Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2024-12-09, Aktenzeichen 11 Verg 7/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:1209.11VERG7.24.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 25.6.2024 - 96e 01.02/26-2023/1 - hinsichtlich der angegriffenen Kostenentscheidung teilweise abgeändert. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Verfahrensbeteiligten werden gegeneinander aufgehoben.
Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit im Beschwerdeverfahren notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und des Antragsgegners werden gegeneinander aufgehoben.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu € 19.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner hatte - als zuständiger Träger der Schülerbeförderung - im offenen Verfahren die Beschaffung von Personenbeförderungen im freigestellten Schülerverkehr im Landkreis Stadt1-Stadt2 mit Kleinbussen Ende Mai 2023 EU-weit ausgeschrieben in sechs Losen für einen Vertragszeitraum von sechs Jahren zzgl. zwei optionaler Vertragsjahre. Das Verfahren sollte von dem kommunalen Unternehmen X GmbH (i.F: X) abgewickelt werden. Dieses Unternehmen war auch als Vermieterin der vom Antragsgegner zu stellenden Beförderungsfahrzeuge vorgesehen worden. Es sollte zunächst 40 Fahrzeuge für 40 Touren sowie zwei Ersatzfahrzeuge für die Beförderung nicht umsetzbarer Rollstuhlfahrer zur Verfügung stellen.
Nach erfolglosen Rügen der Antragstellerin, der Bestandsunternehmerin, mit Schreiben vom 23.06.2023 und 21.7.2023 mittags hat diese am 21.07.2023 nachmittags einen Nachprüfungsantrag eingereicht.
Mit Schreiben vom 17.08.2023 hat die Vergabekammer einen Hinweisbeschluss erteilt. Die Antragstellerin hat daraufhin unter dem 30.08.2023 einen Befangenheitsantrag gegen die Vorsitzende der Vergabekammer gestellt. Mit Schriftsatz vom 07.09.2023 hat der Antragsgegner die Aufhebung des Vergabeverfahrens mitgeteilt. Unter dem 12.9.2023 hat die Antragstellerin einen als „zweiten Befangenheitsantrag“ bezeichneten weiteren Schriftsatz mit Befangenheitsgründen eingereicht. Zu beiden Schriftsätzen hat die Vorsitzende der 2. Vergabekammer des Landes Hessen gesonderte Stellungnahmen abgegeben, die den Parteien zugeleitet worden sind.
Mit Zwischenbeschluss vom 18.04.2024 hat die Vergabekammer den Antrag der Antragstellerin, die Vorsitzende der 2. Vergabekammer Y wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, zurückgewiesen.
Mit Beschluss vom 25.06.2024 hat die 2. Vergabekammer des Landes Hessen dann unter Mitwirkung der Vorsitzenden das Nachprüfungsverfahren eingestellt und die Gebühr auf 4.950 € festgesetzt, die die Antragstellerin - neben den außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners - zu tragen hat. Zur Begründung hat sie u.a. ausgeführt:
Die Auferlegung der Kosten zu Lasten der Antragstellerin entspreche billigem Ermessen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Hier habe der Antragsgegner das Vergabeverfahren nicht wegen der von der Antragstellerin erhobenen Rügen aufgehoben, sondern sich gegen diese umfangreich und ausführlich gewandt. Das Verfahren sei insbesondere auch nicht nur zurückversetzt, sondern gänzlich aufgehoben und die Beschaffungsabsicht aufgegeben worden. Für die Kostenentscheidung sei damit auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages einzugehen. Die Antragstellerin hätte zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich nicht obsiegt; zur näheren Begründung werde auf die Hinweise im Beschluss vom 17.08.2023 verwiesen.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde begehrt die Antragstellerin u.a. die Feststellung der rechtswidrigen Besetzung der Vergabekammer bei Beschlussfassung sowie eine Abänderung der Kostenentscheidung. Zur Begründung verweist sie darauf, dass sie formell durch die Auferlegung der Kosten beschwert sei. Die fehlerhafte Ermessensentscheidung begründe eine materielle Beschwer, sodass sie in ihren Rechten verletzt sei.
Sowohl der Nachprüfungs- als auch ihre Befangenheitsanträge seien zulässig und begründet gewesen.
Die Kosten für das Nachprüfungsverfahren seien dem Antragsgegner aufzuerlegen. Dies sei bereits deshalb zwingend, da der Antragsgegner sich durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens in die Position des Unterlegenen begeben habe. Auf die Gründe der Aufhebung komme es dabei nicht an. Im Übrigen beruhe die Aufhebung darauf, dass kein Bieter imstande gewesen sei, wegen der massiven Vergaberechtsfehler ein Angebot abzugeben.
