Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-10-05, Aktenzeichen 1 M 245/21 OVG
ECLI: ECLI:DE:OVGMV:2021:1005.1M245.21.00

Tenor:
Auf die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 13. April 2021 – 7 B 2158/20 – geändert:
Der Antrag der Antragstellerin auf „Wiederherstellung“ der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 20. August 2020 („X II“) – Gez. 18/20 – hinsichtlich der WEA 15 und 16 wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge einschließlich der erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die sofortige Vollziehbarkeit einer der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen (WEA 15 und 16).
Die Beigeladene beantragte unter dem 4. Februar 2016 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von 14 WEA auf dem Gebiet zwischen den Ortschaften X. G. und W., die alle zum Amt F. im Landkreis M. gehören. Nach verschiedenen Änderungen betraf das Genehmigungsverfahren „X I“ noch 12 WEA, die sich auf dem Gebiet der Antragstellerin bzw. der Gemeinde G. befinden.
Unter dem 8. Juni 2017, geändert mit Antrag vom 16. November 2018, beantragte die Beigeladene die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei weiteren, hier streitgegenständlichen WEA in dem o.g. Gebiet („X II“). Die geplanten Standorte der WEA 15 und 16 befinden sich ausschließlich auf dem Gemeindegebiet der Antragstellerin in der Gemarkung W..
Die Standorte aller geplanten WEA befinden sich in einem Gebiet, das der Regionale Planungsverband Westmecklenburg (RPWM) im Rahmen des in Aufstellung befindlichen Regionalen Raumentwicklungsprogramms Westmecklenburg (RREP WM) als Windeignungsgebiet „36/18 X.“ vorsieht.
Mit beim Antragsgegner am 13. April 2019 zugegangenem Schriftsatz versagte die Antragstellerin ihr Einvernehmen im Sinne des § 36 Abs. 1 BauGB zu dem geplanten Vorhaben. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf Unvereinbarkeiten der Vorhaben mit artenschutzrechtlichen Vorschriften betreffend Seeadler und Rotmilane, eine fehlerhafte Umweltverträglichkeitsprüfung und Verstöße gegen raumordnungsrechtliche Belange hingewiesen.
Das von der Antragstellerin und der Gemeinde G. zur Frage der Zulässigkeit der Ausweisung des Windeignungsgebietes „36/18 X.“, speziell im Hinblick auf windkraftsensible Arten (Seeadler/Rotmilan) im Umfeld des Eignungsgebietes, beauftragte „Y-Büro“ kam in seinem Gutachten vom 31. August 2019 unter anderem zu der Feststellung, dass der nordwestliche Teil des vorgesehenen Eignungsgebietes „36/18 X.“ innerhalb eines 1000-m-Radius um zwei Rotmilanbrutplätze („südlich X.“, „W. Wald/Bauernwald“), sowie innerhalb eines 2000-m-Radius um einen dritten Rotmilanbrutplatz („X. Tannen“) liege. Des Weiteren wurde festgestellt, dass ein kleinerer nördlicher Teil des Eignungsgebietes mit hoher Wahrscheinlichkeit innerhalb eines 500-m-Radius um einen Brutplatz der Rohrweihe im Sandbergsmoor liege. Hinsichtlich der Vogelart Seeadler wurde festgestellt, dass dieser das Eignungsgebiet „36/18 X.“ vereinzelt überflogen habe, eine Signifikanz für ein erhöhtes Tötungsrisiko aber nicht zu erkennen sei.
Daraufhin wurde der zuvor durch die Beigeladene zu dem Genehmigungsantrag eingereichte Artenschutzrechtliche Fachbeitrag (AFB) überarbeitet. Der AFB, Stand Mai 2020, sieht u.a. nunmehr die Anlage von Lenkungsflächen im Falle von WEA vor, die im 1000-m bis 2000-m-Radius um (neu bekannt gewordene) Rotmilanbrutstätten errichtet werden sollen, und Abschaltzeiten für WEA, die innerhalb eines 1000-m-Radius um die Rotmilanbrutstätte „W. Wald/Bauernwald“ und innerhalb des 500-m-Radius um den Brutplatz der Rohrweihe liegen werden.
Auf Antrag der Beigeladenen wurde eine Umweltverträglichkeitsprüfung mit Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt. Eine abschließende zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen des Vorhabens gemäß § 24 UVPG und der Bewertung der Umweltauswirkungen gemäß § 25 UVPG vom 30. Juni 2020 liegt vor.
Mit Bescheid vom 20. August 2020 – Gez. 18/20 – genehmigte der Antragsgegner die Errichtung und den Betrieb der beiden WEA 15 und 16 („X. II“) unter Bedingungen und Auflagen, für die WEA 15 insbesondere eingeschränkt um Abschaltzeiten zum Schutz der Rohrweihe vom 1. März bis 31. Oktober jeden Jahres in der Zeit eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang. Weitere Auflagen bzw. Bedingungen betrafen u.a. die Anlage und den Nachweis der Funktionsfähigkeit von Lenkungsflächen für Rotmilane, Abschaltzeiten zu „Attraktionszeiten“ und Abschaltzeiten zur Absenkung des Tötungsrisikos für Fledermäuse unter die sog. Signifikanzschwelle. Mit der Genehmigung wurde das gemeindliche Einvernehmen der Antragstellerin ersetzt. Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet und im Rahmen einer Interessenabwägung gesondert begründet.
