Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-28, Aktenzeichen 25 K 45.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0828.VG25K45.19.00

Tenor:
Nr. 6 Satz 8 der „Nebenbestimmungen für den Krankentransport“ im Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 6. Juli 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 7. Dezember 2018 wird aufgehoben
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt zu 2/3, der Beklagte zu 1/3 die Kosten des Verfahrens.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, ein Krankentransportunternehmen mit Sitz in Berlin, wendet sich gegen Nebenbestimmungen zu einem Genehmigungsbescheid zur Durchführung von Krankentransporten.
Am 27. August 2013 erteilte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten der Klägerin eine Genehmigung zur Durchführung von Krankentransporten, die es zuletzt am 8. Januar 2016 bis zum 7. Januar 2020 verlängerte. Der Genehmigung vom 8. Januar 2016 fügte die Behörde die Anlage „Nebenbestimmungen; LABO K4516 Anlage – Nebenbestimmungen I (06.10)“ (nachfolgend: Nebenbestimmungen a.F.) bei, die in 12 Nummern gegliedert ist. Auszugsweise heißt es dort:
„2.
Krankentransportwagen sind nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik auszustatten, auszurüsten und zu warten. Hierbei sind u. a. die Vorgaben der DIN EN 1789, des Gesetzes über Medizinprodukte (MPG) und der Medizinprodukte-Betreiberverordnung (MPBetreibV), in der jeweils geltenden Fassung, zu beachten:
[…]
6.
Ist aus Kapazitätsgründen zu erwarten, dass ein Auftrag nicht oder nicht innerhalb von einer Stunde ausgeführt werden kann, ist der Auftrag unverzüglich an ein anderes privates Krankentranstransportunternehmen oder eine Hilfsorganisation weiterzuleiten. Ist dies im Einzelfall nicht möglich, ist der Auftrag an die Rettungsleitstelle der Berliner Feuerwehr abzugeben.
Nachträgliche Aufnahmen, Änderungen oder Ergänzungen von Auflagen bleiben vorbehalten.“
Am 17. August 2016 erweiterte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten die Genehmigung antragsgemäß um einen weiteren Krankenwagen.
Mit Bescheid vom 6. Juli 2017, zugestellt am 11. Juli 2017, änderte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, Abteilung III - Kraftfahrzeugwesen, Referat Fahrerlaubnisse, Personen- und Güterbeförderung, die Nebenbestimmungen a.F. und übersandte die „Nebenbestimmungen für den Krankentransport; LABO K4516 Anlage – Nebenbestimmungen (07.17)“ (nachfolgend: Nebenbestimmungen n.F.), die in 15 Nummern gegliedert ist. In dem Bescheid heißt es hierzu, dass die übersandten neu gefassten Nebenbestimmungen für den Krankentransport am 1. September 2017 an die Stelle der bisherigen Nebenbestimmungen in Kraft träten und dann Bestandteil der bisherigen Genehmigung seien. Zur Begründung führte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten im Wesentlichen aus, dass es die Änderung des Gesetzes über den Rettungsdienst für das Land Berlin (RDG) zum Anlass genommen habe, die für alle konzessionierten Krankentransportunternehmen gleich lautenden bisherigen Nebenbestimmungen zu überarbeiten. Die Nebenbestimmungen n.F. lauten auszugsweise wie folgt:
„2. Fahrzeugausstattung und Fahrzeuggestaltung
[…] Zur besseren Erkennbarkeit hat die Grundfarbe der Karosserie der Krankenkraftwagen hell elfenbein, weiß oder gelb zu sein. Die Grundfarbe muss bei der Betrachtung von jeder Fahrzeugseite (vorn, hinten, rechts oder links), überwiegen. Bei der Farbwahl weiß soll ein fluoreszierender roter Seitenstreifen angebracht werden.
6. Auftragserledigung von Krankentransporten
[…] Ist aus Kapazitätsgründen zu erwarten, dass ein Auftrag nicht oder nicht innerhalb von einer Stunde ausgeführt werden kann, ist der Auftrag unverzüglich an ein anderes privates Krankentransportunternehmen oder eine Hilfsorganisation weiterzuleiten. Diese Weiterleitung hat ausschließlich von Unternehmen zu Unternehmen zu erfolgen. Der Auftraggeber oder die Auftraggeberin bzw. die zu befördernde Person darf in diesen Weiterleitungsprozess nicht mit eingebunden werden. Die bloße telefonische Benennung des Namens und der Telefonnummer eines anderen Unternehmens gegenüber des Auftraggebers oder der Auftraggeberin bzw. der zu befördernden Person entspricht nicht der Weiterleitungspflicht. Beförderungsaufträge dürfen nur an die Berliner Feuerwehr weitergeleitet werden, sofern nicht ein anderes von mindestens acht kontaktierten dienstbereiten privaten Unternehmen zur Auftragserledigung zur Verfügung steht. […]
10. Sprechfunkverkehr
Krankenkraftwagen sind für den gesicherten Sprechfunkbetrieb zwischen Fahrzeug und Betriebssitz bzw. Leitstelle mit einer geeigneten, vom Telefonnetz unabhängigen Sprechfunkanlage auszustatten. Im Sprechfunkverkehr dürfen nur durch die für den Betriebsfunk zuständige Behörde genehmigte Frequenzen und Betriebsfunkanlagen nach dem aktuellen Stand der Technik genutzt werden. Bei der Übertragung von personenbezogenen Daten über Funk müssen die aktuellen datenschutzrechtlichen Bestimmungen beachtet werden.
