Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-23, Aktenzeichen 15 K 5/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2013:0523.15K5.13.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt haben, wird das Verfahren eingestellt. Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Polizeioberkommisar (BesGr. A 10 BBesO) in den Diensten der Beklagten.
Mit Verfügung des Bundespolizeipräsidiums vom 08.09.2010 wurde er mit Wirkung ab dem 27.09.2010 an das Auswärtige Amt abgeordnet und von dort der Deutschen Botschaft in L. /B. für voraussichtlich drei Monate als Personenschützer zugeteilt. Unter dem 16.11.2010 verfügte das Auswärtige Amt die Aufhebung der Abordnung im Einvernehmen mit dem Bundespolizeipräsidium mit Ablauf des 27.12.2010; eine weitere, gleichlautende Aufhebungsverfügung erging unmittelbar seitens des Bundespolizeipräsidiums unter dem 29.11.2010.
Mit Schreiben vom 27.12.2010 bestätigte die Deutsche Botschaft L. dem Kläger, in der Zeit seiner Verwendung dort 492,5 Stunden Mehrarbeit geleistet zu haben. Aus der beigefügten Übersicht folgt insoweit unter anderem, dass der Kläger angeordneten Bereitschaftsdienst in einem Umfang von 40 Stunden lediglich zur Hälfte, also mit 20 Stunden, als Mehrarbeit anerkannt erhalten hatte.
Unter dem 03.05.2011 teilte das Auswärtige Amt dem Kläger mit, dass er nach Abordnung durch die Bundespolizei für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten zur Dienstleistung beim Auswärtigen Amt einberufen und zur personellen Verstärkung der Deutschen Botschaft in Bagdad/Irak als Personenschutzbeamter zugeteilt werde. Mit Verfügung vom 18.05.2011 ordnete das Bundespolizeipräsidium den Kläger ab dem 01.06.2011 dorthin ab. Im Rahmen der Vorbereitung der Abordnung hatte der Kläger eine formularmäßige Erklärung gegenüber dem zuständigen Referat 44 des Bundespolizeipräsidiums unterschrieben, womit er angab, über Besonderheiten seines Einsatzes informiert zu sein. Die Ziffer 10 dieser Erklärung, wonach Mehrarbeit während des Auslandseinsatzes als Freizeitausgleich auszugleichen ist, eine Mehrarbeitsvergütung neben den Auslandsbezügen nicht gewährt werden könne, eine Verlängerung der Zuteilung zu einer Auslandsvertretung nur zum Zwecke einer Abgeltung der Mehrarbeit ausgeschlossen sei und das BMI sich zudem außer Stande sehe, die im Ausland von HOD-Beamten geleistet Mehrarbeit nach Rückkehr ins Inland durch Dienstbefreiung zu Lasten der Stammeinheit auszugleichen, strich der Kläger durch.
Das Auswärtige Amt hob die Abordnung im Einvernehmen mit dem Bundespolizeipräsidium unter dem 30.09.2011 mit Wirkung ab dem Ablauf des 06.11.2011 auf. Eine entsprechende Aufhebungsverfügung erließ das Bundespolizeipräsidium unter dem 13.10.2011.
Die Botschaft Bagdad bescheinigte dem Kläger schließlich für die Zeit seiner dortigen Verwendung Mehrarbeit in einem Umfang von insgesamt 824,7 Stunden, davon insgesamt 276,7 Stunden resultierend aus Rufbereitschaft (Juni: 53,3 Stunden, Juli: 51,8 Stunden, August: 20,5 Stunden + 19,9 Stunden, September: 61,6 Stunden, Oktober: 60,8 Stunden, November: 8,8 Stunden), welche insoweit nur zu einem Achtel berücksichtigt wurde.
Unter dem 10.12.2010 legte der Kläger Widerspruch ein gegen die Aufhebung der Abordnung zum Auswärtigen Amt/Deutsche Botschaft L. zum 27.12.2011 (gemeint: 27.12.2010). Dabei führte er im Wesentlichen aus, ihm werde durch die frühzeitige Aufhebung die Möglichkeit genommen, die geleistete Mehrarbeit durch Freizeitausgleich abzugelten. In der Sache begehrte er die Aufhebung der Abordnungsaufhebung durch das Auswärtige Amt betreffend die Deutsche Botschaft L. , um den Freizeitausgleich unter den Bedingungen erhalten zu können, die auch für die Zeit der Verwendung an der Botschaft Geltung beansprucht hätten, namentlich die Weitergewährung der Auslandsbesoldung für diese Zeit. Dieser Anspruch folge dem Grunde nach aus § 88 Satz 2 BBesG, wonach für die Mehrarbeit „entsprechende Dienstbefreiung“ zu gewähren sei. Demgemäß sei das Auswärtige Amt auch bei seinem früheren Auslandseinsatz in L. im Jahre 2009 verfahren. Er habe durch sein Durchstreichen der Ziff. 10 der vorgefertigten Erklärung, welche er auch schon vor seinem Aufenthalt in L. im Jahre 2010 nur in dieser Fassung unterschrieben habe, kenntlich gemacht, dass er mit der neuen Verwaltungspraxis gerade nicht einverstanden sei. Die hohe Auslandsvergütung auch für die Zeit der Gewährung des Freizeitausgleichs im Inland sei für ihn Anreiz und Motivation gewesen, sich für den Einsatz in einem extremen Krisengebiet zu bewerben.
