Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-08-05, Aktenzeichen 9 TaBV 26/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0805.9TABV26.10.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 4) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03. Dezember 2009 - 11 BV 599/09 - abgeändert.
Die Anträge werden zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat.
Die Beteiligte zu 4) ist ein Dienstleistungsunternehmen rund um die Wartung, Instandhaltung und Ausstattung von Flugzeugen im Verbund des X-konzerns mit Sitz in A. Sie ist eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft der B AG. Diese wiederum ist eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft der C AG. Die Beteiligte zu 4) ist insbesondere für das Drittkundengeschäft zuständig, vor allem für Kunden außerhalb des X-Konzerns wie z. B. D, E, F etc. Die Beteiligten zu 1) bis 3) sind wahlberechtigte Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 4). Der Beteiligte zu 5) ist der bei der Beteiligten zu 4) gebildete Aufsichtsrat. Die Beteiligten zu 6) und zu 7) sind die gewählten Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 4).
Die Aufsichtsratswahlen bei der Beteiligten zu 4) fanden am 17. und 18. August 2009 statt. Der Hauptbetrieb der Beteiligten zu 4) ist in A, dort sind fast alle Arbeitnehmer der Beteiligten zu 4) tätig, zum Zeitpunkt der Wahl im August 2009 mindestens 815 Arbeitnehmer. In G gibt es einen Betriebsteil der Beteiligten zu 4), in welchem im Zeitpunkt der Wahl neun Arbeitnehmer beschäftigt waren. Ob im Zeitpunkt der Wahl noch weitere Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 4) tätig waren, ist zwischen den Beteiligten streitig. Der Beteiligte zu 7) ist Betriebsratsvorsitzender des bei der Beteiligten zu 4) gewählten Betriebsrats. Der Beteiligte zu 6) war Mitglied des für die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gebildeten Wahlvorstandes. Mit Beschluss vom 17. Juni 2009 ordnete der Wahlvorstand an, dass in dem Betriebsteil in G Briefwahl durchgeführt wird. Auf das Protokoll der zweiten Sitzung des Wahlvorstandes wird verwiesen (Bl. 91 d. A.). Am 6. Juli 2009 machte der Wahlvorstand das Wahlausschreiben (Bl. 121 ff. d. A.) durch Aushang in A und in G bekannt. Ferner wurde es allen Mitarbeitern per E-Mail übermittelt. Es enthält einen Hinweis darauf, dass Ort und Uhrzeit der Wahl per Aushang bekannt gegeben werden. Ein Einspruch gegen die Wählerliste fand nicht statt. Es wurden Listen und Personen zur Wahl vorgeschlagen. Am 28. Juli 2009 machte der Wahlvorstand die Wahlvorschläge, die Wahltermine, den Termin der öffentlichen Stimmauszählung und die Informationen zur Briefwahl in A und in G jeweils durch Aushang bekannt (Bl. 193, 194 d. A). In dem Aushang wurde auch bekannt gemacht, dass eine Personenwahl durchgeführt wird. Am 17. und 18. August 2009 fand die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in Form der Personenwahl statt. Als Kandidaten standen der Beteiligte zu 6), der Beteiligte zu 7), der Beteiligte zu 1) und Herr H zur Wahl. Als Stellvertreter des Beteiligten zu 1) stand der Beteiligte zu 2) zur Wahl, als Stellvertreter des Herrn H Herr I. Bei dem Beteiligten zu 7) wurde als Berufsbezeichnung „BR-Vorsitzender“ angegeben. Bei den übrigen Kandidaten stand als Berufsbezeichnung „Mechaniker.“ Wegen der Einzelheiten des Wahlzettels wird auf Bl. 198 d. A. verwiesen. Am 18. August 2009 wurde das Wahlergebnis durch Aushang bekannt gemacht. Auf den Beteiligten zu 6) fielen 97 Stimmen, auf den Beteiligten zu 7) fielen 85 Stimmen, auf den Beteiligten zu 1) fielen 33 Stimmen und auf Herrn H fielen 32 Stimmen. Damit waren als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat die Beteiligten zu 6) und zu 7) gewählt. Das Wahlergebnis wurde im Bundesanzeiger am 11. September 2009 bekannt gegeben.
