Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-07-19, Aktenzeichen 16 U 39/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0719.16U39.22.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 07.02.2022, 17 O 252/18, wird zurückgewiesen.
Damit verliert die Anschlussberufung ihre Wirkung (§ 524 Abs. 4 ZPO).
Die Kosten des Rechtsmittels, einschließlich der Kosten der Streithelferin und der Anschlussberufung, trägt die Klägerin.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus dem Projekt J. in R., bei dem 5 Stadtvillen mit Staffelgeschossen und 6 Hofhäuser mit Fertigbalkonteilen errichtet wurden. Die Klägerin ist Bauherrin des Projekts, die Beklagte war von der Klägerin mit der Ausführung von Dachdeckerarbeiten beauftragt. Bei der Streithelferin handelt es sich um die Haftpflichtversicherung eines von der Beklagten beauftragten Nachunternehmers M..
Dem Auftrag zugrunde lag der Bauvertrag vom 01.09.2014, aufgrund dessen sich die Beklagte zur Durchführung von Dachdecker- und Klempnerarbeiten zu einem Pauschalpreis von 2 Millionen EUR netto zuzüglich Mehrwertsteuer verpflichtete. Grundlage des Vertragsverhältnisses war unter anderem die VOB/B in der bei Vertragsschluss maßgeblichen Fassung.
Die Klägerin begehrt mit der Klage Schadensersatz i.H.v. 244.947,19 € wegen Beseitigung von Mängeln. Mit der Widerklage macht die Beklagte einen Restwerklohnanspruch i.H.v. 83.349,71 € geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage im Wesentlichen stattgegeben. Es hat die Klage daran scheitern lassen, dass die Klägerin die der Beklagten vorgeworfenen Mängel nicht ausreichend vorgetragen habe. Aufgrund der nicht ausreichend vorgetragenen Mängel sei auch davon auszugehen, dass der Restwerklohnanspruch der Beklagten bestünde.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum erstinstanzlichen Sachverhalt, zu den dort gestellten Anträgen sowie den Entscheidungsgründen des Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.
Die Klägerin wendet sich gegen die Abweisung ihrer Klage und den Zuspruch der Widerklage mit der Berufung. Sie ist der Auffassung, dass die Darlegung der Mängel im Gewerk der Beklagten in der ersten Instanz ausreichend gewesen sei. Die Klägerin habe sich hierbei auf ein Gutachten des Privatsachverständigen Y. gestützt, wobei klargestellt worden sei, dass die dortigen Feststellungen exemplarisch für sämtliche Arbeiten in dem Bauprojekt gelten sollten. Die Mängel seien zudem umfassend in den von der Klägerin zur Akte gereichten Anl. K3 und K4 dokumentiert. Die vom Sachverständigen Y. festgestellten Mängel hätten mit den Angaben in den Anlagen zu tun. Die Mängelsymptome seien ausreichend vorgetragen worden. Sämtliche Arbeiten, welche die Beklagte im Bauprojekt durchgeführt habe, seien von diesen Symptomen betroffen. Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe seiner Hinweispflicht nicht Genüge getan. Auch habe es zu Unrecht einen in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin gestellten Antrag auf Schriftsatznachlass nicht entsprochen. Mit der Berufung konkretisiert die Klägerin ihren Vortrag zu einzelnen Mängeln. Aus diesem Grunde hält die Klägerin auch die Widerklage für unbegründet. Auch insoweit seien die Mängel am Gewerk der Beklagten zu berücksichtigen. Wegen des Restwerklohnanspruches beruft sich die Klägerin auch auf ein Zurückbehaltungsrecht. Sie meint, die Schlussrechnung der Beklagtenseite sei nicht prüffähig.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 07.02.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Az.: 17 O 252/18, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 244.947,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.01.2018 zu zahlen,
unter Abänderung des am 07.02.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Az.: 17 O 252/18, die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen,
im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts Köln vom 07.02.2022 teilweise dahingehend abzuändern, dass die Klägerin verurteilt wird, an die Beklagte 83.349,71 € nebst Zinsen in Höhe von 9 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2017 zu zahlen, hilfsweise ab dem 12.01.2018.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie bestreitet, mangelhafte Arbeiten vorgenommen zu haben, die Undichtigkeiten und Wassereinbrüche verursacht hätten. Sie bestreitet den Vortrag der Klägerin zu den einzelnen Mängeln. Im Übrigen behauptet die Beklagte, die Mängel gemäß Stellungnahme des Sachverständigen Y. und die Mängel gemäß Anl. K3 stimmten nicht überein. Die Beklagte meint, der Vortrag der Klägerin zur Berücksichtigung von Zahlungen der Haftpflichtversicherung sei nicht ausreichend. Sie macht eine Hilfsaufrechnung mit eigenen Forderungen von 26.419,40 € gemäß Rechnung vom 30.09.2015 geltend. Mit der Anschlussberufung rügt die Beklagte eine aus ihrer Sicht unrichtige Entscheidung des Landgerichts zu den Verzugszinsen der Widerklageforderung.
