Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-29, Aktenzeichen OVG 1 B 19.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:1129.1B19.15.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) ausnahmsweise keine Anwendung auf Erzieherinnen und Erzieher (im Folgenden nur „Erzieher“) findet, die in von der Klägerin betriebenen betreuten Wohngruppen mehrtägige innewohnende Dienste verrichten.
Die Klägerin ist Mitglied im Wohlfahrtsverband Diakonisches Werk der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz und eine Tochtergesellschaft der D..., welche unter anderem aus dem D... e.V. (D...-Verein) hervorgegangen ist. Sie betreibt als anerkannter freier Träger der Kinder- und Jugendhilfe im Raum Berlin u.a. sieben Wohngruppen alternierender Betreuung (sog. WaB-Gruppen). Darin werden durch die bezirklichen Jugendämter zugewiesene Kinder ab sechs Jahren und Jugendliche betreut, die in ihren Herkunftsfamilien nicht mehr leben können. In den regelmäßig aus sechs Betreuten und drei gleichbleibenden Betreuern bestehenden WaB-Gruppen wohnt in rotierendem Turnus jeweils einer der drei Erzieher für zwei bis sieben Tage durchgehend in der Wohngruppe, während der zweite Erzieher Tagesdienst verrichtet (sog. Zugehdienst) und der dritte frei hat. Ausweislich des Tarifvertrags arbeiten die Erzieher wöchentlich 39 (Soll-) Stunden.
Die Klägerin fertigt für die Erzieher individuelle monatliche Dienstpläne an, in denen die Dienste jeweils taggenau nach Soll- und Ist-Dienstzeiten verzeichnet werden. Folgende Dienstarten sind vorgesehen:
Frühdienst F 1
(Montag bis Freitag von 6:00 bis 9:00 Uhr,anschließend ist von 9:00 bis 12:00 Uhr frei),
Spätdienst S1
(von 12:00 bis 22:00 Uhr),
Frühdienst F 2
anschließend ist von 11:00 bis 12:00 Uhr frei)
Nachtbereitschaft NB 1
(Montag bis Freitag von 22:00 bis 6:00 Uhr)
Nachtbereitschaft NB 2
(am Wochenende von 22:00 bis 7:00 Uhr).
Zugehdienst ZGD 1
(regulärer Tagesdienst von 6 bis 8 Std.,beginnend 9:00/10:00/12:00 Uhr)
Sonderzugehdienst SZG
9:00 bis 15:00 Uhr (abhängig vom konkret anfallenden Bedarf)
Teamberatung TB
Supervision SV
Freizeitausgleich XÜ
Vorgesehene Pausenzeiten bestehen wochentags von 9:00 bis 12:00 Uhr und am Wochenende von 11:00 bis 12:00 Uhr. An den Tagen des durchgehenden Innewohnens sehen die Dienstpläne jeweils unmittelbar aneinander anschließende Früh-, Spätdienste und Nachtbereitschaft vor.
Das WaB-Modell basiert auf dem zwischen den Spitzenverbänden der freien Wohlfahrtspflege und dem Land Berlin (v.d.d. Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung, nunmehr Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie [SenBJF]) geschlossenen Berliner Rahmenvertrag vom 15. Dezember 2006 (BRV Jug 2006) und wird durch den - noch vom D...-Verein geschlossenen, seit dem Tag des Abschlusses geltenden - Trägervertrag Nr. 2431/2010 vom 16./24. September 2010 (vgl. Nr. 14.1. BRV Jug 2006) konkretisiert.
Die Rechtsfrage der Anwendbarkeit des Arbeitszeitgesetzes ist bereits seit den Jahren 2008/09 und ab 2011 ständiger Gegenstand streitiger Gespräche und Verhandlungen zwischen der Klägerin und anderen Trägern bzw. ihrem Dachverband einerseits und den Arbeitsschutzbehörden andererseits. Versuche einer einvernehmlichen, möglicherweise auch politischen Lösung scheiterten.Man kam deshalb im März 2012 (auf Arbeitsebene) und im August 2013 (auf Staatssekretärsebene) überein, die Rechtsfrage durch Erlass einer Ordnungsverfügung verwaltungsgerichtlich klären zu lassen. Die Jugendhilfeträger (D..., C... und P...) einigten sich dahin, die Klägerin mit Schreiben vom 24. April 2012 als Betreiberin eines „Musterverfahrens“ zu benennen.
Der Beklagte, vertreten durch das Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin (LAGetSi) prüfte im August 2012 von zwei WaB-Gruppen und im Oktober 2013 von vier WaB-Gruppen die von der Klägerin angeforderten Dienstpläne der Beschäftigten. Unter dem 8. Januar 2014 erließ das Landesamt nach vorheriger schriftlicher Anhörung den angegriffenen Bescheid. Darin gab es unter Hinweis auf zahlreiche festgestellte Verstöße gegen § 3 (tägl. Arbeitszeit), § 5 (Ruhezeit) und § 16 Abs. 2 (Dokumentationspflicht) ArbZG der Klägerin insbesondere auf, die Dienstpläne zukünftig so zu gestalten, dass die tägliche Arbeitszeit von maximal zehn Stunden nicht überschritten (Nr. 1 Buchst. a) und die gesetzlichen Ruhezeiten eingehalten (Nr. 1 Buchst. b) werden. Zur Begründung wies das Landesamt im Wesentlichen darauf hin, dass zwischen den zuständigen Senatsverwaltungen kein Einvernehmen über die Frage der Anwendbarkeit des Arbeitszeitgesetzes habe hergestellt werden können. Die deshalb neuerlich angeordneten Arbeitszeitkontrollen hätten zahlreiche systematische Arbeitszeitverstöße gezeigt, was ein Einschreiten notwendig mache. Nach seiner Rechtsauffassung und der des Länderausschusses für Arbeitsschutz und Sicherheitstechnik (LASI) erfordere der Begriff der „häuslichen Gemeinschaft“ im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG ein Zusammenleben in einer gemeinsamen Wohnung, ohne dass parallel eine weitere Lebensgemeinschaft gleicher Art existiere. Hier hätten die Erzieher jedoch eigene Familien und private Wohnungen. Die Klägerin könne alternativ gemäß § 7 ArbZG i.V.m. mit dem geltenden Tarifvertrag (TV-EBKO) eine zulässige Flexibilisierung der Arbeitszeiten durch Dienstvereinbarung erwirken. Mit den dann jedenfalls möglichen 24-Stunden-Diensten sei dem Kindeswohl und der Finanzlage des Landes Berlin hinreichend Rechnung getragen.