Unter dem 14.10.2011 legte der Kläger in gleicher Weise Widerspruch ein gegen die vom Auswärtigen Amt verfügte Aufhebung der Abordnung an das Auswärtige Amt/ Deutsche Botschaft Bagdad. In der diesbezüglichen Begründung machte er weitergehend geltend, er habe sowohl in L. als auch in Bagdad im Rahmen der Mehrarbeit Bereitschaftsdienst geleistet; diese sei jedoch nur zur Hälfte (L. ) bzw. zu einem Achtel (Bagdad) bei der Ermittlung der Mehrarbeit und damit beim Freizeitausgleich berücksichtigt worden. Es sei in der Rechtsprechung aber bereits entschieden worden, dass Bereitschaftsdienst hinsichtlich des Freizeitausgleichs wie Volldienst zu behandeln sei, wenn er in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz geleistet werde und der Beamte jederzeit während des Bereitschaftsdienstes dem Dienstherrn zur Verfügung stehen müsse, um sofort seine Leistung erbringen zu können. Insbesondere in Bagdad sei außerhalb der Zeiten des regulären Dienstes Rufbereitschaft angeordnet worden und die Gemeinschaftsunterkünfte hätten sich auf dem Botschaftsgelände befunden, so dass er aus faktischen Gründen jederzeit für die dienstliche Inanspruchnahme bereit gestanden hätte, denn das Verlassen des Botschaftsgeländes sei weisungsgemäß untersagt gewesen. Außerdem seien die Bundespolizeibeamten ständig für den Einsatz gekleidet und ausgerüstet gewesen. Grundsätzlich seien zwei Funkgeräte, das „G 36“ und die schwere Schutzausrüstung (Schutzhelm, ballistische Schutzweste) stets in greifbarer Nähe vorzuhalten gewesen. Auch diese Zeiten stellten Bereitschaftsdienst dar. Zudem seien die Personenschützer der Bundespolizei temporär auch zu sogenannten „HOD-Aufgaben“ (Hausordnungs- und Objektschutz) herangezogen und dementsprechend von der Botschaft eingeplant worden. Dementsprechend sei für die Zuweisung an die Deutsche Botschaft L. als Bereitschaftsdienst geleistete Mehrarbeit im Umfang von weiteren 20 Stunden und für die Zeit der Zuweisung nach Bagdad geleistete Mehrarbeit in einem Umfang von (weiteren) 1.935,1 Stunden als Freizeitausgleich unter gleichzeitiger Vergütung mit Auslandsbesoldung zu gewähren.
Unter dem 23.11.2011 legte der Kläger auch gegen die von der Bundespolizei unter dem 29.11.2010 und 13.10.2011 verfügten Aufhebungen der Abordnungen nach L. und Bagdad Widerspruch ein.
Am 31.01.2012 hat der Kläger in beiden Widerspruchsangelegenheiten Untätigkeitsklage beim VG Berlin erhoben, welche in der Folgezeit an das erkennende Gericht verwiesen wurde.
Zur Begründung wiederholt und vertieft er im Wesentlichen sein Vorbringen im Vorverfahren. Weiter macht er geltend, der permanente Aufenthalt der Personenschutzkräfte auf dem Botschaftsgelände sei gerade auf die dienstliche Notwendigkeit zurückzuführen gewesen, sich für einen jederzeitigen Einsatz bereit zu halten. In diesem Sinne hätten die Personenschutzkräfte auch von dem Referat 44 des Bundespolizeipräsidiums die Anweisung erhalten, Schutz von Leib und Leben des Botschafters und die Aufrechterhaltung seiner persönlichen Handlungsfreiheit unter Berücksichtigung der aktuellen Sicherheitslage habe höchste Priorität. Die ständige Einsatzbereitschaft müsse deshalb nicht gesondert angeordnet werden, sondern sei generell angeordnet. Wegen dieses Selbstverständnisses, jederzeit die eigene Einsatzbereitschaft zu gewährleisten, sei auch die Ausrüstung immer griffbereit zu halten.
