Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-09-21, Aktenzeichen 28 U 170/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0921.28U170.15.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 31.08.2015 verkündete Urteil des Einzelrichters der 12. Zivilkammer des Landgerichts Münster abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin wird auf die Widerklage des Beklagten verurteilt, an den Beklagten
1.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.11.2015 zu zahlen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern der Beklagte vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin handelt mit Wohnmobilen verschiedener Hersteller. Der Beklagte ist Inhaber eines Wurst- und Fleischwarenbetriebs aus dem Z.
Die Klägerin bot im Januar 2015 das streitbefangene Wohnmobil „X“ als „Integriertes Neufahrzeug“ zum Preis von 174.900 € auf der Internetplattform „#####.de“ an.
Der Beklagte interessierte sich für das Fahrzeug, trat mit der Klägerin in Kontakt und besichtigte das Wohnmobil.
Am 16.01.2015 einigten die Parteien sich unter in zweiter Instanz im Einzelnen streitig gewordenen Umständen darauf, dass der Beklagte das Wohnmobil erwerben und sein gebrauchtes Wohnmobil „Y“ bei der Klägerin in Zahlung geben sollte. Ein schriftlicher Kaufvertrag wurde nicht geschlossen. Es existiert lediglich ein Notizzettel, auf dem die Eckpunkte der mündlich getroffenen Vereinbarungen stichwortartig niedergelegt worden sind. Danach betrug der vom Beklagten zu zahlende Gesamtpreis 177.900 €. Auf das Wohnmobil „X“ entfiel ein Betrag von 174.900 €. Die Klägerin sollte das Fahrzeug mit einer Anhängerkupplung versehen und die Gasanlage aus dem Wohnmobil „Y “ aus- und in das Wohnmobil „X“ einbauen; darauf entfiel der Mehrbetrag von 3.000 €. Nach Übereignung des Wohnmobils „Y“ an die Klägerin sollte der Beklagte – unter Berücksichtigung einer am 16.01.2015 erbrachten Anzahlung von 1.000 €– noch 70.500 € an die Klägerin leisten.
Einen Tag nach dem Vertragsschluss erlitt das Wohnmobil „Y“ einen Unfallschaden. Das vom Unfallverursacher eingeholte Gutachten ermittelte Reparaturkosten von 14.329,24 € netto und eine Wertminderung von 5.000 € (Bl. 7ff GA); ein vom Beklagten eingeschalteter Privatgutachter ermittelte später höhere Reparaturkosten in Höhe von rund 35.000 €.
Die Klägerin vertrat nachfolgend die Auffassung, das Wohnmobil „Y“ könne vom Beklagten nach Schadenseintritt nicht mehr zu den vereinbarten Bedingungen in Zahlung gegeben werden; sie bot dem Beklagten eine Übernahme zum Preis von nur noch 52.500 € an; das Angebot lehnte der Beklagte ab.
Daraufhin hat die Klägerin die vorliegende, auf Zahlung von 176.900 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Wohnmobils X gerichtete Klage erhoben und geltend gemacht:
Nachdem der Beklagte noch vor Abwicklung des vereinbarten Geschäfts mit dem Wohnmobil „Y“ unstreitig einen Unfall erlitten habe, bei dem es zu einem erheblichen Schaden nebst Wertminderung gekommen sei, habe er es nicht mehr – wie am 16.01.2015 vereinbart – in einwandfreiem und vor allem unfallfreien Zustand an sie, die Klägerin, übergeben können. Es sei ihr auf die Unfallfreiheit des Altfahrzeuges angekommen; danach habe sie vor Vertragsschluss gefragt und der Beklagte habe bestätigt, dass das Fahrzeug unfallfrei sei.
Sie, die Klägerin, sei daher nun nicht mehr zur Inzahlungnahme des Altfahrzeugs verpflichtet. Sie habe daran auch kein Interesse mehr, da das Altfahrzeug mit dem erlittenen Vorschaden praktisch unverkäuflich sei. Sie dürfe anstelle der Übernahme des Wohnmobils „Y“ die Zahlung des vollen vereinbarten Kaufpreises – abzgl. der geleisteten Anzahlung von 1000 € - verlangen; darüber verhalte sich die Klageforderung. Die Anhängerkupplung, deren Einbau vereinbart worden sei, werde sie auf Wunsch des Beklagten einbauen; sie sei auch bereit, die Gasanlage wie mit dem Beklagten besprochen umzurüsten.
