Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-01-24, Aktenzeichen 6 U 10/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0124.6U10.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Steuerung der Dosierungsberechnung im SCR-System, die nicht ersichtlich an eine Prüfstandserkennung geknüpft ist, müsste in dem Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und unter billigender Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes eingesetzt worden sein. Dies müsste dargelegt werden, beispielsweise müssten greifbare Anhaltspunkte dafür ersichtlich sein, dass die Umschaltbedingungen im Prüfstand (aufgrund einer Erkennung desselben) anders geregelt würden als unter entsprechenden und auch tatsächlich vorkommenden Bedingungen im normalen Straßenbetrieb.(Rn.89)
2. Dem Vortrag müsste zu entnehmen sein, dass und welcher konkreten Fehlvorstellung (Verbotsirrtum) hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausgestaltung der Emissionskontrolle diejenige Person im Unternehmen, die für die Entscheidung über die in Rede stehende Gestaltung des Emissionskontrollsystems oder die Hinausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung verantwortlich war, überhaupt unterlegen sein sollte. Außerdem müsste dem Vortrag des Herstellers eine Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums über die Zulässigkeit der Emissionskontrolle zu entnehmen sein. Dargelegt werden müsste, aufgrund welcher eigener Erwägungen der Hersteller eine Einholung von Rechtsrat für entbehrlich halten durfte und eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht hätte in Betracht ziehen müssen.(Rn.185)
3. Es müsste vorgetragen werden, dass eine unzulässige Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung mit dem Software-Update vollständig beseitigt wurde. Dies gilt insbesondere, wenn es an Darlegungen dazu fehlt, wie sich die aktualisierte Steuerung der Abgasrückführung im Fall eines Kaltstarts verhält und dass auch insoweit die bisher angewandten Parameter geändert wurden. (Rn.243)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe v. 11.12.2020 – 20 O 129/20 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.399 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2020 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung des Klägers gegen das vorbezeichnete Urteil wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 90 % und die Beklagte zu 10 %.
IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Herstellerin des von ihm aufgrund Kaufvertrags mit einem Händler vom 06.04.2017 („Kauf- und Lieferdatum“) mit einer Laufleistung von 4.028 km bei Übergabe im Jahr 2017 erworbenen Fahrzeugs der Handelsbezeichnung [...] GLC 220 d 4Matic (Erstzulassung 10.09.2015) u.a. auf Rückzahlung des von ihm geleisteten Kaufpreises von 43.990 € in Anspruch, gestützt auf insbesondere die behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.
Im Namen der Beklagten wurde die EG-Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben, auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird, und dem Kläger übergeben. Für den Typ, mit dem das Fahrzeug danach übereinstimmen soll, wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine EG-Typgenehmigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) gemäß der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt (Anl. R 5, Anlagenband Kl 1. Instanz). Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OM 651 ausgestattet. Wegen weiterer Einzelheiten der Fahrzeugeigenschaften wird auf die Anlage K 10 verwiesen. Zugelassen ist das Fahrzeug ausweislich der vorgelegten Kopie der Zulassungsbescheinigung Teil I auf die an der Adresse des Klägers wohnhafte Frau […], die Rechnung über den Kauf lautet auf den Namen des Klägers.
In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird.
Ferner ist eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend auch: KSR) verbaut, die nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist.
Das Fahrzeug verfügt darüber hinaus über einen SCR-Katalysator zur Abgasnachbehandlung. Anknüpfend an unterschiedliche Parameter wechselt die Motorsteuerung zwischen verschiedenen AdBlue-Mengendosierungen (dem Füllstands-Modus vor allem bei niedrigen Katalysator-Temperaturen wie nach einem Motorstart und dem Online-Modus bei höheren Temperaturen).
Das Fahrzeug ist von einem Rückrufbescheid des KBA (Kraftfahrbundesamt) wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen (Schreiben KBA v. 19.02.2020 Anl R4, Anlagenband Kl 1. Instanz AS 116). Der Bescheid ist von der Beklagten angefochten worden und nicht bestandskräftig. Der Bescheid gibt als Grund an, dass in der Motorsteuergeräte-Software eine unzulässige Abschalteinrichtung installiert sei. Nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten wird durch das KBA die Ausgestaltung von Aspekten des Wechsels zwischen den verschiedenen Dosiermodi im Rahmen der Abgasnachbehandlung durch das SCR-System beanstandet, die mit einem Software-Update beseitigt wird. Mit Schriftsatz v. 16.11.2020 trägt der Kläger vor, das Softwareupdate „auf dem streitgegenständlichen GLC 220 d“ sei nicht installiert, zuletzt trägt die Beklagte mit Schriftsatz v. 02.07.2021 (dort S. 27) vor, das Software-Update sei „zwischenzeitlich“ aufgespielt worden.
Vor der Erhebung der – am 30.09.2020 zugestellten – Klage forderte der Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Mai 2020 (Anlage R 24; Anlagenband Kl. 1. Instanz, AS I 205) zur Zahlung des Kaufpreises ohne Abzug von Nutzungsersatz als Schadensersatz nach § 826 BGB, 823 BGB iVm § 16 UWG unter Angebot der Rückübereignung des Fahrzeugs auf.
Das Fahrzeug wies bei der mündlichen Verhandlung erster Instanz (10.12.2020) eine Laufleistung von 51.955 km und am Tag vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung eine Laufleistung von 82.782 km auf.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Klage sei im Wesentlichen wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Sinn von § 826 BGB, wegen einer unerlaubten Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder i.V.m. Art. 12, 18 RL 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV oder i.V.m. § 16 UWG oder i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG in der bis zum 9. Dezember 2015 geltenden Fassung wegen Zuwiderhandlung gegen die PKW-EnVKV, bzw. jeweils nach § 831 BGB, und zudem nach § 443 BGB und nach § 311 Abs. 3, § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 443 BGB sowie hinsichtlich der Zinsen nach § 849 BGB begründet. Er sei Eigentümer des Fahrzeugs.
Die in dem hier gegenständlichen Fahrzeug installierte Software für die Abgaskontrollanlage erkenne die Prüfungssituation; bei diesen Bedingungen sei die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide entstünden; im normalen Fahrbetrieb würden dagegen Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt, weshalb die NOx-Emissionen dann erheblich höher seien. Bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug würden mindestens fünf verschiedene Abschalteinrichtungen verwendet, nämlich
- eine Aufwärmstrategie, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte,
- ein – im Typgenehmigungsverfahren hinsichtlich des konkreten Umfangs nicht offengelegtes – Thermofenster, das die Ausnahmeregelung zum Motorenschutz deutlich überzogen habe, wodurch – so der Klagevortrag zunächst – die „Abgasreinigung“ bei Außentemperaturen von unter 17 °C und über 30 °C reduziert, reaktiviert und wieder abgeschaltet werde bzw. – so der spätere Klagevortrag – bereits ab 14 °C und oberhalb von 35 C Umgebungstemperatur die AGR-Rate reduziert werde, ohne dass dies zum Motorschutz geboten sei,
- eine geringere Dosierung des Harnstoffmittels AdBlue im SCR Katalysator als für die Erreichung der Grenzwerte notwendig, wobei sich der Wirkungsgrad ohne erklärbaren Grund verschlechtere, sobald der Motor nach dem Start 17,6 Gramm Stickoxide ausgestoßen habe, und wobei die AdBlue Tanks viel zu klein konzipiert seien,
- eine Softwarefunktion, aufgrund derer die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2000 Sekunden) in den schmutzigen Abgasmodus wechsele,
- eine auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirkende Manipulationssoftware, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde und umschalte, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme,
und nach neuen Erkenntnissen eine weitere Abschalteinrichtung, nämlich
- eine – dem KBA gegenüber nicht offengelegte und im Rahmen von freiwilligen Servicemaßnahmen ohne Kenntnis des Amts zu beseitigen beabsichtigte – „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“, die den Prüfstand erkenne und in diesem Fall durch eine niedrigere Kühlmitteltemperatur den Stickoxidausstoß reduziere; befinde sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand, werde die Kühlflüssigkeit ungeachtet der Versottungsrisiken so stark gekühlt, dass aufgrund der verminderten Verbrennungstemperatur so wenig Stickoxide entstünden, dass das Fahrzeug die geltenden Grenzwerte einhalte; diese Kühl-Regelung werde außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet; hierzu habe die Beklagte eine Steuerung in das Fahrzeug verbaut, die die Bedingungen des NEFZ erkenne; maßgeblich hierfür sei die Konditionierung des Fahrzeugs, welche durchgeführt werde, bevor das Fahrzeug unter den Bedingungen des NEFZ geprüft werde; die Prüfstandserkennung erfolge demnach über die Frage, ob sich das Fahrzeug in konditioniertem oder unkonditioniertem Zustand befinde,
sowie weitere Manipulationen, nämlich
- die so programmierte Funktion „Bit 15“, dass die Abgasnachbehandlung nach 26 Kilometern den sauberen Modus verlasse,
- den „Slipguard“, der anhand von Geschwindigkeit oder Beschleunigungswerten erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde oder auf der Straße.
Das Fahrzeug sei zudem von einem erhöhten Kraftstoffverbrauch bzw. von einem erhöhten CO2-Ausstoß betroffen; die Beklagte habe vorsätzlich die Werte manipuliert und falsch angegeben; selbst wenn eine Messung im NEFZ durchgeführt werde, ergäben sich weitaus (um mehr als 10 %) höhere Werte. Die Angaben des Herstellers dazu seien falsch. Ferner habe die Beklagte über eine ordnungsgemäße Einrichtung des On-Board-Diagnosesystems (OBD) getäuscht; sie habe die OBD-Systeme so programmiert, dass sie bei der Inspektion fälschlicherweise meldeten, dass die Abgassysteme der Automobile ordnungsgemäß funktionierten; es werde insbesondere kein Fehler angezeigt, wenn die Abgasreinigung nicht funktioniere bzw. bei Fehlfunktionen im normalen Fahrbetrieb, obwohl der Grenzwert von 540 mg/km erheblich überschritten werde, weil er bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug um mehr als das Dreifache höher liege als erlaubt.
Sowohl der Vorstand als auch die verantwortlichen Ingenieure der Beklagten hätten sich entschlossen, durch Softwaremaßnahmen die Fahrzeuge so zu manipulieren, dass sie zumindest auf dem Rollenprüfstand die Grenzwerte einhielten, damit sie die Typgenehmigung erhalten. Die Typgenehmigung sei seitens der Beklagten erschlichen worden, da sie u.a. falsche Angaben zum Stickoxidausstoß, zum Geräuschpegel und zu vorhandenen Abschalteinrichtungen gegenüber der Prüfbehörde gemacht habe. Dabei sei sowohl den Mitarbeitern als auch dem Vorstand bekannt gewesen, dass diese Methoden illegal seien und die Käufer der Fahrzeuge geschädigt würden. Der Kläger hat sich auf einen Bußgeldbescheid gegen die Beklagte wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzungen bei Genehmigungsvorgängen und Rückrufanordnungen des KBAs berufen. Ferner hat er vorgebracht, aus der Kooperation mit der Firma Robert [...] ergebe sich die Kenntnis des Vorstands und der Beklagten von der Illegalität der Programmierung; es habe zwischen hochrangigen Ingenieuren und Managern der Robert [...] GmbH zahlreiche Gespräche über die Verwendung von Abschalteinrichtungen gegeben; involviert sei auch der Vorstand der Beklagten gewesen.
Der Kläger habe bei der Erwerbsentscheidung auf die Richtigkeit der entsprechenden, öffentlich zugänglichen oder im Rahmen des Verkaufs zur Verfügung gestellten Herstellerangaben vertraut. Er sei beim Vertragsschluss davon ausgegangen, dass es sich bei dem Fahrzeug um ein leistungsstarkes, mit moderner Technik ausgestattetes, aber in besonderem Maße umweltfreundliches Fahrzeug handele, das einen geringen Kraftstoffverbrauch vorweise. Er hätte das Fahrzeug niemals in Kenntnis der Umstände erworben, zumindest nicht zu dem vereinbarten Preis. Die unzulässigen Abschalteinrichtungen könnten nicht folgenlos durch ein bloßes Software-Update beseitigt werden. Das vom Abgasskandal betroffene und mit einem Makel behaftete Fahrzeug habe einen merkantilen Minderwert von mindestens 20 %. Zur Berechnung der Nutzungsentschädigung, die allerdings im Rahmen der deliktischen Haftung nicht geschuldet und deren Abzug im Rahmen der Kaufpreisrückforderung daher als weiterer zu ersetzender Schaden vom Feststellungsantrag erfasst sei, sei bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug eine Laufleistung von mehr als 250.000 angemessen. Zudem sei noch nicht absehbar, welche Schäden der Klägerpartei entstehen würden und wie hoch diese sein würden. Im Raum stünden u.a. steuerliche Schäden, Rechtsverfolgungskosten wegen Stilllegungsandrohung, Rechtsverfolgungskosten gegen den Verkäufer u.a.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei € 43.990,- nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.07.2020 zu bezahlen, gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs [...] GLC 220 d 4Matic, FIN: [...] gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des vorgenannten PKWs.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die über Klageantrag Ziffer 1 hinausgehen und daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug [...] GLC 220 d 4Matic, FIN: […]
a) unzulässige Abschalteinrichtungen u.a.
- in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung u.a. der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung außerhalb eines von der Beklagten festgelegten Temperaturfensters reduziert wird (sog. Thermofenster),
- in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert,
- in Gestalt einer Funktion, welche anhand der Geschwindigkeit und der Beschleunigung des Fahrzeugs erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, und auf dem Prüfstand in einem Fahrmodus mit niedrigem Schadstoffausstoß schaltet (sog. Slipguard)
- in Gestalt einer Funktion, welche nach einer Fahrtdauer von 1.200 bis 2.000 Sekunden in einen Fahrmodus mit erhöhtem Schadstoffausstoß wechselt (sog. Zeiterkennung),
- in Gestalt einer Funktion, welche nach Zurücklegen einer Strecke von 25 Kilometern nach einem Kaltstart die Abgasreinigung zurückfährt (sog. Bit 15)
- in Gestalt einer Funktion, welche die zurückgeführten Abgase während der Messungen auf dem Prüfstand besonders stark kühlt und durch eine Verringerung der Verbrennungstemperatur im Motor den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand reduziert (sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung)
verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf den Rollenprüfstand reduziert werden und
b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnose-system einsetzt.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerpartei von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.613,24 freizustellen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgebracht, sie bestreite mit Nichtwissen, dass der Kläger noch Eigentümer des Fahrzeugs sei. Aus dem Vortrag des Klägers und den vorgelegten Unterlagen lasse sich eine weiterhin bestehende Eigentümerstellung nicht ableiten. Eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im hier gegenständlichen Fahrzeug gerade nicht. Es sei falsch und werde bestritten, wenn der Kläger behaupte, die AGR sei nur in einem Bereich zwischen 17°C und 30°C aktiv und funktioniere deshalb „praktisch nie“; das AGR-System im streitgegenständlichen Fahrzeug sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. In Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden sei bekannt und anerkannt, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten; es könne zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren. Mit der KSR liege keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen, es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde; die Kühlmitteltemperaturregelung sei in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Gleiches gelte für das SCR-System, das nicht etwa nur auf dem Prüfstand aktiviert werde, sondern auch und gerade im realen Straßenbetrieb in Funktion sei. Entgegen dem Vortrag des Klägers finde keine Umschaltung zwischen einem „sauberen“ und einem „schmutzigen“ Modus statt. Den Umstand, dass zwei Dosiermodi zur Anwendung kommen, erkenne auch das KBA als zulässig an. Darüber hinaus sei in dem hier gegenständlichen Fahrzeug insbesondere keine Aufwärmstrategie verbaut, die „umschalte“, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde. Es existiere keine zeitgesteuerte Abschaltreinrichtung und das hier gegenständliche Fahrzeug schalte auch nicht nach 1200 beziehungsweise 2000 Sekunden in einen „schmutzigen Modus“. Die durch den Kläger US-Untersuchungen entnommenen Funktionen (d.h. „Bit 15“ und „Slipguard“) seien im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv. In Fahrzeugen der Beklagten finde eine Umschaltung zwischen einem „sauberen“ und einem „schmutzigen“ Modus nicht statt. Das Fahrzeug halte die Emissionsgrenzwerte für Stickoxide (NOx) der einschlägigen Euro-6-Norm im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Tests ein. Das OBD-System im streitgegenständlichen Fahrzeug funktioniere einwandfrei und entspreche allen gesetzlichen Anforderungen. Die Beklagte sei bei der Herstellung des Fahrzeugs insbesondere im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen und Emissionskontrollsystem einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Das Fahrzeug entspreche auch den gesetzlichen Grenzwerten über den Geräuschpegel. Die Beklagte habe im Genehmigungsverfahren alle erforderlichen Angaben gemacht. Es drohe weder eine Stilllegung noch der Entzug der Typengenehmigung. Im Übrigen sei bei der Berechnung des Nutzungswerts eine durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps von 200.000 km bis maximal 250.000 km anzusetzen. Zudem hat die Beklagte gegenüber sämtlichen in Betracht kommenden Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Eigentümerstellung des Klägers dahingestellt sein lassen, den Feststellungsantrag Ziff. 2 mangels Feststellungsinteresse als unzulässig bewertet und die Klage im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB wegen eines von ihm behaupteten Vermögensschadens infolge der Ausstattung des Fahrzeugs mit unzulässigen Abschalteinrichtungen zu. Der Kläger habe bereits nicht schlüssig dargelegt, warum im streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden sein solle. Auch Anhaltspunkte dafür, dass der Einbau einer Einrichtung von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei, trage der Kläger nicht hinreichend schlüssig vor. Soweit der Kläger behaupte, die Lage sei vergleichbar wie bei den EA-189-Motoren, trage er hierfür keinerlei konkrete Anhaltspunkte vor, aus denen sich ergeben solle, dass im Fahrzeug ebenfalls eine Umschaltlogik mit verschiedenen Betriebsmodi für Prüfstand und Normalbetrieb verbaut sei. Der Vortrag stelle sich als reine Spekulation bzw. als unzureichende Behauptung ins Blaue hinein dar. Entsprechendes gelte für den Schädigungsvorsatz. Soweit der Kläger einen „weiteren Betrug hinsichtlich der On-Board-Diagnose“ geltend mache, fehle jeder Bezug zu seinem Fahrzeug. Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB sei ebenfalls nicht gegeben. Es fehle angesichts des Gebrauchtwagenkaufs zumindest an der Bereicherungsabsicht. Ein Anspruch des Klägers nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 oder i.V.m. Art. 6 Abs. 1, Art. 27 Abs. 1 RL 2007/46/EG oder den Bestimmungen der diese Richtlinie in nationales Recht umsetzenden EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung sei nicht gegeben, denn all den genannten Vorschriften fehle bereits der Schutzgesetzcharakter.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt.
Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht die Klage abgewiesen. Der Feststellungsantrag sei – anders als das Landgericht annehme – zulässig. Es drohe der Klägerpartei eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit und das erstrebte Urteil sei geeignet, diese Gefahr zu beseitigen. Vor allem aber habe es bei seiner für die Verneinung von Ansprüchen nach § 826 BGB angeführten Beurteilung, wonach hinsichtlich der verbauten Abschalteinrichtungen nur unsubstantiiert und ins Blaue hinein vorgetragen sei, den Sachvortrag des Klägers fehlerhaft gewürdigt; es habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Der Kläger habe mit umfassendem Vortrag hinreichende Anhaltspunkte für eine Manipulation vorgetragen. Die Auffassung des Landgerichts, wonach der Einsatz eines Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung keinen Schadensersatzanspruch begründe, sei unzutreffend; die Rechtslage zur Zulässigkeit von Thermofenstern sei eindeutig. Die gesetzlichen Anforderungen der Abgasnorm Euro 6 erfülle das vom Kläger erworbene Fahrzeug nicht. Aus diesem Grund sei das Fahrzeug vom KBA zurückgerufen worden. Auch die Voraussetzungen der weiteren Anspruchsgrundlagen lägen entgegen der Ansicht des Landgerichts vor. Die vom Kläger in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB angeführten (europarechtlichen) Vorschriften besäßen drittschützende Wirkung und seien entgegen der Auffassung des Landgerichts Schutzgesetze. Zudem beruhe das Urteil darauf, dass es weitere klägerseits angeführte Anspruchsgrundlagen nicht geprüft habe.
Im Anschluss an Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 macht der Kläger geltend, er gehe nach wie vor davon aus, dass die technische Ausgestaltung der KSR die vom Bundesgerichtshof herausgearbeitete Prüfstandsbezogenheit aufweise. Im Übrigen sei die Übereinstimmungsbescheinigung aufgrund der unzulässigen KSR und des unzulässigen Thermofensters unzutreffend und das Verhalten der Beklagten hinsichtlich der Unzulässigkeit dieser Abschalteinrichtungen zumindest fahrlässig gewesen. Der Kläger gesteht zuletzt zu, dass die außentemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung als solche offensichtlich im Typgenehmigungsverfahren angegeben worden sei; es sei allerdings nicht angegeben worden, wie diese konkret gestaltet sei. Es werde bestritten, dass das KBA bei Offenlegung der Abschalteinrichtungen nicht weiter nachgefragt hätte. Der Schaden sei mit 15 % des gezahlten Kaufpreises als Untergrenze zu schätzen. Das Fahrzeug sei mit einem erheblichen Mangel für die Verkehrssicherheit oder die Umwelt behaftet. Ferner seien die Kosten, die man bei einer Beseitigung der Mängel aufwenden müsste, und Risiken, insbesondere Verschleißrisiken, durch das Software-Update bei Entfernung der KSR oder des Thermofensters zu berücksichtigen. Insbesondere mit Blick auf aus der Verwirklichung dieser Risiken zu erwartende Folgekosten bestehe das Feststellungsinteresse. Darüber hinaus führt er aus, er gehe nach wie vor davon aus, dass die technische Ausgestaltung der SCR-Strategie, die hier vorliegend zu einem amtlich angeordneten Rückruf durch das KBA geführt habe, die vom Bundesgerichtshof herausgearbeitete Prüfstandsbezogenheit aufweise. Nach der mündlichen Verhandlung in erster Instanz seien „[...]-Dokumente“ bekannt geworden (Presseerklärung der DUH v. 17.11.2022; vergl. [...] Info 1-3 Anl. SN 1-3), aus denen sich ergebe, dass verschiedenen Automobilherstellern – darunter der Beklagten – von Anfang an bewusst gewesen sei, mit Abschalteinrichtungen und der gezielten Umschaltung zwischen „Normalbetrieb“ und „Betrieb im Abgasmesszyklus“ gegen die Einhaltung behördlicher Vorschriften zu verstoßen. Die zu erwartende Gesamtlaufleistung bei einem modernen Dieselfahrzeug wie dem vorliegenden liege bei mindestens 350.000 km. Der Restwert liege ausweislich einer DAT-Abfrage bei 22.600 €.
