Arbeitsgericht Essen (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-25, Aktenzeichen 5 Ca 1525/16
ECLI: ECLI:DE:ARBGE:2016:0825.5CA1525.16.00

Tenor:
1.Die Klage wird abgewiesen.
2.Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
3.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 18.250,50 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob der Klägerin eine tarifliche Vergütung nach dem TV-L bzw. TVöD VKA zusteht und insoweit um Entgeltdifferenzan-sprüche.
Die Klägerin ist seit dem 18.05.1987 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als Pflegehelferin beschäftigt. Es existieren ein Arbeitsvertrag vom 26.03./02.04.1991 (Bl. 16/17 der Akte) sowie ein Folgevertrag vom 01.07.1991(Bl. 18/19 der Akte), die jeweils keinen Bezug auf eine Tarifgruppe enthalten. Der letzte Arbeitsvertrag datiert vom 09.02.1994. Dieser Vertrag, den die Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten schloss, sieht unter anderem folgendes vor:
§ 2 Vergütung
Der Mitarbeiter erhält eine monatliche Vergütung der Gruppe: Kr I
Monatslohn/Gehalt 3.273,12 DM
Stundenlohn 19,62 DM
§ 3 Sonderzahlungen
In der Betriebsvereinbarung vom 17.02.1993, welche ein Bestandteil dieses Arbeitsvertrages ist, sind alle Sonderzahlungen geregelt.
§ 8 Betriebsvereinbarung
Die als Anlage beigefügte Betriebsvereinbarung vom 17.02.201993 ist Bestandteil des Arbeitsvertrages. Darüber hinaus gelten alle betrieblichen Regelungen, sofern in diesem Arbeitsvertrag keine andere Vereinbarung getroffen ist sowie die Bestimmungen des allgemeinen Arbeitsrechts.
In jener Betriebsvereinbarung vom 17.02.1993 (vgl. Bl. 24 ff. der Akte), die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem Betriebsrat geschlossen wurde, ist in § 2.1 folgendes geregelt:
Für die Angestellten nach § 1 dieser Betriebsvereinbarung gelten analog die für die Angestellten des Bundes und der Länder vereinbarten Bestimmungen des Lohn- und Vergütungstarifvertrags - BAT vom 11.01.1961".
§ 2.4 der BV bestimmt:
Änderungen beziehungsweise Ergänzungen der Bestimmungen der Absätze 1,2 und 3 treten zu dem Zeitpunkt in Kraft, in denen die Änderungen beziehungsweise Ergänzungen für Angestellte, Arbeiter/-innen und Auszubildende des Bundes und der Länder gelten.
In § 3 wurden von den Tarifverträgen abweichende Sonderregelungen vereinbart.
Die Beklagte vergütete die Klägerin entsprechend den Regelungen des letzten Arbeitsvertrages nach den Entgeltgruppen des BAT. Sämtliche Vergütungser-höhungen des BAT wurden an die Klägerin weitergegeben.
Die Beklagte kündigte die Betriebsvereinbarung zum 31.12.2001.
Mit Wirkung zum 01.10.2005 wurde der BAT für den Bereich des Bundes und der VKA durch den TVöD ersetzt. Die Überleitung vollzog sich ohne Notwendigkeit eines Gestaltungsaktes nach den Regeln des TVÜ für den Bereich des Bundes und der VKA. Die Tarifgemeinschaft der Länder besteht seit diesem Zeitpunkt nicht mehr wobei der Übergang vom BAT zum TV-L nach dem TVÜ-Länder mit Wirkung zum 01.11.2006 vollzogen wurde.
Die Vergütungsabrechnungen aus dem Zeitraum 2005 bis 2010 enthielten jeweils den Hinweis auf die jeweilige Entgeltgruppe. Auf die vorgelegten Ent-geltabrechnungen für Dezember 2005 und Dezember 2006, die einen Hinweis auf die Entgeltgruppe KR II, Stufe 9 enthalten, vgl. Bl. 32 f. der Akte, wird Bezug genommen. Die Beklagte zahlte seit Oktober 2005 die ursprüngliche BAT-Ver-gütung mit dem Stand September 2005.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.04.2016 (Bl. 28 ff. der Akte) machte die Klägerin Ansprüche auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 3a des TV-L in einer individuellen Endstufe, hilfsweise nach der Entgeltgruppe 3a TVöD ebenfalls in einer individuellen Endstufe geltend.
