Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-10-16, Aktenzeichen 2 Wx 247/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:1016.2WX247.13.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten vom 20.09.2013 gegen die Zwischenverfügung der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Aachen vom 17.09.2013 - AA-10349-13 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die zur Behebung des Eintragungshindernisses gesetzte Frist bis zum 15.11.2013 verlängert wird.
Die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung wird zugelassen.

Tatbestand:
Eigentümer des im Rubrum bezeichneten Grundstücks waren früher zu je 1/2-Anteil die Eltern der Beteiligten zu 1. und 2., die Eheleute C und C2. Mit notariell beurkundetem Übertragungsvertrag vom 24.11.1983 (UR-Nr. 5xxx für 1983 des Notars Dr. T in B), wegen dessen Einzelheiten auf die in der Akte befindliche Ablichtung (Bl. 80 ff. d.A.) Bezug genommen wird, übertrug Herr C seinen 1/2-Miteigentumsanteil an seine Ehefrau. In § 3 des Übertragungsvertrages behielt sich der Veräußerer das nicht vererbliche und nicht übertragbare Recht vor, die Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils unter bestimmten Voraussetzungen zu widerrufen. Zur Sicherung dieses Rückübertragungsanspruches wurde entsprechend der in § 3 des Übertragungsvertrages getroffenen Regelung in Abteilung II unter lfd. Nr. 2 eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Herr C ist am 14.09.1993, Frau C2 am 14.09.2012 verstorben. Die Eheleute hatten am 18.12.1983 ein gemeinschaftliches handschriftliches Testament errichtet, in dem sie sich wechselseitig zu Alleinerben eingesetzt hatten. Schlusserben sollten zu gleichen Teilen die Beteiligten zu 1. und 2. sein.
Mit Kaufvertrag vom 09.07.2013 (UR-Nr. 1xxx für 2013 des Notars L in B2, beglaubigte auszugsweise Abschrift Bl. 68 ff. d.A.) veräußerten die Beteiligten zu 1. und 2. den oben näher bezeichneten Grundbesitz an den Beteiligten zu 3. In § 11 Nr. 1. b) dieses Vertrages bewilligten und beantragten die Beteiligten unter anderem die Löschung der in Abteilung II lfd. Nr. 2 eingetragenen Vormerkung. Nach vorangegangenem Austausch der unterschiedlichen Rechtsstandpunkte hat die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes den Beteiligten mit Zwischenverfügung vom 17.09.2013 (Bl. 120 f.) mitgeteilt, dass die beantragte Löschung noch nicht erfolgen könne, weil im Hinblick auf die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zum sogenannten „Aufladen“ einer Vormerkung nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen sei, dass das Bestehen oder Entstehen des gesicherten Anspruchs ausgeschlossen sei. Zur Behebung des Eintragungshindernisses wurde eine Frist bis zum 08.10.2013 gesetzt.
Gegen diese Zwischenverfügung haben die Beteiligten mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 20.09.2013 Beschwerde eingelegt. Sie meinen, angesichts des Zeitablaufs und vor dem familiären Hintergrund der getroffenen Regelungen sei nicht ersichtlich, dass noch zu Lebzeiten des Herrn C ein Rückforderungsanspruch entstanden sein könnte; zudem sei ein etwa entstandener Rückforderungsanspruch jedenfalls verjährt. Zumindest vor dem Hintergrund dieser besonderen Umstände des Einzelfalles sei hinreichend nachgewiesen, dass durch die eingetragene Vormerkung kein Anspruch mehr gesichert werden könne.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 24.09.2013, erlassen am 26.09.2013, nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1.
