Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-19, Aktenzeichen 17 Sa 379/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:1119.17SA379.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 08. Dezember 2011, 10 Ca 177/11, abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche.
Der Kläger ist bei der durch formwechselnde Umwandlung der A entstandenen Beklagten in deren Betrieb in B als Arbeitnehmer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden kraft vertraglicher Bezugnahme die zwischen dem Verband der Metall- und Elektro-Unternehmen C e.V. und der Industriegewerkschaft Metall Bezirksleitung D abgeschlossenen Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie für das Land C Anwendung. Die Beklagte ist Mitglied des Arbeitgeberverbands, der Kläger ist nicht Mitglied der IG Metall.
Am 31. Mai 2010 schlossen die Beklagte, seinerzeit noch in der Rechtsform einer GmbH (bezeichnet als A), die mittlerweile auf die Beklagte bzw. die seinerzeitige A als übernehmende Rechtsträger verschmolzenen Gesellschaften E, F und G, die H, die I, der Verband der Metall- und Elektro-Unternehmen C e.V., der Verband der Metall- und Elektro-Industrie J e.V., der Verband der K Metall- und Elektro-Industrie e.V., der Verband der Metall- und Elektro-Industrie L e.V., die Betriebsräte B, M, N und des Testzentrums O der Beklagten, der Betriebsrat P Q, die IG Metall, Bezirksleitungen D und J eine als Master Agreement bezeichnete Vereinbarung (Bl. 122 f d.A.), die auszugsweise wie folgt lautet:
Abschnitt I
Arbeitnehmerbeiträge und Beschäftigungssicherung
Den Parteien ist bewusst, dass Personalreduzierungen notwendig sind. Über den standortspezifischen Umfang des von der Geschäftsleitung als erforderlich angesehenen Personalabbaus, wurden die Betriebsräte informiert. …
Nach Umsetzung dieser Personalreduzierungen wird die A bis zum 1.1.2015 keine betriebsbedingten Kündigungen aussprechen.
Die Parteien legen dabei eine Personalkostenreduzierung in Höhe von durchschnittlich 176,8 Mio. € p.a. in Deutschland (265 Mio. in Europa) zugrunde und verpflichten sich dazu. …
Den Zugeständnissen der Arbeitnehmerseite zur Kostenreduzierung stehen Zusagen der Arbeitgeberseite zu Investitionen, Produktinnovationen, zur Beschäftigungssicherung, Regelung zur Unternehmensmitbestimmung und der zu ändernden Rechtsform der A gegenüber. Die Kernpunkte einer solchen zukünftigen Übereinkunft sind in dieser Vereinbarung geregelt.
Abschnitt II
Aufschiebende Bedingung
Sämtliche unter Abschnitt IV A und B genannten Zusagen aller Parteien stehen unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Parteien Vereinbarungen zu den Punkten - Gewinnbeteiligung - Sicherheiten - Tarifvertrag Engineering bis zum 1.9.2010 abschließen.
Um trotz der dargestellten zeitlichen Dimension die Kostenreduzierung gemäß Abschnitt IV B zu ermöglichen werden die Tarifvertragsparteien eine Verschiebung der Fälligkeit der tariflichen Einmalzahlung 2010 und des derzeitigen Urlaubsgeld Anspruches für 2010 in Höhe von 50 % bis zum 30.09.2010 vereinbaren. Diese Zahlungen entfallen anschließend im Falle des Eintritts der Bedingungen. …
Abschnitt IV
Gewinnbeteiligung und Sicherheiten …
B.) Personalkostenreduzierungen
Die jeweils zuständigen Parteien werden bis zum 01.09.2010 eine Betriebsvereinbarung/Betriebsvereinbarungen und einen Tarifvertrag/Tarifverträge mit dem nachfolgenden beschriebenen Inhalt abschließen:
1. Einmalzahlungen
Die für den Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. März 2011 vorgesehene tarifliche Einmalzahlung i.H.v. insgesamt 320,- € brutto für Arbeitnehmer sowie i.H.v. insgesamt 120,- € brutto für Auszubildende entfällt.
2. Nichtweitergabe der Tariferhöhung bis zum 31.01.2012
Die durch die Tarifabschlüsse für die Metall- und Elektroindustrie im Februar 2010 vorgesehene Erhöhung der Tarifentgelte ab dem 1. April 2011 in Höhe von 2,7 % entfällt bis zum 31.01.2012. Die Tarifentgelte werden erst mit Wirkung ab dem 01.02.2012 um 2,7 % in Anwendung des ERA-Entgeltabkommen vom 18.02.2010 erhöht.
3. Reduzierung des Urlaubsgelds und Weihnachtsgelds
Das Urlaubsgeld sowie die Weihnachtsgratifikation für die Jahre 2010 und 2011 wird auf 50 % der derzeit bestehenden Regelung reduziert. Bei Mitarbeitergruppen, die ein verstetigtes Urlaubs- oder Weihnachtsgeld in Anspruch genommen haben, wird eine entsprechende Kürzung erfolgen.
4. Die A verpflichtet sich, einen entsprechenden Einsparungsbeitrag des Managements einzubringen.
5. Um das Erreichen des gesamten Einsparziels von 176,8 Mio. Euro p.a. bis 2014 im Durchschnitt sicherzustellen, werden die in Anlage 2 definierten cash relevanten Maßnahmen umgesetzt. Die Sprechverpflichtungen in 2012 bis 2014 sind als Platzhalter zu verstehen, um das Erreichen des gesamten Einsparziels von 176,8 Mio. Euro p.a. im Durchschnitt sicherzustellen. Abweichende Arbeitnehmerbeiträge aus einem Jahr werden auf das Folgejahr bzw. die Folgejahre übertragen.
…
Wegen der Anlage 2 wird auf Bl. 132 der Akte verwiesen.
Ebenfalls am 31. Mai 2010 schlossen die Beklagte, die IG Metall Bezirksleitung D und die IG Metall Bezirksleitung J eine als „Side Letter zum Master Agreement vom 27.05.2010 – Regelung für IG-Metall-Mitglieder“ bezeichnete Vereinbarung (Bl. 31 d.A.; in der Folge: Side Letter), die wie folgt lautet:
Ergänzend zu der in der Präambel aufgenommenen Regelung zur aufschiebenden Bedingung regeln die Parteien folgendes:
Die von der IG-Metall unter B genannte Zusage zur Einmalzahlung steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass die IG-Metall und das Management eine Vereinbarung zum Punkt „Besserstellung für IG-Metall Mitglieder“ bis zum 1.9.2010 abschließen.
In der Folgezeit traf die Beklagte mit dem der IG Metall nahestehenden Verein zur Förderung von Gesundheit und Erholung der saarländischen Arbeitnehmer e.V. (in der Folge: Saarverein) eine Vereinbarung vom 25. August/26. August 2010 (Bl. 32 f d.A.), die im Wesentlichen wie folgt lautet:
1. Die A beantragt die Mitgliedschaft im Verein. Die Satzung liegt dieser Vereinbarung als Anlage bei.
2. Der Verein nimmt diesen Antrag an.
3. Die Parteien vereinbaren in Abweichung zu § 7, Ziffer (3.2) der Satzung vom 26.06.1998, dass die A sich zu einem einmaligen Mitgliedsbeitrag in Höhe von insgesamt mindestens 8 Mio. € (…) und höchstens insgesamt 8,5 Mio. € (…) verpflichtet. Die genaue Höhe des Gesamt-Mitgliedsbeitrags werden die Parteien rechtzeitig und einvernehmlich bestimmen.
Der noch näher zu bestimmende Mitgliedsbeitrag wird in zwei Raten fällig: Am 15.12.2010 wird die A einen Betrag i.H.v. € 4,25 Mio. € auf das angegebene Konto des Vereins zahlen. Am 15.12.2011 wird die A einen weiteren Betrag zahlen, der mindestens 3,75 Mio. € und höchstens 4,25 Mio. € beträgt. Wie bereits oben beschrieben, werden die Parteien rechtzeitig einvernehmlich die Höhe des gesamten Mitgliedsbeitrags und damit auch die Höhe der zweiten Rate bestimmen.
4. Der Verein verwendet den Mitgliedsbeitrag satzungsgemäß mit der Maßgabe, dass Erholungsbeihilfen aus dem Mitgliedsbeitrag ausschließlich an Beschäftigte der A und ihrer Tochtergesellschaft gewährt wird. Der Verein sagt der A zu, dass die Erholungsbeihilfe maximal 250,-- € pro Bezugsberechtigten und Jahr beträgt. Er wird der A jeweils am 01.02.11 und am 01.02.12 versichern, dass ausschließlich an ihre Beschäftigte und an Beschäftigte der Tochtergesellschaft Erholungsbeihilfen geleistet wurden. Sollte der Mitgliedsbeitrag der A zum Stichtag 01.02.2012 nicht (ganz) verbraucht worden sein, wird der Verein zum 01.02.13 den nicht verwendeten Teil des Mitgliedsbeitrags abzüglich etwaiger steuerrechtlicher Verbindlichkeiten und der Verwaltungspauschale, an die Bezugsberechtigten zahlen.
5. Der Verein versichert, dass sich an diese Vereinbarung keine steuerrechtlichen Auswirkungen für die A knüpfen; insbesondere der Mitgliedsbeitrag und die Gewährung der Erholungsbeihilfen nicht lohn-/einkommenssteuerpflichtig sind. Die A hat für die Erholungsbeihilfen keine Lohn-/Einkommenssteuer einzubehalten, sondern der Verein nimmt die pauschale Versteuerung vor.
6. Diese Vereinbarung steht unter der aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens des Tarifvertrages „Zukunft A“ sowie der Betriebsvereinbarung „Zukunft A“.
Der Vereinbarung mit dem Saarverein war dessen hiermit in Bezug genommene Satzung vom 26. Juni 1998 (Bl. 35 f d.A.) beigefügt. § 2 dieser Satzung lautet:
§ 2 Zweck
(1) Zweck des Vereins ist es, den tarifgebundenen Arbeitnehmern Mittel zur Verfügung zu stellen und Maßnahmen zu fördern, die ausschließlich und unmittelbar zur Erhaltung der Arbeitskraft sowie zur Förderung von Gesundheit und Erholung dienen.
In einem Informationsblatt des Saarvereins (Bl. 42 f d.A.) ist ua. ausgeführt:
Leistungen
Erholungsbeihilfen
Erholungsbeihilfen für in der IG Metall organisierte Arbeitnehmer deren Arbeitgeber Mitglied im Verein sind.