Der Beklagte, der dem Unfallverursacher, der Halterin des Fahrzeugs und deren Haftpflichtversicherung den Streit verkündet hat, hat die Abweisung der Klage beantragt, dabei aber – sinngemäß - vortragen lassen, er sei bereit, die Klage anzuerkennen, wenn er lediglich wie vereinbart 70.500 € (zu)zahlen müsse und – bei Abtretung seiner Ansprüche gegen den Unfallverursacher an die Klägerin - das Wohnmobil „Y“ wie vereinbart in Zahlung geben dürfe.
Ergänzend hat er geltend gemacht:
Die Klägerin verlange zu Unrecht die Zahlung des vollen Kaufpreises. Er – der Beklagte - dürfe das Wohnmobil „Y “ ungeachtet des Unfallschadens wie vereinbart in Zahlung geben, wenn er es zuvor fachgerecht reparieren lasse oder der Klägerin die ihm gegen den Unfallverursacher zustehenden Ansprüche abtrete.
Die ihm zustehende Befugnis zur Ersetzung des Kaufpreises durch Inzahlunggabe seines Wohnmobils „Y“ habe er nicht dadurch verloren, dass es nach Vertragsschluss einen Unfallschaden erlitten habe. Lediglich dann, wenn ein Totalschaden eintrete und dieser Umstand vom Ersetzungsfugten verschwiegen werde, sei eine Ersetzungsbefugnis abzulehnen. Die Konstellation sei im Streitfall unstreitig nicht gegeben.
Der Klägerin sei es vor Vertragsschluss auch gar nicht auf Unfallfreiheit des Wohnmobils „Y“ angekommen, denn sonst hätte sie das ausdrücklich als Beschaffenheit vereinbaren können – was unterblieben sei. Das Risiko einer Beschädigung während des Weiterbetriebes des Wohnmobils bis zur Übergabe sei die Klägerin bewusst eingegangen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil den Beklagten zur Zahlung von 176.900 € nebst Zinsen mit der Maßgabe verurteilt, dass die Klägerin dem Beklagten Zug um Zug das Wohnmobil „X“ in dem vereinbarten Zustand – also nach Montage der Anhängerkupplung und Umbau der Gasanlage – zu übergeben/übereignen habe. Außerdem hat es festgestellt, dass sich der Beklagte seit dem 31.05.2015 in Annahmeverzug befinde.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei überwiegend begründet. Hinsichtlich des bar zu entrichtenden Betrages ergebe sich das schon aus dem unstreitig im am 16.01.2015 mündlich geschlossenen Vertrag. Aber auch im Übrigen könne die Klägerin Zahlung des Kaufpreises verlangen und sei nicht auf die Ersetzung des Kaufpreises durch Inzahlunggabe des Altfahrzeugs des Beklagten zu verweisen.
Es sei zwar ursprünglich eine Ersetzungsbefugnis gemäß § 364 Abs. 1 BGB vereinbart worden, die dahin gegangen sei, dass der Beklagte den festgelegten Kaufpreisanteil von 106.400 € durch Übereignung des Altfahrzeugs habe ersetzen dürfen. Die Frage, was passiere, wenn der in Zahlung zu gebende Gegenstand mangelhaft sei, beantworte § 365 BGB. Danach schulde der Beklagte Gewährleistung für das gebrauchte Wohnmobil. Dass dieses einen Mangel gemäß § 434 Abs. 1 BGB aufweise, stehe für die Kammer fest. Das Wohnmobil befinde sich nicht in dem bei Vertragsschluss vereinbarten Zustand der Unfallfreiheit; ihm fehle damit eine vereinbarte Beschaffenheit. Dies rechtfertigt den Rücktritt der Klägerin vom Vertrag, denn reparabel sei der in der Unfalleigenschaft des Fahrzeugs liegende Mangel nicht. In der Rechtsfolge könne die Klägerin Zahlung des insgesamt vereinbarten Kaufpreises für das Wohnmobil „X“ verlangen – allerdings nur Zug um Zug gegen Erbringung der ihr obliegenden Gegenleistungen (Einbau der Anhängerkupplung und der Gasanlage).
