Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-02, Aktenzeichen 7 A 2037/10
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2012:0302.7A2037.10.0A

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren von der Beklagten die Erstattung von Kosten, die bei Straßenbauarbeiten wegen in der Straße verlegten Telekommunikationslinien der Beklagten entstanden sind.
Aufgrund Auftrags des Landes Hessen (Amt für Straßen- und Verkehrswesen Gelnhausen) nahm die X... Bau AG an den Kreisstraßen K 877 und K 879 in der Ortsdurchfahrt Birstein im Ortsteil Oberreichenbach der Klägerin im Jahr 2005 Arbeiten vor. Fahrbahnen und Gehwege wurden in den bestehenden Abmessungen und Grenzen grundhaft erneuert.
Der Kläger ist Baulastträger für die Kreisstraßen, die Klägerin Baulastträgerin für die Gehwege an den Kreisstraßen im Bereich der Ortsdurchfahrt. Die Arbeiten an den Kreisstraßen K 877 und K 879 in der Ortsdurchfahrt Birstein stellten eine Gemeinschaftsmaßnahme des Klägers (Fahrbahn) und der Klägerin (Gehwege) dar. Das Amt für Straßen- und Verkehrswesen Gelnhausen wurde aufgrund eines Kreisstraßenvertrages zwischen dem Kläger und dem Land Hessen tätig, in dem dem Land die Verwaltung und Unterhaltung der Kreisstraßen übertragen wurde.
Das Amt für Straßen- und Verkehrswesen Gelnhausen unterrichtete die Beklagte mit Schreiben vom 7. April 2005 über den beabsichtigten Ausbau der Kreisstraßen K 877 und K 879 in der Ortsdurchfahrt Birstein. Die Beklagte teilte dem Amt für Straßen- und Verkehrswesen Gelnhausen mit Schreiben vom 21. April 2005 mit, dass ein im Schreiben namentlich benannter Bediensteter des Amtes über das Vorhandensein und die Lage gefährdeter Telekommunikationsanlagen informiert worden sei.
Die bauausführende X... Bau AG führte im Hinblick auf sowohl im Bereich der Fahrbahn als auch im Bereich der Gehwege im Erdreich befindliche Telekommunikationslinien der Beklagten Arbeiten durch und erstellte hierüber die an das Amt für Straßen- und Verkehrswesen Gelnhausen gerichtete Rechnung Nr. 160356 „K 877/K 879 - Ausbau der OD Birstein OT Oberreichenbach Arbeiten Telekom“ vom 14. August 2006. Zu diesen Arbeiten zählten u. a. kombinierte Hand- und Maschinenarbeit zum Freilegen von Kabeln der Beklagten (Position 1.2.5. der Rechnung) sowie die Aufnahme und seitliche Lagerung der Kabel sowie deren Zurückverlegung in die ursprüngliche Lage (Position 7.1.1. der Rechnung).
Die Gesamtkosten der wegen der Telekommunikationslinien der Telekom durchgeführten Arbeiten belaufen sich nach der Rechnung der X... Bau AG vom 14. August 2006 auf 75.574,73 €. Wegen der Einzelheiten der Rechnungspositionen wird auf diese Rechnung Bezug genommen.
