Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-06-14, Aktenzeichen 2 L 2835/17
ECLI: ECLI:DE:VGD:2017:0614.2L2835.17.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 7. Juni 2017 bei Gericht eingegangene sinngemäße Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller am dritten Verfahrensabschnitt des Auswahlverfahrens für die Zulassung zur Förderphase vor der Ausbildung zum höheren Polizeivollzugsdienst 2017 zuzulassen,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierzu sind die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen einer solchen Rechtsposition (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Der Antragsteller begehrt vorliegend eine einstweilige Anordnung, die ihm – wenn auch nur vorläufig – im Wesentlichen gerade die Rechtsposition vermitteln soll, die er auch in einem Klageverfahren anstreben würde. Eine solche Anordnung würde aber eine mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht zu vereinbarende und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren (Klageverfahren) vorbehaltenen Entscheidung nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.
Ständige Rechtsprechung, vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 13. August 1999 – 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 20. September 1984 - 6 B 1028/84 ‑, DÖD 1985, 280, und vom 30. Juni 2008 – 6 B 971/08 -, juris.
Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht erfüllt.
Zwar würde der Antragsteller in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr so rechtzeitig Rechtsschutz erlangen, dass er im Erfolgsfalle an dem bereits vom 19. bis 21. Juni 2017 stattfindenden Abschnitt III des Auswahlverfahrens für die Zulassung zur Förderphase vor der Ausbildung zum höheren Polizeivollzugsdienst teilnehmen könnte. Auch mag unterstellt werden, dass dem Antragsteller irreversible Nachteile drohen, wenn er zu diesem Auswahlverfahren nicht zugelassen wird. Für die Zulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache fehlt es jedoch an der zudem erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussicht.
Die beabsichtigte Versagung der weiteren Teilnahme am Auswahlverfahren für die Zulassung zur Förderphase vor der Ausbildung zum Laufbahnabschnitt III, zu der das Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (nachfolgend: LAFP NRW) den Antragsteller mit Schreiben vom 31. Mai 2017 angehört hat, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Ob die nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG bei dieser Entscheidung erforderliche Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten,
vgl. hierzu OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 -, juris, - 6 A 282/08 – , juris, und – 6 A 3302/08 -, IÖD 2010, 242, sowie Urteil vom 24. Februar 2010 – 6 A 1978/07 -, DVBl 2010, 981,
hier ordnungsgemäß erfolgt ist, insbesondere die zuständige Gleichstellungsbeauftragte am Verfahren beteiligt worden ist, kann im Ergebnis offen bleiben, weil ein solcher Verfahrensfehler hier jedenfalls gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich ist. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Eine nicht ordnungsgemäße Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten – die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden – Verfahrensfehler. Es ist auch offensichtlich, dass die Entscheidung in der Sache hierdurch nicht beeinflusst worden ist. Denn das materielle Recht eröffnet vorliegend – wie näher auszuführen sein wird – dem Antragsgegner keinen Entscheidungsspielraum. Die Entscheidung hätte daher nicht anders ausfallen dürfen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.
Denn der Antragsteller hat bereits deshalb keinen Anspruch darauf, am Auswahlverfahren zur Förderphase vor der Ausbildung zum Laufbahnabschnitt III weiter teilzunehmen, weil er die für die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III maßgebliche Höchstaltersgrenze überschreitet. Gemäß § 109 Abs. 2a Satz 1 LBG NRW können Beamtinnen und Beamte des Polizeivollzugsdienstes zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes zugelassen werden, die die Ausbildung an der Fachhochschule abgeleistet und das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Diese Zulassungsvoraussetzung erfüllt der am 22. März 1974 geborene Antragsteller zum nach § 21 Abs. 2 Satz 1 LVO Pol maßgeblichen Stichtag am 1. Oktober 2017 nicht, da er sein 40. Lebensjahr bereits mit Ablauf des 22. März 2014 vollendet hat.
Der Antragsteller kann nicht verlangen, dass er trotz Überschreitens der Altersgrenze im Wege der Ausnahme zur Ausbildung zugelassen wird. Eine Ausnahme nach § 109 Abs. 2a Satz 2 LBG NRW i.V.m. § 14 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 bis 4 und Satz 2 LBG NRW kommt nicht in Betracht. Denn gemäß § 14 Abs. 5 Satz 2 LBG NRW könnte sich die Altersgrenze in den Fällen des Satzes 1 Nr. 3 und 4 um drei Jahre erhöhen. Auch diese Grenze würde der Antragsteller seit dem 22. März 2017 überschreiten. Eine Erhöhung um sechs Jahre wegen der Betreuung mehrerer Kinder bzw. der Pflege mehrerer Angehöriger hat der Antragsteller nicht geltend gemacht. Eine Ausnahme im Wege des § 109 Abs. 2a Satz 3 LBG NRW scheidet ebenfalls wegen der Überschreitung der möglichen Erhöhung der Altersgrenze um drei Jahre aus. Auf die Frage, ob die materiellen Voraussetzungen der vorgenannten Ausnahmetatbestände vorliegen, kommt es daher nicht mehr an.
