Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-08, Aktenzeichen 23 Sa 1113/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:1208.23SA1113.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zur Auslegung einer schuldrechtlichen Vereinbarung, die ein befristetes Rückkehrrecht für Arbeitnehmer vorsieht, die aufgrund von Restrukturierungsmaßnahmen für die Tätigkeit bei einem anderen Unternehmen beurlaubt wurden.(Rn.50)
2. Steht der Rückkehranspruch unter der Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs 2 KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird, trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung dieser Voraussetzungen.(Rn.57)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZR 264/11)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21.04.2010 - 17 Ca 19458/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um ein Rückkehrrecht des Klägers.
Der am …..1953 geborene und verheiratete Kläger stand seit dem 1.4.1970 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten und deren Rechtsvorgängerin. Im Zuge von Restrukturierungsmaßnahmen gliederte die Beklagte im Jahre 1999 ihr Breitbandkabelgeschäft aus und verkaufte es an die K. D. GmbH (KDG). Hiervon war der Bereich Technik/Netze betroffen, in dem der Kläger beschäftigt war. Wie auch andere Arbeitnehmer wurde er ab dem 15.9.1999 für eine Tätigkeit bei der KDG beurlaubt, mit der er ein Arbeitsverhältnis vereinbarte. Innerhalb des KD Konzerns war er zuletzt bei der K. D. V. und S. GmbH & Co KG (KDVS) beschäftigt. Sie ist bundesweit tätig und in 6 Regionen aufgeteilt, darunter die Region 2 mit Hauptsitz Hannover. Die Regionen gelten aufgrund eines Zuordnungstarifvertrages gem. § 3 Abs. 1 BetrVG als Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Die Region 2 umfasste im Bereich Außendienst / Service mehrere BBS Gebiete (Bauen, Betrieb und Service), darunter das BBS 4 Leer. Der Kläger war in dem BBS 4 als Servicetechniker im Außendienst für die Netzebene 3 (NE 3) eingesetzt. Gemäß Vertrag vom 4.12.2007 war er in die Vergütungsgruppe 6 Stufe 2 der Anlage 1 des Entgelttarifvertrages KDG eingruppiert.
Am 8.4.2005 schlossen die Beklagte, die KDG, die KDVS sowie die K. D. B. S. GmbH (KDBS) mit der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft Ver.di eine „Schuldrechtliche Vereinbarung“, die den zur KDG gewechselten Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht einräumt. Die Vereinbarung hat auszugsweise folgenden Inhalt:
„Für die am 1.10.2002 beurlaubten tariflichen Arbeitnehmer mit Herkunft aus der Deutschen T. AG, die durch die Restrukturierung der KDG/DeTeKS (inclusive der Regionalgesellschaften) und MSG zum 1. Oktober 2002 in die K. D. GmbH,, … gewechselt sind und bei der heutigen K. D. GmbH, K. D. V. & S. GmbH & Co KG (6 Regionen) sowie K. D. B. S. GmbH weiterbeschäftigt werden, wird in Zusammenhang mit den bei einer der genannten Gesellschaft bzw. deren Rechtsnachfolgern bestehenden Arbeitsverhältnissen ein befristetes Rückkehrrecht zur Deutschen T. AG mit folgendem Inhalt vereinbart:
1. Die Deutsche T. AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen T. AG ein
a. innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004 ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht)
b. nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
…….
2. Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1. b) liegen vor, wenn
a. das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
b. infolge arbeitgeberseitiger Rationalisierungsmaßnahmen i.S.d. MTV eine räumliche Verlegung des Arbeitsplatzes eintritt, die die räumlichen Zumutbarkeitsgrenzen der bei der Deutschen T. AG geltenden Rationalisierungsschutzbestimmungen überschreitet
c. eine arbeitgeberseitige Rationalisierungsmaßnahme i.S.d. MTV eine Entgeltminderung zur Folge hat, die höher ist, als dies nach den Bestimmungen des TV Ration der Deutschen T. AG möglich ist und die jeweilige Kabelgesellschaft bzw. deren Rechtsnachfolger keine entsprechenden Sicherungen gewährt.
3. Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffer 1 a und b eine Ankündigungsfrist von drei Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
….“.
In einer Vereinbarung vom 8.4.2005 zu der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom selben Tage verpflichteten sich die Kabelgesellschaften in Ziffer 2 unter anderem, der Beklagten auf Verlangen alle Tatbestände/Sachverhalte offen zu legen, aus denen sich die Voraussetzungen für das geltend gemachte Rückkehrrecht oder im Fall der Rückkehr nach Ziffer 1 a i.V.m. Ziffer 2 a die soziale Rechtfertigung, Zulässigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung ergeben.
