Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-10, Aktenzeichen 2 K 567/08

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Mit vorliegender Klage begehrt der Kläger seine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten.
Der am … 1962 geborene Kläger ist Diplom-Geologe und bewarb sich unter dem 22.04.2003 um die Wiedereinstellung in die Laufbahngruppe der Offiziere für den Geoinformationsdienst der Bundeswehr.
Mit Schreiben vom 20.04.2004 teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Kläger daraufhin mit, dass der Bundesminister der Finanzen seiner Wiedereinstellung in die Laufbahn des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nur unter der Auflage zugestimmt habe, dass keine geeigneten und qualifizierten Bewerber, die das 40. Lebensjahr noch nicht überschritten hätten, vorhanden seien. Da ausreichend lebensjüngere Bewerber mit entsprechender Qualifikation für die Laufbahn des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr vorhanden seien, bestehe keine Möglichkeit, ihn im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten einzustellen. Zugleich wurde der Kläger jedoch darauf hingewiesen, dass es möglich sei, ihn im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in die Laufbahn des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr einzustellen, ohne aber auch zu einem späteren Zeitpunkt jemals in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten übernommen werden zu können.
Nachdem der Kläger dem Personalamt der Bundeswehr unter dem 24.05.2004 mitgeteilt hatte, dass er auch unter der Voraussetzung, nicht in das Dienstverhältnis als Berufssoldat in die Bundeswehr übernommen zu werden, an einer Wiedereinstellung als Soldat auf Zeit interessiert sei, wurde er mit Wirkung vom 02.08.2004 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und ihm der Dienstgrad eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 12) übertragen. Am 22.11.2005 wurde der Kläger zum Major (Besoldungsgruppe A 13) ernannt.
Mit Schreiben vom 23.05.2007 beantragte der Kläger die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Hinweis auf die Verfahrensweise bei der Einstellung eines von ihm namentlich benannten Majors.
Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 18.02.2008 mit der Begründung ab, dem Kläger sei bereits bei seiner Einstellung mitgeteilt worden, dass keine Möglichkeit bestehe, ihn jemals in das Dienstverhältnis eines Berufsoffiziers zu übernehmen. Dies sei von ihm bei seiner Einstellung akzeptiert worden. Zu dem damaligen Sachstand habe sich bis heute keine Änderung ergeben.
Hiergegen legte der Kläger am 01.04.2008 Beschwerde ein, zu deren Begründung er darauf hinwies, dass er bei seiner Einstellung davon ausgegangen sei, dass seine Übernahme in das Dienstverhältnis als Berufssoldat altersbedingt grundsätzlich nicht möglich sei. Zwischenzeitlich sei ihm jedoch bekannt geworden, dass mindestens in einem Fall eine Übernahme als Berufssoldat auch bei Überschreitung des 40. Lebensjahres erfolgt sei.
Mit Beschwerdebescheid vom 28.04.2008, dem Kläger gegen Empfangsbescheinigung am 14.05.2008 ausgehändigt, wies das Personalamt der Bundeswehr die Beschwerde des Klägers zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Einstellung von Soldaten, die das 40. Lebensjahr überschritten hätten, in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten bedürfe gemäß § 115 Satz 1 i. V. m. § 48 Bundeshaushaltsordnung – BHO – der Zustimmung des Bundesministeriums der Finanzen. Eine solche Zustimmung sei angesichts des Lebensalters des Klägers wegen versorgungsrechtlicher Bedenken nur unter der Bedingung erteilt worden, dass für eine Besetzung der vakanten Dienstposten keine Bewerber vorhanden seien, die das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten, und es auch nicht erwartet werden könne, dass sich an dieser Situation innerhalb einer für die erforderliche Besetzung der Vakanzen in der im Aufbau befindlichen Dienststelle vertretbaren Zeit noch etwas ändere. Zudem hätte die Übernahme des Klägers in das Dienstverhältnis als Berufssoldat zu einem erheblichen Vorteil bzw. die Ablehnung zu einer erheblichen Schädigung des Bundes führen müssen. Eine dementsprechende Feststellung habe nicht getroffen werden können. Im Jahre 2003 hätten sich für den Geoinformationsdienst der Bundeswehr insgesamt 139 Personen beworben, von denen lediglich vier Bewerber das 40. Lebensjahr bereits überschritten gehabt hätten. Da nur 36 Bewerber eingestellt worden seien, hätten die Voraussetzungen, unter denen die Einstellung des Klägers im Hinblick auf die Vorschriften der §§ 115, 48 BHO möglich gewesen wäre, nicht vorgelegen. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sei durch die von dem Kläger angeführte Übernahme eines Diplom-Meteorologen in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht gegeben. Die Sachlage in diesem Fall sei hinsichtlich der Erteilung einer Zustimmung gemäß §§ 115, 48 BHO mit der des Klägers nicht identisch gewesen. Eine solche Differenzierung sei nicht nur zulässig, sondern unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten sogar geboten.
