Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-01-10, Aktenzeichen 1 K 11753/04

Tenor:

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die steuerliche Einordnung einer Ferienwohnung (Fewo).
Die Kläger, ein Unternehmensberater und seine Ehefrau, erwarben im Jahre 1991 für 267.800 DM zu gleichen Teilen eine seinerzeit noch zu errichtende Fewo in der Ferienparkanlage F im gleichnamigen Luftkurort bei Cham in Bayern. Der Kauf wurde vollständig fremdfinanziert. Gleichzeitig mit dem Kauf schlossen sie mit der Firma ….. (HuP) in Bonn einen Vertrag über die Vermittlung von kurzfristigen Mietverträgen. Nach diesem Vertrag wurde HuP bevollmächtigt, die Wohnung – wie auch alle weiteren FeWo in der 67 Objekte umfassenden Anlage - zu bewerben und im Namen der Kläger an Feriengästen gegen Provision zu vermieten. Die Kläger, die sich in dem Vertrag als umsatzsteuerpflichtige Unternehmer bezeichneten, verpflichteten sich, die Fewo entsprechend dem Standard der Gesamtanlage Ferienpark F auszustatten und in einem vermietungsfähigen Zustand zu erhalten. Bei Serviceleistungen wie End- und Zwischenreinigung war der Vermittler berechtigt, Verträge in eigenem Namen mit den Mietern abzuschließen. Ausweislich eines Prospektes des Vermittlers in den Akten des Beklagten verfügte die Ferienparkanlage über eine Rezeption mit Kiosk, Münzwaschmaschinen und –trockner, einen Babysitterdienst (gegen Gebühr), einen morgendlichen Brötchenservice, einen Grillwagenverleih und eine Informationszentrale. Bettwäsche wurde nicht vom Vermieter gestellt, sie konnte von den Gästen mitgebracht oder vor Ort vom Vermittler HuP gegen Entgelt „geliehen“ werden. Nach den AGB der Ferienpark F betrug die Mindestaufenthaltsdauer der Mieter je nach Saison zwischen 2 und 7 Tagen. Eine Dauervermietung war nicht zulässig. Regelungen über eine Eigennutzung der Fewo enthielt der Vermittlungsvertrag nicht, in einem Prospekt der HuP wurde eine Eigennutzung jedoch als „leicht zu lösendes Problem“ dargestellt. Neben der Vermittlungstätigkeit für die Kläger war die Firma HuP als Verwalter nach dem WEG für die Gemeinschaft der Erbbauberechtigten des Feriendorfes F tätig.
Die Fewo wurde wie geplant errichtet, von den Klägern ausgestattet und vom Vermittler zur Vermietung angeboten. Erste Mieteinnahmen wurden im Jahre 1993 erzielt. Die Gewinne aus der Vermietung ermittelten die Kläger durch Bestandsvergleich. Auf entsprechenden Antrag bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 6. Oktober 1992 die Bildung einer Rücklage nach § 3 Zonenrandförderungsgesetz (ZRFG). Die Rücklage wurde in der Bilanz des Jahres 1991 passiviert und im Folgejahr aufgelöst. Im selben Jahr nahm sie eine Sonderabschreibung nach § 3 Abs. 2 ZRFG in Höhe von 50 v. H. (136 TDM) in Anspruch.
Ausweislich der Bilanzen ermittelten die Kläger folgende Ergebnisse:
für 1991
- 118.838,00 DM
für 1992
- 38.390,99 DM
für 1993
- 43.077,26 DM
für 1994
- 38.835,96 DM
für 1995
- 32.636,74 DM
für 1996
- 35.867,79 DM
für 1997
- 28.733,20 DM
für 1998
- 23.708,45 DM
für 1999
- 25.516,53 DM
für 2000
- 26.051,51 DM
für 2001
- 21.636,61 DM
für 2002
- 28.054,38 DM
für 2003
- 28.274,24 DM
Gesamtverlust
- 489.621,66 DM
In einem für die Wohnungseigentümer erstellten Resümee aus dem Jahre 2004 über die ersten 13 Jahre des Ferienparks F kam der Vermittler HuP zu der Erkenntnis, dass sich die prospektierten Mieteinnahmen nicht wie erwartet entwickelt hätten. Es sei jedoch eine Aufwärtsentwicklung zu beobachten. Grundsätzlich bestehe auch eine Möglichkeit des Verkaufs der Fewo. Allerdings bewegten sich die Kaufpreise auf niedrigem Niveau und lägen nur bei etwa 80.000 €. Mit einem Anstieg des Niveaus sei zu rechnen, wenn nach 25 Jahren die touristische Bindung des Objektes wegfalle und die Fewo dann auch an Personen verkauft werden könne, die die Anlage dauerhaft bewohnten.
