Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-10, Aktenzeichen 10 Sa 731/07
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2008:0410.10SA731.07.0A

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz -Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 11.10.2007 (6 Ca 792/07) wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis durch eine Eigenkündigung des Klägers vom 24.05.2007 zum 31.05.2007 aufgelöst worden ist.
Der Kläger ist am ... 1954 geboren, geschieden und Vater von zwei Kindern im Alter von 17 und 20 Jahren. Er war seit dem 28.08.1974 bei den amerikanischen Stationierungsstreitkräften, zuletzt bei der Dienststelle A. B. im Auto-Parts-Store als Garagen-Manager beschäftigt. Seine Bruttomonatsvergütung betrug zuletzt € 3.200,07. Die Dienststelle A. B. beschäftigt 100 bis 110 ortsansässige Arbeitnehmer. Der Kläger war von Mai 2002 bis Mai 2006 Mitglied der Betriebsvertretung.
A. dient der Versorgung der US-Army mit Dienstleistungen und Konsumgütern. Die vertriebene Ware ist steuerfrei. Die Einrichtungen von A., u. a. der Auto-Parts-Store auf dem Army-Gelände in B. - ein Autoteilemarkt mit angeschlossener Werkstatt - darf aus diesem Grund ausschließlich von US-Militärangehörigen, dem zivilen Gefolge und deren Familien genutzt werden. In den Geschäften dürfen lediglich berechtigte Personen (ID-Karteninhaber) einkaufen. Die lokalen ortsansässigen Arbeitnehmer dürfen keine zollfreie Ware kaufen oder Dienstleistungen erwerben. Dies war dem Kläger, der als Garagen-Manager eine Vorgesetztenfunktion ausübte, bekannt.
Am 23.05.2007 wurde der Kläger von zwei A.-Ermittlern in der Zeit von 10.30 bis 13.25 Uhr vernommen. Die Ermittler fertigten ein mehrseitiges Protokoll in englischer Sprache, das der Kläger unterzeichnet hat. Wegen des Wortlauts des Protokolls im Einzelnen wird auf Blatt 37 bis 41 der Akte Bezug genommen.
Das Protokoll lautet auszugsweise wie folgt:
“Q:
What retail merchandise/ items have you taken from the auto parts store/ garage without making payment for?
A:
Between 20 and 24 drinks maybe. There was maybe ten snacks. And it was two floor mats that were defect.”
Zu den zwei Fußmatten erklärte der Kläger, dass er sie wegen Beschädigung abgeschrieben habe. Ihm sei die Vorschrift bekannt, dass abgeschriebene Teile so zerstört werden müssen, dass sie von niemandem mehr benutzt werden können. Er habe die abgeschriebenen Fußmatten aus dem Müllcontainer geholt und sie nach Hause mitgenommen, um sie für Arbeiten unter seinem Auto zu verwenden.
Der Wert dieser zollfreien Ware wurde von den Ermittlern auf $ 55.55 geschätzt (Drinks $ 1.15 x 24 = $ 27.60, Snacks $ 1.00 x 10 = $ 10.00; Floor mats $ 17.95).
Der Kläger wurde von den Ermittlern außerdem zur Herkunft der Autoreifen an seinem Privat-Pkw befragt. Er erklärte, dass er die Hinterreifen von einem amerikanischen Soldaten gekauft habe, dessen Namen er nicht kenne. Er habe die Reifen nicht versteuert.
Schließlich wurde der Kläger von den Ermittlern befragt, welcher Mitarbeiter Autoersatzteile für private Zwecke über A. bei einem Lieferanten bestellt habe. Hierzu erklärte der Kläger, dass der Mitarbeiter T. H. ein Autoteil im Wert von ca. $ 57.00 über A. für sich privat bestellt habe, das auf seine Veranlassung von A. bezahlt worden sei. Der Vorfall sei ihm seit zwei Monaten bekannt, er habe mit dem Mitarbeiter gesprochen. Auf die Frage, weshalb er die Sache seit zwei Monaten nicht geklärt und dafür gesorgt habe, dass A. entschädigt werde, räumte der Kläger ein, dass dies ein Fehler gewesen sei.
Im Anschluss an die Vernehmung vom 23.05.2007 fertigten die Ermittler das Protokoll. Der Kläger erklärte, dass er korrekt behandelt worden sei und seiner Aussage nichts mehr hinzufügen wolle. Über seiner Unterschrift findet sich folgender Schlusssatz:
„I have made this statement freely without hope of benefit or reward, without threat or punishment, and without coercion, influence or inducement. I further state what I have read the entire statement, initiated all pages and corrections, and that it is correct and true as written. Furthermore I understand that refusal to provide information/concealment or misrepresentation of material facts in a report or statement will constitute grounds for separation for cause or other disciplinary action.”