Mit am selben Tag bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenem Antrag vom 2. Sept. 2009 haben die Beteiligten zu 1) bis 3) die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 4) angefochten. Sie sind der Auffassung gewesen, bei der Wahl sei gegen Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes und dessen Wahlordnung verstoßen worden. Der Wahlvorstand hätte die Wahl entgegen § 11 DrittelbG als Personenwahl durchgeführt, obwohl zwei ordnungsgemäße Listen eingereicht worden seien (Bl. 32 - 34 d. A.). Außerdem sei im Betriebsteil in G - ohne Notwendigkeit und sachlichen Grund - Briefwahl durchgeführt worden. Die Arbeitnehmer hätten daher dort keine Möglichkeit der persönlichen Stimmabgabe gehabt. Im Unternehmen der Beteiligten zu 4) seien ca. 1000 Arbeitnehmer tätig, auf der Wählerliste hätten jedoch nur 800 Arbeitnehmer gestanden. 200 Arbeitnehmer, welche vorübergehend als Monteure ins Ausland entsandt worden seien, hätten auf der Wählerliste gefehlt, obwohl ein hinreichender Bezug zum Inland bestehe. Nach wie vor würden diese Arbeitsverhältnisse durch die Beteiligte zu 4) gesteuert. Darüber hinaus seien ca. 40 Arbeitnehmer für die Beteiligte zu 4) tätig, welche Arbeitsverträge mit dieser hätten und die ebenfalls nicht auf der Wählerliste gestanden hätten. Da der Einsatz dieser Arbeitnehmer im Ausland durch die Beteiligte zu 4) gesteuert werde, sei ein unmittelbarer und aktueller Bezug gegeben. Es könne nicht sein, dass Wahlkandidaten wie der Beteiligte zu 6) gleichzeitig Mitglied im Wahlvorstand seien. Dadurch hätte er entscheidende taktische Vorteile gegenüber den anderen Arbeitnehmern gehabt. Ferner fehlten im Wahlausschreiben entgegen § 5 Abs. 2 Nr. 14 der WO zum DrittelbG die Angabe des Ortes und der Tageszeit der Stimmabgabe. Auch der Ort, der Tag und die Zeit der öffentlichen Stimmenauszählung fehlten. Erst der spätere Aushang, in dem die Kandidaten bekannt gemacht worden seien, enthalte diese Daten. Zu diesem Zeitpunkt hätten sich jedoch zahlreiche Arbeitnehmer im Urlaub befunden. Die Zeitspanne für die Ausübung des Wahlrechts per Briefwahl sei im Hinblick auf den Einsatz zahlreicher Arbeitnehmer im Ausland zu kurz gewesen.
Die Anzahl der nötigen Stützunterschriften gemäß § 6 DrittelbG mit einem Zehntel sei nicht verfassungsgemäß. Im Regelfall sei es nicht möglich, die erforderliche Anzahl an Stützunterschriften zu bekommen. Dies gelte bei der Beteiligten zu 4) insbesondere wegen der Auslandseinsätze zahlreicher Mitarbeiter. Überdies arbeiteten die Arbeitnehmer in kleineren Einheiten wie z. B. in G. Der Wahlzettel sei unrichtig. Er enthalte einen Hinweis auf § 13 DrittelbG statt auf § 13 der WO zum DrittelbG. Außerdem sei die Größe der Kästchen auf den Wahlzetteln verschieden. Ferner sei bei dem Beteiligten zu 7) auf dem Wahlzettel nicht die Beschäftigung angegeben, sondern lediglich sein Ehrenamt als Betriebsratsvorsitzender. Insofern entstehe eine Gefährdungslage, da nicht auszuschließen sei, dass die Arbeitnehmer nach der Angabe des Ehrenamtes als Betriebsratsvorsitzender davon ausgingen, dass bei diesem Kandidaten auch für das Amt eines Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat eine besondere Sachkenntnis bestehe und somit eine Beeinflussung der Wähler stattfinde.
Die Beteiligten zu 1) bis 3) haben zuletzt beantragt,
festzustellen, dass die bei der Beteiligten zu 4) durchgeführte Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat rechtsunwirksam ist.
Die Beteiligten zu 4), 6) und 7) haben beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 4), 6) und 7) haben vorgetragen, gemäß § 5 DrittelbG seien die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl zu wählen. Auch hätte der Wahlvorstand gemäß § 16 Abs. 1 WODrittelbG für den Betriebsteil in G die schriftliche Stimmabgabe beschließen können. Hierbei handele es sich um einen Betriebsteil, der räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sei im Sinne des § 16 Abs. 3 Nr. 1 WODrittelbG, da in G nur acht Mitarbeiter und ein Teamleiter beschäftigt seien. Sofern die Beteiligten zu 1) bis 3) Einwände in Bezug auf die Richtigkeit der Wählerliste geltend machten, sei auf § 6 WODrittelbG zu verweisen. Es habe keine Einsprüche gegen die Wählerliste gegeben. Insofern seien sie mit den nunmehrigen Rügen der Rechtmäßigkeit der Wählerliste präkludiert. Die 136 Techniker hätten ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der C AG und seien von dieser ins Ausland entsandt worden, nicht jedoch von der Beteiligten zu 4). Mit dieser hätten sie Ruhensvereinbarung des Arbeitsverhältnisses vereinbart. Daher seien sie zu Recht nicht auf der Wählerliste enthalten gewesen, sondern hätten ein Wahlrecht bei der C AG. Die Ruhensvereinbarungen enthielten weder ein Recht auf einen jederzeitigen Rückruf noch auf Rückversetzung zur Beteiligten zu 4).
