Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-11, Aktenzeichen 15 Sa 108/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2016:0511.15SA108.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Keine Verwirkung des Rechts, sich auf den nicht vorhanden Betriebsübergang zu berufen.(Rn.84)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 338/16)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. November 2015 - 39 Ca 8638/15 - abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
III. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten - in zahlreichen Parallelverfahren sowohl vor dem hiesigen Landesarbeitsgericht als auch dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - im Rahmen einer negativen Feststellungsklage darüber, ob über den 31.03.2011 hinaus wegen eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen nicht bestanden hat und nicht besteht.
Die Klägerin war unstreitig bis zum 31.03.2011 Arbeitgeberin des hiesigen Beklagten. Sie produzierte und produziert aus Holz und Kunststoff Fensterbänke, Fassaden, Balkone, Terrassenbeläge und Tischplatten. Hierbei betrieb sie die Standorte Berlin, Niederorschel (Thüringen) und Oberstenfeld (Baden-Württemberg, auch Sitz der Zentrale). Im Internet tritt bis heute ausschließlich die Klägerin als Produzentin auf.
Der beklagte Arbeitnehmer war seit 1980 für die Klägerin (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) als Betriebselektriker tätig und erhielt zuletzt 1.900,00 € brutto monatlich. Er war zugleich der Vorsitzende des Berliner Betriebsrats und Mitglied des Gesamtbetriebsrats. Per 31.03.2011 waren in Berlin 34 Arbeitnehmer beschäftigt. Die durchschnittliche Betriebszugehörigkeit betrug ca. 30 Jahre.
Im Sommer des Jahres 2010 beschloss der Beirat der Klägerin, eine Schwestergesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG mit den gleichen Beteiligungsverhältnissen wie bei der Klägerin zu gründen. Das Eigentum an den Immobilien, Produktionsmitteln und Patenten sollte bei der Klägerin verbleiben. Die neue Gesellschaft sollte hingegen die Produktion der Klägerin als Lohnfertigung übernehmen und den Betrieb im Rahmen eines Betriebsführungsvertrages organisieren.
Als Vorbereitung zur Umsetzung dieser Konzeption schloss die Klägerin mit dem Gesamtbetriebsrat im Oktober 2010 einen Interessenausgleich (Bl. 119 ff. d. A.). Dieser hatte die Übernahme aller Arbeitnehmer durch eine neu zu gründende Gesellschaft zum Gegenstand. Mit Schreiben vom 01.03.2011 wurden alle Arbeitnehmer über einen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf diese neu gegründete Gesellschaft informiert (Bl. 8 ff. d. A.).
Im März 2011 schlossen die Klägerin und die neu gegründete Industriewerke W. GmbH + Co. KG vertreten durch die jeweils identischen Geschäftsführer der Komplementärinnen eine „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ (im Folgenden: Vereinbarung 2011), in der die Klägerin als „W.“ und die neu gegründete Gesellschaft als „I. W.“ bezeichnet ist. Darin heißt es u. a. (Bl. 123 ff. d. A.):
„Vorbemerkung:
W. ist ein weltweit tätiger Hersteller von Bauelementen (Fensterbänke, Balkon-, Fassadenelemente, Terrassenprofile), Tischplatten, Industrieformteilen und Sperrholz-Formteilen (insbesondere Federleisten) und verfügt in Deutschland über 3 Standorte in O., N. und B..
Im Dezember 2010 wurde eine neue Schwestergesellschaft, die I. W. GmbH + Co. KG, mit dem Sitz in O. gegründet. Diese neue Gesellschaft soll in Zukunft die Produkte von W. in Lohnfertigung herstellen und im Übrigen die drei Betriebe von W. in Deutschland führen. Die Mitarbeiter von W. werden zum Stichtag 1. April 2011 im Rahmen eines gesetzlichen Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf die neu gegründete I. W. GmbH + Co. KG übergehen.
Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Vertragsparteien folgendes:
A. Lohnfertigung
§ 1 Vertragsinhalt/Entgelt
Die I. W. führt die komplette Produktion der W.-Produkte an allen 3 inländischen Standorten ab dem 1. April 2011 in Lohnfertigung weiter. Dies umfasst insbesondere die Herstellung und Bearbeitung der folgenden Produkte nach den Vorgaben von W.:
…
Die Vergütung der von der I. W. erbrachten Leistungen erfolgt anhand der von der I. W. nachgewiesenen Lohnkosten (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Lohnnebenkosten) plus eines Aufschlags zu den Brutto-Lohnsummen von 3%. Darüber hinaus hat die I. W. Anspruch auf Erstattung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkten Zusammenhang mit der Wertschöpfung entstehen.
