Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-08-03, Aktenzeichen 2 Sa 407/22
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2023:0803.2SA407.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Anordnung zur Vorlage eines tagesaktuellen Corona-Testnachweises war vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt, § 106 S 2 iVm. S 1 GewO, § 28b IFSG F: 2021-05-28.(Rn.60)
2. Die beharrliche Verweigerung der Vorlage der Testnachweise trotz Abmahnung rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung.(Rn.63)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 09.09.2022 – 7 Ca 8/22 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.
Der am 03.11.1969 geborene Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.04.1994 als in Feldtechniker/Feldinstallateur auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 07.03.1994 (Bl. 6 ff. d. A.) mit einem monatlichen Grundgehalt von 4.175,00 Euro brutto zzgl. Zulagen, mithin einer Vierteljahresvergütung von zuletzt 16.511,64 € brutto beschäftigt. Der Kläger hat eine unterhaltsberechtigte Tochter. Ausweislich der lohnsteuerrelevanten Angaben in der Lohnabrechnung (Kinderfreibetrag) bestand keine Unterhaltspflicht.
Die Beklagte ist ein Dienstleistungsunternehmen auf dem Gebiet der Telekommunikation mit den Kernkompetenzen der Feldtechnik, der Systemtechnik und des Konfigurationsmanagements. Ihr Tätigkeitsgebiet umfasst das Betreiben und die Entstörung von Netzen für verschiedene Telekommunikationsunternehmen incl. damit verbundener Dienstleistungen. Die Beklagte beschäftigt etwa 300 Arbeitnehmer, bundesweit und dezentral 215 Feldtechniker einschließlich des Klägers, denen jeweils ein bestimmtes geografisches Zuständigkeitsgebiet zugeordnet ist, innerhalb dessen sie für die Entstörung, Instandhaltung und Wartung aller in diesem Gebiet liegenden Mobilfunkstandorte der Kunden der Beklagten verantwortlich sind. Im Fall einer Störung an einem Mobilfunkstandort geht zunächst eine entsprechende Störungsmeldung zentral bei der Beklagten im Dispatch-Team ein. Dort wird ein Ticket erzeugt. Die Tickets sind in verschiedene Prioritätsstufen unterteilt, abhängig davon, in welcher Zeit das jeweilige Ticket zu bearbeiten und die zugrunde liegende Störung zu beheben ist. Die Tickets der höchsten Prioritätsstufe müssen zwingend innerhalb von 4 Stunden nach ihrem Eingang bearbeitet werden, was voraussetzt, dass das Ticket innerhalb dieses Zeitraums an den jeweils örtlich zuständigen Feldtechniker weitergeleitet, von diesem angenommen und sodann unverzüglich von ihm bearbeitet werden muss. Er muss hierzu ohne weiteres Zuwarten an den jeweils betroffenen Mobilfunkstandort fahren und dort innerhalb der vorgegebenen Zeit die Entstörung durchführen.
Der Kläger war von seinem Wohnsitz aus, an dem ein Homeoffice eingerichtet war, tätig, etwa zu zwei Dritteln seiner Arbeitszeit außerhalb seiner Wohnung. Zu den Hauptaufgaben des Klägers gehörten die Durchführung technischer Entstörungen, Instandhaltung und Wartung von Telekommunikationsnetzen. Die Einsätze des Klägers erfolgten an verschiedenen Standorttypen, so auch an Telekommunikationseinrichtungen auf privaten oder öffentlich zugänglichen Gebäuden und Einrichtungen, wie z.B. Wohnhäusern, Schornsteinen, Gewerbegebäuden, Silos, Türmen, Krankenhäusern, Hotels, Tunnel, Einkaufszentren, Kirchen.
Die vom Kläger zu betreuenden Mobilfunkstandorte lagen im Umkreis zwischen ca. 30 und 100 km von seinem Wohnort entfernt. Wie viele Tickets mit welcher Prioritätsstufe an welchen Einsatzorten der Kläger an einem Arbeitstag zu bearbeiten hatte, war für die Beklagte nicht planbar und stand größtenteils zu Beginn des Arbeitstages nicht fest. Es gab Einsätze, die der Kläger zusammen mit einem weiteren Feldtechniker durchführen musste, was ebenfalls teilweise zu Beginn des Arbeitstages nicht feststand.
