Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-09-23, Aktenzeichen 4a O 325/02
ECLI: ECLI:DE:LGD:2003:0923.4A.O325.02.00

Tenor:
I.
Der Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,
Zangen mit zwei Zangenschenkeln, die mittels eines ein Betätigungsende in Form eines Gelenkbolzenkopfes aufweisenden Gelenkbolzens miteinander verbunden sind, wobei oberhalb des Kreuzungsbereiches das Zangenmaul und unterhalb des Kreuzungsbereiches an den Zangenschenkeln Griffabschnitte ausgebildet sind, wobei der eine, zur Veränderung der Größe des Zangenmauls im Kreuzungsbereich relativ zum anderen Zangenschenkel stufenweise verstellbare Zangenschenkel einen Freiraum des anderen Zangenschenkels durchsetzt, weiter der Gelenkbolzen in einer Bohrung des anderen Zangenschenkels passend geführt und quer zur Zangenlängsebene verlagerbar ist und zwei in Achsrichtung des Gelenkbolzens benachbarte Querschnittsbereiche aufweist, von denen der eine in gekuppeltem Zustand in formschlüssigem Eingriff zu den profilierten Flanken eines im Kreuzungsbereich liegenden Längsschlitzes des einen Zangenmauls tritt und der andere Querschnittsbereich frei im Längsschlitz verschieblich ist,
anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
bei denen der andere Zangenschenkel auf der Betätigungsseite des Gelenkbolzens mit einer Ausnehmung ausgebildet ist derart, dass die Ausnehmung als Auflage für eine Daumenunterseite bei einer Betätigung dient, wobei durch die Eindrücktiefe des Daumens das Betätigungsende des Gelenkbolzens bei Betätigung in der Ausnehmung aufgenommen ist;
2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang der Beklagte die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 24. April 1993 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen, sowie der Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
II.
Es wird festgestellt, dass
1. der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die zu Ziff. I.1. bezeichneten, in der Zeit vom 24. April 1993 bis 23. November 1997 vorgenommenen Handlungen, eine angemessene Entschädigung zu zahlen;
2. der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 23. November 1997 entstanden ist und noch entstehen wird.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
IV.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 400.000,- € vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patentes ####4 (Anlage K 1, nachfolgend Klagepatent), welches am 3. August 1992 unter Inanspruchnahme der Prioritäten vom 8. August 1991 (DE 91 ####1) und 7. November 1991 (DE 91 ####2) angemeldet wurde. Die Veröffentlichung der Patentanmeldung erfolgte am 24. Februar 1993, die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung am 22. Oktober 1997. Das Klagepatent, welches auch für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilt wurde, steht in Kraft.
Das Klagepatent betrifft eine Zange mit zwei Zangenschenkeln. Der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:
"Zange (1) mit zwei Zangenschenkeln (2, 3), die mittels eines ein Betätigungsende in Form eines Gelenkbolzenkopf aufweisenden Gelenkbolzens (4) miteinander verbunden sind, wobei oberhalb des Kreuzungsbereiches das Zangenmaul (M) und unterhalb des Kreuzungsbereiches an den Zangenschenkeln (2, 3) Griffabschnitte (7, 8) ausgebildet sind, wobei der eine, zur Veränderung der Größe des Zangenmauls (M) im Kreuzungsbereich relativ zum anderen Zangenschenkel (3) stufenweise verstellbare Zangenschenkel (2) einen Freiraum (F) des anderen Zangenschenkels (3) durchsetzt, weiter der Gelenkbolzen (4) in einer Bohrung (14) des anderen Zangenschenkels (3) passend geführt und quer zur Zangenlängsebene verlagerbar ist, und zwei in Achsrichtung des Gelenkbolzens (4) benachbarte Querschnittsbereiche aufweist, von denen der eine im gekuppelten Zustand in formschlüssigen Eingriff zu den profilierten Flanken eines im Kreuzungsbereich liegenden Längsschlitzes (11) des einen Zangenschenkels (2) tritt und der andere Querschnittsbereich frei im Längsschlitz (11) verschieblich ist, dadurch gekennzeichnet, dass der andere Zangenschenkel (3) auf der Betätigungsseite des Gelenkbolzens (4) mit einer Ausnehmung (22) ausgebildet ist, derart, dass die Ausnehmung (22) als Auflage für eine Daumenunterseite bei einer Betätigung dient, wobei durch die Eindrücktiefe des Daumens das Betätigungsende des Gelenkbolzens bei Betätigung in der Ausnehmung (22) aufgenommen ist."
