Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-09-02, Aktenzeichen 13 L 608/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2009:0902.13L608.09.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die im Justizministerialblatt Nr. 15 vom 1. August 2008 ausgeschriebene Stelle eines Justizamtsinspektors/ einer Justizamtsinspektorin (A 9 mit Amtszulage) – Beamten/Beamtin, der/ die überwiegend allgemeine Angelegenheiten nach dem Funktionskatalog (Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 9 mittlerer Dienst Bundesbesoldungsordnung) bearbeitet – bei einer Staatsanwaltschaft im Generalstaatsanwaltschaftsbezirk E nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens zu drei Vierteln und die Beigeladene trägt sie zu einem Viertel; ausgenommen hiervon sind die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners und der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag vom 21. April 2009 hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die streitgegenständliche Stelle sobald wie möglich mit der Beigeladenen zu besetzen. Durch deren Ernennung und Einweisung in die freie Beförderungsplanstelle würde das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt. Die Vergabe einer Amtszulage stellt eine Übertragung eines mit einer Amtszulage ausgestatteten Amtes derselben Besoldungsgruppe dar. Es handelt sich dabei um die Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung, für die es einer Ernennung bedarf (§ 8 Abs. 1 Nr. 4 Beamtenstatusgesetz [BeamtStG], § 15 Abs. 1 Beamtengesetz für das Land NordrheinWestfalen [Landesbeamtengesetz LBG]).
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz [GG], § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, m.w.N., NRWE und juris.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner im Rahmen des Beförderungsauswahlverfahrens getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.
Die Entscheidung des Antragsgegners über die Stellenbesetzung zu Gunsten der Beigeladenen ist zwar formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Bezirkspersonalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten der Beigeladenen unter dem 3. April 2009 zugestimmt und ist die Gleichstellungsbeauftragte beteiligt worden. Es bestehen jedoch durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung.
Es ist in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, über die Auswahlkriterien des § 7 LBG verlässlich Auskunft zu geben. Bei gleichlautenden Gesamturteilen muss der Dienstherr der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen (inhaltlichen Ausschöpfung). Er darf sich im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Das gilt in besonderem Maße für eine Fallgestaltung wie der vorliegenden, bei der mehrere Bewerber seit einer Reihe von Jahren im aktuellen Statusamt mit der Spitzennote beurteilt worden sind. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, dann wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.
Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, wenn ein unrichtiger Sachverhalt zu Grunde gelegt worden ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine – u.U. erhöhte – Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 –, NVwZ-RR 2004, 626, vom 27. September 2005 – 6 B 1163/05 –, veröffentlicht in juris und NRWE, vom 21. November 2005 – 1 B 1202/05 –, NWVBl. 2006, 189, vom 12. Februar 2007 1 B 2760/06 , n.v., und vom 15. November 2007 – 6 B 1254/07 –, DVBl. 2008, 133.
Der Antragsgegner ist, seinem Vermerk 1. April 2009 zufolge, bei seiner Auswahlentscheidung davon ausgegangen, dass die Antragstellerin und die Beigeladene aktuell mit derselben Gesamtnote beurteilt worden sind. Das ist zutreffend. Die Antragstellerin ist in ihrer Personal- und Befähigungsnachweisung vom 3. Februar 2009 hinsichtlich ihrer fachlichen Leistungen, Kenntnisse und Fähigkeiten mit "sehr gut" und hinsichtlich der Eignung für das Beförderungsamt mit "hervorragend geeignet" beurteilt worden. Ebenso ist die Beigeladene in ihrer Personal- und Befähigungsnachweisung vom 11. August 2008 hinsichtlich ihrer Fähigkeiten und fachlichen Leistungen mit "sehr gut" und hinsichtlich der Eignung für das Beförderungsamt mit "hervorragend geeignet" beurteilt worden. In den Überbeurteilungen des Generalstaatsanwalts vom 30. März 2009 heißt es gleichlautend, er habe keine Veranlassung, der Beurteilung entgegenzutreten. Hiernach sind die Antragstellerin und die Beigeladene sowohl hinsichtlich ihrer jeweiligen Leistung und Befähigung als auch hinsichtlich der Eignung für das Beförderungsamt gleich beurteilt worden und enthalten auch die Überqualifikationen keine Unterschiede.
Sodann hat der Antragsgegner eine inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen in Betracht gezogen. Dabei hat er angenommen, dass bei Beurteilungen, die von unterschiedlichen Beurteilern erstellt worden sind, sich in der Regel allein aus unterschiedlichen Formulierungen einzelner Textteile keine sichere Hinweise auf einen etwaigen Qualifikationsvorsprung ableiten lassen. Zudem hat er berücksichtigt, dass in den Überbeurteilungen keine entsprechenden Differenzierungen gemacht worden sind. Insgesamt seien die Antragstellerin und die Beigeladene auch unter Auswertung der Einzelfeststellungen als im wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen. Das ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Dabei kann dahinstehen, ob die Annahme hinsichtlich der inhaltlichen Ausschöpfung von Beurteilungen, die von unterschiedlichen Beurteilern erstellt worden sind, in ihrer Allgemeinheit zutrifft. Jedenfalls lassen sich im vorliegenden Fall bei einer Auswertung der Einzelfeststellungen keine sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden feststellen. Dem ist auch die Antragstellerin nicht entgegengetreten.