Definition von Begriffen im internen und externen Sprachgebrauch
Erholungsbeihilfen sind Leistungen des Vereins an in der IG Metall organisierte Arbeitnehmer und deren Familien. Ein Rechtsanspruch auf Zahlung einer Erholungsbeihilfe besteht nicht. Der Arbeitgeber des Leistungsempfängers ist in der Regel Mitglied des Vereins und zahlt satzungsgemäße Beiträge. …
Leistungsberechtigte/Leistungsempfänger
Leistungsberechtigte bzw. Leistungsempfänger sind in der IG Metall organisierte Arbeitnehmer. Der jeweilige Arbeitgeber ist in der Regel Verbandsmitglied bzw. unterstützt die Ziele und Ideen des Vereins als Förderer. …
Erholungsbeihilfe für 2010 und 2011
Mitgliedschaft in der IG Metall
Erholungsbeihilfe
vor 1991
250,- €
ab 1991 - 1995
230,- €
ab 1996 - 2000
200,- €
ab 2001 - 2005
170,- €
ab 2006 - 2010
150,- €
Leistungsberechtigte die 2011 bis 06.2011 in die IG Metall eintreten 100,- €.
Die Beklagte erhielt über den Steuerberater des Saarvereins die hiermit in Bezug genommene Anrufungsauskunft des Finanzamts R vom 14. Januar 2011 (Bl. 48 f d.A.), wonach Erholungsbeihilfen im Rahmen der Freigrenzen des § 40 Abs. 2 Nr. 3 EStG mit 25 % LSt (zzgl. SolZ und KiSt) pauschal versteuert werden können. Sie zahlte darauf am 02. Februar 2011 an den Saarverein die erste Rate des Mitgliedsbeitrags.
In einem Flugblatt „Metallnachrichten, Information für P Beschäftigte“ der IG Metall Bezirksleitung D vom Februar 2011 (Bl. 29 f d.A.) wurde mitgeteilt:
Alle bei P beschäftigten IG-Metall-Mitglieder haben ab sofort Anspruch auf Erholungsbeihilfen für die Jahre 2011 und 2012. Dies regelt der im letzten Jahr abgeschlossene Tarifvertrag zwischen IG Metall und A, nach dem die Firma P nun auch Mitglied im Saarverein ist. …
Die sogenannten Erholungsbeihilfen werden ohne besonderen Antrag gewährleistet und stehen ausschließlich IG Metall-Mitgliedern zu. Sie sind steuerfrei, da die Versteuerung durch den Verein vorgenommen wird. Ziel der Verwendung (Verwendungszweck) sind höhere Fitness und Gesunderhaltung der Arbeitskraft, zum Beispiel durch: professionelle Zahnreinigung, medizinische Massagen, Beiträge für Sportvereine oder Fitnessstudios, Rückenschule, Ernährungskurse, Zuzahlungen für Medikamente, Kuren oder Physiotherapie, Beiträge für Zusatzversicherungen oder Krankenhausaufenthalte, Auslandskrankenversicherung.
Zur Höhe der Erholungsbeihilfe wurde in dem Flugblatt mitgeteilt, diese betrage gestaffelt nach dem Eintrittsdatum in die IG Metall bis 31. Dezember 1990 200,00 €, vom 01 Januar 1991 bis 31. Dezember 2000 150,00 € und ab 01. Januar 2001 100,00 €.
In der Folgezeit erhielten jedenfalls nach Angaben des Klägers Arbeitnehmer der Beklagten, die Mitglied der IG Metall sind, die Erholungsbeihilfen durch den Saarverein per Verrechnungsscheck ausgezahlt. Ein Nachweis über die Verwendung des Geldes wurde nicht gefordert.
Der Kläger hat im Gegensatz zur Beklagten die Auffassung vertreten, ihm stehe dieser gegenüber unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten ein Zahlungsanspruch über 200,00 € netto, hilfsweise: brutto, zu. Die Beklagte verstoße gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, indem sie über den Saarverein ausschließlich in der IG Metall organisierten Arbeitnehmern Zahlungen erbringe. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlich unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 68 bis 70 R d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Darmstadt hat durch am 08. Dezember 2011 verkündetes Urteil, 10 Ca 217/11, der Klage im Hauptantrag stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 200,00 € netto nebst Zinsen an den Kläger verurteilt sowie die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein entsprechender Anspruch beruhe auf Verletzung des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Die Mitgliedschaft der begünstigten Arbeitnehmer in der IG Metall stelle keinen sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung dar. Der im Flugblatt „Metallnachrichten“ vom Februar 2011 genannte Zweck der Erholungsbeihilfe betreffe alle Arbeitnehmer gleichermaßen. Ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung bestehe auch nicht darin, dass die Beklagte mit der IG Metall einen Tarifvertrag über eine zusätzliche Zahlung geschlossen hätte, in dem die Mitgliedschaft in der IG Metall zur Anspruchsvoraussetzung gemacht worden wäre. Zwar sei eine solche Regelung in Form einer sogenannten einfachen Differenzierungsklausel unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Ein solcher Tarifvertrag sei aber nicht abgeschlossen. Ein sachlicher Differenzierungsgrund liege auch nicht im Side Letter vom 31. Mai 2010. Hiernach sei lediglich die Zusage der IG Metall zur Einmalzahlung unter eine weitere Bedingung gestellt worden. Eine Regelung, die mit einer in einem Tarifvertrag vereinbarten einfachen Differenzierungsklausel vergleichbar wäre, liege daher nicht vor. Auch sonstige Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der IG Metall, aus denen sich Zahlungsansprüche der IG Metall-Mitglieder oder eine Verpflichtung der Beklagten ergeben, über den Saarverein Zahlungen zu finanzieren, lägen nicht vor, seien von der Beklagten jedenfalls nicht dargelegt. Die Darlegung von Einzelheiten einer etwaigen schuldrechtlichen Vereinbarung sei aber erforderlich, weil der Side Letter eine Vereinbarung zur Besserstellung der IG Metall-Mitglieder anspreche und hierfür nicht nur zulässige Gestaltungsmittel wie einfache tarifvertragliche Differenzierungsklauseln vorstellbar seien, sondern auch von der Koalitionsfreiheit nicht gedeckte Vereinbarungen wie qualifizierte Differenzierungsklauseln. Die von der Beklagten behauptete Not- oder Zwangslage bei Vereinbarung des Side Letter sei nicht nachvollziehbar. Denn der Mitgliedsbeitrag der Beklagten zum Saarverein entspreche den Einsparungen bei Verzicht der Arbeitnehmer auf die Einmalzahlungen, so dass die Beklagte auch auf die Streichung der Einmalzahlung für alle Arbeitnehmer und den Beitritt zum Saarverein hätte verzichten können, ohne dass dies für sie finanziell ungünstiger gewesen wäre. Auch der Beitritt der Beklagten zum Saarverein stelle kein sachliches Differenzierungsmerkmal dar. Hierzu sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen und der Beitritt und die anschließenden Zahlungen des Saarvereins ausschließlich an die IG Metall-Mitglieder stellten bereits selbst die nicht gerechtfertigte Benachteiligung des Klägers dar.
Der Kläger könne auch von der Beklagten Zahlung verlangen, obwohl diese selbst an keine Arbeitnehmer direkt Zahlungen vorgenommen habe. Denn deren Vereinbarung mit dem Saarverein, die Zahlung des Mitgliedsbeitrages und die anschließenden Leistungen des Saarvereins stünden einer direkten Zahlung durch die Beklagte gleich, seien unmittelbar auf die Vereinbarung zwischen ihr und dem Saarverein mit entsprechender Zweckbindung zurückzuführen und ihr direkt zuzurechnen.
Der Kläger könne auch Zahlung von 200,00 € netto verlangen, da jedenfalls ein Teil der in der IG Metall organisierten Arbeitnehmer der Beklagten eine entsprechende Leistung erhalten habe. Für eine Staffelung des Zahlungsbetrages durch den Saarverein bestehe kein sachlicher Grund, da es bereits insgesamt an einem rechtfertigenden Grund für die Nichtzahlung fehle. Nachdem der Saarverein soweit ersichtlich die Höhe der Auszahlungsbeträge nur von der Dauer der jeweiligen Mitgliedschaft in der IG Metall abhängig gemacht habe, es nicht sicher erscheine, dass eine Zahlung von 200,00 € nur an Arbeitnehmer erfolgt sei, die entsprechend § 40 Abs. 2 Satz 3 EStG aufgrund Ehegatten oder Kindern die gesetzlichen Voraussetzungen eines 156,00 € übersteigenden Höchstbetrages für Pauschalversteuerung erfüllen, und unklar sei, wie der Verwendungszweck der Beihilfen sichergestellt worden sei, müssten Unklarheiten zu Lasten der Beklagten gehen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 71 bis 74 d.A.) verwiesen.
Gegen dieses ihr am 27. Februar 2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 21. März 2012 Berufung eingelegt und diese am 25. April 2012 begründet.
Sie hält unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrages daran fest, ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes bestehe nicht.
Sie meint, sie selbst habe den in der IG Metall organisierten Arbeitnehmern keine Leistungen von Erholungsbeihilfen erbracht und die Leistungen des Saarvereins seien ihr mangels hierfür bestehender Rechtsgrundlage nicht zuzurechnen. Die Art und Weise der Leistungsgewährung durch den Saarverein stelle auch kein von ihr gesetztes Prinzip dar. Sollte der Saarverein die Erholungsbeihilfen nach den in der Vereinbarung vom 25. August/26. August 2010 vereinbarten Regelungen und unter Beachtung der steuerlichen Vorschriften ausgezahlt haben, hätte er damit einen Vertrag erfüllt, wobei dieser nicht auf einem selbst gesetzten Prinzip beruhe, sondern ein Verhandlungsergebnis darstelle. Sollte der Saarverein sich nicht an die Vereinbarung gehalten haben, läge allenfalls ein von ihm gesetztes Prinzip vor. Da sie ein etwaiges vom Saarverein gesetztes Prinzip nicht kenne, treffe sie auch keine sekundäre Darlegungslast. Zur Erholungsbeihilfe seien keine inhaltlich weitergehenden Regelungen getroffen worden, als in der Vereinbarung mit dem Saarverein enthalten.
Eine willkürliche oder sachfremde Gruppenbildung sei nicht vorgenommen. Der von ihr mit dem Beitritt zum Saarverein und der Vereinbarung der Zahlung von Erholungsbeihilfen durch den Verein verfolgte Zweck sei gewesen, die Umsetzung der im Master Agreement niedergelegten Maßnahmen sicherzustellen und die IG Metall zum Abschluss eines Sanierungstarifvertrages zu bewegen. Hierbei habe sie in Wahrnehmung ihrer Koalitionsfreiheit gehandelt. Die negative Koalitionsfreiheit des Klägers sei nicht verletzt. Die vorliegende Situation ähnele allenfalls einer zulässigen einfachen Differenzierungsklausel. Ein Umgehungsgeschäft liege daher nicht vor. Beiderseitige Tarifgebundenheit könne im Rahmen des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes einen zulässigen Differenzierungsgrund darstellen. Grund für den Beitritt zum Saarverein sei gewesen, dass ihre in der IG Metall organisierten Arbeitnehmer die zulässigerweise an die Gewerkschaftszugehörigkeit geknüpfte Erholungsbeihilfe in Anspruch nehmen konnten, ohne ihre Gewerkschaftsmitgliedschaft offenlegen zu müssen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 08. Dezember 2011, 10 Ca 217/11, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags.
