Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-09, Aktenzeichen 11 Sa 48/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:0709.11SA48.13.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 29.11.2012 – 3 Ca 1030/12 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt über Lohn für die Monate März 2012 und April 2012 und den Ausspruch einer mündlichen Kündigung am 18.04.2012.
Das Arbeitsgericht hat mit Versäumnisurteil vom 26.07.2012 die Klage abgewiesen (Bl. 32 d.A.). Der Einspruch des Klägers vom 30.07.2012, verbunden mit einer Klageerweiterung hinsichtlich der Höhe des Lohns für den Monat April 2012, blieb erstinstanzlich ohne Erfolg. In dem klageabweisenden Urteil vom 29.11.2012 (Bl. 53 ff. d.A.) führte das Arbeitsgericht im Wesentlichen zu seiner Begründung aus, der Kläger habe eine Arbeitsleistung für den streitigen Zeitraum vom 08.03.2012 bis 18.04.2012 nicht hinreichend substantiiert dargelegt, eine Leistungsbereitschaft für den Zeitraum ab dem 18.04.2012 sei nicht gegeben und für den bestrittenen Ausspruch der Kündigung sei er beweisfällig geblieben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe, wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm am 04.01.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 17.01.2013 Berufung eingelegt und diese am 28.02.2013 begründet.
Der Kläger meint, er habe schlüssig seine Arbeitsleistung von 6 Tagen die Woche im täglichen Zeitraum von 11.00 bis 23.00 Uhr dargetan. Es handele sich um übliche Arbeitszeiten in der Gastronomie. Die Behauptung des Beklagten, er habe für drei Stunden Arbeit dem Kläger 300,-- € gezahlt, sei lebensfremd. Die Tätigkeit des Klägers für den Beklagten werde durch das Foto in einer Lokalzeitung, welche über das Lokal des Beklagten berichtet habe (Bl. 11 d.A.), dokumentiert. Für die Arbeitsleistung werde Beweis durch Vernehmung der Zeugen K D , L R , P A , M S und Herrn H Beweis angeboten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 29.11.2012– 3 Ca 1030/12 – aufzuheben und entsprechend den zuletzt in erster Instanz gestellten Anträgen zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Vortrag des Klägers zu den Arbeitszeiten sei ins Blaue erfolgt, die von ihm benannten Zeugen nicht täglich in den genannten Zeiten anwesend gewesen. Der Kläger sei lediglich am 28.03.2012 für drei Stunden im Betrieb gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 26.02.2013 und 05.04.2013, die Sitzungsniederschrift vom 09.07.2013 und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist teilweise zulässig.
1. Unzulässig ist die Berufung, soweit sie sich auf die Unwirksamkeit der angeblich ausgesprochenen mündlichen Kündigung sowie die Annahmeverzugslohnansprüche für die Zeit ab dem 18.04.2012 bezieht.
a) In der Berufungsbegründung muss für jeden der Streitgegenstände eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG, Urt. v. 08.05.2008 – 6 AZR 517/07 – m. w. N.). Die aufgrund § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG anwendbare Vorschrift des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erfordert eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Der Berufungsführer hat die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Er muss sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des Urteils befassen, wenn er dieses bekämpfen will. Formelhafte Wendungen und die bloße Bezugnahme oder Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens genügt nicht (BAG, Urt. v. 15.03.2011 – 9 AZR 813/09 – m. w. N.).
b) Der Kläger setzt sich mit der Begründung des Arbeitsgerichts, fehlende Leistungsbereitschaft für die Zeit vom 18.04.2012 bis 30.04.2012 sowie mangelnder Beweisantritt für die behauptete mündliche Kündigung vom 18.04.2012, in seiner Berufung nicht auseinander. Da die bloße Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag in der Berufungsbegründung aus den dargelegten Gründen unzureichend ist, ist die Berufung insoweit unzulässig.
2. Hinsichtlich der streitigen Lohnansprüche für den Zeitraum 08.03.2012 bis 18.04.2012 ist die Berufung zulässig, denn sie ist nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.
