Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-02-03, Aktenzeichen 2 L 1334/14
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2015:0203.2L1334.14.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die landesweit ausgeschriebene Stelle „Sachbearbeiter (in) mit überwiegend schwierigen Aufgaben und Stellvertreter/Stellvertreterin des Leiters KK 14“ bei dem Polizeipräsidium I1. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
3. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers, der sich sinngemäß aus der Beschlussformel zu 1. ergibt, ist zulässig (I.) und begründet (II.).
I. Der Antrag ist zulässig.
Insbesondere fehlt dem Antragsteller entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht die erforderliche Antragsbefugnis. Der Antragsteller wendet sich mit dem vorliegenden Verfahren gegen die Besetzung der hier in Rede stehenden Stelle durch den Beigeladenen und macht geltend, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtswidrig sei. Damit macht er eine mögliche Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Bewerbungsverfahrensanspruchs und mithin eine Verletzung in eigenen Rechten geltend.
Fehl geht auch der Einwand des Antragsgegners, der Antrag sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Der Antragsteller begehrt im vorliegenden Fall ausweislich seines Antragsvorbringens wegen eines - seiner Ansicht nach - fehlerhaften Auswahlverfahrens die Freihaltung der Stelle, bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Dass es dem Antragsteller insoweit nicht um die Durchsetzung subjektiver Rechte geht, ist nicht ansatzweise ersichtlich. Die Behauptung des Antragsgegners, dem Antragsteller gehe es - wie sich aus einem Gespräch mit dem Beigeladenen und EKHK M. ergeben soll - „nicht um die Sache an sich“, er bezwecke wegen fehlender Transparenz „eine objektive Beanstandung des Verfahrens, wofür es jedoch keine Rechtsgrundlage“ gäbe, ist zum einen ohne Vorlage entsprechender Nachweise und Glaubhaftmachungen schon unsubstantiiert. Zum anderen verkennt der Antragsgegner mit einer derartigen Behauptung auch grundlegend den Inhalt und die Reichweite des Bewerbungsverfahrensanspruchs, denn dieser aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Anspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt insbesondere im Hinblick auf das Auswahlverfahren ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl, zu der auch ein für den jeweiligen Bewerber hinreichend transparentes Auswahlverfahren gehört.
II. Der Antrag ist auch in der Sache begründet.
Nach Maßgabe des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die vom Antragsteller begehrte Sicherungsanordnung ist danach zu erlassen. Der Antragsteller hat den hierfür erforderlichen Anordnungsgrund (1.) und Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2 und 294 ZPO).
1. Der Antragsteller hat zunächst glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund im Hinblick auf die begehrte vorläufige Untersagung der Stellenbesetzung gegeben ist. Im vorliegenden Fall ist die streitbefangene Stellenbesetzung zwar nicht mit der Ver-gabe eines statusrechtlichen Amtes (d.h. einer Beförderung und einer Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgrupe A 12 BBesO i.d.F. ÜBesG NRW) verbunden, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach den Grundsätzen der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre. Vielmehr hat der ausgewählte Bewerber im vorliegenden Fall zunächst noch nach Maßgabe des § 20 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW i.V.m. § 8 Abs. 4 Nr. 3 LVOPol eine drei Monate dauernde Erprobungszeit zu absolvieren. Es handelt sich mithin im vorliegenden Fall sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen um einen Beförderungsdienstposten, d. h. einen solchen, der im behörden- oder körperschaftsinternen Funktionsgefüge mit einer höheren statusrechtlichen Wertigkeit versehen ist als das derzeitige Statusamt der Bewerber, mit der Folge, dass ein etwaig rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten bis zur Entscheidung in der Hauptsache einen Erfahrungsvorsprung erlangen kann, der mit der Länge des Hauptverfahrens zunimmt und der bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht ausgeblendet werden kann.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, juris, vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71, und vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 -, ZBR 2009, 411; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. März 2014 - 6 B 93/14 -, IÖD 2014, 130, vom 26. November 2013 -1 B 691/13 -, IÖD 2014, 50, und vom 15. Juli 2013 - 6 B 682/13 -, juris.