Im Wahlausschreiben sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Ort und die Zeit der Wahl per Aushang erfolge. Dies sei so auch geschehen. Ferner sei auf die Möglichkeit der Briefwahl durch Aushang hingewiesen worden. § 16 Abs. 1 der WO zum DrittelbG sei rechtmäßig. Überdies müsse sie Vertrauensschutz genießen. Auch in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall finde die Norm bis zum Erlass einer neuen Regelung noch Anwendung. Die Wahlzettel seien ordnungsgemäß. Auf dem Originalwahlzettel seien die Kästchen gleich groß. Der Beteiligte zu 7) sei freigestelltes Betriebsratsmitglied. Dies sei auch allen Arbeitnehmern bei der Beteiligten zu 4) bekannt. Er übe diese Funktion aus, da er für dieses Ehrenamt vollständig von seiner Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt sei. Eine Einflussnahme sei daher nicht geschehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat dem Antrag der Beteiligten zu 1) bis 3) durch Beschluss vom 3. Dez. 2009 - 11 BV 599/09 – stattgegeben. Es hat festgestellt, dass die Wahl rechtsunwirksam sei. Zur Begründung hat es ausgeführt, entgegen § 13 Abs. 2 Satz 1 der WO zum DrittelbG sei bei dem Beteiligten zu 7) auf dem Wahlzettel nicht die Art der Beschäftigung des Beteiligten zu 7) aufgeführt gewesen. Bei der Angabe „BR-Vorsitzender“ handele es sich nicht um eine Beschäftigung im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 der WO zum DrittelbG. Der Vorsitz des Betriebsrats sei ebenso wie das Betriebsratsamt an sich gemäß § 37 Abs. 1 BetrVG ein Ehrenamt. Die Art der Beschäftigung des Beteiligten zu 7) im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 der WO zum DrittelbG sei jedoch die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit. Durch die fehlerhafte Angabe sei die Gefahr der Einflussnahme auf die Wähler gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Beschlussgründe verwiesen.
Gegen den ihr am 4. Jan. 2010 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 4) am 26. Jan. 2010 per Telefax beim Hessischen Landesarbeitsgericht Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 6. April 2010 an diesem Tag begründet.
Die Beteiligte zu 4) rügt, das Arbeitsgericht sei ohne weitere Begründung davon ausgegangen, dass die „Art der Beschäftigung“ im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 WODrittelbG die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit des betreffenden Kandidaten sei. Dies sei rechtsfehlerhaft, da ein solcher Norminhalt der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 1 WODrittelbG unter Berücksichtigung der anerkannten Grundsätze der Auslegung von Rechtsnormen nicht entnommen werden könne. Unter Anwendung der allgemein anerkannten Grundsätze zur Wortlautauslegung sei nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bzw. Wortsinn mit dem Begriff „Beschäftigung“ die zum Zeitpunkt der Aufsichtsratswahl tatsächlich ausgeübte Tätigkeit gemeint. Dies liege nicht außerhalb der noch möglichen Wortbedeutung des Begriffs „Art der Beschäftigung“. Auch unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks des § 13 Abs. 2 Satz 1 WO und des systematischen Zusammenhanges erscheine die arbeitsgerichtliche Auslegung des Begriffs „Art der Beschäftigung“ als rechtsfehlerhaft. Die Angabe der „Art der Beschäftigung“ diene wie die anderen Angaben der eindeutigen Individualisierung der Kandidaten. Der Beteiligte zu 7) sei im Jahr 1986 als Metallflugzeugbauer eingestellt worden. Es wäre verwirrend und dem Zweck der Individualisierung der Kandidaten nicht dienend, wenn man als dessen Beschäftigungsart eine Tätigkeit angebe, die dieser aufgrund seiner Freistellung seit etwa 10 Jahren nicht mehr ausgeübt habe.
