Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-08, Aktenzeichen 11 Sa 61/04
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2004:0408.11SA61.04.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 19.04.2003 nicht aufgelöst worden ist.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung. Das mit ihr verbundene Angebot hat der Kläger nicht angenommen.
Der 41 Jahre alte, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 01.06.1999 bei der Beklagten zu einem Vierteljahresverdienst von zuletzt etwa 6.600,00 € brutto als Lagerist in der Filiale X-Stadt tätig. Wegen des Inhalts des Arbeitsvertrages vom 04.05.1999 wird auf die vom Kläger mit der Klageschrift zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen.
In der genannten Filiale waren bei Ausspruch der Kündigung neben dem Marktleiter und Auszubildenden 24 Mitarbeiter als Abteilungsleiter, Fachberater, Kassierer, Lagerarbeiter bzw. Aushilfen beschäftigt.
Am 13.02.2003 unterzeichnete die Geschäftsführung der Beklagten sowie der Vorsitzende des für die Filialen der Region Süd und Südwest gebildeten Betriebsrates eine Vereinbarung, die nach Vorbemerkungen zur wirtschaftlichen Situation einen Interessenausgleich enthält, in dem auch für die Filiale, in der der Kläger beschäftigt war, folgende Betriebsänderung vorgesehen ist:
1. "Alle in der Anlage 1 aufgeführten Filialen werden zu reinen Abverkaufsstellen umgestaltet, und zwar voraussichtlich beginnend zu den dort jeweils genannten Zeitpunkten. Die Parteien sind sich dabei einig, dass eine Verschiebung der dort genannten Zeitpunkte von bis zu 4 (vier) Monaten keine wesentliche Abweichung darstellt. Angelieferte Ware wird zukünftig weitestgehend direkt vom LKW oder aus dem Lager unausgepackt auf Paletten in den Markt gefahren. Kunden müssen sich die Ware überwiegend direkt von der Palette/aus den Regalen entnehmen und zur Kasse befördern. Es findet nur noch eine eingeschränkte Kundenberatung/Serviceleistung in den einzelnen Filialen statt. Zur Durchführung dieser Maßnahme wird das bisherige Warensortiment an die neuen Verhältnisse angepasst.
2. Aufgrund dieser Umgestaltung wird in einer durchschnittlichen Filiale nur noch ein Marktleiter sowie neun Mitarbeiter beschäftigt. Allen diesen Mitarbeitern obliegt je nach Bedarf die Kassentätigkeit, die Pflege und das Nachfüllen der Waren, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der Gewährleistung bzw. der Kulanz sowie Lagertätigkeiten. Zusammen mit dem Marktleiter sind diese neun Mitarbeiter notwendig, um das Funktionieren der Abverkaufsstelle innerhalb der täglichen Öffnungszeiten zu gewährleisten. Diese Tätigkeit ist im Verhältnis zu den bisherigen im Betrieb bestehenden Arbeitsplätzen neu. Eine Versetzung im Rahmen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechtes ist deshalb nicht möglich. Alle Arbeitnehmer - mit Ausnahme des Marktleiters - werden deshalb gekündigt. Neun Arbeitnehmer erhalten nach den nachstehenden Regelungen keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung.
§ 2 Durchführung der Betriebsänderung
1. Die Umbauphase beträgt pro Filiale längstens (1) einen Monat. Alle Arbeitnehmer des jeweils betroffenen Marktes werden unter Einhaltung der individuellen Kündigungsfristen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Umbaus gekündigt. […]
2. Der Arbeitgeber ist mit dem Betriebsrat einig, dass sich der in den bisherigen Arbeitsverträgen enthaltene Versetzungsvorbehalt nur auf eine Versetzung innerhalb einer Filiale, nicht jedoch auf eine Versetzung von einer Filiale in eine andere Filiale bezieht. Eine soziale Auswahl wird deshalb zwischen den Filialen im Zuge der Umgestaltung einer Filiale nicht erfolgen."
