Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-08, Aktenzeichen OVG 62 PV 5.12
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2012:1108.OVG62PV5.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Zustimmungsverweigerung des Personalrats zu der Einstellung eines externen Bewerbers auf eine befristete Stelle bei einer Arbeitsagentur ist nicht unbeachtlich, wenn sie auf einen Verstoß gegen den im Handbuch des Dienstrechts angeordneten Vorrang einer internen Ausschreibung gestützt ist.(Rn.25) (Rn.26)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 28. Februar 2012 geändert.
Es wird festgestellt, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers - wie im Fall der befristeten Einstellung des Mitarbeiters F. - verletzt, wenn sie dessen Zustimmungsverweigerung als offensichtlich unbeachtlich ansieht.

Tatbestand:
Zur Entscheidung steht die Frage, ob die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei einer befristeten Einstellung verletzt, wenn sie die Begründung der Zustimmungsverweigerung, die Stelle hätte dienststellenintern ausgeschrieben werden müssen, als unbeachtlich und die Zustimmung als gem. § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG erteilt angesehen und die Personalmaßnahme vollzogen hat.
Dem lag folgender Anlassfall zugrunde: Mit Formularschreiben vom 20. Januar 2011, dem Bewerbervergleich und Auswahlvermerk beigefügt waren, bat die Beteiligte den Antragsteller gem. § 75 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BPersVG um Zustimmung zu der auf elf Monate befristeten Einstellung des Arbeitnehmers F. zum 1. Februar 2011 auf dem Dienstposten eines Fachassistenten in der Eingangszone/Selbstinformationseinrichtung der Arbeitsagentur Neuruppin sowie zu seiner Eingruppierung in die Tätigkeitsebene V TV-BA. Die Stelle sei zusätzlich aufgrund der Belastungsberechnung im operativen Bereich erforderlich geworden und werde aus freien Haushaltsmitteln finanziert. Die Stellenbesetzung solle aufgrund der Befristung von außen erfolgen. Bestgeeigneter Bewerber sei Herr F. Die Befristung erfolge gem. § 14 Abs. 2 TzBfG.
Im folgenden Schriftwechsel bat der Antragsteller zunächst um ergänzende Informationen, insbesondere um Vorlage der Belastungsberechnung und Mitteilung, warum auf eine interne Ausschreibung trotz vorhandener personeller Überhänge verzichtet worden sei.
Die Beteiligte lehnte die Vorlage weiterer Unterlagen mit der Begründung ab, die Mitbestimmung bei der Einstellung erstrecke sich nicht auf die Entscheidung der Geschäftsführung, ob ein Personalbedarf bestehe und wie dieser gegebenenfalls zu decken sei. Mit der Einstellung von Herrn F. seien auch keine Nachteile für bereits Beschäftigte verbunden. Die Beteiligte erläuterte dem Antragsteller in dessen Sitzung am 1. Februar 2011 die Gründe für den Verzicht auf eine interne Ausschreibung.
Mit Schreiben vom 1. Februar 2011 verweigerte der Antragsteller die beantragte Zustimmung: Er sehe einen Gesetzes- bzw. Weisungsverstoß darin, dass die Beteiligte die Regelungen der Verwaltungsanordnung HDA A 120 nicht beachtet und damit gleichzeitig Art. 33 GG verletzt habe. Nach der Verwaltungsanordnung seien grundsätzlich alle bei der Bundesagentur für Arbeit zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben. Dieser Grundsatz gelte unabhängig davon, ob es sich haushaltsrechtlich um Planstellen, Stellen oder Beschäftigungsgelegenheiten für befristete Kräfte durch Ermächtigungen handelt oder ob der Dienstposten unbefristet oder befristet besetzt werden solle. Nach der Verwaltungsanordnung komme eine externe öffentliche Ausschreibung nur dann in Frage, wenn keine geeigneten Bewerber/innen in der Bundesagentur vorhanden seien. Nach der aktuellen Liste der Versetzungsbewerber stünden mehrere geeignete Fachassistenten/innen mit einem Beschäftigungswunsch in Oranienburg zur Verfügung, auch für eine befristete Beschäftigung. Ein Verzicht auf die vorgeschriebene interne Stellenausschreibung bzw. ein Abweichen vom vorgeschriebenen Verfahren sei bei der zuständigen Personalvertretung auch nicht explizit beantragt worden. Die Besorgnis der Benachteiligung anderer Beschäftigter ergebe sich allein aus der fehlenden internen Stellenausschreibung und dem damit anderen Beschäftigten, insbesondere den Versetzungsbewerbern und -bewerberinnen verwehrten Zugang zu der genannten Tätigkeit.
