Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-22, Aktenzeichen 10 S 2389/07

Tenor:
Die Berufungen der Klägerinnen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart 23. Mai 2005 - 9 K 4986/04 - werden zurückgewiesen.
Die Klägerinnen tragen die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerinnen, Getränkehersteller mit Sitz in Österreich, wenden sich gegen die Pfand- und Rücknahmepflichten für Einwegverpackungen nach Maßgabe der Verpackungsverordnung.
2
Sie begehren die gerichtliche Feststellung, dass sie bei einer Beteiligung am Dualen System Deutschland nicht verpflichtet sind, auf ihre in Deutschland in Baden-Württemberg in Verkehr gebrachten Einweggetränkeverpackungen ein Pflichtpfand zu erheben und diese Verpackungen zurückzunehmen, und machen geltend, dass die einschlägigen Verordnungsbestimmungen mit EG-Recht unvereinbar seien und deshalb außer Anwendung bleiben müssten.
3
Sie exportieren Erfrischungsgetränke mit Kohlensäure, Fruchtsäfte und andere Getränke ohne Kohlensäure sowie Tafelwasser in verwertbaren Einwegverpackungen nach Deutschland. Sie hatten sich mit ihren Einwegverpackungen der Organisation „Duales System Deutschland“ („Grüner Punkt“) angeschlossen. Diese Organisation stellt nach der Feststellung des Umweltministeriums Baden-Württemberg im Bescheid vom 22.12.1992 in Baden-Württemberg ein flächendeckendes System im Sinne des § 6 Abs. 3 der Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen – VerpackV – vom 21.08.1998 (BGBl I S. 2379) dar. Die Freistellung der Hersteller und Vertreiber von den verordnungsrechtlichen Pfanderhebungs- und Rücknahmepflichten bei Einweggetränkeverpackungen stand jedoch unter dem Vorbehalt, dass der Gesamtanteil der in Mehrwegverpackungen abgefüllten, verordnungsrechtlich relevanten Getränke (Bier, Mineralwasser, Erfrischungsgetränke mit Kohlensäure etc.) im Kalenderjahr bundesweit die Quote von 72 % nicht wiederholt unterschreitet (§ 9 Abs. 2 Satz 1 VerpackV a. F.). Dies war nach Feststellung der Bundesregierung, die das Ergebnis der Erhebungen jährlich bekannt zu geben hatte (§ 9 Abs. 3 VerpackV a. F.), der Fall. Am 28.01.1999 gab das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit bekannt (BAnz S. 1081), dass die Mehrwegquote für den maßgeblichen Getränkebereich mit 71,35 % im Jahr 1997 erstmals unterschritten worden sei. Im Jahr 1998 belief sich die Mehrwegquote nach Feststellung des Ministeriums auf 70,13 % (BAnz S. 6009). Für den Nacherhebungszeitraum Februar 1999 bis Januar 2000 betrug die Mehrwegquote 68,29 % (BAnz 2002 S. 14689, 14690); bei Mineralwasser und Bier lagen die Mehrweganteile erheblich unter denen des Referenzjahres 1991. Im Nacherhebungszeitraum Mai 2000 bis April 2001 wurde eine Mehrwegquote von 63,81 % festgestellt; der Mehrweganteil des Referenzjahres 1991 wurde bei Mineralwasser, Bier und kohlensäurenhaltigen Erfrischungsgetränken unterschritten. Die Bekanntmachungen der Nacherhebungsergebnisse wurden für sofort vollziehbar erklärt und mit der Rechtsbehelfsbelehrung versehen, dass Klage beim Verwaltungsgericht Berlin erhoben werden könne.
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Nach der Änderung der Verpackungsverordnung durch die 3. Änderungsverordnung vom 24.05.2005 (BGBl I S. 1407) ist die Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht für Einweggetränkeverpackungen in § 8 Abs. 1 VerpackV geregelt. Erfasst sind nicht ökologisch vorteilhafte Verpackungen im Sinne des § 3 Abs. 4 VerpackV, die die in § 8 Abs. 2 VerpackV genannten Getränke (Bier; Mineral-, Quell-, Tafel- und Heilwässer; bestimmte Erfrischungsgetränke und alkoholhaltige Mischgetränke) enthalten, und zwar bei einem Füllvolumen von 0,1 Liter bis 3 Liter. Das Pfand beträgt mindestens 0,25 Euro und ist jeweils bei Rücknahme der Verpackungen zu erstatten. Im Übrigen bleibt es bei den Regelungen gemäß § 6 Abs. 3 und Abs. 4 VerpackV. Abweichend von der früheren Rechtslage bedarf es nun nicht mehr der Bekanntgabe der Mehrwegquote im Sinne des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV a. F. durch die Bundesregierung, die als feststellender Verwaltungsakt für das Wirksamwerden der Rücknahme- und Pfandpflichten konstitutiv war.
5
Die in der Verpackungsverordnung vorgesehene Pfand- und Rücknahmepflicht trat am 01.01.2003 in Kraft. Zum Aufbau eines bundeseinheitlichen und flächendeckenden Pfandrücknahme- und Clearingsystems wurde den Herstellern und Vertreibern von Getränken in Einwegverpackungen durch Absprache zwischen dem Bundesumweltministerium, den zuständigen Landesbehörden und Verbänden der betroffenen Wirtschaftskreise jedoch eine Übergangsfrist bis zum 01.10.2003 eingeräumt.
6
Bereits am 23.05.2002 hatten die Klägerinnen beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage mit dem Ziel der gerichtlichen Feststellung erhoben, dass sie – auch nach der Bekanntgabe gemäß § 9 Abs. 2 VerpackV a. F. zur Unterschreitung der Mehrwegquote – nicht verpflichtet sind, auf ihre in Einwegverpackungen vertriebenen Getränke ein Pfand zu erheben und die Verpackungen zurückzunehmen. Denn diese Pflichten verstießen gegen Art. 28 EGV und die Richtlinie (RL) 94/62/EG. Für die im Ausland produzierten Getränke seien die Transportwege bei einem Vertrieb in Deutschland in der Regel länger als bei vergleichbaren deutschen Produkten; bei einem Vertrieb der Getränke in Mehrwegverpackungen seien ihre Produkte wegen der dann eintretenden starken Verteuerung nicht wettbewerbsfähig. Nur bei einem Vertrieb der Getränke in Einwegverpackungen sowie der Teilnahme am Dualen System Deutschland bezüglich des Einsammelns und Verwertens der gebrauchten Verpackungen sei eine Wettbewerbsfähigkeit am deutschen Markt gegeben.
