Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-18, Aktenzeichen OVG 5 NC 76.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2014:0318.OVG5NC76.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Festlegung der Aufnahmekapazität im Studiengang Humanmedizin auf insgesamt 600 Studienanfänger pro Jahr in § 28 Abs. 2 S. 1 Berliner Universitätsgesetz vom 5. Dezember 2005 (UniMedG (juris: HSchulMedG BE 2005)) ist als Zielzahl zu verstehen, die der Universität verbindlich vorgibt, die Ausstattung für die medizinische Ausbildung an einer jährlichen Aufnahmekapazität von nicht mehr - aber auch nicht weniger - als jährlich 600 Studienanfängern auszurichten.(Rn.7)
2. Art. 6 Abs. 2 S. 1 StV (juris: HSchulZulStVtr BE 2008) genügt den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG.(Rn.9)
3. Für die Bestimmung der Ausbildungskapazität im Modellstudiengang ist der Rückgriff auf eine Berechnung entsprechend der Vorgaben des § 17 KapVO (juris: KapV BE 1994) sachgerecht.(Rn.10)
4. Der Festsetzung eines speziellen Normwerts für die medizinische Ausbildung in einem Modellstudiengang bedarf es nicht.(Rn.12)
5. Für den Modellstudiengang ist ein Schwundausgleich im Sinne von §§ 14 Abs. 3 Nr. 3, 16 KapVO (juris: KapV BE 1994) nicht anzusetzen, denn für einen neu eingerichteten und in der Anfangsphase seiner Erprobung befindlichen Studiengang lässt sich nicht prognostizieren, wie sich die Studierendenzahlen künftig entwickeln werden, weil zum Studierverhalten aus der Vergangenheit noch keine Erfahrungswerte existieren.(Rn.15)
6. Die Überbuchung im Modellstudiengang Humanmedizin ist ein antizipierter Schwundausgleich, aus dem gleichwohl kein Anspruch auf außerkapazitäre Zulassung erwächst.(Rn.22)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers/der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. Februar 2013 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde hat der Antragsteller/die Antragstellerin zu tragen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller/die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung seine/ihre vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester außerhalb der durch die festgesetzte Zulassungszahl bestimmten Ausbildungskapazität vom Wintersemester 2012/2013 an. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch den angefochtenen Beschluss abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
In dem von der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2010/11 mit Zustimmung der Senatswissenschaftsverwaltung eingeführten Modellstudiengang stünden über die in der Zulassungszahlensatzung für Studienanfänger festgesetzte Zulassungszahl (300) bzw. über die Zahl der tatsächlichen vergebenen Studienplätze (326) hinaus keine weiteren Studienplätze zur Verfügung. Der Modellstudiengang sei ein zur Erprobung eingerichteter neuer Studiengang im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008 - StV 2008 - (früher: Art. 7 Abs. 2 Satz 2 StV 2006), für den Satz 2 eine abweichende Festsetzung von Zulassungszahlen nach Maßgabe der in einer Studienordnung zu regelnden Besonderheiten erlaube. Die Frage, ob der Verordnungsgeber die von § 7 Abs. 3 der Kapazitätsverordnung (KapVO) abweichende Struktur des Modellstudiengangs zum Anlass für eine Anpassung der Vorschriften zur Kapazitätsberechnung hätte nehmen müssen, könne vor dem Hintergrund, dass das Curriculum des Studiums der Humanmedizin durch die Ärztliche Approbationsordnung (ÄAppO) determiniert werde und der Modellstudiengang den in der Anlage 2 zur Kapazitätsverordnung festgelegten Wert von 8,2 ausfülle, ebenso offen bleiben wie die weitere Frage, ob es der Festsetzung eines Curricularnormwerts (CNW) für den Modellstudiengang bedurft hätte.
