Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-06-08, Aktenzeichen 18 L 2262/21
ECLI: ECLI:DE:VGK:2022:0608.18L2262.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 25.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 18 K 5866/21 erhobenen Klage gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 22. Oktober 2021 (BK 10-21-0046_Z) anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn die aufschiebende Wirkung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung – wie hier gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 77a Abs. 1 des Eisenbahnregulierungsgesetzes (ERegG) in der Fassung des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Eisenbahnregulierungsrechts vom 9. Juni 2021 (BGBl. I S. 1737 ff.) – qua Gesetz ausgeschlossen ist.
Die vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 22. Oktober 2021 (BK 10-21-0046_Z, im Folgenden: Beschluss) und dem Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, richtet sich in erster Linie nach der summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens hingegen offen und vermag dieser deshalb die Abwägung der gegenläufigen Interessen nicht zu steuern, so erfolgt eine allgemeine – nicht materiell-akzessorische – Interessenabwägung. In diesem Zusammenhang ist die Normstruktur des § 80 VwGO zu beachten, der ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen aufschiebender Wirkung und sofortiger Vollziehung statuiert. In Fällen wie dem Vorliegenden, in denen aufgrund einer gesetzgeberischen Entscheidung die aufschiebende Wirkung einer Klage von vornherein entfällt, hat die sofortige Vollziehung Vorrang, solange mit dieser keine vollendeten, irreparablen und unzumutbaren Folgen drohen.
Gemessen daran geht die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus, weil ihre Anfechtungsklage, mit der sie sich gegen Ziffern 1, 3 und 4 des Beschlusses wendet, nach der allein gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich keinen Erfolg hat. Die genannten Ziffern des Beschlusses erweisen sich als rechtmäßig (I. bis III.). Auch eine von den Erfolgsaussichten unabhängige Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus (IV.).
I. Ziffer 1 des Beschlusses vom 22. Oktober 2021, mit der die Antragsgegnerin die Antragstellerin verpflichtet hat,
„ihre Schienennetz-Nutzungsbedingungen (insbesondere Abschnitte 2.5.5., 4.2.2.4, 4.7.1 und 6.3.3.4.2 der sogenannten Nutzungsbedingungen Netz sowie Abschnitte 3.1 und 3.2 der Richtlinie 402.0202, Abschnitt 3.2 der Richtlinie 402.0204) so zu ändern, dass sie über Anträge außerhalb der Erstellung des Netzfahrplans auf Zuweisung einzelner Zugtrassen unverzüglich zu entscheiden hat, spätestens jedoch innerhalb von fünf Arbeitstagen. Abweichend von Satz 1 kann die Beschwerdegegnerin für die Bearbeitung grenzüberschreitender Trassen jeweils konkret benannte längere Maximalfristen vorsehen, wenn und soweit in den Nutzungsbedingungen der von der grenzüberschreitenden Trasse betroffenen ausländischen Infrastrukturbetreiber längere maximale Bearbeitungsfristen vorgesehen sind. Die Regelung in Sätzen 1 und 2 schließt nicht aus, dass für Trassenanmeldungen, die einen Zeitraum außerhalb zuvor veröffentlichter Öffnungszeiten einer betroffenen Strecke umfassen, gesonderte angemessene Vorlaufzeiten vor dem ersten beantragten Verkehrstag geregelt werden“,
ist voraussichtlich rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Antragsgegnerin hat die in Ziffer 1 verfügte Verpflichtung der Antragstellerin in zutreffender Weise auf § 68 Abs. 3 ERegG gestützt.
Ob in Bezug auf eine derartige Regulierungsentscheidung überhaupt subjektive Anforderungen an die Beschwerdeeinlegung eines Zugangsberechtigten – bspw. in Form einer Beschwerdebefugnis – zu stellen sind und ob diese Voraussetzungen durch die Beigeladene im konkreten Verfahren erfüllt wurden, muss vorliegend nicht abschließend geklärt werden. Zwar verlangt § 66 Abs. 1 ERegG, dass der Zugangsberechtigte das Recht hat, die Regulierungsbehörde anzurufen, wenn er der Auffassung ist, durch Entscheidungen eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens diskriminiert oder auf andere Weise in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Auf diese Norm nimmt allerdings nur § 68 Abs. 2 ERegG ausdrücklich Bezug, § 68 Abs. 3 ERegG hingegen nicht. Klar ist auch, dass eine Entscheidung nach § 68 Abs. 3 ERegG sowohl auf eine Anrufung (Beschwerde) eines Zugangsberechtigten zurückgehen oder von Amts wegen erlassen werden kann. Hat die Antragsgegnerin, nachdem das Verfahren aufgrund einer Anrufung eines Zugangsberechtigten eröffnet worden ist, die Entscheidung jedenfalls äußerst hilfsweise auch auf eine Verfahrensführung von Amts gestützt, genügt dies jedenfalls den Anforderungen des § 68 Abs. 3 ERegG. Die seitens der Antragstellerin gestellte Forderung, die Beschwerde müsse mangels Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin als unzulässig zurückgewiesen werden, geht – unabhängig von den an eine solche Zurückweisung zu stellenden Anforderungen – demnach ins Leere.
Von den tatbestandlich erfüllten Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage (1.) hat die Antragsgegnerin auf Rechtsfolgenseite in rechtmäßiger Weise Gebrauch gemacht (2.).
1. Nach § 68 Abs. 3 ERegG kann die Regulierungsbehörde mit Wirkung für die Zukunft ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Änderung von Maßnahmen im Sinne des § 66 Abs. 4 ERegG verpflichten, soweit diese nicht mit den Vorschriften dieses Gesetzes oder unmittelbar geltenden Rechtsakten der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes in Einklang stehen. Voraussetzung auf Tatbestandsseite ist eine eisenbahnregulierungsrechtswidrige Maßnahme im Sinne von § 66 Abs. 4 ERegG. § 68 Abs. 3 ERegG ermächtigt die Regulierungsbehörde mit anderen Worten nicht schon dann zu einer Verpflichtung zur Änderung von Maßnahmen, wenn dies aus ihrer Sicht sinnvoll wäre. Erforderlich ist vielmehr, dass die Maßnahme des Eisenbahninfrastrukturunternehmens ohne Änderung rechtswidrig wäre.
Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 13 B 343/20 – juris Rn. 68; VG Köln, Urteil vom 17. Mai 2022 – 18 K 5867/21 – Veröffentlichung beabsichtigt.
Diese tatbestandlichen Voraussetzungen liegen vor.
a. Die Nutzungsbedingungen Netz (NBN) der Antragstellerin stellen eine Maßnahme im Sinne von § 66 Abs. 4 Nr. 1 ERegG und damit auch einen tauglichen Prüfungsgegenstand im Verfahren nach § 68 Abs. 3 ERegG dar. Maßnahme im Sinne des § 66 Abs. 4 Nr. 1 ERegG sind der Entwurf und die Endfassung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen.
Vgl. näher zum Begriff der „Maßnahme“ BT-Drs. 19/27656, S. 96.
Schienennetz-Nutzungsbedingungen sind gemäß § 1 Abs. 18 ERegG eine detaillierte Darlegung der allgemeinen Regeln, Fristen, Verfahren und Kriterien für die Entgelt- und Kapazitätszuweisungsregelungen einschließlich der zusätzlichen Informationen, die für die Beantragung von Kapazität in Eisenbahnanlagen benötigt werden.
Um eine eben solche detaillierte Darlegung handelt es sich bei den NBN der Antragstellerin. Sie enthalten – in Übereinstimmung mit der eigenen Zweckbestimmung in Ziffer 1.2 NBN 2022 – Regeln, Fristen, Verfahren, Entgeltgrundsätze und Allgemeine Geschäftsbedingungen für Zugang und Nutzung des Schienennetzes und der Serviceeinrichtungen der Antragstellerin.
b. Soweit in Ziffer 4.2.2.4. der NBN 2022 ausdrücklich – bzw. in weiteren von Ziffer 1 des Beschlusses in Bezug genommenen Stellen in den NBN mittelbar bzw. durch Verweisungen – eine (maximale) Bearbeitungsfrist von Trassenanmeldungen im Gelegenheitsverkehr von mehr als 5 Tagen vorgesehen ist, stehen diese Regelungen nicht in Einklang mit unmittelbar geltenden Rechtsakten der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, § 68 Abs. 3 ERegG.
Durch das Gesetz zur Weiterentwicklung des Eisenbahnregulierungsrechts wurde § 68 Abs. 3 ERegG dahingehend geändert, dass dessen Anwendungsbereich auf unmittelbar geltende Rechtsakte der Europäischen Union erweitert worden ist. Dadurch wurde diese Ermächtigungsgrundlage an § 67 Abs. 1 ERegG angeglichen, der bereits zuvor einen entsprechenden Regelungsgehalt aufwies.
Vgl. BT-Drs. 19/27656 S. 96.
Konkret liegt ein Verstoß (bb.) gegen den unmittelbar geltenden (aa.) Art. 48 der Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums (im Folgenden: Richtlinie 2012/34/EU) vor.
aa. Art. 48 der Richtlinie 2012/34/EU entfaltet unmittelbare Wirkungen, da die Umsetzungsfrist der Richtlinie abgelaufen (1), die Richtlinie von der Antragsgegnerin nicht zutreffend in nationales Recht umsetzt worden (2) und die Bestimmung inhaltlich unbedingt sowie hinreichend genau ist (3). Die Richtlinienbestimmung wirkt schließlich auch unmittelbar gegenüber der Antragstellerin (4).
(1) Die in Art. 64 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU genannte Umsetzungsfrist – 16. Juni 2015 – ist abgelaufen.
(2) Art. 48 der Richtlinie 2012/34/EU ist durch § 56 Abs. 1 ERegG nicht zutreffend in nationales Recht umgesetzt worden.
Ausgehend vom Prinzip des effet utile ist eine unmittelbare Wirkung einer europäischen Richtlinie i.S.v. Art. 288 Abs. 3 AEUV nicht nur dann möglich, wenn ein Umsetzungsakt fehlt, sondern auch dann, wenn dieser den Anforderungen des Unionsrechts nicht entspricht, wenn also das Ziel des Rechtsakts (vgl. Art. 288 Abs. 3 AEUV) nicht erreicht wird (zielorientierter Ansatz).
Vgl. Ruffert, in: Calliess/Ruffert, AEUV, 6. Aufl., 2022, Art. 288 Rn. 53.
Den in Art. 48 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU bestimmten Anforderungen hat der nationale Gesetzgeber in § 56 Abs. 1 ERegG nicht entsprochen. Gemäß Art. 48 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU bescheidet der Infrastrukturbetreiber Ad-hoc-Anträge auf Zuweisung einzelner Zugtrassen so schnell wie möglich und auf jeden Fall binnen fünf Arbeitstagen. Gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 ERegG muss ein Betreiber der Schienenwege über Anträge außerhalb der Erstellung des Netzfahrplans auf Zuweisung einzelner Zugtrassen unverzüglich entscheiden, spätestens jedoch innerhalb von fünf Arbeitstagen. Gemäß § 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG kann der Betreiber der Schienenwege von der Frist nach Satz 1 abweichen, wenn die Bearbeitung besonders aufwändig ist.
Die in § 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG dem Betreiber der Schienenwege eingeräumte Abweichungsbefugnis hinsichtlich der Höchstfrist des § 56 Abs. 1 Satz 1 ERegG widerspricht Art. 48 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU, der ausnahmslos eine maximale Bescheidungsfrist von fünf Arbeitstagen vorsieht.
Sowohl § 56 Abs. 1 ERegG als auch Art. 48 der Richtlinie 2012/34/EU betreffen den sogenannten Gelegenheitsverkehr, der vom Netzfahrplanverkehr abzugrenzen ist.