§ 2 Liefertermine und –fristen/Teillieferungen und –leistungen
§ 3 Gewährleistung des Lohnfertigers
Im Zusammenhang mit der Lohnfertigung gewährleisten die I. W. die Bearbeitung der betreffenden Ware sowie die Verarbeitung der Rohstoffe, Vorprodukte und Halbzeuge gemäß den Vorgaben von W.. Diese Vorgaben werden von der I. W. nicht überprüft. W. ist für diese allein verantwortlich.
Die Gewährleistung erfolgt nach den gesetzlichen Bestimmungen, wobei die I.W. im Falle eines Mangels der Ware nach ihrer Wahl zunächst nachliefern oder nachbessern. …
§ 4 Eigentum und Gefahrübergang bei Lohnfertigung
An Ware für Lohnfertigung erwerben die I. W. zu keinem Zeitpunkt Eigentum. Die Beschaffung von Ware für Lohnfertigung, welche die I. W. bei Dritten beziehen, erfolgt im Namen und auf Rechnung von W.. Von W. an die I. W. gelieferte Ware für Lohnfertigung bleibt im Eigentum von W., bis ein Dritter diese Ware zu Eigentum erwirbt.
§ 5 Haftung bei der Lohnfertigung
B. Betriebsführung im Übrigen
§ 6 Betriebsführung mittels Geschäftsbesorgungsvertrag
Die I. W. übernehmen darüber hinaus für W. ab dem 1. April 2011 die Betriebsführung des gesamten Geschäftsbetriebs an allein drei inländischen Standorten. Insbesondere umfasst dies sämtliche, in den folgenden Abteilungen zu erledigenden Arbeiten nach den Vorgaben von W.:
- Einkauf- Vertrieb- Marketing- Finanzbuchhaltung- Forschung und Entwicklung sowie- Instandhaltung.
Der Auftrag zur Betriebsführung erstreckt sich auf alle Geschäfte und Maßnahmen, die dem Betriebsablauf und dem gewerblichen Zweck des Betriebs dienen.
Die Geschäftsbesorgung und die Betriebsführung erfolgt durch die I. W. mit eigenen, auf sie gem. § 613a BGB übergegangenen Arbeitnehmern.
Grundlage dafür ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Vertragsparteien mit folgendem Inhalt:
§ 7 Handeln für Rechnung und im Namen von W. / Bevollmächtigung
Die I. W. handeln bei ihrer Tätigkeit gem. § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der W.-Produkte ausgeführt wird, für welche W. die Patentrechte und das know-how besitzt, ausschließlich für Rechnung und im Namen von W..
Insofern erteilt W. der I. W. Generalhandlungsvollmacht zur Vertretung von W. bei allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen, bei denen das Gesetz eine Stellvertretung gestattet und die der Betrieb des Gewerbes von W. mit sich bringt. Die I. W. dürfen von dieser Vollmacht nur für die Zwecke der Betriebsführung und im Rahmen dieses Auftrags Gebrauch machen.
§ 8 Verpflichtung des Auftragnehmers I. W.
Die I. W. erledigen und managen eigenverantwortlich die in § 6 aufgeführten Abteilungen an allen drei Standorten. Sie sind verantwortlich für die gesamten Abläufe ab Auftragseingang bis zum Zahlungseingang durch den Kunden von W.. Des Weiteren kümmern sie sich im Vertrieb darum, dass ausreichende Auftragseingänge zu verzeichnen sind. Hinzu kommen die Erledigung der erforderlichen Instandhaltungsmaßnahmen, der gebotenen Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten sowie die pünktliche und ordnungsgemäße Erstellung der Finanzbuchhaltung.
Dabei sind neben den Vorgaben von W. alle gesetzlichen Vorgaben zu beachten.