Mit Schreiben vom 01.06.2016 (Bl. 31 der Akte) lehnte die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche ab.
Mit bei Gericht am 15.06.2016 eingegangener, der Beklagten am 21.06.2016 zugestellter Klage, begehrt die Klägerin Entgeltdifferenzansprüche für die Kalendermonate Oktober 2015 bis einschließlich Mai 2016 in Höhe von 3391,63 € brutto und macht im Wege eines Feststellungsantrags die Vergütung nach der Entgeltgruppe 3a TV-L in einer individuellen Endstufe von derzeit 2672,94 € geltend, hilfsweise in der Entgeltgruppe 3a des TVöD/VKA.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Parteien hätten sich in Form einer dynamischen Bezugnahmeklausel auf eine Vergütungsgruppe des BAT verständigt. Der arbeitsvertragliche Verweis auf die monatliche Vergütung nach der Kr-Entgeltgruppe sei am 01.10.2005 bzw. am 01.11.2006 lückenhaft geworden. Bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrages sei nicht absehbar gewesen, dass das Tarifwerk des BAT zu irgendeinem Zeitpunkt nicht mehr dynamisch fortgeschrieben werde, sondern durch eine oder mehrere andere Tarifsysteme ersetzt würde. Vielmehr sei man davon ausgegangen, dass der Verweis auf eine bestimmte Entgeltgruppe des BAT dauerhaft zu einer dynamischen Gehaltsentwicklung führen werde. Aus der dynamischen Ausgestaltung ergebe sich der Wille der Parteien, die Arbeitsbedingungen dynamisch an der Tarifstruktur im öffentlichen Dienst auszurichten, so dass von einer Regelungslücke auszugehen sei, die durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen sei. Die Regelung in § 2 des Arbeitsvertrages sei keine Wissenserklärung, was sich bereits aus der Differenzierung in §§ 2 und 3 des Arbeitsvertrages hinsichtlich Grundvergütung und Sonder-zahlungen ergäbe. Aus der Formulierung des Arbeitsvertrages ergebe sich nicht ansatzweise, dass mit der Regelung in § 2 keine eigenständige Vergütungsabsprache getroffen werden sollte. Keine Bestimmung in der Betriebsvereinbarung regele, welche Tarifgruppe für das Arbeitsverhältnis maßgeblich sein.
Die Betriebsvereinbarung enthalte eine dynamische Verweisung auf das Tarifwerk des BAT sowie dessen Nachfolgeregelungen. Sie sei dahingehend auszulegen, dass die Vergütungstarifverträge für den Bereich Bund/Länder in Bezug genommen werden sollten. Als Nachfolgeregelung komme aufgrund der hierarchischen Nähe zu einem örtlichen Pflegeheim der TV-L, hilfsweise aber der TVöD/VKA in Betracht.
Da die Beklagte zwar die Vergütung nach dem letzten Vergütungstarifvertrag BAT Bund/Länder gezahlt, in den Abrechnungen aber die Stufenzuordnung nach dem BAT/VKA vorgenommen habe, läge eine uneinheitliche Praxis vor. Die ausschließliche Erwähnung der Regelungen des BAT Bund/Länder in der Betriebsvereinbarung lasse eine Auslegung dahingehend zu, dass bei der Ablösung des Tarifwerkes der TV-L zur Anwendung komme. Sachgerechter, da dem regionalen Bezug der Beklagten näher, sei aber die Anwendung des TVöD/VKA.
Der Klägerin sei die Problematik überhaupt nicht bewusst gewesen. Ansonsten hätte sie sich bereits zuvor bei der Beklagten gemeldet.
Die Klägerin sei aus der Entgeltgruppe Kr II in die Entgeltgruppe 3a des TV-L für den Bereich der Pflege überzuleiten und zwar in eine individuelle Endstufe. Diese individuelle Endstufe habe sich so entwickelt, wie die prozentualen Steigerungen der Stufe 6 der Entgeltgruppe 3a. Ihr Vergleichsentgelt habe im Oktober 2006 2110,66 € betragen, zusammengesetzt aus einer Grundvergütung von 1444,66 €, einen Ortszuschlag Stufe 3 in Höhe von 575,03 sowie einer allgemeine Zulage in Höhe von 90,97 €. Seit 01.07.2015 betrage das Vergleichsentgelt gem. Entgeltgruppe 3a TV-L 2560,01 € und ab 01.03.2016 2635,01 €. Das individuelle Entgelt der Klägerin habe sich daher von 2110,66 € auf 2596,53 € bis 29.02.2015 und auf 2672,94 € ab 01.03.2016 entwickelt.
