Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2024-08-14, Aktenzeichen 5 U 139/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0814.5U139.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Werbung eines Herstellers zahnmedizinischer und -ästethischer Produkte mit einer kostenlosen Beratung und Diagnose, insbesondere einem kostenlosen intraoralen 3-D-Scan und einer digitalen Volumentomographie (DVT), mit der das werbende Unternehmen seine ansonsten entgeltlichen Leistungen bewirbt, stellt eine heilmittelrechtlich unzulässige Zuwendung i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG dar.(Rn.37)
2. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Berufung ist nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
Der Senat beabsichtigt,
1. die Berufung der Beklagten gegen das am 17. November 2021 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Berlin (jetzt: Landgericht Berlin II) - 101 O 41/20 - einstimmig durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen;
2. den Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren auf insgesamt 15.000,- EUR festzusetzen.

Tatbestand:
Der Kläger, XXXXX., nimmt die Beklagte, eine Gesellschaft, die sich mit der Entwicklung, Produktion und dem Vertrieb von zahnmedizinischen und -ästhetischen Produkten, Dienstleistungen und Technologieprodukten befasst und mit den vom Kläger zum Gegenstand verschiedener Abmahnungen gemachten Angaben sowohl für eine Behandlung mit sog. Aligner-Zahnschienen geworben hat, mit deren Hilfe Zahnfehlstellungen korrigiert werden können, als auch für eine Behandlung mit Zahn-Implantaten, unter anderem auf Unterlassung in Anspruch.
Das Landgericht - Kammer für Handelssachen - hat die Beklagte - soweit für die Berufungsinstanz noch von Bedeutung - mit seinem am 17. November 2021 verkündeten Urteil gemäß dem Antrag zu 3. Buchst. b) dazu verurteilt, es bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
"mit einer kostenlosen Beratung und Diagnose, insbesondere der Erstellung eines intraoralen 3-D-Scans sowie eines DVT, zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K11 wiedergegeben".
Wegen des Antrages zu 3. Buchst. c), gerichtet darauf, die Beklagte bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
"mit Festpreisen zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K11 wiedergegeben".
hat es die Klage abgewiesen.
Gegen diese Entscheidungen wenden sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie eine Abweisung der Klage im Umfang der vorgenannten Verurteilung erstrebt, und der Kläger mit seiner Anschlussberufung, mit der er eine Verurteilung (auch) nach dem Antrag zu 3. Buchst. c) erreichen will.
Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes und der Wiedergabe der Anträge wird gemäß §§ 522 Abs. 2 Satz 4, 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 544 Abs. 2 Nr. 2 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 511 Abs. 1 ZPO statthaft, form- und fristgerecht eingelegt, §§ 517, 519 ZPO, und den Anforderungen § 520 ZPO genügend begründet worden.
Der Senat hat die Berufungsbegründung der Beklagten zur Kenntnis genommen und die jeweils gegen die landgerichtliche Entscheidung angeführten Argumente beraten. Im Ergebnis dieser Beratung beabsichtigt der Senat, die Berufung der Beklagten durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil diese - wie er einstimmig meint - keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache zugleich keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil nicht erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung - die mit weiteren Kosten verbunden wäre - nicht geboten ist.
II. Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat der Klage mit dem Antrag zu Ziffer 3. Buchst. b) vielmehr mit Recht stattgegeben. Der Senat nimmt insoweit zunächst auf die überwiegend zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angegriffenen Entscheidung Bezug.
Die Berufungsrügen der Beklagten geben dem Senat lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:
1. Gegen die Zulässigkeit der Klage und insbesondere die hinreichende Bestimmtheit des zum Gegenstand der Berufung gemachten Antrages zu Ziffer 3. Buchst. b) bestehen keine Bedenken.
a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass dern Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die beklagte Partei deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was ihr verboten ist, letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 90/20, BGHZ 231, 38, Rn. 19 nach juris - Influencer I, m.w.N.).
Der Streitgegenstand wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch den Klageantrag, in dem sich die von der Klagepartei in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem die Klagepartei die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Versäumnisurteil vom 19. Mai 2022 - I ZR 69/21, Rn. 21, juris - Grundpreisangabe im Internet, vgl. ferner BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 184/16, Rn. 15, juris - Betriebspsychologe m. weit. Nachw).
Richtet sich die Klage gegen die konkrete Verletzungsform wie beispielsweise eine Werbeanzeige, so ist in dieser Verletzungsform der Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird (BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 - I ZR 96/19, Rn. 24, juris - LTE-Geschwindigkeit m. weit. Nachw.).
Eine hinreichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn auf die konkrete Verletzungshandlung Bezug genommen wird und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den Wettbewerbsverstoß und damit das Unterlassungsgebot liegen soll (BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - I ZR 97/21, Rn. 12, juris - Dortmund.de; vgl. ferner BGH, Urteil vom 8. November 2018 - I ZR 108/17, Rn. 15, juris - Deutschland-Kombi; BGH, Beschluss vom 4. Februar 2021 - I ZR 79/20, Rn. 12, juris).
Bei der Auslegung eines Klageantrags ist nicht an dessen buchstäblichem Sinn zu haften, sondern der wirkliche Wille der Partei zu erforschen. Dabei ist der Grundsatz zu beachten, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Urteil vom 17. September 2015 - I ZR 92/14, Rn. 40, juris - Smartphone-Werbung; BGH, Beschluss vom 4. Februar 2021 - I ZR 79/20, Rn. 12, juris).
b) Gemessen an diesen Grundsätzen sind der Klageantrag zu Ziffer 3. Buchst. b) und die hierauf beruhende Verurteilung des Landgerichts hinreichend bestimmt. Der von dem Kläger formulierte Unterlassungssatz lässt unter Heranziehung des Klagevorbringens insbesondere mit der gebotenen Deutlichkeit erkennen, welches Verhalten von dem vom Kläger erstrebten Unterlassungsgebot umfasst sein soll.