Da die Ausbildungskapazität wegen des das Studium bereits vom ersten Fachsemester an prägenden Unterrichts am Krankenbett durch die Zahl geeigneter Patienten begrenzt werde, biete sich als sachgerechte Methode zur Ermittlung der Ausbildungskapazität der Rückgriff auf die patientenbezogene Kapazität gemäß § 17 KapVO an. Danach und unter Zugrundelegung der von der Antragsgegnerin anhand der sog. Mitternachtszählung ermittelten Zahl der in den letzten drei Jahren durchschnittlich tagesbelegten Betten (2.456,3333) sowie der Zahl der poliklinischen Neuzugänge (471.794) - Lehrveranstaltungen in außeruniversitären Krankenanstalten führe die Antragsgegnerin nicht durch - belaufe sich die jährliche Ausbildungskapazität auf gerundet 571 Studienplätze, d.h. auf 285,5 bzw. gerundet 286 Plätze im Bewerbungssemester. Der Ansatz einer Schwundquote komme nicht in Betracht, weil sich auch im fünften Semester nach Einführung des Modellstudiengangs das Studierverhalten noch nicht hinlänglich präzise prognostizieren lasse. Die von der Antragsgegnerin über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus vergebenen (mindestens) 26 Studienplätze seien kapazitätsdeckend zu berücksichtigen, wobei es unerheblich sei, ob und in welchem Umfang die Überschreitung der festgesetzten Zulassungszahl als „Überbuchung“ i.S.v. § 7 Abs. 3 Satz 4 VergabeVO Stiftung oder als sog. antizipierter Schwundausgleich zu werten sei. Denn sowohl die Überbuchung als auch der - von der Antragsgegnerin praktizierte - antizipierte Schwundausgleich gewährleisteten ebenso wie die Einstellung eines Schwundfaktors in die Kapazitätsberechnung letztlich nur, dass durch die Zugrundelegung einheitlicher und sachgerechter Kriterien eine möglichst gerechte Auswahl unter den prinzipiell gleichberechtigten Bewerbern vorgenommen werde. Die Rechte von Bewerbern um einen Studienplatz außerhalb der festgesetzten Kapazität würden dadurch nicht verletzt. Ob die Zulassung von weiteren 25 Studierenden aufgrund von Vergleichen zur Beendigung von vorangegangene Semester des Regelstudiengangs betreffende Kapazitätsstreitigkeiten die aktuelle Kapazität schmälere, sei nach alledem nicht entscheidungserheblich.
Mit der Beschwerde macht der Antragsteller/die Antragstellerin geltend:
Unter Berücksichtigung der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin (VerfGH Bln) vom 20. Dezember 2011 - VerfGH 28.11 u.a. - und entsprechender bundesverfassungsgerichtlicher Rechtsprechung fehle es für die Ermittlung der - patientenbezogenen - Aufnahmekapazität im Modellstudiengang an den erforderlichen normativen Grundlagen. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erfordere eine Regelung zur Kapazitätsermittlung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes. Wesentliche Entscheidungen dürfe, was auch den Grundsätzen der Normenbestimmtheit und -klarheit geschuldet sei, der Gesetzgeber nicht anderen Normgebern, insbesondere dem Verordnungsgeber, überlassen. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen würden mangels klarer Rahmenvorgaben des Gesetzgebers die Vorschriften der Kapazitätsverordnung nicht gerecht. Der Verordnungsgeber hätte - auf der Basis einer gesetzlichen Leitentscheidung - regeln müssen, dass und für welchen Zeitraum eine patientenbezogene Aufnahmekapazität ab dem 1. Studiensemester in einem Modellstudiengang gerechtfertigt sei, zumal eine langfristige oder gar bundesweite Einführung einer derartigen Aufnahmekapazität eine gravierende Rückführung der Zulassungszahlen bewirken würde. Dieser Verpflichtung sei er jedoch nicht nachgekommen. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts verkenne jedenfalls die gebotene verfassungskonforme Auslegung des Art. 6 StV. Eine patientenbezogene Aufnahmekapazität entspreche nicht den tatsächlichen Verhältnissen der Ausbildung. Eine bloße Willkürkontrolle, auf welche sich das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung der Kapazitätsverordnung beschränkt habe, lasse Art. 12 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab leerlaufen. Ebenso verkenne die angegriffene Entscheidung Reichweite und Bedeutung der Evaluierungspflichten, sowohl bezogen auf die Frage, ob tatsächlich eine patientenbezogene Aufnahmekapazität sachlich gerechtfertigt sei, als auch hinsichtlich der Schwundquote. Die Nichtberücksichtigung einer Schwundquote verletze im Übrigen Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG. Solange die Antragsgegnerin nicht den empirischen Beweis erbracht habe, dass die Neuausrichtung des Medizinstudiums zu weniger Studienabbrechern führe, müsse sie die traditionelle Schwundquote gegen sich gelten lassen. Die von ihr vorgenommene Überbuchung sei nicht zu berücksichtigen, da es insoweit an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage fehle. Die Vergabe von infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandenen Studienplätzen im Wege der Überbuchung verstoße gegen den Grundsatz effektiven Rechtschutzes und verletze Art. 12 Abs. 1 GG, der auch diejenigen schütze, die sich um bisher unentdeckte Studienplätze bewürben. Desweiteren sei unter Berücksichtigung der genannten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin der grundsätzliche Ansatz des Verwaltungsgerichts, auf die Festsetzung eines Curricularnormwerts (CNW) zu verzichten, verfassungswidrig. Der für den Studiengang Humanmedizin „in der klassischen Ausprägung“ festgesetzte CNW sei erkennbar von dem Willen getragen, bundesweit einen ähnlichen/gleichen Ausbildungsstandard zu setzen. Auf den - einen Sonderweg beschreitenden - Modellstudiengang sei er nicht übertragbar. Das ergebe sich unmittelbar aus der Verfassungsgerichtshofsentscheidung. Jedenfalls sei es dem Verwaltungsgericht verwehrt, die Normwertfestsetzung durch Hilfserwägungen zu ersetzen oder auf die Berechnung der Antragsgegnerin zu verweisen, ohne diese in allen Einzelheiten zu überprüfen. Infolgedessen gebe es keine wirksame Kapazitätsbeschränkung. Weiter habe es das Verwaltungsgericht verabsäumt zu prüfen, ob die tatsächliche Durchführung des Modellstudiengangs auch jetzt noch die bisherige Sonderbehandlung auf der Grundlage des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV rechtfertige. Derzeit entstehe jedenfalls der Eindruck, dass die Antragsgegnerin durch die Einführung des Modellstudiengangs einen „Freifahrtschein“ erhalten habe, der es ihr erlaube, bei der Festsetzung der Kapazitäten und bei Überbuchungen nach Belieben zu verfahren, ohne dass die Sinnhaftigkeit der Fortführung des Modells gewährleistet sei. Dem Fehlen sowohl der Sachverhaltsaufklärung als auch eines entsprechenden Vortrags der Antragsgegnerin sei durch einen Sicherheitsaufschlag von 15 % der Studienplätze zu begegnen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen des Antragstellers/der Antragstellerin befindet, hat keinen Erfolg. Der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts ist bei Zugrundelegung dieses Prüfungsumfangs nicht zu beanstanden.
