Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-03-05, Aktenzeichen 4 L 276.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0305.VG4L276.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr belegen die den Erlass des Verwaltungsakts rechtfertigenden Gründe in der Regel zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung. (Rn.13)
2. Wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis erforderlich ist, ohne diese betrieben wird, kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebes verhindern. (Rn.15)
3. Wesentliche Änderungen sind solche, die sich auf die für die Erlaubniserteilung maßgeblichen Verhältnisse auswirken. (Rn.17)
Verfahrensgang
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine behördliche Aufforderung, die in seiner Gaststätte aufgestellten Geldspielgeräte zu entfernen.
Er betreibt seit dem Jahr 2010 eine Schankwirtschaft am V… in Berlin-T…. Am 8. Februar 2010 fanden Mitarbeiter des Antragsgegners in der Gaststätte des Antragstellers vier betriebsbereite Geldspielgeräte und einen Wettautomaten vor. Der Antragsteller versprach, das überzählige vierte Geldspielgerät sowie den Wettautomaten zu entfernen. Bei einer Nachkontrolle am 17. Februar 2010 fanden die Mitarbeiter des Antragsgegners drei betriebsbereite Geldspielgeräte und erneut einen Wettautomaten in der Gaststätte vor. Erneut versprach der Antragsteller, den Wettautomaten zu entfernen. Am 18. März 2010 erteilte ihm das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin die Bestätigung, dass die Gaststätte ein für die Aufstellung von Geldspielgeräten geeigneter Aufstellort ist.
Bei einer polizeilichen Überprüfung der Schankwirtschaft am 19. März 2018 stellte sich heraus, dass der Antragsteller nicht nur drei Geldspielgeräte, sondern auch einen Sportwettautomaten aufgestellt hatte. Laut Protokoll über die Entsiegelung der Schankwirtschaft am 28. März 2018 entfernte der Antragsteller an diesem Tag den Wettautomaten aus dem Lokal. Mit Bescheid vom 20. Juli 2018 forderte das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg den Antragsteller auf, die in der Gaststätte aufgestellten Geldspielgeräte innerhalb von drei Tagen nach Vollziehbarkeit der Anordnung zu entfernen, drohte ihm widrigenfalls unmittelbaren Zwang durch Abschaltung und Versiegelung der Geldspielgeräte an und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheides an. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, Geldspielgeräte dürften nur an Orten aufgestellt werden, für die eine Geeignetheitsbestätigung erteilt sei. Die für die Gaststätte erteilte Bestätigung sei allerdings infolge der Aufstellung eines Wettterminals erloschen. Das Nebeneinander von Sportwettangeboten und Geldspielmöglichkeiten an Automaten in einer Gaststätte falle nach gesetzgeberischer Wertung unter das Trennungsgebot des § 21 Abs. 2 des Glücksspielstaatsvertrages. Hiergegen erhob der Antragsteller am 31. Juli 2018 Widerspruch und trug im Wesentlichen vor, in der Rechtsprechung bestehe keine Einigkeit, ob das Trennungsgebot bei der Aufstellung von Geldspielgeräten und Wettterminals nebeneinander in Gaststätten anwendbar sei. Aus der Spielverordnung ergebe sich kein entsprechendes Verbot. Er habe das Wettterminal entfernt und beabsichtige nicht, es wieder in der Gaststätte aufzustellen. Die Geeignetheitsbestätigung sei nicht erloschen. Allenfalls sei ein Widerruf möglich, der aber nicht verfügt worden sei. Das Zwangsmittel sei nicht geboten. Bei einer erneuten Überprüfung der Gaststätte am 29. August 2018 stellten die Mitarbeiter des Bezirksamts fest, dass zwar drei Geldspielgeräte, aber kein Wettterminal mehr aufgestellt war.
Mit seinem am 2. August 2018 angebrachten Eilantrag verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Bei Änderung der Erteilungsvoraussetzungen sei allenfalls ein Widerruf der Geeignetheitsbestätigung möglich. Dies folge aus den eigenen Hinweisen auf der Bestätigung und auch aus den Maßgaben des § 49 GewO für das Erlöschen gewerberechtlicher Erlaubnisse. Die Abräumverfügung sei zudem rechtswidrig, weil es sich nur um einen Fall der formellen Illegalität handeln könne, weil nichts dafür ersichtlich sei, dass ihm nicht auf entsprechenden Antrag erneut eine Geeignetheitsbestätigung für seine Gaststätte zu erteilen sei. Immerhin habe sich an der Ausgestaltung und des Betriebes der Räumlichkeiten seit dem Jahre 2010 nichts geändert.
