Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-05-26, Aktenzeichen 14 U 174/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0526.14U174.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 17.09.2014 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. DerKlägerdarfdie Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil des Landgerichts Kassel vom 11.12.2009 (Az.: 4 O 1305/09), das nach seiner Auffassung mangels ordnungsgemäßer Zustellung nicht vollstreckbar sei. Mit dem vorgenannten Urteil, das durch öffentliche Zustellung gemäß § 185 ZPO zugestellt wurde, war er zur Duldung der Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuld in das geerbte Grundstück Straße1 in Stadt1 verurteilt worden.
Nachdem die Klageschrift vom 02.07.2009 nicht zugestellt werden konnte, beantragte die Beklagte im Anlassrechtsstreit mit Schriftsatz vom 07.09.2009 unter Hinweis auf eine erfolglose Auskunft des Einwohnermeldeamts und einer Anschriftenprüfung bei der Post die öffentliche Zustellung der Klageschrift. Nach einem vergeblichen Zustellungsversuch bei einer vom Einzelrichter ermittelten Anschrift in Stadt2 bewilligte das Landgericht mit Beschluss vom 17.09.2009 die öffentliche Zustellung der Klageschrift nebst Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens. Am 11.12.2009 erließ das Landgericht antragsgemäß ein Versäumnisurteil und ordnete ebenfalls dessen öffentliche Zustellung an, die durch Aushang an der Gerichtstafel am 17.12.2009 und Veröffentlichung in der Zeitung X am 24.12.2009 bewirkt wurde.
Mit Schreiben vom 11.01.2010 legt der Kläger Einspruch ein und wies darauf hin, dass die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung nicht vorgelegen hätten. Er bat ferner um Zustellung der Klageschrift und des Versäumnisurteils. Das Landgericht wies mit Verfügung vom 13.01.2010 darauf hin, dass der Einspruch durch einen Rechtsanwalt eingelegt werden müsse und übersandte einen Kopie der Klageschrift und des Versäumnisurteils. Ergänzend wies das Landgericht dabei darauf hin, dass mit der Übersendung dieser Schriftstücke keine förmliche Zustellung zu sehen sei. Mit Anwaltsschriftsatz vom 16.03.2010 legte Frau Rechtsanwältin ... nochmals Einspruch für den Kläger ein und beantragte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Nachdem weder eine Einspruchsbegründung noch eine Begründung des Wiedereinsetzungsantrags zur Akte gelangte, wurde der Einspruch mit Urteil vom 19.04.2010 mit der Begründung verworfen, dass die Einspruchsfrist nicht eingehalten und die Wiedereinsetzungsvoraussetzungen nicht näher substantiiert worden seien. Gegen das Verwerfungsurteil wurde kein Rechtsmittel eingelegt.
Das Grundstück wurde zwischenzeitlich versteigert. Eine Verteilung des Versteigerungserlöses hat hingegen noch nicht stattgefunden.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung im Verfahren 4 O 1305/09 nicht vorgelegen hätten, weil dem Kläger sämtliche Schriftstücke unter der Adresse ... hätten zugestellt werden können. Diese Adresse sei der Beklagten bekannt gewesen, weil sie dem Kläger unter dieser Anschrift u.a. die Schreiben vom 23.11.2006, 08.12.2006 und 08.02.2007 zugesendet hatte. Unter der in der Klageschrift angegebenen Adresse habe Frau A gewohnt, die bei entsprechender Nachfrage die Anschrift des Klägers in Stadt3 hätte benennen können.
