Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-12, Aktenzeichen 7 K 621/12
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2012:0912.7K621.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, der sich gegen seine Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst wendet, ist Arbeitsmediziner bei einem öffentlichen Arbeitgeber und zeigte der Beklagten im April 2009 an, dass er ab 1. Juni 2009 im Nebenberuf eine Privatpraxis für traditionelle chinesische Medizin (TCM) in seinem Eigenheim in E. im Umfang von 5 Stunden wöchentlich betreiben werde. Er behandle durchschnittlich 3 - 4 Patienten pro Woche.
Nach Neuordnung des ärztlichen Notfalldienstes in ihrem Bezirk zog die Beklagte den Kläger erstmals mit Bescheid vom 22. Dezember 2010 zum Notfalldienst für die Zeit vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Januar 2012 heran und gab ihm unter Erläuterung der ab 1. Februar 2011 geltenden neuen Bestimmungen Zeitpunkt und Anzahl der Dienste bekannt. Danach fielen für den Kläger 2 Sitzdienste in einer eingerichteten Notfalldienstpraxis im Bezirk 21 am Montag, dem 30. Mai 2011, von 18 h bis 22 h und Sonntag, dem 27. November 2011, von 15.00 h bis 22.00 h sowie 2 Fahrdienste am Sonntag, dem 20. März 2011, von 8.00 h bis 15.00 h und am Ostersonntag, dem 24. April 2011, von 8.00 h bis 20.00 h an. Die sofortige Vollziehung des Bescheides wurde angeordnet.
Der Kläger hatte bereits zuvor seine Befreiung vom ärztlichen Notfalldienst beantragt und widersprach dem Heranziehungsbescheid der Beklagten. Zur Begründung führte er an, wesentlicher Grund für seinen Befreiungsantrag sei darin zu sehen, dass seine hauptberufliche Tätigkeit die Wahrnehmung des Notfalldienstes nicht zulasse. Er würde damit gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen und riskiere letztlich den Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung. Er könne nicht darauf verwiesen werden, sich dauerhaft vertreten zu lassen, weil dies dem Charakter einer Vertretungsregel als Ausnahme widerspreche und unverhältnismäßig sei. Seine privatärztliche Tätigkeit sei auch nicht mit der anderer niedergelassener Ärzte vergleichbar. Sein Patientenkreis bestehe aus Personen, die schulmedizinisch austherapiert seien. Mit der Ausübung der TCM sei er nicht schulmedizinisch tätig. Daher stehe er seinen Patienten auch nicht - wie andere niedergelassene Ärzte - rund um die Uhr zur Verfügung. Seine Praxis verfüge nicht über die für die Ausübung der Schulmedizin notwendige Einrichtung.
Mit Bescheid vom 13. Januar 2011 lehnte die Beklagte den Befreiungsantrag des Klägers ab.
Am 22. Januar 2011 hat der Kläger gegen die Bescheide vom 22. Dezember 2010 und vom 13. Januar 2011 Klage (7 K 283/11) erhoben und wegen der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Heranziehungsbescheides 2011 um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Diesen Antrag hat die Kammer mit Beschluss vom 15. März 2011 abgelehnt (7 L 57/11). Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt, soweit der Kläger am 27. November 2011 zum Notfalldienst herangezogen werden sollte, weil dies mit Rücksicht auf den geringen Umfang seiner Nebentätigkeit unverhältnismäßig sei, und im übrigen die Beschwerde zurückgewiesen (13 B 395/11).
Die Klage gegen die Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst 2011 hat die Kammer mit Urteil vom 18. April 2012 abgewiesen. Der Kläger hat hiergegen die von der Kammer im Urteil zugelassene Berufung eingelegt, die noch anhängig ist (13 A 1431/12).
Mit weiterem Bescheid vom 21. Dezember 2011 zog die Beklagte den Kläger für die Zeit vom 1. Februar 2012 bis zum 31. Januar 2013 zum ärztlichen Notfalldienst heran. Hierbei legte sie für den Kläger einen Einteilungsfaktor von 0,75 zugrunde und teilte dem Kläger mit, dass er im besagten Zeitraum für 4 Dienste eingeteilt sei (Sonntag, 5. Februar 2012: Fahrdienst von 8.00 bis 20.00 h, Freitag, 28. September 2012: Sitzdienst von 13.00 bis 22.00 h, Mittwoch, 10. Oktober 2012: Sitzdienst von 13.00 bis 22.00 h und Donnerstag, 6. Dezember 2012: Fahrdienst von 19.00 bis 23.00 h).
