Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2020-03-17, Aktenzeichen 11 W 5/16 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0317.11W5.16KART.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin wird unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde im Übrigen die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 23.12.2015 (AZ. III 3 - 78 k 20-01 / 512-06) zur Vorteilsabschöpfung teilweise aufgehoben:
Der Beschwerdeführerin wird aufgegeben, den durch missbräuchlich überhöhte Wasserpreise erlangten wirtschaftlichen Vorteil im Zeitraum vom 1.1.2006 bis zum 31.12.2010 in Höhe von EUR 8.669.000 an die Beschwerdegegnerin auszukehren.
Es wird festgestellt, dass die von der Beschwerdeführerin für Lieferungen und Leistungen im Zusammenhang mit der Wasserversorgung im Versorgungsgebiet Stadt1 verlangten Entgelte vom 1.1.2006 bis zum 31.12.2010 insoweit missbräuchlich überhöht waren, als die Erlöse für die Versorgung mit Trinkwasser EUR 7.286.200 überstiegen.
Für die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin wird eine Gebühr in Höhe von EUR 25.000 festgesetzt. Kostenschuldnerin ist die Beschwerdeführerin.
Von den Gerichtskosten hat die Beschwerdeführerin 48% und die Beschwerdegegnerin 52% zu tragen. Die Beschwerdegegnerin hat 52% der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin zu erstatten.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf EUR 17,944 Mio. festgesetzt.

Tatbestand:
Die Stadtwerke Stadt1 AG (nachfolgend „Betroffene) ist zum 1.1.2002 durch Ausgliederung des bisherigen Eigenbetriebs „Stadtwerke Stadt1“ geschaffen worden. Alleinige Anteilseignerin war die Stadt1. Bis Ende 2010 war die Betroffene für die öffentliche Trinkwasserversorgung im Stadtgebiet1 zuständig. Zum 1.1.2011 ging die Zuständigkeit für die öffentliche Trinkwasserversorgung von der Betroffenen auf die Stadt1 über, die seitdem auf der Grundlage einer Satzung Wassergebühren verlangt („Rekommunalisierung“).
Mit Schreiben vom 14.5.2002 leitete die hessische Landeskartellbehörde Energie und Wasser (nachfolgend „LKartB“) gegen die Betroffene ein Verfahren wegen möglicherweise missbräuchlich überhöhter Wasserpreise ein. Die Betroffene erteilte der LKartB mehrfach Auskünfte und ihr wurde Akteneinsicht gewährt, wobei streitig ist, ob diese in die vollständigen Akten erfolgte. Am 28.10.2013 erließ die LKartB gegen die Betroffene eine Auskunftsverfügung (nachfolgend „Auskunftsverfügung“). Dagegen erhob die Betroffene am 27.11.2013 sofortige Beschwerde vor dem Senat (AZ. 11 W 44/13 und 11 W 43/13). Mit Beschluss vom 1.4.2014 ordnete der Senat nach Zustimmung der Parteien das Ruhen des Verfahrens an.
Mit Verfügung vom 23.12.2015 (nachfolgend „Verfügung“) gab die LKartB der Betroffenen auf, einen Betrag in Höhe von EUR 17,944 Mio. an die LKartB herauszugeben. Diesen Betrag habe die Betroffene durch missbräuchlich überhöhte Wasserpreise im Zeitraum vom 1.1.2006 bis zum 31.12.2010 erlangt. Da wegen der Rekommunalisierung der Betroffenen zum 1.1.2011 eine Abstellungsverfügung gemäß § 32 Abs. 1 GWB für die Zukunft und eine Rückerstattung gemäß § 32 Abs. 2a GWB nicht mehr möglich seien, sei der wirtschaftliche Vorteil abzuschöpfen (§ 34 GWB). Die LKartB hat festgestellt, dass die von der Betroffenen im genannten Zeitraum verlangten Wasserentgelte insoweit missbräuchlich überhöht waren, als die Erlöse EUR 5,63 Mio. überstiegen hätten.
Dies hat sie wie folgt begründet: Für die Berechnung des abzuschöpfenden Vorteils hat sie auf den Erlös der Betroffenen aus der Belieferung von Haushalts- und Kleingewerbekunden (nachfolgend „HuK-Kunden“) sowie Sondervertragskunden (SVK-Kunden) im Jahr 2009 abgestellt, den sie mit 2,65 EUR/m3 ermittelt hat (Verfügung Rn. 36, 43, 142). Diesen Preis hat sie denjenigen von 14 Vergleichsunternehmen gegenübergestellt. Deren Preise hat sie wegen Unterschieden im Bereich der Wasserbeschaffung, der Wasserverteilung, sowie der Baukostenzuschüsse und Hausanschlusskostenbeiträge (nachfolgend „HAK/BKZ“) mit Zu- und Abschlägen versehen. Auch für die seitens der Betroffenen unzulässige Umlage der Löschwasserkosten auf die Kunden sei ein Abschlag auf die Preise der Vergleichsunternehmen vorzunehmen. Beim Vergleich der so bereinigten Preise ergäbe sich ein überhöhter Preis der Betroffenen von 2,65 EUR/m3, der nicht gerechtfertigt sei. Nach der Berechnung der LKartB überstieg der o.g. Wasserpreis der Betroffenen (auch nach Berücksichtigung eines Sicherheits- und eines Erheblichkeitszuschlags) die Preise der Vergleichsunternehmen um 21% bis 53%.
Zur Berechnung des Abschöpfungsbetrags hat die LKartB auf die Differenz des genannten Preises der Betroffenen gegenüber dem bereinigten Preis des Vergleichsunternehmens Stadtwerke Stadt2 (nachfolgend „SW Stadt2“) abgestellt, dessen bereinigter Preis von 1,62 EUR /m3 in etwa dem arithmetischen Mittel aller Vergleichsunternehmen entspreche. Diesen Preis der SW Stadt2 (1,62 EUR/m3) hat sie mit der nach ihrer Auffassung von der Betroffenen im Jahr 2009 an HuK und SVK-Kunden gelieferten Wassermenge von 3.481tm3 multipliziert. Sie hat dabei eine Erlösobergrenze von EUR 5,630 Mio. pro Jahr ermittelt (Anlage 2 der Verfügung, S. 9, Spalte CJ, Zeile100 und Tenor Ziff. 2 der Verfügung). Sie hat diese Erlösobergrenze dem nach ihrer Auffassung von der Betroffenen im Jahr 2009 im Bereich der HuK- und SVK-Kunden erzielten Erlös von EUR 9,219 Mio. (Anlage 2 der Verfügung, S. 1, Sp. 13) gegenübergestellt. Die Differenz, die sie mit EUR 3,588 Mio. ermittelt hat (Rn. 147 der Verfügung), hat sie für den maßgeblichen o.g. Fünfjahreszeitraum der Abschöpfung verfünffacht und so den Abschöpfungsbetrag von EUR 17,944 Mio (Rn. 147 und Tenor Ziff. 1 der Verfügung) ermittelt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfügung der LKartB Bezug genommen.
Gegen diese ihr am 28.12.2015 zugestellte Verfügung hat die Betroffene am 25.1.2016 Beschwerde eingelegt.
Sie meint, die Verfügung sei bereits formell rechtswidrig. Ihr verfassungsrechtlicher Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, da sie entgegen einer Zusage vor Erlass der Verfügung von der LKartB nicht angehört und ihre keine ordnungsgemäße Akteneinsicht gewährt worden sei, da die Akten unvollständig gewesen seien. Die Verletzung rechtlichen Gehörs sei nachfolgend nicht geheilt worden und könne nicht geheilt werden, da die LKartB rechtsmissbräuchlich gehandelt habe. Zudem seien die an der Verfügung mitwirkenden Personen befangen gewesen.
Die Verfügung sei auch materiell rechtswidrig. Es liege kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor.
Zudem habe die LKartB die herangezogenen Vergleichsunternehmen rechtswidrig ausgewählt, da sie die zugrundeliegenden Kriterien für die Vergleichbarkeit ermessensfehlerhaft bestimmt und zu wenige Kriterien herangezogen habe, ein Auswahlverfahren nicht ausgeführt worden sei und die Vergleichsunternehmen auch nicht gleichartig seien. Insbesondere die SW Stadt2 könne nicht herangezogen werden, da deren damalige niedrigen Preise auf einer falschen Schlüsselung der Gemeinkosten sowie darauf beruhten, dass die SW Stadt2 in weit unzureichendem Maße in die Netzerneuerung und -erhaltung investiert habe.
Die LKartB sei bei der Berechnung der zugrunde liegenden Preise der Betroffenen aber auch der Vergleichsunternehmen von falschen Erlös- und Wasserabgabemengen ausgegangen. Der Fragebogen, mit dem die Zahlen von ihr und den Vergleichsunternehmen abgefragt worden seien, sei nicht verständlich und widersprüchlich gewesen. Daher seien die eigenen Angaben der Betroffenen in dem Fragebogen (Anlage 1 der Verfügung) nicht korrekt gewesen.
Tatsächlich seien bei den in der Zeile 26 (Sondervertragskunden) eingetragenen Erlösen in Höhe von EUR 1.001.000 auch Erlöse durch Verkäufe an sog. Weiterverteiler in Höhe von EUR 190.000 enthalten, die in Zeile 30 des Fragebogens „gehörten“ und daher nicht zu berücksichtigen seien.
Ferner sei wegen des unverständlichen Aufbaus des Fragebogens die Absatzmenge in Zeile 159 zu niedrig angegeben worden und müsse um 805.000 m3 erhöht werden.
Die Zu- und Abschlagsberechnung sei insgesamt unvollständig und inkonsistent. Insbesondere sei der Metermengenwert (nachfolgend „MMW“) kein geeignetes Kriterium und es müsse jedenfalls die Abnehmerdichte berücksichtigt werden, was zu einem Zuschlag auf den Preis der SW Stadt2 führen müsse. Auch rechtfertigten die topographischen Besonderheiten des Versorgungsgebiets der Betroffenen einen Zuschlag auf den Preis der SW Stadt2. Der auf den Preis sämtlicher Vergleichsunternehmen vorgenommene Abschlag wegen Löschwassers sei nicht, der Abschlag für HAK/BKZ nur in geringerem Umfang gerechtfertigt. Die Konzessionsabgabe, die die Betroffene zu erbringen habe, müsse zunächst von den erzielten Erlösen in Abzug gebracht werden.
Die Preisunterschiede seien jedenfalls gerechtfertigt. Im Gebiet der Betroffenen sei es zu einem stark rückläufigen Trinkwasserverbrauch gekommen und die Betroffene habe zudem, anders als die von der LKartB herangezogenen Vergleichsunternehmen, insbesondere der SW Stadt2, erforderliche Netzerneuerungen vorgenommen.
Außerdem liege ein Ermessensfehler vor, da die Verfügung im Ergebnis auf den Arbeiten und Entscheidungen der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der LKartB beruhten und die LKartB daher nicht selbst, wie geboten, das Ermessen ausgeübt habe.
Der Abschöpfungszeitraum sei nicht durch § 34 Abs. 5 GWB gedeckt, die begehrte Missbrauchsfeststellung ebenfalls (materiell) rechtswidrig.
Die Betroffene beantragt,
die Verfügung der LKartB vom 23.12.2015 (GZ III 3 - 78 k 20-01/512-06) aufzuheben.
Die LKartB beantragt,
die Beschwerde abzuweisen.
Sie verteidigt die von ihr erlassene Verfügung.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird Bezug genommen auf die eingereichten Schriftsätze jeweils nebst Anlagen.
Die Akten der Beschwerdeverfahren betreffend die der angegriffenen Verfügung vorangegangenen Auskunftsverfügung (11 W 43/13 und 11 W 44/13) waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A und B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.2.2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden und damit zulässig (§ 63, 66 Abs. 1, Satz 1, 4 GWB). Sie hat in der Sache zum Teil Erfolg.
A. Die angegriffene Verfügung ist formell rechtmäßig.
1. Ohne Erfolg rügt die Betroffene eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da sie vor dem Erlass der Verfügung nicht angehört worden sei.
a) § 56 GWB verpflichtet die Behörde, dem Betroffenen rechtliches Gehör zu gewähren sowohl in Bezug auf die für die Verfügung maßgeblichen Tatsachen als auch in Bezug auf die damit verbundenen Rechtsfragen.
Das Recht auf rechtliches Gehör umfasst zunächst das Informationsrecht, dass es dem Betroffenen ermöglichen soll, den Verfahrensstoff so zu übersehen, dass er seine Rechte und Interessen nach eigenem Urteil wahrnehmen kann. Dies wird vor allen Dingen durch Akteneinsicht gewährleistet. Das Informationsrecht umfasst zunächst die für die behördliche Entscheidung maßgeblichen Tatsachen; dabei muss die Behörde auch Einblick in die Daten gewähren, die sie von anderen Marktbeteiligten eingeholt hat (Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 56 Rn. 6, 7). Um effektiv rechtliches Gehör zu gewähren, muss die Kartellbehörde grundsätzlich darlegen, in welcher Weise sie die Tatsachen ermittelt hat, warum sie die Tatsachen für entscheidungsrelevant hält und wie sie diese Tatsachen materiell interpretiert. Sie muss die Beteiligten über die mögliche wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Sachverhalts unterrichten (Schneider in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1, § 56 GWB Rn. 2). Wesentliche Veränderungen des Verfahrens wie Antragsänderungen, Beweiserhebungen usw. sind grundsätzlich mitzuteilen. Über die Tatsachengrundlage hinaus muss die Kartellbehörde zur Vermeidung von Überraschungsentscheidungen auch die voraussichtliche oder mögliche Richtung des Verfahrensergebnisses offenlegen. Hinzuweisen ist vor allem auf jede Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts. Dem wird häufig durch ein Abmahnschreiben Rechnung getragen, das die vorläufigen Ermittlungsergebnisse und die zu erwartende Folge wiedergibt und Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt (Schmidt, aaO).
Auf dieser Grundlage ist es eher zweifelhaft, ob der Betroffenen bis zum Erlass der Verfügung hinreichend rechtliches Gehör gewährt wurde, insbesondere in Bezug auf das Verfahrensergebnis der Abschöpfung.
Die ursprüngliche Mitteilung der LKartB über die Einleitung des Verfahrens vom 14.6.2002 (Bl. 4ff. d. EA) beinhaltete lediglich den Hinweis darauf, dass dann, wenn die Ermittlungen eine missbräuchliche Überhöhung der Preise ergeben sollten, die LKartB eine Preissenkung anordnen könne. Aus dem Erwiderungsschreiben der Betroffenen vom 26.9.2002 (Bl. 15ff. d. EA) ergibt sich kein Hinweis darauf, dass die Betroffene andere Rechtsfolgen in Betracht gezogen hat. Nichts anderes ergibt sich aus den Gesprächen im Rahmen des Ermittlungsverfahrens. So erfolgte ausweislich des Protokolls (Bl. 229ff. d. EA) am 23.1.2007 ein Gespräch von Vertretern der LKartB und der Betroffenen. In diesem wurde die Betroffene zwar auf die Möglichkeiten der LKartB seit dem 1.7.2005, u.a. die Vorteilsabschöpfung, hingewiesen. Dass die LKartB aber ein solches Vorgehen gegenüber der Betroffenen beabsichtigte, ergibt sich daraus nicht. Ausweislich des Vermerks (Bl. 346 d. EA) teilte die LKartB der Betroffenen noch im Februar 2009 mit, dass Akteneinsicht derzeit (24.2.2009) keinen Sinn mache, da zuerst eine Grundsatzentscheidung getroffen werden müsse, wie es weitergehe, also welches Verfahren „hier“ betrieben werde.
Auch durch die Auskunftsverfügung der LKartB vom 28.10.2013 erschloss sich für die Betroffene nicht, dass die LKartB in diesem Zeitpunkt bereits von einem überhöhten Wasserpreis ausging. Hiernach dienten die geforderten Auskünfte, die auch die hier relevanten Jahre 2006 bis 2010 betrafen, (erst) der Überprüfung der Preisstellung, der Gleichartigkeit sowie möglicher Rechtfertigungsgründe (Rn. 65ff.). Die Auskunft sei erforderlich, um der LKartB die Preisvergleiche und die Beurteilung abweichender Umstände zu ermöglichen. Damit konnte die Betroffene davon ausgehen, dass es vor einer Erfüllung der Auskunftsverfügung, wozu es unstreitig im Anschluss nicht kam, nicht zu einer abschließenden Beurteilung der geltend gemachten überhöhten Wasserpreise kommen werde. Zudem nannte die Auskunftsverfügung als primäres Verfahrensziel nicht die Abschöpfung, sondern eine Rückerstattungsanordnung“ iSv § 32 Abs. 2a GWB (Rn. 84).
b) Ob die Betroffene im Ermittlungsverfahren hinreichend angehört wurde, kann jedoch offenbleiben, da eine mögliche Verletzung des rechtlichen Gehörs jedenfalls im Beschwerdeverfahren geheilt wurde (§ 56 Abs. 4 GWB, § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG).
aa) Der Verstoß gegen den verfassungsrechtlich garantierten Verfahrensgrundsatz des rechtlichen Gehörs stellte einen Verfahrensfehler dar. Eine unter Verstoß gegen § 56 Abs. 1 GWB erlassene Verfügung ist rechtswidrig und unterliegt der Aufhebung nach § 71 Abs. 2 GWB. Etwas Anderes gilt aber dann, wenn der Verfahrensfehler durch nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs durch die Kartellbehörde gemäß § 56 Abs. 4 GWB, § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG geheilt worden ist, was gemäß § 56 Abs. 4 GWB, § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG noch bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens, möglich ist. Dies setzt voraus, dass die Kartellbehörde die Ausführungen der Beteiligten zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch, unvoreingenommen und ergebnisoffen zu prüfen, was nach außen erkennbar sein muss. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.2.2004 - VI Kart 4/03; Beschluss vom 9.12.2015 - VI Kart 1/15).
bb) Vorliegend hat die LKartB im Laufe des Beschwerdeverfahrens die Gewährung rechtlichen Gehörs jedenfalls nachgeholt, da sie die Ausführungen der Betroffenen erkennbar zum Anlass genommen hat, die von ihr erlassene Verfügung kritisch, unvoreingenommen und ergebnisoffen zu prüfen.
Die LKartB hat sich in ihren Schriftsätzen mit den tatsächlichen und rechtlichen Argumenten der Betroffenen umfassend auseinandergesetzt. So hat sie Einwendungen der Betroffenen beispielsweise zur Berücksichtigung von Zu- und Abschlägen in Bezug auf die den Versorgern gewährten Baukosten- und Hausanschlusskostenbeiträge zum Anlass genommen, die Zu- und Abschläge teilweise neu zu berechnen (Bl. 401 d.A.). Sie hat sich im Laufe des Beschwerdeverfahrens auch mit den Ausführungen der Betroffenen auseinandergesetzt, mit der diese bereits in der Beschwerdebegründung geltend gemacht hatte, die besondere Topographie im Versorgungsgebiet der Betroffenen sei gegenüber dem Preisen des Vergleichsunternehmens SW Stadt2 mit einem Zuschlag zu berücksichtigen und hierzu verschiedene Schemata und Pläne vorgelegt hat (Bl. 1018ff. d.A.).
cc) Die ordnungsgemäß nachgeholte Anhörung ist rechtlich wirksam und führt damit jedenfalls zur Heilung eines entsprechenden Verfahrensmangels, selbst wenn die LKartB eine Anhörung vor Erlass der Verfügung mit Blick auf den drohenden Ablauf der Fünfjahresfrist des § 34 Abs. 5 GWB aF bewusst unterlassen haben sollte.
Zwar soll nach der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 31.10.2002 (B3 RA 15/01 R) - dort zu § 41 Abs. 1 und 2 SGB X, § 24 Abs. 1 SGB X - eine Heilung durch nachträgliche Anhörung nicht zulässig sein, wenn der Leistungsträger den Verfahrensfehler vorsätzlich, rechtsmissbräuchlich oder durch Organisationsverschulden begangen hat (Rn. 48, zitiert nach juris). Dem ist jedoch für das hiesige, dem Geltungsbereich von § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG unterfallende Verfahren nicht zu folgen. Weder der Wortlaut noch die Systematik dieser Vorschrift liefern Anhaltspunkte dafür, dass die Nachholung der Anhörung nur unter derart einschränkenden Voraussetzungen zulässig sein soll. Mit der Formulierung, der Verfahrensfehler sei unbeachtlich, „wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird“, geht das Gesetz vielmehr von einer im Grundsatz uneingeschränkten Heilungsmöglichkeit aus. Zudem würde andernfalls die Vorschrift in erheblichem Umfang leerlaufen, da die Ausschlusstatbestände unter dem Oberbegriff des „gewollten Rechtsbruchs“ einen Großteil der in Frage kommenden Fallgestaltungen erfassen würden. Die Absicht des Gesetzgebers, auch bei Anhörungsmängeln grundsätzlich eine Heilungsmöglichkeit zu eröffnen, würde deshalb weitestgehend verfehlt.
Durch die Möglichkeit, eine unterbliebene Anhörung noch bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens nachholen zu können (§ 56 Abs. 4 GWB, § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG) ergibt sich, dass die Anhörungspflicht nach geltendem Recht im Kern auf die Gewährleistung eines dem Anspruch auf rechtliches Gehör im Gerichtsverfahren vergleichbaren Rechts reduziert wird, über die beabsichtigte Entscheidung informiert zu werden, sich zu den entscheidungserheblichen tatsächlichen und rechtlichen Umständen äußern zu können und mit diesem Vorbringen gehört zu werden. Damit genügt es, wenn der Betroffene jedenfalls im Laufe des gerichtlichen Verfahrens die Möglichkeit hat, sich das rechtliche Gehör zu verschaffen (vgl. BSG, Urteil vom 5.2.2008 - B 2 U 6/07 R Rn. 14 - 18; zitiert nach juris, zu § 41 Abs. 1 und 2 SGB X, § 24 Abs. 1 SGB X). Das ist hier geschehen.
Es kann offenbleiben, ob eine Heilung durch Nachholung der Anhörung im gerichtlichen Verfahren im Fall eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Kartellbehörde ausgeschlossen ist, da ein solches nicht vorliegt. Ein Rechtsmissbrauch ist nicht anzunehmen, wenn die Kartellbehörde - wie vorliegend - durch die Unterlassung der Anhörung den durch Fristablauf (§ 34 Abs. 5 GWB aF) drohenden Eintritt eines materiell rechtswidrigen Zustands verhindern will.