Die Antragstellerin legte gegen diesen Bescheid am 25. September 2020 Widerspruch ein, über den bisher nicht entschieden ist.
Dem Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs wiederherzustellen, hat das Verwaltungsgericht mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss vom 13. April 2021 stattgegeben und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich der WEA 15 und 16 wiederhergestellt.
Gegen den dem Antragsgegner am 15. April 2021 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 27. April 2021 Beschwerde eingelegt, die er mit am 17. Mai 2021, einem Montag, beim Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Der Beigeladenen wurde der Beschluss am 14. April 2021 zugestellt. Am 16. April 2021 hat sie ebenfalls Beschwerde eingelegt und diese am 14. Mai 2021 begründet.
Zur Begründung führt die Beigeladene im Wesentlichen an, dass sich die WEA 16 entgegen der manuellen Nachmessung des Verwaltungsgerichts auf einer nicht maßstäblichen Karte nicht innerhalb eines Ausschlussbereiches von 1.000 m um einen Rotmilanbrutplatz befände. Die Entfernung betrage tatsächlich 1.027 Meter. Schon dies führe zur Genehmigungsfähigkeit der WEA 16 und der Ablehnung des Antrages auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Fehlerhaft sei auch die Bewertung im Hinblick auf die WEA 15, die sich ca. 358 Meter von einem Rohrweihenbrutplatzverdacht befände. Zwar sei es zutreffend, dass die „Artenschutzrechtlichen Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen (AAB-WEA), Teil Vögel, Stand: 01.08.2016“ des Landesamtes für Umwelt, Naturschutz und Geologie M-V (LUNG) (nachfolgend: AAB-WEA) nur unter engen Voraussetzungen Ausnahmen für die Ausschlussbereiche vorsehe und solche nur bei atypischen Fällen denkbar seien. Vermeidungsmaßnahmen innerhalb der Ausschlussbereiche sehe die AAB-WEA nicht vor. Die Prüfung der zuständigen Naturschutzbehörde habe im vorliegenden Fall jedoch ergeben, dass aufgrund der bestimmten Abschaltzeiten das Tötungsrisiko nicht signifikant erhöht werde und das Vorhaben wirtschaftlich umgesetzt und betrieben werden könne. Die Atypik des Falles liege damit entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts darin begründet, dass trotz der Lage der WEA innerhalb eines Ausschlussbereiches das Tötungsrisiko nicht signifikant erhöht werde. Die Anlage könne auch trotz der Abschaltung noch wirtschaftlich betrieben werden. Auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerdeschrift wird Bezug genommen.
Der Antragsgegner weist zur Begründung seiner Beschwerde darauf hin, dass es sich bei der AAB-WEA um eine „Empfehlung zur Inhaltsbestimmung“ des Tötungsverbotes handele. Fachliche Hilfsmittel wie die AAB-WEA seien jedoch einem gewissen Wandel unterworfen und müssten Neuerungen in Technik und fachliche Erkenntnisse beachten bzw. eine modifizierte Anwendung zulassen. Die AAB-WEA solle und könne lediglich Richtschnur und Hilfsmittel zur Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs des signifikanten Tötungsrisikos seien. Dabei hätten sich Ausschlussbereiche, die von einer Bebauung durch Windkraftanlagen grundsätzlich freigehalten werden sollen, zweifellos als wirksames Mittel erwiesen. Die Gefahr für die besonders Schlagopfer gefährdeten Arten liege jedoch nicht in der Errichtung der WEA, sondern in deren Betrieb. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, vorliegend komme es zu einer Erhöhung des Tötungsrisikos, seien so nicht korrekt. Denn zu einer Erhöhung könne es nur kommen, wenn die Windkraftanlagen in den Zeiten eines erhöhten Vogelaufkommens im Planungsgebiet betrieben würden. Dies sei jedoch durch die weitreichenden Abschaltzeiten ausgeschlossen. Zwar bestehe eventuell auch ein Risiko, dass die geschützten Vogelarten mit unbeweglichen Teilen der Windkraftanlage kollidieren könnten, dies müsste jedoch, um vom Schutzbereich des § 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 BNatSchG erfasst zu sein, signifikant erhöht sein. Hierfür sei jedoch nichts ersichtlich. Dass die Möglichkeit der temporären Abschaltung der Anlagen innerhalb eines Ausschlussbereiches bisher nicht in die AAB-WEA aufgenommen worden sei, läge darin begründet, dass die bisher zur Verfügung stehenden Anlagetypen eine wirtschaftliche Betriebsweise bei einer kompletten Abschaltung in der zur Senkung des Tötungsrisikos notwendigen Zeitspanne nicht ermöglicht hätten. Der heutige Stand der Technik erlaube dies nunmehr. Dass Abschaltzeiten geeignete Vermeidungsmaßnahmen seien, sei auch in der Rechtsprechung allgemein anerkannt und werde auch nicht durch das Verwaltungsgericht in Zweifel gezogen. Im Übrigen komme es aufgrund der angeordneten Abschaltzeiten nicht mehr darauf an, ob das Gebiet „in deutlich unterdurchschnittlicher Intensität genutzt wird“ (so AAB-WEA, Seite 7 zur Frage der Zulässigkeit von Ausnahmen). Denn die Anlagen würden in der Zeit der intensiven Nutzung durch die geschützte Vogelart (Balz- und Brutzeit, Aufzuchtzeit der Jungen) gar nicht mehr betrieben.
