Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-08-20, Aktenzeichen 1 B 713/25
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2025:0820.1B713.25.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit welchem dieses den Antrag des Antragstellers abgelehnt hat,
der Antragsgegnerin die Besetzung des mit der Stellenausschreibung B1325B-2025-00000962-I des Bundesministeriums der Verteidigung – P II 4(13) –ausgeschriebenen Dienstpostens Referatsleitung Rü II 5 im Bundesministerium der Verteidigung mit dem ausgewählten Bewerber einstweilen bis zu einer Entscheidung der Kammer über den gestellten Eilantrag zu untersagen,
hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, insbesondere statthaft, aber unbegründet.
Dazu, dass gegen eine von dem Verwaltungsgericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes getroffene Zwischenentscheidung die Beschwerde nach § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und insbesondere nicht nach § 146 Abs. 2 VwGO ausgeschlossen ist, vgl. statt aller OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Februar 2025 – 1 B 183/25 –, juris, Rn. 2, vom 10. Dezember 2014 – 1 B 1251/14 –, juris, Leitsatz und Rn. 1 bis 4, und vom 13. Januar 2022– 6 B 1999/21 –, juris, Leitsatz Nr. 2 und Rn. 2 bis 6, jeweils m. w. N.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist allein die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass einer Zwischenentscheidung vorliegen. Dagegen ist nicht zu prüfen, ob dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stattzugeben ist oder nicht. Da die Ablehnung der Zwischenentscheidung in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangen ist, beschränkt sich zudem die Prüfung des Senats auf die zu diesem Verfahrensgegenstand dargelegten Gründe, vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Februar 2025– 1 B 183/25 –, juris, Rn. 5, und vom 23. Januar 2025 – 1 B 64/25 –, juris, Rn. 4.
Die in der fristgerecht vorgelegten Beschwerdeschrift vom 9. Juli 2025 dargelegten Gründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts abzuändern und dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag des Antragstellers zu entsprechen.
1. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Eine Zwischenregelung komme in Betracht, wenn ohne sie bereits vor der gerichtlichen Eilentscheidung in unumkehrbarer Weise vollendete Tatsachen zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden geschaffen würden. Ob sie erforderlich sei, sei im Wege einer Abwägung der Interessen der Verfahrensbeteiligten zu ermitteln. In diese Abwägung einzustellen seien einerseits die Folgen, die einträten, wenn die Zwischenregelung nicht erginge und der Eilantrag später Erfolg hätte, und andererseits die Nachteile, die entstünden, wenn die Zwischenregelung bis zur Entscheidung über den Eilantrag Bestand hätte, der Eilantrag aber sodann abgelehnt werden würde. Nach diesem Maßstab sei der Antrag abzulehnen. Es stehe nicht zu befürchten, dass die Antragsgegnerin vor Abschluss des Eilverfahrens vollendete Tatsachen zulasten des Antragstellers dadurch schaffe, dass sie dem Auswahlsieger ein Beförderungsamt im statusrechtlichen Sinne übertrage und ihn in eine entsprechende Planstelle einweise. Die Antragsgegnerin habe der Sache nach zugesagt, eine solche Beförderung bis zum Abschluss des Eilverfahrens nicht vorzunehmen.
