Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-17, Aktenzeichen 7 B 2875/08

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der am 23. Oktober 2008 erhobenen Klage des Antragstellers (7 A 2875/08) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. September 2008, mit dem er dem Antragsteller die Fahrerlaubnis (Klassen B, M, S und L) entzogen hat, ist zulässig und begründet.
Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat eine Klage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt jedoch, wenn die Behörde - wie hier - gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung ihrer Verfügung im öffentlichen Interesse angeordnet hat. Das Gericht kann jedoch gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherstellen.
In materieller Hinsicht ist für den Erfolg eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO entscheidend, ob das private Interesse eines Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage höher als das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes zu bewerten ist. Bei dieser Interessenabwägung sind mit der im vorläufigen Verfahren gebotenen Zurückhaltung auch die Aussichten des Begehrens im Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen. Bei einer offensichtlich Erfolg versprechenden Klage überwiegt das Suspensivinteresse des Betroffenen jedes denkbare öffentliche Vollzugsinteresse. Der Antrag ist dagegen in aller Regel unbegründet, wenn der Antragsteller im Verfahren zur Hauptsache offensichtlich keinen Erfolg haben wird, insbesondere wenn die angegriffene Verfügung offensichtlich rechtmäßig ist. An der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsaktes besteht nämlich regelmäßig ein besonderes öffentliches Interesse.
Hier spricht viel dafür, dass die Klage des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. September 2008 Erfolg haben wird; zumindest sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen anzusehen. Der bisher festgestellte Sachverhalt rechtfertigt die Entziehung der Fahrerlaubnis nicht.
Nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1 StVG, 46 Abs. 1 Satz 1 FeV ist demjenigen Fahrerlaubnisinhaber die Fahrerlaubnis zu entziehen, der sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen im Sinne des § 3 Abs. 1 StVG liegt gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV i.V.m. Ziff. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV insbesondere dann vor, wenn der Betroffene gelegentlich Cannabis einnimmt und das Führen von Kraftfahrzeugen davon nicht trennen kann. Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist nur rechtmäßig, wenn das Vorliegen dieser Voraussetzungen zweifelsfrei feststeht. Bestehen dagegen noch Zweifel, müssen weitere Aufklärungsmaßnahmen - etwa nach § 14 FeV - ergriffen werden (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 1 M 142/06 -, juris Rn. 21; BayVGH, Beschluss vom 16. August 2006 - 11 CS 05.3394 -, juris Rn. 19).
Vorliegend steht bislang noch nicht zweifelsfrei fest, dass der Antragsteller gelegentlich Cannabis konsumiert.
In der deutschen Sprache wird "gelegentlich", soll die Häufigkeit von Geschehnissen umschrieben werden, im Sinne von "manchmal", "häufiger, aber nicht regelmäßig", "öfters", "hin und wieder" oder "ab und zu" verstanden und dient damit zur Beschreibung eines mehr als ein Mal eingetretenen Ereignisses (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. September 2003 - 10 S 1294/03 -, zitiert nach juris, Rn. 4). Damit erfüllt der einmalige Konsum von Cannabis nicht das Tatbestandsmerkmal "gelegentlich" (vgl. VGH Baden-Württemberg, a.a.O.). Dagegen reicht es aus, wenn Cannabis mindestens zweimal in voneinander unabhängigen Konsumakten eingenommen wurde (vgl. BayVGH, Beschluss vom 18. Januar 2008 - 11 CS 07.3066 -, zitiert nach juris, Rn. 16; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. September 2003 - 10 S 1294/03 -, zitiert nach juris, Rn. 7).
Hier kann aufgrund der bisher unternommenen Ermittlungsschritte (noch) nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass der Antragsteller mehr als nur einmal Cannabis konsumiert hat.
Der Antragsteller hat einen mehrmaligen Cannabis-Konsum bislang nicht eingeräumt. Gegenüber der Polizei und dem Antragsgegner hatte er sich überhaupt nicht zu seinem Konsumverhalten geäußert. Gegenüber dem Gericht erklärt er, er habe nur wenige Stunden bevor er von der Polizei am 6. Juli 2008 um 22:05 Uhr beim Führen eines Kraftfahrzeuges angehalten wurde, erstmals und einmalig Cannabis konsumiert. Die Werte von 21,1 ng THC/ ml und 88,6 ng THC-COOH/ ml, die in der am 6. Juli 2008 um 22:55 Uhr entnommenen Blutprobe festgestellt wurden, rührten von diesem einmaligen Konsum.