Hilfsweise sei die nach der Entgeltordnung des TVöD/VKA zu vergüten und eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 3a zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
- die Beklagte zu verurteilen, an sie 3391,63 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2016 zu zahlen,
- festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie ab dem 01.06.2016 nach der Entgeltgruppe 3a des TV-L in einer individuellen Endstufe von zurzeit 2762,94 € (Bereich Pflege) zu vergüten,
hilfsweise
- festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie ab dem 01.06.2016 nach der Entgeltgruppe 3a des TVöD im Bereich der VKA (Kr-Anwendungstabelle Pflege) in einer individuellen Endstufe von zurzeit 2596,53 € zu vergüten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Angabe im letzten Arbeitsvertrag sei nicht als dynamische Verweisung zu verstehen. Die Parteien hätten im Arbeitsvertrag die Geltung der Betriebsvereinbarung aus 1993 vereinbart. Nur diese Betriebsvereinbarung, nicht der individuelle Arbeitsvertrag, sei maßgeblich. Der letzte Arbeitsvertrag gebe lediglich in Form einer Wissenserklärung die damals aktuelle Eingruppierung auf Grundlage der Betriebsvereinbarung und des in Bezug genommenen Tarifvertrag wieder. Die Betriebsvereinbarung sei aber aufgrund der Einführung des TVöD und der eintretenden Statik des BAT lückenhaft geworden. Eine Lückenschließung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung setze eindeutige Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Betriebsparteien voraus, die konkret aber nicht vorliegen würden.
Es sei mit Nichtwissen zu bestreiten, dass die Klägerin einer Gewerkschaft angehöre und dass sie einen Ehepartner im öffentlichen Dienst habe.
Die geltend gemachten Ansprüche seien der Höhe und dem Grunde nach zu bestreiten.
Die Vergütung richte sich weiterhin nach der nachwirkenden Betriebsverein-barung aus dem Jahr 1993.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie der Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
1.
Die Beklagte ist nicht verpflichtet, der Klägerin für die Kalendermonate Oktober 2015 bis Mai 2016 weitere insgesamt 3391,63 € brutto zu zahlen.
a.
Die Klägerin kann sich zur Begründung ihrer Ansprüche nicht auf den Arbeitsvertrag vom 09.02.1994 berufen.
Aus Sicht der Kammer enthält der Arbeitsvertrag vom 09.02.1994, welcher die bisher geschlossenen Arbeitsverträge vom 25.03./02.04.1991 sowie 01.07.1991 abgelöst hat, keine dynamische Verweisungsklausel auf den BAT. Zwar darf der durchschnittliche Arbeitnehmer bei einer Verknüpfung von einem festen Entgeltbetrag und dessen Bezeichnung als Tarifentgelt redlicherweise davon ausgehen, der in der Klausel festgehaltene Betrag werde nicht für die Dauer des Arbeitsverhältnisses statisch sein, sondern solle sich entsprechend den tariflichen Entwicklungen des maßgebenden Gehaltstarifvertrags entwickeln. Ein redlicher Arbeitgeber würde - wenn er die von ihm gestellte Klausel nicht so verstanden wissen wollte - die Bezeichnung als Tarifentgelt unterlassen, um klar und deutlich zum Ausdruck zu bringen (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), dass er nicht "nach Tarif" zahlen will, sondern sich das vereinbarte Entgelt ausschließlich nach den konkret bezifferten Parteivereinbarungen richten soll (BAG v. 13.05.2015 - 4 AZR 244/14 - NZA-RR 2016, 6 ff.; BAG v. 13.02.2013 - 5 AZR 2/12 - NZA 2013, 1024 ff.).
