Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-31, Aktenzeichen 3 B 214/21.T
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2022:0331.3B214.21.00

Tenor:
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 11.01.2021 - 3 C 212/21.T - wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Streitgegenständlich ist das Eilrechtsschutzbegehren des Antragstellers gegen einen Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 10.12.2020, mit dem der Beigeladenen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von sechs Windenergieanlagen vom Typ Vestas V 162-5,4 MW mit einer Nabenhöhe von 166 m, einem Rotordurchmesser von 162 m und einer Nennleistung von 5,4 MW, einer Fundamenterhöhung von 3 m und damit einer Gesamthöhe von 250 m in Münchhausen in den Gemarkungen Niederasphe, Münchhausen und Wollmar erteilt worden ist.
Der Antragsteller hat gegen die Erteilung der Genehmigungen am 11.01.2021 Klage zum Verwaltungsgericht Gießen erhoben (- 1 K 88/21.GI -). Zudem hat er am 22.12.2020 die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage beim Verwaltungsgericht Gießen beantragt (- 1 L 4396/20.GI -). Mit Beschlüssen vom 26.01.2021 hat das Verwaltungsgericht die Verfahren an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof verwiesen, wo sie die Aktenzeichen 3 B 214/21.T bzw. 3 C 212/21.T erhalten haben.
Zur Begründung trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor, im Lichte der Rechtsprechung des EuGH vom 04.03.2021 (- C - 473/19 -, - C - 474/19 -) ergäben sich Mängel bei der Artenschutzprüfung und -bewertung. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei eine individuenbezogene Betrachtung erforderlich. Die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals „Absichtlichkeit“ sei unabhängig von Fragen des Erhaltungszustandes und der Population zu bewerten. Seien die Tatbestandsmerkmale des Art. 5 VRL oder des Art. 12 Abs. 1 FFH-RL erfüllt, bedürfe es einer Ausnahmeprüfung unter den insofern maßgeblichen restriktiven Voraussetzungen. Die Unterlassung einer solchen Prüfung und Genehmigung eines Vorhabens, in der bereits die Erfüllung des Tatbestandes der Absichtlichkeit verneint werde, sei insbesondere im Hinblick auf die praktische Wirksamkeit des Unionsrechts und das Ziel eines hohen Schutzniveaus unionsrechtswidrig. Mindestens in vierfacher Hinsicht verstoße die vorliegende Genehmigung gegen diese Vorgaben. Soweit der Genehmigungsbescheid ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Fledermäuse während des Betriebs der Windenergieanlagen für sicher ausgeschlossen halte, weil die definierte Grenze von unter zwei toten Fledermäusen je Anlage und Jahr eingehalten werde, widerspreche dies deshalb vorbezeichneter Rechtsprechung. Die mit dem Betrieb der Windenergieanlagen verbundene Tötung von bis zu zwei Fledermausindividuen pro Jahr und Anlage werde nämlich mit der Begründung als nicht tatbestandsauslösend qualifiziert, das Tötungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten sei nicht im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung könne bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahme nicht vermieden werden. Fehlerhaft sei es, dass für zahlreiche Vogelarten überhaupt keine individuenbezogenen Daten vorlägen. Die Erfassung der genauen Lage der Reviere und der festgestellten Lebensstätten seien nur für die Auswahl der sogenannten planungsrelevanten Vogelarten erfolgt, die nach Seltenheit und Erhaltungszustand in Hessen ausgewählt worden seien. Seltenheit und Erhaltungszustand in Hessen könnten aber allenfalls im Rahmen einer Ausnahmeprüfung relevant sein, nicht bereits auf Tatbestandsebene. Entsprechendes gelte im Hinblick auf die Ausführungen in der Umweltverträglichkeits-Vorprüfung des Planungsbüros F (letzte Aktualisierung: 22.04.2020), wonach in den kritischen Zonen um den Anlagenbereich gemäß LAG-VSW (2015) ein Brutplatz von Windkraft sensiblen Großvogelarten habe nachgewiesen werden können (Rotmilan) und dieser Funktionsbeziehungen zum Anlagenumfeld (Nutzung des Offenlands als Jagdgebiet) aufweise. Allein schon aufgrund dessen hätte die Genehmigung nicht erteilt werden dürfen. Es hätte vielmehr eine Prüfung der Ausnahmevoraussetzungen stattfinden müssen, wobei allerdings zu betonen sei, dass die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nicht möglich sei. Denn zum einen stehe dem entgegen, dass die Ausnahmegründe in der Vogelschutzrichtlinie abschließend seien, worauf der EuGH bereits mehrfach hingewiesen habe und was die Gerichte auch binde. Und zum anderen sei die Voraussetzung „keine Verschlechterung des Erhaltungszustandes“ beispielsweise im Hinblick auf die Fledermäuse nicht gegeben. Denn ein Durchschnittswert von mindestens 12 Schlagopfern pro Jahr (2 tote Tiere pro Anlage) könne bei einer angenommenen Betriebsdauer von 35 Jahren populationsgefährdenden Charakter annehmen.
Die Artenschutzprüfungen und -bewertungen seien mangelhaft. Selbst dann, wenn man die Artenschutzvorschriften als nicht verletzt ansehen wollte, sei in jedem Fall eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich gewesen. Insofern erweise sich der Umgang der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mit dem Artenschutz in zweierlei Hinsicht als unzureichend: Die materiell-rechtlichen Vorgaben des Artenschutzes seien nicht beachtet worden und in verfahrensrechtlicher Hinsicht hätte es einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedurft. Die auf der Voruntersuchung der Antragstellerin basierende Vorprüfung des Antragsgegners sei unvollständig und verwende nicht den besten verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisstand. Die artenspezifischen Abstandsempfehlungen der Fachkonvention der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG-VSW 2015 „Helgoländer Papier“) würden für den Schwarzstorch zwischen Vogelschutzgebiet und Windpark unterschritten. Untersuchungsergebnisse zum Schwarzstorch hätten dem Antragsgegner nicht vorgelegen. Der Windpark liege zwischen zwei Vogelschutzgebieten, die der Erhaltung des Schwarzstorches dienten. Gänzlich ungeklärt seien die räumlichen Beziehungen zwischen den Natura 2000-Gebieten geblieben. Der erweiterte Prüfradius von 3 km sei beim Uhu nicht betrachtet worden. Die Einschätzung des Antragsgegners sei hier inkonsistent, denn während das Unterschreiten des Prüfradius beim Rotmilan zu einer vertiefenden Betrachtung geführt habe, habe das fehlende Unterschreiten des Mindestabstandes in Bezug auf den Uhu ausgereicht, um Beeinträchtigungen direkt auszuschließen. Es hätten im Rahmen einer FFH-VP in einem Radius von 3 km ungeschützte Lebensräume des Uhus auf mögliche Beeinträchtigungen untersucht werden müssen. Das sei hier nicht geschehen. Hinzu kämen methodische Mängel bei der Revierkartierung der Brutvögel. Die Brutvogelkartierung von 2015 sei veraltet und unzureichend. Die Methodenbeschreibung des Fachbeitrags zur Artenschutzprüfung gebe zwar vor, auf gängige Methodenstandards zurückgegriffen zu haben. Allerdings seien die von den Fachkonventionen formulierten Vorgaben nicht eingehalten worden. Auch die Erfassung der häufigen Vogelarten sei unzureichend. Hinzu kämen Mängel, die sich durch die methodischen Defizite der Raumnutzungsanalysen ergäben. Im Hinblick auf den Artenschutz sei auch zu beanstanden, dass etwaige überschneidende Wirkungen mit den ca. 3 km entfernten Bestandsanlagen nicht hinreichend geprüft worden seien. Insbesondere anhand der dort vorgesehenen Bestimmungen in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hätte eine entsprechende Überprüfung – im Rahmen einer Umweltverträglichkeitsprüfung – vorgenommen werden müssen.
§ 15 Abs. 5 Halbsatz 2 BNatSchG fordere eine naturschutzfachliche Abwägung, die hier nicht stattgefunden habe. Bezüglich des Landschaftsschutzes, insbesondere im Hinblick auf die Landschaftsbildbeeinträchtigungen ergebe sich aus dem Dokument „Umweltverträglichkeits-Vorprüfung (UVP-VP)“ des Planungsbüros F (letzte Aktualisierung: 22.04.2020), dass der Belang des Landschaftsschutzes äußerst stark beeinträchtigt werde und mit entsprechendem Gewicht in die (hier ausgefallene) Abwägung hätte eingestellt werden müssen.
