Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-12-10, Aktenzeichen 20 CE 20.2868

Tenor:
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Antragsteller von der Verpflichtung, auf dem Schulgelände eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, befreit ist.
Der Antragsteller besucht die 6. Klasse eines Gymnasiums. Er hat mehrere ärztliche Atteste und eine eidesstattliche Versicherung seiner Eltern vorgelegt, um glaubhaft zu machen, dass ihm das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (MNB) aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar sei. Das ärztliche Attest des Dr. R. (Facharzt für Allgemeinmedizin) vom 16. November 2020 hat folgenden Wortlaut:
„Aus gesundheitlichen Gründen darf der o.g. Mensch keine atembehindernde Gesichtsmaskierung tragen. Insbesondere durch die Rückatmung des exspirierten CO2 werden zahlreiche Beschwerden verstärkt und Körperfunktionen behindert.
Diagnose: Rezidivierende Cephalgien und Schwindel unter der Mund-Nase-Bedeckung, erblich bedingte Muskelschwäche (auch Atemmuskulatur) mit Luftnot durch Ausatembehinderung bis zu Panikzuständen.
Procedere: J. darf eine Mund-Nase-Bedeckung maximal eine Minute lang ununterbrochen tragen. Danach muss ihm eine Frischluftpause von mindestens 5 Minuten ermöglicht werden. Keine körperliche Belastung mit Maske!“
Das Verwaltungsgericht Ansbach hat auf den Antrag des Antragstellers nach § 123 VwGO mit Beschluss vom 20. November 2020 festgestellt, dass dieser einstweilen von der Pflicht zum Tragen einer MNB oder eines Visiers auf dem Schulgelände des von ihm besuchten Gymnasiums befreit ist und der Schulbesuch ohne das Tragen einer MNB bzw. eines Visiers gestattet ist.
Mit seiner Beschwerde beantragt der Antragsgegner die Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses und die Ablehnung des Eilantrags. An der Richtigkeit des Attests vom 16. November 2020 bestünden erhebliche Zweifel. Sein Inhalt sei mehrfach angepasst und dabei gesteigert worden. Die zuletzt attestierte Muskelschwäche sei der Schule und den (früheren) Lehrkräften des Antragstellers unbekannt gewesen. Im Schulalltag sei der Antragsteller in Bezug auf Mobilität, Teilnahme am Sportunterricht und an Wandertagen unauffällig gewesen. Der Amtsarzt erachte es als nicht nachvollziehbar, dass die Atemmuskulatur mit einer gravierenden Auswirkung auf die Lungenfunktion beteiligt sei, ohne dass die Rumpf- und Extremitätenmuskulatur betroffen sei. Das Angebot, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, habe der Antragsteller nicht angenommen. Der ausstellende Arzt habe viele gleichlautende Atteste ausgestellt und sei im Praxisbetrieb durch Nichtanwendung von Hygieneschutzmaßnahmen (Händeschütteln, fehlende MNB) aufgefallen. Als diensthabender Notarzt habe er sich geweigert, eine vorgeschriebene FFP2-Maske zu tragen. Selbst wenn man das Attest anerkennen wollte, stelle es auf Grundlage der Diagnose nicht plausibel dar, dass das Tragen einer MNB unzumutbar sein könnte. Weder das Attest noch die eidesstattliche Versicherung der Eltern des Antragstellers verhielten sich zu der Möglichkeit, eine MNB aus Kunststoff zu tragen, die ein Atmen wesentlich erleichtere.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
1. Das Beschwerdevorbringen, auf das sich die Prüfung des Senats beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass der Antragsteller einstweilen von der Pflicht zum Tragen einer MNB oder eines Visiers auf dem Schulgelände des von ihm besuchten Gymnasiums befreit ist und der Schulbesuch ohne das Tragen einer MNB bzw. eines Visiers gestattet ist. Auch aus der Sicht des Senats ist es überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass ihm das Tragen einer MNB in der Schule aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar ist (§ 18 Abs. 2 und § 2 Nr. 2 10. BayIfSMV).
a) Von der Pflicht zum Tragen einer MNB befreit sind u.a. Personen, die glaubhaft machen können, dass ihnen das Tragen einer MNB aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar ist; die Glaubhaftmachung erfolgt bei gesundheitlichen Gründen insbesondere durch eine ärztliche Bescheinigung, die die fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes (Diagnose), den lateinischen Namen oder die Klassifizierung der Erkrankung nach ICD 10 sowie den Grund, warum sich hieraus eine Befreiung der Tragepflicht ergibt, enthält (§ 2 Nr. 2 Halbsatz 2 10. BayIfSMV).