Der Beklagte stellte die Einkünfte aus der Anlage zunächst erklärungsgemäß gesondert und einheitlich als gewerbliche Verluste fest. Bis einschließlich 1994 sind die Feststellungen bestandskräftig. Ab 1995 veranlagte er die Feststellungen jedoch nur vorläufig gemäß § 165 AO. Im Anschluss an eine – abgekürzte – Außenprüfung vertrat der Beklagte die Auffassung, dass die Kläger die Fewo nicht in Gewinnerzielungsabsicht betrieben. Er änderte daraufhin die Feststellungsbescheide für die Jahre 1995 – 2000 und stellte darin die gewerblichen Einkünfte jeweils mit 0 DM fest.
Dagegen haben die Kläger nach erfolglosem Vorverfahren Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung der Änderungsbescheide erstreben. Sie haben dazu zunächst schriftlich vorgetragen, sie betrieben die Anlage entgegen der Auffassung des Beklagten doch in Gewinnerzielungsabsicht. Zunächst sei die Behauptung des Finanzamts falsch, dass sie - die Kläger – die Fewo auch selbst genutzt hätten. Richtig sei vielmehr, dass eine Selbstnutzung zu keiner Zeit stattgefunden habe. Wenn sie sich dort aufgehalten hätten, dann nur und ausschließlich zu dem Zweck, darin Wartungsarbeiten oder Schönheitsreparaturen durchzuführen. Wenn der Kläger darüberhinaus nach F gereist sei, habe das seinen Grund darin, dass er an Beirats- und Wohnungseigentümerversammlungen habe teilnehmen müssen. Er, der Kläger, sei Vorsitzender des Verwaltungsbeirats und des Vermieterbeirats. Bei diesen Aufenthalten habe er jedoch stets in nahegelegenen Hotels übernachtet und nie in der Fewo. Im Übrigen sei die Auffassung des Beklagten rechtlich nicht haltbar. Sie verstoße gegen die Rechtsprechung des BFH. So habe der BFH in seiner Grundsatzentscheidung vom 6. November 2001 IX R 1997/00, BStBl II 2002, 726 erkannt, dass bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich davon auszugehen sei, dass eine Überschusserzielungsabsicht vorliege und keine Liebhaberei. Werde die Wohnung ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermietet oder zur Vermietung bereitgehalten, sei ohne jede weitere Prüfung von einer Überschusserzielungsabsicht auszugehen. Die Entscheidung sei zwar zu einer privaten Fewo-Vermietung ergangen, sie müsse jedoch in gleicher Weise auch für gewerbliche Vermietungen gelten. Es gäbe keinen Grund, in der Frage der Liebhaberei zwischen privater Vermietung und – wie bei ihnen – gewerblicher Vermietung andere Maßstäbe anzulegen. Soweit der Beklagte die Auffassung vertrete, dass sie – die Kläger – mit ihrer Fewo in absehbarer Zeit nicht in die Gewinnzone kämen, irre er. Richtig sei stattdessen, dass durch eine Umfinanzierung die Zinsaufwendungen erheblich in ihrem Umfang gesenkt werden könnten. Dadurch lasse sich ab dem Jahre 2012 ein positives Geschäftsergebnis erzielen. Im Jahre 2040 sei sogar – unter Berücksichtigung eines Veräußerungsgewinns – ein Totalüberschuss zu erwarten.
