Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-09-07, Aktenzeichen 7 U 12/05

Tenor:
Die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 8. Dezember 2004 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer (Einzelrichter) des Landgerichts Hildesheim wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 8. Dezember 2004 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer (Einzelrichter) des Landgerichts Hildesheim teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, dem Beklagten 7.986,57 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. März 2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und der Berufung werden der Klägerin zu 9/50 und dem Beklagten zu 41/50 auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jedoch kann die Vollstreckung von der Klägerin bzw. vom Beklagten (wegen der Kosten) jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, es sei denn, der jeweilige Vollstreckungsgläubiger leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschwer a) der Klägerin: unter 20.000,00 EUR,
b) des Beklagten: über 20.000,00 EUR.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin macht nach der Kündigung eines Bauvertragsverhältnisses der Parteien über Wärmedämmarbeiten an der Heizzentrale in einem Neubau der JVA H. gegenüber dem Beklagten die Erstattung der Kosten für die Fertigstellung der Wärmedämmmaßnahmen, für die Erstellung einer Schlussrechnung und für eine verlängerte Gerüstvorhaltung geltend. Demgegenüber begehrt der Beklagte im Wege der Widerklage vom Kläger die Bezahlung einer Vergütung für erbrachte und infolge der Kündigung nicht mehr erbrachte Leistungen.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil der 2. Zivilkammer (Einzelrichter) des Landgerichts Hildesheim vom 8. Dezember 2004 (Bl. 491 - 500 d. A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat durch Einholung des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen für das Wärme-, Kälte- und Schallschutzhandwerk Dipl.-Ing. U. S. vom 22. April 2004 und die mündliche Anhörung des Sachverständigen vom 12. November 2004 zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens Beweis erhoben. Sodann hat es die Klage des Klägers, gerichtet auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 7.521,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. April 2002, abgewiesen. Ferner hat es die Widerklage abgewiesen, durch die der Beklagte vom Kläger die Bezahlung seiner Schlussrechnung vom 29. Januar 2003 in Höhe von 81.127,32 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28. März 2003 verlangt hat.
Dagegen haben der Beklagte Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. Mit ihren Rechtsmitteln verfolgen die Parteien ihre erstinstanzlichen Begehren unverändert weiter.
Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung vor, dass § 16 Nr. 3 VOB seinem Vergütungsbegehren nicht entgegenstehe. Diese Vorschrift unterliege nämlich der Inhaltskontrolle durch das AGB-Gesetz, der sie nicht standhalte, weshalb er nicht damit ausgeschlossen sei, seine Schlussrechnung vom 29. Januar 2003 noch geltend machen zu können. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BauR 2004, 668) eröffne jede besondere Vertragsbedingung, die von einer VOB-Regelung abweiche, unabhängig davon, ob der Kernbereich berührt werde, eine Inhaltskontrolle der VOB nach dem AGB-Gesetz. Nur wenn die VOB als Ganzes vereinbart werde und so einen billigen Interessenausgleich darstelle, unterlägen ihre Bestimmungen keiner isolierten AGB-Kontrolle. Vorliegend wichen die zum Gegenstand des Bauvertragsverhältnisses gemachten Zusätzlichen Vertragsbedingungen (EVM (B) ZVB/E) inhaltlich von der VOB ab, nämlich die Nr. 8 von § 2 VOB, die Nr. 16.1 von § 4 Nr. 8 VOB, die Nr. 18 von § 8 Nr. 4 VOB, die Nr. 22.1 und 22.3 von § 14 Ziffer 2 VOB, die Nr. 23 von den §§ 14, 16 VOB und die Nr. 26.3 von § 16 Ziffer 1 Nr. 3 VOB. Es stehe außer Zweifel, dass die zehn Seiten Kleingedrucktes der Zusätzlichen Vertragsbedingungen und auch der Besonderen Vertragsbedingungen die VOB inhaltlich abänderten. Unabhängig davon scheitere eine Anwendung des § 16 Nr. 3 VOB bereits daran, dass die Kündigung der Klägerin vom 5. Juli 2001 das Bauvertragsverhältnis nicht beendet habe. Die Klägerin habe ihre Kündigung ausdrücklich auf einen wichtigen Grund gestützt, über den sie aber nicht verfügt habe, wie es vom Landgericht zutreffend festgestellt worden sei. Eine Umwandlung der fristlosen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB in eine solche nach § 8 Nr. 1 VOB sei nicht möglich. Als öffentliche Auftraggeberin müsse sich die Klägerin an schriftliche Erklärungen festhalten lassen. Zudem seien ihr wegen der anvertrauten Steuergelder freie Unternehmerkündigungen untersagt. Das Landgericht habe aufgrund des Schriftwechsels der Parteien zu Unrecht angenommen, dass er ebenfalls von einer Beendigung des Vertragsverhältnisses ausgegangen sei. Eine Abnahmereife der nicht von ihm zu Ende geführten Wärmedämmarbeiten sei nicht eingetreten. Die Hinweise der Klägerin im Schreiben vom 10. Januar 2002 (K 35) seien für ihn verwirrend gewesen und hätten keine Ausschlusswirkungen gemäß § 16 Nr. 3 VOB nach sich ziehen können. Schließlich verstoße die Klägerin gegen Treu und Glauben, indem er sich auf § 16 Nr. 3 VOB berufe, da sie nicht zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen sei. Zur Höhe seiner Vergütungsforderung beziehe er sich auf sein Vorbringen erster Instanz.