Die Streithelferin hat sich dem Antrag, die Berufung zurückzuweisen, angeschlossen.

Entscheidungsgründe:
Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.
A.
Der Senat hat die Klägerin durch Beschluss vom 24.05.2023 auf die fehlenden Erfolgsaussichten ihres Rechtsmittels hingewiesen. Zur Begründung wurde hierin ausgeführt:
„Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg.
Klageforderung
Mit der Klage macht die Klägerin einen Schadensersatzanspruch i.H.v. 244.947,19 € wegen eines von ihr verauslagten Aufwandes für die Ersatzvornahme zur Mängelbeseitigung geltend. Ein solcher Anspruch, der seine Grundlage in § 4 Abs. 7 VOB/B findet, ist auch nach Auffassung des Senats nicht hinreichend dargetan.
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der erstinstanzliche Vortrag zu den Mängeln der Werkleistung nicht ausreichend war. Auch in zweiter Instanz genügt der Vortrag nicht den Darlegungsanforderungen.
Im Einzelnen:
1.
In erster Instanz hat die Klägerin zur Begründung ihrer Ansprüche ein Gutachten des Sachverständigen Y. vom 25.03.2018 betreffend eine einzelne Wohnung N01 im zweiten Obergeschoss vorgelegt (siehe Gutachten Anl. K2). In dieser Wohnung, die der Sachverständige allerdings nicht persönlich in Augenschein genommen hat, wurde Feuchtigkeit im Übergang von der Decken- zur Wandkonstruktion festgestellt. Zur Ermittlung der Ursache der Feuchtigkeit hat der Sachverständige die Konstruktion des Balkons in der Wohnung darüber im dritten Obergeschoss untersucht. Er hat hierbei Mängel festgestellt:
- unzureichende Abdichtung im Eckbereich bzw. zur Außenwand des Hauses; - Korrosionserscheinungen an Bodeneinläufen und Entwässerungsrohren; - Feuchtigkeitsflecken an der Balkonunterseite mit teilweise Ablösung von Farbanstrich; - unzureichende Ausführung des Wandanschlusses der Bitumenschweißbahn (es fehlen Keile, kein zweiteiliger Anschluss, Abdichtung teilweise nicht ausreichend hochgeführt);
- keine ausreichende Schlagregendichtigkeit, Betonattika liegt nahezu bündig an der Wand an; nicht hinreichend kraftschlüssige Abdichtung von Türschwellen- und Wandanschlüssen.
Zu den Feststellungen des Sachverständigen Y. hat die Klägerin in der Klageschrift ausgeführt, dass sich diese auf Haus N02 und eine dort gelegene Wohnung beziehen, aber „exemplarisch für sämtliche Arbeiten der Beklagten in dem Projekt“ gelten sollten. Darüber hinaus hat die Klägerin in der Anl. K3 ein Schreiben an die Gegenseite vom 12.12.2017 sowie eine Aufstellung ihrer Forderungen vorgelegt. Als Anl. K4 hat die Klägerin umfassende Dokumentationen zu den von ihr behaupteten Mängeln und zum Mängelbeseitigungsaufwand eingereicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beiden Anlagen verwiesen. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung den Vortrag der Klägerin zu den Mängeln als insgesamt nicht substantiiert gerügt. Sie hat außerdem darauf hingewiesen, dass die Feststellungen des Sachverständigen Y. nicht die Mängel gemäß Anl. K3 und K4 betreffen. Die Klägerin hat daraufhin klargestellt, dass aufgrund der vom Sachverständigen Y. festgestellten Mängel weitere Ersatzvornahmekosten i.H.v. 20.925,19 € angefallen sind, diese jedoch nicht zum Gegenstand der Klage geltend gemacht werden sollen.
