Verwaltungsgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-09, Aktenzeichen 6 K 1021/05.KO
ECLI: ECLI:DE:VGKOBLE:2006:0609.6K1021.05.KO.0A

Tenor:
Die Bescheide der Beklagten vom 2. August 2004 und 29. November 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Mai 2005 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung des Klägers zur Ablieferung einer Nebentätigkeitsvergütung.
Der Kläger steht als Beamter im Dienst der Beklagten. Von 1998 bis 2001 oblag ihm die Leitung des Fachbereichs 8 – Straßen und Verkehr –, seit 2002 die Leitung des Fachbereichs 9 – Bad und Feuerwehr –, außerdem ab Dezember 1998 auch die Leitung des Eigenbetriebs Abwasserbeseitigung der Beklagten. Seit 1. Januar 1992 nimmt der Kläger auf Wunsch der Beklagten auch die Aufgabe des Geschäftsführers der Stadtwerke M. GmbH wahr, deren alleiniger Gesellschafter die Beklagte ist. Eine Beurlaubung des Klägers zur Ermöglichung der Ausübung der Geschäftsführertätigkeit erfolgte nicht. Für die Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH wurde ihm von dieser eine monatliche Vergütung in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den Besoldungsgruppen A 13 und A 14 gewährt. Die Auszahlung dieses Betrages erfolgte unmittelbar durch die Beklagte an den Kläger zusammen mit dessen monatlichem Gehalt. Anschließend wurde der als Geschäftsführervergütung gezahlte Betrag der Beklagten von der GmbH erstattet. Insgesamt erhielt der Kläger in den Jahren 2000 bis 2003 Geschäftsführervergütungen in Höhe von brutto 17.216,88 € (2000: 4.056,90 €, 2001: 4.051,89 €, 2002: 4.554,70 €, 2003: 4.553,39 €).
Mit Bescheid vom 2. August 2004 forderte die Beklagte den Kläger auf, die als Geschäftsführervergütung in Jahren 2001 bis 2003 erhaltenen Beträge an sie abzuliefern. Die Ablieferungspflicht ergebe sich aus § 78 a Landesbeamtengesetz (LBG). Mit weiterem Bescheid vom 29. November 2004 forderte die Beklagte darüber hinaus auch die Ablieferung der im Jahr 2000 gezahlten Geschäftsführervergütung.
Gegen beide Bescheide legte der Kläger fristgerecht Widerspruch ein. Zur Begründung führte er unter anderem aus, die Bescheide ließen nicht hinreichend deutlich erkennen, auf welche Rechtsgrundlage sie gestützt seien. Zum Teil werde in ihnen von einer dem Hauptamt zuzurechnenden Tätigkeit ausgegangen, zum Teil von der Ausübung einer Nebentätigkeit. Beides schließe sich aber gegenseitig aus. Im Übrigen könne die Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH aus im Einzelnen dargelegten Gründen nicht seinem Hauptamt zugerechnet werden, sondern rechtlich nur als Nebenbeschäftigung eingeordnet werden. § 78 a LBG scheide deshalb als Rechtsgrundlage der Bescheide aus. Darüber hinaus sei das Ablieferungsbegehren auch treuwidrig und verletze auch den Grundsatz des Vertrauensschutzes, da er aufgrund des Gesamtverhaltens der Beklagten in der Vergangenheit darauf habe vertrauen können, dass er die rechtmäßig gezahlte Geschäftsführervergütung behalten dürfe.
Der Beklagte wies die Widersprüche mit Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 2005 zurück. In der Begründung heißt es im Wesentlichen, das Ablieferungsverlangen lasse sich zwar nicht auf § 78 a LBG und auch nicht auf § 78 LBG stützen. Die Bescheide fänden ihre Grundlage aber für das Jahr 2000 in § 71 a Abs. 5 LBG in Verbindung mit § 8 Nebentätigkeitsverordnung (NebVO) und für die Jahre 2001 bis 2003 in § 8 Abs. 1 NebVO in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung. Die Geschäftsführertätigkeit stelle eine Nebentätigkeit im dem öffentlichen Dienst gleichstehenden Dienst dar. Ablieferungsfreibeträge griffen zu Gunsten des Klägers nicht ein, da er für die Wahrnehmung der Nebentätigkeit in seinem Hauptamt entlastet worden sei. Das ergebe sich bereits daraus, dass die Geschäftsführertätigkeit während der beamtenrechtlichen Dienstzeit ohne entsprechende Nachleistung erfolgt sei. Zur Vermeidung einer Doppelalimentation sei die erhaltene Geschäftsführervergütung abzuliefern. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei auch geklärt, dass die Ablieferungspflicht den gezahlten Bruttobetrag betreffe.
