Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2023-08-22, Aktenzeichen 27 U 40/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0822.27U40.23.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.03.2023, Aktenzeichen 39 O 51/22, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 572.169,26 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte in Höhe von 516.901,99 EUR auf Zahlung von restlichem Werklohn aus § 631 Abs. 1 BGB und in Höhe von 55.267,27 EUR aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 677 ff BGB, mithin insgesamt in Höhe von 572.169,26 EUR, nebst Zinsen und Freistellung von der Forderung des Inkassounternehmens in Höhe von 2.948,90 EUR in Anspruch.
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.03.2023 Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von insgesamt 572.169,26 EUR nebst Zinsen und Freistellung von der Forderung des Inkassounternehmens verurteilt. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 572.169,26 EUR zu, der sich in Höhe von 516.901,99 EUR aus § 631 Abs. 1 BGB (Werklohn) und in Höhe von 55.267,27 EUR aus Geschäftsführung ohne Auftrag ergebe. Die Beauftragung zur Erbringung der streitgegenständlichen Leistungen sei zwischen den Parteien unstreitig. Die Leistungserbringung und den Umfang der erbrachten Leistungen habe die Klägerin mit den Anlagen zur Klageschrift konkret dargetan. Gemäß § 138 Abs. 2, 3 ZPO gelte das Vorbringen der Gegenseite als zugestanden, soweit es nicht konkret bestritten worden sei. Soweit gegen die Klageforderung überhaupt Einwände erhoben worden seien, würden diese - mangels ausreichenden Vortrags der Beklagten - nicht durchgreifen. Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.03.2023 - 39 O 51/22 - verwiesen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Das Landgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben. Das Urteil beruhe auf einer Verletzung des Rechts im Sinne der §§ 513, 546 ZPO, weil das Landgericht den Hinweis, wonach ihr Vortrag zu unsubstantiiert sei, verspätet erst in der mündlichen Verhandlung erteilt und ihr trotzdem keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben habe. Zudem habe es ihren Vortrag im Schriftsatz vom 10.03.2023 rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt. Mit Schriftsatz vom 10.03.2023 habe sie detailliert und unter Beweisantritt zum gesamten Streitgegenstand - auch zur Mangelhaftigkeit der Masten und den falsch abgerechneten Flächen - vorgetragen und den klägerischen Vortrag substantiiert bestritten und als falsch widerlegt. Das Landgericht wäre verpflichtet gewesen, diesen Schriftsatz zu berücksichtigen und die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO wiederzueröffnen. Denn durch den unter Verletzung von § 139 Abs. 4 S. 1 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung verspätet erteilten Hinweis habe es ihr Recht auf rechtliches Gehör verletzt. Dass das Landgericht den Vortrag der Beklagten dennoch unberücksichtigt gelassen habe, stelle einen Verfahrensfehler dar. Hätte das Landgericht ihren Schriftsatz vom 10.03.2023 berücksichtigt, hätte es die Klage abweisen müssen. Der Hinweis des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2023 sei verspätet erteilt worden. Es sei ihr nicht zumutbar gewesen, unmittelbar in der mündlichen Verhandlung zum Hinweis des Gerichts Stellung zu nehmen, wonach sowohl der Vortrag zu den einzelnen Mängeln an den Masten als auch der Vortrag zu den von der Klägerin abgerechneten Mehrmengen nicht ausreichend substantiiert sei. Da dies auch für das Landgericht erkennbar gewesen sei, hätte es auch ohne einen entsprechenden Antrag Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Dafür hätte es die mündliche Verhandlung zwingend vertagen oder ins schriftliche Verfahren übergehen müssen. Dies habe das Landgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Indem das Landgericht die mündliche Verhandlung nach der verspäteten Erteilung eines Hinweises geschlossen habe, ohne dass die Beklagte in zumutbarer Weise zu dem Hinweis habe Stellung nehmen können, habe es seine Hinweis- und Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die mündliche Verhandlung wäre daher bereits von Amts wegen nach § 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wiederzueröffnen gewesen. Trotz Hinweises darauf habe das Landgericht das angegriffene Urteil erlassen, ohne ihren ergänzenden Vortrag zu berücksichtigen. Hätte das Landgericht ihren Vortrag im Schriftsatz vom 10.03.2023 berücksichtigt, hätte es die Klage abgewiesen. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche hätten ursprünglich nur teilweise, nämlich in Höhe von 501.479,11 EUR bestanden, weil die Klägerin entgegen der vertraglichen Absprache unzulässigerweise Beschichtungsmaterial für die Baustellenbeschichtung abgerechnet und darüber hinaus zu große Flächen angesetzt habe. Die tatsächlich bestehenden Ansprüche seien allesamt durch Aufrechnung erloschen, so dass die Klage abzuweisen gewesen sei. Die von der Klägerin geschuldeten Beschichtungsleistungen seien in Bezug auf die Masten 14, 18 - 20, 23 - 26, 155 und 156 mangelhaft gewesen, weil sich die von ihr aufgebrachte Beschichtung, die die Strommasten vor Korrosion schützen müsse, großflächig abgeblättert sei. Da die Klägerin diese Mängel nicht beseitigt habe, habe sie die Beseitigung der Mängel selbst vornehmen lassen. Hierdurch seien ihr Kosten in Höhe von insgesamt 536.617,19 EUR entstanden, mit denen sie aufgerechnet habe. Ein gerichtlicher Hinweis auf die Unsubstantiiertheit ihres Vorbringens sei auch nicht entbehrlich gewesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung der Berufung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 26.04.2023 und vom 18.08.2023 verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin (Az.: 39 O 51/22) vom 24.03.2023 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung. Das Urteil des Landgerichts sei rechtmäßig und prozessrechtlich nicht zu beanstanden. Zutreffend habe das Landgericht bei seiner sachlich richtigen Entscheidung den Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 10.03.2023, bei Gericht eingegangen am 30.03.2023, unberücksichtigt gelassen. Des Weiteren sei die Beklagte in der Berufungsinstanz mit neuem Vortrag grundsätzlich ausgeschlossen. Ihr neuer Vortrag mit Schriftsatz vom 10.03.2023 sei daher auch in der Berufungsinstanz nicht berücksichtigungsfähig. Insbesondere habe sich das Landgericht keiner Verletzung des § 139 Abs. 4 S. 1 ZPO schuldig gemacht, so dass eine Zulassung des neuen Vortrags der Beklagten auch und insbesondere gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO nicht in Betracht komme.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens zweiter Instanz wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.03.2022, Az. 39 O 51/22, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 06.07.2023 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Mit dem vorbezeichneten Beschluss hat der Senat der Beklagten zu 1) u.a. den nachfolgenden Hinweis erteilt:
„Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von 572.169,26 EUR, der sich in Höhe von 516.901,99 EUR aus § 631 Abs. 1 BGB (Werklohn) und in Höhe von 55.267,27 EUR aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677 ff. BGB ergibt, jeweils nebst Zinsen, im Hinblick auf die von der Beklagten beauftragte Werksbeschichtung sowie der Baustellenbeschichtung einer Vielzahl von Strommasten zuerkannt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Die Berufungsbegründung zeigt weder Rechtsfehler noch Umstände auf, wonach die gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs.1 ZPO). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Vorinstanz hinsichtlich des Schriftsatzes vom 10.03.2023 eine rechtsfehlerhafte Nichtberücksichtigung ihres Vorbringens nicht anzulasten (nachfolgend Ziffer 1.). Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten ist auch im Berufungsrechtszug nicht zu berücksichtigen (nachfolgend Ziffer 2.). Auch sind die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin nicht durch Aufrechnung erloschen (nachfolgend Ziffer 3.).
1. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 26.04.2023 (Buchstabe A. der Berufungsbegründung) rügt, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen, dass sie mit Schriftsatz vom 10.03.2023 „detailliert und unter Beweisantritt zum gesamten Streitgegenstand - auch zur Mangelhaftigkeit der Masten und den falsch abgerechneten Flächen vorgetragen und den klägerischen Vortrag substantiiert bestritten und als falsch widerlegt“ habe, es „wäre verpflichtet gewesen, diesen Schriftsatz zu berücksichtigen und die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO wiederzueröffnen“, „denn durch den unter Verletzung von § 139 Abs. 4 S. 1 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung verspätet erteilten Hinweis ha(be) es das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt“, was ein Verfahrensfehler darstelle, auf dem das Urteil beruhe, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einem möglicherweise verspätet erteilten Hinweis des Landgerichts im Termin vom 17.02.2023, weil die Beklagte infolge des eingehenden, von ihr richtig erfassten Vortrags der Klägerin zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war und ein gerichtlicher Hinweis gemäß § 139 ZPO deshalb entbehrlich gewesen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20.12.2007 - IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581-582, Rn. 1 ff; BGH, Beschluss vom 08.10.2009 - IX ZR 235/06, Rn. 5 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 17.08.2010 - I ZR 153/08, Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.05.2020 - VII-Verg 2/19, Rn. 14 m.w.N. jeweils nach juris; von Selle in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2023, § 139 ZPO, Rn. 19 m.w.N.). Im Einzelnen:
a) Zwar kann die Nichtberücksichtigung eines nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrags die Partei unter den Umständen des Streitfalls in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 21.01.2020 - VI ZR 346/18, NJW-RR 2020, 574-575, Rn. 7 ff m.w.N. nach juris). Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags einer Partei haben. Lässt ein Gericht den Vortrag einer Partei unberücksichtigt, ohne dass dies im Prozessrecht eine Stütze findet, verletzt es damit deren Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs (BGH, Beschluss vom 21.01.2020 - VI ZR 346/18, NJW-RR 2020, 574-575, Rn. 8 m.w.N. nach juris). Erteilt das Berufungsgericht den Hinweis entgegen § 139 Abs. 4 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung, so muss es der betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Ist offensichtlich, das sich die Partei in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend erklären kann, so muss das Gericht, wenn es nicht ins schriftliche Verfahren übergeht, die mündliche Verhandlung auch ohne einen Antrag auf Schriftsatznachlass vertagen, um Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (BGH, Beschluss vom 21.01.2020 - VI ZR 346/18, NJW-RR 2020, 574-575, Rn. 9 m.w.N. nach juris). Wird der Hinweis erst in der mündlichen Berufungsverhandlung erteilt und diese geschlossen, obwohl der betroffenen Partei eine sofortige Erklärung in der Sache angesichts des damit verbundenen Rechercheaufwandes ersichtlich nicht möglich war, liegt darin ein Verfahrensfehler. Vor dem Hintergrund des darin liegenden Verfahrensfehlers ist das Gericht im Rahmen des § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO verpflichtet, sich mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz, in dem die Partei auf den Hinweis reagiert hat, inhaltlich zu befassen und dessen Entscheidungserheblichkeit zu prüfen. Eine solche Prüfung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil es die Partei versäumt hat, im Termin einen Schriftsatznachlass zu beantragen(vgl. BGH, Beschluss vom 21.01.2020 - VI ZR 346/18, NJW-RR 2020, 574-575, Rn. 10 nach juris).
b) Eine solche Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) der Beklagten ist hier im Hinblick auf die Nichtberücksichtigung ihres Vorbringens mit Schriftsatz vom 10.03.2023 aber nicht gegeben.
aa) Eine Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) scheidet allerdings nicht schon deshalb aus, weil der ausweislich des Prüfvermerks vom 10.03.2023 am 10.03.2023 um 19.40 Uhr auf dem Server des Landgerichts eingegangene Schriftsatz der Beklagten vom 10.03.2023 aufgrund der unzutreffenden Angabe des gerichtlichen Aktenzeichens („31 O 51/22“ statt „39 O 51/22“) der zuständigen Kammer 39 des Landgerichts erst am 30.03.2023, mithin nach dem Termin zur Verkündung einer Entscheidung am 24.03.2023, vorgelegen hat (vgl. Verfügung des Landgerichts vom 30.03.2023).
Nach § 130a Abs. 5 Satz 1 ZPO ist ein elektronisches Dokument eingegangen, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. Ein über das beA eingereichtes elektronisches Dokument ist wirksam bei Gericht eingegangen, wenn es - wie hier - auf dem für dieses eingerichteten Empfänger-Intermediär im Netzwerk für das elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) gespeichert worden ist. Ob es von dort aus rechtzeitig an andere Rechner innerhalb des Gerichtsnetzes weitergeleitet oder von solchen Rechnern abgeholt werden konnte, ist demgegenüber unerheblich (BGH, Beschluss vom 11.05.2021 - VIII ZB 9/20, NJW 2021, 2201-2205, Rn. 18 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 25.08.2020 - VI ZB 79/19, NJW-RR 2020, 1519, Rn. 7 m.w.N. jeweils nach juris; von Selle in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2023, § 130a ZPO, Rn. 24 m.w.N.; Fritsche in Münchener Kommentar, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 130a ZPO, Rn. 19).
Aus dem gerichtsinternen Versäumnis, den Schriftsatz der Beklagten vom 10.03.2023 rechtzeitig vor dem Verkündungstermin am 24.03.2023 der 39. Zivilkammer des Landgerichts zuzuleiten, dürfen für die Beklagte keine Verfahrensnachteile resultieren.
bb) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte jedoch unter dem Gesichtspunkt einer Missachtung der richterlichen Hinweispflicht (§ 139 ZPO) auf eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einem möglicherweise verspätet, erst im Termin vom 17.02.2023 erteilten Hinweis des Landgerichts, weil die Beklagte bereits infolge des eingehenden, von ihr richtig erfassten Klägervortrags zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet gewesen ist, so dass ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich gewesen ist.