Weil danach auch während der Zeiten außerhalb der eigentlichen Einsätze typischerweise und lagebedingt mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen gewesen sei, was den einsatzfreien Zeiten das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz gegeben habe, seien für die Abordnung an die Botschaft in L. diejenigen Zeiten, die bislang weder als Einsatzdienst noch als Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft berücksichtigt worden seien, ebenfalls als Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV zu qualifizieren und daher in vollem Umfang bei der Berechnung des Umfangs des Freizeitausgleichs für Mehrarbeit zu berücksichtigen. Dies entspreche einem Umfang von (weiteren) 1.153,5 Stunden Freizeitausgleich.
Zur Gefährdungslage in Bagdad führt der Kläger schließlich aus, es habe während seines dortigen Einsatzes mehrmals wöchentlich in unmittelbarer Nähe der Botschaft sicherheitsrelevante Vorfälle gegeben, bei denen im Vorhinein nie klar gewesen sei, wie sie sich auswirkten und ob sie sich zu einer unmittelbaren Gefahr für die Botschaft entwickeln würden. Zwar sei es während keines Abordnungszeitraumes zu einem Anschlag gekommen. Er sei jedoch in Bagdad während des dreimonatigen Abordnungszeitraums mindestens 52 Mal mit ungewissem Ausgang alarmiert worden.
In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte weitere Mehrarbeit in einem Umfang von 20 Stunden in der Zeit der Abordnung nach L. (entsprechend der vollen Berücksichtigung des bislang nur zur Hälfte ausgeglichenen angeordneten Bereitschaftsdienstes) anerkannt und zugesagt, hierfür Freizeitausgleich zu gewähren. Zudem hat das Auswärtige Amt die dort verfügten Aufhebungen der Abordnungen aufgehoben. In diesem Umfang haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt nunmehr noch,
1.1 dem Kläger für die in der Zeit vom 27.09.2010 bis zum 29.12.2010 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.173,5 Stunden zu gewähren,
1.2 unter Aufhebung des Bescheides der Bundespolizei vom 29.11.2010 die Abordnung des Klägers zum Auswärtigen Amt für denjenigen Zeitraum aufrechtzuerhalten, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Zuteilung an die Deutsche Botschaft in L. in der Zeit vom 27.09.2010 bis zum 29.12.2010 geleisteten Mehrarbeit (insgesamt 1.666 Stunden) entspricht;
1.3 dem Kläger während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Zuteilung an die Deutsche Botschaft in L. in der Zeit vom 27.09.2010 bis zum 29.12.2010 geleisteten Mehrarbeit (insgesamt 1.666 Stunden) die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 6, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 vom Hundert gemindert, in Höhe von 2.463,78 Euro brutto monatlich, Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700,00 Euro brutto monatlich, Aufwandsentschädigung in Höhe von 92,00 Euro brutto monatlich) zu zahlen;
2.1 dem Kläger für die in der Zeit vom 01.06.2011 bis zum 06.11.2011 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.935,3 Stunden zu gewähren,
2.2 unter Aufhebung des Bescheides der Bundespolizei vom 13.10.2011 die Abordnung des Klägers zum Auswärtigen Amt für denjenigen Zeitraum aufrechtzuerhalten, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 01.06.2011 bis zum 06.11.2011 geleisteten Mehrarbeit (insgesamt 2.760,2 Stunden) entspricht;
2.3 dem Kläger während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 01.06.2011 bis zum 06.11.2011 geleisteten Mehrarbeit (insgesamt 2.760,2 Stunden) die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 6, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 vom Hundert gemindert, in Höhe von 2.475,60 Euro (dies betrifft 1.068 Stunden), ab dem 01.08.2011 in Höhe von 2.481,54 Euro (dies betrifft 1.692,2 Stunden), Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700,00 Euro brutto monatlich, Aufwandsentschädigung in Höhe von 94,00 Euro brutto monatlich) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend, die Personenschützer an den Botschaften hätten in der Vergangenheit in erheblichem Maße Überstunden angesammelt, deren Ausgleichung in der Weise, dass Freizeitausgleich nach Beendigung der Verwendung und Rückkehr ins Inland, aber gleichwohl unter Gewährung der Auslandsvergütung gewährt worden wäre, nicht mehr hätte fortgeführt werden können. Hierauf seien die Beamten wie auch der Kläger vor seiner Verwendung in L. im Jahre 2010 hingewiesen worden.
Soweit der Kläger auf die aus Sicherheitsgründen fehlenden Möglichkeiten, das Botschaftsgelände zu verlassen, hingewiesen habe, beruhe dies auf der besonderen Gefährdungslage und der damit einhergehenden erhöhten Fürsorgepflicht des Dienstherrn und treffe alle Botschaftsangehörigen. Dies habe jedoch nichts mit der Anordnung eines Bereitschaftsdienstes zu tun.
