Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2021-08-02, Aktenzeichen 8 U 209/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0802.8U209.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine unwirksame Kündigung ist nicht kausal für den Schaden, wenn der Mieter/Pächter nach Ausspruch einer unbegründeten Kündigung des Vermieters/Verpächters und in Kenntnis der Unwirksamkeit der Kündigung die Räume verlässt und durch den Gebrauchsverlust einen Schaden erleidet, statt den Weg einer erfolgversprechenden Rechtsverteidigung gegen die Kündigung zu bestreiten.(Rn.91) (Rn.92) (Rn.93)
2. Ein Geschädigte ist nach § 254 BGB gehalten, im Rahmen des Zumutbaren Schaden von sich fernzuhalten. Dazu gehört auch, dass er eine aussichtsreiche Rechtsverteidigung unternimmt.(Rn.100) (Rn.100)
3. Ein Schadensersatzanspruch kann nach § 254 BGB ganz oder teilweise entfallen, wenn das Fehlen des Kündigungsgrundes auf der Hand liegt oder wenn dem Mieter aus anderen Umständen des konkreten Einzelfalls zumutbar ist, sich gegen die Kündigung zu wehren (Anschluss BGH, Urteil vom 11. Januar 1984 - VIII ZR 255/82).(Rn.100)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20.11.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 3 O 249/19 - teilweise dahin abgeändert, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagte zu 4/5 und der Kläger zu 1/5 zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger hat von der Beklagten erstinstanzlich mit Klageschrift vom 03.05.2019 Räumung und Herausgabe der von ihr zum Betrieb eines Hotels gepachteten Räume im EG, 3. und 4. OG des Objekts W-Straße, Berlin sowie der vermeintlich unberechtigt genutzten Kellerräume begehrt, und zwar primär auf Grund der fristlosen Kündigungen vom 13.01. und 21.01.2019 (K 4, 11) und hilfsweise auf Grund der ordentlichen Kündigung vom 21.02.2019 (K 13) wegen eines Schriftformmangels zum 30.09.2019, sowie ferner äußerst hilfsweise zum 31.12.2019. Nachdem die Beklagte am 30.09.2019 geräumt und herausgegeben hat, hat der Kläger die Klage mit Schriftsatz vom 14.10.2019 (einseitig) für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 20.11.2019, auf das wegen der erstinstanzlichen Anträge und der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, die Erledigung im Hilfsantrag (Räumung und Herausgabe zum 30.09.2019) festgestellt und die Widerklage auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Klägers wegen „Vorenthaltens“ der Pachtsache im Zeitraum 01.10.2019 bis 30.06.2024 abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. Der Kläger begehrt im Wege der Anschlussberufung die Feststellung der Erledigung (bereits) des Hauptantrags.
Die Beklagte trägt zur Berufungsbegründung vor:
Entgegen dem Landgericht genüge der Pachtvertrag der gesetzlichen Schriftform und sei nicht (zum 30.09.2019) kündbar gewesen. Die Pachträume im Kellergeschoss seien aufgrund ihrer tatsächlichen Nutzung ungeachtet der insoweit fehlenden Anlage zum Pachtvertrag bestimmbar.
Zum einen habe bereits der Vorpächter die Räume genutzt und habe Herrn S (als ursprünglichem Pächter gemäß Vertrag vom 28.05.2009) alle Schlüssel zum Objekt einschließlich der Schlüssel zu den Kellerräumen „als Geheißperson“ des Klägers übergeben. Die bei Unterzeichnung am 28.05.2009 ausgeübte Nutzung sei daher von Hr. S bzw. sodann der Beklagten fortgesetzt worden.
Zudem habe das Landgericht den Nachtrag vom 15.01.2010 übersehen, mit dem die Beklagte in den Pachtvertrag eingetreten sei. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt sei der Pachtgegenstand auch in Bezug auf die Kellerräume aufgrund der tatsächlich bereits durch den geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten, S, ausgeübten Nutzung unschwer feststellbar gewesen (vgl. BGH NJW 1999, 3257).
Schließlich indiziere das Fehlen des Grundrisses für die Kellerräume, dass diese auch aus Sicht der Vertragsparteien nur von untergeordneter Bedeutung gewesen seien. Der Betrieb eines Hotels erfordere zwar Vorrats- und Lagerräume. Jedoch seien es Nebenräume von nur untergeordneter Bedeutung. Daher sei von einem Leistungsbestimmungsrecht des Verpächters auszugehen, nicht anders als bei Bereitstellung eines Kellers für den Wohnraummieter.
Die Bestimmbarkeit folge zudem auch daraus, dass sich die Kellerräume unter dem verpachteten Teil des Erdgeschosses befänden.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 20.11.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 3 O 249/19 - die Klage abzuweisen und (widerklagend) festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr durch die Vorenthaltung des Gebrauchs der Pachtsache in dem Zeitraum 01.10.2019 bis 30.06.2024 entstehen werden.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen,
2. (im Wege der Anschlussberufung) das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und entsprechend dem erstinstanzlichen Schlussantrag des Klägers (mündliche Verhandlung
30.10.2019) zu erkennen, hilfsweise,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und der Klage auf die Anschlussberufung in vollem Umfang stattzugeben.
Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise, sie zurückzuweisen.
Der Kläger trägt zur Berufungserwiderung und Anschlussberufung vor:
1) Anders als im Fall BGH NJW 1999, 3257 könne der Nachtrag die Bestimmbarkeit vorliegend nicht herstellen. Er enthalte nicht sämtliche Essentialia eines Mietvertrags. Zudem sei er schon gut ein halbes Jahr nach dem Ursprungsvertrag und nicht nach ca. 20 Jahren geschlossen worden. Der Kläger habe schon erstinstanzlich bestritten, dass die Kellerräume „bei Vertragsbeginn an die Beklagte übergeben und seit Vertragsbeginn durch die Beklagte genutzt wurden“. Es bleibe bestritten, dass der Vorpächter die Räume genutzt und sodann übergeben habe.
Das Urteil des BGH begegne im Übrigen Bedenken, jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Vertrag keine Anhaltspunkte enthalte, dass die Parteien den Gegenstand nach der Nutzung bestimmen wollten.
Die Beklagte habe den Anspruch auf Räumung und Herausgabe zum 30.09.2019 mit Schreiben vom 17.06.2019 (B 7) anerkannt.
2) Die Widerklage sei wegen der wirksamen Kündigungen des Klägers nicht nur unbegründet, sondern schon unzulässig, da die Beklagte die Wahrscheinlichkeit einer Schadensentstehung nicht dargetan habe.