Der Kläger schied gemäß Vertrag vom 1.9.2003 zum 31.12.2003 bei der Beklagten aus. In dem Vertrag wurde ihm unter Bezugnahme auf eine als Anlage beigefügte „Regelung zum Rückkehrrecht - Stand 1.7.2003 -„ ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zugestanden. Am 30.4.2005 vereinbarten die Parteien in Abänderung des Auflösungsvertrages, dass ab dem 1.6.2005 für das Rückkehrecht die Regelungen der in Anlage wiedergegebenen Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8.4.2005 gelten. In § 2 des Vertrages erklärt sich der Kläger damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechts die KDVS der Beklagten die Daten im Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt und die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das Rückkehrrecht einschließlich der sozialen Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung ergeben.
Am 12.11.2008 vereinbarten die KDG, KDVS und K. D. B und S. GmbH (KDBS) mit dem Konzernbetriebsrat und den örtlichen Betriebsräten einen Interessenausgleich nebst Sozialplan wegen der Restrukturierung des Bereichs Technical Operations (Betriebsänderung Maggellan). Gemäß seinem § 5 Abs. 2 sollte bei Ausspruch notwendig werdender Kündigungen die Sozialauswahl nach einem Punktesystem erfolgen, das in einer weiteren als Anlage 7 bezeichneten Konzernvereinbarung (KBV- Sozialauswahl) festgelegt worden ist.
Mit Schreiben vom 9.12.2008 kündigte die KDVS das Arbeitsverhältnis des Klägers, der aufgrund tarifvertraglicher Regelungen ordentlich unkündbar war, aus betriebsbedingten Gründen wegen Wegfall seines Arbeitsplatzes außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 31.7.2009. Der Betriebsrat hat der Kündigung widersprochen. In dem folgenden Kündigungsschutzverfahren einigte sich der Kläger mit der KDVS im Vergleich vom 13.8.2009 - 6 Ca 207/09 - auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gemäß der ausgesprochenen Kündigung gegen Zahlung einer über den Sozialplan hinausgehenden Abfindung. Seinen am 15.12.2008 eingegangenen Antrag auf Rückkehr lehnte die Beklagte gem. Schreiben gleichen Datums mit der Begründung ab, das Rückkehrrecht bestehe nur für Arbeitnehmer, die bis zum 31.12.2008 zurückkehren. Mit der vorliegenden Klage will er sein Rückkehrrecht gerichtlich durchsetzen. Die KDVS, der vom Kläger der Streit verkündet worden ist, ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die KDVS aufgrund des Vergleiches vom 13.8.2009 gemäß § 1 Abs. 2 KSchG wirksam geworden ist. Damit seien die Voraussetzungen des Rückkehrrechts entsprechend Ziffer 2. a i.V.m. Ziffer 1. b der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8.4.2005 erfüllt. Alsdann hat er in Bezugnahme auf das Vorbringen der KDVS in seinem Kündigungsschutzverfahren behauptet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates ausgesprochen worden sei. Aufgrund der kompletten Vergabe der Entstörtätigkeit im Bereich der Netzebenen 3 und 4 an externe Dienstleister ab dem 1.1.2009 seien im Bereich der Region 2 von bisher 85 Außendienststelle 53 entfallen. Die von ihm bisher ausgeübte Tätigkeit gebe es nicht mehr. Die Sozialauswahl habe ergeben, dass er weniger schutzwürdig als die verbliebenen Arbeitnehmer gewesen sei. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit habe nicht bestanden. Über den Vortrag der KDVS in seinem Kündigungsschutzverfahren hinaus habe er trotz eines entsprechenden Auskunftsersuchens an den Betriebsrat keine weiteren Informationen erhalten. Zu dem Vergleichsabschluss in dem Kündigungsschutzverfahren habe er sich wegen der als gering eingeschätzten Erfolgsaussichten, einer über den Termin zur Rückkehr weit hinausgehenden Verfahrensdauer sowie wegen der Befürchtung einer erneuten, diesmal die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl beachtenden Kündigung entschlossen, bei der er wegen der Stichtagsregelung kein Rückkehrrecht mehr gehabt hätte.
Der 31.12.2008 sei lediglich Stichtag für die Geltendmachung des Rückkehrrechts. Auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Rückkehr komme es nicht an. Anderenfalls wären im Hinblick auf das Rückkehrrecht ältere Arbeitnehmer gegenüber jüngeren Arbeitnehmern mit kürzeren Kündigungsfristen schlechter gestellt. Bei Festlegung der Rückkehr bis spätestens 31.12.2008 würde zudem ein Verstoß gegen § 305 c BGB vorliegen.