Wegen der von der Klägerin insbesondere geltend gemachten Ansprüche 2, 4, 7, 9 bis 13 sowie 16 und 17 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.
Die nachfolgend abgebildeten Figuren 16 und 17 stammen aus der Klagepatentschrift und dienen der Erläuterung der Erfindung an einem Ausführungsbeispiel.
Der Beklagte stellt her und vertreibt Zangen. Die Klägerin hat vier Zangen mit der Bezeichnung "X ####5", "X ####6", X ####6" sowie "X ####5" im Original als Augenscheinsobjekte zur Gerichtsakte gereicht (Anlagen K 7 und K 9 bis K 11), sowie Ablichtungen der angegriffenen Ausführungsformen gemäß Anlage K 6. Dabei unterscheiden sich die Zangen hinsichtlich ihrer Länge sowie der Ausgestaltung des Gelenkbolzenkopfes. Eine der angegriffenen Ausführungsformen, welche ansonsten im Wesentlichen gleich ausgebildet sind, ist wie nachfolgend abgebildet ausgestaltet.
Die Klägerin, welche die Auffassung vertritt, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäß Gebrauch machen, nimmt mit der vorliegenden Klage den Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung sowie Feststellung einer Entschädigungs- sowie Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Sie beantragt,
zu erkennen, wie geschehen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er stellt eine Verletzung des Klagepatentes in Abrede. Die angegriffenen Ausführungsformen würden keine Ausnehmungen aufweisen. Denn das Klagepatent verstehe hierunter Bereiche des Zangenarmes, aus welchen Material entfernt worden sei. Dies sei bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht vorhanden; dort seien vielmehr Auswulstungen ausgebildet. Daher liege die Ausnehmung auch nicht unterhalb der Ebene der die Ausnehmung aufweisenden Zangenschenkelseite.
Weiterhin sei die Ausnehmung auch nicht derart ausgebildet, dass sie bei einer Betätigung als Auflage für eine Daumenunterseite diene. Da es sich um eine Auswulstung handle, komme es zu keinem "Daumenstop", denn es sei bei eingedrücktem Gelenkbolzen zu den beiden Wulstkappen hin kein Platz, wo sich der Daumenballen vertieft abstützen könnte.
Des weiteren sei durch die Eindrücktiefe des Daumens das Betätigungsende des Gelenkbolzens nicht in der Ausnehmung aufgenommen, da bei den angegriffenen Ausführungsformen das stirnseitige Betätigungsende der Zangen oberhalb der Randwulst-Kuppen liege.
Eine äquivalente Verletzung scheide aus. Der Beklagte beruft sich insoweit auf den freien Stand der Technik. Der Beklagte habe sich Ende des Jahres 1990, da er zur Internationalen Eisenwarenmesse in Köln vom 3. bis 6. März 1991 eine neue Zange den Messebesuchern vorführen wollte, an die Gesenkschmiede Knapp gewandt. Diese habe eine Zange angefertigt. Als Vorläufer dieser Zange habe das deutsche Gebrauchsmuster ####3 gedient (Anlage B 4), aus welcher bereits bekannt gewesen sei, auf der Ebene der Zangenschenkelseite einen Wulst in Ringform anzuordnen, in welchem der Gelenkbolzen vom Daumen mindestens bündig eingedrückt werden habe können. In der Gesenkschmiede sei Herr Y tätig gewesen – nunmehr Mitarbeiter des Beklagten -, welchem die Aufgabe dieser Neuentwicklung zugefallen sei. Er habe einen Prototyp erstellt, dessen Ausgestaltung sich aus der als Anlage B 5 überreichten Plakat-Kopie ergebe. Dieser Prototyp sei als "X‘####7" bezeichnet worden. Herr Y habe dann den Auftrag des Beklagten auf der Messe übernommen und dort die Zange demonstriert. Die Demonstration habe dazu gedient, die Kundenmeinung zu dieser neuen Zange zu erfahren. Die Ausgestaltung des Zangenkopfes bzw. des Gelenkbolzens ergebe sich aus der Anlage B 6.
Wegen des vorstehenden Sachverhalts beruft sich der Beklagte auch auf ein privates Vorbenutzungsrecht nach § 12 PatG.