Mit der am 6. Juni 2005 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er wiederholt und vertieft zum Teil sein bisheriges Vorbringen und macht ergänzend unter anderem geltend: Es bestünden bereits verfassungsrechtliche Bedenken an der Zulässigkeit der in § 8 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Nr. 1 NebVO geregelten Ablieferungspflicht bezüglich der aus einer Geschäftsführertätigkeit für eine privatrechtlich organisierte GmbH erzielten Vergütung. Eine Tätigkeit für eine GmbH könne kaum dem öffentlichen Dienst gleichgestellt werden. Zudem verstoße die Ablieferungspflicht gegen Art. 2 und Art. 3 Grundgesetz und bedürfe im Übrigen wegen ihrer Bedeutung einer ausdrücklichen Regelung durch Gesetz. Außerdem seien selbst dann, wenn vom Vorliegen einer gültigen Rechtsgrundlage ausgegangen werde, die in der Nebentätigkeitsverordnung geregelten Ablieferungsfreibeträge zu berücksichtigen, da er für die Nebentätigkeit nicht im Hauptamt entlastet worden sei. Nach dem übereinstimmenden Willen der Beteiligten im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsführertätigkeit habe er diese zusätzlich zu seiner bisherigen Tätigkeit für den Beklagten übernehmen sollen, ohne im Hauptamt dafür entlastet zu werden. Dementsprechend sei auch in der Folgezeit verfahren worden. Auch die Stellenpläne der Beklagten ergäben die Richtigkeit seiner Darlegung. Die von ihm wahrgenommenen Aufgaben im Bereich Eigenbetrieb Abwasserbeseitigung und bei der Leitung der Fachbereiche ergäben insgesamt jeweils den Wert 1, mithin eine volle Stelle. Dass die Erfüllung der Aufgaben mit einer Teilzeitstelle möglich gewesen wäre, behaupte auch die Beklagte nicht. Im Übrigen habe die Beklagte hier zumindest auf die Ablieferung der Geschäftsführervergütung verzichtet bzw. erweise sich ihr Ablieferungsverlangen als treuwidrig. Schließlich sei die Forderung bezüglich des auf das Jahr 2000 entfallenden Betrags auch verjährt.
Der Kläger beantragt,
die Bescheide der Beklagten vom 2. August 2004 und 29. November 2004, jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Mai 2005, aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist im Wesentlichen auf die Begründung des Widerspruchsbescheides, die sie zum Teil ergänzt und vertieft.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze und Unterlagen und auf die einschlägigen Verwaltungs- und Widerspruchsakten der Beklagten (zwei Hefte) verwiesen. Sämtliche genannten Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Die Bescheide der Beklagten vom 2. August 2004 und 29. November 2004, jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Mai 2005, sind mangels Vorliegen einer Ablieferungspflicht hinsichtlich der in den Jahren 2000 bis 2003 erhaltenen Nebentätigkeitsvergütung rechtswidrig, verletzen den Kläger in seinen Rechten und sind deshalb gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben.
Allerdings ist die Beklagte zutreffend davon ausgegangen, dass die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der Stadtwerke GmbH der Beklagten in den Jahren 2000 bis 2003 eine Nebentätigkeit im Sinne des rheinland-pfälzischen Nebentätigkeitsrechts ist, denn sie gehörte damals nicht zu den vom Kläger im Haupt- oder Nebenamt aufgrund eines öffentlichen-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses wahrzunehmenden Tätigkeiten. Dementsprechend handelte es sich um eine Nebentätigkeit in der Form einer Nebenbeschäftigung (vgl. für das Jahr 2000: § 71 a Abs. 3 LBG, eingefügt durch das Landesgesetz zur Begrenzung von Nebentätigkeiten vom 27. Oktober 1986 [GVBl. S. 286], und für die Jahre 2001 bis 2003: § 3 Abs. 3 NebVO vom 2. Februar 1987 in der Fassung der Änderung durch Art. 4 des Landesgesetzes zur Änderung des Ministergesetzes und dienstrechtlicher Vorschriften vom 20. Dezember 2000 [GVBl. S. 582]). Insoweit besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit mehr, so dass die Kammer von weiteren Ausführungen dazu absehen kann.