Der Kläger beantragt,
(1.) das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 11.12.2020, Az. 20 O 129/20, aufzuheben und abzuändern (2. bis 4.) wie in erster Instanz (dort zu 1. bis 3.) beantragt;
hilfsweise für den Fall, dass der Senat einen Anspruch nach § 826 BGB nicht bejahen sollte:
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.598,60 € (15 % des gezahlten Kaufpreises) nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.07.2020 zu zahlen;
6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für zukünftige Schäden, die über den zu 5. genannten Betrag hinausgehen und auf der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 5 VO 715/2007/EG im streitgegenständlichen Fahrzeug durch die Beklagte gründen;
7. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, wobei sie den Feststellungsantrag für bereits unzulässig hält. Mit Schriftsatz v. 05.12.2023 führt die Beklagte aus, der Vortrag des Klägers, die Abgasrückführung werde ab einer Außentemperatur von unter 18°C stufenweise reduziert, treffe in dieser Pauschalität nicht zu. Im streitgegenständlichen Fahrzeug werde die Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor erst unterhalb von etwa + 14°C Umgebungslufttemperatur schrittweise reduziert. Darüber hinaus trägt sie vor, nachdem das Fahrzeug am 18.02.2021 das vom KBA geprüfte und freigegebene Software-Update erhalten habe, werde die Rate der Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor erst unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von -10°C und oberhalb von 49°C schrittweise reduziert, sei die KSR entfernt und die SCR-Steuerung optimiert und das vom KBA beanstandete Bit13 deaktiviert worden. Damit sei der Beanstandung des KBA der sog. Strategie A (in vergleichbarerer Ausprägung) vollständig Rechnung getragen
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2024 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
I. Die Berufung ist entgegen der Ansicht der Berufungserwiderung zulässig. Die Berufungsbegründung ist im Endergebnis nicht nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO ungenügend. Ihr ist insbesondere sinngemäß die Ansicht zu entnehmen, das Landgericht habe bei richtiger Beurteilung des erstinstanzlichen Klagevorbringens die Anforderungen an die Darlegung einer offensichtlich unzulässigen Abschalteinrichtung, die den Prüfstand erkenne, überspannt. Unabhängig davon vertritt sie die entscheidungserhebliche Auffassung, der Rückforderungsanspruch sei begründet. Hinzu kommt, dass die Berufung hinsichtlich solcher behaupteter Abschalteinrichtungen, für die das Landgericht eine Sittenwidrigkeit nur mangels Vorsatzes betreffend deren Unzulässigkeit verneint hat, den entscheidungserheblichen Einwand erhebt, die für die Verneinung auch von Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. europarechtlichen Vorschriften insoweit allein tragende Begründung des Landgerichts verkenne die Schutzgesetzqualität letzterer.
II. Die Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
Zunächst ergibt die Auslegung der Klageanträge, dass den auf Leistung gerichteten Anträgen der Haupt- und Hilfsanträge derselbe Klagegrund zugrunde liegt. Denn dem vom Kläger in erster Linie nach §§ 826, 31 BGB ersetzt verlangten „großen“ Schadensersatz einerseits und einem Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV andererseits liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen, die sich abgesehen von der Reichweite der Rechtsfolge innerhalb desselben Begehrens halten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 18, 45, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35). Die Zahlungsanträge unterscheiden sich lediglich in der jeweils geltend gemachten Rechtsfolge, in der der Hilfsantrag einerseits betragsmäßig hinter dem Hauptantrag zurückbleibt und andererseits hinsichtlich der Frage einer Gegenleistung über den Hauptantrag hinausgeht (insoweit zumindest wegen Sachdienlichkeit zulässig nach § 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO). Daraus ergibt sich auch, dass der Kläger sein Begehren auf eine (vorrangig beantragte) Zug-um-Zug-Verurteilung nur unter der Bedingung beschränkt (insoweit mit der Wirkung nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO), dass ihm vorbehaltlich der Nutzungsentschädigung ein Anspruch auf Zahlung des vollen Kaufpreises zugesprochen wird. Die jeweiligen auf Freistellung gerichteten Anträge, die zudem sogar hinsichtlich der Rechtsfolge übereinstimmen, erweisen sich bei der gebotenen Auslegung als eine einzige Erhebung desselben prozessualen Anspruchs, die offenkundig lediglich aus Gründen der Prozessgeschichte und der materiell-rechtlichen Prüfungslogik sowohl in die Haupt- als auch (wiederholend) in die Hilfsanträge aufgenommen wurde.
Der Klage mangelt es auch in den auf Feststellung einer Schadenersatzpflicht gerichteten Anträgen nicht an der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Bestimmtheit. Hier kann erkannt werden, dass der Feststellungsantrag nicht nur den Einbau mindestens einer der konkret angeführten, vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen meint, sondern auch an Schäden aufgrund eines nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden OBD-Diagnosesystems anknüpft. Er zielt allerdings allein auf Schäden ab, die über den mit dem Klageantrag Ziff. 1 hinausgehenden Zahlungsantrag auf Zahlung des Kaufpreises (Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs) hinausgehen. Auch dem Feststellungsantrag der Hilfsanträge ist unter Auslegung anhand des Klagevorbringens ein hinreichend bestimmter Gegenstand zu entnehmen. Er unterscheidet sich vom Feststellungsantrag des Hauptantrags dadurch, dass er ersichtlich jede über einen aufgrund des Hilfsantrags zu 5. zugesprochenen Betrag hinausgehende Schadensersatzhaftung wegen Verwendung einer der vom Kläger geltend gemachten unzulässigen Abschalteinrichtungen erfasst.
Der Feststellungsantrag der Hauptanträge ist aber mangels Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig, weil die Schadensersatzforderung bereits ohne weiteres beziffert werden kann (dazu in einem vergleichbar gelagerten Fall Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 9/20, unveröffentlicht; siehe auch BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, juris Rn. 22 ff). Er ist aber in jedem Fall unbegründet, da sich der Feststellungsantrag wegen seiner Bezugnahme auf Schäden, die über den Antrag Ziff. 1 hinausgehen, damit allein auf solche im Zusammenhang mit der Geltendmachung des sogenannten „großen Schadensersatzes“ bezieht, worauf aber – wie nachfolgend aufgezeigt – kein Anspruch besteht. Entsprechendes gilt für die im Rahmen der Hilfsanträge, die auf den Ersatz des Differenzschadens abzielen, beantragte Feststellung. Für diese fehlt es ebenfalls an einem rechtlichen Interesse Denn im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Differenzschadens ist der Antrag wegen des Vorrangs der Leistungsklage mangels Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) unzulässig, weil der Kläger den Differenzschaden beziffern kann (vgl. zuletzt: BGH, Urt. v. 18.12.2023 – VIa ZR 1083/22 juris Rn. 16) und er insoweit neben dem Ersatz des Differenzschadens darüberhinausgehende Schäden aus künftig entstehenden Aufwendungen nicht ersetzt verlangen kann (BGH, Urt. v. 05.10.2021 – VI ZR 136/20 Juris Rn. 33). Aus diesen Gründen ist unabhängig vom Feststellungsinteresse auch der Feststellungsantrag der Hilfsanträge unbegründet (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 249 ff mwN). Hier kann daher ungeachtet der Frage des Feststellungsinteresses auf die (Bestätigung der) Abweisung der Feststellungsanträge als unbegründet erkannt werden, weil die sachlichen Voraussetzungen dafür jeweils vorliegen (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 50).
1. Für die geltend gemachten Ansprüche ist der Kläger aktivlegitimiert. Unstreitig hat der Kläger den Kaufvertrag über das Fahrzeug geschlossen, er ist ausweislich der vorgelegten Rechnung Rechnungsempfänger. Er war damit als Käufer zur Zahlung des Kaufpreises, der Verkäufer zur Verschaffung des Eigentums ihm gegenüber verpflichtet (§ 433 BGB). Es gibt mangels gegenteiliger Anhaltspunkte keinen Zweifel daran, dass beide Vertragsparteien diesen Verpflichtungen auch nachgekommen sind. Soweit die Beklagte (mit Nichtwissen) bestreitet, dass der Kläger noch immer Eigentümer des Fahrzeugs ist, gründet dies darauf, dass in der Zulassungsbescheinigung (Kopie in der Anlage vorgelegt) Frau […] unter Angabe der Adresse, die auch der Kläger für sich selbst angegeben hat, eingetragen ist. Aufgrund der identischen Adresse und desselben Nachnamens geht der Senat – auch wenn der Kläger insoweit keinen Vortrag führt – mit der für die richterliche Überzeugung notwendigen Gewissheit davon aus, dass es sich bei der Eingetragenen um eine Familienangehörige handelt. Bei dieser Ausgangslage kann sich der Senat aus den dargelegten Gesamtumständen die Überzeugung verschaffen, dass der abweichenden Eintragung keine nachträgliche Verfügung über das Eigentum zugrunde liegt, sondern Ausdruck dessen ist, dass die Eingetragene das Fahrzeug auf eigene Rechnung verwendet und im Besitz der tatsächlichen Verfügungsgewalt über das Fahrzeug ist. Der angebotene Beweis, der Vernehmung des Klägers als Partei, der die Beklagte widersprochen hat, war schon deshalb nicht zu erheben. Danach ist nicht mehr entscheidend, dass auch keine Erheblichkeit des Einwands der Beklagten zu erkennen ist, wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 233/21, juris Rn. 221 ff) ausgeführt hat. Eine zwischenzeitliche Veräußerung des Fahrzeugs wäre für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte einen den Kläger im Zusammenhang mit dessen Erwerb des Fahrzeugs schützenden haftungsbegründenden Tatbestand erfüllt hat und dem Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 23 mwN) ein gegebenenfalls nach § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB zu ersetzender (reiner) Vermögensschaden entstanden und verblieben ist, ohne Bedeutung. Allenfalls könnte bei der Bestimmung dessen zuletzt verbleibender Höhe ein Veräußerungserlös zu berücksichtigen sein (siehe zum „großen Schadensersatz“ BGH, NJW 2021, 3594 Rn. 28 und 1. Leitsatz; SVR 2021, 455, 456; zum Differenzschadensersatz BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064Rn. 17), den die Beklagte aber in diesem Zusammenhang nicht behauptet (ebenso wenig, wie sie mit ihrer Erklärung mit Nichtwissen überhaupt eine Weiterveräußerung durch den Kläger vorträgt). Im Übrigen wäre selbst dann, wenn man bei einer unmittelbaren Weiterverschenkung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs einen eigenen Schaden verneinen wollte, zumindest zu prüfen, ob ein Anspruch im Weg der Drittschadensliquidation bliebe (siehe zum Anspruch des Erben bei einem Schaden des Vermächtnisnehmers BGH, Urteil vom 10. Juli 1963 - VIII ZR 204/61, BGHZ 40, 91 mwN; zur Schenkung Staudinger/Höpfner, BGB (2021) Vorb. zu §§ 249 ff, Rn. 74 f mwN).
Die erhobenen Ansprüche sind im Umfang eines Teils des Zahlungsbegehrens, darüber hinaus indes nach keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen berechtigt.
2. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt sind.
Das gilt schon für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen gleichermaßen für den zur Haftung nach § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 53, 100 mwN).
a) Eine sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters vor.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist. Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).
aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle – evident unzulässig – bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 56; siehe BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 17 f). Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens, das Thermofenster lasse eine voll wirksame Abgasreinigung nur in einem Temperaturbereich zwischen 17 °C und 30 °C oder wie von der Berufung zuletzt angeführt 18°C zu (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1042 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 15 f). Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Die hier allenfalls willkürlich ohne jeden, insbesondere greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein aufgestellte und bestrittene Behauptung, die Abgasreinigung in dem Fahrzeug werde reduziert, wenn die Lufttemperatur außerhalb des NEFZ-Temperaturfensters von 20 °C bis 30 °C liege, ist prozessual unbeachtlich. Insoweit wird auf die zu entsprechendem Sach- und Streitstand gemachten Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 57 mwN) verwiesen.
bb) Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die – wie das hier implementierte Thermofenster – vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 58 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19). Im Streitfall sind solche subjektiven Vorstellungen und somit eine (objektiv) sittenwidrige Handlung der für die Beklagte handelnden Personen mangels der dafür erforderlichen Anhaltspunkte nicht zu erkennen.
(1) Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 ZIP 2021, 297 Rn. 19). Ihm obliegt es zunächst, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild vorzutragen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28), jedenfalls sofern es vom Beklagten nicht zugestanden ist, und die vorgebrachten Anhaltspunkte im Fall deren Bestreitens zu beweisen. Ohne solche Anhaltspunkte besteht weder eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten betreffend die Vorstellungen von Personen über die Zulässigkeit der gewählten Ausgestaltung der Emissionskontrolle noch Raum für eine Beweisaufnahme (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 55) oder Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 22).
(2) Der Kläger hat solche tatsächlichen Anhaltspunkte in Bezug auf die vorliegende temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung schon nicht vorgetragen, sondern zu den Vorstellungen der für die Beklagte über deren behauptete Unzulässigkeit – wenn überhaupt – lediglich Vortrag ins Blaue hinein gehalten. Mit den vom Kläger hierzu vorgebrachten Umständen hat der Senat sich bereits mehrfach bei der Beurteilung des im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstands und insbesondere Vorbringens anderer von denselben Bevollmächtigten vertretenen Kläger befasst, zuletzt insbesondere im Urteil vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 60 bis 71), einschließlich insbesondere der Behauptung einer „Manipulation“ des „On-Board-Diagnosesystems“ (OBD-Systems; dazu zuletzt etwa BGH, Urt. v. 24. 10.2023 - VI ZR 493/20, WM 2024, 36 Rn. 20 mwN), und darin keine greifbaren Anhaltspunkte für das behauptete Vorstellungsbild bei der Beklagten erkannt. Auf die dortigen Feststellungen und Erwägungen, die hier entsprechend zutreffen, wird verwiesen.
b) Ein sittenwidriges Verhalten ist auch nicht in Bezug auf die (jedenfalls in erster Instanz) vorgetragene Steuerung der AGR in Abhängigkeit von der Motordrehzahl zu erkennen.
Die Klage stützt sich insoweit darauf, dass ausweislich von Typgenehmigungsunterlagen die AGR-Menge in Abhängigkeit davon gesteuert werde, ob die Motorenendrehzahl bis 3.800 U/min betrage. Auch dies kann mitsamt der Qualifikation als nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung unterstellt werden, ohne den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu rechtfertigen. Umstände, aufgrund derer die Verwendung einer solchen Steuerung, die nicht an den Prüfstand, sondern im Prüfbetrieb wie im normalen Straßenbetrieb im Grundsatz in derselben Weise an bestimmte Betriebsbedingungen geknüpft sein soll, als besonders verwerflich erschiene, sind nicht dargelegt. Insbesondere fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen eine solche Steuerung im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit verwendet haben.
c) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) vor.
Soweit der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird und dies – was hier dahinstehen und unterstellt werden kann – als Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein sollte, sind keine Umstände dargetan, die geeignet wären, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen.
aa) Ein Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen läge zwar (entsprechend den bereits zum Thermofenster dargestellten Maßstäben) darin, wenn eine KSR nur bei erkanntem Prüfstandslauf aktiviert würde (siehe BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1041 Rn. 33) und daher ausschließlich im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärken würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 25). Um unter diesem Gesichtspunkt auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Beklagten schließen zu lassen, mag grundsätzlich auch schon genügen, wenn die die KSR „nahezu ausschließlich“ im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärkt aktivieren würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 19 mwN). Dies ist aber im Streitfall nicht dargelegt. Es ist nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass die vorliegende Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der KSR danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Es ist nicht dargelegt, dass die Werte der nach dem Klagevorbringen zur (emissionsmindernden) Einstellung des Kühlmittelthermostats verwendeten Parameter (Umgebungslufttemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Motorlast, Drehzahl, Motoröltemperatur, Zeitablauf und Motorstartsituation) so gewählt wurden, dass sie (nahezu) nur im Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb vorkommen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Kühlmitteltemperaturregelung sei vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Die gegenteilige klägerische Behauptung erweist sich als nicht nur substanzlos, sondern willkürlich und entbehrt jeglicher (greifbarer) tatsächlicher Anhaltspunkte, so dass sie unbeachtlich bleibt. Das gilt auch für die Behauptung, dass diese Regelung gerade von einer Erkennung der zur Vorbereitung oder Durchführung der Fahrzeugprüfung vorgeschriebenen Konditionierungsbedingungen abhängig sei. All dies hat der Senat bereits mehrfach an anderer Stelle zu im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstand unter Beteiligung der auch vom hiesigen Kläger bevollmächtigten Rechtsanwälte ausführlich dargelegt (zuletzt Senat, Urteile vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 74 bis 82 und 6 U 233/21, juris RN. 85 bis 101, jeweils mwN), worauf hier in vollem Umfang Bezug genommen wird. Nur insbesondere ist hier zu erwähnen, dass Abweichungen der Emissionen bei Kaltstart von denen bei Warmstart oder der Emissionen auf dem Prüfstand von denen der Messung einer mit dem NEFZ nicht übereinstimmenden Testfahrt im Straßenbetrieb (bei Fahrzeugen des vorliegenden oder eines anderen Typs aus der Herstellung der Beklagten) kein Anhaltspunkt dafür wären, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems einschließlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Steuerung danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (vgl. Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21 Rn. 82; siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 157, juris Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 71; ferner BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 23).
bb) Das Klagevorbringen rechtfertigt auch nicht die Feststellung, dass die KSR selbst dann, wenn sie nicht an eine Prüfstandserkennung anknüpft, sondern im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, ein (objektiv) verwerfliches Verhalten des Herstellers sei. Dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, ist bestritten. Tatsächliche Anhaltspunkte für diese Behauptung, aufgrund derer nähere Darlegungen der Beklagten oder weitere Sachaufklärung veranlasst sein könnten, liegen nicht vor. Es ist nicht etwa zu erkennen, dass die KSR für die auf Seiten der Herstellerin handelnden Personen schon von vornherein offensichtlich unzulässig war. Mangels Feststellbarkeit einer Prüfstandserkennung ist in Betracht zu ziehen, dass der Hersteller die in Rede stehende Regelung für bestimmte im normalen Fahrbetrieb, aber auch oder immer im Prüfzyklus eintretende Situationen für zweckmäßig und zulässig gehalten hat, hier etwa zur Erzielung eines in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn (Motorwarmlauf) besonders positiven „Trade-Off“ (Balance) zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen Das Klagevorbringen lässt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür erkennen, dass bei der Beklagten gleichwohl ein Bewusstsein der Unzulässigkeit zu vermuten wäre. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die auch hier geltenden Ausführungen zu im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand in den Urteilen des Senats vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 83 bis 87 und 6 U 233/21, juris Rn. 102 bis 106, jeweils mwN) Bezug genommen.
d) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht vor, soweit die Klagebegründung bestimmte weitere auf angeblicher Prüfstandserkennung beruhende Abschalteinrichtungen (u.a. Zeitbeeinflussung, Manipulation der Schaltpunktsteuerung, Slipguard und Bit 15) anführt, die im hier gegenständlichen Fahrzeug angeblich wirken sollen. Dieser Vortrag kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden.
Er ist hinsichtlich sämtlicher in Rede stehenden Abschalteinrichtungen jeweils konkret bestritten und als anhaltlose Behauptung ins Blaue prozessrechtlich nicht geeignet, die Klageforderungen zu tragen. Insoweit wird wegen der Behauptungen zu diversen einzelnen Abschalteinrichtungen auf die Ausführungen des Senats zu entsprechendem Vortrag derselben Bevollmächtigten und im Kern übereistimmendem Sach- und Streitstand in anderen Rechtsstreiten verwiesen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 82 ff; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 88 bis 94), die auch hier gelten.
e) Ein sittenwidriges Verhalten ist auch nicht in Gestalt einer vermeintlich unzulässigen Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems und dessen Behandlung durch die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren zu erkennen.
Zwar mag nicht nur eine zur Täuschung im Prüfstand bestimmte unzulässige Abschalteinrichtung (wie sie freilich nicht in dem die emissionsrelevanten Funktionen nicht beeinflussenden, sondern nur überwachenden OBD-System liegen kann), sondern auch eine sonstige arglistige Abweichung des Herstellers vom Genehmigungsrecht unter Umständen geeignet sein, ein Verwerflichkeitsurteil im Sinn von § 826 BGB zu begründen. Ein derartiger Verstoß ist aber hinsichtlich des OBD-Systems aus den bereits ausgeführten Gründen nicht zu erkennen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 89; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 95).
f) Auch ein Erschleichen der Typgenehmigung durch falsche Angaben über die Einhaltung der Grenzwerte für Emissionen, Verbrauch oder Geräuschpegel ist nicht zu erkennen.
Dies hat der Senat zu entsprechendem Vortrag bereits an anderer Stelle (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 90 ff; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 96) ausführlich dargelegt hat, worauf verwiesen wird.
g) Eine sittenwidrige Handlung liegt auch nicht hinsichtlich der Ausgestaltung des SCR-Systems vor.
aa) Es ist keine Steuerung der Dosierung der – zur Reduzierung der Stickoxidemissionen geeigneten – Einspritzung von Harnstoff (AdBlue) dargelegt, die von vornherein durch Arglist geprägt wäre, etwa weil sie danach unterscheiden würde, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (siehe auch BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 1255/22, juris Rn. 9 f).
(1) Bei der vom KBA beanstandeten Einrichtung des SCR-Systems werden für die Dosierung von AdBlue unterschiedliche Betriebsarten (Modi) auf unterschiedliche Betriebszustände angewendet. Die eine, nach Motorstart zunächst zum Einsatz kommende Betriebsart (Speichermodus) ist darauf ausgerichtet, dass der aus dem eingespritzten Harnstoff entstehende und zur Emissionsreduktion geeignete Ammoniak (NH3) im SCR-Katalysator gespeichert wird. Mit Rücksicht darauf, dass die Speicherfähigkeit des Katalysators mit zunehmender Temperatur sinkt und letztlich entfällt, wechselt das System im Verlauf des Motorbetriebs – nach dem Klagevorbringen in Abhängigkeit von der Annäherung der Temperatur im Katalysator an eine für die Speicherung relevante Temperaturgrenze und/oder einer angefallenen NOx-Menge – in die andere Betriebsart (Onlinemodus), in deren Rahmen der Wirkungsgrad der Abgasnachbehandlung von der jeweils aktuellen Harnstoffeindüsung abhängt, deren Dosierung mit Rücksicht auf die aktuell anfallenden NOx-Rohemissionen und so gewählt wird, dass allenfalls ein geringer Ammoniak-Füllstand im Katalysator vorliegt. Der Kläger geht nachvollziehbar davon aus, dass mit dem Umschalten in den Onlinemodus die AdBlue-Zuführungsrate und somit die Leistung der Abgasmachbehandlung offenbar (stark) verringert werden (verglichen mit dem vorangehenden Speichermodus). Denn die Beklagte will mit dem Wechsel der Berechnungsmethode der AdBlue-Dosierung zumindest tendenziell eine gewisse Grenze setzen, um den ihrer Darstellung nach insbesondere im Anschluss an den temperaturbedingten Verlust der Speicherfähigkeit des Katalysators bei Überdosierung drohenden Ammoniak-Schlupf zu vermeiden. Ein Zurückschalten in den „effektiven Modus“, d.h. vom Onlinemodus zurück in den Speichermodus, könne – so vom Kläger unbestritten die Beklagte – auch ohne vorherigen Motorneustart erfolgen („reversible Bedatung von Bit 13“). Gleichwohl habe das KBA auch diese Gestaltung beanstandet und fordere eine optimierte Rückschaltung in den Füllstandsmodus („Speichermodus“).
(2) In alledem liegen aber noch keine Tatsachen, die dem Vortrag der Beklagten widersprächen, wonach sich die Steuerung, welches Berechnungsmodell zur Anwendung kommt, nicht daran orientiere, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, bzw. nicht davon abhänge, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder auf der Straße befindet, vielmehr die Funktionen des SCR-Systems im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen genauso arbeiteten wie auf dem Prüfstand (siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 175 ff).
(3) Etwas anderes behauptet der Kläger allenfalls pauschal mit in der tatsächlichen Substanz schon inhaltlich nicht verständlichem und willkürlich ins Blaue hinein gehaltenem Vortrag.
Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung, unter Prüfstandsbedingungen, deren Sensierung anhand verschiedener Parameter die Voraussetzung für die zuverlässige Einschaltung des „effektiven“ Modus‘ sei, wird dem KBA bzw. dem beauftragten Technischen Dienst durch eine künstlich hohe Eindüsungsmenge an AdBlue vorgespielt, dass eine solche auch unter normalen Betriebsbedingungen zu erwarten sei; im realen Straßenbetrieb werde die Zuführung von AdBlue im Online-Modus drastisch gedrosselt. Dem ist weder konkret zu entnehmen noch wären greifbare Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Umschaltbedingungen im Prüfstand (aufgrund einer Erkennung desselben) anders geregelt würden als unter entsprechenden und auch tatsächlich vorkommenden Bedingungen im normalen Straßenbetrieb. Es ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern gemäß dem Klagevortrag nach Motorstart und Erreichen der Stickoxidmasse bei laufendem Betrieb wieder die exakt identischen Parameter des NEFZ vorliegen sollen. Diese unterscheiden sich bei fortgesetztem Betrieb gerade dadurch, dass das Fahrzeug nicht (wieder) in den Warmlauf zurückkehrt. Insoweit wird auch nicht etwa behauptet, dass auf dem Prüfstand anders als im Straßenbetrieb ein Zurückschalten stattfände.
Anhaltspunkte für eine an die Erkennung des Prüfstands geknüpfte Steuerung des SCR-Systems lassen sich auch dem im Strafbefehl des Amtsgerichts [...] (Anl. SN 4) festgestellten Sachverhalt nicht entnehmen, was im Übrigen auch der Kläger offenbar nicht geltend machen will; vielmehr ist bei dem im Strafbefehl dargestellten Sachverhalt der Speichermodus sowohl auf dem Prüfstand als auch im normalen Fahrbetrieb aktiv (vgl. KG, Urteil vom 16. November 2023 - 4 U 101/21, BeckRS 2023, 36003 Rn. 111). Dem steht nicht entgegen, dass danach bei den betroffenen Fahrzeugen beim Erreichen eines bestimmten Wertes des NOx-Integrals seit Motorstart, der so festgelegt worden sei, dass er in den meisten behördlichen Tests aufgrund der Anforderungen an Fahrleistung, Fahrstrecke und Testdauer nicht erreicht worden sei, die Schwellenwerte (der Abgastemperatur oder des NOx-Massestroms) für die Umschaltung in den Onlinemodus stark abgesenkt worden seien, so dass die Fahrzeuge ab diesem Zeitpunkt überwiegend im Onlinemodus des SCR-Katalysators gearbeitet hätten, in welchem zudem der maximale Wirkungsgrad zusätzlich softwareseitig begrenzt worden sei. Insbesondere bei Straßenfahrten mit vergleichbarere Fahrleistung, Fahrstrecke und Dauer, deren Vorkommen im normalen Betrieb weder als ausgeschlossen noch ungewöhnlich zu erkennen ist, wäre danach von keiner anderen Wirkungsweise des SCR-Systems als während des Testlaufs auszugehen.
bb) Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Steuerung der Dosierungsberechnung im SCR-System, von der nach alledem nicht zu erkennen ist, dass sie eine Prüfstandserkennung geknüpft wäre, in dem Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und unter billigender Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes eingesetzt worden wäre, sind nicht dargelegt. Insoweit gelten abgesehen von den vorstehenden Ausführungen zu vermeintlichen Indizien, die nicht an ein bestimmtes Element des Emissionskontrollsystems geknüpft sind (siehe oben insbesondere zu Thermofenster und KSR), folgende Erwägungen betreffend den spezifischen Klagevortrag zum SCR-System:
(1) Es ist nichts dazu dargelegt, dass die Umschaltbedingungen eng angelegt an Randbedingungen des normierten NEFZ-Testlauf angelegt sind, dass dies greifbaren Anlass zu der Mutmaßung geben könnte, sie seien nur zu einer möglichst spezifischen Erfassung dieser Bedingungen gewählt. Der Kläger trägt zwar vor, es wurde zunächst für „terminliche Engpässe“ eine „Toggle-Dosierung“ vereinbart, also in Gesprächen mit der Zulieferin und Entwicklerin der Motorsteuerungssoftware sei „zunächst für ‚terminliche Engpässe‘“ vereinbart worden, dass in einen weniger effektiven Modus geschaltet werde, nachdem die Motorsteuerung mithilfe einer „Gramm-Schnittstelle“ die beim NEFZ angefallenen NOx-Menge erkannt hat, wird. Es bleibt aber schon unklar, inwieweit gerade diese Idee anschließend überhaupt und insbesondere in der Steuerung der Fahrzeuge der Beklagten umgesetzt worden ist. Dass die Änderung des Berechnungsmodus der AdBlue-Dosierung nach Ausstoß einer bestimmten Stickoxidmenge gerade zu einem Zeitpunkt erfolgt, der darauf schließen ließe, dass sie allein zur Anpassung an den Testlauf gewählt sei, ist letztlich dem Klagevorbringen nicht zu entnehmen. Es bleibt danach auch offen, zu welchem Zeitpunkt nach Ablauf des Prüfzeitraums (je nach den Umständen des Betriebs) mit der Umschaltung in die „Online“-Berechnung zu rechnen ist (siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 182).
(2) Es ist auch nicht zu erkennen, dass diese Umschaltung keinen anderen Zweck gehabt haben könnte, als eine im realen Betrieb möglichst selten zur Anwendung zu bringende Vorkehrung für den Prüflauf zu treffen, und deshalb ein Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit vermuten lassen könnte. Der Kläger stellt nicht den grundsätzlichen Zusammenhang zwischen der Gefahr eines umweltschädlichen Ammoniak-Schlupfes und einer Ungewissheit hinsichtlich des NH3-Füllstands im SCR-Katalysator, mithin der Möglichkeit einer unerkannten Überdosierung der Harnstoffeinspritzung, und auch nicht die temperaturabhängigen Grenzen eines Einsatzes des Speichermodus in Abrede. Danach spricht zunächst nichts dagegen, dass die Entscheidung der für die Beklagte handelnden Personen, im Lauf des Betriebs von einer zunächst etwa tendenziell höheren Dosierungsberechnung vorsorglich in einen geringer dosierenden Online-Berechnungsmodus zu wechseln, allein durch diese technischen Zusammenhänge veranlasst gewesen sein kann. Im Übrigen führt das Kraftfahrt-Bundesamt in einem vom Kläger auszugsweise zitierten Bescheid zumindest aus, dass technisch nachvollziehbar sei und für sich nicht beanstandet werde, dass beim Betreib des SCR-Katalysators zwei unterschiedliche Betriebsarten zur Eindüsung von Reagens verwendet würden, nämlich Speicher- (Fill Level-) und Online- (Feed Forward-) Betrieb/Modus. Soweit im Klagevorbringen der Vorwurf anklingt, die Beklagte habe offenbar aus wirtschaftlichen Erwägungen, insbesondere im Zusammenhang mit einem geringen Volumen des AdBlue-Tanks verzichtet auf eine effizientere Regelung der Dosierung verzichtet, vermag ein solcher – im Übrigen bestrittener und nicht unter Beweis gestellter – Vorwurf kein Verwerflichkeitsurteil nach § 826 BGB zu tragen. Abgesehen davon, dass keine konkreten Anhaltspunkte für eine solche Motivation der Beklagten vorliegen, diese mithin eine unbeachtliche Spekulation bleibt, spräche selbst eine unterstellte Entscheidung der Beklagten, vorhandene technische Möglichkeiten (gegebenenfalls aus Kostengründen) nicht voll auszunutzen, noch nicht für ein Bewusstsein dahin, dass die gewählte Gestaltung der Emissionskontrolle nicht nur suboptimal, sondern sogar rechtlich unzulässig sei. Wegen alledem wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 183 ff).
(3) Eine – als Anhaltspunkt für eine billigende Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in Betracht kommende – Verschleierung der vom beanstandeten SCR-Steuerung im Typgenehmigungsverfahren ist ebenfalls nicht dargetan. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 187) mit hier entsprechend geltenden Ausführungen dargelegt, auf die Bezug genommen wird. Der bloße Umstand, dass die beanstandete Programmierung der Steuerung des SCR-Systems („Strategie“) bei der Antragstellung nicht angegeben worden sein mag, legt noch keinen Schluss auf ein Bewusstsein der Unzulässigkeit nahe.
(4) An alledem ändern jeweils auch die vorgelegten „[...] Dokumente“ (Anlagen SN 4 ff) nichts.
Schon ein konkreter Bezug zu dem hier gegenständlichen Fahrzeug und diesbezüglich behaupteter unzulässiger Steuerungsfunktionen ist weder im Klagevortrag noch den vorgelegten Dokumenten erkennbar. Unergiebig ist insbesondere, dass für diverse in Betracht gezogenen Applikationen in den Dokumenten Bemerkungen vermerkt sind wie „Reduzierung über Bauteilschutzgründe hinaus“, „SOF-Funktion kann indirekt als Timer für Zykluserkennung verwendet werden“, „Zyklusoptimierung: Weniger Harnstoffverbrauch“, „Optimierung im Zyklusbereich“, „Könnte für Rollenbetriebserkennung verwendet werden“, „Verstoß gegen OBD-Vorschriften“ oder wonach nur in „fahrzyklusrelevanten Bereichen“ eine „Optimierung Abgas“ erfolge. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Aufspielen der Motorsteuerungssoftware nicht Sache der Robert [...] GmbH, sondern des jeweiligen Herstellers selbst war und offenbleibt, die Dokumente sich gerade auch zu der hier verwendeten Steuerungsfunktion – zudem eindeutig – äußern (siehe Senat, Beschluss vom 23. November 2023 - 6 U 155/23, unveröffentlicht; OLG Celle, Urteil vom 18. Oktober 2023 - 7 U 67/23, juris Rn. 55). Erst recht unerheblich ist der im Ergebnis offene Vermerk, dass die „Produktparameter […] Auswirkungen auf […] die Einhaltung behördlicher Vorschriften haben können“. Danach geben die Präsentationen keinen greifbaren Anlass zu der Mutmaßung, die Beklagte sei durch die Robert [...] GmbH (insbesondere vor dem Erwerb des vorliegenden Fahrzeugs durch den Kläger) auf die vermeintliche Unzulässigkeit einer bestimmten Funktion, obwohl sie auf dem Prüfstand grundsätzlich in Abhängigkeit von denselben Parametern wie im normalen Fahrbetrieb gesteuert ist, in (u.a.) dem Fahrzeug des Klägers hingewiesen worden und sei sich dieser fortan bewusst gewesen. Es erschließt sich nicht, wie der Kläger zu der Behauptung gelangt, die Robert [...] GmbH, warnte die Beklagte, dass „die SCR-Strategie“ illegal sein würde. Entgegen der Ansicht des Klägers ist den Dokumenten auch nicht etwa eine pauschale Bewertung seitens der Robert [...] GmbH zu entnehmen, wonach Applikationen der Art, dass (die Harnstoffdosierung) temperaturabhängig („vom Prüfmodus in den realen Straßenmodus“) umgeschaltet werde, nicht mit den rechtlichen Vorgaben in Einklang stehe und im Übrigen auch insoweit nicht zu erkennen, dass damit gerade die von der Beklagten gewählte Steuerungsstrategie gemeint gewesen wäre. Soweit sich aus den Dokumenten ergeben mag, dass die zugelieferte Software über das Potential verfügt, kundenseitig, d.h. von Seiten der Fahrzeughersteller, in unzulässiger Weise bedatet zu werden, so ergibt sich daraus nach alledem weder, dass dies im streitgegenständlichen Fahrzeug tatsächlich und in einer Weise geschehen ist, die zu einer auf dem Prüfstand des NEFZ in grundsätzlich anderer Weise als im realen Fahrbetrieb erfolgenden AdBlue-Dosierung führen würde, noch dass dies von den handelnden Personen auf Beklagtenseite beabsichtigt oder auch nur billigend in Kauf genommen worden war (ebenso OLG Dresden Urteil vom 13. Februar 2023 - 5a U 1529/22, BeckRS 2023, 22286 Rn. 25; OLG Schleswig, Urteil vom 29. März 2023 - 12 U 119/22, juris Rn. 92 f mwN; OLG Stuttgart, Urteil vom 9. November 2023 - 24 U 14/21).
(5) Schließlich gibt auch der klägerseits auszugsweise vorgelegte und in Bezug genommene, seit dem 30. Juli 2021 rechtskräftige Strafbefehl des Amtsgerichts [...] (Anl. SN 4) keinen Anlass zu der Vermutung, eine für die Beklagten handelnde Person habe die SCR-Steuerung im Fahrzeug des Klägers im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit oder unter billigender Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes implementiert (siehe OLG Stuttgart, Urteil vom 23. März 2022 - 23 U 458/21, juris Rn. 42, 53; OLG Braunschweig, Urteil vom 14. November 2022 - 10 U 4/22 juris Rn. 91, 141; OLG München, Urteil vom 26. Januar 2023 - 24 U 1742/21, juris Rn. 25; OLG Dresden Urteil vom 13. Februar 2023 - 5a U 1529/22, BeckRS 2023, 22286 Rn. 25; OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2023 - 18 U 225/22, juris Rn. 113; im Ergebnis auch KG, Urteil vom 16. November 2023 - 4 U 101/21, BeckRS 2023, 36003 Rn. 111, 119).
Dieser gegen eine mit der Abgasnachbehandlung im Haus der Beklagten beschäftigte Person ergangene Strafbefehl ist darauf gestützt, dass diese zu verantworten habe, dass eine „Strategie A“ gemäß Bescheid des KBA vom 3. August 2018 in die Motorsteuerungsgerätesoftware von insgesamt 119.161 Fahrzeugen der Modelle ML 250 BlueTEC 4Matic, GLE 250d, GLE 250d 4Matic, GLK 220 BlueTEC 4Matic, GLK 250 BlueTEC, 4Matic, GLC 220d 4Matic und GLC 250d 4Matic implementiert worden sei, welche zwischen dem 15. August 2011 und dem 23. Dezember 2016 produziert worden seien. Der Fahrzeugtyp des Klägers, ein [...] GLC 220d 4Matic, ist im Strafbefehl aufgeführt.
Doch auch hinsichtlich der vom Strafbefehl genannten Fahrzeuge enthält dieser keine konkreten Feststellungen zum Vorstellungsbild des Beschuldigten hinsichtlich der Vereinbarkeit der in Rede stehenden Regelungsstrategie mit Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG. Allenfalls gehen die Feststellungen im Ergebnis davon aus, dass der Beschuldigte für möglich gehalten habe, dass hierin eine unzulässige Abschalteinrichtung liege, und dies billigend in Kauf genommen habe. Konkret wird dafür allenfalls angeführt, dass die Umschaltparameter so gewählt worden seien, dass davon ausgegangen werden könne, dass sich das Fahrzeug nicht (mehr) in einem Test befinde. Den Feststellungen des Strafbefehls ist nicht konkret zu entnehmen, ob und inwiefern die handelnden Personen die rechtliche Erkenntnis gewonnen haben, dass und warum eine solche Auslegung der Emissionskontrolle unzulässig sei, die vor allem unter bestimmten, im Realbetrieb durchaus relevanten und vom Gesetzgeber als repräsentativ betrachteten Bedingungen (sicher) eine effiziente Abgasnachbehandlung garantiert und im Übrigen Zielkonflikte etwa bezüglich des Harnstoffverbrauchs unter Abstrichen bei der Effizienz der Abgasminderung löst.
Abgesehen davon sind die im Strafbefehl enthaltenen tatsächlichen Feststellungen jedenfalls für die Parteien dieses Rechtsstreits entgegen der klägerischen Ansicht nicht bindend. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Verurteilungen im summarischen Verfahren durch einen Strafbefehl und insbesondere ohne nähere Feststellungen zum Vorstellungsbild der Handelnden von der rechtlichen Beurteilung nach Art. 5 VO 715/2007/EG ergangen sind, der aufgrund einer Absprache von den Angeklagten akzeptiert worden sein mag; eine Nachprüfung des Tatvorwurfs im Rahmen einer Hauptverhandlung ist nicht erfolgt (vgl. OLG München, Urteil vom 26. Januar 2023 - 24 U 1742/21, juris Rn. 25). Insoweit fällt auch der Widerspruch dazu auf, dass die Beklagte die Anordnung zum Rückruf des vorliegenden Fahrzeugs gerade nicht hingenommen, sondern angefochten hat, was nicht mit einem Eingeständnis einer – gar bewusst – rechtswidrigen Ausgestaltung der Emissionskontrolle in Einklang stünde.
g) Ohne Erfolg macht die Berufung unter Zitat aus einer Auskunft des KBA geltend, es liege eine „zeitgebundene Abschalteinrichtung“ vor, aufgrund derer eine Strategie unter den für den NEFZ definierten Prüfungsbedingungen (unter anderem unter Berücksichtigung der Ansauglufttemperatur) starte und nach Ablauf einer kumulierten Zeitdauer ausgeschaltet werde, wodurch sich die Wirksamkeit der AGR verringere und sich die Stickoxidwerte erhöhten.
Dieser bestrittene Vortrag ist als ins Blaue hinein angestellte Vermutung des Klägers nicht zur schlüssigen Anspruchsdarlegung geeignet, mindestens was den damit verbundenen Vorwurf einer bewussten Täuschung oder eines aus anderen Gründen anzunehmenden Unrechtsbewusstseins anbelangt. Dies hat der Senat zu entsprechendem Parteivortrag bereits in früheren Entscheidungen (Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 158 ff; Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21, Rn. 97), auf die ergänzend verwiesen wird, im Wesentlichen wie folgt begründet:
Schon der Schluss auf die Beschaffenheit des hier gegenständlichen Fahrzeugs lässt sich nicht nachvollziehbar aus dem ersichtlich zitierten, dem Senat aus anderen Verfahren bekannten Auskunftsschreiben vom 19. Mai 2021 ableiten, mag darin auch der Plural („Fahrzeugen“) verwendet sein. Die Auskunft betraf ein Fahrzeug vom Typ [...] GLC 250 d (OM 651, Euro 6), der nicht mit dem des klägerischen Fahrzeugs übereinstimmt. Das Schreiben spricht auch gerade nur von den „betroffenen Fahrzeugen“ und antwortet damit auf eine gerichtliche Anfrage zu einem „in der Zulassungsbescheinigung Teil I. genannte[n] PKW“. Wie dem Senat in einem anderen Berufungsverfahren (6 U 18/20) vom dortigen Kläger offengelegt wurde, hat das Amt diese Auskunft im Übrigen mit weiterem Schreiben vom 2. Juni 2021 korrigiert und ausdrücklich mitgeteilt, dass in dem Schreiben vom 19. Mai 2021 irrtümlich mitgeteilt worden sei, bei dem dort thematisierten Fahrzeug sei eine „Strategie B“ enthalten. Die dabei erteilte „korrekte Auskunft“ gibt eine Wahl zwischen zwei Regelungsstrategien (Modi) hinsichtlich der Abgasnachbehandlung per SCR-Katalysator an. Eine solche SCR-Abgasnachbehandlung ist bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug indes nicht vorhanden.
Darüber hinaus wäre die behauptete Steuerungsstrategie nicht geeignet, im Ergebnis die Feststellung der Sittenwidrigkeit herbeizuführen, weil ihr Vorliegen keine sekundäre Darlegungslast der Beklagte zum – bestrittenen und nicht unter Beweis gestellten – Bewusstsein hinsichtlich der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründen würde. Dass die in Rede stehende Strategie ausschließlich auf dem Prüfstand wirksam wird, behauptet der Kläger nicht, jedenfalls nicht nachvollziehbar. Sie soll zwar „unter anderem unter Berücksichtigung der Ansauglufttemperatur sicher im [...] (NEFZ) und den dort definierten Prüfungsbedingungen“ starten. Diese können aber auch im Straßenbetrieb auftreten. Ausweislich des Auskunftsschreibens des KBA kommt die Strategie mithin offenbar unter gleichen (insbesondere Umgebungslufttemperaturen-) Bedingungen auch beim Straßenbetrieb zum Einsatz. Insbesondere ergibt sich kein Unterschied im gesamten Steuerungsverhalten, wenn – was auch im normalen Straßenbetrieb häufig der Fall ist – die Fahrt nicht länger dauert als der NEFZ-Prüfzyklus. Das Auskunftsschreiben sagt auch nichts dazu, ob die definierte kumulierte Zeitdauer sich mit der Dauer des Testlaufs bei der Typprüfung deckt. Der Umstand, dass die Beklagte ausweislich des Auskunftsschreibens gegenüber dem Amt keine Begründung für die hier diskutierte Strategie vorbringen konnte, lässt nur erkennen, dass das Amt diese Strategie erstmals nach Erteilung der Typgenehmigung problematisiert hat. Ob dies darauf beruht, dass dazu zuvor – zudem entgegen der Üblichkeit oder Erwartung des Amts – im Genehmigungsantrag keine oder gar falsche Angaben gemacht worden sind, ist dem Auskunftsschreiben und dem Klagevorbringen nicht zu entnehmen.
3. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften besteht nicht, wie der Senat zuletzt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 102 f) mit folgenden, auch hier geltenden Erwägungen dargelegt hat.
Es fehlt jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten. Dies folgt aus den bereits oben (zur Frage der Sittenwidrigkeit) angestellten Erwägungen und gilt insbesondere hinsichtlich einer etwa eingesetzten (objektiv) unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 169 mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 99) oder Gestaltung des OBD-Systems (siehe Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 100) wie auch für Eigenschaften des Kraftstoffverbrauchs, Ausstoßes oder Geräuschpegels, deren Bewerbung sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich lediglich auf die im gesetzlich maßgeblichen Prüfverfahren zur Typgenehmigung erzielten Werte bezieht (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 101).
4. Ein Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den im Zusammenhang mit dem Vorwurf unlauteren Wettbewerbs angeführten Vorschriften oder aus § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften herleiten.
a) Eine Verletzung des Straftatbestands nach § 16 Abs. 1 UWG würde zumindest bedingten Vorsatz voraussetzen (vgl. § 15 StGB). Eine vorsätzliche Falschangabe betreffend die Wirkung der vorliegenden Ausgestaltung der Abgasreinigung oder sonstige Umstände des Verbrauchs- und Emissionsverhaltens ist insbesondere aus den oben ausgeführten Gründen nicht in beachtlicher Weise dargelegt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 105; siehe bereits Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 199; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 104).
b) Selbstverständlich stellt § 4 Nr. 11 UWG aF (nunmehr § 3a UWG) selbst kein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB dar (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 105 mwN; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 106).
c) Soweit die Klage letztlich die Vorschriften der Verordnung über Verbraucherinformationen zu Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen und Stromverbrauch neuer Personenkraftwagen (Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung - Pkw-EnVKV) als Marktverhaltensregelungen im Sinn der vorgenannten Bestimmung in den Blick nimmt, kann dahinstehen, ob diese (namentlich §§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV) ihrerseits Gesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB sind, die das hier geltend gemachte Interesse an der Vermeidung eines nachteiligen Fahrzeugerwerbs schützen. Es ist nicht, schon gar nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass – entgegen der Darstellung der Beklagten – die danach maßgeblichen Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte im Typgenehmigungsverfahren (§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV), also im NEFZ, nicht erzielt wurden (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 107; siehe bereits Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 106).
5. Dass dem Kläger im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses zunächst ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften entstanden ist, rechtfertigt die Klageforderungen nur zum Teil.
a) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 lässt sich zunächst kein Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes ableiten, also darauf, unter Erstattung des gezahlten Kaufpreises so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 19, 22 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 20; im Ergebnis ebenso die st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, Rn. 196 f mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103 mwN; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 109).
b) Ein Anspruch aus gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann allerdings – lediglich in der Methode der Schadensberechnung vom „großen“ Schadensersatz abweichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 45, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111) – auf Ersatz des aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschadens gerichtet werden.