Die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht Berlin mit Urteil vom 24. März 2015 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte habe die angefochtene Anordnung zu Recht auf § 17 Abs. 2 ArbZG gestützt. Die Voraussetzungen, unter denen das Gesetz nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG keine Anwendung finde, seien nicht erfüllt. Die Erzieher in den WaB-Gruppen lebten nicht in „häuslicher Gemeinschaft“ mit den von ihnen betreuten Kindern und Jugendlichen zusammen. Ein solches Zusammenleben setze voraus, dass der Arbeitnehmer mit mindestens einer anderen Person in einem räumlich abgegrenzten Bereich für längere Zeit dergestalt zusammenwohne, dass dies nach wertender Betrachtung dem Zusammenleben und gemeinsamen Wirtschaften in einem Familienverbund weitgehend gleichkomme. Familienähnlich wohnten Personen typischerweise dort zusammen, wo sie auf längere Sicht die Nachtruhe verbrächten, Alltagstätigkeiten verrichteten, gemeinsam den Haushalt führten und wesentliche Teile ihrer Freizeit verbrächten. Der Wohnort bilde das Zuhause und den räumlichen Schwerpunkt der privaten Lebensverhältnisse. Die bei der Klägerin angestellten Erzieher hätten danach in den WaB-Gruppen ihren Arbeitsort, während ihr Zuhause in ihren eigenen Wohnungen mit eigenen Familien und Haushalten läge. Anders als beispielsweise SOS-Kinderdorfeltern seien die Erzieher auch nicht mit polizeilichem Wohnsitz in den WaB-Gruppen gemeldet. Die Klägerin verkenne, dass die Erzieher während der innewohnenden Dienste durchgehend Arbeitszeit verbrächten, da sie zumindest Bereitschaftsdienst im Sinne des Arbeitszeitgesetzes verrichteten. Außerdem fehle es an dem weiteren Merkmal des gemeinsamen Wirtschaftens, da die Erzieher kein eigenes Geld für die Bewirtschaftung aufwendeten. Da keine „häusliche Gemeinschaft“ vorliege, könne offen bleiben, ob zusätzlich eine dreimonatige Mindestdauer des Innewohnens erforderlich sei und ob die Erzieher die Kinder und Jugendlichen im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG eigenverantwortlich erzögen. Letzteres sei allerdings wegen des vorgegebenen pädagogischen Rahmenkonzepts und der Kontrolle durch Träger und Jugendamt zweifelhaft. Eine enge Auslegung der Ausnahmevorschrift entspreche dem gesetzgeberischen Willen, der nur solche Betreuungsmodelle habe ausnehmen wollen, die eine Trennung von Freizeit und Arbeitszeit nicht zuließen. Ermessensfehler lasse der Bescheid nicht erkennen. Sein intendiertes Entschließungsermessen habe der Beklagte ordnungsgemäß betätigt. Gründe dafür, ausnahmsweise vom Einschreiten abzusehen, seien nicht gegeben. Weder verhalte sich der Beklagte inkohärent noch habe er den Interessen der betreuten Kinder und Jugendlichen eine überwiegende Bedeutung zumessen müssen, denn das seit Jahren beanstandete Betreuungs- und Arbeitszeitmodell der Klägerin erscheine jedenfalls nicht alternativlos. Schließlich sei das Auswahlermessen des Beklagten insbesondere deshalb fehlerfrei, weil die Durchführung eines „Pilotverfahrens“ verabredet worden sei und der Beklagte erklärt habe, anschließend gegen andere Betreiber vorzugehen.
Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Berufung trägt die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen vor: § 17 Abs. 2 ArbZG komme als Ermächtigungsgrundlage nicht in Betracht, denn für die Zeit des Innewohnens greife die Ausnahmeregelung des § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG. Weder die geforderte Drei-Monatsspanne noch das Verbot einer parallel bestehenden privaten Lebensgemeinschaft ließen sich dem Gesetz oder seiner Entstehungsgeschichte entnehmen. Vielmehr habe der Gesetzgeber alle Arbeitnehmer aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausnehmen wollen, bei denen die zwingende Unterscheidung zwischen Arbeit und Freizeit unmöglich sei.
Eben diese Unterscheidung ließen die besonderen Arbeits- und Lebensbedingungen der innewohnenden Erzieher, die in einer auf Dauer angelegten familiengleichen Struktur mit den Kindern lebten, nicht zu. Die Erzieher verbrächten die Nachtruhe mit den Kindern und Jugendlichen, bereiteten und nähmen die Mahlzeiten gemeinsam ein, versorgten den Haushalt und andere anfallende Alltagstätigkeiten gemeinsam und gingen gemeinsam Freizeitaktivitäten nach. Die Erzieher müssten einerseits „elterngleich“ jeder Zeit „auf Abruf“ zur Verfügung stehen und eigene Tätigkeiten unterbrechen. Andererseits könnten sie aber, insbesondere wenn die Kinder und Jugendlichen in einer Fremdbetreuung seien (Schule u.ä.), auch eigenen Freizeitinteressen, ggf. sogar außer Haus, nachgehen. Ob diese Wohnkonzeption drei Monate am Stück währe oder in regelmäßigem Turnus wiederkehre, könne keinen Unterschied machen, da die Erzieher jedenfalls kumuliert ein Drittel des Jahres in der Wohngruppe verbrächten. Die Lebensgemeinschaft sei deshalb auf Dauer angelegt, was für die Annahme einer „häuslichen Gemeinschaft“ genüge. Dass die Erzieher an ihrem „Arbeitsort“ lebten, stehe dem nicht entgegen. Dies sei typischerweise bei jedem so, der berufsmäßig Kinder betreue, insbesondere auch bei den SOS-Kinderdorfeltern, die der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung als typischen Fall des § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG angesehen habe.
