Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-01-04, Aktenzeichen 13 U 36/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0104.13U36.17.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 22.12.2016 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Darmstadt abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 54.631,75 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 53.264,18 € vom 30.4.2015 bis zum 17.8.2016, aus einem Betrag von 56.319,84 € vom 18.8.2016 bis zum 7.6.2017 und aus einem Betrag von 54.631,75 € ab dem 8.6.2017 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreits (erstinstanzliches Verfahren und Berufungsverfahren) hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird bis zum 21.8.2018 auf 60.674,00 € und hiernach auf einen Betrag bis 58.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine einzelne Position aus der klägerischen Schlussrechnung vom 30.3.2015 über das Bauvorhaben Schule1 Stadt1 - Ersatzneubau - bei dem die Klägerin Glasdacharbeiten durchgeführt hat.
Hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlichen Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 101 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit am 22.12.2016 verkündetem Urteil (Bl. 100 ff. d. A.), der Klägerin zugestellt am 25.1.2017, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe, so das Landgericht, der mit der Klage geltend gemachte Betrag für die Position 01.02.001, den der Beklagte bei der Schlussrechnungsprüfung gekürzt habe, nicht zu, denn eine Abrechnung dieser Position habe in laufenden Metern zu erfolgen und nicht, wie die Klägerin meine, in Quadratmetern. Die Klägerin habe nämlich bei der Abgabe des Angebots selbst in laufenden Metern gerechnet, also inklusive der Unterkonstruktion. Genau so sei nachfolgend auch die Leistung erbracht worden. Es spiele keine Rolle, ob man dann die Gesamtleistung durch die Quadratmeterzahl teile und zu einem Einheitspreis mache oder ob man die vermeintliche Länge nehme und die Leistung durch die anzunehmenden laufenden Meter teile und die Meterzahl in das Angebot als Einheitspreis eintrage. Hinsichtlich der Klageerweiterung sei die Klage abzuweisen, da der geltend gemachte weitere Betrag mangels Rechnungsstellung noch nicht fällig sei. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 103 f. d. A.) Bezug genommen.
Hiergegen hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.2.2017 (Bl. 132 ff. d. A.), eingegangen bei Gericht am selben Tag, Berufung eingelegt, die sie - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch den Senat bis zum 29.5.2017 - mit Schriftsatz vom 29.5.2017 (Bl. 159 ff. d. A.), eingegangen bei Gericht am selben Tag, begründet hat.
Die Klägerin trägt vor: Das Landgericht sei von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Zwischen den Parteien sei eine Abrechnung der streitgegenständlichen Position nach der Maßeinheit Quadratmeter vereinbart gewesen. Der Architekt des Beklagten habe dementsprechend die Schlussrechnung der Klägerin in dieser Position von 192,14 m² auf 132,5 m² gekürzt, und nicht etwa auf "132,50 Einheiten", wie das Landgericht angenommen habe. Auch hierin liege eine Akzeptanz der Maßeinheit Quadratmeter. Entgegen der vertraglichen Vereinbarung habe der Beklagte bei der Rechnungsprüfung aber den im Leistungsverzeichnis genannten Vordersatz von 132,5 zugrunde gelegt und deswegen die streitgegenständliche Position gekürzt. Richtig sei zwar, dass nach dem Wortlaut des Leistungsverzeichnisses die Position in laufenden Metern ausgeschrieben worden sei, hier handele es sich aber um ein Schreibversehen. Eine Abrechnung von Lichtbändern als Meterware sei zudem abwegig. Im Übrigen sei die Leistung nicht pauschal ausgeschrieben worden, sondern im Einheitspreis nach Aufmaß. Wäre eine Abrechnung nach laufenden Metern der Lichtbänder vereinbart gewesen, wäre dies nicht erforderlich gewesen, denn das Rohbaumaß der Lichtbänder habe von vorneherein festgestanden. Bei der Abrechnung nach Aufmaß sei die - unstreitig über das Rohbaumaß der Lichtbänder hinausgehende - Unterkonstruktion mit zu berücksichtigen gewesen, was eine anzusetzende Menge von 192,41 m² ergebe. Die Klägerin habe bei ihrer Urkalkulation die Unterkonstruktion berücksichtigt; diese habe Einfluss auf den angegebenen Einheitspreis gehabt. Frau A von den Architekten des Beklagten habe Herrn B von der Klägerin kurz nach der Auftragserteilung angerufen und darauf hingewiesen, dass im Leistungsverzeichnis in der streitgegenständlichen Position ein Fehler unterlaufen sei und es anstatt Meter Quadratmeter heißen müsse.
