Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-17, Aktenzeichen 9 K 8589/16
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0317.9K8589.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die an die Beigeladene adressierte Regulierungsverfügung der Beklagten vom 1. September 2016 (Az.: BK 3g-15/004, sog. „Vectoring-II-Entscheidung“).
Die Beigeladene betreibt ein bundesweites Teilnehmernetz auf Basis von Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). Die Teilnehmeranschlussleitungen bestehen überwiegend noch aus einer Kupferdoppelader und führten herkömmlicherweise vom Hauptverteiler (HVt) über das Hauptkabel bis zum Kabelverzweiger (KVz) und von dort über das Verzweigungskabel bis in die Räumlichkeiten des Endkunden. Die Beigeladene bzw. ihre Rechtsvorgängerin ist seit 1996 verpflichtet, Nachfragern u.a. den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler oder an einem näher zu den Räumlichkeiten des Endkunden gelegenen Punkt zu gewähren; zuletzt wurde der Beigeladenen diese Verpflichtung in uneingeschränkter Form durch Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 (BK 3g-09/85) auferlegt.
Seit 1999 baute die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen ihr Netz auf Basis des Übertragungsstandards ADSL breitbandig aus. Hierfür wurde an den Hauptverteilern ein sogenannter DSLAM („Digital Subscriber Line Access Multiplexer“) errichtet. Aktuell werden von der Beigeladenen auf der Grundlage von ADSL 2plus Datenübertragungsraten von bis zu 16 Mbit/s im Download und von Wettbewerbern bis zu 18 Mbit/s im Download angeboten.
Seit dem Jahr 2006 setzt die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen den Übertragungsstandard VDSL bzw. seit 2012 dessen Nachfolgestandard VDSL2 ein, der nochmals höhere bidirektionale Datenübertragungsraten bis zu 200 Mbit/s ermöglicht; die Beigeladene hat Profile mit Datenübertragungsraten bis maximal 100 Mbit/s im Download vorgesehen. Eingeschränkt wird die Nutzung von VDSL jedoch zum einen durch die elektrische Dämpfung der Teilnehmeranschlussleitung, die mit der Leitungslänge steigt, so dass hohe Datenraten nur für eine vergleichsweise kurze Leitungslänge erzielbar sind. Außerhalb der Hauptverteiler-Nahbereiche verlagerte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen daher für den VDSL-Ausbau die DSLAM zum Kabelverzweiger vor und verlegte dafür ergänzend zum vorhandenen Hauptkabel Glasfaserleitungen. Zum anderen wird die Nutzung von VDSL beeinträchtigt durch das sog. „Übersprechen“, das bei einer parallelen Nutzung von VDSL auf Teilnehmeranschlussleitungen im gleichen Kabel entsteht. Zur Vermeidung von Beeinträchtigungen durfte daher in einem Radius von 550m um einen Hauptverteiler, dem sog. „Hauptverteiler-Nahbereich“, eine VDSL-Einspeisung nur vom Hauptverteiler aus erfolgen, nicht aber auch von einem Kabelverzweiger aus, der innerhalb dieses Nahbereichs liegt. Der Einsatz von VDSL am Hauptverteiler ermöglicht – abhängig von der Leitungslänge – eine Versorgung von Kunden mit Bandbreiten von bis zu 50 Mbit/s; diese Datenrate steht allerdings wegen der Kabeldämpfung nur in einem begrenzten Radius um den Einspeisepunkt zur Verfügung.
Bereits Ende 2012 beantragte die Beigeladene erstmals, die Zugangsmöglichkeiten der Wettbewerber zur Teilnehmeranschlussleitung zu beschränken, um ihr die Einführung der sog. Vectoring-Technik in ihrem Netz zu ermöglichen. Durch die Vectoring-Technik kann das Übersprechen zwischen benachbarten Teilnehmeranschlussleitungen und die damit verbundene Störung reduziert werden. Dabei wird mit speziellen Algorithmen das Übersprechen einer jeden Leitung auf jede andere in einem Kabelbündel vorausberechnet; das störende Signal wird dann mit einem Gegenstörsignal eliminiert. Der Einsatz dieser Technik führt zu einer erheblichen Steigerung der Datenübertragungsraten. Voraussetzung ist jedoch der Zugriff auf sämtliche für VDSL genutzte Teilnehmeranschlussleitungen an einem Kabelverzweiger, da nur so für alle Kupferadern die zur Kompensation von Störsignalen erforderlichen Berechnungen durchgeführt werden können. Wegen der weiteren technischen Einzelheiten wird auf Gliederungspunkt 4.2.2.1.3 (S. 159 ff.) des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.
Durch die Regulierungsverfügung vom 29. August 2013 (BK 3d-12/131) – sog. Vectoring-I-Entscheidung – änderte die Beklagte die der Beigeladenen auferlegte Verpflichtung zur Zugangsgewährung ab und beschränkte den Zugang zur entbündelten Teilnehmeranschlussleitung am Kabelverzweiger zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz; damit wurde ein Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technik an Kabelverzweigern außerhalb der Hauptverteiler-Nahbereiche ermöglicht. Nach dem Prinzip des „Windhundrennens“ darf dabei grundsätzlich derjenige die Vectoring-Technik nutzen, der seinen Bedarf zuerst zur sog. Vectoring-Liste angemeldet hat. Die hiergegen gerichteten Klagen (1 K 5946/13 u.a.) wurden durch Urteile des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. September 2016 abgewiesen und sind derzeit im Revisionsverfahren beim Bundesverwaltungsgericht anhängig (6 C 49/16 u.a.).
Mit Vermerk vom 2. Februar 2015 leitete die Beklagte von Amts wegen ein Verfahren zur turnusmäßigen Überprüfung der der Beigeladenen auferlegten Regulierungsverpflichtungen für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ein. Die Beigeladene beantragte daraufhin mit Schreiben vom 23. und 24. Februar 2015 eine Änderung der Zugangsverpflichtung, um künftig den Einsatz der Vectoring-Technik auch in den Hauptverteiler-Nahbereichen zu ermöglichen. U.a. bot sie die Abgabe einer verbindlichen Investitionszusage an, in der sie sich zum Ausbau aller dem betreffenden Hauptverteiler zugeordneten Nahbereichs-Kabelverzweiger mit VDSL2-Vectoring-Technik verpflichten würde; sie kündigte an, in den Nahbereichen bis Ende des Jahres 2018 Investitionen von rund einer Milliarde Euro in den Breitbandausbau des Netzes tätigen zu wollen. Anstelle des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung sollte den Wettbewerbern ein aktives Bitstromprodukt zur Verfügung stehen. Betroffen sind von diesem Angebot nach den Angaben in der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung ca. 15% aller Haushalte, d.h. 6,5 Millionen Endkunden, von denen ca. 5,3 Millionen an den Nahbereichs-Kabelverzweigern angeschlossen sind und ca. 1,2 Millionen direkt an den Hauptverteilern, sog. A0-Anschlüsse.
Die Beschlusskammer gab nach Antragseingang allen interessierten Marktteilnehmern Gelegenheit zur Stellungnahme und führte am 13. März 2015 eine öffentliche mündliche Anhörung durch. Sie holte ferner zu der Frage, ob der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages mit einem regulierten Unternehmen zur Absicherung eines Ausbauversprechens mit den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes vereinbar sei, ein Rechtsgutachten (Gutachten von L. /C. vom 21. August 2015) ein. Die Verbände VATM und BUGLAS legten daraufhin ihrerseits ein Gutachten vom 17. September 2015 (Gutachten von O. /I. /T. ) vor.
Am 23. November 2015 veröffentlichte die Bundesnetzagentur den Konsultationsentwurf der Regulierungsverfügung und gab den interessierten Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Am 10. und 14. Dezember 2015 fand eine weitere öffentliche mündliche Verhandlung statt. Neben der Betroffenen, den Antragstellerinnen und interessierten Parteien nahmen zum Konsultationsentwurf unter dem 25. Januar 2016 der Beirat bei der Bundesnetzagentur (zitiert im angefochtene Beschluss auf S. 111 ff.) sowie unter dem 3. März 2016 das Bundeskartellamt (zitiert im angefochtenen Beschluss auf S. 113 ff.) Stellung.
Die Beigeladene legte am 12. Februar 2016 einen überarbeiteten Entwurf ihrer Ausbauzusage vor. Daraufhin brachten auch verschiedene Wettbewerber – darunter mehrere Klägerinnen aus dem Verfahren 9 K 8635/16 sowie die Klägerinnen in den Verfahren 9 K 7870/16 und 9 K 8633/16 – Ausbauzusagen bzw. deren Entwürfe in das Verfahren ein, die das jeweilige regionale Versorgungsgebiet der Wettbewerber zum Gegenstand haben.
Am 7. April 2016 notifizierte die Bundesnetzagentur den Entwurf der Regulierungsverfügung gegenüber der Kommission, dem Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) und den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedsstaaten. Mit Schreiben vom 10. Mai 2016 äußerte die Kommission ernsthafte Bedenken an der Vereinbarkeit des Entwurfs mit dem EU-Recht und leitete ein sog. Phase-II-Verfahren ein. Unter dem 16. Juni 2016 zog die Bundesnetzagentur daraufhin den Beschlussentwurf zurück; die EU-Kommission stellte das aufgrund ihrer ernsthaften Bedenken eingeleitete Verfahren der vertieften Prüfung ein.
Am 20. Juni 2016 notifizierte die Bundesnetzagentur einen geänderten Konsolidierungsentwurf gegenüber der Kommission, dem GEREK und den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedsstaaten. Die Änderungen betrafen vor allem die Regelungen zur Anzahl der Zugangsnachfrager zum Ersatzprodukt am jeweiligen Kabelverzweiger, zum Schutz verfestigter DSL-Ausbauplanungen gegenüber einer Anmeldung zur Vectoring-Liste, zu den Voraussetzungen eines Ausbaurechts für Zugangsnachfrager im Hauptverteiler-Nahbereich sowie zum Zugang zur unbeschalteten Glasfaser zwischen Hauptverteiler und ausgebautem Nahbereichs-Kabelverzweiger. Durch Veröffentlichung im Internet am 5. Juli 2016 gab die Bundesnetzagentur den interessierten Kreisen erneut Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Änderungen. Mit Schreiben vom 19. Juli 2016 nahm die Kommission zum geänderten Konsolidierungsentwurf Stellung (zitiert im angefochtenen Beschluss auf S. 130 ff.), ohne erneut ein Phase-II-Verfahren einzuleiten.
Ende August 2016 legte die Beigeladene ein notariell beurkundetes Angebot zur Begründung einer Ausbauverpflichtung sowie einer Monitoringgestattung (im Folgenden: Ausbauzusage) vor. Mit dieser Ausbauzusage verpflichtet sich die Beigeladene zu einem bundesweit flächendeckenden und vollständigen Ausbau der Hauptverteiler-Nahbereiche mit der VDSL2-Vectoring-Technik, soweit ihr dies nach Maßgabe der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung erlaubt ist (§ 1 Abs. 1 der Ausbauzusage), ohne hierfür staatliche oder aus staatlichen Mitteln stammende Beihilfen in Anspruch zu nehmen (§ 4 der Ausbauzusage). Die Ausbauverpflichtung wird in § 3 Abs. 3 der Ausbauzusage in technischer Hinsicht näher konkretisiert; in § 3 Abs. 4 der Ausbauzusage sind Ausnahmen von der Ausbauverpflichtung in bestimmten Fällen festgelegt. Die Beigeladene verpflichtet sich, den Ausbau frühestens am 1. Oktober 2016 und spätestens 3 Monate nach Veröffentlichung der Entscheidung über das von der Beigeladenen vorzulegende Standardangebot „Vectoring Nahbereich“ zu beginnen und in drei Tranchen nach Maßgabe der Durchführungsfristen in § 5 der Ausbauzusage innerhalb von 27 Monaten fertigzustellen (§ 3 Abs. 2 der Ausbauzusage). Zur Absicherung der Ausbauverpflichtung werden nach Maßgabe des § 7 der Ausbauzusage im Fall eines nicht fristgerechten Ausbaus Strafzahlungen in Höhe von 3.500,- € pro nicht rechtzeitig ausgebautem Nahbereichs-Kabelverzweiger und in Bezug auf die Nahbereichs-A0-Anschlüsse pro betroffenem Hauptverteiler fällig, wobei die vorgenannten Vertragsstrafen selbständige Strafversprechen i.S.d. § 343 Abs. 2 BGB darstellen; wegen dieser Zahlungsverpflichtungen unterwirft sich die Beigeladene in Höhe von 224 Mio. € der sofortigen Zwangsvollstreckung (§ 7 Abs. 3 der Ausbauzusage). Ein einseitiges Rücktrittsrecht ist in § 10 der Ausbauzusage – in Anlehnung an die gesetzlichen Rücktrittsgründe des § 60 VwVfG – vorgesehen; ein Absehen vom Ausbau aus wirtschaftlichen Gründen ist für einzelne Ausbauanschlüsse bei einer erheblichen Veränderung der Planungsannahmen gem. § 5 Abs. 5 S. 2 der Ausbauzusage nur im Einvernehmen mit der Bundesnetzagentur möglich. Die Angebote zur Begründung der Ausbauverpflichtung und der Monitorringgestattung können bis einschließlich zum Ablauf von 30 Monaten nach Veröffentlichung der abschließenden Entscheidung über ein Standardangebot „Vectoring Nahbereich“ angenommen werden und sind bis dahin unwiderruflich (S. 2, A (3) der notariellen Urkunde).
Am 1. September 2016 erließ die Beklagte die streitgegenständliche Regulierungsverfügung BK 3g-15/004, mit der sie die Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 (BK 3g – 09/85) in der durch die Regulierungsverfügung vom 29. August 2013 (BK 3d – 12/131) geänderten Fassung teilweise abänderte. Der Beigeladenen werden u.a. die Verpflichtungen auferlegt,
„1.1. anderen Unternehmen
1.1.1. vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler oder an einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit als der Hauptverteiler gelegenen Punkt (insbesondere Kabel- bzw. Endverzweiger – APL) zu gewähren, soweit sie den Zugang nicht nach den Bestimmungen der Anlage 1 – Zugangsverweigerung zum Teilnehmeranschluss außerhalb des Hauptverteiler-Nahbereichs – und der Anlage 2 – Zugangsverweigerung zum Teilnehmeranschluss innerhalb des Hauptverteiler-Nahbereichs – zu dieser Ziffer verweigern darf oder muss,
1.1.2. lokalen virtuell entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt in Form des Zugangs zum ersten Konzentrationspunkt in den von Anlage 2 zu Ziffer 1.1.1 erfassten Gebieten zu gewährleisten, soweit die Betroffene den Teilnehmeranschluss unter Einsatz von VDSL2-Vectoring-Technologie oder auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH) realisiert.“
Die aus insgesamt 24 Ziffern bestehende Anlage 1 regelt die Zugangsverweigerung zum Teilnehmeranschluss außerhalb des Hauptverteiler-Nahbereichs. Sie bestimmt die Voraussetzungen für die Zugangsverweigerung durch die Beigeladene (Ziffern 1-13), die anstatt des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung anzubietenden alternativen Zugangsangebote (Ziffern 14-16) sowie das Verfahren hinsichtlich der von der Beigeladenen zu führenden Vectoring-Liste (Ziffern 17-24). Die Regelungen entsprechen inhaltlich weitgehend der Regulierungsverfügung vom 29. August 2013 (BK 3d-12/131).
Die aus 14 Ziffern bestehende Anlage 2 zu Ziffer 1.1.1 des Tenors regelt die Zugangsverweigerung bzw. –kündigung des Teilnehmeranschlusses innerhalb des Hauptverteiler-Nahbereichs. Sie bestimmt ebenfalls die Voraussetzungen für die Zugangsverweigerung, aufgegliedert nach Ersterschließung des Hauptverteilers (Ziffern 1-5), nachträglicher Zugangsverweigerung am Hauptverteiler (Ziffern 6-10) und Ersterschließung eines Nahbereichs-Kabelverzweigers (Ziffer 11). Das Zugangsverweigerungsrecht gilt dabei nicht uneingeschränkt, da Dritte, die in der Vergangenheit in größerem Umfang Standorte mit DSL erschlossen haben, unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit erhalten, selbst eine Zusage für einen Vectoring-Ausbau abzugeben und damit die Beigeladene von einer diesbezüglichen Nutzung ihres Eigentums auszuschließen (sog. „Platzhirschregelung“). Des Weiteren werden in der Anlage 2 die statt des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung anzubietenden alternativen Zugangsangebote (Ziffer 12-14) geregelt.
Bei diesen Ersatzprodukten handelt es sich um ein virtuelles Ersatzprodukt (VULA = Virtual Unbundled Local Access), das grundsätzlich am Kabelverzweiger bzw. am MSAN (Multi Service Access Node) zur Verfügung gestellt wird, sowie um einen Layer 2-Bitstromzugang am BNG (Broadband Network Gateway). Nach der Festlegung der Beklagten vom 27. August 2015 (BK 1-12/003) über den Markt für den auf der Vorleistungsebene an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang (Markt Nr. 3a der Empfehlung vom 9. Oktober 2014) umfasst der – hier relevante - Teilmarkt A u.a. neben dem entbündelten/gebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt nunmehr erstmals auch den lokalen virtuell entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (vgl. zur Übersicht der sachlichen Marktabgrenzung S. 123 des Beschlusses vom 27. August 2016). Ein virtuelles Zugangsprodukt in diesem Sinne setzt demnach voraus, dass der Zugang erstens lokal – an einem netztechnisch tatsächlich vorhandenen Zugangspunkt - erfolgt, dass zweitens garantierte und dem Bedarf der Zugangsnachfrager entsprechende Bandbreiten bereitgestellt werden (d.h. Versorgung mit diensteunabhängiger Übertragungsfrequenz, die nicht überbucht ist) und dass drittens die Zugangsnachfrager so viel Kontrolle über das Übertragungsnetz haben, dass sie das Zugangsprodukt als funktionalen Ersatz für den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung betrachten können (d.h. Möglichkeit von Produktdifferenzierung und Innovation in ähnlichem Maße wie beim entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung) (vgl. zu Einzelheiten S. 104 ff und S. 69 des Beschlusses vom 27. August 2016).
Nicht Teil des Marktes 3a, sondern des Marktes 3b ist dagegen der sog. Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access, BSA), vgl. die Festlegung der Beklagten vom 9. Juli 2015 (BK 1-14/001). Der Anbieter von Bitstromzugang überlässt dem Bitstromzugangsnachfrager Breitbandanschlüsse und transportiert für den Bitstromzugangsnachfrager den darüber geführten Datenstrom über sein Konzentratornetz und ggf. auch Kernnetz zum zugehörigen Übergabepunkt. Abhängig von der Protokollebene wird in Bitstromzugang mit Übergabe auf Layer 2 (L2-BSA) oder in Bitstromzugang mit Übergabe auf Layer 3 (L3-BSA) unterschieden (vgl. zu Einzelheiten S. 5 ff. des Beschlusses vom 9. Juli 2015). Eine Verpflichtung zum Bitstromzugang nebst Standardangebotsverpflichtung und Entgeltgenehmigungspflicht wurde der Beigeladenen (zuletzt) durch Regulierungsverfügung vom 28. Oktober 2015 (BK 3h-14/114) auferlegt.
Hinsichtlich des VULA-Ersatzprodukts wurde ein Standardangebotsverfahren gem. § 23 TKG nach Vorlage der entsprechenden Verträge der Beigeladenen mit Schreiben vom 30. September 2016 eingeleitet (Az.: BK 3d-16/117), aber noch nicht abgeschlossen; ein Entgeltgenehmigungsverfahren ist noch nicht eingeleitet. Hinsichtlich des Standardangebots für das Layer 2-Bitstromprodukt ist eine erste Teilentscheidung gem. § 23 Abs. 3 TKG am 17. August 2015 ergangen; die zweite Teilentscheidung erging am 9. Dezember 2016 (BK 3d-15/003); ein Klageverfahren hiergegen ist bei dem erkennenden Gericht anhängig unter dem Aktenzeichen 1 K 543/17. Eine Entgeltgenehmigung für das Layer 2-Bitstromprodukt, das auch unabhängig von der Zugangsverweigerung zur Teilnehmeranschlussleitung genutzt werden kann, wurde von der Beklagten zusammen mit der Veröffentlichung des Konsultationsentwurfs am 29. Juni 2016 zunächst vorläufig in Kraft gesetzt; die endgültige Entgeltgenehmigung wurde durch Beschluss vom 21. Dezember 2016 - befristet bis zum 30. November 2017 – erlassen (BK 3c-16/008); hiergegen sind beim erkennenden Gericht mehrere Klageverfahren anhängig (Az. 21 K 820/17; 21 K 544/17).
Die Klägerin betreibt bundesweit eigene Telekommunikationsfestnetze. Zum Anschluss ihrer Kunden an ihr Festnetz nutzt sie den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung der Beigeladenen. Sie hat nach eigenen Angaben bundesweit mehr als 3.000 Hauptverteiler erschlossen und diese Hauptverteiler mit Glasfaserleitungen an die Übergabepunkte zu ihrem eigenen Backbone-Netz angeschlossen.
Sie nahm im Verfahren mehrfach Stellung, insbesondere mit Schreiben vom 9. März 2015, vom 2. April 2015, vom 18. Januar 2016, vom 3. Februar 2016, vom 3. März 2016 und vom 15. Juli 2016; dabei stellte sie u.a. den Antrag, die auf die Zulassung und Ausgestaltung von Vectoring in den Nahbereichen gerichteten Anträge der Beigeladenen zurückzuweisen und die Zugangsverpflichtung im bisherigen Umfang beizubehalten; hilfsweise beantragte sie u.a., ein VULA-Produkt am Hauptverteiler oder BNG zu gewähren, das bestimmte Mindestkriterien erfüllt.
Die Klägerin hat fristgerecht Klage gegen die Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 erhoben. Zur Begründung der Klage führen die Klägerin im vorliegenden Verfahren sowie die Klägerinnen in anderen Verfahren im Wesentlichen Folgendes aus:
Statthaft sei die Anfechtungsklage. Mit der Aufhebung des Widerrufs der ursprünglich weitergehenden Zugangsverpflichtung sei dem klägerischen Begehren ausreichend Rechnung getragen. Anhaltspunkte dafür, dass die Regulierungsverfügung aus dem Jahr 2011 den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung an Nahbereichs-Kabelverzweigern nicht umfasse, bestünden nicht.
Der angefochtene Beschluss leide bereits an formellen Fehlern. Es liege ein Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche und unionsrechtliche Verfahrensbestimmungen vor, da das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren erneut hätte durchgeführt werden müssen, nachdem das ursprünglich begonnene Konsultations- und Konsolidierungsverfahren nach Einleitung des Phase-II-Verfahrens durch das Zurückziehen des Konsolidierungsentwurfes durch die Bundesnetzagentur insgesamt beendet worden sei; eine erneute nationale Stellungnahmemöglichkeit parallel zum Konsolidierungsverfahren sei vom Gesetz nicht vorgesehen. Diese Vorgehensweise verletze zudem die Pflicht, mit dem GEREK auf transparente Weise zusammenzuarbeiten.
Zudem seien mehrere Regelungen des Beschlusses inhaltlich nicht hinreichend bestimmt. Es sei nicht nachvollziehbar, was mit den Verweisen in Ziffern 5 und 11 der Anlage 2 gemeint sei, wonach bestimmte Regelungen „in Ansehung von Anschlüssen der Betroffenen entsprechend“ gelten sollten. Ferner sei unklar, auf welchen Zeitpunkt der Begriff des „Erlasses“ der Regulierungsverfügung in Ziffern 2b und 7b der Anlage 2 abstelle. Die Ziffern 8d, 12 Abs. 1 und 13 Abs. 1 verwiesen auf „Vorgaben nach Ziff. 1.1.2 des Tenors“, obwohl die Ziffer 1.1.2 keine Vorgaben enthalte. Die Ziffer 11a verweise auf einen „Ausbau nach Ziffer 2 lit a) oder Ziff. 7 lit. b)“, obwohl eine Ausbauverpflichtung jeweils nur in lit b) enthalten sei.
Die Bundesnetzagentur habe abwägungsfehlerhaft die Definition der Nahbereichs-Kabelverzweiger ohne ordnungsgemäße Prüfung auf eine von der Beigeladenen in ihren Prüfberichten festgesetzte Längenangabe von 550 m festgelegt, obwohl diese Längenangabe keiner national oder international geltenden Norm entspreche und allein für die Beigeladene günstig sei. Eine sachgerechte Definition des Nahbereichs lasse sich jedoch nur anhand von Dämpfungswerten bestimmen; dies würde zum einen eine bessere Breitbandversorgung ermöglichen und zum anderen würde dann etwa ein Drittel der bisherigen Nahbereichs-Kabelverzweiger in den Außenbereich fallen. Mit diesen Fragen setze sich die Beklagte in ihrem Beschluss – anders als beim Zugang zu Schaltverteilern - nicht auseinander. Die Bundesnetzagentur habe ferner den Anwendungsbereich für A0-Anschlüsse ohne sachlichen Grund überdehnt; auch insoweit fehle die Festlegung eines Dämpfungswertes. Die Beigeladene sei ungerechtfertigterweise selbst dann berechtigt, den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung hinsichtlich der Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz zu verweigern, wenn sie die A0-Anschlüsse nicht mit Vectoring-Technik erschließe.
Die Abwägungsentscheidung, den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz einzuschränken, weise zahlreiche Abwägungsfehler auf. Das ergebe sich bereits aus dem Ergebnis der Abwägung, durch das die Pflicht zur Zugangsgewährung in ihr Gegenteil verkehrt werde; lediglich die Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung zum Angebot von geringwertigeren und perspektivisch unbedeutenden ADSL-Produkten im Bereich unterhalb von 2,2 MHz bleibe unverändert möglich. Der angefochtene Beschluss verkenne damit die Bedeutung des Zugangs zur entbündelten Teilnehmeranschlussleitung. Dass die Beigeladene den ursprünglich durch öffentliche Mittel errichteten Teilnehmeranschluss wieder weitestgehend exklusiv nutzen könne, stelle eine Remonopolisierung dar, die erhebliche negative Auswirkungen auf den Wettbewerb und die Wettbewerber habe. Des Weiteren werde grundlegend verkannt, dass auch ohne Vectoring derzeit bereits hohe Bandbreiten möglich seien, so seien z.B. über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler unter Einsatz von VDSL Bandbreiten von bis zu 50 Mbit/s sowie mit konkret absehbaren neuen VDSL-Übertragungstechniken wie VDSL2 Annex Q Bandbreiten von bis zu 100 Mbit/s realisierbar.
In der Regulierungsentscheidung werde der Belang des NGA-Ausbaus in seiner Bedeutung überhöht und als „Super-Ziel“ über alle anderen Regulierungsziele gestellt; das zeige sich bereits am Umfang der Argumentation, die zum NGA-Ausbau 24 Seiten umfasse, während zur Sicherung des Wettbewerbs nur 2,5 Seiten und zu den Nutzerinteressen 1,5 Seiten ausgeführt würden. Zudem werde die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs nur unter Ziffer 4.2.1 des Beschlusses, nicht aber auch unter Ziffer 4.2.2 des Beschlusses geprüft und zudem weitgehend mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes gleichgesetzt, was zu kurz greife. Auch inhaltlich sei die Entscheidung mit dem Wettbewerbsmodell des Telekommunikationsgesetzes und des Unionsrechts nicht vereinbar. Nach Art. 8 Abs. 5g der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (Rahmenrichtlinie) sei die Prüffrage ausschließlich, ob es wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gebe, nicht aber, ob die Beschränkung des Wettbewerbs zu einem schnelleren NGA-Ausbau führen würde. Es fehle schließlich eine Auseinandersetzung mit dem Grundsatz der Technologieneutralität. Gegen diesen Grundsatz verstießen die Regelungen über die Zugangsverweigerung eindeutig; sofern Zugangsnachfrager das ihnen eingeräumte Abwehrrecht ausüben wollten, seien sie zum Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technik gezwungen und könnten keine anderen Technologien wie z.B. FTTB/H einsetzen, ohne dass hierfür eine Rechtfertigung erkennbar sei.
Der Belang des NGA-Ausbaus sei in mehrfacher Hinsicht unzutreffend bewertet worden. Es liege zunächst ein evidenter Verstoß gegen den Grundsatz der politischen Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde vor, da das hier maßgebliche Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG ohne unionsrechtliche Vorgabe und damit als rein politische nationale Zielsetzung in den Zielekanon des TKG implementiert worden sei; in der Rechtsprechung des EuGH sei geklärt, dass den nationalen Gesetzgebern legislative Eingriffe in die unionsrechtlich abschließend determinierte Ermessensentscheidung der nationalen Regulierungsbehörden verwehrt seien; darüber hinaus wirke die politische Anreicherung des Abwägungsbelangs in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG mit der 50 Mbit/s-Zielsetzung analog einer Weisung einer anderen Stelle im Sinne des Art. 3 Abs. 3a Rahmenrichtlinie. Ferner sei der positive Nettoeffekt, den der Vectoring-Ausbau auf die Breitbandversorgung habe, fehlerhaft überhöht ermittelt worden; die Beklagte habe den positiven Effekt des Vectoring-Ausbaus auf die Regulierungsziele massiv überschätzt, wohingegen sie die negativen Auswirkungen unterbewerte oder gar nicht in den Blick nehme und zudem alternative Maßnahmen zur Förderung des Breitbandausbaus nicht oder nicht adäquat berücksichtige. Der Nettoeffekt betrage selbst nach den Angaben der Beklagten weniger als 4% der Festnetzanschlüsse; selbst dieser Wert sei fehlerhaft noch zu hoch angesetzt, da er nicht mit Hilfe von anschlussgenauen Dämpfungswerten ermittelt worden sei, es sich bei den ermittelten Zahlen um Schätzwerte ohne Berücksichtigung eines Unschärfekorrekturfaktors handele und schließlich alternative Kausalverläufe z.B. durch den weiteren FTTB/H-Ausbau, durch den Übertragungsstandard VDSL Annex Q oder durch HVC-Kabelnetzausbau nicht berücksichtigt worden seien. Des Weiteren stelle auch die Behauptung, dass bei einem Vectoring-Ausbau keine bremsenden Effekte für den NGA-Ausbau „im Übrigen“ einträten – insbesondere also für den Ausbau von FTTB/H-Netzen -, eine offensichtlich rechtswidrige Abwägungsfehleinschätzung dar. Der weitgehend exklusive Schutz der Beigeladenen für ihren Vectoring-Ausbau werde zu einer Fokussierung der Endkundennachfrage auf die Vectoring-Angebote der Beigeladenen führen. Alle FTTB/H-Endkundenanschlüsse ausbauenden Unternehmen müssten ihre Geschäftsplanungen überdenken und voraussichtlich in vielen Fällen ihre Planungen reduzieren. Die Konzentration eines Vectoring-Ausbaus der Hauptverteiler-Nahbereiche in der weitgehend ausschließlichen Hand des ohnehin marktmächtigen Unternehmens müsse wegen der damit verbundenen Schwächung des Infrastrukturwettbewerbs bremsende Effekte auf den FTTB/H-Ausbau haben; das werde auch durch die Stellungnahmen des Bundeskartellamtes und der europäischen Kommission bestätigt. Das Argument der Beklagten, es handele sich wegen der regelmäßigen Kundenverweildauer allenfalls um kurzfristige nachteilige Effekte, sei weltfremd, da der damit vorausgesetzte zeitlich parallele Ausbau beider Infrastrukturen durch das Vorgehen der Beklagten deutlich beeinträchtigt werde. Es gehe nicht darum, selbst Konkurrenzschutz zu erhalten; die entsprechenden Ausführungen der Beschlussbegründung seien unzutreffend und insofern defizitär, als die Beklagte meine, den Ausbau von FTTB/H-Netzen im Rahmen der Regulierungsziele nicht einmal berücksichtigen zu dürfen, weil es bei der Zugangsregulierung nicht um den FTTB/H-Ausbau gehe. Schließlich sei die Abwägung auch deshalb fehlerhaft, weil sie weder die möglichen Effekte und Auswirkungen des Vectoring-Ausbaus auf die tatsächliche Versorgungs- und Wettbewerbssituation außerhalb der Hauptverteiler-Nahbereiche untersuche noch sich mit der Auswirkung auf den (künftigen) Einsatz alternativer Zugangstechnologien – wie G.fast – auseinandersetze. Im Rahmen der Prüfung der Verfügbarkeit von technischen Lösungen, die den parallelen Betrieb von Vectoring-Technologien mehrerer Betreiber am Kabelverzweiger oder Hauptverteiler ermöglichten (Multi-Operator-Vectoring- und Node-Level-Vectoring-Lösungen), habe die Beklagte abwägungsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass ihre Entscheidung für die Verfügbarkeit derartiger Produkte am Markt der maßgebliche Faktor sei. Schließlich habe sie auch die Möglichkeit einer staatlichen Subventionierung des Breitbandausbaus nicht in ihre Überlegungen einbezogen.
Insbesondere sei es ermessensfehlerhaft, dass die Beschlusskammer ihre Abwägungsentscheidung maßgeblich auf die Ausbauzusage der Beigeladenen gestützt habe.
Die Berücksichtigung der nicht ausreichend auf ihre Zulässigkeit geprüften Ausbauzusage sei abwägungsfehlerhaft, da das Regulierungsermessen durch die einseitig verbindliche Ausbauzusage der Beigeladenen unzulässig determiniert worden sei; das zeige sich bereits daran, dass sich weder in den Verwaltungsvorgängen noch im Beschluss Erwägungen für den Fall der Nichtabgabe der Ausbauzusage fänden. Die Abwägungsentscheidung sei damit nicht im Verfahren vor der Beschlusskammer, sondern in Teilen bereits im Vorfeld im Rahmen eines bilateralen, informellen Austauschs mit der Beigeladenen getroffen worden. Hierdurch seien die Beteiligungsrechte der betroffenen Marktbeteiligten verletzt worden und die Beklagte habe ihre „Schiedsrichterrolle“ und ihre Unparteilichkeit verloren; es entstehe der Eindruck, man könne sich eine günstige Regulierungsentscheidung durch die Abgabe einer verbindlichen Ausbauzusage erkaufen. Auch durch faktische Bindungen, die sich aus der konditionalen Verknüpfung von Vertragsschluss und Regulierungsverfügung ergäben, könne eine Abwägungsentscheidung unzulässig vorweggenommen werden. Es verstoße gegen den Grundsatz der fairen Verfahrensgestaltung und den Grundsatz der funktionalen Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, dass die Beklagte sich durch Fokussierung auf die verbindliche Ausbauzusage der Beigeladenen in ein Abhängigkeitsverhältnis begeben habe, das ihre Freiheit zur unvoreingenommenen, neutralen Ermessensausübung zumindest faktisch eingeschränkt habe.
Die Berücksichtigung der Ausbauzusage sei ferner auch deshalb abwägungsfehlerhaft, weil der angestrebte öffentlich-rechtliche Vertrag weder formell noch materiell wirksam geschlossen werden könne. Es fehle bereits an einer Zuständigkeit der Bundesnetzagentur für den Abschluss des Vertrages. Die Regelungen zur Marktregulierung ermächtigten die Beklagte weder explizit noch konkludent dazu, mit Marktteilnehmern Verträge über Ausbauverpflichtungen abzuschließen; Investitions- und Ausbauverpflichtungen seien im zweiten Teil des TKG nicht als auferlegbare Verpflichtungen erwähnt. Zudem verstoße die Regulierungsverfügung auch gegen den Handlungsformzwang gem. § 54 Satz 1 VwVfG i.V.m. §§ 13 Abs. 5 und 132 Abs. 1 Satz 2 TKG, der ein Handeln nur in Form eines Verwaltungsakts zulasse; daraus folge ein umfassendes Handlungsformverbot im Hinblick auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, da die mit der Abwägungsentscheidung verbundene ausgleichende Funktion nicht zur vertraglichen Disposition gestellt werden dürfe, zumal wenn es sich bei dem Vertragspartner um ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht handele. Schließlich sei weder eine Organzuständigkeit der Beschlusskammer noch des Präsidenten mit dem Handlungsformgebot vereinbar. Ein dennoch geschlossener öffentlich-rechtlicher Vertrag sei jedenfalls bis zur Zustimmung aller Drittbetroffenen gem. § 58 Abs. 2 VwVfG schwebend unwirksam; die Annahme des Angebots der Beigeladenen durch die Bundesnetzagentur greife in die Rechte Dritter ein. Eine Annahme des Vertragsangebots der Beigeladenen sei zudem auch deshalb rechtswidrig, weil es an einem zulässigen Leistungsversprechen der Behörde fehle. Mit der Berücksichtigung des Vertragsangebots im Abwägungsprozess verspreche die Bundesnetzagentur nichts, zu dem sie nicht ohnehin gesetzlich verpflichtet wäre; eine Gegenleistung, die die teilweise Rücknahme der bisherigen TAL-Zugangsverpflichtung beinhalte, dürfe hingegen vertraglich nicht vereinbart werden. Schließlich bestehe ein unangemessenes Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG, da der Wert der Ausbauverpflichtung von der Beigeladenen auf etwa eine Milliarde Euro beziffert werde, während die Annahme des Vertragsangebotes durch die Bundesnetzagentur für den Bundeshaushalt kostenneutral sei.
Es handele sich bei der Ausbauzusage der Beigeladenen schließlich auch nicht um einen hinreichend verlässlichen Abwägungsbelang. Es sei abwägungsfehlerhaft, dass die Beklagte trotz der erkannten Problem- und Schwachpunkte der Ausbauzusage darauf verweise, dass im Falle des Nichtausbaus neben dem finanziellen Risiko ein hoher Reputationsschaden gegenüber der Öffentlichkeit zu befürchten sei, obwohl ein solcher die Beigeladene auch in der Vergangenheit nicht von einem Strategiewechsel abgehalten habe. Die Beschlusskammer verkenne zudem die Gefahren, die sich bei einer Ausübung des Rücktrittsrechts aufgrund der damit verbundenen nachträglichen Änderung des wesentlichen Sachverhalts und der nachträglichen Verfälschung der Abwägung bei einem ohnehin nominell begrenzten Effekt des zugesagten Vectoring-Ausbaus ergeben würden. Die Maßnahmen zur Durchsetzbarkeit der Ausbauzusage seien insbesondere im Hinblick auf die vorgesehenen Vertragsstrafen und die Möglichkeit zur Verhängung von Zwangsgeldern hochgradig unzureichend.
Ein Abwägungsfehler ergebe sich schließlich auch aus dem Umstand, dass die Ausbauzusagen der Wettbewerber nicht berücksichtigt worden seien. Die Entscheidung beruhe insofern bereits auf einer fehlerhaften Sachverhaltsermittlung, da die Beschlusskammer geänderte und nachgebesserte Ausbauzusagen – so diejenige der Klägerin im Verfahren 9 K 7870/16 vom 20. April 2016 und der Klägerin im Verfahren 9 K 8633/16 vom 11. April 2016 – im angefochtenen Beschluss nicht berücksichtigt habe, obwohl diese mangels Ausschlussfrist oder Präklusion nicht verspätet gewesen seien; zudem würden Inhalte von Ausbauzusagen fehlerhaft wiedergegeben. Die Bevorzugung der Ausbauzusage der Beigeladenen sei gegenüber den Wettbewerbern diskriminierend. Es sei nicht zulässig, allein auf die bundesweite Flächendeckung abzustellen, da die Beigeladene als einziges Unternehmen in Deutschland aus Monopolzeiten über ein bundesweites Netz verfüge; die Flächendeckung sei gerade eines der Kriterien, welches die beträchtliche Marktmacht begründeten. Lokal und regional tätige Telekommunikationsunternehmen könnten naturgemäß nicht die gleiche Flächendeckung anbieten wie die bundesweit tätige Beigeladene; ihre Ausbauzusagen hätten jedoch unter „vergleichbaren Umständen“ (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG) berücksichtigt werden müssen, z.B. durch getrennte Betrachtung der jeweiligen lokalen und regionalen Versorgungsgebiete. Ferner sei es diskriminierend, dass die Wettbewerber anders als die Beigeladene ihre Ausbauzusagen bis zum Abschluss des Konsolidierungsverfahrens hätten verbindlich machen müssen. Schließlich liege ein Abwägungsdefizit deshalb vor, weil die Bundesnetzagentur nicht geprüft habe, ob die Beigeladene auch dann an ihrer Ausbauzusage festgehalten hätte, wenn die Ausbauzusagen der Wettbewerber vorrangig berücksichtigt worden wären.
Auch die Regelungen über die Abwehr der Zugangsverweigerung seien abwägungsfehlerhaft. Der von der Beklagten vertretene Ansatz, dass das Mitnutzungsrecht der Zugangsnachfrager das Interesse der Beigeladenen an der Zugangsverweigerung insbesondere dann überwiege, wenn ein Zugangsnachfrager die Infrastruktur im Anschlussbereich in deutlich stärkerem Umfang im Sinne des flächendeckenden Breitbandausbaus genutzt habe als die Beigeladene, treffe nur zu, wenn dem Eigentumsrecht der Beigeladenen grundsätzlich Vorrang vor einem Zugangsanspruch der Zugangsnachfrager eingeräumt werde. Einen solchen grundsätzlichen Vorrang lehne die Beklagte jedoch gerade ab. Zudem sei die erforderliche Abwägung zwischen dem Eigentumsrecht der Beigeladenen und dem Recht auf Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss im Beschluss nicht vorgenommen worden.