§ 9 Entgelt für die Geschäftsbesorgung
Die Vergütung der von der I. W. erbrachten Leistungen erfolgt anhand der von der I. W. nachgewiesenen Kosten für die Gehälter der in den in § 6 genannten Abteilungen eingesetzten Mitarbeiter (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Nebenkosten) plus eines Aufschlags zu den Brutto-Gehaltssummen von 3%. Darüber hinaus haben die I. W. Anspruch auf Erstattung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkten Zusammenhang mit der Wertschöpfung entstehen.
Miete und/oder Pacht für die Nutzung der Verwaltungsgebäude sowie das Anlagevermögen ist von der I. W. nicht zu entrichten. Die mit der Verwaltung zusammenhängenden Nebenkosten (insbesondere Energiekosten und sonstige Verbrauchskosten) trägt W..
§ 10 Gewerbliche Schutzrechte
W. verfügt zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung über eine Reihe von gewerblichen Schutzrechten (Altschutzrechte). Unbeschadet der Benutzung dieser Schutzrechte zur Ausführung der Lohnfertigung und der Durchführung von weiteren Entwicklungsarbeiten durch die Mitarbeiter der I. W. in der Forschung- und Entwicklungsabteilung, berührt dieser Vertrag nicht die rechtliche Situation der Schutzrechte, insbesondere verbleiben diese Schutzrechte im ausschließlichen Eigentum von W..
Neue Entwicklungen und Erfindungen, die die Arbeitnehmer der I. W. während der Dauer dieses Vertrages auf den Gebieten Produkte und Verfahrenstechniken im Bereich Holz- und Kunststoffe sowie Holz- und Kunststoffformteile tätigen (Neuschutzrechte), werden von W. unbeschränkt in Anspruch genommen und in deren Namen zum Schutzrecht angemeldet. Die Anmeldung wird von der I. W. im Namen und auf Rechnung von W. erledigt. Diese Schutzrechte stehen auch eigentumsrechtlich ausschließlich W. zu.
C. Allgemeine Bestimmungen
§ 12 Auskunftsrecht von W.
W. kann von der Geschäftsführung der I. W. jederzeit und in allen die Lohnfertigung und die Betriebsführung betreffenden Angelegenheiten Auskünfte verlangen. Im Hinblick auf die Betriebsführung gemäß Lit. B., nicht aber für Lit. A. dieses Vertrages (mit Ausnahme der Vorgaben für die Herstellung, Bearbeitung und Lieferung der Ware gemäß §§ 1, 2 und 3 Abs. 1), kann W. Richtlinien erlassen und Weisungen erteilen. Insbesondere kann W. bestimmen, welche Arten von Geschäften ihrer vorherigen Zustimmung bedürfen.“
Ab dem 01.04.2011 übernahm die Industriewerke W. GmbH + Co. KG die Arbeitgeberpflichten und entrichtete die Steuern und Sozialversicherungsbeiträge. Unter dem 16.08.2011 beantragte die neue Gesellschaft und der Berliner Betriebsrat wegen erheblicher Verluste im abgelaufenen Geschäftsjahr 2010 eine Abweichung vom ausgehandelten Tarifergebnis (Bl. 163 d. A.). Vom 01.10.2011 bis 30.09.2012 wurde in Berlin Kurzarbeit durchgeführt. Inzwischen firmierte die neu gegründete Gesellschaft unter Fertigungsgesellschaft H.-K. GmbH + Co. KG (künftig: FHK). Im Interessenausgleich vom 12.11.2012 (Bl. 165 ff. d. A.) einigte sich FHK und der Berliner Betriebsrat u. a. für die Zeit bis zum 31.12.2014 darauf, dass jeweils befristet Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter während der produktionsfreien Zeiten an anderen Standorten eingesetzt werden könnten. Ein weiterer Antrag auf Kurzarbeitergeld wurde von der Bundesanstalt für Arbeit am 10.12.2012 zurückgewiesen. Soweit die FHK anschließend Änderungskündigungen gegenüber den Berliner Beschäftigten aussprach, obsiegten die Arbeitnehmer in den arbeitsgerichtlichen Verfahren durchgängig. Zwischen dem Beklagten und der FHK war in dieser Zeit kein arbeitsgerichtliches Verfahren anhängig.