Zu verweisen sei auf die zwischenzeitliche Mitteilung des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt Mecklenburg-Vorpommern vom 28. Mai 2021. In Ergänzung der AAB-WEA würden nunmehr auch über einen längeren Zeitraum andauernde Abschaltzeiten von WEA in der Phase der vollständigen Fortpflanzungszeit (Revierbildungs-, Brut- und Aufzuchtzeit) als ein wirksames Mittel zur Unterschreitung der Schwelle eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für Ausschlussbereiche in Betracht kommen.
Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 13. April 2021 – Az. 7 B 2158/20 SN – zu ändern und den Antrag der Antragstellerin vom 1. Oktober 2020 auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 20. August 2020 („X. II“) hinsichtlich der WEA Nr. 15 und 16 abzulehnen
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie tritt den Beschwerdebegründungen entgegengetreten. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen darauf, dass die AAB-WEA nicht lediglich eine „Empfehlung“ sei. Sie solle vielmehr den Stand der Wissenschaft bestätigen. Der Antragsgegner ziehe jedoch je nach Standpunkt die AAB-WEA als Grundlage der Entscheidung heran oder nicht. Im Hinblick auf die WEA 16 sei unklar, von wo aus der Antragsgegner seine Messungen vorgenommen habe (Mast, Mastmitte, Flügelenden). Dabei sei zu beachten, dass die genannten Abstände für den Ausschluss- und Prüfbereich nur lediglich ca.-Werte seien. Für Rotmilane sehe das Helgoländer Papier etwa einen Ausschlussbereich von 1.500 m vor. Warum die AAB-WEA dann abweiche, sei unklar. Die Konsequenz des Vortrags des Antragsgegners und der Beigeladenen sei, dass ein signifikantes Tötungsrisiko in keinem Fall mehr vorliegen würde. Die Abschaltzeiten würden auch keine Gewähr dafür bieten, das Tötungsrisiko unter die Schwelle der Signifikanz zu senken. Es sei auch nicht erkennbar, dass die Anlagen noch wirtschaftlich betrieben werden könnten.

Entscheidungsgründe:
1. Die erstinstanzliche Entscheidung ist mit Blick auf die Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) durch Gesetz vom 3. Dezember 2020 (BGBl. I S. 2694), in Kraft getreten am 10. Dezember 2020, nach dessen § 63 BImSchG Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen Genehmigungen der hier in Rede stehenden Art keine aufschiebende Wirkung haben, als stattgebende Entscheidung auf einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu werten. Diese Regelung gilt mangels besonderer Übergangsvorschriften auch für Genehmigungen, die vor ihrem Inkrafttreten erteilt worden sind. Dies entspricht den Grundsätzen des intertemporalen Verfahrensrechts (so auch OVG Münster, Beschluss vom 12. März 2021 – 7 B 8/21 –, juris Rn. 8; vgl. auch OVG Greifswald, Beschluss vom 14. Dezember 2015 – 5 M 303/15 –, juris Rn. 67 m.w.N. zum Gesetz zur Änderung des Umwelt-Rechtbehelfsgesetzes).
Die vom Antragsgegner erlassene Anordnung der sofortigen Vollziehung in Ziffer 4 des Genehmigungsbescheides vom 20. August 2020 ist damit durch die Gesetzesänderung gegenstandslos geworden. Der erstinstanzliche Antrag der Antragstellerin ist aufgrund der geänderten Rechtslage der Sache nach als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zu verstehen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 12. März 2021 – 7 B 8/21 –, juris Rn. 12). Diesem Antrag hat das Verwaltungsgericht entsprochen.
2. Die gegen die so verstandene erstinstanzliche Entscheidung fristgerecht erhobenen (§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und auch im Übrigen zulässigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen sind begründet.
Die nach § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO maßgebliche Interessenabwägung fällt zuungunsten der Antragstellerin aus. Bei der in diesem Zusammenhang gebotenen summarischen Beurteilung sind die Erfolgsaussichten des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Genehmigungsbescheid vom 20. August 2020 nicht als überwiegend positiv zu beurteilen; vielmehr dürfte sich der Bescheid als rechtmäßig erweisen und damit das Vollziehungsinteresse überwiegen.
Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts dürften dem Vorhaben artenschutzrechtliche Belange nicht entgegenstehen. Nach dem anzulegenden Prüfungsmaßstab ist weder von einem Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Bezug auf den Rotmilan (Milvus milvus) durch die WEA 16 (dazu a.) noch in Bezug auf die Rohrweihe (Circus aeruginos) durch die WEA 15 (dazu b.) auszugehen. Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (vgl. zum Maßstab des individuenbezogenen Tötungstatbestands OVG Greifswald, Urteil vom 13. September 2017 – 3 L 145/14 –, juris; zuletzt OVG Greifswald, Urteil vom 24. August 2021 – 1 LB 21/16 –, zur Veröffentlichung vorgesehen). Beide genannten Vogelarten gehören zu den nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 a) BNatSchG besonders geschützten Arten.
a. Nach summarischer Prüfung und unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens kann nicht von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos für die Greifvogelart des Rotmilans ausgegangen werden.
