Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-10, Aktenzeichen 5/9 TaBV 175/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0510.5.9TABV175.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 13. August 2009 – 21 BV 145/09 – wird zurückgewiesen.
Die Anschlussbeschwerde der Beteiligten zu 4) wird als unzulässig verworfen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Unterlassung der Einstellung von Arbeitnehmern ohne Beteiligung des Betriebsrats.
Die Beteiligte zu 2. (im Folgenden: A) ist eine in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründete Arbeitsgemeinschaft nach § 44 b SGB II. Gesellschafter zu gleichen Teilen sind die Stadt B und die Beteiligte zu 4. (im Folgenden: C). Wegen des Inhalts des Kooperationsvertrages wird auf die Kopie Bl. 402 - 424 d. A. verwiesen. Im A sind mehrere hundert Mitarbeiter tätig. Aufgabe des A ist die Gewährleistung der Grundsicherung für Arbeitssuchende im Sinne des Sozialgesetzbuches II. Das dafür benötigte Personal wird ihr auf der Grundlage von vertraglichen Vereinbarungen mit der Stadt B und der C zur Verfügung gestellt. In dem zwischen dem A und der C geschlossenen sog. Dienstleistungsüberlassungsvertrag ist u.a. Folgendes geregelt:
„§ 1 Dienstleistungsüberlassung
1. Die C stellt der A GmbH Dienstleistungen durch Beschäftigte der C zur Verfügung. Die nachfolgenden Regelungen gelten analog auch für die im Rahmen der Amtshilfe überlassenen Mitarbeiter. …
5. Die C verpflichtet sich, geeignetes, qualifiziertes Personal einzusetzen. Grundsätzlich erfolgt die Einarbeitung durch die A GmbH. …
§ 2 Rechtsverhältnis
1. Die Rechtsverhältnisse der Beamten und Angestellten der C werden durch die Dienstleistungen für die A GmbH nicht berührt. Rechte und Pflichten aus dem Dienst- bzw. Arbeitsverhältnis bestehen unverändert zur C fort. …
§ 3 Weisungsbefugnis …
2. Der Geschäftsführer der A GmbH kann den mit den Dienstleistungen beauftragten Beschäftigten der C Arbeitsanweisungen erteilen, die die fachliche und organisatorische Durchführung der zugewiesenen Dienstleistungen betreffen. Entscheidungen über den örtlichen Einsatz der Beschäftigten der C in der ARGE erfolgen durch die C.
Die dienstaufsichtliche Weisungsbefugnis beinhaltet insbesondere auch die Einhaltung der Arbeitszeit und des gewährten Urlaubs. …
6. Sollte der/die Geschäftsführer/in der A GmbH die Abberufung oder Umsetzung von mit der Dienstleistung beauftragten Mitarbeitern/innen der C bei wiederholt weisungswidrigem Verhalten begründet als notwendig erachten und liegen die Voraussetzungen für arbeits-/dienstrechtliche Maßnahmen vor, wird die C den/die entsprechenden Beschäftigte/n auswechseln. …“
Wegen des weiteren Inhalts des Dienstleistungsüberlassungsvertrages wird auf die Kopie Bl. 425 - 228 d. A. Bezug genommen.
Die am 13. August 2008 durchgeführte Betriebsratswahl wurde vom A angefochten und vom Hessischen Landesarbeitsgericht durch Beschluss vom 19.02.2009 - 9 TaBV 202/08 - für ungültig erklärt. Daraufhin trat der Betriebsrat zurück und es wurden Neuwahlen eingeleitet. Der am 02.12.2009 neu gewählte Betriebsrat fasste den Beschluss, das am 24. Februar 2009 eingeleitete Beschlussverfahren fortzusetzen. Mit ihm verfolgt der Betriebsrat - soweit im Beschwerdeverfahren noch von Interesse - das Begehren, dem A und der C aufzugeben, es zu unterlassen, ohne vorher erteilte, als erteilt geltende oder gerichtlich ersetzte Zustimmung des Betriebsrats bzw. ohne Durchführung des für vorläufige personelle Maßnahmen vorgesehenen Verfahrens Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einzustellen. Bei den bislang erfolgten Einstellungen von Arbeitnehmern wurde der Betriebsrat weder vom A noch von der C beteiligt. Diese Praxis wurde auch in der Zeit nach dem 04. August 2009 fortgesetzt. Das A und die C unterhalten keinen Gemeinschaftsbetrieb, sondern jeweils eigenständige Betriebe. Wegen des weiteren Sachverhalts, des Vortrags der Beteiligten im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird im Übrigen auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses S. 2 - 5 - (Bl. 86 - 89 d. A.) - ergänzend Bezug genommen.
