Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-14, Aktenzeichen 22 A 849/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0214.22A849.22.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 15.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Das ist hier nicht der Fall.
I. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Zur Darlegung des Zulassungsgrunds der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bedarf es einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dabei ist in substanziierter Weise an der Gedankenführung des Verwaltungsgerichts orientiert aufzuzeigen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. In der Sache liegen ernstliche Zweifel vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.
Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.
Das Verwaltungsgericht hat die Drittanfechtungsklage des Klägers gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 11. November 2019 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 20. Januar 2021, vom 2. Juli 2021 und vom 22. Oktober 2021 für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Vestas V150 (Nabenhöhe 166 m, Rotorradius 75 m) auf dem Grundstück Gemarkung O. , Flur 6, Flurstücke 80, 215 und 216 im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, die Genehmigung sei weder aufgrund eines Verfahrensfehlers noch wegen eines fristgerecht angebrachten Verstoßes gegen das materielle Recht rechtswidrig. Hinsichtlich der durchgeführten Umweltverträglichkeitsprüfung liege weder ein absoluter noch ein relativer Verfahrensfehler vor. Der öffentliche Belang nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehe nicht entgegen. Das artenschutzrechtliche Tötungsverbot sei mit Blick auf den Rotmilan nicht verletzt. Dies gelte insbesondere angesichts der beigefügten Nebenbestimmungen bei bodenbewirtschaftenden Maßnahmen und während der Brutzeit. Gleiches sei für den Uhu sowie die windenergiesensiblen Fledermausarten festzustellen. Auch scheide ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG hinsichtlich des Kiebitzes und des Goldregenpfeifers aus. Es sei nicht zu beanstanden, dass der Beklagte den Mäusebussard, den Turmfalken, die Wachtel und die Feldlerche nicht als windenergiesensibel eingestuft habe. Der Einwand des Klägers, der Vorhabenstandort liege in einem faktischen Vogelschutzgebiet, sei bereits ohne genügende Entschuldigung außerhalb der in § 6 Satz 1 UmwRG normierten Frist erfolgt. Selbst wenn insoweit auf die Einleitung des behördlichen Nachmeldeverfahrens im Herbst 2020, die amtliche Bekanntmachung am 12. Dezember 2020 oder die am 22. Dezember 2020 erfolgte Einleitung des Anhörungsverfahrens als nachträglich eingetretene Umstände abzustellen sein sollte, könne jedenfalls nicht entschuldigt werden, dass der Kläger mit seinem Vortrag bis zum 22. Februar 2021 zugewartet habe. Das Vorhaben lasse auch keine schädlichen Umwelteinwirkungen in Form von Schallimmissionen erwarten. Die angegriffene Genehmigung verstoße ferner nicht mit Blick auf das FFH-Gebiet DE-0000-000 gegen Habitatschutzrecht. Die mit Änderungsbescheiden vom 20. Januar 2021 und 2. Juli 2021 erteilte Befreiung von den Festsetzungen des Landschaftsplans „N. “ sei ebenfalls rechtmäßig. Nichts anderes gelte mit Blick auf die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung sowie die Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB.
Diesen im Einzelnen jeweils eingehend begründeten Ausführungen des Verwaltungsgerichts setzt das Zulassungsvorbringen nichts Erhebliches entgegen, das im oben genannten Sinne zu ernstlichen Zweifeln an der (Ergebnis-)Richtigkeit der Entscheidung führen könnte.
1. Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Klägers, die Richtigkeit des angegriffenen Urteils begegne insofern ernstlichen Zweifeln, als das Verwaltungsgericht die Nebenbestimmung Nr. 8.4 „Abschaltung bei Mahd, Ernte und bodenwendenden Maßnahmen“, die eine bewirtschaftungsbedingte Abschaltung in der Zeit vom 20. Februar bis zum 31. Oktober eines jeden Jahres auf Flächen im Umkreis von 100 m um die Rotorspitze vorsieht, nicht beanstandet habe.
a) Dies gilt zum einen, soweit sich der klägerische Einwand gegen die zeitliche Begrenzung der behördlichen Anordnung über die bewirtschaftungsbedingte Abschaltung wendet.
aa) Die Rüge des Klägers, das Verwaltungsgericht habe nicht - unter Einbeziehung der Erkenntnisse des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (LANUV NRW) - darauf abstellen dürfen, dass nach dem 31. Oktober eines jeden Jahres nicht mehr mit einer „nennenswerten Anwesenheit des Rotmilans“ zu rechnen sei, weil die Verbotsfolge des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG individuenbezogen sei und nicht von einem vermehrten Aufkommen windenergieempfindlicher Vögel abhänge, verfängt nicht. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zutreffend darauf abgestellt, dass in der Zeit nach dem 31. Oktober jedenfalls im hier in Rede stehenden Naturraum nicht mehr mit einer für die Signifikanzschwelle relevanten Anwesenheit des Rotmilans zu rechnen sei und in diesem Zusammenhang auch ausdrücklich die vom Kläger angeführten Erkenntnisse gewürdigt (Urteilsausfertigung Seite 16 f.). Diese Einschätzung entspricht der gefestigten, zu gleichartigen Nebenbestimmungen ergangenen und dem Kläger hinlänglich bekannten Rechtsprechung des beschließenden Gerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.
Vgl. insbesondere OVG NRW, Urteile vom 29. November 2022 ‑ 22 A 1184/18 -, juris Rn. 166 ff., und vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 156 ff.
bb) Der Kläger bleibt auch mit seinem Vorbringen ohne Erfolg, wonach sich aus § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG ergebe, dass nur dann nicht gegen das Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen werde, wenn verbleibenden Beeinträchtigungen noch anwesender Rotmilane unterhalb der Signifikanzschwelle mit fachlich anerkannten Vermeidungsmaßnahmen begegnet werde.
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG erweckt durch die Verwendung der Konjunktion „und“ zwar den Eindruck, als müssten selbst dann noch Vermeidungsanstrengungen unternommen werden, wenn das in Rede stehende Risiko auch ohne solche Maßnahmen unterhalb der Signifikanzschwelle verbleibt. Ein solches Verständnis sähe sich allerdings unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit Bedenken ausgesetzt, weil sich § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG von vornherein auf Beeinträchtigungen bezieht, denen in Anwendung des § 15 Abs. 1 BNatSchG nicht mit verhältnismäßigen Mitteln abgeholfen werden kann. Der Verweis auf die gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen in § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG wird daher allenfalls als nochmalige Bekräftigung des ohnehin beachtlichen Vermeidungsgebotes und im Übrigen so zu verstehen sein, dass einem signifikant erhöhten Tötungs- und Verletzungsrisiko nur mit fachwissenschaftlich anerkannten Vermeidungsmaßnahmen begegnet werden kann. Schutzmaßnahmen, die der fachwissenschaftlichen Anerkennung entbehren oder die in der Art ihrer Ausführung nicht den aus fachwissenschaftlicher Sicht daran zu stellenden Anforderungen genügen, schließen den Eintritt der Verbotsfolge nicht aus.
Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Sept. 2019, § 44 BNatSchG Rn. 52 unter Bezugnahme auf BT-Drs. 18/12845, S. 24; Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 70, der insoweit von einer „Alarmfunktion“ spricht; Lütkes, NuR 2018, 145, 147.
Nach diesen Maßgaben hat das Verwaltungsgericht gerade auf die fachliche Einschätzung des LANUV NRW abgestellt, wonach die zeitliche Begrenzung der Abschaltregelungen bis zum 31. Oktober eines jeden Jahres sachgerecht ist, und ausgeführt, dass die seitens des Klägers angeführten Erkenntnisse das nicht in Zweifel zögen. Ferner hat das Verwaltungsgericht eine Einbeziehung weiterer Zeiträume in die Abschaltregelung vor diesem Hintergrund als unverhältnismäßig und daher nicht im Sinne der Vorschrift geboten eingestuft (Urteilsausfertigung Seiten 16 f.). Dies ist ‑ wie ausgeführt - nicht zu beanstanden.
b) Zum anderen bleibt der klägerische Einwand ohne Erfolg, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ergäben sich daraus, dass die räumliche Begrenzung der Abschaltanordnung nach Nebenbestimmung Nr. 8.4 auf Flächen, die sich im Umkreis von 100 m um die Rotorblattspitzen befänden, vom Verwaltungsgericht für rechtmäßig erachtet worden sei.
Anders als der Kläger meint, hat das Verwaltungsgericht sich nicht mit keinem Wort zu dem Fehlen einer allgemein anerkannten fachlichen Meinung im Hinblick auf den mindestens einzuhaltenden Schutzabstand geäußert, sondern vielmehr darauf abgestellt, dass sich die einen Umkreis von 100 m um die Rotorblattspitzen erfassende Abschaltregelung - gerade angesichts des Umstands, dass auch „angeschnittene“ Flurstücke vollständig der Abschaltregelung unterworfen seien - noch innerhalb des Spektrums der fachwissenschaftlich angesetzten Schutzradien bewegt. Hieraus ergibt sich zweifelsfrei, dass das Verwaltungsgericht nicht davon ausging, dass eine allgemein anerkannte fachliche Meinung besteht.
Diese Einschätzung ist auch nicht zu beanstanden und deckt sich mit der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 29. November 2022 ‑ 22 A 1184/18 -, juris Rn. 166 ff., und vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 163 ff.
2. Der Kläger dringt auch nicht mit seinem Einwand durch, es unterliege erheblichen Bedenken, dass die Nebenbestimmung Nr. 8.11 zur brutzeitbedingten Abschaltung zugunsten des Rotmilans hinsichtlich des danach für eine Wiederinbetriebnahme der Anlage und den Nachweis der ausgebliebenen Revierbesetzung maßgeblichen 1.000 m-Radius unbeanstandet geblieben sei.
a) Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang ausführt, dies gelte schon deshalb, weil die darüber hinausgehenden Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) - Helgoländer Papier - den Charakter einer Fachkonvention besäßen, während es sich bei dem Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ vom 10. November 2017 (im Folgenden: Leitfaden 2017) um eine schlichte Verwaltungsvorschrift handele, die - wie das Beispiel der Wachtel anschaulich belehre - nicht dem fachwissenschaftlichen Erkenntnisstand entspreche, bleibt dies ohne Erfolg.
Diese Abstandsempfehlungen der LAG VSW sind schon nicht dergestalt als Fachkonvention anerkannt, dass sie als Standardisierung von den oder zumindest vom Großteil der betroffenen Kreise(n) akzeptiert und mitgetragen wird und gleichsam „wissenschaftliche Autorität“ genießt. Es handelt sich vielmehr um Empfehlungen, die keinerlei rechtliche Bindungswirkungen besitzen, keine außerrechtlichen Maßstäbe darstellen und nicht völlig unumstritten sind. Dabei relativiert das Helgoländer Papier seinen Aussagegehalt selbst mit dem Hinweis, es sei zu berücksichtigen, dass die naturräumlichen Gegebenheiten, die Flächennutzung sowie das vorkommende Artenspektrum in den Bundesländern unterschiedlich sein könnten. Daher könne es erforderlich sein, die Empfehlungen landesspezifischen Gegebenheiten anzupassen (dort Seite 16). Dies zeigt, dass die Abstandsempfehlungen der LAG VSW lediglich als ein Beitrag zur fachlichen Diskussion anzusehen sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 184 f.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 10. November 2022 - 10 S 1312/22 -, juris Rn. 31; OVG M.-V., Beschluss vom 5. Oktober 2021 - 1 M 245/21 OVG -, ZNER 2021, 660 = juris Rn. 30, m. w. N., auch zur Gegenauffassung; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 1. September 2021 - 1 A 11152/20 -, juris Rn. 61 f.; Ruß, NuR 2016, 803, 808 f.; Brandt, ZNER 2015, 336, 337.
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der nordrhein-westfälische Leitfaden gerade für den Rotmilan für die hier in Rede stehende kontinentale Region (Bergland) bewusst eine eigenständige Regelung getroffen hat, die insbesondere das hier überdurchschnittlich gute Nahrungsangebot berücksichtigt, aufgrund dessen ein vergleichsweise kleinerer Aktionsradius zur Versorgung auch der Brut ausreicht.
Vgl. die den Beteiligten bzw. ihren Prozessbevollmächtigten bekannte Protokollausfertigung der mündlichen Verhandlung in dem Verfahren 8 A 1183/18, S. 6.
Nichts anderes ergibt sich daraus, dass der Kläger auf eine Formulierung des Bundesamtes für Naturschutz im Rahmen des Methodenvorschlags des Bundes zur Prüfung und Bewertung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos von Vögeln an Windenergieanlagen verweist, wonach die Abstandsempfehlungen der LAG VSW den „komprimierten bestverfügbaren Wissensstand“ darstellen. Hierbei handelt es sich lediglich um eine einzelne Einschätzung, die dem Helgoländer Papier tatsächlich noch keine allgemeine Anerkennung und „wissenschaftliche Autorität“ verleiht. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass der Kläger selbst - hinsichtlich der Wachtel und hinsichtlich des Mäusebussards - vom Helgoländer Papier abweicht.
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass sich auch der hier nach der Nebenbestimmung Nr. 8.11 für eine Wiederinbetriebnahme der Anlage und den Nachweis der ausgebliebenen Revierbesetzung des Rotmilans zugrunde gelegte 1.000 m-Radius innerhalb des naturschutzfachlich Vertretbaren bewegt und in der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts anerkannt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 183 ff., m. w. N.; siehe auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 10. November 2022 - 10 S 1312/22 -, juris Rn. 31; OVG M.‑V., Beschluss vom 5. Oktober 2021 - 1 M 245/21 OVG -, ZNER 2021, 660 = juris Rn. 30.