Weiterhin handelte es sich auch um eine Nebentätigkeit im dem öffentlichen Dienst gleichstehenden Dienst. Das ergibt sich für das Jahr 2000 aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 LBG in der Fassung des bereits erwähnten Änderungsgesetzes vom 27. Oktober 1986. Danach steht einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleich eine Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen oder Unternehmungen, deren Kapital (Grund- oder Stammkapital) sich unmittelbar oder mittelbar ganz oder überwiegend in öffentlicher Hand befindet oder die fortlaufend ganz oder überwiegend aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, da das Kapital der Stadtwerke GmbH sich vollständig in der Hand der Beklagten befindet. Für 2001 bis 2003 ergibt sich dieselbe Rechtsfolge aus der gleichlautenden Formulierung des § 4 Abs. 2 Nr. 1 NebVO in der Fassung der Änderung durch Art. 4 des bereits erwähnten Landesgesetzes vom 20. Dezember 2000.
Die für die Nebentätigkeit erhaltenen Vergütungen unterliegen auch grundsätzlich der Ablieferungspflicht, allerdings nur, soweit im Jahr 2000 die damals für den Kläger maßgebliche Höchstgrenze von 12.000,00 DM und in den Jahren 2001 bis 2003 die maßgebliche Höchstgrenze von jährlich 5.000,00 € überschritten worden ist.
Bezüglich des Jahres 2000 ergibt sich die Ablieferungspflicht aus § 8 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 und Abs. 1 NebVO 1987 in der Fassung der Änderung durch die Erste Landesverordnung zur Änderung der Nebentätigkeitsverordnung vom 15. Juli 1997 (GVBl. S. 252 – NebVO F: 1997). Abs. 4 Satz 1 dieser Vorschrift bestimmt, dass Vergütungen nach Abs. 2 abzuliefern sind, sobald und soweit sie den Betrag übersteigen, der dem Beamten zu belassen ist. Abs. 2 in der 1997 geänderten Fassung regelt, dass unter anderem ein Beamter, der Vergütungen für eine oder mehrere Nebentätigkeiten im öffentlichen oder – wie im Falle des Klägers – ihm gleichstehenden Dienst erhält, diese insoweit an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuliefern hat, als sie für die im Kalenderjahr ausgeübten Tätigkeiten insgesamt die in Abs. 1 Satz 1 genannten Höchstgrenzen, das heißt im Falle des damals nach Besoldungsgruppe A 13 besoldeten Klägers 12.000,00 DM, übersteigen.
Dieselbe Rechtsfolge, allerdings mit einer Jahreshöchstgrenze von 5.000,00 €, ergibt sich für die Jahre 2001 bis 2003 aus den insoweit im Wesentlichen inhaltsgleichen §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 2 Satz 1 NebVO 1987 in der Fassung der Änderung durch Art. 4 des Gesetzes vom 20. Dezember 2000 (GVBl. S. 582 – NebVO F: 2001).
Die von den Bevollmächtigten des Klägers vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken an der Gültigkeit der Ablieferungsregelungen überzeugen nicht.
Das gilt zum einen für die Rüge, wegen der Bedeutung der Regelungen habe der Gesetzgeber unmittelbar durch Gesetz regeln müssen, „ob“ und „wie weit“ eine Ablieferungspflicht für Nebentätigkeitsvergütungen bestehe und habe dies nicht – wie hier für 2000 durch § 77 LBG in der Fassung der damals letzten Änderung durch Art. 1 Nr. 34 des Gesetzes vom 20. Juli 1998 (GVBl. S. 205) und für 2001 bis 2003 durch § 76 LBG in der Fassung der Änderung durch Art. 2 Nr. 8 des Gesetzes vom 20. Dezember 2000 (GVBl. S. 582) geschehen – der Regelung durch den Verordnungsgeber überlassen dürfen.