7
Mit Beschluss vom 21.08.2002 hat das Verwaltungsgericht Stuttgart unter Aussetzung des Verfahrens dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) nach Art. 234 EGV die Frage der Vereinbarkeit der Quoten- und Pfandregelungen der Verpackungsverordnung mit EG-Recht vorgelegt. Mit Urteil vom 14.12.2004 (Rs. C-309/02, Slg. 2004, I-11763 = DVBl 2005, 171 = NVwZ 2005, 190 = EuZW 2005, 81) hat der EuGH entschieden, EG-Recht verwehre es den Mitgliedstaaten nicht, Maßnahmen wie z. B. ein Pfand- und Rücknahmesystem von Leerverpackungen einzuführen, mit denen die Wiederverwendung von Verpackungen gefördert werden solle. Die betroffenen Hersteller und Vertreiber hätten keinen Anspruch darauf, weiterhin an einem bestimmten System der Bewirtschaftung von Verpackungsabfall teilzunehmen. EG-Recht stehe §§ 8 Abs. 1 und 9 Abs. 2 VerpackV a. F. nur dann entgegen, wenn diese Vorschriften die Ersetzung eines flächendeckenden Systems der Sammlung von Verpackungsabfällen durch ein Pfand- und Rücknahmesystem vorsähen, ohne dass die betroffenen Hersteller und Vertreiber über eine angemessene Übergangsfrist verfügten, um sich darauf einzustellen, und ohne dass sichergestellt sei, dass sie sich im Zeitpunkt der Umstellung des Systems der Bewirtschaftung von Verpackungen tatsächlich an einem arbeitsfähigen System beteiligen könnten (EuGH, aaO., Tz. 81). Ob diese Voraussetzungen vorlägen, habe das nationale Gericht zu entscheiden (EuGH, aaO., Tz. 82).
8
Auf der Grundlage dieser Entscheidung haben die Klägerinnen geltend gemacht, im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Pfand- und Rücknahmepflichten am 01.01.2003 habe ein System, das den Anforderungen des EuGH genüge, in Deutschland offensichtlich nicht zur Verfügung gestanden. Daher sei die Klage begründet. Als Feststellungsbegehren sei die Klage auch zulässig; da nicht die Rechtswidrigkeit der Regelungen der Verpackungsverordnung geltend gemacht werde, sondern der gemeinschaftsrechtliche Anwendungsvorrang, sei für eine denkbare Anfechtungsklage gegen die Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse kein Raum.
9
Der Beklagte und die Beigeladene haben Klageabweisung beantragt. Die Klage sei schon unzulässig, weil die Klägerinnen ihr Klagebegehren durch eine Anfechtungsklage gegen die Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse im Juli 2002 hätten verfolgen können. Zudem bestehe ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nicht zum Land, sondern nur zum Bund. Die Klage sei aber auch unbegründet, da im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ausreichend Systeme zur Abwicklung der Pfand- und Rücknahmepflichten zur Verfügung gestanden hätten, so dass die vom EuGH aufgestellten Anforderungen für die Systemumstellung erfüllt gewesen seien.
10
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 23.05.2005 abgewiesen. Die Klage sei zwar zulässig, aber unbegründet. § 43 Abs. 2 VwGO stehe der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht entgegen. Denn die Klägerinnen stützten ihr Begehren ausschließlich auf den Anwendungsvorrang des EG-Rechts; die Gültigkeit der Verpackungsverordnung werde nicht angegriffen, so dass diese bei einer Anfechtungsklage gegen die Bekanntgabe des Bundes nach § 9 Abs. 2 VerpackV (a. F.) nicht zu prüfen sei. Zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten bestehe auch ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Denn schon im Zeitpunkt der Klageerhebung sei hinreichend konkret absehbar gewesen, dass das Land als für die Durchführung der Verpackungsverordnung zuständige Körperschaft gegen die Klägerinnen einschreiten müsse und einschreiten werde, wenn diese ihre Getränke im Land ohne Pfanderhebung in den Verkehr brächten. Die Klage sei jedoch unbegründet. Denn zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Pfand- und Rücknahmepflichten nach der Verpackungsverordnung seien die vom EuGH geforderten Anforderungen für das Pfand- und Rücknahmesystem gegeben gewesen; es hätten arbeitsfähige Systeme bestanden, an denen sich die Klägerinnen bruchlos und unter Wahrung einer angemessenen Übergangsfrist hätten beteiligen können. Maßgeblich sei insoweit die Situation am 01.10.2003, da in der Zeit vom 01.01.2003 bis zum 30.09.2003 ein Moratorium für die Getränkehersteller insoweit bestanden habe, als sie in dieser Übergangszeit noch kein Pfand auf ihre Einwegverpackungen hätten erheben müssen. Am 01.10.2003 hätten arbeitsfähige „offene Systeme“ (z. B. das P-System und die Systeme VfW und Wertpfand) zur Verfügung gestanden. Entsprechendes gelte für die „Insellösungen“ (z. B. Aldi und Lidl), bei denen der freie Zugang für alle Marktteilnehmer prinzipiell bestanden habe. Soweit es anlässlich der Systemumstellung zu Auslistungen von Getränken in Einwegverpackungen durch den Einzelhandel gekommen sei, sei dies mit dem EG-Recht vereinbar. Der EuGH habe die Reduzierung von Einwegverpackungen zu Gunsten der Mehrwegverpackungen aus Gründen des Umweltschutzes akzeptiert. Die den Klägerinnen zur Bewältigung der Systemumstellung gewährte Übergangsfrist sei ausreichend gewesen.
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Gegen das am 22.06.2005 zugestellte Urteil haben die Klägerinnen am 19.07.2005 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese am 18.08.2005 begründet. Die Klägerinnen wiederholten und vertieften ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere betonten sie, dass zum 01.01.2003 kein arbeitsfähiges Zwangspfand-/Rücknahmesystem in Deutschland bestanden habe, das den vom EuGH formulierten Vorgaben entsprochen habe. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei der 01.01.2003 und nicht der 01.10.2003 der entscheidende Stichtag für die Beurteilung der gemeinschaftsrechtskonformen Systemumstellung bei den Getränkeeinwegverpackungen. Auch die Übergangsfrist für den Systemwechsel sei zu kurz gewesen. Generell sei die deutsche Zwangspflicht mit dem EG-Recht unvereinbar, weil sie nur bestimmte, miteinander in Wettbewerb stehende Getränkebereiche betreffe und damit zu massiven Wettbewerbsverzerrungen und Handelshemmnissen führe. Sollte nach der Novellierung der deutschen Verpackungsverordnung zum 01.05.2006 ein funktionsfähiges Einweg-Pfandsystem zur Verfügung stehen, komme dies zu spät. Ein solches System habe nach der Rechtsprechung des EuGH im Zeitpunkt der Systemumstellung, d. h. der Einführung der Zwangspfandpflicht, vorhanden sein müssen. Zur Unterstützung ihrer Position beriefen sich die Klägerinnen auf Stellungnahmen der EU-Kommission und des Europäischen Bürgerbeauftragten. Ferner begehrten die Klägerinnen die Aufhebung der Beiladung der Beigeladenen.
