Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2017-12-21, Aktenzeichen 4 U 699/13

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 07.08.2013, Az. 2 O 1540/12, abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab dem Monat März 2013 längstens bis zum 01.03.2031 aus dem Versicherungsvertrag vom 01.03.2000 (Versicherungsnummer ....) eine monatliche Berufsunfähigkeits-Rente in Höhe von 691,71 €, jeweils fällig bis zum Ende des laufenden Monats, zu zahlen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
5. Durch Beschluss wird der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens auf 29.743,53 € festgesetzt (42 x 691,71 € + 1 x 691,71 € [1 Monat Rückstand]).
In Abänderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung wird der Gebührenstreitwert des Verfahrens vor dem Landgericht auf 29.743,53 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Fortentrichtung einer monatlichen Rente wegen Berufsunfähigkeit, nachdem die Beklagte ihre geleisteten Rentenzahlungen eingestellt hat.
Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit 01.03.2000 eine Versicherung gegen das Risiko der Berufsunfähigkeit. Dem Vertrag liegen die „Allgemeinen Bedingungen für die Berufsunfähigkeitsversicherung“ (Anlage K5, Bl. 16) sowie die „Tarifbestimmungen zur Tabelle BV“ (Anlage K6, Bl. 19), jeweils mit Stand Oktober 1998, zugrunde.
Im Januar 2008 wurde bei dem Kläger ein Bandscheibenvorfall diagnostiziert. Zur dieser Zeit stand der Kläger aufgrund Vertrags vom 30.11.2007 (Anlage K18, Bl. 147) in einem Arbeitsverhältnis als Dachdeckerhelfer zu einem Stundenlohn von 10,00 € bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden. Dieses Arbeitsverhältnis war - ursprünglich - bis 31.12.2007 befristet gewesen und endete aufgrund betriebsbedingter Kündigung des Arbeitgebers vom 28.08.2008 (Anlage K19, Bl. 149).
Auf „Antrag“ des Klägers vom 02.07.2008 erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem Datum des 09.08.2008 die Zusage von Leistungen und erbrachte bis August 2012 die vertragsgemäße Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von 691,71 € monatlich.
Im Jahr 2008 hatte der Kläger - nach Eintritt der Berufsunfähigkeit - eine Umschulung zum Kaufmann begonnen, welche er im Juni 2011 abschloss.
Seit 23.04.2012 ist der Kläger bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 28 Stunden wöchentlich zu einem monatlichen Bruttolohn von 1.000,00 € als „Kaufmann im Großhandel“ berufstätig gewesen.
Mit Schreiben vom 10.07.2012 (Anlage K4, Bl. 15) errechnete die Beklagte ein in den Jahren 2004 bis 2007 erzieltes Durchschnittseinkommen des Klägers in Höhe von brutto 12.340,00 € pro Jahr. Sie verlautbarte die Auffassung, die nunmehr ausgeübte Berufstätigkeit des Klägers entspräche dessen bisheriger Lebensstellung, denn das aktuell erzielte Einkommen (12.000,00 € brutto pro Jahr) entspräche in Relation zu dem errechneten Durchschnittseinkommen vor der Erkrankung des Klägers einem Einkommensrückgang in Höhe von lediglich ca. 4%. Die Beklagte avisierte die Einstellung der Leistungen aus der Berufsunfähigkeits-Versicherung zum 31.08.2008. Zugleich erklärte sich die Beklagte - kulanzweise - zur Leistung einer Wiedereingliederungsbeihilfe in Höhe von 4.150,26 € (entsprechend sechs monatlichen Rentenbeträgen aus der Berufsunfähigkeits-Versicherung zu je 691,71 €) bereit und zahlte diesen Betrag an den Kläger aus.
Der Kläger ist der Auffassung, die im Jahr 2008 aufgenommene Berufstätigkeit entspräche nicht seiner vormaligen Lebensstellung und hat in dem vorliegenden Rechtsstreit im Jahr 2012 gegenüber der Beklagten ursprünglich das Begehren auf Feststellung deren fortdauernder Leistungsverpflichtung aus der Berufsunfähigkeits-Versicherung anhängig gemacht.
Die Beklagte ist dem vormaligen Feststellungsbegehren des Klägers entgegen getreten.
