Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-07-28, Aktenzeichen I-9 U 41/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0728.I9U41.03.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.12.2002 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichte-rin - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Beklagten tragen die Kläger.
Der Streithelfer der Kläger trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckba-ren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten oder der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu voll-streckenden Betrages leisten.
Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bankbürgschaft erbracht werden.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit notariellem Kaufvertrag des Notars Dr. L. (UR.-NR.: 1138/2001) vom 12.06.2001 erwarben die Kläger von den Beklagten das mit einem Mehrparteienhaus bebaute Grundstück H. Straße, eingetragen im Grundbuch von B. Bl. 4861, Flur 21 Nr. 151 zu einem Kaufpreis von 591.000 DM. Das Haus war 1897 errichtet und 1927, 1949 und 1974 an- bzw. umgebaut worden.
Der Kaufvertrag enthielt unter Ziffer IV.1 folgende Regelung:
"Das Kaufobjekt wird verkauft wie besichtigt, ohne Gewähr für eine bestimmte Größe und Beschaffenheit, in dem Zustand, in dem es sich zur Zeit befindet. Eine Haftung für Sachmängel ist ausgeschlossen.
Der Verkäufer leistet jedoch Gewähr für die Zulässigkeit der vorhandenen Bebauung. Er leistet außerdem dafür Gewähr, dass eine Wohnungsbindung nach dem Wohnungsbindungsgesetz nicht besteht."
Die Beklagten ließen sich im Rahmen der Verkaufsverhandlungen von ihrem Prozessbevollmächtigten anwaltlich beraten. Dieser hatte den Beklagten mit Schreiben vom 11.04.2001 vorgeschlagen, die bereits in dem Vertragsentwurf der Notare Dres. R. und L. enthaltene Klausel zu Ziffer IV.1 durch folgende Vereinbarung zu ersetzen:
"Der Käufer hat sich von dem Zustand des Grundbesitzes und des Gebäudes Kenntnis verschafft. Dem Verkäufer sind Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der vorhandenen Bebauung nicht bekannt. Das Hausgrundstück unterliegt keiner Wohnungsbindung nach dem Wohnungsbindungsgesetz".
Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hatte sich auch mit dem Notar Dr. R. Verbindung gesetzt und um Beachtung der geänderten Formulierung gebeten.
Nachdem in dem von dem Notar Dr. R. durchgeführten Beurkundungstermin vom 12.04.2001 festgestellt worden war, dass im Hinblick auf eine Belastung des Grundstücks mit einem Wegerecht weiterer Klärungsbedarf bestehe und der Termin darauf hin unterbrochen wurde, wurde der Kaufvertrag in dem sodann anberaumten Termin am 12.06.2001 vor dem Notar Dr. L..
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war das Objekt komplett vermietet. Es bestanden Wohnraummietverträge über die Wohnungen im Erdgeschoss, 1. und 2. Obergeschoss sowie die Wohnungen im Dachgeschoss und im Anbau. Als die Kläger das Objekt übernahmen, waren die Mietverträge über die Wohnungen im Anbau und Dachgeschoss beendet und die Wohnungen standen leer.
Die Kläger beauftragten einen Architekten mit der vor einer Weitervermietung erforderlichen Renovierung der Wohnungen. Dieser nahm Einsicht in die Bauakte und informierte die Klägern darüber, dass nach seinen Feststellungen die Nutzung des Dachgeschosses und des Anbaus als Wohnraum nicht genehmigt sei.
Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 25.01.2002 und 26.02.2002 ließen die Kläger den Beklagten mitteilen, dass die Nutzung der Räumlichkeiten im Anbau und im Dachgeschoss als Wohnraum laut Auskunft des Bauamtes baurechtswidrig sei und für die Herstellung der Genehmigungsfähigkeit voraussichtlich Kosten in Höhe von 25.000 bis 30.000 EUR anfallen würden. Zugleich wurden die Beklagten unter Fristsetzung aufgefordert, die sich insoweit ergebenden, im einzelnen bezeichneten Ansprüche der Kläger anzuerkennen und auf die Einrede der Verjährung zu verzichten.