Einen Hinweis auf einen anwendbaren Tarifvertrag enthält § 2 des Arbeitsvertrages vom 09.02.1994 aber gerade nicht. Vielmehr heißt es in § 2 lediglich, dass der Mitarbeiter eine monatliche Vergütung der Gruppe Kr I erhält, ohne dass dort oder an irgendeiner anderen Stelle des Arbeitsvertrages ein Hinweis auf einen Tarifvertrag erfolgt. § 2 des Arbeitsvertrages führt als Monatslohn/Gehalt ein Betrag von 3273,12 DM auf und als Stundenlohn von 19,62 DM. Mit einer solchen Formulierung und ohne jeden Bezug zu einem Tarifvertrag ist nicht von einer dynamischen Bezugnahmeklausel auszugehen. Denn anders als in den Fallgestaltungen, die dem BAG in den Entscheidungen vom 13.05.2015 (4 AZR 244/14) und 13.02.2013 (5 AZR 2/12) zugrunde lagen, ist in jenem Arbeitsvertrag auch keine Bezeichnung des Entgelts als "Tarifentgelt", "Tarifgehalt", "tarifliche Vergütung" oder ähnliches erfolgt. Der insoweit einzige Hinweis im Arbeitsvertrag, dass eine tarifliche Vergütung geschuldet sein könnte, ist die Bezeichnung "monatliche Vergütung der Gruppe Kr I". Ob es sich hierbei um eine tarifliche Regelung oder ein betriebliches Entgeltschema handelt, bleibt offen. Jedenfalls genügt die Aufnahme der "Gruppe Kr I" nicht für die Annahme einer dynamischen Verweisungsklausel auf den BAT. Denn mit jener gewählten Formulierung "Gruppe Kr I" und ohne einen weiteren irgendwie gearteten Hinweis im Arbeitsvertrag auf einen Tarifvertrag wird aus Sicht der Kammer aus dieser Bezeichnung "Vergütung der Gruppe Kr I" nicht ersichtlich, dass es sich um eine tarifliche Vergütung handeln soll.
Die Parteien haben die Betriebsvereinbarung zum Arbeitsvertragsinhalt erklärt. Das ergibt sich unzweifelhaft aus § 8 des Arbeitsvertrages, in welchem es heißt: "die als Anlage beigefügte Betriebsvereinbarung vom 17.02.2993 ist Bestandteil des Arbeitsvertrages". Eine über die Regelung in der Betriebsvereinbarung hinausgehende weitere bzw. neue Vergütungsregelung haben die Parteien im Arbeitsvertrag gerade nicht vereinbart.
b.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Vergütung nach dem TV-L ergibt sich auch nicht aus der Auslegung der Betriebsvereinbarung vom 17.02.1993.
aa.
Diese Betriebsvereinbarung vom 17.02.1993 findet zwar weiterhin Anwendung. Die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Essen hat im Urteil vom 25.05.2016, AZ: 6 Ca 541/16 folgendes hierzu ausgeführt:
(1).
Die Betriebsvereinbarung verstößt nicht gegen § 77 Abs. 3 BetrVG. Nach dieser Vorschrift können Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag ge-regelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein Eine tarifliche Regelung von Arbeitsbedingungen liegt vor, wenn sie in einem Tarifvertrag enthalten sind und der Betrieb in den räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags fällt. Tarifüblich ist eine Regelung, wenn der Regelungsgegenstand in der Vergangenheit in einem einschlägigen Tarifvertrag enthalten war und die Tarifvertragsparteien über ihn Verhandlungen führen (BAG v. 13.10.2015, a. a. O.; BAG v. 05.03.2013 - 1 AZR 417/12 - juris).
Es ist bereits nicht feststellbar, welchem Tarifvertrag die Beklagte unterfallen sollte. Die Beklagte ist weder eine Körperschaft des öffentlichen Rechts noch Mitglied des VKA oder der Tarifgemeinschaft der Länder. Sie kann daher dem Geltungsbereich der Tarifverträge für den öffentlichen Dienst nicht unterfallen. Allein die Tatsache, dass öffentlich-rechtliche Normen mittlerweile Mindestbedingungen für die Arbeitsverhältnisse in der Pflege vorschreiben, führt auch nicht zu einem anderen Ergebnis, insbesondere ist nicht ersichtlich, dass in diesem Bereich mittlerweile Branchentarifverträge existieren, denen die Beklagte unterfallen könnte. Ent-sprechende Tarifverträge werden durch die Beklagte auch nicht benannt.
(2).