Mit Schriftsatz vom 03.05.2013 (Bl. 108) hat die Beklagte den Kläger im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens auf eine (vollschichtige) „Tätigkeit eines Kaufmanns im Großhandel und Verkauf“ sowohl bei dem seinerzeit aktuellen Arbeitgeber des Klägers als auch „bei anderen Großhandelsbetrieben für Dachdeckerbedarf, Holz- und/oder Bautenschutz“ verwiesen und geltend gemacht, der Kläger könne mindestens bei seinem damaligen aktuellen Arbeitgeber auf Grundlage einer (fiktiven) Vollzeittätigkeit mit 40 Wochenstunden monatlich 1.428,57 € verdienen.
Sodann hat der Kläger sein Feststellungsbegehren auf den Antrag umgestellt, die Beklagte zu verurteilen, ihm ab März 2013 längstens bis 01.03.2031 (Ende der Versicherungsdauer) eine monatliche Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von 691,71 € zu zahlen. Die durch die Beklagte gezahlte Wiedereingliederungsbeihilfe verrechnet der Kläger auf die von ihm beanspruchten Leistungen aus der Berufsunfähigkeits-Versicherung für den Zeitraum September 2012 bis einschließlich Februar 2013. Die Beklagte hat auch gegenüber dem geänderten Antrag die Abweisung der Klage begehrt.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte habe den Kläger zutreffend auf die von ihm konkret ausgeübte kaufmännische Tätigkeit verwiesen.
Die Verweisung sei nicht bedingungsgemäß ausgeschlossen, denn das derzeitige Einkommen des Klägers liege nicht mindestens 20% unter dem in dem zuletzt ausgeübten Beruf erzielten Einkommen des Klägers.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzlich erhobenes Leistungsbegehren weiter.
Er rügt, das Landgericht habe der Feststellung der vormaligen Lebensstellung des Klägers zum einen rechtsfehlerhaft das Durchschnittseinkommen der Jahre 2005 bis 2007 zugrunde gelegt. Ferner habe es das Landgericht unterlassen, über die erzielten Einkommensbeträge hinaus die Gleichwertigkeit der Lebensumstände zu prüfen.
Das im Jahr 2012 begründete Arbeitsverhältnis des Klägers endete im Verlauf des Berufungsverfahrens durch Kündigung des Arbeitgebers vom 28.11.2014 (Anlage BK7, Bl. 238) zum 31.12.2014.
Seit 01.07.2016 übt der Kläger eine Hausmeistertätigkeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden aus (Arbeitsvertrag vom 01.07.2016, Bl. 400). Er erhält für diese Tätigkeit eine Brutto-Vergütung in Höhe von 850,00 € monatlich.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Gera vom 07.08.2013 (Az. 2 O 1540/12) zu verurteilen, an den Kläger ab dem Monat März 2013 längstens bis zum 01.03.2031 aus dem Versicherungsvertrag vom 01.03.2000 (Versicherungsnummer ....) eine monatliche Berufsunfähigkeits-Rente in Höhe von 691,71 €, jeweils fällig bis zum Ende des laufenden Monats, zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Der Senat hat u.a. durch Einholung eines Sachverständigengutachtens darüber Beweis erhoben, ob der Kläger aufgrund seines Rückenleidens - nicht - dazu in der Lage sei, die seit 2012 ausgeübte Tätigkeit mit einer Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche zu verrichten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat Erfolg. Die Klage ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten für die Zeit ab 01.03.2013 bis längstens zum Ablauf der Versicherung am 01.03.2031 weiterhin ein Anspruch auf Zahlung der vertraglichen Rente wegen Berufsunfähigkeit in Höhe von monatlich 691,71 € zu.
Nach Ziff. 1.1 der vorliegend einschlägigen „Tarifbestimmungen zur Tabelle BV, Stand: Oktober 1998" (im Folgenden: „Tarifbestimmungen“) erbringt der Versicherer die Versicherungsleistung in Gestalt der versicherten Berufsunfähigkeitsrente, wenn der Versicherte während der Dauer der Versicherung zu mindestens 50% berufsunfähig wird.