Soweit der Kläger auf das Eckpunktepapier „Beschleunigung des naturverträglichen Ausbaus der Windenergie an Land“ des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz, nukleare Sicherheit und Verbraucherschutz und des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz vom 4. April 2022 verweist, verfängt dies nicht. Dieses Eckpunktepapier bringt vielmehr lediglich das Bemühen auf Bundesebene zum Ausdruck, zum Zwecke der Beschleunigung des Ausbaus der erneuerbaren Energien „klare und verbindliche Prüfungs- und Bewertungskriterien“ zur Ermittlung des Tötungs- und Verletzungsrisikos kollisionsgefährdeter Brutvogelarten zu schaffen (vgl. dort Seite 2), wie es nunmehr mit dem Vierten Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 20. Juli 2022 (BGBl. I Seiten 1362 ff.), berichtigt unter dem 10. August 2022 (BGBl. I Seite 1436), seinen Niederschlag gefunden hat. Hieraus ergibt sich aber gerade nicht, dass nicht auch andere Kriterien, wie sie etwa im Leitfaden 2017 festgelegt sind, naturschutzfachlich vertretbar sein können, zumal die Neuregelung des § 45b BNatSchG im vorliegenden Verfahren (noch) keine Anwendung findet.
b) Auch der Einwand des Klägers, das Verwaltungsgericht habe im Rahmen der Prüfung des für eine Revierbesetzung des Rotmilans angesetzten 1.000 m-Radius nicht die insbesondere in dem Änderungsbescheid vom 20. Januar 2021 zum Ausdruck kommenden behördlichen Erwägungen in den Blick genommen, sondern verweise stattdessen auf die Vertretbarkeit des Leitfadens 2017 und setze mit Blick auf die Frage des Bestehens einer von der Regel des Leitfadens abweichenden Ausnahmesituation seine Auffassung an die Stelle der behördlichen Entscheidung, bleibt ohne Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat mit Blick auf den Untersuchungsradius von 1.000 m zur Ermittlung eines Brutreviers des Rotmilans auf den Leitfaden 2017 abgestellt. Dies ist schon deshalb zutreffend, weil der Beklagte diesen Leitfaden im Rahmen seiner Entscheidung und insbesondere im Änderungsbescheid vom 20. Januar 2021 insoweit ebenfalls maßgeblich zugrunde gelegt hat. Die Begründung des Änderungsbescheides vom 20. Januar 2021 (dort Seite 9) nimmt Bezug auf einen Beschluss des 8. Senats des beschließenden Gerichts. Danach besteht für Rotmilane, die im 1.000 m-Radius einer Windenergieanlage brüten, durch deren Betrieb grundsätzlich ein Tötungsrisiko durch Kollisionen mit der Anlage und entspricht diese Einschätzung den Annahmen im Leitfaden 2017 (Seiten 18, 42, 48).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. April 2019 ‑ 8 B 1013/18 -, NWVBl. 2019, 334 = juris Rn. 23 f.
Die Bezugnahme auf die genannte Entscheidung zeigt, dass der Beklagte von der Anwendung der Maßstäbe des Leitfadens 2017 ausging. Dies gilt, zumal der Leitfaden 2017 per Runderlass in Kraft getreten ist (dort Seite 39) und damit für die Kreise und kreisfreien Städte in Nordrhein-Westfalen als Träger der unteren Naturschutzbehörden - also auch für den Beklagten - grundsätzlich verbindlich ist.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 29. November 2022 ‑ 22 A 1184/18 -, juris Rn. 264 f., und vom 27. Oktober 2022 - 22 D 243/21.AK -, juris Rn. 57.
Der Beklagte verneinte auch offensichtlich eine von der für das Bergland (kontinentale Region) geltenden Regel des Leitfadens (1.000 m, dort Seiten 42, 48) abweichende Ausnahmesituation. Das wird schon daran deutlich, dass der von ihm zitierte Beschluss des 8. Senats eine in der unmittelbaren Nähe geplante Windenergieanlage in N. (nördlich Erlinghausen) betraf.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris,Beschluss vom 1. April 2019 - 8 B 1013/18 -,NWVBl. 2019, 334 = juris.
Insoweit zeigt der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen nicht auf, welche Gesichtspunkte der Beklagte diesbezüglich noch hätte berücksichtigen bzw. aus welchem Grund die Begründung einen Sonderfall ausdrücklich hätte thematisieren müssen.
3. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts unterliegt auch insoweit keinen ernstlichen Zweifeln, als das Gericht im Hinblick auf den Mäusebussard und die Wachtel keine weitere Sachaufklärung betrieben hat. In Bezug auf diese Arten ist nämlich jedenfalls davon auszugehen, dass deren Einstufung als nicht windenergiesensibel nach dem Leitfaden 2017 naturschutzfachlich vertretbar ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. November 2022 ‑ 22 A 1184/18 -, juris Rn. 228 ff., 244 ff.
Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass sich ein gegenteiliger Erkenntnisstand fachwissenschaftlich nicht allgemein durchgesetzt habe und der Standpunkt des Beklagten jedenfalls vertretbar sei. Dies könne die Kammer beurteilen, ohne ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen (Urteilsabdruck Seiten 27 f.). Auch dies entspricht der dem Kläger bekannten Rechtsprechung des beschließenden Gerichts, die sich nicht zuletzt auf die Tatsache stützt, dass etwa die vom Kläger in anderem Zusammenhang als bester verfügbarer Wissensstand geadelten Abstandsempfehlungen der LAG VSW die Wachtel nicht als windenergiesensible Art aufführen und es zumindest fernliegend erscheint, dass die auch in keinem Länderleitfaden als windkraftsensibel angesehene Wachtel - wie der Kläger meint - unter „Einzelfall“ im Sinne dieses Papiers (dort Seite 21) subsumiert werden könnte oder gar müsste.
Vgl. zu Einzelheiten, insbesondere auch zur fehlenden Aussagekraft der vom Kläger auch in diesem Verfahren bemühten Erkenntnisse OVG NRW, Urteil vom 29. November 2022 - 22 A 1184/18 -, juris Rn. 244 ff, 251 f.
Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die auf den Mäusebussard bezogenen und auf den Beweis eines gesicherten gegenteiligen Erkenntnisstandes abzielenden Beweisanträge zu 1.a) und 1.b) unter Verweis auf die eigene Sachkunde abgelehnt und auch keine Beweisaufnahme hinsichtlich der Windenergiesensibilität der Wachtel vorgenommen hat.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG NRW, Urteil vom 29. November 2022 - 22 A 1184/18 -, juris Rn. 228 ff., sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2022, S. 7 ff.
Ergänzend ist insofern lediglich anzumerken, dass das Helgoländer Papier neben der Wachtel auch den Mäusebussard nicht als windenergieempfindliche Art aufführt. Dass der Mäusebussard als in (Nord-)Deutschland häufigster Greifvogel unter „Einzelfall“ im Sinne dieses Papiers subsumiert werden könnte oder gar müsste, erscheint - stärker noch als für die Wachtel - mindestens fernliegend.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. November 2022 ‑ 22 A 1184/18 -, juris Rn. 230.
Von einem „gesicherten Erkenntnisstand“ könnte angesichts dessen nur gesprochen werden, wenn man diese Positionen der ornithologischen Fachwelt ausblendete, wie es der Kläger zu tun scheint. Dies verkennt jedoch den anzulegenden rechtlichen Maßstab. Mit einer „vorweggenommenen Beweiswürdigung“ hat dies mithin ebenfalls nichts zu tun, zumal die vom Kläger pauschal als fachwissenschaftlich irrelevant abgetanen Judikate verschiedenster Verwaltungsgerichte und Obergerichte gerade auf der Auswertung vorhandener ornithologischer Erkenntnisse beruhen. Dass sie selbst keine solche Studien darstellen, ist damit ebenso richtig wie irrelevant.
4. Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Klägers, in habitatschutzrechtlicher Hinsicht ergäben sich ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils daraus, dass die Kammer die streitgegenständliche Genehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 4 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie) beanstandet habe.
a) Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob das Verwaltungsgericht das Vorbringen des Klägers zum Bestehen eines faktischen Vogelschutzgebiets - wie er meint und wofür Manches sprechen mag - zu Unrecht in Anwendung des § 6UmwRG für präkludiert erachtet hat. Es bedarf damit insbesondere keiner näheren Ausführungen zur Reichweite von § 6 Sätze 1 bis 3 UmwRG sowie zu der vom Kläger aufgeworfenen Frage der Europarechtskonformität dieser Vorschrift.
b) Denn jedenfalls liegt der hier vom Kläger geltend gemachte Verstoß gegen das Beeinträchtigungsverbot des Art. 4 Abs. 4 Satz 1 der Vogelschutzrichtlinie nicht vor. Der Standort für das Vorhaben der Beigeladenen ist nicht integraler Bestandteil des faktischen und zur Nachmeldung anstehenden Europäischen Vogelschutzgebiets „Diemel- und Hoppecketal mit Wäldern bei Brilon und N. “.
aa) Das beschließende Gericht hat bereits in mehreren Verfahren betreffend Vorhaben im Gebiet der Stadt N. , an denen der hiesige Kläger ebenfalls als Kläger bzw. Antragsteller beteiligt war, umfangreiche Ausführungen zu den Maßgaben gemacht, nach denen die Behauptung, es gebe ein faktisches Vogelschutzgebiet bzw. die Abgrenzung eines noch auszuweisenden Vogelschutzgebiets sei aus ornithologischer Sicht nicht vertretbar, zu beurteilen ist. In diesem Zusammenhang hat es wiederholt festgestellt, es spreche zwar viel dafür, dass der im Verfahren zur Meldung des Europäischen Vogelschutzgebiets „Diemel- und Hoppecketal mit Wäldern bei Brilon und N. “ vom LANUV NRW vorgelegte naturschutzfachliche Vorschlag für die Gebietskulisse ein solches faktisches Vogelschutzgebiet ausweist.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 29. November 2022 - 22 A 1184/18 -, juris Rn. 406 ff., und vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 284 ff., bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 7 B 10.21 -, juris; Beschluss vom 2. Dezember 2021 ‑ 2 B 1217/21 -, BauR 2022, 618 = juris Rn. 28.
Für die seinerzeit in den Blick genommenen Vorhabenstandorte in den Feldfluren „I1. “ und „nördlich F. “ (S. Land) ist es jedoch jeweils zu dem Ergebnis gelangt, dass diese nicht Teil des faktischen Vogelschutzgebiets sind, und hat zugleich die vom LANUV NRW vorgeschlagene Gebietskulisse im Grundsatz unbeanstandet gelassen. Die genannten Vorhabenstandorte befinden sich in einer Entfernung von circa 3.900 m (Feldflur „I1. “) bzw. 2.480 m (Einzelanlage in der Feldflur „nördlich F. “) vom hier in Rede stehenden Vorhabenstandort, der ebenfalls innerhalb der Feldflur „nördlich F. “ (S. Land) liegt.
Der 8. Senat des beschließenden Gerichts hat dabei in seiner Entscheidung zur Einzelanlage in der Feldflur „nördlich F. “ hervorgehoben, dass ausweislich des Dokuments „Erhaltungsziele und -maßnahmen“ des LANUV NRW die Lebensräume der für die Ausweisung dieses Vogelschutzgebietes maßgeblichen Vogelarten Grauspecht, Neuntöter und Raubwürger sehr unterschiedlich seien - der Grauspecht sei ein Waldbewohner in Laub- und Mischwäldern, dagegen seien Raubwürger und Neuntöter in extensiv genutzten halboffenen (beim Neuntöter zusätzlich: gebüschreichen) Kulturlandschaften zu finden. Nach den Angaben des Herrn K. vom LANUV NRW in der mündlichen Verhandlung sei für die Auswahl der Flächen nicht nur das Vorkommen der nach der ersten Auswertung der Kartierung wichtigsten drei Vogelarten Grauspecht, Neuntöter und Raubwürger maßgebend, sondern auch, ob es in bestimmten Bereichen stabile Habitate gebe, die dauerhaft dem Schutz und der Bestandsentwicklung dieser Vögel dienten und sich in Bereichen befänden, in denen sich Schutzmaßnahmen auch gut umsetzen ließen. Grundlage für die Abgrenzung der Flächen sei nach den Angaben von Herrn Dr. L. vom LANUV NRW das Brutvorkommen der Vogelarten. Aufgrund der besseren Habitateignung der vorgeschlagenen Flächen spreche nach seiner Einschätzung sehr viel dafür, dass es dort stabile Brutvorkommen des Raubwürgers gebe. Ackerflächen seien nach der Gebietsabgrenzung des LANUV NRW grundsätzlich nicht in die Kulisse einbezogen worden, es sei denn, eine Ackerfläche befinde sich zwischen dem Wald und einer für die geschützten Arten interessanten Grünlandfläche. Selbst wenn man entgegen der überzeugenden Einschätzung der Sachverständigen Dr. L. und K. zur Instabilität des Brutvorkommens davon ausginge, dass der Standort und dessen nähere Umgebung von Raubwürger und Neuntöter im Vergleich zu den Flächen des Vorschlagsgebietes des LANUV NRW in mindestens durchschnittlichem Umfang zur Reproduktion genutzt würden, führte dies nicht zur Annahme eines faktischen Vogelschutzgebietes. Denn ausgehend von den oben genannten sehr unterschiedlichen Habitatansprüchen der drei wertgebenden Vogelarten habe das LANUV NRW für das Vogelschutzgebiet keinen einheitlichen Naturraum mit gleichwertigen Eigenschaften für die Erhaltung der Vogelarten vorgeschlagen und existiere dort auch über diese Gebietsabgrenzung hinaus kein sich von der übrigen Umgebung unterscheidendes, annähernd homogenes Ökosystem (wie z. B. Watt, Mündungsdelta). Für derart verschiedene Naturräume sehr unterschiedlicher Größe ohne natürliche Grenzen zu benachbarten andersartigen Naturräumen böten sich im Übrigen keine geeigneten Flächen für einen Vergleich innerhalb und außerhalb des Gebietsvorschlags an.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = jurisRn. 303 ff.
An dieser Einschätzung hat der Sachverständige Dr. L. mit ohne Weiteres überzeugender Begründung auch unter Berücksichtigung der hier im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwände des Klägers in der mündlichen Verhandlung des Senats im Verfahren 22 A 1184/18 ausdrücklich festgehalten.
Vgl. die den Beteiligten bzw. ihren Prozessbevollmächtigten bekannte Protokollausfertigung S. 7.