Bedenken an der Wirksamkeit der gesetzlichen Regelung zur Altersgrenze in § 109 Abs. 2a LBG NRW – einschließlich der vorgesehen Ausnahmen – bestehen nicht. Die vom OVG NRW in seinem Beschluss vom 28. September 2016 – 6 B 1086/16 – (juris) geäußerten rechtlichen Bedenken, die Anlass zur Annahme einer Unwirksamkeit der seinerzeitigen Höchstaltersgrenze in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol a. F. gaben, sind ausgeräumt, nachdem die Grenze nunmehr mit dem am 22. April 2017 in Kraft getretenen § 109 Abs. 2a Satz 1 LBG NRW eine parlamentsgesetzliche Grundlage erfahren hat. An der Vereinbarkeit der auf die Vollendung des 40. Lebensjahres bestimmten Altersgrenze mit höherrangigem Recht hat die Kammer im Lichte der Rechtsprechung zur Verfassungskonformität der Einstellungshöchstaltersgrenze von 42 Jahren gemäß § 14 Abs. 3 LBG NRW (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 – 2 C 11.15 – (juris)) nicht, zumal Polizeivollzugsbeamte bereits mit Ablauf des Monats, in dem sie das 62. Lebensjahr vollenden, in den Ruhestand treten (§ 114 Abs. 1 LBG NRW) und damit eine kürzere Lebensdienstzeit aufweisen. Im Übrigen wird in diesem Zusammenhang ergänzend auf die Ausführungen im Beschluss der Kammer vom 18. April 2016 – 2 L 872/16 – (juris, Rn. 32) zur Vereinbarkeit des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol a. F. mit höherrangigem Recht Bezug genommen. Anhaltspunkte für eine abweichende Beurteilung sieht die Kammer nicht.
Ein Anspruch auf weitere Teilnahme am Auswahlverfahren erwächst dem Antragsteller auch nicht aus dem Bescheid vom 11. Januar 2017, mit dem er (vorläufig) zum Auswahlverfahren zugelassen wurde. Dort ist die Teilnahme des Antragstellers am Auswahlverfahren lediglich vorläufig unter dem Vorbehalt einer späteren endgültigen Entscheidung zugelassen worden. Eine taugliche Grundlage für einen Vertrauensschutz, aus dem der Antragsteller für ihn günstige Rechtsfolgen im Hinblick auf eine weitere Teilnahme am Verfahren unbeschadet der zwischenzeitlich in Kraft getretenen Altersgrenze herleiten kann, besteht nicht. Die Kammer hält an ihren Ausführungen im Beschluss vom 18. April 2016 – 2 L 872/16 – (juris, Rn. 19 bis 31), auf die Bezug genommen wird, nach neuerlicher Prüfung und Würdigung des Vorbringens des Antragstellers fest. Diesem wurde im Bescheid vom 11. Januar 2017 ausdrücklich mitgeteilt, dass die Landesregierung eine den Vorgaben aus der Rechtsprechung genügende Neuregelung der Altersgrenze anstrebe, diese „dann – je nach zeitlichem Inkrafttreten – ggfs. auch bei der nach dem Auswahlverfahren zu treffenden Zulassungsentscheidung für die Förderphase 2017 Anwendung finden“ werde und der Antragsteller vor diesem Hintergrund „vorläufig zur Teilnahme am Auswahlverfahren zugelassen“ sei. Aus Sicht des objektiven Empfängerhorizontes kommt durch diese Bestimmungen hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass dem Antragsteller zunächst vorläufig nur die Teilnahme am Auswahlverfahren ermöglicht wurde und die beabsichtigte Neuregelung zur Altersgrenze im weiteren Verfahren zur Anwendung kommen wird, und zwar abhängig vom Zeitpunkt ihres Inkrafttretens auch noch nach dem Abschluss des (möglicherweise bestandenen) Auswahlverfahrens im Rahmen der Entscheidung über die Zulassung zur Förderphase. Die weitere und endgültige Zulassung stand demnach eindeutig unter dem Vorbehalt einer etwaigen Neuregelung, die mit der Vorschrift des § 109 Abs. 2a LBG NRW am 22. April 2017 und somit noch vor dem nach § 21 Abs. 2 Satz 1 LVO Pol maßgeblichen Stichtag des 1. Oktober 2017 in Kraft getreten ist. Sie bindet den Antragsgegner ebenso wie das Gericht, das bei dem geltend gemachten Verpflichtungsbegehren die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung zugrunde zu legen hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG. Von einer Halbierung des Auffangwertes sieht die Kammer ab, weil das Antragsbegehren des vorläufigen Rechtsschutzes hier auf eine weitgehende Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 46 VwVfG NRW
§ 44 VwVfG NRW
§ 46 VwVfG NRW
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG
§ 109 Abs. 2a Satz 1 LBG NRW
§ 21 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 109 Abs. 2a Satz 2 LBG NRW
§ 14 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 bis 4 und Satz 2 LBG NRW
§ 14 Abs. 5 Satz 2 LBG NRW
§ 109 Abs. 2a Satz 3 LBG NRW
§ 109 Abs. 2a LBG NRW
§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 14 Abs. 3 LBG NRW
§ 114 Abs. 1 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 109, 258
DVBl 2010, 981,

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2 VR 1.99
6 B 1028/84
6 B 971/08
6 A 858/07
6 A 282/08
6 A 3302/08
6 A 1978/07
6 A 1494/10
6 A 1690/10
6 A 1698/10
6 B 1086/16
2 C 11.15
2 L 872/16