Die Bevollmächtigten der Beklagten haben im Verhandlungstermin vom 19. November 2012 ausgeführt, Auszahlungen des Saarvereins an in der IG Metall organisierte Arbeitnehmer der Beklagten würden bestritten. Sie haben die Auffassung vertreten, dies auch bereits erstinstanzlich bestritten zu haben.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 08. Dezember 2011, 10 Ca 217/11, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. a ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
B. Sie ist auch begründet. Die Klage ist im Haupt- und im in der Berufung ebenfalls angefallenen (BGH 20. September 1999 – II ZR 345/97 – NJW 1999, 3779 ; BGH 24. September 1991 – XI ZR 245/90– NJW 1992, 117) Hilfsantrag unbegründet. Es kann dahinstehen, ob ein Anspruch auf Zahlung eines Netto- statt eines Bruttobetrages hinreichend dargelegt wäre. Dem Kläger steht schon dem Grunde nach kein Anspruch gegenüber der Beklagten auf Zahlung einer Erholungsbeihilfe für 2011 zu. Hierfür besteht keine Anspruchsgrundlage.
I. Ein tarifvertraglicher Anspruch besteht schon deshalb nicht, weil der Kläger zum einen nicht tarifgebunden ist und zum anderen die Zahlung einer Erholungsbeihilfe nicht in einem Tarifvertrag normativ geregelt ist.
II. Ein individualvertraglicher Anspruch besteht nicht.
1. Die Zahlung einer Erholungsbeihilfe ist zwischen den Parteien nicht vertraglich vereinbart.
2. Ein Anspruch besteht auch nicht aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf die für die Beklagte geltenden Tarifverträge.
In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, wie die vertragliche Bezugnahmeklausel ausgestaltet ist und ob sie – wie regelmäßig und auch dann, wenn sie als Gleichstellungsabrede zu verstehen ist (BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– AP TVG § 3 Nr. 41; BAG 09. Mai 2007 – 4 AZR 275/06– AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 23) – nur als Begründung der Anwendbarkeit von Tarifnormen im Arbeitsverhältnis zu verstehen ist oder ob sie – wofür keine Anhaltspunkte bestehen und wozu nichts vorgetragen ist – eine vertragliche Vereinbarung über eine Statusbestimmung bzw. –fiktion mit umfassender Behandlung des Klägers als Gewerkschaftsmitglied festlegt (aA. zum Verhältnis von Bezugnahmeklausel und Differenzierungsklausel: Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1865; Bauer/Arnold, NZA 2009, 1169 [1171]; Richardi, NZA 2010, 417 [419]; Giesen ZfA 2010, 657 [674 f]; Lobinger/Hartmann, RdA 2010, 235 [236 f]; Greiner/Suhre, NJW 2010, 131 [132]; dagegen: Kamanabrou, Anm. zu AP TVG § 3 Nr. 41; Brecht-Heitzmann/Gröls, NZA-RR 2011, 505 [506]; Kocher, NZA 2009, 119 [122]; Schubert, ZTR 2011, 579 [580]) . Denn auch in der IG Metall organisierte Arbeitnehmer verfügen über keinen gegen die Beklagte gerichteten tarifvertraglichen Anspruch auf Zahlung einer Erholungsbeihilfe.
3. Ein Anspruch besteht auch nicht aufgrund des Arbeitsvertrages in Verbindung mit dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.
A) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet es dem Arbeitgeber, Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln (BAG 15. November 2011 – 9 AZR 387/10– NZA 2012, 218 mwN.) . Damit verbietet er nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (BAG 12. Oktober 2011 – 10 AZR 510/10– EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 29; BAG 17. März 2010 – 5 AZR 168/09– AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211) . Im Bereich der Arbeitsvergütung ist er trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (BAG 21. September 2011 – 5 AZR 520/10– EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 26) . Dem Arbeitgeber ist es dann verwehrt, einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von ihnen aus unsachlichen Gründen von einer Erhöhung der Arbeitsentgelte auszuschießen. Eine sachfremde Benachteiligung liegt nicht vor, wenn sich nach dem Leistungszweck Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, diesen Arbeitnehmern die den anderen gewährten Leistungen vorzuenthalten. Die Differenzierung zwischen der begünstigten Gruppe und den benachteiligten Arbeitnehmern ist dann sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt. Die Gründe müssen auf vernünftigen, einleuchtenden Erwägungen beruhen und dürfen nicht gegen höherrangige Wertentscheidungen verstoßen. Die Gruppenbildung ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Unterscheidung einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Die unterschiedliche Leistungsgewährung muss stets im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht sein (BAG 27. Juli 2010 – 1 AZR 874/08– AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 212; BAG 17. März 2010 – 5 AZR 168/09– aaO; BAG 15. Juli 2009 – 5 AZR 486/08– AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 209) .
B) Es liegt weder eine Leistung der Beklagten vor noch eine von dieser selbst gesetzte Regel.
a) Die Erholungsbeihilfen wurden nach Vortrag des Klägers vom Saarverein an die in der IG Metall organisierten Arbeitnehmer der Beklagten gezahlt. Damit liegt eine Leistung eines Dritten und nicht eine des Arbeitgebers vor.
b) Die Gruppenbildung, nämlich Differenzierung zwischen in der IG Metall organisierten Arbeitnehmern und nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern, wurde nicht durch die Beklagte selbst aufgestellt, sondern beruht auf einer Vereinbarung der Beklagten mit dem Dritten, nämlich Ziffer 4 der Vereinbarung mit dem Saarverein iVm. § 2 dessen der Vereinbarung beigefügter Satzung vom 26. Juni 1998.
c) Die Kammer kann offen lassen, ob bereits dies dazu führt, dass Ansprüche nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zwangsläufig ausscheiden (so für sog. Hauskoalitionsverträge wohl Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1192) , oder ob nicht auf der Hand liegenden Missbrauchsmöglichkeiten begegnet werden kann und muss. Missbrauchsmöglichkeiten bestehen insbesondere, wenn Zahlungen des Arbeitgebers an Dritte ausschließlich der Finanzierung der von diesem an Arbeitnehmer erbrachten Leistungen nach mit diesem vereinbarten Regeln dienen. In Betracht kommt die Annahme eines gegen den Arbeitgeber gerichteten Verschaffungsanspruchs des benachteiligten Arbeitnehmers, der bei Unmöglichkeit des für die begünstigten Arbeitnehmer vorgesehenen Durchführungsweges zum Inhalt hat, dass der Arbeitgeber erforderlichenfalls selbst die Leistung zu erbringen hat (vgl. auch BAG 22. Dezember 2009 – 3 AZR 136/08– AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 7; zur Gleichstellung bei arbeitgeberfinanzierten gemeinsamen Einrichtungen vgl. auch Bauer/Arnold, NZA 2005, 1209 [1212, 1213]) . In Betracht kommt ein auf Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, positive Vertragsverletzung oder Unmöglichkeit der Gleichbehandlung gestützter Ersatzanspruch, §§ 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB. In Betracht kommt Zurechnung benachteiligender Handlungen in entsprechender Anwendung des § 278 BGB. In Betracht kommt, dem Arbeitgeber den Einwand zu versagen, nicht selbst geleistet und/oder angewendete Regeln nicht selbst gesetzt zu haben, § 242 BGB, wenn die Vorgehensweise sich als gewählte Gestaltungsmöglichkeit darstellt, um sachfremde Differenzierungen zu ermöglichen oder sie hierfür auch nur geeignet ist, beispielsweise der Abschluss von Verträgen zugunsten oder mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, der Vereinsbeitritt mit gebundener Verwendung der Mitgliedsbeiträge oder sonstige Konstruktionen mit erkennbarer Drittbezogenheit der Leistung, Gläubigernähe und Schutzbedürfnis des Dritten (zu diesen Erfordernissen beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vgl. BGH 06. Mai 2008 – XI ZR 56/07–BGHZ 176, 281; BGH 02. Juli 1996 – X ZR 104/94–BGHZ 133, 168) .
aa) Dass die Beklagte vorliegend mit ihrem an den Saarverein bezahlten Mitgliedsbeitrag diesem bewusst die Mittel zur Verfügung stellte, die dieser dafür verwenden sollte, die im Streit stehenden Zahlungen an die in der IG Metall organisierten Arbeitnehmer der Beklagten, und zwar ausschließlich an diese, zu leisten, steht außer Streit. Der Vereinsbeitritt erfolgte zu diesem Zweck.
bb) Dies allein begründet aber noch keinen Missbrauchs- oder Umgehungstatbestand, sondern stellt zunächst nur die gewählte Gestaltungsmöglichkeit dar. Diese führt aber nicht zu einer sachfremden Differenzierung.
C) Die Differenzierung zwischen in der IG Metall organisierten Arbeitnehmern und nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern ist nicht sachwidrig. Eine rechtsmissbräuchliche Wahl der Gestaltungsform liegt nicht vor.
a) Ein allgemeiner Grundsatz, wonach die Arbeitsbedingungen nicht tarifgebundener Arbeitnehmer denen tarifgebundener Arbeitnehmer entsprechen müssten, existiert nicht. Das Gegenteil ergibt sich aus §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG. Bereits hierin ist im Grundsatz angelegt, dass der tarifgebundene Arbeitgeber ohne Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen unterscheiden darf (BAG 08. August 2000 – 9 AZR 517/99 – nv., juris; BAG 20. Juli 1960 – 4 AZR 199/59– AP TVG § 4 Nr. 7; ErfK/Preis 13. Aufl., BGB, § 611 Rdnr. 597; Giesen, NZA 2004, 1317; Giesen ZfA 2010, 657 [672 f]; Schubert, ZTR 2011, 579 [580]) , wobei nicht verkannt wird, dass Zahlungen des Saarvereins an die in der IG Metall organisierten Arbeitnehmer der Beklagten trotz der Mitteilung in dem Flugblatt Metallnachrichten vom Februar 2011 nicht auf einem Tarifvertrag beruhen. Ein „Tarifvertrag für Fitness und Gesundheit“, der Ansprüche der in der IG Metall organisierten Arbeitnehmer der Beklagten begründet, existiert nach übereinstimmender Darstellung der Parteien nicht; aus diesem Grund liegt im Übrigen auch kein bloßer Normenvollzug vor (hierzu: BAG 22. Dezember 2009 – 3 AZR 895/07– AP GG Art. 3 Nr. 319; BAG 27. August 2008 – 4 AZR 484/07– AP TVG § 1 Auslegung Nr. 210)
b) Der Grundsatz „Gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ ist keine allgemeingültige Anspruchsgrundlage, sondern verbietet nur die gerade zu prüfende willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb der Gruppen oder sachfremde Gruppenbildung (BAG 26. September 2007 – 5 AZR 808/06– AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 58; BAG 18. November 2003 – 1 AZR 604/02– AP BetrVG 1972 § 77 Nachwirkung Nr. 15) .
