Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-06, Aktenzeichen 22 A 2843/16.PV
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2017:1206.22A2843.16.00

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 7. November 2016 - 23 K 1222/16.WI.PV - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Mitglied des Beteiligten zu 1. und erstrebt die Feststellung, dass ihre Nichtberücksichtigung bei der Beantragung einer Freistellung für sie als Mitglied des Personalrats beim Hessischen Landeskriminalamt rechtswidrig ist.
Beim Hessischen Landeskriminalamt fanden am 11. und 12. Mai 2016 Personalratswahlen statt. Dabei wählten die Angehörigen der in der Dienststelle vertretenen Gruppen ihre Vertreter in getrennten Wahlgängen (Gruppenwahl). Angesichts der Größe der Dienststelle besteht der Personalrat aus 11 Mitgliedern, wobei 7 Sitze auf die Gruppe der Beamten und 4 Sitze auf die der Arbeitnehmer entfallen.
In der Gruppe der Beamten waren 564 Beamte wahlberechtigt. Von den abgegebenen gültigen 347 Stimmen entfielen auf den Wahlvorschlag 1 - Gewerkschaft der Polizei (GdP) - 215 gültige Stimmen und auf den Wahlvorschlag 4 (Bund deutscher Kriminalbeamter und deutsche Polizeigewerkschaft - BDK und DPolG) 132 gültige Stimmen. In der Gruppe der Arbeitnehmer waren 298 Arbeitnehmer wahlberechtigt. Auf den Wahlvorschlag 1 (GdP) entfielen 177, auf den Wahlvorschlag 4 (BDK und DPolG) 46 der abgegebenen 223 gültigen Stimmen.
Der Wahlvorstand stellte daraufhin in seiner Sitzung am 13. Mai 2016 fest, dass sich der Personalrat wie folgt zusammensetze:
Gruppe der Beamten:
1. ....... (GdP)
2. ........ (BDK/DPolG)
3. ........ (GdP)
4. ........ (BDK/DPolG)
5. ........ (GdP)
6. ........ (BDK/DPolG)
7. ........ (GdP).
Gruppe der Arbeitnehmer:
1. ..... (GdP)
2. ..... (BDK/DPolG)
3. ..... (GdP)
4. ..... (GdP).
In seiner konstituierenden Sitzung am 18. Mai 2016 wählte der Personalrat Herrn H. (Beamter/GdP) zu seinem Vorsitzenden. Sodann wurden - mit Ausnahme des nicht anwesenden Personalratsmitgliedes Nr. 4 in der Gruppe der Arbeitnehmer - alle Mitglieder zu stellvertretenden Vorsitzenden gewählt. Im Anschluss daran legte der Personalrat fest, auf wen die beiden Freistellungen gem. § 40 HPVG entfallen sollten. Dabei wurde die erste Freistellung für den neuen Vorsitzenden per Akklamation beschlossen. Hinsichtlich der Vergabe der zweiten Freistellung bestand Uneinigkeit. Letztlich wurde in geheimer Wahl das Personalratsmitglied Nr. 3 in der Gruppe der Arbeitnehmer (GdP) mit 7 Stimmen gewählt. Auf die Antragstellerin entfielen lediglich vier Stimmen.
Am 8. August 2016 hat die Antragstellerin daraufhin das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren beim Verwaltungsgericht Wiesbaden eingeleitet. Sie ist der Ansicht, die zweite Freistellung müsse ihrer Liste zugestanden werden, da der GdP bereits eine Freistellung durch die Freistellung des Personalratsvorsitzenden zuerkannt worden sei.
Die Antragstellerin hat beantragt,
festzustellen, dass die Nichtberücksichtigung ihrer Person bei der Beantragung einer Freistellung beim Hessischen Landeskriminalamt rechtswidrig ist.
Der Beteiligte zu 1. hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er ist der Auffassung, bei der Vergabe der Freistellungen sei zunächst von der Anzahl der insgesamt zu vergebenden Freistellungen diejenige für den Vorsitzenden abzuziehen. Danach seien die verbleibenden Freistellungen nach dem Prinzip Hare-Niemeyer zu verteilen. Bei dieser Vorgehensweise entfalle auch die zweite Freistellung auf die GdP.