Soweit wegen Zeitablaufs eine faktische Unmöglichkeit der Rückkehr eingetreten sein soll, habe die Beklagte die ihm aus ihrem Verzug ab dem 1.8.2009 entstandene Nachteile auszugleichen.
Der Kläger hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Vertragsangebot zu unterbreiten, nach welchem er hinsichtlich der vereinbarten Arbeitsbedingungen und der anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt wird, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen T. AG weiterbeschäftigt worden;
2.
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den Verzugsschaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist, dass die Beklagte ihm auf sein Begehren ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab 1.8.2009, das seinem Begehren im Sinne des Antrags zu 1 entspricht, nicht unterbreitet hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat ein Rückkehrrecht bestritten. Es habe nur bis zum 31.12.2008 bestanden, so dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt hätte zurückkehren müssen. Es sei nicht ausreichend, bis zum 31.12.2008 lediglich die Rückkehr zu einem späteren Termin anzukündigen. Sie hat weiterhin eine wirksame Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit der KDVS bestritten. Das Rückkehrrecht setze die materielle Rechtswirksamkeit als betriebsbedingte Kündigung voraus. Sie habe der Kläger zu beweisen. Die Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG genüge nicht. Da er aufgrund tariflicher Regelungen nur aus wichtigem Grunde nach § 626 BGB kündbar gewesen sei, gelte für seine Kündigung ein besonderer Maßstab. Es werde bestritten, dass er auf den ausweislich des Interessenausgleichs in der Region 2 verbliebenen Stellen für Servicetechniker nicht hätte weiterbeschäftigt werden können und die dort verbliebenen Mitarbeiter sozial schutzwürdiger seien. Trotz Vergleichbarkeit seien die Arbeitnehmer aus den Bereichen Planung und Disposition nicht in die Sozialauswahl einbezogen worden. Gegen die Betriebsbedingtheit spreche zudem, dass gemäß dem Widerspruch des Betriebrates die KD konzernweit über 1.000 Zeitarbeitskräfte beschäftige. Zumindest regional seien Stellen für den Außendienst ausgeschrieben und Mitarbeiter mit technischer Ausbildung gesucht worden. Ausgeschiedenen Arbeitnehmern seien wieder freie Stellen angeboten worden. Sowohl die Anhörung des Betriebsrates als auch der Zeitpunkt der Kündigung seien allein auf die Möglichkeit seiner Rückkehr zur Beklagten abgestimmt gewesen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21.4.2010 die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, dass der Kläger zwar sein Rückkehrrecht rechtzeitig ausgeübt aber die Wirksamkeit der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nicht dargetan habe. Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung könne nicht nachgeholt werden. Es sei auch nicht erkennbar, aufgrund welchen vorwerfbaren Verhaltens der Beklagten ihm ein Schaden entstanden sei. Gegen das ihm am 30.4.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18.5.2010 Berufung eingelegt und sie am 28.7.2010 begründet. Die Begründungsfrist ist durch Beschluss vom 21.5.2010 zum 30.7.2010 verlängert worden.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die Wirksamkeit seiner Kündigung im vorliegenden Verfahren überprüfbar ist. Es sei allerdings unbillig, die allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln anzuwenden. Er habe jedenfalls alles Mögliche getan, um die Wirksamkeit der Kündigung überprüfen zu lassen. Soweit er aufgrund der Verweigerungshaltung der KDVS nicht in der Lage sei, erforderliche Unterlagen vorzulegen, habe das Gericht sie durch entsprechende Anordnungen vorlegen zu lassen. Mit dem Vergleichsabschluss habe er weder die Klärung der Wirksamkeit seiner Kündigung vereitelt noch die Bedingung für sein Rückkehrrecht treuwidrig herbeigeführt. Es sei unzutreffend, dass die Beklagte ihm nur eine Tätigkeit bei V. anbieten könne. Der Schadensersatz sei ihm zu Unrecht versagt worden. Bei verzögerter Rückkehr entstehe ihm für die davor liegende Zeit ein Schaden. Sollte sein Rückkehrbegehren scheitern, habe er aufgrund des mit der KDVS geschlossenen Vergleichs ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass sein Rückkehrrecht bei Kündigungsausspruch nicht bestanden habe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21.4.2010 - 17 Ca 19458/09 - abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers anzunehmen, ihn als vollbeschäftigten Arbeitnehmer ab dem 1.8.2009 mit der Entgeltgruppe T 5 des Entgeltrahmentarifvertrages der Deutschen T. so zu beschäftigen, als wäre er ohne Unterbrechung bei ihr weiterbeschäftigt worden;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Verzugsschaden zu ersetzen, der ihm durch die verspätete Annahme seines Vertragsangebotes entsteht;
3.
hilfsweise zu Ziffer 1. und 2. festzustellen, dass das Rückkehrrecht des Klägers bei Ausspruch der Kündigung durch die K. D. V. und S. GmbH & Co KG vom 9.12.2008 nicht mehr bestanden hat.
