Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-17, Aktenzeichen 6 B 635/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0617.6B635.09.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde mit dem Hauptantrag,
unter Abänderung des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die beim Polizeipräsidium B. am 7. August 2008 ausgeschriebene Stelle eines Wachdienstführers in der Dienststelle ZA 11.1 - Leitstelle - „endgültig" mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
sowie mit dem Hilfsantrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Besetzung der vorgenannten Stelle mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen, und dem Antragsgegner sodann zu untersagen, diese Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
bleibt insgesamt ohne Erfolg.
Das den Hauptantrag betreffende Beschwerdevorbringen genügt bereits nicht den gesetzlichen Darlegungsanforderungen (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Der Antragsteller hat sich insoweit nicht mit den entscheidungstragenden Gründen des angefochtenen Beschlusses auseinandergesetzt und nicht dargelegt, aus welchen Gründen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben ist. Seine Rüge, das Verwaltungsgericht habe gegen Hinweispflichten verstoßen und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es nicht auf die Unzulässigkeit des „ursprünglichen" Antrags hingewiesen habe, ist unerheblich. Selbst wenn die Behauptung des Antragstellers, das gerichtliche Verfahren sei fehlerhaft gewesen, zutreffen sollte, sind damit die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht dargetan. Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht regelmäßig nicht verpflichtet, die Beteiligten darauf hinzuweisen, welchen Rechtsstandpunkt es voraussichtlich einnehmen wird.
Der erst im Beschwerdeverfahren gestellte Hilfsantrag ist zwar zulässig, aber unbegründet.
Der Zulässigkeit des Hilfsantrags steht § 91 Abs. 1 VwGO nicht entgegen. Insoweit kann offen bleiben, ob überhaupt eine Antragsänderung im Sinne dieser Vorschrift anzunehmen ist oder ob bereits das erstinstanzliche Antragsbegehren bei verständiger Würdigung den im Beschwerdeverfahren nunmehr ausdrücklich gestellten Hilfsantrag mit umfasst hat. Auch wenn hier von einer Antragsänderung auszugehen wäre, wäre diese zulässig.
Zwar wird vertreten, im Beschwerdeverfahren gegen Beschlüsse nach §§ 80, 80a und 123 VwGO sei gemäß § 146 Abs. 4 VwGO für eine Antragsänderung regelmäßig kein Raum, weil die Beschwerde der Intention des Gesetzgebers zufolge nach § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO nur zulässig sei, soweit sie der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung diene.
Vgl. Ortloff/Riese, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2008, § 91 Rdnr. 2, m.w.N.
Diese Argumentation würde jedoch hier einer Antragsänderung nicht entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht hat sich zu den Erfolgsaussichten des nunmehr im Hilfsantrag zum Ausdruck gekommenen Antragsbegehrens geäußert. Durch den Hilfsantrag hat sich der Streitstoff, der dem Beschluss des Verwaltungsgerichts zu Grunde liegt, mithin nicht geändert.
Sollte aufgrund des Hilfsantrags von einer Antragsänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO auszugehen sein, wäre diese zulässig, weil sie sachdienlich wäre. Sie wäre geeignet, den - unveränderten - Streitstoff zwischen den Beteiligten auszuräumen, und würde den Rechtsstreit nicht auf neue Grundlagen stellen.
Der Hilfsantrag ist auch nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die angestrebte Übertragung eines Dienstpostens, auch eines Beförderungsdienstpostens ist als Umsetzung zu qualifizieren. Wird der Beförderungsdienstposten einem anderen Beamten übertragen, so führt das nicht zu einer Erledigung des Begehrens. Die Umsetzung des Mitbewerbers kann vielmehr rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig, z.B. mit dem Antragsteller, besetzt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58 = DÖD 2001, 279, m.w.N.
Der Hilfsantrag ist aber unbegründet. Der Antragsteller hat auch im Beschwerdeverfahren keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Dessen hätte es aber bedurft. Es ist nicht selbstverständlich, dass es bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung bedarf, wenn die Umsetzung des Mitbewerbers keine vollendeten Tatsachen schafft, sondern - wie ausgeführt - bei einem Erfolg in der Hauptsache wieder rückgängig gemacht werden kann. Mangels jedweder Glaubhaftmachung solcher Umstände kann hier offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen im Falle der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zugunsten eines unterlegenen Mitbewerbers angenommen werden kann.
Zur Vermeidung künftiger Rechtsstreitigkeiten sieht sich der Senat veranlasst, darauf hinzuweisen, dass die der Umsetzung des Beigeladenen zu Grunde liegende Auswahlentscheidung fehlerhaft sein dürfte.
Das Prinzip der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) gilt auch für die Übertragung eines Beförderungsdienstposten, jedenfalls dann, wenn er, wie hier, zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Das bedeutet, dass in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückgegriffen werden muss, die sich vorrangig aus aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben. Schon vor diesem Hintergrund dürfte der Ausschluss von Bewerbern vom weiteren Auswahlverfahren allein mit der Begründung, sie hätten im Zeitpunkt des Vorgesprächs der Auswahlkommission am 23. September 2008 noch keine dreiwöchige Hospitation im angestrebten Bereich absolviert, mit dem Prinzip der Besten-auslese nicht vereinbar sein. Zweifelhaft ist überdies, ob eine solche Hospitation überhaupt ein taugliches Mittel darstellt, um zur Vorbereitung einer Besetzungs- bzw. Auswahlentscheidung des Dienstherrn aussagekräftige zusätzliche Erkenntnisse über die Eignung des jeweiligen Bewerbers für eine bestimmte Tätigkeit oder Funktion zu gewinnen.
Fraglich ist auch, ob die Chancengleichheit der Bewerber mit Blick auf die Forderung einer bereits im Zeitpunkt des Vorgesprächs der Auswahlkommission am 23. September 2008 abgeschlossenen Hospitation hinreichend gewahrt worden ist oder ob der Antragsgegner mit dieser Forderung sein Organisationsermessen sachwidrig überschritten hat. Insoweit ist zu bedenken, dass die in Rede stehende Stelle für die Beteiligten unerwartet frei geworden und erst am 7. August 2008 ausgeschrieben worden ist.
Bedenklich ist schließlich, dass Grundlage des Vorgesprächs der Auswahlkommission vom 23. September 2008 sowie ihres Besetzungsvorschlags vom 13. Oktober 2008 lediglich Entwürfe der zum Stichtag 1. August 2008 erstellten dienstlichen Regelbeurteilungen gewesen sein dürften. Die Regelbeurteilung des Beigeladenen ist vom Erstbeurteiler am 10. November 2008 und vom Endbeurteiler am 12. November 2008 unterschrieben und dem Beigeladenen am 28. Januar 2009 bekannt gegeben worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294
ZPO
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66
Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 115, 58
2 A 3/00