Das Amt für Straßen- und Verkehrswesen Gelnhausen begehrte von der Beklagten die Übernahme dieser Kosten. Die Beklagte verneinte das Bestehen eines gegen sie gerichteten Anspruchs, erklärte sich aber mit Schreiben vom 6. November 2006 zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 10.029,92 € bereit. Die Zahlung von zusammen 10.029,92 € erfolgte nach dem Schreiben vom 6. November 2006 auf folgende Rechnungsposten:
„- Suchgräben herstellen (gem. der Leistungsposition X... bau AG 1.2.6) 162,18 €
- Telekommunikationskabel aufnehmen, lagern und wieder einlegen
(gem. der Leistungsposition X... bau AG 7.1.1) 3.146,85 €
- Kombinierte Hand- und Maschinenarbeit, inkl. Querungen von VU-Leitungen (gem. dem Leistungsverzeichnis der Deutschen Telekom AG bei einer fiktiven Menge v. 104,03 m 3 ) 5.254,00 €
- Abdecksand 0/2 liefern (gem. der Leistungsposition X... bau AG 1.3.2) 1.466,89 €“
Am 25. Juli 2007 haben die Kläger Klage erhoben.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger gesamtgläuberisch 65.544,71 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 22. August 2005 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 10. September 2009 - 11 K 2116/07.F - die Klage abgewiesen. Bei den durchgeführten Arbeiten handele es sich um Maßnahmen nach § 72 Abs. 1 und 3 des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) - TKG -, zu deren Vornahme nicht die Kläger als Träger der Straßenbaulast, sondern allein die Beklagte als Nutzungsberechtigte legitimiert und verpflichtet gewesen sei. Wegen dieser ausschließlichen Berechtigung der Beklagten, die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf ihre Kosten zu bewirken, scheide auch ein Aufwendungsersatzanspruch der Kläger aus dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag aus. Eine Kostentragungsverpflichtung der Beklagten lasse sich schließlich auch nicht aus einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung oder dem Grundsatz von Treu und Glauben herleiten. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Am 9. Oktober 2009 haben die Kläger gegen das ihnen am 18. September 2009 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt.
Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 7 A 2795/09.Z -, der den Klägern am 8. Oktober 2010 zugestellt worden ist, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 10. September 2009 - 11 K 2116/07.F - zugelassen, soweit darin die Klage mit dem Begehren abgewiesen worden ist, die Beklagte zur Zahlung von 64.448,47 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 22. August 2005 an die Kläger als Gesamtgläubiger zu verurteilen. Im Übrigen hat das Berufungsgericht den Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung abgelehnt.
Die Kläger halten die klageweise geltend gemachte Forderung dem Grunde und der Höhe nach für aus § 71 Abs. 2 TKG gerechtfertigt.
Dem Grunde nach seien sie in ihrer Eigenschaft als Straßenbaulastträger anspruchsberechtigt, da auch die hier vorgenommene grundhafte Erneuerung einer Straße als Maßnahme der Unterhaltung im Sinne des § 71 Abs. 2 TKG anzusehen und diese Unterhaltungsmaßnahme durch die Telekommunikationskabel der Beklagten im Straßenkörper erschwert worden sei.
Der Höhe nach sei dieser Anspruch in der im Berufungsverfahren streitgegenständlichen Höhe von 64.448,47 € gerechtfertigt. Dieser Betrag entfalle auf im Rahmen von Unterhaltungsmaßnahmen durchgeführte Arbeiten, die wegen der im Straßenkörper befindlichen Telekommunikationskabel erforderlich gewesen seien. Es handele sich mithin um Kosten, die den Klägern als Unterhaltungspflichtigen aus der Erschwernis (Telekommunikationskabel im Straßenkörper) erwachsen seien und die die Beklagte als Nutzungsberechtigte zu ersetzen habe.
Für die Position 1.2.5 (333,232 cbm, kombinierte Hand- und Maschinenarbeit, Einheitspreis 180,74 €, Gesamtpreis netto 60.228,35 €) in der Rechnung der X... Bau AG vom 14. August 2006 gelte dabei Folgendes: Beim Vorhandensein von Telekommunikationskabeln reduziere sich der maschinelle Leistungsanteil und erhöhe sich der Anteil der Handschachtung. Dem Volumen von 333,232 cbm liege ein von der bauausführenden X... Bau AG angesetzter Arbeitsbereich von 0,75 m Breite und 0,5 m Tiefe zu Grunde. Dieser Arbeitsbereich trage den Vorgaben der Kabelschutzanweisung der Beklagten Rechnung und sei nicht zu beanstanden.