Ein Rechtsmissbrauch ist auch nicht deshalb zu bejahen, weil die LKartB der Betroffenen im Schreiben vom 16.7.2007 (Bl. 243 d. EA) versicherte, dass ohne ein umfassendes Anhörungsschreiben keine Preissenkungsverfügung gegen die Betroffene ergehen werde. Die LKartB wäre auch ohne die schriftliche Zusicherung gemäß § 56 Abs. 1 GWB grundsätzlich zu einer Anhörung der Betroffenen vor Erlass der Verfügung verpflichtet gewesen, so dass sich nicht ergibt, dass die LKartB der Betroffenen durch diese Versicherung eine besondere Rechtsposition verschafft hätte. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die schriftliche Zusicherung der vorherigen Anhörung im Jahr 2007 und damit zu einem Zeitpunkt erfolgte, als für die LKartB in keiner Weise absehbar war, dass der Eintritt eines materiell rechtswidrigen Zustands wegen Fristablaufs drohen würde (§ 34 Abs. 5 GWB aF), der vorliegend die LKartB veranlasste, von einer vorherigen Anhörung abzusehen. Erst zum 31.12.2010 endete die Zuwiderhandlung iSv § 34 Abs. 5 GWB aF durch Rekommunalisierung der Wasserversorgung.
2. Die Verfügung ist auch nicht deshalb formell rechtswidrig, weil die LKartB das Recht der Betroffenen auf rechtliches Gehör durch unvollständige Gewährung von Akteneinsicht verletzt hätte (§ 29 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG).
a) Die Betroffene hat insoweit geltend gemacht, die Akte, in die ihr die LKartB während des Ermittlungsverfahrens Einsicht gewährt habe, sei unvollständig gewesen. Die Ermittlungsakte endet unstreitig mit einem Vermerk über die der Betroffenen am 3.12.2013 im Hinblick auf die Auskunftsverfügung vom 27.11.2013 gewährte Akteneinsicht. Unterlagen, die die weitere Tätigkeit der LKartB bis zum Erlass der Verfügung am 23.12.2015 dokumentieren, sind, ebenso wie die Verfügung selbst, nicht Aktenbestandteil. Die Betroffene ist darüber hinaus der Auffassung, Gegenstand der Akte müsse auch die Korrespondenz mit den von der LKartB beauftragten Rechtsanwälten sein. Unstreitig schaltete die LKartB in die Erstellung der angegriffenen Verfügung ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten ein. Unterlagen über den Inhalt der Beauftragung oder die Korrespondenz zwischen der LKartB und den Rechtsanwälten sind ebenfalls nicht Gegenstand der Ermittlungsakte. Die Betroffene meint schließlich, die Unvollständigkeit der Akte, in die ihr Einsicht gewährt worden sei, ergebe sich auch daraus, dass sich im Zeitpunkt einer Akteneinsicht am 23.4.2013 und bei Erlass der Auskunftsverfügung verschiedene Unterlagen nicht in der Ermittlungsakte befunden hätten, die aber die Auskunftsverfügung in Bezug nehme. Nachdem sie die LKartB hierauf mit Email vom 13.11.2013 hingewiesen habe (Bl. 892 d. EA), seien diese Unterlagen bei einer späteren Akteneinsicht der Betroffenen am 3.12.2013 auf einmal in die Ermittlungsakte einsortiert und paginiert gewesen (Bl. 845 bis 891 d. EA.).
b) Es kann offenbleiben, ob das Recht der Betroffenen auf Akteneinsicht im Ermittlungsverfahren verletzt wurde. Denn die hierin liegende Verletzung rechtlichen Gehörs wäre jedenfalls im hiesigen Beschwerdeverfahren in analoger Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG geheilt worden.
Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsakt nach § 44 HVwVfG führt, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung (§ 28 Abs. 1 HVwVfG bzw. § 56 Abs. 1 GWB) eines Beteiligten nachgeholt wird. Diese Bestimmung ist, wie bereits höchstrichterlich geklärt, weit auszulegen und erfasst alle Verfahrenshandlungen, deren vornehmlicher Zweck darin besteht, den Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren, und damit auch das Akteneinsichtsrecht nach § 29 HVwVfG (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5.4.2017 - VI-Kart 13/15 (V) - Preisvergleichsmaschinenverbot Rn. 37ff. zu § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG).
Die Betroffene hat zwischenzeitlich durch Zustellung der Verfügung von dieser selbst Kenntnis erlangt. Die Unterlagen, auf die die Auskunftsverfügung Bezug nahm und die nach dem Vorbringen der Betroffenen bei der ihr zunächst am 23.4.2013 gewährten Akteneinsicht nicht Teil der Akte waren (vgl. insofern auch die o.g. Email der Betroffenen an die LKartB vom 13.11.2013, Bl. 892 d. EA), waren unstreitig jedenfalls bei der der Betroffenen am 3.12.2013 gewährten Akteneinsicht Teil der Akte (vgl. insoweit Vermerk vom 3.12.2013, Bl. 928 d. EA und Beschwerdebegründung S. 41).
Eine mögliche Verletzung des Akteneinsichtsrechts ist schließlich auch insoweit geheilt, als die Betroffene rügt, sie habe keine Kenntnis vom Umfang der Einbindung der jetzigen Verfahrensbevollmächtigten in die Erstellung der Verfügung erhalten. Denn die Zeugen A und B (Protokoll vom 26.2.2019) haben in ihrer Vernehmung durch den Senat nachvollziehbar und glaubhaft den Umfang der Einbindung der jetzigen Verfahrensbevollmächtigten geschildert; wegen der Einzelheiten insofern wird auf die nachfolgenden Ausführungen zur materiellen Rechtmäßigkeit und der eigenen Ermessensentscheidung der LKartB (unten B.12) Bezug genommen. Ohne Erfolg macht die Betroffene insoweit geltend, die Bekundungen der Zeugen genügten bereits deshalb nicht, weil diese, anders als im Rahmen der Akteneinsicht vorzulegende Dokumente und Unterlagen, weniger verlässlich seien. Die Betroffene verkennt, dass die Akteneinsicht der Gewährung rechtlichen Gehörs, mithin der Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen dient. Einen Anspruch darauf, dass ihr bestimmte Dokumente zum Zwecke des Urkundsbeweises zur Verfügung gestellt werden, hat die Betroffene nicht.
3. Die Betroffene kann sich schließlich nicht darauf berufen, die Verfügung sei wegen Befangenheit der an der Verfügung beteiligten Herren C und D formell rechtswidrig.
a) Die Betroffene hat bereits nicht dargelegt, dass Herr C an der Erstellung der Verfügung mitgewirkt hat.
Unstreitig ist Herr C als damaliger Leiter der Kartellbehörde seit 2014 nicht mehr mit Aufgaben in diesem Bereich betraut. Es bestehen damit keine Anhaltspunkte dafür, dass Herr C an der Verfügung mitgewirkt hat. Nach den nachvollziehbaren und schlüssigen Darlegungen der Zeugin A ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass erst nach Übernahme des Referats „Kartellbehörde Energie und Wasser“ durch die Zeugin A die Entscheidung fiel, das Verfahren gegen die Betroffene weiterzuführen, sollte es nicht zu einer vergleichsweisen Regelung kommen; wegen der Einzelheiten der Beweiswürdigung insofern wird auf die nachfolgenden Ausführungen zur materiellen Rechtmäßigkeit und der eigenen Ermessensentscheidung der LKartB (unten B.12) Bezug genommen.
Es kommt nicht darauf an, ob Herr C an vorbereitenden Ermittlungen und Maßnahmen, wie beispielsweise der Einholung von Auskünften und dem Erlass der Auskunftsverfügung, unmittelbar beteiligt war. Ein unter Mitwirkung einer gemäß § 21 HVwVfG befangenen Person ergangener Verwaltungsakt kann nur dann als verfahrensfehlerhaft angefochten werden, wenn nach Maßgabe des § 46 HVwVfG die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne die Mitwirkung des befangenen Bediensteten die Entscheidung anders ausgefallen wäre (Schmitz in: StelkensBonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage, § 21 Rn. 26). Dies ist vorliegend zu verneinen. Denn es ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts nach der durchgeführten Beweisaufnahme, dass erst nach dem Abschluss dieser Vorbereitungsmaßnahmen ab dem Jahr 2014 nach Übernahme des Referats durch die Zeugin A die Voraussetzungen für den Erlass der Verfügung und deren konkrete Ausgestaltung geprüft und diese erstellt wurde.
b) Zudem hat die Betroffene keine Befangenheitsgründe dargelegt.
Die Besorgnis der Befangenheit verlangt einen gegenständlichen, vernünftigen Grund, der die Beteiligten von ihrem Standpunkt aus befürchten lassen kann, dass der Amtsträger nicht unparteiisch sachlich, insbesondere nicht mit der gebotenen Distanz, Unbefangenheit und Objektivität entscheidet, sondern sich von persönlichen Vorurteilen oder sonstigen sachfremden Erwägungen leiten lassen könnte (Schmitz, aaO, § 21 Rn. 10).
Die Betroffene hat nicht dargelegt, dass sie hätte befürchten müssen, dass die LKartB durch Herrn C nicht unvoreingenommen entscheidet, weil sich aus seinen Äußerungen insbesondere gegenüber der Presse ergebe, dass er sich einseitig in der Sache festgelegt habe, bevor der Sachverhalt hinreichend geklärt ist.
Welche Informationen und Erklärungen Herr C gegenüber der Presse im Jahr 2003 abgegeben haben soll, die - so die Betroffene - zu einer massiven Vorverurteilung der Betroffenen in der Öffentlichkeit führten und den Eindruck erweckt haben sollten, dass sich Herr C einseitig zu Lasten der Betroffenen festgelegt hätte, ist nicht vorgetragen. Zudem belegt der Umstand, dass Herr C im damaligen Zeitpunkt „federführend“ auf Seiten der LKartB die Sache bearbeitete, entgegen der Auffassung der Betroffenen nicht, dass er Informationen an die Presse weitergab, die zu der Berichterstattung führten.
Eine Voreingenommenheit von Herrn C ergibt sich auch nicht aus den gerügten Erklärungen in einem Vortrag am 12.1.2005. Wenn Herr C dort erklärt haben sollte, die Betroffene stehe unter Verdacht, missbräuchlich überhöhte Wasserpreise zu verlangen, entspricht dies ausweislich dem das Verfahren einleitenden Schreiben der LKartB an die Betroffene vom 14.6.2002 (Bl. 4 d. EA) deren damaliger Einschätzung. Warum diese Äußerungen den Eindruck erweckt haben sollten, als stehe dieser Verdacht nicht unter dem Vorbehalt der weiteren Aufklärung und insbesondere der Stellungnahme der Betroffenen, hat diese nicht dargelegt.
Ebenso wenig ergibt sich die Besorgnis der Befangenheit daraus, dass die Herren C (im Jahr 2006) und D (im Jahr 2013) Schreiben an Vergleichsunternehmen richteten (Anlagen Bf9 und Bf10 zur Beschwerdebegründung). In diesen wurden die Vergleichsunternehmen darauf hinwiesen, dass sie gegenüber der Betroffenen nicht zur Auskunft verpflichtet seien und dass sie die Betroffene an die LKartB verweisen könnten. Auch wurden die Vergleichsunternehmen gebeten, im Fall der Erteilung von Auskünften an die Betroffene der LKartB diese Auskünfte mitzuteilen. Dieser Inhalt stellt keinen vernünftigen Grund für die Befürchtung der Betroffenen dar, die Herren C und D würden nicht unparteiisch entscheiden. Der Hinweis auf die fehlende Auskunftspflicht der Vergleichsunternehmen ist unstreitig zutreffend. Die Aufforderung der LKartB an die Vergleichsunternehmen, die LKartB über der Betroffenen erteilten Auskünfte zu unterrichten, erweckt ebenfalls keine Zweifel an der Unparteilichkeit. Denn es ist nachvollziehbar, dass die LKartB ein erhebliches Interesse an den der Betroffenen von den Vergleichsunternehmen erteilten Informationen hat, um ihrer Verfügung einen zutreffenden Sachverhalt zu Grunde legen zu können.
B. Die Abschöpfungsverfügung ist in dem tenorierten Umfang sachlich gerechtfertigt.
1. Auf den vorliegenden Sachverhalt ist das GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle 2005 anwendbar.
Der LKartB steht gegen die Betroffene ein Anspruch auf Vorteilsabschöpfung gemäß § 34 Abs. 1 GWB 2005 iVm zu § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 (heute: § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB) zu. Die Regelung des § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 ist neben dem Regelungssystem des § 103 Abs. 5 GWB 1990, der über §131 Abs. 6 GWB 2005 im maßgeblichen Zeitraum fortgalt, anwendbar (BGH, Beschluss vom 2.2.2018 - KVR 66/08 - Wasserpreise Wetzlar Rn 26, 76).
Demgegenüber konnte die Verfügung nicht auf § 34 Abs. 1 GWB 2005 iVm § 103 Abs. 5 GWB 1990 gestützt werden, da § 103 Abs. 5 GWB kein gesetzliches Verbot iSv § 34 Abs. 1 GWB enthält (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn 75 zu § 32 GWB 2005). Ob die Nachfolgevorschrift des § 103 Abs. 5 GWB, nämlich § 31 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2 GWB, demgegenüber ein gesetzliches Verbot iSv § 34 GWB enthält (zum Streitstand vgl. zB Klaue in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 31 Rn. 41), kann offenbleiben, da die Betroffene jedenfalls gegen § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB aF (heute: § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) verstoßen hat und § 31 GWB auf den vorliegenden Sachverhalt zeitlich nicht anwendbar ist. Allerdings sollte durch die Aufhebung der Übergangsvorschrift § 131 Abs. 6 GWB 2005 und die Überführung des Inhalts in die neuen §§ 31, 31a und 31b GWB 2012/2013 der bisherige Rechtszustand materiell nicht geändert werden (Bechtold, GWB, 7. Auflage, § 31 Rn. 2).
Die Betroffene hat bis zu ihrer Rekommunalisierung am 1.1.2011 entgegen § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht, da sie Entgelte forderte, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (Als-ob-Wettbewerb bzw. Vergleichsmarktkonzept) (hierzu nachfolgend 2. bis 8.). Der Verstoß gegen § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 erfolgte schuldhaft (hierzu nachfolgend 9.). Hierdurch erlangte sie einen wirtschaften Vorteil (hierzu nachfolgend 10.), dessen Abschöpfung auf fünf Jahre begrenzt von der LKartB ermessensfehlerfrei angeordnet werden konnte (hierzu nachfolgend 11.). Auch hat die LKartB bei Erlass der Verfügung die Ermessensentscheidung selbst getroffen und nicht an ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten „ausgelagert“ (hierzu nachfolgend 12.).
2. Zu Recht und von der Beschwerde unbeanstandet legt die Verfügung zugrunde, dass die Betroffene in dem relevanten Zeitraum in dem Marktgebiet - Gebiet der Stadt1 - insbesondere gegenüber den HuK-Kunden in Bezug auf die Trinkwasserversorgung marktbeherrschend war (vgl. dazu: BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 27).
3. Die LKartB konnte zur Feststellung des Missbrauchs gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 nach dem Vergleichsmarktkonzept (vgl. Rn. 60ff. der Verfügung) auf die von ihr herangezogenen 14 Vergleichsunternehmen (vgl. Rn. 37ff. der Verfügung) abstellen, da es sich bei diesen Unternehmen um solche handelt, die vergleichbar iSV § 19 Abs. 4 Nr. 2, Abs. 1 GWB 2005 waren.
a) Dem Merkmal der Vergleichbarkeit kommt bei der Auswahl der Vergleichsunternehmen nur die Funktion zu, eine grobe Sichtung unter den in Betracht kommenden Versorgungsunternehmen zu ermöglichen. Das betroffene Unternehmen und das Vergleichsunternehmen müssen einander nicht "wie ein Ei dem anderen" gleichen. Nur wenn sich die Unternehmen schon auf erste Sicht so signifikant unterscheiden, dass sich ihre Einordnung als vergleichbar von vorneherein verbietet, ist es dem betroffenen Unternehmen nicht zumutbar, nachzuweisen, dass seine höheren Preise durch besondere Umstände gerechtfertigt sind. Umgekehrt lässt nicht all das, was die besonderen Umstände ausmacht, bereits die Vergleichbarkeit entfallen. Insofern gelten die in der Rechtsprechung zu dem Merkmal der Gleichartigkeit in § 34 Abs. 4 Nr. 1 GWB aufgestellten Grundsätze (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.2.2014 - VI-2 Kart 4/12 - Berliner Wasserpreise Rn.61) für die Vergleichbarkeit iSv § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 entsprechend.
Danach sind zwei Unternehmen jedenfalls dann vergleichbar, wenn zwischen ihnen hinsichtlich der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen keine wesentlichen Unterschiede bestehen, die aus der Sicht der Abnehmer gemäß der Zielsetzung einer möglichst sicheren und preiswürdigen Versorgung mit Trinkwasser von vornherein eine deutlich unterschiedliche Beurteilung der Preisgestaltung rechtfertigen. Dabei kommt es auch nicht auf eine umfassende Feststellung aller maßgeblichen Strukturdaten an, sondern die Kartellbehörde kann aus allen möglichen Vergleichskriterien nach billigem Ermessen eine Auswahl treffen (OLG Düsseldorf, aaO - Berliner Wasserpreise Rn. 62).
Der Kreis der im Rahmen des Vergleichs zu berücksichtigenden vergleichbaren Unternehmen wird nicht festgelegt, sondern in das Auswahlermessen der Kartellbehörde gestellt, welches nur auf Ermessensfehler, wie Ermessensunterschreitung, Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch, zu überprüfen ist (OLG Düsseldorf, aaO -Berliner Wasserbetriebe Rn.60).
b) Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die herangezogenen 14 Vergleichsunternehmen vergleichbar iSv § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 sind:
aa) Es ist nicht zu beanstanden, dass die LKartB zur Auswahl der Vergleichsunternehmen auf (lediglich) fünf Kriterien (Rn. 37f. der Verfügung) abgestellt hat.
Die von der LKartB herangezogenen Merkmale (Metermengenwert („MMW“), HuK-Absatzanteil, direktversorgte Einwohner, nutzbare Abgabe in Tsd. m3, Abnehmer- und Versorgungsdichte; Rn. 38ff. der Verfügung) stellen wesentliche Kennwerte der Kostenstruktur dar und konnten der Auswahl zugrunde gelegt werden (vgl. BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 32).
Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, die LKartB hätte als weiteres Kriterium die „Gesamterträge der Wassersparte“ heranziehen müssen. Die Nichtberücksichtigung dieses Kriteriums ändert nichts an der Vergleichbarkeit der ausgewählten Vergleichsunternehmen. Zum einen kommt eine besondere Bedeutung insbesondere solchen Kriterien zu, aus denen sich Rückschlüsse auf die Vertriebskosten ziehen lassen (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlarer Rn. 32; so auch Düsseldorf, aaO - Berliner Wasserbetrieb Rn. 63). Hierzu gehört der Wert „Gesamterträge“ nicht. Zudem hat die LKartB die Kriterien „direktversorgte Einwohner“ und „nutzbare Wasserabgabe“ berücksichtigt, die - wie die Betroffene selbst an anderer Stelle ausführt (Beschwerdebegründung S 52) - ebenfalls Rückschlüsse auf die Größe des Unternehmens liefern. Schließlich würde auch die Berücksichtigung des Kriteriums „Gesamterträge“ nicht dazu führen, dass vorliegend einzelne Unternehmen nicht als Vergleichsunternehmen zu berücksichtigen sind. Es wird insoweit auf die Aufstellung der LKartB im Beschwerdeverfahren, Bl. 391 d.A., Bezug genommen.
Die Betroffene verweist ohne Erfolg auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf (aaO - Wasserbetriebe Berlin) und meint, die LKartB habe eine weitaus größere Anzahl von Auswahlkriterien berücksichtigen müssen (vgl. insbesondere das in Bf 12 vorgeschlagene Vorgehen). Zwar hat das BKartA in dem der Entscheidung des OLG Düsseldorf zugrunde liegenden Fall für die Auswahl der Vergleichsunternehmen zahlreiche Struktur- und Finanzdaten bei der Betroffenen verwandt und ausgewertet. Dies ist aber nicht erforderlich, um Vergleichsunternehmen auszuwählen und insoweit die lediglich an den o.g. Maßstäben ausgerichtete Sichtung vorzunehmen. Für die Feststellung der Vergleichbarkeit kommt es gerade nicht auf die umfassende Feststellung aller maßgeblichen Strukturdaten an (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 30).
bb) Es ist nicht zu beanstanden, dass die LKartB das Kriterium des MMW als zentralen Gesichtspunkt herangezogen hat (Rn. 37, 68 der Verfügung).
Der MMW gibt den Gesamtabsatz Wasser pro Kilometer Wasserversorgungsnetz wieder, so dass sich in diesem Kriterium die wesentlichen Charakteristika eines Versorgungsgebiets widerspiegeln. Eine hohe Bevölkerungsdichte, ein hoher Verbrauch je Einwohner, ein hoher Industrieanteil und eine geringe Zersiedelung wirken sich erhöhend auf den MMW aus und weisen auf eine konzentrierte städtische Versorgung hin, während die umgekehrten Vorzeichen ihn absinken lassen und auf ländliche Strukturen und zersiedelte Bebauung hinweisen. (OLG Düsseldorf, aaO - Berliner Wasserbetriebe Rn. 74). Es handelt sich hierbei um ein wichtiges Kriterium, weil es eine Aussage für die Versorgungsdichte trifft und damit einen Kennwert für die Kostenstruktur gibt (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 32).
Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, es bestehe tatsächlich keine funktionale Beziehung zwischen MMW einerseits und Verteilkosten und Wasserpreisen andererseits. Sie verweist auf verschiedene Unterlagen (Arbeiten und Untersuchungen von Bartsch, Engler, BDEW/PwC, Prof. Dr. Holländer, Gassert/Michel/Wöbbeking und Forschungsgruppe Umweltwirtschaft sowie eine von der LKartB beauftragte Untersuchung, Anlage Bf11 zur Beschwerdebegründung) und meint, die Wasserpreise seien von anderen Faktoren abhängig, die wegen der hohen Komplexität des Gesamtgefüges gegen eine Vergleichbarkeit aufgrund weniger Indikatoren sprächen. Jedenfalls könne nicht - wie in der Verfügung geschehen (Rn. 102ff.) - der MMW linear in Bezug zu den Kosten gesetzt werden, nach der Verfügung durch Berücksichtigung in Höhe von 1/3.