Die Klägerin tritt diesem Vorbringen insgesamt entgegen. Zu dem Einwand des freien Standes der Technik trägt sie vor, dass es nach dem Vorbringen des Beklagten nicht klar sei, wie die vorbenutzte Zange ausgesehen haben soll. Darüber hinaus sei selbst dann, wenn man die Ausgestaltung nach der Anlage B 6 zugrunde legen würde, die Lehre nach dem Klagepatent nicht vorweggenommen, da die Ausnehmung nicht so ausgebildet sei, dass sie bei Betätigung als Auflage für eine Daumenunterseite dienen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung sowie Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht vollumfänglich zu, Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 9 Nr. 1, 14, 139 Abs. 1 und Abs. 2, 140b Abs. 1 und 2 PatG, §§ 242, 259 BGB. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch. Ein privates Vorbenutzungsrecht nach § 12 PatG steht dem Beklagten nicht zu.
Die Erfindung nach dem Klagepatent betrifft eine Zange mit zwei Zangenschenkeln, die mittels eines ein Betätigungsende in Form eines Gelenkbolzenkopfes aufweisenden Gelenkbolzens miteinander verbunden sind, wobei oberhalb des Kreuzungsbereiches das Zangenmaul und unterhalb des Kreuzungsbereiches an den Zangenschenkeln Griffabschnitte ausgebildet sind, wobei der eine, zur Veränderung der Größe des Zangenmaules im Kreuzungsbereich relativ zum anderen Zangenschenkel stufenweise verstellbare Zangenschenkel einen Freiraum des anderen Zangenschenkels durchsetzt, weiter der Gelenkbolzen in einer Bohrung des anderen Zangenschenkels passend geführt und quer zur Zangenlängsebene verlagerbar ist und zwei in Ausrichtung des Gelenkbolzens benachbarte Querschnittsbereiche aufweist, von denen der eine im gekuppelten Zustand in formschlüssigen Eingriff zu den profilierten Flanken eines im Kreuzungsbereich liegenden Längsschlitzes des einen Zangenschenkels tritt und der andere Querschnittsbereich frei im Längsschlitz verschieblich ist.
Eine derartig ausgebildete Zange ist, so die Klagepatentschrift, aus der europäischen Patentschrift 0 ####8 (Anlage K 2) bekannt. Bei dieser Zange setzt sich der Gelenkbolzen aus einem profilierten Querschnittsbereich zum formschlüssigen Eingriff in entsprechend ausgebildete Flanken eines Zangenschenkels und aus einem wesentlich dünneren Querschnittsbereich zusammen. An dem Ende des Gelenkbolzens ist dem dünneren Querschnittsbereich ein Anschlagkragen angeformt, der bei der Betätigung des Gelenkbolzens in axialer Richtung eine ihm zugewandte Außenseite eines anderen Zangenschenkels beaufschlagt. Nachfolgend wiedergegeben ist eine Seiten- und Rückansicht eines Ausführungsbeispiels der obigen Vorrichtung.
Die Klagepatentschrift verweist als Stand der Technik weiterhin auf die US-amerikanische Patentschrift 1 ####9 (Anlage K 3). Bei dieser Zange ist der Gelenkbolzen von beiden Seiten zu betätigen. Nur auf einer der Betätigungsseiten ist jedoch eine Oberflächenaussparung in dem Zangenschenkel vorgesehen. Diese Aussparung entspricht in ihrem Durchmesser dem Durchmesser des Gelenkbolzenkopfes. Die Tiefe der Aussparung ist auch nur darauf beschränkt, dass das Betätigungsende des Gelenkbolzens zwar in dieser Aussparung um ein Weniges einfahren kann, doch im betätigten Zustand auch noch über die umgebende Fläche des Zangenschenkels hinausragt. Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 2 bis 4 sowie 5 und 8 stammen aus der obigen Patentschrift und zeigen patentgemäße Ausführungsbeispiele.
Der Erfindung nach dem Klagepatent liegt demgemäß das technische Problem ("die Aufgabe") zugrunde, eine Zange gemäß der obigen Art handhabungstechnisch günstiger auszubilden. Der vorliegend maßgebliche Patentanspruch 1 schlägt hierzu eine Ausgestaltung mit folgenden Merkmalen vor:
1. Zange 1.
2. Die eine Zangenlängsebene aufweisende Zange 1 besitzt zwei sich in einem Kreuzungsbereich durchsetzende Zangenschenkel 2, 3.
