Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-01, Aktenzeichen 6 TaBV 7/20

Tenor:
Orientierungssatz
(Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 9/21)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 3) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 3.3.2020 zum Akz. 9 BV 78/19 wie folgt abgeändert.
Der Antrag der Beteiligten zu 1) und 2) wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob der Beteiligte zu 2. Hauptvertrauensperson der Schwerbehinderten im Geschäftsbereich der Beteiligten zu 3. ist.
Der Beteiligte zu 2. ist Beschäftigter der O in M, die zum Geschäftsbereich des M des Landes Sachsen-Anhalt gehört und war zwischenzeitlich an dieses Ministerium abgeordnet.
Ab dem 01.01.2019 wurde er mit Verfügung vom 05.12.2018 bis zum 31.12.2019 an das M des Landes Sachsen-Anhalt abgeordnet. Wegen des Inhalts der Verfügung wird auf Bl. 165 d.A. ergänzend Bezug genommen.
Eine zunächst beabsichtigte Verlängerung dieser Abordnung (Bl. 166 d.A.) kam nicht zu Stande (Bl.167 d.A.), sondern wurde mit Verfügung vom 29.11.2019 widerrufen (Bl. 186 d.A.). In der Folge war der Beteiligte zu 2. für drei Monate im Geschäftsbereich der Beteiligten zu 3. tätig.
Mit weiterer Verfügung vom 12.02.2020 wurde der Beteiligte zu 2. für den Zeitraum vom 01.04.2020 zunächst bis zum 31.12.2020 und in der Folge bis zu seinem voraussichtlichen Eintritt in den Ruhestand am 30.09.2022 an die S abgeordnet. Wegen der Abordnungsverfügung wird auf Bl. 53 d.A. ergänzend Bezug genommen.
Der Beteiligte zu 2. wurde am 28.03.2019 zur Hauptvertrauensperson der Schwerbehinderten beim M des Landes Sachsen-Anhalt gewählt und hat diese Wahl auch angenommen. Zum ersten stellvertretenden Mitglied wurde Frau N gewählt, die das Amt zwischenzeitlich niedergelegt hat. Als zweites stellvertretendes Mitglied wurde Frau Dr. M gewählt. Wegen der Feststellung des Wahlergebnisses wird auf Bl. 7 d.A. ergänzend Bezug genommen.
Diese Wahl wurde nicht angefochten.
Mit Schreiben des Beteiligten zu 3. vom 13.04.2019 beglückwünschte diese dem Beteiligten zu 2. zu seiner Wahl und teilte ihm weiterhin mit, dass aufgrund der Dauer seiner Abordnung an das M, d. h. außerhalb des Geschäftsbereichs der Beteiligten zu 3., sein Amt ab dem 01.04.2019 erloschen ist. Wegen des Inhalts dieses Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 8 ff.d.A. ergänzend Bezug genommen.
In der Folge hatte der Beteiligte zu 2. darauf hinwiesen, dass er diese Ansicht nicht teilt.
Die Beteiligten zu 1. und 2. haben die Ansicht vertreten, dass gemäß § 180 Abs. 7, 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX die Amtszeit des Hauptschwerbehindertenvertreters nur dann vorzeitig ende, wenn die Vertrauensperson das Amt niederlegt, aus dem Dienstverhältnis ausscheidet oder die Wählbarkeit verliert. Dies sei hier durch die Abordnung nicht der Fall. Insbesondere sei hier auch die Vorschrift des § 13 Abs. 2 S. 1 PersVG LSA nicht analog anzuwenden, die Regelung zum passiven Wahlrecht in § 177 Abs. 3 SGB IX setze anders als § 14 PersVG LSA gerade nicht das aktive Wahlrecht voraus.
Die Beteiligten zu 1. und 2. haben beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte zu 2. über den 13.04.2019 hinaus gewählte Hauptvertrauensperson der Schwerbehinderten im Geschäftsbereich des M des Landes Sachsen-Anhalt ist.
Der Beteiligte zu 3. hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 3. hat die Ansicht vertreten, dass § 177 Abs. 3 SGB 9 zwar keine ausdrückliche Regelung zum Erlöschen des passiven Wahlrechtes im Falle einer Abordnung enthalte, jedoch § 28 Abs. 1 PersVG LSA herangezogen werden könne. Dementsprechend ist er der Ansicht gewesen, dass das Amt dann analog § 14 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 13 Abs. 2 S. 1 PersVG LSA im Fall der Abordnung an eine andere Dienststelle für einen Zeitraum von mehr als 3 Monaten erlischt, wenn nicht absehbar ist, dass die Abordnung nicht länger als 6 Monate andauert. In diesem Fall liege auch nicht lediglich ein Fall einer normalen Verhinderung vor, der durch eine Vertretung abgedeckt werden könne.
Das Arbeitsgericht Magdeburg hat mit Beschluss vom 03.03.2020 die durch die Beteiligten zu 1. und 2. begehrte Feststellung getroffen.