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte rügt das Fehlen einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung und bestreitet weiterhin einen Anspruch auf Rückkehr und die Wirksamkeit der Kündigung, die er in seinem Kündigungsschutzverfahren selbst gerügt habe. Entgegen der ihn treffenden Darlegungslast trage er zur Wirksamkeit der Kündigung nicht konkret vor, sondern begnüge sich mit pauschalem Bestreiten der von ihr angeführten Tatsachen und einer unzulässigen Bezugnahme auf Schriftsätze und Anlage aus dem Kündigungsschutzverfahren. Die dort enthaltenen Angaben zur Betriebsbedingtheit der Kündigung würden bestritten. Sie seien lückenhaft, widersprüchlich und würden weder eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers im bisherigen Bereich, auf anderen vergleichbaren Arbeitsplätzen oder anstelle der Leiharbeitnehmer ausschließen noch die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer der Netzebene 2 mit denen der Netzebenen 3 und 4 berücksichtigen. Sein tariflicher Sonderkündigungsschutz und der Widerspruch des Betriebsrates würden ausgeblendet. Unabhängig davon hindere die vergleichsweise Beendigung des Kündigungsrechtsstreits unter Berücksichtigung ihrer berechtigten Schutzinteressen das Entstehen eines ohnehin nur bis zum 31.12.2008 bestehenden Rückkehrrechts.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist nur teilweise zulässig. Soweit sie zulässig ist, konnte sie mangels Begründetheit keinen Erfolg haben.
I. Die Berufung ist unzulässig, soweit sie die Abweisung der auf Schadensersatz gerichteten Klage betrifft (Antrag zu 2). Entgegen § 64 Abs. 6, ArbGG, 520 Abs. 1 und 3 ZPO ist sie in diesem Punkt nicht innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 ArbGG begründet worden. Nach § 66 Abs. 1 ArbGG muss der Berufungskläger die Berufung innerhalb einer seit Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils beginnenden Frist von zwei Monaten begründen. Die Frist lief am 30.7.2010 ab. Die innerhalb der Frist eingegangene Berufungsbegründung setzt sich nicht mit den Gründen auseinander, mit denen das Gericht die Klage auf Schadensersatz abgewiesen hat. Der Streitgegenstand wird dort überhaupt nicht aufgegriffen, sondern erst mit Schriftsatz vom 30.11.2010. Damit ist die Frist nicht eingehalten worden.
Im Übrigen ist die Berufung gem. § 64 Abs. 1 und 2 b und c ArbGG an sich statthaft sowie gem. §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist nicht wegen fehlender Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils unzulässig. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO verlangt von der Berufungsbegründung, dass sie auf den Streitfall zugeschnitten erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sein soll. Dem entsprechend hat der Kläger in der Berufungsbegründung ausgeführt, dass es seien Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, zu Unrecht eine Überprüfung der Wirksamkeit seiner Kündigung für unmöglich hält, und nicht beachtet, dass er alles ihm Mögliche getan habe, um zu den Gründen der Kündigung und zur Sozialauswahl vorzutragen. Der Kläger hat damit ausreichend dargetan, aus welchen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sein soll.
II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag zu 1 zulässig aber unbegründet.
1.1 Der Antrag ist auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet. Sie gilt gem. § 894 Abs. 1 ZPO als abgegeben, sobald das Urteil Rechtskraft erlangt. Mit ihr kommt ein Arbeitsvertragverhältnis zwischen den Parteien zustande, dessen Inhalt durch die Angabe der Entgeltgruppe hinreichend bestimmt wird. Durch sie werden sowohl der Aufgabenbereich als auch der Vergütung des Klägers so festgelegt, dass das Arbeitsverhältnis unter Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts durchgeführt werden kann. Ob der Antrag inhaltlich dem Rückkehrrecht entspricht, ist dagegen keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit. Die Abweichung des Antrages gegenüber seiner erstinstanzlichen Fassung stellt keine Klageänderung gemäß des § 263 ZPO dar. Der Antrag wird lediglich konkretisiert und dem § 894 ZPO angepasst.
