Vergabekammer Freistaat Thüringen (Thüringen, )
Beschluss vom 2010-07-15, Aktenzeichen 250-4002.20-2329/2010-007-NDH

Tenor:
1. Der Antrag der Antragstellerin wird als unbegründet zurückgewiesen.
2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
3. Die Höhe der Gebühr wird auf xxx € festgesetzt, Auslagen sind nicht zu erstatten.
4. Die Antragstellerin hat auch die der Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Kosten zu tragen.
5. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
II. Begründung
1. Sachverhalt
Die VST schrieb den Bauauftrag „B 243n Xxx -Xxx, 1. Teilabschnitt, A 38 bis Xxx (Streckenbau), Landkreis Xxx“ im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften und im Thüringer Staatsanzeiger, im Wege eines Offenen Verfahrens, europaweit aus.
In der Bekanntmachung wurde betreffend die Zuschlagskriterien auf die Vergabeunterlagen verwiesen, ausweislich derer der Preis das alleinige Zuschlagskriterium sein sollte.
Varianten/Nebenangebote waren zugelassen, Ausnahme – Pauschalierungen für Erdbauleistungen.
Unter Pkt. 11.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe [Formblatt HVA B-StB-EG-Aufforderung 3 (03/09)] wurde betreffend die Mindestanforderungen für Nebenangebote (nachfolgend NA) auf „... einschlägige Regelwerke gemäß anliegendem Vordruck StB-Mindestanforderungen“ verwiesen.
Mindestanforderungen lt. Pkt. 11.3 Aufforderung zur Angebotsabgabe (Auszug Unterstreichung durch Vergabekammer):
„HVA B-StB Anhang Mindestanforderungen Mindestanforderungen für Nebenangebote einschließlich ergänzender Festlegungen für Thüringen Stand: Januar 2010 Technische Regelwerke, Allgemeine Rundschreiben Straßenbau (ARS), Erlasse, die von den Bietern bei Abgabe einschlägiger Nebenangebote zusätzlich zu den in den Vergabeunterlagen benannten Regelwerken zu beachten sind: …
3. Oberbau
Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaues von Verkehrsflächen (RStO 01) Ausgabe 2001 …
11. Weitere Regelwerke und Erlasse Rundverfügungen (RV), Ergänzende Festlegungen aus Dienstanweisungen (DA) des TLBV als Besondere Technische Vertragsbedingungen
… Einführung des Regionalkataloges Thüringen gem. DA 5/09-33/12
Erlasse des TMBLV
Erlass zur Einführung von Richtlinien für Straßen im Geschäftsbereich des Thüringer Ministeriums für Bau, Landesentwicklung und Medien vom 28.01.2009 -TL Gestein-StB 04 (ARS 11/2008 vom 09.04.08) …“
Der Erlass vom 28.01.2009 beginnt mit der Einführung:
„Hiermit gebe ich das o. g. Allgemeine Rundschreiben (ARS) des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung bekannt (Anlage 1), führe dieses für den Bereich der Bundesfernstraßen in Thüringen mit den nachfolgend aufgeführten zusätzlichen Festlegungen zum 1. Januar 2009 ein und weise eine entsprechende Anwendung für Landesstraßen an. (Unterstreichung Vergabekammer) …
4. Gesteinskörnungen für Baustoffgemische – SoB
Spezielle Festlegungen für Gesteinskörnungen, die in Baustoffgemischen für SoB zum Einsatz kommen, sind im Regionalkatalog (RLK) 900 (siehe Veröffentlichung RLK 900 unter www.thueringen.de/de/tlbv unter der Rubrik Service, Qualitätssicherung Straßenbau), …“
Die Mindestbedingungen für NA enthalten abschließend vier Bezugsquellen mit Angabe deren Anschrift, Telefonnummer, Faxnummer, E-Mail-Adresse.
Der „Regionalleistungskatalog (RLK) Thüringen für den Straßen-und Brückenbau, Leistungsbereich 900, Schichten ohne Bindemittel, Schichten mit hydraulischen Bindemitteln, Asphaltschichten“ führt unter „Vorbemerkungen“ aus:
„Schichten ohne Bindemittel, Schichten mit hydraulischen Bindemitteln, Asphaltschichten unterliegen in Thüringen erhöhten Anforderungen aufgrund regionaler Erfahrungen. Diese erhöhten Anforderungen wurden im vorliegenden Regionalleistungskatalog umgesetzt...“
Der Regionalleistungskatalog Thüringen enthält eine Vielzahl von Positionen, die für die Leistungsausführung im Straßen-und Brückenbau in Thüringen erhöhte Anforderungen (eA) definieren. Bsp. „ Schottertragschicht herstellen Schottertragschicht aus Baustoffgemisch für Schottertragschichten herstellen. Erhöhte Anforderungen (eA). Baustoffgemisch muss aus mindestens drei Gesteinskörnungen dosiert …“
Im Regionalleistungskatalog Thüringen sind unter der Schlüsselnummer 9001 Schichten ohne Bindemittel (SoB) unter den Schlüsselnummern 900105, 900107, 900109, 900115, 900117 und 900119 Frostschutzschichten aufgeführt. Unter diesen Schlüsselnummern ist jeweils als Obersatz aufgeführt:
„Der Ersatz der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material lt. TL SoB-StB ist nicht zulässig.“
Die Leistungsbeschreibung des Amtsentwurfs erfolgte als Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis. In den Positionen Nr. 01.07.0003, Nr. 01.07.0008 „ Frostschutzschicht aus Baustoffgemisch für Frostschutzschichten herstellen “, mit der detaillierten Beschreibung des Aufbaues der Frostschutzschicht, erfolgte die Festlegung:
Zum Eröffnungstermin am 09.03.2010 um 11.00 Uhr, lagen von 11 Bietern Angebote vor (11 HA, 43 NA). Bieterrangfolge ungeprüft lt. Angebotseröffnung:
1. AST (2 NA) 100,00 % 2. BEI (16 NA) 100,06 % … 11. Bieter 114,39 %
Im Ergebnis der Angebotsprüfung wurde die BEI unter Beachtung der aus ihrem Angebot gewerteten NA preisgünstigste Bieterin. Bei der AST wurde das NA2 gewertet. Mit Wertung des NA1 würde die AST preisgünstigste Bieterin.
Das NA1 der AST sieht lt. dessen Erläuterung und anschließend in den Positionen umgesetzt Bauweisen gemäß RStO vor. Die von der AST gewählten Bauweisen entsprechen der von der VST vorgegebenen Bauklasse, haben aber eine anderen Schichtenaufbau bzw. teilweise auch anderen Materialeinsatz. Das NA1 unterscheidet sich vom Amtsentwurf u.a. dadurch, dass für die ausgeschriebenen Streckenabschnitte die Asphaltbauweise teilweise durch die Betonbauweise ersetzt wird und in den Bauweisen für alle drei Streckenabschnitte als Schicht ohne Bindemittel eine Schicht aus frostunempfindlichem Material vorgesehen ist (Amtsvorschlag – Frostschutzschicht).
Mit Information gemäß § 101a GWB vom 27.05.2010 wurde der AST mitgeteilt, wer den Zuschlag zu welchem Preis erhalten solle, dass beabsichtigt sei, ihr nicht den Zuschlag zu erteilen, da sie nicht das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A abgegeben habe. Ihr NA1 – Betonfahrbahn -sei nicht für die Ermittlung der Wertungssumme berücksichtigt worden:
„Frostunempfindliches Material ist entsprechend den Anforderungen für Nebenangebote (siehe „Aufforderung zur Angebotsabgabe“) Seite 12, Absatz „Einführung des Regionalkataloges Thüringen gem. DA 5/09-33/12“ nicht zugelassen“.
Mit Schreiben vom 31.05.2010 rügte die AST die Nichtwertung ihres NA1 als vergabe-rechtswidrig. Der angegebene Grund sei fehlerhaft, das NA1 gleichwertig. Bei Wertung des NA1 habe die AST das wirtschaftlichste Angebot und müsse den Zuschlag erhalten.
Die AST führte dazu im Einzelnen aus:
Die in den Mindestbedingungen für Nebenangebote, Seite 12, genannte Dienstanweisung „Einführung des Regionalkataloges Thüringen gemäß DA 5/09-33/12“ gebe es nicht, sie sei nicht im Umlauf, nicht im Internet, sei der VST nicht bekannt. Gegen eine nicht existierende Dienstanweisung könne ihr NA1 nicht verstoßen. Für die richtige Benennung der Mindestbedingungen, die der Bewertung von NA zugrunde liegen sollen, sei die VST verantwortlich. Es gebe eine Dienstanweisung 05/2009-33/4 vom 02.03.2009, die sich mit der Einführung des Regionalkatalogs mit dem Leistungsbereich 900 beschäftige. Diese sei im Zeitraum der Angebotserarbeitung nicht veröffentlicht gewesen, sie sei erst über eine andere, analoge VST, besorgt worden. Nicht öffentlich zugängliche, damit den Bietern nicht vorliegende Mindestbedingungen, könnten nicht für die Wertung von NA herangezogen werden.
Die in den Mindestanforderungen für NA genannte Dienstanweisung (nachfolgend DA) „Einführung des Regionalkataloges Thüringen gemäß DA 5/09-33/12 bzw. DA 5/2009-33/4 vom 02.03.2009“ enthalte keine technischen Mindestanforderungen für NA, nach denen NA zu bewerten seien. Dort seien lediglich Positionen schlagwortartig genannt, aber keine Mindestanforderungen für NA.
Die DA 05/2009-33/4 vom 02.03.2009 führe den Regionalleistungskatalog für nachgeordnete Behörden verpflichtend ein (Anwendung bei Ausschreibung). Eine DA, die nachgeordnete Behörden zur Anwendung des Regionalleistungskataloges verpflichte, sei keine technische Mindestbedingung für NA von Bietern. Die VST habe den Regionalleistungskatalog in den Mindestanforderungen für NA nicht benannt, damit dessen Inhalt nicht als einzuhaltende Mindestbedingung für NA festgelegt. Konsequenz sei dessen Nichtberücksichtigung bei der Wertung der NA.