Am 24.05.2007 führten der Personalleiter M. S. und die Personalsachbearbeiterin E. U. mit dem Kläger gegen 9.30 Uhr ein Gespräch. Sie erklärten dem Kläger, dass sie aufgrund seiner im Vernehmungsprotokoll vom 23.05.2007 enthaltenen Aussagen, insbesondere weil der Vorwurf des Diebstahls im Raum stehe, eine fristlose Kündigung beabsichtigten. Am Ende des Gesprächs unterzeichnete der Kläger - auf einem von A. entworfenen Formblatt - eine schriftliche Eigenkündigung zum 31.05.2007 (Bl. 20 d. A.). Als Kündigungsgrund trug er handschriftlich ein: „Aus gesundheitlichen Gründen muss ich kündigen.“
Mit Anwaltsschreiben vom 31.05.2007 (Bl. 21-22 d. A.) focht der Kläger die Erklärung an. Mit seiner am 15.06.2007 erhobenen Klage begehrte er die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses und seine Weiterbeschäftigung.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird von einer weiteren Darstellung des unstreitigen Tatbestandes, der erstinstanzlichen Sachanträge und des erstinstanzlichen Parteivorbringens gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts (dort Seite 2-7 = Bl. 67-72 d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - hat mit Urteil vom 11.10.2007 die Klage abgewiesen. Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe seine Eigenkündigung nicht wirksam angefochten. Die US-Dienststelle habe zulässigerweise mit einer fristlosen Kündigung gedroht. Der Kläger habe auf die Frage, welche Gegenstände er aus dem Auto-Parts-Store ohne Bezahlung entnommen habe, ohne jede Einschränkung geantwortet, 20 bis 24 Drinks, zehn Snacks und zwei defekte Fußmatten. Der Kläger könne im Nachhinein nicht geltend machen, er sei im Verlauf des Gesprächs nicht „Herr seiner Sinne“ gewesen, zumal er am Schluss des Vernehmungsprotokolls auch die Erklärung unterzeichnet habe, er habe die Befragung als korrekt angesehen. Der Kläger habe keine Umstände vorgetragen, die es erforderlich gemacht hätten, ein Sachverständigengutachten über seinen seelischen Zustand einzuholen. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 8-12 (= Bl. 73-77 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger, dem das Urteil des Arbeitsgerichts am 30.11.2007 zugestellt worden ist, hat bereits am 19.11.2007 und nochmals am 11.12.2007 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit am 17.01.2008 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger macht geltend, das Arbeitsverhältnis sei durch die Eigenkündigung nicht beendet worden. Die Vernehmung am 23.05.2007 hätte im Hinblick auf die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit und seine stets guten Leistungen „so“ nicht durchgeführt werden dürfen. In das Vernehmungsprotokoll sei seine Erklärung, dass er die Getränke und Snacks genommen, diese aber nicht „zeitnah“, sondern später bezahlt habe, nicht aufgenommen worden. Ferner sei ihm bei der Vernehmung immer wieder mit Videoaufnahmen gedroht worden. Er habe das Entgelt später in die Kasse getan. Die Beklagte habe bis heute kein Minus in der Kasse festgestellt, auch nicht wegen irgendwelcher Getränke oder Snacks, ihr sei auch sonst kein Schaden entstanden. Er habe den Verdacht einer strafbaren Handlung ausgeräumt.
Ihm sei nicht genügend Zeit gelassen worden, das Vernehmungsprotokoll auf Vollständigkeit zu überprüfen. Dem Protokoll komme deshalb keine rechtliche Bedeutung zu, insbesondere, dass er ohne Bezahlung Lebensmittel verzehrt habe. Die Beklagte habe nicht alles, was im Rahmen des „Verhörs“ besprochen worden sei, protokolliert. Ihm sei keine Zeit eingeräumt worden, alle Fragen in Ruhe durchzulesen und zu kontrollieren, ob nicht einzelne wesentliche Umstände fehlten. Eine Abschrift des Protokolls habe er nicht erhalten.
Ihm sei am 24.05.2007 mit einer fristlosen Kündigung und einer Strafanzeige gedroht worden. Er habe sich in einer enormen psychischen Belastungssituation befunden, die am 23.05.2007 durch die Vernehmung begonnen und sich durch das „überfallartige“ Auftauchen von zehn Mitarbeitern, die Drohung und das Personalgespräch am 24.05.2007 fortgesetzt habe. Er sei aufgrund der Drucksituation nicht in der Lage gewesen, eine vernünftige Entscheidung zu treffen. Ihm sei weder eine Überlegungsfrist eingeräumt noch sei ihm die Möglichkeit aufgezeigt worden, ein Betriebsratsmitglied hinzuzuziehen.
