Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2010-03-26, Aktenzeichen 8 UF 53/10

Tenor:
I. Das Verfahrenskostenhilfegesuch des Kindesvaters wird abgewiesen.
II. Die Beschwerde des Kindesvaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Merseburg vom 29. Januar 2010 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
III. Der Beschwerdewert beträgt EUR 3.000.

Tatbestand:
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin streiten um die elterliche Sorge für ihre beiden Kinder.
Die Kindeseltern waren miteinander verheiratet. Aus ihrer Ehe sind
das (am 15. Mai 1998 geb.) Kind L. unddas (am 16. Januar 2002 geb.) Kind I.
hervorgegangen. Im Februar 2007 trennten sich die Kindeseltern, indem die Kindesmutter mit den Kindern aus der Ehewohnung in D. bei M. auszog und nach M. verzog. Seitdem befinden sich die Kinder in ihrer alleinigen Obhut.
Nach der Trennung machte der Kindesvater beim Familiengericht ein Sorgerechtsverfahren anhängig (2 F 364/07 AG Merseburg). In jenem Verfahren schlossen die Kindeseltern in der mündlichen Verhandlung vom 03. Mai 2008 eine – mit Beschluss des Familiengerichts genehmigte – Vereinbarung, mit der das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden Kinder auf die Kindesmutter übertragen worden ist (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Der – vierzehntägige – Umgang des Kindesvaters mit seinen Kindern wurde in einem anschließenden gerichtlichen Umgangsrechtsverfahren geregelt (2 F 205/08 AG Merseburg). Beide Kinder sind in M. eingeschult.
Als die Kindesmutter dem Kindesvater mit Schreiben vom 04. November 2009 mitteilte, im Verlaufe des Jahres 2010 ihren Wohnsitz von M. in das ca. 120 Kilometer entfernte Dorf W. bei Mg. verlegen zu wollen, und ihn bat, der Umschulung der Kinder zum Ende des Schulhalbjahres zuzustimmen, verweigerte der Kindesvater seine Zustimmung und machte am 30. November beim Familiengericht das vorliegende Verfahren anhängig, mit dem er eine Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich begehrt, damit die Kinder im Bereich M. bleiben und weiterhin dort zur Schule gehen können. Im Gegenzug reichte die Kindesmutter den Antrag ein, ihr zusätzlich zum Aufenthaltsbestimmungsrecht auch das alleinige Recht zur Entscheidung über den Schulwechsel der Kinder zu übertragen (§ 1628 BGB), weil der Kindesvater dem von ihr avisierten Schulwechsel nicht zugestimmt hat.
Das Familiengericht hat am 07. Dezember 2009 Rechtsanwältin M. zum Verfahrensbeistand der Kinder bestellt. Am 05. Januar 2010 hat es die beiden Kinder und am 27. Januar 2010 nochmals das Kind I. persönlich angehört. Am 08. Januar 2010 hat das Familiengericht mit den Kindeseltern, ihren Verfahrensbevollmächtigten und einer Vertreterin des Jugendamts mündlich verhandelt.
Mit Beschluss vom 29. Januar 2010 hat das Familiengericht das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie das alleinige Recht zur Entscheidung über den Schulwechsel der Kinder auf die Kindesmutter übertragen. Gegen diese – ihm am 05. Februar 2010 zugestellte – Entscheidung wendet sich der Kindesvater mit der am 26. Februar 2010 eingereichten Beschwerde, die er sogleich begründet hat und mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag auf Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts weiterverfolgt sowie eine Übertragung des alleinigen Rechts zur Entscheidung über den Schulwechsel auf sich erstrebt. Parallel dazu hat der Kindesvater ein Verfahrenskostenhilfegesuch angebracht.

Entscheidungsgründe:
1. Das Verfahren richtet sich nach dem am 01. September 2009 in Kraft getretenen neuen Verfahrensrecht, da es nach diesem Zeitpunkt anhängig gemacht worden ist (Art. 111 FGG-RG). Demnach ist das Rechtsmittel des Kindesvaters als Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG zulässig. Die Beschwerdefrist von einem Monat nach Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidung (§ 63 Abs. 1 und 3 FamFG) ist gewahrt. Das Rechtsmittel wurde auch ordnungsgemäß begründet. Die Entscheidung über das – ebenfalls zulässige – Verfahrenskostenhilfegesuch beurteilt sich nach § 76 FamFG in Verbindung mit §§ 114 ff. ZPO.