Die Beteiligte zu 2. hat keinen Antrag gestellt.
Mit Beschluss vom 7. November 2016 hat das Verwaltungsgericht dem Antrag stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, aus Gründen des Minderheitenschutzes hätte der Personalrat der Antragstellerin die zweite Freistellung zukommen lassen müssen. Wegen der Einzelheiten wird auf den angegriffenen Beschluss Bezug genommen (Bl. 54f. d. Gerichtsakte [GA]).
Der Beschluss wurde dem Bevollmächtigten des Beteiligten zu 1. am 23. November 2016 zugestellt.
Am 6. Dezember 2016 hat der Beteiligte zu 1. dagegen Beschwerde erhoben und diese am 16. Januar 2017 begründet. Unzutreffend sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die zweite Freistellung zwingend der Antragstellerin hätte zuerkannt werden müssen. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass bei der Zuteilung der Freistellungen der Vorsitzende vorweg vom Gesamtkontingent abzuziehen sei, unabhängig von dessen Gruppen- und Listenzugehörigkeit. Erst hiernach seien die verbleibenden Freistellungen nach dem Verfahren Hare-Niemeyer zu verteilen. Bei dieser Vorgehensweise entfalle auch die zweite Freistellung wegen des höheren Nachkommawertes auf die GdP. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Beschwerdebegründung (Bl. 103f. d. GA).
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 7. November 2016 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin vom 3. August 2016 abzulehnen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde des Beteiligten zu 1. zurückzuweisen.
Sie macht geltend, der Beteiligte zu 1. übersehe, dass es in § 40 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbsatz HPVG ausdrücklich heiße, dass "dabei der Vorsitzende anzurechnen sei". An keiner Stelle im Gesetz sei davon die Rede, dass die Verteilung des restlichen Freistellungskontingents ohne Berücksichtigung des Vorsitzenden zu erfolgen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Beschwerdeerwiderung (Bl. 116f. d. GA).
Die Beteiligte zu 2. stellt keinen Antrag, macht aber geltend, sie sehe keine Möglichkeit, die beantragte Freistellung abzulehnen, da es ihr nicht zustehe, die Rechtswidrigkeit eines Personalratsbeschlusses festzustellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den Inhalt der vorgelegten Verwaltungsvorgänge des Personalrats (2 Leitz-Ordner) verwiesen, die allesamt Gegenstand der mündlichen Anhörung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§ 111 Abs. 3 HPVG i. V. m. § 89 Abs. 1 und 2, § 87 Abs. 2 und § 66 Abs. 1 ArbGG).
Sie ist jedoch nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die zweite Freistellung der Antragstellerin zusteht.
Nach § 40 Abs. 3 Satz 1 HPVG sind Mitglieder des Personalrats auf Antrag des Personalrats von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Bei der Freistellung sind nach dem Vorsitzenden die Gruppen entsprechend ihrer Stärke und die im Personalrat vertretenen Gewerkschaften und freien Listen entsprechend ihrem Stimmenanteil zu berücksichtigen, soweit sie nicht auf die Freistellung verzichten; dabei ist der Vorsitzende anzurechnen (§ 40 Abs. 3 Satz 2 HPVG).
Satz 2 des § 40 Abs. 3 HPVG ist mit Wirkung vom 1. Mai 2004 durch das Zweite Gesetz zur Beschleunigung von Entscheidungsprozessen innerhalb der öffentlichen Verwaltung vom 18. Dezember 2003 (GVBl. I S. 494) in die Vorschrift eingefügt worden. Damit sollte - in Anknüpfung an das bei der Wahl erzielte Ergebnis - eine gerechtere Verteilung der Freistellungen erreicht werden (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 26. November 2013 - 22 A 2075/12.PV, juris Rdnr. 52f.).