Nach einem Wechsel des Prozessbevollmächtigten im Laufe des Klageverfahrens halten sie an ihrer bis dahin vertretenen Auffassung von einer gewerblichen Vermietung nicht mehr fest. Sie tragen dazu vor, dass es sich bei ihrer Vermietung nur formell um eine gewerbliche handele. Das sei zunächst nur deshalb erforderlich gewesen, um in den Genuss der Förderung (Abschreibung) nach § 3 des FördG zu gelangen. Tatsächlich sei ihre Vermietung jedoch in den Typ „Vermietung und Verpachtung“ einzuordnen. Die Anlage habe keinen Hotelcharakter. Die Gäste buchten die Anlage über die HuP, die ihren Sitz in Bonn habe und von dort aus die Auftragsbestätigungen versende. Lediglich die Schlüsselübergabe erfolge durch die Pächterin eines kleinen Ladens vor Ort. Damit befänden sie sich im Anwendungsbereich des BFH-Urteils vom 6. November 2001 IX R 1997/00.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Kläger auf Nachfrage des Gerichts erläutert, dass das Pächterehepaar des vorgenannten Ladens vor Ort ständig anwesend und für die Gäste ständig erreichbar sei und die mit einem Mieterwechsel begleitenden Tätigkeiten verrichte. Sie seien im Besitz der Telefonnummern und Anschriften der jeweiligen Wohnungseigentümer und könnten bei Bedarf sofort mit ihnen Verbindung aufnehmen. Weiter haben sie eingeräumt, dass sie sich gemeinsam mit ihrem drei Kindern gelegentlich doch in der Fewo aufgehalten hätten, so z. B. im Jahre 1998 in der Zeit zwischen dem 16. und 26. August, in der keine Fremdvermietung stattgefunden habe. Schließlich haben sie erläutert, dass sie die Darlehn zur Finanzierung der Fewo im Jahre 2002 vollständig abgelöst hätten. Wenn gleichwohl in die Bilanzen der Jahre ab 2002 noch Zinsaufwendungen eingeflossen seien, so beruhe das auf einem Irrtum ihres steuerlichen Beraters.
Die Kläger beantragen, die Änderungsbescheide für die Jahre 1995 bis 2000 vom ………….. in Gestalt des Einspruchsbescheides vom ………… aufzuheben.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hält an seiner bereits im Vorverfahren vertretenen Ansicht fest, dass die Kläger die Fewo nicht in Gewinnerzielungsabsicht betrieben. Es komme ihnen augenscheinlich nur darauf an, die Verluste aus der Vermietung mit anderen positiven Einnahmen zu verrechnen. Die im Klageverfahren vorgelegte Prognoseberechnung der Kläger lasse daran keine Zweifel aufkommen. Sie beruhe auf einer angenommenen Steigerung der Betriebseinnahmen von etwa 4.000 € im Jahre 2003 auf 12.000 € ab dem Jahre 2017. Diese Einschätzung sei völlig unrealistisch und beruhe lediglich auf dem Prinzip Hoffnung. Außerdem gehe die Prognoserechnung von gleichbleibenden Betriebsausgaben aus. Da die Wohnung jedoch immer älter werde, erhöhe sich zwangläufig auch der Instandhaltungsaufwand. Schließlich gehe es nicht an, eine Prognoseberechnung bis zum Jahre 2040 durchzuführen. Im Jahre 2040 werde der Kläger bereits 90 Jahre alt sein. Es sei nicht anzunehmen, dass der Gewerbebetrieb bis dahin beibehalten werde. Soweit er - der Beklagte - im Vorverfahren jedoch eine Selbstnutzung der Fewo durch die Kläger behauptet habe, halte er an dieser Behauptung nicht mehr fest. An seiner Gesamteinschätzung, dass die Fewo nicht mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werde, ändere das jedoch nichts.
Wegen des Vortrags der Parteien im Übrigen wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze im Klage- und im Vorverfahren, insbesondere auf die Prognoseberechnung der Kläger Bl. 50 bis 52 der Gerichtsakten sowie auf das Protokoll der heutigen mündlichen Verhandlung vor dem Senat Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage hat keinen Erfolg.