Wegen der weiteren Feststellungen und der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Kassel vom 17.09.2014 gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen (Bl. 91 - 95 d.A.).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zwar als Titelgegenklage analog § 767 ZPO zulässig. Auch sei die Zustellung des Versäumnisurteils nach § 310 Abs. 3 ZPO Wirksamkeitsvoraussetzung. Die Klage sei jedoch unbegründet, weil die öffentliche Zustellung der Klageschrift und des Versäumnisurteils wirksam seien. Die Anforderungen an eine öffentliche Zustellung hätten sowohl die Beklagte als auch der Dezernent erfüllt. Die Beklagte hätte eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt als auch eine Anschriftenprüfung bei der Post vorgenommen. Der zuständige Dezernent habe darüber hinaus über die Strafkammer des Landgerichts eine Anschrift ermittelt, an die jedoch ebenfalls nicht zugestellt werden konnte. Selbst wenn Zweifel an der Wirksamkeit der öffentlichen Zustellung bestünden, sei eine Heilung von Zustellungsmängeln gemäß § 189 ZPO eingetreten. Dem Beklagten sei nämlich eine Kopie der Klageschrift und des Versäumnisurteils übersandt worden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er weiterhin die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung geltend macht und erstmals im Berufungsrechtszug hilfsweise die Feststellung verlangt, dass ihm die aus der rechtswidrigen Zwangsvollstreckung noch entstehenden Schäden zu ersetzen seien. Er wiederholt, dass die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht vorgelegen hätten, insbesondere Nachforschungen an den bekannten Adressen unterblieben seien. Er sei jederzeit unter seiner Wohnanschrift ... erreichbar gewesen.
Ebenso wenig stünde fest, dass die Beklagte gegen ihn überhaupt eine Forderung habe. Die Klageschrift im Ausgangsrechtsstreit habe weder eine nachvollziehbare Forderungsaufstellung noch eine Begründung enthalten. Die Einrede der Verjährung werde erhoben. Völlig unklar sei ferner, wie der Zinslauf ab 02.08.1995 zustande komme, ein Zins in Höhe von 15% sei nicht vereinbart worden. Der Hilfsantrag werde damit begründet, dass der Zuschlagsbeschluss des Amtsgerichts Stadt1 im Laufe des Verfahrens rechtskräftig werde, so dass der Kläger ein nachvollziehbares Feststellungsinteresse habe, dass die Vollstreckung rechtswidrig gewesen sei. Der Schaden werde bei 30.000 EUR liegen, weil das Grundstück für 119.000 EUR versteigert worden sei, der tatsächliche Wert jedoch mindestens 150.000 EUR betrage.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Kassel vom 17.09.2014 abzuändern und die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Landgerichts Kassel vom 11.12.2009 - Aktenzeichen: 4 O 1305/09- für unzulässig zu erklären,
hilfsweise festzustellen, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Landgerichts Kassel vom 11.12.2009 - Aktenzeichen: 4 O 1305/09 - rechtswidrig war und die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche daraus entstandenen und zukünftig noch entstehenden Schäden zu ersetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und hält zudem den Hilfsantrag für unbegründet, weil keine maßgeblichen Einwendungen gegen die Grundschuld vorgebracht worden seien, aus der vollstreckt werde.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatschen eine andere Entscheidung; § 513 Abs. 1 ZPO.
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, wonach das Rechtsschutzbegehren des Klägers als sogenannte Titelgegenklage analog § 767 ZPO auszulegen ist. Mit dieser Klage kann der Einwand geltend gemacht werden, dass der Titel, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben wird, unwirksam sei (BGH, NJW - RR 2007, 1724, 1725; Zöller/Herget, ZPO, 30. Auflage, § 767 Rn. 7). Allgemein kann § 767 ZPO auf das Vorgehen gegen einen der Rechtskraft unfähigen, jedoch als Grundlage drohender Zwangsvollstreckung taugenden Titel analog angewendet werden (Schmidt/Brinkmann in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, § 767 Rn. 6). Die Einwände, die mit der Titelgegenklage geltend gemacht werden können, reichen von der Wirkungslosigkeit oder Wirksamkeitsminderung eines Titels bis zur Nichtigkeit der Titulierung (BeckOK ZPO/Preuß, Stand 01.03.2015, § 767 Rn. 57).
Auch wenn die Versteigerung des Grundstücks nach den ergänzenden Ausführungen des Klägervertreters im Senatstermin vom 26.05.2015 bereits durchgeführt wurde, ist die Titelgegenklage weiterhin zulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt wie bei einer Klage aus § 767 ZPO erst dann, wenn die Vollstreckung aus dem Titel vollständig beendet ist, wozu bei der Verwertung die Auskehr des Erlöses gehört (BeckOK ZPO/Preuß, § 767 Rn. 32). Eine Verteilung des Vollstreckungserlöses hat noch nicht stattgefunden.
Die Titelgegenklage ist aber unbegründet.
