Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-03, Aktenzeichen DL 13 S 150/14

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe - Disziplinarkammer - vom 3. Mai 2013 - DL 11 K 2125/11 - geändert. Die Disziplinarverfügung des Beklagten vom 06.07.2011 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.
2
Der am ... in ... geborene Kläger legte am ... mit der Note „gut“ die Wissenschaftliche Prüfung für das Lehramt an Gymnasien ab. ... Am ... bestand er die Pädagogische Prüfung für das Lehramt an Gymnasien mit den Hauptfächern ... und ... mit der Gesamtnote „gut bestanden“. Am ... wurde er an der ... als Angestellter eingestellt. Er wurde am ... mit vollem Unterrichtsauftrag unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienassessor ernannt, seine Ernennung zum Studienrat unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit erfolgte am ... Mit Wirkung vom ... wurde er zum Oberstudienrat befördert. Für die Zeit ab ... wurde seine Arbeitszeit auf ... ermäßigt. ... Für die Zeit vom ... bis ... wurde der Kläger beurlaubt und mit Ablauf des ... in den Ruhestand versetzt.
3
In der letzten dienstlichen Beurteilung vom ... wurde der Kläger mit dem Gesamturteil „übertrifft die Leistungserwartungen im besonderem Maße“ beurteilt. Er erhielt rückwirkend zum ... nach § 2 der Leistungsstufenverordnung das Grundgehalt der nächsthöheren Stufe als Leistungsstufe.
4
Der Kläger ist ... Er ist disziplinarisch bislang nicht in Erscheinung getreten.
5
Am 10.05.2006 teilte die ... der Polizei in ... mit, dass im Rahmen einer Überprüfung auf ihrem Server kinderpornografisches Material festgestellt worden sei. Eine Bewertung durch das LKA ... führte zu dem Ergebnis, dass 311 Bilddateien strafrechtlich relevant seien. In diesem Zusammenhang wurde die IP-Adresse des Klägers genannt und festgestellt, dass am ... in der Zeit von 20:17:19 Uhr bis 20:17:27 Uhr vom Computer des Klägers aus auf Internetseiten mit kinderpornografischem Material zugegriffen und entsprechende Dateien heruntergeladen worden seien. Bei einer daraufhin durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Klägers wurden am ... der PC des Klägers, 1 USB-Stick, insgesamt 654 CDs, 61 Videokassetten sowie 1 rotes Ringbuch mit Computerausdrucken beschlagnahmt. Nach dem Auswertebericht der Kriminalpolizei ... vom 21.12.2007 konnten auf dem PC des Klägers keine relevanten (aktuellen und gelöschten) Dateien festgestellt werden. Nach Sichtung der übrigen Datenträger stellte die Kriminalpolizei im Bericht vom 06.05.2009 fest, dass alle CDs und DVDs selbst gebrannt sind und erotische, überwiegend einfach pornografische Bilder und Filme enthielten, die aus dem Internet heruntergeladen sein dürften. Auf drei CDs befänden sich eine Vielzahl pornografischer Bilder, wobei insgesamt 256 als kinderpornografisch anzusehen seien. Hinzu kämen vier Filme mit kinderpornografischem Inhalt. Die vier Filme seien laut Eintrag am 03.08.2002 erstellt bzw. auf CD gebrannt worden. Ein weiterer Film sei am 05.04.2003 erstellt bzw. gebrannt worden.
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Der Verteidiger des Klägers gab im Ermittlungsverfahren gegenüber der Staatsanwaltschaft ... an, dass der Kläger keinerlei pädophile Tendenzen aufweise. Er habe die fraglichen Bilder/Bildsequenzen in den 90er Jahren heruntergeladen und seitdem nie wieder angesehen. Er sei im Übrigen davon ausgegangen, dass die Personen über 14 Jahre alt gewesen seien. Er habe die Bilder auch nicht verwenden wollen, sondern diese lediglich im Schrank abgelegt.
7
Mit Strafbefehl vom 12.08.2009, rechtskräftig seit 24.01.2011 (...), verurteilte das Amtsgericht ... den Kläger wegen des Besitzes kinderpornografischer Schriften gem. §§ 184b Abs. 4, Abs. 6, 74ff., 176 bis 176 b, 11 Abs. 3 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Kläger sei im Besitz von mindestens 256 eindeutig kinderpornografischen Bilddateien sowie fünf kinderpornografischen Filmen gewesen.