In dem nicht als Mindestbedingung für NA genannten Regionalleistungskatalog Thüringen (01/2009) gebe es unter LB 900, Ordnungsziffer 1 „Schichten ohne Bindemittel“ die Position 106 „Frostschutzschicht herstellen“ mit dem Zusatz:
„ der Ersatz der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material laut TL SoB-StB ist nicht zulässig “.
Das NA1 habe den Ersatz der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material nicht zum Inhalt. Auch bei Anwendung des Regionalleistungskatalogs würde der dortige Wortlaut demzufolge auf das NA1 keine Anwendung finden.
Die AST habe unter Berücksichtigung der von der VST genannten Wertungsregelung ARS 05/2005 im Gegensatz zu der ausgeschriebenen Asphaltbauweise gemäß RStO, Bauklasse 1 Tafel 2, eine andere, gleichwertige Bauweise gemäß RStO, Bauklasse 1 Tafel 2, Ziffer 1.2 angeboten, die keine Frostschutzschicht vorschreibe und demzufolge auch nicht deren Austausch zum Inhalt habe.
Die Formulierung aus der o. g. Pos. 900106 des Regionalleistungskatalogs schließe nur den Ersatz einer Frostschutzschicht aus, nicht aber die gemäß RStO zugelassene gleichwertige Betonfahrbahn nach Bauklasse 1, Tafel 2, Ziffer 1.2 aus.
Die von der VST vorgenommene Bewertung des NA1 sei sowohl formal -Regionalleistungskatalog nicht als Mindestbedingung für NA benannt, damit nicht anwendbar -als auch tatsächlich -NA1 ersetzt nicht die Frostschutzschicht lt. LV durch frostunempfindliches Material, da NA1 vollkommen anderer, lt. RStO gleichwertiger Systemaufbau -rechtsfehlerhaft.
Das NA1 erfülle auch alle unter Pkt. 5 der Bewerbungsbedingungen genannten formalen Bedingungen, sei zu werten, der AST der Zuschlag zu erteilen.
Aus der Vorinformation gemäß § 101a GWB sei erkennbar, dass mehrere NA der BEI gewertet worden seien. Angesicht der fehlerhaften Bewertung des eigenen NA1 bestünden Bedenken, dass die NA der BEI rechtskonform gewertet wurden. Bei Beachtung der 14 Seiten Mindestbedingungen für NA werde bezweifelt, dass die BEI in ihren 16 NA diesen großen Umfang von Mindestbedingungen bei der Erarbeitung ihrer NA beachtet habe. Es werde um Prüfung der Vollständigkeit des Angebotes der BEI gebeten.
Die VST wurde unter Fristsetzung zur Abhilfe der Rüge aufgefordert. Falls dieses nicht erfolge werde ein Nachprüfungsantrag gestellt.
Mit Schreiben vom 04.06.2010 wies die VST die Rüge der AST zurück und verwies betreffend die Antragsfrist auf den § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB.
Zur Begründung führte die VST aus, dass es sich bei der Bezeichnung der DA um einen Schreibfehler handele. Die genannte DA 5/09-33/12 sei nicht aktuell gewesen. Zum damaligen Zeitpunkt hätte es DA 19/09-33/12 (vom 17.12.2009) heißen müssen, die die DA 05/09-33/4 (vom 25.06.2009) ersetzt habe. Da die AST dieses nicht gerügt habe, lasse das den Schluss zu, dass die AST die Mindestbedingungen nur unzureichend berücksichtigt, die Pflicht zur Aufklärung negiert habe.
Entgegen der AST sei die aktuelle DA zur Einführung des Regionalleistungskataloges immer öffentlich zugänglich gewesen, der Regionalleistungskatalog als Teil der DA im Internet jederzeit zugänglich.
Unabhängig von der DA-Nummer sei der Inhalt des Regionalleistungskatalogs betreffend das Ersatzverbot der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material, gleichgeblieben.
Zum Inhalt von DA führte die VST aus, dass diese keine detaillierten Hinweise auf technische Parameter enthalten würden. Es erfolge nur der Hinweis auf den Regionalleistungskatalog, dessen Parameter und Inhalt über die Erwähnung in der DA somit Inhalt der Mindestbedingungen für NA seien. Eine Fachfirma müsse aufgeführte DA deuten können.
Der Regionalleistungskatalog sei für die VST verbindlich, damit Bestandteil der Ausschreibung und der Mindestanforderungen für NA.
Entgegen den Ausführungen der AST ersetze das NA1 den von der VST vorgegebenen standardisierten Straßenaufbau. Im NA1 werde die ungebundene Frostschutzschicht, entgegen dem für alle Bieter verbindlichen LV, unzulässig durch frostunempfindliches Material ersetzt. Die Festlegung aus dem Regionalleistungskatalog -kein Ersatz der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material -sei eine prinzipielle Festlegung, unabhängig von der speziellen Bauweise gemäß RStO. Dieses berücksichtige das NA1 nicht.
Das Angebot der BEI und deren NA erfüllten alle Vorgaben der VST.
Mit Schreiben vom 09.06.2010 beantragte die AST bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen:
1. der VST aufzugeben, die Wertung der Angebote, insbesondere der Nebenangebote der AST und der BEI, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;
2. Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 111 GWB;
3. der VST die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und
4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die AST für notwendig zu erklären.
Die AST legte den Verfahrensablauf von der Rüge bis zum Antrag dar (siehe oben).
Die VST begründe den Ausschluss des NA1 mit Regelungen in den aufgestellten Mindestanforderungen, die in diesen nicht genannt wären, bzw. die keine Mindestanforderungen definieren würden. Die Nichtwertung des NA1 sei rechtswidrig, müsse korrigiert werden. Zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages verwies die AST darauf,
- dass NA lt. Pkt. 11.1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe zulässig waren,
- dass unter Pkt. 11.3 auf den Vordruck StB-Mindestanforderungen (14 Seiten) verwiesen worden sei,
-dass unter Pkt. 12.1 (Marker) auf die Wertungsregelung des ASR Nr. 05/2005 vom 16.06.2005 (Wertungsvorteil bei Preis Beton bzw. Gussasphaltbauweise gegenüber Splittmastixbauweise) verwiesen worden sei, womit die VST ausgedrückt habe, dass sie NA in Betonbauweise wünsche, als gleichwertig ansehe und den Wertungsvorteil berücksichtige.
Die Nichtwertung des NA1 sei unbegründet.
Die VST habe in den Vergabeunterlagen den Oberbau der ausgeschriebenen Asphaltbauweise nach Bauklasse 1 (RStO-01) definiert.
Das NA1 (Betonbauweise nach RStO-01 Ziffer 2.5.1, Bauklasse 1) entspreche der in den Mindestanforderungen für NA (S. 3) genannten RStO-01, sei somit gleichwertig.
Die, im Rahmen der Verfahrenstransparenz und Gleichbehandlung der Bieter, der VST obliegende Pflicht – Bekanntgabe von Mindestbedingungen für NA – setze die Bieter über diese in Kenntnis, ermögliche es den Bietern überhaupt erst, ihre NA danach auszurichten. Die in der Information gemäß § 101a GWB enthaltene Ausschlussbegründung:
sei in den Mindestanforderungen für NA nicht genannt.
Die genannte Dienstanweisung DA 5/09-33-12 gebe es nicht (Bestätigung durch VST). Die Wertung mittels bekanntgemachter, nicht existierender Regelwerke sei nicht zulässig.
Die Forderung an die Bieter lt. Ziffer 1 der Bewerbungsbedingungen zur Prüfung der Vergabeunterlagen auf Unklarheiten treffe zwar zu, betreffe aber nicht die Mindestanforderungen für NA, deren Auswahl und Festlegung allein im Ermessen der VST liege.
Die VST habe in ihrer Rügeantwort vom 04.06.2010 die o. g. DA als „nicht gebend“ (Schreibfehler) bezeichnet. Gleichwohl sei in der zuvor erfolgten Vorinformation gemäß § 101a GWB (27.05.2010) ein Verstoß gegen diese „nicht gebende DA“ als Ausschlussgrund angeführt worden.
Die Rügeablehnung der VST führe die DA 19/09-33/12 vom 17.12.2009 als die richtige DA an. Diese sei nach Internetrecherche (Google) genannt, inhaltlich aber nicht zugänglich. Lt. Anfrage bei einer anderen VST (gleiche Ebene, gleiche Aufgabe) sei die DA 05/09-33/4 aktuell gültig. Dies zeige die Unmöglichkeit der Klärung betreffend die gültige DA.
DA wären behördeninterne Verfügungen an nachgeordnete Behörden, die in diesen enthaltenen Angaben umzusetzen. Die DA 05/09-33/4 würde keine Mindestanforderungen für NA enthalten, verpflichte nachgeordnete VST nur zur Verwendung von Grundtexten aus dem Regionalleistungskatalog (LB 900). Auch die richtige Nr. der DA ändere dies nicht.
Pflicht der VST wäre lt. Baukoordinierungsrichtlinie die Mindestanforderungen an NA zu erläutern. Ergäben sich aus den von der VST genannten Vorschriften keine Mindestanforderungen, dürften diese bei der Wertung der NA keine Anwendung finden.
Selbst die direkte Nennung des Regionalleistungskatalogs Thüringen in den Mindestbedingungen für NA würde keine Mindestbedingung darstellen.
Der Regionalleistungskatalog Thüringen sei die für Thüringen geltende Version des Standardleistungskatalogs. Die DA 05/09-33/4 enthalte allein 6 Varianten „Frostschutzschicht herstellen“. Diese Varianten wären im Regionalleistungskatalog Thüringen mit mehreren, verschiedenen miteinander kombinierbaren Bedingungen genannt. Damit sei der Regionalleistungskatalog selbst, aufgrund der Vielzahl möglicher Varianten, die die VST auswählen könne und aus denen diese die konkreten auswählen müsse, nicht als Mindestbedingung für NA geeignet.