Es hat dazu ausgeführt, dass entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 3., die Regelung des § 13 Abs. 2 S. 1 PersVG LSA auf das Amt der Hauptvertrauensperson nicht analog und auch nicht direkt angewandt werden könne. § 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX regele insoweit das Erlöschen des Amtes bei dem Verlust der Wählbarkeit abschließend, wobei dazu lediglich § 177 Abs. 3 S. 1 SGB IX heranzuziehen sei, der die Wählbarkeit regele.
Zudem nehme die Vorschrift des § 14 PersVG LSA insoweit auch nicht die Regelung des §§ 13 Abs. 2 PersVG LSA in Bezug, so dass für den Fall der Abordnung für das passive Wahlrecht keine Regelung getroffen sei. Passives und aktives Wahlrecht seien insoweit strikt voneinander zu trennen. Für einen vorzeitigen Amtsverlust bei einer Abordnung gebe es insoweit auch keine sachlichen Gründe. Für die Zeit der Abordnung trete lediglich ein Verhinderungsfall ein. Wegen des Inhalts des Beschlusses im Einzelnen wird auf Bl. 68 ff. d.A. ergänzend Bezug genommen.
Dieser Beschluss wurde der Beteiligten zu 3. am 16.03.2020 zugestellt. Mit am 26.03.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 76 d.A.) legte dieser Beschwerde gegen den oben genannten Beschluss ein und begründete diese mit am 14.05.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz (Bl. 91 ff.d.A.).
Der Beteiligte zu 3. ist weiterhin der Ansicht, dass der Beteiligte zu 2. durch die einjährige Abordnung nach Ablauf von drei Monaten sein Amt verloren habe, weil er damit auch seine Wählbarkeit verloren habe. Insoweit seien auch die Vorschriften aus dem BPersVG und den Landespersonalvertretungsgesetzen zumindest analog anwendbar.
Letztlich sei der Beteiligte zu 2. bereits nicht wählbar gewesen, weil er in ihrem Geschäftsbereich zum Zeitpunkt der Wahl kein dauerhaft Beschäftigter im Sinne des § 177 Abs. 3 S. 1 SGB IX gewesen sei. Von einer Anfechtung der Wahl habe man, so die Vertreterin in der Anhörung, abgesehen, weil es sich dabei um eine sehr einschneidende Maßnahme handele und man dies angesichts dessen, dass man über diese Ansicht streiten könne und hier ein anderes Mittel zur Verfügung stand, für nicht opportun gehalten habe.
Der Beteiligte zu 3. ist weiterhin der Ansicht, dass der Beteiligte zu 2. nach dem Ablauf von 3 Monaten seit seiner Abordnung gemäß § 177 Abs. 7 S. 3 i.V.m. § 177 Abs. 3 S. 2 SGB IX seine Wählbarkeit zur Hauptschwerbehindertenvertretung verloren habe, weil er ab dem 01.04.2019 auch nicht mehr dem Personalrat angehören konnte. Dies ergebe sich aus § 13 Abs. 2 PersVG LSA in seiner am 01.04.2019 gültigen Fassung. Nach dieser Regelung habe der Kläger sein aktives Wahlrecht zum Personalrat verloren, weil seine Abordnung länger als 3 Monate angedauert hat und zu diesem Zeitpunkt nicht feststand, dass er spätestens innerhalb von weiteren 6 Monaten in seine bisherige Dienststelle zurückkehren wird. Dies habe gemäß § 14 PersVG LSA zur Folge gehabt, dass er auch sein passives Wahlrecht verloren hat.
Zumindest aber seien gemäß § 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX die Vorschriften der §§ 29 Abs.1 Nr. 2-5 BPersVG bzw. 28 Abs. 1 Nr. 2-5 PersVG LSA analog anzuwenden. Dafür spreche, dass gemäß § 177 Abs. 3 S. 2 SGB IX die Wählbarkeit u.a. von Personen, die dem Personalrat kraft Gesetzes nicht angehören können, ausgeschlossen ist.
Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus § 180 Abs. 6 SGB IX, weil auch insoweit davon auszugehen ist, dass ein Verbundensein und eine fortdauernde Eingliederung zumindest in eine der Dienststellen, für die eine Zuständigkeit der Stufenvertretung besteht, Voraussetzung für eine Wählbarkeit ist.
Der Beteiligte zu 3. beantragt,
1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 03.03.2020
(Az. 9 BV 78/19) abzuändern und den Antrag zurückzuweisen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits den Beschwerdegegnern aufzuerlegen.
Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 1. und 2. behaupten, dass der Beteiligte zu 2. nicht bis zum 31.12.2019 abgeordnet war und dass auch nicht absehbar war, wie lange diese Abordnung dauern würde. Dies ergebe sich daraus, dass auch die Abordnung mit Schreiben vom 29.11.2019 widerrufen wurde.
Im Übrigen verteidigen die Beteiligten zu 1. und 2. den angegriffenen Beschluss und sind dazu insbesondere der Ansicht, dass die Regelung der §§ 177 Abs. 3 S. 2 SGB IX hier nicht einschlägig sei. Davon sollen in erster Linie die Fälle umfasst sein, in denen aufgrund der Position des Beschäftigten im Betrieb Kollisionen eintreten. Eine allgemeine Verweisung auf das BetrVG oder die Personalvertretungsgesetze sei damit nicht verbunden.