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Mit Verfügung vom 07.10.2009 leitete der Beklagte das Disziplinarverfahren gegen den Kläger ein und enthob ihn unter Anordnung des Sofortvollzuges vorläufig des Dienstes. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass ein Termin zur Anhörung und zur Fertigung einer Niederschrift hierüber gesondert mitgeteilt werde. Gleichzeitig wurde er darauf hingewiesen, dass es ihm freistehe, sich zur Sache zu äußern, und dass er sich jederzeit eines Beistandes bedienen und zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen beantragen könne. Die gegen die vorläufige Dienstenthebung gerichtete Klage wurde mit rechtskräftigem Urteil des Verwaltungsgerichts ... vom 21.04.2010 (...) abgewiesen.
9
Der Kläger wurde in der Folgezeit im behördlichen Disziplinarverfahren nicht angehört. Erst mit Schreiben vom 02.08.2010 wurde ihm die Möglichkeit der abschließenden Äußerung zur beabsichtigten Entfernung aus dem Beamtenverhältnis eingeräumt. Zur Begründung wurden die rechtskräftigen Feststellungen im Strafbefehl und die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Verfahren gegen die vorläufige Dienstenthebung herangezogen. Er wurde auf die Beteiligungsmöglichkeit des Personalrats hingewiesen.
10
Mit Schreiben vom 16.08.2010 beantragte der Kläger die Mitwirkung des Personalrats sowie seine „vorzeitige Zurruhesetzung zum ...“ und für die Zeit „... … vom ... bis ...“ die Gewährung von Urlaub ohne Bezüge. Er habe die Filme und Bilder kinderpornografischen Inhalts niemals angesehen. Es werde bestritten, dass das Bildmaterial für einen Laien als Kinderpornografie erkennbar gewesen sei. Deshalb werde beantragt, hierüber Beweis zu erheben durch Beauftragung eines medizinischen Sachverständigen. Darüber hinaus seien die Titel der Dateien nicht vom Kläger vergeben worden, sondern von dem entsprechenden Brennprogramm automatisch in die ausgedruckten Listen übernommen worden.
11
Nach dem Vordruck „PERS“ veranlasste der Beklagte unter dem 18.08.2010 die Übermittlung des Schreibens des Klägers vom 16.08.2010 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts ... vom 21.04.2010 an den Personalrat veranlasst. Die Einleitungsverfügung wurde einen Tag später nachgereicht. Der Personalrat äußerte sich nicht.
12
Mit Verfügung vom 06.07.2011, zugestellt am 12.07.2011, wurde der Kläger, wie bereits im Schreiben vom 02.08.2010 angekündigt, aus dem Beamtenverhältnis entfernt, ohne auf seinen Beweisantrag einzugehen.
13
Der Kläger hat am 09.08.2011 Klage vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben. Er hält die Mitwirkung des Personalrats für unzureichend, weil diesem wesentliche Begleitumstände wie die Beurlaubung und die Zurruhesetzung des Klägers vorenthalten worden seien. Darüber hinaus setze sich die Verfügung nicht einmal mit den aufgeworfenen tatsächlichen und rechtlichen Aspekten des Falles auseinander. Der gestellte Beweisantrag werde übergangen, eine Abwägung der für den Kläger sprechenden Umstände werde gar nicht vorgenommen. Das beklagte Land ist der Klage entgegengetreten. Die Beteiligung des Personalrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Ihm stehe kein allumfassendes Informationsrecht zu. Die tatsächlichen Feststellungen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts ... könnten nach § 14 Abs. 2 LDG ohne weitere Prüfung zugrunde gelegt werden. Dem Beweisantrag des Klägers stehe entgegen, dass im Rahmen des Strafverfahrens bereits erwiesen sei, dass es sich bei den Dateien um kinderpornografisches Material gehandelt habe. Im Übrigen sei die Einlassung auch nicht glaubwürdig.
14
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger angegeben, das gefundene kinderpornografische Material würde lediglich 0, 1 bis 0, 2 % seiner pornografischen Sammlung ausmachen. Indem er seinen Einspruch gegen den Strafbefehl zurückgenommen habe, habe er nicht nur sich, sondern auch die Schule vor der Öffentlichkeit bewahrt. Im Übrigen habe er das Alter der dargestellten Personen nicht erkennen können. Bei der Menge des Materials habe er gar nicht jedes Bild ansehen können.