Alle am Funkverkehr beteiligten Personen müssen über ausreichende Kenntnisse im Funksprechverkehr sowie der deutschen Sprache verfügen. Diese Kenntnisse müssen so umfassend sein, dass die sachgerechte Verständigung einen geordneten Transport ohne Zeitverzögerung ermöglicht und die Sicherheit der zu befördernden Person zu jeder Zeit gewährleistet ist.“
Gegen den Bescheid vom 6. Juli 2017 erhob die Klägerin am 11. August 2017 Widerspruch, mit dem sie sich gegen Nr. 2 (Fahrzeugausstattung und Fahrzeuggestaltung), Nr. 3 (Auftragsannahme, Fahrzeugdisposition im Krankentransport), Nr. 6 (Auftragserledigung von Krankentransporten) und Nr. 10 (Sprechfunk) der Nebenbestimmungen n.F. wandte.
Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2018, zugestellt am 12. Dezember 2018, half das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, Abteilung III -Kraftfahrzeugwesen, Referat Widerspruchsbearbeitung und juristische Grundsatzangelegenheiten, dem Widerspruch hinsichtlich Nr. 3 der Nebenbestimmungen n.F. ab und wies im Übrigen den Widerspruch zurück. Auf schriftliche Weisung der Senatsverwaltung für Inneres und Sport sei der angegriffene Bescheid weitestgehend nicht zu beanstanden und der Widerspruch weitestgehend zurückzuweisen.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2018 führte die Widerspruchsbehörde ergänzend aus, die Weiterleitungsplicht in Nr. 6 der Nebenbestimmungen n.F. sei im Ergebnis als eine Ausgestaltung der Leistungspflicht zu sehen. Diese solle sicherstellen, dass der Beförderungsauftrag in jedem Falle durchgeführt werde. Die Berliner Feuerwehr sei insoweit nur subsidiär zuständig. Die Anforderung, in Krankenkraftwagen ein Funkgerät vorzuhalten (Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F.), sei in der DIN EN 1789 vorgesehen. Der klarstellende Hinweis auf die Heranziehung der DIN-Normen bei der Beurteilung der Ausstattungsqualität im Notfallrettungsdienst und im Krankentransport sei durch die Änderung des Rettungsdienstgesetzes im Jahr 2016 in § 9 RDG aufgenommen worden. Letzten Endes sei es auch unternehmerisches Risiko, dass sich durch geänderte technische Rahmenbedingungen Änderungen in der Ausstattung ergeben könnten. Im Ergebnis müsse ein Unternehmer immer damit rechnen, dass sich neue Anforderungen ergäben, denen er gerecht werden müsse. Die Ausstattung mit Funktechnik sei insoweit auch nicht unverhältnismäßig. Sie stelle im Ergebnis eine effektive Gefahrenabwehr sicher, zu der auch die privaten Krankentransportunternehmen als Aufgabenträger des Rettungsdienstes verpflichtet werden könnten. Insbesondere bei Großveranstaltungen sei es möglich, dass Mobilfunknetze kurzzeitig in der Verfügbarkeit eingeschränkt seien.
Am 11. Januar 2019 ergänzte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten die der Klägerin erteilte Genehmigung für die Ausübung von Krankentransport antragsgemäß um einen weiteren Verantwortlichen im Sinne des Rettungsdienstgesetzes und gab ihr erneut eine Genehmigungsurkunde aus, der die Nebenbestimmungen a.F. beigefügt waren. Die Klägerin erhob hiergegen zunächst Widerspruch, den sie im Februar 2019 zurücknahm.
Die Klägerin hat am Montag, dem 14. Januar 2019, Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, dass Nr. 2, Nr. 6 (teilweise) und Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F. rechtswidrig seien. Dies folge bereits daraus, dass der Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2018 keine Begründung enthalte. Die ihr mit Nr. 6 Satz 5 der Nebenbestimmungen auferlegte Pflicht, einen aus Kapazitätsgründen nicht ausführbaren Transport mindestens acht anderen Unternehmen anzubieten, verstoße gegen § 17 Abs. 1 Satz 3 RDG, wonach der Unternehmer in einem solchen Fall die Rettungsleitstelle sofort zu unterrichten habe. Eine zügige Auftragserledigung werde durch die Regelung nicht gefördert, sondern im Gegenteil vereitelt. Soweit mit ihr eine Entlastung der Berliner Feuerwehr bezweckt werde, liege dies nicht in ihrem Verantwortungsbereich. Im Übrigen sei die Festlegung von mindestens acht zu kontaktierenden Unternehmen willkürlich. Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F. betreffend den Sprechfunkverkehr sei nicht hinreichend bestimmt. Es bestehe auch kein sachlicher Grund, sie zur Ausstattung ihrer Krankentransportwagen mit Sprechfunk zu verpflichten. Die von ihr genutzte Kommunikationseinrichtung sei seit mehreren Jahren in Betrieb, ohne dass es zu relevanten Ausfällen gekommen sei. Nach Angaben des von ihr kontaktierten Anbieters b... könne Sprechfunk auf zwei Wegen eingerichtet werden, nämlich durch die Einrichtung eines eigenen Sprechfunknetzes oder die Einbuchung bei einem gewerblichen Netzbetreiber. Für den ersteren Weg, der zur Umsetzung der Nebenbestimmung geeigneter sei, betrügen nach dem Kostenvoranschlag des Anbieters die Anschaffungskosten 49.720,39 Euro, die jährlichen Gebühren und Wartungskosten 2.067 Euro. Für die Einbuchung über ein fremdes Netz entstünden Kosten in Höhe von 34.118,49 Euro. Da der Beklagte keine Gründe für die Nachrüstung nenne, sei der damit verbundene Eingriff in ihre unternehmerische Freiheit nicht gerechtfertigt.