Der Beklagte beantragt,
1. das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klägerin auf seine Widerklage zu verurteilen, ihm 81.127,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. März 2003 zu zahlen, und
2. die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
1. in Änderung des angefochtenen Urteils den Beklagten nach den Schlussanträgen erster Instanz zu verurteilen, also an sie 7.521,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. April 2002 zu entrichten, und
2. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin macht geltend, die VOB sei von beiden Parteien einvernehmlich in ihren Bauvertrag einbezogen und damit individuell vereinbart worden, sodass schon aus diesem Grunde eine Überprüfung ihrer Bestimmungen nach dem AGB-Gesetz nicht in Betracht komme. Zudem wichen die Vorschriften der Zusätzlichen Vertragsbedingungen nicht inhaltlich von der VOB ab sondern konkretisierten sie lediglich. Das Landgericht habe den Beklagten zu Recht nach den §§ 14 Nr. 4, 16 Nr. 3 VOB mit der Geltendmachung von Ansprüchen ausgeschlossen. Jedoch habe sie entgegen der Auffassung des Landgerichts dem Beklagten den Auftrag nach §§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 3 und 4 VOB entziehen dürfen. Der Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Wärmedämmarbeiten einzustellen, weil eine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung für die Passstücke und Endscheiben nicht zustande gekommen sei. Die pro Stück geforderten 44,00 DM seien nicht angemessen gewesen. Der Sachverständige S. habe zwar das Gegenteil ausgeführt, was aber nicht richtig sei. Es sei vielmehr dem Sachverständigen Dipl.-Ing. D. im Privatgutachten vom 22. Mai 2005 zu folgen (Bl. 582 f d. A.), der überzeugend ausgeführt habe, dass auf der Kalkulationsbasis des Beklagten kein Zulagepreis für die Passstücke und Endstellen hätte erfolgen können. Der Beklagte habe auch keinen Anspruch auf einen vergütungspflichtigen Mehraufwand wegen Nichteinhaltung der Rohrabstände zu Baukörpern und Leitungen nach der DIN 4102 gehabt. In dem Zusammenhang gehe der Sachverständige S. zu Unrecht davon aus, dass die Heizungsanlagenverordnung auf das Blockheizkraftwerk anzuwenden sei. Nach den weiter zutreffenden Ausführungen des Sachverständigen D. seien die Schwierigkeiten der Baustelle durch das Ausschreiben von 2.696 Stück Formteilen bei 2.285 m Rohrisolierungen erfasst worden. Angesichts dieses hohen Formanteils hätte der Beklagte bei der Erstellung seines Angebots von einem erhöhten Schwierigkeitsgrad ausgehen müssen. Dem Beklagten sei ein kalkulatorischer Fehler unterlaufen, der nicht zu ihren Lasten gehen könne. Weder das Nachtragsangebot Nr. 1 (Anlage K 11, AH I) über einen Stückpreis von 44,00 DM für die Passstücke und Endstellen noch das Nachtragsangebot Nr. 2 (Anlage K 15, AH I) über 126.721,94 DM wegen des zeitlichen Mehraufwandes bei der Montage seien auf der Basis des Hauptangebotes kalkuliert worden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II. Die Berufung des Beklagten ist teilweise begründet. Der Beklagte ist nämlich berechtigt, von der Klägerin für die im Jahre 2001 an der Heizzentrale im Neubau der JVA H. verrichteten Wärmedämmarbeiten eine Vergütung von 7.986,57 EUR (15.620,37 DM) zu verlangen. Die darüber hinausgehend geltend gemachte Vergütung von weiteren 73.140,75 EUR (143.050,87 DM) steht ihm aber nicht zu. Insoweit ist sein Rechtsmittel unbegründet. Die Klägerin hat mit ihrer Anschlussberufung insgesamt keinen Erfolg. Sie kann den Beklagten nicht auf Erstattung von Aufwendungen von 7.521,33 EUR für die Beendigung der Wärmedämmmaßnahmen durch die Firma M., die Herstellung des Aufmaßes, die Erstellung der Schlussrechnung und eine verlängerte Gerüstvorhaltung in Anspruch nehmen.