Die Maßnahme unterliege dem Anwendungsbereich der SUP-Richtlinie mit der Folge, dass im Falle eines Verstoßes gegen die von ihr aufgestellten Verfahrensvorschriften eine bereits erteilte Genehmigung zurückzunehmen oder auszusetzen sei. Dies folge aus dem Urteil des EuGH vom 25.06.2020 - C-24/19 -, wonach auch Erlasse, Rundschreiben und ähnliche (Steuerungs-)Instrumente der SUP-Richtlinie unterfielen („Pläne und Programme“). Hinzu komme, dass nach der Rechtsprechung des EuGH auch Verordnungen und Gesetze „Pläne und Programme“ sein könnten und dementsprechend ebenfalls nur im Falle der SUP-Richtlinienkonformität Wirkung beanspruchen könnten. Deshalb hätten die Vorgaben dieser Richtlinie beachtet werden müssen. Allein schon deshalb sei die Genehmigung aufzuheben, um dem Unionsrecht praktische Wirksamkeit zu verleihen. Der Antragsgegner habe dies nicht beachtet, da auf Ministerialebene hierzu eine (eher politisch als rechtlich begründete) ablehnende Haltung eingenommen werde.
Die Schallimmissionsprognose vom 07.08.2018 sowie die Ausführungen in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, insbesondere zum tieffrequentem Schall bzw. zum Infraschall seien unzureichend.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.
Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,
den Antrag abzulehnen.
Sie verteidigen den angegriffenen Bescheid.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere hinsichtlich der wechselseitigen Schriftsätze, wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte des Eilverfahrens (2 Hefter), des Hauptsacheverfahrens (8 Hefter) und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antragsgegners (5 Ordner Verwaltungsverfahren und 3 Ordner Antragsunterlagen).
Sämtliche Unterlagen sind Gegenstand der Beratung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Genehmigung der insgesamt sechs Windenergieanlagen mit Bescheid vom 10.12.2020 ist gemäß § 80 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 VwGO zulässig, insbesondere hat der Antragsteller fristgemäß Klage gegen die streitgegenständliche Genehmigung erhoben, die vor dem Senat unter dem Aktenzeichen 3 C 212/21.T geführt wird.
Der Antragsteller ist auch gemäß § 42 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 Umweltrechtsbehelfsgesetz - UmwRG - antragsbefugt.
Da es sich bei ihm um eine anerkannte Vereinigung im Sinne des § 3 des Gesetzes über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG (Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz - UmwRG -) i.d.F. vom 23.08.2017 (BGBl I 2017, 3290) handelt, richtet sich seine Antragsbefugnis nach den Vorgaben des § 2 UmwRG, dessen Voraussetzungen gegeben sind. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische Vereinigung, ohne eine Verletzung im eigenen Recht geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der VwGO gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, wenn die Vereinigung
1. geltend macht, dass eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht,
2. geltend macht, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen berührt zu sein, und
3. im Falle eines Verfahrens nach
a) § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG zur Beteiligung berechtigt war;
b) § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG zur Beteiligung berechtigt war und sie sich hierbei in der Sache gemäß den geltenden Rechtsvorschriften geäußert hat oder ihr entgegen den geltenden Rechtsvorschriften keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist.
Indem der Antragsteller einen Verstoß gegen natur- und artenschutzrechtliche Verbotsnormen beklagt, macht er im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG geltend, die angegriffene Entscheidung widerspreche Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können. Es ist auch davon auszugehen, dass er im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berührt ist.
Der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Anfechtungsklage gegen die insgesamt sechs Windenergieanlagen umfassenden Genehmigungsbescheide des Antragsgegners vom 10.12.2020 ist nicht begründet
Der Bundesgesetzgeber hat mit § 63 BImSchG i.d.F. vom 03.12.2020 angeordnet, dass Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die Zulassung einer Windenergieanlage an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m keine aufschiebende Wirkung haben und damit eine Regelung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO geschaffen. In Fällen der gesetzlichen Sofortvollzugsanordnung unterscheidet sich die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorzunehmende Interessenabwägung von derjenigen einer behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung. Während im Anwendungsbereich von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bei der Interessenabwägung die Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers für die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen bedeutsam wird, ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 VwGO zu beachten, dass der Gesetzgeber selbst einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet hat und es deshalb besonderer Umstände bedarf, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 1 BVR 2025/03 -, juris Rdnr. 21; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.03.2021 - 7 B 8/21 -, juris Rdnr. 53). Die Folgen, die sich für den einzelnen Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, sind regelmäßig nur dann beachtlich, wenn sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.08.2011 - 1 BVR 1611/11 -, juris Rdnr. 13; BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 1 BVR 2025/03 -, juris Rdnr. 22).
Unter Beachtung dieser Grundsätze geht die von Seiten des Senats in dem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO anzustellende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers war die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich und erweist sich nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage der angegriffene Genehmigungsbescheid auch im Übrigen als rechtmäßig.
Zunächst weist der Antragsgegner zu Recht auf den Umstand hin, dass das UVPG hinsichtlich des streitgegenständlichen Vorhabens lediglich eine allgemeine Vorprüfung zur Feststellung der UVP-Pflicht vorsieht. Nach Nr. 1.6.1 der Anlage 1 zum UVPG ist erst ab zwanzig oder mehr Windenergieanlagen eine obligatorische Umweltverträglichkeitsprüfung vorgesehen. Bei sechs Windenergieanlagen ist nach der Nr. 1.6.2 der Anlage 1 zum UVPG lediglich eine Vorprüfung erforderlich, wie es sich aus § 7 Abs. 1 Satz 1 UVPG ergibt. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 UVPG wird die allgemeine Vorprüfung als überschlägige Prüfung unter Berücksichtigung der in der Anlage 3 zum UVPG aufgeführten Kriterien durchgeführt. Eine UVP-Pflicht besteht nach § 7 Abs. 1 Satz 3 UVPG, wenn das Neuvorhaben nach Einschätzung der zuständigen Behörde erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann, die nach § 25 Abs. 2 UVPG bei der Zulassungsentscheidung zu berücksichtigen wären. Entsprechend ihrer verfahrenslenkenden Funktion beschränkt sich die Vorprüfung entgegen der Auffassung des Antragstellers in ihrer Prüftiefe auf eine überschlägige Vorausschau, die die eigentliche Umweltverträglichkeitsprüfung nicht vorwegnehmen darf. Andererseits darf sich die Vorprüfung aber auch nicht in einer oberflächlichen Abschätzung spekulativen Charakters erschöpfen, sondern muss auf der Grundlage geeigneter und ausreichender Informationen erfolgen. Bei der Frage, welche Unterlagen und Informationen als geeignete Grundlage einer überschlägigen Prüfung benötigt werden, kommt der Behörde ein Einschätzungsspielraum zu (Hess. VGH, Beschluss vom 21.10.2020 - 6 B 2381/20.T -, juris Rdnr. 85 m.w.N.).
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes ist die Vorprüfung im Sinne des § 7 UVPG nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat sie ausweislich des Vermerks Bl. 3114 ff. der Verwaltungsakte durchgeführt, unter dem 05.08.2020 im Staatsanzeiger (Staatsanzeiger für das Land Hessen Nr. 35 vom 24. August 2020 Seite 889) veröffentlicht (§ 5 Abs. 2 Satz 1 UVPG) und dort die wesentlichen Gründe für das Bestehen oder Nichtbestehen der UVP-Pflicht unter Hinweis auf die einschlägigen Kriterien nach der Anlage 3 angegeben (§ 5 Abs. 2 Satz 2 UVPG). Dabei hat der Antragsgegner auch die Vorgabe des § 5 Abs. 2 Satz 3 UVPG berücksichtigt. Die damit getroffene Feststellung kann gerichtlich nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 7 UVPG durchgeführt wurde und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist (§ 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG).
Auch wenn sich das Vorhaben danach nicht als UVP-pflichtig erweisen sollte, muss das Vorhaben gleichwohl den artenschutzrechtlichen Belangen Rechnung tragen und kann nicht genehmigt werden, wenn sich Verstöße gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote nicht durch entsprechende Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen unter die Signifikanzschwelle senken lassen oder Ausnahmen bzw. Befreiungen erteilt werden können. In diesem Rahmen ist das Gericht nicht darauf beschränkt nachzuprüfen, ob die Vorgaben eingehalten sind und das Ergebnis nachvollziehbar ist. Der herabgesetzte Prüfungsmaßstab des § 5 Abs. 3 UVPG für die Kontrolle der verfahrenslenkenden Vorprüfungsentscheidung findet insoweit keine Anwendung. Maßgeblicher Zeitpunkt für die durchzuführende Prüfung, ob die angefochtenen Genehmigungsbescheide gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG verstoßen, ist der Erlass der Bescheide (BVerwG, Urteil vom 26.09.2019 - 7 C 5/18 -, juris Rdnrn. 41, 42).
Nach § 44 Abs. 1 Nr.1 BNatSchG ist es verboten, wildlebenden Tieren der besonders geschützten Art nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsform aus der Natur zu nehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Zu den wildlebenden Tieren der besonders geschützten Arten zählen gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchstabe a BNatSchG Tier- und Pflanzenarten, die in Anhang A oder Anhang B der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels (ABl. L 61 vom 03.03.1997, S. 1, L 100 vom 17.04.1997, S. 72, L 298 vom 01.11.1997, S. 70, L 113 vom 27.04.2006, S. 26), die zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 709/2010 (ABl. L 212 vom 12.08.2010, S. 1) geändert worden ist, aufgeführt sind. Hiervon sind betroffen der Uhu (Bubu bubu), der Schwarzstorch (Ciconia nigra), der Mäusebussard (Buteo buteo) sowie der Rotmilan (Milvus milvus). Die Feldlerche (Alauda arvensis) zählt gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchstaben b) bb) BNatSchG zu den besonders geschützten Arten. Sie ist eine europäische Vogelart im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG i. V. m. Artikel 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten – im Folgenden: VRL – (ABl. L 20 vom 26.01.2010, S. 7).
