Landgericht Itzehoe (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-09-06, Aktenzeichen 7 O 9/10
ECLI: ECLI:DE:LGITZEH:2010:0906.7O9.10.0A

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 48.918,38 Euro nebst Zinsen in Höhe von vier Prozent p.a. für die Zeit vom 3. März 2009 bis 9.2.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.2.2010 sowie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.890,91 Euro zu zahlen, Zug um Zug gegen Aushändigung bzw. Überragung folgender Wertpapiere: Nominal (EUR)/Stück 50.000 Inhaber-Genussscheine der Emittentin Xxx mit der Gattungsbezeichnung „Xxx inh.Genußsch.2005/ unbegrenzt“, verbrieft als Miteigentumsanteil an der Globalurkunde zur International-Securities-Identification-Number xxx. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von dem beklagten Wertpapierhandelshaus Schadensersatz wegen einer behaupteten Pflichtverletzung eines Anlageberatungsvertrages. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Wertpapierhandelshaus, welches in Zusammenarbeit mit einem Kreditinstitut, der xxx, hochverzinsliche Tagesgeldkonten anbot sowie gewerbsmäßig insbesondere Anlage- und Vermögensberatung im Bereich börsengehandelter Wertpapiere. Sie war im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis nach dem WpHG.
Am 20.2.2007 eröffnete der Kläger über die Beklagte ein sogenanntes Zins-Plus-Konto (Anlage K 3), bei dem es sich um ein Tagesgeldkonto mit einem für die Anfangszeit besonders hohen Zins handelte. Der Zinssatz betrug 4,5 % p.a. und war für die ersten 12 Monate garantiert.
Am 12.12.2007 füllte er einen Risikoanalysebogen der Beklagten aus. Darin stufte er sich in die Risikoklasse 3 ein (Anlage B 2, Bl. 51 d.A.).
Nach Ablauf der Zinsbindung, am 26.2.2008, rief ein Anlageberater der Beklagten, der Zeuge Xxx, bei dem Kläger an. Er erläuterte ihm, dass die erhöhte Verzinsung auf dem Tagesgeldkonto auslaufe. Auf Frage nach der Verfügbarkeit erklärte der Kläger, dass er das Geld kurzfristig verfügbar halten wolle. Anlagen und Fonds oder Ähnliches wolle er nicht wieder tätigen. Mit solchen Anlagen habe er viel Geld verloren und sei ein „gebranntes Kind“.
Der Zeuge xxx schlug dem Kläger vor, Genussscheine der Xxx zu erwerben. Diese könnten derzeit zum Kurs von 99 % erworben. Geplant sei eine Ausschüttung im August, zu der die jährliche Zinszahlung von 8,5 % erfolge. Sodann könne der Genussschein mit einem Kurs von 100 wieder verkauft werden. Die Ausschüttung sei zwar nicht zu 100 % garantiert, es handele sich aber um eine Ausschüttung wegen des Geschäftsjahres 2007. Nachdem die Emittentin, die xxx, das Planziel für 2007 übertroffen habe, gehe die Beklagte davon aus, dass die Ausschüttung komme. Unklar sei lediglich, ob diese Anfang, Mitte oder Ende August erfolgen werde. Die Anlage sei börsentäglich handelbar und daher auch entsprechend verfügbar.
Auf Frage des Klägers, ob Verluste drohten, wenn er den Genussschein vor Ablauf der genannten 6 Monate verkaufe, erklärte der Zeuge xxx dem Kläger sinngemäß, dass der Kurs bis zur Ausschüttung gleichmäßig ansteige und dementsprechend, wenn er z. B. im Juli verkaufe, mit einem Kurs von 106 zu rechnen sei. Es handele sich um eine sehr gute Anlage, von der Rendite her die Beste, die die Beklagte anzubieten habe. Die Anlage des Kapitals des Klägers in einen einzigen Genussschein sei hinsichtlich der Risikostreuung kein Problem, da im Hinblick auf das Gesamtvermögens des Klägers nicht der wesentliche Teil in einer Anlage angelegt werde. Wenn jemand nur 10.000 Euro hätte und wolle alles in einer Anlage anlegen, dann dürfe die Beklagte ihm das nicht empfehlen, sondern etwa, nur 2.000 Euro anzulegen. Wenn das weg sei, habe der Anleger immer noch die weiteren 8.000 Euro. Der Kläger verfüge aber über genügend weiteres Vermögen.
Hinsichtlich des Risikos erklärte er, die Empfehlungen der Beklagten seien generell auf eine Dauer von etwa einem halben Jahr ausgerichtet. So sei auch diese Empfehlung zu verstehen. Er äußerte dann wortwörtlich: „Von daher kann da so jetzt mit dem Kapital nichts passieren“.
