Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-26, Aktenzeichen 9 L 2045/12.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2012:1126.9L2045.12.F.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Widerspruch des Antragstellers vom 9. Februar 2012 gegen die Auswahlentscheidung der Beigeladenen zu 7) vom 15. Dezember 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Präsidentin des Bundeseisenbahnvermögens vom 30. Mai 2012 aufschiebende Wirkung hat.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 42.205,52 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten entscheidet der Vorsitzende allein (§ 87a Abs. 2 VwGO).
Das Begehren des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Ablehnung seiner Auswahl für die Übertragung eines Dienstpostens im Bereich der Beigeladenen zu 7) mit der Wertigkeit Besoldungsgruppe A 16 und anschließender Beförderung in ein solches Amt nach erfolgreicher Bewährung ist als Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruchs hinsichtlich des von der Beigeladenen unter dem 15. Dezember 2011 erlassenen Ablehnungsbescheides in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Antragsgegners vom 30. Mai 2012 auszulegen (§ 88 VwGO) und in dieser Form statthaft, nachdem der Antragsteller am 29. Juni 2012 Klage erhoben hat. Dem Widerspruch des Antragstellers vom 9. Februar 2012 kommt nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu, da sich der Antragsgegner trotz gerichtlicher Anfrage nicht dazu entschlossen hat, die sofortige Vollziehung der Auswahlentscheidung anzuordnen. Auch die Beigeladene zu 7) hat keine derartige Entscheidung getroffen. Folglich sind der Eintritt und Fortbestand dieser aufschiebenden Wirkung in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO gerichtlich festzustellen, da die Beigeladene zu 7) den Vollzug ihrer Auswahlentscheidung nicht bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückstellen will. Jedenfalls hat der Antragsgegner im Eilverfahren nichts Derartiges erklärt.
Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach Maßgabe von § 80 Abs. 1, 5 VwGO ergibt sich für Streitigkeiten wie hier bereits aus § 123 Abs. 5 VwGO. Danach richtet sich ein Begehren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vorrangig nach den §§ 80, 80a VwGO. Nur wenn danach kein statthafter Eilrechtsschutz möglich ist, kann das Begehren als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung behandelt werden (Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 123 VwGO Rn. 4). Überall da, wo ein Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung in der Form hat, dass die Vollziehung des Verwaltungsaktes gehemmt ist, wird Rechtsschutz allein nach §§ 80, 80a gewährt (Redeker in Redeker/v. Oertzen, VwGO, 15. Aufl., § 123 VwGO Rn. 2a). Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO ist subsidiär (Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand Mai 2010, § 123 VwGO Rn. 20). Das gilt vor allem bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (Schoch a.a.O. Rn. 21).
Das beschließende Gericht geht seit der Veröffentlichung des Grundsatzurteils des BVerwG vom 4.11.2010 (2 C 16.09 = ZBR 2011, 91 = NJW 2011, 695) zum Konkurrenzschutz bei Ernennungen und deren möglicher Aufhebung im Wege der Anfechtungsklage davon aus, dass einstweiliger Rechtsschutz gegen Entscheidungen über die Ablehnung einer beantragten Ernennung bzw. der ihr vorausgehenden Maßnahmen zur Vorbereitung der späteren Beförderungsernennung nach Maßgabe der §§ 80, 80a VwGO zu gewähren ist (Kammer, B. v. 21.10.2011 – 9 L 2062/11. F. – n. v.; 26.7.2011 – 9 L 1287/11.F.; 19.5.2011 - 9 L 499/11.F – LKRZ 2011, 346; 19.5.2011 - 9 L 4647/10.F; 18.5.2011 – 9 L 588/11.F). Daran ist ungeachtet der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des HessVGH und einiger anderer Oberverwaltungsgerichte im Hinblick auf die eindeutigen Begründungserwägungen im Urteil des BVerwG festzuhalten (dazu neigend bereits die Kammerbeschlüsse v. 4.10.2011 – 9 L 1109/11.F; 27.9.2011 – 9 L 791/11.F u. 9 L 790/11.F; zuletzt u. a. Beschlüsse v. 15.5.2012 – 9 L 480/12.F; 13.6.2012 – 9 L 483/12.F; 19.6.2012 – 9 L 615/12.F; 8.10.2012 – 9 L 2304/12.F; 15.11.2012 – 9 L 2243/12.F).
Die Auswahlentscheidung ist seit der Entscheidung des BVerwG vom 4.11.2010 (a.a.O.) als Verwaltungsakt mit Doppelwirkung i. S. d. § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO anzusehen. Das BVerwG sieht einen untrennbaren rechtlichen Zusammenhang zwischen Auswahlentscheidung und Ernennung (a.a.O., Rn.19) und eine inhaltlichen Übereinstimmung zwischen beiden Entscheidungen (a.a.O., Rn. 26) und führt zur – dort allein streitgegenständlichen – Ernennung aus, dass sie auf unmittelbare Rechtswirkungen auch für diejenigen Bewerber/innen gerichtet ist, die sich erfolglos um die Verleihung eines Amtes beworben haben (a.a.O., Rn. 19). Zur Auswahlentscheidung führt das BVerwG aus, sie sei einheitlicher Natur, d. h. sie erfasse alle Bewerbungen einheitlich und nicht etwa gesondert für jeden einzelnen Bewerber oder jede einzelne Bewerberin. Diese Einheitlichkeit soll gelten sowohl für die ausgewählte Person wie für die im Hinblick darauf nicht ausgewählten Personen. Ferner soll sich bereits aus der Auswahlentscheidung ein Anspruch der ausgewählten Person auf Vollzug dieser ihr günstigen Entscheidung ergeben (BVerwG a.a.O. Rn. 27).