Sind Bewerber um ein Beförderungsamt – wie hier die Antragstellerin und die Beigeladene – aktuell als im wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen, ist für die Auswahlentscheidung grundsätzlich auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückzugreifen. Bei ihnen handelt es sich ebenfalls um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die in diesem Falle gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem aktuellen Leistungsstand, gleichwohl können sie bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen auch über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur zulässig, sondern geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr im wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.
Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31.01 –, ZBR 2003, 359 (360), vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, ZBR 2003, 420 (421), und vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, ZBR 2004, 101 (103); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, veröffentlicht in juris und NRWE, und vom 12. Februar 2007 1 B 2760/06 –, n.v.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschlüsse vom 6. Januar 2005 – 2 L 3391/04 – und vom 18. Februar 2008 – 13 L 1817/07 –, beide NRWE und juris.
Auch bei der Auswertung früherer dienstlicher Beurteilungen steht dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, innerhalb dessen er sich schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit aus den früheren Beurteilungen Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können. Damit kann wiederum eine besondere Begründungs- und Substantiierungspflicht des Dienstherrn einhergehen. Dabei ist es unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese nicht sachwidrig, die Leistungsentwicklung der Bewerber in den Blick zu nehmen. In diesem Zusammenhang kann von Bedeutung sein, wie lange die Bewerber im aktuellen Statusamt mit der Spitzennote beurteilt worden sind. Ob allein auf eine solche Leistungskonstanz abstellende Betrachtung ausreicht, hängt allerdings von den Umständen des Einzelfalles ab. Wenn es beispielsweise um Bewerber geht, die über lange Zeiträume im wesentlichen gleich beurteilt worden sind, muss der Dienstherr in Erwägung ziehen, dass Unterschiede in den Zeiträumen, in denen Bewerber im wesentlichen gleich beurteilt worden sind, auch daraus resultieren können, dass sich Lebens- und Dienstalter der Bewerber unterscheiden. Ob er diese Gesichtspunkte letztendlich bei seiner Entscheidung heranzieht und welche Bedeutung er ihnen beimisst, fällt in den gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Dienstherrn.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 12. Februar 2007 1 B 2760/06 und 1 B 2761/06 , n.v.
Abweichungen hinsichtlich des Zeitpunktes, in dem eine bestimmte Note erstmals erreicht wurde, können eine Prognose über die künftige Bewährung und damit einen signifikanten Unterschied in der Leistungsentwicklung jedoch dann nicht mehr rechtfertigen, wenn die zeitliche Divergenz in der Erreichung der jeweiligen Note schon sehr lange zurückliegt und/oder – auch im Verhältnis zu der seitdem vergangenen Zeit – so gering ist, dass hieraus für die aktuelle Qualifikation keine aussagekräftigen Rückschlüsse mehr gezogen werden können.
Vgl. Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2006 – 13 L 500/06 –, n.v., für den Fall einer Divergenz, die mehr als 20 Jahre zurücklag.
Der Antragsgegner hat, seinem Vermerk 1. April 2009 zufolge, zunächst eine inhaltliche Ausschöpfung der früheren Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen, die beide seit mehr als zehn Jahren im aktuellen Statusamt mit der Spitzennote beurteilt worden sind, in Betracht gezogen. Dabei hat er keine wesentlichen Unterschiede festgestellt. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden, weil sich bei einer Auswertung der Einzelfeststellungen keine sich aufdrängenden oder zumindest naheliegende Unterschiede feststellen lassen. Auch die Antragstellerin ist dem nicht entgegengetreten.
Sodann hat der Antragsgegner die Dauer der (Spitzen)Noten im Statusamt in den Blick genommen und – bezogen auf den 31. März 2009 – 15 Jahre und 2 Monate (Antragstellerin) und 13 Jahre und 5 Monate (Beigeladene) zugrunde gelegt. Außerdem hat er den Einfluss des Dienst- und Lebensalters auf diese Zeiträume ermittelt. Dabei ist er davon ausgegangen, dass die Antragstellerin 2 Jahre und 9 Monate dienstälter und 3 Jahre und 4 Monate lebensälter ist. Diese Zeiträume hat er von dem Zeitraum, in dem die Antragstellerin die Spitzennote im Statusamt hatte, abgezogen mit Ergebnis, dass sich nunmehr ein Vorsprung der Beigeladenen ergibt, – bei Berücksichtigung des höheren Dienstalters ein Vorsprung von 1 Jahr und bei Berücksichtigung des höheren Lebensalters ein Vorsprung von 1 Jahr und 7 Monaten. Wegen dieses Vorsprungs ist der Beigeladenen der Vorzug gegenüber der Antragstellerin gegeben worden.
