Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-10-31, Aktenzeichen 12 A 2567/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2002:1031.12A2567.02.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Festsetzung rückständiger Beträge der Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG) für das Jahr 1992.
Am 1. April 1993 ging beim Arbeitsamt in H. für jeden der folgenden 188 Betriebe
- W. , E. , C. -Riß, G. (2x), X. , P. , C. L. , T. , E. (3x), X. , I. (11x), X. , N. , J. -P. , T. (5x), S. , N. , U. (2x), X. , L. , E. , N. (2x), P. , C. , H. (2x), T. , D. , X. (5x), C. Q. , F. (5x), H. , C. (4x), C. I. (2x), T. (2x), L. (6x), G. , N. , I. (3x), T. , C. (2x), C. (2x), B. , D. , E. (2x), C. (8x), X. , N. , F. , M. , P. , W. - T. (2x), D. -S. , N. , I. , S. , I. , L. , M. , C. , C. S. , G. (2x), M. , W. , H. , H. , S. , I. , L. , C. , X. , V. , D. , M. , C. , O. , Q. , T. , X. (2x), E. , P. , M. , I. , X. , T. , Q. , C. , C. T. , L. , N. , M. , O. , X. , U. , C. P. , N. , B. , N. , E. , M. , Q. , S. , O. , T. , H. , B. , U. , X. am S. , X. , Viersen, O. , C. , S. , I. , E. , D. (2x), T. , H. , I. , F. , H. , D. , S. , T. , N. , M. , H. , L. , T. , T. , S. , O. , T. , E. , H. -
die Anzeige für 1992 nach § 13 Abs. 2 SchwbG ein. Beigefügt war ferner - mit dem Hinweis, dies nicht für erforderlich zu halten - die Zusammenfassung für Arbeitgeber mit mehreren Betrieben. Mit Bescheid vom 17. Januar 1994 – adressiert an die "L. GmbH, G. , C. . 25, H. " – ermittelte der Beklagte auf der Grundlage der oben genannten Zusammenfassung die insgesamt zu zahlende Ausgleichsabgabe mit 209.200,- DM und setzte unter Berücksichtigung eines bis dahin gezahlten Betrags von 7.000,- DM den rückständigen Betrag der Ausgleichsabgabe auf 202.200,- DM fest. Den durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegen diesen Bescheid für die "G. L. GmbH" am 27. Januar 1994 eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 1998, adressiert an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit dem Betreff
"Ausgleichsabgabe gemäß § 11 Schwerbehindertengesetz für das Jahr 1992 hier: Fa. G. L. GmbH, C. . 85 in H. Ihr Widerspruch vom 25.01.1994 gegen den Feststellungsbescheid der Hauptfürsorgestelle vom 17.01.1994"
zurück.
Am 1. Dezember 1998 haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin für die "Firma G. L. GmbH, C. . 85, H. " Klage gegen die vorgenannten Bescheide erhoben. Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 1998 haben die Prozessbevollmächtigten klargestellt, dass die Klägerin ihren Sitz bereits bei Klageeinreichung in X. hatte, woraufhin das Verwaltungsgericht die Klage als diejenige der Klägerin behandelt hat.
1991 bestanden u.a. die Gesellschaften
G. L. GmbH mit Sitz in X. , G. L. GmbH mit Sitz in D. , G. L. GmbH mit Sitz in U. , G. L. GmbH mit Sitz in H. , G. L. GmbH mit Sitz in O. , F. G. GmbH mit Sitz in X. .
Aufgrund Vertrages vom 10. August 1992, in das Handelsregister am 8. April, 1. August, 16. September und 20. Oktober 1994 eingetragen, erfolgte die Verschmelzung der G. L. Gesellschaften mit Sitz in X. , D. , U. und O. mit der G. L. GmbH mit Sitz in H. . Am 4. Dezember 1996 erfolgte die Eintragung in das Handelsregister, dass der Sitz der G. L. GmbH von H. nach X. verlegt sei. Aufgrund Vertrages vom 11. August 1995 wurde die G. L. GmbH mit Sitz in X. mit der F. G. GmbH mit Sitz in X. verschmolzen. Die Eintragung in das Handelsregister mit dem Zusatz, dass die Firma F. G. GmbH erloschen sei, erfolgte am 25. November 1996.