Nach Nr. 2 der Kabelschutzanweisung der Beklagten liegen Kabel gewöhnlich in einer Tiefe von 60 cm (in Einzelfällen 40 cm) bis 100 cm. Nr. 6 der Kabelanweisung lautet:
„Bei Erdarbeiten in der Nähe von unterirdischen Telekommunikationslinien/-anlagen dürfen spitze oder scharfe Werkzeuge (Bohrer, Spitzhacke, Spaten, Stoßeisen) nur so gehandhabt werden, dass sie höchstens bis zu einer Tiefe von 10 cm über der Telekommunikationslinie/-anlage in das Erdreich eindringen. Für die weiteren Arbeiten sind stumpfe Geräte, wie Schaufel usw., zu verwenden, die möglichst waagerecht zu führen und vorsichtig zu handhaben sind. Spitze Geräte (Dorne, Schnurpfähle) dürfen oberhalb von Telekommunikationslinien/-anlagen nur eingetrieben werden, wenn sie mit einem von der Spitze nicht mehr als 30 cm entfernt fest angebrachten Teller oder Querriegel versehen sind. Da mit Ausweichungen der Kabellage oder mit breiteren Kabelkanälen gerechnet werden muss, sind die gleichen Verhaltensmaßnahmen auch in einer Breite bis zu 50 cm rechts und links der bezeichneten Kabellage zu beachten. Bei der Anwendung maschineller Baugeräte in der Nähe von Kabeln ist ein solcher Abstand zu wahren, dass eine Beschädigung des Kabels ausgeschlossen ist. Ist die Lage oder die Tiefenlage von Kabeln nicht bekannt, so ist besondere Vorsicht geboten. Gegebenenfalls muss der Verlauf der Kabel durch in vorsichtiger Arbeit herzustellender Querschläge ermittelt werden.“
Der von der X... Bau AG in Position 1.2.5. in Rechnung gestellte Einheitspreis von 180,74 € sei im Rahmen einer mit der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) in Einklang stehenden Ausschreibung zustande gekommen und gleichfalls nicht zu beanstanden.
Die Kläger beantragen,
unter entsprechender Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 10. September 2009 - 11 K 2116/07.F - die Beklagte zu verurteilen, 64.448,47 € nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 22. August 2005 an die Kläger als Gesamtgläubiger zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte tritt der geltend gemachten Forderung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach entgegen.
Ein Anspruch der Kläger auf Kostenersatz aus § 71 Abs. 2 TKG scheide aus, da die Arbeiten, deren Kosten streitgegenständlich seien, Maßnahmen im Sinne des § 72 Abs. 1 TKG darstellten. Maßnahmen nach § 72 Abs. 1 TKG seien gemäß § 72 Abs. 3 TKG ausschließlich von der Beklagten als Nutzungsberechtigter auf ihre Kosten zu bewirken. Eine Bewirkung der Maßnahmen durch die Kläger als Straßenbaulastträger auf Kosten der Beklagten als Nutzungsberechtigter sei durch § 72 Abs. 3 TKG untersagt.
Der Ausbau der Kreisstraßen K 877 und K 879 in der Ortsdurchfahrt Birstein - Ortsteil Oberreichenbach - stelle eine Änderung des Verkehrsweges im Sinne des § 72 Abs. 1, 3. Fall TKG und keine bloße Unterhaltung im Sinne des § 71 Abs. 2 TKG dar. Die Kläger seien daher nicht berechtigt gewesen, die Maßnahmen, die den Positionen 1.2.5. und 7.1.1. der Rechnung der X... Bau AG vom 14. August 2006 zu Grunde liegen, zu veranlassen.
Unabhängig hiervon sei die Höhe der von den Klägern geltend gemachten Forderung nicht zu rechtfertigen. Der Einheitspreis von 180,74 € in Position 1.2.5. der Rechnung der X... Bau AG vom 14. August 2006 sei unangemessen hoch und sein Zustandekommen nicht nachvollziehbar dargelegt. Zudem sei ein Arbeitsbereich von 0,40 m Breite und 0,30 m Tiefe ausreichend gewesen, der von der X... Bau AG veranschlagten 0,75 m Breite und 0,50 m Tiefe hätte es nicht bedurft.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die im gesamten Verwaltungsstreitverfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 124 Abs. 1, 124a Abs. 5 VwGO infolge der Zulassung durch das Berufungsgericht statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Kläger ist unbegründet.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 10. September 2009 weist, soweit sich sein Streitgegenstand mit dem der zugelassenen Berufung deckt, keinen Rechtsfehler auf. Die Abweisung der Leistungsklage der Kläger ist zu Recht erfolgt. Den Klägern steht weder aus § 71 Abs. 2 TKG noch aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Zahlungsanspruch zu.