Im Mai/Juni 2013 beschlossen die Gesellschafter der FHK diese zu liquidieren und alle drei Betriebe stillzulegen. Die Liquidation der Gesellschaft wurde am 12.07.2013 in das Handelsregister eingetragen. Anschließend wurde die Vereinbarung 2011 angepasst, wobei die veränderten Verträge - anders als beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - im hiesigen Verfahren nicht eingereicht wurden.
Mit Schreiben vom 26.03.2014 kündigte die FHK ein Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.10.2014 im Hinblick auf die Stilllegung des Berliner Betriebes zu Ende September 2014. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hat das LAG Berlin-Brandenburg unter dem 14.04.2015 rechtskräftig abgewiesen (Bl. 13 ff. d. A.), ohne einen Betriebsübergang aus dem Jahre 2011 näher zu problematisieren. Unter dem 01.12.2014 erhielt die FHK eine Rechnung für Leistungen in Höhe von insgesamt etwas über 35.000,00 € brutto im Rahmen einer vereinbarten Transferagentur wohl ausschließlich für Mitarbeiter aus Berlin (Bl. 192 d. A.).
Mit Schreiben vom 08.06.2015 forderte der Beklagte die Klägerin auf, verbindlich anzuerkennen, dass über den 31.03.2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. W. Produkte werden weiterhin an den bisherigen Standorten in Baden-Württemberg und Thüringen hergestellt.
Mit der am 19.06.2015 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass zwischen den Parteien nach dem 31.03.2011 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden hat. Sie hat die Ansicht vertreten, dass damals ein Betriebsübergang zur späteren FHK stattgefunden hat. Jedenfalls seien Ansprüche des Beklagten verwirkt. Die Urteile in den Kündigungsschutzverfahren hätten präjudizielle Wirkung.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 31.03.2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis nicht bestanden hat und nicht besteht.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass ein Betriebsübergang nicht stattgefunden habe. Dies ergebe sich daraus, dass die FHK nach außen nicht als Vollrechtsinhaberin aufgetreten sei. Sämtliche wirtschaftlichen Chancen und Risiken sein bei der Klägerin verblieben. Auch aus § 12 der Vereinbarung 2011 ergebe sich, dass die Klägerin weiterhin den Betrieb steuere. Es sei kein Wechsel in der Inhaberschaft des Betriebes aufgetreten. Auf den Grundsatz der Verwirkung könne die Klägerin sich nicht berufen, da die Vereinbarung 2011 nicht bekannt gewesen sei.
Mit Urteil vom 18.11.2015 hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, dass mögliche Ansprüche des Beklagten verwirkt seien. Dies ergebe sich daraus, dass der Beklagte im Kündigungsschutzverfahren gegenüber der FHK erkennbar davon ausgegangen sei, dass er Arbeitnehmer der FHK sei. Hierauf könne die Klägerin sich auch berufen, zumal der Beklagte durch seine beauftragten Verfahrensbevollmächtigten sachkundig vertreten wurde. Die Konstellation sei ähnlich zu beurteilen, wie die Ausübung des Widerspruchsrechts nach einem Betriebsübergang.
Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten. Er hält die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts für fehlerhaft. Es liege keine Verwirkung vor. Im Sinne der Rechtsprechung des BAG habe er nicht über sein Arbeitsverhältnis verfügt. Er habe die ausgesprochene Kündigung gerade nicht hingenommen. Die Klägerin könne sich auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Sie habe gerade nicht darauf vertrauen dürfen, dass er die tatsächlichen Umstände hinsichtlich des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien dauerhaft verkennen und sich nicht mehr darauf berufen werde. Es liege auch keine Rechtskrafterstreckung vor. Das Urteil im Kündigungsschutzverfahren binde allenfalls die dortigen Parteien. Im Jahre 2011 habe es keine Betriebsübergang gegeben. Es habe ein so genannter echter Betriebsführungsvertrag vorgelegen, da die Klägerin nach außen nicht in eigenem Namen aufgetreten sei. Die wirtschaftliche Einheit habe auch nicht ihre Identität gewahrt. Vorher habe sie der Entwicklung, Herstellung und Veredelung von Produkten gedient. Jetzt sei sie eine reine Betriebsführungsgesellschaft. Die Vereinbarung zur Betriebsführung habe einem ersten vorbereitenden Schritt zu der beabsichtigten kostengünstigen Liquidation ohne finanzielle Beteiligung des langjährigen Arbeitgebers, der Klägerin, dargestellt. Die Betriebsführungsgesellschaft verfüge über keinerlei eigene Liquidität. Mittel für einen Sozialplan stünden nicht zur Verfügung. Die Möglichkeiten des § 112 BetrvG würden faktisch ausgehebelt.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.11.2015 - 39 Ca 8636/15 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin ist der Ansicht, das Recht des Beklagten, sich auf einen nicht vorhandenen Betriebsübergang vor viereinhalb Jahren zu berufen, sei jedenfalls verwirkt. Der Betriebsübergang sei umfassend vorbereitet worden. Der Betriebsrat sei ausreichend beteiligt worden. Der Beklagte müsse sich sein arbeitsgerichtliches Verhalten in den Komplexen Flexibilisierung (Änderungskündigung) und Betriebsstilllegung entgegenhalten lassen. Es könne nicht sein, dass nach Jahren jeweils neu entschieden werde, ob ein Betriebsübergang vorgelegen habe.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig.