aa) Der Kläger hat durch Bezugnahme auf die in der Anlage K11 wiedergegebene Werbung deutlich gemacht, dass von dem mit dem Antrag zu Ziffer 3. Buchst. b) begehrten Verbot ein Verhalten erfasst sein soll, in dem sich - auch wenn nicht alle Einzelmerkmale übereinstimmen - das Charakteristische dieser konkreten Verletzungsform wiederfindet (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2021 - I ZR 79/20, Rn. 17, juris). Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass sich der Kläger erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2021 (dort S. 18; Band I/Blatt 102 d.A.) unter Aufrechterhaltung des eigenen Rechtsstandpunktes auf den Vortrag der Beklagten zu einer - von der in den Antrag aufgenommenen konkreten Verletzungsform zu unterscheidenden - Werbung für eine Behandlung von Zahnfehlstellungen eingelassen hat. Vielmehr hat der Kläger hiermit lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die (auch) zum Gegenstand des Klageantrages gemachte Auslobung eines kostenfreien "DVT inkl. 3D-Scan" die Entscheidung des Patienten für oder gegen die so beworbene Behandlung nach seinem Dafürhalten unabhängig davon beeinflussen kann, ob sich diese Angabe auf die in der konkreten Verletzungsform beworbene Versorgung mit Zahnimplantaten oder auf die von der Beklagten selbst angeführte Werbung für eine Korrektur von Zahnfehlstellungen bezieht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Oktober 2014 - I ZR 162/13, Rn. 26, juris - Combiotik).
bb) Der Kläger hat ferner mit dem zur Begründung des Klageantrages zu Ziffer 3. Buchst. b) erstinstanzlich Vorgetragenen klargestellt, in welchen Merkmalen des durch die Werbung in Anlage K11 abgebildeten Verhaltens er den Kern des von der Beklagten nach seinem Dafürhalten künftig zu unterlassenden Verhaltens sieht.
(1) Nach dem Klagevorbringen (Schriftsatz vom 21. Februar 2021, dort S. 15; Band I/Blatt 62 d.A.) soll sich die in Anlage K11 wiedergegebene Werbung zum einen dadurch auszeichnen, dass die Beklagte - im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes fallenden Leistung - mit einer Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG wirbt, wobei das Anbieten einer Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nach dem Vortrag des Klägers hier in dem Angebot einer "kostenlosen Beratung und Diagnose" liegen soll, wie sie von der Beklagten ausweislich der als konkrete Verletzungsform zum Gegenstand des Antrages gemachten Werbung im Vorfeld einer zahnärztlichen Behandlung (hier: mit einem Zahnimplantat) ausgelobt worden ist. Dabei soll die Einordnung der von der Beklagten ausgelobten "kostenlosen Beratung und Diagnose" als "Werbegabe" im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nach dem Klagevorbringen insbesondere deshalb gerechtfertigt sein, weil die beworbene "kostenlose Beratung und Diagnose" ausweislich der in Anlage K11 eingeblendeten Werbung einen intraoralen 3D-Scan und eine DVT (digitale Volumentomographie) umfasst (Schriftsatz vom 21. Oktober 2021, dort S. 16f; Band I/Blatt 100f d.A.). Bei diesen Leistungen handele es sich - wie dem angesprochenen Verkehr bereits durch das Attribut "kostenlos" verdeutlicht werde - um solche, die "im Normalfall nur gegen Geld gewährt" würden. Dass es sich bei der ausgelobten "kostenlosen Beratung und Diagnose" um eine für gewöhnlich nur gegen (gesondertes) Entgelt erhältliche Leistung und damit um eine - nach der Normstruktur des § 7 HWG grundsätzlich unzulässige - Werbegabe handele, komme hier auch darin zum Ausdruck, dass die Beklagte ihre "Beratungs- und Diagnoseleistungen" in der angegriffenen Werbung unter Hervorhebung der für gewöhnlich vom Patienten selbst zu tragenden Vergütung als "Bonus" betitele (Schriftsatz vom 21. Oktober 2021, dort S. 17; Band I/Blatt 102 d.A.).
Mit diesen Ausführungen hat der Kläger unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sich das der Beklagten verbotene Verhalten hier dadurch auszeichnen soll, dass - in der aus Anlage K11 ersichtlichen Art und Weise - mit einer die Merkmale einer Werbegabe aufweisenden "kostenlosen Beratung und Diagnose" (für eine in den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes fallende Leistung) geworben wird (und zwar ohne, dass sich die Beklagte auf einen der in § 7 HWG geregelte Ausnahmetatbestände berufen kann).
(2) Zum anderen soll sich das in der in Anlage K11 wiedergegebenen Werbung zum Ausdruck kommende Verhalten der Beklagten nach dem Klagevorbringen dadurch auszeichnen, dass die Beklagte zahnärztliche Leistungen (Beratung und Diagnose) kostenlos anbietet, obwohl eine kostenlose Erbringung zahnärztlicher Leistungen mit den einschlägigen Vorschriften der GOZ nicht in Einklang zu bringen sei (Schriftsatz vom 21. Februar 2021, dort S. 15f; Band I/Blatt 62f d.A.). Auch die von dem Kläger als unzulässig beanstandete Werbung mit der kostenlosen Erbringung zahnärztlicher Beratungs- und Diagnoseleistungen soll in der Gesamtschau des Klagevorbringens und ausweislich der aus Anlage K11 ersichtlichen Werbung darin zum Ausdruck kommen, dass die Beklagte mit der kostenfreien Erstellung eines intraoralen 3D-Scans und eines DVT und einer hieran anknüpfenden Beratung durch ihre Kooperationszahnärzte wirbt. Auch hiermit ist hinreichend klargestellt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens der Kläger eine unlautere Wettbewerbshandlung der Beklagten sieht.
cc) Der in die Berufungsinstanz gelangte Klageantrag zu Ziffer 3. Buchst. b) ist auch nicht deshalb (zu) unbestimmt, weil der Kläger der konkreten Verletzungsform einen abstrakten Vorspann voranstellt, der diejenigen Merkmale des von ihm als rechtverletzend angegriffenen Verhaltens benennt, die nach seinem Dafürhalten das Charakteristische des der Beklagten verbotenen Verhaltens ausmachen sollen.
(1) Denn zum einen haben die in dem abstrakten Vorspann enthaltenen abstrakten Merkmale bei einem - wie hier - auf die konkrete Verletzungsform zugeschnittenen Unterlassungssatz nur die Funktion, den Bereich kerngleicher Verletzungsformen zu bestimmen; der durch die konkrete Verletzungsform bestimmte Verbotsumfang bleibt hiervon unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, Rn. 36, juris - Erinnerungswerbung im Internet).