Bei der Billigkeitsentscheidung über die Kosten sei zu berücksichtigen, dass sie, die Antragstellerin, ihr angestrebtes Ziel - die Vergabe der Leistungen zu den ausgeschriebenen Konditionen zu verhindern - im Ergebnis erreicht habe. Dies indiziere ein entsprechendes Unterliegen des Auftraggebers.
Die Gründe für die Aufhebung seien nicht bekannt. Befremdlich sei es, dass die Vergabekammer dennoch den Vortrag der Antragsgegnerseite übernommen habe, wonach die Aufhebung unabhängig von den Rügen erfolgt sei. Die beantragte Einsicht in den Vermerk zur Aufhebung des Verfahrens sowie Einsicht in die Aufhebungsmitteilung der Antragsgegner sei nicht gewährt worden. Damit habe die Vergabekammer gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen.
Die Vergabekammer habe nicht berücksichtigt, dass das Verfahren offenbar nie zur Erteilung des Zuschlags angedacht gewesen sei, sondern sich als unzulässige Markterkundung dargestellt habe. Unbeachtet sei auch geblieben, dass die Antragsgegnerin die Kostenentstehung und die Führung des Nachprüfungsverfahrens veranlasst habe.
Zu Unrecht habe die Vergabekammer die Erfolgsaussicht unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss abgelehnt. Gegen die dortigen Ausführungen habe sie sich mit dem Befangenheitsantrag gewandt und auf widersprüchliche Argumentationen verwiesen; diesen Vortrag habe die Vergabekammer indes außer Acht gelassen.
Die Vergabekammer habe zudem in rechtswidriger Besetzung entschieden, da eine Entscheidung des Befangenheitsantrags vom 12.09.2023 weiterhin ausstehe. Auch die Ausführungen im Beschluss zum Antrag vom 30.08.2023 seien unzureichend und rechtlich unzutreffend.
Sie beantragt,
1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 25.6.2024 aufzuheben,
2. festzustellen, dass die Besetzung der Vergabekammer zum Zeitpunkt der Beschlussfassung rechtswidrig war,
3. der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren in
a. den Vermerk des Antragsgegners zu den Gründen der Aufhebung des Verfahrens,
b. die Aufhebungsmitteilung, welche der Antragsgegner an die Bieter des Vergabeverfahrens übersandt hat,
4. der Antragsgegnerseite die Kosten des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht und vor der Vergabekammer einschließlich der Kosten der zweckentsprechen Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen und
5. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerseite für notwendig zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,
der Antragstellerin die beantragte Akteneinsicht zu versagen und der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners aufzuerlegen.
Er verweist darauf, dass es der Billigkeit entspreche, der Antragstellerin im Hinblick auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens und die eingetretene Erledigung die im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen. Die Aufhebungsentscheidung sei unabhängig von den Rügen der Antragstellerin getroffen worden. Die angeblichen Rechtsverstöße lägen nicht vor. Auch die Vergabekammer sei ausweislich des Hinweisbeschlusses der Ansicht gewesen, dass der Nachprüfungsantrag keine Erfolgsaussichten gehabt habe. Die Aufhebung des Verfahrens selbst enthalte keinerlei Indizwirkung für die nach Billigkeit zu treffende Kostenentscheidung. Die Aufhebung beruhe hier darauf, dass bis zum Ablauf der Angebotsfrist für einen Teil der zu vergebenden Lose keine Angebote eingegangen und für den anderen Teil der Lose keine wirtschaftlichen Ergebnisse erzielt worden seien. Anhaltspunkte für eine Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation lägen gerade nicht vor. Schon die Vor-Ausschreibungen hätten vielmehr unter einem äußert beschränkten lokalen Anbietermarkt gelitten. Die Antragstellerin habe auch nicht materiell im Ergebnis ihr Ziel erreicht, da sie gerade nicht die Verfahrensaufhebung, sondern eine Zurückversetzung angestrebt habe.
Die Befangenheitsanträge seien von Anfang an unbegründet gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat teilweise Erfolg. Ohne Erfolg begehrt die Antragstellerin die Feststellung, dass die Vergabekammer in rechtswidriger Besetzung entschieden habe (unter 1.). Die Beschwerde hat teilweise Erfolg, soweit sich die Antragstellerin gegen die Kostenlast für das Verfahren vor der Vergabekammer wendet (unter 2.). Akteneinsicht ist nicht zu gewähren (unter 3.). Die beantragte Erklärung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten der Antragstellerin erübrigt sich in der Beschwerdeinstanz (unter 4.).
