Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Beschluss vom 2024-07-19, Aktenzeichen 6 Verg 1/24
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2024:0719.6VERG1.24.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 23. Januar 2024 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Wertstufe bis zu 19.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin, eine obere Landesbehörde mit Zuständigkeiten im Bereich des regionalen Straßennetzes, veranlasste am 26.06.2023 die EU-weite Ausschreibung eines Lieferauftrags über die Lieferung von 250 Stück Notebooks mit Zubehör bis zum 31.08.2023 im Offenen Verfahren auf der Grundlage der Vergabeverordnung (VgV). Der Gegenstand der Lieferung wurde in der Bekanntmachung der Ausschreibung produktspezifisch mit „A.Gen 3 (...), Modellnummer: C. (ohne Betriebssystem)“ angegeben. Weiter hieß es, dass die zu liefernde Hardware aus Kompatibilitätsgründen den angegebenen Spezifikationen entsprechen müsse; ähnliche oder gleichwertige Modelle seien nicht anzubieten (vgl. Abschnitt II.1.4.). Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Das Ende der Angebotsfrist wurde auf den 26.07.2023, 10:00 Uhr, festgesetzt (vgl. IV.2.2.). Als Kommunikationsweg wurde ausschließlich eine elektronische Kommunikation über das Internetportal www....de (künftig: Vergabeplattform) unter der o.a. Referenznummer eröffnet. Weder die Angebotsabgabe noch Anfragen waren in Papierform oder per E-Mail zugelassen (vgl. VI.3.). Auf der Vergabeplattform wurden auch die Vergabeunterlagen in elektronischer Form zum Download bereitgestellt.
Auf entsprechende Bieteranfragen informierte die Antragsgegnerin am 17.07.2023 über die Vergabeplattform darüber, dass abweichend von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung und entgegen vorausgegangener Auskünfte nun auch das Nachfolgemodell (Gen 4) angeboten werden könne. Im Falle eines Angebots des Nachfolgemodells sei die vollständige Kompatibilität mit der aktuellsten G. OS Version zu gewährleisten. Mit dem Angebot sei eine entsprechende Bestätigung der G. Technology GmbH einzureichen. In einer Bieterinformation vom 19.07.2023 wurde bestätigt, dass die Konfiguration der angebotenen Geräte so zu wählen sei, dass die Mindestanforderungen des Modells C.erfüllt würden. Eine entsprechende Bescheinigung durch G. sei dem Angebot „UNBEDINGT BEIZUFÜGEN“. Am 24.07.2023 teilte eine Bieterin mit, dass G. sie darüber informiert habe, dass das Nachfolgemodell Gen 4 noch nicht auf Kompatibilität mit der aktuellsten Version von G. OS geprüft worden sei.
Innerhalb der Angebotsfrist gingen insgesamt neun Angebote ein, darunter auch das Angebot der Antragstellerin vom 25.07.2023. Dieses bezog sich auf das von der Antragsgegnerin ursprünglich vorgegebene Modell A. Gen 3 (...), Modellnummer C.. Nach Abschluss der formalen und rechnerischen Prüfung wurden sieben Angebote ausgeschlossen, weil sie jeweils die Lieferung des Nachfolgemodells der Generation 4 beinhalteten und kein Nachweis der Kompatibilität der angebotenen Laptops mit der aktuellen Version von G. OS beigefügt war.
Mit Schreiben vom 07.08.2023 informierte die Antragsgegnerin die Teilnehmer des Vergabeverfahrens u.a. darüber, dass am 18.08.2023 eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Antragstellerin beabsichtigt sei. Tatsächlich wurde im Verfahren kein Zuschlag erteilt.
Am 22.08.2023 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, dass sie von ihrem Distributor (Großhändler) die Mitteilung bekommen habe, dass Geräte der Gen 3 nicht mehr in der geforderten Stückzahl verfügbar seien. Sodann hieß es in der Mitteilung „daher weichen wir mit ihrer Zustimmung auf das Modell Gen 4 um.“ Ihrer Nachricht fügte die Antragstellerin ein Produktdatenblatt des neuen Modells bei. Am 24.08.2023 erklärte die Antragstellerin, dass sie von G. die Bestätigung erhalten habe, dass die Notebooks kompatibel seien.
Die Antragsgegnerin bat die Antragstellerin und zwei weitere Bieter am 24.08.2023 um eine Verlängerung der Bindefrist.