In L. hätten sich die Personenschützer wie auch die HOD-Kräfte außerhalb der Dienstzeiten meist in ihren privaten Unterkünften aufgehalten und sich auf dem Botschaftsgelände frei bewegen können. Zwar habe grundsätzlich eine Gefahrenlage bestanden, allerdings sei mit einer tatsächlichen Inanspruchnahme kaum zu rechnen gewesen. Alarm sei nur in ganz seltenen Einzelfällen ausgelöst worden. In L. seien nur der Botschafter oder sein Abwesenheitsvertreter Schutzpersonen. Niemand anderes könne Personenschutzaufträge erteilen. Außerhalb der Zeiten, die zur Abarbeitung der Schutzaufträge bzw. zu deren Vor- und Nachbearbeitung angefallen seien und der vermeintlichen Bereitschaft habe es keine Dienstzeiten gegeben. Der Rest sei frei gewesen und sei in der Mehrarbeitsaufstellung nicht in Ansatz gebracht worden. Für die festgestellte Mehrarbeit im Umfang von 492,5 Stunden sei dem Kläger durch die Bundespolizei Freizeitausgleich gewährt worden.
In Bagdad seien die nicht ausdrücklich als Bereitschaftsdienst bezeichneten Zeiträume als Rufbereitschaft gewertet worden. Der Umstand, dass die Unterkunft sich auf dem Dienstgelände befunden habe, indiziere nicht die Anordnung von Bereitschaftsdienst für die Personenschützer. Diese hätten vielmehr ihre Freizeit in abgetrennten privaten Bereichen verbringen können. Nach den üblichen Umständen sei auch nicht erfahrungsgemäß mit einem Einsatz zu rechnen gewesen. Insbesondere habe die Beklagte keine Anweisung erteilt, zwei spezielle Funkgeräte, das „G 36“ sowie die Dienstpistole und schwere Schutzausrüstung in greifbarer Nähe vorzuhalten. Die Personenschützer hätten vielmehr von sich aus entschieden, mit Ausnahme des Sports Dienstkleidung zu tragen, um nicht von einem Anschlag überrascht zu werden. Unter diesen Umständen sei zu Recht Rufbereitschaft angeordnet worden. Die Bundespolizei habe schließlich für die Zuteilung des Klägers an die Botschaft in Bagdad 232,5 Stunden Freizeitausgleich gewährt, weitere 592,45 Stunden seien auf sein Zeitkonto gutgeschrieben worden und stünden weiterhin zur Verfügung.
Für den Bezug von Auslandsdienstbezügen sei hingegen das Bestehen eines dienstlichen und tatsächlichen Wohnsitzes im Ausland erforderlich, so dass sich die Vergütung im Ausland erworbener, im Inland aber genommener Zusatzurlaubstage nicht nach dem Ort der Entstehung des Urlaubs richte, sondern nach dem Ort, wo die dienstliche Tätigkeit zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Urlaubs ausgeübt werde.
Zum Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, insbesondere das Protokoll der mündlichen Verhandlung, sowie auf den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit – hinsichtlich der Gewährung weiterer Mehrarbeit in einem Umfang von 20 Stunden für die Zeit der Abordnung an die Deutsche Botschaft in L. sowie hinsichtlich der beiden Verfügungen der Abordnungsaufhebung durch das Auswärtige Amt – in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.
Im Übrigen ist die Klage zwar zulässig, jedoch unbegründet. Die Aufhebungsverfügungen des Bundespolizeipräsidiums betreffend die Abordnungen des Klägers nach L. im Jahre 2010 und nach Bagdad im Jahre 2011 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Denn er hat nach dem jetzt noch bestehenden Sach- und Streitstand weder einen Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich noch auf Fortdauer dieser Abordnungen zum Zwecke der Gewährung solchen Freizeitausgleichs unter Beibehaltung der Auslandsbesoldung (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
1. Der Kläger hat über die bereits anerkannten Zeiten hinaus weder hinsichtlich seiner Verwendung in L. noch hinsichtlich derjenigen in Bagdad einen Anspruch auf Freizeitausgleich für weitere Mehrarbeit. Denn weder die vom Kläger in L. außerhalb des regulären Dienstes und des bereits anerkannten Bereitschaftsdienstes verbrachten Zeiten, welche von der Beklagten als Freizeit angesehen wurden, noch die in Bagdad als Rufbereitschaft angeordneten Zeiten, soweit sie – im Umfang von 7/8 – noch nicht durch Zuerkennung eines Anspruchs auf vollen Freizeitausgleich anerkannt worden sind, sind – wie vom Kläger begehrt – als Bereitschaftsdienst anzusehen und daher auch nicht in vollem Umfang durch Freizeit auszugleichen.
