Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2011-05-09, Aktenzeichen 5 U 7/11

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Rottweil vom 10. Dezember 2010 - Az. 2 O 243/10 -
a b g e ä n d e r t :
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 50.000,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.01.2010 zu bezahlen.
2. Die Anschlussberufung des Beklagten wird zurückgewiesen. Die Feststellungs-Widerklage des Beklagten wird abgewiesen.
3. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kosten der I. Instanz bleiben gegeneinander aufgehoben.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in Höhe des insgesamt vollstreckbaren Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens:
Berufung des Klägers:
10.000,- EUR
Anschlussberufung:
40.000,- EUR
Feststellungs-Widerklage:
50.000,- EUR
Gesamtstreitwert:
100.000,- EUR

Tatbestand:
1
Der klagende Verpächter eines Gewerbegrundstücks in T. erwirkte wegen Pachtrückständen seit Juni 2003 gegen den Pächter Sch. zwei Zahlungstitel über insgesamt 143.471,88 EUR für die Zeit bis April 2005. Am 07.04.2005 wurde über das Vermögen des Pächters das Insolvenzverfahren eröffnet. Der beklagte Insolvenzverwalter stellte die titulierten Forderungen des Klägers am 06.07.2005 zur Tabelle fest. Eine tatsächliche Rückgabe des Pachtgrundstücks fand während des Insolvenzverfahrens nicht statt, obwohl weder der Beklagte noch der Schuldner die Pachtsache nutzten. Als der Kläger für die Zeit von Mai 2005 bis Januar 2008 Pachtforderungen in Höhe von 233.335,74 EUR gegen die Masse geltend machte, zeigte der Beklagte durch Schreiben vom 30.01.2008 Masseunzulänglichkeit an.
2
Der Kläger strebt mit der Teilklage an, außerhalb der Verteilung im Insolvenzverfahren auf die seiner Berechnung nach verfügbare freie Masse von 50.000,- EUR zuzugreifen. Hilfsweise möchte er den Betrag als Masseverbindlichkeit festgestellt wissen. Der Beklagte wendet ein, er habe das Pachtverhältnis mit Schreiben vom 25.04.2005 (Anl. B 1) gekündigt. Außerdem verteidigt er sich mit Verwirkung, Verjährung und der Unzulässigkeit von Leistungs- und Teilklage. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
3
Das Landgericht hält die Leistungsklage für den erstinstanzlich vorrangig geltend gemachten Zeitraum von Mai bis Dezember 2005 wegen des Vollstreckungsverbots des § 210 InsO für unzulässig, auch wenn der Kläger der einzige Gläubiger sei. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei unbegründet, weil die Ansprüche zwar grundsätzlich bestünden - der Beklagte habe vor Dezember 2005 sowieso nicht kündigen können und Verwirkung stehe nicht entgegen -, jedoch seien sie verjährt. Auch ein Insolvenzverwalter dürfe sich den Gläubigern gegenüber auf Verjährung zu berufen, solange er sie nicht von der Geltendmachung ihrer Ansprüche abhalte. In der zweiten Hilfsprüfung für den Zeitraum nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (Leistungsklage für Februar bis September 2008) sieht das Landgericht die Forderungen des Klägers weiterhin als Altmasseverbindlichkeiten und deshalb die Leistungsklage wegen des Vollstreckungsverbots des § 210 InsO als unzulässig an. Jedoch sei der dritte Hilfsantrag (Feststellung als Masseverbindlichkeiten im selben Zeitraum) nicht nur konkret genug und damit zulässig, sondern auch begründet, weshalb das Landgericht unter Klagabweisung im Übrigen festgestellt hat, dass dem Kläger im Insolvenzverfahren eine Masseverbindlichkeit in Höhe von 50.000,- EUR für diesen Zeitraum zustehe. Die Pachtzinsen seien auch während des Insolvenzverfahrens angefallen, weil der Beklagte den Zugang der behaupteten Kündigung im Jahr 2005 nicht habe beweisen können.
4
Das Urteil wurde dem Klägervertreter am 13.12.2010 zugestellt. Die Berufung des Klägers ging am 12.01.2011 beim Oberlandesgericht ein und die Berufungsbegründung am 08.02.2011.
5
In der Berufungsinstanz stützt der Kläger seine unverändert verfolgte Leistungsklage auf Zahlung von 50.000,- EUR in erster Linie auf die Forderungen aus dem Zeitraum Februar bis September 2008 und ergänzend auf die Zeit von März bis Oktober 2009. Er beanstandet, dass das Landgericht die Ansprüche für die Zeit nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit als Altmasseverbindlichkeiten eingestuft habe. In Wirklichkeit handle es sich um Neumasseverbindlichkeiten, für die das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO nicht gelte. Anders sei es nach der BGH-Rechtsprechung nur, wenn der Insolvenzverwalter konkret einwende, dass die Masse zur Begleichung der Neumasseverbindlichkeiten nicht ausreiche, was der Beklagte nicht getan habe. Hilfsweise begehrt der Kläger Feststellung, dass ihm für den Zeitraum ab Insolvenzeröffnung, nämlich Mai bis Dezember 2005, eine Masseverbindlichkeit zustehe. Er hält den Verjährungseinwand des Beklagten weiterhin für treuwidrig, weil ein Gläubiger darauf vertrauen dürfe und müsse, dass ein von einem Insolvenzgericht überwachter Insolvenzverwalter die Massegläubiger vorab befriedige und sich dieser Verpflichtung nicht so lange entziehe, dass die Ansprüche verjährten. Er, der Kläger, habe daher keine Veranlassung gehabt, Hemmungs- oder Unterbrechungsmaßnahmen zu ergreifen.