Das für eine „häusliche Gemeinschaft“ weiter erforderliche „gemeinsame Wirtschaften“ sei ebenfalls gegeben. Dabei sei nicht zwingend erforderlich, dass die erwachsenen Zusammenlebenden gewisse Kosten gemeinsam trügen. Dies sei z.B. weder in der sog. Einverdiener-Ehe noch bei den SOS-Kinderdorfeltern oder bei sonstigen Arbeitnehmern, die in häuslicher Gemeinschaft mit ihnen anvertrauten Personen lebten, der Fall. Entscheidend sei, ob und wieweit die Arbeitnehmer - möglicherweise unter Beteiligung der betreuten Personen - über die Verwendung der für die Bewirtschaftung zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel entscheiden würden. Letzteres sei hier der Fall, denn den WaB-Gruppen stehe ein festes monatliches Budget für den täglichen Bedarf zur Verfügung, das von den Erziehern unter teilweiser Mitwirkung der Jugendlichen gemeinschaftlich verwaltet und verwendet werde.
Das Tatbestandsmerkmal einer „eigenverantwortlichen Erziehung“ erfüllten die Erzieher ebenfalls. Die Klägerin erteile in Bezug auf die konkrete Erziehungstätigkeit im Alltag keine inhaltlichen Vorgaben oder konkrete Arbeitsanweisungen. Dies gelte ebenso für die Verwendung des Finanzbudgets, das die Erzieher nach eigenem Ermessen verwalteten. Das vorgegebene pädagogische Rahmenkonzept sowie die im Trägervertrag vorgesehene Supervision, die Kontrolle durch das Jugendamt sowie die Zusammenarbeit mit einem Koordinator stünden dieser Eigenverantwortlichkeit nicht entgegen, zumal es sich um allgemeine jugendhilferechtliche Vorgaben aus den §§ 78a ff. SGB VIII zur Qualitätssicherung handele.
Die von ihr vertretene Auslegung stehe im Einklang mit dem unionsrechtlichen Ausnahmetatbestand des Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG zur Arbeitszeitgestaltung (im Weiteren: Richtlinie). Die Aufzählung der betroffenen Arbeitnehmer in Art. 17 Abs. 1 lit. a) bis c) der Richtlinie sei nicht abschließend. Vorliegend seien die in Absatz 1 der Vorschrift genannten „besonderen Merkmale“ der ausgeübten Tätigkeit gegeben, da für die innewohnenden Erzieher infolge ihrer elterngleichen Lebens- und Arbeitsbedingungen und der Unvorhersehbarkeit ihrer Inanspruchnahme nicht im Voraus bestimmbar sei, wann sie Freizeitphasen wahrnehmen könnten. Unter diesen Umständen müssten die Erzieher selbst entscheiden, wann es ihnen während des Innewohnens möglich sei, eigenen Freizeitbedürfnissen nachzugehen. Insofern seien die Erzieher den „Familienangehörigen“ im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie vergleichbar; außerdem seien sie zugleich „Personen mit selbständiger Entscheidungsbefugnis“ im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie, weil sie die Kinder und Jugendlichen - wie es § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG verlange - „eigenverantwortlich betreuten“.
Die an Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie orientierte richtlinienkonforme Auslegung des § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG müsse im Lichte von Art. 24 Abs. 1 und 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) vorgenommenen werden. Danach hätten Kinder einen Anspruch auf den für ihr Wohlergehen nötigen Schutz und Fürsorge. Die Belange des Kindeswohls seien gemäß Art. 24 Abs. 2 GRC stets vorrangig zu berücksichtigen. Im Fall der Interessenkollision müsse, dieser vorgegebenen primärrechtlichen Wertentscheidung folgend, das Kindeswohl dem öffentlichen Arbeitnehmerschutz vorgehen. Vor diesem Hintergrund sei die in Rede stehende Betreuungsform als ein den Regelbeispielen des Art. 17 Abs. 1 lit. a) bis c) der Richtlinie vergleichbarer Ausnahmefall anzusehen. Die nach den vorstehenden Maßstäben gebotene Auslegung entspreche auch dem Schutzgedanken des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, der mit seinem fortentwickelten Familienbegriff nicht nur die Abstammungsfamilie, sondern auch die Fürsorge- und Verantwortungsbeziehung zu Adoptiv-, Stief- und Pflegekindern erfasse.
Angesichts der unionsrechtlich determinierten Normenhierarchie könne der im nationalen Recht in § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG zu Tage tretende Interessenkonflikt zwischen Kindeswohl und Arbeitnehmerschutz nur zugunsten des Kindeswohls gelöst werden. Dies gelte umso mehr, als der nationale Gesetzgeber die Ausnahmeregelung bei der Gesetzesänderung im Jahr 2004 und der Anerkennung von Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit unverändert beibehalten habe; er habe damit das Kindeswohl nicht nur höher bewertet, sondern auch zum Ausdruck gebracht, dass während eines Zusammenlebens in häuslicher Gemeinschaft weiterhin nicht nur Arbeit, sondern auch (nicht abgrenzbare) Freizeit stattfinde.
Die durch die bezirklichen Jugendämter den WaB-Gruppen zugewiesenen Kinder und Jugendlichen hätten regelmäßig einen erhöhten Förderbedarf und seien teilweise auffällig. Für ihre Genesung werde von pädagogischen und medizinischen Fachkräften dringend eine kontinuierliche Betreuung durch wenige Bezugspersonen in übersichtlichen Kleingruppen empfohlen. Das sei bei einem alternativen Betreuungsmodell mit einem 24-Stunden-Schichtbetrieb nicht gewährleistet. Da bei einem derartigen Modell mindestens fünf Betreuer pro Gruppe eingesetzt werden müssten, könnte die elterngleiche Bindungsqualität nicht aufrechterhalten werden; dies sei der Entwicklung der Kinder und Jugendlichen abträglich und widerspreche dem vorrangig zu beachtenden Kindeswohl.