Am 24.02.2003 bestimmten die Geschäftsführer der Beklagten in Absprache mit den betroffenen leitenden Angestellten für die Beschäftigungsfiliale des Klägers den 25.04.2003 als Eröffnungstermin nach erfolgter Umgestaltung in eine Abverkaufsstelle. Es war der Einsatz von 12 Mitarbeitern und einem Marktleiter geplant.
Mit Schreiben vom 08.04.2003 (Anlage B2), Bl. 24 ff. d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Änderungskündigung an und sprach diese sodann mit Schreiben vom 19.04.2003 zum 31.05.2003 aus.
Das Änderungsangebot sah eine Tätigkeit als "Verkäufer/-in mit Kassentätigkeit" vor, die alle in der Filiale anfallenden Arbeiten, insbesondere die Warenannahme, den Warentransport innerhalb der Filiale, die Warenpflege, den Warenverkauf, die Bearbeitung von Kundenreklamationen sowie die Kassentätigkeit umfassen sollte. Die monatliche Vergütung sollte 1.650,00 € bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden betragen. Wegen der Einzelheiten des Angebots wird auf die Kopie zur Klageschrift (Bl. 9 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat mit näherer Begründung die Auffassung vertreten, die unternehmerische Entscheidung sei willkürlich und führe zwangsläufig in die Insolvenz. Die Filialen würden nicht zur reinen Abverkaufsstellen umgestaltet. Seine Tätigkeit als Lagerist sei nicht wegfallen und würde weiterhin von einem Lageristen ausgeführt. Tatsächlich würden die Personaleinsatzpläne aussehen wie früher, also z.B. Kassentätigkeit und Verkaufstätigkeit noch immer getrennt sein. Die Bedingungen der neuen Arbeitsplätze könne die Beklagte nicht frei gestalten. Die Änderungen seien nach Art und Umfang unverhältnismäßig. Auch habe der Betriebsrat eine Information im Detail über die einzelnen geänderten Vertragsbedingungen erhalten müssen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.04.2003 nicht aufgelöst wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, durch die unternehmerische Entscheidung, die Filiale in eine reine Abverkaufsstelle umzuwandeln, seien die bisherigen Arbeitsplätze in der Filiale entfallen und neue Arbeitsplätze mit einem neuen Tätigkeitsprofil geschaffen worden. Sie sei als Arbeitgeberin frei in der Entscheidung, diese Arbeitsplätze hinsichtlich der materiellen Arbeitsbedingungen zu gestalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz wird auf die erstinstanzlich zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Feststellungen in den Sitzungsprotokollen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 30.09.2003 die Klage abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils wird zur Sachdarstellung Bezug genommen.
Gegen dieses ihm am 05.01.2004 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 22.01.2004 eingegangenen und zugleich begründeten Berufung.
Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen unter Eingehung auf die Begründung des Arbeitsgerichts. Wegen der Einzelheiten seines Vortrages im Berufungsverfahren wird auf den Schriftsatz vom 20.01.2004 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.04.2003 nicht aufgelöst wurde.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt in ihrem Berufungserwiderungsschriftsatz vom 25.02.2004, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, das arbeitsgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Die Berufung ist somit insgesamt zulässig.
II.
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nach Auffassung der Berufungskammer durch die mit Schreiben vom 19.04.2003 erklärte Kündigung nicht mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst worden. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam.
1.
Für eine Änderungskündigung nach § 2 KSchG müssen hinsichtlich ihrer sozialen Rechtfertigung die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 2 Satz 1-3 KSchG vorliegen. Es ist - auch wenn das Angebot nicht unter Vorbehalt angenommen wurde - die soziale Rechtfertigung der angebotenen Vertragsänderung, nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu überprüfen. Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung ist das Änderungsangebot des Arbeitgebers daran zu messen, ob dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG es bedingen und ob der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (vgl. nur BAG 24.04.1997 - 2 AZR 352/96 - NZA 1997, 1047, 16.05.2002 - 2 AZR 292/01 - NZA 2003, 147).