6
Der Kläger beantragt zuletzt,
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1. das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 10.12.2010 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 50.000,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.01.2010 zu bezahlen;
8
2. hilfsweise festzustellen, dass ihm im Insolvenzverfahren vor dem AG Rottweil über das Vermögen des Sch., Az. 1(2) IN 64/05, ein in der Zeit von Mai bis Dezember 2005 entstandener Masseanspruch zustehe.
9
Mit Schriftsatz vom 17.02.2011 hat der Beklagte Anschlussberufung eingelegt und „negative Zwischenfeststellungsklage“ erhoben. Er beantragt:
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1. festzustellen, dass - entgegen dem Urteil des LG Rottweil vom 10.12.2010 (Az. 2 O 243/10) - dem Kläger gegen den Beklagten aus dem Pachtvertrag vom 25.02.2000 zwischen dem Kläger als Erben des Herrn K., und dem späteren Insolvenzschuldner Sch. keine Masseverbindlichkeiten gem. § 55 InsO zustehen;
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2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen;
12
3. auf die Anschlussberufung des Beklagten das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 10.12.2010 abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
13
Der Beklagte hält den Hilfsantrag des Klägers für zu unbestimmt und auch die Klage schon deshalb für unschlüssig, weil Masseschulden nicht entstanden seien, denn er als Insolvenzverwalter habe die Mietsache nie in Besitz genommen und genutzt. Weiterhin bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis für den Zahlungsantrag, weil nach § 209 InsO auch Neumasseverbindlichkeiten gegenüber Verfahrenskosten zurückstehen müssten. Im Übrigen wiederholt er den erstinstanzlichen Vortrag, er habe das Pachtverhältnis gekündigt. Seinen Verjährungseinwand rechtfertigt er damit, dass er im Interesse der übrigen Gläubiger die Einrede habe erheben müssen. Gegen den Vorwurf der Pflichtverletzung bringt er vor, dass er von der Wirksamkeit seiner Kündigung habe ausgehen dürfen.
14
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung vom 11.04.2011 Bezug genommen. Der Kläger hat danach im Rahmen seines Schriftsatzrechts ergänzend zum aktuellen Bestand der Masse vorgetragen. Der Senat hat die Insolvenzakten AG Rottweil 1 (2) IN 64/05 verb. m. 1 (2) IN 47/05/05 zu Informationszwecken beigezogen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung vom 11.04.2011 Bezug genommen. Der Kläger hat danach im Rahmen seines Schriftsatzrechts ergänzend zum aktuellen Bestand der Masse vorgetragen. Der Senat hat die Insolvenzakten AG Rottweil 1 (2) IN 64/05 verb. m. 1 (2) IN 47/05/05 zu Informationszwecken beigezogen.

Entscheidungsgründe:
15
Die fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat Erfolg. Ihm stehen für die Zeit von Februar bis September 2008 Pachtforderungen von 50.000,- EUR gegen die Masse zu, die per Leistungsklage gegen den gem. § 80 InsO prozessführungsbefugten Beklagten geltend zu machen sind. Das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO steht dem Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage nicht entgegen, weil es sich bei den Ansprüchen des Klägers um Neumasseforderungen handelt (nachfolgend A.1.a). Auch wenn die Masse voraussichtlich nicht zur Begleichung aller Neumasseverbindlichkeiten ausreichen wird, steht einer Leistungsklage ausnahmsweise nichts im Weg, weil der Kläger der einzige Gläubiger in seiner Rangklasse ist und eine Konkurrenz gleichrangiger Gläubiger ausscheidet (nachfolgend A.1.b u. c). Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Leistungsklage liegen vor (nachfolgend A.1.d und A.2). Die Klage ist auch begründet (nachfolgend B). Im Einzelnen: A.
Die fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat Erfolg. Ihm stehen für die Zeit von Februar bis September 2008 Pachtforderungen von 50.000,- EUR gegen die Masse zu, die per Leistungsklage gegen den gem. § 80 InsO prozessführungsbefugten Beklagten geltend zu machen sind. Das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO steht dem Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage nicht entgegen, weil es sich bei den Ansprüchen des Klägers um Neumasseforderungen handelt (nachfolgend A.1.a). Auch wenn die Masse voraussichtlich nicht zur Begleichung aller Neumasseverbindlichkeiten ausreichen wird, steht einer Leistungsklage ausnahmsweise nichts im Weg, weil der Kläger der einzige Gläubiger in seiner Rangklasse ist und eine Konkurrenz gleichrangiger Gläubiger ausscheidet (nachfolgend A.1.b u. c). Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Leistungsklage liegen vor (nachfolgend A.1.d und A.2). Die Klage ist auch begründet (nachfolgend B). Im Einzelnen:
A.
16
Die Klage ist als Leistungsklage zulässig.
17
1. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage liegt vor.