Die Beklagte wandte sich angesichts der gemäß § 28b IfSG in der vom 24.11.2021 bis 19.03.2022 geltenden Fassung (fortan: a.F.) am 24.11.2021 in Kraft getretenen sogenannten „3-G-Regel“ am Arbeitsplatz mit E-Mail vom 23.11.2021 (Bl. 63 f d. A.) an ihre Belegschaft. Sie wies darauf hin, die Mitarbeiter seien als Arbeiternehmer nach § 28b IfSG verpflichtet, Arbeitsstätten nur noch zu betreten, wenn sie entweder geimpft, genesen oder für den jeweiligen Tag negativ getestet seien. Arbeitsstätte iSd. Infektionsschutzgesetzes sei jeder Ort an dem gearbeitet werde, mit Ausnahme des sog. Home-Office, also explizit auch Baustellen, Montageorte, Orte der Störungsbeseitigung im Feldservice, Werkstätten, Lager sowie jede Form von Büroarbeitsplätzen, an denen nicht ausgeschlossen werden könne, dass man anderen Personen (Kollegen, Vorgesetzten, Kunden, Passanten etc.) begegne. Sie sei als Arbeitgeber verpflichtet, die Einhaltung dieser Regeln am Arbeitsplatz täglich zu kontrollieren und das Ergebnis der Kontrollen zu dokumentieren. Sie habe sich für ein 2-stufiges Vorgehen entschieden. In Stufe 1 würden die Beschäftigten gebeten, durch Vorlage entsprechender Dokumente schnellstmöglich mitzuteilen, ob sie aktuell als geimpfte oder genesene Personen gelten und wie lange dieser Status noch anhalte. Niemand sei zu der Auskunft verpflichtet, eine Nichtauskunft führe aber dazu, dass die nicht Auskunftswilligen oder -fähigen wie ungeimpfte und nicht genesene Personen behandelt werden müssten. In Stufe 2 würden alle Mitarbeiter, die weder ein Geimpften- noch ein Genesenenzertifikat vorlegen wollten oder könnten aufgefordert, ab dem 24.11.2021 vor jedem Betreten einer Arbeitsstätte ein für den jeweiligen Tag gültiges Testzertifikat vorzulegen und dieses weiter mit sich zu führen. Die Vorlage erfolge durch tagesaktuelle Zusendung einer E-Mail mit beigefügtem Zertifikat an die/den jeweilige/in Vorgesetzte/n.
Der Kläger war am 24. und 25.11.2021 an Standorten in …., ….., ….. und …… eingesetzt, an denen ein Kontakt mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden konnte. Er übermittelte der Beklagten keinen Impf- oder Genesenennachweis und legte weder am 24.11.2021 noch am 25.11.2021 einen tagesaktuellen Testnachweis vor. Als der Vorgesetzte des Klägers darauf aufmerksam wurde, rief er den Kläger am 26.11.2021 gegen 10:24 Uhr an, als dieser bereits unterwegs war. Der Kläger kündigte in dem Telefonat an, auch künftig keine Testnachweise beibringen zu wollen, da er hierzu nicht bereit sei. Die Beklagte ließ den Kläger nur noch das Auto betanken, waschen und abstellen. Sie teilte ihm mit E-Mail vom selben Tag (Bl. 65 d. A.) mit, er hätte, da er nicht gegen Corona geimpft sei, ab dem 24.11.2021 täglich ein tagesaktuelles Corona-Test-Zertifikat vorlegen müssen. Dies sei nicht erfolgt. Die Beklagte stellte den Kläger deshalb mit sofortiger Wirkung unbezahlt von der Arbeit bis zur Vorlage eines den Anforderungen entsprechenden Test-Zertifikates frei. Dem kam der Kläger weder im Verlauf des 26.11.2021, noch an den Folgetagen ab Montag, den 29.11.2021, nach.
Die Beklagte erteilte dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 02.12.2021, am 03.12.2021 zugegangen, eine Abmahnung (Bl. 66 d. A.). Sie wies ihn u. a. darauf hin, aufgrund der fehlenden Nachweise dürfen sie ihn nicht beschäftigen, was zu erheblichen betrieblichen Störungen führe. Sie sei nicht gewillt, dieses Fehlverhalten unbeanstandet hinzunehmen, forderte ihn zur Einhaltung seiner arbeitsvertraglichen sowie gesetzlichen Verpflichtungen auf und stellte klar, im Wiederholungsfall sei mit Konsequenzen, bis hin zu einer Kündigung, zu rechnen.