Unabhängig von diesem Ansatz seien auch die einzelnen Anforderungen an die Ausübung des Abwehrrechts unverhältnismäßig hoch und von der abwägungsfehlerhaften Intention getragen, die Ausnahmen vom Zugangsverweigerungsrecht so klein wie möglich zu halten. Das gelte zunächst für die kumuliert festgelegten Schwellenwerte. Die mehrfachen Änderungen der Schwellenwerte im Konsultations- und Konsolidierungsentwurf sowie im angegriffenen Beschluss zeigten, dass diese Festlegungen willkürlich seien; zum einen fehle eine Begründung, warum die Schwellenwerte gerade auf 40% und 33% festgelegt worden seien, zum anderen zeige sich im Fall der Klägerinnen in den Verfahren 9 K 8633/16 und 9 K 7870/16, dass sich die Mehrheitsbedingungen gegenüber einer 50%-Regel ohne kumulative Vorsprungsregelung verschlechtert hätten. Der nunmehr gewählte doppelte Schwellenwert führe zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung der Zugangsnachfrager im Vergleich zur Beigeladenen, die selbst – anders als bei der nachträglichen Zugangsverweigerung außerhalb der Hauptverteiler-Nahbereiche (Ziffer 6 Abs. 2b der Anlage 1) – überhaupt keine Schwellenwerte erfüllen müsse und daher im Streitfall über das Erreichen der Schwellenwerte unter Darlegungs- und Beweislastgesichtspunkten bessergestellt sei; diese Ungleichbehandlung könnte weder durch die falsche und nicht belegte Ansicht gerechtfertigt werden, dass die Beigeladene andernfalls keine flächendeckende Erschließung hätte zusagen können, noch durch das Argument, dass die Beigeladene andernfalls das Nutzungsrecht an ihrem Eigentum verlöre. Das Nutzungsrecht werde der Beigeladenen zum einen nicht dauerhaft wirtschaftlich entzogen; zum anderen könne sie ein Vorleistungsprodukt des Zugangsnachfragers nutzen. Es komme hinzu, dass bei der Feststellung der Mehrheit alle Kabelverzweiger innerhalb und außerhalb des Nahbereichs betrachtet würden, obwohl die Zugangsnachfrager keine Nahbereichs-Kabelverzweiger mit VDSL2 hätten erschließen können und eine Erschließung mit ADSL wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei. Es stelle zudem ein Abwägungsdefizit dar, dass die Bundesnetzagentur sich nicht damit befasst habe, wie viele Kabelverzweiger tatsächlich unter das Abwehrrecht fielen, in wie vielen Anschlussbereichen ein tatsächliches Gebrauchmachen von dem Abwehrrecht zu erwarten sei und ob sich vom Abwehrrecht betroffene Ausbaugebiete gleichermaßen auf wirtschaftliche städtische und weniger wirtschaftliche ländliche Gebiete verteilten; dies sei für die Abwägung jedoch von wesentlicher Bedeutung, da bei einem geringen Effekt des Abwehrrechts keine spürbaren positiven Wettbewerbseffekte zu erwarten seien.Das in Ziffer 2a bzw. Ziffer 7a der Anlage 2 zu Ziffer 1.1.1 des Beschlusses gewählte Kriterium einer Erschließung der Kabelverzweiger mit DSL-Technik sei unplausibel und widersprüchlich, da eine Erschließung mit ADSL offenkundig keinen Effekt auf den hier angestrebten flächendeckenden Breitbandausbau habe; es hätten technologieneutral alle NGA-Ausbauaktivitäten wie FTTB/H in einem Anschlussbereich Berücksichtigung finden müssen. Auch die in Ziffer 2a bzw. Ziffer 7a der Anlage 2 zu Ziffer 1.1.1 des Beschlusses getroffene „Alles-oder-Nichts“-Entscheidung sei zu weitgehend. Naheliegender und milder wäre es z.B. gewesen, das Abwehrrecht auf den jeweiligen Anschlussbereich zu beziehen. Es treffe nicht zu, dass es ohne diese Entscheidung zu einem „Rosinenpicken“, d.h. zu einem Ausbau nur der wirtschaftlich interessanteren Gebiete gekommen wäre, zumal die „Rosinen“ bereits durch die Schwellenwertregelung an die Beigeladene verteilt worden seien. Es werde dabei auch nicht berücksichtigt, dass es andere als wirtschaftliche Gründe geben könne, aus denen ein Zugangsnachfrager einen Hauptverteiler-Nahbereich nicht innerhalb der Frist von 18 Monaten ausbauen könne. Des Weiteren sei eine kürzere Ausbaufrist von 18 Monaten für die Zugangsnachfrager gegenüber einer Ausbaufrist von 27 Monaten für die Beigeladene durch nichts zu rechtfertigen. Ferner sei auch die Fristenregelung in Ziffern 2b und 7b für die Abgabe der notariell beurkundeten Ausbauzusagen rechtswidrig. Es fehle bereits an einer Ermächtigungsgrundlage für eine derartige materiell diskriminierende und daher dem Gesetzesvorbehalt unterliegende Frist. Zudem sei die Dreimonatsfrist unangemessen kurz und damit unverhältnismäßig; angesichts der zu treffenden komplexen Entscheidung über den vorzunehmenden Ausbau und des hierfür erforderlichen aufwändigen unternehmerischen Entscheidungsprozesses gebe es keine Rechtfertigung für eine derart enge Frist. Erst bei Kenntnis des tatsächlichen Umfangs der einzugehenden Verpflichtung ließen sich der Investitionsbedarf und die Rentabilität der Ausbauvorhaben beurteilen; diese Kenntnis werde durch die Kenntnis des Konsultationsentwurfs nicht ersetzt. Den Zugangsnachfragern fehle damit eine gesicherte Datenbasis über die Voraussetzungen für die Ausübung des Abwehrrechts; angesichts der Dreimonatsfrist für die Abgabe verbindlicher Ausbauzusagen werde ihnen damit die Grundlage für eine seriöse Kalkulation vorenthalten. Eine spätere Klärung im Rahmen von Nachweisverfahren komme in jedem Fall zu spät. Abwägungsfehlerhaft sei es ferner, dass nach dem Beschlusstenor eine Abwendung der Zugangsverweigerung nicht möglich sei, wenn in dem betreffenden Anschlussbereich nur A0-Anschlüsse vorhanden seien, der Einsatz von VDSL2-Vectoring-Technik jedoch nicht möglich sei oder die Beigeladene die betreffenden A0-Anschlüsse nicht mit VDSL2-Vectoring-Technik erschließen wolle. Aus der voraussetzungslosen Gewährung des Zugangsverweigerungsrechts in Anlage 2 folge zudem ein Zugangsverweigerungsrecht auch für Fälle des FTTH/FTTB-Ausbaus, obwohl dies zur Vermeidung von störenden Interferenzen gar nicht notwendig sei. Darüber hinaus sei der maßgebliche Stichtag mehrfach willkürlich verschoben worden, ohne dass die Auswirkungen dieser Verschiebung geprüft worden seien; fehlerhaft sei es zudem, dass weder die „Anlagen im Bau“ noch die am Stichtag in die Vectoring-Liste eingetragenen Kabelverzweiger berücksichtigt würden. Seit Eröffnung des Regulierungsverfahrens im Februar 2015 bestehe eine erhebliche Rechts- und Planungsunsicherheit für die Zugangsnachfrager, ob, wo und inwieweit sie selbst, die Beigeladene oder Dritte ein Vectoring-Ausbaurecht im Nahbereich erhalten würden; die Beigeladene habe dagegen weiterhin in ihren Vectoring-Ausbau investieren können, da sie zumindest indirekt – durch die Ausbauzusage – Einfluss auf die Regulierung von Rahmenbedingungen habe nehmen können.
Die Anlage 2 enthalte – ebenso wie die Anlage 1 – zudem zahlreiche Verpflichtungen der ausbaubereiten Zugangsnachfrager, für deren Auferlegung keine Rechtsgrundlage bestehe (z.B. in Ziffer 16 der Anlage 1 und in Ziffern 2, 7, 13 der Anlage 2). Zugangsnachfrager verfügten auf dem relevanten Markt nicht über beträchtliche Marktmacht, so dass ihnen entsprechende Verpflichtungen nicht auferlegt werden könnten. Es handele sich auch nicht lediglich um eine inhaltliche Gestaltung des Zugangsanspruchs oder um eine bloße Obliegenheit; da die Regelungen entsprechend den die Beigeladene belastenden Regelungen konzipiert seien, könnten sie rechtlich nicht unterschiedlich qualifiziert werden.
Abwägungsfehlerhaft seien schließlich auch die Festlegungen zu den Ersatzprodukten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung. Obwohl das Vorliegen geeigneter Ersatzprodukte eine essentielle Bedingung für die Rechtmäßigkeit der Zugangsverweigerung zur Teilnehmeranschlussleitung sei, enthalte die Regulierungsverfügung keinerlei wirksame Vorgaben für die Ersatzprodukte und keine ausreichenden Bedingungen für deren Eignung. Es fehle bereits an einer ausreichenden konditionalen Verknüpfung zwischen Vorliegen eines Ersatzprodukts und Zugangsverweigerung; so sei in Ziffer 1 der Anlage 2 das Angebot eines Ersatzproduktes nicht als Bedingung für die Wirksamkeit der Zugangsverweigerung formuliert. Die Beklagte verstoße hierdurch auch gegen ihre Verpflichtung, Stellungnahmen der Kommission weitgehend Rechnung zu tragen; diese habe ihr Schreiben vom 19. Juli 2016 maßgeblich auf die Erklärung der Beklagten gegründet, dass Vectoring im Nahbereich nicht aktiviert werde, bis die Ersatzprodukte verfügbar und deren Effektivität und Funktionalität nachgewiesen seien. Da geeignete Ersatzprodukte erst neu geschaffen werden müssten, habe die Beklagte zudem nicht auf deren künftige Schaffung durch die Beigeladene vertrauen dürfen, sondern sie hätte konkrete Vorgaben an die Ersatzprodukte und deren Preisgestaltung in die Regulierungsverfügung aufnehmen oder die Entscheidung bis zum Vorliegen geeigneter Ersatzprodukte zurückstellen müssen. Es sei ein Fehlschluss, die Eignung der vorgesehenen Ersatzprodukte pauschal zu bejahen, obwohl diese vom Ergebnis der jeweiligen Standardangebots- und Entgeltgenehmigungsverfahren abhänge; mangels Vorgaben in der Regulierungsverfügung sei deren Ergebnis offen. Die entsprechenden Abschnitte in der Regulierungsverfügung beschrieben lediglich bestimmte Merkmale sowie den Verfahrensstand; es würden jedoch keine konkreten Anforderungen an die weitere Ausgestaltung aufgestellt. Die Aufteilung der Entscheidungen über die Ersatzprodukte in immer neue Einzelverfahren verkenne das Erfordernis einer einheitlichen materiellen Abwägungsentscheidung, sei zur Schaffung geeigneter Ersatzprodukte völlig ungeeignet, trage den Stellungnahmen der Kommission nicht ausreichend Rechnung und verletze die Zugangsnachfrager in ihren Rechten. Diese benötigten dringend Planungs- und Rechtssicherheit in Bezug auf die technisch-qualitative und die kommerzielle Ausgestaltung der Ersatzprodukte, um eine informierte Entscheidung über die künftige Nutzung treffen und die Migration auf ein Ersatzprodukt vorbereiten zu können. Die fehlenden Vorgaben für die Ersatzprodukte führten zu einer fundamentalen Fehlabwägung.
Des Weiteren sei die zentrale und entscheidungserhebliche Annahme der Beklagten unzutreffend, dass den Zugangsnachfragern geeignete, d.h. in technisch-qualitativer wie in kommerzieller Hinsicht funktional adäquate Ersatzprodukte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zur Verfügung stünden. Ein VULA-Produkt, das bei entsprechender Ausgestaltung grundsätzlich durchaus als adäquater Ersatz für die Teilnehmeranschlussleitung geeignet wäre, müsse entweder am Hauptverteiler oder am BNG zur Verfügung gestellt werden. Das Argument, die Beigeladene dürfte nicht zur Errichtung eines neuen Zugangspunktes und damit zu einem Umbau ihrer Netzstrukturen verpflichtet werden, sei rechtlich falsch; die Beklagte sei damit fehlerhaft von zu engen Ermessensgrenzen ausgegangen. Es handele sich nicht um einen Umbau von Netzstrukturen, da bei funktionaler Betrachtung die Netzstruktur gerade aufrechterhalten werde; zudem sei die Öffnung abgeschotteter monopolistischer Netze und die Schaffung entsprechender Schnittstellen gerade Aufgabe der Regulierung. Auch insofern gelte, dass es sich bei der Verpflichtung zum Angebot von Ersatzprodukten nicht um eine regulatorische Verpflichtung, sondern um eine Obliegenheit handele. Ebenso falsch sei das Argument, dass ein Zugangspunkt am BNG nicht Bestandteil der Marktfestlegung sei; eine Qualifizierung des BNG als lokaler Zugangspunkt scheide nicht aus. Der stattdessen angeordnete VULA-Zugang am Kabelverzweiger setze die Erschließung aller bis zu 40.000 Kabelverzweiger voraus und sei daher mit außer Verhältnis zum wirtschaftlichen Nutzen stehenden Kosten verbunden. Die durch die Verlagerung des Zugangspunkts vom Hauptverteiler zum Kabelverzweiger entstehende Marktzutrittsschranke sei auch nicht durch die weiteren Zugangsverpflichtungen zu Kabelkanälen und zu unbeschalteter Glasfaser kompensiert worden. Ein Layer 2-Bitstromzugang sei zwar ebenfalls grundsätzlich geeignet; sowohl die vorgesehene kommerzielle Ausgestaltung durch die Entgeltgenehmigung als auch die technisch-qualitative Ausgestaltung des Layer 2-Bitstromprodukts machten ihn jedoch als konkrete Zugangsalternative ungeeignet. Hinsichtlich der technischen Ausgestaltung sei z.B. zu verweisen auf eine zu niedrig bemessene Maximale Übertragungseinheit (MTU), die fehlende Sicherung einer ausreichenden Übertragungskapazität, die fehlende Multicast-Replizierung, zu lange Entstörfristen und den fehlenden Zugang zu Diagnosedaten.
Ziffer 1.1.1 des Tenors sei bereits deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte bei der Auferlegung der Zugangsverpflichtung mit dem Layer 2-Bitstrom-Zugang eine nicht von ihrem Regulierungsermessen gedeckte Rechtsfolge als Ersatz für den vollständig entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auferlegt habe. Die Bundesnetzagentur habe in der Marktfestlegung zutreffend festgestellt, dass ein Layer 2-Bitstromzugang einem anderen Markt zuzuordnen sei und daher kein Substitut für einen physischen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung darstelle. Als Ersatz für den physischen Zugang komme daher kein Layer 2-, sondern nur ein VULA-Produkt in Betracht. Das Standardangebot der Beigeladenen über einen Layer 2-Bitstrom-Zugang erfülle nicht die Kriterien für ein solches VULA-Produkt, so dass keine funktionale Austauschbarkeit bestehe. Es handele sich hierbei um den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung einschränkende und damit belastende Regelungen und nicht nur um eine die Zugangsnachfrager begünstigende Ausgestaltung des Zugangsverweigerungsrechts.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Beklagten vom 1. September 2016, Aktenzeichen BK 3g-15/004, aufzuheben;
hilfsweise: den Beschluss der Beklagten vom 1. September 2016, Aktenzeichen BK 3g 15/004, insoweit aufzuheben, als er in Ziffer 1.1.1 2. Halbsatz i.V.m. Anlage 2 und Ziffer 1.1.2 des Tenors des angefochten Beschlusses eine Zugangsverweigerung zum Teilnehmeranschluss innerhalb des Hauptverteiler-Nahbereichs vorsieht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und führt ergänzend aus:
Eine Drittanfechtungsklage sei nicht statthaft. Das gelte zunächst hinsichtlich der isoliert anfechtbaren weiteren Regulierungsverpflichtungen (wie etwa Ziffer 1.2 oder Ziffer 1.7 des Tenors), da diese als die Beigeladene belastende Regelungen allesamt nicht in Rechte der Klägerin eingriffen. Entsprechendes gelte aber grundsätzlich auch für die Zugangsverpflichtung in Ziffer 1.1.1 des Tenors, da es sich ebenfalls um eine die Beigeladene belastende Regelung handele, die zugunsten der Klägerin wirke. Rechte der Klägerin könnten daher überhaupt nur beeinträchtigt oder verletzt sein, wenn die Zugangsverpflichtung nicht weit genug gehe; statthaft sei daher die Verpflichtungsklage. Andernfalls würde zudem die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts umgangen, wonach Drittbetroffene im Verwaltungsverfahren zunächst einen diesbezüglichen Antrag gestellt haben müssten; nur so könne verhindert werden, dass am Verwaltungsverfahren überhaupt nicht beteiligte Zugangsnachfrager eine Regulierungsverfügung – evtl. sogar unabhängig von etwaigen Rechtsmittelfristen – aus Gründen anfechten, die im Verwaltungsverfahren nicht thematisiert worden seien. Unzulässig sei zudem eine Teilanfechtung nur der Ziffern 1.1.1 oder 1.1.2 oder von Teilen dieser Ziffern, da die um das Verweigerungsrecht ergänzte Zugangsverpflichtung auf einer einheitlichen Ausübung des Regulierungsermessens beruhe; es könne ausgeschlossen werden, dass eine unbeschränkte Zugangsverpflichtung auferlegt worden wäre, wenn der Beschlusskammer bewusst gewesen wäre, dass einzelne Elemente der Abwägung rechtswidrig sind. Soweit die Klage sich über Ziffer 1.1.1 hinaus auf die Aufhebung weiterer Ziffern richte, fehle die Klagebefugnis, weil es sich insofern um begünstigende Regelungen handele.
Verfahrensfehler lägen nicht vor. Weder das TKG noch das Unionsrecht verlangten eine erneute Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens, wenn Änderungen im Konsolidierungsverfahren vorgenommen würden und ein Beschlussentwurf renotifiziert werde. Eine erneute nationale Stellungnahmemöglichkeit neben dem Konsolidierungsverfahren sei nicht verboten; ein „Zuviel“ an Äußerungsmöglichkeiten könne es in einem Verwaltungsverfahren nicht geben. Beteiligungsrechte des GEREK seien ebenfalls nicht verletzt worden. Jedenfalls wäre ein Verfahrensfehler im Ergebnis unbeachtlich, weil es offensichtlich sei, dass diese Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst haben könne.
Der Beschluss sei hinreichend bestimmt. Die Ziffern 5 und 10 der Anlage 2 beträfen Konstellationen, in denen das Recht, einen Zugangspunkt exklusiv für Vectoring zu nutzen, nicht der Beigeladenen, sondern einem Zugangsnachfrager zustehe. In diesen Konstellationen müsse die Beigeladene weiteren Zugangsnachfragern den Zugang für eine VDSL-Nutzung durch Dritte verweigern, da eine solche den Einsatz von Vectoring durch den Zugangsnachfrager unmöglich machen würde. Das gelte aber genauso für eine VDSL-Nutzung durch die Beigeladene selbst. Da diese allerdings ihrerseits keinen Zugang zu ihrem eigenen Netz nachfrage und die betreffenden Zugangsverweigerungsrechte und -pflichten daher nicht unmittelbar anwendbar seien, müsse sich die Beigeladene so verhalten, als würde ihr als externem Unternehmen der Zugang zu ihrem Netz verweigert, d.h. sie dürfe an diesem Zugangspunkt selbst kein VDSL betreiben. Eine Erläuterung dieses Regelungsansatzes erfolge in Zusammenhang mit den entsprechenden Regelungen für das Vectoring im Außenbereich (Ziffer 5 der Anlage 1, S. 176 des Beschlusses). Der Begriff des „Erlasses der Regulierungsverfügung“ sei ebenfalls hinreichend bestimmt; die Regulierungsverfügung sei am 1. September 2016 verkündet, auf der Internetseite der Beklagten veröffentlicht und der Beigeladenen durch Zustellung bekannt gegeben worden, so dass dieses Datum ohne weiteres als maßgeblich erkennbar sei. Durch die Bezugnahme auf die „Vorgaben nach Ziff. 1.1.2 des Tenors“ in den Ziffern 8, 12 und 13 würden Zugangspunkt und Bedingung des Zugangs (Einsatz von Vectoring-Technik oder Glasfaser) klargestellt und auch für diejenigen Zugangsnachfrager, die zur exklusiven Vectoring-Nutzung berechtigt seien, verbindlich gemacht. Bei der Verweisung in Ziffer 11a auf Ziffer 2a handele es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, der die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nicht berühre.
Die Ausführungen zur Bestimmung des Nahbereichs führten nicht weiter. Im Beschluss werde auf S. 223 f. dargelegt, dass ein „Windhundrennen“ für die von der Ausbauzusage der Beigeladenen erfassten Kabelverzweiger nachteilig wäre; selbst ein neuer Zuschnitt von Nah- und Außenbereich hätte nach dem Regulierungskonzept daher nicht dazu geführt, dass aufgrund einer dämpfungsabhängigen Nahbereichsbestimmung dem Außenbereich zugerechnete Kabelverzweiger unter das Regime der Anlage 1 gefallen wären, da auch für sie die Ausbauzusage der Beigeladenen gelte. Die Frage, wie die technischen Grenzen für gegenseitige Störungen zu bestimmen seien, habe sich daher nicht gestellt.
Der Beschluss weise keine Abwägungsfehler auf. Das Regulierungsziel des Ausbaus hochleistungsfähiger Netze der nächsten Generation werde erkennbar nicht über alle anderen Regulierungsziele gesetzt; durch die Entscheidung würden weder das „Wettbewerbsmodell“ des TKG noch unionsrechtliche Vorgaben infrage gestellt. Der angefochtene Beschluss berücksichtige unter dem Gesichtspunkt der Geeignetheit einer Zugangsverpflichtung umfassend die Regulierungsziele und die weiteren Abwägungsfaktoren; Seite 214 verweise für die Prüfung von § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG auf Gliederungspunkt 4.2.1. (Seite 142 ff.). Das Regulierungsziel eines beschleunigten NGA-Ausbaus sei abwägungsfehlerfrei berücksichtigt worden. Bei der Einfügung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG handele es sich nicht um eine unionsrechtswidrige „Weisung einer anderen Stelle“; eine Normverwerfungskompetenz stehe der Beklagten im Übrigen nicht zu. Inhaltlich habe die Beschlusskammer geprüft, welche Effekte Vectoring im Hauptverteiler-Nahbereich habe, welche alternativen Ausbauszenarien bestünden, welche etwaigen bremsenden Effekte ein VDSL2-Vectoring-Ausbau sowohl innerhalb als auch außerhalb der Hauptverteiler-Nahbereiche auf den NGA-Ausbau haben könne (Beschluss S. 171 ff. und 163 ff.) und welchen Umfang und Verbindlichkeit die von der Beigeladenen vorgelegte freiwillige Ausbauverpflichtung habe (Beschluss S. 214 ff.). Sie sei zum Zwischenergebnis gekommen, dass die freiwillige Ausbauverpflichtung für 1,4 Millionen Haushalte erstmals zu einem NGA-Angebot führen werde und sich im Übrigen das Angebot an NGA-Anschlüssen verbessern werde (Beschluss S. 234 ff.). Das genaue Vorgehen zur Ermittlung des Nettoeffekts des Vectoring-Ausbaus sei auf S. 215 f. des Beschlusses unter Offenlegung von Schätzungen und Unschärfen ausführlich dargelegt worden. Im Anschluss daran seien die weiteren vorliegend relevanten Regulierungsziele und Abwägungsfaktoren untersucht worden, nämlich die langfristige Sicherung des Wettbewerbs, die Nutzerinteressen, die Vorhersehbarkeit der Regulierung sowie das Eigentumsrecht der Beigeladenen. Eine von vornherein oder grundsätzlich stärkere Gewichtung einzelner Regulierungsziele sei nicht erfolgt; erst als Ergebnis der umfangreichen Ermittlung und Gewichtung des Abwägungsstoffes habe die Beschlusskammer festgestellt, dass eine unbeschränkte Zugangsverpflichtung, die insbesondere den NGA-Ausbau der bislang nicht entsprechend versorgten Nahbereichs-Anschlüsse verlangsamen würde, nicht mit den Abwägungskriterien der §§ 21, 2 TKG in Einklang stünde und daher Regelungen vorzusehen seien, die einerseits eine angemessene Nutzung der Vectoring-Technologie für die Betroffene ermöglichten und andererseits die Zugangsverpflichtung nicht über den hierfür erforderlichen Umfang hinaus einschränkten (Beschluss S. 243). Es seien mithin alle relevanten Abwägungsfaktoren ermittelt und fehlerfrei gewichtet worden; die Gewichtung sei lediglich nicht im Sinne der Klägerin ausgefallen. Die Möglichkeit einer Erschließung der Nahbereiche über staatliche Subventionierungen habe nicht in die Erwägungen eingestellt werden müssen, da Gegenstand des Beschlusses die Zugangsregulierung, nicht aber eine Entscheidung über einen staatlich gelenkten Breitbandausbau sei. Es hätten nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten, den Breitbandausbau zu beschleunigen, in Betracht gezogen werden müssen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Technologieneutralität liege nicht vor; es werde nicht etwa der Einsatz von Vectoring – etwa gegenüber der Glasfasertechnik – gefördert, sondern es werde lediglich der Beigeladenen und Dritten der Einsatz dieser Technologie ermöglicht. Zugangsnachfrager würden nur dann auf eine bestimmte Technologie festgelegt, wenn sie ihrerseits das Eigentum der Beigeladenen exklusiv mit Vectoring-Technik nutzen wollten; wenn die Beigeladene einem Zugangsnachfrager das Eigentum vollständig überlassen müsse, könne erwartet werden, dass dieser der Beigeladenen und Dritten eine Versorgung ihrer Kunden über eine zu ihrem Netz kompatible Technologie ermögliche. Auch alternative Zugangstechnologien seien berücksichtigt worden. Bei G.fast handele es sich um ein mit VDSL2-Vectoring vergleichbares und oft als Nachfolgestandard bezeichnetes Verfahren zur Ertüchtigung der Kupfer-Teilnehmeranschlussleitung, das ebenfalls einen exklusiven Betrieb von Standorten voraussetze und derzeit im Netz der Beigeladenen nicht eingesetzt werde; da grundsätzlich ein künftiger Parallelbetrieb von VDSL2-Vectoring und G.fast möglich sei, habe kein Grund bestanden, der Beigeladenen mit Blick auf einen möglichen künftigen Technologieeinsatz aktuell eine Ertüchtigung ihrer Infrastruktur mit der derzeit kommerziell verfügbaren Vectoring-Technologie zu untersagen. Beim Einsatz von Verfahren wie Multi-Operator-Vectoring und Node-Level-Vectoring, die den gemeinsamen Betrieb eines Standortes mit Vectoring-Technologie durch verschiedene Netzbetreiber ermöglichen sollen, stellten sich derzeit noch massive technische Probleme. Die Effekte des Vectoring-Ausbaus auf den FTTB/H-Ausbau seien zutreffend gewürdigt worden. Ein Schutz vor Konkurrenz werde durch das TKG gerade nicht gewährt. Auch diejenigen Unternehmen, die einen FTTB/H-Ausbau betrieben, könnten sich nicht darauf berufen, sie seien zum „Lückenschluss“ auf den physischen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung angewiesen; über den VULA-Zugang könnten Kunden mit hohen Bandbreiten versorgt werden, die ohne eine Ertüchtigung für Vectoring nicht realisierbar seien. Es könne ferner auch nicht eingewendet werden, dass eine Bremsung des FTTB/H-Ausbaus sich zukünftig auswirken werde, da hier ebenfalls übersehen werde, dass die Vectoring-Technologie erstmals auch dort hohe Bandbreiten im Nahbereich ermögliche, wo bisher noch keine alternative Festnetzinfrastruktur aufgebaut worden sei; hinter diesem Einwand stehe daher die nicht schutzwürdige Überlegung, dass derzeit nur mit niedrigen Bandbreiten versorgte Kunden auch weiterhin keine Wechselalternativen erhalten sollten, um wegen eines zunehmenden Auseinanderfallens von Angebot und Nachfrage zu einem späteren Zeitpunkt zu einem eigenen hochleistungsfähigen FTTB/H-Anschluss umzusteigen.
Die Ausbauzusage der Beigeladenen habe in der Abwägung berücksichtigt werden dürfen. In die Abwägung seien alle relevanten Umstände einzustellen; hierzu gehöre es auch, wenn ein Unternehmen sich verpflichte, freiwillig eine große Zahl von Haushalten mit einer Technologie zu erschließen, die sehr viel höhere Bandbreiten ermögliche als bisher; die Berücksichtigungsfähigkeit einer Selbstverpflichtung ergebe sich bereits aus § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG. Der Einwand, die Beigeladene habe sich eine „günstige Regulierungsentscheidung durch die Ausbauzusage `erkauft´“, sei unsachlich; die Zugangsverpflichtung sei nicht eingeschränkt worden, weil von der Beigeladenen Versprechungen gemacht worden seien, sondern aufgrund einer umfassenden Abwägung. Die Beschlusskammer habe ihr Ermessen auch nicht durch einen „informellen Austausch“ mit der Beigeladenen determiniert oder sich in Abhängigkeit von dieser begeben, was sich bereits aus den zahlreichen Änderungen gegenüber dem von der Beigeladenen angestrebten Zugangsregime ergebe.
Die Rechtmäßigkeit des Abschlusses eines öffentlich-rechtlichen Vertrages – der im Übrigen mangels Annahme des Angebots noch nicht vorliege – sei gutachterlich geprüft worden; der Verweis auf das im Auftrag von VATM und BUGLAS erstellte Gutachten führe nicht weiter, da das dort geprüfte Vorgehen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag vor Erlass der Regulierungsverfügung abzuschließen, nicht gewählt worden sei. Der Vertrag beinhalte keine marktregulatorische Regelung, sondern lediglich einseitige Pflichten der Beigeladenen, ohne dass eine Gegenleistung der Beklagten vorgesehen sei; die Gegenleistung der Beklagten bestehe in der grundsätzlichen Berücksichtigung der ernsthaften Ausbauverpflichtung im Rahmen der Abwägung. Eine Vorprägung des Ermessens oder eine Ermessensbindung finde gerade nicht statt. Auch in Rechte Dritter werde nicht eingegriffen. Eine spezielle Ermächtigung für den Vertragsschluss sei gerade nicht erforderlich.
Mit der Frage der Belastbarkeit der freiwilligen Ausbauverpflichtung habe sich die Beschlusskammer ausführlich auseinandergesetzt. Dabei habe sie nicht allein auf die Wirkung von Vertragsstrafen in Höhe von 224 Mio. Euro und des drohenden Reputationsschadens abgestellt, sondern auch auf die Durchsetzbarkeit mit Zwangsmitteln, insbesondere mit mehrfach festsetzbaren Zwangsgeldern. Ein Rücktrittsrecht nach § 10 der Ausbauzusage bestehe nur, wenn ein Festhalten an dem Vertrag unzumutbar sei; im Falle der Unwirtschaftlichkeit eines Ausbaus sei unter Umständen im Einvernehmen mit der Beklagten das Absehen von einem Ausbau möglich (§ 5 Abs. 5 S. 2 der Ausbauzusage). Im Übrigen sei bereits dadurch, dass bei ihrer Nichteinhaltung das Recht zur nachträglichen Zugangsverweigerung entfalle, sichergestellt, dass die Ausbauzusage einen verlässlich absehbaren Beitrag zum Breitbandausbau leiste.
Auch die Behandlung der Ausbauzusagen der Wettbewerber sei nicht abwägungsfehlerhaft. Die – teilweise verfristet vorgelegten - Ausbauzusagen hätten an der Abwägungsentscheidung der Beschlusskammer nichts geändert, da diese entscheidend auf den flächendeckenden Ausbau abgestellt habe.
Die Anforderungen an die Ausübung des Abwehrrechts von Zugangsnachfragern seien verhältnismäßig. Die 40%-Mehrheit-33%-Vorsprung-Regel sei nicht zu beanstanden und werde im Beschluss auf S. 246 f. ausführlich begründet. Zwar ließen sich Rechenbeispiele finden, in denen die nun vorgesehene Regelung für Zugangsnachfrager in Einzelfällen ungünstiger sei. Dieses Problem habe die Beschlusskammer erkannt und hingenommen, weil es in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle zu einer Verbesserung kommen werde; auch im Falle der Klägerinnen in den Verfahren 9 K 8633/16 und 9 K 7870/16 habe sich die Zahl der Ausbaugebiete insgesamt erhöht. Die Neuregelung habe daher die Zahl der vom Ausbaurecht betroffenen Gebiete signifikant erhöht (nämlich über alle Unternehmen betrachtet um knapp 50%), ohne gleichzeitig der Mischkalkulation der Beigeladenen die Grundlage zu entziehen. Nach dem Ansatz der Beschlusskammer, nach dem sich das Abwehrrecht aus dem besonders starken Engagement in eine Ertüchtigung der Teilnehmeranschlussleitung ableite, habe weder eine Prognose künftiger Ausbauvorhaben angestellt werden müssen noch hätte untersucht werden müssen, wie viele Zugangsnachfrager von dem Abwehrrecht tatsächlich Gebrauch machen würden. Auch der Umstand, ob ein Gebiet wirtschaftlich oder unwirtschaftlich sei, habe nicht berücksichtigt werden müssen, da diese Einschätzung von der individuellen Beurteilung des ausbauenden Unternehmens und von dessen Geschäftsmodell abhänge. Die Beigeladene selbst müsse keinen Schwellenwert erfüllen. Andernfalls würde ihrer Mischkalkulation die Grundlage entzogen und ihr das Nutzungsrecht an ihrem eigenen Eigentum entzogen; die Regelungen für das „Windhundrennen“ im Außenbereich könnten auf einen Ausbau nach Maßgabe der Ausbauzusage nicht übertragen werden. Die Betrachtung aller Kabelverzweiger, die mit DSL-Technik erschlossen worden seien, sei nicht diskriminierend, da auch die Beigeladene keine Nahbereichs-Kabelverzweiger mit VDSL2-Technik habe erschließen dürfen. Andere Technologien hätten in die Betrachtung nicht einbezogen werden müssen, weil bei der Frage nach einer Ertüchtigung der Kupfer-Teilnehmeranschlussleitung nur Technologien zu berücksichtigen seien, die diese Infrastruktur nutzten. Die „Alles-oder-Nichts-Anforderung“ sei zur Vermeidung eines „Rosinenpickens“ erforderlich; dies werde allein durch die Schwellenwerte für den Ausbau noch nicht sichergestellt. Welche anderen wirtschaftlichen Gründe - neben den von der Beschlusskammer berücksichtigten Problemen beim Zugang zu Tiefbauleistungen - der Möglichkeit eines Ausbaus entgegenstehen könnten, werde nicht ausgeführt. Um eine verbindliche Datenbasis zur Bestimmung der Mehrheitsanforderungen sicherzustellen, habe die Beklagte unter dem 4. Oktober 2016 allen Unternehmen, die ein Ausbauinteresse bekundet hätten, eine Liste zukommen lassen, aus der sich die Anschlussbereiche ergäben, in denen sie über ein Abwehrrecht verfügten; soweit es Unstimmigkeiten über die Mehrheitsverhältnisse gebe, könnten diese vor Ende der Erklärungsfrist für die Wettbewerber geklärt werden. Die Ausbaufrist von 18 Monaten für die Wettbewerber anstelle von 27 Monaten für die Beigeladene sei nicht zu beanstanden; der bundesweite Ausbau durch die Beigeladene werde in drei Tranchen erfolgen, wobei in der ersten Tranche binnen 18 Monaten 20 % aller Ausbauanschlüsse erschlossen würden. Diese Frist von 18 Monaten stehe auch den Wettbewerbern zu, wobei zu bedenken sei, dass sie in dieser Zeit eine erheblich geringere Anzahl von Ausbauanschlüssen bzw. Hauptverteiler-Nahbereichen erschließen müssten als die Beigeladene in der ersten Ausbautranche. Ferner sei auch die Dreimonatsfrist für die Abgabe der notariellen Ausbauzusage nicht zu beanstanden. Es handele sich um eine behördliche Fristsetzung, die jedenfalls in § 21 TKG eine ausreichende Ermächtigung finde. Die Frist sei angemessen, da eine entsprechende Regelung bereits im Konsultationsentwurf vorgesehen und damit längere Zeit vorhersehbar gewesen sei. Auch die Stichtagsregelung sei nicht zu beanstanden; die Berücksichtigung von bloßen Ausbauabsichten bei der Stichtagsregelung würde dazu führen, dass nicht ein bereits erfolgter Ausbau in der Fläche honoriert würde, sondern bloße diesbezügliche Absichten. Zugangsverpflichtungen würden den Zugangsnachfragern in Zusammenhang mit der Ausübung des Abwehrrechts nicht auferlegt; es handele sich letztlich nur um eine Gestaltung des Zugangsanspruchs und damit um die Modifikation einer begünstigenden Regelung. Der Beschluss schaffe lediglich die Möglichkeit, dass die Klägerin das Eigentum der Beigeladenen nutzen könne, ohne dass sie dazu verpflichtet wäre; wenn sie fremdes Eigentum nutzen wolle, müsse sie im Gegenzug bestimmte Verpflichtungen erfüllen.
Die Festlegungen über die Ersatzprodukte seien nicht zu beanstanden. Eine Zugangsverweigerung sei nur möglich, wenn ein geeignetes Ersatzprodukt verfügbar sei. Es sei durch Anlage 2 sichergestellt, dass in allen Fällen einer Zugangsverweigerung – d.h. auch im Fall der Ersterschließung von Nahbereichsanschlüssen – ein lokaler virtuell entbündelter Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sowie ein Layer 2-Bitstromzugang angeboten werden müsse. Beide Produkte seien – je nach verfolgtem Geschäftsmodell - geeignet, den Wegfall des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung zu kompensieren; es sei davon auszugehen, dass sich für diejenigen Zugangsnachfrager, für die eine Erschließung der Kabelverzweiger evtl. unter Nutzung von Kabelkanälen oder unbeschalteter Glasfaser der Beigeladenen wirtschaftlich nicht interessant sei, ein Layer 2-Bitstromzugang eignen werde. Es handele sich bei dem VULA- und dem Layer 2-Zugang nicht um grundsätzlich verschiedene Produkte, sondern der Layer 2-Zugang könne so ausgestaltet werden, dass er einem VULA-Produkt nahe komme. Das VULA-Produkt sei nur geringfügig höherwertig als der Layer 2-Zugang. Beide Ersatzprodukte erlaubten die Entwicklung eigener Endkundenprodukte und ermöglichten das Angebot deutlich höherer Bandbreiten als über den physikalischen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung; auch das Layer 2-Produkt ermögliche den Zugangsnachfragern – trotz geringerer Kontrolle über den Datenstrom – aufgrund der höheren Bandbreiten höherwertige Produkte als derzeit. Vor diesem Hintergrund bestehe weder die Notwendigkeit für die Anordnung eines VULA-Zugangs am Hauptverteiler – ungeachtet der Frage, ob die Beigeladene zur Schaffung der hierfür erforderlichen Infrastruktur überhaupt verpflichtet werden könnte – noch für die Anordnung eines VULA-Zugangs am BNG. Eine gewisse Schlechterstellung der Zugangsnachfrager werde dagegen im Beschluss im Interesse der Erreichung der Regulierungsziele hingenommen. Die Eignung der Ersatzprodukte sei zudem dadurch sichergestellt, dass für diese ein geprüftes und veröffentlichtes Standardangebot vorliegen müsse. Der Beschluss adressiere ausführlich die Anforderungen an die Ersatzprodukte, so dass es möglich sein werde zu überprüfen, ob die Standardangebote und Entgelte der Beigeladenen den Anforderungen des Beschlusses genügten. Es sei in der mehrstufigen telekommunikationsrechtlichen Regulierung so angelegt und damit zulässig gewesen, die weitere technische und kommerzielle Ausgestaltung der Ersatzprodukte in die Standardangebots- und Entgeltgenehmigungsverfahren zu verlagern; in diesen Verfahren stünden der Klägerin ausreichende Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung. Die Gefahr von Rechtsunsicherheiten, die sich aus der fehlenden Bestandskraft von Entscheidungen ergebe, sei jeder regulatorischen Maßnahme immanent und treffe alle Beteiligten gleichermaßen. Auch wirtschaftliche Unsicherheiten hätten sich bei einer anderen Verfahrensweise nicht vermeiden lassen und bestünden im Übrigen seit dem erstmaligen Antrag der Beigeladenen auf Änderung der Zugangsverpflichtung. Hinsichtlich der geltend gemachten Investitionsrisiken sei zu berücksichtigen, dass der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung für ADSL/SDSL-Anschlüsse weiterhin genutzt werden könne und dass die Beigeladene Kompensationspflichten habe für nicht mehr nutzbare VDSL-Technik sowie für etwaige Umstellungskosten auf einen Layer 2-Bitstromzugang. Die Zugangsnachfrager könnten aufgrund der verfügbaren Informationen jedenfalls Abschätzungen treffen und mit Planungen beginnen. Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte der Stellungnahme der Kommission nicht weitestgehend Rechnung getragen habe. Die Kommission habe gerade keine durchgreifenden Bedenken geäußert, die Festlegung der Spezifikationen für ein VULA- und Layer 2-Produkt auf eine nachgelagerte Verfahrensphase zu verlegen. Zudem sei sichergestellt, dass ein Zugang erst verweigert werden dürfe, wenn Zugangsprodukte verfügbar sind, bei denen „nachgewiesen ist, dass diese einen effektiven und funktionalen Ersatz für den Verlust des entbündelten lokalen Zugangs darstellen“. Bitten der Kommission, bestimmte Vorgehensweisen zu überdenken, werde sie im Standardangebotsverfahren bzw. in den anderen adressierten Verfahren nachkommen.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie verteidigt ebenfalls den angefochtenen Beschluss und führt ergänzend aus:
Bei der Einschätzung der Bedeutung der Regulierungsverfügung sei zu berücksichtigen, dass die Zugangsverweigerungs- und Kündigungsrechte nur einen kleinen Teil, nämlich ca. 15 %, der bundesweiten Kabelverzweiger beträfen. Auch für diese Kabelverzweiger bleibe der Zugang zur Nutzung von Frequenzen unterhalb von 2,2 MHz - also für die Nutzung von ADSL-Technik – weiter möglich. Die Nutzung von ADSL-Technik habe im Februar 2016 einen Anteil von 97,5 % aller Zugangsnachfragen ausgemacht, d.h. nur 2,5 % der angemieteten Teilnehmeranschlussleitungen seien mit VDSL2-Technik betrieben worden. Zudem werde den Zugangsnachfragern durch die streitgegenständliche Regulierungsverfügung das Recht eingeräumt, die Zugangsverweigerung durch die Beigeladene abzuwenden. Schließlich entfalle der Zugang nicht ersatzlos, sondern die Beigeladene müsse dem betroffenen Zugangsnachfrager ein Ersatzprodukt zu regulierten Konditionen anbieten.