Als Gegenstand der G. L. GmbH mit Sitz in H. war vom 12. August 1987 bis zum 20. Oktober 1994 in das Handelsregister eingetragen:
"Das Betreiben von Frisörgeschäften, die Vermietung und Verpachtung von Geschäftslokalen aller Art, insbesondere zum Betrieb von Frisörgeschäften. Die Gesellschaft ist berechtigt, sich ohne oder neben einer eigenen Geschäftstätigkeit als persönlich haftende Gesellschafterin an einer oder mehreren Personengesellschaften zu beteiligen und deren Geschäfte zu führen.
Die Gesellschaft ist auch berechtigt, über und zum Betrieb von Frisörgeschäften Kooperations- und Know-How-Verträge zu schließen; sie ist ebenfalls berechtigt, gleichartige oder ähnliche Unternehmen zu erwerben, sich an solchen Unternehmen zu beteiligen, deren Vertretung zu übernehmen, Zweigniederlassungen im In- und Ausland zu errichten, sowie sämtliche Geschäfte zu betreiben, die geeignet sind, die Unternehmungen der Gesellschaft zu fördern."
Aufgrund des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 10. August 1992 erfolgte am 20. Oktober 1994 die Eintragung des Gegenstands des Unternehmens in das Handelsregister wie folgt:
"Der Betrieb und die Verwaltung von Frisörgeschäften, die Vermietung und Verpachtung von Geschäftslokalen aller Art, insbesondere zum Betrieb von Frisörgeschäften, die Produktion und der Handel mit Körper- und Haarpflegemitteln aller Art auf natürlicher oder chemischer Basis im Groß- und Einzelhandel.
Die Beteiligung an Unternehmen ähnlicher Art sowie die Errichtung von Zweigniederlassungen im In- und Ausland sind zulässig. Die Gesellschaft ist berechtigt, sämtliche Geschäfte zu betreiben, die geeignet sind, die Unternehmungen der Gesellschaft zu fördern bzw. die mit dem von der Gesellschaft betriebenen Zweck im Zusammenhang stehen. Die Gesellschaft ist insbesondere auch berechtigt, über und zum Geschäft von Frisörgeschäften Kooperations- und Know-How-Verträge zu schließen."
Der G. L. GmbH mit Sitz in H. waren 1992 die oben genannten 188 Friseurgeschäfte zugeordnet. Darin waren Auszubildende, Friseure und Friseurinnen, Salonleitungs-Meister und –Meisterinnen beschäftigt. Jeweils etwa 20 Geschäfte wurden von einem angestellten Bereichsleiter betreut. Jedenfalls nach der gegenwärtigen Unternehmensstruktur sind zudem mehrere, den Bereichsleitern übergeordnete Regionalleiter angestellt. Zu den Hauptaufgaben der Bereichsleiter und Regionalleiter wird Bezug genommen auf die von der Klägerin unter dem 27. September 2002 zur Gerichtsakte 12 A 1976/02 gereichten Anforderungsprofile (Bl. 245 bis 249 der Gerichtsakte).
Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen ausgeführt: Nur für die Filialbetriebe der Gesellschaft, die über mindestens 16 Arbeitsplätze im Sinne des Schwerbehindertengesetzes verfügt hätten, seien für das Jahr 1992 Ausgleichsabgaben zu zahlen gewesen. Die Zusammenfassung der Arbeitsplätze in allen Filialbetrieben sei unzulässig, weil der funktionale, nicht der von dem Beklagten zu Grunde gelegte formale Arbeitgeberbegriff gelte. Die Klägerin habe keine zentrale Verwaltung, keinen zentralen Einkauf und kein zentrales Management. Jede Filiale werde durch die örtliche Filialleiterin selbständig geleitet. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 128 AFG in der bis zum 30. Juni 1991 geltenden Fassung sei die Entlastung von Kleinbetrieben verfassungsrechtlich geboten. Was für die Auferlegung der sozialen Kosten der Frühpensionierung älterer Arbeitnehmer als dem Übermaßverbot unterliegender Berufsausübungsregelung gelte, könne beim Ausgleich von Belastungen nach dem Schwerbehindertengesetz nicht anders sein. Entsprechend müsse der Arbeitgeberbegriff im Schwerbehindertengesetz verfassungskonform ausgelegt werden. Die Bevorzugung von Kleinarbeitgebern sei auch mit dem Beihilfe-Verbot des Art. 92 Abs. 1 EGV unvereinbar.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 17. Januar 1994 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 1998 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen geltend gemacht: Maßgeblich für die Berechnung der zu zahlenden Ausgleichsabgabe sei der Arbeitgeber, nicht der Betrieb oder ein Betriebsteil.