(2) Zum anderen hat sich der Kläger auch bei der Formulierung der abstrakten Umschreibung des Unterlassungsbegehrens eng an die konkrete Verletzungsform angelehnt und so zu erkennen gegeben, dass auch die abstrakte Umschreibung des vom Unterlassungssatz erfassten Verhaltens letztlich nur das bereits durch die konkrete Verletzungsform abgebildete Verhalten widerspiegeln soll. Mit der Umschreibung des vom Unterlassungsgebot umfassten Verhaltens als "kostenlose Beratung und Diagnose" greift der Kläger die von der Beklagten selbst ausweislich der Anlage K11 für eine Zwischenüberschrift gewählte Umschreibung der von ihr als kostenlos ausgelobten zahnärztlichen Leistungen auf. Auch mit der sich im abstrakten Vorspann des Unterlassungssatzes anschließenden Formulierung "insbesondere der Erstellung eines intraoralen 3-D-Scans sowie eines DVT" nimmt der Kläger ausweislich der Anlage K11 auf die von der Beklagten selbst gegebene Erläuterung dessen, was unter die angekündigte "kostenlose Beratung und Diagnose" zu fassen sei, Bezug. Im hier zu beurteilenden Kontext wird mit dem Adverb "insbesondere" daher keine bloß beispielhafte Aufzählung der unter "Beratung und Diagnose" fallenden ärztlichen Leistungen eingeleitet. Vielmehr dient auch der in den Antrag aufgenommene Hinweis auf die "Erstellung eines intraoralen 3-D-Scans sowie eines DVT" vorliegend erkennbar der (einengenden) Konkretisierung dessen, was unter die ausgelobte Diagnose und die diese flankierende Beratung zu fassen ist.
dd) Dem Klageantrag zu Ziffer 3. Buchst. b) (und dem ihm folgenden Urteilsausspruch des Landgerichts) fehlt es schließlich auch nicht deshalb an der hinreichenden Bestimmtheit, weil das Unterlassungsgebot nicht auf implantologische Leistungen beschränkt worden ist.
(1) Dass das von dem Kläger mit dem Antrag zu Ziffer 3. Buchst. b) erstrebte Unterlassungsgebot seine Grundlage in einer Werbung für implantologische Leistungen, nicht aber in einer solchen für andere Behandlungsleistungen hat, folgt hier bereits daraus, dass sich die als konkrete Verletzungsform im Unterlassungssatz in Bezug genommene Werbung gemäß Anlage K11 allein mit der Bewerbung implantologischer Leistungen und nicht auch (etwa) mit der Behandlung von Zahnfehlstellungen befasst.
Der nach dem bereits Ausgeführten auf die konkrete Verletzungsform zugeschnittene Klageantrag kann in Ermangelung einer hierauf zielenden Abstrahierung und in Ermangelung von konkretem Sachvortrag des Klägers dazu, dass und wenn ja im Zusammenhang mit welchen anderen Behandlungsleistungen die Auslobung einer "kostenlosen Beratung und Diagnose" jeweils den von ihm angeführten Verbotstatbeständen unterfallen und deshalb auch von dem von ihm begehrten Unterlassungsgebot erfasst sein soll, auch nicht dahin ausgelegt werden, dass sich der Antrag von vornherein auf alle denkbaren zahnärztlichen und kieferorthopädischen Leistungen erstrecken soll. Solchen Vortrag hat der Kläger - ungeachtet der insoweit abweichenden zweitinstanzlichen Interpretation seines eigenen erstinstanzlichen Vorbringens - nicht gehalten, und zwar auch nicht in Bezug auf die mit Vortrag der Beklagten zu einer (nicht näher benannten und von keiner der Parteien in ihrer gesamten Gestaltung in das Verfahren eingeführten) Werbung für eine Behandlung von Zahnfehlstellungen, anhand derer die Beklagte die Zulässigkeit (auch) der tatsächlich angegriffenen Werbung demonstrieren will. Aus dem hier beantragten Verbot der konkreten Verletzungsform kann daher auch in Ansehung des zweitinstanzlichen Klagevorbringens kein sich auf alle denkbaren Behandlungsleistungen erstreckendes Schlechthinverbot hergeleitet werden (vgl. dazu Zigann/Werner in: Cepl/Voß, 3. Aufl. 2022, ZPO § 253 Rn. 80).
(2) Die Frage danach, ob auch eine Auslobung von "kostenloser Beratung und Diagnose" im Zusammenhang mit der von der Beklagten in das Verfahren eingeführten Bewerbung der Behandlung von Zahnfehlstellungen unter das von dem Kläger beantragte und vom Landgericht zugesprochene Verbot fallen kann, betrifft damit nicht die hinreichende Bestimmtheit, sondern allein die Reichweite des Verbots, das sich auch bei der Inbezugnahme einer konkreten Verletzungsform nicht nur auf identische Verhaltensweisen, sondern grundsätzlich auch auf in den Kernbereich des Verbots fallende Abwandlungen erstreckt (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, Rn. 42, juris - Erinnerungswerbung im Internet; Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 177/07, Rn. 17, juris - Folienrollos; Zigann/Werner in: Cepl/Voß, 3. Aufl. 2022, ZPO § 253 Rn. 79). Die Entscheidung darüber, welche Verhaltensweisen letztlich als kerngleich anzusehen sind, muss nicht schon durch die Formulierung des Klageantrags vorweggenommen werden (vgl. Zigann/Werner, a.a.O.). Bei einem auf die Verletzungshandlung in der konkret begangenen Form bezogenen Unterlassungsantrag braucht der Kläger keine einschränkenden Zusätze anzuführen. Vielmehr ist es Sache des Beklagten, Wege zu finden, die aus dem Verbot herausführen (st. Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 3. November 2016 - I ZR 227/14, Rn. 34, juris -Optiker-Qualität; Urteil vom 25. Juni 2015 - I ZR 145/14, Rn. 12, juris - Mobiler Buchhaltungsservice).
ee) Schließlich lässt auch die Begründung des landgerichtlichen Urteils keine Zweifel daran aufkommen, dass sich das vom Kläger erstrebte Unterlassungsgebot auf das in der in den Antrag aufgenommenen konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommende Verhalten und (insoweit unausgesprochen) auf kerngleiche Verletzungshandlungen erstreckt. Durch die - allein durch den Beklagtenvortrag zu einer nicht zum Gegenstand der Klage gemachten Werbung - herausgeforderten Ausführungen des Landgerichts, denen zufolge auch eine Werbung für eine Behandlung mit Zahnschienen vom Anwendungsbereich des HWG erfasst sei, wird die Prüfung der Frage danach, ob eine solche Werbung der Beklagten das vorstehend herausgearbeitete Charakteristische des ihr verbotenen Verhaltens aufweist und damit noch vom titulierten Unterlassungssatz erfasst ist, nicht präjudiziert.
