Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-02, Aktenzeichen 2 B 170/18

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 24.4.2018 – 5 L 115/18 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 15.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen einen dem Beigeladenen unter Ersetzung ihres Einvernehmens erteilten Vorbescheid.
Mit Bauvoranfrage vom Januar 2017 suchte der Beigeladene, der Inhaber eines Landschaftsbaubetriebs ist, um die Erteilung eines positiven Vorbescheids hinsichtlich der bauplanungs- und der denkmalschutzrechtlichen Zulässigkeit eines geplanten „Neubaus eines Wohn- und Geschäftshauses“ auf dem 2013 von ihm erworbenen Flurstück Nr. ... in Flur ... der Gemarkung B nach. Dieses Grundstück gehört zu dem im Außenbereich der Antragstellerin gelegenen historischen, in Teilen dem Denkmalschutz unterliegenden Gebäudekomplex des „K... Hofs“,(Zu dem K... Hof gehört außerdem die nördlich im Bereich einer Weggabelung (Parzelle Nr. …06) gelegene Parzelle Nr. …05 („O.quelle“); vgl. zu dem seitens des Beigeladenen geplanten Abbruch des „Herrenhauses“ den beim Verwaltungsgericht des Saarlandes nach Versagung der entsprechenden Genehmigung der Denkmalbehörde anhängigen Rechtsstreit 5 K 51/17.) der unter anderem ein ehemaliges „Herrenhaus“ und eine Orangerie umfasst. Die Abwasserbeseitigung soll mangels eines Kanalanschlusses für das in der Schutzzone III des Wasserschutzgebiets B. gelegenen Anwesens über eine „Mehrkammergrube und eine Pflanzenkläranlage“ erfolgen. Nach dem eingereichten Lageplan soll eine im nördlichen Teil des Grundstücks befindliche ehemalige Feldscheune aus den 1930er Jahren abgebrochen und durch ein „in der Ausdehnung“ entsprechendes Wohn- und Geschäftshaus mit Erd- und Dachgeschoss ersetzt werden.(vgl. dazu die dem Abriss dieses Gebäudes mit Bruch- und Backsteinwänden unter Auflagen zustimmende Stellungnahme des vom Antragsgegner beteiligten Landesdenkmalamts vom 28.4.2017, in dem auf einen „eher gering einzuschätzenden Dokumentationswert“ der Anlage verwiesen wird) Dem Antrag waren ferner eine konzeptionelle Beschreibung eines nach Angaben des Beigeladenen hier aufzubauenden „Betriebs der gartenbaulichen Erzeugung ... auf dem K... Hof“ in Form einer „Baumschule“ und eine insoweit positive Stellungnahme der Landwirtschaftskammer Saarland beigefügt.
Die unter dem 3.3.2017 vom Antragsgegner beteiligte Antragstellerin, der dieses Schreiben nach Aktenlage am 8.3.2017 zuging, verweigerte mit Eingang vom 8.5.2017 ihr Einvernehmen unter Verweis auf das Nichtvorliegen der Anforderungen an ein privilegiertes Bauvorhaben im Außenbereich. Mit Schreiben vom 12.10.2017 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens aus seiner Sicht rechtwidrig sei, weil der Betrieb einer Baumschule ein privilegiertes Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB und eine „Beeinträchtigung“ öffentlicher Belange nicht gegeben sei. Deswegen sei beabsichtigt, das Einvernehmen zu ersetzen. Der Antragstellerin wurde Gelegenheit zu einer Äußerung bis zum 10.11.2017 gegeben. Am 8.11.2017 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin dann mit, dass das „Ersetzungsverfahren“ bis auf weiteres ausgesetzt sei.
Mit Datum vom 21.12.2017 erteilte der Antragsgegner dem Beigeladenen schließlich den beantragten Vorbescheid hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit seines Bauvorhabens gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB und ersetzte dabei gleichzeitig das Einvernehmen der Antragstellerin. In der Begründung wurde auf die privilegierte Zulässigkeit des Wohn- und Geschäftshauses im Außenbereich verwiesen. Dass die Baumschule noch nicht in Betrieb sei, sei dabei unschädlich. Der Beigeladene habe einen Anspruch auf Klärung rechtlicher Fragen vor der Betriebsaufnahme. Diese werde als „unbedenklich und zweifelsfrei“ erachtet. Der Beigeladene, der bereits andernorts ein Garten- und Landschaftsbauunternehmen betreibe, habe umfassende Betriebsbeschreibungen und Konzeptionen vorgelegt.