Mit dem am 13. August 2009 verkündeten Beschluss hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den angefochtenen Beschluss, S. 5 - 7 (Bl. 89 - 91 d. A.), verwiesen. Gegen den am 24. August 2009 zugestellten Beschluss hat das A am 28. August 2009 Beschwerde eingelegt und diese mit dem am 23. Oktober 2009 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beschwerdebegründung wurde der C mit einer Äußerungsfrist von einem Monat am 25. November 2009 zugestellt. Ihre Anschlussbeschwerde inklusive Anschlussbeschwerdebegründung ist am 18. Januar 2010 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Das A und die C verfolgen ihr Zurückweisungsbegehren unter Wiederholung und Ergänzung des erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Das A meint, es sei offensichtlich falscher Adressat des arbeitsgerichtlichen Beschlusses, da es keine eigenen Arbeitnehmer beschäftige. Es habe auch zu keinem Zeitpunkt eine eigene Einstellungskompetenz für sich in Anspruch genommen. Die C macht umfangreiche Rechtsausführungen zur Fehlerhaftigkeit des angefochteten Beschlusses. Wegen des weiteren Vorbringens im Beschwerdeverfahren wird auf den Schriftsatz des A vom 23. Oktober 2009 (Bl. 115 - 117 d. A.) sowie auf den Schriftsatz der C vom 18. Januar 2010 (Bl. 354 - 369 d. A.) Bezug genommen.
Das A beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. August 2009 - 21 BV 145/09 - aufzuheben.
Die C beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. August 2009 - 21 BV 145/09 - aufzuheben und den Antrag des Beteiligten zu 1. zurückzuweisen.
Der Betriebsrat beantragt,
die Beschwerde des A zurückzuweisen und die Anschlussbeschwerde der C als unzulässig, hilfsweise, als unbegründet zurückzuweisen.
Der Betriebsrat verteidigt den angefochtenen Beschluss und meint, dass auch das A „Einstellungen“ vornähme. „Einstellung“ im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn sei die Eingliederung der Beschäftigten in den Betrieb. Das Fehlen eines Arbeitsverhältnisses sei unschädlich. Auch Leiharbeitnehmer würden beim Entleiher „eingestellt“, ohne dass ein Arbeitsvertragsverhältnis zum Betriebsinhaber bestehe. Wegen des weiteren Vorbringens des Betriebsrats im Beschwerdeverfahren wird auf die Schriftsätze vom 29. Dezember 2009 (Bl. 123, 124 d. A.) und auf den Schriftsatz vom 29.03.2010 (Bl. 608, 609 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Beschwerde und Anschlussbeschwerde haben keinen Erfolg. Die Anschlussbeschwerde ist bereits unzulässig. Die Beschwerde ist zwar zulässig aber unbegründet.
I.
Die Anschlussbeschwerde der C ist unzulässig. Zwar werden die Vorschriften über die Anschlussbeschwerde (§ 524 ZPO) nicht ausdrücklich von § 87 Abs. 2 ArbGG in Bezug genommen. Die Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde ist aber mittlerweile anerkannt, §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, § 524 ZPO (BAG 02.04.1987 - 6 ABR 29/85 - Rn 16 ff., zitiert nach juris; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, § 89 Rn 34, m.w.N.) . Da das Beschlussverfahren keine Frist für eine Beschwerdeerwiderung kennt, kann die Anschlussbeschwerde grundsätzlich zeitlich unbefristet bis zum Anhörungstermin vor der Kammer eingelegt werden. Sie unterliegt jedoch der Frist, die das Gericht den einzelnen Beteiligten für die Beantwortung der Beschwerde gesetzt hat, §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 2 Satz 2, 521 Abs. 2 ZPO (vgl. dazu Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, § 89 Rn 37; ErfK-Koch, § 89 Rn 6; Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK ArbGG, § 87 Rn 25) . Danach ist die Anschlussbeschwerde verfristet. Die durch gerichtliche Verfügung vom 19.11.2009 (Bl. 118 d. A.) der C gesetzte Äußerungsfrist von einem Monat wurde von ihr nicht eingehalten. Die Beschwerdebegründung wurde am 25.11.2009 zugestellt und war bereits abgelaufen, als die Anschlussbeschwerde am 18.01.2010 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist.
II.
Gegen die Zulässigkeit der Beschwerde des A bestehen keine durchgreifenden Bedenken.
1. Die Beschwerde ist statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden (vgl. §§ 87 Abs. 1, Abs. 2, 89 Abs. 1, Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 516, 518 ZPO).
2. Die C ist nicht gem. § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligen. Zwar kann bei einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen die „gemeinsame Leitung“ zu beteiligen sein, wenn sich die Rechtsstreitigkeit auf den gemeinsamen Betrieb als solchen bezieht (vgl. dazu Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, § 83 Rn 40) . Die Annahme eines gemeinsamen Betriebs scheitert im Streitfall aber an der fehlenden Wahrnehmung der maßgeblichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten durch eine einheitliche Leitung. Das hat das Hessische Landesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 19.02.2009 - 9 TaBV 202/08 - festgestellt und es wird im vorliegenden Beschlussverfahren von keinem der Beteiligten mehr in Abrede gestellt.
III.