1.2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abgabe der begehrten Willenserklärung.
1.2.1 Die Unbegründetheit der Klage folgt noch nicht daraus, dass das Angebot auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt bezogen wird. Zwar kann der Kläger für die vergangene Zeit keine Arbeitsleitung mehr erbringen. Der Anspruch der Beklagten auf seine Leistung ist damit gem. § 275 BGB ausgeschlossen. Gem. § 311 a BGB führt aber die Unmöglichkeit der Leistung nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages.
1.2.2 Die Klage ist deswegen unbegründet, weil der Kläger nicht dargetan hat, dass die Voraussetzungen des geltend gemachten Rückkehrrechts erfüllt sind. Als Anspruchsgrundlage kommen lediglich die Festlegungen in der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8.4.2005 in Betracht. Hierauf haben sich die Parteien in dem Änderungsvertrag vom 30.4.2005 verständigt. Wegen des Zeitablaufs stand dem Kläger nur noch das besondere Rückkehrrecht nach Ziffer 1 b der Schuldrechtlichen Vereinbarung zur Verfügung.
1.2.3 Gemäß Ziffer 1 b war das besondere Rückkehrrecht für die Dauer von 60 Monaten ab dem 1.1.2004 an gerechnet eingeräumt. Es lief damit zum 31.12.2008 aus. Entgegen der Auffassung der Beklagten stand es dem Kläger nicht schon deswegen nicht zu, weil er erst nach dem 31.12.2008 zurückkehren konnte und dementsprechend einen Vertragsabschluss ab dem 1.8.2009 begehrt. Maßgebend ist vielmehr, dass die in Ziffer 2 und 3 der Schuldrechtlichen Vereinbarung festgelegten Voraussetzungen des Rückkehrrechts bis zum 31.12.2008 eingetreten waren. Das entspricht ihrer Auslegung, die nach den Grundsätzen der Auslegung von Tarifverträgen zu erfolgen hat.
1.2.3.1 Die schuldrechtliche Vereinbarung ist allerdings kein Tarifvertrag. Sie wurde zwar von tariffähigen Parteien im Sinne des § 2 Abs. 1 TVG abgeschlossen. Ihnen fehlte aber der Wille zu einem Tarifvertragabschluss. Das kommt nicht nur darin zum Ausdruck, dass sie die Bezeichnung als Tarifvertrag vermieden haben, sondern auch darin, dass die Einräumung des Rückkehrrechts gemäß Ziffer 1 einer einzelvertraglichen Umsetzung bedurfte. Das wäre bei einem Tarifvertrag aufgrund seiner normativen Wirkung gemäß § 4 Abs. 1 TVG nicht erforderlich gewesen. Die Vereinbarung stellt aber Regelungen für eine Vielzahl von Arbeitnehmern auf, zu deren Gunsten sie Ansprüche entstehen lässt. Derartige Koalitionsvereinbarungen sind wie Tarifverträge auszulegen (vgl. BAG Urteil vom 5.11.1997 - 4 AZR 872/95 - in AP Nr. 29 zu § 1 TVG).
1.2.3.2 Für die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages ist zunächst sein Wortlaut entsprechend dem Sinn seiner Erklärung maßgebend. Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien ist zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Dabei ist auf den tariflichen Gesamtzusammenhang abzustellen, um so den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien und den Sinn und Zweck der Tarifnorm zu ermitteln. Bleiben Zweifel offen, können weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte, die praktische Tarifübung und die Praktikabilität der Auslegungsergebnisse berücksichtigt werden. Die Tarifauslegung die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt, ist vorzuziehen (vgl. BAG Urteil vom 7.7.2004 - 4 AZR 433/03 - in AP Nr. 10 zu § 1TVG Tarifverträge Verkehrsgewerbe).