Diese (zumindest mögliche) Gefährdung des (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers - hier des Antragstellers - begründet einen Anordnungsgrund.
2. Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung des Antraggegners erweist sich aus mehreren Gründen als rechtsfehlerhaft.
In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes oder eines Beförderungsdienstpostens - wie hier - besteht ein Anordnungsanspruch dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Hinzu kommen muss, dass in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren die Auswahl des Antragstellers zumindest möglich erscheint. Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 B 901/10 -, juris.
Ein Beamter hat zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens oder eines Beförderungsamtes. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Beamten er bei einer anstehenden Beförderung/Stellenbesetzung den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag grundsätzlich jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, a. a. O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -, ZBR 2006, 390, vom 11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -, RiA 2005, 253, vom 6. August 2004 - 6 B 1226/04 -, juris, und vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316.
Diese Grundsätze gelten auch bei der Besetzung höherwertiger Dienstposten.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, ZBR 2013, 376, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, IÖD 2012, 158, vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, ZBR 2005, 244; OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, juris, vom 9. Januar 2013 - 6 B 1125/12 -, IÖD 2013, 50, vom 8. Oktober 2010 - 1 B 930/10 -, juris, und vom 13. Oktober 2009 - 6 B 1232/09 -, Schütz, BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 183; VG Arnsberg, Beschluss vom 27. März 2014 - 2 L 240/14 -, juris.
In Anwendung dieser Grundsätze bestehen gleich mehrere durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung des Antragsgegners.
Die streitbefangene Auswahlentscheidung ist im Hinblick auf die die Entscheidung tragenden Auswahlerwägungen nicht hinreichend begründet und dokumentiert worden (a.). Dies betrifft zum einen die Bewertung des Antragsgegners, dass die Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen aus den Jahren 2014 und 2011 als „im Wesentlichen gleich“ einzustufen seien. Insbesondere fehlt es in diesem Zusammenhang an der gebotenen schriftlich fixierten inhaltlichen Ausschärfung dieser Beurteilungen im Hinblick auf die Einzelmerkmale (aa.). Zum anderen hat der Antragsgegner nicht hinreichend nachvollziehbar begründet, weshalb die Voraussetzungen für die Durchführung eines Auswahlgesprächs vorgelegen haben sollen, und dieses Auswahlgespräch ist zudem nicht hinreichend dokumentiert worden (bb.). Es erscheint (zumindest) auch möglich und ist nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass der hier in Rede stehende Beförderungsdienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben werden könnte (b.).
a. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss vorrangig auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Dies sind in erster Linie aktuelle dienstliche Beurteilungen, die den gegenwärtigen Leistungsstand der Konkurrenten abbilden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, DVBl. 2003, 1524; BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, juris, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 -, NVwZ-RR 2002, 113.
Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr in einem nächsten Schritt die aktuellen Beurteilungen zunächst umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (sog. Binnendifferenzierung bzw. innere Ausschöpfung).
Bei einem hiernach festzustellenden Qualifikationsgleichstand können auch ältere dienstliche Beurteilungen für die Auswahlentscheidung in den Blick genommen werden. Auch hierbei handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand des Bewerbers in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - 2 C 41.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, Schütz BeamtR ES/D I 2 Nr. 64; OVG NRW, Beschluss vom 29. September 2011 - 6 B 928/11 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 17. Mai 2013 - 3 CE 12.2469 -, BayVBl. 2014, 84; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21. März 2013 - 4 S 227/13 -, VBlBW 2013, 306; VG Arnsberg, Beschluss vom 27. März 2014 - 2 L 240/14 -, juris.
Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft und die Bewerber hiernach als „im Wesentlichen gleich" einzustufen sind,
vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2012 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202; Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 -, BVerwGE 136, 388; OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2009 - 6 A 921/07 -, juris,
können die Ergebnisse von Auswahlgesprächen bzw. „strukturierten Interviews“ zur „Abrundung“ des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010 - 6 B 133/10 -, juris, vom 29. September 2006 - 1 B 1452/06 -, und vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343, m.w.N.