Daraus folgt, dass schon die der späteren Ernennung vorausgehende Auswahlentscheidung als einheitliche Entscheidung anzusehen ist, die gegenüber der ausgewählten Personen, hier den Beigeladenen, begünstigend und gegenüber der nicht ausgewählten und zur Ablehnung vorgesehenen Person, hier dem Antragsteller, belastend wirkt (im Einzelnen v. Roetteken ZBR 2011, 73 ff.).
Das BVerwG erkennt die Verwaltungsakteigenschaft der Auswahlentscheidung auch in seinem Urteil vom 30.6.2011 zur Topfwirtschaft an (2 C 19.10 – ZTR 2011, 636 = NVwZ 2011, 1270 ), indem es in den Rn. 11 ff. die Einreihung eines Beamten in eine Beförderungsliste auf einem Platz ohne konkrete Beförderungsaussicht als Maßnahme einstuft, deren Rechtswidrigkeit einer Feststellung nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO in unmittelbarer Anwendung dieser Regelung zugänglich ist. Da die genannte Bestimmung nur auf Verwaltungsakte Anwendung findet, ergibt sich aus dem Urteil des BVerwG eine Bestätigung für die Auffassung der Kammer.
Sie hält daran ungeachtet der gegenteiligen Rechtsprechung des HessVGH (B. v. 23.8.2011 - 1 B 1284/11– ZBR 2012, 139) fest. Danach soll es sich bei der Auswahlentscheidung nicht um einen Verwaltungsakt handeln, weil die Auswahlentscheidung, anders als die Mitteilung des Auswahlergebnisses, keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen habe. Die Ablehnung der Bewerbung richte sich lediglich an den jeweiligen Adressaten und entfalte keine Rechtswirkungen gegenüber anderen Personen. Diese Auffassung stimmt mit der jüngsten Rechtsprechung des BVerwG nicht mehr überein, sondern orientiert sich noch an der älteren, jetzt aber aufgegebenen Rechtsprechung. In seinem Urteil vom 4.11.2010 hat das BVerwG ausdrücklich entschieden, dass die Mitteilungen der Auswahlentscheidung an die einzelnen Bewerber/innen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen darstellen, sondern dass sie die Auswahlentscheidung lediglich bekannt geben (BVerwG a.a.O. Rn. 25). Folglich kommt bereits der Auswahlentscheidung der Charakter eines Verwaltungsakts zu (insoweit wie hier NdsOVG B. v. 8.6.2011 – 5 ME 91/11– NVwZ 2011, 891, 892; v. Roetteken a.a.O. S. 73 f. m. w. N. in Fn. 12, auch zur früheren Rspr. des OVG NdsSchlH). Damit stellt das Schreiben der Beigeladenen vom 15. Dezember 2012 lediglich die Bekanntgabe (§ 41 Abs. 1 HVwVfG) eines zuvor bereits erlassenen Verwaltungsakts, nämlich der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen mit gleichzeitiger Wirkung zulasten des Antragstellers dar. Die maßgebende Regelung wird in diesem Schreiben lediglich nach außen bekannt gegeben, dort jedoch nicht getroffen.
Der Umstand, dass in der Hauptsache eine auf Neubescheidung der abgelehnten Bewerbung gerichtete Verpflichtungsklage zu erheben ist, steht einer Anwendung der §§ 80a, 80 Abs.5 VwGO nicht entgegen (a. A. insoweit NdsOVG , a.a.O.; VG Bremen B. v. 11.5.2011 - 6 V 2019/10 - juris), weil der unterlegene Bewerber im gerichtlichen Eilverfahren nicht eine Begünstigung, etwa in Gestalt einer neuen Auswahlentscheidung erstrebt, sondern nur gegen die ihn belastende Begünstigung seiner Konkurrenten vorgeht. Dass bei Konkurrenzverhältnissen anderer Art, etwa im Gewerberecht, einstweiliger Rechtsschutz (auch) nach §§ 80a, 80 Abs. 5 VwGO gesucht werden muss, selbst wenn in der Hauptsache nur die auf Gewährung einer Begünstigung gerichtete Verpflichtungsklage statthaft ist, ist allgemein anerkannt (vgl. zur Vergabe von Konzessionen nach dem PBefG zuletzt OVG Hamburg B. v. 21.2.2011 – 3 Bs 131/10 - juris). Auch in anderen Fallkonstellationen kann aus dem Umstand, dass in der Hauptsache die Verpflichtungsklage statthaft ist, nicht zwingend der Schluss gezogen werden, dass Eilrechtsschutz nur durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung möglich ist (vgl. HessVGH B. v. 26.3.1998 - 6 TZ 4017/97– NVwZ-RR 1998, 777 zum einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO im Fall der Ablehnung eines Antrags auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis; Kopp/Schenke a.a.O. Rn. 5 a. E.). Immer dann, wenn dem Sicherungsinteresse des Antragstellers bereits durch die Wiederherstellung oder die Anordnung bzw. Feststellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs bzw. seiner Klage genügt werden kann, muss die Rechtsschutzgewährung nach Maßgabe der §§ 80, 80a VwGO erfolgen. Für Verwaltungsakte mit Doppelwirkung sieht § 80 Abs. 1 S. 2 VwGO dies ausdrücklich vor.