II.
Die Berufung des Beklagten ist begründet, denn nach hiesiger Rechtsauffassung hat zum 01.04.2011 kein Betriebsübergang stattgefunden. Dies kann zu Gunsten des Beklagten auch jetzt noch berücksichtigt werden. Insofern war das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
1. Die von der Klägerin erhobene negative Feststellungsklage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Der Beklagte hatte die Klägerin mit Schreiben vom 08.06.2015 aufgefordert, ihm gegenüber anzuerkennen, dass über den 31.03.2011 hinaus zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis weiter bestanden hat. Dieses Rechtsverhältnis ist aktuell zwischen den Parteien streitig. Auch das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses kann gemäß § 256 Abs. 1 ZPO geltend gemacht werden.
2. An der Prüfung, ob zwischen den Parteien über den 31.03.2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis weiter bestanden hat, ist das hiesige Gericht nicht deswegen gehindert, weil das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 14.04.2015 die Kündigungsschutzklage gegen die FHK rechtskräftig abgewiesen hat.
Wird einer Kündigungsschutzklage stattgegeben, steht damit zugleich fest, dass das Arbeitsverhältnis vor oder bis zu diesem Termin auch nicht aufgrund irgendeines anderen Umstand sein Ende gefunden hat (BAG 18.12.2014 - 2 AZR 163/14 - NZA 2015, 635 Rn. 22). Wird hingegen die Kündigungsschutzklage abgewiesen, so steht lediglich fest, dass über den Termin der Kündigungsfrist hinaus ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht besteht. Ob ein Arbeitsverhältnis zu einer früheren Zeit bestanden hat, ist damit nicht entschieden (BAG 15.01.1991 - 1 AZR 94/90-juris Rn. 24).Damit steht auf Basis des Urteils vom 14.04.2015 gerade nicht fest, dass zwischen dem Beklagten und der FHK ein Arbeitsverhältnis bestanden hatte.
Im Übrigen werden präjudizielle Rechtsverhältnisse und Vorfragen nur dann im Sinne des § 322 ZPO rechtskräftig festgestellt, wenn sie selbst Streitgegenstand waren. Es genügt nicht, dass über sie als bloße Vorfragen zu entscheiden war. Auch nehmen einzelne Begründungselemente grundsätzlich nicht an der materiellen Rechtskraft teil (BAG 27.05.2015 - 5 AZR 88/14 - juris Rn. 37). Die Frage des Betriebsübergangs war im Vorprozess jedoch zwischen den dortigen Parteien nicht als problematisch thematisiert worden. Auch deswegen ist eine präjudiziellen Wirkung ausgeschlossen.
Weitere Urteile sind im Verhältnis zwischen dem Beklagten und der FHK nicht ergangen. Da schon im Verhältnis zwischen diesen beiden Parteien eine präjudizielle Wirkung nicht eingetreten ist, muss nicht erörtert werden, ob gemäß § 325 ZPO eine Rechtskraftwirkung auch im Verhältnis zur hiesigen Klägerin hätte eintreten können, obwohl diese an dem Rechtsstreit nicht beteiligt war.
3. Zum 01.04.2011 hat kein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB bezogen auf den Berliner Betrieb stattgefunden. Insofern war die Klägerin weiterhin Arbeitgeberin des Beklagten geblieben.