Der Bescheid wurde der Antragstellerin am 27.12.2017 förmlich zugestellt. Mit Eingang vom 5.1.2018 erhob die Antragstellerin Widerspruch gegen den Vorbescheid und beantragte am 25.1.2018 beim Verwaltungsgericht die Vollziehung des Vorbescheids und die damit verbundene Ersetzung des Einvernehmens auszusetzen. Zur Begründung machte sie unter anderem geltend, der zuständige Ausschuss ihres Stadtrats habe in seiner Sitzung vom 19.10.2017 beschlossen, die Versagung des Einvernehmens zu bestätigen. Noch bevor sie eine entsprechende Stellungnahme gegenüber dem Antragsgegner habe abgeben können, habe dieser das Ersetzungsverfahren förmlich ausgesetzt. Völlig überraschend habe sie dann der Vorbescheid erreicht. In der Sache sei die Ersetzungsentscheidung rechtswidrig und verletze sie – die Antragstellerin – in ihrer aus dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht abzuleitenden Planungshoheit. Ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei in rechtsmissbräuchlicher Weise vereitelt worden. Ihre erneuten Einwände hätten bei der Ersetzungsentscheidung nicht vorgelegen und daher auch nicht berücksichtigt werden können. Dabei handele es sich um eine Ermessensentscheidung und es sei nicht auszuschließen, dass der Antragsgegner bei Berücksichtigung ihrer Einwände anders entschieden hätte. Vorliegend fehle es an einem für die privilegierte Zulässigkeit im Außenbereich notwendigen gartenbaulichen Betrieb, der mangels redlicher Absicht zu seiner Errichtung ungeachtet der Stellungnahme der Landwirtschaftskammer nur „vorgeschoben“ sei. Außerdem sei das Wohnhaus am Maßstab größtmöglicher Schonung des Außenbereichs vor nicht privilegierter baulicher Inanspruchnahme nicht geeignet, einem solchen Betrieb mit der erforderlichen Funktionalität zu dienen und daher hauptsächlich zum nicht privilegierten und damit hier auch nicht zulässigen Wohnen bestimmt. Schließlich habe der Beigeladene die Verpflichtungserklärung für einen Rückbau bei eventueller Aufgabe des Betriebs nicht abgegeben, was die fehlende Ernsthaftigkeit, einen solchen Betrieb nachhaltig und dauerhaft zu errichten, untermauere.
Der Antragsgegner ist dem entgegen getreten und hat unter anderem ausgeführt, die Anhörung der Antragstellerin sei vor der Ersetzungsentscheidung erfolgt. Nach mehreren Besprechungen im November 2017, in denen keine Einigung erzielt und seinerseits die Ersetzung des Einvernehmens angekündigt worden sei, seien keine weiteren Reaktionen der Antragstellerin erfolgt. Ende Dezember 2017 habe er das Verfahren daher weiter betrieben. Da ihm ein Entwurf ihres Antwortschreibens vom 24.10.2017 ausgehändigt worden sei, seien die Sachargumente bei seiner Entscheidung bekannt gewesen. Der Vorbescheid sei für die Antragstellerin auch nicht unerwartet und überraschend gekommen, da er ihrer Bürgermeisterin in einem Telefonat vorab mitgeteilt und in einer E-Mail angekündigt habe, dass nun die Entscheidung unmittelbar bevorstehe. Diese sei auch in der Sache rechtmäßig. Das der geplanten Baumschule des Beigeladenen, die dieser bereits 2016 an dieser Stelle gewerberechtlich angemeldet habe, dienende Vorhaben sei im Außenbereich privilegiert zulässig; öffentliche Belange stünden nicht entgegen. Auch sei erforderlich, dass der Beigeladene vor Ort wohnen könne. Das Konzept des Beigeladenen werde im weiteren verwaltungsgerichtlichen Verfahren einer Prüfung zu unterziehen sein. Für die vorliegende Interessenabwägung seien keine die Ernsthaftigkeit ausschließenden Mängel ersichtlich. Gleiches gelte für das Merkmal des Dienens. Es liege auf der Hand, dass eine Präsenz des Betriebsinhabers vor Ort für die Baumschule von Bedeutung sei. Hinsichtlich der von der Antragstellerin geforderten Verpflichtungserklärung sei darauf hinzuweisen, dass die Eintragung einer entsprechenden Baulast üblicherweise erst im Rahmen des anschließenden Baugenehmigungsverfahrens erfolge. Der Beigeladene, der sich auf sein Eigentumsrecht berufen könne, habe ein berechtigtes Interesse an der zeitnahen Durchführung des Vorhabens und trage sich mit dem Gedanken, dieses im grenznahen Ausland zu verwirklichen. Da damit auch die Erhaltung des historischen Bauwerks erreicht würde, liege die Vollziehbarkeit des Bescheids auch im Interesse des Antragsgegners.
