Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2006-05-29, Aktenzeichen 5 Sa 511/05 E

Tenor:
Die Berufung der Klägerin vom 11.02.2005 – 1 Ca 295/04 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen, soweit die Klägerin die Unwirksamkeit der geänderten Arbeitsbedingungen geltend gemacht hat (Antrag zu 1). Hinsichtlich der begehrten Höhergruppierung (Antrag zu 2) wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die in ihrem Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen.
Die 1952 geborene, verheiratete, einem Kind unterhaltsverpflichtete Klägerin legte zwei Staatsexamen für das Lehramt ab. Vor dem Wechsel ihres Wohnortes nach Niedersachsen erteilte sie in einem anderen Bundesland Unterricht.
Die Klägerin wurde von dem beklagten Land aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 17.06.2002 im Rahmen des Schulversuchs „Verlässliche Grundschule“ als
„Aushilfsangestellte zur stundenweisen Erteilung von Vertretungen auf Abruf nach den Vorgaben der §§ 12 und 14 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes vom 21.12.2000 in der jeweils geltenden Fassung an der Grundschule B. mit durchschnittlich regelmäßig 8 Unterrichtsstunden (von 32 Unterrichtsstunden) wöchentlich, das entspricht einer Gesamtstundenzahl von 368 Unterrichtsstunden im Schul(halb)jahr (durchschnittliche Wochenstundenzahl x 23 Wochen im Schulhalbjahr/46 Wochen im Schuljahr) für das Schul(halb)jahr 2002/2003 vom 01.08.2002 bis 31.07.2003 zur Vertretung von zeitweilig ausfallenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und zur Wahrung der Unterrichtskontinuität (Befristungsgrund) befristet eingestellt“.
Das Arbeitsverhältnis richtete sich kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme nach dem BAT nebst ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträgen. Die Klägerin erhielt Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b in Höhe von 511,29 €.
Die Klägerin erwirkte durch ein am 02.04.2004 verkündetes Urteil (Arbeitsgerichts Wilhelmshaven, 1 Ca 496/03) die Feststellung, dass sie zu dem beklagten Land in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis steht.
Mit Schreiben vom 07.06.2004, auf dessen vollständigen Inhalt Bezug genommen wird, schrieb das beklagte Land der Klägerin über deren Prozessbevollmächtigten Folgendes:
„bestätige ich Ihnen hiermit, dass das Arbeitsverhältnis Ihrer Mandantin aufgrund der Feststellungen des Arbeitsgerichts Wilhelmshaven im Urteil vom 02.04.2004 nicht zum 31.07.2004 endet.
Da jedoch der Schulversuch mit den Regelungen zur Beschäftigung von Vertretungs- und Betreuungskräften zum 31.07.2004 ausläuft, hat das Kultusministerium die aus dem Schulversuch gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen in Regelungen für die Arbeit aller Grundschulen umgesetzt und dabei auch haushaltsrechtliche Erwägungen und erforderliche organisatorische und konzeptionelle Veränderungen berücksichtigt. Wesentlicher Kern der Neuregelungen ist, dass für die Gewährleistung eines 5 Zeitstunden umfassenden Schulvormittags ab 01.08.2004 pädagogische Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter unbefristet eingestellt werden können.
Die entsprechenden Regelungen für die Beschäftigung pädagogischer Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern an Grundschulen sind vom niedersächsischen Kultusministerium am 18.05.2004 getroffen worden und diesem Schreiben beigefügt. Aufgrund der Veränderungen habe ich die Schulleitung der Grundschule B. in B. gebeten, im Rahmen des von der Schule zu erstellenden Konzepts die Möglichkeit und den Umfang einer Weiterbeschäftigung Ihrer Mandantin zu prüfen und ihr gegebenenfalls ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten.