2. Das Landgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der mit dem Antrag zu Ziffer 3. Buchst. b) angegriffenen Werbung mit einer kostenlosen Beratung und Diagnose namentlich in Gestalt eines intraoralen 3D-Scans und eines DVT (nebst deren Auswertung) gemäß §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit §§ 3, 3a UWG und § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geltend machen kann.
a) Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass sich der vom Kläger erstinstanzlich zur Entscheidung gestellte Streitgegenstand auf dasjenige vom Kläger als unlauter beanstandete Verhalten der Beklagten beschränkt, das seinen Ausdruck in der in den Klageantrag aufgenommenen konkreten Verletzungsform gefunden hat.
Der Streitgegenstand wird - wie bereits unter 1. a) ausgeführt - durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Der für die Festlegung des Klagegrundes maßgebliche Lebensvorgang zeichnet sich in den Fällen, in denen sich die Klage - wie hier - gegen die konkrete Verletzungsform richtet, durch das in dieser Verletzungsform zum Ausdruck kommende Geschehen aus. In dieser Verletzungsform ist der Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 184/16, Rn. 18, juris - Betriebspsychologe; Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314-339, Rn. 24 nach juris - Biomineralwasser). In der vom Kläger als konkrete Verletzungsform zum Gegenstand seines Antrages gemachten Werbung hat die Beklagte im Zusammenhang mit dem Angebot der Versorgung mit Zahnimplantaten, nicht aber allgemein für zahnärztliche Behandlungsleistungen mit den vom Kläger beanstandeten Angaben geworben.
Dass sich der Kläger zur Begründung des geltend gemachten Unterlassungsbegehrens auch auf eine von der konkreten Verletzungsform abweichende Werbung für eine "kostenlose Beratung und Diagnose" im Zusammenhang mit dem Angebot einer anderweitigen Zahnbehandlung stützen will, ist dem gesamten Klagevorbringen - wie bereits ausgeführt - nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen. Der Kläger trägt insbesondere selbst nichts dazu vor, dass und in welcher konkreten Ausgestaltung die Beklagte in der Vergangenheit auch für anderweitige Zahnbehandlungen mit einer "kostenlosen Behandlung und Diagnose" geworben hat. Wollte man dies anders sehen, könnte das Klagevorbringen auch nicht mit dem vom Kläger formulierten, auf eine bestimmte Verletzungsform bezogenen Klageantrag in Deckung gebracht werden eine solche Interpretation des Klagevorbringens kommt aber angesichts des Grundsatzes, dass es im wohlverstandenen Interesse des Klägers liegt, dass sein Vorbringen im Zweifel so verstanden wird, dass kein Widerspruch zwischen dem Klageantrag und seiner Begründung besteht, nicht in Betracht.
b) Die nach Vorstehendem zum Gegenstand des Rechtsstreits gemachte Werbung gemäß Anlage K11 erfüllt den Tatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HWG.
aa) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, es liegt einer der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 HWG gesetzlich geregelten Ausnahmefälle vor.
bb) Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot des Anbietens, Ankündigens und Gewährens von Werbegaben stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG dar, weil es dem Gesundheitsschutz der Verbraucher dient (BGH, Urteil vom 18. November 2021 - I ZR 214/18, Rn. 26, juris - Gewinnspielwerbung II; vgl. ferner Senat, Urteil vom 17. Dezember 2019 - 5 U 50/19, Rnrn. 11, 34, juris). Es soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17, Rn. 12, juris - Brötchen-Gutschein m. weit. Nachw.; MüKoUWG/Köber, 3. Aufl. 2022, Band 2, Abschnitt E. Heilmittelwerberecht § 7 HWG Rn. 33).
cc) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG eröffnet ist. Die von dem Kläger mit dem Klageantrag zu Ziffer 3. Buchst. b) angegriffene Werbung bezieht sich auf eine Versorgung mit Implantaten und damit auf eine Behandlung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 3. November 2011 - 13 U 167/11, Rn. 7, juris - kostenlose Sprechstunde).
dd) Die Auslobung einer kostenlosen Beratung und Diagnose stellt im hier zu beurteilenden Kontext ein Angebot einer Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG dar.
(1) Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist mit Blick auf den Zweck der dortigen Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung (BGH, Beschluss vom 20. Februar 2020 - I ZR 214/18, Rn. 24, juris - Gewinnspielwerbung I m. weit. Nachw.).
(a) Eine Werbegabe setzt demnach voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese also als ein Geschenk ansehen (BGH, Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, Rn. 14, juris - Kostenlose Zweitbrille Senat, Urteil vom 17. Dezember 2019 - 5 U 50/19, Rn. 17, juris). Das Verkehrsverständnis wird auch durch die Art und Weise mitbeeinflusst, in der das fragliche Angebot in der konkreten Werbung präsentiert wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 - I ZR 187/97, BGHZ 139, 68-378, Rn. 17, juris - Handy für 0,00 DM). Die besondere Hervorhebung des Gratischarakters einer Zusatzleistung in einer werblichen Äußerung kann daher den Verbraucher glauben machen, die zusätzliche Ware werde unentgeltlich abgegeben (BGH, Urteil vom 6. November. 2014 - I ZR 26/13 -, Rn. 18, juris - Kostenlose Zweitbrille).
(b) Daneben muss das Anbieten, Ankündigen oder Gewähren einer Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG zumindest die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten begründen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 83/12, Rn. 14, juris - Testen Sie Ihr Fachwissen; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 12. Ed. 1.4.2024, HWG § 7 Rn. 432). Diese aus dem Sinn und Zweck der Regelung, der Gefahr zu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken und anderen Zuwendungen ausgehen kann, herzuleitende Einschränkung des Begriffs der Werbegabe gilt auch für die hier in Rede stehende Publikumswerbung (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Februar 2020 - I ZR 214/18, Rn. 24, juris - Gewinnspielwerbung I).