§ 44 BNatSchG normiert die Anforderungen des besonderen Artenschutzrechts und betrifft damit die beiden oberen Ebenen des dreifach gestuften artenschutzrechtlichen Systems, indem sie Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote sowohl für besonders als auch für streng geschützte Tier- und Pflanzenarten (§ 7 Abs. 2 Nr. 13, 14 BNatSchG) begründet. Die in § 44 Abs. 1, 2 BNatSchG normierten Zugriffsverbote werden nicht nur durch die in den Absätzen 4 bis 6 enthaltenen Legalausnahmen begrenzt, sondern müssen stets auch im Zusammenhang mit den Regelungen des § 45 BNatSchG gelesen werden. In dem aus Vorschriften des Völker-, Unions- und nationalen Rechts bestehenden komplexen Regelungsgefüge des Artenschutzrechts bildet § 44 BNatSchG ein wesentliches Teilelement und dient der innerstaatlichen Verwirklichung der richtliniengestützten Regelungsvorgaben des EU-Artenschutzrechts, insbesondere der in Art. 12, 13 Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.05.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. Nr. L 206 S. 7, im Folgenden: FFH-RL) sowie Art. 5 VRL vorgesehenen Zugriffs-, Beeinträchtigungs- und Störungsverbote (vgl. Gellermann, in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, EL September 2021, § 44 Rdnr. 1-3 m.w.N.).
Laut Art. 12 Abs. 1 Buchstabe a FFH-RL sind alle absichtlichen Formen des Fangs oder der Tötung von aus der Natur entnommenen Exemplaren der in Anhang IV Buchstabe a genannten Arten verboten. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gilt die Bestimmung nicht nur, wenn eine Person in der vollen Absicht handelt, ein Exemplar einer geschützten Art zu fangen oder zu töten, sondern auch dann, wenn eine Person hinreichend informiert ist und sich der Folgen bewusst ist, die ihre Handlung höchstwahrscheinlich haben wird, und die Handlung, die zum Fang oder Töten von Exemplaren führt (z.B. als unerwünschter, aber in Kauf genommener Nebeneffekt, dennoch ausführt (bedingter Vorsatz) (vgl. EuGH, Urteil vom 30.01.2002 - C-103/00 -, juris Rdnr. 34 ff.; EuGH, Urteil vom 18.05.2006 - C-221/04 -, juris Rdnr. 70 ff.; EuGH, Urteil vom 15.03.2012 - C-340/10 -, juris Rdnr. 43 ff.)
Das Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zielt auf den Schutz der Individuen ab und ist als solches einer populationsbezogenen Relativierung unzugänglich (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2019 - 7 C 5/18 -, juris Rdnr. 32; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 24.08.2021 - 1 LB 21/16 -, juris Rdnr. 58). Um dennoch zu einer sachgerechten Eingrenzung zu gelangen, bekannte sich die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung namentlich in Ansehung von Infrastruktur- und Eingriffsvorhaben (z.B. Straßenbau, Windkraftanlagen, Hochspannungsfreileitungen) frühzeitig zu der Auffassung, dass die oftmals sicher vorhersehbare und trotz aller Anstrengung nie völlig zu verhindernde Tötung geschützter Individuen nicht in jedem Fall den Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt. Stattdessen wird die Verbotsfolge danach nur aktiviert, wenn das jeweilige Vorhaben das Risiko der Tötung von Individuen geschützter Arten „in signifikanter Weise“ erhöht (BVerwG, Urteil vom 06.05.2017 - 4 A 16/16 -, juris Rdnr. 73, 74 m.w.N.; BVerwG Urteil vom 27.11.2018 - 9 A 8.17 -, juris Rdnr. 98). Mit dem Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes hat der Gesetzgeber diesen Signifikanzansatz aufgegriffen und in der Neufassung des § 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG klargestellt, dass in Fällen einer Betroffenheit von Tieren der in Anhang IV FFH-RL genannten Arten, europäischen Vogelarten und den so genannten Verantwortungsarten kein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vorliegt, wenn die Beeinträchtigung durch einen Eingriff in Natur und Landschaft oder ein Vorhaben im Sinne des § 18 Abs. 2 S. 1 BNatSchG auch unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung unvermeidbar ist (vgl. Gellermann, a.a.O. § 44 Rdnr. 9)
Der Tatbestand des Tötungsverbots ist auch mit Blick auf die auch bei einem Vorhaben auf Errichtung und Inbetriebnahme einer Windenergieanlage nie auszuschließenden Gefährdung geschützter Tierarten danach erst dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, das für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozial-adäquat sein kann und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar von Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer von Menschen gestalteten Landschaft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (BVerwG, Urteil vom 06.05.2017 - 4 A 16/16 -, juris Rdnr. 73, 74 m.w.N.).
Diese auf der gesetzlichen Regelung des § 44 Absätze 1 und 5 BNatSchG auch bei der Umweltverträglichkeitsvorprüfung in den Blick genommenen Besonderheiten des Artenschutzrechtes gebieten weder generell noch im vorliegenden Fall zwingend die Durchführung einer (kompletten) Umweltverträglichkeitsprüfung, wie der Antragsteller meint, sondern nur, wenn dies nach den entsprechenden Vorschriften geboten ist.
Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artenspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen. Bei der wertenden Bestimmung der Signifikanz des Tötungsrisikos können darüber hinaus auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art zu berücksichtigen sein. Für diese fachliche Beurteilung ist der zuständigen Behörde eine Einschätzungsprärogative eingeräumt (BVerwG, Urteil vom 06.04.2017 - 4 A 16/16 -, juris Rdnr. 75 m.w.N.). Diese der Verwaltung eingeräumte Einschätzungsprärogative bedeutet indes keine Verschiebung der Entscheidungszuständigkeit vom Gericht auf die Behörde. Fehlt es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnisse der Gerichte an objektive Grenzen stoßen. Sofern eine außerrechtliche Frage durch Fachkreise und Wissenschaft bislang nicht eindeutig beantwortet ist, lässt sich objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist. Dem Gericht ist durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht auferlegt, das außerrechtliche tatsächliche Erkenntnisdefizit aufzulösen. Gerichte sind nicht in der Lage, fachwissenschaftliche Erkenntnislücken selbständig zu schließen, und auch nicht verpflichtet, über Ermittlungen im Rahmen des Stands der Wissenschaft hinaus Forschungsaufträge zu erteilen. Vielmehr kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnisse der Gerichte an objektive Grenzen stoßen, wenn es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung fehlt. Sofern eine außerrechtliche Frage durch Fachkreise und Wissenschaft bislang nicht eindeutig beantwortet ist, lässt sich objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist. Stößt damit auch die gerichtliche Kontrolle nach weitest möglicher Aufklärung an die Grenze des Erkenntnisstandes der ökologischen Wissenschaft und Praxis, wird das Gericht auch nicht aufgrund der Rechtsschutzgarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu weiteren Ermittlungen gezwungen. Vielmehr ist es dem Gericht in solchen Fällen erlaubt, seiner Entscheidung insoweit die Einschätzung der Behörde zu der fachlichen Frage zu Grunde zu legen, wenn diese auch aus gerichtlicher Sicht plausibel ist (BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 -, juris Rdnr. 18 ff).
Dem Senat liegen als fachliche Bewertungshilfen die „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten in der Überarbeitung vom 15. April 2015“, sogen. „Helgoländer Papier“ (im Folgenden: Helgoländer Papier 2015), außerdem der Beschluss der Umweltministerkonferenz vom 11.12.2020 „Standardisierter Bewertungsrahmen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen (WEA) an Land – Signifikanzrahmen“ (im Folgenden: Signifikanzrahmen der UMK vom 11.12.2020) und der gemeinsame Runderlass des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Wohnen „Naturschutz/Windenergie“ vom 17.12.2020 (im Folgenden: HMUKLV/HMWEVW 2020) vor.