Weder eine korrekte Angabe der DA, noch eine Angabe des Regionalleistungskatalogs Thüringen (beides nicht erfolgt) würden ohne Erläuterung eine Mindestbedingung für NA ergeben.
Beide Unterlagen seien nicht zur Begründung für den Ausschluss von NA heranzuziehen.
Das NA1 sei dem Amtsvorschlag gleichwertig, da die Vorgaben der VST eingehalten wurden.
Die VST habe NA mit Betonfahrbahnen zugelassen, gehe somit von deren Gleichwertigkeit aus. In den Mindestanforderungen für NA sei auf Seite 3 unter Nr. 3 „Oberbau“ die RstO 01 genannt. Über die Mindestanforderungen hinausgehende Vorgaben für Betonnebenangebote nach Tafel 2 lägen nicht vor. Das NA1 nach RStO-01 Teil 2 (Betonbauweise) sei Teil der als Mindestanforderung genannten RStO-01, widerspreche dieser nicht und sei zu werten.
Die AST habe, statt der in den Vergabeunterlagen (Pos. 1.7.01-1.7.34) ausgeschriebenen Asphaltbauweise nach RStO-01, Bauklasse 1, Tafel 1, die nach Tafel 2, Bauklasse 1 entsprechende gleichwertige Betonbauweise angeboten. Diese Bauweisen wären nach RStO-01 Ziffer 2.5 „Wertung und Wahl der Bauweisen“, Ziffer 2.5.1, Seite 10, Absatz 1 in gleicher Bauklasse gleichwertig und somit auch zu werten.
Das NA1 ersetze die ausgeschriebene Frostschutzschicht nicht durch frostunempfindliches Material.
Die Begründung der VST, betreffend die Ablehnung des NA1 mit einem Verstoß gegen den Regionalkatalog Thüringen – keine Gleichwertigkeit, da Frostschutzschicht in Pos. 1.7.03 und 1.7.08 durch frostschutzunempfindliches Material ersetzt –, sei unzutreffend.
Das NA1 ersetze nicht einzelne Positionen des Amtsvorschlages (Pos. 1.7.03 und 1.7.08), sondern dessen Bauweise insgesamt (Entfall der ausgeschriebenen Pos. 1.7.1-1.7.34) durch eine an der RStO-01, Tafel 2 als gleichwertig aufgeführte Bauweise [Ersatz Asphaltbauweise durch Betonbauweise mit gleichwertigem Oberbau (NA1)].
Damit entspreche das NA1 den Vorschriften der RStO-01 (vorgegebene Mindestbedingung für NA), indem kein bloßer Ersatz der Position Frostschutzmaterial durch eine mit frostunempfindlichem Material erfolgte.
Falls die VST NA nach RStO-01 Tafel 2 nicht gewünscht habe, hätte dieses in den Mindestforderungen für NA eindeutig benannt werden müssen. Benannt worden sei die RStO-01, ohne jegliche Einschränkung.
Das NA1 sei demzufolge ohne Ermessensspielraum in die Wertung einzubeziehen.
Die NA der BEI seien nicht zu werten, das Angebot der BEI wegen Unvollständigkeit auszuschließen.
Die AST wiederholte ihre Ausführungen aus ihrer Rüge vom 31.05.2010, betreffend die Wertung der NA der BEI, dass bezweifelt werde, dass diese 16 NA die Mindestbedingungen einhalten würden und mit dem Angebot die Gleichwertigkeitsnachweise geführt worden wären. Auch dürfe bei deren Wertung der Regionalleistungskatalog Thüringen im Rahmen der Gleichbehandlung nicht berücksichtigt werden.
Ebenfalls wiederholte die AST ihre Ausführungen aus ihrer Rüge zur Unvollständigkeit geforderter Unterlagen des Angebots der BEI.
Mit Datum vom 10.06.2010 beschloss die Vergabekammer die Übermittlung des Antrags der AST an die VST und forderte letztere unter Terminsetzung zur Übergabe der durchnummerierten vollständigen Originalakten, der Kostenberechnung, eines Blanketts der Vergabeunterlagen und ohne Terminsetzung zur Stellungnahme zum Antrag auf.
Mit Beschluss vom 16.06.2010 beschloss die Vergabekammer die Beiladung der BEI.
Mit Verfügung vom 22.06.2010 verlängerte die Vergabekammer die Entscheidungsfrist um 2 Wochen und 2 Tage.
Mit Schreiben vom 23.06.2010 erfolgte die Ladung zur mündlichen Verhandlung im Thüringer Landesverwaltungsamt zum 15.07.2010, um 9.00 Uhr.
Das Schriftsatzfristende wurde auf den 09.07.2010 festgelegt.
Mit Schreiben vom 05.07.2010 beantragte die VST bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen die Anträge zu 1, 3 und 4 aus dem Antrag der AST vom 09.06.2010 zurückzuweisen.
Zur Begründung führte die VST aus, dass das NA1 der AST unter Beachtung der bekanntgegebenen Mindestbedingungen geprüft worden sei. Der Regionalleistungskatalog Thüringen sei, entgegen der Auffassung der AST, als Mindestbedingung für NA anzuwenden gewesen, was sich aus den Vergabeunterlagen ergebe.
Auf S. 12 der Mindestbedingungen für NA würde stehen:
„Einführung des Regionalkataloges Thüringen gem. DA 5/09-33/12“
Unter Ziffer 12 der Mindestbedingungen für NA würde auf die Bezugsquelle für die DA verwiesen.
Betreffend die unzutreffende DA-Nr. wiederholte die VST ihre Ausführungen aus der Rügenantwort (Schreibfehler).
Das obige „Schreibversehen“ hätte die AST bei der notwendigen Durchsicht der Mindestanforderungen erkennen und bei der VST bzw. der in den Mindestanforderungen benannten Stelle aufklären können, was aber nicht dort, sondern an anderer Stelle erfolgt sei. Da die AST das „Schreibversehen“ bereits vor der Angebotsabgabe hätte erkennen können, die Rüge aber erst nach Angebotsabgabe erfolgt sei, sei sie mit dieser präkludiert.
Der Vortrag der AST, dass es sich bei der DA zur Anwendung des Regionalleistungskatalogs um eine behördeninterne Verfügung handele, diese keine Außenwirkung erziele, gehe fehl. Durch die Erwähnung in den Mindestanforderungen für NA entfalte eine DA Außenwirkung. Dies führe dazu, dass sie selber, als auch ihre weiteren Verweise bei der Abgabe entsprechender Angebote zu beachten wären.
Sowohl die DA 05/2009-33/4 als auch die DA 19/2009-33/12 würden Bezug auf den Regionalleistungskatalog nehmen, nur die aktuelle Form des Regionalleistungskataloges zur Grundlage machen. Deshalb sei die falsche Bezeichnung der DA, was die Verpflichtung zur Anwendung des Regionalkataloges angehe, unschädlich.
Auf die falsche Bezeichnung der DA komme es nicht an, sondern nur auf deren Bezug betreffend die Einführung des Regionalleistungskatalogs Thüringen. Der Bezug ergebe sich aus den Mindestbedingungen für NA:
„ Einführung des Regionalkataloges Thüringen gem. DA 5/09-33/12“ (S. 12 Mindestbed.)
und dem
„ Erlass zur Einführung von Richtlinien für Straßen im Geschäftsbereich des Thüringer Ministeriums für Bau, Landesentwicklung und Medien vom 28.01.2009 -TL Gestein-StB 04 (ARS 11/2008 vom 09.04.08)“ (S. 12 Mindestbed.).
In dem Rundschreiben „ARS 11/2008 vom 09.04.08“ werde unter Pkt. 4 „Gesteinskörnungen für Baustoffgemische-SoB“ ausgeführt:
„ Spezielle Festlegungen für Gesteinskörnungen, die in Baustoffgemischen für SoB zum Einsatz kommen, sind im Regionalleistungskatalog (RLK) 900 festgelegt (siehe Veröffentlichung RLK 900 unter www.thueringen.de/de/tlbv unter der Rubrik Service, Qualitätssicherung Straßenbau)“.
Da dieser Erlass ebenfalls in den Mindestanforderungen für NA aufgeführt sei, sei damit auch der RLK 900 Teil der Mindestbedingungen für NA und bei der Erarbeitung und Wertung von NA zu beachten. In dem Regionalleistungskatalog (RLK) 900 heiße es:
„Der Ersatz der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material lt. TL SoB-StB ist nicht zulässig“
Das NA1 ersetze lt. dessen Nrn. 1 und 2 die Positionen 1.7.3 und 1.7.8 (Frostschutzschicht) durch eine „Schicht aus frostunempfindlichen Material“, was zum Ausschluss führe.
Darüber hinaus sei auch aus dem Langtext des Leistungsverzeichnisses lt. Amtsentwurf, durch die Bezugnahme auf Bezeichnungen aus dem Standardleistungsverzeichnis, die Anwendung des Regionalleistungskataloges als Mindestbedingung für NA ersichtlich. Bsp.: Pos. 01.07.0003 Hinweis in Überschrift: „ StL Nr. 09 900… Ziffer 09 – Kalenderjahr Ziffer 900 – Bezeichnung des Regionalleistungskataloges (RLK900)“
Da die AST ein Hauptangebot abgegeben habe, musste sie den Regionalleistungskatalog anwenden und demzufolge auch kennen.
Damit sei davon auszugehen, dass sie diesen auch bei ihren NA zu Grunde zu legen hatte.
Entgegen der AST habe die VST nicht ausdrücklich NA in Betonbauweise gewünscht. Die erwähnte ARS 05/2005 habe nur darauf verwiesen, wie im Fall eines solchen Angebotes die Preisbewertung erfolge.
Mit Schreiben vom 09.07.2010 führte die AST zur Stellungnahme der VST aus, dass Mindestbedingungen für NA Anforderungen in technischer oder sonstiger funktioneller Hinsicht enthalten würden (Bsp. RStO-01), die von den Bietern einzuhalten wären.
