Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2023-09-25, Aktenzeichen 12 AktG 3/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0925.12AKTG3.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierungen zu Leitsatz 1: Festhaltung KG Berlin, Beschluss vom 6. Juli 2023 - 12 AktG 2/23, NZG 2024, 730; entgegen OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. März 2010 - 5 Sch 3/09, NZG 2010, 824.
Verfahrensgang
Es wird festgestellt, dass die Erhebung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Antragsgegners vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 97 O 26/23 gegen den in der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 29. März 2023 unter dem Tagesordnungspunkt 8 gefassten Beschluss - Beschlussfassung über die Zustimmung zum Abschluss des Abspaltungs- und Übernahmevertrages zwischen der B... Aktiengesellschaft und der L... AG - der Eintragung dieses Beschlusses in das Handelsregister nicht entgegensteht.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Verfahrenswert wird auf 100.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG die Freigabe eines im Handelsregister einzutragenden Hauptversammlungsbeschlusses über einen Abspaltungs- und Übernahmevertrag.
Die 1983 gegründete Antragstellerin mit Hauptsitz in Berlin gehört zum Konzern der D... Aktiengesellschaft und unterstützt Unternehmen mit komplexen IT-Systemlandschaften bzw. -Prozessen. Sie übt im Wesentlichen Holdingfunktionen aus; die Leistungen werden über operativ tätige Tochtergesellschaften erbracht. Mehrheitsaktionärin der Antragstellerin in Höhe einer Beteiligung von 57,5 % ist die S… AG, an der wiederum die D...Aktiengesellschaft mehrheitlich beteiligt ist; diese hält direkt mindestens weitere 17,8 % der Aktien der Antragstellerin. Deren Gewinne, die sie aufgrund ihrer erfolgreichen Geschäftstätigkeit in den letzten Jahren erzielt hatte, wurden nicht über die Zahlung einer Dividende ausgeschüttet, da ein solcher Beschluss von den Aktionären jeweils mehrheitlich abgelehnt worden war. Zum 30. September 2022 verfügte die Antragstellerin gemäß ihrem Einzelabschluss über eine Kapitalrücklage von 36,6 Mio. € und die Gewinnrücklagen betrugen 19,2 Mio. €; bei einem Grundkapital von 4,6 Mio. € (eingeteilt in 4.600.000 auf den Inhaber lautende Stückaktien ohne Nennbetrag zu je 1,00 €) belief sich die Eigenkapitalquote auf 71,2 %. Da die Antragstellerin derzeit keine eigenen operativ sinnvollen Anlagemöglichkeiten für ihre hohen „freien“ Mittel sah, beabsichtigte sie, durch eine Spaltung einerseits ihre erfolgreiche operative Geschäftstätigkeit fortzusetzen und andererseits wesentliches „freies“ Vermögen auf ihre 100-%ige Tochtergesellschaft L... AG zu übertragen, an der nach der Spaltung alle Aktionäre in gleicher Höhe wie bisher an der Antragstellerin beteiligt sein sollten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Eckpunkte der Spaltung, ihres Hintergrundes, der von der Antragstellerin angenommenen Vorteile für die Aktionäre und der von ihr befürchteten Nachteile bei Nichteintragung der Spaltung wird auf die Antragsschrift (Bl. 8-15 d.A.) verwiesen.
Die Antragstellerin lud gemäß Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 17. Februar 2023 für den 29. März 2023 zu einer Hauptversammlung ein; in der Einladung schlug ihr Vorstand zu TOP 7 vor, dem Abschluss des Abspaltungs- und Übernahmevertrags zwischen der Antragstellerin und der L... AG gemäß dem im Wortlaut veröffentlichten Vertragsentwurf vom 30. Januar 2023 zuzustimmen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Einladung wird auf die Anlage ASt 10 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 21. Februar 2023, eingegangen per E-Mail am selben Tag und per Post am darauf folgenden Tag, stellte die Aktionärin D... Aktiengesellschaft einen Gegenantrag, hilfsweise ein Ergänzungsverlangen in Bezug auf den TOP 7; danach sollte die von der Antragstellerin im Spaltungsvertrag übernommene Verpflichtung zu einer Zahlung in die Rücklagen der L... AG in Höhe von 1,4 Mio. € auf 12,5 Mio. € erhöht werden. Diesen Gegenantrag machte die Antragstellerin am 23. Februar 2023 auf ihrer Internetseite und im Bundesanzeiger als neuen TOP 8 bekannt. Wegen der Einzelheiten der im Zusammenhang damit veröffentlichten Informationen wird auf den Gemeinsamen Ergänzungsbericht und die ergänzende Stellungnahme der gerichtlich bestellten sachverständigen Spaltungsprüferin in Anlagen ASt 13-15 Bezug genommen.
Auf der Hauptversammlung der Antragstellerin am 29. März 2023 wurde zu TOP 8 der Beschluss über die Zustimmung zum Abschluss des entsprechend dem Gegenantrag der D... Aktiengesellschaft abgeänderten Abspaltungs- und Übernahmevertrags mit 87,96 % Ja-Stimmen (bei 12,04 % Nein-Stimmen) gefasst.
Gegen die Beschlussfassung zu TOP 8 hat der Antragsgegner, der als Rechtsanwalt tätig ist, unter dem 2. Mai 2023 Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 97 O 26/23 eingereicht, die der Antragstellerin inzwischen zugestellt ist. Wegen der Einzelheiten der Klageschrift wird auf die Anlage ASt 20 verwiesen.
Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Antrag die Freigabe des Beschlusses ihrer Hauptversammlung vom 29. März 2023 zu TOP 8. Sie verweist auf die Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 UmwG, wonach das Erreichen des Bagatellquorums innerhalb einer Woche nach Zustellung der Antragsschrift nachzuweisen ist. Ferner ist sie der Auffassung, die Hauptsacheklage sei offensichtlich unbegründet. Der Antrag sei daher auch gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 UmwG erfolgreich. Denn die von dem Antragsgegner in der Klageschrift geltend gemachten Gesetzesverletzungen lägen nicht vor, wie im Einzelnen auf Seite 21 bis 44 der Antragsschrift vorgetragen. Unabhängig davon überwiege auch das Freigabeinteresse der Antragstellerin, § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 UmwG, wie von ihr auf Seite 44 ff. der Antragsschrift dargelegt.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Erhebung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Antragsgegners vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 97 O 26/23 gegen den in der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 29. März 2023 unter dem Tagesordnungspunkt 8 gefassten Beschluss - Beschlussfassung über die Zustimmung zum Abschluss des Abspaltungs- und Übernahmevertrages zwischen der B... Aktiengesellschaft und der L... AG - der Eintragung dieses Beschlusses in das Handelsregister nicht entgegensteht.