Statthaft sei die Anfechtungsklage. Dies gelte allerdings nur dann, wenn die durch die Regulierungsverfügung BK3g-09/085 vom 21. März 2011 auferlegte Verpflichtung, Zugang zum Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger zu gewähren, auch den Zugang zum Nahbereichs-Kabelverzweiger umfasse; andernfalls gäbe es keine Zugangsverpflichtung für den Nahbereich, die wieder aufleben könnte, so dass dann Verpflichtungsklage zu erheben gewesen wäre. Eine Teilanfechtung nur bezogen auf Ziffer 1.1.1 des Tenors i.V.m. Anlage 2 der Regulierungsverfügung sei nicht zulässig, da die Regelungen auf einem einheitlichen Abwägungskonzept beruhten.
Der Beklagten sei bei der Bestimmung des Nahbereichs kein Abwägungsfehler unterlaufen. Die Abgrenzung des Nahbereichs diene dazu, Störungen der Signale im Kupferkabel zu verhindern, die durch den Einsatz von VDSL2-Technik im Hauptverteiler entstünden. Die 550m-Regel sei aufgrund einer modellhaften Betrachtung auf der Basis von Dämpfungswerten sowohl der Hauptkabel als auch der Verzweigerkabel entwickelt worden; zur besseren betrieblichen Handhabung seien die Dämpfungswerte in Meter umgerechnet worden. Erklärtes Ziel sei die Verhinderung störender Einspeisungen und damit die optimale Versorgung des Endkunden gewesen. Die Festlegung des Nahbereichs könne nicht durch internationale Normen geregelt werden, da sie netzspezifisch sei und unter anderem von der Kabelführung und den verbauten Anschlusskabeln abhänge. Das Vorgehen sei nicht nur für die Beigeladene günstig, sondern schütze alle Wettbewerber gleichermaßen vor Störungen. Technisch falsch sei die Behauptung, dass mittels eines Dämpfungswertes eine bessere 50 Mbit/s-Versorgung möglich sei und dass bei dieser Vorgehensweise ein Drittel der Kabelverzweiger nicht mehr dem Nahbereich zugeordnet würden. Es sei ferner nicht abwägungsfehlerhaft, dass die Beigeladene auch dann den Zugang zu einem A0-Anschluss verweigern dürfe, wenn dieser eine Dämpfung > 42 dB@1MHz aufweise. VDSL2-Technik könne in diesem Fall schon aus technischen Gründen nicht eingesetzt werden; Zugangsnachfrager seien durch diese Regelung nicht beschwert. Ebenfalls nicht abwägungsfehlerhaft sei es, dass die Nutzung von A0-Anschlüssen mit einer Dämpfung > 24 dB@1MHz und ≤ 42 dB@1MHz ausgeschlossen werde. Auch hier handele es sich um eine technische Notwendigkeit, wenn solche A0-Anschlüsse im gleichen Hauptkabel geführt würden wie A0-Anschlüsse mit einer Dämpfung von bis zu 24 dB@1MHz. Für Fälle, in denen eine störende Situation zum Vectoring-Ausbau ausgeschlossen werden könne, habe sie in der TAL-Änderungsvereinbarung Regelungen vorgesehen.
Die grundlegende Abwägungsentscheidung über die Einräumung von Zugangsverweigerungs- bzw. -kündigungsrechten sei nicht zu beanstanden. Die Effekte des Vectoring-Ausbaus auf die Regulierungsziele seien zutreffend bewertet worden. Ein Abwägungsdefizit liege nicht vor; die Beklagte verweise auf S. 214 der Beschlussbegründung auf die Ziffern 4.2.1.2 und 4.2.1.3. Auf S. 215-226 der Beschlussbegründung habe die Beschlusskammer detailliert ihre Ermittlungen beschrieben. Die Klagebegründung setze sich mit der Begründung der angenommenen positiven Netto-Effekte des Vectoring-Ausbaus nicht auseinander und zeige keine Fehler der entsprechenden Ermittlungen auf; Dämpfungswerte seien von der Beklagten berücksichtigt worden. Mit Gesichtspunkten, die im Verwaltungsverfahren nicht vorgetragen seien und sich auch nicht aufdrängten, müsse sich die Beschlusskammer in ihrer Regulierungsentscheidung nicht befassen.
Im Übrigen habe das Interesse der Beigeladenen an der Eigennutzung des in ihrem Eigentum stehenden Telekommunikationsnetzes grundsätzlich Vorrang gegenüber dem Zugangsrecht der Wettbewerber. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stehe die Zugangsberechtigung von vornherein unter dem Vorbehalt des Rechts der Beigeladenen zur Selbstnutzung der Teilnehmeranschlussleitung und ihrer Rückholung für die Zwecke der Selbstnutzung; nur dann sei der in der Nutzungsabsicht liegende Eingriff in die Berufsfreiheit und in die Eigentumsgarantie verhältnismäßig. Auch der „intensive soziale Bezug“ des unter dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwendung öffentlicher Mittel entstandenen Eigentums – sofern ein solcher 17 Jahre nach Einsetzen der Regulierung überhaupt aufrechtzuerhalten sei – rechtfertige einen Eingriff nur dann, wenn die Verhältnismäßigkeit durch die jederzeitige Rückholbarkeit für eigene betriebliche Zwecke gewährleistet sei; andernfalls werde das Privateigentum in seiner Substanz entleert. Die Beigeladene könne aus diesem Grund auch nicht darauf verwiesen werden, Vorleistungsprodukte der Zugangsnachfrager zu beziehen.
Es liege schließlich auch kein Verstoß gegen das Gebot der Technologieneutralität vor. Wenn es Ziel der Regulierung sei, den Aufbau eines NGA-Netzes zu ermöglichen, sei eine technologieneutrale Ausgestaltung des Zugangs zur kupferbasierten Teilnehmeranschlussleitung nicht möglich; denn eine Bandbreite von mindestens 50 Mbit/s könne auf Basis dieser Infrastruktur nur dann erzielt werden, wenn die VDSL2-Vectoring-Technik eingesetzt werde. Zugangsnachfrager würden auch nicht zum Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technik gezwungen; es bleibe Ihnen vielmehr überlassen, ob sie von ihrem Abwendungsrecht nach Ziffer 2 und 7 der Anlage 2 Gebrauch machten oder nicht. Wie sich aus Seite 249, 3. Absatz der Begründung der Regulierungsverfügung ergebe, könne ein Zugangsfrager sich in seiner Ausbauverpflichtung ebenfalls vorbehalten, einzelne Nahbereichs-Anschlüsse oder einzelne Nahbereiche auf Basis von FTTH oder FTTB auszubauen. In diesen Fällen entfalle allerdings – wie sich aus Seite 246, 4. Absatz der Begründung ergebe – das Zugangsverweigerungsrecht zur Teilnehmeranschlussleitung. Auswirkungen auf alternative Zugangsnetztechnologien seien geprüft worden. Ausführungen zu G.Fast fänden sich auf S. 240 des Beschlusses; eine Auseinandersetzung mit dem Einsatz von Node-Level-Vectoring und Multi-Operator-Vectoring – der nach Aussagen der angefragten Hersteller im Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung nicht möglich gewesen sei – finde auf S. 168 f. des Beschlusses statt.
Die Beklagte habe das verbindliche Vertragsangebot der Beigeladenen bei der Abwägung berücksichtigen dürfen. Das planerische Regulierungsermessen der Beklagten sei nicht unzulässig gebunden worden; es sei weder zu einer unfairen Verfahrensgestaltung noch zu einem parteiischen oder abhängigen Agieren der Regulierungsbehörde gekommen. Das verbindliche Angebot der Beigeladenen verpflichte die Beklagte nicht zu einer bestimmten Ausgestaltung der Regulierungsverfügung, vielmehr verpflichte sich allein die Beigeladene zu einer Leistung, nämlich dem Ausbau der Nahbereiche mit der VDSL-Vectoring-Technik. Vertragliche Verpflichtungen als zulässige Mittel der planerischen Konfliktbewältigung seien in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bauplanungs- und Fachplanungsrecht seit langem anerkannt. Für die Sicherstellung der Planverwirklichung sei es ausreichend, wenn zur Zeit der Planungsentscheidung die Prognose gerechtfertigt sei, dass die Durchführung der notwendigen Konfliktlösungsmaßnahmen auf der Stufe der Planverwirklichung sichergestellt oder aufgrund der Gesamtumstände zu erwarten sei; schon das von der Beigeladenen vorgelegte Vertragsangebot rechtfertige die Prognose, dass die Beigeladene auch tatsächlich den Nahbereich ausbauen werde. Ein Verstoß gegen ein Handlungsformverbot liege nicht vor. Eine ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage ergebe sich bereits aus §§ 54, 56 VwVfG. Der vorliegende hinkende Austauschvertrag, bei dem auf die Leistung der Behörde kein Anspruch bestehe, verstoße nicht gegen das Koppelungsverbot in § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG; der Ausbauverpflichtung der Beigeladenen stehe als von den Vertragsparteien zugrunde gelegte Leistung der Beklagten der teilweise Widerruf der Zugangsverpflichtung gegenüber; Bedeutung und wirtschaftlicher Wert der Leistung der Beklagten stünden daher in einem ausgewogenen Verhältnis zur Gegenleistung der Beigeladenen. Der Abschluss des hinkenden Austauschvertrages greife auch weder unmittelbar noch mittelbar über eine Pflicht zu einem belastenden Eingriffsakt in subjektive Rechte der Zugangsnachfrager ein. Zuständige Behörde für die im hinkenden Austauschvertrag vorausgesetzte Leistung der öffentlichen Hand in Gestalt einer bestimmten Ausgestaltung der Regulierungsverfügung sei die Bundesnetzagentur.
Die Beklagte habe schließlich bei der Bewertung der Ausbauzusage abwägungsfehlerfrei auf das Kriterium der Flächendeckung abstellen dürfen, das sich bereits aus der Gesetzesbegründung ergebe. Auf die inhaltliche Qualität der Ausbauzusage von Zugangsnachfragern komme es daher ebenso wenig an wie auf die Frage der Präklusion.
Auch bei der Ausgestaltung des Abwehrrechtes seien Abwägungsfehler nicht zu erkennen. Die Festlegung der Schwellenwerte verstoße nicht gegen das Willkürverbot. Änderungen im Verlauf des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens seien nicht willkürlich, sondern entsprächen gerade dem Sinn dieser Verfahren. Durch das Erfordernis der Schwellenwerte entstehe keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung; denn wenn auch die Ausbaubefugnis der Beigeladenen von Majoritätsregelungen abhängig gemacht würde, könnte sie gerade keinen flächendeckenden Ausbau vornehmen. Die Kriterien zur Bestimmung des Schwellenwertes seien ebenfalls sachgerecht. Eine gleitende Mehrheit von 33% könne insbesondere in kleinen Anschlussbereichen mit einer nur geringen Ausbautätigkeit erreicht werden, so dass dieses Kriterium durch eine Mindestausbaumenge aller Kabelverzweiger im Anschlussbereich ergänzt werden müsse. Dass die Zugangsnachfrager bei einer 40%igen Ausbauquote eine nicht nur unerhebliche Ausbauleistung erbringen müssten, sei den Kriterien immanent. Zur Frage, ob auf die ausbaubefugten Zugangsnachfrager überwiegend wirtschaftliche oder nicht wirtschaftliche Anschlussbereiche entfielen, hätten die Zugangsnachfrager nichts vorgetragen; es gebe auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zugangsnachfrager vorwiegend auf unwirtschaftliche Anschlussbereiche verwiesen wären. Die Beklagte habe die Auswirkungen des Abwehrrechts für den Wettbewerb ausreichend ermittelt. Sie habe umfangreiche Untersuchungen angestellt, die sich – als Betriebs und Geschäftsgeheimnisse gekennzeichnet – in den Verwaltungsakten befänden. Es sei ferner unzutreffend, dass das Abwehrrecht keinen spürbaren positiven Wettbewerbseffekt habe. Die Beklagte sei bei ihrer Abwägung vielmehr zu der Schlussfolgerung gelangt, dass das Ausbaurecht der Beigeladenen durch ein Abwendungsrecht der Zugangsnachfrager beschränkt werden müsse; das gelte allerdings nur, wenn eine im Verhältnis zu den bisherigen Ausbaumaßnahmen der Beigeladenen deutlich größere Ausbauanstrengung des Zugangsnachfragers vorliege. Ein Ausbau unwirtschaftlicher Nahbereiche auf Basis von staatlichen Fördermitteln habe nicht in die Überlegungen einbezogen werden müssen, da ein solcher nicht wettbewerblicher Ausbau durch die Zielsetzungen des TKG nicht geschützt werde.
Mit den Einwänden gegen die Berücksichtigung aller mit DSL-Technik erschlossener Kabelverzweiger, gegen das „Alles-Oder-Nichts-Prinzip“, gegen Ausnahmen für A0-Anschlüsse und gegen Stichtag habe die Beklagte sich in der angegriffenen Regulierungsverfügung ausführlich und zutreffend auseinandergesetzt. Unzulässige Regulierungspflichten würden den Zugangsnachfragern weder durch Anlage 1 noch durch Anlage 2 auferlegt. Soweit die hierzu angeführten Ziffern überhaupt die Zugangsnachfrager beträfen – z.B. Ziffern 2 und 7 der Anlage 2 –, werde diesen keine Verpflichtung auferlegt, sondern es handele sich um eine Modifikation des Zugangsanspruch. Das Abwendungsrecht des Carriers sei zwar an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, der Carrier sei aber nicht verpflichtet, das Abwendungsrecht auszuüben. Es habe schließlich eine ausreichende Datengrundlage für die Entscheidung der Wettbewerber vorgelegen. Die Beigeladene veröffentliche seit mehreren Jahren in regelmäßigen Abständen eine Liste der ca. 300.000 Kabelverzweiger, aus der z.B. Adresse, Ortsnetzkennzahl und Anschlussbereich sowie die Erschließung mit DSL-Technik durch die Beigeladene hervorgingen. Die Anfang Juli 2016 veröffentlichte Liste sei korrekt; die Abweichungen zur Liste mit Datenstand März 2016 beruhten auf einem Fehler in der März-Liste.
Die Regelungen über die Ersatzprodukte, welche die Beigeladene den Zugangsnachfragern im Fall einer Zugangsverweigerung anbieten müsse, seien nicht zu beanstanden. Die Beigeladene dürfe den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung nur verweigern, wenn an seiner Stelle ein VULA- oder ersatzweise Layer 2-Zugang als Ersatzprodukt angeboten werde; das gelte sowohl für die erstmalige wie auch für die nachträgliche Zugangsverweigerung. Eine konditionale Verknüpfung von Zugangsverweigerung und Angebot eines Ersatzproduktes sei durch die Vorgehensweise der Beklagten sichergestellt. Die Regelungen über die Ersatzprodukte in der Regulierungsverfügung seien ausreichend. Es sei nicht erforderlich, dass die Regulierungsverfügung selbst die Konfliktbewältigung im nachfolgenden Verfahren – hier im Standardangebotsverfahren – rechtlich vorsteuere; es genüge, wenn es sicher oder hinreichend wahrscheinlich sei, dass das nachgelagerte Verwaltungsverfahren stattfinde und dass der Konflikt bei vorausschauender Betrachtung im nachgelagerten Verfahren einer sachgerechten Lösung zugeführt werden könne, was auf der Ebene des Standardangebotes der Fall sei. Darüber hinaus habe die Beklagte in der Regulierungsverfügung auf S. 261 f. die Rahmenbedingungen für das VULA-Produkt als Substitut zum Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung verdeutlicht und in Ziffer 1.8 des Tenors Verfahren und Maßstab der Entgeltregulierung festgelegt; die Regelung weiterer Details sei nicht Aufgabe der Regulierungsverfügung. Massive Planungsunsicherheit trete für die Klägerin durch diese Verfahrensweise nicht ein, wäre im Übrigen als notwendige Folge der Konfliktverlagerung in nachgelagerte Verfahren hinzunehmen und könne bei sachgerechter Ausgestaltung auf der Ebene des Standardangebotsverfahrens vermieden werden. Auch die europäische Kommission habe keine weitergehenden Anforderungen an die Regulierungsverfügung gestellt. Unbegründet seien schließlich auch die Einwände gegen die Eignung der Ersatzprodukte. Das VULA-Produkt sei für solche Wettbewerbsunternehmen gedacht, deren Geschäftsmodell auf den Infrastrukturausbau hin zum Endkunden ausgerichtet sei; basiere das Geschäftsmodell des Zugangsnachfragers hingegen primär darauf, Endkundenprodukte auf höherer Ebene zu realisieren, stehe ihm mit dem Layer 2-Bitstromprodukt ebenfalls ein angemessenes Zugangsprodukt zur Verfügung. Die Forderung, die Beigeladene habe über Ziffer 1.1.7 des Tenors hinaus dazu verpflichtet werden müssen, ihre Kabelkanalanlagen für jegliche Nutzungen zu öffnen, stehe in keinem Zusammenhang mit der Frage, welches Ersatzprodukt die Beigeladene zur Verfügung stellen müsse. Einen VULA-Zugang am Hauptverteiler habe die Beklagte zu Recht ausgeschlossen. Ein solcher Zugang sei kein Fall der bloßen Kapazitätserweiterung, sondern ein aktives Zugangsprodukt, für das die Netzarchitektur der Beigeladenen als Schnittstelle nur den MSAN im Kabelverzweiger (bzw. im Fall von A0-Anschlüssen im Hauptverteiler) oder den BNG vorsehe, nicht aber den Hauptverteiler. Der mit einem VULA am Hauptverteiler geforderte Umbau bestehender Netzstrukturen könne nicht als Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG auferlegt werden, da der Zugangsanspruch als Teilhabeanspruch am vorhandenen Netz der Beigeladenen konzipiert sei und nur solche Veränderungen des bestehenden Netzes umfasse, die mit der Einrichtung von Schnittstellen zwischen dem vorhandenen und dem Netz des Zugangsnachfragers verbunden seien; die Beschränkung des § 21 TKG auf den Zugang zum vorhandenen Netz sei einschlägig, da es sich beim lokalen virtuell entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung nicht um eine bloße Obliegenheit, sondern um eine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG handele. Die Auferlegung eines Netzumbaus wäre zudem auch deshalb unverhältnismäßig, weil andere Schnittstellen vorhanden seien, über die sich der Netzzugang ebenfalls realisieren lasse. Es sei auch nicht abwägungsfehlerhaft, dass die Beklagte keinen VULA am BNG auferlegt habe; die Ablehnung sei zutreffend darauf gestützt worden, dass ein VULA an den 899 BNG-Standorten nicht erforderlich sei, weil die Überbuchung des Layer 2-Bitstromzugangsproduktes nur sehr gering sei und dem Zugangsnachfrager die Entwicklung eines differenzierten Produktangebotes ermögliche, und weil ferner der BNG als Zugangspunkt nicht Bestandteil der Festlegung der Präsidentenkammer im Rahmen der Marktanalyse gewesen sei. Schließlich sei auch das Layer 2-Bitstromprodukt ein geeignetes Ersatzprodukt. Dieses stelle keine rechtlich durchsetzbare Zugangsverpflichtung dar, sondern eine Ausgestaltung des Rechts der Beigeladenen, den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu verweigern bzw. zu kündigen; die entsprechenden Regelungen begründeten lediglich eine Obliegenheit. Als Obliegenheit könne der Layer 2-Bitstromzugang auch dann Ersatzprodukt sein, wenn er selbst nicht dem Markt Nr. 3a zugeordnet sei. Die genehmigungsfähigen Entgelte für dieses Produkt seien im Entgeltgenehmigungsverfahren mittels der dort geltenden Maßstäbe zu klären. Entsprechendes gelte für die Ausgestaltung des Layer 2-Bitstromproduktes.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
A. Zulässigkeit des Hauptantrags
Die Klage ist zulässig.
I. Statthaftigkeit der Anfechtungsklage
Statthaft ist die Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 VwGO. Die Klage richtet sich auf die Aufhebung der Regulierungsverfügung vom 1. September 2016, durch die die unbefristet erlassene Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 in der durch die Regulierungsverfügung vom 29. August 2013 geänderten Fassung (teilweise) geändert bzw. widerrufen wurde. Im Falle eines Erfolgs der vorliegenden Klage würden daher die durch die Vorgängerregulierungsverfügung angeordneten und inhaltlich nicht befristeten Regelungen über den vollständig entbündelten (physikalischen) Zugang zum Teilnehmeranschluss wiederaufleben,
vgl. zum Verhältnis zwischen vorläufiger und endgültiger Regulierungsverfügung BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 –, BVerwGE 143, 87-118, juris Rn. 14 m.w.N.
Da die Klägerin ihr Rechtsschutzziel, den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung im bisherigen Umfang aufrechtzuerhalten, durch Anfechtung der Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 erreichen kann, muss sie sich nicht auf die Erhebung einer Verpflichtungsklage verweisen lassen. Statthaft ist im Falle eines Widerrufs oder einer Änderung der Zugangsverpflichtung vielmehr die Anfechtungsklage,
so für den Fall des Widerrufs auch Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2. Auflage 2015, § 13 Rn. 22.
Besonderheiten des Telekommunikationsrechts, insbesondere die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Antragserfordernis bei der Verpflichtungsklage, stehen der Statthaftigkeit der Anfechtungsklage nicht entgegen. Durch das allgemein geltende prozessuale Erfordernis der vorherigen Antragstellung im Verwaltungsverfahren bei der Verpflichtungsklage soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das Verwaltungsgericht in einem auf die Auferlegung von (zusätzlichen) Regulierungsverpflichtungen gerichteten Verwaltungsprozess auf die Überprüfung beschränkt ist, ob die Bundesnetzagentur die Interessen der Beteiligten ermittelt, alle erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen, die für die Abwägung wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat; denn nur auf diese Weise ist hinreichend gesichert, dass die Belange des Klägers, die die Grundlage der Klage bilden, bereits im Verfahren vor der Bundesnetzagentur berücksichtigt werden konnten und mithin die Gewährung von Rechtsschutz im Einklang mit der Prozessordnung auf solche Fälle beschränkt ist, in denen die Bundesnetzagentur ihrer Pflicht zur Berücksichtigung nicht oder nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist.
BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 –, BVerwGE 130, 39-52, juris Rn. 31.
Diese Überlegungen sind auf den vorliegenden Fall eines Widerrufs oder einer Änderung früher auferlegter Zugangsverpflichtungen nicht ohne Weiteres übertragbar. In einer solchen Konstellation liegt es vielmehr in der Natur der Sache, dass die Bundesnetzagentur sich auch ohne entsprechenden ausdrücklichen Sachantrag Dritter mit den Gründen, die für und wider die Änderung der Zugangsverpflichtung sprechen, auseinandersetzt.
Die Anfechtungsklage ist nicht allein gegen Ziffer 1.1.1, ggf. in Verbindung mit Ziffer 1.1.2 des Tenors zu richten, sondern gegen die Regulierungsverfügung in Gänze; Teilbarkeit besteht nur insofern, als sich aus den Anlagen 1 und 2 zu Ziffer 1.1.1 des Tenors unterschiedliche Regulierungsregime ergeben:
Ein Verwaltungsakt ist teilbar, wenn der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der rechtswidrige Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Behörde beim Erlass des Verwaltungsakts ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt,
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 –, NVwZ 2010, 1359-1366, juris Rn. 53 m.w.N.
Nach diesem Maßstab ist die Regulierungsverfügung bei dem hier verfolgten Klageziel insoweit unteilbar, als sie in der Ziffer 1.1 die Zugangsverpflichtung sowie in den Ziffern 1.2 bis 2 auf der Zugangsverpflichtung aufbauende weitere Verpflichtungen der Beigeladenen enthält. Diese Anordnungen in der Regulierungsverfügung beruhen auf einer einheitlichen Ausübung des Regulierungsermessens, d.h. im Falle eines Wegfalls der Zugangsverpflichtung ist nicht davon auszugehen, dass Regelungen über weitere Verpflichtungen getroffen worden wären. Auf die Frage, ob es sich bei diesen weiteren Verpflichtungen überhaupt um die Klägerin belastende Regelungen handelt, kommt es für die Zulässigkeit der Klage mangels Teilbarkeit der Verfügung nicht an; lediglich im Rahmen der Begründetheitsprüfung würde sich ggf. die Frage stellen, ob eine evtl. bestehende (objektive) Rechtswidrigkeit einer Verpflichtung der Beigeladenen subjektive Rechte der Klägerin verletzt.
Auf die Teilbarkeit der angefochtenen Regulierungsverfügung im Hinblick auf die verschiedenen Regulierungsregime in Anlage 1 für den „Außenbereich“ und in Anlage 2 für den „Nahbereich“ kommt es nicht an, da die Klägerin mit ihrem Hauptantrag die Regulierungsverfügung insgesamt angreift.
II. Klagebefugnis
Die Klägerin ist klagebefugt. Die Klage wendet sich gegen die Ausgestaltung der Zugangsverpflichtung zur Teilnehmeranschlussleitung und ist daher auf § 21 TKG gestützt. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass § 21 TKG zu Gunsten der Wettbewerber drittschützend ist.
BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 –, BVerwGE 130, 39-52, juris Rn. 13 ff.
Nach dem Vorbringen der Klägerin ist nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass diese Norm verletzt sein könnte.
Es handelt sich bei der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung auch nicht lediglich um eine die Zugangsnachfrager begünstigende Regelung, da durch diese Verfügung die frühere Zugangsverpflichtung teilweise widerrufen bzw. geändert wird. Das Zugangsrecht der Zugangsberechtigten wird – wie sich aus Entstehungsgeschichte und Systematik ableiten lässt – nicht erst durch die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung konstituiert, sondern in § 21 TKG vorausgesetzt.
BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 –, BVerwGE 130, 39-52, juris Rn. 15,
so dass keine Bedenken dagegen bestehen, dass sich ein Zugangsnachfrager auch isoliert gegen Änderungen der Zugangsverpflichtung wenden kann.
B. Begründetheit des Hauptantrags hinsichtlich Anlage 2
Die Klage ist unbegründet.
Die in der Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 in Ziffer 1.1.1 des Tenors i.V.m. Anlage 2 enthaltenen Regelungen sind rechtmäßig. Die der Beigeladenen auf der Grundlage der Marktdefinition und Marktanalyse auferlegten Regulierungsverpflichtungen erweisen sich als rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
I. Formelle Rechtmäßigkeit
Die Regulierungsverfügung ist formell rechtmäßig ergangen.
1. Verfahren
Zugangsnachfrager können sich auf einen evtl. Verstoß gegen § 12 TKG mangels individualschützenden Charakters dieser Verfahrensbestimmungen nicht berufen; unabhängig davon wurden die maßgeblichen Verfahrensbestimmungen eingehalten.
Ein etwaiger Verstoß gegen § 12 TKG würde nicht zu einem Erfolg der Klage führen, da weder die nationalen Vorschriften über das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren noch Art. 6 bis 8 der Rahmenrichtlinie bzw. Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) einen individualschützenden Charakter aufweisen; die Vorschriften dienen nicht in erster Linie der Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern der Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit sowie der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktzieles.
BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 6 C 27.14 -, juris Rn. 33; Urteil vom 10. Dezember 2014 – 6 C 16.13 -, juris Rn. 30.
Erst recht kann die Klägerin sich nicht auf eine etwaige Beschneidung der Verfahrensrechte der Kommission und des GEREK berufen, da diese ebenfalls keinen Drittschutz zugunsten der Klägerin entfalten. Das gilt insbesondere für § 123a Abs. 1 TKG („Die Bundesnetzagentur arbeitet mit [...] dem GEREK auf transparente Weise zusammen“). Weder GEREK noch Europäische Kommission haben im Übrigen das Vorgehen der Antragsgegnerin beanstandet.
Unabhängig davon ist das Verfahren auch objektiv-rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere bestand nach der Änderung des Regulierungsentwurfs keine Notwendigkeit zu einer erneuten Durchführung des Konsultationsverfahrens. Das ergibt sich vor allem aus Sinn und Zweck der Regelungen des § 13 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG. Nach dem Normzweck des § 12 Abs. 1 TKG und des ihm rahmenrechtlich zugrunde liegenden Art. 6 Rahmenrichtlinie geht es bei der Konsultation in erster Linie um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Dieser Normzweck gebietet es, das Konsultationsverfahren auf die entscheidungserheblichen tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen der Bundesnetzagentur zu erstrecken. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass der Entwurf bereits in allen tatsächlichen und rechtlichen Einzelheiten mit der Regulierungsverfügung, die nach Abschluss des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens von der Bundesnetzagentur beschlossen wird, übereinstimmen muss. Für ein derart weitreichendes Anhörungserfordernis enthält weder das nationale noch das Gemeinschaftsrecht einen Anhaltspunkt. Im Gegenteil besteht der Zweck der Anhörung gerade darin, dass die Regulierungsbehörde die eingehenden Stellungnahmen bei ihrer endgültigen Beschlussfassung berücksichtigt, sich also mit den zu ihrem Entwurf vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Argumenten inhaltlich auseinandersetzt. Damit einhergehende Änderungen in der Begründung des Entwurfs sind vom Normzweck geradezu intendiert. Sie lösen jedenfalls dann, wenn nicht die Ergebnisse geändert bzw. wesentliche Teile der Begründung ausgetauscht werden, keine erneute Konsultationspflicht aus.
BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 – 6 C 17.07 –, juris Rn. 39 f.
Das gilt auch dann, wenn der Entwurf nicht bereits vor der Notifizierung im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG geändert wird, sondern wenn er erst nach Notifizierung und nach Äußerung rechtlicher Bedenken durch die Kommission gem. § 13 Abs. 4 Nr. 1 S. 2 TKG zurückgezogen und dann in geänderter Fassung erneut notifiziert wird. Gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 1 S. 2 TKG kann die Bundesnetzagentur den Entwurf der Maßnahme in jeder Phase des Verfahrens nach diesem Absatz – also dem Phase-II-Konsolidierungsverfahren – zurückziehen. Angesichts des eindeutigen Wortlauts kommt es dabei nicht darauf an, ob und welche der einzelnen in § 13 Abs. 4 Nr. 1 bis 6 TKG geregelten Schritte bereits durchgeführt wurden oder unmittelbar bevorstehen.
Es bestehen nach dem Gesetzeswortlaut auch keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Abbruch des Konsolidierungsverfahrens durch Zurückziehen des Antrags nach § 13 Abs. 4 Nr. 1 S. 2 TKG zu dem Erfordernis führt, das gesamte auf Erlass der Regulierungsverfügung ausgerichtete Verwaltungsverfahren oder aber zumindest das vorangegangene Konsultationsverfahren erneut durchzuführen. Im Gegenteil lässt sich dem Wortlaut des § 13 Abs. 4 Nr. 1 S. 2 TKG („in jeder Phase des Verfahrens nach diesem Absatz“) entnehmen, dass das TKG durchaus zwischen den einzelnen Verfahrensabschnitten trennt; mangels entgegenstehender gesetzlicher Regelung ist daher davon auszugehen, dass ein Zurückziehen des Entwurfs und seine anschließende Änderung jedenfalls dann keine Notwendigkeit auslösen, bereits abgeschlossene Verfahrensabschnitte erneut zu durchlaufen, wenn die Ergebnisse nicht geändert und auch keine wesentlichen Teile der Begründung ausgetauscht werden. Auch aus § 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG ergibt sich nicht, dass Konsultations- und Konsolidierungsverfahren als einheitlicher Verfahrensabschnitt anzusehen sind. Vielmehr regelt diese Vorschrift allein die zeitliche Reihenfolge in dem Sinne, dass sich das Konsolidierungsverfahren an das Konsultationsverfahren anschließt.
Gemessen an diesem Maßstab war keine erneute Konsultation des geänderten Konsolidierungsentwurfs erforderlich. Die Änderungen betrafen vor allem die Regelungen zur Anzahl der Zugangsnachfrager zum VULA-Zugang am jeweiligen Kabelverzweiger, zum Schutz verfestigter DSL-Ausbauplanungen gegenüber einer Anmeldung zur Vectoring-Liste, zu den Voraussetzungen eines Ausbaurechts für Zugangsnachfrager im Hauptverteiler-Nahbereich sowie zum Zugang zur unbeschalteten Glasfaser zwischen Hauptverteiler und ausgebautem Nahbereichs-Kabelverzweiger, d.h. es wurden weder die Ergebnisse noch wesentliche Teile der Begründung ausgetauscht. Zudem waren lediglich Gesichtspunkte betroffen, die bereits im Konsultationsverfahren eingehend erörtert worden waren.
2. Bestimmtheit
Es bestehen ferner keine durchgreifenden Zweifel an der Bestimmtheit der Regulierungsverfügung.
Ein Verwaltungsakt ist i.S.v. § 37 Abs. 1 VwVfG inhaltlich hinreichend bestimmt, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen, unzweifelhaft erkennen lässt.
VG Köln, Urteil vom 21. Januar 2009 – 21 K 2048/07 –, juris Rn. 173 f. unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160/164, juris Rn. 13.
Bei einer Regulierungsverfügung ist zudem zu beachten, dass die nach § 21 TKG auferlegten abstrakten Zugangspflichten auf eine Konkretisierung durch Zugangsvereinbarungen (§ 22 TKG) und erforderlichenfalls auch durch Zugangsanordnungen der Bundesnetzagentur (§ 25 TKG), unter Umständen auch durch Festlegung einer Standardangebotsverpflichtung (§ 23 Abs. 3 TKG) angelegt sind und daher nicht nach den gleichen Maßstäben zu messen sind wie "typische" Verpflichtungen zum Handeln, Dulden oder Unterlassen in anderen Bereichen des besonderen Verwaltungsrechts. An die Auferlegung von Zugangspflichten nach § 21 TKG sind daher nicht so hohe Bestimmtheitsanforderungen zu stellen wie an eine konkrete Zugangsanordnung der Bundesnetzagentur nach § 25 TKG. Die Absenkung der Bestimmtheitsanforderungen in der Regulierungsverfügung darf allerdings nicht im Ergebnis zu einer mit dem Gebot der Konfliktbewältigung unvereinbaren Konfliktverlagerung auf nachgelagerte Verfahren führen.
BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 23.12 –, CR 2014 2014, 300-306, juris Rn. 76.
Diesen Anforderungen genügen die Formulierungen in Anlage 2 des angefochtenen Beschlusses.
a) „In Ansehung von Anschlüssen der Betroffenen entsprechend“
Ziffer 5 und Ziffer 10 der Anlage 2 sind ausreichend bestimmt. Gemäß Ziffer 5 gelten die Bestimmungen nach Ziffern 3, 11 und 13 in Ansehung von Anschlüssen der Betroffenen entsprechend; gem. Ziffer 10 gelten die Bestimmungen nach 8, 9, 11 und 13 in Ansehung von Anschlüssen der Betroffenen entsprechend.
Zunächst ist der Anwendungsbereich der Regelung in Ziffer 5 der Anlage 2 bei verständiger Würdigung erkennbar. Aus dem systematischen Zusammenhang mit den vorangehenden Ziffern 2 bis 4 ist zu ersehen, dass Ziffer 5 den Fall betrifft, in dem ein Zugangsnachfrager die Zugangsverweigerung abgewendet hat, so dass das Recht des Vectoring-Ausbaus nicht der Beigeladenen, sondern dem Zugangsnachfrager zusteht.
Auch die für diesen Fall angeordneten Rechtsfolgen, die sich aus den für entsprechend anwendbar erklärten Bestimmungen der Ziffern 3, 11 und 13 ergeben, sind hinreichend bestimmt.
Zur Auslegung kann zunächst auf die Begründung des Beschlusses zu der vergleichbaren Regelung in Ziffer 5 der Anlage 1 zurückgegriffen werden (S. 176 des Beschlusses). Aus dieser Begründung ergibt sich, dass die in Bezug genommenen Ziffern (Ziffer 3, 4 und 16 der Anlage 1 bzw. hier Ziffer 3, 11 und 13 der Anlage 2) keine unmittelbare Anwendung auf die Beigeladene finden können, da diese keinen „Zugang“ i.S.d. § 3 Nr. 32 TKG zu ihren eigenen Einrichtungen nachfragt. Durch die entsprechende Anwendbarkeit der genannten Ziffern wird daher zum Ausdruck gebracht, dass der Vectoring-Schutz auch gegenüber einer Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung durch die Beigeladene wirken muss; die Beigeladene muss so gestellt werden, als ob ihr selbst der Zugang zu ihrem Netz verweigert worden wäre. Der Zugangsverweigerung korrespondiert im Fall der Beigeladenen eine Beschränkung des Nutzungsrechts an der Teilnehmeranschlussleitung.
Diese Beschränkung des Nutzungsrechts bedeutet übertragen auf die Ziffern 3, 11 und 13 Folgendes:
Gemäß Ziffer 3 in unmittelbarer Anwendung muss die Beigeladene Dritten gegenüber den Zugang am Hauptverteiler (zur Nutzung von VDSL) verweigern. Wendet man dies im Fall des Vectoring-Ausbaus durch einen Zugangsnachfrager auf die „Anschlüsse der Betroffenen [=Beigeladenen] entsprechend“ an, so ergibt sich daraus, dass die Beigeladene selbst so gestellt werden muss, als wenn ihr selbst der „Zugang“ zu ihrem Netz verweigert worden wäre, d.h. sie darf selbst den Hauptverteiler nicht mit VDSL-Technik erschließen.
Ziffer 11 regelt in unmittelbarer Anwendung die Zugangsverweigerung durch die Beigeladene im Falle einer erstmaligen Bereitstellung eines Zugangs zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss an einem Nahbereichs-Kabelverzweiger. Überträgt man diese Konstellation im Fall des erfolgreich ausgeübten Abwendungsrechts wiederum auf die Beigeladene, so muss diese so gestellt sein, als ob ihr selbst der Zugang zum Teilnehmeranschluss am Nahbereichs-Kabelverzweiger verweigert worden wäre, d.h. sie darf an dem betreffenden Nahbereichs-Kabelverzweiger nicht selbst VDSL nutzen.
Ziffer 13 regelt in unmittelbarer Anwendung, welche Ersatzprodukte der (ausbauende) Dritte dem Zugangsnachfrager an Stelle des Zugangs zur TAL anbieten muss. Übertragen auf die Anschlüsse der Beigeladenen im Fall der erfolgreich ausgeübten Abwendungsbefugnis bedeutet dies, dass auch der Beigeladenen die entsprechenden Ersatzprodukte angeboten werden müssen.
Entsprechendes gilt für die Verweise in Ziffer 10. Soweit Ziffer 10 auf die Ziffern 11 und 13 verweist, kann auf das oben Ausgeführte Bezug genommen werden. Soweit anstelle der Ziffer 3 die Ziffern 8 und 9 entsprechende Anwendung finden, gilt, dass die Beigeladene selbst den Hauptverteiler nicht mit VDSL erschließen darf (Ziffer 10 i.V.m. Ziffer 8); gem. Ziffer 9 gilt diese Rechtsfolge allerdings dann nicht mehr, wenn die Ausbauverpflichtung unentschuldigt nicht vollständig erfüllt wird.
b) „Erlass“ der Regulierungsverfügung
Der Zeitpunkt des „Erlass[es] dieser Regulierungsverfügung“ (Ziffern 2b und 7b der Anlage 2) ist ebenfalls ausreichend bestimmt bzw. bestimmbar.
Der Wortlaut des Begriffs „Erlass“ lässt durchaus mehrere Deutungen zu, so den Zeitpunkt der Unterzeichnung oder der Bekanntgabe oder auch den Zeitpunkt, zu dem das Schriftstück den Machtbereich der Behörde verlässt, insbesondere bei der Aufgabe zur Post.