Die im Schriftsatz der VST genannten DA und Erlasse wären weder in den Mindestbedingungen für NA genannt, noch enthielten diese Mindestbedingungen für NA. Bei der Anzahl der genannten Mindestbedingungen (ca. 150 Vorschriften) sei es keine Pflicht der AST, deren Existenz zu prüfen bzw. nach den geltenden zu suchen.
Das in den Mindestbedingungen genannte ARS Nr. 11/2008 enthalte keine Mindestbedingungen für NA, verweise unter Nr. 4 nur darauf, dass „spezielle Festlegungen für Gesteinskörnungen,…., im Regionalleistungskatalog (RLK 900) festgelegt“ wären. Konkrete Angaben, was sich aus dem Regionalleistungskatalog für die Erarbeitung und Wertung von NA ergeben solle, enthalte das ASR nicht. Der Regionalleistungskatalog sei nur die für Thüringen geltende Version des Standardleistungskatalogs mit Varianten der Ausschreibung, enthalte keine konkreten technischen Angaben für NA
Die Bemerkung in den Pos. 1.7.3 und 1.7.8 „Frostschutzschicht“: „ Der Ersatz der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material laut TL SoB-StB ist nicht zulässig “, betreffe nur den Fall des Austauschs der Frostschutzschicht bei diesen zwei Positionen, was bei dem Amtsentwurfsaufbau nachvollziehbar sei (keine Gleichwertigkeit). Ein Hinweis, dass das Austauschverbot für alle NA gelte, sei aus den Mindestbedingungen nicht zu erkennen. Die RStO-01 sei ohne Einschränkung als Mindestbedingung für NA genannt, enthalte als gleichwertige Möglichkeit den Einsatz von frostunempfindlichem Material, auch bei der von der AST ausgeschriebenen Asphaltbauweise. Da die Ausschlussbedingung nicht die Verwendung von frostunempfindlichem Material in den in der RStO-01 als gleichwertigen genannten Bauweisen (Schichtenaufbau) untersagte, war diese vermeintliche Mindestbedingung für NA gemäß RStO-01 nicht anzuwenden, das NA1 zu werten.
Mit der Angabe der RStO habe die VST frostunempfindliches Material bei Bauweisen lt. RStO zugelassen und als gleichwertig anerkannt.
Der Widerspruch zwischen Festlegung im Amtsentwurf und RStO-01 konformen Bauweisen gehe zu Lasten der VST und führe nicht zum Ausschluss des NA1. Hätte die VST etwas anderes gewollt, hätte dieses in den Mindestbedingungen ausdrücklich benannt werden müssen.
Betreffend die NA der BEI wiederholte die AST ihre Argumentation zur Nichteinhaltung von Mindestbedingungen für NA, sowie die Nichtvorlage von Gleichwertigkeitsnachweisen für diese NA. Es werde auch bezweifelt, dass geforderte Erklärungen vollständig vorgelegt worden seien.
Mit Schreiben vom 20.07.2010 trug die AST nach der Verhandlung ergänzend vor, dass der von der VST in der Verhandlung vorgetragene Zweifel, betreffend die fehlende Prüfbarkeit des von der AST im NA1 für die Schicht ohne Bindemittel vorgesehenen Materials, unbegründet sei, da die in der RStO angegebene DIN 18196 die Materialeigenschaften des frostunempfindlichen Materials detailliert beschreibe. Darüber hinaus habe die VST für das ausgeschriebene Frostschutzmaterial keine Herkunftsangabe verlangt, dieses demzufolge auch für das NA1 gelten müsse.
Die Ausführung der VST, Betonfahrbahn nach RStO-01, Bauklasse 1, Tafel 2, Zeile 1.2 (Betondecke und frostunempfindliches Material) wäre in Thüringen nicht zulässig lt. Regionalleistungskatalog, treffe nicht zu (Benennung 2-er großer Bauabschnitte entsprechend des NA1), da die DEGES GmbH als Auftraggeber eine Abweichung vom Regionalleistungskatalog für NA nur mit Zustimmung des Landesamt für Straßenbau hätte zulassen dürfen. Damit seien NA in der angebotenen Bauweise des NA1 in Thüringen sehr wohl zulässig.
Mit Schreiben vom 22.07.2010 führte die VST aus, dass es zutreffe, dass die RStO 01 in den Tafeln 1 und 2 bei frostunempfindlichem Material nur auf die DIN 18196 verweise (weit-oder intermittierendes Material). Gemäß TL SoB-StB 04/07 könnten Baustoffgemische (Angabe der Gemische) und Böden nach DIN 18196 verwendet werden (können, aber nicht müssen). Für die Beurteilung der Qualität der einzubauenden Schicht sei der Herkunftsnachweis von Bedeutung. Für das Hauptangebot wäre der Herkunftsnachweis gefordert worden (Bsp. S. 494 Vergabeakte). Dieser Nachweis fehle für das NA1. Lt. Erlass des Thüringer Ministeriums vom 28.01.2009 zur TL Gestein müssten die einzubauenden Gemische eine Eignungsbeurteilung mit Gültigkeitsdauer besitzen.
Betreffend die von der AST genannten Vorhaben, in denen NA gemäß ihrem NA1 in Thüringen zulässig waren, führte die VST aus, dass die DEGES GmbH eigenständig sei, im Auftrag des Bundes baue und nicht dem Thüringer Landesamt für Bau und Verkehr unterstehe. Soweit bekannt, sei für die von der AST benannten Strecken der verwendete Kiessand geprüft und als Frostschutzmaterial für konkrete Ausbaubereiche (Einzelfall) zugelassen worden.
Bei allen selber verantworteten Bauvorhaben sei der Einsatz von frostunempfindlichem Material prinzipiell unzulässig.
Hinsichtlich des Inhaltes der Unterlagen, insbesondere der eingereichten Angebote, wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte verwiesen.
2. Entscheidungsbegründung
2.1. Zuständigkeit
2.1.1 Die Absendung der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgte am 11.01.2010. Die Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist zuständig, wenn nach § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 der Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern (ThürVkVO) die VST ein Auftraggeber mit Sitz im Freistaat Thüringen ist und der maßgebliche Schwellenwert überschritten ist.
2.1.2 Die VST ist Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB aus dem Freistaat Thüringen, der nach § 6 Abs. 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) bei der Vergabe von Bauleistungen den Abschnitt 2 des Teiles A der Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) anzuwenden hat, wenn sich der geschätzte Auftragswert wenigstens auf den in § 2 Nr. 4 VgV genannten Wert beläuft.
2.1.3 Gemäß § 100 Abs. 1 GWB gelten die Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für Aufträge, bei denen die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind.
Die nach § 127 Abs. 1 GWB vorgesehene Rechtsverordnung ist per 01.02.2001 in Kraft getreten. Der für Bauleistungen maßgebliche Schwellenwert wurde in § 2 Nr. 4 VgV vom 09.01.2001 festgelegt und betrug im Jahr 2010 4.845.000,-€n et to Der vorliegend geschätzte Gesamtauftragswert liegt lt. Angabe der VST bei ca. xxx Mio. € netto und überschreitet damit den gemäß § 2 Nr. 4 VgV angegebenen Schwellenwert.
2.1.4 Da der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 4 VgV mit der o. g. voraussichtlichen Gesamtauftragssumme überschritten wird und die VST Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB aus dem Freistaat Thüringen ist, ist entsprechend § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen gegeben.
2.2. Zulässigkeit
a) Die Anforderungen, die gem. §§ 107 Abs. 1 und 2, 108 GWB an einen zulässigen Antrag zu stellen sind, wurden durch die AST erfüllt.
Die AST hat deutlich herausgestellt, dass sie ein Interesse an den ausgeschriebenen Leistungen hat. Sie hat sich mit ihrem Angebot und Nebenangeboten um diesen Auftrag beworben.
Sie hat ferner vorgetragen und begründet, dass sie sich im Rahmen der von der VST durchgeführten Angebotsbewertung durch die Nichtwertung ihres NA1, der fehlerhaften Wertung der NA der BEI und der vermuteten Unvollständigkeit des Angebotes der BEI in ihren Rechten verletzt fühlt. Sie liege mit ihrem Angebot in der rechnerischen Bieterrangfolge (ohne NA) an erster Stelle. Bei Wertung ihres NA1, auch bei Berücksichtigung der gewerteten NA der BEI, sei sie preisgünstigsten Bieterin und müsse, da nur der Preis als Zuschlagskriterium benannt sei, den Zuschlag erhalten.
Die AST hat mit Schreiben vom 31.05.2010 Vergabeverstöße bei der Prüfung durch die VST (siehe Sachverhalt) formgerecht gerügt:
Rüge 1 - rechtswidriger Ausschluss des NA1, da der als Ausschlussbegründung
angeführte Regionalleistungskatalog nicht als Mindestbedingung genannt sei,
Rüge 2 - Bedenken dagegen, dass die 16 NA der BEI alle den genannten Mindestbedingungen für NA entsprechen würden, insbesondere, ob NA auf der Grundlage des Regionalleistungskatalogs gewertet wurden,
Rüge 3 - Bitte um Überprüfung, ob HVA B-StB-Unternehmerleistungen, Leistungsbeschreibung Kurzfassung und Anlagen für Bietereintragungen tatsächlich vorlagen.
Betreffend die Rügen 2 und 3 ist der Antrag unzulässig.
Gemäß § 108 GWB ist ein Antrag zu begründen, der Sachverhalt mit den resultierenden Rechtsverletzungen ist darzulegen, die Beweismittel sind zu bezeichnen. Es sind dabei zwar keine allzu strengen Anforderungen zu stellen, die Sachverhaltsdarstellung hat jedoch so konkret zu erfolgen, dass sich hieraus substantiiert die Verletzung von Vergabevorschriften erkennen lässt. Die Bedeutung der Bestimmung liegt darin begründet, dass die VST vor „Anträgen ins Blaue“ geschützt werden soll.
Der Antrag genügt hinsichtlich der Rügen 2 und 3 diesen Anforderungen nicht.