2.
Diese Vortragsweise der Klägerin ist insgesamt unzureichend gewesen. Das Landgericht hat das zu Recht beanstandet. Es hat durch Nichtberücksichtigung des Vortrages folglich nicht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Die Substantiierungsanforderungen wurden nicht überspannt.
Hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegungslast gilt zunächst, dass ein Sachvortrag dann schlüssig ist, wenn die Parteien Tatsachen vortragen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (BGH 26.01.2023, I ZR 106/22; BGH 21.04.2022, I ZB 36/21, Rn. 19; zit. nach juris). Bei der Darlegung eines Baumangels gilt zusätzlich, dass der Besteller im allgemeinen seiner Darlegungspflicht schon dann genügt, wenn er einen Mangel, aus dem er Rechte herleitet, in seinem äußeren Erscheinungsbild behauptet und belegt (sog. Symptomtheorie). Erforderlich ist nur eine hinreichend genaue Bezeichnung von Mangelerscheinungen, die einer fehlerhaften Leistung eines Baubeteiligten zugeordnet werden können. Der Besteller ist insbesondere nicht genötigt, auch die Gründe der Entstehung des Mangels, also die Mängelursachen, im Einzelnen anzugeben (Werner/Frechen, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 1940 m.w.N.). Im Rahmen seines Vortrages kann der Kläger grundsätzlich auch auf Anlagen Bezug nehmen (vgl. § 131 ZPO). Allerdings setzt auch hier eine schlüssige Klage die Darstellung des Sachverhalts voraus und zwar in dem Sinne, dass der Schriftsatz aus sich heraus verständlich und die Bezugnahme auf Anlagen nachvollziehbar bleibt. Der Vortrag darf insgesamt nicht so angelegt sein, dass die Bezugnahme auf Anlagen substantiierten Vortrag ersetzt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich etwaige Tatsachengrundlagen für die Subsumtion aus den Anlagen herauszusuchen (Kammergericht 10.07.2018, 7 U 104/17, Rn. 20 f; juris).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze genügte der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin den Anforderungen nicht:
Die anhand des Gutachtens Y. erfolgte Darlegung von Mängeln in der Abdichtung lediglich eines Balkons vermittelte kein ausreichendes Bild von den Mängeln an anderen Stellen. Es reicht nicht, wenn die Klägerin die in der einen Wohnung festgestellten Mängel als „exemplarisch“ für das gesamte Objekt darstellt. Das kann nur angenommen werden, wenn es sich tatsächlich um gleichartige Mangelerscheinungen in mehreren Objekten handelt, so dass von einer Wohnung ohne Weiteres auf die übrigen Mängel geschlossen werden kann. Aus der Klageschrift lässt sich aber schon nicht entnehmen, wie viele Wohnungen sowie welche Wohnungen in welchen Teilbereichen des Gesamtobjekts von Mängeln betroffen waren. Es wurde auch nicht beschrieben, welche Feuchtigkeitsmängel und -erscheinungen in den einzelnen Objekten aufgetreten sind. Aus der Anl. K3 gehen die Bezeichnungen der Objekte zwar noch hervor, aber hier ist es gerade nicht Aufgabe des Gerichts, sich für eine Bewertung und Entscheidung selbst zusammenzustellen, in welcher Wohnung Schäden eingetreten sind. Abgesehen davon geht aus der Anl. K3 nicht ansatzweise hervor, welche Mangelerscheinungen in den einzelnen Wohnungen tatsächlich zu verzeichnen waren.
Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich auch nicht „exemplarisch“ von den Feststellungen des Sachverständigen Y. auf die übrigen Wohnungen schließen, weil sowohl die festgestellten Mängel als auch der Beseitigungsaufwand deutlich voneinander abwichen. Bei einer - unter diesen Umständen eigentlich nicht gebotenen - teilweisen Durchsicht der Anlagen fällt auf, dass die Klägerin in einem Teil der Wohnungen umfangreiche Sanierungsarbeiten geltend macht, welche Mängel betreffen, die über die vom Sachverständigen Y. getroffenen Feststellungen deutlich hinausgehen. So wird unter der Position 1.13 ein Wasserschaden in der Wohnung N03 geltend gemacht, wo sich die Sanierungsarbeiten auch auf den Fußbodenbereich beziehen. Dies korrespondiert nicht mit den im Gutachten Y. festgestellten Feuchtigkeitserscheinungen im Übergangsbereich von der Decke zur Wand. Gleichfalls ergibt sich zum Wasserschaden 1.14 aus den mit dem Anlagenkonvolut K4 überreichten Unterlagen, dass es sich gar nicht um die Abdichtung eines Balkons, sondern um Schäden an einer Dachterrasse handelte. Die eingereichten Rechnungen weisen auf Mängel an Terrassenabläufen hin. Es handelt sich also um qualitativ und quantitativ andere Mängel als im Gutachten Y. dokumentiert. Das Gericht hat aufgrund dieses Klägervortrages weder eine Vorstellung vom Ausmaß der Mängel noch von der Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungskosten. Dasselbe gilt ebenfalls zum Wasserschaden 1.15 gemäß Anl. K3, der immerhin mit 67.469,17 € geltend gemacht wird und gleichsam aufwändige Arbeiten im gesamten Wohnungsbereich einschließlich Fußboden sowie umfangreiche Dach- und Terrassenarbeiten zum Gegenstand hat. Auch hier ist festzustellen, dass es sich um von dem Gutachten Y. deutlich abweichende Mängel und Schadensbeseitigungsmaßnahmen handelte. Wenn die Klägerin Schadensersatz in einem solchen Umfange geltend macht und einen durch eine Vielzahl von Rechnungen belegten hohen Schadensbeseitigungsaufwand behauptet, ist sie trotz der eingangs bezeichneten Grundsätze für die Darlegung von Mängeln im Bauprozess nicht davon entbunden, den eingetretenen Schaden näher zu beschreiben und die Erforderlichkeit der Beseitigungsmaßnahmen darzulegen.
Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Anl. K3 teilweise Aufwendungen enthält, zu denen die Klageschrift überhaupt keinen Zusammenhang herstellt. Dies betrifft etwa die Position Stromversorgung Unterkunftscontainer (1.1) sowie die Position 1.3 Erhöhung der Balkonbrüstungen. Weder aus dem Klägervortrag noch aus dem Gutachten Y. ist in irgendeiner Weise eine Begründung dafür ersichtlich, warum eine Erhöhung der Balkonbrüstungen erforderlich wäre. Dasselbe gilt hinsichtlich der Position Ersatzvornahme Müllbeseitigung (1.17). Teilweise enthält die Anl. K3 überhaupt keinen nachvollziehbaren Ansatz (3.7 und 3.8.).
3.
In Anbetracht dieses Darlegungsmangels erster Instanz hat das Landgericht auch keine Hinweispflicht (§ 139 ZPO) verletzt.
