Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-10, Aktenzeichen 3 Sa 640/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2014:0910.3SA640.14.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 07.03.2014 – 2 Ca 2418/13 – abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.572,-- € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.12.2013 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Entgeltansprüche des Klägers gegen die Beklagte aufgrund einer streitigen Bindung an den Lohntarifvertrag für den Einzelhandel NRW.
Der Kläger ist seit dem 01.05.1999, zunächst als Haustischler, zuletzt als Leiter der Hausmontage bei der Beklagten beschäftigt, Grundlage der Beschäftigung war zunächst ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 28.04.1999 (Bl 9-12 GA).
In § 1 Ziffer 3 dieses Arbeitsvertrages heißt es auszugsweise:
„Die Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des Landes NRW in ihrer jeweils geltenden Fassung und deren Nachfolgeverträge sind Bestandteil dieses Vertrages.“
In § 4 Ziffer 1 war der Passus zur Eingruppierung des Klägers nicht ausgefüllt.
§ 4 Ziffer 2 lautet:
“Stundenlohn 22,33 Euro“
In § 4 Ziffer 4 ist des Weiteren geregelt, dass über das tarifliche Entgelt hinausgehenden Bestandteile gekürzt oder widerrufen werden können, zudem bei einer Erhöhung der Tarife angerechnet werden können.
Die Beklagte ist Mitglied des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe, der wiederum Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen ist.
Die Beklagte war zunächst Mitglied mit Tarifbindung. Mit Schreiben vom 20.09.2004 erklärte sie gegenüber dem Einzelhandelsverband Ostwestfalen-Lippe den Ausschluss der Tarifbindung zum Ablauf des auf dem Zugang dieser Erklärung folgenden Monats. Mit Schreiben vom 23.09.2004 bestätigte der Verband die Annahme des Antrages zum Wechsel in die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitglied-schaft). Der Verband führt seit dem 01.11.2004 die Beklagte als Mitglied ohne Tarifbindung.
Bis zu diesem Zeitpunkt wurde der Lohn des Klägers regelmäßig entsprechend den Tarifabschlüssen erhöht.
Unter dem 02.03.2005 schlossen die Parteien eine Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages (Bl 13 GA).
Diese hat folgenden Wortlaut:
„Die Parteien sind sich darüber einig, dass der zwischen ihnen bestehende Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.04.2005 wie folgt geändert wird. Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter. Ebenso bleibt die Dauer der Betriebszugehörigkeit gewahrt
Arbeitszeit
Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden
Zuschläge
Auf Spät- und Mehrarbeitszuschläge besteht kein Anspruch
Sonderzahlungen
…
Urlaub
...“
Jedenfalls nach Abschluss dieser Vereinbarung gab die Beklagte Tariflohnerhöhungen im Einzelhandel nicht mehr an den Kläger weiter.
Unter dem 21.07.2007 unterschrieben der Kläger und der künftige Vorgesetze ein als „Personalveränderung“ betiteltes Schriftstück (Bl 54 GA), in dem die Zulage von 150,- € auf 200, -€ erhöht wurde. Rubriken zum „Lohn/Gehalt/Vertragsgruppe“ und zur „Summe Lohn/Gehalt“ waren mit „-„ ausgefüllt.
Unter dem 18.10.2010 unterschrieben der Kläger und der bisherige sowie der künftige Vorgesetze ein als „Personalveränderung“ betiteltes Schriftstück (Bl 55 GA), nach dem der Kläger eine „Zulage Sicherheitsbeauftragter“ in Höhe von 150,-€ erhielt: Entgelt und Zulage waren unter der Gegenüberstellung „bisher“ und “künftig“ mit gleichlautenden Beträgen angegeben.
Mit Schreiben vom 29.10.2013 machte der Kläger Entgeltdifferenzansprüche für die Zeit von April 2013 bis September 2013 gegenüber der Beklagten erfolglos geltend mit der Begründung, er habe Anspruch auf Vergütung der Lohngruppe IV, Ausgangslohngruppe III, Lohnstaffel d) des Lohntarifvertrages.
Solche Ansprüche verfolgt der Kläger mit der unter dem 23.12.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage weiter.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Entgelttarifverträge für den Einzelhandel seien auf sein Arbeitsverhältnis anwendbar. Dies ergebe sich aus § 1 Ziffer. 3 seines Arbeitsvertrages. Dort sei eine Tarifdynamik vereinbart worden. Früher habe die Rechtsprechung eine solche Regelung zwar als Gleichstellungsabrede angesehen; zwischenzeitlich werde eine solche Abrede aber als dynamische Verweisungsklausel verstanden.
Aufgrund der Änderungsvereinbarung aus März 2005 handele sich bei der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag auch nicht um einen sogenannten Altfall, nach dem die Klausel als Gleichstellungsabrede verstanden werden könne. Vielmehr sei eine vertragliche Regelung, nach der „nicht genannte Regelungen weitergelten“ als Neuvertrag zu werten mit der Folge, dass § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages nunmehr als konstitutive Verweisungsklausel zu verstehen sei.
