Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-09, Aktenzeichen 10 Sa 438/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:1209.10SA438.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09. Februar 2011 – 9 Ca 7012/10 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen aufgrund ordentlicher Kündigung der Beklagten beendet wurde, sowie über die Weiterbeschäftigung des Klägers.
Der am 01. Januar 1969 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 01. Oktober 2004 zunächst bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten und mit Arbeitsvertrag vom 17. Juni 2010 (Blatt 5 bis 9 d. A.) bei der Beklagten zu einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung in Höhe von Euro 1.500,00 beschäftigt. Mit Schreiben vom 29. Juni 2010 bestätigte die Beklagte die Anrechnung des Vorarbeitsverhältnisses des Klägers (Blatt 10 d. A.). Der Kläger ist für die Beklagte gemäß § 2 des Arbeitsvertrages als männliche Hilfskraft und ausweislich des Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils als Flugzeugreiniger tätig. Der Kläger war zuletzt als Flugzeugreiniger am Flughafen A. und seit dem 01. Juli 2010 als Vorarbeiter eingesetzt (vgl. Blatt 80 d. A.).
Die Beklagte betreibt gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung und verfügt über verschiedene Niederlassungen in Deutschland. In der Niederlassung in A. waren zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs 144 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte hat am B. 2 Kunden, nämlich die C. und die D.. Die Firma C. ist eine Schwestergesellschaft der Beklagten. Im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Beklagten und der C., wegen dessen Inhalt auf Blatt 35 bis 36 d. A. Bezug genommen wird, ist unter Ziffer 2. geregelt, dass der Verleiher dem Entleiher bis zu 150 Arbeitnehmer zur Tätigkeit als Hilfskraft beginnend mit dem 01. Juli 2010 überlässt. In der Rahmenvereinbarung Arbeitnehmerüberlassung zwischen der Beklagten und der Firma D., wegen dessen Inhalt auf Blatt 27 bis 34 d. A. Bezug genommen wird, ist unter § 12 unter anderem geregelt, dass ein Austausch von Mitarbeitern nur im Einvernehmen mit der Firma D. vorgenommen werden kann. Die Beklagte hat keine weiteren Kunden.
Der Kläger war zuletzt der Firma C. als Flugzeugreiniger am Flughafen A. überlassen.
Am 27. und am 29. September 2010 erklärte ein Mitarbeiter der Firma C. gegenüber dem Niederlassungsleiter der Beklagten, dass man unter anderem den Kläger nicht mehr benötige und zum 08. Oktober 2011 abmelde. Mit E-Mail vom 07. Oktober 2011 wurde das schriftlich bestätigt (Blatt 71 d. A.).
In der Folgezeit fragte die Beklagte bei der Firma D. nach, ob ein Einsatz der bei der Firma C. abgemeldeten Arbeitnehmer bei ihr in Frage käme. Mit Schreiben ohne Datum (Blatt 72 d. A.) teilte die Firma D. der Beklagten mit, dass eine Umsetzung nicht durchführbar sei.
Mit Schreiben vom 30. September 2010 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich, betriebsbedingt zum 31. Dezember 2010.
Mit seiner am 12. Oktober 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 30. Oktober 2010 zugestellten Klageschrift hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt und in der Folgezeit seine Weiterbeschäftigung begehrt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Er hat behauptet, die Beklagte habe nur die Arbeitsverhältnisse derjenigen Arbeitnehmer gekündigt, die mit Hilfe der Gewerkschaft E. eine Betriebsratswahl initiiert hätten. Der Beklagten seien die Initiatoren der Betriebsratswahl namentlich bekannt gewesen. Der Kläger hat behauptet, sein Arbeitsplatz sei nicht dauerhaft weggefallen, da die C. zum 01. Januar 2011 Neuaufträge unter anderem von den Firmen F. und der Firma G. gewonnen habe. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, da die Beklagte keine Sozialauswahl vorgenommen habe. Gründe, warum eine Sozialauswahl im Hinblick auf die bei der Firma C. eingesetzten Arbeitnehmer nicht hätte durchgeführt werden können, seien nicht erkennbar.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 30. September 2010 aufgelöst worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Flugzeugreiniger im Betrieb B. weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse sozial gerechtfertigt. Die Geschäftsführerin der Beklagten habe im September 2010 die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Arbeitsverhältnisse der von der Firma C. namentlich abgemeldeten Arbeitnehmer, so auch das Arbeitsverhältnis des Klägers, zu kündigen. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen, da die Beklagte an den Kundenwunsch der Firma C. gebunden sei und andernfalls ein Auftragsverlust drohe. Die Beklagte hat behauptet, die Kündigung stünde in keinem Zusammenhang mit der beabsichtigten Betriebsratswahl. Auf keiner der Einladungen von E. zur Wahlversammlung seien Arbeitnehmer der Beklagten namentlich benannt worden, weshalb die Beklagte nicht gewusst habe, wer für die Wahl kandidieren werde.