c) Unter Berücksichtigung der Rspr. des BAGzu einfachen Differenzierungsklauseln (BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09– AP GG Art. 9 Nr. 147; BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO) ist die Differenzierung zwischen in der IG Metall organisierten Arbeitnehmern und nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern nicht sachwidrig. Dass die Differenzierung hierbei nicht durch eine in einem Tarifvertrag enthaltene Differenzierungsklausel erfolgt, die die Mitgliedschaft in der IG Metall als anspruchsbegründendes Tatbestandsmerkmal aufführt (BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO, Rdnr. 32) , sondern durch Einschaltung einer gewerkschaftsnahen Einrichtung (vgl. hierzu Gamillscheg NZA 2005, 146 [159]; Kocher, NZA 2009, 119 [120]; Bauer/Arnold, NZA 2011, 945 [949]; Mück/Schmalz, AiB 2012, 85 [89 f]; Däubler/Hensche/Heuschmid, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1012, 1014; Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen, TVG, 3. Aufl., § 3 Rdnr. 244; Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1194) , ist nicht entscheidend; ebenso käme eine tarifvertragliche Regelung über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung in Betracht (Däubler/Hensche/Heuschmid, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1016; Schaub/Treber, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl., § 202 Rn. 47 mwN.).
aa) Einfache tarifvertragliche Differenzierungsklauseln sind grundsätzlich zulässig, jedenfalls dann, wenn sie keinen unzulässigen, nämlich nach Art und Umfang der geregelten Differenzierung unverhältnismäßigen, einem Zwang ähnlichen (BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09– aaO, Rdnr. 22) gegen die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter verstoßenden Druck zum Gewerkschaftsbeitritt ausüben (BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO, Rdnr. 46; „sozial inadäquater Druck“, Rdnr. 113 f) , nicht an den Regelungen des Austauschverhältnisses von Leistung und Gegenleistung anknüpfen, die Grundlage des laufenden Lebensunterhalts sind und die im Arbeitsleben jedenfalls regelmäßig als Maßstab für die Bemessung der angemessenen und üblichen Arbeitsbedingungen dienen (BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO, Rdnr. 79) , und hinreichend transparent sind (BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO, Rdnr. 102; vgl. auch BAG 22. September 2010 – 4 AZR 117/09– AP GG Art. 9 Nr. 144; Bauer/Arnold, NZA 2011, 945 [948]) . Solche Tarifvorschriften beeinträchtigen weder die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter noch überschreiten sie die Tarifmacht, greifen nicht in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers und der nicht oder anders organisierter Arbeitnehmer ein und hindern den Arbeitgeber rechtlich nicht, Außenseitern die nach dem Tarifvertrag den Gewerkschaftsmitgliedern vorbehaltenen Leistungen zu zahlen (Bauer/Arnold, NZA 2009, 1109 [1171], die allerdings auch auf tatsächliche Hinderung abstellen; zur Zulässigkeit einfacher Differenzierungsklauseln auch Franzen, RdA 2006, 1 [6 f]; Franzen RdA 2008, 304 [306 f]) .
bb) Nach diesen Grundsätzen wäre eine tarifvertragliche Differenzierungsklausel mit dem Inhalt, den in der IG Metall organisierten Arbeitnehmern einen Betrag von oder bis 250,00 € brutto (Seite 4 des Informationsblatts des Saarvereins, Bl. 45 d.A.) oder den sich aus oder bis 200,00 € netto ergebenden Bruttobetrag (Flugblatt Metallnachrichten) zu zahlen, zulässig.
cc) Die Höhe des Betrages führt zu keinem sozial inadäquaten Druck zum Gewerkschaftsbeitritt. Einfache Differenzierungsklauseln können bereits per definitionem strukturell keinen unzulässigen unmittelbaren Druck auf Außenseiter ausüben (BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO, Rdnr. 47) .Eine einmal jährlich fällig werdende und auf zwei Jahre begrenzte Zahlung in der geltend gemachten Höhe von 200,00 € wird bei einem Arbeitnehmer, der sich bewusst entschieden hat, der IG Metall fernzubleiben, auch keinen einem Zwang gleichkommenden mittelbaren Druck ausüben, von seiner Entscheidung gegen diese Gewerkschaftszugehörigkeit Abstand zu nehmen (BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09– aaO) . Dass mit der Vereinbarung sog. „Mitglieder-“ bzw. „Gewerkschaftsboni“ oder „Vorteilsregelungen“ auch Anreize gegenüber unentschlossenen Arbeitnehmern geschaffen werden, der tarifschließenden Gewerkschaft beizutreten, und gegenüber organisierten Arbeitnehmer, ihre Zugehörigkeit aufrechtzuerhalten, ist legitim, durch das durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Recht der Gewerkschaft im Rahmen ihrer Betätigungsfreiheit um Mitglieder zu werben gedeckt (BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO, Rdnr. 73) , stellt damit den Ausfluss ihrer positiven Koalitionsfreiheit dar und ist nicht geeignet, die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter bzw. anders organisierten Arbeitnehmer unzulässig zu beeinträchtigen.
dd) Eine den IG Metall-Mitgliedern erbrachte Zahlung von 250,00 € brutto oder auch 200,00 € netto liegt ferner außerhalb des Austauschverhältnisses im dargestellten Sinn, und zwar gleichgültig, ob es sich um eine Erholungsbeihilfe (BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09– aaO) oder um eine Ausgleichs- oder Ersatzzahlung für den Verzicht auf eine Sonderzahlung (BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO) handelt. Es liegt auch keine Umschichtung laufender Vergütung in eine exklusive Einmalzahlung vor (hierzu Greiner/Suhre, DB 2010, 131 [133]) .
ee) Transparenz liegt vor. Die Vorteilsregelung soll die bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer erfassen, die in der IG Metall organisiert sind.
d) Eine tarifvertragliche einfache Differenzierungsklausel mit dem Inhalt, den in der IG Metall organisierten Arbeitnehmern des Betriebs B der Beklagten 2011 und 2012 eine Erholungsbeihilfe oder auch eine Ausgleichszahlung für den Wegfall einer tariflichen Sonderzahlung zu leisten, wäre damit nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig. Dies ist auch bei der Prüfung der Zulässigkeit einer anderen Gestaltungsmöglichkeit und der Rechtfertigung der hierin vorgenommenen Differenzierung zu berücksichtigen. Dies führt dazu, dass auch bei anderer zwischen den Tarifvertragsparteien abgesprochener zulässiger rechtlicher Gestaltung des „Gewerkschaftsbonus“ bzw. der „Vorteilsregelung“ die Differenzierung zwischen in der tarifschließenden Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmern und nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern sachlich gerechtfertigt ist, wenn die Regelung keine weiteren Folgen zeigt als eine zulässige einfache tarifvertragliche Differenzierungsklausel.
aa) Die Tarifvertragsparteien sind in der Form ihres rechtlichen Handelns nicht auf den Abschluss von Tarifverträgen beschränkt (aaa)). Die zur Zulässigkeit einfacher tarifvertraglicher Differenzierungsklauseln führenden Überlegungen gelten unabhängig davon, ob die Tarifvertragsparteien die Form eines Tarifvertrages gewählt haben (bbb)). Die Finanzierung des Saarvereins mit einem Betrag von 8,5 Mio. € zur zweckgebundenen Auszahlung von Erholungsbeihilfen an in der IG Metall beschäftigte Arbeitnehmer der Beklagten zeitigt keine weiteren Rechtsfolgen als eine einfache tarifvertragliche Differenzierungsklausel. Insbesondere wirkt die gewählte Form nicht wie eine qualifizierte Differenzierungsklausel in Form einer Tarifausschlussklausel, Spannen- oder Spannensicherungs- bzw. Abstandsklausel (ccc)), wobei offen bleiben kann, ob Spannenklauseln zwischen Tarifvertragsparteien schuldrechtlich und ohne normative Wirkung vereinbart werden können (offen in BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09– aaO, Rdnr. 42) .
aaa) Tariffähige Koalitionen und Arbeitgeber sind nicht auf den Abschluss von Tarifverträgen beschränkt, auch andere kollektivrechtliche Vereinbarungen, auch unter Beteiligung von Betriebsräten, sind möglich (BAG 26. Januar 2011 – 4 AZR 159/09– AP TVG § 3 Betriebsnormen Nr. 7; BAG 15. April 2008 – 1 AZR 86/07– AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 96; BAG 14. April 2004 – 4 AZR 232/03– AP TVG § 1 Auslegung Nr. 188; BAG 07. November 2000 – 1 AZR 175/00– AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 14; vgl. auch Zachert, NZA 2006, 10 f) . Ferner können sich auch die Tarifvertragsparteien grundsätzlich sämtlicher rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten bedienen, somit beispielsweise auch der des § 328 BGB. Tariffähige Koalitionen können damit auch nichttarifrechtliche schuldrechtliche Vereinbarungen zugunsten Dritter treffen (BAG 05. November 1997 – 4 AZR 872/95– AP TVG § 1 Nr. 29; BAG 26. Januar 1983 – 4 AZR 224/80– AP TVG § 1 Nr. 20) . Ob der Vertrag der Schriftform bedarf, bestimmt sich hierbei nach dem Deckungs- und nicht nach dem Valutaverhältnis (Staudinger/Jagmann, BGB [Stand Mai 2004], § 328 Rdnr. 52) . Mit dem Vertrag zugunsten Dritter soll dem Dritten, also beispielsweise dem einzelnen Arbeitnehmer oder auch nur den Mitgliedern der vertragsschließenden Gewerkschaft (vgl. BAG 26. Januar 1983 – 4 AZR 224/80– aaO) , unmittelbar eigene Ansprüche begründet werden. Denkbar sind aber auch andere Vereinbarungen, insbesondere rein schuldrechtliche zwischen den Tarifvertragsparteien ohne Drittwirkung (BAG 16. Februar 2000 – 4 AZR 14/99– AP TVG § 2 Nr. 54) , Vorverträge (BAG 26. Januar 1983 – 4 AZR 224/80– aaO) oder auch gemeinsame Erklärungen oder Vereinbarungen über den Inhalt beabsichtigter Tarifänderungen, die weder einen Vertrag zugunsten Dritter noch einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter darstellen (BAG 23. November 1994 – 4 AZR 879/93– AP TVG § 1 Rückwirkung Nr. 12; BAG 28. Juli 1988 – 6 AZR 349/87– AP TV Arb Bundespost § 5 Nr. 1) .