2. Das Verfahrenskostenhilfegesuch ist abzuweisen, da die weitere Rechtsverfolgung des Kindesvaters keinen Erfolg verspricht (§ 114 ZPO). Seine Beschwerde gegen die Entscheidung des Familiengerichts ist nämlich im Ergebnis unbegründet. Insoweit sieht der Senat von einer nochmaligen persönlichen Anhörung der Kinder und der Kindeseltern sowie von der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung ab, da die notwendigen Verfahrenshandlungen bereits vom Familiengericht verfahrensfehlerfrei durchgeführt worden sind und von einer erneuten Vornahme dieser Handlungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG):
a) Das Familiengericht ist davon ausgegangen, dass es – trotz der familiengerichtlich genehmigten Vereinbarung der Kindeseltern vom 03. Mai 2008, mit der das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die Kindesmutter übertragen worden ist – einer erneuten gerichtlichen Entscheidung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB bedarf, mit der zum Wohle der Kinder die Übertragung des alleinigen Rechts zur Entscheidung über den Schulwechsel (§ 1628 BGB) verbunden werden muss. Die Übertragung der besagten Rechte auf die Kindesmutter sei in erster Linie nach dem Grundsatz der Kontinuität gerechtfertigt, der für die gerichtliche Entscheidung ausschlaggebend ist, wenn die Kindeseltern – wie im vorliegenden Fall – für die Erziehung ihrer Kinder gleichermaßen gut geeignet sind und nach dem die Einheitlichkeit und Gleichmäßigkeit der Erziehung dem Kindeswohl am besten dient (vgl. Palandt/Diede-richsen, BGB, 69. Auflage, § 1671 Rn 28 m.w.N.). Seit Februar 2007 würden die Kinder – im Einverständnis mit dem Kindesvater, wie nicht zuletzt aus der von beiden Kindeseltern geschlossenen Vereinbarung vom 03. Mai 2008 hervorgeht – allein von der Kindesmutter erzogen und gepflegt. Der geplante Umzug der Kindesmutter in die Nähe von Mg. und die damit verbundene Umschulung der Kinder rechtfertige einen Betreuungswechsel nicht. Dabei hat das Familiengericht auch den Willen der Kinder berücksichtigt. Die persönlich angehörten Kinder hätten sich zum Verbleib bei der Kindesmutter bekannt. Dies treffe auch auf das jüngere Kind I. zu, das nach anfänglichem Widerstand, den es bei seiner ersten persönlichen Anhörung zum Ausdruck gebracht habe, bei seiner zweiten persönlichen Anhörung erklärt habe, sich „umentschieden“ zu haben. Ihm sei es „wichtig“, dort zu wohnen, wo seine Mama und seine ältere Schwester wohnen. Dafür, dass der geäußerte Wille der Kinder von der Kindesmutter beeinflusst sei, bestehe kein Anhaltspunkt. Folgt man diesen Erwägungen, ist auch die Übertragung des alleinigen Rechts zur Entscheidung über den Schulwechsel auf die Kindesmutter (§ 1628 BGB) gerechtfertigt. Denn dieses Recht wird von ihrem Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht mitumfasst, weil das Aufenthaltsbestimmungsrecht lediglich die alleinige Befugnis zur Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens der Kinder gibt (§ 1687 Abs. 1 BGB), es sich bei der Umschulung der Kinder aber um eine Angelegenheit handelt, die für die Kinder von erheblicher Bedeutung ist (§ 1628 BGB). Die Kinder können nicht weiterhin in M. die Schule besuchen, wenn sie nach dem Kontinuitätsgrundsatz weiterhin ihren Aufenthalt bei der Kindesmutter haben sollen und die Kindesmutter von M. in das 120 Kilometer entfernte Dorf bei Mg. zieht.
b) Der Kindesvater wendet im Wesentlichen ein, der Grundsatz der Kontinuität werde nur bei einem Verbleib der Kinder in ihrem bisherigen räumlichen und sozialen Umfeld gewahrt, zu dem nicht nur ihre bisherige Schule, sondern auch ihre Schulfreunde und ihre Großeltern gehörten. Außerdem habe er Zweifel daran, dass der Wille der Kinder autonom gebildet worden ist. Die Kinder seien nämlich angehört worden, als sie ihren Aufenthalt bei der Kindesmutter hatten. Wäre die Anhörung im Anschluss an einen Umgangskontakt mit ihm erfolgt, hätten sie sich möglicherweise zu seinen Gunsten geäußert. Schließlich werde bei einem Umzug der Kinder in das 120 Kilometer entfernte Dorf bei Mg. auch sein Umgang mit den Kindern erheblich erschwert. Er beziehe nämlich lediglich geringe Sozialleistungen nach dem SGB II, so dass ihm die Umgangskosten, die bei einem Umzug entstehen würden, zu hoch sind.
