Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-17, Aktenzeichen 6 A 3648/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0117.6A3648.20.00

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 30. November 2020 wird abgelehnt.
Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt der Kläger.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Die mit dem Zulassungsbegehren vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen keine allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Zweifel in dem vorgenannten Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7.10.2020 - 2 BvR 2426/17 -, NVwZ 2021, 325 = juris Rn. 34, und vom 9.6.2016 - 1 BvR 2453/12 -, NVwZ 2016, 1243 = juris Rn. 16 f., jeweils m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 - 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, 542 = juris Rn. 9.
Dabei ist innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO in substantiierter Weise darzulegen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn das Gericht schon auf Grund des Antragsvorbringens in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen.
Hiervon ausgehend sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht dargelegt.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Klägers,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides vom 7.3.2019 zu verpflichten, ihm nachträglich Sonderurlaub unter Fortzahlung der Bezüge vom 4.2.2019 bis zum 6.2.2019 zu gewähren,
abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Gewährung von Sonderurlaub auf der Grundlage von § 33 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 FrUrlV NRW. Mit der Regelung in § 33 Abs. 1 Satz 4 FrUrlV NRW bringe der Verordnungsgeber zum Ausdruck, dass Sonderurlaub zur Betreuung eines erkrankten Kindes nur dann zu gewähren ist, wenn die Betreuung aufgrund der Dienstausübung des Beamten nicht gewährleistet ist, weil zugleich auch keine andere Person das Kind betreuen kann. Vorliegend habe der Kläger aber wegen einer Dienstbefreiung tatsächlich zur Betreuung zur Verfügung gestanden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass dem Kläger an diesen Tagen Dienstbefreiung nach § 9 Abs. 4 AZVO NRW gewährt worden sei. Diese Dienstbefreiung sei gerade nicht als Teil der normalen Dienstausübung zu sehen, was sich aus der entsprechenden Anwendung der Bestimmungen zum Erholungsurlaub nach der Freistellungs- und Urlaubsverordnung ergebe. Auch aus der Regelung des § 45 SGB V folge nichts anderes.
Das Zulassungsvorbringen zieht diese Annahmen nicht maßgeblich in Zweifel.
Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 FrUrlV NRW – in der aktuell geltenden Fassung vom 13.12.2022 und ebenso in den Vorfassungen – kann aus wichtigen persönlichen Gründen Urlaub unter Fortzahlung der Besoldung im notwendigen Umfang gewährt werden, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 FrUrlV NRW werden bei Erkrankung eines Kindes unter zwölf Jahren oder eines behinderten und auf Hilfe angewiesenen Kindes bis zu 4 Arbeitstage im Kalenderjahr pro Kind, maximal 12 Arbeitstage im Kalenderjahr gewährt. Diese Vorschrift, die mit der bundesrechtlichen Bestimmung des § 12 Abs. 1 der Verordnung über Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen und Bundesbeamte sowie für Richterinnen und Richter des Bundes (SUrlV)
- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -
jedenfalls dem Grunde nach übereinstimmt, ist letztlich Ausfluss der Fürsorgepflicht des Dienstherrn und stellt eine Ausnahme vom hergebrachten, in Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der vollen Dienstleistungspflicht des Beamten dar, der die Alimentationspflicht des Dienstherrn als Korrelat gegenübersteht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.6.1997 - 2 C 28.96 -, BVerwGE 105, 94 = juris Rn. 16; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 16.5.1990 - 2 A 10028/90 -, NJW 1990, 3035 = juris Rn. 23.
Sie erfasst – allgemein gesprochen – nur die Fälle, in denen dem Beamten eine Dienstleistung mit Blick auf bedeutungsvolle und/oder schwerwiegende Ereignisse aus dem persönlichen Bereich kurzfristig nicht zugemutet werden kann oder soll und der Dienstherr deshalb mit Rücksicht auf die ihm obliegende Fürsorgepflicht auf die Dienstleistung verzichtet, ohne dafür einen Ausgleich zu verlangen. Umgekehrt ist es regelmäßig Sache des Beamten, sich auf im privaten Bereich ergebende Erschwernisse ohne Beeinträchtigung der Dienstleistungspflicht einzustellen und denen daraus folgenden zeitlichen Anforderungen im Rahmen seiner Freizeit gerecht zu werden. Dies schließt die vertretbare, in begrenztem Umfang erfolgende Inanspruchnahme etwa von Erholungsurlaub oder von Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung ein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.6.1997 - 2 C 28.96 -, BVerwGE 105, 94 = juris Rn. 16; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 16.5.1990 - 2 A 10028/90 -, NJW 1990, 3035 = juris Rn. 23; VGH Mannheim, Urteil vom 19.4.1996 - 4 S 3384/95 -, VBlBW 1996, 394 = juris Rn. 25; vgl. ferner Günther, DÖD 1980, 22, 23.