Der gegen diesen Bescheid gerichtete Antrag des Klägers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist durch Beschluss der Kammer vom 20. Januar 2012 (7 L 2/12), bestätigt durch Beschluss des OVG NRW vom 11. April 2012 (13 B 229/12), zurückgewiesen worden.
Der Kläger hat den Bescheid vom 21. Dezember 2011 in seine bereits erhobene Klage 7 K 283/11 einbezogen. Mit Beschluss vom 2. Februar 2012 hat die Kammer das Verfahren insoweit abgetrennt.
Zur Begründung der Klage stützt der Kläger sich auf sein Vorbringen im Verfahren 7 K 283/11, wo er im wesentlichen Folgendes ausgeführt hat: Er halte seine Heranziehung schon im Grundsatz für rechtswidrig. Er erfülle die Voraussetzungen nicht, die an einen niedergelassenen Arzt zu stellen seien, und unterliege daher grundsätzlich nicht der Notfalldienstpflicht. Bis zum 31. Januar 2011 sei auch die Beklagte davon ausgegangen, dass er keine Praxis besitze; so sei er zuvor nie zum Notfalldienst herangezogen worden. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes müsse eine Praxis über eine Mindestausstattung verfügen, die bei ihm fehle. Das gelte auch, nachdem der Notalldienst nunmehr in einer bereitgestellten Notfallpraxis abzuleisten sei. Er selbst nehme an der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung nicht teil. Den Kostenbescheid der Kassenärztlichen Vereinigung für den Notfalldienst 2011/2012 habe er vor dem Sozialgericht angefochten; in diesem Verfahren werde auch inzidenter seine Heranziehung im Grundsatz geklärt. Er beabsichtigte, die Frage notfalls vor dem Bundessozialgericht klären zu lassen und halte das Verfahren vor den Sozialgerichten für vorgreiflich. Auch der vom OVG NRW angenommenen Einteilungsfaktor von 0,75 sei unverhältnismäßig. Allenfalls komme eine Heranziehung von 0,25 in Betracht. Die für das Notfalldienstjahr 2012 vorgenommene Einteilung sei nicht nachvollziehbar. So werde er trotz eines angeblichen Einteilungsfaktors von 0,75 dennoch wie im Vorjahr 4 mal zum Notfalldienst herangezogen. Eine Begründung für diesen Einteilungsfaktor, der nach der Entscheidung des OVG im summarischen Eilverfahren keineswegs feststehe, habe die Beklagte vermissen lassen. Das von der Beklagte im gerichtlichen Verfahren angeführte "Punktesystem", aus dem sich der Faktor ergeben solle, erschließe sich ihm nicht. Das Verteilungssystem müsse transparent gemacht werden, damit eine gleichmäßige Heranziehung überhaupt geprüft werden könne.
Nachdem die Beklagte das ab 2012 geltende Punktesystem erläutert und auf die entsprechende Publikation hingewiesen hat, gab der Kläger an, dass er dieses nicht infrage stelle.
Der Kläger beantragt (sinngemäß),
festzustellen, dass der Heranziehungsbescheid der Beklagten vom 21. Dezember 2011 rechtswidrig war, soweit er zum ärztlichen Notfalldienst am 5. Februar 2012 herangezogen worden ist, und den Bescheid im übrigen aufzuheben, soweit die noch ausstehenden Notfalldienste im September, Oktober und Dezember 2012 betroffen sind,
hilfsweise,
den Bescheid der Beklagten vom 21. Dezember 2011 aufzuheben, soweit er mit einem höheren Einteilungsfaktor als 0,25 zu Notfalldiensten herangezogen wird,
weiter hilfsweise,
den Bescheid der Beklagten vom 21. Dezember 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Umfang seiner Heranziehung zu Notfalldiensten im Jahr 2012 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, der Kläger sei grundsätzlich uneingeschränkt zum ärztlichen Notfalldienst heranzuziehen, weil er niedergelassen sei. Der Einteilung für das Notfalldienstjahr 2012 habe ein Punkteplan zur Fairnessberechnung zugrundegelegen. Dabei seien z. B. Dienste an Wochenenden, Feiertagen und/oder zu Nachtzeiten mit höherer Punktzahl belegt worden als solche an Wochentagen und/oder zu Tageszeiten. Das System der Bewertung sei im Publikationsorgan "Pluspunkt 1/2012" der Kassenärztlichen Vereinigung Westfalen-Lippe veröffentlicht. Damit sei dem Transparenzgebot genügt. Darüber hinaus sei der Kläger nur mit dem Faktor 0,75 am Notfalldienst beteiligt worden. Es sei rechnerisch möglich, dass trotz der differenzierteren Einteilung und des niedrigeren Teilnahmefaktors die gleiche Anzahl an Notfalldiensttagen herauskomme.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten einschließlich der der Verfahren 7 L 2/12, 7 K 283/11 und die dort beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Soweit der Kläger den ersten Notfalldienst 2012 am 5. Februar 2012 bereits geleistet hat, ist seine Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) und im Übrigen als Anfechtungsklage (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO) zulässig, aber unbegründet.