Der Antragsgegner hat sich bisher zur Sache nicht geäußert.
Die verfahrenseinleitende Verfügung einschließlich der Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung am 28. September 2023 und Ladung des Antragsgegners ist am 15. Juni 2023 verfügt worden; die Zustellung ist ausweislich der Postzustellungsurkunde (Bl. 56 d.A.) am 21. Juni 2023 durch Einlegung in den zur Wohnung des Antragstellers gehörenden Briefkasten erfolgt. Mit Verfügung vom 10. August 2023, dem Antragsgegner am 15. August 2023 durch Postzustellungsurkunde zugestellt, wurde der Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 7. September 2023 vorverlegt. Mit Schriftsatz vom 4. September 2023 hat der Antragsteller erfolglos die Verlegung des Termins wegen Verhinderung aufgrund eines in München wahrzunehmenden anderen Gerichtstermins beantragt. Mit Schriftsatz vom 6. September 2023, bei Gericht eingegangen um 23:33 Uhr, hat der Antragsgegner anwaltlich versichert, ihm sei der Freigabeantrag der Antragstellerin im hiesigen Verfahren bisher nicht zugestellt worden und ihm liege lediglich eine Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung vor; er hat aus diesem Grund nochmals beantragt, den Termin am 7. September 2023 aufzuheben.
Zu der mündlichen Verhandlung am 7. September 2023 ist der Antragsgegner nicht erschienen; er ist durch Beschluss des Senats vom selben Tag auf die Zustellung der Antragsschrift am 21. Juni 2023 hingewiesen und ihm Gelegenheit gewährt worden, bis zum 14. September 2023 Akteinsicht zu nehmen und gegebenenfalls Stellung zu nehmen. Mit Schriftsatz vom 20. September 2023 hat der Antragsteller zu der Frage der Zustellung der Antragsschrift ergänzend ausgeführt.

Entscheidungsgründe:
Der Unbedenklichkeits- bzw. Freigabeantrag der Antragstellerin ist gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 und Satz 7 UmwG zulässig, insbesondere statthaft, da die Beseitigung der Registersperre aufgrund einer Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschlusses begehrt wird (vgl. dazu ausführlich OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juni 2017 – 6 AktG 1/17 –, Rn. 58, juris).
Der Antrag ist gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 UmwG begründet, da der Antragsgegner nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags am 21. Juni 2023 durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000 € hält. Der Antrag ist ebenso gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 UmwG erfolgreich, da die gegen den Hauptversammlungsbeschluss erhobene Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Antragsgegners offensichtlich unbegründet ist.
1.
Die Zustellung der Antragsschrift an den Antragssteller am 21. Juni 2023 nebst Ladung zum ursprünglich anberaumten Termin am 28. September 2023 ist zur Überzeugung des Senats gemäß §§ 182 Abs. 1 Satz 1, 180 ZPO nachgewiesen. Am 15. Juni 2023 ist die verfahrenseinleitende Verfügung der Vorsitzenden erfolgt; wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 52 ff. d.A. verwiesen. Die Zustellung an den Antragsgegner erfolgte durch Postzustellungsurkunde vom 21. Juni 2023, in der die Angaben gemäß § 182 Abs. 2 Nr. 1 bis 8 ZPO enthalten sind. Den Schriftsatz des Antragsgegners vom 6. September 2023 hat der Senat dahingehend verstanden, dass der Zugang der Unterlagen insgesamt, die Gegenstand der Zustellung am 21. Juni 2023 waren, bestritten werde. Der Antragsgegner hat seine erstmalige Rüge unklar formuliert, indem er darauf hingewiesen hat, ihm liege „lediglich eine Ladung zum Termin zu einer mündlichen Verhandlung vor“ (Hervorhebung d.d.Uz.). Da sich der Antragsgegner bis dahin nur mit Schriftsatz vom 4. September 2023 zu der Ladung zu dem auf den 7. September 2023 vorverlegten Termin geäußert hat, ist sein Schriftsatz nicht anders zu verstehen gewesen, als dass er den Zugang sämtlicher Unterlagen einschließlich Ladung zu dem ursprünglichen Termin in Abrede stellen wollte. Dem steht jedoch gemäß § 418 ZPO die Beweiskraft der Zustellungsurkunde, bei der es sich um eine öffentliche Urkunde handelt, entgegen. Die Beweiskraft erstreckt sich auf sämtliche in der Urkunde festgestellten Tatsachen, mithin auf Zustellungsart, -zeit und -ort sowie bei Ersatzzustellung darauf, dass der Zusteller unter der angegebenen Anschrift weder den Adressaten persönlich noch eine zur Entgegennahme der Ersatzzustellung in Betracht kommende Person angetroffen und er das Schriftstück in den Briefkasten eingelegt hat (Schultzky in: Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 182 ZPO, Rn. 14 m.w.N.). Durch das bloße Bestreiten des Antragsgegners in dem Schriftsatz vom 6. September 2023 ist die Beweiskraft nicht erschüttert; erforderlich wäre vielmehr der Vollbeweis einer objektiven Falschbeurkundung nach vorherigem substantiiertem Vorbringen hierzu (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2019 – AnwZ (Brfg) 6/19 –, Rn. 53, juris; Diehm in: Kern/Diehm, ZPO, § 182, Rn. 3). Daran fehlt es hier.
