Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-30, Aktenzeichen 16 K 3108/07
ECLI: ECLI:DE:VGD:2008:0430.16K3108.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Der Kläger ist Inhaber der früheren "W-Apotheke" in S, die nunmehr die Bezeichnung "E Apotheke" trägt. Die Apothekenräume liegen innerhalb eines Einkaufszentrums. Der Eingangsbereich der Apotheke zur überdachten Ladenstraße hin ist mit Glaswänden abgetrennt. In dieser Front befinden sich zwei elektronische Glasschiebetüren, die jeweils eine Durchgangsbreite von ca. 1,80 m haben. Oberhalb dieser Türen befinden sich Luftschleieranlagen zur Trennung der Luftströme. Während der Öffnungszeiten der Apotheke bleiben diese Türen regelmäßig dauerhaft geöffnet.
Mit Bescheid vom 30. Januar 2007 wies der Beklagte den Kläger unter Ziffer 12) u.a. darauf hin, dass die Zugangstüren zu der Apotheke nach § 4 Abs. 5 ApBetrO in Ruhestellung grundsätzlich geschlossen zu halten seien und forderte ihn auf, dies zukünftig zu beachten.
Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein, den die Bezirksregierung mit Widerspruchsbescheid vom 18. Juni 2007 zurückwies.
Der Kläger hat am 17. Juli 2007 Klage erhoben. Er macht geltend: § 4 Abs. 5 ApBetrO normiere keine Verpflichtung, Türen im Ruhezustand ständig geschlossen zu halten. Aus der Nennung von Wänden und Türen in § 4 Abs. 5 ApBetrO könne auf eine derartige Verpflichtung nicht geschlossen werden. Auch in der Gesetzesbegründung finde sich an keiner Stelle ein Hinweis darauf, dass eine Tür in Ruhestellung geschlossen sein müsse. Seine Apotheke sei eindeutig durch Wände und Türen von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen abgetrennt, eine Einladung zum Arzneimittel-Shopping liege nicht vor. Es handele sich bei § 4 Abs. 5 ApBetrO um eine gesetzliche Berufsausübungsregelung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG. Derartige Regelungen seien nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt seien, wenn das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sei, und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt sei. Die besondere Funktion und das Erscheinungsbild der Apotheken hätten sich in der letzten Zeit im Hinblick auf Werbung und Vertrieb und das frühere Erfordernis, zum Erwerb von Arzneimitteln eine Apotheke betreten zu müssen, stark verändert. Daher sei § 4 Abs. 5 ApBetrO in dem vom Beklagten zugrunde gelegten Verständnis nicht mehr mit Art. 12 Abs. 1 GG zu vereinbaren. Deshalb und weil nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG eine unterschiedliche Behandlung identischer Gefährdungslagen nicht zulässig sei, müsse angesichts der zulässigen Aktivitäten eines Apothekers außerhalb der Apothekenbetriebsräume, der Zulassung des Versandes und der Einführung von Außenschaltern die Vorschrift in verfassungskonformer Weise dahingehend ausgelegt werden, dass eine Verpflichtung, Türen im Ruhezustand offen zu halten, nicht existiert.
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 30. Januar 2007 hinsichtlich der unter Ziffer 12) enthaltenen Aufforderung, die Zugangstüren zu der Apotheke in Ruhestellung grundsätzlich geschlossen zu halten, sowie den Widerspruchsbescheid vom 18. Juni 2007 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend: Die Regelung in § 4 Abs. 5 ApBetrO werde nach ganz herrschender Auffassung so ausgelegt, dass Türen von Apotheken im Ruhezustand ständig geschlossen zu halten seien. Hätte der Gesetzgeber ein anderes Verständnis bezweckt, wäre die Nennung von Türen im Gesetz überflüssig gewesen. Die Regelung sei auch verfassungskonform, sie sei durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Insbesondere trügen geschlossene Türen dazu bei, dass der Apotheker seiner Aufgabe, Erwerber von Arzneimitteln zu beraten, hinreichend gerecht werden könne. Stets geöffnete Türen führten dazu, dass nach der Wahrnehmung des Kunden kein Unterschied mehr zum üblichen Einzelhandel bestehe. Durch die Schaffung einer räumlich und optisch wahrnehmbaren Barriere, die der Passant zu durchschreiten habe, wenn er apothekenpflichtige Arzneimittel erwerben wolle, werde ihm die Besonderheit der Ware Arzneimittel im Vergleich zu anderen Waren ins Bewusstsein gerückt. Es liege im allgemeinen Interesse, dass kein hemmungsloser Verkauf von Arzneimitteln verbunden mit einem leichtfertigen Konsum erfolge. Zwar habe mittlerweile hinsichtlich der Vertriebsmöglichkeiten eine Liberalisierung stattgefunden. Daraus könne jedoch nicht gefolgert werden, dass nunmehr das Schutzbedürfnis der Kunden sowie das Erfordernis, eine bestmögliche Beratung durch den Apotheker zu gewährleisten, entfallen sei. § 4 Abs. 5 ApBetrO verfolge auch den Zweck, die dem Apotheker persönlich obliegende Leitungs- und Überwachungsfunktion zu erleichtern. Störungen des Apothekenbetriebs durch das Eindringen Unbefugter sollten verhindert werden, die Gefahr einer Kontamination der Waren durch Straßenstaub solle vermieden und dadurch die Hygiene in der Offizin verbessert werden. Dieser Zielsetzung werde die im Bereich der Eingangstüren zur Apotheke installierte Luftschleieranlage nicht gerecht; sie biete gerade keine optische und räumliche Abtrennung. Nach den Wahrnehmungen des Amtsapothekers bei der letzten Besichtigung sei der Luftschleier, im Gegensatz zu den Eingangsbereichen großer Kaufhäuser, kaum zu spüren gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
Gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) treffen die zuständigen Behörden – das ist hier der Beklagte (vgl. § 1 Abs. 1 der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz - SGV NRW 2121) – die zur Beseitigung festgestellter und zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Zu den Normen, deren Einhaltung auf dieser Grundlage durch ordnungsrechtliche Maßnahmen durchgesetzt werden können, gehören neben den Vorschriften des Arzneimittelgesetzes auch die apothekenrechtlichen Bestimmungen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 3 C 6.97 -, BVerwGE 106, 141, 143.
