Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-01-29, Aktenzeichen 2 U 150/02

Tenor:
Das am 16. August 2002 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird auf die Berufung des Beklagten teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Hannover -565 C 10334/99 - vom 21. Februar 2000 wird aufgehoben.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.583,40 € (12.876 DM) zuzüglich 4 % Zinsen auf jeweils 658,34 € (1.287,60 DM)
seit dem 5. Juni 1999,
seit dem 5. Juli 1999,
seit dem 5. August 1999,
seit dem 5. September 1999,
seit dem 5. Oktober 1999,
seit dem 5. November 1999,
seit dem 5. Dezember 1999,
seit dem 5. Januar 2000,
seit dem 5. Februar 2000 und
seit dem 5. März 2000,
abzüglich am 16 Mai 2000 gezahlter 1.741,20 € (3.405,50 DM) und am
14. März 2000 gezahlter 432,96 € (846,80 DM) zu zahlen.
Die weiter gehende Klage wird als zur Zeit nicht begründet abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen. Hiervon ausgenommen sind die durch die Säumnis der Klägerin im Termin vor dem Amtsgericht Hannover am 21. Februar 2000 verursachten Kosten; diese hat die Klägerin vorab allein zu tragen.
Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben die Klägerin 3/10 und der Beklagte 7/10 zu zahlen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 6.328,42 € (12.377,31 DM) festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Von einer Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 525 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
1. Die Entscheidung des Landgerichts beruht teilweise auf Rechtsverletzungen, soweit das Landgericht den Beklagten zu Neben- und Heizkostenvorauszahlungen verurteilt hat, obwohl rückständiger Mietzins für die Jahre 1999 und 2000 geltend gemacht wird. Damit war Abrechnungsreife für die geltend gemachten Nebenkostenvorauszahlungen spätestens im Herbst 2001 eingetreten, das Landgericht durfte der Klägerin im August 2002 keine Vorauszahlungen mehr zusprechen.
Die in zweiter Instanz neue Behauptung der Klägerin, bei der Vereinbarung über die Vorauszahlung von Nebenkosten in § 5 des Vertrages handele es sich entgegen dem Wortlaut des Vertrages nicht um die Vereinbarung einer abrechenbaren Vorauszahlung, sondern vielmehr um eine nicht abzurechnende Pauschale, ist im zweiten Rechtszug aus mehreren Gründen nicht zu beachten.
Zunächst handelt es sich um eine Klageänderung, die nur unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig wäre. Gemäß § 533 Nr. 2 ZPO kommt eine Zulassung aber nur in Betracht, wenn die Änderung auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin zugrunde legen muss. Dies ist hier nicht der Fall, weil sich das Landgericht bisher nicht mit der bestrittenen Behauptung auseinander zu setzen hatte, anlässlich des Abschlusses des Mietvertrages sei vereinbart worden, die monatliche Zahlung von 150 DM später nicht mehr abzurechnen.
Außerdem handelt es sich um neuen Vortrag, der gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsrechtszug nicht mehr gebracht werden kann. Weshalb die Klägerin dieses Vorbringen nicht längst in erster Instanz zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht hat, ist nicht dargelegt. Die erstmalige Geltendmachung in zweiter Instanz muss deshalb als nachlässig angesehen werden.
Soweit die Klägerin vorgetragen hat, die Heizkosten abgerechnet zu haben und die dem Beklagten bereits zugegangenen Abrechnungen vorlegen zu wollen, ist es bei dieser Ankündigung geblieben. Abrechnungen sind bis zur mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt worden.
Die von der Klägerin geltend gemachten Nebenkostenvorauszahlungsansprüche sind deshalb insgesamt mangels Abrechnung nicht fällig.
