Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-10-27, Aktenzeichen 15 V 340/10

Tenor:

Tatbestand:
I. Der Antragsteller erzielt Einkünfte aus einer gewerblichen Zimmervermietung. Im Anschluss an eine Außenprüfung geriet er mit Einkommensteuer- und Umsatzsteuerzahlungen zuzüglich Nebenleistungen in Rückstand. Es handelte sich zunächst um Steuerfestsetzungen für die Jahre 2005 bis 2008. Die vollstreckbaren Rückstände betrugen nach einer Aufstellung vom 2. September 2009 57.472,19 €.
Das FA brachte folgende Pfändungs- und Einziehungsverfügungen aus:
am 02.09.2009 über den Gesamtbetrag von 57.495,59 € gegenüber der Kreissparkasse N,
am 05.10.2009 über den Betrag von 64.780,40 € gegenüber der B Bank,
am 01.12.2009 gegenüber der Sparkasse G über den Betrag 65.023,95 €,
am 01.12.2009 gegenüber der Zweckverbandssparkasse über den Betrag von 65.027,40 €.
Die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen gingen ins Leere, weil die gepfändeten Konten entweder nur ein geringfügiges Guthaben aufwiesen oder es überhaupt an einer Geschäftsbeziehung zwischen Drittschuldnerin und Antragsteller fehlte.
Ferner überprüfte das FA, ob die Ablösung eines Kredits in Höhe von 24.224,89 € zuzüglich Zinsen zum 30. September 2009, den der Antragsteller für den Ankauf eines Pkw Porsche Cayenne unter Eigentumsvorbehalt bei der B Bank aufgenommen hatte, in Betracht kommen könnte, um im Wege einer Pfändung und Verwertung des Pkw Steuerforderungen zu realisieren. Aufgrund des Gutachtens eines Kraftfahrzeugsachverständigen zum Bewertungsstichtag vom . Dezember 2009, der einen Händlereinkaufswert von netto 22.478,99 € ermittelte und einen Händlerverkaufswert von 27.184,87 €, verfolgte das FA diese Verwertungsmöglichkeit nicht weiter.
Das FA stellte ein Kontenabrufersuchen nach § 93, § 93b Abgabenordnung (AO) an das Bundeszentralamt für Steuern. Nach der Auskunft vom 13. November 2009 war der Antragsteller nicht Kontoinhaber weiterer Konten über die Konten hinaus, für die das FA bereits Pfändungs- und Einziehungsverfügungen ausgebracht hatte.
Einen Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung und einen Antrag auf Stundung lehnte das FA mit Bescheid vom 15. Oktober 2009 und 22. Oktober 2009 bzw. 18. Dezember 2009 als unbegründet ab. Die hiergegen erhobenen Einsprüche blieben erfolglos. Die Einspruchsbescheide wurden bestandskräftig.
Das FA brachte ferner anlässlich eines Besuchs des Vollziehungsbeamten am 1. Oktober Sachpfändungen für einen Laptop sowie einen Fernseher aus, die jedoch in der Folgezeit wieder aufgehoben wurden.
Anlässlich eines Gesprächs des Bevollmächtigten des Antragsteller und Vertretern des FA wurde am 19. Januar 2010 eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen. Danach sollte der Antragsteller den Zahlungspflichten für neu festgesetzte Einkommensteuer-Vorauszahlungen nachkommen und die Umsatzsteuer nach ordnungsgemäßer Buchhaltung quartalsweise zeitnah begleichen. Ferner wurde die Zahlung einer monatlichen Rate von 1.000 € sowie die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vereinbart. Nach einer handschriftlichen Notiz vom 20. Januar 2010 sollte der Antragsteller Zahlungen von 1000 € alle vierzehn Tage leisten. Der Antragsteller gab am 1. Februar 2010 die eidesstattliche Versicherung ab. Wesentliches pfändbares Vermögen ergab sich daraus nicht.
