Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-16, Aktenzeichen 9 Sa 832/15
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2015:1116.9SA832.15.00

Tenor:
1.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 15.06.2015, Az.: 4 Ca 137/15 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zu gelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung der Beklagten vom 21.01.2015 zum 30.04.2015.
Die Beklagte, die ständig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, betreibt einen Paketdienstleister. Es besteht ein Betriebsrat.
Der am 06.05.1977 geborene und verheiratete Kläger, der zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist, ist bei der Beklagten zumindest seit dem 01.04.2006 im Depot E., zuletzt als Teamleiter, beschäftigt. Sein monatliches Bruttogehalt beträgt 2.400,00 €.
Die Beklagte wirft dem Kläger die Verteilung von rufschädigenden Flugblättern vor. Schon im September 2014 wurden vor dem Betriebstor der Beklagten Flugblätter an Betriebsangehörige verteilt, Bl. 35 GA. Darin wurde in deutscher und türkischer Sprache u.a. behauptet, "die E. behandelt uns wie Sklaven"; den "Aushilfen werden ihre elementaren Rechte genommen, wie ihr gesetzlicher Anspruch auf Urlaub und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall"; "E. kauft sich unternehmerfreundlichen Betriebsrat". Unterzeichnet waren die Flugblätter mit "Kolleginnen und Kollegen des E.-Depots E.-I., September 2014". Als verantwortlich im Sinne des Pressegesetzes war der Name "N. X." in E. angegeben, dessen Existenz unter der aufgeführten Anschrift nicht feststellbar war.
Ob und in welchem Umfang der Kläger danach entsprechende Flugblätter bei anderen Gelegenheiten verteilte, ist streitig. Dabei kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis in der Vergangenheit bereits durch Kündigung vom 24.10.2014 zum 31.01.2015 wegen des Vorwurfs der Verteilung eines entsprechenden Flugblattes. Da sich dieser Vorwurf jedoch nicht verifizieren ließ, erklärte die Beklagte im Kammertermin am 25.11.2014, sie leite keinerlei Rechte mehr aus dieser Kündigung her. Nunmehr geht es um den Vorwurf, der Kläger habe während einer Mahnwache für L., die vom 13. - 18.10.14 vor dem E. HBF stattfand, am 13.10.2014 entsprechende Flugblätter verteilt.
In diesem Zusammenhang stellte sie den Kläger ab dem 07.01.2015 von der Erbringung der Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 12.01.2015 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers mit der Begründung an, er habe am 13.10.2014 im Rahmen einer Mahnwache am E. Hauptbahnhof Flugblätter verteilt, in denen es um die Arbeitsbedingungen bei der Beklagten ginge, Bl. 37 GA. Mit Schreiben vom 12.01.2015 kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.04.2015.
Mit seiner am 28.01.2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 30.01.2015 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Er habe am 13.10.2014 keine Flugblätter verteilt. Er sei an diesem Tag nicht einmal bei der Mahnwache anwesend gewesen, sondern habe sich zu Hause befunden. Zudem bestreitet er, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei. Die im Anhörungsschreiben zitierten "Statements" seien der Anhörung nicht beigefügt gewesen. Auch sei er bereits seit dem 02.04.2004 bei der Beklagten beschäftigt. Daraus ergebe sich eine Kündigung von 4 Monaten zum Monatsende.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21.01.2015 zum 30.04.2015 nicht aufgelöst worden ist;
2.die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Teamleiter für die Beladung weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meinte erstinstanzlich, die Kündigung sei wirksam, weil der Kläger in erheblichem Umfang gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen habe, indem er am Abend des 13.10.2014 gegen 22.00 Uhr vor dem E. Hauptbahnhof im Rahmen der Mahnwache für die kurdische Stadt L. an den Zeugen H. als Betriebsangehörigen der Beklagten und desweiteren an den betriebsfremden Zeugen T. Flugblätter verteilt habe. Inhalt der verteilten Flugblätter seien die angeblichen Zustände bei der E.. Auch der Zeuge ×., ein weiterer Mitarbeiter der Beklagten, habe den Kläger am Abend des 13.10.2014 bei der Mahnwache gesehen. Die in dem Flugblatt enthaltenen Behauptungen und Äußerungen seien beleidigend, wahrheitswidrig und nicht vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt. Dem Kläger müsse auch klar sein, dass die in dem Flugblatt enthaltenen Vorwürfe erfunden seien. Mit der Verteilung an Dritte habe der Kläger den Betriebsrat aber auch die Geschäftsleitung in aller Öffentlichkeit beleidigt und damit massiv den Betriebsfrieden gestört. Das Vertrauensverhältnis sei zerstört. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Ihm seien insbesondere die schriftlichen Aussagen, die "Statements", des Zeugen H. vom 21.11.2014, desweiteren des Zeugen T. vom 04.12.2014 übergeben worden. Über die schriftliche Anhörung hinaus sei der Betriebsrat mündlich ergänzend informiert worden.