Im Nachgang hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 20. September 2023 klargestellt, dass er nur die geltend gemachte unterbliebene Zustellung der Antragsschrift bestreite. Dieser Vortrag ist bereits nicht innerhalb der eingeräumten Erklärungsfrist erfolgt und wäre damit in analoger Anwendung von § 296a Satz 1 ZPO auf das Beschlussverfahren gemäß § 16 UmwG nicht zu berücksichtigen. Aber selbst wenn sein nunmehr klargestelltes Bestreiten zugrunde gelegt wird, ist der Senat dennoch überzeugt, dass der Zugang der Antragsschrift feststeht. Es ist unschädlich, dass in der Zustellungsurkunde die Antragsschrift nicht angegeben ist, da § 182 Abs. 2 ZPO nicht die Bezeichnung des zugestellten Schriftstücks in der Urkunde verlangt; maßgebend sind vielmehr alle Umstände des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2020 – IV ZB 29/18 –, Rn. 7, juris). Die Vorsitzende kann sich konkret erinnern, die Geschäftsstelle im Zusammenhang mit der Verfügung vom 15. Juni 2023 mündlich angewiesen zu haben, auch eine Abschrift des Antrags an den Antragsgegner zuzustellen. Zwar ist dieser Teil der Verfügung nicht schriftlich dokumentiert; es bestehen jedoch nach Rücksprache mit der ausführenden Mitarbeiterin der Geschäftsstelle trotz der anwaltlichen Versicherung des Antragsgegners keine Zweifel daran, dass die Verfügung vollständig ausgeführt ist. Dies gilt insbesondere auch angesichts des langen Schweigens Antragsgegners trotz der ihm gesetzten Frist zur Stellungnahme zu dem Antrag bis zum 13. Juli 2023, angesichts des Verlegungsantrags vom 4. September 2023 ohne Rüge einer fehlenden Zustellung der Antragsschrift, angesichts des nicht eindeutigen Vortrags in dem Schriftsatz vom 6. September 2023 und angesichts des Umstands, dass der Antragsgegner lediglich anwaltlich versichert, die Zustellung der Antragsschrift sei nicht erfolgt, ohne näher zu erläutern, wer aus seinem Büro die am 21. Juni 2023 zugestellten Unterlagen in Empfang genommen hat und aus welchen Gründen keine zeitnahe Rüge erfolgt ist.
2.
Die Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 UmwG, wonach der Antragsgegner aufgrund der formgerechten Zustellung am 21. Juni 2023 seinen Anteilsbesitz bis zum 28. Juni 2023 hätte nachweisen müssen, liegen nicht vor. Diese materiell-rechtliche Regelung ist nicht dadurch gegenstandslos, als die Antragstellerin in ihrer Antragsschrift dem Vortrag des Antragsgegners in dessen Klageschrift (Anlage ASt 20 auf Seite 15) nicht entgegengetreten ist, er sei mit einer Beteiligung von mehr als 20.000 € am Grundkapital der Antragstellerin beteiligt, und zwar auch bereits vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Tagesordnung der streitgegenständlichen Hauptversammlung am 17. Februar 2023.
Es ist umstritten, ob der Nachweis der Beteiligung entbehrlich ist, wenn das Erreichen des Quorums unstreitig ist. Der Senat hat erst kürzlich in einer unveröffentlichten Entscheidung vom 6. Juli 2023 - 12 AktG 2/23 - zu dem inhaltsgleichen § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG entschieden, dass der Nachweis innerhalb der Wochenfrist auch dann erforderlich ist, wenn der Aktienbesitz unstreitig ist oder sich aus dem eigenen Vortrag des Antragstellers ergibt, wie auch von der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur - überwiegend zu § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG - vertreten wird (KG, Beschluss vom 6. Dezember 2010 – 23 AktG 1/10 -, Rn. 24 ff., juris; OLG Hamm, Beschluss vom 6. Juni 2011 – 8 AktG 2/11 -, Rn. 30ff, juris; OLG Köln, Beschluss vom 23. Januar 2012 – 18 U 323/11 -, BeckRS 2012, 3266; OLG Nürnberg, Beschluss vom 25. Juli 2012 – 12 AktG 778/12 -, Rn. 26ff, juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 9. Dezember 2013 – 3 AktG 2/13 -, Rn.30, juris; OLG München, Beschluss vom 29. Januar 2019 – 7 AktG 2/18 -, Rn. 21ff, juris; Heidinger in: Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2021, UmwG § 16 Rn. 20; Schulte in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Aufl. 2019, UmwG § 16 Rn. 36; Marsch-Barner/Oppenhoff in: Kallmeyer, UmwG, 7. Aufl. 2020, § 16 Rn. 41b; Fronhöfer in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 16, Rn. 156_9; Dörr in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 246a, Rn. 26; Schäfer in: MüKo-AktG, 5. Aufl. 2021, § 246a, Rn. 25; Koch, AktG, 16. Aufl. 2022, § 246a Rn. 20e; Englisch in: Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl. 2022, § 246a Rn. 25; Mimberg in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 5. Aufl. 2022, Rn. 39.179c; Heckschen/Löffler/Reul/Stelmaszczyk in: Wachter, Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 5. Aufl., § 10 Rn. 1428; Winter in: Schmitt/Hörtnagl, UmwG, 9. Aufl. 2020, § 16 Rn. 72; Reichard, NZG 2011, 292, 293).
Der Gegenansicht, wonach der formale Nachweis in einem solchen Fall entbehrlich sein solle, da er kein Selbstzweck sei und das maßgebliche Kriterium das Erreichen des Quorums und nicht der Nachweis sei (OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. März 2010 – 5 Sch 3/09 -, Rn. 34, juris; Vatter in: BeckOGK AktG, 01.01.2023, § 246a Rn. 27; Drescher in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., AktG § 246a, Rn. 7a; Schwab in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 246a, Rn. 17; Herchen/Schmid in: Ziemons/Binnewies, Handbuch Aktiengesellschaft, Stand 09.2022, IV. Rn. 10_1717; Ehmann in: Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 246a, Rn. 7; Kraft, NZG 2016, 1370), ist nicht zu folgen.
Zur Begründung hat der Senat in seinem vorgenannten Beschluss vom 6. Juli 2023 – 12 AktG 2/23 – zu § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG ausgeführt:
„Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes. Denn nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ergeht der Beschluss nach Absatz 1, wenn der Kläger den Anteilsbesitz nicht 'durch Urkunden nachgewiesen hat′. Danach ist der Nachweis das maßgebliche Freigabekriterium, nicht der Anteilsbesitz. Käme es allein auf das tatsächliche Bestehen des Anteilsbesitzes an und würde es sich bei dem Nachweis lediglich um ein prozessuales Beibringungserfordernis handeln, hätte es dieser Formulierung nicht bedurft. Es hätte dann in § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG der zweite Halbsatz genügt, dass ein Freigabebeschluss ergeht, wenn der Kläger nicht einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000 € hält (vgl. OLG Nürnberg, a. a. O., Rn. 32).
Auch die systematische Stellung des Nachweiserfordernisses in der Aufzählung des § 246a Abs. 2 AktG als eine von drei Alternativen legt nahe, dass es sich hierbei ebenso wie unstreitig bei den anderen beiden um ein materielles Freigabekriterium handelt (vgl. OLG Nürnberg, a. a. O., Rn. 34).