(1) Die gewählte Vorgehensweise, nämlich Mitgliedschaft der Beklagten im Saarverein und Zahlung eines Mitgliedsbeitrages mit dem gebundenen Verwendungszweck (Ziffer 4 der Vereinbarung vom 25. August/26. August 2010) der Auszahlung einer Erholungsbeihilfe an die in der IG Metall organisierten (§ 2 der der Vereinbarung beigefügten Satzung vom 26. Juni 1998) Arbeitnehmer der Beklagten durch den Saarverein, beruht auf einer schuldrechtlichen Vereinbarung der Tarifvertragsparteien eines Haustarifvertrages, nämlich der Beklagten und der IG Metall. Wie diese rechtlich zu qualifizieren ist, kann offen bleiben. Entscheidend ist, dass sie inhaltlich jedenfalls nicht über eine einfache Differenzierungsklausel hinausgeht.
(i) Die Beklagte und die IG Metall Bezirksleitungen D und J haben am 31. Mai 2010 im sog. Side Letter eine aufschiebende Bedingung vereinbart, wonach die von der IG Metall unter B genannte Zusage zur Einmalzahlung unter der aufschiebenden Bedingung stehe, dass sie und die Beklagte bis zum 01. September 2010 eine Vereinbarung zum Punkt „Besserstellung für IG-Metall Mitglieder“ abschließt.
(ii) Der Side Letter stellt zunächst eine Vereinbarung dar, nämlich zumindest die Vereinbarung einer Bedingung. Sie ist zwischen Tarifvertragsparteien getroffen, nämlich zwischen den Tarifvertragsparteien des verhandelten Sanierungs- (Haus-) Tarifvertrages. Dass sie von den IG Metall Bezirksleitungen D und J unterzeichnet ist, ist unschädlich. Zwar sind die Bezirke der IG Metall selbst nicht tariffähig und handeln beim Abschluss von Tarifverträgen für die IG Metall als Gesamtorganisation (BAG 14. Dezember 1999 – 1 ABR 74/98– AP TVG § 2 Tarifzuständigkeit Nr. 14) . Die Bezeichnung auf Gewerkschaftsseite entspricht aber derjenigen, wie sie in den für die Metallindustrie J bzw. die Metall- und Elektroindustrie in C abgeschlossenen Tarifverträgen regelmäßig verwendet wird (BAG 07. November 2000 – 1 AZR 175/00– aaO; für Hessen vgl. bspw. Manteltarifvertrag vom 20. Juli 2005, Entgeltrahmenabkommen vom 06. Juli 2004, Entgelttarifvertrag vom 22. Mai 2012) .
(iii) Der Side Letter selbst enthält allerdings noch keine konkreten Vereinbarungen über die Ausgestaltung einer „Besserstellung für IG Metall-Mitglieder“. Er enthält auch keine Verpflichtung der Beklagten, mit der IG Metall eine solche Vereinbarung zu schließen. Er enthält aber eine rechtsgeschäftlich vereinbarte Bedingung, wobei vorliegend verschiedene Vereinbarungen durch verschiedene vereinbarte Bedingungen miteinander verknüpft sind. Er enthält damit gleichzeitig eine entsprechende Forderung der IG Metall. Die unter IV A und B des Master Agreements – gleichgültig, ob man dieses als Vorvertrag qualifizieren wollte – genannten Zusagen stehen unter der Bedingung des Abschlusses verschiedener Vereinbarungen, ua. eines Tarifvertrages, bis 01. September 2010. Die unter IV B des Master Agreements genannte Zusage der IG Metall zur Einmalzahlung steht unter der aufschiebenden Bedingung des Abschlusses einer Vereinbarung zur „Besserstellung für IG-Metall Mitglieder“ ebenfalls bis 01. September 2010. Die von der Beklagten – nach ihrem Sprachgebrauch „zur Erfüllung und Konkretisierung“ des Side Letter – mit dem Saarverein geschlossene Vereinbarung vom 25. August/26. August 2010 steht unter der aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens eines Tarifvertrages sowie einer Betriebsvereinbarung „Zukunft A“.
(iv) Die Vorteilsregelung einer Erholungsbeihilfe an in der IG Metall organisierte Arbeitnehmer der Beklagten beruht damit in der Tat noch nicht auf dem Side Letter selbst, sondern auf einer schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen der IG Metall und der Beklagten über deren Beitritt zum Saarverein. Eine solche Vereinbarung liegt vor, entweder ausdrücklich oder konkludent. Entweder liegt eine ausdrückliche, ggf. formlose, Vereinbarung zwischen Beklagter und IG Metall vor, wonach zum Zwecke der Besserstellung der IG Metall-Mitglieder die Umsetzung der Differenzierungsregel einer treuhänderisch tätigen Einrichtung – Saarverein – übertragen wird und die Beklagte das zur Finanzierung der nur für Gewerkschaftsmitglieder vorgesehenen Leistung notwendige finanzielle Volumen pauschal an diese Einrichtung leistet – Mitgliedschaftsbeitrag (zu diesem Umsetzungsweg: Däubler/Hensche/Heuschmid, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1012; Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen, 3. Aufl., TVG, § 3 Rdnr. 244) . Eine solche Vereinbarung und ihr Inhalt sind, worauf das Arbeitsgericht abstellt, in der Tat nicht konkret vorgetragen, wobei allerdings die Stellungnahme der IG Metall mit Email vom 09. Februar 2011 (Bl. 50 d.A.) auf eine „abgesprochene Vorgehensweise“ verweist. Oder aber die Beklagte wäre tatsächlich mit ihrem Vereinsbeitritt „quasi in Vorleistung“ getreten und hätte sich ihrerseits durch Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung gegenüber dem Saarverein abgesichert (Ziffer 6 der Vereinbarung vom 25. August/26. August 2010). Auch dann läge aber eine zumindest konkludente Vereinbarung mit der IG Metall über den Vereinsbeitritt der Beklagten zum Saarverein und den Umsetzungsweg vor. Zum Einen beruht die im Side Letter enthaltene Bedingung auf einer Vereinbarung. Bedingung ist die durch den Parteiwillen in ein Rechtsgeschäft eingefügte Bestimmung, die die Rechtswirkungen des Geschäfts von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig macht (BAG 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07– AP BGB § 280 Nr. 7) . Sie stellt eine privatautonom gestaltete Modalität des Rechtsgeschäfts dar (MüKo/Westermann, BGB, 5. Aufl., § 158 Rdnr. 1) und kann damit ebenfalls durch Vereinbarung wieder aufgehoben werden (vgl. BGH 23. November 1988 – VIII ZR 262/87– NJW-RR 1989, 291) . Damit kann auch durch Rechtsgeschäft vereinbart werden, ob bzw. dass ein bestimmter Umstand als Bedingungseintritt zu werten ist, ob der Vereinsbeitritt und die zweckgebundene Zahlung des Mitgliedschaftsbeitrags eine hinreichende Besserstellung darstellt und die Bedingung des Side Letter erfüllt. Zum Anderen würde dann ein nicht vorher abgesprochener Beitritt der Beklagten zum Saarverein ein Angebot der Beklagten an die IG Metall darstellen, deren Forderung nach einer Vorteilsregelung durch diesen Umsetzungsweg zu erfüllen, das von der IG Metall angenommen werden kann, ggf. konkludent.
(v) Dass eine entsprechende Vereinbarung zwischen der Beklagten und der IG Metall zustande gekommen ist, zeigt der Umstand, dass die IG Metall den sog. Sanierungstarifvertrag abgeschlossen hat. Zumindest und spätestens hierin liegt konkludent die Akzeptanz des Vereinsbeitritts der Beklagten in den Saarverein als Bedingungseintritt und die Annahme eines Angebots der Beklagten, der Forderung nach einer Besserstellung durch Umsetzung über den Saarverein als treuhänderische Einrichtung nachzukommen.
(2) Differenzierungsregelungen sind nicht exklusiv auf Tarifverträge beschränkt. Zwar liegt begriffsnotwendig keine tarifvertragliche einfache Differenzierungsklausel vor, wenn die Regelung nicht in einem Tarifvertrag enthalten ist, sondern in einer anderen Vereinbarung der Tarifvertragsparteien. Die Tarifvertragsparteien sind aber nicht gehindert, entsprechende differenzierende Vereinbarungen nicht nur außerhalb des normativen Teils eines Tarifvertrags in dessen schuldrechtlichen Teil, sondern auch außerhalb eines Tarifvertrages selbst zu treffen. Als Gestaltungsmöglichkeit kommen auch schuldrechtliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien in Betracht (BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09– aaO, Rdnr. 42; LAG Köln 17. Januar 2008 – 6 Sa 1354/07– DB 2008, 1979; ErfK/Dieterich, 13. Aufl., GG, Art. 9 Rdnr. 34; Greiner, DB 2009, 398 [402]; Greiner/Suhre, NJW 2010, 131 [134]; Brecht-Heitzmann/Gröls, NZA-RR 2011, 505 [508]) .
Dies gilt jedenfalls für schuldrechtliche Vereinbarungen, die inhaltlich einfachen Differenzierungsklauseln entsprechen und sich darauf beschränken, die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft zum anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmal zu erheben (so auch Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1229) . Ob dies auch für schuldrechtliche Vereinbarungen gilt, die inhaltlich Spannen- oder Spannensicherungsklauseln entsprechen (bejahend: Brecht-Heitzmann/Gröls, NZA-RR 2011, 505 [508]; verneinend: Bauer/Arnold, NZA 2011, 945 [948]) , kann offen bleiben.
(3) Die zwischen der IG Metall und der Beklagten getroffene Vereinbarung ist nicht wegen fehlender Schriftform, § 1 Abs. 2 TVG unwirksam.
(i) Ein Tarifvertrag liegt nicht vor.
(ii) Es kann dahinstehen, ob bereits immer dann, wenn der konkrete Regelungsgegenstand ebenso Inhalt eines normativen Tarifvertrages zwischen den Vertragsparteien sein könnte, ein Tarifvertrag iSd. § 1 TVG vorliegt und damit das Schriftformgebot des § 1 Abs. 2 TVG gilt (Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1166, 1167) , obwohl die Tarifvertragsparteien wie bereits dargelegt grundsätzlich frei darin sind, welcher rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten sie sich bedienen und insbesondere auch schuldrechtliche Koalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter möglich sind. Es kann ferner dahinstehen, ob auch schuldrechtlichen Koalitionsverträgen zugunsten Dritter fehlende Schriftform entgegensteht (BAG 17. April 2003 – 8 ABR 24/02– Volltext: juris) , auch wenn man davon ausgeht, dass das zugrundeliegende Deckungsverhältnis kein (formunwirksamer) Tarifvertrag, sondern eine formfrei mögliche sonstige schuldrechtliche Vereinbarung der Tarifvertragsparteien ist. Voraussetzung für eine Einordnung als Tarifvertrag wäre, dass beide Parteien mit der Vereinbarung erkennbar tarifliche Rechte und Pflichten der tarifunterworfenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber unmittelbar begründen wollten (BAG 26. Januar 1983 – 4 AZR 224/80– aaO) , wovon zwar im Zweifel auszugehen ist (BAG 26. Januar 2011 – 4 AZR 159/09– aaO) ; Voraussetzung für die Annahme eines Koalitionsvertrages zugunsten Dritter wäre der erkennbare Wille der Parteien, dem Dritten unmittelbar einen Anspruch zukommen zu lassen, § 328 Abs. 1 BGB. Beides liegt aber erkennbar nicht vor. Durch den Beitritt der Beklagten zum Saarverein soll weder normativ ein tariflicher Anspruch der Arbeitnehmer auf Zahlung einer Erholungsbeihilfe begründet werden noch soll Arbeitnehmern ein entsprechender schuldrechtlicher Anspruch eingeräumt werden, schon gar nicht gegenüber der Beklagten. Ausweislich der Selbstdarstellung des Saarvereins besteht im Übrigen auch ihm gegenüber kein Rechtsanspruch des einzelnen in der IG Metall organisierten Arbeitnehmers auf Zahlung der Erholungsbeihilfe.
