Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-07, Aktenzeichen 18 Sa 1126/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0307.18SA1126.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Mai 2011 – 4 Ca 6399/10 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit von Verdachtskündigungen, die auf Beschuldigungen durch einen ehemaligen Kollegen des Klägers beruhen.
Die Beklagte ist ein international tätiges Transport- und Logistikunternehmen. Sie unterhält in A in der Nähe des B-Flughafens ein Frachtumschlagszentrum, in welchem ein- und ausgehende Paketsendungen bearbeitet werden. Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer, bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet.
Der am XX.XX.19XX geborene Kläger, der verheiratet ist und zum Zeitpunkt der Kündigung keine Unterhaltspflichten hatte, wird von der Beklagten seit dem 01. Juni 1999 in A beschäftigt. Der Kläger arbeitet als GSP Processor/Sorter zuletzt mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 30 Wochenstunden (vgl. Vertragskopie als Anlage A 2 zur Klageschrift, Bl. 29 f. d.A.). Durch diese Tätigkeit erzielte der Kläger zuletzt durchschnittlich € 3.130,02 brutto im Monat.
Die Aufgabe eines GSP Processors/Sorters besteht in dem Sortieren von Paketstücken nach deren Bestimmungsort am Laufband. Die Schritte der Bearbeitung einer Sendung werden dokumentiert, hierzu werden zur Datenerfassung Scanner genutzt. In dem Frachtumschlagszentrum A werden Daten zum Verlauf einer Sendung erhoben, wenn die Sendung selbst, die zu einer Sendung gehörenden Dokumente oder Sammelbehälter von Sendungen gescannt werden. Die Mitarbeiter der Beklagten loggen sich mit der ihnen zugeteilten Identifikationsnummer in einen Scanner ein. Die Mitarbeiternummer des Klägers lautet: XXX XXX.
Bei der Beklagten besteht eine Gesamtbetriebsvereinbarung, wonach Auswertung der Scan-Protokolle zum Zwecke der Leistungs- und Verhaltenskontrolle von Arbeitnehmern unzulässig ist.
Bei der Beklagten gingen in den Jahren 2008 und 2009 wertvolle Sendungen im Frachtumschlagszentrum A verloren. Polizeiliche Ermittlungen führten zur Verhaftung des Arbeitnehmers C der Beklagten. Bei der Durchsuchung der Wohnung des Herrn C und seines Spindes bei der Beklagten wurde im Januar 2010 aus dem Umschlagszentrum entwendetes Frachtgut gefunden. Herr C gestand Diebstähle bei der Beklagten und belastete außer dem Kläger noch weitere Kollegen als Täter.
Die Beklagte führte mit dem Kläger am 25. Januar 2010 wegen des Verdachts des Diebstahls von Wertsendungen ein Personalgespräch und stellte den Kläger, der die Vorwürfe bestritt, anschließend vorübergehend von der Verpflichtung zur Arbeit frei. Danach arbeitete der Kläger bei der Beklagten an seinem alten Arbeitsplatz weiter, seine Arbeitszeit wurde zum 12. April 2010 von 20 auf 30 Wochenstunden erhöht (Kopie des Vertrages vom 13. April 2010, Anlage A 13 zur Klageschrift, Bl. 57 f. d.A.).
Am 04. August 2010 erhielten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten Einsicht in die Akten des gegen den ehemaligen Arbeitnehmer C durch die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main geführten Ermittlungsverfahrens (Aktenzeichen: 6310 Js 214599/10). Am 13. August 2010 leiteten die Prozessbevollmächtigten eine Kopie der Akten des Ermittlungsverfahrens an die Beklagte weiter, der Umfang betrug ca. 400 Seiten. Aus den Kopien ergab sich, dass Herr C bei einer Nachvernehmung am 10. Mai 2010 Straftaten durch den Kläger und weitere bereits früher belastete Kollegen geschildert hatte. Zur Wiedergabe des Protokolls der Aussage des Herrn C vom 10. Mai 2010 wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 06. Dezember 2010, Bl. 92 – 95 d.A.).
In der Folgezeit wertete die Beklagte Scan-Protokolle von Sendungen aus, die als verloren oder gestohlen gemeldet worden waren.
Mit Schreiben vom 27. August 2010 (Anlage A 11 zur Klageschrift, Bl. 43 - 47 d.A.) forderte die Beklagte den Kläger mit einer Frist bis zum 02. September 2010 auf, zum Vorwurf des Diebstahls von Sendungen erneut Stellung zu nehmen. Bereits zuvor erteilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 25. August 2010 ein Hausverbot und stellte ihn erneut von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei. Der Kläger nahm durch Schreiben seines Anwalts vom 02. September 2010 zu den Vorwürfen Stellung (Anlage A 12 zur Klageschrift, Bl. 48 - 56 d.A.). Auf den Inhalt dieser Anlagen wird Bezug genommen.