1. Nach § 71 Abs. 1 TKG ist bei der Benutzung der Verkehrswege eine Erschwerung ihrer Unterhaltung und eine vorübergehende Beschränkung ihres Widmungszwecks nach Möglichkeit zu vermeiden. Wird die Unterhaltung erschwert, so hat der Nutzungsberechtigte dem Unterhaltungspflichtigen die aus der Erschwerung erwachsenen Kosten zu ersetzen (§ 71 Abs. 2 TKG). Die Verpflichtung des Nutzungsberechtigten nach § 71 Abs. 2 TKG zum Ersatz von Mehraufwendungen, die dem Unterhaltungspflichtigen für Maßnahmen der Unterhaltung des Verkehrsweges infolge dessen Nutzung für Telekommunikationslinien entstehen („die aus der Erschwerung erwachsenden Kosten“), besteht allerdings nur insoweit, als der Unterhaltungspflichtige entsprechende Maßnahmen bewirken durfte. Verwehrt ist dem Unterhaltungspflichtigen gemäß § 72 Abs. 3 TKG die Bewirkung von Maßnahmen an der Telekommunikationslinie im Sinne des § 72 Abs. 1 TKG. Denn die Bewirkung dieser Maßnahmen ist ausschließliche Verpflichtung und Berechtigung des Nutzungsberechtigten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2003 - BVerwG 6 B 22.03 - juris). § 72 Abs. 1 TKG sieht als sog. Folgepflicht vor, dass die Telekommunikationslinie, soweit erforderlich, abzuändern oder zu beseitigen ist, wenn sich nach ihrer Errichtung ergibt, dass sie den Widmungszweck eines Verkehrsweges nicht nur vorübergehend beschränkt oder die Vornahme der zu seiner Unterhaltung erforderlichen Arbeiten verhindert oder die (richtig: der) Ausführung einer von dem Unterhaltungspflichtigen beabsichtigten Änderung des Verkehrsweges entgegensteht. Nach § 72 Abs. 3 TKG hat in allen diesen Fällen der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten (sog. Folgekostenpflicht) zu bewirken.
Dieser sich aus dem Wortlaut der §§ 71 Abs. 1 und 2, 72 Abs. 1 und 3 TKG ergebende Anwendungsbereich des Kostenersatzanspruchs des Unterhaltungspflichtigen bei erschwerter Unterhaltung nach § 71 Abs. 2 TKG wird durch systematische Erwägungen bestätigt.
§ 71 und § 72 TKG regeln das Rechtsverhältnis zwischen dem Nutzungsberechtigten, der Verkehrswege für seine Telekommunikationslinien unentgeltlich benutzen darf (vgl. §§ 68 Abs. 1, 69 Abs. 1 TKG), und dem Wegeunterhaltungspflichtigen, bei öffentlichen Straßen also dem Straßenbaulastträger. Das Telekommunikationsgesetz räumt dabei der widmungsgemäßen Nutzung des Verkehrsweges zu Verkehrszwecken den Vorrang vor dessen Nutzung für Telekommunikationslinien ein. Um diesen Vorrang zu sichern, begründen §§ 71, 72 TKG unterschiedliche, ihrer Intensität nach abgestufte Pflichten desjenigen, der den öffentlichen Verkehrsraum für seine Telekommunikationslinien benutzt. Werden nach der Errichtung einer Telekommunikationsanlage der Widmungszweck oder die Unterhaltung eines Verkehrsweges oder dessen von dem Unterhaltungspflichtigen beabsichtigte Veränderung in einer Weise beeinträchtigt, die Maßnahmen an der Telekommunikationslinie selbst erforderlich macht, verpflichtet § 72 Abs. 1 und 3 TKG den Nutzungsberechtigten zur Bewirkung dieser Maßnahmen auf seine Kosten. Außerhalb der von § 72 Abs. 1 und 3 TKG erfassten Fälle der Folgepflicht und Folgekostenpflicht erlegt § 71 Abs. 1 TKG dem Nutzungsberechtigten die Pflicht auf, bei der Benutzung der Verkehrswege eine Erschwerung ihrer Unterhaltung und eine vorübergehende Beschränkung ihres Widmungszwecks nach Möglichkeit zu vermeiden. Für den Fall, dass es im Anwendungsbereich des § 71 Abs. 1 TKG trotz der dort normierten Pflicht, eine Erschwerung der Unterhaltung des Verkehrsweges nach Möglichkeit zu vermeiden, zu einer Erschwerung der Unterhaltung kommt, hat der Nutzungsberechtigte nach § 71 Abs. 2 TKG dem Unterhaltungspflichtigen die aus der Erschwerung erwachsenden Kosten zu ersetzen.