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Mit Urteil vom 03.05.2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Der Personalrat sei in kurzer, knapper Form über die beabsichtigte Personalmaßnahme informiert worden. Ein etwaiger Mangel wäre in dieser Konstellation der Sphäre des Personalrats und nicht der des Dienststellenleiters zuzuordnen. Auch materiell sei die Verfügung rechtmäßig. Zwar stehe der Sachverhalt nicht aufgrund des Strafbefehls des Amtsgerichts ... fest. Denn der Kläger bestreite diesen Sachverhalt substantiiert. Die Kammer sei jedoch aufgrund der in der mündlichen Verhandlung durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Kläger im Besitz von 10 kinderpornografischen Bildern und zwei Filmen gewesen sei. Die dargestellten Personen erschienen für einen objektiven Betrachter als kindlich und damit als unter 14 Jahre alt. Bei den weiteren 246 Bildern gehe die Kammer jedoch zugunsten des Klägers davon aus, dass es sich - abweichend von den Feststellungen im Strafbefehl - um jugendpornografische Dateien oder sog. Posing - Bilder handle, deren Besitz im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung (noch) nicht strafbewehrt gewesen sei. Der Kläger habe auch mit bedingtem Vorsatz gehandelt, weil er den Dateien bestimmte Bezeichnungen gegeben und diese teilweise auch in seinem Ringbuch archiviert habe. Er habe damit ein schweres außerdienstliches Dienstvergehen begangen, das mit der Höchstmaßnahme zu ahnden sei. Aber auch der Besitz der nicht strafbaren Posing - Bilder sowie weiterer 3 Filme sei nicht mit den Kernpflichten eines Pädagogen vereinbar. Das Übergehen des Beweisantrages stelle zwar einen Verfahrensfehler dar, dem aber hier im Verfahren auf Entfernung aus dem Dienst, anders als bei lediglich pflichtenmahnenden Maßnahmen, keine Bedeutung zukomme, da der Tatvorwurf ohnehin durch die gerichtlichen Feststellungen abschließend geklärt werden müsse.
16
Der Kläger hat gegen das ihm am 08.08.2013 zugestellte Urteil am 03.09.2013 den Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Durch Beschluss des Senats vom 22.01.2014 ist die Berufung zugelassen worden. Der Kläger begründet sie fristgerecht damit, es stehe nach Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens fest, dass der Vorwurf in der Disziplinarverfügung in weiten Teilen einer Grundlage entbehre. Da auch der Beweisantrag nicht beschieden worden sei, handle es sich um eine „Behauptung ins Blaue“ hinsichtlich des Tatvorwurfs. Angesichts des Umfangs der Datensammlung des Klägers (199 CDs und DVDs mit sicherlich dem Hundertfachen an Dateien) käme es „dem Finden der berühmten Nadel im Heuhaufen gleich“, wenn gerade mal 12 Dateien mit kinderpornografischem Material gefunden werden müssten. Durch ein entsprechendes Datenbrennprogramm seien die ursprünglichen Dateinamen in einer Liste ausgedruckt worden. Es fehle an einem schuldhaften Handeln des Klägers. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein strafloses außerdienstliches Verhalten zwar ein Dienstvergehen darstellen könne, aber regelmäßig dem unteren Maßnahmenbereich zuzuordnen sei. Der formelle Verfahrensverstoß der unterlassenen Beweiserhebung müsse sich als Milderungsgrund auswirken.
17
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt,
18
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe - Disziplinarkammer - vom 3. Mai 2013 - DL 11 K 2125/11 - zu ändern und die Disziplinarverfügung des Beklagten vom 06.07.2011 aufzuheben.
19
Die Vertreterin des Beklagten beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
21
Sie verweist auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im erstinstanzlichen Urteil.
