Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-05-09, Aktenzeichen I-22 U 191/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0509.I22U191.07.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. Oktober 2007 verkündete Teil- und Grundurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach wird auf ihre Kosten zurück gewiesen mit der Maßgabe, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der sich künftig aus der erst im Jahr 2004 beginnenden Laufzeit des Pachtvertrages über das Parkhaus H./Hü. ergibt und über den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Schaden hinausgeht.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin schloss mit der Firma E. H., die inzwischen mit der Beklagten verschmolzen ist, am 25.02.2003 einen Pauschalpreisvertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Parkhauses in Hamburg ( Bl. 33 ff. GA ). In den Vertrag wurden u.a. die VOB/B einbezogen. Unter Ziffer 10. des Vertrages wurde als Fertigstellungstermin der 31.10.2003 vereinbart ( Bl. 38 GA ). Zugleich verpflichtete sich die Beklagte im Fall einer schuldhaften Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins zur Zahlung einer Vertragsstrafe. Unter dem 25.05.2003 änderten die Parteien in einer "Ergänzungsvereinbarung Nr. 1" mehrere Fristen ab und verschoben den Fertigstellungstermin auf den 30.11.2003 ( Bl. 65, 67 GA ). Mit Schreiben vom 30.06.2003 erklärte die Klägerin die Kündigung des Vertrages wegen Verzugs und aus wichtigem Grund gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B ( Bl. 80 GA ).
Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren von der Beklagten Zahlung eines Betrages in Höhe von 19.429,92 € wegen Überzahlung der Leistung "Baugrubenaushub", Zahlung von 87.675,33 € wegen fehlender Entsorgung belasteten Bodenaushubs, Erstattung eines Zinsnachteils in Höhe von 26.660,00 € sowie Zahlung einer Erhöhung der Vergütung des Nachfolgeunternehmens in Höhe von 25.000,00 € verlangt. Darüber hinaus hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung eines Pachtzinsausfallschadens in Höhe von 366.300,00 € geltend gemacht und wegen weiterer kündigungsbedingter Schäden Feststellungsklage erhoben.
Sie hat behauptet, die Beklagte habe die als Vertragstermine vereinbarten Termine des Bauzeitenplans nicht beachtet. Für die Pfahlgründung im Juni 2003 habe die Beklagte statt 5 Wochen 6,2 Wochen benötigt. Mit den Leistungen Berliner Verbau und Verankerungen, Aushub/Grundleitungen und Sohle 1. Ebene habe die Beklagte im Juni noch nicht begonnen, obwohl im Bauzeitenplan als Beginn dafür der 26.05., 12.05. und 10.06.2003 festgelegt worden sei. Die nach der Ergänzungsvereinbarung bis zum 26.05.2003 vorzulegenden Planungen seien am 20.06.2003 immer noch nicht geliefert worden. Sie, die Klägerin, habe daher mit Schreiben vom 20.06. und 23.06.2003 zur Abhilfe bei der Pfahlgründung, Lieferung der Pläne und Vorlage eines Aufholplans bezüglich der versäumten Zeit aufgefordert. Aus dem von der Beklagten am 27.06.2003 vorgelegten neuen Terminplan habe sie in keiner Weise entnehmen können, wie die Termine eingehalten werden könnten, da jegliche Erläuterung gefehlt habe. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, es habe ein wichtiger Grund zur Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B vorgelegen. Hinsichtlich der Höhe des Pachtzinsausfallschadens hat sie geltend gemacht, bei einer fristgerechten Fertigstellung des Bauvorhabens bis November 2003 bereits ab dem Jahr 2005 einen festen Pachtzins erhalten zu haben, zuvor sei lediglich ein umsatzabhängiger Zins zu zahlen gewesen. Der Pachtzins habe sich jährlich steigern sollen; infolge der Verzögerung habe sich die Verpflichtung zur Zahlung des festen Zinses um ein ganzes Jahr verschoben; darüber hinaus sei auch die Steigerung des Pachtzinses erst verspätet erfolgt. Im Jahr 2004 habe sie deshalb Mindereinnahmen in Höhe von 38.929,00 €, im Jahr 2005 254.111,00€, im Jahr 2006 24.420,00 € und im Jahr 2007 48.840,00 € gehabt. Da die Steigerung des Pachtzinses erst verspätet begonnen habe, werde sich dieser Schaden auch in Zukunft fortsetzen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 525.005,25 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.11.2006 zu zahlen
und
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden weiteren Schaden im Zusammenhang mit der Kündigung des Werkvertrages vom 25.03.2003 über die Errichtung eines Parkhauses in H./Hü. zu ersetzen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie geltend gemacht, die Klägerin sei nicht zu einer fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, weil die Termine des Bauzeitenplans keine Vertragsfristen und damit keine verbindlichen Fristen im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B, sondern Einzelfristen gewesen seien, die lediglich einer baubetrieblichen Überwachung und Kontrolle gedient hätten. Sie, die Beklagte, habe im Vorfeld der Ergänzungsvereinbarung ausdrücklich erklärt, nicht damit einverstanden zu sein, dass alle Termine des Bauzeitenplans Vertragstermine seien. Daraufhin sei die Ergänzungsvereinbarung so gefasst worden, dass lediglich die dort genannten Zwischentermine des Bauzeitenplans Vertragstermine seien. Die von der Klägerin in ihrer Kündigung genannten Fristversäumnisse hätten sich alle auf Einzelfristen bezogen, die aber einen Verzug nicht begründet hätten. Die fristlose Kündigung sei daher ins Leere gegangen. Die Klägerin sei lediglich berechtigt gewesen, gemäß § 5 Nr. 3 VOB/B anhand der genannten Einzelfristen zu prüfen, ob die vereinbarten Vertragsfristen offenbar nicht hätten eingehalten werden können. Dies sei indes nicht der Fall gewesen. Nach ihrer Ansicht ist lediglich eine freie Kündigung anzunehmen, Zahlungsansprüche seien daher bereits dem Grunde nach nicht gegeben. Im Übrigen hat sie die Schadenshöhe mit Nichtwissen bestritten.