Das Verwaltungsgericht hat - unter Zulassung der Berufung - die Klage abgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt: Auch im Schwerbehindertenrecht sei vom arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriff auszugehen. Danach sei die Klägerin Arbeitgeberin aller in ihren verschiedenen Betrieben Beschäftigten, deren Vertragspartner sie nach eigenen Angaben sei. Im Schwerbehindertengesetz sei deutlich zwischen Arbeitgeber und Betrieb unterschieden. Dem entsprechend sei es unerheblich, ob die einzelnen Filialen eines sog. Filialisten jeweils selbständig geleitet würden, ihnen also möglicherweise jeweils "funktional" eine Arbeitgeberstellung zukomme. Weder die gesetzliche Anknüpfung an den Arbeitgeberbegriff noch die arbeitgeberbezogene Auslegung der Beschäftigungs- und Abgabepflicht nach dem Schwerbehindertengesetz verstoße gegen höherrangiges Recht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei die Ausgleichsabgabe nicht deshalb verfassungswidrig, weil in einer bestimmten Branche keine Schwerbehinderten beschäftigt werden könnten. Keinerlei Anhaltspunkte gebe es für die Auffassung der Klägerin, in seiner Entscheidung zu § 128 AFG habe das Bundesverfassungsgericht zur Frage der arbeitgeber- oder betriebsbezogenen Auslegung Stellung nehmen wollen. Es spreche vielmehr alles dafür, dass in der Entscheidung der Kleinarbeitgeber gemeint sei. Die legitimen Ziele der Verwaltungsvereinfachung und der Vermeidung von Umgehungsgestaltungen seien geeignet, die - im Hinblick auf den recht geringen Betrag pro Arbeitsplatz nicht besonders schwer wiegende - Ungleichbehandlung der Klägerin, die sie zudem durch Änderung ihrer Organisationsform vermeiden könne, zu rechtfertigen. Die Befreiung der Arbeitgeber mit weniger als 16 Arbeitsplätzen von der Beschäftigungs- und Abgabepflicht verstoße auch nicht gegen das europarechtlich normierte Beihilfeverbot. Selbst wenn man in der Befreiung der Kleinbetriebe eine Beihilfe sehen wolle und diese zudem den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtige - was beides offen bleiben könne -, handele es sich jedenfalls nur um eine sog. "de minimis-Beihilfe", die von dem Verbot freigestellt sei. Einwände gegen die konkrete Berechnung der Höhe der rückständigen Ausgleichsabgabe habe die Klägerin nicht vorgetragen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 12. Juni 2002 zugestellt worden.
Am 13. Juni 2002 hat die Klägerin Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie im Wesentlichen ausführt: Die Frage, ob die vom Bundesverfassungsgericht für die Eingrenzung der Erstattungspflicht des Arbeitgebers bei Frühpensionierungen - im Übrigen bewusst - aufgestellten Grundsätze bei "Kleinbetrieben" auch auf die Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz anzuwenden seien, sei bisher durch die Rechtsprechung nicht beantwortet. Der vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegte Arbeitgeberbegriff entspreche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das sich allerdings mit der Frage, ob für Filialbetriebe verfassungsrechtliche Bedenken - insbesondere aus dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsprinzips und des Übermaßverbots - zu erheben seien, nicht auseinander gesetzt habe. In dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Verfahren habe es sich um ein Handelsunternehmen (eine Konsumgenossenschaft), nicht - wie vorliegend - um den Fall der Filialbetriebe in einem Dienstleistungsunternehmen gehandelt. Auch das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 26. Mai 1981 die Verfassungsmäßigkeit der Ausgleichsabgabe bejaht, ohne auf die besondere Situation von Filialbetrieben einzugehen. Das Abstellen auf den Arbeitgeber als juristische Person statt auf den Betrieb als organisatorische Einheit sei ungeeignet, das erstrebte Ziel, die Förderung der Beschäftigung von Schwerbehinderten, zu erreichen, und damit unverhältnismäßig. Unterhalte ein Arbeitgeber wie die Klägerin einen Frisörbetrieb mit 10 Mitarbeitern in O. und einen weiteren Frisörbetrieb mit gleichfalls 10 Mitarbeitern in S. , so sei offensichtlich, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit unter Zugrundelegung der Zielsetzung des Schwerbehindertengesetzes in beiden Betrieben nicht bestehe, aber