Am 15. April 2019 änderte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten die der Klägerin erteilte Genehmigung erneut antragsgemäß hinsichtlich des Verantwortlichen im Sinne des Rettungsdienstgesetzes und gab ihr erneut eine Genehmigungsurkunde aus, der die Nebenbestimmungen n.F. beigefügt waren.
In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte den Wortlaut von Nr. 2 der Nebenbestimmungen n.F. teilweise geändert. Die Beteiligten haben hierauf den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
Nr. 6 Satz 8 und Nr. 10 der „Nebenbestimmungen für den Krankentransport“ im Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 6. Juli 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 7. Dezember 2018 aufzuheben sowiedie Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass Nr. 6 der Nebenbestimmungen n.F. nicht zu beanstanden sei. Die Regelung diene zum einen dem Patientenschutz und solle zum anderen die Berliner Feuerwehr entlasten. Auch sei die Regelung zum Sprechfunk (Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F.) nicht zu beanstanden. Die Einwendungen seien nicht nachzuvollziehen, weil die Krankentransportunternehmen in Berlin bereits in der Vergangenheit Sprechfunk hätten vorhalten müssen. Die Regelung sei auch verhältnismäßig. Die Vergangenheit habe gezeigt, dass Krankenwagen einen gesicherten Sprechfunkbetrieb benötigten, der unabhängig vom Telefonnetz sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt das Gericht auf das Sitzungsprotokoll, die Streitakte sowie auf die vom Beklagten eingereichten Verwaltungsvorgänge einschließlich des Generalienvorgangs Bezug, die vorgelegen haben und – soweit erheblich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat im tenorierten Umfang Erfolg.
I. Die Klage ist zulässig.
Die Anfechtungsklage ist statthaft. Die streitigen Nebenbestimmungen sind isoliert anfechtbar, weil es sich hierbei jeweils um Auflagen im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, § 1 Abs. 1 VwVfG Bln handelt. Danach ist eine Auflage eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Dies ist hier der Fall. Nr. 6 der Nebenbestimmungen n.F. regelt für die Klägerin insbesondere, welche Pflichten sie hat, soweit sie die Eintreffzeit von einer Stunde (vgl. Nr. 5 der Nebenbestimmungen a.F. und n.F.) nicht einhalten kann. Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F. schreibt der Klägerin vor, dass sie eine Sprechfunkanlage in ihren Krankentransportwagen vorzuhalten hat. Die der Klägerin mit Bescheid vom 6. Juli 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Dezember 2018 erteilten Nebenbestimmungen haben sich auch nicht durch die Ausgabe der Nebenbestimmungen a.F. mit der Genehmigungsurkunde vom 11. Januar 2019 oder durch die Ausgabe der Nebenbestimmungen n.F. mit der Genehmigungsurkunde vom 15. April 2019 erledigt (§ 43 Abs. 2 VwVfG, § 1 Abs. 1 VwVfG Bln). Hierin liegt kein Neuerlass von Nebenbestimmungen verbunden mit einer konkludenten Aufhebung des zuvor erlassenen Bescheids. Die Ausgabe der Nebenbestimmungen bei Änderungen der laufenden Genehmigung sollte nach dem Empfängerhorizont vielmehr einen klarstellenden Hinweis auf die bereits verfügten Nebenbestimmungen darstellen (§§ 133, 157 BGB analog), wobei die Behörde – wie der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat – mit der Genehmigungsurkunde vom 11. Januar 2019 versehentlich die Nebenbestimmungen a.F. anstatt der Nebenbestimmungen n.F. überreichte.
Die Klägerin hat ein Rechtsschutzbedürfnis. Die von ihr angegriffenen Nebenbestimmungen Nr. 6 Satz 8 und Nr. 10 n.F. enthalten gegenüber den Nebenbestimmungen a.F., die durch sie geändert werden, eigenständige Belastungen.
Nr. 6 Satz 8 der Nebenbestimmungen n.F. enthält mit der Vorgabe einer Kontaktaufnahme mit mindestens acht Unternehmern, bevor der Beförderungsantrag an die Berliner Feuerwehr weitergeleitet werden darf, eine neue Verpflichtung gegenüber Nr. 6 der Nebenbestimmungen a.F., in der eine solche Mindestanzahl nicht geregelt war. Soweit der Beklagte meint, Nr. 6 der Nebenbestimmungen n.F. sei im Verhältnis zur alten Regelung günstiger, weil diese noch eine Erfolgspflicht beinhaltet habe, kann dem nicht gefolgt werden. Nach Nr. 6 der Nebenbestimmungen a.F. war der Auftrag an „ein anderes privates Krankentransportunternehmen oder eine Hilfsorganisation“ weiterzuleiten. War dies „im Einzelfall nicht möglich“, war der Auftrag an die Rettungsleitstelle der Berliner Feuerwehr abzugeben. Die Weiterleitungspflicht bestand danach nur im Rahmen des Möglichen, also auch des Zumutbaren. Die frühere Regelung kann hingegen nicht dahin verstanden werden, dass ggf. alle anderen in Berlin ansässigen Unternehmen bzw. Hilfsorganisationen zu kontaktieren waren.
Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F. weist gegenüber Nr. 2 der Nebenbestimmungen a.F. ebenfalls einen neuen Belastungsgehalt auf. Obwohl nach Nr. 2 der Nebenbestimmungen a.F. aufgrund der Bezugnahme auf die DIN EN 1789 bereits in der Vergangenheit ein Funksprechgerät in den Krankenwagen vorzuhalten war (vgl. Tabelle 19 Nr. 1, S. 51), geht die nunmehr in Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F. enthaltene Verpflichtung hierüber hinaus. So unterscheiden sich die genannten Regelungen vor allem darin, dass nach Nr. 2 der Nebenbestimmungen a.F. Funksprechgeräte vorzuhalten waren, ohne dass nähere Anforderungen festgelegt waren, während nach Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F. Betriebsfunkanlagen „dem aktuellen Stand der Technik“ entsprechen müssen.
II. Die Klage ist teilweise begründet. Der Bescheid vom 6. Juli 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Dezember 2018 ist hinsichtlich Nr. 6 Satz 8 der Nebenbestimmungen n.F. rechtswidrig und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Übrigen ist die Klage unbegründet.
Ein formeller Fehler, der zur Aufhebung der angegriffenen Auflagen führt, liegt nicht (mehr) vor. Gemäß § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist der Widerspruchsbescheid zu begründen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 79 i.V.m. § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG, § 1 Abs. 1 VwVfG Bln). Diesen Anforderungen genügt der Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2018, der keine rechtlichen Erwägungen, sondern lediglich einen Hinweis auf die durch die Aufsichtsbehörde erteilte Weisung enthält, nicht. Der Formfehler ist nach § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln hinsichtlich Nrn. 6 und 10 der Nebenbestimmungen n.F. durch die nachträgliche Begründung im Schreiben vom 19. Dezember 2018 geheilt.
Die angegriffenen Nebenbestimmungen sind teilweise materiell rechtswidrig.
Rechtsgrundlage für die im Streit stehenden Änderungen der Nebenbestimmungen ist § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln. Die besonderen Regelungen des Gesetzes über den Rettungsdienst für das Land Berlin vom 8. Juli 1993 (zuletzt geändert am 20. September 2016, GVBl. S. 762) greifen hier nicht. Nach § 14 Abs. 1 RDG kann die Genehmigung unter Bedingungen und Auflagen erteilt werden. Eine Rechtsgrundlage für die – wie hier – nachträgliche Änderung von Nebenbestimmungen, d.h. nach Genehmigungserteilung, enthält die Vorschrift nicht. Ebenso lässt sich die nachträgliche Änderung nicht auf § 15 RDG (Widerruf und Rücknahme der Genehmigung) stützen, weil keiner der dort genannten Fallgruppen vorliegt. Nach § 15 Abs. 5 RDG bleiben die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes über den Widerruf und die Rücknahme von Verwaltungsakten unberührt, d.h. § 15 RDG verdrängt insoweit nicht § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln. Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn der Widerruf durch Rechtsvorschriften zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist. Dies ist hier der Fall.
Die nachträglichen Änderungen der Nebenbestimmungen stellen sich als teilweiser Widerruf der ursprünglichen Krankentransportgenehmigung dar, weil sie diese einschränken. Der Widerruf ist in der ursprünglichen Genehmigung vorbehalten. Die Nebenbestimmungen a.F. enthalten einen Auflagenänderungsvorbehalt i.S.v. § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG, der ein „Minus“ zu einem Widerrufsvorbehalt darstellt (vgl. Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2019, § 36 Rn. 77). Dieser Änderungsvorbehalt ist zwar rechtswidrig, denn § 14 RDG erlaubt nur, die Genehmigung mit Bedingungen und Auflagen, nicht hingegen mit einem Widerrufs- bzw. Änderungsvorbehalt zu versehen (so auch § 15 Abs. 3, 4 PBefG, an dem sich das Gesetz über den Rettungsdienst für das Land Berlin orientiert, vgl. Abgeordnetenhaus-Drs. 12/2881, S. 13). Jedoch hindert ein rechtswidriger, aber wirksamer Widerrufsvorbehalt die Behörde nicht daran, auf diesen zurückzugreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 – BVerwG 8 C 33/84 –, juris), ohne dass dies im Streitfall noch im Rahmen des Widerrufsermessens zu berücksichtigen wäre (vgl. hierzu Ziekow, VwVfG, 3. Aufl. 2013, § 49 Rn. 12). Gleiches gilt mithin auch für einen rechtswidrigen, aber wirksamen Auflagenänderungsvorbehalt.
In der Rechtsfolge des § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG steht dem Beklagten Ermessen zu.