Am 15.09.2023 informierte die Antragsgegnerin die Bieter, darunter die Antragstellerin, über die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Zur Begründung wurde angeführt, dass der den Vergabeunterlagen zugrundeliegende Lieferauftrag „aufgrund der dynamischen Prozesse am Markt sowie insbesondere hinsichtlich der vorgegebenen erforderlichen Zertifizierung durch G. bis zum ausgeschriebenen Liefertermin nicht im nachgefragten Umfang beschafft werden“ könne. Es sei beabsichtigt, ein erneutes Vergabeverfahren mit überarbeiteter Leistungsbeschreibung durchzuführen. Auf nahezu gleichlautende Nachfragen der Antragstellerin vom 16.09.2023 und vom 01.10.2023 führte die Antragsgegnerin im Schreiben vom 02.10.2023 weiter aus, dass zum Ende der Angebotsfrist nur Angebote vorgelegen hätten, welche nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprochen hätten, da das geforderte Modell nicht mehr lieferbar gewesen sei. Angebote mit anderen, gleichwertigen Produkten oder Nachfolgemodellen seien nicht zugelassen gewesen. Die nachträgliche Öffnung des Verfahrens für andere Modelle sei nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Die weitere Prüfung habe ergeben, dass es zweckmäßiger sei, die Ausschreibung aufzuheben und die neue Ausschreibung so zu gestalten, dass die Dynamik der Produktzyklen der Hardware und die unumgänglichen Anforderungen an die Kompatibilität (Zertifizierung) Berücksichtigung fänden.
Mit Schriftsatz vom 05.10.2023 beanstandete die Antragstellerin, dass die über die Vergabeplattform versandte Mitteilung der Antragsgegnerin vom 15.09.2023 über die Aufhebung der Ausschreibung keine ordnungsgemäße Information i.S.v. §§ 63 Abs. 2 i.V.m. 62 Abs. 1 VgV darstelle, weswegen eine Abhilfe durch Übersendung eines ordnungsgemäßen Informationsschreibens bis zum 10.10.2023 unter Mitteilung der Gründe für die Aufhebung des Vergabeverfahrens verlangt werde. Darüber hinaus rügte sie die Aufhebung der Ausschreibung als „schwerwiegend vergaberechtswidrig“ und verlangte, das Verfahren in den Stand vor der Aufhebung zurückzuversetzen, es teilweise zu wiederholen und letztlich den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen. Sie vertrat die Auffassung, dass die Antragsgegnerin nach Übersendung der Vorabinformation an deren Inhalt bezüglich der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots gebunden sei. Auch sei eine Verlängerung der Bindefrist nach Absendung der Vorabinformation nach § 134 GWB verboten. Die Aufhebung sei unwirksam, weil sie auf sachfremde Erwägungen gestützt worden sei. Der angeführte Aufhebungsgrund nach § 63 Abs. 1 Nr. 1 VgV – kein den Bedingungen entsprechendes Angebot – habe nicht vorgelegen, wie sich aus der Vorabinformation ergebe. Auch eine Aufhebung nach § 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV wegen wesentlicher Änderung der Grundlage des Vergabeverfahrens sei nicht gerechtfertigt, hierfür seien die Prozesse am Markt nicht schnelllebig genug.
Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 10.10.2023 mit, dass sie den Rügen nicht abhelfe.
Mit Schriftsatz vom 10.10.2023 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet werden möge, die willkürliche Aufhebung des Vergabeverfahrens aufzuheben, das Angebot der Antragstellerin im Vergabeverfahren zu berücksichtigen und eine erneute Vorabinformation i.S.v. § 134 GWB zu erteilen (Antrag zu 2), hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufhebung zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Nachprüfungsinstanz fortzusetzen (Antrag zu 3).
Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die nach § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB bis zum 14.11.2023 laufende Entscheidungsfrist durch seine Verfügung vom 14.11.2023 zunächst bis zum 19.12.2023 sowie durch Verfügung vom 15.12.2023 bis zum 23.01.2024 verlängert. Die Vergabekammer hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.11.2023 darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen sie den Nachprüfungsantrag für unzulässig halte.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin im schriftlichen Verfahren durch Beschluss vom 23.01.2024 als unzulässig verworfen. Sie stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass es der Antragstellerin an der nach § 160 Abs. 2 GWB erforderlichen Antragsbefugnis fehle, weil ihr eigenes Angebot einer Zuschlagserteilung nicht zugänglich sei, so dass ausgeschlossen sei, dass sie durch eine etwaig rechtswidrige Aufhebung der Ausschreibung in ihren geschützten Rechten beeinträchtigt sein könne. Weitere Rügen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag, so die Rüge einer vermeintlich unzulässigen Vergabeart, einer vermeintlich unangemessen kurzen Angebotsfrist, einer vermeintlich vergaberechtswidrigen Nichtveröffentlichung einer Änderungsbekanntmachung mit Öffnung für das Nachfolgemodell Gen 4 sowie einer vermeintlich fehlerhaften Information über die Aufhebungsgründe, seien nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert, weil sie vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht gegenüber der Antragsgegnerin erhoben worden seien.
Gegen diese ihr am 25.01.2024 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 06.02.2024 erhobene und am selben Tage per beA beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin.
Die Antragstellerin ist u.a. der Meinung, dass sie antragsbefugt sei. Die Vorabinformation der Antragsgegnerin vom 07.08.2023 belege, dass sie ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben habe. Im Übrigen genüge es für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, dass ihr Angebot nicht offensichtlich auszuschließen gewesen sei. Ihre eigene Mitteilung vom 22.08.2023 sei unbeachtlich, weil sie erst vier Tage nach dem avisierten Termin der Zuschlagserteilung bei der Antragsgegnerin eingegangen sei. Zudem sei die Änderung des Angebots von der Zustimmung der Antragsgegnerin abhängig gemacht worden. Die Antragsgegnerin habe versäumt, eine Angebotsaufklärung durchzuführen.
Es folgen Ausführungen zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags. So sei eine Aufhebung der Aufhebung der Ausschreibung vorzunehmen, weil es für die Aufhebung an einem sachlichen Grund fehle. Insbesondere sei keiner der Gründe des § 63 Abs. 1 VgV einschlägig. Es sei keine ordnungsgemäße Information über die Aufhebung erfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift Bezug genommen.
Die Antragstellerin beantragt in der Hauptsache,
1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 23.01.2024 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren „Lieferung von 250 Stück A. Notebooks mit Zubehör“, Vergabenummer Z ... 2023 bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats fortzuführen, das Angebot der Antragstellerin in diesem Vergabeverfahren zu berücksichtigen und eine erneute Vorabinformation i.S.d. § 134 GWB zu erteilen,
2. festzustellen, dass die Aufhebung des vorgenannten Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin willkürlich, unter mehrfachen Verletzungen der Bestimmungen über das Vergaberecht erging und die Antragstellerin deshalb in ihren Rechten verletzt hat.
Zudem hat sie den Antrag gestellt, ihr Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren, und diesen Antrag auf Nachfrage des Senats dahin konkretisiert, dass sie Einblick in die Vergabedokumentation und in den Vergabevermerk begehre.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt in ihrer Stellungnahme vom 03.06.2024 im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und vertieft u.a. die Ansicht, dass ein Zuschlag auf das geänderte Angebot der Antragstellerin wegen eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Nachverhandlungsverbot rechtswidrig gewesen wäre. Es erschließe sich nicht, welcher Schaden aus der Aufhebung der Ausschreibung für die Antragstellerin entstanden sein solle, da sie zur Erfüllung ihres ursprünglichen Angebots nicht in der Lage gewesen sei.
Der Senat hat mit seinem Beschluss vom 04.06.2024 das Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin zurückgewiesen und ausführliche Hinweise zur vorläufigen Bewertung der Sach- und Rechtslage erteilt. Mit Zustimmung beider Beteiligter hat der Senat mit Beschluss vom 20.06.2024 das schriftliche Verfahren nach §§ 175 Abs. 2, 65 Abs. 1 Halbsatz 2 GWB, d.h. die Verhandlung und Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, angeordnet und den 10.07.2024 als Schlusstermin bestimmt.
Die Verfahrensbeteiligten haben im schriftlichen Verfahren jeweils ergänzend Stellung genommen, die Antragstellerin mit Schriftsätzen vom 17.06.2024 (und teilweise übereinstimmend vom 18.06.2024) sowie vom 09.07.2024, die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 28.06.2024.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zwar zulässig, sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die Vergabekammer ist zu Recht von der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin ausgegangen; die von der Antragstellerin hiergegen erhobenen Einwendungen sind unbegründet.