Vgl. dazu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage 2015, § 41 Rn. 18.
Denkbar ist des Weiteren, für den Erlass auf die Zustellung an alle Beteiligten – hier also u.a. an die Klägerin – oder – wie bei Rechtsnormen - auf den Zeitpunkt der Verkündung abzustellen.
Maßgeblich ist bei einem unklaren Wortlaut des Tenors in erster Linie die Bedeutung, die der Regelung nach dem Gesamtinhalt des Bescheides, insbesondere der Begründung, zukommt. Auf S. 250 des Beschlusses wird zur Begründung der Regelung ausgeführt, dass die Verpflichtungserklärung innerhalb von drei Monaten nach Veröffentlichung der Regulierungsverfügung in ihrem Amtsblatt vorzulegen ist. Die Bundesnetzagentur ist damit – für alle Beteiligten erkennbar – davon ausgegangen, dass der Zeitpunkt der Veröffentlichung maßgeblich sein soll. Datum der Verkündung im Amtsblatt (§§ 26 i.V.m. 5 TKG) war der 14. September 2016.
Zwar hat die Beklagte in ihrer Antragserwiderung u.a. im Verfahren 9 L 2359/16 vom 3. November 2016 eine andere Auslegung vertreten, wonach die Regulierungsverfügung am 1. September 2016 erlassen worden ist. Diese Auffassung ist jedoch angesichts der eindeutigen Formulierung der Begründung für die Auslegung des Bescheides nicht maßgeblich. Zwar kann sich hieraus u.U. die Frage ergeben, wie mit einer daraus folgenden Unsicherheit über den Ablauf der Frist umzugehen ist, sofern ein Zugangsnachfrager sich darauf berufen sollte; an dem von der Beschlusskammer festgelegten Inhalt und Regelungsgehalt des Beschlusses ändert sich dadurch jedoch nichts.
c) „Vorgaben nach Ziffer 1.1.2 des Tenors“
Ziffer 8d, Ziffer 12 Abs. 1 und Ziffer 13 Abs. 1 der Anlage 2 und die darin enthaltenen Verweise auf die „Vorgaben nach Ziffer 1.1.2 des Tenors dieser Regulierungsverfügung“ sind ebenfalls ausreichend bestimmt. Insbesondere geht der Verweis nicht „ins Leere“.
Ziffer 1.1.2 des Tenors enthält die Verpflichtung und damit die „Vorgabe“, dass die Beigeladene einen „lokalen virtuell entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlussleitung gelegenen Punkt in Form des Zugangs zum ersten Konzentrationspunkt“ [...] zu gewähren [hat], soweit die Betroffene den Teilnehmeranschluss unter Einsatz von VDSL2-Vectoring-Technologie oder auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH) realisiert“.
Durch die Bezugnahme in Ziffern 8d, Ziffer 12 Abs. 1 und Ziffer 13 Abs. 1 der Anlage 2 wird damit zunächst klargestellt, dass die nach dem Wortlaut der Ziffer 1.1.2 des Tenors nur für die Beigeladene geltende Verpflichtung auch diejenigen Zugangsnachfrager trifft, die selbst zur Nutzung der Vectoring-Technik berechtigt sind. Des Weiteren wird durch die Bezugnahme auf Ziffer 1.1.2 des Tenors klargestellt, dass der in den Ziffern 8d, 12 Abs. 1 und 13 Abs. 1 genannte lokale virtuell entbündelte Zugang zu den erschlossenen Nahbereichs-Anschlüssen (Ziffer 8d) bzw. zur Teilnehmeranschlussleitung (Ziffern 12 Abs. 1 und 13 Abs. 1) am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt in Form des Zugangs zum ersten Konzentrationspunkt gewährt werden muss.
Zur materiell-rechtlichen Frage, ob im Hinblick auf das Gebot der Konfliktbewältigung weitere Vorgaben zum Ersatzprodukt in die Regulierungsverfügung hätten aufgenommen werden müssen oder ob insofern eine Festlegung von Einzelheiten auch in nachgelagerten Verfahren (z.B. im Standardangebotsverfahren) erfolgen kann, siehe unten II 4a) (S. 96) zum VULA-Produkt und unten II 4 b) (S. 100) zum Layer 2-Zugangsprodukt.
d) „Ausbau nach Ziffer 2 lit. a) oder Ziff. 7 lit. b)
Der Verweis in Ziffer 11 der Anlage 2 auf einen „Ausbau nach Ziffer 2 lit. a) oder Ziff. 7 lit. b)“ ist nicht deshalb unbestimmt, weil eine Ausbauverpflichtung sowohl in der Ziffer 2 als auch in der Ziffer 7 nur unter lit. b) enthalten ist. Zwar trifft es zu, dass richtigerweise auf Ziffer 2b hätte verwiesen werden müssen; das ergibt sich eindeutig sowohl aus der Systematik der Anlage 2 als auch aus der Begründung des Beschlusses (S. 261). Es handelt sich jedoch nicht um einen Fall der Unbestimmtheit, sondern um eine offensichtliche Unrichtigkeit, die durch Auslegung zu klären ist und den Verwaltungsakt nicht rechtswidrig macht.
II. Materielle Rechtmäßigkeit
In materieller Hinsicht erweist sich die Ausgestaltung der Zugangsverpflichtung in Ziffer 1.1.1 des Tenors in Verbindung mit der Anlage 2 als rechtmäßig.
Rechtsgrundlage für die Auferlegung und Änderung der Zugangsverpflichtung sind die §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 TKG.
Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Bundesnetzagentur auf Grund einer Marktanalyse nach § 11 TKG u.a. Verpflichtungen nach § 21 TKG auferlegen, ändern, beibehalten oder widerrufen. Die Beklagte hat ihr Regulierungsermessen insofern vollumfänglich auszuüben; die Regelung des § 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG, wonach die Beklagte hinsichtlich des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung dem marktmächtigen Unternehmen eine Zugangsverpflichtung auferlegen „soll“, ist im Hinblick auf die damit verbundene Möglichkeit der Abweichung nur in Ausnahmefällen wegen der darin liegenden Ermessensbindung europarechtswidrig.
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 -, NVwZ 2010, 1359 ff., juris Rn. 15; EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 – C-424/07, juris Rn. 89 ff.
Bei der Prüfung, ob die Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, hat die Bundesnetzagentur einen sieben Punkte umfassenden Katalog mit weiteren Abwägungsgesichtspunkten zu berücksichtigen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 TKG). Diese umfassende, durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe gesteuerte Abwägung kann von der Ermessensbetätigung der Bundesnetzagentur nicht getrennt werden, sondern ist vielmehr Bestandteil des ihr in Anlehnung an das Planungsermessen eingeräumten Regulierungsermessens. Das Regulierungsermessen wird fehlerhaft ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität –.
BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 23.12 -, juris Rn. 24 m.w.N.; Urteil vom 2. April 2008 – 6 C 17.07 –, juris Rn. 44 m.w.N.
Prognosen, die die Behörde in diesem Rahmen anstellt, unterliegen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Zu prüfen ist aber jedenfalls, ob die Prognose nach einer geeigneten Methode durchgeführt wurde, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend ermittelt wurde und ob das Ergebnis einleuchtend begründet ist.
BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2013 – 6 C 10.12 –, juris Rn. 57 m.w.N.
Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung des Regulierungsermessens hat sich dabei grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.
BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2013 – 6 C 10.12 –, juris Rn. 34 m.w.N.
Abwägungsfehler in diesem Sinne sind hinsichtlich der Festlegungen in Ziffer 1.1.1 des Tenors in Verbindung mit Anlage 2 nicht zu erkennen. Die Festlegung des Anwendungsbereichs der Anlage 2 zu Ziffer 1.1.1 (vgl. dazu 1.) ist nicht zu beanstanden. Der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz innerhalb des Hauptverteiler-Nahbereichs durfte durch das in Anlage 2 geregelte Zugangsverweigerungsrecht beschränkt werden (vgl. dazu 2.). Auch die Ausgestaltung des Abwehrrechts der Zugangsnachfrager begegnet keinen Bedenken (vgl. dazu 3.). Schließlich weisen auch die Regelungen über die im Fall der Zugangsverweigerung anzubietenden Ersatzprodukte keine Abwägungsfehler auf (dazu 4.).
1. Anwendungsbereich der Anlage 2
Die Festlegungen zum Anwendungsbereich der Anlage 2 weisen keine Abwägungsfehler auf. Die Abgrenzung des Kabelverzweiger-Nahbereichs (dazu a) und die Definition der A0-Anschlüsse (dazu b) in Ziffer 1b) der Anlage 2 sind nicht zu beanstanden.
a) Definition des Nahbereichs
Die in Anlage 2 geregelte Ausgestaltung des Zugangsverweigerungsrechts gilt gem. Ziffer 1b) aa) für Anschlüsse, die über einen Kabelverzweiger geführt werden, der über ein maximal 550 m langes Kupferkabel am Hauptverteiler angeschlossen ist (sog. Nahbereichs-Kabelverzweiger). Die Begriffsbestimmung ist weder in technischer Hinsicht sachwidrig oder sonst fehlerhaft (dazu aa)) noch ist sie als Abgrenzungskriterium zwischen den verschiedenen Regulierungsregimen zu beanstanden (dazu bb)).
aa) Technischer Begriff des Nahbereichs
Die Festlegungen zum Nahbereich dienten ursprünglich nicht der Abgrenzung von Regulierungsregimen, sondern der Vermeidung technischer Störungen. Die Beschlusskammer hat hierzu im angegriffenen Beschluss auf S. 212 f., 219 Folgendes ausgeführt:
„[S. 212] [...] Beim Nahbereich handelt es sich um die Teilnehmeranschlussleitungen, die über einen KVz, der über ein maximal 550m langes Kupferkabel zum HVt verfügen, (Nahbereichs-KVz) oder die ohne über ein KVz geführt zu werden direkt an dem HVt angeschlossen sind (A0-Anschlüsse).
[S. 213] KVz, die in dem Nahbereich liegen, dürfen nur vom HVt mit VDSL versorgt werden, denn bei VDSL ist die Signal-Einspeisung lediglich von einem Punkt aus, entweder am HVt oder KVz erlaubt, s. dazu Ziffer 4.2.2.2.2. Damit sollen gegenseitige Beeinträchtigungen der VDSL-Signale infolge der Einspeisung an zwei nahe beieinander liegenden Punkten verhindert werden. An allen KVz, die in dem Nahbereich liegen, dürfen daher bisher keine VDSL-Signale eingespeist werden. An den KVz außerhalb des Nahbereichs von 550m um einen HVt kann aufgrund der ersten Vectoring-Entscheidung vom 29.08.2013 zu den darin vorgegeben[en] Regeln bereits VDSL-Vectoring eingesetzt werden. (...)
[S. 219] Mit Blick auf die geringe Reichweite einer VDSL-Einspeisung am HVt kommt auch der seitens einiger Verbände und Antragstellerinnen in das Verfahren eingebrachte Vorschlag, den Nahbereich entsprechend der Versorgungsreichweite von VDSL für Bandbreiten von mindestens 50 Mbit/s neu zu definieren, nicht in Betracht. Die radiusbezogene Nahbereichsbestimmung folgt dem Gedanken, dass zwei VDSL2-Einspeisepunkte[] zu Beeinflussungen unter den Signalen führen würde[n], die eine effiziente Nutzung von VDSL2 ausschließ[en]. Der Radius wurde so festgelegt, dass den damaligen Anforderungen entsprechend ein ökonomisch sinnvoller und nachfragegerechter Ausbau von VDSL2 möglich war. Eine Verengung des Nahbereichs auf eine Versorgung mit 50 Mbit/s müsste den Nahbereich auf einen Radius von rund 100m reduzieren und damit den Zugang zur HVt-TAL erheblich einschränken. Gleichzeitig wäre aber damit eine Verbesserung der Versorgung der A0-Anschlüsse ausgeschlossen, dabei handelt es sich um 826.000 Anschlüsse. Die erforderliche Begrenzung des Zugangs zur HVt-TAL stünde also außer Verhältnis zur erreichten Beschleunigung des NGA-Ausbaus.“
Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden. Zunächst bestehen keine Zweifel an dem Ausgangspunkt der Überlegungen, dass es bei gleichzeitiger Einspeisung von VDSL-Signalen an zu nah beieinander liegenden Einspeisepunkten zu Störungen kommen kann, was die Festlegung einer Grenze erforderlich macht. Des Weiteren ist auch die konkrete Längenangabe von 550 m, die ursprünglich auf Festlegungen der Beigeladenen beruht, nicht zu beanstanden. Die Beigeladene hat hierzu (im Schriftsatz vom 8. März 2017 im Verfahren 9 K 7870/16, in dem dieser Einwand erhoben wurde) ausgeführt, sie habe zum Zweck des störungsfreien, wirtschaftlichen und raschen Ausbaus der VDSL2-Technik bei deren Einführung festgelegt, dass an solchen Kabelverzweigern, deren Hauptkabelanbindung nicht länger als 550 m sei, kein VDSL2 eingespeist werden dürfe. Die 550 m-Regel sei aufgrund einer modellhaften Betrachtung entwickelt worden: Für die Reichweitengrenze des VDSL2-Produktes ergebe sich aus der Produkt-Reichweiten-Tabelle ein Wert von 42dB@4MHz. Ausgehend von der durchschnittlichen Verzweigerkabellänge, dem Verzweigerkabel-Dämpfungsbelag für die im Netz der Beigeladenen am häufigsten verbauten 0,4er-PE-Kabel und den Dämpfungsbeiträgen der Endleitung und der HVt-Installation habe sie die Dämpfung ermittelt, die im Regelfall auf das Verzweigerkabel entfalle. Der so ermittelte Dämpfungsbeitrag des Verzweigerkabels sei von der Produkt-Reichweiten-Dämpfung abgezogen worden. Bezüglich des verbleibenden Anteils der Dämpfung habe sie für das Hauptkabel ein 0,4er-PE-Kabel als wahrscheinlichsten Kabeltyp zugrundegelegt, habe hieraus die maximale Hauptkabellänge errechnet und diese im Hinblick auf die Kabelführung in der Vermittlungsstelle bzw. im Hauptverteiler mit einem geringfügigen Sicherheitsaufschlag versehen, um alle Konstellationen sicher abzudecken.
Im Hinblick auf die technische Funktion der Störungsvermeidung sind keine Fehler in der Festlegung der Nahbereichsgrenze bei einer Kabellänge von 550 m feststellbar. Ein Rückgriff auf nationale oder internationale Normen war nicht möglich, da abstrakte Normen in diesem Zusammenhang nicht existieren; das Störpotential von Einspeisungen hängt vielmehr von einer Vielzahl von Faktoren ab, insbesondere von den Eigenschaften der konkret genutzten Kabel. Der vor diesem Hintergrund von der Beigeladenen gewählte Ansatz, die Länge der max. Hauptkabellänge zwischen Kabelverzweiger und Hauptverteiler modellhaft unter Verwendung von Sicherheitszuschlägen festzulegen, war daher im Interesse einer sicheren Verhinderung von Störungen zulässig. Die Dämpfungswerte der Leitungen sind in die Berechnungen eingegangen; genauere Berechnungen für jedes einzelne Haupt- und Verzweigerkabel unter Einbeziehung der verschiedenen technischen Parameter waren zur Abwehr der befürchteten Störungen nicht erforderlich, vielmehr genügte hierfür der gewählte pauschalierende Ansatz. Eine Bevorzugung der Beigeladenen gegenüber anderen Wettbewerbern ist nicht zu erkennen, da die Einschränkungen beim VDSL-Ausbau sowohl für die Beigeladene selbst als auch für die Wettbewerber gelten; umgekehrt werden durch diese Vorgehensweise sowohl die Signale der Beigeladenen als auch diejenigen der Wettbewerber vor Störungen geschützt.
bb) Nahbereich als Abgrenzungskriterium für unterschiedliche Regulierungsregime
Die Übernahme dieser unter technischen Gesichtspunkten erfolgten Nahbereichsfestlegung in den vorliegenden Beschluss ist nicht zu beanstanden. Insbesondere musste die Beschlusskammer sich nicht damit auseinandersetzen, ob eine engere Nahbereichsdefinition unter Verwendung von Dämpfungswerten in Betracht gekommen wäre. Denn die Festlegung des Nahbereichs dient im Kontext dieses Beschlusses nicht mehr in erster Linie unmittelbar dem Gedanken der Störungsvermeidung oder der Festlegung desjenigen Bereichs, in dem unter technischen Gesichtspunkten mindestens 50 Mbit/s zu erzielen sind; er dient vielmehr der Abgrenzung der in den Anlagen 1 und 2 geregelten verschiedenen Regulierungsregimen, d.h. derjenigen Anschlussbereiche einerseits, die nach dem sog. Windhundprinzip erschlossen werden, und derjenigen Anschlussbereiche, die von der Ausbauzusage der Beigeladenen erfasst werden.
Vor diesem Hintergrund stellt es keinen Abwägungsausfall dar, dass die Beschlusskammer sich – bis auf die Ausführungen auf S. 219 - nicht ausdrücklich mit der Definition des Nahbereichs auseinandergesetzt hat. Regelungsgegenstand der Anlage 2 ist nämlich derjenige Bereich, der von der Ausbauzusage der Beigeladenen umfasst ist. Es war ersichtlich nicht Ziel der Beschlusskammer, den Nahbereich durch Festlegung technischer Parameter im Sinne einer bestmöglichen Ausnutzung jedes einzelnen Kabels neu zu definieren. Im Übrigen hat die Beschlusskammer die Nachteile, die aus einer Verengung des Nahbereichs auf einen Radius von ca. 100 m – bei einer Versorgung mit VDSL vom Hauptverteiler aus – auf S. 219 dargestellt und abwägungsfehlerfrei gewürdigt. Die Frage, ob der Nahbereich unter technischen Gesichtspunkten mit Dämpfungswerten zutreffender zu bestimmen ist, stellte sich daher nicht.
Unabhängig davon besteht kein Automatismus in dem Sinne, dass bei einer Verkleinerung des Nahbereichs automatisch mehr Gebiete dem in Anlage 1 geregelten „Windhundrennen“ unterfallen würden. Die Beschlusskammer hat vielmehr auf S. 223 ausführlich dargelegt, warum sie in den hier fraglichen Gebieten, die von der Ausbauzusage der Betroffenen umfasst sind, die Anwendung des sog. „Windhundprinzips“ ablehnt. Diese Erwägungen gelten unabhängig davon, ob die fraglichen Gebiete technisch dem Nahbereich oder dem Außenbereich zuzuordnen sind; maßgeblich ist vielmehr, dass sie von der Ausbauzusage der Beigeladenen erfasst werden.
b) Einbeziehung der A0-Anschlüsse
Es ist des Weiteren nicht zu beanstanden, dass die in Anlage 2 geregelte Ausgestaltung des Zugangsverweigerungsrechts gem. Ziffer 1b bb) ohne Festlegung eines Dämpfungswertes für alle Anschlüsse gilt, die direkt am Hauptverteiler angeschlossen sind, ohne über einen Kabelverzweiger geführt zu werden (sog. A0-Anschluss), obwohl die Ausbauzusage der Beigeladenen gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 2 Nr. 1 nur A0-Anschlüsse betrifft, deren Kabeldämpfung vom Hauptverteiler bis zur Teilnehmeranschlusseinheit den Dämpfungswert von 48 dB@4 MHz nicht überschreitet. Die Darlegungen der Beschlusskammer dazu, warum das generelle Zugangsverweigerungsrecht auch auf Anschlüsse oberhalb von 24dB@1MHz erstreckt wird, weisen keine Abwägungsfehler auf (Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.3.2.1, S. 252 des Beschlusses):
„Die Zugangsbeschränkung bezieht sich zunächst auf alle Anschlüsse, die durch den Vectoring-Ausbau des Nahbereichs erschlossen werden sollen, da bei diesen Anschlüssen eine parallele Einspeisung von VDSL2 am HVt und von VDSL2-Vectoring am KVz zu gegenseitigen Störungen führen würde. Darüber hinaus erstreckt sich die Zugangsbeschränkung auch auf A0-Anschlüsse mit einer größeren Leitungsdämpfung als 24 dB@1MHz.Die Beschlusskammer hat hierzu zunächst berücksichtigt, dass an A0-Anschlüsse[n] mit einer Leitungsdämpfung oberhalb von 42 dB@1MHz unabhängig vom Vorliegen einer Zugangsbeschränkung für Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz keine VDSL-Produkte bereitgestellt werden können.
Bei A0-Anschlüssen mit einer Leitungsdämpfung zwischen 24dB@1MHz und 42dB@1MHz ist zwar ein VDSL2-Betrieb nicht grundsätzlich ausgeschlossen, auch wenn diese Anschlüsse nach dem Ausbauvorhaben der Betroffenen nicht mit VDSL2-Vectoring erschlossen werden sollen. Gleichwohl ist nach Auffassung der Beschlusskammer auch hier eine weitere Differenzierung zwischen den A0-Anschlüssen weder erforderlich noch geboten.
Denn zunächst kann in den Fällen der Ziffer 2 der Anlage 2 zum Tenor auch ein anderes Unternehmen als die Betroffene den Nahbereich mit VDSL2-Vectoring erschließen und dabei auch die A0-Anschlüse zwischen 24dB@1MHz und 42dB@1MHz mit in den Ausbau einbeziehen. Da das der Betroffenen im Einzelnen nicht bekannt sein wird, muss sie Zugangsnachfragen ablehnen, damit der geschützte Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technik im Nahbereich nicht behindert wird.
Dies gilt im Ergebnis auch, sofern der Vectoring-Ausbau durch die Betroffene erfolgt, ohne dass die A0-Anschlüsse vollumfänglich ausgebaut werden. Insbesondere in Fällen, in denen der A0-Anschluss innerhalb desselben Hauptkabels geführt wird, wie ausgebaute Vectoring-Anschlüsse, besteht das Risiko, dass die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz des A0-Anschlusses den Vectoring-Einsatz der Ausbau-Anschlüsse beeinträchtigt, so dass auch hier eine Zugangsbeschränkung zum Schutz des VDSL2-Vectoring-Ausbaus erfolgen muss. In Fällen, in denen eine störende Situation zu ihrem eigenen Vectoring-Ausbau ausgeschlossen werden kann, kann und sollte die Betroffene von der Möglichkeit der Zugangsbeschränkung absehen.“
Diese Erwägungen sind nachvollziehbar. Hiergegen kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass technische Störungen ausgeschlossen sind, wenn – bei Leitungsdämpfungen oberhalb von 42dB@1MHz – kein VDSL2-Produkt bereitgestellt werden kann. Denn es ist bereits unklar und wird in der Klagebegründung auch nicht weiter konkretisiert, welches Interesse ein Zugangsnachfrager in diesem Fall an einem Zugang zur physikalischen Teilnehmeranschlussleitung im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz haben könnte; es wird insbesondere nicht bestritten, dass der Einsatz von VDSL-Technik unter diesen physikalischen Gegebenheiten nicht sinnvoll ist. Unterstellt man dagegen, dass ein Zugangsnachfrager tatsächlich beabsichtigt, den Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz zu nutzen, gelten dieselben Überlegungen, die die Beschlusskammer zum Dämpfungsbereich zwischen 24dB@1MHz und 42dB@1MHz angestellt hat, d.h. es besteht dann das Risiko, dass die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz des A0-Anschlusses den Vectoring-Einsatz der Ausbau-Anschlüsse beeinträchtigt, so dass auch hier eine Zugangsbeschränkung zum Schutz des VDSL2-Vectoring-Ausbaus erfolgen muss.
Auch der weitere Einwand, dass im Bereich zwischen 24dB@1MHz und 42dB@1MHz nur eine abstrakte Gefährdung der VDSL2-Vectoring-Technik vorliege, die eine generelle Zugangsverweigerung nicht rechtfertige, greift nicht durch. Denn es steht ohne Weiteres im Ermessen der Beklagten, durch die Ausgestaltung des Zugangsverweigerungsrechts nicht nur sicher eintretende Störungen zu vermeiden, sondern auch das Risiko von Störungen für den Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technologie auszuschließen.
2. Zugangsverweigerungsrecht
Die Entscheidung der Beschlusskammer, den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz innerhalb des Hauptverteiler-Nahbereichs einzuschränken, weist keine Abwägungsfehler auf.
Ausgehend von den im Rahmen der §§ 2, 21 Abs. 1 S. 1 und S. 2 TKG zu berücksichtigenden Kriterien, die auf S. 139 des Beschlusses überblicksartig dargestellt werden, kommt die Bundesnetzagentur zu dem auf S. 243 f. dargestellten Zwischenergebnis, dass die Beschleunigung des NGA-Netz-Ausbaus (dazu ausführlich Ziffer 4.2.2.3.1.2.1 des Beschlusses, S. 214 ff.) sowie das Eigentumsrecht der Betroffenen (ausführlich Ziffer 4.2.2.3.1.2.5 des Beschlusses, S. 242 f.) für eine Zugangsbeschränkung sprächen, während die langfristige Sicherung des Wettbewerbs (ausführlich Ziffer 4.2.2.3.1.2.2 des Beschlusses, S. 238 ff.) gegen eine Zugangsbeschränkung zur Hauptverteiler-TAL spreche; das Nutzerinteresse (ausführlich Ziffer 4.2.2.3.1.2.3 des Beschlusses, S. 240 ff.) spreche sowohl für als auch gegen eine Zugangsbeschränkung. Vor dem Hintergrund dieser im Einzelnen gewürdigten Belange kommt die Bundesnetzagentur zu dem Ergebnis, dass eine unbeschränkte Zugangsverpflichtung, die insbesondere den NGA-Ausbau der bislang nicht entsprechend versorgten Nahbereichs-Anschlüsse verlangsamen würde, nicht mit den Abwägungskriterien des § 21 Abs. 1 TKG i.V.m. § 2 TKG in Einklang stehen würde; daher seien Regelungen vorzusehen, die einerseits eine angemessene Nutzung der VDSL2-Vectoring-Technologie für die Betroffene ermöglichten und andererseits die Zugangsverpflichtung nicht über den hierfür erforderlichen Umfang hinaus einschränkten (Beschluss, S. 245).
Weder die Bewertung der einzelnen Belange noch das Ergebnis der Abwägung sind zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur hat die hier maßgeblichen Belange in ihrer Bedeutung zutreffend erkannt. Das betrifft einerseits die Bedeutung des NGA-Netz-Ausbaus (dazu a); im Rahmen dieses Belangs durfte auch die Ausbauverpflichtung der Beigeladenen berücksichtigt werden (dazu b). Andererseits wurden auch die gegenläufigen Belange des Wettbewerbs (dazu c) nicht verkannt. Ein Verstoß gegen das Gebot der Technologieneutralität liegt nicht vor (dazu d). Das Ergebnis der Abwägung ist ebenfalls nicht zu beanstanden (dazu e).
a) NGA-Ausbau
Die Beschlusskammer hat das Regulierungsziel des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (NGA-Ausbau), § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG, seiner Bedeutung entsprechend in die Abwägung eingestellt.
Die Beschlusskammer ist fehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beschleunigung des NGA-Ausbaus (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) für die Auferlegung einer nur noch eingeschränkten Zugangsverpflichtung spricht. Das in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG geregelte Regulierungsziel ist nicht unionsrechtswidrig (dazu aa). Die Beschlusskammer ist abwägungsfehlerfrei davon ausgegangen, dass das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG durch den Vectoring-Ausbau gefördert wird (dazu bb) und dass keine bremsenden Effekte eines VDSL2-Vectoring-Ausbaus auf den NGA-Ausbau im Übrigen zu befürchten sind (dazu cc); Erwägungen zu einem alternativen Vorgehen in Form einer Subventionierung des Breitbandausbaus waren nicht anzustellen (dazu dd).
aa) Rechtmäßigkeit des Regulierungsziels
Die Einfügung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG in das Telekommunikationsgesetz durch den nationalen Gesetzgeber ist nicht zu beanstanden. Durch diese Gesetzesänderung wurde nicht unzulässig in die Ermessensentscheidung der nationalen Regulierungsbehörde eingegriffen.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verstößt eine nationale Rechtsvorschrift, die für die Untersuchung der Regulierungsbedürftigkeit eines neuen Marktes durch die nationale Regulierungsbehörde die vorrangige Berücksichtigung eines Zieles vorschreibt, gegen Unionsrecht, weil hierdurch das Ermessen der Regulierungsbehörde in unionsrechtswidriger Weise eingeschränkt wird.
EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 – C-424/07 –, NVwZ 2010, 370-373, juris Rn. 94.
Mit dieser Konstellation ist die Einfügung eines Regulierungsziels ohne weitere Vorgaben durch den Gesetzgeber nicht zu vergleichen. Da das Regulierungsziel des NGA-Ausbaus nicht vorrangig zu berücksichtigen ist, wird das Regulierungsermessen der Bundesnetzagentur nicht eingeschränkt. Die Frage, welches Gewicht dem Regulierungsziel beigemessen wird und inwiefern es andere Regulierungsziele überwiegt oder hinter diese zurücktritt, bleibt uneingeschränkt Gegenstand der von der Regulierungsbehörde im Rahmen des Regulierungsermessens zu treffenden Abwägungsentscheidung. Aus denselben Gründen kann auch nicht von einer unzulässigen „Weisung“ gegenüber der Regulierungsbehörde gesprochen werden.
bb) Förderung des NGA-Ausbaus
Die Beschlusskammer ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG durch den VDSL2-Vectoring-Ausbau gefördert wird.
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG nennt als Regulierungsziel die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation. NGA-Netze in diesem Sinne sind in der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 20. September 2010 über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA), 2010/572/EU, ABl. EU Nr. L 251/35, wie folgt definiert:
„`Zugangsnetze der nächsten Generation´ (`NGA-Netze´) sind leitungsgebundene Zugangsnetze, die vollständig oder teilweise aus optischen Bauelementen bestehen und daher Breitbandzugangsdienste mit erweiterten Leistungsmerkmalen (z.B. mit einem höheren Durchsatz) ermöglichen, die über das hinausgehen, was mit schon bestehenden Kupferkabelnetzen angeboten werden kann. In den meisten Fällen sind NGA-Netze das Ergebnis der Aufrüstung bestehender Kupfer- oder Koaxialkabel-Zugangsnetze.“
In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG (BT-Drs. 17/5707, S. 47) wird dazu ausgeführt:
„Mit Absatz 2 Nummer 5 wird als Ergänzung des bisherigen Zielkatalogs die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation eingefügt, da, soweit möglich, bis 2015, spätestens im Jahr 2018 eine flächendeckende Verfügbarkeit von Breitbandanschlüssen mit einer Bandbreite von 50 MBit/s erreicht werden soll.“
Durch den Einsatz der Vectoring-Technologie entsteht ein derartiges hochleistungsfähiges öffentliches Telekommunikationsnetz der nächsten Generation. Das entstehende Netz besteht zumindest teilweise aus optischen Bauelementen, da – zusätzlich zum glasfaserbasierten Verbindungsnetz – die Nutzung von VDSL2-Vectoring am Kabelverzweiger eine Glasfasererschließung der Kabelverzweiger erforderlich macht. Dass es sich bei der Vectoring-Technologie selbst um eine Aufrüstung der bestehenden Kupferkabel handelt, spricht nach der zitierten Empfehlung der Europäischen Kommission gerade nicht gegen die Annahme eines NGA-Netzes. Die durch die Vectoring-Technologie erzielten Bandbreiten von mehr als 50 Mbit/s genügen zudem auch den sich aus der Gesetzesbegründung ergebenden Anforderungen.
So auch bereits VG Köln, Urteil vom 22. September 2016 - 1 K 5991/13 -, N&R 2017, 49-54, juris Rn. 117.
Die Prognose der Beschlusskammer, dass der VDSL2-Vectoring-Ausbau einen positiven Effekt auf die NGA-Versorgung im Nahbereich haben wird, ist nicht zu beanstanden. Der Prognose liegt eine Analyse der zuständigen Fachabteilung der Bundesnetzagentur zugrunde, die wiederum geokodierte Angaben zu den Anschlüssen in den jeweiligen Nahbereichen von der Beigeladenen angefordert und mit den Versorgungsdaten verschnitten hat, die die TÜV Rheinland Consulting GmbH im Auftrag des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur für den Breitbandatlas erhoben hat; zur ausführlichen Darstellung der ausgewerteten Angaben und deren Unschärfen vgl. die Darstellung unter Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.2.1.1 (S. 215 f.) im angefochtenen Beschluss. Auf dieser Basis hat die Fachabteilung zum einen untersucht, wie viele der über Nahbereichs-Kabelverzweiger oder A0-Anschlüsse versorgten Haushalte bereits einen Breitbandanschluss mit mindestens 50 Mbit/s buchen können und für wie viele Haushalte ein Vectoring-Ausbau erstmals zu einer Verfügbarkeit mit mindestens 50 Mbit/s führen würde. Die Analyse ist zu dem Ergebnis gekommen, dass in den Nahbereichen bereits zwischen rund 4,65 Mio. und 4,68 Mio. Haushalte entweder über HFC-Netze, FTTB/FTTH-Infrastrukturen oder – in geringem Umfang – über eine VDSL2-Einspeisung am Hauptverteiler Breitbandanschlüsse mit mindestens 50 Mbit/s buchen können; für diese Anschlüsse führe ein Vectoring-Ausbau zu einer erweiterten Anbieterauswahl bei NGA-Produkten. Nicht betroffen von einem Vectoring-Ausbau der Nahbereiche seien ca. 367.000 A0-Anschlüsse mit einer Leitungsdämpfung von mehr als 24dB@1MHz; für diese Anschlüsse wirke sich ein Vectoring-Ausbau neutral aus. Insgesamt verblieben daher in sämtlichen Nahbereichen nur noch ca. 1,8 Mio. Haushalte, die noch mit hochleistungsfähigen Breitbandanschlüssen erschlossen werden müssten und für die daher zu prüfen sei, ob und in welchem Umfang ein Vectoring-Ausbau zu einer beschleunigten NGA-Erschließung führen könne. Im Ergebnis sei davon auszugehen, dass ein flächendeckender Vectoring-Ausbau für ca. 1,4 Mio. Haushalte erstmalig NGA-Produkte verfügbar machen könnte (vgl. im Einzelnen S. 216 f. des Beschlusses). Ein Nahbereichs-Ausbau mit VDSL2-Vectoring werde dazu führen, dass ca. 22% der Nahbereichsanschlüsse erstmalig Breitbandanschlüsse wählen könnten; bezogen auf die Gesamtzahl der Festnetzanschlüsse in Deutschland in Höhe von 36,9 Mio., von denen ca. 6,5 Mio. im Hauptverteiler-Nahbereich lägen, profitierten in diesem Sinne ca. 3,82 bis 3,9 % (S. 217 des Beschlusses). Der positive Effekt werde sich im Übrigen am stärksten auf Anschlüsse beziehen, die in weniger dicht besiedelten Gebieten liegen und deren wirtschaftliche Erschließung schwieriger zu erreichen sei als in Ballungsgebieten. Der NGA-Versorgungsanteil werde sich im Nahbereich in den rund 700.000 Anschlüssen in ländlichen Gebieten um ca. 60%, in den rund 2 Mio. Anschlüssen in halbstädtischen Gebieten um rund 35% und in den 3,6 Mio. Anschlüssen in städtischen Gebieten um rund 8% verbessern (S. 218 des Beschlusses). Im Anschluss daran hat die Beschlusskammer alternative Ausbauszenarien (VDSL-Versorgung vom Hauptverteiler aus, Annex-Q-Versorgung am Hauptverteiler, FTTB/H-Ausbau und Vectoring-Ausbau nach den Regeln der Anlage 1) hinsichtlich ihres Effekts auf den NGA-Ausbau betrachtet (Bl. 219-224) und bremsende Effekte des Vectoring-Ausbaus auf den NGA-Ausbau untersucht (Bl. 224-226).
Das aus dieser umfassenden Betrachtung abgeleitete Ergebnis, dass ein Vectoring-Ausbau neben einer Verbesserung des bestehenden NGA-Angebots auch zu einer relevanten erstmaligen NGA-Erschließung für ca. 4% der Haushalte (1,4 Mio. Haushalte) führen werde, ist nicht zu beanstanden. Die hiergegen erhobenen Einwände greifen nicht durch; insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Netto-Effekt des Nahbereichs-Ausbaus überschätzt wird.
Entgegen der erhobenen Kritik hat die Beschlusskammer keine bloße Radiusbetrachtung angewendet, sondern ihrer Betrachtung Dämpfungswerte zugrunde gelegt (S. 216, letzter Absatz: „Hierzu wurden die Anschlüsse ermittelt, die so weit vom HVt entfernt liegen, dass mit einer Leitungsdämpfung von mehr als 13,5 dB@1MHz zuzüglich der Dämpfung der Endleitung von 1,5 dB@1MHz zu rechnen ist.“). Soweit auf Leitungslängen abgestellt wird, sind diese ebenfalls unter Berücksichtigung der (durchschnittlichen) Leitungsdämpfung ermittelt worden. Mit dem Einwand, es hätte eine anschlussgenaue Leitungsdämpfung ermittelt werden müssen, setzt sich die Beschlusskammer auf S. 217, letzter Absatz auseinander. Warum eine solche anschlussgenaue Auswertung der Leitungsdämpfungen bessere Ergebnisse geliefert hätte, wird im Klageverfahren nicht vorgetragen und erschließt sich auch nicht ohne Weiteres; insbesondere bestehen keinerlei Anhaltspunkte, ob und warum sich bei einer solchen Betrachtung signifikante Abweichungen von den von der Beschlusskammer ermittelten Zahlen ergeben sollten.
Dass es sich bei den ermittelten Zahlen (teilweise) um Schätzwerte handelt, die zu einer gewissen Unschärfe führen, hat die Beschlusskammer offen gelegt. Sie hat vor diesem Hintergrund versucht, derartige von Unschärfen betroffene Schätzwerte durch Vergleich mit anderen Angaben weiter zu plausibilisieren (S. 217, 2. Absatz) und ferner z.B. den Radius für die Nahbereichs-Kabelverzweiger aus Gründen der Vorsicht konservativ gewählt (S. 217, 1. Absatz). Demgegenüber war die Anwendung eines generellen „Unschärfekorrekturfaktors“ von mindestens 10% nicht geboten; Gegenstand der Analyse war nicht die Ermittlung eines „Grenzwertes“, der möglicherweise die Einrechnung von Messtoleranzen oder Sicherheitszuschlägen erfordert, sondern eine möglichst zutreffende Bestandsaufnahme.
Der weitere Einwand, die Beschlusskammer habe sich nicht ausreichend mit alternativen Kausalverläufen beschäftigt, trifft ebenfalls nicht zu. Auf S. 219 ff. des Beschlusses finden sich ausführliche Darlegungen zur Abschätzung alternativer Ausbauszenarien wie einer VDSL-Versorgung am Hauptverteiler, einer Annex-Q-Versorgung am Hauptverteiler, eines FTTB/H-Ausbaus in den Nahbereichen sowie eines Vectoring-Ausbaus in den Nahbereichen nach dem Regelungssystem im Außenbereich. Eine Fehlerhaftigkeit dieser Ausführungen ist nicht ersichtlich; die Klagebegründung setzt sich mit den hier angeführten einzelnen Betrachtungen nicht auseinander. Schließlich fehlt es auch nicht an einer Auseinandersetzung mit Multi-Operator-Vectoring (gemeinsames Vectoring mehrerer Netzbetreiber mit DSLAM des gleichen Herstellers) und Node-Level-Vectoring (gemeinsames Vectoring durch zwei Netzbetreiber, die das gleiche Kabelbündel bedienen); die Einschätzung der Beschlusskammer auf S. 168 f. des Beschlusses, dass entsprechende Verfahren nicht verfügbar bzw. nicht sinnvoll einsetzbar sind, ist nicht substantiiert angegriffen worden.
cc) Keine bremsenden Effekte des Vectoring-Ausbaus
Die Bundesnetzagentur hat die Bedeutung des Belangs gem. § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG nicht dadurch falsch gewichtet, dass sie unter Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.2.1.3 (S. 224 des Beschlusses) keine bremsenden Effekte eines VDSL2-Vectoring-Ausbaus der Nahbereiche auf den NGA-Ausbau im Übrigen erkannt hat.
Unter dem Gesichtspunkt der Abschätzung alternativer Ausbauszenarien prognostiziert die Beschlusskammer zunächst auf S. 221 f. des Beschlusses nach ausführlicher Würdigung des bisherigen FTTB/H-Ausbauverlaufs, dass ein flächendeckender Ausbau der Nahbereiche mit FTTB/H nicht zu erwarten sei, wobei Vieles dafür spreche, dass weniger der Wettbewerbsdruck als die hohen Kosten sowie die zeitaufwendige Realisierung der Erschließung den Ausbau hemmten. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, in welcher Hinsicht diese Prognose auf einer falschen Tatsachengrundlage oder sonst unzutreffenden Annahmen beruht.
Zu den zu erwartenden wirtschaftlichen Auswirkungen auf den FTTB/H-Ausbau führt die Beschusskammer unter Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.2.1.3 (S. 226 des Beschlusses) Folgendes aus:
„Schließlich sind entgegen der Darstellung der Verbände und Unternehmen im Konsultationsverfahren auch keine nachhaltig negativen Effekte auf die Wirtschaftlichkeit des bestehenden bzw. des zukünftigen Ausbaus von FTTB/H-Infrastrukturen zu erwarten.