1. Ohne Erfolg begehrt die Antragstellerin die Feststellung der rechtswidrigen Besetzung der Vergabekammer zum Zeitpunkt der Beschlussfassung. Der Zwischenbeschluss der Vergabekammer ist nicht selbständig anfechtbar (unter a.). Aus der Beschwerdebegründung folgt auch nicht, wie sich die behauptete Befangenheit der Vorsitzenden Y auf die Beschlussfassung vom 25.6.2024 ausgewirkt haben soll (unter b.).
a. Der Befangenheitsantrag der Antragstellerin gegen die Vorsitzende der 2. Vergabekammer war zutreffend gemäß Zwischenbeschluss der 2. Vergabekammer vom 18.04.2024 ohne Mitwirkung der abgelehnten Vorsitzenden beschieden worden. Mit diesem Beschluss hatte die Vergabekammer den Antrag der Antragstellerin, die Vorsitzende wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, zurückgewiesen.
Eine selbständige Anfechtbarkeit dieser Zwischenentscheidung besteht nicht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.1.2006 - VII Verg 96/05; Dittmann a.a.O. § 157 Rn. 16; Horn/Hofmann a.a.O. § 157 Rn. 28; Spinzig in: Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 157 Rn. 51 m.w.N.).
Gemäß § 157 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Mitglieder der Vergabekammer unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen. Sie sollen nicht nur unbeeinflusst von außen entscheiden können, sondern auch selbst diese Unabhängigkeit wahren und sich unbefangen und neutral verhalten (vgl. Dittmann in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 157 Rn. 13; Horn/Hofmann in: Burgi/Dreher/Opitz, Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 25). Die Beurteilung des Befangenheitsantrags der Antragstellerin richtete sich dabei nach § 21 VwVfG; Rechtsprechung der Fachgerichte einschließlich der Gerichte der Zivilgerichtsbarkeit war zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.11.2012 - VII Verg 42/12; Horn/Hofmann a.a.O. Rn. 25; Dittmann a.a.O. Rn. 13). § 21 VwVfG räumt den Beteiligten das Recht ein, Befangenheitsgründe geltend zu machen; ein förmliches, § 46 ZPO angenähertes Verfahren findet dagegen nicht statt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.1.2006 - VII-Verg 96/05).
Die Vergabekammer hat hier diesen Grundsätzen entsprechend mit Zwischenbeschluss über den Befangenheitsantrag entschieden; dieser bezog sich dabei - wie tenoriert - auf den „Antrag“ der Antragstellerin, die Vorsitzende wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, und umfasste den Antrag vom 30.8.2023 mit den dort geäußerten Befangenheitsbedenken sowie die weiteren im Schriftsatz vom 12.9.2023 ergänzend vorgetragenen Umstände. Soweit die Antragstellerin den Schriftsatz vom 12.9.2023 als weiteren Befangenheitsantrag bezeichnet hat, ist er mangels vorheriger Bescheidung des am 30.8.2023 gestellten Befangenheitsantrags oder des Ergehens anderweitiger zwischenzeitlicher prozessualer Entscheidungen der 2. Vergabekammer der Sache nach als Ergänzung des Ursprungsantrags auszulegen. Er bezog sich nicht auf nach Bescheidung eines ersten Befangenheitsantrags neu entstandene Umstände, die einen weiteren eigenständigen Befangenheitsantrag rechtfertigen könnten, sondern vertiefte und erweiterte - ausgehend von dem insoweit eindeutigen zeitlichen Ablauf und der inhaltlichen Begründung - die im Schriftsatz vom 30.8.2023 bereits ausgeführten Ablehnungsgründe im Hinblick auf die nachfolgend ergangene Stellungnahme der Vorsitzenden.
Soweit der Zwischenbeschluss nicht alle - insbesondere im Schriftsatz vom 12.9.2023 enthaltenen - Argumente der Antragstellerin erwähnt, berührt dies die dargestellte Auslegung nicht, wonach vorliegend ein Befangenheitsantrag mit ergänzender Stellungnahme vorlag und beschieden wurde. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass grundsätzlich Beschlussbegründungen auf die wesentlichen Überlegungen zu konzentrieren sind. Diese lagen den Angaben der Antragstellerin nach in der im Hinweisbeschluss ihrer Ansicht nach zum Ausdruck kommenden Voreingenommenheit der Vorsitzenden. Die Antragstellerin bezog sich in beiden Schriftsätzen maßgeblich auf die Frage, welche Bedeutung die dort niedergelegte vorläufige Einschätzung der Vergabekammer und die erwähnte „Vorberatung“ für die Frage der Besorgnis der Befangenheit hat. Diese Überlegungen werden im Zwischenbeschluss entsprechend aufgegriffen.
b. Dass die Entscheidung der Vergabekammer infolge der Mitwirkung der für befangen gehaltenen Vorsitzenden fehlerhaft ist, ist nicht feststellbar. Wie unten (unter 2.) ausgeführt, beruht die Abänderung der Kostenentscheidung allein auf der vom Senat abweichend gegenüber der Vergabekammer vorgenommenen Beurteilung der anfänglich erhobenen Rüge einer unzureichenden Bereitstellung von Reservefahrzeugen bei gleichzeitiger Verpflichtung, ausschließlich Fahrzeuge der X zu nutzen, sowie der daran anknüpfenden anderen Bewertung der Frage der Rügepräklusion hinsichtlich der geänderten Vergabeunterlagen. Derartige einfache Rechtsfehler sind indes unter keinem Gesichtspunkt geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu stützen. Das Ablehnungsverfahren dient grundsätzlich nicht der Richtigkeitskontrolle; entsprechend rechtfertigen einer Partei ungünstige Rechtsausführungen grundsätzlich nicht die Befangenheitsbesorgnis (vgl.BGH, Beschluss vom 12.11. 1997 - IV ZR 214/96).