Aus diesen Vorschriften kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller zustehen, einen ihm aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschaden zu ersetzen. Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz, gegen das sich der in Rede stehende Verstoß richtet, nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB, ein „den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz“ sein muss. Diesem Erfordernis genügt die Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Verhältnis zu jedem (Neu- wie auch späterem Gebrauchtwagen-)Käufer, dessen unionsrechtlich geschütztes Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, sie schützt. Dies entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 28 ff, 75, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22 f; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88), welcher sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 112 ff) angeschlossen hat (unter Aufgabe von Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103).
c) Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem sie trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von gemäß Art. 5 Abs. 2 VO715/2007/EG eine – somit unzutreffende – Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 28 ff, 34, 25, 34, 36, 56, 59 aE, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 10; bejaht etwa bei Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 116 ff), was nicht durch die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung ausgeschlossen wird (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 10 ff, 33 f, Leitsatz b, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 28; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26, 28; Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 20; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 165).
aa) Diese ist zunächst mit Blick auf die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) unzutreffend.
(1) Darin liegt eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung.
(a) Unter welchen konkreten Umständen eine (grundsätzlich) unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG.
Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 50 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), sind also nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 50, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Dass bestimmte Bedingungen im normalen Fahrbetrieb nicht überwiegend, sondern eher selten herrschen, steht mithin nicht der Beurteilung entgegen, dass es sich dabei um bei der Betrachtung nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG relevante Bedingungen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (siehe EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 46 - GSMB Invest; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 53 - Volkswagen; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 123).
Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem (also die Verringerung dessen Wirksamkeit) in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 51, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 124 f). Hingegen ist die Einhaltung des Grenzwerts nicht Maßstab der Zulässigkeit. In diesem Zusammenhang bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 51, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) vielmehr ausschließlich eines Vergleichs des Grades der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Insbesondere, ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter (weniger wirksamer) Funktion eingehalten würden (sog. mangelnde Grenzwertkausalität), ist danach nicht von Bedeutung (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 126 f mwN).
(b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinn der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG trifft den Anspruchsteller, ohne dass dieser allerdings seinen Tatsachenvortrag durch die Angaben weiterer Einzelheiten substantiieren müsste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 53 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 128).
(c) Danach ist festzustellen, dass es sich bei der Einrichtung des hier gegenständlichen Fahrzeugs, die dafür sorgt, dass die Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird (Thermofenster), um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG handelt, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
Solange – namentlich im durch die Programmierung des Fahrzeugs definierten Temperaturbereich – eine ungeminderte Abgasrückführung stattfindet („unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem), begünstigt dies durch die damit entsprechend maximal reduzierte Verbrennungstemperatur eine Reduktion der Stickoxid-Emissionen. Insbesondere jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs ist diese Emissionsreduktion (Wirksamkeit) bei diesem „unverändert“ funktionierenden Gesamtsystems höher im Vergleich zu der Emissionsreduktion während der Arbeit des – eine im Übrigen gleiche Funktion des gesamten Emissionskontrollsystems unterstellt – „verändert“ funktionierenden Gesamtsystems mit zumindest reduzierter Abgasrückführung, wie sie außerhalb des definierten Temperaturbereichs stattfindet. Letzteres kommt auch gerade unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet gegebenenfalls zur Anwendung Die Beklagte hat zumindest den – nicht willkürlichen – Kern des Klagevorbringens, dass in Abhängigkeit von der Außentemperatur gegebenenfalls mindestens eine Reduktion der AGR stattfinde, nicht bestritten. Insbesondere, dass eine temperaturabhängige Reduktion der AGR etwa erst in Extrembereichen jenseits solcher Temperaturen stattfinden würde, mit denen üblicherweise im Unionsgebiet zu rechnen ist, behauptet die Beklagte nicht. Es kann dafür dahinstehen, ob eine Reduktion der AGR bereits bei einer Umgebungstemperatur unterhalb von 18 °C (so zuletzt der Kläger) oder von etwa 14 °C (bei betriebswarmem Motor), so der erstmals geführte Vortrag der Beklagten mit Schrifts. v. 05.12.2023). Auch mit Schrifts. v. 16.01.2024 (dort S. 20) bestätigt die Beklagte, dass – im Fall der Umrechnung auf die Umgebungstemperatur – davon ausgegangen werden könne, dass die AGR-Rate ab ungefähr +14 °C bis +9°C sinke und dabei die AGR-Raten um bis zu 40 % reduziert würden. Darüber hinaus werde die AGR-Rate ab ca. 35°C Außenlufttemperatur gesenkt. Der Kläger hatte bereits in erster Instanz (AS I 152) sich den Vortrag der Beklagten aus einem anderen Verfahren, die AGR werde unterhalb von 14°C und oberhalb von 35°C Umgebungstemperatur reduziert, mit der Behauptung zu eigen gemacht, das Fahrzeug des Klägers weise eine gleichartige Steuerung des Motors auf. Ergänzend wird auf die im Kern auch hier geltenden Ausführungen des Senats zu im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 129 ff) verwiesen. Auch mit dem zuletzt geführten Vortrag stellt die Beklagte nicht erheblich in Abrede, dass dadurch die Wirksamkeit des gesamten Emissionskontrollsystems gegenüber einer – unterstellt – unveränderten Funktionsweise des AGR-Systems vermindert ist. Der Umstand, dass bei der temperaturabhängigen Steuerung der AGR-Raten die Angaben zur Außentemperatur der Darstellung einer Umrechnung des temperaturabhängigen Parameters dienen, ändert an dieser Bewertung ebenfalls nichts.
(2) Die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgeschlossen.
(a) Die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ist nur unter den besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig.
Die hier allein in Betracht kommende Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG setzt voraus, dass die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Sie ist eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 112 - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 50 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 87 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 61 - Mercedes-Benz Group; vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 60, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Die genannten Voraussetzungen sind kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 61 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 88 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 62 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 108 f - CLCV; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134). Zu ihrer Rechtfertigung genügt es nicht, wenn die Einrichtung dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern, die im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent und somit weder „Beschädigung“ noch „Unfall“ im Sinn der genannten Bestimmung sind (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 110, 113, 115 - CLCV; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 53 ff - GSMB Invest; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 63 - Mercedes-Benz Group). Nur unmittelbare Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, sind geeignet, die Nutzung einer Abschalteinrichtung zu rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 113 f - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 56, 70 - GSMB Invest; siehe EuGH, NJW 2022, 3769 Rn. 89 - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist nur dann „notwendig“ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann. Nach dem mit der Verordnung verfolgten Ziel kann eine Abschalteinrichtung nämlich auch nicht allein deshalb zugelassen werden, weil z.B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 68 f - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 93 f mwN - Deutsche Umwelthilfe). Von dem Motor, zu dessen (letztendlichen) Schutz eine Abschalteinrichtung danach zulässig sein kann, sind davon getrennte Bauteile wie das AGR-Ventil, der AGR-Kühler und der Dieselpartikelfilter zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 51 f - GSMB Invest). Mit der Begründung, dass sie zur Schonung solcher zum Abgasrückführungssystem gehörender Anbauteile beiträgt, kann eine Abschalteinrichtung – wie insbesondere die hier in Rede stehende temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführungsrate – nach alledem nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 62, 70 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 89 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134 ff).
Abgesehen von alledem entnimmt der Gerichtshof der Europäischen Union dem Ziel der Verordnung einen ungeschriebenen Ausschlussgrund für die Anwendung der Ausnahme in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG; eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt ist und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann darunter jedenfalls nicht fallen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 63 ff, 70 - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 90 f mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 65 f - Mercedes-Benz Group). Danach ist die Rechtfertigung ausgeschlossen, wenn die Abschalteinrichtung unter Bedingungen aktiviert ist, die innerhalb eines Jahres üblicherweise während in ihrer Summe längerer Zeitintervalle herrschen, als dass dies nicht der Fall wäre (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 137).
(b) Dem Anspruchsgegner obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aufgrund derer eine festgestellte Abschalteinrichtung aufgrund der besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig ist (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 54, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 138 ff).
(c) Danach beruft sich die Beklagte ohne Erfolg auf die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG, wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 140 ff) ausführlich zu entsprechendem Vortrag dargelegt hat, worauf ergänzend verwiesen wird.
Die Beklagte hat erstinstanzlich (AS I 111) ausgeführt, es komme zur Kondensation von Abgasbestandteilen, wenn die Rückführung bei zu niedrigen Temperaturen stattfinde. Dies wiederum führe zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen. Ein wiederholter Betrieb des Motors in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors führen. Es sei – führt die Beklagte auch mit der Berufungsantwort aus – anerkanntermaßen notwendig, die Abgasrückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um eine hinreichende Reduzierung sämtlicher relevanter Emissionen zu erzielen, Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten. Während die Rückführung von Abgasen in den Brennraum zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führe, bestünden „gleichzeitig“ Risiken für unmittelbar und mittelbar betroffene Bauteile des Motors. Die Beklagte führt aus, weil stark verschmutztes Abgas einer Zweit-Verbrennung zugeführt werde, könnten Schäden u.a. durch unerwünschte Ablagerungen, durch eine Überschreitung der Bauteilgrenzen, durch Motoraussetzer und durch einen Ölqualitätsverlust hervorgerufen werden. Abgas von Dieselmotoren enthalte Rußpartikel, Kohlenwasserstoffe, Öldämpfe, Wasser und bisweilen chemische Reaktionsprodukte aus Schwefel und Additiven. Diese Abgasbestandteile könnten sich an den Oberflächen diverser Komponenten (z. B. Rohre, Kühler, Ventile) ablagern (sog. Versottung, Verlackung und Kondensatbildung) oder zu einer Vereisung führen. Ein Temperaturgefälle zwischen dem heißen Abgasstrom und den kalten Bauteilwänden erhöhe dabei die Ablagerungsintensität. Es lasse sich nicht vermeiden, dass Ablagerungen wegen der beim Diesel-Brennverfahren entstehenden Abgasbestandteile auftreten. Die Beklagte habe hardwareseitige Möglichkeiten angewandt, um Ablagerungsrisiken zu reduzieren. Daneben verbleibe als Migrationsmaßnahme nur die Reduzierung der AGR bei niedrigen bzw. hohen Temperaturen, weil die Außentemperatur kausalen Einfluss auf die für die Ablagerungsrisiken relevanten Temperaturen im Abgasrückführungssystem und in weiteren Bauteilen habe. Die Abgasreinigung könne auch bei hohen Temperaturen zu einer Schädigung und einem unerwarteten Ausfall des Motors führen, der die Verkehrssicherheit gefährden könne. Bei hohen Außentemperaturen sinke die Dichte der Luft und damit der zur Verfügung stehende Luftsauerstoff. Mit höheren Außentemperaturen – und somit geringerer Dichte der Luft, damit weniger zur Verfügung stehendem Sauerstoff, daher weniger vollständiger Verbrennung des Kraftstoffs – steigende Partikelemissionen führten dazu, dass der Partikelfilter häufiger gereinigt werden müsse (durch Abbrennen der abgelagerten Partikel) mit der Folge, dass mehr Kraftstoff ins Schmieröl gelange, was wiederum zu erhöhtem Verschleiß und auf Dauer zu Schäden des Motors führe könne (Steuerung, Kettenbetrieb, Lager).
Dem waren keine konkreten Tatsachen zu entnehmen, die den Schluss auf die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung tragen würden. Dies gilt schon deshalb, weil die Beklagte nicht wenigstens in wesentlichen Zügen angegeben hat, bei welchen konkreten Temperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung erfolgt, indem sie zumindest das Ausmaß der jeweiligen Reduzierung und dessen etwaige Abhängigkeit von einer bestimmten außerhalb dieses Bereichs liegenden Temperatur nicht erkennen lässt. Darüber hinaus gibt die Beklagte nicht an, dass es sich bei den von ihr befürchteten Schäden um solche handelt, die nicht nur Verschleiß sind, sondern außergewöhnlich sind und plötzlich aufzutreten drohen. Dass gerade ein solcher plötzlicher Ausfall des Motors droht, der nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines – die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden – Verschleißes markiert, ist nicht dargelegt. Ungenügend sind auch pauschale, mit Wertungen behaftete Aussagen dahin, dass die unter anderem temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im hier gegenständlichen Fahrzeug Risiken für den Motor minimiere und daran ausgerichtet sei, das Risiko eines plötzlichen Ausfalls des Motors und sicherheitskritische Situationen zu vermindern. Die Beklagte hat auch keine hinreichenden Schadensrisiken aufgezeigt. Zudem legt die Beklagte sich nicht fest, ob die befürchteten Schäden solche am Motor selbst (wenigstens als mittelbare Folge von Abnutzungen oder Schäden an anderen Bauteilen infolge der Abgasrückführung bei niedrigen Temperaturen) sein sollen oder – was nicht genügen würde – lediglich Bauteile des Abgasrückführungssystems betreffen. Ferner ist nach dem Beklagtenvortrag nicht zu erkennen, dass gerade die gewählte temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung mit den nachteiligen Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit notwendig war; insbesondere ist nicht dargelegt, dass zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden konnte. (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 142, 145 f).
Dementsprechend hat die Beklagte auch zuletzt geltend gemacht, dass es bei dem hier gegenständlichen Motor durch auf Grund fortgeschrittener Erkenntnisse aus Forschung und dem Feldbetrieb möglich war, den Umfang des AGR-Betriebs stark auszuweiten. Bei betriebswarmem Motor werde die Rate der Abgasrückführung nach Aufspielen des Software-Updates erst unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von -10 °C und oberhalb von 49 °C schrittweise reduziert. Dass dies nicht – ggf. auch unter Zubilligung einer vom Ingenieur zu treffenden Prognoseentscheidung – über den hier interessierenden konkreten Temperaturbereich hinaus zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des hier gegenständlichen Fahrzeugs möglich gewesen sein soll, macht die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht mit Substanz geltend. Insbesondere legt sie nicht dar, warum der nach ihrem jüngsten Vorbringen mit dem Software-Update implementierte „Bereich“ nicht auch bereits zu diesem Zeitpunkt hätte eingerichtet werden können (vgl. hierzu auch OLG Schleswig, Urteil vom 14. Dezember 2023 – 17 U 49/23, juris Rn. 29), ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankäme, ob bei einer solchen Ausgestaltung und Offenlegung des AGR-Systems eine EG-Typengenehmigung hätte erteilt werden können.
(bb) Soweit die Beklagte nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist in der Berufungsinstanz (Schrifts. v. 16.01.2024) erstmals vorträgt, der Umstand, dass die AGR den Sauerstoffgehalt im Brennraum des Motors reduziert, könne bei einer zu hohen AGR-Rate nicht nur zur Schädigung des Motors führen, sondern in deren Folge wegen des nicht verbrannten Kraftstoffes, der sich zunächst im Diesel-Oxidations-Katalysator einlagert, in letzter Konsequenz das Fahrzeug entzünden kann (AS II 257, 265 f.), ist dieser Vortrag neu, bestritten und in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen (Begründung s.u.). Gleiches trifft auf den nunmehr geführten Vortrag zu Aussetzern mit der Gefahr des plötzlichen Stehenbleibens zu.
Darüber hinaus folgt auch bei seiner Berücksichtigung keine abweichende Beurteilung: Zwar beschreibt die Beklagte allgemein mit einem DOC-Brand eine sicherheitskritische Situation, sie legt aber nicht dar, welche konkreten Umgebungstemperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung zwingend bedingen, um die durch das Entstehen eines Aussetzers genannten Risiken auszuschließen. Der Verweis darauf, die Beklagte habe aufgrund der genannten Risiken gerade den hier interessierenden Temperaturbereich „gewählt“, genügt für sich genommen nicht, um den Ausnahmetatbestand zu begründen. Vielmehr hat die Beklagte im Rahmen der Erläuterung der konkreten technischen Umsetzung im hier gegenständlichen Fahrzeug angegeben, die temperaturabhängige Steuerung der AGR-Rate über die Umgebungslufttemperatur sei erfolgt, um den „beschriebenen Ablagerungsrisiken“ zu begegnen (AS II 97 und 185 f.). Ein konkreter Bezug zu den zuvor allgemein beschriebenen Brandrisiken wird für das hier gegenständliche Fahrzeug gerade nicht aufgezeigt. Ebenso wenig ist die allgemein gehaltene Formulierung, die unter anderem temperaturabhängige Steuerung der AGR sei „notwendig, Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten“ (AS II 96), geeignet, einen solchen konkreten Bezug herzustellen. Denn neben einer pauschalen und von subjektiven Vorstellung geprägten Wertung enthält diese Aussage keine greifbaren Tatsachen dafür, dass gerade die konkret gewählte temperaturabhängige AGR-Steuerung im hier gegenständlichen Fahrzeug objektiv notwendig zur Vermeidung der allgemein aufgeführten Risiken war.
Zudem hat die Beklagte nicht dargelegt, ob die genannten Risiken, deren Darstellung sich wie eine abstrakte Schilderung allgemeiner Wirkungszusammenhänge auf dem Gebiet der AGR liest, durch andere Faktoren als die im hier gegenständlichen Fahrzeug konkret gewählte temperaturabhängige Reduktion der AGR-Rate zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs ohnehin vermieden worden sind bzw. hätten vermieden werden können. Welche Bedeutung die abstrakt geschilderten Risiken gerade für das vorliegende Fahrzeug (noch) haben, bleibt insbesondere mit Blick darauf offen, dass die Beklagte die Bedeutung ihrer allgemeinen Schilderungen relativiert, indem sie vorträgt, bei dem hier gegenständlichen Motor seien die Ablagerungsrisiken durch vielfältige Konstruktionsmaßnahmen erheblich gemindert worden. Im Übrigen trägt die Beklagte selbst vor, dass neben der AGR weitere Faktoren die Neigung des Systems zu Aussetzern beeinflussen. Dazu zählen nach ihrem Vortrag alle Einflüsse auf die Temperatur der Zylinderladung, wie z.B. die Kühlwassertemperatur (weil die brennraumbegrenzenden Teile durch Wasser gekühlt werden).
(cc) Damit ist insgesamt nicht mit Substanz aufgezeigt, dass die in der temperaturabhängigen Reduktion der AGR zu sehende Abschalteinrichtung mit ihren im Streitfall konkret gewählten Parametern ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen, was die Anwendung des eng auszulegenden Ausnahmetatbestands nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 allein rechtfertigen könnte (vgl. zu diesem Maßstab bei in der Sache identisch behaupteten Gefahren EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C 145/20, juris Rn. 73). Diese träfe auch zu, wenn „ausschließlich notwendig“ im Sinne von „gerade darauf ausgerichtet“ verstanden würde (Englisch: „that that device strictly meets the need to avoid immediate risks of damage or accident to the engine”, Französisch: “ce dispositif répond strictement au besoin d’éviter les risques immédiats de dégâts ou d’accident au moteur”, Spanisch: “responde estrictamente a la necesidad de evitar los riesgos inmediatos de averías o accidentes en el motor”, Italienisch: “risponde strettamente all’esigenza di evitare i rischi immediati di danni o avarie al motore”, Schwedisch: „att anordningen är nödvändig just för att undvika omedelbara risker för att motorn drabbas av skador eller olyckor“, allerdings im Niederländischen: „dat dit instrument uitsluitend dient tot het voorkomen van acute risico’s op schade of defecten aan de motor” [Hervorhebungen nur hier])
(dd) Unabhängig davon bleibt der vorstehend genannte und erstmals im letzten Schriftsatz vom 16. Januar 2024 gehaltene neue Vortrag der Beklagten zu möglichen Brandgefahren und sonstigen plötzlich im Zusammenhang mit einer zu „hohen AGR-Rate“ auftretenden Gefahren, insbesondere eines Brandes oder der Gefahr des Stehenbleiben des Fahrzeugs, zur Begründung einer möglichen Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren unberücksichtigt.
(aaa) Dieses neue Tatsachenvorbringen war nicht nach § 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen.
Der Vortrag ist streitig. Der Kläger hatte bereits in erster Instanz unter Hinweis auf die Schlussanträge der Generalanwältin im Verfahren vor dem EuGH C-693/17 vorgetragen, dass insoweit bei der Prüfung darauf abgestellt werden müsse, ob es ohne die Abschalteinrichtung zu plötzlich auftretenden, also unfallähnlichen Schäden komme (AS I 162). Die Beklagte, so der Kläger, mache demgegenüber nur Folgen des normalen Betriebs – dem Verschleiß – geltend. Auch mit der Berufungsbegründung hatte er mit Schrifts. v. 19.04.2021 (AS II 34) ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, dass das Thermofenster in seinem Fahrzeug für den Schutz irgendwelcher Bauteile notwendig sei. Schon in der Klageschrift hat er im Übrigen vorgetragen, das Thermofenster habe die Ausnahmeregelung zum Motorenschutz deutlich überzogen, ohne dass dies zum Motorschutz geboten sei.
Die Frage, ob die temperaturabhängige Reduktion der AGR nach der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a O 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig ist, wurde vom Landgericht nicht für unerheblich gehalten. Der Zulassungsgrund erfordert, dass entweder nach der Aktenlage ein Gesichtspunkt von allen Verfahrensbeteiligten übersehen oder für unerheblich gehalten wurde. Für den letzteren Fall genügt es dabei jedoch nicht, allein anhand des erstinstanzlichen Urteils zu prüfen, welche Gesichtspunkte das Erstgericht für erheblich oder unerheblich erachtet hat. Vielmehr ist § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO dahin einzuschränken oder um das ungeschriebene Merkmal zu ergänzen, dass die Zulassung eines neuen Vorbringens nur dann geboten ist, wenn die Rechtsansicht des Erstgerichts den erstinstanzlichen Vortrag auch beeinflusst hat und daher – ohne dass deswegen ein Verfahrensverstoß gegeben wäre – zumindest mitursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (BGH, NJW-RR 2004, 927; 2005, 167; 2010, 1508; NJW 2015, 3455; NJW-RR 2021, 249). Eine Partei ist nicht berechtigt, Vorbringen oder Gegenrechte zurückzuhalten. Gehörte ein Gesichtspunkt erkennbar zum erstinstanzlichen Streitstoff und konnte eine Partei nicht darauf vertrauen, dass das Gericht ihn für unerheblich halten würde, musste sie die Prozessführung auch dann darauf ausrichten, wenn der Gesichtspunkt für das spätere erstinstanzliche Urteil nicht erheblich geworden ist (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1292).
Nach diesen Maßstäben hat die Behandlung der Sache durch das Landgericht den erstinstanzlichen Beklagtenvortrag zu möglichen Gefahren im Zusammenhang mit der Verwendung einer unverändert funktionierenden AGR nicht beeinflusst, so dass konkreter Sachvortrag hierzu bereits erstinstanzlich veranlasst war. Denn das Landgericht hat weder durch seine Prozessleitung vor Verkündung des angegriffenen Urteils noch sonst zu erkennen gegeben, wie es die zwischen den Parteien diskutierten rechtlichen und tatsächlichen Fragen (vorläufig) bewertet.
Eine mögliche Anwendung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) 715/2007 war – wie oben angegeben – unter den Gesichtspunkt der Zulässigkeit der AGR zwischen den Parteien auch bereits in erster Instanz diskutiert worden und der Kläger hatte ausdrücklich geltend gemacht, dass Gründe des normalen Gebrauchs und des Verschleißes nicht genügen (Vortrag des Klägers AS I 161). Schon deshalb durfte sich die Beklagte Vortrag zu plötzlich auftretenden Gefahren für den Motor und das Fahrzeug im Zusammenhang mit der Abgasrückführung nach den vorstehend genannten Maßstäben daher nicht ggf. für die nächste Instanz aufsparen. Dies gilt umso mehr in Anbetracht dessen, als die Beklagte es bereits bei der Klageerwiderung für veranlasst erachtet hat, vorzutragen, dass dann, wenn die Rückführung bei zu niedrigen Temperaturen stattfinde, es zur Kondensation von Abgasbestandteilen komme, was wiederum zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen führe und bei einem wiederholten Betrieb des Motors in diesem Zustand zu einer dauerhaften Schädigung des Motors führen könne. Daher – so die Beklagte (AS I 111) – könne es zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren. Welche plötzlich auftretenden Gefahren, insbesondere einen Stillstand des Fahrzeugs oder die nunmehr behaupteten Brandgefahren, hieraus resultieren sollen, hatte sie nicht ausgeführt.