Der Kläger widersprach in der hierzu gefertigten Gegendarstellung vom 06.12.2021 (Bl. 68 d. A.) der Aussage, er würde seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nicht nachkommen. Er verwies darauf, die Beklagte habe ihn bezahlt freigestellt, er melde sich weiterhin gesund und arbeitsbereit zum Dienst und merkte an, weder ein Test noch eine Impfung könnten stichhaltige Aussagen bezüglich des Gesundheitszustandes eines Mitarbeiters nachweisen. Er forderte die Beklagte auf, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.
Am Vormittag des 06.12.2021 fand wiederum ein Telefonat zwischen dem Vorgesetzten des Klägers und dem Kläger statt. Der Kläger erklärte, künftig trotz der erteilten Weisungen und der Abmahnung vom 02.12.2021 in Zukunft keine tagesaktuellen Testnachweise beibringen zu wollen.
Die Beklagte erteilte dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 06.12.2021, am 08.12.2021 zugegangen, eine weitere Abmahnung (Bl. 69 d. A.). Sie wies ihn erneut auf die Verpflichtung, einen gültigen Testnachweis vorzulegen, hin und erklärte, sie dürfe ihn aktuell nicht beschäftigen, was zu erheblichen betrieblichen Störungen führe, sein Verhalten stelle eine beharrliche Arbeitsverweigerung dar und forderte ihn zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen sowie gesetzlichen Verpflichtungen unter Androhung einer Kündigung im Wiederholungsfall auf.
Der Kläger reagierte hierauf mit einer Gegendarstellung vom 12.12.2021 (Bl. 71 f. d. A.). Er verwies u. a. auf das Grundrecht der Menschenwürde und der körperlichen Unversehrtheit und darauf, die Testpflicht-Pandemie könne nur dem Zweck dienen, alle Menschen, die die Impfung mit experimentellen genetischen Impfstoffen verweigerten, dazu zu nötigen, sich doch diesem Experiment auszusetzen. Er lehnte die täglichen Antigen-Schnell-/PCR-Tests sowie eine Impfung ab, meldete sich gesund und arbeitsbereit zum Dienst.
Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 10.12.2021 (Bl. 73 ff. d. A,), am selben Tag eingegangen, zur beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers an. Das Anhörungsschreiben, wegen dessen Inhalts auf Bl. 73 ff. d. A. verwiesen wird, war Gegenstand des noch am selben Tag stattfindenden regelmäßigen Gesprächs zwischen dem Betriebsrat und der Beklagten. Der Betriebsrat widersprach am 13.12.2021 (Bl. 77 ff. d. A.) der fristgerechten Kündigung und erhob gegen die fristlose Kündigung Bedenken. Er führte u. a. aus, die Anhörung sei aus formalen Gründen falsch, da der Kläger ein unterhaltspflichtiges Kind habe. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 13.12.2021, dem Kläger am 15.12.2021 zugegangen.
Der Kläger hat sich mit der am 03.01.2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gegen die Kündigung gewandt. Er hat die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung gerügt und geltend gemacht, es liege kein Grund für eine außerordentliche sowie ordentliche Kündigung vor. Er habe nicht gegen seine Arbeitsvertragspflicht verstoßen. Die Kündigung erweise sich auch im Ergebnis der Interessenabwägung als unwirksam.
Wegen des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 153 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung liege vor. Die Anordnung der Beklagten vom 23.11.2021, ab dem 24.11.2021 ein aktuelles Testzertifikat vorzulegen, sei wirksam. Hiergegen habe der Kläger verstoßen. Die Kündigung sei auch nicht nach § 102 BetrVG unwirksam. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 158 ff. d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 23.11.2022 zugestellte Urteil am 15.12.2022 Berufung eingelegt und die Berufung am 23.02.2023 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf den am 23.01.2023 eingegangenen Antrag bis zum 23.02.2023 verlängert worden war.