Bereits die Rüge vom 31.05.2010 lässt es an der notwendigen Substanz, betreffend die obigen Voraussetzungen, fehlen (siehe Sachverhalt).
Bereits die Formulierungen (siehe Rüge) lassen darauf schließen, dass nur Vermutungen angestellt werden.
Unabhängig davon ergab die überschlägliche Prüfung der Vergabekammer, dass die VST entsprechend ihrer Rügeantwort die NA und die Vollständigkeit des Angebotes der BEI geprüft hat, mit dem der AST mitgeteilten Ergebnis.
Im Übrigen ist den am Verfahren Beteiligten der Inhalt und Umfang der in den Mindestanforderungen für NA benannten Regelwerke mit Sicherheit aus anderen Ausschreibungen zum Straßenbau bekannt, da diese sich regelmäßig, bis auf kleine Änderungen, ständig wiederholen.
Betreffend die Rügen 2 und 3 liegt seitens der AST kein substantiierter Vortrag vor, der gemäß § 107 Abs. 2 GWB Voraussetzung für einen zulässigen Antrag ist.
b) Die Rügen der AST erfolgten nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unverzüglich.
Danach muss die Rüge nach Kenntniserlangung des Vergabeverstoßes so bald erklärt werden, als es dem Antragsteller nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Es ist ein für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendiger Zeitraum anzuerkennen. Auf die Schwierigkeit der Sach-und Rechtslage ist auch bei der Fristenberechnung Rücksicht zu nehmen. Absolute Obergrenze stellt hierbei, je nach Einzelfall, ein Zeitraum bis zu 14 Tagen -entsprechend § 121 BGB – dar.
Rüge 1-3:
Die AST rügte mit Schreiben vom 31.05.2010 den fehlerhaften Ausschluss des eigenen NA1, die Wertung der NA der BEI, den nicht erfolgten Ausschluss der BEI wegen unvollständiger Angebotsunterlagen, die vorgesehene Zuschlagserteilung an die BEI sowie die nicht erfolgte Zuschlagserteilung auf das eigene Angebot, welche ihr mit Schreiben vom 27.05.2010 gemäß § 101a GWB mitgeteilt worden war. Die resultierende Zeitspanne zwischen Information durch die VST und Rüge der AST bei der VST kann hier als unverzüglich im Sinn der Vorschrift erachtet werden.
Der Rügeverpflichtung ist gemäß § 107 Abs. 3 Genüge getan.
Ob die obige, bisher in der Rechtsprechung verwendete zeitliche Definition von „Unverzüglichkeit“ der Rügeerhebung nach der EuGH-Entscheidung (Urteil vom 28.01.2010 -Rs. C-406/08) weiterhin Anwendung finden kann, ist fraglich, vorliegend aber unerheblich, da die AST durch die daraus entstandene Rechtsunsicherheit nicht in der Wahrnehmung ihrer subjektiven Rechte beeinträchtigt wird.
2.3 Begründetheit
Der Antrag der AST ist unbegründet.
Die AST gab mit dem NA1 ein NA ab, das entgegen den Festlegungen in den Mindestbedingungen für NA in der Oberschicht eine nichtzulässige frostschutzunempfindliche Schicht vorsah. Das NA1 war somit nicht zu werten, wegen Verstoß gegen den § 25a Nr. 3 VOB/A auszuschließen.
Gemäß Richtlinie 2004/18/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie) Kapitel IV, Art. 24 Abs. 3 nennen die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Varianten erfüllen müssen und geben an, in welcher Art und Weise sie einzureichen sind. Gemäß Abs. 4 berücksichtigen die öffentlichen Auftraggeber nur die Varianten, die die von ihnen verlangten Mindestanforderungen erfüllen.
Die VST ließ lt. Bekanntmachung und Aufforderung zur Abgabe eines Angebots Varianten/NA zu und verwies betreffend die Mindestanforderungen für NA auf das Formblatt HVA-B-StB Mindestanforderungen, welches auf 14 Seiten Mindestanforderungen enthielt.
In der Überschrift zu dem Formblatt wurde, neben dem Hinweis auf allgemein gültige Regel-werke, Rundschreiben, Erlasse und die in den Vergabeunterlagen enthaltenen Regelwerke, ausdrücklich auf „ ergänzende Festlegungen für Thüringen“ verwiesen (siehe Sachverhalt). Unter Pkt. 11 der Mindestanforderungen „Weitere Regelwerke und Erlasse“ (S. 10-14) wurde auf „ Ergänzende Festlegungen aus Dienstanweisungen (DA des TLBV) “ verwiesen.
Auf Seite 12 wurde angegeben:
„Einführung des Regionalkataloges Thüringen gem. DA 5/09-33/12“.
Damit wurde seitens der VST der Regionalkatalog Thüringen als Mindestforderung für NA angegeben.
-Angabe eines nicht existierenden Regelwerks wegen nichtexistierender Dienstanweisung, Regionalkatalog keine Mindestbedingung – keine Anwendung
Insoweit die AST vortrug, dass es die angeführte Dienstanweisung mit der Nummer DA 5/09-33/12 nicht gebe, ein nicht existierendes Regelwerk nicht als Mindestanforderung für NA zu deren Bewertung oder auch Ablehnung herangezogen werden dürfe, geht die Schlussfolgerung der AST fehl.
Vollkommen richtig führte die AST aus, dass ein „nicht existierendes Regelwerk“ nicht als Mindestbedingung für NA aufgeführt werden kann und damit nicht als Richtschnur für die Erarbeitung von NA dienen könne. In der Folge sei dieses „nicht existierende Regelwerk“ weder als Bewertungsmaßstab für NA geeignet, noch dürfe dieses als Ausschlussbegründung für NA herangezogen werden. Verkürzt gesagt: Etwas was es nicht gebe, könne keiner wissen und sich demzufolge auch keiner daran halten. Gerade dieser Fall liegt bei dem obigen „Regelwerk Regionalkatalog Thüringen“ aber nicht vor! Die AST schließt unzulässigerweise aus der Tatsache, dass die in den Mindestanforderungen für NA genannte Mindestanforderung
„Einführung des Regionalkataloges Thüringen gem. DA 5/09-33/12“,
welche aus einem Textteil ( Einführung des Regionalkataloges Thüringen) und der Angabe der DA-Nr. ( DA 5/09-33/12) besteht, letzte genannte DA-Nr. aber nicht existiert, darauf, dass es das von der VST im Textteil aufgeführte Regelwerk (Regionalkatalog Thüringen) nicht gebe.
Unbestritten, (auch nicht von der VST) ist, dass es die von der VST genannte Dienstanweisung mit der Nummer DA 5/09-33/12 nicht gibt, es sich lt. VST bei der Bezeichnung um einen Schreibfehler handele.
Die VST teilte mit der Angabe der DA 5/09-33/12, zuzüglich zu der aus der DA resultierenden Konsequenz für die VST (Einführung des Regionalkatalogs Thüringen), in den Mindestanforderungen den Bewerbern/Bietern mit, woraus sich die Verbindlichkeit für die VST zur Anwendung des Regionalkataloges Thüringen ergebe. Vollkommen richtig führte die AST aus, dass DA nur interne Bedeutung (nachgeordnete Dienststellen) hätten, keine direkte Außenwirkung erlangten. Die DA richte sich nur an die nachgeordneten Bereiche. Sie entfaltet für diese eine Wirkung, nämlich die, so zu verfahren, wie in der DA aufgeführt. Die Außenwirkung erfolgt durch die VST dadurch, dass diese die DA, deren Inhalt umsetzt. Es bedarf demzufolge bei der Umsetzung der Dienstanweisung (Außenwirkung) nicht der Angabe der DA-Nr., da diese nur das Vehikel der internen Registrierung ist.
Maßgebend für die Außenwirkung der DA ist zum einen die Handlung der VST in ihrer Tätigkeit gemäß dem Inhalt der DA, was in den nach außen gelangten Unterlagen seinen Niederschlag findet, und zum anderen die Bekanntgabe des Inhalts der DA als Richtschnur/Forderung für Bewerber bei deren Tätigkeit.
Dieses führt vorliegend dazu, dass die Angabe der unstrittig falschen DA-Nr. unerheblich ist, da damit nur die interne Registrierung benannt wurde, diese für die Bewerber/ Bieter aber ohne Interesse, ohne Bedeutung ist.
Maßgebend ist vorliegend demzufolge, dass die VST den Inhalt der DA gegenüber den Bewerbern/Bietern zur Kenntnis brachte, damit dem Inhalt der DA Außenwirkung verschaffte, gleichzeitig sich aber auch selbst an deren Inhalt und dessen Wirkungen band. Mit der Angabe in den Mindestanforderungen für NA
„ Einführung des Regionalkataloges Thüringen “
brachte die VST klar zum Ausdruck, dass der Regionalkatalog Thüringen eingeführt sei, die VST sich daran halte und -mit der ausdrücklichen Benennung in den Mindestanforderungen für NA -, dass Regelungen aus dem Regionalkatalog Thüringen eine Mindestanforderung für NA (Erarbeitung – Wertung) seien. Selbst in dem Fall, dass die verwendete Formulierung „Einführung des Regionalkataloges Thüringen“ nicht eindeutig auf dessen Verwendung als Mindestanforderung hindeuten würde, wäre dieses für die AST als „verständiger Bewerber/Bieter“ nicht anders auszulegen gewesen. Der AST war, als seit längerem im Umfeld der VST für den Bereich Thüringen erfolgreich tätigen Firma, zweifelsfrei bekannt, dass der Regionalleistungskatalog mit seinen speziell für Thüringen enthaltenen „erhöhten Anforderungen“, für die in diesem Aufgabenbereich tätigen VST, zwingend anzuwenden war (Einführung 2008).
Der Regionalkatalog Thüringen war somit in der Gesamtschau der obigen Ausführungen als Mindestanforderung für NA vorgegeben.