Mit Urteil vom 09. Februar 2011 – 9 Ca 7012/10 – hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main der Klage stattgegeben. Es hat unter anderem ausgeführt, dass offen gelassen werde, ob die Kündigung gemäß § 20 BetrVG i. V. m. § 134 BGB wegen Behinderung der Betriebsratswahl oder gemäß § 612 a BGB wegen Maßregelung unwirksam sei. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung sei jedenfalls deshalb unwirksam, da keine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt worden sei. Die Beklagte hätte eine Sozialauswahl unter den an die Firma C. überlassenen Arbeitnehmern durchführen müssen, da der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Beklagten und der Firma C. nicht vorsehe, dass ein Austausch der Mitarbeiter nur im Einvernehmen erfolgen könne. Es seien zudem die Voraussetzungen einer sogenannten Druckkündigung nicht erfüllt, da die Beklagte nicht behaupte, dass die Firma C. die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers verlangt habe und die Beklagte sich zudem nicht schützend vor den Kläger gestellt habe. Da die Kündigung unwirksam sei, sei der Kläger weiter zu beschäftigen.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 28. Februar 2011 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 25. März 2011 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. Mai 2011 am selben Tag bei Gericht eingegangen.
Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten aufgelöst worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts reichten zwar kurzfristige Auftragslücken nicht aus, um eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Im vorliegenden Fall läge jedoch keine kurzfristige Auftragslücke vor, vielmehr habe die Beklagte bislang keine Neueinstellung von Arbeitnehmern vorgenommen und auch keine neuen Kunden anwerben können, weshalb sich die Kündigungsentscheidung ex post als richtig erweise. Die Beklagte behauptet, die Firma C. habe den Kläger abgemeldet, weil kein Beschäftigungsbedarf mehr für ihn vorhanden gewesen sei und die Firma C. im Rahmen der Fusion von verschiedenen Airlines selbst Personal eingestellt habe. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung an andere Standorte auszusprechen, da an anderen Standorten kein Arbeitsplatz frei gewesen sei. Im Rahmen der Sozialauswahl sei zu berücksichtigen, dass die Firma C. keinen Austausch der beschäftigten Leiharbeitnehmer gewünscht habe und die Firma C. gerade den Kläger namentlich abgemeldet habe. Im Übrigen seien 9 mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer (ohne die eigen-/gekündigten Arbeitnehmer) nach dem 02. Juli 2008 eingestellt worden. Wegen der Sozialdaten dieser Arbeitnehmer sowie der Sozialdaten gekündigter Arbeitnehmer wird auf Seite 12 des Schriftsatzes der Beklagten vom 30. Mai 2011 (Blatt 145 d. A.) Bezug genommen. Der titulierte Weiterbeschäftigungsanspruch bestünde nicht, da der Kläger weder bei der Firma D. noch bei der Firma C. eingesetzt werden könne und zumindest eine einsatzfreie/verleihfreie Zeit bestünde.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09.02.2011 (9 Ca 7012/10) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, betriebliche Gründe, die die Kündigung rechtfertigen könnten, bestünden nicht, da ein Arbeitsrückgang nicht dargetan sei. Der Auftrag mit der Firma C. bestehe nach wie vor, wonach die Beklagte 150 Arbeitnehmer überlassen könne. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitere auch an der nicht durchgeführten Sozialauswahl. Aus der von der Beklagten vorgetragenen Arbeitnehmerübersicht ergäbe sich, dass der Kläger schutzwürdiger sei als alle anderen ungekündigten Arbeitnehmer. Die Voraussetzungen einer Druckkündigung habe die Beklagte nicht dargetan, da allein die Abmeldung des Klägers durch die Firma C. insoweit nicht ausreichend sei. Da die Beklagte verpflichtet und berechtigt sei, bis zu 150 Arbeitnehmer an die Firma C. zu überlassen, könne sie auch den Kläger wie beantragt entsprechend weiter beschäftigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Berufungsschriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO.
