Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-04-05, Aktenzeichen 1 S 645/22

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2022 - 16 K 1080/22 - geändert. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten in einem Eilverfahren um den das Coronavirus SARS-CoV-2 und die Krankheit COVID-19 betreffenden Genesenenstatus der Antragstellerin.
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Die Antragstellerin ist nicht gegen SARS-CoV-2 geimpft. Sie verfügt über ein vom Robert Koch-Institut (RKI) für die Gültigkeitsdauer 10.12.2021 bis 11.05.2022 generiertes EU-Genesenenzertifikat. In dem Zertifikat wird als Datum des ersten positiven Testergebnisses der 12.11.2021 genannt und ausgeführt, die Antragstellerin sei von COVID-19 genesen.
3
Die Verordnung der Bundesregierung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung - SchAusnahmV) regelte in der ab dem 09.05.2021 geltenden Fassung in § 2 („Begriffsbestimmungen“) unter anderem:
4
„Im Sinne dieser Verordnung ist (…)
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4. eine genesene Person eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises ist,
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5. ein Genesenennachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt, (…).“
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Durch Verordnung der Bundesregierung zur Änderung der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung und der Coronavirus-Einreiseverordnung vom 14.01.2022 (BAnz AT 14.01.2022 V1, S. 1) wurde § 2 Nr. 5 SchAusnahmV mit Wirkung vom 15.01.2022 neu gefasst. Die Vorschrift lautete danach wie folgt:
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„Im Sinne dieser Verordnung ist (…) 5. ein Genesenennachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn der Nachweis den vom Robert Koch-Institut im Internet unter der Adresse www.rki.de/covid-19-genesenennachweis unter Berücksichtigung des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft veröffentlichten Vorgaben hinsichtlich folgender Kriterien entspricht: a) Art der Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion, b) Zeit, die nach der Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion vergangen sein muss, oder Nachweis zur Aufhebung der aufgrund der vorherigen Infektion erfolgten Absonderung, c) Zeit, die die Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion höchstens zurückliegen darf, (…).“
5. ein Genesenennachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn der Nachweis den vom Robert Koch-Institut im Internet unter der Adresse www.rki.de/covid-19-genesenennachweis unter Berücksichtigung des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft veröffentlichten Vorgaben hinsichtlich folgender Kriterien entspricht:
a) Art der Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion,
b) Zeit, die nach der Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion vergangen sein muss, oder Nachweis zur Aufhebung der aufgrund der vorherigen Infektion erfolgten Absonderung,
c) Zeit, die die Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion höchstens zurückliegen darf,
(…).“
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Nach den vom Robert Koch-Institut (RKI) im Internet veröffentlichten „Vorgaben“ vom 15.01.2022 war ein 90-Tages-Zeitraum für die Gültigkeit des Genesenennachweises anzusetzen (vgl. damals https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Genesenennachweis.html; inzwischen [Stand 01.04.2022] nicht mehr abrufbar).
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Am 25.02.2022 hat die Antragstellerin bei dem Verwaltungsgericht Stuttgart beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass „der amtliche Genesenennachweis der Antragstellerin vom 10. Dezember 2021 bis zum 11. Mai 2022 gültig ist und die Dauer dieses Genesenenstatus nicht durch die (SchAusnahmV) in der Fassung vom 14. Januar 2022 verkürzt worden ist,“ hilfsweise, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu verpflichten, der Antragstellerin „einen Nachweis über (ihre) Genesung im Sinne von § 2 Nr. 5 (SchAusnahmV) für den Zeitraum vom 10. Dezember 2021 bis 11. Mai 2022 auszustellen.“ Zur Begründung hat sie unter anderem ausgeführt, bei dem Genesenenzertifikat handele es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt. Die durch die Änderung der SchAusnahmV vom 14.01.2022 bewirkte Verkürzung ihres Genesenenstatus (von zuvor 180 auf 90 Tage) sei außerdem verfassungswidrig, weshalb nach wie vor § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 08.05.2021 Anwendung finde. Der Genesenennachweis sei nach geltendem Recht einziges Surrogat für einen Impfnachweis und vielfach Voraussetzung für die Teilnahme am gesellschaftlichen, kulturellen und sozialen Leben. Sie sei außerdem als ausgebildete Krankenschwester im Bereich der Wundversorgung beruflich tätig und arbeite in Bereichen, die ab dem 15.03.2022 der sog. einrichtungsbezogenen Impfpflicht unterfielen. Bei einer Verkürzung ihres Genesenenstatus dürfe sie diese Bereiche ohne Impfnachweis nicht mehr betreten, weshalb sie von ihrem Arbeitgeber nicht beschäftigt werden dürfe. Gelte der Genesenenstatus hingegen bis zum 11.05.2022 weiter, habe sie noch etwas mehr Zeit, sich zu informieren und zu überlegen, was sie machen und wie sie sich entscheiden wolle.