Aus Art. 103 Abs. 1 GG bzw. § 139 Abs. 1 ZPO folgt das Recht der Verfahrensbeteiligten, sich vor Erlass einer gerichtlichen Entscheidung zu dem zugrunde liegenden Sachverhalt zu äußern. Dieses Recht ist verletzt, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte. Den Gerichten obliegt die Pflicht, von sich aus den Beteiligten alles für das Verfahren Wesentliche mitzuteilen. Ein ggf. gebotener gerichtlicher Hinweis muss so rechtzeitig sein, dass die Parteien noch Einfluss auf den Gang des Verfahrens und dessen Ergebnis nehmen können. Sie dürfen nicht gehindert sein, ihren Sachvortrag zu ergänzen. Wenn ein gerichtlicher Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt wird, muss das Gericht der betroffenen Partei grundsätzlich noch eine Gelegenheit zur Reaktion in Form eines Schriftsatznachlasses geben (BGH 19.04.2023, IV ZR 204 / 22, Rn. N02; BGH 09.02.2023, V ZR 93 / 22, Rn. 10 ff., Juris). Trotz dieser grundsätzlichen Anforderungen ist ein gerichtlicher Hinweis aber dann nicht erforderlich, wenn der Mangel des Vortrages auf der Hand liegt und von einer gewissenhaften und sachkundigen Prozesspartei hätte erkannt werden müssen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Prozessgegner auf den Mangel des Vortrages hinweist und dieser Hinweis auch zutreffend ist (BGH 20.12.2007, IX ZR 207 / 05, Rn. 2, Juris; Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 139, Rn. 7).
Der Mangel des erstinstanzlichen Vortrages war eindeutig. Der anwaltlich vertretenen Klagepartei musste klar sein, dass so nicht vorgetragen werden konnte. Hinzu tritt, dass die Beklagtenseite in der Klageerwiderung bereits sehr deutlich auf die Unsubstantiiertheit des Vortrages hingewiesen hat. Es musste der Klägerseite auch klar sein, dass es auf die Substantiierung der Mängel für den Ausgang des Verfahrens maßgeblich ankam. Eine anwaltlich vertretene, gewissenhaft und vorsorglich handelnde Partei hätte deshalb unabhängig von einem Hinweis des Gerichts hinreichend Anlass gehabt, spätestens mit der Replik den unzureichenden Vortrag nachzubessern. Eine Hinweispflicht des Gerichts bestand vor diesem Hintergrund nicht. Es begegnet daher keinen Bedenken, wenn das Landgericht die Unsubstantiiertheit der Klage erst in der mündlichen Verhandlung angesprochen und einen daraufhin erfolgten Antrag auf Schriftsatznachlass der Klägerin unbeachtet gelassen hat. Der Vortrag hätte bereits vorher erfolgen müssen.
Soweit das Landgericht den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin zu den Mängeln zutreffend unberücksichtigt gelassen hat, kann dieser Vortrag grundsätzlich nicht in zweiter Instanz nachgeholt werden. Der Vortrag bleibt dann auch in zweiter Instanz ausgeschlossen, § 531 Abs. 2 ZPO (Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl. 2023, § 531, Rn. 15). Ein Zulassungsgrund ergibt sich aus den genannten Gründen nicht aus der Verletzung einer Hinweispflicht. Es sind im Übrigen auch keine Gründe dafür ersichtlich, dass der Vortrag erst in der Berufungsinstanz erfolgen konnte und dies nicht auf Nachlässigkeit beruht.
4.
Dessen ungeachtet ist der Vortrag in der Berufung durch die Klägerin ebenfalls unzureichend. Eine hinreichende Konkretisierung erfolgt allenfalls in wenigen Teilen. Dies kann etwa zu Ziff. 1.1 angenommen werden, wo die Klägerin nunmehr zu den geltend gemachten Kosten für Stromverbrauch Stellung nimmt. Hierzu ist allerdings darauf hinzuweisen, dass dieser Vortrag in jedem Falle unberücksichtigt bleiben muss, weil zu dieser Position in erster Instanz überhaupt keine Erläuterung erfolgte.