18
a) Das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO steht einer Leistungsklage nicht entgegen, weil die Forderungen des Klägers für den Zeitraum Februar bis September 2008 Neumasseverbindlichkeiten im Sinn von § 209 Abs. 1 Nr. 2 u. Abs. 2 Nr. 3 InsO darstellen. Die Vollstreckung wegen solcher Neumasseverbindlichkeiten beschränkt § 210 InsO nicht. Unter diese Sperre fallen nur Altmasseverbindlichkeiten im Sinn von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO.
19
aa) Für die Zeit nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit hat der Bundesgerichtshof besondere Regeln aufgestellt, um die gesetzlichen Lücken der §§ 208 ff. InsO zu schließen (U. v. 03.04.2004, IX ZR 101/02, NJW 2003, 2454 = BGHZ 154, 358). Nach dieser Rechtsprechung gehören Miet- bzw. Pachtzinsansprüche für die Zeit nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit so lange zu den Neumasseverbindlichkeiten im Sinn des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO (nämlich zu den Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, “soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat”), wie der Insolvenzverwalter die Miet- oder Pachtsache nicht zurückgibt. Dabei ist die Formulierung “in Anspruch genommen” nicht wörtlich dahin zu verstehen, dass der Insolvenzverwalter Erfüllung verlangen müsste wie in den Fällen des § 103 InsO, er also dem Gläubiger gegenüber aktiv werden oder Leistungen des Gläubigers nutzen müsste. Der Gesetzeswortlaut ist vielmehr entsprechend der amtlichen Begründung der Bundesregierung (BT-Dr 12/2443, S. 220 zu § 321 II Nr. 3 InsO-E) so zu verstehen, dass bei bestehendem Dauerschuldverhältnis der Insolvenzverwalter die Miet- oder Pachtsache schon dann nutzt, wenn er den Gläubiger nicht von der Erbringung seiner Leistung freistellt (BGH a.a.O.). Das bedeutet, dass der Insolvenzverwalter tätig werden und dem Verpächter trotz fortbestehenden Vertrags die Rückgabe des unmittelbaren Besitzes an der Pachtsache anbieten muss, wenn er die Entstehung von Neumasseverbindlichkeiten verhindern will (BGH a.a.O. NJW 2003, S. 2456 oben). Auch die Literatur folgt dieser Auffassung (Braun/Kießner, InsO, 4. Aufl., § 209 Rn. 30; HK/Landfermann, 5. Aufl., § 209 Rn. 17; Andres/Leithaus, InsO, § 209 Rn. 8; Pape in Kübler/Prütting/Bork, Stand Feb. 2011, § 209 Rn. 16, 17a, 17b; Uhlenbruck/Berscheid/Ries, 13. Aufl., § 209 Rn. 15 u. 18; MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl., § 209 Rn. 33; Jaeger(Großkomm.)/Windel, § 209 Rn. 59 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
20
Diese Auslegung steht mit dem Wortlaut des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO in Einklang, weil die Leistung beim Pachtvertrag in der bloßen Möglichkeit der Nutzung besteht und die Leistung des Vermieters/Verpächters schon dadurch in Anspruch genommen wird, dass der Mieter/Pächter nutzen könnte. Das Gericht schließt sich daher dieser ganz herrschenden Meinung an.
21
bb) Ob die Miet- oder Pachtsache tatsächlich für Zwecke der Masse genutzt wurde, spielt demnach keine Rolle. Entscheidend ist allein, ob der Beklagte dem Kläger die Rückgabe des unmittelbaren Besitzes an der Pachtsache angeboten hat. Dies ist unstreitig nicht der Fall. Dass bereits der Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Räume dem Kläger zurückgegeben hätte, wie in der vorinsolvenzlichen, außerordentlichen Kündigung des Schuldners behauptet wird, hat der Beklagte im Rechtsstreit schriftsätzlich nicht vorgetragen. Er ist darauf erstmals in der Berufungsverhandlung zurückgekommen. Es fehlt insoweit aber an jeglicher substantiierten Darlegung und an einem Beweisangebot. Das gilt umso mehr, als der Beklagte von einem bereits beendeten oder rückabgewickelten Pachtverhältnis nicht ausgegangen sein kann. Andernfalls hätte er die Pachtzinsen bis zur Insolvenzeröffnung nicht zur Insolvenztabelle feststellen dürfen, sondern hätte diese begrenzen müssen auf den Zeitraum bis zur Rückgabe. Wenn der Beklagte aber seinerzeit die Berechtigung der angemeldeten Forderungen geprüft hat, wozu er als Insolvenzverwalter verpflichtet war, kann das Pachtverhältnis nach seinem damaligen Kenntnisstand nicht bereits rückabgewickelt gewesen sein. Warum sich daran etwas geändert haben sollte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
22
Mit der Annahme einer Beendigung des Pachtverhältnisses bereits vor Insolvenzeröffnung stünde auch die vom Beklagten behauptete, vom Kläger bestrittene Kündigung vom 25.04.2005, die den Vertrag (angesichts der gem. § 584 BGB i.V.m. § 109 InsO a.F. nur zum Ende eines Pachtjahres möglichen Kündigung) zum 28.02.2006 beendet hätte, nicht in Einklang.