22
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die dem Senat vorliegenden Personalakten (1 Band und 1 Aktenbündel), die Disziplinarakten des Beklagten (1 Band), die Akten des Amtsgerichts ... zum Az.: ... (2 Bände) und die Akten des Verwaltungsgerichts ... zu den Verfahren gegen die vorläufige Dienstenthebung (... und ...) sowie gegen die Disziplinarverfügung (DL 11 K 2125/11) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist zulässig und begründet. Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat der Auffassung, dass die Disziplinarverfügung rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 21 AGVwGO, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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1. Die Klage ist nicht unzulässig geworden, weil sich die angefochtene Verfügung durch die Versetzung des Klägers in den Ruhestand erledigt hätte und der Kläger somit nicht mehr aus dem aktiven Beamtenverhältnis entfernt werden kann. Entscheidungen nach § 31 Abs. 1 Satz 1 LDG werden mit Zustellung wirksam (§ 38 Abs. 2 Satz 1, 2 LDG, § 43 Abs. 1 LVwVfG). Erhebt der Beamte hiergegen Klage, die nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO für die Dauer des gerichtlichen Verfahrens aufschiebende Wirkung entfaltet, wirkt die gerichtliche Entscheidung, welche die Disziplinarverfügung rechtskräftig bestätigt, auf den Zeitpunkt der Zustellung der Disziplinarverfügung zurück. Ist der Beamte zwischenzeitlich in den Ruhestand getreten, wird das Ruhestandsverhältnis gegenstandslos (vgl. § 31 Abs. 1 Satz 2, 3 LDG und Burr, in: von Alberti u.a., Landesdisziplinarrecht Baden-Württemberg, 2. Aufl., § 31 LDG Rdnr. 7). Entsprechendes gilt für den mit der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis kraft Gesetzes einhergehenden (§ 31 Abs. 1 Satz 3 LDG), mit der Verfügung aber aktualisierten Verlust der Befugnis, die Amtsbezeichnung zu führen.
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Die Anordnung der Dienstenthebung gilt bei sachgerechter Auslegung der Verfügung nur bis zu einem vor Unanfechtbarkeit der Verfügung erfolgenden Eintritt des Klägers in den gesetzlichen Ruhestand. Entsprechendes gilt mit Blick auf den gesondert geregelten - und hier auch erfolgten - Einbehalt von Ruhestandsbezügen bei Eintritt in den Ruhestand vor Unanfechtbarkeit der Entfernungsverfügung (§ 31 Abs. 2 Satz 4 LDG) für die Anordnung des Einbehalts der Bezüge nach § 31 Abs. 2 Satz 1 LDG.
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2. Die Klage ist auch begründet. Der Senat überprüft die auf Entfernung aus dem Dienst gerichtete Disziplinarverfügung auf der Grundlage des von der Disziplinarbehörde der Disziplinarverfügung zugrundegelegten Sachverhaltes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Senat, Urteil vom 07.03.2012 - DL 13 S 1614/11 -; Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechts (LDNOG) vom 15.07.2008; LT-Drs. 14/2996, S. 117). Die Disziplinarverfügung ist bereits deshalb rechtswidrig, weil sie verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Es fehlt an der erforderlichen Erstanhörung des Klägers, an den notwendigen eigenen Ermittlungen durch die Disziplinarbehörde und damit an einer ordnungsgemäßen Begründung der Verfügung. In einem solchen Fall der Verletzung elementarer Verfahrensrechte ist eine Nachholung der ausstehenden Ermittlungen durch das Disziplinargericht nicht möglich. Darüber hinaus ist die Beteiligung der Personalvertretung rechtsfehlerhaft.
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Nach § 11 Abs. 1 LDG ist der Beamte über die Einleitung eines Disziplinarverfahrens zu unterrichten. Ihm ist nach Abs. 2 der Vorschrift u.a. zu eröffnen, welches Dienstvergehen ihm zur Last gelegt wird. Er ist darauf hinzuweisen, dass es ihm freisteht, sich mündlich oder schriftlich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen und sich jederzeit eines Bevollmächtigten oder Beistands zu bedienen. Er ist ferner darauf hinzuweisen, dass er zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen beantragen kann. Für die Äußerung wird dem Beamten schriftlich eine angemessene Frist gesetzt (§ 11 Abs. 3 Satz 1 LDG). Die Vorschrift soll gleichermaßen dem Schutz des Beamten, der Aufklärung des Sachverhalts und der Beschleunigung des Verfahrens dienen. Es entspricht rechtsstaatlichen Grundsätzen, dem Betroffenen zu eröffnen, welches Vergehen ihm zur Last gelegt wird, und ihn hierzu anzuhören. Über das allgemeine Anhörungsrecht des § 28 LVwVfG hinaus sieht § 11 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 und 2 LDG eine Erstanhörung des Beamten vor (Begründung zu § 11 LDG, a.a.O., S. 68). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Kläger wurde zwar in der Einleitungsverfügung ordnungsgemäß über seine Rechte im behördlichen Disziplinarverfahren belehrt und darauf hingewiesen, dass ihm ein Termin zur Anhörung genannt werden wird. Dies ist aber in der Folgezeit unterblieben. Der Kläger ist nur vor Erlass der Abschlussverfügung gehört worden. Darin liegt ein wesentlicher Verfahrensfehler, der nicht mehr im gerichtlichen Verfahren geheilt werden kann.
