Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-29, Aktenzeichen 10 Sa 1175/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0529.10SA1175.14.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 2. Juli 2014 - 11 Ca 482/14 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Nach näherer tariflicher Maßgabe ist er die für den Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes zuständige Stelle.
Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) hat der Kläger von der Beklagten Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Februar 2012 bis September 2013 sowie für Angestellte in dem gleichen Zeitraum in Höhe von 123.239 Euro begehrt. Der Kläger berechnete die Beitragsforderung für die gewerblichen Arbeitnehmer auf der Grundlage statistischer Durchschnittslöhne im Baugewerbe und legte zugrunde, dass durchschnittlich 10 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt worden sind.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Genossenschaft im Sinne von § 1 GenG, die seit Januar 2012 in das Genossenschaftsregister eingetragen ist.
In der Satzung zur Errichtung der Genossenschaft heißt es u.a.:
"Präambel
Als genossenschaftliches Unternehmen unterstützt die A ihre Mitglieder bei deren Unternehmertätigkeit in allen Leistungen, insbesondere in der Beschaffung und Ausführung von Aufträgen in den Gewerken der Mitglieder.
...
§ 1 Name, Sitz, Zweck und Gegenstand, Geschäftsjahr
(1) Die Firma der Genossenschaft lautet: A.
(2) Die Genossenschaft hat ihren Sitz in xxxx.
(3) Zweck der Genossenschaft ist die Förderung des Erwerbs und der Wirtschaft der Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb.
(4) Gegenstand des Unternehmens ist insbesondere die Unterstützung der Mitglieder in allen Bereichen ihrer unternehmerischen Tätigkeit, insbesondere bei der Erbringung von Handwerksleistungen im Bauhaupt- und Baunebengewerbe, insbesondere der Verlegung von Fliesen, Platten und Mosaikhandwerk mit den erforderlichen Nebenarbeiten sowie in ähnlichen Gewerken, wie dem Malerhandwerk und Trockenbau...
§ 2 Geschäftsanteil, Zahlungen, Rücklagen, Nachschüsse, Rückvergütung, Verjährung, Mindestkapital
(1) Die Mitgliedschaft können ausschließlich Handwerksbetriebe erwerben, die im gleichen Geschäftsbereich (Bauhaupt- und Baunebengewerbe) wie die A tätig sind.
(2) Aufnahmefähig ist auch, dessen Mitgliedschaft im Interesse der Genossenschaft liegt.
(3) Mit jedem Mitglied im Sinne von Abs. 1 ist ein Partnervertrag abzuschließen.
§ 3 Generalversammlung
(1) Die Generalversammlung wird vom Vorstand oder dem Bevollmächtigten (§ 5) durch unmittelbare Benachrichtigung sämtlicher Mitglieder im Textform einberufen. ...
(2) Die Generalversammlung wird vom Bevollmächtigten geleitet. Bei dessen Verhinderung bestimmt die Generalversammlung die Versammlungsleitung.
(3) Die Generalversammlung ist beschlussfähig, wenn mindestens drei Mitglieder anwesend sind.
(4) Jedes Mitglied hat eine Stimme. ...
§ 4 Vorstand
(1) Der Vorstand besteht aus mindestens einem Mitglied ...
(2) Der Dienstvertrag mit dem Vorstand wird von dem Bevollmächtigten (§ 5) mit Zustimmung der Generalversammlung abgeschlossen.
§ 5 Bevollmächtigter, Revisionskommission
(1) Die Genossenschaft hat keinen Aufsichtsrat. Die gesetzlichen Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats nimmt die Generalversammlung wahr.
(2) Die Generalversammlung wählt aus ihrer Mitte für die Dauer von drei Jahren einen Bevollmächtigten.
(3) Der Bevollmächtigte vertritt die Genossenschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern und nimmt die übrigen ihm nach dem Gesetz zugewiesenen Aufgaben wahr. ...
§ 6 Beendigung der Mitgliedschaft, Ausschluss, Auseinandersetzung
(1) Die Kündigungsfrist beträgt zwölf Monate zum Schluss des Kalenderjahres.
(2) Mitglieder, die die Leistungen der Genossenschaft nicht nutzen, die Genossenschaft schädigen oder deren Partnervertrag beendet ist, können ausgeschlossen werden.
(4) Über den Ausschluss entscheidet der Vorstand. Gegen den Ausschließungsbeschluss kann binnen vier Wochen nach Absendung bei der Generalversammlung Widerspruch eingelegt werden (Ausschlussfrist). Erst nach der Entscheidung der Generalversammlung kann der Ausschluss gerichtlich angefochten werden. Über den Ausschluss von Vorstandsmitgliedern oder des Bevollmächtigten entscheidet die Generalversammlung.