Am 10. Februar 2011 teilte die Beteiligte dem Antragsteller mit, dass sie die Ablehnungsgründe für unbeachtlich halte, weil kein Weisungsverstoß vorliege und andere Beschäftigte nicht benachteiligt würden. Sie habe den Mitarbeiter F. zum 1. März 2011 wie beabsichtigt eingestellt.
Mit Email-Schreiben vom 8. März 2011 erläuterte die Beteiligte dem Antragsteller den Verzicht auf interne Ausschreibung noch einmal ausführlich. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf Bl. 21 bis 23 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Der Antragsteller hat am 25. März 2011 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren mit dem Antrag eingeleitet festzustellen, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht bei der befristeten Einstellung des Mitarbeiters F. dadurch verletzt hat, dass sie die Maßnahme ohne seine Zustimmung vollzogen hat. Die Beteiligte habe an die Begründung der Zustimmungsverweigerung zu strenge Anforderungen gestellt. Es müsse genügen, wenn es - wie hier - zumindest möglich erscheine, dass einer der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 77 Abs. 2 BPersVG geltend gemacht werde.
Zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags hat die Beteiligte vorgetragen, der geltend gemachte Normverstoß liege offenkundig nicht vor. Denn es sei eine Ausnahme vom Grundsatz der internen Ausschreibung gegeben: Es gehe um eine außergewöhnliche, aus freien Haushaltsmitteln erwirtschaftete und zeitlich bis zum Ende des Jahres befristete Beschäftigungsmöglichkeit, für die es nur die Befristungsmöglichkeit nach § 14 Abs. 2 TzBfG gegeben habe, was ausschließe, einen Beschäftigten der Bundesagentur einzusetzen. Für die behauptete ungerechtfertigte Benachteiligung anderer Beschäftigter seien keine konkreten Tatsachen benannt worden.
Mit Beschluss vom 28. Februar 2012 hat das Verwaltungsgericht Potsdam den Antrag abgelehnt. Die Beteiligte habe das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Einstellung des Mitarbeiters F. nicht verletzt. Die Zustimmungsverweigerung lasse es aus der Sicht eines sachverständigen Dritten nicht möglich erscheinen, dass einer der in der Zustimmungsverweigerung angeführten gesetzlichen Verweigerungsgründe auch gegeben sei. Der Antragsteller setze sich mit der Begründung der Maßnahme, dass nämlich hier nur eine externe Stellenbesetzung in Frage komme, weil aus dem Katalog der rechtlich anerkennungsfähigen Befristungsgründe allein der Befristungstatbestand des § 14 Abs. 2 TzBfG in Betracht komme und eine Vorbeschäftigung bei einer Arbeitsagentur die Inanspruchnahme dieses Befristungstatbestandes hindere, mit keiner Silbe auseinander. Habe die befristete Stelle aus dem vorgenannten Grund jedoch nur extern besetzt werden können, könne offensichtlich kein Verstoß gegen die Weisung, freie Stellen, Dienstposten und Beschäftigungsgelegenheiten grundsätzlich intern auszuschreiben, noch eine Benachteiligung bereits vorhandener Beschäftigter durch die fehlende Bewerbungsmöglichkeiten auf eine solche interne Ausschreibung vorgelegen haben.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. Er meint, das Verwaltungsgericht habe ebenso wie die Beteiligte einen zu strengen Maßstab an die Begründung der Zustimmungsverweigerung angelegt. Nur eine Verweigerung, die sich keinem Mitbestimmungstatbestand zuordnen lasse, entbinde die Beteiligte von ihrer Pflicht, das Einigungsverfahren einzuleiten. Es könne nicht verlangt werden, dass die Begründung widerspruchsfrei und schlüssig in dem Sinne sei, dass die vom Antragsteller vorgebrachten Tatsachen einen der gesetzlichen Versagungsgründe tatsächlich ergäben. Der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens komme nur in Betracht, wenn der Personalrat seine durch den jeweiligen Mitbestimmungstatbestand begrenzten Kompetenzen eindeutig überschreite. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren die Rechtslage nach Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens daraufhin zu überprüfen, ob die Zustimmungsverweigerung schlüssig gewesen sei.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 28. Februar 2012 zu ändern und festzustellen, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers - wie im Fall der befristeten Einstellung des Mitarbeiters F. - verletzt, wenn sie dessen Zustimmungsverweigerung als offensichtlich unbeachtlich ansieht.