Eine Befugnis sowohl des Nutzungsberechtigten als auch des Unterhaltungspflichtigen zur Vornahme von Maßnahmen hat der Gesetzgeber nur ausnahmsweise in § 71 Abs. 3 TKG für die Instandsetzung der Verkehrswege nach Beendigung der Arbeiten an den Telekommunikationslinien vorgesehen. § 71 Abs. 3 Satz 1 TKG bestimmt, dass die Instandsetzungspflicht den Nutzungsberechtigten trifft, sofern nicht der Unterhaltungspflichtige erklärt hat, die Instandsetzung selbst vornehmen zu wollen. Hat der Unterhaltungspflichtige sich für die Selbstvornahme entschieden und die Instandsetzung selbst vorgenommen, regelt § 71 Abs. 3 Satz 2 TKG, dass der Nutzungsberechtigte ihm die Auslagen hierfür zu vergüten hat.
Sinn und Zweck des § 72 Abs. 1 und 3 TKG sprechen gleichfalls dafür, nach Errichtung der Telekommunikationslinie erforderliche Maßnahmen an der Telekommunikationslinie, die im Hinblick auf die vorrangige Verkehrsfunktion des Verkehrsweges in den Fallgestaltungen des § 72 Abs. 1 TKG erforderlich werden, allein dem Nutzungsberechtigten auf dessen Kosten zu überantworten. Das öffentliche Interesse an einer sachgerechten Ausführung der Anpassung der Telekommunikationslinie gebietet die Bewirkung entsprechender Maßnahmen durch den Nutzungsberechtigten. Denn der Nutzungsberechtigte verfügt im Vergleich zum Wegeunterhaltungspflichtigen über größere Erfahrung und Sachkunde im Zusammenhang mit Arbeiten an Telekommunikationslinien (BVerwG, Beschluss vom 28. März 2003, a. a. O.). Die den Nutzungsberechtigten treffende Folgepflicht nach § 72 Abs. 1 TKG und seine entsprechende Folgekostenpflicht aus § 72 Abs. 3 TKG sind dabei extensiv auszulegen, zumal die Inanspruchnahme der Verkehrswege für Telekommunikationslinien abweichend von der für andere Versorgungsleitungen geltenden Rechtslage unentgeltlich eingeräumt ist.
Nach diesen Vorgaben scheitert der im Berufungsverfahren streitgegenständliche Anspruch der Kläger auf Kostenersatz daran, dass er Kosten von Maßnahmen betrifft, die nach § 72 Abs. 1, 3. Fall, Abs. 3 TKG allein die Beklagte bewirken durfte. Nach § 72 Abs. 1, 3. Fall TKG ist die Telekommunikationslinie, soweit erforderlich, abzuändern oder zu beseitigen, wenn sich nach ihrer Errichtung ergibt, dass sie der Ausführung einer von dem Unterhaltspflichtigen beabsichtigten Änderung des Verkehrsweges entgegensteht. Die hiernach gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie hat der Nutzungsberechtigte gemäß § 72 Abs. 3 TKG auf seine Kosten zu bewirken.
Der Ausbau der Kreisstraßen K 877 und K 879 in Gestalt deren grundhafter Erneuerung in den bestehenden Abmessungen und Grenzen in der Ortsdurchfahrt Birstein ist eine nach Errichtung der Telekommunikationslinie eingetretene Änderung des Verkehrsweges im Sinne des § 72 Abs. 1, 3. Fall TKG. Eine Änderung des Verkehrsweges ist gegeben, wenn der Weg auf demselben Grund und Boden verbleibt und lediglich Änderungen am Wegekörper vorgenommen werden. Ausreichend ist insoweit jeder physisch-reale Eingriff in den Straßenkörper, der zur Folge hat, dass der Verkehrsweg als technisches Bauwerk umgestaltet wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 1999 - BVerwG 4 A 27.98 - BVerwGE 109, 192; Beck‘scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 72 Rdnr. 9; Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 72 Rdnr. 8).