...".
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Satzung der Beklagten wird verwiesen auf Bl. 32 - 34 der Akte.
Zum einen gibt es Partner, die mit der Beklagten über einen besonderen Partnerschaftsvertrag verbunden sind, zum anderen gibt es "normale" Mitglieder. Hinsichtlich eines solchen Partnerschaftsvertrags wird verwiesen auf Bl. 74 bis 79 der Akte. In der Beklagten sind im Wesentlichen ungarische Fliesenleger zusammengeschlossen. Diese erbringen auf verschiedenen Baustellen Fliesenlegerarbeiten. Einige der Mitglieder und Partner haben ihren Geschäftssitz unter der Anschrift xxxx in xxxx.
Die Beklagte verfügt über eigene Betriebsmittel. Es gibt einen Fahrzeugpool, auf den die Genossen zugreifen können. Für die Materialbeschaffung ist die Beklagte zuständig, sie stellt das Material den Mitgliedern der Genossenschaft zur Verfügung.
Es war üblich, dass Abwesenheitszeiten im Falle von Krankheit und Urlaub angezeigt wurden.
Die Beklagte wirbt im Internet unter anderem mit folgendem Text:
"...Wir sind ein Zusammenschluss von ungarischen Fliesenlegern, die teilweise seit mehr als 15 Jahren in Deutschland arbeiten.
Um bei großen Bauvorhaben mitarbeiten zu können, haben wir in den letzten zwei Jahren die Genossenschaft "A" gegründet. Diese beschafft die Aufträge und rechnet mit den einzelnen Mitgliedern ab.
Wir bieten unseren Partnern die Möglichkeiten, die Arbeit in Deutschland und die Familie in Ungarn vernünftig regeln zu können. Das bedeutet für unsere Partner eine größtmögliche Gestaltungsfreiheit. So arbeitet ein Großteil unserer Partner 4, 5 oder 6 Wochen je nach Baustellengröße und Auftragslage und dann fährt oder fliegt er für 1 oder 2 Wochen oder mehr nach Hause. ... Sie können das gemäß ihren Bedürfnissen regeln. ..."
Wegen der Einzelheiten des Internetauftritts der Beklagten wird verwiesen auf Bl. 38 der Akte.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die bei der Beklagten zusammengeschlossenen Mitglieder/Genossen seien in Wahrheit als Arbeitnehmer anzusehen. Die Genossen hätten keinen Einfluss auf die Auswahl der Aufträge bzw. der Auftraggeber. Sie seien in keiner Weise in die Vertragsgestaltung wie Preisverhandlungen, Festlegung des Auftragsbeginns usw. eingebunden gewesen. Die Akquise, die Vertragsabschlüsse inklusive der Preisgestaltung seien durch den Vorstand Herrn B erfolgt. Die Genossen seien der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig. Die Leistungserbringung sei nur durch die eigene Person zulässig, eine Weitergabe an Subunternehmer sei vertraglich ausgeschlossen.
Der Kläger hat ferner behauptet, dass sich vor Ort auf den Baustellen immer ein Bauleiter der Beklagten befand, der die Genossen eingeteilt und Weisungen erteilt habe. Eine Haftung gegenüber den Auftraggebern habe nicht bestanden. Seien bei den Arbeiten Mängel aufgetreten, so hafte die Beklagte, den Beschäftigten werde ein allerdings ein Abzug gemacht. Krankheit habe angezeigt und Urlaub abgestimmt werden müssen. Die Genossen hätten keine eigenen Geschäftsräume besessen und seien teilweise unter der gleichen Adresse wie die Beklagte in xxxx in xxxx gemeldet gewesen.
Der Kläger hat den Antrag gestellt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 123.239 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat darauf verwiesen, dass der Prüfverband die Ordnungsgemäßheit der Errichtung der Genossenschaft überprüft und nichts beanstandet habe. Wegen der Einzelheiten zum Prüfbericht wird verwiesen auf Bl. 60 bis 69 der Akte. Sie hat ferner behauptet, sie habe derzeit nur sechs Mitglieder. Dabei handele es sich um C, D, E und F, ferner um die Firmen G und H. Partner seien I, J, K, L, M, N und O. Die der Klage zugrunde liegende Anzahl von Arbeitnehmern in Höhe von 25 sei offensichtlich aus der Luft gegriffen. Bei der Adresse xxxx handele es sich um ein Geschäftszentrum mit mehreren Unternehmen.
