Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-02-06, Aktenzeichen 10 B 11334/11
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2012:0206.10B11334.11.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 27. Oktober 2011 die Antragsgegnerin verpflichtet, den Dienstposten eines Sachbearbeiters in der Serviceabteilung Wirtschaftlich-Technischer Service (T) im Team T2.1 „IT-Koordinierung, Hard- und Softwareausstattung und DSt, IT-Sicherheit und -Auditing, Fm-Demander BWB“ mit dem Aufgabengebiet „Einführungs- und Nutzungsorganisation HERKULES“ (TE 201 Z 110) im Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 14.531,95 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet.
Das Verwaltungsgericht hätte dem Antragsteller den begehrten vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nicht versagen dürfen. Denn er hat glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes, d.h. durch die Umsetzung des Beigeladenen auf den hier in Rede stehenden Dienstposten eines Sachbearbeiters in der Serviceabteilung Wirtschaftlich-Technischer Service (T) und durch dessen Bewährung auf dem Dienstposten die Verwirklichung eines Rechts von ihm vereitelt oder wesentlich erschwert wird (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind Auswahlentscheidungen wie die hier in Rede stehende über die Besetzung des (höher bewerteten) Dienstpostens entsprechend dem Leistungsprinzip nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen (vgl. § 9 Satz 1 BBG, Art. 33 Abs. 2 und 3 GG, § 3 BLV). Dabei kann im Allgemeinen ohne weiteres aufgrund früher festgestellter Fähigkeiten, Fertigkeiten, Kenntnisse und Motivation des jeweiligen Bewerbers auf dessen Eignung für den in Rede stehenden Dienstposten geschlossen werden. So lässt sich beispielsweise grundsätzlich aus dem Ergebnis der vorgeschriebenen Laufbahnprüfung auf die Eignung zur Einstellung in den öffentlichen Dienst sowie aus den auf einem niedriger bewerteten Dienstposten gezeigten Leistungen auf die Beförderungseignung schließen. Bei Beförderungsentscheidungen und bei Entscheidungen in deren Vorfeld – wie der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens – ist im Allgemeinen auf die letzte dienstliche Beurteilung als geeigneter Maßstab abzustellen, zumal dienstliche Beurteilungen vielfach auch einen Verwendungsvorschlag umfassen, der eine Aussage über die Qualifikation für das angestrebte Beförderungsamt enthält. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. etwa: Beschlüsse vom 7. Dezember 1999 – 10 B 12149/99.OVG -, vom 15. Oktober 2002 – 10 B 11229/02.OVG – [IÖD 2003, 69 ff = NVwZ-RR, 762], vom 26. Mai 2004 – 10 B 10620/04.OVG – und vom 18. November 2008 – 10 B 11181/08.OVG).
Wie auch der vorliegende Fall zeigt, geht man bei Stellenausschreibungen aber immer mehr dazu über, ausgehend von der Beschreibung des in Rede stehenden Dienstpostens Anforderungen an die interessierten Bewerber zu stellen. Solche sind nicht nur unterschiedlich detailliert, sondern können auch von unterschiedlicher Rechtsqualität sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob derartige „Qualifikationserfordernisse“, auch Anforderungsprofil genannt, konstitutiven oder lediglich beschreibenden Charakter haben. Die „beschreibenden“ und allgemeinen Anforderungsprofile „informieren“ den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende oder auch allgemeine Anforderungsprofil ohne weiteres aus dem angestrebten Statusamt.
All dies und seine Beschreibung in einem allgemeinen Anforderungsprofil beinhaltet noch kein Anforderungsprofil, das konstitutiven Charakter hat. Das konstitutive, spezielle Anforderungsprofil zeichnet sich vielmehr dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält.
Das soeben beschriebene spezielle, konstitutive Anforderungsprofil einerseits und die dienstlichen Beurteilungen andererseits sind vom Ansatz her unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer das Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch sonst besser dienstlich beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu (vgl. nochmals den Beschluss des Senats vom 15. Oktober 2002, a.a.O., m.w.N.)