2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist das Urteil ferner, soweit das Landgericht trotz einer entsprechenden Antragsbeschränkung der Klägerin in der Einspruchsschrift gegen das klagabweisende Versäumnisurteil des Amtsgerichts Hannover vom 21. Februar 2000 den Beklagten doch wieder zur Zahlung von Mietzins für den Monat Mai 1999 und den vollen Monat Juni 1999 verurteilt hat. Insoweit ist das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Hannover rechtskräftig geworden. Die Klägerin hat in der Einspruchsschrift vom 22. Februar 2000 die aus dem Verkauf der Büromöbel erzielten 2.000 DM mit den rückständigen Mieten für Mai 1999 in Höhe von 1.693,60 DM und - anteilig in Höhe eines Restbetrages von 306,40 DM - Juni 1999 verrechnet. Sie konnte deshalb keine anderweitige Verrechnung mehr vornehmen. Sie muss sich vielmehr an dem eingeschränkten Einspruch gegen das Versäumnisurteil festhalten lassen. Eine nachträgliche Änderung der Verrechnung, die einer Aufrechnung entspricht und bindende Wirkung hat, scheidet aus. Das Landgericht hätte deshalb die am 21. Dezember 1999 erzielten 2000 DM auch nicht mehr als Abzugsposition auswerfen dürfen.
3. Keinen Erfolg hat die Berufung, soweit der Beklagte sich grundsätzlich gegen die Verurteilung zur Mietzinszahlung über den Monat April 1999 hinaus wendet. Der Beklagte ist verpflichtet, den Nettomietzins von 1.110 DM pro Monat zuzüglich Mehrwertsteuer (monatlich 1.287,60 DM) ab Juni 1999 bis März 2000 abzüglich am 14. März 2000 gezahlter 846,80 DM und am 16. Mai 2000 gezahlter 3.405,50 DM zu bezahlen. Zwar verblieb für den Monat Juni 1999 ein zu verrechnender Betrag von 306,40 DM, die Klägerin konnte diesen Betrag aber auf die ebenfalls noch offenen Vorauszahlungsbeträge für Heizkosten (netto 200 DM pro Monat) und für Nebenkosten (netto 150 DM pro Monat) verrechnen, weil zum Zeitpunkt ihrer Verrechnungserklärung noch keine Abrechnungsreife bestand.
Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend von der Anwendung des § 552 Satz 1 BGB a.F. ausgegangen und hat mit Recht § 552 Satz 2 BGB a.F. nicht angewandt. Die Klägerin muss sich Leistungen der Nachfolgemieter des Beklagten nicht anrechnen lassen, weil sie nicht dargelegt hat, dass die Nachfolgemieter überhaupt Mietzinszahlungen erbracht haben. Die Folge, dass die Klägerin sowohl gegen den Beklagten als auch gegen die Nachmieter in dem Rechtsstreit vor dem Amtsgericht Hannover einen Titel auf Mietzinszahlung erlangt hat, ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht widersinnig, sondern liegt vielmehr in der Natur der Sache und entspricht der Rechtsprechung des BGH (s. BGH, NZM 2000, 184, dazu Eckert, EWiR 2000, 325; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rz. 560).