Sofern die Beteiligten zu 1) bis 3) erstinstanzlich einen Anfechtungsgrund darin gesehen hätten, dass die Wahl nicht als Listen-, sondern als Personenwahl durchgeführt worden sei, hätten sie verkannt, dass § 5 DrittelbG die Mehrheitswahl vorsehe. Die Wahl sei nach dem DrittelbG somit zwingend als Persönlichkeitswahl durchzuführen; eine Listenwahl sei nicht zulässig. Die Beteiligten zu 1) bis 3) könnten die Anfechtung auch nicht darauf stützen, dass der Wahlvorstand vorliegend gemäß § 16 WO die Briefwahl für den Betriebsrat G beschlossen habe. Die 136 Mitarbeiter der Beteiligten zu 4), die mit ihr in einem ruhenden Arbeitsverhältnis und mit der C AG in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stünden, seien nicht in die Wählerliste aufzunehmen gewesen. Ein rein formales Arbeitsverhältnis, das aufgrund der Ruhensvereinbarung mit der Beteiligten zu 4) noch fortbestehe, reiche nicht für das aktive und passive Wahlrecht aus. Voraussetzung hierfür sei vielmehr, dass der Arbeitnehmer bei dem Unternehmen beschäftigt sei. Von einer solchen Beschäftigung könne in Bezug auf die genannten 136 Arbeitnehmer nicht ausgegangen werden, da ihre Rückkehr, geschweige denn der Zeitpunkt ihrer Rückkehr zur Beteiligten zu 4) und somit auch ihre Betroffenheit von Entscheidungen des Aufsichtsrates zum Zeitpunkt der Wahl desselben völlig ungewiss gewesen sei. Alle 136 Arbeitnehmer, die für die C AG tätig seien, seien im Ausland tätig. Die Beteiligten zu 4), 6) und 7) tragen weiterhin vor, der Dienstleistungsauftrag der Beteiligten zu 4) gegenüber der C AG beinhalte die allgemeine Planung der Wartungsintervalle, nicht aber die Einsatzplanung hinsichtlich einzelner Mechaniker. Der Beteiligte zu 7) trägt vor, vor etwa 1 ½ Jahren hätte ein Teilbetriebsübergang von der B AG auf die Beteiligte zu 4) stattgefunden. Faktisch und generell hätten aber die hier betroffenen Mechaniker bei der C weitergearbeitet und seien nicht für die Beteiligte zu 4) tätig geworden. Der Beteiligte zu 6) ergänzte, die berufliche Perspektive wäre bei einer Rückkehr dieser Mechaniker zur Beteiligten zu 4) auch schwierig, weil im Ausland andere Flugzeugmuster gewartet würden, als am Sitz in A. Zum Thema Betriebsübergang könne er den Vortrag des Beteiligten zu 7) bestätigen.
Die Beteiligte zu 4) meint darüber hinaus, entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1) bis 3) sei das Wahlausschreiben nicht mangelhaft. Ein Hinweis in dem Wahlausschreiben, dass Ort und Uhrzeit der Stimmgabe durch einen gesonderten Aushang rechtzeitig mitgeteilt würden, sei ausreichend. Weiterhin sei die Aufsichtsratswahl auch nicht deshalb anfechtbar, weil bei dieser § 6 DrittelbG angewandt worden sei. Die Rechtsprechung des BVerfG zu § 12 Mitbestimmungsgesetz (12.10.2004 - 1 BvR 2130/98 - AP Nr. 2 zu § 12 MitbestG) sei auf § 6 DrittelbG nicht anzuwenden. Im Übrigen habe das BVerfG in der genannten Entscheidung festgestellt, dass bis zur gesetzlichen Neuregelung die verfassungswidrige Vorschrift anzuwenden sei und die Wahl wegen Anwendung einer Norm, die zum Zeitpunkt der Wahl noch nicht für verfassungswidrig erklärt worden sei, nicht angefochten werden könne. Dass eine Kandidatur der Mitglieder des Wahlvorstandes zulässig sei, sei schließlich allgemein anerkannt.
Die Beteiligte zu 4) beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 3. Dez. 2009 - 11 BV 599/09 – abzuändern und den Antrag der Beteiligten zu 1) bis 3) zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 1) bis 3) beantragen zuletzt,
die Beschwerde mit der Maßgabe zurückzuweisen, die bei der Beteiligten zu 4) durchgeführte Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat für ungültig zu erklären.
