Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-10-21, Aktenzeichen 11 Verg 5/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:1021.11VERG5.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 5.7.2021, Ziff. II (Az.: 69d - VK 39/2019; Festsetzung einer Gebühr in Höhe von EUR 26.698) wird zurückgewiesen.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf Euro 7.913 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Festsetzung der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer.
Die Antragsgegnerinnen führen ein Vergabeverfahren zur Beschaffung interaktiver und nicht interaktiver Displays zur Installation in Klassenräumen durch. Gegenstand des hiesigen Nachprüfungsverfahrens ist das dortige Los 1, das die Lieferung, Installation und Inbetriebnahme „interaktiver Displays“ in verschiedenen Produktklassen und -ausprägungen nebst Software und ergänzenden Vertragsleistungen wie Wartung, Schulungen, Einbau und Service umfasst.
Durch Zuschlagserteilung sollte eine Rahmenvereinbarung mit einer Höchstanzahl von drei Unternehmen geschlossen werden (Anlage Bf 2, Ziff. IV.1.3). Die Laufzeit der Rahmenvereinbarung sollte 48 Monate betragen. Dem Auftraggeber sollte das Recht zustehen, vom Auftragnehmer zu verlangen, dass dieser seine Leistungen gemäß der Rahmenvereinbarung trotz deren Beendigung für eine bis zu 6-monatige Übergangszeit ganz oder in Teilen weiter erbringt. Während des Übergangszeitraums sollten die Bestimmungen der Rahmenvereinbarung einschließlich der Regelungen über die Vergütung weitergelten (Auftragsbekanntmachung, Anlage Bf2, Ziff. II.2.7). Über die Regellaufzeit der Rahmenvereinbarung veranschlagte der Auftraggeber nach der Auftragsbekanntmachung einen Gesamtwert in Höhe von ca. EUR 60 Millionen ohne MwSt ohne eventuelle Erweiterungsrechte (Anlage Bf2, Ziff. II.2.4). Nach Ziff. 1.1.4 der Rahmenvereinbarung für Los 1 (Anlage Bf 5, Bl. 74 d.A.) steht dem Auftraggeber ein einseitiges Erweiterungsrecht als Mehrbedarf mit bis zu 20% des veranschlagten Gesamtwerts zu.
Nach Abschluss der Rahmenvereinbarung(en) durch Zuschlagserteilung sollten die jeweiligen Einzelaufträge von den abrufberechtigten Stellen nach den Bedingungen der Rahmenvereinbarung erfolgen. Abrufberechtigt sollten neben den Schulen und Schulträgern die Landeshauptstadt Stadt1, die Antragsgegnerin zu 1) und ihre Verbandsmitglieder, die Landkreise, Städte, Gemeinden, Verwaltungsgemeinschaften und Zweckverbände im Bundesland Hessen jeweils einschließlich ihrer Einrichtungen und Zusammenschlüsse sein. Eine Abnahmeverpflichtung bestand nach der Vereinbarung nicht.
Nach Ziff. 22.3 der Bewerbungsbedingungen (Anlage Bf 6, Bl. 114 d.A.) kann der Auftraggeber bei den Einzelaufträgen aus dem Kreis der Unternehmen (Auftragnehmer) auswählen, mit denen Rahmenvereinbarungen abgeschlossen wurden. Die Auswahl erfolgt nach der dortigen Regelung grundsätzlich mittels des günstigsten Angebots anhand der vorliegenden aktuellen Preisliste oder mittels eines „Mini-Wettbewerbs“ zwischen den Unternehmen. Bei dem „Mini-Wettbewerb“ sollte die Auswahl zwischen den Unternehmen über die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots unter Berücksichtigung von Wirtschaftlichkeit und Fähigkeit des Unternehmens, den Einzelauftrag ausführen zu können, erfolgen (vgl. insoweit auch Bieterinformation Nr. 2 zur Bieterfrage 7, Anlage Bf7, Bl. 117 d.A.).
Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot am Los 1. Die Antragsgegnerinnen benachrichtigten sie, dass beabsichtigt sei, den Beigeladenen zu 1) und zu 2) sowie einem weiteren Bieter den Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin rügte daraufhin die Zuschlagserteilung an die Beigeladenen zu 1) und zu 2) als vergabewidrig und stellte Nachprüfungsantrag. Die beabsichtigte Zuschlagserteilung an den weiteren Bieter griff sie nicht an.