Die Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist begründet.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Unrecht abgelehnt. Die Beteiligte verletzt das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers, wenn sie dessen auf eine Verletzung der Ausschreibungspflicht gestützte Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung und Eingruppierung eines neuen Mitarbeiters wie im Anlassfall F als unbeachtlich und demzufolge die Zustimmung als erteilt ansieht und die Personalmaßnahme vollzieht.
Gegen die Zulässigkeit des Begehrens des Antragstellers bestehen keine Bedenken. Die Umstellung vom konkreten auf einen abstrakten Feststellungsantrag mit Bezugnahme auf den Anlassfall des Mitarbeiters F im Beschwerdeverfahren ist der Erledigung des Anlassfalles geschuldet. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige rechtliche Interesse an der abstrakten Feststellung speist sich aus der Wiederholungsgefahr: Wie von beiden Verfahrensbeteiligten im Termin zur mündlichen Anhörung übereinstimmend bestätigt, besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass dem Fall der Einstellung des Mitarbeiters F. vergleichbare Sachverhalte in Zukunft wieder auftreten werden und die Beteiligte in diesen Fällen eine mit dem Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht begründete Zustimmungsverweigerung des Personalrats wiederum als unbeachtlich ansehen wird.
Der Antrag ist auch begründet. Die Beteiligte darf unter den hier maßgeblichen Umständen die Zustimmung nicht als erteilt ansehen.
Die Maßnahme der Einstellung und Eingruppierung von Arbeitnehmern unterliegt der Mitbestimmung des Personalrats nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BPersVG und kann nur mit seiner Zustimmung getroffen werden, die der Dienststellenleiter beantragt (§ 69 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BPersVG). Ihm ist der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung innerhalb von zehn Arbeitstagen mitzuteilen (§ 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG). Verweigert der Personalrat nicht innerhalb dieser Frist die Zustimmung schriftlich unter Angabe von Gründen, gilt die Maßnahme als gebilligt (§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG).
Nach der letztgenannten Vorschrift reicht es nicht aus, dass der Personalrat seine Zustimmung schriftlich verweigert. Er muss vielmehr auch die für ihn maßgeblichen Gründe angeben. Auch wenn der Personalrat Gründe angibt, darf der Dienststellenleiter die beabsichtigte Maßnahme ausnahmsweise als gebilligt ansehen, wenn die Begründung der Zustimmungsverweigerung offensichtlich außerhalb des jeweiligen Mitbestimmungstatbestandes liegt.In Personalangelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG muss das Vorbringen des Personalrats es darüber hinaus mindestens als möglich erscheinen lassen, dass einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Versagungsgründe gestützt ist, vermag nicht die Verpflichtung der Dienststelle auszulösen, das Einigungsverfahren fortzusetzen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. April 2010 - BVerwG 6 P 6.09 -, juris Rn. 19).
Entgegen der im Anlassfall F von der Beteiligten vertretenen Auffassung war die fristgerechte Zustimmungsverweigerung des Antragstellers aber nicht in diesem Sinne unbeachtlich.