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Teil- und Grundurteil zur Zahlung von 366.300,00 € verurteilt und festgestellt, dass die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Darüber hinaus hat es der Feststellungsklage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Erlass eines Teil- und Grundurteils sei zulässig, da der Rechtsstreit in Höhe von 366.300,00 € entscheidungsreif und unabhängig von den weiterhin streitigen Ansprüchen der Klägerin sei. Bei diesem Zahlungsanspruch gehe es um den geltend gemachten Pachtzinsausfallschaden. Er stehe der Klägerin gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu. Die Klägerin habe den Vertrag mit der Beklagten wirksam fristlos gekündigt. Aufgrund der verspäteten Fertigstellung des Werks sei ihr der geltend gemachte Schaden entstanden. Gemäß §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B habe die Klägerin den Vertrag wegen Verletzung der Verpflichtung zur Förderung der Baustelle fristlos kündigen dürfen. Im Zeitpunkt der Kündigung sei absehbar gewesen, dass die Beklagte den vereinbarten Fertigstellungstermin nicht hätte einhalten können. Diese habe auch kein tragfähiges Konzept zu einer möglichen Aufholung der Verzögerungen vorgelegt. Tatsächlich sei das Werk auch mit einer mehrmonatigen Verspätung fertiggestellt worden. Die Beklagte habe auch die vereinbarten Vertragstermine des Bauzeitenplans nicht eingehalten. Unter Ziffer 17 der Ergänzungsvereinbarung hätten die Parteien vereinbart, dass alle Termine der Ergänzungsvereinbarung und des Bauzeitenplans Vertragstermine sein sollte. Zwar sei in der unterzeichneten Fassung der Ergänzungsvereinbarung das Wort "und" zwischen "Ergänzungsvereinbarung" und "Bauzeitenplan" gestrichen worden; dies sei – wie sich aus dem Schriftverkehr der Parteien vor dem Abschluss der Ergänzungsvereinbarung ergebe - jedoch als Redaktionsversehen zu werten. Die Beklagte habe darin lediglich beanstandet, dass die Vertragsstrafenregelung nicht für alle Termine des Bauzeitenplans eingreifen sollte, woraufhin in der Ergänzungsvereinbarung beschlossen worden sei, die Vertragsstrafenregelung auf die Zwischenfristen zu beschränken. Dagegen sei von keiner der Parteien in Frage gestellt worden, dass die Termine des Bauzeitenplans grundsätzlich Vertragstermine sein sollten. Die Beklagte sei ihren Verpflichtungen aus der Nachtragsvereinbarung zur fristgerechten Herstellung des Parkhauses nicht nachgekommen, obwohl die Klägerin ihr ausreichend Nachfristen gesetzt und eine Kündigung angedroht habe. Bei dieser Sachlage sei es der Klägerin nicht zuzumuten gewesen, noch länger am Vertrag festzuhalten. Der von ihr geltend gemachte Pachtzinsausfallschaden sei auch der Höhe nach gerechtfertigt; sie ergebe sich aus dem zur Akte gereichten Pachtvertrag. Das einfache Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen sei demgegenüber nicht ausreichend und daher unbeachtlich. Die Feststellungsklage sei zulässig und begründet, da die Klägerin dargelegt habe, dass weitere Schäden auftreten könnten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie ist der Ansicht, das Landgericht hätte sie gemäß §139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es ihr Bestreiten hinsichtlich der Höhe des Pachtzinsausfallschadens nicht für ausreichend hält. Darüber hinaus ist sie der Meinung, die Begründung der Entscheidung des Landgerichts werde ihrem Sachvortrag nicht gerecht, das Landgericht habe sich mit den von ihr vorgetragenen Rechtsansichten nicht auseinandergesetzt. Insbesondere beanstandet sie, dass das Landgericht eine fristlose Kündigung deshalb bejaht habe, weil sie, die Beklagte, den Fertigstellungstermin gefährdet habe. Eine Gefährdung reiche indes nicht aus; es müsse vielmehr offenbar sein, dass der Fertigstellungstermin nicht eingehalten werden könne, wozu die Klägerin nicht ansatzweise vorgetragen habe. Die Klägerin habe ihr auch keine ordnungsgemäße Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und eine Kündigung angedroht. Die nach Abschluss der Ergänzungsvereinbarung Nr. 1 von der Klägerin in ihren Mahnungen angeforderten Leistungen und angedrohten Kündigungen korrespondierten nicht mit den Nachfolgemahnungen. Zudem habe die Klägerin allenfalls in ihrer Mahnung vom 23.06.2003 die geforderte Leistung im Einzelnen beschrieben; das Landgericht habe aber übersehen, dass sie, die Beklagte, in Unkenntnis der Klägerin bereits zuvor ein zweites Bohrgerät auf die Baustelle geschafft habe und für ein weiteres kein Platz vorhanden gewesen sei; der angeforderte Aufholplan sei am 27.06.2003 vorgelegt worden. Damit habe sie die Forderungen der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung erfüllt gehabt. Die Verzögerungen bei der Pfahlgründung beruhten auf der fehlenden Kampfmittelfreiheit und fielen damit in den Risikobereich der Klägerin. Selbst wenn aber ein geringfügiger Verzug vorgelegen habe, hätte der Endtermin eingehalten werden können. Hinsichtlich der geltend gemachten Höhe des Pachtzinsausfallschadens verweist die Beklagte auf den mit dem Nachfolgeunternehmen, der Firma Porr, am 27.05.2003 abgeschlossenen Nachtrag Nr. 3, aus dem sich eine Bauzeitverlängerung von 2,3 Monaten wegen vorhandener Hindernisse im Baugrund, Entsorgung belasteter Böden und zusätzlicher Leistungen ergebe. Diese baubetriebliche Verzögerung wäre auch bei einer regulären Abwicklung des mit ihr abgeschlossenen Werkvertrages eingetreten, ohne dass sie ihr hätte zugerechnet werden können. Sie hätte dann das Werk wie auch das Nachfolgeunternehmen nicht bis Ende November, sondern erst im Februar 2004 fertig stellen können. Die Klägerin hätte ihre "Festpacht" dann ebenfalls erst im Jahr 2006 erhalten. Insoweit habe die Klägerin einen "Sowieso-Schaden" geltend gemacht.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Wuppertal abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie hält das Bestreiten der Schadenshöhe durch die Beklagte für nicht erheblich und meint, ein rechtlicher Hinweis sei nicht veranlasst gewesen; im Übrigen habe die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung auch nicht dargelegt, was sie auf einen solchen Hinweis hin vorgetragen hätte. Hinsichtlich der Kündigung weist die Klägerin darauf hin, dass diese nicht wegen der Pfahlbohrarbeiten, sondern wegen einer Vielzahl von Vertragsverstößen erklärt worden sei. Die Vertragstermine des Bauzeitenplans seien nicht eingehalten worden, der Fertigstellungstermin habe nicht gehalten werden können. Darüber hinaus habe eine grobe Störung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses vorgelegen, die eine Fortsetzung des Vertrages für sie unzumutbar gemacht hätte. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf Anlagen zur Nachtragsberechnung der Firma P. die Kausalität zwischen der fristlosen Kündigung und dem geltend gemachten Schaden bestreite, hält die Klägerin das Vorbringen für verspätet im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Im Übrigen habe es bei den Arbeiten der Firma P. keine zeitliche Verzögerung gegeben, insbesondere hätten die im Nachtrag beschriebenen Hindernisse nicht zu einer zeitlichen Verzögerung geführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 29.01.2008 ( Bl. 737 ff. GA ) und ihren Schriftsatz vom 28.03.2008 ( Bl. 816 ff. GA ) sowie auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 18.03.2008 ( Bl. 773 ff. GA ).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.
A. Gegen die Zulässigkeit des von der Kammer erlassenen Grund- und Teilurteils bestehen keine Bedenken. Gemäß § 301 ZPO ist der Erlass eines Teilurteils zulässig, wenn ein teilbarer Streitgegenstand entscheidungsreif und unabhängig von der Entscheidung über den restlichen Streitgegenstand ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Bei dem von dem Landgericht durch Teilurteil entschiedenen Anspruch der Klägerin geht es um einen Schadenersatz wegen Verzugs. Bei diesem Anspruch handelt es sich nicht etwa um einen unselbständigen Rechnungsposten eines im Übrigen einheitlichen Abrechnungssaldos, bei dem der Erlass eines Teilurteils nicht in Betracht kommt ( vgl. BGH Urteil vom 23.01.2003, Aktenzeichen VII ZR 10/01, zitiert nach juris, dort Rn. 12; OLG Köln, Urteil vom 22.08.2007, Aktenzeichen 17 U 57/06, zitiert nach juris, dort Rn. 13 ) , sondern um eine selbständige, von den übrigen Ansprüchen abgrenzbare Forderung. Wegen der weiterhin geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung einer angeblich zuviel bezahlten Vergütung bzw. Erstattung der Mehrkosten für die Beauftragung eines Nachfolgeunternehmens hat das Landgericht ein Grundurteil erlassen und damit den Anforderungen des § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO genüge getan ( vgl. wie vor ). Es besteht auch keine Gefahr, dass sich die angefochtene Entscheidung und eine zu einem späteren Zeitpunkt zu treffende Entscheidung über die restlichen Zahlungsansprüche widersprechen. Zwar sind alle Ansprüche abhängig von der Frage, ob die Klägerin zu einer fristlosen Kündigung des mit der Beklagten abgeschlossenen Werkvertrages gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B berechtigt war. Dies hat die Kammer bejaht und insoweit das Teilurteil mit einem Grundurteil verbunden. An diese in dem angefochtenen Urteil entschiedene Vorfrage ist sie gebunden. Lediglich über die Höhe der insoweit geltend gemachten Zahlungsansprüche wird noch zu entscheiden sein.
B. Das Landgericht hat auch in der Sache zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass die von der Klägerin erklärte fristlose Kündigung gegenüber der Beklagten wirksam im Sinne von § 8 Nr. 3 VOB/B ist.
1. Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das seit dem 01.01.2002 geltende Schuldrecht anzuwenden ( Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ).
2. Die von der Klägerin mit Schreiben vom 30.06.2003 erklärte Kündigung war gemäß §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B wirksam.