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Die Klägerinnen haben beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 23. Mai 2005 – 9 K 4986/04 – zu ändern und festzustellen, dass die von ihr hergestellten und in Baden-Württemberg in PET-Einwegverpackungen in den Verkehr gebrachten Erfrischungsgetränke mit Kohlensäure und Wässer bei Beteiligung an einem gemäß § 6 Abs. 3 Satz 11 VerpackV festgestellten Dualen System in Baden-Württemberg nicht mit einem Zwangspfand vertrieben werden müssen und die gebrauchten Verpackungen nicht gegen Erstattung des Zwangspfands zurückgenommen und nicht gegen Nachweis verwertet werden müssen.
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Der Beklagte und die Beigeladene haben beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
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Sie haben im Wesentlichen vorgetragen: Die Feststellungsklage sei bereits unzulässig. Denn zum beklagten Land bestehe kein Rechtsverhältnis, und zum Zeitpunkt der Klageerhebung sei die Feststellungsklage subsidiär gewesen, weil die Klägerinnen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit der Anfechtungsklage gegen die Bekanntgabe des Bundes zu den Mehrwegquoten hätten vorgehen können und müssen. Die Unzulässigkeit der Klage bestehe auch nach der 3. Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung fort. Zwar hätten die Klägerinnen nach der neuen Rechtslage wegen Wegfalls des Bekanntgabe-Verwaltungsakts nicht mehr auf die Anfechtungsklage verwiesen werden können, jedoch habe es nach wie vor an einem Rechtsverhältnis zum Land gefehlt. In der Sache habe das Verwaltungsgericht richtig entschieden. Zum 01.10.2003, dem hier maßgeblichen Zeitpunkt, hätten sich entsprechend den Vorgaben des EuGH alle betroffenen Hersteller und Vertreiber der fraglichen Getränkeeinwegverpackungen tatsächlich an einem arbeitsfähigen System beteiligen können. Im Übrigen komme eine Aufhebung der Beiladung nicht in Betracht.
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Mit Urteil vom 25.10.2006 hat der erkennende Senat die Berufung der Klägerinnen zurückgewiesen. Die Feststellungsklage sei unzulässig, weil die Klägerinnen ihr Rechtsschutzziel im Zeitpunkt der Klageerhebung im Wege der Gestaltungsklage (Anfechtungsklage) hätten verfolgen können; nach der 2005 in Kraft getretenen Änderungsverordnung zur Verpackungsverordnung habe es an dem nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderlichen Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten gefehlt, die Klägerinnen hätten die Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland richten müssen.
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Auf Grund der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision haben die Klägerinnen Revision eingelegt. Mit Urteil vom 23.08.2007 (7 C 2.07 – BVerwGE 129, 199) hat das Bundesverwaltungsgericht der Revision stattgegeben und das Urteil des Senats vom 25.10.2006 aufgehoben, soweit die beantragte Feststellung den Zeitraum ab 28. Mai 2005 erfasst und insoweit die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen. Zur Begründung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass die Unzulässigkeit der ursprünglichen Feststellungsklage dem nunmehrigen Feststellungsbegehren nicht weiter entgegengehalten werden könne. Der Verwaltungsgerichtshof werde zu prüfen haben, ob die Klägerinnen als ausländische Vertreiber von Getränken in Einwegverpackungen durch die streitigen Bestimmungen der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung diskriminiert würden und ob die behaupteten Mängel der Systemumstellung im Jahre 2003 auch unter der neuen Rechtslage noch fortwirkten, wie die Klägerinnen meinten (BVerwG, aaO., Tz. 31).
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Die Klägerinnen verfolgen ihr Feststellungsbegehren weiter; sie wiederholen und vertiefen ihren bisherigen Vortrag. Insbesondere machen sie geltend, der Mangel bei der Systemumstellung zum 01.01.2003 wirke im Rechtssinne fort und beeinträchtige dauerhaft den Wettbewerb und den innergemeinschaftlichen Handel. Da im Zeitpunkt der Einführung der Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht zum Jahresbeginn 2003 kein arbeitsfähiges System bestanden habe, sei ein Zwangspfand auch heute noch rechtswidrig; jede andere Auffassung sei mit dem Urteil des EuGH vom 14.12.2004 unvereinbar. Außerdem sei die in § 8 VerpackV getroffene Unterscheidung zwischen „ökologisch vorteilhaft“ und „ökologisch nachteilig“ eine willkürliche Abgrenzung zwischen der Pfandpflicht und der Pfandfreiheit, wirke demnach diskriminierend, wettbewerbsverzerrend und sei nicht geeignet, die Ziele der RL 94/62/EG zu erreichen, verstoße also gegen EG-Recht.
18
Die Klägerinnen beantragen,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 23. Mai 2005 – 9 K 4986/04 – zu ändern und festzustellen, dass die von ihnen hergestellten und in Baden-Württemberg in PET-Einwegverpackungen in den Verkehr gebrachten Erfrischungsgetränke mit Kohlensäure und Wässer bei Beteiligung an einem gemäß § 6 Abs. 3 Satz 11 VerpackV festgestellten Dualen System in Baden-Württemberg nicht mit einem Zwangspfand vertrieben werden müssen und die gebrauchten Verpackungen nicht gegen Erstattung des Zwangspfands zurückgenommen und nicht gegen Nachweis verwertet werden müssen.
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Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,
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die Berufungen zurückzuweisen.
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Sie wiederholen und vertiefen ihren bisherigen Vortrag. Insbesondere machen sie geltend, dass es nach dem Revisionsurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.08.2007 auf die Sach- und Rechtslage am 01.01.2003 nicht ankomme; maßgeblich sei der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Jedenfalls mit der 3. Novelle zur Verpackungsverordnung seien alle Anforderungen des EG-Rechts erfüllt; geschaffen worden seien ein bruchloser Übergang zu einem bundeseinheitlichen Rücknahmesystem, gewährleistet sei die vollständige Gleichbehandlung von ausländischen und inländischen Produktverantwortlichen, und mit der Deutschen Pfandsystem GmbH (DPG) stehe seit dem 01.05.2006 vom ersten Tag an ein arbeitsfähiges Rücknahmesystem zur Verfügung. Die These der Klägerinnen vom „Mangelfolgeschaden“ sei nicht haltbar; selbst wenn es zwischen dem 01.01.2003 und dem 30.09.2003 einen Systembruch gegeben hätte, könne damit nicht die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der gegenwärtigen Pfandpflicht begründet werden. Die Vorschriften der Verpackungsverordnung beachteten auch das gemeinschaftsrechtliche Gebot der Diskriminierungsfreiheit; sie gewährleisteten eine vollständige Gleichbehandlung von ausländischen und inländischen Produktverantwortlichen, so dass weder eine Inländer- noch eine Ausländerdiskriminierung vorliege.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorliegenden Gerichtsakten verwiesen, insbesondere auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und die dazu vorgelegten Anlagen.