Unter Beachtung der obigen Ausführungen war es auch unerheblich, dass die VST in ihrer Information gemäß 101a GWB u.a. als Begründung für die Nichtwertung des NA1 der AST eine nicht existierende DA-Nr. anführte:
Maßgebend war nur, dass der Regionalkatalog Thüringen in den Mindestanforderungen für NA genannt worden war, dieser damit seine Außenwirkung erzielte, die in ihm enthaltenen Festlegungen als Mindestanforderungen galten (hier: „Frostunempfindliches Material ist entsprechend den Anforderungen für Nebenangebote … nicht zugelassen.“).
Für die Ausschlussbegründung war es unerheblich, dass die genannte DA-Nr. nicht existierte, da für den Ausschluss des NA1 einzig und allein die Angabe der Gründe für den Ausschluss maßgeblich war. Dieses findet seine Bestätigung auch durch die Festlegung aus dem § 101a Abs. 1 GWB, in welchem gefordert wird:
„. der Auftraggeber hat die betroffenen Bieter, …, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes … zu informieren...“
Es waren also die konkreten Gründe für die Nichtberücksichtigung zu nennen, was zweifelsfrei erfolgte (siehe oben). Keine Rolle spielt die mit Schreibfehler von der VST umschriebene „Unsicherheit“ bei der Angabe der richtigen DA-Nr. in den Mindestanforderungen für NA und in der Information gemäß § 101 Abs. 1 GWB.
Gleiches gilt für die von der AST vorgetragene Unmöglichkeit der Ermittlung der richtigen DA-Nr. durch eine Internetrecherche (Google) oder die Nachfrage bei einer anderen gleichrangigen Dienststelle wie der VST.
Es mag dahingestellt sein, ob die AST überhaupt verpflichtet war, die richtige DA-Nr. nach Erhalt der Vergabeunterlagen zu klären, zumal nach den obigen Ausführungen dazu tatsächlich kein Anlass bestand.
Aus den Mindestanforderungen für NA (siehe oben) ging hervor, was der Inhalt der Dienstanweisung sein sollte (Einführung Regionalkatalog Thüringen). Auch eine andere DA-Nr., dann hoffentlich die zum Text passende richtige DA-Nr., hätte nur zum Inhalt haben können (Einführung Regionalkatalog Thüringen), hätte nichts an der benannten Mindestanforderung geändert, bis auf die DA-Nr.
Die von der AST getätigten Nachfragen (nach Erhalt der § 101a Abs. 1 GWB-Info) zur Erkundung der richtigen DA-Nr. brachten lt. deren Ausführungen keine bzw. unbefriedigende Ergebnisse. Angesichts der Tatsache, dass die VST in den Mindestanforderungen für NA vier Stellen benannte, die bei Nachfragen zu konsultieren wären, mutet es schon etwas merkwürdig an, weshalb bei Google nachgefragt wurde und bei einer anderen, nicht mit dem Vergabeverfahren befassten Stelle.
Das Ergebnis dieser Nachfrage kann allenfalls sein, dass über Google nichts zu der nichtexistierenden DA-Nr. zu erfahren ist, eine nicht mit dem Vergabeverfahren befasste Vergabestelle schlecht geeignet ist (warum auch immer), zu einem nicht von ihr geführten Vergabeverfahren Auskunft zu geben und Anfragen an diejenigen, als kompetent für das Vergabeverfahren benannten Stellen zu richten sind.
Das Ergebnis bleibt weiterhin, wie oben ausgeführt, dass in den Mindestforderungen für NA die „Einführung Regionalkatalog Thüringen“ und damit dessen Inhalt von der VST benannt wurde.
-Regionalkatalog Thüringen enthält keine anwendbaren Mindestanforderungen für NA
Auch die Ausführungen der AST, dass der Regionalkatalog Thüringen keine Mindestanforderungen für NA enthalte, sind unbegründet.
Maßgeblich für das Funktionieren des Wettbewerbs unter Gewährleistung der größtmöglichen Transparenz ist, dass allen am Wettbewerb Beteiligten gleichermaßen die für das Vergabeverfahren maßgebenden Bedingungen, Informationen zur Verfügung stehen. Dieses kann in der Umsetzung auf vielfältige Art und Weise, indem bspw. auf Normen, Vertragsbedingungen, individuelle Festlegungen benannt usw. werden, oder direkte Beschreibungen, wie in Leistungstexten, erfolgen.
Die VST verwendete als Unterlage zur Information der von ihr u.a. geforderten Mindestanforderungen für NA den „Regionalkatalog Thüringen für den Straßen-und Brückenbau“. Bereits aus der Überschrift „Regionalkatalog Thüringen für den Straßen-und Brückenbau“ gehen der regionale und der technische Anwendungsbereich klar hervor.
Der Regionalleistungskatalog Thüringen ist im Prinzip wie ein Standardleistungskatalog aufgebaut, in dem für den konkret benannten Anwendungsbereich Beschreibungen und Leistungsanforderungen definiert sind.
Bereits aus den Vorbemerkungen geht hervor, dass sich dessen Inhalt nicht nur auf die Wiederholung des für den Straßen-und Brückenbau geltenden Standardleistungskataloges beschränkt, sondern darüber hinausgehende Festlegungen, Forderungen zum Inhalt hat:
„Schichten ohne Bindemittel, hydraulisch gebundene Schichten und Asphaltschichten unterliegen in Thüringen erhöhten Anforderungen aufgrund regionaler Erfahrungen. Diese erhöhten Anforderungen wurden im vorliegenden Regionalleistungskatalog umgesetzt.“
Erhöhte Anforderungen bedeutet, dass entgegen der sonst zulässigen Bandbreite von Lösungsmöglichkeiten Einschränkungen gemacht werden, oder darüber hinausgehende Anforderungen gestellt werden.
Die Vorbemerkungen zeigen auch deutlich, für welchen Bereich erhöhte Anforderungen gelten und nennen auch den Grund dafür.
Für den Anwender/Betrachter des Regionalkatalogs Thüringen bleibt es nicht nur bei dem pauschalen Hinweis aus den Vorbemerkungen, dass es erhöhte Anforderungen im Regionalkatalog und in welchen Leistungsbereichen es sie gibt.
Im Inhalt des Regionalkatalogs sind die jeweiligen erhöhten Anforderungen klar herausgehoben und konkret benannt. In den Positionen des Regionalkatalogs sind diejenigen Bereiche, die erhöhte Anforderungen enthalten, entweder direkt im Text mit der Bezeichnung „erhöhte Anforderungen“ oder mit dem Kürzel (e A) gekennzeichnet, damit bereits rein formal erkennbar. Auch dem eventuell auftretende Problem, dass ein Anwender/Betrachter mit dem Kürzel (e A) nichts anfangen, keinen Inhalt zuordnen kann, wurde Rechnung getragen, indem im Obersatz der jeweiligen Position eine entsprechende Erklärung [erhöhte Anforderung (e A)] erfolgt.
Unmittelbar an die Kennzeichnung (e A) erfolgt die konkrete Angabe der erhöhten Anforderung.
Bsp.: Regionalleistungskatalog
Frostschutzschicht herstellen
In Verkehrsflächen der Bauklassen SV, I-III. BK SV-III (e A) Baustoffgemische nach TL Gestein-StB, außer Kalkstein: Widerstand gegen Zertrümmerung nach TL Gestein-StB, Anhang A Baustoffgemische aus Kalkstein: Widerstand gegen Zertrümmerung SZ <= 24 M.-vH / LA <= 30 M.-vH SD <= 28 M.-vH / LA <= 33 M.-vH
Widerstand gegen Zertrümmerung für Kalkstein lt. TL Gestein-StB 04/ Fassung 2007
(Bemerkung VK: Je kleiner der Wert um so höher die Anforderung)
SZ <= 32 M.-vH / LA <= 30 M.-vH SD <= 30 M.-vH / LA <= 33 M.-vH Für SZ gilt der Zusatz lt. TL Gestein ( Es sind nur SZ-Werte bis max. 28 M.-% zulässig. ).
Eine Erläuterung der Zahlen erübrigt sich. Wichtig ist jedoch, dass über die Zahlen aus dem Regionalleistungskatalog die erhöhten Anforderungen klar erkennbar zum Ausdruck kommen.
Die erhöhten Anforderungen werden im Regionalleistungskatalog teilweise auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass ausdrücklich bestimmte technische Lösungen (hier insbesondere Materiallösungen) ausgeschlossen werden.
Bsp.:
Frostschutzschicht aus Baustoffgemisch für Frostschutzschichten herstellen. Erhöhte Anforderungen (e A). Anteil gebrochener Oberflächen: Brechkorngemisch = `BKG` -C100/0; C90/1; C90/3 Rundkorngemisch = `RKG` -C50/30; CNR/70; CNR Der Ersatz der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material lt. TL SoB-StB ist nicht zulässig.
Durch Angabe der ausdrücklichen Unzulässigkeit des Ersatzes der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material im Regionalleistungskatalog wird diese Festlegung unter Beachtung der vorherigen Ausführungen auch zur Mindestanforderung für NA.
Der Argumentation der AST, dass damit nur der Ersatz bei Frostschutzschichten betroffen sei, kann nicht gefolgt werden. Wenn denn schon zum Ausdruck gebracht wird, dass der Ersatz von Frostschutzschichten durch frostunempfindliches Material unzulässig ist, wird damit nichts anderes zum Ausdruck gebracht, als dass de facto der Einsatz von frostunempfindlichem Material unzulässig ist.
Dieses gilt dann dementsprechend auch für solche Konstellationen, in denen auf Grund einer Bauweise gemäß RStO (Systemaufbau/Oberbau) die Schicht ohne Bindemittel (SoB) bereits aus frostunempfindlichem Material vorgesehen ist. Welchen Sinn ergäbe es, wenn auf der einen Seite ein Ersatz der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material untersagt wäre, also schlicht nicht zugelassen wäre, auf der anderen Seite in einem Angebot diese Schicht aus frostunempfindlichem Material bereits von Beginn an in einem anderen Systemaufbau enthalten wäre, und dann behauptet würde, dass die unzulässige Schicht aus frostunempfindlichen Material, da Bestandteil eines anderen Systemaufbaues, die Frostschutzschicht nicht ersetzt würde. Dadurch, dass das „nicht zugelassene Material“ in einem anderen System verwendet wird, wird es nicht zum „zugelassenen Material“.