3) Mit der Anschlussberufung werde geltend gemacht, dass bereits die Feststellung der Erledigung der Hauptanträge - denen die außerordentlichen Kündigungen des Klägers zugrunde liegen - auszusprechen sei.
Die Nutzung der nicht vom Pachtgegenstand umfassten Kellerräume sei ein Grund zur fristlosen Kündigung gewesen. Bei der Annahme, dass der Kläger jahrelang hiergegen nicht eingeschritten sei, habe das Landgericht sein Schreiben vom 07.08.2018 (Anl. B 2) und „die drei Abmahnungen wegen widerrechtlicher Nutzung der Kellerräume“ unter Kündigungsandrohung nicht beachtet.
Auch der Abschluss des Unterpachtvertrags ohne die vorherige Zustimmung des Klägers habe einen Grund zur fristlosen Kündigung gegeben. Die aufschiebende Bedingung im Unterpachtvertrag ändere daran entgegen dem Landgericht nichts, da dem Kläger die wesentlichen Vertragsbedingungen des Unterpachtvertrags eben nicht mitgeteilt worden seien. Das Landgericht habe die Ausführungen in der Klage, S. 12-15 nicht berücksichtigt.
Die Beklagte erwidert auf die Anschlussberufung:
Sie sei unzulässig, da der Kläger kein Rechtsschutzbedürfnis habe. Der Kläger verfolge kein Ziel, das über die Zurückweisung der Berufung der Beklagten hinausgehe. Denn die Abwälzung der Prozesskosten habe er bereits mit dem Landgerichtsurteil erreicht.
Die Kündigung wegen vertragswidriger Nutzung der Kellerräume scheitere schon daran, dass der Beklagten ein Nutzungsrecht zustehe. Dies folge aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 PV, der Nutzung durch den Vorpächter und sodann durch die Beklagte, die jeweils jahrelang nicht beanstandet worden seien.
Eine unberechtigte Unterverpachtung habe nicht vorgelegen, denn der Pachtgegenstand sei der B GmbH nicht überlassen worden. Die Beklagte habe, indem sie um Einwilligung nach § 11 PV gebeten habe, vielmehr deutlich gemacht, dass der Kläger es in der Hand habe, ob die Unterverpachtung erfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage auf Feststellung der Erledigung des Räumungsanspruchs (zum 30.09.2019) abzuweisen. Die Widerklage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Klägers wegen „Vorenthaltung“ des Mietgebrauchs im Zeitraum 01.10.2019 bis 30.06.2024 bleibt (dennoch) ohne Erfolg, so dass die Berufung insoweit zurückzuweisen ist.
I. Zur Anschlussberufung:
1) Die Anschlussberufung ist zulässig, insbesondere rechtzeitig erhoben (§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO). Sie scheitert entgegen der Beklagten nicht daran, dass der Kläger kein Rechtsschutzbedürfnis habe, weil er nicht mehr erreichen wolle, als das Landgericht ihm bereits zuerkannt hat.
Die Zulässigkeit der Anschlussberufung setzt keine Beschwer voraus (Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 524 Rn 31), jedoch aber, dass mit ihr mehr erreicht werden soll, als dem Berufungsbeklagten durch das erstinstanzliche Gericht bereits zuerkannt worden ist (BGH NJW 2008, 1953 Rn 14 m.N.).
Das ist hier der Fall. Die Feststellung der Erledigung der Klage erschöpft sich nicht notwendig darin, die Kostenlast von sich fernzuhalten. Sie enthält vielmehr eine rechtskraftfähige streitige Entscheidung (s. BGH NJW 1991, 2280, 2281 - juris Rn 19; Zöller/Althammer, a.a.O., § 91 a Rn 46). Höchstrichterlich ungeklärt und streitig ist jedoch, ob die Feststellung, dass die Klage bis zum in Frage stehenden erledigenden Ereignis (vorliegend also: der Räumung am 30.09.2019) zulässig und begründet war, an der materiellen Rechtskraft des Erledigungsurteils teilnimmt oder ob diese sich nur auf die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs ab Eintritt des erledigenden Ereignisses erstreckt (s. BGH NJW 2001, 2262 - juris Rn 5; Zöller/Althammer a.a.O. m.N.).
Vorliegend hat das Landgericht nicht etwa nur festgestellt, dass die Klage im Zeitpunkt der Räumung am 30.09.2019 begründet war und durch diese unbegründet wurde, sondern hat ausdrücklich die Erledigungsfeststellung auf den Hilfsantrag (Räumung zum 30.09.2019) beschränkt und sie im Übrigen - unter Prüfung und Verneinung der fristlosen Kündigungen - „abgewiesen“. Dahinstehen kann, ob das Landgerichtsurteil bei zutreffender Auslegung einen rechtskraftfähigen Inhalt hat, der den Kläger belasten kann. Jedenfalls besteht eine formelle Betroffenheit durch die Teilabweisung und die Gefahr, dass der Kläger sich ohne Anschlussberufung nicht mehr auf eine Vertragsbeendigung wegen der fristlosen Kündigungen berufen könnte.
Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anschlussberufung kann daher nicht verneint werden.
2) Die Anschlussberufung ist jedoch unbegründet, weil die fristlosen Kündigungen unwirksam waren und dem Kläger daher der Hauptantrag der Klage vom 03.05.2019 auf (sofortige) Räumung und Herausgabe nicht zustand.
a) Die fristlose Kündigung vom 13./14.01.2019 (K 4) wegen vertragswidriger Nutzung des Kellers ist nicht nach §§ 543 Abs. 1, 581 Abs. 2 BGB begründet.
Der Kläger ist darlegungs- und beweispflichtig für Umstände, aus denen sich unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ergibt, dass ihm die Vertragsfortsetzung unzumutbar ist. Dem genügt sein Vortrag nicht.
aa) Soweit er eine widerrechtliche Nutzung der Räume K 01, 03, 04, und 06-08 (die zudem unstreitig unter den Hotelräumen liegen) als Lagerräume rügt, hat er bereits nicht schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt, dass diese nicht Vertragsgegenstand waren. Hiergegen spricht nicht nur, dass der Vertrag in § 1 Nr. 1 „Pachträume im Kellergeschoss“ nennt, sondern auch, dass diese unwiderlegt von der Beklagten über Jahre unbeanstandet genutzt wurden. Das vom Kläger behauptete Schreiben 12.11.2014 ist weder vorgelegt noch unter Beweis gestellt worden. Die Rüge einer unzulässigen Nutzung erfolgte somit erstmals mit Schreiben vom 07.08.2018 (B 2), und insoweit auch nur unter dem Aspekt einer vermeintlich geschuldeten weiteren Pachtzahlung und nicht etwa eines dringenden Bedürfnisses nach Selbstnutzung. Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass die Räume bereits von der Vorpächterin (L Hotelbetriebsgesellschaft mbh) mit Willen des Klägers genutzt wurden und diese den Generalschlüssel 2009 an Herrn S übergab.