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Mit Beschluss vom 10.03.2022 - 16 K 1080/22 - hat das Verwaltungsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung „vorläufig festgestellt, dass die Antragstellerin - wie im Digitalen COVID-Zertifikat der EU ausgewiesen - bis zum 11.05.2022 als genesene Person im Sinne des § 2 Nr. 4 SchAusnahmV gilt.“ Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht unter anderem ausgeführt, es habe den Antrag der Antragstellerin in deren Interesse wie aus dem Beschlusstenor ersichtlich ausgelegt. Der so gefasste Antrag sei zulässig. Insbesondere bestehe ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem zuständigen Gesundheitsamt beim Landratsamt Göppingen vor dem Hintergrund, dass das Gesundheitsamt unter anderem für den Vollzug und die Überwachung der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung - CoronaVO) vom 15.09.2021 in der ab 23.02.2022 gültigen Fassung, die zur Privilegierung von Genesenen auf § 2 Nr. 4 und 5 der SchAusnahmV verweise, zuständig sei. Der Umstand, dass ein Eilantrag auch gegen die Bundesrepublik Deutschland als Normgeberin der SchAusnahmV gerichtet werden könnte, schließe das Bestehen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner nicht aus. Es bestehe auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse. Es sei der Antragstellerin nicht zuzumuten, ein gegebenenfalls drohendes Bußgeldverfahren abzuwarten bzw. gegenüber den für eine sog. 2G-, oder 3G-Zugangskontrolle verantwortlichen Personen die Gültigkeit des Genesenennachweises durchzusetzen oder zu erstreiten. Der Antrag sei auch begründet. Die Antragstellerin habe insbesondere einen Anordnungsanspruch auf Feststellung der Fortgeltung ihres Genesenennachweises bis zum 11.05.2022 glaubhaft gemacht. Es spreche Überwiegendes dafür, dass die Verkürzung der Geltungsdauer dieses Nachweises von 180 auf 90 Tage durch die Verordnung zur Änderung der SchAusnahmV vom 14.01.2022 rechtswidrig sei. Mit hoher Wahrscheinlichkeit verstießen § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14.01.2022 gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz, das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip sowie gegen die Gebote der Normenklarheit und der Bestimmtheit. Davon ausgehend komme es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob sich die vorgenommene Änderung auch in materiell-rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft erweise. Allerdings bestünden auch insoweit Zweifel. Die fachliche Begründung, die den in der SchAusnahmV in Bezug genommenen Internetseiten des RKI und des Paul Ehrlich-Instituts (PEI) zu entnehmen sei, sei lückenhaft. Sie erläutere nicht, warum die Bewertung der Ansteckungsgefahr im Hinblick auf länger als drei Monate Genesene auf der einen Seite und vollständig Geimpfte, deren zweite Impfung teils schon länger als ein Jahr zurückliege, auf der anderen Seite derart unterschiedlich ausfalle, dass die Genesenen nur für drei Monate, die zweifach Geimpften jedoch zeitlich unbegrenzt über einen privilegierten Status verfügten.
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Gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts hat der Antragsgegner am 11.03.2022 Beschwerde eingelegt und zur Begründung ausgeführt, der Genesenenstatus der Antragstellerin sei fraglich, weil ihm (dem Antragsgegner) nur ein Nachweis über einen positiven Schnell-, aber nicht über einen PCR-Test vorliege. Er sei für den Antrag auch nicht passivlegitimiert. Dem Antrag stehe zudem die „Subsidiarität“ entgegen, weil es der Antragstellerin zumutbar sei, ein Bußgeldverfahren abzuwarten. Die Antragstellerin begehre außerdem eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Unabhängig davon sei § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 15.01.2022 rechtmäßig.