Der Senat hat bereits zur 7. BayIfSMV erkannt, dass für die Glaubhaftmachung bei gesundheitlichen Gründen regelmäßig die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung erforderlich ist, die nachvollziehbare Befundtatsachen sowie eine Diagnose enthalten müsse (BayVGH, B.v. 26.10.2020 - 20 CE 20.2185 - juris Rn. 18 f.). Der Verordnungsgeber hat sich bei der Konkretisierung der Anforderungen der Glaubhaftmachung in § 2 Nr. 2 Halbsatz 2 10. BayIfSMV an dieser Entscheidung orientiert (vgl. Begründung der 9. BayIfSMV vom 30.11.2020, BayMBl. 2020 Nr. 684, S. 6). Hintergrund der Rechtsprechung des Senats ist, dass die rechtliche Situation bei einer Befreiung von der Verpflichtung, eine MNB zu tragen, nicht vergleichbar mit der Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gegenüber einem Arbeitgeber ist. Mithilfe der ärztlichen Bescheinigungen soll eine überwiegende Wahrscheinlichkeit belegt werden, dass Personen aus gesundheitlichen Gründen von der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zum Tragen einer MNB befreit sind. In derartigen Konstellationen muss die Verwaltung bzw. das Gericht, wie auch in anderen Rechtsgebieten, aufgrund konkreter und nachvollziehbarer Angaben in den ärztlichen Bescheinigungen in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen selbständig zu prüfen (BayVGH, B.v. 26.10.2020 - 20 CE 20.2185 - juris Rn. 19; vgl. auch OVG NW, B.v. 24.9.2020 - 13 B 1368/20 - juris Rn. 12). Anders als etwa bei einem Attest zur Befreiung vom Schulbesuch wegen Krankheit sind hier auch Grundrechtspositionen insbesondere anderer Schülerinnen und Schüler sowie des Schulpersonals - das Recht auf Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) - betroffen, für die die Schule eine herausgehobene Verantwortung trägt. Die Maskenpflicht dient dazu, Andere vor einer Ansteckung mit dem neuartigen Coronavirus zu schützen und die Ausbreitungsgeschwindigkeit von COVID-19 in der Bevölkerung zu reduzieren.
b) Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erscheint unter Würdigung des ärztlichen Attests vom 16. November 2020 und der „Eidesstattlichen Versicherung“ der Eltern des Antragstellers überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller glaubhaft gemacht hat, dass ihm das Tragen einer MNB aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar ist (§ 2 Nr. 2 Halbsatz 2 10. BayIfSMV).
aa) Das ärztliche Attest vom 16. November 2020 enthält eine fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes (Diagnose) sowie den Grund, warum sich hieraus eine Befreiung der Tragepflicht ergibt. Es stellt fest, dass es beim Antragsteller infolge einer erblich bedingten Muskelschwäche (auch Atemmuskulatur) zu einer Ausatembehinderung mit Luftnot bis zu Panikzuständen kommt.