Der Kläger hat dies nicht widerlegt. Sein Vortrag, die Beklagte habe eigenmächtig Türschlösser eingebaut, erscheint unsubstantiiert, da er die konkret dargelegte Vornutzung schon der L GmbH schlicht „bestreitet“ und insoweit auch keinen Beweis antritt.
Jedenfalls ist die Würdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden, dass es - selbst bei objektiv fehlender Mitverpachtung dieser Räume - an einer Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung für den Kläger fehlt. Dies folgt daraus, dass die Räume vom Kläger offenbar nicht anderweitig benötigt wurden, ihre Nutzung von ihm unstreitig jedenfalls einige Jahre geduldet wurde - auch im Schreiben vom 07.08.2018 heißt es: „Zunächst haben wir stillgehalten“ -, die Beklagte unter diesen Umständen auch im Falle der Verkennung ihres Nutzungsrechts keine grobe Pflichtverletzung beging und es dem Kläger zuzumuten war, die Grenzen des Gebrauchsrechts unter Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ggf. gerichtlich klären zu lassen.
Unter diesen Umständen erlangte eine etwaige Pflichtverletzung der Beklagten auch durch die Missachtung der (unbestrittenen) Abmahnung vom 20.12.2018 nicht das für eine fristlose Kündigung erforderliche Gewicht. Dem Kläger ist es zuzurechnen, dass durch die jahrelange Hinnahme der Nutzung jedenfalls ein Vertrauenstatbestand auf Seite der Beklagten entstand.
bb) Soweit die Beklagte den Hausanschlussraum für Gas und Wasser (K 02) unstreitig zur Lagerung von Gegenständen ihres Hausmeisters genutzt hat, ergibt sich nichts anderes. Nach ihrem Vortrag, der durch die Fotos K 5 belegt wird, wurden die Anschlüsse nicht etwa zugestellt, sondern befanden sich in einer abgetrennten Ecke des Raumes. Dieser war ansonsten also durchaus zur Lagerung geeignet, ohne dass berechtigte Interessen des Klägers beeinträchtigt wurden.
Zudem beruft sich die Beklagte zu Recht auf einen Umkehrschluss aus § 10 Nr. 3 S. 3 PV, wo es heißt: „Der Zutritt des Verpächters zum Hausanschlussraum ist durch den Pächter zu gewähren.“ Daraus folgt, dass der Hausanschlussraum mitverpachtet war.
Der Vortrag des Klägers, mit „Hausanschlussraum“ sei nicht K02 gemeint gewesen, sondern die Räume 317 und 316 im 3. OG mit Gasheizungsanlage und Warmwasseraufbereitung für das gesamte Gebäude, weil in den Räumen ja auch Gas und Wasser angelegen habe, erscheint fernliegend. Mit einem „Hausanschluss“-Raum wird allgemein die Stelle (im Keller) bezeichnet, wo die Versorgungsmedien mit entsprechenden Zählern in das Haus gelangen. Im Übrigen hat der Klägervertreter vorgerichtlich (s. Schreiben vom 13.01.2019, Anl. K 4) und noch in der Klageschrift, S. 15 den Kellerraum Nr. 02 selber als „Hausanschlussraum“ bezeichnet.
cc) Soweit der Kläger die Kündigung auf das Abstellen von Gegenständen im Kellerflur im Bereich vor dem Aufzugs-Maschinenraum K05 stützt, rechtfertigt das ebenfalls keine fristlose Kündigung.
Das Foto K 6 zeigt lediglich zwei hochkant in eine Ecke am Ende des Flures gestellte Lattenroste mit Matratzen. Weder wird der Zugang zum Maschinenraum beeinträchtigt, noch liegt eine Beeinträchtigung von Brandschutzvorschriften nahe, da nicht ersichtlich ist, dass ein Fluchtweg zugebaut wurde.
Die Beklagte hat zudem vorgetragen, dass der Brandschutzexperte Dipl.-Ing. A am 13.12.2018 eine Gefährdung verneint habe, ohne dass der Kläger dem entgegen getreten ist.
dd) Auch die fristlose Kündigung in der Klageschrift vom 03.05.2019, S. 15 f. (zugestellt am 09.07.2019) wegen Lagerung von Gegenständen im Flur des Kellers, die noch am 02.04.2019 festgestellt worden sei, ist nicht begründet. Es ist nicht erkennbar und vom Kläger auch nicht konkret behauptet, dass der Zustand, der sich aus den Fotos Anl. K 12 ergibt (Lagerung von Stapelkisten und Servierwagen in Nischen des Kellerflures; Abstellen von zwei Wäschewagen an einer verbreiterten Stelle des Flures; Abstellen von einigen Gegenständen am Ende des Flures) erhebliche berechtigte Interessen des Klägers beeinträchtigt, insbesondere etwa eine Verletzung von Brandschutzvorschriften darstellt.
b) Ein Grund für die fristlose Kündigung vom 21.01.2019 (K 11) wegen unberechtigten Abschlusses eines Unterpachtvertrags ist nicht schlüssig dargelegt.
Nach dem Gesetz liegt ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung insbesondere vor, wenn der Mieter bzw. Pächter die Sache unbefugt einem Dritten „überlässt“ (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB). Der bloße Abschluss des Unter-Pachtvertrags mit der B GmbH vom 21.12.2018 (B 5) stellt keine solche Überlassung dar und beeinträchtigt berechtigte und schutzwürdige Interessen des Klägers auch sonst nicht. Es handelt sich um eine allein das Verhältnis der Beklagten zur Unterpächterin betreffende Vereinbarung, mit der der Kläger nichts zu tun hatte.
Zudem haben die Parteien in § 12 Nr. 2 PV die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung wegen unberechtigter Unterverpachtung sogar besonders geregelt:
„Liegt die Einwilligung des Verpächters nicht vor und nutzt der Unterpächter das Objekt vertragswidrig, kann der Verpächter vom Pächter verlangen, dass dieser dem Unterpächter das Unterpachtverhältnis sofort kündigt. Kommt der Pächter dem nicht unverzüglich nach Aufforderung durch den Verpächter nach, kann dieser das Pachtverhältnis mit dem Pächter fristlos kündigen.“
Diese Voraussetzungen - einer fortgesetzten vertragswidrigen „Nutzung“ - liegen nicht vor. Das Fehlen der „vorherigen schriftlichen Einwilligung“ i.S. von § 12 Nr. 1 PV kann schon nach der eigenen Systematik der Regelung des § 12 PV keinen Kündigungsgrund darstellen.