Die Beklagte hat ihrem Leistungsanerkenntnis vom 09.08.2007 zugrunde gelegt, dass der Kläger aufgrund des im Januar 2007 erlittenen Bandscheibenvorfalls im Sinne der Vertragsbedingungen zu mindestens 50% berufsunfähig war. Berufsunfähigkeit ist in Ziff. 2.2 der Tarifbestimmungen wie folgt definiert:
„Vollständige Berufsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich sechs Monate ununterbrochen außerstande ist, seinen zuletzt ausgeübten Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung oder Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht.“
Es wird von der insoweit primär darlegungsbelasteten Beklagten nicht in Abrede gestellt, dass der Kläger wegen seines fortdauernden Gesundheitszustands weiterhin nicht dazu in der Lage ist, seine vormals ausgeübte Berufstätigkeit als Dachdeckerhelfer zu mindestens 50% zu erbringen.
Zudem kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger - abweichend von den dem Leistungsanerkenntnis der Beklagten zugrunde liegenden tatsächlichen Umständen - nunmehr in der Lage ist, eine andere Tätigkeit auszuüben, welche seiner vormaligen Lebensstellung entspricht.
1.
Die vertragliche Leistungspflicht der Beklagten ist nicht dadurch weggefallen, dass die Beklagte den Kläger als Ergebnis einer von ihr durchgeführten Nachprüfung gem. § 12 der „Allgemeinen Bedingungen für die Berufsunfähigkeitsversicherung, Stand: Oktober 1998“ mit Schreiben vom 10.07.2012 konkret auf dessen für die Zeit ab 23.04.2012 begründetes Arbeitsverhältnis „verwiesen“ hat. Die Beklagte war zur Einstellung der Leistungen nicht berechtigt, denn die seit 23.04.2012 ausgeübte Tätigkeit des Klägers entsprach nicht seiner bisherigen Lebensstellung.
Die bisherige Lebensstellung wird vor allem durch die zuletzt ausgeübte Tätigkeit geprägt, BGH, Urteil vom 21. April 2010 - IV ZR 8/08 -, RN 11, juris. Ihre Berücksichtigung sondert Tätigkeiten aus, deren Ausübung deutlich geringere Fähigkeiten und Erfahrung erfordert als der bisherige Beruf. Die Lebensstellung des Versicherten wird also von der Qualifikation seiner Erwerbstätigkeit bestimmt, die sich wiederum daran orientiert, welche Kenntnisse und Erfahrungen die ordnungsgemäße und sachgerechte Ausübung der Tätigkeit voraussetzt. Eine Vergleichstätigkeit ist dann gefunden, wenn die neue Erwerbstätigkeit keine deutlich geringeren Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert und in ihrer Vergütung sowie in ihrer sozialen Wertschätzung nicht spürbar unter das Niveau des bislang ausgeübten Berufs absinkt (Senatsurteile vom 11. Dezember 2002 - IV ZR 302/01 - NJWRR 2003, 383 unter II 1; vom 11. Dezember 1996 - IV ZR 238/95 - VersR 1997, 436 unter II 3 b m.w.N.). Da die Berufsausübung vor Eintritt des Versicherungsfalles die Vergleichsmaßstäbe dafür liefert, ob die neue Tätigkeit der bisherigen Lebensstellung entspricht, muss bekannt sein, wie sie konkret ausgestaltet war, welche Anforderungen sie an den Versicherten stellte, welche Fähigkeiten sie voraussetzte, welches Einkommen sie ihm sicherte und wie sich seine beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten real darstellten (Senatsurteil vom 11. Dezember 2002 aaO); BGH, Urteil vom 21. April 2010 - IV ZR 8/08 -, a.a.O.
Diesen Maßstäben wird eine allein auf das rechnerische Durchschnittseinkommen der letzten drei Jahre vor Eintritt der Berufsunfähigkeit abstellende Feststellung der vormaligen Lebensstellung des Klägers nicht gerecht, welche vorliegend die Beklagte zur - ausschließlichen - Grundlage ihrer Leistungseinstellung erhoben hat.
a) Bereits der methodische Ansatz, die Lebensstellung an einem in einem relativ langen Zeitraum von drei Jahren vor Eintritt der Berufsunfähigkeit erzielten, rechnerischen Durchschnittseinkommen zu messen, führt - bei abhängig Beschäftigten - tendenziell zu einer die tatsächlichen Lebensverhältnisse unzutreffend abbildenden, den Versicherten benachteiligenden Nivellierung. Denn jedenfalls bei tarifvertraglich oder - z. B. im Fall von Beamten - auf gesetzlicher Grundlage vergüteten Tätigkeiten stellen wiederkehrende Lohn- bzw. Gehaltserhöhungen den Regelfall dar. Über mehrjährige Zeiträume in der Vergangenheit durchschnittlich erzielte Einkünfte sind deshalb bei Arbeitnehmern regelmäßig rechnerisch niedriger als das im Zeitpunkt des Versicherungsfalls erzielte Einkommen.