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass seitens des Beklagten der Abschluss eines Aufhebungsvertrages der Parteien nicht bewiesen worden ist. Der Beklagte, der sich ohne jede Rechtfertigung aus dem Mietverhältnis gelöst hat, indem er der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 13. April 1999 mitgeteilt hat, dass er wegen Zahlungsunfähigkeit das bis zum 31. Mai 2001 befristete Mietverhältnis nicht weiter erfüllen könne, muss uneingeschränkt darlegen und beweisen, dass seine Verpflichtung zur Mietzinszahlung weggefallen ist. Diesen Beweis hat er nach der insoweit nicht zu beanstandenden und von ihm in der Berufungsschrift auch nicht angegriffenen Beweiswürdigung des Landgerichts nicht geführt. Zwar meint der Beklagte zumindest im Hinblick auf die Aussage des Zeugen ... ... - seines Bruders -, dass er wenigstens subjektiv von einer Aufhebung des Mietvertrages habe ausgehen können; hierbei verkennt er aber, dass die Bekundungen des Zeugen ... nicht verwertbar sind, weil der Zeuge ... seine Erkenntnisse beim Mithören am Telefon gewonnen hat, ohne dass auch nur behauptet wird, die Klägerin sei darauf hingewiesen worden, dass jemand mithört. Hieraus folgt ohne weiteres, dass die Bekundungen des Zeugen ... im Zivilprozess nicht der Entscheidung zugrunde gelegt werden dürfen (s. BVerfG, NJW 2002, 3619). Es handelt sich um Erkenntnisse, die der Zeuge unter Bruch des Persönlichkeitsrechts der Klägerin - unterstellt, es hätte das Gespräch wirklich gegeben - ohne deren Einwilligung gewonnen hat. Derartige Erkenntnisse dürfen für die Entscheidung keine Rolle spielen.
Der Beklagte vertritt weiterhin zu Unrecht die Auffassung, dass er sich trotz seiner vorsätzlichen Vertragsverletzung auf den hier noch anwendbaren 552 Satz 2 BGB a.F. berufen könne, weil er aufgrund der Aussage, die seine Mutter gemacht hat, zumindest subjektiv habe annehmen dürfen, dass die Mietsache durch einen Nachmieter benutzt werden würde und er folglich vom Gebrauch ausgeschlossen gewesen sei. Auch wenn er willentlich die Mietsache nicht mehr benutzt habe, obwohl der Mietvertrag weiter wirksam gewesen sei, verstoße es doch nicht gegen Treu und Glauben, dass er sich auf ein Gebrauchshindernis berufe, weil er von einer Übergabe des Mietobjekts an die Nachmieter habe ausgehen können.
Der Beklagte irrt, wenn er in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, in erster Instanz ausreichend zu einer Übergabe der Mietsache an die Nachfolgemieter ..., ... und ... vorgetragen zu haben. Der Beklagte hat zwar behauptet, dass es zu einer Rückgabe der Mietsache an den Zeugen ... gekommen sei, wie seine Mutter im Gegensatz zum Zeugen ... in erster Instanz auch bestätigt hat. Er hat aber nichts dafür vorgetragen, dass die Mietsache an die vorbezeichneten Nachmieter, die ihrerseits den mit der Klägerin abgeschlossenen (Nachfolge-)Mietvertrag schon am 19. Juni 1999 wieder gekündigt haben, überhaupt übergeben worden ist. Beweis für eine Übergabe der Mietsache an die Nachmieter ... pp. hat der Beklagte ebenfalls nicht angetreten.
Allein die Tatsache, dass die Klägerin mit den Nachmietern ... pp. einen Mietvertrag abgeschlossen hat, in dem sie die ursprünglich vom Beklagten gemieteten Räume an die Nachmieter weitergegeben hat, reicht deshalb nicht aus, um zur Anwendung des § 552 Satz 3 BGB a.F. zu kommen, dessen Voraussetzungen der Beklagte in vollem Umfang darzulegen und zu beweisen hat (zur Darlegungs- und Beweislast s. Wolf/Eckert/Ball, a.A. O., Rz. 563 f.). Nur wenn der vertragsbrüchige Mieter beweist, dass der Vermieter die Sache einem Dritten überlassen hat, muss der Vermieter seinerseits den Beweis führen, dass er gleichwohl in der Lage war, dem Mieter den Mietgebrauch wieder zu gewähren (s. auch OLG Oldenburg, ZMR 1981, 91; MünchKomm.-Voelskow, BGB, 3. Aufl., § 552 Rz. 15; Wolf/Eckert/Ball, a.A. O., Rz. 564).