Ein Anspruch auf Freizeitausgleich für geleistete Mehrarbeit folgt nicht aus § 88 BBG bzw. aus einem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch in Verbindung mit den Regeln über einen Anspruch auf Mehrarbeitsausgleich,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 24.11 -, juris Rn. 29.
Nach § 88 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) sind Beamtinnen und Beamte verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren.
Dass der Kläger vorliegend bereits Mehrarbeit in einem Umfang von mehr als fünf Stunden monatlich geleistet hat, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Jedoch stellt die vom Kläger in Bezug genommene Zeit der Anwesenheit auf dem jeweiligen Botschaftsgelände außerhalb der bereits angerechneten Dienstzeiten keine weitere Mehrarbeit in diesem Sinne dar.
a) Dies gilt zunächst für die in L. von der Beklagten als Freizeit behandelte Zeit außerhalb des angeordneten regulären Dienstes bzw. des angeordneten Bereitschaftsdienstes. Die Auffassung des Klägers, dass diese Zeiten als Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten seien, geht fehl.
Bereitschaftsdienst ist nach der Definition des § 2 Nr. 12 AZV die Pflicht, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass der Betroffene sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten und diesem zur Verfügung stehen muss, um gegebenenfalls sofort seine Leistung erbringen zu können,
EuGH, Urteil vom 09.09.2003 – C-151/02 – „Jaeger“, wenn auch zur vorhergegangenen Richtlinie 93/104/EG, juris Rn. 63.
Ein Arbeitnehmer oder Beamter, der seinem Arbeitgeber in dieser Weise zur Verfügung steht, unterliegt im Vergleich zu einem Arbeitnehmer oder Beamten, der im Rahmen der Rufbereitschaft tätig ist, während deren er nur ständig erreichbar sein muss, ohne jedoch zur Anwesenheit am Dienstort verpflichtet zu sein, erheblich stärkeren Einschränkungen, da er sich außerhalb seines familiären und sozialen Umfeldes aufhalten muss und über die Zeit, in der er nicht in Anspruch genommen wird, weniger frei verfügen kann,
EuGH, a.a.O., Rn. 65.
Daher ist Bereitschaftsdienst in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit in vollem Umfang einzubeziehen und zählt nach den unionsrechtlichen Vorgaben in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG als Vollarbeitszeit,
BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 70/11 –, juris Rn. 7; EuGH a.a.O., Rn. 71.
Der Kläger hat in diesem Sinne in den hier streitgegenständlichen Zeiten jedoch keinen Bereitschaftsdienst geleistet. In Anwendung der vorgenannten Maßstäbe fehlt es vielmehr bereits an der Anordnung des Dienstherrn, sich am Dienstort aufzuhalten und diesem zur Verfügung zu stehen, um gegebenenfalls sofort seine Leistung erbringen zu können. Denn zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Botschafter als Vertreter des Dienstherrn des Klägers eine solche Anordnung – Aufenthalt auf dem Botschaftsgelände zum Zwecke der Gewährung einer sofortigen Einsatzbereitschaft – nicht getroffen hat. Die Anordnung, das Botschaftsgelände nicht zu verlassen, ist vielmehr Ausfluss der besonderen Fürsorgepflicht des § 15 des Gesetzes über den Auswärtigen Dienst (GAD), welcher der Kläger für die Zeit der Abordnung nach § 13 Abs. 1 GAD unterfällt, und betrifft nicht nur den Kläger und die übrigen dort als Personenschützer tätigen Bundespolizisten, sondern aufgrund der erhöhten Gefährdungslage sämtliche Botschaftsmitarbeiter. Im Übrigen gibt es auch auf dem Botschaftsgelände einen privaten Bereich, in welchem die Personenschützer – ebenso wie auch die übrigen Botschaftsangehörigen – wohnen und ihre Freizeit verbringen können, auch wenn dieser nach den Schilderungen des Klägers weniger komfortabel eingerichtet und ausgestaltet ist, als dies wünschenswert wäre. Hinzu kommt, dass die Personenschützer in Schichten arbeiten, so dass für den eigentlichen Auftrag der Schutzgewährung allein für die Person des Botschafters bzw. seines Abwesenheitsvertreters auch hinreichend Personal im Dienst ist. Aus diesem Grund überzeugt auch nicht der Hinweis des Klägers auf die Einstufung des Botschafters in die Schutzmaßnahme 1 („permanenter Personenschutz, mit einem Anschlag ist zu rechnen“), was die permanente Gefährdung und die Möglichkeit eines Anschlags auf den Botschafter oder die Botschaft auch nach Dienstschluss und nachts und somit außerhalb der Dienstzeit voraussetze. Denn auch bei einer solchen Gefährdungslage reicht es aus, wenn Personenschutz in ausreichendem Maße vorhanden ist, was mit der Einteilung der zehn Personenschützer in zwei Schichten nach den Ausführungen der Beklagten, denen der Kläger insoweit nicht wesentlich entgegen getreten ist, gewährleistet ist.