b) Unabhängig davon wirken sich bei der durch die Beklagte vorgenommenen Berechnungsweise etwaige Arbeitszeitdefizite auch dann unmittelbar einkommensmindernd und damit mit dem Ergebnis einer Herabsetzung der Lebensstellung aus, wenn diese auf Umständen beruhen, die - wie etwa die jeweilige Auftragslage des konkreten Arbeitgebers des Versicherungsnehmers - den Bedingungen des Arbeitsmarkts zuzurechnen sind, welche die Lebensverhältnisse im Sinne der Bedingungen der Berufsunfähigkeits-Versicherung gerade nicht prägen.
Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass bei der Feststellung der Berufsunfähigkeit die Lage auf dem Arbeitsmarkt unberücksichtigt bleiben muss, BGH, Urteil vom 23. Januar 2008 - IV ZR 10/07 -, RN 19, juris m.w.N. Mit diesem Rechtssatz wird begründet, dass der Versicherungsnehmer einer durch den Versicherer ausgesprochenen (abstrakten) Verweisung auf eine ihm nach seinen Fähigkeiten mögliche Berufstätigkeit nicht entgegenhalten kann, es sei fraglich, ob er eine derartige Arbeitsstelle finden könne, BGH a.a.O. Gleiches muss umgekehrt für auf variablen Bedingungen des Arbeitsmarkts beruhende, von den Kenntnissen und Fähigkeiten des Versicherten unabhängige Ausprägungen einer vor Eintritt der Berufsunfähigkeit ausgeübten Tätigkeit in Ansehung der hierdurch begründeten Lebensstellung gelten. Denn es führte zu einem Wertungswiderspruch, in Ansehung der Feststellung der vormaligen Lebensstellung Auswirkungen der Bedingungen des Arbeitsmarkts, insbesondere etwaige Defizite der (örtlichen) Nachfrage nach der Arbeitskraft des Versicherten, als prägend heranzuziehen, welche bei der spiegelbildlichen Beurteilung, ob der Versicherte eben diese Lebensstellung durch eine „Verweisungstätigkeit“ wahren kann, außer Betracht bleiben. Maßgeblich ist auf beiden Seiten vielmehr die solchen Bedingungen nicht unterworfene Qualifikation des Versicherten als Grundlage der zur Zeit des Eintritts der Berufsunfähigkeit ausgeübten Tätigkeit.
Dem steht nicht entgegen, dass - generell berufstypische, gerade nicht aus dem jeweiligen Arbeitsmarkt herrührende - wiederkehrende Zeiten mangelnder Nachfrage nach der Arbeitskraft die Lebensverhältnisse dergestalt prägen können, dass in solchen Fällen ein saisonal bedingt regelmäßig gezahltes Arbeitslosengeld in den Einkommensvergleich einzubeziehen ist, BGH, Urteil vom 08. Februar 2012 - IV ZR 287/10 -, RN 13, juris. Im vorliegenden Fall bietet der Sachverhalt allerdings keinen ausreichenden Anhaltspunkt für eine derartige Berechnungsweise. Zwar ist der Kläger ausweislich seiner Erwerbsbiografie seit ca. 1990 ganz überwiegend im Baugewerbe tätig gewesen, in welchem Zeiten einer saisonalen „Winterarbeitslosigkeit“ gelegentlich anzutreffen sind. Aus den durch den Kläger mit Schriftsatz vom 21.03.2014 vorgelegten Einkommensnachweisen ist indes ersichtlich, dass der Kläger seit Januar 2005 bis zum Zeitpunkt seiner Erkrankung im Januar 2008 lediglich einmal, nämlich im Zeitraum von Januar bis April 2006 arbeitslos war und Arbeitslosengeld I bezogen hat. Diese in dem o.a. Zeitraum einmalige und zudem bis zu zwei Jahre vor Eintritt der Berufsunfähigkeit des Klägers liegende Phase kann nicht als saisonal bedingte regelmäßige Arbeitslosigkeit qualifiziert werden, welche die Lebensverhältnisse des Klägers im Januar 2008 signifikant geprägt hätte.