Das Arbeitsgericht Duisburg hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 27.05.2005 durch Vernehmung des Zeugen U. T. sowie dem weiteren Beschluss vom 15.06.2015 durch Vernehmung der Zeugen D. ×., U. T., ×. H., jeweils von der Beklagten benannt, sowie - gegenbeweislich - durch die Zeugen I. J. und O. ×.. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle vom 27.05.2015 und 15.06.2015 Bezug genommen. Das Arbeitsgericht Duisburg hat im Anschluss an die Beweisaufnahme festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.01.2015 zum 30.04.2015 aufgelöst worden ist. Zwar könnten grobe Beleidigungen des Arbeitgebers einen erheblichen Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten darstellen. Auch dürfe er nicht bewusst wahrheitswidrig Tatsachen behaupten. Dabei sei der Beklagten auch zuzugeben, dass die Verteilung der Flugblätter an Dritte die Kündigung begründen könne, weil diese beleidigenden Inhalt habe. Indes habe die Beklagte nicht nachgewiesen, dass der Kläger die Flugblätter an betriebsfremde Dritte verteilt habe. Denn allenfalls könne ihm nachgewiesen werden, dass eine Verteilung an Betriebsangehörige stattgefunden habe. Da die Flugblätter bereits zuvor im Betrieb der Beklagten bekannt gewesen seien, erreiche diese Verteilung aber keinen Schweregehalt, der die Kündigung rechtfertigen könne.
Gegen das ihr am 07.07.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 03.08.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 08.09.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte meint, die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt und beende das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang. Die Beweiswürdigung sei fehlerhaft. Zunächst habe sie, die Beklagte, den Zeugen ×. nicht für die Verteilung der Flugblätter benannt, sondern nur für die Anwesenheit des Klägers vor Ort. Dass er die Verteilung nicht gesehen habe, entwerte weder seine Aussage noch sei es ein Indiz für das Fehlen der Verteilhandlung. Hinzu komme, dass der Kläger durch diese Aussage der Lüge überführt sei, weil er seine Anwesenheit leugne. Damit hätten drei Zeugen den Kläger vor dem Hauptbahnhof gesehen. Sein beharrliches Leugnen lasse Rückschlüsse auf die mangelnde Glaubhaftigkeit seines Sachvortrages zu. Die Aussagen der Zeugen J. und ×. habe das Gericht ebenfalls unzutreffend gewürdigt. Denn der Zeuge ×. sei sich nicht sicher gewesen, ob der Kläger da gewesen sei. Der Zeuge J. habe bekundet, dass der Kläger mehrmals an einer Mahnwache teilgenommen habe, er habe ihn aber nur einmal gesehen. Daraus könne nicht gefolgert werden, dass der Kläger nicht vor Ort gewesen sei. Demgegenüber habe der Zeuge H. deutlich bekundet, dass der Kläger Flugblätter verteilt und deren Inhalt zur Kenntnis genommen habe, während der Zeuge T. nur die Verteilung beobachtet habe. Soweit das Gericht hinsichtlich der Schwere des Vorfalls zwischen Betriebsangehörigen und Dritten differenziere, irre es. Denn der Kläger habe die Flugblätter an einem öffentlichen Ort verteilt. Jeder Dritter habe die möglicherweise achtlos weggeworfenen Flugblätter lesen können. Auch der Zeuge H. hätte das Flugblatt achtlos wegwerfen können. Dies rechtfertige die Kündigung ohne vorangegangene Abmahnung.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Duisburg vom 15.06.2015, Az.: 4 Ca 137/15 wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt in erster Linie das angefochtene Urteil und macht unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend geltend: Die Berufung sei unbegründet. Dass der Zeuge ×. den Kläger am 13.10.2014 vor dem Hauptbahnhof gesehen haben will, sei unglaubwürdig. Es sei schon nicht einleuchtend, weshalb der Zeuge überhaupt noch eine Erinnerung an den Vorgang haben wolle. Zudem habe er am fraglichen Tag bis 22:35 Uhr bei der Beklagten als Hallenaufsicht gearbeitet. Er habe deshalb nicht vor 23:00 Uhr am Hauptbahnhof sein können. Die Zeugen H. und T. hätten die Verteilung an betriebsfremde Dritte nicht bestätigt. Zudem seien die Aussagen auch widersprüchlich. So will der Zeuge T. gesehen haben, dass der Kläger Flugblätter in der Hand gehalten habe, während der Zeuge H. das Gegenteil bestätigt und meinte, der Kläger habe das Flugblatt aus der Jackentasche geholt. Auch sei es unglaubwürdig, dass der Kläger und der Zeuge dann kein Wort miteinander gesprochen haben sollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs.6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO), jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 21.01.2015 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.04.2015 aufgelöst hat. Dabei fehlt es nach Auffassung der erkennenden Kammer für die Wirksamkeit der Kündigung bereits an der erforderlichen Abmahnung. Der zugunsten der Beklagten als zutreffend unterstellte Sachverhalt, wie er sich aus der Beweisaufnahme allenfalls ergibt, erreicht aus Sicht der Kammer keinen Schweregrad, der eine Abmahnung als überflüssig erscheinen ließe. Zudem geht angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls auch die Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten. Denn dem Kläger kann auch aufgrund der Beweisaufnahme allenfalls nachgewiesen werden, ein einzelnes Flugblatt einem Betriebsangehörigen ausgehändigt zu haben.
Im Einzelnen:
A)Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.05.2015 ist rechtsunwirksam gem. § 1 Abs. 1 KSchG und hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf der anwendbaren Kündigungsfrist aufgelöst. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt.
1.Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das KSchG gem. § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG Anwendung, da im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestand und die Beklagte ständig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger hat gem. § 4 KSchG rechtzeitig Klage erhoben, da die dreiwöchige Frist zwischen Zugang der Kündigung und Klageerhebung gewahrt ist.