2. Soweit die Antragstellerin sich gegen die Auferlegung der Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer wendet, hat dieser Antrag in der Sache teilweise Erfolg.
Gemäß § 182 Abs. 4 S. 3 GWB erfolgt die Entscheidung über die Kostentragung bei Antragsrücknahme oder anderweitiger Erledigung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Im Rahmen von § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB gilt derselbe Billigkeitsmaßstab wie im Rahmen von § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.2.2018 - Verg 55/17). Dabei genügt eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2017 - VII Verg 20/17; BGH, Beschluss vom 24.01.2017 - KVR 10/16 und Beschluss vom 23.01.2013 - X ZB 8/11). Die Kostenentscheidung dient keiner abschließenden Klärung schwieriger Rechts- oder Tatsachenfragen, sondern soll lediglich eine dem jeweiligen Sach- und Streitstand entsprechende Kostenentscheidung sicherstellen. Ist der Verfahrensausgang offen und nicht vorherzusehen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (BGH, Beschluss vom 24.01.2017 - KVR 10/16 und Beschluss vom 23.01.2013 - X ZB 8/11, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2018 - Verg 55/17). Bei einfacher Sach- und Rechtslage und prognostizierbarem Verfahrensausgang kommt demgegenüber dem voraussichtlichen Ausgang des Verfahrens maßgebende Bedeutung zu.
Ausgehend hiervon begehrt die Antragstellerin ohne Erfolg, dem Antragsgegner die vollständigen Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer aufzuerlegen, da er das Verfahren aufgehoben und sich damit in die Lage des Unterliegenden begeben habe (unter a.). Sie hat auch keinen Erfolg mit ihrem Hinweis, die vollständige Kostenlast des Antragsgegners sei hier gerechtfertigt, da das Verfahren vergabewidrig allein der Markterkundung gedient habe (unter b.). Ohne Erfolg führt sie schließlich aus, dass sie im Ergebnis mit ihrem Anliegen materiell Erfolg gehabt habe, so dass deshalb der Antragsgegner alle Kosten zu tragen habe (unter c.). Die Kostenentscheidung ist jedoch teilweise abzuändern und eine Kostenaufhebung auszusprechen, da bei summarischer Prüfung der Ausgang des Nachprüfungsverfahrens zum Zeitpunkt der Erledigung offen war (unter d.).
a. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kommt dem formalen Aspekt der Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin hier keine ausschlaggebende Bedeutung für die zu treffende Billigkeitsentscheidung zu.
Erledigt sich das Verfahren dadurch, dass der Auftraggeber der Rüge des Antragstellers abhilft, kann es zwar regelmäßig gerechtfertigt sein, dem Auftraggeber die Kosten aufzuerlegen, da er sich materiell in die Position des Unterlegenen begeben hat (vergleiche Keppler in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 182 Rn. 85; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.05.2012 - Verg 5/12). Ist die Aufhebung jedoch nicht aufgrund der gerügten Vergaberechtsverstöße, sondern etwa aufgrund eines nachträglichen Wegfalls der Beschaffungsabsicht erfolgt, rechtfertigt sich nicht die Auferlegung der Kosten (Keppler a.a.O. Rn. 85; OLG Rostock, Beschluss vom 23.04.2018 - 17 Verg 1/18). In diesem Fall hat der Auftraggeber sich mit der Aufhebung nicht in die Rolle des Unterlegenen begeben.
Vorliegend kann nicht festgestellt werden, dass sich der Antragsgegner mit der Aufhebung in die Rolle des Unterlegenen begeben hat. Ein formaler Aufhebungsentscheid kann der Akte der Vergabestelle nicht entnommen werden; auch der Vergabevermerk enthält insoweit keine Angaben. Der Antragsgegner hat allein im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens schriftsätzlich mitgeteilt, das Verfahren aufgehoben zu haben. Unstreitig wird die Leistung nunmehr durch ein Tochterunternehmen des Antragsgegners, der „Z gGmbH“, erbracht.