Da der Kläger allerdings für die Beklagte erkennbar bereits in erster Instanz (unter Hinweis auf die Anträge der Generalanwältin) beanstandet hat, solche allgemeinen Ausführungen seien zur Begründung eines Ausnahmefalls nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO (EG) 715/2007 nicht geeignet, war danach die Beklagte bereits erstinstanzlich gehalten, diesen weder von den Parteien erkennbar übersehenen Aspekt noch vom Landgericht im vorstehend genannten Sinn für unerheblich gehaltenen Umstand durch den nunmehr erst in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrag zu (angeblichen) Brandgefahren und weiteren plötzlich auftretenden Risiken im Fahrbetrieb im Zusammenhang mit einer unverändert (hohen) AGR-Rate in den Rechtsstreit einzuführen.
Hierbei handelt es sich nicht nur um eine Vertiefung oder nähere Erläuterung bereits erstinstanzlich gehaltenen Vortrags, sondern um eine neue Tatsachenbehauptung, weil konkret während des Fahrzeugbetriebs plötzlich auftretende Gefahren im Zusammenhang mit – zuvor nicht näher erläuterten – Aussetzern gerade nicht im erstinstanzlichen Vortrag angelegt waren, obwohl der Kläger genau dies unter Verweis auf den durch den EuGH vorgegebenen strengen Maßstab bei der Auslegung der Ausnahmevorschrift beanstandet hat.
(bbb) Dementsprechend liegt auch kein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO vor.
Die Bestimmung des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO eröffnet die Möglichkeit des Vorbringens neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel auch ohne eine Ursächlichkeit durch das Erstgericht, wenn es nicht auf Nachlässigkeit der Partei beruht, dass entsprechender Vortrag nicht bereits erstinstanzlich gehalten worden ist. Nachlässig handelt eine Partei, wenn sie die tatsächlichen Umstände nicht vorbringt, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt sind oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätten bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie im ersten Rechtszug imstande ist (BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152; BGH, NJW 2006, 152). Für eine Nachlässigkeit reicht auch einfache Fahrlässigkeit aus (BGHZ 159, 245 = NJW 2004, 2025; BGHZ 159, 245 = NJW 2004, 2825).
Nach dem vorstehend geschilderten Vorbringen des Klägers war für die Beklagte deutlich erkennbar, dass der Kläger den von der Beklagten konkret vorzutragenden und zu beweisenden Umstand (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 – 6 U 198/20, juris Rn. 138), dass eine Abschalteinrichtung aufgrund der besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig ist, bestreitet. Bei der danach gebotenen Sorgfalt hätte die Beklagte daher bereits im ersten Rechtszug den erst in der Berufungsinstanz gehaltenen Tatsachenvortrag, insbesondere zu den (angeblich) möglichen Brandgefahren im Zusammenhang mit der AGR-Regelung, einführen können. Dabei musste einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung Partei – der Beklagten – auch bereits nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung und den allgemeinen Regeln über die Darlegungs- und Beweislast klar sein, dass die Darlegung und ggf. der Beweis der Tatsachen, aufgrund derer der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, wonach die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig und nur unter den besonderen Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig ist, Anwendung finden soll, wegen des genannten Regel-Ausnahmeverhältnisses ihr als Fahrzeugherstellerin oblag, jedenfalls aber der gegenteiligen klägerischen Behauptung mit substantiierten Tatsachenangaben entgegenzutreten gewesen wäre.
Anhaltspunkte dafür, dass ihr dies nicht bereits in erster Instanz möglich gewesen wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat die Generalanwältin in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache C-693/18 v. 30.04.2020 – und damit bereits vor Rechtshängigkeit des hiesigen Rechtsstreits – ausgeführt, dass es nicht genüge, wenn ein Fahrzeughersteller das Fahrzeug vor den Folgen des normalen Betriebs schützen wolle. Auf diesen Umstand hat auch der Kläger zutreffend in seinem erstinstanzlichen Vortrag hingewiesen. Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte bei einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung diesen Maßstab beachten und ihren Vortrag darauf ausrichten müssen.
(bb) Nach dem Parteivortrag ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG auch deshalb nicht greifen kann, weil die Schaltbedingungen des „Thermofensters“ so gewählt sind, dass die Abgasrückführung während des überwiegenden Teils des Jahres reduziert wird. Dies kann nämlich nach dem Beklagtenvorbringen jedenfalls bei einer Umgebungstemperatur unterhalb von jedenfalls +14 °C stattfinden. Der Vortrag der Beklagten gibt keinen Anhalt dafür, anzunehmen, dass die Reduktion stets oder regelmäßig erst ab +9 °C stattfindet. Mangels abweichenden anderen Vortrags hat der Senat daher von einer Reduktion ab +14 °C auszugehen. Angesichts einer Durchschnittstemperatur etwa in Deutschland im Jahr 2022 von 9,9 °C bis 11,21 °C oder in Europa im Bereich von etwa 10 °C ist der Senat davon überzeugt, dass die Abgasrückführung danach unter im Jahr insgesamt über längere Dauer auftretenden Bedingungen temperaturbedingt, also häufiger, reduziert wird, als sie uneingeschränkt stattfindet. Auch in Verbindung mit den hinzukommenden Nutzungen unter warmen Bedingungen, die mit gewisser Häufigkeit mit – insbesondere über einen erheblichen Zeitraum des Kalenderjahrs im (und um den) europäischen Sommer über einer nicht beschatteten Fahrbahn zu erwartenden – Außentemperaturen über 35 °C und somit wiederum eingeschränktem Betrieb der AGR einhergehen, ist der Senat von der Reduzierung der Abgasrückführung während des überwiegenden Teils der Gesamtnutzung überzeugt. Insoweit verweist der Senat auf seine Feststellungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 147 f).
bb) Zudem ist davon auszugehen, dass die Übereinstimmungsbescheinigung auch wegen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) unzutreffend ist.
(1) Auf der Grundlage des Parteivortrags handelt es sich um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
(a) Dabei kann nicht von dem weitreichenden tatsächlichen Vorwurf der Klage ausgegangen werden, wonach die KSR an eine Erkennung des Prüfstands anknüpfe, wofür es an beachtlichem Sachvortrag fehlt (siehe oben).
(b) Auch eine sonstige Ausgestaltung der KSR, die als grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren wäre, war in erster Instanz nicht dargelegt.
Der geregelte Kühlmittelthermostat bewirkt nach dem Vortrag der Beklagten, der dem Kläger insoweit noch günstig ist und von dem daher anzunehmen ist, dass der Kläger ihn sich stilschweigend zueigen macht, zwar zumindest, dass eine Funktion des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von der Betriebssituation aktiviert oder deaktiviert beziehungsweise verändert wird, nämlich dass die Kühlmittel-Solltemperatur in Abhängigkeit von der Betriebssituation (also von ermittelten Parametern) gesteuert wird. Es dient nach dem Beklagtenvortrag nämlich dazu, während des Warmlaufs (bei Kaltstart) des Fahrzeugs die Emissionen unter bestimmten Betriebsbedingungen zu reduzieren, indem das Absenken der Kühlmittelsolltemperatur dazu führt, dass die Verbrennungstemperatur im angrenzenden Zylinder niedriger ist, was wiederum die Stickoxidemissionen reduziert. Die Beklagte gesteht insbesondere zu, dass die Kühlmittel-Sollwert-Absenkung nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist. Es kommt mithin zu Betriebssituationen, in denen nicht das – im Sinn der Ausdrucksweise des Bundesgerichtshofs „unverändert funktionierende“ – Emissionskontrollsystem mit aktivierter Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur, sondern ein – „verändert funktionierendes“ – Emissionskontrollsystem ohne diese Absenkung arbeitet. Letzteres ist nach dem Beklagtenvortrag offenbar insbesondere nach dem Warmlauf des Motors der Fall.
Es war damit aber noch nicht dargelegt, dass hierdurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Es war nämlich nicht zu erkennen und von keiner der Parteien vorgetragen, dass gerade die „Abschaltung“ der Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur dazu führt, dass die Wirksamkeit des („verändert funktionierenden“) Emissionskontrollsystems (unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs) in den betreffenden Situationen geringer ist, als sie es wäre, wenn weiterhin das („unverändert funktionierende“) Emissionskontrollsystem einschließlich der Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur arbeiten würde. Dies scheint zwar auf der Grundlage der durch die Beklagte geschilderten Zusammenhänge tendenziell möglich, weil ein abgesenkter Kühlmittel-Solltemperatur-Wert eine geringere Kühlmittel-Temperatur erwarten lässt, die wiederum grundsätzlich eine geringere Verbrennungstemperatur begünstigt, bei der weniger Stickoxide entstehen. Der Kläger hat sich konkret hierzu aber nicht geäußert, sondern sich nur mit der vermeintlichen Prüfstandserkennung befasst. Die Beklagte hingegen hat vorgetragen, wenn der Motor „warm“ sei, würde die indirekte Kühlung durch die abgesenkte Kühlmitteltemperatur „praktisch keinen Effekt mehr“ haben. Danach war dem erstinstanzlichen Parteivortrag nicht mit Bestimmtheit zu entnehmen, dass auch in den Situationen, in denen auf eine Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur verzichtet wird, namentlich bei warmem Motor, höhere Stickoxidemissionen entstehen, als wenn die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur auch über diese Betriebszustände aufrechterhalten würde.
(c) Im Verfahren über die Berufung legt der Kläger die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung dar, wobei die von der Beklagten vorgetragenen Bedingungen, an die die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur (sowie die Beendigung derselben) geknüpft ist, unbestritten geblieben sind.
Im Gesamtzusammenhang ist dem Vorbringen zu entnehmen, dass das Emissionskontrollsystems ohne das Update so gestaltet ist, dass der für die Beurteilung der KSR insoweit maßgebliche, unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs vorzunehmende Vergleich der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems (also mit abgesenkter Kühlmittel-Solltemperatur) und derjenigen des – aufgrund bestimmter Betriebsparameter gegebenenfalls eingesetzten – verändert funktionierenden Emissionskontrollsystems (also ohne abgesenkte Kühlmittel-Solltemperatur) ergebe, dass eine (fiktive) Beibehaltung der Absenkung der Kühlmittel-Temperatur (unverändertes System) auch in den Situationen, in denen diese Softwarefunktion (tatsächlich) parameterabhängig die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur beendet (verändertes System), die Wirksamkeit des Gesamtsystems verbessern würde. Der Kläger hat bereits in erster Instanz vorgetragen, dass die KSR „dafür sorge, dass die Verbrennungstemperatur vermindert wird, was den NOx Ausstoß gegenüber dem normalen Betrieb deutlich senke“. Wird die KSR, also die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auf 70 °C, abgeschaltet, führt dies unter Berücksichtigung des Vortrags des Klägers zu einer insgesamt erhöhten NOx-Emission.
Zudem legt auch die Beklagte den technischen Zusammenhang zwischen Kühlung und Emission dar. Danach bedürfe ein Verbrennungsmotor der Kühlung, um einer übermäßigen Hitzeentwicklung und damit der Beschädigung des Motors entgegenzuwirken. Dies erfolge primär über flüssiges Kühlmittel, welches seinerseits der Kühlung bedürfe. Die Temperatur des Kühlmittels werde mittels eines mechanischen Thermostats gesteuert. Für bestimmte Betriebsbedingungen werde im streitgegenständlichen Fahrzeug die eigentliche Öffnungstemperatur des Thermostats abgesenkt („geregeltes Kühlmittelthermostat“), um die Motorerwärmung zu verzögern. Dadurch könne ein günstiges Verhältnis von NOx-Emissionen und Rußpartikeln hergestellt werden. Ziel sei die Emissionsreduktion in der Phase des Kaltstarts. Aus dem näheren Vortrag zur Funktionsweise der KSR ergibt sich auch, dass der Kläger ersichtlich davon ausgehen und behaupten will, die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur werde nach den insoweit gewählten Schaltparametern auch in Situationen, gerade auch während des Motorwarmlaufs, deaktiviert (es werde also in das verändert funktionierende Emissionskontrollsystems mit Kühlmittel-Solltemperatur von 100 °C gewechselt), in denen eine hypothetische Beibehaltung der Kühlmittelsolltemperatur von 70 °C (stickoxidreduzierender „70 °C Modus“, also das unverändert funktionierendes Emissionskontrollsystem) zu einer deutlichen Absenkung der Stickoxid-Emissionen führen würde. Dass der Kläger ausführt, die KSR werde außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet (AS II 61 oben), steht dem nicht entgegen.
Der bloße Umstand, dass eine bestimmte Ausgestaltung der Motorsteuerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems abträglich, also suboptimal, ist und sich durch ein Update verbessern lässt, erfüllt zwar nicht den Tatbestand nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG. Beruht die mit dem Update erzielbare Verbesserung aber gerade darauf, dass eine ohne das Update im Straßenbetrieb gegebenenfalls parameterabhängige Veränderung des Emissionskontrollsystems unterbleibt, bedeutet dies logisch, dass es sich bei dieser erst mit dem Update beseitigten parameterabhängigen Steuerungsmaßnahme um eine solche handelt, die die Wirksamkeit des Gesamtsystems verringert.
(d) Dem ist die Beklagte anschließend nicht mit erheblichem Vortrag entgegengetreten. Ihre weitere Angabe, die Wirkungen der KSR bei warmem Motor reduziere sich weiter, ist nicht so zu verstehen, dass ein Verzicht auf die Abschaltung der Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur noch nach der Warmlaufphase nicht einmal in zumindest in gewissem (eingeschränkten) Maß Vorteile für die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems bringe. Dementsprechend hat die Beklagte in anderen vor dem Senat geführten Verfahren (etwa in dem Verfahren 6 U 198/20) in Bezug auf dieselbe Frage (lediglich) geltend gemacht, die Wirkungen der KSR bei warmen Motor seien „eingeschränkt“. Anderes lässt sich dem hier geführten Vortrag, die KSR habe nur einen zu vernachlässigenden Effekt (AS II 245), nicht entnehmen.
(2) Ist die KSR danach als Abschalteinrichtung zu qualifizieren, so fällt sie nicht unter eine der Ausnahmen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG.
Die Beklagte führt eine solche Ausnahme schon nicht an. Insbesondere eine Notwendigkeit zum Motorschutz und zur Gewährleistung des sicheren Betriebs (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG) ist weder geltend gemacht noch in ihren tatsächlichen Voraussetzungen dargelegt. Sie zeigt keine über etwaigen Verschleiß hinaus drohenden Nachteile für den Motor durch Beschädigung oder Unfall auf. Die fehlende Notwendigkeit zeigt sich darüber hinaus darin, dass die Beklagte mit dem Update die KSR von dem Fahrzeug entfernt hat.
cc) Als unzutreffend erweist sich die Übereinstimmungsbescheinigung aber auch wegen der Steuerung des SCR-Systems.
(1) Auch darin liegt eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung.
(a) Nach dem Klägervortrag bewirkt die beanstandete Steuerung des SCR-Systems, dass unter bestimmten Bedingungen vom Speichermodus in den Onlinemodus umgeschaltet wird, was jedenfalls zu einer geringeren Eindüsung von Harnstoff führt, wozu diese Regelung auch zumindest mangels fortbestehender Speicherfähigkeit des Katalysators und zur Vermeidung eines Ammionak-Schlupfes gerade dienen soll. Auch insoweit sind keine potentiell kompensierenden gleichzeitigen Funktionsänderungen des Gesamtsystems vorgetragen, die mit in den Blick zu nehmen wären. Es ist danach davon auszugehen, dass die zurückhaltendere Dosierung der Eindüsung im Onlinemodus (als „verändert“ funktionierendes Gesamtsystem) mit einer geringeren Wirksamkeit des Gesamtsystems bezogen auf die Emissionsreduktion einhergeht, als sie sich ergäbe, würde hypothetisch der Speichermodus (Füllstandsmodus) und damit die (höhere) Eindüsungsdosierung (als „unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem) beibehalten. Das entspricht auch – soweit relevant – dem Vortrag der Beklagten. Diese gesteht zumindest zu, dass die Dosierung im Online-Modus so bemessen sei, dass ein Ammoniak-Überschuss sicher ausgeschlossen werden könne. Der Zielwirkungsgrad sei so gestaltet, dass unter Berücksichtigung von Mess- und Modellungenauigkeiten ein hinreichender Abstand zu den Ammoniak-Schlupf-kritischen Zuständen eingehalten werde. Im Übrigen werde der Zielwirkungsgrad im Online-Modus zudem softwareseitig auf einen Maximalwert – nämlich im hier gegenständlichen Fahrzeug auf 80 % (AS II 293) – so begrenzt, dass das Risiko eines Ammoniak-Schlupfes auf ein Maß reduziert werde, das für die Stabilität des Gesamtsystems unkritisch sei. Danach ist davon auszugehen, dass in einer Vielzahl von Betriebssituationen die Dosierung im Online-Modus – um Abstand von der Gefahr des Ammoniak-Schlupfes zu wahren – unterhalb dessen liegt, was zu einer maximal verwertbaren Ammoniak-Konzentration im Katalysator führen würde, und somit die Emissionsminderung geringer ausfällt, als sie bei hypothetischer Beibehaltung der weniger vorsichtigen Dosierung im Füllstandsmodus (gegebenenfalls unter Gefahr oder Eintritt von Ammoniak-Schlupf) zu erreichen wäre. Schon diese Umschaltung in den Online-Modus, die mithin (häufig) mit einer Verschlechterung der Wirkung der Emissionskontrolle verglichen mit einer hypothetischen unveränderten Beibehaltung der Dosierung, also dem Speichermodus, einhergehen wird, erfüllt den Tatbestand einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG (siehe OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2023 - 18 U 225/22, juris Rn. 126). Dem steht nicht die allgemeine Angabe der Beklagten entgegen, dass ab einer bestimmten SCR-Temperatur die Verwendung des Online-Modus gegenüber dem Füllstandsmodus nicht weniger wirksam sei, weil einerseits das Ammoniak-Schlupf-Risiko aufgrund der reduzierten Speicherfähigkeit des Katalysators erhöht sei und andererseits aufgrund der hohen SCR-Temperaturen nur ein geringer Füllstand des Katalysators erforderlich sei, um hohe tatsächliche Wirkungsgrade erzielen zu können (AS II 339). Etwas anderes lässt sich auch nicht daraus schließen, dass – wie die Beklagte geltend macht (AS II 340 f.) – bei höheren Katalysatortemperaturen (anders als bei niedrigen Katalysatortemperaturen nahe der light-off-Temperatur) eine hohe NOx-Konvertierungsrate auch bei praktisch nicht vorhandenem NH3-Füllstand zu erreichen sein mag. Entscheidend ist, ob die im Online-Modus gewählte Dosierung der Eindüsung dieselbe hohe NOx-Konvertierung gewährleistet wie sie sich bei einer Dosierung ergäbe, die unter Anwendung des Füllstandsmodus in der betreffenden Situation gewählt würde.
Zu Unrecht hält die Beklagte dem entgegen, es handele sich bei der SCR-Steuerung um ein einheitliches, integriertes und sicheres Emissionskontrollsystem, von dessen zwei komplementären Berechnungsmodellen nicht etwa ein Modus generell sauberer als der andere sei. Die Anwendung von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG hängt nicht von einer in dieser Vorschrift nicht vorgesehenen und letztlich beliebigen Wertung über die „Einheitlichkeit“ einer bestimmten Steuerung ab. Eine solche Sichtweise ließe jede Feststellung einer Abschalteinrichtung beliebig in Zweifel ziehen, weil sich stets alle parameterabhängig zu wählenden Funktionsweisen als komplementäre Modi einer einheitlichen Emissionskontrollfunktion ansehen ließen. Vielmehr ist – unabhängig von der Benennung der Berechnungsstrategien und deren Motivation – für die Feststellung einer Abschalteinrichtung objektiv allein die sich im Ergebnis einstellende AdBlue-Dosierung in den Blick zu nehmen; diese Funktion der Emissionskontrolle wird durch den Wechsel zum Online-Modus geändert, was sich auf die Wirksamkeit des (verändert funktionierenden) Gesamtsystems im Vergleich zu einem hypothetisch die sich im Speichermodus ergebende Dosierung beibehaltenden (unverändert funktionierenden) Gesamtsystem nachteilig auswirkt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2023 - 18 U 225/22, juris Rn. 128). Etwas Anderes kommt auch nicht in der Einschätzung des KBA zum Ausdruck, die Verwendung von zwei unterschiedlichen Modi sei sinnvoll, um auf unterschiedliche Betriebszustände angemessen zu reagieren. Dies mag zutreffen, ist aber nach dem vom Bundesgerichtshof gefundenen Normverständnis, dem der Senat folgt, allenfalls im Rahmen der Ausnahmen nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG relevant.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, es handele sich nicht um eine Abschalteinrichtung, weil die „absolute Reinigungsleistung“ auch im Online-Modus nicht unter diejenige falle, die das SCR-System im NEFZ (wohl im Füllstandmodus) erbringe. Denn für die maßgebliche Beurteilung, ob die parameterabhängige Anpassung hin zu einem „verändert“ funktionierenden Gesamtsystem den Wirkungsgrad des Emissionskontrollsystems verringert, kommt es nicht auf einen Vergleich mit den Emissionen oder gar bloß einer „absolute[n] Reinigungsleistung“ („absolut gereinigten Menge an Roh-NOx“) in anderen Betriebszuständen an, sondern auf einen jeweils auf Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet abstellenden Vergleich mit dem Wirkungsgrad, der sich beim (hypothetischen) „unverändert“ funktionierenden Gesamtsystem ergäbe, also darauf, ob ohne die betreffende Veränderung (hier Umschaltung in den Online-Modus) die Stickoxid-Emissionen geringer wären als mit der Veränderung (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2023 - 18 U 225/22, juris Rn. 129).
(b) Eine Abschalteinrichtung im Sinn der genannten Vorschrift liegt ferner insoweit vor, als die Entscheidung darüber, ob in den Online-Modus umgeschaltet wird, auch abhängig von dem Roh-NOx-Integral fällt. In Abhängigkeit von dem Parameter der bisher angefallenen Stickoxidmasse werden damit die Umschaltbedingungen gegebenenfalls (nämlich nach Anfall einer bestimmten Rohemissionsmenge) erleichtert, so dass die fortan praktizierte, insoweit veränderte Steuerung eine Umschaltung in den Online-Modus gegebenenfalls früher vornimmt, als sie ohne diese Veränderung der Steuerung (nämlich der für die Umschaltung maßgeblichen Schwellenwerte) ausfiele. Auch damit wird entsprechend den vorstehenden Erwägungen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verglichen mit einer hypothetischen Beibehaltung der – tatsächlich nur bis zur Überschreitung des definierten Roh-NOx-Integrals – höheren Schwellenwerte und dementsprechend bei (gegebenenfalls) längerer Beibehaltung des Speichermodus verringert. Auch das KBA beanstandet nach den Ausführungen der Beklagten die „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ zumindest nicht allein unter dem Gesichtspunkt der Rückschaltbedingungen, sondern unter anderem wegen der dargestellten Anpassung der Schwellwerte über das Roh-NOx-Integral (wenngleich nicht in allen Fällen).