23
cc) Nicht einschlägig ist die von Beklagtenseite zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.12.2006 (IX ZR 66/05, NZI 20007, 287 = NJW 2007, 1591), nach der der bloße Schein einer Inanspruchnahme für die Masse nicht ausreiche, um Masseverbindlichkeiten entstehen zu lassen. In diesem Urteil geht es nicht um ein fortbestehendes Pachtverhältnis, sondern darum, ob Nutzungsentschädigungen aus einem unstreitig vor Insolvenzeröffnung beendeten Mietverhältnis - die grundsätzlich bloße Insolvenzforderungen sind -, ausnahmsweise zu Masseforderungen im Sinn von § 55 InsO werden können, wenn der Anschein erweckt wird, als nehme der Insolvenzverwalter die ehemalige Mietsache weiterhin in Anspruch. Das hat der Bundesgerichtshof verneint. Vorliegend geht es aber umgekehrt darum, was der Insolvenzverwalter tun muss, um grundsätzlich aufgrund eines bestehenden Pachtverhältnisses von selbst entstehende Masseforderungen zu vermeiden. Diese Frage behandelt die oben zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.04.2004.
24
b) Das Rechtsschutzbedürfnis für die Leistungsklage ist auch nicht in analoger Anwendung des § 210 InsO deshalb zu verneinen, weil die Masse nicht einmal zur Begleichung aller Neumasseverbindlichkeiten ausreicht.
25
aa) Zwar wendet der Bundesgerichtshof § 210 InsO entsprechend an in Fällen, in denen der Insolvenzverwalter eine sogenannte weitere Masseunzulänglichkeit nicht nur einwendet, sondern konkret darlegt, nämlich dass die vorhandene Masse nicht einmal zur Begleichung der Neumasseverbindlichkeiten ausreiche (BGH a.a.O. NJW 2003, S. 2456 unten). Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof später bestätigt (U. v. 13.04.2006, IX ZR 22/05, NZI 2006, 392) und sie wird auch z.B. vom Bundesarbeitsgericht geteilt (U. v. 31.03.2004, 10 AZR 253/03, NZA 2004, 1093). Sie dürfte wohl auch in der Literatur inzwischen führend sein (MünchKomm-InsO/Hefermehl a.a.O. § 208 Rn. 65; Nerlich/Römermann/Westphal, InsO, Stand Sept. 2010, § 209 Rn. 19; weitere Nachweise bei Jaeger/Windel, § 208 Rn. 59, dort Fn. 256). Für diese Auffassung spricht, dass es sich um eine seltene Konstellation handelt, zu der es an sich nicht kommen kann bzw. darf, wenn der Insolvenzverwalter seinen Pflichten gemäß wirtschaftet. Denn er darf Masseverbindlichkeiten - und nach angezeigter Masseunzulänglichkeit - erst recht Neumasseverbindlichkeiten (HK/Eickmann a.a.O. § 61 Rn. 12) nur entstehen lassen, wenn der Bestand der Masse ihre Erfüllung erlaubt. Ob dies durch aktive Eingehung einer Verbindlichkeit geschieht oder durch Absehen von einer möglichen Kündigung (oder Rückgabe), bleibt sich gleich (Begr. RegE BT-Ds. 12/2443; HK/Eickmann a.a.O. Rn. 5). Andernfalls haftet der Insolvenzverwalter für den Fehlbetrag persönlich, vgl. § 61 InsO. Dies rechtfertigt es, ihm die Darlegungs- und Beweislast für den Ausnahmefall des Vorliegens erweiterter Masseunzulänglichkeit aufzuerlegen.
26
bb) Eine solche einredeweise geltend zu machende weitere Anzeige der Masseunzulänglichkeit in der Weise, dass die Masse auch zur Begleichung der Neumasseverbindlichkeiten nicht ausreiche, hat der Beklagte im Prozess nicht in substantiierter Weise erhoben. Von seiner Seite ist nicht dargelegt, inwieweit die Masse zum Ausgleich der Neumasseschulden nicht ausreiche. Ob ihm auf seine erst- wie zweitinstanzliche Bitte hin ein entsprechender rechtlicher Hinweis hätte erteilt und Gelegenheit zu weiterem Vortrag hätte gegeben werden müssen, oder ob es nicht ebenso ausreicht, dass sich - wie vorliegend - aus den vorgetragenen Zahlen und den beigezogenen Insolvenzakten ergibt, dass dem Kläger den Bestand der Masse übersteigende Pachtforderungen als Neumasseverbindlichkeiten zustehen, kann aus den sogleich dargestellten Gründen offen bleiben.
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cc) Ebenso braucht nicht entschieden zu werden, ob der Gegenauffassung zu folgen ist, wonach in Fällen der erweiterten Masseunzulänglichkeit die Leistungsklage unbeschränkt zuzulassen sein soll. Nach dieser Auffassung wäre der Insolvenzverwalter auf die Vollstreckungsgegenklage verwiesen (HK/Landfermann, § 210 Rn. 3; Pape in Kübler/Prütting/Bork, § 210 Rn. 6; Breutigam/ Blersch/Goetsch, Loseblatt, § 210 Rn. 9; Berscheid/Ries in Uhlenbruck, § 209 Rn. 27) oder auf eine Vollstreckungserinnerung (mit beachtlichen Gründen und eingehend Jaeger/Windel, § 207 Rn. 102, § 208 Rn. 60).