Zur Begründung der Aufhebung hat der Antragsgegner im Rahmen der Beschwerdeerwiderung darauf hingewiesen, dass die Aufhebung erfolgt sei, da bis zum Ablauf der Angebotsfrist für einen Teil der zu vergebenden Lose keine Angebote eingegangen und für den anderen Teil der Lose keine wirtschaftlichen Ergebnisse erzielt worden seien. Soweit sich der Vergabestellenakte kein Angebot entnehmen lässt und auch der auf dem Stand vom 31.7.2023 endende Vergabevermerk keine entsprechenden Angaben enthält, ist unabhängig von der Frage, ob Angebote mit unwirtschaftlichem Ergebnis oder aber gar keine Angebote eingegangen sind, die Aufhebung dieser Begründung nach nicht als Abhilfereaktion auf die Rügen zu verstehen.
Dies wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Antragstellerin selbst vermutet, es sei kein zuschlagsfähiges Angebot eingegangen und dies auf die von ihr gerügte unzumutbare Kalkulation zurückführt. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der fehlende Eingang wirtschaftlicher Angebote auf eine von den potentiellen Interessenten als unzumutbar empfundene Kalkulation zurückzuführen ist. Vielmehr hatte der Antragsgegner wiederholt darauf hingewiesen, dass er bereits in den Jahren 2021 und 2022 entsprechende Beförderungsleistungen EU-weit ausgeschrieben, die Verfahren aber allesamt mangels Erzielung wirtschaftlicher Ergebnisse wieder aufgehoben hatte. Er hatte insoweit ergänzend ausgeführt, dass sich jeweils nur eine sehr geringe Anzahl an Unternehmen beteiligt habe. Deshalb habe er die Antragstellerin als Interimsbeauftragte im Wege der Direktvergabe beauftragt. Die Antragstellerin ist diesen Angaben nicht entgegengetreten. Sie belegen ein grundsätzlich schwieriges Marktumfeld.
Hinsichtlich der streitgegenständlichen Ausschreibung hat der Antragsgegner ausgeführt, diese nunmehr in einer „auf eine Erhöhung der Wettbewerbsintensität abzielenden Ausgestaltung“ durchgeführt zu haben, wozu die Bereitstellung des Fuhrparks gehört habe. Dass diese Änderung des Konzepts - offensichtlich - keine Veränderung hinsichtlich des Eingangs wirtschaftlicher Angebote bewirkt hat, ist nicht als Indiz für die fehlende Unzumutbarkeit der Kalkulation zu werten. Vielmehr erscheint es grundsätzlich sachdienlich, bei fehlendem Eingang wirtschaftlicher Angebote das Konzept der zu beschaffenden Leistung zu ändern und dadurch eine Erhöhung der Wettbewerbsrelevanz zu versuchen. Ob das geänderte Konzept Erfolg hat, kann dabei naturgemäß nicht vorhergesehen werden.
Gegen die Annahme der Antragstellerin, dass der Antragsgegner mit der Aufhebung im Ergebnis den Rügen abhelfen wollte und sich entsprechend in die Rolle des Unterlegenen begeben habe, spricht auch, dass der Antragsgegner sich ausführlich und wiederholt gegen die Rügen gewandt hat. Hätte er den Rügen abhelfen wollen, wäre hier zudem im Hinblick auf die Rügen, die sich im Wesentlichen mit der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens befassen, eine Zurückversetzung in den Stand vor Angebotsabgabe erforderlich und möglich gewesen. Eine Aufhebung ohne Neuausschreibung kann dagegen nicht als Abhilfe erkannt werden.
Soweit die Antragstellerin rügt, dass die Vergabekammer ungeprüft die Behauptung des Antragsgegners zur Aufgabe seiner Beschaffungsabsicht übernommen habe, trägt auch die Antragstellerin keine gegenteiligen Anhaltspunkte über die Gründe der Aufhebung, sondern bloße Vermutungen vor. Sie bestreitet zudem weder, dass der streitgegenständliche Schülerverkehr durch die Tochtergesellschaft des Landkreises, die „Z gGmbH“, durchgeführt wird, noch führt sie etwa aus, dass ein neues Ausschreibungsverfahren vorbereitet oder zu erwarten sei.
b. Ausgehend davon lässt sich auch nicht feststellen, dass die Ausschreibung des Antragsgegners entgegen § 28 Abs. 2 VgV nur der Markterkundung bzw. der Preis- und Kostenermittlung gedient haben soll. Auch wenn kein Angebot eingegangen sein sollte, ließe dies in Ermangelung weiterer, diese Vermutung tragender Anhaltspunkte nicht den Rückschluss auf eine reine Markterkundungsabsicht zu. Angesichts der oben dargestellten Genese dieses Verfahrens, dem bereits mehrere Ausschreibungen ebenfalls ohne wirtschaftliches Ausschreibungsergebnis vorausgegangen waren, kommt allein dem fehlenden Eingang wirtschaftlicher Ausschreibungsergebnisse hier keine Indizwirkung für eine Markterkundungsabsicht oder auch fehlende Ausschreibungsreife zu.
c. Soweit die Antragstellerin zur Begründung der Kostenlast des Antragsgegners darauf verweist, durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens habe sie jedenfalls materiell-rechtlich im Ergebnis ihr Ziel erreicht, überzeugt auch dies nicht.