Die gemäß § 71 Abs. 1 GBO i.V.m. § 11 Abs. 1 RPflG statthafte und auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde ist nicht begründet.
a) Steht einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen, so hat das Grundbuchamt entweder den Antrag unter Angabe der Gründe zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen (§ 18 Abs. 1 S. 1 GBO). Macht das Grundbuchamt von der Möglichkeit der Zwischenverfügung Gebrauch, sind die zur Beseitigung der Hindernisse geeigneten Mittel anzugeben; bestehen mehrere Möglichkeiten, sind diese alle aufzuzeigen (vgl. Demharter, GBO, 28. Auflage 2012, § 18 Rdn. 31 m.w.Nachw.). Diese Anforderungen sind durch die angefochtene Zwischenverfügung im Ergebnis erfüllt. Aus dem Gesamtzusammenhang der in der Zwischenverfügung enthaltenen Rechtsausführungen sowie aus dem vorangegangenen Schreiben an den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten vom 07.08.2013 (Bl. 78 d.A.) wird deutlich, dass eine Löschung nur dann erfolgen kann, wenn die Beteiligten zu 1. und 2. als Rechtsnachfolger des ursprünglichen Berechtigten C berechtigt waren, in § 11 Nr. 1. b) des notariellen Kaufvertrages vom 09.07.2013 die Löschung der eingetragenen Vormerkung gemäß § 19 GBO bewilligen. Die entsprechende Rechtsnachfolge kann nach dem Inhalt des vorgelegten privatschriftlichen Testaments nur dadurch eingetreten sein, dass der ursprünglich berechtigte Herr C zunächst von seiner Ehefrau und diese sodann von den Beteiligten zu 1. und 2. beerbt worden ist. Da die Rechtspflegerin die Erbenstellung der Beteiligten zu 1. und 2. nach dem Tode ihrer Mutter bereits als nachgewiesen erachtet hat, bedarf es insoweit - nur - noch der Vorlage eines Erbscheines, der die Mutter der Beteiligten zu 1. und 2. als Alleinerbin nach ihrem vorverstorbenen Ehemann ausweist. Der angefochtenen Zwischenverfügung ist damit im Ergebnis hinreichend deutlich zu entnehmen, auf welche Weise das angesprochene Eintragungshindernis zu beheben ist. Vor diesem Hintergrund hat der Senat auch von einer ausdrücklichen Klarstellung in der Entscheidungsformel des vorliegenden Beschlusses abgesehen.
b) Das Grundbuchamt hat durch die angefochtene Zwischenverfügung die beantragte Löschung auch zu Recht von der Vorlage eines entsprechenden Erbnachweises abhängig gemacht und den Beteiligten gemäß § 18 Abs. 1 GBO eine Frist zur Behebung des bis dahin bestehenden Eintragungshindernisses gesetzt.
Zur Löschung einer im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung bedarf es, ebenso wie für deren Eintragung, grundsätzlich einer Bewilligung des Betroffenen gemäß § 19 GBO oder eines Unrichtigkeitsnachweises nach § 22 Abs. 1 GBO (vgl. BayObLG FGPrax 2002, 151 [juris-Rz. 9]; Senat, FGPrax 2010, 14 [juris-Rz. 9]; Demharter, GBO, 28. Aufl. 2012, § 46 Rdn. 7; jeweils m.w.Nachw.). Eine Löschungsbewilligung des eingetragenen Berechtigten C liegt nicht vor. Soweit nunmehr die Beteiligten zu 1. und 2. in § 11 Nr. 1. b) des notariellen Kaufvertrages vom 09.07.2013 gemäß § 19 GBO die erforderliche Bewilligung erklärt haben, fehlt es an einem den Anforderungen des § 29 GBO entsprechenden Nachweis ihrer Berechtigung. Denn zwar haben die Beteiligten zu 1. und 2. ausweislich der mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 28.08.2013 vorgelegten Ablichtungen einen Erbschein, der sie als gemeinschaftliche Erben nach ihrer Mutter ausweist, beantragt und offenbar auch erhalten (die Nachlassakte 700B IV 1453/12 - AG Aachen liegt dem Senat anders als dem Grundbuchamt nicht vor). Es fehlt indes der darüber hinaus erforderliche Nachweis, dass die Mutter der Beteiligten zu 1. und 2. ihrerseits Alleinerbin ihres Ehemannes geworden ist. Insoweit liegt lediglich eine Ablichtung des privatschriftlichen gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute C vom 18.12.1983 vor. Dementsprechend hat das Grundbuchamt mit der angefochtenen Zwischenverfügung einen entsprechenden Nachweis in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form gefordert.