Im Übrigen gilt hinsichtlich des Rotmilans, dass ein etwaiges Vorkommen und seine Raumnutzung in der Feldflur „nördlich F. “ schon deshalb nicht zur Annahme eines faktischen Vogelschutzgebietes führen, weil er nicht zu den drei Vogelarten gehört, die für die Meldung des Vogelschutzgebietes nach den vom LANUV NRW angelegten und fachlich anerkannten Kriterien,
vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1305 = juris Rn. 312,
ausschlaggebend waren. Nach diesen Kriterien gilt ausdrücklich, dass es in dem Gebiet auf einen Verbreitungsschwerpunkt der jeweiligen Art in Nordrhein-Westfalen ankommt und für annähernd gleichmäßig in bestimmten Regionen vorkommende Arten - wie den Rotmilan - keine Schutzgebiete gemeldet werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. November 2022 ‑ 22 A 1184/18 -, juris Rn. 432 ff., Beschluss vom 2. Dezember 2021 - 2 B 1217/21 -, BauR 2022, 618 = juris Rn. 30 ff.; Brocksieper und Woike, LÖBF-Mitteilungen 2/99, S. 9 f.; zu Einzelheiten OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1305 = juris Rn. 312 ff.
Diese vom beschließenden Gericht in seinem Urteil vom 1. März 2021 entwickelten Einschätzungen sind inzwischen höchstrichterlich bestätigt worden.
Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2022 ‑ 7 B 10.21 -, juris Rn. 13.
Auch hat Herr Dr. L. vom LANUV NRW im Rahmen der mündlichen Verhandlung des die Feldflur „I1. “ betreffenden Verfahrens hervorgehoben, dass die bisher einbezogenen Ackerflächen nach einem Gespräch mit allen beteiligten Behörden weitestgehend aus der Gebietskulisse herausgenommen worden seien und sich weder für die Flächen des „I. “ noch für das „S. Land“ Veränderungen bei der Gebietsabgrenzung ergeben hätten.
Vgl. die den Beteiligten bzw. ihren Prozessbevollmächtigten bekannte Protokollausfertigung in dem Verfahren 22 A 1184/18, S. 7.
bb) Dies zugrunde gelegt, ist der Standort für das Vorhaben der Beigeladenen nicht als integraler Bestandteil des faktischen Vogelschutzgebiets „Diemel- und Hoppecketal mit Wäldern bei Brilon und N. “ anzusehen.
Soweit der Kläger auf die nicht erfolgte Berücksichtigung der von ihm in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vorgelegten Stellungahme des LANUV NRW vom 7. März 2022 im Verfahren 8 A 2425/18 (nachfolgend: 22 A 2425/18, Windpark „S. Land“, erledigt durch Klagerücknahme des hiesigen Klägers) samt dazu angefertigter Vergrößerung der Abbildung 1 verweist, ergibt sich hieraus nichts zu seinen Gunsten. Die Stellungahme selbst kommt zu dem Ergebnis, dass sich die Gebietsabgrenzung im betrachteten Raumausschnitt der Feldflur „nördlich F. “ an den Brutvorkommen von Neuntöter und Raubwürger und somit an den „randlichen, reichhaltig strukturierten Halboffenlandschaften dieser Feldflur“ orientiere. Auch mit einer im Jahre 2021 deutlich vergrößerten Datenbasis ergäben sich für diesen Raumausschnitt keine anderen Aussagen (dort Seite 7). Etwas anderes kann der Kläger auch nicht aus den vergrößerten Darstellungen der Abbildung 1 herleiten. Herr Dr. L. führt zu dieser Abbildung in seiner Stellungnahme aus, dass sich hieraus die weiterhin bestehende Gültigkeit der vom LANUV NRW bereits mündlich und schriftlich vorgetragenen Einschätzung zur Feldflur „nördlich F. “ auch vor dem Hintergrund eines erweiterten Datenbestandes ergebe (dort Seite 3). Soweit sich der Kläger auf die Reviernachweise und Beobachtungen von Neuntöter und Raubwürger nach der Abbildung 1 bezieht, verfängt dies nicht: Die dortigen Nachweise erfassen gerade nicht den hier in Rede stehenden Vorhabenstandort auf einer Ackerfläche. Zudem entsprechen die Nachweise im nördlichen Teil der Feldflur „nördlich F. “ den Ausführungen des Herrn Dr. L. zu einem Schwerpunkt der Brutvorkommen von Raubwürger und Neuntöter in den „randlichen, reichhaltig strukturierten Halboffenlandschaften dieser Feldflur“. Dass es ohnehin maßgeblich auf die Habitateigenschaften des jeweiligen Gebiets ankommt, die bei Ackerflächen in der Regel gerade nicht vorhanden sind, hat der 8. Senat bereits in der vorgenannten Entscheidung ausgeführt. Daher kann auch eine Nutzung der Feldflur durch den Raubwürger und den Neuntöter in mindestens durchschnittlichem Umfang nicht dazu führen, dass diese Feldflur einschließlich des Vorhabenstandorts hier als integraler Bestandteil eines faktischen Vogelschutzgebiets anzusehen wäre.
cc) Sollte der Kläger mit seinem Verweis auf Art. 4 Abs. 4 Satz 1 der Vogelschutzrichtlinie auch auf eine „Gebietsbeeinträchtigung von außen“ durch das Vorhaben für das faktische Vogelschutzgebiet abgestellt haben wollen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die hierzu von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien,
vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 29. November 2022 - 22 A 1184/18 -, juris Rn. 438 ff., und vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1305 = juris Rn. 321 ff., m. w. N.,
hier gegeben sind. Insbesondere ist hierbei in den Blick zu nehmen, dass es sich nur um eine Einzelanlage handelt, die keine Barrierewirkung entfaltet, und diese Anlage schon mit ihren Rotorblattspitzen einen Abstand zu der Gebietskulisse des faktischen Vogelschutzgebiets einhält, der im Bereich des Pufferabstandes von 300 m nach Nr. 8.2.2.2 des Gemeinsamen Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie - VI.A-3 – 77-30 Windenergieerlass -, des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz - VII.2-2 – 2017/01 – Windenergieerlass - und des Ministeriums für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes Nordrhein-Westfalen - 611 – 901.3/202 - vom 8. Mai 2018 (Erlass für die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen und Hinweise für die Zielsetzung und Anwendung - Windenergie-Erlass) liegt, welcher sich auch im Leitfaden 2017 (dort Seite 28) findet. Dass die Windenergieanlage gleichwohl geeignet sein könnte, das auszuweisende Europäische Vogelschutzgebiet - gerade im Hinblick auf die in dem Dokument „Erhaltungsziele und -maßnahmen“ sowie in Anhang I der Vogelschutzrichtlinie aufgeführte Art Rotmilan - zu beeinträchtigen, ist ‑ zumal mit Blick auf die umfangreichen Abschaltregelungen der Anlage - nicht ersichtlich.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1305 = juris Rn. 334.