Eine Verletzung des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs wegen Missachtung der richterlichen Hinweispflicht liegt nicht vor, wenn die betroffene Partei - wie hier - durch eingehenden und offenbar von ihr auch verstandenen Vortrag der Gegenseite zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war (vgl. BGH, Beschluss vom 20.12.2007 - IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581-582, Rn. 1 ff; BGH, Beschluss vom 08.10.2009 - IX ZR 235/06, Rn. 5 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 17.08.2010 - I ZR 153/08, Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.05.2020 - VII-Verg 2/19, Rn. 14 m.w.N. jeweils nach juris; von Selle in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2023, § 139 ZPO, Rn. 19 m.w.N.).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Im Einzelnen:
(1.) Masten 155, 156
Soweit das Landgericht (UA S. 4 - 5) hinsichtlich der Masten 155, 156 den Vortrag der Beklagten in Bezug auf die „Mangelhaftigkeit der Masten“ für unzureichend erachtet hat, war die Beklagte bereits aufgrund der unmissverständlichen vorherigen Hinweise der Klägerin über den insofern unsubstantiierten Vortrag unmissverständlich unterrichtet, so dass es insofern keines weiteren gerichtlichen Hinweises mehr bedurfte.
So hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.07.2022 (S. 3 - 5) zutreffend ausgeführt, „auch kann die Beklagte hinsichtlich der Werksbeschichtungen an den Masten Nr. 155 und 156 keinerlei Gewährleistungsansprüche geltend machen. ... Soweit die Beklagte hinsichtlich der Masten Nr. 155 und 156 Mängel behauptet, ist zunächst festzustellen, dass konkrete Mängel derzeit gar nicht, jedenfalls nur unsubstantiiert dargelegt wurden. Es erschließt sich diesseitig nicht, inwieweit die Masten Nr. 155 und 156 mangelhaft sein sollen. Es kann daher nicht nachvollzogen werden, inwieweit hier etwaige Gewährleistungsansprüche zur Zurückbehaltung bzw. Aufrechnung rechtfertigen sollten. Auch ist unklar, inwieweit die Beklagte hier eine Mangelhaftigkeit darin begründet sieht, dass die Klägerin zwischenzeitlich ihre Zertifizierung verloren hat. Von jenem Umstand kann letztlich nicht auf die Mangelhaftigkeit der Beschichtungsarbeiten der Klägerin geschlossen werden. ... Unter Zugrundelegung der außergerichtlich geführten Korrespondenz kann jedenfalls hinsichtlich des Mastes Nr. 155 festgestellt werden, dass die Beschichtung der Klägerin hier insgesamt keinerlei Mängel aufweist. Die Masten Nr. 155 und 156 sind von der Klägerin im Juli 2021 begutachtet worden. Dabei konnte die Klägerin hinsichtlich des Mastes Nr. 155 keinerlei Mängel feststellen. (Anlagenkonvolut K43). Vielmehr fällt auf, dass an dem Mast Nr. 155 eine Vielzahl nur verzinkter Bauteile verbaut wurden. ... Diese wurden folglich später geliefert und gar nicht erst von Seiten der Klägerin beschichtet. Es liegt die Vermutung nahe, dass T. als Hauptauftraggeberin bzw. die Beklagte als Auftraggeberin der Klägerin Arbeiten der Klägerin in Anspruch nehmen wollten, zu denen diese zu keinem Zeitpunkt verpflichtet gewesen ist. ... Dass hinsichtlich des Mastes Nr. 155 zu keinem Zeitpunkt Mängel festgestellt worden sind, zeigt auch der von T. am 16.08.2019 übermittelte Bericht. (Anlage K44). ... Dass der Zustand des Mastes Nr. 155 letztlich in Ordnung ist, zeigt auch der Bauzeitenplan von T. Hierin ist der Mast Nr. 155 gerade mit keiner Reklamation belegt ... (Anlagenkonvolut K45) ... An dieser Stelle darf angemerkt werden, dass es Sache der Beklagten ist, die hier Mängelansprüche hinsichtlich des Mastes Nr. 155 geltend machen will, die zur Begründung jener Ansprüche erforderlichen Tatsachen darzulegen und zu beweisen. ... Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Klägerin auch nicht mit ihrer E-Mail vom 19.05.2021, die sich gerade zu den Masten Nr. 155 und 156 verhält, „alle Mängel eingeräumt“. ... Darüber hinaus ist festzustellen, dass soweit Mängel hinsichtlich des Mastes Nr. 156 vorhanden sind, diese zum Teil von der Beklagten selbst verursacht worden sind. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte selbst hat im Rahmen verschiedenster E-Mail-Verkehre die von ihr selbst verursachten Mängel zugestanden. (Anlagen K46 und K47). Wir dürfen aber wiederholend darauf aufmerksam machen, dass es Sache der Beklagten ist, darzulegen und zu beweisen, ob und inwieweit die von der Klägerin vorgenommenen Beschichtungsarbeiten mangelhaft gewesen sind. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte in Abgrenzung der von ihr selbst verursachten Mängel gerade darzulegen und zu beweisen, welche Mängel konkret von der Klägerin verursacht worden sind. Für von der Beklagten verursachten Mängel ist die Klägerin gerade nicht einstandspflichtig.“
Aufgrund des vorbezeichneten Hinweises der Klägerin war die Beklagte umfassend und unmissverständlich darüber informiert, dass ihr Vortrag zur „Mangelhaftigkeit der Masten“ Nrn. 155, 156 unzureichend und unsubstantiiert ist. Eine Stellungnahme zu diesem Vorbringen der Klägerin mit Schriftsatz vom 20.07.2022 ist seitens der Beklagten bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.02.2023 nicht erfolgt. Vor diesem Hintergrund bedurfte es insofern keines weiteren gerichtlichen Hinweises mehr.
(2.) Masten 26, 23 und 14
Soweit das Landgericht (UA S. 5) hinsichtlich der streitgegenständlichen Masten 26, 23 und 14 den Vortrag der Beklagten in Bezug auf „Gegenrechte“ für unzureichend erachtet hat, weil „zunächst vorzubringen gewesen (sei), welche Gegenrechte die Beklagte insoweit der Klageforderung konkret entgegenhalten“ wolle und „Mängel ... zudem nicht mit der gebotenen Substanz benannt“ worden seien, weshalb „mangels Konkretisierung der vermeintlichen Mängel“ auch kein Sachverständigengutachten einzuholen sei, war die Beklagte gleichfalls bereits aufgrund der unmissverständlichen vorherigen Hinweise der Klägerin über den insofern unsubstantiierten Vortrag unmissverständlich unterrichtet, so dass es insofern keines weiteren gerichtlichen Hinweises mehr bedurfte.
So hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.07.2022 (S. 10 - 12) ausgeführt, „auch soweit die Beklagte hinsichtlich der Masten Nr. 14 und 26 Gewährleistungsansprüche geltend macht, so ist dies unberechtigt. Die Beklagte hat gegen die Klägerin weder einen Nacherfüllungs- noch einen Aufwendungsersatzanspruch. ... Soweit die Beklagte hinsichtlich der Masten Nr. 14 und 26 Mängel behauptet, ist zunächst festzustellen, dass konkrete Mängel derzeit gar nicht, jedenfalls nur unsubstantiiert dargelegt wurden. Es erschließt sich diesseitig nicht, inwieweit die Masten mit den Nr. 155 und 156 (gemeint: Masten Nr. 14 und 26) mangelhaft sein sollen. Es kann daher nicht nachvollzogen werden, inwieweit hier etwaige Gewährleistungsansprüche zur Zurückbehaltung bzw. Aufrechnung rechtfertigen sollten. Auch ist unklar, inwieweit die Beklagte hier eine Mangelhaftigkeit darin begründet sieht, dass die Klägerin zwischenzeitlich ihre Zertifizierung verloren hat. Von jenem Umstand kann letztlich nicht auf die Mangelhaftigkeit der Beschichtungsarbeiten der Klägerin geschlossen werden. ... Unter Zugrundelegung der außergerichtlichen Korrespondenz wird zwar zugestanden, dass zwischen den Parteien seinerzeit Mängel der Beschichtungen hinsichtlich der Masten Nr. 14 und 26 in Rede standen. Jene Mängel sind jedoch längst durch die Klägerin behoben worden. Die Klägerin besichtigte die Masten Nr. 14 und 26 am 06.07.2021. Dabei stellte sie fest, dass etwaige von der Beklagten seinerzeit gerügten Mängel insgesamt beseitigt worden sind. Beweis: Lichtbilder vom 06.07.2021, in Kopie beigefügt als Anlagenkonvolut K67a hinsichtlich Mast Nr. 14 sowie Anlagenkonvolut 67b hinsichtlich Mast Nr. 26. Dies teilte die Klägerin der Beklagten auch mit elektronischer Nachricht vom 06.07.2021, 07:31 Uhr mit. Beweis: Elektronische Nachricht der Klägerin vom 06.07.2021, 07:31 Uhr, in Kopie beigefügt als Anlage K68. Es obliegt der Beklagten darzulegen und zu beweisen, ob und inwieweit hinsichtlich der Masten Nr. 14 und 26 -wie sie behauptet- von der Klägerin zu beseitigende Mängel vorliegen bzw. vorgelegen haben. Sollte es sich um neu entdeckte und mithin seinerzeit nicht angezeigte Mängel handeln, so weisen wir der guten Ordnung halber darauf hin, dass die Klägerin vor Ersatzvornahme zur Nacherfüllung berechtigt ist bzw. gewesen wäre. ... Ferner ist auch die Geltendmachung etwaiger Gewährleistungsansprüche hinsichtlich des Mastes Nr. 23 nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat gegen die Klägerin weder einen Nacherfüllungs- noch einen Schadens- bzw. Aufwendungsersatzanspruch. ... Soweit die Beklagte hinsichtlich des Mastes Nr. 23 Mängel behauptet, ist zunächst festzustellen, dass konkrete Mängel derzeit gar nicht, jedenfalls nur unsubstantiiert dargelegt wurden. Es erschließt sich diesseitig nicht, inwieweit hier etwaige Gewährleistungsansprüche zur Zurückbehaltung bzw. Aufrechnung rechtfertigen sollten. Auch ist unklar, inwieweit die Beklagte hier eine Mangelhaftigkeit darin begründet sieht, dass die Klägerin zwischenzeitlich ihre Zertifizierung verloren hat. Von jenem Umstand kann letztlich nicht auf die Mangelhaftigkeit der Beschichtungsarbeiten der Klägerin geschlossen werden. ... Letztlich bleibt festzuhalten, dass der Mast Nr. 23 bereits Anfang 2019 ausgeliefert wurde und seinerzeit, d.h. bei Abnahme/Gefahrübergang keinerlei Mängel festgestellt wurden. Im April 2020 hat die Beklagte der Klägerin gegenüber selbst bestätigt, dass der Mast Nr. 23 mangelfrei ist. Dies folgt aus der von der Beklagten selbst erstellten Übersicht, die diese der Klägerin mit elektronischer Nachricht vom 17.4.2020, 11:27 Uhr, übermittelte. Hierin ist hinsichtlich des Mastes Nr. 23 gerade Kommentar zur Mangelbeseitigung enthalten. Beweis: 1. Elektronische Nachricht der Beklagten vom 17.04.2020, 11:27 Uhr, in Kopie beigefügt als Anlage K71, 2. Excel-Übersicht zu Projekt A300, in Kopie beigefügt als Anlage K72.“
Aufgrund des vorbezeichneten Hinweises der Klägerin war die Beklagte umfassend und unmissverständlich darüber informiert, dass ihr Vortrag zur „Mangelhaftigkeit der Masten“ Nrn. 26, 23 und 14 sowie den diesbezüglichen Gegenrechten unzureichend und unsubstantiiert ist. Eine Stellungnahme zu diesem Vorbringen der Klägerin mit Schriftsatz vom 20.07.2022 ist seitens der Beklagten bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.02.2023 nicht erfolgt. Vor diesem Hintergrund bedurfte es insofern keines weiteren gerichtlichen Hinweises mehr.
(3.) Re Nr. 62080054 v. 07.08.2020 über 55.267,27 € (Beschaffung von Beschichtungsstoff)
Soweit das Landgericht (UA S. 5 - 6) hinsichtlich der Rechnung Nr. 62080054 (Anlage K40) vom 07.08.2020 über 55.267,27 € (Beschaffung von Beschichtungsstoff) davon ausgegangen ist, dass der Klägerin gegen die Beklagte insoweit ein Anspruch auf Erstattung nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 BGB) zustehe, weil nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin zwischen den Parteien die technische Richtlinie für die Durchführung von Korrosionsschutzarbeiten vor Ort (Anlage K39) vereinbart worden sei, wonach nach Nr. 5.2 der Richtlinie die Beschichtungsstoffe vom AG zu beschaffen und dem AN frei Baustelle zur Verfügung zu stellen seien, es nicht von der Beklagten bestritten sei, dass der Beschichtungsstoff zur Erbringung der Vertragsleistung erforderlich sei, auch nicht mit Substanz eingewendet worden sei, dass bzw. an welchen Masten die Beschichtung nicht angebracht worden sei und das Vorbringen, „die Rechnung werde „nicht akzeptiert“ und es werde „die Erfüllung“ bestritten, ohne hinreichende Substanz sei, war die Beklagte gleichfalls bereits aufgrund der unmissverständlichen vorherigen Hinweise der Klägerin über den insofern unsubstantiierten Vortrag unmissverständlich unterrichtet, so dass es insofern keines weiteren gerichtlichen Hinweises mehr bedurfte.
So hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.07.2022 (S. 12 - 13) ausgeführt, „vor dem Hintergrund, dass die Beklagte in ihrer Erwiderung -gleichfalls pauschal und unsubstantiiert- die Rechnung Nr. 620800054 als nicht vertragsgemäß zurückweist und sich mit keinem Wort zum diesbezüglich bereits geführten klägerischen Vortrag verhält, darf hierzu erneut wie folgt ausgeführt werden: Die Parteien vereinbarten, dass die Beklagte den Beschichtungsstoff für die Baustelleneinrichtungen zur Verfügung stellt. Die Beschichtungen sollten auftragsgemäß nach T.-Vorgaben, d.h. insbesondere der 2.1.9.4 Technischen Richtlinie für die Durchführung von Korrosionsschutzarbeiten vor Ort (TR-KOR-SYS) erfolgen. Beweis: 1. Bestellung Nr. 30104144, in Kopie schon beigefügt als Anlage K28 2. Bestellung Nr. 30104893, in Kopie schon beigefügt als Anlage K33 3. Bestellung Nr. 30105080, in Kopie schon beigefügt als Anlage K34. Nach § 5.2 der TR-OR-SYS ist der Auftraggeber (hier: die Beklagte) zur Bereitstellung des Beschichtungsstoffes verpflichtet. Beweis: Technische Richtlinie für die Durchführung von Korrosionsschutzarbeiten vor Ort (Ziff. 2.1.9.4), in Kopie bereits beigefügt als Anlage K39. Weder die Beklagte noch T. stellten der Klägerin den Beschichtungsstoff zur Verfügung. Um die Beschichtungsarbeiten aber vereinbarungsgemäß ausführen zu können, besorgte also die Klägerin für die Baustellenbeschichtungen insgesamt 10.065 kg Beschichtungsstoff. Hierfür stellte die Klägerin der Beklagten mit Rechnung vom 07.08.2020 Nummer 62080054 einen Betrag von insgesamt 47.644,20 € netto bzw. 55.267,27 € brutto in Rechnung. Beweis: Rechnung Nr. 62080054, in Kopie bereits beigefügt als Anlage K40. Unter Zugrundelegung jenes Sachverhalts hat die Klägerin gegen die Beklagte gerade einen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die Beschaffung des Beschichtungsstoffes in Höhe von 55.267,27 €. Dieser folgt aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB. Vor diesem Hintergrund ist -anders als die Beklagte meint- letztlich unerheblich, dass die Beschaffung des Beschichtungsstoffes im Angebot nicht vereinbart wurde.“
Aufgrund des vorbezeichneten Hinweises der Klägerin war die Beklagte umfassend und unmissverständlich darüber informiert, dass ihr Vortrag zur Rechnung Nr. 62080054 (Anlage K40) vom 07.08.2020 über 55.267,27 € (Beschaffung von Beschichtungsstoff) unzureichend und unsubstantiiert ist. Eine Stellungnahme zu diesem Vorbringen der Klägerin mit Schriftsatz vom 20.07.2022 ist seitens der Beklagten bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.02.2023 nicht erfolgt. Vor diesem Hintergrund bedurfte es insofern keines weiteren gerichtlichen Hinweises mehr.
(4.) Rechnung vom 31.12.2020 zu Nr. 62180008 über 162.600,09 € (Flächendifferenzen)
Soweit das Landgericht (UA S. 6) hinsichtlich der Rechnung vom 31.12.2020 zu Nr. 62180008 (Anlage K27) über 162.600,09 € (Flächendifferenzen) ausführt, die Klägerin habe die Mehrmengen auf Seite 8 der Klageschrift nach Maßgabe der Vorgaben von T. (laut S.) und Verweis auf die Anlage K75 konkret dargelegt und die Beklagte sei dem substantiiert nicht entgegen getreten, das pauschale Bestreiten reiche nicht aus, vielmehr wäre es Sache der Beklagten gewesen, konkret vorzutragen, welche Flächen denn sonst zutreffend sein sollen, war die Beklagte gleichfalls bereits aufgrund der unmissverständlichen vorherigen Hinweise der Klägerin über den insofern unsubstantiierten Vortrag unmissverständlich unterrichtet, so dass es insofern keines weiteren gerichtlichen Hinweises mehr bedurfte.
So hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.07.2022 (S. 12) ausgeführt, „soweit die Beklagte die Rechnung Nr. 62180008 pauschal „mit der Nichterfüllung bestreitet“ und sich auf Flächendifferenzen beruft, so ist dies unberechtigt, in jedem Fall aber unsubstantiiert. Die Klägerin hat alles ihr Mögliche getan, um etwaige Flächendifferenzen aufzuklären. Mit elektronischer Nachricht vom 17.09.2020, 15:55 Uhr hat sie der Beklagten die Originaldaten von T. weitergeleitet, welche gerade mit den Rechnungen übereinstimmen. Beweis: Elektronische Nachricht der Klägerin vom 17.09.2020, 15:55 Uhr, in Kopie beigefügt als Anlage K75. Die Beklagte hat sich dann knapp vier Monate zu jenem Thema nicht mehr geäußert und erst nach Rechnungsstellung durch die Klägerin diese wieder pauschal bestritten. Daraufhin hat die Klägerin der Beklagten nochmals Hintergrundinformationen zur Flächenberechnung gegeben inklusive genauer Auflistung, wie die in Rechnung gestellten Flächen zustande kommen. Beweis: Elektronische Nachricht der Klägerin vom 27.01.2021, 08.53 Uhr, in Kopie beigefügt als Anlage K76. In der Folgezeit äußerte die Beklagte keinerlei konstruktive und substantiierte Bedenken mehr hinsichtlich der mit Rechnung Nr. 62180008 in Rechnung gestellten Flächen. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte sich auch gerichtlich auf pauschales Bestreiten beschränkt und sich gerade nicht substantiiert schriftsätzlich zu den etwaigen Flächendifferenzen verhält, ist hier derzeit kein weitergehender Vortrag unserseits angezeigt.“
Aufgrund des vorbezeichneten Hinweises der Klägerin war die Beklagte umfassend und unmissverständlich darüber informiert, dass ihr Vortrag zur Rechnung vom 31.12.2020 zu Nr. 62180008 (Anlage K27) über 162.600,09 € (Flächendifferenzen) unzureichend und unsubstantiiert ist. Eine Stellungnahme zu diesem Vorbringen der Klägerin mit Schriftsatz vom 20.07.2022 ist seitens der Beklagten bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.02.2023 nicht erfolgt. Vor diesem Hintergrund bedurfte es insofern keines weiteren gerichtlichen Hinweises mehr.
2. Der Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 10.03.2023, auf den die Beklagte mit ihrer Berufung verweist, ist im Berufungsrechtszug auch nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
Eine Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO scheidet schon deshalb aus, weil eine Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) der Beklagten seitens des Landgerichts im Hinblick auf die Nichtberücksichtigung ihres Vorbringens mit Schriftsatz vom 10.03.2023 nicht gegeben ist. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 1. wird verwiesen.
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin auch nicht durch Aufrechnung erloschen. Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 26.04.2023, S. 4 - 5) darauf verweist, „hätte das Landgericht den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 10. März 2023 berücksichtigt, so hätte es die Klage abgewiesen“, „die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche bestanden ursprünglich nur teilweise, nämlich in Höhe von EUR 501.479,11, weil die Klägerin entgegen der vertraglichen Absprache unzulässigerweise Beschichtungsmaterial für die Baustellenbeschichtung abrechnete und darüber hinaus zu große Flächen ansetzte“, „die tatsächlich bestehenden Ansprüche waren allesamt durch Aufrechnung erloschen, so dass die Klage abzuweisen war, vermag der Senat dem - mangels ausreichenden Vortrags - bereits im Ausgangspunkt nicht zu folgen. Wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziff. 1. und 2), ist der diesbezügliche, mit Schriftsatz vom 10.03.2023 gehaltene Vortrag, auf den die Beklagte mit ihrer Berufung verweist, im Berufungsrechtszug nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, so dass es auch insoweit an ausreichendem Vortrag der Beklagten mangelt. Eine Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO scheidet - wie ausgeführt - schon deshalb aus, weil eine Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) der Beklagten im Hinblick auf die Nichtberücksichtigung ihres Vorbringens mit Schriftsatz vom 10.03.2023 nicht gegeben ist.“
An dieser Bewertung der Sach- und Rechtslage gemäß Beschluss vom 06.07.2023 hält der Senat auch nach erneuter Beratung weiterhin einstimmig fest. Die Einwände, welche die Beklagte zu diesem Hinweis mit Schriftsatz vom 18.08.2023 erhoben hat, hat der Senat geprüft. Sie führen nicht zu einer anderen Entscheidung. Soweit die Beklagte ihre Argumente wiederholt, wird auf den Beschluss des Senats vom 06.07.2023 verwiesen.