Die angefochtenen Feststellungsbescheide halten einer gerichtlichen Prüfung stand.
1. Dabei lässt sich das Gericht zunächst von der Erkenntnis leiten, dass die Kläger durch die Art und Weise, wie sie ihre Fewo vermieten, den Bereich der privaten Vermögensverwaltung durch Vermietung verlassen haben und gewerbliche Einkünfte erzielen.
a) Wie der BFH bereits in seiner Entscheidung vom 25. Juni 1976 III R 167/73, BStBl II 1976, 728 erkannt hat, ist die Vermietung einer Fewo als gewerblich einzuordnen, wenn sie an laufend wechselnde Mieter in ähnlicher Weise angeboten wird, wie das im Hotelgewerbe der Fall ist. Entscheidend ist ein – nach der Diktion des BFH im vorgenannten Urteil – hotelmäßiges Angebot. Dazu sei es erforderlich, dass nach Art der Rezeption eines Hotels laufend Personal anwesend sei, das mit den Feriengästen Mietverträge schließe und abwickele und dafür sorge, dass die Wohnung stets vermietet werden könne. Eine hotelmäßige Nutzung sei nicht entscheidend. Es sei deshalb irrelevant, wenn eine tägliche Zimmerreinigung nicht stattfinde und der Gast dafür selber Sorge tragen müsse. Auch müsse kein Speisenangebot vorhanden sein.
An diesen Voraussetzungen hat der BFH auch in späteren Entscheidungen festgehalten, wobei er das Postulat des hotelmäßigen Angebots mehrmals präzisiert hat. In seiner Entscheidung vom 19. Januar 1990 III R 31/87, BFHE 159, 199, BStBl II 1990, 383 hat er z. B. erkannt, dass das hotelmäßige Angebot nicht erfordert, dass die Fewo vom Vermieter mit Bettwäsche ausgestattet sein müsse. Ausreichend sei, wenn der Gast die Möglichkeit habe, die Bettwäsche vor Ort zu mieten. Auch komme es nicht darauf an, die Zimmer nur tageweise zu vermieten. Wöchentliche Mietperioden stünden der Annahme einer gewerblichen Vermietung nicht entgegen.
In der weiteren Entscheidung vom 14. Januar 2004 X R 7/02, BFH/NV 2004, 945 hat der BFH erkannt, dass ein hotelmäßiges Angebot auch dann noch vorliege, wenn eine ständig besetzte Rezeption nicht vorhanden sei. Die Organisation einer Rufbereitschaft und die Anwesenheit von Personal in der Nähe der Appartementanlage, das ohne größeren Zeitaufwand erreichbar sei, um Gäste aufzunehmen, sei ausreichend.
Mit Urteil vom 29. März 2007 IV R 6/05, BFH/NV 2007, 1492 hat der BFH sogar erkannt, dass die Vermietung einer Fewo bereits dann einen Gewerbebetrieb bilde, wenn die Wohnung in einem Feriengebiet im Verband mit einer Vielzahl gleichartig genutzter Wohnungen einer einheitlichen Wohnanlage liege und die Werbung für kurzfristige Vermietungen an laufend wechselnde Mieter sowie die Verwaltung der Wohnung der Feriendienstorganisation übertragen werde.
b) Gemessen an diesen Voraussetzungen erzielen die Kläger aus der streitigen Fewo gewerbliche Einkünfte.