1. Vorab sei angeführt, dass in § 28 Abs. 2 Satz 1 Berliner Universitätsgesetz vom 5. Dezember 2005 (UniMedG) die Aufnahmekapazität im Studiengang Humanmedizin auf insgesamt 600 Studienanfänger pro Jahr festgelegt ist. Dies ist als Zielzahl zu verstehen, die der Antragsgegnerin verbindlich vorgibt, die Ausstattung für die medizinische Ausbildung an einer jährlichen Aufnahmekapazität von nicht mehr - aber auch nicht weniger - als jährlich 600 Studienanfängern auszurichten. Hieran orientieren sich die festgesetzten Zulassungszahlen für den zum WS 2010/11 eingerichteten Modellstudiengang, ebenso wie dies zuvor für den Regelstudiengang der Fall war. Vor diesem Hintergrund ist eine etwaige Kapazitätsreduzierung bis hin zu einer Zulassungszahl von 300/Semester auch ohne Ermessenserwägungen im Einzelfall nicht zu beanstanden. Hierzu verhält sich die Beschwerde nicht ansatzweise.
2. Die unter Berufung u.a. auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin vom 20. Dezember 2011 - VerfGH 28.11 u.a. - (juris) erhobene Rüge, patientenbezogene Zulassungsbeschränkungen im Modellstudiengang entbehrten einer hinreichenden normativen Grundlage, jedenfalls verkenne der angegriffene Beschluss die gebotene verfassungskonforme Auslegung des Art. 6 StV, vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen.
Das aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG hergeleitete Teilhaberecht eines jeden hochschulreifen Studienbewerbers verlangt eine Regelung zur Kapazitätsermittlung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes. Die Länder haben den Weg beschritten, die kapazitätsrechtlichen Grundsätze durch Gesetz - also durch den Staatsvertrag - und die Einzelheiten durch auf dem Staatsvertrag fußende Landesrechtsverordnungen - also die Kapazitätsverordnungen - zu regeln. Welche inhaltlichen Anforderungen an die entsprechenden Regelungen zu stellen sind, ist in den nach Art. 125b Abs. 1 GG als Bundesrecht fortgeltenden (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. August 2007 - 1 BvR 2667/05 -, juris Rn. 34) Vorschriften des § 29 Abs. 2 Sätze 1 und 2 des Hochschulrahmengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506) - HRG -, vorgegeben. Nach Satz 1 dieser Vorschrift darf, wenn für den betreffenden Studiengang ein Bewerberüberhang zu erwarten steht, die Zulassungszahl nicht niedriger festgesetzt werden als dies unter Berücksichtigung der personellen, räumlichen, sächlichen und fachspezifischen Gegebenheiten zur Aufrechterhaltung einer geordneten Wahrnehmung der Aufgaben der Hochschule in Forschung, Lehre und Studium sowie in der Krankenversorgung unbedingt erforderlich ist. Dem entspricht Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV 2008. Art. 6 Abs. 3 StV 2008 gibt sodann die kapazitätsbestimmenden Kriterien vor, die sich im Zweiten Abschnitt der Kapazitätsverordnung wiederfinden. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV 2008 lässt u.a. bei der Erprobung neuer Studiengänge, worunter auch die wesentliche Umgestaltung eines Studienfachs zu verstehen ist, eine von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV 2008 abweichende Festsetzung der Studienzahlen zu. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Zulassungszahl damit dem Gutdünken der Hochschule bzw. des Verordnungsgebers anheimgegeben ist. Denn der Festsetzung hat nach § 29 Abs. 2 Satz 2 HRG immer und so auch im Falle innovativer Studienmethoden die Überprüfung vorauszugehen, ob im Rahmen der verfügbaren Mittel die Möglichkeiten zur Nutzung der vorhandenen Ausbildungskapazität ausgeschöpft sind. Mit der - im Hinblick auf die ebenfalls Verfassungsrang beanspruchende Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) wohl zu verneinenden - Frage, ob sich die Kapazitätsermittlung stets und ausnahmslos am Bilanzierungsmodell des Art. 6 Abs. 3 StV 2008 in Verbindung mit den Vorschriften des Zweiten Abschnitts der Kapazitätsverordnung auszurichten hat, hat dies jedoch nichts zu tun. Wird die Überprüfung, wie hier, anhand der fachspezifischen Gegebenheiten in Verbindung mit den sog. sonstigen kapazitätsbestimmenden Faktoren (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO) vorgenommen, so ist nicht ersichtlich, was dagegen von Verfassungs wegen bzw. unter dem Gesichtspunkt des Kapazitätserschöpfungsgebots mit Erfolg zu erinnern wäre. Denn zu den sonstigen kapazitätsbestimmenden Faktoren gehört in den medizinischen Fächern der die Ausbildung trotz gegebenenfalls größerer personeller Ausstattung begrenzende Engpass des § 17 KapVO. Unter diesen Umständen besteht für eine