1. Die Nebenbestimmung Nr. 6 Satz 8 n.F. ist ermessensfehlerhaft. Die Auflage, bei einem aus Kapazitätsgründen nicht ausführbaren Transport mindestens acht andere Unternehmen zu kontaktieren, bevor der Auftrag an die Berliner Feuerwehr weitergeleitet werden darf, überschreitet die gesetzlichen Grenzen des § 17 Abs. 1 RDG. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 RDG ist der Unternehmer unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen (zur Notfallrettung oder) zum Krankentransport verpflichtet. Die Leistungspflicht setzt nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 RDG unter anderem voraus, dass die Beförderung mit den regelmäßig zur Verfügung stehenden Krankenkraftwagen innerhalb der vorgeschriebenen Eintreffzeit möglich ist. Kann ein Auftrag nicht oder nicht innerhalb der vorgeschriebenen Eintreffzeit durchgeführt werden, hat die Unternehmerin oder der Unternehmer die Rettungsleitstelle nach § 17 Abs. 1 Satz 3 RDG sofort zu unterrichten. Eine zulässige Ausgestaltung der Leistungspflicht der Krankentransportunternehmen kann danach entgegen der Auffassung des Beklagten in der Auflage bereits deshalb nicht erblickt werden, weil diese Pflicht allein die Durchführung des Krankentransports, nicht aber die Vermittlung von aus Kapazitätsgründen nicht durchführbaren Beförderungsaufträgen an andere Krankentransportunternehmen umfasst. Die subsidiäre Zuständigkeit der Berliner Feuerwehr, die Aufgaben des Krankentransports nur übernimmt, wenn und soweit die Hilfsorganisationen und privaten Krankentransportunternehmen dazu nicht bereit oder in der Lage sind (§ 5 Abs. 2 RDG), hat sich im Gesetz nicht durch die Regelung einer solchen Vermittlungspflicht für die bzw. den einzelne(n) Unternehmerin oder Unternehmer (vgl. § 17 Abs. 1 RDG) niedergeschlagen. § 5 Abs. 2 RDG regelt die nachrangige Zuständigkeit der Berliner Feuerwehr gegenüber dem Krankentransportwesen in seiner Gesamtheit, indem er „die in Satz 1 genannten Aufgabenträger“ im Plural anspricht.
Eine Rechtsgrundlage für die Pflicht zur Kontaktaufnahme mit mindestens acht anderen Unternehmen liegt auch nicht in § 14 Abs. 1 Nr. 5 RDG. Danach ist zulässiger Regelungsgegenstand von Nebenbestimmungen zur Genehmigung unter anderem die Zusammenarbeit der Unternehmer untereinander und mit den am Rettungsdienst beteiligten Stellen. Eine Ermächtigungsgrundlage für eine Erweiterung der in § 17 RDG abschließend geregelten Leistungspflicht kann hierin nicht erblickt werden.
Darüber hinaus verstößt die Auflage gegen die Pflicht der Unternehmerin oder des Unternehmers zur sofortigen Unterrichtung der Rettungsleitstelle, wenn ein Auftrag nicht durchgeführt werden kann (§ 17 Abs. 1 Satz 3 RDG). „Sofort“ bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch unmittelbar nach einem bestimmten Geschehen, ohne zeitliche Verzögerung, unverzüglich bzw. innerhalb kürzester Frist (vgl. https://www.duden.de/suchen/dudenonline/sofort). Eine vorherige telefonische Kontaktaufnahme mit mindestens acht Unternehmen ist hiermit nicht vereinbar. Für diese Auslegung spricht im Übrigen auch, dass § 17 Abs. 1 Satz 3 RDG sowohl für den Krankentransport als auch für die Notfallrettung gilt und daher der Begriff der „sofortigen Unterrichtung“ für beides einheitlich auszulegen ist. Dass die Norm auch die Notfallrettung umfasst, folgt aus der Systematik des § 17 Abs. 1 RDG. Dieser regelt in Satz 1 die Leistungspflicht „im Rahmen der erteilten Genehmigung zur Notfallrettung oder zum Krankentransport“, differenziert hinsichtlich der Beförderungspflicht in Satz 2 zwischen beidem und spricht in Satz 3 nur von der „Unternehmerin oder [dem] Unternehmer“ ohne Differenzierung zwischen Notfallrettung und Krankentransport. Das Gesetz geht davon aus, dass im Ausnahmefall die Notfallrettung auch von Privaten – nach Beleihung – durchgeführt werden kann (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 4 RDG), auch wenn dies bisher nicht in der Praxis noch nicht geschehen ist. Bei der Notfallrettung wäre aber angesichts derer zeitlichen Dringlichkeit eine Kontaktaufnahme mit bis zu acht Unternehmen vor Einschaltung der Feuerwehr ersichtlich ungeeignet.
2. Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F. ist ermessensfehlerfrei.
a) Sie steht im Einklang mit den Vorschriften des Gesetzes über den Rettungsdienst für das Land Berlin.
Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 RDG sind Krankenkraftwagen Fahrzeuge, die für Notfallrettung, Notfalltransport und Krankentransport besonders eingerichtet sind, in ihrer Ausstattung, Ausrüstung und Wartung dem anerkannten Stand der Technik und der medizinischen Wissenschaft sowie den jeweils geltenden Normen entsprechen. Nach § 9 Abs. 1 Satz 7 RDG ist für Krankentransportwagen auf Verlangen der Genehmigungsbehörde der Nachweis über die den jeweils geltenden Maßgaben des Deutschen Instituts für Normung (DIN) entsprechende Ausstattung zu erbringen. Die Vorschrift erlaubt der Genehmigungsbehörde demnach, der Klägerin durch Nebenbestimmung aufzugeben, ihr Fahrzeug gemäß den Vorgaben des Deutschen Instituts für Normung auszustatten.