Dieser Vortrag stellt den MMW als Kriterium für die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich in Frage. Selbst wenn die in der Verfügung (Rn. 102ff. der Verfügung) zugrunde gelegte lineare Abhängigkeit zwischen MMW und den Verteilkosten nicht festgestellt werden kann, bleibt es nämlich bei der generellen Aussage, dass bei einer größeren Menge gelieferten Wassers pro Meter des Leitungsnetzes die Versorgung kostengünstiger wird (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 46 vgl. Senat, Beschluss vom 18.11.2008 - 11 W 23/07 - Wasserpreise Wetzlar Rn. 50, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, aaO - Berliner Wasserbetriebe Rn. 117f.)). Dementsprechend geht auch das Gutachten Anlage Bf12, das nach Auffassung der Betroffenen ein geeignetes Verfahren zur Auswahl von Vergleichsunternehmen darstellt (S. 86f. Beschwerdebegründung), davon aus, dass der MMW ein grundsätzlich geeignetes Strukturkriterium ist (Beschwerdebegründung S. 87). Die von der Betroffenen geltend gemachte Abweichung des MMW von den Verteilkosten bei den Vergleichsunternehmen stellt den grundsätzlichen Zusammenhang zwischen MMW und Kostenstruktur nicht in Frage und kann auf anderweitige Unterschiede zurückzuführen sein (vgl. dazu auch BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 46).
cc) Zu Unrecht rügt die Betroffene, die LKartB habe bei Prüfung der Vergleichbarkeit die topographischen Besonderheiten des von der Betroffenen versorgten Gebiets nicht berücksichtigt, obwohl sie zum Teil die relevanten Daten (Anzahl der Druckzonen, Zonentrennschieber usw.) in den Bögen abgefragt habe.
Dem ist nicht zu folgen. Die mit den topographischen und geologischen Verhältnissen eines Versorgungsgebiets verbundenen Kosten müssen nicht notwendigerweise auf der Ebene der Vergleichbarkeit erfasst werden. Sie entziehen sich aufgrund ihrer Vielgestaltigkeit und der Schwierigkeit, sie in vergleichsfähigen Werten auszudrücken, der Berücksichtigung unter dem Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 37).
dd) Ohne Erfolg weist die Betroffene darauf hin, dass in Bezug auf einzelne der Kriterien erhebliche prozentuale Abweichungen der Betroffenen gegenüber den Vergleichsunternehmen beständen (tabellarische Übersicht, S. 78 der Beschwerdebegründung). Dieser Umstand steht der Annahme der Vergleichbarkeit nicht entgegen. So hat auch der Bundesgerichtshof (aaO - Wasserpreise Wetzlar) in Bezug auf die dortigen Vergleichsunternehmen eine Gleichartigkeit trotz im Einzelfall bestehender erheblicher prozentualer Abweichungen nicht beanstandet (vgl. Übersicht Anlage 9 zur Beschwerdeerwiderung). Die Gleichartigkeit und Vergleichbarkeit ist nicht deshalb zu verneinen, weil ein Vergleichsunternehmen beispielsweise bedeutend größer als das betroffene Unternehmen ist (vgl. Senat, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 47). Es ist vielmehr eine Gesamtschau aller Vergleichskriterien vorzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, aaO - Berliner Wasserbetriebe Rn. 135).
Auf dieser Grundlage ist die Vergleichbarkeit iSv § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 vorliegend zu bejahen. Zwar übersteigt die nutzbare Abgabe des Vergleichsunternehmens SW Stadt3 diejenige der Betroffenen um mehr als 100% und es besteht zwischen beiden Unternehmen auch eine erhebliche Abweichung in Bezug auf die Anzahl der direkt versorgten Einwohner. Trotz dieser Abweichungen ist die SW Stadt3 in der Gesamtschau vergleichbar. Denn die SW Stadt3 und die Betroffene weisen einen fast identischen MMW auf (Abweichung von 1%), dem - wie ausgeführt - zentrale Bedeutung zukommt. Die Abweichungen bezüglich der weiteren Kriterien „Haushalts- und Kleingewerbekunden-Absatzanteil“ („HuK-Absatzanteil“) und „Abnehmerdichte“ sind nicht erheblich. Insgesamt unterscheiden sich bei der gebotenen Gesamtschau beide Unternehmen nicht so signifikant, dass sich ihre Einordnung als vergleichbar von vorneherein verbietet.
Ist die vorgenommene Gesamtbetrachtung sämtlicher Kriterien nicht zu beanstanden, ergibt sich gleichzeitig, dass die LKartB entgegen der Auffassung der Betroffenen nicht verpflichtet war, zunächst eine Bandbreite für jedes Vergleichskriterium zu bilden, innerhalb dessen sie ein Unternehmen noch als vergleichbar ansehen will.
ee) Die fehlende Vergleichbarkeit ergibt sich auch nicht für die konkret von der Betroffenen aufgegriffenen vier Unternehmen, SW Stadt4, SW Stadt5, SW Stadt6 und SW Stadt2.
Von vorneherein führ Stadt4, der SW Stadt5 und der SW Stadt6 (hierzu nachfolgend (1), (2) und (3)) im Hinblick auf die Vielzahl der weiter herangezogenen Vergleichsunternehmen nicht zur materiellen Rechtswidrigkeit der Verfügung. Insbesondere hat die LKartB im Folgenden für die Berechnung des abzuschöpfenden Erlöses auf das Vergleichsunternehmen SW Stadt2 abgestellt (Rn. 147 der Verfügung, hierzu nachfolgend (4)). Auch bei Nichtberücksichtigung der drei Vergleichsunternehmen SW Stadt4, SW Stadt5 und SW Stadt6 wäre die Heranziehung der SW Stadt2 nicht zu beanstanden, da auch in diesem Fall die Erlöse der SW Stadt2 etwa im arithmetischen Mittel der Vergleichsunternehmen lägen (vgl. Rn. 147, Rn. 43 der Verfügung).
(1) Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, die SW Stadt4 sei nicht vergleichbar, da deren Wasserpreise nach eigenen Angaben nicht mehr alle Kosten decken könnten. Zwar können Preise von Vergleichsunternehmen nicht zugrunde gelegt werden, die unter den Selbstkosten liegen (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 67). Mit diesem Gesichtspunkt hat sich die LKartB jedoch auseinandergesetzt und untersucht, ob bei den Vergleichsunternehmen eine fehlende Kostendeckung und ein Renditeverzicht vorliegt. Hierzu hat sie in nicht zu beanstandender Weise auf die Drei-Jahres-Mittelwerte der Jahresüberschüsse der Vergleichsunternehmen abgestellt (Rn. 114 der Verfügung) und hierbei lediglich für die SW Stadt5 einen negativen Mittelwert des Jahresüberschusses festgestellt (Verfügung Rn. 115, hierzu nachfolgend). Die Betroffene hat auch im Hinblick auf die entsprechende Beschwerdeerwiderung der LKartB nicht dargelegt, dass der Drei-Jahres-Mittelwert der Jahresüberschüsse der SW Stadt4 negativ wäre.
(2) Die SW Stadt5 ist ebenfalls vergleichbar.
Selbst wenn, wie die Betroffene geltend macht, das Unterlassen erforderlicher Netzerneuerungsmaßnahmen vor dem Verfügungszeitraum und in der Folge die Vornahme überproportional umfangreicher Netzerneuerungsmaßnahmen im Verfügungszeitraum (im Durchschnitt des Verfügungszeitraums 2,25%) dazu führten, dass bei der SW Stadt5 seit dem Jahr 2007 die Aufwendungen die Erlöse überstiegen, schließt dies die Vergleichbarkeit nicht aus. Eine Kostenunterdeckung in einem so kurzen Zeitraum (für 2007 bis 2009 bestand ein negativer Mittelwert des Jahresüberschusses, Rn. 115 der Verfügung) steht der Berücksichtigung als Vergleichsunternehmen nicht entgegen. Bereits bei Betrachtung des gesamten Verfügungszeitraums weist - wie die LKartB unwidersprochen vorgetragen hat (Bl. 590 d.A.) - die SW Stadt5 einen im Mittel positiven Jahresbetrag aus. Mindestens die Betrachtung dieses 5-Jahreszeitraums ist geboten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es um die Preis- und Kostenentwicklungen infolge von Netzerhaltungs- und erneuerungsmaßnahmen geht, da diese Maßnahmen wegen der betriebsgewöhnlichen deutlich längeren Nutzungsdauer von Trinkwasserleitungen auf einen deutlich längeren Betrachtungszeitraum angelegt sind (vgl. zum relevanten Betrachtungszeitraum für Netzerneuerungsmaßnahmen auch nachfolgend die Ausführungen zur Vergleichbarkeit der SW Stadt2 unter (4)).
Die LKartB hat die gestiegenen Aufwendungen bei der SW Stadt5 und den hierdurch in den Jahren 2007 bis 2009 verursachten negativen Jahresüberschuss von im Mittelwert EUR 65.000 hinreichend berücksichtigt, da sie diesen bezogen auf die Menge des abgegebenen Wassers als Zuschlag zu dem Vergleichspreis der SW Stadt5 addiert hat (Rn. 115 der Verfügung).
(3) Entgegen der Auffassung der Betroffenen scheidet die SW Stadt6 nicht deshalb als Vergleichsunternehmen aus, weil sie als überwiegender Regionalversorger bedeutend größer als die Betroffene ist, auf einer größeren Anzahl von Ebenen tätig ist und in anders strukturierten Räumen ihre Leistungen anbietet (vgl. insoweit bereits Senat, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 47 mwN).
Die Abweichung im Kriterium MMW (der MMW der SW Stadt6 weicht um 43% von dem der Betroffenen ab) führt aufgrund der gebotenen Gesamtbetrachtung ebenso nicht zur Verneinung der Vergleichbarkeit.
Soweit die Betroffene weiter geltend gemacht hat (S. 102f.), die LKartB habe in unzulässiger Weise bei dem Preisvergleich ausschließlich auf die Preise in einem der drei Netzgebiete der SW Stadt6, nämlich im Stadtgebiet abgestellt, hat dies die LKartB bestritten und ausgeführt, sie habe sowohl für die Frage der Erfüllung der Vergleichbarkeit als auch bei der Preisbestimmung auf sämtliche Netzgebiete abgestellt (Bl. 394). Dem ist die Betroffene im Folgenden nicht mehr entgegengetreten ist (Bl. 481f.).
(4) Auch die SW Stadt2 ist entgegen der Auffassung der Betroffenen vergleichbar.
Die Betroffene macht ohne Erfolgt Folgendes geltend: Die Netzerneuerungsrate der SW Stadt2 habe im Verfügungszeitraum nur 0,08% betragen (vgl. S. 175ff. der Beschwerdebegründung, Bl. 518ff., Bl. 987ff. d.A.), erforderliche Maßnahmen seien verschleppt worden. Der hierdurch verursachte Investitionsstau habe in den Jahren ab 2010 zu erheblichen atypischen Preiserhöhungen geführt, die Preise der SW Stadt2 hätten sich zwischen dem Beginn des Kartellverwaltungsverfahrens und 2019 nahezu verdoppelt und lägen über denen der Betroffenen. Die Preiserhöhungen seien in den Jahren 2010 bis 2014 in den Lageberichten der SW Stadt2 ausdrücklich mit den erheblichen anstehenden Investitionen und Unterhaltungsaufwendungen begründet worden (Bl. 99ff. d.A.). Damit ergebe sich, dass die SW Stadt2 im Verfügungszeitraum nicht kostendeckend gearbeitet hätten, die Preise seien auf Grund ungewöhnlicher Umstände künstlich niedrig gehalten worden. Zudem heiße es im Jahresbericht 2010, dass eine Neuschlüsselung der Gemeinkosten erforderlich sei. Die SW Stadt2 hätten spätestens seit 2010 handelsrechtliche Verluste geschrieben. Kosten in Form einer Verzinsung des Eigenkapitals seien nicht in Ansatz gebracht worden. Ein solcher Verzicht des Eigentümers des Versorgungsunternehmens auf eine Rendite habe zur Folge, dass eine Kostendeckung fehle (vgl. dazu BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 52 mWN). Die Betroffene hat angeregt, den damaligen Geschäftsführer der SW Stadt2 zu der Frage zu vernehmen, ob die genannten Ausführungen zur Neuschlüsselung der Gemeinkosten und zur Kostenentwicklung darauf zurückzuführen seien, dass die SW Stadt2 in der Wassersparte nicht kostendeckend gearbeitet haben und die Preise im Verfügungszeitraum künstlich niedrig gehalten worden seien (vgl. Protokoll vom 17.12.2019, Bl. 1249 d.A.).
Dieser Vortrag der Betroffenen ist nicht erheblich:
Die Vergleichbarkeit der SW Stadt2 fehlt nicht deshalb, weil von einer Kostenunterdeckung auszugehen wäre. Eine solche Kostenunterdeckung könnte nur angenommen werden, wenn bei den SW Stadt2 ein Jahresdefizit bestanden hätte, was auch die Betroffene nicht geltend macht. Denn nach ihrem Vortrag fielen gerade im Verfügungszeitraum keine erhöhten Kosten für die Netzerneuerung an, da die SW Stadt2 diese (langfristig) sachwidrig unterlassen hätten.
Die Betroffene hat auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die niedrigen Preise der SW Stadt2 nicht berücksichtigt werden könnten, da diese künstlich niedrig gehalten wurden und auf einem außergewöhnlichen Umstand beruhten (vgl. hierzu BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 67, 52).
Solche außergewöhnlichen Umstände ergeben sich nicht daraus, dass die SW Stadt2 im Verfügungszeitraum erforderliche Netzerneuerungsmaßnahmen unterlassen hätten.
Zwar ergibt sich auf der Grundlage der Ausführungen in dem von der Landesregierung in Nordrhein-Westfalen beauftragten Benchmarking-Bericht aus den Jahren 2014/2015 (vgl. Bl. 177ff. d.A., nachfolgend „NRW-Bericht“) ein Zielwert von 1% bis 1,5% Netzerneuerung pro Jahr. Aus den Daten der Vergleichsunternehmen über den Umfang der Netzerneuerung in den Jahren 2006 bis 2010 (vgl. insbesondere Aufstellung S. 180 der Beschwerdebegründung) ergibt sich, dass sämtliche der Vergleichsunternehmen mit Ausnahme der SW Stadt5 und der SW Stadt7 (für die SW Stadt8 fehlten Angaben) und vor allen Dingen die SW Stadt2 in den Jahren 2006 bis 2010 die genannte jährliche durchschnittliche Netzerneuerungsrate nicht erreicht haben. So haben insbesondere die SW Stadt2 im Jahr 2006 bis 2010 lediglich durchschnittlich 0,08% ihres Netzes erneuert; nach den unwidersprochenen Ausführungen der Betroffenen (Bl. 519 d.A.) unter Berücksichtigung auch der Jahre 2003 bis 2005 sogar nur durchschnittlich 0,07% jährlich. Demgegenüber wies die Betroffene in diesem Zeitraum eine Netzerneuerungsrate von 1,46% auf.
Zu Recht macht die LKartB aber geltend, dass dieser Betrachtungszeitraum von fünf Jahren (bzw. für die SW Stadt2 von acht Jahren) im Hinblick auf die technische Lebensdauer des Netzes zu kurz gegriffen ist. So beruht der in dem NRW-Bericht genannte Zielwert der jährlichen Netzerneuerung auf der Annahme einer Netznutzungsdauer von jedenfalls 66 Jahren. Auch die Betroffene räumt ein (Bl. 519 d.A.), dass die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer von Trinkwasserleitungen üblicherweise in Abhängigkeit von den örtlichen Verhältnissen auf 40 bis 60, teilweise bis auf 80 Jahre beziffert werde. Es ist damit ohne weiteres möglich, dass die jeweiligen Vergleichsunternehmen und hierbei auch die SW Stadt2 vor oder nach dem Verfügungszeitraum (bzw. vor 2003) erheblich mehr in die Netze investiert haben und sich über den längeren Zeitraum ein Mittelwert entsprechend dem genannten Zielwert ergibt.
Nichts anderes ergibt sich für die SW Stadt2 aus den von der Betroffenen in Bezug genommenen Äußerungen in den Lageberichten der SW Stadt2 für die Jahre 2010 bis 2014 (S. 99f. der Beschwerdebegründung). Zwar heißt es in diesen, dass erhebliche Investitions- und Unterhaltungsaufwendungen anständen. Diese Ausführungen belegen aber lediglich, dass „Investitionen und Unterhaltungsaufwendungen“ in Zukunft erforderlich sind. Dass diese darauf beruhten, dass im Verfügungszeitraum notwendige Netzerneuerungsmaßnahmen unterlassen und hierdurch die Preise „künstlich niedrig“ gehalten wurden, ergibt sich nicht. Außerdem ergibt sich aus den auszugsweise vorgelegten Äußerungen in den Lageberichten auch, dass die SW Stadt2 anstehende Preiserhöhungen nicht nur wegen der Investitions- und Unterhaltungsmaßnahmen für erforderlich erachteten, sondern auch wegen „gestiegener Kosten“ (Lagebericht 2011) und Absatzrückgang (Lagebericht 2013 und 2014).
Ohne Erfolg beruft sich die Betroffene für die Richtigkeit ihrer Behauptung, die SW Stadt2 hätten ihre Preise im Verfügungszeitraum künstlich niedrig gehalten, da sie wegen unterlassener Investitionen und Instandhaltungsarbeiten am Wassernetz ungewöhnlich niedrige aufwandsgleiche Kosten verursacht habe, auf ein Schreiben der SW Stadt2 (Anlage Bf51, Bl. 1341 d.A.). In diesem Schreiben bestätigen die SW Stadt2 lediglich, dass die in den Jahren 2006 bis 2010 erhobenen Wasserpreise es nicht ermöglicht hätten, die in Zukunft notwendigen Investitionen und Instandhaltungskosten in das Wassernetz zu decken. Hieraus ergibt sich gerade nicht, dass im Verfügungszeitraum notwendige laufende Investitionen und Instandhaltungsmaßnahmen durch die Preise nicht gedeckt worden seien. Auf die Möglichkeit, durch die im Verfügungszeitraum erhobenen Preise zukünftige Maßnahmen zu decken, kommt es vorliegend nicht an. Zudem ergibt sich aus den folgenden Ausführungen, dass die genannten zukünftigen Investitionen und Instandhaltungen nicht nur das Wassernetz, sondern auch Wassergewinnungsanlagen betrafen. Schließlich bestätigt das Schreiben lediglich den punktuellen Anstieg der Instandhaltungskosten infolge der „defensiven Investitionsstrategie". Damit ergeben sich auch aus diesem Schreiben keine Anhaltspunkte dafür, dass die SW Stadt2 ihre Preise im Verfügungszeitraum künstlich niedrig gehalten hätten, weil sie zuvor und während des Verfügungszeitraums notwendige Investitionen und Instandhaltungsarbeiten am Wassernetz nicht vorgenommen und hierdurch ungewöhnlich niedrige aufwandsgleiche Kosten verursacht hätten.
Anlass für die Annahme, die Vergleichsunternehmen (und insbesondere die SW Stadt2) hätten im relevanten Zeitraum erforderliche Netzerneuerungsmaßnahmen unterlassen, bestände etwa dann, wenn es bei den Unternehmen im Erhebungszeitraum zu erheblichen Wasserverlusten gekommen wäre. Das kann aber vorliegend für die SW Stadt2 nicht festgestellt werden. Deren Netzverlust in % der Netzeinspeisung belief sich nach ihren Angaben in den Auskunftsbögen in den Jahren 2003 bis 2010 auf jeweils 3% (Anlage 11 zur Beschwerdeerwiderung, dort SW Stadt2, Seite 9, Zeile 213, Spalten F bis N). Dieser Wert liegt - mit Ausnahme des Jahres 2005 (Anlage 1 zur Verfügung, S. 10, Zeile 213, Sp. I; Betroffene: 1%) - für sämtliche anderen Jahre niedriger als die von der Betroffenen angegebenen Netzverluste (Anlage 1 zur Verfügung, S. 10, Zeile 213, Sp. F bis N: 2003 und 2008: 8%, 2004:9%, 2006: 5%, 2007 und 2009: 7%, 2010: 10%).
Auch die SW Stadt4, die nach den Ausführungen der Betroffenen mit einer durchschnittlichen Rate von 0,15% in den Jahren 2006 bis 2010 in deutlich geringerem Maße als die Betroffene (mit 1,46%) ihr Netz erneuerte, wies nach ihren Angaben (Anlage 11 zur Beschwerdeerwiderung, dort SW Stadt4, Seite 9, Zeile 213, Spalten G bis N) geringere Netzverluste aus (2% in 2006, in den Jahren 2003 bis 2005, 2007 bis 2010: 1%). Dies bestätigt, dass aus den von der Betroffenen herangezogenen Netzerneuerungsraten im Verfügungszeitraum keine Rückschlüsse auf verschleppte Netzerneuerungen im Verfügungszeitraum gezogen werden können.
Damit ergibt das entsprechende Vorbringen der Betroffenen keine Anhaltspunkte für weitere Sachverhaltsaufklärungen zur fehlenden Kostendeckung der von den SW Stadt2 im Verfügungszeitraum geforderten Preise. Daher war auch der Anregung der Betroffenen in der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2019 (Protokoll Bl. 1248f. d.A.), den damaligen Geschäftsführer der SW Stadt2 hierzu als Zeuge zu vernehmen, nicht nachzugehen.
Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass solche außergewöhnlichen Umstände bei den SW Stadt2 deshalb bestehen, weil im relevanten Verfügungszeitraum von 2006 bis 2010 eine Verzinsung des Eigenkapitals nicht in Ansatz gebracht wurde. So heißt es in den von der Betroffenen wiedergegebenen Erläuterungen der SW Stadt2 im Lagebericht 2011 und 2012 (S. 99f. der Beschwerdebegründung), dass eine Preiserhöhung erforderlich sei, „um die Sparte nachhaltig profitabel zu halten“ (Hervorhebung nur hier). Es ergibt sich damit nicht, dass die SW Stadt2 in Bezug auf die Wassersparte bist 2010 nicht profitabel waren; im Lagebericht 2010 heißt es lediglich, dass es zu einer „Verbesserung des Spartenergebnisses Wasser“ (Hervorhebung nur hier) einer Preiserhöhung bedürfe.