Letztlich verknüpfe § 177 Abs. 3 S. 1 SGB IX das passive Wahlrecht für die Schwerbehindertenvertretung gerade nicht mit dem aktiven Wahlrecht.
Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Bundesgesetzgeber, anders als der Landesgesetzgeber, keine Regelungen für eventuelle Abordnungen getroffen hat.
Eine analoge Anwendung scheide bereits deshalb aus, da hier auch keine planwidrige Regelungslücke vorläge. Der Bundesgesetzgeber habe insoweit in § 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX eine abschließende Regelung getroffen, nach der das Amt nur dann erlöschen soll, wenn das Amt niedergelegt wird oder die Vertrauensperson aus dem Arbeits-, Dienst- oder Richterverhältnis ausscheidet.
Ferner sei zu berücksichtigen, dass für die Tätigkeiten in der Hauptschwerbehindertenvertretung eine Bindung an die Dienststelle als Anknüpfungspunkt nicht so entscheidend sei, da dieser regelmäßig für mehrere Dienststellen zuständig sei.
Wegen des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 3. ist zulässig. Es handelt sich um das gemäß §§ 87 Abs.1 ArbGG statthafte Rechtsmittel, das gemäß §§ 89, 87 Abs. 2, 66 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde.
2.
Die Beschwerde ist auch begründet.
a. Soweit die Beteiligte zu 2. und 3. die Feststellung begehren, dass der Beteiligte zu 2. noch gewählte Hauptvertrauensperson der Schwerbehinderten im Geschäftsbereich des M des Landes Sachsen-Anhalt ist, ist der Antrag als Feststellungsantrag zulässig aber unbegründet.
b. Die Kammer geht dabei davon aus, dass, auch wenn im Feststellungsantrag soweit begehrt wird, festzustellen, dass der Beteiligte zu 2. die über den 13.04.2019 hinaus gewählte Hauptvertrauensperson der Schwerbehinderten ist, dies zwar zunächst die Vergangenheit betrifft, aber dadurch noch Bezug zur Gegenwart und Zukunft hat, als dass auch der gegenwärtige Rechtszustand zwischen den Beteiligten streitig ist.
Nach § 256 I ZPO ist für die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens ein besonderes rechtliches Interesse daran erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Es handelt sich um eine Prozessvoraussetzung. Sie stellt sicher, dass die Gerichte das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses tatsächlich klären können und nicht über bloße Meinungsverschiedenheiten der Betroffenen befinden. Es gehört nicht zu den Aufgaben der Gerichte, einem Beteiligten zu bescheinigen, ob er im Recht war oder nicht, oder eine alle Verfahrensbeteiligten interessierende Rechtsfrage gutachterlich zu klären. Erforderlich ist damit grundsätzlich, dass es sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis handelt. Wird die Klage auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet, so ist sie nur dann zulässig, wenn sich aus der Feststellung noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder die Zukunft ergeben. Für einen Feststellungsantrag, der ursprünglich auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis gerichtet war, gilt nichts Anderes. Wird ein zunächst gegenwärtiges Rechtsverhältnis während des Rechtsstreits durch Zeitablauf oder Änderung tatsächlicher Umstände zu einem vergangenen, bleibt die Feststellungsklage nur zulässig, wenn sich aus der erstrebten Feststellung konkrete gegenwärtige oder zukünftige Rechtsfolgen ableiten lassen. Dabei muss das rechtliche Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses selbst bestehen; ein Interesse an der Klärung streitiger Vorfragen genügt nicht (BAG, Beschluss vom 20.01.2015 – 1 ABR 1/14, NZA 2015, 765 Rn. 18, beck-online).
Der zwischen den Beteiligten schwebende Streit betrifft auch die Gegenwart, weil auch die weitere zwischenzeitliche Abordnung des Beteiligte zu 2. an die S bis zum voraussichtlichen Eintritt in den Ruhestand, aus Sicht der Beteiligten zu 1. und 2., nicht zu einem Amtsverlust geführt hat.
c. Der Beschluss vom 03.03.2020 wurde abgeändert und der Antrag der Beteiligten zu 1. und 2. wurde zurückgewiesen, weil letzterer wegen des Verlustes der Wählbarkeit zum Personalrat mit Ablauf des 31.03.2019 auch sein Amt als Hauptvertrauensperson der Schwerbehinderten im Geschäftsbereich des M gemäß §§ 177 Abs. 3 S. 2, 1, 177 Abs.7 S.3 i.V.m § 180 Abs. 7 SGB IX i.V.m. §§ 13, 14 PersVG LSA verloren hat, der Antrag somit unbegründet ist.
aa. Aus Sicht der Kammer kann es im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben, ob der Beteiligte zu 2. zum Zeitpunkt der Wahl überhaupt wählbar war, weil er zu diesem Zeitpunkt nicht in die betriebliche Organisation einer der Dienststellen, die zum Geschäftsbereich der Beteiligten zu 3. gehören, eingegliedert war, sondern tatsächlich nicht nur vorübergehend woanders tätig war.
