Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-09-25, Aktenzeichen 13 L 1104/13
ECLI: ECLI:DE:VGD:2013:0925.13L1104.13.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 14.260,71 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 21. Juni 2013 bei Gericht eingegangene Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die freie Beförderungsstelle einer Sozialoberamtsrätin/eines Sozialoberamtsrates für die Leiterin/den Leiter des Sozialdienstes bei den Justizvollzugsanstalten C. , E. , H. , J. , L. , S. , X. I und X1. -S1. im Justizministerialblatt vom 15. Oktober 2012 nicht zu besetzen, bevor nicht über die Stellenbewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
der sich nach dem Inhalt der Antragsbegründung nicht nur auf eine, sondern auf alle drei ausgeschriebenen Stellen bezieht, hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Bewerber um eine Beamtenstelle hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) und § 20 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein‑Westfalen (Landesbeamtengesetz ‑ LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese ‑ materiell-rechtlich richtig ‑ vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet.
Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.
OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 ‑ 1 B 1388/05 ‑, m.w.N., und vom 5. Mai 2006 ‑ 1 B 41/06 -, m.w.N., jeweils NRWE und juris.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu ihren Lasten rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.
Die Entscheidung ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten der Beigeladenen am 21. Mai 2013 zugestimmt. Auch die Gleichstellungsbeauftragte ist unter dem 22. April 2013 beteiligt worden und hat keine Bedenken geltend gemacht. Die von der Antragstellerin mit Nichtwissen bestrittene Einholung eines Besetzungsberichts durch den Leiter der Justizvollzugsschule ist ‑ unabhängig von der Frage, ob es sich hierbei um eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die spätere Auswahlentscheidung handelt - unter dem 14. Februar 2013 erfolgt.
Die Auswahlentscheidung ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Den für die Auswahlentscheidung nach den obigen Ausführungen maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. April 2009 - 1 B 1833/08 -, ZBR 2009, 344 = juris, Rn. 17 f., und vom 14. September 2010 - 6 B 915/10 -, juris, Rn. 4 f., m.w.N.
Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das (im Leistungsurteil und - soweit besonders ausgewiesen - im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren "Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt ermöglichen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 - juris, Rn. 11 = NRWE, und vom 25. November 2010 - 6 B 749/10 -, NWVBl. 2011, 176 = juris, Rn. 7 ff. = NRWE.
Hierbei handelt es sich - anders als von der Antragstellerin unter Berufung auf das
Urteil des BVerwG vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397,
angenommen - nicht um die Anwendung von leistungsunabhängigen Hilfskriterien, sondern es geht bei der Ausschöpfung der Beurteilung um einen unmittelbaren Erkenntnisgewinn über leistungsrelevante Umstände.
In dem Prozess der Ausschöpfung können grundsätzlich auch Umstände berücksichtigt werden, die zeitlich vor dem Beurteilungszeitraum liegen, die jedoch noch Relevanz für die zu erstellende Eignungsprognose aufweisen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2012 - 1 B 214/12 -, juris, Rn. 17 = NRWE, m. w. N.
Erst wenn auch auf dieser Grundlage sich die Bewerber als unter den Gesichtspunkten der Bestenauslese im Wesentlichen gleich erweisen, kann subsidiär auf die Leistungsentwicklung abgestellt werden, bevor - zuletzt - Hilfskriterien wie etwa das Dienst- oder das Lebensalter, welche für sich genommen keine Leistungsrelevanz aufweisen, herangezogen werden können. Die Leistungsentwicklung, also die Frage, welcher von mehreren Bewerbern schon über einen längeren Zeitraum ein bestimmtes Leistungsniveau aufweist, kann aber erst nachrangig zur Ausschöpfung der Beurteilungen herangezogen werden. Denn im Rahmen der Bestenauslese soll im öffentlichen Interesse der Gewinnung des bestgeeigneten Personals v. a. der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung beste Bewerber gefunden werden. Leistungs-, Befähigungs- und Eignungsmerkmale, die sich im gegenwärtigen Qualifikationsbild niederschlagen, haben deswegen stets Vorrang vor überwiegend vergangenheitsbezogenen Merkmalen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 - juris, Rn. 13 = NRWE, und vom 2. Mai 2011 - 6 B 286/11 - juris, Rn. 8 = NRWE.
Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner - zunächst mit Blick auf die Beigeladenen zu 2. und zu 3. - darauf abgestellt hat, dass diesen ein Eignungsvorsprung im Wege der Ausschöpfung der Beurteilungen zukomme, weil sie Erfahrungen im Sozialdienst mehrerer Justizvollzugsanstalten gesammelt haben. Da sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen jeweils über Spitzennoten in der letzten Beurteilung verfügen, war es nach den obigen Ausführungen angezeigt, dass der Antragsgegner die Beurteilungen weiter ausschöpft. Hierbei untersteht es grundsätzlich dem Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, im Rahmen des geltenden Rechts diejenigen Kriterien festzulegen, die er für die zu besetzenden Stellen unter den Gesichtspunkten der bestmöglichen Aufgabenerfüllung für ausschlaggebend hält.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 -, BVerwGE 128, 329 = juris, Rn. 55.