2.Gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Das Gesetz differenziert also zwischen betriebsbedingter, personenbedingter und verhaltensbedingter Kündigung.
3.Die Beklagte beruft sich zur Rechtfertigung der von ihr ausgesprochenen ordentlichen Kündigung darauf, dass der Kläger am 13.10.2014 Flugblätter mit wahrheitswidrigem, beleidigendem Inhalt verteilt habe. Damit macht sie einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund geltend.
Eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn Umstände im Verhalten eines Arbeitnehmers vorliegen, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Im Unterschied zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund müssen die verhaltensbedingten Gründe nicht so schwerwiegend sein, dass sie für den Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses begründen. Erforderlich ist ein Verhalten des Arbeitnehmers, durch das das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06, NZA 2008, 589; BAG v. 12.01.2006, 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980).
Diese Prüfung der Sozialwidrigkeit erfolgt auf dieser Grundlage regelmäßig in vier Stufen (so auch HaKo/Fiebig, § 1 KSchG Rz. 201). Auf der ersten Stufe ist ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers festzustellen. Wie bei der fristlosen Kündigung ist auf der ersten Stufe zunächst zu prüfen, ob das Verhalten des Arbeitnehmers "an sich geeignet" ist, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Das vertragswidrige Verhalten muss sodann auf einer zweiten Stufe zu einer konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses führen. Hierbei ist zu beachten, dass die Vertragsverletzung an sich im Allgemeinen schon eine Störung des Arbeitsverhältnisses bedeutet, es jedoch entscheidend darauf ankommt, ob auch in Zukunft eine Störung eintreten wird. Verhaltensbedingte Leistungsstörungen sind also nur dann kündigungsrelevant, wenn auch künftige Vertragsverstöße zu befürchten sind. Auf der dritten Stufe ist im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu prüfen, ob mildere Mittel zur Verfügung stehen, die ordentliche Kündigung abzuwenden. Zuletzt ist auf der vierten Stufe eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Unabhängig davon, wie schwerwiegend ein Pflichtverstoß ist, bleibt stets zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das des Arbeitnehmers an seiner Fortsetzung überwiegt.
a)Die Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsgrund, also die Tatsachen, die die Kündigung bedingen, trägt nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber. Dieser Darlegungslast genügt der Arbeitgeber zunächst durch die detaillierte Angabe des Kündigungsgrundes. Der Arbeitgeber muss dabei aber nicht von vornherein alle denkbaren Rechtfertigungsgründe entkräften. Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast hängt vielmehr davon ab, wie sich der Arbeitnehmer zum Sachverhalt einlässt. Insofern ist es zunächst Sache des Arbeitnehmers, nach § 138 Abs. 2 Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe darzulegen. Kommt der Arbeitnehmer seiner Pflicht nach, ist es wiederum Aufgabe des Arbeitgebers zu beweisen, dass keine Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe vorlagen (so schon BAG v. 12.08.1976 - 2 AZR 237/75, DB 1976, 2357; APS/Dörner, § 1 KSchG Rz.439; ErfK/Ascheid/Oetker, § 1 KSchG Rz.361; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rz.412).
b)Auch im Rahmen der ordentlichen Kündigung kommt es für die Frage der negativen Prognose auf den Ausspruch einer Abmahnung an.
Die verhaltensbedingte Kündigung ist auch in Form der ordentlichen Kündigung zukunftsbezogen ausgerichtet. Die Vertragsverletzung kommt auch hier als Kündigungsgrund nur dann in Betracht, wenn aus ihr geschlossen werden kann, dass auch zukünftige Vertragspflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu besorgen sind. Denn die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ist keine Sanktion für Pflichtverletzungen in der Vergangenheit, sondern es soll das Risiko künftiger Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist deshalb, ob Wiederholungsgefahr besteht oder ob die Pflichtverletzung künftige Folgewirkungen aufweist, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als ausgeschlossen erscheinen lassen (BAG v. 24.03.2011 - 2 AZR 282/10; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 12.02.2009 - 2 AZR 603/07, NZA 2009, 894; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06, NZA 2008, 589; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980; BAG v. 13.06.2002 - 2 AZR 234/01, NZA 2003, 265). So kann die negative Prognose aus der Schwere der Pflichtverletzung abgeleitet werden. Das vorangegangene Ereignis kann sich also insbesondere wegen der Schwere der Vertragsverletzung auch ohne Wiederholung künftig weiter belastend auswirken. Regelmäßig wird sich die negative Prognose aber erst nach einer Abmahnung treffen lassen. Denn entscheidend ist, dass der Arbeitgeber nicht mehr erwarten kann, dass sich der Arbeitnehmer künftig vertragsgerecht verhält (BAG v. 09.06.2011 - 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027; 12.02.2009 - 2 AZR 603/07, NZA 2009, 894; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06, NZA 2008, 589; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980; BAG v. 27.11.2003 - 2 AZR 692/02 n.v.). Erst eine vorherige einschlägige Abmahnung verschafft dazu in der Regel die sichere Prognosegrundlage. Sie dient der Verobjektivierung der Prognose (BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06, NZA 2008, 589; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980).