Entscheidungsgründe:
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Auf Grund der nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO erfolgten Zurückverweisung der Sache ist der Senat gemäß § 144 Abs. 6 VwGO an die rechtliche Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts gebunden. Der Sache ist die Rechtsauffassung des Revisionsgerichts zu Grunde zu legen. Dies gilt unabhängig davon, ob die rechtliche Beurteilung der Sache in dem zurückverweisenden Urteil zutrifft oder nicht (Eichberger, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 144 RdNr. 117). I.
Auf Grund der nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO erfolgten Zurückverweisung der Sache ist der Senat gemäß § 144 Abs. 6 VwGO an die rechtliche Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts gebunden. Der Sache ist die Rechtsauffassung des Revisionsgerichts zu Grunde zu legen. Dies gilt unabhängig davon, ob die rechtliche Beurteilung der Sache in dem zurückverweisenden Urteil zutrifft oder nicht (Eichberger, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 144 RdNr. 117).
I.
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Das Urteil des erkennenden Senats vom 25.10.2006 wurde durch die Revisionsentscheidung nur insoweit aufgehoben, als die von der Klägerinnen beantragte Feststellung den Zeitraum ab dem 28.05.2005 erfasst. Bezug genommen ist damit auf das Inkrafttreten der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung vom 24.05.2005 (BGBl I S. 1407); nach deren Art. 2 trat die am 27.05.2005 im Bundesgesetzblatt veröffentlichte Änderungsverordnung – von einigen Ausnahmen abgesehen – am Tag nach der Verkündung in Kraft. In der hier zu entscheidenden Streitsache beruht der „Stichtag“ 28.05.2005 auf einer entsprechenden Verfahrenshandlung der Klägerinnen. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.08.2007 hatten sie in der mündlichen Verhandlung des Revisionsverfahrens mit einem „klargestellten Antrag“ erklärt, „dass die im Revisionsverfahren begehrte Feststellung ausschließlich den Zeitraum nach Inkrafttreten der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung, somit ab dem 28. Mai 2005 betreffe“ (BVerwG, aaO., Tz. 16).
26
Damit steht fest, dass das Urteil des Senats vom 25.10.2006 im Übrigen rechtskräftig geworden ist. Die Berufungsinstanz wird, wenn im Revisionsverfahren eine Entscheidung nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO ergeht, in dem Umfang erneut eröffnet, in dem die Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt ist; der nicht zurückverwiesene Teil des ursprünglichen Streitstoffs wird hingegen mit der Entscheidung des Revisionsgerichts rechtskräftig (Eichberger, aaO., § 144 RdNr. 111). II.
Damit steht fest, dass das Urteil des Senats vom 25.10.2006 im Übrigen rechtskräftig geworden ist. Die Berufungsinstanz wird, wenn im Revisionsverfahren eine Entscheidung nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO ergeht, in dem Umfang erneut eröffnet, in dem die Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt ist; der nicht zurückverwiesene Teil des ursprünglichen Streitstoffs wird hingegen mit der Entscheidung des Revisionsgerichts rechtskräftig (Eichberger, aaO., § 144 RdNr. 111).
II.
27
Eine Aufhebung der Beiladung, wie von den Klägerinnen begehrt, kommt auch im jetzigen Stadium des Verfahrens nicht in Betracht. Der Senat sieht sich nicht veranlasst, von seiner früher in diesem Verfahren geäußerten Rechtsauffassung abzurücken (vgl. auch zu dem damaligen Parallelverfahren VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.10.2006 – 10 S 1557/05 – VBlBW 2007, 191, 192). Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit nichts beanstandet (kritisch Weidemann, NVwZ 2007, 1268, 1269). Im Gegenteil, die Revisionsentscheidung bestätigt ausdrücklich, dass die Beiladung nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar ist; von einer „greifbar gesetzwidrigen“ Beiladung, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte, könne nicht ausgegangen werden (BVerwG, aaO., Tz. 15). III.
Eine Aufhebung der Beiladung, wie von den Klägerinnen begehrt, kommt auch im jetzigen Stadium des Verfahrens nicht in Betracht. Der Senat sieht sich nicht veranlasst, von seiner früher in diesem Verfahren geäußerten Rechtsauffassung abzurücken (vgl. auch zu dem damaligen Parallelverfahren VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.10.2006 – 10 S 1557/05 – VBlBW 2007, 191, 192). Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit nichts beanstandet (kritisch Weidemann, NVwZ 2007, 1268, 1269). Im Gegenteil, die Revisionsentscheidung bestätigt ausdrücklich, dass die Beiladung nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar ist; von einer „greifbar gesetzwidrigen“ Beiladung, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte, könne nicht ausgegangen werden (BVerwG, aaO., Tz. 15).
III.
28
In der Sache muss der Berufung der Erfolg versagt bleiben, da die Klage unbegründet ist. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil die Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht für Einweggetränkeverpackungen gemäß § 8 VerpackV nicht gegen Vorgaben des EG-Rechts verstößt. Das gilt sowohl für das „Ob“ dieser Rechtspflichten (1.) als auch für das „Wie“ (2.), und zwar sowohl bezüglich möglicher Beeinträchtigungen durch die hier allein noch relevante Systemumstellung (a) als auch hinsichtlich der behaupteten Diskriminierung der Klägerinnen durch § 8 VerpackV (b). Soweit das Urteil des Senats vom 25.10.2006 in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. oben I.), bedarf dies keiner inhaltlichen Begründung mehr. Soweit die Streitsache nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO an den Senat zurückverwiesen worden ist, besteht die revisionsrichterliche Bindung (§ 144 Abs. 6 VwGO), dass das anhängig gebliebene Feststellungsbegehren nur noch den Zeitraum ab dem 28.05.2005 erfasst.
29
1. Die Gemeinschaftsrechtskonformität der Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht für Einweggetränkeverpackungen nach der Verpackungsverordnung ist dem Grunde nach, d. h. bezüglich des „Ob“, geklärt. Dagegen vermögen auch die neuerlichen Angriffe der Klägerinnen nichts auszurichten. Im Kern geht es den Klägerinnen unverändert nicht nur um die Bekämpfung der Art und Weise der Systemumstellung, sondern um diese Umstellung als solche, d. h. ihre Aussetzung bzw. Rückgängigmachung. Dies haben die Klägerinnen in ihrem Schriftsatz vom 10.12.2007 (RdNr. 9 ff.) nochmals deutlich gemacht und im Schriftsatz vom 12.03.2008 (RdNr. 5) zur Frage der „fortwirkenden“ Normenkollision im Zeitpunkt der Umstellung vom DSD-System auf ein Pfand-/Rücknahmesystem erklärt, maßgeblich sei die Kollision der aktuellen Pfandpflicht gemäß § 8 VerpackV mit dem EG-Recht in seiner Auslegung durch den EuGH; genauer gesagt gehe es um das Verbot, sich von der Pfand- und Rücknahmepflicht durch Teilnahme an einem Dualen System zu befreien. In einem zentralen Punkt wenden sich die Klägerinnen demnach, wie das Bundesverwaltungsgericht formuliert hat, „gegen die Rechtswirksamkeit der Verpackungsverordnung“ (BVerwG, aaO., Tz. 31).