auch ein Austausch von Arbeitnehmern in beiden Betrieben ebenso wenig möglich sei wie organisatorische Vorkehrungen, um Behinderungen im Arbeitsprozess, die durch einen Schwerbehinderten verursacht würden, auszugleichen. Die Anknüpfung der Beschäftigungspflicht an den Arbeitgeber führe auch nicht zu einer Verwaltungsvereinfachung. Gerichte wie Sozialverwaltung seien mit dem Betriebsbegriff hinreichend vertraut. Wenn nicht die Verfassungswidrigkeit der Anknüpfung an den Arbeitgeber als juristische Person bejaht werde, dann stelle sich die Frage der verfassungskonformen Auslegung des Arbeitgeberbegriffs im Schwerbehindertengesetz. Demnach sei der sog. "funktionale" Arbeitgeberbegriff anzuwenden, wenn ein Arbeitgeber über mehrere Betriebsstätten verfüge, die organisatorisch völlig verselbständigt seien und bei denen kein Personalaustausch möglich sei. Die Verfassungswidrigkeit oder jedenfalls die Notwendigkeit verfassungskonformer Auslegung ergebe sich weiter, weil es an einer abgestuften Regelung und einem nachvollziehbaren Grund dafür fehle, Arbeitgeber mit weniger als 16 Ar-beitsplätzen völlig freizustellen, Arbeitgeber mit mehr Arbeitsplätzen dagegen zur vollen Ausgleichsabgabe heranzuziehen. Mittlerweile sei im Gesetz eine abge-stufte Ausgleichsabgabepflicht vorgesehen. Großarbeitgeber mit Filialbetrieben würden insbesondere im Vergleich mit Arbeitgebern, die ihre Filialbetriebe als eigene juristische Personen organisiert und dann in einem Konzern miteinander verknüpft hätten, ohne sachlichen Grund ungleich belastet. Die vom Verwal-tungsgericht als Differenzierungsgründe angezogene Verwaltungsvereinfachung und die Vermeidung von Umgehungsgestaltungen trage die Differenzierung nicht. Es könne schließlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass für das Hand-werksrecht und die Verpflichtung der Klägerin, eigene Meister einzustellen, gleichfalls auf den Betrieb und nicht den Arbeitgeber abgestellt werde. Der völligen Selbständigkeit einer jeden Filiale stehe auch nicht etwa die Einrichtung von Bereichs- und Regionalleitern entgegen. Diese hätten eine reine Aufsichts-/ Controlling-Funktion und hätten nur - in Vertretung des Geschäftsführers - dafür zu sorgen, dass wirtschaftlich gehandelt werde. Dies sei mit der Situation in Konzernen vergleichbar, die ein Konzerncontrolling, eine Konzernaufsicht und eine Konzernpersonalabteilung unterhielten.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er aus: Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Münster sei nicht zu beanstanden. Das Bundesverfassungsgericht habe die Ausgleichsabgabe ohne Einschränkung für verfassungsmäßig erachtet. Die zu § 128 AFG aufgestellten Grundsätze seien nicht zu übertragen. Das Abstellen auf die arbeitsvertraglichen Beziehungen bei der Frage der Beschäftigungs- und Ausgleichsabgabeverpflichtung entspreche der überwiegenden Ansicht in der Literatur. Die Klägerin übersehe, dass ein Arbeitgeber auch dann zur Zahlung der Ausgleichsabgabe verpflichtet sei, wenn er nicht wegen des kleinen Betriebs, sondern aus anderen Gründen nicht in der Lage sei, schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen. Eine verfassungsmäßige Auslegung des Arbeitgeberbegriffs dahin, dass dieser mit dem Betriebsbegriff gleich zu setzen sei, überschreite die Grenzen der zulässigen Auslegung. Die Anknüpfung an den Betriebsbegriff sei zudem aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung und Vereinheitlichung - es handle sich um Massenverfahren - nicht sachgerecht, weil der funktionale Arbeitgeberbegriff zu zahlreichen Ermittlungs- und Abgrenzungsschwierigkeiten führen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte im vorliegenden und in den weiter anhängigen Verfahren 12 A 1976/02, 2721/01, 1427/01, 982/01, 1426/01, 1429/01, 1681/01 sowie der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die zulässige Anfechtungsklage hat keinen Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 17. Januar 1994 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 27. Oktober 1998 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der G. L. GmbH mit Sitz in H. nicht in ihren Rechten. Der Beklagte hat den rückständigen Betrag der Ausgleichsabgabe für 1992 zu Recht auf 202.200,- DM festgesetzt.