1. Zwischen den Parteien ist ein Bauvertrag über die Ausführung von Wärmedämmarbeiten an der technischen Anlage Heizzentrale im Neubau der JVA H. mit dem Inhalt des Auftrages der Klägerin vom 13. Februar 2001 (Bl. 56, 57 d. A.) zustande gekommen, wovon beide Parteien ausgehen. Gemäß der Ziffer 1 des darin in Bezug genommenen Angebots des Beklagten vom 9. Oktober 2002 sind - in dieser Reihenfolge entsprechend § 1 Nr. 2 VOB - Besondere Vertragsbedingungen, Zusätzliche Vertragsbedingungen (bei Anlage K 3, AH I) und danach die VOB Gegenstand des Vertragsverhältnisses geworden. Die Parteien haben die Vergütung des Beklagten - entsprechend den von ihm in seinem Angebot auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses angegebenen Einheitspreisen - auf 77.559,92 DM festgesetzt. Sie haben Passstücke und Endscheiben, die für ordnungsgemäße Wärmedämmarbeiten zwingend erforderlich waren, ausdrücklich nicht zum „Bestandteil“ ihres Bauvertrages gemacht. Später hat die Klägerin dem Beklagten im Schreiben vom 9. März 2001 (Anlage K 8) den Auftrag erteilt, „Passstücke und Endstellen nach gegebenen, technischen Erfordernissen einzubauen“. Zu einer Einigung über die Vergütung für diese zusätzliche Leistung ( 2 Nr. 6 VOB) ist es zwischen den Parteien nicht gekommen.
2. Der Beklagte begann mit den Arbeiten in der JVA H. am 26. März 2001. Er führte die Wärmedämmmaßnahmen durch seinen Monteur H. aber nicht zu Ende. Nach dem - nicht mit Substanz bestrittenen - Vorbringen der Klägerin arbeitete der Monteur des Beklagen das letzte Mal am 30. April 2001 dort an der Heizzentrale. Unter dem 22. Mai 2001 forderte die Klägerin den Beklagten - unter Androhung einer Kündigung - schriftlich auf, die Wärmedämmarbeiten bis spätestens zum 5. Juni 2001 wieder aufzunehmen. Der Beklagte ließ diese Frist verstreichen, woraufhin ihm die Klägerin den Auftrag über die noch ausstehenden restlichen Wärmedämmarbeiten durch das Schreiben vom 5. Juli 2001 (Anlage K 19) - unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB - entzog. Das Bauvertragsverhältnis der Parteien hat danach ein vorzeitiges Ende gefunden.
a) Die Klägerin ist zwar nicht nach § 8 Nr. 3 VOB zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen.
aa) Der Umstand, dass die Klägerin nicht auf die geforderte zusätzliche Vergütung für die Passstücke und Endscheiben von 44,00 DM pro Stück eingegangen ist, hat allerdings nicht zu einem Zurückbehaltungsrecht des Beklagten geführt. Durch das Schreiben vom 9. März 2001 hat er von ihr den Auftrag zum Einbau der Passstücke und Endscheiben erhalten. Mit dem Nachtragsangebot vom 29. März 2001 (Anlage K 11) hat der Beklagte einen Preis von 44,00 DM pro Stück nebst Mehrwertsteuer gefordert, der zwar nicht akzeptiert, aber ausdrücklich auch nicht abgelehnt worden ist. Die Klägerin hat im Schreiben vom 30. März 2001 (Anlage K 13) zur abschließenden Prüfung der verlangten 44,00 DM pro Stück um den Einkaufspreis gebeten und ihre Bitte im Schreiben vom 6. April 2001 (Anlage K 16) wiederholt. Ob sie im Rahmen der Überprüfung des verlangten Preises berechtigt war, diesen Nachweis zu verlangen, bedarf vorliegend keiner Klärung. Denn im Streitfall hätte der angemessene Preis gerichtlich festgestellt werden können, ohne dass dies für den Beklagten die Zumutbarkeitsgrenze überschritten hätte. In der Vorschrift des § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB, nach der sich Parteien vor der Ausführung zusätzlicher Leistungen über die besondere Vergütung zu verständigen haben, ist lediglich eine Sollvorschrift zu sehen. Im Grundsatz hat ein Auftragnehmer kein Leistungsverweigerungsrecht, wenn eine Preisvereinbarung scheitert (dazu Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., § 12 Rn. 139a). Für diesen Fall wird einem Unternehmer nur ausnahmsweise (vgl. § 18 Nr. 4 VOB/B) zugebilligt, die Arbeit niederzulegen, so wenn der Auftraggeber entgegen Preisermittlungsgrundlagen endgültig einen deutlich zu geringen Preis anbietet oder die Zahlung einer zusätzlichen Vergütung sogar nachhaltig verweigert (Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O., § 2 Rn. 139 b). Eine solche Situation hat für den Beklagten aber nicht bestanden. Die Klägerin hat im Auftragsschreiben vom 6. März 2001 zum Ausdruck gebracht, ihm eine gesonderte Vergütung bezahlen zu wollen, und zur Ermittlung des Einheitspreises um eine Kalkulation gebeten, die sie erhielt und lediglich als nicht ausreichend erachtete. In der Folgezeit hat sie dem Kläger weder einen unzumutbaren Einheitspreis angeboten noch erklärt, sie werde unter keinen Umständen 44,00 DM pro Pass- und Endstück entrichten (das hat sie erst im Verlaufe des Prozesses getan).