Der Tatbestand der fehlenden Wählbarkeit zum Zeitpunkt der Wahl gemäß § 177 Abs. 6 S. 2 SGB IX i.V.m. § 27 Abs.1 PersVG LSA muss im Wege der Anfechtung bzw. nach Ablauf der Anfechtungsfrist im Wege des § 28 Abs.1 Nr.7 PersVG LSA im Beschlussverfahren geltend gemacht werden und nicht allein durch ein Schreiben an das gewählte Mitglied, so dass darüber im hiesigen Verfahren auch nicht zu entscheiden war.
Im vorliegenden Fall liegt über diese Frage hinaus ein Tatbestand vor, der auch bei einer zunächst bestehenden Wählbarkeit nachträglich zu einem Verlust der Wählbarkeit geführt hat und damit zu einem Erlöschen des Amtes gemäß § 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX auch ohne gerichtliche Feststellung in dem o.g. Verfahren geführt hat.
Die Kammer geht dabei nicht davon aus, dass, weil streng genommen ein Verlust der Wählbarkeit nur dann eintreten kann, wenn der Beteiligte zu 2. diese zum Zeitpunkt der Wahl überhaupt besessen hat, das beteiligte Land daran gehindert ist, sich außerhalb der Anfechtung gemäß § 177 Abs. 6 S. 2 SGB IX i.Vm. § 27 Abs. 1 PersVG LSA und des Beschlussverfahrens gemäß § 28 Abs .1 Nr.7 PersVG LSA auf diesen Tatbestand zu berufen, weil dieser auch ohne vorgeschaltetes gerichtliches Verfahren zu einem Erlöschen des Amtes führt (Richardi/Dörner/Weber/Schwarze BPersVG § 29 Rn. 53).
Letztlich handelt es sich dabei um einen anderen Tatbestand als bei den im Anfechtungsrecht bzw. in § 28 Abs. 1 Nr. 7 PersVG LSA geregelten Fällen, so dass ein Berufen darauf nicht durch die Möglichkeit der Anfechtung oder des Beschlussverfahrens gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 7 PersVG LSA ausgeschlossen ist.
bb. Der Beteiligte zu 2. hat wegen des Verlustes der Wählbarkeit zum Personalrat mit Ablauf des 31.03.2019 auch sein Amt als Hauptvertrauensperson der Schwerbehinderten im Geschäftsbereich des M gemäß §§ 177 Abs. 3 S. 2, 1, 177 Abs. 7 S. 3 i.V.m § 180 Abs .7 SGB IX i.V.m. §§ 13, 14 PersVG LSA verloren, weil zu diesem Zeitpunkt seine Abordnung aus dem Geschäftsbereich der Beteiligten zu 3. länger als drei Monate 3 angedauert hat und nicht absehbar war, dass er innerhalb der nächsten sechs Monate dorthin zurückkehren wird.
cc. Gemäß § 180 Abs. 7 SGB IX sind die Vorschriften des § 177 Absatz 3 bis 8 SGB IX für die Hauptschwerbehindertenvertretung entsprechend anwendbar und damit auch die dort enthaltenen Vorschriften zur Wahl, zur Wählbarkeit und zum Verlust des Amtes, soweit die Besonderheiten der Stufenvertretung nichts Anderes rechtfertigen (LPK-SGB IX/Düwell SGB IX § 180 Rn. 9).
dd. Gemäß § 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX erlischt das Amt der Vertrauensperson vor Ablauf der Amtszeit, wenn die Vertrauensperson ihre Wählbarkeit verliert.
Soweit die Beteiligten zu 1. und 2. der Ansicht sind, der Bundesgesetzgeber habe insoweit in § 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX eine abschließende Regelung getroffen, nach der das Amt nur dann vorzeitig erlöschen soll, wenn das Amt niedergelegt wird oder die Vertrauensperson aus dem Arbeits-, Dienst- oder Richterverhältnis ausscheidet, folgt die Kammer dem nicht, weil auch der Verlust der Wählbarkeit in dieser Vorschrift ausdrücklich als Grund für das Erlöschen des Amtes aufgeführt wird.
ee. Gemäß § 177 Abs. 3 S. 2 SGB IX ist für die Schwerbehindertenvertretung nicht wählbar, wer kraft Gesetzes dem Personalrat nicht angehören kann. Dies ist beim Beteiligten zu 3. in Folge seiner Abordnungen, nachdem diese mehr als drei Monate andauerten und eine Rückkehr in den Geschäftsbereich des Beteiligten zu 3. innerhalb weiterer sechs Monate nicht feststand, mit dem 01.04.2019 der Fall gewesen.