Unabhängig von den Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie unterfalle das WaB-Konzept jedenfalls den Ausnahmetatbeständen nach Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 lit. b) und c) der Richtlinie. Der Europäische Gerichtshof habe anerkannt, dass die Tätigkeit von Ferienbetreuern, die mit den Ferienkindern mehrere Tage zusammenlebten, den Ausnahmebestimmungen des Art. 17 Abs. 2 und 3 der Richtlinie unterfielen, weil die Kontinuität des Dienstes gewährleistet werden müsse, um die permanente Beaufsichtigung zum Schutz der Minderjährigen zu sichern. Gemäß Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie könne die Klägerin daher im Wege von Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder Tarifverträgen von den Arbeitszeitbestimmungen abweichen. Eine solche Abweichung liege hier vor, denn der Rahmenvertrag (BRVJug 2006) und der Trägervertrag, die das WaB-Konzept vorgäben, beruhten auf internen Verwaltungsvorschriften.
Die vom Beklagten angeführte Entscheidung des EuGH, nach der Vertreter von SOS-Kinderdorfeltern nicht der Ausnahme des Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie unterfielen, sei auf die WaB-Gruppen nicht übertragbar. Die Vertreter hätten keine feste Gruppen- bzw. Familienzuordnung gehabt und ohne Beziehungsbindung zu den Kindern gearbeitet. Außerdem seien sie nicht frei, sondern an die Vorgaben der Kinderdorfeltern zur Zeitgestaltung gebunden gewesen. Zudem sei unklar, ob die SOS-Kinder auch besonderen Förderbedarf gehabt hätten, zumal sich der EuGH in seinem Urteil von Juli 2017 mit der Bedeutung des Art. 24 GRC nicht befasst habe. Im Ergebnis führe das Abstellen des EuGH auf Dienstpläne dazu, dass hauptamtliche SOS-Kinderdorfeltern ebenfalls von der Ausnahmemöglichkeit ausgeschlossen werden müssten, was mit Art. 24 GRC nicht vereinbar sei.
Ohnehin führte eine konsequente Anwendung der verwaltungsgerichtlich erarbeiteten Kriterien dazu, dass auch die den WaB-Erziehern vollkommen vergleichbaren SOS-Kinderdorfeltern, entgegen dem ausdrücklichen Willen des nationalen Gesetzgebers, der Ausnahmeregelung des § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG nicht unterfielen. Das Verwaltungsgericht erliege überdies einem Zirkelschluss, wenn es argumentiere, dass sich die Erzieher infolge von Bereitschaftsdienst durchgehend in Arbeitszeit befänden, denn dies gälte nur bei der streitigen Anwendbarkeit des Arbeitszeitgesetzes.
Der angegriffene Bescheid sei jedenfalls wegen Ermessensfehlern aufzuheben. Er lasse nicht erkennen, dass der Beklagte sich überhaupt eines Entschließungsermessens bewusst gewesen sei. Nirgends sei dokumentiert, dass sich der Beklagte mit der einem intendierten Ermessen innewohnenden Frage befasst habe, ob hier angesichts der Vergleichbarkeit mit SOS-Kinderdorfeltern ein atypischer Fall vorliege. Das Ermessen sei durch das inkohärente Verhalten des Beklagten eingeschränkt, denn er habe zuvor den verwaltungsinternen Dissens zwischen den Senatsverwaltungen ausräumen und/oder die SenBJF vorrangig dazu bewegen müssen, den Trägervertrag zu kündigen. Es sei unverhältnismäßig und führe zu einem gegen Art. 3 GG verstoßenden einseitigen Wettbewerbsnachteil, allein gegen die Klägerin vorzugehen. Nicht zutreffend sei auch, dass sich die Klägerin für ein „Pilotverfahren“ zur Verfügung gestellt habe. Schließlich hätte der Beklagte in sein Ermessen eine individuelle Einzelfallbetrachtung bezüglich jedes einzelnen betreuten Kindes einstellen müssen, um die Auswirkungen auf das Kind mit der Notwendigkeit des Einschreitens abzuwägen und ggf. wegen Unzumutbarkeit vom Einschreiten abzusehen.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 13. November 2017 hat die Klägerin die ihrer Meinung nach notwendige Beiladung der konkret betroffenen Kinder- und Jugendlichen der WaB-Gruppen beantragt und die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH zur Auslegung des Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie unter Berücksichtigung des Art. 24 GRC angeregt.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. März 2015 zu ändern und den Bescheid des Landesamtes für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin vom 8. Januar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Juni 2014 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die erstrebte Ausnahme von der Anwendung des Arbeitszeitgesetzes für unionsrechtswidrig und beruft sich auf das Urteil des EuGH zu den Vertretern der SOS-Kinderdorfeltern sowie das Verwaltungsgerichtsurteil. Der Dissens zwischen den Senatsverwaltungen sei nicht auflösbar gewesen. Gegen andere Wohngruppenbetreiber werde er ggf. nach der gerichtlichen Klärung der streitigen Rechtsfrage vorgehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Ordner, 1 Heft) verwiesen. Diese haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Berufung, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne (weitere) mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die zulässige Anfechtungsklage abgewiesen, denn der Bescheid vom 8. Januar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Juni 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die - seit Erlass des Bescheids unveränderte - Rechtsgrundlage der getroffenen Anordnungen ist § 17 Abs. 2 des Arbeitszeitgesetzes vom 6. Juni 1994 (BGBl. I S. 1170), zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. November 2016 (ArbZG). Dieser ist anwendbar, denn der - gleichfalls unveränderte - Ausnahmetatbestand des § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG greift im Ergebnis nicht.