Die Beschwerde wendet sich im Kern gegen die (inhaltliche) Richtigkeit dieses ärztlichen Attests. Weder die Bedenken des Antragsgegners an der medizinischen Vertretbarkeit der ärztlichen Diagnose (unter Berücksichtigung der „Steigerung“) noch die Frage der ärztlichen Sorgfaltspflicht bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse (vgl. § 25 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns; vgl. auch Schreiben des Ärztlichen Kreisverbands Erlangen vom 13.11.2020, Anlage zum Schriftsatz vom 3.12.2020) sind indessen einer abschließenden Klärung im Eilverfahren zugänglich. Dies gilt erst recht für die vom Antragsgegner vorgetragenen Fragen zur ärztlichen Berufsausübung des Ausstellers (v.a. Nichteinhaltung von Hygienevorschriften im Praxisbetrieb und als Notarzt), aus denen dieser Richtigkeitszweifel an dem Attest ableiten will. Im Übrigen könnte die Ausstellung eines unrichtigen Zeugnisses über den Gesundheitszustand eines Menschen zum Gebrauch bei einer Behörde auch im Rahmen eines Strafverfahrens nach § 278 StGB geklärt werden (vgl. auch Nr. 6.1 Buchst. e des Rahmenhygieneplans Schulen i.d.F.v. 13.11.2020, BayMBl. 2020 Nr. 640).
Im Eilverfahren nach § 123 VwGO gilt die richterliche Überzeugungsbildung (§ 108 Abs. 1 S. 1 VwGO) betreffend die Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit der erhaltenen Informationen über den Sachverhalt in dieser Strenge nicht. Indem die entscheidungserheblichen Tatsachen im Verfahren der einstweiligen Anordnung lediglich glaubhaft zu machen sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), werden die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung reduziert. Die Beweiserleichterung erstreckt sich auf das Beweismaß und die Beweismittel; signifikanter Ausdruck hierfür ist die Anwendbarkeit von § 294 Abs. 1 ZPO, wonach zur Glaubhaftmachung des Sachverhalts alle Beweismittel, auch die Versicherung an Eides statt, zugelassen sind (vgl. zum Ganzen Schoch in Schoch/Schneider, VwGO, Stand Juli 2020, § 123 Rn. 92a). Das erforderliche Maß der richterlichen Überzeugung ist damit auf eine nur überwiegende Wahrscheinlichkeit festgelegt (vgl. BVerfG, B.v. 29.7.2003 - 2 BvR 311/03 - NVwZ 2004, 95 - juris Rn. 16; Happ in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 123 Rn. 51). Hinzu kommt, dass auch § 2 Nr. 2 Halbsatz 2 10. BayIfSMV (nur) eine Glaubhaftmachung, d.h. eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Befreiungsgrund voraussetzt (BayVGH, B.v. 26.10.2020 - 20 CE 20.2185 - juris Rn. 19).
bb) Dem ärztlichen Attest vom 16. November 2020 kann die Geeignetheit zur Glaubhaftmachung eines Befreiungsgrundes entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht von vorneherein abgesprochen werden. Es beruht auf einer persönlichen Untersuchung und ist - wohl anders als die früheren Atteste (vom 2. und 21.10.2020) - nicht nur augenscheinlich formblattmäßig ausgestellt (vgl. auch Nr. 6.1 Buchst. d des Rahmenhygieneplans Schulen i.d.F.v. 13.11.2020), sondern enthält eine individuelle Diagnose (erblich bedingte Muskelschwäche), die auch in der „Eidesstattlichen Versicherung“ der Eltern des Antragstellers vom 17. November 2020 beschrieben wird.
Allein der Umstand, dass der ausstellende Arzt diese Diagnose nach Nichtanerkennung früherer Bescheinigungen durch die Schulleitung (in Abstimmung mit dem Gesundheitsamt) ergänzt hat, führt nicht dazu, dass diese als „gesteigertes Vorbringen“ außer Betracht zu bleiben hätte. Ob und inwieweit die ärztliche Diagnose letztlich zutrifft, kann nur - ggf. nach Beweiserhebung - in einem Hauptsacheverfahren geklärt werden, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat (vgl. BA S. 13). Auch der Einwand, das vorgelegte ärztliche Attest verhielte sich nicht zu der Möglichkeit eines Tragens einer nicht umschließenden MNB aus festem Kunststoff (vgl. Nr. 6.3 Rahmenhygieneplan Schulen), stellt dessen Aussagekraft nicht infrage. Aus § 2 Nr. 2 Halbsatz 2 10. BayIfSMV ergibt sich nicht, dass ein ärztliches Attest hierzu zwingend eine Aussage treffen müsste. Abgesehen davon ist aus Sicht des Senats fragwürdig, ob MNB, die einen Spalt zwischen Bedeckung und Haut freilassen (vgl. Nr. 6.3 Rahmenhygieneplan Schulen i.d.F.v. 13.11.2020), den Anforderungen der 10. BayIfSMV entsprechen. Immerhin sehen die Empfehlungen des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte zur Verwendung von Mund-Nasen-Bedeckungen, auf die das Robert-Koch-Institut (RKI) verweist (vgl. https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/FAQ_Liste_Infektionsschutz.html unter der FAQ „Ist der Einsatz von Visieren anstatt einer Mund-Nasen-Bedeckung im öffentlichen Raum sinnvoll?“) vor, dass die Maske richtig über Mund, Nase und Wangen platziert sein und an den Rändern möglichst eng anliegen muss, um das Eindringen von Luft an den Seiten zu minimieren (vgl. dort unter Nr. 1, abrufbar unter https://www.bfarm.de/SharedDocs/ Risikoinformationen/Medizinprodukte/DE/schutzmasken.html).