Handelt es sich aber um Vertragstermine, kommt es für die Wirksamkeit der Kündigung nicht darauf an, ob die Beklagte den Fertigstellungstermin trotz der Terminüberschreitung noch hätte einhalten können. Diese Frage wäre nur dann zu prüfen, wenn es sich bei den Bauzeiten um nicht verbindlich vereinbarte Einzelfristen gehandelt hätte; dann wäre die Klägerin nur zur Kündigung berechtigt gewesen, wenn im Zeitpunkt der Kündigung offenbar gewesen wäre, dass der Fertigstellungstermin nicht eingehalten werden konnte (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdnr. 1815).
2.2. Die Beklagte hat die in der Ergänzungsvereinbarung vertraglich vereinbarten Termine nicht eingehalten. Nach dem in der Anlage B4 von der Beklagten zur Klageerwiderung eingereichten neuen Terminplan ( Bl. 273 GA ) waren für den Beginn der Leistungen Berliner Verbau und Verankerungen sowie Aushub Grundleitungen der 26.05., 12.05.2003 und für die Beendigung dieser Leistungen der 20.06.2003 vorgesehen. Mit der Sohle der ersten Parkebene sollte am 10.06.2003 begonnen werden. Die fehlenden Planungen, insbesondere die Ausführungspläne sowie die Schal- und Bewehrungspläne, sollten gemäß Ziffer 1 der Ergänzungsvereinbarung bis zum 26.05.2003 ( Bl. 65 GA ), nach dem neuen Terminplan bis zum 23.05. bzw. 30.05.2003 einschließlich der Statik ( Bl. 273 GA ) vorgelegt werden. Am 20.06.2003 war mit den Leistungen noch nicht begonnen die Ausführungsplanung nur unvollständig und die übrigen fehlenden Pläne gar nicht vorgelegt worden. Die Beklagte hat damit den Beginn der Bauausführung im Sinne von § 5 Nr. 1 VOB/B verzögert. Dies gilt gleichermaßen für das Setzen der Bohrpfähle; mit dieser Leistung hatte die Beklagte zwar begonnen, sie jedoch nicht bis zu dem vereinbarten Endtermin am 27.06.2003 beendet. Auch insoweit handelt es sich um die Verzögerung des Beginns der Bauausführung ( vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1815 ). Die Nichteinhaltung der Termine hat die Beklagte jedenfalls hinsichtlich der Leistungen Berliner Verbau und Verankerungen sowie Aushub Grundleitungen sowie der Arbeiten an der ersten Sohle auch zu vertreten. Zwar hatte sie am 04.06.2003 festgestellt, dass keine Kampfmittelfreiheit gegeben war und die hiermit verbundene Behinderung gegenüber der Klägerin angezeigt. Bis zur Bestätigung des Kampfmittelräumdienstes vom 16.06.2003, dass nunmehr Kampfmittelfreiheit vorlag, war sie mithin unverschuldet an einer Bauausführung gehindert. Selbst wenn man aber die vereinbarten Fristen für den Beginn der Bauausführung um diesen Zeitraum ( 11 Tage ) verlängert, verbleibt eine Überschreitung der Termine für den Beginn der Bauausführung. Für den Beginn der Arbeiten an der ersten Sohle war der 10.06.2003 bestimmt, bei einer Fristverlängerung um 11 Tage hätte die Beklagte jedenfalls am 21.06.2003 mit diesen Arbeiten beginnen müssen; mit den Arbeiten Berliner Verbau und Verankerungen sowie Aushub Grundleitungen hätte sie jeweils unmittelbar nach der Bestätigung über die Kampfmittelfreiheit am 16.06.2003 beginnen müssen, da diese Leistungen bereits vor der Kenntnis über die Behinderung hätten begonnen werden sollen. Die Kündigung konnte zudem auch auf eine Verzögerung bei der Pfahlgründung gestützt werden konnte. Die Pfahlgründung sollte nach dem neuen Terminplan bereits am 27.06.2003 beendet sein, diese Frist ist jedoch um die Dauer der Kampfmittelräumung, mithin um 11 Tage zu verlängern. Die Klägerin hat ihre Kündigung zwar bereits am 30.06.2003 erklärt und damit vor Ablauf der verlängerten Frist für die Pfahlgründung. Auf eine Fristüberschreitung dieses Leistungsteils konnte die Klägerin ihre Kündigung nur stützen, wenn im Zeitpunkt der Kündigung wegen unzureichender Arbeitskräfte und Geräte offenbar war, dass die Arbeiten nicht zu den ( verlängerten ) Vertragsterminen erbracht werden konnten, obwohl Abhilfe verlangt worden war, § 5 Nr. 3 VOB/B ( vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 7. Teil, 34 ). Diese Voraussetzungen lagen entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht vor. Dafür, dass auch die verlängerte Ausführungsfrist nicht hätte eingehalten werden können, spricht Einiges. Nach dem von der Beklagten der Klägerin auf deren Aufforderung im Schreiben vom 23.06.2003 übersandten Aufhol- bzw. Terminplan vom 27.06.2003 war für die Pfahlgründung der Zeitraum vom 02.06. bis 11.07.2003 vorgesehen ( Bl. 79 GA, Seite 2 ); dieser Plan berücksichtigt also bereits die Zeit der Behinderung. Nach der von der Beklagten selbst vorgelegten baubetrieblichen Stellungnahme von Prof. D. und Dr. P. ( Bl. 300 ff. GA ) lag bei den Bohrpfahlarbeiten im Zeitpunkt der Kündigung im Vergleich zu dem von der Beklagten selbst erstellten Terminplan vom 27.06.2003 ein Rückstand von sechs bis sieben Tagen vor ( Bl. 303 GA ). Sie hätte danach die von ihr selbst gesetzte Frist nicht einhalten können. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass dennoch eine Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber zumutbar war. Die von der Beklagten angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 04.05.2000 ( vgl. BGH BauR 2000, 1182 ) betrifft einen Fall, in welchem eine Kündigung aus wichtigem Grund vor Ablauf einer Vertragsfrist erklärt wurde; für diesen Fall hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass ein wichtiger Grund in Betracht kommt, wenn die Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber unzumutbar ist, was auch bejaht werden könne, wenn eine Vertragsverletzung noch nicht eingetreten, ihr Eintritt jedoch sicher sei; in diesem Fall könne dem Auftraggeber in aller Regel nicht zugemutet werden, die Vertragsverletzung abzuwarten, um erst dann die rechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Hierzu hat die Klägerin dargelegt, dass die Beklagte bereits vor Abschluss der Ergänzungsvereinbarung zögerlich gearbeitet hat. Ob sie diese Umstände für die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages heranziehen kann, erscheint zwar im Hinblick auf Ziffer 12 der Ergänzungsvereinbarung ( Bl. 67 GA ) zweifelhaft, da in dieser Klausel die bisherigen Inverzugsetzungen und Kündigungsandrohungen als erledigt gelten sollten. Eine solche Erledigungsklausel bezieht die auf den in Rede stehenden Inverzugsetzungen und Kündigungsdrohungen beruhenden Umstände mit ein. Aus den Feststellungen der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, dass "in aller Regel" eine Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber nicht zumutbar ist, ergibt sich aber, dass die Beklagte darlegen und beweisen müsste, aus welchem Grund hier ein Festhalten am Vertrag für die Klägerin zumutbar gewesen sein soll. Sie hat hierzu aber keine hinreichenden Gründe vorgetragen. Die Ausführungen in der von ihr übergebenen baubetrieblichen Stellungnahme ( Bl. 300 ff. GA ) sprechen vielmehr gegen ein Festhalten an dem Vertrag. Sie besagen in ihrem Fazit, dass die Ziele in dem von der Beklagten am 27.06.2003 festgelegten Terminplan, die ohnehin schon von denen des Terminplans der Ergänzungsvereinbarung abweichen, "zwar etwas eng, aber realisierbar sind", soweit ein Mehrschichtbetrieb durchgeführt, Umfang und Qualifikation der personellen Besetzung gesichert, Vorhaltung einer entsprechend großen Menge an Schalung und Samstags-, Sonntags- und Feiertagsarbeit vorbereitet wird ( Bl. 305 GA ). Entgegen dem Vortrag der Beklagten erscheint danach die Fertigstellung des Bauvorhabens zu dem vereinbarten Termin unsicher. Eine andere Beurteilung konnte die Klägerin auch nicht dem ihr übergebenen Terminplan vom 27.06.2003 entnehmen, zumal dieser sich in der Darstellung von Balkenterminen erschöpfte, ohne eine Aussage dazu zu treffen, wie die eingetragenen Termine tatsächlich gewährleistet werden sollten. Bei dieser Sachlage war eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Klägerin nicht zumutbar. Sind danach die Vertragstermine für die vorgenannten Leistungen in vertretbarer Weise nicht eingehalten worden bzw. war die Nichteinhaltung eines Vertragstermins sicher und ein Festhalten am Vertrag für die Klägerin unzumutbar, konnte die Klägerin den Vertrag gemäß §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B fristlos kündigen. Offen bleiben kann dagegen, ob sie auch wegen der fehlenden Planungsleistungen nach §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B vorgehen konnte. Zwar lag für die Erbringung dieser Leistungen keine Behinderung vor, vielmehr hätte sie diese Leistungen ungeachtet der Tätigkeit des Kampfmittelräumdienstes firstgerecht hätte erbringen können und müssen. Die Regelung des § 5 Nr. 4 VOB/B ist jedoch auf Planungsleistungen nicht anwendbar, da diese Leistungen keine unmittelbare Bautätigkeit darstellen ( vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1815 m.w.N. ). Die fehlenden Planleistungen sind allerdings ein weiteres Indiz für die Unzuverlässigkeit der Beklagten, was die bereits bejahte Frage der Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Vertrages bestätigt.
Auf eine fehlende Kooperation seitens der Klägerin kann sich die Beklagte demgegenüber nicht berufen. Darlegungs- und beweispflichtig ist die Beklagte, die sich insoweit auf fehlendes Verschulden beruft ( vgl. Ingenstau/Korbion/Vygen, VOB, 15. Aufl., § 8 Nr. 3, Rn. 52 ). Das Landgericht hat hierzu in der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass die Ausführungen der Beklagten hierzu substanzlos sind. So heißt es in dem im Parallelverfahren 10 O 555/03 eingereichten Schriftsatz vom 01.03.2004, den die Beklagte auch im vorliegenden Verfahren zum Gegenstand ihres Vortrages gemacht hat, pauschal, die Klägerin sei ihren Mitwirkungspflichten als Bauherr "nur sehr unvollkommen" nachgekommen ( Bl. 227 GA ). Das Problem des kontaminierten Bodens der Kampfmittelfreiheit ist nach seiner Entdeckung binnen weniger Tage von der Klägerin gelöst worden und stellt sich nicht als Verletzung der Kooperationspflicht dar. Dass die Klägerin im Hinblick auf befürchtete oder bereits eingetretene Verzögerungen versucht hatte, die Beklagte trotz der Untersuchungen und Arbeiten des Kampfmittelräumdienstes zu weiteren Baumaßnahmen zu veranlassen, indem sie ein Nebeneinanderherarbeiten zu organisieren versuchte, das aus ihrer Sicht nicht mit Gefahren für den Unternehmer verbunden war, erscheint als nachvollziehbarer Versuch der Vermeidung eines weiteren Verzugs und nicht als unkoperative Handlung. Als der Subunternehmer der Beklagten wegen der Gefährlichkeit eine Bautätigkeit ablehnte, gab sich die Klägerin mit der vorübergehenden Arbeitseinstellung auch zufrieden. Im Übrigen könnte zweifelhaft sein, ob sich die Beklagte auf eine solche Pflichtverletzung überhaupt berufen könnte; sie selbst hat sich nämlich dadurch unkooperativ gezeigt, dass sie die Zeit der Behinderungen nicht für die Erstellung der fehlenden Pläne genutzt hat. Dadurch hat sie zu erkennen gegeben, dass sie nicht bemüht war, die eingetretenen Verzögerungen aufzufangen und die vereinbarten Vertragstermine einzuhalten.