Auch der Umstand, dass der Beförderung im Hinblick auf § 22 Abs. 2 BBG zunächst eine Erprobung in dem höherwertigen Dienstposten vorausgeht, es also zunächst nur um die Übertragung eines dem Beförderungsamt entsprechenden höherwertigen Dienstpostens geht, kann die Einordnung der Auswahlentscheidung als Verwaltungsakt nicht als unrichtig erscheinen lassen. Zwar führt die Umsetzung der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zunächst nicht zu einer Statusveränderung, sondern bereitet diese jedenfalls im Regelfall lediglich durch eine Umsetzung auf den dem Statusamt zugeordneten Dienstposten zwecks Erprobung vor. Nichts anderes kann jedoch gelten, wenn, wie hier, der Dienstposten zunächst einem höheren Statusamt als bisher zugeordnet und anschließend entschieden wird, den bisherigen Dienstposteninhaber in der nun höher bewerteten Funktion zu belassen.
Für den Antragsteller bewirkt die für ihn negative Auswahlentscheidung bereits jetzt, dass seine Bewerbung endgültig gescheitert ist, und er jedenfalls aufgrund des mit der angegriffenen Auswahlentscheidung abgeschlossenen Auswahlverfahrens die begehrte Stelle und das ihr zugeordnete Statusamt definitiv nicht erhalten wird. Damit ist sein Beförderungsantrag endgültig abgelehnt. Dies stellt zweifellos einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 VwVfG dar. Für die ausgewählte Bewerber verhält es sich nicht anders, da die Regelungswirkung der Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten darin liegt, ihnen jedenfalls einen Anspruch auf die Erprobungsmöglichkeit einzuräumen, um bei erfolgreicher Erprobung auch tatsächlich befördert zu werden, ohne zu diesem Zeitpunkt noch in eine Konkurrenz mit anderen Interessenten oder Interessentinnen treten zu müssen. Der gestufte Vollzug der Auswahlentscheidung ändert nichts daran, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch mit der positiven Auswahlentscheidung bereits seine Erfüllung mit Wirkung nach außen gefunden und dass sich der Dienstherr mit dieser Auswahlentscheidung gegenüber der ausgewählten Person zum Vollzug dieser Entscheidung verpflichtet hat, sodass gleichzeitig ein individueller Anspruch auf diese Vollziehung entstanden ist. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall.
Nichts anderes würde im Übrigen gelten, wenn die Beförderungen mangels Funktionswechsel der Beigeladenen zu 1) – 6) unmittelbar vollzogen würden.
Die Auswahlentscheidung der Beigeladenen zu 7) vom 15. Dezember 2011 begegnet unabhängig von der vorstehend erörterten Problematik verschiedenen rechtlichen Bedenken und wird sich deshalb im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach als rechtswidrig erweisen, sodass dem Antragsteller hinsichtlich der Besetzung der sechs Beförderungsämter ein Anspruch auf Neubescheidung unter gleichzeitiger Aufhebung der Auswahlentscheidungen vom 15. Dezember 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 30. Mai 2012 zuzuerkennen sein wird.
In formeller Hinsicht ist die Auswahlentscheidung allerdings nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat die Beigeladene zu 7) nach der Zuordnung der sechs neuen Planstellen der Besoldungsgruppe A 16 BBesO zu einzelnen Arbeitsplätzen im Bereich der Beigeladenen zu 7) aufgefordert, die Entscheidung zur Auswahl unter allen Inhabern und Inhaberinnen eines Amtes Besoldungsgruppe A 15 im Bereich der Beigeladenen zu 7) zu treffen. Die entsprechende Entscheidung sollte zugleich die Auswahl für die nach der erforderlichen Bewährung in diesem Beförderungsamt in dieses Amt zu befördernden Beamten umfassen, d. h. insoweit die Ernennungsbefugnis ausüben. Zwar ist die Ernennungszuständigkeit im Verwaltungsweg nicht delegierbar. Darum handelte sich hier allerdings auch nicht. § 12 Abs. 6 S. 1 DBGrG vom 27.12.1993, zuletzt geändert durch Art. 307 der 9. Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 31.10.2006 (BGBl. I S. 2407) gibt der Beigeladenen zu 7) die Befugnis, den ihr nach § 12 Abs. 2, 3 DBGrG zugewiesenen Beamten und Beamtinnen im Einvernehmen mit dem Antragsgegner eine höher bewertete Tätigkeit zu übertragen. Diese Zuständigkeit schließt aufgrund der klarstellenden Regelung des § 16 Abs. 2 ELV die Befugnis der Beigeladenen zu 7) ein, als ersten Schritt einer Beförderung höher zu bewertende Tätigkeiten nach eigener Auswahl an Beamte oder Beamtinnen zu übertragen und die dafür erforderliche Auswahlentscheidung zu treffen. Ergänzt wird dies durch die Regelung in § 16 Abs. 4 ELV vom 18.10.2004, zuletzt geändert durch § 56 Abs. 45 BLV, wonach die Beigeladene zu 7) die Entscheidung darüber trifft, ob die für die Beförderung erforderliche Erprobungszeit erfolgreich abgeleistet wurde.