Dieser Ausbau der Kreisstraßen K 877 und K 879 in der Ortsdurchfahrt Birstein ist als Gemeinschaftsmaßnahme, die die Kläger in ihrer Eigenschaft als Straßenbaulastträger initiiert haben, im Sinne des § 72 Abs. 1 TKG vom Unterhaltungspflichtigen beabsichtigt gewesen.
Die Telekommunikationslinie der Beklagten stand darüber hinaus der Ausführung der von den Klägern beabsichtigten Änderung des Verkehrsweges im Sinne des § 72 Abs. 1, 3. Fall TKG entgegen. Eine Telekommunikationslinie steht der Änderung eines Verkehrsweges nämlich bereits dann entgegen, wenn ihr Vorhandensein Schwierigkeiten bei den zur Änderung des Verkehrsweges vorzunehmenden Arbeiten auslöst, die Maßnahmen an der Telekommunikationslinie selbst notwendig machen. Während die Folgepflicht des § 72 Abs. 1, 1. Fall TKG an einen nicht nur vorübergehenden Konflikt der Telekommunikationslinie mit dem Widmungszweck des Verkehrsweges geknüpft ist, setzt der Wortlaut des § 72 Abs. 1, 3. Fall TKG gerade nicht voraus, dass die Telekommunikationslinie der Ausführung der Änderung des Verkehrsweges dauerhaft entgegensteht. Dass eine Telekommunikationslinie der Änderung des Verkehrsweges im Sinne des § 72 Abs. 1, 3. Fall TKG vielmehr immer schon dann „entgegensteht“, wenn die Änderung des Verkehrsweges ohne Zugriff auf die Telekommunikationslinie nicht durchgeführt werden kann, belegt auch die Entstehungsgeschichte. In der Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Telekommunikationsgesetz (BT-Drs. 15/2316) heißt es zu § 70 Abs. 1 des Entwurfs, der § 72 Abs. 1 TKG entspricht, klarzustellen sei, dass eine Änderung nach § 70 Abs. 1 immer dann geboten sei, wenn bei Änderung des Verkehrsweges nach den üblichen Baumethoden entsprechend den anerkannten Regeln der Technik die Leitung Probleme bereite. Von Städten und Gemeinden könne nicht verlangt werden, dass im Leitungsbereich „archäologische“ Arbeitsweisen anzuwenden seien. Die sonach umfassende und weitgehende Verpflichtung des Nutzungsberechtigten, die Telekommunikationslinie im Zusammenhang einer Veränderung des Verkehrsweges „soweit erforderlich abzuändern oder zu beseitigen“, entspricht überdies dem Normzweck, der es gebietet, Arbeiten an Telekommunikationslinien allein dem sachkundigen Nutzungsberechtigten zu überantworten.
Hieran gemessen stand die Telekommunikationslinie der Beklagten dem Ausbau der Kreisstraßen K 877 und K 879 in der Ortsdurchfahrt Birstein entgegen, da die Arbeiten zur Änderung dieser Verkehrswege Maßnahmen an der im Straßenkörper befindlichen Telekommunikationslinie erforderlich machten.
Die in den Positionen 1.2.5. und 7.1.1. der Rechnung „K 877/K 879 - Ausbau der OD Birstein OT Oberreichenbach Arbeiten Telekom“ der X... Bau AG vom 14. August 2006 aufgeführten Arbeiten, deren Kosten im Berufungsverfahren noch streitgegenständlich sind, sind schließlich Arbeiten zur Abänderung der Telekommunikationslinie im Sinne des § 72 Abs. 1 TKG. Dies gilt zunächst für die in Position 7.1.1. genannten Arbeiten der Aufnahme des Kabels, dessen seitlicher Lagerung und späterer Zurückverlegung. Unerheblich für die Einordnung dieser Arbeiten als Abänderung der Telekommunikationslinie ist dabei, dass die Telekommunikationslinie nur vorübergehend verlegt worden ist. Neben den Fällen, in denen die Telekommunikationslinie den Wegekörper in größerem Umfang oder an anderer Stelle als zuvor in Anspruch nimmt, und die als Änderung einer vorhandenen Telekommunikationslinie nach § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG das Zustimmungserfordernis des Wegebaulastträgers auslösen, erfasst die in § 72 Abs. 1 TKG geregelte Abänderung der Telekommunikationslinie auch sämtliche weitere Maßnahmen an der Telekommunikationslinie mit Ausnahme deren Beseitigung, die in § 72 Abs. 1 TKG gesondert genannt ist (vgl. Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 72 Rdnr. 7). Sinn und Zweck des § 72 Abs. 1 TKG verlangen, dass auch die vorübergehende Verlegung der Telekommunikationslinie, die notwendig mit einem Zugriff auf die Linie selbst verbunden ist, durch den besonders sachkundigen Nutzungsberechtigten vorgenommen bzw. veranlasst wird.
