Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-06-21, Aktenzeichen I-2 U 130/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0621.I2U130.05.00

Tenor:
Sowohl die Berufung der Klägerin als auch die Berufung der
Beklagten gegen das am 17. November 2005 verkündete Ur-
teil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf werden
zurückgewiesen, letztere aber nur insoweit, als sie sich ge-
gen die Verurteilung zu Ziffer I. 1. a) sowie gegen die Verur-
teilung Ziffer I. 2. und I. 3., soweit diese auf Ziffer I. 1. a)
rückbezogen sind , und gegen die Feststellung zu Ziffer II.
soweit diese auf Ziffer I. 1. a) rückbezogen ist, des
landgerichtlichen Urteilsausspruches richtet, wobei jedoch der
landgerichtliche Urteilsausspruch zu Ziffer I. 1. a) nur mit der
Maßgabe aufrechterhalten erhalten wird, dass der Absatz,
der mit den Worten „umfängliches Umgeben und im Wesent-
lichen Einhüllen....“ beginnt, durch den nachfolgenden Absatz
ersetzt wird:
„umfängliches Umgeben und im Wesentlichen Einhüllen der
zylindrischen Fläche des Kernelements, wobei die Schicht
aus Kunststoffmaterial separat und unabhängig um das Kern-
element oder um das die Extrusionsdüse verlassende künftige
Kernelement herum extrudiert wird und in verbundenem Ein-
griff mit dem Kernelement dergestalt steht, dass ein Hindurch-
fließen eines Fluids zwischen dem Kernelement und der Um-
fangsschicht verhindert wird und ein zweischichtiges Produkt
entsteht.“
Dieses Teilurteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten
dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe
von 500.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Entscheidungen über die weitergehende Berufung der
Beklagten und über die Kosten des Rechtsstreits bleiben dem
Schlussurteil vorbehalten.
Der Streitwert für dieses Teilurteil wird auf € 500.000,00
festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 1 051 xxx (Anlage K 1; deutsche Übersetzung Anlage K 1 a; nachfolgend: Klagepatent). Das Klagepatent, das in der englischen Verfahrenssprache abgefasst ist, beruht auf einer Anmeldung vom 13. April 1998, die US-amerikanische Prioritäten vom 24. April 1997 und vom 17. September 1997 in Anspruch nimmt. Der Hinweis auf die Patenterteilung des Klagepatents wurde am 5. Juni 2003 veröffentlicht. Zu den benannten Vertragsstaaten des europäischen Klagepatents gehört die Bundesrepublik Deutschland. Das Klagepatent steht in Kraft.
Aufgrund von Einsprüchen der Beklagten zu 1) und 3) gegen das Klagepatent ist das Klagepatent durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes vom 27. Juni 2006 beschränkt aufrecht erhalten worden (vgl. Anlage rop 16 in Verbindung mit Anlage rop 15 sowie insgesamt Anlage HM 1). Die Beklagten zu 1) und 3) haben gegen diese Entscheidung der Einspruchsabteilung Beschwerden eingelegt (vgl. Anlage rop 17 und rop 18), über die der Technische Beschwerdesenat des Europäischen Patentamtes bisher nicht entschieden hat.
Die Patentansprüche 1 und 23 des Klagepatents in der durch Entscheidung der Einspruchsabteilung beschränkt aufrecht erhaltenen Fassung lauten wie folgt:
1. A stopper or closure (20) for a product-retaining container constructed for being inserted und securely retained in a portal -forming neck of the container, the stopper/closure comprising: a) an elongated, cylindrically shaped core member (22) formed from foamed plastic material , and b) at least one layer (24) peripherally surrounding and intimately bonded to the cylindri- cal surface (26) of the core member (22), characterised in that the material forming the core member (22) is a substantially closed cell foamed plastic material that the peripheral layer (24) comprises foamed plastic material and that the core member (22) and the peripheral layer (24) are formed by separately and independently extruding the peripheral layer (24) around the ex-
truded core member (22) or around the future core member leaving the extrusion dye whereby a multi-layer /multi-component synthetic stopper/closure (20) is attained which is capable of completely sealing any desired product in a container and retaining the product in the container for any desired length of time without any degradation of the product or degradation of the stopper/closure (20).
23. A method of manufacturing a stopper/closure for insertion and secure retention in a portal -containing neck of a product container, characterised in that the stopper/closu-re comprises an elongated substantially cylindrical core member (22) formed from a substantially closed-cell foamed plastic material and a layer (24) of plastic material peripherally surrounding and bonded to the cylindrical surface of the core member (22), and that the method comprises the following steps: a) extruding an elongated, substantially closed-cell foamed plastic core member (22), b) peripherally surrounding and substantially enveloping the cylindrical surface of the the core member by separately and independently extruding layer (24) of plastic ma- terial around the core member (22) or around the future core member leaving the ex- trusion dye in bonded engagement with the core member so as to prevent passage of any fluid between the core member (22) and the peripheral layer (24) and estab lish a dual-layer product, and
c) cutting said dual-layer product in a plane substantially perpendicular to the central axis of the cylindrical core member (22), thereby producing a multi-layer thermoplas- tic stopper/closure having the desired length for insertion and retention in the portal of the neck of the container.
In der deutschen Übersetzung , wobei nachfolgend soweit wie möglich auf die deutsche Übersetzung der erteilten Patentansprüche 1 und 24 in der Klagepatentschrift zurückgegriffen wird, lauten diese Ansprüche wie folgt:
1. Korken oder Verschluss (20) für einen ein Erzeugnis rückhaltenden Behälter, ausgebildet, um in einen eine Öffnung bildenden Hals eines Behälters eingesetzt und sicher darin gehalten zu werden, wobei der Stopfen/Verschluss aufweist :
a) ein längliches, zylindrisch geformtes Kernelement (22) , das aus geschäumtem Kunststoffmaterial gebildet ist, und
b) mindestens eine Schicht (24), die die zylindrische Oberfläche (26) des Kernelements (22) peripher umgibt und damit innig verbunden ist,
dadurch gekennzeichnet, dass das Material, welches das Kernelement (22) bildet, ein im Wesentlichen geschlossenporiges, geschäumtes Kunststoffmaterial ist und dass die periphere Schicht (24) geschäumtes Kunststoffmaterial aufweist und bei dem das Kernelement (22) und die periphere Schicht (24) dadurch gebildet werden, dass die periphere Schicht separat und unabhängig um das extrudierte Kernelement oder um das die Extrusionsdüse verlassende künftige Kernelement herum extrudiert wird, wobei ein mehrschichtiger/mehrteiliger synthetischer Stopfen/Verschluss (20) erhalten wird, der geeignet ist, jedes gewünschte Erzeugnis in dem Behälter abzudichten und das Erzeugnis in dem Behälter für einen gewünschten Zeitraum ohne Qualitätsverlust des Erzeugnisses oder Verschlechterung des Stopfens/Verschlusses zu halten.