Die Beklagte hat die Betriebsvereinbarung zwar zum 31.12.2001 gekündigt. Die Betriebsvereinbarung wirkt jedoch nach. Das Bundesarbeitsgericht hat zu einer parallelen Betriebsvereinbarung in seiner Entscheidung vom 26.08.2008 (1 AZR 354/07, BAGE 127, 297) folgende Feststellungen getroffen:
"Nach § 77 Abs. 6 BetrVG gelten die Regelungen einer Betriebsverein-barung in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Dies betrifft die Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung. Betriebsvereinbarungen über Gegenstände, die nicht der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, entfalten kraft Gesetzes keine Nachwirkung. Betriebsvereinbarungen mit teils erzwingbaren, teils freiwilligen Regelungen wirken grundsätzlich nur hinsichtlich der Gegenstände nach, die der zwingenden Mitbestimmung unterfallen (BAG 23. Juni 1992 - 1 ABR 9/92 - BAGE 70, 356, zu B II 5 der Gründe). Dies setzt allerdings voraus, dass sich die Betriebsvereinbarung sinnvoll in einen nachwirkenden und einen nachwirkungslosen Teil aufspalten lässt. Andernfalls entfaltet zur Sicherung der Mitbestimmung die gesamte Betriebsvereinbarung Nachwirkung.
aa) Betriebsvereinbarungen über finanzielle Leistungen des Arbeitgebers sind regelmäßig teilmitbestimmt. Während der Arbeitgeber den Dotierungsrahmen mitbestimmungsfrei vorgeben kann, bedarf er für die Ausgestaltung, also für den Verteilungs- und Leistungsplan nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, der Zustimmung des Betriebsrats. Die Nachwirkung derart teilmitbestimmter Betriebsvereinbarungen hängt im Falle ihrer Kündigung durch den Arbeitgeber davon ab, ob die gesamten freiwilligen Leistungen ersatzlos beseitigt oder lediglich reduziert werden sollen.
(1) Will ein Arbeitgeber mit der Kündigung einer teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung seine finanziellen Leistungen vollständig und ersatzlos einstellen, tritt keine Nachwirkung ein (BAG 17. Januar 1995 - 1 ABR 29/94 - AP BetrVG 1972 § 77 Nachwirkung Nr. 7 = EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 54, zu II A 2 der Gründe). Im Falle einer vollständigen Einstellung der Leistungen verbleiben keine Mittel, bei deren Verteilung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen hätte. Sinn der Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG ist - zumindest auch - die kontinuierliche Wahrung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte (BAG 17. Januar 1995 - 1 ABR 29/94 - aaO). Sind solche nicht betroffen, bedarf es der Nachwirkung nicht.
(2) Will der Arbeitgeber seine finanziellen Leistungen nicht völlig zum Erlöschen bringen, sondern mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung nur eine Verringerung des Volumens der insgesamt zur Verfügung gestellten Mittel und zugleich eine Veränderung des Verteilungsplans erreichen, wirkt die Betriebsvereinbarung nach (BAG 26. Oktober 1993 - 1 AZR 46/93 - BAGE 75,16, zu 2 b der Gründe; 18. November 2003 - 1 AZR 604/02 - BAGE 108, 299, zu I 3 c cc der Gründe; Kreutz GK-BetrVG 8. Aufl. § 77 Rn. 409; Fitting BetrVG 24. Aufl. § 77 Rn. 191 mwN; offen gelassen für die betriebliche Altersversorgung von BAG 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - BAGE 92, 203, zu B I 5 a der Gründe und 18. September 2001 - 3 AZR 728/00 - BAGE 99, 75, zu II 2 b dd (2) der Gründe) . Anders als bei der vollständigen Streichung der Leistungen verbleibt in diesem Fall ein Finanzvolumen, bei dessen Verteilung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen hat. Das vom Arbeitgeber einmal zur Verfügung gestellte Finanzvolumen wird dadurch nicht unabänderlich perpetuiert. Die erforderlichenfalls von ihm anzurufende Einigungsstelle muss vielmehr ihrem Spruch über den neuen Leistungsplan das vom Arbeitgeber noch zur Verfügung gestellte Finanzvolumen als mitbestimmungsfreie Vorgabe zugrunde legen (BAG 18. November 2003 - 1 AZR 604/02 - aaO mwN).