Sollte Ihre Mandantin das Weiterbeschäftigungsangebot nicht annehmen und auf die Weiterbeschäftigung nach dem bisherigen Beschäftigungsverhältnis bestehen, werde ich weitere arbeitsrechtliche Schritte (ordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen) einleiten und den Bedarf der Schule durch Berücksichtigung anderer Bewerber/innen decken müssen.“
Dem Schreiben beigefügt war der Erlass „Beschäftigung von pädagogischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern“ in der Grundschule vom 18.05.2004. Danach haben alle Grundschulen in Niedersachsen ein täglich mindestens 5 Zeitstunden umfassendes Schulangebot zu gewährleisten. Sie erhalten dazu ein Budget zur Beschäftigung von pädagogischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, das nach der Anzahl der Schülerinnen und Schüler bemessen ist. Die Schulen entscheiden in eigener Verantwortung, welche Personen sie mit welchem Stundenvolumen einsetzen. Hierfür erstellen sie in Zusammenhang mit den pädagogischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und den Erziehungsberechtigten ein Konzept für die unterrichtsergänzenden Angebote sowie für die Vertretung bei kurzfristigen Ausfällen. Der Runderlass sieht für die pädagogischen Mitarbeiter, je nach Qualifikation, Vergütungen nach Vergütungsgruppe V b BAT, VI BAT und VII BAT vor. Zur Vergütungsgruppe V b BAT heißt es:
„Sozialpädagoginnen und -pädagogen mit staatlicher Anerkennung sowie sonstige Angestellte mit gleichwertigen Fähigkeiten und Erfahrungen (hiernach können für diese Tätigkeiten auch Lehrkräfte mit erster Staatsprüfung für ein Lehramt in die Vergütungsgruppe V b BAT eingruppiert werden).“
Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin antworteten unter dem 14.06.2004 auszugsweise folgendes:
„… danke ich für Ihre Mitteilung vom 07.06.2004.
Ich habe inzwischen mit meiner Mandantin dieses erörtert. Grundsätzlich dürfen wir mitteilen, dass unsere Mandantin unter dem Vorbehalt gerichtlicher Prüfung natürlich ein Änderungsangebot annehmen wird.
Wir dürfen Sie jedoch zunächst einmal darum bitten, dass Ihr Angebot entweder durch (hinzuzufügen: Ihr) Haus oder durch den Rektor der Schule konkretisiert wird.
Im Rahmen dieser Konkretisierung müsste dann auch klar geregelt werden, welche Tätigkeitsbereiche unsere Mandantin übernehmen soll.
Ich bitte höflich um kurzfristige Stellungnahme …“
Aufgrund dieser mit Bezirksregierung geführten Korrespondenz bot der Direktor der Grundschule B., bot der Klägerin unter dem 17.06.2004 einen unbefristeten Arbeitsvertrag als pädagogische Mitarbeiterin „zum stundenweisen Einsatz auf Abruf im Rahmen des Vertretungskonzeptes nach den Vorgaben des § 12 TzBfG vom 21.12.2000 in der jeweils geltenden Fassung mit durchschnittlich regelmäßig 6 Stunden wöchentlich“, entsprechend einer Gesamtstundenzahl von 240 Stunden im Schuljahr, an. Das Arbeitsverhältnis sollte sich nach dem BAT und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen richten, am 01.08.2004 in Kraft treten und nach Vergütungsgruppe V b BAT vergütet werden.
Die Klägerin unterschrieb den Arbeitsvertrag, auf dessen vollständigen Regelungsinhalt Bezug genommen wird, ohne darin einen Vorbehalt zu erklären.
Mit Schreiben vom 29.06.2004 wiederholten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin den am 14.06.2004 erklärten Vorbehalt.
Mit Telefaxschreiben vom selben Tage hat die Klägerin Klage beim Arbeitsgericht Wilhelmshaven erhoben und Feststellung begehrt, „dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Vertrag vom 17.06.2004 auf sechs Stunden wöchentlich und einer Gesamtstundenzahl von 240 Stunden unwirksam ist und die Klägerin statt dessen mit regelmäßig acht Unterrichtsstunden (von 32 Unterrichtsstunden) wöchentlich und einer Gesamtstundenzahl von 368 Unterrichtsstunden im Schul(halb)jahr … zu beschäftigen und zu bezahlen ist.“ Sie hat die Auffassung vertreten, den Arbeitsvertrag vom 17.06.2004 unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Prüfung abgeschlossen zu haben. Die deutliche Verschlechterung ihrer Vertragsbedingungen sei sozial ungerechtfertigt.