23. Verfahren zur Herstellung eines Stopfens/Verschlusses für das Einführen und das sichere Halten in einen bzw. in einem eine Öffnung enthaltenden Hals eines Erzeugnisbehälters, dadurch gekennzeichnet, dass der Stopfen/Verschluss ein längliches, im wesentlichen zylindrisches Kernelement (22) , das aus einem im wesentlichen geschlossenporigen, geschäumten Kunststoffmaterial besteht, und eine Schicht (24) aus Kunststoffmaterial , das die zylindrische Oberfläche des Kernelements (22) peripher umgibt und damit verbunden ist, aufweist, und dass das Verfahren die folgenden
Schritte aufweist:
a) Extrudieren eines länglichen , im wesentlichen zylindrischen, im wesentlichen geschlossenporigen, geschäumten Kunststoffkernelements (22),
b) peripheres Umgeben und im wesentlichen Einhüllen der zylindrischen Oberfläche des Kernelements durch eine separat und unabhängig um das Kernelement (22) oder um das die Extrusionsdüse verlassende künftige Kernelement herum extrudier-
te Schicht (24) aus Kunststoffmaterial, die in verbundenem Eingriff mit dem Kern- element steht , um den Durchfluss von Flüssigkeit zwischen dem Kernelement (22) und der peripheren Schicht (24) zu verhindern und ein zweischichtiges Erzeugnis zu schaffen, und c) Zerschneiden des zweischichtigen Erzeugnisses in einer im wesentlichen senkrecht zur Mittelachse des zylindrischen Kernelements (22) verlaufenden Ebene, wodurch ein mehrschichtiger, thermoplastischer Stopfen/Verschluss hergestellt wird, der die gewünschte Länge zum Einführen und Halten in der Öffnung des Behälterhalses hat.
Die Klägerin ist darüber hinaus eingetragene Inhaberin des dieselbe Erfindung betreffenden deutschen Gebrauchsmusters 298 25 xxx (Anlage K 2; nachfolgend: Klagegebrauchsmuster), das auf einer Anmeldung vom 13. April 1998 beruht und dessen Eintragung am 11. November 2004 im Patentblatt bekannt gemacht wurden. Wegen des Inhalts der in diesem Rechtsstreit interessierenden Schutzansprüche 1 und 25 wird auf die als Anlage K 2 vorliegende Klagegebrauchsmusterschrift verwiesen.
Von den Beklagten zu 1) und 3) gestellte Löschungsanträge betreffend das Klagegebrauchsmuster sind von der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamtes durch Beschluss vom 3. Juli 2006 zurückgewiesen worden (vgl. Anlage HM 3 ). Die Beklagten zu 1) und 3) haben dagegen Beschwerden eingelegt, über die das Bundespatentgericht bisher nicht entschieden hat.
Die Beklagte zu 1), ein in Österreich ansässiges Unternehmen, stellt in Österreich Weinstopfen aus Kunststoff her (Anlage K 18) die sie in Deutschland anbietet und in den Verkehr bringt, und zwar unter der Bezeichnung "C", wobei das Anbieten und Vertreiben dieser Weinstopfen aus Kunststoff in Deutschland auch über die Beklagte zu 3), ein in Deutschland ansässiges Unternehmen, erfolgt. Die nähere Ausgestaltung dieser Weinstopfen und zum Teil auch Einzelheiten des Verfahrens zu ihrer Herstellung ergeben sich aus den Anlagen K 12 bis K 15 sowie Anlagen K 17 bis K 20 sowie Anlage rop 9, auf die verwiesen wird.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die zuvor bezeichneten Weinstopfen aus Kunststoff
der Beklagten verwirklichten sämtliche Merkmale der Schutzansprüche 1 und 25 des Klagegebrauchsmusters wortsinngemäß. Außerdem handele es sich bei den angegrif-fenen Gegenständen um unmittelbare Erzeugnisse des von ihr im Einspruchsverfahren verteidigten Verfahrenanspruches des Klagepatents. Außerdem verwirklichten diese Weinstopfen auch den Patentanspruch 1 des Klagepatents, wenn auch nicht wortsinngemäß, so doch mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln.
Die Beklagten, die sich unter Hinweis auf Einspruchs- und Löschungsverfahren auf den mangelnden Rechtsbestand der Klageschutzrechte berufen und deshalb um eine Aussetzung des Rechtsstreits gebeten haben, haben demgegenüber geltend gemacht, die angegriffene Ausführungsform verfüge über keine separate , unabhängige periphere Schicht. Vielmehr sei das geschäumte Material mit dem ungeschäumten Material untrennbar verschmolzen. Das geschäumte Kunststoffmaterial und das im wesentlichen im Außenrandbereich vorliegende ungeschäumte Kunststoffmaterial lägen als zusammenhängender , einteiliger Flaschenstopfen vor. Entgegen der erfindungsgemäßen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents enthalte die periphere Schicht auch kein geschäumtes Kunststoffmaterial, sondern ausschließlich ungeschäumtes Kunststoffmaterial, nämlich SBS. Insoweit liege auch keine patentrechtliche Äquivalenz vor. Schließlich könne bei der angegriffenen Ausführungsform auch nicht von einem erfindungsgemäßen vollständigen Umhüllen der zylindrischen Oberfläche des Kernelements durch die periphere Schicht die Rede sein, da bei der angegriffenen Ausführungsform die Stirnflächen des im wesentlichen zylindrisch geformten Kernelements nicht von einer peripheren Schicht umgeben seien. Schon wegen dieser fehlenden Umhüllung sei auch der Verfahrensanspruch des Klagepatents nicht verwirklicht. Er sei
überdies nicht verwirklicht, weil nicht zunächst ein geschäumtes Kunststoffkernelement extrudiert werde, welches dann mit einer separaten und unabhängigen peripheren Schicht umgeben und im wesentlichen umhüllt werde, sondern weil stattdessen zunächst ein nicht geschäumter innerer Bereich und ein nicht geschäumter äußerer Bereich koextrudiert würden, wobei beide im Grenzbereich miteinander verschmölzen. Höchst vorsorglich beriefen sie sich im Hinblick auf Ansprüche aus dem Klagegebrauchsmuster auf eine Weiterbenutzungsrecht in entsprechender Anwendung von § 123 Abs. 5 PatG i. V. m. § 21 Abs. 1 GebrMG. Sie hätten schon in der Zeit zwischen der Erteilung des Klagepatents und der Abzweigung und Eintragung des Klagege-
brauchmusters ihre Benutzungshandlungen aufgenommen und dadurch ein Weiterbenutzungsrecht erlangt. Zu dieser Zeit hätten sie nicht damit rechnen können, das der
Schutzbereich eines aus dem Klagepatent abgezweigten Gebrauchsmusters, welches zu dieser Zeit noch nicht existierte, über den Schutzbereich der ursprünglich gewährten Erzeugnisansprüche des Klagepatents hinausgehen werde.