(c) Nach alledem kann hier dahinstehen, ob es zudem – den Beanstandungen des KBA entsprechend – zutrifft, dass während der Fahrt ohne Motorneustart nicht oder (wie hier vorgetragen) später als möglich zum Speichermodus und/oder niedrigeren Schwellenwerten der Schaltparameter zurückgekehrt wird und in der SCR-Steuerung auch unter diesem Gesichtspunkt eine Abschalteinrichtung liegen mag (siehe OLG Schleswig, Urteil vom 14. Dezember 2023 - 17 U 49/23, juris Rn. 27 f; OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2023 - 18 U 225/22, juris Rn. 123 ff). Die Bedeutung dieser weiteren Feststellung mag gegebenenfalls darin liegen, dass insbesondere in solchen Situationen, in denen es keine technischen Gründe für einen (weiteren) Verzicht auf die Rückschaltung in den Speichermodus geben mag, eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG selbst dann ausscheiden mag, wenn es für die übrigen, zuvor aufgezeigten Abschaltgesichtspunkte (Umschaltung in den Online-Modus, Anpassung der Bedingungen mit Rücksicht auf das Roh-NOx-Integral) Gründe gäbe, die (nur) diese Steuerungselemente unter die letztgenannte Ausnahme fallen ließen. Da solche Ausnahmegründe hier nicht festzustellen sind (dazu sogleich), muss die Beurteilung der Rückschaltbedingungen hier aber nicht vertieft werden.
(2) Die Unzulässigkeit der im SCR-System enthaltenen Abschalteinrichtung(en) ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgeschlossen.
Die Beklagte hat keinen Vortrag geführt, warum ausnahmsweise die Abschalteinrichtung zulässig sein soll. Sie hält vielmehr insbesondere die vom KBA im Ergebnis getroffene Bewertung als Abschalteinrichtung für unzutreffend. Es kann unterstellt werden, dass zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs, unter anderem zu dessen Gewährleistung Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG die Verwendung einer Abschalteinrichtung erlaubt, auch gehört, dass die Umwelt nicht schädlichen Ammoniakemissionen ausgesetzt wird. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist aber keine Rechtfertigung dargetan. Die Beklagte erläutert zwar, dass – insoweit unbestritten – die Reinigungsleistung des SCR-Katalysators aufgrund der physikalischen und chemischen Bedingungen nicht über alle Betriebszustände konstant sein könne und nur begrenzt zu bestimmen oder berechnen ist, welche Auswirkungen die Dosierung der Harnstoffeinspritzung im konkreten Betriebszustand hat, insbesondere weil sich bei längeren Fahrten die damit einhergehenden Ungenauigkeiten kumulieren könnten; um trotz wechselnder Bedingungen und möglicher Abweichungen der Modelle sicher zu vermeiden, dass das bei der Reaktion benötigte Umweltgift Ammoniak aus dem System austritt (sog. Ammoniak-Schlupf), müsse das System das Dosierverhalten an die jeweiligen Umstände anpassen. Sie legt aber nicht dar, dass zur Begrenzung des Ammoniak-Schlupfs auf ein hinnehmbares Maß gerade die konkret gewählten Bedingungen für die Einschaltung (und/oder Beibehaltung) des Onlinemodus erforderlich und andere, die Reduktion der Stickoxidemissionen besser gewährleistende Einrichtungsmöglichkeiten nicht möglich gewesen wären (siehe auch OLG Celle, Urteil vom 11. Oktober 2023 - 7 U 794/21, juris Rn. 43).
Dagegen spricht im Übrigen schon ausgehend vom Beklagtenvortrag, dass danach im Rahmen des Software-Updates das vom KBA beanstandete Bit 13 deaktiviert worden und die SCR-Steuerung insbesondere dahin optimiert worden sei, dass die softwareseitige Sensorik zur Erkennung eines Ammoniak-Schlupfes verbessert worden sei, die Indikatoren für den Wechsel zwischen den Dosiermodi angepasst worden seien, so dass insbesondere der Online-Modus unter normalen Betriebsbedingungen nur noch bei sehr hohen Katalysatortemperaturen verwendet werde, bei denen der Füllstands-Modus keine erheblichen Emissionsverringerungen gegenüber dem Online-Modus brächte, und der Wirkungsgrad des Online-Modus (auf jedenfalls 85 %) erhöht worden sei. Es ist weder behauptet noch nachvollziehbar dargelegt, dass all dies nicht bereits beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs möglich gewesen wäre.
dd) Sonstige Mängel der Übereinstimmungsbescheinigung sind nicht dargetan. Für eine Feststellung der behaupteten weiteren Abschalteinrichtungen, die auf angeblicher Prüfstandserkennung beruhen sollen, fehlt beachtlicher Sachvortrag (siehe oben). Auch eine Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems dahin, dass dieses nicht den Anforderungen des Genehmigungsrechts entspräche, ist nicht dargelegt (siehe oben). Schließlich sind der Grundlage des klägerischen Sachvortrags auch keine sonstigen Abweichungen von Rechtsakten, namentlich hinsichtlich der Einhaltung der Grenzwerte für Emissionen, Verbrauch oder Geräuschpegel, zu erkennen (siehe oben; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 164).
ee) Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Feststellung einer Abweichung des Fahrzeugs von den für die Genehmigungsfähigkeit maßgeblichen Rechtsakten und somit eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht entgegen, dass für den Typ, dem die Beklagte das Fahrzeug des Klägers zugeordnet hat, eine gegebenenfalls wirksame (im Streitfall ist der Rückruf von der Beklagten angefochten) EG-Typgenehmigung vorliegt. Die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung kann einem Anspruch des Fahrzeugkäufers auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung nicht entgegengehalten werden. Das gilt nicht nur für einen Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 10 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 20), sondern bei der Prüfung einer Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Leitsatz b, implizit Rn. 33 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 28; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26, 28).
d) Das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche Verschulden der Beklagten liegt vor.
aa) Für eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB ist unter diesem Gesichtspunkt Vorsatz oder Fahrlässigkeit (im Sinn des objektiven Maßstabs des Bürgerlichen Gesetzbuchs) hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung erforderlich und ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 36 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 30).
bb) In diesem Rahmen kann ein Verbotsirrtum entlastend wirken, wenn er auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 63 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
(1) Voraussetzung hierfür ist zunächst das Vorliegen des Verbotsirrtums als solchen beim Schädiger (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 63 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169). Dies setzt voraus, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f). Dabei ist nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses des Geschädigten abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 15; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169).
(2) Unvermeidbar war ein Verbotsirrtum insbesondere zum einen, wenn die tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich hierfür allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 64, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Zum anderen kann es den Fahrzeughersteller entlasten, wenn eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde, wäre sie denn erfolgt, dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte (hypothetische Genehmigung); unter solchen Umständen scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 65, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; siehe BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 16 mwN). Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte. Haben mehrere Abschalteinrichtungen Verwendung gefunden, sind die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination für die Frage einer hypothetischen Genehmigung in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 66, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Im Übrigen kann ein Verbotsirrtum im Allgemeinen unvermeidbar sein, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 63 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Eine Entlastung ohne tatsächliche oder hypothetische Genehmigung durch einen eingeholten Rechtsrat eines unabhängigen, für die hier zu klärenden Fragen fachlich qualifizierten Berufsträgers setzt voraus, dass dem Berater der relevante Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden ist und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle standhält (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 68 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Eine Entlastung allein aufgrund selbst angestellter Erwägungen des Fahrzeugherstellers ist diesem verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinn des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 69 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 170 ff).
cc) Es besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Wenn der nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommene Fahrzeughersteller eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss er die Umstände, insbesondere betreffend einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 59, 63 f, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; siehe BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1119/22, ZIP 2023, 1695 Rn. 23; siehe BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f). Dem widerspricht die unzutreffende Annahme der Beklagten, in den Fallgruppen der tatsächlichen und hypothetischen Genehmigung einer Funktion durch das KBA sei das konkrete Vorstellungsbild von der Rechtmäßigkeit der Funktion nicht näher zu begründen (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 175).
dd) Danach ist zumindest von Fahrlässigkeit der Beklagten auszugehen. Nach deren Sachvortrag ist die dafür streitende Vermutung nicht widerlegt. Das Vorbringen der Beklagten ist insbesondere nicht geeignet, die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums zu tragen.
(1) Das gilt zunächst für die Beurteilung der Zulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster).
(a) Die Exkulpation scheitert schon daran, dass kein Verbotsirrtum über die Zulässigkeit dieser Ausgestaltung der Emissionskontrolle dargelegt ist. Ob es dafür Ausführungen gerade über das Vorstellungsbild des verfassungsmäßig berufenen Vertreters im Sinn von § 31 BGB bedürfte (siehe OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 146 ff), kann dahinstehen.
(aa) Unerheblich ist insbesondere der Vortrag, den die Beklagte (erstmals nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist) zur (hilfsweisen) Darlegung eines konkreten Verbotsirrtums gehalten hat.
Die Beklagte führt aus, nach ihrer Betriebsorganisation habe die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung im relevanten Zeitpunkt den Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“ oblegen. Übereinstimmungsbescheinigungen seien typischerweise von den Leitern dieser Abteilungen unterzeichnet worden. Diese seien der Auffassung gewesen, eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung für das mit dem genehmigten Typ übereinstimmende Fahrzeug in den Verkehr zu geben. Dass neben der EG-Typgenehmigung auch die Übereinstimmungsbescheinigung eine eigenständige Aussage über die materielle Übereinstimmung „mit allen Rechtsakten“ enthalten sollte, sei für sie nicht ersichtlich gewesen. Insbesondere hätten sich die die Übereinstimmungsbescheinigung ausstellenden Personen nicht zu einer Überprüfung der Konformität des Fahrzeugs auf Bauteil- oder gar Funktionsebene beziehungsweise auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen veranlasst gesehen.
Mit der vom Bundesgerichtshof für maßgeblich erachteten Frage, ob eine (unvermeidbare) Fehlvorstellung über die Zulässigkeit der Ausgestaltung des Emissionskontrollsystems bestand, also ein Irrtum über den Regelungsgehalt von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO 715/2007/EG, hat all dies nichts zu tun. Den Ausführungen der Beklagten mag allerdings ein Irrtum über die abstrakten Anforderungen an die Übereinstimmungsbescheinigung nach § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV zu entnehmen sein, der im Fall seiner Unvermeidbarkeit das Verschulden hinsichtlich des hier in Rede stehenden Gesetzesverstoßes entfallen ließe. Indes würde eine daran geknüpfte Exkulpation letztlich offensichtlich am Erfordernis der Unvermeidbarkeit scheitern. Es ist weder behauptet noch träfe es nach Überzeugung des Senats zu, dass ein Verbotsirrtum des von der Beklagten behaupteten Inhalts unvermeidbar gewesen wäre. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle zu entsprechendem Vortrag ausgeführt, worauf verwiesen wird (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 180 ff).
(bb) Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass und welcher konkreten (Fehl-) Vorstellung (Verbotsirrtum) hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausgestaltung der Emissionskontrolle nach Art. 3 Nr. 10, 5 VO 715/2007/EG diejenige Person in ihrem Unternehmen, die für die Entscheidung über die in Rede stehende Gestaltung des Emissionskontrollsystems oder die Hinausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung verantwortlich war, überhaupt unterlegen sein sollte. Auch insoweit wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle Bezug genommen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 183).
(b) Abgesehen davon ist dem Vortrag der Beklagten keine Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums über die Zulässigkeit der Emissionskontrolle zu entnehmen.
(aa) Sie legt nicht dar, aufgrund welcher eigener Erwägungen sie eine Einholung von Rechtsrat hätte für entbehrlich halten dürfen und eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht hätte in Betracht ziehen müssen. Sie führt insbesondere nicht aus, welche Erwägungen sie überhaupt etwa angestellt hat. Die Beklagte äußert sich auch nicht dazu, inwieweit allgemeine Einigkeit hinsichtlich gerade der hier gewählten Ausgestaltung der Funktion bestanden habe. Sie behauptet auch nicht etwa, dass – was völlig fernliegt – die herrschende Meinung unter den fachkundigen Personen so weit gegangen wäre, dass jede beliebige Temperaturabhängigkeit ohne Prüfstandserkennung als aus Gründen des Motorschutzes und der Betriebssicherheit gerechtfertigt angesehen gewesen wäre. Auf die ausführliche Würdigung des entsprechenden Parteivortrags durch den Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 185) wird verwiesen.
(bb) Zu Unrecht beruft die Beklagte sich auf die Fallgruppe einer tatsächlichen (EG-Typ-)Genehmigung. Dass sie im Typgenehmigungsverfahren dem KBA die temperaturabhängige Steuerung in ihrer konkreten Ausführung mit allen nach der genannten Vorschrift maßgebenden Einzelheiten offengelegt hat, ist nicht vorgetragen. Daher ist auch nicht zu erkennen, dass die Beklagte ihre Rechtsauffassung auf eine entsprechende behördliche Genehmigung hätte stützen können. Insoweit und ergänzend gelten die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 186 ff) entsprechend.
(cc) Die Beklagte trägt auch weder vor noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das KBA die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Fall deren Offenlegung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte (hypothetische Genehmigung). Eine diesen Schluss rechtfertigen hinreichend konkreten Verwaltungspraxis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 67, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) ist in Bezug auf die vorliegende konkrete Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung ebenso wenig wie sonstige Umstände vorgetragen, die darauf schließen ließen, das KBA würde diese hypothetisch genehmigt haben. Hier geltend die Feststellungen und Erwägungen, die der Senat bereits an anderer Stelle zu im Kern übereinstimmendem Parteivortrag gemacht hat (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 189 ff), entsprechend.
(2) Dasselbe Ergebnis zeigt sich für die KSR.
(a) Auch hier legt die Beklagte nicht dar, welche konkreten Vorstellungen in ihrem Unternehmen bei der Entscheidung über die Verwendung der KSR gebildet waren, so dass schon ein konkreter Verbotsirrtum nicht dargetan ist.
(b) Im Übrigen wäre die Unvermeidbarkeit eines solchen Verbotsirrtums nicht zu erkennen.
(aa) Die Beklagte gibt nicht an, aufgrund welcher tatsächlich angestellter Erwägungen oder interner oder externer Rechtsprüfungen sie sich von der Zulässigkeit der vorliegenden KSR hätte überzeugen dürften. Wie schon zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung dargelegt, konnte die Beklagte sich insbesondere nicht allein auf eine allgemeine abstrakte Rechtsauffassung stützen, wonach Regelungen des Emissionskontrollsystems ohne Prüfstandserkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung seien. Im Übrigen legt die Beklagte nicht im Ansatz dar, dass die Zulässigkeit gerade einer parameterabhängigen Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nach mindestens herrschender Auffassung in der Fachwelt unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes und der Betriebssicherheit für zulässig gehalten worden wäre, geschweige denn in der vorliegenden Ausgestaltung.
(bb) Auch eine die Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ausschließende Genehmigung ist nicht zu erkennen. Die Beklagte führt an, auch hinsichtlich des Kühlsystems habe sie im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis erwarteten und nach den gesetzlichen Formularen vorgesehenen Angaben gemacht. Daraus ergibt sich aber nicht, dass sie konkret die parameterabhängige Regelung der Kühlmittel-Solltemperatur aufgezeigt habe. Sogar nach eigenem Vortrag der Beklagten hat diese das durch das KBA teilweise beanstandete geregelte Kühlmittelthermostat zwar nicht im Rahmen der Entwicklung von Software-Updates „verheimlicht“, allerdings eben auch erst im Mai 2018 gegenüber dem KBA im Detail offengelegt.
(cc) Dass das geregelte Kühlmittelthermostat nach dem – unbestrittenen – Vortrag der Beklagten in einer Reihe von Fahrzeugen – wie dem vorliegend gegenständlichen Fahrzeug – vom KBA gerade nicht als problematisch bewertet worden ist, lässt auch nicht darauf schließen, dass dieses mit seinen konkreten Einzelheiten hypothetisch genehmigt worden wäre. Das von der Berufungserwiderung angeführte Schreiben des KBA vom 6. Oktober 2020 gibt auch lediglich an, es handele sich nicht um eine Prüfstandserkennung. Dass das KBA die KSR mit allen ihren Einzelheiten im Fall deren Offenlegung genehmigt hätte, legt die Beklagte nicht dar. Der bloße (negative) Umstand, dass das KBA die KSR im hier gegenständlichen Fahrzeug nach deren – erst nach der Erteilung der EG-Typgenehmigung erfolgten – Offenlegung durch die Beklagte nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet haben mag, bedeutet noch nicht umgekehrt, dass es deren Zulässigkeit festgestellt habe und eine darauf bezogene Genehmigung erteilt haben würde. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch darin, dass das KBA daraufhin keinen Rückruf angeordnet hat, keine (konkludente) Genehmigung zu sehen, die auf eine hypothetische Genehmigung schließen ließe. Abgesehen davon ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen, inwieweit alle Einzelheiten dieser Funktion dem KBA mitgeteilt waren, als dieses von der Anordnung eines Rückrufs abgesehen haben mag.
(3) Dasselbe Ergebnis zeigt sich ferner für die Steuerung des SCR-Systems.
(a) Auch hier legt die Beklagte nicht dar, welche konkreten Vorstellungen in ihrem Unternehmen bei der Entscheidung über die Verwendung dieser Einrichtung gebildet waren, so dass schon ein konkreter Verbotsirrtum nicht dargetan ist.
(aa) Die Beklagte gibt nicht an, aufgrund welcher tatsächlich angestellter Erwägungen oder interner oder externer Rechtsprüfungen sie sich von der Zulässigkeit der vorliegenden SCR-Steuerung hätte überzeugen dürften. Wie schon zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung dargelegt, konnte die Beklagte sich insbesondere nicht allein auf eine allgemeine abstrakte Rechtsauffassung stützen, wonach Regelungen des Emissionskontrollsystems ohne Prüfstandserkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung seien. Im Übrigen legt die Beklagte nicht im Ansatz dar, dass die Zulässigkeit gerade einer der vorliegenden Regelung nach mindestens herrschender Auffassung in der Fachwelt unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes und der Betriebssicherheit für zulässig gehalten worden wäre, geschweige denn in der vorliegenden Ausgestaltung.
(bb) Auch eine die Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ausschließende Genehmigung ist nicht zu erkennen. Aus ihrem Vortrag ergibt sich nicht, dass sie konkret die Regelung der in Rede stehenden Ausgestaltung des SCR-Betriebs aufgezeigt habe. Der Vortrag der Beklagten lässt auch nicht darauf schließen, dass diese mit ihren konkreten Einzelheiten hypothetisch genehmigt worden wäre. Dagegen spricht vielmehr, ohne dass es darauf noch ankäme, gerade der aufgrund dieser Funktion angeordnete Rückruf.
e) Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags oder der Hingabe des Kaufpreises ist dem Kläger zunächst ein Schaden in Höhe eines Bruchteils des Kaufpreises entstanden.
aa) Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) und ist nach der vorliegenden Anspruchsgrundlage gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 203) angeschlossen hat, in Geld zu ersetzen.
bb) Der Senat ist nach den Umständen des Falls davon überzeugt, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der Gesetzesverletzung der Beklagten beruht (Erwerbskausalität; dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 55 f, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; siehe auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21; ausführlich zu entsprechender Sachlage Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 204 ff).
cc) Der Geschädigte wird durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 207).
Ausgangspunkt der Bestimmung einer solchen Wertdifferenz ist, dass der wirtschaftliche Wert eines Kraftfahrzeugs nicht nur für den klagenden Käufer, sondern ebenso für als Abkäufer in Frage kommende Dritte darin liegt, jederzeit über ein für die Teilnahme am Straßenverkehr zugelassenes Fortbewegungsmittel zu verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), wobei schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 41 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Ist das erworbene Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, so dass dem Erwerber infolge der Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 19 ff), steht dessen zweckentsprechende Nutzung in Frage. Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags – im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung – herab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 41 f, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Die Annahme eines Schadenseintritts ist danach unabhängig davon, ob es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das KBA bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; ausführlich zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 208 ff).
dd) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe dieses Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 72, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 211 ff).
Die Schätzung der Höhe des Differenzschadens in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ist aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 73 ff, 79 zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34). Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens sind bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 76, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). Weiter sind der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 76, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 77, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 78, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 212 ff).
ee) Der Senat schätzt die Höhe des dem Kläger so zunächst entstandenen Schaden nach § 287 Abs. 1 ZPO auf 4.399 €, weil er den hierfür maßgeblichen, auf den Kaufpreis bezogenen Prozentsatz unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte hier auf 10 % schätzt.
(1) Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile für den Käufer lagen hier im Wesentlichen in einem gewissen Risiko behördlicher Anordnungen, die einer unveränderten Benutzbarkeit des Fahrzeugs entgegenstehen würden. Schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren allerdings Anordnungen von sehr weitreichendem Umfang, namentlich eine unumgängliche Betriebsuntersagung, fernliegend. Der Senat ist davon überzeugt, dass die vorliegende Motorsteuerung jedenfalls so beschaffen ist, dass zwar eine gewisse, aber nicht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben war, dass ein vorschriftsmäßiger (oder behördlich unbeanstandeter) Zustand des Fahrzeugs selbst durch Anpassungen der Motorsteuerung (Update) nicht zu erreichen sein würde. Dafür spricht der – als Indiz für die maßgebliche Prognose zum Zeitpunkt des Kaufvertrags geeignete – Umstand, dass derartige unbedingte Betriebsuntersagungen wegen der vorliegenden Abschalteinrichtungen bislang nicht bekannt sind (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 217).
Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung blieb zumindest lange vom KBA unbeanstandet. Hinzu kommt, dass sie dem KBA dem Grunde nach bekannt war. Indes verblieb eine Unwägbarkeit mit Blick darauf, dass die Auslegung der maßgeblichen Vorschriften in Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG nicht abschließend geklärt war und sich insbesondere die Handhabung des KBA hinsichtlich des „Thermofensters“ als nicht haltbar erweisen würde, dieses sich vielmehr auch aus Sicht des KBA als – wie hier angenommen – unzulässig erweisen und möglicherweise irgendwann (sei es auch erst auf Klagen Dritter; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 163) zu Maßnahmen des KBA führen würde. Da hierzu zumindest im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger noch kein Update und keine Beurteilung der Zulässigkeit eines so angepassten Systems ersichtlich war (zumal die Beklagte selbst argumentiert, dass erst neue Erkenntnisse ergeben hätten, dass eine Ausweitung der uneingeschränkten AGR möglich sei), war das (aus Sicht des Vertragsschlusses betrachtete) Risiko einer Betriebsuntersagung unter diesem Gesichtspunkt nach den gesamten Umständen zwar gering, aber auch nicht zu vernachlässigen. Ob das mittlerweile durch die Beklagte angebotene Update insoweit Abhilfe schaffen kann, ist erst eine Frage der Vorteilsausgleichung (dazu unten; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 218).
Entsprechendes gilt für die KSR, die erst nach dem Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger zumindest bei manchen Fahrzeugen durch das KBA beanstandet wurde und einem – nach Angeben der Beklagten durch neue technische Erkenntnisse ermöglichten – Update-Angebot der Beklagten (sei es „rein“ freiwillig oder zur Vermeidung behördlicher Maßnahmen) unterliegt.
Das SCR-System ist zwar im Streitfall von einem Rückruf betroffen. Es handelt sich aber nicht um einen unbedingten Rückruf, sondern um die Maßgabe, ein vom KBA geprüftes und freigegebenes Software-Update aufspielen zu lassen. Auch dies ist ein Indiz dafür, dass das Risiko einer weitergehenden behördlichen Maßgabe schon im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs bei objektiver Prognose gering war.