In der Sache hat die Beschwerde des A keinen Erfolg. Der Beschluss des Arbeitsgerichts ist nicht abzuändern, da der Unterlassungsantrag zulässig und begründet ist. Dem Betriebsrat steht der geltend gemachte Anspruch, Einstellungen ohne seine vorherige Beteiligung zu unterlassen, gegen das A zu.
1. Der Unterlassungsantrag ist zulässig, insbesondere ist er gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt.
a) Nimmt der Betriebsrat den Arbeitgeber auf Unterlassung von Handlungen in Anspruch, müssen diese so genau beschrieben werden, dass keine Zweifel darüber bestehen können, welches Verhalten vom Arbeitgeber erfasst sein soll. Richtet sich der Antrag auf die Unterlassung angeblich mitbestimmungswidriger Handlungen, müssen die Fallgestaltungen, für die ein Mitbestimmungsrecht in Anspruch genommen wird, exakt angegeben werden. Anderenfalls könnte jeweils erst im Zwangsvollstreckungsverfahren anhand eines dann gegebenen konkreten betrieblichen Vorgangs entschieden werden, ob es sich um eine dem Mitbestimmungsrecht unterliegende Maßnahme handelt oder nicht. Damit wäre der Befriedungszweck gerichtlicher Entscheidungen verfehlt (vgl. BAG 03.05.1994 - 1 ABR 24/93 - Rn 21, zitiert nach juris) . Der Verfahrensgegenstand muss so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann (vgl. BAG17.06.2008 – 1 ABR 38/07– Rn. 13, zitiert nach juris). Diesen Bestimmtheitsanforderungen kann auch ein sog. Globalantrag genügen, mit dem ein Mitbestimmungsrecht generell und unabhängig vom Einzelfall geltend gemacht wird. Ob es tatsächlich in allen Fällen besteht, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags (vgl. z. B. BAG 03.05.1994 - 1 ABR 24/93 - Rn 22, zitiert nach juris; BAG 11.12.2001 - 1 ABR 3/01 - Rn 42, m.w.N., zitiert nach juris) .
b) Im Streitfall begehrt der Betriebsrat die Unterlassung der Einstellung von Arbeitnehmern im A ohne seine vorher erteilte, als erteilt geltende oder gerichtlich ersetzte Zustimmung, es sei denn, es liegt eine vorläufige Durchführung der Einstellung nach Maßgabe des Betriebsverfassungsgesetzes vor. Da die Zustimmungspflichtigkeit für jeden Arbeitnehmer und für jeden Fall mit Ausnahme der genau bezeichneten einschränkenden Voraussetzungen angenommen wird und die Art der personellen Maßnahme sowie die davon betroffenen Personen hinreichend präzise bezeichnet werden, ist das Unterlassungsbegehren ausreichend bestimmt (vgl. dazu BAG 23.01.2008 – 1 ABR 74/06 - Rn. 17, zitiert nach juris) . Dem steht nicht entgegen, dass von dem Rechtsbegriff „Einstellung“ ohne weitere Konkretisierung Gebrauch gemacht wird. Zwar ist die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts im Antrag unzureichend, wenn über den Inhalt und die Bedeutung des fraglichen Begriffs gestritten wird und unklar ist, welcher tatsächliche Lebensvorgang die personelle Einzelmaßnahme ausmacht (vgl. BAG 23.01.2008 – 1 ABR 74/06 - Rn. 17, zitiert nach juris; BAG 11.11.1997 - 1 ABR 21/87 - BAGE 87/64, zu B. III. 1. c) d.Gr.) . Um die Auslegung des Einstellungsbegriffs geht es im Streitfall indessen nicht und aus dem gesamten Vorbringen des Betriebsrats ergibt sich, dass er die Einhaltung des Verfahrens gemäß § 99 BetrVG im Rechtsverhältnis zwischen dem A und dem Betriebsrat begehrt, bevor Arbeitnehmer im Betrieb des A eingegliedert werden und erstmals tatsächlich zum Einsatz kommen.
2. In der Sache ist der Antrag des Betriebsrats begründet. Anspruchsgrundlage für das Unterlassungsbegehren ist § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Neben den speziellen Regelungen nach §§ 100, 101 BetrVG ist zwar ein allgemeiner Unterlassungsanspruch nicht anzunehmen (vgl. BAG 23.06.2009 - 1 ABR 23/08 - Rn 14 ff., zitiert nach juris) . Es besteht aber auch gegenüber personellen Einzelmaßnahmen der Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG, um für die Zukunft ein den Rechten des Betriebsrats entsprechendes Verhalten sicher zu stellen. Da er auf die künftige Beachtung der Mitbestimmungsrechte gerichtet ist, wird er durch § 101 BetrVG nicht verdrängt (vgl. BAG 23.06.2009 - 1 ABR 23/08 - Rn 25, zitiert nach juris; BAG 19.01.2010 - 1 ABR 82/08 - Rn 19, zitiert nach juris) . Seine Voraussetzungen sind entgegen der Auffassung des A erfüllt. Es hat gegen seine Verpflichtungen aus dem Betriebsverfassungsgesetz grob verstoßen, indem es auch nach dem 04.08.2009 die von der Stadt B und der C zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer ohne Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG beschäftigt hat.
a) Das A hat unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG jedenfalls in der Zeit nach dem 04.08.2009 mehrfach Arbeitnehmer eingestellt.
aa) Die für die Wahrnehmung des Beteiligungsrechts aus § 99 BetrVG vorausgesetzte Wahl eines Betriebsrats ist für den gesamten maßgeblichen Beurteilungszeitraum erfüllt.