Mit seiner am 16.06.2008 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Der Kläger weist darauf hin, dass die Ablehnung der Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten auf die seinerzeit nicht erteilte Zustimmung des Bundesministeriums der Finanzen gestützt worden sei. Eine erneute Anfrage an das Bundesministerium der Finanzen anlässlich seines Antrages auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten vom 23.05.2007 sei zu Unrecht unterblieben. Zu berücksichtigen sei auch, dass zumindest in einem Fall ein Soldat, der das 40. Lebensjahr überschritten gehabt habe, zum Berufssoldaten ernannt worden sei. Mit dessen Situation sei seine Situation vergleichbar.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 18.02.2008 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 28.04.2008 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte nimmt Bezug auf die angefochtenen Bescheide des Personalamtes der Bundeswehr und weist ergänzend darauf hin, dass auch im Jahre 2007 für die Übernahme von Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Berücksichtigung aller Geburtsjahrgänge ein Übernahmebedarf im Bereich der Offiziere des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr von insgesamt 17 Soldaten bestanden habe, der durch Bewerber, die alle lebensjünger als der Kläger gewesen seien, habe abgedeckt werden können. Vor diesem Hintergrund habe keine Möglichkeit bestanden, den Kläger in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen, so dass es auch nicht erforderlich gewesen sei, das Bundesministerium der Finanzen erneut um seine Zustimmung zu ersuchen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die Verwaltungsunterlagen der Beklagten und die Personalakte des Klägers, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch, in das Dienstverhältnis als Berufssoldat übernommen zu werden, scheitert bereits daran, dass es an der hierfür erforderlichen haushaltsrechtlichen Einwilligung durch das Bundesministerium der Finanzen fehlt.
Nach §§ 115 Satz 1, 48 BHO bedarf die Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis der Einwilligung des Bundesministeriums der Finanzen, wenn der Bewerber ein vom Bundesministerium der Finanzen allgemein festzusetzendes Lebensalter überschritten hat
zur Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 48 BHO vgl. BVerwG, Urteil vom 31.01.1980 – 2 C 15/78 -, Buchholz 232, § 15 Nr. 11.
Für Bewerber, die wie der Kläger das 40. Lebensjahr vollendet haben, hat das Bundesministerium der Finanzen durch Rundschreiben vom 23.03.1995 – II A 2-H 1224-5/95 – (GMBl. 1996, S. 79) die nach §§ 115 Satz 1, 48 BHO erforderliche Einwilligung zur Übernahme in das Soldatenverhältnis für die Bewerber allgemein erteilt, die mit der Ernennung zum Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit nach § 125 BRRG aus dem Bundesbeamtenverhältnis entlassen sind bzw. deren Diensterwartung mehr als drei Jahre beträgt und die bereits aufgrund des BeamtenVG, SVG oder BPolBG Anspruch auf Alters- oder Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen zu Lasten des Bundes haben (Abschnitt IV Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 des Rundschreibens). Da der Kläger ersichtlich nicht zu diesem Personenkreis gehört, darf die für die Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis erforderliche Einwilligung nach Abschnitt IV. Satz 2 des Rundschreibens nur unter den in Abschnitt II Nr. 2 des Rundschreibens angegebenen Voraussetzungen erteilt werden. Danach ist die Zustimmung zur Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis nur ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch der entstehenden Versorgungslasten, die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeutet oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Bundesinteressen führen könnte. Diese für die ausnahmsweise Einwilligung des Bundesministeriums der Finanzen für die Übernahme eines Bewerbers in das Berufssoldatenverhältnis geforderten Voraussetzungen liegen im Fall des Klägers indes offensichtlich nicht vor.