30
In seinem Urteil vom 14.12.2004 (Rs. C-309/02, Slg. 2004, I-11763 = DVBl 2005, 171 = NVwZ 2005, 190 = EuZW 2005, 81) hat der EuGH „das deutsche Zwangspfand für Einweggetränkeverpackungen als prinzipiell europarechtskonform anerkannt“ (so in seiner Urteilsanmerkung K. Fischer, EuZW 2005, 85, 86). Rechtsgrundlage hierfür ist Art. 5 RL 94/62/EG (EuGH, aaO., Tz. 34). §§ 8, 9 Abs. 2 VerpackV a. F. verstießen nach Auffassung des EuGH auch nicht gegen die Zielsetzungen der EG-Richtlinie über Verpackungen und Verpackungsabfälle. Deshalb verwehre es Art. 1 Abs. 2 RL 94/62/EG den EG-Mitgliedstaaten nicht, Maßnahmen einzuführen, mit denen die Systeme zur Wiederverwendung von Verpackungen gefördert werden sollen (EuGH, aaO., Leitsatz 1 und Tz. 37).
31
Für § 8 VerpackV i. d. F. der Dritten Änderungsverordnung vom 24.05.2005 (BGBl I S. 1407) gilt nichts anderes. Dem Grunde nach hat die Änderungsverordnung keine Systemveränderung bewirkt. Darauf weisen auch die Klägerinnen ausdrücklich hin (Schriftsatz vom 10.12.2007 RdNr. 12). Für die Erfrischungsgetränke der Klägerinnen, um deren Verpackung es hier geht, trat gar keine Änderung ein. Zum „Ob“ der Pfandpflicht bleibt es demnach bei den Erkenntnissen des EuGH, der die Gemeinschaftsrechtskonformität festgestellt hat.
32
2. Zum „Wie“ der Einführung von Rücknahme- und Sammelsystemen für Verpackungsabfälle normiert Art. 7 Abs. 1 RL 94/62/EG Vorgaben für die EG-Mitgliedstaaten. Diese ergreifen die erforderlichen Maßnahmen zur Einrichtung von Systemen für die Rücknahme und/oder Sammlung von gebrauchten Verpackungen bzw. Verpackungsabfällen und die Wiederverwendung oder Verwertung der gesammelten Verpackungen bzw. Verpackungsabfälle; alle Marktteilnehmer der betreffenden Wirtschaftszweige und die zuständigen Behörden müssen sich an diesen Systemen beteiligen können; sie müssen – ohne Benachteiligung – auch für Importprodukte gelten und so beschaffen sein, dass gemäß dem EG-Vertrag keine Handelshemmnisse oder Wettbewerbsverzerrungen entstehen.
33
Aus diesen Vorgaben des sekundären Gemeinschaftsrechts hat der EuGH bestimmte Anforderungen an die Systemumstellung (d. h. Einführung eines Mehrwegsystems für Verpackungen) abgeleitet: Das neue System muss zur Verwirklichung der Ziele der RL 94/62/EG geeignet sein, insbesondere muss im Interesse der Verbraucher bei Einführung eines Pfand- und Rücknahmesystems eine ausreichende Anzahl von Rücknahmestellen bestehen (EuGH, aaO., Tz. 46); sodann muss der Übergang zum neuen System ohne Bruch erfolgen und ohne dass die Möglichkeit für die Marktteilnehmer der betreffenden Wirtschaftszweige gefährdet wird, sich tatsächlich an dem neuen System ab dessen Inkrafttreten zu beteiligen (EuGH, aaO., Tz. 48 und 80); schließlich ist anlässlich der Systemumstellung sicherzustellen, dass den betroffenen Herstellern und Vertreibern zur Anpassung ihrer Produktionsmethoden und ihrer Vertriebsketten an das neue System eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt wird (EuGH, aaO., Tz. 49 und 81). Insoweit geht es nicht um Interessen der Verbraucher, sondern um den Schutz der betroffenen Wirtschaftszweige (vgl. K. Fischer, EuZW 2005, 85). Ausdrücklich betont der EuGH jedoch, Art. 7 RL 94/62/EG verleihe den betroffenen Herstellern und Vertreibern „keinen Anspruch darauf, weiterhin an einem bestimmten System der Bewirtschaftung von Verpackungsabfall teilzunehmen“ (EuGH, aaO., Tz. 43).
34
a) Die von den Klägerinnen behaupteten Mängel der Systemumstellung im Jahre 2003 wirken unter der durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung geschaffenen Rechtslage nicht fort. § 8 VerpackV trägt den Bestimmungen der RL 94/62/EG und den Vorgaben des EuGH Rechnung (vgl. K. Fischer, EuZW 2005, 85).
35
aa) Der Verordnungsgeber hat die 3. Novelle zur Verpackungsverordnung genutzt, um die früheren „Insellösungen“, die auch in der Rechtsprechung auf europarechtliche Kritik gestoßen sind (OLG Köln, Urt. v. 09.08.2007 – 7 U 147/06 – NVwZ 2008, 468, 469), zu beseitigen (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 7 VerpackV); damit wird ausdrücklich vormaligen Bedenken der Europäischen Kommission Rechnung getragen (vgl. die Amtliche Begründung zu § 8 Abs. 1 VerpackV, BT-Drucks. 15/4107, S. 12). Dem Endverbraucher wird die Möglichkeit eingeräumt, pfandpflichtige Einweggetränkeverpackungen unabhängig von Verpackungsdesign, Marke, Größe und der Getränkeart überall dort abzugeben, wo Verpackungen dieses Materials in Verkehr gebracht werden (vgl. BT-Drucks. 15/4107, S. 2); dadurch wird der Vorgabe des EuGH zum Verbraucherschutz (EuGH, aaO., Tz. 46) Rechnung getragen. Sodann ist mit der Deutschen Pfandsystem GmbH (DPG) ein einheitliches, bundesweit flächendeckendes Rücknahmesystem für pfandpflichtige Einweggetränkeverpackungen eingerichtet worden, das vom ersten Tag an reibungslos funktionierte; damit ist die zweite europarechtliche Anforderung (EuGH, aaO., Tz. 48 und 80) erfüllt, die zuvor bestehenden Rücknahmesysteme sind in das DPG-System integriert worden.