Die gesetzliche Regelung ist auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass sie eine dynamische Verweisung enthält, hinreichend bestimmt. Die dynamische Verweisung ist darin zu sehen, dass die Krankentransportwagen – laufend – dem anerkannten Stand der Technik und der medizinischen Wissenschaft zu entsprechen haben (§ 9 Abs. 1 Satz 2 RDG) und dabei die Vorgaben des Deutschen Instituts für Normung, d.h. private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter (vgl. zum Maßstab: BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – BVerwG 3 C 21/12 –, juris Rn. 42), einhalten müssen (§ 9 Abs. 1 Satz 7 RDG). Für den Rechtsunterworfenen ist hinreichend klar erkennbar, welche DIN-Normen im Einzelnen gelten sollen. § 9 Abs. 1 Satz 7 RDG bezieht sich lediglich auf diejenigen Regeln des Deutschen Instituts für Normung, die für die Krankentransportwagenausstattung maßgeblich sind, wie etwa die DIN EN 1789 (vgl. Abgeordnetenhaus-Drs. 17/2963, S. 34).
Auch steht der genannten Vorschrift – insbesondere mit Blick auf das Publizitätserfordernis – nicht entgegen, dass das Deutsche Institut für Normung seine Normen nur kostenpflichtig zur Verfügung stellt (hier: 141,90 EUR für die DIN EN 1789:2014-12 –). Dass der Erwerb eines unter Urheberrechtsschutz stehenden technischen Regelwerks kostenpflichtig ist, bedeutet nicht per se eine unzumutbare Erschwernis des Zugangs. Für den Regelungsunterworfenen ist auch die Druckversion von amtlichen Publikationsorganen, etwa des Bundesgesetzblatts oder der Gesetz- und Verordnungsblätter der Länder, nicht kostenfrei zugänglich, will er sich nicht mit der Einsichtnahme in einer öffentlichen Bibliothek oder über eine in das Internet eingestellte Datenbank begnügen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – BVerwG 3 C 21/12 –, juris Rn. 25). Im Übrigen existieren für DIN-Normen in Berlin insgesamt fünf Auslegestellen (Hochschule für Technik und Wirtschaft Berlin, Treskowallee 8, 10318 Berlin; Deutsches Patent- und Markenamt - TIZ – Berlin, Gitschiner Str. 97, 10969 Berlin; DIN Deutsches Institut für Normung e.V. Normen-Infopoint, Budapester Str. 31, 10787 Berlin; Technische Universität Berlin Universitätsbibliothek im VOLKSWAGEN-Haus, Fasanenstr. 88 10623 Berlin; Beuth Hochschule für Technik Berlin Campusbibliothek, Luxemburger Str. 10, 13353 Berlin).
Die Vorschrift ist als dynamische Verweisung auf die allgemein anerkannten Regeln der Technik zu verstehen.
Es ist zwischen den allgemein anerkannten Regeln der Technik, d.h. der „herrschenden Auffassung unter den technischen Praktikern“, dem Stand der Technik, d.h. der „Front der technischen Entwicklung“ und dem Stand der Wissenschaft und Technik, d.h. den „neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen“ zu unterscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. August 1978 – 2 BvL 8/77 –, juris Rn. 107 ff.; siehe zu weiterer Differenzierung: Seibel, NJW 2013, 3000 mwN). Die im Gesetz vorgenommene Kombination der drei Kategorien durch die Verwendung der Begriffe „anerkannt“, „Stand der Technik“ und „medizinischen Wissenschaft“ ist ungenau, was in der Praxis offenbar häufiger vorkommt (vgl. Seibel, NJW 2013, 3000; Jarass, BImschG, 12. Aufl., 2017, § 3 Rn. 115). Aus technikrechtlicher Sicht kann es den anerkannten Stand der Technik nicht geben. Es ist entweder von den allgemein anerkannten Regeln der Technik oder aber dem Stand der Technik auszugehen. Eine Kombination beider Technikstandards ist schon wegen ihres unterschiedlichen Anforderungsprofils nicht möglich: Neue technische Verfahren setzen sich langsam durch und werden allenfalls erst am Ende dieses Prozesses allgemein anerkannt (vgl. hierzu: Seibel, NJW 2013, 3000, 3003 ff.).
Die vorliegende Bezugnahme auf die jeweils geltenden Maßgaben des Deutschen Instituts für Normung nach § 9 Abs. 1 Satz 7 RDG spricht für eine Verweisung auf die allgemein anerkannten Regeln der Technik, nicht aber den Stand der Technik. So ist nämlich unklar, ob die Regelwerke privater Verbände oder Ausschüsse den Entwicklungsstand fortschrittlicher Verfahren etc. wiedergeben und dabei insbesondere solche neuen Techniken berücksichtigen, die sich in der Praxis noch nicht hinreichend bewährt haben, was bei einer Berücksichtigung des Standes der Technik bzw. der Wissenschaft und Technik erforderlich wäre (vgl. Seibel, NJW 2013, 3000, 3003; siehe ferner: Ganske, in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand 89. EL, Februar 2019, § 60 WHG Rn. 26).
Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F. setzt die Vorgaben des Deutschen Instituts für Normung im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 7 RDG um. Die Ausstattung eines Krankentransportwagens mit einem gesicherten Sprechfunkbetrieb zwischen Fahrzeug und Betriebssitz bzw. Leitstelle sieht DIN EN 1798:2007+A2:2014 (Deutsches Institut für Normung e.V., Beuth Verlag, „Rettungsdienstfahrzeuge und deren Ausrüstung – Krankenkraftwagen“) vor (vgl. Tabelle 19 Nr. 1, S. 51), wonach ein Krankentransportwagen mit einem Funksprechgerät ausgestattet sein muss, ein Zugang zum öffentlichen Telefonnetz über dieses oder das Mobiltelefon dagegen nicht zwingend vorgeschrieben ist. Auch nach Nr. 10 Satz 1 der Nebenbestimmungen n.F. ist eine Sprechfunkanlage vorzuhalten, die unabhängig vom Telefonnetz ist. Dies entspricht dem herkömmlichen Sprachgebrauch, wonach zwischen Telefon und Funkgerät in der Form differenziert wird, dass Telefone ein Fernsprechnetz benötigen, während sich Funkgeräte außerhalb desselben nutzen lassen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 17. Juni 2019 – 311 Ss 29/09, NZV 2009, 468 m.w.N.), und stimmt mit den Vorgaben der betreffenden DIN-Norm überein.
Die Auflage ist insoweit hinreichend bestimmt. Der Beklagte kann fordern, dass die Klägerin eine Betriebsfunkanlage vorhalten muss, die „dem aktuellen Stand der Technik“ entsprechen muss (vgl. Nr. 10 Satz 2 Nebenbestimmung n.F.), wobei diese Anforderung so zu verstehen ist, dass die Anlage (lediglich) den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen muss. Die Verweisung auf den unbestimmten Rechtsbegriff der allgemein anerkannten Regeln der Technik (vgl. Seibel, NJW 2013, 3000 m.w.N.) lässt sich hinreichend bestimmen (vgl. Schönenbroicher, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl., 2019, § 40 Rn. 82 mwN). Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich um eine dynamische Verweisung auf ein technisches Regelwerk handelt (vgl. hierzu Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 37 Rn. 38), weil es sich hier insoweit um eine Konkretisierung des geltenden Rechts handelt. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
Insbesondere ist auch unschädlich, dass die Auflage – über den Verweis auf den „aktuellen Stand der Technik“ hinaus – keine weiteren Vorgaben hinsichtlich der technischen Umsetzung im Einzelnen macht, sondern diese insoweit der Klägerin überlässt. So entspräche etwa auch die von der Klägerin angesprochene Einbuchung in ein fremdes Funknetz – die günstiger ist als die Einrichtung eines eigenen Sprechfunknetzes – der Auflage.
Ebenso kann der Beklagte der Klägerin abverlangen, eine Betriebsfunkanlage zu nutzen, die in der Lage ist, über die von der zuständigen Behörde genehmigten Frequenz zu senden (vgl. Nr. 10 Satz 2 der Nebenbestimmungen n.F.), weil aufgrund von § 55 TKG ohnehin jede Frequenznutzung einer vorherigen Frequenzzuteilung durch die Bundesnetzagentur bedarf.
Ferner darf der Beklagte von der Klägerin fordern, dass sie bei der Übertragung von personenbezogenen Daten über Funk die aktuellen datenschutzrechtlichen Bestimmungen beachten muss (Nr. 10 Satz 3 der Nebenbestimmungen n.F.), weil die Klägerin ohnehin dazu verpflichtet ist, die gesetzlichen Vorschriften zur Verarbeitung personenbezogener Daten zu beachten (vgl. § 4 Abs. 3 RDG).
b) Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F. ist verhältnismäßig. Die Regelung hat einen legitimen Zweck, denn sie dient dem Wohl der Allgemeinheit. Sie soll vor allem sicherstellen, dass die Krankentransportunternehmen auch dann miteinander sicher kommunizieren können, wenn das örtliche Kommunikationsnetz ausfällt, um so im Ergebnis einen verbesserten Patientenschutz zu gewährleisten. Die Regelung ist zur Erreichung dieses Zwecks auch geeignet, weil sie diesen zumindest fördert.
Die Regelung ist erforderlich. Soweit die Klägerin vorträgt, dass die bisherige Praxis, wie etwa die Erreichbarkeit über Mobiltelefone, ausreichend sei, steht dem entgegen, dass die bisherige Praxis den Zweck – eine vom öffentlichen Telefonnetz unabhängige sichere Kommunikationsmöglichkeit zu schaffen – nicht gewährleistet.
Die Regelung ist auch angemessen, d.h. der beabsichtigte Zweck steht nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs. Der Beklagte hat insoweit erkannt und auch bei seinen Ermessenserwägungen hinreichend berücksichtigt, dass für die Klägerin aufgrund der Regelung von Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F. ein Beschaffungs- bzw. Nachrüstaufwand entsteht. Ebenso hat er in seine Ermessenserwägungen eingestellt, dass er in der Vergangenheit nicht eingeschritten ist, obwohl die Klägerin entgegen Nr. 2 der Nebenbestimmungen a.F. die Krankentransportwagen nicht mit Funksprechgeräten ausgestattet hat.