bb) Die Weigerung des Beklagten, die Wärmedämmarbeiten wieder aufzunehmen, stellt sich aber wegen der Bußgelddrohung in § 13 der damals gültigen Heizungsanlagen-Verordnung vom 22. März 1994 (in AH III) unter Berücksichtigung des Schreibens der Klägerin vom 22. Mai 2001 (Anlage K 18 AH I) nicht als eine so grobe Vertragsverletzung dar, dass eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt wäre.
Die über § 1 Nr. 1 VOB Vertragsgegenstand geworden DIN 4140 sieht Abstände von mindestens 100 mm zwischen gedämmten Rohren untereinander sowie zu den Wänden vor. Diese Abstände wären bei Einhaltung der nach § 6 der Heizungsanlagen-Verordnung vorgeschriebenen Mindestdämmung von bis zu 100 mm(§ 6 I Zeile 4) aber nicht vorhanden gewesen. Eine Missachtung der Mindestdämmung von bis zu 100 mm ist nach § 13 Nr. 6 Heizungsanlagen-Verordnung bußgeldbedroht. Der Beklagte hat die Klägerin im Schreiben vom 27. März 2001 darauf hingewiesen, dass die Dämmdicken entsprechend den Vorgaben der DIN 4140 nicht eingehalten werden könnten. Für den Monteur sei zu wenig Platz für die Wärmedämmarbeiten, was ihn behindern und mehr Arbeitszeit kosten würde. Aus diesem Anlass hat der Beklagte im Nachtragsangebot Nr. 2 vom 29. März 2001 (Anlage K 15) eine zusätzliche Vergütung von 126.721,94 DM gefordert. Darauf ist die Klägerin nicht eingegangen. Vielmehr hat sie ihm im Schreiben vom 22. März 2001 erklärt, die DIN 4140 sei vorliegend nicht einschlägig, und sie sei damit einverstanden, dass eine geringere Dämmung aufgebracht werde. Dabei hat sie den Beklagten auf die Heizanlagen-Verordnung hingewiesen, die anzuwenden sei.
Nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB kann ein Auftraggeber Anweisungen treffen, eine Baumaßnahme in einer bestimmten Weise auszuführen. Hier enthielt das von der Klägerin im Schreiben vom 22. Mai 2001 erklärte Einverständnis mit dem Aufbringen einer geringeren Dämmung eine solche Anweisung gegenüber dem Beklagten, wenn dabei berücksichtigt wird, dass sie für diese Ausführung einen zeitlichen Mehraufwand des Beklagten ausgeschlossen und das Nachtragsangebot Nr. 2 abgelehnt hat. Ein Unternehmer ist - nach vorgebrachten Bedenken - nur berechtigt, eine angeordnete Ausführung zu verweigern, soweit dieser gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegenstehen (dazu Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O., B § 4 Rn. 27; Kniffka, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 8.Teil RdNr. 14). Eine solche Bestimmung enthält die Vorschrift des § 13 Nr. 6 Heizanlagen-Verordnung, nach der ein Nichteinhalten der in § 6 Heizanlagen-Verordnung vorgeschriebenen Mindestdämmschichtdicken mit einem Bußgeld bedroht wird. Ob hier die Heizungszentrale - ein Blockheizkraftwerk - im Neubau der JVA H. als Heizkraftwerk anzusehen ist, das nach § 1 Abs. 2 Heizanlagen-Verordnung von der Anwendung dieser Verordnung ausgenommen wird, wofür das von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegte Schreiben des Ministeriums für Städtebau und Wohnen, Kultur und Sport des Landes Nordrhein-Westfalen vom 19. April 2005 (Bl. 599, 600 d. A.) spricht, mag letztlich offen bleiben. Der Beklagte hat damals - ebenso wie später der Sachverständige für das Wärme-, Kälte- und Schallschutzhandwerk Dipl. Ing. U. S. im - schriftlichen Gutachten und später bei seiner mündlichen Anhörung - die Auffassung vertreten, die Heizanlagen-Verordnung und damit auch deren § 13 fände Anwendung, worin er von der Klägerin im Schreiben vom 22. Mai 2001 durch die wiederholten Hinweise auf die Anwendung der Heizanlagen-Verordnung - insbesondere „einer Ausführung gemäß § 6 der HeizAnlV“ - bestärkt worden ist. Der Senat würde dem Beklagten auch für den Fall, dass das Blockkraftheizwerk in der JVA H. der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 HeizAnlV unterfiele, den Umständen nach ein Verbotsirrtum zu billigen, der sein Verhalten, die Wärmedämmarbeiten auf die Aufforderung der Klägerin nicht wieder aufgenommen zu haben, nicht als ein vertragsuntreues Verhalten von ausreichendem Gewicht für eine fristlose Kündigung erscheinen ließe.