Ein eine Zwischenregelung erfordernder Nachteil für den Antragsteller liege auch nicht in einem etwaigen Bewährungsvorsprung, den der Auswahlsieger durch seine Tätigkeit auf dem Dienstposten erwerben könnte. Grundsätzlich könne eine Entwertung des späteren Prozesserfolgs eines Konkurrenten eintreten, wenn der Auswahlsieger auf dem Dienstposten einen Bewährungsvorsprung gewinne und anzunehmen sei, dass sich dieser nach einem Erfolg des Rechtsschutzbegehrens bei der dann neu zu treffenden Auswahlentscheidung zulasten des Konkurrenten auswirken werde. Letzteres könne der Fall sein, wenn die bei einem Prozesserfolg erforderliche erneute Auswahlentscheidung im Wege der Bestenauslese aus Aktualitätsgründen anhand neu zu fertigender aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen sei. Bei dieser Neubeurteilung könnten nämlich die vom fehlerhaft ausgewählten Bewerber auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen nicht ausgeblendet werden. Einen solchen Bewährungsvorsprung erkenne die Rechtsprechung jedoch nur in Fällen an, in denen die Besetzung des Dienstpostens mit dem im Wege der Bestenauslese ausgewählten Bewerber erst bei einem Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Klage- bzw. Hauptsacheverfahren durch Umsetzung rückgängig gemacht werden würde. Vorliegend gehe es jedoch lediglich um einen im Eilverfahren geführten Konkurrentenstreit. Angesichts der Dauer eines ordnungsgemäß geförderten und zügig entschiedenen Eilverfahrens könne es regelmäßig nur zu in Wochen oder allenfalls in wenigen Monaten zu bemessenden „Bewährungszeiten“ kommen. Diese fielen im Verhältnis zur Gesamtdauer des Beurteilungszeitraums von drei Jahren nicht maßgeblich ins Gewicht. Ein beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung sei erst dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Hauptsacheentscheidung ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liege. Dieser werde hier bei Weitem nicht erreicht werden. Zudem wäre eine erneute Auswahlentscheidung noch auf die Regelbeurteilungen zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2023 zu stützen, weil die nächste Regelbeurteilungsrunde erst zum Stichtag 31. Januar 2026 anstehe. Aus diesen Gründen könne dem Interesse des Antragstellers von vornherein allenfalls ein geringes Gewicht zukommen. Demgegenüber sei das Interesse der Antragsgegnerin, den Dienstposten schon während der Dauer des Eilverfahrens nicht unbesetzt zulassen, damit die dort anfallenden Aufgaben erledigt würden, deutlich gewichtiger. Dass ein gewichtiges Interesse der Antragsgegnerin bestehe, eine Referatsleiterstelle in einem Bundesministerium nicht unbesetzt zu lassen, liege unabhängig davon, welche Entscheidungen in naher Zukunft konkret anstünden, auf der Hand.
2. Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen greift nicht durch. Dies gilt zunächst für die Rüge des Antragstellers, die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, ihm drohten im Falle einer Übertragung des Dienstpostens an den ausgewählten Bewerber keine erheblichen Nachteile, sei fehlerhaft, die diesbezüglichen tatsächlichen Annahmen seien nicht nachvollziehbar. Das Verwaltungsgericht gehe in Anlehnung an die Rechtsprechung des ersten Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts davon aus, dass eine kommissarische Übertragung des Dienstpostens für rund sechs Monate zumutbar sei. Vorliegend bestünden jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Eilverfahren in diesem Zeitraum abgeschlossen werden könne. Seit Antragstellung seien bereits zwei Monate vergangen. Wann das Verwaltungsgericht über den Eilantrag befinde, sei nicht erkennbar. Anschließend sei auch Zeit für eine Überprüfung dieser Entscheidung durch das Oberverwaltungsgericht vorzuhalten. Es sei daher überwiegend wahrscheinlich, dass sich das Eilverfahren nicht in dem dargestellten Rahmen abwickeln lasse und sich dadurch ein relevanter Bewährungsvorsprung bilde.
Dem ist entgegenzuhalten, dass der ausgewählte Bewerber unabhängig von der Dauer der Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens auf diesem schon deshalb keinen relevanten Bewährungsvorsprung erlangen kann, weil dieser Dienstposten für ihn nicht höherwertig ist. „Höherbewertet“ sind Dienstposten, die ihrer Wertigkeit nach einem höheren Statusamt zugeordnet sind als demjenigen, das der Dienstposteninhaber bekleidet. Dabei stellt ein mehreren Besoldungsgruppen zugeordneter „gebündelter“ Dienstposten für Beamte in jedem dieser statusrechtlichen Ämter einen amtsangemessenen und damit keinen höher bewerteten Dienstposten dar.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2007 – 2 A 2.06 –, juris, Rn. 12, und OVG NRW, Urteil vom 24. November 2020 – 1 A 2918/17 –, juris, Rn. 29.
Der streitige Dienstposten ist in der Bandbreite mit den Besoldungsgruppen A 16 bis B 3 BBesO bewertet. Der ausgewählte Bewerber, der wie der Antragsteller ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bekleidet, ist damit auf diesem Dienstposten amtsangemessen und nicht höherwertig beschäftigt, weil sein Statusamt in diese Bandbreitenbewertung fällt. Dass die Bewertung des Dienstpostens in der Bandbreite bis zur Besoldungsgruppe B 3 BBesO reicht, ist unerheblich.