Insoweit hat das Bundesverfassungsgericht bereits mit Beschluss vom 25. November 1980 – 2 BvL 7, 8 und 9/76 –, NJW 1981, 971 ff. bezüglich einer vergleichbaren Regelung in Nordrhein-Westfalen entschieden, dass die gesetzliche Ausgestaltung des Nebentätigkeitsrechts, die Kontinuität seiner geschichtlichen Entwicklung, die überkommene Zielsetzung der Vorschriften und deren Zusammenhang mit den die Institution des Berufsbeamtentums prägenden hergebrachten Grundsätzen genügend Vorgaben für die Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigungsnorm im nordrhein-westfälischen Landesbeamtengesetz enthalten, und dass dies auch für die Frage gilt, welche Tätigkeiten dem öffentlichen Dienst gleichgestellt werden. Dem schließt sich die Kammer auch für die hier betroffenen Regelungen des rheinland-pfälzischen Landesbeamtengesetzes an. Von weitergehenden Ausführungen kann insoweit abgesehen werden, da der Kläger lediglich pauschal die Notwendigkeit einer Regelung im Gesetz behauptet hat, ohne jedoch auf die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzugehen.
Die Einführung der Ablieferungspflicht stellt entgegen der Auffassung der Bevollmächtigten des Klägers auch keine unverhältnismäßige Einschränkung der durch Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit dar. Insbesondere ist der Gesetzgeber insoweit nicht gehalten, in Fällen wie dem vorliegenden eine Nebentätigkeit entweder zu verbieten oder aber, wenn sie zulässigerweise ausgeübt wird, dem betreffenden Beamten auch die Nebentätigkeitsvergütung zu belassen. Auch dies hat das Bundesverfassungsgericht bereits im zuvor genannten Beschluss vom 25. November 1980, a.a.O., Seite 974 f. ausgeführt, ohne dass sich der Kläger mit dieser Entscheidung auseinandergesetzt hat. Die Kammer verweist deshalb auch insoweit auf die genannte Entscheidung. Ergänzend wird lediglich darauf hingewiesen, dass es bei der hier ausgeübten Nebentätigkeit nicht um eine Tätigkeit des Beamten im privaten Bereich geht, für die möglicherweise andere Grundsätze gelten. Vielmehr betont der Kläger selbst, dass er die Tätigkeit gerade auf Wunsch der Beklagten übernommen hat, und auch ihrem Inhalt nach ist sie auf die Wahrnehmung der Interessen der Beklagten, wenn auch in Gestalt der Tätigkeit als Organ einer zivilrechtlichen juristischen Person im Besitz der Beklagten gerichtet.
Schließlich verstößt die Regelung der Ablieferungspflicht auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz. Gerade der Umstand, dass die Nebentätigkeit hier in einem dem öffentlichen Dienst gleichstehenden Dienst ausgeübt wird, und der dafür maßgebliche Umstand, dass er für eine Unternehmung erfolgt, deren Kapital sich unmittelbar ganz in öffentlicher Hand befindet, rechtfertigt es, dass insoweit eine Ablieferungspflicht bezüglich der Vergütung eingeführt werden kann. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt nämlich wesentlich von dem von den Bevollmächtigten des Klägers gebildeten angeblich vergleichbaren Fall eines Beamten, der mit Erlaubnis als Geschäftsführer einer Gesellschaft tätig ist, an der die Gemeinde nicht beteiligt ist, und für dessen Geschäftsführervergütung keine Ablieferungspflicht gilt. Diese unterschiedliche Behandlung ist sachlich gerechtfertigt. Nur bei Tätigkeiten wie der vorliegenden gilt nämlich anders als in dem erwähnten rein privaten Vergleichsfall das Alimentationsprinzip sowie das grundsätzliche Verbot einer Doppelalimentation, wie es zum Beispiel im Wegfall von Ablieferungsfreibeträgen für den Fall einer Entlastung für die Wahrnehmung der Nebentätigkeit im Hauptamt gemäß § 8 Abs. 1 Satz 3 NebVO in der seit der Änderung durch Art. 4 des Gesetzes vom 20. Oktober 2000 geltenden Fassung zum Ausdruck kommt. Auch gelten für dem öffentlichen Dienst gleichgestellte Tätigkeiten weitere Besonderheiten wie zum Beispiel ein Freistellungsanspruch gemäß § 72 Abs. 5 LBG oder die Möglichkeit einer ausnahmsweisen Zulassung der Ausübung während und unter Anrechnung auf die Arbeitszeit gemäß § 72 Abs. 4 LBG. Diese wesentlichen Unterschiede rechtfertigen die Geltung der Ablieferungsregelung für Vergütungen aus dem öffentlichen Dienst gleichgestellte Nebentätigkeiten.