36
Gesichert ist durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung auch der geforderte bruchlose Übergang für Hersteller und Vertreiber in ein arbeitsfähiges Pfand- und Rücknahmesystem (vgl. EuGH, aaO., Tz. 49 und 81). Die Systemumstellung durch die Änderungsverordnung vom 24.05.2005 wurde mit einer Übergangsfrist von etwa einem Jahr vorgenommen. Auf Grund der in Art. 2 Satz 1 der Verordnung (BGBl I 2005, 1407, 1409) getroffenen Regelung trat § 8 Abs. 1 Satz 7 VerpackV erst am 01.05.2006 in Kraft. Der Senat kann unentschieden lassen, ob die vom EuGH in der Parallelentscheidung vom 14.12.2004 für den Handel mit natürlichen Mineralwässern, die an der Quelle abzufüllen sind, getroffene Feststellung, dass eine Frist von sechs Monaten für die Hersteller natürlicher Mineralwässer zur Systemumstellung (von der Produktion und Bewirtschaftung der Einwegverpackungsabfälle auf ein Pfand- und Rücknahmesystem) nicht ausreiche (EuGH, Urt. v. 14.12.2004 – Rs. C-463/01 – Slg. 2004, I-11705 = NVwZ 2005, 194 = EuZW 2005, 49 Tz. 80), auf die hier in Rede stehenden Getränke(verpackungen) zu übertragen ist (so OLG Köln, aaO.). Denn eine Übergangsfrist von etwa einem Jahr wird den europarechtlichen Anforderungen allemal gerecht (vgl. K. Fischer, EuZW 2005, 85, 86).
37
Die Europäische Kommission hat, wie die Beigeladene unwidersprochen vorgetragen hat, auf Grund der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung nicht nur das seinerzeitige Vertragsverletzungsverfahren eingestellt, sondern in einer Presseerklärung vom 23.03.2007 zusammenfassend betont: „Nach einer sorgfältigen Überprüfung der am 1. Mai 2006 in Kraft getretenen Änderungen ist die Kommission zu der Auffassung gelangt, dass das neue System einwandfrei funktioniert und auch bei importierten Produkten ohne Diskriminierung Anwendung findet.“ (Bl. 81 d. A.). Damit ist gleichsam „offiziell“ die Gemeinschaftsrechtskonformität des § 8 VerpackV bestätigt.
38
bb) Auch die Klägerinnen haben in ihrem gesamten Vortrag nicht in Abrede gestellt, dass § 8 VerpackV i. d. F. der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung den Vorgaben des EG-Rechts, insbesondere den Forderungen des EuGH, Rechnung trägt. Die Klägerinnen meinen jedoch, da am 01.01.2003 ein bruchloser Übergang in ein tatsächlich arbeitsfähiges Pfand- und Rücknahmesystem durch die „nationale Zwangspfandregelung“ nicht sichergestellt gewesen sei, wirke sich der Mangel bei der Systemumstellung dahin aus, dass das EG-Recht der Anwendung des deutschen Zwangspfands auf Erfrischungsgetränke mit CO 2 , Wasser und Bier heute sowie in Zukunft entgegenstehe. Um den Mangel heilen zu können, müsse eine neue Systemumstellung erfolgen, nachdem zuvor die Zwangspfandpflicht ausgesetzt worden sei und die alten Wettbewerbsbedingungen wiederhergestellt worden seien. Europarechtlich ergebe sich dies unschwer aus dem Urteil des EuGH vom 14.12.2004 in der Rs. C-309/02 („Radlberger“), indem im Tenor der Entscheidung in Ziffer 2 und 3 das Wort „wenn“ durch das Wort „weil“ ersetzt werde.
39
Den von den Klägerinnen behaupteten Rechtssatz vom „Fortwirken des Mangels der Systemumstellung“ enthält weder das EG-Recht noch das deutsche Recht. Zur Umformulierung des Tenors einer EuGH-Entscheidung ist der Senat nicht berechtigt. Wird eine EG-Richtlinie nicht fristgemäß oder nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt, stellt dies einen Verstoß gegen Art. 10, 249 Abs. 3 EGV dar. Erfolgt die ordnungsgemäße Richtlinienumsetzung zu einem späteren Zeitpunkt, ist von da an den Vorgaben des EG-Rechts entsprochen. Um „Heilung“ im Rechtssinne geht es dabei nicht. Die etwaige frühere EG-Rechtswidrigkeit eines innerstaatlichen Umsetzungsaktes führt – selbstverständlich – nicht dazu, dass der neuerliche und diesmal gemeinschaftsrechtskonforme nationale Rechtsakt außer Anwendung bleiben müsste. Im Gegenteil, Art. 10 EGV gebietet die Anwendung des nach Art. 249 Abs. 3 EGV geforderten innerstaatlichen Rechtsaktes. Mit ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung postulieren die Klägerinnen einen Anspruch darauf, an einem bestimmten System der Bewirtschaftung von Verpackungsabfall teilzunehmen; einen solchen Anspruch kennt das EG-Recht indessen nicht (EuGH, Rs. C-309/02, aaO., Tz. 43).
40
Da der Senat in der vorliegenden Streitsache über die Feststellungsklage nur noch für den Zeitraum seit dem 28.05.2005 zu entscheiden hat (vgl. oben I.), ist es ihm verwehrt, in eine Prüfung zur Gemeinschaftsrechtskonformität der Altregelung (§§ 8 und 9 VerpackV a. F.) bei Inkraftsetzung des Pflichtpfandes (01.01.2003) bzw. seines Vollzugs (01.10.2003) einzutreten. Dies mag im Wege des Sekundärrechtsschutzes erfolgen. Ein in der Vergangenheit liegender, für den Senat nicht (mehr) zu kontrollierender EG-Rechtsverstoß kann allenfalls einen Staatshaftungsanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland nach sich ziehen (vgl. K. Fischer, EuZW 2005, 85, 86).
41
b) Die Klägerinnen werden als ausländische Vertreiber von Getränken in Einwegverpackungen auf dem deutschen Markt durch die maßgeblichen Bestimmungen der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung nicht diskriminiert.
42
aa) Das DPG-System arbeitet ohne jede Diskriminierung ausländischer Teilnehmer, was auch von den Klägerinnen nicht in Abrede gestellt wird. Da die Pfanderhebungspflicht für Einweggetränkeverpackungen grundsätzlich für jedes Unternehmen gilt, das nach der Verpackungsverordnung pfandpflichtige Getränkeverpackungen in Deutschland in Verkehr bringt, werden für ausländische Getränkehersteller im DPG-System sogar unterschiedliche Vorgehensweisen zur Beteiligung am DPG-System angeboten (Bl. 153 d. A.). Es gelten die gleichen Rechte und Pflichten für eine Systembeteiligung wie bei deutschen Unternehmen. Auch die Europäische Kommission hat bestätigt, dass das System bei importierten Produkten ohne Diskriminierung Anwendung findet (vgl. oben III. 2. a aa [a. E.]).
43
bb) Die Klägerinnen stützen ihren Vorwurf, die Pfandpflicht sei wegen Diskriminierung, Wettbewerbsverzerrung und Ungeeignetheit zur Erreichung der Ziele der RL 94/62/EG gemeinschaftsrechtswidrig, nunmehr (Schriftsatz vom 12.03.2008 RdNr. 10 f.) erneut stark auf die in § 8 VerpackV getroffenen Differenzierungen. Während die Produkte der Klägerinnen, insbesondere ihre Limonaden in PET-Einweg, unter das Zwangspfand fielen, seien in direktem Wettbewerb stehende Getränke mit Limonaden (z. B. Fruchtsäfte und Nektare, Getränke in Kartonverpackungen oder Schlauchbeuteln) nicht pfandpflichtig. Diese Abgrenzung sei willkürlich.