Während des Schuljahres 2004/2005 wurde die Klägerin als Vertretungslehrkraft nach den Vorgaben der zu vertretenden Lehrkräfte eingesetzt. Sie unterrichtete im Rahmen in Vertretungsfällen nach konkreten Vorgaben der „regulären“ Lehrkräfte. Daneben leistete sie regelmäßig Förderunterricht und unterrichtete Kinder im sog. „phonologischen Bewusstsein.“
Die Klägerin hat die Klage am 03.12.2004 erweitert mit dem Ziel festzustellen, dass ihr seit dem 17.06.2004 Vergütung nach Vergütungsgruppe III zu zahlen ist. Sie hat die Ansicht vertreten, als ausgebildete Lehrerin und Berufserfahrung in einem anderen Bundesland könne sie die begehrte Eingruppierung verlangen.
Wegen der Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Nach Auffassung des beklagten Landes ist der Arbeitsvertrag vom 17.06.2004 vorbehaltslos abgeschlossen worden. Er entspreche dem Konzept der Landesregierung (Erlass des Kultusministers vom 18.05.2004) und sei deshalb rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Klägerin könne keine höhere Vergütung beanspruchen als die vertraglich vereinbarte, auch nicht nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die vertragliche Tätigkeit der Klägerin als pädagogische Mitarbeiterin mit Vertretungsaufgaben nach Weisung unterscheide sich von den konzeptionell breiter angelegten Aufgaben einer „regulären“ Lehrkraft.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 11.02.2005 im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen:
Maßgeblich für die Rechtsbeziehungen sei der Arbeitsvertrag vom 17.06.2004, mit dem die Parteien den Arbeitsvertrag vom 17.06.2002 abgelöst hätten. Das Arbeitsgericht hat es dahinstehen lassen, ob der Arbeitsvertrag vorbehaltsfrei abgeschlossen worden sei. Jedenfalls sei keine Änderungskündigung ausgesprochen worden, so dass nicht nachgeprüft werden könne, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen nach § 2 KSchG sozial gerechtfertigt sei. Der Arbeitsvertrag sei im Rahmen der Vertragsfreiheit abgeändert worden und weder treu- noch sittenwidrig. Die Verringerung der durchschnittlichen Wochenstunden- bzw. Gesamtstundenzahl im Schuljahr sei durch das Konzept der Beschäftigung von pädagogischen Mitarbeitern in der Grundschule entsprechend dem Runderlass des niedersächsischen Kultusministers vom 18.05.2004 begründet, das an die Stelle des Schulversuchs „Verlässliche Grundschule“ getreten sei. Ebenso entspreche die Veränderung der ursprünglichen Tätigkeiten einer Vertretungslehrkraft zu der einer pädagogischen Mitarbeiterin dem umgestellten Konzept.
Die Klägerin könne auch gegenüber der vereinbarten Vergütungsgruppe V b BAT keine höhere Eingruppierung und Vergütung verlangen. Die Vergütung der angestellten Lehrkräfte folge nicht der Tarifsystematik, sondern gehe auf den Runderlass vom 18.05.2004 zurück, der Grundlage des Arbeitsvertrages sei. Eine Gleichstellung mit nach Vergütungsgruppe III BAT angestellten Lehrern sei nicht durch den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz begründet, der eine sachfremde Schlechterstellung von Mitarbeitern nach Gruppenbildung verbiete. Entscheidend sei nicht, dass die Klägerin über die gleiche Qualifikation wie eine Lehrerin verfüge. Die niedrigere Vergütung gegenüber einer Lehrerin sei durch die Tätigkeit der Klägerin als pädagogische Mitarbeiterin im Rahmen des Vertretungskonzeptes begründet. Auch wenn die Klägerin als Vertretungslehrkraft eingesetzt werde, rechtfertige sich die geringere Vergütung durch ein deutlich geringeres Maß an Verantwortung. Pädagogische Mitarbeiter erteilten eigenverantwortlich keine Zensuren und ließen keine Klassenarbeiten schreiben. Ihnen werde weder die Funktion als Klassenlehrer übertragen noch nähmen sie in vergleichbarem Umfang an Elternarbeit teil.
