Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-05-16, Aktenzeichen 6 U 85/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0516.6U85.14.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 10.04.2014 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Gießen abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 108.214,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszins seit dem 01.09.2011 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Die Parteien streiten um Rückzahlungsansprüche aufgrund einer Vorsatzanfechtung des Klägers gemäß § 133 InsO.
Die Insolvenzschuldner, die A GmbH und die Beklagte schlossen im Oktober/November 2009 einen Lieferanten-Rahmenvertrag über die Nutzung des Stromnetzes der Beklagten und im Dezember 2009 einen Lieferanten-Rahmenvertrag über die Nutzung des Gasnetzes der Beklagten. Die Vertragsbeziehungen wurden zum 30.04.2011 beendet. Zwei Wochen zuvor, am 12.04.2011, hatte das Hauptzollamt Stadt2 die Erlaubnis zur Leistung von Strom als Versorger widerrufen. Durch Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 vom 01. September 2011 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Dem ging ein entsprechender Antrag der Schuldnerin vom 14. Juni 2011 voraus.
Mit dieser Klage werden drei Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte zurückgefordert, die nach Auffassung des Klägers der Insolvenzanfechtung unterliegen:
- 05.11.2010: 21.363,03 €
- 13.12.2010: 192,58 €
- 13.01.2011: 83.352,68 €.
Die Parteien streiten um die Frage, ob in Bezug auf diese Zahlungen die Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 InsO erfüllt sind.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es könne dahinstehen, ob die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Jedenfalls fehle es an der gemäß § 133 InsO erforderlichen Kenntnis der Beklagten an einem etwaigen Benachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin. Die klägerseits vorgebrachten Indizien reichten einzeln und in ihrer Gesamtheit nicht aus, um eine entsprechende Kenntnis des Beklagten bzw. ihres Geschäftsführers oder anderer Vertreter zu bejahen. Es begegne bereits besonderer Schwierigkeiten, einen Benachteiligungsvorsatz auf Seiten der Insolvenzschuldnerin festzustellen, weil es sich bei der Zahlung der Netzentgelte um konkruente Deckungsgeschäfte handele. Letztlich habe die Klägerin bereits nicht behauptet, dass den Vertretern der Beklagten das den klägerseits behaupteten Benachteiligungsvorsatz begründende Verhalten der Insolvenzschuldnerin ("planvolles Bedienen der Außenstände") bekannt gewesen sei. Die Kenntnis könne indes gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO auch vermutet werden, wenn der Anfechtungsgegner gewusst habe, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohe und dass die Handlungen die Gläubiger benachteilige. Diese Umstände müssten dann jedoch für den Anfechtungsgegner zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit hingewiesen haben. Dabei werde die Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Gläubigerbenachteiligung widerleglich vermutet. Unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände gemäß § 286 ZPO genügten die Anknüpfungstatsachen hier jedoch bereits nicht für den Eintritt der widerleglichen Vermutung. Die Beklagte habe ihr Vorauszahlungsverlangen gemäß § 16 des Rahmenvertrages mit der Besorgnis aufgrund der Presseberichterstattung im Handelsblatt und in der ZfK/FDT beruhe. Diese Bezugnahme zeige, wie vage die damalige Information der Beklagten gewesen sein müsse. Die Presseberichterstattung sei zu diesem Zeitpunkt so uneinheitlich gewesen, dass sie - trotz "wirtschaftlicher Schieflage" - keine Hinweise auf eine zwingend drohende Zahlungsunfähigkeit zugelassen habe. Letztlich vermöge auch aus dem Umstand, dass die Insolvenzschuldnerin dem Vorauszahlungsverlangen nicht nachgekommen sei, keinen besonderen Schluss zuzulassen. Obwohl sich die Situation für die Beklagte bis zur dritten streitgegenständlichen Zahlung am 13. Januar 2011 in Höhe von 83.352,68 € verschärft und sie inzwischen zur "zweiten" Anmahnung von Forderungen gegriffen habe, ergäben die dargelegten Indizien einzeln und in einer Gesamtschau betrachtet in einer ex-ante-Sicht noch immer nicht, dass sie von einer zwingend drohenden Zahlungsunfähigkeit ausgehen musste. Es sei im allgemeinen Geschäftsleben nicht unüblich, dass - selbst unstreitige Forderungen - zum Teil mehrfach angemahnt werden müssten, obwohl der Schuldner zahlungsunfähig sei. Letztlich könne hinsichtlich des verbliebenen Vertrauens der Beklagten auf eine Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin auch die Einbindung in das öffentlich-rechtliche Regulierungssystem nicht außer Acht gelassen werden. Die Schuldnerin sei eingebunden gewesen in ein spezielles gewerberechtliches Zuverlässigkeitssystem, das für die Vertragspartner einen Teil ihrer Vertrauensgrundlage darstellte. Nach § 20 Abs. 1 EnWG habe für die Beklagte ein Kontrahierungszwang bestanden; eine Lösung vom Vertrag sei nur eingeschränkt möglich gewesen. Gleichzeitig habe sie darauf vertrauen dürfen, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Schuldnerin auch einer öffentlich-rechtlichen Prüfung unterlegen habe.