3. Die Zangenschenkel 2, 3 sind mittels eines Gelenkbolzens 4 miteinander verbunden.
4. Der Gelenkbolzen 4 weist ein Betätigungsende auf.
5. Das Betätigungsende hat die Form eines Gelenkbolzenkopfes 38.
6. Oberhalb des Kreuzungsbereichs befindet sich das Zangenmaul M.
7. Unterhalb des Kreuzungsbereichs sind an den Zangenschenkeln 2, 3 Griffabschnitte 7, 8 ausgebildet.
8. Der eine Zangenschenkel 2 ist zur Veränderung der Größe des Zangenmaules M in dem Kreuzungsbereich der Zangenschenkel 2, 3 relativ zu dem anderen Zangenschenkel stufenlos verstellbar.
9. Der eine Zangenschenkel 2 durchsetzt einen Freiraum F des anderen Zangenschenkels.
10. Der Gelenkbolzen 4 ist in einer Bohrung 14 des anderen Zangenschenkels 3 passend geführt.
11. Der Gelenkbolzen 4 ist quer zu der Zangenlängsebene verlagerbar.
12. Der Gelenkbolzen 4 weist zwei in seiner Achsrichtung benachbarte Querschnittsbereiche auf.
13. Der eine Querschnittsbereich tritt in gekuppeltem Zustand in formschlüssigen Eingriff zu einem im Kreuzungsbereich liegenden Längsschnitt 11 des einen Zangenschenkels 2.
14. Der Formschlusseingriff besteht zu den profilierten Flanken des Längsschlitzes 11.
15. Der andere Querschnittsbereich des Gelenkbolzens 4 ist frei in dem Längsschlitz verschiebbar.
16. Der andere Zangenschenkel 3 ist auf der Betätigungsseite des Gelenkbolzens 4 mit einer Ausnehmung 22 versehen.
17. Die Ausnehmung 22 ist so ausgebildet, dass sie bei Betätigung als Auflage für eine Daumenunterseite dient.
18. Durch die Eindrücktiefe des Daumens ist das Betätigungsende des Gelenkbolzens bei Betätigung in der Ausnehmung 22 aufgenommen.
Hierdurch erhält man eine Zange mit insbesondere hohem Gebrauchswert. Der Daumen erfährt hier bei Betätigung in der Ausnehmung eine Abstützung und Halterung (Anlage K 1, Spalte 1 Zeile 59 bis Umbruch Spalte 2 Zeile 3).
Die vier angegriffenen Ausführungsformen machen von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäß Gebrauch.
Zwischen den Parteien zu Recht unstreitig verwirklichen die angegriffenen Ausführungsformen die Merkmale 1 bis 15. Im Streit steht lediglich die Verwirklichung der Merkmale 16 bis 18.
Nach Merkmal 16 ist der andere Zangenschenkel 3 auf der Betätigungsseite des Gelenkbolzens 4 mit einer Ausnehmung 22 versehen. Das Merkmal steht im funktionellen Zusammenhang mit dem Merkmal 17, wonach die Ausnehmung so ausgebildet ist, dass sie bei Betätigung als Auflage für eine Daumenunterseite dient. Hierdurch soll im Wesentlichen die patentgemäße Aufgabe – Verbesserung der Handhabungstechnik – gelöst werden. Denn dadurch wird der Daumen bei Betätigung des Gelenkbolzenkopfes von der Ausnehmung gestützt und verhindert so ein Abrutschen, wie dies gerade bei ölverschmierten Fingern passieren kann.
Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass eine wortsinngemäße Verletzung des Merkmals ausscheide, weil die angegriffenen Ausführungsformen keine Ausnehmung aufwiesen, sondern Auswulstungen, d.h. es sei kein Material aus dem Zangenschenkel entfernt, sondern für die Bildung der Auswulstung hinzugefügt worden. Diese Auffassung ist unzutreffend.