Im Übrigen stand der Unterpachtvertrag (B 5) nach seinem § 20 sogar unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung des Klägers.
II. Zur Berufung gegen die Erledigungsfeststellung:
Die Berufung ist insoweit begründet.
1) Zu Unrecht ist das Landgericht (ohne Beweisaufnahme) von einem die ordentliche Kündigung rechtfertigenden Schriftformmangel i.S. von § 550 BGB ausgegangen. Jedenfalls nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten litt der Pachtvertrag nicht an einem Schriftformmangel.
a) Mit dem Landgericht ist allerdings davon auszugehen, dass es sich bei der (von der Beklagten behaupteten) Verpachtung von 7 Kellerräumen als Abstell- und Lagerräume für das Hotel nicht um eine nebensächliche Abrede handelt, sondern um einen Teil des Pachtgegenstands, der zur Wahrung der Schriftform bestimmbar festgelegt werden musste. Es muss grundsätzlich feststellbar sein, welche Räume verpachtet sind (s. BGH NJW 2008, 1661 Rn 22). Soweit der BGH a.a.O. eine mündliche Vereinbarung über die Zuordnung eines von mehreren Kellerräumen zur Wohnung des Mieters als nicht beurkundungsbedürftigen unwesentlichen Vertragsbestandteil angesehen hat, ist das auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Im Fall des BGH war in der Urkunde ausgewiesen, dass „ein Keller“ mitvermietet war, und es ging nur um die Auswahl zwischen mehreren im Wesentlichen gleichartigen Räumen. Hier hingegen gibt die Urkunde bereits keinen Anhaltspunkt, welche Anzahl von Räumen umfasst sein soll. Auf die Frage, ob Kellerräume für ein Hotel von größerer Bedeutung sind als für einen Wohnraummieter, kommt es daneben nicht an.
b) Zu Unrecht hat das Landgericht (UA S. 9) jedoch angenommen, dass die Bestimmbarkeit vorliegend nicht anhand der tatsächlichen Nutzung der Räume im Zeitpunkt der Urkundenerrichtung ermittelt werden kann, weil der Vertrag auf eine Anlage verweist, die es nicht gibt.
Diese Konstellation - das Fehlen einer im Vertrag vorgesehenen Anlage - liegt gerade den Entscheidungen des BGH zugrunde, die einen Formmangel infolge der Bestimmbarkeit des Miet- oder Pachtgegenstands aufgrund der tatsächlichen Nutzung abgelehnt oder dies jedenfalls in Betracht gezogen haben (BGH NJW-RR 2021, 266 - juris Rn 2, 21 - dort wurde die Bestimmbarkeit aus anderen Gründen verneint -; NJW 1999, 3257 - juris Rn 29 f., 45; NJW 2000, 354 - juris Rn 71 f.; NZM 2009, 198 - juris Rn 11, 14).
aa) Allerdings dürfte es auf die Behauptung der Beklagten, bereits die Vorpächterin habe die Kellerräume in gleichem Umfang genutzt, nicht ankommen. Denn grundsätzlich muss die Nutzung durch den Mieter oder eine andere Person, die sich aus den Vertragsunterlagen ergibt, im Zeitpunkt der Urkundenerrichtung erfolgt sein (vgl. BGH NJW-RR 2021, 266 Rn 21). Der Pachtvertrag wurde am 28.05.2009 unterzeichnet, die Nutzung des Pächters S begann jedoch erst am 01.07.2009. Soweit der BGH in NZM 2009, 198 - juris Rn 14 eine Bestimmbarkeit der Hotelräume daraus abgeleitet hat, dass im Vertrag der Umfang „gemäß Besichtigung“ festgelegt wurde und das Hotel bereits bei Pachtvertragsabschluss vom Vorgänger betrieben wurde, dürfte das anders liegen, da vorliegend ein solcher ausdrücklicher Hinweis auf den bisherigen Betriebsumfang im Vertrag fehlt. Die Auslegung, dass regelmäßig der Umfang der Räume am bisherigen Betrieb eines Dritten festzumachen ist, dürfte zu weit gehen und der genannten Entscheidung nicht zu entnehmen sein.
bb) Jedoch ist der Vortrag der - für die Wahrung der Schriftform darlegungs- und beweispflichtigen, vgl. Guhling/Günter/Schweitzer, Gewerberaummiete, 2. Aufl., § 550 Rn 99 m.N. - Beklagten schlüssig, dass die Schriftform wegen Nutzung der Kellerräume im Zeitpunkt des Nachtrags vom 15.01.2010 (Anl. B 1 b) gewahrt ist.
Es entspricht der Rechtsprechung des BGH, welcher der Senat folgt, dass ein Nachtrag „ohne Weiteres“ dahin auszulegen ist, dass die tatsächlich ausgeübte Nutzung als vertragsgemäß angesehen und fortgesetzt werden soll (BGH NJW 1999, 3257 - juris Rn 45), womit ein Schriftformmangel des Ursprungsvertrags mit Abschluss des Nachtrags (rückwirkend) geheilt wird.
Dies ist hier auf Grundlage des Beklagtenvortrags der Fall. Auf die Dauer der Vornutzung (die allerdings im Fall des BGH a.a.O. 20 Jahre betrug) kommt es insoweit nicht an. Der Nachtrag vom 15.01.2010 beinhaltet den (rückwirkenden) Eintritt der Beklagten (S Hotel Betriebs GmbH) anstelle ihres Geschäftsführers S als bisherigen Pächter. Da alle übrigen Vereinbarungen des Pachtvertrags ausdrücklich unverändert bestehen bleiben sollten, ist unschädlich, dass der Nachtrag selber die übrigen Essentialia eines Pachtvertrags nicht (nochmals) aufführt.