Das Verwaltungsgericht ist in seiner Entscheidung aufgrund der „Abbildung 5“ im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag (AFB), Stand Mai 2020 (Bl. 2965 BA III) im Ergebnis unzutreffend davon ausgegangen, dass die WEA 16 genau auf der Linie eines 1000-m-Radius um den Rotmilanbrutplatz „südlich X.“ geplant sei und sich damit innerhalb des 1000-m-Ausschlussbereiches gemäß der „Artenschutzrechtlichen Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen (AAB-WEA), Teil Vögel, Stand: 01.08.2016“ des Landesamtes für Umwelt, Naturschutz und Geologie M-V (LUNG) (nachfolgend: AAB-WEA) befinde.
Diese Annahme weicht schon von den Ausführungen unter Punkt 4.3, Seite 35, des AFB (vgl. Bl. 2952 BA III) ab, wonach um den Horst „südlich X.“ keine Windenergieanlagen innerhalb des 1000-m-Ausschlussbereiches gemäß AAB-WEA geplant seien. Allerdings bestehe eine Betroffenheit des 2000-m-Prüfbereiches u.a. durch die WEA 16. Von diesem Sachverhalt ist auch der Antragsgegner in seinem Genehmigungsbescheid ausgegangen. Mit der Beschwerdebegründung hat die Beigeladene nunmehr einen Übersichtsplan mit topografischer Karte im Maßstab 1:10.000 vorgelegt, aus der sich die Abstände geplanter WEA zu den Horsten „südlich X.“ und „Bauernwald bei W.“ ergeben. Danach beträgt der Abstand der WEA 16 zum Horst „südlich X.“ 1.027 m, diese befindet sich somit nicht innerhalb des 1000-m-Radius. Zweifel an den Angaben der Beigeladenen bestehen für den Senat unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die vom Verwaltungsgericht verwendete „Abbildung 5“ für eine Abstandsermittlung kaum geeignet sein dürfte und das Verwaltungsgericht selbst ausführt, es handele sich um den „Versuch einer maßstabsgerechten Nachmessung“, nicht. Die eingereichte Karte untermauert darüber hinaus die vorstehend wiedergegebenen Angaben im Fließtext des AFB, die der Genehmigung zugrunde liegen. Der Abstand von 1.027m wird auch von der Antragstellerin nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Allein der Einwand, es wäre noch abzuklären, von wo aus der Antragsgegner seine Messungen tatsächlich vorgenommen habe, ist nicht hinreichend substantiiert dargetan.
Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin durfte sich die sachverständige Gefährdungseinschätzung des Antragsgegners auch an der AAB-WEA orientieren. Diese beruht auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen. Ihr kommt deshalb eine besondere Bedeutung im Land Mecklenburg-Vorpommern zu. Soweit die Antragstellerin einwendet, dass die AAB-WEA im Hinblick auf den Rotmilan von den „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand April 2015)“ (sog. Helgoländer Papier) der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarte (LAG VSW) – die als Stand der Wissenschaft gelten würden – abweicht, als sie die dortige Mindestabstandsempfehlung von Windenergieanlagen zu Brutplätzen bzw. Brutvorkommen des Rotmilans von 1.500 m (vgl. dort S. 18, Tabelle 2) nicht übernommen, sondern eine Abstandsempfehlung von 1.000 m beibehalten hat, dringt sie damit nicht durch.
Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich der im Hegoländer Papier empfohlene Mindestabstand von 1.500 m bundesweit als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaften durchgesetzt hätte (vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 14. September 2021 – 1 M 289/21 –, n.v. Seite 7; VGH Mannheim, Beschluss vom 6. August 2020 – 10 S 2941/19 –, juris Rn. 21; OVG Münster, Urteil vom 1. März 2021 – 8 A 1183/18 –, juris Rn. 184; so aber für Bayern VGH München, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 BV 15.1959 –, juris Rn. 32; VGH Kassel, Beschluss vom 14. Januar 2021 – 9 B 2223/20 –, juris Rn. 14f). Vielmehr fehlen fachlich anerkannte Maßstäbe für die Frage, bei welchem Abstand eines besetzten Horstes zu einer Windenergieanlage grundsätzlich ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Rotmilane durch den Anlagenbetrieb in Betracht zu ziehen sind (vgl. OVG Greifswald, Urteil vom 24. August 2021 – 1 LB 21/16 –, a.a.O., zum Fehlen von allgemein anerkannten standardisierten Maßstäben). Nach den aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen ergibt sich ein Bewertungsrahmen, der im Bereich zwischen 1.000 m und 1.500 m eines um die Windenergieanlage zu ziehenden Schutz- bzw. Untersuchungsradius liegt. So geht auch die Umweltministerkonferenz (UMK) in ihrem „Signifikanzrahmen“ vom 11. Dezember 2020 davon aus, dass es für eine fachlich ökologische Bewertung der Frage, wann der Aufenthalt im Gefahrenbereich einer Windenergieanlage derartig erhöht ist, dass von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos auszugehen ist, bislang sowohl an normkonkretisierenden Maßstäben als auch an einer fachwissenschaftlich gesicherten Erkenntnislage im Hinblick auf individuenbezogene Betroffenheiten fehle. Es sei empfehlenswert, die Entscheidungsgrundlagen für die Genehmigungspraxis im Hinblick auf die rechtliche Wertung zu standardisieren. Weil wissenschaftliche Erkenntnisse zur sachgerechten Klärung der vorliegenden Frage zu bevorzugen seien, sollte parallel die wissenschaftliche Forschung gestärkt und eine entsprechende Evaluation bundesweit implementiert werden. Fortschreitende wissenschaftliche Erkenntnisse seien fortlaufend zu berücksichtigen (S. 2 und 10 des Signifikanzrahmens, m. w. N.). In dem Papier wird weiterhin klargestellt, dass die Länder davon abweichende, weitergehende Regelungen treffen und ergänzende Prüfkategorien und Kriterien, erweiterte Regelabstände oder besondere Schutzzonen für geschützte Vogelarten festlegen können; sie können anhand länderspezifischer Gegebenheiten (z. B. Topographie, Erfassungsmethoden) den von der Vollzugshilfe aufgezeigten gemeinsamen Rahmen für Standardsetzungen zur Prüfung und Bewertung der Signifikanz ausfüllen (S. 2 und 6 des Signifikanzrahmens). Auch das von der Antragstellerin angesprochene, vor dem Signifikanzrahmen der UMK erarbeitete Helgoländer Papier erkennt an, dass es erforderlich sein kann, die Empfehlungen landesspezifischen Gegebenheiten anzupassen, weil sich die naturräumlichen Gegebenheiten, die Flächennutzung sowie das vorkommende Artenspektrum in den Bundesländern voneinander unterscheiden (vgl. dort S. 16). Länderspezifische Abweichungsmöglichkeiten sind daher möglich. Schon deshalb überzeugt der Einwand der Antragstellerin, dass Helgoländer Papier gelte als „der“ Stand der Wissenschaft nicht.