Der Beklagte hat dem Kläger in Ziffer 12) der Ordnungsverfügung zu Recht aufgegeben, die Zugangstüren zu der Apotheke in Ruhestellung grundsätzlich geschlossen zu halten, da das dauerhafte Offenhalten der Türen während der Geschäftszeiten einen Verstoß gegen § 4 Abs. 5 ApBetrO darstellt. Nach dieser Vorschrift müssen Apothekenbetriebsräume von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen sowie von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen abgetrennt sein. Eine solche Abtrennung liegt nur vor, wenn die Türen grundsätzlich geschlossen bleiben. Zwar wird dies in § 4 Abs. 5 ApBetrO nicht ausdrücklich gefordert, allerdings machen Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Regelung deutlich, dass die Vorschrift in diesem Sinn zu verstehen ist. Die durch die 1. ApBetrO-ÄndV vom 9. August 1994 zur Klarstellung erfolgte Ergänzung des § 4 Abs. 5 ApBetrO, dass die Apothekenbetriebsräume auch von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände und Türen abgetrennt sein müssen, soll ausweislich der amtlichen Begründung die besondere Funktion der Apotheke hervorheben und verdeutlichen, dass eine bauliche Anlage, die den Kunden zum Arzneimittel-Shopping einlädt, sich mit der ordnungsgemäßen Erfüllung des Versorgungsauftrags der Apotheker und der im gesundheitlichen Interesse gebotenen Sorgfalt im Umgang mit Arzneimitteln nicht vereinbaren lässt. Diese Aufgabe können die den Zugang zur Apotheke des Klägers ermöglichenden Türen nur dann erfüllen, wenn sie regelmäßig geschlossen bleiben und nur zum Betreten bzw. Verlassen der Betriebsräume geöffnet werden. Bleiben die Türen hingegen dauerhaft offen stehen, wird damit ihre eigentliche Funktion aufgehoben, es handelt sich dann um Öffnungen oder Durchgänge, die eine räumliche Trennung gerade nicht bewirken und die die Wirkung, die mit der durch § 4 Abs. 5 ApBetrO geforderten Trennung der Apothekenbetriebsräume von der sonstigen Umgebung erzielt werden soll, zunichte machen.
Die Bestimmung des § 4 Abs. 5 ApBetrO, die Betriebsräume der Apotheke von Ladenstraßen durch Wände oder Türen abzutrennen, stellt auch keinen unzulässigen Eingriff in das grundgesetzlich verbürgte Recht der Berufsfreiheit dar. Sie ist aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt und steht daher mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 1994 - 3 C 1.93 - , GewArch 1995, 206.