Daraus folgt allerdings ungeachtet des für derartige Auswahlentscheidungen gesetzlich vorgesehenen Einvernehmens mit dem Antragsgegner, dass die gerichtliche Kontrolle sich auf die Auswahlentscheidung der Beigeladenen zu 7) auszurichten hat, hier nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in derjenigen Fassung, die diese Auswahlentscheidung durch den am 30. Mai 2012 gegenüber dem Antragsteller erlassenen Widerspruchsbescheid erhalten hat.
Zu beanstanden ist jedoch schon, dass die Beigeladene zu 7) auf eine Ausschreibung verzichtet hat und damit auch nicht die Anforderungsprofile der sechs Beförderungsämter vor Eintritt in das Auswahlverfahren publiziert hat. Das Schreiben der Beigeladenen zu 7) vom 10. Oktober 2011, mit alle in das Auswahlverfahren einbezogenen Beamtinnen und Beamten, darunter der Antragsteller, von der Möglichkeit der Besetzung der Beförderungsämter unterrichtet wurden, enthielt keine Anforderungsprofile für zu besetzenden Ämter.
Die durch § 1 Nr. 16 DBAGZustV vom 1.1.1994, zuletzt geändert durch § 56 Abs. 46 BLV vom 12.2.2009 (BGBl. I S. 284) der Beigeladenen zu 7) übertragene Zuständigkeit erfasst nur den Verzicht auf eine Ausschreibung zur Übertragung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Hier ging es nicht um die Besetzung freier Dienstposten bzw. Arbeitsplätze i. S. d. § 13 Abs. 1 ELV, sondern darum, nach der Bereitstellung von sechs weiteren Planstellen der Besoldungsgruppe A 16 BBesO diese Planstellen einzelnen Arbeitsplätzen im Bereich der Beigeladenen zu 7) zuzuordnen, um anschließend Beförderungen zu ermöglichen. Diese Zuordnung sollte nach der Mitteilung der Beigeladenen zu 7) vom 10. Oktober 2012 an die aus ihrer Sicht für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten unter Bezug auf § 3 ELV in Anwendung des Leistungsgrundsatzes erfolgen, also dergestalt, dass die sechs Planstellen sechs Funktionen zugeordnet wurden, die eine Bewertung nach der Besoldungsgruppe A 16 rechtfertigen. Auf derartige Personalvorgänge, die keine Dienstpostenbesetzung zum Inhalt haben, erstreckt sich die Zuständigkeit der Beigeladenen nach § 1 Nr. 16 DBAGZustV nicht.
Auch die Ermächtigung in § 13 Abs. 1 ELV kann den Ausschreibungsverzicht nicht rechtfertigen, da er nur dann möglich ist, wenn es um die Besetzung von Arbeitsplätzen geht. Hier sollen durch die angestrebte Personalmaßnahmen keine Arbeitsplätze neu besetzt werden. Es sollte vielmehr darüber entschieden werden, welche Beamten oder Beamtinnen, die ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 im Bereich der Beigeladenen zu 7) bekleiden, durch die Zuordnung einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 die Möglichkeit einer Beförderung eröffnet wird.
Für die Rechtmäßigkeit des Absehens von einer vorherigen Ausschreibung kommt es deshalb gemäß § 1 ELV auf die Vorschriften der BLV an. Deren Bestimmungen gelten, soweit sich aus der ELV nichts anderes ergibt. Nach § 4 Abs. 1 S. 1 BLV sind Stellen außer in den Fällen des § 4 Abs. 2 BLV auszuschreiben, wobei § 6 BGleiG zu berücksichtigen ist. Nach § 8 Abs. 1 BBG sind zu besetzende Stellen auszuschreiben. Stellen im Sinne dieser Bestimmungen sind nicht nur Dienstposten, sondern auch Beförderungsämter, die bereits besetzt sind und von einer noch nicht in das entsprechende Amt beförderten Person geführt werden (vgl. Zängl in GKÖD § 8 BBG 2009 Rn. 6; für eine weite Auslegung des Begriffs der Stelle in § 4 Abs. 1 S. 1 BLV Lemhöfer in Lemhöfer/Leppek, BLV, § 4 BLV 2009 Rn. 11). Jedenfalls ergreift das Stellenausschreibungsgebot diejenigen Beförderungsämter, bei denen der Beförderung zunächst eine laufbahnrechtliche Erprobung i. S. d. § 22 Abs. 2 BBG i. V. m. § 33 BLV vorauszugehen hat. Hier geht aus dem Verwaltungsvorgang hervor, dass den Beigeladenen zu 1) – 6) zunächst die nun als höherwertig ausgewiesenen Funktionen als höherwertige Funktionen übertragen werden sollen und die Beförderung erst später erfolgen soll.