Soweit sich die Vorträge auf den bestehenden FTTB/H-Ausbau beziehen, ist zu beachten, dass dieser für die Abwägung des Regulierungsziels aus § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG nicht relevant ist, da es hierbei nicht um Bestandsinfrastrukturen, sondern um den Ausbau neuer Infrastrukturen in die Fläche geht.
Aber auch, sofern die Unternehmen befürchten, dass ein Vectoring-Nachbau die Rekapitalisierung bestehender Infrastrukturen gefährdet, die ihrerseits für neue Investitionen genutzt werden würde, ist ein negativer Effekt nicht erkennbar. Denn angesichts der vergleichbaren Preisstruktur zwischen den Zugangstechnologien [...] und unter der Annahme, dass diese aufgrund der festgestellten disziplinierenden Wirkung der anderen Zugangstechnologien auf reine Glasfaseranschlüsse auch über den Gültigkeitszeitraum dieser Regulierungsverfügung fortbestehen wird, ist nicht zwingend davon auszugehen, dass Bestandskunden in jedem Fall zu dem Vectoring-Nachbau wechseln werden.
Bezogen auf den zukünftigen FTTB/H-Ausbau der Wettbewerber ist zwar zutreffend, dass ein FTTC-Ausbau aufgrund der geringeren Tiefbauarbeiten regelmäßig schneller zu realisieren sein wird, so dass im Falle eines zeitlich parallelen Ausbaus Endkunden bei Fertigstellung des FTTB/H-Netzes oft schon in Verträgen mit der Betroffenen bzw. dem ausbauenden Unternehmen gebunden sein würden. Dies kann aber nicht rechtfertigen, der Betroffenen unabhängig von einem Zugangsbegehren die Nutzung ihres Eigentums zu verbieten, zumal aufgrund der höheren Nachhaltigkeit der FTTB/H-Infrastruktur dieser nachteilige Effekt angesichts der regelmäßigen Kundenverweildauer allenfalls kurzfristig wirken dürfte, weil der parallele FTTB/H-Ausbau deutlich länger dauern würde, als der vo[n] der Betroffenen zugesagte Ausbau. Über einen Bitstrom-Zugang oder VULA könnte das ausbauende Unternehmen sogar schon während seiner Ausbauphase einen Kundenstamm aufbauen, den er dann nach Fertigstellung seines Netzes migrieren könnte. [...]
Ebenfalls in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen ist der Umstand, dass der Ausbau von VDSL2-Vectoring als Zwischenschritt hin zu einem FTTH-Ausbau einen Beitrag leisten kann. Da eine Nutzung von VDSL2-Vectoring eine Glasfasererschließung der KVz erforderlich macht, werden in diesem Umfang erstmalig Glasfaserinfrastrukturen hin zum Endkunden errichtet. Anders als bei FTTB/H ist außerdem ein NGA-Endkundenangebot bereits nach Abschluss dieses „Zwischenschritts“ möglich. [...] Die Nutzung dieses Zwischenschrittes wird über die Zugangsverpflichtung zu einem KVz-VULA zudem nicht nur dem Unternehmen offen stehen, das den unmittelbaren Ausbau des Nahbereichs vornimmt, sondern auch weiteren Unternehmen, die in einen eigenen Infrastrukturausbau investieren.“
Auch diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden. Das hiergegen vorgebrachte Argument, dass im Falle des Vectoring-Ausbaus alle FTTB/H-Endkundenanschlüsse ausbauenden Unternehmen ihre Planungen überdenken und voraussichtlich reduzieren müssten, so dass es aufgrund der Schwächung des Infrastrukturwettbewerbs sehr wohl zu bremsenden Effekten auf den FTTB/H-Ausbau komme, geht davon aus, dass sich die Endkundennachfrage auf die Vectoring-Angebote der Beigeladenen fokussieren werde. Diese Prämisse einer Fokussierung der Endkundennachfrage wird zunächst von der Beschlusskammer bereits in Frage gestellt, weil bei bestehenden Infrastrukturen aufgrund der Preisstrukturen nicht zwingend von einem Wechsel von Bestandskunden auszugehen sei, und im Falle eines künftigen FTTB/H-Ausbaus – selbst bei früherer Fertigstellung des Vectoring-Anschlusses – aufgrund dessen höherer Nachhaltigkeit und der regelmäßigen Kundenverweildauer allenfalls mit kurzfristigen Effekten zu rechnen sei. Im Übrigen wird deutlich, dass die Beschlusskammer evtl. Effekte auf den FTTB/H-Ausbau, die von ihr jedenfalls nicht als besonders schwerwiegend eingestuft werden, vor dem Hintergrund des Eigentumsrechts der Beigeladenen und der positiven Auswirkungen des Vectoring-Ausbaus – die über das VULA-Ersatzprodukt auch Wettbewerbern zugutekommen - hingenommen hat.
Auf die Ausführungen der Beschlusskammer auf S. 238 ff. des Beschlusses zur Berücksichtigungsfähigkeit der Investitionen in den FTTB/H-Ausbau kommt es dagegen an dieser Stelle nicht an, da diese nicht den hier zu betrachtenden Belang des NGA-Netz-Ausbaus betreffen, sondern die langfristige Sicherung des Wettbewerbs (siehe dazu unter 2 c) dd), S. 72).
dd) Keine Berücksichtigung von Subventionierungsmöglichkeiten
Die Möglichkeit, den Breitbandausbau durch Subventionierung zu fördern (vgl. dazu die Anregung des Bundeskartellamtes im Schreiben vom 3. März 2016, wiedergegeben auf S. 114 f. des Beschlusses), brauchte die Bundesnetzagentur nicht in ihre Abwägung einzustellen; es liegt insofern kein Abwägungsdefizit vor. Denn für eine Entscheidung über einen staatlich subventionierten oder gelenkten Breitbandausbau ist die Bundesnetzagentur nicht zuständig. Die rein abstrakt bestehende Möglichkeit einer Subventionierung des Breitbandausbaus muss dagegen nicht als abwägungsrelevanter Belang in die Abwägung Eingang finden.
b) Berücksichtigung der Ausbauzusage der Beigeladenen
Die Beschlusskammer durfte die Ausbauzusage der Beigeladenen unter dem Gesichtspunkt des beschleunigten NGA-Netzausbaus (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) als abwägungsrelevanten Belang in ihre Abwägung einstellen. Zweifel an der Berücksichtigungsfähigkeit der Ausbauzusage ergeben sich weder aus den Anforderungen der §§ 54 ff. VwVfG an die rechtliche Zulässigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages (dazu aa) noch im Hinblick auf die Verbindlichkeit der Ausbauzusage (dazu bb). Eine vorrangige Berücksichtigung von Ausbauzusagen der Wettbewerber war nicht geboten (dazu cc).
aa) Rechtliche Zulässigkeit der Ausbauzusage
Es bestehen unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Zulässigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages keine durchgreifenden grundsätzlichen Bedenken gegen die von der Beigeladenen vor Erlass der Regulierungsverfügung abgegebene einseitig verpflichtende Ausbauzusage.
Die rechtliche Zulässigkeit der Ausbauzusage unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle. Stellt sich heraus, dass die Ausbauzusage bzw. der angestrebte öffentlich-rechtliche Vertrag nichtig i.S.d. § 59 VwVfG sind, ist eine maßgeblich hierauf gestützte Abwägungsentscheidung zu beanstanden, weil es sich dann nicht um einen berücksichtigungsfähigen Belang handelt. Wird von Anforderungen des materiellen Rechts abgewichen, ohne dass dies die Nichtigkeit des Vertrages nach sich ziehen würde, ist im Einzelfall zu prüfen, ob und ggf. wieweit die konkrete Gesetzesabweichung die entscheidungserheblichen Abwägungsbelange betrifft. Erweisen sich der (angestrebte) Vertrag und die durch ihn begründeten Verpflichtungen dagegen als rechtmäßig, bestehen keine Bedenken, die vertraglich begründeten Belange bei der Abwägung zu berücksichtigen. Auf die im Klageverfahren aufgeworfene Frage, ob die Beschlusskammer die Zulässigkeit der Berücksichtigung der Ausbauzusage abwägungsdefizitär nicht ausreichend geprüft habe, kommt es vor dem Hintergrund der vollen Überprüfbarkeit durch das Gericht nicht an; im Übrigen findet sich eine eingehende Prüfung der Beschlusskammer unter Ziffer 4.2.2.3.1.2.1.5 des Beschlusses (S. 231 f.).
Die vorliegende Konstruktion, bei der die Beigeladene ein für einen gewissen Zeitraum geltendes bindendes Vertragsangebot abgegeben hat, das von der Bundesnetzagentur nach Erlass der Regulierungsverfügung angenommen wird, verstößt nicht gegen die Vorschriften über öffentlich-rechtliche Verträge, §§ 54 ff. VwVfG. Es handelt sich bei der Ausbauzusage um das Angebot zum Abschluss eines (subordinationsrechtlichen) öffentlich-rechtlichen Vertrages i.S.d. § 54 S. 1 VwVfG (1), der auch im Bereich der Marktregulierung zulässig ist (2). Die von der Beigeladenen eingegangenen Verpflichtungen verstoßen nicht gegen § 56 VwVfG (3). Weder das Angebot noch der Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages greifen in Rechte Dritter ein (4).
(1) Bei der Ausbauzusage handelt es sich um das Angebot zum Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages.
Nach der Legaldefinition des § 54 S. 1 VwVfG kann ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Ein derartiges Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts liegt hier vor. Es ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Beigeladene als Betreiberin eines bundesweiten Teilnehmernetzes der öffentlich-rechtlichen Zugangsregulierung unterliegt und dass durch die Ausbauzusage der Beigeladenen der Ausbau von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) und damit ein wesentlicher Belang für die im Rahmen der Zugangsregulierung zu treffende Abwägungsentscheidung der Bundesnetzagentur betroffen ist (vgl. zur Anwendbarkeit des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG im Fall des Einsatzes von VDSL-Vectoring-Technik die Ausführungen zu 2) a) bb), S. 53). Wie sich der von der Beigeladenen beabsichtigte Ausbau auf andere Regulierungsziele auswirkt, ist dagegen keine Frage, die bei der Begriffsbestimmung des öffentlich-rechtlichen Vertrags zu berücksichtigen ist, sondern allein Gegenstand der im Rahmen der Regulierungsverfügung zu treffenden Abwägungsentscheidung.
Aus dem Sachzusammenhang mit der Regulierungsentscheidung ergibt sich ferner, dass es sich um einen subordinationsrechtlichen Vertrag handelt. Denn die in ihrem Wortlaut zu weit geratene Vorschrift des § 54 S. 2 VwVfG, nach der die Behörde - anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen - einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit dem Adressaten des Verwaltungsakts schließen kann, gilt für alle Verträge zwischen einer Privatperson und einem Träger der öffentlichen Verwaltung auf einem Gebiet, auf dem ein hoheitliches Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht; es kommt nicht darauf an, ob der konkrete Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung „sonst“ durch Verwaltungsakt geregelt werden könnte.
BVerwG, Urteil vom 20. März 2003 – 2 C 23.02 –, NVwZ-RR 2003, 874 ff. = juris Rn. 24.
Maßgeblich ist daher nicht, ob die vertraglich begründeten Ausbaupflichten durch Verwaltungsakt auferlegt werden könnten - was nicht der Fall ist -, sondern dass der Vertragsschluss auf dem Gebiet der Marktregulierung nach dem Telekommunikationsgesetz erfolgt, in dem die Bundesnetzagentur durch Regulierungsverfügungen in Form von Verwaltungsakten (vgl. §§ 13 Abs. 5, 132 TKG) tätig wird, so dass ein Über- und Unterordnungsverhältnis anzunehmen ist.
(2) Der – im Zeitpunkt der Regulierungsverfügung noch bevorstehende – Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags ist auch im Bereich der Marktregulierung nach §§ 9 ff. TKG zulässig. Eine spezielle, über die §§ 54 ff. VwVfG hinausgehende Ermächtigung ist für den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages nicht erforderlich; es ist daher unschädlich, dass das Telekommunikationsgesetz keine derartigen Spezialregelungen enthält.
Des Weiteren enthält das Telekommunikationsgesetz auch keine dem hier in Rede stehenden öffentlich-rechtlichen Vertrag generell entgegenstehenden Vorschriften i.S.d. § 54 S. 1 a.E. VwVfG. Ein Verbot des hier konkret angestrebten Vertrages lässt sich insbesondere weder aus dem Wortlaut der §§ 13 Abs. 5, 132 Abs. 1 S. 2 TKG ableiten noch aus den diesen Vorschriften zugrundeliegenden Wertungen. Die genannten Normen regeln, dass bestimmte Entscheidungen der Bundesnetzagentur durch Verwaltungsakt zu treffen sind; zu den erfassten Entscheidungen gehört auch die hier streitgegenständliche Regulierungsverfügung. Der vorliegende angestrebte Vertrag enthält jedoch weder die unmittelbare Auferlegung, Änderung oder (Teil-)Aufhebung von Regulierungsverpflichtungen noch eine vertragliche Verpflichtung der Bundesnetzagentur zum Erlass bestimmter Regulierungsmaßnahmen, so dass der unmittelbare Anwendungsbereich der §§ 13 Abs. 5, 132 Abs. 1 S. 2 TKG nicht betroffen ist.
§§ 13 Abs. 5, 132 Abs. 1 S. 2 TKG entfalten darüber hinaus auch keine mittelbare Wirkung, insbesondere ist die vorliegende Vertragsgestaltung keine Umgehung des Handlungsformverbotes. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Abgabe des verbindlichen Vertragsangebotes durch die Beigeladene auf eine bestimmte Ausgestaltung der Regulierungsverfügung abzielt. Eine rechtliche Bindungswirkung für die Beschlusskammer ist dabei jedoch zu keinem Zeitpunkt eingetreten; es bestand bis zuletzt die Möglichkeit der Beschlusskammer, das Ausbaukonzept der Beigeladenen abzulehnen oder aber die nähere Ausgestaltung der Zugangsverweigerung und des Abwehrrechts in der Regulierungsverfügung zu modifizieren. Darüber hinaus wurden weder Verfahrensrechte (§§ 12 ff. TKG) verkürzt noch Rechtschutzmöglichkeiten Dritter eingeschränkt.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass durch die konkreten Umstände der Vertragsanbahnung der Grundsatz des fairen Verwaltungsverfahrens verletzt worden wäre. Lediglich faktische oder „konditionale“ Verknüpfungen können nur ausnahmsweise eine Vertragsgestaltung unzulässig machen, wenn die Behörde sich durch die Verfahrensgestaltung einer Einflussnahme aussetzt, die ihr die Freiheit zur eigenen planerischen Gestaltung faktisch nimmt oder diese weitgehend einschränkt.
Dem Grunde nach gelten auch im Regulierungsrecht vergleichbare Grundsätze wie im Fachplanungsrecht. Zentrales Element des Regulierungsverfahrens ist die Ausübung des Regulierungsermessens und die damit untrennbar verbundene Abwägungsentscheidung. Die regulatorische Entscheidung erstreckt sich in umfassender Weise auf alle Regulierungsziele und Abwägungsgesichtspunkte, die zur Verwirklichung der gesetzlich vorgegebenen Regulierungsaufgabe von Bedeutung sind. Die materielle Richtigkeit der behördlichen Entscheidung wird im Wesentlichen von der Beachtung des Abwägungsgebotes und den hieraus entwickelten Anforderungen bestimmt. Daraus ergibt sich, dass die Behörde Neutralität und Unparteilichkeit auch dem Vorhabenträger bzw. Investor gegenüber wahren muss; dies schließt Beratung, Information und im Interesse eines sachgerechten Verfahrensablaufs gebotene informale Verfahrensweisen nicht aus; nicht zulässig ist es jedoch, dass der Vorhabenträger „mit am Entscheidungstisch sitzt“. Die Behörde muss die sachbezogene Abwägung selbst treffen und darf den Abwägungsvorgang nicht zu einem Aushandeln der zu beachtenden Belange degenerieren lassen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 1986 – 4 C 13.85 –, BVerwGE 75, 214-262 = juris Rn. 80 f. m.w.N. (zur luftverkehrsrechtlichen Fachplanung).
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Abwägungsspielraum der Beschlusskammer durch die Ausbauzusage in diesem Sinne unzulässig determiniert worden ist. Insbesondere ist nicht zu erkennen, dass ein gegenseitiges Abstimmen zwischen Bundesnetzagentur und Beigeladener bzw. eine Einflussnahme der Beigeladenen in einem solchen Maß vorgelegen hätte, dass der Beschlusskammer die Freiheit zur eigenen planerischen Gestaltung faktisch genommen worden wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Abwägungsentscheidung in einem derart komplexen Verfahren mehrmonatige Vorbereitungen und Vorüberlegungen vorausgehen; es ist weder zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die Ausbauzusage bereits in einem frühen Stadium dieser Vorbereitungsphase als grundsätzlich abwägungsrelevant behandelt hat und keine Erwägungen für den Fall der Nichtabgabe einer Ausbauzusage angestellt hat, noch ist es bedenklich, dass es im weiteren Verlauf des Verfahrens zu verschiedenen Anpassungen und Feinjustierungen in Form und Inhalt der Ausbauzusage und der Regulierungsverfügung gekommen ist, durch die insbesondere auch den im Laufe des Verfahrens geäußerten rechtlichen Bedenken Rechnung getragen werden sollte. Dass die Regulierungsbehörde ihre Verfahrensherrschaft abgegeben und unter Aufgabe ihrer Unparteilichkeit einseitig die Wünsche der Beigeladenen umgesetzt hätte, lässt sich dem Verfahrensablauf gerade nicht entnehmen.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Berücksichtigung der Ausbauzusage als abwägungsrelevanter Belang Folgewirkungen bei der Ausgestaltung des Zugangsverweigerungsrechts und der Abwendungsbefugnis nach sich zieht; so ist z.B. in die Abwägung einbezogen worden, dass durch eine Ausweitung der Abwendungsbefugnisse der Zugangsnachfrager die der Ausbau- und Investitionszusage zugrunde liegende Mischkalkulation entwertet werden könnte (S. 247 des Beschlusses). Dies ist jedoch kein Problem der grundsätzlichen Zulässigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, sondern es stellt sich allenfalls die Frage, ob sich die Beschlusskammer bei konkreten Folgeentscheidungen – z.B. der Festlegung der Schwellenwerte für das Abwehrrecht – in unzulässiger Weise an die Ausbauzusage der Beigeladenen gebunden gesehen hat (siehe dazu unten II 3).
(3) Der hier in Rede stehende hinkende Austauschvertrag verstößt nicht gegen § 56 Abs. 1 VwVfG.
Gemäß § 56 Abs. 1 VwVfG kann ein (subordinationsrechtlicher) öffentlich-rechtlicher Vertrag i.S.d. § 54 S. 2 VwVfG, in dem sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet, geschlossen werden, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient. Die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. Dieses Koppelungsverbot besagt zum einen, dass durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag nichts miteinander verknüpft werden darf, was nicht ohnedies schon in einem inneren Zusammenhang steht; es verbietet zum anderen, hoheitliche Entscheidungen ohne entsprechende gesetzliche Ermächtigung von wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig zu machen (kein "Verkauf von Hoheitsakten").
BVerwG, Urteil vom 20. März 2003 – 2 C 23.02 –, NVwZ-RR 2003, 874-875, juris Rn. 26.
§ 56 Abs. 1 VwVfG findet auf unvollständige („hinkende“) Austauschverträge, in denen die Leistung der Behörde nicht verpflichtend geregelt ist, sondern lediglich Bedingung oder Geschäftsgrundlage für die vertraglich vereinbarte Gegenleistung ist, zumindest entsprechend Anwendung.
BVerwG, Urteil vom 20. März 2003, a.a.O., juris Rn. 25; Urteil vom 24. August 1994 – 11 C 14.93 -, BVerwGE 96, 326 ff., juris Rn. 19.
Ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot liegt nicht vor. Die Gegenleistung der Beigeladenen besteht gem. § 1 Abs. 1 der Ausbauzusage in der Verpflichtung zu einem flächendeckenden und vollständigen Ausbau der Hauptverteiler-Nahbereiche mit der VDSL2-Vectoring-Technologie; dieser Vertragszweck dient dem Regulierungsziel des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) und ist damit ein wesentlicher Belang für die im Rahmen der Zugangsregulierung zu treffende Abwägungsentscheidung der Bundesnetzagentur. Es besteht damit ein sachlicher Zusammenhang mit der der Bundesnetzagentur obliegenden Regulierungsaufgabe, ohne dass sich diese ihrerseits zu einer bestimmten Leistung – insbesondere dem Erlass einer bestimmten regulatorischen Entscheidung – verpflichtet hätte.
Die Gegenleistung der Beigeladenen ist auch angemessen. Die erheblichen finanziellen Verpflichtungen, die sich für die Beigeladene aufgrund ihrer Ausbauzusage ergeben, stehen in angemessenem Verhältnis zu den Vorteilen, die sie sich im Fall der von ihr beantragten Änderung des TAL-Zugangsregimes erhofft. Unmittelbare Zahlungspflichten der Beigeladenen gegenüber der Beklagten – abgesehen von den lediglich der Sicherung der Vertragsdurchführung dienenden Strafzahlungsversprechen - werden nicht begründet, so dass weder von einem „Verkauf von Hoheitsrechten“ noch von einer „erkauften“ Entscheidung der Bundesnetzagentur die Rede sein kann.
§ 56 Abs. 2 VwVfG findet keine Anwendung, da die Beigeladene keinen gebundenen Anspruch auf die angestrebte Regulierungsentscheidung hat. Ein Anspruch auf ermessens- oder abwägungsfehlerfreie Entscheidung genügt im Rahmen des § 56 Abs. 2 nicht.
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage 2015, § 56 Rn. 20a.
(4) Schließlich ist die Wirksamkeit der Ausbauzusage nicht von der Zustimmung Dritter abhängig. Gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte Dritter eingreift, erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. Weder der angestrebte Vertrag noch die Ausbauzusage als Angebot zum Abschluss dieses Vertrages greifen in Rechte Dritter im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO bzw. des § 42 Abs. 2 VwGO ein. Denn nicht die Ausbauverpflichtung selbst, sondern allein die Beschränkung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung betrifft die Wettbewerber in ihren Zugangsrechten; diese Zugangsbeschränkung ist jedoch nicht Gegenstand des Vertrages, sondern allein der Regulierungsverfügung.
bb) Ausreichende Verbindlichkeit der Ausbauzusage
Die Ausbauverpflichtung weist ferner eine ausreichende Verbindlichkeit auf, um als Abwägungsbelang berücksichtigungsfähig zu sein. Die Beschlusskammer konnte mit hinreichender Sicherheit davon ausgehen, dass der Ausbau tatsächlich in den für das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG vorrangig relevanten, noch nicht erschlossenen Gebieten erfolgen werde (Nr. 4.2.2.3.1.2.1.4 des Beschlusses, S. 227).
Durchgreifende Zweifel an der Verbindlichkeit ergeben sich zunächst nicht aus den Möglichkeiten der Beigeladenen, sich vom Vertrag zu lösen. Das einseitige Rücktrittsrecht gem. § 10 der Ausbauzusage betrifft nur Fälle, in denen ein Festhalten am Vertrag unzumutbar wäre; in Anlehnung an die Regelung in § 60 Abs. 1 VwVfG wird eine solche Unzumutbarkeit in der Regel nur vorliegen, wenn das Risiko der eingetretenen Änderungen in den rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnissen bei Vertragsschluss nicht absehbar war bzw. wenn durch die eingetretenen Änderungen der Rahmen des Risikos überschritten wird, den der Vertragspartner bei Abwägung aller Umstände, einschließlich der Interessen der übrigen Vertragspartner, nach Treu und Glauben hinzunehmen hat.
Vgl. hierzu z.B. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage 2015, § 60 Rn. 23.
Bloße finanzielle Schwierigkeiten beim Ausbau fallen nicht unter diesen Ausnahmetatbestand.
Dagegen ist ein Absehen vom Ausbau aus wirtschaftlichen Gründen gem. § 5 Abs. 5 S. 2 der Ausbauzusage nur im Einvernehmen mit der Bundesnetzagentur möglich, die ihrerseits bei der evtl. Entscheidung über die Erteilung eines solchen Einvernehmens die in der angegriffenen Regulierungsverfügung getroffene Abwägungsentscheidung und die hierbei erfolgte Gewichtung der Regulierungsziele und abwägungsrelevanten Belange zu berücksichtigen hätte.
Die Beschlusskammer ist ferner abwägungsfehlerfrei davon ausgegangen, dass das in der Ausbauzusage festgelegte Instrumentarium der Vertragsstrafe sowie der diesbezüglichen Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (vgl. § 7 der Ausbauzusage) ausreichen wird, um die Beigeladene zu einem fristgerechten und vollständigen Ausbau der Nahbereiche mit der VDSL2-Vectoring-Technologie anzuhalten. Es kann dabei offen bleiben, ob der Gesamtbetrag von 224 Mio. € - der sich zudem bei einem teilweise erfolgten Ausbau noch reduziert – für sich genommen ausreichen würde, um die Ausbauverpflichtung gerade hinsichtlich der wirtschaftlich uninteressanteren Gebiete durchzusetzen. Denn die Bundesnetzagentur hat entscheidend darauf abgestellt, dass die Beigeladene durch eine Zahlung der Vertragsstrafe nicht von der Ausbaupflicht befreit wird, so dass bei anhaltendem Nichtausbau weitere Zahlungspflichten in Form von – ggf. wiederholt festzusetzenden – Zwangsgeldern im Rahmen der gesetzlichen Zwangsvollstreckung entstehen können. Dass auch eine u.U. wiederholte Verhängung von Zwangsgeldern – selbst wenn diese auf eine Höhe von jeweils maximal 25.000,- € beschränkt sind – im Falle des Nichtausbaus eines Nahbereichs-Kabelverzweigers von vorneherein ungeeignet wäre, die Beigeladene zu einem vertragstreuen Verhalten anzuhalten, erschließt sich der Kammer nicht.
Schließlich stellt es auch keinen Abwägungsfehler dar, dass die Antragsgegnerin neben den genannten Sanktionsmechanismen auch den im Fall des Nichtausbaus zu befürchtenden „hohen Reputationsschaden gegenüber der Öffentlichkeit“ erwähnt (S. 230). Zwar könnte durch die Formulierung des betreffenden Einzelsatzes der Eindruck entstehen, dass die Bundesnetzagentur dieses Argument gleich oder sogar stärker gewichtet als das übrige Sanktionssystem. Aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen unter Ziffer 4.2.2.3.1.2.1.5 des Beschlusses (S. 230 f.) ergibt sich jedoch eindeutig, dass die Einschätzung der Verlässlichkeit der Zusage maßgebend auf den Überlegungen zur Vertragsstrafe und zur Zwangsvollstreckung beruhte und nicht auf dem befürchteten Reputationsschaden.
cc) Ausbauzusagen der Wettbewerber
Die Antragsgegnerin durfte des Weiteren abwägungsfehlerfrei davon ausgehen, dass die Ausbauversprechen der Wettbewerber weder einzeln noch in Summe einen vergleichbaren Effekt auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG hätten wie die von der Beigeladenen abgegebene Ausbau- und Investitionszusage; eine unzulässige Diskriminierung der Wettbewerber ist damit nicht verbunden.
Im Beschluss vom 1. September 2016 wird hierzu ausgeführt (S. 235 ff.):
„Der Beschlusskammer liegen für den Konsultationsentwurf insgesamt 15 einseitige regionale und lokale Ausbauzusagen von Wettbewerbsunternehmen vor, die diese zwischen dem 22.11.2015 und dem 26.02.2016 vorgelegt haben. [...] Insgesamt decken die Ausbauzusagen rund 15% der Nahbereiche und Nahbereichs-KVz ab, so dass bereits mit Blick auf die Anzahl der von den Wettbewerbervorhaben erfassten KVz und Nahbereiche nicht annähernd von einem gleichwertigen flächendeckenden Ausbau ausgegangen werden kann, wie er von der Betroffenen in Aussicht gestellt worden ist. [...] Unabhängig von dem Effekt dieser Ausbauversprechen auf den flächendeckenden Ausbau bislang unterversorgter Gebiete sind die Ausbauzusagen auch in Umfang und Verbindlichkeit nicht mit dem Ausbauversprechen der Betroffenen zu vergleichen. [...]“
Diese Abwägung stützt sich demnach ausweislich ihres eindeutigen Wortlauts („unabhängig von ...“) auf zwei selbständig tragende Begründungen, nämlich zum einen auf die mangelnde Gleichwertigkeit der Wettbewerber-Ausbauzusagen im Hinblick auf die Flächendeckung, zum anderen auf die mangelnde Gleichwertigkeit hinsichtlich Umfang und Verbindlichkeit der Zusagen.
Bereits die erste Begründung, dass die Ausbauzusagen der Wettbewerber hinsichtlich ihrer Flächendeckung nicht mit dem Angebot der Beigeladenen zu vergleichen sind und damit nicht mit gleichem Gewicht für das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG zu berücksichtigen sind, rechtfertigt die Nichtberücksichtigung der Ausbauversprechen der Wettbewerber.
Das von der Beschlusskammer maßgeblich herangezogene Kriterium der Flächendeckung ist nicht unzulässig. Das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG, die „Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation“, erfasst gerade auch den NGA-Ausbau in der Fläche. Das ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, die deutlich zum Ausdruck bringt, dass durch die Einfügung von § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG
„eine flächendeckende Verfügbarkeit von Breitbandanschlüssen mit einer Bandbreite von 50 Mbit/s erreicht werden soll“ (BT-Drs. 15/5707, S. 47 f.).
Vor diesem Hintergrund war es weder unzulässig, das Kriterium der Flächendeckung heranzuziehen, obwohl es auch zur Begründung der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen dient, noch musste umgekehrt berücksichtigt werden, dass die Wettbewerber als lokal oder regional tätige Telekommunikations-Unternehmen nicht die gleiche Flächendeckung anbieten konnten wie die Beigeladene. Zwar sieht § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG vor, dass Betreiber von Telekommunikationsdiensten und Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen „unter vergleichbaren Umständen“ nicht diskriminiert werden dürfen. Ein zwingendes Gebot, im Zusammenhang mit dem Ausbau der Netze der nächsten Generation lokal begrenzte Angebote als gleichwertig anzuerkennen, ergibt sich daraus jedoch gerade nicht; es liegen in diesem Fall gerade keine vergleichbaren Umstände vor.
Der geringe Umfang der Begründung des Beschlusses zu diesem Punkt ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Es liegt auf der Hand und musste daher im Beschluss auch nicht weiter begründet werden, dass Ausbauzusagen, die insgesamt nur rund 15% der Nahbereiche und der Nahbereichs-Kabelverzweiger erfassen, vor dem Hintergrund des Regulierungsziels des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG nicht gleichwertig sind mit dem Angebot eines flächendeckenden Ausbaus der Nahbereiche, der der Ausbauzusage der Beigeladenen zugrunde liegt.
Angesichts dieser tragenden Begründung liegt kein im Ergebnis durchschlagender Fehler bei der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts vor. Zwar erwähnt der Beschluss lediglich Ausbauzusagen, die zwischen dem 22. November 2015 und dem 26. Februar 2016 vorgelegt worden sind und lässt daher später abgegebene Ausbauzusagen (insbesondere diejenigen der Klägerin im Verfahren 9 K 7870/16 vom 21. April 2016 und der Klägerin im Verfahren 9 K 8633/16 vom 11. April 2016) außer Betracht. Ungeachtet der Frage, ob die durch Email vom 15. Februar 2016 erfolgte Fristsetzung bis zum 26. Februar 2016 formell und materiell rechtmäßig bzw. wirksam war, ist im konkreten Fall bereits deshalb nicht von einem erheblichen Fehler bei der Ermittlung des Sachverhalts auszugehen, weil auch die späteren Zusagen der Wettbewerber keine höhere Flächendeckung des Ausbaus zum Inhalt hatten.
Die Beschlusskammer hat es auch nicht abwägungsfehlerhaft versäumt, weitere Varianten zu prüfen, so z.B. ob die Beigeladene trotz Berücksichtigung von einzelnen Ausbauzusagen der Wettbewerber an der Ausbauzusage im Übrigen festgehalten hätte. Eine solche Überlegung musste angesichts der der Ausbauzusage der Beigeladenen zugrundeliegenden Mischkalkulation nicht in die Erwägungen einbezogen werden.
Unabhängig von der von der Beschlusskammer gegebenen Begründung dürfte die Abwägungsentscheidung, Ausbauzusagen der Wettbewerber nicht zu berücksichtigen, auch aus einem weiteren Grund berechtigt sein. Denn es erscheint zweifelhaft, ob Ausbauzusagen der Wettbewerber als Angebote zum Abschluss von zulässigen öffentlich-rechtlichen Verträgen angesehen werden können. Denn der angestrebte Ausbau würde in das Eigentumsrecht der Beigeladenen eingreifen, so dass ein entsprechender Vertrag zustimmungsbedürftig wäre. Es spricht daher Vieles dafür, dass eine Berücksichtigung der Ausbauzusagen der Wettbewerber nicht zulässig gewesen wäre.
c) Bedeutung des Wettbewerbs
Die Bundesnetzagentur hat die in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG genannten Belange des Wettbewerbs nicht verkannt. Weder hat sie die Bedeutung des chancengleichen Wettbewerbs außer Acht gelassen (dazu aa), noch hat sie die Gewichtigkeit des Belangs bzw. bindende Vorgaben für diesen Belang verkannt (dazu bb). Auch die konkreten Auswirkungen des Vectoring-Ausbaus für den Wettbewerb werden abwägungsfehlerfrei eingeschätzt (dazu cc). Einen Schutz vor Konkurrenz sieht das Telekommunikationsgesetz nicht vor (dazu dd).
aa) Kein Abwägungsausfall
Ein Abwägungsausfall oder -defizit in dem Sinne, dass die Bundesnetzagentur die Bedeutung der Belange des Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) nicht erkannt hätte, liegt nicht vor.
Die Beschlusskammer setzt sich unter Ziffer 4.2.2.3.1.2.2 des Beschlusses (S. 238 ff.) mit dem Regulierungsziel der „langfristigen Sicherung des Wettbewerbs“ (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TKG) auseinander. Durch diese Wortwahl werden andere Aspekte des Wettbewerbs nicht unzulässig ausgeblendet. Wie sich bereits aus den grundsätzlichen Ausführungen auf S. 139 ableiten lässt, geht die Beschlusskammer vielmehr von dem Grundziel der „Wettbewerbsförderung“ aus, das sich in unterschiedlichen Nuancierungen in verschiedenen Bestimmungen der §§ 2 und 21 TKG verorten lässt; dazu gehören vor allem der Wettbewerb auf dem Endnutzermarkt, § 21 Abs. 1 S. 1 a.E. TKG, die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte und der damit verbundenen Infrastrukturinvestitionen und Innovationen (§ 21 Abs. 1 S. 1 a.E.; § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 4; § 21 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 und Abs. 3 Nr. 3 Alt.2 und Nr. 4 TKG) sowie die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 21 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 und 3 und Abs. 3 Nr. 2 TKG). Dass diese Vielzahl von Aspekten auf S. 238 ff. nicht erneut wiederholt, sondern sprachlich zur „langfristigen Sicherung des Wettbewerbs“ zusammengefasst wird, ist nicht zu beanstanden, zumal die Betonung der langfristigen Sicherung des Wettbewerbs anstelle des chancengleichen Wettbewerbs auch inhaltlich den Grundgedanken der hier getroffenen Abwägungsentscheidung zutreffend und sachgerecht wiedergibt (vgl. dazu noch unten cc)). Die Frage, ob und wie oft die Beschlusskammer den Begriff des „chancengleichen Wettbewerbs“ benutzt hat, ist für die Rechtmäßigkeit der Abwägungsentscheidung ersichtlich nicht von Belang.
bb) Keine Verkennung des Stellenwertes des Wettbewerbs
Die Beschlusskammer hat die Bedeutung bzw. den Stellenwert des Wettbewerbsbelangs nicht verkannt. Das Telekommunikationsgesetz kennt keinen absoluten Schutz des „Wettbewerbs“ in dem Sinne, dass dieser Belang von vorneherein keiner Abwägung mit entgegenstehenden Regulierungszielen zugänglich wäre. Ein solcher absoluter Schutz des Wettbewerbs gegenüber anderen Regulierungszielen lässt sich insbesondere nicht aus Art. 8 Rahmenrichtlinie ableiten. Diese Vorschrift macht zwar Vorgaben, inwieweit Belange des Wettbewerbs durch den Regulierer zu berücksichtigen sind; nicht enthalten ist darin jedoch die Vorgabe, dass andere Regulierungsziele immer hinter den Belangen des Wettbewerbs zurückzutreten hätten. Auch im konkreten Fall des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung lässt sich aus dem „Wettbewerbsmodell des TKG“ nicht ableiten, dass jede Modifizierung der bisher uneingeschränkten Zugangsverpflichtung ausgeschlossen wäre.
cc) Keine falsche Gewichtung konkreter Auswirkungen
Die Beschlusskammer hat die Auswirkungen des mit dem Vectoring-Ausbau einhergehenden weitgehenden exklusiven Nutzungsrechts der Beigeladenen auf den Wettbewerb nicht falsch gewichtet. Sie hat hierzu ausgeführt (Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.2.2, S. 238 f.):
„Bei isolierter, rein auf das HVt-TAL-Modell fokussierter Betrachtung spricht das Regulierungsziel der langfristigen Wettbewerbssicherung gegen eine Zugangsbeschränkung.
Wie bereits unter Ziffer 4.2.1.1.1 geschildert, fördert die HVt-TAL den Wettbewerb auf den nachgelagerten Endkunden- und Vorleistungsmärkten, in dem sie den Wettbewerbern ermöglicht, ein vom Angebot der Betroffenen unabhängiges Produktangebot auf einer hohen Wertschöpfungsstufe zu gestalten. Diese Möglichkeit würde zwar für die Nutzung der HVt-TAL mit Frequenzen unterhalb von 2,2 MHz erhalten bleiben, im Übrigen aber entfallen. Von einem solchen Wegfall wären rund 50% der HVt mit Nahbereich betroffen, denen rund 75% aller Nahbereichs-KVz zugeordnet sind.
Dabei könnte eine nachträgliche Zugangsverweigerung dem rein infrastrukturbasierten Wettbewerb auch über den eigentlichen Zugangsgegenstand hinaus nachhaltigeren Schaden zufügen. Denn eine Rückführung der Zugangsverpflichtung, die gleichzeitig mit dem Wegfall des Zugangsangebotes der Betroffenen einher geht, kann das Vertrauen in das Zugangsregime in Frage stellen und damit eine faktische Markteintrittshürde begründen.
Investitionen werden in Erwartung eines Gewinns getätigt. Die Gewinnerwartung wird ganz wesentlich vom Risiko des Invests bestimmt; je geringer die Wahrscheinlichkeit der Rückerwirtschaftung des eingesetzten Kapitals ist, umso höher ist die erwartete Risikoprämie.
Daher ist das Vertrauen auf einen mittel- bis langfristigen Zugang ganz wesentlich für Investitionen in moderne Breitbandinfrastrukturen [...].
Dieses Vertrauen in den unbeschränkten Zugang zur HVt-TAL kann aber nicht unbeschränkt sein, weil seit dem Beginn der Regulierung die Zugangsverpflichtung die Reaktion auf das Marktversagen ist, das auf der Marktmacht der Betroffenen beruht. Telekommunikationsmärkten wohnt eine erhebliche (auch) innovationsgetriebene Dynamik inne. Deshalb kann nicht mit absoluter Sicherheit von einer dauerhaften Marktbeherrschung ausgegangen werden [...].
Aus den vorgenannten Gründen ist der Vertrauensschutz nicht derart absolut, dass ein Absehen vom Zugangsrecht oder eine nachträgliche Rücknahme des Zugangsrechts in jedem Fall ausgeschlossen wäre. Denn soweit Maßnahmen das berechtigte Vertrauen in den Bestand der Regulierung ohne das (ursprüngliche) Zugangsrecht auf andere Weise sicherstellen, hat eine Änderung des Regulierungsregimes keine investitionshemmende Wirkung. Eine solche Alternative müsste sicherstellen, dass sich durch die Änderung des Zugangsregimes die Wahrscheinlichkeit für die Rückgewinnung des eingesetzten Kapitals mit einem angemessenen Gewinn nicht deutlich verschlechtert.
Hier ist auch zu berücksichtigen, dass die Investitionen in die HVt-Erschließung gerade nicht im Hinblick auf das Angebot von VDSL-Anschlüssen erfolgt sind. Denn über den HVt können 85% der Endkunden nicht mit VDSL versorgt werden, weil sie über die KVz außerhalb der Nahbereiche angeschlossen sind. [...]
Der Anteil von VDSL-Anschlüssen am HVt beträgt damit aktuell lediglich 2,4% [...].“
Diese Überlegungen sind nicht zu beanstanden; insbesondere ist keine falsche Gewichtung des Wettbewerbsbelangs erkennbar. Die Beschlusskammer erkennt gerade an, dass Wettbewerbsbelange gegen eine Zugangsbeschränkung sprechen, weil eine Rückführung der Zugangsverpflichtung – hier in Form der Zugangsverweigerung - das Vertrauen in das Zugangsregime in Frage stellen und damit dem infrastrukturbasierten Wettbewerb nachhaltigen Schaden zufügen kann. Weiter ausgeführt werden diese Überlegungen zudem auf S. 244 im Rahmen der Abwägung zwischen den verschiedenen Belangen. Auch an dieser Stelle bestätigt die Beschlusskammer, dass die Auswirkungen einer Zugangsbeschränkung auf die langfristige Sicherung des Wettbewerbs beträchtlich seien und zu einem hohen Gewicht in der Abwägung führten.