Gegen ein Verständnis des Nachweises als (entbehrliche) Verfahrensregelung spricht auch, dass es sich bei der Wochenfrist des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG für den Nachweis nach allgemeiner Ansicht um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist handelt, die weder verlängert werden kann noch der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zugänglich ist. Dies wird auch von den überwiegenden Vertretern der Gegenansicht so gesehen. Daraus folgt, dass der Kläger die Freigabe nur binnen einer Woche nach Zustellung des Freigabeantrags verhindern kann. Damit ist eine Deutung des Nachweises als bloße Verfahrensvorgabe aber nicht vereinbar, wonach auch das Unstreitigwerden des Mindestaktienbesitzes zu einem späteren Zeitpunkt genügen würde (vgl. Reichard, a. a. O.).
Ein abweichendes Ergebnis kann auch nicht für diejenigen Fälle gelten, in denen der Anteilsbesitz bereits innerhalb der Wochenfrist unstreitig wird. Denn abgesehen davon, dass sich die Wertung eines Vortrags als streitig oder unstreitig im Laufe des Verfahrens ändern kann, kann es für die Einordnung des Tatbestandes des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG als materielle Ausschlussfrist oder als bloßes prozessuales Beibringungserfordernis nicht auf den konkreten Einzelfall ankommen. Aus dem gleichen Grund kann es auch nicht darauf ankommen, ob es im Streitfall um einen Kleinaktionär geht, dessen Zurückdrängung im Anfechtungsverfahren neben der Verfahrensbeschleunigung ein Motiv für die gesetzliche Regelung darstellte, oder um den Aktionär einer geschlossenen Gesellschaft mit nur kleinem Aktionärskreis (vgl. OLG Hamm, a. a. O., Rn. 34). Auch für etwaige Billigkeits- oder Ermessenserwägungen lässt die gesetzliche Regelung des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG keinen Raum. Bei dem Vorliegen der darin geregelten materiellen Voraussetzung hat der beantragte Beschluss vielmehr ohne weiteres zu ergehen (vgl. OLG Hamm, a. a. O., Rn. 42).
Die in § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG vorgeschriebene Wochenfrist für den Nachweis steht auch der von dem OLG Frankfurt (a. a. O.) gezogenen Parallele zu der bei unstreitigen Tatsachen im Urkundsverfahren entbehrlichen Vorlage der Urkunden entgegen (vgl. OLG München, a. a. O., Rn. 24). Wenn das Verstreichenlassen einer bestimmten Frist eine vom Gesetzgeber zwingend angeordnete Rechtsfolge nach sich zieht, kann dies nicht zur Disposition der Parteien stehen (vgl. OLG Köln, a. a. O.). Jede andere Deutung wäre contra legem (vgl. Göz/Hoffmann, a. a. O.).“
An dieser Rechtsauffassung wird nach erneuter Überprüfung festgehalten. Soweit Drescher (a. a. O.) zur Begründung seiner Gegenansicht darauf verweist, dass nunmehr in § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG auch die Möglichkeit eines Belegs durch Nachweis nach § 67c Abs. 3 AktG eingefügt wurde, kommt dieses Argument im Übrigen bereits deshalb hier nicht zum Tragen, als § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 UmwG den Verweis (bisher) nicht enthält. Unabhängig davon hat der Senat in seinem Beschluss vom 6. Juli 2023 – 12 AktG 2/23 – zu § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG dazu ausgeführt:
„Zwar verweist § 67c Abs. 3 AktG seinerseits auf Art. 5 der Durchführungsverordnung (EU) 2018/1212, welcher wiederum in seinem Abs. 1 Satz 3 vorsieht, dass die Bestätigung durch den Letztintermediär nicht erforderlich ist, wenn die berechtigte Position dem Emittenten bekannt ist. § 246a Abs. 2 S. 2 AktG verweist aber nur auf den Nachweis des Letztintermediärs nach § 67c Abs. 3 AktG. Dass jener in den Fällen, in denen er nach § 67c Abs. 3 AktG entbehrlich ist, auch nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG entbehrlich sein soll, ergibt sich daraus nicht. Vielmehr fordert § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG weiterhin ausdrücklich einen Nachweis und eröffnet lediglich die Möglichkeit, auch einen solchen nach § 67c Abs. 3 AktG vorzulegen, was voraussetzt, dass ein solcher auch existiert.“
Fehlt es nach alldem an dem erforderlichen fristgerechten Nachweis der Mindestbeteiligung, hat der Freigabebeschluss ohne jede weitere Prüfung schon aus diesem Grund und unabhängig davon zu ergehen, ob die Anfechtungsklage unzulässig oder unbegründet ist; auch einer Interessenabwägung bedarf es in diesem Fall nicht (vgl. Vatter, a. a. O., Mimberg, a. a. O., Rn. 39.179d).
3.
Der Freigabeantrag ist aber auch gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 UmwG begründet, da die gegen den Hauptversammlungsbeschluss erhobene Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Antragsgegners offensichtlich unbegründet ist.
Eine offensichtliche Unbegründetheit einer Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im Sinne der vorgenannten Vorschrift, die § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG entspricht, liegt dann vor, wenn sich ohne weitere Aufklärung in der Sache - sei es auch aufgrund komplexer rechtlicher Erwägungen - die Überzeugung gewinnen lässt, dass die Klage nach sorgfältiger Prüfung aller tatsächlichen und rechtlichen Fragen ohne Aussicht auf Erfolg ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. November 2018 – 6 AktG 1/18 -, Rn. 65, beck-online; OLG Nürnberg, Beschluss vom 14. Februar 2018 - 12 AktG 1970/17 -, juris Rz. 49) bzw. eine andere Beurteilung unvertretbar erscheint (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30. September 2015 – 7 AktG 1/15 –, Rn. 67, juris).
Der Klage ist unter Zugrundelegung des vorgenannten Prüfungsmaßstabes und der derzeitigen tatsächlichen Feststellungen offensichtlich in der Sache kein Erfolg beschieden.
Die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Antragsgegners ist zulässig. Sie richtet sich zutreffend gegen die hiesige Antragstellerin, vertreten durch Vorstand und Aufsichtsrat, da bei einer Abspaltung die Gesellschaft, deren Hauptversammlung den Beschluss gefasst hat, fortbesteht und damit die Klage gegen sie zu richten ist (Mimberg in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, Rn. 39_104). Das Landgericht Berlin, Kammer für Handelssachen, ist für die Klage gemäß § 246 Abs. 3 Satz 1 und 2 AktG zuständig, da die Antragstellerin ihren Sitz in Berlin hat.