Am 03. September 2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat ausführlich zu einer „außerordentlichen Kündigung/Verdachtskündigung“, „hilfsweise“ zu einer „ordentlichen Kündigung/Verdachtskündigung“ des Arbeitsverhältnisses des Klägers an (s. Kopie Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 06. Dezember 2010, Bl. 147 - 152 d.A.). Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 06. September 2010 der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung (Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 06. Dezember 2010, Bl. 153 d.A.) und mit weiterem Schreiben vom 10. September 2010 auch einer ordentlichen Kündigung (Anlage B 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 06. Dezember 2010, Bl. 154 - 156 d.A.). Wegen des Inhalts der Stellungnahmen wird auf die Anlagen verwiesen.
Schon mit Schreiben vom 07. September 2010, welches dem Kläger am selben Tage zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31. März 2011 bzw. höchst hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Anlage A 6 zur Klageschrift, Bl. 35 d.A.). Am 20. September 2010 erklärte die Beklagte vorsorglich eine weitere ordentliche Kündigung zum 31. März 2011, auch wieder hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Anlage A 15 zur Klageerweiterung vom 30. September 2010, Bl. 64 d.A.).
Der Kläger wendet sich mit seiner am 21. September 2010 bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingereichten und später erweiterten Klage gegen beide Kündigungen und hat außerdem Vergütung für die Zeit von 08. September 2010 bis 30. November 2010 verlangt.
Der Kläger hat bestritten, Sendungen alleine oder gemeinsam mit anderen Arbeitnehmern gestohlen zu haben. Er hat behauptet, sein Verhältnis zu dem früheren Kollege C sei erheblich belastet gewesen. Herr C habe ihn und den ebenfalls beschuldigten Kollegen D wegen ihrer Abstammung, Sprache und Religion gehasst. Herr C habe sich gegenüber Herrn D und ihm immer wieder aggressiv verhalten, sie provoziert und beleidigt. Er habe gegenüber den weiteren Mitarbeitern E und F geäußert, dass er Herrn G und ihm schaden wolle. Herr C habe auch eine Abmahnung durch den damaligen Vorgesetzten H erhalten, weil er ihn beleidigt hatte. Anlass sei die Äußerung „Ich ficke deine Mutter“ gewesen. Schließlich habe Herr C einmal bei Vorgesetzen behauptet, er, der Kläger, habe die Pause überzogen. Dabei habe Herr C andere Mitarbeiter unter Druck gesetzt, dies schriftlich zu bestätigen, obwohl sie gar nicht anwesend waren. Der Vorgang sei dokumentiert und dem Teamleiter I übergeben worden. Die Arbeitnehmerin J habe später zugegeben, dass sie auf Druck eine Bestätigung abgegeben hatte, obwohl sie gar nicht zugegen war. Alle Kollegen könnten bestätigen, dass er von Herrn C ständig angefeindet worden sei und versucht habe, so wenig Kontakt wie möglich mit diesem zu haben. Herr C habe erklärt, er werde ihn und andere Kollegen rausschmeißen, wenn er zum Manager aufsteige, solle er einmal gehen müssen „werde er ein paar Leute mitnehmen“.
Der Kläger hat weiter behauptet, die jeweilige Mitarbeiternummer, mit der man sich in einen Scanner einlogge, sei nicht geheim. Es komme vor, dass Mitarbeiter sich mit fremden Nummern einloggten, manchmal würden auch Scanner benutzt, auf denen sich bereits ein Kollege eingeloggt hatte.
