Bundespatentgericht (Bundesrepublik Deutschland, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-05-21, Aktenzeichen 3 Ni 38/17 (EP)
ECLI: ECLI:DE:BPatG:2019:210519U3Ni38.17EP.0

Tenor:
In der Patentnichtigkeitssache
…
betreffend das europäische Patent 1 459 650
(DE 50 2004 004 783)
hat der 3. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 21. Mai 2019 durch den Richter Hermann als Vorsitzenden, die Richterin Martens sowie die Richter Dr.-Ing. Fritze, Dipl.-Ing. Wiegele und Dr.-Ing. Schwenke
für Recht erkannt:
I. Das europäische Patent 1 459 650 wird dadurch teilweise für nichtig erklärt, dass seine Patentansprüche 1 bis 4 folgende Fassung erhalten:
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Beklagte ist eingetragener Inhaber des deutschen Teils des europäischen Patents EP 1 459 650, das vom deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen 50 2004 004 783 geführt wird.
Das am 29. August 2007 erteilte Patent wurde am 18. März 2004 unter Inanspruchnahme der Priorität DE 103 13 159 vom 18. März 2003 angemeldet. Es wurde in der Verfahrenssprache Deutsch veröffentlicht und trägt den Titel „Regal aus einem knickbaren Material wie Pappe“.
Das Patent ist in Kraft und umfasst in der erteilten Fassung den unabhängigen Anspruch 1 mit den rückbezogenen Ansprüchen 2 bis 9 sowie den Anspruch 10, einen Bausatz für ein Regal nach einem der Ansprüche 1 bis 9. Der Beklagte hat das Patent im Lauf des Verfahrens mit einer beschränkten Anspruchsfassung verteidigt.
Der geltende Anspruch 1 nach diesem Hauptantrag lautet in der Verfahrenssprache Deutsch:
Regal aus einem knickbaren, flächigen Material wie Pappe oder dergleichen mit einem Regalträger (1) und mindestens einem einsteckbaren Regalboden (2), wobei der Regalboden (2) mindestens eine über eine Knickkante gelenkig mit dem Regalboden (2) verbundene Lasche (10) zum Einstecken in einen Schlitz (11) im Regalträger (1) aufweist,
dadurch gekennzeichnet,
dass der Regalboden (2) eine Grundfläche (8) sowie mit der Grundfläche (8) über Knickkanten verbundene Wandteile (9) aufweist, dass die Lasche (10) an einem der Wandteile (9) oder einer Verlängerung eines der Wandteile (9) angeordnet ist und dass der Schlitz (11) bei aufgestelltem Regal oberhalb eines durch die Grundfläche (8) definierten Niveaus liegt, wobei der Schlitz (11) an einer Stelle ist, an welcher der Träger (1) mindestens zweilagig ist, so dass die Lasche (10) in eingestecktem Zustand zwischen zwei Lagen liegt, wobei der Regalboden (2) mindestens zwei Laschen (10) an seitlichen Wandteilen (9) oder Verlängerungen seitlicher Wandteile (9) aufweist, wobei der Regalträger (1) eine Rückwand (3) und zwei Seitenwände (4) aufweist, wobei beide Seitenwände (4) jeweils einen bei aufgestelltem Regal oberhalb des durch die Grundfläche (8) definierten Niveaus liegenden Schlitz (11) zur Aufnahme einer Lasche (10) aufweisen.
Wegen des Wortlauts der abhängigen Ansprüche 2 und 3, des nebengeordneten Anspruchs 4 sowie den weiteren Einzelheiten wird auf das Streitpatent bzw. die Akten Bezug genommen.
Die exklusive Lizenznehmerin des Beklagten hat gegen die Klägerin am 20. Juli 2017 Verletzungsklage vor dem Landgericht Düsseldorf erhoben.
Mit ihrer Klage vom 30. Oktober 2017 greift die Klägerin das Patent in vollem Umfang gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit (Art. II, § 6 (1) Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 (1) i. V. m. Art. 54, 56 EPÜ) an. Sie hält den angegriffenen Streitgegenstand für nicht neu und auch nicht für erfinderisch. Die Klägerin verweist auf folgende Druckschriften:
K-4 JP 2000-237006,
K4Ü deutsche Übersetzung der K-4,
K-5 JP 2000-237003,
K-5Ü deutsche Übersetzung der K-5,
K-6 DE 296 22 521 U1 und
K-7 Anlagenkonvolut bestehend aus:
K-7a: NL 93 00806
K-7aÜ: englische Übersetzung der K-7a
K-7b: Recherchebericht zu NL 93 00806
K-7c: Foto Messestand 1994
K-7d: Foto Messestand 1994
K-9 US 3,139,192
K-13 DE 198 60 305 A1
Der Gegenstand des nach der Selbstbeschränkung des Beklagten gemäß Hauptantrag geltenden Anspruchs 1 sei nicht zulässig, da er unzulässig erweitert sei. Auch sei er offenkundig vorbenutzt worden und somit nicht neu. Die Klägerin habe aufgrund einer Erfindung des Designers K…, die dieser im Mai 1993 beim
niederländischen Patentamt eingereicht hatte, ein auf den Merkmalen des angefochtenen Patents beruhendes Display bereits 1994 auf der Messe „Du Marketing Point de Vente“ u. a. als sogenanntes Mentos-Display vorgestellt. Weil das an sich wegweisende Prinzip, die Transportverpackung eingehängt als Regal-Lade zu verwenden, damals nicht erfolgreich gewesen sei, sei die Patentanmeldung nicht weiter verfolgt worden. Wegen der Einzelheiten des diesbezügliche Vorbringens wird auf den Inhalt der Klageschrift unter 5.1.C und der Schriftsätze vom 12. Juni 2018 unter 2.2, vom 5. März 2019 unter 3.2.1 und vom 4. April 2019 unter 2 sowie das Anlagenkonvolut K-7 Bezug genommen.