Zur Begründung der nach ergebnislosem Fristablauf erhobenen Feststellungsklage haben die Kläger erstinstanzlich behauptet, dass für die Nutzung des Dachgeschosses und des Anbaus als Wohnraum keine Nutzungsänderungen vorlägen. Genehmigt seien lediglich die Nutzung des Anbaus als Nähstube und die Nutzung des Dachgeschosses als Speicher. Zur Herstellung eines genehmigungsfähigen Zustandes seien erhebliche Umbaumaßnahmen erforderlich, um die Brand- und Wärmeschutzbestimmungen zu erfüllen. Die Kosten beliefen sich auf voraussichtlich 100.000 EUR. Allerdings seien der Schaden sowie die weiteren Schadensfolgen teilweise noch in der Entwicklung begriffen und somit nicht abschließend bezifferbar.
Durch das angefochtene Urteil, auf dessen weitere tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) hat das Landgericht nach Beweisaufnahme der Klage vollumfänglich stattgegeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem verkauften Grundstück eine zugesicherte Eigenschaft fehle. Die Zulässigkeit der Bebauung sei in dem Kaufvertrag zugesichert worden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Nutzung des Anbau und des Dachgeschosses zu Wohnzwecken nicht genehmigt seien und nur unter Auflagen genehmigt werden könnten.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Sie vertreten die Auffassung, durch die Regelung in Ziffer IV.1 des Kaufvertrages nicht die Gewähr für die Zulässigkeit der Nutzung der Räumlichkeiten in ihrem konkreten Ausbauzustand übernommen zu haben.
Sie behaupten, dass der Notar Dr. R. die von ihrem Prozessbevollmächtigten entworfene Klausel nicht in den Vertrag habe aufnehmen wollen, sondern in dem Beurkundungstermin in Gegenwart der Kläger auf die Vorlage des Schreibens vom 11.04.2001 unwillig reagiert und sich sinngemäß dahingehend geäußert habe, dass der Inhalt der von ihnen gewünschten Klausel bereits in dem Vertrag enthalten sei. Er habe darüber hinaus erklärt, dass man "schon wisse, wie das nach dem Krieg gewesen sei", wobei diese Erklärung im Zusammenhang mit dem Alter des Hauses gestanden habe. Durch die Äußerungen des Notars hätten sie sich im Hinblick auf die Frage der Gewährsübernahme in Sicherheit gefühlt. Aus diesem Grund und um den Notar nicht in seiner Berufsehre zu kränken, hätten sie nicht auf der Aufnahme der abweichenden Klausel bestanden.
Ihnen sei weder bewusst gewesen, dass die Regelung in Ziffer IV.1 eine Haftung auch für die Zulässigkeit der Nutzung nach dem konkreten Ausbauzustand beinhalte, noch hätten sie eine solche Zusicherung abgeben wollen. Vielmehr hätten sie nur nach Maßgabe der zuvor eingeholten Rechtsauskunft unterzeichnen wollen.
Dieses hätten auch die Kläger erkannt. Infolge der mit dem Notar geführten Diskussion um die abweichende Klausel hätten sie nicht davon ausgehen können, dass die Beklagten eine über den Inhalt der von ihnen vorgeschlagenen Formulierung hinausgehende Gewährsübernahme übernehmen wollten.
Die Beklagten beantragten,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 30.12.2002 - 9 O 217/02 - die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angegriffene Urteil. In Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens machen sie geltend, dass in dem Termin vom 12.04.2001 der Notar Dr. R. den nunmehr streitgegenständlichen notariellen Kaufvertrag erläutert und ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass nach der Vertragsgestaltung die Beklagten die Gewähr für die Zulässigkeit der vorhandenen Bebauung übernehmen würden. Sollten Schwarzbauten, d.h. ungenehmigte Bauzustände und Nutzungen bestehen, sollte nicht die Regelung in Ziffer IV. 1, sondern eine anderweitige, abweichende Regelung getroffen werden. Daraufhin hätten die Beklagten erklärt, dass keine Schwarzbauten bestünden.
Auch in dem zweiten Notartermin vor dem Notar Dr. L. seien die Beklagten ausdrücklich über die Zusicherung in Form der Gewährsübernahme für die Zulässigkeit der vorhandenen Bebauung und Nutzung aufgeklärt worden. Die Beklagten hätten wiederum übereinstimmend versichert, dass keine Schwarzbauten bestünden.
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 30.06.2003 durch Vernehmung der Zeugen W., Notar a.D. Dr. R. und Notar Dr. L..
Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.06.2003 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Die Beklagten sind nicht verpflichtet, den Klägern den Schaden zu ersetzen, der sich aus der fehlenden baurechtlichen Genehmigung, das Dachgeschoss und den Anbau als Wohnraum zu nutzen, ergibt.