Das Landgericht hat die auf die Verletzung des Patentanspruches 1 des Klagepatents gestützten Klageanträge abgewiesen, der Klage jedoch im Übrigen im Wesentlichen entsprochen und in der Sache insgesamt wie folgt erkannt:
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. a) bezeichneten, seit dem 18. 07. 2003 begangenen, sowie durch die zu I. 1.b) und c) bezeichneten, seit dem 11.12. 2004 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die angegriffene Ausführungsform den Patentanspruch 1 des Klagepatent nicht verwirkliche, und zwar auch nicht mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln, dagegen würden von der angegriffenen Ausführungsform jedoch die Merkmale der Schutzansprüche 1 und 25 des Klagegebrauchsmusters wortsinngemäß verwirklicht. Die angegriffene Ausführungsform stelle sich
überdies als ein unmittelbares Erzeugnis des von der Klägerin und Patentinhaberin im Einspruchsverfahren verteidigten Verfahrensanspruches dar. Es hat ferner die Auffassung vertreten, dass der von den Beklagten erhobene Einwand unzulässiger Erweiterung der Ursprungsanmeldung einer Grundlage entbehre und dass der von den Beklagten entgegengehaltene Stand der Technik es nicht rechtfertige, den Klageschutzrechten die erforderliche Erfindungshöhe abzusprechen. Es hat daher die Aussetzungsanträge der Beklagten zurückgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben sämtliche Parteien Berufung eingelegt. Die Parteien wiederholen in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.
Die Klägerin macht mit ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe zu Unrecht eine Verletzung des Patentanspruches 1 des Klagepatents verneint. Die insoweit vom Landgericht ausgesprochene Klageabweisung beruhe auf einer Verkennung dessen, was das Klagepatent dem Fachmann offenbare. Da der Fachmann dem
Patent als gleichwirkend und gleichwertig entnehmen könne, dass es auch ausreiche, wenn die äußere Schicht minimale Anteile an geschäumten Kunststoffmaterial enthalte, stelle es auch eine äquivalente Verletzung des Klagepatents dar, wenn dieser minimale Anteil auf Null reduziert würde (vgl. auch BGH GRUR 1992, 594 ff - "mechanische Be-
tätigungsvorrichtung"). Hilfsweise begehre sie Schutz für eine Unterkombination des Patentanspruches 1 des Klagepatents. bei der in dem Merkmal, dass die periphere Schicht geschäumtes Kunststoffmaterial enthalte, das Wort "geschäumtes" gestrichen sei.
Die Klägerin, die sich gegen eine Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf die gegen die Klageschutzrechte anhängigen Einspruchs-Beschwerde- bzw. Löschungs-Beschwerde-Verfahren wendet, beantragt,
auf ihre Berufung hin die Beklagten in Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 17. November 2005 - Az. 4b O 356/04 – I. des Weiteren zu verurteilen,
II. auf ihre Berufung hin in Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 17.11.2005 Az. 4B O 356/04 des Weiteren festzustellen, dass die Beklag- ten verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I.1. bezeichneten und seit dem 18. Juli 2003 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
III. Ziffer I. 1. a) des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 17.11.2005 – Az. 4b O 356/04 – mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Beklagten verurteilt werden,
IV.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. November 2005 (Az. 4b O 356/05) abzuändern und die Klage abzuweisen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,
den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung im anhängigen Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent sowie im anhängigen Löschungsverfahren gegen das Klagegebrauchsmuster auszusetzen.
Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil insoweit als im Ergebnis zutreffend, als es die Klage abgewiesen hat. Sie erachten jedoch unbeschadet der im Einspruchs- und Löschungsverfahren ergangenen erstinstanzlichen Entscheidungen die Klageschutzrechte für nicht rechtsbeständig und bemängeln vor allem, dass das Landgericht hinsichtlich des Klagegebrauchsmusters von der Rechtsbeständigkeit des Schutzanspruches 25 ausgegangen sei, ohne sich mit ihrem Argument zu befassen, dass es sich bei diesem Anspruch der Sache nach um einen im Gebrauchsmusterrecht unzulässigen Verfahrensanspruch handele. Was die Überlegungen des Landgerichts zum Rechtsbestand der Klageschutzrechte angehe, könne vor allem auch nicht die Annahme des Landgerichts überzeugen, dass die Klageschutzrechte sich vom Stand der Technik maßgeblich dadurch unterschieden, dass in letzterem nur ein nicht widerstandsfähiger "dünner Film" offenbart werde. Die Lehre der Klageschutzrechte sei keineswegs auf Ausführungen beschränkt, bei denen die periphere Schicht eine bestimmte Dicke aufweist. Vielmehr offenbare das Ausführungsbeispiel der Klageschutzrechte explizit auch eine extrem dünne periphere Schicht, die in der Beschreibung gleichzeitig als "Haut" bezeichnet werde. Angesichts dessen, dass die japanische Schrift gemäß Anlage B 6 den dort gelehrten Verschlussstopfen ausdrücklich als zum Verkorken von Weinflaschen geeignet bezeichne, sei die gegenteilige Annahme des Landgerichts, dass dieser Weinflaschenkorken nicht widerstandsfähig genug sein könne, um als Weinflachenkorken verwendet zu werden, nicht mit dem Offenbarungsgehalt dieser Entgegenhaltung in Einklang zu bringen. Sie erachten das landgerichtliche Urteil überdies aber auch deshalb für fehlerhaft, weil es sich mit keinem Wort zu dem von ihnen geltend gemachten Weiterbenutzungsrecht äußere. Dieses Argument sei schlicht übergangen worden, so dass es zu dieser Frage sogar an einer Entscheidung des Landgerichts fehle. Soweit das Landgericht eine Verwirklichung der technischen Lehren der Schutzansprüche 1 und 25 des Klagegebrauchsmusters und des in Rede stehenden Verfahrenanspruches des Klagepatents bei der angegriffenen Ausführungsform angenommen
habe, habe es die Bedeutung der maßgeblichen Merkmale dieser Ansprüche, deren Verwirklichung sie bereits in erster Instanz bestritten hätten, verkannt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, haben die zulässigen Berufungen der Parteien keinen Erfolg, wobei allerdings der landgerichtliche Urteilsausspruch zu Ziffer I. 1. a) angesichts der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes vom 27. Juni 2006 entsprechend dem Antrag der Klägerin nur mit der sich aus dem Urteilstenor ersichtlichen Maßgabe aufrecht zu erhalten war. Der Rechtsstreit ist nur hinsichtlich der von der Klägerin auf das Klagepatent gestützten Ansprüche zur Endentscheidung reif, so dass insoweit gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil ergehen konnte, während er hinsichtlich der von der Klägerin auf das Klagegebrauchsmuster gestützten Ansprüche , wie sich aus dem mit diesem Teilurteil zugleich verkündeten Beschluss des Senats ergibt, noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Der Senat hat insoweit nämlich von der ihm gemäß § 19 Satz 1 GebrMG eingeräumten Möglichkeit der fakultativen Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Erledigung des anhängigen Löschungsverfahrens betreffend das Klagegebrauchsmuster Gebrauch gemacht.
