Arbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-19, Aktenzeichen 4 BV 164/17
ECLI: ECLI:DE:ARBGD:2018:0119.4BV164.17.00

Tenor:
Die Anträge werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Betriebsrates auf Unterlassung mitbestimmungswidrigen Verhaltens.
Der Beteiligte zu 1) ist der neunköpfige Betriebsrat im Hause der Arbeitgeberin, der Beteiligten zu 2).
Diese setzt eine hohe Anzahl von sogenannten Ergänzungskräften, u.a. in der offenen Ganztagsschule, ein. Die Ergänzungskräfte sind hinsichtlich ihres Entgeltanspruchs durchgängig in das bei der Arbeitgeberin zur Anwendung kommende Tarifwerk B. NRW eingruppiert. Die Arbeitgeberin ist Mitglied des entsprechenden Arbeitgeberverbandes. Auch bei nicht gewerkschaftlich organisierten Ergänzungskräften bringt die Arbeitgeberin das Tarifwerk auf einzelvertraglicher Grundlage zur Anwendung. Die Ergänzungskräfte, die in der Regel wöchentliche Arbeitsleistungen von zehn Stunden zu erbringen haben, werden von der Arbeitgeberin nach Entgeltgruppe 2 Stufe 1 bzw. Entgeltgruppe 2 Stufe 2 des Tarifwerks B. NRW vergütet.
Die Abrechnung nimmt die Arbeitgeberin dergestalt vor, dass sie die "Übungsleiterpauschale" nach Maßgabe von § 3 Nr. 26 EStG auf die Ergänzungskräfte zur Anwendung bringt und den überschießenden Anteil als im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses erbrachte Arbeitsleistung abwickelt.
§ 3 Nr. 26 EStG hat folgenden Wortlaut:
"Steuerfrei sind
Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten als Übungsleiter, Ausbilder, Erzieher, Betreuer oder vergleichbaren nebenberuflichen Tätigkeiten, aus nebenberuflichen künstlerischen Tätigkeiten oder der nebenberuflichen Pflege alter, kranker oder behinderter Menschen im Dienst oder im Auftrag einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat belegen ist, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, oder einer unter § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes fallenden Einrichtung zur Förderung gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke (§§ 52 bis 54 der Abgabenordnung) bis zur Höhe von insgesamt 2 400 Euro im Jahr.2Überschreiten die Einnahmen für die in Satz 1 bezeichneten Tätigkeiten den steuerfreien Betrag, dürfen die mit den nebenberuflichen Tätigkeiten in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Ausgaben abweichend von § 3c nur insoweit als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abgezogen werden, als sie den Betrag der steuerfreien Einnahmen übersteigen;"
In Musterarbeitsverträgen der Arbeitgeberin für Ergänzungskräfte ist hierzu folgendes geregelt:
"1. Die Vergütung richtet sich nach der Eingruppierung in das maßgebliche Tarifwerk.
2. Der Arbeitnehmer wird in die Entgeltgruppe EG 2 Stufe 1 des TV B. NRW eingruppiert. Dies entspricht derzeit einem Bruttostundenentgelt in Höhe von 11,19 Euro.
3. Der Arbeitnehmer erhält eine Pauschale gemäß § 3 Nr. 26 EStG in Höhe von monatlich 199,97 Euro. Hinsichtlich der Pauschale gemäß § 3 Nr. 26 EStG wird der Arbeitnehmer auch nach Maßgabe der Entgeltgruppe EG 2 Stufe 1 des TV B. NRW eingruppiert.
4. Die gesamte Vergütung des Arbeitnehmers setzt sich unter Berücksichtigung der Pauschale gemäß § 3 Nr. 26 EStG wie folgt zusammen:
a) Pauschale § 3 Nr. 26 EStG (Basis 4,111 Stunden./Woche), monatlich 199,97 Euro
b) Entgelt nach EG 2/Stufe 1 (Basis 5,889 Stunden/Woche), monatlich 286,46 Euro.
Gesamtvergütung pro Monat 486,43 Euro.
…
5. Der Arbeitnehmer bestätigt mit seiner Unterschrift, dass die Pauschale gemäß § 3 Nr. 26 EStG nicht in einem anderen Arbeits- oder Auftragsverhältnis berücksichtigt worden ist oder berücksichtigt wird.
…"
Der Betriebsrat ist der Auffassung, die Verrechnung der Übungsleiterpauschale auf den Tariflohn stelle einen Entgeltgrundsatz nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG dar. Die Anwendung dieses Entlohnungsgrundsatzes erfolge ohne Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates. Die Arbeitgeberin sei nicht gezwungen, die Übungsleiterpauschale grundsätzlich auf die von ihr ermittelte tarifliche Vergütung teilweise oder in voller Höhe anzurechnen. Es bestehe vielmehr die Möglichkeit, dieses zum Beispiel nur auf Wunsch der Beschäftigten zu tun. Durch die Verfahrensweise der Arbeitgeberin sei den geringfügig beschäftigen Mitarbeitern die Möglichkeit genommen, zum Beispiel in Sportvereinen als Betreuer, Trainer oder in der Kirche als ehrenamtlicher Betreuer von Jungendgruppen oder in ähnlichen ehrenamtlichen Tätigkeiten die Übungsleiterpauschale einzusetzen. Darüber hinaus nehme die Arbeitgeberin den geringfügig beschäftigten Arbeitnehmern auch die Möglichkeit, auf Wunsch Rentenversicherungsbeiträge zu zahlen.