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dd) Denn die Leistungsklage ist jedenfalls dann zulässig, wenn es nicht zu einer Konkurrenz der (Neu-) Massegläubiger kommen kann. In einem solchen Fall bedarf es der entsprechenden Anwendung von § 210 InsO nicht.
29
Es ist anerkannt, dass trotz weiterer Masseunzulänglichkeit auf Leistung geklagt werden kann, wenn die Quote, nach der die Masse unter den Neumassegläubigern aufzuteilen ist, bereits feststeht (Berscheid/Ries in Uhlenbruck, § 209 Rn. 27; Nerlich/Römermann § 209 Rn. 19; MünchKomm-BGB/Hefermehl § 210 Rn. 23; BAG a.a.O. NZA 2004, 1096). Der Bundesgerichtshof hat diese Möglichkeit ausdrücklich offen gelassen (vgl. U. v. 03.04.2003 a.a.O., NJW 2003, 2456: Feststellungsklage dann, „wenn eine auf sie [die Neumassegläubiger] entfallende Quote noch nicht feststeht“). Erst recht hat das für den hier vorliegenden ganz speziellen Fall zu gelten, in dem es gar keine Konkurrenz von Neumassegläubigern in derselben Rangklasse gibt. Denn das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO dient keinem Selbstzweck, sondern gewährleistet nur die geordnete Durchführung des Insolvenzverfahrens und die gleichmäßige Verteilung der Masse an die Massegläubiger derselben Rangklasse (MünchKomm-InsO/Hefermehl a.a.O. § 210 Rn. 1). Bedarf es aber keiner Aufteilung der Masse, weil feststeht, dass nach Abzug der gem. § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO vorrangig zu befriedigenden Verfahrenskosten die verbleibende Masse einem bestimmten Neumassegläubiger zusteht, gibt es keinen Grund, im Interesse anderer Gläubiger oder des Insolvenzverwalters das Erkenntnis- oder Vollstreckungsverfahren einzuschränken. So liegt die Sache hier.
30
ee) Der Umstand, dass die vorhandene Masse für die Erfüllung der Neumasseverbindlichkeiten des Klägers als des einzigen Gläubigers im Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht ausreicht, spricht ebenso wenig gegen ein Rechtsschutzbedürfnis für die Leistungsklage, wie die fehlende Leistungsfähigkeit eines Beklagten es außerhalb eines Insolvenzverfahrens tut. Die Durchsetzbarkeit eines Anspruchs ist kein notwendiges Merkmal der Leistungsklage (Zöller/Greger a.a.O., Rn. 4 vor § 253 ZPO).
31
Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass der Kläger wegen eines bestimmten Zeitraums Teilklage erhoben hat und ihm Neumasseverbindlichkeiten auch wegen weiterer Zeiträume zustehen. Der Beklagte wird der Verurteilung wegen des streitgegenständlichen Zeitraums so weit Folge leisten müssen, als die vorhandene Masse reicht. Eine quotale Verteilung der Masse auf die gesamten Neumasseforderungen eines einzigen Gläubigers verlangt § 209 InsO nicht und ist auch nicht erforderlich, weil insofern kein Konkurrenz- und Verteilungsproblem entstehen kann (s.o.).
32
ff) Eine Beschränkung des Rechtsschutzbedürfnisses für eine Leistungsklage auf den Massebestand, der letzten Endes - nach Abzug der vorrangig zu begleichenden Verfahrenskosten - für den Kläger übrig bleibt, wie das Gericht erwogen hat, bedarf es nicht. Es kann wie sonst auch dem Vollstreckungsverfahren überlassen werden zu klären, wie weit der zum Zeitpunkt der Vollstreckung vorhandene Bestand der Masse eine Durchsetzung des im Erkenntnisverfahren titulierten Betrages zulässt. Soweit die Gefahr besteht, dass in nicht der Insolvenzmasse zugehörige Vermögensbestandteile vollstreckt wird, bleiben dem Beklagten die vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe.
33
Es kommt daher im vorliegenden Fall nicht auf den exakten Bestand der Masse zum Schluss der Berufungsverhandlung an. Ob die im nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 21.04.2011 genannten Zahlen richtig sind, kann offen bleiben.
34
gg) Einer Begrenzung der Leistungsklage auf den vom Beklagten mitgeteilten Massebestand verbietet sich auch deshalb, weil es Sache des Insolvenzgerichts und nicht des Prozessgerichts ist zu prüfen und ggf. aufzuklären, ob die vom beklagten Insolvenzverwalter genannten Zahlen zutreffen. Sache des Insolvenzgerichts ist es auch, in Fällen wie dem vorliegenden, in dem es zu einer (erweiterten) Masseunzulänglichkeit kommt, ggf. Schadensersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter nach §§ 60, 61 InsO zu Gunsten der Masse prüfen und realisieren zu lassen, indem z.B. gem. § 92 InsO ein Sonderverwalter eingesetzt wird, nämlich immer dann, wenn pflichtwidriges Verwalterhandeln zu einem Gesamtschaden geführt hat (vgl. BGH, U. v. 22.04.2004 - IX ZR 128/03, NZI 2004, 496; Braun/Kind a.a.O., § 60 InsO Rn. 34 m.w.N.; MünchKomm-InsO/Brandes a.a.O. § 61 Rn. 116). Auch wenn vorliegend durch eine unterlassene Kündigung des Pachtverhältnisses bzw. eine unterlassene Rückgabe der Pachtsache, durch den unvollständigen und daher nicht durchführbaren Insolvenzplan einschließlich des dadurch in Gang gesetzten langwierigen Beschwerdeverfahrens und durch zusätzliche, nicht ohne weiteres nachvollziehbare Verzögerungen des Insolvenzverfahrens vor allem oder allein der Kläger geschädigt ist und dieser einen etwaigen Einzelschaden nach Abschluss des Insolvenzverfahrens selbst verfolgen kann, so spricht schon die Möglichkeit eines Gesamtschadens dafür, die Bestimmung des exakten Umfangs der Masse dem Insolvenzverfahren zu überlassen und die Zulässigkeit der Klage des Neumassegläubiges unabhängig davon zu beurteilen.