Der Kläger signalisierte Interesse an der empfohlenen Anlage.
Der Berater wies ihn dann darauf hin, dass der Kläger sich zum Erwerb des empfohlenen Genussscheines in Anlegertyp 4 einstufen müsse. Das habe mit Erlangung von Informationen über die Emittentin zu tun, die Genussscheine, die die Beklagte vermittle, seien sämtlich in Anlegertyp 4 eingestuft. Das heiße aber nicht, dass diese schlechter seien als andere Anlagen.
Der Kläger äußerte darauf hin, dass der Zeuge Xxx ihm das zukommen lassen möge.
In der Folge fertigte der Zeuge Xxx einen Risikoanalysebogen, ausweislich dessen sich der Kläger telefonisch in Risikoklasse 4 (von 5) eingestuft hat (Anlage K 9).
Weiter sandte der Zeuge Xxx dem Zeugen eine E-Mail (Anlage K 6) mit einer Beispielrechnung zwischen dem Kläger und dem Zeugen Xxx. Darin errechnete er, dass der Kläger bei einem aktuellen Kaufpreis von ca. 99 Euro, einer prognostizierten Ausschüttung von 8,5 % des Nominalbetrages im August 2008 und einem Verkauf mit Limit von 100 bei einer Anlagesumme von 50.000 Euro unter Berücksichtigung der Kauf/Verkauf- und Depotgebühren brutto 4.250 Euro erwirtschaften werde. Das entspreche nach Abzug der hierauf anfallenden Steuern („netto ohne Freistellungsauftrag“) ca. 2.900 Euro.
Weiter enthält die E-Mail folgenden Satz: „Da wir später mit Limit 100 Euro den Verkauf einstellen werden, haben die Kauf- und Verkaufsgebühren gespart“. Risikohinweise enthielt die E-Mail nicht. Der E-Mail war eine Kurzinformation über die Genussscheine der Xxx beigefügt, welche einige Fakten zu den empfohlenen Genussscheinen (Emittentin, Wertpapierkennnummer, Währung, Emissionsvolumen, Zinssatz etc.), aber keine Risikohinweise enthielt. Weiter übersandte der die „Corporate News“ der Emittentin vom 28. Januar 2008, in der diese mitteilte, dass sie die Planziele für 2007 übertroffen habe.
Am 28.2.2008 kam es zu einem erneuten Gespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen Xxx. Darin erteilte der Kläger den Auftrag, die empfohlenen Genussscheine der Xxx im Umfang von nominal 50.000 Euro zu erwerben. Der Erwerbsauftrag wurde am 29.2.2008 ausgeführt (Anlage K 5). Es wurden für den Kläger nominal 50.000 Euro des vorgenannten Genussscheins xxx zum Kurs von 97,35 % erworben. Dafür entstanden dem Kläger Aufwendungen in Höhe von insgesamt 48.918,38 Euro. Dieser Betrag wurde dem Konto des Klägers mit Wertstellung vom 4.3.2008 belastet (Anlage K 5).
Tatsächlich erfolgte die Ausschüttung auf den Genussschein im August 2008 nicht. Der Kurs des Genussscheins brach in der Folgezeit deutlich ein.
Der Kläger ist der Ansicht, er sei von der Beklagten fehlerhaft beraten worden. Er trägt weiter vor, die Beklagte habe aufklärungspflichtige Provisionen vereinnahmt, über die sie ihn nicht aufgeklärt habe.
Er behauptet, dass er bei korrekter Aufklärung den Erwerb des Genussscheines unterlassen hätte. Er behauptet weiter, dass er das Kapital dann anderweitig verzinslich angelegt hätte. Dabei hätte er eine Rendite von mindestens 4 % p. a. erwirtschaftet.
Durch Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 6. November 2009 (Anlage K10) nahm er die Beklagte auf Rückabwicklung in Anspruch. Dabei entstanden Rechtsverfolgungskosten wegen einer 1,5fachen Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 48.913,38 Euro. Einschließlich Kostenpauschale und Umsatzsteuer ergaben sich Gesamtkosten von 1.890,91 Euro.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 48.918,38 Euro nebst Zinsen in Höhe von vier Prozent seit dem 3. März 2009 bis zur Rechtshängigkeit und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und nebst außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.890,91 Euro zu zahlen, Zug um Zug gegen Aushändigung bzw. Überragung folgender Wertpapiere: Nominal (EUR)/Stück 50.000 Inhaber-Genussscheine der Emittentin Xxx mit der Gattungsbezeichnung „Xxx inh.Genußsch.2005/ unbegrenzt“, verbrieft als Miteigentumsanteil an der Globalurkunde zur International-Securities-Identification-Number xxx.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, eine Falschberatung liege nicht vor.