Die Klage ist offensichtlich unbegründet.
a)
Die Anfechtungsklage wahrt die materiell-rechtliche Monatsfrist gemäß §§ 125 Abs. 1, 14 Abs. 1 UmwG. Der angegriffene Hauptversammlungsbeschluss wurde am 29. März 2023 gefasst. Die Klage des Antragsgegners ging beim Landgericht Berlin am Dienstag, dem 2. Mai 2023, und damit rechtzeitig ein. Der Tag der Hauptversammlung zählt für den Beginn der Frist nicht mit; fällt der letzte Tag der Frist auf einen Sonnabend oder Sonntag oder auf einen Feiertag am Ort der Klageerhebung, gilt § 193 BGB und die Frist endet mit Ablauf des nächsten Werktages (Junker in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2021, UmwG § 14 Rn. 4). Die Zustellung der Klage, die grundsätzlich an Vorstand und Aufsichtsrat der Antragstellerin hätte erfolgen müssen, durfte aufgrund der Mitteilung der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß Bl. 46 der Beiakte direkt an diese Rechtsanwaltskanzlei erfolgen. Die dortige Zustellung am 9. Juni 2023 genügte für die Fristwahrung, da jene als demnächst im Sinne von § 167 ZPO anzusehen ist. Die Vorschrift findet trotz der materiell-rechtlichen Wirkung der Frist Anwendung (Koch in Koch, AktG, 16. Aufl., § 246, Rn. 20 m.w.N.). Der Antragsgegner hat durch telefonische Nachfrage nach der Kostenrechnung am 16. Mai 2023 (Bl. 43 f. d. Beiakte) und zeitnahe Einzahlung des Kostenvorschusses am 24. Mai 2023 alles Erforderliche für eine unverzügliche Klagezustellung getan.
b)
Der Antragsgegner ist anfechtungsbefugt gemäß § 245 Nr. 1 AktG, da er rechtzeitig Widerspruch zum Protokoll der Hauptversammlung eingelegt hat; gemäß Seite 5 des notariellen Urkundenverzeichnisses Nummer 2 47/2023 (Anlage AST 18) ist dies bereits vor sämtlichen Beschlussfassungen erfolgt, da die Stimmkarten 38 und 39 mangels Bestreitens der Antragstellerin dem Antragsgegner zugeordnet werden können. Unschädlich ist, dass der Widerspruch schon vor der Beschlussfassung erfolgt ist, da es keine zeitliche Beschränkung gibt, solange der Widerspruch während der Dauer der Hauptversammlung erfolgt (Vatter in: BeckOGK, AktG, Bearbeitung 01.07.2023, § 245 Rn. 29); ebenso ist es möglich, generell und vorsorglich gegen alle Beschlussfassungen Widerspruch einzulegen, auch wenn dies praktisch nur erfolgen sollte, wenn sich der gerügte Mangel, zum Beispiel ein Einberufungsfehler, auf sämtliche Beschlüsse erstreckt. Da jedoch eine Begründung grundsätzlich nicht erfolgen muss (Schäfer in: Münchener Kommentar, Aktiengesetz, 5. Aufl. 2021, § 245 Rn. 38), dürfte der pauschale Widerspruch ausreichend sein, auch wenn sich die gerügten Mängel nicht nur auf Einberufungsmängel und nur auf einen TOP beziehen.
c)
Da eine Verletzung der Satzung nicht geltend gemacht wird, kommt nur eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften in Betracht, § 243 Abs. 1 AktG. Der angefochtene Beschluss ist jedoch in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht gefasst worden.
aa)
Ein Verstoß gegen § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG liegt nicht vor. Es bestand keine Pflicht von Vorstand und Aufsichtsrat, einen eigenen Beschlussvorschlag in Bezug auf den Antrag der D... Aktiengesellschaft gemäß TOP 8 zu unterbreiten, da es sich lediglich um einen Gegenantrag zum Verwaltungsvorschlag in TOP 7 im Sinne von § 126 Abs. 1 AktG gehandelt hat und die dort und in § 125 Abs. 1 bis 3 AktG genannten Frist- und Formvorschriften eingehalten sind. Eines zu veröffentlichenden Beschlussvorschlags der Verwaltung bedurfte es gemäß § 124 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 AktG nicht. Im Unterschied zu einem (Ergänzungs-) Antrag gemäß § 122 Abs. 2 AktG, einen weiteren Gegenstand auf die Tagesordnung zu setzen, weicht ein Gegenantrag lediglich inhaltlich von dem von der Verwaltung vorgeschlagenen Beschluss ab (Reger in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl. 2020, § 126, Rn. 5;Bungert/Rieckers, DB 2022, 581 ff., 589), ohne dass dadurch der Beschlussvorschlag der Verwaltung in seinem Wesen verändert wird. Bekanntmachungsfrei und damit auch ohne vorherigen Beschlussvorschlag der Verwaltung zulässig kann daher z. B. ein Antrag sein, eine zur Änderung vorgeschlagenen Satzungsklausel in einer anderen Fassung zu beschließen (BeckOGK/Rieckers, 1.7.2023, AktG § 124 Rn. 77). Maßgebliche Abgrenzungskriterien, ob bekanntmachungsfrei oder nicht, sind auch im Hinblick auf § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG zum einen der Inhalt und die sprachliche Gestaltung des Tagesordnungspunktes und zum anderen die unterschiedlichen wirtschaftlichen Auswirkungen für die Aktionäre (OLG Rostock, Beschluss vom 15. Mai 2013 – 1 AktG 1/13 –, Rn. 105, juris). Es ist jeweils zu prüfen, ob der mit der Bekanntmachung in erster Linie verfolgte Schutzzweck, die Aktionäre in die Lage zu versetzen, sachgerecht über eine Teilnahme an der Hauptversammlung zu entscheiden und sich ggfls. auf die Beschlussfassung ordnungsgemäß vorbereiten zu können (OLG Hamm, Beschluss vom 28. Februar 2005 – 8 W 6/05 –, Rn. 77, juris; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 124 Rn. 1, Bürgers/Körber/Reger, a. a. O., § 124 Rn. 1; Münchener Kommentar/Kubis, a. a. O., § 124 Rn. 1), verletzt sein könnte.