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Zwar sieht § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwVfG vor, dass ein Verstoß gegen die Pflicht zur Erstanhörung geheilt werden kann, wenn die erforderliche Anhörung nachgeholt wird, was nach Abs. 2 der Vorschrift bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich ist (Begründung zu § 11 LDG, a.a.O., S. 69). Die Erstanhörung kann aber im vorliegenden Fall ihren Zweck nur noch erfüllen, wenn sie vor der abschließenden Anhörung des Beamten erfolgt, die vor dem Erlass der Abschlussverfügung vorgesehen ist. Denn im Falle des Klägers fehlt es neben seiner Erstanhörung an eigenen Feststellungen des Beklagten zum disziplinarisch erheblichen Sachverhalt. Die Disziplinarverfügung beschränkt sich in tatsächlicher Hinsicht auf die Wiedergabe der vom Kläger bestrittenen knappen Feststellungen im Strafbefehl des Amtsgerichts ... Eine Bindungswirkung an die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts besteht jedoch nicht.
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Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 LDG sind nur die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, nicht auch eines Strafbefehls, im Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, bindend (vgl. hierzu auch Senat, Urteil vom 30.09.2013 - DL 13 S 724/13 -). Zwar können nach § 14 Abs. 2 LDG die in einem anderen gesetzlich geregelten Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung im Disziplinarverfahren ohne weitere Prüfung zu Grunde gelegt werden. Es dürfen aber keine Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit bestehen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Beamte die Feststellungen bestreitet. So liegt der Fall hier. Aufgrund der substantiierten Einwendungen des Klägers, die er erstmals in der Schlussanhörung mit Schreiben vom 16.08.2010 vorbringen und mit einem Beweisantrag untermauern konnte, mussten sich (spätestens) für den Beklagten aber Zweifel am Sachverhalt ergeben, zumal er bis zu diesem Zeitpunkt den Kläger noch nicht angehört hatte. In einem solchen Fall scheidet die Anwendung des § 14 Abs. 2 LDG aus (Nonnenmacher, in: von Alberti u.a., a.a.O., § 14 LDG Rdnr. 12; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 04.09.2008 - 2 B 61.07 -, NVwZ 2009, 597; BVerwG, Beschluss vom 27.10.2008 - 2 B 48.08 -; BayVGH, Urteil vom 11.08.2010 - 16 AD 10.189 -). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger seinen Einspruch gegen den Strafbefehl schließlich zurückgenommen hat und diesen rechtskräftig werden ließ. Dieser Verzicht auf eine Fortführung des Verfahrens kann im Interesse eines schnelleren Verfahrensabschlusses oder - wie hier vom Kläger geltend gemacht - aus Scheu vor einer öffentlichen Hauptverhandlung erfolgen; er kommt deshalb nicht stets dem Geständnis des im Strafbefehl vorgeworfenen Verhaltens gleich (BVerwG, Beschluss vom 01.12.1987 - 2 WB 66/87 -, BVerwGE 83, 373).
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Soweit sich der Beklagte hinsichtlich möglicher Milderungsgründe auf die Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21.04.2010 im Verfahren gegen seine vorläufige Dienstenthebung beruft, übersieht er, dass es sich zum damaligen Zeitpunkt nur um prognostische Ausführungen mit Blick auf die voraussichtliche Entfernung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis (§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LDG) handelte, und weitere Sachverhaltsentwicklungen gar nicht in den Blick genommen werden konnten und sie im Ergebnis - ebenso wie die tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl - unzutreffend sind.
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Nur bei der Nachholung der versäumten Erstanhörung vor der abschließenden Anhörung ist im Falle des Klägers mit Sicherheit auszuschließen, dass sich der Verfahrensmangel nicht auf die Disziplinarverfügung ausgewirkt hat (vgl. auch Nonnenmacher, in: v. Alberti u.a., a.a.O., § 11 LDG, Rdnr. 12). Gleiches gilt mit Blick auf § 46 LVwVfG, wonach die Aufhebung eines - nicht nichtigen - Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (Senat, Beschluss vom 12.09.2013 - DL 13 S 1541/13 - bei fehlender Schlussanhörung; Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 46 Rdnr. 36; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010 - DL 10 K 210/10 - im Hinblick auf die Bestimmtheit der Disziplinarverfügung). Dies lässt sich im Falle des Klägers nicht ausschließen. Damit wirkt sich der Verfahrensfehler auch materiell-rechtlich aus.