Stützt der Personalrat wie im Anlassfall F die Verweigerung seiner Zustimmung zu einer Einstellung und Eingruppierung eines neuen Mitarbeiters darauf, dass der zu besetzende Dienstposten nicht intern ausgeschrieben worden sei und dies gegen ein Gesetz und eine Verwaltungsanordnung verstoße und deshalb zugleich die Besorgnis bestehe, dass andere Beschäftigte benachteiligt würden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt sei, macht er die Versagungsgründe nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG geltend. Hinzukommen muss aber nach dem oben Gesagten die Möglichkeit, dass einer dieser beiden Versagungsgründe auch gegeben ist. Die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens des Personalrats kann dann, wenn sich daraus ersichtlich, d.h. von vornherein und eindeutig, keiner der gesetzlichen Verweigerungsgründe ergeben kann, deren Vorliegen also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint, nicht anders behandelt werden als das Fehlen einer Begründung (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. August 1998 - BVerwG 6 PB 4.98 -, juris Rn. 5).
So liegt es in Fällen wie dem Anlassfall F nicht. Es erscheint möglich, dass die Beteiligte bei der Besetzung des Dienstpostens gegen die von der Dienststelle selbst statuierte Pflicht zur internen Ausschreibung verstoßen hat und dadurch die begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist.
Gemäß Nr. 4 Abs. 1 des Handbuchs des Dienstrechts, Allgemeiner Teil (HDA) Abschnitt A 120 betreffend Dienstpostenausschreibung und Bewerbermanagement in der Bundesagentur für Arbeit (BA) sind grundsätzlich alle bei der BA zu besetzenden Dienstposten sowie Ausbildungs- und Studienplätze auszuschreiben. Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, ob es sich haushaltsrechtlich um Planstellen, Stellen oder Beschäftigungsgelegenheiten für befristete Kräfte durch Ermächtigung handelt oder ob der Dienstposten unbefristet oder befristet besetzt werden soll. Zwar sieht Nr. 4 Abs. 1 letzter Satz und Abs. 2 und 3 HDA A 120 Ausnahmen von der allgemeinen Ausschreibungspflicht vor. Es ist im Anlassfall F aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Voraussetzungen für eine der dort aufgeführten Ausnahmen vorlagen. Die Beteiligte ist angesichts der vorgenommenen externen Ausschreibung offenbar selbst von einer allgemeinen Ausschreibungspflicht ausgegangen. Die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers ist deshalb auch nicht auf die Verletzung der allgemeinen Ausschreibungspflicht, sondern nur auf die Verletzung der Pflicht zur internen Ausschreibung gestützt.
Nach Nr. 7.1 Abs. 1 Pkt. 1 Satz 1 HDA A 120 sind Dienstposten, die der Ausschreibungspflicht unterliegen, zunächst BA-intern im Stellenanzeiger der BA auszuschreiben. Auch von dem Vorrang der internen Ausschreibung sieht das HDA in Nr. 7.1 wiederum Ausnahmen vor. Da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass die Zentrale der BA über eine fachlich gebotene Ausnahme im Sinne von Abs. 1 Pkt. 1 Satz 2 der Vorschrift entschieden hätte oder dass der Dienstposten zu einem Bereich gehören würde, in dem Frauen unterrepräsentiert sind, und ein Abbau der Unterrepräsentanz durch hausinterne oder dienststellenübergreifende Ausschreibungen nicht erreicht werden könnte (Abs. 2 der Vorschrift), und es sich bei dem auszuschreibenden Dienstposten auch offenkundig nicht um einen Studien- oder Ausbildungsplatz im Sinne von Abs. 1 Pkt. 4 der Vorschrift handelt, käme eine Ausnahme nur in Betracht, wenn keine geeigneten Bewerber/innen BA-intern vorhanden wären (Abs. 1 Pkt. 3 der Vorschrift).