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Der Kläger macht geltend, dass die Insolvenzschuldnerin seit November 2009 dauerhaft schleppend Zahlungen gegenüber der Beklagten geleistete habe. Dies ergebe sich aus der als Anlage K 94 vorgelegten Übersicht. Diese andauernden Zahlungsverzögerungen seien, anders als zeitweise Verzögerungen, Indiz für die Kenntnis der Beklagten von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Auch sei es für die Beklagte aufgrund der reibungslos funktionierenden Netzabrechnung auch erkennbar gewesen, dass es bei der Schuldnerin keine technischen Probleme gegeben habe, die die Zahlungsverzögerungen hätten erklären können. Ein weiteres Indiz für die Kenntnis der Beklagten von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin sei ihr Verlangen nach Vorauszahlungen. Diese Forderung habe die Beklagte mit Schreiben vom 3. November 2010 mit der Androhung der Kündigung der Lieferanten-Rahmenverträge untermauert. Anders als das Landgericht meine, sei die Presseberichterstattung ein seriöser und belastbarer Ausgangspunkt für die Annahme der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin. Die Berichterstattung habe ein einheitliches Bild über die finanzielle Situation der Schuldnerin geliefert. Überdies habe die Beklagte aufgrund der ZfK Zeitung für kommunale Wirtschaft und der Financial Times Deutschland gewusst, dass zahlreiche Energienetzbetreiber von der Schuldnerin verlangten, die Netzentgelte nunmehr im Voraus zu zahlen. Ein weiteres Indiz für die drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sei die Tatsache, dass die Schuldnerin trotz der Kündigungsandrohung die geforderten Vorauszahlungen nicht geleistet habe. Vielmehr sei es am 5. November 2010 lediglich zu einer Teilzahlung mit deutlichem Zahlungsverzug gekommen. Auch im November 2010 habe die Schuldnerin lediglich 192,58 € geleistet; im Januar 2011 habe sich die Situation weiter verschärft. Es könne nicht zugunsten der Beklagten gewertet werden, dass die Bundesnetzagentur das Untersagungsverfahren gemäß § 5 Satz 4 EnWG erst am 8. Februar 2011 eingeleitet habe. Das Untersagungsverfahren nach § 5 Satz 4 EnWG habe erhebliche tatbestandliche Voraussetzungen, die sich durch die Konsequenzen rechtfertigten, die eine Untersagung nach § 5 Satz 4 EnWG hervorrufe, nämlich das Ende des Geschäftsbetriebs des Energielieferanten, dessen Geschäftsbetrieb untersagt werde. Unzutreffend sei auch die Auffassung der Beklagten, sie hätte die Geschäftsbeziehung mit der Schuldnerin nicht beenden können. Ausweislich der vorgelegten Lieferanten-Rahmenverträge habe die Beklagte fristlos kündigen können, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Vertragspartners wesentlich verschlechterten und dieser keine unanfechtbare Sicherheit stelle oder wenn der Vertragspartner wesentliche Vertragspflichten, insbesondere Zahlungspflichten, grob verletze.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 108.214,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 1. September 2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beklagte erneuert insbesondere ihre Auffassung, der Kläger habe weder die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners noch seinen Benachteiligungsvorsatz zum maßgeblichen Zeitpunkt nachgewiesen. Desweiteren weist die Beklagte erneut darauf hin, dass die Zahlungen der Insolvenzschuldnerin vom 05.11.2010 und vom 13.01.2011 nur teilweise anfechtbar seien, teilweise aber vom Bargeschäftseinwand erfasst würden. Schließlich verweise die Beklagte auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 29.01.2014 in der Sache 6 AZR 345/12, wonach selbst die nachgewiesene Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Zahlungsunfähigkeit ihn nicht stets zur Vorsatzanfechtung berechtige. Schließlich verweist die Beklagte darauf, dass das Landgericht Stadt1 laut Pressemitteilung vom 21.06.2016 das Strafverfahren gegen drei frühere Vorstandsmitglieder der A Holding teilweise vorläufig eingestellt habe, soweit Betrugs- und Bankrottdelikte betroffen seien.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung von 108.214,98 € gemäß §§ 143, 133 InsO.