Trotz gültiger Regelungen betreffend das Bestehen und die Höhe einer Ablieferungspflicht sind die streitigen Bescheide der Beklagten hier aber rechtswidrig, weil die Beklagte die für den Kläger geltenden Ablieferungsfreibeträge von 12.000,00 DM (= 6.135,50 €) im Jahr 2000 (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 NebVO – F: 1997) sowie 5.000,00 € in den Jahren 2001 bis 2003 (vgl. § 7 Abs. 2 NebVO – F: 2001) nicht berücksichtigt hat. Sie sind hier jedoch anzuwenden mit der Folge, dass sich die Festsetzung der Ablieferungsbeträge als rechtswidrig erweist, weil die in den Jahren 2000 bis 2003 als Geschäftsführervergütung bezogenen Beträge die für das jeweilige Jahr geltenden Ablieferungsfreibeträge nicht überschreiten.
Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, Ablieferungsfreibeträge seien nicht zu berücksichtigen, weil der Kläger für die Wahrnehmung seiner Nebentätigkeit in seinem Hauptamt entlastet worden sei.
Zwar bestimmt § 8 Abs. 1 Satz 3 NebVO in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung, dass Ablieferungsfreibeträge nach Satz 1 – und damit auch die gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Satz 1 NebVO anzuwendende Höchstgrenze von je 5.000,00 € – entfallen, soweit der Beamte für die Wahrnehmung der Nebentätigkeit im Hauptamt entlastet wird.
Gleiches galt auch ohne eine solche ausdrückliche Regelung bereits im Jahr 2000 aufgrund des der Nebentätigkeitsverordnung übergeordneten allgemeinen Beamtenrechts, und zwar in erster Linie aufgrund des zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehörenden Alimentationsgrundsatzes. Aus ihm folgt nämlich unter anderem auch, dass der Beamte für die Erledigung von Pflichten, die er im öffentlichen Dienst und dem ihm gleichgestellten Dienst innerhalb des durch die Arbeitszeitvorschriften bestimmten arbeitszeitlichen Rahmens erfüllt, grundsätzlich nicht mehr als die eine Alimentation fordern kann, so dass eine weitere Vergütung für derartige Tätigkeiten abzuliefern ist (vgl. dazu allgemein BVerwG, Urteil vom 23. September 1975 – II C 19.71 –, BVerwGE 49, 184 [189 ff.]). Dies wird letztlich auch durch § 7 Abs. 3 NebVO in der 2000 geltenden Fassung bestätigt. Danach galt nämlich bereits damals ein grundsätzliches Verbot der Gewährung einer Nebentätigkeitsvergütung, soweit der Beamte für die Wahrnehmung der Nebentätigkeit im Hauptamt entlastet wird.
§ 8 Abs. 1 Satz 3 NebVO und das Verbot einer Doppelalimentation stehen der Anwendbarkeit von Höchstgrenzen (Ablieferungsfreibeträgen) hier aber nicht entgegen, weil sich bei Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falles ergibt, dass der Kläger nicht „für die Wahrnehmung der Nebentätigkeit im Hauptamt entlastet worden ist“.
Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung – wie schon zuvor – angegeben, dass er für die Übernahme der Tätigkeit als Geschäftsführer der Stadtwerke GmbH in seinem Hauptamt nicht entlastet worden ist. Dem ist die Beklagte in der Vergangenheit nicht mit konkreten Schilderungen über erfolgte Entlastungen entgegengetreten, obwohl sie dazu ohne weiteres in der Lage sein müsste, wenn der Kläger von ihr im Hauptamt entlastet worden wäre. In der mündlichen Verhandlung hat ihr Vertreter allerdings geltend gemacht, die jetzt von der Stadtwerke GmbH wahrgenommenen Aufgaben seien schon zuvor originäre städtische Aufgaben gewesen, und der Kläger habe die späteren Geschäftsführertätigkeiten für die Wasserversorgung und die Parkanlagen faktisch schon vorher wahrgenommen, wenn auch nicht als Organ einer GmbH. Seine Aufgabenstellung habe sich deshalb faktisch nicht verändert. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, der Kläger sei für die in den fraglichen Jahren rechtlich als Nebentätigkeit ausgeübte Geschäftsführertätigkeit im Hauptamt entsprechend entlastet worden. Insoweit hat der Kläger nämlich zum einen unwidersprochen und überzeugend darauf hingewiesen, dass mit der Gründung der Stadtwerke GmbH von dieser auch in eigener Zuständigkeit Aufgaben wie zum Beispiel Personalverwaltung, Grundstücksangelegenheiten und finanzielle Angelegenheiten wahrgenommen wurden, die zuvor von anderen Stellen der Beklagten mit erledigt worden waren und mit denen er in seinem früheren Aufgabenbereich im Hauptamt nichts zu tun gehabt hat. Zum anderen hat der Kläger darauf hingewiesen, dass ihm nach der Übernahme der Geschäftsführertätigkeit als Nebentätigkeit zur Erledigung im Hauptamt zusätzlich noch die Leitung des Bauamtes aus organisatorischen Gründen übertragen worden ist. Insgesamt zeigen diese unstreitigen Angaben, dass hier kein Fall vorliegt, in dem bei gleich bleibender faktischer Tätigkeit lediglich wegen der rechtlichen Auslagerung der Aufgaben in eine städtische GmbH eine bisher dem Hauptamt zuzuordnende Tätigkeit rechtlich zur Nebentätigkeit geworden ist, ohne dass sich am Umfang der Aufgabenerledigung etwas geändert hätte. Vielmehr ist mit der Übernahme der Nebentätigkeit eine wesentliche Veränderung des Aufgabenkreises einhergegangen, gekennzeichnet zum einen durch einen Aufgabenkreis der Nebentätigkeit, der über denjenigen hinausgeht, mit dem der Kläger zuvor im fraglichen Bereich betraut gewesen ist, und zum anderen durch eine Übertragung weiterer Aufgaben an den Kläger im Zusammenhang mit seiner hauptamtlichen Tätigkeit. Unter diesen Umständen bedürfte es konkreter Angaben zur Art und zum Umfang von Entlastungen im Hauptamt, um dennoch annehmen zu können, insgesamt gesehen sei der Kläger für seine Nebentätigkeit im Hauptamt entlastet worden. Derartig konkrete Angaben der Beklagten fehlen jedoch. Hinzu kommt hier, dass die Bevollmächtigten des Klägers auch bereits in der Vergangenheit darauf hingewiesen haben, dass sich auch den Stellenplänen der Beklagten keine Entlastung des Klägers im Hauptamt entnehmen lässt, weil die Addition der dort aufgeführten und von dem Kläger im Hauptamt wahrzunehmenden Aufgaben und der darauf entfallenden Stellenanteile jeweils den Wert 1 ergibt, und dass auch die Beklagte selbst nicht geltend macht, dass die hauptamtliche Tätigkeit keine volle Stelle erfordert.
Die allgemeinen Ausführungen der Beklagten, mit denen sie eine Entlastung des Klägers im Hauptamt dennoch zu begründen versucht, überzeugen demgegenüber nicht.
Das gilt zum einen für das Argument, es müsse eine Entlastung im Hauptamt erfolgt sein, weil die Geschäftsführertätigkeit während der beamtenrechtlichen Dienstzeit ohne entsprechende Nachleistung erfolgt sei. Insoweit trifft zwar zu, dass der Kläger die Geschäftsführertätigkeit innerhalb der für ihn maßgeblichen Arbeitszeiten ausgeübt hat. Dem kommt hier aber keine entscheidende Indizwirkung zu, da dies nach seinen glaubhaften Angaben im Einverständnis mit der Beklagten erfolgt ist und seine Arbeitszeit nach seinen ebenfalls unwidersprochen gebliebenen Angaben nicht streng auf die übliche Öffnungszeit der Verwaltung für den allgemeinen Publikumsverkehr beschränkt gewesen ist, sondern er seine Arbeitsleistung in einem größeren zeitlichen Rahmen erbracht hat. Dies wird auch durch die Angabe des Klägers in der mündlichen Verhandlung bekräftigt, dass ihm seitens der GmbH ein privates Dienstzimmer mit EDV-Verbindung in seiner Wohnung eingerichtet worden ist mit dem Hinweis, so könne er auch zum Beispiel am Wochenende seine Tätigkeit für die GmbH ausüben. Dass der Kläger sich unter Verletzung seiner Dienstpflichten seinen Pflichten im Hauptamt nicht mehr mit der notwendigen Intensität und dem notwendigen Zeitaufwand gewidmet habe, behauptet die Beklagte selbst nicht. Vielmehr hat sie eine insoweit missverständliche Formulierung im Widerspruchsbescheid in der Klageerwiderung ausdrücklich klargestellt. Wenn sie dennoch ohne konkrete Angaben folgert, der Kläger habe sein Hauptamt nicht in derselben Intensität wahrnehmen können bzw. es müssten Tätigkeiten an andere Mitarbeiter übertragen worden sein, ist dies nicht zwingend und überzeugt angesichts des zuvor Gesagten und angesichts der konkreten anderslautenden Ausführungen des Klägers nicht.