b) Die Kündigung der Klägerin im Schreiben vom 5. Juni 2001 (Anlage K 19) lässt sich aber gemäß § 140 BGB in eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB umdeuten oder dahin auslegen. Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu verstehen, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist. Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben (BGH NZBau 2003, 665). Auch gegenüber dem Beklagten ist (aus seiner maßgeblichen Sicht als Erklärungsempfänger) unter Berücksichtigung der Umstände hinreichend zum Ausdruck gebracht worden, dass die Klägerin das Vertragsverhältnis mit ihm nicht mehr fortsetzen und es auf alle Fälle beenden wollte. So hat sie ihm im Kündigungsschreiben mitgeteilt, sie werde den nicht vollendeten Teil der Wärmedämmarbeiten durch einen Dritten ausführen lassen, und ihn unter Fristsetzung aufgefordert, eine Schlussrechnung zu erstellen. Der Beklagte (der im Verlaufe des Prozesses wiederholt bemerkt hat, es sei der Klägerin darauf angekommen, ihn aus dem Vertragsverhältnis zu drängen) muss die Kündigung vom 5. Juni 2001 auch dahin verstanden haben, dass die Klägerin die weitere Zusammenarbeit mit ihm als endgültig beendet ansah. Die Klägerin hat damit auch von ihrem freien Kündigungsrecht Gebrauch gemacht, das einem öffentlich-rechtlichen Auftraggeber ebenfalls zusteht. Sie hat sich durch den Hinweis auf eine Kündigungsbefugnis nach § 8 Abs. 3 VOB nicht dahin gebunden, sie werde die Kündigung nicht auf § 8 Nr. 1 VOB zu stützen, falls ihr ein außerordentlicher Kündigungsgrund versagt werden sollte.
3. Bei der hier anzunehmenden Vertragsbeendigung durch die Ausübung des freien Kündigungsrechts nach § 8 Abs. 1 VOB steht der Klägerin keine Anspruchsgrundlage zur Seite, aufgrund deren sie vom Beklagten die Mehrkosten für die Beendigung der Wärmedämmarbeiten durch die Firma M. von 12.007,73 DM netto und für eine verlängerte Gerüstvorhaltung von 12.862,80 DM netto - abzüglich der von ihr ermittelten Vergütung des Beklagten von 13.465,84 DM netto - nebst 16 % Mehrwertsteuer geltend machen könnte. Ein Schadensersatzanspruch nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB erfordert den Entzug des Auftrages aus wichtigem Grund, den der Auftragnehmer zu vertreten hat (Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., B § 8 Rn. 35). Ein solcher Schuldvorwurf ist dem Beklagten - gemäß den vorstehenden Ausführungen - aber nicht zu machen.
Das Landgericht hat ihr auch die gemäß § 14 Nr. 4 VOB geltend gemachten Kosten für die Erstellung der Schlussrechnung von 792,00 DM durch eigenen Mitarbeiter Handel versagt, weil insoweit Mehrkosten gegenüber den ohnehin bei Prüfung der Schlussrechnung angefallenen Kosten (vgl. Ingenstau/Locher, 15. Aufl. 2004, B § 14 Nr. 4 RdNr. 8) der Höhe nach nicht dargetan worden seien, wogegen sie in der Berufungsbegründung keine Einwendungen erhoben hat (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Das gilt ebenfalls für die in Ansatz gebrachten Aufmaßkosten von 780,00 DM für das Aufmaß durch die eigene Mitarbeiterin C. Da der Beklagte ihr bereits Aufmaße übermittelt hatte, und die Klägerin ohnehin gehalten gewesen wäre, ihre Kosten bei einem gemeinsamen Aufmaß selbst zu tragen, wäre ihr insoweit ein Kostenerstattungsanspruch ohnehin zu versagen (dazu Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O., B § 14 Rn. 55).
4. Dem Beklagten ist aber gemäß der Schlussrechnung, die ihm die Klägerin nach § 14 Nr. 4 VOB erstellt hat (Anlage K 23), eine Vergütung von 13.465,84 DM nebst 16 % Mehrwertsteuer = 15.620,37 DM bzw. 7.986,57 EUR zuzubilligen. Die Klägerin hat sie dem Beklagten für dessen Leistungen selbst errechnet, und sie hat im Prozess nicht eingewandt, eine zu hohe Vergütung ermittelt zu haben. Soweit der Beklagte darüber hinausgehend eine Vergütung von weiteren (158.671,74 DM - 15.620,37 DM =) 143.051,37 DM bzw. 73.141,00 EUR begehrt, ist er damit nach § 16 Nr. 3 VOB i. V. m. § 14 Nr. 4 VOB ausgeschlossen.