Diese Einlassung lässt sich nicht zweifelsfrei widerlegen. Soweit ersichtlich ist der Antragsteller vor dem genannten Vorfall weder inner- noch außerhalb des Straßenverkehrs wegen Cannabis aufgefallen. Das einzige Beweismittel, das einen gelegentlichen Konsum belegen könnte, ist die Blutprobe vom 6. Juli 2008, namentlich der dort festgestellte THC-COOH-Wert. Davon ging offenbar auch der Antragsgegner aus, der im angefochtenen Bescheid die Feststellung eines gelegentlichen Konsums ausschließlich darauf stützte, dass ein THC-COOH-Wert von 75 ng/ml überschritten wurde.
Allein aus einem THC-COOH-Wert von 88,6 ng/ml Blut kann aber noch nicht mit Sicherheit auf einen mehrmaligen Konsum geschlossen werden, wenn die Blutprobe nur wenige Stunden nach dem Konsum im Rahmen einer polizeilichen Verkehrskontrolle entnommen wurde und auch der THC-Wert für einen zeitnahen Konsum spricht. Die weit überwiegende Rechtsprechung geht in den letzten Jahren davon aus, dass bei einer THC-COOH-Konzentration von unter 100 ng/ml aus wissenschaftlicher Sicht eine Abgrenzung zwischen einmaligem und gelegentlichem Konsum nicht möglich ist, wenn die Blutentnahme anlassbezogenen war und circa 1/2 Stunde bis 2 Stunden nach der Verkehrsteilnahme unter Cannabiseinfluss erfolgte (vgl. BayVGH, Beschluss vom 23. September 2008 - 11 CS 08.1622 -, juris Rn. 11; BayVGH, Beschluss vom 16. August 2006 - 11 CS 05.3394 -, juris Rn. 29 ff.; BayVGH - Beschluss vom 27. März 2006 - 11 CS 05.1559 -, juris Rn. 19 ff.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 1 M 142/06 -, juris Rn. 23 ff.; VG Saarland, Beschluss vom 13. September 2007 - 10 L 1006/07 - juris Rn. 13; VG Stuttgart, Beschluss vom 31. Juli 2006 - 10 K 2124/06 - juris).
Dem schließt sich die Kammer jedenfalls bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sachlage an. Insbesondere der Bayerische VGH legt in seinen Beschlüssen vom 16. August 2006 - 11 CS 05.3394 -, juris Rn. 29 ff. und vom 27. März 2006 - 11 CS 05.1559 -, juris Rn. 19 ff. unter ausführlicher Auseinandersetzung mit wissenschaftlichen Studien dar, dass es nach derzeitigem Kenntnisstand nicht auszuschließen ist, dass ein einmaliger Cannabis-Konsum ohne weitere zu THC-COOH-Werten von um die 80 ng/ml, möglicherweise gar von bis zu 100 ng/ml im Blut führen kann. Die Kammer verkennt nicht, dass nach anderen, vom Bayerischen VGH ebenfalls zitierten Studien solche THC-COOH-Werte nur durch mehrmaligen Konsum erreicht werden können. Sie ist aber mit dem Bayerischen VGH der Ansicht, dass weder die einen noch die anderen Studien als offensichtlich richtig oder offensichtlich falsch angesehen werden können. Sie muss daher jedenfalls im vorläufigen Rechtsschutzverfahren davon ausgehen, dass es wissenschaftlich umstritten ist, ob allein ein THC-COOH-Wert von 88,6 ng/ml unter den hier gegebenen Umständen schon den Schluss auf gelegentlichen Cannabiskonsum zulässt. Diese Unsicherheit geht zur Lasten des Antragsgegners, der - wie oben dargelegt - die materielle Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen seines Bescheides trägt (vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 16. August 2006 - 11 CS 05.3394 -, juris Rn. 35; BayVGH, Beschluss vom 27. März 2006 - 11 CS 05.1559 -, juris Rn. 24).
Der vom Antragsgegner in Bezug genommene Grenzwert von 75 ng/ml THC-COOH gilt nicht bei Blutproben, die - wie hier - nach akutem Konsum abgenommenen wurden, sondern nur bei von der Fahrerlaubnisbehörde angeordneten Blutproben (VG Stuttgart, Beschluss vom 31. Juli 2006 - 10 K 2124/06 - juris Rn. 11). Der Unterschied rührt daher, dass die Betroffenen im letztgenannten Fall nach der Aufforderung der Behörde bis zu acht Tage Zeit bis zur Blutentnahme haben. In dieser Zeit können sie ganz auf Cannabiskonsum verzichten; dadurch verringert sich der feststellbare THC-COOH-Wert im Vergleich zu einer spontanen Blutentnahme (vgl. hierzu im Hinblick auf die Feststellung regelmäßigen Konsums anhand von Blutanalysen Nds. OVG, Beschluss vom 11. Juli 2003 - 12 ME 287/03 -, juris). Schon weit geringere THC-COOH-Konzentrationen (wohl ab circa 30 ng/ml) lassen jedoch auch bei anlassbezogenen Blutentnahmen den Schluss auf gelegentlichen Cannabiskonsum zu, wenn der letzte Konsum schon längere Zeit zurück lag (so VG Ansbach, Beschluss vom 3. September 2007 - AN 10 S 07.02242 -, juris Rn. 32 in einem Fall, in dem der Konsum 48 Stunden vor der Blutentnahme erfolgte). Denn nach einem einmaligen Cannabiskonsum werden THC-COOH-Werte von 30 ng/ml Blut circa 12 bis 24 Stunden später nicht mehr überschritten (VG Ansbach, aaO.).