normative Festlegung einer speziellen Kapazitätsermittlungsmethode für den Modellstudiengang durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber - von der Frage abgesehen, ob und inwieweit ein einzelnes Bundesland hierzu befugt wäre (vgl. Art. 12 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 StV 2008) - keine Veranlassung (zum Ganzen vgl. zuletzt Beschlüsse des Senats vom 17. Januar 2013 - OVG 5 NC 153.12 u.a. - [SS 2012], BA S. 6 ff. und vom 14. Dezember 2012 - OVG 5 NC 60.12 -, BA S. 6 ff., juris Rn. 13 f., - OVG 5 NC 73.12 u.a. -, BA S. 7 ff., juris Rn. 17 ff. [jeweils WS 2011/12]). Im Übrigen bedurfte die Einrichtung des - sich ausweislich der ausführlichen Erörterungen des Verwaltungsgerichts (vgl. S. 5 ff. BA) vom früheren Regelstudiengang deutlich unterscheidenden - Modellstudiengangs einer eigenständigen, substantiellen Prüfung durch die Wissenschaftsverwaltung, die nicht nur den Vorgaben der Ärztlichen Approbationsordnung für die medizinische Ausbildung und der Ausfüllung des Curricularnormwerts galt, sondern auch die Kapazitätsermittlung anhand des patientenbezogenen Engpasses des § 17 KapVO sowie die kapazitären Auswirkungen durch die gleichzeitige Ablösung von Regel- und Reformstudiengang einschloss. Demzufolge hat sich die „Überprüfung durch die staatlichen Behörden nicht in einem formalen Akt erschöpft“ (Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - VerfGH 28.11 u.a. -, juris Rn. 54). Vielmehr sind die „Zulassungskriterien in kritischem Zusammenwirken von Hochschulen und staatlichen Behörden“ - der vom Verfassungsgerichtshof unter Berufung auf BVerfGE 33, 303 erhobenen Forderung entsprechend - festgelegt worden.
Die weitere Rüge der Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe unter verfassungswidriger Beschränkung auf eine reine Willkürkontrolle den hinreichenden Prüfungsmaßstab bezüglich der angewandten patientenbezogenen Aufnahmekapazität, die nicht den tatsächlichen Verhältnissen der Ausbildung entspreche, verkannt, ist substanzlos. Das Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung erfordert eine Abwägung widerstreitender Grundrechtspositionen. Das Zugangsrecht der Hochschulbewerber muss abgestimmt werden mit den Grundrechten der Hochschule, der Fakultäten und der Hochschullehrer (Art. 5 Abs. 3 GG) und mit den Ausbildungsbedürfnissen der bereits zugelassenen Studierenden (Art. 12 Abs. 1 GG). Die dazu erforderliche Konkretisierung ist zwar mit einem nicht unerheblichen Gestaltungsfreiraum des Verordnungsgebers verbunden, sie muss aber den Bedingungen rationaler Abwägung genügen. Der Normgeber muss von Annahmen ausgehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen und eine etwaige Kapazitätsminderung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränken. Definiert die Verordnung die Ausbildungskapazität mittels Zahlenwerten und Formeln, so muss sich die gerichtliche Kontrolle auch auf deren Ableitung erstrecken (vgl. Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2014 - VerfGH 109/13 -, juris Rn. 35 unter Hinweis auf Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 22. Oktober 1991 - 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85 -, juris Rn. 73). Diesen Anforderungen entsprechend hat sich das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung detailliert dazu geäußert, dass für die Bestimmung der Ausbildungskapazität im Modellstudiengang der Rückgriff auf eine Berechnung entsprechend der Vorgaben des § 17 KapVO sachgerecht erscheint (vgl. BA S. 8 ff.). Hiermit setzt sich die Beschwerde nicht ansatzweise auseinander. Entsprechendes gilt für den Einwand, hinsichtlich der Frage der sachlichen Rechtfertigung für eine patientenbezogene Aufnahmekapazität verkenne der angegriffene Beschluss Reichweite und Bedeutung der Evaluierungspflichten. Abgesehen davon negiert die Beschwerde die fortlaufende Anpassung der Studienordnung an die Erkenntnisse aus der Praxis (hierzu vgl. bereits Beschluss des Senats vom 14. Dezember 2012 - OVG 5 NC 60.12 - [WS 2011/12], BA S. 8, juris Rn. 14). Mit der weiteren Rüge, auch die Nichtberücksichtigung einer Schwundquote missachte das Evaluierungsgebot, ergeht sich die Beschwerde nicht nur in Spekulationen, soweit sie den „Verdacht“ hegt, „in einem Erprobungsdurchgang [sei] die Schwundquote höher […] als in einem etablierten Bildungsangebot“; sie setzt sich insbesondere nicht mit den verwaltungsgerichtlichen Ausführungen auseinander, dass es für die Bestimmung einer Schwundquote keineswegs eines vollständigen „Durchlaufs“ einer Studierendenkohorte bedürfe (vgl. BA S. 21 f.).