Dies gilt auch im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vorherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue wiederzugewinnen. Sie ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn sie nicht geeignet ist, die negative Prognose zu begründen. Das ist insbesondere der Fall, wenn sie keinen Erfolg verspricht, also ungeeignet ist, die Warnfunktion zu erfüllen (BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980). Nichts anderes gilt, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber - auch für den Arbeitnehmer ersichtlich - offensichtlich ausscheidet. Dies gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich durch Straftaten gegen das Vermögen oder das Eigentum des Arbeitgebers (BAG v. 09.06.2011 - 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027; BAG v. 28.10.2010 - 2 AZR 293/09; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 845/08; BAG v. 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, AP Nr. 59 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung).
c)Zudem ist gleichfalls eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei ist der entscheidende Unterschied zur fristlosen Kündigung, dass dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer Pflichtverletzung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zumutbar ist. Auch hier hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG v. 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, BAG v. 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08, DB 2010, 1709; BAG v. 10.11.2005 - 2 AZR 623/04, AP Nr. 196 zu § 626).
Von besonderer Bedeutung sind auch im Rahmen der ordentlichen Kündigung Art, Schwere und Häufigkeit der Pflichtverletzung sowie der Grad des Verschuldens (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 845/08; BAG v. 10.12.2009 - 2 AZR 55/09; BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 415/05, NZA 2006, 1033; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 981; BAG v. 21.1.1999 - 2 AZR 665/98 - AP Nr. 151 zu § 626 BGB; LAG Hamm v. 30.5.1996 - 4 Sa 2342/95, NZA 1997, 1056). Von den Sozialdaten ist vorrangig die Dauer der Betriebszugehörigkeit zu beachten, insbesondere die Dauer des ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je nach Lage des Falles - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls nicht von vornherein von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn sie auch im Einzelfall in den Hintergrund treten und im Extremfall sogar völlig vernachlässigt werden können (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 845/08; BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 415/05 - NZA 2006; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 981; BAG v. 16.12.2004 - 2 ABR 7/04, EzA § 626 Nr. 7; BAG v. 20.01.2000 - 2 ABR 378/99. BAGE 93, 255; LAG Hamm v. 30.05.1996 - 4 Sa 2342/95 - NZA 1997, 1056; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz, Rz.1184; Hueck/v. Hoyningen-Huene, § 1 Rz. 278).
Auf Seiten des Arbeitgebers können insbesondere nachteilige betriebliche Auswirkungen der Pflichtverletzung berücksichtigt werden, also ob es infolge der Vertragsverletzung zu betrieblichen Störungen gekommen ist. Das Vorliegen von betrieblichen Störungen ist jedoch nicht unabdingbare Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung, da die Pflichtverletzung schon in der Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten besteht. Dies gilt vor allem bei Verstößen des Arbeitnehmers gegen seine Hauptleistungspflicht. Es wirkt sich im Rahmen der Interessenabwägung dann nur noch zusätzlich zu Lasten des Arbeitnehmers aus, wenn sein Verhalten negative betriebliche Auswirkungen hatte (vgl. auch BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 10.12.2009 - 2 AZR 55/09; BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 415/05 - NZA 2006; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 981; BAG v. 16.12.2004 - 2 ABR 7/04, EzA § 626 Nr. 7).
4.Aus Sicht der Kammer rechtfertigt der aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme allenfalls feststehende Sachverhalt nicht die ordentliche Kündigung des Klägers. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen. Die erkennende Kammer folgt insoweit den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts und sieht zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Die Beklagte hat zweitinstanzlich insoweit auch keine weiteren Gesichtspunkte vorgetragen, die Anlass zu einer anderen rechtlichen Beurteilung geben würden. Zur Vertiefung und in Ergänzung zu den Ausführungen des Arbeitsgerichtes weist die Kammer auf Folgendes hin:
a)Richtig ist der Ausgangspunkt der Beklagten. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des BAG, der die erkennende Kammer folgt, kann die Verteilung des streitgegenständlichen Flugblattes jedenfalls eine ordentliche Kündigung dem Grunde nach rechtfertigen. Insbesondere ist anerkannt, dass Behauptungen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung bedeuten, als Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis an sich zur Rechtfertigung einer Kündigung geeignet sind. Dies gilt nicht nur bei Beleidigungen gegenüber dem Arbeitgeber, sondern auch gegenüber Vorgesetzten und Kollegen. Nichts anderes gilt bei entsprechenden Behauptungen gegenüber dem Betriebsrat. Damit sind jedoch nur besonders schwere, bewusste und gewollte Ehrenkränkungen gemeint (vgl. auch BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 21/05, NZA 2006, 917; BAG v. 24.11.2005 - 2 AZR 584/04, NZA 2006, 650; BAG v. 17.2.2000 - 2 AZR 927/98, RzK I 6e Nr.20; BAG v. 6.2.1997 - 2 AZR 38/96, RzK I 6a Nr.146; BAG v. 18.7.1957, DB 57, 800; ErfK-Eisemann, § 626 BGB Rdnr.51; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz Rdnr. 705). Entscheidend ist, dass mit der Äußerung nach Form oder Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung verbunden ist. Voraussetzung ist weiter, dass durch die