Bei allen drei Papieren ist nach Auffassung des Senats und unter Anlegung der in dem Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes anzulegenden Prüfungsmaßstabes davon auszugehen, dass es sich jeweils um gutachterliche Stellungnahmen handelt, die unter Einbeziehung der über den nötigen Sach- und Fachverstand verfügenden Kreise aufgestellt und erlassen wurden. So erläutert der Signifikanzrahmen der UMK vom 11.12.2020 auf seiner Seite 2, im Rahmen der Umweltministerkonferenz (UMK) vom 14. November 2019 sei vereinbart worden, die Anstrengungen zur Standardisierung im Bereich Artenschutz voranzutreiben. Eines der prioritären Handlungsfelder sei dabei die Erarbeitung von Hinweisen zur Bestimmung der Signifikanzschwellen nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG gewesen. Eine vom Bund und vom Vorsitzland der UMK geleitete ad-hoc Bund-/Länder-Arbeitsgruppe der Amtschefinnen und Amtschefs der Umweltressorts des Bundes und der Länder habe daraufhin „unter Einbindung unter anderem der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Naturschutz, Landschaftspflege und Erholung (LANA), des Kompetenzzentrums Naturschutz und Energiewende (KNE) und der Fachagentur Windenergie an Land, einen Rahmen zur Bemessung von Signifikanzschwellen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf tötungsgefährdete Brutvogelarten an WEA“ vorgelegt. Das Helgoländer Papier 2015 bezieht sich auf den „umfangreichen Kenntnisstand zum Thema Windenergienutzung und Vogelschutz“ (Seite 1) der Staatlichen Vogelschutzwarten in Deutschland. So werde z.B. bei der Staatlichen Vogelschutzwarte Brandenburg seit 2002 die zentrale Funddatei über Anflugopfer an WEA (Schlagopferdatei) geführt, diese fortwährend aktualisiert und im Internet veröffentlicht. Dies erfolge im Rahmen der Arbeitsteilung innerhalb der LAG VSW und gehe auf eine Festlegung auf deren Frühjahrstagung 2002 zurück. Die Verwaltungsvorschrift HMUKLV/HMWEVW 2020 berücksichtigt nach den Ausführungen auf Seite 5 neben der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung auch das Helgoländer Papier 2015, welches ein Fachgutachten mit Empfehlungscharakter darstelle. Es werde geprüft, inwieweit aufgrund der naturschutzfachlichen Erkenntnisse bei der Errichtung von WEA in Hessen von den Abstandsempfehlungen abgewichen werden könne. Die Abstandsempfehlungen könnten – nach ihrem eigenen Verständnis – aufgrund von belastbar ermittelten Erkenntnissen artspezifischer Habitat-Besonderheiten in den Ländern und/oder des planungsspezifischen Einzelfalls modifiziert werden. Hierbei seien die im Einzelfall maßgeblichen Gründe zu nennen. Die in den drei hessischen Planungsregionen erarbeiteten und offengelegten, mittlerweile beschlossenen und genehmigten Teilregionalpläne Energie bezögen zudem die von der Länder-Arbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW 2015) für die vorgelagerte Planungsstufe empfohlene Betrachtung von Schwerpunktvorkommen ein. Die HMUKLV/HMWEVW 2020 greife auch den Beschluss der Umweltministerkonferenz zu den Empfehlungen der LAG VSW 2015 auf, Vermeidungsmaßnahmen zum frühzeitigen Ausschluss von Konflikten zwischen Artenschutzbelangen und Windenergienutzung vorzusehen (Kap. 7).
Nach Maßgabe dessen ist nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner zu dem Ergebnis gelangt, ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für vorgenannte Vogelarten bestehe nicht. Der Antragsteller nimmt hier Bezug auf eine naturschutzfachliche Bewertung der Auswirkung des Windparks „Niederasphe“ vom 21.03.2021 der Schreiber Umweltplanung. Hinsichtlich der Fragen von Mindestabständen und Prüfbereichen wird hinsichtlich der Vogelarten Schwarzstorch, Uhu und Rotmilan auf das Helgoländer Papier 2015 zurückgegriffen.
Ausgehend davon ist die Annahme des Antragsgegners nicht zu beanstanden, das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG stehe der Genehmigung der streitgegenständlichen Windenergieanlagen nicht entgegen. Zunächst ist festzuhalten, dass nach vorgenannten Signifikanzrahmen vom 11.12.2020 der Schwarzstorch auf der Liste der kollisionsgefährdeten Vogelbrutarten mit besonderer Planungsrelevanz nicht aufgeführt ist. In der HMUKLV/HMWEVW 2020 wird zum Schutz flugunerfahrener Jungtiere des Schwarzstorches eine Distanz von 1000 m zwischen geplanter WEA und Horst gefordert (S: 56), während das Helgoländer Papier 2015 einen Mindestabstand von 3000 m für geboten hält. Nach den oben gemachten Ausführungen sind im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Abstände der WEA zu den angrenzenden Vogelschutzgebieten, die auch dem Schutz des Schwarzstorches dienen, ausreichend. Das westlich gelegene VSG Rothaargebirge beginnt in einer Entfernung von 2850 m zur nächstgelegenen WEA 1. Das östlich gelegene VSG Burgwald hält zwar nur eine Entfernung von etwa 2000 m zur WEA 4 ein, das nächstgelegene Schwarzstorchbrutpaar befindet sich aber in über 3000 m Entfernung.
Hinsichtlich des Uhus führt der Antragsteller aus, der Prüfradius von 3 km sei bezüglich dieser Art nicht berücksichtigt worden. Die Einschätzung des Antragsgegners sei hier inkonsistent, denn während das Unterschreiten des Prüfradius beim Rotmilan zu einer vertiefenden Betrachtung geführt habe, solle beim Uhu das fehlende Unterschreiten des Mindestabstandes reichen, um Beeinträchtigungen direkt auszuschließen. Dabei handele es sich bei dem 3 km-Radius ebenfalls um den Bereich mit einer hohen Aufenthaltswahrscheinlichkeit, in dem 90 % aller Jagdflüge stattfänden. Folglich wären im Rahmen einer FFH-VP in einem Radius von 3 km um geschützte Lebensräume des Uhus mögliche Beeinträchtigungen zu untersuchen gewesen. Zu Recht verweist in diesem Zusammenhang der Antragsgegner auf den Umstand, dass allein nordöstlich von Münchhausen ein Uhu-Brutplatz im Abstand von ca. 2800 m zu den Windenergieanlagen bekannt geworden ist. Unter Zugrundelegung des Signifikanzrahmens der UMK vom 11.12.2020 gilt erst bei einer Unterschreitung des Regelabstandes von 1000 m in Bezug auf diese Vogelart die Regelvermutung, dass diesbezüglich Anhaltspunkte für ein signifikant erhöhtes betriebsbedingtes Tötungsrisiko bestehen (Nr. 3.2 Buchstabe b), was im Übrigen auch den Vorgaben des Helgoländer Papiers 2015 - allerdings bei einem Prüfbereich von 3000 m - sowie der HMUKLV/HMWEVW 2020 (S. 57) entspricht. Daher ist der Hinweis des Antragstellers, 90 % der Flugaktivitäten fänden im 3000 m-Bereich statt, sowohl in Bezug auf die FFH-Vorprüfung als auch im Hinblick auf die Vorprüfung von artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen nicht relevant ist. Sowohl der Signifikanzrahmen der UMK vom 11.12.2020 als auch die HMUKLV/HMWEVW 2020 (S. 60) gehen in Bezug auf den Uhu davon aus, dass dieser nur dann kollisionsgefährdet ist, wenn die Höhe der Rotorunterkante weniger als 30 bis 50 m bzw. in hügeligem Gelände weniger als 80 m beträgt. Dies harmoniert mit den Ausführungen in der Artenschutzprüfung des Planungsbüros Gall (Stand: 31.07.2020, S. 272), wonach die Art zumeist weit deutlich unter dem Einflussbereich der Rotoren fliegt und mithin die vorhabenbezogene Empfindlichkeit sehr gering sei. Wenn - wie hier - der rotorfreie Bereich über 88 m über Grund beträgt, ist im konkreten Einzelfall nur ein extrem geringes Kollisionsrisiko gegeben. Nach dem Helgoländer Papier 2015 sind zwar die vom Brutplatz wegführenden Distanzflüge kollisionsrelevant (S. 16). Der Mindestabstand (1000 m) ist jedoch auch danach eingehalten. Lediglich der Prüfbereich (3000 m) wird geringfügig unterschritten.
Anders verhält es sich in Bezug auf den Rotmilan. Im Jahr 2015 lag ein Rotmilan-Brutplatz in ca. 1060 m Entfernung zur WEA 5. Im Jahre 2016 wurde nordwestlich von Niederasphe in ca. 1900 m zur WEA 1 ein Brutplatz festgestellt. Weitere Rotmilanhorste sind über 2000 m entfernt. Der Horst bei Wollmar - nächstgelegen zur WEA 5 - war zuletzt im Jahr 2019 besetzt, blieb jedoch ohne erfolgreiche Brut. Im Jahr 2020 konnte im Rahmen der Horstkontrollen kein Besatz des Horstes nachgewiesen werden.