3. Die u.a. unter Berufung auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin vom 20. Dezember 2011 (a.a.O.) erhobene Rüge, auch der grundsätzliche Ansatz des Verwaltungsgerichts, auf die Festsetzung eines Curricularnormwertes (CNW) zu verzichten, sei verfassungswidrig, ist ebenfalls erfolglos.
Nach Art. 6 Abs. 3 Satz 6 StV 2008 sind Normwerte durch Rechtsverordnung festzusetzen, weil sie eine gleichmäßige und erschöpfende Auslastung der Hochschulen gewährleisten sollen (Satz 5, 1. HS). Der Normwert für den Studiengang „Medizin“ war schon seit der Achtzehnten Änderungsverordnung zur KapVO vom 11. März 2004 (GVBl. S. 119) auf den auch jetzt noch bundesweit - und damit übrigens auch in den Ländern, die einen Modellstudiengang anbieten - geltenden Wert von 8,2 festgesetzt (vgl. Anlage 2, Teil I Buchst. g) Nr. 1 KapVO). Entgegen der Auffassung der Beschwerde bedurfte und bedarf es der Festsetzung eines speziellen Normwerts für die medizinische Ausbildung in einem Modellstudiengang nicht (zum Ganzen vgl. zuletzt Beschlüsse des Senats vom 17. Januar 2013 - OVG 5 NC 153.12 u.a. - [SS 2012], BA S. 6 ff. und vom 14. Dezember 2012 - OVG 5 NC 60.12 -, BA S. 8 ff., juris Rn. 16 ff., - OVG 5 NC 61.12 -, BA S. 6 f., - OVG 5 NC 73.12 u.a. -, BA S. 6 f., juris Rn. 13 ff. [jeweils WS 2011/12]). Das ergibt sich schon aus Art. 6 Abs. 3 Satz 5, 2. HS StV 2008, wonach die Hochschulen im Rahmen des festgesetzten Normwerts bei der Gestaltung von Lehre und Studium frei sind. Auch der Modellstudiengang ist ein Studiengang der Medizin, der lediglich zum Zwecke der Erprobung neuer Studienmethoden neu geordnet worden ist. Dass sich durch seine Einführung am Normwert nichts geändert hat und im Übrigen auch nichts hätte ändern dürfen, ergibt sich aus dem Umstand, dass die Approbationsordnung für Ärzte die für die Ausbildung erforderliche Lehrmenge nach Art und Umfang bundeseinheitlich vorgibt und der Zulassung eines Modellstudiengangs aus eben diesem Grund enge Grenzen gesetzt sind (vgl. § 41 ÄAppO). Obwohl bereits das Verwaltungsgericht auf die die medizinische Ausbildung determinierenden Bestimmungen der Ärztlichen Approbationsordnung hingewiesen hat, geht die Beschwerde hierauf nicht ein. Ebenso wenig verhält sich die Beschwerde im Übrigen substantiiert dazu, dass der Modellstudiengang durchgehend von einer klinischen, d.h. patientenbezogenen Ausbildung geprägt ist und sich demzufolge die Kapazitätsberechnung nicht mit der gesonderten Festsetzung eines CNW erschöpft, sondern durch den Engpass bei der Patientenbetreuung nach § 17 Abs. 1 KapVO begrenzt wird.