(4) Die zwischen der IG Metall und der Beklagten getroffene Vereinbarung ist nicht gemäß § 134 BGB iVm. § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SchwarzArbG bzw. § 266a StGB nichtig.
Diese Annahme wird damit begründet, die von manchen Gewerkschaften gewählte Praxis, Sonderzahlungen für Gewerkschaftsmitglieder über einen Verein als Erholungsbeihilfe zu deklarieren, um in den Genuss einer Pauschalversteuerung von 25 % nach § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG und der hieran anknüpfenden Sozialversicherungsfreiheit zu kommen, sei als kollektive auf Steuerhinterziehung oder Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen ausgerichtete Schwarzarbeitsabrede verbotswidrig (Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1174) .
Dem wird nicht gefolgt.
(i) Inhalt der Vereinbarung zwischen IG Metall und Beklagter ist der Beitritt der Beklagten zum Saarverein mit dem Ziel, in dem durch den Mitgliedsbeitrag finanzierten Volumen den in der IG Metall organisierten Arbeitnehmern Erholungsbeihilfen auszuzahlen. Beides ist nicht verbotswidrig.
(ii) Richtig ist, dass Erholungsbeihilfen nur im Rahmen von § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG mit einem Pauschsteuersatz von 25 % versteuert werden können, wenn die dort aufgeführten an individuelle Voraussetzungen geknüpften Höchstbeträge nicht überschritten werden und der Arbeitgeber sicherstellt, dass die Beihilfen zu Erholungszwecken verwendet werden. Nichts anderes ergibt sich aus der Anrufungsauskunft des Finanzamts R vom 14. Januar 2011. Richtig ist ferner, dass die Voraussetzungen einer Pauschalversteuerung im Einzelfall, in einer Vielzahl von Fällen oder gar in allen Fällen nicht vorliegen, wenn die Höhe der ausgezahlten Erholungsbeihilfe sich nicht an den Höchstbeträgen des § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG orientiert, sondern an – im Flugblatt Metallnachrichten vom Februar 2011 und in der Selbstdarstellung des Saarvereins auch noch unterschiedlich dargestellten – nach Dauer der Mitgliedschaft in der IG Metall gestaffelten Beträgen, sowie ein Verwendungsnachweis nicht gefordert wird. Dies führt nicht zur Nichtigkeit der Vereinbarung.
(iii) Ein Vertrag, mit dem eine Steuerhinterziehung verbunden ist, ist nicht ohne weiteres unwirksam. Nichtigkeit nach § 134 BGB liegt vor, wenn die Steuerhinterziehung der Hauptzweck der Vereinbarung ist (BAG 26. Februar 2003 – 5 AZR 690/01– AP BGB § 134 Nr. 24; BGH 24. April 2008 – VII ZR 42/07–BGHZ 176, 198; BGH 02. Juli 2007 – XII ZR 74/01 – NJW 2003, 2742; BGH 23. Juni 1997 – II ZR 220/95–BGHZ 136, 125; Staudinger/Sack/Seibl, BGB [Stand 2011], § 134 Rdnr. 287 mwN.) .
(iv) Von Steuerhinterziehung als Hauptzweck kann keine Rede sein. Es ist vielmehr nicht ersichtlich, dass Steuerhinterziehung überhaupt Zweck der Vereinbarung zwischen IG Metall und Beklagter war. Ausweislich der Vereinbarung vom 25. August/26. August 2010 hat sich der Saarverein gegenüber der Beklagten verpflichtet, eine pauschale Versteuerung vorzunehmen, und versichert, die Vereinbarung habe keine steuerrechtlichen Auswirkungen auf die Beklagte. Eine pauschale Versteuerung der an die Arbeitnehmer auszuzahlenden Erholungsbeihilfe ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern nur dann, wenn die Auszahlung nicht unter Beachtung der Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG erfolgt, also unter Überschreitung der dort aufgeführten Höchstbeträge von 156,00 € für den Arbeitnehmer, 104,00 € für dessen Ehegatten und 52,00 € für jedes Kind und ohne Sicherstellung des Verwendungszweckes. Wenn eine pauschale Versteuerung nicht in Betracht kam, so ist dies damit nicht von vornherein in der Vereinbarung zwischen der IG Metall und der Beklagten über den Beitritt zum Saarverein oder in der zwischen diesem und der Beklagten geschlossenen Vereinbarung vom 25. August/26. August 2010 angelegt, sondern in einer dann nicht den Vorgaben des § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG entsprechenden Auszahlung der Erholungsbeihilfe durch den Saarverein. Dass jedenfalls die Beklagte nicht den Zweck einer Steuerhinterziehung verfolgte, zeigt ihr unbestrittenes Vorbringen, nach Kenntnis des Inhalts des Flugblattes Metallnachrichten den Saarverein vergeblich aufgefordert zu haben, die Erholungsbeihilfen entsprechend den gesetzlichen Vorgaben auszuzahlen oder zumindest die lohnsteuerrelevanten Daten zum Zweck einer individuellen Besteuerung zur Verfügung zu stellen, sowie die von ihr dann vorgenommene Nachentrichtung von Steuern und Sozialabgaben aufgrund einer Schätzung auf Basis einer Plausibilitätsstatistik.
(v) Selbst wenn aber zwischen IG Metall und Beklagter eine Vereinbarung getroffen wäre, die auch Steuerhinterziehung durch unberechtigte Pauschalversteuerung zum Inhalt hätte, diese Vereinbarung als Teil des Vertrages nichtig wäre und § 139 BGB Anwendung fände, würde dies nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung führen. Bei Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts ist hiernach das ganze Rechtsgeschäft nur dann nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Mit der Vereinbarung sollte der im Side Letter formulierten Forderung der IG Metall nach einer Besserstellung für IG Metall-Mitglieder nachgekommen werden. Hierzu wäre es unter Berücksichtigung des mutmaßlichen Parteiwillens auch ohne eine abtrennbare Vereinbarung der Inanspruchnahme einer nicht zustehenden Steuervergünstigung gekommen. Dass die IG Metall zum Gegenstand ihrer Forderung auch eine untrennbar verbundene Steuerhinterziehung gemacht hätte, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
(5) Die zwischen der IG Metall und der Beklagten getroffene Vereinbarung ist nicht gemäß § 138 BGB nichtig. Inwieweit schuldrechtliche Differenzierungsvereinbarungen gegen § 138 BGB verstoßen können (hierzu Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1179, 1881 mwN.) , kann dahinstehen. Jedenfalls eine schuldrechtliche Differenzierungsvereinbarung, die inhaltlich nicht weiter geht als eine tarifvertragliche einfache Differenzierungsklausel, kann sich nicht unter dem Gesichtspunkt der bezweckten Drittbeeinträchtigung als sittenwidrig darstellen. Eine Drittbeeinträchtigung in Form eines die Vertragsbeziehungen des Nicht- oder Andersorganisierten betreffenden Eingriffs liegt nicht vor. Zum Einen wird dem Außenseiter nichts genommen, auf das er sonst einen Anspruch hätte. Zum Anderen ist der Arbeitgeber rechtlich nicht gehindert, Außenseitern freiwillig vergleichbare Leistungen zu erbringen.
(6) Die zwischen der IG Metall und der Beklagten getroffene Vereinbarung stellt keine unzulässige Gegnerfinanzierung dar (aA. Richardi, NZA 2010, 417 [419]) . Die Zahlung des Mitgliedsbeitrags an den Saarverein dient nicht der Finanzierung der IG Metall, sondern der Finanzierung von Zahlungen an Arbeitnehmer. Denkbar wären sogar Konstruktionen, in denen sog. Exklusivleistungen für Gewerkschaftsmitglieder direkt an die Gewerkschaft zur unmittelbaren Weiterleitung an die Mitglieder erfolgen (Däubler/Hensche/Heuschmid, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1013; Gamillscheg, NZA 2005, 146 [150]; Franzen, RdA 2006, 1 [7]) . Der Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit besagt, dass eine Koalition, die die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder durch Abschluss von Tarifverträgen wahren und fördern will, dem tariflichen Gegenspieler gegenüber unabhängig genug sein muss, um die Interessen ihrer Mitglieder wirksam und nachhaltig vertreten zu können. Die Gegnerunabhängigkeit wird erst dann beeinträchtigt, wenn durch personelle Verflechtungen, auf organisatorischem Weg oder durch wesentliche finanzielle Zuwendungen die eigenständige Interessenwahrnehmung der Tarifvertragspartei gefährdet wird (BAG 20. April 1999 – 3 AZR 352/97– AP TVG Tarifverträge: Rundfunk Nr. 28; Wiedemann, TVG, 7. Aufl., Einl. Rdnr. 433) . Finanzielle Mittel, die Gewerkschaften von Arbeitgebern erhalten, stellen ihre Unabhängigkeit erst dann in Frage, wenn befürchtet werden muss, dass die eine Seite durch Androhung der Zahlungseinstellung die Willensbildung der anderen beeinflussen kann (Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl., § 2 Rdnr. 71) . Abgesehen davon, dass das Finanzierungsvolumen der Auszahlung an die Arbeitnehmer dient und keine Zahlung an die IG Metall direkt sondern an den Saarverein vorliegt, kann bei einer Finanzierung einer Erholungsbeihilfe von nach Angaben des Klägers 200,00 € pro in der IG Metall organisiertem Arbeitnehmer nicht ernsthaft in Erwägung gezogen werden, dass eine Gewerkschaft, die in der Lage ist, im Rahmen von Sanierungsverhandlungen entsprechende Vorteilsregelungen durchzusetzen, sich ihrerseits in Abhängigkeit zur Beklagten begibt (ähnlich: Gamillscheg, NZA 2005, 146 [150]; Franzen, RdA 2006, 1 [7]) . Da in der Vereinbarung einer Erholungsbeihilfe an IG Metall-Mitglieder kein mittelbarer Finanzierungsbeitrag an die IG Metall liegt, kommt es auch nicht darauf an, in welchem Umfang diese Beherrschungs- oder Einflussmöglichkeiten auf den Saarverein besitzt und inwieweit personelle Verflechtungen zwischen ihr und dem Saarverein bestehen.