Nach einer Aufstellung der vollstreckbaren Rückstände vom 21. Juli 2010 betrugen die vollstreckbaren Rückstände noch 42.548,39 €. Nach einem Vermerk der Vollstreckungsstelle hatte der Antragsteller die vereinbarten vierzehntägige Raten auf den Betrag von 500 € reduziert. Das FA stellte ferner fest, dass zu Gunsten des Antragstellers eine luxemburgische Lebensversicherung bestand, die aus dem anlässlich der eidesstattlichen Versicherung abgegebenen Vermögensverzeichnis nicht ersichtlich war. Das FA nahm den Rückkaufswert der Lebensversicherung mit einem Betrag von ca. 500 € an. Ferner bezog das FA noch in seine Überlegungen ein, dass zu Gunsten des Antragsteller möglicherweise ein Schmerzensgeldanspruch aufgrund einer Messerstecherei bestehen könnte, von dem jedoch nicht ersichtlich sei, in welcher Höhe dieser schwer zu beziffernde Anspruch realisierbar sei.
Das FA stellte am 22. Juli 2010 beim Amtsgericht einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens - Az…. In der Anhörung zum Insolvenzverfahren wies der Antragsteller darauf hin, dass er nunmehr die Gewinnermittlung für 2007 vorlegen könne, die einen Verluste ausweise und zur Herabsetzung der Einkommensteuer 2007 und einem Erstattungsanspruch führen werde. Ferner sei auch im Rahmen eines Einspruchsverfahrens die Einkommensteuer für 2008 herabzusetzen. Tatsächlich erteilte das FA am 11. August 2010 für den Veranlagungszeitraum 2007 einen Bescheid über die Aussetzung der Vollziehung betreffend Einkommensteuer 2007 in Höhe eines Teilbetrags von insgesamt 8.552,64 €.
Am 28. September 2010 ging bei Gericht ein Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß § 114 FGO ein, mit dem der Antragsteller begehrt, das FA zur Rücknahme des Antrages auf Insolvenzeröffnung zu verpflichten. Er sei zahlungswillig und im Rahmen seiner Möglichkeiten auch zahlungsfähig. Dies bedeute, dass er monatlich eine Rate von 1.000 € leisten könne. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei ermessensfehlerhaft und deshalb rechtswidrig, weil er nur der Existenzvernichtung des Steuerpflichtigen dienen solle. Die Ermessensfehlerhaftigkeit beruhe insbesondere darauf, dass sich die Steuerrückstände im Zuge von Einspruchsverfahren kurzfristig drastisch reduzieren würden. Dies sei bereits daraus ersichtlich, dass die vollstreckbaren Rückstände zum 26. August 2010 nur noch 34.441,40 € betragen hätten. Er werde baldmöglichst auch die Steuererklärungen für 2009 abgeben, aus denen sich nach derzeitigem Stand der Erkenntnisse keine Einkommensteuer und eine kleine Erstattung bei der Umsatzsteuer ergeben werde. Weitere Gläubiger als das FA habe er nicht.
Er besitze kein weiteres Vermögen, sodass die Abweisung des Insolvenzantrages mangels Masse wahrscheinlich sei.
Der Antragsteller beantragt, den Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, gestellt beim Amtsgericht .., über sein Vermögen zurückzunehmen.
Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen.
Nach einer Aufstellung vom 14. Oktober 2010 betrügen die vollstreckbaren Rückstände 34.264,61 €. Dabei sei eine einvernehmliche Regelung über die Veranlagungszeiträume 2007 und 2008 in den anhängigen Einspruchsverfahren getroffen worden, die in dieser Aufstellung bereits ihren Niederschlag gefunden habe. Eine weitere Minderung der vollstreckbaren Rückstände sei deshalb nichts zu erwarten.
Es sei darauf hinzuweisen, dass dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verschiedene Vollstreckungsmaßnahmen und die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vorausgegangen seien. Nach der Vereinbarung vom 19. Januar 2010 habe der Antragsteller bei Zahlung einer 14-tägigen Rate in Höhe von 1.000 € seine Rückstände und seine laufenden steuerlichen Verpflichtungen tilgen sollen. Diese Bedingungen habe er nicht erfüllt. Das FA habe mit Einspruchsbescheid vom 13. Juli 2010 eine weitere Aussetzung der Vollstreckung abgelehnt.