Ihre Fewo wird von einer Feriendienstorganisation, der HuP, in Hochglanzbroschüren - eine davon befindet sich auf Bl. 14 der Betriebsprüfungsakten und liegt dem Gericht vor – hotelmäßig angeboten und verwaltet. Die Broschüren enthalten Beschreibungen der einzelnen Wohnungen, der Anlage, der Umgebung der Anlage, bieten Informationen über weitere Leistungen wie z. B. Bettwäscheverleih, Wäscheservice, Babysitterdienste oder einen so genannten Guten-Morgen-Brötchen Service. Auf eine Rezeption in der Anlage wird hingewiesen. Zusätzlich und gesondert hat die HuP weitere „Infos“ für die Gäste zusammengestellt und für die Reiseanmeldung gesonderte Formulare entwickelt. Ausweislich der Broschüre kann der Gast die Fewo entweder bei der HuP in Bonn buchen oder unmittelbar vor Ort an der Rezeption der Anlage. Die Anschrift und die Telefon- und FAX-Nummer der „Rezeption mit Kiosk“ werden genannt. Die Schlüsselübergabe findet in jedem Fall an der Rezeption vor Ort statt. Wie die Kläger noch in der mündlichen Verhandlung bekundet haben, ist diese Rezeption – oder wie sie es genannt haben, das Pächterehepaar des kleinen Ladens – ständig erreichbar. Die Endreinigung nach einem Mieterwechsel nimmt die HuP vor. Die Kläger sind gegenüber der HuP verpflichtet, die Wohnung entsprechend dem Standard der Anlage auszustatten und in einem Zustand zu halten, der – wie es in § 4 des Vertrages mit der HuP heißt – die fortgesetzte Vermietung gewährleistet.
2. Die aus dem – gewerblichen – Betrieb der Anlage erzielten Einkünfte sind steuerlich unbeachtlich und daher in den angefochtenen Bescheiden zutreffend mit „0“ festgestellt worden.
a) Wie der BFH in ständiger Rechtsprechung erkennt, sind bei der Ermittlung des Einkommens für die Einkommensteuer nur solche positiven oder negativen Einkünfte anzusetzen, die unter die Einkünfte des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 EStG fallen. Kennzeichnend für diese Einkunftsarten ist der Umstand, dass die ihnen zu Grunde liegenden Tätigkeiten oder Vermögensnutzungen der Erzielung positiver Einkünfte dienen (Urteil vom 6. November 2001 IX R 97/00, BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726 mit weiteren Nachweisen). Diese Gewinnerzielungsabsicht ist im Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751 sogar als kennzeichnendes Merkmal eines gewerblichen Unternehmens genannt. Sie liegt im Bestreben, das Betriebsvermögen zu mehren und auf Dauer einen Totalgewinn zu erzielen. An dieser Absicht fehlt es, wenn die Prognose des zu erwirtschaftenden Totalgewinns negativ ist und der Steuerpflichtige die verlustbringende Tätigkeit nur aus im Bereich seiner Lebensführung liegenden persönlichen Gründen und Neigungen ausübt. Als innere Tatsache lässt sich die Gewinnerzielungsabsicht – wie alle sich in der Vorstellung eines Menschen abspielenden Vorgänge – nur anhand äußerer Merkmale feststellen (vgl. Urteil vom 29. März 2007 IV R 6/05, BFH/NV 2007, 1492 m.w.N.). Für die Existenz der Gewinnerzielungsabsicht tragen die Steuerpflichtigen die Feststellungslast (Urteil des BFH vom 7. Dezember 1999 VIII R 8/98, BFH/NV 2000, 825).
Ausnahmsweise kann jedoch auf die Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht verzichtet werden. Wie der BFH in seiner bereits von den Klägern zitierten Entscheidung vom 6. November 2001 IX R 97/00, BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726 erkannt hat, ist eine Überschusserzielungsabsicht zu unterstellen und ohne weitere Prüfung von ihr auszugehen, wenn Steuerpflichtige eine Fewo ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermieten und in der übrigen Zeit hierfür bereithalten.
b) Diese Ausnahme greift im Streitfall nicht ein. In seiner neueren Entscheidung vom 29. März 2007 IV R 6/05, BFH/NV 2007, 1492 hat der BFH erkannt, dass die vorgenannten Grundsätze aus dem Urteil vom 6. November 2001 nur dann zum Tragen kommen, wenn die Einkünfte aus der Fewo als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Sinne von § 21 EStG zu qualifizieren sind, nicht aber, wenn es sich um solche aus Gewerbebetrieb handelt. Letzteres liegt bei den Klägern vor. Nach den oben unter 1. dargestellten Ausführungen erzielen sie gewerbliche Einkünfte.