Die Vergabekammer hat mit dem angegriffenen Beschluss den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. In Ziff. II des Tenors des angegriffenen Beschlusses hat sie die Gebühr für das Vergabekammerverfahren auf EUR 26.698 festgesetzt und ausgesprochen, dass die Antragstellerin die Gebühr zu tragen hat. Zur Begründung der Gebührenfestsetzung führt sie aus, sie lege zunächst den geschätzten Gesamtauftragswert von EUR 71,4 Millionen brutto zugrunde, weil die Gesamtanzahl der Geräte, die aus der Rahmenvereinbarung abgerufen werde, nicht feststehe. Da die Antragstellerin an einer Teilung des Auftrags zwischen ihr und dem weiteren beabsichtigten Zuschlagsempfänger interessiert sei, sei die Hälfte des geschätzten Gesamtbruttoauftragswerts, mithin EUR 35,7 Millionen zugrunde zu legen, woraus sich die festgesetzte Gebühr ergebe.
Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 13.8.2021 zugestellten Beschluss der Vergabekammer vom 5.7.2021 am 20.8.2021 Kostenbeschwerde eingelegt, mit der sie sich lediglich gegen die Festsetzung der Gebühr für das Verfahren für die Vergabekammer wendet. Die Vergabekammer habe zu Unrecht die Hälfte des geschätzten Gesamtauftragswerts der Gebührenfestsetzung zugrunde gelegt. Das wirtschaftliche Ziel der Antragstellerin, auf das für die Festsetzung der Gebühr abzustellen sei, sei es stets gewesen, einen von drei Zuschlägen zu erhalten und einer vor drei Vertragspartnern der Rahmenvereinbarung werden. Wenn beide Beigeladenen vom Verfahren ausgeschlossen worden wären und neben der Antragstellerin und dem weiteren Bieter noch ein Platz unter den drei Rahmenvertragspartnern zu vergeben gewesen wäre, wäre ggf. ein weiterer, der Antragstellerin noch nicht bekannter Bieter „nachgerückt“ und auch dann wären drei Zuschläge zu vergeben gewesen. Da der Anteil jedes Bieters an der Gesamtauftragssumme noch nicht festgestanden habe, hätte nach den Erfahrungswerten der Antragstellerin aus der Vergangenheit jeder Bieter nur davon ausgehen können, dass etwa 1/3 der Gesamtauftragssumme auf ihn entfallen würde. Dies sei der Teilwert des Gesamtauftrags, an dessen Erbringung sie interessiert gewesen sei und der für den Gebührenstreitwert maßgebend sei. Daher wären EUR 23,8 Millionen der Gebührenfestsetzung zu Grunde zu legen und eine Gebühr von EUR 18.775 festzusetzen gewesen. Die Annahme, dass es bei einem der drei Rahmenvereinbarungspartner 100% der Abrufe erfolgen werden, sei vollkommen unrealistisch.
Die Antragstellerin beantragt,den Beschluss der Vergabekammer Hessen vom 5.7.2021, Az. 69d VK 61/2020, zugestellt am 13.8.2021, im Tenor zu II aufzuheben soweit die Vergabekammer eine Gebühr in Höhe von EUR 26.698 festgesetzt hat und auszusprechen, dass für das Verfahren vor der Vergabekammer eine Gebühr in Höhe von EUR 18.775 festgesetzt wird, die die Antragstellerin zu tragen hat.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerinnen und die Beigeladenen meinen, die Vergabekammer habe keinen zu hohen, sondern einen zu niedrigen Gebührenwert bestimmt.
Es sei zu berücksichtigen, dass in der Rahmenvereinbarung keine Aufteilung oder Beschränkung der im Zuschlagsfall von einem Bieter abrufbaren Leistung vorgesehen sei. Die Antragstellerin habe daher als ein auf Gewinnerzielung ausgerichtetes Unternehmen kein Interesse an einer Teilung des erzielbaren Umsatzes gehabt, sondern ein solches, dass alle Einzelaufträge der abrufberechtigten Stellen auf sie entfallen. Jede Art der Quotelung sei nicht sachgerecht. Es komme nicht darauf an, inwieweit das Angebot seinem Umfang nach tatsächlich ausgeschöpft werde. Daraus, dass die Antragstellerin gegen den weiteren Bieter kein Nachprüfungsverfahren geführt habe, ergebe sich nicht, dass sie freiwillig ihr wirtschaftliches Interesse auf den Auftrag mit diesem Bieter habe teilen wollen.