Das Ziel der Antragstellerin war laut Vergabenachprüfungsantrag die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Absendung der Bekanntmachung. Hätte sie allein die Aufhebung des Verfahrens bezweckt ohne gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag ihre eigenen Zuschlagschancen verbessern zu wollen, hätte es ihrem Antrag bereits an der Antragsbefugnis gefehlt. Allein die Durchführung eines - vermeintlich für vergabewidrig gehaltenen - Vergabeverfahrens zu verhindern, dürfte tatsächlich aber auch nicht das Ziel der Antragstellerin gewesen sein, die grundsätzlich ihr Interesse am Auftrag bekundet. Die reine Aufhebung des Vergabeverfahrens entspricht damit nicht dem wirtschaftlichen Ziel der Antragstellerin.
d. Der Erfolg des Nachprüfungsantrags zum Zeitpunkt der Erledigung war bei der hier im Rahmen der Überprüfung der Kostenentscheidung allein gebotenen summarischen Prüfung jedoch offen, so dass die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer gegeneinander aufzuheben sind.
Die Beschwerdebegründung der Antragstellerin ist hinsichtlich des Angriffs gegen die Kostenentscheidung zwar überwiegend vage und pauschal und damit zur Unterfütterung ihres Antrags nicht hinreichend i.S.d. § 172 Abs. 2 GWB. Auch wenn grundsätzlich an die Beschwerdebegründung keine hohen Anforderungen zu stellen sind, muss doch aus ihr heraus in sich verständlich das begehrte Rechtsschutzziel folgen und sie dieses tragende Darlegungen enthalten. Sinn und Zweck der Begründungsvorschrift ist die Beschleunigung des Beschwerdeverfahrens (vergleiche OLG Koblenz, Beschluss vom 15.3.2001 - 1 Verg 1/01; Lischka in: Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 172 Rn. 21). Sie ist Ausdruck der Verfahrensförderungspflicht der Beteiligten und dient der Klarstellung des Streitstoffes. Anzuführen sind insbesondere alle Tatsachen und Beweismittel, die der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren als kontrovers erachtet. Der bloße Verweis auf Vorbringen vor der Vergabekammer oder dortige Unterlagen genügt nicht (OLG Koblenz a.a.O.; Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 172 Rn. 13). Sollte die Rechtsansicht der Vergabekammer kritisiert werden, müsste die Beschwerdebegründung eigene Rechtsausführungen enthalten (Dicks a.a.O.). Dies bezieht sich auf die Ausführung der Antragstellerin, einige Argumente der Vergabekammer seien „in sich schlicht widersprüchlich“, ohne dass diese Argumente im Einzelnen aufgeführt werden. Dies bezieht sich auch auf die Behauptung, die Vergabekammer habe „eine Vielzahl von Fakten und Argumenten“ übergangen.
Gerade noch hinreichend substanziiert ist allerdings der Vortrag, dass die Vergabekammer die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags allein unter Verweis auf den Hinweisbeschluss verneint habe, ohne eine - tatsächlich erforderliche - Auseinandersetzung mit ihren Ausführungen im Rahmen des Befangenheitsantrags vom 30.08.2023 vorzunehmen. Die Ausführungen im Befangenheitsantrag betreffen sachlich zwar vorrangig den Aspekt der Befangenheit, enthalten aber partiell daran anknüpfend auch eine sachliche Auseinandersetzung mit dem Hinweisbeschluss und dessen im Befangenheitsantrag behaupteter Unrichtigkeit.
Die Antragstellerin greift im Rahmen ihres Befangenheitsantrags u.a. eine nicht überzeugende Behandlung ihrer Rügen bezüglich der Zahl der Ersatzfahrzeuge und der Verpflichtung zur ausschließlichen Verwendung von Fahrzeugen der X auf. Diese Aspekte der Ausschreibung rügt sie als unklar und unzumutbar hinsichtlich der Kalkulationsgrundlage, soweit einerseits nicht hinreichend viele Fahrzeuge im Reservefall vorhanden seien und andererseits eine fortbestehende Leistungspflicht - unter Verwendung von Fahrzeugen der X - normiert wurde.
aa. Diese Rügen sind zulässig erhoben worden. Insbesondere sind sie unter keinem Gesichtspunkt des § 160 Abs. 3 GWB präkludiert, da beide erwähnten Aspekte bereits vorab mit dem Rügeschreiben vom 23.6.2023 und damit rechtzeitig gerügt worden waren.