Der Kläger ist der Auffassung, er habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt. Er habe sich weder einer Rücksichtsnahmepflichtverletzung noch einer sonstigen Nebenpflichtverletzung noch einer Verletzung des § 28b Abs. 1 IfSG a.F. schuldig gemacht. Eine Vertragspflichtverletzung könne nicht aus § 28b Abs. 1 IfSG a.F. hergeleitet werden. Diese Vorschrift regle kein Beschäftigungsverbot, sondern lediglich ein Betretungsverbot. Es handle sich um eine öffentlich-rechtliche Vorschrift und nicht um eine arbeitsschutzrechtliche Norm. Der Arbeitgeber dürfe etwaige öffentlich-rechtliche Verstöße gegen das Betretungsverbot nicht sanktionieren, schon gar nicht arbeitsrechtlich. Zudem habe er nicht gegen das öffentlich-rechtliche Betretungsverbot verstoßen. Die Anwendungsvoraussetzungen seien nicht gegeben. Es handle sich bei den Orten seiner Arbeitsleistung nicht um Arbeitsstätten im Sinne dieser Vorschrift. Auch der weitest mögliche definitorische Deutungsbereich des Begriffs „Arbeitsstätte" schließe aus, dass das Arbeiten unter freiem Himmel als Tätigkeit in einer Arbeitsstätte gelte. Außerdem seien physische Kontakte zu Anderen (Arbeitgebern, Beschäftigten oder Dritten) stets mit hundertprozentiger Sicherheit vollkommen ausgeschlossen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass allenfalls eine entfernte Möglichkeit bestanden habe, bei der Arbeit unter freiem Himmel einem Kollegen zu begegnen, werde deutlich, dass er schon zu keinem Zeitpunkt eine „Arbeitsstätte zu betreten“ hatte. Der Kläger geht davon aus, er sei öffentlich-rechtlich zu keinem Zeitpunkt verpflichtet gewesen, sich täglich zu testen oder einen Testnachweis vorzulegen. Überdies habe eine arbeitstägliche Testung nicht zum Infektionsschutzgesetz beitragen können, da er nie in irgendwelchen Räumen, sondern stets unter freiem Himmel tätig gewesen sei. Außerdem führe das Betretungsverbot nicht zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung.
Der Kläger rügt zudem, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Beklagte habe die Durchführung tagesaktueller Tests einseitig anordnen dürfen. Es handle sich hierbei nicht um eine von § 106 GewO umfasste arbeitgeberseitige Nebenpflichtkonkretisierung. Die Beklagte habe keine Ermessensentscheidung getroffen, selbst wenn, entspreche sie nicht der Billigkeit. Der Billigkeit des Ermessens stehe selbst bei Annahme einer geringen Eingriffsintensität der Tests entgegen, dass die Beklagte jedwede arbeitsschutzrechtlichen Voraussetzungen ignoriert habe. Sie habe keine Gefährdungsbeurteilung vorgenommen und daher auch kein Schutzkonzept (Hygienekonzept) entwickeln können. Ihre Weisung stelle in jeder Hinsicht eine arbeitsschutzrechtswidrige Handlung dar.
Der Kläger beruft sich darauf, es liege weder eine Vertragsstörung vor noch sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere unter Berücksichtigung der jahrzehntelangen störungsfreien Erfüllung der vertraglichen Pflichten in ihrer extrem außergewöhnlichen Wesensart, im konkreten Einzelfall unzumutbar. Er habe stets fernab des Betriebes und in den allermeisten Fällen allein und unter freiem Himmel gearbeitet. Ein konkretes Infektionsrisiko sei von keiner Seite auch nur im Entferntesten in Erwägung gezogen worden. Es gehe weder um Infektions- noch um Gesundheitsschutz, sondern lediglich um die Frage, ob es ihm gestattet sei, von seinem persönlichen Freiheitsrecht mit geringst möglichen Konsequenzen für das Vertragsverhältnis Gebrauch zu machen. Überdies habe die Beklagte ihn anderweitig beschäftigen können.