(1) Dem steht nicht entgegen, dass sowohl die Wahl des vorangegangenen als auch die des derzeit amtierenden Betriebsrats - so die Mitteilung der Beteiligten im Anhörungstermin - angefochten wurden. Die erfolgreiche Anfechtung einer Betriebsratswahl hat keine rückwirkende Kraft, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt der Betriebsrat mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt (vgl. BAG 13.03.1991 - 7 ABR 5/90 - Rn 13, zitiert nach juris; BAG 29.04.1998 - 7 ABR 42/97 - Rn 14, zitiert nach juris) . Etwas anderes gilt nur für den Fall der Nichtigkeit einer Wahl, d.h., wenn gegen wesentliche Grundsätze des Wahlrechts in einem so hohen Maß verstoßen wurde, dass nicht einmal der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl vorliegt. Für diese Annahme muss es um die Verletzung grundlegender Wahlvorschriften gehen und der Verstoß muss evident sein (vgl. BAG 29.04.1998 - 7 ABR 42/97 - Rn 15, zitiert nach juris) . Dies kann im Streitfall nicht angenommen werden. Die Wahl des vorangegangenen Betriebsrats wurde von der 9. Kammer des Hessischen Landesarbeitsgerichts durch den mittlerweile rechtskräftigen Beschluss vom 19.02.2009 (- 9 TaBV 202/08 -) lediglich für ungültig erklärt. Damit steht fest, dass sie nicht nichtig war. Der Anfechtungsantrag, der auf die Ungültigerklärung des Wahlergebnisses gerichtet ist, umfaßt regelmäßig zugleich den Antrag, die Nichtigkeit der Wahl festzustellen vgl. z.B. GK-Kreutz, BetrVG, § 19 Rn 145) . Dementsprechend wird durch die gerichtliche Ungültigerklärung der Wahl zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht nichtig ist.
Für die Nichtigkeit der Wahl des amtierenden Betriebsrats gibt es ebenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte. Insbesondere liegt keine zur Nichtigkeit führende Wahl eines Betriebsrats für einen eindeutig nicht betriebsratsfähigen Betrieb vor (vgl. dazu Hess. LAG 22.11.2005 - 4 TaBV 165/05 - Rn 14, zitiert nach juris) . Das A stellt einen – was mittlerweile zwischen den Beteiligten außer Streit steht - eigenständigen Betrieb dar und in ihm werden die von § 1 Abs. 1 BetrVG geforderte Anzahl wahlberechtigter und wählbarer Arbeitnehmer beschäftigt. Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass alle im A tätigen Mitarbeiter mit diesem keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Allerdings setzt die Wählbarkeit gem. §§ 7 Satz 1, 8 BetrVG voraus, dass die Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis zu dem Betriebsinhaber stehen und innerhalb der Arbeitsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen (vgl. BAG 17.02.2010 - 7 ABR 51/08 - Rn 16, m.w.N., zitiert nach juris) , wobei wählbar im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur die nach § 7 Satz 1 BetrVG, nicht dagegen die nach § 7 Satz 2 BetrVG Wahlberechtigten sind (vgl. BAG 17.02.2010 - 7 ABR 51/08 - Rn 25, zitiert nach juris) . Der fehlende Arbeitsvertrag mit dem Betriebsinhaber ist indessen spätestens seit dem 04.08.2009 und damit vor der Wahl des amtierenden Betriebsrats unschädlich geworden. Seit diesem Zeitpunkt sind die Mitarbeiter nämlich gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wie Arbeitnehmer des Betriebs zu behandeln. Damit ist es jedenfalls nicht offensichtlich, dass kein betriebsratsfähiger Betrieb vorliegt.
(2) Nach der am 04.08.2009 in Kraft getretenen Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG gelten als Arbeitnehmer des Betriebs diejenigen Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind. Auf den im A eingesetzten Personenkreis trifft dies zu.