Soweit der Antraggegner nachfolgend Ziff. 9.1. Abs. 5 S. 2 der Leistungsbeschreibung neu gefasst hat, berührt dies den Kern der schon am 23.6.2023 erhobenen Rüge, die sich mit den Regelungen in Ziff. 9.1. Abs. 1, 9.1. Abs. 5 S. 1 und 9.1. Abs. 6 auseinandersetzen, nicht. Die Antragstellerin rügt vielmehr grundsätzlich, dass allein zwei Ersatzfahrzeuge der X nicht ausreichend sind, um der grundsätzlichen Leistungspflicht nachkommen zu können vor dem Hintergrund, dass ausschließlich Fahrzeuge der X verwendet werden dürfen. Die Reichweite dieser Rüge mag zwar durch Ziff. 9.1. Abs. 5 S. 2 beschränkt werden, soweit nach der Neuregelung eine Leistungspflicht für nicht umsetzbare Rollstuhlfahrer entfällt; gegenüber umsetzbaren Rollstuhlfahrern bleibt das von der Antragstellerin aufgezeigte Dilemma dagegen uneingeschränkt bestehen.
Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass für die Kenntniserlangung i.S.d. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB ein individueller Maßstab anzusetzen ist. Kenntnis liegt dabei vor, wenn ein Bieter zum einen die den Verstoß begründenden Tatsachen kennt, und wenn ihm zum anderen bewusst ist, dass aus diesen Tatsachen ein Verstoß gegen die Vergabevorschriften resultiert. Vorliegend bedurfte es zur Ermittlung überhaupt des Inhalts der Änderungen einer näheren Beschäftigung mit den ursprünglichen Vergabeunterlagen, ihren Änderungen und den Wechselwirkungen insbesondere zwischen Verkehrs-, Mietvertrag sowie der Leistungsbeschreibung. Es besteht insoweit keine Obliegenheit des Bieters, derartige Prüfungen unmittelbar nach dem Herunterladen der Unterlagen vorzunehmen (vgl. Beschluss des Senats vom 14.5.2018 - 11 Verg 4/18). Die Frist beginnt zudem erst bei positiver Kenntnis zu laufen, der allenfalls ein bewusstes „sich Verschließen“ gleichzusetzen ist. Anhaltspunkte dafür lassen sich der Akte hier nicht entnehmen. Vielmehr dürfte angesichts des umfangreichen Vertragswerkes und der jeweils in Beziehung zu einander stehenden Regelungen die von der Antragstellerin abgewartete anwaltliche Beratung sachgerecht erscheinen.
bb. Bei summarischer Prüfung ist offen, ob diese Rügen dem Nachprüfungsantrag zum Erfolg verholfen hätten.
Ausgehend vom Wortlaut der Vergabeunterlagen könnten diese den Vortrag der Antragstellerin, dass in sich unklare Vorgaben hinsichtlich der Leistungsverpflichtung gegenüber umsetzbaren Schülerinnen und Schülern im Fall fehlender Ersatzfahrzeuge vorliegen, stützen:
Ziff. 9.1. Abs. 6 der Leistungsbeschreibung enthält dem Wortlaut nach die Verpflichtung, Ersatzbeförderungen im Störungsfall vorzuplanen. Nur gegenüber nicht umsetzbaren Rollstuhlfahrern entfällt diese Verpflichtung gem. Ziff. 9.1 Abs. 5 S. 2 der Leistungsbeschreibung, wenn keine Reservefahrzeuge (mehr) vorhanden sind.
Gem. Ziff. 9.1 Abs. 1 der Leistungsbeschreibung „hat“ der Auftragnehmer Kleinbusse der X für die Leistungserfüllung zu verwenden. Dies entspricht den Regelungen in § 2 Abs. 2 des Verkehrsvertrags, der ebenfalls normiert, dass die Leistungserbringung mit Fahrzeugen der X zu erfolgen hat. Gem. Ziff. 9.1. Abs. 5 S. 1 der Leistungsbeschreibung hält der Antragsgegner indes nur zwei Ersatzfahrzeuge der X - zudem für nicht umsetzbare Rollstuhlfahrer - vor. Damit bleibt auf Basis der zitierten Regelungen unklar, wie der Unternehmer im Fall fehlender Reservefahrzeuge der X seiner in Ziff. 9.1. Abs. 5 S. 2 am Ende und Abs. 6 der Leistungsbeschreibung ausdrücklich betonten fortbestehenden Leistungspflicht gegenüber umsetzbaren Rollstuhlfahrern nachkommen soll. Die Regelungen werfen den aus den zitierten Normen nicht gelösten Konflikt auf, einerseits zur Leistung gegenüber den umsetzbaren Rollstuhlfahrern verpflichtet zu bleiben, andererseits dieser Leistungspflicht mangels Verfügbarkeit von Kleinbussen der X nicht vertragsgemäß nachkommen zu können.
