Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-14, Aktenzeichen 4b O 130/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2006:0314.4B.O130.05.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zwangsweise durchzusetzenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin ist seit dem 27.01.2005 eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 0 657 139 (nachfolgend: Klagepatent, Anlage K 1), dessen ursprüngliche Inhaberin – die Ethicon, Inc., Sommerville, N.J., USA – sämtliche ihr zustehende, mit dieser Klage geltend gemachten Ansprüche an die Klägerin abgetreten hat.
Das Klagepatent, welches eine Priorität vom 06.12.1993 (US 162737) in Anspruch nimmt, beruht auf der Anmeldung vom 06.12.1994, die am 14.06.1995 veröffentlicht wurde. Die Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 12.03.2003. Als Vertragsstaat ist unter anderem Deutschland benannt. Der deutsche Teil des Klagepatents, welches ein chirurgisches Klammerinstrument mit gelenkigem Heftkopf auf einem drehbaren und biegsamen Stützschaft betrifft, wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Az. 694 32 241 (Anlage K 1a) geführt.
In der deutschen Übersetzung lautet der erteilte Anspruch 1:
"Chirurgisches Instrument (50) zum Anbringen einer chirurgischen Klammer (65) oder mehrerer chirurgischer Klammern (65) in einem Gewebe (55) umfassend:
eine Klammer-Anbringungs-Baugruppe (60), welche einen Klammerhalter (64) zur Aufnahme einer chirurgischen Klammer (65) oder mehrerer chirurgischer Klammern (65), einen Amboß (68) zum Klemmen des Gewebes gegen den Klammerhalter und einen Drücker (320) zum Eindrücken der Klammern aus dem Klammerhalter in das zwischen dem Amboß und dem Klammerhalter geklemmte Gewebe aufweist;
eine Betätigungsgriff-Baugruppe (80) mit Einrichtungen (86, 48) zum Betätigen des Drückers und eine Schaft-Baugruppe (70) zum Verbinden – richtigerweise – zum Befestigen der Klammer-Anbringungs-Baugruppe mit – richtigerweise – an der Betätigungsgriff-Baugruppe, welche um ihre Längsachse drehbar ist, um die Klammer-Anbringungs-Baugruppe in unterschiedlichen Winkelausrichtungen in bezug auf die Betätigungsgriff-Baugruppe auszurichten,
dadurch gekennzeichnet, dass
die Schaft-Baugruppe einen Trägerschaft-Abschnitt (76) aufweist, der mit einem flexiblen Schaft-Abschnitt (74) verbunden ist, welcher in bezug auf die Längsachse (54) der Schaft-Baugruppe in jede radiale Richtung gebogen werden kann."
Wegen des Wortlautes der weiteren Patentansprüche wird auf das Klagepatent verwiesen.
Die Beklagte zu 1) reichte mit Schriftsatz vom 10.10.2005 beim Bundespatentgericht Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des Klagepatents ein. Über diese ist noch nicht entschieden. Mit Schriftsatz vom 06.02.2006 erklärte die (hiesige) Klägerin im Nichtigkeitsverfahren, sich nur eingeschränkt verteidigen zu wollen. Sie beantragte, das Klagepatent mit folgendem neuen Patentanspruch 1 – eine Kombination aus den erteilten Ansprüchen 1, 2 und 5 – aufrecht zu halten und das Klagepatent im übrigen in der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären:
eine Betätigungsgriff-Baugruppe (80) mit Einrichtungen (86, 48) zum Betätigen des Drückers und
eine Schaft-Baugruppe (70) zum Anbringen der Klammer-Anbringungs-Baugruppe an der Betätigungsgriff-Baugruppe, welche um ihre Längsachse drehbar ist, um die Klammer-Anbringungs-Baugruppe in unterschiedlichen Winkelausrichtungen in Bezug auf die Betätigungsgriff-Baugruppe auszurichten, dadurch gekennzeichnet, dass
die Schaft-Baugruppe einen Trägerschaft-Abschnitt (74) aufweist, der mit einem flexiblen Schaft-Abschnitt (76) verbunden ist, wobei der flexible Schaft-Abschnitt in Bezug auf die Längsachse (54) der Schaft-Baugruppe in jede radiale Richtung gebogen werden kann, wobei der flexible Schaft-Abschnitt derart eingerichtet ist, dass er seine gebogene Form beibehält und einer Auslenkung widersteht, wenn die Klammer-Anbringungs-Baugruppe betätigt wird."
Zur Erläuterung der Erfindung anhand eines Ausführungsbeispiels dient die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 des Klagepatents. Es ist eine perspektivische Ansicht eines erfindungsgemäßen Klammerinstruments.