Die Eigenkündigung sei nach §§ 138, 242 BGB unwirksam. Er sei nervlich völlig am Ende, in völliger Panik und unfähig gewesen, einen klaren Gedanken zu fassen. Er habe unter Schock gestanden, sich in einer absoluten Ausnahmesituation befunden und die Tragweite seines Handelns nicht mehr überschauen können. Er habe Herzrasen verspürt und sei schweißgebadet gewesen. Er habe sich in einem Zustand der völligen Desorientierung und Panik befunden. In seinem Kopf sei in Sekundenschnelle „ein Film abgelaufen“, in dem er seiner von ihm betreuten und in seinem Haushalt lebenden betagten Mutter erklären musste, dass er seinen Job verloren habe. Er habe sich die Blamage vorgestellt, nach einem sehr erfolgreichen und tadellos geführten Arbeitsleben wegen des Verzehrs von ein paar Getränken bei der Ableistung von Überstunden, seine Existenz zu verlieren. Außerdem habe er sich über die unwürdige Situation geschämt. Er sei völlig überrumpelt gewesen, seine Gedankengänge blockiert. Er habe allenfalls mit einer Rüge bzw. Abmahnung gerechnet. Er habe nicht damit gerechnet, wegen des Verzehrs von ein paar Dosen Getränken seine ganze Existenz zu verlieren, insbesondere deshalb nicht, weil der Verzehr von steuerfreien Getränken „eigentlich“ durchaus üblich gewesen sei. Spätestens bei der Interessenabwägung wäre angesichts der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses eine Abmahnung ausreichend gewesen.
Als Folge der Gespräche am 23. und 24.05.2007 habe er eine depressive Entwicklung in Form einer Anpassungsstörung erlitten. Er habe sich deshalb wochenlang in Behandlung begeben müssen und sei bis heute nicht genesen.
Die Beklagte habe die Eigenkündigung aus gesundheitlichen Gründen vorformuliert und zugesichert, dem neuen Arbeitgeber nur die Kündigungsgründe zu nennen, die er in seiner Kündigungserklärung angegeben habe. Sie habe ihn dazu angehalten, sich eine andere Position zu erschleichen und ggü. Dritten falsche Angaben zu machen. Diese Situation sei geradezu grotesk und nehme der Beklagten die Möglichkeit, sich auf die Eigenkündigung zu berufen.
Das Arbeitsgericht habe verfahrensfehlerhaft seinem Beweisangebot auf Einholung einer medizinischen Sachverständigengutachtens über seinen seelischen Zustand nicht entsprochen. Das Arbeitsgericht habe auch seine Hinweispflichten verletzt, das Urteil sei völlig überraschend, nachdem das Arbeitsgericht in beiden mündlichen Verhandlung darauf abgestellt habe, dass es auf eine Interessenabwägung ankomme, die jedoch nicht durchgeführt worden sei.
Im Übrigen sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass bei Betriebsversammlungen, Advents - und Weihnachtsfeiern sowie bei Geburtstagen amerikanischer Kollegen steuerfreie Getränke auch von deutschen Mitarbeitern verzehrt worden seien. Er habe viele Überstunden geleistet. Es hätte nicht nur der Anstand, sondern auch die Fürsorgepflicht der Beklagten geboten, dem Personal kostenlos Getränke zur Verfügung zu stellen. Es gäbe keine Kantine, in der er sich im Fall der Ableistung von Überstunden ein Getränk hätte kaufen können. Wenn er allein zur Ableistung von Überstunden zurückgeblieben sei, habe er nicht immer das passende Kleingeld in US-Währung gehabt, um den Getränkeautomaten zu bedienen.
Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 17.01.2008 (Bl. 126-137 d. A.) und vom 07.04.2007 (Bl. 151-154 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 11.10.2007, Az: 6 Ca 792/07, abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und den amerikanischen Stationierungsstreitkräften zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen in dem Auto-Parts-Store der Dienststelle A. B. weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, der Kläger sei auf Grundlage des Protokolls vom 23.05.2007 zu dem Personalgespräch am 24.05.2007 gebeten worden. Dem Kläger sei mitgeteilt worden, dass ein Diebstahls- und Zollvergehensvorwurf gegen ihn im Raum stehe. Sofern er keine Eigenkündigung erkläre, werde man eine fristlose Kündigung aussprechen. Das Gespräch sei in einer sachlichen Atmosphäre geführt worden. Der Kläger habe sich nach einem möglichen Beendigungsdatum und -gründen erkundigt. Ausfallerscheinungen des Klägers seien nicht erkennbar gewesen. Sie habe eine fristlose Kündigung in Erwägung ziehen dürfen. Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 12.02.2008 (Bl. 145-150 d. A.) Bezug genommen.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt, insbesondere auch auf die Sitzungsniederschrift vom 10.04.2008 (Bl. 156-158 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts sowohl vor Zustellung am 19.11.2007 als auch nach Zustellung am 11.12.2007 Berufung eingelegt. Legt eine Partei gegen eine bestimmte Entscheidung mehrfach Berufung ein, so handelt es sich um dasselbe Rechtsmittel, über das nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dem sich die Kammer anschließt, einheitlich zu entscheiden ist (BGH Urteil vom 15.02.2005 - XI ZR 171/04 - NJW-RR 2005, 780).