Nach der zitierten Rechtsprechung des Senats ist der Dienstherr nicht gänzlich frei, welches Modell bzw. welchen Maßstab er für die Bestenauslese auswählt. So bedarf es für die Stellenbesetzung im Allgemeinen nicht eines solchen speziellen Anforderungsprofils. Dies gilt nicht nur forensisch, sondern auch im Rechtssinne. Denn bei Beförderungsentscheidungen kann im Allgemeinen auf die letzten dienstlichen Beurteilungen als geeigneter Maßstab abgestellt werden. Nach der vorgegebenen Rechtslage sollen gerade sie die Grundlage für Personalmaßnahmen bilden und würden wesentlich an Bedeutung einbüßen, wenn der Maßstab des speziellen Anforderungsprofils überhand nähme.
Andererseits müssen nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. grundlegend: Beschluss vom 14. März 1994, DÖD 1994, S. 294 – 295 – sowie die Beschlüsse vom 6. Juli 1995 – 10 B 11632/95.OVG – und vom 9. Oktober 1998, NVwZ-RR 1999, S. 592 = IÖD 1999, S, 135) die dienstlichen Beurteilungen als maßgebliches Kriterium nicht stets herangezogen werden. Dieses Modell kann nämlich nur dann seine Aufgabe, den geeignetsten Bewerber für den Dienstposten ermitteln zu helfen, erfüllen, wenn das – etwa in der letzten dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck gekommene – Befähigungsprofil des jeweiligen Beamten eine verlässliche Grundlage für die Eignungsbeurteilung ist. Daran kann es aus verschiedenen Gründen fehlen. Ein hier maßgeblicher Gesichtspunkt ist u.a. die (wenn auch nur vermutete) fehlende Kongruenz von früher ermitteltem Befähigungsprofil einerseits und dem Anforderungsprofil des nunmehr zu besetzenden Dienstpostens andererseits. Zu ihr kann es kommen, wenn die Bewerber um einen Dienstposten verschiedenen Laufbahnen oder Dienstherrn angehören oder wenn der zu vergebende Dienstposten spezielle Eignungsanforderungen stellt, die nicht durch den Inhalt der dienstlichen Beurteilung umfassend abgedeckt sind.
In den vom Senat in den letzten Jahren entschiedenen Streitigkeiten bei der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens hat das Gericht im Allgemeinen ein solches spezielles, konstitutives Anforderungsprofil verneint und stattdessen für die ihm unterbreiteten Fälle des gehobenen und höheren Dienstes regelmäßig angenommen, dass es sich bei den bei solchen Stellenausschreibungen mitgeteilten „Qualifikationserfordernissen“ um allgemeine, beschreibende Anforderungsprofile handelt, die die dienstlichen Beurteilungen der einzelnen Bewerber für die Auswahlentscheidung nicht obsolet werden lassen, sondern bei „im Wesentlichen gleicher“ dienstlicher Beurteilung als weiteres leistungsbezogenes (Hilfs-)Kriterium ausschlaggebende Bedeutung erlangen können.
Nur in bestimmten Ausnahmefällen hat der Senat bisher ein solches spezielles, konstitutives Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens angenommen. Das geschah vor allem in den Fällen, in denen die „Qualifikationserfordernisse“ einen bestimmten Dienstposten (bei einer großen, technisch ausgerichteten Behörde wie etwa dem Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung – BWB) nur für „Techniker“ bzw. „Nichttechniker“ vorsahen (vgl. dazu den Beschluss vom 12. Februar 2002 - 10 B 10070/02.OVG) oder aber auch eine bestimmte Fachrichtung (Physik oder Chemie) und darauf aufbauende praktische und theoretische Arbeit einschließlich wissenschaftlicher Veröffentlichungen vorschrieben (vgl. z.B. Beschluss vom 28. August 2003 – 10 B 11114/03.OVG) oder aber einen ausgewiesenen Fachmann auf dem Fachgebiet Informationstechnik und Elektronik mit umfassenden Kenntnissen in der Realisierung und Nutzung von Führungsinformationssystemen forderten (vgl. den Beschluss vom 26. Mai 2004 – 10 B 10620/04.OVG).
