Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2018-08-28, Aktenzeichen 4 U 105/15

Tenor:
1. Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 04.06.2015, Az. 21 HK O 18/14, wie folgt neu gefasst:
Das Versäumnisurteil vom 18.11.2014 wird mit folgender Maßgabe aufrecht erhalten:
(1) Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin von den Nettoforderungen des Klägervertreters in Höhe von 5.072,80 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno ab dem 13.01.2014 freizustellen.
(2) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von weiteren Forderungen freizustellen, die auf Grund der Beschädigung der Gasleitung durch die Beklagte mit daraus resultierendem Gasaustritt und Stromabschaltung am 04.09.2012 und danach entstanden sind und entstehen werden.
(3) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno ab dem 13.01.2014 zu zahlen.
(4) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.478,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 13.01.2014 zu zahlen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge und die Kosten der Nebenintervenienten zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren ab dem 26. Juli 2018 auf bis zu 13.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Freistellungsanspruch der Klägerin hinsichtlich Schadensersatzforderungen sowie um Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit der Beschädigung einer Gashochdruckleitung bei Tiefbauarbeiten in der Gemeinde ... .
Die Klägerin beauftragte die Beklagte am 07.08.2012 als Subunternehmerin mit Tiefbauarbeiten; konkret sollte die Beklagte im Bereich des Frachtweges/Kreuzung Schulweg in K... ein Leerrohr verlegen.
Die hier relevante Regelung des Vertrages (§ 11 Abs. 4) lautet wie folgt:
„Zur Vermeidung von Schäden an Versorgungsleitungen hat der Auftragnehmer das Vorhandensein und die Lage dieser Leitungen vor Aufnahme seiner Arbeiten eigenverantwortlich durch geeignete Maßnahmen festzustellen (Suchgräben, Einsichtnahme in Fremdleitungspläne und Beachtung dieser bei der Ausführung der Arbeiten). Er haftet für sämtliche Schäden, die durch die schuldhafte Beschädigung von Versorgungsleitungen entstehen und stellt den Auftraggeber von Ansprüchen Dritter frei.“
Bereits zuvor hatte die Klägerin bei diversen Bauvorhaben die Beklagte als Subunternehmerin mit der Verlegung von Leerrohren unterhalb von Straßen oder sonst befestigten Flächen beauftragt, bei der die Verlegung jeweils durch eine Erdverdrängungsrakete ausgeführt worden war. Die Klägerin übergab der Beklagten im Rahmen einer Besprechung/Einweisung am 20.08.2012 einen Lageplan, in dem die betreffende Gasleitung eingezeichnet war (Einweisungsprotokoll: K 21 - GA II Bl. 217).
Am 05.09.2012 beschädigte die Beklagte mit der von ihr eingesetzten Erdverdrängungsrakete die dortige Gashochdruckleitung, woraufhin die Klägerin und die Beklagte gesamtschuldnerisch vom Amt ... (Nebenintervenient zu 1) und der S... (Nebenintervenientin zu 2) in Anspruch genommen worden sind sowie die Klägerin von den Stadtwerken Geesthacht. Die Beklagte lehnte gegenüber den Genannten oder sonstigen Dritten eine Haftung ab.
Die Klägerin wirft der Beklagten vor, sich entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung nicht bzw. unzureichend von der Lage der Gashochdruckleitung vergewissert zu haben. Weitere Schadensersatzforderungen der bereits Genannten und weiterer Personen, z.B. Anlieger seien nicht ausgeschlossen.
Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von Forderungen, insbesondere
- von den Forderungen des Amtes ... in Höhe von 47.532,82 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno seit dem 22.04.2013,
- der S... in Höhe von 35.167,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno seit dem 29.06.2013 und
- von den Nettoforderungen des Klägervertreters in Höhe von 5.072,80 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno ab Rechtshängigkeit
freizustellen, die aufgrund der Beschädigung einer Gasleitung durch die Beklagte mit daraus resultierendem Gasaustritt und Stromabschaltung am 09.04.2012 und danach entstanden sind und entstehen werden;
die Beklagte zu verurteilen,
an die Klägerin weitere 6.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
und an die Klägerin weitere 1.478,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
In der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2014 erging auf Antrag der Klägerin und der Nebenintervenientin zu 2 ein den Klageanträgen entsprechendes Versäumnisurteil. Gegen diese der Beklagten am 27.11.2014 zugestellte Entscheidung hat diese fristgerecht Einspruch eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 18.11.2014 aufrechtzuerhalten.