Das Urteil ist der Klägerin am 10.03.2005 zugestellt worden. Mit ihrer am 16.03.2005 eingelegten und am 04.05.2005 begründeten Berufung verfolgt sie ihre Klageziele nach Maßgabe der Schriftsätze vom 02.05.2005, vom 08.12.2005 sowie vom 08.02.2006 weiter, auf die einschließlich der Anlage ergänzend Bezug genommen wird.
Die Klägerin vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und ist weiterhin der Auffassung, die Vertragsänderung sei nach den Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes zu überprüfen. Das beklagte Land habe den Ausspruch einer Änderungskündigung umgangen. Sie sei gezwungen gewesen, die angebotene Vertragsänderung anzunehmen. Hätte sie sich darauf nicht eingelassen, hätte das beklagte Land gemäß der Ankündigung in ihrem Schreiben vom 07.06.2004 sofort zur Beendigungskündigung übergehen können. Auf das mildere Mittel der Änderungskündigung hätte sie sich später nicht berufen können. Der Vertrag sei unter dem bereits am 14.06.2004, also vor Vertragsausfertigung am 17.06.2004 unbedingt erklärten und dem Rektor der Schule bekannten Vorbehalt angenommen worden.
Die Klägerin nimmt außerdem (wie schon in der Vorinstanz) den Standpunkt ein, ihre Tätigkeit entspreche der einer planmäßigen Lehrerin bzw. sei dieser gleichwertig. Sie sei nicht als Aufsicht tätig, sondern als Lehrerin nach einer klaren Lehrplanvorgabe des Rektors. Sie springe nicht ein wie eine Betreuungskraft im Rahmen des Modells „Verlässliche Grundschule“, sondern unterrichte nach Maßgabe von Stundenplänen. Das Argument des geringeren Elternkontaktes und der geringeren Verantwortung sei für die Vergütung irrelevant, weil anderenfalls Teilzeitkräfte, bei denen dieses auch zutreffe, gegenüber Vollzeitkräften benachteiligt würden. An Zeugniskonferenzen nehme sie wie jede andere Lehrkraft teil.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichtes Wilhelmshaven zum Az: 1 Ca 295/04 festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen gemäß Vertrag vom 17.06.2004 auf 6 Stunden wöchentlich und einer Gesamtstundenzahl von 240 Stunden pro Schuljahr unwirksam ist und die Klägerin statt dessen mit regelmäßig 8 Unterrichtsstunden (von 32 Unterrichtsstunden) wöchentlich und einer Gesamtstundenzahl von 368 Unterrichtsstunden im Schuljahr - durchschnittliche Wochenstundenzahl x 46 Wochen im Schuljahr - zu beschäftigen ist;
2. festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, seit dem 17.06.2004 Vergütung nach der Vergütungsgruppe BAT III zu zahlen und die sich ergebenden Nettobeträge mit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
und verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe der Schriftsätze vom 01.07.2005 und vom 17.01.2006, auf die ergänzend Bezug genommen wird.
Das beklagte Land meint, der neue Arbeitsvertrag sei ohne Vorbehalt angenommen worden. Zunächst sei der Vorbehalt nur angekündigt, dann sei der Vertrag vorbehaltlos unterschrieben worden. Der anschließend erklärte Vorbehalt vermöge daran nicht mehr zu ändern. Die vertragliche Änderung der Arbeitsbedingungen sei somit nicht danach zu überprüfen, ob eine fiktive Änderungskündigung wirksam sei. Die Klägerin sei in ihrer Möglichkeit, das neue Vertragsangebot abzulehnen, nicht beschränkt gewesen. Selbst eine Ablehnung der geänderten Vertragsbedingungen habe es nicht ausgeschlossen, dass sie sich auf das mildere Mittel der Änderungskündigung berufe. Der anwaltlich beratenen Klägerin habe bei Vertragsunterzeichnung bekannt sein müssen, dass die Ankündigung einer Beendigungskündigung im Schreiben vom 07.06.2004 rechtlich nicht haltbar sei.
In der vereinbarten Vergütung sei kein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu sehen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die frist- und formgerecht eingelegte und insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klage hat keinen Erfolg.