Davon ausgehend hat der Gesetzgeber mit dieser Regelung zum einen sicherstellen wollen, dass - soweit eine Freistellung nach § 40 Abs. 4 HPVG überhaupt in Betracht kommt - diese wegen der mit dem Amt verbundenen Mehrbelastung dem Vorsitzenden zukommt. Weitere Freistellungen sollen in Abhängigkeit von dem erzielten Wahlergebnis - unter Anrechnung des Vorsitzenden - vergeben werden. Der Umstand, dass die auf den Vorsitzenden entfallende Freistellung anzurechnen ist, belegt, dass die Vergabe der Freistellungen im Grundsatz an Hand des erzielten Wahlergebnisses erfolgen und der Gruppe bzw. Gewerkschaft oder Liste, der der Vorsitzende angehört, durch diese Regelung keine zusätzliche Freistellung verschafft werden soll. Dafür sprechen auch die in der Gesetzesänderung aufgeführten Gründe (S. 6) sowie die als Anlage 1 beigefügten Berechnungsbeispiele. Die darin aufgestellte Formel lautet explizit:
Wahlergebnis der Liste x Gesamtzahl der möglichen Freistellungen
Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen
Soweit gemäß § 40 Abs. 3 Satz 2 HPVG zudem die "Gruppen entsprechend ihrer Stärke" berücksichtigt werden sollen, ist insoweit nicht die Stärke der Gruppen in der Dienststelle bzw. die Zahl der wahlberechtigten Gruppenangehörigen zugrunde zu legen. Vielmehr ist an die Stärke der Gruppen im Personalrat und damit an die dortige Verteilung der Sitze anzuknüpfen. Denn es sind die Mitglieder des Personalrats, denen die Freistellungen zugutekommen sollen (Hess. VGH, Beschluss vom 26. November 2013 - 22 A 2075/12.PV -, juris Rdnr. 65).
Wenn der Beteiligte zu 1. insoweit beklagt, dass in einer Konstellation wie der vorliegenden mit nur einer Listenangehörigen in einer der Gruppen keine Wahlmöglichkeit mehr verbleibe, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche nach dem Gesetz auch nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Die Beschlussfassung über die Verteilung der zu beantragenden Freistellungen hat den gesetzlichen Vorgaben nach § 40 Abs. 3 HPVG zu folgen und diese nachzuvollziehen.
Davon ausgehend entfällt hier die eine Freistellung auf den Personalratsvorsitzenden und die andere auf die Antragstellerin.
In Anwendung der Methode Hare-Niemeyer ergibt sich in der Gruppe der Beamten ein Quotient von 1,27 (7 [auf die Gruppe der Beamten entfallenden Sitze] x 2 [Freistellungen] : 11 [Mitglieder des Personalrats]) und in der Gruppe der Arbeitnehmer ein Quotient von 0,72 (4 [auf die Gruppe der Arbeitnehmer entfallenden Sitze] x 2 : 11), mit der Folge, dass eine Freistellung den Beamten und die andere den Arbeitnehmern zusteht.
Hinsichtlich der Verteilung der Freistellungen auf die im Personalrat vertretenen Gewerkschaften und Listen ergeben sich für die GdP ein Quotient von 1,37 (392 [insgesamt für die GdP abgegebene Stimmen] x 2 : 570 [gültige Stimmen insgesamt]) und für die Liste 4 ein Quotient von 0,62 (178 [für die Liste 4 insgesamt abgegebene Stimmen] x 2 : 570). Damit steht eine Freistellung der GdP und die andere der Liste 4 zu. Da der Vorsitzende des Personalrates anzurechnen ist und dieser zur Gruppe der Beamten und zur GdP gehört, steht die zweite Freistellung den Arbeitnehmern und hier der Liste 4 zu. Sie ist daher, da die Antragstellerin die einzige Vertreterin der Liste 4 im Personalrat ist, dieser zuzuerkennen.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 111 Abs. 3 HPVG i.V.m. § 92 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und § 72 Abs. 2 ArbGG geregelten Beschwerdegründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbsatz HPVG
§ 111 Abs. 3 HPVG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 40 Abs. 3 Satz 1 HPVG
§ 40 Abs. 3 Satz 2 HPVG
§ 40 Abs. 3 HPVG
§ 40 Abs. 4 HPVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 23 K 1222/16
22 A 2075/12