Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-11-15, Aktenzeichen 1 B 1554/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2002:1115.1B1554.02.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.
Der Senat hat das Passivrubrum von Amts wegen geändert, weil es offenbar falsch war. Die Bezeichnung der Antragsgegnerin als Bundesrepublik Deutschland ist namentlich nicht durch § 5 Abs. 2 Satz 2 AGVwGO NRW gerechtfertigt, wonach u. a. in Beamtensachen Klagen und Anträge sich sinngemäß gegen die Körperschaft richten, der die Behörde angehört. Denn die C. für B. ist in diesem Sinne nicht Behörde der Bundesrepublik Deutschland, weil sie eine rechtsfähige bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, welche selbst Dienstherreneigenschaft besitzt (§§ 367 und 400 Abs. 2 SGB III), so dass gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 VwGO i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 2 AGVwGO NRW die C. für B. selbst als Körperschaft richtig bezeichnete Antragsgegnerin ist. Dass zu ihrer Bezeichnung die wie hier zutreffend erfolgte Benennung des M. Nordrhein-Westfalen gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 VwGO ausreicht, bleibt hiervon unberührt und rechtfertigt zugleich die Richtigstellung des Rubrums von Amts wegen. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 AGVwGO NRW hat wegen des Satzes 2 der zuletzt genannten Vorschrift keine Bedeutung im gegebenen Zusammenhang.
Der im Beschwerdeverfahren von dem Antragsteller weiter verfolgte Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten als Teamleiter/Teamleiterin, zugleich Abwesenheitsvertreter(in) der Kundenbereichsleiterin (Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13 - gD/II gD -) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist,
welchem das Verwaltungsgericht stattgegeben hat, betrifft hier den Fall der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens nach dessen vorhergehender Ausschreibung mit dem Ziel, nach Ablauf einer Erprobungszeit den Inhaber des Dienstpostens auf ihm zu befördern. Nachdem der Beigeladene mit der Wahrnehmung der Aufgaben auf diesem Dienstposten seit dem 1. Juli 2002 probeweise betraut worden ist und die Zustimmung des Bezirkspersonalrats beim M. Nordrhein-Westfalen zur beabsichtigten Ernennung am 18. Juli 2002 eingeholt worden ist, geht es nunmehr zugleich um die anstehende Beförderung des Beigeladenen.
Dem Antrag des Antragstellers, der auch geeignet ist, diese Beförderung selbst zu verhindern, fehlt es an dem nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO erforderlichen Anordnungsgrund.
In Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit der von einem Dienstherrn getroffenen Auswahlentscheidung zur Besetzung eines Beförderungsdienstpostens, die auch dann in Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen ist, wenn in der Konkurrenz ein freigestelltes Personalratsmitglied steht,
vgl. Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter beamteter Personalratsmitglieder, ZfPR 2002, 51 ff. (52),
liegt ein Anordnungsgrund zwar regelmäßig schon dann vor, wenn mit der Besetzung des Dienstpostens ein faktischer Bewährungsvorsprung oder rechtlich erheblich die Einräumung der Möglichkeit verbunden ist, die Erprobungszeit auf jenem Posten zu beginnen, oder wenn eine Beförderung unmittelbar bevorsteht. Denn im Allgemeinen würde das Abwarten einer Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache zur Erledigung des Auswahlverfahrens durch endgültige, von dem Konkurrenten nicht anfechtbare Stellenbesetzung führen mit der Folge, dass die Beförderungschance in jenem Auswahlverfahren endgültig beseitigt wäre.
Vgl. zum Streitstand insoweit Schöbener, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in beamtenrechtlichen Konkurrenzsituationen, BayVBl. 2001, 321 ff. (322).
Entsprechend besteht in diesen Fällen für den Konkurrenten um den Beförderungsdienstposten nur die Möglichkeit, durch einstweilige Anordnung der in Rede stehenden Art die Besetzung der Stelle/die Beförderung zu verhindern, wenn er nach erfolgter Bewerbung sein Recht auf fehlerfreie Behandlung im Auswahlverfahren sichern,
vgl. zur Art der einstweiligen Anordnung als Sicherungsanordnung in Fällen wie hier: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedylle, VwGO, § 123 Rn. 11 und 63, sowie Schnellenbach, Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 ff. (169),
und damit sich die effektive Chance wahren möchte, statt des vom Dienstherrn bevorzugten Konkurrenten die Stelle selbst zu erhalten.
Vgl. hierzu vor allem Schöbener, a.a.O., 322.