c) Im vorliegenden Fall steht der Feststellung der Lebensverhältnisse durch Ermittlung eines auf mehrjähriger Basis erzielten Durchschnittseinkommens zudem entgegen, dass der Kläger zeitnah, jedoch nicht unmittelbar vor Eintritt der Berufsunfähigkeit im Januar 2008, in Gestalt seiner Tätigkeit als Elektrohelfer im Zeitraum 07 bis 11/2007 aus in der Person seines vormaligen und nachfolgenden Arbeitgebers liegenden Gründen vorübergehend außerhalb der Baubranche gearbeitet hat. Abgesehen von dieser Interimsphase war der Kläger ausweislich der von ihm unterbreiteten Erwerbsbiografie jedenfalls seit 1998 nahezu ausschließlich als Dachdeckerhelfer tätig gewesen. Im Zeitraum von 1999 bis 2004 hatte der Kläger diesen Beruf als selbständige Tätigkeit im Rahmen einer mit seinem späteren Arbeitgeber gebildeten GbR ausgeübt. Für seinen ehemaligen Mitgesellschafter war der Kläger nachfolgend - bis auf die o.a. Zeiträume - bis 2008 durchgängig als Arbeitnehmer tätig.
d) Vor diesem Hintergrund waren die vormaligen Lebensverhältnisse des Klägers - im Mindestmaß - maßgeblich durch die für ihn geltenden Bedingungen des seit 1997 auf der Grundlage des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes jeweils durch Rechtsverordnung gem. § 7 AEntG durchgängig für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe („Bau-Mindestlohn“) geprägt. Der Kläger war rechtlich davor geschützt, in seinem dauerhaft ausgeübten Beruf als Dachdeckerhelfer zu gegenüber diesem Tarifvertrag schlechteren Bedingungen tätig werden zu müssen. Insbesondere sicherte diese Tätigkeit dem Kläger - dauerhaft - das sich aus den Tarifbedingungen ergebende Mindesteinkommen, solange er insbesondere nach seinen körperlichen Fähigkeiten dazu in der Lage war, diesen Beruf auszuüben.
Aufgrund dieser dauerhaften Einkommenssicherung unterschieden sich die vormaligen Lebensverhältnisse des Klägers positiv prägend gegenüber denjenigen eines nicht in gleicher Weise rechtlich geschützten Arbeitnehmers, auch wenn dieser etwaig ein vergleichbares Einkommen erzielte.
Im Übrigen unterschritt die vereinbarte Höhe der Vergütung des letzten Arbeitsverhältnisses des Klägers vor Eintritt der Berufsunfähigkeit auch tatsächlich nicht den zu dieser Zeit geltenden „Bau-Mindestlohn“. Der Kläger war - wie auch bereits zuvor in der Zeit von 05/2006 bis 06/2007 - bei seinem letzten Arbeitgeber zu einem Stundenlohn von 10,00 € beschäftigt. Der „Bau-Mindestlohn“ (Ost) betrug 2007/2008 - einschließlich des tarifvertraglich obligatorischen Bauzuschlags - 9,00 € / Stunde.
Nach alledem erscheint es gerechtfertigt, die Vergleichbarkeit der nunmehr durch eine - konkrete oder abstrakte - Verweisung vermittelten Lebensstellung mit derjenigen zum Zeitpunkt des Eintritts der Berufsunfähigkeit daran zu messen, ob die „Verweisungstätigkeit“ dem Kläger nicht nur ein betragsmäßig den aktuellen Bedingungen des „Bau-Mindestlohns“ (Ost) entsprechendes Einkommen vermittelt, sondern ihm zudem die Aussicht auf eine diesen Bedingungen annähernd gleichwertige künftige Einkommenssicherung eröffnet.
