Landgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-21, Aktenzeichen 15 O 118/08

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Streitwert: 27.511,-- Euro

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung aus einer von der Beklagten gestellten Gewährleistungsbürgschaft wegen Mängeln des von der Hauptschuldnerin hergestellten Bauwerks.
2
Die Klägerin schloss mit der P. GmbH & Co. KG (Hauptschuldnerin) am 15.05.2002 unter Vereinbarung der VOB/B einen Werkvertrag bezüglich des Ausbaus der Weilerstraße und Schulstraße in S., wobei die P. GmbH & Co. KG das Gewerk Wasserleitungstiefbau, Kanalisation und Straßenbau herzustellen hatte. Das Gewerk der Hauptschuldnerin wurde am 23.10.2002 abgenommen.
3
Als Sicherheit für die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen gewährte die Beklagte der Klägerin als Sicherheit eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 27.511,00 EUR (Bürgschaftsurkunde Nr. B 381-02108/13-03/1 vom 26.06.2003). Die Bürgschaft wurde gemäß dem Formular KEFB-Sich 2 (Gewährleistungsbürgschaft) ausgestellt (Anlage K 1). Demnach war die Bürgschaft als Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgestaltet; die Beklagte verzichtete auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage.
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Der Bürgschaft liegt eine Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin - die inzwischen in Insolvenz geraten ist - zugrunde. Die Leistung, die an die Hauptschuldnerin vergeben wurde, wurde gemäß VOB/A ausgeschrieben. Der Ausschreibung lagen die vorformulierten besonderen Vertragsbedingungen (KEVM (B) BVB - nachfolgend: BVB / Anlage B3) sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen (KEVM (B) ZVB - nachfolgend: ZVB / Anlage B4) der Klägerin zugrunde. In dem vorformulierten Angebot nach KEVM (B) Ang. (Anlage B1) ist unter dem Punkt „Sicherheiten“ folgendes ausgeführt:
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Sicherheiten (…) werden geleistet nach § 17 VOB/B a) Nr. 4 Sicherheit durch Bürgschaft nach KEFB Sich 1 bzw. 2 (auf erstes Anfordern) b) Nr. 6 Sicherheit durch Einbehalt. Ist keine der angegebenen Wahlmöglichkeiten ausgewählt, dann gilt a) als vereinbart.
Sicherheiten
(…)
werden geleistet nach § 17 VOB/B
a) Nr. 4 Sicherheit durch Bürgschaft nach KEFB Sich 1 bzw. 2 (auf erstes Anfordern)
b) Nr. 6 Sicherheit durch Einbehalt.
Ist keine der angegebenen Wahlmöglichkeiten ausgewählt, dann gilt a) als vereinbart.
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Angekreuzt wurde das Feld a). Das Feld b) ist durchgestrichen.
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In den BVB heißt es unter Ziff. 6 (Sicherheitsleistung § 17):
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6.1. Vertragserfüllungsbürgschaft (...) 6.2. Gewährleistungsbürgschaft
6.1. Vertragserfüllungsbürgschaft
(...)
6.2. Gewährleistungsbürgschaft
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Als Sicherheit für die Gewährleistung nach Nr. 35.2 ZVB werden 5 v.H. der Auftragssumme einschließlich der Nachträge (Bruttosumme) einbehalten, nach Feststellung der Abrechnungssumme ist diese maßgebend.
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Der Auftragnehmer kann stattdessen eine Gewährleistungsbürgschaft nach dem Formblatt KFB-Sich 2 stellen.
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In den ZVB heißt es unter Ziff 36 (Bürgschaften §§ 16 und 17)
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36.1 Ist Sicherheit durch Bürgschaft zu leisten, sind die Formblätter des Auftraggebers zu verwenden. (...) 36.4. Der Bürge hat auf erstes Anfordern zu leisten.
36.1 Ist Sicherheit durch Bürgschaft zu leisten, sind die Formblätter des Auftraggebers zu verwenden.
36.4. Der Bürge hat auf erstes Anfordern zu leisten.
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Die Klägerin trägt vor,
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nach der Abnahme seien verschiedene erhebliche Mängel der Werkleistung der Hauptschuldnerin aufgetreten. Die Hauptschuldnerin sei vorgerichtlich mehrfach ordnungsgemäß unter angemessener Fristsetzung aufgefordert worden, die Mängel auszubessern. Die Fristen seien jeweils fruchtlos verstrichen. Zur Beseitigung der verschiedenen Mängel seien Kosten von über 27.511,00 EUR erforderlich. Für die Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin hafte die Beklagte aus der Bürgschaft.
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Die Bürgschaft sei rechtswirksam. Die Hauptschuldnerin habe die Alternativen gehabt, als Sicherheit für die Gewährleistung entweder einen Einbehalt von 5 v.H. der Auftragssumme einschließlich der Nachträge (Bruttosumme) als Sicherheit zu akzeptieren oder alternativ eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu leisten. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 AGBG a.F. bzw. § 307 BGB n.F. sei darin nicht zu sehen. Denn die Hauptschuldnerin habe die freie Wahl gehabt, die Sicherung - primär - durch Einbehalt in Höhe von 5 % zu erfüllen oder eben durch eine Gewährleistungsbürgschaft. Sie sei also gerade nicht zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verpflichtet worden.