Der Anwendung der Auslegungsgrundsätze des BGH steht nicht entgegen, dass anlässlich des Nachtrags ein Pächterwechsel eintrat. Zwar geht der Grundsatz dahin, dass „der Mieter“ (bzw. Pächter) im Zeitpunkt der Urkundenerrichtung die Vornutzung ausgeübt haben muss (vgl. BGH NJW-RR 2021, 266 Rn 21), und dies war nicht die Beklagte, sondern Hr. S. Die Rechtsprechung des BGH ist jedoch nicht so eng zu verstehen. Maßgeblich ist vielmehr, dass ein Erwerber erkennen kann, wer den Besitz im Zeitpunkt der Urkundenerrichtung ausgeübt hat. Dies könnte etwa auch ein Untermieter sein, sofern dies nur aus der Urkunde erkennbar wird (s. BGH a.a.O., Rn 24). Vorliegend ist somit ausreichend, dass die Nutzung bis dahin durch Hr. S, der aus Pachtvertrag und Nachtrag insoweit auch erkennbar war, ausgeübt wurde. Darauf, dass Hr. S als Geschäftsführer der Beklagten und Mithaftender weiterhin am Vertrag beteiligt blieb und die Beklagte „rückwirkend“ die Pächterstellung einnehmen sollte, womit ohnehin eine gewisse Kontinuität auf Pächterseite bestehen blieb, kommt es nicht weiter an.
Der Senat hält es für zweifelhaft, ob der Kläger den Vortrag einer Nutzung der Kellerräume seit beginn des Mietverhältnisses 2009 hinreichend substantiiert bestritten hat. Er hat in der Replik vom 16.09.2019, S.2 lediglich vorgetragen: „Weder der Vorpächter noch die Beklagte haben die Kellerräume von Anfang an genutzt.“ Damit hat er die Nutzung im Zeitpunkt des Nachtrags (7,5 Monate nach Vertragsanfang) bereits nicht explizit bestritten. Seit wann die Nutzung denn erfolgte bzw. der Kläger davon Kenntnis erhielt, wird nicht vorgetragen. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 21.01.2020, S. 3 sein Bestreiten darauf bezieht, „dass die Kellerräume bei Vertragsbeginn an die Beklagte übergeben und seit Vertragsbeginn durch die Beklagte genutzt wurden“, gilt nichts anders.
Es kann jedoch dahinstehen, ob ein hinreichendes Bestreiten des Klägers vorlag und - bei Fortsetzung des Streits in der Hauptsache - eine Beweisaufnahme unter Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen L, K und H erforderlich geworden wäre.
2) Die Berufung muss nämlich schon deshalb Erfolg haben, weil die Klage auf einen verfrühten Herausgabetermin gerichtet war und daher im Zeitpunkt des (vermeintlich) erledigenden Ereignisses - der Herausgabe am 30.09.2019 - jedenfalls noch nicht begründet war. Denn die Erledigungsfeststellung setzt voraus, dass die Klage (spätestens) im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war und durch das Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde (s. BGH NJW 1986, 588 - juris Rn 14 f.; NJW 1992, 2235 - juris Rn 14; WuM 2019, 283 - juris Rn 12; Zöller/Althammer, a.a.O., § 91 a Rn 44).
Selbst wenn der Vertrag einen Schriftformmangel i.S. von § 550 BGB aufgewiesen haben sollte, hätte die Kündigung des Klägers vom 21.02.2019 (K 13) ihn nicht gemäß §§ 550, 578, 580 a Abs. 2 BGB zum 30.09.2019 beendet, sondern gemäß §§ 550, 578, 581 Abs. 2, 584 BGB erst zum 30.06.2020.
Es gilt hier die besondere Kündigungsfrist des § 584 Abs. 1, 2 BGB, wonach die Kündigung spätestens am dritten Werktag des halben Jahres zum Schluss eines Pachtjahrs erklärt werden muss. Nach § 4 PV sollte das Vertragsverhältnis am 01.07.2009 beginnen und sodann auf jeweils fünf Jahre fest laufen. Das „Pachtjahr“, das mit der Frist des § 584 BGB gekündigt werden konnte, endete somit am 30.06.2020.
§ 584 BGB ist anwendbar. Da auch Räume Teil eines „Grundstücks“ sind und die §§ 581 ff BGB insoweit - anders als das Mietrecht - nicht zwischen Räumen und unbebauten Grundstücken differenzieren, unterfällt auch die Raumpacht der Jahresfrist des § 584 BGB (s. BGH, Urt. v. 19.03.1957 - VIII ZR 43/56, BeckRS 1957, 31194617 unter III.b; Staudinger/Schaub, BGB, 2018, § 584 Rn 8; Erman/Dickersbach, BGB, 16. Aufl., § 584 Rn 1; ferner Palandt/Weidenkaff, BGB, 80. Aufl., § 584 Rn 1).
Bei dem Vertrag handelt es sich (abweichend von den Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 14.10.2019) um einen Pachtvertrag und nicht einen Geschäftsraummietvertrag. Pacht i.S. von § 581 BGB liegt vor, wenn die Räume mit einer zur Fruchtziehung geeigneten Ausstattung überlassen werden, wobei die Inventarüberlassung (nicht der einzige, aber) der Normalfall des Pachtvertrags ist (s. BGH WuM 1991, 335 - juris Rn 16 f.).
Ausweislich von § 1 Nr. 2 PV i.V.m. Anl. 2 (Inventarliste) erfolgte die Überlassung mit kompletter Küchenausstattung, Ausstattung des Cafés, eines Saals mit Tresenanlage und Vorhangzuganlage (für Theateraufführungen), mit Telefon- und PC-Anlage und kompletter Zimmerausstattung. An einer Ausstattung, die im Wesentlichen geeignet ist, als unmittelbare Quelle von Erträgen zu dienen (s. Guhling/Günter/Baldus, Gewerberaummiete, 2. Aufl., § 581 Rn 18), kann hier kein Zweifel bestehen. Es genügt, dass die Räume aufgrund der Einrichtung alsbald für den Betrieb genutzt werden können; dass das Inventar ggf. noch ergänzt werden muss, ist - entgegen dem Kläger - unschädlich (s. Palandt/Weidenkaff, a.a.O., vor § 535 Rn 16).
Unerheblich für die Einordnung als Pachtvertrag ist das Alter des Inventars.
III. Zur Widerklage:
Die zulässige Berufung - gesonderte Ausführungen in der Berufungsbegründungsschrift nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO waren nicht erforderlich, da das Landgericht die Widerklage allein unter Hinweis auf die wirksame Kündigung des Klägers zum 30.09.2019 abgewiesen hat und sich die Berufung gegen diese Annahme wendet - ist unbegründet.
1) Die Widerklage auf Feststellung, dass der Kläger zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der Beklagten durch die Vorenthaltung des Gebrauchs der Pachtsache im Zeitraum 01.10.2019 bis 30.06.2024 entstehen werden, ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
Geht es um die Feststellung der Ersatzpflicht für einen reinen Vermögensschaden, ist zwar die Wahrscheinlichkeit einer Schadensentstehung erforderlich (BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 Rn 27; Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn 9). Diese ist hier aber unproblematisch gegeben, weil die Beklagte den entgangenen Gewinn aus dem Hotelbetrieb in den Pachträumen geltend macht und es schon der Lebenserfahrung entspricht, dass ein Gewerbebetrieb, der über Jahre betrieben wurde, (irgendeinen) Gewinn abwirft.