Damit kann auf die Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht der Kläger nicht verzichtet werden.
c) Der Senat hat dabei aber nicht erkennen können, dass die Kläger die Vermietung der streitigen Fewo in der Absicht vorgenommen haben, damit Gewinne zu erzielen. Es liegen keine objektiven Umstände für die Annahme vor, dass die Kläger in den klagebefangenen Zeiträumen diese Absicht gehabt haben.
aa) So ist insbesondere nicht ersichtlich, in welcher Weise die Kläger in absehbarer Zeit einen Überschuss ihres Betriebsvermögens erzielen könnten. Ihrer Prognoseberechnung, die sie im Klageverfahren vorgelegt haben (Bl. 50 bis 52 der Gerichtsakten), vermag der Senat nur teilweise zu folgen. Nach dieser Berechnung gehen die Kläger von einem Totalgewinn erstmals im Jahre 2040 aus. Damit erstreckt sich ihre Prognoseberechnung - gemessen von den ersten Aufwendungen im Jahre 1991 bis zum erhofften Gewinn – auf 49 Jahre. Eine derart lange Zeitspanne ist nicht mehr überschau- und planbar. Sie enthält – wie der BFH es in seinem Beschluss vom 5. März 2007 X B 146/05, BFH/NV 2007, 1125 erkannt hat - zu viele spekulative Elemente. Der BFH hat daher in der vorgenannten Entscheidung nur einen Zeitraum von höchstens 30 Jahren als überschaubar zugelassen. Dem folgt auch der erkennende Senat.
bb) Beim Ende des überschaubaren Zeitraums von 30 Jahren – also im Jahre 2021 – erzielen die Kläger nach ihrer eigenen Prognoseberechnung noch keinen Betriebsvermögensüberschuss. Ihrer eigenen Berechnung zufolge liegt zu der Zeit ein Überschuss der Betriebsausgaben über die Betriebseinnahmen in Höhe von ca. 190.000 € vor. Damit läge selbst dann noch kein Totalgewinn vor, wenn es den Klägern gelänge, ihre Fewo – wie in der Prognoseberechnung berücksichtigt – für 120.000 € zu verkaufen. Das gilt selbst dann, wenn man in der Prognoseberechnung zugunsten der Kläger die Änderungen erfasst, die sich aus ihren Einlassungen in der mündlichen Verhandlung ergeben und die sowohl der Prognoseberechnung als auch den bis 2003 vorliegenden Bilanzen widersprechen. So haben die Kläger erstmals in der mündlichen Verhandlung bekundet, sie hätten die beiden Darlehn, die sie zur Finanzierung der Fewo aufgenommen hätten, bereits im Jahre 2002 vollständig getilgt. Soweit sie in den Bilanzen der Jahre 2002 und 2003 jeweils noch mehr als 6.000 € Zinsaufwendungen erfasst hätten, seien diese Buchungen falsch. Es liege ein Buchungsfehler ihres steuerlichen Beraters vor. Der Fehler sei auch in die Prognoseberechnung eingeflossen. Darin ist sogar noch das Geschäftsergebnis für das Jahr 2004 mit Zinsen – wie sich jetzt herausstellt, falsch - belastet worden. Trotz dieser aus Sicht des Gerichts unverständlich falschen Erfassung der Zinsen – die Prognoseberechnung ist im Februar 2005 bei Gericht eingegangen, etwa 3 Jahre nach Ablösung der Darlehn – errechnet sich aus dem Zahlenwerk der Kläger im Übrigen gleichwohl nicht der erhoffte Vermögensüberschuss.