Den Beteiligten zu 1. und 2. ist dabei insoweit zuzustimmen, dass als Beispiele dafür in der Kommentarliteratur in erster Linie Personen genannt werden, die Arbeitgeberfunktion ausüben, Personen, bei denen Interessenkollisionen vorliegen sowie Geschäftsunfähige und Personen, die aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ihr passives Wahlrecht verloren haben (LPK-SGB IX/Franz Josef Düwell SGB IX § 177 Rn. 19 – 21; NPGWJ/Pahlen SGB IX § 177 Rn. 28 – 30).
Daraus könnte man schließen, dass von § 177 Abs. 3 S. 2 und § 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX nur der generelle Verlust der Wählbarkeit zum Personalrat erfasst ist, es aber auf die Wählbarkeit für den konkreten Zuständigkeitsbereich nicht ankommen soll. Aus dem Wortlaut ergibt sich eine derartige Einschränkung aber nicht, so dass die Kammer davon ausgeht, dass die Aufzählungen in der Literatur lediglich beispielhaft, aber nicht abschließend sind. In § 177 Abs. 3 S. 2 SGB IX heißt es ausdrücklich "dem Betriebs-, Personal-, Richter-, Staatsanwalts- oder Präsidialrat nicht angehören kann" und nicht "einem Betriebs-, Personal-, Richter-, Staatsanwalts- oder Präsidialrat nicht angehören kann". Dass der Gesetzgeber hier den bestimmten Artikel und nicht den unbestimmten Artikel gewählt hat, spricht dafür, dass es sich auch gerade um den für die Dienststelle zuständigen Personalrat handeln muss, dem der Gewählte angehören können muss und nicht, dass nur die generelle Amtsunfähigkeit erfasst sein soll.
Das hat zur Folge, dass auch derjenige, der aufgrund eines Gesetzes die Fähigkeit verliert Mitglied des Personalrates für die betroffene Dienststelle zu sein, in der Zusammenschau dieser Vorschriften gleichzeitig die Fähigkeit verliert, Vertrauensperson der Schwerbehinderten zu sein.
ff. In § 28 Abs. 1 Nr .5 PersVG LSA ist (ebenso wie in § 29 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG) geregelt, dass die Mitgliedschaft im Personalrat verliert, wer seine Wählbarkeit verliert, so dass mit dieser Vorschrift ein Gesetz besteht, in dem geregelt ist, wer dem Personalrat angehören kann bzw. wer dies nicht kann. Mitglied im Personalrat kann nur bleiben, wer auch in den Personalrat wählbar ist, der nachträgliche Verlust der Wählbarkeit auch durch eine länger als drei Monate dauernde Abordnung hat nach diesen Vorschriften auch den Verlust des Amtes als Personalrat zur Folge (Richardi/Dörner/Weber/Schwarze BPersVG § 29 Rn. 48).
Gemäß § 14 Abs.1 PersVG LSA ist Voraussetzung für die Wählbarkeit die Wahlberechtigung, die ihrerseits in § 13 PersVG LSA geregelt ist (für die insoweit gleichlautende Vorschrift: Richardi/Dörner/Weber/Dörner BPersVG § 14 Rn. 2, 44).
Gemäß 13 Abs. 2 S. 1,3 PersVG a.F. galt zum 01.04.2019, dass das aktive Wahlrecht in einer Dienststelle erlischt, sobald eine Abordnung in eine andere Dienststelle länger als drei Monate angedauert hat und nicht gleichzeitig feststeht, dass die Beschäftigten innerhalb von weiteren sechs Monaten in ihre Dienststelle zurückkehren werden.
Dies war hier mit dem 01.04.2019 bei dem Beteiligten zu 2. der Fall. Er war seit dem 01.01.2019 an das M abgeordnet, d.h. die drei Monate waren mit Ablauf des 31.03.2019 abgelaufen und es stand auch nicht fest, dass er nach spätestens sechs Monaten in die Dienststelle zurückkehrt, weil die Abordnung bis zum 31.12.2019 lief. Dass derartige Abordnung ggfls. widerrufen oder abgekürzt werden können, ändert daran nichts, weil die Rückkehr innerhalb der sechs Monate nach dem Wortlaut des Gesetzes ausdrücklich feststehen muss und die bloße Möglichkeit, dass dies der Fall sein wird, gerade nicht ausreicht.
Soweit die Beteiligten zu 1. und 2. behauptet haben, dass die Abordnung des Beteiligten zu 2. an das M zwischenzeitlich widerrufen wurde, bezog sich der Widerruf, unabhängig davon, dass dies zum 01.04.2019 noch nicht feststand, nach dem Wortlaut der Widerrufsverfügung auch nicht auf die ursprüngliche Abordnung bis zum 31.12.2019, sondern auf die für den Zeitraum danach avisierte Abordnung mit Verfügung vom 28.11.2019. Dies ergibt sich insoweit ausdrücklich aus dem Wortlaut der Verfügungen vom 28. und 29.11.2019 (Bl. 167, 186 d.S.), sodass dies auch deshalb bereits in tatsächlicher Hinsicht zu keinem anderen Ergebnis führt.