Die Voraussetzungen für einen Verzicht auf die Ausschreibung nach § 4 Abs. 2 BLV lagen nicht vor, sodass das Ausschreibungsgebot des § 4 Abs. 1 S. 1 BLV uneingeschränkt zu beachten war. Dies gilt auch im Hinblick auf § 8 Abs. 1 S. 1 BBG, da von der gesetzlich gebotenen Ausschreibung nur abgesehen werden darf, wenn und soweit dies in einer von der Bundesregierung erlassenen Verordnung vorgesehen ist (§ 8 Abs. 1 S. 3 BBG). Auch die Ausnahmen des § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV lagen nicht vor, da nicht erkennbar ist, welche Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes hier der vorherigen Ausschreibung entgegengestanden haben sollen.
Die Beigeladene zu 7) hat entschieden, von einer Ausschreibung abzusehen, weil alle in einem Amt der Besoldungsgruppe A 15 tätigen und der Deutschen Bahn AG zugewiesenen Beamtinnen und Beamten in die Auswahl einbezogen wurden. Das ist dahin zu verstehen, dass die Ausschreibung aus diesen Gründen als entbehrlich angesehen wurde. Die genannten Gründe lassen sich jedoch keinem der Ausnahmetatbestände des § 4 Abs. 2, 3 BLV zuordnen.
Der Verfahrensfehler bei der Einleitung des Auswahlverfahrens ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil der Antragsteller von Amts wegen in die Auswahl einbezogen wurde und entsprechend von der Beigeladenen zu 7) durch deren Schreiben vom 10. Oktober 2011 unterrichtet wurde. Das Gebot der Ausschreibung nach Maßgabe der § 8 Abs. 1 BBG, § 4 Abs. 1 BLV erschöpft sich nicht darin, die möglichen Interessenten oder Interessentinnen für eine Stellenbesetzung über die Möglichkeit und Planung entsprechender Personalmaßnahmen zu unterrichten. Aus dem in § 4 Abs. 1 S. 3 BLV enthaltenen Verweis auf die Berücksichtigung des § 6 BGleiG ergibt sich, dass insbesondere dessen Abs. 3 zu beachten ist. Danach hat sich die Ausschreibung an den Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes auszurichten. Das ist aufgrund der Verweisung in § 4 Abs. 1 S. 3 BLV dahin zu verstehen, dass auch bei Stellenbesetzungen ohne Übertragung eines Arbeitsplatzes das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle(n) in der Ausschreibung selbst aufzuführen ist (vgl. BT-Drucks. 14/5679 S. 21). Gleiches folgt aus § 8 Abs. 2 BBG. Die Art der Ausschreibung regelt die oberste Dienstbehörde, hier nach § 1 Nr. 26 DBAGZustV die Beigeladene zu 7), nach Maßgabe des § 6 BGleiG, d. h. insbesondere dessen Abs. 3. Dadurch wird für das Stellenbesetzungsverfahren von vornherein ein bestimmtes Maß an Transparenz gefordert, weil der Dienstherr, hier die für ihn handelnde Beigeladene zu 7), gezwungen ist, dass stellenspezifische Anforderungsprofil vor Eintritt in das Auswahlverfahren festzulegen und den Betroffenen die entsprechenden Grundlagen der künftigen Auswahlentscheidung bekannt zu geben (zum Transparenzgebot als wesentlichem Inhalt des § 6 BGleiG die Entwurfsbegründung der Bundesregierung in BT-Drucks. a.a.O.).
Die Einhaltung dieser Verfahrensvorgabe trägt zur Wahrung der durch Art. 33 Abs. 2 GG für den Zugang zu jedem öffentlichen Amt zu wahrenden Chancengleichheit und der Beachtung des dadurch ebenfalls gewährleisteten Gleichbehandlungsgrundsatzes hinsichtlich der Auswahlkriterien bei. Wird das Verfahren nicht in der vorgegebenen Weise durchgeführt, erhöht dies die Gefahr, dass die Ausübung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigt wird. Dementsprechend verlangt das BVerwG im Anschluss an die zu Art. 33 Abs. 2 GG ergangene Rechtsprechung des BAG, dass der Dienstherr vor Eintritt in das Auswahlverfahren ein stellenspezifisches Anforderungsprofil festlegt, um die Kriterien der späteren Auswahlentscheidung vorab und für das Auswahlverfahren bindend festzulegen (BVerwG U. v. 3.3.2011 – 5 C 16.10– NJW 2011, 2452, 2453 f. Rn. 21; BAG U. v. 12.9.2006 – 9 AZR 807/05– NZA 2007, 507, 511 Rn. 32; vgl. v. Roetteken ZBR 2012, 230, 231 m.w.N. in Fn. 16). Dieses sich aus der Verfassung ergebende Gebot hat in § 6 Abs. 3 BGleiG seine einfachgesetzliche Konkretisierung gefunden und wird durch § 8 Abs. 2 BBG, § 4 Abs. 1 S. 3 BLV unabhängig von den Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 BGleiG oder den sonstigen Anwendungsvoraussetzungen des BGleiG allgemein für dienstrechtlich gebotene Ausschreibungen zwingend vorgegeben.