Ausgehend von K-5, K-9 und K-13 sei der Gegenstand des Anspruchs 1 im Übrigen nicht erfinderisch.
Die Ansprüche 1 der Fassungen der Hilfsanträge 1 bis 3 seien jeweils unzulässig erweitert, zum Teil unklar, nicht neu gegenüber der geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzung, sowie, ausgehend von den o.g. Druckschriften, auch nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend.
Die Klägerin beantragt,
das europäische Patent 1 459 650 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in vollem Umfang für nichtig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das Streitpatent die Fassung nach dem Hauptantrag, die der Fassung nach dem ursprünglichen Hilfsantrag 1 gemäß Schriftsatz vom 1. Februar 2018 entspricht, erhält,
hilfsweise die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das Streitpatent die Fassung eines der Hilfsanträge 1 bis 3, die den ursprünglichen Hilfsanträgen 2 bis 4 gemäß Schriftsatz vom 1. Februar 2018 entsprechen, erhält.
Hinsichtlich des Wortlauts von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1, einschließlich der auf diesen unmittelbar oder mittelbar rückbezogenen Unteransprüche 2 und 3 sowie des nebengeordneten Patentanspruchs 4, wird auf den Tenor der Entscheidung Bezug genommen.
Wegen des Wortlauts der Anspruchsfassungen der Hilfsanträge 2 und 3 sowie den weiteren Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen.
Der Beklagte bestreitet eine offenkundige Vorbenutzung und tritt dem Vorbringen der Klägerin auch im Übrigen entgegen.
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 21. Mai 2019 Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 21. Mai 2019 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die auf die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 a) EPÜ) gestützte Klage ist zulässig. Die Klage ist insoweit begründet, als das Streitpatent für nichtig zu erklären ist, soweit es über die von dem Beklagten mit dem Hilfsantrag 1 beschränkt verteidigte Fassung hinausgeht, da der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hauptantrag nicht patentfähig ist. Die weitergehende Klage ist hingegen unbegründet, denn in der Fassung nach Hilfsantrag 1 hat das Patent Bestand, da die Lehre nach Anspruch 1 des Streitpatents in dieser Fassung patentfähig ist.
I.
1. Das Streitpatent betrifft ein Regal aus einem knickbaren, flächigen Material wie Pappe oder dergleichen mit einem Regalträger und mindestens einem einsteckbaren Regalboden nach dem Oberbegriff des Hauptanspruchs.
Gattungsgemäße Regale fänden als Warenauslage Verwendung oder zu anderen Zwecken, wenn niedrige Material- und Herstellungskosten, eine leichte Aufstellbarkeit oder eine gute Entsorgung gewünscht sei. Aus der Druckschrift DE 198 60 305 A1 sei ein derartiges Regal bekannt, bei dem der Regalträger neben einer Rückwand zwei Seitenwände aufweise, zwischen denen Regalböden eingehängt seien. Dabei seien die Seitenwände annähernd genau so tief wie die Regalböden, so dass durch die Seitenwände seitlich geschlossene Regalfächer entstehen. Die Konstruktion erfordere ausgesprochen große Mengen an Material, sowohl flächenmäßig als auch bezogen auf für eine hinreichende Stabilität erforderliche Wandstärken. Auch entstehe ein Gesamteindruck eines sehr geschlossenen Regals, das einer gerade für Warenauslagen gewünschten Transparenz mangele.
Vor diesem Hintergrund liege die Aufgabe zugrunde, ein gattungsgemäßes Regal zu entwerfen, dass gegenüber einem Regal nach dem Stand der Technik unter Vermeidung von Stabilitätseinbußen mit geringeren Mengen an Material auskommt, wobei die Regalböden zur Erzielung eines transparenten Gesamteindrucks auch seitlich möglichst zugänglich sein sollen.
2. Zur Lösung schlägt das Streitpatent insoweit eine Vorrichtung nach den Merkmalen des Anspruchs 1 vor. Der nach dem Hauptantrag geltende Patentanspruch 1 beschreibt demnach ein (Merkmalsgliederung hinzugefügt):
M 1.1 Regal aus einem knickbaren, flächigen Material wie Pappe oder dergleichen
M 1.2 mit einem Regalträger (1) und
M 1.3 mindestens einem einsteckbaren Regalboden (2), wobei
M 1.4 der Regalboden (2) mindestens eine über eine Knickkante gelenkig mit dem Regalboden (2) verbundene Lasche (10) zum Einstecken in einen Schlitz (11) im Regalträger (1) aufweist,
M 1.5 dass der Regalboden (2) eine Grundfläche (8) sowie mit der Grundfläche (8) über Knickkanten verbundene Wandteile (9) aufweist,
M1.6 dass die Lasche (10) an einem der Wandteile (9) oder einer Verlängerung eines der Wandteile (9) angeordnet ist und
M 1.7 dass der Schlitz (11) bei aufgestelltem Regal oberhalb eines durch die Grundfläche (8) definierten Niveaus liegt,
M 1.8 wobei der Schlitz (11) an einer Stelle ist, an welcher der Träger (1) mindestens zweilagig ist, so dass die Lasche (10) in eingestecktem Zustand zwischen zwei Lagen liegt,
M 1.9 wobei der Regalboden (2) mindestens zwei Laschen (10) an seitlichen Wandteilen (9) oder Verlängerungen seitlicher Wandteile (9) aufweist,
M 1.10 wobei der Regalträger (1) eine Rückwand (3) und zwei Seitenwände (4) aufweist,
M 1.11 wobei beide Seitenwände (4) jeweils einen bei aufgestelltem Regal oberhalb des durch die Grundfläche (8) definierten Niveaus liegenden Schlitz (11) zur Aufnahme einer Lasche (10) aufweisen.
Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 unterscheidet sich von dem gemäß Hauptantrag durch die zusätzlichen Merkmale (mit fortgesetzter Merkmalsgliederung):
M 1.12 wobei die Laschen (10) an einer in Richtung der Rückwand versetzten Stelle in den Regalträger eingehängt werden können,
M 1.13 wobei der Regalboden (2) im aufgebauten Zustand des Regals an die Rückwand anstößt.
3. Als Fachmann ist ein Techniker oder Fachhochschulabsolvent der Fachrichtung Verpackungstechnik oder Möbeldesign mit einer mehrjährigen Berufserfahrung in dem Bereich der Konstruktion von Verpackungen/Möbeln aus knickbarem Material anzusehen.
4. Die erfindungsgemäße Lehre ist aus Sicht eines solchen Fachmanns wie folgt weiter zu erläutern.
Eine Lasche ist gemäß Anspruch 1 Bestandteil des Regalbodens, da sie an einem der Wandteile oder einer Verlängerung der Wandteile des Regalbodens angeordnet ist. Sie ist so ausgestaltet, in einen Schlitz in der Seitenwand des Regalträgers eingesteckt werden zu können. Eine Beschränkung hinsichtlich Größe oder Form der Lasche ist im Streitpatent auch in der Beschreibung nicht vorgegeben.
Merkmal M 1.12 definiert, dass die Laschen an einer in Richtung der Rückwand versetzten Stelle in den Regalträger eingehängt werden können. Aus der Angabe „in den Regalträger eingehängt werden können“, erschließt sich zwangsläufig, dass eine Lasche so am Regalboden angeordnet ist, dass sie in den jeweils vorgesehenen, entsprechenden Schlitz im Regalträger eingesteckt werden kann. Zur Anordnung bzw. Positionierung des Schlitzes in dem Regalträger führt die Beschreibung des Streitpatents lediglich aus, dass dieser an einer Stelle angeordnet ist, an der die Seitenwand zweilagig ist. Hinsichtlich einer in Richtung der Rückwand versetzten Stelle des Schlitzes ist der Beschreibung des Streitpatents keine Offenbarung zu entnehmen. Absatz [0005] der Patentschrift beschreibt, wie die Reduzierung der Regalträgertiefe erfindungsgemäß erreicht wird. Dort wird bezüglich der Anordnung der Lasche ausgeführt, dass im Vergleich zum Stand der Technik, bei dem die Lasche an einer seitlichen Berandung der Grundfläche angelenkt ist,. „…eine an einem Wandteil oder einer Verlängerung eines Wandteils des Regalbodens angeordnete Lasche zum Einstecken oberhalb eines durch die Grundfläche definierten Niveaus an einer deutlich in Richtung der Rückwand versetzten Stelle in den Regalträger eingehängt werden“ kann. Von der Anordnung der Lasche gemäß dem Stand der Technik weicht die Anordnung der Lasche am Regalboden gemäß der technischen Lehre des Streitpatents somit in zwei Richtungen ab. Zum einen ist die Lasche so an dem Regalboden angeordnet, dass sie sich im eingesteckten Zustand oberhalb der Grundfläche befindet. Realisiert ist dies durch die Anordnung der Lasche an den Wandteilen des Regalbodens, die im eingebauten Zustand nach oben, von der Grundfläche des Regalbodens weg, ausgerichtet sind. Zum anderen ist die Lasche derart positioniert, dass sie „an einer deutlich in Richtung der Rückwand versetzten Stelle in den Regalträger eingehängt werden“ kann. Die Figuren 2, 4 und 8 des Streitpatents zeigen sowohl Ausgestaltungen des Regalbodens mit seinen Wandteilen und den daran angeordneten Laschen als auch die Stellen, an denen die Lasche des Regalbodens in den Regalträger eingesteckt ist. Mithin entnimmt der Fachmann dieser dort offenbarten technischen Lehre, dass die Angabe „versetzte Stelle“ so auszulegen ist, dass die Lasche in der zur Rückwand gerichteten Hälfte des Regalbodens an den Wandteilen angeordnet ist. Die Angabe in Absatz [0005], dass diese versetzte Stelle „deutlich“ in Richtung Rückwand angeordnet ist, ist für den Fachmann zum Verständnis des Streitpatents dabei nicht wesentlich.
II.
1. Das Streitpatent erweist sich in der beschränkten Fassung gemäß Hauptantrag als nicht rechtsbeständig, da der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht neu ist.
1.1 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass ein Regal mit allen Merkmalen des Anspruchs 1 nach Hauptantrag durch die Firma Z… im Jahre 1994 u. a. auf der Messe „Du Marketing Point de Vente“ in Paris der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde.
Auf den Fotos der Anlagen K-7c und K-7d ist der Messestand dieser Messe der Fa. Z… dargestellt, auf denen mehrere Aufsteller ausgestellt wurden.