3.1. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (21.05.2015 - 8 AZR 409/13 - juris Rn. 35 ff.) liegt ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a Abs. 1 BGB - wie auch im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG vom 23.03.2001 - vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden.
Ein Betriebsübergang tritt ferner mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein. Der bisherige Betriebsinhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen, während der Übernehmer die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführen oder wieder aufnehmen muss. Hierzu bedarf es keiner Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht. Maßgeblich ist jedoch die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber“ verantwortlich“ ist. Verantwortlich ist die Person, die dem Betrieb in eigenem Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt. Dabei kommt es nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebes nach außen. Kein Wechsel der Inhaberschaft tritt hingegen ein, wenn der neue „Inhaber“ den Betrieb gar nicht führt BAG 27.09.2012 - 8 AZR 826/11 - juris Rn. 21).
3.2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt die Gesamtbetrachtung, dass ein Betriebsübergang im Hinblick auf die vereinbarte Lohnfertigung und Übertragung der Betriebsführung zum 1.4.2011 nicht stattgefunden hat.
Für einen Betriebsübergang spricht, dass die neu gegründete Gesellschaft ab dem 01.04.2011 sämtliche erforderlichen Betriebsmittel nutzen durfte. Dies betrifft in Berlin insbesondere die Räume und Maschinen. Unerheblich ist, dass die neu gegründete Gesellschaft nicht Eigentümerin dieser Betriebsmittel war. Es kommt auf die Nutzungsmöglichkeit an und nicht auf die Eigentümerstellung. Ebenfalls nicht relevant ist, inwiefern die erwirtschafteten Gewinne der Klägerin zu Gute kamen. Die Produktionsmethoden blieben gleich. Die Produktion wurde nahtlos fortgeführt.
Ein Betriebsübergang liegt aber nur vor, wenn es zu einem Wechsel in der Person des Inhabers kommt. Daran fehlt es im Rahmen eines so genannten echten Betriebsführungsvertrages, wenn der vermeintliche Betriebsübernehmer nach außen gegenüber Kunden und Lieferanten nicht als Betriebsinhaber auftritt (LAG Baden-Württemberg 26.02.2016 - 17 Sa 58/15 - juris Rn. 116). Beim echten Betriebsführungsvertrag agiert der Betriebsführer im fremden Namen der Besitz- oder Eigentümergesellschaft. Beim unechten Betriebsführungsvertrag handelt der Betriebsführer im eigenen Namen, wird also nach außen selbst rechtsgeschäftlich berechtigt oder verpflichtet, obwohl er nach innen immer noch für Rechnung des Eigentümerunternehmens tätig wird. Bei echter Betriebsführung bleibt die Eigentümergesellschaft Vertragsarbeitgeber ihrer Arbeitnehmer (Rieble NZA 2010, 1145, 1146; Niklaß/Schauß BB 2014, 2805, 2809; Staudimger/Annuß, 2016, § 613a BGB Rn. 101; anders Hey/Simon BB 2010, 2957, die auf das Handeln gegenüber den Arbeitnehmern abstellen). Insofern liegt hier ein echter Betriebsführungsvertrag vor. Gemäß § 7 der Vereinbarung 2011 war die neu gegründete Gesellschaft verpflichtet, für Rechnung und im Namen der Klägerin aufzutreten. Nicht ausreichend ist, dass die FHK gegenüber den Steuerbehörden und Sozialversicherungsträgern Arbeitgeberpflichten erfüllt hat. Dies war die zwangsläufige Konsequenz daraus, dass die neue Gesellschaft gegenüber der Belegschaft als Arbeitgeberin auftreten wollte und auftrat.
An einem Betriebsübergang fehlt es auch, wenn der bisherige Betriebsinhaber seine wirtschaftliche Tätigkeit in dem Betrieb nicht einstellt, weil er-wie hier-gegenüber dem vermeintlichen Betriebsübernehmer einseitig Richtlinien erlassen und Weisungen erteilen darf. Diese Befugnis ergibt sich aus § 12 der Vereinbarung 2011, die sich auch auf den Bereich der Lohnfertigung erstreckt. Insofern fungierte die neu gegründete Gesellschaft nur als verlängerter Arm der Klägerin und hatte die gleiche Funktion wie jeder sonstige Generalbevollmächtigte einer Arbeitgeberin (LAG Baden-Württemberg 26.02.2016 - 17 Sa 58/15 - juris Rn. 117). Dies reicht für den notwendigen Betriebsinhaberwechsel jedoch nicht aus.