Insbesondere gehört es hierzu auch, darüber zu entscheiden, welchen der zu Eignung, Befähigung und Leistung zählenden Umständen der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung größeres Gewicht beimisst. Bei dieser Ermessensentscheidung handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, der gerichtlich nur beschränkt daraufhin zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 -, NVwZ-RR 2008, 433 = juris, Rn. 8, und vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, 1191 = juris, Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1983 - 2 C 11.82 -, BVerwGE 68, 109 = juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2012 - 1 B 214/12 -, DÖD 2012, 201 = juris, Rn. 22 = NRWE.
Es kann in diesem Zusammenhang nicht festgestellt werden, dass das Abstellen auf anstaltsübergreifende Erfahrungen sachwidrig ist. Die Antragstellerin geht zunächst fehl in der Annahme, dass dieses Kriterium deswegen verbraucht sei, weil es bereits im Anforderungsprofil für jede Leiterin/jeden Leiter eines Sozialdienstes aufgeführt sei, die Bewerber im konkreten Verfahren, welche allesamt bereits Leiter eines Sozialdienstes seien, sich mithin diesem Kriterium bereits hätten stellen müssen. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dieses Kriterium im genannten Anforderungsprofil lediglich als wünschenswert bezeichnet ist. Das bedeutet, dass es zwar als leistungs- und eignungsrelevant, jedoch nicht als zwingend für die Bestellung zum Leiter des Sozialdienstes vom Dienstherrn angesehen wird. Entsprechend kann auch nicht darauf geschlossen werden, dass jeder Bewerber um die hier streitgegenständlichen Stellen dieses Kriterium bereits erfüllt, nur weil er bereits zum Leiter eines Sozialdienstes bestellt worden ist. Sodann ist dem Antragsgegner darin zu folgen, dass das Kriterium der anstaltsübergreifenden Erfahrungen erst recht für diejenigen Leiter eines Sozialdienstes Geltung beanspruchen kann, die sich um ein Beförderungsamt bemühen. Die Anforderungen an das Beförderungsamt werden nämlich regelmäßig sogar höher sein als diejenigen, welche an das statusrechtlich niedrigere Amt gestellt werden. Schließlich erscheint die Qualifikationsrelevanz dieses Merkmals, welche der Antragsgegner mit dem breiteren Erfahrungsschatz, der den Blick für die Gesamtbelange des Sozialdienstes schärfe, und dem „Blick über den Tellerrand“ begründet hat, der Kammer unmittelbar einleuchtend.
Demgegenüber überzeugt es nicht, wenn die Antragstellerin vorträgt, dass anstaltsübergreifende Erfahrungen ein sachfremdes Kriterium seien, weil die jeweiligen Bewerber auch im Falle ihres Obsiegens an Ort und Stelle befördert und in der bisherigen Anstalt verbleiben würden. Diese Auffassung verkennt, dass die vom Antragsgegner angeführten, zuvor genannten Gründe für das Abstellen auf anstaltsübergreifende Erfahrungen nach seiner nicht zu beanstandenden Auffassung unabhängig von einem Anstaltswechsel und unabhängig von der konkreten Stelle einer Leiterin/eines Leiters eines Sozialdienstes einen Qualifikationsvorsprung bedeuten. M. a. W.: Der in der Vergangenheit liegende „Blick über den Tellerrand“ nützt eben auch dann, wenn die „heimische“ Anstalt nicht verlassen werden soll.
Indem die Antragstellerin versucht, ihre eigene Qualifikation durch die Betonung sonstiger Verdienste, wie etwa ihrer Fortbildungsbereitschaft oder ihrem „Blick über den Tellerrand“ in anderer Weise, zu unterstreichen, greift sie in den oben beschriebenen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn ein und versucht ihre eigene Bewertung an die Stelle der Bewertung des Dienstherrn zu setzen. Das ist nicht zulässig. Im Übrigen hat auch der Dienstherr die von der Antragstellerin für sich in Anspruch genommene „außergewöhnliche Qualifikation“ (Schriftsatz vom 30. Juli 2013, S. 5) durchaus anerkannt, was schon in den Beurteilungsgesamtnoten „sehr gut“ und „hervorragend geeignet“ seinen Ausdruck findet.
Dass die Antragstellerin in ihrer beruflichen Vita keine Gelegenheit gehabt haben soll, die Anstalt zu wechseln, ändert nichts daran, dass der Antragsgegner in rechtmäßiger Weise in anstaltsübergreifenden Erfahrungen ein Qualifikationsmerkmal sehen kann. Es ist zudem nicht substantiiert vorgetragen worden, dass der Antragsgegner die Antragstellerin in rechtswidriger Weise an einem Anstaltswechsel gehindert hat oder auch nur, dass die Antragstellerin sich ernsthaft um einen solchen Wechsel bemüht hat.