Auf der rechten Seite der Fotos sind drei Displays zu sehen. Das rechte dieser Displays trägt den Aufdruck „mentos“
Die Zeugen d… und L… haben bekundet, dass sie für die Fa. Z… in den Jahren 1993 und 1994 auf verschiedenen Messen tätig gewesen seien, auf denen die „Mentos-Displays“ präsentiert wurden. Der Zeuge L… sei auf der Messe in Paris für unterschiedliche Tätigkeiten zuständig gewesen. Auf dem Foto der K-7c ist er zu erkennen, er ist dort die Person in der Mitte. Der Zeuge d… hat bekundet, dass er in den Jahren 1993 und 1994 auf den Messen „Sale“ in Amsterdam und „SIPAB“ in Brüssel tätig gewesen sei und dort diese „Mentos-Displays“ ebenfalls dem interessierten Publikum vorgestellt habe.
Da davon auszugehen ist, dass sich die Klägerin die Angaben des Zeugen d… über die Ausstellungen in Amsterdam und Brüssel hilfsweise zu Eigen macht, ist die Abwesenheit des Zeugen in Paris unschädlich.
Der Zeuge L… hat zu Protokoll gegeben, dass er sich erinnern kann, dass zum Aufbau der Displays die Deckel der Transportboxen nach außen umgeklappt worden sind und diese dann in die Schlitze des Regals eingesteckt werden konnten.
Der Zeuge d… hat bekundet, dass der Vorteil des „Mentos-Display“ darin gesehen wurde, dass eine Transportbox direkt in einen Bodenaufsteller eingesetzt werden konnte, ohne dass weitere Umfüllvorgänge des Produkts notwendig wurden. Der Aufbau des in der K-7c bzw. K-7d gezeigten rechten „Mentos-Displays“ sei derart gewesen, dass die Deckel von Transportboxen, die als Faltschachteln ausgebildet waren, vom geöffneten Zustand um 180° umgelenkt worden seien, um diese dann in Schlitze der Seitenwände des Bodenaufstellers einzustecken. Der Bodenaufsteller habe aus einer Rückwand und zwei Seitenwänden bestanden. Die Seitenwände seien so aufgebaut gewesen, dass sie doppelwandig gewesen seien, wobei an der innen angeordneten Wand Schlitze angebracht waren, in die die Deckel der Faltschachtel eingesteckt worden seien. Der Zeuge d… veranschaulichte dies durch das Falten eines DIN A4 Blattes.
Nach Auffassung des Senats zeigt das rechte der drei in der K-7c/d gezeigten „Mentos-Displays“ ein gattungsgemäßes Regal aus einem knickbaren, flächigen Material wie Pappe, gemäß Merkmal 1.1. Wie der Zeuge d… bekundet hat, umfasste das Regal einen Bodenaufsteller bestehend aus einer Rückwand und zwei Seitenwände. Die Seitenwände waren zweilagig ausgestaltet und mit Schlitzen versehen (Merkmal M 1.10, Teilmerkmale M 1.4 und M 1.8). Bei dem Bodenaufsteller handelt es sich somit um einen anspruchsgemäßen Regalträger (Merkmal M 1.2). In diesem Regalträger waren, nach Aussage des Zeugen d… und auf den Fotos der K-7c/d zu erkennen, Faltschachteln aus Karton angeordnet. Dies ist insoweit auch zwischen den Beteiligten unstrittig. Derartige Faltschachteln bestehen aus Wandteilen und damit über Knickkanten gelenkig verbundenen Klappen. Durch Verschränken bzw. Verkleben der Klappen bilden diese im aufgebauten Zustand eine Bodenfläche und eine Deckelfläche. Nach Überzeugung des Senats entspricht der Aufbau einer solchen Faltschachtel dem anspruchsgemäßen Regalboden. So bilden die ineinander verschränkten oder miteinander verklebten Bodenklappen einer Faltschachtel, entgegen der Argumentation des Beklagten, eine Grundfläche des Regalbodens. Denn, ob es sich bei der Grundfläche um eine einstückig gebildete Fläche aus nur einer Lage Pappmaterial handelt, wie von dem Beklagten als wesentliches Unterscheidungsmerkmal gesehen, oder, wie im Fall einer Faltschachtel, aus ineinander verschränkten oder miteinander verklebten Bodenklappen, definiert das Streitpatent nicht. Die Grundfläche der Faltschachtel ist über Knickkanten mit Wandteilen verbunden (Merkmal M 1.5). An den zwei seitlichen Wandteilen, und somit mit dem Regalboden verbunden, ist über Knickkanten jeweils eine Deckelklappe angeordnet. Wie zur Auslegung dargelegt, ist die Größe oder die Form einer Lasche vom Streitpatent nicht vorgegeben, so dass auch der Deckel einer Faltschachtel durch ein seitliches Umknicken eine anspruchsgemäße Lasche darstellt (Merkmale M 1.6, M 1.9 und Teilmerkmal M 1.4). Diese Laschen dienen, nach Aussage des Zeugen d…, dem Einstecken in einen Schlitz im Regalträger (Teilmerkmal M 1.4). Die Faltschachtel erfüllt demnach auch den Zweck, einsteckbar zu sein (Merkmal M 1.3). Die Lasche liegt aufgrund der Zweilagigkeit der Seitenwände im eingesteckten Zustand zwischen zwei Lagen (Teilmerkmal M 1.8). Dies deckt sich auch mit der in dem Foto K-7c zu erkennenden Seitenwand des „Mentos-Displays“, die nach außen hin keine Laschen und auch keine Schlitze oder andere Öffnungen aufweist. Durch dieses Einsteckprinzip ergibt sich zwangsläufig, dass die Faltschachtel im eingesteckten Zustand an der Knickkante ihrer Lasche zu dem Wandteil der Transportbox aufliegt. Mit den in den Fotos K-7c/d dargestellten Geometrien der Faltschachteln folgt daraus notwendigerweise, dass beide Seitenwände bei aufgestelltem Regal jeweils einen oberhalb des durch die Grundfläche definierten Schlitz zur Aufnahme der Lasche aufweisen (Merkmale M 1.7 und M 1.11).