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Der Antragsgegner beantragt,
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den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10.03.2022 - 16 K 1080/22 - aufzuheben und die Anträge abzulehnen.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
17
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und macht unter anderem geltend, ihr Genesenenstatus sei ausweislich des als Anlage AST2 vorgelegten PCR-Testergebnisses vom 12.11.2021 nicht fraglich.
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Während des Beschwerdeverfahrens hat der Bundesgesetzgeber mit dem Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und anderer Vorschriften (IfSGMaßAufhG) vom 18.03.2022 (BGBl. I S. 466) einen neuen § 22a („Impf-, Genesenen und Testnachweis bei COVID-19; COVID-19-Zertifikate; Verordnungsermächtigung“) in das Infektionsschutzgesetz (IfSG) eingefügt. Dessen Absatz 2 lautet:
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„(2) Ein Genesenennachweis ist ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn 1. die vorherige Infektion durch einen Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-NAAT oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) nachgewiesen wurde und 2. die Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion mindestens 28 Tage und höchstens 90 Tage zurückliegt.“
„(2) Ein Genesenennachweis ist ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn
1. die vorherige Infektion durch einen Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-NAAT oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) nachgewiesen wurde und
2. die Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion mindestens 28 Tage und höchstens 90 Tage zurückliegt.“
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Zeitgleich hat die Bundesregierung mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 18.03.2022 (BGBl. I S. 478) Nr. 5 des § 2 SchAusnahmV aufgehoben und Nr. 4 wie folgt neu gefasst:
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„Im Sinne dieser Verordnung ist (…) 4. eine genesene Person eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises im Sinne von § 22a Absatz 2 des Infektionsschutzgesetzes ist, 5. (weggefallen),“.
4. eine genesene Person eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises im Sinne von § 22a Absatz 2 des Infektionsschutzgesetzes ist,
5. (weggefallen),“.
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Der Senat hat die Beteiligten mit Verfügung vom 24.03.2022 auf die Änderung des IfSG hingewiesen und zu einer auf die neue Rechtslage bezogenen sachdienlichen Antragsfassung angehört.
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Die Antragstellerin hat an ihrem Rechtsmittelantrag festgehalten und erklärt, ihr Antrag sei nicht sachdienlich (anders) auszulegen. Dass der Begriff des Genesenenstatus nun in § 22a Abs. 2 IfSG legaldefiniert sei, ändere nichts an der bisherigen Sachlage. Bei ihrem Genesenenzertifikat handele es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt, der aufgrund der Verfassungswidrigkeit des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der ab dem 14.01.2022 geltenden Fassung aufgrund des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 08.05.2021 ergangen sei. Dieser wirksame Verwaltungsakt bestehe fort, auch wenn sich das geltende Bundesrecht geändert habe. Aus diesem Grund sei ihr Antrag wie folgt zu „ergänzen“:
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„Im Wege der einstweiligen Anordnung wird vorläufig festgestellt, dass die Antragstellerin - wie im Digitalen COVID-Zertifikat der EU ausgewiesen - bis zum 11.05.2022 als genesene Person im Sinne des § 2 Nr. 5 (SchAusnahmV) in der Fassung vom 08.05.2021 gilt und die Dauer dieses Genesenenstatuses (sic) nicht durch die neue COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung in der Fassung vom 14. Januar 2022 oder durch den neuen § 22 a Abs. 2 IfSG verkürzt worden ist.“
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Der Antragsgegner hat ebenfalls an seinem Rechtsmittelantrag festgehalten und in Bezug auf die Gesetzesänderung vom 18.03.2022 auf ein vom Ministerium für Soziales, Gesundheit und Integration Baden-Württemberg (Sozialministerium) an die Gesundheitsämter gerichtetes Schreiben vom Vortag verwiesen. Darin hat das Sozialministerium unter anderem ausgeführt, dass spätestens mit Inkrafttreten der Neufassung des IfSG „die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die bislang geltende SchAusnahmV ausgeräumt (sein werden) und eine von der bundesgesetzlichen Definition der genesenen Person abweichende gerichtliche Feststellung nicht mehr tragbar sein (wird). In der Folge dürfte daher keine Dringlichkeit für ein gerichtliches Eilverfahren erkennbar sein.“
26
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Beteiligten in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Beteiligten in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig und begründet. Die fristgerecht dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung des Senats beschränkt (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), geben dem Senat Anlass, über den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abweichend vom Verwaltungsgericht zu entscheiden. Im maßgeblichen Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung des Senats ist der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (1.) unzulässig (2.) und unabhängig davon unbegründet (3.).