Nach den Erläuterungen der Beteiligten im Schreiben vom 8. März 2011 an den Antragsteller wäre die befristete Besetzung des Dienstpostens „schwierig“ geworden, weil ein Sachgrund für den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) nicht vorgelegen habe und bei bereits befristet Beschäftigten deren Vorbeschäftigungszeit in der BA einer Vertragsverlängerung § 14 Abs. 2 TzBfG entgegen gestanden hätte. Die Auswahlentscheidung hätte somit nicht mehr nur nach der Besteignung getroffen werden können, sondern unter Beachtung arbeitsvertraglicher Rahmenbedingungen, was wiederum nach dem HDA A 120 unzulässig gewesen wäre. Bei Bewerbungen unbefristet Beschäftigter der BA hätte nur eine zeitlich befristete Umsetzung oder Versetzung zur Besetzung des Dienstpostens geführt. Eine solche wäre aber nicht zielführend gewesen und hätte sich insbesondere rechtskreisübergreifend äußerst schwierig gestaltet, weil vernünftigerweise keine Zustimmung der abgebenden Dienststelle zur Umsetzung zu erwarten und die Umsetzung wegen der Einarbeitung von zwei Beschäftigten bei dieser kurzen Beschäftigungsdauer auch unwirtschaftlich gewesen wäre.
Ob diese Behauptungen in allen Punkten zutreffen, mag dahinstehen. Der Vortrag spricht jedoch zunächst dafür, dass die Beteiligte einen Beurteilungsspielraum für sich in Anspruch genommen hat. Ob eine befristete Umsetzung „zielführend“ ist oder sich „äußerst schwierig gestaltet“, ob eine Zustimmung der abgebenden Dienststelle „erwartet werden“ kann und ob Wirtschaftlichkeitsüberlegungen die externe Rekrutierung hinreichend begründen, ist nicht von vornherein mit ja oder nein zu beantworten. Die darin liegenden Wertungen und Prognosen eröffnen jedenfalls die Möglichkeit, dass die Einwände des Antragstellers gegen diese Begründung des Verzichts auf interne Ausschreibung den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG rechtfertigen. Selbst wenn man den Vortrag der Beteiligten aber in allen Punkten als wahr unterstellte, wäre nicht erkennbar, inwieweit sich die dargestellten Schwierigkeiten bei der befristeten Besetzung dem Ausnahmetatbestand der Nr. 7.1 Abs. 1 Pkt. 3 HDA A 120 - Fehlen geeigneter Bewerber/innen innerhalb der Bundesagentur - zuordnen lassen sollten.
Es ist auch sonst nicht offenkundig, dass der Ausnahmetatbestand des Fehlens geeigneter Bewerber in der Bundesagentur vorliegt. Denn der Antragsteller hat unwidersprochen vorgetragen, nach der aktuellen Liste der Versetzungsbewerber stünden mehrere geeignete Fachassistenten/innen mit einem Beschäftigungswunsch in Oranienburg zur Verfügung, und zwar auch für eine befristete Beschäftigung.
Der vom Antragsteller im Mitbestimmungsverfahren gerügte Verstoß gegen die Vorschriften des HDA A 120 ist mithin nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich. Die Frage, ob der Antragsteller mit seinen Einwänden im Ergebnis richtig liegt, wäre im Stufenverfahren gemäß § 69 Abs. 3 und 4 BPersVG zu klären.
Es besteht auch die Möglichkeit, dass sich der Verstoß gegen die Ausschreibungsgrundsätze der BA bei der Einstellungsentscheidung auswirkt, weil die Art der Ausschreibung direkten Einfluss auf die Zusammensetzung des Personenkreises hat, aus dem nach dem Prinzip der Bestenauslese auszuwählen ist. Mit einer externen Dienstpostenausschreibung sollen geeignete externe Bewerberinnen und Bewerber zu einer Bewerbung bei der BA motiviert werden (vgl. Nr. 7.4.2 HDA A 120). Beschäftigte der BA dagegen werden sich auf den im HDA angeordneten Vorrang der internen Ausschreibung verlassen, rein externe Ausschreibungen von Dienstposten in ihrer Dienststelle regelmäßig nicht erwarten und deshalb nicht auf öffentliche Ausschreibungen z.B. in der Jobbörse des Bundes oder in internen Stellenanzeiger anderer öffentlicher Verwaltungen (vgl. Nr. 7.4 Abs. 2 und 3 HDA A 120) achten. Demzufolge kann auch eine durch Tatsachen begründete Besorgnis bestehen, dass durch die Maßnahme andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist (§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG).
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BPersVG
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 69 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG
§ 76 Abs. 1 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 69 Abs. 3 und 4 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: 20 K 610/11
6 P 6.09
6 PB 4.98