Der Kläger hält die Betriebsratsanhörung für nicht ordnungsgemäß. Er ist der Auffassung der Betriebsrat sei fehlerhaft informiert worden. Die einleitenden Absätze im Anhörungsschreiben zeichneten ein falsches Bild von der Tatsachenlage, da es im Kern nicht auf einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 28b IfSG, sondern auf eine Verletzung von arbeitsvertraglichen Pflichten ankomme. Es werde der Eindruck erweckt, es handle sich bei der Würdigung um eine Sanktion der vermeintlichen Verletzung der gesetzlichen Vorschrift des § 28b IfSG. Es werde nicht eine Nebenpflichtverletzung, sondern eine beharrliche Arbeitsverweigerung bemängelt. Zur Begründung dieser beharrlichen Arbeitsverweigerung stelle die Beklagte die völlig falsche Behauptung auf, bei seiner Tätigkeit als Feldinstandhalter seien physische Kontakte zu anderen Personen nicht auszuschließen. Zudem sei die Betriebsratsanhörung im Hinblick auf die unzutreffende Information, er habe kein unterhaltspflichtiges Kind, unwirksam.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 09.09.2022 – 7 Ca 8/22 – abzuändern und
1. feststellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 13.12.2021 nicht aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 13.12.2021 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Auffassung, der Kläger habe durch seine beharrliche und auch nach Erteilung zweier einschlägiger Abmahnungen penetrante Weigerung die Weisung vom 23.11.2021 zu befolgen, sowohl seine arbeitsvertraglichen Nebenpflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, als auch seine arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht verletzt und damit eine beharrliche Arbeitsverweigerung begangen. Die mit E-Mail vom 23.11.2021 erteilte Weisung sei wirksam. Sie sei damit ihrer ab 24.11.2021 bestehenden infektionsschutzgesetzlichen Pflicht aus § 28b Abs. 3 S. 1 IfSG a.F. nachgekommen. Aber auch unabhängig von der Regelung des § 28b Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 IfSG a.F. habe sie mit der Weisung die Grenzen ihres arbeitgeberseitigen Direktionsrechts gewahrt, insbesondere habe die Weisung billigem Ermessen entsprochen. Die Feldinstallateure verrichteten ihre Arbeit im Laufe eines Arbeitstages an verschiedenen Einsatzorten. Dabei sei eine unmittelbare physische Nähe mit weiteren Feldinstandhaltern oder anderen Personen nicht ausgeschlossen. Die Tätigkeit des Klägers habe eine sofortige Einsatzfähigkeit an allen denkbaren Standorttypen verlangt, insbesondere, um Tickets der höchsten Prioritätsstufe innerhalb des vorgegebenen engen Zeitrahmens zu bearbeiten. Daher sei es ihr weder möglich noch zumutbar gewesen, es von den jeweils akuten Einsätzen des Klägers am konkreten Arbeitstag abhängig zu machen, ob sie die Vorlage eines Testnachweises verlange oder nicht. Das Abwarten des Testergebnisses sei angesichts der im Einzelfall äußerst eng getakteten Zeiträume der Bearbeitung der Tickets unmöglich gewesen. Ungeachtet dessen sei es ihr unter keinen Umständen zumutbar gewesen, bei allen dezentral im gesamten Bundesgebiet beschäftigten Feldinstandhaltern, die weder einen Impf- noch einen Genesenenstatus nachgewiesen hätten, tagtäglich zu überwachen, welche Tickets an welchen Standorten die einzelnen Feldinstandhalter zu bearbeiten hätten, um dann im Einzelfall darüber zu entscheiden, ob eine Weisung zur Vorlage eines tagesaktuellen Testnachweises angezeigt sei oder nicht. Dies sei schon organisatorisch unmöglich gewesen, ebenso, dem Kläger zur Vermeidung von physischen Kontakten keinen anderen Kollegen zur Seite zu stellen. Bestimmte Tickets habe der Kläger nicht allein bearbeiten können und dürfen. Überdies hätte selbst bei den von ihm allein zu bearbeitenden Tickets ein Kontakt zu Personen außerhalb der Belegschaft nicht ausgeschlossen werden können.
Die Beklagte hält die Betriebsratsanhörung für ordnungsgemäß.
Der Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug zur Akte gereichten Schriftsätzen und die in der Verhandlung am 03.08.2023 zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach dem Beschwerdegegenstand an sich statthafte, form- sowie fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage zurecht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.12.2021 zum 15.12.2021 aufgelöst.
I. Die außerordentliche Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG wegen fehlerhafter Beteiligung des Betriebsrates unwirksam.
1. Die Beklagte hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 10.12.2021 zur beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung angehört. Der Betriebsrat hat am 13.12.2021 abschließend Stellung genommen. Danach wurde die Kündigung erklärt. Das Anhörungsverfahren war damit vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung abgeschlossen.
2. Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß zum Kündigungsgrund angehört. Sie hat dem Betriebsrat die aus ihrer Sicht maßgebenden Kündigungsgründe mitgeteilt. Das ist nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung korrekt. Ob diese Gründe die Kündigung materiell rechtfertigen, ist eine Frage der Begründetheit der Kündigung und für die Ordnungsmäßigkeit der Betriebsratsanhörung unerheblich. Die Beklagte hat, entgegen der Auffassung des Klägers, auch nicht unzutreffend angegeben, bei der Tätigkeit des Klägers als Feldinstandhalter seien physische Kontakte zu anderen Personen nicht auszuschließen. Dass der Kläger bestimmte Einsätze zusammen mit einem anderen Feldinstandhalter durchzuführen hatte, steht vielmehr sowohl nach den nicht angegriffenen unstreitigen Feststellungen im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, als auch im Ergebnis des gesamten Sach- und Streitstandes fest.