Der Höhe nach werde die Forderung dahingehend berichtigt, dass von dem bei einer 100%igen Abrechnung der streitgegenständlichen Position unter Zugrundelegung einer Menge von 192,41 m² offenen Restbetrag von 66.810,09 € brutto der 3 %ige Sicherheitseinbehalt aus der Abrechnungssumme von 204.567,06 € brutto, mithin 6.137,01 € in Abzug zu bringen sei und mithin nunmehr der Differenzbetrag von 60.673,08 € geltend gemacht werde.
Nachdem die Klägerin die Klage im Berufungsverfahren entsprechend erweitert, der Beklagte eine Nachzahlung in Höhe von 6.041,33 € geleistet und beide Parteien im Hinblick auf die Nachzahlung den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, beantragt die Klägerin zuletzt den Beklagten kostenpflichtig zu verurteilen,
an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 54.631,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 53.264,18 € brutto ab dem 1.4.2015, aus 56.319,84 € ab dem 18.8.2016 und ab dem 8.6.2017 aus der Klageforderung zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Im Wesentlichen trägt er vor: Eine Prüfung der Urkalkulation habe ergeben, dass die Klägerin die ausgeschriebenen Abmessungen inklusive der Unterkonstruktion kalkuliert habe. Die ausgeführte Dachkonstruktion sei ohne Änderung der ausgeschriebenen Abmessungen erfolgt, folglich gebe es auch keine Mehrmassen. Die Abrechnungseinheit sei irrelevant, da die genauen Abmessungen und die Anzahl der Oberlichter im Leistungsverzeichnis genau definiert gewesen und in der Urkalkulation der Klägerin bestätigt seien. Es liege auch weder ein Kalkulationsirrtum vor noch habe die Klägerin in ihrer Kalkulation die Unterkonstruktion vergessen, was im Übrigen nicht dem Beklagten zur Last gelegt werden könne. Ein Wechsel der Abrechnungseinheit bei der Rechnungsstellung sei mangels Vertragsgrundlage nicht möglich. Das tatsächliche Aufmaß auf der Grundlage der vertraglich vereinbarten Maßeinheit Meter betrage 83,54 m gegenüber den im Leistungsverzeichnis angegebenen 132,5 m. Die Klägerin sei mithin um 38.789,00 € überzahlt, was der Beklagte aber im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung akzeptiert habe, weil sonst der Klägerin ein wirtschaftlicher Schaden entstanden wäre. Darin sei aber kein Anerkenntnis der Abrechnungseinheit Quadratmeter zu erkennen. Richtig sei aber, dass sich unter Berücksichtigung der Unterkonstruktion eine Menge von 192,41 m² ergebe.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die in der Berufungsbegründung vorgenommene Klageerweiterung ist nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig, so dass es einer Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 533 ZPO vorliegen, nicht bedarf (Zöller/Heßler, ZPO, 32. A. 2018, § 533 Rn. 3). Ein Vorliegen der Voraussetzungen des § 533 ZPO wäre im Übrigen zu bejahen, da die Klageerweiterung jedenfalls sachdienlich ist. Soweit die Parteien hinsichtlich des Nachzahlungsbetrags die Klage übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden (s. hierzu nachfolgende Ziffer 3.)