Aus der Vereinbarung vom 02.03.2005 gehe nicht hervor, dass die Beklagte sich in Gänze aus einem Tarifvertrag habe lösen wollen, es seien nur Teile der tariflichen Regelungen geändert worden oder entfallen. Er habe auch nicht gewusst, dass dies Ziel der Beklagten gewesen sei. Die Auswirkungen des Wechsels in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung sei für ihn in der Vereinbarung zum Ausdruck gekommen, es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass die Beklagte darüber hinaus noch habe Änderungen vornehmen wollen. Zudem sei ihm, insoweit unwidersprochen, auch nie ein Schriftstück vorgelegt worden, aus dem hervorgegangen sei, dass die Beklagte keiner Tarifbindung mehr unterliege.
Auf Verwirkung könne die Beklagte sich nicht berufen, allein eine Untätigkeit führe nicht zur Annahme einer Verwirkung, zumal die Beklagte die Auffassung vertreten habe, die Vereinbarung sei rechtswirksam
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.572,00 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Arbeitsvertrag verweise hinsichtlich der Lohnhöhe schon nicht auf die Tarifverträge des Einzelhandels. Dies folge daraus, dass unter § 4 Ziffer 2 ein konkretes Entgelt vereinbart worden sei.
Im Übrigen handele es sich bei § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages um eine Gleichstellungsabrede. Ihr sei insoweit Vertrauensschutz zu gewähren. Soweit es in der Änderungsvereinbarung heiße, das „die dabei nicht genannten Regelungen“ weiter gelten, stelle diese Regelung eine Floskel dar, derer es in rechtlicher Hinsicht gar nicht bedurft hätte und der folglich auf die vorliegende Vertragsänderung bezogen auch keine Bedeutung zukomme. Ihr sei es, für den Kläger klar erkennbar, nur darauf angekommen, keine redaktionell ganz neu verfassten Arbeitsverträge aufzusetzen. Klar sei damit auch gewesen, dass sie sich durch Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft aus dem Tarifvertrag habe lösen wollen. Der Wechsel in die OT-Mitgliedschaft sei dem Kläger bekannt gewesen. Die Vereinbarung vom 02.03.2005 sei übereinstimmend entsprechend verstanden worden. Die Vergütung sei dabei nicht erwähnt worden, weil es selbstverständlich gewesen sei, dass diese weiterhin wie bisher habe gezahlt werden sollen
Jedenfalls hätten die Parteien unter dem 21.03.2007 eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass sich die Zulage von 150,- € auf 200,- erhöhe.
Noch deutlicher sei die Vereinbarung vom 18.10.2010. Darin sei eine ausdrückliche Vereinbarung zu den Arbeitsbedingungen des Klägers getroffen worden.
Mit Urteil vom 07.03.2014 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Parteien hätten zwar zumindest bis zum Jahr 2005 das Tarifwerk in Form einer dynamischen Weitergeltung in Bezug genommen, diese habe jedoch geendet, als die Parteien im Jahre 2012 eine Personalveränderung vereinbart hätten. Bei dieser handele es sich um eine Vereinbarung, wie die Unterschriften des Klägers und der Geschäftsleitung zeige. Im Tatbestand des Urteils ist eine Vereinbarung aus 2010 genannt, nach der das Gehalt um eine Zulage von 150,- € erhöht worden sei.
Gegen das unter dem 17.04.2014 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Kläger unter dem 07.05.2014 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und unter dem 16.06.2014 begründet.
Er ist der Meinung, das Arbeitsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass mit der Vereinbarung aus März 2005 eine Dynamik des vereinbarten Tarifrechts in den Vertrag geholt worden sei.
Eine im Tatbestand genannte Vereinbarung über eine Zulage zum Gehalt von 150,- € sei aber nicht zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits geschlossen worden.
Die „Personalveränderung“ vom 21.03.2007 enthalte lediglich die Erhöhung einer Zulage, eine Änderung des laufenden Entgelts sei damit nicht erfolgt. Auch eine Vereinbarung wohl vom 28.10.2011, nicht 2010, verhalte sich lediglich über die Gewährung einer Zulage aus ganz bestimmtem Grund.
Auch handele es sich nicht um eine einvernehmliche Vertragsänderungen, ohnehin lasse sich nicht entnehmen, wer als Vorgesetzter unterschrieben habe. Er bestreite daher mit Nichtwissen, dass eine Person gehandelt habe, die auch Vorgesetzter gewesen sei. Selbst wenn dies der Fall sei, könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese Person berechtigt gewesen sei, vertragliche Vereinbarungen zu treffen.