Der Senat folgt mit dieser Beurteilung dem rechtlichen Ansatz, der Beurteilung der Vergleichbarkeit der Lebensstellung eine Fortschreibung des „in gesunden Tagen“ erzielten Einkommens auf Grundlage aktueller Tarifbedingungen vorzunehmen, sofern der Versicherte bei Eintritt der Berufsunfähigkeit auf der Grundlage eben dieses Tarifs zu den seinerzeit geltenden Bedingungen beschäftigt war, vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 07. Dezember 2016, - 5 U 84/16 -, RN. 24 ff, juris. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die für das vormalige Arbeitsverhältnis geltenden Tarifbedingungen entweder - im Fall einer Tarifgebundenheit der Parteien des Arbeitsvertrages - auf einem Tarifvertrag mit erheblicher, die Branchenverhältnisse prägender tatsächlicher Verbreitung oder - erst recht - (wie vorliegend) auf einem sogar für allgemeinverbindlich erklärten Tarif beruhen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten steht es der Beurteilung des Streitfalls auf der Grundlage vorstehender Erwägungen nicht entgegen, dass Existenz und die maßgeblichen Bedingungen des „Bau-Mindestlohns“ (Ost) nicht explizit durch eine Partei vorgetragen worden sind. Soweit sich - wie vorliegend - die individuellen tatsächlichen Grundlagen der Anwendbarkeit jedenfalls eines durch Rechtsverordnung für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags unmittelbar aus dem dargelegten Streitsachverhalt ergeben, ist das Gericht von Amts wegen gehalten, diese Rechtsgrundlage zu beachten.
e) Zum Zeitpunkt der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den Kläger im Jahr 2012 betrug der „Bau-Mindestlohn“ (Ost) 10,00 €/Stunde. Auf Grundlage einer vor Eintritt der Berufsunfähigkeit arbeitsvertraglichen und auch üblichen Arbeitszeit von 40 Stunden/Woche errechnet sich hieraus - ohne Berücksichtigung einer tariflichen Urlaubs-Mehrvergütung - ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von 10,00 €/Stunde x 40 Stunden x 52 Wochen : 12 Monate = 1.733,33 €. Mit dem ab 2012 tatsächlich erzielten Einkommen in Höhe von monatlich 1.000,00 € brutto konnte der Kläger daher seine vormalige Lebensstellung nicht wahren.
2.
Auch die durch die Beklagte im Verlauf des Rechtsstreits erklärte weitere „Verweisung“ des Klägers auf eine fiktive Vollzeittätigkeit mit 40 Wochenstunden als „Kaufmann im Großhandel und Verkauf“ führt nicht zu der Feststellung, dass die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit des Klägers beendet ist oder auch nur vorübergehend in Wegfall geraten war. Diese „Verweisung“ ist inhaltlich auf eine fiktive, den Bedingungen des seinerzeitigen Arbeitsverhältnisses des Klägers entsprechende Tätigkeit gerichtet, welche sich hiervon nur durch eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden anstelle der tatsächlichen Wochenarbeitszeit des Klägers von 28 Stunden unterscheidet. Anderweitige, insbesondere hinsichtlich des (rechnerischen) Stundenlohns abweichende Bedingungen eines fiktiven Arbeitsverhältnisses legt die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht in einer für den Kläger erwiderungsfähigen Konkretheit dar.
Zwar dürfte nach dem Ergebnis des durch den Senat eingeholten medizinischen Sachverständigengutachtens davon auszugehen sein, dass der Kläger nach seinen gesundheitlichen Voraussetzungen dazu in der Lage ist, die seinerzeit im Umfang von 28 Wochenstunden ausgeübte kaufmännische Tätigkeit auch vollschichtig über 40 Arbeitsstunden pro Woche zu verrichten. Dies kann aber letztlich dahinstehen. Denn auch durch eine mit einer fiktiven Ausweitung der Arbeitszeit einhergehende Erhöhung der Vergütung könnte der Kläger seine vormalige Lebensstellung nicht wahren.
Die dem Kläger zwischenzeitlich auf der Grundlage von 28 Wochenstunden gezahlte Vergütung von monatlich 1.000,00 € brutto entspricht rechnerisch einem Stundenlohn von 8,24 €. Insoweit wird auf die den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 18.08.2016 unterbreitete, in das Protokoll (Bl. 341) aufgenommene Berechnung Bezug genommen. Eine auf dieser Grundlage ausgeübte vollschichtige Tätigkeit führte zu einem monatlichen Einkommen in Höhe von 8,24 € x 40 Stunden x 52 Wochen : 12 Monate = 1.428,27 €, welches - bis auf eine marginale Abweichung - der Berechnung der Beklagten aus deren Schriftsatz vom 03.05.2013 entspricht.
Demgegenüber hätte der Kläger zum Zeitpunkt des Zugangs der durch die Beklagte mit Schriftsatz vom 03.05.2013 ausgesprochenen „Verweisung“ gemessen an seiner vormaligen Lebensstellung unter Zugrundelegung des tariflichen „Bau-Mindestlohns“ (Ost) einen Stundenlohn von 10,25 € bzw. - ohne Urlaubsmehrvergütung - ein Monatseinkommen von 10,25 € x 40 Stunden x 52 Wochen : 12 Monate = 1.776,67 € erzielt.