Der Beigeladene hat geltend gemacht, da der Bauvorbescheid keine Baufreigabe bewirke, werde dieser nicht von der gesetzlichen Sofortvollzugsregelung erfasst. Die Entscheidung des Antragsgegners sei nicht verfahrensfehlerhaft ergangen. Sein Vorhaben sei im Außenbereich privilegiert zulässig. An der Ernsthaftigkeit seiner Absichten zur Einrichtung einer beispielsweise mit Blick auf die Bewässerung aufwändigeren Containerbaumschule zur Ergänzung seines bereits bestehenden Gartenbaubetriebs bestünden nach den eingereichten Unterlagen keine Zweifel. Im Januar 2018 habe er zusätzlich einen Vorbescheid für drei Containerstellflächen beantragt. Diesem Betrieb diene das geplante Wohngebäude, da die arbeitsintensiv in Containern aufgezogenen Pflanzen nicht sich selbst überlassen bleiben könnten. Zudem sei eine Diebstahlsicherung des hochwertigen Pflanzenmaterials erforderlich. Außerdem wolle er weitgehend auf den Einsatz von Pflanzenschutzmitteln verzichten und für die Kulturpflege Shropshire Schafe zur Beweidung einsetzen. Ferner plane er den Einsatz eines trotz weitgehender Automatisierung ständiger Kontrolle bedürftigen Blockheizkraftwerks für ein einzurichtendes Treibhaus. Eine Rückbauverpflichtung sei für die Erteilung eines Vorbescheids nicht erforderlich. Das Gebäude solle zudem an der Stelle der bisherigen Scheune errichtet werden und begründe keine zusätzliche Belastung des Außenbereichs.
Im April 2018 hat das Verwaltungsgericht das Aussetzungsbegehren der Antragstellerin als unstatthaft und damit unzulässig zurückgewiesen. In der Begründung heißt es unter anderem, jedenfalls fehle der Antragstellerin das Rechtsschutzinteresse. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gehe ins Leere, weil dem Widerspruch der Antragstellerin bereits nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zukomme. Der § 212a BauGB sei nach seinem Wortlaut auf den Bauvorbescheid nicht anwendbar. Dieser beinhalte keine bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens in diesem Sinne. Die Vorschrift wolle Investitionshemmnisse und Verzögerungen beseitigen und umfasse nur solche Entscheidungen, die – wie zum Beispiel die Baugenehmigung – unmittelbar die Realisierung des Vorhabens gestatteten. Bei dem Bauvorbescheid, der nur eine feststellende und keine verfügende Wirkung habe, sei dies nicht der Fall. Der Bauvorbescheid sei die verbindliche, aber befristete schriftliche Erklärung der Bauaufsichtsbehörde, dass einem Bauvorhaben in bestimmten, in der Bauvoranfrage genannten Einzelfragen nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden öffentlichen Recht keine materiellen öffentlich-rechtlichen, im Baugenehmigungsverfahren zu prüfenden Vorschriften entgegenstünden. Der Bauvorbescheid sei somit ein vorweggenommener Ausschnitt nur aus dem feststellenden Teil der Baugenehmigung, gestatte aber nicht das Bauen. Der noch nicht bestandskräftige, lediglich sofort vollziehbare Vorbescheid bringe den Bauherrn der Zulassung der Bauausführung nicht näher. Einem Nachbarn oder Dritten gegenüber trete eine Bindungswirkung jedoch nur ein, wenn der Vorbescheid ihm gegenüber bei Erteilung der Baugenehmigung schon bestandskräftig war. Ansonsten sei sein Inhalt bei einem Nachbarrechtsbehelf gegen die Baugenehmigung mit zu überprüfen. Da der Vorbescheid daher im Ergebnis weder zur Bauausführung berechtige noch vor seiner Bestandskraft Bindungswirkung für das nachfolgende Baugenehmigungsverfahren entfalte, könnte ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung mit der Zielsetzung, Bauinvestitionen zu beschleunigen, nichts beitragen. Es könne nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber den Grundsatz, dass Rechtsbehelfen aufschiebende Wirkung zukomme, auch in Fällen durchbrochen habe, in denen dies zu der von ihm erstrebten Beschleunigung nichts beitrage. Der Widerspruch der Antragstellerin habe somit aufschiebende Wirkung. Aus der Rechtsbehelfsbelehrung des streitgegenständlichen Vorbescheids sei ersichtlich, dass der Antragsgegner davon ebenfalls ausgehe.
Dagegen richtet sich das Rechtsmittel der Antragstellerin.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 146 VwGO statthafte Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 24.4.2018 – 5 L 115/18 –, mit dem der Antrag der Antragstellerin auf „Aussetzung der Vollziehung“ des dem Beigeladenen unter Ersetzung ihres gemeindlichen Einvernehmens erteilten positiven Vorbescheids vom 21.12.2017 betreffend die „bauplanungsrechtliche“ Zulässigkeit des „Neubaus eines Wohn- und Geschäftshauses“ auf dem Gelände des historischen K.... Hofs (Flurstück Nr. ... in Flur ... der Gemarkung B.) zurückgewiesen worden ist, ist zulässig aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag zu Recht nicht entsprochen. Mit der erstinstanzlichen Entscheidung ist – auch auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) – davon auszugehen, dass der Aussetzungsantrag der Antragstellerin nicht statthaft und damit (bereits) unzulässig ist.