35
c) Gegen die Zulassung der Leistungsklage spricht nicht, dass dieselben Argumente es rechtfertigen würden, auch dann Ausnahmen von den Vollstreckungsbeschränkungen der §§ 89, 90, 210 InsO zuzulassen und auch einem Altmassegläubigern die zeitlich unbegrenzte Möglichkeit einer Leistungsklage zuzubilligen, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls ein Wettlauf der Gläubiger ausgeschlossen ist und die Abwicklung des Insolvenzverfahrens nicht beeinträchtigt wird. Auf der Grundlage einer solchen Auslegung käme es vorliegend nicht darauf an, ob es sich bei den Forderungen des Klägers um Neumasseverbindlichkeiten handelt und ob ein Unterlassen des Beklagten dazu geführt hat, dass aus Altmasseforderungen Neumasseforderungen wurden. Diese Frage ist - soweit ersichtlich - in Literatur und Rechtsprechung bisher nicht näher diskutiert und jedenfalls nicht abschließend geklärt. Die vorliegende Fallgestaltung bietet aber keinen Anlass, eine solche Grundsatzfrage zu klären. Das Gericht lässt das Problem daher offen.
36
d) Das Rechtsschutzbedürfnis für die Leistungsklage lässt sich unter den gegebenen Umständen auch nicht damit verneinen, dass der Beklagte als Insolvenzverwalter zu der Gruppe von Schuldnern gehöre, die - wie etwa die öffentliche Hand - regelmäßig schon auf eine gerichtliche Feststellung hin zahlt (vgl. Zöller/Greger a.a.O. § 256 Rn. 8). Der Bundesgerichtshof hat das zwar in einem Einzelfall angenommen, in dem nur eine isolierte Rechtsfrage, nämlich das Bestehen eines Vermieterpfandrechts, strittig war (U. v. 14.12. 2006, IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588, 1589). Zum einen ist mit der ausnahmsweisen Zulassung einer Feststellungsklage aber nicht gesagt, dass das Rechtsschutzbedürfnis für den Leistungsausspruch fehlen würde. Zum anderen liegt die Sache hier anders, weil der Beklagte generell und mit verschiedenen Argumenten das Bestehen der klägerischen Forderungen kategorisch leugnet.
37
2. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage im Übrigen bestehen nicht.
38
Die vom Beklagten erstinstanzlich vorgebrachten Einwände gegen die Bestimmtheit der Teilklage greifen nicht durch, weil aus der Begründung deutlich wird, für welche Zeiträume Pachtrückstände geltend gemacht werden. Dass der Kläger seinen Hauptantrag in der Berufungsinstanz mit den Forderungen aus einem anderen Zeitraum begründet, stellt eine zulässige Klagänderung im Sinn von § 533 ZPO war, weil über die Sachverhaltsumstände, auf denen die jetzt herangezogenen Forderungen beruhen, in tatsächlicher Hinsicht kein (zusätzlicher) Streit besteht und die bisherigen Prozessergebnisse verwertet werden können, so dass Sachdienlichkeit nicht zu verneinen ist. B.
Die vom Beklagten erstinstanzlich vorgebrachten Einwände gegen die Bestimmtheit der Teilklage greifen nicht durch, weil aus der Begründung deutlich wird, für welche Zeiträume Pachtrückstände geltend gemacht werden. Dass der Kläger seinen Hauptantrag in der Berufungsinstanz mit den Forderungen aus einem anderen Zeitraum begründet, stellt eine zulässige Klagänderung im Sinn von § 533 ZPO war, weil über die Sachverhaltsumstände, auf denen die jetzt herangezogenen Forderungen beruhen, in tatsächlicher Hinsicht kein (zusätzlicher) Streit besteht und die bisherigen Prozessergebnisse verwertet werden können, so dass Sachdienlichkeit nicht zu verneinen ist.
B.
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Die Leistungsklage ist auch begründet. Deshalb ist die Berufung des Klägers erfolgreich, die Anschlussberufung des Beklagten dagegen nicht.
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1. Dem Kläger stehen für den Zeitraum Februar bis September 2008 nach § 3 des Pachtvertrags der Parteien 50.000,- EUR zu, nämlich für die Monate Februar bis August 2008 je einschließlich jeweils 6.692,81 EUR (11.000 DM = 5.624,21 EUR zzgl. 19 % MWSt) monatlich und der Restbetrag von 3.150,33 EUR als Teilpacht für den Monat September 2008.