2) Die Widerklage ist unbegründet, selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass ein Formmangel nach § 550 BGB nicht bestand und die Kündigung des Klägers vom 21.02.2019 (K 13) somit unwirksam war.
a) Zwar verletzt der Vermieter bzw. Verpächter, der dem Mieter bzw.Pächter durch eine schuldhaft ausgesprochene materiell unbegründete Kündigung sein Besitzrecht grundlos streitig macht, Nebenpflichten aus dem Vertrag und „kann“ ihm daher nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sein, wenn dem Mieter/Pächter aufgrund des vorzeitigen Gebrauchsverlustes ein Schaden entsteht (s. etwa BGH NJW 2017, 2819 Rn 18; NZM 1998, 718 - juris Rn 10).
b) Weitere Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs ist jedoch, dass die unwirksame Kündigung kausal für den Schaden ist. Nach allgemeinen Grundsätzen, die auch für den Fall der Schädigung durch eine unberechtigte Kündigung gelten, genügt nicht die Ursächlichkeit im naturwissenschaftlichen Sinn, sondern muss der Schaden dem Schädiger zurechenbar sein. Daran fehlt es bei Schäden, die keine adäquate Folge der Schädigungshandlung sind (s. allg. Palandt/Grüneberg, a.a.O., vor § 249 Rn 26 f. m.N.). Tritt der Schaden erst nach mitwirkender Handlung des Geschädigten ein (“psychisch vermittelte Kausalität“), bleibt der Zurechnungszusammenhang zwischen schädigendem Ereignis und dem Schaden des Geschädigten bestehen, wenn die Handlung durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde oder für sie ein rechtfertigender Anlass im Sinne einer nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessenen zu bewertenden Entschließung bestand; er fehlt jedoch, wenn der Geschädigte selbst in völlig ungewöhnlicher oder unsachgemäßer Weise in den schadensträchtigen Geschehensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden endgültig herbeiführt (s. BGH NJW 2017, 1600 Rn 11; NJW 2021, 1232 Rn 23). Für die Zurechenbarkeit des Schadens bedarf es stets einer wertenden Betrachtung (s. BGH NJW 2001, 512 - juris Rn 14) im Einzelfall (s. BGH, Beschl. v. 28.01.2010 - III ZR 75/09, juris Rn 6).
Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Mieter/Pächter nach Ausspruch einer unbegründeten Kündigung des Vermieters/Verpächters die Räume verlässt und durch den Gebrauchsverlust einen Schaden erleidet (vgl. zum erforderlichen „Kausalzusammenhang“ im Fall vorgetäuschten Eigenbedarfs BGH NJW 2009, 2059 Rn 13 f.; NJW 2010, 1068 Rn 18; zur erforderlichen adäquaten Kausalität bei unberechtigter Kündigung bereits OLG Karlsruhe NJW 1982, 54 - juris Rn 29 und BayObLG NJW 1982, 2003 - juris Rn 11; s. ferner MüKoBGB/Häublein, 8. Aufl., § 573 Rn 144; BeckOK Mietrecht/Bruns, Stand 1.5.21, § 542 Rn 207). Der erforderliche adäquate Kausalzusammenhang liegt insbesondere vor, wenn der Mieter/Pächter nicht „aus freien Stücken“ räumt, sondern „in der Vorstellung, dazu jedenfalls materiell verpflichtet zu sein“ (s. BGH NJW 2009, 2059 Rn 14 für den Fall einer Eigenbedarfskündigung; s.a. Guhling/Günter/Krüger, a.a.O., § 542 Rn 51 und Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 573 Rn 81: „im Vertrauen auf die Kündigung“).
Soweit das von der Beklagten angeführte Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.04.2013 (10 U 68/12, bei juris Rn 7), das die maßgeblichen Tatumstände des Falles nicht erkennen lässt, nicht nur als mit „überschießender“ Begründung versehene Einzelfallentscheidung zu verstehen sein sollte, sondern dahin, dass eine Kausalität bei Befolgung einer unwirksamen Kündigung stets zu bejahen sei, könnte der Senat dem angesichts der aufgezeigten Rechtslage nicht folgen.
Entgegen der Beklagten kann es für die Anwendbarkeit der Grundsätze zur Adäquanz auch keinen maßgeblichen Unterschied machen, ob der Pächter erkennt, dass die Kündigung aus tatsächlichen Gründen (s. den Fall BGH NJW 2009, 2059) oder aus rechtlichen Gründen unwirksam ist.
Unter den Umständen des vorliegenden Falles fehlt es nach Überzeugung des Senats an einer adäquat verursachten, dem Kläger zuzurechnenden Schädigung der Beklagten.
Der vorliegende Fall zeichnet sich durch Folgendes aus:
Der Kläger hat mit Anwaltsschreiben vom 21.02.2019 (K 13) unter Berufung auf einen Schriftformmangel, der aus der fehlenden Bestimmbarkeit von mitverpachteten Kellerräumen folge, die ordentliche Kündigung zum 30.09.2019 erklärt. Die bei Erhalt der Kündigung ebenfalls schon anwaltlich vertretene Beklagte hat mit Schreiben vom 17.06.2019 (B 7) dargelegt, dass ein Schriftformmangel nicht bestehe und die Kündigung daher unwirksam sei, und hat gleichwohl die Rückgabe zum 30.09.2019 unter Androhung einer Schadensersatzforderung wegen „Vorenthaltens“ der Pachträume ab diesem Zeitpunkt angekündigt. Mit Schriftsatz vom 14.08.2019 hat sie sodann eingehend in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht - unter zutreffendem Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH und unter Antritt von Zeugenbeweis - ausgeführt, dass ein Schriftformmangel nicht vorliege, weil die Kellerräume bereits im Zeitpunkt des Ursprungsvertrags vom Vorpächter, jedenfalls aber im Zeitpunkt des Nachtrags vom 15.01.2010 von der Beklagten bzw. Hr. S genutzt worden seien.
Die Räumung am 30.09.2019 erfolgte in Kenntnis und zutreffender Beurteilung der Sach- und Rechtslage und damit in dem Wissen, mangels wirksamer Kündigung nicht zur Herausgabe verpflichtet zu sein. Der Entschluss der Beklagten, dennoch dem Verlangen nachzukommen, war daher durch die unberechtigte Kündigung nicht „herausgefordert“.