Unabhängig von diesen qualitativen Erwägungen ist auch in zeitlicher Hinsicht nicht davon auszugehen, dass der ausgewählte Bewerber bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Eilverfahrens einen relevanten Bewährungsvorsprung erwerben wird. Wie bereits das Verwaltungsgericht hervorgehoben hat, bemisst sich die Laufzeit eines erstinstanzlichen Eilverfahrens in Wochen, allenfalls wenigen Monaten. Damit bleibt seine Laufzeit signifikant hinter der eines erstinstanzlichen Klageverfahrens zurück, während dem ein erfolgreicher Bewerber nach der einschlägigen Rechtsprechung einen Bewährungsvorsprung zu erwerben vermag. Dass das vorliegende Eilverfahren nicht im beschriebenen Zeitraum abgeschlossen werden könnte, ist bislang nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass der Antrag am 21. Mai 2025 und damit vor rund drei Monaten eingereicht worden ist, von denen nahezu zwei Monate auf das von dem Antragsteller am 20. Juni 2025 eingeleitete Zwischenverfahren entfallen sind, lässt nicht auf eine längere Verfahrenslaufzeit schließen. Ob sich ein Beschwerdeverfahren anschließen wird, ist derzeit noch völlig offen. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass bislang keine ladungsfähige Anschrift des erfolgreichen Bewerbers mitgeteilt worden ist. Es ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin die Anschrift unmittelbar mitteilen wird, sobald der ausgewählte Bewerber nach Rückkehr aus den USA seinen Wohnsitz in Deutschland genommen hat.
Eine Zwischenregelung ist auch nicht mit Blick auf eventuelle Schwierigkeiten bei einer etwaigen zukünftigen Rückabwicklung der Besetzung des Dienstpostens mit dem erfolgreichen Bewerber erforderlich. Hierzu führt der Antragsteller aus: Jener solle aus den USA nach Deutschland versetzt werden, um den Dienstposten „vorläufig“ zu übernehmen. Es liege auf der Hand, dass nach einer solchen „vorläufigen“ Übertragung, verbunden mit einem interkontinentalen Umzug, die Rückführung des Beamten in die bisherige Verwendung faktisch ausgeschlossen sei. Die Antragsgegnerin habe sich zudem selbst für verpflichtet erklärt, den ausgewählten Bewerber im Falle einer gerichtlichen Entscheidung zugunsten des Antragstellers „amtsangemessen, d. h. in der Ebene A 16/B 3 BBesO, grundsätzlich am selben Dienstort unterzubringen“. Selbst in der Bundeswehr sei der Kreis freier und besetzbarer Dienstposten dieser Ebene am gleichen Dienstort indes überschaubar, selbst wenn man das Kriterium der fachlichen Eignung für die Aufgabe ausblende. Die Antragstellerin erkläre den Bewerber damit für nicht (in die USA) rückführbar, flüchte sich aber hinsichtlich der dann notwendigen Räumung des Dienstpostens in theoretische Allgemeinplätze.
Dem steht entgegen, dass es Aufgabe der Antragsgegnerin ist, dem Bewerber einen anderen amtsangemessenen Dienstposten zu übertragen, sollte ihr im Eilverfahren untersagt werden, den streitgegenständlichen Dienstposten bis zum Abschluss des späteren Klageverfahrens mit dem ausgewählten Bewerber zu besetzen. Sie wird einen Dienstposten zu suchen haben, der dem Bewerber in Übereinstimmung mit dem Dienstrecht übertragen werden kann. Auf die Möglichkeit einer Rückführung des Bewerbers in seine bisherige Verwendung kommt es entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht an. Maßgeblich für das vorliegende Verfahren ist lediglich, dass die Antragsgegnerin in der Lage ist, dem Bewerber den hier streitgegenständlichen Dienstposten wieder zu entziehen. Dies ist der Fall, da lediglich ein Dienstposten und nicht ein Beförderungsamt übertragen werden soll, sodass der Grundsatz der Ämterstabilität nicht eingreift.
Ersichtlich ohne Relevanz für die Frage einer Zwischenregelung ist die Auffassung des Antragstellers, er sei im Rahmen der gebotenen Ausschärfung der aktuellen Beurteilungen als Bewerber mit der besseren Spitzenbeurteilung übergangen worden. Dieses Vorbringen betrifft nämlich allein die nach Abschluss dieses Zwischenverfahrens anstehende Sachentscheidung über das Eilbegehren, also darüber, ob die Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt und dieser bei einer ggf. erforderlich werdenden erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung eine mehr als nur theoretische Chance hat, ausgewählt zu werden.