3. Die Anhörung ist auch nicht wegen der unzutreffenden Mitteilung, der Kläger habe keine Unterhaltspflichten, unwirksam.
a) Die Falschangabe der Beklagten zu den Unterhaltspflichten des Klägers beruht auf den lohnsteuerrelevanten Angaben. Damit fehlt es an einer bewusst unrichtigen oder irreführenden Unterrichtung über die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers, die schon für sich genommen zur Unwirksamkeit der Kündigung führen könnte (vgl. BAG 16. Juli 2015 – 2 AZR 15/15 – BAGE 152, 118).
b) Zudem war dem Betriebsrat die Unterhaltspflicht des Klägers ohne das Erfordernis der eigenen Nachforschungen zuverlässig bekannt. Er hat in seiner Stellungnahme vom 13.12.2021 darauf hingewiesen, die Anhörung sei aus seiner Sicht wegen der fehlenden Mitteilung der Unterhaltspflicht aus formalen Gründen falsch. Dies belegt, dass dem Betriebsrat durch die Falschangabe im Unterrichtungsschreiben kein Einwand abgeschnitten wurde. Er konnte aufgrund seines Kenntnisstandes sachgerecht zur Kündigungsabsicht Stellung nehmen. Damit wurde den Zwecken des Anhörungsverfahrens uneingeschränkt genügt, ohne, dass es darauf ankäme, ob bei einer beabsichtigten verhaltensbedingten Kündigung die Sozialdaten des Arbeitnehmers überhaupt zu den „Gründen für die Kündigung" iSv. § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG rechnen (vgl. BAG 28. Februar 2023 – 2 AZR 194/22 – juris mwN).
II. Die außerordentliche Kündigung ist begründet.
1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar ist (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – juris mwN).
2. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
a) Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB ist gegeben.
aa) Der Kläger durfte seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Feldtechniker/Feldinstallateur nicht mehr erbringen.
(1) Eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses und damit ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung aufgrund von Umständen, die in seiner Sphäre liegen, auf unabsehbare Dauer nicht mehr erbringen kann (BAG 26. November 2009 – 2 AZR 272/08 – juris mwN). Verstößt der Arbeitgeber durch die Beschäftigung des Arbeitnehmers gegen ein gesetzliches Verbot, kann er vertraglich nicht zur Entgegennahme der angebotenen Arbeitsleistung gezwungen sein. Das Gleiche gilt, wenn nicht die Beschäftigung mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, der Arbeitgeber aber aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat und die in der Sphäre des Arbeitnehmers liegen, gesetzliche Verpflichtungen, die mit der Beschäftigung verbunden sind, nicht erfüllen kann. Auch in diesem Fall besteht ein Beschäftigungshindernis (BAG 21. April 2016 – 2 AZR 609/15 – juris mwN).
(2) So ist es hier. Die Beklagte war gemäß § 28b IfSG a.F. gehindert, den Kläger zu beschäftigen. Dem Kläger war es untersagt, Arbeitsstätten im Sinne dieser Vorschrift zu betreten.
(a) Gemäß § 28b Abs. 1 IfSG a.F. dürfen Beschäftigte Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpfte, genesene oder getestete Personen sind und einen Geimpft-, Genesenen- oder Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben.
(b) Hiernach durfte der Kläger nicht ohne Testnachweis arbeiten.
(aa) Bei den Telekommunikationsanlagen, an denen der Kläger Entstörungs-, Instandhaltungs- und Wartungsarbeiten auszuführen hatte, handelt es sich um Arbeitsstätten im Sinne des § 28b Abs. 1 IfSG.
(aaa) Der Begriff der Arbeitsstätte ist in § 2 Abs. 1 und Abs. 2 ArbStättV geregelt. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2., 3. ArbStättV sind Arbeitsstätten Orte im Freien auf dem Gelände eines Betriebes sowie Orte auf Baustellen, sofern sie zur Nutzung für Arbeitsplätze vorgesehen ist. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 gehören zur Arbeitsstätte insbesondere auch Einrichtungen, die dem Betreiben der Arbeitsstätte dienen, wie Sicherheitsbeleuchtungen, Versorgungseinrichtungen, Energieverteilungsanlagen etc.
(bbb) Die Telekommunikationsanlagen an den jeweiligen Mobilfunkstandorten sind Orte im Freien respektive auf Baustellen gemäß § 2 Abs.1 Nr. 2., 3. ArbStättV, zumindest sind sie Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs.2 Nr. 3 ArbStättV, da sie dem Betreiben der Arbeitsstätte dienen.