Die in Position 1.2.5. der Rechnung der X... Bau AG vom 14. August 2006 als kombinierte Hand- und Maschinenarbeit bezeichneten Tätigkeiten sind gleichfalls Arbeiten zur Abänderung der Telekommunikationslinie im Sinne des § 72 Abs. 1 TKG. Erfordert - wie hier - eine vom Unterhaltungspflichtigen beabsichtigte Änderung des Verkehrsweges Maßnahmen an der Telekommunikationslinie selbst, so hat der Nutzungsberechtigte nicht nur die unmittelbaren Arbeiten an der Telekommunikationslinie auf eigene Kosten vorzunehmen, sondern auch die erforderlichen Vorarbeiten, die ihm den Zugriff auf die Telekommunikationslinie erst ermöglichen. Diese umfassende Verpflichtung des Nutzungsberechtigten, die allerdings zugleich dessen alleinige Wahrnehmungsberechtigung im Hinblick auf entsprechende Arbeiten begründet, ist wiederum vor dem Hintergrund des öffentlichen Interesses an einer sachgerechten Ausführung der Arbeiten und der Privilegierung des Nutzungsberechtigten durch die unentgeltliche Einräumung des Nutzungsrechts gerechtfertigt.
Zu von der Beklagten als Nutzungsberechtigter nach § 72 Abs. 1, 3. Fall, Abs. 3 TKG zu bewirkenden Vorarbeiten zählt dabei jedenfalls die kombinierte Hand- und Maschinenarbeit, die die bauausführende X... Bau AG den Klägern unter Position 1.2.5. in Rechnung gestellt hat. Denn nach den von den Klägern vorgelegten Unterlagen der X... Bau AG war diese kombinierte Hand- und Maschinenarbeit zum Freilegen von vorhandenen Ver- und Entsorgungsleitungen (Kabeln der Beklagten) erforderlich, vgl. Aufmaßblätter Nr. 4, 14, 101 und 115 der X... Bau AG (Bl. 17, 24, 29 und 35 der Gerichtsakte).
2. Die Kläger, denen sonach kein Anspruch aus § 71 Abs. 2 TKG gegen die Beklagte zusteht, können ihr Zahlungsbegehren auch nicht mit Erfolg auf andere Anspruchsgrundlagen stützen.
a) Die im Berufungsverfahren streitgegenständlichen Kosten sind zunächst weder Kosten einer verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Ersatzvornahme noch einer straßenrechtlichen Sofortmaßnahme nach § 17a Abs. 1 Satz 2 HStrG. Die Arbeiten der X... Bau AG, die diese Kosten verursacht haben, haben die Kläger - unabhängig von der Frage der rechtlichen Zulässigkeit eines solchen Vorgehens - nämlich nicht als Hoheitsträger veranlasst, um eine der Beklagten zuvor durch Verwaltungsakt aufgegebene oder für die Beklagte kraft Gesetzes bestehende öffentlich-rechtliche Handlungspflicht an deren Stelle zu erfüllen.
b) Ein Anspruch der Kläger gegen die Beklagte aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag analog §§ 677, 683, 670 BGB scheidet gleichfalls aus. Ein Handeln eines Hoheitsträgers - hier der Kläger - zur Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Handlungspflicht eines Privaten - hier der Beklagten - auf dessen Kosten ist nach dem Vorbehalt des Gesetzes prinzipiell nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Ermächtigung zulässig. Ein Rückgriff auf die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag kommt schon aus diesem Grund nicht in Betracht. Zudem steht einem Kostenersatzanspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag entgegen, dass § 72 Abs. 1, Abs. 3 TKG dem Wegeunterhaltungspflichtigen eine Selbstvornahme grundsätzlich verwehrt (BVerwG, Beschluss vom 28. März 2003, a. a. O.).
c) Für eine rechtsgeschäftlich begründete oder aus dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben herzuleitende Verpflichtung der Beklagten, den Klägern die im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Kosten zu erstatten, fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten in tatsächlicher Hinsicht.