1. Die Klägerin kann nicht beanspruchen festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Vertrag vom 17.06.2004 unwirksam und sie deshalb zu den Bedingungen des ursprünglichen Vertrages vom 17.02.2004 unbefristet weiterzubeschäftigen ist, der infolge ihrer erfolgreichen Klage (Arbeitsgericht Wilhelmshaven, 1 Ca 496/03) unbefristet bestanden hat.
a) Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich Rechtsbeziehungen nach dem Arbeitsvertrag vom 17.06.2004 richten, mit dem die Parteien das durch Arbeitsvertrag vom 17.06.2002 begründete Arbeitsverhältnis auf eine veränderte vertragliche Grundlage gestützt haben.
Dieser Vertrag ist mit der Unterzeichnung durch die Klägerin am 17.06.2004 zu Stande gekommen, und zwar zu den in der Vertragsurkunde schriftlich niedergelegten Bedingungen. Einen Vorbehalt haben die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart. Zwar hat die Klägerin über ihre Prozessbevollmächtigten vor Unterzeichnung der Vereinbarung unter dem 14.06.2004 ankündigen lassen, sie werde „unter dem Vorbehalt gerichtlicher Prüfung“ ein Änderungsangebot annehmen, das zunächst zu konkretisieren sei. Darin liegt aber ebenso wie in dem vorangehenden Schreiben des beklagten Landes vom 07.06.2004 lediglich eine Absichts-, jedoch noch keine verbindliche Willenserklärung. Die Klägerin hat auch nicht konkretisiert, welche Rechtswirkungen sich daraus bei einem Vertrag ergeben sollen, der in Ermangelung einer Kündigung keiner Rechtskontrolle nach § 2 KSchG unterzogen werden kann.
Erst nach Vorlage des konkreten schriftlichen Angebots durch den Rektor der Schule hat die Klägerin durch Unterzeichnung der Urkunde eine verbindliche Annahmeerklärung abgegeben. Der angekündigte Vorbehalt ist dabei nicht Vertragsbestandteil geworden, ohne dass es darauf ankommt, ob die entsprechende Absichtserklärung dem Rektor zuvor bekannt gewesen ist.
Der Vertrag enthält keinen Dissens, insbesondere keinen versteckten Einigungsmangel, § 155 BGB. Die rechtsgeschäftlichen Erklärungen ergeben sich aus der Vertragsurkunde und sind eindeutig. Stimmen die objektiven Erklärungen nach einer Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) überein, kommt allenfalls eine Irrtumsanfechtung des Vertrages in Betracht (Palandt/Heinrichs, 63. Aufl., § 155 BGB Rn. 2), die im vorliegenden Fall nicht erfolgt ist. Es lägen auch weder die Voraussetzungen eines Erklärungs- noch eines Inhaltsirrtums nach § 119 BGB vor.
b) Der Arbeitsvertrag vom 17.06.2004 ist wirksam.
aa) Der Vertrag vom 17.06.2004 unterliegt im Hinblick auf die Veränderung des Stundenvolumens und der Tätigkeitsanforderungen keiner Inhaltskontrolle von Formulararbeitsverträgen nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB, weil es sich hierbei um Hauptleistungspflichten handelt, § 307 Abs. 3 BGB.
bb) Der abändernde Arbeitsvertrag ist auch aus anderen Gründen weder unwirksam noch ist es dem beklagten Land verwehrt, sich auf die geänderte Vertragsbedingungen zu berufen. Er verstößt insbesondere nicht gegen die Grundsätze von Treu- und Glauben (§ 242 BGB).
(1) Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die veränderten Tätigkeitsanforderungen und die Verringerung der durchschnittlichen Stundenzahlen dem Runderlass des niedersächsischen Kultusministers vom 18.05.2004 entsprechen, der die Beschäftigung von pädagogischen Mitarbeitern in der Grundschule regelt und damit den Erlass zu dem Schulversuchs „Verlässliche Grundschule“ abgelöst hat.. Die damit für die Klägerin einhergehende Reduzierung des Stundenvolumens von schuljährlich 368 auf 240 Stunden bewegt sich ebenso wie die Anpassung der Tätigkeitsanforderungen im Rahmen der Erlasslage und stellt keine unangemessene oder treuwidrige Benachteiligung der Klägerin dar, zumal die Tätigkeit unverändert nach V b BAT vergütet wird.