Soweit das Verwaltungsgericht darauf abgestellt hat, dass die Studienordnung für den Modellstudiengang in ihrer jeweils geltenden Fassung Bezug auf den in der Anlage 2 zur KapVO festgesetzten Normwert von 8,2 nehme und dessen Berechnung im Detail erläutere und dass auch die von der Wissenschaftsverwaltung im Zustimmungsverfahren durchgeführte Überprüfung zum gleichen Wert gelangt sei, kommt dem keineswegs die Bedeutung einer „Ersatzberechnung“ zu, wie sie vom Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin (Beschluss vom 20. Dezember 2011, a.a.O., juris) in Bezug auf die von den Verwaltungsgerichten in Wahrnehmung richterlicher Notkompetenz vorgenommene Überprüfung der Höhe der Lehrnachfrage beanstandet worden ist. Die der jeweiligen Fassung der Studienordnung (StO) beigefügte Übersicht über die Stundenverteilung und die Curricularanteile ist vielmehr im Sinne eines Nachweises, dass der für das Studium der Medizin verordnungsrechtlich festgesetzte Normwert durch das Curriculum des Modellstudiengangs ausgefüllt wird, zu verstehen (vgl. StO vom 8. November 2010 [Amtl. MittBl. der Antragsgegnerin Nr. 71 v. 13. Dezember 2010]; StO vom 5. September 2011 [Amtl. MittBl. Nr. 89 v. 14. Oktober 2011]; StO vom 8. Oktober 2012 [Amtl. MittBl. Nr. 98 v. 12. Oktober 2012]).
4. Ohne Erfolg bleiben auch die gegen den unterbliebenen Ansatz einer Schwundquote und die vom Verwaltungsgericht gebilligte Vergabe von über die festgesetzte Zulassungszahl hinausgehenden 26 Studienplätze gerichteten Angriffe der Beschwerde.
Einen Schwundausgleich im Sinne von §§ 14 Abs. 3 Nr. 3, 16 KapVO hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht vorgenommen. Ob der Notwendigkeit des Ansatzes einer Schwundquote bereits entgegengestanden hat, dass in den höheren Semestern des Regelstudiengangs im Bewerbungssemester mehr Studierende immatrikuliert waren als im Eingangssemester des Modellstudiengangs nach Maßgabe der errechneten patientenbezogenen Kapazität aufzunehmen gewesen wären, bedarf keiner vertieften Erörterung. Denn für einen neu eingerichteten und in der Anfangsphase seiner Erprobung befindlichen Studiengang lässt sich nicht prognostizieren, wie sich die Studierendenzahlen künftig entwickeln werden, weil zum Studierverhalten aus der Vergangenheit noch keine Erfahrungswerte existieren (vgl. Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rn. 302). Dies gilt auch im hier in Rede stehenden fünften Semester seit der Einführung des Modellstudiengangs, da insoweit, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat (vgl. BA S. 21), nach nur vier Semestern Erfahrung (immer) noch nicht die erforderlichen Zahlen vorliegen. Jede Festlegung einer Quote - etwa anhand von Erfahrungen aus dem Regel- oder dem Reformstudiengang oder auch nur aus dem klinischen Studienabschnitt des Regelstudiengangs - wäre deshalb Spekulation.
Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht die 26 über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus vergebenen Plätze als kapazitätswirksam anerkannt. Dies ist weder unter dem Gesichtspunkt der Überbuchung noch des sog. „antizipierten Schwundausgleichs“ (s. zuletzt Beschluss des Senats vom 25. Januar 2013 - OVG 5 NC 169.12 - [SS 2012], BA S. 11 f.) zu beanstanden.
Handelte es sich um eine Überbuchung im Sinne von §§ 7 Abs. 3 Satz 6, 10 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung vom 18. Mai 2010 (GVBl. S. 269) - VergabeVO Stiftung -, wäre diese nicht zu beanstanden. Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. insbesondere Beschluss vom 19. Juli 2010 - OVG 5 NC 97.09 u.a. - [Tiermedizin, WS 2009/10], juris; s. ferner Beschlüsse vom 14. Februar 2011 - OVG 5 NC 77.10 - [Humanmedizin/Vorklinik, SS 2010] und vom 18. Juli 2011 - OVG 5 M 12.11 - [FU/Erziehungswissenschaft, Wintersemester 2010/11]), dass es keine Rechtsvorschrift gibt, die in dem von der Beschwerde in Anspruch genommenen Sinne Rechte eines auf Zuteilung eines „außerkapazitären“ Studienplatzes klagenden Bewerbers schützt, und dass ausschließlich dann, wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind und als ein mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbares Ergebnis das Freibleiben eines Studienplatzes droht, dieser freie Studienplatz an einen gegen die Hochschule klagenden Bewerber - auch unabhängig von seiner Rangziffer - zu vergeben ist. Wenn das nicht der Fall ist, wird die Ausbildungskapazität der Hochschule sowohl bei Einhaltung wie bei Überschreiten der normativen Zulassungszahl aufgezehrt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat die Antragsgegnerin die Zulassungszahl jedoch nicht im rechtstechnischen Sinne „überbucht“ (vgl. zuletzt Beschlüsse vom 25. Januar 2013 - OVG 5 NC 169.12 -, BA S. 17 f., vom 17. Januar 2013 - OVG 5 NC 153.12 u.a. -, BA S. 15 f., und vom 20. Dezember 2012 - OVG 5 NC 168.12 -, BA S. 14 ff. [jeweils SS 2012]; vom Verwaltungsgericht im angegriffenen Beschluss offengelassen). Denn die Befürchtung, dass Studienplätze möglicherweise nicht angenommen werden würden, hat sie nicht gehegt. Vielmehr war sie sich bewusst, dass es selbstverständlich zu Studienabbrüchen kommen würde. In eben dieser Erwartung hat sie die über die auf 300 festgesetzte Zulassungszahl hinausgehenden Studienplätze vergeben (vgl. hierzu die Wiedergabe einer Information des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin in einer im Generalvorgang der Wissenschaftsverwaltung befindlichen E-Mail der Sachbearbeiterin S... vom 15. Dezember 2010, wonach zum Wintersemester 2010/11 weitere Studienanfänger „im Hinblick auf den zu erwartenden Schwund“ zugelassen worden seien).
