Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-07-20, Aktenzeichen 11 U 107/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0720.11U107.16.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 11.07.2016 - 18 O 341/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Zur Begründung wird auf den Beschluss vom 25.04.2017 verwiesen in dem der Senat ausgeführt hat:
„Die Berufungsbegründung rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung nicht. Sie gibt lediglich zu folgenden Hinweisen Anlass:
Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass die Klage im Urkundsprozess unstatthaft gemäß § 592 Satz 1 ZPO ist. Zutreffend hat das Landgericht eine Abnahme für die Fälligkeit der Forderung der Klägerin für erforderlich gehalten und diese als nicht durch eine Urkunde bewiesen angesehen.
1.
Das Landgericht hat die Ziffer 6 der Vergleichs- und Abwicklungsvereinbarung der Parteien vom 27.03.2015 (Anlage K1, Bl. 4 ff. d.A., im folgenden: „Vergleichs- und Abwicklungsvereinbarung“) zutreffend dahin ausgelegt, dass Fälligkeitsvoraussetzung für den Zahlungsanspruch der Klägerin u.a. die Abnahme der gesamten Restleistungen ist. Denn nach Ziffer 6 Satz 1 der Vergleichs- und Abwicklungsvereinbarung sollte die gesamte Restleistung nach Abnahme mit Schlussrechnung abgerechnet werden. Nach Ziffer 6 Satz 2 der Vergleichs- und Abwicklungsvereinbarung ist die Schlussrechnung binnen 2 Monaten ab Zugang der Schlussrechnung beim Auftraggeber fällig.
Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung behauptet, die Abnahme der klägerischen Leistung sei gerade nicht Fälligkeitsvoraussetzung, sondern allenfalls eine „abnahmereife Inbetriebnahme der BMA-, BOS-, ELA- u. SAA-Anlagen“, lässt sich dies mit dem Wortlaut der Ziffer 6 der Vergleichs- und Abwicklungsvereinbarung nicht vereinbaren. Ein Argument für ihre dahingehende Auffassung lässt die Berufungsbegründung vermissen (vgl. Bl. 127 d.A.).
2.
Da zwischen den Parteien streitig ist, ob am 07.05.2015 eine Abnahme der Restleistungen durch den Beklagten erklärt wurde, ist diese Tatbestandsvoraussetzung im Urkundsprozess durch Urkunden zu beweisen, § 592 Satz 1 ZPO. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass eine Abnahme am 07.05.2015 nicht durch eine Urkunde bewiesen ist. Abnahme ist die Billigung des Werkes als zumindest in der Hauptsache vertragsgemäß (BGH, Urteil vom 25. März 1993 – X ZR 17/92 –, Rn. 30, juris) durch den Bauherrn. Das Abnahmeprotokoll vom 07.05.2015 (Anlage K5, Bl. 75 ff. d.A.) trägt unstreitig keine Unterschrift eines satzungsmäßigen Vertreters des Beklagten als Bauherrn. Auf der für den Bauherrn vorgesehenen Unterschriftszeile (rechts, 2. Zeile von unten) befindet sich keine Unterschrift. Die Unterschrift des Ingenieurs N ist in dem Unterschriftenfeld „Fachingenieur“ (links, 1. Zeile von unten) erfolgt. Soweit die Klägerin meint, Herr N habe als Stellvertreter/Erfüllungsgehilfe für den Beklagten als Bauherrn die Abnahme im Sinne des § 640 BGB vorgenommen, lässt sich dies der vorgelegten Urkunde vom 07.05.2015 nicht entnehmen.