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Vorschrift des § 13 PersVG mittlerweile geändert wurde, weil entscheidend ist, dass der Beteiligte zu 2. ab dem 1.4.2019 nach der damaligen Rechtslage nicht mehr die Voraussetzungen erfüllt hat, um Mitglied des Personalrates zu sein. Dafür, dass ein Mitglied, das nach alter Rechtslage sein Amt verloren hat, dieses durch die Änderung des Gesetzes wiedererlangt, spricht in der Vorschrift nichts. Zudem wären mittlerweile durch die weitere Abordnung auch die Voraussetzungen nach der geänderten Vorschrift erfüllt.
gg. Dass diese Vorschriften auf den vorliegenden Fall der Hauptvertrauensperson nicht anwendbar sind, ergibt sich auch nicht aus der Verweisungsvorschrift des § 180 Abs. 7 SGB IX.
Die dort geregelte lediglich entsprechende Anwendung der Vorschriften des § 177 Absatz 3 bis 8 SGB IX mag im Wege der einschränkenden Auslegung dazu führen, dass eine Abordnung aus einer Dienststelle des Geschäftsbereichs in eine andere desselben Geschäftsbereichs, für die die Hauptschwerbehindertenvertretung ebenfalls zuständig ist, nicht zu einem Erlöschen des Amtes führt. Dies war hier aber nicht der Fall.
Der Beteiligte zu 3. war (und ist) in Dienststellen abgeordnet, für die er als Hauptvertrauensperson nicht zuständig ist.
hh. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass § 177 SGB IX (anders als die Regelungen für den Personalrat) passives und aktives Wahlrecht nicht miteinander verknüpft.
Soweit § 177 Abs. 3 S. 1 SGB IX das passive Wahlrecht, anders als das Personalvertretungsrecht, nicht pauschal unter die Voraussetzung des aktiven Wahlrechts stellt, findet dies seinen Grund darin, dass nur schwerbehinderte Personen aktiv wählen dürfen, nach dem Willen des Gesetzgebers aber auch nicht schwerbehinderte Personen gewählt werden können. Daraus ergibt sich nach Ansicht der Kammer aber nicht, dass dies generell ausschließt, dass weitere Regelung aus dem Personalvertretungsrecht zur Wählbarkeit Anwendung finden sollen. So hat der Gesetzgeber in § 177 Abs. 3 S. 2 SGB IX, aber auch in § 177 Abs. 6 S.2 SGB IX ausdrücklich auch Regelungen aus dem Personalvertretungsrecht in Bezug genommen.
Vor dem Hintergrund der Bezugnahme auf das Recht zur Wahl des Personalrates, insbesondere für die Wählbarkeit, aber auch den Amtsverlust in § 177 Abs. 3 S. 2 und §177 Abs. 7 S. 3 SGB IX geht die Kammer auch nicht davon aus, dass die Regelung in § 177 Abs. 3 S. 1 SGB IX in diesem Punkt abschließend sind und bei den Vorschriften zum passiven Wahlrecht und zum Amtsverlust nicht weiter Rückgriff auf die Regelungen im Personalvertretungsrecht genommen werden kann.
Die Kammer geht dabei insbesondere nicht davon aus, dass der Gesetzgeber mit der Regelung zur Wählbarkeit gleichzeitig auf einen Fortbestand des Bezugs zu der Dienststelle für den die Vertrauensperson bzw. den Geschäftsbereich, für den die Hauptschwerbehindertenvertretung zuständig ist, auch für den Zeitraum nach der Wahl verzichten wollte. Aus Sicht der Kammer ist es gerade wichtig, dass eine enge Bindung zwischen der Einbindung in einen Betrieb bzw. eine Dienststelle und der Möglichkeit in das System der betrieblichen Interessenvertretung integriert zu sein, also auch zur Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen, wählbar zu sein besteht (BAG, Beschluss vom 25.10.2017 – 7 ABR 2/16, NZA 2018, 252 Rn. 21, 22, beck-online).
Dies hat einerseits zur Folge, dass, wenn eine derartige Bindung besteht, dies für eine Wählbarkeit spricht (s. BAG aaO.), andrerseits im Gegenzug aber auch, dass, wenn diese Bindung für einen relevanten Zeitraum entfällt, die Wählbarkeit entfällt. Der relevante Zeitraum ergibt sich hier gerade aus der Regelung des § 13 Abs. 1 S. 1, 3 PersVG LSA a.F. und der dort geregelten zu erwartenden Abwesenheit für insgesamt 9 Monate.
ii. Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei den Regelungen im § 177 SGB IX um eine bundesgesetzliche Regelung handelt, während die Regelungen in §§ 28 Abs. 1 Nr. 5, 13, 14 PersVG landesrechtliche Regelungen sind.