Dass die niedrigen Preise der SW Stadt2 im Verfügungszeitraum deshalb auf außergewöhnlichen Umständen beruht hätten, weil die Gemeinkosten unzutreffend auf die Wassersparte und die weiteren Versorgungssparten aufgeteilt worden wären, ergibt sich ebenfalls nicht. Soweit die Betroffene sich insoweit auf in der Verhandlung vom 17.12.2019 wiedergegebene Ausführungen im Jahreslagebericht 2010 der SW Stadt2 bezieht, wonach eine Neuschlüsselung von Gemeinkosten erforderlich wäre, kann diesen bereits nicht hinreichend entnommen werden, dass es tatsächlich bei zutreffender Verteilung der Gemeinkosten auf die verschiedenen Sparten im Verfügungszeitraum 2006 bis 2010 zu einer Preiserhöhung gekommen wäre. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass eine Berücksichtigung eines höheren Anteils von Gemeinkosten im Verfügungszeitraum im Bereich der Wassersparte aufgrund ihres Umfangs zur Folge hätte, dass tatsächlich im Durchschnitt des Verfügungszeitraums von einer Kostenunterdeckung auszugehen wäre. Die Ausführungen im Lagebericht, auf die sich die Betroffene bezieht, sind in jeder Hinsicht allgemein und geben dem Senat daher keinen Anlass zu weiteren Ermittlungen. Der Anregung der Betroffenen auf Vernehmung des damaligen Geschäftsführers der SW Stadt2 war daher nicht nachzugehen.
ff) Ohne Erfolg macht die Betroffene in Bezug auf die ausgewählten Vergleichsunternehmen schließlich geltend, es gäbe sechs andere, besser vergleichbare Vergleichsunternehmen.
Die LKartB war nicht verpflichtet, die „vergleichbarsten“ Unternehmen auszuwählen. Es genügt vielmehr, dass die herangezogenen Vergleichsunternehmen vergleichbar sind, was vom Beschwerdegericht aus den o.g. Gründen nur auf Ermessensfehler überprüft werden kann. Nichts Anderes ergibt sich aus dem der Entscheidung des OLG Düsseldorf (aaO - Berliner Wasserbetriebe) zugrunde liegenden Sachverhalt. Zwar hat das BKartA dort aus einer Vielzahl von Unternehmen drei Vergleichsunternehmen identifiziert, die der dortigen Betroffenen am ähnlichsten waren. Doch war dieses Vorgehen der dortigen Sonderkonstellation geschuldet: Die dortige Betroffene, die Berliner Wasserbetriebe, war hinsichtlich einer Vielzahl von Größenkriterien das größte Wasserversorgungsunternehmen der Bundesrepublik Deutschland, so dass die Auswahl von Vergleichsunternehmen besondere Schwierigkeiten aufwies (vgl. OLG Düsseldorf, aaO - Berliner Wasserbetriebe Rn. 72). Eine solche besondere Stellung nimmt die hiesige Betroffene nicht ein.
4. Die LKartB hat das Aufgreifermessen fehlerfrei ausgeübt, weil die von den Vergleichsunternehmen geforderten Preise von denen der Betroffenen in einem solchen Umfang abwichen, dass der Verdacht missbräuchlich überhöhter Wasserpreise bestand.
Das Entgelt der Betroffenen für den Typfall eines Kunden mit einer Abnahme von bis zu 150m3 pro Jahr („Typfall 1“) übersteigt die Entgelte der 14 Vergleichsunternehmen im Jahr 2010 erheblich. Die Preise der Betroffenen weichen dabei in solchem Maße von denen der Vergleichsunternehmen ab, dass die LKartB zu Recht angenommen hat, dass der Verdacht missbräuchlich überhöhter Wasserpreise besteht. Dass die LKartB insoweit auf die Entgelte des Jahres 2010 abgestellt hat, wirkt sich zu Gunsten der Betroffenen aus, da damit für sämtliche der fünf Vergleichsunternehmen, die im Verfügungszeitraum ihre Preise erhöht haben (vgl. insoweit Rn. 40 der Verfügung und Anlage 3 der Verfügung), die erhöhten Preise berücksichtigt werden. Nur eines der Vergleichsunternehmen (SW Stadt8) hat im Verfügungszeitraum seine Preise gesenkt; hinsichtlich der übrigen einschließlich der Betroffenen ist der Preis im Abschöpfungszeitraum unverändert geblieben.
Es kann dahinstehen, ob die LKartB hierbei zu Recht einen Typfallpreis 1 der Betroffenen von 2,25 EUR/m3 angenommen hat (Verfügung Rn. 42) oder ob - wie die Betroffene geltend macht - die LKartB aufgrund eines anderen Grundpreises einen Typfallpreis 1 von netto 2,18 EUR/m3 hätte zugrunde legen müssen. Denn auch dieser geringere Preis der Betroffenen überstieg den Durchschnittspreis der übrigen Vergleichsunternehmen (Verfügung Rn. 42 aE) um rund 60%, so dass die LKartB auch in diesem Fall ihr Aufgreifermessen nicht verletzt hätte.
5. Allerdings macht die Betroffene mit Erfolg geltend, die LKartB habe bei der Berechnung der von der Betroffenen im Jahr 2009 erwirtschafteten Vorteile nicht die zutreffenden relevanten Wassermengen und relevanten Erlöse der Betroffenen zugrunde gelegt.
Die LKartB hat ihrem Vergleich der Preise der Betroffenen und der Vergleichsunternehmen (vgl. Rn. 43 und 142 der Verfügung) und insbesondere der Berechnung des Abschöpfungsbetrags (vgl. Rn. 146ff. der Verfügung) einen relevanten Erlös der Betroffenen von 2,65 EUR/m3 Wasser zugrunde gelegt, wobei sie auf das Jahr 2009 abgestellt hat (Rn. 43 der Verfügung). Sie hat angenommen, die Betroffene habe im Jahr 2009 relevante Erlöse von EUR 9.219.000 erzielt und eine relevante Wassermenge von 3.481 tm3 abgegeben (vgl. Anlage 2 der Verfügung, S. 1, und dort zur relevanten Wasserabgabemenge: „Strukturdaten“ „Einspeisung und Abgabe in Tsd m3“ „HuK-Wasserabgabe: 2.998“ und „Sonder-Kunden-Wasserabgabe 483“ sowie zum relevanten Erlös: Zeile 13: „Erlöse (Erlöse HuK + Sonder) in Tsd € 9.219“ und schließlich zum sich daraus ergebenden relevanten Erlös: Zeile 14 „Spezifisch (Erlös/m3 Wasserabgabe an HuK und Sonder): € 2,65“).
Zu Recht rügt die Betroffene, tatsächlich seien eine höhere relevante Wasserabgabemenge von 4.286 tm3 und niedrigere relevante Erlöse von EUR 9.020.000 zugrunde zu legen, so dass sich ein relevanter Preis der Betroffenen von 2,10 EUR/ m3 ergibt.
a) Die Betroffene hat im Jahr 2009 eine Menge von 4.286 tm3 Wasser an die relevanten HuK- und Sondervertragskunden abgegeben.
Die LKartB hat für den Preisvergleich und die Berechnung des Abschöpfungsbetrags die Erlöse für die HuK- und Sondervertragskunden herangezogen (Verfügung Rn. 77). Sie hat die Angaben der Betroffenen im Auskunftsbogen (Anlage 1 der Verfügung) zur Wasserabgabe (Zeilen 154ff, S. 8 der Anlage 1 der Verfügung) in der Zeile 159 („an Haushalts- und Kleingewerbekunden (HuK)“) mit 2.998 tm3 und der Zeile 162 („Industrie“) mit 483 tm3, mithin insgesamt 3.481 tm3 zugrunde gelegt.
Es ergibt sich auf der Grundlage der vorliegenden Unterlagen zur Überzeugung des Senats, dass die Betroffene darüber hinaus im Jahr 2009 an HuK-Kunden eine weitere Wassermenge von 805 tm3 abgegeben hat, mithin insgesamt 4.286 tm3. Die zusätzliche Wassermenge von 805 tm3 hat die Betroffene an HuK-Kunden mit Anschlüssen im Versorgungsgebiet geliefert, deren Rechnungsanschrift sich in anderen Gemeinden befand. Dies ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, den Anlagen Bf 23, Bf 24, Bf 28 und Bf 29. Die Betroffene hat diese Wassermenge fälschlich nicht - wie erforderlich - in Zeile 159 („an Haushalts- und Gewerbekunden (HuK)“), sondern in Zeile 161 („Gemeinde“) eingetragen, weswegen sie von der LKartB nicht berücksichtigt worden war.
aa) Die vorgelegte Anlage Bf 23 dokumentiert, dass die Betroffene eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (nachfolgend „WP-Gesellschaft“) mit der Prüfung der von der Betroffenen im Jahr 2009 abgesetzten Wasserverkaufsmenge beauftragt hat und dass die Prüfung auf der Grundlage des Abrechnungssystems der Betroffenen, das auch dem von dieser WP-Gesellschaft geprüften Jahresabschluss zum 31.12.2009 zugrunde lag (vgl. Anlagen Bf28 und Bf29), erfolgt ist. Die WP-Gesellschaft hat - wie auf S. 2 der Anlage Bf 23 im Einzelnen beschrieben - hierbei die in dem Abrechnungssystem ausgewiesenen Wasserverkaufsmengen (und Erlöse) anhand der im System hinterlegten Ausgangsrechnungen stichprobenartig überprüft. Die Richtigkeit der SAP-Auswertung wurde durch eine summarische Abstimmung mit den gesamten Verkaufserlösen lt. Systemauswertung bestätigt. Zudem hat der Vorstand der Betroffenen nach den dortigen Ausführungen die Vollständigkeit und Richtigkeit der erteilten Auskünfte und der vorgelegten Aufstellung schriftlich bestätigt.
Mit dem Dokument Bf 23 bestätigt die WP-Gesellschaft, dass sich auf der Grundlage des Abrechnungssystems ergibt, dass 3.803 tm3 Wasser an Tarifkunden abgegeben wurden und zwar 2.998 tm3 Wasser an solche Kunden mit Rechnungsanschrift innerhalb von Stadt1 und 805 tm3 an solche mit Rechnungsanschrift außerhalb von Stadt1 (vgl. insbesondere Anlage 1 der Anlage Bf 23). Dass eine Lieferung von Wasser an HuK-Kunden im Versorgungsgebiet bei der Bestimmung der relevanten Erlöse auch dann zu berücksichtigen ist, wenn die Kunden ihre Rechnungsanschrift außerhalb von Stadt1 haben, stellt auch die LKartB nicht in Frage.
Der Prüfungsbericht zum Jahresabschluss für das Jahr 2009 (Anlage Bf 28, dort S. 24) mit Bestätigungsvermerk (Bf 29) bestätigt dies. Danach wurden an „Privatkunden“ im Jahr 2009 nicht nur - wie von der Betroffenen in Zeile 159 des Abfragebogens (Anlage 1 zur Verfügung) angegeben - 2.998 tm3, sondern 3.802 tm3 geliefert. Dass es sich bei dieser Kundengruppe („Privatkunden“) um die für die Berechnung der LKartB relevanten „HuK“-Kunden (Zeile 159) handelt, wird dadurch bestätigt, dass in derselben Tabelle dieser an „Privatkunden“ gelieferten Wassermenge von insgesamt 3.802 tm3 im Jahr 2009 Erlöseinnahmen von EUR 8.206.000 gegenüberstellt werden und damit (bis auf eine Rundungsdifferenz) der Betrag, den die Betroffene in Zeile 25 des Fragebogens (Anlage 1 der Verfügung S. 3) angegeben hat, in dem die erzielten „Umsatzerlöse HuK-Verkauf“ angegeben werden sollten und den die LKartB als Erlöse der HuK-Kunden ihrer Berechnung zugrunde gelegt hat.
Dies wird schließlich durch die als Anlage Bf 24 vorgelegte Auswertung auf der Grundlage des Abrechnungssystems der Betroffenen bestätigt. Diese Auswertung weist tabellarisch die einzelnen Tarifkunden namentlich aus, die unter einer Adresse außerhalb Stadt1 im Jahr 2009 die im Einzelnen in der Tabelle genannten Wasserlieferungen erhielten. Dass die Summe der dort im Einzelnen aufgelisteten Wasserlieferungen 805 tm3 beträgt, wird auch von der LKartB nicht in Zweifel gezogen.
bb) Die Einwendungen der LKartB haben keinen Erfolg.
Ohne Erfolg rügt die LKartB, sämtliche Einwendungen zu der angeblich fehlerhaften Erfassung von Wassermengen (und ebenso zu den Erlösen) seien unbeachtlich, da die Abfragen der LKartB deutlich und klar formuliert gewesen seien und die Mitarbeiter der Betroffenen über die erforderliche Sachkenntnis verfügt hätten, so dass die von der Betroffenen vorgenommenen Eintragungen in den betreffenden Zeilen von ihr, der LKartB, zugrunde gelegt werden durften. Die Betroffene, die eine Wahrheitspflicht getroffen habe, hätte durch die falschen Angaben ihre Mitwirkungspflichten verletzt. Angeblichen Unklarheiten hätte die Betroffene mit Nachfragen begegnen müssen.
Es kommt nicht darauf an, ob die Betroffene das falsche Ausfüllen des Auskunftsbogens zu vertreten hat, ob der LKartB ihrerseits selbst die unzutreffende Zuordnung von Angaben hätte auffallen müssen, ob der Fragebogen unklar formuliert und wie der Fragebogen nach einem objektiven Empfängerhorizont zu verstehen ist. Grundlage der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Verfügung ist allein die tatsächliche Sachlage, es kommt alleine darauf an, dass der Senat aufgrund des Vorbringens der Betroffenen und den von ihr vorgelegten Unterlagen zu der Überzeugung gelangt ist, dass tatsächlich eine größere relevante Wassermenge (und ein geringerer relevanter Erlös) dem Vergleich der Preise der Betroffenen und der Vergleichsunternehmen zugrunde zu legen ist. Es ist insoweit auch zu berücksichtigen, dass die Nachholung der unterlassenen vorherigen Anhörung im Beschwerdeverfahren voraussetzt, dass der Betroffenen hier die Möglichkeit zu ergänzendem Vorbringen eröffnet wird.
Die LKartB hat keine konkreten Umstände dargelegt, aus denen sich ergäbe, dass die Betroffene die Fragen tatsächlich nicht so verstanden hätte, wie sie nunmehr geltend macht. Dass es im Laufe des Ermittlungsverfahrens zu einem intensiven Austausch zu verschiedenen Punkten kam, belegt dies nicht. Dies kann auch den von der LKartB vorgelegten (im Einzelnen streitigen) Protokollen über die nach Erlass der Verfügung erfolgten Gespräche (Anlage 7) nicht entnommen werden. Aus diesen ergibt sich allein, dass die Betroffene durchgängig geltend machte, die LKartB habe nicht die richtigen Erlöse den richtigen Wasserabgabemengen zugeordnet.
Ohne Erfolg verweist die LKartB auf die „Historie“ des Abfrageformulars. Sie habe erst im Jahr 2005 den Fragebogen und zwar rückwirkend um die Zeile 161 („Gemeinden etc“) ergänzt. Die Betroffene hätte für die Vergangenheit (für die Jahre 1998 bis 2004) in der neuen Zeile 161 Abgabemengen eingetragen. Sie habe aber nicht - wie dies aufgrund ihres nunmehrigen Vortrags geboten gewesen wäre - nach Einführung dieser neuen Zeile gleichzeitig für die Vergangenheit die Abgabemengen in der Zeile 159 (HuK-Tarifkunden) geändert. Hieraus könne nur geschlossen werden, dass die Betroffene entgegen ihrer Behauptung nicht Wasserabgabemengen fehlerhaft der Zeile 161 statt der Zeile 159 zugeordnet habe.
Dem ist nicht zu folgen. Grund dafür, dass die Betroffene nicht die in Zeile 159 angegebene Wasserabgabemenge um die Wasserabgabemenge reduzierte, die sie sodann in Zeile 161 eingab, kann schlicht gewesen sein, dass die Betroffene dieses Erfordernis übersah oder für den von der rückwirkenden Änderung betroffenen Zeitraum bis 2005 den Aufwand einer Anpassung der Angabe in der Zeile 159 scheute.
Die LKartB wendet ohne Erfolg ein, die vorgelegten Unterlagen genügten zum Nachweis der reklamierten Abgabemengen und Erlöse nicht, da die Prüfung ebenso wie die Angaben im Jahresabschluss der Betroffenen auf Grundlage der Daten des Abrechnungssystems der Betroffenen erfolgt seien. Vielmehr hätte die Zuordnung der Mengen und Erlöse innerhalb des Abrechnungssystems Gegenstand einer solchen Prüfung sein müssen.
Auch dem ist nicht zu folgen. Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die dem Auswertungssystem zugrundeliegenden Daten oder die dort hinterlegte Zuordnung unzutreffend ist. Insbesondere lagen ausweislich des vorgelegten Prüfungsberichts zum Jahresabschluss 2009 bereits in diesem Zeitpunkt die nunmehr geltend gemachten Daten und die nunmehr geltend gemachte Zuordnung dem System zugrunde und damit in einem Zeitpunkt, zu dem weder die Verfügung noch die Auskunftsverfügung erlassen worden waren. Der vorgelegte Prüfbericht über den Jahresabschluss (Anlage Bf28) bestätigt die Verlässlichkeit der Datenauswertung, zumal Aufbau, Einrichtung und Wirksamkeit der internen Kontrollen der Verbrauchsabrechnung und - begrenzung sowie die Vollständigkeit, Bestand und Genauigkeit der Forderungen aus Leistungen Gegenstand eines Schwerpunkts des dortigen Risikobeurteilungsprozesses waren (Anlage Bf 28, S. 12f.). Zudem bestätigt die WP-Gesellschaft in dem Prüfbericht Anlage Bf 23, dass sie die im Abrechnungssystem ausgewiesenen Wasserverkaufsmengen und Erlöse anhand der Ausgangsrechnungen stichprobenhaft überprüft hat und die Richtigkeit der Auskünfte durch den Vorstand der Betroffenen bestätigt worden ist.
cc) War die von der Betroffenen fälschlich in Zeile 161 eingetragene Wassermenge als solche, die an HuK-Kunden geliefert wurde, bei der Berechnung der relevanten Preise der Betroffenen zu berücksichtigen, kommt es nicht darauf an, welche Wassermenge tatsächlich von der Betroffenen in die genannte Zeile 161 („Gemeinden etc“) der Anlage 2 einzutragen gewesen wäre. Denn auf die dort (richtig) anzugebende Wassermenge ist auch nach Auffassung der LKartB zur Berechnung der relevanten Preise nicht abzustellen. Insbesondere wäre die Eintragung der an die eigene Gemeinde unentgeltlich gelieferten Wassermenge in dieser Zeile vorliegend irrelevant, da unentgeltliche Wasserlieferungen an die Stadt1 nach dem eigenen Vortrag der Betroffenen nicht erfolgten. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob in Zeile 161 die entgeltlich an die Gemeinde als Endkunde gelieferten Wassermengen einzutragen gewesen wären. Denn den Vortrag der Betroffenen (Schriftsatz vom 30.8.2017, S. 14, Bl. 447 d.A.), sie habe entgeltlich an Gemeinden als Endkunden 45 tm3 Wasser geliefert, die sie als Teil der Absatzmenge in Zeile 159 erfasst habe, hat die LKartB nicht zum Anlass genommen, eine Neuberechnung der relevanten Preise unter Nichtberücksichtigung dieser Wassermenge vorzunehmen.
In diesem Zusammenhang macht die Betroffene außerdem ohne Erfolg Folgendes geltend: Die LKartB berechne den relevanten Preis zu Lasten der Wasserversorger fehlerhaft. Während sie nur auf die Wassermenge abstellen wolle, die an HuK-Kunden (Zeile 159) und Sondervertragskunden (Zeile 162), nicht aber entgeltlich an Gemeinden geliefert worden sei (Zeile 161), stelle sie auf der Erlösseite auf sämtliche Erlöse von HuK-Kunden (Zeile 25) und Sondervertragskunden (Zeile 26) ab und berücksichtige damit - anders als bei der Wassermenge - auch die Erlöse, die aus entgeltlichen Lieferungen an Gemeinden herrührten.
Ob - wie die LKartB geltend macht - die Nichtberücksichtigung der aus entgeltlichen Lieferungen an die Gemeinde erzielten Erlöse gerechtfertigt ist, weil nur so berücksichtigt werden könne, dass an die eigene Gemeinde häufig verbilligte Wasserlieferungen erfolgen, kann offenbleiben. Denn jedenfalls wirkt sich dieser Punkt vorliegend nicht zu Lasten der Betroffenen aus. Die von ihr geltend gemachte fehlerhafte Berechnung der relevanten Wasserabgabemenge beruht nicht auf diesem Aspekt, sondern auf der fehlerhaften Erfassung von HuK-Kunden mit Rechnungsadresse außerhalb Stadt1. Die Wassermenge, die sie nach ihrem Vortrag entgeltlich an die Gemeinde als Endkunden geliefert hat (45 tm3), hatte sie in Zeile 159 erfasst, so dass diese Wassermenge von der LKartB für die Berechnung des relevanten Preises berücksichtigt wurde und die LKartB auf diese Einordnung der 45 tm3 auch nicht hilfsweise die Richtigkeit ihrer Berechnungen gestützt hat.
b) Die Betroffene hat im Jahr 2009 einen relevanten Erlös aus der Wasserlieferung an HuK- und Sondervertragskunden von (lediglich) EUR 9.020.000 erzielt.
Die LKartB hat auf der Grundlage der Angaben der Betroffenen im Auskunftsbogen (Anlage 1 der Verfügung) zu den erzielten Erträgen (Zeilen 24ff, S. 3 der Anlage 1 der Verfügung) in der Zeile 25 („Umsatzerlöse HuK-Verkauf“) von tEUR 8.218 und in der Zeile 26 („Umsatzerlöse Sondervertragskundenabsatz“) von tEUR 1.001 (Zeile 26), mithin insgesamt tEUR 9.219 zugrunde gelegt (vgl. insoweit auch Anlage 2 der Verfügung, dort S. 1, Zeile 13 „Erlöse“).