5. Die weitere Annahme des Verwaltungsgerichts, die mit den Änderungsbescheiden vom 20. Januar 2021 bzw. 2. Juli 2021 erteilte naturschutzrechtliche Befreiung von dem nach dem Landschaftsplan „N. “ im Landschaftsschutzgebiet Nr. 2.3.2.02 „L1.-----grund /I3. “ grundsätzlich geltenden Bauverbot sei nicht zu beanstanden, begegnet ebenfalls keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln.
Dies gilt schon deshalb, weil die Rechtslage nach Erlass der genannten Änderungsbescheide in mehrfacher Hinsicht Änderungen erfahren hat. Da diese Änderungen nach dem insoweit maßgeblichen materiellen Recht im Rahmen einer Drittanfechtungsklage jedenfalls dann zu berücksichtigen sind, wenn sie sich zugunsten des Vorhabenträgers auswirken, sind sie auch im Zulassungsverfahren mit dieser Maßgabe grundsätzlich berücksichtigungsfähig.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. August 2022 ‑ 22 A 1492/20 -, juris Rn. 50 f., und vom 4. August 2022 - 22 A 488/20 -, juris Rn. 55 f.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 257, m. w. N.
Mit Wirkung zum 1. Februar 2023 ist § 26 Abs. 3 BNatSchG durch Art. 1 Nr. 2 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 20. Juli 2022 (BGBl. I, Seite 1362) eingefügt worden (vgl. zum Zeitpunkt des Inkrafttretens Art. 3 Abs. 2 des vorgenannten Gesetzes). Nach § 26 Abs. 3 BNatSchG sind die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen sowie der zugehörigen Nebenanlagen in einem Landschaftsschutzgebiet nicht verboten, wenn sich der Standort der Windenergieanlagen in einem Windenergiegebiet nach § 2 Nr. 1 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes (WindBG) vom 20. Juli 2022 (BGBl. I, Seite 1353) befindet (Satz 1). Satz 1 gilt auch, wenn die Erklärung zur Unterschutzstellung nach § 22 Abs. 1 BNatSchG entgegenstehende Bestimmungen enthält (Satz 2). Für die Durchführung eines im Übrigen zulässigen Vorhabens bedarf es insoweit keiner Ausnahme oder Befreiung (Satz 3). Bis gemäß § 5 WindBG festgestellt wurde, dass das jeweilige Land den Flächenbeitragswert nach Anlage 1 Spalte 2 WindBG oder der jeweilige regionale oder kommunale Planungsträger ein daraus abgeleitetes Teilflächenziel erreicht hat, gelten die Sätze 1 bis 3 auch außerhalb von für die Windenergienutzung ausgewiesenen Gebieten im gesamten Landschaftsschutzgebiet entsprechend (Satz 4). Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht, wenn der Standort in einem Natura 2000-Gebiet oder einer Stätte, die nach Art. 11 des Übereinkommens vom 16. November 1972 zum Schutz des Kultur- und Naturerbes der Welt (BGBl. 1977 II, Seite 213, 215) in die Liste des Erbes der Welt aufgenommen wurde, liegt (Satz 5).
Da bisher keine Feststellung gemäß § 5 WindBG vorliegt, dass das Land Nordrhein-Westfalen den Flächenbeitragswert nach Anlage 1 Spalte 2 WindBG oder der jeweilige regionale oder kommunale Planungsträger ein daraus abgeleitetes Teilflächenziel erreicht hat, bedarf es auch für das hier in Rede stehende Vorhaben nach der Vorschrift des § 26 Abs. 3 Sätze 1 bis 4 BNatSchG, die zugunsten eines Vorhabenträgers wie hier der Beigeladenen wirkt, zum gegenwärtigen Zeitpunkt keiner naturschutzrechtlichen Befreiung mehr.
Lediglich ergänzend ist in diesem Zusammenhang auf § 2 EEG in der seit dem 29. Juli 2022 geltenden Fassung (BGBl. I, Seite 1237) hinzuweisen, nach dessen Satz 1 die Errichtung und der Betrieb u. a. von Windenergieanlagen (§ 3 Nr. 1 EEG) sowie den dazugehörigen Nebenanlagen im überragenden öffentlichen Interesse liegen und der öffentlichen Sicherheit dienen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sollen, bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral ist, die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden. In der Gesetzesbegründung (BR-Drs. 162/22, 176 f.) wird insoweit ausgeführt, dass staatliche Behörden dieses überragende öffentliche Interesse bei der Abwägung mit anderen Rechtsgütern berücksichtigen müssten.
Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Urteile vom 29. November 2022 - 22 A 1184/18 -, juris Rn. 445 f., vom 27. Oktober 2022 ‑ 22 D 363/21.AK -, juris Rn. 118 f., und vom 27. Oktober 2022 ‑ 22 D 243/21.AK -, juris Rn. 180, Beschluss vom 11. August 2022 - 22 A 1492/20 -, juris Rn. 52.
II. Auch die vom Kläger geltend gemachten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) liegen nicht vor. Die Antragsbegründung zeigt keine Fragen auf, die sich nicht im Zulassungsverfahren beantworten und den Ausgang eines etwaigen Berufungsverfahrens als zumindest offen erscheinen ließen.
Soweit der Kläger in rechtlicher Hinsicht Fragen der Anwendbarkeit und Auslegung des § 6 UmwRG aufwirft, würden sich diese nach dem Vorstehenden in einem etwaigen Berufungsverfahren nicht stellen und sind daher nicht entscheidungserheblich.
Anders als der Kläger meint, ergeben sich auch keine besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass vorliegend die Windenergieempfindlichkeit verschiedener Vogelarten (Mäusebussard, Wachtel, Turmfalke, Feldlerche) und in Ansehung der Schutzmaßnahmen des Artenschutzes auch deren Anerkennung durch die Fachwissenschaft in Rede stehen. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass sich ein gegenteiliger Erkenntnisstand fachwissenschaftlich nicht allgemein durchgesetzt habe und es daher allein auf die naturschutzfachliche Vertretbarkeit der Einschätzungen des Beklagten ankomme. Der Kläger rügt zwar allgemein diese Vorgehensweise, er zeigt aber nicht auf, warum gerade von einem allgemein anerkannten gegenteiligen Erkenntnisstand „der ornithologischen Fachwissenschaft“ auszugehen sein soll.
III. Aus dem Antragsvorbringen ergibt sich ferner nicht, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hat.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substanziiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
Die von dem Kläger für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage,
„Zählt der Mäusebussard nach dem gesicherten Erkenntnisstand der ornithologischen Fachwissenschaft zu den Vogelarten, die ihres artspezifischen Verhaltens wegen windkraftempfindlich bzw. windenergiesensibel sind?“,
ist ungeachtet einer etwaigen Entscheidungserheblichkeit jedenfalls nicht (mehr) klärungsbedürftig. Sie lässt sich auf der Grundlage der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Senats in dem unter I.3. aufgezeigten Sinne beantworten, dass dessen Einstufung als nicht windenergiesensibel nach dem Leitfaden 2017 naturschutzfachlich vertretbar ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. November 2022 ‑ 22 A 1184/18 -, juris Rn. 228 ff.
Einen darüber hinaus gehenden Klärungsbedarf legt das Zulassungsvorbringen nicht dar.