Die Beteiligten zu 1) bis 3) meinen, alleinige Grundlage für das DrittelbG und das BetrVG sei der jeweilige Arbeitsvertrag der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Maßgeblich sei das arbeitsvertragliche Band zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Alles andere sei für die aktive oder passive Wahlberechtigung irrelevant. Die für Leiharbeitnehmer bestehenden Ausnahmen seien lediglich geeignet, das regelmäßige Prinzip zu bestätigen. Wenn für das Drittelbeteiligungsgesetz die Beschäftigung eines im Rahmen eines Arbeitsvertrages tätigen Arbeitnehmers maßgeblich sei, komme es auf den Arbeitsvertrag an und nicht auf ein Ehrenamt. Die Betriebsverfassung lege in § 37 ausdrücklich fest, dass das Betriebsratsamt ein Ehrenamt ist und keine Beschäftigung. Da die Beschwerde diesen Ansatz verfehle, seien ihre weiteren Überlegungen nicht tragfähig. Das Drittelbeteiligungsgesetz verlange eine demokratische, repräsentative und unbeeinflusste Wahl, durch die die gewählten Repräsentanten der Arbeitnehmer hinreichend legitimiert würden. Deshalb müssten alle Ansätze unterbleiben, die Wahlentscheidung von Arbeitnehmern durch unzulässige Formulierungen und Bezeichnungen, insbesondere auf den Vorschlagslisten und den Wahlzettel, zu beeinflussen. Insbesondere in Großbetrieben, in denen eine personale Bekanntheit der Bewerber hinsichtlich aller Wahlberechtigten nicht von vornherein unterstellt werden könne, biete die Angabe, wo ein Arbeitnehmer innerbetrieblich tätig sei bzw. welche betriebliche Zuordnung er habe, einen sachbezogenen Orientierungspunkt für die Wahlentscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 5. Aug. 2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG.
2. Die Beschwerde ist auch begründet.
a) Der Antrag ist in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Es geht nicht um die Feststellung einer ungültigen Wahl, sondern es wird eine gerichtliche Gestaltung begehrt (vgl. LAG Hamm Beschluss vom 3. Mai 2007 - 10 TaBV 112/06– Juris mit weiteren Nachw.). Festgestellt werden kann nur die Nichtigkeit der Wahl. Die Beteiligten zu 1) bis 3) haben ihren Antrag auf Hinweis des Beschwerdegerichts geändert. Die Antragsänderung ist nach § 264 Nr. 3 ZPO zulässig, ohne dass die sonst erforderliche Zustimmung der übrigen Beteiligten oder die Bejahung der Sachdienlichkeit durch das Gericht vorliegen muss (§ 87 Abs. 2 Satz 3, § 81 Abs. 3 ArbGG). § 264 ZPO ist für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Antragsänderung im Beschlussverfahren entsprechend anwendbar (BAG Beschluss vom 14. Januar 1983 - 6 ABR 39/82 - EzA § 81 ArbGG 1979 Nr. 1). Die Antragsteller sind ohne Änderung des Klagegrundes und auf der Grundlage des bisherigen Prozessstoffes vom Feststellungs- zum Gestaltungsantrag übergegangen (vgl. Kammerbeschlüsse vom 3. Sept. 2009 – 9 TaBV 64/09 -; vom 18. Dez. 2008 - 9 TaBV 127/07 – und vom 25. Sept. 2003 - 9 TaBV 35/03 – jeweils nicht veröffentl.).
b) Die formalen Voraussetzungen für die Anfechtung nach § 11 Abs. 2 DrittelbG sind erfüllt. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG ist bei der Beteiligten zu 4) ein Aufsichtsrat zu bilden. Die Beteiligten zu 1) bis 3) sind gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 1 DrittelbG anfechtungsberechtigt. Sie haben die Wahl binnen der Frist von zwei Wochen vom Tag der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger an (11. Sept. 2009) mit Telefax vom 2. Sept. 2009 angefochten. Ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht im Sinne des § 11 Abs. 1 DrittelbG kann jedoch nicht festgestellt werden. Die Anfechtungsfrist des § 11 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG wurde trotz nachträglich umformulierter Anträge gewahrt. Wie oben zu a) ausgeführt, muss der Antrag, mit dem eine Wahl eines Betriebsrates oder der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat angefochten werden soll, zwar dahingehen, die Wahl für unwirksam zu erklären. Der bloße Wortlaut des nachträglich umformulierten Feststellungsantrags ist indessen für den Umfang des Rechtsschutzbegehrens nicht entscheidend. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geltend gemacht werden soll (vgl. LAG Hamm Beschluss vom 3. Mai 2007 - 10 TaBV 112/06– Juris).