Das FA sei als Gläubiger der bestehenden Abgabenrückstände berechtigt, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Die vollstreckbaren Rückstände beruhten im Wesentlichen auf bestandskräftigen Steuerfestsetzungen. Im vorliegenden Fall sei von der Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers auszugehen, nämlich von seinem dauernden Unvermögen, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden zu berichtigen. Mindestens könne der Antragsteller in einem Zeitraum von 6 Monaten seine Rückstände nicht begleichen. Auf eine bestehende mögliche Zahlungswilligkeit komme es deshalb nicht an. Ein weiterer Vollstreckungsaufschub hätte einen nicht absehbaren Tilgungszeitraum und ein Anwachsen der Abgabenrückstände durch laufend fällig werdende Beträge zur Folge gehabt.
Ob eine die kostendeckende Insolvenzmasse vorhanden sei, sei nicht durch das FA, sondern durch das Insolvenzgericht zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:
II. 1. Der Antrag, das FA im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 114 FGO zu verpflichten, den beim Amtsgericht Göttingen gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers zurückzunehmen, ist zulässig.
Insbesondere ist der Finanzrechtsweg eröffnet. Unabhängig davon, dass gegen den Eröffnungsbeschluss und gegen die Abweisung des Insolvenzantrags Rechtsmittel zu den ordentlichen Gerichten gegeben sind (§§ 34 Abs. 2, 6 und 7 Insolvenzordnung - InsO -) gehört die Rechtsfrage, ob das FA im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit eine fehlerfreie Ermessensentscheidung getroffen hat, in die Zuständigkeit der Finanzgerichte (Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 19. Dezember 1989 VII R 30/89, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 1990, 710).
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch im Hinblick auf § 114 Abs. 5 FGO statthaft. Denn bei dem durch das FA gestellten Insolvenzantrag handelt es sich nach Auffassung des Senats nicht um einen Verwaltungsakt, weil der Antrag selbst keine unmittelbare nach außen gerichtete Rechtswirkung entfalte. Durch den Antrag selbst wird nämlich noch keine Regelung getroffen, vielmehr soll eine Regelung durch das Amtsgericht - nämlich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens - herbeigeführt werden (Tipke/Kruse, Kommentar zur AO und FGO, § 251 AO Tz. 18 m.w.N. und Urteil des BFH vom 19. Dezember 1989 VII R 30/89, a.a.O.). Dementsprechend kommt als vorläufiger Rechtsschutz für das auf Rücknahme des Insolvenzantrags gerichtete Begehren des Antragstellers die einstweilige Anordnung und nicht ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 69 FGO in Betracht.
2. Der Antrag ist begründet.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis (sog. Regelungsanordnung) nach § 114 Abs. 1 Abs. 3 FGO in Verbindung mit § 920 Abs. 1 und 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) setzt voraus, dass ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht werden.
a) Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, weil die Antragstellung durch das FA am 22. Juni 2010 unter Abwägung aller den Sachverhalt kennzeichnenden Gesichtspunkte nicht als ermessenfehlerfrei anzusehen ist.
Die Entscheidung des FA, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, ist als Vollstreckungsmaßnahme in das pflichtgemäße Ermessen des FA gestellt. Damit ist den Finanzbehörden ein nicht bis zum letzten nachprüfbarer Ermessensbereich zugewiesen. Die Entscheidung ist gemäß § 102 FGO gerichtlich nur darauf überprüfbar, ob der Antrag deshalb rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (Beschluss des BFH vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787). Im vorliegenden Fall ist ein Ermessensfehler anzunehmen.
aa) Nach §§ 16, 17 InsO kann das Insolvenzverfahren bei Zahlungsunfähigkeit eröffnet werden. Zahlungsunfähigkeit liegt nach § 17 Abs. 2 InsO vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist dabei das auf den Mangel an Zahlungsmitteln beruhende dauernde Unvermögen des Schuldners, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden zu berichtigen (Beschluss des BFH vom 23. Juli 1985 VII B 29/85, BFH/NV 1986, 41, 43 m.w.N.).