1.
Die technische Lehre der in diesem Rechtsstreit zur Zeit allein interessierenden Patentansprüche 1 und 23 des Klagepatents in der Fassung, die das Klagepatent durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes vom 27. Juni 2006 erfahren hat, betrifft nach der einleitenden Beschreibung der Klagepatentschrift Verschlüsse oder Stopfen für Flüssigkeiten, Substrate mit niedriger Viskosität und feine Festkörper enthaltende Behälter, und insbesondere Verschlüsse oder Stopfen, die aus
Kunststoffmaterialien geformt sind und als Flaschenstopfen für einen Behälter verwend-bar sind (vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0001).
Dabei verweist die Klagepatentschrift unter der Überschrift "Background Art" darauf, dass es angesichts der Vielzahl von Produkten, die zur Ausgabe aus Behältern verkauft würden, insbesondere Behältern mit runden Hälsen, zahlreiche Konstruktionen für Behälterstopfen oder Verschlussvorrichtungen für die Öffnungen entwickelt worden seien. Dabei stelle in Flaschen verkaufter Wein auf Grund der zahlreichen und hohen Anforderungen, die an die für Weinflaschen verwendeten Verschlussvorrichtungen gestellt würden, das anspruchsvollste Produkt für Flaschenverschlüsse dar. Angesichts dieser Anforderungen seien die meisten Weinflaschenverschlüsse oder Stopfen aus einem als "Kork" bekannten Naturmaterial hergestellt worden ( vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0002 ).
Nach den weiteren Erläuterungen in der Klagepatentschrift ist jedoch der Einsatz von aus der Korkeiche gewonnenen Kork für Weinflaschen aus verschiedenen Gründen problematisch. Zum einen seien die vorkommenden Ressourcen an Korkeiche begrenzt, zum anderen gingen Expertenschätzungen dahin , dass 1 bis 5% des gesamten in Flaschen abgefüllten Weines durch Korkgeschmack verdorben würden. Es bestehe überdies bei Flaschenverschlüssen aus dem Kork der Korkeiche die Gefahr von Undichtigkeiten, und zwar in der Form, dass der Wein insbesondere durch den Korkenkörper hindurchtrete. Darüber hinaus könne es bei diesen Korkverschlüssen zu einem Gasaustausch zwischen der Umgebung und dem Flascheninhalt kommen mit der Folge, dass der Wein oxidiere (vgl. Klagepatentschrift Abschnitte 0004 bis 0019 ).
Um diesen Schwierigkeiten zu entgehen , hätten Abfüller verschiedene Beschichtungen des "Natur"-korkens entwickelt, beispielsweise Parafine, Silikone oder andere Po-lymermaterialien. Es sei jedoch kein ideales Korkenbeschichtungsprodukt entwickelt worden (vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0020).
Um die Probleme mit den Verschlüssen aus Kork zu vermeiden, seien in der Vergangenheit wiederholt anderweitige Verschlüsse entwickelt worden, z. B. synthetische Kunststoffstopfen, Kronkorken aus Metall, Aluminiumkappen, Kunststoffkappen oder
Kombinationen daraus. Sämtliche Alternativverschlüsse seien jedoch den besonders hohen Anforderungen nicht gerecht geworden, die an in der Weinindustrie verwendete Verschlussvorrichtungen gestellt werden (vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0003 und Abschnitte 0023 bis 0027).
Die Klagepatentschrift geht insoweit auf zwei Druckschriften näher ein. So wird zunächst erwähnt, dass in der "European Patent Specification No. 0 496 194" ein Abdichtungsverschluss beispielsweise für Weinflaschen beschrieben sei, der ein im wesentlichen zylindrisches Element aus Polystrol enthalte, in welchem ein im wesentlichen zylindrischer Einsatz aus beispielsweise gemahlenen granuliertem Kork eingebettet sei (vgl. Klagespatentschrift Abschnitt 0038 ).
An diesem Verschluss bemängelt die Klagepatentschrift, dass er für die Massenproduktion nicht geeignet sei (vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0040 am Ende).
Außerdem wird auf die "French Patent Specification No. 2056974" verwiesen und darauf, dass in ihr ein Verschluss für Behälter zur Verwendung beispielsweise bei der Kultivierung von Mikroben beschrieben sei, der ein im wesentlichen zylindrisches inneres Element enthalte, das eine offenzellige Struktur habe und beispielsweise aus einem geschäumten Silicongummi gebildet sei, sowie einer seitlichen Schicht, die das innere Element umgebe (vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0039).
An diesem bekannten Verschluss kritisiert die Klagepatentschrift, dass der Verschluss porös und daher nicht zur Verwendung als Verschluss für Weinflaschen geeignet sei (vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0040).
Das Klagepatent bezeichnet es daher als Aufgabe der Erfindung, eine Verschlusseinrichtung für Behälter zur Verfügung zu stellen, die aus synthetischen Materialien her-stellbar ist und jede gewünschte Flasche (insbesondere auch eine Weinflasche) effektiv verschließt und abdichtet. Dabei soll der Verschluss auf der Basis einer kontinuierlichen Produktion herstellbar sein und damit geringere Herstellungskosten verursachen als Korkverschlüsse oder andere bekannte synthetische Verschlüsse (vgl. Klagepatentschrift Abschnitte 28 und 29). Die Erfindung nach dem Klagepatent will überdies Ver-
fahren zur Herstellung solcher Verschlüsse zur Verfügung stellen.