Der Nachweis der Bewilligung durch den Berechtigten ist auch nicht nach § 22 Abs. 1 GBO wegen nachgewiesener Unrichtigkeit entbehrlich. Der Nachweis der Unrichtigkeit obliegt den Antragstellern, und zwar ohne Rücksicht darauf, wie sich die Beweislast in einem über einen Berichtigungsanspruch nach § 894 BGB geführten Rechtsstreit verteilen würde. An die Führung dieses Nachweises sind, wie allgemein anerkannt ist, strenge Anforderungen zu stellen; ein gewisser, auch höherer Grad von Wahrscheinlichkeit genügt nicht (vgl. BayObLG FGPrax 2002, 151 [juris-Rz. 9]; Senat, FGPrax 2010, 14 [juris-Rz. 9]; Demharter, a.a.O., § 22, Rdn. 37). Die Löschung einer Auflassungsvormerkung im Wege der Berichtigung ist deshalb nur möglich, wenn der Antragsteller in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise und in der Form des § 29 GBO nachweist, dass jede Möglichkeit des (Fort-)Bestehens des gesicherten Anspruchs ausgeschlossen ist (vgl. BayObLG NJW-RR 1997, 590 [juris-Rz. 12]; Senat, FGPrax 2010, 14 [juris-Rz. 9]; jeweils m.w.Nachw.).
Hierfür genügt, wie die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes zutreffend ausgeführt hat, im vorliegenden Fall der Nachweis des Todes des eingetragenen Berechtigten nicht. Da nämlich infolge der in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bejahten Möglichkeit des „Aufladens“ einer Vormerkung mit anderen Ansprüchen (vgl. BGHZ 143, 175 ff. = NJW 2000, 805; BGH NJW 2008, 587; im Grundsatz ebenso auch BGHZ 193, 152 ff. = DNotZ 2012, 609 ff.) nicht ausgeschlossen werden kann, dass die im Grundbuch eingetragene Vormerkung inzwischen einen anderen Anspruch sichert, kann in Fällen wie dem vorliegenden eine Vormerkung grundsätzlich nur noch mit Bewilligung des Berechtigten gelöscht werden. Denn wenn der Vormerkung ohne die Notwendigkeit eines klarstellenden Vermerks im Grundbuch im Austausch gegen den bisher gesicherten ein neuer zu sichernder Anspruch unterlegt werden kann, kann aus dem Grundbuch selbst und aus den der Eintragung der Vormerkung zugrunde liegenden Unterlagen nicht mit der erforderlichen Gewissheit entnommen werden, dass die Vormerkung keinen wirksamen Anspruch mehr sichert und daher gelöscht werden könnte. Diesen Grundsätzen, die sich in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte durchgesetzt haben (vgl. etwa OLG Schleswig, FGPrax 2010; 282 [juris-Rz. 23 ff.]; OLG Düsseldorf, NotBZ 2011, 231 [juris-Rz. 20 f.]; OLG Frankfurt/M., FamRZ 2012, 1591 [juris-Rz. 19 f.]; jeweils m.w.Nachw.), hat sich auch der Senat schon in seinem Beschluss vom 25.11.2009 (2 Wx 98/09 = FGPrax 2010, 14 ff.; ebenso Beschluss vom 04.10.2010 - 2 Wx 128/10), angeschlossen; hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Dem kann entgegen der mit der Beschwerde vorgebrachten Auffassung nicht entgegen gehalten werden, dass der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich noch einmal ausdrücklich klargestellt hat, dass ein „Wiederaufladen“ der Vormerkung nur dann in Betracht kommt, wenn der gesicherte Anspruch inhaltlich im Wesentlichen identisch bleibt. Richtig ist allerdings, dass die stehengebliebene Eintragung als erster Akt für die Neubegründung einer Vormerkung nur dann genutzt werden kann, wenn die nachfolgende Bewilligung dieser Eintragung inhaltlich entspricht, mit ihr also kongruent ist. Hieran fehlt es, wenn die Vormerkung für einen höchstpersönlichen, nicht vererblichen und nicht