Soweit durch das Referat 44 des Bundespolizeipräsidiums gerade im Hinblick auf die geänderte Praxis der Mehrarbeitsabgeltung per e-Mail vom 24.02.2010 an die Personenschützer die generelle Vorgabe gemacht worden ist, dass zur Gewährleistung der persönlichen Sicherheit und Handlungsfreiheit des Botschafters eine ständige Einsatzbereitschaft nicht gesondert angeordnet werden müsse, es werde von jedem Mitarbeiter erwartet, dass er verantwortungsbewusst mit dem Auftrag sowie der besonderen Lage in einem Krisengebiet umgehe, nicht zuletzt aus Gründen der Eigensicherung sich das Selbstverständnis ergebe, eine ständige Einsatzbereitschaft zu gewährleisten, für die eine Vergütung nicht gewährt werde und schließlich das Mitführen der persönlichen Schutzausstattung, Bewaffnung und die unmittelbare Erreichbarkeit über Funk aus Gründen der Eigensicherung ständig zu gewährleisten seien, kann auch dies nicht als Anordnung eines ständigen Bereitschaftsdienstes gewertet werden. Denn insoweit fehlt es bereits an der sachlichen Zuständigkeit des Bundespolizeipräsidiums für eine solche Anordnung, da die Bundespolizisten in der Zeit der Abordnung an die Botschaft dem Auswärtigen Amt als Dienstherrn unterstehen, § 13 Abs. 1 GAD. Ohne dass es mithin darauf ankäme, ist dieses Schreiben an die Personenschützer aber auch nicht als konkrete dienstliche Anweisung zu verstehen, sondern als Appell an das Selbstverständnis der einzelnen Personenschützer, hier auch ohne besondere Vergütung und trotz Wegfalls des bisher noch im Wege der Abordnung bei entsprechender Auslandsvergütung gewährten Freizeitausgleichs die eigene Aufgabe, nämlich die Wahrung der Integrität des Botschafters, welche selbstverständlich auch die eigene Einsatzfähigkeit und damit den Eigenschutz voraussetzt, als oberstes Ziel nicht aus den Augen zu verlieren.
Da Wohn- und Dienstbereich auf dem Botschaftsgelände auch deutlich voneinander getrennt waren, war die Situation in L. auch nicht vergleichbar mit derjenigen auf einem Polizeischiff in einem mehrtägigen Einsatz auf See, bei welchem sich die Beamten ständig im räumlichen Machtbereich des Dienstherrn aufhalten. Zu dieser Fallkonstellation hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass es für die Abgrenzung des Bereitschaftdienstes insbesondere von der Rufbereitschaft maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der sogenannten Freiwachen ankomme; von einem Bereitschaftsdienst ist danach dann auszugehen, wenn während dieser Zeiten typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen ist, die den Freiwachen das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben. Soweit diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder eine Form von Rufbereitschaft darstellen, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen werden, kann von Bereitschaftsdienst hingegen nicht ausgegangen werden,
BVerwG, Urteil vom 22.01.2009 – 2 C 90.07 –, juris Rn. 17.
Da es nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten im Zeitraum der Abordnung des Klägers an die Deutsche Botschaft in L. zu keinem einzigen Einsatz aus der Freizeit heraus gekommen ist, war demnach gerade nicht typischerweise, das heißt aus der Erfahrung heraus, mit einem Einsatz während der Freizeit zu rechnen, weshalb selbst bei Abstellen auf die Unmöglichkeit, das Botschaftsgelände zu verlassen, von Bereitschaftsdienst nicht auszugehen ist.
b) Auch die Situation im Zeitraum der Abordnung an die Deutsche Botschaft in C. rechtfertigt keine Annahme weiterer auszugleichender Mehrarbeit. Hier war seitens der Botschaft sogar in den gesamten Zeiten, in denen der Kläger keinen Volldienst zu leisten hatte, Rufbereitschaft angeordnet worden, die allerdings bei der Berechnung des Freizeitausgleichs gemäß § 12 AZV nur zu einem Achtel berücksichtigt worden ist. Soweit der Kläger meint, die Rufbereitschaft sei hier zu Unrecht angeordnet worden, tatsächlich habe es sich um Bereitschaftsdienst gehandelt, der im Rahmen des Freizeitausgleiches in vollem Umfang zu berücksichtigen gewesen sei, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Auch hier gilt wieder, dass die Botschaft in Vertretung des Dienstherrn nicht die Anwesenheit des Klägers an einem bestimmten Ort angeordnet hatte, um seine sofortige Einsatzbereitschaft zu gewährleisten. Auf die Ausführungen zur Situation während der Verwendung in der Deutschen Botschaft L. kann verwiesen werden.