Zur Lösung der vorgenannten Aufgaben wird in dem Patentanspruch 1 des Klagepa-tents in der Fassung der Einspruchsabteilung des EPA ein näher beschriebener Stopfen oder Verschluss vorgeschlagen und in dem Patentanspruch 23 des Klagepatents in der Fassung der Einspruchsabteilung des EPA ein näher beschriebenes Verfahren.
Merkmalsmäßig gegliedert stellen sich die Lösungen wie folgt dar:
Patentanspruch 1:
gesetzt und darin sicher gehalten zu werden,
b) ist geeignet, jedes gewünschte Erzeugnis in dem Behälter abzudichten und das Erzeugnis in dem Behälter für einen gewünschten Zeitraum ohne Quali- tätsverlust des Erzeugnisses oder Verschlechterung des Stopfens/Verschlus- ses (2) zu halten.
(4)Das Kernelement (22) ist aus geschäumten , im Wesentlichen geschlossenpori- gem Kunststoffmaterial gebildet.
(5)Die periphere Schicht (24)
a) enthält geschäumtes Kunststoffmaterial,
b) ist innig mit der zylindrischen Oberfläche (26) des Kernelements (22) verbun- den.
(6)Sowohl das Kernelement (22) als auch die periphere Schicht (24) werden da durch gebildet, dass die periphere Schicht separat und unabhängig um das extru- dierte Kernelement oder um das die Extrusionsdüse verlassene künftige Kernele-
ment herum extrudiert wird.
Patentanspruch 23:
a) ein längliches, im Wesentlichen zylindrisches Kernelement (22),
b) eine Schicht (24), welche die zylindrische Fläche des Kernelements (22) ent- lang des Umfangs umgibt.
a) besteht aus Kunststoffmaterial,
b) ist innig mit der zylindrischen Fläche des Kernelements (22) verbunden.
a) Extrudieren eines länglichen , im Wesentlichen zylindrischen Kernelements (22), das aus einem im Wesentlichen geschlossenzelligen Schaumkunststoff besteht,
b) umfängliches Umgeben und im Wesentlichen Einhüllen der zylindrischen Flä- che des Kernelements (22), wobei die Schicht aus Kunststoffmaterial separat und unabhängig um das Kernelement oder das die Extrusionsdüse verlassen- de künftige Kernelement herum extrudiert wird und in verbundenem Eingriff mit dem Kernelement (22) steht, dergestalt, dass ein Hindurchfließen eines Fluids
zwischen dem Kernelement (22) und der Umfangsschicht (24) verhindert wird und ein zweischichtiges Produkt entsteht,
c) Schneiden des zweischichtigen Produkts in einer Ebene, die im Wesentlichen im rechten Winkel zu der Mittelachse des zylindrischen Kernelements (22
verläuft, wodurch ein mehrschichtiger thermoplastischer Korken oder Ver- schluss entsteht, der die gewünschte Länge zum Einführen in die Öffnung des Halses des Behälters aufweist.
Nach dem Merkmal 1 des Patentanspruches 1 soll es sich bei dem erfindungsgemäßen Stopfen oder Verschluss um einen mehrschichtigen/mehrteiligen synthetischen Stopfen oder Verschluss ("multi-layer/multi-component synthetic stopper/ closure") handeln. Was es mit dieser Mehrschichtigkeit bzw. Mehrteiligkeit auf sich hat, ergibt sich aus dem Merkmal 3 , wonach der Stopfen aus (a) einem Kernelement nach Maßgabe des Merkmals 3 a und des Merkmals 4 und (b) einer peripheren Schicht nach Maßgabe des Merkmals 3 b und des Merkmals 5 bestehen soll, wobei beide Schichten entsprechend Merkmal 6 durch Extrusion hergestellt bzw. gebildet sein sollen, wobei das Merkmal 6 des Patentanspruches 1 des Klagepatents die vorzunehmende Extrusion näher umschreibt. Hinzuweisen ist darauf, dass die Merkmalsgruppe 5, nämlich Merkmal 5 a des Patentanspruches 1 des Klagepatents voraussetzt, dass die periphere Schicht geschäumtes Kunststoffmaterial enthält, während die Merkmalsgruppe 5 des Patentanspruches 23 in Merkmal 5 a) lediglich verlangt, dass die periphere Schicht Kunststoffmaterial enthält.
Was Merkmal 3 b des Patentanspruches 23 angeht, wonach der Korken oder Verschluss (20) eine Schicht (24) umfasst, welche die zylindrische Fläche des Kernelements (22) entlang des Umfangs umgibt, macht schon der Wortsinn deutlich, dass die Schicht (24) die Endflächen 27, 28 des Kernelements umgeben muss. Es geht nur darum, die zylindrische Fläche des Kernelements mit der peripheren Schicht zu umgeben (vgl. auch Merkmale 6 b ). Überdies ist zur Begründung, dass dies die Sichtweise des von dem Klagepatent angesprochenen Fachmanns von diesem Merkmal ist, auch in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen auf Seite 28 unter 2 a) des ange-
fochtenen Urteils zu verweisen.
Soweit der Patentanspruch 23 des Klagepatents im Hinblick auf das Verfahren in der Merkmalsgruppe 6 nacheinander bestimmte Verfahrensschritte nennt, ist dies nicht dahin zu verstehen, dass der Schritt a) zwingend vor dem Schritt b) gemacht werden muss, sondern diese Merkmalsgruppe lässt es vielmehr auch zu, die beiden Schritte im We-sentlichen gleichzeitig zu machen, also eine sog. Co-Extrusion vorzusehen. Für den Patentanspruch 23 des Klagepatents ist dies zum Beispiel durch die Neufassung des Merkmals 6 b) durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes klargestellt, da es in diesem Merkmal nunmehr heißt "oder das die Extrusionsdüse verlassende künftige Kernelement herum extrudiert wird". Ergänzend kann auch auf die Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA (Anlage rop 16; dt. Übersetzung Anlage rop 16 a S. 4, 2. Abs.) verwiesen werden. Die Ausführungen des Landgerichts auf den Seiten 29 und 30 des angefochtenen Urteil zu Ziffer 2 c) beanspruchen somit für den nunmehr geänderten Anspruch 23 erst recht Geltung.