Zu nahezu allen weiteren Ausführungen der Klägerin ist festzustellen, dass nunmehr zwar die einzelnen Schadenspositionen, Wohneinheiten und die geltend gemachten Schadenshöhen aufgelistet werden. Im Übrigen findet sich bei nahezu jeder Position lediglich der sich wiederholende Vortrag, dass Wohneinheiten betroffen sind, „in die wegen der von der Beklagten zu vertretenden Undichtigkeiten Wassereinbrüche stattgefunden haben, woraus Wasserschäden resultierten“. Dieser Vortrag ist nach wie vor auch unter Berücksichtigung der oben angesprochenen Symptomrechtsprechung nicht ausreichend. Die Mängelerscheinungen werden gerade nicht ausreichend vorgetragen. Es ist lediglich von „Wassereinbrüchen“ und „Wasserschäden“ die Rede, ohne dass sich das Gericht ansatzweise ein Bild vom Umfang der Beeinträchtigungen machen kann. Auch hier hilft die Inbezugnahme der Feststellungen des Sachverständigen Y. nicht weiter. Zum einen bleibt es dabei, dass es Gebäudeteile gibt, in denen gerade nicht eine fehlerhafte Balkonabdichtung in Rede steht. Es ist auch nicht nachvollziehbar, dass es sich bei den „Wassereinbrüchen“ um dieselben Symptome handelte, die im Gutachten Y. als Feuchtigkeitserscheinungen im Bereich zwischen Wand und Decke beschrieben werden. Wie bereits ausgeführt, stellt sich bei Durchsicht der Unterlagen in der Anl. K4 heraus, dass teilweise sehr viel weitergehende Schäden behoben worden sind, als sie vom Sachverständigen Y. bei dem von ihm untersuchten Schadensfall festgestellt worden sind. Insoweit reicht es nicht aus, wenn die Klägerin ganz pauschal nur von „Wassereinbrüchen“ spricht. Art und Umfang derselben sind dem Senat aus dieser dürftigen Beschreibung nach wie vor ebenso wenig ersichtlich wie die Notwendigkeit der dargestellten Mängelbeseitigungskosten.
Widerklage
Das Landgericht hat den Anspruch auf Zahlung offener Vergütung in Höhe von 83.349,71 EUR ebenfalls zu Recht bejaht. Der Anspruch folgt aus §§ 2 Abs. 1, 12, 14 VOB/B sowie dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Bauvertrag.
Die Anspruchsvoraussetzungen liegen vor. Der Fälligkeit kann insbesondere nicht das Fehlen einer Abnahme entgegen gehalten werden. Die Parteien befinden sich in einem Abrechnungsverhältnis. Es werden lediglich noch wechselseitige Geldforderungen erhoben. Insbesondere hat die Klägerin die der Beklagten vorgeworfenen Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme selbst behoben. Eine weitere Vertragserfüllung durch die Beklagte ist daher ausgeschlossen. Unter diesen Umständen des Vorliegens eines Abrechnungsverhältnisses ist es anerkannt, dass der Werklohn auch ohne Abnahme fällig wird (BGH 22.09.2005, VII ZR 117/03, Rn. 14; BGH 10.10.2002, VII ZR 315/01, Rn. N02; OLG Koblenz 17.01.2013, 1 U 201/22, Rn. 19; OLG München 02.06.2009, 9 U 2141/06, Rn. 14, Juris). Die zweite Voraussetzung, die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung, ist ebenfalls erfüllt. Es liegt eine Schlussrechnung vom 22.12.2016 vor, Anl. B 4. Die Klägerin hat zwar die fehlende Prüffähigkeit gerügt, dies aber erstmals in der Berufungsbegründung. Da sie den Einwand nicht während der Prüffrist erhoben hat, ist sie damit nunmehr ausgeschlossen, § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B.
In der Höhe ist die Schlussrechnungsforderung zwischen den Parteien nicht streitig.
Gegenrechte wegen Mängeln der Werkleistung stehen der Beklagten nicht zu. Insoweit ist schon unklar, auf welches Gegenrecht sich die Klägerin stützt. Sowohl im Schreiben vom 12.12.2017 (Anlage K 3), mit dem Schadensersatzansprüche geltend gemacht worden sind, als auch in der Klageschrift wurde die Restwerklohnforderung von den eigenen Ansprüchen abgezogen. Insoweit hat die Klägerin die Gegenforderung den eigenen Ansprüchen im Wege der Aufrechnung entgegengehalten. Mit der Berufungsbegründung macht sie nunmehr erstmals ausdrücklich ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Dieses kann jedoch nur mit einer - eigenen - Geldforderung begründet werden, kommt doch eine Leistung durch die Beklagte inzwischen nach Geltendmachung der Schadensersatzansprüche nicht mehr in Betracht (§ 281 Abs. 4 BGB). Letztlich kann die Frage, welches Recht geltend gemacht wird, jedoch dahinstehen, weil Mängel nicht ausreichend dargelegt wurden (s.o.).