(2) Ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt sich auch nicht unter Gesichtspunkt einer Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes.
Davon wäre auszugehen, wenn die Klägerin situativ nur die Möglichkeit gehabt hätte, die ihr angetragenen veränderten Arbeitsbedingungen anzunehmen, weil ihr anderenfalls der Ausspruch einer Beendigungskündigung gedroht hätte. Das ist indes nicht der Fall.
(a) Zwar hat das beklagte Land angekündigt, falls die Klägerin auf die in Aussicht gestellten veränderten Arbeitsbedingungen nicht eingehe und auf Weiterbeschäftigung nach dem bisherigen Beschäftigungsverhältnis bestehe, würden weitere arbeitsrechtliche Schritte eingeleitet. Die damals federführende Bezirksregierung W. hat für diesen Fall eine ordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen genannt und mitgeteilt, dass der Bedarf der Schule gegebenenfalls unter Berücksichtigung anderer Bewerber/innen gedeckt werden müsse.
Es verstößt gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme des Arbeitgebers auf die berechtigten Vertragsinteressen des Arbeitnehmers (Fürsorgepflicht), in dieser Situation eine betriebsbedingte Beendigungskündigung in Aussicht zu stellen. Das beklagte Land hätte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur eine betriebsbedingte Änderungskündigung in Betracht ziehen dürfen (vgl. bereits BAG 04.12.1959 - 1 AZR 382/57 - AP KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 2; grundlegend 27.09.1984 - 2 AZR 62/83 - AP § 2 KSchG 1969 Nr. 8 = EzA § 2 KSchG Nr. 5 und BAG 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 AP KSchG 1969 § 2 Nr. 79 = EzA § 2 KSchG Nr. 53), falls sich die Klägerin auf die ihr angetragenen veränderten Bedingungen nicht einlässt.
Nach der früheren, im Zeitpunkt des Schreibens vom 07.06.2004 geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung (BAG 27.09.1984 aaO) hätte das beklagte Land der Klägerin ein konkretes Angebot unterbreiten und ihr eine Überlegungsfrist von einer Woche einräumen müssen. Eine Beendigungskündigung hätte es nur in Betracht ziehen dürfen, wenn die Klägerin erklärt hätte, sie werde dieses Angebot nicht einmal unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annehmen. Diesen Grundsatz hat das BAG in der Entscheidung vom 21.04.2005 fortentwickelt. Danach ist die Beendigungskündigung nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Fall des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung annehmen.
Das beklagte Land hat in dem Schreiben vom 07.06.2004 kein konkretes Angebot unterbreitet. Demgemäß konnte die Klägerin dazu keine Stellung nehmen und dieses naturgemäß nicht ablehnen. Die Ankündigung einer betriebsbedingten Kündigung war daher unangemessen.
(b) Dies führt jedoch noch nicht dazu, dass der am 17.06.2004 von der Klägerin persönlich unterzeichnete Vertrag unter Verstoß gegen Treu und Glauben zu Stande gekommen und damit unwirksam ist.
Das beklagte Land hat das Schreiben vom 07.06.2004 an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerichtet, der die Rechtslage wie das beklagte Land kennen musste und auch kannte. Dies zeigt seine Antwort vom 14.06.2004, seine Mandantin werde „unter dem Vorbehalt gerichtlicher Prüfung natürlich ein Änderungsangebot annehmen“. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist offenbar davon ausgegangen oder hat zumindest als selbstverständlich vorausgesetzt, dass das beklagte Land daraufhin eine Änderungskündigung erklärt, die von der Klägerin unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen werden kann.