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1. Der Antrag der Antragstellerin,
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im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass sie - wie im Digitalen COVID-Zertifikat der EU ausgewiesen - bis zum 11.05.2022 als genesene Person im Sinne des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 08.05.2021 gilt und die Dauer dieses Genesenenstatus nicht durch die neue SchAusnahmV in der Fassung vom 14.01.2022 oder durch den neuen § 22a Abs. 2 IfSG verkürzt worden ist,
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ist einer (erneuten) Auslegung durch den Senat (vgl. § 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 Halbs 2 VwGO) nicht zugänglich. Denn die anwaltlich vertretene Antragstellerin hat ihren Antrag auf die Hinweisverfügung des Senats vom 24.03.2022 ausdrücklich wie zitiert zur Entscheidung gestellt und eine andere Auslegung abgelehnt (vgl. § 88 Halbs. 1 VwGO).
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Keiner Entscheidung bedarf es, ob die Antragstellerin mit der im Beschwerdeverfahren vorgenommenen „Ergänzung“ ihres Antrags eine - im Beschwerdeverfahren nur ausnahmsweise in Betracht kommende (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 18.10.2010 - 1 S 2029/10 - VBlBW 2011, 95; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 18.01.2006 - 11 S 1455/05 - VBlBW 2006, 285 m.w.N.) - Antragsänderung (vgl. § 91 VwGO analog) vorgenommen hat und diese gegebenenfalls zulässig ist. Denn der Antrag hat unabhängig davon aus den nachfolgenden Gründen keinen Erfolg.
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2. Der Antrag ist unzulässig.
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Der Antragstellerin fehlt das Rechtsschutzbedürfnis.
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An dem für die Zulässigkeit einer Klage und eines Antrags auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes erforderlichen schutzwürdigen Rechtsschutzinteresse fehlt es, wenn das prozessuale Vorgehen die Rechtsstellung des Klägers bzw. Antragstellers nicht verbessern kann und daher nutzlos ist (st. Rspr., vgl. nur Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 42 Rn. 350 m.w.N.). Das ist nur dann anzunehmen, wenn der Rechtsbehelf für den Kläger bzw. Antragsteller offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile erbringen kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.04.2004 - 3 C 25.03 - BVerwGE 121, 1 <3>; Urt. v. 06.03.2014 - 1 C 5.13 - juris Rn. 8).
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Diese bei der im Lichte von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen restriktiven Handhabung nur ausnahmsweise vorliegenden Voraussetzungen sind im vorliegenden Einzelfall erfüllt.
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Die von der Antragstellerin begehrte vorläufige Feststellung, „dass sie (…) bis zum 11.05.2022 als genesene Person im Sinne des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 08.05.2021 gilt“, könnte ihr keine rechtlichen oder tatsächlichen Vorteile erbringen. Eine solche Feststellung wäre gegenstandslos. Denn § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 08.05.2021 ist im Zeitpunkt der vorliegenden Senatsentscheidung nicht mehr in Kraft. Das gilt unabhängig davon, ob die (erste) Verordnung zur Änderung der SchAusnahmV vom 14.01.2022 - wie die Antragstellerin meint - unwirksam war und deshalb § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 08.05.2021 nicht ändern oder aufheben konnte. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV wurde unabhängig davon jedenfalls mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung vom 18.03.2022 mit Wirkung vom 19.03.2022 vollumfänglich aufgehoben und beansprucht im Rechtsverkehr keine Geltung mehr. Eine - wie von der Antragstellerin begehrt - hierauf bezogene Feststellung wäre deshalb im Rechtsverkehr ohne Nutzen.