Die Voraussetzungen des als Anspruchsgrundlage allein in Betracht kommenden § 463 BGB a.F. liegen nicht vor. Weder haben die Beklagten den Klägern einen Mangel des Objektes arglistig verschwiegen, noch fehlt es an einer zugesicherten Eigenschaft.
Zwar ist nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme aufgrund der Aussage der Zeugin T. davon auszugehen, dass für die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch erfolgte Nutzung des Dachgeschosses und des Anbaus als Wohnraum keine Genehmigungen vorliegen und ohne umfangreiche Umbaumaßnahmen von der zuständigen Baubehörde nicht erteilt werden. Diese Beschränkung der Nutzbarkeit ist auch als Sachmangel im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB a.F. anzusehen (vgl. BGHZ 114, 260).
Ein arglistiges Verschweigen der Beklagten ist aber insoweit nicht festzustellen. Arglistig handelt, wer einen Fehler mindestens für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH NJW 1990, 42; BGH NJW-RR 1997, 270). Es kann nicht festgestellt werden, dass den Beklagten die fehlende Genehmigung der Nutzungsänderung der Räumlichkeiten im Dachgeschoss und Anbau in Wohnraum bekannt war. Soweit die Kläger vortragen, die Beklagten seien in dem Haus aufgewachsen und würden das Objekt und dessen Geschichte aus eigener Anschauung gut kennen, rechtfertigt das die Annahme einer entsprechenden Kenntnis nicht. Aus dem Umstand, dass die Beklagten das Haus von ihren Eltern geerbt haben, kann ebenfalls nicht geschlossen werden, dass sie von den Erblassern über die fehlenden Nutzungsänderungsgenehmigungen aufgeklärt worden sind. Es steht nicht einmal fest, wann die Nutzungsänderung der Räumlichkeiten im Dachgeschoss und dem Anbau vorgenommen wurde und ob den damaligen Eigentümern bekannt war, dass eine solche genehmigungspflichtig ist, so dass auch eine entsprechende Kenntnis der Erblasser nicht unterstellt werden kann.
Abweichend von der Rechtsansicht des Landgerichts haften die Beklagten den Klägern auch nicht aus §§ 463 S. 1, 459 Abs. 2 BGB a.F. auf Schadensersatz.
Die Beklagten haben mit der in Ziffer IV. 1 des notariellen Kaufvertrages aufgenommenen Regelung, " der Verkäufer leistet Gewähr für die Zulässigkeit der vorhandenen Bebauung" nicht die Zulässigkeit der Nutzung nach dem im Zeitpunkt des Kaufs vorhandenen Ausbauzustand im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB zugesichert.
Eine solche Zusicherung liegt nur vor, wenn der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache
übernimmt und damit die Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (BGHZ 59, 158, 160; BGH NJW 1991, 912; BGH NJW 1991, 1880; BGH NJW 1996, 836, 837; Hagen/Brambring, Der Grundstückskauf, 7. Aufl., Rnr. 194; Palandt-Putzo, BGB, 61. Aufl., § 459, Rnr. 15).
Die Regelung in Ziffer IV. 1 des notariellen Kaufvertrages ist hinsichtlich ihrer Reichweite nicht eindeutig und daher der Auslegung zugänglich. Der Wortlaut der Klausel lässt sowohl ein enges Verständnis zu, wonach nur die Zulässigkeit der Bebauung als solcher, d.h., dass kein Schwarzbau vorliegt, zugesichert wird, steht aber auch einer darüber hinausgehenden Interpretation nicht entgegen, nämlich dass die Gewähr für die Zulässigkeit der Nutzung des Objektes in seinem aktuellen Ausbauzustand übernommen wird. Bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswerts der Regelung ist der mit der Absprache verfolgte Zweck sowie die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen (vgl. BGH WM 1998, 78 f.).