Der Betriebsrat beantragt,
1.der Beteiligten zu 2) aufzugeben, es zu unterlassen, die Vergütung der geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer, die als Ergänzungskräfte in der offenen Ganztagsschule eingesetzt werden, so zu gestalten, dass die Übungsleiterpauschale nach § 3 Nr. 26 EStG monatlich als Sockel ausgezahlt wird und nur die darüber hinausgehende Differenz zur individuellen Tarifvergütung als geringfügig beschäftigtes Arbeitsverhältnis nach § 8 SGB IV abgerechnet wird, so lange nicht die vorherige Zustimmung des Antragstellers erteilt oder die fehlende Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt wird;
2.der Beteiligten zu 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu 10.000 € anzudrohen.
Hilfsweise beantragt der Betriebsrat,
festzustellen, dass die Gestaltung der Vergütung der geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer, die als Ergänzungskräfte in der offenen Ganztagsschule eingesetzt werden, dergestalt, dass die Übungsleiterpauschale nach § 3 Nr. 26 EStG monatlich als Sockel ausgezahlt wird und die darüber hinausgehende Differenz zur individuellen Tarifvergütung als geringfügig beschäftigtes Arbeitsverhältnis nach § 8 SGB IV abgerechnet wird, der vorherigen Zustimmung des Antragstellers oder des die Zustimmung ersetzenden Spruchs der Einigungsstelle bedarf.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dem Betriebsrat stehe ein Mitbestimmungsrecht nicht zu. Bezogen auf die Übungsleiterpauschale ergebe sich die Abführung bzw. Nichtabführung von Steuern und Sozialversicherungsabgaben aus den steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben. Bei der Anwendung von steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen durch den Arbeitgeber handele es sich nicht um Entlohnungsgrundsätze.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Beteiligten zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge sind zulässig, aber unbegründet.
Weder steht dem Betriebsrat ein Anspruch auf Unterlassung noch ein Anspruch auf die im Wege des Hilfsantrages begehrte Feststellung zu. Es fehlt vorliegend an einem Mitbestimmungsrecht.
1. Allerdings kann sich der Betriebsrat gegen zu erwartende weitere Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 BetrVG unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG im Wege eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs wehren (BAG Beschluss vom 22. August 2017, 1 ABR 5/16 Juris, 30. Juni 2015, 1 ABR 71/13 Juris).
2. Auf ein Mitbestimmungsrecht kann sich der Betriebsrat vorliegend aber nicht mit Erfolg berufen, weshalb er weder einen Anspruch auf Unterlassung noch auf die hilfsweise begehrte Feststellung hat.
a) Als Grundlage für ein Mitbestimmungsrecht kommt hier lediglich § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG in Frage.
Demnach hat der Betriebsrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen bei Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung.
b) Es kann hier dahinstehen, ob ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates schon deshalb ausscheidet, da die Arbeitgeberin, indem sie die Möglichkeit des § 23 Nr. 6 EStG nutzt, lediglich ein Gesetz anwendet und dies schon nach dem Eingangssatz zu § 87 Abs. 1 BetrVG ("soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht") einem Mitbestimmungsrecht entgegensteht.
c) Jedenfalls aber stellt das abrechnungstechnische Aufsplitten der tariflichen Vergütung der Ergänzungskräfte in die sogenannte Übungsleiterpauschale einerseits und einen darüber hinausgehenden Anteil geringfügiger Beschäftigung andererseits nach dem Dafürhalten der Kammer keine Frage der betrieblichen Lohngestaltung dar.
aa) Die betriebliche Lohngestaltung betrifft die Festlegung abstrakter Kriterien zur Bemessung der Leistung des Arbeitgebers, die dieser zur Abgeltung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder sonst mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis insgesamt erbringt. Mitbestimmungspflichtig sind die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen. Entlohnungsgrundsätze iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG sind die abstrakt-generellen Grundsätze zur Lohnfindung. Sie bestimmen das System, nach welchem das Arbeitsentgelt für die Belegschaft oder Teile der Belegschaft ermittelt oder bemessen werden soll. Entlohnungsgrundsätze sind damit die allgemeinen Vorgaben, aus denen sich die Vergütung der Arbeitnehmer des Betriebs in abstrakter Weise ergibt. Zu ihnen zählen neben der Grundentscheidung für eine Vergütung nach Zeit oder nach Leistung die daraus folgenden Entscheidungen über die Ausgestaltung des jeweiligen Systems. Der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegt die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen und deren Änderung. Die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts wird nicht vom Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erfasst
(BAG, Beschluss vom 21. Februar 2017 - 1 ABR 12/15 -, Rn. 23, juris).
bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze unterfällt die Vorgehensweise der Arbeitgeberin dem Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht.
Die Anwendung der Übungsleiterpauschale hat mit der Bemessung der arbeitgeberseitig erbrachten Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nichts zu tun, sondern betrifft lediglich die -gesetzlich- mögliche Art und Weise der steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Abwicklung. Die Arbeitgeberin entscheidet hier nicht darüber, welche abstrakten Kriterien zur Bemessung ihrer für die Arbeitsleistung zu erbringenden Gegenleistung sie zugrunde legt. Sie hat vielmehr die Entscheidung getroffen, die sich aus § 3 Nr.26 EStG ergebenden Möglichkeiten zu nutzen. Dies stellt zur Überzeugung der Kammer betriebliche Lohngestaltung nicht dar.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von dem Betriebsrat Beschwerde eingelegt werden.
Für die Arbeitgeberseite ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben.
Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211 7770-2199
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
L.

Zitierte Normen: §§ 52 bis 54 der Abgabenordnung
§ 8 SGB IV
§ 46c ArbGG
§ 3 Nr. 26 EStG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 23 Nr. 6 EStG
§ 3 Nr.26 EStG
§ 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 ABR 5/16
1 ABR 71/13
1 ABR 12/15