(3) Will schließlich der Arbeitgeber mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung lediglich das bisher zur Verfügung gestellte Finanzvolumen verringern, ohne den Verteilungsplan zu ändern, ist die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht betroffen. Wenn der Arbeitgeber die Verteilungsgrundsätze beibehalten und lediglich die Höhe der finanziellen Leistungen gleichmäßig absenken will, bedarf es dementsprechend zur Sicherung der Mitbestimmung des Betriebsrats der Nachwirkung der Betriebsvereinbarung hinsichtlich der absoluten Höhe der Leistungen nicht. Hinsichtlich des Verteilungsplans wirkt die Betriebsvereinbarung jedoch nach. In einem solchen Fall lässt sich eine Betriebsvereinbarung aufspalten in einen nachwirkenden Teil über die Vergütungsstruktur und einen keine Nachwirkung entfaltenden Teil über die Vergütungshöhe.
bb) Die Nachwirkung von teilmitbestimmten Betriebsvereinbarungen über finanzielle Leistungen stellt sich abhängig von einer Tarifbindung des Arbeitgebers unterschiedlich dar.
(1) Ist ein Arbeitgeber tarifgebunden, beschränkt sich die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wegen § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG auf den nicht tariflich geregelten, freiwillig geleisteten übertariflichen Teil der Vergütung. Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sind Betriebsvereinbarungen nur über diesen Teil des Entgelts zulässig. Dementsprechend kommt eine Nachwirkung von Betriebsvereinbarungen nach § 77 Abs. 6 BetrVG auch nur hinsichtlich der übertariflichen Vergütungsbestandteile in Betracht. Werden diese durch die Kündigung einer Betriebsvereinbarung vollständig beseitigt, ist weder für eine Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG noch für eine Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG Raum.
(2) Ist ein Arbeitgeber nicht tarifgebunden, kann er - kollektivrechtlich - das gesamte Volumen der von ihm für die Vergütung der Arbeitnehmer bereitgestellten Mittel mitbestimmungsfrei festlegen und für die Zukunft ändern. Mangels Tarifbindung leistet er in diesem Fall sämtliche Vergütungsbestandteile "freiwillig", d. h. ohne hierzu normativ verpflichtet zu sein. Solange er die Arbeit überhaupt vergütet, hat der nicht tarifgebundene Arbeitgeber die "freiwilligen" Leistungen nicht gänzlich eingestellt. Bei einer Absenkung der Vergütung hat er damit - weil keine tarifliche Vergütungsordnung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausschließt - die bisher geltenden Entlohnungsgrundsätze auch bezüglich des verbleibenden Vergütungsvolumens zu beachten und im Falle ihrer Änderung die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen (BAG 28. Februar 2006 - 1 ABR 4/05 - Rn. 22, BAGE 117, 130) . Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber Teile der Vergütung den Arbeitnehmern individualvertraglich schuldet. Individualvertragliche Ansprüche sind zwar nach dem Günstigkeitsprinzip im Verhältnis zwischen dem einzelnen Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber zu beachten. Anders als gesetzliche oder tarifliche Regelungen stehen sie aber der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht entgegen. Auch lässt sich regelmäßig die Gesamtvergütung nicht in mehrere voneinander unabhängige Bestandteile - wie etwa Grundvergütung, Zulagen, Jahresleistungen etc. - aufspalten. Vielmehr bildet ihre Gesamtheit die Vergütungsordnung, bei deren Aufstellung und Veränderung der Betriebsrat mitzubestimmen hat (vgl. BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 32, NZA 2008, 888). Die Vergütungsstruktur wird daher regelmäßig geändert, wenn nur einer der mehreren Bestandteile, aus denen sich die Gesamtvergütung zusammensetzt, gestrichen, erhöht oder vermindert wird. Die Vergütungsstruktur wird auch dann geändert, wenn sich durch die Streichung einer Jahreszuwendung zwar nicht der relative Abstand der jeweiligen Gesamtvergütungen zueinander verändert, aber Teile der Gesamtvergütung nicht mehr als zusätzliche Einmalzahlung zu einem bestimmten Datum geleistet werden, sondern die Gesamtvergütung auf monatlich gleichbleibende Beträge verteilt wird (BAG 28. Februar 2006 - 1 ABR 4/05 - Rn. 18 aaO; 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 25 aaO) .
Hiernach wirken die Bestimmungen der BV 1995 gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG über die durch die Kündigung zum 31. Dezember 2001 eingetretene Beendigung hinaus nach. Die BV 1995 ist teilmitbestimmt. Soweit sie - teils durch Verweisung auf die Lohn- und Vergütungstarifverträge des Bundes und der Länder, teils durch eigenständige Bestimmungen - die Höhe der Vergütung regelt, unterliegt sie nicht der zwingenden Mitbestimmung. Soweit sie die betriebliche Vergütungsstruktur regelt, handelt es sich um eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtige Angelegenheit. Da die Beklagte nicht tarifgebunden ist, sind sämtliche in der Betriebsvereinbarung geregelten Vergütungsbestandteile - im mitbestimmungsrechtlichen Sinn - "freiwillige Leistungen". Die Beklagte hat nicht sämtliche Vergütungsbestandteile gestrichen. Sie hat ersichtlich nur die Jahreszuwendung eingestellt und erbringt weiterhin die übrigen Vergütungsbestandteile. Mit der Streichung der Weihnachtszuwendung war nicht lediglich eine gleichmäßige Absenkung des Vergütungsniveaus verbunden, durch welche die Vergütungsstruktur unberührt geblieben wäre. Es spricht vieles dafür, dass sich durch die Streichung der Weihnachtszuwendung die Relationen der Vergütungen der einzelnen Arbeitnehmer schon deshalb veränderten, weil die BV 1995 u. a. auch absolute Beträge, wie das Urlaubsgeld, vorsieht. Dies kann jedoch dahinstehen. In jedem Fall erfolgte eine Änderung bestehender Entlohnungsgrundsätze dadurch, dass künftig Teile der Gesamtvergütung nicht mehr als zusätzliche Einmalzahlung zu einem bestimmten Datum geleistet werden, sondern die Gesamtvergütung auf monatlich gleichbleibende Beträge verteilt wird. Diese Änderung der Entlohnungsgrundsätze konnte die Beklagte wirksam nicht ohne den Betriebsrat vornehmen."
Diesen Rechtsgrundsätzen und den Ausführungen der 6. Kammer schließt sich die erkennende 5. Kammer auch im Hinblick auf die Subsumtion vollumfänglich an. Die Beklagte hat unstreitig über Jahre hinweg weiterhin eine tarifliche Vergütung gezahlt und diese erst im Jahr 2006 eingestellt. Es ist bereits nicht ersichtlich, mit welchem Zweck die Beklagte die Kündigung der Betriebsvereinbarung ausgesprochen hat. Insbesondere ist aber nicht ersichtlich, ob und in welchem Umfang das Verteilungsvolumen geändert werden sollte und ob eine gleichmäßige Absenkung gewollt war. Vor diesem Hintergrund wirkt die Betriebsvereinbarung nach.
bb.
Die Betriebsparteien haben eine dynamische Verweisung auf das Tarifwerk BAT Bund/Länder vereinbart. Dieses ergibt sich ausdrücklich aus § 2 Abs. 4 des Betriebsvereinbarung, in der geregelt ist, dass Änderungen bzw. Ergänzungen der Bestimmungen zu dem Zeitpunkt in Kraft treten, in denen die Änderungen auch für die Angestellten des Bundes bzw. der Länder gelten. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass eine statische Geltung gewollt war, finden sich hierfür keinerlei Anhaltspunkte
cc.
Durch die Tarifsukzession im öffentlichen Dienst ist in der Betriebsvereinbarung nachträglich eine Regelungslücke entstanden.
Hierzu führt die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Essen im Urteil vom 25.05.2016 wie folgt aus:
"Die Betriebsvereinbarung ist auszulegen. Wegen ihres normativen Charakters sind Betriebsvereinbarungen wie Tarifverträge oder Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen verfolgte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen sowie die von den Betriebsparteien praktizierte Handhabung der Betriebsvereinbarung. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (BAG v. 22.10.2015 - 8 AZR 168/14 - EzA Nr. 6 zu § 7 AGG; BAG v. 05.05.2015 - 1 AZR 435/13 - NZA 2015, 1207 ff.; BAG v. 09.12.2014 - 1 AZR 146/13 - NZA 2015, 438 ff.).