An dieser Auffassung ist weiterhin festzuhalten, auch wenn im Hinblick auf Werbung und Zulassung des Versandhandels in den letzten Jahren deutliche Veränderungen eingetreten sind. Denn die Besonderheit der Ware "Arzneimittel" im Vergleich zu anderen Waren hat dadurch keine wesentliche Veränderung erfahren; die Apothekenpflichtigkeit der Arzneimittel ist durch die Zulassung des Versandhandels nicht aufgehoben worden. Eines der wichtigsten mit der Freigabe des Versandhandels verfolgten Ziele war die Erschließung von Einsparpotentialen. Mit der Zulassung des Versandhandels ist lediglich das Erfordernis entfallen, zum Erwerb eines Arzneimittels eine Apotheke betreten zu müssen, zudem wird dem Kunden in stärkerem Maße die Entscheidung überlassen, ob er eine Beratung durch den Apotheker in Anspruch nehmen will. Die auf Verbraucherschutzaspekten beruhende Absicht, dem Kunden bewusst zu machen, dass es sich bei Arzneimitteln um eine ganz besondere Ware handelt und das Bestreben, ein Arzneimittel-shopping zu verhindern, wurden hingegen keinesfalls aufgegeben. Aufgrund der für den Versandhandel geltenden rechtlichen Vorgaben für Bestellung und Abholung bzw. Entgegennahme der Arzneimittel bleibt auch bei dieser Vertriebsart die Besonderheit der Ware Arzneimittel und der Umstand, dass diese von einer Apotheke bezogen wird, erkennbar. Dieses dem Verbraucherschutz dienende Erfordernis der Erkennbarkeit, dass es sich bei Arzneimitteln um spezielle, nur aus einer Apotheke zu beziehende Waren handelt, wird bei einer Präsenzapotheke durch das Gebot der räumlichen Abtrennung i.S.d. § 4 Abs. 5 ApBetrO gewährleistet. Denn auf diese Weise kann dem Kunden der Unterschied zwischen einer Apotheke und anderen Geschäften des Einzelhandels verdeutlicht werden, und es kann verhindert werden, dass der Kunde die Apothekenräume betritt, ohne sich dessen bewusst zu sein. Diese "Hinweisfunktion", die von grundsätzlich geschlossenen Eingangstüren ausgehen soll, entfällt aber, wenn die Türen wie im Fall der klägerischen Apotheke dauerhaft geöffnet bleiben. Ein Kunde, der nahe an der Glasfront des Verkaufsraumes der klägerischen Apotheke entlang geht und daher das oberhalb angebrachte Apothekenschild nicht sehen kann, oder der aus sonstigen Gründen nicht darauf achtet, wird – u.U. noch unterstützt durch geschickt aufgestellte Warenständer und Verkaufsschütten – durch die immerhin 1,80 m breiten Durchlässe in die Apotheke geleitet, ohne einen eindeutig wahrnehmbaren Unterschied zwischen normalen Gewerberäumen und einer Apotheke zu haben. Luftschleieranlagen können einen solchen Unterschied nicht vermitteln. Außerdem werden bei einer räumlich nicht eindeutig abgetrennten Apotheke zusätzliche Kaufinteressenten angezogen, auf die sich die Aufmerksamkeit des Apothekenpersonals ebenfalls richten muss. Hierdurch kann die von den "normalen" Kunden (solchen, die sich für einen Arzneimittelerwerb in einer Präsenzapotheke entscheiden) erwartete und vom Apotheker zu leistende Beratung erheblich gestört werden, weshalb die Gefahr besteht, dass der Apotheker seiner Hauptaufgabe, für die Gesundheitsversorgung der Bevölkerung dazusein, nicht mehr in dem gebotenen Umfang nachkommen kann. Regelmäßig geschlossene Türen bilden eine gewisse Hemmschwelle und sind daher auch geeignet, Störungen des Apothekenbetriebs durch das Eindringen Unbefugter zu verhindern. Hinzu kommt, dass die Beeinträchtigung der Apothekeninhaber, die die Pflicht zum Geschlossenhalten der Zugangstüren mit sich bringt, als gering zu bewerten ist, zumal wegen der damit verbundenen übersichtlicheren Besucherzahl dem Apotheker die ihm obliegenden Leitungs- und Überwachungsfunktionen erleichtert werden. Vor diesem Hintergrund erweist es sich nicht als unverhältnismäßig, das Interesse eines Apothekeninhabers an einem offenen Eingangsbereich gegenüber den öffentlichen Belangen zurücktreten zu lassen. Solange die Apotheken das Verkaufsmonopol an apothekenpflichtigen Arzneimitteln haben, ist den Apothekern um der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung willen der Verzicht auf bestimmte Gestaltungsmöglichkeiten des Erscheinungsbildes ihrer Apotheke und damit mittelbar auf bestimmte Absatzstrategien zuzumuten.
Auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht ersichtlich. Eine unterschiedliche Behandlung identischer Gefährdungslagen lässt sich nicht feststellen. Die mit der Zulassung des Versandhandels und der Möglichkeit des Apothekers, Arzneimittel über einen Außenschalter abzugeben, verbundene Entscheidung, die Inanspruchnahme der Beratung durch den Apotheker in die freie Entscheidung des Patienten zu stellen, hat eine andere Zielrichtung und ein erheblich geringeres Gefährdungspotential als die mit einem Wegfall der räumlichen Zugangsbeschränkung verbundenen Gefahren der Störung des ordnungsgemäßen Apothekenbetriebs und des Arzneimittel-Shoppings.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 167 VwGO
§ 4 Abs. 5 ApBetrO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 69 Abs. 1 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes
§ 1 Abs. 1 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 106, 141, 143
3 C 6.97
3 C 1.93