Der Nebenintervenient zu 1 hat sich dem Antrag angeschlossen.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, sie habe vor dem Einsatz der Erdverdrängungsrakete mittels Handschachtung eine Suchschachtung vorgenommen und sich von der Lage der Gashochdruckleitung vergewissert; dem Einsatz der Erdverdrängungsrakete habe die Klägerin zugestimmt; die Beschädigung der Gasleitung sei aufgrund einer Ablenkung der Rakete durch Gestein erfolgt.
Das Landgericht hat sodann mit Zwischen-Urteil erkannt, dass der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz des Schadens infolge der Beschädigung der Gashochdruckleitung dem Grunde nach zu 100 % gerechtfertigt sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie das Übergehen von Beweisangeboten rügt. Die Beklagte behauptet nunmehr, die Klägerin habe bei den vorherigen Aufträgen stets die Leitungspläne bei den Versorgungsträgern eingeholt und zur Einsichtnahme an sie übergeben. In dem von der Klägerin übergebenen Plan sei eine Gasleitung nicht eingezeichnet gewesen. Sie habe die Gasleitung nicht im Rahmen einer Suchschachtung freigelegt, sondern auf einer Seite eine Zielgrube, dann eine Startgrube in einer Tiefe von 1,4 m und auf der anderen Seite in einer Tiefe von 0,8 m geschachtet.
Der Senat hat die Parteien mit der Ladungsverfügung vom 21. März 2018 darauf hingewiesen, dass es sich bei dem angefochtenen Urteil möglicherweise um ein unzulässiges Teil- und Grundurteil handeln könnte, weil nicht ausgeführt werde, welcher Teil entscheidungsreif gewesen sei. Im Übrigen könnte das Grundurteil unzulässig sein, weil eine Feststellung als Tenorierungsvariante unzulässig sei. Zudem habe das Landgericht das Versäumnisurteil völlig unverändert gelassen.
Zur Begründetheit hat der Senat auf das bisherige Vorbringen zu den von der Klägerin an die Beklagte übergebenen Plänen ausgeführt.
Die Beklagte hat hierzu ergänzend vorgetragen.
Hinsichtlich des Klageantrages Ziff. 1 1. Spiegelstrich (betreffend die Feststellung eines Freistellungsanspruchs gegenüber dem Amt ...) haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt, nachdem sich die Beklagte in einem außergerichtlichen Vergleich gegenüber dem Amt ... zur Zahlung der mit Bescheid vom 20.09.2012 festgesetzten Gebühr in Höhe von 47.532,82 € verpflichtet hatte.
Die Beklagte beantragt,
das am 04.06.2015 verkündete Zwischenurteil des Landgerichts Schwerin - 21 HK O 18/14 - abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das am 04.06.2015 verkündete Zwischenurteil des Landgerichts Schwerin aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Schwerin zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Hinblick auf die Hinweise des Senats und die übereinstimmende Teilerledigungserklärung der Parteien ändert sie ihren Feststellungantrag (Klageantrag zu 1) dahingehend,
die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin von der Forderung der S... in Höhe von 35.167,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno seit dem 29.06.2013 freizustellen sowie
die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin von den Nettoforderungen des Klägervertreters in Höhe von 5.072,80 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno ab dem 13.01.2014 freizustellen und
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von Forderungen freizustellen, die auf Grund der Beschädigung der Gasleitung durch die Beklagte mit daraus resultierendem Gasaustritt und Stromabschaltung am 04.09.2012 und danach entstanden sind und entstehen werden.
Die Klägerin hat nach der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 23. Juli 2018, eingegangen am 25. Juli 2018, eine weitere Teil-Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich des Klageantrages betreffend einer Freistellungsverpflichtung der Beklagten gegenüber der S... erklärt, dem die Beklagte unter Protest gegen die Kostenlast zugestimmt hat.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils sowie die Schriftsätze der Parteien nebst eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Das Urteil der Vorinstanz kann in der bisherigen Tenorierung keinen Bestand haben, soweit das Landgericht über nicht grundurteilsfähige Klageansprüche mitentschieden und das Versäumnisurteil unverändert gelassen hat.