1. Der Senat hält aus den Gründen zu Buchstabe A. 1. b) bb) des Beschlusses vom 06.07.2023 daran fest, dass eine Hinweispflicht des Landgerichts entfallen ist, weil die Beklagte bereits infolge des eingehenden, von ihr richtig erfassten Vortrags der Klägerin zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet gewesen ist, so dass ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich gewesen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20.12.2007 - IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581-582, Rn. 1 ff; BGH, Beschluss vom 08.10.2009 - IX ZR 235/06, Rn. 5 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 17.08.2010 - I ZR 153/08, Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.05.2020 - VII-Verg 2/19, Rn. 14 m.w.N. jeweils nach juris; von Selle in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2023, § 139 ZPO, Rn. 19 m.w.N.). Soweit die Beklagte darauf verweist, die Hinweispflicht sei „deshalb nicht entfallen, weil ... (sie) offenkundig davon aus(gegangen sei), dass es sich bei dem Vortrag der Klägerin um den aussichtslosen Versuch ... (gehandelt habe), den Vortrag der Klägerin (gemeint wohl: Vortrag der Beklagten) mangels anderer Verteidigungsmöglichkeiten als nicht ausreichend substantiiert darzustellen“, es sei „der absolute Regelfall, dass die Gegenseite als Verteidigungsstrategie vor(trage), der Vortrag sei unsubstantiiert“, dies könne „jedoch nicht dazu führen, dass die Hinweispflicht - die sich nach dem gesetzlichen Leitbild des § 139 ZPO gerade an das Gericht und nicht an die Gegenseite richt(e) - in nahezu jedem Gerichtsverfahren ... (entfalle)“, vermag dem der Senat nicht zu folgen.
Nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. BGH, Beschluss vom 20.12.2007 - IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581-582, Rn. 1 ff; BGH, Beschluss vom 08.10.2009 - IX ZR 235/06, Rn. 5 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 17.08.2010 - I ZR 153/08, Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.05.2020 - VII-Verg 2/19, Rn. 14 m.w.N. jeweils nach juris; von Selle in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2023, § 139 ZPO, Rn. 19 m.w.N.), der gefolgt wird, liegt eine Verletzung des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs wegen Missachtung der richterlichen Hinweispflicht nicht vor, wenn die betroffene Partei - wie hier - durch eingehenden und offenbar von ihr auch verstandenen Vortrag der Gegenseite zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Dass die Beklagte den Vortrag der Klägerin nicht richtig erfasst hat und deshalb nicht zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet gewesen ist, vermag die Beklagte auch mit Schriftsatz vom 18.08.2023 nicht nachvollziehbar aufzuzeigen (nachfolgend Buchstabe a)), geschweige denn trägt diese vor, weshalb ein etwaiges Fehlverständnis ihrerseits „offenkundig“ gewesen sein soll (nachfolgend Buchstabe b)).
a) Trotz Hinweises zu Buchstabe A. 1. b) bb) des Hinweisbeschlusses vom 06.07.2023 legt die Beklagte schon nicht dar, weshalb der im Beschluss des Senats zu Buchstabe A. 1. b) bb) im Einzelnen zitierte Vortrag der Klägerin, der zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet hat, von ihr nicht richtig erfasst worden und sie deshalb nicht zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet gewesen sein soll.
aa) Konkrete Missverständnisse ihrerseits oder einen widersprüchlichen und nicht nachvollziehbaren Vortrag der Klägerin zeigt die Beklagte im Hinblick auf den im Beschluss des Senats vom 06.07.2023 zu Buchstabe A. 1. b) bb) im Einzelnen zitierten Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 18.08.2023 nicht auf. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich. Insofern fehlt jegliche konkrete Auseinandersetzung der Beklagten mit den Hinweisen des Senats im Beschluss vom 06.07.2023.
bb) Weshalb es sich „bei dem Vortrag der Klägerin um den aussichtslosen Versuch ... (gehandelt haben soll), den Vortrag der Klägerin (gemeint wohl: Vortrag der Beklagten) mangels anderer Verteidigungsmöglichkeiten als nicht ausreichend substantiiert darzustellen“, erschließt sich nicht. Auch insofern fehlt es an jeglicher Begründung der Beklagten. Vielmehr hat die Klägerin mit dem im Beschluss des Senats vom 06.07.2023 zu Buchstabe A. 1. b) bb) zitierten Vortrag konkret und im Einzelnen aufgezeigt, weshalb der Vortrag der Beklagten unzureichend war, war die Beklagte mithin umfassend und unmissverständlich darüber informiert, dass ihr Vortrag unzureichend und unsubstantiiert ist. Einen Hinweis, wonach der diesbezügliche Vortrag der Klägerin unzureichend oder „aussichtlos“ sei, hat das Landgericht (zu Recht) nicht erteilt.
cc) Soweit die Beklagte die Beklagte im Übrigen pauschal darauf verweist, es sei „der absolute Regelfall, dass die Gegenseite als Verteidigungsstrategie vor(trage), der Vortrag sei unsubstantiiert“, ergibt sich auch daraus nicht, weshalb der hier von der Klägerin konkret gehaltene, im Beschluss des Senats vom 06.07.2023 zu Buchstabe A. 1. b) bb) im Einzelnen zitierte Vortrag der Klägerin, der zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet hat, von ihr nicht richtig erfasst worden, sie deshalb nicht zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet gewesen sein soll und es deshalb eines gerichtlichen Hinweises bedurft habe.
b) Schließlich ist auch weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan, weshalb ein etwaiges - hier nicht ersichtliches - Fehlverständnis ihrerseits „offenkundig“ gewesen sein soll.
aa) Konkrete Umstände, die berechtigterweise auf ein Fehlverständnis der Beklagten in Bezug auf den im Beschluss des Senats vom 06.07.2023 zu Buchstabe A. 1. b) bb) im Einzelnen zitierten Vortrag der Klägerin schließen lassen, trägt die Beklagte nicht vor. Solche sind auch nicht ersichtlich. Bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.02.2023 ist seitens der Beklagten vielmehr überhaupt keine Stellungnahme zu dem Vorbringen der Klägerin mit Schriftsatz vom 20.07.2022 erfolgt. Entsprechendes ergibt sich im Übrigen auch nicht aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 10.03.2023.
bb) Soweit die Beklagte darauf verweist, dass sie davon ausgegangen sei, „es handele sich um einen solchen routinemäßigen, unbegründeten Hinweis, den sie nicht ernst zu nehmen habe, zeig(e) sich auch daran, dass sie auf den Schriftsatz der Klägerin vom 20. Juli 2022 gar nicht mehr reagiert“ habe, überzeugt dies nicht.