Des Weiteren ist auch die Überlegung nachvollziehbar, dass der Vertrauensschutz in den unbeschränkten Zugang zur Hauptverteiler-TAL aufgrund der Dynamik der Telekommunikationsmärkte nicht unbeschränkt oder absolut gilt, wenn das berechtigte Vertrauen in den Bestand der Regulierung ohne das (ursprüngliche) Zugangsrecht auf andere Art sichergestellt werden kann; diese Einschränkung eröffnet unter der Voraussetzungen einer anderweitigen Sicherstellung des Vertrauensschutzes die Möglichkeit, anderen Belangen gegenüber dem Wettbewerbsbelang den Vorzug zu geben. So können Auswirkungen auf die Sicherung des langfristig nachhaltigen Wettbewerbs mit der auferlegten Verpflichtung eines VULA-Zugangs in gewissem Umfang kompensiert werden (S. 244, 5. Absatz).
dd) Kein Konkurrentenschutz
Die Auswirkungen auf den FTTB/H-Ausbau sind dagegen unter Wettbewerbsgesichtspunkten nicht abwägungsrelevant. Die Beschlusskammer führt hierzu aus (Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.2.2., S. 239 f.):
„Sofern einige Unternehmen im Rahmen der Konsultation der Ansicht sind, mit Blick auf die langfristige Sicherung von Wettbewerb müsse ein besonderes Gewicht auf die Investitionsbedingungen auch für den FTTB/H-Ausbau gelegt werden, vermag dies nicht eine andere Gewichtung dieses Regulierungsziels im Rahmen der Abwägung zu begründen. Denn der TAL-Zugang am HVt ist für den Ausbau von FTTB/H-Infrastrukturen gerade nicht notwendig. Ein Unternehmen, das eigene FTTB/H-Anschlüsse ausbaut, fragt für diesen Ausbau keinen Zugang zur entbündelten TAL nach. Um genau die Frage, ob der Betroffenen eine solche Verpflichtung aufzuerlegen ist, geht es aber vorliegend. Auch sofern es darum geht, die Wirtschaftlichkeit dieses Ausbaus im Rahmen von § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG stärker zu schützen, ist dies mit den Vorgaben des TKG nicht vereinbar. Im Ergebnis würde die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nämlich primär ein Verbot gegenüber der Betroffenen bezwecken, ihre eigene Infrastruktur zu ertüchtigen. Ein solcher Konkurrentenschutz widerspricht dem Wettbewerbsgedanken sowohl als solchen, als auch in seiner Ausprägung eines infrastrukturbasierten Wettbewerbs. [...]“
Die Ausführungen der Bundesnetzagentur zu diesem Punkt sind weder im Hinblick auf die technische Unabhängigkeit des FTTB/H-Ausbaus vom Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung noch im Hinblick auf den nicht mit den Vorgaben des TKG zu vereinbarenden Konkurrentenschutz, der aus einer Berücksichtigung der wirtschaftlichen Auswirkungen folgen würde, zu beanstanden. In technischer Hinsicht setzt der Ausbau von FTTB/H-Infrastrukturen keinen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler voraus, so dass unter technischen Gesichtspunkten keine Auswirkungen des beschränkten Zugangs zur TAL auf den FTTB/H-Ausbau zu berücksichtigen waren. Eventuelle wirtschaftliche Auswirkungen, die die Aufrüstung des bestehenden Kupferkabelnetzes infolge der dann entstehenden Konkurrenz bei breitbandigen Angeboten mit sich bringen wird, sind dagegen nicht zu berücksichtigen, da das TKG zwar den Wettbewerb als solchen, nicht aber vor Konkurrenz und damit vor dem Wettbewerb mit anderen schützt.
Betroffen sind Belange des Wettbewerbs daher vor allem insofern, als funktionierender Wettbewerb eine Verlässlichkeit des bestehenden Regulierungsregimes voraussetzt, da andernfalls keine Investitionssicherheit besteht und Investitionen unterbleiben werden. Insofern ist es nicht zu beanstanden, wenn die Beschlusskammer unter Wettbewerbsgesichtspunkten vorrangig darauf abstellt, ob durch diese Änderungen das Vertrauen in das Regulierungsregime in Frage gestellt und dadurch eine faktische Markteintrittshürde – in Form einer investitionshemmenden Wirkung – begründet werden könnte.
Auch die Ausführungen dazu, dass eine uneingeschränkte Zugangsverpflichtung ein Verbot der Ertüchtigung der eigenen Infrastruktur zur Folge hätte, treffen inhaltlich zu und sind daher nicht zu beanstanden. Dass die Beschlusskammer diesem Argument umgekehrt kein zu hohes Gewicht beimisst, ergibt sich bereits daraus, dass sie den Wettbewerbern in bestimmten Fällen ein Abwehrrecht einräumt, bei dessen Ausübung die Beigeladene Einschränkungen ihres Nutzungsrechts an der eigenen Infrastruktur hinzunehmen hat.
d) Gebot der Technologieneutralität
Das Gebot der Technologieneutralität der Regulierung (§ 1 TKG) ist ebenfalls nicht verletzt. Unabhängig von der Frage, ob dieses Gebot lediglich eine Ausprägung des Gebots des chancengleichen Wettbewerbs darstellt,
so Geppert/Schütz, TKG, 4. Auflage 2013, § 1 Rn. 28,
lassen sich jedenfalls im vorliegenden Fall aus dem Gebot der Technologieneutralität keine bindenden Vorgaben für die Abwägungsentscheidung ableiten.
Die Formulierung des § 1 TKG wird durch Art. 8 Abs. 1 Uabs. 2 Rahmenrichtlinie europarechtlich vorgegeben; wie sich aus Erwägungsgrund 18 Rahmenrichtlinie ergibt, ist damit jedoch – bei Vorliegen einer besonderen Rechtfertigung – nicht jegliche Förderung bestimmter Technologien, insbesondere auch beim Breitbandinternetausbau, von vornherein ausgeschlossen.
Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Auflage, § 1 Rn. 34; vgl. auch Cornils, in: Geppert/Schütz, § 1 Rn. 29.
Das Gebot der Technologieneutralität ist damit – ebenso wie der Belang des chancengleichen Wettbewerbs – der Abwägung zugänglich.
Abwägungsfehler sind unter dem Gesichtspunkt der Technologieneutralität nicht ersichtlich, auch wenn das Gebot der Technologieneutralität in der Regulierungsverfügung nicht gesondert erwähnt wird.
Es liegt zunächst kein Abwägungsausfall vor. Auch wenn sich in der Regulierungsverfügung kein gesonderter Abschnitt zum Gebot der Technologieneutralität findet, setzt sich die Beschlusskammer an verschiedenen Stellen mit anderen Technologien auseinander, so z.B. mit dem Potential alternativer Ausbauszenarien, darunter der Annex-Q-Versorgung am Hauptverteiler (S. 220 f. des Beschlusses), dem Einsatz von G.fast (S. 240) sowie dem FTTB/H-Ausbau in den Nahbereichen (S. 221 f. des Beschlusses). Eine darüber hinausgehende Auseinandersetzung mit Alternativen zur Vectoring-Technologie war nicht geboten, da Gegenstand der Regulierungsverfügung nicht in erster Linie die Vorgabe einer bestimmten Ausbautechnologie ist, sondern die Zugangsverpflichtung zur TAL, die im Fall des VDSL2-Vectoring-Einsatzes modifiziert wird.
Auch das der Beigeladenen in der Anlage 2 eingeräumte Zugangsverweigerungsrecht für den Fall des Vectoring-Ausbaus ist im Hinblick auf das Gebot der Technologieneutralität unbedenklich. Ein Technikbezug ergibt sich in diesem Fall nicht unmittelbar aus der Ausübung des Zugangsverweigerungsrechts selbst, sondern lediglich mittelbar aus dem Umstand, dass durch das Zugangsverweigerungsrecht der Einsatz von Vectoring-Technologie ermöglicht wird. Ein Verstoß gegen das Gebot der Technologieneutralität ist diesbezüglich bereits deshalb nicht zu erkennen, weil eine technologieneutrale Regelung in dieser Konstellation nicht denkbar ist; wäre ein Zugangsverweigerungsrecht nicht geschaffen worden, hätte dies ein Verbot eines Einsatzes der VDSL2-Vectoring-Technologie bedeutet.
Schließlich verstößt auch die Ausgestaltung des Abwehrrechts nicht gegen das Gebot der Technologieneutralität. Eine Verpflichtung zum Einsatz der Vectoring-Technik durch Zugangsnachfrager wird durch den angefochtenen Beschluss nicht begründet. Es trifft bereits nicht zu, dass die Ausübung des Abwehrrechts zwingend den Einsatz der Vectoring-Technologie voraussetzt. Denn der Abwendungsberechtigte muss sich lediglich in gleicher Weise wie die Beigeladene zu einem Ausbau verpflichten (Beschluss S. 249, 3. Absatz), die sich in ihrer Ausbauverpflichtung vorbehalten hat, einzelne Nahbereichs-Anschlüsse oder einzelne Nahbereiche ihres gesamten Ausbaugebietes auf der Basis von FTTB/H auszubauen (§ 3 Abs. 4 der Ausbauzusage); es entfällt in diesem Fall lediglich das Recht, Dritten den Zugang zu verweigern (Beschluss S. 246, 4. Absatz). Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die Ausübung des Abwehrrechts faktisch den Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technologie erforderlich macht, ist dies unschädlich. Denn das Abwehrrecht enthält – insbesondere zum Schutz bereits geleisteter Infrastrukturinvestitionen – vor allem eine Handlungsoption der Zugangsnachfrager, nicht aber eine Verpflichtung.
Im Übrigen können sich Wettbewerber insofern auch deshalb nicht auf eine Verletzung des Gebots der Technologieneutralität berufen, weil es an einer Konkretisierung fehlt, welche anderen, hinsichtlich der Datenübertragungsraten mit VDSL2-Vectoring vergleichbaren Technologien bei der Erschließung der Kabelverzweiger eingesetzt werden könnten. Es ist daher mangels einer derartigen Konkretisierung auch nicht ersichtlich, dass es zu einer Ungleichbehandlung der Zugangsnachfrager gegenüber den in § 3 Abs. 4 der Ausbauzusage geregelten Fallkonstellationen kommen könnte. Insbesondere im Bereich des FTTB/H-Ausbaus ist eine Ungleichbehandlung nicht ersichtlich, da die Verlegung von Glasfaserleitungen bis zum Gebäude oder bis zur Wohnung durch den streitgegenständlichen Beschluss nicht gehindert wird.
e) Ergebnis der Abwägung zur Zugangsverweigerung
Das Ergebnis des Abwägungsvorgangs, wonach die Regulierungsziele der §§ 21, 2 TKG eine eingeschränkten Zugangsverpflichtung erforderten, die einerseits eine angemessene Nutzung der VDSL2-Vectoring-Technologie für die Beigeladene ermögliche und andererseits die Zugangsverpflichtung nicht übermäßig einschränke (S. 245 des Beschlusses), ist nicht zu beanstanden; es liegt weder eine Abwägungsdisproportionalität vor noch verstößt das Abwägungsergebnis gegen sonstige bindende Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes.
Zunächst kann kein Schluss aus dem quantitativen Umfang der jeweiligen Ausführungen gezogen werden. Der Umstand, dass die Befassung mit dem Regulierungsziel des NGA-Ausbaus mit 24 Seiten (S. 213-238) deutlich umfangreicher ausfällt als mit den übrigen Ausführungen zur Abwägung (S. 238-245), lässt keinen Schluss auf eine Disproportionalität des Abwägungsergebnisses zu, sondern ist vor allem Folge der sorgfältigen Auseinandersetzung mit den vielfältigen Kritikpunkten, die im Verlauf des Verwaltungsverfahrens von den Wettbewerbern bzw. Zugangsnachfragern geäußert wurden.
Der Ausgleich zwischen den betroffenen Belangen ist auch inhaltlich nicht in einer Weise vorgenommen worden, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Insbesondere wurde das Ziel des NGA-Ausbaus nicht in einem zu seiner Bedeutung außer Verhältnis stehenden Maße „überhöht“ oder als „Super-Ziel“ über alle anderen Regulierungsziele gestellt. Vielmehr wurde das Gebot der Förderung und Sicherung des Wettbewerbs ausreichend berücksichtigt, da den Zugangsnachfragern im Falle des Einsatzes der Vectoring-Technik über Ersatzprodukte virtuell entbündelter Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlussleitung gelegenen Punkt zu gewähren ist (Ziffer 1.1.2 des Tenors). Daneben tritt - als Ausdruck der Sozialbindung des Eigentums – die Möglichkeit, die Zugangsverweigerung abzuwenden (vgl. dazu unten 2.).
Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass die Zugangsverpflichtung in ihr Gegenteil verkehrt würde. Das Zugangsverweigerungsrecht betrifft die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz, also VDSL-Nutzungen, während ADSL- und SDSL-Nutzungen weiterhin möglich bleiben; zwar ist nicht zu verkennen, dass damit gerade die zukünftig interessanten breitbandigen VDSL-Nutzungen von der Zugangsverweigerung betroffen sind; dies ist aber im Ergebnis nicht zu beanstanden, da VDSL in der Vergangenheit von Wettbewerbern nur in geringem Umfang genutzt worden ist (vgl. S. 238 f., wonach der Anteil von VDSL-Anschlüssen am HVt aktuell lediglich 2,4% beträgt). Zum anderen betrifft das Zugangsregime der Anlage 2 lediglich die Nahbereiche mit insgesamt ca. 6,5 Mio. Anschlüssen, also ca. 15% der Gesamtzahl der Anschlüsse.
3. Abwehrrecht
Die Ausgestaltung des Abwehrrechts der Zugangsnachfrager in Ziffern 2 und 7 der Anlage 2 ist ebenfalls nicht abwägungsfehlerhaft.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer das Abwehrrecht der Zugangsnachfrager allein aus der Sozialpflichtigkeit des Eigentums ableitet und vor diesem Hintergrund Ausnahmen (u.a.) für den Fall zulässt, dass eine Infrastruktur durch Zugangsnachfrager in deutlich stärkerem Umfang im Sinne des flächendeckenden Breitbandausbaus genutzt wurde als durch die Beigeladene selbst (dazu a). Ebenfalls nicht zu beanstanden sind die zur Feststellung des Umfangs des Breitbandausbaus herangezogenen Kriterien, d.h. die Festlegung der Schwellenwerte (dazu b), das Anknüpfen an den DSL-Ausbau (dazu c) im gesamten Anschlussbereich (dazu d) und das „Alles-Oder-Nichts“-Prinzip (dazu e); darüber hinaus sind auch die Frist für die Abgabe der Ausbauzusage (dazu f), die Ausbaufrist (dazu g), der Stichtag für die Betrachtung (dazu h), die sich für die Zugangsnachfrager im Fall der Ausübung des Abwehrrechts ergebende Ausbauverpflichtung (dazu i) und die Ausnahme für die A0-Anschlüsse (dazu j) nicht zu beanstanden. Auch eine Gesamtschau der Kriterien lässt nicht den Schluss zu, dass die Beschlusskammer bei der Ausgestaltung sachwidrig vorgegangen wäre (dazu k).
a) Herleitung des Abwehrrechts
Das Abwehrrecht knüpft nach dem Konzept der Beschlusskammer in nicht zu beanstandender Weise an die Sozialpflichtigkeit des Eigentums der Beigeladenen an, nicht aber an Wettbewerbsgesichtspunkte.
Die Beschlusskammer geht bei ihrer Abwägungsentscheidung über die grundsätzliche Zulässigkeit einer Zugangsverweigerung davon aus, dass die durchaus beträchtlichen nachteiligen Auswirkungen auf die Sicherung eines langfristig nachhaltigen Wettbewerbs durch die Verpflichtungen zum Angebot von Ersatzprodukten in gewissem Umfang kompensiert würden, was für eine umfängliche Zugangsbeschränkung spreche (Beschluss S. 244, 5. und 6. Absatz). Zu berücksichtigen sei jedoch der Schutz derjenigen Zugangsnachfrager, die bereits in einen eigenen Infrastrukturausbau investiert haben (Beschluss S. 244, 6. Absatz).
Vor diesem Hintergrund leitet die Beschlusskammer das Abwehrrecht bzw. das damit einhergehende Ausbaurecht der Zugangsnachfrager aus folgenden Überlegungen her (Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.3.1, S. 245 f.):
„Entgegen dem von der Betroffenen mit ihrem Antrag verfolgten Begehren kann die abgegebene Ausbau- und Investitionszusage allerdings keine Exklusivität eines Ausbaurechts zu ihren Gunsten begründen. Denn aufgrund der aus der Sozialbindung folgenden gleichwertigen Nutzbarkeit ihres Netzes für Zugangsnachfrager
Vgl. oben unter 4.2.2.2.1.2.5
muss es Zugangsnachfragern grundsätzlich möglich bleiben, die TAL-Infrastruktur der Betroffenen in gleicher Weise zu nutzen wie die Betroffene selber. Daher muss es auch Zugangsnachfragern prinzipiell möglich bleiben, sich in gleicher Weise wie die Betroffene zu einem Ausbau von Nahbereichsanschlüssen zu verpflichten, um so ihrerseits ein Ausbaurecht zu begründen.
Entgegen der Ansicht der Betroffenen sprechen weder ihr Eigentumsrecht noch die Nutzerinteressen gegen ein solches Ausbaurecht der Zugangsnachfrager. Wie bereits dargestellt, ist das Eigentumsrecht der Betroffenen durch seine Sozialbindung insofern beschränkt, als Zugangsnachfrager grundsätzlich in gleicher Weise die Infrastruktur nutzen können sollen wie diese selber. Hieraus folgt auch, dass Wettbewerber ebenso die Möglichkeit haben sollen, innerhalb eines zusammenhängenden Gebiets einheitliche Versorgungs- und Vermarktungsstrukturen auf gleicher Wertschöpfungsstufe aufzubauen, wie die Betroffene dies vermag. Gleichzeitig setzt ein solches Ausbaurecht Anreize, den Breitbandausbau in die Fläche voranzutreiben. [...]
Das grundsätzliche Mitnutzungsrecht der Zugangsnachfrager überwiegt das Interesse der Betroffenen an der Zugangsverweigerung außerdem in den Fällen, in denen sie die Infrastruktur im Anschlussbereich in deutlich stärkerem Umfang im Sinne des flächendeckenden Breitbandausbaus genutzt haben als die Betroffene.“
Aus diesen Passagen auf S. 244 und 245 f. des Beschlusses ergibt sich, dass durch das Abwehrrecht der Zugangsnachfrager nicht in erster Linie Wettbewerbsbelange geschützt werden sollen, sondern – unter dem Gesichtspunkt der Sozialbindung des Eigentums – nur solche Fälle, in denen das Nutzungsrecht der Zugangsnachfrager das Interesse der Beigeladenen überwiegt, was u.a. in den Fällen einer deutlich stärkeren Nutzung der Infrastruktur im Sinne des flächendeckenden Breitbandausbaus durch die Zugangsnachfrager bejaht wird. Diese grundsätzliche Herleitung des Abwehrrechts ist auf der Grundlage der Abwägung zur Zugangsverweigerung folgerichtig und konsequent und weist weder Widersprüche noch falsche Gewichtungen auf. Eine Aussage, dass damit dem Eigentumsrecht der Beigeladenen grundsätzlich Vorrang gegenüber dem Zugangsrecht der Zugangsnachfrager eingeräumt werde, ist entgegen der Kritik der Klägerin im Verfahren 9 K 7870/16 damit nicht verbunden.
Aus dieser Herleitung folgt, dass die einzelnen Voraussetzungen des Abwehrrechts vor allem daran zu messen sind, ob sie zur Feststellung der deutlich stärkeren Nutzung der Infrastruktur im Sinne des flächendeckenden Breitbandausbaus durch die Zugangsnachfrager geeignet sind. Bei der Ausgestaltung des Abwehrrechts handelt es sich daher letztlich um einen Ausnahmetatbestand zum Schutz bestimmter bereits getätigter Investitionen in die Infrastruktur, der seiner Struktur nach mit einer Billigkeits- oder Härtefallentscheidung zu vergleichen ist; Prüfungsmaßstab ist daher in erster Linie, ob die jeweilige Voraussetzung des Abwehrrechts sachgerecht ist im Hinblick auf den mit dem Ausnahmetatbestand angestrebten Zweck und nicht gegen Willkür- und Diskriminierungsverbote verstößt.
Da das Abwehrrecht somit nicht aus Wettbewerbsgesichtspunkten, sondern aus der Sozialbindung des Eigentums abgeleitet wird, bedurfte es keiner Prognose, in wie vielen Fällen das Abwehrrecht tatsächlich ausgeübt werden würde. Auch auf das Fehlen „spürbarer positiver Wettbewerbseffekte“ bei zu geringer Inanspruchnahme des Abwehrrechts
- die laut Stellungnahme des Bundeskartellamtes vom 3. März 2016 nicht zu erwarten wären, wenn lediglich ein Anteil von unter 5% der Nahbereiche unter dieses Ausbaurecht fiele -
kam es vor diesem Hintergrund nicht an.
b) Schwellenwerte
Vor dem Hintergrund dieser Herleitung des Abwehrrechts ist die unter Ziffer 2a und 7a der Anlage 2 formulierte Voraussetzung der Abwendungsbefugnis, wonach der Zugangsnachfrager im Anschlussbereich des Hauptverteilers, in dem Nahbereichs-Kabelverzweiger vorhanden sind, mindestens 40% aller dortigen Kabelverzweiger mit DSL-Technik erschlossen haben muss und diese Erschließung die Erschließung der Beigeladenen im Anschlussbereich um mindestens 33 Prozentpunkte übersteigen muss, nicht abwägungsfehlerhaft.
aa) Ausreichende Begründung der Schwellenwerte
Die in Nr. 2a und 7a der Anlage 2 genannten konkreten Schwellenwerte sind ausreichend begründet. Sie sind weder willkürlich noch sonst sachwidrig festgelegt worden.
Zwar trifft es zu, dass die Schwellenwerte sich im Lauf des Verfahrens geändert haben; so war im ursprünglich notifizierten Konsolidierungsentwurf noch vorgesehen, dass die Zugangsnachfrager mindestens 50% der Kabelverzweiger und zudem mehr Kabelverzweiger als die Beigeladene mit DSL-Technik erschlossen haben mussten. Aus diesen Änderungen lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die Festlegung der Schwellenwerte willkürlich erfolgt ist.
Die Beschlusskammer hat die Änderungen wie folgt begründet (Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.3.1, S. 246, 5. Absatz):
„Abweichend vom ursprünglich notifizierten Konsolidierungsentwurf hält die Beschlusskammer nicht mehr an ihrer Auffassung fest, dass der erforderliche stärkere Umfang der bestehenden Infrastrukturnutzung nur dann gesichert nachweisbar ist, wenn der Zugangsnachfrager mindestens 50 Prozent der KVz im Anschlussbereich des HVt und zudem mehr KVz als die Betroffene mit DSL-Technik erschlossen hat. Sie ist zwar weiterhin der Auffassung dass – jeweils für sich genommen – weder ein geringerer Erschließungsgrad als 50% noch die vom Bundeskartellamt vorgeschlagene Regelung einer gleitenden Mehrheit, die ein Zugangsrecht daran knüpfen würde, dass ein Zugangsnachfrager innerhalb des Anschlussgebietes jeweils 33 Prozentpunkte mehr erschlossen hat als die Betroffene, den Vorrang des Ausbaurechts eines Zugangsnachfragers zu begründen vermag. Denn der Ausbau eines Drittels der KVz im Anschlussbereich spiegelt gerade in sehr kleinen Anschlussbereichen noch kein[e] deutlich stärker[e] Flächendeckung. Allerdings kann bei einem deutlichen Abstand zum Ausbau der Betroffenen im Anschlussbereich auch ein geringerer Erschließungsgrad als der Hälfte im Anschlussbereich Ausdruck einer intensiveren Nutzung der TAL-Infrastruktur sein.
Voraussetzung hierfür ist damit zunächst, dass der Wettbewerber in den einzelnen Anschlussbereichen im Verhältnis zur Betroffenen den Anschlussbereich deutlich stärker in der Fläche erschlossen hat. Hiervon kann in Anlehnung an die Stellungnahme des Bundeskartellamtes dann ausgegangen werden, wenn der Zugangsnachfrager um mindestens 33 Prozentpunkte mehr KVz innerhalb des Anschlussgebietes mit DSL erschlossen hat als die Betroffene. Weiterhin ist der Nachweis erforderlich, dass er ein hohes Maß an Flächendeckung mit seinem Ausbau erreicht. Mit Blick auf die ursprünglich gesetzte Erschließungsschwelle von 50% sowie die weitere Absicherung durch die relative Mehrheit erachtet die Beschlusskammer für dieses Kriterium nunmehr einen Erschließungsgrad von 40% für angemessen, der auch bei kleineren Anschlussbereichen eine relevante Flächendeckung widerspiegelt. Im Blick hierauf hält die Beschlusskammer an ihren Ausführungen aus dem am 07.04.2016 vorgelegten Konsolidierungsentwurf fest: Eine entsprechende Regelung würde dazu führen, dass die Betroffene eine bereits erfolgte Nutzung ihrer TAL-Infrastruktur zurückbauen müsste, so dass sich die Eigentumsbeschränkung der Betroffenen damit anders als beim Vectoring-Ausbau außerhalb des Nahbereichs nicht nur auf eine zukünftige Nutzungsmöglichkeit beziehen würde. Die Beschlusskammer hat dabei auch berücksichtigt, dass ein geringeres Mehrheitserfordernis dazu führen würde, dass die Betroffene mehr für sie wirtschaftliche Anschlussbereiche nicht ausbauen könnte und hierdurch die ihrer einseitig verbindlichen Ausbau- und Investitionszusage zugrunde liegende Mischkalkulation nachträglich nachhaltig verschlechtert würde.“
Die Festsetzung der Schwellenwerte ist damit ausreichend und abwägungsfehlerfrei begründet. Die Beschlusskammer hat deutlich gemacht, dass ein hohes Maß an Flächendeckung erforderlich ist, was sich in der absoluten Mehrheitsregelung von 40% niederschlägt; des Weiteren hat sie im Hinblick auf kleinere Ausbaubereiche eine relative Mehrheitsregelung von 33% als notwendig erachtet. Diese Begründung ist sachgerecht im Hinblick auf die Erreichung des unter a) dargestellten Ziels des Abwehrrechts, ein starkes Engagement von Zugangsnachfragern beim Ausbau der Infrastruktur zu schützen.
Eine weitergehende Begründung war nicht erforderlich. Es war insbesondere nicht notwendig, alle weiteren denkbaren Schwellenwerte bzw. Kombinationen von absoluten und relativen Mehrheitsregelungen im Hinblick auf die davon betroffenen Ausbaubereiche und ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb zu untersuchen. Eine solche Betrachtung einer unübersehbaren Zahl von Konstellationen ist praktisch nicht durchführbar und verspricht auch keinen signifikanten Erkenntnisgewinn; das gilt umso mehr, als das Abwehrrecht – wie unter a) dargestellt – nicht in erster Linie dem Wettbewerbsgedanken dient.
Des Weiteren spricht gegen eine umfassendere Begründungspflicht, dass die Zahl der vom Abwehrrecht betroffenen Ausbaubereiche nach dem Konzept der Beschlusskammer insofern von vorneherein beschränkt war, als die Mischkalkulation der Beigeladenen nicht gefährdet werden sollte. Auch diese Erwägung ist vor dem Hintergrund der dargestellten Zielrichtung des Abwehrrechts nicht zu beanstanden. Mit der als Ausnahme konzipierten Abwehrmöglichkeit der Wettbewerber wird im Sinne einer Härtefallregelung lediglich dem im Einzelfall bestehenden überwiegenden Interesse eines Wettbewerbers an der Beibehaltung der bisher bestehenden Zugangsmöglichkeit Rechnung getragen; ausdrücklich gerade nicht beabsichtigt ist demgegenüber eine flächendeckende Ausübung von Abwehrrechten, durch die das Konzept des weitgehend flächendeckenden Ausbaus durch die Beigeladene gerade konterkariert würde. Auch diese Überlegung ist vor dem Hintergrund der unter 2. dargestellten Abwägungsentscheidung zugunsten des Vectoring-Ausbaus nicht zu beanstanden.
Auch die weiteren Einwände gegen die Festlegung der Schwellenwerte greifen nicht durch.
Bei der Festlegung des Wertes von 33 % hat die Beschlusskammer die Aussagen in der Stellungnahme des Bundeskartellamtes vom 3. März 2016 nicht verkannt. Das Bundeskartellamt hatte das ursprünglich vorgesehene Abwehrrecht kritisiert und es für prüfenswert gehalten, auch eine einfache Mehrheit in Verbindung mit einer niedrigeren absoluten Schwelle („qualifizierte Mehrheit“) oder einen „erheblichen absoluten Vorsprung“ des Ausbaus des Wettbewerbers vor dem Ausbau der Telekom als ausreichend gelten zu lassen, z.B. in Höhe von 33 Prozentpunkten („gleitende Mehrheit“). Die Beschlusskammer hat aus dieser Stellungnahme keine falschen Schlussfolgerungen gezogen. Sie hat zunächst eindeutig klargestellt, dass aus ihrer Sicht – jeweils für sich genommen – weder ein geringerer Ausbaugrad als 50% noch eine gleitende Mehrheit den Vorrang des Ausbaurechts eines Zugangsnachfragers zu begründen vermag, was nicht zu beanstanden ist. Zudem hat sie sich lediglich an die Stellungnahme des Bundeskartellamtes „angelehnt“, was zeigt, dass ihr die Abweichung von der dort angesprochenen Vorgehensweise bewusst war.
Auch eine weitergehende Auseinandersetzung mit der Zahl der vom Abwehrrecht betroffenen Ausbaubereiche im Beschluss war nicht erforderlich. Zwar hat die Bundesnetzagentur entgegen der Empfehlung in der Stellungnahme des Bundeskartellamtes vom 3. März 2016 im Beschluss nicht offen gelegt, wieviele Kabelverzweiger unter das Abwehrrecht fallen. Ein Begründungsdefizit ergibt sich daraus jedoch nicht, da es auf dieses Zahlenmaterial nicht tragend ankommt. Auch insofern gilt vielmehr, dass das Abwehrrecht nicht der Wettbewerbsförderung dient, sondern dem Schutz bereits geleisteter Investitionen in die Infrastruktur.
bb) Änderung der Schwellenwerte zugunsten der Zugangsnachfrager
Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass die Zugangsnachfrager durch die im Vergleich zum Konsolidierungsentwurf vorgenommenen Änderungen nicht schlechter gestellt werden.
Die Beschlusskammer hat hierzu Folgendes ausgeführt (Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.3.1., S. 247, 2. und 3. Absatz):
„Entgegen der Auffassung einiger Verfahrensbeteiligten und interessierten Parteien ist damit keine Schlechterstellung der Zugangsnachfrager verbunden. Zwar ist zutreffend, dass im Falle eines nunmehr nahezu gleich starken Ausbaus der Betroffenen dem Wettbewerber eine Ausbauberechtigung trotz bestehender DSL-Erschließung von mindestens 50 % der KVz im Anschlussbereich nicht mehr zustehen wird. Hierbei handelt es sich indes, nach Analyse der Beschlusskammer, um eine geringe Anzahl, die durch die aufgrund der Absenkung der Erschließungsschwelle und der Verschiebung des Stichtages hinzukommenden Anschlussbereiche mehr als ausgeglichen wird.“
Auch diese Begründung ist nicht zu beanstanden. Maßgeblich sind für die Betrachtung nicht die Auswirkungen auf einen einzelnen Zugangsnachfrager, sondern auf die Zugangsnachfrager insgesamt. Insofern ergibt sich aus der Begründung, dass sich die Zahl der Anschlussbereiche, in denen die Voraussetzungen für das Abwehrrecht vorliegen, insgesamt vergrößert hat. Diese Feststellung ist nicht substantiiert angegriffen worden und wird im Übrigen bestätigt durch die Ausführungen im Schreiben der Beschlusskammer vom 30. Juni 2016 zum Informationsersuchen der Europäischen Kommission (Verwaltungsvorgang Bl. 8483), wonach die neue Regelung es Zugangsnachfragern erlaube, in einer signifikant höheren Zahl von Anschlussbereichen mit deutlich mehr Kabelverzweigern als nach der früher vorgesehenen Regelung einen eigenen Vectoring-Ausbau durchzuführen.
Ob eine Schlechterstellung im Fall einzelner Zugangsnachfrager vorliegt, kann daher offen bleiben. Vorsorglich sei jedoch erwähnt, dass die Beklagte unter Nennung konkreter Prozentwerte dargelegt hat, dass sich sowohl im Fall der Klägerin im Verfahren 9 K 8633/16 als auch der Klägerin im Verfahren 9 K 7870/16 die Zahl der vom Abwehrrecht betroffenen Ausbaugebiete deutlich erhöht habe; diesen Angaben sind die betreffenden Klägerinnen nicht substantiiert entgegengetreten.
Die Konsequenz, dass die Abwendungsbefugnis des Zugangsnachfragers verloren gehen kann, obwohl er mehr als 50% eines Anschlussbereichs ausgebaut hat, ist vor diesem Hintergrund hinzunehmen.
cc) Nicht nur unwirtschaftliche Gebiete
Die Behauptung der Zugangsnachfrager, ihnen würden durch die Änderung der Schwellenwerte nur überwiegend unwirtschaftliche Gebiete offen stehen, ist im Klageverfahren ebensowenig wie im Beschlusskammerverfahren (s. Begründung S. 247, 4. Absatz) durch entsprechende Angaben belegt worden, so dass ein Abwägungsfehler auch insofern nicht festzustellen ist.
dd) Kein Schwellenwerterfordernis für die Beigeladene
Es liegt keine unzulässige Ungleichbehandlung vor, weil die Beigeladene selbst keinen bestimmten Schwellenwert beim Ausbau überschreiten muss.
Die Beschlusskammer führt hierzu aus (S. 245 des Beschlusses):
„Anders als von einigen Antragstellerinnen und Verbänden gefordert, muss die Betroffene für ihr Ausbaurecht nicht die Mehrheit der KVz im jeweiligen Anschlussbereich erschlossen haben. Denn damit könnte sie gerade keine flächendeckende Erschließung der Nahbereiche und damit keine Beschleunigung des NGA-Ausbaus zusagen. Im Übrigen hat die Betroffene anders als die Zugangsnachfrager die HVt bereits nahezu vollständig mit VDSL-Technik erschlossen, eine Nutzung dieser Erschließung wäre ihr bei einem Vectoring-Ausbau durch einen Zugangsnachfrager im Nahbereich nicht mehr möglich. Dieser Eingriff wiegt insofern qualitativ schwerer als der Eingriff in den Nutzungsumfang einer bestehenden HVt-Kollokation, als es hier um die dauernde Verdrängung aus der Nutzungsmöglichkeit des Eigentums geht, während – wie bereits gezeigt – an den dauerhaften Fortbestand einer einmal eingerichteten Kollokation, eines durch Regulierung begründetes Mietverhältnisses, gerade kein absoluter Vertrauensschutz besteht.“
Diese Begründung ist nicht zu beanstanden, da andernfalls der als wesentlicher Belang in die Abwägungsentscheidung eingestellte flächendeckende Ausbau innerhalb der Nahbereiche durch die Beigeladene gerade nicht sichergestellt wäre. Die damit entstehende Ungleichbehandlung findet eine ausreichende Rechtfertigung in dem Umstand, dass die Beigeladene sich durch ihre Investitions- und Ausbauzusage zum flächendeckenden Ausbau der Nahbereiche verpflichtet hat. Die von der Klägerin im Verfahren 9 K 7870/16 angesprochene Konsequenz, dass die Zugangsnachfrager bei etwaigen Streitigkeiten die Beweislast für das Erreichen der Schwellenwerte treffe, ist eine Nebenfolge der hier gewählten Konstruktion von Zugangsverweigerungs- und Abwehrrecht; es handelt sich bei der Beweislastfrage nicht um einen Aspekt, mit dem sich die Beschlusskammer gesondert in ihrem Beschluss hätte auseinandersetzen müssen.
Ein Widerspruch zu dem Zugangsregime außerhalb der Nahbereiche (Anlage 1) ergibt sich bereits deshalb nicht, weil die Zugangsmechanismen innerhalb und außerhalb des Nahbereichs nach völlig unterschiedlichen Konzepten gestaltet sind.
c) Erschließung mit DSL-Technik
Es ist ferner nicht abwägungsfehlerhaft, dass die geforderten Schwellenwerte sich auf die Erschließung der Kabelverzweiger eines Anschlussbereichs mit DSL-Technik beziehen.
Die Berücksichtigung der DSL-Technik wird wie folgt begründet (S. 247 f. des Beschlusses):
„Für das Qualifizierungsmerkmal der KVz-Erschließung ist hinreichend, dass die KVz außerhalb des Nahbereichs mit DSL-Technik erschlossen sind und nicht, dass diese KVz auch mit geschützter VDSL2-Vectoring-Technologie betrieben werden dürfen. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die erstmalige Erschließung eines KVz mit DSL-Technik aufgrund der Anbindung des KVz mit Glasfasern regelmäßig den Großteil der Investitionskosten erfordert. (...)
[S. 248] Da sich das Zugangsrecht wie dargestellt aus der intensiveren Nutzung der TAL-Infrastruktur rechtfertigt, ist daher schließlich auch für eine Berücksichtigung einer bereits bestehenden FTTB/H-Erschließung des Wettbewerbers kein Raum.“
Der Einwand, dass eine Erschließung mit ADSL und ADSL2+ nicht habe berücksichtigt werden dürfen, weil diese Technologien keinen Effekt auf den flächendeckenden Breitbandausbau hätten, verkennt die Argumentation der Beschlusskammer. Ausgangspunkt der Abwägung ist – wie bereits unter a) dargelegt – nicht allgemein der Belang des flächendeckenden Breitbandausbaus, sondern das Abwehrrecht berücksichtigt die im Interesse des Breitbandausbaus getätigten Investitionen in die Infrastruktur, zu denen wegen der hierfür erforderlichen Glasfaseranbindung auch die Erschließung mit ADSL-Technik zählt.
Andere Erschließungstechnologien mussten nicht gleichwertig mit dem DSL-Ausbau behandelt werden. Schutzwürdig sind nach dem Konzept der Beschlusskammer nicht alle Infrastrukturinvestitionen, sondern allein solche, die sich auf den Ausbau der Teilnehmeranschlussleitung beziehen; von diesem Ausgangspunkt aus ist es daher konsequent und auch unter Berücksichtigung der gebotenen Technologieneutralität nicht zu beanstanden, dass lediglich eine Erschließung mit DSL-Technik Berücksichtigung findet und nicht auch eine evtl. bereits bestehende FTTB/H-Erschließung.
d) Betrachtung des gesamten Anschlussbereichs
Vor dem Hintergrund des auf die Infrastrukturinvestitionen bezogenen Abwehrrechts ist auch die weitere Vorgabe nicht zu beanstanden, dass alle Kabelverzweiger im jeweiligen Anschlussbereich – d.h. innerhalb und außerhalb des Hauptverteiler-Nahbereichs – in die Betrachtung einbezogen werden.
Die Beschlusskammer führt hierzu aus (S. 248 des Beschlusses):
„Ebenfalls nicht aufgenommen wurde die Anregung, die Mehrheitsbetrachtung auf die KVz außerhalb des Nahbereichs zu beschränken. Eine Erschließung der Nahbereichs-KVz mit ADSL-Technik war in der Vergangenheit ohne weiteres möglich. Dieser Zugang ist auch – entgegen der diesbezüglichen Stellungnahmen – nach Kenntnis der Beschlusskammer von Zugangsnachfragern so genutzt worden, dass eine versehentliche Erschließung [gemeint wohl: in Verkennung des Umstandes, dass sich der Kabelverzweiger im Nahbereich befindet] ausgeschlossen werden kann.“
Die technische Möglichkeit einer Erschließung der Nahbereichs-Kabelverzweiger mit ADSL-Technik wird auch von den Zugangsnachfragern nicht bestritten; ob ein solcher Ausbau noch „zeitgemäß“ ist, ist dagegen angesichts des beabsichtigten Schutzes bereits getätigter Infrastrukturinvestitionen nicht relevant.
Andere Betrachtungsweisen – nur des Nahbereichs oder nur des Außenbereichs - mussten von der Beschlusskammer nicht berücksichtigt werden.
Da zum einen Gegenstand der Anlage 2 gerade Regelungen für den Zugang zu Nahbereichs-Kabelverzweigern sind und zum anderen die technische Möglichkeit einer Erschließung von Kabelverzweigern mit DSL auch innerhalb des Nahbereichs besteht, ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer eine Beschränkung der Mehrheitsbetrachtung auf Kabelverzweiger außerhalb des Nahbereichs abgelehnt hat. Argumente für eine Betrachtung nur des Außenbereichs ergeben sich insbesondere nicht aus Ziffer 6 Abs. 2b der Anlage 1 zur Ziffer 1.1.1 des Tenors, da die Anlage 1 gerade Regelungen für die Erschließung von Außenbereichs-Kabelverzweigern enthält und das dortige Regulierungsregime nicht mit dem vorliegenden vergleichbar ist.