Der Kläger hat außerdem geltend gemacht, die Angaben von Herrn C in der Nachvernehmung vom 10. Mai 2010 seien unglaubwürdig. Er hat behauptet, man könne beim Scannen einer Sendung nicht feststellen, welchen Wert diese habe. Herr C sei auch nicht Teamleiter gewesen, er habe nicht bestimmen können, wer den Shuttle fahre. Im Shuttle-Fahrzeug könne nichts verborgen werden, dieses werde verplombt. Außerdem habe er nicht gemeinsam Schichtende mit Herrn C gehabt, weil dieser länger arbeitete als er. Es sei wegen der feindseligen Einstellung von Herrn C ihm gegenüber außerdem völlig unwahrscheinlich, dass dieser gerade mit ihm Diebstähle begangen hätte.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei wegen der Regelung in der Gesamtbetriebsvereinbarung auch nicht berechtigt, die Daten der Scan-Protokolle zu nutzen. Die Beklagte schulde ihm Vergütung für die Zeit von 08. September bis 30. November 2010 in Höhe von € 8.659,63 brutto aus Annahmeverzug. Er habe in dem gesamten Zeitraum Arbeitslosengeld in Höhe von € 3.239,88 erhalten.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 07. September 2010 aufgelöst ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 07. September 2010, zugegangen am 07. September 2010, nicht mit Ablauf des 31. März 2011 und nicht mit Ablauf eines hilfsweise anderen Zeitpunkts aufgelöst ist; 3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 20. September 2010 nicht mit Ablauf des 31. März 2011 und nicht mit Ablauf eines hilfsweise anderen Zeitpunkts aufgelöst ist; 4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 8.659,63 brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von € 3.239,88 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der dringende Verdacht besteht, dass der Kläger am Arbeitsplatz Frachtsendungen entwendet habe. Herr C habe konkrete Taten detailliert und widerspruchsfrei geschildert. Die Behauptung des Klägers, sein früherer Kollege C habe die Beschuldigungen erfunden, sei als Schutzbehauptung und Ablenkungsmanöver zu bewerten.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe die von Herrn C bei dessen Nachvernehmung am 10. Mai 2010 geschilderten Taten begangen und sich dazu auf das Zeugnis des Herrn C bezogen. Sie hat weiter behauptet, die ihr am 13. August 2010 überlassenen Kopien der Ermittlungsakten hätte sie bis 18. August 2010 gesichtet. Gleichzeitig hätte sie intern ermittelt, indem sie stichprobenartig Scan-Protokolle auswertete. Dabei habe sie festgestellt, dass durch den Kläger bzw. einem auf dessen Mitarbeiternummer XXX XXX geloggten Scan Frachtstücke oder Sendungen gescannt wurden, die später als Verlust gemeldet worden sind. Sie habe folgende Übereinstimmungen erkennen können:
- 10.11.2009: Sendung XX, Sendung einer wertvollen Briefmarke der L Briefmarkenauktion, Scan um 22:11 h.
- 17./18.07.2009: Sendung XXX, Schmucksendung im Wert von ca. US-$ 3.283,81, Scan um 22.12 h. Außerdem sei die Sendung um 00:37 h und 00:58 h durch den ebenfalls beschuldigten Mitarbeiter D gescannt worden.
- 15./16.05.2009: Sendung XXX des Kunden K mit Elektronik, Scan durch den Kläger und den weiteren von Herrn C beschuldigten Mitarbeiter M sowie Herrn C selbst.
Die Beklagte hat weiter behauptet, ihre Arbeitnehmer erhielten über die Frachtpapiere alle Informationen über den Inhalt und den Wert von Sendungen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch am 31. Mai 2011 verkündetes Urteil - 4 Ca 6399/10 - der Klage stattgegeben. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass zulasten des Klägers kein ausreichend wahrscheinlicher Verdacht bestehe, dass er Frachtsendungen entwendet habe. Die von Herrn C gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe seien weder hinreichend konkret noch zeitlich verifizierbar. Die vorgelegten Scan-Protokolle genügten nicht zur Begründung eines dringenden Verdachts. Es hätten sich auch keine Berührungspunkte zwischen den Scan-Protokollen und den von dem Arbeitnehmer C konkret geschilderten Taten herstellen lassen. Es gebe bei jeder Sendung Scannungen von verschiedenen Arbeitnehmern. Die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass der Kläger der Einzige oder Letzte gewesen sei, der mit den Waren Kontakt hatte.
Wegen der weiteren Einzelheiten sowie des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug im Übrigen wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 210 - 219 d.A.).
Gegen dieses Urteil, welches der Beklagten am 05. Juli 2011 zugestellt wurde, hat sie mit am 03. August 2011 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 05. Oktober 2011 an diesem Tag bei Gericht eingegangen.
Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe auf eine Vernehmung des Zeugen C nicht verzichten dürfen. Der Zeuge C habe nur Beispiele gemeinsamer Tatbegehung mit dem Kläger geben können. Die geschilderten Taten seien möglich und glaubhaft. Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Darmstadt habe – dies ist unstreitig – mittlerweile Anklage gegen den Kläger bei dem Amtsgericht Rüsselsheim erhoben (Aktenzeichen 22 Ds – 1450 Js 64740/10). Die Anklage stütze sich auf dieselben Tatsachen, die sie auch in diesem Kündigungsrechtsstreit vorbringe.
Sie behauptet, wertvolle Sendungen könnten bei dem Eingangsscan identifiziert werden. Es sei notwendig, dass zumindest zwei Mitarbeiter bei einem Diebstahl zusammen arbeiteten. Sie habe Herrn C als ruhigen und besonnenen Mitarbeiter erlebt, es sei nie zu einer Auseinandersetzung mit dem Kläger gekommen. Der Kläger habe keine ausreichend konkreten Angaben gemacht, warum ein Konflikt bestehe. Er sei außerdem zu der Hochzeit des Herrn C eingeladen gewesen. Der Kläger und Herr C hätten gelegentlich auch gleichzeitig Schichtende gehabt.