Die Insolvenzschuldnerin war zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen, das heißt am 05.11.2010, 13.12.2010 und 13.01.2011 zahlungsunfähig. Der Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit ist erfüllt, wenn die Liquiditätsunterdeckung zu einem bestimmten Stichtag mehr als 10% beträgt und diese Unterdeckung in einem Zeitraum von mindestens drei Wochen nicht ausgeglichen werden kann. Liegt nach drei Wochen immer noch eine Unterdeckung vor, liegt auf den Stichtag rückbezogen eine Zahlungsunfähigkeit vor.
Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. Sind derartige Indizien vorhanden, bedarf es einer darüber hinausgehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder gar einer Unterdeckung von mindestens 10 vom 100 nicht. Es obliegt vielmehr dem Tatrichter, ausgehend von den festgestellten Indizien, eine Gesamtabwägung vorzunehmen, ob eine Zahlungseinstellung gegeben ist (BGH, Urteil vom 18.07.2013, IX ZR 143/12, Rdn. 10). Nach diesen Maßstäben rechtfertigen die vorliegend gegebenen Beweisanzeichen die Annahme einer Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) des Schuldners.
Ein wesentliches Indiz für die Zahlungseinstellung der Insolvenzschuldnerin zu den in Rede stehenden Stichtagen ergibt sich aus den Steuerforderungen des Hauptzollamtes Stadt2. Das HZA Stadt2 hatte mit Bescheid vom 4. Juni 2009 die Stromsteuer für das Jahr 2008 gegenüber der Schuldnerin auf knapp 19 Millionen Euro festgesetzt. Hierauf zahlte die Schuldnerin zunächst nur einen unwesentlichen Betrag. Die Stromsteuer für das erste Halbjahr 2009 betrug knapp 10 Millionen Euro, so dass insgesamt Steuerverbindlichkeiten gegenüber dem Hauptzollamt am 30. Juni 2009 bei knapp 30 Millionen Euro lagen. Die Schuldnerin beantragte die Stundung der Steuerschuld. Hierüber wurde in der Folgezeit korrespondiert. Mit Schreiben vom 1. Juli 2009 (Anlage B 39) teilte das Hauptzollamt Stadt2 der C AG als Bevollmächtigter für die Insolvenzschuldnerin mit, dass es angesichts der von der C geschilderten wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin beabsichtige, vor der Entscheidung über den Stundungsantrag die wirtschaftliche Lage der Insolvenzschuldnerin umfassend zu prüfen und forderte eine schlüssige Darstellung der wirtschaftlichen Lage unter Berücksichtigung der Unternehmensstruktur bis spätestens zum 22. Juli 2009 an. Mit Schrieben vom 8. Dezember 2009 (Anlage K 37) forderte das HZA Stadt2 die Insolvenzschuldnerin erneut auf, zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen umfassend Stellung zu nehmen, insbesondere auch zu erläutern, welche von der Insolvenzschuldnerin angedeuteten Restrukturierungsmaßnahmen die Insolvenzschuldnerin zu ergreifen gedenke. Das Schreiben endet mit den Worten: "Nach den Feststellungen im Prüfbericht wurden bis Prüfungsende die vorher in Aussicht gestellten Maßnahmen im Wesentlichen nicht umgesetzt.". Ausweislich des Schreibens des Hauptzollamts vom 17. Februar 2010 (Anlage K 38) war am 17. Februar 2010 über den Stundungsantrag der Insolvenzschuldnerin noch immer nicht entschieden. Erneut wurde die Darlegung der aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse durch die Insolvenzschuldnerin angemahnt. Mit Schreiben des Hauptzollamts Stadt2 vom 30. März 2010 (Anlage K 39) stellte das HZA Stadt2 erneut fest, dass über den gestellten Stundungsantrag derzeit noch nicht entschieden sei. Mit Schreiben vom 06.08.2010 schließlich setzte das Hauptzollamt Stadt2 der Schuldnerin eine Frist von wenigen Tagen, um das versprochene Sanierungsgutachten vorzulegen.