Diese Rechtsprechung des Senats trägt dem Umstand Rechnung, dass das BWB – und auch nach Neuordnung der Informationstechnik der Bundeswehr das IT-Amt der Bundeswehr - sehr große technische Behörden und damit komplexe und fachlich stark differenzierte Organisationseinheiten sind. Dieser hohe Differenzierungsgrad der Aufgaben und der Dienstposten hat auf der anderen Seite generell eine hohe Spezialisierung des dort tätigen Personals zur Folge. Diese Spezialisierung nimmt naturgemäß mit der Dauer der Berufstätigkeit der Mitarbeiter und bei herausgehobenen Dienstposten noch weiter zu. Aufgrund dessen ergibt sich nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. dazu nochmals den Beschluss des Senats vom 15. Oktober 2002, a.a.O.) gerade für herausgehobene Spitzenämter des gehobenen und höheren Dienstes durchaus ein spezielles, konstitutives Anforderungsprofil im oben dargelegten Sinne. Dieses ist zwar in seinen Einzelmerkmalen nicht derartig stringent, dass es von vornherein einen Bewerber ausschließt, der das eine oder andere Merkmal nur unvollkommen erfüllt. Es gibt aber einen Rahmen vor, der bestimmte Anforderungen festlegt. Der Rahmen will gleichsam die Sparte bestimmen, in der der gesuchte Bewerber seine (langjährige) Berufserfahrung gesammelt hat. Es handelt sich nicht um ein stringentes Anforderungsprofil, das als Auslesemerkmal gänzlich an die Stelle der dienstlichen Beurteilungen tritt, sondern vielmehr um ein Grobraster, das nur Beamte mit einem anderen beruflichen Hintergrund ausschließen will. Es ist kein auf bestimmte Personen hin drängendes Anforderungsprofil, sondern vielmehr einen bestimmten Personenkreis „abdrängendes“ Anforderungsprofil.
Um ein solches durch die Qualifikationserfordernisse grob umrissenes konstitutives Anforderungsprofil geht es bei der Auswahl der Bewerber für den in Rede stehenden, mit der Besoldungsgruppe A 13s t/v BBesO bewerteten Dienstpostens eines Sachbearbeiters in der Serviceabteilung Wirtschaftlich-Technischer Service (T). Das hat das Verwaltungsgericht in dem vom Antragsteller zunächst angestrengten vorläufigen Rechtsschutzverfahren 2 L 457/11.KO auf der Grundlage der Rechtsprechung des beschließenden Senats in seinem rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 19. Juli 2011 ausgeführt und diese Auffassung wird auch von allen Beteiligten sowohl des früheren als auch des gegenwärtigen vorläufigen Rechtsschutzverfahrens geteilt, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug genommen werden kann.
Einer solchen Besetzungsentscheidung – auch bei einem abdrängenden Anforderungsprofil – hat ein (rechtsfehlerfreies) Auswahlverfahren vorauszugehen. In diesem ist die dem Leistungsprinzip entsprechende Entscheidung vorzubereiten und durchzuführen und diese dann auch nachvollziehbar und transparent zu machen. An seinem Ende steht ein Besetzungsvorschlag bzw. -bericht, der in besonderem Maße die die Entscheidung tragenden Gesichtspunkte deutlich machen muss.
Nichts anderes kann gelten, wenn – wie hier – zunächst ein solches Auswahlverfahren stattgefunden hat und ein Bewerber auch ausgewählt wurde, dem aber – aus welchen Gründen auch immer - der in Rede stehende Dienstposten dann doch nicht übertragen wurde. Auch hier hat das Auswahlverfahren die erwähnte Funktion der Entscheidungsvorbereitung, -durchführung und -plausibilisierung.
Problematisch ist dieses Auswahlverfahren dann, wenn sich daran eine anderslautende Entscheidung anschließen soll. Soll anstelle des ursprünglichen Ausschreibungssiegers ein anderer Bewerber (neuer) Ausschreibungssieger werden, so kann diese Auswahlentscheidung naturgemäß am besten durch eine erneute Ausschreibung des Dienstpostens und ein sich daran anschließendes neues Auswahlverfahren erreicht werden. Eine solche Handhabung ist aber nicht zwingend. Vielmehr kann das frühere Auswahlverfahren ggf. auch Grundlage für eine neue Auswahlentscheidung sein (vgl. dazu jüngst: BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011, IÖD 2012, S. [4 f). Die Entscheidung hierüber – Neuausschrei-bung mit neuem Auswahlverfahren oder Fortsetzung des früheren Auswahl-verfahrens - hat der Dienstherr nach Ermessen, d.h. nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.