Wenn es in der hier interessierenden, zuvor genannten Alternative des Merkmals 6 b) heißt , dass die - in Merkmal 5 näher beschriebene - Schicht aus Kunststoffmaterial separat und unabhängig um das die Extrusionsdüse verlassende künftige Kernelement herum extrudiert wird, dann ist dem durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann schon aufgrund des Wortlauts dieses Anspruchsmerkmals klar, dass es nicht etwa darum geht, die äußere Schicht und das Kernelement separat und unabhängig – insbesondere durch voneinander getrennte Extrusionsdüsen - zu extrudieren. Gemeint ist ersichtlich auf dem Hintergrund dessen, dass äußere Schicht und Kernelement des fertigen Produkts unterschiedliche Eigenschaften aufweisen sollen, dass eine homogene Vermischung der für die Bildung der äußeren Schicht und des Kernelements bestimmten aufgeschmolzenen Materialien vermieden werden soll. Dass das Material der äußeren Schicht bei einer Co-Extrusion mit dem Material des Kernelements in Grenzbereichen verschmilzt, ist, wie der Durchschnittsfachmann ohne weiteres erkennt, aber auch der Beschreibung der Klagepatentschrift entnehmen kann (vgl. dt. Übersetzung Anlage K 1 a Seiten 32,33), erwünscht. Anspruch 23 schließt es nicht aus, dass die miteinander in Grenzbereichen verschmolzenen Polymermassen der peripheren Schicht und des Kernelements gemeinsam die Extrusionsdüse verlassen.
Dies ist vielmehr ein Sachverhalt der von der hier interessierenden 2. Alternative des Merkmals 6 b) des Patentanspruches 23 ausdrücklich vorgesehen ist. Im Übrigen kann ergänzend auf die zutreffenden Darlegungen des Landgerichts auf den Seiten 28, 29 des angefochtenen Urteils zu Ziffer 2 b) verwiesen werden.
Ausgehend von den zuvor dargestellten technischen Lehren des Patentanspruches 1 und des Patentanspruches 23 des Klagepatents ist festzustellen, dass die angegriffe-ne Ausführungsform den Patentanspruch 1 des Klagepatents nicht verwirklicht, dass sie sich jedoch als ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis nach dem Verfahrensanspruch 23 des Klagepatents darstellt.
a) Bei der angegriffenen Ausführungsform besteht die periphere Schicht im Sinne des Merkmals 3 b) und der Merkmalsgruppe 5 des Patentanspruches 1 des Klagepatents ausschließlich aus ungeschäumten Kunststoffmaterial, nämlich SBS. Damit macht sie vom Wortsinn des Merkmals 5 a) keinen Gebrauch. Dass eine wortsinngemäße Verwirklichung dieses Merkmals gegeben sei, wird auch von der Klägerin selbst nicht geltend gemacht.
Entgegen der Auffassung der Klägerin liegen insoweit aber auch nicht die Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz vor, so dass die angegriffene Ausführungsform auch nicht unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt in den Schutzbereich des Patentanspruchs 1 des Klagepatents einbezogen werden kann.
Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Äquivalenz kann eine vom Wortsinn abweichende Ausführungsform nur dann in den Schutzbereich einbezogen werden, wenn sie das der Erfindung zu Grunde liegende technische Problem mit abgewandelten, aber objektiv im wesentlichen gleichwirkenden Mitteln löst und seine Fachkenntnisse den Fachmann befähigen, die abgewandelten Mittel als im wesentlich gleichwirkend aufzufinden, wobei die Überlegungen, die der Fachmann anstellen muss, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sein müssen, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine der gegenständlichen Lösung gleichwertige Lösung in Betracht zieht
(vgl. z. B. BGHZ 150, 161 ff = GRUR 2002, 511 ff = Mitt. 2002, 228 ff – Kunststoffhohlprofil). Diese Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz liegen hier nicht vor.
Was das Landgericht – bei unterstellter technischer Gleichwirkung und bei unterstelltem Naheliegen für den Durchschnittsfachmann – auf den Seiten 23 bis 28 des angefochtenen Urteils zur Gleichwertigkeit ausführt, mit dem Ergebnis der Verneinung von Äquivalenz, ist zutreffend, so dass der Senat auf diese Ausführungen verweisen kann. Insbesondere sind die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 27 seines Urteils tragfähig; sie zeigen, dass der Durchschnittsfachmann davon ausgeht, Anspruch 1 des Klagepatents wolle im Hinblick auf das angestrebte Ziel, auch der äußeren Schicht eine gewisse Elastizität zu verleihen, mit der Forderung, eine gewisse Menge geschäumten Kunststoffmaterials zu verwenden, gleichsam auf "der sicheren Seite" bleiben und keinesfalls die an sich nach dem Anspruchswortlaut zugelassene Minimierung bis zum Wert "Null" treiben. Der völlige Verzicht auf geschäumte Materialanteile, wie er bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht ist, kann schon deshalb nicht als gleichwertiges Ersatzmittel angesehen werden; eine anderes, die Eigenschaften von geschäumten Material aufweisendes Ersatzmittel nennt die Klägerin ohnehin nicht. Es kann nicht in irgendeinem auch ungeschäumt elastischen Kunststoffmaterial bestehen, denn Anspruch 1 des Klagepatents umfasst jeglichen Kunststoff, der - gleich welche Eigenschaften er sonst noch haben mag – immer (auch) geschäumte Anteile umfassen soll.
Zu Unrecht beruft sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf BGH, GRUR 1992, 594, 597 – mechanische Betätigungsvorrichtung. Denn hier hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich festgehalten, dass es für den auf "Null" verkürzten 2. Hüllenabschnitt durchaus ein gleichwirkendes (und gleichwertiges) Ersatzmittel gebe, nämlich den unmittelbaren Anschluss der dem Kupplungspedal zugewandten Hüllenverlängerung an der Fahrzeugwand (so durchaus auch zutreffend die Beklagten auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 24. April 2007/Bl. 371 GA).
Was daher die Klägerin der Sache nach und gemäß dem Schriftsatz vom 7. April 2006 (Seiten 19,20 ff /Bl. 280, 281 ff GA) auch ausdrücklich hilfsweise geltend macht, ist daher eine Unterkombination. Der Schutz für eine Unterkombination aus dem Klagepatent als einem im Jahr 1998 angemeldeten europäischen Patent kommt jedoch nicht in Be
tracht (vgl. Senat, Mitt. 2001, 28, 32 – Abflußrohre; vgl. auch BGH, GRUR 2002, 511,513 -Kunststoffrohrteile). Schon aus Gründen der Rechtssicherheit geht es nicht an, das Teilmerkmal "geschäumtes" einfach zu streichen.