Unter Berücksichtigung des im Regelfall anzunehmenden Interesses des Käufers, das von ihm in einem bestimmten Ausbauzustand besichtigte Objekt, das in dieser Gestalt Grundlage für seine Kaufentscheidung und die damit in Zusammenhang stehenden Kalkulationen ist, auch entsprechend zu nutzen, ist diese Klausel ebenso wie die Erklärung, "die aufstehenden Gebäude seien behördlicherseits genehmigt" nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte grundsätzlich als Zusicherung, dass nicht nur das verkaufte Gebäude selbst, sondern auch dessen Nutzung nach dem konkreten Ausbauszustand baurechtlich genehmigt sei, zu verstehen (BGH WM 1998, 78 f.; MittRhNotK 2000, 249 f.) Bei Verwendung dieser Klausel scheidet eine Gewährsübernahme für die Zulässigkeit der Nutzung nur aus, wenn beide Parteien die abgegebene Erklärung übereinstimmend in einem anderen Sinn verstanden haben oder der Verkäufer seine Zusicherung entsprechend einschränkt (BGH a.a.O).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass beide Kaufvertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abweichend vom dargestellten allgemeinen Verständnis der Klausel dieser übereinstimmend eine andere Bedeutung beigemessen haben.
Die Würdigung der Aussagen sämtlicher vor dem Senat vernommener Zeugen ergibt, dass die Parteien infolge der notariellen Beratung und Aufklärung nicht davon ausgingen, dass die Beklagten die umfassende Gewähr für die Zulässigkeit der aktuellen Nutzung übernommen hatten, sondern die Vorstellung hatten, die Beklagten sicherten lediglich zu, dass es sich bei dem Verkaufsobjekt nicht um einen sogenannten Schwarzbau handele. Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass den Parteien durch die notarielle Beratung und Aufklärung der Eindruck vermittelt wurde, die in Rede stehende Klausel habe lediglich den Sinn, die Erwerber vor einem solchen "Schwarzbau" zu schützen. Dass die höchstrichterliche Rechtsprechung den Inhalt der Vertragsklausel umfassend als Zusicherung der Nutzung gemäß dem Ausbauzustand versteht, der Verkäufer somit auch die Gewähr dafür übernimmt, dass in der Vergangenheit vorgenommene Ausbauten, Nutzungsänderungen und Erweiterungen formell und materiell baurechtsmäßig sind, war beiden Parteien bei Vertragsschluss infolge der unvollständigen Aufklärung dagegen nicht bewusst und prägte somit ihr Vorstellungsbild von dem Sinngehalt der Klausel nicht.
Der Zeuge Dr. R. hat glaubhaft bekundet, sich zwar nicht im einzelnen an den Ablauf des Termins erinnern zu können, aber im Regelfall den Inhalt dieser Klausel dahingehend zu erläutern, der Verkäufer hafte dafür, dass kein Schwarzbau vorliege, wobei eine weitergehende Erläuterung der Klausel im Normalfall nicht erfolge. Den Sachvortrag der Kläger, die Beklagten seien darüber aufgeklärt worden, dass sie nicht nur für die Zulässigkeit der Bebauung, sondern auch für die Zulässigkeit der Nutzung haften würden, hat der Zeuge ausdrücklich nicht bestätigt.
Seiner Äußerung, diese Klausel werde nicht wie in "einem Kolloquium durchleuchtet", ist darüber hinaus zu entnehmen, dass der Zeuge aus grundsätzlichen Erwägungen den erklärenden Hinweis auf die Haftung für "Schwarzbauten" für ausreichend und eine detaillierte Erläuterung der Bedeutung der Klausel für nicht erforderlich hielt.
Es sprechen keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Zeuge abweichend von seiner von ihm selbst geschilderten üblichen und langjähriger Praxis eine vollständige Erläuterung der Bedeutung der Klausel vorgenommen hat.
Auch der Aussage des Zeugen W. ist zu entnehmen, dass der Zeuge Dr. R. bei der Erläuterung der Klausel lediglich darauf abgestellt hat, dass damit für das Nichtvorliegen eines Schwarzbaus gehaftet werde. Der Zeuge hat wiederholt bekundet, dass im Zusammenhang mit dem Änderungswunsch der Beklagten, der sich auf den Austausch der in Rede stehenden Klausel bezog, von "Schwarzbauten" die Rede gewesen sei, auch wenn er den Gesprächsablauf nicht mehr im einzelnen darstellen konnte. Aus der Aussage folgt des weiteren, dass eine Aufklärung darüber, dass die Beklagten mit der Klausel auch eine darüber hinausgehende Haftung für die Zulässigkeit der Nutzung übernehmen würden, nicht erfolgt ist. Der Zeuge hat bekundet, dass die Beklagten infolge des Verhaltens des Zeugen Dr. R. aus dem Termin in der Erwartung heraus gegangen seien, eine weitergehende Haftung als die für das Nichtvorhandensein eines Schwarzbaus nicht übernommen zu haben. Diese Erwartung wäre aber gänzlich unbegründet und unangebracht gewesen, wenn - wie die Kläger vortragen - der Zeuge Dr. R. darüber aufgeklärt hätte, dass die Beklagten auch für die Zulässigkeit der Nutzung haften würden.