Das gesamte Erscheinungsbild des Schriftstücks habe zudem keinen Hinweis darauf gegeben, dass mit seiner Unterschrift ein Vertrag geschlossen sein solle. Die Vergütung habe jedenfalls keiner Änderung unterlegen. Eine Vereinbarung über die Beendigung des Tarifrechts liege damit nicht vor.
Eine Verwirkung sei seiner Auffassung nach ebenfalls nicht eingetreten.
Zum Einen seien Rechtsfragen in Zusammenhang mit gleichlautenden Vereinbarungen aus März 2005 noch lange streitig gewesen und erst Anfang 2011 mit gerichtlichen Vergleichen geklärt worden, zum Anderen zeige der Umstand, dass jahrelang über Ansprüche gestritten worden sei, dass die Beklagte nicht davon habe ausgehen dürfen, er sei sich im Klaren darüber gewesen, ein Recht gehabt zu haben, das er bewusst nicht wahrgenommen habe.
Aus der Vereinbarung vom 02.03.2005 habe auch nicht der Schluss gezogen werden können, dass ich die Beklagte vom gesamten Tarifrecht habe lösen wollen, insbesondere von Lohn und Gehalt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 07.03.2104 abzuändern und die die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.572,00 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei 30.12.2013 zu zahlen
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen
Die Beklagte verbleibt zum einen bei ihrer Auffassung, es liege schon eine konstitutive Entgeltvereinbarung vor, so dass schon die Bezugnahmeklausel aus dem ursprünglichen Vertrag nicht zum Tragen komme. Dabei könne der Umstand, dass Tariferhöhungen bis 2005 weitergegeben worden seien, für die Auslegung nicht herangezogen werden.
Zu Unrecht gehe das Arbeitsgericht allerdings davon aus, die Vereinbarung aus März 2005 führe zur Annahme, dass die Parteien eine dynamische Verweisungsklausel auf den Tarifvertrag vereinbart hätten, die nicht dem Vertrauensschutz unterliege. Die Bezugnahmeklausel sei vielmehr nicht erneut zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Willensbildung gemacht worden. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Kläger von der Umwandlung ihrer Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband in eineOT-Mitgliedschaft gewusst habe, die Vereinbarung daher ersichtlich dazu habe dienen sollen, sich aus der Tarifbindung zu lösen. Die Parteien hätten die Hauptleistungspflichten, wozu auch die Vergütung gehöre, dem Tarifvertrag entziehen wollen.
Zudem handele es sich bei einem gerichtlichen Vergleich vom 27.09.2010 um eine wirksam im Nachwirkungszeitraum getroffene Vereinbarung. Dort seien Ansprüche des Klägers geregelt worden, ohne dass die Vergütung geregelt worden sei; die Vergütung habe dabei weiter in der Höhe wie bisher gezahlt werden sollen.
Ebenso sei die Annahme des Arbeitsgerichts zutreffend, dass durch Erhöhung der Zulage von 150,- auf 200,- € und mit Vereinbarung einer weiteren Zulage am 18.10.2010 eindeutig festgelegt worden sei, welche Vergütung der Kläger künftig beziehen solle.
Jedenfalls aber seien mögliche Ansprüche des Klägers verwirkt. Das Umstandsmoment liege schon darin, dass der Kläger seine Arbeitsleistung weiter erbracht habe, ohne Ansprüche auf Tariflohnerhöhung geltend zu machen. Ein solches liege aber auch darin, dass der Kläger durch einen Vergleichsschluss zu erkennen gegeben habe, sich auf Tariferhöhungen nicht stützen zu wollen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, und auch begründet.
A.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.
Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden,§§ 66 Abs.1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B.
Die Berufung des Klägers ist auch begründet.
Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Parteien im ursprünglichen Arbeitsvertrag dynamisch das Tarifentgelt vereinbart haben (I.) und auch nach Wechsel der Beklagten in eine OT-Mitgliedschaft die Parteien die Dynamisierung durch Vereinbarung von März 2005 beibehalten haben (II.).
Das Entgelt des Klägers ist aber nicht durch nachfolgende Vereinbarungen wirksam außerhalb einer Tarifdynamik festgelegt worden (III.).
Ansprüche des Klägers sind auch nicht verwirkt (IV).
I.
Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aufgrund einer tarifvertraglichen Grundlage, da eine Tarifbindung der Beklagten jedenfalls unstreitig nicht gegeben ist.
Der geltend gemachte Anspruch des Klägers ergibt sich aber aus § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages vom 28.04.1999 in Verbindung mit der Abänderungsvereinbarung aus März 2005.
Im ursprünglichen Arbeitsvertrag haben die Parteien ein dynamisches Tarifentgelt vereinbart und nicht konstitutiv einen bestimmten Entgeltbetrag.
1)
Die Vergütungsabrede ist nicht eindeutig.