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3. Der Antrag ist unabhängig davon nicht begründet.
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Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen. Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen zwar nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich - glaubhaft - sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Welche Anforderungen zur Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs an die Erfolgsaussichten im jeweiligen Einzelfall zu stellen sind, hängt maßgeblich von der Schwere der dem Antragsteller drohenden Nachteile und ihrer Irreversibilität, aber auch davon ab, inwieweit durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Hauptsache vorweggenommen wird. Wird durch die begehrte Maßnahme die Entscheidung in der Hauptsache insgesamt endgültig und irreversibel vorweggenommen, kann die einstweilige Anordnung nur erlassen werden, wenn ein Anordnungsanspruch mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegt und für den Fall, dass die einstweilige Anordnung nicht ergeht, dem Antragsteller schwere und unzumutbare Nachteile entstünden. Dieser besonders strenge Maßstab ist hingegen abzumildern, wenn die begehrte Rechtsposition nur für den Zeitraum bis zur Hauptsacheentscheidung eingeräumt werden soll, weil sie faktisch nicht mehr rückgängig zu machen ist, während über diesen Zeitpunkt hinaus keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden und die Rechtsstellung insoweit nur vorläufig gewährt wird. In diesem Fall können schon überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache genügen und die befürchteten wesentlichen Nachteile müssen nicht als schlechterdings unzumutbar eingestuft werden. Ist eine überwiegende Erfolgsaussicht hingegen nicht feststellbar, kann eine Regelungsanordnung nur ergehen, wenn dem Betroffenen andernfalls schwere und irreversible Nachteile, insbesondere existentielle Gefahren für Leben und Gesundheit drohen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.08.1999 - 2 VR 1.99 - BVerwGE 109, 258, 262; Senat, Beschl. v. 09.12.2019 - 1 S 2580/19 - und v. 12.10.2007 - 1 S 2132/07 - ESVGH 58, 99, juris Rn. 4; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 20.09.1994 - 9 S 687/94 - DVBl. 1995, 160, v. 20.12.2013 - 10 S 1644/13 - VBlBW 2014, 231, v. 05.02.2015 - 10 S 2471/14 - DVBl. 2015, 579; jeweils m.w.N.). Dabei sind die grundrechtlichen Positionen des Antragstellers zu berücksichtigen. Je schwerer die sich aus der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ergebenden Belastungen wiegen, je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im Falle des Obsiegens in der Hauptsache rückgängig gemacht werden können, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtspositionen zurückgestellt werden. Entscheidend ist, dass die Prüfung eingehend genug ist, um den Antragsteller vor erheblichen und unzumutbaren, anders weder abwendbaren noch reparablen Nachteilen effektiv zu schützen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 - BVerfGE 79, 69 <74>; Beschl. v. 16.05.1995 - 1 BvR 1087/91 - BVerfGE 93, 1 <13 f.>; Senat, Beschl. v. 09.12.2019, a.a.O., und v. 07.07.2015 - 1 S 802/15 -).
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An diesen Maßstäben gemessen, sind die Voraussetzung für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht erfüllt. Die Antragstellerin begehrt mit ihrem auf den Zeitraum bis zum 11.05.2022 bezogenen Antrag eine vollständige Vorwegnahme der Hauptsache. Den in einem solchen Fall bestehenden Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs genügt das Vorbringen der Antragstellerin nicht. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich - sondern im Gegenteil mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen -, dass der Antragstellerin der behauptete Anspruch auf Feststellung, „dass sie - wie im Digitalen COVID-Zertifikat der EU ausgewiesen - bis zum 11.05.2022 als genesene Person im Sinne des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 08.05.2021 gilt“, zusteht (a). Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung wären unabhängig davon selbst dann nicht erfüllt, wenn der Antrag der Antragstellerin auf die seit dem 18.03.2022 bestehende Rechtslage bezogen formuliert worden wäre (b).