Die Aussagen der Zeugen d… und L… sind glaubhaft, auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die geschilderten Messeauftritte in den Jahren 1993 und 1994 stattfanden und somit an das Erinnerungsvermögen der Zeugen erhebliche Anforderungen zu stellen sind. Beide Zeugen haben sinngemäß dargelegt, dass die Fa. Z. dem damals neu entwickelten Regal, auf den Messen als „Mentos-Display“ ausgestellt, eine große Bedeutung zugemessen hat, das Interesse der Kunden jedoch ausblieb und entsprechende Regale nicht vertrieben worden sind.
Angesichts der von beiden Zeugen dargelegten Bedeutung für die Fa. Z…, die zum damaligen Zeitpunkt große Erwartungen in das als „Mentos-Display“ ausgestellte Produkt gesetzt hat, sowie des Umstands, dass das erwartete Kundeninteresse ausblieb und diese Displays daher nicht weiter verfolgt und produziert wurden, ist für den Senat nachvollziehbar, dass den Zeugen die geschilderten technischen Einzelheiten ebenso wie der damit in Zusammenhang stehende vorgetragene Sachverhalt noch gut erinnerlich sind. Für diese ggf. zulässig aufgefrischte Erinnerung spricht auch das von beiden Zeugen bestätigte gezielte Suchen nach Fotos bzw. Unterlagen zu den damaligen Messen, was letztendlich zu der Einreichung der Fotos K-7c/d führte.
Die Zeugen haben bei der Vernehmung einen uneingeschränkt glaubhaften Eindruck gemacht. Sie haben zu allen Fragen spontan und zusammenhängend geantwortet und sich dabei nicht in Widersprüche verwickelt. Wenn sie eine Frage nicht bzw. nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit beantworten konnten, haben sie das unumwunden eingeräumt. Der Einwand der Klägerin, der Zeuge d… sei nicht glaubwürdig, da er bei der Vorlage der K-7a und K-7b gespielt überrascht wirkte, vermag den Senat nicht zu überzeugen. Dies mag subjektiv so empfunden worden sein. Ausgehend von der Gesamtheit der Aussage des Zeugen d… hat der Senat jedoch keinen Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit. Zwischen den Aussagen der beiden Zeugen gibt es ebenfalls keine Widersprüche, durch die die Vorbenutzung oder deren Offenkundigkeit in Frage gestellt werden könnte. Zwar hat der Zeuge V… betont, dass die Regale und somit auch die „Mentos-Displays“ nach Ende der Messen in Brüssel und Amsterdam zusammengefaltet und abtransportiert wurden, wogegen nach Aussage des Zeugen L… die „Mentos-Displays“ nach Ende der Messe auf dem Messestand zurückgelassen wurden. Schlüssig und glaubhaft wurde dies aber so erklärt, dass die Messe in Paris die letzte der Messen war, in der die Mentos-Displays ausgestellt wurden, so dass eine Weitergabe der Regale von einer Messe zur nächsten ab dem Zeitpunkt nicht mehr nötig war und unterlassen wurde.
Durch die Ausstellung der „Mentos-Displays“ auf den angegebenen Messen wurde die patentgemäße Lehre auch einem unbegrenzten Personenkreis zugänglich. Das anwesende Fachpublikum konnte die „Mentos-Displays“ ohne Einschränkung begutachten und auch einzelne der Faltschachteln herausnehmen, wodurch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 erkennbar wurde.
Im Ergebnis bestehen daher für den Senat keine Zweifel, dass auf den Messen in Amsterdam, Brüssel und Paris in den Jahren 1993 und 1994 ein Regal aus einem knickbaren, flächigen Material wie Pappe oder dgl. mit sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag in neuheitsschädlicher Weise ausgestellt wurde.
5.2 Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob der Anspruch 1 des Hauptantrags gegenüber der ursprünglichen Offenbarung unzulässig erweitert ist.
5.3 Den Unteransprüchen sowie dem nebengeordneten Anspruch 4 ist durch den Fortfall des Anspruchs 1 die Grundlage entzogen.
6. Auf der Grundlage der Ansprüche nach dem Hilfsantrag 1 erweist sich das Streitpatent als rechtsbeständig.
6.1 Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 ist zulässig.
Die Klägerin ist der Auffassung der Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 sei nicht zulässig. Dieser umfasse in Merkmal M 1.10 die Merkmale der erteilten Ansprüche 4 und 9. Der erteilte Anspruch 4 verlange Seitenwände, die mit der Rückwand verbunden seien, während der Anspruch 1 nach Hilfsantrag die Verbindung zwischen den Seitenwänden und der Rückwand nicht mehr erfordere und somit über den Inhalt des Streitpatents und der ursprünglichen Offenbarung hinausginge. Ebenso sei auch das Merkmal M 1.12 nicht zulässig. Dieses Merkmal sei Absatz [0005] des Streitpatents entnommen. Dort werde jedoch angegeben, dass die Lasche „an einer deutlich in Richtung der Rückwand versetzten Stelle in den Regalträger eingehängt“ werde. Das Merkmal „deutlich“ wurde jedoch weggelassen, so dass der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 unzulässig erweitert sei. Weiter führe auch das Merkmal M 1.13 zu einer unzulässigen Erweiterung. Aus dem Absatz [0020] des Streitpatents ergebe sich, dass das Anstoßen des Regalbodens an die Rückwand nur für geneigte Regalböden als abweichende Ausführungsform offenbart sei, nicht jedoch für beliebige Regale.