Diese Personal- oder Auswahlgespräche bzw. „strukturierten Interviews“ kommen neben der dienstlichen Beurteilung allenfalls ergänzend in Betracht, wenn bei einem Beurteilungsgleichstand sonst eine „Pattsituation“ entstehen würde. Entscheidend ist insoweit, dass diese Auswahlgespräche gegenüber dienstlichen Beurteilungen nur eine begrenzte Aussagekraft haben. Denn diese Verfahren stellen nur eine Momentaufnahme dar und können hinsichtlich der nach Art. 33 Abs. 2 GG erforderlichen Erkenntnisgewinnung nur einen Teil der Leistungsanforderungen abdecken, während sich dienstliche Beurteilungen auf einen längeren Zeitraum erstrecken, in dem der Beamte den konkreten und vielfältigen Anforderungen seines Amtes gerecht werden musste, und bieten demgemäß eine profunde, gesicherte Grundlage für die prognostische Feststellung der Eignung eines Bewerbers hinsichtlich des konkret zu besetzenden Dienstpostens.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, juris, und vom 23. März 2010 - 6 B 133/10 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 17. Mai 2013 - 3 CE 12.2469 -, BayVBl. 2014, 84.
Hinzu kommt, dass der Dienstherr seine Auswahlgründe hinreichend dokumentieren muss. Dies gilt sowohl mit Blick auf die Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen als auch im Hinblick auf das Auswahlgespräch. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggfs. durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. März 2013 - 1 B 185/13 -, IÖD 2013, 125, vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris, vom 18. August 2010 - 6 B 868/10 -, vom 13. Oktober 2009 - 6 B 1232/09 -, a. a. O., und vom 26. November 2008 - 6 B 1416/08 -, ZBR 2009, 274; Nds. OVG, Beschluss vom 7. Februar 2013 - 5 ME 256/12 -, juris
Diesen Anforderungen an die Begründungs- und Dokumentationspflicht hat der Antragsgegner im vorliegenden Fall nicht genügt.
aa. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene sind in ihren Regelbeurteilungen für das Jahr 2014 (Beurteilungszeitraum 1. Juli 2011 bis 31. Mai 2014) vom Gesamtergebnis her gleich beurteilt worden. Beide Beurteilungen endeten mit dem Gesamtergebnis „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“ (5 Punkte). Der Antragsgegner hat insoweit im Auswahlvermerk vom 26. September 2014 ausgeführt: „Die einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale der fünf Bewerber wurden ebenfalls mit der Spitzennote bewertet, so dass auch eine Ausschärfung der Beurteilungen nicht zu einem Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers führt“. Diese Ausführungen sind indes für die Einschätzung des Antragsgegners, dass die Bewerber im Hinblick auf die Regelbeurteilung 2014 im Wesentlichen als gleich einzustufen seien, nicht tragfähig, denn der Antragsgegner hat hierbei übersehen, dass der Beigeladene hinsichtlich des Einzelmerkmals 8 (Mitarbeiterführung) mit 5 Punkten beurteilt wurde und der Antragsteller hinsichtlich dieses Einzelmerkmals nicht beurteilt wurde. Bei der inhaltlichen Ausschöpfung einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn zwar ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juni 2008 - 6 B 395/08 -, juris, und vom 27. Juli 2005 - 6 B 1007/05 -, juris.
Insoweit ist es dem Dienstherrn grundsätzlich auch nicht verwehrt, eine zusätzliche Bewertung eines Hauptmerkmals bei einem Bewerber - hier: Mitarbeiterführung - als nicht ausschlaggebend einzustufen. Der Dienstherr muss aber zunächst überhaupt erkennen, dass bei einem Bewerber dieses zusätzliche Hauptmerkmal bewertet worden ist, und wenn er diesem Einzelmerkmal keine Bedeutung beimessen will, trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, weshalb er die Qualifikation der Bewerber gleichwohl als im Wesentlichen gleich einstuft.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 - m.w.N., juris, vom 27. September 2010 - 6 B 962/10 -, juris, und vom 12. Juni 2008 - 6 B 395/08 -, juris.