Zur rechtlichen Einordnung: Nach dem § 76 Satz 1 LBO 2015 ist der Bauherrin oder dem Bauherrn auf Antrag ein Vorbescheid zu „einzelnen Fragen“ eines Bauvorhabens zu erteilen, der nach Satz 2 der Vorschrift drei Jahre „gilt“, das heißt die Baugenehmigungsbehörde im Verhältnis zum Bauvoranfragesteller bei der anschließenden Beurteilung des (identischen) Vorhabens in einem Baugenehmigungsverfahren an diese Beurteilung bindet.(vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 21.2.2008 – 2 R 11/06 –, BRS 73 Nr. 97, wonach die Bauvoranfrage dem Bauherrn oder der Bauherrin eine Möglichkeit einräumen soll, vorab möglichst kostengünstig, das heißt vor Erstellung zum Teil kostspieliger Unterlagen, eine Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde zur Frage einer grundsätzlichen Realisierbarkeit seines Vorhabens einzuholen) Der Antragsgegner hat im vorliegenden Fall festgestellt, dass das im Außenbereich auf dem Gebiet der Antragstellerin geplante Bauvorhaben des Beigeladenen „gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB ... bauplanungsrechtlich zulässig“ sei, wobei offensichtlich die „weitere Zulässigkeitsvoraussetzung“ des § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB ausgeklammert und einschließlich des sich aus dem Satz 3 der Bestimmung ergebenden Sicherungserfordernisses damit in das spätere Baugenehmigungsverfahren „verschoben“ wurde.(vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 17.10.2012 – 4 C 5.11 –, BauR 2013 1652, wonach diese Vorgaben in § 35 Abs. 5 BauGB die Erteilung einer Baugenehmigung für Vorhaben nach dem § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB vom Erlass entsprechender Nebenbestimmungen zur Sicherstellung der Pflicht zum Rückbau nach dauerhafter Aufgabe der privilegierten Nutzung abhängig machen) Die regelmäßig und nach dem Bekunden des Antragsgegners auch hier durch Baulasteintragung vor Erteilung der Baugenehmigung zu gewährleistende Verpflichtungserklärung zum Rückbau nach dauerhafter Aufgabe der privilegierten Nutzung begründet im Rahmen der materiell-rechtlichen Beurteilung nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB ein gewichtiges Indiz für die Ernsthaftigkeit der Realisierungsabsichten, auf die hier aber nicht weiter eingegangen werden muss.(vgl. auch dazu etwa BVerwG, Urteil vom 17.10.2012 – 4 C 5.11 –, BauR 2013 1652, wonach der seiner Rückbauobliegenheit nicht nachkommende Pflichtige sich mit Blick auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens nicht mit Erfolg gegen eine bauaufsichtsbehördliche Beseitigungsanordnung wenden kann und insbesondere der grundsätzliche Anwendungsvorrang des Bundesrechts die Auferlegung einer Sicherheitsleistung auf der Grundlage einer entsprechenden landesrechtlichen Vorschrift nicht ausschließt; vgl. zur Motivation des Bundesgesetzgebers im Hinblick auf das „Verursacherprinzip“ (Satz 2) den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 17.12.2003, BT-Drucksache Nr. 15/2250, Seite 56) Mit dem zuvor genannten Beurteilungsgegenstand der Bauvoranfrage unterliegt die Entscheidung dem Einvernehmenserfordernis (§ 36 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauGB). Dieses Einvernehmen hat die Antragstellerin mit Eingang beim Antragsgegner am 8.5.2017 am letzten Tag der Frist (§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB) und damit rechtzeitig versagt.(vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 7.2.2012 – 2 B 422/11 –, BRS 79 Nr. 162)
Der hier in der Sache gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres – ebenfalls rechtzeitig eingelegten – Widerspruchs ist, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht statthaft. Für die von der Antragstellerin begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist kein Raum. Dem Widerspruch kommt nach der Grundregel des § 80 Abs. 1 VwGO Suspensiveffekt zu. Der Vorbescheid des Antragsgegners vom 21.12.2017 beinhaltet keine „bauaufsichtliche Zulassung“ des Bauvorhabens des Beigeladenen im Verständnis des § 212a Abs. 1 BauGB.