2. Die Berufung der Klägerin hat auch in der Sache bis auf eine geringfügige Abweisung der Zinsforderung Erfolg.
a) Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von 54.631,75 € aus der korrigierten Schlussrechnung vom 30.3.2015 gegenüber dem Beklagten zu, denn die vertragliche Vereinbarung der Parteien hinsichtlich der Abrechnung der streitgegenständlichen Position 01.02.001 ist dahingehend auszulegen, dass eine Abrechnung nach Aufmaß auf der Grundlage der Maßeinheit Quadratmeter unter Einbeziehung der Unterkonstruktion vereinbart war. Dass die entsprechende Fläche 192,4 m² beträgt, haben die Parteien im Berufungsverfahren unstreitig gestellt. Auch die übrigen Abrechnungsfaktoren stehen zwischen den Parteien nicht in Streit.
Da im Streitfall kein übereinstimmender Wille der Parteien hinsichtlich der zu Position 01.02.001 vereinbarten Abrechnungsgrundlage festzustellen ist, ist der objektive Erklärungsinhalt der vertraglichen Vereinbarung durch Auslegung zu ermitteln. Ausgangspunkt hierfür ist zunächst der Wortlaut der Erklärung. Der Beklagte hebt insofern zutreffend hervor, dass das Leistungsverzeichnis (Anlage B 1, Bl. 51 d. A.) eine Menge von "132,5 m" - und nicht "132,5 m²" - vorsieht. Zu konstatieren ist aber auch, dass das Leistungsverzeichnis hinsichtlich der streitgegenständlichen Position die Ausführung von 6 Lichtbändern mit den Abmessungen 13,90 m x 1,70 m vorgibt. Diese weitere Angabe wirft bereits Zweifel auf, ob eine Abrechnung wirklich - wie der Beklagte für sich in Anspruch nimmt - nach laufenden Metern des Rohbaumaßes der Lichtbänder erfolgen sollte, oder ob es sich hinsichtlich der Angabe "m" nicht um ein unbeachtliches Schreibversehen ( falsa demonstratio non nocet ) handelt und jedenfalls bei Berücksichtigung der gesamten Klausel der objektive Erklärungswert dahin geht, unter Zugrundelegung der Maßeinheit Quadratmeter abzurechnen. Denn die vorgegebenen Abmessungen der Lichtbänder von 13,90 m x 1,70 m ergeben jedenfalls keine Menge von 132,5 laufenden Metern.
Dieser Befund erhärtet sich bei der gebotenen Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien sowie des mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zwecks. Ein Rechtsgeschäft ist grundsätzlich nach beiden Seiten hin interessengerecht auszulegen. Hierbei geht es allerdings nicht darum, dem Rechtsgeschäft zu dem Inhalt zu verhelfen, der dem Richter im Entscheidungszeitpunkt als interessengemäß erscheint. Maßgeblich ist vielmehr der Einfluss, den das Interesse der Parteien auf den objektiven Erklärungswert ihrer Äußerungen bei deren Abgabe hatte (BGH, Urt. v. 17.12.2009, IX ZR 214/08, juris Rn. 14). Die Parteien haben im Streitfall unzweifelhaft eine Abrechnung nach Aufmaß auf der Grundlage eines Einheitspreises vereinbart. Dies wäre bei einer Abrechnung nach laufenden Metern des Rohbaumaßes der Lichtbänder indes überflüssig gewesen, denn das Rohbaumaß stand wegen der im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Abmessungen der Lichtbänder von 13,90 m x 1,70 m zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits fest. Im Zweifel ist aber die Auslegung zu wählen, die zu einem vernünftigen und widerspruchsfreien Ergebnis führt (BGH, Urt. v. 5.4.1993, II ZR 238/91, juris Rn. 27). Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Parteien sinnlose Regelungen treffen wollten, sondern vielmehr derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben ist, bei welcher einer vertraglichen Regelung tatsächliche Bedeutung zukommt (BGH, Urt. v. 18.5.1998, II ZR 19/97, juris Rn. 11), spricht auch und gerade die Einheitspreisvereinbarung nach Aufmaß für eine Abrechnung nach Quadratmetern. Die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgegebene Erklärung, ein Einheitspreis sei nur deswegen vereinbart worden, weil bei der Vereinbarung eines Pauschalpreises spätere Vereinbarungen über Leistungsänderungen schwieriger zu berücksichtigen seien, überzeugt demgegenüber schon wegen seiner Pauschalität nicht. Im Übrigen hat der Beklagte weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass überhaupt eine Änderung des Rohbaumaßes der Lichtbänder im Raum stand.
Anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht aus der Urkalkulation der Klägerin, insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin zu dem von der Firma X vorgesehenen Gesamtpreis für die Lichtbänder von 63.878,00 € netto für die Ermittlung des Einheitspreises die Kosten für die Unterkonstruktion zusätzlich berücksichtigt und eine Menge von 132,5 angesetzt hat (vgl. Bl. 25 d. A.). Denn nach dem Leistungsverzeichnis war gerade vorgesehen, einen Einheitspreis inklusive Unterkonstruktion anzubieten, so dass hier von der Klägerin eine Mischkalkulation vorzunehmen war. Dass die Klägerin die aus den Ausschreibungsunterlagen stammende Menge von 132,5 - wobei für die reine Kalkulation keine Rolle spielt, ob es sich hier um laufende Meter und Quadratmeter handelt - für ihre Kalkulation verwendet hat, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Für die Klägerin war die im Leistungsverzeichnis angesetzte Menge auch letztlich ohne größere Bedeutung, da die Abrechnung ohnehin auf der Grundlage des ermittelten Einheitspreises nach Aufmaß erfolgen sollte. Dies war auch dem Beklagten zu jedem Zeitpunkt bekannt.
Dem Beklagten ist auch entgegenzuhalten, dass er bei Zugrundelegung seiner Auslegung des Vertrags die Klägerin um einen erheblichen Betrag, nämlich, wie er selbst einräumt, 38.789,00 € überzahlt hätte. Die hierfür vorgetragene Begründung des Beklagten, er habe nicht gewollt, dass der Klägerin ein wirtschaftlicher Schaden entsteht, ist angesichts der Höhe des Betrags für eine öffentlich-rechtliche Körperschaft wenig naheliegend.
Auch die sonstigen Umstände sprechen schließlich für die Auslegung, dass eine Abrechnung nach Quadratmetern vereinbart war. Insbesondere hat der Architekt des Beklagten bei der Schlussrechnungsprüfung (Anlage K 4, Bl. 16 d. A.) lediglich die angesetzte Menge von "192,14" auf "132,5" gekürzt, nicht aber die entsprechende Maßeinheit von "m²" auf "m". Zwar handelt es sich hierbei um nachvertragliches Verhalten, während die Vertragserklärungen mit dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens bereits ihren grundsätzlich unveränderlichen Erklärungsinhalt erhalten. Späteres Verhalten der Parteien oder der ihnen zuzurechnenden Personen kann aber jedenfalls als Indiz für die Auslegung von Bedeutung sein (BGH NJW-RR 1989, 199 ; BB 2005, 2097 ). Insofern ist auch das Schreiben der Architekten des Beklagten vom 12.11.2014 aufschlussreich (Anlage BB 03, Bl. 233 d. A.: "Wichtig für uns sind die pauschale Lieferung und Montage der in den Plänen dargestellten 6 Oberlichter und deren Anschlüsse unabhängig von der Fläche." ), was darauf hindeuten mag, dass die Architekten des Beklagten irrtümlicherweise von einer Pauschalpreisvereinbarung hinsichtlich der streitgegenständlichen Position ausgingen, die aber unzweifelhaft nicht vorliegt.