Dringende betriebliche Gründe für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG können dann vorliegen, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer überhaupt oder unter Zugrundelegung des Vertragsinhalts für den bisherigen Einsatz entfällt. Liegt eine solche unternehmerische Entscheidung vor, so ist diese selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung und ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. nur BAG 24.04.1997 aaO).
Es kann zu Gunsten der Beklagten mit dem Arbeitsgericht angenommen werden, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung der Entschluss gefasst war und durch die beginnende Umsetzung auch greifbare Formen angenommen hatte, die Märkte der Beklagten dergestalt umzustrukturieren, dass neben einem Marktleiter nur noch eine deutlich geringere Zahl von Arbeitnehmern beschäftigt werden sollte. Diese sollten für sämtliche in der Filiale anfallenden Tätigkeiten, wie sie im Änderungsangebot enthalten sind, nämlich die Warenannahme, den Warentransport innerhalb der Filiale, die Warenpflege, den Warenverkauf, Bearbeitung von Kundenreklamationen sowie Kassentätigkeit zuständig sein.
Durch eine solche unternehmerische Entscheidung bzw. ihre Umsetzung mag auch für Arbeitnehmer, die etwa als Fachverkäufer eingesetzt waren, unter Berücksichtigung des bisherigen Vertragsinhaltes das Beschäftigungsbedürfnis entfallen sein. Gerade die beratende Tätigkeit, die für einen Fachverkäufer prägend ist, soll ja von dem verringerten Personal, das dazu aus Zeitgründen nicht in der Lage ist, nach dem Konzept weitgehend hintangestellt werden. Der Kläger ist allerdings als gelernter Einzelhandelskaufmann bei der Beklagten als Lagerist eingestellt worden. In seinem Arbeitsvertrag ist das Recht der Beklagten festgehalten, ihm eine andere zumutbare Tätigkeit, die seinen Vorkenntnissen entspricht, zuzuweisen. Von daher erscheint es fraglich, ob tatsächlich – wie es das Arbeitsgericht angenommen hat - unter Zugrundelegung des Vertragsinhalts das Beschäftigungsbedürfnis entfallen ist oder ob nicht vielmehr der Kläger im Wege des Direktionsrechts mit den im Änderungsangebot enthaltenen Tätigkeiten hätte befasst werden können.
Letztlich kann die Frage dahinstehen und zu Gunsten der Beklagten von einem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für den Kläger ausgegangen werden. Zum einen wird für Zweifelsfälle hinsichtlich des Umfangs des Weisungsrechts zu Recht angenommen, der Arbeitgeber könne den Weg der Änderungskündigung gehen statt sich einem Rechtsstreit über den Umfang des Weisungsrechts auszusetzen (ErfK-Ascheid § 2 KSchG Rn 17). Zum anderen erweist sich die Kündigung jedenfalls auf Grund der nachfolgenden Erwägungen als unwirksam.
2.
Die von der Beklagten angeführten betrieblichen Erfordernisse bedingen nicht sämtliche der von der Beklagten angestrebten Vertragsänderungen. Das führt zur Unwirksamkeit der Kündigung insgesamt.
a.