Kündigt ein Auftraggeber im Rahmen seines freien Kündigungsrechts, steht dem Auftragnehmer nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB die vereinbarte Vergütung zu. Der Auftragnehmer muss sich jedoch u. a. die infolge der Aufhebung des Vertrages ersparten Kosten anrechnen lassen. Hier hat der Beklagte der Klägerin in der - von ihm während des Rechtsstreits erstellten - Schlussrechnung vom 29. Januar 2003 insgesamt 81.127,32 EUR bzw. 158.671,24 DM berechnet und dazu vorgetragen, er habe durch die vorzeitige Beendigung des Bauvertragsverhältnisses keinerlei Aufwendungen erspart. Er ist jedoch nach § 16 Abs. 3 VOB gehindert, eine Vergütung geltend zu machen, die über die ihm von der Klägerin errechneten 15.620,37 EUR hinausgehen, sodass nicht geklärt werden muss, wie hoch sein Zahlungsanspruch sonst gewesen wäre.
a) Wird ein Bauvertragsverhältnis beendigt, hat der Bauunternehmer seine Leistungen nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 VOB prüfbar abzurechnen. Das gilt auch für eine vorzeitige Vertragsbeendigung durch eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB oder - wie hier - nach § 8 Nr. 1 VOB (Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O., B § 8 Rn. 3 und 29, § 14 Rn. 6). § 14 Nr. 4 VOB berechtigt einen Auftraggeber, auf Kosten des Bauunternehmers eine prüfbare Rechnung zu erstellen, wenn er ihm dazu eine angemessene Frist gesetzt hat und dieser sie hat verstreichen lassen. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin den Beklagten im Kündigungsschreiben vom 5. Juni 2001 aufgefordert, eine Schlussrechnung bis zum 29. Juni 2001 zu erstellen, wobei sie ihm angedroht hat, sie werde die Schlussrechnung nach Fristablauf auf seine Kosten selbst fertigen. Der Senat erachtet die dem Beklagten gesetzte Frist von gut 3 Wochen als angemessen (im Übrigen hat die Klägerin ohnehin noch viel länger zugewartet. So hat der Beklagte nach seinem Vorbringen vier von ihm gefertigte Aufmaße (von denen zwei gegengezeichnet gewesen seien) über die erbrachten Leistungen bereits gehabt. Ein gemeinsames Aufmaß wäre nach der Regelung in § 14 Abs. 2 VOB nur auf Verlangen erforderlich gewesen. Der Beklagte hat die Frist zur Erstellung der Schlussrechnung verstreichen lassen. Dass er in der Lage gewesen wäre, eine Schlussrechnung zu erstellen, zeigt der Umstand, dass er sie während des Rechtsstreits gefertigt und der Klägerin zur Prüfung übermittelt hat.
Nach Beendigung der Restarbeiten durch die Firma M. hat die Klägerin selbst Aufmaße genommen und eine Schlussrechnung in Höhe von 13.465,84 DM nebst 16 % Mehrwertsteuer über die Wärmedämmarbeiten der Beklagten aufgestellt (Anlage K 23), die sie ihm mit Schreiben vom 10. Januar 2002 (Anlage K 35) übersandt hat. Auch eine vom Besteller nach § 14 Nr. 4 selbst aufgestellte Schlussrechnung ist geeignet, die Wirkungen des § 16 Nr. 3 VOB/B auszulösen (Ingenstau/Locher, a. a. O., B § 16 Nr. 3 RdNr. 64). In ihrem Schreiben hat sie ihm eine - gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB - ausreichende Belehrung über die Ausschlusswirkung des § 16 Nr. 3 VOB erteilt, nämlich dass eine vorbehaltslose Annahme der Schlussrechnung Nachforderungen ausschließe. Ein Vorbehalt müsse innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang dieser Mitteilung über die Schlussrechnung erklärt werden, wobei sie auch darauf hingewiesen hat, dass ein erklärter Vorbehalt hinfällig werden würde, falls der Beklagte nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rechnung über vorbehaltene Forderungen einreichen oder den der Vorbehalt eingehend begründen sollte. Dabei hat die Klägerin die jeweils einschlägigen Bestimmungen des § 16 VOB genannt. Die dem Beklagten erteilte Belehrung hält der Senat für hinreichend. Der Einwand, die Belehrung sei verwirrend gewesen, vermag den Beklagten nicht zu entlasten. Die Regelungen in § 16 VOB sind zwar etwas kompliziert, sie überfordern aber einen Bauunternehmer in der Regel nicht. Gegebenenfalls hätte der Beklagte Rechtsrat einholen müssen.
