Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-03-28, Aktenzeichen 16 Sa 780/07

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 18.04.2007, Az.: 2 Ca 497/06, wird zurückgewiesen.
2. Auf die Anschlussberufung des Klägers wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger
a) 293,63 € brutto nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 16.10.2006 zu zahlen,
b) 210,25 € brutto nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 16.11.2006 zu zahlen,
c) 152,25 € brutto nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 16.12.2006 zu zahlen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit der Klage gegen eine ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung vom 30.10.2006 zum 31.12.2006. Er begehrt darüber hinaus Erteilung eines Zwischenzeugnisses und macht Arbeitsentgeltansprüche geltend.
Die Beklagte ist ein Bauunternehmen. Der Kläger war seit dem 01.07.2003 bei der Beklagten als Maurer zu einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen von 2.480,00 € beschäftigt. Er ist verheiratet und hat vier unterhaltsberechtigte Kinder.
Die Beklagte beschäftigt in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.
Grundlage der arbeitsvertraglichen Beziehungen ist der Arbeitsvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer vom 30.06.2003. Wegen des Inhalts wird diesen (Bl. 5/6 d. A.) verwiesen.
Die Beklagte hat für den Kläger Arbeitszeiten nur vom Eintreffen auf der Baustelle an bis zum Verlassen der Baustelle anerkannt. Der Kläger musste jedoch zunächst zur Betriebsstätte, um Anweisungen für den Tag durch die Beklagte entgegenzunehmen. Anschließend fuhr er den Mannschaftsbus zur Baustelle und zurück. Der Kläger begehrt insoweit Fahrzeitvergütungsansprüche für die Monate September, Oktober und November 2006.
Weitere 317,19 € verlangt der Kläger im Zusammenhang mit der Abwicklung des Arbeitszeitkontos, das bei der Beklagten für den Kläger geführt wurde. Dieses wies im Zeitpunkt des tatsächlichen Ausscheidens des Klägers Ende Dezember 2006 87,5 Gutstunden/ Überstunden zugunsten des Klägers aus. Die Beklagte vergütete diese Stunden mit dem normalen Bruttostundenlohn von 14,50 €. Der Kläger begehrt mit der Klage die Zahlung von Zuschlägen in Höhe von 25 %.
Diese Ansprüche wurden mit Schreiben vom 15.01.2007 gegenüber der Beklagten geltend gemacht.
Der Kläger begehrt darüber hinaus Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für den Monat Januar 2007 für 22 Arbeitstage à 8 Stunden x 14,50 € brutto abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ein Grund zur ordentlichen Kündigung nicht gegeben sei. Der Betrieb sei entgegen den Behauptungen der Beklagten nicht stillgelegt worden. Zumindest das Bauvorhaben Sch. in H.-Stadt sei noch nach dem Zeitpunkt September 2006 akquiriert worden. Es sei von vornherein klar gewesen, dass die Fertigstellung der beiden Bauvorhaben in C-Stadt und H.-Stadt nicht zum 31.12. 2006 erfolgen konnte. Die Beklagte habe auch entsprechende Mitarbeiter weiterbeschäftigt. Die Beklagte hätte aber eine Sozialauswahl durchführen müssen, so dass an sich der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden müssen, da er sozial schutzbedürftiger sei als die verbliebenden Arbeitnehmer.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Fahrzeiten seien vergütungspflichtig trotz der Regelung in § 5 des Arbeitsvertrages. Diese Klausel sei wegen Benachteiligung des Arbeitnehmers gemäß § 307 BGB rechtsunwirksam.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.10.2006 zum 31.12.2006 nicht aufgelöst ist;
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung bezieht, hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat September 293,63 € brutto nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 16.10.2006 zu bezahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Oktober 210,25 € brutto nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 16.11.2006 zu bezahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Januar 2007 2.552,00 € brutto abzüglich 1.248,60 € Arbeitslosengeld nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 16.02.2007 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat November 152,25 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 16.12.2006 zu bezahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 317,19 € brutto nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz (das ist der 30.03.2007) zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, die Beklagte habe zunächst in 2004 und 2005 Grundstücke akquiriert und diese inklusive Bebauung veräußert. In 2005 und 2006 habe die Beklagte schlüsselfertige Häuser auf fremden Grundstücken erstellt.