Die Kammer geht davon aus, dass, wenn im SGB IX Bezug auf die Regelung im Personalvertretungsrecht genommen wird, dies das jeweils für die Dienststelle anwendbare Personalvertretungsrecht und damit ggfls. auch Landesrecht ist (vgl. z.B. für das Anfechtungsrecht: LPK-SGB IX/Franz Josef Düwell SGB IX § 177 Rn. 86, 91). Es erscheint naheliegend, wenn der Bundesgesetzgeber die Wählbarkeit dort an die Wählbarkeit zum Personalrat knüpft, er damit auch die Wählbarkeit zum Personalrat in der jeweiligen Dienststelle meint, dies sich gerade nach dem dort jeweils anwendbaren Landesrecht richtet.
d. Auch wenn man der Ansicht folgt, dass § 177 Abs. 3 S. 2, § 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX so auszulegen sind, dass Voraussetzung für den Amtsverlust nur der generelle Verlust der Wählbarkeit für den Personalrat und nicht bereits der Verlust der Wählbarkeit für die konkrete Dienststelle bzw. den Geschäftsbereich von dieser Vorschrift erfasst ist und damit die Vorschrift des § 28 Abs. 1 Nr. 5 PersVG LSA und die Regelungen zum Verlust des Personalratsmandats damit gerade nicht ausdrücklich in Bezug genommen werden, führt dies nach Ansicht der Kammer zu keinem anderen Ergebnis.
Die Regelung des § 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX, die das vorzeitige Erlöschen des Amtes regelt, verfolgt den gleichen Zweck wie § 28 Abs.1 Nr. 2 – 5 PersVG LSA für den Personalrat, nämlich einerseits die persönliche Eignung, andererseits aber auch die dauerhafte Bindung des Schwerbehindertenvertreters an die Dienststelle bzw. im Fall der Stufenvertretung gemäß § 180 SGB IX an den Geschäftsbereich während der gesamten Amtszeit sicherzustellen. So ist ausdrücklich auch das Ausscheiden aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis und der damit verbundene Verlust des unmittelbaren Bezugs zur Dienststelle bzw. zum Betrieb als Grund für den Amtsverlust geregelt.
Die Regelungslücke, die für den Fall der länger andauernden Abordnung im Fall der einschränkenden Auslegung des § 117 Abs. 3 S. 2 SGB IX entsteht, wäre dann durch eine analoge Anwendung der §§ 28, 13, 14 PersVG LSA zu schließen (vgl. z.B. für die dortige entsprechende Rechtslage: Hamburgisches OVG, Beschluss vom 02.04.2001, 8 Bf 1/01.PVL, Beck RS 2001, 30447415 beck-online).
Diese Regelungslücke ist nach Ansicht der Kammer auch planwidrig.
Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesgesetzgeber für die Schwerbehindertenvertretung bewusst auf einen dauerhaften Bestand der engen Bindung an die Dienststelle der Vertretenen verzichten wollte und dieser über § 177 Abs. 3 S. 1 SGB IX nur zum Zeitpunkt der Wahl bestehen sollte, bieten der Gesetzestext und auch die Entstehungsgeschichte der zum 23.12.2016 in Kraft getretenen Neuregelungen nicht.
Die entsprechenden Vorschriften aus den §§ 94 SGB IX a.F. wurden letztlich einfach übernommen. Dafür, dass der Gesetzgeber sich bei der Neuregelung bewusst mit der Frage des Verlustes des Bezugs zur Dienststelle bzw. zum Geschäftsbereich befasst hat und in Ablehnung der zuvor ergangenen Entscheidung des Hamburgischen OVG ausdrücklich auf das Erfordernis des dauerhaften Fortbestands der Beziehung zur Dienststelle bzw. zum Geschäftsbereich verzichten wollte, bestehen keine Anhaltspunkte.
Mit den Regelungen in § 28 Nr. 5, 13,14 PersVG LSA besteht für den Geschäftsbereich des Beteiligten zu 3. auch eine Regelung, auf die durch analoge Anwendung Rückgriff genommen werden kann, um diese Regelungslücke zu schließen.
Die Kammer geht auch an dieser Stelle davon aus, dass Grund für den Amtsverlust beim Ausscheiden aus dem Dienst- bzw. Arbeitsverhältnis gerade der Verlust des engen Bezugs zur Dienststelle ist, dieser tritt auch bei einer längerfristigen Abordnung ein, so dass die Problemlage in diesen beiden Fällen vergleichbar ist und damit auch eine Lösung auf die gleiche Art und Weise erfolgen sollte.
Dafür spricht nach Ansicht der Kammer auch, dass das Bundesarbeitsgericht eben mit dem Argument des dauerhaften Bezugs zum Betrieb, die Wählbarkeit von Arbeitnehmern im Betrieb an den abgeordnet wurde bejaht hat, wenn diese nicht nur vorübergehend erfolgt ist, sondern voraussichtlich für die gesamte Amtszeit andauern wird (BAG, Beschluss vom 25.10.2017 – 7 ABR 2/16, NZA 2018, 252 Rn. 21, 22, beck-online). Dies spricht im Gegenschluss dafür, dass Folge des Verlustes dieses dauerhaften Bezuges auch der Verlust der Wählbarkeit und in der Folge auch des Amtes ist. In der vorliegenden Konstellation besteht mit der Regelung in § 13, 14 PersVG auch eine Vorschrift, die die relevanten Zeiträume definiert, so dass die Kammer es für angemessen hält, auch insoweit auf diese Rückgriff zu nehmen.