Die unter Geschäftsführung des Beklagten zu 2) stehende Beklagte zu 1) ist die deutsche Tochtergesellschaft der ebenfalls unter Leitung des Beklagten 2) stehenden Beklagten zu 3). Die Beklagte zu 1) bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland das von der Beklagten zu 3) hergestellte Klammernahtsystem SurgASSIST®.
Dies ist ein computergesteuertes Klammernahtsystem für minimal-invasive Operationen. Es besteht aus einer auf einem fahrbaren Gerätewagen befestigten Steuereinheit ("Power Console"), die die Elektronik und verschiedene Motoren enthält, einer austauschbaren Chipkarte mit der Systemsoftware des Klammernahtsystems, einer Fernbedienung, die entweder über ein Kabel oder kabellos mit der Steuereinheit verbunden ist, sowie einem ca. 2,20 m langen flexiblen Schaft ("FlexShaft"). Dieser ist an der Steuereinheit angebracht und weist an seinem distalen Ende einen Adapter zur Aufnahme verschiedener Klammernahtmagazine auf. In seiner Spitze ist der "FlexShaft" stufenlos in zwei Ebenen abwinkelbar. Zum Steuern der Bewegungen des "FlexShaftes" und zum Platzieren, Öffnen, Schließen und Abfeuern des Klammernahtkopfes benutzt der Operateur die Fernbedienung, wobei er diese getrennt vom "FlexShaft" in einer Hand halten kann (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform I). An ihrer Unterseite weist die Fernbedienung eine Einbuchtung auf, die es ermöglicht, die Fernbedienung an einem beliebigen Ort auf einen etwa zehn Zentimeter langen Teil des "FlexShaft" aufzuklemmen (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform II). Als Einführhilfe ist ein ca. 35 bis 45 cm langes Positionierinstrument in Form eines Rohres erhältlich, durch welches der "FlexShaft" – ohne Klammernahtmagazin – beliebig weit hindurch geschoben werden kann. Das Positionierinstrument ist zu seinem distalen Ende hin leicht gebogen. Es kann mit Hilfe eines Verschlussknopfes auf dem "FlexShaft" positioniert werden. Dahinter ist ein Aufklemmen der Fernbedienung möglich (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform III).
Zur Erläuterung der angegriffenen Ausführungsformen legte die Klägerin als Anlage K 23 eine Werbebroschüre der Beklagten zu 1), als Anlage K 24 ein "SurgASSISTTM Bedienungshandbuch" und als Anlage K 25 eine Gebrauchsanleitung "SurgASSIST System: Zirkuläres Klammernahtmagazin" vor. Die Beklagten beschrieben die angegriffenen Ausführungsformen anhand einer "Abb. 2: Systembestandteile SurgASSIST" (Bl. 108 d. A.). Auf die Anlagen wird Bezug genommen. Zur Veranschaulichung wird nachfolgend die "Abb. 2." der Beklagten sowie eine Abbildung der Fernbedienung aus der Anlage K 24 wiedergegeben.
Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten sowohl den erteilten als auch den neuen Anspruch 1 wortsinngemäß, zum Teil jedenfalls mit äquivalenten Mitteln. Deshalb nimmt sie die Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Patentverletzung auf Unterlassen, Auskunft- sowie Rechnungslegung und Feststellung der Schadenersatzpflicht in Anspruch.
Nachdem die Klägerin ursprünglich nur eine Verurteilung wegen wortsinngemäßer Verletzung des erteilten Anspruch 1 begehrt hat und hierbei die in der englischen Originalfassung des Klagepatents bei der Schaft-Baugruppe verwendeten Worte "for mounting" mit " zum Verbinden" übersetzt hatte, hat sie sodann die Worte "for mounting" mit "zum Anbringen" übersetzt und neben der wortsinngemäßen Verletzung hilfsweise eine äquivalente Verletzung des erteilten Anspruchs 1 geltend gemacht.