Die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage seien nicht anwendbar. Die Parteien stritten um die Modalitäten der Inzahlungnahme des Wohnmobils „Y“, die Vertragsinhalt geworden seien; der Inhalt des Vertrages könne aber nicht dessen Geschäftsgrundlage sein.
Außerdem sei § 313 BGB nicht anwendbar, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirkliche, das in den Risikobereich einer der Parteien falle. Das sei hier der Fall, denn er Beklagte habe das Altfahrzeug bis zur Übergabe an die Klägerin weiter nutzen dürfen; etwaige in diesem Zeitraum eintretende Störungen seien allein seinem Risikobereich zuzuordnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der Urteilsgründe wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen die Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der er in erster Linie den Klageabweisungsantrag aufrecht erhält sowie nunmehr –widerklagend- die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung von 1.000 € nebst Zinsen verlangt.
Er wiederholt und vertieft seine erstinstanzlichen Ausführungen und macht ergänzend geltend:
Der Klageabweisungsantrag werde nunmehr auch noch auf folgenden Sachverhalt gestützt: Der Kaufvertrag sei im Januar 2015 außerhalb der Geschäftsräume der Klägerin geschlossen worden, als deren Geschäftsführer ihn, den Beklagten, an seinem Wohn- und Geschäftssitz aufgesucht habe. Er sei hingegen nie in den Geschäftsräumen der Klägerin gewesen. Weil er das Geschäft als Privatmann geschlossen habe, stehe ihm mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung ein Widerrufsrecht gemäß den §§ 312b Abs. 1 Satz 1, 312 g Abs. 1, 355 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2, 356 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB, Art 246 a § 1 EGBGB zu, das er mit Schreiben vom 29.09.2015 wirksam ausgeübt habe.
Außerdem habe er nach dem für ihn negativen Urteil des Landgerichts Nachforschungen zu dem Wohnmobil „X“ angestellt, die zu der Erkenntnis geführt hätten, dass es vereinbarungswidrig gar kein Neufahrzeug (gewesen) sei, sondern ein Gebrauchtfahrzeug. Das Fahrzeug sei schon am 07.10.2013 an einen Vertragshändler ausgeliefert worden. Es habe 2014 einen Modellwechsel gegeben. Neu sei das Fahrzeug daher nicht mehr gewesen, so aber angeboten worden.
Diese Umstände, von denen er erst erfahren habe, nachdem das Urteil des Landgerichts ergangen sei, rechtfertigten den Widerruf des Vertrags und den Rücktritt, auf den er sich hilfsweise berufe.
Wegen des ihm zustehenden Rechts auf Rückabwicklung des Kaufvertrages dürfe er auch die geleistete Anzahlung zurückverlangen.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1. die Klage abzuweisen und
2. die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu erstatten,
hilfsweise
3. ihn lediglich zu verurteilen
a) an die Klägerin
aa) 70.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.03.2015 zu zahlen
bb) das zur Inzahlungnahme vorgesehene Wohnmobil Y in Erfüllung des geschlossenen Kaufvertrages zu übergeben
cc) 5.000 € an die Klägerin zu zahlen (merkantiler Minderwert)
dd) weitere 0,48 %/km Nutzungsentschädigung für zum Zeitpunkt der Übergabe noch zu ermittelnde zurückgelegte Streckenkilometer an die Klägerin zu zahlen
b) Zug um Zug gegen Übergabe und Übertragung des Eigentums an dem Wohncaravan X, Diesel, 125 kW, Automatik, Fahrgestellnummer xxxxxxxxxxx, inklusive Anhängerkupplung sowie inklusive umgebauter Gasanlage (vom in Zahlung gegebenen Wohnmobil ausgebaut, in den Wohncaravan eingebaut),
4. festzustellen, dass sich die Klägerin mit der Annahme des in Zahlung gegebenen Wohnmobils Y seit dem 31.03.2015 in Annahmeverzug befindet
sowie
die Klägerin zur Hinterlegung des Wohncaravans im Wege der Sequestration zu verpflichten.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen.
Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegründung erstmals behaupte, der Kaufvertrag sei außerhalb ihrer Geschäftsräume geschlossen worden, sei das falsch. Der Beklagte sei zweimal in ihren Geschäftsräumen gewesen; beim zweiten Besuch sei der Vertrag zu Stande gekommen. Im Anschluss habe der Beklagte gebeten, dass ihr Geschäftsführer mit dem Wohnmobil bei ihm vorfahren möge, um abzuklären, ob es auch in seine Firmengarage passe. Dem sei sie, die Klägerin, nachgekommen – das Wohnmobil habe in die Garage gepasst. Vor Ort sei dann die Anzahlung geleistet worden.
Das Recht zum Widerruf des Vertrages habe der Beklagte nach allem nicht.
Der Beklagte sei im Übrigen kein Verbraucher, sondern Kaufmann und habe das Wohnmobil auch für seinen Betrieb haben wollen.
Soweit der Beklagte sich erstmals in zweiter Instanz darauf berufe, das Wohnmobil X sei kein Neufahrzeug gewesen, sei er mit dem Vortrag ausgeschlossen. Die Behauptung sei auch nicht richtig.
Der Senat hat den Beklagten und den Geschäftsführer der Klägerin im Termin am 20.12.2016 angehört und rechtliche Hinweise erteilt; bzgl. der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Berichterstattervermerks zum Termin sowie des Beschlusses des Senats vom 31.01.2017 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat mit dem erstmals in zweiter Instanz gehaltenen Vortrag in der Sache Erfolg.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung des (Rest-)Kaufpreises für das Wohnmobil „X“ aus § 433 Abs. 2 BGB Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht (mehr) zu.
Der Beklagte ist von dem über das Wohnmobil geschlossenen Kaufvertrag wirksam zurückgetreten, §§ 326 Abs. 5, 275, 323 BGB, denn der Klägerin ist es unmöglich, das Fahrzeug in dem vertraglich vereinbarten Zustand an den Beklagten zu übereignen.
I.
Dass am 16.01.2015 ein Kaufvertrag geschlossen wurde, ausweislich dessen die Klägerin dem Beklagten das Wohnmobil „X“ nach von ihr vorzunehmendem Einbau einer Anhängerkupplung und Umrüstung der Gasanlage übergeben und übereignen (§ 433 Abs. 1 BGB) und der Beklagte im Gegenzug - unter Anrechnung des vereinbarten Wertes für das in Zahlung zu gebende Altfahrzeug- insgesamt 177.900 € zahlen sollte (§ 433 Abs. 2 BGB, steht zwischen den Parteien nicht in Streit.
II.
Ob der Beklagte in Folge des mit dem Altfahrzeug erlittenen Verkehrsunfalles nicht mehr berechtigt war, einen Teil des vereinbarten Kaufpreises durch Übereignung des Altfahrzeuges „Y“ zu erbringen (§ 364 BGB), lässt der Senat offen.
Darauf kommt es nicht mehr maßgeblich an, nachdem der Beklagte wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten und infolge dessen die ihm obliegende Pflicht zur Kaufpreiszahlung gemäß § 433 Abs.2 BGB insgesamt entfallen ist.
Im Einzelnen:
1.
Entgegen der vom Beklagten erstmals in zweiter Instanz vertretenen Auffassung ist es ihm allerdings verwehrt, die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises insgesamt unter Berufung auf den mit Schriftsatz vom 29.09.2015 erklärten Widerruf (§§ 312 b Abs. 1 Satz 1, 312 g Abs. 1, 355,356,357 BGB) zu verweigern.
Der hierzu vom Beklagten gehaltene Vortrag ist nicht zuzulassen, §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO. Die Tatsache, dass von dem Beklagten nach Einlegung der Berufung gegen das angefochtene Urteil mit Schriftsatz vom 29.09.2015 – rechtzeitig innerhalb der mangels Übergabe des Wohnmobils ab Vertragsschluss laufenden Frist von 12 Monaten und 14 Tagen, §§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB - der Widerruf seiner zum Kaufvertrag führenden Willenserklärung(en) ausgesprochen worden ist, ist für sich genommen zwar unstreitig und hat deshalb auch im Berufungsrechtszug Berücksichtigung zu finden (vgl. BGH, Beschluss vom 13.01.2015 in RuS 2015,212).