cc) Insgesamt teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts (vgl. BA S. 10), dass jedenfalls bei einer Zusammenschau aller vorgelegten Beweismittel überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Antragsteller einen Befreiungsgrund glaubhaft gemacht hat. Die „Eidesstattliche Versicherung“ seiner Eltern vom 17. November 2020 stellt anschaulich dar, dass der Antragsteller seit jeher schmächtiger und viel schwächer als sein zwei Jahre jüngerer Bruder sei und - bedingt durch eine angeborene Muskelschwäche - schnell außer Atem komme. Soweit die Beschwerde einwendet, der Schule seien diesbezügliche gesundheitliche Einschränkungen bislang nicht mitgeteilt oder bekannt geworden (vgl. das vorgelegte Formblatt „Was wir über Ihr Kind wissen sollten“), tragen die Eltern plausibel vor, dass sie dies nicht in die Schulakten eintragen lassen wollten, um ihr Kind nicht von vorneherein als schwächlich darzustellen (vgl. auch der Vermerk der Schulleitung über ein Gespräch mit dem Vater des Antragstellers am 9.11.2020, S. 8 der Beiakte der Regierung von Mittelfranken). Die sich widersprechenden Darstellungen in den „Eidesstattlichen Versicherungen“ der Eltern und der Lehrkräfte, ob den Sportlehrern gesundheitliche Einschränkungen kommuniziert worden sind, lassen sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht aufklären.
c) Die vorliegend verbleibenden Unstimmigkeiten bei der Glaubhaftmachung des Befreiungsgrundes dürfen auch im Rahmen einer Folgenabwägung (vgl. BVerfG, B.v. 20.11.2018 - 2 BvR 80/18 - juris Rn. 7; B.v. 12.5.2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 59 - juris Rn. 26) nicht zulasten des Antragstellers gehen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung schwere und unzumutbare gesundheitliche Nachteile entstehen könnten, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Demgegenüber ist das vom Antragsteller für Mitschüler und Schulpersonal bei Einhaltung des Mindestabstands ausgehende Ansteckungsrisiko nicht unverantwortbar erhöht, wenn dieser sich wie bisher an die Abstandsregeln hält und die MNB ggf. nur im Unterricht am Platz abnimmt (vgl. Beiakte der Regierung von Mittelfranken S. 5; vgl. zur Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 m bei einer erteilten Befreiung vom Tragen einer MNB auch Nr. 6.2 des Rahmenhygieneplans Schule).
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1, 2 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Da das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz die Hauptsacheentscheidung vorwegnimmt, ist eine Reduzierung des Streitwerts nicht angezeigt (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 278 StGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 2 Nr. 2 10. BayIfSMV
§ 2 Nr. 2 Halbsatz 2 10. BayIfSMV
§ 2 Nr. 2 Halbsatz 2 10. BayIfSMV
§ 108 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 25 der Berufsordnung
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 95
NVwZ 2005, 59
20 CE 20.21
13 B 1368/20
2 BvR 311/03
2 BvR 80/18
1 BvR 569/05