I. Die Antragstellerin hat für ihren Antrag zu 1, gerichtet auf eine Fortführung des Vergabeverfahrens, keine Antragsbefugnis.
1. Nach § 160 Abs. 2 GWB liegt eine Antragsbefugnis des Antragstellers dann vor, wenn er ein Interesse an dem konkreten, den Gegenstand des zur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahrens bildenden öffentlichen Auftrag hat – dieses Interesse hat die Antragstellerin durch ihre Angebotserstellung, ihre Rügen und nicht zuletzt auch durch das Betreiben des Nachprüfungsverfahrens hinreichend erkennen lassen –, er eine Verletzung von Vergabevorschriften geltend macht – auch dies steht hinsichtlich der von der Antragstellerin erhobenen Rügen nicht in Zweifel – und zumindest schlüssig darlegen kann, dass ihm durch die behauptete Rechtsverletzung entweder bereits ein Schaden entstanden ist oder zumindest ein Schaden zu entstehen droht. Der Begriff des Schadens ist unter dem Gesichtspunkt des Primärrechtsschutzes dahin auszulegen, dass durch die beanstandeten Rechtsverletzungen die Aussichten des jeweiligen Antragstellers auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können. Entscheidend ist dabei die Eignung der geltend gemachten Vergaberechtsverstöße, eine solche Chancenbeeinträchtigung zu begründen. Die Antragstellerin hat zu Recht darauf verwiesen, dass bei der Prüfung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags keine zu hohen Anforderungen an diese Darlegung gestellt werden dürfen und die Frage der Kausalität eines festgestellten Vergaberechtsverstoßes für die Beeinträchtigung der Zuschlagschance des antragstellenden Bieters u.U. im Rahmen der Prüfung der Begründetheit einer Rüge erneut aufzugreifen ist (vgl. nur BVerfG, Beschluss v. 29.07.2004 – 2 BvR 2248/03, BVerfGK 3, 355).
2. Nach diesen Maßstäben ist es hier auszuschließen, dass die Zuschlagschance der Antragstellerin in dem am 26.06.2023 eingeleiteten Vergabeverfahren durch ein vergaberechtswidriges Verhalten der Antragsgegnerin beeinträchtigt ist.
a) Die Antragsgegnerin hat ein EU-weites Offenes Verfahren i.S.v. § 119 Abs. 3 GWB durchgeführt, auf welches sich die Antragstellerin rügelos eingelassen hat – eine Rüge hätte sie nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 26.07.2023 erheben müssen, um sie in einem Nachprüfungsverfahren weiterverfolgen zu können. Das Offene Verfahren ist nach § 15 Abs. 5 VgV u.a. dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle nach dem Ablauf der Angebotsfrist über den Inhalt des Angebots nicht mehr verhandeln darf, was einschließt, dass der betreffende Bieter keine inhaltlichen Änderungen an seinem Angebot mehr vornehmen darf (vgl. nur Rechten in: Röwekamp/ Kus/ Portz/ Prieß, a.a.O., § 15 Rn. 52 ff. m.w.N.).
b) Innerhalb der hier bis zum 26.07.2023 laufenden Angebotsfrist gab die Antragstellerin ein Angebot ab, welches die Lieferung von 250 Notebooks der von der Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung produktscharf beschriebenen Modellversion der Generation 3 bis zum 31.08.2023 beinhaltete. Dieses Angebot ist maßgeblich für die weitere Betrachtung der Zuschlagschancen der Antragstellerin im konkreten Vergabeverfahren. Das von ihr im Rahmen der Bieterkommunikation über die Vergabeplattform am 22.08.2023 unterbreitete Angebot von Notebooks der Generation 4 ist insoweit von vornherein unbeachtlich, weil es nach dem Ablauf der Angebotsfrist bei der Antragsgegnerin einging und deswegen schon nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 VgV nicht zuschlagsfähig war. Für diese Bewertung kommt es auch nicht darauf an, ob die Antragstellerin im Hinblick auf die Bieterinformation vom 17.07.2023 berechtigt gewesen wäre, Notebooks der Generation 4 anzubieten, weil sie von dieser Möglichkeit jedenfalls innerhalb der Angebotsfrist keinen Gebrauch machte.