Die Aussage des Zeugen ist auch glaubhaft. Der Zeuge hat den Ablauf des Notartermins spontan, schlüssig und unter freimütiger Einräumung von Erinnerungslücken geschildert. Insbesondere schien er nicht bemüht, den Sachvortrag der Beklagten zu bestätigen, so dass Anzeichen für seine Voreingenommenheit oder Parteinahme nicht bestehen. Gegen seine Glaubwürdigkeit spricht nicht, dass er als Makler von den Beklagten eingeschaltet worden war. Ein wirtschaftliches oder persönliches Interesse an einem für die Beklagten positiven Ergebnis des Rechtstreits ist nicht ersichtlich.
Schließlich hat auch der Zeuge Dr. L. glaubhaft bekundet, dass er die in Rede stehende Klausel regelmäßig nur mit dem Hinweis erläutert habe, dass "kein Schwarzbau vorhanden sein dürfe" und er insoweit weder Probleme noch Veranlassung gesehen habe, den Begriff "Schwarzbau" zu erläutern. Danach kann nicht angenommen werden, dass in dem von ihm durchgeführten zweiten Beurkundungstermin eine - wie die Kläger behaupten - ausdrückliche Aufklärung dahingehend erfolgte, die Beklagten würden weitergehend auch für die Zulässigkeit der Nutzung haften.
Ist die Klausel aber lediglich in diesem von den Zeugen übereinstimmend geschilderten Sinn erläutert worden, liegt es nahe, dass die Parteien bei Vertragsschluss die Vorstellung hatten, dass die Beklagten lediglich die Gewähr für das Nichtvorliegen eines Schwarzbaus übernommen hatten.
Es spricht nichts dafür, dass die Parteien das Bewusstsein oder die Erwartung hatten, dass die Beklagten für die Zulässigkeit der Nutzung gemäß dem vorhandenen Ausbauzustand haften würden. Unter "Schwarzbau" wird häufig nicht die formelle und/oder materielle Rechtswidrigkeit der Nutzung einer Immobilie in ihrem aktuellen Ausbau- und Nutzungszustand verstanden, sondern typischerweise wird mit der Bezeichnung "Schwarzbau", wie auch in der Aussage des Zeugen Dr. R. zum Ausdruck gekommen ist, ein unrechtmäßig errichtetes Gebäude oder Gebäudeteil beschrieben. Dem entspricht es, dass es auch keinen allgemeinen Satz der Lebenserfahrung gibt, wonach eine Kenntnis von Verkäufern eines Hausgrundstücks besteht, dass Nutzungsänderungen baugenehmigungspflichtig sind (BGH NJW 1991, 2138 f.).
Jedenfalls steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass die Beklagten für die Kläger erkennbar keinesfalls eine weitergehende Haftung für ungenehmigte Nutzungszustände übernehmen wollten.
Aus der auch insoweit glaubhaften Aussage des Zeugen W. ergibt sich zum einen, dass den Klägern - abweichend von ihrem eigenen diesbezüglichen Vorbringen - bekannt war, dass die Beklagten eine sich von dem jetzigen Vertragsinhalt deutlich unterscheidende Regelung zur Gewährsübernahme, wie sie von ihrem Prozessbevollmächtigten entworfen war, bevorzugen würden. Der Zeuge hat nämlich bekundet, dass der Zeuge Dr. R. sich in Anwesenheit der Kläger ausdrücklich über den die in Rede stehende Klausel betreffenden Änderungswunsch der Beklagten geäußert hat.
Zum anderen folgt aus seiner Aussage, dass die Kläger erkannten, dass die Beklagten auf die Aufnahme der von ihrem Prozessbevollmächtigten entworfenen Klausel nur verzichteten, weil sie letztlich darauf vertrauten, dass sie für nichts anderes als die genehmigte Errichtung des Objektes, wofür sie die Gewähr übernehmen wollten, haften würden.
