Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-09-10, Aktenzeichen I-14 U 99/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0910.I14U99.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 13. Zi-vilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 27.07.2011 wird zurückgewie-sen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstre-ckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der S-GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) von der beklagten Bank die Auszahlung von Beträgen, die in der Zeit vom 01.09.2009 bis zum 18.10.2009 im Wege des Einzugsermächtigungsverfahrens von dem Girokonto der Schuldnerin bei der Beklagten gebucht worden sind.
Die Schuldnerin unterhielt bei der Beklagten ein Girokonto. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (im Folgenden: AGB) sahen in Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 einen Rechnungsabschluss jeweils zum Ende eines Kalenderquartals vor, sofern nicht etwas anderes vereinbart war. Nach Nr. 7 Abs. 2 der AGB mussten vom Kunden Einwendungen gegen einen Rechnungsabschluss spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach dessen Zugang schriftlich erhoben werden. Andernfalls galt der Rechnungsabschluss als genehmigt (Anlage K 14). Nach Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 dieser AGB war der Kontoinhaber, der eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift nicht schon genehmigt hatte, gehalten, Einwendungen spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang desjenigen Rechnungsabschlusses zu erheben, in dessen Saldo die Belastungsbuchung enthalten war. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen galt nach Nr. 7 Abs. 3 Satz 3 als Genehmigung der Lastschrift. Zu den Leistungen der Beklagten gehörte auch das Online-Banking. Sie ermöglichte es ihrem Kunden, Informationen abzurufen und Aufträge zu erteilen. Wegen weiterer Einzelheiten nimmt der Senat Bezug auf die als Anlage B 8 beigefügten Bedingungen für das Online-Banking.
Die Beklagte belastete das Girokonto der Schuldnerin zwischen dem 01.09.2009 und dem 12.11.2009 in Höhe von 65.775,49 EUR aufgrund von Lastschriften, für die die Schuldnerin wirksame Einzugsermächtigungen erteilt hatte. Zum Buchungstag 30.09.2009 überwies die französische Firma D, die 51 % des Stammkapitals der Schuldnerin besaß, unter Angabe einer Rechnungsnummer 67.865,97 EUR auf das Konto. Ohne diese Zahlung hätte eine hinreichende Kontodeckung für nachfolgende Lastschriften nicht mehr vorgelegen.
Mit Beschluss vom 15.11.2009 bestellte das Amtsgericht Duisburg den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt über das Vermögen der Schuldnerin. Mit am selben Tag per Fax übermitteltem Schreiben vom 16.11.2009 forderte er die Beklagte auf, das Konto aufzulösen und abzurechnen. Ein etwaiges Guthaben sollte die Beklagte auskehren. Etwaigen Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen stimme er nicht zu. Solche Aufträge seien unbezahlt zurückzugeben (Schreiben Anlage K 3).
Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 18.11.2009 den Eingang des Schreibens vom 16.11.2009, kündigte ihrerseits die Geschäftsverbindung und erteilte einen Rechnungsabschluss mit einem Habensaldo in Höhe von 37.760,53 EUR (Schreiben Anlage K 4). Mit Schreiben vom 30.11.2009 widersprach der Kläger vorsorglich den erteilten Rechnungsabschlüssen. Die Beklagte erteilte Lastschriftgutschriften für die Zeit vom 19.10.2009 bis zum 26.11.2009 und zahlte insgesamt ein Guthaben in Höhe von 56.950,75 EUR aus.
Der Kläger begehrt die Zahlung von weiteren 46.585,27 EUR (Guthaben 37.760,53 EUR + nach seiner Ansicht gutzuschreibende Lastschriften in Höhe von 65.775,49 EUR – gezahlter 56.950,75 EUR).
Er ist der Ansicht gewesen, weder er noch die Schuldnerin hätten die bis zum 01. September 2009 gebuchten Lastschriften genehmigt.
Er hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 46.585,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2010 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.641,96 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht gewesen, das Schreiben des Insolvenzverwalters vom 16.11.2009 enthalte keine Erklärung, dass in der Vergangenheit durchgeführte Buchungen nicht genehmigt werden sollten.
Jedenfalls sei ein solcher Widerspruch nicht wirksam geworden, weil die Schuldnerin die Lastschriften entsprechend den maßgeblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zumindest aber durch schlüssiges Verhalten genehmigt habe. Sie hat behauptet, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen hätten dem Girovertrag zugrunde gelegen. Abweichend von ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen habe sie seit November 2002 mit der Schuldnerin die Erstellung monatlicher Rechnungsabschlüsse vereinbart.
Zur Übermittlung der Rechnungsabschlüsse hat sie zunächst vorgetragen, die Abschlüsse habe sie der Schuldnerin postalisch zugestellt. Darüber hinaus sei der Abruf über den Online-Banking-Zugang möglich gewesen. Die Schuldnerin habe daher die Rechnungsabschlüsse für September und Oktober 2009 erhalten. Der Zugang des Rechnungsanschlusses für September 2009 sei spätestens am 02.10.2009 erfolgt. Später hat sie dieses Vorbringen korrigiert und vorgetragen, der Abruf der Rechnungsabschlüsse sei über den Kontoauszugsdrucker erfolgt. Geschehe dies nicht, erfolge die Übermittlung des Rechnungsabschlusses postalisch.