Im vorliegenden Fall hat sich der Antragsgegner indes überhaupt nicht damit auseinandergesetzt, dass der Beigeladene im Gegensatz zu dem Antragsteller auch mit Blick auf das Einzelmerkmal „Mitarbeiterführung“ eine 5-Punkte-Bewertung erhielt. Gerade vor dem Hintergrund, dass die Stelle nach der Stellenausschreibung auch die Funktion als Stellvertreter des Leiters KK 14 mit umfasst, hätte es hier einer im Auswahlvermerk schriftlich fixierten Darlegung des Antragsgegners bedurft, weshalb er diesem Unterschied in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beigemessen hat, sondern zu dem Ergebnis kam, dass keiner der Bewerber einen Qualifikationsvorsprung habe.
Auch im Hinblick auf die Vorbeurteilungen - hier Regelbeurteilungen 2011 (Beurteilungszeitraum 1. August 2006 bis 30. Juni 2011) - hat der Antragsgegner keine nachvollziehbare Ausschöpfung und Gewichtung der Einzelmerkmale der Beurteilungen vorgenommen und in den Auswahlvermerken nicht dargelegt, weshalb er insbesondere im Hinblick auf den Antragsteller und den Beigeladenen von einer im Wesentlichen gleichen Qualifikation ausgegangen ist, die ein Auswahlgespräch rechtfertigt. Im Vermerk vom 26. September 2014 hat der Antragsgegner im Hinblick auf die (verbliebenen) insgesamt vier Bewerber (Antragsteller, Beigeladener, KHK T. , KHK H. ) zunächst ausgeführt:
„Alle vier Bewerber wurden in der Regelbeurteilung 2011 im statusrechtlichen Amt A 11 mit der Gesamtbewertung von 4 Punkten beurteilt. Die gebotene inhaltliche Ausschöpfung der Vorbeurteilten führte im vorliegenden Fall nach Auswertung aller Merkmal nicht zur Feststellung eines Qualifikationsvorsprungs eines Bewerbers, sondern ergab lediglich einen Leistungsgleichstand zwischen KHK T. und KHK H. . Die Beurteilungen aus 2011 wurden bei beiden Bewerbern in den Einzelmerkmalen 3x5 und 4x4 Punkten bewertet. KHK C1. wurde im Vergleich zu den beiden Mitbewerbern T. und H. in drei Merkmalen um einen Punktwert schlechter bewertet und erhielt 2x5, 3x4 und 2x3 Punkte, KHK X1. wurde im Vergleich zu den beiden Mitbewerbern T. und H. in zwei Merkmalen um einen Punktwert schlechter bewertet und erhielt 1x5 und 6x4 Punkte, so dass eine im wesentlichen gleiche Bewertung nicht mehr angenommen werden kann. KHK C1. und KHK X1. scheiden, nach der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Vorbeurteilungen und Auswertung aller Merkmale auf Grund der schlechteren Beurteilungen und dem daraus resultierenden Qualifikationsvorsprung der beiden Mitbewerber KHK T. und KHK H. , aus dem weiteren Verfahren aus.“
Der Leiter Dir. ZA (ORR F. ) hat anschließend im Vermerk vom 29. September 2014 ausgeführt:
„In Absprache mit Herrn S. bitte ich um Durchführung des Auswahlverfahrens mit allen vier Bewerbern. Der Qualifikationsvorsprung aufgrund der Vorbeurteilung ist so gering, dass alle Bewerber über eine annähernd gleiche fachliche Eignung verfügen. Daher sollte die Auswahl erst aufgrund der im Auswahlgespräch gewonnenen Erkenntnisse erfolgen.“
Nachdem KHK T. seine Bewerbung zurückgezogen hatte, hat sich der Antragsgegner ausweislich des Auswahlvermerks vom 21. November 2014 zu einem Auswahlgespräch zwischen dem Antragsteller, dem Beigeladenen und KHK H. entschlossen. Der Antragsgegner hat indes seine Auswahlerwägungen, weshalb er - entgegen seiner Auswahlerwägungen im Vermerk vom 26. September 2014 - nunmehr von einem „Qualifikationsgleichstand“ der Bewerber ausgegangen ist, nicht nachvollziehbar begründet und dokumentiert. Er hat in seinem Vermerk vom 26. September 2014 noch selbst erkannt, dass KHK H. nach Ausschärfung seiner Regelbeurteilung aus dem Jahr 2011 in drei Merkmalen um je