Bereits der Anspruch selbst gibt keine Hinweise darauf, dass das Klagepatent lediglich solche Ausgestaltungen schützen will, die über eine Ausnehmung im Sinne einer Materialentfernung verfügen. Der Anspruch 1 des Klagepatentes fordert lediglich, dass auf der Betätigungsseite eine Ausnehmung gebildet wird. Der Fachmann erkennt unter Zugrundelegen eines technisch-funktionellen Verständnisses, dass zum Erreichen des patentgemäßen Zieles lediglich eine Auskerbung vorhanden sein muss, die ein Abrutschen des Daumens verhindert und den Daumen bei Betätigung des Gelenkbolzens abstützt und hält (vgl. Anlage K 1 Spalte 2 Zeilen 1 ff.). Ob dies durch eine Ausnehmung oder eine Auswulstung geschieht, ist für das Erreichen des technischen Zwecks unerheblich. Soweit der Beklagte auf Spalte 2 Zeilen 15 ff. der Klagepatentschrift verweist, wo ausgeführt wird, dass der Gelenkbolzenkopf bei Betätigung unterhalb der Ebene der die Ausnehmung aufweisenden Zangenschenkelseite tritt, wird damit lediglich gesagt, dass der Gelenkbolzenkopf bei Betätigung in der Ausnehmung "verschwinden" soll. Eine Beziehung dazu, dass eine Ausnehmung so gestaltet sein soll, dass Material aus dem Zangenschenkel entfernt wird, wird hierdurch nicht hergestellt. Ungeachtet dessen handelt es sich hierbei lediglich um die Beschreibung einer bevorzugten Ausführungsform, die den Schutzbereich des Anspruchs nicht beschränken kann und im Unteranspruch 2 ihren besonderen Schutz erfährt.
Eine solche patentgemäße Ausnehmung weisen die angegriffenen Ausführungsformen auf. Denn der Zangenschenkel ist auf der Betätigungsseite des Gelenkbolzens mit einer Ausnehmung versehen, wie anhand der zur Gerichtsakte gereichten Originalzangen ohne weiteres zu erkennen ist.
Auch Merkmal 17 wird von den angegriffenen Ausführungsformen verwirklicht. Denn die Ausnehmung der angegriffenen Ausführungen ist so ausgebildet, dass sie bei Betätigung als Auflage für eine Daumenunterseite dient. Durch Inaugenscheinnahme der angegriffenen Ausführungen ist zu erkennen, dass dann, wenn mit Hilfe des Daumens der Gelenkbolzenkopf gedrückt wird, der Daumen durch die Auswulstungen gestützt wird, so dass ein Abrutschen vermieden wird. Er erfährt eine Halterung, da der obere halbkreisförmige Rand des Daumens durch die Auswulstungen umgeben wird, so dass selbst dann, wenn der Gelenkbolzenkopf nicht mittig gedrückt wird, ein Abrutschen vermieden wird, denn durch die Auswulstungen wird der Daumen in seiner Position gehalten. Der Daumen findet dementsprechend eine Auflage in den Talhängen und auch den Tälern zwischen dem Gelenkbolzen und den umgebenden Auswulstungen; das Daumenfleisch schmiegt sich entsprechend bei Betätigung in die Täler ein.
Des weiteren bestehen auch keine Zweifel an der Verwirklichung des Merkmals 18 durch die angegriffenen Ausführungsformen. Dieses schreibt vor, dass durch die Eindrücktiefe des Daumens das Betätigungsende des Gelenkbolzens bei Betätigung in der Ausnehmung 11 aufgenommen ist. Dass dieses Merkmal von den angegriffenen Ausführungsformen verwirklicht wird, ergibt sich ohne weiteres bei der Betätigung des Gelenkbolzenkopfes der jeweiligen Ausführungsform. Dabei lässt sich ersehen, dass der Gelenkbolzen unterhalb der Ebene der Auswulstungen liegt. Selbst wenn, wie der Beklagte behauptet, die Abschlußfläche des Betätigungsendes bei einer der angegriffenen Ausführungsformen knapp oberhalb der Scheitellinien der Bereiche der umgebenden Schenkellängswand verbleibt, steht dies einer Verwirklichung des Merkmals 18 nicht entgegen. Denn das Klagepatent setzt eine vollständige Aufnahme des Betätigungsendes nicht voraus. Der Wortlaut des Anspruchs gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine vollständige Aufnahme erfolgen muss. Zwar wird in Spalte 2 Zeilen 15 bis 17 beispielhaft ausgeführt, dass der Gelenkbolzen unterhalb der Ebene der die Ausnehmung aufweisenden Zangenschenkelseite tritt. Hierbei handelt es sich jedoch um die in Unteranspruch 2 geschützte bevorzugte Ausführungsform. Für ein Erreichen des patentgemäßen Zieles ist eine vollständige Aufnahme auch nicht erforderlich, da der Daumen auch bei nur teilweiser Aufnahme eine Abstützung und Sicherung erfährt.
Da die angegriffenen Ausführungsformen entsprechend der vorstehenden Ausführungen wortsinngemäß von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch machen, kommt es auf den von dem Beklagten erhobenen "Formsteineinwand" nicht an.