Es ergibt sich auf der Grundlage der vorliegenden Unterlagen (Anlagen Bf22, Bf30 und Bf31) zur Überzeugung des Senats, dass die Betroffene tatsächlich lediglich Umsatzerlöse aus Verkäufen an Sondervertragskunden in Höhe von tEUR 802 erzielte, da tEUR 199 der von ihr in Zeile 26 angegebenen Erlöse (von insgesamt tEUR 1.001) aus dem Verkauf an Weiterverteiler stammen. Diese Erlöse sind unstreitig der Bestimmung des relevanten Preises nicht zugrunde zu legen und hätten von der Betroffenen in Zeile 30 des Abfragebogens („Erlöse aus Nebengeschäft“) angegeben werden müssen. Damit war der Berechnung lediglich ein relevanter Erlös von tEUR 9.020 zugrunde zu legen (tEUR 802 + tEUR 8.218).
aa) Die Betroffene hat durch die Anlagen Bf 30 und Bf 31 hinreichend belegt, dass sie aus der Wasserlieferung an Sondervertragskunden im Jahr 2009 Erlöse in Höhe von lediglich tEUR 802 erzielt hat. Welche Erlöse für die in diesem Zeitraum an die im Einzelnen namentlich genannten Sondervertragskunden gelieferten Wassermengen abgerechnet wurden, ergibt sich aus dem vorgelegten Rechnungskonvolut Anlage Bf 30 der monatlichen Rechnungen. Die dortigen Daten sind in der als Anlage Bf31 vorgelegten Auswertung noch einmal unter Nennung der Sondervertragskunden (Klinikum1 GmbH, Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, Wohnbau Genossenschaft Stadt1 eG, Universität1, Privatbrauerei Stadt1 GmbH & Co. KG, Heizkraftwerk Stadt1 GmbH, Department of the Army) und der in den einzelnen Monaten des Jahres 2009 diesen in Rechnung gestellten Beträgen zusammengefasst.
Die Betroffene hat als Anlage Bf 22 Kopien der Rechnungen an die betreffenden Weiterverteiler (Gemeinden Gemeinde1, Gemeinde2 und Gemeinde3) für Wasserlieferungen in den einzelnen Monaten des Jahres 2009 vorgelegt. Sie hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Summe der dort im Einzelnen (unter Angabe der jeweiligen Wassermenge) genannten Rechnungsbeträge tEUR 199 beträgt.
Aus der Addition beider Erlösbeträge ergibt sich der von der Betroffenen in der Zeile 26 angegebene Erlösbetrag von tEUR 1.001. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Betroffene über die durch die Anlagen Bf 30 und 31 belegten Erlöse hinaus von anderen „echten“ Sondervertragskunden Erlöse in Höhe von (genau) tEUR 199 erzielt hätte. Ebensowenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Erlösbetrag aus Wasserlieferungen an Weiterverteiler, wie er durch die Anlage Bf22 belegt wird, tatsächlich von der Betroffenen nicht oder an einer anderen Stelle in dem Abfragebogen angegeben worden wäre. Insbesondere spricht der Umstand, dass die Betroffene in Zeile 30 („Erlöse aus Nebengeschäften“) tatsächlich Erlöse in Höhe von tEUR 1.129 eingetragen hat, nicht gegen die Richtigkeit ihrer jetzigen Behauptung. Denn in Zeile 30 waren unstreitig Erträge nicht nur aus der Lieferung an Weiterverteiler, sondern auch Erlöse aus anderen Geschäften zu erfassen. So sind nach Fußnote 2 zur Zeile 30 der Anlage 1 der Verfügung in dieser Zeile alle Erlöse zu erfassen, die nicht aus der Abgabe von Wasser an letztverbrauchende Kunden stammen, also insbesondere auch aus Durchleitung von Wasser und Dienstleistungen für Dritte.
bb) Ohne Erfolg verweist die LKartB darauf, dass der Abfragebogen (Anlage 1 der Verfügung) ausdrücklich klarstelle, dass Erlöse aus Wasserlieferungen an Weiterverteiler in Zeile 30 zu erfassen seien und damit nicht in Zeile 26.
Zwar heißt es in Fußnote 2 zu Zeile 30 ausdrücklich, dass hier Erlöse insbesondere für Wasserlieferungen an Weiterverteiler zu erfassen seien (Anlage 1, S. 3, Fußnote 2 zu Zeile 30 der Verfügung). Es ist jedoch ohne weiteres möglich, dass die Betroffene bei Ausfüllen des Bogens diese Erläuterung nicht zur Kenntnis genommen hat. Daher ergibt sich allenfalls, dass die Falschangabe dieser Menge in Zeile 26 schuldhaft erfolgte. Dies ändert aber nichts daran, dass lediglich der verminderte tatsächlich aus Lieferung an Sondervertragskunden erzielte Erlös zu berücksichtigen ist.
c) Damit ist der Vergleichsbetrachtung und der Berechnung des Abschöpfungsbetrags anstelle des von der LKartB zugrunde gelegten Erlöses der Betroffenen von 2,65 EUR/m3 ein Erlös der Betroffenen von 2,10 EUR/m3 zugrunde zu legen (tEUR 9.020 : 4.286 tm3).
6. Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, die LKartB habe nicht nur bei Bestimmung der relevanten Erlöse der Betroffenen, sondern auch bei derjenigen der Vergleichsunternehmen unzutreffende Wasserabgabemengen und entsprechend unzutreffende relevante Erlöse berücksichtigt (vgl. die im Einzelnen in der Anlage 2 der Verfügung auf S. 3 in Sp. N („Umsatzerlöse Wasser HuK und Sonder in Tsd € pro m3“) für die Vergleichsunternehmen zugrunde gelegten Preise).
a) Entgegen der Auffassung der Betroffenen ergibt sich nicht, dass die LKartB auch für die Vergleichsunternehmen die von diesen in Zeile 161 des Abfragebogens („Gemeinden etc“) angegebene Wassermenge hätte berücksichtigen müssen.
Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass auch die Vergleichsunternehmen in Zeile 161 die an HuK-Kunden mit Rechnungsadresse außerhalb ihrer Gemeinde abgegebene Wassermenge eingetragen hätten, wie dies für die Betroffene gilt. Dies behauptet auch die Betroffene nicht.
Soweit die Betroffene behauptet, eine Vielzahl der herangezogenen Vergleichsunternehmen und insbesondere auch die SW Stadt2 hätten den Abfragebogen dahin "missverstanden“, dass in Zeile 161 die entgeltlich an städtische Einrichtungen gelieferten Wassermengen einzutragen gewesen seien (Bl. 711 d.A.), handelte es sich hierbei gerade nicht um ein „Missverständnis“ der Zeile 161. Denn die LKartB macht geltend, dass dieses Verständnis der Zeile 161 richtig ist. Sie meint, die an die Gemeinden gelieferte Wasserabgabemenge müsse separat erfasst werden und könne bei Bestimmung des relevanten Erlöses nicht berücksichtigt werden, da andernfalls die regelmäßig erfolgende Belieferung zu geringen Preisen an die Gemeinden den Erlösvergleich verfälsche.
Wie oben (unter 5.a)cc)) ausgeführt, hat die Betroffene selbst die von ihr entgeltlich im Jahr 2009 an die Gemeinde als Endkunden gelieferte Wassermenge von 45 tm3 als Teil der an HuK-Kunden gelieferten Wassermenge (Zeile 159) angegeben, so dass diese Wassermenge von der LKartB bei der Bestimmung der relevanten Erlöse berücksichtigt wurde. Da die LKartB den entsprechenden Vortrag der Betroffenen im Beschwerdeverfahren auch nicht zum Anlass genommen hat, die relevanten Erlöse ohne Berücksichtigung dieser Wassermenge von 45tm3 neu zu berechnen, wirkte es sich zu Gunsten der Betroffenen aus, wenn die Vergleichsunternehmen entgeltlich an Gemeinden gelieferte Wassermengen nicht in Zeile 159, sondern in Zeile 161 angegeben haben, da diese Wassermengen dann von der LKartB bei Bestimmung der relevanten Erlöse der Vergleichsunternehmen nicht berücksichtigt wurden.
b) Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, es bestehe der konkrete Verdacht, dass die in der Verfügung zugrunde gelegten Erlöse der Vergleichsunternehmen wegen unzulässiger Rabatte gegenüber kommunalen privatrechtlichen Unternehmen zu Lasten der Betroffenen „verzerrt“ seien.
Dass die Landesenergiekartellbehörde Baden-Württemberg im Jahr 2019 ein „Preisaufsichtsverfahren wegen Gewährung von Preisnachlässen für privatrechtliche Gesellschaften“ eingeleitet hat (vgl. Anlage Bf43, Bl. 1227 d.A.), belegt in keiner Weise, dass auch die Vergleichsunternehmen im hiesigen Verfahren im relevanten Zeitraum solche Rabatte gewährt haben. Insbesondere die hier zur Berechnung des Abschöpfungsbetrags herangezogene SW Stadt2 unterfällt nicht der örtlichen Zuständigkeit des LKartB Baden-Württemberg. Es ergibt sich auch nicht, dass die dort mit Verfügung vom 14.3.2019 eingeholten Auskünfte, wonach rund 20% der befragten Wasserversorger unzulässig verbilligte Leistungen erbracht hätten, den hier relevanten Zeitraum, insbesondere das Jahr 2009 betrafen.
7. Zur Ermittlung der Missbräuchlichkeit iSv § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 können die Preise der Betroffenen denen der Vergleichsunternehmen nicht ohne weiteres gegenübergestellt werden. Vielmehr sind zunächst bestehende Strukturunterschiede zu quantifizieren und zu qualifizieren und mit Zu- und Abschlägen auf die Erlöse der Vergleichsunternehmen auszugleichen (BGH, Beschluss vom 21.10.1986 - KVR 7/85 - Glockenheide Rn. 17; BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 42f.). Hierdurch wird gewährleistet, dass Verzerrungen ausgeschaltet werden, die vor allem durch die Unterschiede in der Marktstruktur entstehen können, und dass der Preis ermittelt wird, den das zum Vergleich herangezogene Unternehmen in Rechnung stellen müsste, wenn es an Stelle der Betroffenen in deren Versorgungsgebiet die Leistung erbringen würde (BGH, Beschluss vom 28.6.2005 - KVR 17/04 - Stadtwerke Mainz Rn. 26).
Dabei sind, soweit dies die Unterschiede erfordern, nicht nur Zuschläge, sondern auch Abschläge auf die Preise der Vergleichsunternehmen vorzunehmen, wenn dort schlechtere Bedingungen als bei der Betroffenen existieren, die bei dem Vergleichsunternehmen zu relativ höheren Kosten führen. Die Bereinigung findet nurda ihre Grenze, wo unter Berücksichtigung aller Zu- und Abschläge bei dem Vergleichsunternehmen ein bereinigter Vergleichspreis entsteht, der unter dem von dem Vergleichsunternehmen tatsächlich verlangten Preis liegt. Die bereinigten Vergleichspreise dürfen insgesamt nicht niedriger sein als die tatsächlich verlangten Preise (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 43). Letzteres hat die LKartB berücksichtigt. Wie sich aus Anlage 2 der Verfügung, S. 6, Spalten AN bis AU ergibt, führte die Berechnung der Zu- und Abschläge bei den Vergleichsunternehmen Stadt4 (Zeile 51) und Stadt8 (Zeile 86) zu einer negativen Summe der Zu- und Abschläge. Wie sich aus der Berechnung der Erlösobergrenze in der Anlage 2 der Verfügung, S. 9, Spalten CF und CG ergibt, hat dies für die beiden genannten Vergleichsunternehmen zur Folge, dass der Wert „Umsatzerlös pro m3“ (Spalte CF) nicht um den Wert der Zu- und Abschläge bereinigt wird.
Die Einwendungen der Betroffenen gegen die Berechnung der Zu- und Abschläge durch die LKartB (Verfügung Rn. 87 bis 126 und insbesondere Übersicht Rn. 126, Anlage 2 der Verfügung, S. 4 bis 6, Spalten O bis AU) haben keinen Erfolg, soweit sich die Betroffene gegen die Bewertung der Merkmale „Versorgungsdichte“ (hierzu nachfolgend a)) und „Topographie“ (hierzu nachfolgend b)) wendet.
Die Einwendungen der Betroffenen betreffend die Berechnung von Zu- und Abschlägen wegen der Merkmale „Wasserbeschaffung“ (hierzu nachfolgend c)) und „Verlustausgleich“ (hierzu nachfolgend d)) haben zwar in der Sache Erfolg. Die Einwendungen betreffen aber nicht das Vergleichsunternehmen SW Stadt2, auf das die LKartB für die Berechnung des abzuschöpfenden Betrags abgestellt hat (Rn. 147 der Verfügung), so dass die Betroffene hieraus letztlich nichts zu ihren Gunsten herleiten kann.
Lediglich die Einwendungen der Betroffenen gegen die Berechnung der Zu- und Abschläge für die Merkmale „Löschwasserbereitstellung" (hierzu nachfolgend e)) „Konzessionsabgabe“ (hierzu nachfolgend f)) und „HHK/BKZ“ (hierzu nachfolgend g)) führen zu einer abweichenden Berechnung (auch) der Erlöse des Vergleichsunternehmens SW Stadt2.
a) Die Zu- und Abschlagsrechnung der LKartB zur Berücksichtigung der Verteilkosten als Folge unterschiedlicher Versorgungsdichten (Verfügung Rn. 97ff. und Anlage 2, S. 4 Sp. R bis T) und der sich hieraus für das Vergleichsunternehmen SW Stadt2 ergebende Abschlag von 0,04 EUR/m3 ist nicht zu beanstanden.
aa) Die LKartB hat die Unterschiede in der Versorgungsdichte auf Basis des MMW bewertet. Sie hat das (prozentuale) Verhältnis zwischen dem MMW der Betroffenen und der Vergleichsunternehmen ermittelt und den Prozentwert der Abweichung der Vergleichsunternehmen mit den Verteilungskosten der Betroffenen je Kubikmeter (1,39 EUR/m3,vgl. Anlage 2, S. 2, Zeile 15) multipliziert; unstreitig handelt es sich in Rn. 101 der Verfügung, die demgegenüber eine Multiplikation mit den „Netzkosten der Betroffenen in Höhe von EUR 6,531 Mio.“ vorsieht, lediglich um einen Schreibfehler (vgl. Bl. 398 d.A.). Die LKartB hat nach Rn. 102 der Verfügung zu Gunsten der Betroffenen den Unterschied im MMW nur zum Teil berücksichtigt und den sich aufgrund der genannten Berechnung ergebenden Zu- oder Abschlag nur zu 1/3 berücksichtigt (vgl. auch Anlage 2 der Verfügung, S. 4 Sp. T).
bb) Ohne Erfolg wiederholt die Betroffene im Rahmen der Zu- und Abschlagsrechnung ihre bereits bei der Erörterung der Auswahl der Vergleichsunternehmen geäußerte Auffassung, es bestehe keine funktionale Beziehung zwischen MMW, Verteilkosten und Wasserpreisen, so dass auf der Grundlage unterschiedlicher MMW keine Zu- und Abschläge gebildet werden könnten.
Es gelten die obigen Ausführungen entsprechend (oben 3.b)bb)). Auch wenn kein linearer Zusammenhang zwischen MMW und Verteilkosten bestehen sollte, ist die Berücksichtigung unterschiedlicher MMW bei der Bildung von Zu- und Abschlägen nicht zu beanstanden. Denn bei einer höheren Abgabemenge pro Meter des Leitungsnetzes ist die Versorgung in der Tendenz kostengünstiger als bei einer niedrigeren Menge, mithin besteht ein grundsätzlicher Zusammenhang zwischen MMW und Kostenstruktur (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 46). Dem Umstand, dass ein linearer Zusammenhang zwischen MMW und Verteilkosten fehlt, hat die LKartB zudem dadurch Rechnung getragen, dass sie den ermittelten Zu- bzw. Abschlag nur zu 1/3 in ihre Berechnung einbezog.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die LKartB zunächst den MMW zur Bestimmung der Vergleichsunternehmen heranzog und sodann die von der Betroffenen abweichenden MMW der Vergleichsunternehmen durch Zu- oder Abschläge berücksichtigte. Hierin liegt keine doppelte Berücksichtigung des MMW zu Lasten der Betroffenen. Besteht - auch unter Berücksichtigung des MMW - die Vergleichbarkeit der Unternehmen, sind zur Bestimmung marktgerechter Preise Zu- und Abschläge zu bilden, um relevanten abweichenden Strukturmerkmalen Rechnung zu tragen. Zu solchen relevanten Strukturmerkmalen gehört auch der MMW, da dieser wesentlichen Einfluss auf die Kostenstruktur hat.
cc) Die Betroffene wendet ohne Erfolg ein, bei der Berechnung von Zu- und Abschlägen wegen abweichenden MMWs müsse die ermittelte Differenz des MMW auf die Verteilkosten des jeweiligen Vergleichsunternehmens bezogen werden, während die LKartB die ermittelte Differenz in Bezug mit den Verteilkosten der Betroffenen multipliziere.
Die Bildung von Zu- oder Abschlägen dient der Ermittlung der Kosten und Preise, die das Vergleichsunternehmen aufwenden müsste, um die Wasserversorgung im Gebiet der Betroffenen erbringen zu können. Soll ausschließlich der abweichende MMW ausgeglichen werden, gebietet dies gerade nicht, die MMW-Abweichung auf die Verteilkosten des Vergleichsunternehmens zu beziehen. Denn die Abweichungen der Verteilkosten der Vergleichsunternehmen zu denen der Betroffenen können auf unterschiedlichen Gründen beruhen. Diese werden, wie beispielsweise besondere topographische Gegebenheiten, eigenständig bei der Bestimmung von Zu- und Abschlägen berücksichtigt und würden daher bei Bezugnahme des MMW auf die Verteilkosten des Vergleichsunternehmens doppelt berücksichtigt. Stattdessen können abweichende Verteilkosten darauf beruhen, dass das Vergleichsunternehmen im Verhältnis zur Betroffenen besonders effizient oder ineffizient arbeitet, was sich bei Bezugnahme des MMW auf die Verteilkosten des Vergleichsunternehmens ebenfalls zu Gunsten oder zu Lasten der Betroffenen auswirkte.
dd) Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist es nicht zu beanstanden, dass die LKartB zur Berechnung der Zu- und Abschläge zum Ausgleich unterschiedlicher MMW die gesamte nutzbare Wasserabgabemenge und damit auch die Abgabemengen an Weiterverteiler berücksichtigt hat (Rn. 30, 31), auch wenn die LKartB für die Bestimmung des relevanten Erlöses lediglich auf die Erlöse aus dem Verkauf von Wasser an HuK- und Sondervertragskunden abgestellt hat. Der MMW bildet die Versorgungsdichte ab, da eine größere Abgabemenge je Leitungsmeter zu tendenziell geringeren Fixkosten führt. Daher führt auch eine größere Abgabe von Wasser an Weiterverteiler je Kilometer Netz grundsätzlich zu einer kostenmäßigen Entlastung, die dem Unternehmen auch für die Kalkulation der Preise für die HuK- und Sonderkunden zugutekommt und umgekehrt. Zudem hat die LKartB nicht nur für die Betroffene, sondern auch für die Vergleichsunternehmen auf die gesamte nutzbare Wasserabgabemenge abgestellt.
ee) Die Betroffene wendet ohne Erfolg ein, für die Berechnung der MMW dürfte nicht das Gesamtnetz und insbesondere nicht die Hausanschlussleitungen mitberücksichtigt werden. Dies begünstige Versorger in solchen Gebieten, in denen es zu erheblichem Zuwachs von Einwohnern durch Erschließung von Neubaugebieten komme, da (nur) die Kosten der erstmaligen Erstellung des Hausanschlusses vom Kunden zu tragen wären. Dies gehe umgekehrt zu Lasten der Versorger wie der Betroffenen, bei denen kein erheblicher Zuwachs von Einwohnern erfolge und der Zuwachs zudem unter Verwendung vorhandener Versorgungsstrukturen erfolge.
Das Vorgehen der LKartB ist nicht zu beanstanden. Blieben, wie die Betroffene dies meint, die Hausanschlussleitungen bei der Bestimmung des MMW außen vor, benachteiligte dies die Versorger, die für die Erhaltung langer Hausanschlussleitungen aufkommen müssen (vgl. OLG Düsseldorf, aaO - Berliner Wasserbetriebe Rn. 121). IE würde der Einwendung der Betroffenen nur eine Berechnung des MMW gerecht, die die Berücksichtigung der Hausanschlussleitung von einer Prüfung abhängig machte, in welchem Umfang ein Unternehmen im relevanten Zeitraum für die Errichtung und Erhaltung der Hausanschlussleitungen endgültig aufkommen musste. Hierdurch wäre der Preisvergleich erheblich erschwert. Das Vorgehen der LKartB ist daher jedenfalls im Interesse einer effektiven Missbrauchsaufsicht hinzunehmen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 41).
ff) Die Betroffene meint ebenfalls ohne Erfolg, die LKartB hätte jedenfalls neben dem MMW auch die unterschiedliche Abnehmerdichte (Länge des Leitungsnetzes in Metern pro Hausanschluss) bei der Zu- und Abschlagsberechnung berücksichtigen müssen. Sie sei insoweit gegenüber der SW Stadt2, auf die die LKartB zur Berechnung des Abschöpfungsbetrags abstelle, um 33% benachteiligt. Beziehe man diesen prozentualen Nachteil auf die Verteilkosten der Betroffenen und berücksichtige diesen Nachteil - wie dies die LKartB beim MMW getan habe - im Umfang von 1:3 ergebe sich ein Zuschlag von 0,15 EUR/m3 auf den Preis der SW Stadt2 (Bl. 496ff.).
Dem ist nicht zu folgen. Der Hinweis des Bundesgerichtshofs, dass die Abnehmer und die Versorgungsdichte wesentliche Kennwerte der Kostenstruktur darstellen, betraf die Frage, welche Kriterien zur Auswahl von Vergleichsunternehmen herangezogen werden können (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 32). Auch die von der Betroffenen in Bezug genommenen (Bl. 1280 d.A.) Ausführungen des Senats (aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 51, zit. nach juris) betreffen die Frage, welche Kriterien zur Auswahl von Vergleichsunternehmen herangezogen werden. Dass die Abnehmerdichte bei einer Zu- und Abschlagsrechnung (neben dem MMW) zugrunde gelegt werden muss, ergibt sich hieraus nicht (so auch: OLG Düsseldorf, aaO - Berliner Wasserbetriebe Rn. 124).
Zudem ist die Erlösrelevanz der Abnehmerdichte fraglich. So besteht ein hoher Wert und damit eine niedrige Abnehmerdichte, wenn sich an einer langen Leitung wenige Hausanschlüsse finden. Die niedrige Abnehmerdichte besteht dabei unabhängig von dem Umfang der Wasserdurchleitung, dh. gleichermaßen dann, wenn sich an der langen Hausanschlussleitung wenige freistehende Einfamilienhäuser oder große Mehrfamilienhäuser oder Wohnblocks befinden. Zwar ist in beiden Fällen die Leitungslänge und damit auch die Höhe der Leitungsinvestitionen hoch, jedoch unterscheidet sich die Menge des durchgeleiteten Wassers und damit die Erlösrelevanz dieser Investitionen erheblich, so dass auch die Aussagekraft dieses Wertes fraglich erscheint (vgl. in diesem Sinne auch: OLG Düsseldorf, aaO - Berliner Wasserbetriebe Rn. 127f.).
Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die LKartB das Kriterium der Abnehmerdichte zwar zur Auswahl der vergleichbaren herangezogen hat, nicht jedoch bei der Zu- und Abschlagsberechnung.
b) Es ist nicht zu beanstanden, dass die LKartB die Erlöse der Vergleichsunternehmen, mithin auch den des Vergleichsunternehmens SW Stadt2, nicht mit Zuschlägen (oder Abschlägen) wegen einer besonderen Topographie im Versorgungsgebiet der Betroffenen bereinigt hat.
Grundsätzlich sind die mit den topografischen und geologischen Verhältnissen eines Versorgungsgebiets verbunden Kosten berücksichtigungsfähig, da es sich um einen strukturellen Umstand handelt, den jeder Anbieter im Versorgungsgebiet der Betroffenen vorfinden und nicht beeinflussen könnte. Dies kann durch Bildung von Zu- oder Abschlägen erfolgen oder aber im Rahmen der Rechtfertigung höherer Preise geschehen (vgl. Senat, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 66; BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 59).
Allerdings genügt zur Berücksichtigung nicht der der bloße Verweis auf topographische Besonderheiten. Es bedarf vielmehr der Darlegung und des Nachweises, in welcher Höhe solche Mehrkosten anfallen, wie diese Mehrkosten in die verlangten Preise einfließen und dass insoweit keine Rationalisierungsreserven bestehen. Dabei dürfen an den Nachweis der Umstände, die einen ungünstigeren Preis rechtfertigen können, nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden, um der Gefahr zu begegnen, dass monopolistische Kostenüberhöhungstendenzen in die Beurteilung einfließen (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 59, 62).
Solche konkreten Darlegungen der Betroffenen fehlen.
Die Betroffene macht geltend, ihr seien im Jahr 2009 aufgrund der topographischen Erschwernisse Kosten in Höhe von insgesamt rund EUR 501.000 entstanden, nämlich solche, die unter der Kostenstelle 3300 „Bezugs-/Druckanpassung und Speicherung“ gebucht wurden (S. 142 der Beschwerdebegründung). Es ergäben sich in Bezug auf die nutzbare Wasserabgabemenge damit Kosten in Höhe von 0,11 EUR /m3. Unter Bewertung der Versorgungsgebiete der Vergleichsunternehmen auf der Grundlage einer Vielzahl verschiedener aussagekräftiger Topographie-Indikatoren (Anzahl der Druckzonen, Zonentrennschieber, Höhendifferenz, Behälteranzahl und -volumen, Pumpwerke, Netzpumpen; vgl. Übersicht Seite 137 der Beschwerdebegründung und Anlagen Bf. 13 bis Bf. 17) ergebe sich, dass die Wasserverteilung im Gebiet der Betroffenen erheblichen Anforderungen ausgesetzt ist. Diesen Anforderungen seien - mit Ausnahme des Vergleichsunternehmens SW Stadt6 - die Vergleichsunternehmen nur in geringerem Umfang ausgesetzt. Für die Vergleichsunternehmen Stadt13 und Stadt14, bei denen gegenüber der Betroffenen eine nur leicht verbesserte Situation bestehe, seien 75% dieser Mehrbelastung (jeweils 0,08 EUR/m3) zu berücksichtigen. Für die weiteren Vergleichsunternehmen seien infolge der deutlich besseren Situation jeweils nur 25% der Belastung, mithin 0,03 EUR/m3 anzusetzen. Die Differenz zwischen der so ermittelten Belastung der Vergleichsunternehmen und der Belastung der Betroffenen (0,11 EUR /m3) sei durch einen Zuschlag (bzw. für die SW Stadt6 durch einen Abschlag) auf die Preise der Vergleichsunternehmen auszugleichen (vgl. Seite 145f. der Beschwerdebegründung).
Hiermit hat die Betroffene nicht die ihr obliegende Darlegungslast für aufgrund topographischer Bedingungen ausgleichspflichtige Mehrkosten erfüllt.
Welche Mehrkosten aufgrund konkreter topographischer Erschwernisse des Versorgungsgebiets der Betroffenen entstanden sind, ergibt sich nicht aus der von ihr in Bezug genommenen Aufstellung der dem Profitcenter 3300 zugeordneten Kostenpositionen „Bezugs--/Druckanpassung und Speicherung“. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Betroffenen bereits nicht, dass bzw. welche der genannten Aufwandspositionen einen Bezug zur Topographie haben. So finden sich in der Aufstellung (Bl. 142 d.A.) beispielsweise die Positionen „Sonst. Zinsaufw.Konz“ und „Grundsteuer“, ohne dass klar ist, welcher Bezug zur Bewältigung bestimmter topographischer Besonderheiten bestehen sollte. Dies gilt entsprechend auch für die anderen dort im einzelnen aufgelisteten Positionen.
Selbst wenn man unterstellte, dass - alle oder ein Teil der - in der Aufstellung genannten Aufwendungen der Betroffenen im Jahr 2009 einen topographischen Bezug aufwiesen, fehlen Darlegungen der Betroffenen, dass einzelne oder sämtliche der Positionen bestimmte allein berücksichtigungsfähige Mehrkosten infolge bestimmter topographischer Umstände darstellten. Solche Darlegungen wären erforderlich, da nur besondere Mehrkosten, die aus den topographischen Bedingungen im Versorgungsgebiet hervorgehen, durch Zuschläge bei den Vergleichsunternehmen auszugleichen sind. Die Verteilkosten allgemein wurden von der LKartB bereits im Rahmen Bestimmung der Zu- und Abschläge wegen abweichender MMW berücksichtigt.
Entsprechende Anhaltspunkte für auszugleichende topographische Erschwernisse und hierdurch entstehende Mehrkosten lassen sich auch nicht dem Vortrag der Betroffenen zu den besonderen in ihrem Gebiet vorhandenen und auf die Topographie zurückzuführenden Einrichtungen (vgl. insbesondere Beschwerdebegründung Bl. 133 bis 137 d.A.) entnehmen. Zwar hat die Betroffene vorgetragen, dass sich in ihrem Versorgungsgebiet verschiedene Einrichtungen befinden, die aufgrund ihrer Anzahl und ihres Umfangs indiziell für erschwerte topographische Verhältnisse sprechen könnten, wie etwa die Anzahl von Druckzonen, Zonentrennschiebern, Behälter (unter Angabe des Gesamtvolumens), Netzpumpen, Pumpwerke, sowie die bestehende Höhendifferenz im Versorgungsgebiet. Dieser Vortrag genügt jedoch alleine nicht, da die Betroffene jedenfalls diesen Einrichtungen die durch sie verursachten Kosten hätte zuordnen, mithin die Kosten hinreichend hätte aufschlüsseln müssen (vgl. insoweit, BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 63f.). Solcher Vortrag fehlt; eine solche Aufschlüsselung kann - wie ausgeführt - insbesondere nicht der Bezeichnung der Aufwandspositionen in der Aufstellung „Bezugs/ Druckanpassung und Speicherung“ (Beschwerdebegründung Seite 142) entnommen werden. Alleine die von der Betroffenen vorgetragene Anzahl der Einrichtungen, das Volumen der Behälter und die im Gebiet vorhandenen Höhendifferenzen ermöglichen keine Rückschlüsse auf hierdurch entstehende Mehrkosten. Die Betroffene hat insoweit nicht einmal vorgetragen, wie sich die topographischen Kennzahlen bei ihr aufwandsmäßig auswirken, zB in welchem Umfang bestimmte Wassermengen zur Überwindung bestimmter Höhendifferenz nach oben gepumpt werden müssen oder umgekehrt nach unten fließen. Solcher Vortrag wäre der Betroffenen aber unter Rückgriff auf ihre unternehmensinternen Daten möglich gewesen.
c) Die Betroffene wendet sich gegen die Berechnung von Zu- und Abschläge wegen unterschiedlicher Wasserbeschaffungskosten (Rn. 96 der Verfügung) lediglich in Bezug auf das Vergleichsunternehmen WW Stadt12, so dass es für das Vergleichsunternehmen SW Stadt2 bei dem von der LKartB angenommenen Zuschlag von 0,20 EUR/m3 bleibt.
In Bezug auf das Vergleichsunternehmen WW Stadt12 macht die Betroffene jedoch zu Recht geltend, dass wegen niedrigerer Wasserbeschaffungskosten dieses Vergleichsunternehmens ein Zuschlag von nicht lediglich 0,53 EUR/m3, sondern von 0,57 EUR/m3 zu berücksichtigen ist. Dies wurde von der LKartB im Zuge der in der Beschwerdeerwiderung vorgenommenen Neuberechnung (Bl. 407 d.A.) so berücksichtigt.
d) In Bezug auf die Berechnung von Zu- und Abschläge wegen Verlustausgleichs durch die LKartB (Rn. 113ff. der Verfügung) erhebt die Betroffene keine Einwendungen das Vergleichsunternehmen SW Stadt2 betreffend. Daher bleibt es dabei, dass der Erlös des Vergleichsunternehmens SW Stadt2 insofern nicht um einen Zuschlag (oder Abschlag) zu bereinigen ist.
Zu Recht rügt die Betroffene, dass die LKartB für das Vergleichsunternehmen SW Stadt3 einen Zuschlag von 0,10 EUR/m3 hätte berücksichtigen müssen.
Wie sich ein Unternehmen finanziert, ist grundsätzlich ein unternehmensindividueller Umstand und kann daher nicht zur Rechtfertigung höherer Preise herangezogen werden. Das kann allerdings anders sein, wenn die Kapitalkosten des Vergleichsunternehmens aufgrund außergewöhnlicher Umstände, etwa weil seine Eigentümer auf eine Rendite verzichten, ungewöhnlich niedrig sind (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 52). Auf dieser Grundlage hat die LKartB im Ausgangspunkt zu Recht geprüft, ob ein solcher Renditeverzicht oder eine fehlende Kostendeckung festgestellt werden kann und hat insoweit auf einen Drei-Jahres-Mittelwert der Jahresüberschüsse abgestellt (Rn. 113f. d.A. der Verfügung). Es hat entsprechend, da bei der Stadtwerke Stadt5/… für die Jahre 2007 bis 2009 ein negativer Mittelwert des Jahresüberschusses von EUR 65.000 bestand, diesen auf die abgegebene Kubikmeter Wasser bezogen und einen Zuschlag von 0,04 EUR/m3 berücksichtigt (Rn. 115 der Verfügung).
Da unstreitig die SW Stadt3 - entgegen Anlage 2, Spalte AI, dort zu Zeile 55 - keinen positiven Jahresmittelwert von tEUR 39, sondern - für die Jahre 2007 bis 2009 - im Mittelwert einen negativen Jahresfehlbetrag von tEUR 953 aufweisen, war ihr Erlös daher ebenfalls mit einem Zuschlag in Höhe 0,10 EUR/m3 zu versehen. Dem hat die LKartB in ihrer Neuberechnung im Rahmen der Beschwerdeerwiderung (vgl. „Überblick Zu- und Abschläge nach Neuberechnung“, Bl. 407 d.A.) entsprochen.
Ohne Erfolg meint die Betroffene allerdings, auch für das Vergleichsunternehmen SW Stadt4 müsse ein Zuschlag berücksichtigt werden. Wie sich aus den vorliegenden Unterlagen ergibt, weist die SW Stadt4 nur einen geringen durchschnittlichen Jahresfehltrag auf (vgl. Anlage 2 der Verfügung, S. 6, Sp. AI). Da zur Rechtfertigung höherer Preise der Versorger Kapitalkosten nur dann in Betracht kommen, wenn diese aufgrund außergewöhnlicher Umstände ungewöhnlich niedrig sind (BGH, aaO -Wasserpreise Wetzlar Rn. 52), ist nicht zu beanstanden, dass dieser geringe durchschnittliche Jahresfehlbetrag nicht durch einen entsprechenden Zuschlag ausgeglichen wurde.
Wie sich aus den vorliegenden Unterlagen ergibt, wiesen die Vergleichsunternehmen Stadt10, Stadt11 und Stadt14, wie in der Verfügung zugrunde gelegt (vgl. Anlage 2 der Verfügung, S. 6, Spalte AI), keinen durch Zuschläge ausgleichspflichtigen Fehlbetrag auf.
e) Die LKartB hat zu Unrecht bei sämtlichen Vergleichsunternehmen einen Abschlag von 0,06 EUR/m3 mit der Begründung vorgenommen, die Betroffene lege die Kosten für die Bereitstellung von Löschwasser auf ihre Kunden um, obwohl die Stadt1 hierfür Kostenträger sei (Rn. 116 der Verfügung, Anlage 2, S. 4, Sp. U). Daher sind - entgegen der Auffassung der LKartB - insofern die Erlöse sämtlicher Vergleichsunternehmen, mithin auch der Erlös des Vergleichsunternehmens SW Stadt2 nicht mit einem Abschlag zu versehen.
Die LKartB hat den Preishöhenmissbrauch der Betroffenen auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung festgestellt. Sie hat dabei die Preise der Betroffenen den Preisen der Vergleichsunternehmen gegenübergestellt und hierfür bestehende erhebliche Unterschiede zwischen der Betroffenen und den Vergleichsunternehmen durch Zu- und Abschläge ausgeglichen (vgl. OLG Düsseldorf, aaO - Berliner Wasserbetriebe Rn. 56; vgl. auch BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 35). Damit setzt die Vornahme eines Zu- oder Abschlags voraus, dass in Bezug auf einen bestimmten Umstand ein Unterschied zwischen Betroffener und dem Vergleichsunternehmen besteht, der auszugleichen ist. Daher kann ein Zu- oder Abschlag nur vorgenommen werden, wenn eines der Vergleichsunternehmen - anders als die Betroffene - die Löschwasserkosten nicht auf die Kunden umlegt. Dass dies der Fall ist, hat die LKartB nicht vorgetragen. Sie ist zudem dem Vortrag der Betroffenen, vier Vergleichsunternehmen hätten auf Nachfrage mitgeteilt, dass sie keine Löschwasserkosten ermittelt und folglich dem Kostenträger auch nicht in Rechnung gestellt hätten, nicht entgegengetreten.
Der Abschlag ist demgegenüber nicht deshalb gerechtfertigt, weil - wie die LKartB geltend macht (Bl. 403 d.A., 599 d.A.) - die Betroffene in einem simulierten Wettbewerbsmarkt diese Kosten nicht auf die Preise umlegen, sondern rechtmäßig von der Stadt1 verlangen würde. Zwar kann der Ansatz von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden können, ein Indiz für einen missbräuchlich überhöhten Preis sein. Denn es gilt der Erfahrungssatz, dass das marktbeherrschende Unternehmen, wäre es wirksamem Wettbewerb ausgesetzt, die Ausübung seines Preisgestaltungsspielraums maßgeblich davon abhängig machen würde, welchen Erlös es erzielen muss, um die bei Ausschöpfung von Rationalisierungsreserven zu erwartenden Kosten zu decken und eine möglichst hohe Rendite zu erwirtschaften, andererseits aber zu verhindern, dass Kunden wegen zu hoher Preise zu einem Wettbewerber abwandern (BGH, Beschluss vom 15.5.2012 - KVR 51/11- Wasserpreise Calw I Rn. 15). Eine solche Überprüfung der Preisbildungsfaktoren, denen die genannte Argumentation der LKartB zur Bildung eines Abschlags wegen der Löschwasserkosten entspricht, stellt zwar neben der Vergleichsmarktmethode eine zulässige Kontrollmethode zur Feststellung des Preishöhenmissbrauchs dar (BGH, aaO - Calw I Rn. 15), ist aber nicht Teil der Überprüfung des Missbrauchs nach der Vergleichsmarktmethode, die die LKartB vorliegend zugrunde gelegt hat.
f) Die Betroffene dringt nur in geringem Umfang mit ihrem Einwand durch, die LKartB habe die von ihr geleisteten Konzessionsabgaben in stärkerem Umfang berücksichtigen müssen. Unter diesem Aspekt ist der Erlös des Vergleichsunternehmens SW Stadt2 lediglich um einen Zuschlag von 0,01 EUR/m3 zu bereinigen.
Ob und inwieweit Konzessionsabgaben grundsätzlich als rechtfertigender Umstand anzuerkennen sind (vgl. insoweit Rn. 118 bis 122 der Verfügung; offen gelassen Senat, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 60 und BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 47), kann dahinstehen. Denn die LKartB hat jedenfalls zu Gunsten der Betroffenen die von ihr und den Vergleichsunternehmen geleisteten Zahlungen durch einen Zu- oder Abschlag in anteiliger Höhe des Vergleichspreises berücksichtigt, soweit ein Vergleichsunternehmen Konzessionsabgaben mit einem anderen Prozentsatz leisten muss (Rn. 123ff. der Verfügung und Anlage 2, S. 5, Spalten V bis AA der Verfügung).
Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, die Konzessionsabgabe sei nicht lediglich als Zu- oder Abschlag zu berücksichtigen, sondern der Erlös sei vorab vollständig um diese zu bereinigen. Dem ist nicht zu folgen. Wie die Betroffene selbst ausführt, ist die Höhe der Konzessionsabgabe an den Umsatzerlös gekoppelt. Daher müsste auch ein anderes Unternehmen die Abgabe nur in Höhe eines prozentualen Preisaufschlags zahlen, nicht als preisunabhängigen Kostenbestandteil. Eine Berücksichtigung auf Basis der absolut zu leistenden Konzessionsabgaben, wie sie die Betroffene anstrebt, kommt daher nicht in Betracht (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 47).
Die Betroffene kann nichts daraus herleiten, dass das BKartA in der der Entscheidung des OLG Düsseldorf (aaO - Berliner Wasserbetriebe Rn. 143ff.) zugrundeliegenden Verfügung vorab eine Bereinigung der Erlöse unter anderem um die geleisteten Konzessionsabgaben vorgenommen hat. Denn das dortige Vorgehen des BKartA unterschied sich von dem hiesigen Vorgehen der LKartB. Während die LKartB vorliegend eine Vielzahl von Vergleichsunternehmen ausgewählt und deren Preise zur Berücksichtigung erheblicher Strukturunterschiede mit Zu- und Abschlägen versehen hat, die sodann mit den Preisen der Betroffenen verglichen wurden, hatte das BKartA drei Vergleichsunternehmen ausgewählt, auf die Zubilligung von Zu- und Abschlägen verzichtet und dem Preisvergleich dieser drei Unternehmen mit der Betroffenen abgabenbereinigte durchschnittliche Nettodurchschnittswasserpreise zugrunde gelegt (vgl. OLG Düsseldorf, aaO - Rn. 54ff.).
Ohne Erfolg meint die Betroffene schließlich, die LKartB hätte bei der Berechnung berücksichtigen müssen, dass jedes Unternehmen dann, wenn es höhere (konzessionsabgabepflichtige) Erlöse erziele, sowohl aufgrund eines höheren Konzessionsabgabesatzes als auch aufgrund der höheren Bemessungsgrundlage „Umsatzerlöse“ eine höhere Konzessionsabgabe leisten müsse. Die LKartB habe der Verfügung der Berechnung der Konzessionsabgabe den ursprünglichen Durchschnittserlös des jeweiligen Vergleichsunternehmens (Anlage 2 der Verfügung, S. 9, Sp. CF) zugrunde gelegt. Stattdessen hätte die Konzessionsabgabe unter Berücksichtigung des von der LKartB ermittelten um Zu- und Abschläge bereinigten Durchschnittserlöses der Vergleichsunternehmen berechnet werden müssen (Anlage 2 der Verfügung, S. 9, Sp. CI).
Dem ist nicht zu folgen. Die LKartB weist zu Recht darauf hin, dass die von der Betroffenen geforderte Berechnung dann auch für die Berechnung der Konzessionsabgabe der Betroffenen selbst angewandt und hierbei auf den fiktiven geringeren wettbewerbsanalogen Erlös abzustellen wäre, mithin auch eine geringere Konzessionsabgabe zu berücksichtigen wäre. Zudem wäre das von der Betroffenen geforderte Vorgehen kaum durchführbar, da bei dieser der jeweils zugrunde zu legende fiktive Preis des Versorgungsunternehmens sowohl Faktor (für die Bestimmung des Zu- oder Abschlags für die Konzessionsabgabe) als auch Ergebnis der Berechnung wäre. Es ist daher insgesamt nicht zu beanstanden, dass die Betroffene die Konzessionsabgabe sowohl bei der Betroffenen als auch bei sämtlichen Vergleichsunternehmen auf der Grundlage der tatsächlichen Erlöse vorgenommen hat.
Ob bei Berechnung des Zu- und Abschlags die Konzessionsabgabe auf die gesamten Erträge der Wassersparte bezogen werden darf, wie dies die LKartB ursprünglich getan hat (Verfügung Rn. 124, Anlage 2 der Verfügung, S. 5, V-AA), kann offen bleiben. Denn jedenfalls hat die LKartB in der Beschwerdeerwiderung die Kritik der Betroffenen, es dürfe lediglich auf die Lieferungen an HuK- und Sondervertragskunden abgestellt werden, zum Anlass für eine entsprechende Neuberechnung genommen (Bl. 405 und 407 d.A.). Daher war zum Ausgleich unterschiedlicher Konzessionsabgaben auf den Erlös der SW Stadt2 ein Zuschlag in Höhe von 0,01 EUR/m3 vorzunehmen.
g) Zu Recht beanstandet die Betroffene, dass die LKartB bei der Berechnung von Zu- und Abschlägen im Hinblick auf Baukostenzuschüsse und Hausanschlusskostenbeiträge (BKZ / HAKB) (Rn. 105ff der Verfügung) und zwar dem dortigen Zinseffekt (Verfügung Rn. 111 und Anlage 2, S. 5, Sp. AE bis AH) zu Unrecht die absolute Zinsersparnis der Betroffenen und der Vergleichsunternehmen miteinander verglichen hat. Die Betroffene weist berechtigterweise darauf hin, dass die spezifische Zinsersparnis in EUR pro m3 umzurechnen ist und erst im Anschluss hieran die Werte der Betroffenen denen der Vergleichsunternehmen gegenüberzustellen sind. Dem ist die LKartB nicht entgegengetreten.
Damit ergeben sich die Zu- und Abschläge, wie sie die LKartB in der Neuberechnung in der Beschwerdeerwiderung, S. 55, Bl. 401 d.A. im Einzelnen dargestellt hat. Insoweit ist der Erlös des Vergleichsunternehmens SW Stadt2 wegen des Zinseffekts HABK/BKZ mit einem Abschlag in Höhe von (lediglich) 0,02 EUR/m3 zu versehen. Unter Berücksichtigung des von der LKartB in nicht zu beanstandender Weise daneben mit einem Abschlag von 0,02 EUR/m3 berücksichtigten Unterschieds bei der Zuschussauflösung ist damit auf den Erlös des Vergleichsunternehmens SW Stadt2 zum Ausgleich unterschiedlicher BKZ / HABK insgesamt ein Abschlag von (lediglich) 0,04 EUR/m3 vorzusehen.