Nach §§ 11 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 1, 13 des Schwerbehindertengesetzes in der Fassung vom 26. August 1986 (SchwbG 1986), BGBl. I S. 1421, maßgeblich für den vorliegenden Sachverhalt zuletzt geändert durch das Einigungsvertragsgesetz vom 23. September 1990, BGBl. I S. 885, hatten Arbeitgeber, solange sie die vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter nicht beschäftigten, für jeden unbesetzten Pflichtplatz eine Ausgleichsabgabe von monatlich 200,- DM zu entrichten und jährlich bis zum 31. März des Folgejahres an die für ihren Sitz zuständige Hauptfürsorgestelle abzuführen; war ein Arbeitgeber mehr als 3 Monate im Rückstand, erließ die Hauptfürsorgestelle einen Feststellungsbescheid über die rückständigen Beträge.
Wie zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, steht die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nur insoweit in Frage, als die Klägerin die Auffassung vertritt, für die Berechnung der für 1992 zu zahlenden Ausgleichsabgabe sei die Zahl der Arbeitsplätze in jedem einzelnen der 188 Betriebe der G. L. GmbH mit Sitz in H. maßgeblich gewesen. Nach § 5 Abs. 1 SchwbG 1986 traf die Pflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter nur solche Arbeitgeber, die über mindestens 16 Arbeitsplätze im Sinne der Begriffsbestimmung in § 7 SchwbG verfügten. Bei der von der Klägerin vertretenen Einzelbetrachtung wären 1992 in der Filiale H. von Januar bis März jeweils 2 Pflichtplätze sowie von April bis Dezember jeweils 1 Pflichtplatz, in den Filialen L. (B. Straße) im November 1, X. (I. Straße) von Januar bis Dezember 1, X. (Q. straße) im Januar 1, E. im Mai und von August bis Dezember jeweils 1 Pflichtplatz unbesetzt gewesen. Bei Zusammenfassung der Arbeitsplätze in allen Filialen - wie von dem Beklagten vorgenommen - ergeben sich dagegen die den angefochtenen Bescheiden monatlich zu Grunde gelegten 70 bis 102 unbesetzten Pflichtplätze.
Die Streitfrage ist dahingehend zu beantworten, dass die G. L. GmbH mit Sitz in H. 1992 Arbeitgeberin im Sinne des § 5 Abs. 1 SchwbG 1986 war und deshalb die Zusammenfassung durch den Beklagten keinen Bedenken begegnet.
1. Der Senat hat von der Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 1 und des § 11 Abs. 2 Satz 1 SchwbG 1986 auszugehen.
a) Er ist insoweit nach § 31 Abs. 1 BVerfGG an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56, 57, 58/78 -, BVerfGE 57, 139 ff.,
gebunden. Dem steht nicht entgegen, dass in diesem Urteil die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz nur für die früher geltenden §§ 4 Abs. 1 und 8 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. April 1974, BGBl. I S. 1005, (SchwbG 1974), soweit sie private Arbeitgeber betreffen, festgestellt worden ist. Denn der Streitgegenstand der verfassungsgerichtlichen Entscheidung ist mit dem hier für eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht in Rede stehenden identisch. Die §§ 5 Abs. 1 und 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG 1986 weisen zu den überprüften §§ 4 Abs. 1 und 8 Abs. 1 Satz 1 SchwbG 1974 keine inhaltlichen Veränderungen auf. Sie hatten den selben Wortlaut, der auch seiner Bedeutung nach keiner Veränderung unterlegen war. In Bezug auf die streitentscheidenden Normen war eine bloße Änderung der Paragraphenfolge eingetreten, durch die die zu prüfende Norm keine andere als diejenige wurde, deren Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz das Bundesverfassungsgericht bereits festgestellt hatte.
Zu den Anforderungen an einen identischen Streitgegenstand vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25. Februar 1976 - 1 BvL 26/73, 1 BvR 326/73 -, BVerfGE 41, 360 (369), vom 18. Oktober 1983 - 2 BvL 14/83 -, BVerfGE 65, 179 (181) und vom 12. Juni 1990 - 1 BvL 72/86 -, BVerfGE 82, 198 (205), sowie Urteil vom 27. Mai 1992 - 2 BvF 1, 2/88, 1/89 und 1/90 -, BVerfGE 86, 148 (211).
b) Grundsätzlich ist ein Antrag an das Bundesverfassungsgericht auf erneute Prüfung einer für verfassungsmäßig erklärten Norm unzulässig. Die Zweitvorlage ist aber dann nicht ausgeschlossen, wenn tatsächliche oder rechtliche Veränderungen eingetreten sind, die die Grundlage der früheren Entscheidung berühren und deren Überprüfung nahelegen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juli 1985 - 1 BvL 13/83 -, BVerfGE 70, 242 (249 f.), und vom 16. November 1992 - 1 BvL 31/88 und 10, 11/92 -, BVerfGE 87, 341(346); Klein in Benda/ Klein, Verfassungsprozessrecht, 2. Auflage 2001, Rdnr. 1332 bis 1335 mit weiteren Nachweisen.