c) Die Funktion des Wahlbewerbers J (Beteiligter zu 6) als Mitglied des Wahlvorstandes ist nicht zu beanstanden. Es gelten dieselben Grundsätze wie bei einer Betriebsratswahl gemäß § 16 BetrVG. Das Gesetz enthält insoweit keine Inkompatibilität (vgl. BAG Beschluss vom 12. Okt. 1976 - 1 ABR 1/76 - EzA § 8 BetrVG 1972 Nr. 2). § 4 Abs. 3 DrittelbG in Verb. mit § 8 BetrVG enthalten abschließend die Voraussetzungen für die Wählbarkeit der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat. Für die Annahme einer unzulässigen Wahlbeeinflussung reichen die Andeutungen der Antragsteller, die Mitglieder des Wahlvorstandes hätten sich für ihre Kandidatur Vorteile verschafft, insbesondere im April schon angefangen, Stützunterschriften zu sammeln, andere Bewerber hätten angesichts der Urlaubszeit deutlich weniger Zeit gehabt, die entsprechende Beschlussfassung des Betriebrats sei nicht bekannt gemacht worden, nicht aus. Die Mitteilung an die Beteiligte zu 4) ist gem. § 2 Abs. 5 WO DrittelbG erfolgt. Nach deren Vortrag hat der Wahlvorstand die Wählerliste mit Schreiben vom 14. Mai 2009 bei der Beteiligten zu 4) angefordert und haben die Wahlbewerber K und J erst nach Bekanntmachung des Wahlausschreibens mit dem Sammeln von Stützunterschriften begonnen, um die gesetzlichen Fristen des § 7 Abs. 1 WO zu wahren. Dem vermochten die Beteiligten zu 1) bis 3) nichts Konkretes mehr entgegenzusetzen, insbesondere keinen Arbeitnehmer benennen, der vor Bekanntgabe des Wahlausschreibens seine Stützunterschrift geleistet hätte. Amtsermittlung im Sinne des § 83 Abs. 1 ArbGG bedeutet nicht, dass die Arbeitsgerichte bloße Vermutungen aufklären müssten.
d) Ein Anfechtungsgrund ergibt sich auch nicht aus dem Inhalt des Wahlausschreibens. Dieses enthält zwar entgegen § 5 Abs. 2 Nr. 14 WODrittelbG keine Angaben bezüglich des Ortes der Stimmabgabe und Ort und Zeit der Stimmauszählung. Diese Angaben wurden jedoch durch Aushang vom 28. Juli 2009 (Bl. 30 d. A.) an Infoboards sowie im Intranet etc. ergänzt. Die nachträgliche Angabe des Ortes des Wahllokals durch Ergänzung des Wahlausschreibens ist zulässig (BAG Beschluss vom 19.09.1985 - 6 ABR 4/85 - EzA § 19 BetrVG 1972 Nr. 22), zumal das Wahlausschreiben unter Ziff. 13 (Bl. 122 d. A.) einen entsprechenden Hinweis auf eine noch zu erwartende Ergänzung bezüglich des Ortes und der Uhrzeit der Stimmabgabe enthielt. Die Bekanntmachung über Ort und Zeit der Auszählung kann auch auf andere Art und Weise erfolgen, z. B. durch Aushang am Schwarzen Brett, durch Aushang in den Wahllokalen oder durch schriftliche Information bei der Aushändigung der Wahlunterlagen. Dies ist durch den genannten Aushang (Bl. 30 d. A.) geschehen. Arbeitnehmer, die dadurch an der Teilnahme an der Wahl oder der Stimmauszählung gehindert gewesen wären, sind nicht bekannt geworden.
e) Die Wirksamkeit der Wahl scheitert nicht an dem Quorum gemäß § 6 DrittelbG. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu § 12 MitbestG (BVerfG Beschluss vom 12.10.2004 – 1 BvR 2130/98 - EzA § 12 MitbestG Nr 2) ist hier nicht anzuwenden. Das Erfordernis einer bestimmten Unterschriftenzahl für Wahlvorschläge ist hinreichend sachlich gerechtfertigt, wenn und soweit sie dazu dient, den Wahlakt auf ernsthafte Bewerber zu beschränken, dadurch das Stimmgewicht der einzelnen Wählerstimmen zu sichern und so indirekt der Gefahr der Stimmenzersplitterung vorzubeugen. Unterschriftenquoren können auch das Ziel verfolgen, die Wähler davor zu bewahren, ihre Stimmen an aussichtslose Kandidaten zu vergeben. Das Bundesverfassungsgericht befasste sich ausschließlich mit dem Unterschriftenquorum nach § 12 MitbestG zur Wahl von Delegierten, die ihrerseits Aufsichtsratsmitglieder wählen. Das lässt sich nicht auf das Quorum für die Stützunterschriften übertragen (wie hier Wlotzke/Wißmann-Kleinsorge, MitbestG 3. Aufl. § 6 DrittelbG Rz. 6; UHH-Henßler § 6 DrittelbG Rz. 3). Deshalb erfolgte insoweit auch keine Änderung des Gesetzes vom 6. Aug. 2005 (BGBl I, 1530, 1533).