(7) Ob Leistungen an in der IG Metall beschäftigte Arbeitnehmer der Beklagten dem Vereinszweck des Saarvereins gemäß § 2 der neuen Satzung vom 06. November 2006 (Bl. 59 f d.A. 17 Sa 380/12) entsprechen, ist für die Frage der Wirksamkeit der zwischen der IG Metall und der Beklagten getroffenen Vereinbarung ohne Bedeutung. Sie entsprechen jedenfalls der Vereinbarung der Beklagten mit dem Saarverein vom 25. August/26.August 2010 iVm. der dieser Vereinbarung zugrunde gelegten Satzung vom 26. Juni 1998.
bbb) Wählen die Tarifvertragsparteien eine schuldrechtliche Differenzierungsvereinbarung, die inhaltlich einer einfachen Differenzierungsklausel entspricht, sind an deren Zulässigkeit keine anderen Anforderungen zu stellen, als an eine tarifvertragliche Differenzierungsklausel. Schuldrechtliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien, die der Umgehung verbotener normativer Regelungen dienen, sind unzulässig (Giesen, NZA 2004, 1317 [1319]) .
(1) Eine tarifvertragliche Differenzierungsklausel, die sich darauf beschränkt, den in der IG Metall organisierten Arbeitnehmern des Betriebs B der Beklagten eine Erholungsbeihilfe oder eine Ausgleichs- oder Ersatzzahlung für den Verzicht auf eine Sonderzahlung zu erbringen, wäre zulässig (s.o. C) c)).
(2) Dann steht einer entsprechenden Differenzierung, die durch schuldrechtliche Vereinbarung der Tarifvertragsparteien erfolgt, nicht der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz entgegen. Eine Differenzierung zwischen in der IG Metall organisierten Arbeitnehmern und nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern ist dann nicht willkürlich oder sachfremd, sondern unter Berücksichtigung des Leistungszwecks gerechtfertigt, dient einem legitimen Zweck und ist zu dessen Erreichung erforderlich und angemessen, und zwar unabhängig davon, ob die Leistung durch die Beklagte erbracht wurde oder ob die Umsetzung der Differenzierung auf eine der IG Metall nahestehende Einrichtung übertragen wurde.
(i) Bei der Berücksichtigung des Leistungszwecks ist nicht allein darauf abzustellen, dass Erholungsbeihilfen der Erhaltung der Arbeitskraft sowie der Förderung von Gesundheit und Erholung dienen. Dementsprechend ist auch nicht allein darauf abzustellen, dass identische Bedürfnisse bei IG Metall-Mitgliedern und nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern der Beklagten bestehen dürften.
(ii) Die Annahme ist fernliegend, die Beklagte habe sich zur Finanzierung der durch den Saarverein zu erbringenden Zahlungen entschlossen, um Mitarbeitern beispielsweise eine Zahnreinigung, Massagen, Beiträge für Fitnessstudios oder dergleichen zu finanzieren. Verfolgter Zweck war vielmehr, die IG Metall durch Erfüllen deren Forderung nach einer Besserstellung ihrer Mitglieder zu ihrer Mitwirkung an der Umsetzung des Master Agreements und dem Abschluss eines Sanierungstarifvertrages zu bewegen.
(iii) Insoweit folgt die Kammer auch nicht dem Argument, Finanzierungsvolumen durch Beitritt zum Saarverein und Einsparvolumen durch Streichung der Einmalzahlung für den Zeitraum 01. Mai 2010 bis 31. März 2011 seien identisch, so dass die Beklagte kostenneutral auch auf Differenzierung bei Erholungsbeihilfen und Streichung der Einmalzahlung hätte verzichten können. Im Rahmen der Sanierungsbemühungen ging es um weit mehr als das Einsparen der Einmalzahlung, sondern um komplexe und erkennbar miteinander verknüpfte Regelungsgegenstände, auch nicht nur um Differenzierungsklauseln, sondern ua. um Forderungen nach Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft (Master Agreement, Abschnitt III) (vgl. hierzu Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1158) , um Investitionszusagen (Master Agreement, Abschnitt IV, II A) (vgl. hierzu Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 1162) und um Einsparungen von 884 Mio. € in fünf Jahren, wovon nach Anlage 2 des Master Agreement auf den Bereich der Personalkostenreduzierung allein durch Halbierung des Urlaubs- und des Weihnachtsgelds in 2010 und 2011 und die Verschiebung der Tariferhöhung auch ohne Berücksichtigung der Streichung der Einmalzahlung für 2010 bereits 168,6 Mio. € entfallen. Diese Maßnahmen wären ohne einen entsprechenden Tarifabschluss mit der IG Metall nicht umsetzbar gewesen.
(iv) Der von der Beklagten verfolgte Leistungszweck lässt sich somit auf eine beabsichtigte „Besserstellung“ der in der IG Metall organisierten Arbeitnehmer durch Zahlung im Gesamtvolumen von 8,0 bis 8,5 Mio. € reduzieren, um die IG Metall zur erforderlichen Mitwirkung an den mit der Sanierung einhergehenden Maßnahmen zu bewegen. Die Zweckbestimmung ergibt sich hierbei vorrangig aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, von deren Vorliegen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird (BAG 27. Juli 2010 – 1 AZR 874/08– aaO; BAG 17. März 2010 – 5 AZR 168/09– aaO) , entscheidend ist der Regelungszweck (BAG 15. November 2011 – 3 AZR 113/10– AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 27) .
(3) Zur sachlichen Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer gelten dann aber die gleichen Erwägungen wie zur Zulässigkeit einfacher Differenzierungsklauseln im Rahmen von Sanierungstarifverträgen.
(i) Hiernach ist die negative Koalitionsfreiheit der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer nicht beeinträchtigt (s.o. C) c) cc)). Die potentielle Benachteiligung des Klägers wird überhaupt erst durch die einzelvertragliche Bezugnahme des mit der IG Metall ausgehandelten Tarifwerks vermittelt. Ein Anspruch des Außenseiters auf Abschluss einer Bezugnahmeklausel bestand ohnehin nicht (BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO, Rdnr. 58) . Die in Wegfall geratene tarifliche Einmalzahlung war höher als die jetzt im Streit stehende Zahlung, wobei der Kläger diese auch nicht als Verletzung seiner negativen Koalitionsfreiheit angesehen hat, nachdem die sie vermittelnde Tarifnorm auf sein Arbeitsverhältnis aufgrund einzelvertraglich vereinbarten Bezugnahme angewandt wurde, obwohl er nicht IG Metall-Mitglied war. Hätte die Beklagte die Anwendung des mit der IG Metall ausgehandelten Tarifwerks von vornherein auf die Mitglieder der an diesem Tarifvertrag beteiligten Gewerkschaft beschränkt, hätte der Kläger sich auch nicht darauf berufen können, hiervon gehe ein unzulässiger Druck aus, der IG Metall beizutreten (BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO, Rdnr. 59) . Gerade bei Verhandlungen zu Sanierungstarifverträgen, die die Arbeitsbedingungen der eigenen Mitglieder aktiv verschlechtern, wird die Zustimmung der Gewerkschaft nicht zu erlangen sein, wenn diese Mitglieder nicht – zumindest vorläufig – besser gestellt werden als die sie auf dem Weg der Tarifbedingungen „nach oben“ begleitenden Nichtorganisierten (BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO, Rdnr. 76) . Differenzierungsvereinbarungen sind damit geeignet, den Weg für sonst nicht erreichbare gewerkschaftliche Zugeständnisse zu bahnen (Brecht-Heitzmann/Gröls, NZA-RR 2011, 505 [510]) . Sie werden damit zur Nutzung der den Tarifparteien zustehenden Handlungsspielräume eingesetzt. Es ist grundsätzlich auch nicht rechtswidrig, wenn eine Gewerkschaft ihre Bereitschaft zur Mitwirkung an einem Sanierungstarifvertrag von einer Ausgleichszahlung an ihre Mitglieder abhängig macht. Ein innerer Zusammenhang zwischen Mittel und Zweck besteht und die Gewerkschaft ist bei Verhandlungen zu einem Sanierungstarifvertrag berechtigt, in den von der Rechtsordnung vorgegebenen Bahnen auch eigene organisationspolitische Interessen zu verfolgen (Franzen, RdA 2006, 1 [8]) .
(ii) Die schuldrechtliche Differenzierungsvereinbarung beruht dann ebenso wie eine tarifvertragliche einfache Differenzierungsklausel auf der verfassungsrechtlich gewährleisteten, Art. 9 Abs. 3 GG, koalitionsspezifischen Betätigungsfreiheit. Geschützt sind auch die Koalitionen selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, soweit diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. Der Schutz erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere die Tarifautonomie, wobei Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen grundsätzlich die Wahl der Mittel überlässt, mit denen sie die Regelung der Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge zu erreichen versuchen (BAG 19. Juni 2007 – 1 AZR 396/06– AP GG Art. 9 Nr. 173) . Auch schuldrechtliche Vereinbarungen, soweit sie im Rahmen von Tarifvertragsverhandlungen geschlossen werden, unterliegen damit ebenso wie tarifvertragliche Differenzierungsklausen (Jacobs, FS Bauer, 479 [486]; Ulber/Strauß DB 2008, 1970 [1971, 1972]; Schubert, ZTR 2011, 579 [582]; aA. Greiner DB 08, 398 [401, 402]) dem Schutz der Koalitionsbetätigungsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG und nicht nur der kollektiven Vertragsautonomie nach Art. 2 Abs. 1 GG.
(4) Soweit die Tarifvertragsparteien hierbei an Art. 3 GG gebunden sind, gelten bei schuldrechtlicher Vereinbarung einer Differenzierung keine anderen Maßstäbe als bei einer tarifvertraglichen Differenzierungsklausel und ist der Gleichheitssatz nicht beeinträchtigt. Nach dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG kann der nicht tarifgebundene Arbeitnehmer nicht die Gleichstellung mit einem tarifgebundenen verlangen (BAG 21. Januar 1987 – 4 AZR 486/86– AP GG Art. 9 Nr. 46) . Die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten Arbeitnehmer ist bei Zahlung einer Erholungsbeihilfe von 200,00 € an Gewerkschaftsmitglieder ebenfalls nicht verletzt (BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09– aaO; BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO) .
(5) Der Prüfungsmaßstab des Überschreitens der Tarifmacht versagt zwar insoweit, als keine tarifvertragliche Regelung vorliegt.
ccc) Dieser Gesichtspunkt ist aber geeignet, zu überprüfen, ob eine unzulässige Umgehung durch Wahl einer schuldrechtlichen Differenzierungsvereinbarung vorliegt. Dies wäre dann der Fall, wenn durch die Wahl einer schuldrechtlichen Differenzierungsvereinbarung nichts anderes bezweckt wird als die Umgehung einer entsprechenden unwirksamen normativen Regelung (Giesen, NZA 2004, 1317 [1319 f]) .