II.
Die Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis mit den US-Stationierungsstreitkräften durch die Eigenkündigung des Klägers vom 24.05.2007 zum 31.05.2007 wirksam beendet wurde. Der Kläger hat deshalb keinen Weiterbeschäftigungsanspruch.
1. Der Kläger war bei Erklärung der Eigenkündigung am 24.05.2007 nicht geschäftsunfähig im Sinne von § 105 Abs. 2 zweite Alt. BGB (vorübergehende Störung der Geistestätigkeit).
Die Geschäftsfähigkeit eines Erwachsenen ist der vom Gesetz zu Grunde gelegte Regelfall. Dementsprechend hat der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der die Nichtigkeit seiner Willenserklärung begründenden Tatsachen. § 105 Abs. 2 BGB setzt einen Zustand voraus, in dem die freie Willensbestimmung nicht nur geschwächt und gemindert, sondern völlig ausgeschlossen ist. Bloße Willensschwäche und leichte Beeinflussbarkeit durch andere schließen die Möglichkeit freier Willensbildung nicht aus. Bestimmte krankhafte Vorstellungen und Empfindungen des Erklärenden oder Einflüsse Dritter müssen derart übermäßig geworden sein, dass eine Bestimmung des Willens durch vernünftige Erwägungen ausgeschlossen war (BAG Urteil vom 14.02.1996 - 2 AZR 234/95 - NZA 1996, 811). Soweit Erkrankungen behauptet werden, ist darzulegen, inwieweit diese, entgegen der Regel, die freie Willensbestimmung des Klägers ausgeschlossen haben sollen. Ohne die Schilderung solcher Umstände führt auch ein Beweisangebot nicht weiter, da dieses zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis führen würde (LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 14.01.2004 - 9 Sa 1020/03 - MDR 2004, 580).
Danach hat der Kläger zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 105 Abs. 2 BGB nicht ausreichend vorgetragen. Das Arbeitsgericht hat deshalb zutreffend kein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
Der Kläger war nach seinem Vorbringen im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Eigenkündigung am 24.05.2007 nervlich völlig am Ende und in völliger Panik. Er sei unfähig gewesen, einen klaren Gedanken zu fassen und habe unter Schock gestanden. Er habe Herzrasen verspürt und sei schweißgebadet gewesen. Er habe sich in einem Zustand der völligen Desorientierung befunden. In seinem Kopf sei in Sekundenschnelle „ein Film abgelaufen“.
Aus den vom Kläger geschilderten allgemein gehaltenen Symptomen kann keine vorübergehende Störung der Geistestätigkeit geschlussfolgert werden. Sie sind typisch für eine akute Belastungsreaktion eines psychisch nicht gestörten Menschen und nicht mit einer Geschäftsunfähigkeit gleichzusetzen. Der Kläger hat durchaus noch die Fähigkeit besessen, die Bedeutung seines Handels zu erkennen und aus vernünftigen Erwägungen zu entscheiden. So schildert er, dass er sich die Blamage - auch vor seiner betagten Mutter - vorgestellt habe, nach einem erfolgreichen Arbeitsleben wegen des Verzehrs von ein paar Getränken, seine Existenz zu verlieren. Er habe sich geschämt und sei völlig überrumpelt gewesen. Diese Schilderung zeigt, dass der Kläger bei Ausspruch der Eigenkündigung noch die Fähigkeit besessen hat, die Bedeutung seines Handelns zu erkennen und aus vernünftigen Erwägungen eine Entscheidung zu treffen, die ihm im Nachhinein unvernünftig und unvorteilhaft erscheint. Der Kläger ist, wie er es selbst ausdrückt, „völlig überrumpelt“ gewesen. Er befand sich nicht nur unter Druck wegen des ihm unterbreiteten Sachverhalts. Zusätzlich bestand für ihn das Dilemma, unter Zeitdruck die Eigenkündigung erklären zu müssen, um der unmittelbar drohenden fristlosen Kündigung entgehen zu können. Derartige Einflüsse begründen aber nicht den Zustand der vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit im Sinne des § 105 Abs. 2 BGB.