Das - fiktive - Einkommen des Klägers aus der „Verweisungstätigkeit“ entspricht ca. 80,4% des sich aus der Fortschreibung der vormaligen Lebensstellung des Klägers entsprechenden Einkommens. Zwar ist vor diesem Hintergrund einer „Verweisung“ des Klägers nicht bereits gem. Ziff. 2.1 S. 2 der „Tarifbestimmungen“ die Grundlage entzogen. Nach dieser Regelung ist eine „Verweisung“ u.a. dann ausgeschlossen, wenn das jährliche Einkommen 20% oder mehr unter dem Einkommen in dem zuletzt ausgeübten Beruf liegt. Die rechtslogische Umkehr dieser Vertragsbedingung führt nicht etwa dazu, dass eine Überschreitung der angeführten Einkommensgrenze stets den Wegfall einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit bedeutet. Vielmehr folgt aus dieser Regelung im Wege eines methodisch korrekten Umkehrschlusses lediglich, dass in einem solchen Fall eine „Verweisung“ nicht von vorn herein ausgeschlossen ist. Ein darüber hinausgehender, für den Versicherten nachteiliger Regelungsinhalt hätte - sofern eine Auslegung der Bedingung mit einem solchen Inhalt entgegen der Beurteilung des Senats überhaupt in Betracht zu ziehen wäre - jedenfalls einer expliziten und zweifelsfreien inhaltlichen Ausgestaltung bedurft, um wirksamer Vertragsinhalt zu werden, § 305 c Abs. 2 BGB.
Mithin verbleibt es für die vorliegende Konstellation auch im Hinblick auf Ziff. 2.1 S. 2 der „Tarifbestimmungen“ dabei, dass ein etwaiger Wegfall der Berufsunfähigkeit nach den eingangs skizzierten allgemeinen Regeln zu beurteilen ist. Vorliegend steht der Feststellung eines Wegfalls der Berufsunfähigkeit zum einen entgegen, dass die vormalige Lebensstellung des Klägers auch unter Berücksichtigung des diese prägenden „Bau-Mindestlohns“ durch ein vergleichsweise geringes Einkommen bestimmt war, welches im Regelfall dazu führt, dass aus dem Arbeitslohn im Wesentlichen nur der allgemeine Konsum des Versicherten bestritten werden kann und Luxusaufwendungen oder eine Bildung von Rücklagen nicht in nennenswertem Umfang möglich sind. Auch eine relativ geringen Einkommensminderung führt daher typischerweise zu einer Reduzierung alltäglicher Konsumaufwendungen z.B. für Wohnen, Essen, Kleidung, Transport oder Teilhabe am kulturellen Leben. Vor einem solchen Hintergrund ist auch eine Einkommensminderung von unter 20% jedenfalls in der hier zu beurteilenden Größenordnung empfindlich spürbar und steht deshalb der Annahme einer Wahrung der vormaligen Lebensstellung entgegen.
Ferner wohnt dem „Bau-Mindestlohn“ aufgrund der Allgemeinverbindlichkeit des Tarifs in Gestalt zu erwartender Lohnerhöhungen eine Sicherung des Einkommens (vor Geldentwertung) für die Zukunft inne, welche gegenüber einer lediglich einzelvertraglich geregelten Vergütung eine zusätzliche Statusverbesserung ausmacht. Es ist nicht ersichtlich und wird auch durch die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht hinreichend ausgeführt, dass eine laufende Anpassung einer Vergütung aus der „Verweisungstätigkeit“ des Klägers überhaupt - und erst recht in einer dem „Bau-Mindestlohn“ annähernd vergleichbaren Weise, nämlich tarifvertraglich - gesichert war.
Weder sieht der durch den Kläger vorgelegte Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2012 (Anlage K3, Bl. 13) einen Anspruch auf Lohnerhöhungen oder eine Bindung an irgendeinen Tarifvertrag vor noch lässt sich den durch den Kläger vorgelegten Lohnabrechnungen dieses Arbeitsverhältnisses (Anlagenkonvolut K10, Bl. 78 ff) eine tatsächlich gewährte Lohnerhöhung entnehmen. Vor diesem Hintergrund bleibt es dabei, dass es der Beklagten obliegt, darzutun, dass die von ihr angeführte, an dem durch den Kläger im Jahr 2012 begründeten Arbeitsverhältnis orientierte „Verweisungstätigkeit“ (für welchen Arbeitgeber auch immer) dem Kläger eine dem „Bau-Mindestlohn“ zumindest vergleichbaren Aussicht auf Lohnanpassungen vermittelt hätte. Auch auf den in der Verfügung vom 06.08.2017 unter Ziff. 2.1 c) dd) erteilten Hinweis des Senats hat die Beklagte hierzu keinen hinreichenden Vortrag unterbreitet.