Der Senat sieht es als zulässig an, dass der erteilte Anspruch 4, wodurch der Regalträger zwei mit der Rückwand verbundene Seitenwände aufweist, nicht in vollem Umfang in den Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 übernommen wurde. Denn es gibt keinen Rechtssatz des Inhalts, dass ein Patentanspruch nur in der Weise beschränkt werden könne, dass sämtliche Merkmale eines Ausführungsbeispiels, die der Aufgabenlösung „förderlich" sind, insgesamt in den Patentanspruch eingefügt werden müssten. Dienen in der Beschreibung eines Ausführungsbeispiels genannte Merkmale der näheren Ausgestaltung der unter Schutz gestellten Erfindung, die je für sich, aber auch zusammen den durch die Erfindung erreichten Erfolg fördern, dann hat es der Patentinhaber in der Hand, ob er sein Patent durch die Aufnahme einzelner oder sämtlicher dieser Merkmale beschränkt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 1990 – X ZB 9/89 – Spleißkammer). Im vorliegenden Fall ist es somit zulässig, den Regalträger dahingehend zu beschränken, dass er aus einer Rückwand und zwei Seitenwänden besteht. Dies ist in der Beschreibung und den Figuren eindeutig offenbart. Die Aufnahme des Merkmals, dass die Rückwand mit den Seitenwänden verbunden ist, ist nicht erforderlich.
Ebenfalls sieht der Senat keine unzulässige Erweiterung darin, dass die im Absatz [0005] beschriebene Anordnung der Lasche „an einer deutlich in Richtung der Rückwand versetzten Stelle“ unter Weglassen des Wortes „deutlich“ im Merkmal M 1.12 aufgenommen ist. Ausgehend von der offenbarten technischen Lehre des Streitpatents, ist „deutlich“ für den Fachmann kein wesentliches, den offenbarten Gegenstand einschränkendes Merkmal, so dass auch das Weglassen keine Erweiterung des Gegenstands darstellt.
Ebenso offenbart bereits das erteilte Streitpatent, dass die Rückwand gemäß Merkmal M 1.13 im aufgebauten Zustand an die Rückwand anstößt. Die in den Figuren 2 bis 4 und 8 dargestellten Regalböden 2 weisen Vorrichtungen für einen Anschlag an der Rückwand auf. Diese Anschläge sind ausgeführt als Krempelrand 17, Klebelasche 13 oder Schlitze 18 für Laschen 14, vgl. insbesondere Fig. 8 und Absatz [0036]. Ersichtlich sind die in den Figuren 2 und 4 dargestellten Regalböden mit solchen Anschlägen waagrecht in den Regalträger eingesetzt. Aus der Offenbarung des Streitpatents ergeben sich dem Fachmann somit Ausführungsbeispiele, bei denen der Regalboden entweder geneigt oder waagrecht eingebaut sein kann und dabei an der Rückwand anstößt.
6.2 Der Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 gibt den Gegenstand an, für den Schutz begehrt wird. Er ist dabei deutlich und knapp gefasst und wird von der Beschreibung gestützt, Art. 84 EPÜ.
Die Klägerin trägt vor, der Anspruch 1 sei wegen mangelnder Klarheit unzulässig. Merkmal M 1.12 definiere, dass die Laschen (10) an einer in Richtung der Rückwand versetzten Stelle in den Regalträger eingehängt werden können. Es sei nicht klar, wo die Laschen eingehängt werden. Auch fehle ein Bezug, zu welchem Bauteil die Stelle in Richtung der Rückwand versetzt sei. Dies könne die Vorderkante des Regalträgers, ein anderer Regalboden oder auch der in Bezug genommene Stand der Technik sein. So zeige die im Streitpatent im Absatz [0002] als Stand der Technik angegebene Druckschrift K-13 in den Fig. 1a und 1b, dass die Schlitze versetzt an unterschiedlichen Positionen des Regalträgers angeordnet seien. Zum Beispiel weise die Fig. 1b einen Schlitz auf, der am letzten Fünftel der Seitenwand zur Rückwand endet. Eine Lasche wäre somit an einer Stelle einzuhängen, die sich im letzten Fünftel der Seitenwand befindet. Dies stünde im Widerspruch zu Absatz [0005] des Streitpatents, der eine Anbringung im letzten Drittel ausreichen lassen würde. Auch sei unklar, wann ein Schlitz zur Aufnahme der Lasche in einem bestimmten Bereich liege, wie z. B. in dem am Ende des Absatz [0005] angegebenen letzten Drittels des Regalbodens. Es sei im Anspruch nicht angegeben, ob es genüge, wenn sich der überwiegende Teil des Schlitzes oder nur ein kleiner Teilabschnitt des Schlitzes im letzten Drittel befinde.
Wie zur Auslegung unter I.4 ausgeführt ist die Lasche als Bestandteil des Regalbodens so ausgestaltet, dass sie zur Rückwand hin versetzt an dem Regalboden angeordnet ist und somit an einer, bezogen auf den Regalboden, in Richtung der Rückwand versetzten Stelle in den Regalträger eingehängt werden kann. Die Anordnung eines Schlitzes in den Seitenwänden ist demgemäß durch das Merkmal M 1.12 nicht definiert, so dass auch eine Anordnung der Schlitze nicht unklar ist.
6.3 Das Regal aus einem knickbaren, flächigen Material gemäß Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 ist neu.