Die Beklagte hat auch keine weiteren Hindernisse vorgetragen, die der Erbringung der ihr obliegenden Leistung innerhalb der ( verlängerten ) Vertragsfristen entgegen gestanden hätten. In der Klageerwiderung vom 24.04.2007 weist die Beklagte lediglich darauf hin, dass es sich um ein außergewöhnlich schwieriges und kompliziertes Baufeld gehandelt habe ( Bl. 582 GA ), wobei sie zugleich ausdrücklich geltend macht, dass sie das Bauvorhaben zu dem vereinbarten Termin vom 30.11.2003 hätte fertig stellen können ( Bl. 583 GA ). Diese Vorbringen ist so pauschal, dass ihm Hindernisse bei der Bauausführung nicht ansatzweise entnommen werden können. Dies gilt gleichermaßen für den im Parallelverfahren 10 O 555/03 eingereichten Schriftsatz vom 01.03.2004, in dem die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass es sich um ein altes Bahngelände mit Schienensträngen gehandelt habe, wodurch die Gründungsarbeiten erheblich erschwert worden seien ( Bl. 228 GA ). Worin genau die dadurch bedingte Erschwerung lag, hat sie ebenso wenig dargelegt wie die angebliche Behinderung durch die auf dem Nachbargrundstück tätige Firma Porr ( Bl. 228 GA ). Hierzu hat sie zwar in dem im Parallelverfahren eingereichten Schriftsatz vom 18.08.2004, der auch hier eingereicht worden ist ( Bl. 318 ff. GA ), geltend gemacht, die Firma P. habe den ihr, der Beklagten, für die Baustelleneinrichtung zugewiesenen Parkplatz belegt gehabt, so dass ihr "nach langem hin und her" ein anderer Platz zugewiesen worden sei, den sie wieder habe räumen und an anderer Stelle errichten habe müssen ( Bl. 335 GA ); genaue Angaben zur Dauer einer hiermit verbundenen Verzögerung fehlen indes. Soweit sie vorträgt, dass ihr Auflagen für die Sicherung des Schienenverkehrs erst nach Vertragsschluss bekannt gemacht worden seien ( Bl. 346 GA ), fehlt es an einer konkreten Darlegung der dadurch verursachten Erschwernisse; die Tatsache, dass die Auflagen Auswirkungen auf die Koordination der Statik, Planung und Bauausführung hatten, reicht für die Annahme einer Erschwernis nicht aus. Konkrete und zeitlich genaue Angaben fehlen auch hinsichtlich der angeblich erschwerten Planungsleistungen wegen des behaupteten nicht rechtzeitigen Abbruchs des Bahnhofs und verspäteter Angaben über die Kellergründung des Altbaus ( Bl. 346 GA ) sowie des nicht abgerissenen Fußgängertunnels unterhalb der Brücke ( Bl. 347 GA ). Im Übrigen lagen all diese Hindernisse bereits vor Abschluss der Ergänzungsvereinbarung der Parteien vom 26.05.2003 vor; nachdem in dieser neue Termine in Kenntnis der angeblichen Hindernisse vereinbart worden sind, ist eine Berufung auf die bereits vorhandenen und bekannten Hindernisse ausgeschlossen. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung auf eine Nachtragsvereinbarung Nr. 3 zwischen der Klägerin und der Nachfolgefirma P. verweist, aus der sich Hindernisse ergeben sollen, ist fraglich, ob ein solcher Hinweis auf eine von der Klägerin eingereichte Anlage für ein der Beklagten obliegendes substantiiertes Vorbringen ausreicht, zumal aus der Anlage lediglich hervorgeht, dass Hindernisse im Baugrund aufgetreten waren, nicht aber welche Hindernisse und mit welchem zeitlichen Aufwand deren Behebung verbunden war ( Bl. 176 GA ). Die Frage kann jedoch offen bleiben, da es sich um neues tatsächliches Vorbringen handelt, das im Berufungsverfahren nicht zuzulassen ist, da einer der Ausnahmetatbestände für die Zulassung neuer Tatsachen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht vorliegt. Die in Bezug genommene Anlage K 27 war von der Klägerin bereits mit der Klageschrift vorgelegt worden ( Bl. 123, 176 GA ).