Beleidigung die betrieblichen Interessen beeinträchtigt werden, insbesondere durch eine Rufschädigung oder Verschlechterung des Betriebsklimas. Erforderlich ist eine sorgfältige Analyse der gesamten Umstände. Dabei ist insbesondere auch der betriebliche Umgangston zu berücksichtigen oder ob der Arbeitnehmer zu seiner Aussage provoziert worden ist. Nicht außer Achtgelassen werden darf auch die jeweilige Gesprächssituation. Darüber hinaus sind auch bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen kündigungsrelevant, insbesondere dann, wenn sie den Tatbestand einer sog. "üblen Nachrede" erfüllen (BAG v. 10.10.2002 - 2 AZR 418/01, juris; BAG v. 26.05.1977 - 2 AZR 632/76, juris; BAG v. 06.02.1997 - 2 AZR 38/96, juris; BAG v. 21.01.1999 - 2 AZR 665/98, juris; BAG v. 17.02.2000 - 2 AZR 927/98, juris). Das Grundrecht der Meinungsfreiheit schützt zum einen weder Formalbeleidigungen und bloße Schmähungen noch bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen (BVerfG v. 10.10.1995 - 1 BvR 1476/91, juris; BVerfG v. 10.11.1998 - 1 BvR 1531/96, juris). Zum anderen ist dieses Grundrecht nicht schrankenlos gewährt, sondern wird insbesondere durch das Recht der persönlichen Ehre gemäß Art. 5 Abs. 2 GG beschränkt und muss in ein ausgeglichenes Verhältnis mit diesem gebracht werden. Zwar können die Arbeitnehmer unternehmensöffentlich Kritik am Arbeitgeber und den betrieblichen Verhältnissen, ggf. auch überspitzt oder polemisch, äußern. Im groben Maße unsachliche Angriffe, die ua. zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber dagegen nicht hinnehmen (BAG v. 10.10.2002 - 2 AZR 418/01, juris; BAG v. 02.04.1987 - 2 AZR 418/86, juris; BAG v. 17.02.2000 - 2 AZR 927/98 - nv.). Dabei ist die strafrechtliche Beurteilung kündigungsrechtlich nicht ausschlaggebend. Auch eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrelevant und umso schwerwiegender, je unverhältnismäßiger und je überlegter sie erfolgte (BAG v. 10.10.2002 - 2 AZR 418/01, juris; BAG v. 17.02.2000 - 2 AZR 927/98, juris).
b)Indes hat die durchgeführte Beweisaufnahme nicht ergeben, dass der Kläger in einer Weise Flugblätter verteilt hat, die die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde. Auch wenn insoweit das für die Beklagte günstigste Ergebnis der Beweisaufnahme als zutreffend unterstellt wird, lässt sich nur eine Verteilhandlung durch den Kläger annehmen, bei der er ein Exemplar eines Flugblattes aus der Innentasche seiner Jacke entnahm und an den Kollegen H. weiterreichte. Dieser allenfalls nachzuweisende Vorgang rechtfertigt die Kündigung des Klägers ohne vorherige Abmahnung nicht. Jedenfalls geht bei diesem Sachverhalt die Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten.
aa)Die erkennende Kammer folgt insoweit den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Beweiswürdigung. Der Beklagte hat insoweit in ihrer Berufungsbegründung aus Sicht der erkennenden Kammer keine ausreichenden und konkreten Anhaltspunkte aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenerhebung oder -feststellung des Arbeitsgerichtes begründen könnten (§ 520 Abs. 3 Nr. ZPO). Derartige Zweifel sind nicht in ausreichendem Maße ersichtlich. Insoweit war die erneute Durchführung der Beweisaufnahme entbehrlich.
(1)Gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Diese Bestimmung bedeutet zwar nicht, dass die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichtes bezogen auf die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen nur auf Verfahrensfehler in Form einer Revisionskontrolle beschränkt wären. Es kommt jedoch der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, das Berufungsgericht grundsätzlich an die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen zu binden. Eine erneute Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht ist nach der Gesetzesformulierung die Ausnahme ("soweit nicht …", vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Bundesdrucksache 14/4722, S. 100). Aus den Gesetzesmaterialien folgt, dass die zwecks Entlastung der Berufungsgerichte vorgesehene grundsätzliche Bindung an die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen sich auf solche Tatsachenfeststellungen bezieht, welche die erste Instanz bereits vollständig und überzeugend getroffen hat (BGH v. 12.03.2004 - V ZR 257/03, NJW 2004, 1876; LAG Rheinland-Pfalz v. 22.09.2001 - 11 Sa 198/11; Rimmelspacher NJW 2002, 1897; Strackmann, NJW 2003, 169).
(2)Die Anforderungen an die Voraussetzungen einer erneuten Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht dürfen jedoch im Hinblick auf den Grundgedanken der materiellen Gerechtigkeit nicht überspannt werden. Vernünftige Zweifel liegen daher nicht nur dann vor, wenn die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen verfahrensfehlerhaft erhoben worden sind, sondern auch dann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind (LAG Rheinland-Pfalz v. 22.09.2001 - 11 Sa 198/11; BGH v. 09.03.2005 - VII ZR 2 66/03, NJW 2005, 972; BGH v. 12.03.2004 - V ZR 257/03, NJW 2004, 1876). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung (BVerfG 12.06.2003 - 1 BVR 2385/02, NJW 2003, 2534) dann ergeben, wenn das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt, als das Gericht der Vorinstanz. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichtes an die erstinstanzliche getroffenen Feststellungen entfallen lässt, können sich auch ergeben, wenn die Beweiswürdigung nicht den Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO genügt, weil sie unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder gegen Denk- und Erfahrungsgesetze verstößt (BGH v. 12.03.2004 - V ZR 257/03, NJW 2004, 1876). Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt dabei insbesondere dann vor, wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können, oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (BGH v. 12.03.2004 - V ZR 257/03, NJW 2004, 1876).