Dahinstehen kann, ob die vom Verwaltungsgericht entwickelte Definition der „häuslichen Gemeinschaft“ im arbeitszeitrechtlichen Sinne zutreffend ist, denn die Subsumtion der von der Klägerin betriebenen WaB-Gruppen unter den Ausnahmetatbestand des § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG würde im Ergebnis zu einem Verstoß gegen Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG führen. Zwar gilt das unionsrechtliche Sekundärrecht nicht unmittelbar, sondern bedarf der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten in Form eines materiellen Gesetzes. Das nationale Recht ist jedoch von den innerstaatlichen Stellen (auch nationalen Gerichten) - unabhängig davon, ob es vor oder nach der Richtlinie erlassen wurde - richtlinienkonform auszulegen, wobei die richtlinienkonforme Auslegung dem Einzelnen auch unmittelbar entgegengehalten werden kann (Hobe, Europarecht, 7. Aufl. 2012, § 10 Rn. 29; EuGH, Urteil vom 15. September 2011, C-53/10, juris Rn. 32-34; Urteil vom 10. März 2011, C-109/09, juris Rn. 52).
Das Arbeitszeitgesetz setzt die Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, die durch die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 neugefasst worden ist, in nationales Recht um (vgl. Buschmann/Ulber, Arbeitszeitgesetz - Basiskommentar, 8. Auflage 2015, Einleitung Rn. 20; Wank in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017, § 1 ArbZG Rn. 2; BT Drs. 15/1587 S. 29). Damit fällt die nationale Vorschrift des § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG in den Geltungsbereich des Unionsrechts, unabhängig davon, ob sie selbst konkret zur Umsetzung des Unionsrechts erlassen worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013, C-617/10, juris Rn. 21, 28).
Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG regelt die Voraussetzungen unter denen - die hier für das WaB-Modell erforderlichen - Abweichungen von den Artikeln 3 bis 6, 8 und 16 der Richtlinie, d.h. von der täglichen Ruhezeit, den Ruhepausen, der wöchentlichen Ruhezeit und der wöchentlichen Höchstarbeitszeit sowie der Dauer der Nachtarbeit und den jeweiligen Bezugszeiträumen, zulässig sind. Die Auslegung des Begriffs der „häuslichen Gemeinschaft“ im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG wird daher durch den Inhalt der Richtlinie begrenzt und kann hier nur so weit reichen, wie die unionsrechtlichen Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie noch erfüllt sind. Eine von der Klägerin reklamierte Subsumtion des streitigen WaB-Modells unter § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG ginge über diese Grenze hinaus.
Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie lässt Ausnahmen zu: „ …wenn die Arbeitszeit wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen und/oder nicht im Voraus festgelegt wird oder von den Arbeitnehmern selbst festgelegt werden kann, ...“.
Dieser Ausnahmetatbestand ist grundsätzlich eng auszulegen, denn nach der Rechtsprechung des EuGH soll der Anwendungsbereich des Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie grundsätzlich auf das „unbedingt Erforderliche begrenzt“ werden (EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017, C-175/16, juris Rn. 31 m.w.N.).
1. Die nach diesem Maßstab von der Rechtsprechung des EuGH für die „besonderen Merkmale“ des Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie entwickelten Kriterien erfüllt die Tätigkeit der WaB-Erzieher nicht.
Bereits der Umstand, dass die WaB-Erzieher neben ihren innewohnenden Diensten auch (gewöhnliche) Tagesdienste bzw. Freiphasen haben, schließt die Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie aus. Es muss nämlich erwiesen sein, dass die „gesamte Arbeitszeit“ der Arbeitnehmer wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen oder nicht im Voraus festgelegt wird oder von den Arbeitnehmern selbst festgelegt werden kann (EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017, C-175/16, juris Rn. 32). Kommt dies - wie hier von der Klägerin selbst erkannt - von vornherein nur für Teile der Arbeitszeit in Betracht, liegen die vorgenannten Voraussetzungen nicht vor (EuGH, Urteil vom 7. September 2006, C-484/04, juris Rn. 20; Buschmann/Ulber, Arbeitszeitgesetz - Basiskommentar, 8. Auflage 2015, Anhang - Europäische Union, Fn. 95).
Ferner sieht der EuGH die „besonderen Merkmale“ auch nicht als erfüllt an, wenn der Arbeitgeber die Anzahl der Dienste zuvor festlege und den Beginn und das Ende der Arbeitszeit durch im Voraus aufgestellte Listen bestimme (EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017, C-175/16, juris Rn. 36). Die „Messbarkeit“ der Arbeitszeit hänge von etwaigen Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers ab. Nur wenn Anhaltspunkte dafür gegeben seien, dass der Arbeitgeber die Arbeitszeit nicht kontrollieren könne, d.h. daran gehindert sei zu kontrollieren, ob der Arbeitnehmer die vorher festgelegten Dienste auch tatsächlich ausgeführt habe, entfalle die Messbarkeit. Eine für den Arbeitnehmer bestehende Berichtspflicht über seine verrichtete Tätigkeit stelle ein dem Arbeitgeber zur Verfügung stehendes Kontrollmittel dar, so dass die Arbeitszeit messbar sei (EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017, C-175/16, juris Rn. 37 f.).
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Tätigkeit der WaB-Erzieher sowohl im Voraus festgelegt als auch messbar. Die Klägerin erstellt nach eigenen Angaben taggenaue Dienstpläne, die Uhrzeiten für Schichtzeiten enthalten sowie Anfangs- und Endzeiten vorsehen. In den Dienstplänen weist sie außerdem für jeden Arbeitnehmer Soll-Dienstzeiten aus und dokumentiert parallel, welche jeweiligen Ist-Dienstzeiten von jedem Erzieher erbracht wurden. Demnach hat die Klägerin eine Möglichkeit zur Kontrolle der jeweils tatsächlich geleisteten Arbeitszeit einschließlich der innewohnenden Dienste, die sie in der Praxis offensichtlich auch ausübt.