Nunmehr beantragt die Klägerin:
1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen,
ein chirurgisches Instrument zum Anbringen einer oder mehrerer chirurgischer Klammern in einem Gewebe umfassend eine Klammer-Anbringungs-Baugruppe, welche einen Klammerhalter zur Aufnahme einer chirurgischen Klammer oder mehrerer chirurgischer Klammern, einen Amboss zum Klemmen des Gewebes gegen den Klammerhalter und einen Drücker zum Eindrücken der Klammern aus dem Klammerhalter in das zwischen dem Amboss und dem Klammerhalter geklemmte Gewebe aufweist, eine Steuereinheit und eine mit dieser in Kommunikationsverbindung stehende Fernbedienungseinheit mit Einrichtungen zum Betätigen des Drückers und eine Schaft-Baugruppe zum Anbringen der Klammer-Anbringungs-Baugruppe an der Betätigungsgriff-Baugruppe, welche um ihre Längsachse drehbar ist, um die Klammer-Anbringungs-Baugruppe in unterschiedlichen Winkelausrichtungen in Bezug auf die Betätigungsgriff-Baugruppe auszurichten, anzubieten oder in den Verkehr zu bringen, wenn die Schaft-Baugruppe einen Trägerschaft-Abschnitt aufweist, der mit einem flexiblen Schaft-Abschnitt verbunden ist, welcher in Bezug auf die Längsachse der Schaft-Baugruppe in jede radiale Richtung gebogen werden kann, wobei der flexible Schaft-Abschnitt am distalen Ende der Schaft-Baugruppe benachbart zur Klammer-Anbringungs-Baugruppe angeordnet ist und wobei der flexible Schaft-Abschnitt derart eingerichtet ist, dass er seine gebogene Form beibehält und einer Auslenkung widersteht, wenn die Klammer-Anbringungs-Baugruppe betätigt wird.
wobei die Beklagte zu 1) darüber hinaus verurteilt wird, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der wiederholten Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, ein derartiges chirurgisches Instrument zu den genannten Zwecken in der Bundesrepublik Deutschland zu besitzen.
2. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin darüber schriftlich in geordneter Form Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 12. April 2003 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen einschließlich der Rechnungsnummern (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns mit der Maßgabe, dass die Fix- und variablen Gemeinkosten, die ausnahmsweise den vorstehend zu Ziffer 1) bezeichneten endoskopischen Instrumente unmittelbar zuzuordnen sind, gesondert ausgewiesen werden,
f) wobei es den Beklagten gegebenenfalls vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch die Einschaltung des Wirtschaftsprüfers entstehenden Kosten tragen und ihn zugleich ermächtigen, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte nicht-gewerbliche Abnehmer oder Angebotsempfänger in der erteilten Rechnungslegung enthalten sind.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin für ihre jeweiligen ab dem 12. April 2003 erfolgten Handlungen nach Ziffer 1. allen Schaden zu ersetzen, der entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts über die gegen den deutschen Teil des Klagepatents EP 0 657 139 erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen,
hilfsweise Vollstreckungsschutz.
Die Beklagten bestreiten das Vorhandensein einer "Betätigungsgriff-Baugruppe", da die angegriffenen Ausführungsformen weder mechanische Handgeräte mit Auslösegriffteil seien noch die Steuereinheit oder die Fernbedienung für sich genommen jeweils alle hierfür erforderlichen Merkmale erfüllten. Da die Steuereinheit und die Fernbedienung jeweils eigene Baugruppen darstellten, könnten sie auch nicht gemeinsam als "eine" Betätigungsgriff-Baugruppe angesehen werden. Eine äquivalente Verwirklichung scheitere an dem Fehlen eines objektiv gleichwertigen Mittels; überdies sei das – vermeintliche – Austauschmittel für den Fachmann nicht am Sinngehalt des Klagepatents orientiert. Hilfsweise erheben sie insoweit den Formstein-Einwand. Ferner mangele es an einer "Schaft-Baugruppe", die um ihre Längsachse drehbar sei, um die Klammer-Anbringungs-Baugruppe in unterschiedlichen Winkelrichtungen in Bezug auf die "Betätigungsgriff-Baugruppe" auszurichten. Abgesehen davon, dass es schon letztere nicht gebe, bestehe auch keine körperliche Verbindung zwischen der Fernbedienung und der Klammer-Anbringungs-Gruppe. Die vom Klagepatent geforderte Ausrichtung sei unmöglich und überflüssig. Die Fernbedienung sei frei beweglich, die Steuereinheit frei fahrbar. Deren Positionen seien unabhängig von der Klammer-Anbringungs-Gruppe; für den Operateur sei auch ohne Orientierung der Fernbedienung und der Steuereinheit an der Klammer-Anbringungs-Gruppe eine bequeme Handhabung möglich. Schließlich verfügten die angegriffenen Ausführungsformen nicht über einen "Träger-Schaft". Ihr flexibler Schaft sei insgesamt flexibel und habe keine – wie vom Klagepatent gefordert – irgendwie geartete Trägerfunktion.
Da sich das Klagepatent wegen neuheitsschädlicher Vorwegnahme als nicht rechtsbeständig erweisen werde, sei jedenfalls die hilfsweise begehrte Aussetzung des Verfahrens gerechtfertigt. Mit Blick auf den ebenfalls hilfsweise beantragten Vollstreckungsschutz behaupten die Beklagten, die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) müssten im Falle einer Verurteilung mit erheblichen, irreparablen Schäden rechnen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakten gereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadenersatz nach den Artt. 2, 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1 und 2, 140 b, 9 PatG, §§ 242, 259 BGB nicht zu. Die von der Beklagten zu 1) unter Leitung des Beklagten zu 2) in der Bundesrepublik Deutschland angebotenen sowie vertriebenen, von der Beklagten zu 3) hergestellten angegriffenen Ausführungsformen I bis III machen von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch.