(3)Gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Nach § 286 Abs. 2 BGB ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen an gesetzlichen Beweisregeln gebunden. Die Beweiswürdigung ist also auf eine individuelle Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu gründen. Nach § 286 Abs. 1 ZPO ist bei umfassender Würdigung der erhobenen Beweise Ziel der Würdigung die Beantwortung der Frage, ob eine streitige Behauptung als erwiesen angesehen werden kann, d.h. das Gericht von der Wahrheit der behaupteten Tatsache überzeugt ist. Dies ist der Fall, wenn eine Gewissheit besteht, die Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie letztendlich vollständig ausschließen zu können. Weniger als Überzeugung von der Wahrheit reicht für das Bewiesensein dabei nicht aus. Ein bloßes Glauben, Wähnen, für wahrscheinlich halten, berechtigt den Richter nicht zur Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmals. Mehr als subjektive Überzeugung ist jedoch letztendlich nicht gefordert. Absolute Gewissheit ist nicht zu verlangen (vgl. Zöller, ZPO, § 286, Rn. 18 und 19).
Bei der Analyse der Glaubhaftigkeit einer spezifischen Aussage ist nach den allgemein anerkannten Grundsätzen der forensischen Aussagepsychologie von der sogenannten Nullhypothese auszugehen (vgl. dazu BGH 30.07.1999 - 1 StR 618/98; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Seite 72 ff.). Dies bedeutet, dass im Ansatz davon auszugehen ist, dass die Glaubhaftigkeit einer Aussage positiv begründet werden muss (OLG Karlsruhe v. 14.11.1997 - 10 U 169/97, NJW-RR 1998 789). Erforderlich ist deshalb eine Inhaltsanalyse, bei der die Aussagequalität zu prüfen ist. Es geht um die Ermittlung von Kriterien der Wahrhaftigkeit (vgl. BGH v. 03.11.1987 - VI ZR 95/87, NJW-RR 1988, 281). Zur Durchführung der Analyse der Aussagequalität existieren Merkmale, die die Überprüfung ermöglichen, ob die Angaben auf tatsächliches Erleben beruhen, sog. "Realkennzeichen" oder ob sie Ergebnis basiert sind. Das Vorhandensein dieser Real- oder Glaubwürdigkeitskennzeichen gilt als Hinweis für die Glaubhaftigkeit der Angaben (vgl. BGH, 30.07.1999 a.a.O.; LAG München v. 09.11.1988 - 5 Sa 292/88, NZA 1989, 597). Bei einmaligen Aussagen kann auch eine Motivationsanalyse durchgeführt werden (vgl. OLG Karlsruhe v. 04.08.2006 - 2 UF 270/05, FamRZ 2007, 225).
(4)Gemessen an diesen Anforderungen sind Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung nicht begründet. Die Berufungskammer teilt vielmehr die vom Arbeitsgericht vorgenommene Wertung, dass der Beweisaufnahme - auch wenn das für die Beklagte sich aus der Beweisaufnahme zu ihren Gunsten ergebende Ergebnis als zutreffend unterstellt wird - nur zu entnehmen ist, das dem Kläger eine einzige Verteilhandlung nachgewiesen werden könnte. Der Kläger hätte dann ein einziges Exemplar aus seiner Jackentasche genommen und dem Zeugen H. ausgehändigt. Weitere Verteilhandlungen hat keiner der Zeugen beschrieben. Der Aussage ist nicht einmal zu entnehmen, dass der Zeuge überhaupt über mehrere derartiger Flugblätter verfügte.
Der Zeuge ×. hat in diesem Zusammenhang bekundet, dass er den Kläger, der am 13.10.2015 nicht vor Ort gewesen sein will, gleichwohl nach 22.00 Uhr vor dem L.-Zelt gesehen habe. Dieser Zeuge hat - freilich war er insoweit auch nicht als Zeuge benannt - keine Flugblattverteilung beobachtet. Die Aussage der Zeugen J. und ×. zur Frage der Anwesenheit vor Ort ist hingegen unergiebig. Der Zeuge J. wollte nicht ausschließen, dass der Kläger nach 22.00 Uhr anwesend gewesen sei, der Zeuge ×. ebenfalls nicht. Auch aus den Aussagen der Zeugen T. und H. kann hingegen bei unterstellter Anwesenheit des Klägers vor Ort keine umfassende Verteilung der streitgegenständlichen Flugblätter entnommen werden. Insoweit ist die Aussage des Zeugen T., worauf schon das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, letztlich unergiebig. Denn er hat eingeräumt, selbst kein "E.-Flugblatt" genommen und auch keines vom Kläger erhalten zu haben. Nach seiner Aussage hat er selbst auch gar nicht beobachtet, dass und auf welche Weise Herr H., mit dem er den Abend verbracht hat, ein solches Flugblatt bekommen haben will. Der Kläger habe zwar Flugblätter verteilt, zumindest eine Verteilbewegung mit einer Hand gemacht. Um welche Flugblätter es sich handelte, konnte er hingegen nicht sagen. Insoweit bleibt zur Stützung des Vorwurfs der Flugblattverteilung letztlich die Aussage des Zeugen H.. Der Zeuge H. hat zwar bestätigt, dass der Kläger am 13.10.2014 gegen 22.00 Uhr an der Mahnwache am Hauptbahnhof in E. teilgenommen habe. Er hat auch bestätigt, dass der Kläger ihm zwei Blätter gegeben habe, welche auf der einen Seite das Flugblatt für E. in der deutschen Sprache und auf der anderen Seite in türkischer Sprache aufwies. Der Zeuge konnte aber nur bekunden, dass er diese zwei Blätter von dem Kläger erhalten habe. Der Kläger habe sie aus der Jackentasche geholt. Der Zeuge konnte nicht bekunden, dass der Kläger dem Zeuge T. derartige Flugblätter ausgehändigt habe noch dass er diese Flugblätter anderen Passanten oder Teilnehmern der Mahnwache an diesem Abend habe zukommen lassen. Es verbleibt also auch nach dieser Aussage nur bei einer Verteilhandlung. Selbst wenn der Kläger am Abend des 13.10.2014 an der Mahnwache vor dem E. Hauptbahnhof teilgenommen habe, sei damit nur nachweisbar, dass er dem Zeugen H. ein Flugblatt ausgehändigt habe, das er zudem noch aus der Jackentasche zog. Es ist nicht einmal feststellbar, dass er überhaupt über mehrere Flugblätter verfügte.