(vgl. zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der Vorschrift auf Widersprüche und – gegebenenfalls – Anfechtungsklagen von Gemeinden, die sich unter Geltendmachung einer Verletzung ihres gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 117 Abs. 3 SVerf) gegen eine Baugenehmigung wenden, OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 18.6.2018 – 2 B 104/18 –, vom 7.2.2012 – 2 B 422/11 –, BRS 79 Nr. 162, vom 13.7.2011 – 2 B 231/11 –, BRS 78 Nr. 165, vom 2.9.2010 - 2 B 215/10 -, SKZ 2011, 42, Leitsatz Nr. 24, und vom 25.3.2011 – 2 B 100/11 –, SKZ 2011, 168; entsprechend für die mit Konzentrationswirkung versehene immissionsschutzrechtliche Genehmigung von Windkraftanlagen Beschluss vom 25.7.2014 – 2 B 288/14 –, BRS 82 Nr. 165) Für diese Interpretation der Vorschrift spricht der primär prozess- und verfahrensrechtliche Regelungszusammenhang (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, insbesondere zum lediglich „feststellenden“ Inhalt des Vorbescheids ohne „verfügende“ Wirkung mit Blick auf die aus dem Baugenehmigungserfordernis abzuleitende präventive Schranke der „Zulassungsbedürftigkeit“ eines Vorhabens Bezug genommen werden.(vgl. dazu Kirchmeier in Ferner/Kröninger/Aschke, BauGB, 3. Auflage 2013, § 212a Rn 6)
Der Vorbescheid „lässt“ das Vorhaben in dem Sinne nicht „zu“. Einen „vorläufigen Rechtsschutz“ braucht ein ihn anfechtender Dritter, in der Regel ein sich gegen das Vorhaben wendender privater Nachbar oder eine Nachbarin, daher nicht. Seine Rechte sind auch bei dieser Auslegung des § 212a Abs. 1 BauGB unschwer erkennbar deswegen gewahrt, weil ein rechtzeitig angefochtener und daher im Verhältnis zu ihm nicht bestandskräftiger Vorbescheid, der bezogen auf die im Aussetzungsstreit im Zentrum der Betrachtung stehende (vorläufige) Realisierbarkeit des Vorhabens keinen „vollziehbaren“ Inhalt aufweist, den Dritten nicht hindert, eine Nichteinhaltung der im Sinne des § 76 LBO 2015 vom Bauherrn oder der Bauherrin „vorab“ zur Beurteilung der Bauaufsichtsbehörde gestellten rechtlichen Anforderungen, soweit sie nachbarrechtlich relevant sind, gegenüber der erforderlichen und die Baumöglichkeit erst eröffnenden Baugenehmigung gegebenenfalls erfolgreich in einem Hauptsacheverfahren oder in einem dann statthaften Aussetzungsantrag geltend zu machen, sofern die Baugenehmigung ebenfalls angefochten wird.
Die Regelung des § 212a Abs. 1 BauGB über die (sofortige) Vollziehbarkeit baulicher „Zulassungen“ betrifft die Frage einer Ausführungsberechtigung vor einer abschließenden nachbarrechtlichen („drittrechtlichen“) Klärung der Zulässigkeit des Bauvorhabens im Hauptsacheverfahren. Der Gesetzgeber wollte bei Einführung der vom Inhalt her verwaltungsprozessrechtlichen Vorschrift die bis dahin häufig zu verzeichnende, oft schikanöse Ausnutzung der Blockademöglichkeit für Nachbarn durch die Einlegung von damals generell nach § 80 Abs. 1 VwGO mit aufschiebender Wirkung versehener – oft erkennbar nicht erfolgversprechenden – Nachbarrechtsbehelfen beseitigen. Die durch § 212a Abs. 1 BauGB geänderte Ausgangslage für den Zeitraum bis zur abschließenden Klärung der nachbarrechtlichen Unbedenklichkeit im Hauptsacheverfahren hat allerdings nicht zur Folge, dass nach einem erfolglosen Aussetzungsbegehren des Drittanfechtenden (§§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO, 212a Abs. 1 BauGB) automatisch auch ein Unterliegen in der Hauptsache – aus Sicht des Bauherrn oder der Bauherrin – „gesichert“ wäre. Es findet in diesem Bereich keine abschießende rechtliche „Klärung“ statt, sofern nicht der Dritte den Vorbescheid in Bestandskraft erwachsen lässt. Es geht hierbei um das oft beschriebene durch anhängige Drittrechtsbehelfe nicht gehinderte „vorläufige“ Bauen auf eigenes Risiko, dem ein Dritter (Nachbar) zur Vermeidung einer Schaffung „vollendeter Tatsachen“ nach dem Motto „was steht, steht“ mit einem Aussetzungsbegehren bei prognostisch erheblich wahrscheinlicher Nachbarrechtsverletzung entgegentreten kann. Streitgegenstand ist allgemein auch in diesen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) nicht der materielle Abwehranspruch des Dritten (Nachbarn), sondern dessen vorläufiges Sicherungsbedürfnis bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens. Gerade darum geht es aber im vorliegenden Zusammenhang noch nicht. Der Vorbescheid lässt keine Ausführung des Vorhabens zu und zwar nicht einmal eine „vorläufige“ im zuvor beschriebenen Sinne. Das zeigt, dass die Argumentation des Verwaltungsgerichts in dem angegriffenen Beschluss und in der – soweit ersichtlich – ganz überwiegenden veröffentlichten Literaturmeinung richtig ist. Es geht daher im Verständnis der § 212a Abs. 1 BauGB nicht um eine bauaufsichtsbehördliche „Zulassung“ des Bauvorhabens des Beigeladenen. Auch den in der abweichenden Rechtsprechung bisweilen angesprochenen Gesetzesmaterialien lässt sich nicht entnehmen, dass insbesondere auch der Vorbescheid in die Nachfolgeregelung für den bis 2002 geltenden § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG einbezogen werden sollte.(vgl. den Bericht des Ausschusses für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau vom 6.5.1997, BT-Drucksache Nr. 13/7589, Seite 30)