Entgegen der Auffassung der LKartB ist dies auch nicht deshalb unbeachtlich, da die sich hieraus ergebenden Abweichungen der Ab- und Zuschläge (vgl. tabellarische Aufstellung der Neuberechnung, Bl. 401 und 407 d.A.) vom Sicherheitszuschlag aufgefangen würden. Ein Sicherheitszuschlag, den die LKartB vorliegend mit 10% berücksichtigt hat (Rn. 127ff. der Verfügung, Anlage 2, ‚S. 9, Sp. CH der Verfügung) dient dazu, zugunsten der Betroffenen allen Unwägbarkeiten der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises Rechnung zu tragen (BGH, aaO - Stadtwerke Mainz Rn. 31) und ist auf den bereinigten Preis anzubringen (so auch Rn. 128 der Verfügung). Der Sicherheitszuschlag ist demgegenüber nicht geeignet, eine fehlerhafte Bereinigung auszugleichen, sondern muss zusätzlich zu dem korrigierten Abschlag berücksichtigt werden.
h) Damit waren die Erlöse der Vergleichsunternehmen entsprechend zu bereinigen. Für den Erlös des Vergleichsunternehmens SW Stadt2 ergeben sich damit folgende Zu- und Abschläge:
Zu- und Abschläge jeweils in EUR/m3
Wasser-verteilung
Topographie
Wasser-beschaffung
Verlustausgleich
Löschwasser
Konzessionsabgabe
HABK/BKZ
SUMME
- 0,04
0,00
+0,2
+0,01
-0,04
+0,13
Zu Recht hat die LKartB sodann die bereinigten Erlöse mit einem Sicherheitszuschlag von 10% (Verfügung Rn. 127ff.) und einem Erheblichkeitszuschlag von 5% (Verfügung Rn. 133ff.) versehen. Es ergeben sich mithin für das von der LKartB herangezogene Vergleichsunternehmen SW Stadt2 folgende der Berechnung des Abschöpfungsbetrags zugrunde zulegende Erlöse:
UmsatzerlöseWasserHuK- und SVKin EUR/m3
SummeZu- undAbschlägein EUR/m3
UmsatzerlöseWasserHuK und SVKplusSummeZu- undAbschlägein EUR/m3
10% Sicherheits- und5% Erheblichkeitszuschlagin EUR/m3
Umsatzerlöse WasserHuK und SVK plusSumme Zu- undAbschläge plusSicherheits- undErheblichkeitszuschlagin EUR/m3
SW Stadt2
1,35
1,48
+ 0,22
1,70
8. Selbst nach erfolgter Zu- und Abschlagsrechnung und nach Addition der genannten Sicherheits- und Erheblichkeitszuschläge stellen sich die Wasserpreise der Betroffenen im Verfügungszeitraum als missbräuchlich überhöht dar. Da der missbräuchlich erhöhte Preis ist auch nicht durch besondere Umstände gerechtfertigt ist, liegt ein Ausbeutungsmissbrauch gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 vor:
a) Ohne Erfolg beruft sich die Betroffene zur Rechtfertigung ihrer erhöhten Preise darauf, dass sie, anders als die herangezogenen Vergleichsunternehmen, die erforderliche Netzerneuerungen vorgenommen habe, was insbesondere bei der SW Stadt2 nicht der Fall gewesen sei.
Zwar geht die Betroffene im Ausgangspunkt zu Recht davon aus, dass strukturelle Besonderheiten der Vergleichsunternehmen zur Rechtfertigung von Preisunterschieden herangezogen werden können und insoweit auch zu berücksichtigen ist, ob die Preise der Vergleichsunternehme auf Grund individueller Umstände niedrig gehalten werden (BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar Rn. 67 und 52). Allerdings ergibt sich nicht, dass die Vergleichsunternehmen die Preise auf Grund individueller Umstände niedrig gehalten hätten, insbesondere, weil sie erforderliche Netzerneuerungsmaßnahmen unterlassen hätten. Es wird insoweit auf die obigen Ausführungen zur Berücksichtigungsfähigkeit der SW Stadt2 als Vergleichsunternehmen (oben 3.b)ee)(4)) Bezug genommen.
b) Die Betroffene beruft sich ohne Erfolg zur Rechtfertigung der erhöhten Preise auf einen gegenüber den Vergleichsunternehmen deutlich stärkeren strukturbedingten Verbrauchsrückgang.
aa) Die Betroffene macht insoweit ohne Erfolg Folgendes geltend: Sie habe ihr Leitungsnetz aufgrund von Wasserbedarfsprognosen in den Jahren 1972, 1976 und 1980 auf eine größere Absatzmenge ausgerichtet, wodurch hohe Fixkosten entstanden seien. Da wegen des unerwartet starken Absatzrückgangs- der Pro-Kopf-Verbrauch sei um 37% gesunken - die Umsatzerlöse gesunken seien, müssten die erhöhten Fixkosten durch steigende Wasserpreise refinanziert werden.
Diesem Aspekt hat die LKartB bereits durch Berücksichtigung des MMW Rechnung getragen, der gerade den Gesamtabsatz pro Kilometer Wasserversorgungsnetz angibt. Auf der Grundlage der Argumentation der Betroffenen, die einen deutlich stärkeren Rückgang der Absatzmenge für sich reklamiert, wäre davon auszugehen, dass ihr MMW im Verhältnis zu dem der anderen Vergleichsunternehmen schlechter wäre. Wie sich aus der Gegenüberstellung, Anlage 4 der Verfügung, ergibt, weist die Betroffene jedoch mit 8,9 - nach den Stadtwerken Stadt3 mit 9,0 und Stadt5 mit 9,3 - den dritthöchsten, mithin drittbesten Wert auf.
Der von der Betroffenen vorgetragene Absatzrückgang bedeutete daher - wie auch die LKartB geltend macht - lediglich, dass die Versorgungssituation der Betroffenen sich in der Zeit ab den 1980er Jahren relativ verschlechterte. Konnte die Betroffene aber trotz der Verschlechterung der Absatzsituation im Verfügungszeitraum noch eine höhere Absatzmenge pro Netzleitungskilometer als die meisten der Vergleichsunternehmen verzeichnen, rechtfertigt dies keine überhöhten Preise der Betroffenen und auch nicht die Berücksichtigung des Rückgangs durch Bildung von Zu- und Abschlägen auf die Preise der Vergleichsunternehmen. Denn dann ist durch den Absatzrückgang lediglich eine in der Vergangenheit bestehende besonders vorteilhafte Absatzsituation entfallen, die Betroffene befindet sich aber nicht einer gegenüber den anderen Versorgungsunternehmen nachteiligen Situation.
bb) Auf dieser Grundlage kann sich die Betroffene zur Rechtfertigung ihrer überhöhten Preise auch nicht auf die Schließung eines Standorts der US-Armee in ihrem Versorgungsgebiet berufen. Sie hat vorgetragen, im Jahr 2007 sei in ihrem Versorgungsgebiet einer der bedeutendsten Stützpunkte der US-Armee in Deutschland geschlossen worden, wodurch insgesamt rund 12.000 Trinkwasserverbraucher (rund 1/7 der zu versorgenden Bevölkerung) und der Absatz von rund 1,3 Mio. m3 Trinkwasser jährlich (rund ¼ des heutigen Trinkwasserabsatzes) weggefallen seien.
Es ergibt sich nicht, dass dieser Abzug der US-Armee zu einer Verschlechterung der Kostensituation geführt hätte, weil durch den vorangegangenen Netzausbau besondere Fixkosten verursacht worden wären, die nach Schließung des Standorts durch erhöhte Preise hätten refinanziert werden müssen. Die Betroffene trägt selbst vor (Bl. 525, Fn. 19), dass die Wasserbelieferung an den US-Stützpunkt - wie auch bereits von der LKartB vorgetragen (Bl. 410 d.A.) - in der Weise erfolgte, dass das Gebiet des Stützpunktes mittels einer kurzen Stichleitung an das bestehende Netz angebunden wurde. Die Betroffene konnte daher in der Vergangenheit mit geringen Investitionskosten (kurze Stichleitung) eine große Anzahl von Personen versorgen, die - wie die Betroffene selbst vorträgt (Bl. 192 der Beschwerdebegründung) - überdurchschnittlich viel Wasser verbrauchten. Mit Abzug der US-Armee entfiel lediglich die für die Betroffene besonders günstige Situation, ohne dass hieraus eine - im Verhältnis zu den Vergleichsunternehmen - für die Betroffene besonders nachteilige Situation resultierte.
cc) Soweit die Betroffene sich darüber hinaus auf einen massiven Absatzrückgang aufgrund weiterer Entwicklungen beruft, rechtfertigt dies nicht die überhöhten Preise, da diese Entwicklungen auch die Vergleichsunternehmen trafen.
Der von der Betroffenen geltend gemachte Absatzrückgang wegen einer geringeren Anzahl zu versorgender Einwohner aufgrund der allgemeinen demographischen Entwicklung betraf in gleichem Maße sämtliche anderen Versorgungsunternehmen. Dies gilt ebenso für den Rückgang der Wasserabgabe pro Einwohner, der etwa auf dem technischen Fortschritt der von den Kunden genutzten Geräte oder einem aufkommenden ökologischen Bewusstsein beruhte.
Die Betroffene macht schließlich ohne Erfolg geltend, in ihrem Versorgungsgebiet seien in den letzten Jahrzenten zahlreiche Industrieunternehmen und zwar auch solche mit einem traditionell hohen Wasserverbrauch weggefallen (vgl. im Einzelnen Beschwerdebegründung B. 190f. d.A.). Ein relevanter struktureller Unterschied der Versorgungssituation der Betroffenen gegenüber der der anderen Versorger ergibt sich hierdurch nicht. Zwar führt die Betroffene auf, dass im Versorgungsgebiet einzelner Versorger ein Zuwachs von Industrieunternehmen festzustellen sei bzw. bestimmte Industrien dort noch immer vorhanden seien. Trotzdem ergibt sich nicht, dass der Wasserverbrauch im relevanten Zeitraum im Versorgungsgebiet der Betroffenen - bereinigt um den nicht zu berücksichtigenden Wegfall des US-Stützpunktes und die sonstige sämtliche Versorger treffende Entwicklungen - im Verhältnis zu den Gebieten der Vergleichsunternehmen aufgrund abweichender ökonomischer Entwicklung des versorgten Gebiets erheblich abgesunken wäre.
Nichts anderes kann die Betroffene aus der vorgelegten Übersicht zur Absatzentwicklung in den Jahren 1980 bis 2010 (Anlage Bf 19) herleiten. Zwar ergibt sich aus dieser, dass bei der Betroffenen die Abgabe pro Einwohner und Tag vom Jahr 1980 (215,6 Liter) bis zum Jahr 2010 (137,10 Liter) deutlich sank, während beispielsweise das Vergleichsunternehmen SW Stadt2 (mit 150,4 Liter im Jahr 1980 und 146,8 Liter im Jahr 2010) keine erhebliche Absatzsenkung verzeichnete. Es ergibt sich aber hieraus bereits deshalb kein auszugleichender Nachteil für die Betroffene, weil die Wasserabgabemenge pro Einwohner im Verfügungszeitraum bei ihr nur in geringem Maße niedriger lag als bei der SW Stadt2. So betrug der Wasserverbrauch pro Einwohner und Tag in Litern der SW Stadt2 von 2006 bis 2010 zwischen 141 und 151,7 Liter, der der Betroffenen zwischen 137,1 und 149 Liter. Auch insoweit gilt daher, dass die von der Betroffenen geltend gemachte erhebliche Verschlechterung nur zum Wegfall einer besonders positiven Situation führte. Diese Verschlechterung hatte aber nicht zur Folge, dass die Betroffene im Verfügungszeitraum im Verhältnis zu den Vergleichsunternehmen nur noch einen deutlich geringeren Absatz verzeichnen konnte. Wie aus der Übersicht der Absatzentwicklung (Anlage Bf 19) ersichtlich, war die Abgabemenge pro Person in den Jahren 2006 und 2008 bei der Betroffenen höher als diejenige von fünf anderen Vergleichsunternehmen, im Jahr 2009 noch als diejenige von drei Vergleichsunternehmen, im Jahr 2010 noch als diejenige von vier Vergleichsunternehmen.
9. Die Betroffene hat den Kartellverstoß durch Ausbeutungsmissbrauch iSv § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 jedenfalls fahrlässig begangen und damit iSv § 34 Abs. 1 GWB 2005 schuldhaft gegen eine Vorschrift des GWB verstoßen.
An das Verschulden sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Selbst ein Täter, der sein Verhalten für rechtmäßig hält, handelt nur dann nicht fahrlässig, wenn er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte; der Handelnde trägt das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage (vgl. Bornkamm in: Langen/ Bunte, Deutsches Kartellrecht, 12. Auflage, § 34 Rn. 10). Vorliegend war der Betroffenen seit Einleitung des Kartellverfahrens bewusst, dass die von ihren HuK-Kunden geforderten Preise von der LKartB als überhöht angesehen wurden, sie mithin mit einer solchen Beurteilung auch durch die Gerichte rechnen musste. Dies hat sie nicht zum Anlass genommen, ihre Preise zu senken.
10. Die Schätzung des abzuschöpfenden wirtschaftlichen Vorteils, den die die Betroffene durch den schuldhaften Ausbeutungsmissbrauch in den Jahren 2006 bis 2010 erlangt hat, durch die LKartB ist in Höhe von EUR 8.669.000 nicht zu beanstanden. Die weitergehende Anordnung der Abschöpfung ist aufzuheben.
Verstößt ein Unternehmen schuldhaft gegen eine Vorschrift des GWB und erlangt es hierdurch einen wirtschaftlichen Vorteil, kann dieser innerhalb einer Frist von bis zu fünf Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren abgeschöpft werden (§§ 34, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005). Der wirtschaftliche Vorteil ist im Vergleich zur vermögensrechtlichen Gesamtsituation des Betroffenen zu errechnen, wie sie sich durch die Zuwiderhandlung erheben hat und ohne diese eingetreten wäre (Bechtold/Bechtold, GWB, 5. Auflage, § 34 Rn. 4). Die Höhe kann gemäß § 34 Abs. 4 Satz 1 GWB 2005 geschätzt werden.
a) Die LKartB hat sich zur Schätzung des wirtschaftlichen Vorteils an den Erlösen des Vergleichsunternehmens SW Stadt2 im Jahr 2009 orientiert. Sie hat hierbei den um Zu- und Abschläge inklusive Sicherheits- und Erheblichkeitszuschlag bereinigten Erlös (für Lieferungen an HuK- und Sondervertragskunden) der SW Stadt2 mit der Wasserabgabemenge der Betroffenen aus Lieferungen an HuK- und Sondervertragskunden multipliziert und so die Erlösobergrenze ermittelt (Anlage 2 der Verfügung, Seite 9, Spl. CJ und CK zu Zeile 100). Sie hat diese Erlösobergrenze dem tatsächlich erzielten Erlös der Betroffenen aus Lieferungen an HuK- und Sondervertragskunden gegenübergestellt. Zur Berechnung des Abschöpfungsbetrags hat sie den sich hieraus ergebenden Differenzbetrag wegen des fünfjährigen Verfügungszeitraums mit fünf multipliziert (Verfügung Rn. 147).
b) Die Methode der Schätzung der LKartB ist nicht zu beanstanden.
aa) Die LKartB konnte zur Berechnung der Erlösobergrenze und des Abschöpfungsbetrags auf das Vergleichsunternehmen SW Stadt2 abstellen. Der um Zu- und Abschläge bereinigter Erlös der SW Stadt2 beträgt, wie oben im Einzelnen (oben B.7.h)) dargelegt, 1,70 EUR/m3 und bewegt sich damit in etwa dem arithmetischen Mittel der (bereinigten) Preise der Vergleichsunternehmen.
bb) Ebenso wendet sich die Betroffene ohne Erfolg dagegen, dass die LKartB der Schätzung des Abschöpfungsbetrags für den gesamten Zeitraum von 2006 bis 2010 die Daten für das Jahr 2009 zugrunde gelegt hat und keine jahresscharfe Berechnung vorgenommen hat.
Anlage 3 der Verfügung („Preisänderungen der Vergleichsunternehmen zwischen 2006 und 2010“) bestätigt die Ausführungen der LKartB in Rn. 38 der Verfügung, dass gegenüber 2009 in den Vorjahren und bis 2010 keine ins Gewicht fallenden Veränderungen zu beobachten gewesen seien. Nach Anlage 3, gegen deren Richtigkeit die Betroffene keine Einwendungen erhebt, erfolgte bei der SW Stadt2, die zur Berechnung maßgeblich herangezogen wurde, zum 1.1.2007 eine Preiserhöhung statt. Aufgrund der Berücksichtigung der Daten für das Jahr 2009 wurde diese Preisänderung für den gesamten Verfügungszeitraum und damit auch für das Jahr 2006 berücksichtigt. Auch für weitere Unternehmen wurden durch Abstellen auf den Preis des Jahres 2009 sämtliche bis dahin erfolgte Preiserhöhungen zu Gunsten der Betroffenen für den gesamten Zeitraum berücksichtigt.
cc) Die LKartB konnte mit Verfügung vom 23.12.2015 die Abschöpfung für den Zeitraum der Jahre 2006 bis 2010 anordnen.
Nach § 34 Abs. 5 Satz 1 GWB 2005 kann die Abschöpfung - im Sinne einer Verjährung - nur binnen 5 Jahren nach der Beendigung der Zuwiderhandlung angeordnet werden. Die Zuwiderhandlung wurde mit der Rekommunalisierung der Wasserversorgung zum 1.1.2011 beendet, so dass die am 28.12.2015 zugestellte Verfügung vom 23.12.2015 gemäß § 34 Abs. 5 Satz 1 GWB 2005 rechtzeitig erging.
Die Verfügung kann gemäß § 34 Abs. 5 Satz 1 GWB 2005 die Vorteilsabschöpfung für einen Zeitraum von fünf Jahren anordnen. Hierbei handelt es sich um eine materielle Ausschlussfrist (Emmerich in: Immenga/ Mestmäcker, GWB, 5. Auflage, § 34 Rn. 33), die ebenfalls mit dem Zeitpunkt der Beendigung des Preismissbrauchs beginnt, mithin hier ebenfalls dem 1.1.2011. Dementsprechend konnten - wie geschehen - die Vermögensvorteile für die vor diesem Zeitpunkt liegenden fünf Jahre, mithin vom 1.1.2006 bis 31.12.2010, abgeschöpft werden.
c) Auf dieser Grundlage ist die Schätzung des wirtschaftlichen Vorteils, den die Betroffene durch den schuldhaften Preishöhenmissbrauch in den Jahren 2006 bis 2010 erzielt hat, (lediglich) in Höhe von EUR 8.669.000 nicht zu beanstanden.
Der bereinigte Erlös des Vergleichsunternehmens SW Stadt2 im Jahr 2009 beträgt, wie oben im Einzelnen unter B.7.h) dargelegt, 1,70 EUR/m3. Außerdem ist, wie oben im Einzelnen unter B.5.a) dargelegt, eine relevante Wasserabgabemenge der Betroffenen an HuK- und Sondervertragskunden von 4.286 tm3 im Jahr 2009 zugrunde zu legen. Bei Multiplikation der beiden Faktoren ergibt sich eine Erlösobergrenze von EUR 7.286.200. Stellt man dieser Erlösobergrenze die tatsächlich von der Betroffenen im Jahr 2009 erzielten Erlöse aus Lieferungen an HuK- und Sondervertragskunden gegenüber, die, wie oben unter B.5.b) im Einzelnen ausgeführt, EUR 9.020.000 betragen, ergibt sich ein Differenzbetrag von EUR 1.733.800. Wird dieser Differenzbetrag im Hinblick auf den fünfjährigen Verfügungszeitraum verfünffacht, ist die Schätzung des im Verfügungszeitraum erzielten wirtschaftlichen Vorteil mit insgesamt EUR 8.669.000 nicht zu beanstanden.
Ist die Verfügung damit hinsichtlich des diesen Betrag übersteigenden Abschöpfungsbetrags teilweise rechtswidrig, war die angefochtene Verfügung nur hinsichtlich des rechtswidrigen Teils aufzuheben und die sofortige Beschwerde im Übrigen zurückzuweisen (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 14.7.2015 - KVR 77/13 - Calw II).
11. Die LKartB hat nicht ermessensfehlerhaft gehandelt, als sie mit der Verfügung die Abschöpfung dieses Vorteils angeordnet hat (§ 71 Abs. 5 GWB, § 34 Abs. 3, 5 GWB 2005).
a) Die Vorteilsabschöpfung ist geeignet, die gravierende Störung des Wettbewerbs durch die missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung zu ahnden. Sie stellt den vermögensrechtlichen Zustand her, der bestehen würde, wenn die Betroffene nicht die überhöhten Preise gefordert hätte.
b) Die Anordnung der Vorteilsabschöpfung erfolgte auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die LKartB stattdessen von der Möglichkeit hätte Gebrauch machen müssen, die Rückerstattung der überhöhten Preise an die Kunden anzuordnen.
Ob eine solche Anordnung auch außerhalb einer Abstellungsverfügung gemäß § 32 Abs. 2a GWB möglich ist, die vorliegend wegen der Beendigung der Zuwiderhandlung mit Rekommunalisierung der Wasserversorgung am 1.1.2011 nicht mehr möglich war, ist jedenfalls nicht unumstritten (vgl. Reher/Haellmigk, WuW 2010, 513ff.; Bechtold/ Bosch, GWB, 9. Auflage, § 32 Rn. 19 und 8. Auflage, § 32 Rn. 14). Mit dieser Argumentation hatte die Betroffene bereits im Beschwerdeverfahren gegen die Auskunftsverfügung geltend gemacht, dass diese rechtswidrig sei, da das dort genannte Verfahrensziel der Rückerstattung der erwirtschafteten Vorteile nach der Rekommunalisierung nicht mehr erreicht werden könne (Bl. 83f. der beigezogenen Akte). Im Hinblick auf den oben genannten juristischen Meinungsstreit ist es damit jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, dass die LKartB vorliegend nicht die Rückerstattung, sondern die Abschöpfung des Vermögensvorteils anordnete, da sie diese als erforderlich ansah (Verfügung Rn. 152).
c) Die Anordnung der Vorteilsabschöpfung ist, wovon die LKartB zutreffend ausgegangen ist (Verfügung Rn. 159), auch angemessen und verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Anordnung der Abschöpfung und die mit dieser verbundenen Nachteile für die Betroffene stehen nicht außer Verhältnis zu dem Ziel, zu verhindern, dass der von der Betroffenen durch den Kartellverstoß erlangte erhebliche wirtschaftliche Vorteil bei der Betroffenen verbleibt.