II. Dem insoweit zulässigen Rechtsmittel blieb jedoch in der Sache der Erfolg versagt. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend die Klage abgewiesen.
Der Kläger ist für die behauptete Arbeitsleistung als Koch in der Zeit vom 08.03.2012 bis 18.04.2012 von 11.00 bis 23.00 Uhr täglich bis auf montags, mit Ausnahme der unstreitigen vergüteten drei Arbeitsstunden am 28.03.2012, beweisfällig geblieben. Der von ihm zum Nachweis der Arbeitszeiten angetretene Beweisantritt stellt einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar. Die Vernehmung der Zeugen liefe daraus, über ihre Aussagen erst die Tatsachen zu gewinnen, die für den - zumindest teilweisen – Erfolg der Klage notwendig wären.
1. Ein Beweisantritt kann nicht den Vortrag von Tatsachen ersetzen oder ergänzen. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweis-antritts zu unterbleiben (BAG, Urt. v. 13.11.2012 - 3 AZR 557/10 – m. w. N.).
2. Der von dem Kläger benannte Zeuge K D , sein Bruder, soll den Kläger stets zur Arbeit gebracht und abgeholt haben. Damit wäre allerdings noch nicht der Nachweis erbracht, welche Tätigkeit der Kläger in welchem zeitlichen Umfang im Restaurant tatsächlich verrichtet hat. An welchen Tagen und zu welcher Uhrzeit er den Kläger am Arbeitsplatz während seiner Pause, der Zeuge soll im P G in der Nähe zum Restaurant des Beklagten gearbeitet haben, aufgesucht hat, ist dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen. Es ist auch nicht aus dem Vortrag des Klägers ersichtlich, dass er den Kläger bei der Arbeit in der Küche gesehen hat. Der Kläger hat erstinstanzlich lediglich vorgetragen, er habe sich mit dem Zeugen über die Arbeitsbedingungen unterhalten. An welchen konkreten Tagen und zu welchen Zeiten der Zeuge R , Inhaber das P G , das Lokal des Beklagten betreten und den Kläger hat arbeiten sehen, bleibt ebenso offen. Der Kläger hat durch seinen Prozessvertreter auf Nachfrage der Kammer lediglich zu erklären vermocht, dass er ihn „stichprobenartig“ bei der Arbeit gesehen habe. Eine nähere zeitliche Eingrenzung erfolgte nicht. Nicht anders verhält es sich bei dem benannten Zeugen A , einem Bekannten des Klägers. Dass die Zeugen S und H über die unstreitig erbrachten drei Stunden am 28.03.2012 hinaus im Lokal des Beklagten anwesend waren und was sie dort wahrgenommen haben, hat der Kläger auch nicht konkret dargetan.
3. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Klage auch aus anderen Gründen (teilweise) nicht erfolgversprechend war. Nach eigenem Vorbringen hat der Kläger erst am 08.03.2012 seine Arbeit beim Beklagten aufgenommen. Wieso der Beklagte zur Zahlung des vollen Lohns für den Monat März 2012, abzüglich der erhaltenen 300,-- €, verpflichtet sein soll, erschließt sich nicht. Für die streitige telefonische Lohnvereinbarung von 2.500,-- € „netto“ für 48 Stunden die Woche Anfang März 2012 hat der Kläger keinen Beweis angetreten. Im Übrigen dürfte es sich bei der behaupteten Zahlung von „2.500,-- € netto auf die Hand“ laut Klageschrift nicht um eine Nettolohnvereinbarung im Rechtssinne handeln, da die Parteien nach Aktenklage über die Frage, wer die Sozialversicherungsbeiträge und die anfallende Lohnsteuer trägt, überhaupt nicht gesprochen haben. Kennzeichen einer Nettolohnvereinbarung ist aber eine Abrede zwischen den Parteien eines Arbeitsvertrages, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung und die Lohnsteuer übernimmt (BAG, Urt. v. 24.01.2013 – 8 AZR 965/11 – m. w. N.).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: § 373 ZPO
§ 72a ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 1030/12
6 AZR 517/07
9 AZR 813/09
3 AZR 557/10
8 AZR 965/11