Ein solcher ist umso weniger ersichtlich, als sich die unter Beweis gestellte Tatsachenfrage so in Zukunft ohnehin nicht mehr stellen wird, nachdem der Gesetzgeber in der Anlage 1 Abschnitt 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG sie im Sinne der nordrhein-westfälischen Verwaltungsrechtsprechung beantwortet hat.
Vgl. dazu auch OVG NRW, Urteil vom 29. November 2022 - 22 A 1184/18 -, juris Rn. 231 ff.
Der Kläger selbst begründet aber den von ihm gesehenen Klärungsbedarf mit einer zum Zeitpunkt des Begründungsschriftsatzes (noch) fehlenden (unter-)gesetzlichen Maßstabsbildung.
IV. Schließlich macht der Kläger ohne Erfolg einen der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangel geltend, auf dem die Entscheidung beruhen kann (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).
1. Sein Einwand, ihm sei das rechtliche Gehör im Sinne von § 138 Nr. 3 VwGO und Art. 103 Abs. 1 GG in Bezug auf sein Vorbringen zum faktischen Vogelschutzgebiet und zum Artenschutz des Raubwürgers und des Neuntöters durch eine offensichtlich unrichtige Anwendung der Präklusionsvorschrift des § 6 UmwRG versagt geblieben, führt nicht zur Zulassung der Berufung.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob insoweit tatsächlich ein Gehörsverstoß zulasten des Klägers in Bezug auf den genannten Vortrag vorlag, was - wie ausgeführt - hier jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint. Denn jedenfalls beruhte die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht auf einem solchen ‑ unterstellten - Gehörsverstoß.
a) Die durch § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO insoweit gebotene Erheblichkeits- oder Kausalitätsprüfung ist (wie auch bei den anderen Zulassungsgründen des § 124 Abs. 2 VwGO) aus zwei Blickwinkeln vorzunehmen. Einmal ist zu prüfen, ob der Verfahrensmangel nach Maßgabe der Auffassung des Verwaltungsgerichts ursächlich für das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung gewesen sein kann. Zum anderen ist das Berufungsgericht zu der Prüfung befugt, ob der Verfahrensmangel nach Maßgabe seiner eigenen Rechtsauffassung für den Ausgang des von dem Kläger angestrebten Berufungsverfahrens von Bedeutung wäre. Zumindest letzteres ist hier offensichtlich auszuschließen.
Eine andere Beurteilung ist nicht etwa deshalb geboten, weil die von dem Kläger behauptete Verletzung rechtlichen Gehörs zu den in § 138 VwGO genannten absoluten Revisionsgründen zählt (§ 138 Nr. 3 VwGO) und der Einfluss der dort genannten Verfahrensmängel auf die Sachentscheidung unwiderleglich vermutet wird. Denn abgesehen von der Frage, ob die Beruhensfiktion des § 138 VwGO auf das Berufungszulassungsverfahren zu übertragen ist, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass sie für die Gehörsrüge nur eingeschränkt gilt. Bezieht sich der Gehörsverstoß auf einzelne Feststellungen oder rechtliche Gesichtspunkte, auf die es für die Revisionsentscheidung ersichtlich nicht ankommt, so ist die Revision gemäß § 144 Abs. 4 VwGO trotz eines Gehörsverstoßes nicht zuzulassen; erfasst der gerügte Mangel hingegen den gesamten Streitstoff (das Gesamtergebnis des Verfahrens im Sinne von § 108 Abs. 1 VwGO), so ist eine Feststellung, das angefochtene Urteil sei im Ergebnis richtig, nicht möglich.
Vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 16. März 1994 - 11 C 48.92 -, NVwZ 1994, 1095 = juris Rn. 21.
Sollte die Beruhensfiktion des § 138 VwGO auf das Berufungszulassungsverfahren zu übertragen sein, so wäre das Berufungsgericht nach Maßgabe dieser Differenzierung zwischen „totalen“ und „partiellen“ Gehörsverstößen bei den „partiellen“ Verstößen nicht der in § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vorgesehenen fallbezogenen Prüfung enthoben, ob die Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruhen kann.
Die durch § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vorgeschriebene „Beruhensprüfung“ darf zwar nicht dazu führen, dass bereits im Berufungszulassungsverfahren Tatsachen‑ und Rechtsfragen entschieden werden, die erst im Berufungsverfahren geklärt werden können. Den insoweit vom Kläger vorgetragenen Bedenken wird jedoch durch die Anlegung eines strengen Entscheidungsmaßstabs Rechnung getragen. Denn das Berufungsgericht kann die ihm hiernach gestellte Frage, ob die angefochtene Entscheidung auf dem geltend gemachten Verfahrensmangel „beruhen kann“, nur dann verneinen, wenn der Verfahrensfehler „mit Sicherheit“ für das endgültige Ergebnis des Berufungsgerichts bedeutungslos ist.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. August 2012 ‑ 1 A 864/11 -, juris Rn. 7, und vom 31. März 2004 ‑ 3 A 4016/02 -, NVwZ-RR 2004, 701 = juris Rn. 3 ff.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 223, m. w. N.
b) Dies zugrunde gelegt, beruhte die angegriffene Entscheidung weder mit Blick auf das Vorbringen des Klägers zum faktischen Vogelschutzgebiet (dazu aa)) noch zum Artenschutz des Raubwürgers und des Neuntöters (dazu bb)) auf einem Gehörsverstoß.
aa) Wie bereits unter I.4. dargestellt wurde, ist auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers mit Sicherheit nicht anzunehmen, dass der Standort für das Vorhaben der Beigeladenen integraler Bestandteil des faktischen und zur Nachmeldung anstehenden Europäischen Vogelschutzgebiets „E. - und I. mit Wäldern bei C. und N. “ ist. In diesem Zusammenhang ist noch einmal hervorzuheben, dass sich das beschließende Gericht bereits in mehreren Verfahren mit den Abgrenzungen des faktischen Vogelschutzgebiets im Raum N. befasst und den naturschutzfachlichen Vorschlag des LANUV NRW für die Gebietskulisse unbeanstandet gelassen hat. Diese Auffassung hat auch das Bundesverwaltungsgericht inzwischen gebilligt.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 29. November 2022 ‑ 22 A 1184/18 -, juris Rn. 406 ff., und vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 261 ff., bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 7 B 10.21 -, juris; Beschluss vom 2. Dezember 2021 ‑ 2 B 1217/21 -, BauR 2022, 618 = juris Rn. 12 ff.
Soweit der Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht die auf den Vorschlag des LANUV NRW zur Abgrenzung des Vogelschutzgebiets DE-4517-401 „E. - und I. “ bezogenen Beweisanträge zu 2. und 3. gestellt hat, hat er bereits nicht hinreichend im Sinne von § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO dargelegt, dass er auch mit Blick auf deren Ablehnung von einem Gehörsverstoß ausgeht. Die genannten beiden Beweisanträge werden unter „1.1 Vorbringen zum faktischen Vogelschutzgebiet und zum Artenschutz (Raubwürger/Neuntöter)“ des Zulassungsvorbringens des Klägers nicht einmal aufgeführt.