Bei dem im Beschluss des Senats vom 06.07.2023 zu Buchstabe A. 1. b) bb) im Einzelnen zitierten Vortrag der Klägerin handelt es sich schon nicht um einen „routinemäßigen, unbegründeten Hinweis, den sie nicht ernst zu nehmen habe“. Vielmehr hat die Klägerin mit dem zitierten Vortrag konkret und im Einzelnen aufgezeigt, weshalb der Vortrag der Beklagten unzureichend war, war die Beklagte mithin umfassend und unmissverständlich darüber informiert, dass ihr Vortrag unzureichend und unsubstantiiert ist.
Ungeachtet dessen gibt es im Übrigen auch keinen allgemeinen Erfahrungssatz, aufgrund dessen anzunehmen wäre, dass im Falle eines Schweigens auf einen gegnerischen Hinweis stets davon auszugehen sei, dass die Partei von einem „routinemäßigen, unbegründeten Hinweis, den sie nicht ernst zu nehmen habe“, ausgeht.
cc) Soweit die Beklagte schließlich vorträgt, sie habe darauf vertraut, „bereits ausreichend vorgetragen zu haben“, „dieses Vertrauen ... (gründe) sich auch darauf, dass die Klägerin die Mangelhaftigkeit zumindest teilweise vorprozessual zugestanden ... (habe), sodass ... (sie) nicht davon (habe) ausgehen ... (können), dass die Klägerin die Mangelhaftigkeit im Prozess - wohl in Ermangelung anderer Verteidigungsmöglichkeiten gegen ... (ihre) berechtigten Ansprüche ... - wirksam ... (habe) bestreiten“ können, rechtfertigt auch dies keine andere Beurteilung. Dies ändert nichts daran, dass die Klägerin aus den Gründen des Beschlusses des Senats vom 06.07.2023 zu Buchstabe A. 1. b) bb) konkret und im Einzelnen aufgezeigt hat, weshalb der Vortrag der Beklagten unzureichend und die Beklagte mithin umfassend und unmissverständlich darüber informiert gewesen sei, dass ihr Vortrag unzureichend und unsubstantiiert ist, aufgrund dessen ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich war (vgl. BGH, Beschluss vom 20.12.2007 - IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581-582, Rn. 1 ff; BGH, Beschluss vom 08.10.2009 - IX ZR 235/06, Rn. 5 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 17.08.2010 - I ZR 153/08, Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.05.2020 - VII-Verg 2/19, Rn. 14 m.w.N. jeweils nach juris; von Selle in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2023, § 139 ZPO, Rn. 19 m.w.N.).
2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine Hinweispflicht des Landgerichts auch nicht deshalb entfallen, „weil eine gegnerische Rüge insbesondere dann nicht ausreich(e), wenn die jeweilige Frage von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall abhäng(e)“, was hier der Fall sei.
a) Wie ausgeführt, liegt nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. BGH, Beschluss vom 20.12.2007 - IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581-582, Rn. 1 ff; BGH, Beschluss vom 08.10.2009 - IX ZR 235/06, Rn. 5 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 17.08.2010 - I ZR 153/08, Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.05.2020 - VII-Verg 2/19, Rn. 14 m.w.N. jeweils nach juris; von Selle in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2023, § 139 ZPO, Rn. 19 m.w.N.), der gefolgt wird, eine Verletzung des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs wegen Missachtung der richterlichen Hinweispflicht bereits dann nicht vor, wenn die betroffene Partei - wie hier - durch eingehenden und offenbar von ihr auch verstandenen Vortrag der Gegenseite zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war und somit ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich ist.
Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer 1., auf die verwiesen wird, sind diese Voraussetzungen hier gegeben.
b) Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf die von der Beklagten zitierten Entscheidungen des BGH vom 25.06.2002 - X ZR 83/00 (NJW 2002, 3317, S. 3320 nach juris) und vom 22.09.2005 - VII ZR 34/04 (NJW 2006, 60 nach juris) geboten.
Diese Entscheidungen sind hier nicht einschlägig. Beide Entscheidungen befassen sich schon nicht mit der Frage, ob ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich ist, wenn die betroffene Partei - wie hier - durch eingehenden und offenbar von ihr auch verstandenen Vortrag der Gegenseite zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war, sondern sind lediglich zur Erfüllung der Hinweispflichten aufgrund allgemeiner und pauschaler gerichtlicher Hinweise ergangen.
aa) So hat der BGH in seinem Urteil vom 25.06.2002 - X ZR 83/00 (NJW 2002, 3317-3320, Leitsatz 2a und Rn. 27 nach juris) lediglich entschieden, dass „das Gericht seine Hinweispflicht nach ZPO § 139 nicht erfüll(e), indem es vor der mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteil(e); vielmehr müsse es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich an(sehe), unmissverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Das ... (gelte) insbesondere dann, wenn die Erforderlichkeit ergänzenden Vortrags von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall abhäng(e)“ bzw. „nach § 139 ZPO ha(be) das Gericht darauf hinzuwirken, dass die Parteien sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären und sachdienliche Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Das Gericht erfüll(e) seine Hinweispflicht nicht, indem es vor der mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr ... (müsse) es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich an(sehe), unmissverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Das ... (gelte) insbesondere in den Fällen, in denen die Erforderlichkeit ergänzenden Vortrags sich nicht bereits aus einem substantiierten Bestreiten der Gegenseite ergibt, sondern von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall abhäng(e), wie z.B. hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung eines bestimmten Anspruchs“. Diese Entscheidung verhält sich mithin schon nicht zu der Frage, ob ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich ist, wenn die betroffene Partei - wie im hiesigen Fall - durch eingehenden und offenbar von ihr auch verstandenen Vortrag der Gegenseite zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war.
bb) Entsprechendes gilt auch im Hinblick auf die weitere von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH vom 22.09.2005 - VII ZR 34/04 (NJW 2006, 60-63, Rn. 29 nach juris). Auch in dieser Entscheidung (BGH a.a.O.) heißt es:
„Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht, indem es vor der mündlichen Verhandlung allgemeine oder pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muss es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Erforderlichkeit ergänzenden Vortrags sich nicht bereits aus dem erheblichen Bestreiten der Gegenseite ergibt, sondern von der Bewertung der Gerichte im Einzelfall abhängt, etwa hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung eines Anspruchs.“
Auch diese Entscheidung verhält sich nicht zu der Frage, ob ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich ist, wenn die betroffene Partei - wie im hiesigen Fall - durch eingehenden und offenbar von ihr auch verstandenen Vortrag der Gegenseite zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war.