(2) Gemessen an Vorstehendem wird dem Adressaten der Werbung der Beklagten mit der Auslobung "kostenlose Beratung und Behandlung" hier eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG angeboten.
(a) Vom Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG sind grundsätzlich auch kostenlose Dienstleistungen von Ärzten (und von nichtärztlichem Personal) erfasst, da solche Leistungen - auch als Teil und/oder Ergänzung einer ärztlichen Hauptleistung - normalerweise nur gegen Geld erhältlich sind (vgl. MüKoUWG/Köber, 3. Aufl. 2022, Band 2, Abschnitt E. Heilmittelwerberecht § 7 HWG Rn. 41; vgl. ferner für eine Implantatsprechstunde LG Braunschweig, Urteil vom 25. März 2021 - 22 O 582/20, Rn. 27, juris; für eine kostenlose Beratung vor einer chirurgisch-ästhetischen Operation: Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 9. November 2017 - 3 U 183/15, Rn. 12, juris - Brustvergrößerung; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 19. Juli 2013 - 4 HK O 1549/13, Rn. 41, juris; für eine vorbereitende Augenuntersuchung: OLG München, Urteil vom 9. November 2017 - 29 U 4850/16, Rn. 38, juris - Eignungscheck; OLG Köln, Urteil vom 20. Mai 2016 - I-6 U 155/15, Rn. 15, juris - Kostenloser Lasik Quick-Check; für einen kostenlosen Venencheck: OLG Celle, Beschluss vom 3. November 2011 - 13 U 167/11, Rn. 12, juris - kostenlose Sprechstunde).
(b) Der mit der vom Kläger angegriffenen Werbung angesprochene Verkehr fasst das Herausstellen einer "kostenlosen Beratung und Diagnose" unter den hier zu beurteilenden Besonderheiten als Angebot einer unentgeltlichen Zuwendung auf.
(aa) Zwar ist das diesbezügliche Verkehrsverständnis nicht in jedem Falle schon durch die Bewerbung einer Leistung als "kostenlos" vorgezeichnet. Denn der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Verbraucher geht erfahrungsgemäß davon aus, dass ein Kaufmann Waren von nicht unerheblichem Wert nicht ohne weiteres verschenkt. Er nimmt häufig an, dass die Kosten für eine als gratis beworbene Ware in den Preis des sonstigen Angebots mit eingerechnet sind (Senat, Urteil vom 17. Dezember 2019 - 5 U 50/19, Rn. 21, juris).
(bb) Der mit den vom Kläger angegriffenen Angaben angesprochene Verkehr entnimmt der in Anlage K 11 eingeblendeten Werbung aber nicht nur, dass er bei der Beklagten bzw. den mit ihr zusammenarbeitenden Kooperationszahnärzten eine zahnärztliche Leistung kostenlos erhalten kann. Die Beklagte stellt vielmehr prominent heraus, dass diese Leistung sonst nur gegen ein (erhebliches) Entgelt gewährt zu werden pflegt.
(aaa) Die Beklagte stellt den mit ihrer in Anlage K11 eingeblendeten Werbung angesprochenen Verkehrskreisen, die sich aus allen Personen zusammensetzen, die sich für eine Schließung von Fehlstellen im Gebiss durch eine hierfür geeignete Behandlungsmethode interessieren, in der vom Kläger als konkrete Verletzungsform angegriffenen Werbung ihr Angebot einer implantologischen Zahnbehandlung vor. Dieses Angebot umfasst ausweislich des sich an die von der Beklagten aufgeworfene Frage "Ist mein Fall geeignet?" unter der Zwischenüberschrift "in 3 Schritten zum Erfolg" schlagwortartig vorgestellten Behandlungsverlaufs im ersten Schritt ("Schritt 1") eine "kostenlose Beratung und Diagnose". Unter der vorgenannten Zwischenüberschrift erfährt der angesprochene Verkehr, dass die mit der Beklagten kooperierenden ("unsere") Zahnärzte zunächst einmal "einen intraoralen 3D-Scan sowie ein DVT" erstellen und den Patienten "umfassend" beraten. Die so umschriebene "kostenlose Beratung und Diagnose" soll nach dem insoweit unmissverständlichen Wortlaut der Angaben von "Zahnärzten" und unter Einsatz moderner bildgebender Verfahren (intraoraler 3D-Scan, digitale Volumentomographie) geleistet werden.
Der hiermit angesprochene Verkehr entnimmt bereits den vorgenannten Aussagen, dass ihm hiermit eine unter gewöhnlichen Umständen zu vergütende zahnärztliche Leistung kostenfrei angeboten wird und er diese daher bei der Beklagten gewissermaßen "geschenkt" erhält.
Der angesprochene Verkehr ist daran gewöhnt, dass ärztliche Untersuchungen unter Einsatz bildgebender Verfahren und eine sich hieran anschließende Auswertung und Erörterung des Befundes auch dann, wenn diese Leistungen der eigentlichen Behandlung vorgeschaltet sind und der Abklärung der Frage dienen, ob und wenn ja unter Einsatz welcher Methode Krankheiten oder andere körperliche Beeinträchtigungen erfolgversprechend behandelt werden können, nicht kostenfrei erbracht werden, sondern dass hierfür auch dann, wenn sich im Ergebnis der Untersuchung und Beratung herausstellt, dass die in Aussicht genommene Behandlung doch nicht infrage kommt oder sich der Patient dafür entscheidet, hiervon aus anderen Gründen (zunächst) Abstand zu nehmen, eine Vergütung zu entrichten ist. Er fasst die Ankündigung einer "kostenlosen Beratung und Diagnose" unter Einsatz eines "intraoralen 3D-Scans sowie eines DVT" daher als Angebot einer unentgeltlichen Zuwendung auf, für die anderenorts eine Vergütung zu entrichten ist.
