Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-10-30, Aktenzeichen 8 B 1966/13
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2013:1030.8B1966.13.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 27. August 2013 – 5 L 443/13.WI – wird zurückgewiesen.
Die in zweiter Instanz entstandenen Kosten hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Instanzen auf jeweils 50.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 146 Abs. 4, 147 Abs. 1 VwGO). Sie hat jedoch keinen Erfolg, denn die Beschwerdebegründung, auf deren Auswertung die Entscheidung des Beschwerdegerichts beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO), gibt keinen Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses.
Der beschließende Senat hat in seinem Beschluss vom 28. Juni 2013 – 8 B1220/13 – (juris), auf den sich das Verwaltungsgericht zu Recht bezogen hat, zu einem vergleichbar gelagerten Fall Folgendes ausgeführt:
„Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unzulässig, denn ihr fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Antragstellerin bedarf derzeit (noch) keines einstweiligen Rechtsschutzes, um ihre Rechte im Falle einer etwaigen rechtswidrigen Vergabe von Glücksspielkonzessionen an Mitbewerber wirksam geltend machen zu können. Nach § 44a VwGO sind Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen, zu denen der hier vorliegende Antrag gehört, nur ausnahmsweise vor dem Ergehen einer behördlichen Sachentscheidung in dem betroffenen Verwaltungsverfahren zulässig. Denn die Verwaltungsgerichtsordnung ist vom Grundsatz her nicht auf verfahrensbegleitenden, sondern auf nachgelagerten Rechtsschutz angelegt (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, Rn. 1 zu § 44a m.w.N.). Eine Sachentscheidung über vorliegende Konzessionsanträge ist vom Hessischen Ministerium des Innern und für Sport (HMdIS) aber bislang nicht getroffen worden und die Antragstellerin kann effektiven verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen verfahrensabschließende Akte in ausreichendem Umfang zu einem späteren Zeitpunkt erlangen,wenn – wovon der Senat ausgeht – den nicht zum Zuge kommenden Konzessionsbewerbern nach Abschluss des Auswahlverfahrens begründete Ablehnungsbescheide erteilt werden.
Denn nach dem vom Antragsgegner vorgesehenen Verfahren soll vor Vergabe der Konzessionen eine „Stillhaltefrist“ von 15 Tagen eingehalten werden, während derer die unterlegenen Bewerber die Möglichkeit haben, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen, der sodann auf eine wirksame Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gerichtet sein kann, weil es Begründungen dafür geben wird, warum die Voraussetzungen nach Auffassung des Antragsgegners nicht erfüllt waren. Im derzeitigen Verfahrensstand ist eine solche Überprüfung schon deshalb nicht möglich, weil es keine Ablehnungsbescheide gibt, die überprüft werden könnten. Der Senat hat keinen Anlass daran zu zweifeln, dass der Antragsgegner diese den Bewerbern und auch dem Senat angekündigte „Stillhaltefrist“ einhalten wird.
Dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt zu gewährende Rechtsschutz ist auch geeignet, die Rechte der Betroffenen in ausreichendem Maße zu schützen, da sie ausgehend von der beabsichtigten Verfahrensgestaltung eine etwaige rechtswidrige Vergabe von Konzessionen noch verhindern können. Insoweit kommt sowohl vorbeugender einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO mit dem Ziel einer Unterlassung der noch nicht erfolgten förmlichen Bekanntgabe getroffener Konzessionsentscheidungen an Begünstigte als auch – nach förmlicher Bekanntgabe dieser Entscheidungen – nachgelagerter einstweiliger Rechtsschutz gegen die Vollziehung drittbegünstigender Konzessionen nach §§ 80a, 123 Abs. 5 VwGO in Betracht. Voraussetzung für einen effektiven nachgelagerten Eil-Rechtsschutz ist allerdings, dass der Antragsgegner den zunächst nicht zum Zuge kommenden Bewerbern bei der die Stillhaltefrist in Lauf setzenden Vorabinformation bekannt gibt, welche Mitbewerber eine Konzession erhalten sollen und aus welchen Gründen diese für besser geeignet gehalten werden. Der Senat geht davon aus, dass dies zu gegebener Zeit geschehen wird.