2. Dem Arbeitsgericht ist ferner zu folgen, wenn es ausgeführt hat, dass die Eigenkündigung vom 24.05.2007 nicht aufgrund der vom Kläger erklärten Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung (§§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB) nichtig ist.
2.1. Gemäß § 123 Abs. 1 BGB kann derjenige, der widerrechtlich durch Drohung zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt worden ist, die Erklärung mit der Nichtigkeitsfolge des § 142 Abs. 1 BGB anfechten. Eine Drohung in Sinne des § 123 Abs. 1 BGB setzt objektiv die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung in irgendeiner Weise als von der Macht des Ankündigenden abhängig hingestellt wird. Die Androhung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis durch eine fristlose Kündigung beenden zu wollen, falls der Arbeitnehmer nicht selbst kündige oder einen Aufhebungsvertrag unterzeichne, stellt die Ankündigung eines zukünftigen empfindlichen Übels dar, dessen Verwirklichung in der Macht des ankündigenden Arbeitgebers liegt (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. unter vielen: Urteil vom 15.12.2005 - 6 AZR 197/05 - AP § 123 BGB Nr. 66, mit zahlreichen Nachweisen). Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung ist widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die angedrohte Kündigung, wenn sie ausgesprochen worden wäre, sich in einem Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte. Der Anfechtungsprozess ist nicht wie ein Kündigungsschutzprozess zu führen. Der anfechtende Arbeitnehmer trägt die Beweislast für sämtliche Voraussetzungen des Anfechtungstatbestandes. Er hat daher die Tatsachen darzulegen und ggf. zu beweisen, die die angedrohte Kündigung als widerrechtlich erscheinen lassen. Es spielt keine Rolle, ob eine fristlose Kündigung letztlich wirksam gewesen wäre. Deshalb darf der Anfechtungsprozess nicht wie ein fiktiver Kündigungsschutzprozess behandelt werden (BAG, a.a.O.).
2.2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze durfte ein vernünftiger Arbeitgeber in der Situation der US-Streitkräfte am 24.05.2007 eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger in Betracht ziehen. Die unstreitige Drohung mit einer fristlosen Kündigung war daher nicht widerrechtlich.
Nach der Rechtsprechung des BAG, der sich die Kammer anschließt, stellt der Diebstahls bzw. die Unterschlagung auch geringwertiger Gegenstände aus dem Eigentum des Arbeitgebers oder eine sonstige erhebliche Verletzung der Vermögensinteressen an sich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar. Auch der Verdacht einer Straftat oder sonstigen Verfehlung, kann einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen. (vgl. unter vielen: BAG Urteil vom 12.08.1999 - 2 AZR 923/98 - NZA 2000, 421).
Vorliegend lagen aufgrund der Angaben des Klägers gegenüber den A.-Ermittlern, die er am 23.05.2007 zu Protokoll erklärt hatte, erhebliche Verdachtsmomente gegen ihn vor, die geeignet waren, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zu zerstören.
Der Kläger hat gegenüber den Ermittlern zugestanden, dass er zwischen 20 und 24 Getränke sowie 10 Snacks im Gesamtwert von $ 37.60 ohne Bezahlung konsumiert hat. Er hat außerdem eingeräumt, dass er sich zwei Fußmatten (Wert $ 17.95), die er zuvor wegen Beschädigung abgeschrieben hatte, aus dem Müllcontainer geholt und mit nach Hause genommen hat, um sie für Arbeiten unter seinem Auto zu verwenden. Schließlich hat er auch eingestanden, dass er bereits seit zwei Monaten wusste, dass der Mitarbeiter T. H. ein Autoteil im Wert von ca. $ 57.00 über A. bei einem Lieferanten für sich privat bestellt hat, das auf Veranlassung des Klägers von A. bezahlt worden ist. Der Kläger hat zwar mit dem Mitarbeiter gesprochen, die Sache jedoch nicht geklärt und insbesondere nicht dafür gesorgt, dass der Mitarbeiter das Autoteil bezahlt, um den Schaden für A. zu beheben.