f) Die Durchführung der Wahl als Personenwahl entspricht dem Gesetz (§ 5 Abs. 1 DrittelbG). Das Wahlausschreiben enthält keinen Hinweis auf eine Verhältniswahl. Die eingereichten Wahlvorschläge „Zukunft LTMI“ (Bl. 104 ff. d. A.) und „Freie Arbeitnehmerschaft LTMI“ (Bl. 110 ff. d. A.) sind als Vorschlagslisten nicht zu beanstanden, denn sie enthalten die erforderliche Anzahl von zu wählenden Aufsichtsratsmitgliedern (§ 7 Abs. 2 WODrittelbG), die Zustimmungserklärungen und mehr als die erforderliche Anzahl von mindestens 81 Stützunterschriften. Der Aushang (Bl. 30 d. A.) über die Bekanntgabe der eingereichten Wahlvorschläge behandelt diese völlig zutreffend, indem dort die Kandidaten aufgeführt sind.
g) Der Wahlvorstand durfte gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WODrittelbG die schriftliche Stimmabgabe für den Betriebsteil G beschließen (Protokoll vom 17. Juni 2009, Bl. 91 d. A.), da dieser Betriebsteil räumlich weit vom Hauptbetrieb A entfernt ist. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Arbeitgeberin sind dort neun Arbeitnehmer beschäftigt. Der Abteilungsleiter sitzt in A. Bei einer persönlichen Stimmabgabe müssten sonst zwei Mitglieder des Wahlvorstandes nach G fahren oder neun Arbeitnehmer nach A kommen.
h) Es trifft entgegen der Behauptung der Beteiligten zu 1) bis 3) nicht zu, dass ca. 200 Arbeitnehmer auf der Wählerliste gefehlt hätten. Es gibt 136 Mitarbeiter der Beteiligten zu 4), die mit ihr in einem ruhenden Arbeitsverhältnis und zur C AG in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen. Diese sind nicht in die Wählerliste aufzunehmen gewesen. Nach § 5 Abs. 2 DrittelbG sind wahlberechtigt Arbeitnehmer, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Wegen des Arbeitnehmerbegriffs verweist § 3 Abs. 1 DrittelbG auf § 5 Abs. 1 BetrVG. Arbeitnehmer können zwar grundsätzlich auch dann in die Wählerliste aufgenommen werden, wenn ihr Arbeitsverhältnis lediglich als ruhendes fortbesteht, jedoch die Beziehung zum Stammbetrieb nur vorübergehend unterbrochen ist. Ein ruhendes Arbeitsverhältnis steht der Wahlberechtigung nicht entgegen (vgl. nur Fitting § 5 BetrVG Rz. 97; GK-BetrVG/Kraft § 5 Rz. 50; Richardi BetrVG § 7 Rz. 38). Beim ruhenden Arbeitsverhältnis sind die Hauptpflichten suspendiert, während die durch den Arbeitsvertrag begründeten rechtlichen Beziehungen aufrechterhalten bleiben und die Betriebszugehörigkeit als fortbestehend gilt. So kehrt beispielsweise der Wehr- und Ersatzdienstleistende, dessen Arbeitsverhältnis nach § 1 Abs. 1 ArbPlSchG ruht, nach dem Wehr- bzw. Ersatzdienst in der Regel in den Betrieb an seinen Arbeitsplatz zurück. Für die Arbeitnehmerin im Erziehungsurlaub dürfte nichts anderes gelten. Bezüglich der betroffenen 136 Arbeitnehmer ist jedoch von einer fortbestehenden und lediglich unterbrochenen Verbundenheit mit dem Stammbetrieb der Beteiligten zu 4) nicht auszugehen. Es gab diese Verbundenheit nie. Wie die Beteiligten zu 6) und 7) in der mündlichen Anhörung vor dem Beschwerdegericht vorgetragen haben, fand vor etwa eineinhalb Jahren ein Teilbetriebsübergang von der B AG auf die Beteiligte zu 4) statt. Dies blieb unwidersprochen, denn der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) bis 3) hatte ja die Anhörung verlassen mit der zu Protokoll erklärten Begründung, er möchte in diesem Verfahren nichts mehr sagen, er verlasse jetzt den Sitzungssaal. Faktisch haben die hier betroffenen Mechaniker bei der C AG weitergearbeitet und sind nicht für die Beteiligte zu 4) tätig geworden. Sie waren dort nicht eingegliedert. Sie sind stattdessen vollständig in den Betrieb der C AG integriert und nehmen dort an den Aufsichtsratswahlen teil. Sie waren bei der Aufsichtsratswahl der C AG auf der Wählerliste aufgeführt. Sie werden von der Personalabteilung der C AG betreut. Sie tragen die Dienstbekleidung der C AG. Eine Tätigkeit bei der Beteiligten zu 4) ist für sie keine realistische Berufsperspektive. Der Beteiligte zu 6) hat hierzu ergänzend und ebenfalls unwidersprochen vorgetragen, die berufliche Perspektive wäre bei einer Rückkehr dieser Mechaniker zur Beteiligten zu 4) schwierig, weil im Ausland andere Flugzeugmuster gewartet würden als am Sitz in A. Alle 136 Arbeitnehmer, die für die C AG tätig sind, sind im Ausland tätig.