Im vorliegenden Fall hat sich die Antragsgegnerin für die Fortsetzung des früheren Auswahlverfahrens entschieden. Es ist deshalb zu fragen, ob diese Entscheidung – wie es bei Ermessensentscheidung generell zu fordern ist – sachgerecht war. Das ist hier zu verneinen.
Kriterium für diese Entscheidung hat die Funktion des Auswahlverfahrens zu sein. Denn ob auch die Fortsetzung eines früheren Auswahlverfahrens sachgerecht für die Stellenbesetzung ist, richtet sich danach, ob das (frühere) Auswahlverfahren zusammen mit dem sich anschließenden fortsetzenden Teil die endgültige Auswahlentscheidung sachgerecht vorbereitet, durchführt und plausibel macht. Denn die Funktion und Qualität des Auswahlverfahrens darf nicht darunter leiden, dass es nicht in „einem“ Akt, sondern nach der Fortführung des früheren Auswahlverfahrens in „zwei“ Akten durchgeführt wurde.
Dem genügt das für die Auswahl des Beigeladenen durchlaufene Auswahlverfahren nicht. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Antragsgegnerin vor der abschließenden Entscheidung eine Stellungnahme der Fachabteilung vom 5. September 2011 eingeholt hat, die dann in die Auswahlentscheidung eingeflossen ist. Denn diese fachliche Stellungnahme betraf lediglich den im früheren Auswahlverfahren als zweitbesten eingeschätzten Bewerber H... und den Beigeladenen. Sie gelangte zu dem Ergebnis, dass jedenfalls der Beigeladene wohl die erforderlichen Qualifikationserfordernisse nicht sämtlich erfüllt, mit anderen Worten dass sein Befähigungsprofil dem geforderten Anforderungsprofil nicht genügt. Die Stellungnahme kam – unabhängig von dem Anforderungsprofil - lediglich zu der Einschätzung, der Beigeladene sei neben dem Bewerber H... „grundsätzlich (…) geeignet, die Aufgaben des Dienstpostens wahrzunehmen“ – und das im Hinblick darauf, dass er sich noch Kenntnisse im Bereich der IT-Administration aneignen müsse.
Damit hat das Auswahlverfahren in seiner Fortsetzung den Ausgangspunkt des früheren Verfahrens verlassen, ob die Bewerber das zuvor erörtere abdrängende Anforderungsprofil erfüllten oder nicht. Die seinerzeitige Auswahlentscheidung kam zu dem Ergebnis, dass der damalige Ausschreibungssieger F... in idealer Weise die Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstpostens erfüllt (vgl. den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 25. Mai 2011, Seite 6 unten in dem Verfahren 2 L 457/11.KO). Auch für den Bewerber H... wurde festgestellt, dass er das Anforderungsprofil erfüllte, wenn er auch dem Spitzenkandidaten „aus Eignungs- und Leistungsgesichtspunkten nachzuordnen“ war. Demgegenüber hieß es zum Beigeladenen in Bezug auf das Anforderungsprofil:
(Der Beigeladene) besitzt, im Gegensatz zu den Bewerbern TRAR F... und TRAR H..., lediglich Allgemeinwissen über das Vorhaben HERKULES. Er kennt das IT-System der Bundeswehr aufgrund seiner langjährigen spezialisierten Erfahrung in Teilbereichen punktuell. (Der Beigeladene) verfügt nicht über langjähriges und aktuelles Praxiswissen im Bereich der IT-Administration sowie über die Vernetzung von Servern. Zudem verfügt (der Beigeladene) nur über geringe Kenntnisse zu den im Rüstungsbereich eingesetzten IT-Verfahren und dem Systeme in Nutzung (SinN). (Der Beigeladene) kommt daher für die Besetzung des Dienstpostens nicht in Betracht.