Die Erklärungsversuche des Klägers, insbesondere dazu, weshalb er sich für berechtigt hielt, Getränke und Snacks ohne Bezahlung zu konsumieren, sind nicht geeignet, den ihm angelasteten Unterschlagungsvorwurf zu widerlegen. Während im schriftlichen Vernehmungsprotokoll vom 23.05.2007, dessen Richtigkeit und Vollständigkeit der Kläger mit seiner Unterschrift ausdrücklich bestätigt hat, festgehalten worden ist, dass er 20 bis 24 Getränke und zehn Snacks ohne Bezahlung aus den Regalen des Stores genommen hat, behauptet der Kläger nunmehr, er habe die Getränke und Snacks nicht „zeitnah“, sondern „später“ bezahlt. Die behauptete spätere Zahlung hat der Kläger weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt. Der Kläger hätte im Anfechtungsprozess jedoch den ihm angelasteten Vorwurf der Unterschlagung widerlegen müssen, indem er den Beweis erbracht hätte, dass er die Ware bezahlt hat. Da er die Ware nicht kaufen durfte, hätte er insbesondere auch darlegen müssen, wie er den behaupteten Bezahlvorgang überhaupt gestaltet hat. Der lapidare Vortrag, er habe das Geld „später in die Kasse getan“, genügt nicht, um den Unterschlagungsvorwurf zu zerstreuen.
Dem Kläger war bewusst, dass er sich nicht an die Dienstanweisungen hielt, als er die steuerfreie Ware ohne Bezahlung aus dem Regal nahm. Es war ihm als ortsansässigem Arbeitnehmer verboten, die steuerfreie Ware zu kaufen. Für ortsansässige Kräfte stehen im Aufenthaltsraum Getränkeautomaten und Automaten mit Süßigkeiten zur Verfügung. Da wegen des Verstoßes gegen die Dienstanweisungen und Steuervorschriften, die der Kläger kannte, ein tatbestandsausschließendes Einverständnis der A.-Dienststelle mit dem Gewahrsamsbruch bzw. der Zueignung ausscheidet, bestand der dringende Verdacht der Unterschlagung zu Recht.
Der Kläger konnte auch nicht ernsthaft annehmen, A. werde die Entnahme der Getränke aus dem Warenbestand „ohne direkte Bezahlung“ tolerieren, wenn ihm das passende Kleingeld fehlte, um den Getränkeautomaten zu bedienen. Gänzlich abwegig ist die Überlegung des Klägers, dass es die Fürsorgepflicht oder der „Anstand“ dem Arbeitgeber geböten, den Mitarbeitern zu gestatten, sich ohne Erlaubnis eigenmächtig Getränke und Süßigkeiten aus dem Warenbestand zu nehmen.
Auch aus dem Umstand, dass bei Betriebsversammlungen, Advents- und Weihnachtsfeiern sowie bei Geburtstagen amerikanischer Kollegen steuerfreie Getränke an deutsche Arbeitnehmer ausgeschenkt worden sind, kann der Kläger nichts Entlastetes herleiten. In diesen Fällen sind die Getränke entweder mit Wissen und Wollen der Dienststelle ausgeschenkt bzw. von berechtigten US-Bürgern käuflich erworben worden.
Der Unterschlagungsvorwurf lässt sich schließlich auch nicht damit entkräften, dass nach dem Vorbringen des Klägers in der Kasse kein Minus festgestellt worden sei. Da der Kläger die Ware ohne Registrierung im Kassensystem aus dem Bestand genommen hat, konnte kein Kassenmanko auftreten. Warendiebstähle führen zu Inventurdifferenzen.
Auch der weitere Vorwurf im Zusammenhang mit der privaten Bestellung eines zollfreien Autoersatzteils über A. durch den Arbeitnehmer T. H. begründete den dringenden Verdacht der Beklagten, dass der Kläger ihre Vermögensinteressen schädigt. Der Kläger hat die Lieferantenrechnung über $ 57.00 zur Zahlung angewiesen, obwohl er diese Ware nicht bestellt hatte und damit das Vermögen seines Arbeitgebers geschädigt. Er hat bis zu seiner Vernehmung am 23.05.2007 über einen Zeitraum von zwei Monaten noch nicht einmal dafür gesorgt, dass der Mitarbeiter die bestellten Teile, die er nicht zollfrei über A. erwerben durfte, wenigstens bezahlt. Auch ein solches vertragswidriges Verhalten zerstört regelmäßig das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen Es kann den Kläger nicht entlasten, dass es zu einer „Wiedergutmachung“ wegen seiner Eigenkündigung nicht mehr gekommen sei.
Angesichts des gravierenden Fehlverhaltens des Klägers musste die Beklagte als „verständiger“ Arbeitgeber nicht davon ausgehen, die angedrohte fristlose Kündigung werde einer arbeitsgerichtlichen Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten. Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung war somit nicht widerrechtlich im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB.
2.3. Soweit der Kläger meint, aufgrund seiner langen Betriebszugehörigkeit habe die US-Dienststelle am 24.05.2007 keine außerordentliche Kündigung androhen dürfen, weil sie unverhältnismäßig gewesen wäre, ist dieser Bewertung unzutreffend.