(bb) Physische Kontakte zu anderen Mitarbeitern oder zu Dritten konnten bei der Tätigkeit des Klägers nicht ausgeschlossen werden.
(aaa) „Physische Kontakte“ im Sinne der Vorschrift sind nach der Gesetzesbegründung gegeben‚ „wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt". Nicht erheblich ist, ob Beschäftigte tatsächlich auf andere Personen treffen (BT-Drs. 20/89, 16 f.). Zur Annäherung an den Begriff des „physischen Kontakts" empfiehlt sich ein anhand infektionsepidemiologischer Kriterien orientierte Ansatz: Danach dürfte ein physischer Kontakt zwischen zwei Menschen in diesem Sinne allen voran vorliegen, wenn die Personen den Mindestabstand von 1,5 Meter zueinander unterschreiten (könnten). Die beiden Personen müssen sich hierfür also nicht direkt berühren, müssen sich aber dennoch in einer gewissen räumlichen Nähe zueinander befinden. Es muss nicht sicher sein, dass es tatsächlich zu einem physischen Kontakt kommt. Für die Bejahung des Tatbestands genügt es vielmehr, wenn ein physisches Zusammentreffen nicht ausgeschlossen werden kann (BeckOK InfSchR/Johann/Gabriel, 9. Ed. 20.12.21, IfSG § 2 b Rn. 8 – 14).
(bbb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Kläger konnte bestimmte Tickets nur gemeinsam mit einem Kollegen bearbeiten. Nach dem erstinstanzlichen unwidersprochenen Vortrag der Beklagten war das bspw. im Zeitraum vom 01.09. bis 25.11.2021 bei 10 von 99 Einsätzen des Klägers als erster Techniker der Fall. Sechs weitere Tickets hat der Kläger als zweiter Techniker zur Unterstützung eines Kollegen bearbeitet. Auf den - hier geringen - Umfang der gemeinsamen Einsätze kommt mangels gesetzlicher Vorgaben nicht an. Unabhängig davon konnte der physische Kontakt zu Dritten, wie zu Kunden und Auftraggebern, die dem Kläger Zugang zu den Telekommunikationsanlagen zu gewähren hatten, nicht ausgeschlossen werden.
(c) Die Beklagte durfte den Kläger ohne Testnachweis nicht beschäftigen, denn sie hätte damit gegen ihre gesetzliche Verpflichtung aus § 28b Abs. 3 IfSG a.F., die Einhaltung der Verpflichtungen nach Abs. 1 S. 1 und damit das dem Kläger auferlegte Betretungsverbot zu überwachen, verstoßen. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte dürfe einen Verstoß gegen das öffentlich-rechtliche Betretungsverbot nicht arbeitsrechtlich sanktionieren. Denn es geht hier nicht um eine arbeitsvertragliche Sanktion, sondern ein gesetzliches Beschäftigungshindernis.
bb) Der Kläger hat darüber hinaus seine arbeitsvertraglichen Pflichten beharrlich verletzt, indem er sich geweigert hat, entsprechende Testnachweise vorzulegen.
(1) Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, ist „an sich" geeignet, selbst eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die Weigerung, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, sondern auch für die Verletzung von Nebenpflichten. Ein Arbeitnehmer weigert sich beharrlich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will. Welche Pflichten ihn treffen, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Erfüllung einer arbeitsvertraglichen Pflicht in der Annahme, er handle rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist (BAG 28. Juni 2018 – 2 AZR 436/17 – juris mwN).
(2) Hiernach liegt eine beharrliche Pflichtverletzung vor.
(a) Der Kläger war zur Vorlage eines tagesaktuellen Corona-Testnachweises verpflichtet, damit er seine Beschäftigungspflicht erfüllen konnte. Die Anordnung der Beklagten vom 23.11.2021 ist wirksam.
(aa) Die E-Mail vom 23.11. 2021 ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht lediglich eine Empfehlung, sondern eine Weisung iSd. § 106 GewO. Das folgt aus dem eindeutigen Wortlaut der E-Mail, mit der die Mitarbeiter in Stufe 2 zur Vorlage der entsprechenden Zertifikate aufgefordert wurden.
(bb) Bei der Anordnung vom 23.11. 2021 handelt es sich um eine Weisung iS v. § 106 S. 2 GewO, denn sie betrifft die Ordnung und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb.