(a) Der Tatbestand des § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG wird nicht schon durch bloßes Tätigwerden in dem aufnehmenden Betrieb erfüllt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes durch Eingliederung in die Betriebsorganisation für das privatrechtlich organisierte Unternehmen und nicht weiterhin allein für seinen Arbeitgeber tätig wird. Die notwendige Eingliederung muss dergestalt erfolgen, dass die Arbeitnehmer dem Weisungsrecht des aufnehmenden Betriebsinhabers unterliegen. Dieses muss nicht umfassend sein, vielmehr reichen Weisungsbefugnisse aus, soweit sie für die Ausübung der Tätigkeit in dem aufnehmenden Betrieb erforderlich sind. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der Wortlaut der Vorschrift ist sehr weit gefasst und lässt es schon genügen, dass die genannten Personen in dem privatrechtlich organisierten Betrieb eingesetzt werden. Dennoch ist eine durch das Direktionsrecht des Betriebsinhabers begründete Eingliederung erforderlich. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 5 BetrVG, der den Personenkreis beschreibt, der vom Betriebsrat repräsentiert wird, und dessen Interessen er wahrnehmen soll. Die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung des Betriebsrats kann nur einsetzen, wenn dem Arbeitgeber hinsichtlich der Mitarbeiter, die vom Betriebsrat vertreten werden, auch ein Weisungsrecht zusteht, da es ansonsten an einem Gestaltungsspielraum des Arbeitgebers hinsichtlich der beteiligungs- und mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen fehlt. Das Weisungsrecht muss aber nach der Systematik des Betriebsverfassungsgesetzes nicht umfassend sein. Der auf den bloßen Einsatz in einem Betrieb abstellende Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verdeutlicht, dass jedenfalls kein höheres Maß an Eingliederung in die fremde Organisation gefordert werden kann, als es für eine „Überlassung“ des Arbeitnehmers nach § 7 Satz 2 BetrVG zu fordern ist. Sie ist anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer in den Einsatzbetrieb so eingegliedert ist, dass seine dortige Tätigkeit dem Weisungsrecht des Arbeitgebers des Einsatzbetriebes unterliegt und seine Zwecke verfolgt (vgl. Düwell-Brors, BetrVG, § 7 Rn.16, GK-Kreutz/Raab, BetrVG, § 7 Rn 69).
Durch die Begründung des Regierungsentwurfs wird das Auslegungsergebnis gestützt. Danach wird durch die Änderung des § 5 Abs. 3 BetrVG dem Wunsch des Bundesrats entsprochen, eine allgemeine Regelung in das Betriebsverfassungsgesetz aufzunehmen, nach der Beamte bei Zuweisung an privatrechtlich organisierte Einrichtungen generell für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als deren Arbeitnehmer gelten und damit auch aktiv und passiv bei den Betriebsratswahlen wahlberechtigt sind. Gleiches soll auch für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes sichergestellt werden und den in den Spezialgesetzen, z. B. im Bundesschuldenwesenmodernisierungsgesetz, dazu getroffenen Regelungen entsprechen. Danach werden gem. § 2 Abs. 1 des Gesetzes über das Personal der Bundeswertpapierverwaltung Beamten und Arbeitnehmern ab dem 01.08.2006 Tätigkeiten bei der Bundesrepublik Deutschland - Finanzagentur GmbH zugewiesen. Diese Personalgestellung lässt die bestehenden Dienst- und Arbeitsverhältnisse zum Bund bestehen (§ 2 Abs. 2 BWpVerwPG), jedoch hat die Finanzagentur GmbH gegenüber den zugewiesenen Beamten und Arbeitnehmern Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse, „soweit die Dienstausübung oder Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland - Finanzagentur GmbH es erfordern“ (§ 3 Satz 1 BWpVerwPG). Aus dem Hinweis auf das Gesetz über das Personal der Bundeswertpapierverwaltung ergeben sich damit Anhaltspunkte, in welcher Form der betroffene Personenkreis in die Organisation des aufnehmenden Betriebs eingegliedert sein soll, dem er zur Arbeitsleistung zugewiesen wird. § 3 Satz 1 BWpVerwPG zeigt, dass die bloße Tätigkeit in dem Betrieb nicht ausreicht. Umgekehrt ist aber an ein umfassendes Weisungsrecht nicht gedacht. Ausreichend sind nach diesen Vorstellungen vielmehr Weisungsbefugnisse des Inhabers des aufnehmenden Betriebs, die für die Erfüllung der Aufgaben in dem aufnehmenden Betrieb erforderlich sind.
Ein darüber hinaus gehendes Direktionsrecht wird ferner nicht durch den im Regierungsentwurf verwendeten Begriff der „Zuweisung“ nahe gelegt. Bei ihm handelt es sich um einen Terminus der auch in Tarifverträgen Verwendung findet und nur bedeutet, dass eine vorübergehende Beschäftigung bei einem Dritten im In- und Ausland, bei dem der Tarifvertrag nicht zur Anwendung kommt, unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses erfolgt (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 des Tarifvertrages für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesanstalt für Arbeit, § 4 Abs. 2 Satz 1 TVöD i.V.m. der Protokollerklärung zu Abs. 2). Dem Auslegungsergebnis kann auch nicht die Rechtslage betreffend die - fehlende - Wählbarkeit von zwischen Privatunternehmen überlassenen Arbeitnehmern entgegengehalten werden, denn § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist eine Sondervorschrift für echte Arbeitnehmerüberlassung aus dem öffentlichen Dienst (vgl. BAG 17.02.2010 - 7 ABR 51/08 - Rn 24, zitiert nach juris) .
(b) Legt man dies zugrunde, so waren die betroffenen Personen gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG Arbeitnehmer des A.