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a) Einen Anspruch auf Feststellung, dass die Antragstellerin „- wie im Digitalen COVID-Zertifikat der EU ausgewiesen - bis zum 11.05.2022 als genesene Person im Sinne des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 08.05.2021 gilt“, hat sie nicht glaubhaft gemacht. Einen dahingehenden Anspruch vermag die Antragstellerin weder aus einem Verwaltungsakt (aa) noch aus einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage des nationalen Rechts (bb) noch aus Unionsrecht (cc) abzuleiten.
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aa) Ein Verwaltungsakt mit dem (feststellenden) Inhalt, dass die Antragstellerin „bis zum 11.05.2022 als genesene Person im Sinne des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 08.05.2021 gilt“, besteht nicht. Insbesondere stellt das Genesenenzertifikat, auf das die Antragstellerin verweist, keinen solchen Verwaltungsakt dar.
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Unter einem Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, zu verstehen (vgl. § 35 Satz 1 VwVfG / LVwVfG). Die getroffene Maßnahme muss Rechte des Betroffenen unmittelbar begründen, verbindlich feststellen, beeinträchtigen, aufheben oder mit bindender Wirkung verneinen (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.02.1989 - 6 A 2.87 - BVerwGE 81, 258). Von feststellenden Verwaltungsakten abzugrenzen sind behördliche Wissenserklärungen, die nicht den Anspruch haben, Rechte mit Außenwirkung verbindlich festzustellen, sondern lediglich Tatsachen bescheinigen, an die gegebenenfalls das Gesetz selbst Rechtsfolgen knüpft (vgl. BVerwG, Urt. v. 08.12.1995 - 8 C 37.93 - BVerGE 100, 83; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 04.02.2020 - 10 S 1082/19 - VBlBW 2020, 391; NdsOVG, Beschl. v. 18.02.2022 - 14 ME 153/22 - juris). Um eine solche bloße Wissenserklärung handelt es sich bei dem EU-Genesenenzertifikat. Hierbei handelt es sich lediglich um eine „Bescheinigung“ über die „Durchführung oder Überwachung einer Testung in Bezug auf einen positiven Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2“, die von der zur Durchführung oder Überwachung der Testung berechtigten Person oder - nachträglich - von jedem Arzt oder Apotheker ausgestellt werden kann, denen dazu eine Testdokumentation in Bezug auf einen positiven Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 vorgelegt werden muss und die zur Erstellung des Zertifikats Daten an das RKI übermitteln, das das COVID-19-Genesenenzertifikat dann technisch generiert (vgl. §§ 22 Abs. 6 und 8 IfSG i.d.F. vom 18.03.2022 § 22 Abs. 6 und 8 IfSG a.F.). Das Zertifikat beschränkt sich damit auf die Bescheinigung von Tatsachen und die Kundgabe von behördlichem Wissen, es regelt aber selbst nicht unmittelbar Rechte und Pflichten der Zertifikatsinhaber (ebenso zu Genesenennachweisen im Sinne von § 2 Nr. 5 SchAusnahmV a.F. NdsOVG, Beschl. v. 18.02.2022, a.a.O.; VG Freiburg, Beschl. v. 24.03.2022 - 10 K 703/22 - juris; jeweils m.w.N.).
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Unabhängig davon, dass die Voraussetzungen des § 35 Satz 1 VwVfG für einen Verwaltungsakt bereits dem Grunde nach nicht erfüllt sind, verkennt die Antragstellerin, dass das Genesenenzertifikat auch inhaltlich nicht dazu geeignet ist, eine verbindliche Feststellung von Rechten (gerade) in Bezug auf § 2 Nr. 5 SchAusnahmV a.F. zu treffen. Die Antragstellerin übersieht bei ihrem Antrag, „im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass sie - wie im Digitalen COVID-Zertifikat der EU ausgewiesen - bis zum 11.05.2022 als genesene Person im Sinne des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 08.05.2021 gilt“, dass § 2 Nr. 5 SchAusnahmV a.F. nicht auf das Genesenenzertifikat im Sinne von § 20 Abs. 6 IfSG a.F. abstellte. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV a.F. war vielmehr auf den ursprünglichen - von einem Testlabor oder dergleichen erbrachten - „Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2“ bezogen (vgl. BT-Drs. 19/29257, S. 15: „Als Genesenenausweis ist ein positiver PCR-Test mit entsprechendem Datum anzusehen“; ebenso VG Dresden, Beschl. v. 11.02.2022 - 6 L 97/22 - juris „nur das positive Testergebnis als solches“; VG Berlin, Beschl. v. 20.09.2021 - 14 L 512/21 - juris). Für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV a.F. war das Genesenenzertifikat daher auch inhaltlich nicht maßgeblich.