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Da der Beklagte zu Unrecht eine Bindung an den Strafbefehl des Amtsgerichts ... und das Urteil des Verwaltungsgerichts ... angenommen und keine eigenen Feststellungen zum Vorliegen eines Dienstvergehens getroffen hat, fehlt es der streitgegenständlichen Verfügung auch an der ordnungsgemäßen Begründung, wie sie § 38 Abs. 2 Satz 2 LDG umschreibt. Dieses Defizit führt zur Rechtswidrigkeit der Verfügung und kann in dieser Fallkonstellation auch nicht vom Gericht durch eigene Sachverhaltsermittlungen und -würdigung nachgeholt werden, weil es ansonsten eine eigene Bemessungsentscheidung treffen und nicht die von der Disziplinarbehörde getroffene Entscheidung überprüfen würde. Dem Disziplinargericht ist im vorliegenden Fall die Durchführung einer Beweisaufnahme zur Feststellung des disziplinarisch relevanten Sachverhaltes versagt, weil es sich ansonsten über die dem Beklagten zustehende Disziplinarbefugnis hinwegsetzen würde. Denn die wesentlichen Feststellungen hat nach baden - württembergischen Landesrecht die Disziplinarbehörde zu treffen, der nach dem Willen des Gesetzgebers die Disziplinarbefugnis zustehen soll. Das Gericht überprüft den in der Disziplinarverfügung dargestellten und geahndeten disziplinaren Vorwurf. Streitgegenstand und damit Umfang und Grenzen der gerichtlichen Überprüfung werden ausschließlich durch die Abschlussverfügung selbst bestimmt (so auch Burr, in: von Alberti u.a., a.a.O., § 21 AGVwGO, Rdnr. 2; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010, a.a.O., unter Bezugnahme auf die Begründung zu § 38 LDG). Zwar kann nach § 21 Satz 2 AGVwGO das Gericht die Verfügung aufrechterhalten oder zu Gunsten des Beamten ändern, wenn mit der gerichtlichen Entscheidung die Rechtsverletzung beseitigt wird. Voraussetzung für diese Vorgehensweise ist aber, dass ein Dienstvergehen erwiesen ist. Hieran fehlt es mangels entsprechender Feststellungen der Disziplinarbehörde.
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Diese Ansicht wird auch dadurch bestätigt, dass sich der dem Strafbefehl zugrunde liegende Vorwurf des Besitzes von 256 strafrechtlich relevanten kinderpornografischen Dateien in der mündlichen Verhandlung vor der Disziplinarkammer nicht aufrecht erhalten ließ. Das Verwaltungsgericht hat 10 Bilder und zwei Filme in Augenschein genommen und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass es sich dabei um strafrechtlich relevante kinderpornografische Bilder und Filme handelt. Die verbleibenden 246 Bilder und drei Filme hat es keiner Beweiswürdigung unterzogen, sondern zugunsten des Klägers und insoweit abweichend von den Feststellungen im Strafbefehl des Amtsgerichts und des Urteils des Verwaltungsgerichts ... im Verfahren gegen die vorläufige Dienstenthebung des Klägers angenommen, dass es sich dabei um jugendpornografische Dateien oder sog. Posing-Bilder handelte, deren Besitz im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung noch nicht strafbewehrt war. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat konnte nicht geklärt werden, ob sie tatsächlich einen disziplinarisch relevanten Inhalt haben.
34
Fehlt es somit derzeit an einer umfassenden Ermittlung der das Dienstvergehen begründenden Tatsachen, lässt sich nicht feststellen, ob ein schweres Dienstvergehen anzunehmen ist, das bei einem aktiven Beamten zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 31 Abs. 1 Satz 1 LDG) bzw. bei einem Ruhestandsbeamten zur Aberkennung des Ruhegehalts (§ 33 Abs. 1 Satz 1 LDG) führt.
35
Denn ein schweres Dienstvergehen ist nach § 31 Abs. 1 Satz 1 LDG erst dann anzunehmen, wenn der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit in die pflichtgemäße Amtsführung endgültig verloren hat. Die Vorschrift trifft keine Aussage darüber, unter welchen Voraussetzungen die Tatbestandsmerkmale „schweres Dienstvergehen“ und „endgültiger Vertrauensverlust“ anzunehmen sind. Für die Schwere des Dienstvergehens können bestimmend sein die objektive Handlung (insbesondere Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung, zum Beispiel die Verletzung einer Kern- oder einer Nebenpflicht, sowie besondere Umstände der Tatbegehung, wie etwa Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens), subjektive Handlungsmerkmale (insbesondere Form und Gewicht des Verschuldens des Beamten, Beweggründe für sein Verhalten) sowie unmittelbare Folgen des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und Dritte, zum Beispiel der materielle Schaden (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12.04 -, BVerwGE 124, 252 und vom 29.05.2008 - 2 C 59.07 -, Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3, jeweils zu § 13 BDG; Senat, Urteil vom 07.06.2011 - DL 13 S 1826/10 - a.a.O.). Dieses Verständnis liegt auch den §§ 26 ff. LDG zugrunde (vgl. dazu Begründung zu § 26 LDG,a.a.O., S. 86).