Der Verweis auf die Geltung der Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel in NRW in der jeweils geltenden Fassung kann dahingehend verstanden werde, dass das jeweilige Tarifentgelt maßgeblich sein soll; die Nennung eines bestimmten Stundenentgelts in § 4 Ziffer 2 kann hingegen dahingehend zu verstehen sein, dass ein festes und statisches Stundenentgelt maßgeblich sein soll.
2)
Die Auslegung vertraglicher Willenserklärungen hat grundsätzlich vom Wortlaut auszugehen (MünchKomm-Busche, § 133, Rz. 56).
Für die Auslegung einer Willenserklärung schreibt § 133 BGB dabei die Erforschung des wirklichen Willens vor; in Rechtsprechung und Literatur herrscht jedoch Übereinstimmung dahingehend, dass nicht der innere, sondern lediglich der bekundete Wille Thema der Auslegung ist. Entscheidend ist dabei der Empfängerhorizont.
Für Verträge schreibt § 157 BGB darüber hinaus vor, dass Treu und Glauben und die Verkehrssitte zu berücksichtigen sind.
Es ist daher vom Wortlaut der Erklärung ausgehend der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen und unter Berücksichtigung der erkennbaren Begleitumstände zu ermitteln, welchen Willen der Erklärende gehabt hat und wie der Empfänger der Erklärung das Angebot des anderen Vertragsteils nach Treu und Glauben und mit Berücksichtigung der Verkehrssitte verstanden hat oder verstehen musste (BAG 06.09.1990, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 3 ).
Zu den zu berücksichtigenden Begleitumständen gehören die Entstehungsgeschichte, das Verhalten der Parteien nach Abschluss des Rechtsgeschäfts, der Zweck der Vereinbarung und die beim Abschluss der Vereinbarung vorliegende Interessenlage (BAG 08.03.2006, EzA HGB § 74 Nr. 67).
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach seinem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind.
Soweit auch der mit dem Vertrag verbundene Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten: Bleiben nach Erwägung dieser Umstände Zweifel, geht dies nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders (BAG 31.08.2005, EzA ArbZG § 6 Nr. 6;. BAG 09.11.2005, EzA BGB 2002 § 305c, Nr. 3; BAG 19.07.2007, EzA BGB 2002 § 623 Nr. 7 ).
3)
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien haben die Parteien durch die Bezugnahmeklausel in § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages vom 28.04.1999 das jeweils maßgebende Tarifentgelt vereinbart.
Die Parteien haben durch die allgemeine Bezugnahmeklausel, die allen Einzelregelungen vorangestellt ist, verdeutlicht, dass die dort genannten Tarifverträge für das Arbeitsverhältnis maßgeblich sein sollen, und dies in der jeweils geltenden Fassung, womit die Parteien dynamisch auf die tariflichen Bestimmungen verwiesen haben.
Zwar haben die Parteien in § 4 Ziffer 1 nicht ausgefüllt, in welche Entgeltgruppe der Kläger eingruppiert sein soll und in § 4 Ziffer 2 einen bestimmten Entgeltbetrag genannt. Beide Bestimmungen sind jedoch nicht isoliert zu betrachten. Den allgemeinen Verweis auf die aktuellen tariflichen Bestimmungen durfte der Kläger aber wie ein redlicher Arbeitnehmer so verstehen, dass ihm das jeweilige Tarifentgelt gewährt werden soll.
Die Bezugnahmeklausel ist zudem an den Anfang des Vertrages gestellt und verdeutlicht durch diese Stellung, dass den tariflichen Bestimmungen maßgebliche Bedeutung zukommen soll, sie ist nicht nur als Auffangklausel in den letzten Bestimmungen des Arbeitsvertrages genannt und könnte dadurch den Eindruck erwecken, dass sie nur ergänzend gelten soll. Die Bezugnahmeklausel selbst enthält auch keinerlei Beschränkung im Wortlaut, dass sie nur dann gelten soll, wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart ist. (hierzu BAG 10.07.2013, EZA BGB 2002 § 305c Nr. 24).
§ 4 Ziffer 2 enthält auch darüber hinaus keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Regelung in § 4 Ziffer 2 konstitutiv gelten sollte und von tariflichen Regelungen unabhängig sein sollte.
Maßgeblich zu berücksichtigen war ferner, dass der Vertrag in § 4 Ziffer 4. zwischen tariflichem Entgelt und übertariflichem Entgelt unterscheidet und für das übertarifliche Entgelt Kürzungs- und Widerrufsmöglichkeiten sowie eine Anrechnung bei Erhöhung der Tarifentgelte vorsieht. Die Differenzierung zwischen Tarifentgelt und übertariflichem Entgelt ist ein Kriterium, dass den Eindruck erweckt, das jeweilige Tarifentgelt jedenfalls zahlen zu wollen (hierzu BAG 13.02.2013, EzA BGB 2002 § 305c Nr. 22).