übertragbaren Rückübertragungsanspruch des Berechtigten eingetragen ist, die Vormerkung nach der nachfolgenden Bewilligung aber einen anderweitigen, vererblichen Anspruch sichern soll (BGHZ 193, 152 [juris-Rz. 16 ff.]). Im vorliegenden Fall folgt aus § 3 des Übertragungsvertrages vom 24.11.1983 indes nur, dass das dort begründete Widerrufsrecht nicht vererblich und nicht übertragbar ist. Wie bereits das Grundbuchamt zutreffend festgehalten hat, ist von diesem Widerrufsrecht aber der gegebenenfalls durch seine Ausübung entstandene Anspruch auf Eigentumsübertragung selbst zu unterscheiden; allein dieser wird durch die eingetragene Vormerkung gesichert. Der danach maßgebliche Eigentumsübertragungsanspruch ist nach dem Inhalt der vorgelegten Übertragungsurkunde vom 24.11.1993 aber durchaus vererblich und übertragbar. Dementsprechend bestünde die vom Bundesgerichtshof geforderte Kongruenz auch dann, wenn der ursprünglich durch die Vormerkung gesicherte Anspruch außerhalb des Grundbuchs durch einen anderen - ebenfalls vererblichen und übertragbaren - Anspruch ersetzt worden wäre. Hieraus wiederum folgt, dass allein der Tod des ursprünglichen Berechtigten nicht den notwendigen zweifelsfreien Rückschluss darauf zulässt, dass durch die eingetragene Vormerkung kein Anspruch mehr gesichert wird.
Schließlich vermag auch der Hinweis der Beteiligten auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 11.01.2011 (15 W 629/10 = DNotZ 2011, 691 ff.) keine andere Bewertung zu rechtfertigen. Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen angesichts der vorbezeichneten Rechtslage überhaupt die Möglichkeit für den Nachweis der negativen Tatsache bestehen kann, dass die Vormerkung nicht nachträglich „aufgeladen“ worden ist (vgl. etwa für den Sonderfall, dass der ursprünglich gesicherte Übereignungsanspruch erfüllt worden ist: OLG Schleswig, FGPrax 2011, 72, [juris-Rz. 22 ff.]). Denn jedenfalls ist ein solcher Nachweis im vorliegenden Fall nicht geführt. Es erscheint zwar unwahrscheinlich, jedoch keineswegs von vornherein ausgeschlossen, dass der vorverstorbene Herr C noch zu Lebzeiten mit seiner Ehefrau eine Vereinbarung getroffen hat, aufgrund derer er einen weiteren Anspruch auf Rückübertragung erwarb, der durch die bereits eingetragene Vormerkung gesichert werden sollte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Herr C nach dem Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute vom 18.12.1983 noch zwei Töchter aus erster Ehe hatte, deren wirtschaftliche Interessen Anlass geboten haben könnten, einen Anspruch auf Rückübertragung des Miteigentumsanteils auf Herrn C zu begründen und diesen durch die bereits eingetragene Vormerkung zu sichern. Schließlich folgt auch aus dem von den Beteiligten zu Recht in den Vordergrund gestellten langen Zeitraum zwischen dem Tod des ursprünglich Berechtigten im Jahre 1993 und dem jetzigen Löschungsbegehren nicht zwingend, dass ein gesicherter Anspruch nicht mehr bestehen kann. Zwar stellt es ein durchaus gewichtiges Indiz für das Nichtbestehen eines gesicherten Anspruchs dar, dass ein solcher über einen Zeitraum von 20 Jahren nicht geltend gemacht worden ist. Andererseits erscheint es aber denkbar, dass ein nunmehr gesicherter Anspruch - ebenso wie der ursprünglich vereinbarte Rückübertragungsanspruch - unter einer Bedingung stand, und diese erst kürzlich - oder möglicherweise auch noch überhaupt nicht - eingetreten ist.