I.
Die Erfindung betrifft ein chirurgisches Instrument zum Anbringen chirurgischer Klammern im Gewebe, speziell ein solches mit einer gelenkigen Klammerkopf-Baugruppe, die an einem drehbaren und flexiblen Trägerschaft befestigt ist.
Nach den einleitenden Erläuterungen des Klagepatents hat in den letzten Jahren die Zahl der Chirurgen zugenommen, welche anstelle herkömmlicher Nahtmaterialien chirurgische Klammern verwenden. Dies ist berechtigt, weil die Verwendung chirurgischer Klammern und chirurgischer Klammerinstrumente viele schwierige Eingriffe einfacher ausführbar gemacht hat. Von größerer Bedeutung ist es dabei, dass der Gebrauch chirurgischer Klammern die für die meisten Eingriffe erforderliche Zeit deutlich reduziert hat und damit auch die Zeit, in welcher der Patient unter Narkose gehalten werden muss.
Infolge dessen sind aus dem Stand der Technik viele Typen chirurgischer Klammerinstrumente für die verschiedenen chirurgischen Eingriffe bekannt.
In seiner ältesten Form war das chirurgische Klammerinstrument, wie z. B. das US-Patent 3,080,564 zeigt, ein mehrfach verwendbares Instrument für den Dauergebrauch, in welches immer nur eine chirurgische Klammer manuell geladen wurde. Dieser Instrumententyp hatte im allgemeinen eine komplizierte Konstruktion, war teuer in der Herstellung, schwer und unhandlich sowie aufwendig und schwierig zu bedienen. Teilweise Abhilfe geschaffen wurde durch die in den US-Patenten 3,275,211, 3,315,863 und 3,589,589 beschriebenen, mehrfach verwendbaren Instrumente mit austauschbaren Klammermagazinen.
Weitere bekannte Klammerinstrumente dienen dem Anbringen chirurgischer Klammern am Körpergewebe, das zwischen einem relativ beweglichen Klammerhalter und einem Ambossteil eingeklemmt ist. Bei diesen ist, wie z. B. die US-Patente 3,275,211 und 4,402,445 offenbaren, eine distale Klammer-Anbringungs-Baugruppe starr mit dem proximalen Betätigungsteil des Instruments verbunden. Dem Klagepatent zufolge gab es jedoch in der letzten Zeit zunehmend Interesse an Instrumenten, bei welchen die Verbindung zwischen der Klammer-Anbringungs-Baugruppe und der Betätigungs-Baugruppe nicht vollständig starr ist. So beschreibt beispielsweise das US-Patent 4,473,077 ein chirurgisches Klammergerät, bei welchem die zwischen der Klammer-Anbringungs- und der Betätigungs-Baugruppe befindliche Schaft-Baugruppe in einer Ebene quer flexibel ist. Das US-Patent 4,566,620 beschreibt ein gelenkiges Klammer-Anbringungs-Instrument, bei welchem die Drehung der Klammer-Anbringungs-Baugruppe relativ zur Betätigungs-Baugruppe um drei zueinander senkrechte Achsen gestattet ist. Den US-Patenten 4,478,020 und 4,869,414 ist dagegen eine gelenkige chirurgische Klammervorrichtung zu entnehmen, deren Schaft-Baugruppe drehbar an einer proximalen Betätigungs-Baugruppe angebracht ist, um eine Drehung der Klammer-Anbringungs-Baugruppe relativ zur Betätigungs-Baugruppe um die Längsachse der Schaft-Baugruppe zu ermöglichen. Als nachteilig an diesem Stand der Technik sieht es Klagepatent an, dass der Zugang der Klammer-Anbringungs-Baugruppen zum Beckenbereich, wegen der relativ großen Abmessungen der Klammerhalter-Baugruppen der Instrumente, eingeschränkt ist. Auch weist die Klammer-Anbringungs-Baugruppe dieser Instrumente herausragende Rastknöpfe und Träger von Ausrichtungsstiften auf, welche den Zugang der Klammer-Anbringungs-Baugruppe in den Beckenbereich weiter einschränken.