Es sei möglich, Sendungen trotz Überwachung der Arbeiten in der Halle zu verbergen und später fortzuschaffen. Der Zeuge C sei nicht Teamleiter gewesen, aber „Advance Mitarbeiter“. Als solcher habe er bestimmen können, wer den Shuttle zum Flughafen fuhr. Nur der Ladebereich des Shuttle-Fahrzeugs werde verplombt, Päckchen könnten im Fahrerraum verborgen werden. Der Kläger müsse bei dem von dem Zeugen C geschilderten Diebstahl von Briefmarken beteiligt gewesen sein. Es werde sich um die Sendung XXX vom 23. September 2009 gehandelt haben. Nach der Polizeiakte ging es um eine Briefmarke der N und vier Briefmarken aus O, Gesamtwert ca. 42.000,00 €
Die Beklagte meint, dass auch die Scan-Protokolle zu einem dringenden Verdacht führten. Der Kläger habe an den Tagen zu der Zeit, an denen er die als Verlust angeführten Sendungen gescannt wurden, auch gearbeitet, wie die Überprüfung der Dienstpläne ergeben habe. Bei den Sendungen XXX und XXX habe er jeweils den letzten physischen Scan vorgenommen. Sie behauptet, es sei nicht gestattet und auch nicht üblich, dass Mitarbeiter mit fremden Mitarbeiternummern scannten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Mai 2011 - 4 Ca 6399/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 07. März 2012 (Bl. 339 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03. März 2011 ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b und c ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO. Dabei ist nicht erheblich, dass die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung keine Ausführungen dazu gemacht hat, dass das Arbeitsgericht sie zur Zahlung von Annahmeverzugslohn in Höhe von € 8.659,63 brutto abzüglich € 3.239,88 netto verurteilte. Die Begründetheit des Anspruchs des Klägers auf Zahlung der Annahmeverzugsvergütung ab dem Tag nach Zugang der fristlosen Kündigung hängt unmittelbar von der Begründetheit seiner Kündigungsschutzklage ab. Es liegt ein so genanntes uneigentliches Eventualverhältnis vor, daher genügt es, dass die Beklagte ihre Berufung gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage begründete (vgl. BAG Urteil vom 20. Juli 1989 - 2 AZR 115/87 - NJW 1990, 597 ; BAG Urteil vom 02. April 1987 – 2 AZR 418/86 - NZA 1987, 808 ).
I.
Die Berufung der Beklagten hat jedoch keinen Erfolg, das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 07. September 2010 noch durch die vorsorglich erklärte weitere ordentliche Kündigung vom 20. September 2010 beendet worden.
Die Voraussetzungen einer wirksamen Verdachtskündigung sind nicht erfüllt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist deshalb nicht abzuändern. Damit bleibt es auch bei der Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger Vergütung in Höhe von € 8.659,63 brutto abzüglich € 3.239,88 netto für die Zeit von 08. September 2010 bis 30. November 2010 zu zahlen.
1. Der Kläger hat mit der am 21. September 2010 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage, welche er mit am 05. Oktober 2010 eingegangenen Schriftsatz erweiterte, die Frist gem. §§ 4 Satz 1, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG gewahrt, so dass die Wirksamkeit der ihm gegenüber mit den Schreiben vom 07. September und 20. September 2010 erklärten Kündigungen zu überprüfen war.
2. Nach der vom Arbeitsgericht zutreffend wiedergegebenen Rechtsprechung zu § 626 Abs. 1 BGB wird das Vorliegen eines wichtigen Grundes in zwei Stufen geprüft. Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB abzugeben. Ist hiernach ein Sachverhalt grundsätzlich tauglich, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob diese nach einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände als gerechtfertigt angesehen werden kann.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann dabei nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern im Einzelfall auch der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer darstellen.
Eine Verdachtskündigung ist danach rechtlich zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG Urteil vom 06. Dezember 2001 - 2 AZR 496/00 - NZA 2002, 847; BAG Urteil vom 26. September 2002 - 2 AZR 424/01 - NZA 2003, 991; BAG Urteil vom 06. November 2003 - 2 AZR 631/02 - NZA 2004, 919; BAG Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - NZA 2009, 1137; BAG Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09– NZA 2011, 798) .
a) Die Beklagte erhebt gegenüber dem Kläger den Vorwurf, es bestehe der dringende Verdacht, dass dieser zusammen mit dem früheren Arbeitnehmer C und anderen Kollegen im Frachtumschlagszentrum A Sendungen oder deren Inhalt entwendet habe.
Dies ist als eine erhebliche Vertragsverletzung, welche an sich die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde.
b) Der Vorwurf ist als berechtigter Anlass für eine fristlose Verdachtskündigung gemäß § 626 BGB zu prüfen. Die Beklagte beruft sich nicht auf eine Tatkündigung. Bei dem Kläger ist kein Diebesgut gefunden worden, er wurde nicht bei einem Diebstahl beobachtet. Die Beklagte macht vielmehr geltend, wegen der konkreten Vorwürfe des früheren Arbeitnehmers C und den Ergebnissen ihrer Überprüfung von Scan-Protokollen ihr Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers verloren zu haben, so dass sie nicht mehr mit ihm zusammen arbeiten könne.