Bei den in der Zeit vom 01.09.2009 bis zum 18.10.2009 eingelösten Lastschriften habe es sich um regelmäßig wiederkehrende Lastschriftbuchungen gehandelt, welche die Schuldnerin in der Vergangenheit stets widerspruchslos hingenommen habe.
Ein Dispositionskredit habe nicht bestanden. Die Schuldnerin habe das Girokonto auf Guthabenbasis geführt. Die Schuldnerin habe regelmäßig durch Überweisungen, z. B. am 29.09.2009 der D, der G und der E, und am 19.10.2000 und 20.10.2010 durch Überweisungen des Finanzamtes Oberhausen und der Stadt Oberhausen für eine ausreichende Deckung des Kontos gesorgt und nur unter Berücksichtigung dieser Zahlungseingänge weiter Verfügungen über das Konto vorgenommen. Die Zahlung der Mehrheitsgesellschafterin sei auf eine entsprechende Aufforderung der Schuldnerin erfolgt, um eine ausreichende Liquidität auf dem Konto sicher zu stellen.
In Kenntnis der Lastschriften habe sie noch am 09.11.2009 weitere Überweisungen getätigt und damit über das Konto disponiert. Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, der Rechnungsabschluss beinhalte ein abstraktes Schuldanerkenntnis, welches Einwendungen gegen die Richtigkeit des Abschlusses ausschließe. Ein Zugang sei bereits mit der Bereitstellung im Kontoauszugsdrucker erfolgt.
Das Landgericht Düsseldorf hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Geschäftsführer der Schuldnerin. Mit Urteil vom 27.07.2011 hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, eine Genehmigung der Lastschriften sei weder aufgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten noch durch konkludentes Verhalten erfolgt. Die Genehmigungsfiktion auf der Grundlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten greife nicht ein, weil sich ein rechtzeitiger Zugang der Rechnungsabschlüsse nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen lasse. Hinreichende Anhaltspunkte für eine konkludente Genehmigung lägen ebenfalls nicht vor. Überweisungen Dritter rechtfertigten die Annahme einer Genehmigung durch die Schuldnerin nicht. Im Übrigen wird wegen des Sachverhalts und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien auf die Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
Sie rügt, das Landgericht habe es als streitig behandelt, dass die Klägerin die Kontoauszüge unmittelbar nach Monatsende erhalten habe, obwohl der Kläger dies prozessual unzulässig lediglich mit Nichtwissen bestritten habe.
Da es sich bei den Lastschriften um wiederkehrende Zahlungen gehandelt habe, von denen die Schuldnerin jedenfalls durch regelmäßige Online-Kontrollen Kenntnis erlangt habe, und die Mehrheitsgesellschafterin für eine ausreichende Kontodeckung gesorgt habe, liege eine konkludente Genehmigung der Lastschriften vor.
Der Zeuge L habe abweichend von dem Inhalt des Sitzungsprotokolls bekundet, die Hauptgesellschafterin der Schuldnerin habe aufgrund von Liquiditätsvorschaulisten, die ihr durch die Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin überreicht worden seien, auf deren Anforderung durch Einzahlungen auf Warenlieferungen der Insolvenzschuldnerin immer in der Höhe Geldmittel zur Verfügung gestellt, dass unter Berücksichtigung auch der wiederkehrenden Lastschriften das Konto immer im Plus geführt werden konnte. Dies habe auf einer Absprache der Insolvenzschuldnerin mit der Mehrheitsgesellschafterin beruht, das Konto über Liquiditätszuführungen immer im Plus zu halten. Die Absprache sei auch ihr, der Beklagten, bekannt gewesen. Im Gegenzug habe sie die Bürgschaften der Geschäftsführer der Schuldnerin herausgegeben.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27.07.2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Gegen die Annahme einer konkludenten Genehmigung zumindest für wiederkehrende Leistungen spreche, dass die Beklagte selbst solche Belastungen für Oktober und November 2009 anstandslos storniert habe. Dies zeige, dass sie selbst von einer Genehmigung solcher Belastungen nicht ausgegangen sei.
Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Der Kläger hat aus dem Girovertrag einen Anspruch auf Zahlung von 46.585,27 EUR. Sämtliche in der Zeit vom 01.09.2009 bis zum 18.10.2009 von dem Konto gebuchten Lastschriften waren dem Konto gutzuschreiben und das demnach noch bestehende Guthaben in Höhe von 46.585,27 EUR an den Kläger auszuzahlen. Die Beklagte war zu einer fortdauernden Belastung des Kontos in dieser Höhe nicht gemäß §§ 684 Satz 2, 670 BGB berechtigt.
1. Es kann dahin stehen, ob der Kläger die nach dem 01.11.2009 und damit nach der Einführung des sog. SEPA Lastschriftverfahrens gebuchten Lastschriften hat widerrufen können (zur Insolvenzfestigkeit solcher Lastschriften nach dem zum 01.11.2009 neu eingeführten SEPA-Lastschriftverfahren vgl. BGH, NJW 2010, Seite 3510, Rn. 28). Denn diese Lastschriften sind nicht streitgegenständlich. Die Beklagte erteilte Gutschriften für die Lastschriften in der Zeit vom 19.10.2009 bis zum 16.11.2009. Gegenstand dieses Rechtsstreits sind nur die vor dem 19.10.2009 gebuchten Lastschriften, deren Rückgängigmachung die Beklagte verweigert hat.