b) Der Beklagte hat zwar im Antwortschreiben vom 14. Februar 2002 (Anlage B 18 AH III) einen ausreichenden Vorbehalt gegen die Schlussrechnung der Klägerin zum Ausdruck gebracht. Seine Erklärung, er werde eine Schlussrechnung erstellen, wenn eine „Fertigstellung und Abnahme erfolgt“ sei, hat ihn aber nicht von der Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB befreit, eine prüfbare Abrechnung innerhalb der folgenden 24 Werktage vorzulegen. Für ihn war deutlich erkennbar, dass die Klägerin das Bauvertragsverhältnis mit ihm als beendet ansah, und dass sie die von ihm unterbrochenen Wärmedämmarbeiten durch ein Drittunternehmen hatte ausführen lassen, deren Mehrkosten sie von seiner Vergütung absetzte. Die Frage einer Fertigstellung seiner unterbrochenen Arbeiten stellte sich für ihn nicht mehr. Auch bedarf es bei einem vorzeitig durch Kündigung beendeten Bauvertragsverhältnis für die Fälligkeit der Vergütung des Unternehmers keiner Abnahme seines unvollendet gebliebenen Teilwerks (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rn. 1301). Nach Ablauf die 24 Werktage trat die Ausschlusswirkung des § 16 Abs. 3 VOB ein, die den Beklagten daran hindert, eine über 15.032,96 DM bzw. 7.561,33 EUR hinausgehende Vergütung von der Klägerin zu verlangen.
Eine weitergehende Ausschlusswirkung ist allerdings zu verneinen. Indem der Beklagte im Schreiben vom 14. Februar 2002 einwandte, die außerordentliche Kündigung sei unberechtigt gewesen, hat er einen hinreichenden Vorbehalt gegen die - von der errechneten Vergütung von 13.465,84 DM nebst 16 % Mehrwertsteuer abgesetzten - Gegenforderungen der Klägerin von 26.442,53 DM nebst 16 % Mehrwertsteuer (30.673,33 DM) erklärt. Deshalb kommt der Abrechnung der Klägerin insoweit nicht die Wirkung einer vorbehaltlos gebliebenen Schlusszahlung nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB zu.
c) Die Parteien haben die VOB insgesamt vereinbart, weshalb die Bestimmung über die Ausschlusswirkung in § 16 Abs. 3 VOB nicht der Inhaltskontrolle des - auf das Vertragsverhältnis der Parteien noch anzuwendenden - AGB-Gesetzes unterliegt; der sie - worauf der Beklagte zutreffend hinweist - nicht standhalten würde (BGH in NJW 2004, 1597).
aa) Ist die VOB als Ganzes vereinbart, findet eine AGB-Kontrolle nicht statt, weil in ihr ein ausgewogenes und interessengerechtes Regelwerk gesehen wird. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - so im Urteil vom 22. Januar 2004 (NJW 2004, 1597) - wird dieser Interessenausgleich nunmehr durch jegliche vertragliche Abweichung von der VOB gestört, ohne dass es darauf ankommt, ob die abweichende Regelung in den Kernbereich der VOB eingreift, was dazu führt, dass die VOB-Bestimmungen dann nach dem AGB-Gesetz überprüft werden können.
bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten ändern die Besonderen Vertragsbedingungen und die Zusätzlichen Vertragsbedingungen, die ebenfalls Gegenstand des Bauvertragsverhältnisses der Parteien geworden sind, die Regelungen der VOB nicht. Sie enthalten einheitliche Bestimmungen für Bauvorhaben öffentlich-rechtlicher Auftraggeber und werden bundesweit vereinbart. Ihre Vorschriften gestalten die Normen der VOB für die besonderen Belange öffentlich-rechtlicher Auftraggeber nur angemessen aus und enthalten lediglich Konkretisierungen, ohne sie entscheidend abzuändern. Das gilt insbesondere für die vom Beklagten kritisierten Nummern 8, 16.1, 18, 22.1, 22.3, 23 und 26.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen (in der vereinbarten Fassung April 1999).