Sinn und Zweck der „erhöhten Anforderungen“ ist es gerade, diese im Ergebnis auch zum Vertragsinhalt und späteren Leistungsausführung zu haben.
Dahingestellt sein mag, ob die Darstellungsform betreffend eines Teils der Mindestanforderungen für NA mittels des Regionalleistungskataloges eine glückliche Lösung darstellt und ob dieses nicht effektiver möglich wäre. Maßgebend ist, dass diese Informationen allen Bewerbern gleichermaßen zugänglich waren und die VST damit indirekt auch zum Ausdruck brachte, dass sie sich im Rahmen der Gleichbehandlung aller Bieter bei der Bewertung von NA an diese Festlegungen hält.
Im übrigen war der AST, als in Thüringen ansässigem und tätigem Unternehmen, die Bedeutung und der Inhalt des Regionalleistungskatalogs in Form der erhöhten Anforderungen auch ohne die obige Diskussion zudem bekannt, zumal dieser in der jetzt vorliegenden Form bereits seit 2008 zur Anwendung kommt, der Regionalleistungskatalog auch mit dem Industrieverband Hessen/Thüringen abgestimmt wurde.
Insoweit die AST in ihrem nach der Verhandlung eingereichten Schriftsatz vortrug, dass es nicht zutreffe, dass in Thüringen frostunempfindliches Material prinzipiell nicht eingebaut werden dürfe, sehr wohl in Thüringen Straßen-und Autobahnabschnitte durch die DEGES GmbH entsprechend ihres NA1 bezuschlagt worden wären, stellt dieses keinen Widerspruch zu den Äußerungen der VST dar.
Die VST kann nur für den von ihr zu vertretenden Verantwortungsbereich sprechen und dazu Aussagen treffen. Die Aussage der VST lautet, dass bereits seit mehreren Jahren, mindestens seit Einführung des Regionalleistungskataloges Thüringen, Bauweisen, die frostunempfindliches Material zum Inhalt haben, nicht zugelassen sind. Die Vergabekammer hat keinen Grund, an dieser Aussage der VST zu zweifeln, anzunehmen, dass diese Aussagen nichtzutreffend sind.
Inwieweit die von der AST angeführte DEGES GmbH als juristische Person des privaten Rechts bei den von ihr zu verantwortenden Bauvorhaben andere Rahmenbedingungen setzt oder zulässt, ist vorliegend ohne Bedeutung, da dieser Auftraggeber nicht dem Thüringer Landesamt für Straßenbau und Verkehr unterstellt ist.
Inwieweit Einflussnahmen auf die Rahmenbedingungen der DEGES GmbH möglich sind, stattfinden und zu welchem Ergebnis diese führen, kann durch die Vergabekammer nicht eingeschätzt und werden demzufolge bei der Entscheidung keine Berücksichtigung finden.
-Ausdrückliche Forderung der VST nach NA in Betonbauweise
Insoweit die AST argumentierte, dass die VST ausdrücklich NA in Betonbauweise gefordert habe, diese und damit das NA1 demzufolge zulässig waren, trifft dieses nicht zu. Zutreffend ist, dass die VST in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes bei Pkt. 12 „Angebotswertung“ unter Pkt. 12.1 angab:
„ Die Wertungsregelung des ARS Nr. 05/2005 vom 16.06.2005 [Wertungsvorteil der Beton bzw. Gussasphaltbauweise von 1,80 € (n et to )/m 2 gegenüber der Splittmastixbauweise].“
Eine Forderung nach NA in Betonbauweise, wie von der AST formuliert, ist aus der Festlegung der VST nicht zu entnehmen.
Es handelt sich vorliegend, wie aus der Überschrift im Pkt. 12 zweifelsfrei erkennbar ist, um die Bekanntgabe der zwingend anzugebenden Verfahrensweise der Angebotswertung. Unter dem Pkt. 12.1 wurden die Zuschlagskriterien angegeben, vorliegend nur der Preis. Die VST war somit in der Pflicht, die das Zuschlagskriterium Preis betreffende Verfahrensweise und deren Einflussfaktoren den Bewerbern bekanntzugeben.
Da es lt. ARS Nr. 05/2005 bei der Ermittlung der für die Wertung maßgeblichen Summe einen definierten Wertungsvorteil im Fall des Angebotes von Beton-bzw. Gussasphaltbauweise an Stelle von Splittmastixbauweise gibt, war dieses den Bewerbern auch mitzuteilen.
Inhalt dieser Mitteilung war also nur die „Verfahrensweise zur Preisermittlung“ beim Angebot bestimmter Bauweisen im Gegensatz zum Amtsvorschlag.
Eine Forderung nach Betonweise, und damit auch die Angebotsberechtigung für den Einsatz frostunempfindlichen Materials, wie von der AST ausgeführt, war daraus nicht ableitbar, allenfalls, dass andere, entgegen dem Amtsvorschlag angebotene Bauweisen, die unter das ASR Nr. 05/2005 fallen, offensichtlich nicht ausgeschlossen wurden.
-Widerspruch zwischen dem Inhalt der in den Mindestanforderungen für NA genannten RStO und dem Inhalt des Regionalkataloges Thüringen
Zutreffend ist, dass in den Mindestanforderungen für NA die RStO und der Regionalkatalog Thüringen aufgeführt sind (siehe oben).
Zutreffend ist auch, dass in der RStO sowohl in der Tafel 1 (Bauweisen mit Asphaltdecke für Fahrbahnen auf F2-und F3-Untergrund/ Unterbau), als auch in der Tafel 2 (Bauweisen mit Betondecke für Fahrbahnen auf F2-und F3-Untergrund/Unterbau) für die Bauklassen als Schichten ohne Bindemittel (SoB) Frostschutzschichten als auch Schichten aus frostunempfindlichem Material in den Bauweisen der Tafeln 1 und 2 ohne Einschränkungen als gleichwertig aufgeführt sind.
Zutreffend ist aber auch, dass der Regionalkatalog Thüringen, der von den vier Landesstraßenbauämtern anzuwenden ist und dessen Inhalt über die Bekanntgabe in den Mindestanforderungen für NA zur Mindestanforderung wurde, für die lt. RStO möglichen Schichten ohne Bindemittel (Frostschutzschicht, Schicht aus frostunempfindlichem Material) nur die erste als Schicht ohne Bindemittel aufführt (siehe Sachverhalt-Positionen). Diesen Positionen ist gemeinsam, dass als Obersatz steht:
„Der Ersatz der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material lt. TL SoB-StB ist nicht zulässig.“.
Damit ergibt sich aus der RStO und dem Inhalt des Regionalkatalogs ein vermeintlicher Widerspruch.
Bereits aus den Formulierungen der Mindestanforderungen für NA heraus, löst sich dieser vermeintliche Widerspruch dahingehend auf, dass die allgemein prinzipiell geltenden Regelwerke als Mindestbedingungen ihren Bestand haben, diese aber durch spezielle Thüringer Festlegungen/Regelungen ergänzt/spezifiziert werden, siehe folgend:
-„ Mindestanforderungen für Nebenangebote einschließlich ergänzender Festlegungen für Thüringen“,
-„11. Weitere Regelwerke und Erlasse
- …, Ergänzende Festlegungen aus Dienstanweisungen…“,
- Regionalkatalog Thüringen:
- „Vorbemerkungen:
- Schichten ohne Bindemittel, … unterliegen in Thüringen erhöhten Anforderungen
aufgrund regionaler Erfahrungen. Diese erhöhten Anforderungen wurden im vorliegenden Regionalleistungskatalog umgesetzt ...“.
Bereits im Obersatz zu den Mindestanforderungen für NA, im Obersatz zu den aus Thüringen individuell beigefügten Regelungen, insbesondere aus den Vorbemerkungen des Regionalkatalogs Thüringen geht hervor, dass „ergänzende Festlegungen“, „erhöhte Anforderungen aufgrund regionaler Erfahrungen“ gemacht werden (siehe vor).
Das bedeutet nichts anderes, als das im Gegensatz zu den „allgemeingültigen Regelwerken“ die „Thüringer Regelwerke“ gelten, wenn diese im konkreten Fall eine abweichende Regelung beinhalten.
Es liegt gerade nicht, wie von der AST vorgetragen, der Fall vor, dass zwei sich widersprechende gleichwertige Regelungen vorliegen, und damit die Unsicherheit, was denn eigentlich gelten solle, zu Lasten des Verwenders, der VST, gehe.
Die VST hat durch ihre o.g. klaren Formulierungen diese Unsicherheit beseitigt. Die VST stellte die Regelungen gerade nicht kommentarlos nebeneinander (Erzeugung einer Unsicherheit, was eigentlich gelten solle), sondern brachte gegenüber den Bewerbern unmissverständlich zum Ausdruck, dass für Thüringen „ergänzende Regelungen“, „erhöhte Anforderungen“ (e A) gelten sollen.
Das Ignorieren dieser erhöhten Anforderungen geht zu Lasten desjenigen, der diese erhöhten Anforderungen nicht beachtet.
-kein Ersatz der in den Positionen 1.07.03 und 1.07.08 ausgeschriebenen Frostschutzschicht durch die im NA1 enthaltene Schicht aus frostunempfindlichem Material
Das NA1 nimmt entgegen den Ausführungen der AST einen Austausch des als Frostschutzschicht klassifizierten Materials aus dem Amtsentwurf durch frostunempfindliches Material vor und war deshalb wegen Nichteinhaltung der genannten Mindestanforderungen für NA gemäß § 25a Nr. 3 VOB/A auszuschließen.
Die Bauweisen für Straßen teilen sich in die Schichten des „ungebundenen Oberbaues“ und diejenigen des „gebundenen Oberbaues“ auf. Die Bauweisen lt. RStO unterscheiden sich zum einen durch den Einsatz unterschiedlicher Materialien, aber auch unterschiedlicher Schichtstärken in den o.g. Schichten.