Angesichts der Intensität der Pflichtverletzungen hätte die US-Dienstelle weder ein milderes Mittel, z.B. eine Abmahnung, in Betracht ziehen müssen noch hätte die bei einer fristlosen Kündigung nach § 626 BGB notwendige Interessenabwägung zwingend zu Gunsten des Klägers ausgehen müssen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG, der sich die Kammer anschließt, ist bei schweren Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers eine Abmahnung nur dann nicht entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten werde nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen (BAG Urteil vom 21.06.2001 - 2 AZR 325/00 - NZA 2002, 1030). Ein Arbeitnehmer muss grundsätzlich davon ausgehen, dass er mit einem Diebstahl oder einer Unterschlagung auch geringwertiger Sachen im Betrieb seines Arbeitgebers seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Die Beklagte musste deshalb nicht damit rechnen, im Rahmen einer arbeitsgerichtlichen Prüfung der angedrohten fristlosen Kündigung, wäre eine Abmahnung zur Ahndung des erheblichen Fehlverhaltens des Klägers als ausreichend angesehen worden.
Entgegen der Ansicht des Klägers, wäre die bei Ausspruch der angedrohten fristlosen Arbeitgeberkündigung notwendige Interessenabwägung nicht zwingend zu seinen Gunsten ausgegangen. Das Gericht hätte zwar seine über 30-jährige Betriebszugehörigkeit und sein Lebensalter von über 50 Jahren berücksichtigt. Zugunsten der Beklagten wären jedoch ebenfalls gewichtige Interessen, nämlich ihr Vertrauensverlust in die Redlichkeit und Zuverlässigkeit des Klägers in die Waagschale zu werfen gewesen. Ferner wäre auch ein berechtigtes Interesse der Beklagten anzuerkennen, im Interesse der Betriebsdisziplin auf derartige Pflichtverletzungen auch zur Verhinderung gleichartiger Pflichtverletzungen hart zu reagieren. Es kommt hinzu, dass der Kläger als Garagen-Manager, dem Mitarbeiter unterstellt waren, in dieser Funktion eine gewisse Vorbildfunktion wahrzunehmen hatte.
Da ein Anfechtungsprozess nach § 123 BGB nicht wie ein fiktiver Kündigungsschutzprozess behandelt werden darf, sind die für und gegen die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sprechenden Umstände hier nicht abschließend abzuwägen. Von einem verständigen Arbeitgeber kann nicht generell verlangt werden, dass er bei seiner Abwägung die mutmaßliche Beurteilung des Tatsachengerichts „trifft”. Im vorliegenden Fall stellt es aus Sicht eines verständigen Arbeitgebers angesichts des Fehlverhalten des Klägers jedenfalls keine völlig überzogene Reaktion dar, wenn die US-Dienststelle sofort an das äußerste Mittel der fristlosen Kündigung dachte, eine solche dem Kläger androhte und damit zum Ausspruch einer Eigenkündigung bewegte.
3. Die Erklärung des Klägers ist auch nicht - wie die Berufung meint - deshalb nichtig oder unwirksam, weil ihm die US-Dienststelle vor Ausspruch der Eigenkündigung keine Überlegungsfrist eingeräumt und zum Personalgespräch am 24.05.2007 kein Mitglied der Betriebsvertretung hinzugezogen hat. Insbesondere ist der vom Kläger geltend gemachte Rückgriff auf §§ 138, 242 BGB nicht geeignet, einen derart schwerwiegenden Eingriff in die Privatautonomie, wie ihn die Gewährung eines gesetzlich nicht vorgesehenen Widerrufsrechts darstellen würde, zu begründen, zumal der Kläger noch nicht einmal vorgetragen hat, um eine entsprechende Bedenkzeit oder die Hinzuziehung eines Mitgliedes der Betriebsvertretung nachgesucht zu haben.