Soweit die Antragstellerseite Mängel bei der Artenschutzprüfung und Bewertung rügt und anmerkt, die Verträglichkeit des Windparks „Niederasphe“ sei unzureichend geprüft worden, der behördlichen Prüfung habe eine Voruntersuchung der Beigeladenen vorgelegen und die darauf basierende Vorprüfung sei unvollständig und verwende nicht den besten verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisstand, legt der Senat jedenfalls für das Eilverfahren zu Grunde, dass die beanstandeten methodischen Mängel nicht hinreichend belegt sind. Nach Südbeck (Südbeck u.a.[Hrsg.], Methodenstandards zur Erfassung der Brutvögel Deutschlands, Radolfzell, 1. Auflage 2005) erfolgt die Erfassung des Rotmilans durch Beobachtung von Anflügen potentieller Neststandorte, Beobachtung von Balzflügen, Verhalten in Nestnähe sowie die Beobachtung von Nestbau und Nahrung eintragenden Altvögeln. Als Termine hinsichtlich Nestbau und Balzverhalten dient der Zeitraum von Mitte bis Ende März. Ausweislich der dem Genehmigungsantrag zu Grunde liegenden Artenschutzprüfung (Stand: 31.07.2020) fanden entsprechende Untersuchungen am 09.03.2015 und 20.03.2015 sowie am 16., 22. und 29.03.2016 statt. Das Balzverhalten sollte von Anfang April bis Mitte April erfasst werden. So fanden Termine am 02.04., 07.04. und 16.04.2015 statt. Dritter Erfassungstermin sollte nach Südbeck (a.a.O.) den Zeitraum Anfang Juni bis Anfang Juli betreffen. Entsprechend erfolgten Erfassungen am 04.06.2015, 12.06.2015, 21.06.2015, 01.07.2015, 07.07.2015 und 21.07.2015. Zusätzlich wurde eine Untersuchung am 14.08.2015 durchgeführt. Weitere Termine waren der 20.05.2016 und 02.06.2016. Insgesamt wurden 28 Beobachtungspunkte ausgewählt. Ob diese Überprüfung den Methodenstandards ausreichend gerecht wird oder noch vertiefende Untersuchungen vonnöten wären, muss der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten bleiben.
Nach dem Signifikanzrahmen der UMK vom 11.12.2020 handelt es sich bei dem Rotmilan um eine kollisionsgefährdete Brutvogelart mit besonderer Planungsrelevanz, wobei der Regelabstand 1000 bis 1500 m beträgt. Das Helgoländer Papier 2015 sieht einen Mindestabstand vom Brutplatz zur WEA von 1500 m und einen Prüfbereich von 4000 m vor. Nach der HMUKLV/HMWEVW 2020 sind es 1000 m (im VSG 1500 m) bei einem Prüfbereich von ebenfalls 4000 m. Brutplätze des Rotmilans befinden sich zumindest im Zeitpunkt der Bescheiderteilung Ende 2020 im Umkreis des von dem Helgoländer Papier 2015 angenommenen Abstands von 1500 m nicht.
Allerdings befinden sich im Umfeld der geplanten WEA diverse Rast- und Schlafplätze des Rotmilans (Karte A.7 zur Artenschutzprüfung), die die Artenschutzprüfung ebenfalls in den Blick genommen hat. Nach der Raumnutzungsanalyse ist ersichtlich, dass insbesondere das unmittelbare Umfeld der WEA 4 und der WEA 6 innerhalb des Umkreises von 500m sowie auch das Umfeld der WEA 1 im Abstand von ca. 400m häufig (0,3 - 0,45 Flüge pro Beobachtungsstunde) für Nahrungsflüge genutzt wird (Karte A 5). Der Artenschutzprüfung “Ergebnisse Rotmilan - relative Nutzungshäufigkeit 2015/2016“ ist zu entnehmen, dass das nahe Umfeld von Windenergieanlage 4 und Windenergieanlage 6 und ebenso auch der Windenergieanlage 1 wenigstens durchschnittlich häufig genutzt wird. Der artenschutzrechtlichen Prüfung ist zudem zu entnehmen, dass sich im Abstand von ca. 500 m bis 1000 m der geplanten Windenergieanlagen auch Schlafplätze von Rotmilanen befinden, zur geplanten WEA 1 einer auch innerhalb des 500 m - Abstandes (Karte A 7). Es erscheint jedenfalls im Rahmen der summarischen Prüfung ausreichend plausibel, den Eintritt des Tötungstatbestandes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu begegnen, indem geeignete artenschutzrechtliche Vermeidungsmaßnahmen im Genehmigungsbescheid in Form von Nebenbestimmungen festgesetzt wurden, namentlich unter der Nr. 12.1 und 12.2, die jeweils Bezug nehmen auf die Vorgaben des Landespflegerischen Begleitplans (Stand: 12.08.2020), durch Rekultivierung bzw. Vermeidung attraktiver Jagdflächen, die Anlage hochwüchsiger Flächen im Umfeld sämtlicher Windenergieanlagen, Abschaltung der Windenergieanlagen 1, 4, 5 und 6 bei bzw. nach landwirtschaftlichen Arbeiten im 200 m-Radius und Abschaltungen aufgrund der Schlafplatzfunktion des Rotmilans. Vom 15.8. bis 31.10. haben danach zweimal wöchentlich Kontrollen auf Schlafplätze des Rotmilans zu erfolgen. Bei mehr als 15 Rotmilanen werden die im 1000 m-Radius befindlichen WEA bis zur nächsten Kontrolle ab 2 Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang abgeschaltet. Es erfolgt ein begleitendes zweijähriges Monitoring. Soweit der Antragsteller unter Bezugnahme der von ihm vorgelegten naturschutzfachlichen Bewertung der Auswirkung des Windparks „Niederasphe“ vom 21.03.2021 rügt, die Vermeidungsmaßnahmen seien unzureichend gestaltet und Szenarien signifikanter Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos entwirft, bedarf dies angesichts obiger Ausführungen keiner vertieften Bewertung hierzu im Eilverfahren; eine solche muss der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Der Antragsteller meint, für den Mäusebussard bestehe ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko. Nach der artenschutzrechtlichen Prüfung konnten im Jahr 2019 in jeweils knapp 500 m Entfernung drei besetzte Horste/Revierzentren der Art gefunden werden. Bei Horstkartierungen in 2020 wurden demgegenüber zwei besetzte Mäusebussard-Horste festgestellt, die etwas mehr als 1000 m von den geplanten Windenergieanlagen entfernt waren. In früheren Jahren wurden in allen Wäldern und diversen Gehölzen im Umfeld der geplanten Windenergieanlagen Mäusebussarde als Brutvögel festgestellt. So waren es in 2015 im weitgehend offenen 1500 m Puffer um die geplanten Windenergieanlagen fünf Brutplätze, davon vier mit Brutnachweis. Die artenschutzrechtliche Prüfung ist, was die Kollisionsgefahr betrifft, gleichwohl zu dem Ergebnis gelangt, dass eine signifikante Erhöhung der Mortalität nicht gegeben sei. Bei dem 2015 vom Mäusebussard besetzten, ca. 180 m von einer Windenergieanlage entfernten Horst hätte eine signifikante Erhöhung der Mortalität nicht ausgeschlossen werden können. Der Antragsgegner hat jedoch festgestellt, dass 2017 und 2018 in diesem Wäldchen keine Mäusebussard-Brut mehr vorhanden war. Bei den Horstkartierungen 2019 und 2020 sei auch der Horst nicht mehr vorhanden gewesen, es seien auch keine anderen Greifvogelhorste in dem Wäldchen mehr nachgewiesen worden. Besetzte Mäusebussard-Horste seien seit 2017 mindestens 475 bis 500 m von den Windenergieanlagen entfernt festgestellt worden, im Jahr 2020 seien besetzte Horste sogar mehr als 1000 m von den geplanten Windenergieanlagen entfernt gewesen. Da auch nach den vorbezeichneten Unterlagen der Mäusebussard nicht als kollisionsgefährdete Brutvogelart mit besonderer Planungsrelevanz gilt, ist die Bewertung des Nichteintritts von Verbotstatbeständen gemäß § 44 Abs. 1 BNatSchG nach Lage der Dinge nicht zu beanstanden.
Entsprechendes gilt für die Feldlerche. Sie gilt nach vorbezeichneten Unterlagen nicht als kollisionsgefährdete Art.
Die Datenlage war im Zeitpunkt der Bescheiderteilung im Dezember 2020 als maßgeblicher Zeitpunkt nicht veraltet. Ein Zeitraum von - wie hier - maximal fünf Jahren seit der letzten Erhebung ist nur dann kritisch, wenn Erkenntnisse im Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr belastbar und aussagekräftig sind (BVerwG, Urteil vom 29.06.2017 - 3 A 1/16 -, juris Rdnr. 124). Dafür ist aber nichts ersichtlich.
Der Antragsteller meint überdies, es sei schon fehlerhaft, dass allgemein häufige und euryöke Arten nur semiquantitativ aufgenommen worden seien. Es lägen folglich für zahlreiche Vogelarten überhaupt keine individuenbezogenen Daten vor. Die Erfassung der genauen Lage der Reviere und der festgestellten Lebensstätten sei nur für die sogenannten planungsrelevanten Vogelarten erfolgt. Es ist nicht zu beanstanden, wenn von der vertiefenden Betrachtung von Arten, deren natürliches Verbreitungsgebiet nicht im Bereich um das geplante Vorhaben liegt, oder die nicht im Wirkraum des geplanten Vorhabens vorkommen und solchen Arten, die gegenüber den jeweiligen Wirkfaktoren des Vorhabens nach gesicherten Erkenntnissen keine Empfindlichkeit aufweisen bzw. erwarten lassen, keiner vertiefenden Untersuchung zu unterziehen.