Die Tätigkeit der WaB-Erzieher ist schließlich auch nicht frei bestimmbar. Anders als die Klägerin meint, ergibt sich eine freie Bestimmbarkeit der Arbeitszeit nicht daraus, dass die Erzieher während der 24-Stunden-Dienste Zeiten von Untätigkeit bis zu einem gewissen Grad selbst bestimmen können (EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017, C-175/16, juris Rn. 39). Die in die Dienstzeit eingebundenen Untätigkeitszeiten sind nämlich unmaßgeblich, weil sie solange als Arbeitszeit zu qualifizieren sind, wie sich die Erzieher an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten müssen. Doch selbst wenn sie diesen Ort bei Abwesenheit der Kinder verlassen können, führt dies nicht zur freien Bestimmung ihrer Arbeitszeit, denn die Untätigkeit wird dann nicht von den Arbeitnehmern selbst, sondern durch die Abwesenheitszeiten der Kinder bestimmt, was überdies ggf. auch nur Teile der Arbeitszeit betrifft (EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017, C-175/16, juris Rn. 43 f.). Die Klägerin leitet die ihrer Meinung nach gegebene Unvorhersehbarkeit, fehlende Messbarkeit und freie Bestimmbarkeit der Arbeitszeit danach ohne Erfolg aus dem Umstand ab, dass die (innewohnenden) Erzieher „frei“ seien, wenn die Kinder und Jugendlichen sie nicht beanspruchten. Eine solche „Fremdbestimmung“ der „Freizeit“ genügt nach der dargelegten Auffassung des EuGH gerade nicht.
Da schon die allgemeinen Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie nicht erfüllt sind, weil es an den „besonderen Merkmalen“ der ausgeübten Tätigkeit fehlt, bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob die Tätigkeit der WaB-Erzieher den Regelbeispielen des Art. 17 Abs. 1 lit. a) bis c), insbesondere den in lit. b) genannten „Arbeitskräfte(n), die Familienangehörige sind“ gleichgestellt werden kann.
2. Die Anregung der Klägerin zu einer Vorabentscheidungsvorlage hat der Senat nicht aufgegriffen. Hiervon sieht der Senat in Ausübung des ihm nach Art. 267 AEUV eröffneten Ermessens (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013, C-617/10, juris Rn. 30) ab, weil er die von der Klägerin aufgeworfene Frage der Auslegung und Anwendung des Art. 17 der Richtlinie auf das hier in Rede stehende Betreuungs- und Arbeitszeitmodell bereits durch die Rechtsprechung des EuGH beantwortet sieht. Dies ergibt sich zum einen aus dem vorstehend unter I. 1. Dargelegten. Zum anderen hat sich der EuGH mit dem Aspekt einer im Arbeitsverhältnis geleisteten familienähnlichen Betreuung im arbeitszeitrechtlichen Zusammenhang bereits befasst. Dabei hat er in bewusster Ansehung der familienähnlichen Betreuung den Konflikt zwischen Arbeitnehmerschutz und Kindeswohlinteressen dahingehend entschieden, dass „jedenfalls … Vertreter der Kinderdorfeltern“ nicht als „Arbeitskräfte, die Familienangehörige sind“ (vgl. Art. 17 Abs. 1 lit. b) Richtlinie) angesehen werden könnten, weil diese Ausnahme auf einen familiären Kontext zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abstelle. Grund dieser Ausnahmemöglichkeit sei eine zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehende besondere Bindung in Bezug auf Vertrauen und Verpflichtung, aufgrund derer „angenommen werden (könne), dass die gesamte Arbeitszeit nicht gemessen oder nicht im Voraus festgelegt wird, oder dass sie von dem beschäftigten Familienmitglied festgelegt werden kann“ (EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017, C-175/16, juris Rn. 45, 47). Dass die Tätigkeit der Arbeitnehmer erzieherische Aufgaben beinhalte und den emotionalen Beziehungen von Eltern vergleichbar sei, betreffe hingegen nur die Beziehung zu den Kindern und erlaube keine Zuordnung unter Art. 17 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie (EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017, C-175/16, juris Rn. 48; ausführlicher EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 6. April 2017, C-175/16, juris Rn. 78).
Nach Auffassung des Senats ist außerdem fraglich, ob der Schutzbereich des Art. 24 Abs. 2 GRC von der angegriffenen arbeitszeitrechtlichen Verfügung berührt wird, denn es handelt sich bei der Verfügung nicht um eine unmittelbar kindesbezogene Maßnahme, während Art. 24 Abs. 2 GRC bestimmt, dass „bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher oder privater Einrichtungen … das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein (muss).“ Art. 24 Abs. 2 GRC kommt daher insbesondere zum Tragen, wenn es sich - anders als hier - um Maßnahmen handelt, die ihrer Natur nach allein oder im Wesentlichen bei Kindern zur Anwendung kommen (Lemke in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 24 GRC Rn. 7). Zudem trifft Art. 24 Abs. 2 GRC für den Fall konfligierender Belange zwar eine Vorrangentscheidung zugunsten des Kindeswohls. Dies bedeutet aber nicht, dass das Kindeswohl generell unbedingten Vorrang hat und sich stets gegen andere öffentliche Interessen durchsetzt (BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 - juris Rn. 24; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. März 2012 - 3 B 21.11 - juris Rn. 32; Lemke in: von der Groeben u.a., Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 24 GRC Rn. 13).
Im Übrigen stehen der Schutzvorschrift des Art. 24 Abs. 2 GRC die gleichfalls primärrechtlich durch Art. 31 GRC geschützten Arbeitnehmerrechte gegenüber, insbesondere das durch Art. 31 Abs. 2 GRC geschützte Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit sowie auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten. Dabei handelt es sich nach der Rechtsprechung des EuGH um besonders wichtige Regeln des Sozialrechts der Union (EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2010, C-428/09, juris Rn. 36 m.w.N.), also ebenso um gewichtige Belange. Vor diesem Hintergrund und der Tatsache, dass das Kindeswohl jedenfalls grundsätzlich auch innerhalb anderer nach Art. 17 Abs. 2 und 3 lit. b) und c) der Richtlinie i.V.m. § 7 ArbZG in Betracht kommender Flexibilisierungsmöglichkeiten Berücksichtigung finden kann, hat der Senat von einem Vorabentscheidungsersuchen abgesehen.
3. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist für das streitige WaB-Modell eine auf § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG beruhende Ausnahme auch nicht von Art. 17 Abs. 2 und 3 lit. b) und c) der Richtlinie gedeckt.
Zwar hat der EuGH die - insoweit vergleichbare - Tätigkeit von Ferienbetreuern, die ständig mehrere Tage mit Kindern zusammenleben, den Ausnahmebestimmungen des Art. 17 Abs. 2 und 3 der Richtlinie unterstellt, weil die Kontinuität des Dienstes gewährleistet werden müsse, um eine permanente Beaufsichtigung zum Schutz der Minderjährigen zu sichern (EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2010, C-428/09, juris Rn. 45, 47).
Zum einen eröffnen diese Tatbestände der Klägerin jedoch keine Abweichung von den Bestimmungen über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden pro Siebentageszeitraum bezogen auf einen Bezugszeitraum von höchstens sechs Monaten (vgl. Art. 6 lit. b) i.V.m. Art. 19 Satz 1 der Richtlinie); längere Bezugsräume von längstens zwölf Monaten sind unter bestimmten Vor-aussetzungen nur durch Tarifverträge oder Vereinbarungen möglich (Art. 19 Satz 2 der Richtlinie, § 7 Abs. 8 ArbZG). Ausweislich der dem angegriffenen Bescheid zugrundeliegenden, vom Beklagten geprüften Arbeitszeitunterlagen der WaB-Gruppen wird die wöchentliche Höchstarbeitszeit schon nach den eigenen Aufzeichnungen der Klägerin immer wieder in unregelmäßigen Abständen überschritten. Geht man von den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden, d.h. inklusive aller Bereitschaftszeiten, aus, wird die wöchentliche Höchstarbeitszeit sogar nahezu regelmäßig überschritten, mit wöchentlichen Arbeitszeiten von bis zu 164 Stunden, wie der Bescheid zutreffend ausführt. Unabhängig davon ermöglicht Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie nur Abweichungen, wenn „gleichwertige Ausgleichsruhezeiten“ gegeben sind. Diese müssen sich unmittelbar an die auszugleichende Arbeitszeit anschließen, damit eine Überlastung durch Kumulierung aufeinanderfolgender Arbeitsperioden verhindert wird (EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2010, C-428/09, juris Rn. 50). Auch dies ist ausweislich der geprüften Arbeitszeitunterlagen der Klägerin nicht gewährleistet, da sich in unregelmäßigen Abständen immer wieder auch andere Dienste, wie Sonderzugehdienst oder Frühdienst, an die Phasen des Innewohnens unmittelbar anschließen.
Schließlich wären die durch Art. 17 Abs. 2 und 3 der Richtlinie möglichen Abweichungen nur auf der Grundlage von Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder im Wege von Tarifverträgen bzw. Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern möglich. Solche hat die Klägerin nicht vorgelegt. Einer näheren Untersuchung ihrer zweifelhaft erscheinenden Behauptung, der Rahmenvertrag (BVJug 2006) „beruhe“ auf einer solchen Verwaltungsvorschrift, bedurfte es angesichts der vorstehenden Ausführungen nicht.
4. Da die Ausnahmevorschrift des § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG nicht greift, ist der Beklagte gemäß § 17 Abs. 2 ArbZG ermächtigt, die erforderlichen Maßnahmen anzuordnen, denn die Klägerin hat gegen die hier anwendbaren arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen verstoßen, insbesondere gegen § 3 (Arbeitszeit) und § 5 (Ruhezeiten). Einer näheren gerichtlichen Prüfung bedarf dies nicht, denn die Klägerin hat die gerügten Verstöße nicht in Abrede gestellt.
5. Die mit dem angegriffenen Bescheid getroffenen Anordnungen sind nicht ermessensfehlerhaft. Der Senat folgt zunächst den diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Urteilsabschrift Seite 10 ff.) und sieht insofern gem. § 117 Abs. 5 VwGO von einer Darstellung ab. Ergänzend weist der Senat hinsichtlich des Entschließungsermessens darauf hin, dass die Aufsichtsbehörde bei den hier vorliegenden Verstößen auch gegen höherrangiges Unionsrecht jedenfalls grundsätzlich verpflichtet war, erforderliche Gefahrenabwehrmaßnahmen zu ergreifen (vgl. Buschmann/Ulber, Arbeitszeitgesetz - Basiskommentar, 8. Auflage 2015, § 17 Rn. 4; vgl. auch zur durch höherrangiges Recht gebunden-en Entschließungsentscheidung Wolff in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 114 Rn. 71). Besondere Gründe, gleichwohl von einem Einschreiten abzusehen, ergeben sich insbesondere nicht aus einem „inkohärenten“ Verhalten des Beklagten. Ein damit von der Klägerin im Kern wohl gemeintes widersprüchliches Verhalten liegt nicht vor. Die Tatsache, dass die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie (bislang noch) an dem fortgeltenden Rahmen- und Trägervertrag festhält, weil sie sich der vom Landesamt bzw. der Senatsverwaltung für Integration, Arbeit und Soziales vertretenen Auffassung nicht anschließen konnte, war kein Grund, von einem Einschreiten ausnahmsweise abzusehen. Der Beklagte hat wiederholt darauf hingewiesen und der Klägerin war bekannt, dass die beiden Senatsverwaltungen zu der streitigen Rechtsfrage der Anwendbarkeit des Arbeitszeitgesetzes kein Einvernehmen erzielen konnten, mithin eine gerichtliche Klärung notwendig war. Da dies nur im Wege der Feststellungsklage oder der Klage gegen eine aufsichtsrechtliche Verfügung möglich ist, war der Entschluss des Beklagten zum Einschreiten sachgerecht und geboten. Die Klägerin konnte angesichts der mehrjährigen Verhandlungsversuche