c) Hinsichtlich ihres Angebots vom 25.07.2023, bezogen auf Notebooks der Generation 3, hat die Antragstellerin am 22.08.2023 selbst eingeräumt, dass sie zu der von ihr angebotenen Lieferleistung in dieser Form jedenfalls ab dem 22.08.2023 nicht mehr in der Lage war. Für diese Feststellung ist es nicht erheblich, ob die Antragstellerin bis zum 22.08.2023 zu einer Lieferung der Notebooks der Generation 3 imstande gewesen wäre, wie sie zwar behauptet, woran aber angesichts des Wortlauts ihrer Mitteilung vom 22.08.2023, welcher eine Kommunikation mit ihrem Großhändler zeitlich vorausgegangen sein muss, und angesichts des Angebotsverhaltens anderer Bieter erhebliche Zweifel bestehen. Insoweit hatten sich die tatsächlichen Verhältnisse im Verlaufe des Vergabeverfahrens objektiv verändert. Dieser nachträglich eingetretene Umstand durfte und musste von der Antragsgegnerin bei ihren zeitlich nachfolgenden Entscheidungen im Vergabeverfahren berücksichtigt werden.
d) Dem steht die von der Antragstellerin am 24.08.2023 erklärte Verlängerung der Bindefrist nicht entgegen, denn diese Erklärung konnte sich aus der nach §§ 133, 157 BGB maßgeblichen objektivierten Sicht der Antragsgegnerin nicht mehr auf das Angebot vom 25.07.2023 beziehen, sondern nur auf das geänderte Angebot vom 22.08.2023, welches von der Antragstellerin an die Stelle des Angebots vom 25.07.2023 gesetzt worden war und aus den vorgenannten Gründen von der Antragsgegnerin nicht bezuschlagt werden durfte.
e) Bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung der Antragsgegnerin, das Verfahren aufzuheben – das war hier der Zeitraum nach dem 24.08.2023 und vor dem 15.09.2023 –, lag jedenfalls kein zuschlagsfähiges Angebot der Antragstellerin mehr vor. Das Rechtsschutzziel des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes, die Beeinträchtigungen von Zuschlagschanden für das maßgebliche Angebot des jeweiligen Antragstellers im laufenden Vergabeverfahren zu beseitigen, konnte bei Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erst recht nicht mehr erreicht werden, denn eine Chance auf den Zuschlag auf ihr Angebot vom 25.07.2023, an welchem sie selbst nicht festhält, hatte die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Einreichung des Nachprüfungsantrages nicht mehr. Eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor der Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin ist untauglich, der Antragstellerin eine bessere Zuschlagschance auf ihr – inzwischen überholtes und aufgegebenes – Angebot vom 25.07.2023 zu verschaffen.
f) Nur vorsorglich ist darauf zu verweisen, dass die das Vergabeverfahren beendende Entscheidung der Antragsgegnerin, die Ausschreibung aufzuheben, jedenfalls wirksam war. Sie erfolgte nicht etwa zum Schein (vgl. Portz in: Röwekamp u.a., a.a.O., § 63 Rn. 21 ff.), sondern war allein deswegen sachlich gerechtfertigt, weil ein zuschlagfähiges Angebot – wie noch aufzuzeigen wird – zu diesem Zeitpunkt nicht mehr vorlag.
II. Der Antrag zu 2, gerichtet auf die Feststellung einer Verletzung der subjektiven Rechte der Antragstellerin im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB durch die Antragsgegnerin, ist zwar zulässig, aber unbegründet.
1. Der Feststellungsantrag ist in einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB zulässig. Zwar dient das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren der Beseitigung von Rechtsverletzungen i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB in einem bereits begonnenen und grundsätzlich noch laufenden Vergabeverfahren. Ein Fall der Durchbrechung dieses Grundsatzes nach § 135 GWB liegt hier nicht vor. Es entspricht aber einhelliger Auffassung, dass auch dann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrag bereits aufgehoben hat, bevor ein Nachprüfungsantrag anhängig ist – wie im vorliegenden Fall –, ein Bieter noch in zulässiger Weise die Vergabekammer anrufen und jedenfalls geltend machen kann, durch die Nichtbeachtung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschrift in seinen subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein (vgl. BGH, Beschluss v. 18.02.2003 – X ZB 43/02 „Jugendstrafanstalt R.“, BGHZ 154, 32, in juris Rz. 14 ff.; vgl. auch Byok in: Byok/ Jaeger, GWB, 4. Aufl. 2018, § 160 Rn. 23 ff.).