Die Mitglieder und Partner hätten unter der Adresse xxxx in xxxx ihren Geschäftssitz angemeldet und nutzten einen Büroservice, um telefonisch und postalisch erreichbar zu sein. Dies sei auch vor dem Hintergrund sinnvoll, dass viele Mitglieder der Beklagten häufig für längere Zeit in Ungarn verweilten.
Die Beklagte hat ferner behauptet, Herr J habe mehrere Monate ausgesetzt, Herr K befinde sich derzeit für längere Zeit im Urlaub. Herr L sei seit mehreren Monaten in Ungarn und arbeite maximal drei bis vier Mal im Jahr für die Beklagte. Er habe einen eigenen Betrieb in Ungarn. Die Mitglieder seien auch frei darin, mehrere Monate in Ungarn zu bleiben.
Sinn und Zweck der Beklagten sei die Akquise von Großaufträgen. Bei Großaufträgen sei eine gewisse Koordination von Nöten. Weisungen würden nicht erteilt. Es bestehe ein Mitspracherecht. Einmal im Jahr sei eine Generalversammlung vorgesehen. Es sei ein Bevollmächtigter, Herr P als Vertreter der Genossen, gewählt worden, der die Funktion eines Aufsichtsrats übernehme. Wenn ein Großauftrag im Raum stünde, müsse erst gefragt werden, wer daran Interesse habe, wenn ja, in welchem Umfang. Die Mitglieder seien frei darin, an einem solchen Großauftrag mitzuwirken oder nicht.
Die ungarischen Mitglieder würden auch teilweise hervorragend deutsch sprechen, einige würden noch Deutschkurse besuchen. Die Mitglieder der Beklagten könnten auch selbst Aufträge akquirieren. Im Falle einer Erkrankung sei es Sache des betroffenen Mitglieds, für Ersatz zu sorgen.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 2. Juli 2014 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger nicht ausreichend dargetan habe, dass die Beklagte in Wirklichkeit Arbeitnehmer beschäftigt habe. Der Kläger könne sich für seine Ansicht nicht mit Erfolg auf die Satzung der Beklagten berufen. Dabei handele es sich auch nicht um ein "Scheinkonstrukt". Die Satzung sähe in § 4 Abs. 2 und § 6 Abs. 4 Mitspracherechte der Genossen vor. Urlaub habe nicht genehmigt werden müssen. Der Kläger habe auch nicht hinreichend dargelegt, dass abweichend von der Satzung die Genossen wie Arbeitnehmer beschäftigt worden seien. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 88 bis 96 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 15. August 2014 zugestellt worden. Am 9. September 2014 ist die Berufungsschrift und am 15. Oktober 2014 die Berufungsbegründung bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger vertritt die Auffassung, aus dem zur Akte gereichten Partnervertrag ergäben sich Anhaltspunkte dafür, dass in Wirklichkeit Arbeitsverhältnisse bestanden. Nach Ziff. B3 des Partnervertrags rechne die Beklagte mit den Auftraggebern ab. Dies sei für angeblich selbständige Mitglieder und Partner der Beklagten unüblich. Unter Ziff. C4 seien Regelungen enthalten, die für einen Genossenschaftsvertrag nicht üblich seien. Es sei für einen selbständigen Handwerker selbstverständlich, dass er Aufmaße, Taglohnberichte unentgeltlich zur Verfügung stellen müsse. Entgegen dem Absatz 2 dieser Regelung sei es die Regel, dass der Handwerker nach dem BGB selbst eine erforderliche Nachbesserung vornimmt. Die Befristung des Partnervertrags unter Ziff. F1 sei völlig unüblich.
Aus der Satzung der Beklagten ergebe sich auch nicht, welche Tätigkeiten die einzelnen Mitglieder für die Erfüllung des Unternehmensgegenstands der Genossenschaft erbringen sollten. Aus dem Internetauftritt der Beklagte ergebe sich, dass die Genossen/Mitglieder ausschließlich Fliesenlegerarbeiten für Dritte ausführen sollten. Die Mitglieder der Beklagten seien auch nicht an den Vertragsgestaltungen zwischen der Beklagten und Dritten beteiligt.
Gegenüber dem Betriebsberater habe der Vorstand Herr B eingeräumt, dass auch Akkordlöhne bezahlt würden. Außerdem habe dieser eingeräumt, dass die Genossen/Mitglieder für Mängel bei der Arbeit persönlich hafteten. Bereits erstinstanzlich sei vorgetragen worden, die Mitglieder der Beklagten hätten keinen Einfluss auf die Aufträge gehabt. Sie seien der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig und seien nicht in der Lage, selbständig am deutschen Markt Aufträge zu akquirieren. Er behauptet, dass ein Bauleiter den Genossen/Mitgliedern Weisungen erteilt habe. Die Beklagte habe Zeit, Ort und Art der Arbeitsleistung bestimmt. Er bleibe dabei, dass alle Genossen/Mitglieder ihren Urlaub haben abstimmen müssen. Sie hätten auch im Falle einer Arbeitsunfähigkeit Anzeige machen müssen.