Vgl. zur Definition des Gelegenheitsverkehrs nach nationalem Verständnis: BR-Drs. 22/16, S. 314; BT-Drs. 18/8334, S. 214.
Insoweit ist die Regelungssystematik der Europäischen Richtlinie und des Eisenbahnregulierungsgesetzes identisch. Art. 45 der Richtlinie 2012/34/EU ist überschrieben mit Netzfahrplanerstellung und regelt in seinem Absatz 1, dass die Infrastrukturbetreiber sich bemühen müssen, allen Anträgen auf Zuweisung von Fahrwegkapazität so weit wie möglich Rechnung zu tragen. Neben diesem Netzfahrplanverkehr tritt in der Systematik der Richtlinie das Verfahren über Ad-hoc-Anträge nach Art. 48 der Richtlinie 2012/34/EU. Eine dritte Verkehrsart benennt die Richtlinie nicht. Auch das nationale Gesetz kennt nur ein Zuweisungsverfahren im Rahmen der Netzfahrplanerstellung sowie ein Zuweisungsverfahren außerhalb der Erstellung des Netzfahrplans. Im Ergebnis liegen die Unterschiede zwischen europäischer und nationaler Regelung allein in der gewählten Begrifflichkeit, ohne dass ein inhaltlicher Unterschied festzustellen ist.
Dies andeutend: OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 13 B 343/20 – juris Rn. 11, wonach „Ad-hoc-Antrag“ voraussichtlich nur als Synonym für solche Anträge auf Zuweisung einzelner Zugtrassen, die außerhalb des Netzfahrplans gestellt werden, steht.
Dieses Verständnis beruht auch auf der historischen Entwicklung der europäischen Eisenbahnregulierung. So hatte der Europäische Gerichtshof bereits zur Vorgängerrichtlinie – Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegskapazität der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung – entschieden, dass die Zuweisung einer Zugtrasse und damit die Gewährung einer Fahrwegkapazität an ein Eisenbahnunternehmen durch ihre Aufnahme in den Netzfahrplan (Art. 20 der Richtlinie 2001/14/EG) oder durch eine Ad-hoc-Entscheidung (Art. 23 der Richtlinie 2001/14/EG) erfolgen kann.
EuGH, Urteil vom 28. Februar 2013 – C-473/10 [ECLI:EU:C:2013:113], Kommission/Ungarn – Rn. 50.
Anhaltspunkte dafür, dass der europäische Richtliniengeber bei der Neufassung der Richtlinie 2012/34/EU an diesem systematischen Verständnis – zwei Verkehrsarten – etwas ändern wollte, bestehen nicht. Im Gegenteil wurden die Begrifflichkeiten, die den Netzfahrplanverkehr vom Nicht-Netzfahrplanverkehr unterschieden, beibehalten.
Anderes ergibt sich auch nicht hinsichtlich der nationalen Gesetzgebungsentwicklung. Zwar hatte der nationale Gesetzgeber in § 14 Abs. 1 und 2 der zum 2. September 2016 außerkraftgetretenen Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV), mit dem Art. 23 der Richtlinie 2001/14/EG umgesetzt werden sollte, den Gelegenheitsverkehr einer Binnendifferenzierung zugeführt, indem er unterschiedliche Bearbeitungsfristen vorsah. Bei der Neuschaffung des Eisenbahnregulierungsgesetzes, welches die Richtlinie 2012/34/EU Eins-zu-eins umsetzen sollte,
BR-Drs. 22/16, S. 1,
hat er hingegen davon abgesehen, verschiedene Fristen in § 56 Abs. 1 ERegG ausdrücklich aufzunehmen, und sich mit der Abweichungsbefugnis in § 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG begnügt. Die Tatsache, dass eine Regelung – wie § 14 EIBV – in der Vergangenheit nicht als europarechtswidrig beanstandet worden ist, lässt im Übrigen nicht den Umkehrschluss zu, dass sie deshalb europarechtskonform ist.
Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf eine fehlende Legaldefinition der Ad-hoc-Anträge in der Richtlinie 2012/34/EU abstellt, ändert dies ebenfalls nichts, da eine Definition auf Grundlage der aufgezeigten Systematik und auch unter Heranziehung des bisherigen Verständnisses nicht zwingend erforderlich erscheint. Jedenfalls eröffnet eine fehlende Legaldefinition nicht die Möglichkeit, ohne jeden Anhaltspunkt in Wortlaut, Systematik und Telos der Richtlinie den Gelegenheitsverkehr in mehrere Unterfallgruppen aufzuteilen, um Ad-hoc-Anträge in Art. 48 der Richtlinie 2012/34/EU im Ergebnis dahingehend zu reduzieren, dass diese nur kurzfristig gestellte und einfach zu bearbeitende Anträge umfassen.
So auch: OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 13 B 343/20 – juris Rn. 4 m.w.N.
Dies würde nämlich dazu führen, dass der Richtliniengeber alle längerfristig gestellten und komplexeren Anträge im Gelegenheitsverkehr ungeregelt gelassen hätte. Bei einem solchen antragstellerseits vorgebrachten Verständnis hätte es dann aber nahegelegen, die Abgrenzungskriterien für eine Differenzierung des Gelegenheitsverkehrs hinsichtlich zeitlicher Anknüpfungspunkte und Komplexitätsmerkmale in die Richtlinie aufzunehmen. Derartiges findet sich jedoch an keiner Stelle auch nur ansatzweise.
Schließlich ändert an dieser Beurteilung auch die Begrifflichkeit „einzelne Zugtrassen“ nichts, die sowohl in Art. 48 der Richtlinie 2012/34/EU als auch in § 56 Abs. 1 ERegG aufgeführt ist. Denn diese ist ebenfalls kein Maßstab für eine Komplexitätsdifferenzierung oder ein Ausschlusskriterium für ein beantragtes Trassenbündel im Gelegenheitsverkehr.
Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 13 B 343/20 – juris Rn. 22.
Sähe man dies anders, blieben weite Teile des Gelegenheitsverkehrs erneut ungeregelt, da sowohl Trassenbündel als auch aufeinanderfolgende Trassen insoweit keine Seltenheit darstellen. Für ein solches Verständnis fehlt es an belastbaren Anknüpfungspunkten in der Richtlinie.
§ 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG kann auch nicht richtlinienkonform reduziert werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes müssen die nationalen Gerichte bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen. Die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts ist dem System des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union immanent, da den nationalen Gerichten dadurch ermöglicht wird, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen, wenn sie über die bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten entscheiden.
Vgl. EuGH Urteil vom 24. Januar 2012 – C-282/10 [ECLI:EU:C:2012:33], Dominguez – Rn. 24 m.w.N.
Dabei unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts jedoch bestimmten Grenzen. So findet die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen ihre Schranken und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen.
Vgl. EuGH Urteil vom 24. Januar 2012 – C-282/10 –Rn. 25 m.w.N.
Gemessen daran scheidet eine richtlinienkonforme Auslegung des § 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG auf einen noch europarechtskonformen Zustand aus. Europarechtskonform ist wie vorstehend geschildert allein die fünftägige Höchstfrist. Eine solche Reduktion würde allerdings einem völligen Bedeutungsverlust der nationalen Regelungen in § 56 Abs. 1 Sätze 3 und 4 ERegG gleichkommen, da die dort bestimmte Abweichungsbefugnis von der (europäischen) und in § 56 Abs. 1 Satz 1 ERegG normierten Maximalfrist sowie die Dokumentationspflichten hierzu völlig ins Leere laufen würden.
(3) Art. 48 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU ist auch inhaltlich unbedingt und hinreichend klar formuliert.
Inhaltlich unbedingt ist eine Bestimmung, wenn sie vorbehaltlos und ohne Bedingung anwendbar ist und keiner weiteren Maßnahme der Organe der Mitgliedstaaten oder der Union bedarf.
Vgl. Ruffert, in: Calliess/Ruffert, AEUV, 6. Aufl., 2022, Art. 288 Rn. 55.
Dieser Anforderung genügt Art. 48 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU.
Hinreichend genau und klar formuliert ist die Bestimmung, wenn sie unzweideutig eine Verpflichtung begründet, also rechtlich in sich abgeschlossen ist und als solche von jedem Gericht angewandt werden kann. Unbestimmte Rechtsbegriffe allein stehen der unmittelbaren Wirkung nicht entgegen.
Der Europäische Gerichtshof untersucht die jeweilige Bestimmung nach Rechtsnatur, Systematik und Wortlaut sowie die Bestimmtheit der in dem jeweiligen Rechtsakt geregelten Ansprüche nach Gläubiger, Schuldner und Anspruchsgegenstand.
Vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 – C-6/90 [ECLI:EU:C:1991:428], Francovich – Rn. 12 ff.
Gemessen daran lässt sich Art. 48 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU seinem Wortlaut nach eindeutig entnehmen, dass der Infrastrukturbetreiber bei der Bearbeitung von Zuweisungsanträgen im Gelegenheitsverkehr nicht zuletzt durch die maximale Bescheidungsfrist zu einer zügigen („so schnell wie möglich“) Erledigung angehalten werden soll (Anspruchsgegenstand). Adressaten der Bestimmung – die Schuldner – sind die Infrastrukturbetreiber, die Gläubiger sind die Zugangsberechtigten/Antragsteller, deren Interessen der Richtliniengeber gegenüber den Interessen der Infrastrukturbetreiber als besonders hoch gewichtet hat. Diese Wertung wird dadurch unterstrichen, dass der Richtliniengeber eine Maximalfrist von fünf Tagen normiert hat und es an einer Abweichungsbefugnis oder einer sonstigen Ausnahmeregelung fehlt.
Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf insoweit differenzierend erfolgte Umsetzungen der Richtlinie in anderen Mitgliedstaaten verweist, begründet dies keine Unklarheit, sondern mag allenfalls ein Beleg für eine verbreitete europarechtswidrige Umsetzung von Art. 48 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU sein. Gleiches gilt für den Hinweis auf Nutzungsbedingungen von anderen Infrastrukturbetreibern in anderen Mitgliedstaaten, die ebenfalls längere Bearbeitungsfristen kennen, ohne dass die nationalen Regulierungsbehörden (bisher) eingeschritten wären.
(4) Art. 48 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU wirkt auch unmittelbar gegenüber der Antragstellerin, was die Antragsgegnerin ihr im Rahmen der regulatorischen Entscheidung entgegenhalten durfte.
(a) Im Fall eines mitgliedstaatlich geschaffenen Umsetzungsdefizits einer Richtlinie hat die unmittelbare Wirkung einzelner Richtlinienbestimmungen zur Folge, dass sich Einzelne vor innerstaatlichen Behörden und Gerichten auf diese Vorschriften berufen können und jene umgekehrt zur Anwendung des europäischen Rechtsakts verpflichtet sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann eine nicht ordnungsgemäß umgesetzte Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für Private (sog. horizontale Richtlinienwirkung) begründen. Die Richtlinienwirkung erfolgt grundsätzlich nur gegen einen Hoheitsträger (sog. vertikale Richtlinienwirkung), gegenüber dem sich der Private auf die nicht rechtzeitige und ordnungsmäße Umsetzung berufen kann.
Vgl. EuGH, Urteile vom 26. Februar 1986 – C-152/84 [ECLI:EU:C:1986:84], Marshall – Rn. 48, und vom 14. Juli 1994 – C-91/92 [ECLI:EU:C:1994:292], Dori/Recreb – Rn. 20 ff. Vgl. die Darstellung von W. Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, AEUV, Art. 288 Rn. 98 ff. m.w.N.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist es selbst dann, wenn eine Privatperson in den persönlichen Anwendungsbereich einer Richtlinie fällt, nicht möglich, sich gegenüber dieser Person vor nationalen Gerichten auf die Bestimmungen dieser Richtlinie als solche zu berufen. Entsprechendes gilt bei einem privatrechtlichen Unternehmen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 – C-425/12 [ECLI:EU:C:2013:829], Portgás – Rn. 25.