Das Landgericht hat daher zu Recht eine Verwirklichung der erfindungsgemäßen technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents verneint, wobei dies in gleicher Weise auch für den durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patents beschränkt aufrecht erhalten gebliebenen Patentanspruch 1 des Klage-patents gilt. Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung des auf den Patentanspruch 1 des Klagepatents gestützten Klagebegehrens war daher zurückzuweisen.
b) Ausgehend von der oben dargelegten Sichtweise des durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmannes von der technischen Lehre des Patentanspruches 23 des Klagepatents war aber auch die Berufung der Beklagten gegen ihre auf diesen Anspruch gestützte Verurteilung zurückzuweisen, wobei lediglich dem Umstand Rechnung zu tragen war, das dieser Anspruch im Merkmal 6 b) durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes eine Änderung erfahren hat, die jedoch die zutreffenden landgerichtlichen Feststellungen dazu, dass die angegriffene Ausführungsform ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis des durch das Klagepatent geschützten Verfahrens ist, unberührt lassen.
Die mit der Klage angegriffenen Gegenstände gemäß Anlage K 18 sind Weinstopfen und somit Korken oder Verschlüsse im Sinne des Merkmals 1, die entsprechend dem Merkmal 2 dafür vorgesehen sind, in einen eine Öffnung enthaltenden Hals eines Erzeugnisbehälters, nämlich einer Weinflasche, eingeführt und darin sicher gehalten zu werden.
Wie der Anlage K 18 und auch der eigenen Darstellung der Beklagten gemäß Anlage rop 9 zu entnehmen ist, verwirklicht die angegriffene Ausführungsform auch die Merkmalsgruppe 3. So umfasst der angegriffene Weinstopfen ein längliches, im Wesentlichen zylindrisches Kernelement und eine Schicht, welche die zylindrische Fläche des Kernelements entlang des Umfangs umgibt. Dass zu der zylindrischen Umfangsfläche,
welche es zu umgeben gilt, die beiden Stirnflächen des Kernelements nicht gehören, ist oben unter Ziffer II.1. in Übereinstimmung mit dem Landgericht (vgl. Seite 28 des Urteils/Bl. 201) näher dargelegt worden, so dass es der Verwirklichung des Merkmals 3 b) nicht entgegensteht, wenn die Stirnflächen des Kernelements von der peripheren Schicht nicht umgeben sind.
Unstreitig ist das Kernelement des angegriffenen Weinstopfens aus einem im Wesentlichen geschlossenzelligen Schaumkunststoffmaterial hergestellt (Merkmal 4).
Wie die Anlage K 18 deutlich macht, besteht entsprechend dem Merkmal 5 a) die periphere Schicht aus Kunststoffmaterial. Mehr verlangt Merkmal 5 a) des Patentanspruches 23 des Klagepatents nicht, insbesondere nicht wie Merkmal 5a) des Patentanspruches 1 des Klagepatents Anteile geschäumten Kunststoffmaterials. Diese Schicht ist, wie sowohl die Anlage K 18 als auch die Anlage rop 9 erkennen lassen, innig mit der zylindrischen Fläche des Kernelements verbunden (Merkmal 5 b).
Das Herstellungsverfahren umfasst, wie sich im Wesentlichen insbesondere aus der Anlage rop 9 ergibt, das Extrudieren eines länglichen, im Wesentlichen zylindrischen Kernelements, das aus einem im Wesentlichen geschlossenzelligen Schaumkunststoff besteht (Merkmal 6 a) in Verbindung mit einem umfänglichen Umgeben und im Wesentlichen Einhüllen der zylindrischen Fläche des Kernelements, wobei die periphere Schicht auch entsprechend Merkmal 6 b) im oben unter Ziffer II.1. erläuterten Sinn separat und unabhängig um das die Extrusionsdüse verlassende künftige Kernelement herum extrudiert wird und in verbundenem Eingriff mit dem Kernelement steht, dergestalt, das ein Hindurchfließen eines Fluids zwischen dem Kernelement und der Umfangsschicht verhindert wird und ein zweischichtiges Produkt entsteht. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, steht der Umstand, dass bei der angegriffenen Ausführungsform Kernelement und periphere Schicht zeitgleich im sogenannten Co-Extrusionsverfahren extrudiert werden und dies nicht durch voneinander getrennte Extrusionsdüsen erfolgt, sondern durch nur eine Extrusionsdüse und dass das Material der äußeren Schicht mit dem Material des Kernelements in Grenzbereichen verschmilzt der wortsinngemäßen Verwirklichung des Merkmals 6 b) nicht entgegen. Es entsteht
auch dann noch das angestrebte zweischichtige Produkt und nicht, wie die Beklagten
vorgetragen haben, ein lediglich zusammenhängender, einteiliger (=einschichtiger) Flaschenstopfen. Es wird , wie die Anlage rop 9 deutlich macht, vielmehr auch bei der Herstellung des angegriffenen Weinstopfens eine homogene Vermischung der für die Bildung der äußeren Schicht und des Kernelements bestimmten aufgeschmolzenen Materialien vermieden.
Schließlich erfolgt auch bei der Herstellung des angegriffenen Erzeugnisses entsprechend Merkmal 6 c) ein Schneiden des zweischichtigen Produkts in einer Ebene, die im Wesentlichen im rechten Winkel zu der Mittelachse des zylindrischen Kernelements verläuft, wodurch ein mehrschichtiger Korken oder Verschluss (Weinstopfen) entsteht, der die gewünschte Länge zum Einführen in die Öffnung des Halses des Behälters auf-weist.
Sämtliche Merkmale des Patentanspruches 23 des Klagepatents in der durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes aufrecht erhaltenen Fassung werden daher bei Herstellung des angegriffenen Erzeugnisses verwirklicht, so dass sich dieses als unmittelbares Erzeugnis des geschützten Verfahrens darstellt.
3.