Das Klagepatent führt als weiteren Stand der Technik sodann unter anderem das US-Patent 4,938,408 auf, dessen Klammerinstrument einen drehbaren Trägerschaft aufweist. An diesem ist der Klammerkopf drehbar um eine Achse senkrecht zur Achse des Trägerschafts montiert. Näher beschrieben wird zudem die US-Anmeldung Nr. 832,299, zwischenzeitlich als US 5,271,543 erteilt. In diesem ist ein Klammerinstrument mit einer flexiblen Schaft-Baugruppe offenbart, wobei die flexible Schaft-Baugruppe aus einem Paar langgestreckter schraubenlinienförmiger Elemente besteht, die konzentrisch zusammengewickelt werden. Kritik hieran übt das Klagepatent, weil keinerlei Mechanismus beschrieben wird, um die Biegung der flexiblen Schaft-Baugruppe zu begrenzen.
Ausgehend von dem Stand der Technik ist es die Aufgabe der Erfindung, ein verbessertes chirurgisches Instrument zum Anbringen chirurgischer Klammern in menschlichem Gewebe vorzusehen, welches besonders geeignet ist zum Anbringen einer oder mehrere Reihe(n) von Klammern entlang eines Gewebe-Hohlraumes, um einen fluiddichten Verschluss herzustellen. Die Erfindung soll einen besseren und leichteren Zugang zu verborgenen und eingeschränkten chirurgischen Stellen schaffen und eine Ausrichtung der Betätigungsgriff-Baugruppe in eine für den Operateur bequem bedienbare Position ermöglichen.
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Anspruch 1 in der nunmehr allein von der Klägerin geltend gemachten Fassung eine Vorrichtung mit der Kombination folgender Merkmale vor:
Chirurgisches Instrument (50) zum Anbringen einer chirurgischen Klammer (65) oder mehrerer chirurgischer Klammern (65) in einem Gewebe (55) umfassend:
(1) eine Klammer-Anbringungs-Baugruppe (60), die
(1.1) einen Klammerhalter (64) zur Aufnahme einer chirurgischen Klammer (65) oder mehrerer chirurgischer Klammern (65),
(1.2) einen Amboss (68) zum Klemmen des Gewebes gegen den Klammerhalter und
(1.3) einen Drücker (320) zum Eindrücken der Klammern aus dem Klammerhalter in das zwischen dem Amboss und dem Klammerhalter geklemmte Gewebe
aufweist;
(2) eine Betätigungsgriff-Baugruppe (80)
(2.1) mit Einrichtungen (86, 48) zum Betätigen des Drückers;
(3) eine Schaft-Baugruppe (70)
(3.1) zur Befestigung der Klammer-Anbringungs-Baugruppe an der Betätigungsgriff-Baugruppe,
(3.2) die um ihre Längsachse drehbar ist, um die Klammer-Anbringungs-Baugruppe in unterschiedlichen Winkelausrichtungen in Bezug auf die Betätigungsgriff-Baugruppe auszurichten,
(3.3) die einen Trägerschaft-Abschnitt (74) aufweist, der
(3.4) mit einem flexiblen Schaft-Abschnitt (76) verbunden ist, welcher
(3.4.1) in Bezug auf die Längsachse (54) der Schaft-Baugruppe in jede radiale Richtung gebogen werden kann
(3.4.2) am distalen Ende der Schaft-Baugruppe (70) benachbart zur Klammer-Anbringungs-Baugruppe (60) angeordnet ist, und
(3.4.3) derart eingerichtet ist, dass er seine gebogene Form beibehält und einer Auslenkung widersteht, wenn die Klammer-Anbringungs-Baugruppe (60) betätigt wird.
II.
Keine der angegriffenen Ausführungsformen verwirklicht diesen Anspruch, auch wenn sie unstreitig wortsinngemäß die Merkmalsgruppe (1) und die Merkmale (3), (3.4) und (3.4.1) bis (3.4.2) vorsehen. Es fehlt jedenfalls jeweils an einer Verwirklichung des Merkmals (3.2), so dass es keiner Entscheidung darüber bedarf, ob die weiteren zwischen den Parteien umstrittenen Merkmale vorliegen.
1)
Das Merkmal (3.2) fordert die Drehbarkeit der Schaft-Baugruppe um ihre Längsachse, um die Klammer-Anbringungs-Baugruppe in unterschiedlichen Winkelausrichtungen in Bezug auf die Betätigungsgriff-Baugruppe auszurichten.
Wie der Wortlaut und insbesondere die Merkmalsgruppe (3.4) zu erkennen gibt, betrifft das Merkmal (3.2) weder (nur) die Drehbarkeit einzelner Bestandteile der Schaft-Baugruppe oder die Verdrehbarkeit der Schaft-Baugruppe in sich bzw. einzelner Abschnitte dieser noch die Orientierung der Klammer-Anbringungs-Baugruppe hin zum zu klammernden Gewebe. Gegenstand ist vielmehr eine Drehbarkeit der gesamten Schaft-Baugruppe um ihre Längsachse zu dem Zweck, die Klammer-Anbringungs-Baugruppe und die Betätigungsgriff-Baugruppe in Bezug aufeinander auszurichten.