Die außerordentliche Kündigung vom 07. September 2010 (Anlage A 6 zur Klageschrift, Bl. 35 d.A.) ist erklärt worden, ohne dass in dem Schreiben eine Begründung für die Kündigung angeführt wurde. Der Betriebsrat ist mit dem Schreiben vom 03. September 2010 ausdrücklich zu einer Verdachtskündigung angehört worden (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 06. Dezember 2010, Bl. 147 – 152 d.A.).
c) Die formalen Voraussetzungen einer außerordentlichen Verdachtskündigung sind erfüllt. Die Beklagte hat den Kläger vor Ausspruch der Kündigung durch das Schreiben vom 27. August 2010 angehört. Die Beschuldigungen durch Herrn C wurden in diesem Schreiben ausführlich dargelegt, die Scan-Protokolle, auf welche die Beklagte ihren Verdacht zusätzlich stützt, waren beigefügt (Anlage A 11 zur Klageschrift, Bl. 43 – 47 d.A.) Der Kläger hat die Gelegenheit zur Stellungnahme genutzt.
d) Die Kammer folgt der Bewertung des Arbeitsgerichts, dass weder die Aussage des früheren Arbeitnehmers C bei seiner Vernehmung am 10. Mai 2010, welche die Beklagte sich zu Eigen gemacht hat, noch die Auswertung der Scan-Protokolle einen dringenden Tatverdacht begründen, der sich auf objektive Tatsachen stützt.
aa) Es kann unterstellt werden, dass es möglich ist, den Wert von Sendungen zu erkennen oder dass Arbeitnehmer der Beklagten in der Vergangenheit Informationen zugänglich waren, welche Pakete einen wertvollen Inhalt hatten. In dem Frachtumschlagszentrum der Beklagten ist es in den Jahren 2008 und 2009 unstreitig zu erheblichen Diebstählen gekommen. Es ist nach den Schilderungen der Beklagten auch naheliegend, dass solche Diebstähle nicht von Einzeltätern begangen wurden, sondern zumindest zwei Arbeitnehmer kooperieren mussten, um eine als wertvoll identifizierte Sendung aus der ordnungsgemäßen Bearbeitung herauszunehmen und dann aus der Halle zu entfernen. Schließlich ist der Beklagten zuzustimmen, dass die von ihrem früheren Arbeitnehmer geschilderten Taten des Klägers möglich und durchführbar erscheinen. Es kann jedoch nicht mit dem für eine Verdachtskündigung notwendigen dringenden Tatverdacht davon ausgegangen werden, dass der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit die ihm vom Zeugen C zugeschriebenen Taten begangen hat.
(1) Das Arbeitsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Angaben des Zeugen C weder hinreichend konkret noch verifizierbar waren. Sie haben der Beklagten keine Überprüfung ermöglicht, ob die geschilderten Taten tatsächlich vom Kläger und nicht von einem anderen Arbeitnehmer begangen wurden. Der Zeuge C hat zwar bestimmte Taten und Vorgehensweisen genau geschildert, diese hätten aber statt von dem Kläger ebenso auch von einem anderen Täter begangen werden können. Das Risiko, dass der Zeuge C den Kläger belastete, um damit zugleich einen tatsächlichen Mittäter zu entlasten und möglicherweise auch dem Kläger Schaden zuzufügen, ist nicht auszuschließen. Er war daher nicht zu vernehmen.
Es braucht nicht entschieden zu werden, ob eine Verdachtskündigung bereits berechtigt sein kann, wenn ein Arbeitnehmer von einem Arbeitskollegen durch konkrete Vorwürfe belastet wird. Der Zeuge C hat erhebliche Straftaten zulasten der Beklagten begangen. Es ist nicht auszuschließen, dass er den Kläger verleumdet. Seine Angaben enthalten, wie nachstehend ausgeführt wird, keine Anhaltspunkte, welche erkennen lassen, dass die jeweils geschilderte Tat nur vom Kläger begangen worden sein kann. Seine Tatschilderungen würden nicht an Bedeutung und Nachvollziehbarkeit verlieren, wenn man den Namen des Klägers durch den Namen eines anderen Arbeitnehmers der Beklagten in derselben Funktion ersetzte. Sie genügen daher nur für einen Tatverdacht, dass die Beklagte von weiteren Arbeitnehmern bestohlen wurde, nicht aber für einen dringenden Tatverdacht gegen den Kläger.
(2) Die Beklagte hat anlässlich der Verhandlung vom 07. März 2012 eingeräumt, dass sie die Aussagen des Zeugen C vom 10. Mai 2010 über den Kläger bis auf eine Ausnahme keinem ihr bekannt gewordenen Diebstahl oder Verlust zuordnen konnte.