Zwar ist der Klägerin soweit zuzustimmen, dass der Bauherr grundsätzlich einen Dritten mit der Vornahme der Abnahme beauftragen kann (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1461; OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 669; Palandt, BGB, § 640 Rn. 5). Dass der Dritte – hier: Herr N – aber tatsächlich im Namen und mit Vertretungsmacht des Bauherrn die Abnahme erklärt hat, lässt sich den vorgelegten Urkunden nicht eindeutig entnehmen. Die seitens der Klägerin zitierten Emails des Beklagten an Herrn Brändle (Klägerin) vom 22.04.2015 (Anlage K6, Bl.80 d.A.: „Er möchte ... am 07. und 08.05.2015 vor Ort die Abnahme mit Ihnen vornehmen in der Annahme, dass bis dahin eventuelle gewerkrelevante Mängel des Prüfberichts dann nachweislich erledigt und sonstige Restverrichtungen Elektro/NT absolut mängelfrei erledigt sind.“) und vom 07.05.2015 (Anlage K7, Bl. 81 d.A.: „im Zuge der Elektro-Abnahme wurde heute...“) belegen ein Handeln des Herrn N „im fremden Namen“ bei der Unterzeichnung des Protokolls vom 07.05.2015 nicht zweifelsfrei. Soweit in den Emails von der Abnahme die Rede ist, könnte auch lediglich der Abnahmetermin gemeint sein oder eine rein technische Abnahme durch den Ingenieur, die der rechtsgeschäftlichen Abnahme nach § 640 BGB vorgelagert sein sollte. Ebenso verhält es sich mit dem Schreiben der Beklagten vom 14.08.2015 (Anlage K4, Bl. 59f. d.A.: „...auf Ihre Abnahme mit dem Büro N AG“). Diese Zweifel lassen sich allein anhand der vorgelegten Urkunden nicht ausräumen. Bewiesen hat die Klägerin eine rechtsgeschäftliche Abnahme im Sinne des § 640 BGB durch den Beklagten anhand der Urkunden damit nicht.
Zwar kann sich das Handeln des Stellvertreters im Namen des Bauherrn auch aus den Umständen ergeben, § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB. Aber solche Umstände lassen sich den vorgelegten Urkunden aus den vorgenannten Gründen nicht zweifelsfrei entnehmen.
Zudem zeigt die Unterzeichnung des Übergabeprotokolls bzgl. der Revisionsunterlagen vom 07.05.2015 durch Herrn N mit dem durch ihn vorangestellten Zusatz „i.V.“, dass Herrn N eine Kenntlichmachung seiner Stellvertretung möglich und geläufig war. Einen solchen Zusatz hat er bei der Unterzeichnung der „Bauabnahme gem. § 12 VOB/B“ am 07.05.2015 nicht getätigt, vielmehr hat er ausschließlich in dem Feld „Fachingenieur“ unterzeichnet und nicht in dem für den Bauherrn vorgesehenen.
Auch die Vertretungsmacht des Herrn N zur Vornahme einer rechtsgeschäftlichen Abnahme ist zwischen den Parteien streitig und nicht durch Urkunden belegt.
Auch das Berufen der Klägerin auf eine Abnahmereife der Werkleistung bleibt ohne Erfolg, denn diese ist zwischen den Parteien streitig und durch Urkunden nicht belegt.“

Entscheidungsgründe:
An diesen Feststellungen ist auch in Ansehung der Einwendungen der Klägerin mit Schriftsätzen vom 19.05.2017 und vom 17.07.2017 festzuhalten.
Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 19.05.2017 erklärt hat, vom Urkundenprozess Abstand zu nehmen, ist dies unzulässig. Zur Begründung wird auf den nachstehend zitierten Beschluss des Senats vom 27.06.2017 verwiesen:
„a. Das Abstehen vom Urkundenprozess ist im Berufungsverfahren wie eine Klageänderung zu behandeln und daher zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (BGH, Urteil vom 13. April 2011 – XII ZR 110/09 –, BGHZ 189, 182-196, Rn. 24). Der Beklagte hat der Abstandnahme vom Urkundenprozess im Schriftsatz vom 06.06.2017 ausdrücklich widersprochen (Bl. 198 f. d.A.). Nach Auffassung des Senats dürfte das Abstehen vom Urkundenprozess hier nicht sachdienlich sein.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert die Beurteilung der Sachdienlichkeit eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt (vgl. BGH Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83 - NJW 1985, 1841, 1842). Eine Klageänderung ist danach nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann. Der Sachdienlichkeit steht grundsätzlich nicht entgegen, dass aufgrund der Klageänderung neue Parteierklärungen und gegebenenfalls Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Prozesses verzögert wird (BGH Urteil vom 13. April 1994 - XII ZR 168/92 - NJW-RR 1994, 1143, 1144 und BGH Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98 - NJW 2000, 143, 144 mwN; BGH, Urteil vom 13. April 2011 – XII ZR 110/09 –, BGHZ 189, 182-196, Rn. 41).