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bb) Einen Anspruch auf Feststellung, dass die Antragstellerin „- wie im Digitalen COVID-Zertifikat der EU ausgewiesen - bis zum 11.05.2022 als genesene Person im Sinne des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 08.05.2021 gilt“, vermag sie auch aus keiner gesetzlichen Rechtsvorschrift des nationalen Rechts herzuleiten. Insbesondere kommt § 2 Nr. 5 SchAusnahmV a.F. hierfür nicht in Betracht, da diese Vorschrift, wie oben (unter 2.) gezeigt, aufgehoben wurde und keine Geltung mehr beansprucht und auch kein Bezugspunkt von etwaigen Übergangsvorschriften ist.
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cc) Unionsrecht vermittelt der Antragstellerin den geltend gemachten Feststellungsanspruch erst recht nicht. Gemäß Art. 7 i.V.m. Nr. 3 lit. h des Anhangs zu der Verordnung (EU) 2021/953 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.06.2021 hat zwar das Genesenenzertifikat eine Gültigkeit von höchstens 180 Tagen nach der ersten positiven Testung. Diese Regelung bezieht sich jedoch nicht auf den von der Antragstellerin in ihren Antrag aufgenommenen § 2 Nr. 5 SchAusnahmV a.F. Jene unionsrechtlichen Vorschriften sind für die Anwendung von Vorschriften des nationalen Rechts wie denjenigen über die sog. einrichtungsbezogene Impflicht (vgl. § 22a Abs. 1 IfSG n.F.) in einer Konstellation wie der vorliegenden auch unabhängig von § 2 Nr. 5 SchAusnahmV a.F. inhaltlich nicht von Belang. Denn die zitierten unionsrechtlichen Vorschriften betreffen Personen lediglich im Hinblick auf die Wahrnehmung ihres Rechts auf Freizügigkeit in der Europäischen Union (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 VO 2021/953; ebenso VG Schwerin, Beschl. v. 30.03.2022 - 7 B 421/22 SN - juris). Die Antragstellerin hat nicht vorgetragen - geschweige denn glaubhaft gemacht -, dass dieses Recht in ihrem Fall tangiert sein könnte (vgl. näher zur Unterscheidung zwischen dem nationalen Genesenenstatus und dem darauf bezogenen Genesenennachweis einerseits sowie dem grundsätzlich 180-tägigen unionsrechtlichen Genesenenstatus und dem allein darauf bezogenen EU-Genesenenzertifikat andererseits § 2 Nr. 5 SchAusnahmV a.F. gegenüber der Verordnung (EU) 2021/953 i.V.m. der Delegierte Verordnung (EU) 2021/2288 der Kommission vom 21.12.2021 ).
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b) Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung wären selbst dann nicht erfüllt, wenn der Antrag der Antragstellerin - was allerdings nicht der Fall ist (vgl. oben 1.) - auf die seit dem 18.03.2022 bestehende Rechtslage bezogen formuliert worden wäre.