Für das hiesige Ergebnis spricht auch die Zielsetzung der europarechtlichen Richtlinie. Diese bezweckt nach ihrem dritten Erwägungsgrund, die Rechte der Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang zu schützen. Insofern sind die Regelungen zum Betriebsübergang nicht dazu da, den Arbeitnehmern einen neuen, möglichst „armen“ Vertragspartner zuzuweisen. Genau dies wird jedoch als zentraler Vorteil von Betriebsführungsverträgen angegeben. Sozialpläne, Betriebsrentenanpassungen und ertragsabhängige Vergütungen seien dann am „armen“ Betriebsführer auszurichten (Rieble NZA 2010, 1145, 1149) und nicht an der wohlhabenden Eigentümergesellschaft. Genau dies hat sich vorliegend auch realisiert. Bei Schließung des Berliner Betriebes, dessen Beschäftigte im Durchschnitt über 30 Jahre tätig waren, musste die FHK für eine Transferagentur nur ca. 35.000,00 € brutto aufwenden, also ungefähr 1.000,00 € pro Arbeitnehmer. Aus Arbeitgebersicht dürfte das Wörtchen „Schnäppchen“ bei solchen Kosten noch eine Untertreibung sein. Für den Betrieb in Baden-Württemberg sah der Sozialplan keine Abfindungsleistungen vor (LAG Baden-Württemberg 26.02.2016 - 17 Sa 58/15 - juris Rn. 50).
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Konstruktion des echten Betriebsführungsvertrages einem anderen Ziel diente, als der geplanten Zuweisung eines „armen“ Arbeitgebers. Sinn von Betriebsführungsverträgen mag es sein, die eigene mangelnde Kompetenz durch Hinzuziehung eines kompetenten Dritten auszugleichen. Darum kann es vorliegend nicht gegangen sein. Gesellschaftsrechtlich hat die Klägerin auf ein neu gegründetes Unternehmen zurückgegriffen, dass schon deswegen keine eigene Erfahrung haben konnte. Tatsächlich waren die handelnden Personen jedoch identisch. Auch insofern konnte sich ein Zuwachs an Erfahrung nicht ergeben. Wirtschaftlich sinnvolles Verhalten ist normalerweise dadurch gekennzeichnet, dass versucht wird, Synergieeffekte auszulösen und überflüssige Hierarchieebenen zu vermeiden. Auch hierum kann es nicht gegangen sein. Die Klägerin hat sich durch Schaffung der neuen Gesellschaft praktisch verdoppelt, geklont. Dies bedeutet ein Mehr an Bürokratie. Lohnend ist dies nur, wenn es sich an anderer Stelle rentiert. Davon ist auch die Klägerin ausgegangen. Nach dem Beschluss des Beirats der Klägerin aus dem Sommer des Jahres 2010 wurden die Vorteile „v.a. im arbeitsrechtlichen Bereich“ gesehen (Zitat nach LAG Baden-Württemberg 26.02.2016 - 17 Sa 58/15 - juris Rn. 9). Da die arbeitsrechtlichen Bedingungen nach dem Informationsschreiben vom 01.03.2011 einschließlich der Tarifbindung unverändert bleiben sollten, kann der angedachte strategischer Vorteil allenfalls darin gelegen haben, Betriebe künftig möglichst ohne große Transferkosten stilllegen zu können. Damit deckt sich die hiesige Zielsetzung mit dem, was in der Literatur im Rahmen von Betriebsführungsverträgen empfohlen wird (Rieble NZA 2010, 1145, 1149). Zwar kann der Vertragsarbeitgeber auch dadurch „arm“ werden, dass die Unternehmenssubstanz (Immobilien, Eigentumsrechte) auf ein anderes Unternehmen übertragen wird. In diesem Fall ergeben sich jedoch steuerrechtliche Kollateralschäden, die eine solche Umstrukturierung vielfach nicht sinnvoll erscheinen lassen (Rieble NZA 2010, 1145, 1149). Der Weg über die Verdoppelung der Unternehmensstruktur und einen angenommenen Betriebsübergang soll diese Nachteile aus Arbeitgebersicht hingegen vermeiden.