Der Kläger stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 2. Juli 2014 - 11 Ca 482/14 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 123.239 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, der Kläger verkenne, dass es gerade Zweck der Beklagten sei, gegenüber Auftraggebern abzurechnen. Aufgabe der Beklagten sei es nämlich, die Mitglieder bei der Beschaffung und Ausführung von Aufträgen zu unterstützen. Die Regelung in dem Partnervertrag, dass die Mitglieder ihre Werkleistungen gegenüber dem Auftraggeber nachbessern müssten, spreche gegen eine Arbeitnehmereigenschaft, da ein Erfolg von Arbeitnehmern nicht geschuldet sei. Eine Haftung für das erstellte Werk sei bei Arbeitnehmern rechtswidrig. Abzüglich eines "Handling-Aufschlags" würden 95 % der Erträge an die Mitglieder ausgeschüttet. Dies wäre bei sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnissen unüblich.
Unwahr sei die Behauptung, dass die Beklagte einen Bauleiter beschäftige. Richtig sei, dass ein Mitglied der Genossenschaft als Baustellenkoordinator fungiere, der die Zusammenarbeit der Mitglieder auf der Baustelle organisiere, z.B. wer wann welches Zimmer fließt, und hierfür eine kleine Sondervergütung erhalte. Es sei nichts Ungewöhnliches, dass auf einer Baustelle ein Ansprechpartner zur Verfügung stehen müsse. Aus der Existenz eines Koordinators sei nicht zu schließen, dass dieser Weisungen erteilt habe. Es seien keine Anweisungen, die über werkvertragliche Vorgaben hinausgingen, erteilt worden. Der Kläger trage in Bezug auf angebliche Leistungen ins Blaue hinein vor. Bestimmte Vorgaben, welche Fliese vom Bauherrn gewünscht wird, welches Zeitfenster zur Fertigstellung besteht etc., seien auch im Werkvertragsrecht üblich.
Herr B habe nicht gegenüber dem Betriebsprüfer erklärt, dass Akkordlöhne gezahlt würden. Herr B habe auf die vereinbarte Standardpreisliste verwiesen und bemerkt, dass die Beklagte im Verhältnis zum "Akkordtarifvertrag" des Fliesenlegergewerbes erheblich höhere Preise bezahle.
Die Mitglieder der Genossenschaft müssten sich nicht bei Krankheits- und Urlaubszeiten abmelden. Sie teilten aber selbstverständlich mit, wenn sie nicht in Deutschland sind, was oftmals mehrere Monate der Fall sei. Die Mitglieder müssten keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen.
Vor Gründung der Beklagten arbeiteten einige ungarische Fliesenleger als Selbstständige in Deutschland. Bei den Herren Q, der später teilweise für die Beklagte tätig war, und R sei festgestellt worden, dass es sich um selbständige Beschäftigungsverhältnisse handele. Auch bei fast allen anderen sei durch Bescheide der Deutschen Rentenversicherung festgestellt worden, dass sie zuvor als Selbständige arbeiteten.
Die Mitglieder würden ein unternehmerisches Risiko tragen. Sie hafteten für Mängel und müssten Werkzeug zur Verfügung stellen. Es sei ihnen durchaus möglich, selbst Arbeitnehmer anzustellen. Der Arbeitsort werde nicht von der Beklagten bestimmt, sondern ergebe sich aus der Natur der Sache, nämlich der betreffenden Baustelle.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung bleibt ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass die bei der Beklagten organisierten Mitglieder keine Arbeitnehmer sind. Der Kläger hat deshalb keinen Anspruch auf Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren.
I. Die Formalien der Berufung des Klägers sind eingehalten.
Die Berufung ist ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V.m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO.
II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Dem Kläger steht kein Anspruch nach den §§ 18, 21 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe von 18. Dezember 2009 (VTV) zu. Der persönliche Geltungsbereich dieses Tarifvertrags ist nach § 1 Abs. 3 VTV nur für Arbeitnehmer eröffnet. Als solche sind die Mitglieder bei der beklagten Genossenschaft nicht zu qualifizieren.