3. Aus den Gründen zu Buchstaben A. 1. b) bb) (3.) und (4.) des Beschlusses vom 06.07.2023, auf die verwiesen wird, hält der Senat auch weiterhin daran fest, dass eine Hinweispflicht des Landgerichts auch im Hinblick auf die Kosten für das Beschichtungsmaterial und die Flächendifferenzen entfallen ist, weil die Beklagte bereits infolge des eingehenden, von ihr richtig erfassten Vortrags der Klägerin auch insofern zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet gewesen ist, so dass ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich gewesen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20.12.2007 - IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581-582, Rn. 1 ff; BGH, Beschluss vom 08.10.2009 - IX ZR 235/06, Rn. 5 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 17.08.2010 - I ZR 153/08, Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.05.2020 - VII-Verg 2/19, Rn. 14 m.w.N. jeweils nach juris; von Selle in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2023, § 139 ZPO, Rn. 19 m.w.N.).
a) Soweit die Beklagte im Hinblick auf die Kosten für das Beschichtungsmaterial beanstandet, sie habe „klar zum Ausdruck gebracht, dass der Tatsachenvortrag im Hinblick auf die Voraussetzungen des Zahlungsanspruchs der Klägerin bestritten ... (worden seien)“, „dabei ... (sei sie) offensichtlich davon ausgegangen, dass ein einfaches Bestreiten ausreichend ... (sei), da die Darlegungs- und Beweislast für anspruchsbegründende Tatsachen grundsätzlich bei der Klägerin“ lägen, rechtfertigt dies keine andere Würdigung.
aa) Dieser Umstand ändert nichts daran, dass die Beklagte infolge des eingehenden, von ihr richtig erfassten Vortrags der Klägerin zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet gewesen ist, so dass ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich gewesen ist. Auf die Ausführungen im Beschluss des Senats vom 06.07.2023 zu Buchstaben A. 1. b) bb) (3.) und (4.) sowie die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer (1.), die insofern entsprechend gelten, wird verwiesen.
bb) Soweit die Beklagte darauf verweist, „in diesem Zusammenhang ha(be) die Klägerin - was die Beklagte wie bereits ausgeführt ohnehin für einen „routinemäßigen“ Einwand ... (gehalten habe) - jedoch lediglich darauf hingewiesen, dass der Vortrag pauschal sei“, dies sei ihr „bewusst (gewesen), ... (sei) sie doch gerade davon aus(gegangen), dass ein pauschales Bestreiten ausreichend“ gewesen sei, „das Gericht hätte jedoch darauf hinweisen müssen, dass nach seiner Ansicht im konkreten Fall entgegen der grundsätzlichen Regelung ein pauschales Bestreiten nicht ausreichend“ sei, vermag der Senat auch dem nicht zu folgen.
(1.) Eines gerichtlichen Hinweises bedurfte es - wie ausgeführt - schon deshalb nicht, weil die Beklagte bereits infolge des eingehenden, von ihr richtig erfassten Vortrags der Klägerin zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet gewesen ist, so dass ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich gewesen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20.12.2007 - IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581-582, Rn. 1 ff; BGH, Beschluss vom 08.10.2009 - IX ZR 235/06, Rn. 5 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 17.08.2010 - I ZR 153/08, Rn. 4; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.05.2020 - VII-Verg 2/19, Rn. 14 m.w.N. jeweils nach juris; von Selle in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2023, § 139 ZPO, Rn. 19 m.w.N.). Auf die Ausführungen im Beschluss des Senats vom 06.07.2023 zu Buchstaben A. 1. b) bb) (3.) und (4.) wird verwiesen.
(2.) Auf die Rechtsfolgen im Falle ihres unzureichenden Vortrags musste das Landgericht die Beklagte nicht gesondert hinweisen, da diese anwaltlich vertreten war und das Landgericht - schon mangels einer Stellungnahme der Beklagten zu dem Vorbringen der Klägerin mit Schriftsatz vom 20.07.2022 bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.02.2023 - keine Anhaltspunkte dafür haben musste, dass die Beklagte insofern die ihr obliegende Vortragslast verkannt haben könnte. Entsprechendes ergibt sich im Übrigen auch nicht aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 10.03.2023.
b) Soweit die Beklagte bzgl. der Flächendifferenz einwendet, „im Hinblick auf die von der Klägerin mit Rechnung Nummer 6218008 vom 31. Dezember 2020 geforderte Zahlung vom 31.12.2020 ha(be) (sie) ... vorgetragen, dass die Rechnung „mit Nichterfüllung“ (Klageerwiderung der Beklagten vom 26. Juni 2022, S. 3) bestritten“ werde, da die in Rechnung gestellte Leistung nicht erbracht“ worden sei, sie sei auch insofern davon ausgegangen, dass „einfaches Bestreiten ausreiche“ und das Landgericht hätte sie auch darauf „rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung hinweisen müssen“, vermag der Senat auch dem nicht zu folgen.
aa) Dieser Umstand ändert nichts daran, dass die Beklagte infolge des eingehenden, von ihr richtig erfassten Vortrags der Klägerin zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet gewesen ist, so dass ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich gewesen ist. Auf die Ausführungen im Beschluss des Senats vom 06.07.2023 zu Buchstaben A. 1. b) bb) (3.) und (4.) sowie die vorstehenden Ausführungen zu Buchstabe a), die insofern entsprechend gelten, wird verwiesen.
bb) Auf die Rechtsfolgen im Falle ihres unzureichenden Vortrags musste das Landgericht die Beklagte auch insofern nicht gesondert hinweisen, da diese anwaltlich vertreten war und das Landgericht - schon mangels einer Stellungnahme der Beklagten zu dem Vorbringen der Klägerin mit Schriftsatz vom 20.07.2022 bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.02.2023 - keine Anhaltspunkte dafür haben musste, dass die Beklagte insofern die ihr obliegende Vortragslast verkannt haben könnte. Entsprechendes ergibt sich im Übrigen auch nicht - wie ausgeführt - aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 10.03.2023.
4. Entgegen der Auffassung der Beklagten scheidet eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO schließlich nicht deshalb aus, weil „eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ... (sei), § 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO“. Die Voraussetzungen gemäß § 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind nach den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falls. Wie ausgeführt (vgl. zuvor), beruht das angefochtene Urteil des Landgerichts, ausgehend von der zitierten Rechtsprechung des BGH, nicht auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs der Beklagten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513, 546 ZPO
§§ 677 ff. BGB
§§ 47, 48 GKG
§ 139 ZPO
§ 130a ZPO
§ 677 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 677 ff BGB
§ 138 Abs. 2, 3 ZPO
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 139 Abs. 4 S. 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs.1 ZPO
§ 139 Abs. 4 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 130a Abs. 5 Satz 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 581
NJW-RR 2020, 574
NJW 2021, 2201
NJW-RR 2020, 1519
NJW 2002, 3317
NJW 2006, 60
27 U 40/23
39 O 51/22
VII ZR 173/23
IX ZR 207/05
IX ZR 235/06
I ZR 153/08
VI ZR 346/18
31 O 51/22
VIII ZB 9/20
VI ZB 79/19
X ZR 83/00
VII ZR 34/04