Entsprechend der Aufgabe des Klagepatentes ist ein verbessertes chirurgisches Instrument zum Anbringen chirurgischer Klammern in menschlichem Gewebe zu schaffen, welches besonders geeignet ist zum Anbringen einer oder mehrere Reihe(n) von Klammern entlang eines Gewebe-Hohlraumes, um einen fluiddichten Verschluss herzustellen. Ein besserer und leichterer Zugang zu verborgenen und/oder eingeschränkten chirurgischen Stellen ist zu eröffnen (Anlage K 1a, Absätze [0001], [0003], [0015], [0017], [0020], [0023] und [0111]). Um diesen verbesserten Zugang zu erreichen, ist ein in der Merkmalsgruppe (3.4) entsprechender flexibler Rohrschaft (76) am distalen Ende der Schaft-Baugruppe (70) vorgesehen. Mittels diesem erfolgt erfindungsgemäß zunächst durch Krümmung der Anordnung die Anpassung des chirurgischen Klammerinstruments an die Anatomie des Patienten, wie insbesondere die Beschreibung der Erfindung im allgemeinen Teil und für bevorzugte Ausführungsformen verdeutlicht (Anlage K 1a, Absatz [0015] bis [0017], [0020], [0023], [0084] bis [0091]), [0111]). Wenn die Klammer-Anbringungs-Baugruppe erfindungsgemäß über eine Schaft-Baugruppe an einer Betätigungsgriff-Baugruppe befestigt ist, macht dieser verbesserte Zugang zu den eingeschränkt zugänglichen chirurgischen Stellen selbstverständlich nur dann Sinn und wird die dahingehende Aufgabe erfüllt, wenn unter Beachtung der menschlichen Anatomie der Operateur (gleichwohl) noch in der Lage ist, die Betätigungsgriff-Baugruppe zu benutzen. Er muss insbesondere deren Drückereinrichtung betätigen können, ohne dass der verbesserte Zugang gefährdet wird oder aufgegeben werden muss. Zudem bedarf es einer Bedienposition an der Betätigungsgriff-Baugruppe, die den bestimmungsgemäßen Einsatz der Klammer-Anbringungs-Baugruppe ohne Funktionsverlust und ohne Gefährdung des Patienten ermöglicht. Die weitere Aufgabe des Klagepatents ist deshalb, eine für den Operateur bequeme Bedienposition zu schaffen (Anlage K 1a, Absatz [0111]).
Die technische Funktion des Merkmals (3.2) liegt in der Herstellung einer solchen bequemen Bedienposition. Das Mittel hierzu ist nach dem Klagepatent die Ausrichtung der Klammer-Anbringungs-Baugruppe und der Betätigungsgriff-Baugruppe zueinander, wobei die unterschiedliche Winkelausrichtung – um der Aufgabe des Klagepatents gerecht werden zu können – bis zum Abschluss des Klammeranbringvorgangs beibehalten werden muss.
Wie insbesondere der allgemeinen Beschreibung des Klagepatents zu entnehmen, ist – nachdem der flexible Rohrschaft (76) entsprechend der menschlichen Anatomie (gekrümmt) angeordnet wurde – die Schaft-Baugruppe (70) um ihre Längsachse zu drehen, um die Betätigungsgriff- Baugruppe (80) in eine für den Chirurgen bequem bedienbare Position auszurichten. Danach wird die Schaft-Baugruppe (70) mit einem Steuerknopf (82) blockiert, so dass eine Drehung der Schaft-Baugruppe (70) relativ zur Betätigungs-Baugriffgruppe (80) nicht mehr möglich ist. Erst dann wird die Klammer-Anbringungs-Baugruppe (60) im Inneren des Körpers positioniert, so dass das zu klammernde Gewebe zwischen die geöffneten Klammer-Klemmbacken (62) und (66) zu liegen kommt. Der bewegliche Klemmbacken (66) wird durch die Betätigung des Klemmbacken-Schließhebels (84) mit einer Hand teilweise geschlossen. Die andere Hand wird benutzt, um die Klammer-Baugruppe (60) in die gewünschte Position zu führen. Wenn diese Positionierung durchgeführt ist, wird der Klemmbacken (66) durch Drücken des Klemmbacken-Schließhebels mit der einen Hand vollständig geschlossen (Anlage K 1a, Absatz [0111]).