Der Geschäftsführer habe im September 2006 die Entscheidung getroffen, das von der Beklagten geführte Unternehmen ab 01.01.2007 so nicht mehr fortzuführen, insbesondere keine eigenen Arbeitnehmer mehr zu beschäftigen. Es hätten nur die vorhandenen Bauvorhaben zum 31.12.2006 abgewickelt und keine Neuaufträge mehr akquiriert werden sollen. Die Beklagte habe künftig nur noch als Bauträger auftreten und die Arbeit mit Subunternehmern durchführen lassen wollen. Aus diesem Grund sei sämtlichen Arbeitnehmern mit Schreiben vom 30.10. 2006 gekündigt worden. Aufgrund der Verzögerung der Bauarbeiten sei für 7 Arbeitnehmer über den 31.12.2006 eine Verlängerung der Kündigungsfrist erfolgt zur Fertigstellung der Bauvorhaben. Grund für diese Entwicklung sei gewesen, dass der an sich vorher vorhandene Auftragsbestand erheblich zurückgegangen und der Markt nunmehr fast weggebrochen sei.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 18.04.2007 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.10.2006 zum 31.12.2006 nicht aufgelöst worden ist, und die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung bezieht. Die Beklagte wurde weiter verurteilt, an den Kläger 2.552,00 € brutto abzüglich 1.248,60 € netto Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 16.02.2007 zu zahlen. Die Beklagte wurde weiter verurteilt, an den Kläger 317,19 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 30.03.2007 zu zahlen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger zu 1/20 und der Beklagten zu 19/20 auferlegt und der Wert des Streitgegenstandes auf 12.196,72 € festgesetzt. Wegen des Inhalts des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses (Bl. 46 bis 47 d. A.) verwiesen.
Dieses Urteil wurde der Beklagten am 02.05.2007 zugestellt. Hiergegen legte diese am 29.05.2007 Berufung ein und begründete diese am 02.07.2005. Der Kläger legte innerhalb der Berufungserwiderungsfrist Anschlussberufung ein mit Schriftsatz vom 06.08.2007 und begründet diese gleichzeitig.
Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte vor, die Kündigung sei betriebsbedingt gerechtfertigt gewesen, da die Beklagte im Herbst 2006 die ernsthafte und endgültige Entscheidung getroffen habe, das Unternehmen ab dem 31.12.2006 in der bisherigen Form nicht mehr fortzuführen, insbesondere keine eigenen Arbeitnehmer mehr zu beschäftigen. Daraufhin sei sämtlichen Mitarbeitern das Arbeitsverhältnis gekündigt worden. Auch habe die Beklagte keine neuen Aufträge mehr akquiriert. Nach Ausspruch der Kündigungen sei die Beklagte mit Krankmeldungen der Arbeitnehmer überhäuft worden, so dass die beabsichtigte Fertigstellung zum 31.12.2006 der einzelnen Bauvorhaben nicht möglich gewesen sei. Seit dem 15.02.2007 würden jedoch keine Mitarbeiter mehr beschäftigt. Lediglich ein Altauftrag werde durch eine Fremdfirma abgearbeitet.
Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 30.10.2006 beendet worden sei, scheiterten auch die weitergehenden Klaganträge.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 18.04.2007, Az.: 2 Ca 497/06, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
2. die Beklagte auf die Anschlussberufung zu verurteilen, dem Kläger über den vom Arbeitsgericht zuerkannten Betrag hinaus weitere 665,13 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 293,63 € seit dem 16.10.2006, aus 210,25 € seit dem 16.11.2006 und aus 152,25 € seit dem 16.12.2006 zu zahlen.
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 06.08.2007. Hierauf wird verwiesen (Bl. 77 bis 79 d. A.). Zur Begründung der Anschlussberufung trägt der Kläger vor, die Klausel in § 5 des Arbeitsvertrages, dass die Arbeitszeit mit Aufnahme der Arbeit auf der Baustelle beginne und mit der Beendigung der Arbeit auf der Baustelle ende, sei rechtsunwirksam. Es handele sich um eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers, wenn Fahrtzeiten als nicht vergütungspflichtige Tätigkeit vereinbart würden. Ergänzend wird auf den Schriftsatz vom 06.08.2007 (Bl. 79 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist teilweise unzulässig. Das erstinstanzliche Gericht hat die Beklagte verurteilt, 317,19 € brutto nebst Zinsen im Zusammenhang mit der Abwicklung des Arbeitszeitkontos zu zahlen. Obwohl die Beklagte uneingeschränkt Berufung eingelegt hat, findet sich eine Begründung für eine Unrichtigkeit dieses Teils des Urteiles aus Sicht der Beklagten nicht. Die Berufungsbegründung muss sich jedoch mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, soweit sie diese bekämpfen will. Werden mehrere Klagansprüche vom Kläger verfolgt, so muss für jeden Klaganspruch eine entsprechende Begründung in der Berufungsbegründung gegeben werden. Da dieses in Bezug auf die Verurteilung bezüglich des Ausgleichs des Arbeitszeitkontos nicht erfolgt ist, ist die Berufung insoweit als unzulässig anzusehen.