Nach dem Dienstleistungsüberlassungsvertrag haben die Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung nicht mehr unmittelbar für ihre Vertragsarbeitgeberin - die C -, sondern für das A zu erbringen. Durch ihre Arbeitsleistung erledigen sie nicht mehr Aufgaben der C, sondern davon zu unterscheidende Aufgaben der Arbeitsgemeinschaft, also des A. Zum Vollzug der Grundsicherung für Arbeitssuchende wird der Arbeitsgemeinschaft in § 44 b SGB II eine eigene Aufgabenzuständigkeit eingeräumt (so BVerfG 20.12.2007 - 2 BvR 2433/04 -, - 2 BvR 2434/04 - Rn 163, zitiert nach Juris; Gagel, SGB II/SGB III, § 44 b SGB II Rn 32) . § 44 b SGB II sieht eine selbstständige, sowohl von der Sozial- als auch von der Arbeitsverwaltung getrennte Organisationseinheit vor, die sich nicht auf koordinierende und informierende Tätigkeiten beschränkt, sondern die gesamten Aufgaben einer hoheitlichen Leistungsverwaltung im Bereich der Grundsicherung für Arbeitssuchende umfasst (BVerfG, a. a. O., Rn 163, zitiert nach juris) . Die Aufgaben die sich aus dem SGB II für die C ergeben, gehen kraft Gesetzes auf die Arbeitsgemeinschaft über (vgl. Gagel-Wendtland, § 44 b SGB II Rn 33, zitiert nach juris) . Für die Aufgaben des kommunalen Trägers bedarf es eines gesonderten Übertragungsaktes, der aber bereits konkludent aus der Errichtungsvereinbarung zu entnehmen ist, sofern dem kein ausdrücklicher Erklärungsinhalt entgegensteht (vgl. Gagl-Wendtland, SGB II/SGB III, Rn 33) . Die Arbeitsgemeinschaft ist Trägerin von Rechten und Pflichten und handelt bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben im eigenen Namen und nicht bloß im Auftrag der jeweiligen Träger. Sie ist nicht bloß Auftragnehmerin, sondern führt die Aufgaben als eigene Angelegenheit aus. Im Verhältnis zu den Trägern folgt daraus, dass die Arbeitsgemeinschaft nicht den Weisungsbindungen einer Auftragnehmerin unterliegt (vgl. Gagl-Wendtland, SGB II/SGB III, Rn 34) .
Dem A sind auch Weisungsbefugnisse gegenüber den ihr zugewiesenen Arbeitnehmer eingeräumt worden, sodass sie in den Betrieb eingegliedert sind (vgl. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier; BetrVG, § 5 Rn 240 c). Sie gehen erheblich über ein bloßes fachliches Weisungsrecht hinaus und erstrecken sich auf alle Weisungen die erforderlich sind, um die Aufgaben des A erfüllen zu können. Dies ergibt sich aus § 3 Ziffer 2 des Dienstleistungsüberlassungsvertrages, wonach das A neben dem fachlichen Direktionsrecht auch Arbeitsanweisungen erteilen kann, die die organisatorische Durchführung der zugewiesenen Dienstleistung betreffen. Mit der organisatorischen Durchführung der Dienstleistung wird die Gestaltung des Arbeitsprozesses angesprochen. Seine Ordnung hat nach unterschiedlichen Gesichtspunkten zu erfolgen: Festlegung der Arbeitsinhalte, Ordnung der Arbeitszeit, Ordnung der Arbeitsräume und des betrieblichen Zusammenlebens und Zusammenwirkens der Arbeitnehmer. Damit erstreckt sich das Weisungsrecht auf Anordnungen, welche Arbeiten zu erledigen sind, Arbeitszeitfragen wie die Lage der Arbeitszeit und die Anordnung von Überstunden sowie Anordnungen, die das Verhalten des Arbeitnehmers gegenüber seinen Kollegen betreffen. Demgegenüber hat sich die C nur die Weisungsbefugnis hinsichtlich des Einsatzortes (§ 1 Nr. 2) sowie die Umsetzung der Arbeitnehmer (§ 3 Ziffer 6) vorbehalten. Weisungsbefugnisse in dieser Hinsicht sind aber für die Durchführung der Aufgaben des A nicht erforderlich.
bb) Das A hat in der Zeit nach dem 04.08.2009 auch mehrfach Arbeitnehmer eingestellt.