Eine derartige Ausrichtung ist technisch allerdings nur dann vonnöten, wenn die Klammer-Anbringungs-Baugruppe über die Schaft-Baugruppe so an der Betätigungsgriff-Baugruppe befestigt ist, dass die Position der einen zwingend von der Position der anderen abhängt. Das Klagepatent setzt folglich eine solche Abhängigkeit der Positionierung der Klammer-Anbringungs-Baugruppe von der Position der Betätigungsgriff-Baugruppe, und umgekehrt, als erfindungsgemäß voraus. Anderenfalls hätte es des Merkmals (3.2) nicht bedurft; es bliebe ohne technischen Sinn. Der Schutzbereich des Klagepatents erfasst demnach nur Ausführungsformen, bei der die Ausrichtung der beiden Baugruppen aufgrund ihrer baulichen Befestigung aneinander mittels Drehbarkeit der Schaft-Baugruppe um deren Längsachse notwendig ist, damit so – nach Eröffnen eines verbesserten Zugangs – eine für den Operateur bequeme Bedienposition erreicht wird.
2)
Eine Drehbarkeit der Schaft-Baugruppe um ihre Drehbarkeit zum Zwecke einer Ausrichtung in diesem Sinne ist bei keiner der angegriffenen Ausführungsformen festzustellen. Auch dann nicht, wenn zugunsten der Klägerin davon ausgegangen wird, dass die Steuereinheit und die Fernbedienung als Teile einer Betätigungsgriff-Baugruppe gemäß Merkmal (2) bzw. (2.1) anzusehen sind und die Befestigung des "FlexShaftes" allein an der Steuereinheit dem Merkmal (3.1) genügt.
a)
Bei der angegriffenen Ausführungsform I ist eine Ausrichtung der Klammer-Anbringungs-Baugruppe zu keinem der beiden Teile der (insoweit unterstellten) Betätigungsgriff-Baugruppe erforderlich.
Die Fernbedienung ist entweder kabellos oder mittels eines Kabels mit der Steuereinheit verbunden. Eine direkte körperliche Befestigung am "FlexShaft" besteht nicht und damit auch keine mittelbare Befestigung des Klammernahtmagazins an der Fernbedienung. Die Handhabung der Fernbedienung ist demzufolge unabhängig von dem "FlexShaft" und dem an dessen distalen Ende aufgesteckten Klammernahtsystem. Der Operateur kann die Fernbedienung jederzeit unabhängig von dem den anatomischen Gegebenheiten Rechnung tragenden flexiblen Schaft-Abschnitt ohne Funktionsbeeinträchtigungen bequem benutzen.
Gleiches gilt für die Steuereinheit. Diese befindet sich unstreitig auf einem fahrbaren Gerätewagen. Der an ihr angebrachte "FlexShaft" ist unstreitig 2,20 m lang. Angesichts seiner Länge und seiner unstreitigen Flexibilität hat die Platzierung der Steuereinheit während des chirurgischen Eingriffs keinen Einfluss auf die Positionierung des Klammernahtsystems. Die Steuereinheit kann mit dem Gerätewagen unabhängig von dem den Zugang eröffnenden Klammernahtsystem im Raum platziert werden. Daran ändert auch der Umstand, dass es am proximalen Ende des "FlexShaftes" einen Stecker zur Befestigung an der Steuereinheit gibt, nichts. Dieser Stecker ist zwar unstreitig nicht drehbar, so dass von einem starren Teil der Schaft-Baugruppe ausgegangen werden kann. Das allein genügt jedoch nicht. Damit dieser starre Teil ein Ausrichten im oben genannten Sinne erforderlich macht, müsste er ein Ausmaß aufweisen, das überhaupt Auswirkungen auf die Positionierung der beiden Baugruppen zueinander haben kann. Dies ist jedoch nicht zu erkennen. Wie die Befestigung am proximalen Ende konkret aussieht, wie lang und wie dick der nicht drehbare Teil ist, ist seitens der darlegungsbelasteten Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Sie spricht lediglich von einem "verdickten und völlig starren Endteil". Aus den Anlagen K 23 bis K 25 lassen sich hierzu keine ausreichenden Angaben entnehmen; die dortigen Abbildungen zeigen vielmehr einen Stecker, der insbesondere aufgrund der Länge und der Flexibilität des "FlexShaftes" ein Ausrichten der Steuereinheit in Bezug auf das Klammernahtsystem nicht als notwendig erscheinen lässt.
b)
Mit Blick auf die angegriffene Ausführungsform II gelten diese Überlegungen dem Grunde nach in gleicher Weise. Soweit durch das Aufklemmen der Fernbedienung auf einen circa zehn Zentimeter langen Teil des "FlexShaftes" eine körperliche Befestigung des Klammernahtsystems mit der Fernbedienung hergestellt wird, führt dies zu keinem anderen Ergebnis.