2. Die von der Schuldnerin erteilte Einzugsermächtigung allein rechtfertigt die Belastung des Kontos nicht. Dem Lastschriftverfahren aufgrund der von der Schuldnerin erteilten Einzugsermächtigung liegt im Deckungsverhältnis die sogenannte Genehmigungstheorie zugrunde. Danach beinhaltet die vom Schuldner dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu nutzen. Beauftragt der Gläubiger seine Bank, den Geldbetrag einzuziehen, so leitet diese als Inkassostelle den Auftrag an die Schuldnerbank als Zahlstelle weiter, die den Betrag vom Schuldnerkonto abbucht, ohne dazu vom Schuldner eine Weisung erhalten zu haben. Mangels girovertraglicher Weisung steht der Zahlstelle im Deckungsverhältnis damit solange kein Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB zu, bis der Schuldner die unberechtigte Belastung seines Kontos nach § 684 Satz 2 BGB genehmigt hat (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung: BGH, NJW 2010, 3510 Rn. 10 mit weiteren Nachweisen).
3. Die Belastungen des Kontos in der Zeit vom 01.09.2009 bis zum 18.10.2009 gelten nicht gemäß Ziffer 7 Abs. 3 Satz 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin als genehmigt. Dabei geht der Senat zugunsten der Beklagten davon aus, dass die Beklagte mit der Schuldnerin die Erstellung monatlicher Rechnungsabschlüsse vereinbart hat und die Beklagte die im Girogeschäft übliche Klausel mit Genehmigungsfiktion wirksam in den Girovertrag einbezogen hat. Konkret vorgetragen hat sie Letzteres allerdings nur hinsichtlich der zum 01.11.2009 geänderten Zahlungsbedingungen, die aber nicht anwendbar sind, weil die streitgegenständlichen Buchungen früher erfolgt sind (s.o.). Darauf kommt es jedoch nicht an, weil die Voraussetzungen der Genehmigungsfiktion jedenfalls nicht vorliegen.
Gemäß Ziffer 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten die Belastungsbuchungen aus einer Lastschrift nur dann als genehmigt, wenn der Kunde gegen diese Belastungsbuchung im Saldo des nächsten Rechnungsabschlusses nicht spätestens sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses Einwendungen erhebt. Bei einer schriftlichen Einwendung genügt die Absendung innerhalb der Sechs-Wochen-Frist. Diese Voraussetzungen liegen weder für den Rechnungsabschluss für Oktober 2009 (nachfolgend a) noch für September 2009 (nachfolgend b) vor:
a) Es kann dahin stehen, ob und ggf. wann genau der Schuldnerin der Rechnungsabschluss für Oktober 2009 zugegangen ist. Dies kann denknotwenig frühestens nach dem Ablauf des Monats Oktober geschehen sein. Selbst bei einem Zugang schon am nächsten Werktag des Folgemonats, also am 02.11.2009 (Allerheiligen ist gesetzlicher Feiertag in Nordrhein-Westfalen), hätte der Kläger der Genehmigungsfiktion mit seinem Schreiben von 16.11.2009 noch innerhalb der Sechs-Wochen-Frist widersprochen. Der Widerspruch des Klägers ist auch wirksam erklärt worden:
aa) Ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt ist in der Lage, die Genehmigung des Schuldners und den Eintritt der Genehmigungsfiktion zu verhindern, indem er solchen Belastungsbuchungen dauerhaft die Genehmigung versagt. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob er berechtigte Einwendungen gegen die Belastung nennt (BGH, NJW 2011, 994, Rn. 13; BGH, WM 2010, 1546 Rn. 11).
bb) Das Schreiben des Klägers vom 16.11.2009 beinhaltet einen rechtserheblichen Widerspruch, denn hiermit hat der Kläger ausdrücklich erklärt, er stimme Einzugsermächtigungen und etwaigen Lastschriften nicht zu. Er hat die Beklagte aufgefordert, solche Aufträge als unbezahlt zurückzugeben. Damit hat er Einwendungen gegen die im Lastschriftenverfahren durchgeführten Belastungen erhoben, welche die Genehmigungsfiktion ausschließen.
b) Mit dem Schreiben vom 16.11.2009 hat der Kläger zugleich auch der Genehmigung der Lastschriftbuchungen im September 2009 wirksam widersprochen. Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass der Kläger den Lastschriftbuchungen für September 2009 erst nach dem Ablauf der Sechs-Wochen-Frist widersprochen hat und daher die für sie günstige Genehmigungsfiktion eingreift. Da die Frist gemäß Ziffer 7 Abs. 3 Satz 2 der Geschäftsbedingungen bereits mit der Absendung des Schreibens vom 16.11.2009 als gewahrt gilt, hätte der Rechnungsabschluss für September 2008 spätestens am 02.10.2009 (Freitag) zugehen müssen.
aa) Einen postalischen Zugang des Rechnungsabschlusses für September 2009 hat das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch verfahrensfehlerfrei nicht festgestellt.