Das bedeutet mit anderen Worten, dass es zu einer Stundungsvereinbarung nicht gekommen ist. Allerdings betrieb das Hauptzollamt Stadt2 auch nicht die Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte, sie erhob während der Verhandlungen über die Stundung jedoch Säumniszuschläge. Insgesamt ergibt sich aus der Korrespondenz mit dem Hauptzollamt, dass dieses, wozu es aus Gründen der Steuergerechtigkeit im Übrigen gehalten ist, die Forderung ernsthaft einforderte und diese mithin bei der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen war. Entgegen der Auffassung der Beklagten liefert die aktenkundige Korrespondenz mit dem HZA Stadt2 auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Hauptzollamt eine Ratenvereinbarung mit der Insolvenzschuldnerin geschlossen hätte. Wäre eine solche Vereinbarung zustande gekommen, hätte sich die weitere Bearbeitung des Stundungsantrages erübrigt. Die HZA hat auch keineswegs stillschweigend in eine später oder nachrangige Befriedigung ihrer Forderung eingewilligt, wie sich aus ihrer wiederholten Forderung, die Insolvenzschuldnerin möge ihre wirtschaftlichen Verhältnisse darlegen, ergibt. Ohnehin ist bei der Annahme einer solchen Einwilligung Zurückhaltung geboten (BGH Urteil vom 14. Februar 2008, IX ZR 38/04, Rdn. 22). Es lag allenfalls ein Fall erzwungener Stundung vor, der dadurch zustande gekommen ist, dass die Schuldnerin ihre fälligen Verbindlichkeiten mangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verzögerungen begleichen konnte, das HZA als Gläubiger aber nicht sofort die Steuerforderung vollstreckte, weil es dies ohnehin für aussichtslos hielt bzw. nicht den sofortigen Zusammenbruch der Schuldnerin verantworten wollte. Dies steht der Annahme einer Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen (BGH a.a.O.).
Bereits daraus folgt, dass die Schuldnerin jedenfalls bis August 2010 zahlungsunfähig war. Der Hinweis der Beklagten, die Insolvenzschuldnerin habe ihre Verbindlichkeiten gegenüber dem HZA Stadt2 bis zum 3. September 2010 vollständig erfüllt, ist nicht erheblich. Denn wenn die Beklagte sich darauf berufen will, dass die bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nachträglich wieder entfallen ist, so hat sie darzulegen und zu beweisen, dass die Schuldnerin später alle Zahlungen wieder aufgenommen hat. Dies ist nicht geschehen. Dagegen spricht, dass das HZA Stadt2 bereits am 12.04.2011 die der Schuldnerin erteilten Erlaubnis zur Leistung von Strom als Versorgerin widerrief und das Amtsgericht Stadt2 mit Beschluss vom 1. September 2011 das Insolvenzverfahren eröffnete.