Der Zeuge Xxx habe den Kläger hinreichend über alle Risiken aufgeklärt.
Der Kläger habe sich ursprünglich in die Risikoklasse 3 eingeordnet, was die ausdrückliche Bereitschaft beinhalte, gewisse Verluste hinzunehmen.
Im Telefongespräch habe er sich in die höhere Risikoklasse 4 eingeordnet. In der ursprünglichen Rahmenvereinbarung, die dem Kläger bereits im November 2007 zugegangen sei, sei er generell darüber aufgeklärt worden, dass Wertpapiergeschäfte mit einem Kursänderungsrisiko bzw. einem Risiko rückläufiger Anteilspreise, einem Bonitätsrisiko (Ausfallrisiko bzw. Insolvenzrisiko des Emittenten) und einem Totalverlustrisiko behaftet seien. In dem mit der E-Mail übersandten Flyer werde darauf hingewiesen, dass maßgebend der Verkaufsprospekt sei, der auf den Internetseiten der Emittentin und der Beklagten zum Downloaden bereit gestanden habe. Soweit es Provisionen angeht, habe die Beklagte ihre Kunden 2007 über sämtliche erhaltenen Provisionen aufgeklärt. Für das vorliegende Geschäft habe die Beklagte lediglich eine sogenannte Bestandspflegeprovision in Höhe von maximal 1 % netto p. a. erhalten. Hierbei handelt es sich um eine bloße Innenprovision, keine Rückvergütung, die von vornherein nicht aufklärungspflichtig sei.
Unstreitig ist der Kläger spätestens im November 2008 durch die allgemeine Information der Beklagten über Zuwendungen (Stand Oktober 2007 (Anlage K 8)) grundlegend über Zuwendungen aufgeklärt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Die Klage ist am 9. Februar 2010 zugestellt worden.
Das Gericht hat den Vorstand der Beklagten zu Art und Umfang von Provisionen und anderen geldwerten Vorteil, die die Beklagte aufgrund des Vertriebes des streitgegenständlichen Genussscheine erhielt, angehört, sowie den Inhalt des Telefonates vom 26.2.2008 in Augenschein genommen. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. Juli 2010 Bezug genommen

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz des ihm aus den dem Wertpapiererwerb entstandenen Schadens.
In dem Telefonat vom 26.2.2008 zwischen dem Kläger und dem Zeugen Xxx als Erfüllungsgehilfen der Beklagten ist ein Anlageberatungsvertrag zustandegekommen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt ein Beratungsvertrag regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so liegt darin das Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, welches stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen wird (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Erforderlich ist lediglich, dass zwischen den Parteien Klarheit besteht, dass der Anlageinteressent die Kenntnisse und Verbindungen des Beraters für seine Anlageentscheidung in Anspruch nehmen will (grundlegend BGH Urt. v. 04.03.1987 - IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117).
Diese Maßstäbe gelten ebenso für die Beklagte, die als „Wertpapierhandelshaus“ firmiert und bei der es sich um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen handelte. Die Anlageberatung ist gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG seit 1.11.2007 eine echte Wertpapierdienstleistung. Die Beklagte war daher zum Zeitpunkt des Telefonates nach § 2 Abs. 4 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen und besaß eine entsprechende Erlaubnis. Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an eine Anlageberatung durch Kreditinstitute gelten in gleicher Form jedenfalls für alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen.
Durch das Telefonat vom 26.02.2008 hat der Kläger für eine Anlageentscheidung im Bereich von Wertpapieren, für die Beklagte ersichtlich, deren Expertise für die Risikoeinschätzung und die Auswahl der Papiere in Anspruch genommen. Dadurch kam konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande.
Der Zeuge Xxx hat die Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft verletzt. Diese Pflichtverletzung ist der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen. Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Zur objektgerechten Beratung gehört, dass sich die Beratung in Bezug auf das Anlageobjekt auf diejenigen Eigenschaften und Risiken bezieht, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist im Grundsatz über die allgemeinen wie die individuellen Risiken des Anlageobjekts wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 m.weit.Nachw). Fehlen dem Berater derartige Kenntnisse, so hat er das dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass er zu einer Beratung z.B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126).
Diesen Anforderungen wurde die Aufklärung durch den Zeugen Xxx nicht gerecht.