41
2. Das Landgericht geht - wie oben ausgeführt - zu Recht davon aus, dass die vorinsolvenzliche außerordentliche Kündigung des Beklagten in Bezug auf den Kündigungsgrund nicht substantiiert dargelegt ist. Das gilt vor allem im Hinblick darauf, dass der Beklagte Pachtforderungen nicht nur bis zum Zeitpunkt dieser Kündigung vom 29.06.2004 (Insolvenzakte Bl. 253), sondern unmittelbar bis zur Insolvenzeröffnung zur Tabelle festgestellt hat (Insolvenzakte Bl. 97).
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3. Auch die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung aus Anlass des Insolvenzverfahrens vom 25.04.2005 (Anl. B 1) hat das Pachtverhältnis nicht beendet, weil der Beklagte den bestrittenen Zugang der Kündigung beim Kläger nicht bewiesen hat. Diese Tatsachenfeststellung des Vorderrichters greift die Anschlussberufung des Beklagten nicht in zulässiger Weise an, weil sie nur seine Behauptungen wiederholt, ohne sich mit der nachvollziehbaren Begründung des Landgerichts auseinanderzusetzen. Im Übrigen wäre die Anschlussberufung auch unbegründet, da Verfahrensfehler nicht aufgezeigt sind und die Aufklärungsarbeit des Landgerichts überzeugt.
43
Ergänzend ist anzumerken, dass der Beklagte bei Ausspruch einer Kündigung den bis zum Vertragsende auflaufenden Pachtforderungen bis einschließlich Februar 2006 im Insolvenzplan hätte Rechnung tragen müssen. Dass er dies nicht getan hat, spricht dafür, dass er - zu Unrecht - das Pachtverhältnis schon für vorher beendet hielt und auch keine Veranlassung für eine Kündigung gesehen hat.
44
4. Ob der Beklagte die Räume nutzt oder genutzt hat, ist nach ganz h.M. unerheblich (s.o.). Verjährung kommt für Rückstände aus dem Jahr 2008 ersichtlich nicht in Betracht und Verwirkung erst recht nicht.
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5. Bei dieser Sachlage bedarf es weder einer Entscheidung über den zur Begründung des Hauptantrags hilfsweise herangezogenen Zeitraum im Jahr 2009 noch über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag des Klägers. III.
5. Bei dieser Sachlage bedarf es weder einer Entscheidung über den zur Begründung des Hauptantrags hilfsweise herangezogenen Zeitraum im Jahr 2009 noch über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag des Klägers.
III.
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1. Die als negative Feststellungs-Widerklage auszulegende „negative Zwischenfeststellungsklage“ des Beklagten ist unzulässig, soweit sie die in der Berufungsinstanz streitgegenständlichen Pachtzinsen aus der Zeit von Februar bis September 2008 mit umfasst. In diesem Umfang stellt sie nur das Spiegelbild des klägerischen Leistungsantrags dar, wofür ein Feststellungsinteresse nicht zu erkennen ist (allg.M.; vgl. BGH, U. v. 21.12.1989, IX ZR 234/88, NJW-RR 1990, 1532).
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Nach der Klarstellung des Beklagtenvertreters in der mündlichen Berufungsverhandlung bezieht sich die Feststellungsklage des Beklagten jedoch auf sämtliche Masseforderungen, also auch außerhalb dieses Zeitraums. Insoweit ist die Erhebung der negativen Feststellungsklage zulässig, auch in der Berufungsinstanz (§ 533 ZPO), weil über sie auf der Basis des ohnehin zur Beurteilung vorliegenden Prozessstoffs entschieden werden kann und die Klärung der aufgeworfenen Fragen prozessökonomisch ist.
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2. Soweit sie zulässig ist, erweist sich die negative Feststellungsklage des Beklagten aus denselben Gesichtspunkten als unbegründet, die oben unter Ziff. II.3 zur Begründetheit der Leistungsklage ausgeführt sind. Masseforderungen sind in gleicher Weise für die weiteren Zeiträume seit Insolvenzeröffnung entstanden, nachdem der Beklagte das Pachtverhältnis nicht schnellstmöglich gekündigt und vor allem dem Kläger nicht die Rückgabe der Pachtsache angedient hat. Ob die Entstehung von (oktroyierten) Masseforderungen für den gesetzlichen Kündigungszeitraum ab Insolvenzeröffnung ausgeschlossen gewesen wäre, wenn der Beklagte mit Insolvenzeröffnung von seinem Sonderkündigungsrecht nach § 109 InsO Gebrauch gemacht hätte, kann offen bleiben, da der Ausspruch einer solchen Kündigung dem Kläger gegenüber nicht bewiesen ist.