Insoweit bewegt sich der vom Antragsgegner angenommene Radius von 1.000 m für einen Ausschlussbereich innerhalb der bundesweit angewandten Bandbreite und entspricht den Annahmen der AAB-WEA des LUNG. In der AAB-WEA, Kapitel 3, wird dann angeführt, dass die Hinweise des LAG VSW (2015) einer Überprüfung und Anpassung unterzogen worden seien. Weiter heißt es auf Seite 7 der AAB-WEA: „In Kap. 5 werden die Ausschlussbereiche, die Prüfbereiche und weitere Beurteilungshilfen dargestellt, die im Hinblick auf die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG als naturschutzfachlicher Standard für Mecklenburg-Vorpommern und als Grundlage im Rahmen der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative empfohlen werden.“ Damit hat das LUNG als zuständige Fachbehörde die Empfehlungen des LAG VSW (2015) gesehen, aber aufgrund der besonderen Verhältnisse im Land Mecklenburg-Vorpommern für den Rotmilan abweichende Ausschluss- und Prüfbereiche vorgesehen. Im Kapitel zum Rotmilan unter Punkt 5.1.11 wird dann auch näher dargestellt, wie es zur Festlegung der Bereiche gekommen ist, ohne dass die Abstandsempfehlungen in der LAG VSW ausdrücklich erwähnt werden. Dies ist aufgrund der Ausführungen in Kapitel 3 auch nicht zwingend erforderlich; ggf. ist dem im Hauptsacheverfahren weiter nachzugehen. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass nach Maßgabe von Ziffer 5.1.11 AAB-WEA nicht nur im Umfeld von 1 km um Fortpflanzungsstätten des Rotmilans von einem signifikant erhöhten Kollisionsrisiko auszugehen sei, sondern auch „noch“ im weiteren Aktionsradius von 1 bis 2 km.
Die Annahmen in der AAB-WEA, die der Antragsgegner übernommen hat, erweisen sich insoweit jedenfalls nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung als plausibel.
Anhaltspunkte, dass aufgrund der besonderen Situation des Vorhabenstandortes eine Abweichung von der grundsätzlichen Einteilung in Ausschluss- und Prüfbereich geboten wäre, ergeben sich nicht. Dabei berücksichtigt der Senat, dass die geplante WEA 16 zwar außerhalb des 1.000-m-Radius liegt, allerdings mit 27 m eher im „Grenzbereich“ zum Ausschlussbereich. Selbst wenn jedoch für diese Grenzfälle eine eingehendere Betrachtung und Bewertung gerade im Hinblick auf die Lebensraumausstattung (vgl. zu diesem Kriterium für den Rotmilan: Signifikanzrahmen der UMK, Seite 5) notwendig sein sollte, hat eine solche vorliegend stattgefunden. Im Rahmen einer Nahrungshabitatanalyse (Anlage 3 zum LBP, Bl. 3042 ff. BA III) wurden potenzielle Nahrungshabitate der Art innerhalb des 2 km-Prüfbereichs um den in den Jahren 2016 und 2017 genutzten, mittlerweile nicht mehr am früheren Standort vorhandenen Rotmilanhorst ermittelt. Der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag führt dann auf Seite 35 weiter aus (Bl. 2952 f. BA III), dass sich diese Habitate vor allem um den Dorfsee bei X. im Norden, auf Grünlandflächen in den X. und W. Tannen westlich des Horstes sowie bei Ausbau X. im Osten des 2 km Horstumfeldes befänden. Die Ergebnisse der Habitatanalyse seien auf den seit 2018 genutzten – und hier maßgeblichen – Horst „südlich X.“ übertragbar. Die geplante WEA 16 befände sich nicht zwischen dem Horst und der ermittelten, potenziellen Nahrungshabitate der Art. Insgesamt seien daher nur eine geringe Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Vorhabenbereich und somit keine artenschutzrechtlichen Konflikte durch das Vorhaben zu erwarten. Diese Feststellungen rechtfertigen für die Ermittlung, welche Maßnahmen geeignet sind, das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle abzusenken, das Abstellen auf den 2000-m Prüfbereich.