1. Es ist von dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers auszugehen.
a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 17. September 2014 - 10 AZB 43/14 - Rn. 18, NZA 2014, 1293 ; BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 14, NZA 2012, 1433 ). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 -Rn. 16, NJW 2013, 3672 ). § 84 Abs. 1 und Abs. 2 HGB enthält insoweit einen allgemeinen Gedanken. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17, NJW 2013, 3672 ; BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 -Rn. 14, NZA 2012, 1433 ).
Diese Abgrenzungskriterien gelten auch, wenn es um die Frage geht, ob in Wirklichkeit ein Gesellschafter einer GbR als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist (vgl. Hess. LAG 6. Februar 2015 - 10 Sa 606/14 - z.V.b.). Handelt es sich in Wirklichkeit um ein sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtiges Arbeitsverhältnis, können dem die Parteien nicht durch die gewählte Rechtsform entgehen (vgl. BGH 27.September 2011 - 1 StR 399/11 - Rn. 10, NJW 2012, 471 ). Entsprechendes muss gelten, wenn die Sozialkasse geltend macht, dass die Mitglieder einer eingetragenen Genossenschaft in Wahrheit Arbeitnehmer seien.
b) Die Darlegungs- und Beweislast für den Grund und die Höhe des Sozialkassenbeitragsanspruchs trägt die ULAK. Geht es um die Frage, ob der Beklagte Arbeitnehmer "schwarz" beschäftigte, hat auch dies der Kläger darzulegen und ggf. zu beweisen. Er muss die (verschleierte) Arbeitnehmereigenschaft der Beteiligten schlüssig behaupten. Nach allgemeinen Grundsätzen ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 13, AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Im Falle der im Streit stehenden Arbeitnehmereigenschaft muss er demnach Indizien vorbringen, die für eine weisungsgebundene Tätigkeit sprechen.
Nicht erforderlich ist, dass die Sozialkasse jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt. Dies kann sie in der Regel auch nicht, da sie in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihr eine Darlegung deshalb erschwert ist. Sie kann deshalb, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn die Sozialkasse ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. BAG 14. März 2012 - 10 AZR 610/10 - Rn. 14, AP Nr. 342 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag der ULAK vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Ihm obliegt regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil die ULAK außerhalb des Geschehensablaufs steht und sie keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind (BAG 14. März 2012 - 10 AZR 610/10 - Rn. 14, AP Nr. 342 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .
Diese Grundsätze, die im Wesentlichen für Geltungsbereichsstreitigkeiten entwickelt worden sind, gelten auch bei der Frage, ob der Beklagte Arbeitnehmer "schwarz" beschäftigt hat. Bei einer illegalen Beschäftigung ist es naturgemäß so, dass der Nachweis einer in Wirklichkeit bestehenden Arbeitnehmereigenschaft schwierig zu führen ist. Deshalb muss es dem Kläger möglich sein, seinen Vortrag auf Indizien zu stützen und auch nur vermutete Tatsachen vorzutragen. Hat der Gegner indes dargelegt, dass aufgrund der zugrunde liegenden Verträge keine Arbeitnehmer beschäftigt wurden und auch in der Praxis hiervon abweichend keine Arbeitsverhältnisse "gelebt" worden sind, muss der Kläger seinerseits deutlich machen, aufgrund welcher konkreter Tatsachen er davon ausgehen darf, dass gleichwohl in Wirklichkeit Arbeitnehmer beschäftigt worden sind (vgl. zu der ähnlichen Situation, wenn die Sozialkasse höhere als gemeldete Beiträge einfordert BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 13, AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
2. In Anwendung dieser Grundsätze kann hier nicht festgestellt werden, dass die Beklagte in Wirklichkeit Arbeitnehmer beschäftigt hat. Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt.
a) Es ist nicht ersichtlich, dass die Satzung der Beklagten dem gesetzlichen Leitbild nach den §§ 1 ff. GenG widerspricht. Die Genossenschaft ist gemäß § 1 GenG eine Gesellschaft von nicht geschlossener Mitgliederzahl, deren Zweck darauf gerichtet ist, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern. Die Stellung eines Genossen ist durch eine Doppelstellung als Mitglied und Kunde gekennzeichnet. Das Rechtsverhältnis zwischen Genossenschaft und Mitglied kann entweder in der Satzung gesellschaftsrechtlich oder auch rein schuldrechtlich näher ausgestaltet werden (vgl. BGH 8. Februar 1988 - II ZR 228/87 @ zu 2 der Gründe, NJW 1988, 1729 ). Der Förderzweck ist im vorliegenden Fall näher in § 1 Ziff. 4 der Satzung beschrieben: Die Beklagte bezweckt die Unterstützung der Mitglieder in allen Bereichen ihrer unternehmerischen Tätigkeit, insbesondere bei der Erbringung von Handwerksleistungen im Bauhaupt- und nebengewerbe und insbesondere von Fliesenlegertätigkeiten. Dies ist nicht zu beanstanden. Insbesondere lässt sich dem GenG kein sachlicher Ausschluss für das Baugewerbe entnehmen. Anerkannte Erscheinungsformen der Genossenschaft finden sich vielmehr auch im Baugewerbe, z.B. bei der Gerüst- oder Krangenossenschaft (vgl. Beuthien GenG 13. Aufl. § 1 Rn. 45).