Die Umstände, die vom Beklagten zur Begründung des nach seiner Einschätzung gemäß §§ 312b, 312g, 355 BGB bestehenden Widerrufsrechts herangezogen werden – insbesondere betreffend sein Handeln als Verbraucher, betreffend den Ort und den Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowie die fehlende Widerrufsbelehrung - sind hingegen überwiegend von der Klägerin bestritten worden.
Auf sie dürfte der Beklagte sich daher in zweiter Instanz nur dann berufen, wenn er Anhaltspunkte vorgetragen hätte, die ihre Zulassung nach der – hier allein in Betracht kommenden- Regelung in § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO rechtfertigen könnten.
Daran fehlt es.
Der Beklagte hat die Vertragsverhandlungen mit dem Geschäftsführer der Klägerin am 16.01.2015 selbst geführt. Die Richtigkeit seines neuen Vortrags unterstellt, war er deshalb auch unzweifelhaft darüber im Bilde, dass der Vertrag nicht in den Geschäftsräumen der Klägerin, sondern in seinem - des Beklagten- privaten Umfeld geschlossen worden ist. Der Wahrnehmung des an den Vertragsverhandlungen beteiligten Beklagten kann auch nicht entgangen sein, ob er auf ein bestehendes Widerrufsrecht hingewiesen worden ist oder ob das – wie er inzwischen behauptet- unterblieben ist.
Bei dieser Sachlage wäre es dem Beklagten ohne weiteres möglich gewesen, durch seinen Prozessbevollmächtigten bereits in erster Instanz den auf die §§ 312 b, g, 355 BGB gestützten Widerruf zu erklären.
Dass das unterblieben ist, beruht auf einer Verletzung der dem Beklagten obliegenden Prozessförderungspflicht; Gegenteiliges ist jedenfalls nicht ersichtlich und nicht vorgetragen.
2.
Die dem Beklagten obliegende Pflicht zur Kaufpreiszahlung ist aber wegen des von ihm (hilfsweise) im Schriftsatz vom 29.09.2015 erklärten Rücktritts vom Vertrag entfallen.
a.
Mit dem Sachvortrag, den der Beklagte zur Begründung seines vertraglichen Rücktrittsrechts gehalten hat, ist er nicht präkludiert, §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 BGB. Der Beklagte hat behauptet und durch Vorlage eines Schreibens der Firma S GmbH und einer EMAIL der Firma X GmbH belegt, dass er erst im September 2015 und damit erst nach der Entscheidung des Landgerichts in Erfahrung gebracht hat, dass das Wohnmobil „X“ kein Neufahrzeug sei und deshalb den vertraglichen Vereinbarungen nicht entspreche.
Hat der Beklagte seine Erkenntnisse aber erst im September 2015 erlangt, dann konnte er seinen darauf gestützten Vortrag nicht schon in erster Instanz in das Verfahren einbringen. Dass der Beklagte seine Ermittlungen erst nach dem Erlass des landgerichtlichen Urteils anstellte, gereicht ihm nicht zum Nachteil; eine Obliegenheit, unbekannte Umstände schon erstinstanzlich zu ermitteln, besteht nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 16.06.2016 – Az.: V ZR 238/15-zitiert nach juris; und Beschluss vom 10.06.2010 in NJW-RR 2011, 211).
b.
Der vom Beklagten erklärte Rücktritt vom Vertrag ist auch wirksam. Zwar greifen die Gewährleistungsvorschriften (§§ 437 Nr. 2, 323,346,434 BGB) nicht, denn der Beklagte hat das Fahrzeug unstreitig nicht übernommen – es befindet sich noch bei der Klägerin. Anwendbar sind bei dieser Sachlage aber die Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts (§§ 326 Abs. 5, 275, 323 BGB; Reinking/Eggert: Der Autokauf, Rdnrn. 334,1583; Palandt: BGB, 75 Auflage, Rdnrn. 48ff zu § 437 BGB (Weidenkaff)). Nach ihnen stand dem Beklagten ein Rücktrittsrecht zu, weil das Wohnmobil „X“ mit einem erheblichen und nicht zu behebenden Mangel behaftet ist, der den Beklagten berechtigt, die Abnahme des Fahrzeugs zu verweigern: Das Wohnmobil war entgegen der Vereinbarungen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Januar 2015 kein Neufahrzeug (mehr). Ob daneben auch die Voraussetzungen für die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 3 Satz 1 BGB) vorlagen und den Beklagten zum Rücktritt vom Vertrag berechtigten, lässt der Senat offen.
aa.