2.3. Die Kündigung ist auch nicht etwa wegen Fehlens einer angemessenen Fristsetzung zur Vertragserfüllung unwirksam. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Klägerin der Beklagten vor der Kündigung gemäß § 5 Nr. 4 VOB/B eine Frist zur Vertragserfüllung setzen musste. Eine solche In-Verzug-Setzung ist nämlich grundsätzlich entbehrlich, wenn für die Leistung ein Termin nach dem Kalender bestimmt ist ( vgl. Ingenstau/Korbion/Vygen, a.a.O., § 8 Nr. 3, Rn. 12 ). Dies war hier der Fall, da für den Beginn der jeweiligen Leistungen ein Datum im Bauzeitenplan vereinbart war. Diese Daten waren zwar um den Zeitraum der aufgrund der Kampfmittelräumung eingetretenen Behinderung zu verlängern; da dieser jedoch feststeht, ließ sich die neue Leistungszeit für beide Parteien ohne weiteres nach dem Kalender berechnen. Dessen ungeachtet hat die Klägerin der Beklagten zur Vertragserfüllung eine Nachfrist gesetzt und diese mit der Androhung der Kündigung des Vertrages verbunden. Mit Schreiben vom 20.06.2003 hat sie eine Frist bis zum 26.06.2003 für die Leistungen Berliner Verbau und Verankerung, Aushub/Grundleitungen gesetzt ( Bl. 72, 73 GA ). Dass die in dem Schreiben genannten Termine für den vereinbarten Beginn der Leistungen die auf der Kampfmittelräumung beruhende Behinderung der Beklagten nicht berücksichtigen, ist unschädlich, da – wie bereits ausgeführt – auch die um den Zeitraum der Behinderung verlängerten Fristen überschritten waren. Hinsichtlich der Leistung Sohle erste Parkebene war die ( verlängerte ) Frist zwar noch nicht überschritten, vielmehr begann sie erst am Tag nach dem Schreiben vom 20.06.2006; vor der Fälligkeit der Leistung konnte die Klägerin die Beklagte hinsichtlich dieser Arbeiten nicht in Verzug setzen. Insoweit ist das Schreiben aber als Warnung an die Beklagte auszulegen, die bei der Frage, ob eine Nachfristsetzung wegen der Unzuverlässigkeit des Unternehmers entbehrlich ist, zu berücksichtigen wäre ( vgl. dazu Ingenstau/Korbion/Döring, a.a.O., § 5 Nr. 4, Rn. 19 ). Maßgeblich sind auch insoweit die Feststellungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 04.05.2000 ( BauR 2000, 1182 ), wonach sogar die Kündigung bereits vor Ablauf einer Frist erklärt werden kann, wenn der Eintritt einer Vertragsverletzung sicher ist. Wenn aber sogar eine Kündigung schon vor Ablauf einer Vertragsfrist in Betracht kommt, muss es zulässig, vor Fristablauf den Unternehmer mahnend zu warnen, wenn schwerwiegende Zweifel an einer termingerechten Leistung vorliegen. Nach dem bisherigen Bauablauf durfte die Klägerin erhebliche Bedenken daran haben, dass die Beklagte termingerecht mit den Arbeiten an der ersten Sohle am nächsten Tag beginnen würde; sie durfte die Beklagte daher in ihrem Schreiben vom 20.06.2003 vorwarnen. Die Fristsetzung dient ihrem Sinn und Zweck nach einer Warnung an den Unternehmer, um ihm Gelegenheit zu geben, Versäumnisse abzustellen. Dieser Funktion hat das Schreiben der Klägerin auch im Hinblick auf die Leistungen an der ersten Sohle genüge getan. Die von der Klägerin im Schreiben vom 20.06.2003 zum 26.06.2003 gesetzte Frist war auch nicht unangemessen kurz, denn verlangt wurde lediglich der Beginn der Arbeiten, nicht etwa die Fertigstellung. Dass und warum ein Beginn in der gesetzten Frist nicht möglich war, ist nicht dargetan. Danach waren die Voraussetzungen für eine Kündigung des Vertrages gegeben.
2.4. Die Kündigung ist schließlich auch auf die Überschreitung der Vertragstermine für den Beginn der Leistungen Berliner Verbau und Verankerung, Aushub Grundleitungen sowie Sohle erste Parkebene und die mangelnde Fertigstellung der Pfahlgründung gestützt worden. Außerdem hat die Klägerin in ihrem Kündigungsschreiben dargelegt, dass für sie eine Fortsetzung des Vertrages wegen der Unzuverlässigkeit der Beklagten unzumutbar sei ( Bl. 85 GA ). Entgegen der von der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.04.2008 vertretenen Ansicht steht der Kündigung schließlich auch nicht entgegen, dass die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 23.06.2003 ( Bl. 74 GA ) "letztmalig Gelegenheit" gab, ausreichendes Bohrgerät einzusetzen und einen Aufholplan vorzulegen und ihr unter Fristsetzung bis zum 28.06.2003 für den Fall der Nichterfüllung die Kündigung des Vertrages androhte. Dabei kann offen bleiben, ob diese Forderungen der Klägerin – wie die Beklagte geltend macht – erfüllt worden sind. Dies erscheint allerdings zweifelhaft, da der von ihr übersandte neue Terminplan nicht erkennen lässt, auf welche Weise die Beklagte die eingetretenen Verzögerungen aufholen wollte; weder aus dem Plan noch einer entsprechenden Erläuterung ergibt sich, dass sie etwa mehr Personal einsetzen oder die Wochenenden und Feiertage für zusätzliche Bauarbeiten nutzen würde. Der überreichte Terminplan wird insoweit nicht den Anforderungen an einen Aufholplan gerecht. Darüber hinaus hat die Klägerin durch das Schreiben vom 23.06.2003 aber auch nicht von ihren Forderungen im Schreiben vom 20.06.2003 einschließlich der darin angedrohten Auftragsentziehung Abstand genommen. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin, wie die Beklagte meint, für den Fall, dass zusätzliches Bohrgerät bereit gestellt und ein Aufholplan beigebracht werden würde, die Fristsetzung für die im Schreiben vom 20.06.2003 aufgeführten Arbeiten ( Berliner Verbau und Verankerung, Aushub/Grundleitungen, Sohle 1. Parkebene sowie Lieferung der Pläne ) nicht mehr gelten sollte. Das Schreiben vom 23.06.2003 konnte vielmehr nur dahin verstanden werden, dass die Klägerin nunmehr auch für die dort genannten Leistungen, für die im Schreiben vom 20.06.2003 noch keine Frist gesetzt war, eine Frist mit Androhung der Auftragsentziehung gesetzt werden sollte.