44
Mit diesem Vortrag können die Klägerinnen nicht durchdringen.
45
(1) Ziel der EG-Richtlinie über Verpackungen und Verpackungsabfälle ist in erster Linie die Vermeidung von Verpackungsabfall; als weitere Hauptprinzipien treten die Wiederverwendung der Verpackungen, die stoffliche Verwertung und die anderen Formen der Verwertung der Verpackungsabfälle hinzu, es folgt am Ende die Beseitigung der Abfälle (Art. 1 Abs. 2 RL 94/62/EG). Nach der achten Begründungserwägung der Richtlinie werden die Wiederverwendung und die stoffliche Verwertung von Verpackungen und Verpackungsabfällen hinsichtlich ihrer Umweltauswirkungen für vorzugswürdig erklärt, bis wissenschaftliche und technologische Ergebnisse im Bereich der Verwertung vorliegen; aus diesem Grunde sind in den EG-Mitgliedstaaten Rückgabesysteme für gebrauchte Verpackungen und/oder Verpackungsabfälle einzureichen. Diese Zielsetzungen des EG-Rechts werden durch § 1 VerpackV aufgegriffen und in innerstaatliches Recht umgesetzt. In dem vorgegebenen System ist die Wiederverwendung der Verwertung vorzuziehen, wenn sie sich als spezielle Form der Abfallvermeidung erweist. Das ist insbesondere bei Mehrwegverpackungen der Fall, die eben nicht zu Abfall werden, solange sie z. B. einer Wiederbefüllung zugeführt werden (Jacobj, in: von Lersner/Wendenburg/Versteyl, Recht der Abfallbeseitigung, VerpackV 0310, § 1 RdNr. 16).
46
Nach der Amtlichen Begründung zur Verpackungsverordnung hat die Erfahrung der letzten Jahre gezeigt, dass die Pfandpflicht die mit ihr verbundenen Umweltziele erreichen kann. Es entstehen Anreize für Abfüller, Handel und Verbraucher, verstärkt ökologisch vorteilhafte Getränkeverpackungen anzubieten bzw. nachzufragen; die sortenreine Erfassung im Pfand-Rücknahmesystem optimiere Stoffkreisläufe, und das „Littering“ sowie die damit verbundene Beeinträchtigung des Straßen- und Landschaftsbildes würden eingedämmt (BT-Drucks. 15/4107, S. 9 f.). Diese Einschätzung deckt sich nahtlos mit den Erkenntnissen des EuGH, die diesen veranlasst haben, eine Behinderung des Inverkehrbringens von aus anderen EG-Mitgliedstaaten auf dem deutschen Markt eingeführten Getränken durch Gründe des Umweltschutzes als gerechtfertigt anzusehen (EuGH, Rs. C-309/02, aaO., Tz. 77 f.; ebenso EuGH, Rs. C-463/01, aaO., Tz. 76 f.). Zweck des Pfandes ist es, wie § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG deutlich macht, die Rückgabe der Verpackung zu sichern, damit diese dem Stoffkreislauf wieder zugeführt werden kann (BGH, Urt. v. 06.03.2007 – KZR 6/06 – NVwZ 2007, 1219, 1220). Das klassische Beispiel für die Wiederverwendung bildet indes die Mehrwegverpackung, insbesondere für Getränke die Mehrwegflasche (Jacobj, aaO., § 1 RdNr. 6). Es kann demnach keine Rede davon sein, dass § 8 VerpackV nicht geeignet ist, die Ziele des Art. 1 Abs. 2 RL 94/62/EG zu erreichen.
47
(2) Die Unterscheidung zwischen ökologisch vorteilhaften und ökologisch nachteiligen Verpackungen (§ 1 Abs. 2 und § 8 Abs. 2 i. V. m. § 3 Abs. 4 VerpackV) kann sich auf Ergebnisse von Ökobilanz-Untersuchungen des Umweltbundesamtes stützen. Danach haben sich insbesondere Mehrwegsysteme sowohl aus Glas als auch aus PET als grundsätzlich ökologisch vorteilhaft herausgestellt; als ökologisch vorteilhafte (Einweg-)Getränkeverpackungen haben sich auf Grund wissenschaftlicher Erkenntnisse Polyethylen-Schlauchbeutel, Getränkekartonverpackungen (Block- und Giebelpackung) sowie Folien-Standbodenbeutel erwiesen, so dass diese von der Pfandpflicht befreit worden sind (BT-Drucks. 15/4107, S. 9). Substantielle Einwände gegen die Ökobilanz-Untersuchungen haben die Klägerinnen nicht erhoben. Der Senat hat keinen Anlass, an der Wissenschaftlichkeit der Untersuchungen und der erzielten Ergebnisse zu zweifeln.
48
Es ist nicht willkürlich, sondern sachgerecht, grundsätzlich alle Einweggetränkeverpackungen mit einer Pfandpflicht zu belegen und nur ökologisch vorteilhafte Verpackungen sowie einige wenige Getränkebereiche mit bestimmten Besonderheiten von der Pfandpflicht auszunehmen. Es ist daher weder europarechtlich noch verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass § 8 Abs. 2 VerpackV die Pfandpflicht auf die dort abschließend aufgezählten Verpackungen beschränkt und für alle anderen Verpackungen von der Pfandpflicht absieht, soweit sich Hersteller und Vertreiber an einem System nach § 6 Abs. 3 VerpackV beteiligen. Die Amtliche Begründung gibt detailliert und nachvollziehbar Auskunft über die Erwägungen zur Freistellung von der Pfandpflicht: Bei ökologisch vorteilhaften Einweggetränkeverpackungen (vgl. Jacobj, aaO., § 3 RdNr. 23 ff.) rechtfertigt dies, wie erwähnt, die Ökobilanz; bei Wein und Spirituosen stünde wegen der Marktstruktur der ökologische Nutzen in keinem angemessenen Verhältnis zum Aufwand für die Errichtung eines Rücknahme- und Pfandsystems; auch bei Frucht- und Gemüsesäften (mit einem Marktanteil von lediglich etwas über 10 %), stünde der Aufwand eines Rücknahme- und Pfandsystems außer Verhältnis zum ökologischen Nutzen; die Ausnahme von Milchgetränken und verwandten Produkten von der Pfandpflicht trage den Besonderheiten des Milchmarktes Rechnung; die Pfandfreiheit für bilanzierte Diäten und bestimmte Säuglings- und Kleinkindnahrung beruht auf fürsorgerischen Erwägungen im Interesse besonderer Ernährungserfordernisse dieser Personengruppen (BT-Drucks. 15/4107, S. 13). Tragend für die Ausnahmen von der Pfandpflicht ist somit vor allem die sachliche Erwägung, dass sich der hohe Aufwand eines Rücknahme- und Pfandsystems nur bei einem ausreichend hohen Marktvolumen rechtfertigt, das die Einrichtung eines arbeitsfähigen und flächendeckenden Pfand- und Rücknahmesystems oder die Beteiligung an einem solchen System ermöglicht. Die in § 8 Abs. 2 VerpackV aufgeführten Getränke erreichen einen Anteil von etwa 85 % des Getränkemarktes. Es ist keineswegs willkürlich, wenn die Geltung des § 8 Abs. 1 VerpackV hierauf konzentriert wird. Auf eintretende Verschiebungen der Marktanteile kann der Verordnungsgeber durch Fortentwicklung der Verpackungsverordnung reagieren. Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob der Verordnungsgeber im Detail (z. B. bei Fruchtsäften) teilweise auch andere Abgrenzungen hätte vornehmen können; dies ist eine rechtspolitische Frage. Von Rechts wegen ist für die Wirksamkeit des § 8 VerpackV allein entscheidend, dass – anknüpfend an die Unterscheidung zwischen Massenprodukten und Produkten mit kleinem Marktanteil – eine sachgerechte und praktisch handhabbare Differenzierung vorgenommen worden ist. Das ist, wie dargelegt, der Fall.