Etwas anderes folgt hier auch nicht daraus, dass die Gefährdungslage in der Deutschen Botschaft in C. kritischer anzusehen war als diejenige in der Deutschen Botschaft in L. . Zwar bezog sich der Personenschutzauftrag in C. anders als in L. nicht nur auf den Botschafter und seinen Abwesenheitsvertreter, sondern auf sämtliche Entsandten. Auch war die Anschlagshäufigkeit im Irak insgesamt, in C. und auch im Botschaftsviertel Mansour nach den Schilderungen der Beteiligten nicht unerheblich. Der Kläger hatte hierzu im Vorfeld der mündlichen Verhandlung vorgetragen, er sei im Abordnungszeitraum insoweit 52 Mal entsprechend etwa dreimal wöchentlich im Rahmen der Rufbereitschaft in Alarm versetzt worden. In der mündlichen Verhandlung hat er dieses Vorbringen jedoch relativiert dahingehend, dass es 52 sicherheitsrelevante Ereignisse im Nahbereich der Botschaft gegeben habe. In keinem Fall sei die Rufbereitschaft erstarkt zu einem Bereitschaftsdienst oder gar einem tatsächlichen Einsatz. Die Alarmierung ergab sich letztlich daraus, dass der Kläger – dem bereits erwähnten Appell des Referates 44 des Bundespolizeipräsidiums folgend – auch in seiner Freizeit und sogar nachts das für den Dienstbetrieb der Personenschützer vorgesehene Funkgerät in Betrieb hatte und darüber den Funkverkehr der im Dienst befindlichen HOD-Kräfte – der in den Nachtzeiten aber auch auf ein notwendiges Maß reduziert gewesen sei – mitgehört hat. Außerdem ist den Angaben der Beklagten zum Umfang des sonstigen Schutzpersonals bei der Deutschen Botschaft in C. – 12 Angehörige der irakischen Polizei sicherten das Gelände von außen, auf dem Gelände selbst waren 3 HOD-Kräfte, 91 Wächter und 3,5 Pförtner im Wechseldienst tätig – zu entnehmen, dass die Personenschützer, soweit dies nicht besonders angeordnet war (und dann auch wie Volldienst bewertet wurde), nicht benötigt wurden, um hier weitere Sicherheitsdienste zu erbringen.
Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Zeiten außerhalb des Volldienstes vollumfänglich „nur“ als Rufbereitschaft angeordnet und entsprechenden Freizeitausgleich nur zu einem Achtel dieser Zeiten gewährt hat.
Soweit der Kläger danach weder in L. noch in C. weitere berücksichtigungsfähige Mehrarbeit geleistet hat, scheidet auch ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch in Verbindung mit den Regeln über einen Anspruch auf Mehrarbeitsausgleich, der eine rechtswidrige Zuvielarbeit des Beamten voraussetzt, vorliegend aus.
2. Hat der Kläger während der streitgegenständlichen Abordnungen keine im Wege des Freizeitausgleichs zu berücksichtigende Mehrarbeit geleistet, kommt insoweit ein Anspruch auf eine zu diesem Zweck durchzuführende Weiterführung der Abordnung an das Auswärtige Amt schon nicht in Betracht. Aber auch hinsichtlich der von der Beklagten bereits von vornherein anerkannten Mehrarbeit im Umfang von 492,5 Stunden (L. ) und von rund 825 Stunden (C. ) sowie die im Wege des Anerkenntnisses noch zugestandenen Mehrarbeit von 20 Stunden bezüglich der Abordnung an die Deutsche Botschaft in L. steht dem Kläger kein dahingehender Anspruch zur Seite.