bb)Diesen Sachverhalt der Beweisaufnahme als zutreffend unterstellt, wäre aus Sicht der Kammer vor der Kündigung eine Abmahnung erforderlich. Eine Fallgruppe der Entbehrlichkeit der Abmahnung liegt nicht vor.
Zuzugeben ist der Beklagten, dass in den Fällen einer schwerwiegenden Beleidigung im Einzelfall auf den Ausspruch einer Abmahnung verzichtet werden kann. Dabei ist aus Sicht der Kammer aber wesentliches Element für die Entbehrlichkeit der Abmahnung, dass dem Kläger eine Verteilung in einem relevanten Umfang in der Öffentlichkeit nachgewiesen werden kann. Denn entscheidend ist, dass aus der Pflichtverletzung geschlossen werden kann, dass auch zukünftige Vertragspflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu besorgen sind. Maßgeblich ist die sich gerade aus der Pflichtverletzung ergebende Wiederholungsgefahr bzw. das Bestehen von Folgewirkungen, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als ausgeschlossen erscheinen lassen. Auch wenn der Inhalt des Flugblattes gravierende Beleidigungen enthält, darf nicht übersehen werden, dass die Schwere der Vertragsverletzung bei der Verteilung des entsprechenden Flugblattes dadurch relativiert wird, dass lediglich ein Flugblatt verteilt worden ist. Auch war Adressat der unterstellten Verteilung ein Betriebsangehöriger. Insoweit wird die Pflichtverletzung dadurch graduell relativiert, dass das Flugblatt im Betrieb bereits bekannt war. Hier wurden die bekannten Vorwürfe perpetuiert. Dies entlastet den Kläger zwar nicht gänzlich, muss aber bei der Bewertung der Schwere der Pflichtverletzung berücksichtigt werden. Zudem ist zu beachten, dass die Schwere dadurch relativiert wird, dass der Kläger die Verteilhandlung nicht für alle sichtbar vorgenommen hätte. Denn auch der Zeuge H. hat nur bekundet, dass der Kläger das einzelne Flugblatt aus seiner Jackentasche genommen und ihm zugesteckt habe. Es wurde dann gerade vor der Öffentlichkeit verborgen. Diese Situation ist von der Verteilhandlung einer erheblichen Anzahl von Flugblättern in der Öffentlichkeit zu unterscheiden und reicht aus Sicht der Kammer nach Abwägung aller Umstände nicht für eine Kündigung ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung aus. Dass eine einschlägige Abmahnung vorhanden sei, aber hat auch die Beklagte nicht behauptet.
cc)Auch die Interessenabwägung im engeren Sinne ginge in diesem Fall zu Lasten der Beklagten aus. Unabhängig davon, wie schwerwiegend ein Pflichtverstoß ist, bleibt - wie bereits dargestellt - stets zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwiegt. Dabei lassen sich die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Umstände nicht abschließend für alle Fälle festlegen (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 10.12.2009 - 2 AZR 55/09; BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 415/05, NZA 2006, 1033; KR/Fischermeier § 626 BGB Rn. 236 ff.; APS-Dörner § 626 BGB Rdnr. 115).
Die Pflichtverletzung erreicht in der durch die Beweisaufnahme allenfalls nachgewiesenen Form als solche noch keinen Schweregrad, der es rechtfertigen würde, das Arbeitsverhältnis zu beenden.
Dabei ist zugunsten des Klägers zunächst zu beachten, dass er langjährig beschäftigt ist. Denn seine Betriebszugehörigkeit beträgt bereits 8,5 Jahre. Besonderes Gewicht erhält die Dauer der Betriebszugehörigkeit, weil das Arbeitsverhältnis bis zum Ausspruch der diversen Kündigungen in der jüngsten Vergangenheit sowie einer Abmahnung durchweg beanstandungsfrei gewesen ist. Auch zwei Unterhaltspflichten hat die Kammer zugunsten des Klägers berücksichtigt. Sein Lebensalter lag zum Zeitpunkt der Kündigung mit 37 Jahren hingegen im "mittleren Bereich".
Zu Lasten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass es sich - eine Pflichtverletzung unterstellt - nicht um ein Kavaliersdelikt handelt. Der Kläger hätte dann durch Verteilung des Flugblattes massive Beleidigungen geäußert bzw. leichtfertig strafrechtlich relevante Vorwürfe erhoben. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Vorwurfs, der Betriebsrat sei "gekauft".