Die Beklagte kann sich des Weiteren auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das dienstliche Interesse im Sinne des § 72 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 LBG an einer Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Ausübung von Nebentätigkeiten in der Arbeitszeit sei hier entgegen § 75 Abs. 2 Satz 3 LBG nicht aktenkundig gemacht. Die Regelung der Schriftform in § 75 Abs. 2 Satz 3 LBG soll nämlich lediglich Rechtssicherheit für die Beteiligten durch einfachere Nachweisbarkeit der Ausnahmebewilligung schaffen, ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zulassung einer Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Ausübung der Nebentätigkeit innerhalb der Arbeitszeit. Das Fehlen einer schriftlichen Dokumentation der Ausnahmebewilligung besagt deshalb nicht, das keine solche Regelung erfolgt ist. Damit bleibt es aber dabei, dass aus den bereits dargelegten Gründen eine von beiden Beteiligten von Anfang an gewollte Ausübung der Nebentätigkeit im öffentlichen Interesse in der – weit gefassten – Arbeitszeit des Klägers erfolgt ist, aber ohne Entlastung des Klägers im Hauptamt.
Da die einschlägigen Ablieferungsfreigrenzen hier anzuwenden sind, erweisen sich die Bescheide hinsichtlich der festgesetzten Ablieferungsbeträge für die Jahre 2000 bis 2003 als rechtswidrig, da die im Jahr 2000 bezogene Nebentätigkeitsvergütung die in diesem Jahr noch geltende Freigrenze von 12.000,00 DM (= 6.135,50 €) nicht überstieg und die in den Jahren 2001 bis 2003 bezogenen Geschäftsführervergütungen die für diese Jahre geltende Freigrenze von 5.000,00 € ebenfalls nicht überschritten haben, so dass sämtliche hier gezahlten Nebentätigkeitsvergütungen wegen Nichtüberschreitens der Freigrenzen nicht der Ablieferung unterliegen.
Auf die sonstigen vom Kläger gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheides vorgetragenen Einwände kommt es hier nicht mehr an, da die Klage bereits aus den dargelegten Gründen Erfolg hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO.
Ein Anlass zur Zulassung der Berufung gemäß §§ 124 Abs. 1, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO besteht nicht, da Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.216,88 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).
Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der Beschwerde angefochten werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 2 Satz 1 NebVO
§§ 124 Abs. 1, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO besteht nicht, da Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§§ 52, 63 Abs. 2 GKG
§ 78 a LBG
§ 78 LBG
§ 77 LBG
§ 76 LBG
§ 71 a Abs. 5 LBG
§ 8 Abs. 1 NebVO
§ 4 Abs. 2 Nr. 1 NebVO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 71 a Abs. 3 LBG
§ 3 Abs. 3 NebVO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 LBG
§ 8 Abs. 1 Satz 3 NebVO
§ 72 Abs. 5 LBG
§ 72 Abs. 4 LBG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 NebVO
§ 7 Abs. 2 NebVO
§ 7 Abs. 2 Satz 1 NebVO
§ 7 Abs. 3 NebVO
§ 72 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 LBG
§ 75 Abs. 2 Satz 3 LBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 GKG
Art. 3 Grundgesetz
Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NJW 1981, 971
BVerwGE 49, 184
II C 19.71