Anhaltspunkte für solche Veränderungen (einschließlich eines grundlegenden Wandels der allgemeinen Rechtsauffassung) sind indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere ist eine Vorlage nicht schon mit der Begründung zulässig, das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung einen bestimmten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt nicht ausdrücklich erörtert.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1969 - 1 BvL 1/63, 1/64 und 10/66 -, BVerfGE 26, 44 (56); Nds. OVG, Beschluss vom 20. Dezember 2001 - 12 A 3524/01 -.
Abgesehen hiervor ist eine (Zweit-)Vorlage nicht etwa aus sachlich-rechtlichen Gründen deswegen veranlasst, weil es - wie die Klägerin meint - an einem nachvollziehbaren Grund fehlte, Arbeitgeber mit weniger als 16 Arbeitsplätzen von der Pflicht, Schwerbehinderte zu beschäftigen, freizustellen. Vielmehr trägt gerade die gesetzliche Regelung, Kleinarbeitgeber nicht im Übermaß mit Beschäftigungs- und Ausgleichsabgabenpflichten zu belasten, zur Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz bei. Zutreffend hat die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zu § 128 AFG a.F.
vom 4. April 1989 - 1 BvL 44/86 und 48/87 -, BVerfGE 81, 156 ff.,
hingewiesen. Da es sich indes bei der G. L. GmbH mit Sitz in H. auf Grund der zwingend vorzunehmenden Zusammenfassung aller Arbeitsplätze nicht um einen Kleinarbeitgeber handelte, kommt es nicht darauf an, ob erst die im heute geltenden Recht (vgl. § 77 SGB IX) vorgenommene gestufte Herabsetzung der Höhe der Ausgleichsabgabe der von Verfassungs wegen gebotenen Differenzierung genügte.
2. Der Senat ist nicht nach europarechtlichen Vorschriften an der Anwendung der §§ 5 Abs. 1 und 11 Abs. 2 Satz 1 SchwbG 1986 gehindert. Die zutreffende Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Befreiung der Arbeitgeber mit weniger als 16 Arbeitsplätzen von der Beschäftigungs- und Abgabepflicht verstoße nicht gegen das Beihilfeverbot des Art. 92 Abs. 1 EGV (in der Fassung des Vertrages von Maastricht - EGV a.F., seit 1. Mai 1999 ohne textliche Änderung Art. 87 EGV in der Fassung des Vertrages von Amsterdam - EGV n.F.), hat die Klägerin nicht angegriffen. Der Senat bewertet die Befreiung schon nicht als (indirekte) Beihilfe. Sie erweist sich vielmehr als Konkretisierung des gesetzgeberischen Willens, für Kleinarbeitgeber einen besonderen rechtlichen Rahmen zu erstellen und zu verhindern, dass diesen finanzielle Lasten auferlegt werden, die ihre Entwicklung behindern können.
In diesem Sinne zur Befreiung von Kleinbetrieben von einer nationalen Kündigungsschutzregelung für Arbeitnehmer EuGH, Urteil vom 30. November 1993 - C-189/91 -, juris; zur Ausnahme der Kleinarbeitgeber von der Beschäftigungspflicht vgl. Cramer, Schwerbehindertengesetz, 4. Aufl. 1992, § 5 Rdnr. 7.
Dieser Wille steht im Übrigen im Einklang mit dem im EGV verankerten Gedanken, bei allgemeinen staatlichen Maßnahmen im Bereich der Sozialpolitik insbesondere auch kleine Unternehmen zu schützen (etwa Art. 118 EGV a.F., Art. 137 EGV n.F.).
Vgl. Mederer/Wenig in v.d.Groeben/ Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG- Vertrag, Band 2/II, 5. Aufl. 1999, Art. 92 Rdnr. 52, Bär-Bouyssière in Schwarze, EU-Kommentar, 1. Aufl. 2000, Art. 87 EGV Rdnr. 47, Rebhahn in Schwarze, EU-Kommentar, aaO, Art. 137 EGV Rdnr. 40.