Bei der Ausnahme handelt es sich um den Diebstahl von Briefmarken, welche die Beklagte auf die Sendung XXX XXXX XXXX XXXX vom 23. September 2009 bezieht. Diese Zuordnung ist jedoch nicht zwingend. Der Zeuge C hat ausweislich des Protokolls seiner Vernehmung am 10. Mai 2010 erklärt:
„(…) Außerdem hat er auch seinen Anteil aus dem Diebstahl der Briefmarkensendung ( Anmerkung: XX/XXXXXXX/XXXX ) bekommen. Ich habe die Briefmarken, die Sie in dieser Sache bei mir sichergestellt haben. Wir haben beim Diebstahl das gleiche Prinzip angewandt, wie ich schon oben beschrieben habe. Er hat dann die Briefmarken vom gleichen Versender bekommen. Er muss an diesem Tag mehrere Sendungen verschickt haben. (…)“
Der Zeuge hat nur vermutet, dass es neben der Sendung XXX XXXX XXXX XXXX weitere Sendungen gegeben haben muss. Er hat nicht behauptet, dass er sich mit dem Kläger den Inhalt einer Sendung teilte. Der Inhalt der Sendung XXX XXXX XXXX XXXX ist bei dem Zeugen gefunden worden. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie überhaupt überprüft hat, ob das L Auktionshaus am 23. September 2009 mehrere Briefmarkensendungen verschickte. Der Hinweis auf die Polizeiakte wurde der – hier kursiv wiedergegeben - Anmerkung des vernehmenden Polizeibeamten entnommen. Danach ist unklar, ob die insgesamt fünf Briefmarken aus einem Diebstahl einer Sendung stammen. Die von der Beklagten mit dem Schriftsatz vom 06. Dezember 2010 überreichten Scan-Protokolle, die bereits Gegenstand der Anhörung des Klägers und des Betriebsrats gewesen sein müssen, beziehen sich auf einen Briefmarkendiebstahl am 10. November 2009, XXX XXXX XXXX XXXX (Teil des Anlagekonvoluts B 2, Bl. 114 f.). Unklar ist auch, wer den angeführten Scan am 23. September 2009 um 22:15 h vorgenommen hat.
Die Behauptung von Herrn C, dass der Kläger im Mai oder Juni 2009 TAG Heuer Uhren entwendete, hat sich nicht als Verdacht bestätigen lassen. Das von dem Zeugen in Zusammenhang mit der Belastung des Arbeitnehmers D geschilderte Vorgehen, die Pakete mit den Uhren zunächst auf der Ladefläche der Kurierfahrzeuge zu verstecken, kann auch von einem anderen Arbeitnehmer praktiziert worden sein. Der Kläger war nicht der einzige Arbeitnehmer, der Sendungen dieser Uhren bearbeitete.
Soweit der Zeuge C ausgesagt hat, der Kläger habe einen „Letter“ mit € 4.000,00 Bargeld gestohlen, hat die Beklagte dies keiner konkreten Sendung zuordnen können. Ob der Kläger als Fahrer des Shuttle-Fahrzeugs Sendungen ihrer Bearbeitung entziehen konnte, indem er diese im Fahrerraum versteckte, ist ebenfalls über die Aussage des Zeugen C hinaus nicht durch weitere Indizien bestätigt worden. Der Zeuge C hat sich bei seiner Vernehmung als Teamleiter bezeichnet, obwohl er, wie die Beklagte klar gestellt hat, nur die Position eines „Advance Mitarbeiters“ innehatte. Die Beklagte hat zwar Beweis dafür angetreten, dass Herr C als „Advance Mitarbeiter“ den Fahrer des Shuttle-Fahrzeugs bestimmen konnte. Sie hat aber offensichtlich nicht überprüft, ob der Kläger von Herrn C tatsächlich als Fahrer eingesetzt worden ist.
Darüber hinaus hat der Zeuge C behauptet, der Kläger könne auch für den Diebstahl von Schmucksendungen des Subunternehmers P aus Q in Betracht kommen. Dabei hat er jedoch keine konkrete Tat geschildert. Dies rechtfertigt daher keinen dringenden Verdacht.
(3) Die Beklagte hat außerdem nicht dargelegt, in welcher Weise sie der Behauptung des Klägers nachgegangen ist, dass der Arbeitnehmer C ihn wahrscheinlich belastete, weil er ihn schon vor seiner Kündigung drangsalierte und versuchte, ihm zu schaden. Die Behauptung der Beklagten, der Zeuge C sei als ausgeglichener und ruhiger Mitarbeiter erlebt worden, der keine rassistischen oder verächtlichen Äußerungen getätigt habe, genügt nach dem detailreichen Vortrag des Klägers nicht. Der Kläger hat angegeben, dass der Zeuge C ihn zu Unrecht bei Vorgesetzten beschuldigte, die Pause überzogen zu haben. Es sei dokumentiert, dass er Kollegen unter Druck gesetzt habe, ihn schriftlich zu belasten, obwohl diese gar nicht anwesen gewesen waren. Außerdem hat er eine Herrn C erteilte Abmahnung geschildert, welche wegen einer erheblichen Beleidigung erfolgte. Der Zeuge hat schließlich zwei Arbeitskollegen benannt, gegenüber denen der Zeuge C erklärt haben soll, er hasse den Kläger und wolle ihm schaden.