Nichts anderes ergibt sich von daher aus der Perspektive des Bauherrn, hier des Beigeladenen, dessen Freistellung von der durch die frühere Regelung verursachten „Blockademöglichkeit“ infolge der aufschiebenden Wirkung von Nachbarrechtsbehelfen auch gegen Baugenehmigungen das gesetzgeberische Anliegen bei der Einführung des § 212a Abs. 1 BauGB im Jahr 1998 durch Beseitigung von Investitionshindernissen und Bauverzögerungen bildete.(dazu etwa Hornmann in Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 3. Auflage 2018, § 212a Rn 18, Fislake, Berliner Kommentar zum BauGB Band III, Loseblatt, § 212a Rn 9, m.z.N. auch zur Gegenansicht) Entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Ansicht der Antragstellerin ist die Baugenehmigungsbehörde, hier der Antragsgegner, durch die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs eines Dritten gegen den keinen „vollziehbaren“ Inhalt im Sinne einer Option für die Bauverwirklichung aufweisenden Bauvorbescheid nicht gehindert, dem Bauherrn eine erforderliche Baugenehmigung für das Vorhaben zu erteilen.(so zutreffend beispielsweise Rieger in Schödter, BauGB, 8. Auflage 2015, § 212a Rn 2) Das in der Rechtsprechung aus dem Umstand, dass die Baugenehmigungsbehörde bei aufschiebender Wirkung von nicht abschließend beschiedenen Rechtsbehelfen Dritter gegen den Vorbescheid vorbehaltlich gesonderter (behördlicher) Sofortvollzugsanordnung gehindert wäre, die für die Realisierung des Vorhabens notwendige Baugenehmigung zu erteilen, hergeleitete „Investitionshindernis“,(vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 30.3.1999 – 1 M 897/99 –, BRS 62 Nr. 190, wo auf der Grundlage des niedersächsischen Bauordnungsrechts „jedenfalls für Niedersachsen“ unter dem Aspekt ein praktisches Bedürfnis für den Ausschluss des Suspensiveffekts über 212a BauGB bejaht wurde (bei juris Rn 26)) besteht insofern also nicht. Mit der Erteilung dieser Baugenehmigung, die dem Bauherrn ungeachtet der aufschiebenden Wirkung des gegen einen Vorbescheid erhobenen Drittrechtsbehelfs nach § 212a Abs. 1 BauGB die Bauausführung gestattet, wird der lediglich feststellende Vorbescheid auch nicht „vollzogen“. Auf die Baugenehmigung wirkt sich dies nur insoweit aus, als dem Dritten, sofern er auch die Baugenehmigung anficht, die Einwände der Nichteinhaltung der im Bauvorbescheid enthaltenen Feststellung, erhalten bleiben.(vgl. zu diesen Zusammenhängen zutreffend Kirchmeier in Ferner/Kröninger/Aschke, BauGB, 3. Auflage 2013 § 212a Rn 6) Von daher ist auch unter dem Aspekt ferner nicht ersichtlich, inwiefern der Bauvorbescheid aus Sicht der Antragstellerin einen „vollziehbaren Inhalt“ haben oder durch ihn eine Verschlechterung ihrer Rechtsstellung drohen sollte. Dass – wie die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung ausführt – nicht ihre, sondern die Interessenlage der Bauherrinnen und Bauherrn, hier des an einer möglichst frühzeitigen abschließenden verbindlichen Klärung der Zulässigkeit seines Vorhabens interessierten Beigeladenen, eine andere ist, spielt keine entscheidende Rolle. Sie werden eine „Gewissheit“ der auch nachbarrechtlichen Unangreifbarkeit der Genehmigung und in dem Sinne „Investitionssicherheit“ erst mit Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit der Bestandskraft der Baugenehmigung erlangen. Diese hätte der Bauherr aber ohnehin bei der Konstruktion des § 212a Abs. 1 BauGB nicht einmal bei einer von Dritten angefochtenen Baugenehmigung und einem auf dessen Rechtsbehelf hin erfolglosen Aussetzungsantrag (§§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO). Entscheidend für die bei der Regelung über die sofortige Vollziehbarkeit beziehungsweise deren Aussetzung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) und in dem Zusammenhang die Auslegung des Begriffs der „Zulassung“ (§ 212a Abs. 1 BauGB) ist daher, dass auf der Grundlage allein des Vorbescheids aus Sicht des Rechtbehelfsführers keine rechtlichen oder – durch die Bauausführung – tatsächlichen „Fakten“ vor der abschließenden Klärung im Hauptsachverfahren geschaffen werden (können).