47
Ein Anspruch etwa auf Feststellung, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, die Antragstellerin bis zum 11.05.2022 als Inhaberin eines Genesenennachweises im Sinne von § 22a Abs. 2 IfSG in der Fassung vom 18.03.2022 (BGBl. I S. 466) zu behandeln, könnte der Antragstellerin allenfalls dann zustehen, wenn der Satzteil „und höchstens 90 Tage zurückliegt“ in § 22a Abs. 2 Nr. 2 IfSG verfassungswidrig und deshalb nichtig wäre. Bei dieser Frage - über die im Falle ihrer Entscheidungserheblichkeit nicht der Senat, sondern das Bundesverfassungsgericht zu entscheiden hätte (vgl. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GG) - handelt es sich um eine schwierige, insbesondere die vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss genannten gleichheitsrechtlichen Gesichtspunkte betreffende Rechtsfrage, die im vorliegenden Eilverfahren keiner abschließenden Klärung zugänglich ist (vgl. - durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken allerdings jeweils nicht formulierend - VG Würzburg, Beschl. v. 25.03.2022 - W 8 E 22.456 - juris; VG Freiburg, Beschl. v. 24.03.2022, a.a.O.). Die Erfolgsaussichten eines sachdienlich formulierten Eilantrags der Antragstellerin wären daher allenfalls als offen einzuordnen. Bei offenen Erfolgsaussichten käme die von der Antragstellerin der Sache nach begehrte Vorwegnahme der Hauptsache von den oben (unter 3.) genannten Maßstäben ausgehend nur in Betracht, wenn ihr ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung schwere und irreversible Nachteile, insbesondere existentielle Gefahren für Leben und Gesundheit drohen würden. Solche gravierenden Nachteile hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Der Senat verkennt nicht, dass die Antragstellerin ohne einen Genesenen- (oder Impf-)Nachweis beim derzeitigen Stand weiterhin spürbare Nachteile hinnehmen muss, die Eingriffe in ihr Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) begründen, da sie beruflich in Bereichen tätig ist, die der sog. einrichtungsbezogenen Impfpflicht unterfallen (vgl. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 IfSG). Dass diese Nachteile den erforderlichen Schweregrad erreichen, hat die Antragstellerin aber nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere ist weder dargelegt noch sonst erkennbar, dass die Verkürzung des in ihrem Fall ohnehin am 11.05.2022 auslaufenden Genesenenstatus maßgeblich für die Frage ist, ob die Antragstellerin ihre bislang ausgeübte Tätigkeit oder den Arbeitsplatz wechselt oder sogar ihren Beruf aufgibt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.2.2022 - 1 BvR 2649/21 - NVwZ 2022, 329 = juris Rn. 17, zur Folgenabwägung in einem Antragsverfahren betreffend den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG gegen § 20a IfSG). Die mit einem vorgezogenen Verlust des Genesenenstatus gleichwohl verbleibenden Nachteile sind der Antragstellerin in der gebotenen Abwägung derzeit zumutbar. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der nach dem Stand der Wissenschaft sehr geringen Wahrscheinlichkeit von gravierenden Folgen einer Impfung, welche der Antragstellerin die unveränderte Fortführung ihrer beruflichen Tätigkeit ermöglichen würde, die deutlich höhere Wahrscheinlichkeit einer Beschädigung von Leib und Leben vulnerabler Menschen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) in den betroffenen Einrichtungen gegenübersteht (vgl. näher dazu BVerfG, Beschl. v. 10.2.2022, a.a.O., juris Rn. 17 ff.).
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 sowie § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Für eine Halbierung des Auffangstreitwerts aus § 52 Abs. 2 VwGO bestand im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache kein Anlass.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22 Abs. 6 und 8 IfSG i.d.F. vom 18.03.2022 § 22 Abs. 6 und 8 IfSG
§ 2 SchAusnahmV
§ 91 VwGO
§ 32 BVerfGG
§ 20a IfSG
§ 2 Nr. 5 SchAusnahmV
§ 2 Nr. 4 SchAusnahmV
§ 2 Nr. 4 und 5 der SchAusnahmV
§ 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV
§ 22a Abs. 2 IfSG
§ 22 a Abs. 2 IfSG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 20 Abs. 6 IfSG
§ 22a Abs. 1 IfSG
§ 22a Abs. 2 Nr. 2 IfSG
§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 52 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 22a Absatz 2 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 VO
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 1
BVerwGE 109, 258, 262
BVerfGE 79, 69
BVerfGE 93, 1
BVerwGE 81, 258
NVwZ 2022, 329
16 K 1080/22
1 S 2029/10
11 S 1455/05
3 C 25.03
1 C 5.13
2 VR 1.99
1 S 2580/19
1 S 2132/07
9 S 687/94
10 S 1644/13
10 S 2471/14
2 BvR 745/88
1 BvR 1087/91
1 S 802/15
6 A 2.87
8 C 37.93
10 S 1082/19
14 ME 153/22
10 K 703/22
6 L 97/22
14 L 512/21
1 VO 2021/95
7 B 421/22 S
8 E 22.45
1 BvR 2649/21