Der Senat macht im Übrigen von seiner Befugnis Gebrauch, das Verfahren - auch soweit es den Betrag (noch) betrifft - an sich zu ziehen und die Sache insgesamt abschließend zu entscheiden (vgl. Zöller/Feskorn, aaO, § 304 Rn. 37; Zöller/Heßler, § 538 Rn. 43).
a. Die in § 304 vorgesehene Möglichkeit einer Trennung in Grund- und Betragsverfahren besteht nur bei einem auf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbaren Sachen gerichteten Anspruch, der der Höhe nach summenmäßig bestimmt ist. Ein Grundurteil scheidet demnach bei unbezifferten Ansprüchen aus (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 304, Rn. 3; BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993 - III ZR 157/92 -, juris Rn. 27).
b. Damit lagen die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils bezüglich des unbezifferten Feststellungsantrages nicht vor.
c. Im Übrigen waren die Klageanträge auf Feststellung unzulässig, soweit die Klägerin die Feststellung eines Freistellungsanspruchs in einer bezifferten Höhe verlangt (hat). In einem solchen Fall ist eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar; ein Feststellungsinteresse wird regelmäßig fehlen (vgl. Zöller/Greger, aaO, § 256 Rn. 7a).
Damit war der erstinstanzliche Klageantrag, soweit mit ihm die Feststellung einer bezifferten Freistellungsverpflichtung begehrt wurde, unzulässig. Gleichwohl ist dem Klageantrag auch insoweit durch Versäumnisurteil entsprochen worden. Es bedurfte jedoch einer Trennung von Leistungs- und Feststellungsantrag, was die Klägerin in der Berufung auf Hinweise des Senates vorgenommen hat, indem sie von der (teilweise unzulässigen) Feststellungsklage zur Leistungsklage übergegangen ist.
d. Darüber hinaus hat das Landgericht rechtsfehlerhaft ein Teilurteil erlassen und hierbei nicht zu erkennen gegeben, welcher Teil nicht entscheidungsreif ist. Denn hinsichtlich des Klageantrages zu Ziff. 2 liegt zwar ein zulässiges Grundurteil vor. Hingegen wäre über den Klageantrag zu Ziff. 3 durch Teilend-Urteil zu entscheiden gewesen, da die Höhe der Forderung unstreitig ist.
2. Die Berufung ist - in dem noch zu entscheidenden Umfang - unbegründet.
a. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Freistellung und Zahlung infolge des Schadensereignisses aus §§ 631, 280 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat den Nachweis, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, nicht geführt.
aa. Ob das neuere Vorbringen, nämlich das in der Berufung erstmalige Bestreiten der Übergabe der Pläne K 21/25 als neues Verteidigungsmittel gem. § 531 ZPO zuzulassen ist, kann dahinstehen. Denn die Beklagte kann sich nicht erfolgreich mit dem Argument entlasten, ihr seien keine Pläne, in denen die Gashochdruckleitung eingezeichnet gewesen sei, übergeben worden.
(1) Diesem Vorbringen steht bereits die Urkunde K 21 (Einweisungsprotokoll vom 20.08.2012 (GA II Bl. 217) entgegen, wonach Versorgungspläne (mit eingezeichneter Gashochdruckleitung) übergeben worden sind.
(2) Ungeachtet dessen führte auch die Übergabe eventuell unvollständiger Pläne durch die Klägerin nicht dazu, dass die Beklagte von ihrer (vertraglichen) Verpflichtung entbunden wird, selbst bei den Versorgungsträgern Auskunft über Vorhandensein und Lage von Versorgungsleitungen einzuholen und die Lage etwaiger Versorgungsleitungen vor Durchführung der Arbeiten zu überprüfen. Allein der Umstand, dass - wie von der Beklagten behauptet - die Klägerin bei diesem wie bei anderen Bauvorhaben die Lagepläne für die vorhandenen Versorgungsleitungen bei den entsprechenden Versorgungsträgern eingeholt hat und sich von den zuständigen Versorgungsträgern in die Baustelle hat einweisen lassen, begründet bereits nicht die Annahme einer einvernehmlichen Herausnahme der mit erheblichen Haftungsrisiken verbundenen vertraglichen Pflicht der Beklagten zur Leitungserkundung.