In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg, denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. September 2010 nicht zum 31. Dezember 2010 beendet worden. Diese Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt. Das hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt.
Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung unter anderem dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Der Wegfall des Arbeitsplatzes kann ein solcher dringender betriebsbedingter Grund sein. Es erscheint fraglich, ob die Beklagte hinreichend dargelegt hat, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsplatz für den Kläger nicht zur Verfügung stand. Die Beklagte beruft sich insoweit darauf, dass die Firma C. am 27. und 29. September 2010 mitgeteilt habe, dass sie den Kläger zum 08. Oktober 2010 abmelde. Es sind jedoch keine Fakten ersichtlich, aufgrund derer die Beklagte schließen konnte, dass die Firma C. den Kläger auf Dauer nicht mehr einsetzen wollte bzw. konnte. Von daher hätte sie den Kläger zunächst in die verleihfreie Zeit übernehmen und versuchen müssen, entweder bei der Firma C. oder bei neu anzuwerbenden Kunden Einsatzmöglichkeiten für den Kläger zu schaffen. Es ist darüber hinaus auch nicht ersichtlich, wann die Beklagte versucht hat, mit der Firma D. wegen einer Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers Kontakt aufzunehmen und wann diese Beschäftigungsmöglichkeit endgültig gescheitert ist. Die Beklagte wäre jedoch zunächst verpflichtet gewesen, alle Beschäftigungsmöglichkeiten auszuloten, bevor sie das Arbeitsverhältnis kündigt. Die bereits am 30. September 2010, mithin 3 Tage nach der Ankündigung der Firma H., den Kläger abmelden zu wollen, ausgesprochene Kündigung ist voreilig ausgesprochen worden.
Doch auch wenn man das anders sehen wollte und davon ausginge, dass sich bei Ex-Post-Betrachtung die von der Beklagten am 30. September 2010 angestellte Prognose, dass sich für den Kläger keine Beschäftigungsmöglichkeit finden wird, als zutreffend herausgestellt hat, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes. Die Beklagte hat nämlich soziale Gesichtspunkte im Sinn des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht hinreichend berücksichtigt. Danach ist die Kündigung eines Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben.
Die Beklagte geht davon aus, dass eine Sozialauswahl nicht durchzuführen gewesen sei, da sie die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Arbeitnehmer, die von der Firma H. „abgemeldet“ wurden, gekündigt habe. Eine Vergleichbarkeit mit den bei der Firma D. eingesetzten Arbeitnehmern bestünde nicht, da insoweit aufgrund des Überlassungsvertrages ein Austausch nur einvernehmlich erfolgen könne und ein solches Einvernehmen nicht erzielt worden sei. Ein Vergleich mit den bei der Firma H. verbliebenen Arbeitnehmern sei nicht möglich, da die Firma H. gerade den Kläger zurück gegeben habe.
Dieser Ansicht der Beklagten folgt das Gericht nicht. Insoweit kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass eine Sozialauswahl hinsichtlich der bei der Firma D. beschäftigten Arbeitnehmer jedenfalls nach der ablehnenden Mitteilung dieser Firma (Blatt 72 d. A.) nicht in Betracht kommt.