Im Streitfall ist gegen den Kläger ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren gemäß § 331 Abs. 3 Satz 1 ZPO ergangen. Die Verkündung des Urteils wird durch die Zustellung ersetzt; § 310 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die einzuhaltende Einspruchsfrist wird nach § 339 Abs. 1 ZPO ebenfalls durch die ordnungsgemäße Zustellung des Versäumnisurteils in Gang gesetzt.
Eine ordnungsgemäße Zustellung des Versäumnisurteils lag zwar nicht vor, weil die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung aus § 185 Nr. 1 ZPO nicht erfüllt waren. Nach dieser Vorschrift kann die öffentliche Zustellung dann erfolgen, wenn der Aufenthaltsort einer Person unbekannt ist. Unbekannt ist der Aufenthalt dann, wenn er nicht nur dem Gericht und dem Gegner, sondern allgemein unbekannt ist (Zöller/Stöber, a.a.O. § 185 Rn. 2). An die Feststellung der Voraussetzungen sind durchweg hohe Anforderungen zu stellen; die Partei hat in diesem Zusammenhang darzulegen und nachzuweisen, dass sie das Erforderliche und Mögliche für die Prüfung des unbekannten Aufenthalts getan hat (BGH, NJW 2012, 3582, 3583 ). Nach den Feststellungen des Landgerichts erschöpften sich die Anstrengungen der Beklagten in der Einholung einer Melderegisterauskunft beim Einwohnermeldeamt und der Anschriftenprüfung bei der Post. Das reicht für eine öffentliche Zustellung im Erkenntnisverfahren regelmäßig nicht aus (BGH, NJW 2003, 1530).
Dieser Zustellungsmangel ist auch nicht durch Übersendung einer Kopie der Klageschrift und des erlassenen Versäumnisurteils gemäß Verfügung vom 13.01.2010 nach § 189 ZPO geheilt worden. Lässt sich nämlich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Auf den (unwirksamen) Einspruch des Klägers vom 11.01.2010 hat der Einzelrichter mit Verfügung vom 13.01.2010 verfügt, dass dem dortigen Beklagten eine Kopie der Klageschrift und des Versäumnisurteil mit einem Begleitschreiben übersendet wird. In dem Begleitschreiben wird ausgeführt, dass darin eine förmliche Zustellung nicht zu sehen sei.
Ob und inwieweit der Zugang einer Kopie des zuzustellenden Schriftstücks für eine Heilung gemäß § 189 ZPO ausreicht, ist umstritten. Einerseits wird vertreten, dass der Zugang des Original-Schriftstücks nicht erforderlich sei, weil für die Annahme des § 189 ZPO allein der Umstand genüge, dass das Schriftstück so in den Machtbereich des Adressaten gelangt, dass er es behalten kann und Gelegenheit zur Kenntnisnahme von dessen Inhalt hat (KG, Beschluss vom 31.01.2011, Az.: 5 W 274/10, Tz. 7- zit. nach juris; Häublein in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, § 189 Rn. 8). Andererseits wird die Auffassung vertreten, dass die Heilungsmöglichkeiten auf Mängel des Zustellvorgangs beschränkt seien; eine Heilung von Mängeln des zuzustellenden Schriftstücks jedoch ausscheiden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.01.2014, Az.: 6 U 118/13, Tz. 22; OLG Dresden, Urteil vom 18.07.2007, Az.: 8 U 730/07 - zit. jeweils nach juris).
Keiner Entscheidung bedarf, welche Auffassung insoweit vorzugswürdig ist, weil eine Heilung des Zustellungsmangels jedenfalls aus einem anderen Grund ausscheidet. Erforderlich ist nämlich ferner, dass das für die Zustellung von Amts wegen zuständige Organ mit Zustellungswillen handelt. Daran fehlt es:
Der Wille zur Zustellung muss sich auf die - zwar mit Mängeln behaftete, aber durchgeführte - Zustellung beziehen. Es genügt nicht, dass der Zugang des Dokuments letztendlich dem früher, etwa bei einem fehlgeschlagenen Zustellungsversuch, zum Ausdruck gekommenen Willen des zuständigen Organs entspricht (BGH, Urteil vom 19.05.2010, Az.: IV ZR 14/08, Tz. 17 - zit. nach juris). Gemessen an diesen Grundsätzen konnte die Übersendung der Kopie des Versäumnisurteils keine Heilung bewirken, weil im Begleitschreiben ausdrücklich klargestellt wurde, dass mit der Übersendung der Dokumente keine förmliche Zustellung zu sehen sei und der Einzelrichter damit keinen Zustellungswillen hatte.