einen Punktwert besser als der Beigeladene und in zwei Merkmalen um je einen Punktwert besser als der Antragsteller beurteilt wurde. Hieraus ergab sich letztlich auch, dass der Antragsteller im Hinblick auf die Einzelmerkmale mit insgesamt 29 Punkten um einen Punktwert besser beurteilt war als der Beigeladene. Soweit der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 28. Januar 2015 ausgeführt hat, dass es sich hierbei um die „geringstmögliche Punktdifferenz“ gehandelt habe und deshalb von einer im Wesentlichen gleichen Vorbeurteilung (Regelbeurteilung 2011) zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen auszugehen gewesen sei, verkennt der Antragsgegner, dass der Antragsteller und der Beigeladene in insgesamt drei Einzelmerkmalen (Arbeitsorganisation, Veränderungskompetenz und soziale Kompetenz) unterschiedlich beurteilt worden sind. Die Unterschiede in den Einzelmerkmalen der Regelbeurteilungen 2011 zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen drängten sich geradezu auf. Will der Dienstherr sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn eine Begründungs- und Substantiierungspflicht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris.
Dieser Begründungs- und Substantiierungspflicht ist der Antragsgegner im vorliegenden Fall nicht ansatzweise nachgekommen. Es reicht hierzu nicht aus, den Qualifikationsvorsprung - wie im Vermerk vom 29. September 2014 - lediglich als „gering“ zu bezeichnen. Vielmehr bedurfte es mit Blick auf die Gewichtung der Einzelmerkmale und unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle einer inhaltlichen Auseinandersetzung, warum im vorliegenden Auswahlverfahren der Qualifikationsvorsprung - hier des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen – trotz der Unterschiede in drei Einzelmerkmalen als gering einzustufen war. Die Auswahlerwägungen sind insoweit nicht nur lückenhaft, sondern auch nicht nachvollziehbar, da der Beigeladene - auch nach den Erwägungen des Antragsgegners im Vermerk vom 26. September 2014 - trotz des gleichen Gesamtergebnisses (4 Punkte) nach Ausschöpfung der Beurteilung 2011 die schlechteste Vorbeurteilung unter den Bewerbern hatte. Ein Auswahlgespräch kommt - wie bereits oben dargelegt - aber erst in Betracht, wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft und die Bewerber hiernach als „im Wesentlichen gleich“ einzustufen sind. Ein solche „Pattsituation“ hat der Antragsgegner, der die Unterschiede hinsichtlich der Einzelmerkmale in den Beurteilungen außer Betracht gelassen hat, indes nicht substantiiert und nachvollziehbar begründet.
bb. Darüber hinaus konnte im vorliegenden Fall die Auswahlentscheidung nicht auf das Auswahlgespräch gestützt werden. Zum einen hat der Antragsgegner - wie bereits unter II.2.a.aa. dargestellt - in seinem Auswahlvermerk vom 21. November 2011 nicht dargelegt, weshalb er hinsichtlich des Antragstellers und des Beigeladenen nach Ausschöpfung der Beurteilungen von im Wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern ausgegangen ist. Damit fehlte es aber bereits an der Grundvoraussetzung für die Durchführung eines Auswahlgesprächs. „Erst“ wenn sich ein Leistungsvorsprung eines Bewerbers auch nach Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen nicht feststellen lässt, ist Raum für ein Auswahlgespräch. Außerdem hat der Antragsgegner verkannt, dass ein solches Auswahlgespräch nur zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden kann. Das Gespräch darf nicht allein zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2010 - 6 B 133/10 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2014 - 2 L 1357/14 -, juris.