Es konnte daher dahingestellt bleiben, ob der nachträglichen Handhabung, nämlich der Gewährung des Tarifentgelts für die Dauer der Mitgliedschaft der Beklagten im Verband mit Tarifbindung, ein Erklärungswert beizumessen ist, weil die Weitergabe von Erhöhungen auch auf einer nachträglichen Entscheidung beruhen kann (BAG 09.11.2005, EzA BGB 2002 § 305c Nr. 3).
Haben die Parteien daher eine dynamische Verweisung vereinbart, ist diese als rechtsbegründend anzusehen (BAG 19.03.2003 EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 27).
4)
Wären im Übrigen beide Auslegungen vertretbar und wäre keiner der beiden Varianten der Vorzug zu geben, würde die Unklarheitenregelung, die auch schon vor dem 01.01.2002 galt, zu Lasten der Beklagten als der Partei gehen, die den Vertragstext vorgegeben hat.
Die Anwendung der Unklarheitenregelung setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines davon den klaren Vorzug verdient (BAG 20.01.2010, DB 2010, 730; BAG 09.02.2011, DB 2011, 1584).
II.
Der Auslegung als dynamische Verweisung steht auch nicht die Vertragsänderung aus März 2005 entgegen.
Richtigerweise ist die allgemeine Bezugnahmeklausel für Verträge, die vor dem 01.01.2002 geschlossen worden sind, als sog. Gleichstellungsabrede verstanden worden (vergl. BAG 21.08.2002, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 21; BAG 16.10.2002, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 22).
Nachdem das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 14.12.2005 (EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32) bereits erklärt hatte, für Verträge, die nach dem 31.12.2001 geschlossen worden seien, diese Auslegungsregel nicht mehr anwenden zu wollen, soweit es keine Anhaltspunkte für solches Verständnis gebe, für Verträge aus der Zeit davor die Auslegungsregel als Gleichstellungsabrede aus Gründen des Vertrauensschutzes aber weiter anzuwenden, hat das Bundesarbeitsgericht in der Folgezeit in einer einzelvertraglich vereinbarten dynamischen Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag jedenfalls dann, wenn eine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den in Bezug genommenen Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, eine konstitutive Verweisungsklausel gesehen, die durch einen Verbandsaustritt des Arbeitgebers oder einen sonstigen Wegfall seiner Tarifgebundenheit nicht berührt wird (BAG 18.04.2007, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35).
Als maßgeblich für die Auslegung und die Gewährung von Vertrauensschutz sieht die Rechtsprechung dabei an, ob bei einer Vertragsänderung nach dem 01.01.2002 von einem „Neuvertrag“ oder einem „Altvertrag“ auszugehen ist, was wiederum davon abhängt, ob die Bezugnahmeklausel erneut zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Willensbildung gemacht worden ist. Nur wenn die jeweilige Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist, ist sie von der Vertragsänderung erfasst (BAG 18.11.2009, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43).
Einen deutlichen Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01.01.2002 ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, sieht das Bundesarbeitsgericht beispielsweise in der ausdrücklichen Erklärung, dass “alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“ Eine solche Regelung hindere die Annahme eines “Altvertrags” und eine Rechtsfolgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (BAG 18.11.2009, aaO).
Bereits zuvor hatte das Bundesarbeitsgericht (30.07.2008, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38) entschieden, dass mit einer Formulierung wonach „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“ die Parteien trotz geänderter Gesetzeslage unverändert an den Bestimmungen des vor dem 01.01.2002 vereinbarten Ausgangsvertrages festgehalten hätten.
Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ergibt die Auslegung der Vertragsänderung von März 2005 nach den dargestellten Grundsätzen für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, dass die Parteien eine dynamische Verweisung auf die Bestimmungen des Lohntarifvertrages für die Beschäftigten im Einzelhandel in NRW vereinbart haben. Es liegt kein „Altvertrag“ vor, der zu einer Auslegung der Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede führt.
a)
Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass die Bezugnahmeklausel erneut zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Willensbildung gemacht worden ist, ergibt sich aus dem vertraglichen Wortlaut, dass „die dabei nicht genannten Regelungen weiter gelten“. Dies ergibt bereits einen gewichtigen Anhaltspunkt dafür, dass Regelungen weiter gelten sollen, soweit sie nicht von den nachfolgend aufgezählten enumerativen Änderungen betroffen sind. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag soll auch nur „wie folgt“ geändert werden, der Rest soll daher nach dem Wortlaut bereits „weiter gelten“.
b)
Der Gesamtzusammenhang des Textes macht daher klar, dass Regelungen aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag nur insoweit einer Änderung unterworfen werden sollen, als sie nachfolgend ausdrücklich genannt sind. Die vorangestellte Regelung des „Weitergeltens“ der übrigen Regelungen macht deutlich, dass diese eben nicht von einer Änderung erfasst sein sollen, sondern deren weitere Geltung vereinbart wird.
c)
Zutreffend ist davon auszugehen, dass auch außerhalb des reinen Wortlauts liegende Umstände zu berücksichtigen sind, soweit sie einen Rückschluss auf den Inhalt der Vereinbarung abgeben. Auch dies führt jedoch zu keinem anderen Verständnis.
aa)
Zum einen lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien ein übereinstimmendes Verständnis vom Inhalt der Änderungsvereinbarung aus März 2005 dahingehend hatten, dass auch hinsichtlich der Vergütung ein Abkoppeln vom jeweiligen Tarifentgelt erfolgen sollte.