1.2.3.3 In dem Eingangssatz der Schuldrechtlichen Vereinbarung ist ein befristetes Rückkehrrecht vereinbart. Die Frist ist in Ziffer 1 festgelegt, ohne eine Aussage darüber, ob die Rückkehr innerhalb der Frist stattfinden muss. Nach dem Regelungszusammenhang wird zwischen der Einräumung des befristeten Rückkehrrechts in Ziffer 1, den Bedingungen für das Entstehen des besonderen Rückkehrrechts in Ziffer 2 und der Ausübung des Rückkehrrechts in Ziffer 3 unterschieden. Ziffer 3 Satz 2 sieht für das besondere, durch eine wirksame Kündigung begründete Rückkehrrecht vor, dass die Rückkehr erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber geltenden Kündigungsfrist stattfindet, soweit sie länger als die dreimonatige Ankündigungsfrist ist. Es wird allein auf den Ablauf der Kündigungsfrist und nicht auch noch auf das sich aus Ziffer 1 ergebende Fristende 31.12.2008 abgestellt. Der 31.12.2008 ist damit keineswegs der Endtermin, zu dem die Rückkehr stattzufinden hat und der ansonsten ein bereits entstandenes Rückkehrrecht erlöschen lässt. Da das in Ziffer 1 vereinbarte Rückkehrrecht befristet ist, müssen seine Voraussetzungen bis zum 31.12.2008 erfüllt sein, um das Recht entstehen zu lassen. Für die Geltendmachung des einmal entstandenen Rechts und seine Verwirklichung durch die Rückkehr ist dagegen die Regelung in Ziffer 3 maßgebend. Da die Kündigung im Dezember 2008 erfolgt ist und er auch die Ankündigungsfrist der Ziffer 3 eingehalten hat, sind die formalen Voraussetzungen des Rückkehrrechts des Klägers erfüllt, der unstreitig zu den in dem Eingangssatz genannten Personen gehört.
Würde man dagegen der Auffassung der Beklagten folgen, würden damit gerade die durch lange Kündigungsfristen geschützten Arbeitnehmer die mit dem Rückkehrrecht bezweckte Sicherung einer Beschäftigung verlieren, obwohl das Rückkehrrecht noch innerhalb des vereinbarten Zeitraums entstanden ist. Dafür gibt es keinen Grund. Er erschließt sich auch nicht aus der von der Beklagten beanspruchten Planungssicherheit. Sie ist aufgrund der Geltendmachungsfristen nach Ziffer 3 durchaus gegeben.
1.2.4 Der Kläger hat nicht dargetan, dass sein Arbeitsverhältnis bei der KDVS gemäß Ziffer 2 a unter den Voraussetzungen der des § 1 Abs. 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden ist.
1.2.4.1 Die Wirksamkeit der Kündigung im Sinne der Ziffer 2 a folgt nicht daraus, dass sich der Kläger mit der KDVS durch Vergleich vom 13.8.2009 auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die betriebsbedingte Kündigung geeinigt hat. Ziffer 2 der Schuldrechtlichen Vereinbarung stellt nicht darauf ab, dass die Kündigung auf irgendeine Weise wirksam wird und zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, sondern verlangt eine aus einem bestimmten Grunde wirksame Kündigung. Das Entstehen des Rückkehrrechts ist damit nicht in das Belieben des Arbeitnehmers gestellt. Er kann sich nicht zu Lasten der Beklagten auf die Wirksamkeit der Kündigung verständigen. Vielmehr muss eine materiell - rechtlich wirksame Kündigung vorliegen.
1.2.4.2 Die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit der Kündigung trifft den Kläger, der das auf ihr gründende Rückkehrrecht geltend macht. Es gilt der allgemeine zivilprozessuale Grundsatz, dass den Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen trifft (vgl. Zöller, ZPO 28. Auflage, vor § 284 Rn. 17a). Aus der Beweislast folgt die ihn treffende Darlegungslast. Der Kläger hat damit darzulegen und bei Bestreiten durch die Beklagte nachzuweisen, dass die Kündigung im Sinne der Ziffer 2 a wirksam ist.
Eine Ausnahme von dem Grundsatz folgt für den vorliegenden Fall nicht aus § 1 Abs. 2 Satz 4. KSchG. Demnach hat der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen. Das ist der Arbeitgeber, der die Kündigung ausgesprochen hat und nicht ein Dritter, der erst die Stellung als Arbeitgeber einnehmen soll.
Eine Verlagerung der Beweislast folgt auch nicht aus den getroffenen Vereinbarungen. Zwar könnte man aus dem Verweis in Ziffer 2 a der Schuldrechtlichen Vereinbarung auf § 1 Abs. 2 KSchG schließen, dass damit auch die Beweislastregel seines Satzes 4 gelten soll. Tatsächliche betrifft der Verweis die Wirksamkeitsgründe nicht aber die in den Absätzen 2 ff des § 1 KSchG aufgestellten Beweislastregel. Es wird ausdrücklich auf die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Kündigung, nicht aber darauf abgestellt, von wem sie nachzuweisen ist.