Soweit sich wegen des Zinsbuchungsfehlers bereits generelle Bedenken gegen das von den Klägern vorgelegte Zahlenwerk ergeben, so konzentrieren sich diese Bedenken im Besonderen auf die Zahl, mit der die Kläger den Verkaufspreis ihrer Immobilie angegeben haben. So haben sie in ihre Prognoseberechnung einen geschätzten Verkaufspreis der Fewo im Jahre 2040 in Höhe von 120.000 € eingestellt. Diese Schätzung teilt das Gericht nicht. Die Firma HuP hat im November 2004 dem Kläger mitgeteilt, dass Fewo des Typs, den die Kläger besitzen, bisher für 80.000 € verkauft worden seien (Bl. 48 Gerichtsakten). Dem Gericht ist nicht verständlich, woraus die Kläger ihre Überzeugung schöpfen, dass die Wohnung viele Jahre später für den von ihnen genannten Preis verkauft werden könne. Das gilt umso mehr, als die Wohnung im Jahre 2021 dann bereits 30 Jahre alt sein wird und nicht mehr den dann geltenden Wohnvorstellungen entspricht. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass zu der Zeit die touristische Bindung des Objektes weggefallen sein wird, erscheinen die Preisvorstellungen der Kläger unrealistisch und - wie der Beklagte es ausgedrückt hat – nur vom Prinzip Hoffnung getragen.
Dasselbe gilt auch für die Einnahmen. Während ausweislich der dem Gericht vorliegenden letzten Bilanzen die Einnahmen in den Jahren 2002 und 2003 unter 4.000 € lagen, steigen sie in der Prognoseberechnung auf 4.000 € im Jahre 2004 und sogar auf über 9.000 € ab dem Jahre 2005. Eine nachvollziehbare Erklärung für diese erhoffte Mehrung der Einnahmen geht aus den Akten nicht hervor. Sollte darin die inflationsbedingte Geldentwertung berücksichtigt worden sein, könnte das Gericht dem nicht folgen (Urteil des BFH vom 6. November 2001 IX R 97/00, BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726). Das Gericht folgt den Klägern lediglich insoweit, als sie bei der Ergebnisrechnung die Sonderafa, die sie durch der Anwendung des ZRFG in Anspruch genommen haben, nicht erfasst haben. Das Gericht sieht in dieser Norm eine Subventions- und Lenkungsnorm, die bei der Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht außer Betracht zu lassen ist (BFH, 6. November 2001 IX R 97/00, BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726).
aa) Die Prognoseberechnung ist mithin nicht geeignet, die behauptete Gewinnerzielungsabsicht zu belegen. Anderweitige Umstände, die auf eine Überschusserzielungsabsicht hindeuten könnten, sind nicht aktenkundig. Erkennbar sind dagegen Umstände, die die Fortsetzung der verlustbringenden Vermietung als persönlich motiviert erscheinen lassen. So haben die Kläger in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sie entgegen allen bis dahin schriftlich vorgebrachten Bekundungen (Schriftsatz vom 17.02.2005 Bl. 40 Gerichtsakte) ihre Fewo vereinzelt doch selbst genutzt haben. Sie haben eingestanden, dass sie sich in der Zeit zwischen dem 16. und 26. August 1998 – zeitweise – doch in der Wohnung aufgehalten haben. Dass dieser Aufenthalt nicht (nur) zur Durchführung von Schönheitsreparaturen stattgefunden hat, belegt zur Überzeugung des Gerichts der Umstand, dass die Fewo in dieser Zeit von den Klägern mit ihrer Familie einschließlich der drei Kinder genutzt wurde.
Damit sind die Kläger ihrer Feststellungslast für die von ihnen behauptete Gewinnerzielungsabsicht nicht nachgekommen. Somit musste der Klage der Erfolg versagt bleiben.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 FGO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 165 AO
§ 21 EStG
§ 135 FGO
§ 3 Abs. 2 ZRFG
§ 3 des FördG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 EStG

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2002, 726
BStBl II 1976, 728
BFHE 159, 199
BStBl II 1990, 383
BFH/NV 2004, 945
BFH/NV 2007, 1492
BFHE 197, 151
BFHE 141, 405
BStBl II 1984, 751
BFH/NV 2000, 825
BFH/NV 2007, 1125
01 IX R 1997/00
76 III R 167/73
90 III R 31/87
04 X R 7/02
07 IV R 6/05
01 IX R 97/00
84 GrS 4/82
99 VIII R 8/98
07 X B 146/05