Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-05, Aktenzeichen 2 A 3131/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0205.2A3131.18.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens; eventuelle außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,00 Euro.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der auf die Zulassungsgründe aus § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) und § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (eine der Rechtssache zukommende grundsätzliche Bedeutung) gestützte Zulassungsantrag hat, soweit er überhaupt den Zulassungsanforderungen aus § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO genügt, jedenfalls in der Sache keinen Erfolg.
1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind auf der Grundlage des maßgeblichen Zulassungsvorbringens (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) nicht begründet.
Zur Darlegung des Zulassungsgrunds der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bedarf es einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dabei ist in substantiierter Weise an der Gedankenführung des Verwaltungsgerichts orientiert aufzuzeigen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. In der Sache liegen ernstliche Zweifel vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.
Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.
Das Verwaltungsgericht hat mit dem angegriffenen Urteil die Beklagte verpflichtet, dem Beigeladenen aufzugeben, die auf dem Grundstück S. 40 (Gemarkung N. -Land, Flur .., Flurstück …) errichtete Grenzgarage zu beseitigen, und die Klage im Übrigen (betreffend ein Einschreiten gegen eine Aufschüttung im Bereich der Zufahrt zur Garage) abgewiesen. Zur Begründung des erkannten Anspruchs der Kläger hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei insoweit zulässig und begründet. Insbesondere fehle nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse, weil die Beklagte den Beigeladenen bereits zum beabsichtigten Abriss der Garage angehört und im Termin zur mündlichen Verhandlung angekündigt habe, eine Abrissverfügung zu erlassen, wenn bis zum Monatsende ein bescheidungsfähiger Bauantrag nicht vorliege. Damit sei das Begehren der Kläger noch nicht erledigt. Zudem habe die Beklagte zu erkennen gegeben, eine Abrissverfügung nicht zu erlassen, wenn ein neuer Bauantrag für die Garage eingereicht werde. Eine Beseitigungsverfügung müsse hier jedoch unabhängig vom Eingang eines Bauantrags erlassen werden. Denn im Rahmen einer bereits erlassenen Beseitigungsverfügung könne der Betroffene weitere Maßnahmen abwenden, wenn er als Austauschmittel den Rückbau des Bauwerks anbietet. Zwar könne die Grenzgarage durch Umplanung nachträglich legalisiert werden. Das sei aber im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht erfolgt. Die Klage sei auch begründet. Die errichtete Grenzgarage verletze nachbarschützende Abstandflächenvorschriften. Die Beklagte sei damit verpflichtet, zu Gunsten der Kläger vorzugehen und eine Beseitigungsverfügung zu erlassen. Das Erschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde sei in aller Regel auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts beruhe. In solchen Fällen müsse dem rechtswidrigen Zustand abgeholfen werden. Eine die Garage legalisierende Baugenehmigung liege zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht vor. Die Pflicht der Beklagten zum Einschreiten sei darauf gerichtet, dem Beigeladenen die vollständige Beseitigung der Grenzgarage aufzugeben, weil sich allein die gesamte Beseitigung als ermessensfehlerfrei darstelle. Der Rückbau auf ein die Abstandflächen einhaltendes Maß sei kein milderes Mittel, das die Beklagte dem Beigeladenen anstelle des vollständigen Abrisses aufgeben könnte. Eine solche Wahl scheide aus Rechtsgründen aus, weil verschiedene Möglichkeiten des Rückbaus denkbar seien und dem Bauherrn nicht eine bestimmte Form des Gebäudes aufgedrängt werden dürfe.
Diesen insgesamt überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts setzt die Beklagte mit ihrem insoweit maßgeblichen (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) innerhalb der Begründungsfrist angebrachten Zulassungsvorbringen nichts entgegen, was ernstliche Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit dieser Bewertung im vorstehenden Sinne begründen könnte.
Im Grunde erschöpft sich das Zulassungsvorbringen darin, den von der Beklagten bereits erstinstanzlich vertretenen Rechtsstandpunkt zu wiederholen, ohne eingehende Auseinandersetzung mit den rechtlichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts, warum diesem nicht zu folgen ist. Er genügt damit bereits den Darlegungsanforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht.
Unbeschadet dessen bestehen auch in der Sache auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung. Die Beklagte macht allein geltend, das Verwaltungsgericht verletze mit seiner Feststellung, der Abriss sei auf jeden Fall unabhängig von einem Baugenehmigungsverfahren durchzuführen, die Regelung des § 114 VwGO. Sie dürfe im Rahmen ihres Ermessens berücksichtigen, dass der Bauherr in der mündlichen Verhandlung erklärt habe, die Garage auf das notwendige Maß zu reduzieren, und dass – wie am 12. Juli 2018 erfolgt – ein Bauantrag gestellt worden sei, der die Reduktion der mittleren Wandhöhe um 30 cm vorsehe.