Der Antragsteller meint darüber hinaus, zu Unrecht lege der Genehmigungsbescheid zu Grunde, die mit dem Betrieb der Windenergieanlagen verbundene Tötung von bis zu zwei Fledermausindividuen pro Jahr und Anlage werde nicht als tatbestandsauslösend qualifiziert, weil sich das Tötungsrisiko für Exemplare der betroffenen Art nicht im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG signifikant erhöhe. Es trifft zu, dass bei Fledermäusen von der Verwirklichung des Tatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausgegangen werden kann, wenn Hauptflugrouten oder bevorzugte Jagdgebiete betroffen sind (BVerwG, Urteil vom 28.04.2016 - 9 A 9/15 -, juris Rdnr. 77). Nach der vorgelegten Artenschutzprüfung konnten elf Fledermausarten bis auf Artniveau bestimmt werden. Hinzu kamen die im Detektor nicht zu unterscheidenden Langohr- und Bartfledermäuse sowie die vier Artengruppen zwergfledermausartige, abendseglerartige und „kleine bis mittelgroße“ mausohrartige Fledermäuse. Weiter wird in der Artenschutzprüfung (S. 304) ausgeführt, hinsichtlich der Fledermäuse und insbesondere der potentiell gefährdeten Arten sei ein vorsorglicher Abschaltalgorithmus vorzusehen. Dieser sei durch ein Gondelmonitoring mit Hilfe von Horchboxen zu begleiten, um weitere belastbare Daten aus der Höhe zu erhalten und die Abschaltungen zu optimieren oder ggfs. auch zu beenden. Ausweislich des Genehmigungsbescheides (S. 79 ff.) sind einige Fledermausarten, so z.B. die Fransenfledermaus oder auch das Braune Langohr weder kollisionsgefährdet noch störempfindlich gegenüber Windenergieanlagen. Beim „Kleinen Abendsegler“ konnte aufgrund des sporadischen Auftretens der Art und aufgrund der fehlenden Hinweise auf Wochenstuben ein Eintritt des Verbotstatbestandes gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG ausgeschlossen werden.
Demgegenüber wurden u.a. bei der Rauhhautfledermaus, der Zwergfledermaus und des großen Abendseglers aufgrund der bestehenden Kollisionsgefahr Tötungen nicht ausgeschlossen. Bei der kleinen Bartfledermaus gilt entsprechendes, wenngleich die kleine Bartfledermaus unter den Windenergieanlagen kaum gefunden wird, was jedoch mit den seltenen Vorkommen der Art zusammenhängen kann.
Der Antragsteller wendet ein, indem im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid ausgeführt werde, mit den Nebenbestimmungen V 12.11 könne die definierte Grenze von unter zwei toten Fledermäusen je Anlage und Jahr eingehalten werden, werde zu Unrecht die Tötung als nicht tatbestandsauslösend qualifiziert, weil sich das Tötungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG signifikant erhöhe und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahme nicht vermieden werden könne.
Dieser Einwand greift nicht durch. Zunächst orientiert sich der angegriffene Bescheid an der Anlage 5 „WEA-sensible Fledermausarten“ der HMUKLV/HMWEVW 2020 (S. 76), was die kollisionsgefährdeten Fledermausarten betrifft. Dieser Leitfaden wurde von den fachkundigen Behörden des Landes Hessen erstellt. Zutreffend geht der Antragsgegner davon aus, dass ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand nicht besteht, weil Abschalteinrichtungen der Windenergieanlagen vorgesehen sind, die geeignet sind, betriebsbedingte Kollisionen bei Fledermäusen zu minimieren, so dass sich das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare dieser Arten nicht signifikant erhöhe. Entsprechend ist unter der Nebenbestimmung 12.10 festgehalten, dass ein Gondelmonitoring durchzuführen und die Windenergieanlage abzuschalten ist, wenn die Windgeschwindigkeit in Gondelhöhe <6,0 m/Sekunde, die Lufttemperatur > = 10 Grad und der Niederschlag <0,2 mm pro Stunde beträgt. Nach der genannten Nebenbestimmung ist im Zeitraum vom 1. April bis 31. August eines jeden Jahres die Abschaltung eine Stunde vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang und im Zeitraum 1. September bis 31. Oktober eines jeden Jahres drei Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang vorzunehmen.
Unter Bezugnahme auf die beigeschlossene naturschutzfachliche Bewertung der Auswirkungen des Windparks „Niederasphe“ vom 21.03.2021 führt der Antragsteller aus, dass die festgesetzten Abschaltzeiten und das dazugehörige Gondelmonitoring veraltet und unzureichend seien. Dem folgt der Senat nicht.
Die Nebenbestimmung orientiert sich an der Anlage 6 „Abschaltalgorithmus und bioakustisches Gondel- oder Höhenmonitoring“ der HMUKLV/HMWEVW 2020 (S. 82). Hier wird zur Begründung der Werte zu Windgeschwindigkeit und Lufttemperatur für die Abschaltung ausgeführt, dies bedeute eine Abschaltung der Windenergieanlagen bei Windgeschwindigkeiten < 6 m/Sekunde und ab 10 Grad Lufttemperatur. Es wird weiter ausgeführt, die bisherige Geltung für den Zeitraum 01. April bis 31. Oktober werde beibehalten, da eine evtl. erhöhte Fledermausaktivität auch in den Randzeiten im Rahmen der standörtlichen Erfassung i.V.m. dem Gondelmonitoring im konkreten Einzelfall zu klären sei. Auch würden die Erfassungszeiten in der Dämmerung vereinheitlicht. Da bisherige Monitoring-Ergebnisse in Hessen nur eine sehr vereinzelte Fledermaus-Aktivität drei Stunden vor Sonnenaufgang in den Monaten September und Oktober sowie nach Sonnenaufgang belegen, werde der Beginn des abendlichen Abschaltzeitraums generell auf 0,5 Stunden vor Sonnenuntergang festgelegt und gelte bis Sonnenaufgang. Als neuer Parameter werde der Niederschlag einbezogen. Nach Behr & Rudolf 2017 flögen ab einer Niederschlagsmenge von 0,2 mm pro Stunde keine Fledermäuse mehr. Entsprechend sei ab dieser Niederschlagsmenge generell keine WEA-Abschaltung aus Gründen des Kollisionsschutzes für Fledermäuse erforderlich.
Nach alledem orientiert sich die Nebenbestimmung an der Verwaltungsvorschrift HMUKLV/HMWEVW 2020 des Landes Hessen und beruht nicht auf dem hessischen Leitfaden von 2012. Die vom Antragsgegner in Bezug genommene Verwaltungsvorschrift fußt auf der Überlegung, dass bei einer Windkraftanlage die nie völlig auszuschließende Gefahr von Kollisionen geschützter Tiere den Tatbestand des Tötungs- und Verletzungsverbots in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nur dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko für die betroffene Tierart gem. § 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG signifikant erhöht. Diese Vorschrift hat die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14/07 -, juris Rdnr. 91) zutreffend umgesetzt. Entsprechend ist ein Abschaltalgorithmus zu wählen, der betriebsbedingte Kollisionen mit Fledermäusen auf ein Minimum reduziert. Die hessische Verwaltungsvorschrift HMUKLV/HMWEVW 2020, welche die aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisse berücksichtigt, ist entgegen der Auffassung des Antragstellers eine geeignete Arbeitshilfe, dieses Ziel zu erreichen. Sie berücksichtigt den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstand und ihre Heranziehung ist damit fachlich vertretbar. Für den Fall neuerer und besserer Erkenntnisse lässt sich der angegriffene Bescheid im Übrigen jederzeit nachschärfen (hierzu Nebenbestimmungen 12.11 Buchstabe d).
Soweit im Übrigen Arten angesprochen werden, die nach der vom Antragsteller in Bezug genommenen naturschutzfachlichen Bewertung zu Unrecht keine Berücksichtigung gefunden haben sollen, wie Amphibien oder der „Dunkle Wiesenknopf-Ameisenbläuling“, wird hierdurch die offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Genehmigung nicht dargelegt. Zwar ist der „Dunkle Wiesenknopf-Ameisenbläuling“ durch Anhang II und IV der FFH-Richtlinien geschützt. Das in einer Entfernung von ca. 1,2 km zu den Windenergieanlagen liegende FFH-Gebiet „Obere Lahn und Wetschaft“ dient auch dem Schutz des Bläulings. Demgegenüber schließt die Artenschutzprüfung ein Vorkommen von Schmetterlingen im Vorhabengebiet allgemein aus, weil gleichermaßen die relevanten Vegetationsstrukturen wie auch die benötigten Futterpflanzen für Arten des Anhangs IV der FFH-Richtlinie fehlten (S. 110 der zuletzt am 31.07.2020 aktualisierten Artenschutzprüfung). Zwar verweist die naturschutzfachliche Bewertung vom 21.03.2021 auf den Umstand, dass die von der Schmetterlingsart präferierten wechselfeuchten Goldhafer- und Glatthaferwiesen mit Vorkommen des großen Wiesenknopfs (Pflanzenart aus der Gattung Wiesenknopf) im Untersuchungsgebiet festgestellt worden seien (S. 44 des landespflegerischen Begleitplans, Bearbeitungsstand: 12.08.2020). Diese Flächen werden jedoch nicht von dem Bau der Windenergieanlage betroffen.