Es ist nicht bekannt, ob und mit welchem Ergebnis die Beklagte die Vorwürfe des Klägers gegen den Zeugen C überprüft hat. Dies wäre jedoch im Hinblick auf die erhebliche Belastung des Klägers durch den ehemaligen Kollegen C geboten gewesen.. Die Bewertung der Beklagten, das Vorbringen des Klägers sei unsubstantiiert und als Schutzbehauptung zu qualifizieren, kann auf diesem Hintergrund nicht nachvollzogen werden. Zu Gunsten der Beklagten kann dabei als wahr unterstellt werden, dass der Kläger von Herrn C auf dessen Hochzeit eingeladen wurde. Es ist weder mitgeteilt worden, wann diese Hochzeit stattfand, noch ob der Zeuge C sich nicht verpflichtet sah, sämtliche Kollegen gegenüber eine Einladung auszusprechen.
bb) Auch die Überprüfung der Scan-Protokolle hat keine erheblichen Verdachtsmomente gegen den Kläger erbracht. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagte nach der in diesem Rechtsstreit nicht vorgelegten Gesamtbetriebsvereinbarungen zur Verwendung der Daten aus den Scan-Protokollen überhaupt berechtigt war, diese zur Überprüfung des Verdachts zu nutzen. Ebenso kann offen bleiben, ob die zweiwöchige Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB bis zum 27. August 2010 gehemmt war, weil die Beklagte die sich aus der Ermittlungsakte ergebenden Verdachtsmomente ab dem 13. August 2010 mit der gebotenen Eile überprüfte (vgl. BAG Urteil vom 02. März 2006 – 2 AZR 46/05– NZA 2006, 1211 ).
(1) Nach den Scan-Protokollen besteht zwar ein Verdacht, dass die Sendungen, die von der Beklagten als verloren gegangen angeführt wurden, von dem Kläger entwendet worden sein können. Dieser Verdacht ist jedoch nicht dringend. Treffen die Behauptungen der Beklagten zu, dass der Kläger am 10. November 2009 und 17./18 Juli 2009 arbeitete, als die Sendungen XXX XXXX XXXX XXXX und XXX XXXX XXXX XXXX jeweils mit seiner Mitarbeiternummer das letzte Mal tatsächlich gesannt wurden (physischer Scan), bevor danach nur noch Sendungspapiere (Papierscan) oder Behälter (Sammelscan) erfasst wurden, lässt sich nicht daraus schließen, dass der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit als Täter in Betracht kommen muss.
Die Beklagte hat zwar vorgetragen, dass es nicht gestattet und üblich sei, dass Arbeitnehmer Sendungen scannen und dabei fremde Mitarbeiternummern nutzen. Dies genügt jedoch nicht. Der Kläger hat dargelegt, dass die Nutzung einer Mitarbeiternummer durch Dritte erfolgt. Ihr pauschales Bestreiten, dass Arbeitnehmer auch mit fremden Mitarbeiternummern scannten, ist daher unzureichend. Sie hat außerdem nicht bestritten, dass die Mitarbeiternummern nicht geheim sind, sondern dass die Arbeitnehmer wissen, welcher Kollege sich mit welcher Nummer einloggt.
Der Kläger hat außerdem geltend gemacht, dass die Sendung XXX XXXX XXXX XXXX bei dem Empfänger eintraf, allerdings ohne vollständigen Inhalt. Es ist offen, wann der Inhalt der Sendung entwendet wurde. Die Beklagte hat nicht erläutert, warum der Kläger, wenn er als Letzter die Sendung in A tatsächlich gescannt hat, hätte merken müssen, dass der Inhalt fehlte oder diesen vielmehr entnommen hat, wenn danach der Diebstahl erst von dem Empfänger bemerkt wurde.