Der Heranziehungsbescheid der Beklagten vom 21. Dezember 2011 ist insgesamt rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Die grundsätzliche Verpflichtung des Klägers, als privatärztlich tätiger Arzt an der Notfallversorgung der Bevölkerung teilzunehmen, hat die Kammer im Beschluss vom 15. März 2011 (7 L 57/11) bereits unter Hinweis auf die einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung festgestellt und im anschließenden Hauptsacheverfahren mit Urteil vom 18. April 2012 (7 K 283/11) bestätigt. Die entsprechenden Ausführungen hat das OVG NRW in den Beschwerdeentscheidungen vom 14. Juli 2011 (13 B 395/11) für das Notfalldienstjahr 2011 und zuletzt vom 11. April 2012 (13 B 229/12) für das Jahr 2012 bekräftigt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Gründe der genannten Entscheidungen verwiesen.
Neue Gesichtspunkte, die eine andere Auffassung rechtfertigen könnten, sind nach Abschluss dieser Verfahren nicht vorgetragen: vielmehr hat der Kläger sich im Wesentlichen auf die im Eilverfahren im Einzelnen dargelegte Rechtsauffassung gestützt. Insbesondere folgt die Kammer nach wie vor nicht dem wiederholt vorgetragenen Argument des Klägers, er sei nicht niedergelassen im Sinne von § 17 der Berufsordnung - BO - und § 2 Abs. 2 GNO, weil er nicht über die für die vertragsärztliche Versorgung von Patienten erforderliche Einrichtung verfüge. Eine bestimmte Einrichtung oder Ausstattung der Praxisräume schreibt die Berufsordnung nicht vor; die Niederlassung eines (privatärztlich tätigen) Arztes knüpft vielmehr gemäß § 17 Abs. 1 BO an den Praxissitz an. Nichts anderes folgt aus der vom Kläger für seine gegenteilige Ansicht angeführten Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 28. September 2005 - B 6 KA 73/04 R -, juris, in der es um die mangelnde Berechtigung eines nicht niedergelassenen Arztes geht, am Notfalldienst teilzunehmen. Das Bundessozialgericht leitet hier ausdrücklich das Kriterium der Niederlassung aus § 17 Abs. 1 BO ab und grenzt diesen Begriff zum berufswidrigen "Umherziehen" (§ 17 Abs. 3 BO) anhand des Praxissitzes ab ("ohne Zuordnung zu einer Praxis", juris Rdnr. 22). Das ist für die Annahme der Niederlassung ausreichend. Mit Blick auf die Neuorganisation des Notfalldienstes, der nunmehr nicht in eigenen Praxen geleistet wird, sondern in eingerichteten Notfalldienstpraxen, kommt es auf weitere Fragen zur Ausstattung der Praxisräume nicht an. Jedenfalls steht dem Kläger die Infrastruktur einer Praxis zur Verfügung, wie dies auch vom BSG gefordert wird,
vgl. BSG, Urteil vom 28. September 2005, a.a.O., Rdnr. 26.
Weiter hat die Kammer im Urteil vom 18. April 2012 dargelegt, dass der Kläger auch mit Blick auf seine Teilzeittätigkeit als niedergelassener Arzt uneingeschränkt zum Notfalldienst heranzuziehen ist, weil dies nicht unverhältnismäßig ist.