Das ändert freilich nichts daran, dass sich die Antragsgegnerin zu Recht wegen des Fehlens hinreichender Erfahrungswerte, auf die zur Bestimmung der Dimension des Schwundes hätte zurückgegriffen werden können, zur Festlegung eines Schwundausgleichsfaktors außerstande gesehen hat. Andererseits wusste sie aber auch, dass sie schwerlich in der Lage sein würde, ihrer in der Zulassungszahlensatzung vorgesehenen Auffüllverpflichtung nachzukommen, weist sie doch im Rahmen ihrer Informationen zur bereits angesprochenen Freiwilligkeit der Teilnahme am Modellstudiengang auf Folgendes hin:
„Die Teilnahme am Modellstudiengang führt zu einer Einschränkung bei der Möglichkeit des Studienortwechsels. Insbesondere wird es nicht möglich sein, aufgrund des vom Regelstudiengang abweichenden Aufbaus des Modellstudiengangs den Studienort ohne Verlust und Anerkennung von Studienleistungen und damit ohne Verlust von Studienzeit zu wechseln (gemäß § 3 der vorläufigen Studienordnung des Modellstudiengangs Medizin der Charité - Universitätsmedizin Berlin).“
Dieser Hinweis richtet sich formal zwar nur an die eigenen Studierenden, gilt aber auch und erst recht für Studierende, die bisher an einer anderen Hochschule studiert haben und den Studienort nach Berlin verlagern möchten. Da im Modellstudiengang jedes Modul durch eine studienbegleitende Prüfung abgeschlossen wird, dürfte ein Wechsel an die Antragsgegnerin seit Einführung des Modellstudiengangs als der einzig möglichen humanmedizinischen Ausbildung in Berlin jedenfalls derzeit ausgeschlossen sein (vgl. § 9 Abs. 3 des Gesetzes über die Zulassung zu den Hochschulen des Berlin in zulassungsbeschränkten Studiengängen [Berliner Hochschulzulassungsgesetz - BerlHZG] vom 29. Mai 2000 [GVBl. S. 327] in der Fassung vom 18. Juni 2005 [GVBl. S. 393]). Ob dies einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG für diejenigen Studierenden darstellt, die in den Modellstudiengang der Antragsgegnerin wechseln wollen, kann dahinstehen, da insoweit nicht die Rechte des Antragstellers/der Antragstellerin berührt werden. Abgesehen davon dürften aufgrund der Besonderheiten des Modellstudiengangs sachliche Gründe für eine etwaige Ungleichbehandlung gegeben sein.