Der "FlexShaft" wird zwar in der Einbuchtung an der Unterseite der Fernbedienung zunächst eingeklemmt, wodurch – aufgrund der freien Ortswahl für das Aufklemmen – vor der Fernbedienung in Richtung des Patienten hin ein beliebig langer Abschnitt des "FlexShaftes" verbleibt, der sodann nach Anordnung von dessen stufenlos abwinkelbarer Spitze zum Zwecke der Ausrichtung des Klammernahtsystems zur Fernbedienung um seine Längsachse gedreht werden kann. Abgesehen davon, dass fraglich erscheint, ob hierbei die gesamte Schaft-Baugruppe um ihre Längsachse eine Drehung erfährt, ist nicht ersichtlich, dass nach einer solchen Drehung der "FlexShaft" in der zuvor ausgerichteten Winkelposition bis zum Abschluss des Klammeranbringungsvorgangs verbleibt bzw. verbleiben kann. Ein Feststell- oder Blockiermechanismus ist an der Fernbedienung nicht vorhanden, so dass es bereits beim notwendigen Bewegen des "FlexShaftes" zur Positionierung des Klammernahtsystems im Inneren des Körpers ohne weiteres zu einer veränderten Lage des eingeklemmten "FlexShaftes" kommen kann, die beim Führen des "FlexShaftes" im Körper weiter abgeändert wird. Die zunächst ausgerichtete Winkelposition vermag des weiteren wegen der im "FlexShaft" unstreitig wirkenden Rückstellkräfte, die umso stärker wirken je größer eine Längsachsendrehung vorgenommen wurde, keinen Bestand haben. Die Rückstellkraft bewirkt vielmehr eine Rückkehr in die ursprüngliche, nicht verdrehte Aufklemmlage. Wirkung zeigt hier zudem der Umstand der Flexibilität des "FlexShaftes". Aufgrund seiner Beweglichkeit bildet der zum Patienten hin gewandte Abschnitt vor der Fernbedienung keinen festen oder starren Teil, sondern hängt hinunter und bleibt beweglich. Eine Übertragung der an bzw. mit der Fernbedienung vorgenommenen Manipulationen werden deshalb nicht zum Klammernahtsystem übertragen. Der vor der Fernbedienung befindliche Abschnitt verändert zudem infolge der Schwerkraft seine Ausrichtung.
Eine bequeme Bedienposition für den Operateur durch Drehung des "FlexShaftes" und der damit vorgenommenen Ausrichtung der Klammer-Anbringungs-Baugruppe in Bezug auf die aufgeklemmte Fernbedienung ist demnach nicht für den gesamten chirurgischen Eingriff gewährleistet. Nur für diesen Fall wäre sie jedoch erfindungsgemäß. Sobald während des Vorgangs des Klammeranbringens eine Veränderung der genannten Baugruppen – systembedingt – auftritt, kann die Aufgabe des Klagepatents nicht mehr erfüllt werden.
c)
Schließlich ist auch nicht von einer Verwirklichung des Merkmals (3.2) durch die angegriffene Ausführungsform III auszugehen, welche sich von der angegriffenen Ausführungsform II durch die Verwendung einer Einführhilfe vor der aufgeklemmten Fernbedienung unterscheidet. Durch die Einführhilfe erfährt der vor der Fernbedienung in Richtung des Patienten befindliche Abschnitt des "FlexShaftes" zwar eine Unterstützung, da seine Flexibilität wegen des Rohres nicht zum Tragen kommt. Der Teil, der sich in der Einführhilfe befindet, kann seine Lage aufgrund von Bewegungen und/oder infolge der Schwerkraft nicht mehr bzw. nur eingeschränkt verändern. Gleichwohl verbleibt es beim Wirken der Rückstellkräfte und dem Fehlen eines Blockiermechanismus an der Fernbedienung. Letzteres wird durch die Möglichkeit, die Einführhilfe an dem "FlexShaft" mit dem Verschlussknopf festzustellen bzw. zu befestigen, nicht beseitigt. Die Fernbedienung liegt – vom Patienten aus betrachtet – hinter der Einführhilfe und steht mit dieser nicht in Kontakt. Sie verhindert folglich in keiner Weise ein Herausdrehen des "FlexShaft" aus der Einbuchtung der Fernbedienung.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 709, 108 ZPO.
IV.
Der Streitwert beträgt 500.000,00 EUR.
Dr. Kühnen Voß Schmidt

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2, 140 b, 9 PatG, §§ 242, 259 BGB
§§ 709, 108 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO