Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-05-04, Aktenzeichen 1 U 37/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0504.1U37.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.01.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.841,79 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.218,47 vom 26.08.2011 bis zum 25.01.2012 und aus 9.841,79 € seit dem 26.01.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen des Klägers zu einem Nominalbetrag von USD 15.000 (EUR 11.564) an der A ...betriebsgesellschaft mbH & Co. KG X "Y" KG und der B ...betriebsgesellschaft mbH & Co. X "Z" KG beide eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt1 unter HRA 1 bzw. 2 zu jeweils 50 % der Gesamtbeteiligungssumme.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung in Verzug befindet.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von einer möglichen Nachhaftung nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB freizustellen.
Im Übrigen bleibt bzw. wird die Klage abgewiesen.
Auf die Hilfswiderklage der Beklagten wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, sämtliche über die bis zum 25.01.2012 berücksichtigten Ausschüttungen hinaus zugeflossenen oder zufließenden Ausschüttungen, die ihren Grund in den Beteiligungen des Klägers an der A ...betriebsgesellschaft mbH & Co. KG X "Y" KG und der B ...betriebsgesellschaft mbH & Co. X "Z" KG haben, zurückzuzahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz (Streitwert: 33.230,47 €) hat der Kläger 66 %, die Beklagte 34 % zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 65%, die Beklagte 35 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die jeweilige Vollstreckung der Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, soweit nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 32.253,79 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über das Bestehen von Schadensersatzansprüchen des Klägers im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an mehreren Schiffsfonds. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Es hat das Zustandekommen eines Beratungsvertrages bejaht und eine Pflichtverletzung der Beklagten in dem Umstand gesehen, dass sie nicht über Rückvergütungen aufgeklärt habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie rügt eine Verletzung formellen und materiellen Rechts und macht im Wesentlichen geltend: Der Kläger habe im Rahmen seiner Parteivernehmung nicht bestätigt, dass er sich bei der geforderten Aufklärung über Provisionszahlungen gegen die Beteiligung an den streitgegenständlichen Fonds entschieden hätte. Darüber hinaus habe es das Landgericht unterlassen, eine nachvollziehbare Prüfung der Glaubwürdigkeit des Klägers und der Glaubhaftigkeit seiner Angaben vorzunehmen. Zudem habe es das Landgericht unterlassen, die von der Beklagten vorgetragenen Indizien, die geeignet seien, die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, zu berücksichtigen und zu würdigen.
Außerdem habe das Landgericht zu Unrecht die Verjährungseinrede nicht berücksichtigt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.01.2013, Aktenzeichen 2-12 O 454/11, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache insoweit Erfolg, als sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers am so genannten HT Flottenfonds V wendet (dazu unter I.). Im Übrigen ist sie unbegründet (dazu unter II.).
I. 1. Auf den Gesichtspunkt verschwiegener Rückvergütungen kann eine Haftung der Beklagten in Bezug auf die Beteiligung des Klägers an dem HT Flottenfonds V entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gestützt werden. Denn ein Schadensersatzanspruch wegen unzureichender Aufklärung über die Rückvergütung ist verjährt.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, liegt die nach §§ 195, 199 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt.
In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt. Der Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung erfordert auch nicht die Kenntnis des Anlegers von deren konkreter Höhe. Die beratende Bank muss den Anleger zwar über Grund und Höhe einer Rückvergütung ungefragt aufklären, so dass die unterlassene Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand ist. Von diesem Umstand hat ein Anleger aber denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt. Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht allenfalls in solchen Fällen dem Verjährungsbeginn entgegen, in denen die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung macht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 [juris Rn. 27 ff. ]; Urteil vom 23. September 2014 - XI ZR 215/13 -, juris, Tz. 34).
b) Nach diesen Maßgaben ist der Schadensersatzanspruchs des Klägers wegen des Verschweigens von Rückvergütungen verjährt.
Denn ein Schadensersatzanspruch des Klägers ist bereits mit Zeichnung der Fondsbeteiligung am 16.11.2007 im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, da ein Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt ist (vgl. BGHZ 196, 233 [juris Rn. 25]), und bei Zeichnung der Beteiligung waren auch die Voraussetzungen des subjektiven Verjährungsbeginns erfüllt.
Der Kläger hatte bereits bei Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung positive Kenntnis davon, dass die Beklagte für ihre Vermittlungsbemühungen das Agio erhalten werde, d.h. eine Provision in Höhe des Ausgabeaufschlages. Der Kläger hat im Rahmen seiner informatorischen Anhörung vor dem Landgericht erklärt, es sei ihm bewusst gewesen, dass die Bank das Agio behalten werde. Er habe das Agio als eine Art Bankgebühr verstanden. Im Rahmen seiner ergänzenden Anhörung vor dem Senat hat der Kläger dann zwar zunächst erklärt, er habe nicht gewusst, wer das Agio bekommt, auf Vorhalt seiner anderslautenden Angaben vor dem Landgericht dann aber eingeräumt, dass es zutreffend sei, was er dort angegeben habe.
Konkrete Angaben über die Höhe der Rückvergütung hat die Zeugin C unstreitig nicht gemacht. Dass sie den Kläger über die Höhe der Rückvergütung getäuscht hat und erklärt hat, dass die Beklagte eine Rückvergütung lediglich in Höhe des Agio erhalte, hat der Kläger nicht behauptet.
Die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB begann mithin mit Ablauf des 31.12.2007 zu laufen und endete mit Ablauf des 31.12.2010. Die erst am 06.12.2011 eingegangene Klage wurde damit nach Eintritt der Verjährung erhoben.
2. Weitere haftungsbegründende Pflichtverletzungen der Beklagten lassen sich nicht feststellen.
a) Dies gilt zunächst in Bezug auf den Vorwurf des Klägers, die Empfehlung des streitgegenständlichen Schiffsfonds sei nicht anlegergerecht gewesen.
aa) Im Rahmen der von einem Anlageberater geschuldeten anlegergerechten Beratung müssen die persönlichen (wirtschaftlichen) Verhältnisse des Kunden berücksichtigt und insbesondere das Anlageziel, die Risikobereitschaft und der Wissensstand des Anlageinteressenten abgeklärt werden. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein. Soll das beabsichtigte Geschäft einer sicheren Geldanlage dienen, kann die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos fehlerhaft sein (st. Rspr. des BGH, vgl. etwa Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12 -, NJW-RR 2014 [juris Rn. 27 m.w.N.]).
bb) Dass die Anlageempfehlung der Beklagten nach diesen Grundsätzen fehlerhaft war, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht nachgewiesen.
(1) Es lässt sich nicht feststellen, dass die Empfehlung der streitgegenständlichen Anlage nicht dem damaligen Anlegerprofil des Klägers entsprach. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt bereits länger Kunde der Beklagten und unterhielt bei ihr ein Depot, in dem sich Aktien, Aktienfonds und Zertifikate befanden. Er hatte Aktien gezeichnet, die, wie er selbst im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht angegeben hat, "nicht frei von Risiken" waren. Zudem hatte er vor Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage bereits in zwei geschlossene Fonds investiert; er hatte sich 2005 und 2006 an geschlossenen Immobilienfonds beteiligt.
(2) Der Senat hat auf der Grundlage der im Berufungsverfahren durchgeführten ergänzenden Anhörung des Klägers sowie der erneuten Vernehmung der Zeuginnen D und C nicht die Überzeugung gewonnen, dass der Kläger der Zeugin C vor Zeichnung des HT Flottenfonds V erklärt hat, eine sichere Geldanlage zu wünschen.
(a) Zwar hat die Zeugin D bekundet, der Kläger habe im Rahmen von Telefonaten mit der Zeugin C erklärt, eine sichere Anlage zu wünschen und insoweit den diesbezüglichen Vortrag des Klägers bestätigt. Demgegenüber hat die Zeugin C erklärt, sie habe dem Kläger die streitgegenständliche Anlage vorgestellt, weil er ihr zuvor mitgeteilt gehabt habe, mit seinem Wertpapierdepot nicht zufrieden zu sein und ihr signalisiert habe, dass sie ihn kontaktieren solle, wenn sie interessante Angebote habe. Sie habe sein Anlegerprofil gekannt. Einem Kunden, der den Wunsch äußere, eine sichere, risikoarme Anlage zu wünschen, hätte sie gesagt, dass sie ihm diese Anlage nicht anbieten könne.
(b) Der Senat ist nicht mit der im Rahmen von § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit davon überzeugt, dass allein die Kläger und die Zeugin D wahrheitsgemäße Angaben gemacht haben, die Zeugin C dagegen die Unwahrheit gesagt hat. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin D einerseits oder der Zeugin C andererseits sind nicht zutage getreten. Nach dem persönlichen Eindruck, den der Senat im Verlaufe der Vernehmungen der beiden Zeuginnen gewonnen hat, ist auszuschließen, dass eine der beiden Zeuginnen bewusst die Unwahrheit gesagt haben könnte. Objektive Anhaltspunkte, die für die Richtigkeit des Vortrages des Klägers sprechen könnten, gibt es nicht. Denn der Kläger hatte vor Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage keineswegs nur sichere Geldanlagen getätigt; die Anlage passte vielmehr - wie ausgeführt - in sein Anlegerprofil.
b) Eine Verletzung von Pflichten zur anlagerechten Beratung wegen der bereits in erster Instanz behaupteten unterlassenen Aufklärung über die Bedeutung einer unternehmerischen Beteiligung und das Totalverlustrisiko, das Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Absatz 4 HGB, über hohe Weichkosten und die eingeschränkte Fungibilität lässt sich nicht feststellen.
aa) Der Anlageinteressent kann über die für seinen Zeichnungsentschluss wesentlichen Umstände auch durch einen inhaltlich zutreffenden Prospekt unterrichtet werden, vorausgesetzt, er erhält ihn so frühzeitig, dass er ihn vor der Zeichnung noch sachgemäß prüfen kann. Für eine unterbliebene oder eine verspätete Aushändigung des Prospektes trägt der Anleger, der hieraus Ansprüche herleitet, die Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05 -, NJW-RR 2006, 1345 [juris Rn. 6, 7]; Urteil vom 06. Dezember 2012 - III ZR 66/12 -, WM 2013, 68 [juris Rn. 16]). Allerdings obliegt es der beklagten Bank, im Wege ihrer sekundären Darlegungslast zu erklären, wann, in welcher Form und in welchem Umfang Prospekte an den anlageinteressierten Kunden ausgehändigt worden sind. Soweit der Anleger bereits im Zeichnungsschein eine "Empfangsbestätigung" für die Aushändigung des Prospekts unterzeichnet hat, steht allein dieser Umstand einer Beweisaufnahme zur streitigen (rechtzeitigen) Prospektübergabe nicht entgegen. Eine solche "Empfangsbestätigung" besagt nämlich zum einen nichts Näheres über die Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe und nimmt den Anleger zum anderen nicht die Möglichkeit, das Gegenteil zu beweisen (BGH, Urteil vom 06. Dezember 2012 - III ZR 66/12 -, WM 2013, 68 [juris Rn. 17]).
bb) Dem Kläger, der unstreitig ein "Empfangsbekenntnis" unterzeichnet und unter dem Datum des 16.11.2007 erklärt hat, den Beteiligungsprospekt erhalten zu haben, ist der Nachweis des Gegenteils nicht gelungen.
Der Senat ist nach der durchgeführten ergänzenden Anhörung des Klägers und der erneuten Vernehmung der Zeuginnen D und C nicht davon überzeugt, dass der Kläger entgegen seiner schriftlichen Erklärung den Prospekt nicht erhalten hat. Zwar hat der Kläger im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat erklärt, er habe vor seiner Zeichnung lediglich ein Fondsporträt über den HT Flottenfonds V (Kopie Bl. 449, 460 und 461 d. A.) erhalten. Der Zeichnungsschein sei ausgefüllt - nur - per Fax zu ihm gekommen, er habe das Fax unterschrieben und zurückgesandt; einen Verkaufsprospekt habe er nie erhalten. Der Senat hat jedoch nicht Überzeugung gewinnen können, dass dieser Sachvortrag des Klägers den Tatsachen entspricht; es verbleiben aufgrund der abweichenden Darstellung der Beklagten und der Bekundungen der Zeugin C nicht nur erhebliche Zweifel, die ohnehin zu Lasten des Klägers gehen würden. Die Behauptung des Klägers, er habe den Prospekt entgegen seiner anderslautenden Erklärung nicht erhalten, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sogar widerlegt.
(1) Mit der Aussage seiner Ehefrau hat der Kläger nicht bewiesen, den Prospekt nicht erhalten zu haben. Die Angaben der Zeugin D waren bereits nicht ergiebig. So hat die Zeugin D zunächst angegeben, sie könne nichts Näheres darüber sagen, welche Unterlagen gekommen seien. Es sei lediglich ein Vertrag zum Unterschreiben gekommen. Sodann hat sie erklärt, es seien keine Vertragsunterlagen gekommen, jedenfalls wisse sie nichts davon. Sie hätten dann immer nur eine Mitteilung bekommen, dass sie beteiligt seien. Auch zu dem Fondsporträt hat sie erklärt, sie könne sich nicht daran erinnern, dass sie so etwas bekommen hätten. Insgesamt vermittelte die Zeugin den Eindruck, dass sie über keinerlei konkrete Erinnerung mehr darüber verfügt, ob und gegebenenfalls welche Unterlagen dem Kläger vor der Zeichnung übermittelt worden sind, was durch ihre Bekundung, sie könne sich auch nicht daran erinnern, dass ein Fondsporträt übermittelt worden sei, das der Kläger aber eigenen Erklärungen zufolge vor der Zeichnung erhalten hatte, eindrucksvoll belegt wird.
(2) Die Zeugin C hat hingegen die Darstellung der Beklagten bestätigt und bekundet, den Zeichnungsschein mit dem Verkaufsprospekt übermittelt zu haben. Sie hat zunächst glaubhaft und insoweit in Übereinstimmung mit der Darstellung des Klägers geschildert, dass sie dem Kläger vor der Zeichnung das Fondsporträt übermittelt habe. Des Weiteren hat die Zeugin bekundet, wenn ein Kunde dann signalisiert habe, dass er zeichnen möchte, dann habe sie ihm den Verkaufsprospekt zugeschickt. Hier sei es so gewesen, dass sie den Zeichnungsschein nach den Telefonaten mit dem Kläger schon vorher ausgefüllt und ihm den ausgefüllten Zeichnungsschein mit dem Fondsprospekt zugeschickt habe. Bei dieser Angabe ist die Zeugin auch auf Nachfrage geblieben und hat erklärt, sie sei sich sicher, dass sie den Verkaufsprospekt mitgeschickt habe. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit dieser Zeugin sind nicht zutage getreten. Dass die Zeugin bewusst die Unwahrheit gesagt haben könnte, ist aufgrund ihres Aussageverhaltens ausgeschlossen. Es ist aber auch auszuschließen, dass die Angaben der Zeugin von einem Irrtum beeinflusst sein könnten. Die Zeugin hat eigenen Bekundungen zufolge die bankinternen Unterlagen vor ihrer Vernehmung nochmals eingesehen, um sich auf den Termin vorzubereiten, und sie hat glaubhaft versichert, auch wenn sie sich nach so langer Zeit nicht mehr daran erinnern könne, den Verkaufsprospekt "eingetütet" zu haben, habe sie seinerzeit jedenfalls so gearbeitet und so sei der Vorgang auch in dem bankinternen System dokumentiert.
Durch die weiteren - für den Senat ohne jeden Zweifel glaubhaften - Bekundungen der Zeugin ist die Behauptung des Klägers widerlegt, er habe den Zeichnungsschein lediglich per Fax übermittelt bekommen; Originalunterlagen habe er nicht bekommen. So hat die Zeugin erklärt, es sei zwar vorgekommen, dass der Zeichnungsschein vorab per Fax übermittelt worden sei, um für einen Kunden den Fonds bereits reservieren zu können. Sie habe aber jedenfalls die Originalunterlagen dann nachgeschickt. Ohne das Vorhandensein von Originalunterlagen wäre das Ganze bei der Bank dann irgendwann gelöscht worden, und auch die Fondsgesellschaften hätten das so nicht akzeptiert. Sie habe das Original wieder zurückbekommen. Soweit sie sich erinnere sei das Original für die Fondsgesellschaft bestimmt gewesen, für die Bank und den Kunden seien Durchschriften vorgesehen gewesen, die an dem Original dran gehängt hätten.
Die Richtigkeit der diesbezüglichen Angaben der Zeugin wird durch objektive Anhaltspunkte bestätigt: So weist die von dem Kläger als Anlage K 6 (Bl. 83 d. A.) eingereichte Kopie des Zeichnungsscheins keine Faxkennung auf, was aber zu erwarten wäre, wenn ihm der Zeichnungsschein tatsächlich nur als Fax übermittelt worden wäre, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat. Hinzu kommt, dass der Beklagten nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen die selbstdurchschreibende Durchschrift des Original-Zeichnungsscheins (Kopie Anlage B 31, Bl. 492 d. A.) vorliegt, die, mit Ausnahme der Annahmeerklärung der Fondsgesellschaft und dem Stempelaufdruck der Beklagten oben rechts, deckungsgleich mit der von dem Kläger eingereichten Kopie des Zeichnungsscheins ist. Eine solche Durchschrift des Originals-Zeichnungsscheins könnte der Beklagten aber nicht vorliegen, wenn der Kläger tatsächlich nur eine Faxkopie ausgefüllt, unterzeichnet und zurückgesandt hätte, worauf die Beklagte ebenfalls zutreffend hinweist.
Angesichts dieser Umstände und der unterschriebenen Erklärung auf dem Beitrittsformular bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass dem Kläger die Original-Zeichnungsunterlagen mit dem Fondsprospekt übermittelt worden sind, wie dies die Zeugin C geschildert hat, d.h. dass dem Kläger bei Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses der Beteiligungsprospekt entgegen seinem anderslautenden Vortrag im vorliegenden Verfahren tatsächlich vorlag.
cc) Die Übersendung des Prospekts war auch rechtzeitig. Denn der Kläger hat den Beitrittsschein unstreitig am 16.11.2007 zu Hause unterzeichnet. Er hätte demgemäß die Übermittlung des von ihm unterzeichneten Beitrittsscheins bis zur Lektüre des Prospekts zurückstellen können. Ein Verzicht hierauf ließe die Ordnungsmäßigkeit der ihm erteilten Belehrung unberührt. Einen rechtzeitig übergebenen Prospekt muss der Anleger im eigenen Interesse sorgfältig und eingehend durchlesen (BGH, Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 345/10, juris, Rn.33). Wurde der Anleger ordnungsgemäß mittels Übergabe eines fehlerfreien Prospektes aufgeklärt, nimmt er die Informationen jedoch nicht zur Kenntnis, geht das grundsätzlich zu seinen Lasten (BGH a.a.O.).
dd) Der Prospekt war auch geeignet, den Kläger vollständig und richtig über die behaupteten Risiken, wie Totalverlust (Prospekt S. 14, 21), Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Absatz 4 HGB (Prospekt S. 19, 58), eingeschränkte Fungibilität (Prospekt S. 20, 54/55), Laufzeit (Prospekt S. 11, 56) und sog. Weichkosten (Prospekt S. 40) aufzuklären. Dass der Prospekt zur Aufklärung über die von ihm angeführten Umstände und Risiken nicht geeignet ist, hat der Kläger im Übrigen auch nicht nachvollziehbar dargelegt.
Gegen die Richtigkeit seiner Angaben im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht, wonach ihm "eher nicht" bewusst gewesen sei, dass es auch Verlustrisiken gebe und ihm nicht klar gewesen sei, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung gehandelt habe und er Kommanditist werden würde, spricht zudem, dass in dem - erst in zweiter Instanz durch den Kläger vorgelegten - Fondsporträt (Bl. 449 d. A.) bereits darauf hingewiesen wird, dass die Beteiligung an dieser Vermögensanlage eine unternehmerische Kapitalanlage darstelle, die neben Chancen auch Risiken beinhalte, und dass es unter "Beteiligung" heißt: "Als Kommanditist an drei Ein-Schiff-Gesellschaften". Dass ihm die Zeugin C diese Unterlage auf seine Bitte hin vor der Zeichnung hat zukommen lassen, hat der Kläger im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat selbst angegeben.
dd) Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Zeugin C von dem Prospekt abweichende, verharmlosende oder irreführende Angaben gemacht hat.
Vielmehr hat die Zeugin glaubhaft bekundet, sie habe am Telefon die Schiffsfondsbeteiligung von Immobilienfonds abgegrenzt. Sie habe auch immer deutlich gemacht, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handele, sie habe nicht erklärt, dass die Sache ganz sicher sei, sondern davon gesprochen, dass es sich um Prognosen handele. Sie habe auch darauf hingewiesen, dass sich die Ausschüttung bzw. die Prognosewerte bezüglich Rendite und Ausschüttung verändern könnten, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse ändern, und dass der Wert der Beteiligung auch sinken könne. Sie habe dem Kläger auch nicht die Beteiligungsform "von Grund auf erklären" müssen, weil ihm derartige Beteiligungen schon bekannt gewesen seien; es habe vorher schon 2 geschlossene Immobilienfonds, die 2005 und 2006 gezeichnet worden seien, gegeben. Ob sie in den Telefonaten konkret gesagt habe, dass das Geld auch weg sein könne, dass wisse sie heute nicht mehr. Auf die eingeschränkte Fungibilität, die Langfristigkeit und gegebenenfalls - was bei Schiffen oft vorkomme - das Fremdwährungsrisiko habe sie aber immer hingewiesen, auch den Kläger.
Des Weiteren hat die Zeugin - wie ausgeführt - angegeben, dem Kläger den Verkaufsprospekt geschickt zu haben, und sie hat zum Ausdruck gebracht, dass der Prospekt als Mittel der - weiteren - Aufklärung dienen sollte, und erklärt: "Der Kunde muss sich ja informieren". Auf Nachfrage, ob sie den Kläger darauf hingewiesen habe, dass weitere Risiken im Verkaufsprospekt aufgeführt und dort nachzulesen seien, hat die Zeugin zwar angegeben, sie wisse nicht mehr, ob sie dem Kläger vor Übersendung des Verkaufsprospekts "nochmals eindrücklich" gesagt habe, dass dort die Einzelheiten aufgeführt seien und er dies nachlesen könne. Sie hat jedoch weiterhin zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger auch ohne einen solchen Hinweis wusste, dass weitere Einzelheiten und die mit er Anlage verbundenen Risiken in dem Verkaufsprospekt enthalten sind und erklärt, es sei ja so gewesen, dass der Kläger das "Prozedere" gekannt und aus früheren Beteiligungen gewusst habe, was es mit dem Verkaufsprospekt auf sich habe. Hinzu kommt, dass es auch in dem von der Zeugin übermittelten Fondsporträt (Bl. 449 d. A.) unmissverständlich heißt: "Eine ausführliche Darstellung der möglichen Risiken entnehmen sie bitte dem allein und ausschließlich verbindlichen Verkaufsprospekt..." Unter diesen Umständen ist davon auszugehen ist, dass dem Kläger auch ohne einen nochmaligen Hinweis durch die Zeugin die Bedeutung des Verkaufsprospektes bekannt war und er wusste, dass dieses weitere, für seinen Zeichnungsentschluss wesentliche Umstände enthält.
3. Aus den vorbezeichneten Gründen stehen dem Kläger in Bezug auf seine Beteiligung an dem so genannten HT Flottenfonds V keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu, so dass das Urteil auf die Berufung der Beklagten hin insoweit abzuändern und die Klage abzuweisen war.
II. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Beklagte jedoch gegen die Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers am so genannten CFB-Fonds Nr. 166.
1. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass zwischen den Parteien auch in Bezug auf diesen Fonds ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist, aus dem die Beklagte verpflichtet war, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären, und dass die Beklagte diese Pflicht verletzt hat. Das Berufungsvorbringen der Beklagten vermag keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen.
a) Es kann dahingestellt bleiben, ob das Vorbringen der Beklagten auf S. 8 der Berufungsbegründung dahingehend zu verstehen sein könnte, dass sie das Zustandekommen eines Beratungsvertrages in Abrede stellen will. Denn die Annahme eines Anlageberatungsvertrages ist nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (BGHZ 123, 126, 128) auf der Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens und der Angaben der Zeugin C gerechtfertigt. Nach dem unstreitigen Parteivorbringen erhielt der Kläger im April 2008 einen Anruf der Zeugin C, die Zeugin stellte ihm den Fonds CFB Nr. 166 vor und erläuterte den Fonds. Dass die Zeugin dem Kläger auch diese Anlage vorgestellt hat, weil er ihr zuvor mitgeteilt hatte, mit seinem Wertpapierdepot nicht zufrieden zu sein und ihr signalisiert hatte, dass sie ihn kontaktieren solle, wenn sie interessante Angebote habe, ergibt sich aus den Bekundungen der Zeugin. Den weiteren Bekundungen der Zeugin zufolge, hat sie nicht nur das Anlegerprofil des Klägers gekannt, sondern stets, also auch bei der streitgegenständlichen Anlage, auf die eingeschränkte Fungibilität, die Langfristigkeit und gegebenenfalls das Fremdwährungsrisiko hingewiesen. Bezüglich des CFB-Fonds hat die Zeugin eigenen Bekundungen zufolge zudem erläutert, warum eine Eintragung ins Handelsregister erforderlich sei. Unter diesen Umständen ist zweifelfrei auch bezüglich dieses Fonds ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.
b) Zutreffend ist weiterhin die - unausgesprochene - Annahme des Landgerichts, dass das Fließen von Rückvergütungen dem Grunde nach in tatsächlicher Hinsicht als unstreitig anzusehen ist, und dass davon auszugehen ist, dass die Beklagte insgesamt eine Vermittlungsprovision aus dem Agio und aus ausgewiesenen Eigenkapitalbeschaffungskosten von insgesamt jedenfalls 10 % erhalten hat. Auch wenn der Kläger hierzu nichts Konkretes, insbesondere auch nicht zur Höhe vorgetragen hat, gehen die Parteien ersichtlich übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte das Agio in Höhe von 5 % als Vermittlungsprovision erhalten hat. Denn beide Parteien verweisen auf den Zeichnungsschein (Anlage K 7, Bl.54 d. A.), in dem das Agio von 5 % genannt ist, und in dem es heißt: "Das Agio steht den jeweiligen Eigenkapitalvermittlern als zusätzliche Vertriebsprovision zu. Die Annahme des Landgerichts, dass insgesamt von einer Provision von 10 % auszugehen ist, ist auf der Grundlage der Darstellung auf Seite 43 des Prospekts (Anlage B 5, Anlagenband), auf die sich ebenfalls beide Parteien bezogen haben, gerechtfertigt. Dort heißt es unter "Eigenkapitalvermittlung", dass die Fonds KGs anstreben, mit den Vertriebspartnern eine Gebühr in Höhe von bis zu 5 % des eingeworbenen Kommanditkapitals zu vereinbaren, die im Einzelfall auch höher ausfallen kann, jedoch maximal 7 % betragen darf, und dass darüber hinaus den Vertriebspartnern das Agio in Höhe von 5 % der gezeichneten Nominaleinlage zusteht.
Der mit der Berufung vorgebrachte Einwand der Beklagten, der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Beklagte tatsächlich aufklärungspflichtige Provisionen erhalten habe, und er habe auch zur konkreten Höhe nichts vorgetragen, ist unbeachtlich. Zum einen trifft die Beklagte insoweit eine sekundäre Darlegungslast, sie hätte also den Erhalt von Rückvergütungen entweder substantiiert bestreiten oder zur genauen Höhe vortragen müssen. Zum anderen ist ihr Vorbringen auch insoweit widersprüchlich, als sie im Zusammenhang mit der Kausalitätsfrage geltend macht, der Kläger habe sich unstreitig in positiver Kenntnis vom Anfall von Provisionszahlungen zugunsten der Beklagten von mindesten 5 %, maximal 10 % beteiligt und bei der Verjährungsfrage darauf verweist, dass dem Kläger grundsätzlich bekannt gewesen sei, dass sie für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligungen Vertriebsprovisionen vereinnahme.
c) Des Weiteren hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass der Kläger über die Höhe der Provisionen nicht aufgeklärt worden ist. Eine mündliche Aufklärung ist unstreitig nicht erfolgt. Eine ordnungsgemäße Aufklärung über diese Rückvergütungen konnte entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht durch die Übergabe des Fondsprospektes erfolgen, weil die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht als Empfängerin der dort jeweils ausgewiesenen Provisionen genannt ist und den Prospekten im Übrigen auch nicht entnommen werden kann, in welcher Höhe tatsächlich Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind.
2. Die Verletzung der Aufklärungspflicht hat die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten.
3. Die Pflichtverletzung der Beklagten war auch ursächlich für die Entscheidung des Klägers, sich an dem Fonds zu beteiligen.
a) Steht - wie hier - eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, und die beratende Bank muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben, den unterlassenen Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07 -, NJW 2009, 2298 [juris Rn. 22]; Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 - WM 2011, 925 [juris Rn. 33]), und sie greift selbst dann ein, wenn sich der Anleger in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte; das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren (vgl. zur Aufgabe der dahingehenden Rechtsprechung BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 -, BGHZ 193, 159 [juris Rn. 33 ff.]).
b) Diese Kausalitätsvermutung hat die Beklagte nicht zu widerlegen vermocht. Das Landgericht hat nach der von ihm durchgeführten Parteivernehmung des Klägers zu Recht Zweifel daran behalten, ob der Kläger den Fonds in Kenntnis der tatsächlichen Provisionen gezeichnet hätte. Der Senat ist nach erneuter Anhörung des Klägers - auf eine erneute Parteivernehmung haben die Parteien einvernehmlich verzichtet - ebenfalls nicht davon überzeugt, dass der Kläger die Beteiligung auch dann gezeichnet hätte, wenn er über die Rückvergütung informiert gewesen wäre. Der Kläger hat nicht nur erklärt, dass er über das Agio mit der Zeugin C verhandelt hat, und dass - auch - bei dem CFB-Fonds Nr. 166 ein Teil des Agios, d.h. ein Betrag von 150 €, seinem Konto wieder gutgeschrieben worden ist. Er hat auch unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass immer dann, wenn er gewusst habe, dass "da eine Provision ist", dies für ihn die Basis gewesen sei, zu verhandeln, dass er auch bei über das Agio hinausgehenden Provisionen versucht hätte, zu verhandeln, und dass er dann, wenn man darauf nicht eingegangen wäre, auch nicht gezeichnet hätte.
Diese Angaben des Klägers sind plausibel und glaubhaft und im Übrigen auch nicht zu widerlegen. Aus dieser grundsätzlich gegebenen Verhandlungsbereitschaft des Klägers in Bezug auf Rückvergütungen ergibt sich gerade nicht eine Widerlegung der Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens. Der Grund für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen liegt nicht darin, dass beim Anleger andernfalls eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen könnte, sondern darin, dass er das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (vgl. Beschluss des BGH vom 09.03.2011, XI ZR 191/11, WM 2011, 925 [juris Rn. 25]; Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 [juris Rn. 9]). Solange nicht feststeht, dass Rückvergütungen für den Kläger völlig bedeutungslos waren, ist daher seine Bereitschaft, bei der gebotenen Aufklärung über die Höhe einer Vergütung zu verhandeln, nicht geeignet, die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens zu widerlegen (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 13. Mai 2015 - 3 U 140/14 -, Rn. 89, juris)
Dass für den Kläger Rückvergütungen völlig bedeutungslos waren, lässt sich aber gerade nicht feststellen. Seinen Angaben zufolge hat er grundsätzlich versucht, über das Agio zu verhandeln; zudem hat der Kläger erklärt, dass er bei den anderen Beteiligungen in der Regel die Hälfte des Agios zurückbekommen habe. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
Auch aus dem späteren Anlageverhalten des Klägers bei vergleichbaren Produkten lässt sich kein Schluss zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung ziehen. In diesem Zusammenhang hat bereits das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass es auch auf die Höhe der Rückvergütungen ankommt. Denn entgegen der Ansicht der Beklagten macht es selbstverständlich einen Unterschied, in welcher Höhe Rückvergütungen geflossen sind, denn je höher die Rückvergütung ist, umso größer ist der Interessenkonflikt der Bank, und umso eher wird ein Anleger die Motivation der Bank, ihm die Anlage zu empfehlen, in Frage stellen. Denn ohne deren Kenntnis kann der Anleger das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Beteiligungserwerb und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 -, BGHZ 170, 226, [juris Rn. 24]; OLG Frankfurt, Urteil vom 16. März 2015 - 23 U 112/14 -, Rn. 32, juris).
Dass bei den übrigen Beteiligungen tatsächlich vergleichbare Rückvergütungen geflossen sind, die dem Kläger bekannt waren bzw. die er akzeptiert hat, lässt sich nicht feststellen. Bezüglich der Beteiligung an dem G-Fonds ...verwaltung GmbH & Co. W hat der Kläger zwar schriftlich erklärt, über eine Provisionszahlung in Höhe von 8,75 % aufgeklärt worden zu sein (Anlage B 24, Anlagenband). Abgesehen davon, dass eine solche Provisionszahlung jedoch nicht den Rückvergütungen in Höhe von 10 %, die bei dem CFB-Fonds Nr. 166 geflossen sind, entspricht, hat der Kläger im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat im Zusammenhang mit der entsprechenden Beitrittsvereinbarung (Anlage B 25, Anlagenband) zu dem dort aufgeführten Agio von 5 % bzw. 750 € auf Vorhalt unwiderlegt erklärt, er habe in der Regel die Hälfte des Agios zurückbekommen, ob dies mal mehr oder mal weniger gewesen sei, könne er nicht mehr sagen, so dass auch nicht festgestellt werden kann, dass an die Beklagte insgesamt tatsächlich Rückvergütungen in Höhe von 8,75 % geflossen sind. Soweit es die weiteren geschlossenen Fonds E F sowie DS Rendite-Fonds Nr. ... L anbelangt, lassen die Kick-Back-Bestätigungen vom 4.9.2008 und 13.2.2009 (Anlagen B 6 und B7, Anlagenband) ebenfalls nicht darauf schließen, dass der Höhe nach vergleichbare Rückvergütungen geflossen sind. Diesen Bestätigungen lässt sich lediglich entnehmen, dass jeweils 2 % des nominalen Zeichnungsbetrages als Teil der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten vereinnahmten Vermittlungsprovision an den Kläger weitergeleitet wurden. Wie hoch die tatsächlich geflossene Provision war und dass der Kläger darüber aufgeklärt wurde, lässt sich diesen Bestätigungen nicht entnehmen. Eine hinreichende Aufklärung ist auch nicht durch Prospektangaben erfolgt. In keinem der Prospekte (Auszüge Anlage B 27 und B 28, Bl. 342 ff. d. A.) ist die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin als Empfängerin der Vertriebsprovisionen genannt ist. Bei dem Prospekt betreffend den Fonds E F ist unter "Kapitalvermittlung" angegeben, dass die E H GmbH eine Vergütung von elf Prozent des vermittelten Beteiligungskapitals erhalte, bei dem DS Rendite-Fonds Nr. ... L enthält der Prospekt unter "Vertrieb und Einwerbung des Beteiligungskapitals" die Angabe, dass für den Vertrieb und die Einwerbung des Beteiligungskapitals die I GmbH & Co. J KG eine vertraglich vereinbarte Vergütung erhalte.
4. Die danach dem Grunde nach im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers am CFB-Fonds Nr. 166 gegebenen Schadensersatzansprüche wegen verschwiegener Rückvergütungen sind auch nicht verjährt.
Der Kläger hat diese Beteiligung am 28.04.2008 gezeichnet, so dass Verjährung frühestens mit Ablauf des 31.12.2011 (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB) hätte eintreten können. Die am 06.12.2011 eingegangene, der Beklagten am 03.01.2012 - also demnächst im Sinne des § 167 ZPO - zugestellte Klage hat die Verjährung gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
5. Rechtsfolge des Schadensersatzanspruches ist, dass der Kläger so gestellt wird, als hätte er sich nicht an den streitgegenständlichen Anlagen beteiligt (§ 249 Abs. 1 BGB).
a) Der Anspruch ist zunächst gerichtet auf die Rückzahlung der Einlage (11.564 €) nebst Agio (578,20 €) abzüglich tatsächlich erhaltener Ausschüttungen (2150,41 €). Insoweit kann auf die zutreffenden und im Übrigen auch nicht angegriffenen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. Zudem ist aber unter Berücksichtigung der Angaben des Klägers, wonach ihm von dem Agio ein Betrag in Höhe von 150 € zurückgezahlt wurde, in dieser Höhe ein weiterer Abschlag zu machen, so dass sich eine Forderung in Höhe von 9.841,79 € ergibt. Zudem stehen dem Kläger Verzugszinsen in dem ausgeurteilten Umfang zu. Zum Verzugsbeginn ist im angefochtenen Urteil das Gebotene ausgeführt.
b) Der auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten gerichtete Antrag, den Kläger von einer möglichen Nachhaftung nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB freizustellen, ist zulässig und begründet, weil für den Kläger als Direktkommanditist eine Haftung nach § 172 HGB in Betracht kommt und der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile in Form einer möglichen Nachhaftung infolge der ausgezahlten Ausschüttungen wahrscheinlich ist.
c) Für die Begründung des Annahmeverzuges der Beklagten (Feststellungsantrag zu 2) genügte ein wörtliches Angebot des Klägers, nachdem die Beklagte dessen Ersatzbegehren abgelehnt hatte, so dass die Klage auch insoweit begründet ist.
III. Die Hilfswiderklage ist in dem ausgeurteilten Umfang zulässig und begründet.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 172 Absatz 4 HGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 196, 233
NJW-RR 2006, 1345
WM 2013, 68
BGHZ 123, 126, 128
NJW 2009, 2298
WM 2011, 925
BGHZ 193, 159
BGHZ 170, 226
12 O 454/11
XI ZR 498/11
XI ZR 215/13
III ZR 389/12
III ZR 205/05
III ZR 66/12
XI ZR 345/10
XI ZR 586/07
XI ZR 191/10
XI ZR 262/10
XI ZR 191/11
3 U 140/14
XI ZR 56/05
23 U 112/14