Der Antragsgegner hat indes „allein“ auf das Ergebnis des Auswahlgesprächs abgestellt und dabei die dienstlichen Beurteilungen - insbesondere die beurteilten Einzelmerkmale in den Regelbeurteilungen 2014 und 2011 - hinsichtlich des Antragstellers und des Beigeladenen unberücksichtigt gelassen. Dies ergibt sich zum einen aus dem Vermerk des ORR F. vom 29. September 2014, in dem er ausführte, dass „die Auswahl erst aufgrund der im Auswahlgespräch gewonnenen Erkenntnisse erfolgen“ solle. Zum anderen sind - ausweislich des Auswahlvermerks vom 21. November 2014 - die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen bei der Abschlussbewertung nicht mehr in die Entscheidungsfindung eingeflossen. Der Beigeladene ist allein auf der Grundlage - des nach Ansicht der Auswahlkommission besseren - Auswahlgesprächs ausgewählt worden.
Unabhängig hiervon ist das Auswahlgespräch auch nicht hinreichend dokumentiert worden. Wird eine Bewerberauswahl maßgeblich auf die Eindrücke aus einem Auswahlgespräch gestützt, müssen die an die Bewerber gerichteten Fragen bzw. die besprochenen Themen, die Antworten der Bewerber, die Bewertung bzw. Teilbewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission sowie der persönliche Eindruck von den Bewerbern zumindest in gewissen Grundzügen aus vorliegenden Aufzeichnungen (z.B. Bewertungsbögen, Protokollen) und/oder aus dem Text der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums zu entnehmen sein, um so dem Gebot hinreichender Transparenz zu genügen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, 1191; OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343, vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, NVwZ-RR 2004, 771, und vom 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Januar 2012 - OVG 6 S 50.11 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 4 S 2543/11 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2014 - 2 L 1357/14 -, juris; VG Berlin, Urteil vom 26. November 2014 - 7 K 421.14 -, juris; VG Saarland, Beschluss vom 22. September 2014 - 2 L 388/14 -, juris.
Diesen Anforderungen genügt die „dokumentierte“ Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht. Abgesehen davon, dass anhand der vorgelegten Verwaltungsvorgänge für das Gericht nicht feststellbar ist, ob diese Auswahlgespräche nach im Vorhinein festgelegten einheitlichen Kriterien bewertet wurden und ob diese für die Bewerber auch im Vorhinein erkennbar waren, fehlt es jedenfalls an einer konkreten Dokumentation des Gesprächsverlaufs, die eine gerichtliche Nachprüfbarkeit ermöglicht. Zwar sind die Fragestellungen und die inhaltliche Erwartungshaltung an die Bewerber in einer Übersicht auf Bl. 33 bis 38 des Besetzungsvorgangs (Beiakte Heft 1) aufgeführt. Hieraus ergibt sich indes nicht, welche konkreten Antworten der Antragsteller und der Beigeladene gegeben haben, wie die einzelnen Fragenkomplexe bewertet wurden und wie lange die Bewerber für die Befragung überhaupt Zeit hatten, insbesondere ob ihnen jeweils der gleiche Zeitrahmen für die Beantwortung der einzelnen Fragenkomplexe zur Verfügung stand. Soweit in dem Auswahlvermerk vom 21. November 2014 ausgeführt wurde,
„(…) Herr KHK X. blieb bei der Beantwortung der Fragen durchgehend oberflächlich. Seine Ausführungen zu den Fragen drei und neun waren unzureichend, fachliche Defizite zeigten sich insbesondere in den Ausführungen zu Frage fünf. Zudem zeigte er als einziger Bewerber bei der Beantwortung der achten Frage einen Lösungsweg auf, welcher die abgefragten Kompetenzmerkmale in Gänze unberücksichtigt ließ.“,