Der Ausschluss horizontaler Richtlinienwirkung folgt daraus, dass der verbindliche Charakter einer Richtlinie gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV nur für jeden Mitgliedstaat besteht, an den sie gerichtet ist. Privaten kann – anders als einem Mitgliedstaat selbst – die mitgliedstaatliche Umsetzungssäumnis nicht im Sinne des Grundsatzes von Treu und Glauben bzw. der anglo-amerikanischen Doktrin „principle of estoppel“, die Ausfluss des Prinzips „venire contra factum proprium“ ist, vorgehalten werden.
Vgl. Ruffert, in: Calliess/Ruffert, AEUV, 6. Aufl., 2022, Art. 288 Rn. 58 unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 14. Juli 1994 – C-91/92 – Rn. 24; W. Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, AEUV, Art. 288 Rn. 88, 101 m.w.N.
Bei der Frage, wann ein Rechtssubjekt als privat oder als Repräsentant des Staates anzuerkennen ist, fasst der Europäische Gerichtshof den Begriff des Staates allerdings weit, indem er etwa nicht danach unterscheidet, in welcher Form dieser handelt.
Vgl. hierzu W. Schroeder, in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, AEUV, Art. 288 Rn. 58.
Demgemäß gehört jedenfalls eine Einrichtung, die unabhängig von ihrer Rechtsform kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und die hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über das hinausgehen, was für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gilt, zu den Rechtssubjekten, denen die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden können.
Vgl. EuGH, Urteile vom 12. Juli 1990 – C-188/89 [ECLI:EU:C:1990:313], Foster u.a. – Rn. 20, vom 10. Oktober 2017 – C-413/15 [ECLI:EU:C:2017:745], Farrell II – Rn. 32 f. und vom 12. Dezember 2013 – C-425/12 – Rn. 38.
Speziell mit der letztgenannten Voraussetzung trennt der Europäische Gerichtshof das rein horizontale Verhältnis (Private untereinander) von einem eine unmittelbare Richtlinienwirkung ermöglichenden vertikalen Verhältnis (Private gegenüber dem Staat) inhaltlich ab.
Hieran anknüpfend hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass beispielsweise eine privatrechtliche Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) als staatliche Organisation gewertet werden kann, wenn einziger Gesellschafter ein öffentlich-rechtlicher Sozialhilfeverband (Gemeindeverband) ist.
Vgl. EuGH, Beschluss vom 26. Mai 2005 – C-297/03 [ECLI:EU:C:2005:315], Sozialhilfeverband Rohrbach – Rn. 28.
(b) 1.) Dies zugrunde gelegt unterfällt die Antragstellerin trotz ihrer Organisation als juristische Person des Privatrechts zunächst dem vom Europäischen Gerichtshof für die Annahme vertikaler Richtlinienwirkung vertretenen Staatsbegriff. Denn die Antragstellerin steht mittelbar unter staatlichem Einfluss und hat Dienstleistungen im öffentlichen Interesse zu erbringen, wozu sie mit besonderen Rechten ausgestattet ist.
Wohl ebenso: OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 13 B 343/20 – juris Rn. 48; noch offen gelassen: VG Köln, Beschluss vom 28. Juli 2020 – 18 L 1129/20 – juris Rn. 27 ff.
Die Antragstellerin ist zwar als privatrechtliche Aktiengesellschaft organisiert. Diese Rechtsform ist jedoch Ergebnis eines staatlichen Privatisierungsvorhabens, ohne dass der Staat seine Einflussmöglichkeiten verloren hätte (Organisationprivatisierung).
Vgl. Möstl, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, 95 EL., Art. 87e Rn. 172; Remmert, in: BeckOK GG, 50. Ed., Art. 87e Rn. 10.
Denn die Antragstellerin ist eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft der Deutsche Bahn AG, deren Alleineigentümerin wiederum die Bundesrepublik Deutschland ist. Diese Sonderstellung des Infrastrukturunternehmens wird durch den Schienenwegevorbehalt des Art. 87e Abs. 3 Sätze 2 und 3 GG verfassungsrechtlich geschützt. Danach wird die Kapitalprivatisierung von Eisenbahnen des Bundes, soweit deren Tätigkeit den Bau, die Unterhaltung und das Betreiben von Schienenwegen umfasst, einerseits an einen Gesetzesvorbehalt geknüpft und andererseits in der Sache dergestalt begrenzt, dass die Anteilsmehrheit an diesen Unternehmen beim Bund zu bleiben hat.
Vgl. Möstl, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, 95 EL., Art. 87e Rn. 112.
Die Antragstellerin erbringt auch eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse, indem sie das mit Abstand größte Schienennetz in der Bundesrepublik Deutschland betreibt.
Schließlich ist sie auch mit besonderen Rechten ausgestattet, die über das hinausgehen, was für die Beziehungen zwischen Privaten gilt. Private sind staatsfern und haben keinen Einfluss auf die staatlicherseits erlassenen Regelungen, die das jeweilige Verhältnis zwischen ihnen regeln.
Die Antragstellerin unterliegt staatlicher Einflusssphäre und zugleich der europarechtlich vorgeprägten Regulierung, die wiederum auf nationaler Ebene durch staatliche Rechtsetzung umgesetzt wird.
Vgl. auch zur doppelten Einwirkungsmöglichkeit über das Regulierungsrecht und die Alleineigentümerstellung des Staates in Bezug auf die Muttergesellschaft der Antragstellerin: BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 – juris Rn. 267.