3.
Unbeschadet dessen, dass nach Maßgabe der vorstehenden Erwägungen der Kläger seine vormalige Lebensstellung im Jahr 2013 auch nicht vorübergehend durch eine „Verweisungstätigkeit“ hätte wahren können, führt die Entwicklung des „Bau-Mindestlohns“ (Ost) dazu, dass ein fiktives Einkommen des Klägers aus der „Verweisungstätigkeit“ jedenfalls ab 01.01.2014 (wieder) zu Einkünften von weniger als 80% des jeweiligen „Bau-Mindestlohns“ Ost und damit ggf. zu einem Wiederaufleben der durch die Erkrankung im Jahr 2008 begründeten Berufsunfähigkeit des Klägers geführt hätte. Denn der „Bau-Mindestlohn“ (Ost) wurde zum 01.01.2014 auf 10,50 €/Stunde erhöht und beläuft sich im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (nämlich ab 01.01.2017) auf 11,30 €/Stunde.
Eine - etwaige - zwischenzeitliche Wahrung der vormaligen Lebensverhältnisse (ab Wirksamwerden der „Verweisung“ vom 03.05.2013 bis 31.12.2013) hätte nicht zur Folge, dass ab 01.01.2014 eine „neue“ Berufsunfähigkeit mit einem „neuen“ Anspruch auf vertragliche Leistungen eingetreten wäre, welche dem auf laufende Zahlungen ab 01.03.2013 gerichteten Klagantrag deswegen nicht zur Begründetheit hätte verhelfen können. Zum einen ist es dem Kläger verfahrensrechtlich nicht in jedem Fall zwingend verwehrt, den Klaganspruch auf erst im Verlauf des Rechtsstreits eingetretene Tatsachen und damit ggf. auch auf einen „neuen“ Anspruch aus dem Versicherungsverhältnis zu stützen. Unabhängig davon bleibt die zuletzt in gesunden Tagen ausgeübte Tätigkeit materiell-rechtlich für die Beurteilung der Berufsunfähigkeit auch dann maßgebend, wenn der Versicherte nach dem erstmaligen Eintritt des Versicherungsfalles zunächst einer leidensbedingt eingeschränkten Tätigkeit nachging, BGH, Urteil v. 14.12.2016 - IV ZR 527/15 -, juris. Dies muss - erst recht - gelten, wenn eine Berufsunfähigkeit lediglich aufgrund einer Verweisung auf eine fiktive Tätigkeit (vorübergehend) entfiele. Das Wiederaufleben der Voraussetzungen einer Berufsunfähigkeit bei unverändertem Gesundheitszustand führt mithin nicht zu einem neuem Versicherungsfall mit etwaigen Ansprüchen, welche von dem Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits nicht erfasst wären.
4.
Durch die im Jahr 2016 aufgenommene Tätigkeit, welche zu einem Bruttoeinkommen des Klägers in Höhe von 850,00 € führt, bleibt die Berufsunfähigkeit des Klägers und damit der Klaganspruch unberührt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5.
Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO - unbeschränkt - zuzulassen. Zwar sind die Grundlagen der Feststellung einer vormaligen Lebensstellung des Versicherten und der Beurteilung deren etwaiger Wahrung durch eine anderweitige Tätigkeit höchstrichterlich geklärt.
Deren Anwendung auf Sachverhalte, in denen der Versicherte seine vormalige Lebensstellung ggf. von einem auf dem Gesetz beruhenden „Mindestlohn“ ableiten kann, erscheint indes von grundsätzlicher Bedeutung, denn diese Frage kann sich in einer Mehrzahl von Fällen stellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 AEntG
§ 91 ZPO
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1997, 436
2 O 1540/12
IV ZR 8/08
IV ZR 302/01
IV ZR 238/95
IV ZR 10/07
IV ZR 287/10
5 U 84/16
IV ZR 527/15