Diese Ausführungen erfassen schon mit ihrer Grundannahme, das Gericht verweise zur Begründung seiner Entscheidung darauf, dass es nicht ausreiche, zu erklären, bauaufsichtlich gegen das Bauwerk vorzugehen, hiervon jedoch – bei Einreichung eines abgestimmten Bauantrags – abzusehen, vielmehr sei der Abriss unabhängig von einem (bescheidungsfähigen) Bauantrag durchzuführen, die vom Verwaltungsgericht angeführten entscheidenden rechtlichen Aspekte allenfalls unzureichend. Schließlich hat das Verwaltungsgericht schon im Zusammenhang mit der Frage des Rechtsschutzinteresses die verbleibende Möglichkeit herausgestellt, im Vollstreckungsverfahren den Abriss des Gebäudes durch Angebot eines geeigneten Rückbaus des Bauwerks als Austauschmittel abzuwenden.
Vgl. dazu auch: OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -, Rn. 38; Beschlüsse vom 28. Februar 2003 - 10 E 107/02 -, juris Rn. 7, vom 21. März 2001 - 10 E 811/00 -, juris Rn. 2; vom 6. Dezember 1996 - 10 E 1155/96 -, juris Rn. 23, und vom 7. August 2014 - 8 A 2577/12 -, juris Rn. 19.
Zu Recht ist das Verwaltungsgericht im Weiteren davon ausgegangen, dass der Nachbar bei Verletzung nachbarschützender Bestimmungen des öffentlichen Baurechts in aller Regel einen Anspruch auf Einschreiten hat. Entsprechend löst die Nichteinhaltung der nach § 6 BauO NRW erforderlichen Abstandflächen unabhängig vom Grad der mit der Abstandflächenunterschreitung verbundenen Beeinträchtigung des Nachbarn grundsätzlich einen nachbarlichen Abwehranspruch aus, dem die Bauaufsichtsbehörde mit einer Abrissverfügung Rechnung tragen muss.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Dezember 2016 - 2 B 1168/16 -, und vom 18. Mai 2015 - 2 A 126/15 -, juris Rn. 24 ff.
Allenfalls in besonders gelagerten Einzelfällen kann auch die Entscheidung, aufgrund der speziellen Situation von einem Einschreiten abzusehen, ausnahmsweise noch ermessensgerecht sein. Hierzu bedarf es allerdings besonderer Gründe, die es rechtfertigen, auch unter Berücksichtigung der vom Abstandflächenrecht vorgenommenen Bewertung der nachbarlichen Interessen von der Durchsetzung des Nachbarschutzes (vorerst) abzusehen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2014 - 7 A 2263/13 -, juris Rn. 2; Urteil vom 25. Oktober 2010 ‑ 7 A 290/09 ‑, juris Rn. 30 (betreffend den Fall, dass das von dem Abstandflächenverstoß betroffene Grundstück nicht in einer Weise genutzt wird, die im Hinblick auf die vom Abstandflächenrecht geschützten Belange schutzbedürftig sind und eine solche Nutzung auch nicht absehbar ist); Beschluss vom 14. Februar 2012 - 2 A 2463/11 -, juris Rn. 13 (verbliebene geringfügige Mauerreste).
Für eine derartige besonders gelagerte Ausnahme ist auch dem Zulassungsvorbringen nichts Greifbares zu entnehmen. Die bloß bekundete Bereitschaft des Bauherrn, das Gebäude zurückzubauen, reicht dazu regelmäßig - wie auch hier - ebenso wenig aus wie der Eingang eines Antrags auf Rückbau des Gebäudes. Der Anspruch der Kläger auf die Beseitigung des Abstandflächenverstoßes, den auch die Beklagte im Ausgangspunkt nicht (mehr) in Abrede stellt, bleibt davon unberührt. Diese Plicht ist grundsätzlich nur und erst erfüllt, wenn ein taugliches Austauschmittel, das den Nachbarrechtsverstoß ebenso beseitigt wie der vollständige Abbruch, nicht nur angeboten, sondern auch ausgeführt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -, juris Rn. 45, Beschluss vom 6. Dezember 1996 - 10 E 1155/96 -, juris Rn. 23 unter Hervorhebung möglicher anderer Bewertungen auf der Ebene des Vollzugs einer erlassenen Ordnungsverfügung.