(cc) Die Anordnung zur Vorlage tagesaktueller Tests war vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. Das Infektionsschutzgesetz a.F. bildete, in Fällen wie diesem, nach § 106 S. 2 iVm. S. 1 GewO die Grundlage des Weisungsrechts. Die Beklagte hat damit die ihr obliegenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nach § 28b IfSG a.F. umgesetzt. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Anordnung auch auf § 618 Abs. 1 BGB iVm. dem Arbeitsschutzgesetz gestützt werden konnte. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob der Anordnung eine Gefährdungsbeurteilung und ein wirksames Hygienekonzept zugrunde lag.
(dd) Die Anordnung ist nicht wegen unterlassener oder fehlerhafter Ermessensausübung unwirksam. Der Beklagten blieb angesichts der klar definierten Vorgaben in § 28b Abs. 1 IfSG a.F. allenfalls ein geringer Ermessenspielraum im Hinblick auf Zeitpunkt sowie Art und Weise der Vorlage der Tests. Anhaltspunkte dafür, sie habe diesbezüglich billiges Ermessen nicht gewahrt, liegen nicht vor.
(b) Der Kläger hat die Vorlage der Testnachweise beharrlich verweigert. Er ist der Anordnung trotz zweier Abmahnungen nicht nachgekommen und hat mehrfach erklärt, hierzu auch in Zukunft nicht bereit zu sein.
b) Die außerordentliche Kündigung erweist sich nicht im Ergebnis der Interessenabwägung als unverhältnismäßig. Die Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des Klägers aus.
(aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes" Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen. (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – juris mwN).
bb) Hiernach überwiegt im Ergebnis das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an dessen Fortsetzung. Zwar ist zugunsten des Klägers neben seinem Lebensalter von 52 Jahren zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs und seiner Unterhaltspflicht insbesondere seine lange beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit von über 27 Jahren zu berücksichtigen. Gleichwohl ist der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist in Anbetracht der beharrlichen Verweigerungshaltung des Klägers und des hierdurch bewirkten Vertrauensverlustes nicht zumutbar. Der Kläger hat sich trotz zweier Abmahnungen geweigert, einen Test vorzulegen. Die Beklagte konnte nicht mehr auf eine zukünftige vertragsgerechte Erfüllung des Arbeitsverhältnisses vertrauen, zumal der Kläger ihr unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, er sei auch zukünftig nicht zum Einlenken zu bewegen. Beschäftigungsmöglichkeiten, bei denen physische Kontakte zu anderen ausgeschlossen werden konnten, bestanden nicht. Die Beklagte muss sich auch nicht darauf verweisen lassen, den Kläger stets allein und unter freiem Himmel einzusetzen. Eine solche Umorganisation war ihr – auch für den begrenzten Zeitraum der Kündigungsfrist - vor allem angesichts der geringen Eingriffsintensität, die mit den Selbsttests für den Kläger verbunden war, nicht zuzumuten. Weiterhin war zum Zeitpunkt der Kündigung nach der gegebenen Rechtslage nicht klar, dass in absehbarer Zeit eine Beschäftigung des Klägers ohne Testnachweis zulässig werden würde. Der Beklagten kann deshalb nicht vorgehalten werden, sie hätte den Kläger in zumutbarer Weise ohne Vergütungszahlung freistellen müssen. Im Ergebnis sind keine Umstände ersichtlich, die es als der Beklagten zumutbar erscheinen ließen, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist aufrechtzuerhalten. Vielmehr war es für die Beklagte, insbesondere vor dem Hintergrund der verfestigten inneren Einstellung des Klägers, nicht akzeptabel, ihn auch nur für einen begrenzten Zeitraum weiter zu beschäftigen.
Die Kostentscheidung folgt aus § 87 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28b IFSG
§ 28b IfSG
§ 102 BetrVG
§ 106 GewO
§ 28b Abs. 1 IfSG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 28b Abs. 3 S. 1 IfSG
§ 28b Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 IfSG
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 ArbStättV
§ 2 Abs. 1 Nr. 2., 3. ArbStättV
§ 2 Abs.1 Nr. 2., 3. ArbStättV
§ 2 Abs.2 Nr. 3 ArbStättV
§ 28b Abs. 3 IfSG
§ 106 S. 2 GewO
§ 618 Abs. 1 BGB
§ 87 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 152, 118
7 Ca 8/22
2 AZR 15/15
2 AZR 194/22
2 AZR 370/18
2 AZR 272/08
2 AZR 609/15
2 AZR 436/17