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt die soziale Rechtfertigung einer Änderungskündigung voraus, dass im Falle eines Angebots mit mehreren Vertragsänderungen jede einzelne der angebotenen Änderungen gerechtfertigt ist. Der Arbeitgeber darf einen an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung nicht dazu benutzen, dem Arbeitnehmer Bedingungen vorzuschlagen, die nicht durch diesen Anlass bedingt sind (BAG 06.03.1986 –2 ABR 15/86 – juris Rn 54, 58, 63; 18.10.2000 – 2 AZR 465/99 – NZA 2001, 437, 443) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung gilt dieser Grundsatz nicht nur für den Fall der Entgeltabsenkung bei unveränderter Tätigkeit. Bei einer vom Arbeitgeber angestrebten Änderung von Tätigkeit und Vergütung muss vielmehr nur ausnahmsweise dann die Vergütungsänderung nicht selbstständig gerechtfertigt sein, wenn sich die Höhe der Vergütung aus einem Vergütungssystem, etwa einem Lohn- und Gehaltstarifvertrag ergibt, mit dem für die Eingruppierung maßgeblich auf die jeweiligen Tätigkeitsmerkmale abgestellt wird (BAG 18.2000 aaO; 21.06.1995 - 2 ABR 28/94 – NZA 1995, 1157, 1158). Soweit hingegen keine Vergütungsautomatik eingreift, muss die Notwendigkeit der Änderung der Vertragsbedingungen im übrigen für sich genommen gerechtfertigt werden, allein der Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern mit der gleichen Tätigkeit genügt nicht (BAG 18.10.2000 aaO).
b.
Die Beklagte hat bei Ausspruch der streitgegenständlichen Änderungskündigung diese Grundsätze nicht beachtet.
(1)
Vorliegend besteht keine Vergütungsautomatik. Vielmehr hat die Beklagte ja gerade davon abgesehen, eine Eingruppierung nach dem Einzelhandelstarifvertrag und eine daran orientierte Vergütung einschließlich der Sonderleistungen vorzunehmen. Sie hat eine vom Tarifvertrag und dessen Tätigkeitsmerkmalen losgelöste, wenn auch für alle Arbeitnehmer/innen gleichmäßig, ohne die im Tarifvertrag vorgesehene Staffelung nach Berufs- oder Tätigkeitsjahren.
Die Beklagte hat - neben der Beschreibung des Tätigkeitsbereichs und der Festsetzung der monatlichen Vergütung auf 1650 Euro – unter anderem Weihnachts- und Urlaubsgeld als freiwillige Leistungen gestaltet, § 3 III, eine Vertragsstrafenregelung, § 10, sowie eine andere, für einige Fälle kürzere Ausschlussfrist eingeführt, § 18, jeglichen Verweis auf einschlägige Tarifverträge gestrichen und die wöchentliche Arbeitszeit von 37, 5 Stunden auf 40 Stunden angehoben.
Als durch das neue Verkaufskonzept, wie es schon im Interessenausgleich und entsprechend in der Anhörung des Betriebsrates dargestellt wurde, gerechtfertigt kann allein die Zuweisung der Tätigkeit eines Verkäufers mit Kassentätigkeit angesehen werden. Dieses Konzept betrifft aber nur die Arbeitsaufgabe, sagt jedoch zur Vergütung einschließlich der Zusatzleistungen wie Weihnachts- und Urlaubsgeld, den übrigen soeben erwähnten Arbeitsbedingungen und insbesondere der Arbeitszeit nichts.
(2)
Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, es handele sich bei der angebotenen Tätigkeit um einen neuen Arbeitsplatz. Hinsichtlich dieser neu geschaffenen Arbeitsplätze sei sie frei zu entscheiden, wie sie die materiellen Arbeitsbedingungen gestalte.
Die Beklagte kann sich insoweit nicht auf die von ihr zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. April 1997 (- 2 AZR 352/96 – NZA 1997, 1047)stützen. Zur hier in Rede stehenden Fragestellung enthält sie keine Aussage.
Im übrigen ist dem Argument der Beklagten kein weitergehendes Gewicht im vorliegenden Zusammenhang beizumessen als dem Hinweis auf die Gleichbehandlung, der wie schon oben (2.a.) erwähnt, eine Vergütungsabsenkung aus Anlass einer Tätigkeitsänderung nicht rechtfertigen kann. Es wird in beiden Fällen darauf hingewiesen, dass die vorgesehene abgesenkte Vergütung den für alle geltenden Bedingungen entspricht.