Zwar geht auch bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ein übereinstimmender Wille einem selbst eindeutigen anderweitigen Wortlaut der Vereinbarung vor (BAG 15.09.2009, EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13 ); dem Vorbringen der Beklagten lässt sich aber in keiner Weise entnehmen, aus welchen Umständen oder Erklärungen ein solches übereinstimmendes Verständnis hergeleitet werden soll.
bb)
Auch sonstige Umstände führen zu keinem anderen Verständnis der Vertragsänderung aus 2005.
Die Beklagte und der Nebenintervenient führen insoweit an, die Vereinbarung habe ersichtlich dazu dienen sollen, sich aus dem Tarifgefüge zu lösen.
Ihr Vorbringen, der Kläger habe von seinem, der Beklagten, Wechsel in eineOT-Verbandsmitgliedschaft gewusst, ist aber schon unsubstantiiert; es sind keine konkreten Umstände vorgetragen, auf Grund derer der Kläger Kenntnis von einem solchen Wechsel hatte.
Selbst wenn der Kläger von einem solchen Wechsel wusste, musste der Kläger nicht davon ausgehen, dass die Beklagte künftig sich gänzlich aus Regelungen der Tarifverträge lösen wollte. Wenn dann nur ganz bestimmte Arbeitsbedingungen erwähnt
werden, die zu Lasten der Arbeitnehmer abgeändert werden sollen und im Übrigen die sonstigen, nicht erwähnten Regelungen aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag weiter gelten sollen, wird damit gerade der Eindruck und die Erwartung erweckt, die Lösung aus dem Tarif bestehe lediglich in den erwähnten Bereichen, ansonsten solle der Ausgangsvertrag unverändert bleiben. Gerade damit wird eine Regelung getroffen, die auch weiterhin die nunmehr konstitutive Bindung an tarifliche Regelungen beinhaltet, soweit nicht bestimmte Vertragsgegenstände ausdrücklich erwähnt sind.
Gerade weil auch ein so gewichtiger Aspekt wie das Entgelt nicht erwähnt wird, ergibt sich, dass die Arbeitnehmer weiterhin davon ausgehen durften, die ursprüngliche Vergütungsregelung mit der Anbindung an den Tarifvertrag bleibe trotz fehlender nunmehriger Tarifbindung erhalten. Ansonsten hätte es nahe gelegen, auch diesen Vertragsgegenstand zu erwähnen und es nicht bei der Formulierung zu belassen, dass die nicht genannten Regelungen weiter gelten.
Die Annahme, die Parteien hätten sich hinsichtlich der im Synallagma stehenden Hauptleistungspflichten aus dem Tarifgefüge lösen wollen, findet weder im Wortlaut, noch aus sonstigen Umständen einen Anhalt. Woraus das Verständnis hergeleitet werden soll, auch gerade die Vergütung habe dem Tarifgefüge entzogen werden sollen, wenn ausgerechnet diese als wesentlicher Teil eines Vertragswerks nicht erwähnt wird, sondern „nicht genannte Regelungen weiter gelten“ sollen, ist nicht erkennbar.
Erkennbar wird im Übrigen nicht, ob die Beklagte nicht der Auffassung war, im Hinblick auf seinen Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft bereits in 2004 und des Auslaufens der Entgelttarifverträge am 31.03.2005 aus tarifrechtlichen Gründen nicht mehr zur Dynamisierung der Entgelte verpflichtet zu sein und daher insoweit schon keiner vertraglichen Regelung zum Entgelt zu bedürfen, was erklärbar machen würde, warum der 01.04.2005 als Datum der Vertragsänderung gewählt ist und die Vergütung nicht genannt wird.
Auch die Nichtgeltendmachung künftiger Tariferhöhungen führt nicht dazu, dass von einem gemeinsamen Verständnis über die Bedeutung der Klausel auszugehen ist; die fehlende Geltendmachung kann unterschiedliche Gründe haben, ohne dass daraus geschlossen werden kann, der Kläger und die Arbeitnehmer hätten die Vertragsänderung so verstanden, dass nunmehr das Entgelt auf alle Zeit eingefroren ist.
Gleiches gilt für den Umstand, dass der Kläger die gerichtlich geltend gemachten Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung lediglich auf der Basis des tatsächlich gewährten Entgelts berechnet hat.
d)
Soweit der Vertragswortlaut unklar wäre und für kein Verständnis ein klarer Vorzug anzunehmen wäre, müsste diese Unklarheit nach § 305 c Absatz 2 BGB zu Lasten der Beklagte als der Verwenderin gehen.