Hier hat der Antragsteller allerdings angegeben, wenige Stunden vor der Blutentnahme konsumiert zu haben. Der bei ihm festgestellte THC-Wert von 21,1 ng/ml Blut spricht dafür, dass dies zutrifft. Denn bereits vier Stunden nach Konsumende liegt die THC-Konzentration im Blut in aller Regel unter 4,8 ng/ml (BayVGH, Beschluss vom 16. August 2006 - 11 CS 05.3394 - juris Rn. 30). Wenn der THC-Wert einen so zeitnahen Konsum belegt, schließt ein THC-COOH-Wert von knapp über 80 ng/ml nicht aus, dass es sich um ein einmaliges Ereignis handelte (vgl. BayVGH, Beschluss vom 16. August 2006 - 11 CS 05.3394 - juris Rn. 37 für einen THC-COOH-Wert von 80,1 ng/ml bei einem THC-Wert von 3,5 ng/ml und BayVGH, Beschluss vom 27. März 2006 - 11 CS 05.1559 -, juris Rn. 27 für einen THC-COOH-Wert von 83,5 ng/ml bei einem THC-Wert von 14,3 ng/ml).
Ergänzend ist anzumerken, dass das Nds. OVG sich bislang - soweit ersichtlich - nicht mit der Frage befasst hat, wann ein gelegentlicher Cannabiskonsum allein aufgrund der THC-COOH-Konzentration in einer anlassbezogen entnommen Blutprobe erwiesen ist. Es hat diese Frage lediglich für den regelmäßigen Konsum im Beschluss vom 11. Juli 2003 - 12 ME 287/03 - juris entschieden und hier einen Grenzwert von 150 ng/ml angesetzt. Einen gelegentlichen Konsum hat es in diesem Fall angesichts eines THC-COOH-Wert von 120 ng/ml und weiterer Indizien bejaht. Mit den vom Bayerischen VGH seit 2006 regelmäßig zitierten wissenschaftlichen Erkenntnissen konnte es sich hierbei allein schon wegen des frühen Zeitpunkts der Entscheidung überwiegend nicht befassen. In den späteren Beschlüssen vom 16. Februar 2007 - 12 PA 94/07 - und vom 5. Oktober 2007 - 12 PA 261/07 - (die soweit ersichtlich nicht veröffentlicht wurden) ging es nicht darum, den gelegentlichen Konsum allein anhand des THC-COOH-Wertes festzustellen. Vielmehr hatten die Betroffenen dort selbst einen mehrfachen Konsum eingeräumt, dies im Verfahren 12 PA 261/07 allerdings später widerrufen. Das Nds. OVG hat THC-COOH-Werte von 42,1 bzw. 41,5 ng/ml hier nur als Indiz dafür herangezogen, dass das (im Verfahren 12 PA 261/07: ursprüngliche) "Geständnis" der Betroffenen zutreffend war. Es hat nicht allein aus diesen Werten geschlossen, dass eine Person, die mehrmaligen Cannabiskonsum noch nie eingeräumt hat, dennoch mehrmals konsumiert haben muss.