Auch mit Blick auf die Beigeladene zu 1. hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft getroffen worden ist. Auch sie verfügt über anstaltsübergreifende Erfahrungen, worauf der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 5. Juli 2013 hingewiesen hat. Dieses Auswahlkriterium ist in der Begründung der Besetzungsentscheidung vom 22. April 2013 zwar nicht ausdrücklich dokumentiert worden. Hierin sieht die Kammer im Ergebnis aber keinen Verstoß gegen die dem Dienstherrn obliegende Dokumentationspflicht. Da den Antragsteller im gerichtlichen Eilverfahren nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO die Darlegungslast hinsichtlich des Vorliegens eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruch trifft, hat der Dienstherr seine wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. So soll es dem unterlegenen Bewerber ermöglicht werden, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll. Werden wesentliche Auswahlerwägungen erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unterbreitet, schmälert dies die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 20 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2012 - 6 B 1156/12 -, juris, Rn. 13 ff. = NRWE.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Antragsgegner die anstaltsübergreifenden Erfahrungen der Beigeladenen zu 1. erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angeführt hat. In der Begründung der Besetzungsentscheidung hat sich der Antragsgegner allein auf die deutlich bessere Leistungsentwicklung der Beigeladenen zu 1. im Vergleich zu den anderen Bewerbern gestützt. Dieses Kriterium hätte nach den eingangs geschilderten Maßstäben der Bestenauslese aber erst nach einer möglichen Ausschöpfung der Beurteilungen Anwendung finden können. Hierin ist indes kein Verstoß gegen die genannte Dokumentationspflicht zu sehen, weil sich die wesentlichen Auswahlerwägungen gleichwohl der Besetzungsentscheidung entnehmen lassen. Denn der Antragsgegner hat bei dem Vergleich mit den weiteren Beigeladenen zum Ausdruck gebracht, dass es ihm im Rahmen der Ausschöpfung der Beurteilungen maßgeblich auf das Kriterium der anstaltsübergreifenden Erfahrungen ankommt. Dass er hierauf nicht ausdrücklich auch mit Blick auf die Beigeladene zu 1. abgestellt hat, lag offenbar daran, dass er dem Irrtum erlegen gewesen sein muss, dass es vorrangig auf die Leistungsentwicklung ankomme. Gleichwohl war es für die Antragstellerin erkennbar, dass Mitbewerbern mit derselben Gesamtnote in der letzten Beurteilung und mit anstaltsübergreifenden Erfahrungen vom Antragsgegner ein Qualifikationsvorsprung zugemessen wurde. Damit ist im konkreten Fall aber dem Sinn und Zweck der Dokumentation, die Rechtsschutzmöglichkeiten der unterlegenen Bewerber nicht unzumutbar zu beschränken, genüge getan.
Soweit die Antragstellerin darüber hinaus mit Nichtwissen bestreitet, dass sich bereits aus dem Votum des Leiters der Justizvollzugsschule die letztlich getroffene Reihung der Bewerber ergebe, ist dies ohne Belang. Maßgeblich ist allein, mit welchem Ergebnis der Dienstherr durch die für ihn handelnde Stelle - hier das Justizministerium - die Auswahlentscheidung getroffen und begründet hat. Mit dieser Entscheidung übernimmt der Dienstherr die Verantwortung hierfür. Allein diese Entscheidung ist an den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen.
Die Kammer geht zudem davon aus, dass selbst bei unterstellter Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens wegen eines angenommenen Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht die Aussichten der Antragstellerin, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, nicht als zumindest offen anzusehen sind. Ihre Auswahl erweist sich danach nicht als zumindest möglich. Denn ohne dass hierdurch eine erforderliche Wertung des Antragsgegners ersetzt werden müsste, was dem Gericht nicht zustünde, kann durch schlichte Überprüfung von Tatsachen festgestellt werden, dass die Antragstellerin - anders als die Beilgeladene zu 1. - nicht über anstaltsübergreifende Erfahrungen verfügt, sodass der Beigeladenen nach den Qualifikationskriterien des Antragsgegners hier ein Qualifikationsvorsprung zukommt, der auch in einem erneuten Verfahren zum Tragen käme.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt haben.
Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus §§ 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, 40, 71 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, 40, 71 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1397
NVwZ 2003, 1397,

18
BVerwGE 128, 329
NVwZ-RR 2008, 433
NVwZ 2011, 1191
BVerwGE 68, 109
NVwZ 2007, 1178
1 B 1388/05
1 B 41/06
2 C 16.02
1 B 1833/08
6 B 915/10
1 B 186/11
6 B 749/10
1 B 214/12
6 B 286/11
1 WB 31.06
2 BvR 1855/07
2 BvR 764/11
2 C 11.82
2 BvR 206/07
6 B 1156/12