Hier hat der Beklagte den Beweis, dass eine Übergabe des Mietobjekts an die Nachmieter ... pp. erfolgt ist, nicht geführt. Er kann deshalb auch nicht geltend machen, die Klägerin sei zur Gebrauchsüberlassung gar nicht mehr in der Lage gewesen, weil sie den Nachmieterin ... pp. die Mietsache überlassen habe. Insoweit kommt es schon nicht mehr darauf an, dass die Nachmieter sich schon am 19. Juni 1999 wieder aus dem Mietverhältnis lösen wollten. Aus den Bekundungen der Mutter des Beklagten, die das Landgericht zutreffend gewürdigt hat, ist nicht zu entnehmen, dass es zu einer Übergabe der gemieteten Räume an die Nachmieter ... pp. gekommen ist. Entsprechendes hat das Landgericht in seinem Urteil auch nicht festgestellt. Der Beklagte kann sich deshalb nach Treu und Glauben nicht darauf berufen, die Klägerin sei aufgrund der Neuvermietung und der Überlassung des Gebrauchs an die Nachmieter ... pp. gar nicht mehr in der Lage gewesen, ihm die gemieteten Räume zur Verfügung zu stellen. Er muss sich daran festhalten lassen, dass er selbst vertragswidrig erklärt hat, die Räume nicht mehr benutzen zu wollen und seine Mietzinszahlungen eingestellt hat. Das Landgericht hat mit Recht auf Seite 6 des Urteils festgestellt, dass der Beklagte nicht dargelegt und unter Beweis gestellt habe, dass die Klägerin den Nachmietern ... pp. den Gebrauch der Mietsache überlassen habe.
Insoweit verkennt die Berufungsbegründung, dass es nicht ausreicht, den Abschluss eines Mietvertrages mit einem Nachmieter, der hier im Übrigen sogar unstreitig ist, darzulegen und zu beweisen, um der fortgesetzten Mietzahlungspflicht aus § 552 Satz 1 BGB a.F. zu entgehen. Vielmehr muss auch dargelegt und bewiesen werden, dass eine Gebrauchsüberlassung an den Nachmieter erfolgt ist. Allein der Abschluss eines Mietvertrages mit einem Nachmieter, zu dem sich der Vermieter genötigt sieht, weil er nicht weiß, ob er von dem vertragsuntreuen Mieter überhaupt Mietzinszahlungen bekommt und trotz des fortbestehenden Mietvertrages bei einem Mieter, der sich selbst für zahlungsunfähig erklärt, zweifelhaft ist, ob bei ihm Zahlungen zu realisieren sind, steht der fortgesetzten Verpflichtung zur Mietzinszahlung nicht entgegen. Die Auffassung, richtigerweise müsse davon ausgegangen werden, dass mit der Weitervermietung des Objekts auch die Zahlungspflicht des Beklagten erloschen sei, ist verfehlt. Zur Weitervermietung des Objekts muss noch die tatsächliche Gebrauchsüberlassung hinzu kommen, bezüglich derer der Beklagte hier nicht nachgewiesen hat, dass sie erfolgt ist. Nichts anderes ergibt sich aus der vom Beklagten zitierten Entscheidung BGH, NJW 1993, 1645, 1646, in der der BGH festgestellt hat, dass den vertragsbrüchigen Mieter die Pflicht trifft, die Differenzmiete zu übernehmen, wenn der Vermieter nur einen Nachmieter findet, der einen geringeren Mietzins zahlt.