(2) Soweit drohte, dass sich die rechtliche Nutzbarkeit des Fahrzeugs dauerhaft nur unter Inkaufnahme von sonstigen negativen Veränderungen erhalten ließe (etwa bei Leistung, Verbrauch, Verschleiß des Fahrzeugs oder seiner Einzelteile im Fall eines Updates), ist zwar einerseits eine dahingehende abstrakte Gefahr bei der Schadensbemessung zu berücksichtigen. Andererseits waren und sind drohende konkrete Nachteile dieser Art, insbesondere solche von erheblichem Ausmaß, nicht erkennbar (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 220).
(3) Steuernachforderungen wegen im Fall eines Updates geänderter CO2-Emissionen waren jedenfalls unwahrscheinlich, zumal Anhaltspunkte dafür, dass das KBA infolge eines Software-Updates eine andere Bemessungsgrundlage für die CO2-Emissionen annehmen würde, weder dargetan noch sonst ersichtlich sind (siehe auch BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 160/21, HFR 2022, 1180 Rn. 16; Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 283/20 juris Rn. 19). Im Straßenbetrieb gesammelte individuelle Erfahrungen hinsichtlich des Verbrauchs erlauben auch keinen Rückschluss auf entsprechende Emissionen unter den für die Typgenehmigung maßgeblichen normierten Prüfbedingungen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 221).
(4) Die mit etwaigen Herstellermaßnahmen zur Herbeiführung der Normkonformität in jedem Fall verbundene vorübergehende Nutzungsbeeinträchtigung während eines Werkstattaufenthalts fällt nur geringfügig ins Gewicht (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 22).
(5) Der Grad des Verschuldens ist nach den Umständen des vorliegenden Falls nicht als besonders hoch festzustellen. Eine bewusste Erschleichung der unberechtigten Typgenehmigung liegt wie ausgeführt nicht vor. Dass die Beklagte sich bei der Ausgestaltung des hier in Rede stehenden Emissionskontrollsystems, soweit es unzulässige Abschalteinrichtungen umfasst, technisch nachvollziehbaren Ziele verfolgt haben könnte, mögen sie auch bei zutreffender Auslegung von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG die gewählte Gestaltung nicht rechtfertigen, ist nicht zu widerlegen (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 223).
(6) Für eine nicht allzu geringe Bemessung des Schadens spricht allerdings das Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 224).
f) Der Schaden ist durch Vorteile, die dem Kläger im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis entstanden sind, im Streitfall nicht vollständig ausgeglichen.
aa) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der für die Bestimmung des Differenzschadens maßgeblich ist, eintretende Umstände können im Weg der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, schadensmindernd zu berücksichtigen sein.
(1) Der Kläger muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 44, 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22). Im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs ist dementsprechend neben den Nutzungsvorteilen der erzielte marktgerechte Verkaufserlös im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 17). Aber auch andernfalls ist der Restwert des Fahrzeugs im Weg der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 159/22, juris Rn. 13; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 f, 242 ff).
(2) Insbesondere wenn sich das den objektiven Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmende Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, muss dieser Umstand im Weg der Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 20). Mit einer nachträglichen Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update kann eine Schadensminderung (nur) verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33), was voraussetzt, dass dieses nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), wobei auch zu prüfen ist, ob und inwieweit sich etwa mit dem Software-Update verbundene Nachteile tatsächlicher und rechtlicher Art (etwa Stilllegungsgefahr wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie Risiken technischer Art oder die Gefahr von Steuernachforderungen), auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). All dies gilt gleichermaßen für die Frage, ob schon ein vom Geschädigten (bisher) nicht genutztes Angebot eines Software-Updates anspruchsmindernd entgegengehalten werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 ff).
(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile – sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt – ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 14; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23).
bb) Der Schaden ist hier nicht durch den Umstand gemindert, dass für das Fahrzeug ein Software-Update zur Verfügung steht bzw. aufgespielt worden ist. Dies mindert deshalb nicht maßgeblich den Schaden, weil die ihn begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung hierdurch weder ausgeräumt noch erheblich reduziert ist.
(1) Dies gilt jedenfalls mit Blick auf die im hier gegenständlichen Fahrzeug verwendete temperaturabhängige Reduktion der Abgasrückführung. Bis zu dem Vortrag der Beklagten mit Schrifts. v. 05.12.2023 hatte die Beklagte keinen näheren Vortrag zum Inhalt des Updates und ein einem danach verbleibendes Thermofenster geführt.
Der Kläger hatte bereits in erster Instanz ausgeführt, es bestehe auch nach Aufspielen des Updates das Risiko einer Stilllegung des Fahrzeugs, da auch „selbst nach der Installation des Updates das viel zu eng bemessene Thermofenster unverändert auf dem Fahrzeug (…) [verbleibe]“ (AS I 43). Daran hat er auch in zweiter Instanz festgehalten (AS II 225). Die Beklagte hatte entgegnet, das Softwareupdate sei entwickelt und vom KBA freigegeben. Auch in der Berufungsinstanz hatte sie bis zu dem genannten Schriftsatz lediglich ausgeführt, das freigegebene Software-Update beseitige die vom KBA beanstandete Funktionalität und etwaig verbleibende außentemperaturabhängige Steuerungen seien jedenfalls durch Motorschutzgründe gerechtfertigt (AS II 213). Mit der Darlegung der schadensbeseitigenden Maßnahme ist die Beklagte belastet, Auf der Grundlage dieses Vortrages ist von der Beklagten jedoch nicht hinreichend dargetan, dass die Gefahr einer Betriebsuntersagung im Hinblick auf die bis zum Update bestehende unzulässige Abschalteinrichtung bei der Abgasrückführung durch das konkret verwendete Thermofenster (vgl. zur Begründung oben) nach dem Update nicht mehr besteht, die Gefahr der Betriebsuntersagung durch das Update also ausgeräumt oder erheblich reduziert wurde.
Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 05.12.2023 und nachfolgend erneut mit Schrifts v. 16.01.2024 geltend gemacht hat, durch das Softwareupdate hätte der Temperaturbereich, ab dem eine Reduktion der Abgasrückführung stattfindet, auf -10 Grad Celsius und 49 Grad Celsius geändert werden können, wodurch ein etwaiger Schaden mit Blick auf das „Thermofenster“ nach ihrer Ansicht vollständig entfallen ist, bleibt dieser Vortrag zum neuen Temperaturbereich des „Thermofensters“ nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren unberücksichtigt.
Der Vortrag, es finde nach dem Update keine Reduktion der Abgasrückführung in einem Temperaturbereich zwischen -10°C und 49°C statt, ist neu, denn er ist – wie oben aufgezeigt– erstmals mit Schriftsatz v. 05.12.2023 und ist insbesondere nicht in der ersten Instanz geführt worden.
Der Vortrag ist auch von dem Kläger bestritten. Bereits in der ersten Instant hatte dieser geltend gemacht, es verbleibe auch nach dem Update das viel zu eng bemessene Thermofenster, so dass das Risiko der Stilllegung des Fahrzeugs fortbestehe. An diesem Vortrag hat er auch in der zweiten Instanz festgehalten (AS II 158, 225 und 226.) und auch in der mündlichen Verhandlung wurde vorgetragen, das Update bringe keine Verbesserung. Damit ist der Kläger durch Aufrechterhalten seines bisherigen Vortrages hinreichend deutlich auch dem neuen Vortrag der Beklagten entgegengetreten.
(a) Dieses neue Tatsachenvorbringen war nicht nach § 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen.
Die Frage nach der Schadensminderung bzw. des vollständigen Wegfalls des Schadens durch ein entsprechendes Softwareupdate wurde vom Landgericht nicht für unerheblich gehalten.
Der Zulassungsgrund erfordert, dass entweder nach der Aktenlage ein Gesichtspunkt von allen Verfahrensbeteiligten übersehen oder für unerheblich gehalten wurde. Für den letzteren Fall genügt es dabei jedoch nicht, allein anhand des erstinstanzlichen Urteils zu prüfen, welche Gesichtspunkte das Erstgericht für erheblich oder unerheblich erachtet hat. Vielmehr ist § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO dahin einzuschränken oder um das ungeschriebene Merkmal zu ergänzen, dass die Zulassung eines neuen Vorbringens nur dann geboten ist, wenn die Rechtsansicht des Erstgerichts den erstinstanzlichen Vortrag auch beeinflusst hat und daher – ohne dass deswegen ein Verfahrensverstoß gegeben wäre – zumindest mitursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (BGH NJW-RR 2004, 927; 2005, 167; 2010, 1508; NJW 2015, 3455; NJW-RR 2021, 249). Eine Partei ist nicht berechtigt, Vorbringen oder Gegenrechte zurückzuhalten. Gehörte ein Gesichtspunkt erkennbar zum erstinstanzlichen Streitstoff und konnte eine Partei nicht darauf vertrauen, dass das Gericht ihn für unerheblich halten würde, musste sie die Prozessführung auch dann darauf ausrichten, wenn der Gesichtspunkt für das spätere erstinstanzliche Urteil nicht erheblich geworden ist (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1292).
Nach diesen Maßstäben hat die Behandlung der Sache durch das Landgericht den erstinstanzlichen Beklagtenvortrag zur Angabe des Temperaturbereichs des „Thermofensters“ nach dem Softwareupdate nicht beeinflusst, so dass konkreter Sachvortrag zum neuen Temperaturbereich bereits erstinstanzlich veranlasst war. Zwar war das Software-Update am 18.02.2021 (und damit nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils v. 11.12.2020) auf das Fahrzeug aufgespielt worden. Das vom KBA im Rahmen des Rückrufs freigegebene und damit dem Inhalt nach feststehende Update gab es aber bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung des Landgerichts, denn der Kläger machte mit der Klageschrift geltend, eine Teilnahme am Rückruf sei ihm unzumutbar, benennt mit Schriftsatz v. 16.11.2020 den letzten Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug mit Dezember 2019 (AS I 149) und auch die Beklagte trägt in erster Instanz mit Schriftsatz v. 01.12.2020 in der Vergangenheitsform vor, dem Kläger habe (über einen Zeitraum von mehr als 18 Monaten ab Freigabe des Software-Updates durch das KBA) Möglichkeiten zur Verfügung gestanden, das Update aufspielen zu lassen. Der Streit zwischen den Parteien, ob das vom KBA freigegeben Software-Update den Schaden beeinflusst, bestand ersichtlich bereits in erster Instanz, ohne dass die Beklagte konkreten Vortrag geführt hätte. Sie hat vielmehr mit der Klageerwiderung lediglich vorgetragen (AS I 99 f), das KBA habe auch bei vom Rückruf betroffenen Fahrzeugen lediglich nachträgliche Nebenbestimmungen angeordnet, die EG-Typengenehmigung uneingeschränkt wirksam und es drohe weder der Verlust der Zulassung noch ein Entzug der Betriebserlaubnis des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Auch ein Erlöschen oder Entziehen der EG-Typgenehmigung drohe nicht.
Das Landgericht hat durch seine Prozessleitung vor Verkündung des angegriffenen Urteils auch nicht zu erkennen gegeben, dass es die zwischen den Parteien streitig diskutierte Frage, inwieweit sich das Softwareupdate mit seinen Änderungen auf den Schaden auswirken könnte, für unerheblich gehalten hat, jedenfalls nicht in einer sich auf den in der mündlichen Verhandlung erster Instanz gehaltenen Vortrag der Beklagten auswirkenden Weise.
Ein mit der Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung erteilter Hinweis nach § 139 ZPO betraf lediglich die Frage der Zulässigkeit des Feststellungsantrages (AS I 140). Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach bereits aus anderen Gründen, aus denen die Beklagten den Schluss ziehen und darauf vertrauen konnten, es komme auf die konkrete Ausgestaltung des Softwareupdates im Rahmen einer etwaigen Schadensminderung nicht an, lassen sich dem nicht entnehmen.
Nachdem der Kläger seine Klageanträge daraufhin umgestellt hat (AS I 146 f.), hat sich das Gericht nicht mehr zu den zwischen den Parteien diskutierten Fragen geäußert oder zu erkennen gegeben, dass auf eine von ihnen nach seiner vorläufigen Rechtsansicht nicht ankommen wird.
Da das Update zwischen den Parteien auch unter den Gesichtspunkt der Schadensminderung diskutiert worden ist und der Kläger insbesondere geltend gemacht hat, auch nach dem Update sei es bei einem Thermofenster verblieben, das „viel zu eng“ sei (AS I 43), durfte sich die Beklagte Vortrag zu genaueren Funktionsweise des Softwareupdates mit Blick auf die temperaturgesteuerte Abgasrückführung nach den vorstehend genannten Maßstäben daher nicht ggf. für die nächste Instanz aufsparen. Dies gilt umso mehr in Anbetracht dessen, dass die Beklagte es selbst bereits bei der Klageerwiderung für veranlasst erachtet hat, sich darauf zu berufen, dass aufgrund der Freigabe eines Software-Updates ein mangelbedingter Minderwert nicht geltend gemacht werden könne.
(b) Dementsprechend liegt auch kein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO vor.
Die Bestimmung des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 eröffnet die Möglichkeit des Vorbringens neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel auch ohne eine Ursächlichkeit durch das Erstgericht, wenn es nicht auf Nachlässigkeit der Partei beruht, dass entsprechender Vortrag nicht bereits erstinstanzlich gehalten worden ist. Nachlässig handelt eine Partei, wenn sie die tatsächlichen Umstände nicht vorbringt, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt sind oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätten bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie im ersten Rechtszug imstande ist (BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152; BGH, NJW 2006, 152). Für eine Nachlässigkeit reicht auch einfache Fahrlässigkeit aus (BGHZ 159, 245 = NJW 2004, 2025; BGHZ 159, 245 = NJW 2004, 2825).
Nach dem vorstehend geschilderten Vorbringen des Klägers, auch nach dem Softwareupdate würde ein Thermofenster verbleiben, das „viel zu eng“ sei (AS I 43), war für die Beklagte deutlich erkennbar, dass der Kläger den im Rahmen der Schadensminderung von der Beklagten konkret vorzutragenden und zu beweisenden Umstand (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24), das angebotene Softwareupdate lasse den Schaden aufgrund seiner tatsächlichen Auswirkungen entfallen, bestreitet. Bei der danach gebotenen Sorgfalt hätte die Beklagte daher bereits im ersten Rechtszug den erst mit Schriftsatz v. 05.12.2023 und v. 16.01.2024 gehaltenen Tatsachenvortrag zum durch das Update umgesetzten neuen Temperaturbereich in den Rechtsstreit einführen können. Dabei musste einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung der Beklagten auch bereits nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung und den allgemeinen Regeln des Schadensrechts klar sein, dass die Darlegung der Tatsachen, aufgrund derer das Update einen Schaden hätte mindern oder beseitigen sollen, ihr als Schädigerin oblagen, jedenfalls aber der gegenteiligen klägerischen Behauptung mit substantiierten Tatsachenangaben entgegenzutreten gewesen wäre. Anhaltspunkte dafür, dass ihr dies nicht bereits in erster Instanz möglich gewesen wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Gegenteiliges ergibt sich nicht daraus, dass der Bundesgerichtshof in den Jahren 2020 und 2021 Ansprüche eines Fahrzeugkäufers in einem sog. „Diesel-Fall“ nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verneint hat. Dabei kann offenbleiben, ob deswegen Vorbringen, das nur für diese Anspruchsgrundlage von Relevanz wäre, ohne Nachlässigkeit unterblieben wäre und daher nunmehr erstmals, nach der Änderung der Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof, im Berufungsverfahren geltend gemacht werden könnte.
Soweit der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs v. 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/219 – und damit im Verfahren erster Instanz – seien Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB (wegen fehlender Schutzgesetzeigenschaft der europäischen Normen) abgelehnt worden und sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Geltendmachung eines Schadensersatzes nach § 826 BGB auf Rückabwicklung des Fahrzeugkaufs das Update im Wege des Vorteilsausgleichs nicht zu berücksichtigen gewesen (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19 juris Rn. 70), so dass für die Beklagte insoweit kein Anlass bestanden habe, hierzu vertieft vorzutragen, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Frage, inwieweit ein Schaden im Rahmen der Vorteilsausgleichung durch ein nachträgliches Softwareupdate der Motorsteuerung in Bezug auf eine (etwaige) Abschalteinrichtung – wie das „Thermofenster“ – gemindert werden oder entfallen kann, war zwischen den Parteien ausdrücklich diskutiert worden. So hatte die Beklagte die Berücksichtigung des Updates bei der Bemessung des Schadens ausdrücklich selbst geltend gemacht und dazu ausgeführt (AS I 134): „Ein Schaden scheidet zumindest deshalb aus, weil für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Software-Update entwickelt und freigegeben wurde (...). Der Kläger – der im Übrigen zur Durchführung des Updates verpflichtet ist – kann daher keinen Schaden in Form eines mangelbedingten Minderwerts geltend machen (…).“ Die Beklagte ging also selbst davon aus, dass der Vortrag zum Update relevant sei, sie machte diesen Umstand selbst geltend. Schon deshalb kann die Beklagte auch nicht anführen, sie habe ohne Hinweis des Gerichts aufgrund der bisherigen Rechtsprechung zu Schadensersatzansprüchen nach § 826 BGB nicht erkennen können, dass konkreter Vortrag zum bereits damals vom KBA genehmigten, daher inhaltlich feststehenden und nur noch – wie die Beklagte vorträgt – pflichtgemäß vom Kläger aufzuspielenden Software-Update zur Erfüllung ihrer Darlegungslast erforderlich gewesen wäre. Darüber hinaus hatte der Kläger auch von Anfang an mit seiner Klage neben der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 826 BGB auch einen Anspruch nach § 823 Abs. BGB i.V.m den genannten europarechtlichen Normen geltend gemacht und war die Frage der Schutzgesetzeigenschaft dieser Normen im Streit. Anders als die Beklagte annimmt, war der Vortrag zum Update in erster Instanz daher nicht „überobligatorisch“. Der Kläger hatte vorgetragen, der Temperaturbereich sei auch nach dem Update zu eng (und daher sei das Thermofenster weiterhin unzulässig), so dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, hierzu die ihr bei dem von ihr hergestellten Fahrzeug bekannten tatsächlichen Umstände vollständig und wahrheitsgemäß vorzutragen (§ 138 Abs. 1 ZPO). Daher kann sie auch nicht geltend machen, man könne ihr nicht vorhalten, dass sie deshalb, weil sie (allgemeiner gehaltenen) Vortrag geführt habe, sie diesen von Anfang an hätte substantiieren müssen, denn sie könne nicht schlechter stehen, als wenn sie keinen Vortrag geführt hätte.
(c) Selbst, wenn der Vortrag nicht als verspätet zurückzuweisen wäre, würde dies nicht zu einem anderen Ergebnis führen.
Mit einer nachträglichen Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update kann eine Schadensminderung (nur) verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33), was voraussetzt, dass dieses nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), wobei auch zu prüfen ist, ob und inwieweit sich etwa mit dem Software-Update verbundene Nachteile tatsächlicher und rechtlicher Art (etwa Stilllegungsgefahr wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie Risiken technischer Art oder die Gefahr von Steuernachforderungen), auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). All dies gilt gleichermaßen für die Frage, ob schon ein vom Geschädigten (bisher) nicht genutztes Angebot eines Software-Updates anspruchsmindernd entgegengehalten werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 ff).
Das vorliegende Update mindert deshalb nicht maßgeblich den Schaden, weil die ihn begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung hierdurch weder ausgeräumt noch erheblich reduziert ist.
Die Beklagte trägt nicht vor, dass (auch) die – wie ausgeführt unzulässige – Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung mit dem Software-Update vollständig beseitigt würde. Eine Beseitigung unzulässiger Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung und somit des Schadens ist nicht den abstrakten Angaben der Beklagten zu entnehmen, eine außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, nach dem Update sei „jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt“ (AS II 244). Auch zuletzt gibt sie insoweit nur an, dass nach dem Update bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung erst unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von - 10 °C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von 49 °C schrittweise reduziert werde. Es fehlt aber schon an einer Darlegung dazu, wie sich die aktualisierte Steuerung der Abgasrückführung im Fall eines Kaltstarts verhält und dass auch insoweit die bisher angewandten Parameter geändert worden seien. Im Übrigen lässt sich auch angesichts dessen, dass Temperaturen von unter - 10 °C und oberhalb von 49 °C zu den Fahrbedingungen gehören dürften, die noch im gesamten Unionsgebiet, namentlich – was den niedrigen Temperaturbereich angeht – im nord-osteuropäischen Winter selbst tagsüber, üblich sind (so OLG Stuttgart, Urteil vom 09.11.2023 – 24 U 14/21, BeckRS 2023, 32415 Rn. 69; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, NVwZ 2023, 851 Rn. 267, 274), keine signifikante Reduzierung der Gefahr einer Betriebsuntersagung erkennen. Ob das KBA das Update auch unter diesem Gesichtspunkt geprüft und für unbedenklich erachtet hat, ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen. Die pauschale Angabe, die außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, die dem KBA grundsätzlich bekannt gewesen sei, sei im Rahmen der Software-Updates dem KBA gegenüber offengelegt, beschrieben bzw. die Steuerung des Emissionskontrollsystems sei in den „wesentlichen Funktionen“ dokumentiert/beschrieben worden und von diesem zum Zeitpunkt der Genehmigung akzeptiert worden (vgl. AS II 245), lässt nicht erkennen, ob die Einzelheiten (namentlich Schwellenwerte von Schaltparametern) der konkreten Steuerung dem KBA offengelegt und von diesem geprüft und gebilligt wurden.
Im Übrigen bliebe insoweit das Risiko einer – erneuten – Fehlbeurteilung durch das KBA, die nach weiterer höchstrichterlicher Rechtsprechung oder auf verwaltungsrechtliche Klagen hin zu korrigieren sein könnte. Weiterhin fehlt es aus den oben ausgeführten Gründen ferner an Sachvortrag für die rechtliche Bewertung der Beklagten, die von ihr angegebenen verbleibenden temperaturabhängigen Steuerungen seien jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt. Abgesehen davon legt die Beklagte auch nicht dar, inwiefern die Ausdehnung des Thermofensters nunmehr gerade nicht (mehr) die Nachteile für die Haltbarkeit des Fahrzeugs haben sollte, deren Vermeidung die ursprüngliche Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit gedient haben soll (siehe zu alledem bereits entsprechend Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232).
(2) Vor diesem Hintergrund führt auch die durch das Softwareupdate erfolgte Entfernung der KSR aus der Motorsteuerung zu keinem abweichenden Ergebnis.
Selbst wenn die Beklagte damit eine unzulässige Gestaltung der KSR beseitigt hat und dabei keine nennenswerten Nachteile für das Fahrzeug oder den Kläger entstehen sollten, bliebe das Risiko einer Betriebsuntersagung wegen des „Thermofensters“. Daher kann dahinstehen, ob die Ansicht der Beklagten zutrifft, das von der Beklagten angebotene Software-Update lasse einen etwa aufgrund der KSR entstandenen Schaden vollständig entfallen.