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Im Mittelpunkt der Ermittlungen steht der Sachverhalt, der dem Vorwurf des Dienstvergehens und dem sich daraus ergebenden Maß des Vertrauens- oder Ansehensverlustes zugrunde liegt. Gegenstand der Ermittlungen sind aber auch alle Umstände, die das Persönlichkeitsbild des Beamten prägen oder für die Frage von Bedeutung sind, in welchem Maße der Beamte der Pflichtenmahnung bedarf (Begründung zu § 12 LDG, a.a.O., S. 70; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010, a.a.O.).
37
Nur ergänzend sei bemerkt, dass auch die nach § 12 LDG bemessungsrelevanten entlastenden Umstände nicht ermittelt wurden. Die Aufklärungspflicht erstreckt sich nicht nur auf den objektiven und subjektiven Tatbestand der Pflichtenverstöße, sondern auch auf alle Umstände, die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sein können. Hierzu zählt insbesondere das Übergehen des vom Kläger in der Schlussanhörung gestellten Beweisantrags, wonach er die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage des Alters der dargestellten Personen und dessen Erkennbarkeit für einen Laien „ausdrücklich“ beantragte. Diesem Antrag hätte, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat, nach § 15 Abs. 3 LDG stattgegeben werden müssen, weil er sowohl für die Tatfrage, die Schuldfrage und für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sein konnte. Weiterhin ist der Einwand des Klägers zu berücksichtigen, dass er sich angesichts der Menge des pornografischen Materials insgesamt nicht darüber bewusst gewesen sei, überhaupt kinderpornografische Darstellungen zu besitzen. In diesem Zusammenhang ist erheblich, dass das kinderpornografische Bildmaterial nach den unwidersprochenen Angaben des Klägers, die er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals bestätigte, allenfalls 0, 1 bis 0, 2 % seines Datenbestandes ausmachte (BVerwG, Beschluss vom 25.05.2012 - 2 B 133/11 -). Hinzu kommt, dass der Kläger, der als ... Schüler zwischen 17 und 43 Jahren unterrichtete, disziplinarisch nicht vorbelastet ist, seinen Dienst Jahrzehnte lang sehr engagiert und mit überdurchschnittlichen Beurteilungen versah und ihm die nächsthöhere Leistungsstufe gewährt wurde.
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Bei dieser Sachlage ist auch die Beteiligung des Personalrats nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil auch er davon ausging, dass der Kläger im Besitz von 256 strafrechtlich relevanten Dateien und fünf Filmen war. Darüber hinaus fehlten ihm weitere Informationen über das weitere Vorgehen des Beklagten. Auch dieser Verfahrensfehler führt unheilbar zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Disziplinarverfügung (Senat, Beschluss vom 02.03.2011 - DL 13 S 2492/10 -; VGH Baden - Württemberg, Beschluss vom 03.12.1992 - D 17 S 20/92).