Weitere Indizien für die Zahlungsunfähigkeit ergeben sich aus der konzerninternen Korrespondenz der Insolvenzschuldnerin. So unterrichtete die A Holding den Aufsichtsrat mit Schreiben vom 09.07.2009 (Anlage K 24) darüber, dass einzelne Gesellschaften, so auch die Schuldnerin, bilanziell überschuldet seien. Die Lieferantenverbindlichkeiten würden zunehmend existenzbedrohlicher, die Gefahr der Kündigung von Verträgen durch Lieferanten mit der Konsequenz der Abschaltung ganzer Netzbetriebe sei akuter denn je. Unter 3. "Konsequenzen" heißt es: "In der KW 25 wurde der Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit nach gründlicher Überprüfung und Verifizierung von offenen Verbindlichkeiten, Forderungen und sonstigen kurzfristig liquidierbaren Vermögensgegenständen festgestellt. Um die Illiquidität der A Gruppe zu beheben, wurde eine Kapitalerhöhung beschlossen. ..." In dem Protokoll eines Führungskreis-Meetings, das am 07.07.2009 stattgefunden hatte, heißt es (K 33): "Da viele Verbindlichkeiten überfällig sind, ist ein planvolles Bedienen der Außenstände nötig, um einen Dominoeffekt zu vermeiden." In dem Protokoll eines Führungskreis-Meetings, das am 18.08.2009 stattgefunden hatte, heißt es auf Seite unter dem Stichpunkt "Liquidität": "Bis zum Monatsende stehen noch eine Million Euro zur Bezahlung von Netzbetreibern und Provisionen zur Verfügung. Aufgrund der derzeit gegebenen Brisanz werden die ausstehenden Rechnungen priorisiert und darauf basierend beglichen." Auf Seite 6 heißt es unter "Gesamtsituation des Unternehmens": "A sollte bestrebt sein, aus eigener Leistung die derzeit vorhandene Situation zu stemmen. Insbesondere soll der Verkauf von Power-Paketen, dieses ermöglichen." In einer internen E-Mail des damaligen kaufmännischen Leiters der A Holding AG, Herrn D, vom 9. November 2009 heißt es unter dem Betreff "einheitliches Wording Netzbetreiber": "Die Auszahlungen an die Kunden aus Schlussrechnungen bzw. Jahresverbrauchsabrechnungen sollte soweit es geht verschoben werden." (Anlage K 34). Der Finanzvorstand der A AG, Herr E, beauftragte am 13. Oktober 2009 die Kanzlei F mit der "Prüfung eventueller insolvenzrechtlicher Tatbestand für die A AG und deren Tochtergesellschaften". In einem Schreiben vom 27. Oktober 2009 (Anlage K 32) teilten diese mit, dass die Insolvenzschuldnerin zahlungsunfähig sei.
Aus alledem ergibt sich, dass die Insolvenzschuldnerin spätestens seit Oktober 2009 zahlungsunfähig war und ihr dies auch bekannt war. Sie handelte daher bei ihren Zahlungen an die Beklagte in der Zeit von November 2010 bis Januar 2011 mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. Zwar liegt kein Fall objektiver Benachteiligung anderer Gläubiger vor, da die Zahlungen eine konkruente Bedeckung gewährten. Die Schuldnerin wusste aber, dass sie zum Zeitpunkt der Zahlungen nicht in der Lage war, alle Schulden zu begleichen. Das ergibt sich bereits aus ihren Verhandlungen mit dem Hauptzollamt Stadt2 und den weiteren, oben zur Zahlungsunfähigkeit dargelegten Indizien. Der Umstand, dass das Landgericht Stadt1 das Strafverfahren gegen drei frühere Vorstandsmitglieder der A Holding teilweise vorläufig eingestellt hat, ändert an dieser Beurteilung nichts.
Die Beklagte hatte Kenntnis von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bzw. von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit. Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit stehen auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen; es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die drohende Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH Urteil vom 08.10.2009, IX ZR 173/07, Rdn. 10). Da der Anfechtungsgegner im Allgemeinen in die fälligen Gesamtverbindlichkeiten des Schuldners keinen Einblick hat, muss darauf abgestellt werden, ob sich die schleppende oder ganz ausbleibende Tilgung seiner Forderung bei einer Gesamtbetrachtung der für den Anfechtungsgegner ersichtlichen Umstände, insbesondere unter Berücksichtigung der Art der Forderung, der Person des Schuldners und dem Zuschnitt seines Geschäftsbetriebs, als ausreichendes Indiz für eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit darstellt (BGH Urteil vom 01.07.2010, IX ZR 70/08, Rdn. 10).