Ein Zusammenschluss von Bauhandwerkern, der letztlich zum Ziel hat, größere Aufträge zu akquirieren, ist auch aus wirtschaftlichen Überlegungen ohne weiteres nachvollziehbar. Der Vorstand Herr B hat in seiner persönlichen Anhörung im Kammertermin plausibel und nachvollziehbar erläutert, dass die Organisation in einer Genossenschaft den Vorteil hat, dass bei einem großen Bauvorhaben je nach Bedarf auf einen größeren Pool von Fliesenlegern zurückgegriffen werden kann. Auf diesem Wege wird es ermöglicht, auch bei umfangreichen Fliesenlegeraufträgen, bei denen die einzelnen Mitglieder keine Chancen hätten, mitzubieten und Aufträge zu akquirieren. Dies geht auch aus dem Internetauftritt der Beklagten hervor (Bl. 38 der Akte).
Das Arbeitsgericht hat mit Recht darauf verwiesen, dass sich nach der Satzung umfangreiche Mitbestimmungsrechte der Mitglieder ergeben. Zwar hat die Beklagte keinen Aufsichtsrat, an deren Stelle tritt aber nach § 5 Ziff. 1 Satz 2 ein Bevollmächtigter, der von der Generalversammlung gewählt wird. § 3 Ziff. 5 der Satzung zählt diejenigen Gegenstände auf, bei denen die Generalversammlung entscheidet, z.B. bei allen Arten von Grundstücksgeschäften. Gemäß § 4 Abs. 2 bedarf der Dienstvertrag des Vorstands der Zustimmung der Generalversammlung. Nach § 4 Ziff. 4 bedarf der Vorstand der Zustimmung der Generalversammlung bei der Aufnahme des 21. Mitglieds. Gemäß § 6 Ziff. 4 Satz 3 der Satzung beschließt die Generalversammlung über den Ausschluss der Vorstandsmitglieder. Es ist für ein Arbeitsverhältnis völlig ungewöhnlich, dass die Arbeitnehmer über den Dienstvertrag und den Ausschluss der Vorstandsmitglieder mitentscheiden.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich aus der Satzung keine Indizien entnehmen lassen, es handele sich bei der beklagten Genossenschaft lediglich um ein "Scheinkonstrukt". Dagegen spricht auch, dass bei ihrer Errichtung ein gutachterlicher Prüfbericht eines Genossenschaftsverbands e.V. erstellt worden ist (vgl. § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG) , der keine Beanstandungen brachte. Nach den §§ 53 ff. GenG ist die Genossenschaft alle zwei Jahre bzgl. ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse und der Ordnungsgemäßheit der Geschäftsführung zu überprüfen. Der Vorstand Herr B hat in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hingewiesen, dass - anders als z.B. bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - bei einer Genossenschaft der Schutz der Mitglieder typischerweise in einem weitaus höheren Umfang gewährleistet ist. Die Annahme von Scheinselbständigkeitsverhältnissen, von denen der Kläger ausgeht, würde mit einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung einer Genossenschaft kollidieren und müsste von den Prüfstellen unterbunden werden.
b) Auch aus den auf der Grundlage der Satzung der Beklagten abgeschlossenen Partnerverträgen ergibt sich nichts anderes.
Die Beklagte hat einen Partnervertrag beispielhaft zur Akte gereicht. Aus der Regelung unter B3, nach der die Genossenschaft gegenüber den Auftraggebern abrechnet, lässt sich nichts für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ziehen. Es ist nach § 1 Ziff. 4 der Satzung gerade Zweck der Beklagte, die Mitglieder in allen Bereichen ihrer unternehmerischen Tätigkeit zu unterstützen. Die Kammer teilt auch nicht die Ansicht des Klägers, dass die Reglung unter C4, wonach sich der Genosse verpflichtet, erforderliche Aufmaße, Taglohnberichte etc. der Beklagten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, bemerkenswert sei. Es mag sein, dass dies bei Selbstständigen an sich keiner ausdrücklichen Regelung bedarf, wenn man dies ausdrücklich fixiert, dient dies der Rechtssicherheit und schadet jedenfalls nicht. Auch die grundsätzlich vorgesehene Befristung von 24 Monaten in F1 spricht nicht für ein Arbeitsverhältnis. Denn nach Satz 2 der Regelung verlängert sich die Vereinbarung auf unbestimmte Dauer und kann unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. Damit wird der auf eine längere Zusammenarbeit angelegten Mitgliedschaft in der Beklagten Rechnung getragen.