39
Nach § 80 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Satz 2 LPVG wirkt der Personalrat beim Erlass von Disziplinarverfügungen mit, sofern der Beamte dies nach § 80 Abs. 2 Satz 2 LPVG beantragt, worauf er nach § 80 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 75 Abs. 2 Satz 2 LPVG hinzuweisen ist. Die beabsichtigte Maßnahme ist dem Personalrat rechtzeitig bekanntzugeben und auf Verlangen mit ihm zu erörtern (§ 72 Abs. 1 LPVG). Dabei ist die Personalvertretung rechtzeitig und umfassend zu unterrichten (§ 68 Abs. 2 Satz 1 LPVG). Ihr sind die hierfür erforderlichen Unterlagen vorzulegen (§ 68 Abs. 2 Satz 2 LPVG). Mit der Ausweitung der behördlichen Disziplinarbefugnisse durch das Landesdisziplinargesetz geht ausweislich der Gesetzesbegründung eine Stärkung der personalvertretungsrechtlichen Mitwirkung einher (Senat, Beschluss vom 02.03.2011, a.a.O., m.w.N.). Unter Zugrundelegung dieser gesetzlichen Vorschriften hält der Senat das Beteiligungsverfahren aus mehreren Gründen für defizitär:
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Entsprechend dem sich bei den Akten befindlichen Formblatt „Beteiligung des Personalrats PERS“ wurden dem Kläger unter dem 18.08.2010 „der Antrag auf Beteiligung mit Schriftsatz vom 16.08.2010, die abschließende Anhörung gem. § 20 LDG, die Suspendierung des Beamten bestätigendes Urteil des VG ... vom 21.04.2010 (rechtskräftig seit 15.07.2010)“ übersandt. Allerdings ist die tatsächliche Übersendung der genannten Schriftstücke, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu Recht moniert, nicht dokumentiert. Unter dem 19.08.2010 wurde noch die Einleitungsverfügung vom 07.10.2009 nachgereicht. Weitere Unterlagen wurden ihm nicht übersandt (vgl. zur umfassenden Unterrichtung des Personalrats auch Altvater u.a., LPersVG Baden - Württemberg, 2. Auflage, § 80, Rdnr. 21; ebenso zum Bundesrecht: Altvater u.a., BPersVG, 8. Auflage 2013, § 78 Rdnr. 32a).
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In diesem Zusammenhang wären weitere Informationen notwendig gewesen: Dies gilt zum einen mit Blick darauf, dass zum Zeitpunkt der Beteiligung der Personalvertretung der Strafbefehl des Amtsgerichts ... noch nicht im Strafausspruch rechtskräftig war. Zum anderen musste der Personalrat davon ausgehen, dass der Beklagte dem Beweisantrag des Klägers, entsprechend seiner Verpflichtung aus § 15 Abs. 3 LDG, stattgeben werde. Hinzu kommt, dass zwischen Beteiligung des Personalrats und Erlass der Abschlussverfügung fast ein Jahr Zeit verstrichen ist und neue Tatsachen nicht mehr einbezogen wurden. Dies gilt insbesondere für Informationen über die geplante vorzeitige Zurruhesetzung des Klägers. Denn der Personalvertretung war nur der „Antrag“ des Klägers vom 16.08.2010 bekannt. Über den Fortgang des Zurruhesetzungsverfahrens wurde er nicht mehr informiert, insbesondere darüber, dass der Kläger nicht - wie „beantragt“ - zum ... in den vorzeitigen Ruhestand versetzt wurde, sondern schon mit Ablauf des ... Dementsprechend war auch der Beurlaubungszeitraum erheblich kürzer als beantragt. Er dauerte lediglich vom ... bis zum ...
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 184b Abs. 4, Abs. 6, 74ff., 176 bis 176 b, 11 Abs. 3 StGB
§§ 26 ff. LDG
§ 21 AGVwGO
§ 31 LDG
§ 28 LVwVfG
§ 11 LDG
§ 14 LDG
§ 46 LVwVfG
§ 38 LDG
§ 70 BDG
§ 13 BDG
§ 26 LDG
§ 12 LDG
§ 20 LDG
§ 2 LDG
§ 14 Abs. 2 LDG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 31 Abs. 1 Satz 1 LDG
§ 38 Abs. 2 Satz 1, 2 LDG
§ 43 Abs. 1 LVwVfG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 31 Abs. 1 Satz 2, 3 LDG
§ 31 Abs. 1 Satz 3 LDG
§ 31 Abs. 2 Satz 4 LDG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 LDG
§ 11 Abs. 1 LDG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 LDG
§ 11 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 und 2 LDG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwVfG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 LDG
§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LDG
§ 38 Abs. 2 Satz 2 LDG
§ 21 Satz 2 AGVwGO
§ 33 Abs. 1 Satz 1 LDG
§ 15 Abs. 3 LDG
§ 80 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Satz 2 LPVG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 LPVG
§ 75 Abs. 2 Satz 2 LPVG
§ 72 Abs. 1 LPVG
§ 68 Abs. 2 Satz 1 LPVG
§ 68 Abs. 2 Satz 2 LPVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 2 der Leistungsstufenverordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 597
BVerwGE 83, 373
BVerwGE 124, 252
L 11 K 2125/11
L 13 S 1614/11
L 13 S 724/13
2 B 61.07
2 B 48.08
16 AD 10.18
2 WB 66/87
L 13 S 1541/13
L 10 K 210/10
2 C 12.04
2 C 59.07
L 13 S 1826/10
2 B 133/11
L 13 S 2492/10
17 S 20/92