Daher sei der Gesamtbruttoauftragswert zugrunde zu legen. Diesen habe die Vergabekammer zudem zu niedrig bemessen, da sie lediglich den veranschlagten Gesamtauftragswert zugrunde gelegt habe. Die Vergabekammer hätte außerdem wegen des Erweiterungsrechts einen Mehrbedarf bis zu 20% des Gesamtwerts, mithin weitere EUR 14,28 Millionen und damit insgesamt EUR 85,60 Millionen als Wert der Gebührenbestimmung zugrunde legen müssen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Sie ist allerdings statthaft und zulässig.
Nach § 171 Abs. 1 GWB ist die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammer statthaft. Dazu gehören auch Kostenentscheidungen, mit denen die Vergabekammer Gebühren und Auslagen nach § 182 I GWB festgesetzt hat (BGH, Beschluss vom 25.10.2011 - X ZB 5/19 - Gebührenbeschwerde in Vergabesache; Senat, Beschluss vom 20.8.2020 - 11 Verg 10/20). Die Antragstellerin hat die Beschwerde formgerecht innerhalb der gesetzlichen Frist eingelegt (§ 172 Abs. 1 GWB).
2. Die sofortige Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Gemäß § 182 Abs. 1 GWB erhebt die Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren, mit denen die Beteiligten nach Maßgabe von § 182 Abs. 3 GWB belastet werden. Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 182 Abs. 3 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer, so dass die Gebührenentscheidung im Beschwerdeverfahren nur auf Ermessensfehler hin überprüft werden kann (BGH, aaO - Gebührenbeschwerde in Vergabesache Rn. 12 mwN). Die Überprüfung deckt keine Bemessungsfehler zum Nachteil der Antragstellerin auf.
a) Die Höhe der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer ist unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache zu bestimmen (vgl. § 182 Abs. 1, 2 GWB; § 3 Satz 1 VwKostG). Dabei ist vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen (vgl. Thiele in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Rn 5 zu § 182 GWB). Dieser bemisst sich nach dessen wirtschaftlicher Bedeutung (BGH, aaO - Gebührenbeschwerde in Vergabesache Rn. 14).
Die Vergabekammer hat sich bei der Gebührenfestsetzung an der Gebührentabelle der Vergabekammer Bund orientiert, die sich nach dem Wert des streitgegenständlichen Auftrags richtet. Dies hat der erkennende Senat schon in früheren Entscheidungen akzeptiert (vgl. u.a. Beschluss vom 14.2.2017, 11 Verg 14/16, Rn. 41 bei juris; Beschluss vom Beschluss vom 20.8.2020 - 11 Verg 10/20).
Der in der Gebührentabelle der Vergabekammer Bund maßgebliche Auftragswert ist in gleicher Weise zu bestimmen wie der Begriff der Auftragssumme in § 50 Abs. 2 GKG (vgl. Thiele aaO, § 182 GWG Rn 7). Der Begriff der Auftragssumme ist weder in § 50 Abs. 2 GKG noch in § 3 VgV gesetzlich definiert. Er ist als objektiver Wert desjenigen Auftrags auszulegen, den der Auftraggeber zu vergeben hat (Meyer, aaO; Marx, aaO, jeweils mwN.).
b) Zutreffend und von der Beschwerde unbeanstandet ist die Vergabekammer im Ausgangspunkt zunächst von dem geschätzten Gesamtauftragswert für die Laufzeit der Rahmenvereinbarung (48 Monate) in Höhe von brutto EUR 71.400.000 ausgegangen.
Die Vergabekammer hat das ihr im Rahmen der Gebührenfestsetzung eingeräumte Ermessen nicht dadurch zu Lasten der Antragstellerin fehlerhaft ausgeübt, dass sie die Hälfte dieses Gesamtauftragswerts berücksichtigte, weil die Antragstellerin sich lediglich gegen die Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu 1) und zu 2), nicht aber gegen die Zuschlagserteilung an die weitere Bieterin wandte.