Soweit der Antragsgegner sich die Option zum Ankauf weiterer 15 Fahrzeuge vorbehalten hatte, lief diese Optionsfrist bis zum 31.8.2023. Bis zum Ende der - verlängerten - hier maßgeblichen Angebotsfrist am 3.8.2023 war damit für die Bieter weiterhin unklar, welcher konkrete Fuhrpark ihnen zur Leistungserbringungen zur Verfügung stehen wird.
Angesichts des ausgeschriebenen Umfangs von 40 Touren mit 40 Kleinbussen erscheint es auch nicht völlig unwahrscheinlich, dass allein zwei weitere Reservefahrzeuge den denkbaren tatsächlichen Reservebedarf im Hinblick auf Wartung, Unfall und anderweitige Störungen nicht hinreichend abdecken.
Ob diese Rüge der Antragstellerin im Ergebnis tatsächlich Erfolg gehabt hätte, ist allein auf Basis des Aktenstands zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses nicht sicher vorhersagbar. Ausgehend von dem damit offenen Ausgang des Nachprüfungsverfahrens entspricht die Kostenaufhebung der Billigkeit.
3. Soweit die Antragstellerin Einsicht in den Aufhebungsvermerk sowie die an die Bieter versandte Aufhebungsmitteilung begehrt, könne diese der vom Senat beigezogenen Akte der Vergabestelle nicht entnommen werden.
4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten der Antragstellerin ist nicht für notwendig zu erklären, da sich § 182 Abs. 4 GWB allein auf die Hinzuziehung durch den Antragsgegner und/oder die Beigeladene bezieht. Der Antragsteller ist stets befugt, sich anwaltlicher Unterstützung zu versichern.
5. Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag zu 1 pauschal die Aufhebung des Beschlusses begehrt, fehlt jegliche Begründung. Die Beschwerdebegründung befasst sich ausschließlich mit dem Tenor zu 3. Sollte die Aufhebung allein aus formalen Gründen auf die zum Gegenstand des Antrags zu 2 gemachte Rechtswidrigkeit der Besetzung bei Beschlussfassung begründet werden, hätte der Antrag jedenfalls keinen Erfolg. Wie oben ausgeführt, war die Vergabekammer nicht rechtswidrig besetzt. Sollte mit dem weit gefassten Antrag auf Aufhebung der Vergabekammerentscheidung auch der seitens der Vergabekammer erfolgte Ausspruch zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Antragsgegnerseite umfasst sein, hätte dies mangels korrespondierender Begründung der Beschwerde ebenfalls keinen Erfolg.
III.
Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 175 Abs. 2, 71 GWB. Dabei entspricht es unter Berücksichtigung des in § 71 S. 2 GWB niedergelegten Grundsatzes billigen Ermessens, die Kosten gegeneinander aufzuheben. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an der sofortigen Beschwerde spiegelt hier ihr Antrag zu 4 wider. Dem Antrag auf Feststellung der rechtswidrigen Besetzung der Vergabekammer kommt dabei kein eigenständiger Wert zu, da auch bei Erfolg der Feststellung der Sache nach allein die getroffene Kostenentscheidung angegriffen worden wäre. Ebenfalls kommt dem Antrag zu 3 auf Akteneinsicht kein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zu.
Unter „Kosten“ des Verfahrens im Sinne des § 71 GWB sind dabei sowohl die Gerichtskosten als auch die außergerichtlichen Kosten zu verstehen. Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten bedarf es im Beschwerdeverfahren nicht.
Die Wertfestsetzung orientiert sich entsprechend § 3 ZPO am Interesse der Antragstellerin, die vollständige Kostenlast hinsichtlich des Verfahrens vor der Vergabekammer abzuwenden, d.h. die festgesetzte Gebühr in Höhe von 4.950 € sowie die entstandenen Rechtsanwaltsgebühren, die sich für zwei 1,3-fache Verfahrensgebühren zzgl. USt ausgehend von der Auftragswertschätzung des Antragsgegners bei Einbeziehung der zweijährigen Verlängerungsoption von zwei Jahren mit 50% unter entsprechender Anwendung von § 50 Abs. 2 GKG aus einem Betrag von 508.733 € errechnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 VwVfG
§ 46 ZPO
§ 78 GWB
§ 71 GWB
§ 3 ZPO
§ 157 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 3 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB
§ 28 Abs. 2 VgV
§ 172 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 GWB
§ 175 Abs. 2, 71 GWB
§ 71 S. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: VII Verg 96/05
VII Verg 42/12
IV ZR 214/96
VII Verg 20/17
X ZB 8/11
17 Verg 1/18
1 Verg 1/01
11 Verg 4/18