zwischen beiden Senatsverwaltungen und den betroffenen Trägern der Kinder- und Jugendhilfe kein Vertrauen darauf entwickeln, dass der Beklagte ihr WaB-Modell dauerhaft dulden werde. Auf den erfolglosen Einigungsprozess zwischen den Senatsverwaltungen hat der Beklagte in seiner Bescheidbegründung auch Bezug genommen. Dass der Bescheid nicht ausdrücklich dokumentiert, warum der Beklagte (zunächst) allein gegen die Klägerin vorgeht, stellt keinen Fehler bzw. keinen Ausfall bei der Ermessensauswahl dar. Äußern sich behördliche Entscheidungen zur Frage der Ermessensausübung (lediglich) nicht, bedeutet dies noch nicht, dass ein Ermessensausfall vorliegt. Dies schließt nämlich nicht aus, dass sich die Behörde zur Ermessensausübung gleichwohl Gedanken gemacht oder die zu einer Beanstandung führende Ausübung des Ermessens für so selbstverständlich gehalten hat, dass sie einen besonderen Hinweis darauf für überflüssig gehalten hat. Insofern sind stets die gesamten Umstände, die zur Entscheidung geführt haben, zu würdigen (BVerwG, Beschluss vom 15. Januar 1988 - 7 B 182.87- juris Rn. 7, 3. Leitsatz). Hier war aus der langjährigen, der Klägerin aus eigener Beteiligung - auch des ihr vorgehenden DWNO-Vereins - bekannten Verhandlungsgeschichte erkennbar, warum sich der Beklagte zum Einschreiten gerade gegen sie und zunächst nur sie entschlossen hatte. Dies ging nämlich auf die in den Verwaltungsvorgängen dokumentierte Absprache mit der Klägerin (vgl. Vermerke vom 16. März, 24. April, 23. Mai und 7. August 2012) zurück, ein gerichtliches Pilotverfahren mit ihr als Verfügungsadressatin durchzuführen. Vor diesem Hintergrund ist es ermessensfehlerfrei und stellt auch keinen gleichheitswidrigen Wettbewerbsverstoß dar, dass der Beklagte - wie er erklärt hat - das Verfahren abwartet und ggf. gegen andere Kinder- und Jugendhilfeträger oder möglicherweise die SOS-Kinderdörfer erst einschreiten wird, wenn das „Musterverfahren“ entsprechend abgeschlossen ist. Dies gilt umso mehr, als eine sofortige Vollziehung nicht angeordnet worden ist, so dass die Klägerin ihr WaB-Modell bis zur rechtskräftigen Entscheidung fortführen kann.
Schließlich war der Beklagte auch nicht verpflichtet, die individuellen Auswirkungen der Verfügung auf jeden konkret betreuten Jugendlichen zu prüfen und im Ergebnis - wie die Klägerin meint - auf ein Einschreiten zu verzichten. Abgesehen von dem entgegenstehenden bindenden Unionsrecht ist nämlich nicht dargetan oder ersichtlich, dass die ganze Bandbreite der der Klägerin nach § 7 ArbZG i.V.m. Art. 17 Abs. 2 und 3 der Richtlinie offenstehenden Flexibilisierungsmöglichkeiten der Arbeitszeiten dem Kindeswohl nicht gerecht werden könnte.
II. Die beantragte Beiladung der in den WaB-Gruppen betreuten Kinder und Jugendlichen ist abzulehnen. Ein Fall der notwendigen Beiladung ist gegeben, wenn die anstehende Entscheidung gegenüber den Prozessbeteiligten und den Beizuladenden nur einheitlich ergehen kann (§ 65 Abs. 2 VwGO). Dies setzt voraus, dass die begehrte Sachentscheidung nicht wirksam getroffen werden kann, ohne dass dadurch gleichzeitig unmittelbar Rechte Dritter gestaltet, bestätigt, festgestellt, geändert oder aufgehoben werden (BVerwG, Beschluss vom 7. Februar 2011 - 6 C 11.10 - juris Rn. 2). Dass Dritte durch die Entscheidung möglicherweise in ihren subjektiven öffentlichen Rechten verletzt werden, genügt nicht, denn die Entscheidung muss gleichwohl nicht notwendig einheitlich ergehen (Czybulka in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 65 Rn. 111). So aber liegt es hier. Hat die Klägerin mit ihrer Anfechtungsklage keinen Erfolg, werden dadurch Rechte der betreuten Kinder und Jugendlichen nicht im eigentlichen Sinne verbindlich und unmittelbar geregelt oder gestaltet. Diesen stünde vielmehr unverändert die Möglichkeit offen, etwaige Ansprüche auf Schutz und Fürsorge ggf. gegen das beklagte Land Berlin durchzusetzen. Der besondere Zweck einer notwendigen Beiladung liegt nicht darin, die Verfahrensposition des einen oder anderen Prozessbeteiligten zu stärken und in dessen Interesse die Möglichkeiten der Sachaufklärung zu erweitern, sondern darin, die Rechtskraft des Urteils auf einen an dem streitigen Rechtsverhältnis zusätzlich Beteiligten zu erstrecken (OVG Münster, Urteil vom 7. September 2017 - 7 A 1923/16 - juris Rn. 11; BVerwG, Beschluss vom 22. April 2003 - 8 B 144.02 - juris Rn. 5). Von einer im Ermessen des Senats stehenden einfachen Beiladung der betreuten Kinder und Jugendlichen hat der Senat wegen der für das vorliegende Verfahren fehlenden Sachdienlichkeit abgesehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage der Reichweite des § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG ist für eine Vielzahl von Trägern der Kinder- und Jugendhilfe von erheblicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 78a ff. SGB VIII
§ 7 ArbZG
§ 1 ArbZG
§ 167 VwGO
§ 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG
§ 17 Abs. 2 ArbZG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 8 ArbZG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 65 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 17 Abs. 2 des Arbeitszeitgesetzes
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG
Art. 3 GG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 10 C 16.12
3 B 21.11
7 B 182.87
6 C 11.10
7 A 1923/16
8 B 144.02