Angesichts der Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren, die eine Einbeziehung der Nahbereichs-Kabelverzweiger in die Betrachtung aufgrund der offenbar nur in geringem Umfang erfolgten Erschließung für nicht sachgerecht hielten, brauchte eine Beschränkung der Mehrheitsbetrachtung nur auf die Nahbereichs-Kabelverzweiger nicht in Betracht gezogen zu werden.
e) „Alles-oder-Nichts“-Prinzip
Die unter Ziffer 2b der Anlage 2 geregelte Voraussetzung, dass die Zugangsnachfrager sich nicht auf einzelne Nahbereiche beschränken können, sondern sich verpflichten müssen, in allen unter Ziffer 2a) fallenden Hauptverteiler-Nahbereichen die Nahbereichs-Kabelverzweiger sowie die A0-Anschlüsse mit DSL-Technik auszubauen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden.
In der Begründung wird zu diesem „Alles-oder-Nichts“-Prinzip ausgeführt (Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.3.1, S. 249):
„Das Interesse des Zugangsnachfragers kann nur berücksichtigt werden, soweit er sich in gleicher Weise wie die Betroffene zu einem Ausbau verpflichtet. Daher müssten sie eine solche Ausbauverpflichtung hinsichtlich des Ausbauumfangs und der Ausbaufrist, der Verbindlichkeit und Form der Verpflichtungserklärung sowie hinsichtlich des Zeitpunkts, zu dem die Verpflichtungserklärung vorliegen muss, im Wesentlichen an den Eckpunkten der Verpflichtungserklärung der Betroffenen orientieren: [...]
Des Weiteren muss sich der ausbauberechtigte Zugangsnachfrager verpflichten, alle Nahbereiche, die in sein Ausbaugebiet fallen, entsprechend diesen Anforderungen auszubauen. Hierdurch wird vermieden, dass sich die Zugangsnachfrager – anders als die Betroffene – nur auf die für sie wirtschaftlich attraktiven Anschlussbereiche fokussieren. Damit wird ein „Rosinenpicken“ vermieden. Durch diese Vorgabe werden die Zugangsnachfrager auch nicht unbillig benachteiligt. Denn wie bereits unter Ziffer 4.2.2.3.1.2.5 ausgeführt, ist der Ausbau der Nahbereiche nicht per se unwirtschaftlich. Vielmehr ist – abhängig von einem jeweils unterschiedlichen Zeitraum – über Vorleistungs- und Endkundenumsätze mit einer Amortisierung der gemachten Investitionen zu rechnen.
Die Notwendigkeit einer Gleichbehandlung von Betroffener und ausbauberechtigtem Zugangsnachfrager hinsichtlich der Vollständigkeit der Erschließung der ausbaubaren Nahbereiche folgt weiter daraus, dass es in von ausbauberechtigten Zugangsnachfragern ausgebauten Gebieten anders als in den von der Betroffenen ausgebauten Nahbereichen Versorgungslücken geben könnte, die wieder Förderbedarf erzeugen würden. Dies würde eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu Lasten der Betroffenen darstellen, weil sie von der Nutzung ihres Eigentums ausgeschlossen würde, obwohl sie die höherwertige Ausbauzusage gemacht hat. Auch mit dem Ziel einer Förderung des Breitbandausbaus wäre ein Verzicht auf die Pflicht zu einem vollständigen Breitbandausbau durch den ausbauberechtigten Zugangsnachfrager nicht zu vereinbaren.“
Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden.
Die von der Beschlusskammer gesehene Gefahr des „Rosinenpickens“ ist nachvollziehbar. Es liegt auf der Hand, dass sich Wettbewerber ohne die „Alles-oder-Nichts“-Regel auf einzelne wirtschaftlich interessante Anschlussbereiche konzentrieren würden.
Der hiergegen erhobene Einwand, dass diese Annahme widerlegt sei, weil Wettbewerber in ihren Ausbauzusagen eine ausnahmslose Erschließung aller Nahbereiche in ihrem Versorgungsgebiet angeboten hätten, greift nicht durch. Zunächst ist bereits zweifelhaft, ob ein Zugangsnachfrager, der vorhat, einen Ausbau in jedem Fall vorzunehmen, durch die Auferlegung einer entsprechenden Pflicht überhaupt beschwert sein kann. Jedenfalls aber haben nicht alle Zugangsnachfrager derartige Ausbauzusagen abgegeben, so dass eine Regelung in der angefochtenen Regulierungsverfügung erforderlich war. Ein „Rosinenpicken“ wird auch nicht bereits durch die Schwellenwerte verhindert, da diese nichts über den Umfang der bestehenden Ausbaupflicht aussagen.
Gegen diese Überlegungen kann auch nicht eingewendet werden, dass eine Beschränkung des Abwehrrechts auf den jeweiligen Anschlussbereich ein milderes Mittel gewesen wäre. Denn hierdurch wäre eine Fokussierung der Zugangsnachfrager auf die für sie wirtschaftlich attraktiven Anschlussbereiche gerade nicht verhindert worden.
Soweit ferner vorgetragen wird, der Verweis auf ein mögliches „Rosinenpicken“ genüge nicht, da es auch andere als wirtschaftliche Gründe dafür geben könne, dass ein Zugangsnachfrager einen Hauptverteiler-Nahbereich innerhalb der Frist von 18 Monaten nicht ausbauen könne, wird nicht weiter konkretisiert, um welche Gründe es sich hier handelt; die allein angesprochene Problematik des Zugangs zu Tiefbauleistungen hat die Beschlusskammer in ihre Überlegungen einbezogen (Beschluss S. 250).
Es liegt auch nicht deshalb eine Benachteiligung der Zugangsnachfrager gegenüber der Beigeladenen vor, weil den Zugangsnachfragern durch das „Alles-oder-Nichts“-Prinzip die Möglichkeit einer Mischkalkulation zwischen wirtschaftlichen und weniger wirtschaftlichen Ausbaugebieten genommen würde. Dieser Einwand trifft bereits vom Ansatz her nicht zu. Die Beigeladene hat sich in ihrer Ausbauzusage bereit erklärt, alle Nahbereiche auszubauen, unabhängig von deren wirtschaftlicher Attraktivität. Durch das „Alles-oder-Nichts“-Prinzip wird lediglich sichergestellt, dass auch die Zugangsnachfrager in den betreffenden Anschlussbereichen ebenfalls ohne Ausnahme zum Ausbau verpflichtet sind. Da das Abwehrrecht aufgrund der zu erreichenden Schwellenwerte in erster Linie solche Gebiete erfasst, in denen die Zugangsnachfrager bereits stark engagiert waren, ist gerade nicht davon auszugehen, dass von der Ausbauverpflichtung in erster Linie wirtschaftlich unattraktive Gebiete betroffen sind.
f) Frist für die Abgabe der Ausbauerklärung
Die Dreimonatsfrist in Ziffer 2b der Anlage 2 macht – auch in Verbindung mit der „Alles-oder-Nichts“-Voraussetzung – eine seriöse Kalkulation nicht unmöglich. Selbst wenn berücksichtigt wird, dass die Mehrheitsverhältnisse in einzelnen Anschlussbereichen streitig sein können und erst in einem Nachweisverfahren geklärt werden müssen, ist nicht erkennbar, dass eine Kalkulation durch derartig überschaubare Streitigkeiten insgesamt unmöglich gemacht würde. Die Dreimonatsfrist für die Abgabe der Ausbauerklärung ist vor diesem Hintergrund nicht unverhältnismäßig, zumal die Zugangsnachfrager aufgrund der umfangreichen Anhörungs- und Stellungnahmemöglichkeiten im Vorfeld des Erlasses der Regulierungsverfügung frühzeitig über die Grundzüge des Abwehrrechts informiert waren.
g) Ausbaufrist
Die in Ziffer 2b der Anlage 2 genannte Ausbaufrist von 18 Monaten nach Abschluss der zur Umsetzung dieser Regulierungsverfügung durchzuführenden Standardangebot-Überprüfungsverfahren ist unter Berücksichtigung der im Beschluss angeführten Begründung (Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.3.1., S. 250 des Beschlusses) nicht diskriminierend:
„Die Ausbau- und Investitionszusage sieht für den bundesweiten Ausbau eine Frist von 27 Monaten vor. Für die erste Tranche über 20 % der zugesagten Erschließung gilt eine Frist von 18 Monaten. Wenn der konkurrierende Ausbau innerhalb der Frist für die erste Tranche erfolgt, diente dieser Ausbau einem beschleunigten NGA-Ausbau. Eine längere Frist würde im Ergebnis wahrscheinlich zu einem gegenüber einem exklusiven Ausbau durch die Betroffene verzögerten Ausbau führen. Die Frist benachteiligt auch nicht die Wettbewerber. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass ein regionaler also kleinerer Nachfrager, einen schlechteren Zugang zu Tiefbauleistungen als die [...] Betroffene im Rahmen des bundesweiten Ausbaus hat. Doch ist das Volumen des jeweiligen Ausbaus auch deutlich geringer als der von der Betroffenen mit der ersten Tranche zugesagte Ausbau. Der Ausbauzeitraum liegt auch deutlich oberhalb der Jahresfrist, die den Unternehmen außerhalb der Nahbereiche zusteht. Die im Konsultationsentwurf vorgesehene kürzere Frist würde dagegen die Wettbewerber gegenüber der Betroffenen benachteiligen, weil mit der tatsächlichen Umsetzung des Ausbaus erst nach der Festlegung der entsprechenden Zugangsregelungen begonnen werden kann.“
Eine Schlechterstellung der Zugangsnachfrager gegenüber der Beigeladenen liegt damit nicht vor. Es liegt vielmehr eine Gleichbehandlung mit der ersten Ausbautranche der Beigeladenen vor; diese Gleichbehandlung ist nicht zu beanstanden, weil ein Ausbau durch einen Zugangsnachfrager einen deutlich geringeren Umfang haben wird als die erste Ausbautranche der Beigeladenen.
h) Stichtag
Die Begründung zur Festlegung des in Ziffer 2a der Anlage 2 genannten Stichtags (20. Juni 2016) ist ebenfalls nicht zu beanstanden (Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.3.1., S. 248 des Beschlusses):
„Als Stichtag für die Betrachtung der Mehrheitsverhältnisse hat die Beschlusskammer mit Blick auf den bisherigen Zeitablauf und den zwischenzeitlichen Ausbau der Betroffenen sowie der Zugangsnachfrager den Tag der Notifizierung des abgeänderten Konsolidierungsentwurfs festgelegt. Damit wird insbesondere gewährleistet, dass die zum Zeitpunkt des Beschlusses bestehende Sachlage möglichst aktuell in die Abwägung mit einfließen kann. Gleichzeitig kommt sie damit weiterhin der Bitte des Beirats und des Bundeskartellamtes, aber auch der Wettbewerber entgegen zu prüfen, ob für die Mehrheitsbetrachtung Erschließungen nach dem 23.11.2015 einbezogen werden können.
Die Forderung einiger Wettbewerber, den Stichtag auf einen Zeitpunkt nach Erlass der Regulierungsverfügung zu legen, kommt insofern nicht in Betracht, als die Betroffene und die am Ausbau interessierten Zugangsnachfrager bereits vor Abschluss der Regulierungsverfügung ihre Ausbauverpflichtung verbindlich abgegeben haben müssen, deren Grundlage regelmäßig und sinnvollerweise Mischkalkulationen größerer Erschließungsgebiete sind. Um die Finanzierbarkeit ihre[r] Ausbauzusage im Rahmen einer Mischkalkulation valide abschätzen zu können, benötigen sie eine gesicherte Planungsgrundlage. Dies gilt insbesondere bei größeren Erschließungsgebieten, die sowohl wirtschaftlich attraktive als auch weniger attraktive Anschlussbereiche umfassen.
Auch ein späterer Zeitpunkt im Verfahren ist nach Auffassung der Beschlusskammer nicht gerechtfertigt. Eine Verschiebung des Stichtags z.B. auf den Tag der Bekanntgabe dieser Regulierungsverfügung würde zwar ebenfalls auf die zu diesem Zeitpunkt getätigten Investitionen abstellen, sie würde allerdings die Zugangsnachfrager einseitig bevorzugen. Denn diese konnten mit Veröffentlichung des Konsultationsentwurfes die Wirtschaftlichkeit ihrer Erschließungsgebiete insgesamt gezielt dahingehend optimieren, dass sie insbesondere in für sie lukrativen Gebieten die für die Erreichung einer absoluten Mehrheit notwendigen Investitionen in KVz-Erschließungen vornehmen. Ein solches Vorgehen würde aber gleichzeitig dazu führen, dass die für die Wirtschaftlichkeit der Betroffenen maßgebliche Mischkalkulation nachhaltig verschlechtert würde, ohne dass diese aufgrund ihrer bundesweiten Erschließungsverpflichtung die Möglichkeit hat, eine solche Verschlechterung durch die Hinzunahme neuer, für sie wirtschaftlichere[r] Anschlussbereiche auszugleichen. Angesichts des besonderen Beitrags einer bundesweiten Erschließungsverpflichtung für das Regulierungsziel des beschleunigten NGA-Ausbaus kommt eine weitere Verschiebung des Stichtags nicht in Betracht. Zudem ermöglicht ein Stichtag vor Erlass der Regulierungsverfügung im Interesse aller Beteiligten eine frühzeitige und rechtssichere Beurteilung, welchem Unternehmen für welche Anschlussbereiche ein Ausbaurecht zusteht.“
Auch diese Ausführungen sind unter Abwägungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden.
Konkrete Nachteile, die sich aus der Verschiebung des ursprünglich für den 23. November 2015 geplanten Stichtags für die Zugangsnachfrager ergeben haben könnten, werden nicht vorgetragen; die Beschlusskammer ist davon ausgegangen, dass ein Hinausschieben des Stichtags im Interesse der Wettbewerber liegt, was durch die Klagebegründung ebenfalls nicht in Frage gestellt wird. Entstehende Unsicherheiten, die sich daraus ergaben, dass die Verbindlichkeit der Ausbauzusage der Beigeladenen und die konkreten Inhalte der Regulierungsverfügung nicht absehbar waren, sind typische Begleiterscheinung der Regulierung und daher von den Wettbewerbern hinzunehmen.
Es war auch nicht erforderlich, die am Stichtag bestehenden „Anlagen im Bau“ oder die am Stichtag in die Vectoring-Liste eingetragenen Kabelverzweiger zu berücksichtigen. Die Beschlusskammer hat hierzu ausgeführt, eine Berücksichtigung von Ausbauabsichten bzw. von Eintragungen in die Vectoring-Liste würde die „Perspektive [der TAL-Infrastrukturnutzung] auf die Zukunft verschieben, ohne dass gesichert ist, dass und wann der KVz tatsächlich erschlossen wird“ (Beschluss S. 248). Da die Abwägung der Beschlusskammer zulässigerweise (siehe oben a)) an dem Umstand anknüpft, inwieweit in der Vergangenheit Investitionen in den Infrastrukturausbau erfolgt sind, ist die Erwägung, einen zukünftigen Ausbau angesichts der hiermit verbundene Unwägbarkeiten nicht in die Überlegungen einzubeziehen, nicht zu beanstanden.
i) Keine unzulässigen Verpflichtungen der Wettbewerber
Unzulässige Zugangsverpflichtungen für die Wettbewerber werden durch die Ausgestaltung des Abwehrrechts nicht begründet.
Es fehlt bereits an einer rechtlich selbständigen Verpflichtung der Zugangsnachfrager zu einem Ausbau der Nahbereiche. In Ziffern 2b und 7b der Anlage 2 ist eine Verpflichtung zum Ausbau vielmehr lediglich als Voraussetzung für eine Ausübung des Abwehrrechts vorgesehen, d.h. den Zugangsnachfragern wird eine Handlungsoption eröffnet, bei deren Ausübung sie einerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen müssen und dafür andererseits einen (exklusiven) Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung erhalten. Es wird damit also letztlich lediglich der Zugangsanspruch der Zugangsnachfrager zum Eigentum der Beigeladenen ausgestaltet, nicht aber durch Begründung unzulässiger Zugangsverpflichtungen in Rechte der Wettbewerber eingegriffen.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 22. September 2016 – 1 K 5946/13 -, Urteilsabdruck S. 28 f. (zum Vectoring-I-Beschluss).
j) Ausnahmen für A0-Anschlüsse
Der Einwand, es sei abwägungsfehlerhaft, dass eine Abwendung der Zugangsverweigerung nicht möglich sei, wenn in dem betreffenden Anschlussbereich keine Nahbereichs-Kabelverzweiger, sondern nur A0-Anschlüsse vorhanden seien (Ziffern 2a bzw. 7a der Anlage 2), wenn der Einsatz von VDSL2-Vectoring-Technologie nicht möglich sei oder wenn die Beigeladene die betreffenden A0-Anschlüsse nicht mit VDSL2-Vectoring-Technik erschließen wolle, greift ebenfalls nicht durch.
Die erste Ausnahme wird von der Beschlusskammer wie folgt begründet (S. 248):
„Dies spielt allerdings dann keine Rolle, wenn in dem Anschlussbereich keine Nahbereichs-KVz vorhanden sind. In diesem Fall geht es alleine um die Erschließung des HVt, und dafür spielen die Investitionen in die KVz des Anschlussbereichs entgegen der Kritik im Rahmen des Konsultationsverfahrens faktisch keine Rolle.“
Eine Begründung ist somit entgegen der geäußerten Kritik vorhanden; sie ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden.
Zum weiteren Einwand, der letztlich die Möglichkeit des Einsatzes von VDSL2-Technik an A0-Anschlüssen in bestimmten technischen Konstellationen betrifft, wird auf die Ausführungen zu II.1 b) (S. 50 des Urteils) Bezug genommen.
k) Gesamtschau
Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht im Rahmen einer Gesamtschau der Regelungen zum Abwehrrecht. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Voraussetzungen für die Ausübung des Abwehrrechts restriktiv ausgestaltet sind. Dies beruht jedoch weder auf einer abwägungsdefizitären Verkennung der Auswirkungen des Abwehrrechts noch auf einer versteckten Diskriminierung der Wettbewerber; dass nur eine vergleichsweise geringe Zahl von Anschlussbereichen vom Ausbaurecht betroffen ist, ist vielmehr beabsichtigt, wie sich an den Ausführungen zur Festlegung der Schwellenwerte zeigt, in denen ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die Mischkalkulation der Beigeladenen nicht entwertet werden dürfe (S. 247, 1. Absatz des Beschlusses). Die relativ geringen Ausnahmemöglichkeiten sind demnach lediglich die Konsequenz der Berücksichtigung der Investitionszusage der Beigeladenen und des Umstandes, dass das Abwehrrecht lediglich als „Härtefallregelung“ für solche Fälle gedacht ist, in denen bereits weitgehend eigene Investitionen geleistet wurden; die Ausgestaltung des Abwehrrechts beruht demnach letztlich auf der Entscheidung, einen weitgehend exklusiven Ausbau durch die Beigeladene im Interesse eines beschleunigten NGA-Ausbaus zuzulassen.
4. Ersatzprodukte
Schließlich weisen auch die Festlegungen über die im Fall der Zugangsverweigerung anzubietenden Ersatzprodukte keine Abwägungsfehler auf.
Nach der Abwägungsentscheidung der Beschlusskammer setzt der Verlust des physischen Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung das Angebot von Ersatzprodukten voraus, die ein funktionales Substitut zum Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung darstellen, d.h. den Eigenschaften und Möglichkeiten der Teilnehmeranschlussleitung weitgehend gleichwertig sind. Diese Erwägung findet sich in der Begründung an verschiedenen Stellen, so z.B. unter Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.3.2.3., S. 252 für den Fall der erstmaligen Zugangsverweigerung (Hervorhebungen in den nachfolgenden Zitaten nur hier):
„Damit die [...] Einschränkung des Wettbewerbs möglichst gering ist, muss im Fall eines Vectoring-Ausbaus dem Zugangsnachfrager ein aktives Ersatzprodukt angeboten werden, das möglichst ähnliche Bedingungen bietet wie der Zugang zur TAL.“
Ein Verweis auf diesen Gliederungspunkt bzw. vergleichbare Formulierungen finden sich auch für den Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung zur Hauptverteiler-TAL (Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.3.3.3., S. 255 f.: „Entfällt die Zugangsmöglichkeit zur entbündelten TAL, ist mit der Umstellung von der HVt-TAL ein VULA dergestalt anzubieten, dass der Zugangsnachfrager in fast gleicher Weise qualitativ hochwertige Endkundenprodukte anbieten kann.“) sowie für den Fall der Zugangsverweigerung zur Kabelverzweiger-TAL (Gliederungspunkt 4.2.2.3.2.4.3, S. 261: „Des Weiteren ist es erforderlich, dass die Betroffene bzw. der zum Ausbau Berechtigte ein aktives Ersatzprodukt bietet, das den Eigenschaften der entbündelten TAL am KVz so nah wie möglich kommt.“). Im Zusammenhang mit den Ausführungen zur Anlage 1 und dem dort ebenfalls vorgesehenen Layer 2-Ersatzprodukt (Gliederungspunkt 4.2.2.1.3.1.2, S. 180 f.) findet sich des Weiteren die Formulierung, dass „im Falle eines Vectoring-Ausbaus dem Zugangsnachfrager ein aktives Ersatzprodukt angeboten werden [muss], das möglichst ähnliche Bedingungen bietet wie der Zugang zur TAL und von daher im Ergebnis als funktionales Substitut angesehen werden kann.“
Als Ersatzprodukte in diesem Sinne werden in der Regulierungsverfügung ein VULA-Zugang am Kabelverzweiger und ein Layer 2-Bitstromzugang am BNG festgelegt. Das Konzept der Beschlusskammer, insbesondere die Wertigkeit der Ersatzprodukte bzw. deren Verhältnis untereinander, ergibt sich aus der Begründung des Beschlusses auf S. 253 (Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.3.2.3.):
„Die Funktionalitäten der vollständig entbündelten TAL werden am umfänglichsten von einem VULA-Produkt entsprechend den Anforderungen der Märkteempfehlung der EU-Kommission nachgebildet, vgl. hierzu unten Ziffer 4.3.
In den Fällen, in denen die Betroffene nicht durch Ziffer 1.1.2 des Tenors zu einem VULA-Angebot verpflichtet worden ist, muss sie die Erschließung der betroffenen Anschlüsse auf Basis eines Layer 2-Bitstromzugangsproduktes entsprechend den Qualitätsmerkmalen des im Verfahren BK3d-15/003 geprüften Standardangebots gewährleisten.
Damit stehen insbesondere mit Blick auf unterschiedliche Geschäftsmodelle angemessene Ersatzprodukte zur Verfügung, durch die die Zugangsnachfrager weiterhin in effektiver Weise mit der Betroffenen in Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten treten können. Sofern sie in diesem Sinne ihr Geschäftsmodell darauf stützen, eigene Glasfaserinfrastrukturen zum Endkunden hin zu errichten, ermöglicht ihnen das KVz-VULA-Produkt auf dieser Basis eigene vectoringbasierte Endkundenprodukte mit höherern Bandbreiten als über den HVt zu realisieren. Basiert das Geschäftsmodell des Zugangsnachfragers hingegen primär darauf, Endkundenprodukte auf höherer Netzebene zu realisieren und damit ein breiteres Endkundenpotential adressieren zu können, steht ihm mit dem Layer 2-Bitstromzugang ebenfalls ein angemessenes Zugangsprodukt zur Verfügung, um wettbewerbsfähige Endkundenprodukte anzubieten. Die Beschlusskammer ist davon überzeugt, dass die im Verfahren BK3d-15/003 festzulegende Ausgestaltung des Layer 2-Zugangsproduktes in qualitativer Sicht eine angemessene Alternative zum TAL-Zugang darstellten wird, vgl. zur Begründung im Einzelnen die Ausführungen unter Ziffer 4.2.2.2.1.3.1.3.“
In rechtlicher Hinsicht wird die Verbindung zwischen Zugangsverweigerung und Erforderlichkeit des Angebots eines Ersatzprodukts durch die Regelungen in Ziffer 12 der Anlage 2 hergestellt:
(1) Die Betroffene bietet dem Zugangsnachfrager an Stelle des Zugangs zur HVt-TAL einen lokalen virtuell entbündelten Zugang zur TAL entsprechend den Vorgaben nach Ziffer 1.1.2 des Tenors dieser Regulierungsverfügung sowie dem jeweils aktuellen gemäß § 23 TKG geprüften und veröffentlichten Standardangebot an.
(2) Im Falle der nachträglichen Zugangsverweigerung zur HVt-TAL bietet die Betroffene zum Zwecke des Zugangs zum lokal virtuell entbündelten Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger dem Zugangsnachfrager zudem für zwei Jahre ab Wirksamwerden der Kündigung nach dessen Wahl Zugang zu ihren Kabelkanälen oder zur unbeschalteten Glasfaser zwischen dem KVz und dem HVt an. Nach Ablauf der zwei Jahre gilt Ziffer 1.1.7 des Tenors.
(3) Darüber hinaus bietet die Betroffene einen Bitstrom-Zugang auf Layer 2 entsprechend dem jeweils aktuellen gemäß § 23 TKG geprüften und veröffentlichten Standardangebot an.
Zusammengefasst ergibt sich demnach ein zweistufiges System von Ersatzprodukten. Am besten werden die Funktionalitäten der physikalischen Teilnehmeranschlussleitung hiernach von einem VULA-Produkt nachgebildet; dieses Produkt richtet sich allerdings in erster Linie an diejenigen Zugangsnachfrager, die eigene Glasfaserinfrastrukturen zum Endkunden hin errichten. In den übrigen Fällen, in denen Endkundenprodukte auf höherer Netzebene realisiert werden, steht dagegen ein Layer 2-Bitstromzugangsprodukt mit bestimmten Qualitätsmerkmalen zur Verfügung.
Dieses Konzept ist nicht abwägungsfehlerhaft. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer für einen bestimmten Kreis von Zugangsnachfragern ein VULA-Produkt als Ersatzprodukt für geeignet hält (dazu a). Es ist ferner ebenfalls nicht zu beanstanden, dass andere Zugangsnachfrager, für die z.B. das konkrete VULA-Produkt wirtschaftlich nicht interessant ist, auf einen Layer 2-Bitstromzugang verwiesen werden (dazu b). Ein weiterer VULA-Zugangspunkt am Hauptverteiler oder am BNG musste nicht geschaffen werden (dazu c). Schließlich ist ausreichend sichergestellt, dass die Zugangsverweigerungsrechte erst ausgeübt werden können, wenn die Ersatzprodukte tatsächlich zur Verfügung stehen (dazu d).
a) VULA-Produkt am Kabelverzweiger
Ein VULA-Produkt in der von der Regulierungsverfügung vorgegebenen Ausgestaltung ist als Ersatz für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung geeignet.
Der angegriffene Beschluss enthält hinreichende Vorgaben für das VULA-Produkt. Die Ausgestaltung des VULA-Produkts ergibt sich aus Ziffer 1.1.2 des Tenors in Verbindung mit den Ausführungen auf S. 261 f. des Beschlusses.
Auf der Grundlage von §§ 9 Abs. 2, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG wird der Beigeladenen gem. Ziffer 1.1.2 des Tenors die Verpflichtung auferlegt, lokalen virtuell entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt in Form des Zugangs zum ersten Konzentrationspunkt in den von Anlage 2 zu Ziffer 1.1.1 erfassten Gebieten zu gewähren, soweit sie den Teilnehmeranschluss unter Einsatz von VDSL2-Vectoring-Technologie oder auf Basis reiner Glasfaser realisiert. Ein VULA-Produkt in diesem Sinne ist Gegenstand des Teilmarktes A des in der Märkte-Empfehlung unter 3a aufgeführten Vorleistungsmarktes für den an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang,
Festlegung der BNetzA vom 27. August 2015 – BK 1-12/003, S. 123,
d.h. es handelt sich um ein Produkt, das wegen seiner objektiven Merkmale, der Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von Angebot und Nachfrage mit dem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der Kupferdoppelader hinreichend austauschbar bzw. substituierbar ist.
Zugangspunkt ist gem. Ziffer 1.1.2 des Tenors der erste Konzentrationspunkt. Die Formulierung der Ziffer 1.1.2 des Tenors ist nicht so zu verstehen, dass ein Wahlrecht der Beigeladenen oder des Zugangsnachfragers besteht, ob der Zugang am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt gewährt wird. Dies ergibt sich eindeutig aus der Begründung des Beschlusses (Gliederungspunkt 4.3.4.2., S. 270 f.), in der ausgeführt wird, dass der Zugang am MSAN als erstem Konzentrationspunkt zu erfolgen hat; damit erfolgt der Zugang für die über Nahbereichs-Kabelverzweiger versorgten Anschlüsse am MSAN im Kabelverzweiger und für die A0-Anschlüsse am Hauptverteiler.
Zur weiteren Ausgestaltung des VULA-Produkts enthält der Beschluss folgende Ausführungen (Gliederungspunkt 4.3, S. 261 f., Hervorhebungen nur hier):
„Es handelt sich hierbei um ein aktives Zugangsprodukt auf Layer 2-Ebene, das mit Blick auf die Funktionalitäten den wichtigsten Eigenschaften der physischen Entbündelung gleichwertig oder vergleichbar ist. Daher zeichnet sich ein VULA-Produkt entsprechend der Explanatory Note der Kommission zur Märkteempfehlung sowie der Festlegung der Präsidentenkammer insbesondere durch die nachfolgend genannten Bedingungen aus:
Zunächst muss der Zugang lokal erfolgen. Das bedeutet gemäß der Festlegung, dass der Verkehr am HVt oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt übergeben wird.
Zweitens muss der Zugang allgemeiner Art sein und die Zugangsnachfrager diensteunabhängig mit Übertragungskapazität versorgen, die in der betrieblichen Anwendung nicht überbucht ist. Für die jeweiligen Zugangsnachfrager gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, d.h. es werden garantierte, dem Bedarf der Zugangsnachfrager entsprechende Bandbreiten bereitgestellt. Das setzt normalerweise nicht voraus, dass der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht neue physikalische Infrastruktur errichtet. Für einen garantierten Zugang ist es im Prinzip notwendig, dass eine dedizierte logische Verbindung zwischen den Kundeneinrichtungen und dem Übergabepunkt errichtet wird. Die technischen Merkmale der Verbindung (insbesondere Backhaul-Verbindung zwischen dem Kabelverzweiger und der Teilnehmervermittlungsstelle sowie Dimensionierung der Kapazität) sollten keinen Einschränkungen unterliegen außer denen, die durch die Möglichkeiten der jeweils eingesetzten Zugangstechnologie gegeben sind; ferner sollten sie Dienste, die mit dem entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung vergleichbar sind, unterstützen (gegebenenfalls z.B. Multicast).
Drittens muss ein VULA-Produkt nach Ansicht der Kommission trotz des Umstandes, dass der Zugangsnachfrager auf die vom Anbieter eingesetzte aktive Technik angewiesen ist, dem Zugangsnachfrager so viel Kontrolle über das Übertragungsnetz bieten, dass das Zugangsprodukt in ähnlichem Maße Produktdifferenzierung und Innovation ermöglich[t] wie der entbündelte Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und damit als funktionale[r] Ersatz für den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung angesehen werden kann. Diesbezüglich sollte die Kontrolle, welche die Zugangsnachfrager über die Elemente des Kernnetzes, die Netzfunktionalitäten, den betrieblichen und geschäftlichen Prozess sowie über komplementäre Leistungen und Systeme haben (z.B. Einrichtungen im Bereich des Kunden) auch eine ausreichende Kontrolle über die Spezifikation des Endnutzerprodukts und die Qualität des bereitgestellten Dienstes (z.B. variierende Dienstgüteparameter) umfassen,
vgl. zu den genannten drei Kriterien Explanatory Note SWD (2014) 298 vom 09.10.2014 zur Empfehlung C (2014) 7174 vom 09.10.2014, S. 43 f.“
Durch die drei Kriterien des lokalen Zugangs, der diensteunabhängig nicht überbuchten Übertragungskapazität und der ausreichende Produktdifferenzierung und Innovation ermöglichenden Kontrollmöglichkeit über das Übertragungsnetz sind ausreichende Vorgaben vorhanden, die eine Prüfung ermöglichen, ob durch ein konkretes Produkt die Funktionalitäten der Teilnehmeranschlussleitung im erforderlichen Umfang nachgebildet werden.
Durchgreifende Bedenken gegen die Eignung eines solchen Ersatzprodukts für den von der Beschlusskammer angeführten Kreis derjenigen Zugangsnachfrager, die eigene Glasfaserinfrastrukturen zum Endkunden hin errichten, bestehen nicht. Dass es sich nicht um ein für alle Zugangsnachfrager gleichermaßen geeignetes Ersatzprodukt handelt, hat die Beschlusskammer berücksichtigt; dies macht das Kabelverzweiger-VULA-Produkt jedoch nicht ungeeignet, sondern für den Kreis dieser Zugangsnachfrager stellt sich allein die sogleich unter b) zu klärende Frage, ob das für sie stattdessen vorgesehene Ersatzprodukt – der Layer 2-Bitstromzugang – als Ersatz für den Zugang zur physikalischen Teilnehmeranschlussleitung geeignet und ausreichend ist.
Bedenken gegen die Eignung des Kabelverzweiger-VULA-Produkts ergeben sich auch nicht im Hinblick auf die Frage, ob ein Zugangsnachfrager den Zugangspunkt am Kabelverzweiger bzw. MSAN überhaupt zumutbar erreichen kann. Insofern ist in Ziffer 12 Abs. 2 der Anlage 2 ein Zugang zu Kabelkanälen oder zur unbeschalteten Glasfaser geregelt. Auch die Eignung dieser Regelungen, durch die der Zugang zum VULA-Produkt am Kabelverzweiger ermöglicht werden soll, ist in erster Linie im Hinblick auf diejenigen Zugangsnachfrager zu beurteilen, die ein VULA-Produkt am Kabelverzweiger in Anspruch nehmen wollen, was nach dem Konzept der Beschlusskammer v.a. diejenigen betrifft, die eigene Glasfaserinfrastrukturen zum Endkunden errichten. Die Begründung für die Ausgestaltung dieser Obliegenheiten ergibt sich aus Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.3.3.3. (S. 255 f.) des Beschlusses. Dass Umfang und Ausgestaltung der Zugangsrechte für die Zwecke der hier adressierten Zugangsnachfrager nicht geeignet sind, ist nicht ersichtlich; eine Verpflichtung der Beigeladenen, ihre Kabelkanalanlagen über Ziffer 1.1.7 des Tenors hinaus für alle Nutzungen zu öffnen, ist weder Gegenstand des hier zu betrachtenden Marktes noch gehört sie zur Ausgestaltung des Ersatzprodukts.
b) Layer 2-Bitstromzugang am BNG
Es ist ferner nicht abwägungsfehlerhaft, dass die Beschlusskammer im Übrigen – d.h. in allen Fällen, in denen Zugangsnachfrager kein VULA-Produkt am Kabelverzweiger in Anspruch nehmen können oder wollen – ein Layer 2-Bitstromprodukt am BNG als Ersatz für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung als ausreichend angesehen hat.
Beim Bitstromzugang überlässt der Anbieter dem Bitstromzugangsnachfrager Breitbandanschlüsse und transportiert für den Bitstromzugangsnachfrager den darüber geführten Datenstrom über sein Konzentratornetz und ggf. auch Kernnetz zum zugehörigen Übergabepunkt. Abhängig von der Protokollebene wird in Bitstromzugang mit Übergabe auf Layer 2 oder in Bitstromzugang mit Übergabe auf Layer 3 unterschieden,
vgl. zu Einzelheiten S. 5 ff. der Festlegung der Beklagten vom 9. Juli 2015, BK 1-14/001, BK 3-14/114.
Bitstromzugang, der nicht den oben genannten VULA-Kriterien genügt, ist nicht Teil des Marktes 3a, sondern des Marktes 3b,
vgl. die Festlegung der Beklagten vom 9. Juli 2015 (BK 1-14/001, BK 3-14/114),
d.h. es handelt sich um ein Produkt, das wegen seiner objektiven Merkmale, der Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von Angebot und Nachfrage mit dem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der Kupferdoppelader nicht ohne Weiteres hinreichend austauschbar bzw. substituierbar ist.
Den Ausführungen des Beschlusses lassen sich bei verständiger Würdigung hinreichend konkrete Vorgaben für das Layer 2-Bitstromprodukt – auch in Abgrenzung zum VULA-Produkt – entnehmen (dazu aa). Die Klärung weiterer Einzelheiten durfte auf nachfolgende Verfahren verlagert werden, ohne dass dadurch Konflikte unzulässig verlagert worden wären oder die Eignung des Produktes in Frage gestellt würde (dazu bb). Es ergibt sich schließlich aus den Festlegungen ein abgestuftes System von physikalischem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Bitstromzugang über ein VULA-Produkt am Kabelverzweiger und Layer 2-Bitstromzugang am BNG, das nicht im Widerspruch zu den getroffenen Marktfestlegungen steht (dazu cc).
aa) Hinreichend konkrete Vorgaben
Der angegriffene Beschluss enthält konkrete Vorgaben für das Layer 2-Ersatzprodukt, aus denen auch die Unterschiede zum VULA-Produkt hinreichend deutlich werden.
Die bereits zitierten Formulierungen, dass das Ersatzprodukt „möglichst ähnliche Bedingungen bietet wie der Zugang zur TAL“ (S. 252) bzw. „den Eigenschaften der entbündelten TAL am KVz so nah wie möglich kommt“ (S. 261) gelten sowohl für VULA-Produkte als auch Layer 2-Produkte und lassen insofern nicht erkennen, ob und ggf. inwiefern sich der Layer 2-Zugang vom VULA-Zugang unterscheidet. Hinsichtlich des Layer 2-Produkts geht die Beschlusskammer im angegriffenen Beschluss weiter davon aus, dass es sich bei entsprechender Ausgestaltung um ein „funktionales Substitut“ handelt, das weitgehend ähnliche Bedingungen bieten kann wie der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (vgl. Gliederungspunkt 4.2.2.1.3.1.2, S. 180 - zur Anlage 1). Nähere Ausführungen zu den Unterschieden zwischen dem physischen Zugang zur TAL, dem VULA-Ersatzprodukt und dem Layer 2-Bitstromprodukt finden sich im angefochtenen Beschluss ebenfalls auf S. 180 f. (Gliederungspunkt 4.2.2.1.3.1.2 zu Anlage 1):
„Dabei ist zwar zu berücksichtigen, dass sich alle aktiven – und damit sowohl die virtuell entbündelten als auch die bitstrombasierten – Zugangsprodukte insofern von dem vollständig entbündelten Zugang zur physischen TAL unterscheiden, als erstens die aktive Technik vom Anbieter des Zugangsproduktes bestimmt und betrieben wird und zweitens auch – mit Ausnahme des VULA am KVz – sein Konzentratornetz mitgenutzt werden muss. Der erste Punkt ist aktiven Zugangsprodukten wesenseigen. Die Mitnutzung des Konzentratornetzes führt ferner dazu, dass der Nachfrager die pro Anschluss zur Verfügung stehende mittlere Datenübertragungsrate nicht beeinflussen kann. Die Überbuchung ist das Verhältnis zwischen der auf der Kupferdoppelader zur Verfügung stehenden Datenübertragungsrate und der zwischen DSLAM und Bitstrom-Übergabepunkt zur Verfügung stehenden Datenübertragungsrate. Um die dem einzelnen Endkunden zur Verfügung stehende Datenübertragungsrate sicherzustellen bzw. zu kontrollieren, können bei der Übertragung Qualitätsparameter berücksichtigt oder eine Überbuchung ausgeschlossen werden. Die Realisierung von Qualitätsparametern oder der Grad der Überbuchung liegen, solange der Bitstrom im Netz des Bitstromanbieters geführt wird, alleine in dessen Hand. Daraus folgt, dass die Position des Bitstrom-Nachfragers der des TAL-Nachfragers am nächsten kommt, wenn der Bitstrom möglichst früh aus dem Netz der Betroffenen übergeben wird und der Nachfrager zwischen möglichst vielen Qualitätsparametern wählen kann.
Deshalb würden die Funktionalitäten der vollständig entbündelten TAL am umfänglichsten von einem VULA-Produkt entsprechend den Anforderungen der Märkteempfehlung der EU-Kommission abgebildet, vgl. hierzu unten Ziffer 4.3. [...]
Allerdings lassen sich die Bedingungen für einen Layer 2-Bitstromzugang so ausgestalten, dass dieses Zugangsprodukt einem VULA-Produkt möglichst nahe kommt. [...] der regionale Layer 2-Bitstromzugang [wird] im Netz der Betroffenen an insgesamt 899 Standorten übergeben und auf maximal 16.000 Anschlüsse pro BNG, an dem jeweils der Zugang erfolgt, begrenzt sein. Weiter ist der Nachfrager [...] nicht auf die Bandbreitenprofile der Betroffenen limitiert und wird den Verkehr auf vier verschiedene Verkehrsklassen aufteilen können. Im Ergebnis ist damit eine Annäherung an die Nutzungsmöglichkeiten der vollständig entbündelten TAL in besserem Umfang möglich als dies ein Bitstromzugang auf Layer 3 erlauben würde.