49
(3) Die Klägerinnen können ihren Vorwurf der willkürlichen Ungleichbehandlung miteinander konkurrierender Produkte auch nicht auf wettbewerbsrechtliche Aspekte der EG-Richtlinie über Verpackungen und Verpackungsabfälle stützen. Zwar müssen Pfand- und Rücknahmesysteme so ausgestaltet sein, dass keine Handelshemmnisse oder Wettbewerbsverzerrungen entstehen (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 RL 94/62/EG), jedoch ist dieser wettbewerbsrechtliche Nebenaspekt rechtlich eingebettet in die primären Umweltschutzziele der Richtlinie. Deshalb hat der EuGH in der Rs. C-309/02 („Radlberger“) eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 EGV) durch die Schaffung staatlicher Anreize im Markt zur Erhöhung des Anteils der Mehrwegverpackungen als gerechtfertigt angesehen (EuGH, aaO., Tz. 78), vorausgesetzt, der Übergang in ein arbeitsfähiges und diskriminierungsfreies Pfand- und Rücknahmesystem ist – jedenfalls wie nach der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung – bruchlos möglich. Schützt die Richtlinie jedoch primär die Umwelt und nicht Marktanteile von Getränkeherstellern und -vertreibern, haben die Klägerinnen keinen Anspruch auf einen bestimmten Markt oder eine bestimmte Marktsituation. Es gibt kein Recht darauf, ein Getränk in einer bestimmten – schon immer so geführten – Verpackung an einen bestimmten Abnehmerkreis veräußern zu können. Das EG-Recht kennt keinen Anspruch mit dem Inhalt, Produkte weiter in solchen Verpackungen zu vertreiben, die einem bestimmten früheren System der Verpackungsabfallbewirtschaftung entsprechen (OLG Köln, aaO., S. 471).
50
c) Der Senat weist ausdrücklich darauf hin, dass die Frage der EG-Rechtswidrigkeit der Systemumstellung im Jahr 2003 nicht Gegenstand des Feststellungsbegehrens ist, über das in diesem Rechtsstreit zu entscheiden ist. Der Senat hat auf Grund der Maßgaben des § 144 VwGO in Bezug auf die frühere Rechtslage nach der Verpackungsverordnung nur darüber zu befinden, ob die von den Klägerinnen behaupteten Mängel der Systemumstellung im Jahr 2003 unter der neuen Rechtslage noch „fortwirken“ (BVerwG, aaO. Tz. 31); das ist etwas anderes als die rechtliche Beurteilung der Verpackungsverordnung in der Fassung vor dem 28.5.2005. Soweit die Klägerinnen nach wie vor die Europarechtswidrigkeit der Systemumstellung 2003 geltend machen, ist festzuhalten, dass es einen Rechtsgrundsatz „einmal europarechtswidrig, immer europarechtswidrig“, nicht gibt. IV.
c) Der Senat weist ausdrücklich darauf hin, dass die Frage der EG-Rechtswidrigkeit der Systemumstellung im Jahr 2003 nicht Gegenstand des Feststellungsbegehrens ist, über das in diesem Rechtsstreit zu entscheiden ist. Der Senat hat auf Grund der Maßgaben des § 144 VwGO in Bezug auf die frühere Rechtslage nach der Verpackungsverordnung nur darüber zu befinden, ob die von den Klägerinnen behaupteten Mängel der Systemumstellung im Jahr 2003 unter der neuen Rechtslage noch „fortwirken“ (BVerwG, aaO. Tz. 31); das ist etwas anderes als die rechtliche Beurteilung der Verpackungsverordnung in der Fassung vor dem 28.5.2005. Soweit die Klägerinnen nach wie vor die Europarechtswidrigkeit der Systemumstellung 2003 geltend machen, ist festzuhalten, dass es einen Rechtsgrundsatz „einmal europarechtswidrig, immer europarechtswidrig“, nicht gibt.
IV.
51
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO.
52
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären. Da die Beigeladene in allen Rechtszügen einen Sachantrag gestellt hat und damit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer Kosten der Billigkeit. V.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären. Da die Beigeladene in allen Rechtszügen einen Sachantrag gestellt hat und damit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer Kosten der Billigkeit.
V.
53
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe gemäß § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1 und 9 Abs. 2 VerpackV a. F. nur dann entgegen, wenn diese Vorschriften
§§ 8, 9 Abs. 2 VerpackV
§§ 8 und 9 VerpackV
§§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO
§ 8 VerpackV
§ 1 VerpackV
§ 144 VwGO
§ 9 Abs. 2 Satz 1 VerpackV
§ 9 Abs. 3 VerpackV
§ 8 Abs. 1 VerpackV
§ 3 Abs. 4 VerpackV
§ 8 Abs. 2 VerpackV
§ 6 Abs. 3 und Abs. 4 VerpackV
§ 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV
§ 9 Abs. 2 VerpackV
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 3 Satz 11 VerpackV
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO
§ 144 Abs. 6 VwGO
§ 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 7 VerpackV
§ 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG
§ 6 Abs. 3 VerpackV
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 3 der Verordnung
Art. 28 EGV
Art. 234 EGV
Art. 10 EGV
Art. 249 Abs. 3 EGV

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2005, 171
NVwZ 2005, 190
BVerwGE 129, 199
NVwZ 2007, 1268, 1269
NVwZ 2008, 468, 469
NVwZ 2005, 194
NVwZ 2007, 1219, 1220
9 K 4986/04
7 C 2.07
10 S 1557/05
5 RL 94/62
2 RL 94/62
1 RL 94/62
7 RL 94/62
7 U 147/06
3 RL 94/62