Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-01-20, Aktenzeichen I-3 Wx 281/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0120.I3WX281.10.00

Tenor:
Das Testamentsvollstreckerzeugnis wird eingezogen.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden
nicht erhoben.
Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 3.000,- Euro.

Tatbestand:
Die am 26. August 2010 in Moers, ihrem letzten Wohnsitz, verstorbene Erblasserin
hat mehrere Verfügungen von Todes wegen hinterlassen, und zwar den Erbvertrag vom 28. Juli 1966 (URNr. 929/1966 des Notars W. in Duisburg- Rheinhausen: Erblasserin und Ehemann setzen sich gegenseitig zu Erben ein; Überlebender wird befreiter Vorerbe; Beteiligte zu 2 wird als Nacherbin eingesetzt), den Erbvertrag vom 01. Februar 2001 (URNr. 174/2001 des Notars We. in Duisburg- Rheinhausen: Widerruf des Erbvertrages; der Ehemann setzt die Erblasserin ein; die Erblasserin setzt den Ehemann zum befreiten Vorerben und die Beteiligte zu 2 – einseitig widerruflich - zur alleinigen Nacherbin ein) und das Testament vom 23. August 2010 (URNr. 1444/2010 des Notars Dr. K. in Duisburg- Rheinhausen: die Erbeinsetzung wird widerrufen; die Beteiligte zu 2 wird Alleinerbin, aber nur befreite Vorerbin; zum alleinigen Nacherben wird der T. D. e.V. – Tierheim Duisburg – bestimmt; der Nacherbfall tritt mit dem Tod des Vorerben ein; Vermächtnisse werden ausgesetzt; die Dauertestamentsvollstreckung gemäß § 2209 BGB bis zum Tod der Vorerbin sowie die Ernennung des Beteiligten zu 1 zum Testamentsvollstrecker werden angeordnet; der Testamentsvollstrecker soll gemäß § 2216 Abs. 2 BGB nur solche Leistungen an die Beteiligte zu 1 erbringen, durch die Leistungen staatlicher Stellen nicht geschmälert werden und auf die Gläubiger keinen Zugriff haben; die Testamentsvollstreckung soll enden, wenn die Beteiligte zu 2 keine Schulden mehr hat.).
Unter dem 31. August/ 01. September 2010 beantragte der Beteiligte zu 1 aufgrund des Testaments vom 23. August 2010 die Ausstellung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses.
Unter dem 11. Oktober 2010 wies das Nachlassgericht auf Ergänzungsbedürftigkeit des Antrags hin. Im Testamentsvollstreckerzeugnis und entsprechend auch im Antrag, müsse verlautbart werden, dass Dauertestamentsvollstreckung angeordnet sei; das sei jedoch unklar, weil dem Testament nicht zu entnehmen sei, dass eine der Anordnungen gegenüber der anderen Vorrang habe.
Hierauf teilte der Beteiligte zu 1 unter Übersendung des Originals des Testaments vom 23. August 2010 mit, der Passus, wonach die Testamentsvollstreckung erlischt, wenn die Erbin "keine Schulden mehr hat …" , sei lediglich als Hinweis an den Testamentsvollstrecker zu sehen, zu diesem Zeitpunkt die Vermögenswerte der Erbin zuzuwenden, sodass faktisch die Testamentsvollstreckung beendet werde. Der Erblasser habe gewollt, dass der Nachlass der Erbin zukomme, sobald sich deren Vermögenssituation geklärt habe. Es habe dem Willen der Erblasserin entsprochen, hinsichtlich der zeitlichen Dauer der Testamentsvollstreckung eine Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB bis zum Tod der Vorerbin anzuordnen.
Mit Beschluss vom 24. November 2010 hat das Amtsgericht dem Beteiligten zu 1 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt, mit der Maßgabe, dass Dauertestamentsvollstreckung gemäß § 2209 Satz 1 Halbsatz 2 BGB angeordnet sei und diese bis zum Tode der Vorerbin (Beteiligten zu 2) andauere.
Dagegen wendet sich die Beteiligte zu 2 mit der Beschwerde, mit der sie geltend macht, ausweislich der testamentarischen Regelung gebe es "durchaus Möglichkeiten, wonach das Vorerbe zum Vollerbe erstarkt. Eine Testamentsvollstreckung über die bisherig getroffene Anordnung hinaus …(sei) weder notwendig, noch … begründet."
Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 02. Dezember 2010 der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte dem Senat vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1.