Verstößt eine Regelung im nationalen Eisenbahnregulierungsgesetz gegen europäischen Recht, so betrifft dies kein im Grundsatz auf Gleichordnung und Privatautonomie beruhendes Privatrechtsverhältnis. Vielmehr sind Regulierungsvorschriften gerade deshalb erforderlich, um ein bestehendes Machtgefälle zwischen Anbieter und Nachfrager derart zu organisieren, dass öffentlich-rechtliche und wechselseitige (privatrechtliche) Interessen (vgl. § 3 ERegG) in ein ausgewogenes Verhältnis gebracht werden.
Die in Zusammenhang mit Art. 87e GG im Übrigen (weiter) diskutierten Fragen der Grundrechtsfähigkeit der Antragstellerin und des Umfangs der Privatisierung (nur Organisationsprivatisierung oder auch Aufgabenprivatisierung),
vgl. hierzu allein die kritische Würdigung der Entscheidung des BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 von Möstl, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, 95 EL., Art. 87e Rn. 196 ff.,
sind für die Beantwortung der Frage einer besonderen Rechtsposition der Antragstellerin als Privatrechtssubjekt nicht weiter maßgeblich, wobei jedenfalls die Tendenz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts für ein enges Verständnis spricht.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 – juris Rn. 263: „Darüber hinaus liegt auch die unternehmerische Tätigkeit der Deutschen Bahn AG im Verantwortungsbereich der Bundesregierung.“
Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass auch Eisenbahninfrastrukturunternehmen ohne staatliche Beteiligung betroffen sein können, verkennt sie, dass die Annahme unmittelbarer Richtlinienwirkung nicht allein voraussetzt, dass besondere Rechte bestehen müssen, die für Privatrechtsbeziehungen untypisch sind, sondern gerade der staatliche Einfluss auf das Privatrechtssubjekt elementarer Bestandteil ist.
2.) Gleichwohl stellt sich die Situation – anders als im klassischen vertikalen Verhältnis – vorliegend nicht derart dar, dass sich ein Privater aufgrund der unter (a) dargelegten unmittelbaren Wirkung der Richtlinie auf diese gegenüber der Antragstellerin in einem behördlichen oder gerichtlichen Verfahren beruft. Vielmehr wird der Antragstellerin in einem behördlichen Regulierungsverfahren die unmittelbare Wirkung von Art. 48 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU vorgehalten und darauf die regulatorische Entscheidung gestützt.
Hierzu ist die Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde der Antragsgegnerin befugt. So können sich staatliche Stellen eines Mitgliedstaats bei Vorliegen der zur Annahme vertikaler Richtlinienwirkung entwickelten Voraussetzungen im Einzelfall selbst gegenüber nicht staatlichen Stellen auf eine von ihrem Mitgliedstaat nicht ordnungsgemäß erfolgte Umsetzung von Richtlinien berufen und ihnen Richtlinienbestimmungen entgegenhalten. So hat der Europäische Gerichtshof die Pflicht des Mitgliedstaats betont, alle zur Erreichung des durch eine Richtlinie vorgeschriebenen Ziels erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Denn diese Pflicht ist eine durch Art. 288 Abs. 3 AEUV und durch die Richtlinie selbst auferlegte zwingende Pflicht, die allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten sowie den Einrichtungen obliegt, die unter der Kontrolle dieser Träger öffentlicher Gewalt eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen haben und hierzu mit außerordentlichen Rechten ausgestattet sind. Daher müssen die Behörden der Mitgliedstaaten in der Lage sein, durchzusetzen, dass diese Einrichtungen die Bestimmungen von vom Mitgliedstaat nicht umgesetzten Richtlinien einhalten.
EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 – C-425/12 – Rn. 34 ff. mit Anmerkung Krimphove, EuZW 2014, 178.
Es wäre nämlich widersprüchlich, wenn staatlichen Behörden die Möglichkeit verwehrt würde, – in letzter Konsequenz vor nationalen Gerichten – durchzusetzen, dass eine Einrichtung, der gegenüber eine Richtlinienregelung unmittelbar wirkt, die Bestimmungen dieser Richtlinie einhält. Die Mitgliedstaaten, die eine Richtlinie nicht korrekt in innerstaatliches Recht umsetzen, könnten ansonsten Vorteile aus ihrer Missachtung des Unionsrechts ziehen, wenn eine staatliche Behörde nicht dafür sorgen könnte, dass solche Einrichtungen die Bestimmungen der Richtlinie einhalten.
EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 – C-425/12 – Rn. 35 f.
Sähe man dies anders, hätte dies zur Folge, dass sich ein privater Wettbewerber gegenüber einer Einrichtung, die die unter (a) genannten Voraussetzungen erfüllt, auf die Bestimmungen der Richtlinie berufen könnte, während staatliche Behörden dieser die Verpflichtungen aus dieser Richtlinie nicht entgegenhalten könnten. Ob eine solche Einrichtung die Bestimmungen der Richtlinie einzuhalten hätte, hinge somit davon ab, welche Personen oder Stellen ihr die Richtlinie entgegenhielte. Unter diesen Umständen würde diese Richtlinie in der innerstaatlichen Rechtsordnung des betreffenden Mitgliedstaats jedoch gegebenenfalls nicht mehr einheitlich angewandt.
EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 – C-425/12 – Rn. 37.
bb. Die NBN der Antragstellerin, insbesondere Ziffer 4.2.2.4, verstoßen gegen das Fristenregime des Art. 48 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU, soweit dort Bearbeitungsfristen von zwei bzw. vier Wochen – und damit mehr als die Maximalfrist von fünf Arbeitstagen – für die Fallgruppe der besonders aufwändigen Bearbeitung statuiert werden.
c. Darüber hinaus verstößt Ziffer 4.2.2.4 der NBN – sowie alle hierauf verweisenden und Bezug nehmenden weiteren und von Ziffer 1 des Beschlusses umfassten Vorschriften – auch gegen das Eisenbahnregulierungsgesetz selbst, § 68 Abs. 3 ERegG, da es an einer gesetzlichen Grundlage für die geschaffenen abweichenden Fristenregelungen fehlt. Denn aus dem Vorgesagten (b.) ergibt sich, dass § 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG selbst europarechtswidrig und damit nicht anwendbar ist. Gemessen an dem danach allein maßgeblichen § 56 Abs. 1 Satz 1 ERegG genügen die in den NBN statuierten Maximalfristen nicht den Anforderungen des Eisenbahnregulierungsgesetzes.
d. Doch selbst wenn § 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG – entgegen den Ausführungen unter b. und c. – europarechtskonform sein sollte, verstieße die Ziffer 4.2.2.4 der NBN – sowie alle in Ziffer 1 des Beschlusses genannten und hierauf verweisenden und bezugnehmenden weiteren Vorschriften – gegen § 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG. Denn die dort genannten Fälle sind keine mit einem besonderen Bearbeitungsaufwand.