3. Die Anwendung der sonach unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt durchgreifenden Bedenken unterliegenden §§ 5 Abs. 1 und 11 Abs. 1, 2 SchwbG 1986 führt hier zur Zusammenfassung der in den einzelnen Betrieben vorhandenen Arbeitsplätze.
Der Senat verneint allerdings die Bindungswirkung des o.g. Urteils des Bundesverfassungsgerichts, soweit es um die Frage geht, wer Arbeitgeber im Sinne der §§ 4, 8 SchwbG 1974 bzw. 5, 11 SchwbG 1986 ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nehmen außer der Entscheidungsformel auch die tragenden Gründe seiner jeweiligen Entscheidung an der Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG teil.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 31. Januar 1989 - 1 BvL 17/87 -, BVerfGE 79, 256 (264).
Aus diesen sind die Ausführungen herauszunehmen, die nur die Auslegung einfacher Gesetze zum Gegenstand haben, es sei denn, es handelte sich um eine verfassungskonforme Auslegung.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10. Juni 1975 - 2 BvR 1018/74 -, BVerfGE 40, 88 (94), vom 30. Juni 1976 - 2 BvR 284/76 -, BVerfGE 42, 258 (260) und vom 6. Mai 1986 - 1 BvR 677/84 -, BVerfGE 72, 119 (121); Klein in Benda/Klein, aaO, Rdnr. 1323 ff. mit weiteren Nachweisen.
Das Bundesverfassungsgericht konnte in der Entscheidung zum Schwerbehindertengesetz 1974 nicht zu mehreren Möglichkeiten der Bestimmung des Arbeitgeberbegriffs gelangen, aus denen es die verfassungskonforme Auslegung hätte auswählen müssen. Das Urteil verhält sich nämlich nicht zum Begriff des Arbeitgebers.
A.A. Nds. OVG, Beschluss vom 20. Dezember 2001 - 12 A 3524/01 -.
a) Mit der Aufgabe des Trennungsprinzips seit Inkrafttreten des Schwerbehindertengesetzes 1974 - Gesetz zur Weiterentwicklung des Schwerbeschädigtenrechts vom 24. April 1974, BGBl. I S. 981 - kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
- vgl. die Urteile vom 6. Juli 1989 - 5 C 64/84 -, ZfSH/SGB 1989, S. 650 ff. und vom 20. Oktober 1987 - 5 C 42.86 -, Buchholz 436.61 § 7 SchwbG Nr. 1, jeweils mit weiteren Nachweisen -
auf die Summe der Arbeitsplätze im Direktionsbereich ein und desselben Arbeitgebers an, unabhängig davon, ob die Arbeitsplätze über mehrere Betriebe verteilt sind oder nicht. Dem entspricht insbesondere die Begrifflichkeit in § 13 Abs. 1 SchwbG 1986. Dort wurde - wie nunmehr auch in § 80 Abs. 1 SGB IX - ausdrücklich zwischen Arbeitgeber und Betrieb unterschieden. Da nicht auf Art und Ort der Beschäftigung abzustellen, sondern ausschlaggebend die Tatsache der Beschäftigung ist, kann grundsätzlich allein das (Vertrags-)Arbeitsverhältnis von Bedeutung sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001 - 5 C 26/01 -, BVerwGE 115, 312 ff.; OVG NRW, Urteil vom 19. September 2000 - 22 A 3820/98 -.
Danach war hier die Gesellschaft Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes.
b) Der Senat kann dahingestellt sein lassen, ob in Ausnahmefällen besonderer Unternehmensorganisationen diese an die juristisch formale Arbeitgeberstellung anknüpfende Auslegung zu nicht verfassungskonformen Ergebnissen führte und deshalb zur Vermeidung verfassungswidriger Anwendung des Gesetzes ein sog. "funktionaler" Arbeitgeberbegriff zu Grunde zu legen wäre.
Zum "funktionalen Arbeitgeberbegriff" vgl. Großmann in Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, Stand September 2002, § 71 Rdnrn. 70 ff. mit weiteren Nachweisen.
Das könnte allenfalls dann zu erwägen sein, wenn die Einbindung einzelner rechtlich unselbständiger Betriebe in ein Unternehmen ausschließlich formaler Art wäre. Die G. L. GmbH mit Sitz in H. hatte keine Unternehmensorganisation, die die Annahme eines solchen Ausnahmefalles rechtfertigte.