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Selbst wenn man zu der Auffassung käme, dass die Gewährleistungsbürgschaft unwirksam sei, so könne sich jedenfalls die Beklagte nicht darauf berufen. Dieser Einwand sei verjährt, da zwischenzeitlich auch der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verjährt sei.
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Hilfsweise müsse die Bürgschaft auf erste Anfordern in eine wirksame Bürgschaft unbefristeter, selbstschuldnerischer Art ohne das zusätzliche Merkmal „auf erstes Anfordern“ umgedeutet werden.
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Die Klägerin beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 27.511,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank p.a. ab 21.12.2007 zu bezahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen
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und trägt hierzu vor,
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die Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin sei nach AGB-Recht unwirksam, da die Sicherungsvereinbarung die Hauptschuldnerin unangemessen benachteilige. Nach den dem Vertrag zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin zugrunde liegenden - unstreitig vorformulierten - Bedingungen habe die Hauptschuldnerin lediglich die Möglichkeit gehabt, die Sicherheit durch Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erste Anforderung abzulösen. Letzteres stelle keinen angemessenen Ausgleich dar, da im Ergebnis der Auftraggeber sofort einen Betrag einbehalten und daher ohne Darlegung des Bestands der Hauptforderung sich liquide Mittel beschaffen könnte. Die hierbei zu beachtende ständige Rechtsprechung zur Unwirksamkeit derartiger Sicherungsvereinbarungen gelte auch für die öffentliche Hand. Eine geltungserhaltende Reaktion sei nicht möglich.
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Daneben beruft sich die Beklagte auf den Einwand der Verjährung.
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Das Gericht hat mit Hinweisbeschluss vom 15.08.2008 (Bl. 62 d.A.) rechtliche Hinweise erteilt.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten keine Zahlung aus der Gewährleistungsbürgschaft verlangen, weil die der Gewährleistungsbürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung unwirksam ist. Auf diese Unwirksamkeit kann sich auch die Beklagte berufen.
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1. Die auf Grundlage der Geltung der BVB und ZVB zustande gekommene Sicherungsvereinbarung zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin ist unwirksam, da sie die Hauptschuldnerin unangemessen i.S.v. § 307 BGB benachteiligt.
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a. Der Hauptschuldnerin verblieb im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Stellung von Sicherheiten für die Gewährleistung gemäß dem vorformulierten Angebot „KEVM (B) Ang“ 6.2. und den Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) i.V.m. Ziff. 36 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) lediglich die Wahl zwischen einem Sicherungseinbehalt iHv 5% und dem Beibringen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern:
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In dem - im Rahmen der Ausschreibung i.S.v. AGB durch die Beklagte vorformulierten - Angebot (KEVM (B) Ang / Anlage B1) der Hauptschuldnerin ist zu den Sicherheiten der Hauptschuldnerin die Wahl gelassen zwischen einer Sicherheit durch Einbehalt (Punkt b) und einer Bürgschaft auf erstes Anfordern (Punkt a). und einer. Dies korrespondiert mit Ziff. 6. der BVB - die ebenfalls als AGB anzusehen sind -, wonach gleichfalls die Wahl zwischen Einbehalt und Bürgschaft in der Weise besteht, dass „statt“ des Gewährleistungseinbehalt eine Bürgschaft gestellt werden kann. Die BVB ihrerseits sind in Zusammenhang zu sehen mit den ZVB. Aus letzteren ergibt sich - wie auch schon aus dem Angebot - dass für den Fall der Bürgschaftsstellung diese eine Bürgschaft auf erstes Anfordern sein muss. Es liegt daher eine formularmäßige Gewährleistungseinbehaltsklausel vor, mit der Möglichkeit, diese durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen.
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b. Eine formularmäßige Gewährleistungseinbehaltsklausel benachteiligt entgegen Treu und Glauben den Bauunternehmer unangemessen (st. Rspr., vgl. BGHZ 136, 27). Der Einbehalt in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Auftragssumme für die gesamte Dauer der Gewährleistungszeit stellt sich als - missbräuchlicher - Versuch dar, die Interessen des Auftraggebers auf Kosten des Auftragnehmers durchzusetzen. Denn das Liquiditätsinteresse des Auftragnehmers bleibt bei dieser Gestaltung gänzlich unberücksichtigt. Die Klausel kann daher nur Bestand haben, falls dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird. Ein solcher kann die Möglichkeit einer Bürgschaftsstellung sein, jedoch nur dann, wenn es sich nicht um eine solche auf erstes Anfordern handelt (st. Rspr., grundlegend BGHZ 136, 27 und in der Folge BGHZ 157, 29; BGH, Urt. v. 09.12.2004 - VII ZR 265/03 = NZBau 2005, 219; BGH, Urt. v. 14.04.2005 - VII ZR 56/04 = NZBau 2005, 460; dazu auch Werner / Pastor , Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rn. 1241). Denn der Fall, dass dem Auftragnehmer (nur) die Möglichkeit gegeben wird, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern als Sicherheit zu stellen, ist seinerseits als eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers anzusehen ( Werner / Pastor , Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rn. 1260 m.w.N.).