(bbb) Dieser Eindruck wird bei der hier zu beurteilenden Werbung noch dadurch verstärkt, dass dem angesprochenen Verkehr die unter der Angabe "Schritt 2" beworbene "Anschauliche Darstellung Ihrer Implantatlösung" unter Einsatz "modernster Geräte und Software" in der Folge als "Unser Bonus für Sie" angepriesen wird, gefolgt von der Erläuterung. "Ein DVT kostet zwischen 150-300 € und wird meist nicht von der Krankenkasse übernommen. Bei PlusDental ist das DVT inkl. 3D-Scan kostenfrei". Unter einem "Bonus" wird im allgemeinen Sprachgebrauch ein geldwerter Vorteil, etwa in Gestalt eines Rabatts, verstanden (vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/Bonus). Mit der von der Beklagten gegebenen Erläuterung wird dem angesprochenen Verkehr die bei der Inanspruchnahme der von der Beklagten beworbenen Implantatbehandlung zu erzielende Ersparnis ferner eindrücklich vor Augen geführt. Denn nach den Angaben der Beklagten wird für ein "DVT" für gewöhnlich ein Betrag in Höhe 150-300 € in Rechnung gestellt, der mangels Übernahme durch die Krankenkasse auch vom Patienten selbst zu tragen ist. Dagegen zeichnet sich das Angebot der Beklagten dadurch aus, dass "das DVT inkl. 3D-Scan" bei ihr "kostenfrei" zu haben ist.
(cc) In der Gesamtschau entnimmt der angesprochene Verkehr der vom Kläger angegriffenen Werbung mithin, dass er bei der Beklagten eine sonst mit einem Betrag zwischen 150,- € und 300,- € zu vergütenden ärztliche Leistung nebst Auswertung und Erläuterung des Befundes kostenlos erhält. Hierin liegt zwanglos die Auslobung einer nicht berechneten geldwerten Vergünstigung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG (vgl. OLG München, Urteil vom 9. November 2017 - 29 U 4850/16, Rn. 38, juris - Eignungscheck; OLG Celle, Beschluss vom 3. November 2011 - 13 U 167/11, Rn. 12, juris - kostenlose Sprechstunde). Ob Leistungen wie ein Intraoralscan nach den einschlägigen berufsrechtlichen Vorschriften tatsächlich nur von einem Zahnarzt ausgeführt werden dürfen und auch als zahnärztliche Leistung zu vergüten sind, ist angesichts des insoweit eindeutigen Wortlauts der vom Kläger angegriffenen Angaben und des hierdurch ausgelösten Verkehrsverständnisses unerheblich.
(c) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich bei der von der Beklagten ausgelobten "kostenlosen Beratung und Diagnose" um einen - aus Sicht des angesprochenen Verkehrs keine gesonderte Zuwendung verkörpernden - integralen Bestandteil der sich - in geeigneten Fällen - hieran anschießenden implantologischen Leistung handele (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, Rn. 14, juris - kostenlos Zweitbrille; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 18. Mai 2017 - 3 U 180/16, Rn. 49, juris - kostenloser Pen; Sosnitza in: Sosnitza/Meisterernst/Sosnitza, 188. EL November 2023, HWG § 7 Rn. 16).
(aa) Zwar mag eine Implantat-Behandlung - soll sie lege artis durchgeführt werden - stets voraussetzen, dass zunächst - mithilfe bildgebender Verfahren - der Kiefer-Status erhoben und auf dieser Grundlage über den weiteren Behandlungslauf entschieden wird. Darum geht aber im Streitfall nicht.
Die kostenlose Befunderhebung und Auswertung nebst Besprechung mit dem Patienten ist vielmehr nach der eigenen Werbung der Beklagten auch aus einem anderen Grunde angezeigt. Nach der vom Kläger angegriffenen Werbung steht hier zunächst einmal die Beantwortung der Frage "Ist mein Fall geeignet?" in Rede. Diese Frage soll nach der Darstellung der Beklagten bereits im Vorfeld des Abschlusses des eigentlichen Behandlungsvertrages ("Der Termin verpflichtet nicht zum Kauf und ist kostenfrei") im Rahmen der "kostenlosen Beratung und Diagnose" beantwortet werden. Danach ist im Zeitpunkt der Erbringung der "kostenlosen Beratung und Diagnose" mithilfe des Einsatzes der nach den Angaben der Beklagten für gewöhnlich gesondert zu vergütenden bildgebenden Verfahren offen, ob diese Leistung Bestandteil einer späteren Implantat-Versorgung werden wird.
(bb) Die von der Beklagten angebotene "kostenlose Beratung und Diagnose" hat für den mit der Werbung der Beklagten angesprochenen (potentiellen) Patienten entgegen der Auffassung der Beklagten auch einen gesonderten (Erkenntnis-)Wert. Zwar mag sich ein an dem Angebot der Beklagten interessierter Patient bereits darüber im Klaren sein, dass er eine Zahnlücke hat, die es nach Möglichkeit zu schließen (oder um im Bild der Beklagten zu bleiben: dass er eine Zahnfehlstellung hat, die es zu korrigieren) gilt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass er durch die "kostenlose Beratung und Diagnose" nach der eigenen Darstellung der Beklagten erst Klarheit darüber erhält, ob der erkannte Behandlungsbedarf mithilfe der von der Beklagten beworbenen Behandlungsmethode zu decken ist. Ist dies der Fall, wird der (potentielle) Patient diese (neue) Erkenntnis seiner Entscheidung über eine Fortsetzung der Behandlung bei der Beklagten zugrunde legen. Ist dies nicht der Fall (etwa, weil ein Stiftzahn aufgrund des Zustandes des Kiefers oder der Lage der Zahnlücke nicht zu empfehlen ist oder - wie die Beklagte in Bezug auf Zahnschienen vorträgt: - weil eine ernstere Okklusionsstörung vorliegt, für deren Behandlung ihr Angebot nicht geeignet ist), wird dem (potentiellen) Patient durch die "kostenlose Beratung und Diagnose" eine Entscheidung darüber erleichtert, ob und wo er sich ggf. stattdessen in Behandlung begeben wird.
(d) Das Landgericht hat ferner zutreffend angenommen, dass die vom Kläger angegriffene Werbung mit einer "kostenlosen Beratung und Diagnose" in Gestalt eines "intraoralen 3D-Scans nebst DVT" und anschließender Auswertung und Erörterung desselben dazu geeignet ist, die Entscheidung eines mit dieser Werbung angesprochenen Patienten dafür, ob er sich bei der Beklagten oder ihren Kooperationszahnärzten in Behandlung begibt, unsachlich zu beeinflussen.