(1) Das Landgericht hat diese Tatsache auch mit Recht als streitig behandelt. Der Kläger hat den Zugang des Rechnungsabschlusses nicht lediglich mit Nichtwissen bestritten. Mit Schriftsatz vom 24.02.2011 (dort Seite 2; Blatt 37 der Akte) hat er ausdrücklich den Erhalt der Rechnungsabschlüsse für September und Oktober vor Versendung des Schreibens vom 16.11.2009 bestritten. Er hat weiter vorgetragen, er habe solche Abschlüsse in den ihm vorliegenden Unterlagen der Schuldnerin vergeblich gesucht und auch auf entsprechende Nachfragen bei den Geschäftsführern der Schuldnerin keine weiteren Informationen zum Erhalt der Rechnungsabschlüsse bekommen. Damit hat der Kläger der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast genügt.
(2) An die Feststellung des Landgerichts ist der Senat gebunden. Gemäß § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift bestehen schon dann, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle einer Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vergl. BGH NJW 2003, 3480). Solche Zweifel liegen hier nicht vor. Die Zeugen konnten trotz konkreter Nachfragen der Kammer keine konkreten Angaben dazu machen, wann Rechnungsabschlüsse zugegangen sind. Die Beweislast für diese Tatsache trägt die Beklagte, weil der Zugang Voraussetzung für die Genehmigungsfiktion ist. Bei zur Post gegebenen Briefen besteht auch kein Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung (BGH, NJW 1995, 665; NJW 1996, 2033, unter II 2). Hinreichende Indizien, die für einen Zugang sprechen könnten, hat die Beklagte ebenfalls nicht vorgetragen. Auch wenn die Beklagte in der Vergangenheit monatlich die Kontoauszüge per Post erhalten hatte, folgt allein daraus, dass die Schuldnerin das Fehlen der Monatsauszüge für September 2009 gegenüber der Beklagten nicht moniert hatte, nicht deren tatsächlicher Zugang. Die Beklagte konnte den Eingang der Kontoauszüge frühestens im Folgemonat Oktober 2009 erwarten. Die Beklagte hat zuletzt vorgetragen, der Ausdruck der Kontoauszüge sei am 27.10.2009 erfolgt, nachdem die Schuldnerin die Auszüge bis zu diesem Zeitpunkt nicht selbst am Auszugsdrucker abgeholt habe. Die Übersendung der Auszüge in Papierform konnte die Schuldnerin damit frühestens Ende Oktober erwarten. Bis zum 16.11.2009 lag also nicht einmal eine dreiwöchige Verspätung vor.
bb) Für einen Zugang der Rechnungsabschlüsse genügte es auch nicht, dass die Beklagte diese seit dem 01.10.2009 in ihren Kontoauszugsdruckern zum Abruf bereitstellte. Eine Willenserklärung ist erst dann gemäß § 130 BGB zugegangen, wenn sie derart in den Empfangsbereich des Kunden gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, von dem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Der Kontoauszugsdrucker der Bank ist indessen (anders als etwa ein Briefkasten, Postfach, Schließfach oder Faxgerät) keine Empfangseinrichtung des Kunden, sondern lediglich eine Ausgabestelle der Bank (OLG Köln, Urteil vom 18.01.2006, Az.:13 U 128/05; Bunte in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 12 Rz. 18 ff.). Der von der Beklagten zitierten Auffassung (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., AGB Banken Nr. 7 Rz. 2) folgt der Senat nicht, wobei darauf hinzuweisen ist, dass auch nach dieser Auffassung ein Zugang erst nach Ablauf einer Frist auszugehen ist, binnen dessen gewöhnlicherweise ein Abruf durch den Kunden erwartet werden darf. Dass diese Frist bereits am 02.10.2009, d. h. 2 Tage nach Bereitstellung, verstrichen gewesen sein könnte, ist jedenfalls fernliegend.
cc) Die Beweisaufnahme hat auch nicht ergeben, dass die Schuldnerin die Rechnungsabschlüsse bis zum 02.10.2009 am Kontoauszugsdrucker abgerufen hat. Beide Zeugen haben dies nicht bestätigt. Sie haben vielmehr bekundet, die Rechnungsabschlüsse seien nicht am Auszugsdrucker abgeholt worden.
dd) Ein Zugang des Rechnungsabschlusses ist schließlich auch nicht über das Online-Banking erfolgt. Ein Rechnungsabschluss, der die Frist in Lauf setzen soll, nach deren Ende von dem mitgeteilten Saldo umfasste Lastschriftbuchungen als genehmigt gelten, muss für den Kontoinhaber das Ziel der kontoführenden Bank, einen abschließenden Saldo festzustellen, klar erkennen lassen. Eine ausdrückliche Bezeichnung als Rechnungs- oder Periodenabschluss ist nicht erforderlich, wenn die Abrechnung aus der objektiven Sicht des Kontoinhabers erkennbar abschließend ist (BGH, Urteil vom 08.11.2011, DB 2011, 2839). Die Beklagte trägt nicht vor, dass sie der Schuldnerin eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung online zur Verfügung gestellt hat. Die Übermittlung von Tagesumsätzen mit einem entsprechenden Tagessaldo reicht zur Annahme einer Rechnungsabschlusses nicht aus. Zudem wäre entsprechend ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen erforderlich gewesen, dass sie mit der Übermittlung des Abschusses auf die Genehmigungsfiktion hinweist. Dass dies im Online-Banking geschehen sein soll, trägt die Beklagte ebenfalls nicht vor.