Weiterhin erscheint auch fraglich, ob allgemein von "neuen" Arbeitsplätzen gesprochen werden kann. Die Beklagte selbst hat erstinstanzlich vorgebracht, es handele sich bei den angebotenen Tätigkeiten um solche der Beschäftigungsgruppe II des baden-württembergischen Entgelttarifvertrages, nämlich "einfache kaufmännische Tätigkeiten, für die die Tätigkeitsmerkmale einer höheren Beschäftigungsgruppe nicht zuträfen. Genannt sind dort unter anderem Kassierer/innen, Verkäufer/innen, Angestellte in Lager und Expedition. Mitarbeiter/innen mit derartigen Aufgabenbereichen und einem Versetzungsvorbehalt, der die wechselnde Zuweisung dieser Arbeiten erlaubt hätte, hat die Beklagte aber auch schon vor der Umstrukturierung beschäftigt.
Schließlich wäre nach Auffassung der Kammer die Beklagte auch betriebsverfassungsrechtlich gehindert, geltend zu machen, ihre unternehmerische Entscheidung zur Ausgestaltung der "neuen" Arbeitsplätze bedinge über die Änderung des Aufgabenbereichs, die wegen der Umstrukturierung der Märkte notwendig geworden sei, die Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen im übrigen.
Denn über einen solchen Grund zur Rechtfertigung sämtlicher neuer Arbeitsbedingungen hat sie den Betriebsrat nicht informiert. Weder im Interessenausgleich noch im Anhörungsschreiben ist erwähnt, dass die Ausgestaltung des angebotenen Änderungsvertrages, soweit sie über die Aufgabenbeschreibung hinaus geht, auf einer (wann? von wem?) getroffenen unternehmerischen Entscheidung beruht, diese Bedingungen deutlich abweichend von dem festzulegen, was bisher in diesem Tätigkeitsbereich üblich war(vgl. zum Nachschieben von Kündigungsgründen nur ErfK-Kania § 102 BetrVG Rn 27). Insoweit wäre es auch nicht ausreichend; wenn dem Betriebsrat das Angebot mit den neuen Vertragsbedingungen vorgelegt worden wäre, was der Kläger allerdings bestritten hat. Die kommentarlose Vorlage stellt keine Information über die unternehmerische Entscheidung zur Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen dar.
Es ergibt sich damit insgesamt, dass die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt ist, weil die Beklagte einen anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung dazu nutzen wollte, nicht durch diesen Anlass bedingte Vertragsänderungen vorzuschlagen. Da sich die Unwirksamkeit mithin schon aus §§ 1, 2 KSchG ergibt, kommt es auf die Unwirksamkeit nach § 102 Abs. 1 BetrVG letztlich nicht mehr an. Sie ergibt sich schon daraus, dass der Kläger, nachdem die Beklagte in erster Instanz Ausführungen zur Anhörung des Betriebsrats durch Vorlage des Anhörungsschreibens gemacht hat, die zur ordnungsgemäßen Anhörung erforderliche Vorlage des Änderungsangebots in der Berufungsbegründung bestritten und die Beklagte zu diesem Gesichtspunkt nicht unter Beweisantritt vorgetragen hat (vgl. zur Darlegungslast nur BAG 16.03.2000 – 2 AZR 75/99 – NZA 2000, 1332).
Nach alledem erweist sich die Berufung des Klägers als begründet. Das angefochtene Urteil war wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Für die Zulassung der Revision bestand angesichts der gesetzlichen Kriterien in § 72 ArbGG keine Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO
§§ 1, 2 KSchG ergibt, kommt es auf die Unwirksamkeit nach § 102 Abs. 1 BetrVG
§ 2 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 91 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1997, 1047, 16
NZA 2003, 147
NZA 2001, 437, 443
NZA 1995, 1157, 1158
NZA 1997, 1047
NZA 2000, 1332
2 AZR 352/96
2 AZR 292/01
2 ABR 15/86
2 AZR 465/99
2 ABR 28/94
2 AZR 75/99