Eine Umkehr der Beweislast folgt ebenso wenig aus § 2 des Änderungsvertrages vom 30.4.2005 sowie der Zusatzvereinbarung vom 8.5.2005 zur Schuldrechtlichen Vereinbarung. Mit ihnen wird der Beklagten ein Auskunftsrecht eingeräumt. Eine Beweis- und Darlegungspflicht wird nicht geregelt. Sie lässt sich aus dem Auskunftsrecht auch nicht herleiten. Im Übrigen wäre die Auskunft, soweit sie persönliche Daten der Arbeitnehmer betrifft, nur mit deren Zustimmung möglich. Die Beklagte kann demnach nicht davon ausgehen, eine vollständige Auskunft zu erhalten. Demgegenüber hatte der Kläger die Möglichkeit, die Wirksamkeit der Kündigung durch eine Kündigungsschutzklage rechtskräftig feststellen zulassen. In dem Verfahren wäre von der KDVS die Wirksamkeit der Kündigung nachzuweisen gewesen. Zwar kann ihm keine Pflicht zur Klageerhebung aufgelastet werden. Er kann sich aber mit der Kündigungsschutzklage weit besser als die Beklagte eine Erkenntnisquelle erschließen, die es ihm ermöglicht, die im vorliegenden Rechtsstreit erforderlichen Nachweise zu erbringen. Weiterhin besitzt er als Arbeitnehmer der KDVS die Sachnähe, die es ihm aufgrund eigener Wahrnehmungen und aufgrund von Befragung des Betriebsrates ermöglicht, konkret zu den Umständen und der Wirksamkeit seiner Kündigung vorzutragen.
1.2.4.3 Die Wirksamkeit der Kündigung ist an § 626 BGB zu messen. Die KDVS hat das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich gekündigt, weil er aufgrund tarifvertraglicher Regelungen ordentlich unkündbar sein soll. Da der Kläger selbst behauptet, bei der KDVS ordentlich nicht kündbar gewesen zu sein, gehört es zur Schlüssigkeit seiner Klage, die Wirksamkeitsvoraussetzungen der außerordentlichen Kündigung vom 9.12.2008 darzutun.
Der Prüfungsmaßstab ist nicht entgegen § 626 Abs. 1 BGB auf den einer sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 KSchG zurückzuführen. Zwar verweist Ziffer 2 a der Schuldrechtlichen Vereinbarung auf § 1 Abs. 2 ff KSchG. Der Verweis ist aber nicht als Kündigungserleichterung zu verstehen. § 1 KSchG, der die Unwirksamkeit einer Kündigung bei fehlender sozialer Rechtfertigung festschreibt, ist in Ziffer 2 a nicht in Bezug genommen. Ziffer 2 a legt zunächst fest, dass überhaupt eine wirksame Kündigung vorliegen muss. Er schränkt zudem den Grund für die wirksame Kündigung auf die dringenden betrieblichen Erfordernisse in Sinne des § 1 Abs. 2 ff KSchG ein. Damit trifft er eine Abgrenzung zu anderen Gründen für eine Kündigung, ohne aber die Wirksamkeitsvoraussetzungen im konkreten Fall herabsetzen zu wollen.
1.2.4.4 Bei tariflicher Unkündbarkeit von Arbeitnehmern ist im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ein besonders strenger Prüfungsmaßstab anzulegen. Dringende betriebliche Erfordernisse können regelmäßig nur eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nach § 1 KSchG rechtfertigen. Eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung kann nur ausnahmsweise zulässig sein. Die Weiterbeschäftigung kann aber dem Arbeitgeber unzumutbar sein, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und der Arbeitgeber deshalb dem Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hin sein Gehalt weiterzahlen müsste, obwohl er für dessen Arbeitskraft keine Verwendung mehr hat. Dabei muss der Arbeitgeber mit allen zumutbaren Mitteln, gegebenenfalls auch durch Umorganisation, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb bzw. Unternehmen versuchen (vgl. BAG Urteil vom 5.2.1998 - 2 AZR 227/97 - in AP Nr. 143 zu § 626 BGB). Diese Voraussetzungen hat der Kläger nicht dargetan. Er hat im Wesentlichen auf den Vortrag der KDVS in seinem Kündigungsschutzverfahren Bezug genommen und den entgegenstehenden Sachvortrag der Beklagten bestritten. Dem lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass für ihn beider KDVS keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr bestanden hat und eine ausreichende soziale Auswahl vorgenommen worden ist.