4. Der Widerspruch des Klägers vom 16.11.2009 ist auch nicht deshalb wirkungslos geblieben, weil die Schuldnerin selbst die Belastungen vor Anordnung des Zustimmungsvorbehalts (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) am 12.11.2009 genehmigt hätte. Eine Genehmigung, die auch schon vor Ablauf der Sechs-Wochenfrist nach Zugang des Rechnungsabschlusses erfolgen kann, schließt zwar die Widerspruchsmöglichkeit des Insolvenzverwalters aus (BGH, NJW 2010, Seite 3510 Rn. 43). Eine solche Genehmigung, die auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann (BGH, NJW 2010, Seite 3510, Rn. 43), hat die Schuldnerin jedoch nicht feststellbar erklärt.
Ob ihrem Verhalten aus der maßgeblichen objektiven Sicht der Zahlstelle als Erklärungsempfängerin (§§ 133, 157 BGB) ein entsprechender Erklärungswert beigemessen werden kann, richtet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, wobei das bloße Schweigen des Kontoinhabers auf die zugegangenen Kontoauszüge ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht als Genehmigung der darin enthaltenen Lastschriftbuchungen gewertet werden kann (BGH, NJW 2010, Seite 3510, Rn. 43). Die Tatsache, dass ein Schuldner in Kenntnis einer Belastungsbuchung aus einer Einzugsermächtigung sein Konto über einen Monat weiternutzt, ohne der Abbuchung zu widersprechen, enthält als schlichte Ausübung der Weisungsrechte aus dem Girovertrag für sich keinen zusätzlichen Erklärungswert. Die kontoführende Bank kann daraus ohne Hinzutreten weiterer Umstände auch bei einem Geschäftskonto nicht die Billigung der Lastschriftbuchung durch den Kontoinhaber entnehmen (BGH, NJW 2011, 994, Rn. 17; OLG München, ZIP 2011, 1228).
a) Aus vorstehenden Ausführungen folgt zunächst, dass eine konkludente Genehmigung nicht allein deswegen anzunehmen ist, weil die Schuldnerin in den Monaten September und Oktober 2009 das Konto geschäftlich genutzt hat und auch weitere Überweisungen von dem Konto in Auftrag gab. Eine Billigung der Lastschriften ist mit diesem üblichen Geschäftsverkehr nicht verbunden.
b) Eine konkludente Genehmigung der Lastschriften folgt auch nicht daraus, dass auch Gutschriften auf das Konto erfolgt sind und aufgrund dieser Gutschriften die Lastschriften überhaupt ausgeführt werden konnten. Die Beklagte hat zwar durch Vorlage des Schreibens der Schuldnerin vom 12.11.2008 (Anlage B 6) nachgewiesen, dass eine Kreditlinie für das Konto nicht bestand und das Konto nur auf Guthabenbasis geführt werden durfte. Ohne ausreichende Kontodeckung war deshalb die Ausführung der Lastschriften nicht sichergestellt. Gleichwohl lassen solche Gutschriften nicht auf eine Billigung der zuvor durchgeführten Lastschriften durch die Schuldnerin schließen.
aa) Im unternehmerischen Geschäftsverkehr, in dem Lastschriftbuchungen vom Schuldner im Allgemeinen laufend nachvollzogen werden, kann die Tatsache, dass ein Kontoinhaber in Kenntnis erfolgter Abbuchungen durch konkrete Einzahlungen oder Überweisungen zeitnah erst eine ausreichende Kontodeckung für weitere Dispositionen sicherstellt, im Einzelfall für eine konkludente Genehmigung bereits gebuchter Lastschriften sprechen (BGH, NJW 2011, 994, Rn. 20). Ein solcher unternehmerischer Geschäftsverkehr liegt hier vor. Die Beklagte konnte auch annehmen, dass die Schuldnerin die Buchungen zeitnah nachvollzogen hat. Die Zeugen Lo und L haben eine solche Praxis der Schuldnerin bestätigt. Die Beklagte konnte aber nach der allein maßgeblichen objektiven Sicht als Erklärungsempfängerin (§§ 133, 157 BGB) nicht erkennen, dass diese Zahlungen dazu dienten, unter Verzicht auf die Möglichkeit der Rücklastschrift den weiteren Lastschriftenverkehr sicherzustellen. Der Eingang von Überweisungsgutschriften auf einem Geschäftskonto stellt einen alltäglichen Vorgang dar. Ein Zusammenhang zwischen diesen Gutschriften und der Billigung früher durchgeführter Lastschriften ist für die Zahlstelle nicht erkennbar. Denn der Bankkunde hat regelmäßig keinen Einfluss darauf, wann ein von ihm in Rechnung gestellter Betrag von seinem Schuldner gezahlt wird. Eine Kontodeckung lässt sich damit nur sehr eingeschränkt steuern. An dem Ausgleich seiner eigenen Forderungen hat er ebenfalls ein erhebliches wirtschaftliches Interesse. Den von der Beklagten als Anlage B 12 vorgelegten Auszügen ist zu entnehmen, dass zahlreiche Überweisungsgutschriften ganz unterschiedlicher Schuldner erfolgt sind. Es ist damit aus Sicht der Bank reiner Zufall, wenn ein Zahlungseingang dazu führt, dass für weitere Lastschriften eine ausreichende Deckung vorhanden ist. Anders als bei einer eigenen Einzahlung auf das Konto, bei dem der Kunde aus eigenem Vermögen für die Kontodeckung sorgt, ist der Widerspruch gegen durchgeführte Lastschriften für den Bankkunden keine bequemere Möglichkeit, für Kontodeckung zu sorgen.