c) Es ist auch nicht ersichtlich, dass abweichend von dem zugrunde liegenden genossenschaftlichen Mitgliedschaftsverhältnis aufgrund der tatsächlichen Handhabung ein Arbeitsverhältnis anzunehmen ist. Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung reichen die vom Kläger behaupteten Indiztatsachen nicht aus, um auf das Vorliegen von Arbeitsverhältnissen zu schließen.
Die Mitglieder der Beklagten konnten weitgehend frei über ihren Urlaub entscheiden. Sie wurden zunächst, wie der Vorstand im Termin am 29. Mai 2015 erläuterte, jeweils befragt, ob sie an einem bestimmten Auftrag teilnehmen wollten. Wenn sie diesen nicht ablehnten, bestand dann allerdings eine Verpflichtung, als Fliesenleger zur Verfügung zu stehen. Abgesehen von diesen Zeiten konnten sie sich ihre Arbeitsleistung weitgehend selbst einteilen. Die Beklagte hat im Einzelnen geschildert, dass manche ungarische Staatsangehörige (die Herren L, K, J) mehrere Wochen oder länger bei ihren Familien in Ungarn verweilten. Dass diese sich selbst umfangreich einen "Heimaturlaub" genehmigen konnten, folgt auch aus dem Internetauftritt der Beklagten (vgl. Bl. 38 der Akte) . Der Kläger ist dem nicht substantiiert entgegen getreten. Er hat stets behauptet, dass die Mitglieder Urlaub anzeigen mussten. Damit wird aber nicht konkret behauptet, dass sie ihn sich auch haben genehmigen lassen müssen. Die bloße Anzeige und Abstimmung des Urlaubs ist auch bei Selbstständigen üblich.
Als weiteres Indiz gegen eine Scheinselbständigkeit spricht im vorliegenden Fall, dass einige Genossen vor ihrem Beitritt bei der Beklagten ein Statusfeststellungsverfahren der Deutschen Rentenversicherung durchlaufen haben und dort festgestellt wurde, dass sie nicht als Arbeitnehmer anzusehen seien. Dies betrifft z.B. die Herren O (Bl. 220 der Akte) und N (Bl. 222 der Akte). Wenn für diese Personengruppe schon zuvor festgestellt wurde, dass sie als Selbstständige in Deutschland Fliesenlegerarbeiten erbracht haben, dann spricht an sich nichts dafür, dass sich dies geändert hat, nachdem sie der beklagten Genossenschaft beigetreten waren.
Sofern der Kläger behauptet hat, die angeblichen Arbeitnehmer seien unter der gleichen Adresse wie die Beklagte gemeldet, würden schlechtes Deutsch sprechen und ihnen seien die Betriebsmittel gestellt worden, kann dies als wahr unterstellt werden. Dies sind - wenn überhaupt - allenfalls schwache Hilfstatsachen, die für ein Arbeitsverhältnis sprechen können.
Auch sofern der Kläger behauptet hat, die Genossen seien in zeitlicher und örtlicher Hinsicht weisungsabhängig gewesen, kann dies in seiner Pauschalität als wahr unterstellt werden. Was der Kläger mit Weisungen in zeitlicher Hinsicht meint, bleibt unklar. Wenn sich die einzelnen Mitglieder entschlossen haben, an einem Auftrag mitzuarbeiten, bestand daraus resultierend - selbstverständlich -die Verpflichtung, dass sie den Auftrag auf abarbeiteten. Dies ist im Grundsatz bei einem selbständigen Werkvertragsunternehmer nicht anders. Auch dort gibt es zeitliche Vorgaben. Der Kläger hat hingegen nicht konkret behauptet, wie viele Stunden die angeblich abhängig Beschäftigten täglich arbeiten mussten und wie die Pausen lagen. Gerade an solchen Detailfragen kann sich entscheiden, ob die Grenze zu einem Arbeitsverhältnis überschritten ist oder nicht.
Die Vorgabe, wo zu arbeiten ist, folgt schon aus der Natur der Sache, da sich der Arbeitsort nach den jeweiligen Baustellen richtet. Dies ist auch nicht anders, wenn die im Streit stehenden Personen als Unternehmer gehandelt hätten.