Dass das beklagte Land der Klägerin stattdessen einen Vertrag vorgelegt hat, stellt sich auch vor dem Hintergrund der Vorkorrespondenz nicht als treuwidriges Verhalten dar. Die Ankündigung eines Vorbehalts für den Fall eines konkretisierten Angebotes verpflichtet den Arbeitgeber nicht zum sofortigen Ausspruch einer Änderungskündigung. Es steht ihm frei, zunächst einen Änderungsvertrag anzubieten, zumal die Vertragsbedingungen zuvor noch nicht näher bestimmt waren. Die Klägerin musste den Vertrag nicht sofort und vorbehaltslos unterzeichnen. Das Gericht kann aufgrund des Vortrags der Klägerin nicht feststellen, dass ihr auf das von dem Rektor unterbreitete konkrete Vertragsangebot keine angemessene Überlegungszeit eingeräumt, sie also überrumpelt worden ist. Die Klägerin hätte die Bedingungen nach Rücksprache mit ihrem Prozessbevollmächtigten ablehnen können. Das beklagte Land hätte diese Ablehnung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zum Anlass für eine Beendigungskündigung nehmen können. Es hätte vielmehr die Änderungskündigung erklären müssen.
2. Die Klage ist ferner unbegründet, soweit die Klägerin mit Wirkung ab dem 17.06.2004 Vergütung nach der Vergütungsgruppe III BAT verlangt. Insoweit hat das Arbeitsgericht mit zutreffenden Erwägungen, denen sich das Berufungsgericht anschließt und dieses nach § 69 Abs. 2 ArbGG feststellt, entschieden, dass die Klägerin lediglich die vereinbarte Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b BAT verlangen kann. Das Berufungsgericht kann sich deshalb auf folgende ergänzende Erwägungen beschränken:
a) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die privatrechtliche Ausprägung des Gleichheitssatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG. Er ist verletzt, wenn sich für die Ungleichbehandlung ein vernünftiger aus der Natur der Sache folgender oder sonst wie einleuchtender Grund nicht finden lässt: dies ist vor allem der Fall, wenn eine Gruppe von Arbeitnehmern im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Gleichbehandlung rechtfertigen könnten. Billigenswerte Differenzierungsgründe sind solche, die auf vernünftigen, einleuchtenden Erwägungen beruhen und nicht gegen übergeordnete Werterscheinungen verstoßen (BAG 19.03.2002 - 3 AZR 229/01 unter B II. 2. der Gründe; 18.09.2001 - 3 AZR 656/00 AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 179 = EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 22 unter 2. a der Gründe; LAG Niedersachsen 12.01.2004 - 5 Sa 1130/03 E - LAGE § 14 TzBfG Nr. 13 = NZA-RR 2004, 555).
b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze verstößt das beklagte Land nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, indem es die pädagogischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nach dem Runderlass des MK vom 18.05.2004 nach Vergütungsgruppe V b und fachlich gleich qualifizierte Lehrkräfte, die ebenso wie die Klägerin beide Staatsprüfungen abgelegt haben, nach Maßgabe des sog. „Lehrereingruppierungserlasses“ vom 15.01.1996 nach Vergütungsgruppe III BAT vergütet.
Die Unterschiede in der geschuldeten Tätigkeit zwischen „regulären“ Lehrkräften und Vertretungslehrern sind so deutlich, dass eine Gleichbehandlung nicht geboten ist. Die Durchführungshinweise nennen als Aufgaben für pädagogische Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter „unterrichtsergänzende Angebote laut Stundentafeln im ersten und zweiten Schuljahrgang, unterrichtsergänzende Angebote parallel zum evangelischen und katholischen Religionsunterricht, zweite Begleitkraft beim Schwimmunterricht, Beaufsichtigung/Betreuung von Klassen bei kurzfristigen Ausfällen von Lehrkräften, Unterstützung einer Lehrkraft im Unterricht. Diese Aufgaben verdeutlichen, dass von pädagogischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Sinne des Grunderlasses vom 18.05.2004 keine auf Dauer angelegte konzeptionelle Arbeit verlangt wird.