(3) Entsprechend führt die durch das Softwareupdate behauptete Optimierung des SCR-Systems in der Steuerung der Abgasnachbehandlung zu keinem abweichenden Ergebnis. Wie oben ausgeführt, bliebe das Risiko einer Betriebsuntersagung wegen des Thermofensters. Es bedarf daher keiner Beurteilung, ob die Erhöhung des Zielwirkungsgrades des Online-Modus auf jedenfalls 85 % (AS II 342), das Deaktivieren des vom KBA beanstandeten Bit13 (AS II 245, 341) und die Anpassung der Indikatoren, die für den Wechsel zwischen den Dosiermodi herangezogen werden, eine unzulässige Abschalteinrichtung mit der Gefahr einer Betriebsuntersagung haben entfallen lassen oder signifikant verringert haben. Nach dem Vortrag der Beklagten sind die Indikatoren dahin verändert worden, dass der Online-Modus unter normalen Betriebsbedingungen nur noch bei sehr hohen Katalysatortemperaturen verwendet wird, bei denen der Füllstandsmodus keine erheblichen Emissionsverringerungen gegenüber dem Online-Modus bringe (AS II 338). Es bedarf damit keiner Entscheidung, ob die für schadensbeseitigende Maßnahmen darlegungsbelastete Beklagte mit dem allgemein gehaltenen Hinweis auf „sehr hohe Katalysatortemperaturen“ und der Angabe „keine erheblichen Emissionsverringerungen“ ihrer Darlegungslast gerecht wird.
cc) Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs erreichen in Summe zuletzt auch nicht den Kaufpreis, auch nicht den geminderten Kaufpreis und haben daher den Differenzschaden nicht „aufgezehrt“.
(1) Diesbezüglich wird mitunter eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten angenommen, bei deren Verfehlung die Feststellung und Zuerkennung eines (trotz etwaiger Vorteile verbleibenden) „kleinen Schadensersatzes“ abzulehnen sei (offengelassen Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236 mN). Hier hat der Kläger einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt. Er hat auf Nachfrage im Berufungsverfahren erklärt, dass das Fahrzeug sich weiter in seinem Eigentum und Besitz befinde (so dass nicht etwa ein bestimmter Restwert bereits durch Verkauf des Fahrzeugs liquidiert ist) und welche – für die Bestimmung der gezogenen Nutzungsvorteile wie auch des Restwerts prägende – Laufleistung es etwa um den Zeitpunkt der Berufungsverhandlung erreicht habe. Weitere Angaben des Klägers zu dem am Markt, in den die primär darlegungsbelastete Beklagte keinen schlechteren Einblick als der Kläger hat, derzeit erzielbaren Erlös sind vom Kläger nicht zu verlangen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236), im Übrigen hier aber sogar ebenfalls geleistet worden (dazu sogleich).
(2) Der gezogene Nutzungsvorteil lässt sich danach gemäß § 287 ZPO wie folgt schätzen:
(a) Der Nutzungsvorteil ist durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 176; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 237; siehe BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 24 mwN).
(b) Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO (vgl. Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23) unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 16) auf 250.000 km.
Er orientiert sich damit an den in der Gerichtspraxis anzutreffenden Schätzwerten bei Mittelklassewagen neueren Datums. Da – soweit ersichtlich – ein markengebundener Händlermarkt jenseits einer Laufleistung von 200.000 km nicht existiert, wäre vorliegend auch ein Sachverständiger letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Vor diesem Hintergrund ist – mangels Darlegung besonderer Umstände – regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 177; siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71). Gesichtspunkte, die im Streitfall die Erhebung eines Sachverständigengutachtens gebieten würden, sind nicht vorgebracht. Der Senat schließt sich insoweit insbesondere den auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29. September 2021 (VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 64 ff) an. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass einzelne Fahrzeuge mit einer Laufleistung von 300.000 km und mehr in Betrieb oder am Markt erhältlich sein mögen, keine andere Beurteilung, weil er keinen näheren Aufschluss über die Prognose der die Gesamtlaufleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugs beeinflussenden Umstände erlaubt (siehe BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18), zumal dafür nicht auf die minimal oder maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung abzustellen ist, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (OLG München, Urteil vom 17. Mai 2023 - 36 U 3730/22, juris Rn. 28). Dieser Schätzung steht nicht entgegen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung bei der Beklagten liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80), die insoweit hat den erheblichen Vortrag gehalten hat, die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps sei mit 200.000 km oder (hilfsweise) bis maximal 250.000 km anzusetzen (zu alledem bereits Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 240 f).
(c) Der Kläger hat die bei dem – bei einer Laufleistung von 4.028 km zum Kaufpreis von 43.990 € erworbenen – Fahrzeug zwischenzeitlich zum Tag vor der mündlichen Berufungsverhandlung erreichte Laufleistung mit 82.782 km angegeben. Ausgehend von diesen klägerischen Angaben und insbesondere der im Erwerbszeitpunkt zu erwartenden Restlaufleistung, die sich bei einer seinerzeit zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergibt, folgt gemäß der oben dargestellten Berechnungsformel ein Nutzungsvorteil in Höhe von 14.084,48 €.
(3) Der Senat schätzt, dass der ferner zu berücksichtigende Restwert des Fahrzeugs den Betrag, um den der – wie zuvor geschätzte – bisher gezogene Nutzungsvorteil hinter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zurückblieb nicht übersteigt, so dass dem Kläger ein Schaden verbleibt.
(a) Auch zur Bestimmung des Restwerts eines nicht liquidierten Fahrzeugs ist nach Maßgabe von § 287 ZPO die Möglichkeit einer Schätzung eröffnet.
(aa) Dieser Restwert ist nicht etwa mit der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis oder gar tatsächlichem Wert beim Kauf einerseits und Nutzungsentschädigung andererseits zu beziffern. Maßgeblich ist vielmehr der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf den aktuellen Zustand (insbesondere bisherige Laufleistung) des Fahrzeugs erzielbare Erlös, in dem sich der Restwert spiegelt (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 245 f mwN).
(bb) Zu seiner Schätzung können Internetplattformen wie autoscout24.de und mobile.de herangezogen werden (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN).
(cc) Bei der Regelung in § 287 ZPO geht es allerdings nur darum, für die Anforderungen an das Maß an Darlegung (Substantiierung) und Beweis sowie für das Beweisverfahren Erleichterungen zu schaffen, ohne die grundsätzlich weiterhin bestehende Behauptungslast zu ändern (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247). Hier bietet der Parteivortrag jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Schätzung insbesondere unter Heranziehung von Internetangebotsportalen. Der Kläger geht selbst zunächst davon aus, dass ein – freilich bei einem noch funktionstüchtigen Fahrzeug schon aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung und den Denkgesetzen nicht dem Grunde zu leugnender – Restwert besteht. Er hat darüber hinaus selbst ausdrücklich auf eine DAT-Auskunft verwiesen, aus der sich der Restwert seines Fahrzeugs ergeben soll. Danach ist schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass gerade solche Plattformen Anhaltspunkt zur Restwertschätzung geben können. Auch die Beklagte hat Auszüge aus Internetportalen herangezogen. Nach alledem bestehen hier auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten keine Bedenken dagegen, dass das Gericht zur Schadensschätzung solche – den Gebrauchtwagenmarkt abbildenden – Internetportale einsieht und, nachdem es den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung rechtliches Gehör gewährt hat, seine Schätzung ergänzend darauf stützt (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247).
(dd) Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Internetangebots-Plattformen genannte Preise die Vorstellung des Anbieters darstellen und der im Rahmen eines etwa folgenden Verkaufs nach Verhandlungen mit dem Käufer tatsächlich vereinbarte Preis häufig geringer sein wird, so dass bei der Wertschätzung ein Abschlag gegenüber Angebotspreisen geboten sein kann (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN). Um auf der Grundlage bloßer Angebotspreise den erzielbaren Preis zu schätzen, geht der Senat, auch aus eigener Erfahrung seiner Mitglieder bei der Aushandlung von Fahrzeugkaufpreisen, davon aus, dass sich zumindest etwa 80 % des jeweiligen Betrags des verkäuferseits im Rahmen einer invitatio ad offerendum gewünschten Preises als Verkaufspreis werden durchsetzen lassen. Dies wird bestätigt durch die (automatische) Antwort der Plattform mobile.de auf eine vom Senat in einem anderen Fall dort eingereichte Anfrage zum durchschnittlichen „Ankaufpreis“, den Kunden mit einem vergleichbaren Modell tatsächlich erhielten; diese lautete auf einen Betrag, der bei etwa 80 % der günstigsten Angebote für entsprechende Fahrzeuge auf dieser Plattform lag (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit eine Internetplattform anstelle von Angebotspreisen vielmehr eine Darstellung der am Markt tatsächlich vereinbarten Preise vergangener Verkäufe geben will. Letzteres gilt etwa für auf der Internetplattform adac.de abrufbare Abgaben zum „Händlerverkaufspreis“, weil diese nach der dortigen Erläuterung auf Marktforschung zum Durchschnittspreis beruhen, also ersichtlich den Durchschnitt der tatsächlich am Markt erzielten Händlerverkaufspreise (und nicht etwa der Angebotspreise) angeben sollen.
(ee) Soweit eine Internetplattform Aufschluss über den am Markt durchsetzbaren Händlerverkaufspreis gibt, ist bei der Bestimmung des vom Geschädigten realisierbaren Restwerts zudem der gewöhnlich zu erwartende Umstand zu berücksichtigen, dass in einem vom Händler zu erzielenden Verkaufspreis eine Händlermarge in der Größenordnung von 15 % enthalten sein wird, um die dieser denjenigen Preis übersteigt, den ein Verbraucher bei Verkauf an einen Gebrauchtwagenhändler oder direkt an einen Endabnehmer wird erzielen können (siehe dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248 mwN).
(b) Der Restwert wird aufgrund einer Internet-Recherche des Senats betreffend vergleichbare Diesel-Fahrzeuge, die in Handelsbezeichnung, Bauform, Zeitraum der Erstzulassung, ungefährer Laufleistung, Hubraum und Getriebe übereinstimmen geschätzt, deren Ergebnis den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung mitgeteilt wurde.
(aa) So finden sich beispielsweise auf der Internetplattform www.mobile.de (inländische) Angebote in einer Preisspanne der Größenordnung von knapp 29.000 € bis ca. 29.900 € Erstzulassungen im Jahr 2015 und Kilometerleistungen zwischen 58.000 km und 79.600 km. „Privatanbieter“ sind keine angeführt. Danach erlaubt der dargestellte Eindruck vom Angebotsmarkt unter Berücksichtigung einer Händlermarge in der Größenordnung von 15 % und eines Verhandlungsabschlags von 20 % (siehe oben) die Schätzung, dass ein Verkauf des klägerischen Fahrzeugs einen Erlös von etwa 20.000 € erbringen würde.
(bb) Dass mindestens dieser Erlös zu erzielen ist, wird durch eine ergänzende Recherche unter www.adac.de bestätigt. Für ein Diesel-Fahrzeug mit der Handelsbezeichnung, Bauform, Erstzulassungsdatum und aktueller Laufleistung, Hubraum und Getriebe übereinstimmt, wird dort ein Händlerverkaufspreis von 23.700 € genannt. Unter Berücksichtigung einer Händlermarge in der Größenordnung 15 % (siehe oben) lässt sich danach erwarten, dass ein Verkauf des klägerischen Fahrzeugs einen Erlös von etwa 20.145 € erbringen würde. Da es sich bei dem unter adac.de abrufbaren Abgabe zum „Händlerverkaufspreis“ um auf Marktforschung zum Durchschnittspreis beruhende Angabe, also ersichtlich um den angenommenen Durchschnitt der tatsächlich am Markt erzielten Händlerverkaufspreise und nicht bloß der Angebotspreise handelt, bedarf es keines weiteren Abschlags, um den tatsächlich vom Händler nach Verhandlungen mit Interessenten erzielbaren Preis abzuschätzen. Abgesehen davon würde ein solcher Abschlag hier im Streitfall keinen im Endergebnis erheblichen Unterschied bringen. Wollte man die Information der Plattform adac.de so verstehen, dass sie lediglich Angebotspreise von Händlern ohne Rücksicht auf den Erfolg ihrer Durchsetzung nennt, bliebe immer noch ein erzielbarer Erlös von etwa 20.000 € zu schätzen. Die Angabe des Klägers auf der Grundlage einer DAT-Abfrage Schrifts. v. 22.11.2023, S. 10), die einen Restwert des Fahrzeugs von 22.600 € ausweist, fügt sich in die Angabe des Händlerverkaufspreises auf der ADAC-Homepage von 23.700 € ein; die Angaben der Beklagten von Verkaufspreisen auf Gebrauchtwagenplattformen im Internet von zunächst 28.800 € und zuletzt 30.490 € berücksichtigen nicht hinreichend die nach Überzeugung des Senats vorzunehmenden und oben begründeten Abzüge.
(4) Unter Berücksichtigung der so zu schätzenden Vorteile aus gezogenen Nutzungen und des Restwerts ist der bei Erwerb entstandene Differenzschaden weder ausgeglichen (14.084,48 € + 20.000 € = 34.084,48 € < Kaufpreis von 43.990 €), noch gemindert. Denn einen um 10% (also 4.399 €) reduzierten Kaufpreis (dann: 39.591 €) erreicht die Summe von Restwert und Nutzungsersatz (34.084,48 €) zur Überzeugung des Senats nicht. Selbst bei einem um 5.500 € höheren Restwert (25.500 €) würde die Summe von Nutzungsersatz und Restwert (dann 39.584,48 €) den geminderten Kaufpreis (39.591 €) noch nicht erreichen. Nähme man die vom Senat vorgenommenen prozentualen Abzüge bei den von der Beklagten genannten Angebotspreisen vor, würde auch dieser erhöhte Restwertbetrag nicht überschritten.
g) Ansprüche auf Ersatz neben dem Differenzschaden im Raum stehender Schäden, wie sie der Kläger im Rahmen seines Feststellungsbegehrens erhebt, lassen sich nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG stützen.
Dies gilt sowohl für künftig entstehende Aufwendungen, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten für das Fahrzeug zählen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 24; Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 32 mwN) wie auch für künftige Schäden als Folge einer nach wie vor bestehenden Stilllegungsgefahr, wegen einer Gefahr von Schäden am Fahrzeug nach einem Software-Update, in Form von Steuernachforderungen, Stilllegungskosten oder erhöhtem Treibstoffverbrauch und damit verbunden erhöhten Kohlendioxidemissionen nach einem Software-Update (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 33 f; Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 17, 33; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 249 ff). Neben dem der Höhe nach auf 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzten Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens kommt im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage auch kein Ersatz eines etwaigen Finanzierungsschadens in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 1533/22, ZIP 2023, 2639 Rn. 11; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 19).
h) Der deliktische Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist nicht verjährt. Die Verjährung ist seit der Erhebung der Klage im Jahr 2020 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Dass die insoweit maßgebliche regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) zu diesem Zeitpunkt bereits vollendet war, ist nach den vorgetragenen Tatsachen nicht zu erkennen. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Insbesondere für die – hier angesichts des Hemmungszeitpunkts interessierende – Zeit vor dem Jahr 2017 behauptet die Beklagte weder eine Kenntnis des Klägers von den die Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung begründenden Tatsachen noch legt sie Umstände dar, aufgrund derer dem Kläger diese Tatsachen ohne grobe Fahrlässigkeit zur Kenntnis hätten gelangen müssen. Insoweit wird auf die auch hier geltenden Ausführungen an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 252 ff) verwiesen, wo der Senat sich mit mehreren durch die Beklagte als Anknüpfungspunkt für einen derartigen Fahrlässigkeitsvorwurf angeführten Veröffentlichungen befasst und diese für unzureichend erachtet hat.]
6. Es bestehen keine kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte, da das Fahrzeug bei einem Dritten (einem Vertragshändler) gekauft wurde.
7. Ansprüche aus einer klägerseits in der Übereinstimmungsbescheinigung erkannten Garantie im Sinn von § 443 BGB bestehen ebenfalls nicht.
a) Bei der Übereinstimmungsbescheinigung im Sinn von Art. 18 RL 2007/46/EG, §§ 6, 27, 37 EG-FGV handelt es sich bei der gebotenen Beurteilung nach §§ 133, 157 BGB nicht um eine Garantieerklärung im Sinn von § 443 BGB. Mit ihr bestätigt der Hersteller bestimmte Umstände und schafft die Voraussetzungen für die (Erst-)Zulassung des Fahrzeugs (§ 6 Abs. 3 FZV). Damit erfüllt er eine gesetzliche Verpflichtung. Dass der Hersteller darüber hinaus in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch nehmen oder eine Zusicherung abgeben will, erschließt sich weder nach dem Text der Bescheinigung noch nach deren Zweck. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 44 mwN) ausgeführt. Daran hält der Senat wie zuletzt mit Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20 (juris Rn. 261 ff) ausführlich dargelegt mit der Maßgabe fest, dass es zumindest an einer nach § 443 Abs. 1 BGB erforderlichen Erklärung des Herstellers (und erst recht deren Annahme durch den Erwerber) fehlt, sich vertraglich zu bestimmten Leistungen für den Fall zu verpflichten, dass das Fahrzeug bestimmte garantierte Anforderungen nicht erfüllt. Dass solche Ansprüche aus einem Garantieversprechen nicht bestehen, ist zumindest unter diesem Gesichtspunkt auch durch die seither ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs nicht infrage gestellt.
b) Abgesehen davon wäre der Aushändigung der Übereinstimmungsbescheinigung jedenfalls keine Verpflichtung des Herstellers zu entnehmen, im Fall der Verfehlung der unionsrechtlichen Bestimmungen des Typgenehmigungsrechts den vollen Kaufpreis zu erstatten. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Reichweite von Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den einschlägigen Bestimmungen über die Typgenehmigung und die Übereinstimmungsbescheinigung entsprechend. Darüber gingen auch Ansprüche aus einer vertraglichen Garantie zumindest weder hinsichtlich ihrer Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen hinaus (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 264).
8. Es besteht auch kein Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB, worauf den der Kläger auch zuletzt nicht mehr zurückgekommen ist.
a) Dass ein auf die hier beanstandeten Eigenschaften des Fahrzeugs gestützter Anspruch insbesondere nicht gegen diejenige Partei erhoben werden kann, die – wie hier – dessen Verkäufer ist, hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 183; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 266) entschieden und ausführlich begründet, worauf verwiesen wird. Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss kämen danach neben der Gewährleistung in Betracht, wenn der Verkäufer vorsätzlich gehandelt bzw. den Käufer arglistig getäuscht hat, ferner möglicherweise wenn eine vorvertragliche Aufklärungspflicht hinsichtlich eines nicht als Mangel zu qualifizierenden Umstands verletzt worden. An den Voraussetzungen für diese Ausnahmen fehlt es hier aber. Auch insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Frage der Sittenwidrigkeit entsprechend.
b) Im Übrigen kommt auch in Fällen, in denen es – anders als hier – keine vorrangige Gewährleistungsbeziehung zu einem – dann nach § 311 Abs. 3 BGB – in Anspruch genommenen Hersteller gibt, einem Anspruch nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB angesichts der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung oder – bei Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB – keine eigenständige Bedeutung zu. Darüber gingen jeweils auch Ansprüche auf Vertrauenshaftung eines Herstellers, der nicht Vertragspartner des Geschädigten geworden ist, jedenfalls weder hinsichtlich ihrer Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen hinaus. Dies hat der Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 267 ff) ausführlich dargelegt.
9. Auch Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB kommen nicht in Betracht, nachdem der Kaufvertrag mit einem Dritten geschlossen und an diesen gezahlt wurde
10. Die Nebenforderung nach Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten ist unbegründet.
a) Wie ausgeführt steht dem Kläger wegen des von ihm geltend gemachten schädigenden Ereignisses im Streitfall schon dem Grunde nach keine andere, jedenfalls keine weitergehende Anspruchsgrundlage als diejenige nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zur Verfügung, die lediglich erlaubt, den Ersatz des Differenzschadens zu fordern. Die Verbindlichkeit, die der Kläger für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Rechtsanwälte diesen gegenüber eingegangen ist, ist kein danach zu ersetzender Schaden.
aa) Der im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage nach § 287 ZPO zu schätzende Differenzschaden kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 72 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Allein auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann dementsprechend neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 277).
bb) Abgesehen davon könnten zumindest die hier geltend gemachten Aufwendungen für die vorliegende Beauftragung eines Rechtsanwalts damit, den gesamten Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs zurückzuverlangen, mangels diesbezüglicher Veranlassung des Geschädigten nicht als Schaden ersetzt verlangt werden. Der Auftrag war insoweit unzweckmäßig, weil ein solcher Rückabwicklungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestand (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 278 ff).
b) Aufwendungen für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten können zwar im Rahmen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zu ersetzen sein, wenn der Schädiger bei ihrer Entstehung mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war (Senat, Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20; vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13). Daran fehlt es aber im Streitfall. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass der Kläger den Schadensersatz bei der Beklagten bereits vor der Erteilung des Auftrags an seine Rechtsanwälte angemahnt hätte.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.
V. Die von der Beklagten beantragte Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 Abs. 1 ZPO (AS II 180) bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über die verwaltungsrechtliche Anfechtungsklage gegen – an die SCR geknüpfte – Bescheide des KBAs kommt mangels Vorgreiflichkeit nicht in Betracht (siehe BGH, Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 13 ff; Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 13 ff).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 6, 25 EG-FGV
§§ 826, 31 BGB
§§ 141 ff ZPO
§§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV
§§ 6, 27, 37 EG-FGV
§§ 133, 157 BGB
§ 826 BGB
§ 16 UWG
§ 263 StGB
§ 831 BGB
§ 443 BGB
§ 849 BGB
§ 433 BGB
§ 15 StGB
§ 3a UWG
§ 31 BGB
§ 139 ZPO
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 286 BGB
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO
§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 16 Abs. 1 UWG
§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV
§ 27 Abs. 1 EGFGV
§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. BGB
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 6 Abs. 3 FZV
§ 443 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 148 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 3 Nr. 10, 5 VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2023, 1421
ZIP 2023, 1903
BGHZ 230, 224
NJW 2021, 3594
WM 2023, 2064
BGHZ 40, 91
ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
VersR 2022, 1122
MDR 2022, 1042
NJW 2021, 3721
WM 2024, 36
MDR 2022, 1041
MDR 2023, 495
WM 2021, 1609
NJW 2023, 1111
ZIP 2023, 1854
NJW 2022, 2605
NJW 2021, 1216
NJW 2022, 3769
NJW-RR 2004, 927
NJW 2015, 3455
NJW-RR 2021, 249
NJW-RR 2006, 1292
BGHZ 158, 295
NJW 2004, 2152
NJW 2006, 152
BGHZ 159, 245
NJW 2004, 2025
NJW 2004, 2825
NJW-RR 2017, 1004
ZIP 2023, 1695
BGHZ 225, 316
HFR 2022, 1180
VersR 2023, 192
NJW-RR 2022, 1033
WM 2023, 2232
BGHZ 226, 322
NVwZ 2023, 851
NJW-RR 2021, 1388
WM 2021, 2156
NJW-RR 2022, 23
ZIP 2023, 2639
NJW 2023, 3796
MDR 2023, 1586
20 O 129/20
18 RL 2007/46
2 VO 715/20
1 RL 2007/46
5 VO 715/20
III ZR 267/20
6 U 9/20
VI ZR 136/20
6 U 198/20
6 U 233/21
VI ZR 40/20
VIII ZR 204/61
1 VO 715/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
6 U 15/20
VI ZR 435/20
III ZR 216/20
VII ZR 190/20
6 U 128/20
VI ZR 493/20
VII ZR 602/21
VIII ZR 9/21
6 U 18/21 R
6 U 25/21
VI ZR 128/20
4 U 101/21
6 U 155/23
7 U 67/23
5a U 1529/22
12 U 119/22
24 U 14/21
23 U 458/21
10 U 4/22
24 U 1742/21
18 U 225/22
6 U 142/20
6 U 18/21
6 U 18/20
10 VO 715/20
17 U 49/23
7 U 794/21
VI ZR 424/16
8 U 86/21
VI ZR 252/19
1 ZPO auf 4.39
VII ZR 160/21
VII ZR 283/20
VI ZR 354/19
3 A 113/18
VI ZR 812/20
VIII ZR 111/20
36 U 3730/22