Lagen damit die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung nicht vor und war mangels Zustellungswillen auch keine Heilung nach § 189 ZPO eingetreten, fehlte es an einer Zustellung des Versäumnisurteils. Das hatte zur Folge, dass das Versäumnisurteil noch nicht existent war, weil die Wirksamkeit eines im schriftlichen Verfahren erlassenen Versäumnisurteils gemäß § 310 Abs. 3 ZPO die ordnungsgemäße Zustellung an beide Parteien voraussetzt (BGH, NJW 1996, 1969, 1970 ; Urteil vom 17.01.2002, Az.: IX ZR 100/99, Tz. 21 - zit. nach juris).
Die Titelgegenklage bleibt aber trotzdem ohne Erfolg, weil über den gegen das nicht existente Versäumnisurteil eingelegten Einspruch rechtkräftig entschieden wurde. Die vormalige Klägervertreterin hatte mit Schriftsatz vom 16.03.2010 Einspruch eingelegt. Dieser Einspruch war auch statthaft. Auch von einem wirkungslosen Urteil gehen scheinbar Wirkungen aus, die die nach seinem Inhalt unterlegene Partei gefährden können und damit beschweren. Es muss deshalb mit denselben Rechtsmitteln anfechtbar sein wie ein wirksam erlassenes und Rechtswirkungen entfaltendes Urteil (BGH, NJW 1996, 1969, 1970 ). Der damit zulässige Einspruch des Klägers im Anlassrechtsstreit wurde mit Urteil vom 19.04.2010 verworfen. Dagegen wurde keine Berufung eingelegt. An dieser rechtskräftigen Entscheidung muss sich der Kläger festhalten lassen.
Die Titelgegenklage kann nämlich nur dann Erfolg haben, wenn sie sich gegen einen der Rechtskraft unfähigen, jedoch als Grundlage drohender Zwangsvollstreckung taugenden Titel richtet. Daran fehlt es, weil das Versäumnisurteil nach der rechtskräftigen Entscheidung über den eingelegten Einspruch tauglicher Vollstreckungstitel gemäß §§ 794, 795 ZPO ist. Formelle Rechtskraft tritt nämlich mit der Rechtskraft der Entscheidung ein, die über den Einspruch befindet, sofern darin die angefochtene Entscheidung nicht aufgehoben wird (Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 30. Auflage, § 705 Rn. 9) Bei statthaftem Einspruch werden Versäumnisurteile mit rechtskräftiger Verwerfung des Einspruch rechtskräftig (Münzberg in Stein/Jonas, ZPO; 22. Auflage, § 705 Rn. 17).
Der erstmals mit der Berufungsbegründung gestellte Hilfsantrag auf Feststellung der Ersatzpflicht des Vollstreckungsschadens ist zwar nach § 533 ZPO zulässig. Die vom Kläger vorgetragenen Wertangaben werden von der Beklagten nicht in Abrede gestellt und sind damit unstreitig. Da der Rechtsstreit insoweit auch entscheidungsreif ist, hält der Senat den Antrag auch für sachdienlich.
Er kann in der Sache aber ebenfalls keinen Erfolg haben, weil der Kläger gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Schadensersatz hat. Der Kläger hat gegen die Beklagte insbesondere keinen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, weil die Zwangsvollstreckung aus einem rechtskräftigen Titel betrieben wird. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf obige Ausführungen verwiesen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich ist.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 GKG auf 50.000 EUR festgesetzt. Er bemisst sich wie bei einer Vollstreckungsabwehrklage nach dem Wert des zu vollstreckenden Anspruchs, der sich gemäß Versäumnisurteil vom 11.12.2009 auf 50.000 EUR beläuft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 794, 795 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 310 Abs. 3 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 331 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 310 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 339 Abs. 1 ZPO
§ 185 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 3582, 3583
NJW 2003, 1530
NJW 1996, 1969, 1970
4 O 868/14
V ZR 158/15
4 O 1305/09
5 W 274/10
6 U 118/13
8 U 730/07
IV ZR 14/08
IX ZR 100/99
47 GKG auf 50.00