4. Das Recht des Beklagten, sich auf den nicht vorhandenen Betriebsübergang auch jetzt noch zu berufen, ist nicht verwirkt.
Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist es nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Insofern kann nicht allein der Zeitablauf eine Verwirkung eines Rechts rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten(Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und die Erfüllung der geschuldeten Leistung für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG 10.10.2007 - 7 AZR 448/06 - juris Rn. 25). Bei der Würdigung, ob der Schuldner darauf vertrauen darf, vom Gläubiger nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, ist zu berücksichtigen, ob der Schuldner davon ausgehen konnte, dass der Gläubiger sein Recht oder seinen Anspruch kennt und er ihn trotzdem über längere Zeit hinweg nicht geltend macht (BAG a. a. O. Rn. 34).
Bei Anwendung dieser Grundsätze kann von einer Verwirkung nicht ausgegangen werden, selbst wenn das Zeitmoment als erfüllt anzusehen wäre. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Klägerin darauf vertrauen durfte, vom Beklagten nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass sie davon ausgehen konnte, dass der Beklagte sein Recht (das Nichtvorliegen eines Betriebsübergangs) überhaupt kannte. Der Beklagte hatte vor dem Schreiben vom 08.06.2015 nie gegenüber der Klägerin oder der FHK zum Ausdruck gebracht, dass seiner Ansicht nach ein Betriebsübergang überhaupt nicht stattgefunden hätte. Genau das Gegenteil ist der Fall. Selbst in der Kündigungsschutzklage gegenüber der FHK hatte der Beklagte ohne weitere Problematisierung einen Betriebsübergang als zutreffend unterstellt.
Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts und der Klägerin können die Grundsätze der Verwirkung eines Widerspruchsrechts nach einem erfolgten Betriebsübergang nicht herangezogen werden. Diese Rechtsprechung bezieht sich auf die Ausübung eines Gestaltungsrechts vor dem Hintergrund eines Betriebsübergangs, der zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber als solcher bekannt ist und kann insbesondere dann nicht herangezogen werden, wenn es um einen schwierig zu beurteilenden Sachverhalt geht (BAG 22.02.2012 - 4 AZR 3/10 - juris Rn. 30). Der hier zu beurteilende Sachverhalt ist als schwierig einzustufen. Dies zeigt sich schon daran, dass es sowohl erst- als auch zweitinstanzlich zu unterschiedlichen Entscheidungen gekommen ist. Auch ist nicht nachzuvollziehen, warum der Beklagte die Rechtslage zutreffender hätte beurteilen müssen als die Klägerin selbst. Es liegt auch kein Gestaltungsrecht vor. Nicht die Ausübung eines Gestaltungsrechts soll zu einer Veränderung der rechtlichen Situation führen. Der Beklagte beruft sich (nur) darauf, dass die rechtliche Situation im Hinblick auf den bekannt gewordenen Betriebsführungsvertrag schon immer so hätte beurteilt werden müssen.
Die Klägerin ist auch deswegen nicht schützenswert, weil sie eine rechtliche Konstruktion in Form des echten Betriebsführungsvertrages gewählt hat, bei der schon im Jahre 2010 erhebliche Zweifel bestanden, ob dadurch ein Betriebsübergang bewirkt wird. Risikoreiches Handeln erfolgt auf eigene Verantwortung. Aus all diesen Gründen kann eine Verwirkung nicht angenommen werden.
III.
Die Klägerin hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 ZPO).
Die Revision war für die Klägerin wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Frage des Betriebsübergangs im Rahmen eines Betriebsführungsvertrages ist nach hiesiger Ansicht nicht ausreichend höchstrichterlich geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 Haftung
§ 112 BetrvG
§ 322 ZPO
§ 325 ZPO
§ 613a BGB
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2015, 635
NZA 2010, 1145, 1146
BB 2014, 2805, 2809
BB 2010, 2957
NZA 2010, 1145, 1149
8 AZR 338/16
39 Ca 8638/15
39 Ca 8636/15
2 AZR 163/14
1 AZR 94/90
5 AZR 88/14
8 AZR 409/13
8 AZR 826/11
17 Sa 58/15
7 AZR 448/06
4 AZR 3/10