Vor diesem Hintergrund sind die in der AAB-WEA für den 2000-m-Prüfbereich vorgesehenen und im Genehmigungsbescheid unter Buchst. C Ziffer II. 4.1 bis Ziffer II.4.10 angeordneten Ablenkungs- und Vermeidungsmaßnahmen, wie etwa Anlegung und Bewirtschaftung einer Lenkungsfläche, temporäre Abschaltung der Anlage im Zeitraum März bis Oktober während der Ernte, Mahd etc. und ein unattraktiv gestalteter Mastbereich, grundsätzlich und auch im konkreten Fall geeignet, eine Absenkung des signifikanten Tötungsrisikos zu erreichen (vgl. zur grundsätzlichen Geeignetheit dieser Maßnahmen OVG Greifswald, Beschluss vom 14. September 2021 – 1 M 289/21 –, n.v. Seite 9 und 10) und damit nicht zu beanstanden.
b. Nach dem anzulegenden Prüfungsmaßstab erscheint es auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die angefochtene Genehmigung im Hinblick auf die Errichtung der WEA 15 innerhalb des Ausschlussbereiches um einen vermuteten Horst einer Rohrweihe wegen Verstoßes gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bzw. das Tötungsverbot rechtswidrig ist. Die Annahme des Antragsgegners, dass unter Einbeziehung der Vermeidungsmaßnahmen – hier einer brutzeitbedingten Abschaltung – durch das Vorhaben keine signifikante Risikoerhöhung im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG zu befürchten sei, ist nicht – wie das Verwaltungsgericht angenommen hat – unvertretbar (so auch OVG Münster, Urteil vom 1. März 2021 – 8 A 1183/18 –, juris Rn. 177 ff.; Beschluss vom 2. Juli 2021 – 8 B 875/21 –, juris Rn. 14 ff. zu Abschaltungen zum Schutz brütender Rotmilane innerhalb des Ausschlussbereiches). Nach dieser Norm liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann (dazu aa.). Die Genehmigung der WEA 15 innerhalb des Ausschlussbereiches widerspricht in Ansehung der Abschaltmaßnahmen zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für die Rohrweihe auch nicht der AAB-WEA (dazu bb.).
aa. Der Antragsgegner hat auf Antrag der Beigeladenen die erteilte Genehmigung zum Betrieb der WEA 15 unter Punkt A. 2. dahingehend eingeschränkt, dass diese in der Zeit vom 1. März bis zum 31. Oktober jeden Jahres in der Zeit eine Stunde vor Sonnenaufgang bis 1 Stunde nach Sonnenuntergang abzuschalten sei. Die Abschaltungen beruhen auf den gutachtlichen Feststellungen des Herrn Y-Büro während seiner Beobachtungen im Jahr 2019, wonach intensive Flugbewegungen im Umfeld des Sandbergsmoores, zum Teil zielgerichtet in das Moor hinein erfolgten, der Brutstandort von den Beobachtungspunkten aus jedoch nicht ermittelt werden konnte und eine Nachsuche aus Schutzgründen nicht stattgefunden habe, die Verhaltensweise der Vögel jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit auf eine Brut schließen lasse. Der Antragsgegner ist damit vom Vorhandensein eines Brutplatzes und damit einer Worst-Case-Betrachtung ausgegangen. Dies vorausgesetzt, ist die festgesetzte Abschaltung sowohl mit Blick auf den Gesamtzeitraum der Abschaltung als auch mit Blick auf die täglichen Abschaltzeiten geeignet, ein etwaiges signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für in der Nähe der Windenergieanlage brütende Rohrweihen während der Zeit der Brutplatzbesetzung, der Balz, der Eiablage und der Jungvögelfütterung unter die Signifikanzschwelle zu senken. Die zeitliche Festlegung der Abschaltung vom 1. März bis Ende Oktober umfasst die maßgeblichen Aufenthalts- und Aktionszeiten des tagaktiven Zugvogels Rohrweihe (vgl. www.lung.mv-regierung.de/insite/cms/umwelt/natur/artenschutz/as_gesetzl_artenschutz.htm, dort unter „Angaben zu den in Mecklenburg-Vorpommern heimischen Vogelarten, Stand 08.11.2016 ; www.lfu.bayern.de/natur/sap/arteninfomrationen/steckbrief/zeige?stbname=Circus+aeruginosus; www.nabu.de/tiere-und-pflanzen/voegel/portraets/rohrweihe/).
Soweit die Antragstellerin zur Ungeeignetheit von Abschaltzeiten auf Entscheidungen des Bayrischen Verwaltungsgerichtshof vom 17. März 2016 – 22 B 14.1875 – und vom 27. Mai 2016 – 22 BV 15.1959 – verweist, gebietet dies keine andere Bewertung, da diesen jeweils ein anderer Sachverhalt – nämlich jeweils stark verkürzte saisonale Abschaltzeiten (etwa von Mitte März bis Ende Juli) zum Schutz des Rotmilans – zugrunde lagen.
bb. Es ist ferner naturschutzfachlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner für die Prüfung etwaiger Brutvorkommen der Rohrweihe im Sandbergsmoor einen Radius des Untersuchungsgebietes um die Windenergieanlage von 500 m zugrunde gelegt hat. Diese Abstandsvorgabe orientiert sich an der AAB-WEA und entspricht auch den Abstandsempfehlungen sowohl im Helgoländer Papier wie auch nach dem Signifikanzrahmen der UMK.