Eine Unwirksamkeit wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn man annehmen würde, es stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn sich der Arbeitgeber auf eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers beruft, die in der Weise zu Stande gekommen ist, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu einem Gespräch gebeten hat, ohne ihm vorher mitzuteilen, dass er ihm fristlos kündigen wolle und ohne ihm angemessene Bedenkzeit oder ein Rücktritts- oder Widerrufsrecht einzuräumen. Eine solche Annahme, die im Ergebnis darauf hinausläuft, im Wege der Rechtsfortbildung ein gesetzlich nicht geregeltes Rücktritts- oder Widerrufsrecht zu gewähren, ist jedoch nicht gerechtfertigt (vgl. BAG Urteil vom 14.02.1996 - 2 AZR 234/95 - EzA BGB § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 21 und BAG Urteil vom 30.09.1993 - 2 AZR 268/93 - AP Nr. 37 zu § 123 BGB). Nur eine durch widerrechtliche Drohung verursachte Zwangslage berechtigt zur Anfechtung. Die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit des Einzelnen wird nicht allgemein gegen jede Art von Beeinträchtigung durch eine Zwangslage geschützt, sondern nur gegen die rechtswidrige Beeinflussung durch arglistige Täuschung oder Drohung. Es obliegt grundsätzlich der freien Entscheidung des Arbeitnehmers, ob er an seinem Arbeitsvertrag festhalten will oder ob er sich zu einer Eigenkündigung bewegen lässt. Welche Entscheidung er trifft, hat er grundsätzlich selbst zu bestimmen und selbst zu verantworten. Grundsätzlich obliegt jeder Partei selbst die Wahrnehmung der eigenen Interessen. Ein Arbeitgeber, der an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses interessiert ist, ist grundsätzlich nicht gehalten, die gegenteiligen Interessen des Arbeitnehmers auf Fortführung des Arbeitsverhältnisses durch unaufgeforderte rechtliche Belehrungen oder die freiwillige Einräumung von Bedenkzeiten oder Widerrufsrechten zu fördern. Auch ein Arbeitnehmer muss sich an seinen Willenserklärungen grundsätzlich festhalten lassen und hat kein allgemeines Reuerecht, wenn er voreilig, aus situationsbedingter Unbedachtheit und ohne hinreichende rationale Überlegungen Willenserklärungen abgibt, wie es auch jedem anderen Teilnehmer am Rechtsleben geschehen kann.
4. Auch das Argument des Kläger, die Beklagte könne sich auf die Wirksamkeit seiner Kündigung nicht berufen, weil sie ihn dazu angehalten habe, sich eine neue Position zu erschleichen und gegenüber Dritten falsche Angaben über den wahren Beendigungsgrund zu machen, verfängt nicht. Die Bereitschaft der Dienstelle, gegenüber einem potentiellen neuen Arbeitgeber den wahren Trennungsgrund zu verschweigen, führt nicht zur Unwirksamkeit der Eigenkündigung des Klägers.
Bei der Ausstellung eines qualifizierten Zeugnisses oder der Erteilung von Auskünften gegenüber Personen, die beabsichtigen, einen ausgeschiedenen Arbeitnehmer einzustellen, sind vom Arbeitgeber sowohl das Gebot der Wahrheitspflicht als auch die Verpflichtung zu beachten, das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unnötig zu erschweren. Objektive Vorkommnisse, die die Beurteilung des Arbeitnehmers belasten, stoßen sich an der gesetzlichen Verpflichtung, den Arbeitnehmer in seiner beruflichen Zukunft nicht zu benachteiligen. Erklärt sich - wie hier - der Arbeitgeber bereit, dem neuen Arbeitgeber nur die Kündigungsgründe zu nennen, die der Arbeitnehmer in seiner Kündigungserklärung angegeben hat, liegt weder ein Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben vor.
5. Ob die Eigenkündigung des Klägers vom 24.05.2007 zum 31.05.2007 ihrerseits als außerordentliche Kündigung anzusehen ist und deshalb an sich eines wichtigen Grundes bedurfte und ob ein solcher nicht schon in dem Interesse zu sehen wäre, einer ihm von der US-Dienststelle - aus deren Sicht zu Recht - angedrohten fristlosen Kündigung zuvorzukommen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls wäre es unter Berücksichtigung der Gesamtumstände dem Kläger nach Treu und Glauben verwehrt, sich nachträglich auf die Unwirksamkeit der eigenen Kündigung zu berufen, weil es für diese an einem wichtigen Grund gefehlt habe (vgl. BAG Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 478/01 - AP Nr. 63 zu § 123 BGB, m.w.N.).
6. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die mit seinem Antrag zu 2) begehrte Weiterbeschäftigung, weil sein Arbeitsverhältnis mit den US-Streitkräften am 31.05.2007 sein Ende gefunden hat.
7. Nach alledem ist die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 138, 242 BGB
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO
§§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB
§ 123 BGB
§ 626 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 105 Abs. 2 zweite Alt. BGB
§ 105 Abs. 2 BGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 780
NZA 1996, 811
MDR 2004, 580
NZA 2000, 421
NZA 2002, 1030
6 Ca 792/07
XI ZR 171/04
2 AZR 234/95
9 Sa 1020/03
6 AZR 197/05
2 AZR 923/98
2 AZR 325/00
2 AZR 268/93
2 AZR 478/01