bb) Diese Auslegung gilt zunächst für die von der Beklagten erwähnten Gutschriften Dritter wie beispielsweise des Finanzamtes Oberhausen, gebucht am 19.10.2009, oder der Stadt Oberhausen, gebucht am 20.10.2009. Sie gilt aber auch für die Überweisungsgutschriften der französischen Firma D. Dabei kann dahin stehen, ob diese Überweisungen nach Absprache mit der Schuldnerin dazu dienten, eine ausreichende Kontodeckung sicherzustellen. Maßgebend für die Auslegung ist der Empfängerhorizont der Beklagten. Die Beklagte konnte diese Zielsetzung jedoch nicht erkennen. Der Zeuge Lo hat bekundet, dass es sich auch bei diesen Zahlungen um die Begleichung von Forderungen der Schuldnerin gehandelt habe. Die Firma D sei Hauptauftraggeberin der Schuldnerin gewesen. Diese Aussage stimmt überein mit den vorgelegten Kontoauszügen, aus denen hervorgeht, dass die Zahlungen jeweils auf bestimmte Rechnungsnummern erfolgt sind. Am 30.09.2009 sind beispielsweise drei getrennte Gutschriften erfolgt. Alle Überweisungen enthielten im Verwendungszweck fortlaufende Nummern (MFI09268MQ00097; MFI09268MQ00 098; MFI09268MQ00099). Aus der Sicht der Beklagten handelte es sich also lediglich um Zahlungen auf fortlaufende Rechnungen der Schuldnerin. Einen Zusammenhang mit durchgeführten Lastschriften musste sie nicht herstellen, selbst wenn die Beklagte gewusst haben sollte, dass die Firma D Mehrheitsgesellschafterin der Schuldnerin war. Auch als Mehrheitsgesellschafterin war die Firma D verpflichtet, Rechnungsbeträge der Schuldnerin auszugleichen.
cc) Es steht auch nicht fest, dass die Beklagte über ein anderes Empfängerverständnis verfügte, weil sie von Absprachen der Firma D mit der Schuldnerin über die Sicherung einer Kontodeckung wusste und von daher auf einen Genehmigungswillen der Schuldnerin schließen konnte. Die Beklagte behauptet dies zwar nunmehr nach Zugang der erstinstanzlichen Entscheidung unter Berufung auf eine vermeintliche Aussage des Zeugen L mit diesem Inhalt. Dass der Zeuge dies bekundet hätte, steht aber nicht fest. Die Vernehmungsniederschrift verhält sich dazu nicht. Das Landgericht hat eine Berichtigung bzw. Ergänzung des Protokolls abgelehnt. Der Kläger stellt eine entsprechende Bekundung des Zeugen in Abrede. Neue Feststellungen sind hierzu nicht geboten, ohne dass es darauf ankäme, wie weit die negative Beweiskraft des erstinstanzlichen Verhandlungsprotokolls (vgl. § 165 ZPO) reicht. Selbst wenn die Beklagte verfahrensrechtlich nicht gehindert sein sollte, die von ihr behauptete Tatsache durch den Zeugen L unter Beweis zu stellen, wäre diesem Beweiserbieten nicht nachzugehen, weil es an einem rechts- und beweiserheblichen Sachvortrag fehlt. Das Vorbringen der Beklagten leidet an offenen Widersprüchen und ist insgesamt unplausibel. Die Beklagte trägt einerseits vor, dass ihr die Absprache zwischen der Schuldnerin und D bekannt gewesen sei. Andererseits will sie von dieser Absprache aber erst durch die Aussage des Geschäftsführers der Schuldnerin im Beweistermin erfahren haben. Vor der Beweisaufnahme hatte sich die Beklagte auf eine Kenntnis von einer solchen Absprache nicht berufen. Wann wer genau auf Seiten der Beklagten Kenntnis von dieser Absprache erlangt haben soll, lässt die Beklagte ebenfalls offen. Der in sich widersprüchliche und unlogische Sachvortrag der Beklagten ist gemäß § 138 Abs. 1 ZPO unbeachtlich. Darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.
Eine sachliche Veranlassung, die Beklagte zu informieren, gab es ebenfalls nicht. Die Beklagte sollte Buchungen von dem Konto nur dann ausführen, wenn ein Guthaben vorhanden war. Es war allein Sache der Schuldnerin, für das entsprechende Guthaben zu sorgen. Einen Kredit nahm die Schuldnerin nicht mehr in Anspruch. Eine Notwendigkeit für eine Bürgschaft bestand nicht. Demgegenüber ist die von der Beklagten unterbreitete Erklärung, ihre Einbeziehung in etwaige Abreden zwischen der Schuldnerin und der D verstehe sich vor dem Hintergrund, dass sie eine Bürgschaftsrückgabe von einer Liquiditätsgarantie der D abhängig gemacht habe, ebenfalls nicht plausibel. Deren Bestand hängt vom Bestehen einer zu sicherenden Forderung ab. Demnach ist es nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte (vertragswidrig) die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde von der Zusage der D, künftig regelmäßig für Kontodeckung zu sorgen, abhängig gemacht haben soll. Auch aus dem Schreiben der Geschäftsführer der Schuldner vom 12.11.2008 (Anlage B 6) geht eine solche Zusage nicht hervor. Es ist demnach gänzlich unwahrscheinlich, dass eine solche Information stattgefunden hat.
c) Schließlich liegt eine konkludente Genehmigung auch nicht deswegen vor, weil es sich bei den Lastschriften überwiegend um wiederkehrende Leistungen gehandelt hat.