Auch Anweisungen in fachlicher Hinsicht sind, wie sich aus § 645 Abs. 1 BGB entnehmen lässt, im Werkvertragsrecht rechtlich verankert und daher auch außerhalb von Arbeitsverhältnissen nicht untypisch. Der Auftraggeber kann bestimmen, welche Fliesen er wie gesetzt haben will usw. Auch dies spricht nicht maßgebend für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger hat vorgetragen, anlässlich eines Betriebsbesuchs habe der Vorstand Herr B geäußert, dass er "auch Akkordlöhne" gezahlt habe. Richtig ist zwar, dass die Zahlung nach Akkord tendenziell für ein Arbeitsverhältnis sprechen würde. Hierauf hat die Beklagte erwidert, dass Herr B dem Betriebsprüfer der Kasse die mit den Mitgliedern vereinbarte Standardpreisliste gezeigt habe, die im Partnervertrag unter B2 als Anlage beigefügt wird. Im Gegensatz zu dem "Akkordtarifvertrag" zahlte die Beklagte deutlich höhere Preise; die Erwähnung des "Akkordtarifvertrags" diente damit nur der Rechtfertigung der Preisliste. Diesem konkreten Vortrag ist der Kläger zuletzt nicht entgegen getreten, so dass es als unstreitig anzusehen ist (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO) , dass die Erwähnung von "Akkordlöhnen" nicht so zu verstehen war, dass die Beklagte selbst solche Löhne zahlte.
Dass eine gewisse Koordination erforderlich war, um mehrere Baustellen mit mehreren Mitgliedern der Beklagten zu versorgen, liegt auf der Hand. Es ist klar, dass es keinen Sinn machen würde, wenn jeder sämtliche organisatorischen Aufgaben nur für sich selbst übernehmen und keine Abstimmung mit anderen erfolgen würde. Auch diese Koordination ist gerade ein wesentlicher Zweck des Verbundes in einer Genossenschaft und spricht auch nicht für die Annahme (verdeckter) Arbeitsverhältnisse.
Eine Beweisaufnahme war entbehrlich, denn das Vorbringen des Klägers - in seiner Pauschalität - kann hier sogar als wahr unterstellt werden. Dabei ist zu beachten, dass regelmäßig nur aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller Umstände auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses geschlossen werden kann. Unter Beweis gestellte Indiztatsachen können als wahr unterstellt werden, wenn das Gericht deren Beweiskraft verneint. Vor der Erhebung eines Beweises muss der Richter deshalb prüfen, ob die angeführten Indizien - ihre Richtigkeit unterstellt - in ihrer Gesamtschau geeignet sind, den Schluss auf die Haupttatsache zuzulassen (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 43, NZA 2015 353 ) . Im vorliegenden Fall können die pauschalen Behauptungen des Klägers in Bezug auf eine angebliche Weisungsunterworfenheit der Genossen als wahr unterstellt werden. Die satzungsrechtlichen und vertraglichen Grundlagen des Tätigwerdens der Mitglieder der Beklagten geben keine Anhaltspunkte für die Annahme einer Scheinselbständigkeit. Im Gegenteil ergibt sich aus der Satzung die Möglichkeit, dass die Versammlung der Genossen den Vorstand ausschließt. Dies läuft faktisch auf eine Absetzbarkeit des Arbeitgebers hinaus, was mit der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht zu vereinbaren ist. Will dann der Kläger behaupten, hiervon abweichend seien aber "Arbeitsverhältnisse gelebt" worden, bedarf es eines umfangreichen und substantiierten Vortrags. Dabei darf der Kläger als außenstehende Sozialkasse zwar auch ggf. nur vermutete Tatsachen vortragen, er muss sich aber auch mit dem konkreten Gegenvortrag der Beklagten im Prozess auseinander setzen. Gerade die vielfältigen Freiheiten in Bezug auf die Heimaturlaube sprechen hier stark gegen ein Arbeitsverhältnis. In Abwägung aller Umstände kann, selbst wenn man den Vortrag des Klägers als zutreffend zugrunde legt, noch immer nicht auf den Status von Scheinselbstständigen geschlossen werden.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 ff. GenG
§§ 53 ff. GenG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 1 Abs. 3 VTV
§ 84 Abs. 1 und Abs. 2 HGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG
§ 645 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2, 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 1293
NZA 2012, 1433
NJW 2013, 3672
NJW 2012, 471
NJW 1988, 1729
11 Ca 482/14
10 AZB 43/14
10 AZR 499/11
10 AZR 282/12
10 Sa 606/14
1 StR 399/11
10 AZR 517/10
10 AZR 610/10
II ZR 228/87
2 AZR 865/13