Die Vereinbarung aus März 2005 mit identischem Wortlaut ist Gegenstand einer Reihe von Änderungsabreden mit Arbeitnehmern der Beklagten.
III.
Die Parteien haben auch in der Folgezeit keine Regelung getroffen, mit der das Entgelt des Klägers konstitutiv festgeschrieben worden ist.
Ein gerichtlicher Vergleich vom 27.09.2010 ist in diesem Verfahren nicht ersichtlich.
Eine Regelung des Entgelts haben die Parteien auch nicht mit „Personalveränderungen vom 21.03.2007 und 18.10.2010 getroffen.
Die „Personalveränderungen“ sind schon nicht selbst als Arbeitsvertragsänderungen anzusehen.
Die dargestellten Grundsätze zur Auslegung von Erklärungen gelten auch für die Frage, ob eine Erklärung überhaupt als Willenserklärung oder beispielsweise nur als bloße Mitteilung anzusehen ist (BAG 02.03.1973, EzA BGB § 133 Nr. 7 für Willenserklärungen).
Danach stellen sich die „Personalveränderungen“ selbst schon nicht als Vertrag dar.
Die Unterschrift des Arbeitnehmers und einer oder mehrerer Vorgesetzter und in neueren Formularen die Unterschriftsrubrik für die Geschäftsleitung können zwar grundsätzlich für eine vertragliche Abrede sprechen.
Dagegen spricht allerdings schon der Umstand, dass sowohl der „bisherige“, als auch der „künftige“ Vorgesetzte in den Unterschriftenleisten vorgesehen sind. Dies spricht mehr für eine Kenntnisnahme von zuvor getroffenen Abreden als für eine erst hiermit begründete Abrede, da es wenig Sinn macht, beide Vorgesetzte als für die Beklagte handelnde Personen anzusehen.
Die weitere Rubrik über die Aufklärung des Arbeitnehmers über die „vorläufige Maßnahme“ sowie die in den neueren Formularen befindlichen Rubriken zur Zustimmung des Betriebsrates oder einem fehlenden Zustimmungserfordernis, ferner die Erklärungen zur Weitergabe an Informationen an bestimmte Bereiche machen eher deutlich, dass es sich um eine Information über getroffene Abreden handelt, deren Richtigkeit die Vorgesetzten und die Arbeitnehmer mit ihrer Unterschrift bestätigen, und nicht um die maßgebliche Abrede selbst.
Auch die Bezeichnung als „Personalveränderung“, u.a. unter Angabe der Kostenstelle deutet eher auf eine Information als eine vertragliche Abrede hin.
Gleiches gilt für die unter „Sonstiges“ eingetragenen Gründe für eine Änderung der Bedingungen.
Arbeitnehmer müssen daher diese „Personalveränderungen“ nicht als vertragliche Abreden selbst verstehen, zumal die Beklagte mit den Änderungsverträgen aus März 2005 gezeigt hat, wie sie grundsätzlich Vertragsänderungen vornimmt.
Soweit Unklarheit besteht, ob die „Personalveränderung“ als vertragliche Abrede anzusehen ist oder nicht und keinem denkbaren Verständnis im Wege der Auslegung der Vorzug zu geben wäre, müssten Zweifel am Vorliegen einer Vertragsabrede zudem zu Lasten der Beklagten gehen.
Dies schließt es hingegen nicht aus, vom Vorliegen einer mündlichen Vertragsänderung ausgehen zu können, die im Vorfeld der Unterzeichnung der „Personalveränderung“ getroffen worden ist und deren Richtigkeit bestätigt wird.
cc)
Selbst wenn die „Personalveränderung“ selbst als Änderungsvertrag anzusehen ist, erstreckt sich eine Vereinbarung der Parteien jedenfalls nicht auf eine Festschreibung des Grundentgelts.
Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der Empfänger auf Grund des aus der Erklärung erkennbaren Willens unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB und unter Berücksichtigung aller ihm bekannten Begleitumstände vernünftigerweise verstehen durfte Ob der Erklärende einen entsprechenden Geschäftswillen hat, ist für den Eintritt der Wirkung einer Willenserklärung im Rechtsverkehr nicht ausschlaggebend. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Empfänger aus einem bestimmten Erklärungsverhalten auf einen Bindungswillen schließen durfte (BAG 17.06.2003, EzA BetrAVG § 2 Nr. 20; BAG 15.10.2006, EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 10).
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien lässt sich aus einer Vereinbarung über die Erhöhung einer Zulage vom 21.03.2007 nicht darauf schließen, der Arbeitnehmer habe damit den Willen gehabt und auch kundgetan, das bisher erzielte Grundentgelt als vertraglich maßgebend festzuschreiben, zumal nicht ersichtlich ist, dass die Parteien überhaupt über etwas anderes verhandelt haben als die Höhe der künftigen Zulage.