Der Beklagte kann sich gegenüber dem Klagepatent nicht auf ein privates Vorbenutzungsrecht nach § 12 PatG berufen. § 12 PatG bestimmt, dass die Wirkung des Patentes gegen den nicht eintritt, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Voraussetzung ist neben der Inbenutzungnahme oder den entsprechenden Veranstaltungen das Vorliegen von Erfindungsbesitz (vgl. RG, GRUR 1929, 220 – farbige Papierbahnen I; BGH, GRUR 1960, 546, 548 – Bierhahn, GRUR 1964, 491, 493 – Chloramphenicol; GRUR 1969, 35 – Europareise; LG Düsseldorf, Entsch. 1998, 28, 30). Erfindungsbesitz verlangt, dass der Erfindungsgedanke (die technische Lehre) derart erkannt ist, dass die tatsächliche Ausführung der Erfindung nicht nur in Form von "Zufallstreffern" möglich war (vgl. Busse/ Keukenschrijver, Patentgesetz, 5. Aufl., § 12 PatG Rdnr. 16 m.w.N.). Vorliegend ergibt sich der Erfindungsgedanke aus der behaupteten vorbenutzten Zange nicht. Denn die Zange weist nicht alle Merkmale des Klagepatentes auf. So ist bereits nicht ersichtlich, worauf die Klägerin hingewiesen hat, wie die Zange ausgesehen haben soll. Nach dem Vortrag des Beklagten soll als Vorläufer das Gebrauchsmuster ####3 (Anlage B 4) gedient haben, welches dann von Herrn Y zu der Ausgestaltung nach Anlage B 5 weiterentwickelt worden sei. Die konkrete Ausgestaltung der "X‘ ####" ergebe sich aus Anlage B 6. Die Anlage B 4 weist keine Ausnehmung auf, die als Auflage bei Betätigung für die Daumenunterseite dient. Auch die Anlage B 5 weist eine solche Ausnehmung nicht auf, sondern lediglich den Gelenkbolzen. Ob es sich bei der Anlage B 6 um die in Anlage B 5 photographisch dargestellte Ausgestaltung gehandelt hat, welche auf der Messe vorgestellt wurde, ist nicht zu erkennen, da die Zeichnung kein Datum trägt. Aber auch die Anlage B 6 zeigt keine für die Daumenunterseite als Auflage dienende Ausnehmung. Der Daumen findet gemäß dieser Ausgestaltung lediglich eine punktuelle Abstützung.
Da bereits ein Erfindungsbesitz nicht nachgewiesen wurde, kommt es auf die streitige Frage, ob entsprechende Veranstaltungen durch den Beklagten getroffen wurden, nicht an. Insoweit bedurfte es auch nicht der Einräumung einer Schriftsatzfrist zugunsten des Beklagten zu der Frage, ob der Beklagte entsprechende Veranstaltungen vor der Priorität des Klagepatentes getroffen hat.
Aus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich folgende Rechtsfolgen:
1.
Da der Beklagte den Gegenstand des Klagepatents unter Verstoß gegen § 9 PatG benutzt hat, ist er der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet, Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG.
2.
Die Klägerin kann zudem von dem Beklagten nach Art. II § 1 a Abs. 1 IntPatÜG in Verbindung mit § 141 PatG Entschädigung für die Benutzung der europäischen Patentanmeldung verlangen, von der der Beklagte wußte oder jedenfalls hätte wissen müssen.
Darüber hinaus kann die Klägerin nach Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG Schadensersatz verlangen. Denn als Fachunternehmen hätte der Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.
3.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu können, ist der Beklagte ihr gegenüber zur Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242, 259 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und der Beklagte wird durch die von ihm verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.
4.
Gemäß § 140 b PatG hat der Beklagte ferner über den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 2 mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.
Der Streitwert beträgt 400.000,- EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 Nr. 1, 14, 139 Abs. 1 und Abs. 2, 140b Abs. 1 und 2 PatG, §§ 242, 259 BGB
§§ 242, 259 BGB
§§ 91 Abs. 1 ZPO
§§ 709, 108 ZPO
§ 12 PatG
§ 9 PatG
§ 141 PatG
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 140 b PatG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 1 a Abs. 1 IntPatÜG
§ 139 Abs. 2 PatG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1929, 220
GRUR 1960, 546, 548
GRUR 1964, 491, 493
GRUR 1969, 35