Die Beklagte hätte allerdings eine Sozialauswahl hinsichtlich der bei der Firma H. beschäftigten Arbeitnehmer durchführen müssen. Mit dem Bundesarbeitsgericht wird davon ausgegangen, dass eine Vermutung dafür spricht, dass die sozialen Gesichtspunkte bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nicht ausreichend berücksichtigt worden sind, wenn der Arbeitgeber den überwiegenden Teil der Belegschaft aus betriebstechnischen Gründen generell von der Austauschbarkeit ausnimmt und die Sozialauswahl auf den verbliebenen Teil der Restbelegschaft beschränkt (BAG 05.12.2002 – 2 AZR 697/01– EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 52). Die Beklagte hat sämtliche nach wie vor bei der Firma H. eingesetzten Arbeitnehmer, insbesondere auch jene im Schriftsatz vom 30. Mai 2011 (Blatt 145 d. A.) aufgeführten 9 Arbeitnehmer von der Sozialauswahl ausgenommen, welche von den Sozialdaten her deutlich weniger schutzwürdig sind als der Kläger. Der Vergleichbarkeit steht nicht entgegen, dass diese Arbeitnehmer bei der Firma H. eingesetzt sind, wohingegen der Kläger abgemeldet wurde. Würde man die bloße „Abmeldung“ ausreichen lassen, um eine betriebsbedingte Kündigung zu begründen, könnte ein Betrieb, der Arbeitnehmerüberlassung betreibt und der sein Geschäftsmodell auf das Verleihen von Arbeitnehmern an 1 oder 2 Kunden beschränkt, die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes ohne Weiteres unterlaufen. Jedenfalls dann, wenn keine besonderen vertraglichen Vereinbarungen zwischen Verleiher und Entleiher bestehen, wie das vorliegend zwischen der Beklagten und der Firma H. der Fall ist, mangelt es nicht an der Vergleichbarkeit der eingesetzten und der nicht eingesetzten Leiharbeitnehmer. Wie das Hessische LAG ausgeführt hat, ist es zwar bis zur Grenze der Gesetzesumgehung oder des Rechtsmissbrauchs rechtlich zulässig, infolge einzelvertraglicher Regelungen der ordentlichen Unkündbarkeit den unkündbaren Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herauszunehmen (Hess. LAG 29.04.2010 – 9 Sa 1830/09– juris). Eine solche Regelung, mit der einzelne Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung geschützt werden sollen, ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Es geht vielmehr um die Frage, ob eine Einbeziehung der eingesetzten Leiharbeitnehmer daran scheitert, dass das Direktionsrecht der Beklagten infolge vertraglicher Bindungen derart eingeschränkt ist, dass ein Einsatz des Klägers anstelle eines vergleichbaren verliehenen Arbeitnehmers ausgeschlossen ist. In der Literatur wird insoweit angenommen, dass eine Austauschbarkeit ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitgeber im Überlassungsvertrag vorsieht, dass ein bestimmter namentlich benannter Leiharbeitnehmer überlassen wird, weil es dem Entleiher auf persönliche und fachliche Gesichtspunkte besonders ankommt. Eine Austauschbarkeit sei nur gegeben, wenn der Arbeitnehmer im Überlassungsvertrag diesen Austausch zulasse (Hess. LAG 29.04.2010 – 9 Sa 1830/09– a. a. O.). Ein solcher Ausschluss des Einsatzes ergibt sich aus dem Vertrag mit der Firma H. nicht. Der Beklagten ist es verwehrt, sich auf die bloße „Abmeldung“ zu berufen. Die Beklagte muss sich vielmehr, um ihren Pflichten nach dem Kündigungsschutzgesetz gerecht zu werden, bei ihrem Vertragspartner erkundigen, welche personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründe einschließlich der Sozialauswahl der Abmeldung des Klägers gegebenenfalls zugrunde liegen.
Der Kläger ist auch entsprechend dem Arbeitsvertrag weiter zu beschäftigen. Dabei ist es der Beklagten unbenommen, wenn ein Einsatz als Flugzeugreiniger nicht möglich ist, den Kläger entsprechend dem Arbeitsvertrag in eine einsatz-/verleihfreie Zeit zu übernehmen.
Die Beklagte trägt die Kosten ihrer Berufung, da ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hat, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 BetrVG
§ 134 BGB
§ 612 a BGB
§ 1 KSchG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 9 Ca 7012/10
2 AZR 697/01
9 Sa 1830/09