Im Übrigen ist die Berufung zulässig, da sowohl die Erteilung eines Zwischenzeugnisses wie auch der Anspruch aus Annahmeverzug für den Monat Januar 2007 von der Kündigungsschutzklage abhängig ist und sich die Begründung für die Nichterfüllung der Ansprüche bereits daraus ergibt, dass die Beklagte begründet, dass die Kündigung der Beklagten das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2006 beendet hat.
Die Berufung der Beklagten ist jedoch nicht begründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass ein betriebsbedingter Grund für die Kündigung nicht vorliegt. Auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils kann insoweit in vollem Umfange verwiesen werden.
Die Berufungsbegründung führt keine weitergehenden Gründe für die Kündigung an. Insbesondere ist ein Beweisangebot für die endgültige Entscheidung vom September 2006 zur Neuausrichtung des Unternehmens nicht vorhanden, so das eine Überprüfung angesichts des Bestreitens des Klägers nicht erfolgen kann.
Da auch 7 Arbeitnehmer über den 31.12.2006 hinaus weiterbeschäftigt worden sind, kann auch mangels ausreichenden Sachvortrags der Beklagten nicht festgestellt werden, dass die Kündigung zu diesem Termin tatsächlich gerechtfertigt war aufgrund des Stands der Bauvorhaben. Es ist nicht in ausreichender Weise ersichtlich, dass zum Zeitpunkt der Kündigung feststand, dass die Bauvorhaben zu diesem Zeitpunkt abgewickelt werden konnten. Die Kündigung muss jedoch auch zu dem in der Kündigung genannten Zeitpunkt berechtigt sein. Ist über diesen Zeitraum hinaus weitere Arbeit vorhanden, so stellt sich die Kündigung nur dann als wirksam dar, wenn eine ausreichende Prognose durch den Arbeitgeber vorher gemacht worden ist. Mangels entsprechenden Vortrages kann dieses jedoch nicht festgestellt werden.
Darüber hinaus hat die Beklagte zur sozialen Auswahl keine weiteren Ausführungen gemacht. Angesichts des Familienstandes und der Zahl der unterhaltsberechtigten Personen kann eine Vermutung bestehen, dass die soziale Auswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde bei der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer. Mangels ausreichenden Sachvortrags der Beklagten können hierzu jedoch Feststellung nicht getroffen werden. Dieses geht zu Lasten der Beklagten.
Da das Arbeitsverhältnis fortbesteht, hat der Kläger auch einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses gemäß § 630 BGB.
Dem Kläger steht auch der Anspruch aus Annahmeverzug gemäß §§ 615 BGB, 11 KSchG zu, da das Arbeitsverhältnis über den 31.12.2006 hinaus fortbesteht. Dem Kläger ist die Vergütung fortzuzahlen unter Anrechnung des Arbeitslosengeldes.
Auf die Anschlussberufung ist die Beklagte aber auch zu verurteilen, an den Kläger Vergütung für Fahrtzeiten zu zahlen.
Da es sich bei der Beklagten um ein Bauunternehmen handelt, findet auf das Arbeitsverhältnis der allgemeinverbindliche Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) in der Fassung vom 17.12.2003, 29.07.2005 und in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 19.05.2006 Anwendung. Dieser Tarifvertrag ist seit dem 01.04.2004 allgemeinverbindlich (Bundesanzeiger Nr. 77 vom 23.04.2004). In § 5 dieses Tarifvertrages wird die Vergütung geregelt. Für die streitige Forderung ist § 5 Ziffer 4.4 maßgeblich, die wie folgt lautet:
Übernimmt der Arbeitnehmer außerhalb seiner Arbeitszeit mit einem vom Arbeitgeber gestellten Fahrzeug die Beförderung von Arbeitnehmern zur Bau- oder Arbeitsstelle des Betriebes (Hin- und/oder Rückfahrt), so ist die Vergütung für diese Tätigkeit einzelvertraglich zu regeln.