Da die Beigeladene zu 7) hier die Anforderungsprofile der sechs zu besetzenden Beförderungsämter nicht schon bei Eintritt in das Auswahlverfahren festgelegt noch diese später den von der Auswahl Betroffenen vor Abschluss des Auswahlverfahrens bekannt gegeben hat, leidet das hier durchgeführte Auswahlverfahren an einem wesentlichen Mangel. Die Anforderungsprofile der für ein Beförderungsamt ausgewählten Funktionen standen bei der Einleitung des Auswahlverfahrens am 10. Oktober 2011 noch nicht fest. Die Zuteilung der sechs Beförderungsplanstellen ist nämlich erst im Verlauf des Auswahlverfahrens selbst erfolgt. Aus der Sicht der Beigeladenen zu 7), bestätigt durch den Widerspruchsbescheid vom 30. Mai 2012, ist dies auch folgerichtig, weil sich die Zuteilung der unter anderem maßgeblich nach der Wertigkeit der Funktionen und dem Leistungsprinzip richtete, wie nicht nur das Schreiben der Beigeladenen zu 7) vom 10. Oktober 2011, sondern auch deren Schreiben 5. Januar 2012 zur Herstellung der Einvernehmens mit dem Antragsgegner ausweisen. Die Wertigkeiten wurden im Verlauf des Auswahlverfahrens selbst festgestellt und zugeteilt. Der Vorgang war nach den Verwaltungsvorgängen am 1. Dezember 2011 abgeschlossen, weil an diesem Tag beim Antragsgegner die dienstrechtliche Höherbewertung von Arbeitsplätzen nach A 16 BBesO (dort als H 16 bezeichnet) beantragt wurde.
Dem widerspricht nicht, dass der Arbeitsplatz des Beigeladenen zu 2) Gegenstand einer Ausschreibung vom 28. Januar 2011 war, und der Arbeitsplatz dem Beigeladenen aufgrund seiner Bewerbung später auch übertragen worden ist. Die Ausschreibung erwähnt eine amtsgleiche Bewertung, sollte also einen amtsgleichen Wechsel – unter „Mitnahme der eigenen Planstelle“– ermöglichen. Mit der dauerhaften Zuordnung einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO hatte die Ausschreibung vom Januar 2011 jedoch nichts zu tun. Dies zeigt sich auch daran, dass die in der Anlage 1 zum Schreiben der Beigeladenen zu 7) vom 5. Januar 2012 für den Arbeitsplatz des Beigeladenen zu 2) dargestellten Anforderungen nicht unerheblich von denen abweichen, die in der Ausschreibung vom Januar 2011 wiedergegeben sind.
Dieser Ausschreibungsfehler spiegelt sich in der Auswahlentscheidung selbst. Sie nimmt keine auf die verschiedenen Anforderungsprofile bezogenen und entsprechend differenzierenden Qualifikationsfeststellungen aller in das Auswahlverfahren einbezogenen Beamtinnen und Beamten vor, noch führt sie auf der Grundlage der Anforderungsprofile einen individuellen Qualifikationsvergleich durch. Die Anlagen zum Schreien vom 5. Januar 2012, der allein aus Auswahlvermerk in Betracht kommt, geben zwar die Anforderungsprofile der für eine Höherbewertung bestimmten Funktionen wieder und führen aus, die seinerzeitigen Funktionsinhaber und ausgewählten Beamten, die Beigeladenen zu 1)-6), erfüllten diese Anforderungen. Aussagen hinsichtlich der übrigen in das Auswahlverfahren einbezogenen Beamtinnen und Beamten einschließlich des Antragstellers enthalten jedoch weder dieses Schreiben selbst noch seine Anlagen. Dies entspricht nicht den Erfordernissen des dem Antragsteller (und den anderen unberücksichtigt gebliebenen Beamtinnen und Beamten) aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. § 9 S. 1 BBG zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs.