Als Schichten des ungebundenen Oberbaues (Schicht ohne Bindemittel – SoB) stehen:
-Frostschutzschicht,
-Schicht aus frostunempfindlichem Material,
-Schottertragschicht.
Der Begriff „Frostschutzschicht“ steht für ein Material mit einer abgestuften Sieblinie, das nach Verdichtung tragfähig und wasserdurchlässig ist.
Der Begriff „Schicht aus frostunempfindlichem Material“ steht für eine Schicht, die Frostsicherheit ausweist, aber keine definierte Sieblinie besitzt und dadurch eine Wasserdurchlässigkeit nachweisen muss.
Die VST schrieb im Amtsvorschlag die Bauweise Asphalttragschicht auf Frostschutzschicht (RStO, Tafel 1 Bauklasse 1 bzw. 2, Zeile 1) aus.
Die Materialanforderungen an die geforderte Frostschutzschicht wurden definiert.
In den Positionen 01.07.0003 und 01.07.0008
„ Frostschutzschicht aus Baustoffgemisch für Frostschutzschichten herstellen...“
wurde unmittelbar darunter vermerkt:
„… Erhöhte Anforderungen (e A). … Der Ersatz der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material lt. TL SoB-StB ist nicht zulässig…“
Das NA1 der AST nimmt drei Veränderungen (Fälle 1-3) bei den Bauweisen gemäß RStO vor, enthält Angaben zu den einzelnen Schichtstärken:
Fall 1: Tafel 2, Bauklasse 1, Zeile 1.2 (Bauweise -Darstellung vereinfacht, ohne auf die Einzelschichten des „ungebundenen Oberbaues“ und des „gebundenen Oberbaues“, sowie deren Stärken einzugehen: Betondecke, Schicht aus frostunempfindlichem Material),
Fall 2: Tafel 1, Bauklasse 1, Zeile 2.2 (Bauweise Asphalttragschicht, Schicht aus frostunempfindlichem Material),
Fall 3: Tafel 1, Bauklasse 2, Zeile 2.2 (Bauweise Asphalttragschicht, Schicht aus frostunempfindlichem Material).
Unstreitig steht im Gegensatz zum Amtsentwurf (Frostschutzschicht) beim NA1 der AST „Schicht aus frostunempfindlichem Material“.
Die Argumentation der AST, dass sie die in den Positionen 01.07.0003 und 01.07.0008 ausgeschriebene Frostschutzschicht nicht durch eine Schicht aus frostunempfindlichem Material ersetzte, da das NA1 eine andere Bauweise lt. RStO beinhalte, damit der Gesamtoberbau als „Komplettsystem“ durch das NA1 ersetzt werde, und nicht nur die zwei genannten Positionen, geht fehl.
NA sind Angebote, die inhaltlich von den ausgegebenen Vergabeunterlagen abweichen. Die Abweichungen können vielfältiger Art sein, wie z.B.: andere Fabrikate, andere Baustoffe, andere Bauweisen, andere Leistungszeiträume, andere Zahlungsbedingungen, andere Vertragsbedingungen usw.
Ein Komplettaustausch, der im Gegensatz zum Amtsentwurf eine vollkommen andere Lösung darstellt, liegt nicht vor.
Richtig ist, dass die AST andere Bauweisen lt. RStO mit ihrem NA1 anbot. Richtig ist auch, dass beim Fall 1 im gebundenen Oberbau Beton zum Einsatz kommt, in den Fällen 2 und 3 differenzierte Schichtstärken, allerdings für den gebundenen Oberbau (Asphalt) anstehen.
Eindeutig ist aber auch, dass als Schicht ohne Bindemittel (SoB) in allen drei Fällen ein frostunempfindliches Material als Schicht ohne Bindemittel angeboten wurde.
Dass das nicht als Schicht ohne Bindemittel zugelassene frostunempfindliche Material nunmehr in einer anderen Bauweise zum Einsatz kommt, führt nicht dazu, dass in dieser Bauweisenkonstellation, unter Beachtung der obigen Ausführungen zur Mindestanforderung für NA, nunmehr die Anwendung von frostunempfindlichen Material zulässig wird.
Kurz gesagt, frostunempfindliches Material bleibt bei der Verwendung als Schicht ohne Bindemittel auch dann frostunempfindliches Material, unabhängig davon, aus in welcher Schichtstärke es zum Einsatz kommt und welchem Material und in welcher Stärke die darüber liegenden Schicht des gebundenen Oberbaues sind.
Die AST negierte bei ihren Ausführungen, dass die RStO mit den enthaltenen Bauweisen als Mindestanforderung für NA nur in Verbindung mit den von der VST benannten „erhöhten Anforderungen“ gesehen werden durfte (zu „erhöhten Anforderungen“ siehe oben), die isolierte Betrachtung zu falschen Schlussfolgerungen führt.
Anders läge der Fall, wenn die AST eine Bauweise -wie auch immer -angeboten hätte, die ein völlig anderes System zum Inhalt hätte (vollkommen andere Materialien, andere Materialzusammensetzungen, Materialsubstitutionen, evtl. für Frostschutzschichten vollkommen andere Materialien, ein System welches die die Schichten ohne Bindemittel durch ganz andere, als die bisher üblichen ersetzt usw.), allerdings auch in diesem Fall ohne frostunempfindliches Material. Ein solcher Systemwechsel liegt aber nicht vor, da für den Bereich der ungebundenen Schicht faktisch nur ein Ersatz des Materials der Frostschutzschicht durch ein anderes, hier Schicht aus frostunempfindlichem Material, wenn auch in anderen Stärken wie die ersetzte Frostschutzschicht, erfolgte.
Insoweit die AST vortrug, dass das Verbot des Ersatzes der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material aus den beiden o.g. Leistungspositionen nur für den Bereich des Hauptangebotes und nicht für den Bereich der NA gelte, kann sich die Vergabekammer auch dieser Auffassung nicht anschließen. Die Vergabeunterlagen sind als Einheit anzusehen. Es würde schon als sehr merkwürdig anmuten, wenn eine Vergabestelle im Hauptangebot etwas als ausdrücklich ausgeschlossen kennzeichnen würde, wie vorliegend, es dann über NA aber wieder zulassen würde.
Unabhängig davon geht die Vergabekammer nach den obigen Ausführungen zur Begründetheit davon aus, dass auch über die Mindestanforderungen für NA der Einsatz von frostunempfindlichem Material als Schicht ohne Bindemittel in den NA unzulässig war. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Ohne es weiter auszudiskutieren ist darauf zu verweisen, dass lt. Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG Artikel 24 Abs. 3 gefordert wird, dass für den Fall der Zulassung von Varianten die Mindestanforderungen für NA in den „Verdingungsunterlagen“ zu benennen sind. Damit ist der Ort der Benennung der Mindestanforderungen für NA bestimmt -Verdingungsunterlagen. Zu den Verdingungsunterlagen gehört lt. § 10 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auch das Leistungsverzeichnis. In dem Fall wäre auch die in den beiden Positionen 01.07.0003 und 01.08.0008 genannte Ausschlussbedingung – kein Ersatz der Frostschutzschicht durch frostunempfindliches Material -auch eine Mindestanforderung für NA.
Über die Sinnträchtigkeit einer solchen Sicht und die möglicherweise daraus entstehenden Probleme bei einer zusätzlichen Extraliste, von ausdrücklich darin benannten Mindestanforderungen, über die Klarheit der Verdingungsunterlagen, soll an dieser Stelle nicht weiter ausgeführt werden.
-Prüfbarkeit Inhalt NA1
Insoweit die VST in der Verhandlung ausführte, dass neben dem genannten Ausschlussgrund das NA1 der AST inhaltlich nicht prüfungsfähig sei, da dazu wesentliche Angaben fehlen würden, insbesondere Angaben über die Zusammensetzung des von der AST in der frostunempfindlichen Schicht zum Einbau vorgesehenen Materials, die Angabe der in der RStO genannten DIN 18196 dazu nicht ausreiche, spielt dieses bei der Entscheidungsfindung keine Rolle mehr, da das NA1 der AST aus den o.g. Gründen bereits auszuschließen war..
3. Kostenentscheidung
Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Entscheidung über die Höhe der zu zahlenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.
Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die AST die Kosten des angestrengten Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
Die Höhe der Gebühr war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB).
Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat (vorliegend: Angebotssumme der AST unter Berücksichtigung deren Nebenangebote 1 und 2 in Höhe von xxx-€
Dies führt im vorliegenden Fall, gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, für die AST zu einer Gebühr in Höhe von insgesamt xxx €
Ausgehend vom Brutto-Auftragswert des Angebotes der AST (Angebotssumme der AST und bei Berücksichtigung von deren zwei Nebenangeboten xxx €) sowie der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand: 01.01.2010) war die Gebühr insgesamt auf den o. g. Betrag für die AST festzusetzen.
Die AST leistete mit dem Antrag bereits einen Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,-€. Der zu noch zu zahlende Restbetrag beläuft sich auf xxx
Die AST wird gebeten, den Restbetrag in Höhe von xxx auf das nachfolgende Konto unter Angabe der Posten-Nr.: xxx bis zum 11.08.2010 zu überweisen.
Die AST hat, als die im Verfahren Unterlegene, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der VST zu tragen.
Die BEI hat keine eigenen Anträge gestellt, sie trägt ihre Kosten selbst.
Hinweis
Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht (mehr) statt (§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101a GWB
§ 111 GWB
§ 127 GWB
§ 108 GWB
§ 121 BGB
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB
§ 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 2 Nr. 4 VgV
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 127 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 ThürVkVO
§ 107 Abs. 1 und 2, 108 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 25a Nr. 3 VOB/A
§ 101a Abs. 1 GWB
§ 101 Abs. 1 GWB
§ 10 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A
§ 128 Abs. 1 und 3 GWB
§ 128 Abs. 2 und 3 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB
§ 6 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 01a GWB vom 27.05
4 VgV vom 09.01