Der Antragsteller beantragt (wörtlich),
1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und einer ggf. nachfolgenden Anfechtungsklage gegen die Aufforderung des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 20. Juli 2018 zur Entfernung der in der Gaststätte am V… in 1… aufgestellten Geldspielgeräte wiederherzustellen,
2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und einer ggf. nachfolgenden Anfechtungsklage gegen die Androhung unmittelbaren Zwangs aus dem Bescheid vom 20. Juli 2018 anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält an dem angefochtenen Bescheid fest und verweist wegen des Einwandes fehlender Anhörung auf die an den Antragsteller ergangene behördliche Stellungnahme vom 3. September 2018.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig, aber unbegründet.
1. Es besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der behördlichen Anordnung an den Antragsteller, die Geldspielgeräte aus seiner Gaststätte zu entfernen. Der hiergegen gerichtete Widerspruch hat nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich keinen Erfolg.
a. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids entspricht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Danach darf die Begründung zwar nicht bloß formelhaft bleiben, sondern muss einzelfallbezogen sein. Allerdings belegen bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr – wie hier – die den Erlass des Verwaltungsakts rechtfertigenden Gründe in der Regel zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Juni 2009 – OVG 1 S 97.09 –, juris, Rn. 3). Diesen Anforderungen wird die vorhandene Begründung gerecht. Der Antragsgegner hat hinreichend deutlich und einzelfallbezogen zu erkennen gegeben, dass das öffentliche Interesse an der Überprüfung der Aufstellorte für Geldspielgeräte zum Schutz der Spieler, der Allgemeinheit und der Jugend liegt und er sich des Ausnahmecharakters der Anordnung bewusst war.
b. Die angegriffene Verfügung, die in der Gaststätte des Antragstellers aufgestellten Geldspielgeräte zu entfernen, wird sich voraussichtlich als rechtmäßig erweisen, sodass das Gericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung von einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung absieht.
Rechtsgrundlage für den belastenden Verwaltungsakt ist § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO sein (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. März 2017 – OVG 1 B 22.15 –, juris Rn. 25). Nach dieser Vorschrift kann, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird, die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebes verhindern. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Der Antragsteller betreibt sein Gewerbe ohne die erforderliche Zulassung. Gemäß § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf ein Gewerbetreibender Geldspielgeräte nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde bescheinigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften (Spielverordnung – SpielV) entspricht. Eine dementsprechende Bescheinigung, dass seine Gaststätte als Aufstellort den Vorschriften des § 1 Abs. 1 bzw. § 2 Nr. 1 – 3 SpielV entspricht, hatte der Antragsteller am 18. März 2010 erhalten. Doch diese ist erloschen.
Es folgt aus der Natur der Sache, dass eine Bestätigung über die Geeignetheit eines Aufstellungsortes von Spielgeräten im Sinne des § 33 c Abs. 1 GewO an die (unveränderte) Beschaffenheit der betroffenen Räumlichkeiten, namentlich an deren bauliche Gestaltung und konkrete Nutzung gebunden ist, soweit diese tatsächlichen Verhältnisse für die Erteilung der Bestätigung maßgeblich sind (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Juni 2012 – OVG 1 S 48.12 –, juris Rn. 5 mit Verweis auf Beschluss vom 16. November 2009 – OVG 1 S 137.09 –, juris Rn. 4). Sie erlischt grundsätzlich, wenn sich in Bezug auf diese Umstände eine wesentliche Änderung ergibt; wesentliche Änderungen sind solche, die sich auf die für die Erlaubniserteilung maßgeblichen Verhältnisse auswirken (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Juni 2013 – OVG 1 S 250.13 –, S. 3 des amtlichen Entscheidungsabdrucks m.w.N.; ferner Beschluss vom 28. März 2017 – OVG 1 S 6.17 –, S. 6 des amtlichen Entscheidungsabdrucks, beide zum Fall einer Spielhallenerlaubnis).