Das Wohnmobil „X“ sollte nach den Vereinbarungen der Parteien ein „integriertes Neufahrzeug“ sein.
Als solches ist es von der Klägerin in ihrer Internetanzeige auf der Plattform „#####.de“ angeboten worden. Von diesem Beschrieb ist die Klägerin zu keiner Zeit vor Vertragsschluss abgerückt. Deshalb ist die Neufahrzeugeigenschaft als Beschaffenheit des Wohnmobils vereinbart und (stillschweigend) Vertragsbestandteil geworden (vgl. beispielsweise BGH, Urteil vom 06.11.2015 in NJW 2016, 1815; BGH, Urteil vom 19.12.2012 in NJW 2013,1074).
Soweit die Klägerin die Einschätzung vertreten hat, die Neufahrzeugeigenschaft sei deshalb nicht vereinbart worden, weil der Beklagte von ihr bei Vertragsschluss nicht habe ausgehen dürfen; er habe die „Überjährigkeit“ des Wohnmobils gekannt bzw. auf sie schließen müssen, da die für sie sprechende Schadstoffklasse „EURO 5“ in der Internetanzeige erwähnt worden sei, der hohe Preisnachlass von über 30.000 € die fehlende Neufahrzeugeigenschaft indiziere und das Fertigstellungsdatum des Fahrzeugs (Oktober 2013) sich aus den vom Beklagten vor Vertragsschluss eingesehenen Papieren ergebe, überzeugt das schon deshalb nicht, weil sich die Klägerin selbst noch im Senatstermin vom 20.12.2016 auf den Standpunkt gestellt hat, das Wohnmobil sei nicht bereits im Oktober 2013 hergestellt worden. Wenn selbst die – fachkundige- Klägerin aus den feststehenden Umständen offenbar nicht sicher den Schluss auf das Herstellungsdatum ziehen kann, dann verbietet sich die Annahme, es sei ihrem Kunden ohne weiteres möglich. Einem nicht auf das Herstellungsdatum fokussierten Laien erschließt sich nach Einschätzung des Senats aus den von der Klägerin bemühten Umständen gerade nicht auf den ersten Blick, in welchem Jahr das Wohnmobil fertiggestellt worden ist.
bb.
Entgegen der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung ist das Wohnmobil „X“ bei Abschluss des Kaufvertrages im Januar 2015 kein Neufahrzeug mehr gewesen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein Kraftfahrzeug nur dann (fabrik)neu, wenn es
- aus neuen Materialien zusammengesetzt und unbenutzt ist,
- wenn und solange das Modell des Kraftfahrzeugs unverändert weiter gebaut wird,
- wenn es keine durch längere Standzeit bedingte Mängel aufweist,
- wenn zwischen Herstellung und Abschluss des Kaufvertrages nicht mehr als 12 Monate liegen (hierzu insbesondere : BGH, Urteil vom 29.06.2016 in NJW 2016,3015 und Urteil vom 15.10.2003 in NJW 2004,160) und
- wenn nach der Herstellung keine erheblichen Beschädigungen eingetreten sind.
Im Streitfall liegen zwischen Herstellung des Wohnmobils „X“ und dem Abschluss des Kaufvertrages zwischen den Parteien mehr als 12 Monate.
Es steht inzwischen nicht mehr im Streit, dass das Fahrgestell des Wohnmobils bereits am 18.06.2013 das W-Werk verlassen und zum weiteren Ausbau zur Firma X verbracht wurde, von wo aus es am 07.10.2013 nach Fertigstellung an einen Händler ausgeliefert wurde; gekauft hat der Beklagte das Fahrzeug rund 15 Monate später.