Der hiesige Gegenantrag stellt diesen Schutzzweck nicht in Frage. Es sollte bei dem Grundsatz der Abspaltung zu den im Einzelnen genannten Kriterien und bei einer verdeckten Einlage gemäß § 2 Abs. 6 des Entwurfs des Abspaltungs- und Übernahmevertrags verbleiben; diese sollte lediglich höher ausfallen. Es liegt damit ein klassischer Fall eines inhaltlich abweichenden Gegenantrages vor. Ebenso sind die wirtschaftlichen Auswirkungen einer erhöhten verdeckten Einlage, selbst wenn die Erhöhung 11,1 Mio. € betrug, nicht so gravierend, dass sie zu einer Wesensänderung des Vertrages führen würde, zumal die essentialia der Abspaltung und Umwandlung (Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Cash-Pool-Vertrag und der 4,6 Mio. Stückaktien an der L... AG auf die Aktionäre der Antragstellerin) im Gegensatz zu dem Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG Rostock zugrunde lag, unverändert bleiben sollten. Selbst unter dem Gesichtspunkt, dass eine Finanzierung der erhöhten verdeckten Einlage erforderlich werden dürfte, hat dies angesichts des stabilen Wachstums der Antragstellerin keine derart wesentliche wirtschaftliche Beeinträchtigung zur Folge, dass die Beteiligung der Aktionäre dadurch in Gefahr geraten würde. Zudem kommt es nicht darauf an, ob der abweichende Antrag die Gesellschaft stärker belastet als der veröffentlichte Beschlussvorschlag (Heckschen/Löffler/Reul/Stelmaszczyk in: Wachter, Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 5. Aufl. 2021, § 10, Rn. 981).
bb)
Der Antrag der D... Aktiengesellschaft, der Grundlage des angefochtenen Beschlusses geworden ist, erfüllte im Übrigen auch die Voraussetzungen von § 122 Abs. 2 Satz 1 AktG, selbst wenn es sich um einen eigenen Antrag im Sinne von Abs. 2 der Vorschrift handeln würde - wie nicht, vgl. oben unter a). Die Aktionärin erreichte jedenfalls den anteiligen Betrag von 500.000,00 € (17,8 % von 4,6 Millionen € Grundkapital = 818.800,00 €); ferner hat die Antragstellerin durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass der Antrag fristgerecht per Post am 22. Februar 2023 eingegangen war. Dieser Antrag war auch hinreichend begründet gemäß § 122 Abs. 2 Satz 2 AktG.
cc)
Ebenso wenig bestand eine Bindungspflicht der Verwaltung an ihren eigenen Beschlussantrag, da sie sich einem von einem Aktionär gestellten Gegenantrag anschließen (Ziemons in: K. Schmidt/Lutter AktG, 4. Auflage 2020, § 124 AktG, Rn. 95; Koch, 17. Aufl. 2023, AktG § 124 Rn. 42) und insbesondere einem abweichenden Vertragsentwurf auf der Grundlage eines Gegenantrags grundsätzlich zustimmen kann (OLG Hamm, Beschluss vom 28. Februar 2005 – 8 W 6/05 –, Rn. 78, juris).
Selbst wenn man den Antrag als einen solchen gemäß § 122 Abs. 2 AktG auslegen sollte, wäre ein Vorschlag der Verwaltung zur Beschlussfassung über diesen Antrag gemäß § 124 Abs. 3 Satz 3 Alt. 2 AktG entbehrlich gewesen, weil sich die Vorschrift entgegen dem Wortlaut auf einen Antrag aller derjenigen Aktionäre bezieht, die das Mindestquorum gemäß § 122 Abs. 2 AktG erfüllen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. Juli 2012 – 6 U 69/11 –, Rn. 103, juris; Rieckers in: BeckOGK, 1.7.2023, AktG § 124 Rn. 66), da der Begriff der „Minderheit“ nicht als Gegenbegriff zur Mehrheit, sondern als bloßer Hinweis auf die Schwellenwerte der §§ 124 Abs. 1, 122 Abs. 2 AktG zu verstehen ist (so auch Koch, 17. Aufl. 2023, AktG § 124 Rn. 32).
Es kommt daher nicht darauf an, dass die D... Aktiengesellschaft keine Großaktionärin ist, da eine Zusammenrechnung mit der Beteiligung der S… AG von ca. 57,5 % an der Antragstellerin aufgrund des Umstandes, dass diese Aktionärin auch mehrheitlich die Anteile an der D... Aktiengesellschaft hält, gemäß § 16 Abs. 4 AktG nicht in Betracht kommt. Denn es fehlt an einer Verweisung in §§ 122 ff. AktG auf diese Vorschrift, die bezweckt, den Grundsatz der Abhängigkeitsvermutung für bestimmte Situationen festzulegen (J. Vetter in: K. Schmidt/Lutter AktG, Kommentar, 4. Auflage 2020, § 16 AktG, Rn. 1), für den es in §§ 122 ff. AktG keinen Bedarf gibt.
dd)
Auch ein Verstoß gegen Auslagepflichten gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwG kommt nicht in Betracht. Die Frist, die gemäß der Neufassung von § 63 Abs. 1 UmwG (gültig seit dem 24. Februar 2023 gemäß Art. 25 Abs. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Gesetze) mindestens einen Monat bis vor den Tag der Hauptversammlung beträgt, ist hinsichtlich des Entwurfs aufgrund der Veröffentlichung auf der Internetseite der Antragstellerin (§ 63 Abs. 4 UmwG) am 17. Februar 2023 (Anlage AST 10) eingehalten. Unschädlich ist, dass dieser Entwurf - naturgemäß - den Gegenantrag noch nicht enthielt, denn der Gegenantrag war dennoch rechtzeitig innerhalb der Fristen gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 1, 61 Satz 3 UmwG am 23. Februar 2023 veröffentlicht, vgl. Anlage ASt 13.