3. Mangels Zahlungsanspruchs der Kläger gegen die Beklagte steht den Klägern auch der geltend gemachte Zinsanspruch nicht zu.
4. Das Verwaltungsstreitverfahren zwischen den Klägern als Straßenbaulastträgern und der Beklagten als nutzungsberechtigtem Telekommunikationsunternehmen gibt dem Berufungsgericht Anlass, darauf hinzuweisen, dass von einem Straßenbaulastträger initiierte Straßenbauarbeiten, die mit einem Zugriff auf in der Straße verlegte Telekommunikationslinien verbunden sein können, im Hinblick auf Maßnahmen im Sinne des § 72 Abs. 1, 3. Fall TKG, deren Bewirkung nach § 72 Abs. 3 TKG dem Nutzungsberechtigten vorbehalten ist, einer in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht wirksamen und umfassenden Kooperation von Straßenbaulastträger und Nutzungsberechtigten bedürfen. Die Verpflichtung des Nutzungsberechtigten zu einer derartigen Kooperation mit dem Straßenbaulastträger ist Nebenpflicht der in § 72 Abs. 1 TKG geregelten Folgepflichten des Nutzungsberechtigten.
Kommt der Nutzungsberechtigte seinen in § 72 TKG normierten Folgepflichten nicht nach, so hat der Straßenbaulastträger rechtliche Möglichkeiten zu deren Durchsetzung. Ob dies im Wege der Titulierung einer Folgepflicht aus § 72 Abs. 1 TKG durch Verwaltungsakt und Mittel des Verwaltungszwangs oder eine Sofortmaßnahme auf straßenrechtlicher Grundlage (z. B. § 17a Abs. 1 HStrG) erfolgen kann oder gerichtlicher Rechtsschutz durch Leistungsklage, gegebenenfalls vorläufigen Rechtsschutz, vom Straßenbaulastträger in Anspruch genommen werden muss, bedarf hier keiner Klärung (vgl. zur Durchsetzung der Folgepflichten aus § 72 Abs. 1 TKG gegenüber dem Nutzungsberechtigten: Hermanns, KommJur 2009, 208; Stelkens, a. a. O., § 72 Rdnr. 45 ff.). Entsteht dem Straßenbaulastträger durch die Nichterfüllung von Folgepflichten nach § 72 Abs. 1 TKG seitens eines Nutzungsberechtigten ein Schaden, so kommt zudem ein Schadensersatzanspruch des Straßenbaulastträgers in Betracht.
Ob weitere rechtliche Instrumente zur effektiven Durchsetzung der Folgepflichten eines nutzungsberechtigten Telekommunikationsunternehmens geboten sind, bleibt der Entscheidung des Gesetzgebers vorbehalten.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 VwGO liegen nicht vor.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 65.544,71 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71, 72 TKG
§§ 677, 683, 670 BGB
§ 72 TKG
§ 132 VwGO
§ 71 Abs. 2 TKG
§ 72 Abs. 1 TKG
§ 72 Abs. 3 TKG
§ 124 Abs. 1, 124a Abs. 5 VwGO
§ 71 Abs. 1 TKG
§ 71 Abs. 1 und 2, 72 Abs. 1 und 3 TKG
§ 68 Abs. 1, 69 Abs. 1 TKG
§ 72 Abs. 1 und 3 TKG
§ 71 Abs. 3 TKG
§ 71 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 71 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 68 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 17a Abs. 1 Satz 2 HStrG
§ 72 Abs. 1, Abs. 3 TKG
§ 17a Abs. 1 HStrG
§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 72 Abs. 1 und 3 des Telekommunikationsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 109, 192
11 K 2116/07
7 A 2795/09
6 B 22.03
4 A 27.98