So liegt der Fall indes hier nicht. Vielmehr gilt es die Besonderheit zu berücksichtigen, dass der Antragsteller freigestelltes Personalratsmitglied ist und seine Bewerbung nicht auf die Wahrnehmung des ausgeschriebenen Dienstpostens zielt, sondern weiterhin die Freistellung in Anspruch genommen werden soll. Damit verbleibt dem Antragsteller - anders als im aufgezeigten Regelfall einer Bewerberkonkurrenz - aber die Möglichkeit, sein Verlangen nach Beförderung bzw. erneuter Bescheidung seiner Bewerbung unbeschadet der hier streitigen Dienstpostenbesetzung und anstehenden Beförderung des Konkurrenten in einem Hauptsacheverfahren - z. B. nach Widerspruch gegen die Mitteilung über die Bevorzugung seines Konkurrenten - zu verfolgen. Eine Erledigung seines Begehrens könnte ihm hier gerade nicht entgegengehalten werden. Denn für den Fall, dass er nach rechtsfehlerfreier Auswahl sich gegen den Beigeladenen hätte durchsetzen können, stünde ihm ein dem B. B. zuzuteilender Beförderungsdienstposten zur Verfügung, den er als freigestelltes Personalratsmitglied besetzen könnte. Zur Überprüfung der entsprechenden Rechtsfragen ist ein Offenhalten des Auswahlverfahrens gerade hinsichtlich der ausgeschrieben gewesenen Stelle unter Rechtsschutzgesichtspunkten nicht erforderlich: Es ist insoweit zwischen den Beteiligten zu Recht nicht streitig, dass der Antragsteller den ausgeschriebenen Dienstposten gerade nicht besetzen, sondern als freigestelltes Personalratsmitglied lediglich befördert werden möchte. Der Antragsteller kann sich dabei grundlegend auf die in §§ 8 und 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG wurzelnde, von der Antragsgegnerin beschriebene Handhabung des Personalhaushaltes in Fällen wie hier berufen, nach welcher für freigestellte und weiterhin freizustellende Personalratsmitglieder neben der konkret zu besetzenden bzw. konkret bestehenden (Beförderungs-)Stelle weitere sog. sonstige Stellen ausgewiesen sind, die parallel zu der zu besetzenden Stelle vergeben werden, wenn sich ein freigestelltes Personalratsmitglied im Stellenbesetzungsverfahren als bestgeeignet durchsetzt mit der Folge, dass der Zweitbeste die konkret wahrzunehmende Stelle und das freigestellte Personalratsmitglied die sonstige (Beförderungs-)Stelle erhält. Das Auswahlverfahren ist deswegen gegebenenfalls nur hinsichtlich der konkret zu besetzenden Stelle erledigt, nicht aber hinsichtlich der für freizustellende oder freigestellte Personalratsmitglieder ausgewiesenen sonstigen Stelle. Eine Verpflichtungs-/Bescheidungsklage mit dem Ziel der Vornahme einer erneuten fehlerfreien Auswahlentscheidung durch den Dienstherrn könnte hier mit Blick auf die Einwände, die der Antragsteller gegen die getroffene Entscheidung erhebt, und mit Blick auf die noch freie sog. sonstige Stelle auch weiterhin erhoben werden.
Relevante - den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erfordernde - Rechtsnachteile hat der Antragsteller auch nicht in Ansehung der zu erwartenden Dauer eines möglichen Hauptsacheverfahrens zu befürchten. Der Umstand, dass ihm bei gegebener Sachlage hier die mit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes verbundene Möglichkeit der Herbeiführung einer entsprechenden zeitigen neuen Auswahlentscheidung nicht eröffnet ist, hat er hinzunehmen. Das Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO zielt gerade nicht auf eine möglichst rasche Verwirklichung bzw. Bestätigung einer geltend gemachten Rechtsposition bzw. einer geltend gemachten Rechtsverletzung. Seine Durchführung kommt vielmehr nach Maßgabe des § 123 Abs. 1 VwGO ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn anders effektiver Rechtsschutz nicht gewährleistet wäre. Dieser Rechtsschutz ist hier aber wie dargelegt im gegebenen Fall gewährleistet, weil dem Antragsteller auch nach Besetzung der ausgeschriebenen Stelle nichts an Rechten verloren ginge und die Möglichkeit bestünde, im Verfahren zur Hauptsache in Bezug auf die sonstige Stelle eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung - sollte die bisherige eine Rechtsverletzung zu Lasten des Antragstellers enthalten - herbeizuführen. Dass der Antragsteller auf diese Weise tatsächlich anders als Antragsteller im normalen Konkurrentenstreitverfahren behandelt wird, enthält also keine Benachteiligung i.S.d. §§ 8 und 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG wegen seiner Freistellung, sondern hat seinen Grund in der Systematik des § 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO.