Das Rechtsmittel ist mit dem Ziel der Einziehung des bereits erteilten Testamentsvollstreckerzeugnisses zulässig (§§ 38, 58, 59 Abs. 1; 63; 354, 352 Abs. 1 Satz 1 FamFG; 2368 BGB; Keidel/Meyer-Holz FamFG 16. Auflage 2009 § 59 Rdz. 82).
2.
a)
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.
Die spätestens in der Nichtabhilfe liegende Ablehnung einer Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses ist zu beanstanden.
Nach §§ 2368 Abs. 3,2361 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Testamentsvollstreckerzeugnis einzuziehen, wenn sich ergibt, dass es unrichtig ist. Dies ist der Fall, wenn sein Inhalt hinsichtlich der Angaben, die nach § 2365, 2368 Abs. 1 Satz 2 BGB für die Gutglaubensfunktion von Bedeutung sind, mit dem materiellen Recht nicht übereinstimmt, insbesondere nicht alle vom Erblasser wirksam angeordneten Abweichungen vom gesetzlichen Regelmodell der §§ 2203 ff. BGB im Testamentsvollstreckerzeugnis vermerkt sind. So ist bei der Dauervollstreckung (§ 2209) BGB) deren Dauer anzugeben (OLG Zweibrücken, FamRZ 1998, 581; Keidel/Zimmermann FamFG § 354 Rdz. 34). Einzutragen bzw. anzugeben sind alle Beschränkungen in der Regelungsbefugnis (Palandt-Weidlich, BGB 70. Auflage § 2368 Rdz. 3).
b)
Dies vorausgeschickt ist das dem Beteiligten zu 1 erteilte Testamentsvollstreckerzeugnis unrichtig, weil unvollständig.
aa)
Der Beteiligte zu 1 hat das Amt des Testamentsvollstreckers mit Schrift vom 31. August/01. September 2010 gegenüber dem Nachlassgericht wirksam angenommen, § 2202 BGB.
bb)
Die bis zum Tode der Vorerbin (Beteiligten zu 2) andauernde Dauertestamentsvollstreckung gemäß § 2209 Satz 1 Halbsatz 2 BGB entspricht auch prinzipiell der zu Ziffer IV des Testaments vom 23. August 2010 wirksam (vgl. § 2210 Satz 2 BGB) getroffenen Verfügung.
Die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung im Übrigen und der Anordnung der Ernennung des Beteiligten zu 1 zum Testamentsvollstrecker seitens der Erblasserin stehen nicht in Frage.
Soweit es allerdings in dem Testament heißt "Die Testamentsvollstreckung endet, sobald meine Tochter … keine Schulden mehr hat, insbesondere erfolgreich ein Restschuldbefreiungsverfahren im Rahmen einer Privatinsolvenz durchgeführt worden ist.", liegt hierin eine im Testamentsvollstreckerzeugnis zu vermerkende Einschränkung.
Selbst wenn man den damaligen Willen der Erblasserin zu UR-Nr. 1771/2010 durch den seinerzeit beurkundenden Notar dahin erläutert sieht, dass diese Regelung vor dem Hintergrund der übrigen Bestimmungen lediglich als Hinweis an den Testamentsvollstrecker zu verstehen gewesen sei, der Erbin, wenn diese keine Schulden mehr habe, die Vermögenswerte aus dem Nachlass zukommen zu lassen, so dass die Testamentsvollstreckung faktisch beendet werde, bedeutet dies der Sache nach nichts Anderes, als dass die angeordnete Dauertestamentsvollstreckung eben doch nicht in jedem Fall erst mit dem Tode der Vorerbin (Beteiligten zu 2) enden sollte, sondern auch bei einer Konsolidierung der Vermögenslage der Erbin im oben genannten Sinne. Bei Eintritt dieser Voraussetzung würde demnach die Testamentsvollstreckung durch Auskehrung der Vermögenswerte bereits vor dem Tode der Beteiligten zu 2 gegenstandslos und wäre für eine weitere Testamentsvollstreckung somit kein Raum mehr (vgl. Palandt-Weidlich, a.a.O. § 2205 Rdz. 3).
Hiernach dürfte ein neues Testamentsvollstreckerzeugnis nicht ohne Verlautbarung dieser Einschränkung zu erteilen sein.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 353 Abs. 1, 354, 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 38, 58, 59 Abs. 1; 63; 354, 352 Abs. 1 Satz 1 FamFG; 2368 BGB; Keidel/Meyer-Holz FamFG
§§ 2368 Abs. 3,2361 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 2203 ff. BGB
§§ 353 Abs. 1, 354, 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 2209 BGB
§ 2202 BGB
§ 2216 Abs. 2 BGB
§ 2209 Satz 1 Halbsatz 2 BGB
§ 2210 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1998, 581