Soweit nur ein Entwurf ausgelegt wird, wird zwar die Auffassung vertreten, dass dieser inhaltlich dem später zugestimmten Verschmelzungsvertrag entsprechen muss (Habighorst in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, UmwG § 63 Rn. 8, beck-online, m.w.N. in Fn. Nun13) Zutreffend erscheint jedoch die Ansicht, dass dann, wenn der Verschmelzungsbeschluss zu einem abgeänderten Vertragstext gefasst wird, dies allein nicht dazu führt, dass der Beschluss rechtswidrig wäre, weil dieser Text nicht auslag (Grunewald in: Lutter, UmwG, 6. Auflage 2019, § 63, Rn. 4). Denn nach dem Gesetzeszweck von §§ 61 ff. UmwG soll den Aktionären genügend Zeit eingeräumt werden, um sich mit dem Verschmelzungsvertrag bereits vor der Versammlung auseinanderzusetzen und somit eine auf fundierten Informationen basierende Entscheidung treffen zu können (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juni 2017 – 6 AktG 1/17 –, Rn. 83, juris), sowie dem Registergericht die Möglichkeit gegeben werden, den Entwurf vorab zu überprüfen (Habighorst a.a.O., § 61 Rn. 2). Da der Gegenantrag mit der Änderung von § 2 Abs. 6 des Abspaltungs- und Umwandlungsvertrages rechtzeitig veröffentlicht war, ist dem Schutzgedanken der Aktionäre hinreichend Rechnung getragen. Die Antragstellerin verweist in Rn. 130 der Antragsschrift zutreffend darauf, dass anderenfalls das Recht der Aktionäre, Änderungen an dem vom Vorstand ausgehandelten Vertragsangebot zu verlangen, faktisch abgeschnitten wäre, wenn der Entwurf nicht mehr verhandelbar wäre.
Eine Information des Registergerichts über den Gegenantrag war nicht erforderlich, da nach dem Schreiben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 22. Februar 2023 (Anlage AST 15) die Änderung keine Auswirkungen auf den Bericht über die Prüfung der Abspaltung haben würde und insbesondere keine Herabsetzung des Grundkapitals der Antragstellerin gemäß § 145 UmwG erforderlich wäre.
ee)
Der Ergänzungsbericht und die Stellungnahme der Wirtschaftsprüfergesellschaft gemäß §§ 125, 63 Abs. 1 Nr. 4 und 5, Abs. 4 UmwG wurden ordnungsgemäß veröffentlicht, da die Monatsfrist gewahrt war aufgrund der Veröffentlichung am 23. Februar 2023; eine Veröffentlichung von dem Tag der Einberufung der Hauptversammlung an war naturgemäß nicht möglich und damit unschädlich.
ff)
Auch inhaltlich bestehen keinerlei Bedenken. Bei dem Prüfungsbericht handelt es sich um einen Ergebnisbericht, der sich an den Bestimmungen des Prüfungsauftrages und inhaltlich an den Vorgaben des UmwG zu orientieren hat (Böttcher in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, UmwG § 12 Rn. 3, beck-online). Der Antragsgegner legt in seiner Klageschrift auf Seite 26 nicht dar, gegen welche gesetzlichen Vorgaben (vergleiche dazu § 126 Abs. 1 UmwG) der Bericht verstoßen haben könnte, insbesondere aus welchem Grund sich der Bericht mit den Auswirkungen der verdeckten Einlage hätte auseinandersetzen müssen, zumal auf Seite 17 des Berichts das Ergebnis festgehalten wird, gegen die fakultativen Regelungen bestünden keine Bedenken. Auch die ergänzende Prüfung ist nicht zu beanstanden, handelt es sich doch, wie ausgeführt, lediglich um einen Ergebnisbericht.
gg)
Unverständlich ist die Rüge des Antragsgegners auf Seite 27 der Klageschrift, der Beschluss zu TOP 8 sei nicht ordnungsgemäß zur Abstimmung gestellt und verkündet worden. Die Formalien insbesondere von § 130 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1-3 AktG sind eingehalten. Inwieweit die Entscheidung des Kammergerichts vom 31. März 2005 – 23 W 8/05 –, beck-online, vorliegend einschlägig sein soll, soweit dort ein auf der Hauptversammlung „festgestellter, aber tatsächlich nicht so gefasster Beschluss“ Streitgegenstand war, erschließt sich nicht.
d)
Der Beschluss über den Abspaltungs- und Übernahmevertrag gemäß TOP 8 ist nicht gemäß § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG wegen der Erlangung eines Sondervorteils anfechtbar. Danach ist es einem Aktionär nicht gestattet, mit der Ausübung seines Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen, § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG. Unter einem Sondervorteil ist ohne Rücksicht auf die Art seiner Erlangung jeder Vorteil zu verstehen, sofern es bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige Bevorzugung erscheint, dem Aktionär oder einem Dritten den Vorteilserwerb zu gestatten oder einen bereits vollzogenen Erwerb hinzunehmen (BGH, Hinweisbeschluss vom 20. April 2009 – II ZR 148/07 –, beck-online). Abzustellen ist also darauf, dass der Vorteil nicht allen zufließt, die sich gegenüber der Aktiengesellschaft in vergleichbarer Lage befinden (Schäfer in: Münchener Kommentar, AktG, 5. Aufl. 2021 Rn. 75, § 243 Rn. 78). Schon daran scheitert die Anfechtbarkeit vorliegend, da der Verweis des Antragsgegners auf Seite 23 der Klageschrift, die D... Aktiengesellschaft erhalte „Zugriff auf die liquiden Mittel“ der Antragstellerin und könne diese vollständig zu ihren eigenen Zwecken nutzen, allein auf dem Umstand beruht, dass diese Aktionärin in der Tat über die Beteiligung an der S… AG mit ihrer Mehrheit die Geschicke der Antragstellerin ebenso wie die der L... AG bestimmen kann. Dies ist jedoch allein Folge des Anteilsbesitzes; die wirtschaftlichen und insbesondere steuerlichen Auswirkungen jeglicher Entscheidung der Großaktionärin treffen jedoch alle Aktionäre gleich entsprechend der jeweiligen Beteiligungshöhe.
Zudem müsste, um einen anfechtbaren Sondervorteil zu bejahen, die Stimmrechtsausübung des Aktionärs zu missbilligen sein, sofern er von der Gesellschaft einen Vorteil erwerben möchte, obwohl der Vorstand diesen Vorteil nach dem Maßstab des § 93 Abs. 1 AktG als pflichtbewusster, selbstständig handelnder und fremden Vermögensinteressen verpflichteter Leiter des Unternehmens nicht gewähren oder belassen dürfte (Schäfer in: Münchener Kommentar, AktG, 5. Aufl. 2021 Rn. 75, § 243 Rn. 79). Angesichts der ausführlichen Darlegung in dem gemeinsamen Spaltungsbericht (Anlage AST 8) unter Ziffer 4.3 über die erwarteten Vor- und Nachteile der Abspaltung und in dem Ergänzungsbericht in Anlage AST 14 ist nicht erkennbar, dass die Kriterien des § 93 Abs. 1 AktG durch den gefassten Beschluss beeinträchtigt und die Vorgehensweise zu missbilligen wären.