Unter der Voraussetzung, dass der Kontoinhaber eine entsprechende Lastschriftbuchung in der Vergangenheit bereits einmal gegenüber der Zahlstelle genehmigt hat, kann dem Umstand, dass eine erneute Belastung unbeanstandet bleibt, je nach den Umständen des Einzelfalls durchaus Erklärungswert zukommen. Eine konkludente Genehmigung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn es sich für die Zahlstelle erkennbar um regelmäßig wiederkehrende Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen, laufenden Geschäftsbeziehungen oder zum Einzug von wiederkehrenden Steuervorauszahlungen handelt. Erhebt der Schuldner in Kenntnis eines erneuten Lastschrifteinzugs, der den bereits genehmigten betragsmäßig nicht wesentlich übersteigt, gegen diesen nach einer angemessenen Überlegungsfrist keine Einwendungen, so kann auf Seiten der Zahlstelle die berechtigte Erwartung entstehen, auch diese Belastungsbuchung solle Bestand haben. Eine solche Annahme ist vor allem deshalb gerechtfertigt, weil die Zahlstelle beim Einzugsermächtigungsverfahren in der derzeitigen rechtlichen Ausgestaltung zwar einerseits - für den Kontoinhaber erkennbar - auf seine rechtsgeschäftliche Genehmigungserklärung angewiesen ist, um die Buchung wirksam werden zu lassen, das Verfahren aber andererseits darauf ausgelegt ist, dass der Kontoinhaber keine ausdrückliche Erklärung abgibt. In einer solchen Situation sind an eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten keine zu hohen Anforderungen zu stellen (vgl. BGHZ 174, 84, Tz. 20). Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Konto im unternehmerischen Geschäftsverkehr geführt wird. In diesem Fall kann die Zahlstelle damit rechnen, dass die Kontobewegungen zeitnah nachvollzogen und überprüft werden (BGH, NJW 2010, 3510, Rn. 48).
Die vorstehende Wertung setzt aber auch bei einem Unternehmer voraus, dass der Kontoinhaber den die Belastungsbuchung ausweisenden Kontoauszug bzw. eine entsprechende elektronische Kontomitteilung erhalten hat (BGH, NJW 2011, 2499). Erst wenn die Bank eine solche Information übermittelt hat und eine angemessene Prüffrist (im unternehmerischen Verkehr 2 Wochen) verstrichen ist, kann die Bank von einer Genehmigung der wiederkehrenden Belastungen ausgehen, die in der Mitteilung enthalten sind (BGH, WM 2012, 160, zitiert aus juris, Rn. 15). Es steht jedoch nicht fest, dass die Beklagte der Schuldnerin eine solche Information über durchgeführte Lastschriften in der Zeit von September und Oktober 2009 übermittelt hat.
aa) Eine konkludente Genehmigung der Lastschriften für Oktober 2009 scheidet schon deswegen aus, weil die Schuldnerin den Kontoauszug mit den Buchungen für Oktober 2009 frühestens am 02.11.2009 erhalten haben kann, so dass die Prüffrist von 2 Wochen am 16.11.2009 noch nicht verstrichen war. Der Widerspruch des Klägers vom 16.11.2009 ist damit noch rechtzeitig erfolgt. Die Beklagte trägt nicht vor, schon früher weitere Tagesauszüge übersandt zu haben.
bb) Wie oben schon ausgeführt, steht zudem weder fest, dass die Schuldnerin Kontoauszüge mit Rechnungsabschlüssen für die Monate September und Oktober 2009 vor dem 14.11.2009 erhalten hat, noch ist feststellbar, dass die Schuldnerin solche Informationen über einen Kontoauszugsdrucker bezogen hat.