Ist es Ziel der Vorschriften über die Gewährung von Sonderurlaub aus persönlichen Gründen, den Konflikt zwischen persönlichen Zwängen und Dienstleistungspflicht zu regeln, setzt die Gewährung von Sonderurlaub zwingend das Bestehen einer Dienstleistungspflicht für den konkret in Rede stehenden Zeitraum voraus. So hat etwa ein Beamter, dessen Arbeitszeit nach § 3 Abs. 1 AZVO NRW auf Montag bis Freitag verteilt ist, auch bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen für das Wochenende keinen Anspruch auf Sonderurlaub.
Anders als der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen geltend macht, führt die systematische Stellung des § 9 AZVO NRW in der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Arbeitszeitverordnung) nicht dazu, dass es sich bei der dort geregelten Dienstbefreiung bei Wechselschicht oder Schichtdienst um einen Teil der Dienstleistung handelt.
Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 AZVO NRW ist unter anderem (Wechsel-)Schichtdienst nach Bedarf anzuordnen, wenn die Aufgaben (wie etwa bei dem Erfordernis ständiger Anwesenheit von Personal in Justizvollzugsanstalten) es zwingend erfordern. Die Norm regelt damit eine den dienstlichen Erfordernissen entsprechende Ausnahme zu den Vorschriften über die regelmäßige Arbeitszeit und die Arbeitstage (§§ 2, 3 AZVO NRW). Dabei erkennt der Verordnungsgeber an, dass Schichtdienst im Allgemeinen und Wechselschichtdienst im Besonderen erhöhte Anforderungen an den Beamten stellen, was auch etwa in der Regelung des § 114 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW seinen (allgemeinen) Niederschlag gefunden hat. Die erhöhten Anforderungen finden hier ihren Ausdruck zum einen in der Gewährung einer Erschwerniszulage nach § 20 Abs. 1 und 2 Erschwerniszulagenverordnung. Zum anderen erhalten Beamte nach § 9 Abs. 1 bzw. 2 AZVO NRW unter besonderer Berücksichtigung der Anforderungen aus Abs. 3 für je zwei zusammenhängende Monate Wechselschichtdienst bzw. für je vier zusammenhängende Monate Schichtdienst je einen Arbeitstag Dienstbefreiung. Zutreffend geht der Kläger davon aus, dass es sich bei dieser Dienstbefreiung nicht um Erholungs- oder gar Sonderurlaub handelt. Die Regelung der Dienstbefreiung in der Arbeitszeitverordnung führt aber nicht dazu, dass der Zeitraum der Dienstbefreiung Teil der Dienstleistungspflicht und damit Arbeitszeit ist, von der nach § 33 FrUrlV NRW befreit werden kann. Die Regelung in der Arbeitszeitverordnung ist vielmehr allein aufgrund des unmittelbaren Sachzusammenhangs zwischen (unregelmäßiger) Verteilung der Arbeitszeit und dem für die sich daraus ergebenen Belastungen angezeigten Zeitausgleich erfolgt, der wiederum unmittelbare Auswirkungen auf den Umfang der Arbeitszeit hat.
Dass Zeiten einer Dienstbefreiung nicht als Arbeits-, sondern als Freizeit zu verstehen sind, zeigt auch ein Vergleich mit der diesen Begriff ebenfalls verwendenden Vorschrift des § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW (entspricht § 88 Satz 2 BBG). Die nach dieser Vorschrift über die generelle Arbeitszeit hinaus berücksichtigungsfähigen Mehrarbeitsstunden des Beamten sind durch eine Dienstbefreiung als Gewährung von Freizeit auszugleichen.
Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 17.11.2016 - 2 C23.15 -, BVerwGE 156, 262 = juris Rn. 12, 16; Schrapper/Günther, LBG NRW, 3. Auflage 2021, § 61 Rn. 1; vgl. weitergehend, auch zur rechtsgeschichtlichen Herleitung des Begriffs der Dienstbefreiung: BVerwG, Urteil vom 10.12.1970 ‑ II C 45.68 -, BVerwGE 37, 21 = juris Rn. 31 sowie 37 f.
Dass der Begriff in § 9 Abs. 1, 2 AZVO NRW abweichend verwendet wird, ist – auch vor dem Hintergrund der Regelung – nicht im Ansatz erkennbar.
Dem steht auch nicht, wie der Kläger zu meinen scheint, die Zweckbestimmung der Dienstbefreiung aus § 9 Abs. 1 und 2 AZVO NRW – der Ausgleich der besonderen Belastung des (Wechsel-)Schichtdienstes – entgegen. Wie schon dargelegt kann der Dienstherr den Beamten bezüglich der besonderen, aus seiner privaten Lebensführung folgenden Erschwernisse grundsätzlich auf die Inanspruchnahme von Freizeit verweisen.
Dieses Verständnis zugrunde gelegt handelt es sich im Übrigen bei dem Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Vorschrift des § 33 Abs. 1 Satz 4 FrUrlV NRW – anders als der Kläger meint – nicht um einen Zirkelschluss. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr der Sache nach zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Gewährung von Sonderurlaub nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 FrUrlV NRW nur bei einem Konflikt des Betreuungserfordernisses mit der Dienstausübungspflicht des Beamten in Betracht komme, wenn zudem keine andere Person zur Betreuung zur Verfügung stehe. Scheitert der Anspruch schon, worauf auch das Verwaltungsgericht abgestellt hat, an dem ersten Erfordernis, kommt der weiteren Voraussetzung keine Bedeutung mehr zu. Nichts anderes gilt für die von dem Kläger angeführte Vorschrift des § 45 SGB V. Im Gegenteil setzt § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB V voraus, dass der Versicherte der Arbeit gerade wegen der Erkrankung der zu betreuenden Person fernbleibt. Mit dem Anspruch auf Krankengeld geht dabei nach § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V ein Anspruch des Versicherten auf unbezahlte bzw. ggf. bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung gegenüber dem Arbeitgeber einher. Diese Regelung ginge für den Fall einer bereits anderweitigen Freizeitgewährung erkennbar ins Leere.
Ergibt sich schon aus dem Vorstehenden, dass für Zeiten der Dienstbefreiung nach § 9 Abs. 1 und 2 AZVO NRW die Gewährung von Sonderurlaub nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 FrUrlV NRW ausscheidet, kommt es auch auf die Frage, ob auch der Verweis in § 9 Abs. 4 AZVO NRW auf die entsprechende Geltung der Regelungen aus der Freistellungs- und Urlaubsverordnung NRW für solches Verständnis streitet oder, wie der Kläger vorbringt, nur die Abwicklung der Dienstbefreiung betrifft, nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist damit rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 3 AZVO
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG
§ 45 SGB V
§ 9 AZVO
§ 33 FrUrlV NRW
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 33 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 FrUrlV NRW
§ 33 Abs. 1 Satz 4 FrUrlV NRW
§ 9 Abs. 4 AZVO
§ 33 Abs. 1 Satz 1 FrUrlV NRW
§ 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 FrUrlV NRW
§ 3 Abs. 1 AZVO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 AZVO
§ 114 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW
§ 9 Abs. 1 bzw. 2 AZVO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 88 Satz 2 BBG
§ 9 Abs. 1, 2 AZVO
§ 9 Abs. 1 und 2 AZVO
§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 FrUrlV NRW
§ 45 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V
§ 9 Abs. 1 und 2 AZVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 12 Abs. 1 der Verordnung
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2021, 325
NVwZ 2016, 1243
NVwZ-RR 2004, 542
BVerwGE 105, 94
NJW 1990, 3035
BVerwGE 156, 262
BVerwGE 37, 21
2 BvR 2426/17
1 BvR 2453/12
7 AV 4.03
2 C 28.96
2 A 10028/90
4 S 3384/95
II C 45.68