c) Die Einwendungen des Kindesvaters sind im Ergebnis nicht begründet, auch wenn die Entscheidung des Familiengerichts im Ausspruch zum Aufenthaltsbestimmungsrecht obsolet ist, weil seit 03. Mai 2008 bereits eine – mit Beschluss des Familiengerichts genehmigte – Vereinbarung der Kindeseltern über das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht der Kindesmutter besteht. Die Genehmigung der Vereinbarung durch Gerichtsbeschluss beinhaltete nämlich nach dem vor dem 01. September 2009 geltenden alten Verfahrensrecht schon die – vom Familiengericht zu Unrecht vermisste – gerichtliche Verfügung, mit der das damalige Sorgerechtsverfahren zum Abschluss gebracht worden ist (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler/ Zimmermann, FGG, 15. Auflage, § 33 Rn 10 m.w.N.). Daran hat auch das am 01. September 2009 in Kraft getretene neue Verfahrensrecht nichts geändert, wie aus der Bestimmung zu § 166 Abs. 1 FamFG hervorgeht. Denn auch nach dieser Vorschrift steht ein „gerichtlich genehmigter Vergleich“ einer gerichtlichen Verfügung gleich, die lediglich unter den Voraussetzungen nach § 1696 BGB geändert werden darf. Die Bestimmung betrifft nicht nur gerichtlich genehmigte Vergleiche über das Umgangsrecht, sondern auch solche über das Sorgerecht (Prütting/Helms/Stößer, FamFG, § 166 Rn 3). Denn nach § 1696 Abs. 1 BGB in der seit 01. September 2009 geänderten neuen Fassung darf eine Entscheidung zum „Sorge- oder Umgangsrecht“ oder ein – einer solchen Entscheidung gleichstehender – „gerichtlich gebilligter Vergleich“ nur geändert werden, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen „angezeigt“ ist. Daran hat sich – im Ergebnis – gegenüber dem früheren Recht nichts geändert. Auch wenn die Entscheidung des Familiengerichts im Ausspruch zum Aufenthaltsbestimmungsrecht demnach obsolet ist, so ist sie im Ergebnis doch zutreffend, weil das Familiengericht inzidenter das Vorliegen eines „triftigen Grundes“ für eine Änderung der familiengerichtlich genehmigten Vereinbarung vom 03. Mai 2008 verneint hat, indem es das Aufenthaltsbestimmungsrecht – abweichend von seinem Antrag nach § 1696 Abs. 1 BGB – nicht auf den Kindesvater übertragen hat:
Soweit sich der Kindesvater auf den Kontinuitätsgrundsatz beruft, übersieht er, dass sich dieser Grundsatz nicht in erster Linie auf die räumliche und die weitere soziale Umgebung minderjähriger Kinder, sondern auf ihre Pflege und Erziehung durch ihren betreuenden Elternteil bezieht. Erziehung bedeutet nämlich den Aufbau von Verhaltenskonstanten (vgl. Palandt/Diederichsen a.a.O., § 1671 Rn 28 m.w.N.), und dies ist nicht nur das „natürliche“ Recht der Eltern, sondern auch die ihnen „zuvörderst“ obliegende Pflicht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes). Die staatliche Gemeinschaft „wacht“ lediglich über die Betätigung der Eltern, wie aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes hervorgeht. Und bei dem Umgang des Kindes mit anderen Bezugspersonen im weiteren sozialen Umfeld wie etwa Großeltern (§ 1685 Abs. 1 und 2 BGB) handelt es sich um ein dem fiduziarischen Grundrecht der Eltern (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes) untergeordnetes Recht, das das Erziehungsprimat der Eltern – insbesondere des allein sorgeberechtigten oder, wie hier, des allein aufenthaltsbestimmungsberechtigten Elternteils (bei dem Aufenthaltsbestimmungsrecht handelt es sich um einen Teilausschnitt des Sorgerechts, § 1631 Abs. 1 BGB) – zu respektieren hat (Palandt/Diederichsen a.a.O., § 1685 Rn 3 m.w.N.). Die vom Kindesvater ins Feld geführten Gesichtspunkte sprechen demnach nicht gegen die angefochtene Entscheidung.