Der Antragsteller hat durch den Vorfall vom 6. Juli 2008 zwar bewiesen, dass er das Führen von Kraftfahrzeugen nicht vom Cannabiskonsum zu trennen vermag. Ein THC-Wert, der, wie im Falle des Antragstellers, den Wert von 1 ng/ml erheblich übersteigt, zwingt nach der ständigen Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zu der Annahme einer Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit und einem mangelnden Vermögen zur Trennung des Drogenkonsums vom Führen eines Kraftfahrzeuges i.S.v. Nr. 9.2.2 der Anlage 4 FeV (vgl. dazu etwa Nds. OVG, Beschluss vom 19. Oktober 2007 - 12 ME 310/07 - V.n.b.; ebenso VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Dezember 2007 - 10 S 1272/07 - , juris). Selbst die dem Fahrerlaubnisinhaber günstigere Rechtsprechung des Bayerischen VGH, die diese Rechtsfolge erst bei THC-Werten von mehr als 2 ng/ml gegeben sieht (vgl. Bay.VGH, Beschluss vom 25. Januar 2006 - 11 CS 05.1711 -, juris), käme hier zum selben Ergebnis. Allein das fehlende Trennungsvermögen reicht nach Ziff. 9.2.2 der Anl. 4 zur FeV aber noch nicht aus, um die Kraftfahreignung zu verneinen. Es muss noch das weitere Tatbestandsmerkmal des gelegentlichen Konsums hinzukommen (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 1 M 142/06 - juris Rn. 19, 35; BayVGH. Beschluss vom 27. März 2006 - 11 CS 05.1559 -, juris Rn. 18; VG Saarland, Beschluss vom 13. September 2007 - 10 L 1006/07 -, juris Rn. 17). Solange dies nicht zweifelsfrei feststeht, kann die Behörde den Vorfall zwar zum Anlass nehmen, ein ärztliches Gutachten nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV zur Aufklärung des Konsummusters anzuordnen, nicht aber um sofort die Fahrerlaubnis zu entziehen (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 1 M 142/06 - juris Rn. 19, 35; BayVGH. Beschluss vom 27. März 2006 - 11 CS 05.1559 -, juris Rn. 18; VG Saarland, Beschluss vom 13. September 2007 - 10 L 1006/07 -, juris Rn. 17).
Der Antragsgegner hätte danach nicht die Voraussetzungen der Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV ohne weitere Sachaufklärung bejahen dürfen. Dennoch ist der Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache als offen anzusehen. Denn die Ermittlungen darüber, ob der Antragsteller tatsächlich lediglich einmal Cannabis konsumiert hat, können gegebenenfalls noch im Klageverfahren - etwa durch Einholung entsprechender Sachverständigengutachten - nachgeholt werden (vgl. zu ähnlichen Fallkonstellationen BayVGH, Beschluss vom 16. August 2006 -11 CS 05.3394 -, juris; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 1 M 142/06 -, juris; VG Stuttgart, Beschluss vom 31. Juli 2006 - 10 K 2124/06 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 27. März 2006 - 11 CS 05.1559 -, juris).
Die daher anzustellende Interessenabwägung führt jedoch zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Denn die bloße Möglichkeit, dass die Behauptung des Antragstellers, er habe lediglich einmalig Cannabis konsumiert, durch ein ärztliches Gutachten widerlegt werden könnte, reicht nicht aus, um den Antragsteller zum Entscheidungszeitpunkt wie einen ungeeigneten Kraftfahrzeugführer zu behandeln. Wenn der Antragsgegner - wie eigentlich geboten - vor einer Entziehung der Fahrerlaubnis die erforderlichen Sachverhaltsermittlungen, insbesondere durch Anordnung eines ärztliches Gutachtens, angestellt hätte, wäre dem Antragsteller bis zum Abschluss der Ermittlungen die Fahrerlaubnis erhalten geblieben. Dadurch, dass der Antragsgegner seine Sachverhaltsaufklärungspflicht verletzt und die Fahrerlaubnis sofort entzogen hat, darf der Antragsteller nicht schlechter gestellt werden, als er bei ordnungsgemäßem Vorgehen des Antragsgegners stünde (vgl. VG Stuttgart, Beschluss vom 31. Juli 2006 - 10 K 2124/06 -, juris; ebenfalls zugunsten des Antragstellers in vergleichbaren Fallkonstellationen entscheidend BayVGH, Beschluss vom 16. August 2006 -11 CS 05.3394 -, juris; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 1 M 142/06 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 27. März 2006 - 11 CS 05.1559 -, juris).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an Nr. 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327 ff.) . Hiernach ist ein Wert von 5.000,00 EUR anzusetzen. Da im vorliegenden Eilverfahren lediglich eine vorläufige Regelung getroffen wird, ist der Wert gemäß Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs zu halbieren.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 Satz 1 StVG, 46 Abs. 1 Satz 1 FeV
§§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 14 FeV
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 3 Abs. 1 StVG
§ 46 Abs. 1 Satz 2 FeV
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1327
7 A 2875/08
1 M 142/06
11 CS 05.33
10 S 1294/03
11 CS 07.30
11 CS 08.16
11 CS 05.15
10 L 1006/07
10 K 2124/06
12 ME 287/03
10 S 07.02
12 PA 94/07
12 PA 261/07
12 ME 310/07
10 S 1272/07
11 CS 05.17