Hinsichtlich der Gruppe der Amphibien führt die naturschutzfachliche Bewertung vom 21.03.2021 aus, dass sich ein Vorkommen nicht pauschal ausschließen lasse. Zutreffend wird auf den landschaftspflegerischen Begleitplan verwiesen, wonach es im Untersuchungsgebiet geeignete Amphibienlebensräume gibt (S. 40 bis 46 des landschaftspflegerischen Begleitplans). Indes sind - soweit ersichtlich - eventuell für die Arten geeignete Flächen durch die Windenergieanlagen jedenfalls nicht betroffen.
Unabhängig davon ist durch die Nebenbestimmung Nr. 12.4 eine ökologische sowie eine bodenkundliche Baubegleitung u.a. deshalb angeordnet, um evtl. festgestellte nicht vorhergesehene Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu dokumentieren und den Vorhabenträger sowie die Obere Naturschutzbehörde hierüber zu unterrichten. Dies gilt nach Maßgabe des Absatzes 3 dieser Nebenbestimmung bereits in der Phase der Baufeldräumung.
Soweit der Antragsteller meint, gänzlich ungeklärt seien die räumlichen Beziehungen zwischen den Natura 2000-Gebieten geblieben, verweist der Senat auf die Ausführungen in dem angegriffenen Bescheid (ab S. 85) und die dort in Bezug genommenen Ausführungen im „Landschaftspflegerischen Begleitplan“ (zuletzt überarbeitet am 12.08.2020) und den Artenschutzbericht, wonach Schutzgebiete nach §§ 23 - 29 BNatSchG nicht betroffen sind und vorhandenen Natura 2000-Gebiete - im Ergebnis -nicht (erheblich) beeinträchtigt werden. Die Ausführungen berücksichtigen den Umstand, dass bei der Prüfung des § 44 BNatSchG (i. V. m. §§ 6 Abs. 1 Nr. 2, 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG) die im Einwirkungsbereich des zu beurteilenden Vorhabens gegenwärtig vorkommenden geschützten Arten in den Blick zu nehmen sind. Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 11 UVPG ist Einwirkungsbereich das geographische Gebiet, in dem Umweltauswirkungen auftreten, die für die Zulassung eines Vorhabens relevant sind. Nach dem Artenschutzbericht (Stand 31.07.2020) wurden die Untersuchungen in Bezug auf windkraftsensible Arten sowohl 2014 als auch 2020 in einem 3000 m-Radius durchgeführt. Die Begehungen hinsichtlich des Vorkommens von Zug- und Rastvögeln erfolgte in einem 2000 m-Radius. Die Prognose hinsichtlich der NATURA 2000-Gebiete hat einen Prüfradius von 5000 m berücksichtigt. Einbezogen wurden damit das in ca. 2000 m entfernt liegende Vogelschutzgebiet „Burgwald“, das in etwa 1250 m Entfernung liegende FFH-Gebiet „Obere Lahn und Wetschaft mit Nebengewässern“, das Vogelschutzgebiet „Hessisches Rothaargebirge“, das in etwa 3700 m Entfernung liegende FFH-Gebiet „Christenberg“ sowie das in etwa 3900 m Entfernung liegende FFH-Gebiet „Christenberg Talgrund“, das in etwa 4200 m Entfernung liegende FFH-Gebiet „Wiese an der Prächte bei Holzhausen“ und das in etwa 4900 m Entfernung liegende FFH-Gebiet „Lahnhänge zwischen Biedenkopf und Marburg“.
Der Schwarzstorch, der als windkraftsensible Art gilt und sowohl im Vogelschutzgebiet „Burgwald“ als auch im Vogelschutzgebiet „Hessisches Rothaargebirge“ beheimatet ist, nutzt das Plangebiet weder als Nahrungsgebiet noch für regelmäßige Transferflüge, so dass das Kollisionsrisiko als äußerst gering einzuschätzen ist. Bezüglich des dort ebenso beheimateten Wespenbussards, der nach dem Signifikanzrahmen der UMK vom 11.12.2020 als nicht kollisionsgefährdet gilt, hingegen nach dem Helgoländer Papier 2015 und der HMUKLV/HMWEVW 2020 schon, jedoch nur bei einem Unterschreiten des zu beachtenden Mindestabstandes von 1000 m, ist wegen der Entfernung der Vogelschutzgebiete zum Vorhaben eine Beeinträchtigung nicht ersichtlich.
Hinsichtlich des im Vogelschutzgebiet Burgwald vorkommenden Uhus kann auf die obigen Ausführungen und insbesondere auf den Umstand verwiesen werden, dass der nach dem Helgoländer Papier 2015 zwar die vom Brutplatz wegführenden Distanzflüge kollisionsrelevant (S. 16) sind. Der Mindestabstand (1000 m) ist jedoch eingehalten und nur der Prüfbereich (3000 m) wird geringfügig unterschritten, was den Antragsgegner zu vertiefenden Überprüfung veranlasst hat.
Durchgreifende Mängel der Verträglichkeitsuntersuchung und der artenschutzrechtlichen Prüfung lassen sich damit nicht feststellen.
Der Antragsteller rügt weiterhin, § 15 Abs. 5 BNatSchG sei nicht beachtet worden.
Dem folgt der Senat nicht.
Nach Durchführung der Vorprüfung, der Beteiligung der für den Natur- und Artenschutz zuständigen Behörden, der Aufnahme von zahlreichen Nebenbestimmungen natur- und artenschutzrechtlicher Art, spricht nichts für die Annahme des Antragstellers, die Genehmigung sei unter Verstoß gegen § 15 Abs. 5 BNatSchG zustande gekommen. Mit der Nebenbestimmung Nr. 12.16 ist ein Biotopwertüberschuss und mit der Nebenbestimmung Nr. 12.17 ein Ersatzgeld für nicht ausgleichbare Eingriffe festgesetzt worden. In der Erläuterung zu der Nebenbestimmung Nr. 12.16 wird ausgeführt, dass sich nach dem Ergebnis der Eingriffs- und Ausgleichsbilanzierung für die mit dem Bau der Windkraftanlagen verbundenen Eingriffe im Sinne des § 14 BNatSchG ein Biotopwertdefizit ergebe. Hinsichtlich der Nebenbestimmung Nr. 12.17 (Ersatzgeld für nicht ausgleichbare Eingriffe) wird in der Erläuterung ausgeführt, bei nicht ausgleichbaren Eingriffen in das Landschaftsbild habe der Verursacher eine Ersatzzahlung nach § 15 Abs. 6 BNatSchG zu leisten. Dem kann entnommen werden, dass jedenfalls der Eingriff in das Landschaftsbild kein den Ausbau der Windenergie überwiegenden Belang darstellt. Selbst wenn sich hier ein Verfahrensfehler ergeben sollte, könnte dieser in einem ergänzenden Verfahren geheilt werden (BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 9 C 1.06 -, juris Rdnr. 10).
Der Antragsteller meint weiter unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 25.06.2020 (- C-24/19 -, juris), dass die der Genehmigung zugrunde liegenden Erlasse, Rundschreiben und ähnliche (Steuerungs-)Instrumente der Richtlinie 2001/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.06.2001 über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme (Richtlinie 2001/42/EG, Abl. der Europäischen Gemeinschaften, L 197 vom 21.07.2001, S. 30-37, im Folgenden: RL 2001/42/EG) unterfielen, die auch der streitgegenständlichen Genehmigung zugrunde lägen. Dies betreffe den Leitfaden, „Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen in Hessen“, die „Anleitung zur Erstellung der Antragsunterlagen für Windenergieanlagen des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz“, den Erlass vom 22.11.2017 über die Anwendung der LAI-Hinweise, Stand 30.06.2016, sowie den Leitfaden „Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA) in Hessen“. Ebenfalls von der Entscheidung des EuGH seien § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB und § 44 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 BNatSchG betroffen, welche im zeitlichen Geltungsbereich der RL 2001/42/EG geändert worden seien. Denn auch gesetzliche Regelungen unterfielen der RL 2001/42/EG.