Das Landgericht hat unter Ziffer III. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils im Einzelnen ausgeführt, aufgrund welcher weiteren Tatumstände und Rechtsvorschriften der Klägerin die zuerkannten Ansprüche gegen die Beklagten im Hinblick auf
die Verletzung des in Rede stehenden Verfahrensanspruches des Klagepatents zustehen und dabei u. a. zu Recht auf Art. 64 EPÜ , §§ 139 Abs. 1 und 2, 9 Nr. 3 PatG sowie auf die §§ 140 a, 140 b PatG sowie §§ 242,259 BGB verwiesen. Diese Ausführungen, die sich der Senat zu eigen macht, sind nur insoweit zu ergänzen, als die nunmehr ausgesprochene Verurteilung der Beklagten entsprechend dem der Neufassung des Patentanspruches 23 des Klagepatents durch die Einspruchsabteilung Rechnung tragenden Antrag der Klägerin beide Varianten des Merkmals 6 b) des Patentanspruches 23 umfasst.
Da die von dem Merkmal 6 b) erfassten beiden Sachverhalte, nämlich einmal das Um-
geben und Einhüllen des Kernelements und zum anderen das Umgeben und Einhüllen
des die Extrusionsdüse verlassenden künftigen Kernelements, sehr ähnlich sind und eng bei einander liegen, begründet die Verwirklichung des einen Sachverhalts in der Vergangenheit (Umgeben und Einhüllen des die Extrusionsdüse verlassenden künftigen Kernelements) nicht nur die Wiederholungsgefahr für diese Variante, sondern rechtfertigt auch die Annahme einer Begehungsgefahr für die andere Variante (Umgeben und Einhüllen des Kernelements)
4.
Mit dem Einwand des mangelnden Rechtsbestandes des Patentanspruchs 23 des Klagepatents in der durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Pa-tentamtes beschränkt aufrecht erhaltenen Fassung können die Beklagten keinen Er-folg im Sinne einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Einspruchsverfahren haben.
Nach ständiger , vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel , weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung "Steinknacker" des Senats (Mitt. 1997, 2557 – 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn - wie hier – bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen
Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich sind. Hier lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Beschwerden der Beklagten zu 1) und 3) gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes (Anlage rop 16/dt. Übersetzung Anlage rop 16 a) wahrscheinlich zu einem Widerruf des Patentanspruches 23 des Klagepatents führen werden, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass die sachkundige Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes unter Berücksichtigung der Entgegenhaltungen der Einsprechenden das Klagepatent mit dem Verfahrensanspruch 23 in dem Umfang aufrecht erhalten hat, in dem die Klägerin aus ihm Schutz begehrt, gerade dafür, dass die Beschwerden der Beklagten zu 1) und 3) keinen weitergehenden Erfolg haben werden.
Die mit den Beschwerden der Beklagten zu 1) und 3) behaupteten groben Fehler der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes sind jedenfalls im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Verfahrensanspruch 23 des Klagepatents nicht ersichtlich, insbesondere ist insoweit nicht der Tatbestand der unzulässigen Erweiterung zu erkennen.
Dafür, dass Patentanspruch 23 des Klagepatents durch eine der Entgegenhaltungen der Beklagten neuheitsschädlich vorweggenommen ist, ist nichts ersichtlich, wobei diese Feststellung auch im Hinblick auf die JP 60 -204316 (Anlage B 6) gilt. Derartiges
wird auch von den Beklagten nicht geltend gemacht.
Es geht also letztlich "nur" um die Bewertung, ob eine für den Patentschutz hinreichende erfinderische Tätigkeit vorliegt. Insoweit hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes unter Ziffer 4.3 der Begründung seines Beschlusses (Seiten 7 und 8 der dt. Übersetzung gemäß Anlage rop 16 a) die Entgegenhaltungen der Beklagten inhaltlich zutreffend gewürdigt und eine durchaus vertretbare Bewertung vorgenommen, hinsichtlich derer der Senat nicht festzustellen vermag, dass sie wahrschein-
lich im Einspruchsbeschwerdeverfahren nicht halten wird.
Dies gilt selbst dann, wenn man anders als die Einspruchsabteilung des Europäischen (vgl. hierzu Seite 7 oben der dt. Übersetzung gemäß Anlage rop 16 a) bezweifelt, dass der nach der JP- 60204316 (Anlage B 6) hergestellte Stopfen für den Durchschnittsfachmann ersichtlich Unterschiede zu einem durch Extrudieren hergestellten zweischichtigen Stopfen aufweist. Denn auch dann stellt sich für den Durchschnittsfachmann die auch von der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes (vgl. Ziffer 4.4 der Begründung am Anfang) gestellte Frage nach einer Verbesserung des Herstellungsverfahrens für derartige Stopfen.
Die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes hat ihre Bewertung im Hinblick auf das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit in durchaus vertretbarer Weise da-
mit begründet, der Durchschnittsfachmann orientiere sich nicht an den in den Entgegenhaltungen gemäß Anlagen B 8, B 10 – B 13 offenbarten Extrusionsverfahren, um daraus Anregungen für eine Verbesserung des aus der JP- 60 -204316 (Anlage B 6) bekannten Herstellstellungsverfahrens zu entnehmen. Auch wenn die Beklagten im Einspruchs-Beschwerdeverfahren weitere Belege für die allgemeine Bekanntheit und Geläufigkeit des Co-Extrusionsverfahrens bei Schaumstoffartikeln vorlegen, bleibt noch das von der Einspruchsabteilung angeführte Zeitargument, da es sich bei den von den Beklagten eingereichten Dokumenten um solche handelt, die schon vor langer Zeit veröffentlicht worden sind, ohne dass bis zur Anmeldung des Klagepatents zur dem vorteilhaften Verfahren des Klagepatents zur Herstellung von Korken oder Verschlüssen, insbesondere von Weinflaschen, gefunden worden wäre.
Nach alledem lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagten zu 1) und 3) mit ihren Be-schwerden gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes wahrscheinlich Erfolg haben werden.
5. Da über die mit der Klage geltend gemachten und auf das Klagegebrauchsmuster gestützten Anträge derzeit mangels Entscheidungsreife noch nicht entschieden werden
kann, ist auch das Ausmaß des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens der Partei
en in diesem Rechtsstreit ungewiss, so dass nicht nur die Entscheidung über die weitergehende Berufung der Beklagten, sondern auch über die Kosten des Rechtsstreits dem Schlussurteil vorzubehalten war.
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Es bestand kein Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revi-
sionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2, 9 Nr. 3 PatG sowie auf die §§ 140 a, 140 b PatG sowie §§ 242,259 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 301 ZPO
§ 148 ZPO
§ 123 Abs. 5 PatG
§ 21 Abs. 1 GebrMG
§ 19 Satz 1 GebrMG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1992, 594
BGHZ 150, 161
GRUR 2002, 511
GRUR 1992, 594, 597
GRUR 2002, 511,513
GRUR 1987, 284
4b O 356/04
4b O 356/05