Die Anordnung der Vorteilsabschöpfung stellt jedenfalls in dem Umfang, in dem die Verfügung aufrechtzuerhalten ist, keine unbillige Härte im Sinne von § 34 Abs. 3 Satz 1 GWB 2005 dar. Eine unbillige Härte liegt insbesondere dann vor, wenn die Existenz des betroffenen Unternehmens durch die Abschöpfung gefährdet wäre (Bechtold, aaO, § 34 Rn. 7; Bornkamm in: Langen Bunte, Deutsches Kartellrecht, 12. Auflage, § 34 GWB Rn. 22).
Mit dieser Frage hat sich die LKartB auseinandergesetzt und angenommen, dass eine Existenzgefährdung nicht eintrete, da die Betroffene im Geschäftsjahr 2014 einen Jahresüberschuss von EUR 8,2 Mio. erzielt habe und über ein Eigenkapital von EUR 108,10 Mio. verfüge. Der Richtigkeit dieser Zahlen hat die Betroffene nicht bestritten. Damit ergibt sich jedenfalls nicht, dass die Betroffene durch die Abschöpfungsanordnung im aufrechterhaltenen Umfang in ihrer Existenz bedroht wäre.
Ebenso ist der wirtschaftliche Vorteil, den die Betroffene erlangt hat, auch in der tenorierten Höhe nicht gering iSv § 34 Abs. 3 Satz 2 GWB 2005 und übersteigt den Aufwand des Verwaltungsverfahrens erheblich.
d) Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, die Abschöpfungsverfügung verstoße gegen das in Art. 9 Abs. der Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2000 zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik („Wasserrahmenrichtlinie") vorgesehene Prinzip der Kostendeckung. Hierdurch solle verhindert werden, dass nicht kostendeckende Preise erhoben werden. Zu einer Erhebung nicht kostendeckender Preise werde die Betroffene durch die Verfügung aber gezwungen, da sie ansonsten nicht den geforderten Abschöpfungsbetrag auskehren könne.
Dem ist nicht zu folgen. Die Verfügung gibt bereits nicht vor, in welcher Weise die Betroffene die Auskehrung des Abschöpfungsbetrags finanziert, so dass sich gerade nicht (richtlinienwidrig) ergibt, dass die Betroffene nunmehr nicht kostendeckende Preise fordern müsste oder dürfte. Auch ergibt sich nicht, dass ein schuldhaft kartellrechtswidrig erlangter Vorteil, der auszukehren ist, Kosten im Sinne der genannten Richtlinie darstellte, die vom Versorger durch entsprechende Preisgestaltung zu decken hätte.
12. Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, die Verfügung sei materiell rechtswidrig, weil die LKartB ihre Entscheidung, eine Abschöpfungsverfügung mit dem hier maßgeblichen Inhalt gegen die Betroffene zu erlassen, nicht selbst getroffen habe, sondern dies ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten überlassen habe. Dies ergebe sich insbesondere aus den Tätigkeitsnachweisen der jetzigen Prozessbevollmächtigten der LKartB (Anlage Bf. 36, Bl. 955 bis 962 d.A.). Insbesondere werde dort die Erstellung des Entwurfs der Verfügung und das Anstellen von Ermessenserwägungen der LKartB in Rechnung gestellt. Die LKartB habe daher das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft nicht selbst ausgeübt.
Dem ist nicht zu folgen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen A und B (Protokoll vom 26.2.2019, Bl. 1147ff. d.A.) ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass die LKartB das ihr zustehende Ermessen über Erlass und Inhalt der Verfügung selbst ausgeübt hat.
a) Die Zeugin A hat glaubhaft bekundet, sie habe im April 2014 in der Landeskartellbehörde das betreffende Referat „Energie und Wasser“ übernommen. Bereits vor der Beauftragung der jetzigen Prozessbevollmächtigten im August 2015 sei der Missbrauchsvorwurf gegen die Betroffene behördenintern intensiv geprüft worden und es sei nach der ersten Sichtung der Unterlagen klar gewesen, dass gegen die Betroffene vorgegangen werden solle. Bereits im April 2014 sei zwar noch nicht das konkrete Volumen, aber dessen Spannbreite bekannt gewesen. Schon im März 2015 habe sie gegenüber den damaligen Rechtsanwälten ins Gespräch gebracht, dass ein Vorgehen gegen die Betroffene geplant sei. Da die LKartB wegen der Ende 2015 ablaufenden Verjährung unter Zeitdruck gestanden habe - das Verfahren gegen die Betroffene habe sich wegen der Vorrangigkeit anderer Verfahren verzögert - und klar gewesen sei, dass die Verfügung voraussichtlich angefochten werden würde, habe sich die LKartB rechtlich beraten lassen wollen.
Die jetzigen Prozessbevollmächtigten seien im August 2015 beauftragt worden. Gegenstand des Auftrags sei die Prüfung gewesen, ob die bereits in diesem Zeitpunkt bestehende Intention der LKartB, gegen die Betroffene vorzugehen, umgesetzt werden könne und wie eine entsprechende Verfügung abzufassen sei. Die Beauftragung habe dazu gedient, die Abschöpfungsverfügung in die rechtliche „richtige Form zu gießen“. Die LKartB und ihre jetzigen Bevollmächtigten hätten parallel gearbeitet: Die LKartB habe intern an dem Inhalt und die Rechtsanwälte hätten an der Form der Verfügung, wie etwa auch der korrekten Ausformulierung der Tatbestandsmerkmale des § 34 GWB, gearbeitet. Die Bevollmächtigten hätten hierzu die Auskunftsverfügung und andere Unterlagen betreffend die Ermittlungen erhalten. Die LKartB habe den Missbrauchsvorwurf behördenintern geprüft, sich mit Einwendungen der Betroffenen beschäftigt, die Berechnungen betreffend die Vergleichsunternehmen inklusive der Zu- und Abschläge selbst erarbeitet und einen Entwurf der Abschöpfungsverfügung im Kern am 26.11.2015 den Rechtsanwälten übersandt, der die Zu- und Abschlagsrechnungen enthalten habe. Sie habe die in der Verfügung aufgestellten Ermessenserwägungen selbst angestellt und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass keine unbillige Härte vorgelegen habe.
Nachdem die LKartB die Endfassung der bereits zuvor ausgetauschten Entwürfe der Verfügung von den Rechtsanwälten erhalten habe, hätte sich die Behörde intern am 22.12.2015 nochmals intensiv mit dem Entwurf beschäftigt und diesen geprüft. Nach ihrer Erinnerung sei sogar die Tenorierung in einem Teilaspekt abgeändert worden. Es sei der LKartB klar gewesen, dass die Verfügung inhaltlich von der Behörde stammen müsse. Schon vor dem 22.12.2015 sei der Staatssekretär in die Beratungen zur Verfügung eingebunden gewesen. Am 22.12.2015 habe sie, die Zeugin, dem Staatssekretär noch einmal sehr ausführlich die Intention der Fachebene erläutert und die politischen Implikationen diskutiert. Man habe auch entschieden, der Syndikusanwältin der Betroffenen am Folgetag die Verfügung vorab per Telefax zuzusenden und klar zu machen, dass die LKartB auch nach Erlass der Verfügung für Gespräche zur Verfügung stehe.
Der Zeuge B hat die Bekundung der Zeugin A in den wesentlichen Aspekten bestätigt. Er war nach seiner Bekundung als Rechtsanwalt der Sozietät der derzeitigen Prozessbevollmächtigten mit der Durchführung des Auftrags der LKartB betraut. Gegenstand der Beauftragung und entsprechend seiner Tätigkeit sei die grundsätzliche Tatbestandsprüfung des § 34 GWB gewesen. Auftrag sei es gewesen, dass ein Missbrauch vorliege, der eine Abschöpfungsverfügung rechtfertige. Ihm hätte die Auskunftsverfügung und die weiteren Ermittlungsunterlagen der LKartB, zB über die Vergleichsunternehmen, zur Verfügung gestanden. Nachdem im November 2015 der Entwurf der LKartB eingegangen sei, an dessen Erstellung er nicht mitgewirkt habe, habe er den von ihm erstellten Teil in den Verfügungsentwurf eingebaut und dies Rechtsanwalt L zur Abstimmung vorgelegt. Es habe ein konstanter Austausch zwischen den Anwälten und der Behörde stattgefunden. Er habe in Erledigung des Auftrags bereits vorhandene Ergebnisse schriftlich ausgearbeitet, das bedeute, er habe keine eigene Entscheidung getroffen, sondern diese begründet. Er habe die Zahlen von der LKartB immer zugeliefert bekommen.
b) Damit ergibt sich auf der Grundlage der Zeugenbekundungen, dass die LKartB selbst das ihr zustehende Ermessen ausgeübt hat. Sie entschied, eine Abschöpfungsverfügung gegen die Betroffene zu erlassen und in welchem Umfang Erlöse abgeschöpft werden sollen. Allein die LKartB und nicht die Prozessbevollmächtigten erstellten die maßgeblichen Berechnungen, insbesondere die zu berücksichtigenden Zu- und Abschläge. Auch stellte die LKartB selbst die maßgeblichen Überlegungen bei Prüfung der Verhältnismäßigkeit an.
Die LKartB hat die Ermessensausübung nicht den beauftragten Rechtsanwälten überlassen. Aufgabe der eingeschalteten Rechtsanwälte war es, der LKartB beratend zur Seite zu stehen und die Entscheidung in der richtigen Form abzufassen. Die der Verfügung zugrunde liegenden Inhalte waren nicht Gegenstand eigener Entscheidungen und/oder Berechnungen der Rechtsanwälte, sondern wurden von der LKartB vorgegeben. Die jetzigen Prozessbevollmächtigten der LKartB waren beauftragt, die Verfügung lediglich in ihrem äußeren Rahmen und hinsichtlich der abstrakten Ausführungen zu entwerfen. Die Zeugin A hat bekundet, dass Rechtsanwalt L auf Nachfrage angegeben habe, eine solche Tätigkeit im Timesheet Bl. 960 d.A. betreffend die Tätigkeit am 18.9.2015 als „Arbeit an Entwurf Verfügung“ beschrieben zu haben.
Zudem hat sich die LKartB den ihr Ende November 2015 von den Rechtsanwälten übersandten Entwurf der Verfügung und die hierin liegenden Erwägungen jedenfalls wirksam zu eigen gemacht. Der Entwurf wurde von der LKartB nach Zugang intensiv geprüft, wobei der LKartB klar war, dass die Verfügung „von ihr stammen“, das heißt auf ihren eigenen Entscheidungen beruhen müsse. Deswegen war bereits vor dem 22.12.2015 der Staatssekretär eingebunden worden. Schlussendlich wurde vom Staatssekretär und damit behördenintern nach nochmaliger intensiver Diskussion am 22.12.2015 die Entscheidung getroffen, die Verfügung in der nunmehr vorliegenden Form zu erlassen.
c) Die Ausführungen der Zeugen waren glaubhaft. Sie haben anschaulich und widerspruchsfrei geschildert, in welcher Weise die jetzigen Bevollmächtigten der LKartB in die Erstellung der Verfügung eingebunden waren. Beide Zeugen sind auch glaubwürdig. Insoweit berücksichtigt der Senat, dass insbesondere die Zeugin Frau A als Leiterin des maßgeblichen Referats der LKartB und der Zeuge B als damaliger beauftragter Rechtsanwalt der LKartB und nunmehriger Prozessbevollmächtigter im Lager der LKartB steht. Doch haben die Zeugen sich trotzdem ersichtlich bemüht, sachlich und wahrheitsgemäß die damaligen Geschehnisse zu schildern.
Die Einwendungen der Betroffenen führen zu keiner anderen Einschätzung.
Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist die geschilderte Aufteilung der Arbeiten an der Verfügung - zunächst parallele Arbeit am Inhalt der Verfügung durch die LKartB und an deren Form durch die Rechtsanwälte - nachvollziehbar. Umfangreiche Teile der Verfügung, beispielsweise die Beschreibung der Betroffenen, der Auswahl der Vergleichsunternehmen oder die Formulierung der Obersätze konnten ohne weiteres von den Rechtsanwälten unter Heranziehung der Abschöpfungsverfügung erstellt werden, ohne dass dies zunächst weiterer inhaltlicher „Auffüllung“ bedurft hätte, die nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Zeugen erst durch Übersendung des „Kernentwurfs“ von der LKartB an die Rechtsanwälte Ende November 2015 erfolgte.
Die Betroffene macht weiter geltend, auf der Grundlage der Aussage der Zeugin A ergebe sich nicht, dass sich die LKartB noch mit dem von den Rechtsanwälten Ende November 2015 übersandten Endentwurf intensiv beschäftigt habe, da dies lediglich am 22.12.2015, dh. einen Tag vor Erlass der Verfügung, erfolgt sein solle. Dem ist nicht zu folgen. Aus der Bekundung der Zeugin ergibt sich, dass die LKartB sich bereits vor dem 22.12.2015 mit dem Entwurf auseinandergesetzt hatte, da die Zeugin bekundet hat, der Staatssekretär sei bereits zuvor eingebunden gewesen. Sie hat zudem angegeben, man habe sich intensiv mit dem Entwurf beschäftigt und habe gewusst, dass die Verfügung „von ihr stammen“ müsse. Am 22.12.2015 fand lediglich eine nochmalige abschließende und ausführliche Beratung der Verfügung mit dem Staatssekretär statt, bei dem auch politische Implikationen Gegenstand waren.
Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Zeugin A habe nicht klar erklärt, dass sie die Ermessenserwägungen selbst formuliert habe. Es kommt nicht darauf an, wer die Erwägungen formuliert hat, sondern wer die zugrundeliegenden Erwägungen angestellt und die Entscheidung getroffen hat. Dies war nach deren glaubhafter Bekundung die Zeugin selbst. Die Betroffene macht insoweit zu Unrecht geltend, die Zeugin habe nicht die in der Verfügung wiedergegebene Begründung dafür angeben können, warum die Abschöpfung keine unbillige Härte darstelle, obwohl der Abschöpfungsbetrag das Zweifache des Jahresüberschusses übersteige. Zwar hat die Zeugin auf die Frage, warum die Abschöpfung keine unbillige Härte darstelle, erklärt, diese sei zu verneinen, da die Vergleichspreise anhand des arithmetischen Mittels errechnet wurden. Mit diesem Aspekt wurde das Fehlen einer unbilligen Härte an dieser Stelle (Verfügung Rn. 159) aber nicht begründet. Allerdings kam dem Aspekt des „arithmetisches Mittel“ an anderer Stelle der Verfügung erhebliche Bedeutung zu, da die LKartB zur Bestimmung des Abschöpfungsbetrags auf den Vergleich der Erlöse der Betroffenen mit denjenigen der SW Stadt2 abstellte, die „in etwa dem arithmetischen Mittel aller Vergleichsunternehmen“ entspreche (Verfügung Rn. 147). Dass die Zeugin auf die Nachfrage damit schlicht auf einen anderen Aspekt der Erwägungen für die Bestimmung des Abschöpfungsbetrags abstellte, als dies die Frage der Betroffenen intendierte, begründet damit keinen Zweifel an der Richtigkeit der Bekundung, wonach die LKartB sämtliche zugrunde liegenden Ermessenserwägungen selbst anstellte und sich die gesamte Verfügung in ihrer Schlussfassung zudem umfassend zu eigen machte.
Entgegen der Auffassung der Betroffenen hat der Zeuge B erläutert, was Gegenstand seiner Tätigkeit vom 2.11.2015 war, die er in dem Timesheet (Bl. 961 d.A.) mit „Ausarbeitung der Ermessenserwägungen“ beschrieb. Er hatte nach den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen zu diesem Zeitpunkt noch nicht den „Kernentwurf“ der Verfügung von der LKartB erhalten. Er hat bekundet (Protokoll S. 6, Bl. 1162 d.A.), er habe mit dem Eintrag beschrieben, dass er abstrakte Überlegungen für die Ermessenserwägungen angestellt habe. Dies erscheint nachvollziehbar, da sich in der Verfügung unter Rn. 1151ff. beispielsweise Ausführungen dazu finden, dass aus Rechtsgründen eine Abstellungsverfügung nach der Rekommunalisierung ausscheide und damit keine andere Möglichkeit als die Vorteilsabschöpfung in Betracht komme. Die Verfügung enthält auch in Bezug auf die dortigen Ermessenserwägungen eine Vielzahl weiterer allgemeiner Rechtsgrundsätze und Obersätze, Wiedergabe von Rechtsprechung usw., die der Zeuge B auf der Grundlage seiner glaubhaften Angaben erstellen konnte, ohne selbst inhaltlich über den Umfang der Verfügung zu entscheiden oder solche Inhalte von der LKartB erhalten zu haben.
Es kommt auch nicht darauf an, dass keiner der Zeugen konkret angeben konnte, wer den Tenor der Verfügung erstellte. Zunächst wies der Zeuge B zu Recht darauf hin, dass die Tenorierung im Abstrakten dem Gesetz entspricht. Zudem gilt auch für die Tenorierung, dass es nicht entscheidend darauf ankommt, wer die Formulierung vornahm, sondern wer die zugrunde liegenden Entscheidungen traf. Der Zeuge hat zudem weiter an anderer Stelle angegeben, selbst keine Berechnungen angestellt und Zahlen eingesetzt zu haben, die Zahlen seien immer „zugeliefert“ worden, was bestätigt, dass die endgültige Fassung des Tenors, die den Abschöpfungsbetrag und Überhöhungsbetrag betrifft, letztlich auf der Grundlage von Daten erfolgte, die auf der Prüfung und Berechnung der LKartB beruhten. Insoweit hatte die Zeugin A angegeben, die Prüfung und Berechnung sei behördenintern erfolgt. Zudem hat sich die LKartB die Verfügung in ihrer Schlussfassung jedenfalls am 22.12.2015, wie ausgeführt, zu eigen gemacht.
III.
Es entspricht der Billigkeit unter Abwägung aller Umstände des einzelnen Falls, die Kosten des Beschwerdeverfahrens entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen des Rechtsmittels zu verteilen. Insoweit ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Verfügung auf die Beschwerde abzuändern und insoweit der Abschöpfungsbetrag in erheblichem Maße zu reduzieren war. Ohne Erfolg macht die LKartB insoweit geltend, es sei im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, dass die - von ihr weiterhin bestrittenen - tatsächlich zugrunde gelegten Wasserabgabemengen und erzielten Erlöse der Betroffenen darauf beruhten, dass die Betroffene ihrer Wahrheitspflicht (§ 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB) nicht entsprochen habe (§ 78 Satz 2 GWB). Eine solche Verletzung der Wahrheitspflicht kann aber vorliegend, wie ausgeführt, nicht zugrunde gelegt werden. Die LKartB kann auch nicht damit gehört werden, sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Auskunftsbogen „richtig“ von der Betroffenen ausgefüllt werde. Hierauf kann sich die LKartB bereits deshalb nicht berufen, da sich mangels vorheriger Übersendung eines Verfügungsentwurfs für die Betroffene vor Erlass der Verfügung nicht klar ergab, in welcher Weise die relevanten Abfragen zu verstehen waren bzw. dass sie Wasserabgabemengen und Erlöse unzutreffend in dem Abfragebogen erfasste. Zwar wurde ein Anhörungsmangel jedenfalls im hiesigen Beschwerdeverfahren geheilt. Dies gebietet es aber gerade, dass es sich für die Betroffene kostenrechtlich nicht nachteilig auswirkt, dass Einwendungen, die die Betroffene erstmals hier vorbrachte, zum Teil Erfolg haben.
Es entspricht aus denselben Gründen auch der Billigkeit, anzuordnen, dass die LKartB in dem Umfang, in dem die Beschwerde Erfolg hat, auch verpflichtet ist, der Betroffenen die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit erforderlichen Kosten zu erstatten (§ 78 Satz 1 GWB).
Die in der Verfügung festgesetzte Gebühr von EUR 25.000 ist in ihrer Höhe nicht zu beanstanden. Es ergibt sich nicht und ist auch von der Betroffenen nicht dargelegt, dass die Höhe der Gebühr nach dem personellen und sachlichen Aufwand der LKartB unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Gegenstand der Handlung hat, nicht angemessen ist (§ 80 Abs. 2 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 GWB). Auch wenn die Beschwerde der Betroffene zum Teil Erfolg hat, waren die Gebühren ihr gegenüber im vollen Umfang zu erheben (§ 80 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GWB). Denn es ergibt sich nicht, dass die Gebühren - auch nur teilweise - bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären (§ 80 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GWB), da auch bei richtiger Behandlung mit dem tatsächlich aufgewendeten personellen und sachlichen Aufwand eine Abschöpfung in solchem Umfang angeordnet werden konnte, die für die Betroffene von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist.
Die Rechtsbeschwerde war nicht gemäß § 74 Abs. 2 GWB zuzulassen, da weder über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung der vom Bundesgerichtshof anerkannten Grundsätze auf den Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31, 31a und 31b GWB
§ 34 GWB
§ 56 GWB
§ 44 HVwVfG
§ 29 HVwVfG
§ 21 HVwVfG
§ 46 HVwVfG
§ 32 GWB
§ 31 GWB
§ 32 Abs. 1 GWB
§ 32 Abs. 2a GWB
§ 34 Abs. 5 GWB
§ 56 Abs. 4 GWB
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG
§ 56 Abs. 1 GWB
§ 71 Abs. 2 GWB
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG
§ 41 Abs. 1 und 2 SGB X
§ 24 Abs. 1 SGB X
§ 29 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG
§ 28 Abs. 1 HVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 34 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 103 Abs. 5 GWB
§ 31 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 131 Abs. 6 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 2, Abs. 1 GWB
§ 34 Abs. 4 Nr. 1 GWB
§ 34 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 34 Abs. 5 Satz 1 GWB
§ 71 Abs. 5 GWB
§ 34 Abs. 3, 5 GWB
§ 34 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 34 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB
§ 78 Satz 2 GWB
§ 78 Satz 1 GWB
§ 80 Abs. 2 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 GWB
§ 80 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 80 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 W 44/13
11 W 43/13
VI Kart 4/03
VI Kart 1/15
3 RA 15/01 R
B 2 U 6/07 R
31b GWB 2012/20
2 Kart 4/12
11 W 23/07