Die Betriebsparteien haben in § 2 Abs. 4 ausdrücklich vereinbart, dass Änderungen bzw. Ergänzungen der Tarifverträge auch auf die Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollen. Damit wird der Wille der Betriebsparteien deutlich, die Arbeitsverhältnisse an die Regelungen im öffentlichen Dienst dauerhaft zu koppeln. Dabei haben die Parteien nicht den Fall geregelt, dass eine Änderung in der Tarifvertragsstruktur durch die Aufgabe des BAT und die Einführung der Tarifwerke TV-L bzw. TVöD eintritt. Insoweit liegt eine unbewusste Regelungslücke vor. In diesem Fall kommt eine Schließung der Lücke durch das Gericht in Betracht (BAG v. 05.05.2015 - 1 AZR 435/13 - juris). Ist über einen regelungsbedürftigen Tatbestand unbewusst keine Regelung getroffen worden, ist eine planwidrige Lücke unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und unter Berücksichtigung dessen zu schließen, wie die Tarifvertrags- bzw. Betriebsparteien die betreffende Regelung bei objektiver Betrachtung der wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhänge voraussichtlich getroffen hätten. Danach ist eine Lückenfüllung nur möglich, wenn hinreichende und sichere Anhaltspunkte für eine solche vermutete Regelung durch die Tarifvertrags- bzw. Betriebsparteien gegeben sind oder nur eine ganz bestimmte Regelung billigem Ermessen entspricht (BAG v. 15.06.1989 - 6 AZR 57/87 - juris; LAG Rheinland-Pfalz v. 20.08.2015 - 2 Sa 70/15 - juris).
Nach diesen Maßstäben ist das Gericht nicht in der Lage die vorliegende Regelungslücke zu schließen. Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, wie die Betriebsparteien diese Lücke geschlossen hätten. Im Hinblick auf die Zugehörigkeit der Beklagten zu einer bundesweit tätigen Unternehmensgruppe kommt die Anwendung des TVöD/Bund ebenso in Betracht wie ein Schwenk auf den in Pflegeeinrichtungen häufig angewandten TVöD/VKA. Aufgrund des in der Betriebsvereinbarung vom 17.02.1993 gesetzten Rahmens durch die vereinbarten Vergütungsverträge Bund/Länder ist auch der TV-L aufgrund der geringeren Hierarchieebene nicht ausgeschlossen.
Die Betriebsvereinbarung ist damit seit Außerkrafttreten des BAT lückenhaft. Diese Lücke kann aber nur durch die Betriebsparteien geschlossen werden. Damit verbleibt es bei der Anwendung der letzten Vergütungstabelle des BAT".
Auch diesen Ausführungen der 6. Kammer schließt sich die erkennende 5. Kammer vollumfänglich an. Mangels konkreter Anhaltspunkte, welches Tarifwerk die Betriebsparteien ausgewählt hätten, wenn ihnen diese Regelungslücke bewusst gewesen wäre, kam auch eine Lückenschließung durch das Gericht nicht in Betracht.
2.
Der Feststellungsantrag ist sowohl im Haupt- wie im Hilfsantrag zulässig. Der Antrag ist aber - wie sich aus den Ausführungen unter Ziffer 1 der Entscheidungsgründe ergibt - unbegründet.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
III.
Der Streitwert ist gem. § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO im Urteil festzusetzen. Er setzt sich zusammen aus dem bezifferten Klageantrag zu 1. und hinsichtlich des Antrages zu 2. - entsprechend § 9 ZPO - aus dem 42-fachen Differenzbetrag der tatsächlich gezahlten und der begehrten Vergütung abzüglich 25 Prozent, da es sich um einen Feststellungsantrag handelt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211 7770-2199
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez. Dr. Hagedorn

Zitierte Normen: § 7 AGG
§ 3 ZPO
§ 9 ZPO
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 77 Abs. 6 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2016, 6
NZA 2013, 1024
BAGE 127, 297
BAGE 70, 356
BAGE 75,16
BAGE 108, 299
BAGE 92, 203
BAGE 99, 75
BAGE 117, 130
NZA 2008, 888
NZA 2015, 1207
NZA 2015, 438
4 AZR 244/14
5 AZR 2/12
6 Ca 541/16
1 AZR 417/12
1 AZR 354/07
1 ABR 9/92
1 ABR 29/94
1 AZR 46/93
1 AZR 604/02
3 ABR 55/98
3 AZR 728/00
1 ABR 4/05
1 AZR 65/07
8 AZR 168/14
1 AZR 435/13
1 AZR 146/13
6 AZR 57/87
2 Sa 70/15