An dieser Voraussetzung für das Vorliegen einer Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG fehlt es nur dann, wenn ausgeschlossen werden kann, dass sich der mit der Werbung angesprochene Patient bei seiner Entscheidung für oder gegen die Inanspruchnahme der beworbenen (Behandlungs-)Leistung von dem Umstand leiten lassen wird, dass ihm eine unentgeltliche Zuwendung zuteilwerden soll (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 213/13, Rn. 18, juris - Fahrdienst zur Augenklinik). Steht die unentgeltliche Zuwendung - wie hier - im Zusammenhang mit dem Absatz der eigentlichen Behandlungsleistung fehlt es daher nur dann an der Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung, wenn das Fehlen einer auch nur abstrakten Gefahr der unsachlichen Beeinflussung offenkundig ist (vgl. BeckOK HWG/Doepner/Reese, 12. Ed. 1.4.2024, HWG § 7 Rn. 443).
Dies ist hier nicht der Fall, da es immerhin denkbar ist, dass sich ein potentieller Patient, der bereits das Angebot des von der Beklagten ausgelobten "Bonus" im Wert von "150 - 300 €" in Anspruch genommen und auf diese Weise erfahren hat, dass "sein Fall geeignet" ist, bei seiner Entscheidung für oder gegen die Fortsetzung der Behandlung bei der Beklagten auch davon leiten lassen wird, dass die Beklagte bzw. deren Kooperationszahnärzte ihm bereits eine Vergünstigung gewährt haben, die er bei Aufsuchen eines anderen Arztes möglicherweise nicht erwarten kann (vgl. OLG Köln, Urteil vom 20. Mai 2016 - I-6 U 155/15 Rn. 16, juris - Kostenloser Lasik Quick-Check). Dies gilt ums mehr, als die Beklagte hervorhebt, dass dem (noch potentiellen) Patienten das Bildmaterial regelmäßig nicht ausgehändigt wird, so dass er hiervon für die Weiterbehandlung nur bei der Beklagten Gebrauch machen kann (Schriftsatz vom 10. Juni 2022, dort S. 6; Band II/Blatt 63 d.A.).
ee) Das nach Vorstehendem gegebene Angebot einer Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im Streitfall auch nicht ausnahmsweise deshalb erlaubt, weil es einem der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 HWG geregelten Ausnahmetatbestände unterfällt.
(1) Die - insoweit sekundär darlegungsbelastete (vgl. dazu Senat, Urteil vom 17. Dezember 2019 - 5 U 50/19, Rn. 33, juris) - Beklagte hat sich erstinstanzlich darauf berufen, bei dem Angebot einer "kostenlosen Beratung und Diagnose" wie sie vom Kläger mit der Anlage K11 zum Gegenstand seines Unterlassungsbegehrens gemacht worden ist, handele es sich um eine handelsübliche Nebenleistung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 3 HWG. Die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestandes, der im Übrigen nur eingreifen kann, wenn es sich bei der "kostenlosen Beratung und Diagnose" gerade nicht um einen integralen Bestandteil der eigentlichen Behandlungsleistung, sondern um eine zusätzliche Leistung handelt, liegen im Einklang mit der Beurteilung des Landgerichts nicht vor.
(a) Ein Zubehör gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 3 HWG setzt voraus, dass zwischen ihm und der Hauptleistung eine funktionale Beziehung besteht. Eine Nebenleistung muss geeignet sein, die Durchführung der Hauptleistung sachlich zu ermöglichen oder zu fördern (BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17, Rn. 29, juris - Brötchen-Gutschein OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. Oktober 2022 - 6 U 108/21, Rn. 58, juris; nicht anzunehmen bei Sachprämien: vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, Rn. 17, juris - DeguSmiles & more). Diese Voraussetzung ist bei einer bildgebenden Voruntersuchung und Beratung - wie sie hier in Rede steht - grundsätzlich gegeben, da sie der Beantwortung der Frage dient, ob und ggf. auf welche Art und Weise eine in Aussicht genommene Behandlung einer Krankheit oder körperlichen Beeinträchtigung durchgeführt werden kann.
(b) Handelsüblich ist, was sich nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten hält (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 12. Ed. 1.4.2024, HWG § 7 Rn. 653).
Dafür, dass es sich bei dem hier in Rede stehenden Angebot einer "kostenlosen Beratung und Diagnose" unter Einsatz "modernster Geräte und Software" um eine handelsübliche Zuwendung handelte, bestehen auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens keine greifbaren Anhaltspunkte. Die Beklagte legt schon nicht dar, dass es üblichen Gepflogenheiten entspräche, dass die Befunderhebung im Rahmen der Anbahnung von Behandlungsverträgen (hier über eine implantologische Behandlung), und zwar insbesondere auch eine solche, bei der "modernste Geräte und Software" zum Einsatz kommen, üblicherweise nicht (gesondert) zu vergüten ist.
Hinzu kommt, dass der Ausnahmetatbestand gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 3 HWG auch dann nicht greift, wenn sich das kostenlose Angebot einer Nebenleistung schon nach der Verkehrsanschauung nicht im Rahmen des Üblichen hält, weil in herausgehobener Weise mit der Kostenlosigkeit der Nebenleistungen geworben wird. Denn in einem solchen Fall stellt sich die Nebenleistung aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Verbraucher und potentiellen Patienten gerade nicht als handelsüblich dar (vgl. OLG Köln, Urteil vom 20. Mai 2016 - I-6 U 155/15, Rn. 18, juris - Kostenloser Lasik Quick-Check). So liegt es auch hier, nachdem die unter der Zwischenüberschrift "Kostenlose Beratung und Behandlung" genannten Leistungen von der Beklagten vollmundig als "Bonus für Sie" angepriesen worden sind.
(2) Die Beklagte macht ferner vergeblich - erstmals in der zweiten Instanz - geltend, die vom Kläger angegriffene Werbung mit einer "kostenlosen Beratung und Diagnose" sei jedenfalls als von § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 4 HWG erfasste "Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen" zulässig.
(a) Zum einen ist bereits zweifelhaft, ob dieses entgegen § 531 Abs. 2 ZPO erstmals in der zweiten Instanz zur Sprache gebrachte Verteidigungsmittel in zweiter Instanz noch zuzulassen ist.