(2) Bei den übrigen Sendungen hat der Kläger nur als einer von mehren Arbeitnehmern gescannt, wenn man unterstellt, dass er zu dieser Zeit arbeite. Es ist unklar geblieben, wie viele Scan-Protokolle von Sendungen, die als verloren oder gestohlen gemeldet wurden, von der Beklagten überhaupt bei ihrer als „Stichprobe“ bezeichneten Kontrolle überprüft wurden. Wie stark ein Verdacht ist, der darauf gestützt wird, dass ein Arbeitnehmer Sendungen scannte, die nicht oder nicht vollständig bei dem Empfänger ankamen, lässt sich daher nicht einschätzen. Welcher Prozentsatz an „Treffern“ entfiel auf den Kläger, bei wie vielen gestohlen oder als verloren gegangen gemeldeten Sendungen, welche die Beklagte überprüfte, ist seine Mitarbeiternummer nicht benutzt worden?
cc) Soweit die Beklagte in der Verhandlung vom 07. März 2012 geltend gemacht hat, viele Diebstähle oder Verluste würden gar nicht registriert, weil sie über eine Versicherung abgewickelt würden, darf dies nicht zum Nachteil des Klägers gereichen. Es steht fest, dass im Frachtumschlagszentrum in A Diebstähle begangen wurden und es besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass neben dem Zeugen C weitere Arbeitnehmer Täter waren. Die Belastung des Klägers durch die Aussage des Zeugen C genügt aus den oben angeführten Gründen jedoch nicht, einen dringenden Verdacht anzunehmen. Dieses Ergebnis wird durch den Umstand, dass verloren oder gestohlen gemeldete Sendungen auch von dem Kläger gescannt wurden, nicht verändert. Die Sendungen werden überwiegend nachts bearbeitet. Nach einer von der Beklagen vorgelegten Auswertung in dem Verfahren des Kollegen D (- 18 Sa 1127/11 –) kommen während einer Nacht durchschnittlich 11 Arbeitnehmer mit unterschiedlichen Schichtzeiten zum Einsatz, die die Sendungen bearbeiten. Bei bis vier verschiedenen Mitarbeiternummern in den Scan-Protokollen einer Sendung (vgl. Anlagenkonvolut B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 06. Dezember 2010, Bl. 96 – 126 d.A.) lässt sich aus dem Umstand, dass verlorengegangene oder gestohlene Sendungen auch von einem beschuldigten Mitarbeiter gescannt wurden, kein gewichtiges Indiz ableiten.
Schließlich ist die Anklage der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Darmstadt, die diese gegen den Kläger bei dem Amtsgericht Rüsselsheim erhoben hat, und über deren Zulassung noch nicht entschieden wurden, kein hier ausschlaggebendes Indiz für einen dringenden Tatverdacht. Die Kammer kann nicht überprüfen, welche Ermittlungsergebnisse der Anklage zu Grunde liegen, die dazu geführt haben müssen, einen hinreichenden Tatverdacht iSd. §§ 170 Abs. 1, 203 StPO zu bejahen. Die Beklagte konnte dies gegebenenfalls zum Anlass zur Einleitung eines neuen Kündigungsverfahrens nehmen (vgl. BAG Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09– NZA 2011, 798 ). Das Gewicht der in diesem Rechtsstreit zur Rechtfertigung eines dringenden Verdachts vorgetragenen Argumente wird dadurch jedoch nicht verändert.
3. Die mit dem Schreiben vom 07. September 2010 von der Beklagten hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist bereits unwirksam, da sie entgegen § 102 Abs.1 und Abs. 2 S. 1 BetrVG vor Ablauf der Frist von einer Woche für eine Stellungnahme des Betriebsrats erfolgte.
Die weitere ordentliche Verdachtskündigung vom 20. September 2010, welche die Beklagte deshalb vorsorglich erklärte, scheitert wie die außerordentliche Kündigung vom 07. September 2010 daran, dass kein dringender Verdacht für Diebstähle durch den Kläger bejaht werden kann, wie bereits durch das Arbeitsgericht festgestellt.
II.
Da das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit Ablauf des 07. September 2010 geendet hat, ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger nach § 615 S. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger die in der Zeit von 08. September 2010 bis 30. November 2010 geschuldete Vergütung zu zahlen. Deren Höhe hat der Kläger in beiden Instanzen unwidersprochen mit € 8.659,63 brutto berechnet. Davon waren Abzüge nach § 115 Abs. 1 SGB X in Höhe von € 3.239,88 zu machen, da der Kläger Arbeitslosengeld erhielt.
Die Beklagte hat als unterlegene Partei gem. § 97 Abs. 1ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.
Zur Zulassung der Revision besteht bei der vorliegenden Einzelfallentscheidung kein gem. § 72 Abs. 2 ArbGG begründeter Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 4 Satz 1, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 170 Abs. 1, 203 StPO
§ 102 Abs.1 und Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 615 S. 1 BGB
§ 115 Abs. 1 SGB X
§ 97 Abs. 1ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 597
NZA 1987, 808
NZA 2002, 847
NZA 2003, 991
NZA 2004, 919
NZA 2009, 1137
NZA 2011, 798
NZA 2006, 1211
4 Ca 6399/10
10 Js 214599/10
50 Js 64740/10
2 AZR 115/87
2 AZR 418/86
2 AZR 496/00
2 AZR 424/01
2 AZR 631/02
2 AZR 474/07
2 AZR 825/09
2 AZR 46/05
18 Sa 1127/11