Die Insolvenzschuldnerin hat ihre Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten von Beginn der Geschäftsbeziehung an nur schleppend beglichen. Der Kläger hat hierzu als Anlage K 94 eine Übersicht "überfälliger REMA-Verbindlichkeiten in Euro" vorgelegt. Dem liegt der Prozess der Netznutzungsabrechnung zugrunde, wie er von der Bundesnetzagentur vorgegeben ist (Anlage B 3). Danach erfolgt der Geschäftsprozess der Netznutzungsabrechnung standardisiert. Der Netzbetreiber ist gehalten, die Netznutzungsabrechnung an den Lieferanten für einen bestimmten Abrechnungszeitraum im Übertragungsformat INVOIC zu senden. Dabei ist dem Lieferanten ein Zahlungsziel einzuräumen, welches 10 Werktage nach Versand der INVOIC nicht unterschreiten darf. Der Lieferant hat sodann 10 Werktage Zeit um die Rechnung zu prüfen. Ergibt die Prüfung keine Beanstandungen, bestätigt der Lieferant die Zahlung der Netznutzungsabrechnung in Form eines Zahlungsavises im Übertragungsformat REMADV. In der Anlage K 94 sind die durch REMADV-Nachricht der Schuldnerin bestätigte Entgeltforderungen aufgeführt, die von dieser nach Fälligkeit nicht bezahlt wurden. Aus der Aufstellung ergibt sich, dass die Schuldnerin bereits im November 2009 Verbindlichkeiten in Höhe von rund 25.000,-- € hatte. Das Konto der Schuldnerin war lediglich im Februar 2010 kurzzeitig ausgeglichen, sodann einige Wochen im Mai 2010 und im Juli 2010, letztmalig im September 2010. In den übrigen Zeiten hatte sie kontinuierlich Offenstände in Höhe von mindestens 20.000,-- €, oftmals auch über 40.000,-- €; zum 1. Januar 2011 beliefen sich die Verbindlichkeiten auf rund 83.000,-- €. Der Einwand der Beklagten auf Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 19. August 2015 (Bl. 621 d. A.) gegen die Schlüssigkeit der Anlage K 94 greifen nicht durch. Es ergibt sich aus ihr nicht, dass beispielsweise zwischen dem 01.12.2009 und dem 01.01.2010 keine einzige neue Verbindlichkeit begründet und fällig wurde, weil der Kurvenverlauf bei einer Verbindlichkeit in Höhe von 48.023,64 € bleibe. Vielmehr ergibt sich aus der Grafik, dass in dieser Zeit ein Anstieg der "überfälligen Verbindlichkeiten" nicht zu verzeichnen war, weil weiter fällig werdende Forderungen durch die Tilgung älterer Verbindlichkeiten kompensiert wurden.
Mit Schreiben vom 25.10.2010 (Anlage K 74) verlangte die Beklagte gemäß § 16 des Rahmenvertrages eine Vorauszahlung in Höhe von rund 40.000,-- €. Sie setzte der Schuldnerin eine Zahlungsfrist zum 02.11.2010. Nachdem die Schuldnerin mitgeteilt hatte, dass ein begründeter Fall für ein Vorauszahlungsverlangen nicht dargelegt sei, teilte ihr die Beklagte mit Schreiben vom 03.11.2010 (Anlage K 75) mit, dass ihre Besorgnis, die Schuldnerin werde ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen, auf entsprechende seriöse und belastbare Presseberichterstattung des Handelsblattes mit den Titeln "Titel1", "Titel2" sowie der ZfK/FTD "Titel3" beruhe. Sie setzte der Schuldnerin ein Zahlungsziel bis zum 8. November 2010 und drohte die Kündigung der Lieferanten-Rahmenverträge Strom und Gas an. Ebenfalls am 3. November 2010 erfolgte eine erste Mahnung über eine ausstehenden Betrag in Höhe von 22.000,-- €. Am 05.11.2010 bezahlte die Schuldnerin einen Teil der ausstehenden Forderung. Am 29.11.2010 sah sich die Beklagte erneut zu einer Mahnung veranlasst und am 05.01.2011 zu einer zweiten Mahnung. Obwohl die Beklagte mit einer Kündigung des Vertrages gedroht hatte, leistete die Schuldnerin zu keiner Zeit eine Vorauszahlung. Darüber hinaus beglich sie selbst in der Zeit von Oktober 2010 bis zum 13. Januar 2011 ihre Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten nur unvollständig, obwohl die Beklagte Druck auf sie ausübte; es standen stets Verbindlichkeiten in Höhe von mindestens 20.000,-- €, zeitweise über 40.000,-- € und zum Ende des Jahres in Höhe von rund 83.000,-- € offen. Dies, obwohl die Fortsetzung der Vertragsbeziehung mit der Beklagten für die Schuldnerin, für die Beklagte erkennbar, existentielle Bedeutung hatte, weil sie sich im Falle einer Kündigung der Abschaltung eines ganzen Netzgebietes ausgesetzt sah. Hieraus und aus den von Beginn an schleppenden Zahlungen musste die Beklagte in Verbindung mit der ihr bekannten negativen Berichterstattung in seriösen Presseorganen zwingend den Schluss ziehen, dass der Schuldnerin die Zahlungsunfähigkeit wenigstens drohte.