Anspruchsgrundlage für die Gewährung von Auslandsvergütung ist § 52 Abs. 1 BBesG. Danach wird Auslandsvergütung gezahlt bei dienstlichem und tatsächlichem Wohnsitz im Ausland, der nicht einer Tätigkeit im Grenzverkehr und nicht einer besonderen Verwendung im Ausland dient (allgemeine Verwendung im Ausland). Sie setzt sich zusammen aus Auslandszuschlag und Mietzuschuss. Für die Zahlung der Auslandsdienstbezüge bestimmt § 52 Abs. 2 BBesG weiter, dass diese bei Versetzung zwischen dem Inland und dem Ausland vom Tage nach dem Eintreffen am ausländischen Dienstort bis zum Tage vor der Abreise aus diesem Ort gezahlt werden. Dies gilt gemäß § 52 Abs. 3 Satz 1 entsprechend bei einer Abordnung in das Ausland für mehr als drei Monate. Maßgeblich für die Zahlung der Auslandsbesoldung ist mithin unter anderem das tatsächliche Bestehen eines Dienstortes im Ausland. Dies folgt auch aus Sinn und Zweck der Auslandsbesoldung, die gewährleisten soll, dass bei einer Verwendung im Ausland eine statusgemäße Lebenshaltung entsprechend dem inländischen Lebensstandard möglich ist,
vgl. VG Wiesbaden, Urteil vom 23. Januar 2013 – 3 K 89/11.WI –, jurisRn. 83
Ist die Auslandsverwendung beendet, sind – anders als bei einem nur zwischenzeitlich durchgeführten Heimaturlaub oder Urlaub vor Ort – denkbare Gründe, die die höhere Alimentation erforderlich machen würden, nicht ersichtlich. Dementsprechend hätte die Auslandsvergütung bei einer weiteren Fortdauer der Abordnung an das Auswärtige Amt ohnehin nur gewährt werden können, wenn der Kläger noch an den jeweiligen Botschaften verwendet worden wäre. Die Verwendung war aber ausdrücklich beendet. Musste der Freizeitausgleich damit in Deutschland erfolgen, so besteht auch kein Grund, dem Kläger die Auslandsvergütung weiter zu gewähren. Soweit § 88 BBG die Gewährung „entsprechender Dienstbefreiung“ vorsieht, ist damit eben nicht die Fortzahlung von Besoldungsanteilen gemeint, die mangels Notwendigkeit der Aufrechterhaltung der hierfür maßgeblichen Umstände – höhere Aufwendungen z.B. für Unterkunft, Telefonate, Flüge oder wegen der extremen Sicherheitslage – nicht geboten waren. Der Freizeitausgleich ist geschuldet, um dem Beamten die nach den Strapazen der Mehrarbeit notwendige Erholung zukommen zu lassen, diese muss aber nicht mit Auslandsvorteilen entlohnt werden, wenn sie im Inland und außerhalb einer fortbestehenden Verwendung im Ausland erfolgt.
Einen Anspruch auf Fortgewährung der Auslandsvergütung kann der Kläger auch nicht unter Hinweis auf Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit der früheren Verwaltungspraxis des Auswärtigen Amtes auf Vertrauensgesichtspunkte stützen. Denn er hat selbst eingeräumt, die entsprechenden schriftlichen Hinweise auf die geänderte Verwaltungspraxis durchgestrichen zu haben, wofür die Kenntnisnahme denkgesetzlich notwendig war. Auf sein Einverständnis kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Zudem waren die Personenschützer, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgebracht hat, auch durch das für sie zuständige Referat 00 des Bundespolizeipräsidiums auf die geänderte Sachlage hingewiesen worden, woraus gerade der Appell an das Selbstverständnis resultierte, sich trotz dieser geänderten Umstände stets einsatzbereit zu halten. Der Kläger konnte mithin nicht darauf vertrauen, dass die Mehrarbeit wie schon bei seinem Einsatz in L. 2009 berechnet und schließlich unter Weitergewährung von Auslandsvergütung durch Freizeitausgleich im Inland abgegolten werden würde.
3. Hat der Kläger aber keinen Anspruch auf Zahlung von Auslandsvergütung für die Dauer der Gewährung von Freizeitausgleich im Inland, so fehlt es schließlich an einem Interesse für die begehrte Fortdauer der Abordnung an das Auswärtige Amt, wobei hier dahinstehen kann, ob eine Abordnung aus derartigen Gründen überhaupt mit dem Grundsatz der Sparsamkeit im Umgang mit Haushaltsmitteln vereinbar ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 1 und 2 Satz 1 VwGO. Dabei wären die Kosten für den in der Hauptsache für erledigt erklärten Teil des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zwar grundsätzlich der Beklagten aufzuerlegen, weil diese insoweit dem Begehren des Klägers nachgekommen ist und bei einer Entscheidung durch das Gericht auch unterlegen wäre. Jedoch ist der Umfang des Unterliegens gemessen an dem gesamten Klagebegehren nur gering, so dass die Kostenlast insgesamt gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO dem Kläger auferlegt wird.
Die Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil der Rechtsstreit in Anbetracht der Anhängigkeit einer größerer Zahl gleichgelagerter Fälle bei der Kammer wie auch nach Angaben der Beteiligten bei anderen Verwaltungsgerichten grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 1 und 2 Satz 1 VwGO
§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 53 BBesG
§ 2 AuslZuschlV
§ 88 BBG
§ 12 AZV
§ 88 Satz 2 BBesG
§ 2 Nr. 12 AZV
§ 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG
§ 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 13 Abs. 1 GAD
§ 52 Abs. 1 BBesG
§ 52 Abs. 2 BBesG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 88 des Bundesbeamtengesetzes
§ 15 des Gesetzes über den Auswärtigen Dienst (GAD), welcher der Kläger für die Zeit der Abordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 24.11
2 C 70/11
2 C 90.07
3 K 89/11