Doch selbst wenn man das nicht tut und stattdessen das Kriterium der voraussichtlichen Dauer der Amtszeit auf den vorliegenden Fall anwendet, hat der Beteiligte zu 2. sein Amt spätestens dann verloren, als er bis zum voraussichtlichen Eintritt in den Ruhestand in ein anderes Bundesland abgeordnet wurde, weil nunmehr aus jetziger Sicht in seiner Amtszeit eine Rückkehr in den Geschäftsbereich, für den er gewählt wurde, zwar grundsätzlich möglich ist, aber gerade nicht feststeht.
3.
Eine Kostenentscheidung ist im Beschlussverfahren nicht veranlasst (BAG, Beschluss vom 20.04.1999 – 1 ABR 13/98, NZA 1999, 1235, beck-online).
4.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG liegen vor.
a. Nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG hat eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und die Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen zumindest eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt. Eine Rechtsfrage ist eine Frage, die die Wirksamkeit, den Geltungsbereich, die Anwendbarkeit oder den Inhalt einer Norm zum Gegenstand hat (BAG 11. April 2019 – 3 AZN 720/18, Rn. 3). Die aufgeworfene Rechtsfrage muss sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen können und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berühren (vgl. nur: BVerfG 04. November 2008 – 1 BvR 2587/06, Rn. 19; BAG 11. April 2019 – 3 AZN 720/18, Rn. 3).
b. Die Rechtsfrage, ob § 177 Abs. 3 S. 2 SGB IX, § 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX auch den Fall der längerfristigen Abordnung umfasst und ein Verlust der Wahlfähigkeit zum Personalrat für die jeweilige Dienststelle bzw. den jeweiligen Geschäftsbereich nach Landesrecht auch den Verlust des Amtes als Schwerbehindertenvertreter zur Folge hat, ist klärungsfähig, entscheidungserheblich und klärungsbedürftig. Sie ist auch von allgemeiner Bedeutung. Sie stellt sich in einer unbestimmten Zahl von Fällen. Auch nach der Neufassung des § 13 LPersVG LSA kann sich die Frage des Amtsverlustes des Schwerbehindertenvertreters im Falle der längerfristigen Abordnung stellen.
Die vorübergehende Abordnung auch in andere Dienststellen, ggfls. außerhalb des Geschäftsbereichs der Stammdienststelle, ist zumindest in Sachsen-Anhalt nicht nur ein zu vernachlässigender Ausnahmefall, sondern erfolgt immer wieder, was von der Vertreterin des Beteiligten zu 3. bei der Suche nach einer sich hier eigentlich anbietenden vergleichsweisen Regelung als Argument angeführt dafür wurde, warum hier eine Entscheidung erforderlich ist, um so auch für künftig zu erwartenden Fälle Rechtssicherheit zu schaffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 Abs.1 ArbGG
§§ 13, 14 PersVG LSA
§§ 28, 13, 14 PersVG LSA
§ 14 PersVG LSA
§ 13 PersVG LSA
§ 13 PersVG
§ 177 SGB IX
§ 180 SGB IX
§ 94 SGB IX
§ 13 LPersVG
§ 180 Abs. 7, 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX
§ 13 Abs. 2 S. 1 PersVG LSA
§ 177 Abs. 3 SGB IX
§ 177 Abs. 3 SGB 9
§ 28 Abs. 1 PersVG LSA
§ 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX
§ 177 Abs. 3 S. 1 SGB IX
§ 13 Abs. 2 PersVG LSA
§ 177 Abs. 3 S. 2 SGB IX
§ 180 Abs. 6 SGB IX
§ 256 I ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 180 Abs. 7 SGB IX
§ 177 Abs. 6 S. 2 SGB IX
§ 27 Abs.1 PersVG LSA
§ 28 Abs.1 Nr.7 PersVG LSA
§ 27 Abs. 1 PersVG LSA
§ 28 Abs .1 Nr.7 PersVG LSA
§ 28 Abs. 1 Nr. 7 PersVG LSA
§ 180 Abs .7 SGB IX
§ 177 Absatz 3 bis 8 SGB IX
§ 28 Abs. 1 Nr .5 PersVG LSA
§ 29 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG
§ 14 Abs.1 PersVG LSA
§ 177 Abs. 6 S.2 SGB IX
§ 13 Abs. 1 S. 1, 3 PersVG LSA
§ 28 Abs. 1 Nr. 5, 13, 14 PersVG
§ 28 Abs. 1 Nr. 5 PersVG LSA
§ 117 Abs. 3 S. 2 SGB IX
§ 28 Nr. 5, 13,14 PersVG LSA
§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 14 Abs. 1 S. 1 i.V.m. ___________________________ im Fall der Abordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2015, 765
NZA 2018, 252
NZA 1999, 1235
7 ABR 9/21
9 BV 78/19
1 ABR 1/14
7 ABR 2/16
8 Bf 1/01
1 ABR 13/98
3 AZN 720/18
1 BvR 2587/06