2. Der Senat kann offenlassen, ob ein Feststellungsantrag nach der Aufhebung der Ausschreibung auch mit dem – hier streitgegenständlichen – Begehren zulässig ist, die vorherige Nichterteilung eines Zuschlags trotz entsprechender Ankündigung als vergaberechtswidrig geltend zu machen. Insoweit fehlt es jedenfalls an der Verletzung einer vergaberechtlichen Vorschrift.
a) Es ist allgemein anerkannt, dass der öffentliche Auftraggeber allein dadurch, dass er ein Vergabeverfahren eingeleitet hat, keinem Vertragsabschlusszwang unterliegt (vgl. Portz in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, a.a.O., § 63 Rn. 16 ff.). Der Gesetzgeber hat gerade keine klagbaren Rechte der Bieter auf Abschluss eines Vertrages geschaffen (vgl. Herrmann in: Ziekow/Völlink, VergabeR, 5. Aufl. 2024, § 63 VgV Rn. 25 m.w.N.). Das gilt unabhängig davon, ob der Auftraggeber zwischenzeitlich die Erteilung eines Zuschlags allgemein oder gegenüber einem Bieter in Aussicht gestellt hat. Auch eine Vorabinformation i.S.v. § 134 GWB begründet keinen Anspruch des als Zuschlagsaspiranten bezeichneten Bieters auf den Zuschlag. Sie hat – im Zusammenhang mit der Wartepflicht des öffentlichen Auftraggebers – lediglich die Funktion, den nicht berücksichtigten Bewerbern und Bietern eine Gelegenheit zu verschaffen, die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz zu prüfen und ggf. vor der Schaffung irreversibler Zustände, d.h. vor wirksamer Zuschlagserteilung (vgl. § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB), ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Jeder in einer solchen Vorabinformation genannte Zuschlagsaspirant muss noch damit rechnen, dass der Zuschlag u.U. doch nicht auf sein Angebot erteilt wird, insbesondere im Falle einer erfolgreichen Rüge eines Mitbewerbers oder im Falle einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Vergabeverfahren.
b) Nach diesen Maßstäben kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen die Antragsgegnerin vor dem 22.08.2023 keinen Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin vom 25.07. 2023 erteilte. Sie verstieß damit gegen keine bieterschützende Rechtsvorschrift. Maßgeblich ist allein, dass ein Vertrag mit der Antragstellerin bis zum 22.08.2023 noch nicht zustande gekommen und das Vergabeverfahren nicht durch einen Zuschlag beendet worden war, so dass der nachträglich eingetretene Umstand – die Abstandnahme der Antragstellerin von ihrem einzigen fristgerecht eingereichten Angebot vom 25.07.2023 – von der Antragsgegnerin bei weiteren Entscheidungen zu berücksichtigen war.
3. Entgegen deren Auffassung verletzt die Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin nach dem 24.08.2023 die Antragstellerin nicht in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB.
a) Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 04.06.2024 darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der Aufhebung einer Ausschreibung nach der einhelligen Auffassung in der Rechtsprechung zwischen der Rechtmäßigkeit und der Wirksamkeit der Aufhebung differenziert wird. Dem folgt auch der erkennende Senat in ständiger Rechtsprechung. Die Rechtmäßigkeit der Aufhebung hängt vor allem vom Vorliegen mindestens eines der in § 63 Abs. 1 VgV genannten Aufhebungsgründe sowie von einer fehlerfreien Ermessensausübung ab. Die Antragstellerin verweist in ihrer Stellungnahme zu den gerichtlichen Hinweisen zu Recht darauf, dass dann, wenn die Aufhebung eine Maßnahme zur Korrektur eines eigenen vergaberechtlichen Fehlverhaltens der Vergabestelle ist, bei der Prüfung eines zur Aufhebung berechtigenden Grundes eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen ist (vgl. nur BGH, Beschluss v. 20.03.2014 – X ZB 18/13 „Fahrbahnerneuerung I“, VergabeR 2014, 1409, in juris Rz. 25).