Soweit der Antragsgegner eine Wartefrist von 15 Tagen vorgesehen hat, weist der Senat darauf hin, dass damit eine Verkürzung der einmonatigen Klagefrist nach § 74 Abs. 1 VwGO nicht verbunden ist und Rechtsbehelfe daher auch noch nach Ablauf der 15 Tage eingelegt werden können.
Wird das dargestellte Verfahren eingehalten, sind die im Schriftsatz der Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 26. Juni 2013 in Abschnitt E (S. 35 ff.) unter dem Gesichtspunkt des Anordnungsgrundes und eines „qualifizierten“ Rechtsschutzbedürfnisses geäußerten Bedenken gegen eine Rückverlagerung auch des einstweiligen Rechtsschutzes im Sinne des § 44a VwGO unbegründet.
Soweit die Antragstellerin ohne verfahrensbegleitenden einstweiligen Rechtsschutz die Schaffung irreversibler Zustände befürchtet, ist dies nach Auffassung des Senats nicht zu erwarten. Das Verwaltungsprozessrecht bietet sowohl in Verfahren nach § 123 VwGO als auch in solchen nach § 80a VwGO genügend Möglichkeiten, schon die Erteilung oder mindestens die Vollziehung von Konzessionen zu verhindern, wenn sich abzeichnet, dass diese Verwaltungsakte aufgrund ergebnisrelevanter Verfahrensfehler zustande gekommen sind. Zwar ist angesichts der Komplexität der Materie nicht zu erwarten, dass solche Eilverfahren innerhalb von 15 Tagen zum Abschluss gebracht werden können. Jedoch können die Verwaltungsgerichte beider Instanzen in Eilverfahren durch so genannte Zwischenverfügungen oder Hängebeschlüsse verhindern, dass ein Konzessionsinhaber wirtschaftliche Vorteile aus einem solchen Verwaltungsakt ziehen kann, wenn sie ihn für rechtswidrig halten.
Deshalb teilt der Senat auch nicht die Befürchtung der Antragstellerin, es könne ohne verfahrensbegleitenden einstweiligen Rechtsschutz zu einer Zweiteilung der Konzessionäre kommen in solche, die in einer ersten Runde konzessioniert werden und sogleich den vorhandenen Markt besetzen, und andere, die als „Nachrücker“ einen bereits gesättigten Markt vorfinden und dadurch wirtschaftlich benachteiligt werden.
Auch dass nachgelagerte Eilverfahren einen Großteil der verbleibenden rund sechs Jahre der „Experimentierphase“ (§ 10a GlüStV) in Anspruch nehmen würden, ist angesichts der inzwischen deutlich verkürzten Laufzeiten von Eilverfahren in der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht zu erwarten. Selbst wenn mehrere oder alle erteilten Konzessionen angegriffen würden, wäre der gerichtliche Prüfungsaufwand überschaubar, weil sich in allen Verfahren vergleichbare Rechtsfragen stellen würden und die Einzelfälle – im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren – bereits durch begründete Behördenentscheidungen strukturiert wären.
Der vorliegende Fall zeigt exemplarisch, welche Nachteile verfahrensbegleitender einstweiliger Rechtschutz hätte, wenn er über die in § 44a S. 2 VwGO geregelten Ausnahmefälle hinaus generell zugelassen würde. Zum einen zwingt diese Rechtsschutzform die zuständigen Behördenbediensteten, sich im Laufe – wie hier – sehr komplexer Verwaltungsverfahren zusätzlich mit Beteiligtenvorbringen in parallelen Gerichtsverfahren auseinanderzusetzen, was einen Teil ihrer Arbeitskraft bindet und die Dauer der Verwaltungsverfahren tendenziell erhöht. Zum anderen steht bei verfahrensbegleitendem Rechtsschutz oft noch gar nicht fest, ob aufgeworfene Verfahrensfragen überhaupt ergebnisrelevant und damit entscheidungserheblich werden, so dass kaum effiziente Kontrolle der Behördentätigkeit stattfinden kann. Und schließlich besteht bei dieser Rechtsschutzform die Gefahr, dass im Rahmen des Gerichtsverfahrens aus prozesstaktischen Erwägungen abgegebene Erklärungen von Behördenvertretern als im noch laufenden Verwaltungsverfahren verbindliche und nicht mehr abänderbare Behördenentscheidung missdeutet werden. Ein Beispiel hierfür sind die Ausführungen der Bevollmächtigten der Antragstellerin im Abschnitt A 9 ihres Schriftsatzes vom 26. Juni 2013 (S. 18 f.) zur vermeintlich schon gefallenen abschließenden Entscheidung der Konzessionsbehörde über die (Nicht-) Erfüllung der Mindestanforderungen durch die Antragstellerin.“
An dieser Auffassung hält der Senat fest.