Die Kammer hält auch in Kenntnis des Schriftsatzes des Klägers vom 27. August 2012 im Berufungsverfahren gegen das Urteil der Kammer vom 18. April 2012 an dieser Auffassung fest. Hervorzuheben ist noch einmal, dass eine Differenzierung hinsichtlich des Umfangs der privatärztlichen Tätigkeit eines jeden Arztes weder geboten noch mit Rücksicht auf die Wahlfreiheit, die jedem privatärztlich tätigen niedergelassenen Arzt hinsichtlich der Einteilung seiner Sprechstunden zusteht, handhabbar ist. Im Einzelnen hat die Kammer in diesem Zusammenhang zu der Frage der Verhältnismäßigkeit des Vorgehens der Beklagten im Urteil vom 28. April 2012 im Parallelverfahren 7 K 283/11 Folgendes ausgeführt:
§ 2 GNO sieht für privatärztlich tätige Ärzte eine Differenzierung nach dem Umfang der ärztlichen Tätigkeit nicht vor. Das ist mit höherrangigem Recht, namentlich dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Gleichheitssatz vereinbar.
Die nähere Ausgestaltung des Notfalldienstes fällt in die Zuständigkeit der einzelnen Kassenärztlichen Vereinigungen und Ärztekammern. Diesen steht bei Erlass der Vorschriften ein weiter Gestaltungsfreiraum zu. Der einzelne Arzt kann durch die in Satzungen normierten Kriterien für die Heranziehung zum Notfalldienst in seinen Rechten verletzt sein, wenn die Entscheidung nicht mehr von sachbezogenen Erwägungen getragen wird und einzelne Arztgruppen oder Ärzte willkürlich benachteiligt werden. Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich dementsprechend darauf, ob sich der Normgeber bei seiner Entscheidung am Normzweck orientiert und die gesetzlichen Grenzen des eingeräumten Beurteilungsspielraums beachtet hat. Dabei sind die allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze, wie das Willkürverbot und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Diese sind erst dann verletzt, wenn das Verwaltungshandeln unter keinem denkbaren rechtlichen Aspekt mehr vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass es auf sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht.
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2009 - 13 A 3775/06 -, juris Rdnr. 33; LSG NRW, Beschluss vom 5. September 2011 - L 11 KA 40/11 B ER -, juris Rdnr. 49 ff; BSG, Urteil vom 11. Mai 2011 - B 6 KA 23/10 R -, juris Rdnr. 17 m.w.N.
Gleichheitssatz und Übermaßverbot erfordern insbesondere nicht, dass die Norm alle Besonderheiten des Einzelfalls erfasst. Vielmehr darf der Normgeber bei Aufstellung der Regelung Sachverhalte typisieren und dabei die Sonderheiten des Einzelfalles vernachlässigen; er darf keinen atypischen Fall als Leitbild wählen, sondern muss sich dabei realitätsgerecht am typischen Sachverhalt orientieren.
BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009, - 1 BvL 8/05 -, juris Rdnr. 55 m.w.N., und Beschluss vom 30. November 2011 - 1 BvR 3269/08 -, juris.
Diesen Maßstäben wird die Notfalldienstordnung der Beklagten und der Kassenärztlichen Vereinigung Westfalen-Lippe gerecht, soweit darin bei niedergelassenen privatärztlich tätigen Ärzten nicht nach dem Umfang ihrer Tätigkeit differenziert wird. Zwar gebietet der Gleichheitssatz im Grundsatz eine gleichmäßige Heranziehung zu den Belastungen des Bereitschaftsdienstes.
vgl. BSG, Urteil vom 6. September 2006 - B 6 KA 43/05 R -, juris Rdnr. 20ff; Sächs. LSG, Urteil vom 14. Dezember 2011 - L 1 KA 25/10 -, juris Rdnr. 44 f m.w.N.