Ob das Fehlen des Anordnungsgrundes auch dann anzunehmen wäre, wenn die Gründe, die gegen die Auswahlentscheidung geltend gemacht werden (z. B. betreffend den Bewerberkreis bei fehlender Erfüllung des Anforderungsprofils bei einem/einigen Konkurrenten), eine Berücksichtigung im Verfahren zur Hauptsache nicht mehr zuließen, insoweit effektiver Rechtsschutz wegen Unmöglichkeit der nachträglichen Änderung des Bewerberkreises also in Frage gestellt wäre, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung.
Nicht mehr entscheidungserheblich, wegen eines etwa beabsichtigten Verfahrens zur Hauptsache aber sachdienlich erscheinen dem Senat die folgenden Hinweise zur Frage der materiellen Rechtmäßigkeit des hier in Rede stehenden Auswahlverfahrens. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes wollte der Senat in der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Entscheidung vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 -, DÖD 2001, 315 = NVwZ-RR 2002, 594, nicht einer starren Dreijahresgrenze das Wort reden, soweit an die Aktualität der herangezogenen Beurteilungen zeitliche Anforderungen zu stellen sind. Erst recht sollte kein Umkehrschluss gezogen werden aus der Formulierung im Leitsatz, wonach es regelmäßig nicht zu beanstanden ist, wenn der Dienstherr das Leistungs- und Befähigungsbild der Bewerber anhand von Regelbeurteilungen vergleicht, die sich auf einen Beurteilungszeitraum beziehen, welcher im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als drei Jahre zurückliegt. Der Senat hat nach Darlegung der unterschiedlichen Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung zur Frage der ausreichenden Aktualität von bei der Auswahlentscheidung herangezogenen Regelbeurteilungen lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der Dienstherr "jedenfalls" dann Bedarfsbeurteilungen nicht gesondert erstellen muss, wenn für die Beurteilung der Geeignetheit der Bewerber taugliche Regelbeurteilungen vorliegen, die nicht älter als drei Jahre sind. Ob darüber hinaus auch noch länger zurückliegende Zeitpunkte ausreichen können, ist damit zwar nicht ausdrücklich, wohl aber der Sache nach offengeblieben. Es dürfte im gegebenen Fall Vieles dafür sprechen, auf gut drei Jahre zurückliegende, die Frage nach der Eignung für den in Rede stehenden Dienstposten (dessen Anforderungsprofil betreffend) ausreichend beantwortende Regelbeurteilungen zurückgreifen zu dürfen, wenn nicht gar darauf zurückgreifen zu müssen, wenn damit zugunsten des freigestellten Personalratsmitglieds mit Blick auf §§ 8 und 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG die Unwägbarkeiten,
vgl. zu ihnen Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter beamteter Personalratsmitglieder, a.a.O.,
einer fiktiven Nachzeichnung eines beruflichen Werdegangs im Zeitraum der Freistellung vermieden werden können.
Vgl. im Ergebnis ebenso: Lorenzen, in Lorenzen/Schmitt/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 46 BPersVG Rn. 96.
Gegen eine erfolgreiche Geltendmachung des Anspruchs auf fehlerfreie Handhabung des Auswahlermessens in einem Verfahren zur Hauptsache könnte ferner sprechen, dass es zweifelhaft erscheint, ob ein realistischer Anhalt dafür besteht, dass der Antragsteller am Ende besser beurteilt werden könnte als der Beigeladene. Entsprechende Zweifel könnten schon mit Blick auf das deutlich unterschiedliche Lebensalter des Antragstellers und des Beigeladenen (Letzterer ist 15 Jahre jünger) und das deutlich günstigere Leistungsprofil, das der Beigeladene aufzuweisen hat, begründet sein.
Die von dem Antragsteller erwähnten, als entscheidungserheblich aber nicht substantiierten Benachteiligungen im Bereich seiner Fortbildung haben für die Auswahlentscheidung keine Rolle gespielt und betreffen deswegen für sich genommen Benachteiligungen, die (rechtzeitig) in einem gesonderten Verfahren geltend gemacht werden müssten.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Senat sieht davon ab, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich somit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 367 und 400 Abs. 2 SGB III
§§ 8 und 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 46 BPersVG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AGVwGO
§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 5 Abs. 2 Satz 1
AGVwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2
ZPO
§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 Satz
1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2002, 594
1 B 704/01