Auch dieser Vortrag rechtfertigt eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach den genannten Maßstäben nicht. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 27.01.2022 (Hessischer VGH, Beschluss vom 27.01.2022 - 3 B 1209/21 -, juris ab Rdnr. 23) wie folgt ausgeführt:
„Zunächst ist dem Antragsteller beizupflichten, dass der EuGH mit der zitierten Entscheidung vom 25.06.2020 (C-24/19, juris) den Anwendungsbereich der RL 2001/42/EG erweitert haben dürfte. Allerdings geht der Senat nach summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage, die im Eilverfahren geboten, aber auch ausreichend ist, mit der Literatur davon aus, dass aus der Entscheidung eine SUP-Pflicht für Windenergieerlasse und Leitfäden nicht abgeleitete werden kann (vgl. Moog/Wegner, (Noch) keine SUP-Pflicht für Windenergieerlasse - besteht dennoch Handlungsbedarf?, in NuR 2021, S. 577 ff.).
Nach der Entscheidung des EuGH ist Art. 2 Buchst. a zweiter Gedankenstrich der RL 2001/42/EG dahin auszulegen, dass im Sinne und zur Anwendung dieser Richtlinie als Pläne und Programme, die „erstellt werden müssen“, jene Pläne und Programme anzusehen sind, deren Erlass in nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften geregelt ist, die die insoweit zuständigen Behörden und das Ausarbeitungsverfahren festlegen (vgl. EuGH, a.a.O., juris Rdnr. 52). Gemäß der genannten Vorschrift, die die Begrifflichkeiten der RL 2001/42/EG definiert, sind "Pläne und Programme" Pläne und Programme, einschließlich der von der Europäischen Gemeinschaft mitfinanzierten, sowie deren Änderungen,
- die von einer Behörde auf nationaler, regionaler oder lokaler Ebene ausgearbeitet und/oder angenommen werden oder die von einer Behörde für die Annahme durch das Parlament oder die Regierung im Wege eines Gesetzgebungsverfahrens ausgearbeitet werden und
- die aufgrund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften erstellt werden müssen.
Da es im Bereich der Windenergieerlasse an einer expliziten Ermächtigungsgrundlage oder gar einer Verpflichtung zu deren Erlass fehlt, die Genehmigung von Windenergieanlagen vielmehr als gebundene Entscheidung aufgrund der einschlägigen gesetzlichen Vorgaben erfolgt, ist bereits deshalb der Anwendungsbereich der RL 2001/42/EG mit der Konsequenz einer SUP-Pflicht zu verneinen.
Doch auch wenn man der EuGH-Entscheidung eine weitere Bedeutung dergestalt zumessen wollte, dass als Ermächtigungsgrundlage bereits die aus der Behördenhierarchie folgende Weisungsbefugnis zu verstehen ist, würde daraus nichts anderes folgen. Der EuGH hat in seiner Entscheidung nämlich auf ein weiteres Tatbestandsmerkmal verwiesen, wonach ein Rechtsakt in den Anwendungsbereich von Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/42/EG fällt, wenn durch ihn die Möglichkeit zur einfacheren Bewilligung von Abweichungen von geltenden Bestimmungen ermöglicht wird und er mithin die Rechtslage ändert (vgl. EuGH, a.a.O., juris Rdnr. 58 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 07.06.2018, C-160/17, juris Rdnr. 58). Rein norminterpretierende Verwaltungsvorschriften wären hiernach von der SUP-Pflicht nicht erfasst. Da Windenergieerlassen bereits aus kompetenzrechtlichen Gründen keine rechtsändernde Funktion der für die gebundenen Verwaltungsentscheidungen relevanten Rechtsvorschriften zukommen kann, besteht eine SUP-Pflicht für diese nach den im vorliegenden Eilverfahren anzulegenden Maßstäben nicht (vgl. Moog/Wegner, a.a.O., S. 581).
Ob für die Regelungen der TA-Lärm andere Maßstäbe zu gelten haben, hat der Senat im Eilverfahren nicht zu entscheiden. Selbst wenn dies aufgrund der Tatsache, dass die TA-Lärm, die aufgrund der Ermächtigungsgrundlage des § 48 BImSchG als Verwaltungsvorschrift erlassen wurde, anzunehmen wäre, stünde dies nach den hier anzulegenden Maßstäben des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 VwGO, § 63 BImSchG der Rechtmäßigkeit der Genehmigung nicht entgegen, da sie auch ohne die von der TA-Lärm gemachten Vorgaben hätte erteilt werden müssen.
Soweit der Antragsteller meint, auch gesetzliche Regelungen wie die Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes, des Bundesimmissionsschutzgesetzes und des Baugesetzbuches unterfielen den Regelungen der RL 2001/42/EG sowie der zitierten Rechtsprechung des EuGH, ist dem nicht zu folgen. Es handelt sich bei diesen bereits nicht um „Pläne und Programme“ im Sinne von Art. 2 Buchstabe a und Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a der RL 2001/42/EG, die im Übrigen auch keinen Beurteilungs- oder Ermessensspielraum eröffnen.“
Daran hält der Senat auch in Ansehung der Ausführungen des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 22.02.2022 weiterhin fest.
In demselben Beschluss hat der Senat zugleich Stellung bezogen zu der vom Antragsteller aufgerufenen Problematik des durch den Betrieb von Windenergieanlagen verursachten Infraschalls oder anderer Schallereignisse und deren Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit. Hierzu hat der Senat ausgeführt (a.a.O. Rdnr. 37):
„Der Genehmigung stehen auch im Hinblick auf Infraschall und tieffrequentem Schall nicht die Schutz- und Vorsorgepflichten aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BImSchG oder Art. 2 Abs. 1 Satz 2 GG entgegen. Das Vorbringen einschließlich der Vorlage zahlreicher Unterlagen zu durch den Betrieb von Windenergieanlagen verursachten Infraschall oder anderen Schallereignissen und deren Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit veranlasst den Senat nicht, im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die bisher von der Rechtsprechung vertretene Auffassung in Frage zu stellen, wonach Infraschall - wie auch tieffrequenter Schall - durch Windenergieanlagen im Allgemeinen unterhalb der Wahrnehmungsschwelle des menschlichen Gehörs liegt und nach dem bisherigen Stand wissenschaftlicher Erkenntnisse grundsätzlich nicht zu Gesundheitsgefahren führt (z.B. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 05.10.2020 - 8 A 894/17 -, juris Rdnr. 238 m.w.N. aus der Rechtsprechung; Hessischer VGH, Beschluss vom 06.11.2018 - 9 B 765/18 -, juris Rdnr. 58).“
Nicht dargelegt ist, ob sich vorliegend überhaupt Immissionsorte im kritischen Abstand befinden.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Ihm sind auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese einen Antrag gestellt und somit am Kostenrisiko teilgenommen hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i. V. m. den Nrn. 1.2, 1.5 Satz 1, 19.2 i. V. m. 2.2.2 der Empfehlung des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.05./ 01.06.2012 und am 18.07.2013 beschlossenen Änderungen (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, Anhang zu § 164) und berücksichtigt einen Wert je Windenergieanlage von 15.000 Euro, welcher im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der angestrebten Entscheidung um die Hälfte zu reduzieren ist. Der Senat ändert damit seine bisherige Rechtsprechung (z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 27.01.2022 - 3 B 1209/21 -, juris) und folgt der des Bundesverwaltungsgerichts und der vom Bundesverwaltungsgericht in Bezug genommenen Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen (BVerwG, Beschluss vom 26.09.2019 - 7 C 5/18 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.03.2017 - 8 E 928/16 -, juris), wonach jede Windenergieanlage einen eigenständigen Streitgegenstand bildet und von sich aus eine Betroffenheit auslösen kann. Die Höhe des Streitwerts ist dabei grundsätzlich auf 60.000,00 Euro in Klageverfahren und auf 30.000,00 Euro in vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu begrenzen, damit die Höhe der Verfahrenskosten nicht von vornherein rechtsschutzhemmend wirkt und die Kosten nicht außer Verhältnis stehen zu dem wirtschaftlichen Wert, den das Verfahren für die antragstellende Partei hat.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 - 29 BNatSchG
§ 2 UmwRG
§ 3 UmwRG
§ 63 BImSchG
§ 7 UVPG
§ 44 BNatSchG
§ 45 BNatSchG
§ 14 BNatSchG
§ 48 BImSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 15 Abs. 5 Halbsatz 2 BNatSchG
§ 80 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 UVPG
§ 7 Abs. 1 Satz 2 UVPG
§ 7 Abs. 1 Satz 3 UVPG
§ 25 Abs. 2 UVPG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 UVPG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 UVPG
§ 5 Abs. 2 Satz 3 UVPG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG
§ 5 Abs. 3 UVPG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr.1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 13, 14 BNatSchG
§ 44 Abs. 1, 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 18 Abs. 2 S. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2, 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 2 Abs. 11 UVPG
§ 15 Abs. 5 BNatSchG
§ 15 Abs. 6 BNatSchG
§ 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB
§ 44 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BImSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 C 212/21
1 K 88/21
1 L 4396/20
3 B 214/21
1 BVR 2025/03
7 B 8/21
1 BVR 1611/11
6 B 2381/20
7 C 5/18
1 LB 21/16
4 A 16/16
9 A 8.17
1 BvR 2523/13
3 A 1/16
9 A 9/15
9 A 14/07
9 C 1.06
3 B 1209/21
8 A 894/17
9 B 765/18
8 E 928/16