Eine Verjährung des Vergütungsanspruchs liegt ebenfalls nicht vor. Das Landgericht hat insoweit zutreffend festgestellt, dass Fälligkeit der Rechnung vom 22.12.2016 erst im Jahre 2017 eingetreten ist. Die Erhebung der Widerklage noch im Jahre 2020 erfolgte daher innerhalb der 3-jährigen Verjährungsfrist.
Auch die weiteren Voraussetzungen, unter denen die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen ist, liegen vor. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; es handelt sich um einen Streit, dessen Tragweite sich im konkreten Einzelfall erschöpft. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren ist nicht geboten.“
B.
Der Senat verbleibt auch nach erneuter Beratung unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Klägerin vom 27.06.2023 und in abweichender Besetzung bei seiner Einschätzung von der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels. Die Berufung war daher zurückzuweisen.
Die Stellungnahme der Klägerseite gibt lediglich Anlass zu folgenden Ausführungen:
Es bleibt bei der Bewertung des Senats, dass der Vortrag zur Begründung der Klage insgesamt unsubstantiiert ist. Selbst wenn zugunsten der Klägerin davon ausgegangen wird, dass die Feststellungen des Sachverständigen Y. exemplarisch für viele Bereiche der errichteten Gebäude gelten und im Ansatz nachvollziehbar ist, dass sich die geltend gemachten Ausführungsmängel in unterschiedlicher Weise ausgewirkt haben können, greift der Vortrag der Klägerin zu kurz. Über die bereits im Hinweisbeschluss benannten Bedenken gegen den Sachvortrag hinaus weist der Senat noch auf folgende Beispiele hin:
So wird bei der lfd. Nr. 1.13. gemäß Berufungsbegründungsschrift ein Betrag von immerhin 16.889,53 EUR geltend gemacht, der letztlich ausschließlich mit einem Verweis auf das Anlagenkonvolut begründet wird. So wird ausgeführt, dass es sich um Arbeiten “in den in der Berechnung und den Belegen genannten Wohneinheiten handelt“. Die Klägerin selbst hat aus den Anlagen nichtmals die betroffenen „Wohneinheiten“ herausgesucht und dem Gericht mitgeteilt. Tatsächlich handelt es sich, was sich aus einer Einsichtnahme in die Anlagen ergibt, nur um eine Wohneinheit, nämlich die Einheit N03. In der Anlage reicht die Klägerin zunächst eine tabellarische Übersicht ein, welche die für die Behebung des Wasserschadens erforderlichen Kosten zusammenstellt. Von den Gesamtnettokosten von 31.779,05 EUR werden 50 %, also 16.889,53 EUR, gegenüber der Klägerin geltend gemacht. Unter der Tabelle findet sich ein handschriftlicher Zusatz „Verursacher S./A. anteilig je 50%“. Was es damit im Hinblick auf die Schadensverursachung und Haftungsquote der Beklagten auf sich hat, geht weder aus den Unterlagen und erst recht nicht aus dem Vortrag der Klägerin hervor. Der Vortrag der Klägerin ist darüber hinaus deshalb zu beanstanden, weil nicht ansatzweise vorgetragen wird, welcher Schaden eingetreten ist und welcher Schadensbeseitigungsaufwand hierfür notwendig war. Diese Gesichtspunkte müssen erst aus den beigefügten Abrechnungen erschlossen werden. Hieraus ergibt sich, dass es sich um einen massiven Wasserschaden gehandelt haben muss, welcher Schadensbeseitigungsmaßnahmen im gesamten Fußboden- und Wandbereich zur Folge gehabt hat. Es ist aber Sache der Klägerin, dies im Prozess vorzutragen und nicht Sache des Gerichts, es sich erst aus den Anlagen zu erschließen. Dessen ungeachtet weist der Senat nochmals darauf hin, dass ein solch massiver Schaden allein aufgrund der vom Sachverständigen Y. beschriebenen Ausführungsmängel ohne weitere Erläuterung kaum nachvollziehbar erscheint. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass zu der tabellarischen Aufstellung nicht alle Positionen durch entsprechende Rechnungen belegt sind. So fehlen Nachweise zu Nr. 10 bis 12 der Aufstellung, so dass sich noch nicht einmal anhand der Rechnungen erschließen lässt, was überhaupt gemacht worden ist.