Indes kann der durch die Beweisaufnahme allenfalls festgestellte konkrete Verteilvorgang der Flugblätter nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die ordentliche vehaltensbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Auch hier ist wiederum zu beachten, dass trotz der im Flugblatt enthaltenen Äußerungen die Pflichtverletzung dadurch relativiert wird, dass lediglich ein Flugblatt verteilt worden ist. Es ist eben nicht nachweisbar, dass der Kläger ein fleißiger Verteiler des Flugblattes gewesen ist. Auch war Adressat der unterstellten Verteilung ein Betriebsangehöriger. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass insoweit die Pflichtverletzung graduell relativiert worden ist. Denn das Flugblatt war im Betrieb bereits bekannt. Allerdings ist dies nicht der entscheidende Gesichtspunkt, weil hierdurch jedenfalls die bekannten Vorwürfe perpetuiert worden wären. Es relativiert aber die Schwere der Pflichtverletzung. Zudem hat der Kläger eine "heimliche" Verteilung vorgenommen. Das Flugblatt wurde - die Aussage des Zeugen als richtig unterstellt - nicht für alle sichtbar und an alle verteilt. Denn auch der Zeuge H. hat nur bekundet, dass der Kläger das einzelne Flugblatt aus seiner Jackentasche genommen und ihm zugesteckt habe. Diese Situation ist von der Verteilhandlung einer erheblichen Anzahl von Flugblättern in der Öffentlichkeit zu unterscheiden und reicht aus Sicht der Kammer nach Abwägung aller Umstände nicht für eine ordentliche Kündigung im Rahmen der Interessenabwägung.
B)Der Kläger hat gegen die Beklagte bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Teamleiter für die Beladung auf der Grundlage der vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichtes am 27.02.1985 (BAG (GS) v. 27.2.1985 - GS 1/84, NZA 1985, 702, 709) entwickelten Grundsätze zu.
Nach dem Beschluss des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichtes vom 27.02.1985 hat der gekündigte Arbeitnehmer außerhalb der betriebsverfassungsrechtlichen und personalvertretungsrechtlichen Regelungen einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegen stehen. Außer im Fall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung. Dieses überwiegt im Regelfall das Interesse des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung. Wenn im Kündigungsschutzprozess erster Instanz die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wurde und solange das Urteil von der Rechtsmittelinstanz nicht aufgehoben wurde, kann die Ungewissheit des Ausgangs des Rechtsstreits für sich alleine ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht begründen. Es müssen dann vielmehr besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG (GS) v. 27.2.1985 - GS 1/84, NZA 1985, 702, 709).
Der Kläger kann von der Beklagten auf dieser Basis die tatsächliche Weiterbeschäftigung aufgrund des bestehenden Arbeitsvertrages verlangen. Das Arbeitsverhältnis ist durch die ausgesprochenen Kündigungen nicht beendet worden. Schutzwerte Interessen des Arbeitgebers, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, sind nicht erkennbar. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung entsteht bereits vor Rechtskraft des Verfahrens mit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichtes, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. BAG (GS) v. 27.2.1985 - GS 1/84, NZA 1985, 702, 709).
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91, 97 Abs. 1 ZPO. Danach fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Person zur Last, die es eingelegt hat.
III.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht liegen nicht vor. Es ist weder über Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, noch liegt eine divergente Entscheidung der Kammer zu einer divergenzfähigen Entscheidung eines Divergenzgerichtes vor. Schließlich ist auch kein absoluter Revisionsgrund gem. § 547 Nr. 1 bis 5 ZPO oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ersichtlich, § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Dr. Ulrich Priebe Will

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1, Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs.6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91, 97 Abs. 1 ZPO
§ 4 KSchG
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 72a ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 626 Nr. 7; BAG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Nr. ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 286 Abs. 2 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 547 Nr. 1 bis 5 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG
Art. 5 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 589
NZA 2006, 980
DB 1976, 2357
NZA 2010, 1227
NZA 2009, 894
NZA 2003, 265
NZA 2011, 1027
DB 2010, 1709
NZA 2006, 1033
NZA 2006, 981
NZA 1997, 1056
BAGE 93, 255
NZA 2006, 917
NZA 2006, 650
DB 57, 800
NJW 2004, 1876
NJW 2002, 1897
NJW 2003, 169
NJW 2005, 972
NJW 2003, 2534
NJW-RR 1988, 281
NZA 1989, 597
FamRZ 2007, 225
NZA 1985, 702, 709
4 Ca 137/15
2 AZR 818/06
2 AZR 179/05
2 AZR 237/75
2 AZR 282/10
2 AZR 541/09
2 AZR 603/07
2 AZR 234/01
2 AZR 381/10
2 AZR 692/02
2 AZR 293/09
2 AZR 845/08
2 AZR 103/08
2 AZR 1008/08
2 AZR 623/04
2 AZR 55/09
2 AZR 415/05
2 AZR 665/98
4 Sa 2342/95
2 ABR 7/04
2 ABR 378/99
2 AZR 21/05
2 AZR 584/04
2 AZR 927/98
2 AZR 38/96
2 AZR 418/01
2 AZR 632/76
1 BvR 1476/91
1 BvR 1531/96
2 AZR 418/86
V ZR 257/03
11 Sa 198/11
1 BVR 2385/02
1 StR 618/98
10 U 169/97
VI ZR 95/87
5 Sa 292/88
2 UF 270/05