Auch im Hinblick auf die Treuepflichten insbesondere eines Großaktionärs, der auf die mitgliedschaftlichen Interessen der übrigen Aktionäre Rücksicht zu nehmen hat und gehalten sein kann, bestimmten für das Gesellschaftsinteresse gedeihlichen Maßnahmen zuzustimmen bzw. sich wenigstens nicht dagegen zu stellen (Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 243 AktG, Rn. 4; BGH, Urteil vom 22. September 2020 – II ZR 399/18 –, Rn. 34, juris; grundlegend BGH, Urteil vom 01. Februar 1988 – II ZR 75/87 –, „Linotype“, Rn. 18, juris), ergibt sich keine andere Beurteilung. Dies erschließt sich insbesondere aus dem Umstand, dass die Beteiligung der Aktionäre an der Antragstellerin nach Vollzug des Abspaltungs- und Übernahmevertrages derjenigen an der L... AG entspricht und damit in gleichem Umfang die Beteiligung an den Vermögenswerten erhalten bleibt. Der von dem Antragsgegner als Nachteil gerügte Umstand, dass die L... AG nicht an der Börse, sondern nur im Freiverkehr gehandelt wird, wird jedenfalls dadurch aufgewogen, dass deren Geschäftsmodell eine höhere Rendite eröffnet als die gegenwärtige Anlagestrategie, die lediglich eine Verzinsung von 3,2 % p.a. (bzw. jetzt 4,2 % p.a., s. Bl.43) ermöglicht und damit noch unter der derzeitigen Inflationsrate liegt; durch die angestrebte höhere Rendite kann auch der erhöhte Finanzbedarf aufgrund der Erhöhung der verdeckten Einlage ausgeglichen werden.
4.
Schließlich steht dem Freigabeverfahren nicht entgegen, dass inzwischen ein bestätigender Beschluss in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 2. August 2023 gefasst und verkündet worden ist. Dieser Umstand könnte allenfalls als zusätzlicher Gesichtspunkt zu berücksichtigen sein, soweit sich nunmehr daraus die offensichtliche Unbegründetheit der Klage ergeben könnte (Göz in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl. 2021, § 244, Rn. 10; Schäfer in: Münchener Kommentar, AktG, 5. Aufl. 2021, § 244 Rn. 19).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Der Verfahrenswert ist nach billigem Ermessen auf 100.000,00 € festzusetzen, § 16 Abs. 3 Satz 2 UmwG, § 247 Abs. 1 Satz 1 AktG. Maßgeblich sind alle Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Bedeutung der Sache für die Parteien sowie das Interesse der übrigen Beteiligten. Das Interesse des Antragsgegners, den Abspaltungs- und Übernahmevertrag zu verhindern, dürfte bei einer unterstellten Beteiligung von 20.000,00 € eher einem Wert im unteren fünfstelligen Euro-Bereich entsprechen. Demgegenüber dürfte das Interesse der übrigen Aktionäre der Antragstellerin, insbesondere der Hauptaktionärin, weit über dem Betrag von 100.000,00 € liegen, da ihr der Erfolg des Freigabeverfahrens ermöglichen würde, mittelbar von Kapitaleinkünften aus der Cash-Pool-Einlage in Höhe von über 45 Mio. € zu profitieren, deren Differenz zu den bisher erzielten Zinseinkünften über der Höchstgrenze gemäß § 247 Abs. 1 Satz 2 AktG (10 % des Grundkapitals von 4,6 Mio. €) liegen könnte. Da schließlich die Antragstellerin geltend gemacht hat, durch das Freigabeverfahren wären Kosten für eine erneute Hauptversammlung in Höhe von mehr als 100.000,00 € entbehrlich, entspricht es billigem Ermessen, diesen Betrag als Wert festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122 ff. AktG
§§ 61 ff. UmwG
§ 418 ZPO
§ 182 ZPO
§ 16 UmwG
§ 193 BGB
§ 167 ZPO
§ 124 AktG
§ 16 AktG
§ 145 UmwG
§ 243 AktG
§ 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG
§ 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 UmwG
§ 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 UmwG
§ 16 Abs. 3 Satz 1 und Satz 7 UmwG
§ 182 Abs. 1 Satz 1, 180 ZPO
§ 182 Abs. 2 Nr. 1 bis 8 ZPO
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 182 Abs. 2 ZPO
§ 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG
§ 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG
§ 246a Abs. 2 AktG
§ 67c Abs. 3 AktG
§ 246a Abs. 2 S. 2 AktG
§ 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG
§ 246 Abs. 3 Satz 1 und 2 AktG
§ 125 Abs. 1, 14 Abs. 1 UmwG
§ 245 Nr. 1 AktG
§ 243 Abs. 1 AktG
§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG
§ 126 Abs. 1 AktG
§ 125 Abs. 1 bis 3 AktG
§ 124 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 AktG
§ 122 Abs. 2 AktG
§ 124 Abs. 2 Satz 3 AktG
§ 122 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 122 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 124 Abs. 3 Satz 3 Alt. 2 AktG
§ 124 Abs. 1, 122 Abs. 2 AktG
§ 16 Abs. 4 AktG
§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwG
§ 63 Abs. 1 UmwG
§ 63 Abs. 4 UmwG
§ 63 Abs. 1 Nr. 1, 61 Satz 3 UmwG
§ 126 Abs. 1 UmwG
§ 243 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 93 Abs. 1 AktG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 16 Abs. 3 Satz 2 UmwG
§ 247 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 247 Abs. 1 Satz 2 AktG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2024, 730
NZG 2010, 824
NZG 2011, 292, 293
NZG 2016, 1370
DB 2022, 581
12 AktG 2/23
5 Sch 3/09
97 O 26/23
6 AktG 1/17
IV ZB 29/18
23 AktG 1/10
8 AktG 2/11
18 U 323/11
12 AktG 778/12
3 AktG 2/13
7 AktG 2/18
6 AktG 1/18
12 AktG 1970/17
7 AktG 1/15
1 AktG 1/13
8 W 6/05
6 U 69/11
23 W 8/05
II ZR 148/07
II ZR 399/18
II ZR 75/87