Diese muss sich aber nicht zwingend rechnerisch am Umfang der privatärztlichen Tätigkeit des Betroffenen ausrichten. Für die unterschiedslose Heranziehung sprechen vielmehr gewichtige sachliche Gründe. Es entspricht dem typischen Berufsbild des niedergelassenen Arztes, an dem sich die Beklagte orientieren durfte, dass dieser in Vollzeit tätig ist. Privat niedergelassene Ärzte, die nur in Teilzeit ihren Beruf ausüben, stellen demgegenüber eine Minderheit dar. Diese Atypik konnte mit Rücksicht auf das Leitbild des Vollzeitarztes bei der Festlegung der generellen Kriterien für die Heranziehung zum Notfalldienst vernachlässigt werden. Dies gilt erst recht für die vorliegende Situation, in der ein Arzt die privatärztliche Tätigkeit in Niederlassung im Nebenberuf nur mit einem geringen Bruchteil der üblichen Wochenarbeitszeit ausübt. Die Aufklärung, in welchem zeitlichen Umfang Ärzte im Gebiet der Beklagten ihre niedergelassene privatärztliche Tätigkeit ausüben, wäre demgegenüber jährlich mit nicht unerheblichem Verwaltungsaufwand verbunden. Der privatärztlich tätige Arzt ist frei darin, den zeitlichen Umfang seiner Tätigkeit zu bestimmen, ggfs. auch zu ändern. Über Kenntnisse, inwieweit der jeweilige Arzt tätig ist, verfügt die Beklagte bei privatärztlich Tätigen - im Gegensatz zu den Vertragsärzten, deren Zulassung zur kassenärztlichen Versorgung nach Änderung der einschlägigen Bestimmungen jetzt mit ganzem oder hälftigem Versorgungsauftrag ausgesprochen wird (vgl. § 95 Abs. 3 SGB-V) - nicht. Der Gemeinwohlbelang eines effektiv organisierten ärztlichen Notfalldienstes rechtfertigt es, die Heranziehungsfrequenz an groben, einfach festzustellenden Kriterien auszurichten, ohne den Besonderheiten des Einzelnen in jeder Hinsicht Rechnung zu tragen. Dies ist auch vor dem Hintergrund zulässig, dass individuelle Härten bei der Heranziehung durch die Möglichkeit der Befreiung von der Teilnahme (§ 11 GNO) oder durch die Befugnis des Einzelnen, den Notfalldienst nicht in Person, sondern durch einen Vertreter abzuleisten (§ 9 GNO), ausgeglichen werden können. Damit sind unverhältnismäßige Belastungen des Einzelnen ausgeschlossen.
Danach kommt es auf die Frage, ob der von der Beklagten für das Notfalldienstjahr 2012 für den Kläger gewählte Einteilungsfaktor von 0,75 rechtmäßig ist, aus Sicht der Kammer nicht an. Eine etwaige rechtswidrige Handhabung der Beklagten, die darin liegen könnte, dass sie im Einzelfall von den für alle geltenden Regeln der GNO abweicht, führt nicht zu einer Rechtsverletzung, sondern zu einer Begünstigung des Klägers im Notfalldienstjahr 2012.
Schließlich ist auch das 2012 erstmalig angewandte Punktesystem der Beklagten nicht zu beanstanden. Konkrete Einwände hiergegen hat der Kläger ausdrücklich nicht erhoben. Die notwendige Transparenz ist durch die vorgelegte Publikation im "Pluspunkt" hergestellt. Angesichts des oben dargelegten Gestaltungsfreiraums der Beklagten und der KV bei der Ausgestaltung des Notfalldienstes sind auch sonst keine Rechtsverstöße greifbar. Namentlich wird dem Gleichheitssatz durch gleichmäßige Anwendung des Schemas Rechnung getragen.
Da dem Kläger die beantragte Befreiung vom Notfalldienst nicht gewährt wurde (Gegenstand des Berufungsverfahrens 13 A 1431/12), ist seine Heranziehung zum Notfalldienst 2012 auch nicht aus anderen Gründen rechtswidrig.
Für die Begründetheit der Hilfsanträge, mit denen der Kläger zunächst eine weiter geminderte Heranziehung und im übrigen einen Neubescheidungsanspruch geltend macht, gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Diese Anträge sind erfolglos, weil die Heranziehung des Klägers zum Notfalldienst im von der Beklagten durchgeführten Umfang Rechte des Klägers nicht verletzt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Kammer lässt die Berufung zu, weil die Entscheidung grundsätzliche Bedeutung hat (§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 2 GNO
§ 11 GNO
§ 9 GNO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 2 Abs. 2 GNO
§ 17 Abs. 1 BO
§ 17 Abs. 3 BO
§ 95 Abs. 3 SGB-V
§ 17 der Berufsordnung

Zitierte Entscheidungen: 7 K 283/11
7 L 57/11
13 B 395/11
13 A 1431/12
7 L 2/12
13 B 229/12
B 6 KA 73/04 R
13 A 3775/06
L 11 KA 40/11 B
B 6 KA 23/10 R
1 BvL 8/05
1 BvR 3269/08
B 6 KA 43/05 R
L 1 KA 25/10