An der Wirksamkeit der Kündigung gemäß §§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 3 und 4 VOB/B bestehen danach keine Bedenken.
Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung und im Schriftsatz vom 28.03.2008 geltend macht, die Bauzeit hätte sich auch bei vertragsgemäßen Ausführung der Bauleistungen wegen Behinderungstatbeständen im Baugrund verzögert, bestreitet sie die Kausalität zwischen Kündigungsgrund und Schaden. Ungeachtet des Umstandes, dass sie sich insoweit zu ihrem auch im Berufungsverfahren vorrangig vertretenen Vorbringen, wonach sie den vereinbarten Fertigstellungstermin vom 30.11.2003 hätte einhalten können, in Widerspruch setzt, greifen ihre Einwendungen auch im Übrigen nicht durch. Aus der von der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegten Anlage K 27 ergibt sich lediglich, dass Hindernisse im Baugrund angetroffen wurden. Welcher Art die Hindernisse waren, ist ebenso wenig ersichtlich wie eine mit solchen ( konkreten ) Hindernissen jeweils verbundene Bauverzögerung. Auch die von der Beklagten in der Berufungsbegründung behauptete Verzögerung von 2,3 Monaten ergibt sich daraus nicht. Einzig aus der unter der Position N 3/9 vorgelegten Abrechnung könnte sich eine Verlängerung der Bauzeit um einen Monat ergeben, wobei auch hier jegliche Angaben dazu fehlen, welche Hindernisse vorlagen; entgegen der Ansicht der Beklagten werden nicht etwa daneben 14 Tage Ausfallzeit gelten gemacht, sondern die Bauzeitverlängerung auf die Ausfallzeit gestützt. Weiterhin wird nicht ein zusätzlicher Stillstand abgerechnet, vielmehr handelt es sich hierbei um den Titel der Position N 3/9. Die übrigen in dem Nachtrag der Firma P. abgerechneten Positionen betreffen erforderliche, zusätzliche Leistungen, für die eine Vergütung verlangt wird. Insoweit ist aber nicht erkennbar, ob und ggfs. welche der zusätzlichen Leistungen zu einer Verzögerung bei der Ausführung des Objekts geführt haben; Feststellungen dazu, dass sich auch der zwischen den Parteien vereinbarte Fertigstellungstermin bei vertragsgerechter Leistung verschoben hätte, sind daher nicht möglich. Selbst wenn man aber aufgrund des vorgelegten Nachtrags eine Bauzeitverzögerung von 1 Monat bejahen würde, hätte das Bauvorhaben bei einer vertragsgemäßen Ausführung noch im Jahr 2003 fertig gestellt und übergeben werden können. Der geltend gemachte Pachtzinsausfallschaden wäre dann nicht entstanden. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Firma P. den mit der Klägerin im Vertrag vom 16.07.2003 vereinbarten Fertigstellungstermin trotz der vermeintlichen Hindernisse eingehalten hat. Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Firma P. war mithin keine Bauzeitverzögerung gegeben. Dass die Fertigstellung des Bauvorhabens mit der Firma P. von vorneherein auf den 29.02.2004 vereinbart wurde, entlastet die Beklagte eben so wenig. Vielmehr ist die Vereinbarung eines neuen Fertigstellungstermins wegen der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits eingetretenen Bauverzögerungen und des Umstandes, dass die Pläne noch ausstanden, nachvollziehbar.
Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung und im Schriftsatz vom 28.03.2008 nähere Angaben zur Art der Hindernisse macht, ist ihr Vorbringen – ungeachtet der Frage, ob es hinreichend konkret ist – verspätet im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Der in Bezug genommene Nachtrag ist von der Klägerin bereits mit der Klageschrift vorgelegt worden, so dass die Beklagte zu den darin enthaltenen Informationen bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte vortragen können.
Die Feststellungsklage der Klägerin ist wegen eventuell weiterer Schäden, die sich aus der erst im Jahr 2004 beginnenden Laufzeit des Pachtvertrages künftig ergeben, ebenfalls begründet.
Die Berufung war danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 366.300,00 €.
Eine Zulassung des Rechtsstreits zur Revision kommt nicht in Betracht, da die hierfür gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind.
R. S.-L. J.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B
§§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B fristlos kündigen. Offen bleiben kann dagegen, ob sie auch wegen der fehlenden Planungsleistungen nach §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B
§§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 3 und 4 VOB/B
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 301 ZPO
§ 139 ZPO
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 5 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B
§ 5 Nr. 1 VOB/B
§ 5 Nr. 4 VOB/B
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 1708, 1710
NJW-RR 1995, 636
VII ZR 10/01
17 U 57/06
12 U 73/06
10 O 555/03
10 U 487/06