Die unter Nummer 8 für die Ankündigung von Mehrkosten (§ 2 Nr. 3 VOB) geforderte Schriftform hat nur empfehlenden Charakter und ist sachgemäß. Es ist nicht geregelt, dass im Falle ihrer Nichteinhaltung keine Mehrkosten nach § 2 Nr. 3 VOB geltend gemacht werden könnten. Der Senat sieht in der Bestimmung unter Nummer 16.1, nach der einem Nachunternehmer hinsichtlich der Zahlungsweise und der Sicherheitsleistungen keine ungünstigeren Bedingungen auferlegt werden dürfen, als sie zwischen Auftraggeber und Bauunternehmer vereinbart worden sind, keinen unzulässigen Eingriff in die Vertragsfreiheit des Unternehmers. Nach § 4 Nr. 8 VOB bedarf die Übertragung von Leistungen an einen Nachunternehmer der schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers, die mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden kann (Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O., B § 4 Rn. 104a). Ein öffentlich-rechtlicher Auftraggeber hat u.a. die Einhaltung des sog. Entsendegesetzes zu wahren und kann im öffentlichen Interesse auch regeln, dass ein Nachunternehmer insbesondere hinsichtlich der Zahlungsweise und der Sicherheitsleistungen keine ungünstigeren Bedingungen erhält als sein unmittelbarer Vertragspartner. Nummer 18 weicht nicht von § 8 Nr. 4 VOB ab, soweit dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht eingeräumt wird, wenn der Auftraggeber aus Anlass der Vergabe eine Abrede trifft, die eine Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Eine solche Vertragsverletzung kann zu einem Schadensersatzanspruch führen. Im Rahmen des § 8 Nr. 4 VOB bestehen gegen eine Schadenspauschalierungsklausel im Grundsatz keine Bedenken (BGH BauR 1996, 384; Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O., B § 8 Rn. 46a). Sollte hier die Schadenspauschale von 5 % der Abrechnungssumme unangemessen sein, würde das die Wirksamkeit der Klausel berühren, nicht aber die VOB, da sie keine Bestimmung über eine Schadenspauschalierung enthält. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, es sei zulässig, über die Bestimmungen der VOB hinaus Regelungen - so über eine Vertragsstrafe - zu treffen, soweit deren Bestimmungen nicht berührt werden. Eine verständige Auslegung der Klausel unter Nummer 22.1, nach der notwendige Feststellungen für eine Abrechnung gemeinsam vorzunehmen sind, soweit eine Notwendigkeit für sie besteht, entspricht durchaus dem Ziel des § 14 Ziffer 2 VOB, auch wenn darin nur die Rede davon ist, dass sie möglichst gemeinsam vorgenommen werden sollen. Nummer 22.3 beinhaltet eine zulässige Ausgestaltung des § 14 Nr. 2 VOB und übt nach Auffassung des Senats keinen unzulässigen Druck auf einen Bauunternehmer aus. Unter Nummer 23 werden Preisnachlässe geregelt, ohne mit den §§ 14, 16 VOB zu kollidieren. Schließlich weicht Nummer 26.3 mit der Bestimmung, bei Abschlagszahlungen sei Sicherheit durch eine Bürgschaft nach Nummer 30 ZVB zu leisten, nicht von der Fälligkeitsregelung in § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB ab. Denn diese Vorschrift ist dahin auszulegen, dass sie nur gilt, wenn eine Sicherheitsleistung durch Bürgschaft vereinbart worden ist. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, es sei nach § 17 VOB zulässig, Abschlagszahlungen von der Leistung einer vereinbarten Sicherheit abhängig zu machen (Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O., B § 17 Rn. 23), wobei für den vorliegenden Altvertrag die Bürgschaftsklausel Nr. 30 ergänzend dahin auszulegen ist, dass der Unternehmer nur eine selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft schuldet (BGH NJW 2002, 3098).
Auch in ihrem Gesamtvolumen führen die Regelungen der Besonderen Vertragsbedingungen und der Zusätzlichen Vertragsbedingungen nicht zu einer Änderung der VOB sondern lediglich zu deren angemessener Ausgestaltung und Konkretisierung.
5. Die dem Beklagten zuerkannten Zinsen rechtfertigen sich aus den §§ 288 BGB, 16 Nr. 5 VOB/B.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 ZPO. Weitere Nebenentscheidungen ergehen nach den §§ 708 Ziffer 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO. Der Senat sieht die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision als nicht gegeben an.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 16 VOB und die Nr. 26.3 von § 16 Ziffer 1 Nr. 3 VOB
§§ 14 Nr. 4, 16 Nr. 3 VOB mit der Geltendmachung von Ansprüchen ausgeschlossen. Jedoch habe sie entgegen der Auffassung des Landgerichts dem Beklagten den Auftrag nach §§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 3 und 4 VOB
§§ 14, 16 VOB
§§ 288 BGB, 16 Nr. 5 VOB/B
§§ 92, 97 ZPO. Weitere Nebenentscheidungen ergehen nach den §§ 708 Ziffer 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 2 VOB
§ 140 BGB
§ 16 VOB
§ 17 VOB
§ 16 Nr. 3 VOB
§ 4 Nr. 8 VOB
§ 8 Nr. 4 VOB
§ 8 Nr. 3 VOB
§ 8 Nr. 1 VOB
§ 1 Nr. 2 VOB
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB
§ 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB
§ 18 Nr. 4 VOB/B
§ 1 Nr. 1 VOB
§ 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB
§ 1 Abs. 2 HeizAnlV
§ 8 Abs. 3 VOB
§ 8 Abs. 1 VOB
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB
§ 14 Nr. 4 VOB
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB
§ 16 Abs. 3 VOB
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 VOB
§ 14 Abs. 2 VOB
§ 16 Nr. 3 VOB/B
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB
§ 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB
§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB
§ 2 Nr. 3 VOB
§ 14 Nr. 2 VOB
§ 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2003, 665
NJW 2004, 1597
NJW 2002, 3098