Es bestand für ihn auch kein rechtfertigender Anlass im Sinne einer nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen zu bewertenden Entschließung (s. etwa BGH NJW 2017, 1600 Rn 11). Vielmehr hat die Beklagte mit ihrer Entscheidung, die als unwirksam erkannte Kündigung zu befolgen, in völlig ungewöhnlicher und unsachgemäßer Weise in den schadensträchtigen Geschehensablauf eingegriffen und eine weitere Ursache gesetzt, die erst den Schaden endgültig herbeigeführt hat (s. BGH NJW 2021, 1232 Rn 23).
Die Beklagte verzichtete mit der Räumung auf eine nach Lage der Dinge in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfolgversprechende Rechtsverteidigung. Die Beklagte hatte nach ihrem - vom Kläger sodann auch nur wenig substantiiert bestrittenen - Vortrag von Anfang an die Kellerräume im Besitz und verfügte insoweit auch über Zeugen. Nicht nur die Nutzung im Zeitpunkt des Nachtrags vom 15.01.2010, sondern auch die Vermietung der Kellerräume konnte sie somit im Falle eines Prozesses mit Erfolgsaussicht nachweisen.
Dass die fehlende Bezeichnung der Räume in der Vertragsurkunde angesichts der tatsächlichen Nutzung im Zeitpunkt des Nachtrags, welche die Bestimmbarkeit herstellte, formunschädlich war, begegnet auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung des BGH zu dieser Frage (s.o.) keinem Zweifel. Die Voraussetzungen der Bestimmbarkeit waren vielmehr „zwanglos“ gegeben. Auch der Beklagtenvertreter hatte dies ausweislich seiner Ausführungen im Schriftsatz vom 14.08.2019, S. 9/10 und somit bereits vor der Räumung am 30.09.2019 erkannt.
Es bestand damit kein vernünftiger und nachvollziehbarer Grund für die Entscheidung, der unwirksamen Kündigung trotz des nach eigenem Vorbringen der Beklagten daraus folgenden Schadens von 300.000 € (s. Schriftsatz vom 14.08.2019, S. 11) Folge zu leisten, anstatt die als gegeben erkannten Möglichkeiten der erfolgversprechenden Rechtsverteidigung wahrzunehmen, zumal im Zeitpunkt der Räumung bereits Räumungsklage erhoben war und die Beklagte sich somit ohnehin verteidigen musste. Die Umstände legen vielmehr nahe, dass die Beklagte, die unbestritten bereits in den Jahren 2016 und 2017 ihr Interesse daran bekundet hatte, sich von dem Betrieb zu trennen, da ihr Geschäftsführer nicht mehr die zeitlichen Kapazitäten hatte, um sich ausreichend zu kümmern (s. Anl. K 14), in ihrer Entscheidung von anderen Motiven bestimmt war und die Kündigung des Klägers lediglich als Anlass nahm, um sich unter Wahrung der Chance auf Schadensersatz von dem ihr lästig gewordenen Pachtvertrag zu lösen.
Der Hinweis der Beklagten auf die Möglichkeit einer - angesichts der komplizierten Materie des § 550 BGB nie auszuschließenden - Falschbeurteilung der Rechtslage durch sie oder einer (instanz)gerichlichen Falschentscheidung und dem dann drohenden Schadensersatzanspruch des Klägers gegen sie, wenn sie das Objekt nicht geräumt habe, vermag nach Auffassung des Senats die Beurteilung nicht zu ändern.
Soweit es im Rahmen der Adäquanzbeurteilung auf die Möglichkeiten einer erfolgversprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung des von der (potentiell) schädigenden Handlung Betroffenen ankommt, ist die Erfolgsaussicht am gewöhnlichen Verlauf der Dinge - insbesondere also an der höchstrichterlichen Rechtsprechung und den verfügbaren Beweismitteln - auszurichten, nicht jedoch an der niemals auszuschließenden und bloß abstrakten Möglichkeit einer Falschentscheidung der Gerichte, die aus besonderen Gründen - die hier angesichts des Streitwertes auch nicht erkennbar sind - ggf. nicht im Instanzenzug behoben werden kann. Anderenfalls würde zu Lasten des Schädigers in derartigen Konstellationen auf eine wertende Adäquanzbetrachtung im Ergebnis verzichtet, da die Möglichkeit von (nicht mehr behebbaren) Fehlentscheidungen nie ganz auszuschließen ist. Dass das Landgericht im angefochtenen Urteil aufgrund einer Fehlinterpretation der Rechtsprechung des BGH die Bestimmbarkeit der Pachtsache infolge Vornutzung nicht erkannt hat (was die Beklagte im Zeitpunkt ihrer Räumung freilich noch nicht wissen konnte), ist daher nicht maßgeblich. Wie auch der weitere Verlauf des hiesigen Prozesses zeigt, war dieser Fehler der Behebung im Berufungsverfahren zugänglich. Der Hinweis des Beklagtenvertreters im Termin vor dem Senat, es müsse bei der Adäquanzbetrachtung auch zugunsten des Geschädigten berücksichtigt werden, dass dieser ggf. nicht die Mittel habe, um eine Rechtsmittelinstanz anzurufen, stellt wiederum nicht auf den gewöhnlichen Verlauf der Dinge ab, sondern auf eine hypothetische und fernliegende Entwicklung, die gerade im vorliegenden Fall nicht zu erwarten war. So hat die Beklagte, anstatt sich zunächst nur gegen die (ohnehin rechtshängige) Räumungsklage mit einem Streitwert von 93.090 € zu verteidigen, zur Erhebung einer Widerklage auf Schadensfeststellung mit einem Wert von 240.000 € entschlossen, und den entsprechenden Kostenvorschuss von 4.845 € eingezahlt.
Die von der Beklagten zur Rechtfertigung ihrer Entschließung angeführte Möglichkeit einer gerichtlichen Entscheidung, welche die Wirksamkeit der Kündigung wegen Formmangels bejaht und sie zur Leistung der ortsüblichen, nach den Marktverhältnissen jetzt höheren Nutzungsentschädigung (§ 546 a Abs. 1 Alt. 2 BGB) oder zu Schadensersatz verurteilt, ist aufgrund der klaren Sach- und Rechtslage und nach dem soeben Ausgeführten als bloß hypothetisch anzusehen.
c) Zudem ist der Anspruch auf Ersatz des Kündigungsschadens auch wegen überwiegenden Mitverschuldens der Beklagten nach § 254 BGB ausgeschlossen.