Das „Mentos-Displays“ gemäß der geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzung wies nicht sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 auf. So war durch die Benutzung der Deckelklappe der Transportschachteln als Lasche keine anspruchsgemäße Lasche vorbenutzt, die an einer in Richtung zur Rückwand versetzten Stelle (Merkmal M 1.12) angeordnet ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin war auch das Merkmal M 1.13 nicht bekannt. Weder der Zeuge d… noch der Zeuge L… haben bekunden können, dass der Regalboden
im eingebauten Zustand an die Rückwand anstieß (Merkmal M 1.13). Die Klägerin stützt ihren Vortrag diesbezüglich auf die Druckschriften K-7a und K-7aÜ, die jedoch unveröffentlicht und somit unbeachtlich sind.
Auch die übrigen Druckschriften offenbaren nicht alle Merkmale des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 1. So weist das in der Druckschrift K-5 gezeigte Regal bereits keine Rückwand im Sinne des Streitpatents auf (Merkmal M 1.10) und die Druckschriften K-4, K-6, K-9 und K-13 offenbaren nicht das Merkmal M 1.12, wonach dem die Laschen an einer in Richtung der Rückwand versetzten Stelle in den Regalträger eingehängt werden können.
6.4 Der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Als geeigneter Ausgangspunkt zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit ist die Druckschrift K-13 anzusehen.
Diese offenbart, vgl. die Ansprüche 1 und 15, ein Regalsystem aus Wellpappe und somit aus einem knickbaren, flächigen Material (Merkmal M 1.1). Es besteht, siehe die Fig. 1a und 3a sowie Sp. 3, Z. 3 bis Sp. 4, Z. 10, aus einem Regalträger (Regalträgerrohling 5‘) (Merkmal M 1.2), der eine Rückwand 17 und zwei Seitenwände (Abschnitte 5a und 19) aufweist. Die Seitenwände verfügen über Schlitze (schlitzförmige Öffnungen 4) (Teilmerkmal M 1.4 und M 1.10). Durch Knicken der Seitenwände 5a und 19 in Knickrichtung 27 werden zweilagige Seitenwände gebildet. Die Schlitze 4 sind somit an einer Stelle, an der der Träger 5‘ zweilagig ist (Teilmerkmal M 1.8). Weiter offenbart die K-13 einen einsteckbaren Regalboden (Einsteckboden 2) (Merkmal M 1.3), vgl. die Fig. 5 und 3a sowie Sp. 5, Z. 14 bis Sp. 6, Z. 5. Dieser weist eine Grundfläche 8 sowie mit der Grundfläche 8 über Knickkanten verbundene Wandteile (Abschnitte 35a, 35b) auf (Merkmal M 1.5). In der Grundfläche 8 des Regalbodens 2 ist eine über eine Knickkante gelenkig mit dem Regalboden 2 verbundene Lasche 3 angeordnet, die zum Einstecken in den Schlitz 4 im Regalträger vorgesehen ist (Teilmerkmal M 1.4). Wie in der Figur 4 der Druckschrift K-13 gezeigt, stößt der Regalboden 2 im eingebauten Zustand an die Rückwand des Regalträgers an.
Ausgehend von diesem Stand der Technik erschließt sich nicht, warum der Fachmann in nahe liegender Weise die Laschen so an einem der Wandteile oder einer Verlängerung eines der Wandteile (Merkmal M 1.6) des Regalbodens anordnen sollte, dass sie an einer in Richtung der Rückwand versetzten Stelle in den Regalträger eingehängt werden können (Merkmal M 1.12) und beide Seitenwände jeweils einen bei aufgestelltem Regal oberhalb des durch die Grundfläche definierten Niveaus liegenden Schlitz zur Aufnahme der Lasche aufweisen (Merkmal M 1.11).
Die Klägerin trägt hierzu vor, der Fachmann werde zur Lösung der gestellten Aufgabe versuchen, die Tiefe der Seitenwände des Regals gemäß der Druckschrift K-13 zu reduzieren. Um dies zu erreichen, bleibe ihm ausgehend von dem dort in der Figur 1b dargestellten Regal nichts anderes übrig, als die Anordnung der Schlitze zu verändern und diese schräg von hinten nach vorne ansteigend oder vertikal anzuordnen. Dadurch lasse sich auf einer geringeren Regalträgerseitenwandtiefe ein gleichlanger Schlitz wie bei einem Regal des Standes der Technik anbringen. Ein solcher Schlitz liege automatisch oberhalb des durch die Grundfläche definierten Niveaus, woraus sich Merkmal M 1.11 ergebe. Die Klägerin verkennt hier jedoch, dass die Druckschrift K-13 bereits schräg angeordnete, von vorne nach hinten zur Rückwand ansteigende Regalböden offenbart, vgl. die Fig. 1a und 4. Wie in diesen Figuren gezeigt, sind in den Seitenwänden schräge Schlitze angeordnet, in die die an den Grundflächen der Regalböden angeordneten Laschen eingesteckt werden. Diese Schlitze liegen somit allenfalls auf der Höhe des Niveaus der Grundfläche, sowohl bei den horizontal als auch bei den von vorne nach hinten ansteigenden Regalböden. Es ist keine Veranlassung ersichtlich, warum der Fachmann bei der von der Klägerin angenommenen Neigung des Regalbodens die Lasche 3b anders anordnen sollte als in der Druckschrift K-13 bereits gezeigt. In Unkenntnis des vorliegenden Streitpatents hat der Fachmann daher auch keine Veranlassung, die in den Regalböden der Druckschrift K-13 dargestellten Abschnitte 35a als Lasche zum Einhängen der Regalträger zu verwenden (Merkmal M 1.12).