Auch wenn der Klägerin zuzugeben ist, dass ein aus mehreren Komponenten bestehendes, in unterschiedlichen Betrieben zusammengesetztes Wohnmobil wie das streitgegenständliche nicht ohne weiteres mit einem in einer Hand produzierten PKW verglichen werden kann, ist jedenfalls nach der endgültigen Fertigstellung des Fahrzeugs und Auslieferung an den Händler nach Einschätzung des Senats die vom Bundesgerichtshof aus Gründen der Rechtssicherheit bemessene Jahresfrist für die Beurteilung, ob ein Fahrzeug noch „neu“ ist, heranzuziehen. Dass Wohnmobile – insbesondere solche der Luxusklasse- längere Standzeiten bis zum Verkauf zu verzeichnen haben als PKW, ändert nichts daran, dass auch sie nach längerer Standzeit unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eben nicht mehr „neu“ sind und die gleichwohl vom Verkäufer zugesagte Neufahrzeugeigenschaft deshalb nicht (mehr) gegeben ist.
Das von der Klägerin zur Begründung ihrer – gegenläufigen- Rechtsauffassung herangezogene Urteil des OLG Brandenburg vom 17.01.2008 (Az.: 12 U 107/07) besagt nichts anderes; auch dort wird die Jahresfrist ab dem Zeitpunkt der (endgültigen) Fertigstellung des Wohnmobils an gerechnet.
cc.
Ob das Wohnmobil auch deshalb nicht mehr als Neufahrzeug anzusehen ist, weil – wie der Beklagte behauptet, die Klägerin aber bestreitet – im Jahr 2014 ein Modellwechsel eingetreten ist oder weil die Klägerin mit dem Fahrzeug eine nicht unerhebliche Fahrtstrecke absolviert hat, bedarf im Ergebnis keiner Entscheidung durch den Senat.
c.
Die Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB kann dem Rücktritt des Beklagten nicht entgegengehalten werden.
Ist eine bestimmte Beschaffenheit eines Kaufgegenstandes vereinbart worden, die fehlt und auch nicht nachträglich hergestellt werden kann, dann indiziert das die Erheblichkeit der in der Lieferung der nicht vereinbarungsgemäßen Kaufsache liegenden Pflichtverletzung des Verkäufers (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rdnr. 1030).
III.
Infolge des wirksamen Rücktritts des Beklagten nach den §§ 326 Abs. 5, 275,323 BGB durfte er – wie bereits ausgeführt- die ihm angebotene Abnahme des Wohnmobils „X“ verweigern. Auf die Erfüllung des Kaufvertrages hat die Klägerin keinen Anspruch mehr. Weil die Klage abzuweisen war, kommen die für den Fall seiner Verurteilung gestellten Hilfsanträge des Beklagten nicht zum Tragen.
Die Klägerin ist im Übrigen verpflichtet, im Rahmen der Rückabwicklung des Kaufvertrages die von dem Beklagten am 16.01.2015 geleistete Anzahlung in Höhe von 1.000 € zurück zu erstatten, was von ihm mit seiner – zulässigerweise, § 533 Abs. 2 ZPO – in zweiter Instanz erhobenen Widerklage verlangt worden ist.
Der Zinsanspruch des Beklagten ist ab dem auf die Rechtshängigkeit des Widerklageantrags folgenden Tag (§ 187 BGB) in gesetzlicher Höhe aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen.
Weil der Bundesgerichtshof bislang – soweit ersichtlich- nicht entschieden hat, ob die für die Neuwageneigenschaft eines Personenkraftwagens relevante Jahresfrist auch bei Wohnmobilen zur Anwendung gelangt, hält der Senat für die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts für erforderlich (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 312b Abs. 1 Satz 1, 312 g Abs. 1, 355 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2, 356 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB, Art 246 a § 1 EGBGB
§§ 326 Abs. 5, 275, 323 BGB
§§ 312 b Abs. 1 Satz 1, 312 g Abs. 1, 355,356,357 BGB
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB
§§ 312b, 312g, 355 BGB
§§ 312 b, g, 355 BGB
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 BGB
§§ 437 Nr. 2, 323,346,434 BGB
§§ 326 Abs. 5, 275,323 BGB
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 365 BGB
§ 313 BGB
§ 364 BGB
§ 437 BGB
§ 187 BGB
§ 543 ZPO
§ 364 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 433 Abs. 1 BGB
§ 433 Abs.2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 313 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 533 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2011, 211
NJW 2016, 1815
NJW 2013,1074
NJW 2016,3015
NJW 2004,160
V ZR 238/15
12 U 107/07