Anders als das Verwaltungsgerichts meint, steht der Genehmigung der WEA 15 aufgrund der angeordneten Abschaltzeiten auch nicht entgegen, dass diese innerhalb des für die Rohrweihe vorgesehenen Ausschlussbereiches von 500 m (hier: 358 m) errichtet werden soll. Zwar wird nach der Konzeption der AAB-WEA vermutet, dass, wenn innerhalb des Ausschlussbereiches das Brutvorkommen einer kollisionsgefährdeten Art festgestellt wird, von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsverbotes auszugehen ist. Ausnahmen sind jedoch möglich, sofern sich etwa im konkreten Einzelfall der Nachweis eines nur seltenen Aufenthalts von Individuen der betroffenen Spezies dort führen lässt. Darüber hinaus sind im Einzelfall Konstellationen möglich, in denen das Eintreten von Tatbeständen der Zugriffsverbote oder der Verstoß gegen diese auch bei Unterschreitung kritischer Abstände auf dem Wege von Vermeidungsmaßnahmen oder vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen vermieden werden können (vgl. AAB-WEA, Seite 8). Anhand der bisher in der AAB-WEA geregelten Ausnahmetatbestände, die keinesfalls als abschließend verstanden werden können, wird deutlich, dass Windenergieanlagen auch innerhalb von Ausschlussbereichen errichtet werden können, wenn ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ausgeschlossen werden kann,
Dies ist nach Ansicht des Antragsgegners auch der Fall, wenn die Windenergieanlage während der maßgeblichen Aufenthaltszeiten – einschließlich der Brutplatzbesetzung, Balz, der Eiablage und der Jungvogelfütterung – der kollisionsgefährdeten Vögel abgeschaltet wird. Dagegen gibt es nichts zu erinnern. Die weitgehenden Abschaltzeiten sind geeignet, ein etwaiges Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle zu senken. Dabei verkennt der Senat nicht, dass sich Ausschlussbereiche, die von der Bebauung von Windenergieanlagen freigehalten werden sollen, grundsätzlich als ein wirksames Mittel zur Senkung des Tötungsrisikos in diesen von den kollisionsgefährdeten Vogelarten während der Balz-, Brut-und Jungvögelaufzuchtzeit überwiegend genutzten Bereichen erwiesen haben. Allerdings liegt die Gefahr für die besonders gefährdeten Arten nicht in der Errichtung der Windenergieanlagen, sondern in deren Betrieb. Zur Erhöhung des Tötungsrisikos kann es demnach nur kommen, wenn die Windenergieanlagen in den Zeiten eines erhöhten Vogel- und Flugaufkommens betrieben werden. Dies wird jedoch durch die weitreichenden Abschaltzeiten hinreichend ausgeschlossen. Abschaltzeiten stellen daher – auch – ein wirksames Mittel zur Senkung des Tötungsrisikos in diesem besonders sensiblen Bereich dar. Dass diese Vorgehensweise gegebenenfalls dazu führt, dass die Errichtung von Windenergieanlagen im Ausschlussbereich nicht mehr „atypisch“ wäre, steht dem nicht entgegen. Zum einen dürften solche weitreichenden Abschaltzeiten unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht für jede Anlage auch künftig tragbar sein. Zum anderen dienen die in der AAB-WEA enthaltenen Vorgaben u.a. dazu, den Eintritt des Verbotstatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu verhindern. Maßgeblich für die Frage der Genehmigungsfähigkeit ist daher allein, ob durch die Anlage das Tötungsrisiko signifikant erhöht wird oder ob dieses Risiko aufgrund weitreichender Maßnahmen vermieden werden kann. Soweit von einer nicht in Betrieb befindlichen Anlage (wegen Abschaltung) keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos ausgehen kann, ist es nicht von Bedeutung, ob – so das Verwaltungsgericht – die Errichtung solcher Anlagen zum „Regelfall“ werden könnte.
Dass die AAB-WEA bisher ausdrücklich keine Vermeidungsmaßnahmen für Ausschlussbereiche vorgesehen hat, ist nach dem Vorbringen des Antragsgegners dem Umstand geschuldet, dass die technischen Möglichkeiten der zur Verfügung stehenden Anlagetypen, die eine wirtschaftliche Betriebsweise bei einer kompletten Abschaltung in der zur Senkung des Tötungsrisikos notwendigen Zeitspanne ermöglicht hätten, in der Vergangenheit nicht gegeben waren. Der heutige Stand der Technik erlaube dies jedoch. Aufgrund dessen kommen in Ergänzung der AAB-WEA – so die Mitteilung des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt Mecklenburg-Vorpommern vom 28. Mai 2021 – nachvollziehbar nunmehr auch über einen längeren Zeitraum andauernde Abschaltzeiten von Windenergieanlagen als ein wirksames Mittel zur Unterschreitung der Schwelle eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos – ebenfalls für einen, wie hier, einschlägigen Ausschlussbereich – in Betracht. Nach der vorgenannten Mitteilung ist die konkrete Ausgestaltung der Abschaltzeiten bzw. das Abschaltkonzept vom Vorhabenträger zusammen mit einer naturschutzfachlichen Bewertung mit den Antragsunterlagen vorzulegen, die sodann einer artspezifischen Prüfung durch die Genehmigungsbehörde nach den Umständen des Einzelfalls bedarf. Dagegen gibt es nach Ansicht des Senats nichts zu erinnern.