Im vorliegenden Fall lag eine für die Einordnung als geeigneter Aufstellort wesentliche Nutzungsänderung darin, dass der Antragsteller den Wettautomaten in den Räumlichkeiten der Schankwirtschaft aufgestellt hat, der bei der Gaststättenkontrolle am 19. März 2018 festgestellt wurde. Die Vorschrift des § 1 SpielV regelt positiv die zulässigen Aufstellorte für Geldspielgeräte. Darunter fallen nach § 1 Nr. 1 SpielV zwar grundsätzlich u.a. die Räume von Schankwirtschaften – um solche handelt es sich hier. Allerdings regelt § 1 Nr. 3 SpielV, dass Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes geeignete Aufstellorte sind, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt. Durch das Aufstellen eines (Sport-)Wettautomaten hat der Antragsteller in seiner Gaststätte eine Wettannahmestelle errichtet (vgl. zur rechtlichen Einordnung des tatsächlichen Vorgangs OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Januar 2010 – OVG 1 S 54.09 –, S. 5 f., 7 des amtlichen Entscheidungsabdrucks) und damit einen ungeeigneten Aufstellort geschaffen. Denn Wettannahmestellen privater Sportwettveranstalter im Sinne des § 10a GlüStV sollen von der Vorschrift zum Zwecke der Trennung verschiedener Glücksspielangebote als Aufstellort gerade ausgeschlossen werden (Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Loseblattkommentar, Stand Juni 2018, § 1 SpielV Rn. 2a m.w.N.). Da § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV insoweit die speziellere Vorschrift zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV ist, kommt es nicht darauf an, dass das Lokal nach Maßgabe des Verwaltungsvorgangs nicht den Eindruck vermittelt, dass die Verabreichung von Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt (§ 1 Abs.1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 SpielV).
Gegen ein Erlöschen der Geeignetheitsbescheinigung könnte in Ansehung der am 11. November 2014 in Kraft getretenen Änderung der SpielV (Sechste Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4. November 2014, BGBl. I S. 1678), mit dem die auf Sportwettvermittlung bezogene Ergänzung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV eingefügt wurde, nicht entgegengehalten werden, dass eine Änderung der Rechtslage nach allgemeiner Auffassung die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts unberührt lässt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG 16. Aufl. 2015, § 49 Rn. 49). Denn die Ergänzung in § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV stellte lediglich mit Rücksicht auf die in § 10a GlüStV neu eröffnete Möglichkeit der Konzessionserteilung von Sportwetten die bisherige Rechtslage klar, dass nämlich nur Wettannahmestellen der nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz konzessionierten Buchmacher geeignete Aufstellorte für Geldspielgeräte sind, nicht aber Wettannahmestellen für konzessionierte Sportwetten (vgl. Odenthal, GewArch 2015, 49, zit. nach juris).
Ohne Erfolg macht der Antragsteller im Übrigen geltend, er habe den Wettautomaten wieder aus der Gaststätte entfernt. Denn durch die Rückgängigmachung der Veränderungen, die zum Erlöschen der Geeignetheitsbestätigung geführt haben, lebt diese nicht wieder auf (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. November 2009, a.a.O. Rn. 6).
Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Regelungen über die zulässigen Orte für die Einrichtung einer Wettvermittlungsstelle. So regelt § 9 Abs. 5 des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag (AGGlüStV), dass eine Wettvermittlungsstelle nicht in Räumlichkeiten eingerichtet werden darf, in denen u.a. Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt sind. Wettvermittlungsstellen sind nach § 9 Abs. 1 AGGlüStV in die Vertriebsorganisation der Nach § 4a i.V.m. § 10a GlüStV konzessionierte Veranstalter eingegliederte Vermittler, die über örtliche Verkaufsstellen Sportwetten vermitteln. So liegt es der Sache nach bei dem vom Antragsteller (seinerzeit) aufgestellten Wettautomaten. Der Antragsteller könnte nichts aus dem Umstand herleiten, dass § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV Wettannahmestellen (mit weiteren Maßgaben) für geeignete Aufstellorte erklärt, § 9 AGGlüStV aber von Wettvermittlungsstellen spricht. Denn das Merkmal der Wettannahmestelle ist gesetzlich nicht definiert und wird als Fachbegriff nicht einheitlich verwendet (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Oktober 2018 – OVG 10 S 75.17 –, juris Rn. 6). Aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV, der die Wettannahmestelle eines Buchmachers nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz mit der Maßgabe einschränkt, dass es sich nicht um die Vermittlung von Sportwetten handeln dürfe, folgt, dass der Verordnungsgeber im Ergebnis solche örtlich gebundenen Stellen ausschließen wollte, an denen Sportwetten vermittelt werden. Dies deckt sich mit der Definition der Wettvermittlungsstelle im Sinne des § 9 AGGlüStV. Aus der Formulierung des § 9 Abs. 5 AGGlüStV folgt gleichzeitig, dass die Nutzung des jeweiligen Lokals für Zwecke einer Wettvermittlungsstelle die sonstigen Nutzungszwecke nicht überwiegen muss. Es kommt daher nicht darauf an, welchen Umfang der Wettautomat bei der gewerblichen Nutzung der Räumlichkeiten besaß.
Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung, ob das in § 21 Abs. 2 GlüStV geregelte Trennungsgebot von Spielhallen und Sportwettvermittlungsstellen auch auf die Aufstellung von Wettautomaten in Gaststätten anwendbar ist (vgl. dazu VGH München, Beschluss vom 10. November 2015 – 10 CS 15.1538 –, juris Rn. 21 f.; OVG Saarlouis, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 1 B 165/17 –, juris Rn. 39 ff.).
Die streitgegenständliche Verfügung ist auch nicht formell rechtswidrig. Zwar ist eine vorherige Anhörung gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 28 Abs. 1 VwVfG nicht erfolgt. Doch ist dieser Fehler jedenfalls mit der Anhörungsmöglichkeit im Widerspruchsverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt. Dies muss insbesondere in Ansehung der behördlichen Stellungnahme an den Antragsteller vom 3. September 2018 gelten.
Die als Rechtsfolge eröffnete behördliche Ermessensausübung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Ausführungen zur Begründung des Bescheides – dies zeigen die Erwägungen zur Anordnung der sofortigen Vollziehung – sprechen vielmehr dafür, dass der Antragsgegner die für und gegen eine Beseitigungsverfügung sprechenden Erwägungen gewürdigt und insbesondere auch deren Zweckmäßigkeit geprüft hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers musste der Antragsgegner nicht die erneute Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung als „milderes Mittel“ wählen. Denn unabhängig davon, dass die Geeignetheitsbestätigung nur auf Antrag erteilt wird – wofür hier nichts ersichtlich ist –, hängt die Erteilung von der Überprüfung der Erteilungsvoraussetzungen ab.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist bei dieser Sachlage rechtlich nicht zu beanstanden, da hieran schon im Hinblick auf die Verhinderung der Fortsetzung einer bußgeldbewehrten Ordnungswidrigkeit (§§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO, 1 Abs. 1 SpielV, 144 Abs. 1 Nr. 4 GewO, vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. November 2009 – OVG 1 S 137.09 –) ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht.
2. Danach begegnet auch die auf § 8 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. §§ 12, 13 VwVG gründende und gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 2. Var., Satz 2 VwGO i.V.m. § 4 AGVwGO Bln sofort vollziehbare Zwangsmittelandrohung keinen rechtlichen Bedenken. Die bloße Versiegelung der Geldspielgeräte erscheint unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsintensität nicht untunlich gegenüber einem Zwangsgeld gemäß § 11 VwVG.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 13 VwVG
§ 49 GewO
§ 1 SpielV
§ 10a GlüStV
§ 9 AGGlüStV
§ 4 AGVwGO
§ 11 VwVG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 33 c Abs. 1 GewO
§ 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Nr. 3 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Abs.1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 SpielV
§ 9 Abs. 1 AGGlüStV
§ 9 Abs. 5 AGGlüStV
§ 21 Abs. 2 GlüStV
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 8 Abs. 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 9 Abs. 5 des Ausführungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 S 24.19
1 S 97.09
1 B 22.15
1 S 48.12
1 S 137.09
1 S 250.13
1 S 6.17
1 S 54.09
10 S 75.17
10 CS 15.15
1 B 165/17