Dies gilt auch hinsichtlich der Zweifel des Kindesvaters an der freien Willensbildung jedes Kindes. Das Familiengericht hat seiner Amtsermittlungspflicht (§ 26 FamFG) in verfahrensfehlerfreier Weise genügt. Es hat beide Kinder persönlich angehört, weil es ihren Willen sowie ihre Neigungen und Bindungen zutreffend als für die Entscheidungsfindung bedeutsam angesehen hat (§ 159 Abs. 2 FamFG; vgl. Palandt/Diederichsen a.a.O., § 1671 Rn 29 und 30 m.w.N.). Das jüngere Kind I. wurde sogar – wegen Zweifeln des Gerichts – ein zweites Mal angehört. Dabei wurden sämtliche Zweifel in nicht zu beanstandender Weise ausgeräumt. Eine Pflicht, die Kinder noch einmal, nämlich nach einem Umgangskontakt mit dem Kindesvater, anzuhören, ist im Gesetz nicht verankert. Denn dies würde darauf hinauslaufen, dass Kinder getrennt lebender Eltern stets zweimal angehört werden müssten, je nachdem, zu welchem Elternteil gerade Umgangskontakt bestanden hat. Das Gesetz verlangt demgegenüber lediglich eine einzige persönliche Anhörung des Kindes (§ 159 BGB).
Schließlich dringt der Kindesvater mit seinem Einwand nicht durch, dass bei einem Aufenthaltswechsel der Umgang mit seinen Kindern erschwert werden wird. Zutreffend ist zwar, dass zum Wohl von Kindern der Umgang mit beiden Elternteilen gehört (§ 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB) und das Umgangsrecht der Eltern in der Bestimmung zu § 1684 BGB eine besondere gesetzliche Ausgestaltung erfahren hat. Ebenso zutreffend ist aber auch, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern für ihr Kind zwar nicht bedeutungslos, wohl aber gegenüber den anderen Aspekten des Kindeswohls von untergeordneter Bedeutung sind (v.Staudinger/Coester, BGB, 13. Auflage [2009], § 1671 Rn 212). Zwar können wirtschaftliche Verhältnisse wesentliches Gewicht erlangen, wenn bei einem Elternteil ökonomische Mindeststandards nicht gewährleistet sind (v. Staudinger/Coester a.a.O. m.w.N.). Dies darf aber nicht dazu führen, dass der finanzielle – ebenso wie der zeitliche – Aufwand für die Durchführung des Umgangs mit dem Kind zum tragenden Gesichtspunkt im Rahmen einer Sorgerechtsentscheidung avanciert. Dann würde das Sorgerecht nämlich – entgegen dem im Gesetz zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers – vom Umgangsrecht dominiert (v. Staudinger/Coester a.a.O., § 1671 Rn 211 am Ende). Eine Konkordanz der verschiedenen Grundrechte des Kindes einerseits und des betreuenden sowie des nicht betreuenden umgangsberechtigten Elternteils lässt sich daher nur erreichen, wenn nicht die Regelung des Sorge- bzw. Aufenthaltsbestimmungsrechts, sondern die konkrete Umgangsregelung im Einzelfall den finanziellen Aufwand des umgangsberechtigten Elternteils berücksichtigt. Bei der Regelung des Umgangsrechts obliegt es daher den Gerichten, zu prüfen, ob der betreuende Elternteil anteilig zur Übernahme des für das Holen und Bringen der Kinder erforderlichen zeitlichen und finanziellen Aufwandes verpflichtet wird, damit es nicht zu einer faktischen Vereitelung des Umgangsrechts kommt (BVerfG, FamRZ 2002, 809 f.). Diese Frage ist, wie ausgeführt, nicht Gegenstand des vorliegenden Sorgerechtsverfahrens, sondern einer sich daran anschließenden – gerichtlichen oder außergerichtlichen – Umgangsregelung. Die durch den Umzug der Kindesmutter mit den Kindern entstehende räumliche Entfernung von 120 Kilometern zum Kindesvater rechtfertigt für sich allein einen Eingriff in das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht der Kindesmutter jedenfalls nicht (vgl. OLG Brandenburg, FamRZ 2003, 1952, 1953 m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 114 ff. ZPO
§ 1628 BGB
§ 76 FamFG
§ 114 ZPO
§ 1696 BGB
§ 26 FamFG
§ 159 BGB
§ 1684 BGB
§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 63 Abs. 1 und 3 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 1687 Abs. 1 BGB
§ 166 Abs. 1 FamFG
§ 1696 Abs. 1 BGB
§ 1685 Abs. 1 und 2 BGB
§ 1631 Abs. 1 BGB
§ 159 Abs. 2 FamFG
§ 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB
Art. 111 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2002, 809
FamRZ 2003, 1952, 1953
2 F 364/07
2 F 205/08