Die Auflage steht nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck. Es ist insbesondere weder ersichtlich noch hinreichend vorgetragen, dass der Nachrüstaufwand für die Klägerin einen bestandsgefährdenden Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellte (vgl. zur grundrechtsdogmatischen Einordnung: Axer, in BeckOK, Epping/Hillgruber, GG, 41. Edition Stand: 15. Februar 2019, Art. 14 Rn. 52 m.w.N.). Die Klägerin hat bereits nicht hinreichend dargelegt, dass für sie die nötige Nachrüstverpflichtung angesichts der nach ihrem Vorbringen voraussichtlich entstehenden Kosten wirtschaftlich nicht mehr tragbar ist. Dass die entsprechenden Anschaffungskosten den Umsatz der Klägerin schmälern mögen – was im Übrigen ebenfalls nicht im Einzelnen hinreichend konkret dargelegt ist –, ist insoweit allein auch noch nicht ausreichend, um einen unverhältnismäßigen Eingriff zu bejahen, denn bloße einfachrechtlich nicht gesicherte Erwerbsmöglichkeiten, Umsatz- und Gewinnchancen sowie tatsächliche Gegebenheiten werden ungeachtet ihrer erheblichen Bedeutung für das Unternehmen nicht dem eigentumsrechtlich-verfassungsrechtlich geschützten Bestand des einzelnen Betriebes zugeordnet (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. April 1994 – BVerwG 8 C 29/92 –, juris Rn. 20). Die Unverhältnismäßigkeit lässt sich schließlich auch nicht mit dem früheren Nichteinschreiten der Behörde begründen. Auf Vertrauensschutz kann sich die Klägerin nicht berufen, da ihr früheres Verhalten die mit Genehmigungserteilung auferlegte Auflage zur Ausstattung der Krankentransportwagen verletzte und rechtswidrig war.
Die Änderung von Nr. 10 der Nebenbestimmungen n.F. zum 1. September 2017 erfolgte innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Jahresfrist (§ 48 Abs. 4, § 49 Abs. 2 Satz VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln), die vorliegend frühestens mit Inkrafttreten der Gesetzesänderung des Rettungsdienstgesetzes am 20. September 2016 zu laufen begann.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1, § 161 Abs. 2 VwGO. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich Nr. 2 Abs. 5 Satz 3 der Nebenbestimmungen n.F. (Anbringung eines fluoreszierenden roten Seitenstreifens bei weißen Krankentransportwagen) übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entspricht es der Billigkeit, dass die Klägerin die entsprechenden Kosten trägt, weil sie voraussichtlich insoweit unterlegen wäre. Die fehlende Begründung des Widerspruchsbescheids vom 7. Dezember 2018 war nach summarischer Prüfung auch insoweit durch die noch ausreichenden Ausführungen des Beklagten im Klageverfahren geheilt. Die Regelung zur Farbwahl war nicht zu beanstanden. Sie war geeignet, eine bessere Sichtbarkeit der Fahrzeuge zu gewährleisten, und auch im Übrigen verhältnismäßig. Insbesondere hat die Klägerin nicht hinreichend dargetan, dass sie durch eine nachträgliche Anbringung roter Seitenstreifen unzumutbar finanziell belastet würde. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz liegt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht darin, dass der Seitenstreifen für weiße, aber nicht für hell elfenbeinfarbene Fahrzeuge gefordert war. Es lag insoweit bereits keine Ungleichbehandlung vor, da die vom Beklagten aufgestellten Regeln hinsichtlich der Farbgestaltung für alle Krankentransportunternehmen in Berlin, die gleichlautende Nebenbestimmungen erhalten haben, gleichermaßen galten.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, weil sich bereits im Widerspruchsverfahren schwierige Rechtsfragen stellten und es der Klägerin daher nicht zuzumuten war, das Vorverfahren ohne anwaltliche Vertretung zu führen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (vgl. §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), weil der Beklagte erklärt hat, dass die Nebenbestimmungen n.F. für alle in Berlin konzessionierten rund 100 Krankentransportunternehmen gleichermaßen gelten sollen, d.h. er auch entsprechende Änderungen gegenüber allen Unternehmen grundsätzlich berücksichtigen will.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 9 RDG
§ 15 RDG
§ 14 RDG
§ 17 RDG
§ 60 WHG
§ 55 TKG
§ 711 ZPO
§ 17 Abs. 1 Satz 3 RDG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG
§ 14 Abs. 1 RDG
§ 15 Abs. 5 RDG
§ 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG
§ 15 Abs. 3, 4 PBefG
§ 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 17 Abs. 1 RDG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 RDG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 RDG
§ 5 Abs. 2 RDG
§ 14 Abs. 1 Nr. 5 RDG
§ 5 Abs. 1 Satz 4 RDG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 RDG
§ 9 Abs. 1 Satz 7 RDG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 7 RDG
§ 4 Abs. 3 RDG
§ 49 Abs. 2 Satz VwVfG
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 3000
NJW 2013, 3000, 3003
NZV 2009, 468
8 C 33/84
3 C 21/12
2 BvL 8/77
11 Ss 29/09
8 C 29/92