Handelt es sich bei der „Überbuchung“ mithin der Sache nach um einen „antizipierten Schwundausgleich“, so kann hieraus gleichwohl nichts für den geltend gemachten Anspruch auf „außerkapazitäre“ Zulassung hergeleitet werden. Denn zum einen hätte die Antragsgegnerin aus den bereits erörterten Gründen überhaupt keinen Schwundausgleich vornehmen müssen, so dass sich die Vergabe zusätzlicher 26 Studienplätze als kapazitätsfreundlich darstellt. Zum anderen erweist sich ein solcher vorweggenommener Schwundausgleich, der nebenbei bemerkt den vom Verwaltungsausschuss der ZVS im Jahre 1976 beschlossenen Orientierungswert für den Studiengang Medizin sogar noch übersteigt, unter den gegebenen Verhältnissen als sachgerecht und unter dem Gesichtspunkt der Kapazitätserschöpfung als willkürfrei (vgl. zuletzt Beschlüsse des Senats vom 25. Januar 2013 - OVG 5 NC 169.12 -, BA S. 17 f., vom 17. Januar 2013 - OVG 5 NC 153.12 u.a. -, BA S. 15 f. und vom 20. Dezember 2012 - OVG 5 NC 168.12 -, BA S. 14 ff. [jeweils SS 2012]; ferner Beschlüsse vom 14. Dezember 2012 - OVG 5 NC 73.12 u.a. - [WS 2011/12], BA S. 14 ff., juris Rn. 30 ff., vom 15. März 2012 - OVG 5 NC 289.11 u.a. - [SS 2011], BA S. 13 ff. und vom 2. Dezember 2011 - OVG 5 NC 62.11 - [WS 2010/11], BA S. 13 ff., jeweils m.w.N.). Anders als in dem der - von der Beschwerde mehrfach angeführten - Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. März 2011 (BVerwG 6 CN 3.10, juris) zugrundeliegenden Fall war die Antragsgegnerin auch nicht durch Landesrecht daran gehindert, über die in ihrer Zulassungssatzung festgesetzte Zulassungszahl hinaus weitere Studienplätze zu vergeben (hierzu ausführlich Beschluss des Senats vom 25. November 2011 - OVG 5 NC 136.11 - [WS 2010/11], BA S. 16 ff., juris Rn. 32 ff.). Abschließend sei insoweit darauf hingewiesen, dass die Beschwerde jeglichen substantiierten Vortrag dazu vermissen lässt, dass eine „traditionelle Schwundquotenberechnung“ zu mehr Studienplätzen als der „antizipierte Schwundausgleich“ führen würde.
5. Für den von der Beschwerde geforderten „Sicherheitszuschlag von 15 %“ besteht nach den obigen Ausführungen kein Raum. Unabhängig davon ist ein solcher Aufschlag dem Kapazitätsrecht fremd und kommt aus Sicht des Senats einer Kapazitätserweiterung in freier Rechtsschöpfung gleich (vgl. Beschlüsse vom 17. Januar 2013 - OVG 5 NC 153.12 u.a. - [SS 2012], BA S. 17, vom 20. Dezember 2012 - OVG 5 NC 168.12 - [SS 2012], BA S. 16, vom 14. Dezember 2012 - OVG 5 NC 60.12 - [WS 2011/12], BA S. 17, vom 15. Februar 2012 - OVG 5 NC 273.11 u.a. - [SS 2011], BA S. 15 und vom 29. November 2011 - OVG 5 NC 117.11 u.a. - [WS 2010/11], BA S. 15;vgl. ferner Beschluss vom 19. Juli 2010 - OVG 5 NC 1.10 - [Tiermedizin, Wintersemester 2009/10], juris Rn. 17 m.w.N.; im Ergebnis ebenso: OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 5. Juli 2013 - 13 B 633/13 -, juris Rn. 7 und vom 14. Juni 2013 - 13 C 14/13 -, juris Rn. 2; VGH Kassel, Beschluss vom 24. September 2009 - 10 B 1142.09.MM.WB -, juris Rn. 52; OVG Greifswald, Beschluss vom 7. September 2010 - 1 M 210.09 -, juris Rn. 24; OVG Magdeburg, Beschluss vom 18. August 2009 - 3 M 18.09 -, juris Rn. 21).
6. Der auf vorläufige (Teil-)Zulassung bis zum Bestehen der Ärztlichen Vorprüfung gerichtete Hilfsantrag des Antragstellers/der Antragstellerin ist angesichts dessen, dass ein wesentliches Merkmal des Modellstudiengangs der Wegfall des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung infolge einer Verzahnung der vorklinischen und klinischen Stoffgebiete während des zehnsemestrigen Studiums ist, nicht verständlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1, GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 KapVO
§ 41 ÄAppO
§ 14 Abs. 3 Nr. 3, 16 KapVO
§ 7 Abs. 3 Satz 4 VergabeVO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 29 Abs. 2 Satz 2 HRG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO
§ 17 Abs. 1 KapVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1, GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 7 Abs. 3 der Kapazitätsverordnung
§ 29 Abs. 2 Sätze 1 und 2 des Hochschulrahmengesetzes
§ 7 Abs. 3 Satz 6, 10 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung
§ 3 der vorläufigen Studienordnung
Art. 6 Abs. 2 S. 1 StV
Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 7 Abs. 2 Satz 2 StV
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 6 StV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV
Art. 125b Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV
Art. 6 Abs. 3 StV
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 StV
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 6 Abs. 3 Satz 6 StV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 33, 303
30 L 495.12
1 BvR 2667/05
5 NC 153.12
5 NC 60.12
5 NC 73.12
1 BvR 393/85
1 BvR 610/85
5 NC 61.12
5 NC 169.12
5 NC 97.09
5 NC 77.10
5 M 12.11
5 NC 168.12
5 NC 289.11
5 NC 62.11
6 CN 3.10
5 NC 136.11
5 NC 273.11
5 NC 117.11
5 NC 1.10
13 B 633/13
13 C 14/13
10 B 1142.09
1 M 210.09
3 M 18.09