Entgegen der Einschätzung der Klägerin waren die Einzelbetriebe wirtschaftlich nicht völlig verselbständigt. Das ergibt sich - ungeachtet der Frage, ob bereits 1992 ein Regionalleiter vorhanden war - jedenfalls schon deshalb, weil jeweils ca. 20 Einzelbetriebe von einem Bereichsleiter betreut wurden. Aus der von der Klägerin eingereichten Übersicht der Aufgabenstellung und des Umfangs der Bereichsleitertätigkeit lässt sich die Verzahnung der Einzelbetriebe ohne Weiteres erkennen: So gehört(e) etwa die Einsatzplanung und Kontrolle des Personals, die Sicherstellung der Qualität der Mitarbeiter und ggf. sogar der Personalaustausch in Randgebieten bzw. die Unterstützung der Salon-Leiter bei der Suche nach neuem Personal zu den Hauptaufgaben des Bereichsleiters. Ferner hat(te) er das Erscheinungsbild der einzelnen Salons zu überprüfen, im Rahmen der Teilnahme und der Überwachung von Neueröffnungen insbesondere die Einweisung der Salon- Leiter vorzunehmen. Aber auch die Grobplanung der Zielvorgaben für die eigenen Salons und die Überwachung der genehmigten Zielvorgaben bis hin zur Einleitung von Maßnahmen bei Gefährdung der Zielvorgaben gehör(t)en zu seinen Aufgaben.
Da bereits aus den vorstehenden Erwägungen kein die Zusammenfassung der Arbeitsplätze in den einzelnen Betrieben fraglich erscheinen lassender Ausnahmefall vorliegt, treten lediglich ergänzend - wiewohl selbständig einen Ausnahmefall ausschließend - die Feststellungen zum Gegenstand der G. L. GmbH mit Sitz in H. hinzu. Dieser bestand nämlich nicht nur in dem Betrieb von Frisörgeschäften, sondern ging mit deren Verwaltung sowie der Vermietung und Verpachtung von Geschäftslokalen aller Art, der Produktion und dem Handel mit Körper- und Haarpflegemitteln aller Art auf natürlicher oder chemischer Basis im Groß- und Einzelhandel und schließlich der Berechtigung zum Abschluss von Kooperations- und Know-How-Verträgen sowie der Zulässigkeit von Beteiligungen an Unternehmen ähnlicher Art und der Errichtung von Zweigniederlassungen im In- und Ausland deutlich über einen Unternehmensgegenstand hinaus, der die Einzelbetrachtung in Bezug auf die Zahl der Arbeitsplätze wegen der Vergleichbarkeit mit kleinen Frisörgeschäften hätte nahe legen können.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind. Rechtsmittelbelehrung
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
Die Beschwerde ist beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht einzureichen.
Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Abs. 1 und 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG
§§ 4 Abs. 1 und 8 Abs. 1 Satz 1 SchwbG
§§ 5 Abs. 1 und 11 Abs. 2 Satz 1 SchwbG
§§ 4, 8 SchwbG 1974 bzw. 5, 11 SchwbG
§§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO
§ 128 AFG
§ 7 SchwbG
§ 77 SGB IX
§ 167 VwGO
§ 13 Abs. 2 SchwbG
§ 5 Abs. 1 SchwbG
§ 31 Abs. 1 BVerfGG
§ 5 Abs. 1 und 11 Abs. 1,
2 SchwbG
§ 13 Abs. 1
SchwbG
§ 80 Abs. 1 SGB IX
§ 11 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 1, 13 des Schwerbehindertengesetzes
Art. 92 Abs. 1 EGV
Art. 87 EGV
Art. 118 EGV
Art. 137 EGV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 57, 139
BVerfGE 41, 360
BVerfGE 65, 179
BVerfGE 82, 198
BVerfGE 86, 148
BVerfGE 70, 242
BVerfGE 87, 341
BVerfGE 26, 44
BVerfGE 81, 156
BVerfGE 79, 256
BVerfGE 40, 88
BVerfGE 42, 258
BVerfGE 72, 119
BVerwGE 115, 312
12 A 1976/02
1 BvL 26/73
1 BvR 326/73
2
BvL 14/83
1 BvL 72/86
1 BvL 13/83
1 BvL 31/88
1 BvL 1/63
12
A 3524/01
1 BvL 44/86
1 BvL 17/87
2 BvR 1018/74
2 BvR 284/76
1 BvR 677/84
12 A 3524/01
5 C 64/84
5 C 42.86
5 C 26/01
22 A 3820/98