cc) Die Bereitstellung eines Online-Bankingverfahrens, welches der Schuldnerin ermöglichte, Umsätze zeitnah (täglich) zu verfolgen, reicht nicht aus, um die Beklagte zu der Annahme zu veranlassen, die Schuldnerin genehmige die darin wiedergegebenen Buchungen. Anders als bei der schriftlichen oder elektronischen Übermittlung von Kontoauszügen, bei denen die Bank regelmäßig davon ausgehen kann, dass diese dem Unternehmer alsbald zugehen und dieser dessen Inhalt unverzüglich nachvollzieht, bleibt beim Online-Banking unklar, wann der Kunde diese Information abgerufen hat. Von einer täglichen Nutzung des Online-Bankings oder einer Nutzung in bestimmten Zeitintervallen kann die Bank, die Kontoauszüge in Papierform übermittelt, nicht ausgehen. Da es auf den Empfängerhorizont der Bank ankommt, ist es auch nicht entscheidungserheblich, dass die Schuldnerin nach Aussage ihres Geschäftsführers Lo die Kontobewegungen tatsächlich zumindest alle 2 bis 3 Tage bzw. nach Aussage des Geschäftsführers L praktisch täglich im Online-Banking überwacht hat. Für die Beklagte war dies nicht erkennbar. Hinzu kommt, dass sich die Beklagte gemäß Ziffer 6 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Online-Banking (Anlage K 17) verpflichtet hat, den Kunden mindestens einmal monatlich über die mittels Online-Banking getätigten Verfügungen auf dem "für Kontoinformationen vereinbarten Weg" zu unterrichten. Dies zeigt, dass auch aus der Sicht der Bank das Online-Banking für sich nicht den für Kontoinformationen vereinbarten Weg umschrieb. Sie kann auch nicht davon ausgehen, dass sich der Kunde mit den online dargestellten Umsätzen befasst und unverzüglich Einwendungen erhebt. Dazu war der Kunde allein aufgrund einer nur online dargestellten Buchung auch vertraglich nicht verpflichtet. Gemäß Ziffer 11 Abs. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage K 14) hat der Kunde Kontoauszüge, Wertpapierabrechnungen, Depot- und Erträgnisaufstellungen, sonstige Abrechnungen, Anzeigen über die Durchführung von Aufträgen und Überweisungen unverzüglich zu überprüfen und etwaige Einwendungen zu erheben. Im Online-Banking dargestellte Buchungen/Lastschriften sind darin nicht erwähnt. Durch dieses Verständnis werden Direktbanken, die keine Kontoauszüge in Papierform übermitteln, auch nicht benachteiligt. Eine elektronische Mitteilung, z. B. per E-Mail, genügt, um die Prüffrist auszulösen. Eine solche elektronische Mitteilung, deren zeitnahe Kenntnisnahme die Beklagte im unternehmerischen Verkehr annehmen darf, ist jedoch ebenfalls nicht erfolgt.
Gegen die Annahme einer konkludenten Genehmigung spricht letztlich, dass die Beklagte ihrerseits nicht von einer Genehmigung ausging, weil sie für den nachfolgenden Zeitraum ohne Weiteres Gutschriften auch von wiederkehrenden Lastschriften veranlasste, ohne sich auf eine vor Fristablauf erfolgte Genehmigung zu berufen. Dieser Umstand spricht mit Nachdruck dafür, dass die Beklagte lediglich der Frist für einen Lastschriftwiderruf Augenmerk schenkte und sich nicht die Frage nach einem Rechnungsabschluss stellte und auch nicht von einer früheren konkludenten Genehmigung ausging. Wenngleich es – wie bereits dargelegt – grundsätzlich nur auf den objektiven Erklärungsgehalt von (ggf. konkludenten) Erklärungen ankommt, sprechen diese Umstände ergänzend dafür, dass die tatsächlich geübten Geschäftsgepflogenheiten keinen zusätzlichen Beleg für eine Genehmigungserklärung darstellen.
5. Dem Kläger steht damit aus dem Girovertrag ein Anspruch auf Auskehr von 46.585,27 EUR zu. In der Zeit vom 01.09.2009 bis zum 12.11.2009 hat die Beklagte Lastschriften in Höhe von insgesamt 65.775,49 EUR von dem Konto gebucht. Wegen der Einzelpositionen nimmt der Senat Bezug auf die Auflistung Seite 3 ff in dem angefochtenen Urteil. Unter Berücksichtigung des vorhandenen Guthabens in Höhe von 37.760,53 EUR betrug die offene Forderung 103.536,02 EUR, auf die die Beklagte bereits 56.950,75 EUR gezahlt hat. Es verbleibt der vom Landgericht zuerkannte Betrag in Höhe von 46.585,27 EUR.
II.
Der Zinsausspruch beruht auf § 288 BGB. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten beruht auf § 280 Abs. 1 und 2 BGB.
Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 26.11.2009 (WM 2010, 450) rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Das Oberlandesgericht Koblenz hat eine konkludente Genehmigung darin gesehen, dass die Insolvenzschuldnerin nach den Lastschriftbuchungen ihrerseits Buchungen online vorgenommen habe. Der Bundesgerichtshof hat jedoch bereits mit der Entscheidung vom 23.11.2010 (NJW 2011, 994) klargestellt, dass allein die Tatsache, dass ein Schuldner in Kenntnis einer Belastungsbuchung aus einer Einzugsermächtigung sein Konto über einen Monat weiternutzt, ohne der Abbuchung zu widersprechen, als schlichte Ausübung der Weisungsrechte aus dem Girovertrag für sich keinen zusätzlichen Erklärungswert enthält. Die kontoführende Bank kann daraus ohne Hinzutreten weiterer Umstände auch bei einem Geschäftskonto nicht die Billigung der Lastschriftbuchung durch den Kontoinhaber entnehmen. Diese Frage ist somit höchstrichterlich geklärt.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 46.585,27 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 684 Satz 2, 670 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 670 BGB
§ 130 BGB
§ 165 ZPO
§ 288 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 684 Satz 2 BGB
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 und 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3510
NJW 2011, 994
WM 2010, 1546
NJW 2003, 3480
NJW 1995, 665
NJW 1996, 2033
DB 2011, 2839
ZIP 2011, 1228
BGHZ 174, 84
NJW 2011, 2499
WM 2012, 160
WM 2010, 450
13 U 128/05