(1) Diese Voraussetzung ist allerdings nicht erfüllt. Allein die schuldrechtliche Vereinbarung der Tarifvertragsparteien, IG Metall-Mitgliedern eine Erholungsbeihilfe zukommen zu lassen, geht über den Inhalt einer zulässigen einfachen Differenzierungsvereinbarung nicht hinaus. Insbesondere enthält eine solche Vereinbarung kein Verbot, entsprechende Leistungen auch freiwillig nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern zu erbringen. Dies wäre aber die weitere Grenze der Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien (BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09– aaO, Rdnr. 39; BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO, Rdnr. 51) . Dass zwischen der Beklagten und der IG Metall entgegen deren Behauptung eine weitergehende Vereinbarung geschlossen wäre, wonach diese sich verpflichtet hätte, den nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern keine vergleichbaren Leistungen zukommen zu lassen, sei es durch Zahlung, sei es durch Umsetzung über Dritte, wird vom Kläger nicht dargelegt. Hierfür trägt er die Darlegungslast. Der Arbeitnehmer hat darzulegen, dass es eine für den Gleichbehandlungsgrundsatz relevante, vom Arbeitgeber geschaffene allgemeine Ordnung gibt (BAG 15. Juli 2008 – 3 AZR 61/07– AP BetrAVG Auslegung Nr. 6) . Relevanz für den Gleichbehandlungsgrundsatz besteht nur, wenn eine Ordnung besteht, die über den Inhalt einer zulässigen einfachen tarifvertraglichen Differenzierungsklausel hinausgeht. Der Umstand, dass die IG Metall und die Beklagte ausweislich des Side Letter vom 31. Mai 2010 eine Vereinbarung zur „Besserstellung“ für IG Metall-Mitglieder zur Bedingung erhoben, belegt dies nicht. Der Begriff „Besserstellung“ bedeutet zunächst nichts anderes, als dass eine Regelung für IG Metall-Mitglieder gefunden werden soll, die eine bevorzugte Behandlung beinhaltet. Er ist damit vergleichbar mit Termini wie „Vorteilsregelung“, „Vorteilsregel“, „Tarifbonus“ oder „Gewerkschaftsbonus“, die zunächst auch nur darüber Auskunft geben, dass eine Regelung für einen bestimmten Personenkreis getroffen werden soll. Hiermit ist noch keine Aussage darüber getroffen, ob und ggf. wie eine Exklusivität dieser Leistung vereinbart und abgesichert ist. Damit ist aus der Bezeichnung „Besserstellung“ nicht ableitbar, dass diese durch Spannen- oder Abstandsklausel perpetuiert oder durch Verbot gleichartiger Leistungen an andere Arbeitnehmer ähnlich einer Tarifausschlussklausel in der Exklusivität abgesichert werde.
(2) Auch der gewählte Umsetzungsweg über eine Einrichtung stellt keine Umgehung einer unzulässigen tarifvertraglichen Differenzierungsklausel dar.
(i) Auch insoweit gilt zunächst, dass die Beklagte auch durch den Umsetzungsweg nicht gehindert wird, nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern freiwillig ebenfalls Leistungen zukommen zu lassen, sei es durch Zahlung, sei es durch Finanzierung einer Einrichtung, die ihrerseits Auszahlungen vornimmt.
(ii) Dass die nicht in der IG Metall organisierten Arbeitnehmer keine Leistungen vom Saarverein erhalten werden, stellt noch keinen einer Spannen- oder einer Tarifausschlussklausel gleichkommenden Ausschluss nicht oder anders organisierter Arbeitnehmer dar (aA. Bauer/Arnold, NZA 2011, 945 [949]) . Hierdurch werden diese nur faktisch von einem bestimmen Umsetzungsweg ausgeschlossen. Damit geht keine rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers einher, ihnen vergleichbare Leistungen nicht auf anderem vergleichbaren Umsetzungsweg oder durch direkte Zahlung zukommen zu lassen.
(iii) In welchem Umfang, insbesondere angesichts durchgeführter Restrukturierungsmaßnahmen der Beklagten, finanzielle Mittel für freiwillige Leistungen der Beklagten an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer zur Verfügung stehen, ist ebenfalls ohne Bedeutung (aA. Richardi, NZA 2010, 419 [421]) . Einschränkung der Tarifmacht bei tarifvertraglichen Differenzierungsklauseln beruht nicht auf dem Umfang der dem Arbeitgeber zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel, sondern in der Unzulässigkeit der Einwirkung der Tarifvertragsparteien in Arbeitsverhältnisse Dritter (BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08– aaO, Rdnr. 51) . Die Tarifvertragsparteien sind nicht befugt, die einzelvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten der Arbeitsvertragsparteien, insbesondere der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer, mit zwingender Wirkung in diese Arbeitsverhältnisse hinein einzuschränken (BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09– aaO, Rdnr. 39) . Nach der Rspr. des BAG wird damit nicht auf faktische Zwänge abgestellt oder auf finanzielles Unvermögen des Arbeitgebers, etwaigen Forderungen nicht oder anders organisierter Arbeitnehmer nachzukommen, sondern darauf, ob er de jure gehindert werden soll, Leistungen auch nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern zukommen zu lassen. Auf etwaige Beeinträchtigungen der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers infolge naturgemäß begrenzter Leistungsfähigkeit kommt es gerade nicht an; hiernach ist bei der Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Differenzierungen gerade nicht darauf abzustellen, dass die Wirtschaftskraft des Arbeitgebers durch die Leistung an die Gewerkschaftsmitglieder eingeschränkt wird und dies zu rein tatsächlichen Schwierigkeiten führt, darüber hinausgehende oder daneben bestehende Leistungen zu erbringen (BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09– aaO, Rdnr. 51) . Entscheidend ist, ob es dem Arbeitgeber rechtlich-logisch unmöglich gemacht werden soll, die Arbeitsbedingungen der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer anzugleichen oder ob eine im Wege der Gestaltung von individualvertraglichen Bedingungen nicht auflösbare „Ungleichstellung“ zwingend auferlegt werden soll (BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09– aaO, Rdnr. 43) . Da dies nicht der Fall ist, liegt kein Eingriff in die Vertragsfreiheit der anderen Arbeitnehmer vor und damit gleichzeitig keine Umgehung einer sonst unzulässigen tarifvertraglichen (qualifizierten) Differenzierungsklausel.
ddd) Folge ist, dass der gewählte Umsetzungsweg sich dann auch nicht als Umgehung des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes darstellt. Zwar liegt eine Differenzierung zwischen IG Metall-Mitgliedern und nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern vor. Diese beruht aber auf einer zulässigen schuldrechtlichen Differenzierungsvereinbarung der Tarifvertragsparteien im Rahmen der Verhandlungen zum Abschluss eines Sanierungstarifvertrages. Diese wiederum beruht auf deren verfassungsrechtlich gewährleisteter koalitionsspezifischer Betätigungsfreiheit, Art. 9 Abs. 3 GG. Dies wiederum stellt den sachlich rechtfertigenden Grund der Differenzierung dar (vgl. Schubert, ZTR 2011, 579 [584]; aA. Franzen, RdA 2006, 1 [9]) . Es liegt gerade kein rein außertariflicher Bereich vor, in dem eine Differenzierung zwischen organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmern sachlich nicht berechtigt wäre (Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rdnr. 870) .
eee) Inwieweit eine Differenzierung innerhalb der IG Metall-Mitglieder nach der Dauer ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit sachlich gerechtfertigt wäre, wie sie sich sowohl aus der Selbstdarstellung des Saarvereins wie auch aus dem Flugblatt Metallnachrichten vom Februar 2011, wenn auch in unterschiedlicher Ausgestaltung, ergibt, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich. Diese Differenzierung betrifft nur die weitere Gruppenbildung innerhalb der durch die Vereinbarung begünstigten Gruppe selbst und führt möglicherweise zu unterschiedlicher Leistungshöhe je nach Dauer der Gewerkschaftszugehörigkeit. Sie betrifft aber nicht die Gruppenbildung zwischen begünstigter und nicht begünstigter Gruppe und enthält insbesondere keinen in der Vergangenheit liegenden Stichtag, der es auch bei späterem Eintritt in die Gewerkschaft ausschließen würde, die Voraussetzungen der Vorteilsregelung zu erfüllen. Hierin aber liegt der Grund für die Unwirksamkeit derartiger Vereinbarungen mit rückwirkender Stichtagsregelung (BAG 09. Mai 2007 – 4 AZR 275/06– aaO; LAG Hessen 14. Januar 2008 – 7/6 Sa 646/07– nv., juris) .
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 278 BGB
§ 242 BGB
§ 328 BGB
§ 1 TVG
§ 134 BGB
§ 266a StGB
§ 139 BGB
§ 138 BGB
§ 40 Abs. 2 Nr. 3 EStG
§ 40 Abs. 2 Satz 3 EStG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. a ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 3 Nr. 41; BAG
§ 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB
§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG
§ 77 Nr. 96; BAG
§ 1 Nr. 29; BAG
§ 1 Abs. 2 TVG
§ 328 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SchwarzArbG
§ 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 3 Nr. 319; BAG
Art. 9 Nr. 147; BAG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 3779
NJW 1992, 117
NZA 2009, 1169
NZA 2010, 417
ZfA 2010, 657
NJW 2010, 131
NZA-RR 2011, 505
NZA 2009, 119
NZA 2012, 218
NZA 2005, 1209
BGHZ 176, 281
BGHZ 133, 168
NZA 2004, 1317
NZA 2005, 146
NZA 2011, 945
NZA 2009, 1109
DB 2010, 131
NZA 2006, 10
NJW-RR 1989, 291
DB 2008, 1979
DB 2009, 398
BGHZ 176, 198
NJW 2003, 2742
BGHZ 136, 125
DB 2008, 1970
DB 08, 398
NZA 2010, 419
10 Ca 177/11
10 Ca 217/11
II ZR 345/97
XI ZR 245/90
4 AZR 64/08
4 AZR 275/06
9 AZR 387/10
10 AZR 510/10
5 AZR 168/09
5 AZR 520/10
1 AZR 874/08
5 AZR 486/08
3 AZR 136/08
XI ZR 56/07
X ZR 104/94
9 AZR 517/99
4 AZR 199/59
3 AZR 895/07
4 AZR 484/07
5 AZR 808/06
1 AZR 604/02
4 AZR 366/09
4 AZR 117/09
4 AZR 159/09
1 AZR 86/07
4 AZR 232/03
1 AZR 175/00
4 AZR 872/95
4 AZR 224/80
4 AZR 14/99
4 AZR 879/93
6 AZR 349/87
1 ABR 74/98
10 AZR 97/07
VIII ZR 262/87
6 Sa 1354/07
8 ABR 24/02
5 AZR 690/01
VII ZR 42/07
XII ZR 74/01
II ZR 220/95
3 AZR 352/97
17 Sa 380/12
3 AZR 113/10
1 AZR 396/06
4 AZR 486/86
3 AZR 61/07
6 Sa 646/07