Der Zeuge W. hat den entsprechenden klägerischen Sachvortrag in seinem entscheidenden Kerngehalt bestätigt. Danach hat der Zeuge Dr. R., wie von den Beklagten geschildert, auf den Änderungswunsch ungehalten und mit dem sinngemäßen Hinweis, dass er schon wisse, was er tue, reagiert. Aus der Aussage des Zeugen ergibt sich des weiteren, dass die Beklagten nicht auf der Aufnahme der von ihrem Prozessbevollmächtigten entworfenen Regelung bestanden, weil in ihnen durch das Verhalten des Notars die Erwartung geweckt worden war, sie würden ohnehin nur für das Nichtvorhandensein eines Schwarzbaus und im Ergebnis nicht anders haften, als in der von ihrem Prozessbevollmächtigten formulierten Klausel vorgesehen.
Der Zeuge hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich und insoweit übereinstimmend mit der Aussage des Zeugen Dr. R. bekundet, dass dieser gerade nicht darauf hingewiesen habe, dass sich infolge der Aufnahme der Klausel in Ziff. IV. 1 eine Gewährsübernahme der Beklagten abweichend von dem Haftungsumfang gemäß der von ihnen gewünschten Klausel ergeben würde. Darüber hinaus hat er seinen persönlichen Eindruck geschildert, dass die Beklagten den Termin mit der Erwartung verließen, nicht haften zu müssen. Diese Erwartung der Beklagten konnte aber nur durch das Verhalten des Zeugen Dr. R. geweckt worden sein. Ferner macht der Verzicht der Beklagten auf die Aufnahme der Klausel auch nur dann Sinn, wenn sie glaubten, durch die jetzige Fassung der Regelung zur Gewährübernahme nicht schlechter gestellt zu sein als durch den von ihrem Prozessbevollmächtigten ausgearbeiteten Klauselentwurf. Es ist ansonsten kein vernünftiger Grund ersichtlich, warum die Beklagten erst anwaltliche Beratung in Anspruch nehmen und entgegen dessen Rat eine weitgehende Haftung akzeptieren sollten.
Angesichts des von dem Zeugen geschilderten Ablaufs, konnten die Kläger demnach nicht davon ausgehen, dass die Beklagten, die gemäß der von ihrem Prozessbevollmächtigten ausgearbeiteten Formulierung keinerlei Gewähr im Zusammenhang mit der baurechtlichen Zulässigkeit der Bebauung übernommen hätten, nunmehr mit einer umfassenden Haftung nicht nur für die Genehmigung des Baukörpers, sondern auch für die Genehmigung der aktuellen Nutzung einverstanden sein würden. Vielmehr konnte auch aus der Sicht der Kläger das Einverständnis der Beklagten mit dem Verzicht auf die Aufnahme der Klausel nur darin begründet sein, dass die Beklagten die Vorstellung hatten, mit der von dem Zeugen Dr. R. vorgeschlagenen Vertragsfassung keine Schlechterstellung im Vergleich zu der von ihnen vorgeschlagenen Klausel zu übernehmen.
Damit verstanden beide Parteien die Klausel übereinstimmend in dem Sinne, dass die Haftung der Beklagten auf die Zulässigkeit der Bebauung als solcher, d.h. auf die genehmigte Errichtung des Baukörpers beschränkt sein und die Klausel somit keine Zusicherung im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der Nutzung enthalten sollte.
Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. spricht nicht, dass der Zeuge Dr. R. den klägerischen Sachvortrag nicht ebenfalls bestätigt hat. Dr. R. hat ausdrücklich bekundet, sich an den Ablauf des Notartermins nicht konkret erinnern zu können, insbesondere nicht sagen zu können, ob über den Änderungswunsch der Beklagten überhaupt gesprochen worden sei. Diese unergiebige Aussage steht somit der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. nicht entgegen.
Das Vorbringen der Kläger in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.07.2003 rechtfertigt weder eine andere Bewertung noch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Da der Senat die aus dem unmittelbaren Eindruck und dem Inhalt der Angaben der beiden Beklagten gewonnenen Umstände nicht der Entscheidung zugrundelegt, sondern sich ausschließlich auf das Ergebnis der Beweisaufnahme in Form der gehörten Zeugen stützt, bedarf es einer Anhörung der Kläger nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 101 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 543 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Berufungsstreitwert und Beschwer der Beklagten: 100.000 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 463 S. 1, 459 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 463 BGB
§ 101 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 459 Abs. 1 BGB
§ 459 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 114, 260
NJW 1990, 42
NJW-RR 1997, 270
BGHZ 59, 158, 160
NJW 1991, 912
NJW 1991, 1880
NJW 1996, 836, 837
WM 1998, 78
NJW 1991, 2138
9 O 217/02