In diesem Zusammenhang hatte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 25. Februar 2021 – 13 B 343/20 – juris Rn. 40 ff.,
folgendes ausgeführt:
„Des weiteren kann der Einzelbegründung zu § 56 Abs. 1 im Gesetzentwurf der Bundesregierung entnommen werden, dass die so definierten Fallgruppen dadurch gekennzeichnet sind, dass sie typischerweise eine längere Bearbeitungszeit in Anspruch nehmen.
Vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 4. Mai 2016, in: BT-Drs. 18/8334, S. 214; ebenso bereits die Einzelbegründung zu § 14 Abs. 2 EIBV im Verordnungsentwurf des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vom 15. April 2005, in: BR-Drs. 249/05, S. 52.
Der Begriff „typischerweise“ erfordert nach der ihm im allgemeinen Sprachgebrauch zukommenden Bedeutung, dass eine längere Bearbeitungszeit für die definierten Fallgruppen charakteristisch sein muss. Die Antragsbearbeitung muss sich daher zwar nicht in sämtlichen Fällen, wohl aber in aller Regel als besonders aufwändig erweisen, um den Charakter der definierten Fallgruppen prägen zu können. Zugleich liegt in der Formulierung „eine längere Bearbeitungszeit in Anspruch nehmen“ dem Kontext nach eine inhaltliche Bezugnahme auf die in Satz 1 geregelte maximale Bearbeitungszeit von fünf Arbeitstagen. Es genügt daher nicht, dass die definierten Fallgruppen bei einer rein relativen Betrachtungsweise typischerweise durch eine längere Bearbeitungszeit gekennzeichnet sind als andere Vergleichsgruppen. Erforderlich ist vielmehr, dass die typischerweise beanspruchte Bearbeitungszeit der definierten Fallgruppen länger ist als die in Satz 1 geregelte maximale Bearbeitungszeit von fünf Arbeitstagen.“
In Anbetracht dessen scheidet die seitens der Antragstellerin mit § 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG verbundene Pufferfunktion bereits von vornherein aus. Die längeren Bearbeitungszeiträume sollen keine Flexibilität ermöglichen, sondern notwendig sein, weil aufgrund der Komplexität der konkreten Fallgruppe eine Zuweisungsentscheidung unter Einsatz aller vertretbaren Ressourcen und Personale „typischerweise“ nicht binnen fünf Arbeitstagen möglich ist.
Aus dem Ausnahmecharakter des § 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG ist weiter abzuleiten, dass es Sache des Schienenwegebetreibers ist, den typischerweise anfallenden besonderen Bearbeitungsaufwand näher darzulegen und zu quantifizieren, wenn er für bestimmte Verkehre von der regelhaft durch Satz 1 vorgeschriebenen Bearbeitungszeit von maximal fünf Arbeitstagen abweichen will.
Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 13 B 343/20 – juris Rn. 44.
Diesen Anforderungen ist die Antragstellerin weder im Verwaltungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren nachgekommen. In diesem Zusammenhang kann auf die nachvollziehbaren und nicht angegriffenen Ausführungen im Beschluss der Antragsgegnerin (dort Seite 33 f.) verwiesen werden.
Im gerichtlichen Verfahren hat die Antragstellerin lediglich pauschal darauf verwiesen, dass in einem Drittel der Fälle Trassenanmeldungen mit besonders aufwändiger Bearbeitung länger als fünf Arbeitstage erfordern. Eine konkrete, im Detail nachvollziehbare und differenzierte Begründung für die einzelnen Fallgruppen ist dies ersichtlich nicht. Für die Fallgruppen „Fahrten mit Einzelgrenzlastberechnungen“, „grenzüberschreitende Fahrten im Gelegenheitsverkehr“ sowie „Änderungen von Netzfahrplantrassen“ hat die Antragstellerin nichts vorgetragen. Soweit sie zu einzelnen weiteren Fallgruppen abstrakte Zusatzaufwände benennt, bleibt unklar, welcher zeitliche Umfang hiermit verbunden ist und ob dieser Zusatzaufwand typischerweise anfällt. Ein belastbares Zahlenwerk legt die Antragstellerin zur Stützung ihres Vortrags nicht vor.
2. Die auf Rechtsfolgenseite angestellte Ermessenserwägung der Antragsgegnerin ist von § 68 Abs. 3 ERegG gedeckt und im Übrigen verhältnismäßig.
Sie verfolgt mit der Anordnung einen legitimen Zweck, indem sie auf die Herstellung rechtmäßiger Zustände abzielt. Die unter Ziffer 1 des Beschlusses bestimmte Verpflichtung ist geeignet, den genannten Zweck zu erreichen, da durch die Streichung von Regelungen in den NBN, die auf die Abweichungsbefugnis des § 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG zurückgehen, europarechtskonforme Zustände erreicht werden. Die Anordnung ist erforderlich, da ein milderes, gleich geeignetes Mittel nicht ersichtlich ist.