Das Berufungsgericht erkennt durchaus die mitunter beträchtliche Schwierigkeit, wenn Vertretungslehrer ohne oder mit nur kurzer Vorbereitung und nach Weisung der verhinderten planmäßigen Lehrkräfte Unterricht erteilen müssen. Dies ist aber eine andere, in ihrer Bewertung nicht notwendig gleichzusetzende Anforderung. Eine „reguläre“ Lehrkraft muss zu bestimmten Zeiten Unterrichtsziele erreichen und Planungen so ausrichten, dass die Zielerreichung allen Schülern möglich ist. Darin kommt nicht nur ein höherer Aufwand an Vorbereitung, sondern ein beträchtlich höheres Maß an Verantwortung zum Ausdruck. Eine reguläre Lehrkraft muss die Entwicklung der Schülerinnen und Schüler in ihrem Lern- und sozialen Verhalten sowie in ihrer Stellung innerhalb der Klasse beobachten und steuern. Dies kann zu einer Änderung der Unterrichtsinhalte, zu Gesprächen mit einzelnen Schülern und mit Eltern Anlass geben. Dieses gesteigerte Maß in der Aufgabenstellung und Verantwortung kommt u. a. in der Klassenlehrerfunktion zum Ausdruck, die nur regulären Lehrkräften übertragen werden kann. Daneben zeigen sich die erhöhten Anforderungen in Leistungskontrollen und Bewertungen. Bereits nach dem vorangegangenen Konzept der „Verlässlichen Grundschule“, wonach neben Betreuungskräften, Vertretungslehrer beschäftigt wurden, rechtfertigten diese Erwägungen eine unterschiedliche tarifliche Eingruppierung (LAG Niedersachsen 12.01.2004 - 5 Sa 1130/03 E aaO und 16.02.2005 - 5 SA 2003/03 E). Sie sind ebenso zu übertragen auf die unterschiedliche Vergütung zwischen pädagogischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sowie „regulären“ Lehrkräften.
Die Unterschreitung ist insbesondere auch zu den sogenannten „Springer-Lehrkräften“ sachlich gerechtfertigt. Diese haben sich zwar ebenfalls häufig auf veränderte Situationen einzustellen. Sie haben aber in den Intervallen von 3 bis 6 Wochen zu erwartender Vertretungstätigkeit die Möglichkeit und Verpflichtung, ihren Unterricht für diesen Zeitraum in einer kurzfristig anzustellenden, eigenen Plan didaktisch und konzeptionell auszurichten, um dadurch längerfristig angelegte Lernziele zu realisieren. Die ihnen zur Verfügung stehende Zeitachse eröffnet auch die Möglichkeit, zumindest groben Fehlentwicklungen einzelner Schüler/Schülerinnen bzw. der Klasse insgesamt entgegenzuwirken. Sie müssen Leistungen und Verhalten zensieren und bei Bedarf die Klassenleitung übernehmen.
Die Klägerin wird entsprechend dem Grunderlass vom 18.05.2005 beschäftigt. Die von ihr selbst vorgelegten Unterlagen belegen, dass sie entsprechend der Konzeption des Runderlasses Unterricht zur kurzfristigen Vertretung verhinderter Lehrkräfte erteilt und im übrigen unterrichtsunterstützend im Rahmen des Förderunterrichts eingesetzt wird. Eine Klasse ist ihr nicht zugeteilt, sie lehrt auch kein Fach kontinuierlich und eigenständig über einen längeren Zeitraum mit Ausnahme des Förderunterrichts.
c.
Die sachliche Differenzierung setzt damit nicht an dem Umstand an, dass pädagogische Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Teilzeit auf Abruf beschäftigt werden, sondern an dem Inhalt der geschuldeten Tätigkeit. Damit scheidet ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot in § 4 TzbfG aus.
II.
Die Berufung war damit mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Die Zulassung der Revision ist auf die Entscheidung über den ersten Antrag beschränkt und erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 305 ff. BGB, weil es sich hierbei um Hauptleistungspflichten handelt, § 307 Abs. 3 BGB
§ 12 TzBfG
§ 2 KSchG
§ 155 BGB
§ 119 BGB
§ 242 BGB
§ 14 TzBfG
§ 4 TzbfG
§ 97 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2004, 555
1 Ca 295/04
1 Ca 496/03
12 TzBfG vom 21.12
1 AZR 382/57
2 AZR 62/83
2 AZR 132/04
3 AZR 229/01
3 AZR 656/00
5 Sa 1130/03
5 SA 2003/03