Die Ausführungen in der Beschwerdebegründung geben keinen Anlass, davon abzuweichen. Insbesondere der Hinweis der Antragstellerin, es sei in ihrem Fall bereits eine endgültige negative Sachentscheidung über ihre Bewerbung um eine Konzession gefallen (S. 2 des beschwerdebegründenden Schriftsatzes vom 27. September 2013), überzeugt nicht. Wie im oben zitierten Beschluss kann auch hier aus dem Sachvortrag des Antragsgegners im gerichtlichen Eilverfahren nicht auf das Vorliegen einer abschließenden Sachentscheidung über die Konzessionsvergabe oder über die Nichterfüllung der Mindestanforderungen durch die Antragstellerin geschlossen werden. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Antragsgegner noch vor Abschluss des Vergabeverfahrens mögliche Verfahrensfehler erkennt und behebt, was auch dazu führen kann, dass die Antragstellerin wieder ins Verwaltungsverfahren einbezogen wird.
Soweit die Antragstellerin meint, der Senat habe in seinem Beschluss vom 28. Juni 2013 – 8 B1220/13 – die Möglichkeit einer Verpflichtungsklage auf Konzessionserteilung und damit korrespondierenden einstweiligen Rechtsschutzes nicht in Betracht gezogen, sei darauf hingewiesen, dass in der oben zitierten Beschlussbegründung § 123 VwGO ausdrücklich erwähnt ist. Allerdings dürften Anträge auf Verpflichtung zur Konzessionserteilung im Wege einstweiliger Anordnung in der Regel unzulässig sein, weil damit eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt würde, ohne dass die hierfür erforderlichen Voraussetzungen gegeben wären.
Was die im zweiten Teil der Beschwerdebegründung angesprochenen Verfahrensfragen angeht, wird erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens festgestellt werden können, ob insoweit dem Antragsgegner ergebnisrelevante Verfahrensfehler unterlaufen sind. Da das Vergabeverfahren im Glücksspielstaatsvertrag nur fragmentarisch geregelt und seine konkrete Ausgestaltung der Konzessionsbehörde überlassen worden ist, kann nicht während des noch laufenden Vergabeverfahrens beurteilt werden, ob sich etwaige Verfahrensfehler auf die Sachentscheidungen auswirken werden.
Die in zweiter Instanz entstandenen Kosten hat die Antragstellerin zu tragen, weil ihre Beschwerde erfolglos bleibt (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes für beide Instanzen beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr.1, 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Im Hinblick auf die Streitwertpraxis des Bundesverwaltungsgerichts, das anlässlich seiner Revisionsentscheidungen vom 16. Mai 2013 – 8 C 14.12 u.a. – die Streitwerte auf jeweils 50.000 € festgesetzt hat, gibt der Senat seine bisherige Streitwertpraxis (Beschluss vom 28. Juni 2013 – 8 B1220/13 – (juris): 300.000 €) auf, schließt sich der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts an und folgt damit zugleich einer entsprechenden Anregung der Antragstellerin. Bezüglich der an die bisherige Senatspraxis anknüpfenden Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts wird von der Abänderungsbefugnis nach § 63 Abs. 3 GKG Gebrauch gemacht.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 66 Abs. 3 S. 3, 68 Abs. 1 S. 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44a VwGO
§ 123 VwGO
§ 80a VwGO
§ 10a GlüStV
§ 146 Abs. 4, 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 74 Abs. 1 VwGO
§ 44a S. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr.1, 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 63 Abs. 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 L 443/13
8 C 14.12