Im vorliegenden Fall bestehen schon Zweifel daran, dass Zahlungspflichten wie vom FA im Insolvenzantrag genannt von 42.548,39 € nach der Aussetzung der Vollziehung gemindert um 8.552,64 €, fällig waren.
Die protokollierte Vereinbarung vom 19. Januar 2010 enthält weder einen Widerrufsvorbehalt für den Fall des Abweichens von der Ratenzahlungsvereinbarung durch den Antragsteller, die das FA berechtigt hätte, den Widerruf der Vereinbarung vom 19. Januar 2010 auszusprechen und damit die rückständigen Beträge wieder fällig zu stellen, noch wurde diese Vereinbarung unter einer auflösenden Bedingung, etwa des Inhalts getroffen, dass im Falle der Zahlungsverzögerung oder verringerter Ratenzahlung die Wirkung des Rechtsgeschäfts - hier der Vereinbarung vom 19. Januar 2010 - endet und mit diesem Zeitpunkt der frühere Rechtszustand wieder eintritt. Der Antragsteller war im Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach dieser Vereinbarung allenfalls mit Raten in Höhe von 3 x 1000 € (Mai - Juli 2010) in Rückstand. Ein vollstreckbarer Rückstand in derart geringer Höhe lässt aber den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens als ermessensfehlerhaft erscheinen.
Ferner bestehen Zweifel an der Zahlungsunfähigkeit als Insolvenzgrund, auf den das FA seinen Antrag vom 22. Juli gestützt hat, weil der Antragsteller tatsächlich weitere Ratenzahlungen nach Auskunft des FA in der Zeit von Mai bis August in Höhe von 500 € alle 14 Tage geleistet hat. Im September 2010 sind nach fernmündlicher Auskunft des FA noch weitere 299 € und am 5. Oktober 658,30 € geflossen. Es handelt es dabei jedenfalls noch um nennenswerte Ratenzahlungen, die nicht zwingend den Schluss zulassen, dass der Antragsteller gänzlich zahlungsunfähig sei. Dabei ist zu berücksichtigen, dass weitere Gläubiger des Antragstellers nicht bekannt sind, die den Antragsteller im Wege der Zwangsvollstreckung in Anspruch nehmen.
Aus alledem folgt, dass eine Zahlungsunfähigkeit nicht anzunehmen ist. Das FA hat jedenfalls keine Ermessenerwägungen dazu angestellt, warum Zahlungsfähigkeit anzunehmen ist, obwohl der Schuldner seine Zahlungen noch nicht eingestellt hat. Denn er hat auch mit der Zahlung von 1000 € monatlich in den Monaten Mai bis August 2010, 299 € im September und 658,30 € im Oktober 2010 erhebliche Beträge geleistet.
bb) Als weiterer Insolvenzgrund könnte Überschuldung nach § 19 InsO anzunehmen sein. Überschuldung liegt gemäß § 19 Abs. 2 vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.
Das FA hat zum Einen seinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht auf den Insolvenzgrund der Überschuldung gestützt. Es hat zudem keine Ausführungen dazu gemacht, ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen im vorliegenden Fall ein Insolvenzgrund in Gestalt der Überschuldung im Sinne des § 19 InsO gegeben ist. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass nur ein anderer Gläubiger des Antragstellers - die den PKW finanzierende Bank - bekannt ist, deren Forderungen der Antragsteller offenbar laufend begleicht. Dieser Kreditverbindlichkeit bei der B Bank von ca. 24.000 € steht zudem der Wert des PKW gegenüber, den der vom FA beauftragte Sachverständige mit dem Betrag von ca. 22.500 € ermittelt hat, sodass aus diesem Grund auch nicht von einer Überschuldung des Antragsteller auszugehen wäre.
b) Es liegt auch ein Anordnungsgrund vor.