Die Beklagte hatte daher Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit , was den Schluss rechtfertigt, dass sie auch Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hatte. Indizien, die diesem Schluss entgegenstehen könnten, hat die Beklagte nicht dargetan.
Die recht allgemein gehaltene Argumentation der Beklagten, sie habe die verzögerte Zahlungsweise auf Mängel in der Unternehmensorganisation der Schuldnerin zurückgeführt, vermag nicht zu überzeugen. Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang auf den als Anlage B 11 a und b vorgelegten E-Mailverkehr, der solche Mängel in der Unternehmensorganisation nicht zu belegen vermag. Soweit die Beklagte weiter darauf verweist, im fraglichen Zeitraum hätten zahlreiche Energieversorger organisatorische Probleme gehabt, weil nach den Vorgaben der Bundesnetzagentur das sogenannte "2-Mandanten-Modell", welches eine vollständige Trennung der Systembereiche Netz und Vertrieb vornehme, ist auch dieser Vortrag zu pauschal, um die über Jahre währende verzögerte Zahlungsweise zu erklären.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die Bundesnetzagentur habe erst am 1. Februar 2011 das Verfahren zur Untersagung der Energiebelieferung wegen des Verdachts der fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gegen die Schuldnerin eingeleitet. Denn die Nichteinleitung eines solchen Verfahrens begründet keinen Vertrauenstatbestand zugunsten der Gläubiger, dass der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllt wäre. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Bundesnetzagentur nicht verpflichtet ist, die Netzbetreiber über die Einleitung dieses Verfahrens zu informieren. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Nichteinleitung eines solchen Verfahrens bzw. fehlende Informationen der Netzbetreiber hierüber für diese nicht vertrauensbegründend wirken können.
Soweit die Beklagte sich weiter darauf beruft, sie sei aufgrund ihrer Monopolstellung in das "Eskalationskonstrukt" des Energiewirtschaftsgesetzes eingebunden, verfängt auch dieser Einwand nicht, weil die Verpflichtungen der Beklagten als Netzbetreiberin, der eine Monopolstellung zukommt, die insolvenzrechtlichen Grundsätze der Vorsatzanfechtung nicht modifizieren. Im Übrigen war die Beklagte auch mit Rücksicht auf ihre Monopolstellung aufgrund des Zahlungsverhaltens der Schuldnerin und der Nichtleistung von Vorauszahlungen nicht gehindert, der Schuldnerin zu kündigen (§ 17 Abs. 3 Buchstabe c des Lieferantenrahmenvertrages).
Da somit die Voraussetzungen für eine Vorsatzanfechtung gemäß § 133 InsO erfüllt sind, kommt es auf die Frage, inwieweit es sich bei der Leistung der Schuldnerin um Bargeschäfte im Sinne von § 142 InsO gehandelt haben könnte, nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der am Schluss der Sitzung verkündete Tenor war dahin zu berichtigen, dass die fehlende Kostenentscheidung einzufügen war, da es sich insoweit um eine offenbare Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO handelt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt. Die Beurteilung beruht auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen sich nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 133 InsO
§ 133 InsO
§ 286 ZPO
§ 142 InsO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 20 Abs. 1 EnWG
§ 5 Satz 4 EnWG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 347/13
IX ZR 260/17
6 AZR 345/12
IX ZR 143/12
IX ZR 38/04
IX ZR 173/07
IX ZR 70/08