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c. Die Hauptschuldnerin hatte demgemäß im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht der Klägerin keine freie Wahlmöglichkeit, bei der eine der beiden Alternativen eine angemessene, Treu und Glauben entsprechende Sicherungsmöglichkeit enthielt. Denn beide Alternativen stellen sich nach dem eben Gesagten als „unangemessen“ i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB dar.
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d. Die dargestellten Grundsätze zur Unwirksamkeit formularmäßiger Sicherungsklauseln gelten auch gegenüber öffentlichen Auftraggebern (st. Rspr., BGH, Urt. v. 09.12.2004 - VII ZR 265/03 = NZBau 2005, 219; BGH, Urt. v. 20.10.2005 - VII ZR 153/04 = NZBau 2006, 107).
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2. Eine geltungserhaltende Reduktion dahingehend, dass die Bürgschaft als selbstschuldnerisch, aber ohne den Zusatz „auf erstes Anfordern“ auszulegen wäre, kommt nicht in Betracht. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung, die durch eine Vertragslücke infolge einer unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung veranlasst ist, hat sich stets an einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu orientieren, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise ausgerichtet sein muss. Sie verbietet sich demnach im vorliegenden Fall bereits Hinblick auf die vielfältigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftraggebers, wie sie insbesondere durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der Praxis verwendet werden. Die Rechtsprechung hat dies bereits mehrmals entscheiden (BGH, Urt. v. 09.12.2004 - VII ZR 265/03 = NZBau 2005, 219; BGH, Urt. v. 14.04.2005 - VII ZR 56/04 = NZBau 2005, 460; vgl. dazu Werner / Pastor , Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rn. 1260).
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Soweit die Klägerin meint, etwas anderes ergebe sich aus der Entscheidung BGH, Urt. v. 25.03.2004 - VII ZR 453/02 = NZBau 2004, 322, ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung sich (wie auch die Entscheidung BGHZ 151, 229 = NZBau 2002, 559) ausdrücklich auf eine Vertragserfüllungsbürgschaft, nicht hingegen auf eine Gewährleistungsbürgschaft bezog (zu dieser - maßgebenden - Differenzierung auch Werner / Pastor , Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rn. 1260). Eine ergänzende Vertragsauslegung in dem Falle, dass bei der Sicherung von Gewährleistungsansprüchen formularmäßig kein angemessener Ausgleich vorgesehen ist, kommt daher nicht in Betracht.
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3. Der in Anspruch genommene Bürge - hier die Beklagte - kann sich gemäß § 768 BGB auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede berufen (vgl. nur BGH, Urt. v. 09.12.2004 - VII ZR 265/03 = NZBau 2005, 219). Daran ist die Beklagte vorliegend auch dann nicht gehindert, wenn - möglicherweise - ein bereicherungsrechtlicher Anspruch der Hauptschuldnerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verjährt sein sollte. Die auf die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft gerichtete Einrede der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede wird durch die Verjährung des auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde gerichteten Anspruches nämlich nicht berührt. Aus der (möglichen) Verjährung des Herausgabeanspruch folgt somit nicht, dass der Bürge plötzlich schutzlos gestellt und unbedingt zur Leistung verpflichtet wäre. Er behält vielmehr seine Rechte aus § 768 BGB. II.
3. Der in Anspruch genommene Bürge - hier die Beklagte - kann sich gemäß § 768 BGB auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede berufen (vgl. nur BGH, Urt. v. 09.12.2004 - VII ZR 265/03 = NZBau 2005, 219). Daran ist die Beklagte vorliegend auch dann nicht gehindert, wenn - möglicherweise - ein bereicherungsrechtlicher Anspruch der Hauptschuldnerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verjährt sein sollte. Die auf die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft gerichtete Einrede der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede wird durch die Verjährung des auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde gerichteten Anspruches nämlich nicht berührt. Aus der (möglichen) Verjährung des Herausgabeanspruch folgt somit nicht, dass der Bürge plötzlich schutzlos gestellt und unbedingt zur Leistung verpflichtet wäre. Er behält vielmehr seine Rechte aus § 768 BGB.
II.
36
Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 91 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 AGBG
§ 307 BGB
§ 17 VOB/B
§ 768 BGB
§ 91 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 136, 27
BGHZ 157, 29
NZBau 2005, 219
NZBau 2005, 460
NZBau 2006, 107
NZBau 2004, 322
BGHZ 151, 229
NZBau 2002, 559
VII ZR 265/03
VII ZR 56/04
VII ZR 153/04
VII ZR 453/02