Gleiches gilt für die Gewährung einer Zulage als Sicherheitsbeauftragter ab dem 01.10.2010. Auch wenn dort in der „Personalveränderung“ die Höhe des Gehalts und die Gesamtsumme der Bezüge genannt ist, ist nicht erkennbar, dass die Höhe des Gehalts überhaupt Gegenstand einer Abrede gewesen ist.
Die Beklagte durfte im Übrigen nach eigener Darlegung gar nicht davon ausgehen, dass die Parteien mit einer Benennung eines Gehalts eine vertragliche Regelung treffen wollte, da nach ihrer Auffassung ja das Entgelt des Klägers ohnehin schon auf Grund der Vertragsänderung aus März 2005 geregelt war.
IV.
Ansprüche des Klägers sind auch nicht verwirkt.
Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von seiner Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien.
Einmal muss der Gläubiger mit der Geltendmachung des Anspruchs gezögert haben. Allein der Zeitablauf kann aber die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Für die Annahme einer Verwirkung müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein:
Es müssen zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.
Schließlich muss dem Schuldner jetzt die Erfüllung des Anspruchs unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten sein
Dabei geht es bei der Verwirkung nicht darum, ob einem Schuldner die Erfüllung einer Verbindlichkeit überhaupt zuzumuten ist, sondern ob ihm die verspätet geforderte Erfüllung, auf deren Leistung er sich nicht mehr eingestellt hatte, noch zuzumuten ist (BAG 13.08.2008, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121; BAG 23.07.2009, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113, BAG 20.04.2010, DB 2010).
Zwischen den Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht dabei eine Wechselwirkung. Der erforderliche Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die Umstände sind; umgekehrt sind an die Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BAG 12.12.2006, EzA GG Art. 3 Nr. 105 ).
Das Umstandsmoment für eine Verwirkung ist zu verneinen, wenn der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüche nichts weiß, insbesondere, wenn die Unkenntnis auf dem Verhalten des Verpflichteten beruht, wofür die Verwendung einer unwirksamen AGB-Klausel einen typischen Fall bildet (BAG 22.02.2012, DB 2012,1932.)
Nach diesen Kriterien war von einer Verwirkung des Anspruchs nicht auszugehen.
Zwar hat der Kläger mit der Geltendmachung eines Anspruchs auf Gewährung tariflichen Entgelts längere Zeit zugewartet und dabei einige tarifliche Entgelterhöhungen nicht zum Anlass genommen, geltend zu machen, er sei tarifgemäß zu vergüten.
Allein dadurch hat er bei der Beklagten jedoch nicht den berechtigten Eindruck erweckt, diese werde künftig nicht mehr auf tarifkonforme Vergütung in Anspruch genommen.
Allein die Nichtgeltendmachung ist dabei nicht geeignet, das erforderliche Umstandsmoment zu begründen.
Der Kläger ist lediglich schlicht untätig geblieben in Bezug auf die Gewährung tariflichen Grundentgelts.
Ein Erfordernis, der Nichtweitergabe tariflicher Erhöhungen in irgendeiner Form zu widersprechen, würde das Aufstellen von Handlungspflichten begründen, die eine Verwirkung von Ansprüchen nicht begründen kann (BAG 14.02.2007, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2).
Selbst ein in einem Aufhebungsvertrag enthaltenes negatives deklaratorisches Schuldanerkenntnis ist allein nicht geeignet, ein Umstandsmoment für eine Verwirkung zu begründen (BAG 25.09.2013, ArbRB 2014,7).
Zudem ging die Beklagte nach seiner Darlegung davon aus, sich jedenfalls mit der Vertragsänderung aus einer tariflichen Bindung lösen zu können. Wer aber selbst keine Kenntnis von möglichen Ansprüchen hat, kann auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung nicht konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen (BAG 25.09.2013, aaO).
Soweit daher schon keine Gesichtspunkte gegeben sind, aufgrund derer die Beklagte darauf vertrauen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, kam es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob der Beklagten die Erfüllung der Forderungen zumutbar ist.
V.
Über die Höhe des Anspruchs nach den Berechnungen des Klägers besteht zwischen dem Kläger und der Beklagten kein Streit.
Die Berechnungen des Klägers sind von der Beklagten nicht in Zweifel gezogenworden.
C.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits als unterlegene Partei nach § 92Abs. 1 ZPO zu tragen.
Infolge grundsätzlicher Bedeutung war die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs.1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO
§§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der Empfänger auf Grund des aus der Erklärung erkennbaren Willens unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB
§ 133 BGB
§ 157 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 6 Nr. 6;. BAG
§ 305 c Absatz 2 BGB
§ 2 Nr. 20; BAG
§ 613a Nr. 113, BAG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2010, 730
DB 2011, 1584
DB 2012,1932
2 Ca 2418/13