Dass der Saarländische Landesgesetzgeber in dem neu gefassten § 76 Satz 3 LBO 2015 den Bauherrinnen und Bauherren auch bei verfahrens- und genehmigungsfreien Bauvorhaben nach den §§ 61 beziehungsweise 63 LBO 2015 die Möglichkeit eröffnet hat, einen „Vor“-Bescheid zu Einzelfragen des Bauvorhabens im Prüfungsrahmen des vereinfachten Verfahrens zu beantragen, ohne sich der Möglichkeit eines späteren Zurückgreifens auf die genannten verfahrensrechtlichen Erleichterungen zu begeben, rechtfertigt keine andere Sicht. Zum einen kann eine solche landesrechtliche Vorschrift die Auslegung einer bundesrechtlichen Norm (§ 212a BauGB) schwerlich verändern. Zum anderen geht es vorliegend nicht um ein solches Vorhaben und auch der in der beschriebenen Konstellation vom Nachbarn angefochtene – dann gegebenenfalls isolierte – Vorbescheid beinhaltete nicht die „Zulassung des Vorhabens“ (§ 212a Abs. 1 BauGB) im Sinne einer „Baufreigabe“. Diese ergäbe sich desungeachtet dann nach wie vor aus dem Gesetz selbst, das heißt aus den §§ 61 oder 63 LBO 2015. Gegenüber verfahrensrechtlich privilegierten, das heißt ohne irgendeine bauaufsichtsbehördliche Zulassungsentscheidung, sei es auch nur in Form einer isolierten Befreiung (§ 31 Abs. 2 BauGB), die seit 2015 wegen der Änderung des § 63 Abs. 2 Nr. 1 LBO 2015 allerdings nur noch bei der Verfahrensfreistellung nach § 61 LBO 2015 denkbar ist, ausführbaren, dabei aber uneingeschränkt den materiellen Anforderungen unterliegenden Bauvorhaben (§ 60 Abs. 2 LBO 2015) haben die Nachbarn (nur) die Möglichkeit, eine Verletzung in eigenen materiellen Rechtspositionen im Wege der Klage auf bauaufsichtsbehördliches Einschreiten (§§ 81, 82 LBO 2015) geltend zu machen und der „Schaffung vollendeter Tatsachen“ durch die Beantragung des Erlasses einer solchen Verfügung durch die zuständige Bauaufsichtsbehörde oder auch durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenüber dieser Behörde durch das Verwaltungsgericht nach § 123 Abs. 1 VwGO entgegenzuwirken.
Handelt es sich bei dem Drittanfechtenden – wie im vorliegenden Fall – um eine Gemeinde, deren nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliches Einvernehmen von der Bauaufsichtsbehörde bei Erlass des Vorbescheids ersetzt wurde (§§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB, 72 LBO), gilt im Grundsatz das zuvor Gesagte entsprechend. Der Unterschied zur Nachbaranfechtung liegt lediglich im materiellen Prüfungsrahmen, also bei den Anforderungen an das Vorhaben, die durch eine Gemeinde reklamiert werden können. Diese sind einerseits auf das Bauplanungsrecht reduziert (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB), unterliegen insofern aber mit Blick auf die aus der Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) abzuleitende gemeindliche Planungshoheit – anders als bei privaten Dritten – keiner Einschränkung. Die Gemeinde hat generell einen Anspruch gegen die genehmigende Bauaufsichtsbehörde, dass diese keine nach den Anforderungen der §§ 29 ff. BauGB nicht genehmigungsfähigen Bauvorhaben zulässt und kann diesen Anspruch gegebenenfalls bei rechtzeitiger Versagung eines Einvernehmens auch geltend machen. An der grundsätzlichen Einordnung des Vorbescheids (§ 76 LBO 2015) in die verwaltungsprozessualen Zusammenhänge (§§ 80 Abs. 1 VwGO, 212a Abs. 1 VwGO) ändert das nichts.(vgl. OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 25.3.2011 – 2 B 100/11 –, SKZ 2011, 168, BRS 78 Nr. 164, wo offen gelassen wurde, ob der § 72 Abs. 1 LBO (2004) trotz der auf die Einräumung eines echten "Ermessens" hindeutenden Formulierung ("kann") lediglich als landesrechtliche Umsetzung des nach wohl überwiegendem Verständnis als bloße Befugnisnorm zu interpretierenden § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB (1998) zu verstehen ist, zu einem Fall, in dem ein Aussetzungsantrag einer Gemeinde gegen eine unter Ersetzung ihres Einvernehmens erteilte Baugenehmigung für ein Mehrfamilienhaus in beiden Instanzen im vorläufigen Rechtsschutz erfolgreich war, im Hauptsacheverfahren ihr Rechtsbehelf nach Durchführung von Ortseinsichten im Ergebnis dann ohne Erfolg blieb; und vom 13.7.2011 – 2 B 231/11 –, BRS 78 Nr. 165)