(1) Grundsätzlich liegt eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Arbeitnehmer zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist vielmehr die Eingliederung, die Frage also, ob die zu verrichtende Tätigkeit ihrer Art nach eine weisungsgebundene Tätigkeit ist, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes dient und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muss. Die beschäftigten Personen müssen selbst so in die Arbeitsorganisation eingegliedert sein, dass der Arbeitgeber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über ihren Arbeitseinsatz nach Art, Zeit und Ort zu treffen hat und damit wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung auch für sie einnimmt (vgl. BAG 22.04.1997 - 1 ABR 74/96 - Rn 36; BAG 09.12.2008 - 1 ABR 74/07 - Rn 16, zitiert nach juris) . Hierfür muss er zumindest die zur Ausführung der Arbeit erforderlichen Weisungen erteilen können (vgl BAG 19.6.2001 – 1 ABR 25/00– Rn 30, zitiert nach juris). Unabhängig davon handelt es sich nach wie vor jedenfalls um Einstellungen im Sinne von § 99 BetrVG bei Personen, die als Arbeitnehmer des Betriebsinhabers in dem Betrieb beschäftigt werden sollen (vgl. BAG 03.10.1978 - 6 ABR 46/76 - Rn 12, zitiert nach juris) .
(2) Für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft des betroffenen Personenkreises kann wiederum auf § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG abgestellt werden, sodass die im A eingesetzten Mitarbeiter ohne weiteres gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG eingestellt werden. Im Übrigen ist auch das vom Einstellungsbegriff geforderte Merkmal der Eingliederung gegeben, da das A - wie gezeigt – die zur Ausführung der Arbeit erforderlichen Weisungen erteilen kann.
(3) Der Einwand des A, ein Mitbestimmungsrecht müsse wegen der vertraglichen Bindung zwischen ihm und der C inhaltsleer bleiben, greift nicht durch. Allerdings ist es im Ausgangspunkt zutreffend, dass eine Einstellungsmitbestimmung nur in dem Maß Platz greifen kann, wenn und soweit das A selbst eine Auswahlentscheidung unter denen trifft, die Tätigkeiten im A wahrnehmen sollen. Wo ein Arbeitgeber nichts zu bestimmen hat, kommt auch ein Mitbestimmungsrecht nicht in Betracht. Fehlt es mithin an einer Auswahlmöglichkeit des Arbeitgebers, kann auch keine Einstellungsmitbestimmung eingreifen (vgl. BAG 19.01.2001 - 1 ABR 25/00 - Rn 31, zitiert nach juris) .
Das A hat indessen die Möglichkeit eine Auswahlentscheidung zu treffen, da es über den konkreten Einsatz der jeweiligen von der C zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer im Betrieb auch zu befinden hat. Die C kann die Arbeitsplätze im A nicht einfach mit den von ihm ausgewählten Arbeitnehmern besetzen. Das A ist nach der Vertragslage nicht verpflichtet, jeden von der C präsentierten Arbeitnehmer zu übernehmen. Nach § 1 Ziffer 5 des Dienstleistungsüberlassungsvertrages muss die C geeignetes, qualifiziertes Personal einsetzen. Dies bedeutet nichts anderes als das Bestehen einer Wahlmöglichkeit, da bei der Feststellung der Eignung ein Beurteilungsspielraum besteht und das A ungeeignetes und unqualifiziertes Personal ablehnen kann. Zur Eignung eines Arbeitnehmers zählen neben Fachkenntnissen auch Fähigkeiten wie Kommunikationfähigkeit und Kooperationsbereitschaft, die die Zusammenarbeit mit anderern Arbeitnehmern betreffen. Auf diese Weise können die nach § 99 BetrVG geschützten Interessen der Belegschaft des A ohne Weiteres gegenüber der C zur Geltung gebracht werden. Der betriebliche Ablauf kann nur reibungslos funktionieren, wenn sich die von der C überlassenen Arbeitnehmer in die Belegschaft integrieren lassen und sie die notwendige berufliche Qualifikation mitbringen. Demgegenüber kann eine Gefährdung des Betriebsfriedens entstehen, wenn die neu eingegliederten Personen nach ihrer Persönlichkeit und ihrem Verhalten nicht mit der übrigen Belegschaft harmonieren. Solche Gefahren für die kollektiven Interessen bereits im Vorfeld einer Tätigkeit abzuwehren ist u.a. Gegenstand der Zustimmungsverweigerungsgründe in § 99 Abs. 2 BetrVG (vgl. dazu BAG 22.04.1997 - 1 ABR 74/96 - Rn 47, zitiert nach juris) . Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, inwieweit sich das A überhaupt auf eine fehlende Entscheidungsmöglichkeit berufen könnte. Grundsätzlich kann die Arbeitgeberin nicht über die Betreiligungsrechte des Betriebsrats verfügen. In mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten kann sie sich nicht gegenüber Dritten in einer Weise binden, die eine Einflussnahme des Betriebsrats faktisch ausschließen würde (vgl. BAG 22.04.1997 - 1 ABR 74/96 - Rn 51, zitiert nach juris; BAG 22.04.1997 - 1 ABR 74/96 - Rn 51, zitiert nach juris) .
b) Das A hat auch in grober Weise gegen seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten aus § 99 Abs. 1 BetrVG verstoßen.