Ohne Erfolg meint die Antragstellerin, die Vergabekammer habe hierbei nicht berücksichtigt, dass es ihr stets lediglich darum gegangen sei, einen von drei Zuschlägen zu erhalten. Dem ist nicht zu folgen. Denn die Rahmenvereinbarung sollte nicht in jedem Fall mit drei Bietern, sondern lediglich mit höchstens drei Bietern geschlossen werden (Auftragsbekanntmachung Bf 2, Ziff. IV. 1.3: „Geplante Höchstanzahl an Beteiligten an der Rahmenvereinbarung: 3“). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin hätte annehmen können, dass im Fall ihres Obsiegens im Nachprüfungsverfahren die Rahmenvereinbarung nicht nur mit ihr und dem weiteren Bieter, sondern zudem mit einem anderen „nachrückenden“ Auftragnehmer geschlossen werden würde, sind nicht dargetan.
Ob - wie die Antragsgegnerin und die Beigeladenen meinen - die Vergabekammer gehalten gewesen wäre, nicht nur die Hälfte des Gesamtauftragswerts, sondern den vollen Gesamtauftragswert zugrunde zu legen, da in der Rahmenvereinbarung keine Aufteilung oder Beschränkung der im Zuschlagsfall von einem Bieter abrufbaren Leistung vorgesehen war, kann vorliegend offenbleiben, da sich hieraus keine fehlerhafte Gebührenfestsetzung zu Lasten der Antragstellerin ergäbe, die nach der nicht angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer die Gebühren zu tragen hat. Das gilt entsprechend, soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladenen der Auffassung sind, die Vergabekammer hätte wegen des Erweiterungsrechts für Los 1 (Ziff. 1.1.4 EVB-IT Rahmenvereinbarung für Los 1, Anlage Bf 5, Bl. 74 d.A.) im Ausgangspunkt nicht nur den Gesamtauftragswert von EUR 71,4 Millionen brutto, sondern einen Gesamtwert von EUR 71,4 Millionen plus 20%, mithin einen Gesamtauftragswert von EUR 85,60 Millionen als Wert der Gebührenbestimmung zugrunde legen müssen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 68 Abs. 3 GKG analog. Weil sich die Gebührenfestsetzung nach § 182 Abs. 1 GWB wirtschaftlich für den betroffenen Beteiligten wie eine Streitwertfestsetzung auswirkt, nach der sich die Höhe der Gerichtsgebühren bestimmt, sind auf eine sofortige Beschwerde, mit der die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer bekämpft wird, analog die Regelungen der § 68 Abs. 3 GKG bzw. § 66 GKG anwendbar, nach denen Rechtsmittelverfahren gegen die Festsetzung des Streitwertes und gegen den Kostenansatz gebührenfrei sind und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind (BGH, aaO - Gebührenbeschwerde in Vergabesache Rn. 24; Senat, Beschluss vom 20.8.2020 - 11 Verg 10/20).
Der Wert des Beschwerdeverfahrens entspricht der Differenz zwischen der von der Vergabekammer festgesetzten und der nach Auffassung der Antragstellerin festzusetzenden Gebühr. Der Wert des Beschwerdeverfahrens war nicht deshalb zu erhöhen, weil die von der Antragstellerin begehrte Festsetzung einer geringeren Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer zur Folge hätte, dass auch die von der Antragstellerin den Antragsgegnerinnen und Beigeladenen zu erstattenden notwendigen Aufwendungen geringer wären. Die Festsetzung der Gebühr für das Nachprüfungsverfahren gemäß § 182 Abs. 1 und 2 GWB ist für die Festsetzung der von der Antragstellerin zu erstattenden Aufwendungen der Antragsgegnerinnen und der Beigeladenen nicht bindend.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 182 GWB
§ 182 GWG
§ 3 VgV
§ 66 GKG
§ 171 Abs. 1 GWB
§ 182 I GWB
§ 172 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 3 GWB
§ 182 Abs. 1, 2 GWB
§ 3 Satz 1 VwKostG
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 3 GKG
§ 182 Abs. 1 und 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: 69d VK 61/20
X ZB 5/19
11 Verg 10/20
11 Verg 14/16