(b) Zum anderen geht die Erhebung von Befunden ("Diagnose)" nebst Auswertung derselben wie dies in der in Anlage K11 eingeblendeten Werbung hervorgehoben wird ("beraten Sie umfassend", "zeigen Ihnen anschaulich"), über eine bloße Auskunft oder einen Ratschlag im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 4 HWG hinaus (OLG Köln, Urteil vom 20. Mai 2016 - I-6 U 155/15, Rn. 17, juris - Kostenloser Lasik Quick-Check; LG Braunschweig, Urteil vom 25. März 2021 - 22 O 582/20, Rn. 34, juris - Implantatsprechstunde; vgl. ferner OLG Celle, Beschluss vom 3. November 2011 - 13 U 167/11, Rn. 13, juris - kostenlose Sprechstunde sowie Sosnitza in Meisterernst/Sosnitza, 188. EL November 2023, HWG § 7 Rn. 39; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 12. Ed. 1.4.2024, HWG § 7 Rn. 694).
ff) Nach alledem ist der Tatbestand des unzulässigen Anbietens von Werbegaben im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HWG durch die von dem Kläger als konkrete Verletzungsform angegriffene Werbung erfüllt.
Ob gleiches auch für eine Werbung der Beklagten mit einer "kostlosen Beratung und Diagnose" im Zusammenhang mit einer Behandlung von Zahnfehlstellungen zu gelten hat, muss im Streitfall nicht entschieden werden. Denn das Klagevorbringen ist - wie bereits ausgeführt - in Ansehung des Umstandes, dass ein solches Verhalten keinen Niederschlag in dem auf die konkrete Verletzungsform zugeschnittenen Klageantrag gefunden hat und vom Kläger auch kein konkreter Sachvortrag zu einer bereits geschehenen oder drohenden Werbung der Beklagten für eine "kostenlose Beratung und Diagnose" im Zusammenhang mit Zahnschienen gehalten worden ist, in der die für das in der Werbung gemäß Anlage K11 zum Ausdruck kommende Verhalten charakteristischen Merkmale gleichermaßen verwirklicht sind, dahin auszulegen, dass der Kläger auf den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten nur "colorandi causa" eingeht, den geltend gemachten Unterlassungsanspruch jedoch nicht auf eine solche - schon nicht näher benannte - Werbung stützen will.
d) Der vom Landgericht auf der Grundlage des Antrages zu Ziffer 3. Buchst. b) ausgeurteilte und auf einen Verstoß gegen §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG gestützte Unterlassungssatz geht auch nicht zu weit. Er ist nach Vorstehendem ungeachtet der insoweit missverständlichen Ausführungen des Landgerichts zu einer Werbung für die Behandlung von Zahnfehlstellungen und die diesbezüglichen Rechtfertigungsversuche des Klägers - wie beantragt - auf das Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet und erstreckt sich auch in Ansehung des - wie bereits ausgeführt eng an die konkrete Verletzungsform angelehnten - abstrahierenden Vorspanns nach der vom Senat für richtig gehaltenen Auslegung des Klagevorbringens auch nicht auf der Beklagten klar erlaubte Verhaltensweisen.
e) Die für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG weiter erforderliche Wiederholungsgefahr liegt im Umfange des aufgrund der angegriffenen Werbung gemäß Anlage K11 zuzusprechenden Unterlassungsgebotes vor. Ist es - wie im Streitfall - zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr. Diese kann regelmäßig - und so auch hier - nur durch die bisher nicht geschehene Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, Rn. 52f, juris - Freunde finden).
f) Darauf, ob sich das vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsgebot auch auf einen Verstoß gegen Vorschriften der GOZ stützen ließe, kommt es nach Vorstehendem nicht mehr an.
III. Über die von dem Kläger gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO fristgerecht eingelegte und gemäß § 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO rechtzeitig sowie den Anforderungen des § 524 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügend begründete Anschlussberufung wird nicht zu entscheiden sein. Vielmehr wird eine Anschlussberufung im Falle der - hier beabsichtigten - Zurückweisung der Berufung gemäß § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos.
C.
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch machen die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil unter Zulassung der Revision erforderlich. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Rechtsfragen sind durch die zitierte obergerichtliche und höchstrichterliche Rechtsprechung hinreichend geklärt. Auch sonstige Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gebieten, liegen nicht vor.
Im Falle einer Rücknahme der Berufung können Gerichtsgebühren gespart werden (Ermäßigung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen von 4,0 auf 2,0 gem. Nr. 1222 KV).
Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er weiteren - streitigen - Vortrag nur nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen dürfte. Gründe für die Zulassung wären daher ggf. glaubhaft zu machen. Ferner weist der Senat darauf hin, dass weiterer Vortrag zurückgewiesen werden könnte, wenn sich der Rechtsstreit dadurch verzögert und ein Entschuldigungsgrund für den unterbliebenen Vortrag in der Berufungsbegründung nicht glaubhaft gemacht ist (§§ 530, 296 Abs. 1, 4 ZPO).
D.
Die beabsichtigte Wertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 39 Abs. 1, 40, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 51 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der angesetzte Gesamtstreitwert setzt sich aus 7.500 EUR für die Berufung und 7.500 EUR für die Anschlussberufung zusammen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 ZPO
§§ 3, 3a UWG
§ 520 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 7 HWG
§ 3a UWG
§ 3 ZPO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 HWG
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 4, 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 544 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 HWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 3 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 4 HWG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 524 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 524 Abs. 4 ZPO
§ 63 Abs. 2 Satz 1, 39 Abs. 1, 40, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 51 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 231, 38
BGHZ 194, 314
BGHZ 139, 68
01 O 41/20
I ZR 90/20
I ZR 69/21
I ZR 184/16
I ZR 96/19
I ZR 97/21
I ZR 108/17
I ZR 79/20
I ZR 92/14
I ZR 162/13
I ZR 202/07
I ZR 177/07
I ZR 227/14
I ZR 145/14
I ZR 230/11
I ZR 214/18
5 U 50/19
I ZR 206/17
13 U 167/11
I ZR 26/13
I ZR 187/97
I ZR 83/12
22 O 582/20
3 U 183/15
4 HK O 1549/13
29 U 4850/16
6 U 155/15
3 U 180/16
I ZR 213/13
6 U 155/15 R
6 U 108/21
I ZR 99/07
I ZR 65/14