Die Tatsache, dass sowohl der Beklagte als auch die Mieter ..., ... und ... zur Zahlung von Mietzins für den gleichen Zeitraum verurteilt worden sind, führt entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht zu einem kuriosen Ergebnis. Allein der Beklagte hat durch seinen Vertragsbruch die Klägerin dazu genötigt, eine Doppelvermietung vorzunehmen, um möglichen Schaden abzuwenden. Auch ein titulierter Anspruch der Vermieterin gegen die Nachmieter befreit den Beklagten deshalb nicht von seiner Mietzahlungspflicht. Frei wird der Beklagte nach § 552 Satz 2 BGB vielmehr erst, wenn der andere Mieter tatsächlich Mietzins gezahlt hat. Dass hier entsprechende Zahlungen der Nachmieter ..., ... und ... erfolgt sind, hat der Beklagte, der auch insoweit in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig ist (s. auch Wolf/Eckert/Ball, a.A. O., Rz. 564; MünchKomm.-Voelskow, a.A. O., § 552 Rz. 15) weder dargelegt noch bewiesen. Seine Mietzahlungspflicht besteht deshalb so lange fort, so lange er nicht nachweist, dass die Klägerin aus der Weitervermietung tatsächlich etwas erlangt hat. Dies ergibt sich aus dem schon eingangs zitierten Urteil des BGH vom 22. Dezember 1999 (XII ZR 339/97, NJW 2000, 1105 = NZM 2000, 184) mit dem sich die Berufungsbegründung nicht auseinander setzt. Insoweit gilt der Grundsatz, dass der Vermieter sich nur solche Vorteile anrechnen lassen muss, die er auch tatsächlich erlangt hat.
Allein ein Titel, auf den nichts gezahlt wird, reicht nicht aus, um die Mietzahlungspflicht des "Erstmieters" entfallen zu lassen. Würde man dies anders sehen, käme man zu dem in der Tat kuriosen Ergebnis, dass ein vertragsbrüchiger Mieter den Vermieter zwingen kann, sich nach einem Nachmieter umzusehen, weil er sonst Gefahr läuft, gar keinen Mietzins zu erhalten. Der vertragsbrüchige Mieter könnte sich sodann auch in dem Fall, dass der Nachmieter, den der Vermieter unfreiwillig gesucht hat, insolvent ist, darauf berufen, nunmehr von seiner Verpflichtung frei zu sein, weil der Vermieter aufgrund des Vertragsbruchs ja einen - allerdings möglicherweise nicht realisierbaren - Anspruch gegen den Nachmieter erworben habe. Eine solche Sichtweise wäre mit § 552 Satz 1 BGB a.F. - wie auch mit der Neuregelung des § 537 BGB n.F. (dazu Palandt/Weidenkaff, BGB, 62 Aufl., § 537 Rz. 11 ff.) - nicht zu vereinbaren. Sie würde das Insolvenzrisiko bezüglich des Nachmieters nämlich von dem vertragsbrüchig werdenden Mieter auf den sich vertragstreu verhaltenden Vermieter verlagern.
Eine Verurteilung des Beklagten und der Nachfolgemieter zur gesamtschuldnerischen Haftung kommt entgegen der in der mündlichen Verhandlung diskutierten Ansicht des Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht in Betracht, weil Grundlage der Haftung unterschiedliche Mietverträge sind. Der Beklagte hat allerdings einen Anspruch darauf, dass die Klägerin Zahlungen, die sie von den Folgemietern erhält, auf die gegen ihn gerichtete Forderung anrechnet. Notfalls kann er diesen Anspruch auch im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend machen, wenn er darlegen und beweisen kann, dass die Klägerin für bestimmte Zeiträume, für die sie ihn noch in Anspruch nimmt, von den Nachfolgemietern bereits Zahlungen erhalten hat. Aktuell sind keine Umstände bekannt, die dem Vortrag der Klägerin entgegen stehen könnten, seitens der GbR seien trotz rechtskräftigen Titels keine Zahlungen erfolgt.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO, 28 Nr. 8 EGZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO, 28 Nr. 8 EGZPO
§ 533 ZPO
§ 537 BGB
§ 525 Satz 1 ZPO
§ 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 552 Satz 1 BGB
§ 552 Satz 2 BGB
§ 552 Satz 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZM 2000, 184
NJW 2002, 3619
ZMR 1981, 91
NJW 1993, 1645, 1646
NJW 2000, 1105
65 C 10334/99
XII ZR 339/97