Die Vernehmung des von dem Beklagten angebotenen Zeugen C kommt vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen nicht in Betracht. Dass die streitgegenständliche Position mit der Maßeinheit laufende Meter ausgeschrieben war und dass auch ein hierauf lautendes Angebot von der Klägerin abgegeben worden ist, ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Senat wertet die Schlussrechnungsprüfung des benannten Zeugen C auch nicht - wie vom Beklagten befürchtet - als Anerkenntnis, sondern lediglich den unstreitigen Umstand, dass die Maßeinheit bei der Rechnungsprüfung nicht abgeändert wurde, als Indiz für einen entsprechenden Vertragswillen des Beklagten, so dass zu der Frage des Vorliegens eines Anerkenntnisses eine Beweisaufnahme mangels Erheblichkeit ausscheidet. Bei dem Vortrag, "vertraglich vereinbart ist und bleibt die Maßeinheit Meter" (vgl. Schriftsatz vom 20.9.2018, Bl. 229 d. A.), zu dem C ebenfalls als Zeuge benannt ist, handelt es sich demgegenüber nicht um eine konkrete Tatsachenbehauptung, sondern um das gewünschte Beweisergebnis. Eine Beweiserhebung hierüber wäre ein unzulässiger Ausforschungsbeweis. Schließlich scheidet auch eine Vernehmung zu der Behauptung aus, dass der Zeuge C bei der gemeinsamen Öffnung der Urkalkulation der Klägerin festgestellt habe, dass eine Kalkulation auf der Basis von 132,5 laufenden Metern erfolgt sei und die Kosten für die Unterkonstruktion je Lichtband pauschal eingeflossen seien, denn der Senat hat - wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt - bei der Auslegung der Vertragserklärungen der Parteien bereits berücksichtigt, dass die Klägerin in der Urkalkulation die Kosten für die Unterkonstruktion zusätzlich pauschal angesetzt und den Einheitspreis auf der Grundlage der in der Ausschreibung angegebenen Menge von 132,5 ermittelt hat. Ob die Klägerin hierbei von Quadratmetern oder laufenden Metern ausgegangen ist, spielt für die Kalkulation keine Rolle und lässt sich mithin aus der Urkalkulation auch nicht entnehmen. Im Übrigen war unter Beweis ohnehin nur eine entsprechende Feststellung des Zeugen C gestellt, woraus nicht ohne weiteres auf einen korrespondierenden Willen der Klägerin geschlossen werden kann.
b) Der Klägerin steht hinsichtlich ihres Vergütungsanspruchs aus der Schlussrechnung auch ein Zinsanspruch in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu, da keine der beiden Parteien als Verbraucher anzusehen ist (§ 288 Abs. 2 BGB). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist ein Zahlungsverzug des Beklagten hinsichtlich der Forderung aus der Schlussrechnung vom 30.3.2015, die die Klägerin nach ihrem unbestrittenen Vortrag noch am gleichen Tag dem Beklagten übersandt hat, gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 Satz 3 VOB/B erst mit dem Ablauf des 29.4.2015 - und nicht bereits am 1.4.2015 - eingetreten (§ 188 Abs. 1 BGB), so dass für den weitergehenden Zeitraum die Klage abzuweisen war. Im Hinblick auf den erhöhten Betrag von 56.319,84 € stellt die Klägerin demgegenüber zutreffend auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (§ 291 BGB) ab. Gleichermaßen zutreffend berücksichtigt sie bei ihrer Zinsforderung die Teilerfüllung im Rahmen des Berufungsverfahrens.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sowie - hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Klageforderung - auf § 91a ZPO. Auch insofern hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da auch dieser Teil der Klageforderung nach den vorstehenden Ausführungen ursprünglich zulässig und begründet war.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
5. Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).
6. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 47 GKG, 3 ZPO. Wegen der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien waren Stufenstreitwerte zu bilden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 GKG, 3 ZPO
§ 533 ZPO
§ 291 BGB
§ 91a ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 16 Abs. 5 Nr. 3 Satz 3 VOB/B
§ 188 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 199
BB 2005, 2097
13 O 298/16
IX ZR 214/08
II ZR 238/91
II ZR 19/97