Dessen ungeachtet konnte das Verwaltungsgericht den Beweisantrag zu 2. ohne Rechtsverstoß ablehnen. Dieser zielte auf eine Beweiserhebung durch ein Sachverständigengutachten hinsichtlich der Frage der Nutzung der Flur 6 der Gemarkung O. durch den Raubwürger und den Neuntöter in mindestens durchschnittlichem Umfang zur Reproduktion im Vergleich zu den Flächen des Vorschlagsgebiets. Nach den vorstehenden Ausführungen unter I.4. kommt es auf eine solche Nutzung in mindestens durchschnittlichem Umfang aber gerade nicht an und war die Beweistatsache danach unerheblich. Zudem ist darauf zu verweisen, dass bereits der 8. Senat des beschließenden Gerichts im Rahmen seiner Entscheidung zu einer weiteren Einzelanlage in der Feldflur „nördlich F. “ einen vergleichbaren Beweisantrag - zutreffend - abgelehnt hat.
Vgl. die den Beteiligten bzw. ihren Prozessbevollmächtigten bekannte Protokollausfertigung in dem Verfahren 8 A 1183/18, S. 19 f.
Ebenso konnte der Beweisantrag zu 3. abgelehnt werden, mit dem der Kläger die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Tatsache begehrte, dass der Vorschlag des LANUV NRW die im Bereich der Gebietsgrenze festgestellten Reviere des Raubwürgers nur zu einem geringen Anteil in die Kulisse des geplanten Vogelschutzgebietes einbezieht und wesentliche Teile der Reviere ausspart. Dieser Beweisantrag war ebenfalls nach den Ausführungen unter I.4. zur besseren Habitateignung der vorgeschlagenen Flächen unerheblich. Ferner war er aber auch unsubstanziiert, weil sich der Kläger selbst hinsichtlich der Reviere des Raubwürgers auf die Stellungnahme des LANUV NRW vom 7. März 2022 und dort namentlich auf die Abbildung 1 gestützt hat, die seine Auffassung aber gerade nicht tragen.
bb) Auch der Vortrag des Klägers zur artenschutzrechtlichen Betroffenheit des Raubwürgers und des Neuntöters lässt die Ergebnisrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung unberührt.
Dies gilt namentlich deshalb, weil es jedenfalls naturschutzrechtlich vertretbar ist, dass beide Arten - wie hier durch den Beklagten - nicht als windenergiesensibel eingestuft werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1305 = jurisRn. 256 ff.
Der Kläger hat mit seinem Zulassungsvorbringen schon nicht näher zu seinem im Rahmen der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag zu 4. vorgetragen, mit dem er die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Störempfindlichkeit des Raubwürgers begehrte. Wie auch schon der 8. Senat des beschließenden Gerichts entschieden hat, konnte ein solcher Beweisantrag aber jedenfalls abgelehnt werden.
Vgl. die den Beteiligten bzw. ihren Prozessbevollmächtigten bekannte Protokollausfertigung in dem Verfahren 8 A 1183/18, S. 15, 20 f.
Dass dies hier durch das Verwaltungsgericht verfahrensfehlerhaft geschehen wäre, lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen.
2. Auch der Einwand des Klägers, das Verwaltungsgericht habe seiner durch § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO begründeten Aufklärungspflicht nicht genügt, verfängt nicht.
a) Nach § 86 Abs. 1 VwGO ist das Verwaltungsgericht verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen bis hin zur Grenze der Zumutbarkeit aufzuklären, sofern dies für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist. Um eine Aufklärungsrüge erfolgreich geltend zu machen, ist substanziiert darzulegen, welche Tatsachen auf der Grundlage des materiell-rechtlichen Standpunkts des Verwaltungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich oder geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern das unterstellte Ergebnis zu einer dem Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätte führen können. Weiterhin muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung durch einen unbedingten Beweisantrag oder jedenfalls eine sonstige Beweisanregung hingewirkt worden ist und die Ablehnung der Beweiserhebung im Prozessrecht keine Stütze findet, oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2018 ‑ 8 A 1590/16 -, juris Rn. 40 ff., m. w. N.
b) Daran fehlt es hier.
aa) In Bezug auf den Mäusebussard wurde bereits unter I.3. und unter Bezugnahme auf die aktuelle Rechtsprechung des Senats ausgeführt, dass die Einstufung dieser Art als nicht windenergiesensibel nach dem Leitfaden 2017 naturschutzfachlich vertretbar und es vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden ist, dass das Verwaltungsgericht die auf den Mäusebussard bezogenen und auf den Beweis eines gesicherten gegenteiligen Erkenntnisstandes abzielenden Beweisanträge zu 1.a) und 1.b) unter Verweis auf die eigene Sachkunde abgelehnt hat.
bb) Ferner musste sich dem Verwaltungsgericht in Bezug auf die Wachtel die Notwendigkeit einer weiteren Beweisaufnahme nicht aufdrängen. Wie unter I.3. festgestellt, ist nach der aktuellen Rechtsprechung des Gerichts auch deren Einstufung als nicht windenergiesensibel gemäß dem Leitfaden 2017 naturschutzfachlich mindestens vertretbar.
Vgl. zu Einzelheiten, insbesondere auch zur fehlenden Aussagekraft der vom Kläger auch in diesem Verfahren bemühten Erkenntnisse OVG NRW, Urteil vom 29. November 2022 - 22 A 1184/18 -, juris Rn. 244 ff, 251 f.; ebenso bereits Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 253 ff.
Diese Rechtsprechung nimmt unter anderem auch auf die im Zulassungsvorbringen des Klägers benannte Darstellung in der Datenbank „FFH-VP-Info“ des Bundesamtes für Naturschutz Bezug.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. November 2022 ‑ 22 A 1184/18 -, juris Rn. 244 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese als notwendig Beigeladene hinreichenden Anlass hatte, sich in das Verfahren mittels anwaltlicher Unterstützung einzubringen und sie dies im Zulassungsverfahren auch eingehend getan hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 19.2 und Nr. 2.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, wobei der Senat bis zum Erreichen einer Obergrenze in Höhe von 60.000,‑ Euro für jede streitgegenständliche Windenergieanlage einen Streitwert in Höhe von 15.000,- Euro festsetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das angefochtene Urteil rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 44 BNatSchG
§ 45b BNatSchG
§ 5 WindBG
§ 2 EEG
§ 6 UmwRG
§ 138 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 6 Satz 1 UmwRG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 15 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 26 Abs. 3 BNatSchG
§ 22 Abs. 1 BNatSchG
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 138 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 138 Nr. 3 VwGO
§ 144 Abs. 4 VwGO
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 2 Nr. 1 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1994, 1095
NVwZ-RR 2004, 701
22 A 1184/18
8 A 1183/18
22 A 1184/18
10 S 1312/22
1 M 245/21
1 A 11152/20
8 B 1013/18
22 D 243/21
8 B 1013/18
22 A 1184/18
7 B 10.21
2 B 1217/21
2 B 1217/21
8 A 1183/18
7 B 10.21
8 A 2425/18
22 A 2425/18
8 A 1183/18
22 A 1492/20
22 A 488/20
22 D 363/21
22 D 243/21
11 C 48.92
1 A 864/11
3 A 4016/02
8 A 1590/16