Die Druckschrift K-9 offenbart ein Regal (display structure) aus Pappe (cardboard, vgl. die Sp. 1, Z. 10 bis 12 (Merkmal M 1.1). Es besteht, vgl. die Fig. 1, 2 und 3 sowie die Sp. 1, Z. 66 bis Sp. 2, Z. 60, aus einem Regalträger (blank), gebildet aus einer Rückwand (rear wall 10) und zwei Seitenwänden (wings 9) (Merkmale M 1.2 und M 1.10). Die dargestellten Regalböden (shelf panels 11, 12, 13) weisen eine Grundfläche sowie mit der Grundfläche über Knickkanten verbundene Wandteile (front section 24) auf (Merkmal M 1.5). Über eine weitere Knickkante sind die Wandteile 24 mit einer Lasche (rear section 25) verbunden. Die Lasche 25 ist mit den Seitenwänden 9 durch Verkleben („… overlaying parts are permanently secured together, by adhesive or otherwise …,“ Sp. 2, Z. 4 bis 6) verbunden.
Das Regal ist durch das Verkleben einteilig und lässt sich, gemäß der Aufgabenstellung der K-9, in einen im wesentlichen flachen Zustand zusammenfalten, um den Transport zu erleichtern und kann auch leicht wieder aufgebaut werden, ohne dass weitere Werkzeuge benötigt werden, vgl. die Sp. 1, Z. 41 bis 46.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass in der Druckschrift K-9 sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 verwirklicht seien, mit Ausnahme der Anbringung der Lasche des Regalbodens am Regalträger. Bei unterstelltem Ersetzen des Klebens durch Stecken in einen Schlitz ergebe sich der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 1. Dies sei lediglich eine alternative Befestigungsmethode, die dem Fachmann geläufig sei und die er daher vorsehen würde. Zu Merkmal M 1.8 trägt die Klägerin vor, dass in der Druckschrift K-9 die Lasche an den Regalträger geklebt und nicht wie im Streitpatent einsteckbar ausgebildet sei. Es fehle daher zwar ein Schlitz in dem Regalträger, jedoch sei die Lasche der Druckschrift K-9 an einer Stelle verklebt, an welcher der Regalträger zweilagig sei. Denn an jeder Seitenwand 9 sei eine sich nach hinten erstreckende Wand (17, 18) angeordnet. Der mit 17 bezeichnete Bereich sei dabei der Bereich, in dem die Seitenwand gedoppelt sei.
Die Druckschrift K-9 beschreibt eine in sich geschlossene technische Lösung der ihr gestellten Aufgabe. Warum der Fachmann von der in der Druckschrift K-9 offenbarten Verklebung der sich überlappenden Teile abweichen und statt dessen einen einsteckbaren Regalboden mit einem Regalträger mit entsprechenden Schlitzen vorsehen sollte, erschließt sich daher nicht. Die Klägerin mag zu Recht eine Doppelung der Seitenwand 9 mit der nach hinten erstreckenden Wand, dort dem Bereich 17, erkannt haben. Jedoch handelt es sich bei der nach hinten erstreckenden Wand (17, 18) um die seitlichen Stützen des Regalträgers. Die sich überlappenden Flächen 16 der Seitenwand 9 und des Bereichs 17 sind, ausweislich der Sp. 2, Z. 4 bis 6, verklebt und somit fest miteinander verbunden, so dass zwischen diese beiden Lagen auch nichts eingesteckt werden kann. Es handelt sich bei der beschriebenen Doppelung somit nicht um eine Zweilagigkeit gemäß Merkmal M 1.8, die so ausgebildet ist, dass die Lasche im eingesteckten Zustand zwischen zwei Lagen liegt. Da das Regal durch die nach hinten sich erstreckenden Wände auf dem Boden abgestützt wird, wird der Fachmann auch nicht von dieser Klebeverbindung abweichen, da ihr eine maßgebliche Rolle bezüglich der Stabilität zukommt. Die Ausbildung einer einsteckbaren Lasche würde somit einen erheblichen Mehraufwand und eine Einbuße an Stabilität bedeuten und führt den Fachmann somit nicht zum Gegenstand des Anspruchs 1.
Auch wenn die Klägerin anhand ihres in der mündlichen Verhandlung gezeigten Modells nachgewiesen haben mag, dass eine entsprechender Umbau des in der Druckschrift K-9 offenbarten Regals mit verklebten Laschen hin zu eingesteckten Laschen möglich wäre, so ist dies nach Auffassung des Senats in Kenntnis des Streitpatents geschehen. Alleine ausgehend von der Offenbarung der Druckschrift K-9 hatte der Fachmann keine zu einer entsprechenden Umgestaltung.
Der in den übrigen Dokumenten K4 bis K6 offenbarte Stand der Technik ergibt ebenfalls keine Anregung zur anspruchsgemäßen Lösung. Zu Recht wurde in der mündlichen Verhandlung nicht mehr Bezug darauf genommen.
6. 5 Die Unteransprüche 2 und 3 haben ebenfalls Bestand, da sie zweckmäßige Ausgestaltungen des Regals nach Anspruch 1 betreffen.
6.6 Der Gegenstand des nebengeordneten Anspruchs 4 gemäß Hilfsantrag 1 ist ebenfalls patentfähig.
Der nebengeordnete Anspruch 4 nach Hilfsantrag 1 lautet:
Bausatz für ein Regal nach einem der vorhergehenden Ansprüche.
Die vorhergehenden Ansprüche 1 bis 3 sind patentfähig. Somit ist auch ein Bausatz für ein Regal nach einem dieser Ansprüche aus den in den Kapiteln 6.3 bis 6.5 dargelegten Gründen patentfähig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 9/89