1.2.4.4.1 Der Kläger hat nicht ausgeräumt, dass entgegen den Angaben des Betriebsrates in dem Widerspruch zu seiner Kündigung und entgegen dem darauf gestützten Vortrag der Beklagten bei der KDVS Leiharbeitnehmer beschäftigt werden. Er hat auch nicht dargetan, aus welchen Gründen sein Einsatz auf einer dieser Stellen nicht möglich sein soll. Da es auf eine unternehmensweite Beschäftigungsmöglichkeit ankommt, wäre sein alternativer Einsatz nicht auf Stellen von Leiharbeitnehmern in der Region 2 zu beschränken. Soweit eine Versetzung nicht durch das Direktionsrecht gedeckt gewesen wäre, hätte für die KDVS insoweit die Möglichkeit der Änderungskündigung bestanden.
1.2.4.4.2 Nach dem von der Beklagten vorgelegten Schreiben der KDVS vom 26.8.2009 wurden durchaus bereits gekündigte Arbeitnehmer wegen einer sich ergebenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit wieder eingestellt. Der Interessenausgleich selbst berücksichtigt unter § 3 Ziffer 4 die Möglichkeit, dass nach Umsetzung der neuen Zielstruktur Plätze unbesetzt sind, die dann ausgeschrieben werden sollen. Der Vortrag des Klägers lässt nicht erkennen, dass nicht zur Zeit des Ausspruchs seiner Kündigung derartige Beschäftigungsmöglichkeiten gegeben oder absehbar waren und auch nicht für ihn in Frage kamen.
1.2.4.4.3 Auch bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung ist der Arbeitgeber zu einer sozialen Auswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG verpflichtet (vgl. BAG Urteil vom 5.2.1998 - 2 AZR 227/97 - a.a.O.). Sie ist von der KDVS unter den Servicetechnikern der Netzebene 3 und 4 vorgenommen worden. Der Kläger hat nicht dargetan, dass er entgegen der Behauptung der Beklagten mit den bei der KDVS verbliebenen Servicetechnikern der Netzebene 2 sowie den Arbeitnehmern aus den Bereichen Planung und Disposition nicht vergleichbar und nicht schutzwürdiger als sie ist.
1.2.4.4.4 Darüber hinaus fehlt auch eine Darstellung, weswegen seine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz in der Region 2 oder unternehmensweit nicht nach entsprechender Umschulung oder Freikündigung von Arbeitnehmern möglich sein soll, die nicht ordentlich unkündbar sind.
1.2.4.5. Dem Antrag des Klägers, der KDVS entsprechend §§ 428, 142 ZPO aufzugeben, die Anlagen zur Betriebsratsanhörung vorzulegen war nicht zu entsprechen. Die Vorlage dient der Beweisführung für bestimmte Tatsachen. Die Tatsachen sind zunächst konkret zu behaupten. Dem Kläger geht es jedoch nicht um den Nachweis einer konkreten Tatsachenbehauptung. Er möchte vielmehr den vorzulegenden Unterlagen einen Sachvortrag zu entnehmen, der bei entsprechender Eignung zur Begründung der Wirksamkeit seiner Kündigung in den vorliegenden Rechtsstreit erst einzuführen wäre. Sein Antrag dient nicht der Beweisführung, sondern der Ausforschung.
2. Die Klage mit dem Hilfsantrag ist ebenfalls zulässig aber unbegründet. Es handelt sich um eine nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässige Zwischenfeststellungsklage, die durch eine Klageerweiterung in das vorliegende Verfahren eingeführt worden ist. Sie ist sachdienlich und stützt sich auf Tatsachen, die der Berufung ohnehin zugrunde zu legen waren (§533 ZPO).
Es ist jedoch nicht festzustellen, dass das Rückkehrrecht dem Kläger bei Ausspruch seiner Kündigung nicht mehr bestanden hat. Es ist bereist ausgeführt worden, dass er auch erst nach dem 31.12.2008 hätte zurückkehren können. Das Rückkehrrecht war allein von der Wirksamkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen abhängig. Ebenso wenig wie die Wirksamkeit der Kündigung hat der Kläger ihre Unwirksamkeit dargetan. Sei Sachvortrag genügt weder um das Eine noch um das Andere feststellen zu können.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nummer 1 ArbGG zugelassen worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 428, 142 ZPO
§ 305 c BGB
§ 7 KSchG
§ 626 BGB
§ 263 ZPO
§ 894 ZPO
§ 275 BGB
§ 311 a BGB
§ 1 TVG
§ 1 KSchG
§ 97 ZPO
§ 1 Abs 2 KSchG
§ 3 Abs. 1 BetrVG
§ 1 Absatz 2 ff KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 6, ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 894 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 TVG
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 1 Abs. 2 ff KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4. KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 256 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 AZR 264/11
17 Ca 19458/09
6 Ca 207/09
4 AZR 872/95
4 AZR 433/03
2 AZR 227/97