Ergänzend sei fallbezogen aus Anlass der Antragserwiderung des Antragsgegners erwähnt, dass Aspekte des Denkmalschutzes, hier ein möglicherweise anzustrebender Erhalt eines zu restaurierenden ehemaligen „Herrenhauses“, das im vorliegenden Verfahren nicht Gegenstand ist, sondern ein früheres Scheunengebäude aus den 1930er Jahren, dessen Abbruch die Landesdenkmalbehörde – auch in Ansehung des vorhandenen Herrenhauses – grundsätzlich zugestimmt hat, nicht die bodenrechtliche Zulässigkeit dieses Vorhabens betreffen. Der in der Beschwerdeerwiderung erhobene Einwand dass mit einer Versagung des Vorbescheids, letztlich der Verhinderung des Abbruchs der alten Scheune beziehungsweise ihrer Ersetzung durch ein von der Grundfläche gleich großes und in der Höhenentwicklung „überschaubares“ neues Gebäude denkmalschutzrechtlichen Anliegen hinsichtlich des Gesamtobjekts des „Kirchheimer Hofs“ gedient werde, ist schwer nachzuvollziehen. Der „Streit ums Herrenhaus“ betreffend den Abriss oder den Erhalt zwischen dem Beigeladenen und den zuständigen Denkmalschutzbehörden ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern des beim Verwaltungsgericht anhängigen selbständigen Klageverfahrens mit der Geschäftsnummer 5 K 51/17. Dort verfolgt der Beigeladene – mit Blick auf die von den Beteiligten übereinstimmend angenommene Anzeigepflicht des Abrisses (§ 61 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBO 2015) den Anspruch auf Erteilung einer insoweit – klarstellend – nach § 60 Abs. 2 Satz 2 LBO 2015 notwendigen isolierten denkmalschutzrechtlichen Erlaubnis (§§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 5 SDschG 2018, bisher § 8 SDschG 2004/2009) für den Abriss dieses Gebäudes beziehungsweise – wegen einer aus seiner Sicht verspäteten Behandlung seines Antrags durch die Denkmalschutzbehörden – die Feststellung des Eintritts einer entsprechenden Genehmigungsfiktion (§ 10 Abs. 4 SDschG 2018). Ob und welche Bedeutung mit Blick auf den § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB beziehungsweise die Rügebefugnis der Antragstellerin ganz allgemein dem § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zukommt, muss vorliegend nicht entschieden werden. Diese Frage steht auch nicht im Zentrum des Streits der Beteiligten, die vielmehr unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich des Vorliegens der Privilegierungsvoraussetzungen nach dem § 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB vertreten.
Demnach hat das Verwaltungsgericht den Aussetzungsantrag der Antragstellerin zu Recht als unzulässig angesehen und zurückgewiesen. Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich ferner, dass die Antragstellerin auch kein schutzwürdiges Interesse an einer „Feststellung“ der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen den Vorbescheid zur Seite steht. Die – insoweit entscheidende – Befugnis zur Geltendmachung ihrer bauplanungsrechtlichen Einwände gegen das Vorhaben des Beigeladenen im Falle der Erteilung der Baugenehmigung wird weder von dem Antragsgegner noch vom Beigeladenen in Abrede gestellt und auch diese Frage ließe sich im Anfechtungsstreit gegen die Baugenehmigung klären. Ein irgendwie gearteter „Vollzug“ oder ein drohender Rechtsverlust ist hinsichtlich des Vorbescheids mangels eines vollzugsfähigen Inhalts beziehungsweise wegen der erwähnten Befugnisse gegenüber der Baugenehmigung nicht zu befürchten.
Daher war die Beschwerde insgesamt – auch hinsichtlich des in der Beschwerdeinstanz erstmals ausdrücklich formulierten Feststellungsbegehrens – zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen war auch in zweiter Instanz ein Erstattungsausspruch nach § 162 Abs. 3 VwGO wegen der Übernahme eigener Kostenrisiken durch dessen Antragstellung (§ 154 Abs. 3 VwGO) gerechtfertigt.
Die hier an den Nrn. 9.7.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs (2013) orientierte Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG.(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.7.2011 – 2 B 231/11 –, BRS 78 Nr. 165, wonach die in Ziffer 9.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit enthaltene Streitwertvorgabe (30.000,- EUR) wörtlich nur Rechtsbehelfe von „Nachbargemeinden“ betrifft und daher in begründeten Einzelfällen in Anwendung des § 52 Abs. 1 GKG für Rechtsbehelfe von Standortgemeinden auch überschritten werden kann.)
Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO, 212a Abs. 1 BauGB
§§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO
§§ 61 beziehungsweise 63 LBO
§§ 61 oder 63 LBO
§§ 81, 82 LBO
§§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB, 72 LBO
§§ 29 ff. BauGB
§§ 80 Abs. 1 VwGO, 212a Abs. 1 VwGO
§§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 5 SDschG 2018, bisher § 8 SDschG
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG
§ 212a BauGB
§ 146 VwGO
§ 76 LBO
§ 61 LBO
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 76 Satz 1 LBO
§ 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB
§ 35 Abs. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 212a Abs. 1 BauGB
§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 76 Satz 3 LBO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 63 Abs. 2 Nr. 1 LBO
§ 60 Abs. 2 LBO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 72 Abs. 1 LBO
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 61 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBO
§ 60 Abs. 2 Satz 2 LBO
§ 10 Abs. 4 SDschG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 115/18
5 K 51/17
2 R 11/06
4 C 5.11
2 B 422/11
2 B 104/18
2 B 231/11
2 B 215/10
2 B 100/11
2 B 288/14
1 M 897/99