Nach § 33 Abs. 1 S. 1 BLV i. V. m. § 1 ELV sind Feststellungen über die Qualifikation in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Der Auswahlvorgang und die Anlagen zum Schreiben der Beigeladenen zu 7) vom 5. Januar 2012 lassen nicht erkennen, ob und welche dienstlichen Beurteilungen welchen Datums der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt wurden. Dies gilt hinsichtlich aller in die Auswahl einbezogenen Beamtinnen und Beamten. Es lässt sich nicht nachvollziehen, welche Qualifikationsfeststellungen auf dieser Grundlage möglich waren, und welchen Grad der Ausprägung die individuellen Qualifikationen aufwiesen. Ebenso wenig kann nachvollzogen werden, in welchem Umfang § 9 BGleiG beachtet wurde. Diese Regelung ist nach § 33 Abs. 1 S. 3 BLV i. V. m. § 1 ELV auch im Bereich der Beigeladenen zu 7) zu beachten. Dies gilt insbesondere für das Gebot in § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG, die individuelle Qualifikation ausschließlich nach den Anforderungen der zu besetzenden Arbeitsplätze zu bestimmen. Hier ging es zwar nicht eine Arbeitsplatzbesetzungsentscheidung im engeren Sinn. Für eine Beförderungsentscheidung, die an eine vorherige Arbeitsplatzbesetzungsentscheidung anknüpft, gilt jedoch das Prinzip der Ausrichtung auf das arbeitsplatzspezifische Anforderungsprofil in gleicher Weise, zumal die Qualifikation für ein Beförderungsamt immer nach Maßgabe der Anforderungen des konkret zu besetzenden Amtes zu beurteilen ist (BVerfG, 1. Kammer 2. Senat, B. v. 9.5.2012 – 2 BvR 1120/12 – n. v.; v. Roetteken a.a.O.; ders. ZBR 2012, 25, 30 m.w.N.).
Für die Auswahlentscheidung ist nach dem Schreiben der Beigeladenen zu 7) vom 5. Januar 2012 auch auf die Ergebnisse von Führungsgesprächen mit den in die Auswahl einbezogenen Beamten und Beamtinnen abgestellt worden. Über den Verlauf und die Ergebnisse dieser Gespräche liegen keinerlei schriftliche Dokumentationen vor, die auch nur ansatzweise die erforderliche Nachvollziehbarkeit dieser Gespräche und der aus ihnen gezogenen Schlussfolgerungen erlauben würden. Ein solches Verfahren verletzt die Rechte der Betroffenen aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG. Danach müssen die neben den dienstlichen Beurteilungen in die Auswahlentscheidung einfließenden Qualifikationsfeststellungen in einer den Beurteilungen zumindest ähnlichen Weise dokumentiert sein, um für eine nach dem Bestenausleseprinzip zu treffende Entscheidung verwertbar zu sein (BVerfG, 1. Kammer 2. Senat, B. v. 11.5.2011 – 2 BvR 784/11 – NVwZ 2011, 1191, 1192 Rn. 12; v. Roetteken ZBR 2012, 230, 237; ders. in v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, § 9 BeamtStG Rn. 626 m.w.N.). Diese Anforderungen erfüllt das vorliegende Auswahlverfahren nicht.
Ebenso wenig wird mitgeteilt, was der Vergleich der Zielvereinbarungsergebnisse hinsichtlich aller in das Verfahren einbezogenen Beamtinnen und Beamten erbracht hat. Diese Ergebnisse sollen nach dem Schreiben der Beigeladenen zu 7) vom 5. Januar 2012 ebenfalls maßgeblich für die Auswahlentscheidung gewesen sein.
Im Schreiben der Beigeladenen zu 7) vom 5. Januar 2012 wird zu Beginn der Auswahlerwägungen mitgeteilt, es sei für die Einstufung der Beamtinnen und Beamten auch auf die Wertigkeit der von ihnen bisher wahrgenommenen Funktionen angekommen. Eine dahin gehende Ankündigung hatten bereits die Schreiben der Beigeladenen zu 7) vom 10. Oktober 2011 an die in die Auswahl einbezogenen Beamtinnen und Beamten enthalten. Diese Erwägung ist nach der Rechtsprechung des BVerwG mit den Anforderungen einer Bestenauslese entsprechend Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar, da die Einstufung des Dienstpostens bzw. Arbeitsplatzes kein qualifikationsbezogenes Kriterium ist (BVerwG U. v. 17.8.2005 – 2 C 37.04– E 124, 99, 103). Zudem ist hier zu berücksichtigen, dass bis zur Höherstufung einzelner Funktionen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Auswahlverfahren sämtliche in die Betrachtung einbezogenen Funktionen im Bereich der Beigeladenen zu 7) offenbar als einander gleichwertig behandelt wurden, da einheitlich Ämtern der Besoldungsgrupp A 15 BBesO zugeordnet. Folglich unterlagen die diese Funktionen wahrnehmenden Beamtinnen und Beamten jedenfalls bis zur Höherstufung entsprechend dem in § 18 BBesG enthaltenen Grundsatz den gleichen statusrechtlichen und inhaltlich einander gleichwertigen funktionalen Anforderungen, die Ordnungsmäßigkeit der bisherigen Dienstpostenbewertung unterstellt.