Damit unterscheidet sich der Layer 2-Bitstrom zwar ebenfalls im Grundsatz von dem auferlegten unbeschränkten VULA, vgl. Ziffer 4.3. Diese Unterscheidung kann aber durch die konkrete Ausgestaltung der Produktparameter soweit aufgefangen werden, dass [es] sich um einen angemessenen Ersatz für den Zugang zur TAL am HVt für Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz handelt. Eine solche Ausgestaltung wird das Standardangebot für den Layer 2-Bitstromzugang beinhalten. [...]
[S. 184] Nach Überzeugung der Beschlusskammer wird das zur Konsultation gestellte Layer 2-Zugangsprodukt in seiner endgültigen Ausgestaltung sowohl den Kriterien, die die Europäische Kommission in ihrer zitierten Stellungnahme zur ersten Vectoringentscheidung formuliert hatte [sc.: Stellungnahme DE 2013/1484 vom 8. August 2013 im Verfahren BK3d12/131], als auch weitgehend den beiden ersten VULA-Kriterien [sc.: der Explanatory Note SWD (2014 298 vom 9. Oktober 2014 zur Empfehlung C (2014) 7174 vom 9. Oktober 2014, S. 43 f.] gerecht werden [...]
Die Europäische Kommission hat in ihrer Stellungnahme zum Konsolidierungsentwurf [sc.: im Verfahren BK3d-15/003] erklärt, dass […] der Funktionsumfang des BNG-Layer-2-Produkts noch erheblich verbessert werden müsste. Dies betreffe insbesondere die folgenden Funktionsmerkmale, welche die Kommission in einem künftig notifizierten Standardangebot für das BNG-Layer-2-Produkt im Einzelnen genau prüfen werde: [wird ausgeführt]Die Beschlusskammer wird diese Kritikpunkte unter weitestgehender Berücksichtigung der Stellungnahmen der Europäischen Kommission sowie des eingangs geschilderten Entscheidungsrahmens zeitnah bewerten und überprüfen, ob und wenn ja in welcher Form das vorläufig in Kraft gesetzte Standardangebot weiter abzuändern ist. Die Bundesnetzagentur wird dabei eng mit der Europäischen Kommission zusammenarbeiten. Dabei werden die Europäische Kommission und die Bundesnetzagentur insbesondere die technischen Bedingungen eines Layer 2-Bitstromprodukts und dessen Marktfähigkeit in den Blick nehmen. Sofern es sich daraufhin als erforderlich erweisen sollte, wird erneut eine nationale Konsultation durchgeführt werden.“
Als konkrete Vorgaben müssen allerdings Passagen, in denen Funktionalitäten lediglich abstrakt oder hypothetisch beschrieben werden („Allerdings lassen sich die Bedingungen für einen Layer 2-Bitstromzugang so ausgestalten, dass dieses Zugangsprodukt einem VULA-Produkt möglichst nahe kommt [S. 180]“; „Diese Unterscheidung [zum VULA] kann aber durch die konkrete Ausgestaltung der Produktparameter soweit aufgefangen werden, dass... [S. 181]“) außer acht bleiben, da diese nicht mit hinreichender Sicherheit erkennen lassen, ob und inwieweit sich die Beschlusskammer diese Maßstäbe zu eigen macht. Dasselbe gilt für Erklärungen, die zwar eine Selbstbindung enthalten, inhaltlich aber keinen Bezug auf einzelne Funktionalitäten nehmen, sondern lediglich eine Wertung zum Ausdruck bringen („Die Beschlusskammer ist davon überzeugt, dass die im Verfahren BK3d-15/003 festzulegende Ausgestaltung des Layer 2-Zugangsproduktes in qualitativer Sicht eine angemessene Alternative zum TAL-Zugang darstellten wird [S. 252 f.]“).
Ausreichende Verbindlichkeit hat aber jedenfalls die Passage auf S. 184 des Beschlusses, in der die Beschlusskammer ihre Überzeugung zum Ausdruck bringt, dass das Layer 2-Zugangsprodukt in seiner endgültigen Ausgestaltung den VULA-Kriterien (mit Ausnahme der Lokalität) „weitgehend“ gerecht werden wird. An dieser Stelle wird zum einen hinreichend deutlich, welche grundsätzlichen Funktionalitäten das Produkt aufweisen muss, und zum anderen, dass die Beschlusskammer diese Funktionalitäten verbindlich ihrer Abwägungsentscheidung zugrunde legt; mit anderen Worten findet an dieser Stelle die Festlegung statt, dass das Layer 2-Produkt weitgehend den VULA-Kriterien, d.h. diensteunabhängiger ausreichender Übertragungskapazität sowie ausreichender Kontrolle des Zugangsnachfragers über das Übertragungsnetz, genügen muss.
Weitergehende Festlegungen zu einzelnen technischen Parametern des Layer 2-Ersatzprodukts enthält die Regulierungsverfügung trotz der Ausführungen zum konkret vorliegenden Standardangebot nicht. Zwar sind einzelne Absätze mehrdeutig formuliert und könnten so verstanden werden, dass die Beschlusskammer die dem derzeitigen Standardangebot zugrundeliegende technische Ausgestaltung verbindlich machen will,
vgl. z.B. S. 252: die Betroffene muss „die Erschließung der betroffenen Anschlüsse auf Basis eines Layer 2-Bitstromzugangsproduktes entsprechend den Qualitätsmerkmalen des im Verfahren BK3d-15/003 geprüften Standardangebots gewährleisten“ sowie die Darstellung der Einzelheiten des Standardangebotes auf S. 181;
im Gesamtzusammenhang wird jedoch erkennbar, dass die Beschlusskammer nicht von abschließend definierten technischen Parametern ausgeht, die bereits Gegenstand einer verbindlichen Festlegung in der Regulierungsverfügung sein sollen. Das zeigt sich deutlich an den Ausführungen auf S. 185, in denen die Beschlusskammer zu den Kritikpunkten der Europäischen Kommission Stellung nimmt und klar stellt, dass weitere Abänderungen des Standardangebotes in Betracht kommen. Daraus ergibt sich eindeutig, dass die verbindliche Festlegung der technischen Einzelheiten nicht abschließend in der Regulierungsverfügung erfolgen sollte, sondern Gegenstand des Standardangebotsverfahrens ist.
bb) Kein Verstoß gegen Gebot der Konfliktbewältigung
Es war nicht erforderlich, in der Regulierungsverfügung einzelne technische Spezifikationen des Ersatzprodukts oder Details der Leistungsbereitstellung zu regeln. Die unter aa) genannten Vorgaben ermöglichen es, die Eignung des Layer 2-Ersatzproduktes dem Grunde nach zu beurteilen. Die Regelung weiterer Einzelheiten ist nicht Aufgabe der Regulierungsverfügung, sondern kann ohne Verstoß gegen das Gebot der Konfliktbewältigung in nachfolgende Verfahren verlagert werden.
Grundsätzlich ist es nicht beurteilungsfehlerhaft, Konfliktpotential in der Regulierungsverfügung anzusprechen, die Lösung dieser Problematik hiernach aber in nachfolgende Einzelverfahren zu verlagern. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die auferlegten Maßnahmen grundsätzlich auf eine Konkretisierung durch Zugangsvereinbarungen (§ 22 TKG) und nötigenfalls durch Zugangsanordnungen der Bundesnetzagentur (§ 25 TKG) angelegt sind. Im Hinblick auf die Regulierungsverfügung ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass sie einen „klaren Maßstab“ dafür vorgibt, ob eine später konkret nachgefragte Zugangsleistung von der regulatorisch auferlegten Verpflichtung abgedeckt ist.
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, NVwZ 2010, 1359-1366, juris Rn. 26; VG Köln, Urteil vom 13. April 2011 – 21 K 3061/07 –, juris Rn. 95.
Dem gesetzlichen Konzept eines abgestuften Regelungsinstrumentariums der Zugangsregulierung würde es zuwiderlaufen, an die Auferlegung von Zugangspflichten nach § 21 TKG, also auf der ersten Stufe, ebenso hohe Bestimmtheitsanforderungen zu stellen wie auf der zweiten Stufe im Rahmen einer konkreten Zugangsanordnung der Bundesnetzagentur nach § 25 TKG. Die Absenkung der Bestimmtheitsanforderungen in der Regulierungsverfügung darf allerdings nicht im Ergebnis zu einer mit dem Gebot der Konfliktbewältigung unvereinbaren Konfliktverlagerung auf nachgelagerte Verfahren führen.
BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 23.12 –, CR 2014, 300-306, juris Rn. 76.
Das Gebot der Konfliktbewältigung besagt, dass die von der Planung berührten Belange zu einem gerechten Ausgleich gebracht werden müssen. Von einer abschließenden Konfliktbewältigung im Rahmen der Planungsentscheidung darf abgesehen werden, wenn bei vorausschauender Betrachtung die Durchführung der als notwendig erkannten Konfliktlösungsmaßnahmen außerhalb des Planungsverfahrens auf der Stufe der Verwirklichung der Planung sichergestellt ist.
BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 24.12 –, NVwZ 2014, 942-957, juris Rn. 57.
Diese Grundsätze sind auf die hier vorliegende Konstellation entsprechend anwendbar, in der zwar nicht die Zugangsleistung selbst (physischer oder virtueller Zugang, Ziffer 1.1.1 und 1.1.2 des Tenors) geregelt wird, sondern ein Produkt, das die Funktionalitäten der Teilnehmeranschlussleitung ersetzen soll, wenn die originäre Zugangsleistung – aus welchen Gründen auch immer – nicht in Anspruch genommen wird oder werden kann.
Gemessen an diesen Vorgaben ist das Vorgehen der Beschlusskammer nicht zu beanstanden. Es ist ausreichend sichergestellt, dass auftretende Konflikte darüber, ob das von der Beigeladene angebotene Ersatzprodukt dem in der Regulierungsverfügung gesetzten Maßstab genügt, im Standardangebotsverfahren geklärt werden können.
Ein „klarer Maßstab“ dafür, welche Funktionalitäten das Layer 2-Ersatzprodukt erfüllen muss, lässt sich der Begründung der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung bei entsprechender Auslegung entnehmen (s. oben aa). Die von den Zugangsnachfragern angesprochenen weiteren Detailfragen – zu niedrig bemessene Maximale Übertragungseinheit (MTU), fehlende Sicherung einer ausreichenden Übertragungskapazität, fehlende Multicast-Replizierung, zu lange Entstörfristen, fehlender Zugang zu Diagnosedaten u.a. – können unter Berücksichtigung dieses Maßstabs im Standardangebotsverfahren geklärt werden. Gem. § 23 Abs. 3 Satz 5 i.V.m Satz 3 TKG kann die Beklagte nämlich in dem Fall, dass der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht ein unzureichendes Standardangebot vorgelegt hat, bestimmte Vorgaben für einzelne Bedingungen, einschließlich Vertragsstrafen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit machen (sog. 1. Teilentscheidung). Gem. § 23 Abs. 4 Satz 1 TKG prüft die Beklagte sodann das vorgelegten Standardangebot und nimmt Veränderungen vor, soweit Vorgaben für einzelne Bedingungen, einschließlich Vertragsstrafen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit nicht umgesetzt wurden (sog. 2. Teilentscheidung). Diese Befugnisse erlauben es der Beklagten, die Ausgestaltung des Ersatzproduktes entsprechend den in der Regulierungsverfügung gesetzten Maßstäben im Standardangebotsverfahren durchzusetzen; die Frage, inwieweit die angeführten Kritikpunkte an der bisherigen Ausgestaltung des Layer 2-Produkts Änderungen des Standardangebots erforderlich machen, ist daher gerade sachgerecht im Standardangebotsverfahren zu klären.
Eine weitergehende Verpflichtung, Vorgaben bereits in die Regulierungsverfügung aufzunehmen, ergibt sich auch nicht aus der Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 19. Juli 2016 (im Wortlaut wiedergegeben auf S. 129 ff. des angefochtenen Beschlusses). Zwar bedauert die Kommission, „dass die detaillierten Spezifikationen und Preise für das BNG-Layer-2-Zugangsprodukt erst zu einem späteren Zeitpunkt festgelegt und ihr notifiziert werden sollen.“ Sie gründet ihre Stellungnahme jedoch im Folgenden ausdrücklich auf die Erklärung der Bundesnetzagentur,
„dass das Vectoring in Nahbereichen nicht aktiviert werden wird (und es somit nicht zum Verlust des entbündelten Zugangs zum VDSL-Teilnehmeranschluss kommen wird), bis sowohl der virtuell entbündelte Zugang am Kabelverzweiger (KVz-VULA) als auch das BNG-Layer-2-Zugangsprodukt allgemein verfügbar geworden sind und nachgewiesen ist, dass diese einen effektiven und funktionalen Einsatz für den Verlust des entbündelten lokalen Zugangs darstellen“,
und hält vor diesem Hintergrund die Durchführung einer weiteren nationalen Konsultation zu den Merkmalen des BNG-Layer-2-Zugangsprodukts für „rechtzeitig und angemessen“. Der Stellungnahme der Kommission lässt sich daher gerade nicht entnehmen, dass bindende Vorgaben zwingend in der Regulierungsverfügung hätten angeordnet werden müssen, so dass offen bleiben kann, welche rechtliche Bedeutung einer solchen Forderung zugekommen wäre.
Die Verlagerung bestimmter Festlegungen in nachfolgende Verfahren – hier des Standardangebots und der Entgeltgenehmigung – ist damit keine abwägungsfehlerhafte „Fragmentierung“ des Verfahrens, sondern entspricht der üblichen und vom Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandeten Vorgehensweise in Regulierungsverfahren. Rechtsschutzmöglichkeiten der Wettbewerber werden hierdurch nicht verkürzt, da sie gegen die Entscheidungen in den nachgelagerten Verfahren vorgehen können. Umgekehrt stellt auch der Umstand, dass durch Rechtsschutzverfahren der Vollzug der Beschlüsse über Standardangebote und Entgeltgenehmigungen evtl. verhindert oder verzögert werden kann, ebenfalls keine Besonderheit des vorliegenden Verfahrens dar, sondern stellt sich in einer Vielzahl von Regulierungsverfahren, bei denen Detailentscheidungen nachfolgenden Verfahren vorbehalten bleiben. Die Auswirkungen auf Wettbewerb und Planungssicherheit, die sich aus dem Verfahren selbst sowie aus evtl. Rechtsschutzverfahren ergeben, müssen im Übrigen nicht nur von der Klägerin, sondern von allen Beteiligten gleichermaßen hingenommen werden. Auch der Umstand, dass es infolge von Rechtsschutzverfahren zu unterschiedlicher Ausgestaltung und Bepreisung kommen kann, unterscheidet das vorliegende Verfahren nicht von anderen Regulierungsverfahren; nach Erfahrung der Kammer wissen die Beteiligten derartigen Risiken durch entsprechendes prozessuales Vorgehen, z.B. durch vorsorgliche Klageerhebungen oder Anträge auf Eilrechtsschutz, durchaus Rechnung zu tragen. Die Beklagte muss daher mit ihrer Entscheidung auch nicht abwarten, bis die Ausgestaltung der Ersatzprodukte bestandskräftig feststeht. Die Auswirkungen auf Rechts- und Planungssicherheit, die mit dieser Verfahrensgestaltung einhergehen, erfordern keine vom üblichen Verfahren abweichende Vorgehensweise.
Nichts anderes gilt für die zukünftig zu erhebenden Entgelte für das Ersatzprodukt. Auch insofern ist nicht zu beanstanden, dass die Ausgestaltung den jeweiligen Entgeltgenehmigungen vorbehalten ist, wobei die Besonderheit besteht, dass sich die Entgeltgenehmigungspflicht für das Layer 2-Produkt nicht aus der vorliegenden Regulierungsverfügung – Ziffer 1.1.8 gilt lediglich für Zugangsgewährung nach 1.1 des Tenors und damit für den VULA-Zugang -, sondern aus der Regulierungsverfügung für den Markt 3b ergibt. Es kann daher offen bleiben, ob konkrete über die bloße Entgeltgenehmigungspflicht hinausgehende Entgeltmaßstäbe durch die Regulierungsverfügung überhaupt vorgegeben werden dürften.
Ablehnend VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris Rn. 69 ff.
cc) Kein Widerspruch zur Marktfestlegung
Die Abwägungsentscheidung der Beschlusskammer, ein Layer 2-Bitstromprodukt bei entsprechender Ausgestaltung als geeigneten Ersatz für den physischen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung anzuerkennen, steht auch nicht in Widerspruch zu den Marktfestlegungen.
Die Beschlusskammer erkennt bei ihrer Abwägungsentscheidung an, dass das Layer 2-Zugangsprodukt kein volles Substitut zum physikalischen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung darstellt, hält es aber im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung und insbesondere im Hinblick auf die durch die Vectoring-Technologie zu erzielenden höheren Bandbreiten als „funktionales Substitut“ für geeignet. Dieses Konzept wird verständlich, wenn man vor dem Hintergrund der bisher zusammengetragenen Merkmale der einzelnen Produkte die wesentlichen Merkmale der unterschiedlichen Zugangsformen wie folgt zusammenfasst:
1. Der physikalische Zugang zur TAL
ermöglicht dem Zugangsnachfrager volle Funktionalität im Hinblick auf Innovationen und Produktdifferenzierungen ohne Gefahr der Überbuchung,
lässt jedoch ohne Nutzung der VDSL-Vectoring-Technik an Kabelverzweigern im Nahbereich keine durchgehend hohen Bandbreiten zu.
2. Der VULA-Zugang am Kabelverzweiger
ist zwar auf aktive Technik des Zugangsanbieters angewiesen,
erfordert jedoch keine Mitnutzung des Konzentratornetzes, so dass keine Gefahr der Überbuchung besteht.
Die Eignung als Substitut zur physischen Nutzung der TAL ist durch die Marktfestlegung abgesichert.
Faktisch werden durch den Einsatz von VDSL-Vectoring-Technik höhere Bandbreiten ermöglicht als beim physikalischen Zugriff auf die TAL.
3. Der Layer 2-Bitstromzugang am Kabelverzweiger
ist auf aktive Technik des Zugangsanbieters angewiesen und
erfordert eine Mitnutzung des Konzentratornetzes, so dass die Gefahr der Überbuchung besteht.
Nach derzeitiger Marktfestlegung handelt es sich nicht um ein vollwertiges Substitut zur physischen Nutzung der TAL; durch Festlegung entsprechender technischer Parameter kann das Produkt jedoch so ausgestaltet werden, dass es den VULA-Kriterien weitgehend nahekommt.
Dieses der Abwägungsentscheidung zugrunde liegende Konzept ist nicht zu beanstanden. Die Vor- und Nachteile der jeweiligen Zugangsformen für die Zugangsnachfrager werden zutreffend ermittelt und in die Abwägung eingestellt. Auch das gefundene Abwägungsergebnis, dass es im Hinblick auf die zu erwartenden höheren Bandbreiten nicht erforderlich ist, einen in jeder Hinsicht vollwertigen Ersatz zur Verfügung zu stellen, ist nicht zu beanstanden; insbesondere steht das Ergebnis ersichtlich nicht außer Verhältnis zur Gewichtigkeit der betroffenen Belange.
Unauflösbare Widersprüche zu den Marktfestlegungen ergeben sich nicht. Die Beschlusskammer unterscheidet zwischen der „echten“ virtuellen Zugangsverpflichtung, die in Ziffer 1.1.2 des Tenors geregelt ist, und der nicht als „echte“ Zugangsverpflichtung ausgestalteten Auferlegung des Layer 2-Bitstromzugangs. Ebenfalls in Übereinstimmung mit der Marktfestlegung geht die Beschlusskammer ferner davon aus, dass das Layer 2-Zugangsprodukt keinen vollwertigen Ersatz darstellt, sondern gegenüber dem VULA-Produkt geringerwertig ist.
c) Keine Erforderlichkeit weiterer VULA-Zugangspunkte
Es ist unter Abwägungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer keinen VULA-Zugang am Hauptverteiler (dazu aa) oder am BNG (dazu bb) angeordnet hat.
aa) VULA am Hauptverteiler
Die Begründung für die Ablehnung eines VULA-Zugangspunktes am Hauptverteiler ist nicht zu beanstanden. Unter Gliederungspunkt 4.3.4.2. (S. 270 f.) führt die Beschlusskammer Folgendes aus:
„Eine darüber hinausgehende Verpflichtung, VULA-Zugang auch für die über Nahbereichs-KVz versorgten Anschlüsse am HVt zu gewähren, ist nach Überzeugung der Beschlusskammer auch angesichts der Stellungnahmen des Konsultationsverfahrens nicht möglich. Eine solche Zugangsverpflichtung würde dazu führen, dass die Betroffene in ihrem Netz einen neuen Zugangspunkt einrichten müsste, ohne diesen für den eigenen Transport zu nutzen. Dies würde dem Grundsatz widersprechen, dass die Zugangsregulierung den Zugang zum bestehenden Netz zum Gegenstand hat, nicht aber de[n] Umbau bestehender Netzstrukturen auferlegen kann, solange ein solcher Umbau nicht von der Betroffenen selber vorgenommen oder genutzt würde. Dies gilt auch angesichts des Einwands, es handele sich nicht um die Errichtung eines neuen Zugangspunktes, sondern um die Verpflichtung, einen bestehenden Zugangspunkt aufrechtzuerhalten. Dieser Einwand berücksichtigt nicht, dass die Zugangsverpflichtung an einem bestimmten Zugangspunkt aus Sicht der Betroffenen zu sehen ist. Durch die im VULA gegegebene Bündelung handelt es sich hierbei um einen aktiven Zugangspunkt, der auch derzeit im Netz der Betroffenen am HVt nicht besteht. Vielmehr umfasst der bestehende Zugangspunkt am HVt nur einen Zugang zur passiven Infrastruktur. Insofern ist auch unerheblich, dass ein Zugang am HVt durch die Einrichtung einer Ethernetschnittstelle von Seiten der Zugangsnachfrager als realisierbar angesehen wird. Gleiches gilt für den Einwand, am HVt bestehe weiterhin aktive Technik, denn diese wird nicht für die Versorgung der über die Nahbereichs-KVz erschlossenen Kunden genutzt.
Auch der Einwand, ein VULA-Zugang zu diesen Anschlüssen sei aus Gründen der Wirtschaftlichkeit notwendig, vermag eine Verpflichtung zum Netzumbau nicht zu rechtfertigen. Ist der nach den oben beschriebenen Maßstäben bestimmte Zugangspunkt vom Zugangsnachfrager wirtschaftlich nicht zu erreichen, so ist die Folge nicht der Netzumbau zur Schaffung eines neuen, bislang nicht genutzten Zugangspunktes, sondern die Bereitstellung von geeigneten Produkten, um diesen Zugangspunkt zu erreichen [...].“
Der angeführte Grundsatz, dass Gegenstand der Regulierung grundsätzlich die bestehende Infrastruktur ist und dass Umbauten nur insofern auferlegt werden können, als sie vom regulierten Unternehmen selbst vorgenommen oder genutzt werden, steht jedenfalls in der hier vorliegenden Konstellation, in der Zugangspunkte bereits vorhanden sind, mit § 21 TKG in Einklang. Ein Abwägungsfehler ist der Beschlusskammer insofern nicht unterlaufen.
Der von Wettbewerbern geforderte VULA-Zugang am Hauptverteiler setzt einen Netzumbau voraus und ist weder mit dem Fall einer Kapazitätserweiterung noch mit der Einrichtung einer passiven Schnittstelle zu vergleichen. Die Übergabe des Bitstroms erfordert vielmehr einen aktiven Übergabepunkt, der in der Netzarchitektur der Beigeladenen bisher lediglich am MSAN im Kabelverzweiger sowie am BNG und lediglich bei A0-Anschlüssen am Hauptverteiler vorgesehen ist. Der Einwand der Wettbewerber, dass die derzeitige Netzstruktur exakt beibehalten werde, wenn bislang am Hauptverteiler kollokierten Zugangsnachfragern nunmehr auch für das entsprechende VULA-Produkt ein Zugangspunkt am Hauptverteiler gewährt werde, verkennt demnach, dass die für den VULA-Zugang erforderliche aktive Technik derzeit am Hauptverteiler gerade nicht zur Verfügung steht. Der weitere Einwand, dass die Bereitstellung von Schnittstellen und ähnlichen technischen Leistungen, die den Zugang erst ermöglichten, vom Zugangsanspruch umfasst seien (vgl. § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG), führt ebenfalls nicht weiter, da der VULA-Zugang mehr als eine bloße passive Schnittstelle voraussetzt.
Die Frage, ob und in welchem Umfang eine etwaige Netzausbauverpflichtung mit den Grundrechten des Netzbetreibers vereinbar wäre, bedarf aus Anlass des vorliegenden Falles keiner grundsätzlichen Klärung.
Ebenfalls offen gelassen wurde die Frage von BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 –, juris Rn. 21.
Denn jedenfalls in der vorliegenden Konstellation, in der Zugangspunkte bereits bestehen, ist die Entscheidung der Beschlusskammer, dass die Auferlegung eines Netzumbaus nicht möglich ist, nicht zu beanstanden. Leistungen können grundsätzlich nur in der Form beansprucht werden, in der sie tatsächlich zur Verfügung stehen; die Zugangsnachfrager können mithin grundsätzlich nicht verlangen, dass das marktbeherrschende Unternehmen die vorhandenen Netzstrukturen zu ihren Gunsten verändert oder erweitert, soweit die begehrte Leistung an einem anderen technisch dafür geeigneten Ort erbracht werden kann.
Vgl. VG Köln, Beschluss vom 21. April 1999 – 1 L 366/99 –, juris Rn. 18.
Schließlich können sich die Wettbewerber auch nicht darauf berufen, dass die Beschlusskammer hier nicht an etwaige bei der Zugangsverpflichtung zu berücksichtigende Grundsätze gebunden sei, weil es lediglich um die Auferlegung eines Ersatzproduktes für den physischen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung gehe. Denn der VULA-Zugang, um den es hier geht, ist als echtes Substitut zum physischen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung Teil des Marktes 3a, so dass konsequenterweise eine „echte“ Zugangsverpflichtung in Ziffer 1.1.2 des Tenors aufzuerlegen wäre.
bb) VULA am BNG
Es stellt ferner keinen Abwägungsfehler dar, dass die Beschlusskammer keinen VULA-Zugang am BNG angeordnet hat. Die Beschlusskammer hat hierzu ausgeführt (Gliederungspunkt 4.3.4.2., S. 270 f.):
„Auch die vom Bundeskartellamt unterstützte Forderung einiger Zugangsnachfrager, einen VULA-Zugang am BNG aufzuerlegen, kommt nicht in Betracht, da ein solcher Zugangspunkt nicht Bestandteil der Festlegung der Präsidentenkammer ist, zu der das Bundeskartellamt seinerzeit sein Einvernehmen erteilt hat.“
Aus der Marktfestlegung vom 27. August 2015 (BK 1-12/003, S. 109) ergibt sich, dass nach Ansicht der Präsidentenkammer ein Produkt mit 900 Zugriffspunkten ein wesentliches von der Kommission vorgegebenes Kriterium für ein VULA-Produkt nicht erfülle, nämlich dasjenige des Vorhandenseins lokaler Übergabepunkte vergleichbar denen des entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung. Auch diese Begründung, nach der ein VULA-Produkt am BNG – mangels Lokalität des Zugriffs – nicht Teil des Marktes 3a ist und daher als Substitut zur Teilnehmeranschlussleitung ausscheidet, ist nicht zu beanstanden.
Der weitere zur Ablehnung angeführte Aspekt, dass die Funktionalität des Zugangs am BNG durch einen Layer 2-Bitstromzugang sichergestellt werden kann, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Beschlusskammer führt hierzu unter Gliederungspunkt 4.2.2.3.1.3.2.3. (S. 252 f.) aus:
„Ein darüber hinausgehendes VULA Zugangsprodukt mit Übergabe an den 899 BNG-Standorten ist nach Überzeugung der Beschlusskammer weiterhin nicht erforderlich. Unabhängig von der von der EU-Kommission nicht adressierten Frage, ob und wenn ja warum eine Aggregation auf 899 Zugangspunkte unter dem Gesichtspunkt der Lokalität und den wirtschaftlichen Erschließungsrisiken und –chancen mit der Aggregation der Endkunden auf rund 7.900 HVt-Standorte vergleichbar sein kann, ist die Überbuchung des Layer 2-Bitstromzugangsproduktes nur sehr gering und ermöglicht dem Zugangsnachfrager die Entwicklung eines differenzierten Produktangebots. Denn aufgrund der Netzstruktur wird der Transport vor dem Übergabepunkt nur durch den jeweiligen MSAN konzentriert. Der Layer 2-Bitstromzugang sieht zwar [...] nicht vor, dass der Nachfrager sich eine eigene Kapazität zum jeweiligen MSAN reservieren kann. Allerdings liegt die Kapazität der bestehenden Anbindung zwischen MSAN und BNG auf absehbare Zeit deutlich über der tatsächlich zu erwartenden Nachfrage. Zudem garantiert die Betroffene die Übertragungsqualität in den drei Qualitätsklassen Realtime, Streaming und Critical Application. Dies ist ihr nur möglich, wenn sie eine Überlastung der Anbindung MSAN-BNG verhindert. Auch mit Blick auf das Erfordernis einer Kontrollmöglichkeit über das Übertragungsnetz ist das im Verfahren BK3d-15/003 ausgestaltete Layer 2-Bitstromzugangsprodukt hinreichend geeignet, um jedenfalls in ähnlichem Maße Produktdifferenzierungen und Innovation in Bezug auf VDSL-Vectoring und ADSL zu ermöglichen wie der entbündelte Zugang zur HVt-TAL. Zwar ermöglicht das Produkt derzeit dem Nachfrager jedenfalls bis 2017 keine Realisierung von SDSL-Anschlüssen und kann insofern den Zugang zur HVt-TAL nicht vollständig substituieren. Dies ist aber im konkreten Fall insofern nicht erforderlich, als nur der Zugang zu Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz durch die geplante Maßnahme beschränkt werden soll. Die vornehmliche Nutzung der HVt-TAL zur Realisierung von ADSL- und SDSL-Anschlüssen wird durch die vorliegende Regulierungsverfügung nicht beschränkt.“
Auch insofern sind die Ausführungen der Beschlusskammer, die letztlich das oben bereits dargestellte abgestufte System der Ersatzprodukte nochmals wiederholen und bestätigen, nicht zu beanstanden.
d) Verknüpfung zwischen Zugangsverweigerung und Ersatzprodukt
Durch Ziffer 1.1.2 des Beschlusses und Ziffer 12 Abs. 1 und 3 der Anlage 2 ist sichergestellt, dass Zugangsverweigerungsrechte erst ausgeübt werden können, wenn im Standardangebotsverfahren geprüfte Ersatzprodukte tatsächlich zur Verfügung stehen.
Hinsichtlich des VULA-Zugangs wird diese Verknüpfung ansatzweise bereits durch Ziffer 1.1.2 des Tenors hergestellt, der eine virtuelle Zugangsverpflichtung (u.a.) für den Fall konstituiert, dass „die Betroffene den Teilnehmeranschluss unter Einsatz von VDSL2-Vectoring-Technologie [...] realisiert“. Da der Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technologie Konsequenz der Ausübung des Zugangsverweigerungsrechts ist, wird bereits an dieser Stelle deutlich, dass der VULA-Zugang in allen Fällen der Zugangsverweigerung – also erstmaligen und nachträglichen – verpflichtend ist.
Noch deutlicher wird dies durch die Regelungen in Ziffer 12 Abs. 1 und 3 der Anlage 2. Dort wird festgelegt, dass an Stelle des Zugangs zur Hauptverteiler-Teilnehmeranschlussleitung – und damit in jedem Fall der Zugangsverweigerung – ein VULA-Zugang nach Ziffer 1.1.2 des Tenors angeboten werden muss. „Darüber hinaus“ muss die Beigeladene in diesen Fällen gemäß Absatz 3 dieser Ziffer einen Layer 2-Bitstrom anbieten. Sowohl in Ziffer 12 Abs. 1 als auch in Abs. 3 wird weitergehend angeordnet, dass das Angebot des jeweiligen Ersatzprodukts dem jeweils aktuellen gem. § 23 TKG geprüften und veröffentlichten Standardangebot entsprechen muss. Eine Zugangsverweigerung kann dementsprechend erst erfolgen, wenn die Standardangebotsverfahren nach § 23 TKG sowohl hinsichtlich des VULA-Produkts als auch hinsichtlich des Layer 2-Produkts abgeschlossen sind.
Nach der eindeutigen Formulierung der Ziffer 12 Abs. 1 gelten diese Vorgaben sowohl für die erstmalige als auch für die nachträgliche Zugangsverweigerung. Ohne im Standardangebotsverfahren geprüftes Ersatzprodukt darf die Beigeladene den Zugang nicht verweigern. Im Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung zur Hauptverteiler-Teilnehmeranschlussleitung ändert sich daher für den Zugangsnachfrager nichts, solange kein Angebot für einen VULA-Zugang und einen Layer 2-Bitstrom-Zugang vorliegt. Durch Ziffer 6 Abs. 1d) der Anlage 2 wird weiter konkretisiert, dass bereits im Zeitpunkt der Kündigung das geprüfte Angebot für das Ersatzprodukt vorliegen muss (vgl auch die Begründung auf S. 254 f. des Beschlusses). Im Übrigen ergibt sich eine weitere Vorlauffrist dadurch, dass die Kündigung – die frühestens ab dem 1. Dezember 2017 überhaupt möglich ist – mindestens 12 Monate im Voraus angekündigt werden muss; diese Vorankündigung setzt wiederum eine entsprechende vertragliche Regelung zwischen Beigeladener und Zugangsnachfrager und damit den Abschluss des Standardangebotsverfahrens voraus.
Auch für den Fall der erstmaligen Zugangsverweigerung ist Ziffer 12 der Anlage 2 einschlägig. Das ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut der Ziffer 12, die allgemein an den „Zugang“ ohne weitere Einschränkung auf erstmaligen oder nachträglichen Zugang anknüpft. Es kommt daher nicht darauf an, dass Ziffer 1 der Anlage 2 – anders als Ziffer 6 – das Erfordernis eines Angebots von Ersatzprodukten nicht ausdrücklich enthält; es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass in den Fällen der Ziffer 1 abweichend vom sonstigen System die Zugangsverweigerung auch ohne Angebot von Ersatzprodukten zulässig sein sollte.
Da die Zugangsverweigerung nach der eindeutigen Regelungssystematik des Beschlusses somit in jedem Fall das Vorliegen von geprüften Standardangeboten für die Ersatzprodukte voraussetzt, greifen auch die übrigen gegen die Verfahrensweise der Beklagten erhobenen Einwände nicht durch.
Das gilt zunächst für den Einwand, der Zeitpunkt der Zugangsverweigerung werde durch die Verfahrensgestaltung der Beklagten nicht rechtssicher hinausgezögert; als Belege hierfür werden von der Klägerin im Verfahren 9 K 8589/16 ein Einzelfall einer zurückgewiesenen Kollokationsanfrage, das Recht zur Kündigung des TAL-Vertrages aus wichtigem Grund sowie die faktische investitionshemmende Wirkung der Regulierungsverfügung angeführt. Die genannten Umstände ändern jedoch nichts daran, dass nach den hier allein entscheidenden rechtlichen Vorgaben eine Zugangsverweigerung eindeutig erst nach Vorliegen der geprüften Standardangebote für die Ersatzprodukte erfolgen darf. Gegen ihrer Ansicht nach ungerechtfertigte Vorgehensweisen der Beigeladenen steht der Klägerin im Streitfall der Zivilrechtsweg offen. Soweit eingewendet wird, die (Erst-)Kollokation zum Zweck lediglich übergangsweiser Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung sei keine praktisch relevante Option, betrifft dies nicht rechtliche Fragen, sondern allein die oben bereits abgehandelte Frage der für einen Übergangszeitraum entstehenden Rechts- und Planungsunsicherheit. Die Beschlusskammer konnte lediglich rechtlich sicherstellen, dass eine Zugangsverweigerung das Angebot von Ersatzprodukten voraussetzt; ob die Zugangsnachfrager von der für eine Übergangszeit fortbestehenden Ausbaumöglichkeit tatsächlich Gebrauch machen, müssen diese dagegen selbst entscheiden. Im Übrigen zeigt der von der Klägerin angeführte Fall einer Erstkollokationsanfrage, dass ein derartiger Antrag auch nach Erlass der Regulierungsverfügung praktisch vorkommt.
Im Fall der nachträglichen Kollokation wirken sich Verzögerungen allenfalls zum Nachteil der Beigeladenen aus, während es für Zugangsnachfrager beim status quo bleibt; bereits die Vorankündigung der Kündigung gem. § 6 Abs. 1 der Anlage 2 setzt den Abschluss des Standardangebotsverfahrens voraus. Entgegen den von Wettbewerbern geäußerten Befürchtungen kann dieses System auch durch von der Beigeladenen eingeleitete Rechtsschutzverfahren gegen das Standardangebot nicht ausgehebelt werden, da im Fall einer suspendierenden Wirkung eines Rechtsbehelfs bzw. einer erfolgreichen Klage kein Standardangebot mehr vorläge und damit eine Zugangsverweigerung nicht zulässig wäre.
Verzögerungen im Standardangebotsverfahren wirken sich allein zu Lasten der Beigeladenen aus, so dass es auf etwaige Prognosen der Beklagten zum Verfahrensfortschritt nicht ankommt.
C. Begründetheit des Hauptantrags hinsichtlich der Anlage 1
Die Ausgestaltung der Zugangsverpflichtung in Ziffer 1.1.1 des Tenors in Verbindung mit Anlage 1 erweist sich ebenfalls als rechtmäßig. Da die Klägerin ihre Klage hinsichtlich der Anlage 1 nicht gesondert begründet hat, nimmt die erkennende Kammer insofern Bezug auf die Ausführungen in den Urteilen des VG Köln vom 22. September 2016 – 1 K 5885/13, 1 K 5946/13 u.a. – , veröffentlicht in juris.
D. Hilfsantrag
Der Hilfsantrag hat ebenfalls keinen Erfolg. Er richtet sich gegen die Rechtmäßigkeit des Zulassungsregimes der Anlage 2 und ist daher – ungeachtet der Frage der Zulässigkeit – aus den oben unter B II ausgeführten Gründen jedenfalls als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil es der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO entspricht, diese Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Die Beigeladene hat sich durch ihren Klageabweisungsantrag einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 VwGO.
Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, §§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 135 VwGO, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Abs. 5 und 132 Abs. 1 Satz 2 TKG
§§ 21, 2 TKG
§§ 54, 56 VwVfG
§§ 26 i.V.m. 5 TKG
§§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 TKG
§§ 2, 21 Abs. 1 S. 1 und S. 2 TKG
§§ 54 ff. VwVfG
§§ 13 Abs. 5, 132 TKG
§§ 9 ff. TKG zulässig. Eine spezielle, über die §§ 54 ff. VwVfG
§§ 13 Abs. 5, 132 Abs. 1 S. 2 TKG ableiten noch aus den diesen Vorschriften
§§ 13 Abs. 5, 132 Abs. 1 S. 2 TKG
§§ 12 ff. TKG
§§ 2 und 21 TKG verorten lässt; dazu gehören vor allem der Wettbewerb auf dem Endnutzermarkt, § 21 Abs. 1 S. 1 a.E. TKG
§§ 9 Abs. 2, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 135 VwGO, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 60 VwVfG
§ 23 TKG
§ 21 TKG
§ 21 TKG
§ 12 TKG
§ 22 TKG
§ 25 TKG
§ 11 TKG
§ 2 TKG
§ 59 VwVfG
§ 56 VwVfG
§ 1 TKG
§ 709 VwGO
§ 343 Abs. 2 BGB
§ 23 Abs. 3 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG
§ 54 Satz 1 VwVfG
§ 58 Abs. 2 VwVfG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG
§ 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123a Abs. 1 TKG
§ 12 Abs. 1 TKG
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 13 Abs. 4 Nr. 1 S. 2 TKG
§ 13 Abs. 4 Nr. 1 bis 6 TKG
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 3 Nr. 32 TKG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 21 Abs. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG
§ 54 S. 1 VwVfG
§ 54 S. 2 VwVfG
§ 56 Abs. 1 VwVfG
§ 56 Abs. 2 VwVfG
§ 58 Abs. 1 VwVfG
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 60 Abs. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 und Abs. 3 Nr. 3 Alt.2 und Nr. 4 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 und 3 und Abs. 3 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG
§ 23 Abs. 3 Satz 5 i.V.m Satz 3 TKG
§ 23 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 143, 87
BVerwGE 130, 39
NVwZ 2010, 1359
BVerwGE 114, 160
NVwZ 2010, 370
NVwZ-RR 2003, 874
BVerwGE 75, 214
BVerwGE 96, 326
NVwZ 2014, 942
1 K 5946/13
6 C 49/16
9 K 8635/16
9 K 7870/16
9 K 8633/16
1 K 543/17
21 K 820/17
21 K 544/17
9 K 8633/16
9 K 7870/16
6 C 3.11
6 C 42.06
6 C 22.08
6 C 27.14
6 C 16.13
6 C 17.07
21 K 2048/07
6 C 6.00
6 C 23.12
9 L 2359/16
6 C 10.12
1 K 5991/13
2 C 23.02
4 C 13.85
11 C 14.93
21 K 3061/07
6 C 24.12
21 K 5914/13
1 L 366/99
9 K 8589/16
1 K 5885/13