Abschließend weist der Senat darauf hin, dass durch den vom Grundbuchamt geforderten Nachweis keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. Die beantragte Löschung bedarf lediglich noch des Nachweises, dass die von den Beteiligten zu 1.und 2. beerbte Mutter ihrerseits Alleinerbin des vorverstorbenen Vaters geworden ist. Sofern - wovon offenbar alle Beteiligten ausgehen - dies der Fall ist, dürften auch der erforderlichen Erteilung eines Erbscheines, der Frau C2 als Alleinerbin des Herrn C ausweist, keine unüberwindlichen Schwierigkeiten im Wege stehen.
2.
Die Verlängerung der ursprünglich vom Grundbuchamt gesetzten Frist zur Behebung des Hindernisses trägt dem inzwischen eingetretenen Zeitablauf Rechnung.
3.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da den Beschwerdeführern kein Gegner gegenübersteht. Die Haftung der Antragsteller der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens wird hierdurch nicht berührt.
4.
Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GBO. Die hier entscheidungserhebliche Rechtsfrage nach den Auswirkungen der Rechtsprechung zum Aufladen einer Vormerkung und zum Austausch ihres Schuldgrundes auf die Voraussetzungen ihrer Löschung hat grundsätzliche Bedeutung und stellt sich zudem in einer Vielzahl von Fällen, so dass die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt ist.
5.
Die bisherige Behandlung der Sache durch die Rechtspflegerin gibt dem Senat Anlass, für künftige Verfahren darauf hinzuweisen, dass die Zwischenverfügung auch im Grundbuchverfahren durch förmlichen Beschluss ergeht. Dieser muss gemäß § 38 Abs. 2 FamFG die Beteiligten, ihre gesetzlichen Vertreter und ihre Bevollmächtigten sowie die an der Entscheidung mitwirkenden Gerichtspersonen, eine Beschlussformel und eine Begründung enthalten (Senat, Beschluss vom 20.01.2010 – 2 Wx 109/09 [juris-Rz. 12]; OLG Düsseldorf, FGPrax 2013, 14 [juris-Rz. 23]). Darüber hinaus muss auf dem Beschluss gemäß § 38 Abs. 3 FamFG das Datum des Erlasses vermerkt sein (Senat, a.a.O.).
Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens : 5.000,00 € (§ 36 Abs. 3 GNotKG)

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer in deutscher Sprache abgefassten und unterschriebenen Beschwerdeschrift eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe) einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Frist von einem Monat zu begründen; diese Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses und kann auf Antrag durch den Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:
1 die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Rechtsbeschwerdeanträge)
2 die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b) soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Zitierte Normen: § 19 GBO
§ 19 GBO
§ 29 GBO
§ 894 BGB
§ 29 GBO
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 18 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 18 Abs. 1 GBO
§ 22 Abs. 1 GBO
§ 22 Abs. 1 GBO
§ 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GBO
§ 38 Abs. 2 FamFG
§ 38 Abs. 3 FamFG
§ 36 Abs. 3 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1997, 590
BGHZ 143, 175
NJW 2000, 805
NJW 2008, 587
BGHZ 193, 152
FamRZ 2012, 1591
2 Wx 98/09
2 Wx 128/10
15 W 629/10
2 Wx 109/09