Der Geschädigte ist nach § 254 BGB gehalten, im Rahmen des Zumutbaren Schaden von sich fernzuhalten. Dazu gehört auch, dass er eine aussichtsreiche Rechtsverteidigung unternimmt (s. BGH NJW 2006, 2557 Rn 27; BGH NJW 2017, 1600 Rn 25; NJW 2016, 497 Rn 38, WM 2010, 993 - juris Rn 16, jeweils zum schuldhaften Nichtgebrauch von zulässigen und aussichtsreichen Rechtsmitteln; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 254 Rn 45 m.N.). Dementsprechend hat der BGH in BGHZ 89, 296 = NJW 1984, 1028 -juris Rn 32 f. (betreffend einen Fall des Vortäuschens des Kündigungsgrundes durch einen Gewerbe-Vermieter) entschieden, dass der Schadensersatzanspruch nach § 254 BGB ganz oder teilweise entfallen kann, wenn das Fehlen des Kündigungsgrundes „auf der Hand liegt oder wenn dem Mieter aus anderen Umständen des konkreten Einzelfalls zumutbar ist, sich gegen die Kündigung zu wehren“ (ebenso BGH WuM 2010, 575 - juris Rn 11; BeckOK Mietrecht/Bruns, a.a.O., § 542 Rn 217; s.a. Bub/Treier/Fleindl, Handb. Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., Rn IV 44: Mitverschulden des Mieters, wenn er die Unwirksamkeit der Kündigung erkennen und sich in zumutbarer Weise zur Wehr setzen konnte; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 573 Rn 86: Mitverschulden, wenn der Mieter auf eine naheliegende Rechtsverteidigung gegen die Kündigung verzichtet).
Zu Unrecht wendet die Beklagte ein, dass es vorliegend (anders als im Fall BGH NJW 2006, 2557) nicht um die Verteidigung gegen eine gerichtliche Entscheidung gehe, und ein „förmlicher Rechtsbehelf“ gegen eine Kündigung nicht gegeben sei. Innerhalb und außerhalb eines Prozesses bleibt es der Grundsatz des § 254 BGB, dass der Geschädigte Schaden in zumutbarer Weise von sich fernhalten muss. Vielmehr wird die Wertung zutreffen, dass, wenn schon die Rechtsverteidigung gegen eine gerichtliche Entscheidung zu fordern ist, eine solche erst recht zur Abwendung eines bloßen gerichtlich noch nicht geprüften Begehrens des Anspruchstellers geboten ist.
Nach den genannten Grundsätzen ist ein Schadensersatzanspruch der Beklagten vorliegend wegen überwiegenden Eigenverschuldens gänzlich ausgeschlossen, auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des BGH in BGHZ 89, 296 -juris Rn 32, auf welche die Beklagte abstellt. Dort heißt es in Bezug auf den Mitverschuldenseinwand gegen einen Ersatzanspruch der Gewerbemieterin nach Befolgung einer unwirksamen Kündigung:
„Was ihr an Gegenwehr zumutbar war, kann nicht ohne Berücksichtigung der damit für sie unter Umständen verbundenen Nachteile beurteilt werden. Je gewichtiger die Gründe sind, die für die Wirksamkeit einer umstrittenen Kündigung sprechen, desto weniger kann dem gekündigten Mieter zugemutet werden, sich auf eine Auseinandersetzung mit dem Vermieter einzulassen oder es auf einen Prozeß ankommen zu lassen. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, ob und in welcher Höhe er sich Ersatzansprüchen des Vermieters aussetzt, wenn er der Kündigung entgegentritt. Nur wenn das Fehlen eines Kündigungsgrundes auf der Hand liegt oder wenn dem Mieter aus anderen Umständen des konkreten Einzelfalles zumutbar ist, sich gegen die Kündigung zu wehren, kann eine Ersatzpflicht des Vermieters für Kündigungsfolgeschäden aus dem Gesichtspunkt mitwirkenden Verschuldens des Mieters ganz oder teilweise entfallen (§ 254 BGB).“
Die Rechtsverteidigung war der Beklagten schon deshalb zumutbar, weil das Fehlen der Kündigungsvoraussetzung (eines Formmangels wegen Unbestimmtheit der Kellerräume) auf der Hand lag. Damit bestand auch keine ernsthafte Erfolgsaussicht für Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte, welche zur Unzumutbarkeit der Rechtsverteidigung führen konnte. Da die Beklagte die Unwirksamkeit der Kündigung nicht nur erkennen konnte, sondern nach anwaltlicher Beratung eindeutig erkannt hat, liegt der maßgebliche und letzte Verursachungsbeitrag bei ihr, mit der Folge, dass sie ihren (vermeintlichen) Schaden selbst zu tragen hat.
IV. Die Kostenentscheidung erster Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt, dass die Räumungsklage, an deren Stelle allerdings vor dem Verhandlungstermin die einseitige Erledigungsfeststellung mit einem Streitwert von 2.635,92 € trat, entgegen der Auffassung des Landgerichts unbegründet war. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen (§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Revisionszulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Insbesondere hat der Senat bei seiner Entscheidung über die Widerklage die höchstrichterlichen Grundsätze zum Zurechnungszusammenhang zwischen unwirksamer Kündigung und Folgeschaden wegen Räumung und zum Mitverschulden wegen Unterlassens aussichtsreicher und zumutbarer Verteidigungsmöglichkeiten angewandt und diese unter Beachtung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.04.2013 rechtfertigt aus den oben bereits genannten Gründen keine Revisionszulassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 581 ff BGB
§ 254 BGB
§ 11 PV
§ 12 PV
§ 550 BGB
§ 4 PV
§ 584 BGB
§ 581 BGB
§ 1 Abs. 1 PV
§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 1, 581 Abs. 2 BGB
§ 10 Nr. 3 S. 3 PV
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB
§ 12 Nr. 2 PV
§ 12 Nr. 1 PV
§ 584 Abs. 1, 2 BGB
§ 1 Nr. 2 PV
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§ 546 a Abs. 1 Alt. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 3257
NJW 2008, 1953
NJW 1991, 2280, 2281
NJW 2001, 2262
NJW 2008, 1661
NJW-RR 2021, 266
NJW 2000, 354
NZM 2009, 198
NJW 1986, 588
NJW 1992, 2235
BGHZ 166, 84
NJW 2006, 830
NJW 2017, 2819
NZM 1998, 718
NJW 2017, 1600
NJW 2021, 1232
NJW 2001, 512
NJW 2009, 2059
NJW 2010, 1068
NJW 1982, 54
NJW 1982, 2003
NJW 2006, 2557
NJW 2016, 497
WM 2010, 993
BGHZ 89, 296
NJW 1984, 1028
VIII ZR 255/82
3 O 249/19
2 BGB zum 30.09
VIII ZR 43/56
III ZR 75/09
10 U 68/12