Die in § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO ausdrücklich genannten Gründe „wesentliche Nachteile“ und „drohende Gewalt“ setzen den Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob ein Grund im Sinne des § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO gegeben ist. Danach kommt eine einstweilige Anordnung grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die wirtschaftliche oder persönliche Existenz des Betroffenen durch die Ablehnung der beantragten Maßnahme unmittelbar bedroht ist. Die den Anordnungsgrund rechtfertigenden Umstände müssen über die Nachteile hinausgehen, die im Regelfall bei der Vollstreckung zu erwarten sind. Solche existenzbedrohenden, wesentlichen Gründe sind im Streitfall darin zu sehen, dass die wirtschaftliche Existenz des Antragstellers durch die Eröffnung des vom FA beantragten Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen unmittelbar bedroht ist.
Die drohende Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, die einem Vollstreckungsschuldner jede wirtschaftliche Handlungsmöglichkeit nimmt, weil gemäß § 80 InsO ein Verwaltungs- und Verfügungsverbot zu Lasten des Vollstreckungsschuldners eintritt, stellt einen solchen wesentlichen Nachteil dar.
Dem Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung steht auch nicht entgegen, dass hierdurch die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen wird.
Zwar widerspricht ein solches Rechtsschutzziel grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes. Denn eine Regelungsanordnung darf nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nur eine einstweilige Regelung enthalten und das Ergebnis der Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen oder diesem endgültig vorgreifen (Gräber, Kommentar zur FGO, § 114 Anm. 66 m.w.N. zur Rechtsprechung). Ausnahmsweise kann jedoch eine die endgültige Regelung vorwegnehmende Anordnung erfolgen, wenn Rechtsschutz auf andere Weise nicht zu erlangen ist und die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes zu unerträglichen Folgen für den Antragsteller führen würde (Gräber, a.a.O. § 140 Anm. 69 m.w.N. zur Rechtsprechung).
Der Senat hält die Vorwegnahme der Entscheidung der Hauptsache für zulässig, da anderenfalls kein effektiver Rechtsschutz durch die Finanzgerichtsbarkeit gewährt werden könnte. Denn nach Ergehen des Eröffnungsbeschlusses durch das Amtsgericht werden vollendete Tatsachen geschaffen, die in einem Hauptverfahren nicht korrigierbar und im Hinblick auf die einschneidenden Folgen der Vollstreckungsmaßnahme oder effektiven Rechtsschutz nicht hinnehmbar sind. Denn nach § 13 Abs. 2 InsO kann der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur zurückgenommen werden, bis das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Antrag rechtskräftig abgewiesen ist. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll nach dem Willen des Gesetzgebers im Interesse der Rechtssicherheit die Eröffnung des Verfahrens wegen ihrer Wirkungen gegenüber Dritten durch die Rücknahme des Antrags nicht mehr in Frage gestellt werden können; nicht erforderlich ist es, dass der Beschluss über die Verfahrenseröffnung rechtskräftig ist. Die Möglichkeit der Rückgängigmachung des Verfahrens und seiner Wirkungen entfällt daher mit dem Wirksamwerden des Eröffnungsbeschlusses (Urteil des BFH vom 19. Dezember 1989 VII R 30/89, a.a.O.). Zudem ist das FA nicht gehindert, erneut einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen.
Dem Antrag war nach alledem zu entsprechen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO; der Antragsgegner ist der unterlegene Beteiligte.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16, 17 InsO
§ 93b Abgabenordnung
§ 114 FGO
§ 251 AO
§ 69 FGO
§ 102 FGO
§ 19 InsO
§ 80 InsO
§ 34 Abs. 2, 6 und 7 Insolvenzordnung
§ 114 Abs. 5 FGO
§ 114 Abs. 1 Abs. 3 FGO
§ 920 Abs. 1 und 2 der Zivilprozessordnung
§ 17 Abs. 2 InsO
§ 114 Abs. 1 Satz 2 FGO
§ 13 Abs. 2 InsO
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 1991, 787
BFH/NV 1986, 41, 43
89 VII R 30/89
90 VII B 94/90
85 VII B 29/85