Zwar hat der Zeuge Xxx mitgeteilt, dass die Ausschüttung nicht garantiert sei, sondern die Beklagte lediglich aufgrund der Mitteilungen der Emittentin damit rechne. Auch hat er in der Beratung im Rahmen der Hinweise zur Risikostreuung der Sache nach erwähnt, dass ein Verlustrisiko bis hin zum Totalverlustrisiko bestehe. Er hat das Ausmaß dieses Risikos aber unzutreffend verharmlost. So suggerierte er durch die Äußerung, für die geplante Anlagedauer von einem halben Jahr könne mit dem Kapital nichts passieren, dass für diese Dauer in Anbetracht der vorliegenden Informationen ein Kursrisiko, welches zu einem Substanzverlust führen würde, ausgeschlossen sei. Das war tatsächlich nicht der Fall. Das Risiko hat sich auch verwirklicht. Nachdem Klarheit herrschte, dass die Ausschüttung nicht erfolgen würde, gaben die Kurse deutlich nach. Auch durch die email mit dem Satz, da man später den Verkauf mit einem Limit von 100 einstellen werde, habe man Kauf- und Verkaufgebühren gespart, wurde, jedenfalls im Zusammenhang mit o.g. Äußerung, suggeriert, ein Risiko, dass ein Verkauf zu diesem Kurs nicht möglich sei, bestehe nicht. Die Antwort auf die Frage des Klägers nach einem Verlustrisiko im Falle vorzeitiger Veräußerung lässt ebenfalls keinerlei Risiko, dass der Kurs nachgeben könnte, erkennen.
Ein weiterer Fehler liegt in der Angabe, die in Risikoklasse 4 eingestuften Papiere seien „nicht schlechter“ als andere Anlagen. Dadurch wurde dem Kläger suggeriert, eine Risikoerhöhung finde gegenüber der Stufe 3, in der er sich bisher befand, nicht statt. Tatsächlich hatte die Beklagte in Risikoklasse 3 in Bezug auf Genussscheine und Anleihen nur solche von privaten Emittenten mit gutem Rating eingestuft. Demgegenüber befanden sich nach der Beschreibung der Beklagten in Risikoklasse 4 Genussscheine ohne Rating. Von daher waren die in Risikoklasse 4 eingestuften Papiere, da sie jedenfalls nicht über ein gutes Rating verfügten, riskanter als die Papiere, die der vom Kläger zuvor in Kauf genommenen Risikostufe entsprachen. Indem dem Kläger suggeriert wurde, das Risiko verändere sich nicht, lag ebenfalls ein Beratungsfehler vor.
Hinsichtlich beider Fehler ist jeweils davon auszugehen, dass der Kläger bei zutreffender anleger- und objektgerechter Beratung vom Erwerb der Genussscheine abgesehen hätte. Bei Vorliegen eines Anlageberatungsfehlers streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, muss der Aufklärungspflichtige beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 2.3.2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789; BGH Urt. v. 05.07.1973 - VII ZR 12/73 , BGHZ 61, 118). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger vorliegend bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Risiken der empfohlenen Anlage die Investition gleichwohl getätigt hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Die Beklagte ist danach verpflichtet, dem Kläger den Kaufpreis von insgesamt 48.918,38 Euro zu erstatten. Ausschüttungen auf das Papier, die abzuziehen wären, hat der Kläger nicht erhalten.
Dem Kläger steht weiter ein Anspruch auf Ersatz des Wiederanlageschadens zu. Hätte er die empfohlenen Genussscheine nicht erworben, so hätte er die Investitionssumme anderweitig angelegt. Es kam dem Kläger auf eine verzinsliche Anlage an, so dass davon auszugehen ist, dass er das Geld sonst in anderer Weise angelegt hätte. Dann hätte er durch die Anlage Zinsgewinne erwirtschaftet. Die Höhe des von Zinsgewinns, den er dabei erwirtschaftet hätte, ist naturgemäß nicht bekannt. Er ist vom Gericht als Faktor bei der Berechnung des Vermögensschadens nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass langfristig auch bei sicheren Anlagen ein Zins von durchschnittlich 4 % p.a. erwirtschaftet werden kann, der mithin für die Berechnung des Zinsausfallschadens zugrunde zu legen ist.
Seit Zustellung der Klage stehen dem Kläger die höheren Prozesszinsen gemäß § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB zu.
Der Anspruch besteht Zug-um-Zug gegen Herausgabe der erworbenen Genussscheine der xxx im Umfang von nominal 50.000 Euro.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 278 BGB
§ 91 ZPO
§ 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG
§ 2 Abs. 4 WpHG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 709 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
BGHZ 100, 117
NJW 2009, 2298
WM 2009, 789
BGHZ 61, 118
XI ZR 12/93
XI ZR 320/06
9 WpHG seit 1.11
XI ZR 586/07
II ZR 266/07
VII ZR 12/73