b. Zwar gelangt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff der 1. Instanz ungeachtet seiner Wiedergabe im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils in das Berufungsverfahren (BGHZ 189, 182-196, Rn. 35). Unschädlich ist es auch, wenn die Parteien ihren erstinstanzlichen Vortrag lediglich vertiefen (müssen). Zu erheblichen Punkten, über die im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens zu entscheiden wäre, haben die Parteien allerdings nicht bzw. nicht annähernd hinreichend vorgetragen:
Die dem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten zugrunde liegenden Ansprüche sind erstinstanzlich nur kursorisch angesprochen worden. Insbesondere hat sie ihren Vortrag bzgl. der 54 ursprünglichen Mängel nicht präzisiert (Bl. 27 d.A.) und einen behaupteten Wasserschaden nicht beziffert (Bl. 66 d.A.), die offenen Restleistungen wurden nur stichpunktartig aufgelistet (Bl. 27 d.A.). Diese Rügen müssten erstmals konkret dargelegt werden, sie bedürfen nicht nur einer bloßen Ergänzung oder Vertiefung. Die Klägerin hat - unter Berufung auf das Urkundenverfahren - darauf erstinstanzlich nicht erwidert (Bl. 58 d.A.). Erst nach der Erklärung des Abstehens vom Urkundenprozess und dem Antrag auf Übergang ins ordentliche Verfahren auf den Hinweis des Senats vom 25.04.2017 (Bl. 163 ff. d.A.) hat die Klägerin auf das beklagtenseits bereits erstinstanzlich für das Nachverfahren geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen unerledigter Restleistungen, Mängeln, Mietzinsausfall und eines noch unbezifferten Wasserschadens erwidert.
Im ordentlichen Verfahren würde mithin ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt.“
An diesen Feststellungen ist auch in Ansehung der Einwendungen der Klägerin mit Schriftsatz vom 17.07.2017 festzuhalten.
Dass bei Verneinung der Sachdienlichkeit das erstinstanzliche Urteil aufrechterhalten und die Klägerin gezwungen würde, eine neue Klage im ordentlichen Verfahren zu erheben, die jedenfalls bis zur Klageerwiderung in maßgeblichen Teilen mit dem hiesigen Streitstoff identisch wäre, ist richtig. Allerdings würde aller Voraussicht nach bereits mit der Klageerwiderung vollkommen neuer Streitstoff Gegenstand des Verfahrens werden, für den das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwendet werden könnte. Dass dies denknotwendig aus der Tatsache resultiert, dass diese Einwendungen betreffend ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht der Beklagtenseite im Urkundenprozess ohnehin keine Berücksichtigung hätten finden können, entsprechend also auch nicht vorgetragen wurden, sondern dem Nachverfahren vorbehalten geblieben wären, besagt nicht, dass die Abstandnahme vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren sachdienlich wäre. Anderenfalls wäre das Kriterium der Sachdienlichkeit für den Fall der Abstandnahme vom Urkundsprozess im Berufungsverfahren vollständig bedeutungslos.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern in Ansehung der zitierten Entscheidungen weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
Berufungsstreitwert: 241.960,53 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 640 BGB
§ 592 Satz 1 ZPO
§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 1461
NJW-RR 2011, 669
BGHZ 189, 182
NJW 1985, 1841, 1842
NJW-RR 1994, 1143, 1144
NJW 2000, 143, 144
18 O 341/15
X ZR 17/92
XII ZR 110/09
III ZR 93/83
XII ZR 168/92
XI ZR 308/98