Die Anordnung ist schließlich angemessen. Ziffer 4.2.2.4 der NBN der Antragstellerin verstößt in einem erheblichen Umfang gegen die europarechtlichen Vorschriften und hat daher eine deutliche Wettbewerbsrelevanz. Diese Relevanz ist objektiv zu bemessen und hängt weder davon ab, ob und auf wie viele Beschwerdeverfahren die Entscheidung der Antragsgegnerin zurückgeht, noch von der Anzahl der Hinzugezogenen im Verwaltungsverfahren. Eine nicht zu marginalisierende Marktbedeutung ergibt sich unter Heranziehung der Anlage zum Beschluss vom 17. März 2022 (BK10-21-0252_Z; Klageverfahren 18 K 2355/22). Dieser ist zu entnehmen, dass ca. 17% aller Anträge im Gelegenheitsverkehr unter die in Ziffer 4.2.2.4 genannten Fallgruppen mit besonders aufwändiger Trassenbearbeitung fallen (im konkreten Beobachtungszeitraum: 108.165 von 639.740 Anträgen).
Anders als die Antragstellerin vorgibt, ist die in rechtswidriger Weise interpretierte Pufferwirkung des § 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG auch nicht im Interesse der Zugangsberechtigten. Deren Interesse ist auf eine zügige („so schnell wie möglich“) Zuweisungsentscheidung gerichtet.
Soweit die Antragstellerin auf anderslautende Fristen in angrenzenden Mitgliedstaaten verweist, ist die Antragsgegnerin diesem Aspekt durch die Schaffung reziproker Fristen ausreichend begegnet.
Sollte die Streichung der 2- bzw. 4-Wochenfrist zu dem von der Antragstellerin behaupteten – nicht weiter konkretisierten – erhöhten Personalbedarf (fünf bis sieben Stellen in jedem der sieben Regionalbereiche) führen, ist dieser Umfang im Verhältnis zu den zuvor aufgezeigten Interessen der Zugangsberechtigten und des Marktes nicht unangemessen.
II. Ziffer 3 des Beschlusses, mit der die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Auflage erteilt, sie unverzüglich über die erfolgte Umsetzung der Vorgaben in Ziffer 1 zu informieren, ist ebenfalls rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Auflage beruht auf § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Mit dieser Regelung stellt die Antragsgegnerin aufgrund des unter Ziffer 2 des Beschlusses erklärten Unterrichtungsverzichts sicher, dass sie etwaige Wettbewerbsbeeinträchtigungen durch verspätete, unvollständige oder falsche Änderungen der Nutzungsbedingungen erkennen, verhüten und beseitigen kann.
Das insoweit bestehende Ermessen hat die Antragsgegnerin in rechtmäßiger Weise ausgeübt. Die Informationspflicht ist im Vergleich zur Unterrichtungspflicht gegenüber der Antragstellerin ein milderes Mittel, ohne dass die Interessen der Zugangsberechtigten und des Marktes unangemessen benachteiligt werden, da im Wesentlichen die Umsetzung der Ziffer 1 des Beschlusses – neben redaktionellen Anpassungen im Übrigen – in der Streichung der Sätze 1 und 2 sowie der Tabelle in Ziffer 4.2.2.4 der NBN bestehen könnte.
III. Die unter Ziffer 4 des Beschlusses verfügte Zwangsmittelandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in § 6 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Buchst. b), § 11, § 13 VwVG i.V.m. § 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG. Von den Voraussetzungen der vorgenannten Rechtsgrundlagen hat die Antragsgegnerin in rechtlich nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Insbesondere ist die dortige Fristsetzung in Bezug auf den Umsetzungsaufwand – auch unter Berücksichtigung der Anpassung von Arbeitsabläufen – nicht unangemessen. Der Antragstellerin wurden insgesamt fast neun Monate zur Umsetzung eingeräumt. Dabei ist erneut zu beachten, dass der Anlage zum Beschluss vom 17. März 2022 (BK10-21-0252_Z; Klageverfahren 18 K 2355/22) zu entnehmen ist, dass ohnehin weniger als 5% aller Trassenanmeldungen im Gelegenheitsverkehr in einem Zeitfenster von mehr als fünf Arbeitstagen entschieden werden (30.556 von 639.740 Anträgen). Schon bisher schaffte es die Antragstellerin, mehr als 95 % aller Anmeldungen in maximal fünf Tagen zu bearbeiten.
Gegen die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist unter Berücksichtigung des Beugezwecks und der finanziellen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ebenfalls nichts zu erinnern.
IV. Selbst ohne Berücksichtigung der unter I. bis III. dargelegten fehlenden Erfolgsaussichten der Klage führt eine allgemeine Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass das Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin gegenüber dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt. Letztere hat nichts Belastbares dazu vorgebracht, warum durch die Befolgung des gesetzgeberischen Willens des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vollendete, irreparable und für sie unzumutbare Folgen drohen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dabei orientiert sich die Kammer an dem Streitwert in Höhe von 50.000 Euro, den sie in der Regel für die Anordnung der Regulierungsbehörde zur Änderung einer Klausel der NBN zugrunde legt. Dieser Betrag war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren, vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:
Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar, vgl. § 77a Abs. 3 Satz 1, § 80 Abs. 5 ERegG.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Zitierte Normen: § 80 VwGO
§ 14 EIBV
§ 3 ERegG
§ 13 VwVG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 68 Abs. 3 ERegG
§ 66 Abs. 1 ERegG
§ 68 Abs. 2 ERegG
§ 66 Abs. 4 ERegG
§ 66 Abs. 4 Nr. 1 ERegG
§ 1 Abs. 18 ERegG
§ 67 Abs. 1 ERegG
§ 56 Abs. 1 ERegG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 ERegG
§ 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG
§ 56 Abs. 1 Satz 3 ERegG
§ 14 Abs. 2 EIBV
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 80 Abs. 5 ERegG
§ 77a Abs. 1 des Eisenbahnregulierungsgesetzes
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 87e GG

Zitierte Entscheidungen: 18 K 5866/21
13 B 343/20
18 K 5867/21
18 L 1129/20
2 BvE 2/11
18 K 2355/22