Davon ausgehend hat das Verwaltungsgericht auch zutreffend zunächst die Verhältnismäßigkeit der geforderten Beseitigungsanordnung im Verhältnis zum Beigeladenen angenommen und ihn sowie die Beklagte auf die Möglichkeit des Angebots und der Annahme eines Austauschmittels nach § 21 Satz 2 OBG verwiesen.
Vgl. dazu, dass die Verhältnismäßigkeit des Vorgehens einer Behörde, das sich daran ausrichtet, einer Störungslage effektiv entgegenzuwirken, durch das Angebot eines Austauschmittels, dessen Geeignetheit in einem weiteren, gesonderten Verfahren zu prüfen ist, nicht in Zweifel gezogen wird, auch: OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2014 ‑ 8 A 2577/12 ‑, juris Rn. 19.
Weshalb nach Erteilung der Baugenehmigung für einen Rückbau der Garage anderes gelten sollte, führt der Zulassungsantrag nicht weiter aus. Dass der Rückbau aus Sicht der Beklagten ein geeignetes Austauschmittel zur Beseitigung des Abstandflächenverstoßes darstellt, reicht dazu nicht aus, zumal dies zwischen den Beteiligten streitig und für eine Umsetzung nichts ersichtlich ist. Zudem kann die Erteilung einer Baugenehmigung selbst keine vollstreckbare Pflicht des Bauherrn begründen, die Bauausführung wie genehmigt auch umzusetzen.
Vgl. zur Vollstreckbarkeit bei Annahme eines Austauschmittels im Vollstreckungsverfahren nach § 21 Satz 2 OBG NRW: OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -, juris Rn. 41 f.
Im Übrigen ist der Hinweis auf die erteilte Baugenehmigung erst nach Ablauf der Frist zur Begründung des Zulassungsantrages erfolgt und auch deshalb nicht zu berücksichtigen.
Vgl. dazu im Einzelnen: OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2018 - 2 A 2747/15 -, juris Rn. 4 f.
2. Der Zulassungsantrag zeigt auch die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht auf.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
Diesen Anforderungen wird das Zulassungsvorbringen nicht einmal im Ansatz gerecht. Es erschöpft sich letztlich darin, ohne weitere Auseinandersetzung mit den vom Verwaltungsgericht angeführten Grundsätzen zur Verdichtung des Ermessens der Bauaufsichtsbehörde in Fällen vorliegender Art, „die Frage der Grenzen des Ermessens bei einem festgestellten Abstandflächenverstoß“ dahingehend aufzuwerfen,
„ob es zulässig ist, im Rahmen des ordnungsbehördlichen Einschreitens bei einer anhängigen Frage genau auf dieses Ziel hin den Wunsch des Bauherrn nach Herstellung baurechtmäßiger Zustände durch zeitweiliges Zuwarten dies abzuwarten.“
Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb diese „Frage“ einer über die Entscheidung des konkreten Einzelfalls hinausgehenden Beantwortung zugänglich sein sollte. Ein verallgemeinerungsfähiger Klärungsbedarf ist auch unter Einbeziehung des Antragsvorbringens zum Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel nicht ersichtlich. Wie sich aus den Ausführungen zu 1. ergibt, ist auf der Grundlage der einschlägigen Vorschriften und der dazu ergangenen Rechtsprechung ohne weiteres geklärt, dass einem Nachbarn bei Abstandflächenverstößen zu seinen Lasten gegenüber der Bauaufsichtsbehörde regelmäßig ein Anspruch auf Einschreiten durch Erlass einer Beseitigungsanordnung zusteht und die Bauaufsichtsbehörde grundsätzlich – wie auch hier – gehalten ist, die Beseitigung des Gebäudes insgesamt aufzugeben und den Bauherrn auf die Möglichkeit zu verweisen, im anschließenden Vollstreckungsverfahren ein geeignetes Austauschmittel anzubieten.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO. Eventuell entstandene außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären entspräche nicht der Billigkeit, da er keinen Sachantrag gestellt hat und im Übrigen seine Interessenlage dem der unterlegenen Beklagten entspricht.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 114 VwGO
§ 6 BauO NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 21 Satz 2 OBG
§ 21 Satz 2 OBG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 A 1464/92
10 E 107/02
10 E 811/00
10 E 1155/96
8 A 2577/12
2 B 1168/16
2 A 126/15
7 A 2263/13
7 A 290/09
2 A 2463/11
2 A 2747/15