Dem Erfordernis der Erarbeitung und Einreichung eines Abschaltkonzeptes ist die Beigeladene mit der Überarbeitung des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrages, Stand Mai 2020, nachgekommen. Dem Antragsgegner lagen diese Unterlagen zur Prüfung vor. Auf dieser Grundlage hat er die Genehmigung erteilt.
cc. Für die Entscheidung des Senats betreffend die Genehmigung mit ihrem gegenwärtigen Regelungsgehalt ist auch nicht relevant, ob die Beigeladene zu einem späteren Zeitpunkt beantragen wird, die WEA 15 tagsüber uneingeschränkt betreiben zu dürfen. Eine solche Änderung der Genehmigung mit ungewissem Inhalt ist nicht Gegenstand des Verfahrens und wird ggf. nach den dann maßgeblichen Vorhaben zu beurteilen sein.
Soweit die Antragstellerin und auch das Verwaltungsgericht Zweifel an der Wirtschaftlichkeit der Anlage äußern, dürfte dies im Unternehmerrisiko der Betreiberin liegen. Es ist auch keine Voraussetzung einer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Für eine Privilegierung genügt, dass ein Vorhaben nach Art und Umfang grundsätzlich geeignet ist, mit Gewinnerziehungsabsicht geführt zu werden; ein Rentabilitätsnachweis ist nicht erforderlich (vgl. VGH München, Beschluss vom 27. August 2013 – 22 ZB 13.926 –, juris Rn. 10 m.w.N.). Dies ist hier nicht zu bezweifeln.
c. Auch sonstige, von der Antragstellerin erstinstanzlich geltend gemachte Gesichtspunkte führen nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung.
Insbesondere Belange des Artenschutzes, die die geschützte Art Seeadler (Haliaeetus albicilla) betreffen, dürften der Genehmigung der WEA 15 und 16 nicht entgegenstehen. Die WEA sind zwar im 6 km Prüfbereich um einen Seeadlerhorst vorgesehen. Im AFB (Bl. 2954 BA III) wurde im Rahmen einer Nahrungshabitatanalyse jedoch dargelegt, dass sich die geplanten Anlagen nicht in einem Flugkorridor zwischen Horst und Nahrungsgewässer noch zwischen den Nahrungsgewässern befinden. Soweit Seeadler das Vorhabengebiet in der Vergangenheit überflogen haben, dürfte es sich um in das Grundkollisionsrisiko fallende Zufallsereignisse gehandelt haben, die nicht auf ein von der WEA ausgehendes signifikant erhöhtes Tötungsrisiko deuten. Davon geht auch der Gutachter Y-Büro aus (Bl. 229 GA Bd. I).
Artenschutzrechtliche Belange der Waldschnepfe dürften ebenfalls nicht berührt sein. Der Gutachter Y-Büro will am 18. April 2019 im „W. Moor“, südöstlich des Sandbergsmoores, also vergleichsweise nah an der geplanten WEA 15, einmalig eine „knurrende“ Waldschnepfe gehört haben. Die Existenz eines Brutplatzes der Waldschnepfe ist damit nicht belegt, es fehlt auch an einem Sichtbarkeitsnachweis. Dieser Sachverhalt ist nicht ausreichend, um die Schlussfolgerung zu rechtfertigen, in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hätten diesbezüglich Schutzmaßnahmen vorgesehen werden müssen. Darüber hinaus ist die WEA 15 zu Aktions- und Attraktionszeiten, wenn auch vorrangig zum Schutz der Rohrweihe, abzuschalten, was die Waldschnepfe in gleicher Weise schützen würde. Auch dies steht der Annahme eines über das „Grundkollisionsrisiko“ hinausgehenden „signifikant erhöhten Tötungsrisiko“ i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG entgegen.
Die Genehmigung dürfte auch nicht mangels fehlender Schutzmaßnahmen für den Mäusebussard rechtswidrig sein. In der Umgebung des Vorhabengebietes wurden in den Jahren seit 2015 regelmäßig fünf bis neun Brutplätze der geschützten Art festgestellt. Die Abstände der WEA seien jedoch nach Ansicht des Antragsgegners ausreichend, um kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko auszulösen. Vor dem Hintergrund, dass der Mäusebussard auch von den anzulegenden Lenkungsflächen und den Abschaltzeiten für den Rotmilan und die Rohrweihe in besonders schützenswerten Zeiten profitiert, sieht der Senat im Eilverfahren keinen Anlass zur Beanstandung.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 47 GKG i.V.m. §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG (vgl. Ziff. 19.3, 1.5 Streitwertkatalog).
Hinweis:
Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 UVPG
§ 25 UVPG
§ 63 BImSchG
§ 47 GKG
§ 36 Abs. 1 BauGB
§ 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 BNatSchG
§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 B 2158/20
7 B 2158/20 S
7 B 8/21
5 M 303/15
3 L 145/14
1 LB 21/16
1 M 289/21
10 S 2941/19
8 A 1183/18
22 BV 15.19
9 B 2223/20
8 B 875/21
22 B 14.18
22 ZB 13.92