aa) Ein grober Verstoß nach § 23 Abs. 3 BetrVG liegt vor, wenn es sich um eine objektiv erhebliche und offensichtlich schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, wobei es auf ein Verschulden nicht ankommt . Er ist regelmäßig dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber mehrfach erzwingbare Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats übergangen hat (vgl. BAG 29.02.2000 - 1 ABR 4/99– Rn. 39, zitiert nach juris.; BAG 22.06.1993 - 1 ABR 62/92– Rn 53) . Dies gilt auch für die Mitbestimmungsrechte aus § 99 BetrVG (Hess. LAG 09.02.1988 – 5 TaBV 113/87– LS, zitiert nach juris). Kein Fall grober Pflichtverletzung ist allerdings dann gegeben, wenn der Arbeitgeber in einer schwierigen ungeklärten Rechtsfrage nach einer vertretbaren Rechtsansicht handelt (BAG 16.07.1991 - 1 ABR 69/89 – Rn. 41.) . Ein grober Verstoß setzt nicht zwingend voraus, dass die vom Arbeitgeber missachteten Mitbestimmungsrechte bereits gerichtlich festgestellt sind. Vor dem Hintergrund eines effektiven Schutzes der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats handelt es sich dabei lediglich um eine Fallgestaltung bei der das Tatbestandsmerkmal jedenfalls erfüllt ist (in diesem Sinne wohl BAG 23.06.2009 - 1 ABR 23/08 - Rn 25, zitiert nach juris; BAG 19.01.2010 - 1 ABR 62/08 - Rn 9, zitiert nach juris) .
bb) Nach diesen Maßstäben musste ein grober Verstoß des A gegen die Verpflichtung, die Zustimmung des Betriebsrats bei Einstellungen von Mitarbeitern einzuholen, angenommen werden. Das A hat wiederholt Arbeitnehmer ohne Beteiligung des Betriebsrats eingestellt und damit beharrlich die Mitbestimmungsrechte nach § 99 Abs. 1 BetrVG verletzt. Eine schwierige, ungeklärte Rechtsfrage hatte das A dabei nicht zu beantworten. Es kann nicht für sich in Anspruch nehmen, nach einer vertretbaren Rechtsansicht gehandelt zu haben. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass der Betriebsrat mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine ungültige Wahl im Amt bleibt. Auf eine Nichtigkeit aufgrund der Wahl eines Betriebsrats für einen nicht betriebsratsfähigen Betrieb, kann sich das A nicht berufen. Diese Rechtsansicht ist seit dem In-Kraft-Treten des § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG am 04.08.2009 nicht mehr vertretbar. Ab diesem Zeitpunkt ist das Fehlen arbeitsvertraglicher Beziehungen zwischen dem A und dem dort beschäftigten Personenkreis unerheblich. Inwieweit eine dahingehende Auslegung vertretbar ist, dass die im A tätigen Mitarbeiter trotz § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht als Arbeitnehmer des Betriebs gelten, spielt keine Rolle. Die erforderliche Offensichtlichkeit einer Wahl eines Betriebsrats für einen nicht betriebsratsfähigen Betrieb lässt sich auf diese Weise nicht begründen, denn es stellt jedenfalls keine vertretbare Annahme dar, dass es sich offensichtlich um einen nicht betriebsratsfähigen Betrieb handelt.
c) Auch die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Für sie besteht bereits eine tatsächliche Vermutung, wenn - wie im Streitfall - in der Vergangenheit mehrfach Mitbestimmungsrechte verletzt worden sind (vgl.BAG 29.02.2000 - 1 ABR 4/99– Rn. 34, zitiert nach juris) . Einwendungen hiergegen sind vom A mit der Beschwerde nicht vorgebracht worden. Es hat keine besonderen Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass eine weitere Verletzung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nicht in Betracht kommt. Genau das Gegenteil ist der Fall. Das A hat vielmehr auch noch im Beschwerdeverfahren das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen geleugnet.
C.
Gegen diese gem. § 2 Abs. 2 GKG kostenfrei ergehende Entscheidung ist gem. § 92 Abs. 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 ArbGG die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da Fragen von grundsätzlicher Bedeutung angesprochen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 100, 101 BetrVG
§ 44 b SGB II
§ 524 ZPO
§ 99 BetrVG
§ 101 BetrVG
§ 5 BetrVG
§ 87 Abs. 2 ArbGG
§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 1, Abs. 2, 89 Abs. 1, Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 BetrVG
§ 7 Satz 1, 8 BetrVG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 7 Satz 1 BetrVG
§ 7 Satz 2 BetrVG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 2 Abs. 2 BWpVerwPG
§ 3 Satz 1 BWpVerwPG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 21 BV 145/09
9 TaBV 202/08
6 ABR 29/85
1 ABR 24/93
1 ABR 38/07
1 ABR 3/01
1 ABR 74/06
1 ABR 21/87
1 ABR 23/08
1 ABR 82/08
7 ABR 5/90
7 ABR 42/97
4 TaBV 165/05
7 ABR 51/08
2 BvR 2433/04
2 BvR 2434/04
1 ABR 74/96
1 ABR 74/07
1 ABR 25/00
6 ABR 46/76
1 ABR 4/99
1 ABR 62/92
5 TaBV 113/87
1 ABR 69/89
1 ABR 62/08