Damit hat sich der Antragsgegner von Ansatz her ebenfalls innerhalb des gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraums gehalten. Wie ausgeführt, ist die Berücksichtigung der Leistungskonstanz (Dauer der Spitzennoten im Statusamt) und der Einfluss des jeweiligen Dienst- und Lebensalters auf diese Zeiträume zumindest nicht sachwidrig. Allerdings sei hier angemerkt, dass sich eine schematische Berücksichtigung dieser Umstände in dem Sinne, dass das gefundene rechnerische Ergebnis geradezu automatisch den Ausschlag gibt, oftmals mit allgemein gültigen Wertmaßstäben nicht im Einklang stehen dürfte. Denn unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese sind je nach Lage des Einzelfalles zusätzliche Gesichtspunkte, wie etwa eine besondere fachliche Qualifikation, in den Blick zu nehmen. Im vorliegenden Fall sind derartige zusätzlichen Gesichtspunkte indes nicht ersichtlich und werden auch von der Antragstellerin nicht aufgezeigt.
Die Auswahlentscheidung leidet jedoch an einem rechtlichen Mangel, weil sie maßgeblich auf einen Vorsprung der Beigeladenen bei der – im Hinblick auf das Dienst- und Lebensalters bereinigten – Dauer der Spitzennote im Statusamt abstellt, der im Verhältnis zur Gesamtzeit der Spitzennote im Statusamt nicht ins Gewicht fällt. Darin liegt eine Nichtbeachtung allgemein gültiger Wertmaßstäbe. Der vom Antragsgegner ermittelte Vorsprung der Beigeladenen beträgt 1 Jahr (bei Berücksichtigung des höheren Dienstalters) bzw. 1 Jahr und 7 Monate (bei Berücksichtigung des höheren Lebensalters), während nach dieser Berechnung die Gesamtzeit der Spitzennote im Statusamt bei der Beigeladenen 13 Jahre und 5 Monate beträgt. Dabei kommt noch hinzu, dass bei dieser Berechnung irrtümlich von einer Beförderung der Beigeladenen in das Statusamt am 1. November 1995 (richtig: 23. November 1995) ausgegangen wurde, so dass sich der bei Berücksichtigung des höheren Lebensalters ermittelte Vorsprung sogar entsprechend (d.h. um etwa drei Viertel eines Monats) verringert.
Im übrigen ist die rechtlich zu beanstandende Verfahrensweise des Antragsgegners auch nur schwer im Einklang zu bringen mit den Ausführungen an anderer Stelle des Vermerks vom 1. April 2009. Dort heißt es, in ständiger Verwaltungspraxis würden, was die Dauer der Noten im Statusamt angehe, Leistungs- und Eignungsvorsprünge bei chronologisch rückwärts gerichtetem Blick auf die Gesamtnoten dann angenommen, wenn diese jeweils mehr als ein Jahr betrügen, die Unterschiede bezogen auf den Gesamtzeitraum nicht geringfügig seien und diese nicht durch entscheidungsrelevant werdende qualitative Ausschärfungen der Beurteilungstexte weniger bedeutsam würden. Auf diese Ausführungen kommt der Vermerk vom 1. April 2009 aber später nicht zurück, auch nicht wenn es um den bezogen auf den Gesamtzeitraum kaum ins Gewicht fallenden Vorsprung der Beigeladenen bei der Dauer der Spitzennote im Statusamt geht. Der Antragsgegner hat sich nicht damit auseinandergesetzt, dass der Vorsprung der Beigeladenen unter Berücksichtigung des Dienstalters der Antragstellerin gerade nicht mehr als ein Jahr beträgt. Er hat auch nicht erwogen, ob der unter Berücksichtigung des Lebensalters ermittelte Vorsprung angesichts des Gesamtzeitraumes nicht im Sinne der eigenen Vorgabe geringfügig ist.
Dieser Rechtsfehler ist auch im Sinne der dargestellten Anforderungen kausal, weil es bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht unmöglich erscheint, dass diese zu Gunsten der Antragstellerin ausfällt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene mit dem ausdrücklichen Begehren, den Antrag abzulehnen, einen Antrag gestellt, ist sie gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an den Kosten zu beteiligen. In Ansehung des ihr nach § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 2 ZPO eingeräumten Ermessens hält das Gericht im Verhältnis des Antragsgegners zur Beigeladenen eine Kostenquote von 75 v.H. zu 25 v.H. für sachgerecht. Eine Kostenverteilung nach Kopfteilen, also hier hälftig, wie in § 100 Abs. 1 ZPO für den Regelfall vorgesehen, würde dem Umfang der jeweiligen Verantwortungssphären nicht gerecht werden.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, wonach in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um Stellenbesetzungen die Hälfte des Auffangwertes anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 9 BeamtStG
§ 7 LBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 2 ZPO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 626
1 B 41/06
6 B 2451/03
6 B 1163/05
1 B 1202/05
1 B 2760/06
6 B 1254/07
2 C 31.01
2 C 16.02
2 C 14.02
6 B 2321/03
1 B 2760/06
2 L 3391/04
13 L 1817/07
1 B 2761/06
13 L 500/06