bb. Die Behauptung der Beklagten, bei einer Lagetiefe der Gasleitung von 1,40 m sei ein Einsatz der Erdverdrängungsrakete in einer Tiefe von 0,8 m nicht zu beanstanden gewesen, insbesondere weil nicht damit zu rechnen sei, dass die Erdverdrängungsrakete durch Gestein um 0,6 m von ihrer Bahn abgelenkt werde, enthält keine greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte für das Vorliegen des behaupteten Sachverhalts. Eine Beweisaufnahme hierüber ist daher abzulehnen.
Im Übrigen führte die Behauptung nicht zu einer Entlastung der Beklagten, denn es wäre ihre Pflicht gewesen, einen solchen Schadenseintritt durch geeignete Maßnahmen (Bodenuntersuchung o.ä.) zu vermeiden.
b. Nachdem die Parteien hinsichtlich des Freistellungsanspruchs in Bezug auf Schadensersatzforderungen des Amtes ... und der S... den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben, ist neben dem Feststellungantrag betreffend etwaige weitere (künftige) Schäden noch über die verbliebenen Leistungsanträge zu entscheiden. Diese sind auch entscheidungsreif.
aa. Die Beklagte hat die Höhe der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und der Rechtsabwehrkosten infolge der Inanspruchnahme durch Dritte nicht bestritten.
bb. Das Bestreiten der Beklagten bezüglich Höhe der von den S... gegen die Klägerin im Zusammenhang mit dem Schadensereignis erhobenen Einzelforderungen ist unbeachtlich. Denn Gegenstand des geltend gemachten Anspruchs der Klägerin ist nicht die Summe der Einzelforderungen, sondern der von der Klägerin mit den Stadtwerken verhandelte (und gezahlte) Vergleichsbetrag in Höhe von 6.000,00 €. Insoweit hätte es des (substantiierten) Vortrags bedurft, weshalb dieser Vergleichsbetrag im Hinblick auf Einzelforderungen in einer Gesamthöhe von 9.977,75 € unangemessen bzw. überhöht gewesen sein soll. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Klägerin den Vergleichsbetrag gegenüber den S... bereits ausgeglichen hat. Der anderenfalls grundsätzlich nur bestehende Freistellungsanspruch nach § 257 BGB wandelt sich in einen Zahlungsanspruch nämlich zum einen schon dann um, wenn wie hier eine Inanspruchnahme des Gläubigers durch den Dritten mit Sicherheit zu erwarten ist (vgl. Staudinger-Bittner, BGB, Neubearbeitung 2014, § 257 n. 8 m. w. N.). Zum anderen hat die Beklagte mit ihrem Klageabweisungsantrag eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zum Ausdruck gebracht, womit das Erfordernis einer vergeblichen Fristsetzung nach § 250 Satz 1 BGB als Voraussetzung eines Zahlungsanspruches entfällt (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 77. Aufl., 2018, § 250 Rn. 2 m. w. N.) bzw. die Klägerin nach §§ 281 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung in Form der Freistellung verlangen kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 13.06.2013, Az.: 4 U 26/13, - zitiert nach juris -, Rn. 107 m. w. N.).
c. Der Feststellungsantrag hinsichtlich weiterer, bislang nicht bezifferbarer Schäden ist aus den vorgenannten Gründen ebenfalls begründet, denn es ist nicht auszuschließen, dass eine weitere Inanspruchnahme der Klägerin aus dem Schadensereignis erfolgt.
3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 91 a ZPO.
Die Beklagte hat auch hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits die Kosten zu tragen, denn sie wäre ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses aus den oben genannten Gründen unterlegen gewesen.
IV.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
V.
Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 280 Abs. 1 BGB
§§ 281 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB
§§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 91 a ZPO
§ 531 ZPO
§ 257 BGB
§ 250 Satz 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 21 HK O 18/14
III ZR 157/92
4 U 26/13