genügt dies den Anforderungen an die Dokumentationspflicht nicht. Aus diesen Ausführungen ist weder ersichtlich, welche konkreten Antworten der Antragsteller auf die einzelnen Fragen gegeben hat noch in welchem Zeitrahmen er diese zu beantworten hatte und wie diese Fragen im Verhältnis zu den anderen Fragen und Antworten gewichtet wurden. Etwas anderes ergibt sich im Ergebnis auch nicht aus den vom Antragsgegner mit Schriftsatz vom 28. Januar 2015 nachgereichten „handschriftlichen Notizen“ der Mitglieder der Auswahlkommission. In diesen Notizen hat sich zwar jedes Mitglied der Auswahlkommission unter der Rubrik „Bemerkungen“ Stichworte zum Gesprächsverlauf gemacht. Eine für das Gericht nachvollziehbare inhaltliche Protokollierung der konkreten Antworten des Antragstellers und des Beigeladenen ergibt sich hieraus indes nicht. Auch ergeben sich aus diesen Notizen keine Anhaltspunkte dafür, welcher konkrete Zeitrahmen dem Antragsteller und dem Beigeladenen zur Beantwortung der Fragen zur Verfügung stand, insbesondere ob den Bewerbern derselbe Zeitrahmen zur Verfügung stand. Auch ergeben sich aus diesen Notizen keine Anhaltspunkte zu Teilbewertungen hinsichtlich der einzelnen Fragen (z.B. in Form einer Notenskala zur Leistungs- und Eignungseinschätzung) sowie der Gewichtung der beantworteten Fragen zueinander. Aus den vorgelegten Unterlagen ist auch nicht ersichtlich, dass die Auswahlkommission bei ihrer Entscheidung noch einmal die Beurteilungen der Bewerber in den Blick genommen hat. Es fehlt mithin an einer hinreichend transparenten und nachvollziehbaren Dokumentation der Auswahlgespräche und der Entscheidungsfindung durch die Auswahlkommission.
Ob die Auswahlentscheidung auch deshalb zu beanstanden wäre, weil, wie der Antragsteller weiter einwendet, die Gleichstellungsbeauftragte (EPHK’in M1. ) als „stimmberechtigtes“ Mitglied der Auswahlkommission angehört habe, kann nach alledem dahinstehen.
b. Nach Lage der Dinge - insbesondere auch unter Berücksichtigung, dass der Antragsteller in der Vorbeurteilung (Regelbeurteilung 2011) hinsichtlich der Einzelmerkmale insgesamt einen Punkt mehr als der Beigeladene erzielt hat (29 Punkte zu 28 Punkten) und hinsichtlich der Einzelmerkmale „Veränderungskompetenz“ und „Soziale Kompetenz“ besser als der Beigeladene beurteilt wurde, diesen Merkmalen im Hinblick auf die „erfolgssichernden Kompetenzmerkmale“ im Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle auch durchaus Gewicht zukommen kann - erscheint es zumindest möglich und ist nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass der Beförderungsdienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben werden könnte. Dass der Antragsteller von vornherein chancenlos wäre, lässt sich jedenfalls nicht feststellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO, wobei berücksichtigt worden ist, dass der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG in der seit dem 16. Juli 2014 geltenden Fassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2 und 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 71
NVwZ 2003, 200
NJW 2004, 870
RiA 2005, 253
NVwZ-RR 2002, 113
BVerwGE 118, 370
NVwZ 2003, 1398
BVerwGE 136, 388
NVwZ-RR 2006, 343
NVwZ 2011, 1191
NVwZ-RR 2004, 771
2 VR 3.11
2 VR 1.09
6 B 93/14
1 B 691/13
6 B 682/13
2 BvR 857/02
2 C 14.02
1 B 901/10
6 B 618/06
1 B 301/05
6 B 1226/04
6 B 1776/00
2 VR 1.13
2 A 7.09
2 C 17.03
6 B 1193/13
6 B 1125/12
1 B 930/10
6 B 1232/09
2 L 240/14
2 BvR 311/03
2 C 37.04
2 C 16.02
1 B 704/01
2 C 41.02
2 C 31.01
6 B 928/11
3 CE 12.24
4 S 227/13
1 WB 39.09
6 A 921/07
6 B 133/10
1 B 1452/06
6 B 1845/05
1 B 185/13
1 B 186/11
6 B 868/10
6 B 1416/08
5 ME 256/12
6 B 395/08
6 B 1007/05
6 B 962/10
2 L 1357/14
2 BvR 764/11
1 B 300/04
1 B 1972/03
6 S 50.11
4 S 2543/11
7 K 421.14
2 L 388/14