Die Beförderungsauswahl ist hier in unzulässiger Weise mit der Frage der Dienstpostenbewertung verknüpft worden. So soll es nach dem Ankündigungsschreiben vom 10. Oktober 2011 wie dem Schreiben der Beigeladenen vom 5. Januar 2012 für die „Vergabe der H 16 Bewertungen“ auf den allgemeinen Leistungsgrundsatz angekommen sein. Das Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BBG, § 3 ELV) findet auf die Dienstpostenbewertung jedoch keine Anwendung, da es sich dabei um einen objektiven Vorgang handelt, der ohne Rücksicht auf die Beförderungswürdigkeit derjenigen Personen erfolgt, die gegenwärtig den Dienstposten bekleiden (HessVGH b. v. 30.12.2004 – 1 TG 3867/04 – n. v.; 18.1.2000 – 1 TZ 3149/99– DÖD 2000, 134; v. Roetteken a.a.O. § 9 BeamtStG Rn. 371 m.w.N., 382). Die §§ 18, 25 BBesG nehmen nicht auf das Bestenausleseprinzip Bezug. Daher erweist sich hier schon die Zuteilung der sechst Beförderungsplanstellen selbst als fehlerhaft, weil jedenfalls auch durch den sachwidrigen Umstand der Beförderungswürdigkeit beeinflusst.
Fehlerhaft ist weiter, dass die Auswahlentscheidung vor der schriftlichen Niederlegung der die Auswahlentscheidung tragenden Gründe im Schreiben vom 5. Januar 2012 erfolgt ist, da den unberücksichtigt gebliebenen Beamtinnen und Beamten, darunter dem Antragsteller, die mangelnde Berücksichtigung für die Beförderungsämter schon Mitte Dezember 2011 mitgeteilt worden ist. Das BVerfG verlangt im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG demgegenüber, dass vor der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung ein schriftlicher Auswahlvermerk zu erstellen ist, der die maßgeblichen Auswahlerwägungen festhält und in dieser Form – vorbehaltlich des § 114 VwGO– Grundlage der gerichtlichen Überprüfung bildet (BVerfG, 1. Kammer 2. Senat, B. v. 97.2007 – 2 BvR 206/07 – ZBR 2008, 169, 171 ).
Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Es entspricht nicht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen (§ 162 Abs. 3 VwGO), da sie sich nicht durch einen eigenen Sachantrag am Verfahrenskostenrisiko beteiligt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 1 Nr. 2, § 52 Abs. 5 S. 1 Nr. 1, S. 2 GKG. Trotz der Vorläufigkeit der beantragten Entscheidung ist kein Abschlag vorzunehmen, da der Antragsteller die Besetzung von sechs Stellen streitig gestellt hat. Dieser Umstand berechtigt anderseits nicht dazu, den Streitwert eines Hauptsacheverfahrens zu überschreiten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 80a VwGO
§§ 80a, 80 Abs.5 VwGO
§§ 18, 25 BBesG
§ 88 VwGO
§ 123 VwGO
§ 35 VwVfG
§ 3 ELV
§ 1 ELV
§ 6 BGleiG
§ 8 BBG 2009
§ 4 BLV 2009
§ 33 BLV
§ 9 BGleiG
§ 9 BeamtStG
§ 18 BBesG
§ 9 BBG
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 1, 5 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 41 Abs. 1 HVwVfG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 22 Abs. 2 BBG
§ 12 Abs. 6 S. 1 DBGrG
§ 12 Abs. 2, 3 DBGrG
§ 16 Abs. 2 ELV
§ 16 Abs. 4 ELV
§ 56 Abs. 45 BLV
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 1 Nr. 16 DBAGZustV
§ 56 Abs. 46 BLV
§ 13 Abs. 1 ELV
§ 4 Abs. 1 S. 1 BLV
§ 4 Abs. 2 BLV
§ 8 Abs. 1 BBG
§ 8 Abs. 1 S. 1 BBG
§ 8 Abs. 1 S. 3 BBG
§ 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV
§ 4 Abs. 2, 3 BLV
§ 4 Abs. 1 BLV
§ 4 Abs. 1 S. 3 BLV
§ 8 Abs. 2 BBG
§ 1 Nr. 26 DBAGZustV
§ 6 Abs. 3 BGleiG
§ 6 Abs. 2 BGleiG
§ 9 S. 1 BBG
§ 33 Abs. 1 S. 1 BLV
§ 33 Abs. 1 S. 3 BLV
§ 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 5 S. 1 Nr. 1, S. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 695
LKRZ 2011, 346
NVwZ 2011, 1270
NVwZ 2011, 891, 892
NVwZ-RR 1998, 777
NJW 2011, 2452, 2453
NZA 2007, 507, 511
NVwZ 2011, 1191, 1192
2 C 16.09
9 L 2062/11
9 L 1287/11
9 L 499/11
9 L 4647/10
9 L 588/11
9 L 1109/11
9 L 791/11
9 L 790/11
9 L 480/12
9 L 483/12
9 L 615/12
9 L 2304/12
9 L 2243/12
2 C 19.10
1 B 1284/11
5 ME 91/11
6 V 2019/10
3 Bs 131/10
6 TZ 4017/97
1 DBGrG vom 27.12
4 ELV vom 18.10
5 C 16.10
9 AZR 807/05
2 BvR 1120/12
2 BvR 784/11
2 C 37.04
1 TG 3867/04
1 TZ 3149/99
2 BvR 206/07