b) Zum Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin waren die Voraussetzungen des von ihr auch in Anspruch genommenen Aufhebungsgrundes des § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV erfüllt. Es liegt ein anderer schwerwiegender, vom Gewicht den enumerativ in Nr. 1 bis Nr. 3 aufgeführten Aufhebungsgründen äquivalenter Grund darin, dass jedenfalls ab dem 24.08.2023 kein Angebot mehr vorlag, welches den Ausschreibungsbedingungen entsprach.
aa) Diejenigen Bieter, welche Notebooks der Generation 4 angeboten hatten, konnten jeweils die zwingend geforderte Kompatibilitätsbescheinigung der der G. Technology GmbH nicht vorlegen, weil eine entsprechende Prüfung noch nicht stattgefunden hatte. Sie waren deswegen nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen. Eine Nachforderung der fehlenden Bescheinigung hätte gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz im Vergabeverfahren verstoßen, weil feststand, dass keinem Wirtschaftsteilnehmer eine rechtzeitige Beibringung der Bescheinigung möglich war und die Antragsgegnerin deswegen damit rechnen musste, dass andere Wirtschaftsteilnehmer von einer entsprechenden Angebotsabgabe gerade im Hinblick darauf Abstand genommen hatten, dass sie die Notebooks der Generation 3 nicht mehr liefern und für Notebooks der Generation 4 keine Kompatibilitätserklärung beibringen konnten.
bb) Diejenigen Bieter, wie die Antragstellerin, welche Notebooks der Generation 3 angeboten hatten, hatten zwar ursprünglich wertungsfähige Angebote eingereicht, waren nach dem Kenntnisstand der Antragsgegnerin vom 24.08.2023 aber nicht mehr leistungsfähig, weil das Produkt am Markt nicht mehr verfügbar war. Insbesondere hatte die Antragstellerin ausdrücklich erklärt, dass sie zu einer entsprechenden Lieferung nicht mehr in der Lage war. Diese Konstellation ist von derjenigen zu unterscheiden, welche die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 17.06.2024 anführt: Ohne entgegenstehende Anhaltspunkte darf die Vergabestelle einem Leistungsversprechen des Bieters – also einer vom Bieter im Rahmen seines Angebotes übernommenen, nach einem Vertragsschluss auch einklagbaren Leistungsverpflichtung – vertrauen, ohne es nachprüfen zu müssen. Begründen aber konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Realisierbarkeit der Leistungsverpflichtung oder schließt der Bieter – wie hier die Antragstellerin – eine Leistungserbringung nachträglich selbst aus, so ist die Vergabestelle (selbstverständlich) gehalten, diese nachträgliche Feststellung bei ihren Entscheidungen im Vergabeverfahren zu berücksichtigen. Eine Wertung des neuen Angebots der Antragstellerin vom 22.08.2023 kam ebenfalls nicht in Betracht, weil sie, wie vorausgeführt, vergaberechtswidrig gewesen wäre.
cc) In dieser Situation war die Vergabe des Auftrags durch Zuschlag auf eines der vorhandenen, innerhalb der Angebotsfrist eingegangenen Angebote in vergaberechtskonformer Weise ausgeschlossen. Das Vergabeverfahren konnte rechtmäßig nur durch Aufhebung beendet werden. Dem steht nicht entgegen, dass vor dem 22.08.2023 eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Antragstellerin u.U. noch möglich und rechtlich zulässig gewesen wäre und – dies zugunsten der Antragstellerin unterstellt – von der Antragsgegnerin lediglich versäumt wurde. Für die vergaberechtliche Beurteilung der Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin kommt es auf deren Entscheidungssituation nach dem 24.08.2023 an. Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin, das derart gescheiterte Verfahren zu beenden und eine Neuausschreibung vorzunehmen, ist deswegen nicht zu beanstanden.
C.
1. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 GWB.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei die geprüfte Angebotssumme des Hauptangebotes der Antragstellerin zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 155 ff. GWB
§ 134 GWB
§ 135 GWB
§ 63 VgV
§ 63 Abs. 2 i.V.m. 62 Abs. 1 VgV
§ 63 Abs. 1 Nr. 1 VgV
§ 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV
§ 167 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 63 Abs. 1 VgV
§ 175 Abs. 2, 65 Abs. 1 Halbsatz 2 GWB
§ 119 Abs. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 15 Abs. 5 VgV
§ 57 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 VgV
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV
§ 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV
§ 175 Abs. 2, 78 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 154, 32
2 BvR 2248/03
X ZB 43/02
X ZB 18/13