Auch der Vortrag des Antragstellers, er habe die vermeintliche Dringlichkeit der Stellenbesetzung widerlegt, greift nicht durch. Dieses Vorbringen aus der fristgerecht vorgelegten Beschwerdebegründung vom 9. Juli 2025, die der Antragsteller mit Schriftsatz vom 13. August 2025 um einen Verweis auf einen „Schriftsatz vom 25.6.2025“ ergänzt hat, genügt schon nicht den Darlegungsanforderungen. Es setzt sich nicht mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts auseinander, es liege auf der Hand, dass ein gewichtiges Interesse der Antragsgegnerin bestehe, eine Referatsleiterstelle in einem Bundesministerium nicht unbesetzt zu lassen, unabhängig davon, welche Entscheidungen in naher Zukunft konkret anstünden. Damit hat das Verwaltungsgericht das Gewicht des Interesses der Antragsgegnerin an der sofortigen, wenn auch nur vorläufigen Besetzung des Dienstpostens allein aus seiner Art („Referatsleiterstelle“) und seiner organisatorischen Verortung („in einem Bundesministerium“) hergeleitet, also unabhängig von konkret anstehenden Entscheidungen. Dem setzt der Antragsteller mit der Beschwerdebegründung vom 9. Juli 2025 nichts entgegen. Auch soweit er in seinem – ohnehin nach Ablauf der entsprechend § 146 Abs. 4 VwGO zu bestimmenden Beschwerdebegründungsfrist eingegangenen – Schriftsatz vom 13. August 2025 darauf verweist, die Rüstungsabteilung könne wegen der noch nicht abgeschlossenen Umsetzung der personellen Aufstockung der Streitkräfte und der „vorläufigen Haushaltsführung“ keine Beschaffungsentscheidungen treffen, geht sein Vortrag an der Argumentation des Verwaltungsgerichts vorbei, das seine Abwägung gerade unabhängig von im Referat Rü II 5 anstehenden Entscheidungen getroffen hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Sie ist in Beschwerdeverfahren, die eine in einem Eilverfahren erfolgte erstinstanzliche Entscheidung über den Erlass einer Zwischenentscheidung betreffen, nicht entbehrlich. Das Beschwerdeverfahren stellt nämlich auch kostenrechtlich i. S. d. § 35 GKG und § 19 Abs. 1 RVG einen eigenen Rechtszug dar.
Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 17. Januar 2018– 12 ME 3/18 –, juris, Rn. 7; im Ergebnis ebenso: Senatsbeschlüsse vom 24. Juli 2023 – 1 B 723/23 –, juris, Rn. 18, und vom 10. Dezember 2014 – 1 B 1251/14 –, juris, Rn. 26, an denen der Senat auch in Ansehung der Beschlüsse vom 28. Februar 2025– 1 B 183/25 –, juris, Rn. 19, und vom 23. Januar 2025 – 1 B 64/25 –, juris, Rn. 13, festhält, sowie OVG Saarl., Beschluss vom 27. Februar 2024 – 1 B 7/24 –, juris, Rn. 14, Hess. VGH, Beschluss vom 28. April 2017 – 1 B 947/17 –, juris, Rn. 18, und Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 161 Rn. 8; vgl. auch Clausing, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 46. EL August 2024, § 161 Rn. 6:; a. A. (Zuordnung der Kosten eines eine Zwischenentscheidung betreffenden Beschwerdeverfahrens zu den Kosten des erstinstanzlichen Eilverfahrens) vgl. statt vieler OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2022 – 6 B 1999/21 – juris, Rn. 23 f., und Bay. VGH, Beschluss vom 31. Mai 2019 – 8 CS 19.1073 –, juris, Rn. 22, jeweils m. w. N.
Der Festsetzung eines Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil es sich bei der Beschwerde gegen eine Zwischenentscheidung um eine „sonstige Beschwerde“ i. S. v. Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) handelt, für die eine Festgebühr (von derzeit 72,00 Euro) anfällt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 GKG
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 2 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 19 Abs. 1 RVG
§ 3 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 B 183/25
1 B 1251/14
6 B 1999/21
1 B 64/25
2 A 2.06
1 A 2918/17
12 ME 3/18
1 B 723/23
1 B 1251/14
1 B 7/24
1 B 947/17
6 B 1999/21
8 CS 19.10