Wie das Bundesministerium der Finanzen bereits anlässlich der Bewerbung des Klägers um seine Wiedereinstellung als Berufssoldat mit an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 08.04.2004 unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des entsprechenden Fachreferates vom 23.03.2004 dargelegt hatte, bestehen gegen die Übernahme des Klägers in das Berufssoldatenverhältnis aus versorgungsrechtlicher Sicht Bedenken. Einer Übernahme des Klägers in das Berufssoldatenverhältnis hatte es daher gemäß § 115 Satz 1 i. V. m. § 48 BHO nur unter der Voraussetzung zugestimmt, dass für eine Besetzung der vakanten Dienstposten keine Bewerber vorhanden seien, die das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten und es auch nicht zu erwarten stehe, dass sich an dieser Situation innerhalb einer für die erforderliche Besetzung der Vakanzen in der im Aufbau befindlichen Dienststelle noch vertretbaren Zeit etwas ändere. Dementsprechend hat auch die Beklagte eine Einstellung des Klägers in die Laufbahn des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit Schreiben vom 20.04.2004 unter Hinweis darauf abgelehnt, dass ausreichend lebensjüngere Bewerber mit entsprechender Qualifikation für die Laufbahn des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr vorhanden seien. Dass sich an dieser Situation nachfolgend etwas zu Gunsten des Klägers geändert hätte, wird von diesem weder dargetan noch ist dies ansonsten erkennbar. Der Möglichkeit einer ausnahmsweisen Einwilligung des Bundesministeriums für Finanzen für die Übernahme des Klägers in das Berufssoldatenverhältnis steht vielmehr nach wie vor entgegen, dass hinsichtlich einer Einstellung in die Laufbahn des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr kein Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern besteht. Nach den Angaben der Beklagten bestand auch im Auswahlverfahren für die Übernahme von Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten im Jahre 2007 unter Berücksichtigung aller Geburtsjahrgänge lediglich ein Übernahmebedarf im Bereich der Offiziere des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr von 17 Soldaten, der durch Bewerber abgedeckt werden konnte, die alle lebensjünger als der Kläger waren. Dass die Beklagte bei diesen Gegebenheiten eine Übernahme des Klägers in das Berufssoldatenverhältnis nicht in Betracht gezogen und demzufolge auch von einer erneuten Beantragung der ausnahmsweisen Zustimmung des Bundesministeriums der Finanzen abgesehen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, zumal, wie der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vortragen hat, im Bereich des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr auch derzeit noch geeignete Bewerber vorhanden seien, die das 40. Lebensjahr nicht überschritten hätten.
Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung die von dem Bundesministerium der Finanzen seinerzeit geäußerten versorgungsrechtlichen Bedenken unter Hinweis auf eine etwaige Nachversicherungspflicht der Beklagten im Falle der Beendigung des Soldatenverhältnisses auf Zeit in Zweifel gezogen hat, vermag ihm die Kammer nicht zu folgen. Gegen die Übernahme des Klägers in das Berufssoldatenverhältnis bestehen ausweislich der Stellungnahme des entsprechenden Fachreferates des Bundesministeriums der Finanzen vom 23.03.2004 aus versorgungsrechtlicher Sicht deshalb Bedenken, weil der Kläger in diesem Fall aufgrund von Tätigkeiten nach § 24 SVG zumindest teilweise doppelte Versorgung zu Lasten öffentlicher Kassen erhielte, was im Ergebnis zu einer Besserstellung gegenüber einem Berufssoldaten führen würde, der sein ganzes Berufsleben im Soldatenverhältnis zurückgelegt hätte. Dafür, dass sich diese Einschätzung unter Einbeziehung einer etwaigen Nachversicherungspflicht der Beklagten im Fall des Klägers als nicht mehr tragfähig erweisen würde, spricht vorliegend nichts.
Einen Anspruch auf ausnahmsweise Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis vermag der Kläger letztlich auch nicht im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) herzuleiten. Insbesondere kann eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarende willkürliche Ungleichbehandlung zu Lasten des Klägers nicht in der Übernahme des von dem Kläger benannten Majors in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten trotz Überschreitens der von dem Bundesministerium der Finanzen allgemein festgesetzten Lebensaltersgrenze von 40 Jahren gesehen werden. Ein dessen ausnahmsweise Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis rechtfertigender und damit sachlicher Grund für die gegenüber dem Kläger erfolgte Besserstellung ergibt sich daraus, dass bei diesem Soldaten ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Schreibens des entsprechenden Fachreferats des Bundesministeriums der Finanzen vom 03.06.2006 im Gegensatz zum Kläger aus versorgungsrechtlicher Sicht keine Bedenken gegen die Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis geäußert worden sind.
Nach alledem ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG auf 52.445,64 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 115, 48 BHO
§§ 115 Satz 1, 48 BHO
§§ 115 Satz 1, 48 BHO erforderliche Einwilligung zur Übernahme in das Soldatenverhältnis für die Bewerber allgemein erteilt, die mit der Ernennung zum Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit nach § 125 BRRG
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 48 BHO
§ 24 SVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 15/78
1 GKG auf 52.44