Der Tarifvertrag bestimmt damit, dass eine Vergütung zu zahlen ist, die jedoch einer einzelvertraglichen Vereinbarung bedarf. Diese einzelvertragliche Vereinbarung kann nicht so aussehen, dass keinerlei Vergütung gezahlt wird, da der Tarifvertrag gerade das Erfordernis einer Vergütungszahlung vorsieht. Da der Arbeitsvertrag sich schlechter darstellt als die tarifliche Regelung, gelten die Regelungen des § 4 Abs. 3, § 5 Tarifvertragsgesetz, so dass vorrangig der BRTV-Bau anzuwenden ist.
Da die Parteien keine zulässige einzelvertragliche Regelung getroffen haben, ist für die Vergütungsregelung das vereinbarte Arbeitsentgelt maßgeblich, so dass der Kläger die Vergütung verlangen kann, die er für eine normale Arbeitsleistung erhalten hätte.
Damit ist der Klaganspruch des Klägers begründet.
Des weiteren regelt § 3 Ziffer 4 BRTV-Bau, dass die Arbeitszeit an der Arbeitsstelle beginnt und endet, sofern zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine andere Vereinbarung getroffen wird, was vorliegend allerdings nicht der Fall ist. Arbeitsstelle im tariflichen Sinne ist aber vorliegend der Betriebshof, von dem der Kläger losfährt, da der Kläger unbestritten vorgetragen hat, dass er zunächst zur Betriebsstätte fahren musste, um Anweisungen für den Tag entgegenzunehmen. Der Kläger hatte es nicht in der Hand, von seiner Wohnung aus ohne Zustimmung der Beklagten direkt zu der einzelnen Baustelle zu fahren. Vielmehr gehörte es zu seinen vertraglichen Pflichten, zunächst zur Betriebsstätte der Beklagten zu kommen, um dort für den einzelnen Arbeitstag die Arbeitsanweisungen entgegenzunehmen. Da der Empfang von Arbeitsanweisungen Teil der von einem Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung ist, ist die Betriebsstätte in diesem Fall die Arbeitsstätte des betreffenden Arbeitnehmers (so BAG, Urteil vom 18.01.1984, Az.: 4 AZR 261/82, nicht amtlich veröffentlicht, zitiert nach juris).
Der Kläger hat seine Ansprüche auch rechtzeitig innerhalb der Frist des § 15 des BRTV-Bau geltend gemacht. Danach verfallen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Dies gilt nicht für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von seinem Ausgang abhängen. Für diese Ansprüche beginnt die Verfallfrist von zwei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens.
Nach dieser Vorschrift hatte der Kläger Ausschlussfristen für die Erteilung des Zwischenzeugnisses wie auch für den Anspruch aus Annahmeverzug nicht einzuhalten. Der Fahrtkostenanspruch für den Monat September 2006 wurde mit der Klage vom 12.12.2006 erstmalig geltend gemacht, die der Beklagten am 15.12.2006 zugestellt wurde. Da der September-Anspruch am 15.10.2006 fällig wurde gemäß § 5 Ziffer 7.1 BRTV-Bau, hat der Kläger gleichzeitig am 15.12.2006 seine Ansprüche schriftlich und gerichtlich geltend gemacht. Maßgeblich ist vorliegend für die Berechnung der Frist § 187 Abs. 1 BGB, da für den Anfang der Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend ist und damit der 15.10.2006 nicht mitzurechnen ist. Eine Geltendmachung am 15.12.2006 ist deshalb rechtzeitig erfolgt. Dies gilt erst recht für die Fahrtkostenvergütung für den Monat Oktober 2006, die gleichzeitig mit dem Anspruch für September 2006 geltend gemacht wurde.
Der Anspruch für den Monat November 2006 wurde mit Schreiben vom 15.01.2007 schriftlich und am 27.03.2007 gerichtlich geltend gemacht. Auch hiermit sind die Fristen des § 15 BRTV-Bau eingehalten.
Der Anspruch des Klägers auf Fahrtkostenvergütung ist damit begründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Gegen diese Entscheidung ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Maßgabe des § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 615 BGB, 11 KSchG
§§ 91, 97 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG
§ 307 BGB
§ 630 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 187 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 497/06
4 AZR 261/82