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Das Gericht kann an dieser Stelle auch offen lassen, ob die klägerischen Forderungen für die Jahre 2005 und 2006 verjährt sind, weil der Feststellungsantrag des Beklagten und dessen Begründung schon die Entstehung der Forderungen negieren. Tatsächlich stünden dem Kläger selbst verjährte Forderungen aber etwa zum Zweck einer Aufrechnung zur Verfügung. Eine Auslegung des Antrags dahin, dass teilweise nur der Nichteintritt der Verjährung habe festgestellt werden sollen, die von vornherein nur für die Jahre 2005 und 2006 in Betracht kommt, lassen weder der Wortlaut noch die in der Berufungsverhandlung dazu gegebene Klarstellung des Beklagtenvertreters zu. Einer Stattgabe des Antrags steht weiter entgegen, dass jeden Monat, in dem der status quo andauert, neue Masseforderungen des Klägers entstehen, so lange keine wirksame Kündigung ausgesprochen ist. Dies gilt umso mehr, als sich der Kläger im Rechtsstreit wegen seiner Masseforderungen keines bestimmten (Gesamt-) Betrags berühmt hat. In einem solchen Fall ist die negative Feststellungsklage insgesamt als unbegründet anzusehen, wenn - wie hier - dem Gegner überhaupt eine Forderung zusteht (Zöller/Greger a.a.O. § 256 Rn. 15a). IV.
Das Gericht kann an dieser Stelle auch offen lassen, ob die klägerischen Forderungen für die Jahre 2005 und 2006 verjährt sind, weil der Feststellungsantrag des Beklagten und dessen Begründung schon die Entstehung der Forderungen negieren. Tatsächlich stünden dem Kläger selbst verjährte Forderungen aber etwa zum Zweck einer Aufrechnung zur Verfügung. Eine Auslegung des Antrags dahin, dass teilweise nur der Nichteintritt der Verjährung habe festgestellt werden sollen, die von vornherein nur für die Jahre 2005 und 2006 in Betracht kommt, lassen weder der Wortlaut noch die in der Berufungsverhandlung dazu gegebene Klarstellung des Beklagtenvertreters zu. Einer Stattgabe des Antrags steht weiter entgegen, dass jeden Monat, in dem der status quo andauert, neue Masseforderungen des Klägers entstehen, so lange keine wirksame Kündigung ausgesprochen ist. Dies gilt umso mehr, als sich der Kläger im Rechtsstreit wegen seiner Masseforderungen keines bestimmten (Gesamt-) Betrags berühmt hat. In einem solchen Fall ist die negative Feststellungsklage insgesamt als unbegründet anzusehen, wenn - wie hier - dem Gegner überhaupt eine Forderung zusteht (Zöller/Greger a.a.O. § 256 Rn. 15a).
IV.
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1. Die zugesprochenen Zinsen beruhen auf Verzug, § 288 Abs. 1 BGB.
51
2. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren ergeht gem. §§ 97, 91 ZPO, diejenige für das erstinstanzliche Verfahren gem. § 92 Abs. 1 ZPO. Das Gericht teilt die Auffassung des Vorderrichters, dass Pachtzinsansprüche aus der Zeit ab Insolvenzeröffnung, d.h. von Mai 2005 bis Ende Dezember 2006, verjährt sind und der Klage daher nur auf der Basis des seinerzeit hilfsweise geltend gemachten Zeitraums ab Februar 2008 stattzugeben war. Denn zu den Aufgaben eines Insolvenzverwalters gehört es, die Masse zu Gunsten etwaiger nachrangiger Gläubiger zu schützen, wozu auch die Erhebung der Verjährungseinrede zählt. Die vom Landgericht angenommene Kostenaufhebung ist jedenfalls dann angezeigt, wenn ein Leistungsausspruch zu Grunde gelegt wird.
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3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.
53
4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen entgegen der Auffassung des Beklagten nicht vor. Die Entscheidung bewegt sich im Rahmen bereits vorliegender höchstrichterlicher Rechtsprechung und wendet diese auf einen sehr speziell gelagerten Einzelfall an, so dass auch Gründe der Rechtsfortbildung keine Einschaltung des Bundesgerichtshofs gebieten.
54
5. Für den Streitwert der klägerischen Berufung ist der wirtschaftliche Unterschied zwischen der vom Landgericht getroffenen Feststellung und der vom Kläger begehrten Leistung maßgeblich. Der Wert der Anschlussberufung entspricht der Differenz zum eingeklagten Betrag von 50.000,- EUR. Nachdem der Beklagte mit der Feststellungs-Widerklage dieselbe Masse für andere Gläubiger vorbehalten will, entspricht ihr Wert gleichfalls diesem Betrag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 208 ff. InsO
§§ 60, 61 InsO zu Gunsten der Masse prüfen und realisieren zu lassen, indem z.B. gem. § 92 InsO
§§ 89, 90, 210 InsO
§§ 97, 91 ZPO, diejenige für das erstinstanzliche Verfahren gem. § 92 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO
§ 210 InsO
§ 55 InsO
§ 209 InsO
§ 80 InsO
§ 103 InsO
§ 584 BGB
§ 109 InsO
§ 61 InsO
§ 253 ZPO
§ 60 InsO
§ 533 ZPO
§ 543 ZPO
§ 209 Abs. 1 Nr. 2 u. Abs. 2 Nr. 3 InsO
§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO
§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 288 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2454
BGHZ 154, 358
NJW 2007, 1591
NZA 2004, 1093
NZA 2004, 1096
NJW 2003, 2456
NJW 2007, 1588, 1589
NJW-RR 1990, 1532
2 O 243/10
IX ZR 101/02
IX ZR 66/05
IX ZR 22/05
10 AZR 253/03
IX ZR 128/03
IX ZR 102/03
IX ZR 234/88