Angeblich noch 40 weitere, im Ausland eingesetzte Arbeitnehmer der Beteiligten zu 4), die nicht auf der Wählerliste gestanden hätten, konnte keiner der Beteiligten namhaft machen. Ein Ansatzpunkt für weitere Sachverhaltsaufklärung ergab sich danach nicht.
i) Ein Anfechtungsgrund ergibt sich entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch nicht aus der Angabe auf dem Wahlvorschlag (Bl. 34 d. A.) „Betriebsratsvorsitzender“. Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 WODrittelbG vorgesehene Aufführung der Art der Beschäftigung soll eine Zuordnung und Individualisierung des Bewerbers ermöglichen (Hess. LAG Beschluss vom 12.10.2006 - 9 TaBV 57/05 – n.v.; GK-BetrVG/Kreutz § 6 WO Rz. 12; Fitting § 6 WOBetrVG Rz. 9). Die Angabe erscheint weder irreführend noch unvertretbar, da der Wahlbewerber ja tatsächlich für seine Funktion als Betriebsratsvorsitzender von der Arbeitspflicht freigestellt war. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Wahlbewerber dadurch nicht identifizierbar war oder diese Angabe das Wahlergebnis beeinflusst hat. Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Satz 2 WODrittelbG ist auch die Tätigkeit als (freigestellter) Betriebsratsvorsitzender. Es liefe dem Gesetzeszweck der Identifikation des Wahlbewerbers entgegen, wenn der Wahlvorschlag die Angabe „Metallflugzeugbauer“ enthielte. Als solcher wurde der Bewerber K zwar 1986 eingestellt, er ist jedoch seit 10 Jahren freigestellt und hat seither diese Tätigkeit nicht mehr ausgeübt. Die Angabe „Metallflugzeugbauer“ würde nicht die Identifizierung des Wahlbewerbers erleichtern, sondern die Wähler irreführen. Wenn diese dem Bewerber auf Grund der Angabe der tatsächlichen Funktion höhere Kompetenzen einräumen, dann infolge der tatsächlichen Funktion des Wahlbewerbers und nicht infolge angeblicher irreführender Angaben.
j) Die Wahl ist schließlich nicht durch eine unterschiedliche Größe der Kästchen mit den Kandidaten beeinflusst worden. Weder auf dem von den Beteiligten zu 1) bis 3) eingereichten Stimmzettel (26) noch auf den Originalstimmzetteln (Bl. 198 d. A.) lässt sich derartiges feststellen. Schließlich ist kein Arbeitnehmer bekannt geworden, dessen Wahlverhalten durch den unrichtigen Hinweis auf dem Wahlzettel auf § 13 DrittelbG statt § 13WODrittelbG beeinflusst worden ist.
3. Eine Kostenentscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG nicht.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 DrittelbG
§ 6 DrittelbG
§ 13 DrittelbG
§ 5 DrittelbG
§ 6 WODrittelbG
§ 16 WO
§ 12 MitbestG
§ 264 ZPO
§ 81 ArbGG
§ 16 BetrVG
§ 8 BetrVG
§ 19 BetrVG
§ 5 BetrVG
§ 6 WO
§ 6 WOBetrVG
§ 5 Abs. 2 Nr. 14 der WO
§ 13 der WO
§ 16 Abs. 1 WODrittelbG
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 WODrittelbG
§ 16 Abs. 1 der WO
§ 13 Abs. 2 Satz 1 der WO
§ 37 Abs. 1 BetrVG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 WODrittelbG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 WO
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 81 Abs. 3 ArbGG
§ 11 Abs. 2 DrittelbG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG
§ 11 Abs. 2 Nr. 1 DrittelbG
§ 11 Abs. 1 DrittelbG
§ 11 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG
§ 4 Abs. 3 DrittelbG
§ 2 Abs. 5 WO
§ 7 Abs. 1 WO
§ 83 Abs. 1 ArbGG
§ 5 Abs. 2 Nr. 14 WODrittelbG
§ 5 Abs. 1 DrittelbG
§ 7 Abs. 2 WODrittelbG
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WODrittelbG
§ 5 Abs. 2 DrittelbG
§ 3 Abs. 1 DrittelbG
§ 5 Abs. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 ArbPlSchG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 WODrittelbG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 11 BV 599/09
1 BvR 2130/98
10 TaBV 112/06
6 ABR 39/82
9 TaBV 64/09
9 TaBV 127/07
9 TaBV 35/03
1 ABR 1/76
6 ABR 4/85
9 TaBV 57/05