Diese grundlegenden Mängel ziehen sich durch den gesamten Vortrag der Klägerin. Sie wiederholen sich teilweise bei der Pos. 1.14., mit der immerhin 45.251,68 EUR geltend gemacht werden. Hiervon sind verschiedene Wohneinheiten in der „Stadtvilla 3“ betroffen. Es gehört zu den Grundanforderungen an eine Klage, dass zumindest diese Einheiten genannt werden, der dort jeweils eingetretene Schaden beschrieben und der Kostenaufwand den jeweiligen Einheiten zugeordnet wird. Bestandteil der Pos. 1.14. sind u.a. umfangreiche Maßnahmen, die von der Fa. T. im Bereich des Daches durchgeführt wurden. Die Klägerin legt insoweit im Anlagenkonvolut eine Rechnung über 23.440,18 EUR vor. Es lässt sich für das Gericht hieraus nicht im Ansatz erschließen, welche Arbeiten durchgeführt wurden. Aus der Rechnung geht lediglich hervor, dass es sich um Lecksuche bzw. -beseitigung auf Dachterrassen handelte. Nochmals wird darauf hingewiesen, dass schon Bedenken bestehen, die „exemplarisch“ vom Sachverständigen Y. beschriebenen Mängel an einem einzelnen Balkon auf die Dachterrassen zu übertragen. Ungeachtet dessen, ist die Klägerin aber jedenfalls dazu verpflichtet, den Mangelbeseitigungsaufwand und dessen Erforderlichkeit nachvollziehbar darzulegen. Hieran mangelt es nach wie vor.
Die Art und Weise des Vortrages entspricht nicht den Anforderungen des Zivilprozesses, die durch den Beibringungsgrundsatz gekennzeichnet sind. Der Vortrag der Klägerin ermöglicht es dem Gericht - selbst bei Kenntnisnahme von den Anlagen - nicht, die aufgetretenen Schäden, deren Ursachen und den Umfang der notwendigen Beseitigungsaufwendungen hinreichend festzustellen. Der Beklagtenseite ist es wegen der beschriebenen Defizite nicht möglich und zumutbar, auf den Klägervortrag zu erwidern. Die Mängel beziehen sich auf den gesamten Klägervortrag, so dass es auch nicht möglich ist, einzelne Positionen anders zu bewerten.
Auf die Frage, ob das Landgericht seine Hinweispflichten verletzt hat, kommt es nicht an, weil auch die Berufungsbegründung keine ausreichende Darlegung enthält. Jedenfalls nach dem landgerichtlichen Urteil, welches auf die Defizite hinweist, hätte der Vortrag in der Berufungsbegründung ganz erheblich nachgebessert werden müssen, was indes nicht ausreichend erfolgt ist.
Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass die Beklagte Mängel selbst eingeräumt hat, verhält es sich auch so, dass die Streitverkündete bereits Zahlungen erbracht hat. Der Klägerin ist es nicht gelungen, über diese Zahlungen hinausgehende Ansprüche ausreichend darzulegen.
Es erschließt sich nicht, warum die Klage lediglich als „derzeit unbegründet“ abzuweisen wäre. Mangels ausreichender Darlegung stehen der Klägerin keine Ansprüche zu.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO sowie §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 328.296,90 EUR (Klage: 244.947,19 €; Widerklage: 83.349,71 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 1, 12, 14 VOB/B
§§ 97 Abs. 1, 101 ZPO sowie §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 131 ZPO
§ 139 ZPO
§ 524 Abs. 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 7 VOB/B
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B
§ 281 Abs. 4 BGB
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 17 O 252/18
I ZR 106/22
I ZB 36/21
7 U 104/17
VII ZR 117/03
VII ZR 315/01
1 U 201/22
9 U 2141/06