Diesen durch das Auswahlverfahren vorgegebenen Prüfungs- und Entscheidungsrahmen nahm die Fortsetzung des Verfahrens nicht auf, sondern verließ ihn. Und zwar in zwei entscheidenden Punkten. Ausgangspunkt war dabei eine Neubewertung der Befähigungsprofile des Bewerbers H... und des Beigeladenen. Nunmehr wurde in dem Vermerk vom 5. September 2011 festgestellt, dass der Bewerber H... dem Anforderungsprofil nicht genüge und der Beigeladene zwar diesem auch nicht entspreche, aber „grundsätzlich (…) geeignet (sei), die Aufgaben des Dienstpostens wahrzunehmen“ – wenn er sich noch fehlende Kenntnisse aneigne.
Damit hat die Antragsgegnerin in dem fortgesetzten Teil des Auswahlverfahrens zum einen das Befähigungsprofil des Bewerbers H…. und das des Beigeladenen – und zwar auch nur für diese beiden Bewerber und nicht für alle anderen, wie auch nicht für den Antragsteller – vorgenommen. Außerdem hat sie ihr „Programm“ verlassen, indem sie die Stellenbesetzung nicht mehr von dem – vollständigen – Erfüllen des Anforderungsprofils abhängig machte. Das Auswahlverfahren wurde in inhaltlicher Hinsicht nicht fortgesetzt, sondern vielmehr ein neues begonnen. Neu daran waren die anderweitigen Auswahlkriterien, die Einbeziehung von lediglich zwei Bewerbern sowie die Neubewertung deren Befähigungsprofile. Beide Teile – der frühere und der sich daran anschließende Teil - des Auswahlverfahrens passten nicht zusammen, die „Fortsetzung“ des Auswahlverfahrens war inhaltlich ein anderes und zudem ein defizitäres Verfahren. Deshalb konnte dieses aus zwei unterschiedlichen Teilen bestehende Verfahren nicht eine sachgerechte dem Leistungsprinzip entsprechende Entscheidung vorbereiten und durchführen und diese dann auch nachvollziehbar und transparent machen. Vielmehr hätte das Auswahlverfahren abgebrochen und von Anfang an neu durchgeführt werden müssen.
Dementsprechend wird die Antragsgegnerin nunmehr vorzugehen haben. Dabei ist es ihrer pflichtgemäßen Entscheidung überlassen, ob sie die Stelle wiederum mit einem „abdrängenden“ Anforderungsprofil und ggf. in welchem Konkretheitsgrad ausschreibt oder ohne ein solches. Sollte sie sich wiederum für ein Anforderungsprofil entscheiden, wird sie nur unter den Bewerbern auswählen können, die tatsächlich auch dieses Anforderungsprofil voll und ganz erfüllen. Nach dem derzeitigen Akteninhalt ist das im Übrigen jedenfalls bei dem Beigeladenen und dem Antragsteller nicht der Fall. Sollte sie davon absehen, ein solches abdrängendes Anforderungsprofil aufzustellen, hat die Bewerberauswahl nach den letzten dienstlichen Beurteilungen zu erfolgen. In diesem Fall kann ein „beschreibendes“ Anforderungsprofil nur ein leistungsbezogenes Kriterium sein.
Der Ausgang dieses neuerlichen Auswahlverfahrens erscheint nach der bisherigen Aktenlage völlig offen. So steht nicht einmal fest, nach welchen Kriterien die Bewerberauswahl erfolgen wird. Sollte die Auswahl nach allgemeinen Kriterien und damit auf der Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden, ist das Ergebnis ebenfalls offen. Denn bisher wurden die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und auch des Beigeladenen – wie auch anderer Bewerber – von der Antragsgegnerin nicht in die Entscheidung mit einbezogen. Außerdem bewertete die Antragsgegnerin das Befähigungsprofil jedenfalls des Beigeladenen bisher unterschiedlich und setzte es erst recht nicht in Beziehung zu dem Befähigungsprofil des Antragstellers.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass der Antragsteller bei einer neuerlichen und rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung durchaus zum Zuge kommen kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 3 BLV
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Satz 1 BBG
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 und 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 B 12149/99
10 B 11229/02
10 B 10620/04
10 B 11181/08
10 B 11632/95
10 B 10070/02
10 B 11114/03
2 L 457/11