Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-10-24, Aktenzeichen I-7 U 42/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:1024.I7U42.12.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten zu 1. wird das am 29.09.2011 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht des G N (im Folgenden: Zedent) Schadensersatz wegen des Erwerbs von Aktien der E S AG (im Folgenden: ES AG).
Bei der ES AG handelte es sich um eine nicht börsennotierte Schweizer Aktiengesellschaft, deren Geschäftsgegenstand nach ihrem Wertpapierprospekt der Erwerb und die Beitreibung sogenannter B2B-Forderungen war. Sie hatte 22 Mio. Namensaktien zu einem Nennwert von 0,01 Schweizer Franken herausgegeben. Die Aktien waren bereits gezeichnet. Aus dem operativen Geschäft, dem Factoring, erzielte die ES AG ausweislich ihrer Bilanzen verhältnismäßig geringe Erlöse, denen Ausgaben gegenüber standen. Gleichzeitig befasste sie sich mit der Wiederveräußerung eigener Aktien, insbesondere derjenigen ihrer Hauptaktionärin I SA, die von angestellten Telefonverkäufern, u.a. auch von der D Niederlassung in Deutschland, Privatanlegern angeboten wurden.
Der Beklagte zu 1. war vom 08.11.2004 bis zum 18.02.2010 Mitglied des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der ES AG. Der Beklagte zu 2. war vom 08.11.2004 mindestens bis zum 27.11.2008, nach klägerischem Vortrag bis 05.01.2009, Präsident des Verwaltungsrats der ES AG.
Zwischen Dezember 2007 und September 2009 erwarb der Zedent durch 6 Käufe von der ES AG für insgesamt 128.950 € insgesamt 39.000 ihrer eigenen Aktien (Anl. K 9, K 11-13). Am 18.06.2010 wurde über das Vermögen der ES AG das Insolvenzverfahren eröffnet. Die gezeichneten Aktien sind wertlos.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte zu 1. habe die Telefonverkäufer angewiesen, Kaufinteressenten zu täuschen und sie unrichtig aufzuklären. Er habe dazu für die Telefonverkäufer einen Gesprächsleitfaden verfasst. Dem Zedenten seien bei der telefonischen Beratung falsche Angaben über die Umsätze und Gewinne aus dem operativen Geschäft gemacht worden, die durch Pressemitteilungen und Newsletter der ES AG gestützt worden seien. Die Telefonverkäufer hätten zu den Erträgen der Aktiengesellschaft nicht klar genug dargestellt, dass aus dem operativen Geschäft, dem Factoring, praktisch keine Einnahmen erzielt worden seien und dass die in der Bilanz ausgewiesenen Gewinne überwiegend aus dem Verkauf der eigenen Aktien resultiert hätten. Sie hätten unrichtige Angaben zu Großkunden der ES AG gemacht. Ein Börsengang sei als in den nächsten Jahren sicher dargestellt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 104.000 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % p.a. vom 30.11.2009 bis 15.12.2010 sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 104.000 € seit dem 16.12.2010 zu zahlen;
2. den Beklagten zu 1. darüber hinaus zu verurteilen, an sie 24.950 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % p.a. vom 30.11.2009 bis 15.12.2010 sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 24.950 € seit dem 16.12.2010 zu zahlen;
3. die Beklagten gemäß den Anträgen zu Nr. 1 und 2. Zug-um-Zug gegen Übertragung der 39.000 Namensaktien der E S AG von Herrn G N, R, S zu verurteilen;
4. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Nr. 3 in Annahmeverzug befinden.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben schriftsätzlich die örtliche und die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf gerügt.
Der Beklagte zu 1. hat die Inhalte der Telefonberatungen mit Nichtwissen bestritten. Der Wertpapierprospekt sei online jederzeit zur Ansicht oder zum Download verfügbar gewesen. Die Bilanzierung sei entsprechend Schweizer Recht zutreffend erfolgt.
Der Beklagte zu 2. hat vorgetragen, dass ihm die Organisation und Überwachung des Aktienvertriebes nicht oblegen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten zu 1. zur Zahlung von 128.950 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Aktien verurteilt, den Annahmeverzug festgestellt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Es hat sich für international und örtlich zuständig gehalten und dies auf § 39 ZPO gestützt. Der Beklagte zu 1. hafte gemäß § 826 BGB, weil er seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen sei. Die Bereitstellung des Wertpapierprospektes auf der Internetseite zum Download habe nicht ausgereicht. Der Anleger müsse vielmehr schriftlich informiert werden. Der Beklagte zu 2. hafte nicht, weil er zur Aufklärung der Anleger nach der internen Aufgabenverteilung nicht zuständig gewesen sei.
Der Beklagte zu 1. rügt mit der Berufung weiterhin die internationale und die örtliche Zuständigkeit und trägt vor: Der Verkaufsprospekt der ES AG habe nicht in gedruckter Fassung überreicht werden müssen. Nach § 14 Abs. 2 WpPG sei es zulässig, einen Wertpapierprospekt ausschließlich im Internet einzustellen. Dies sei jedenfalls nicht sittenwidrig. Er habe nicht vorsätzlich gehandelt, weil er als ein in der Schweiz lebender Österreicher in Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien eine deutsche, im Kapitalanlagenrecht spezialisierte Kanzlei mit einer Beratung und Durchsicht des im Internet eingestellten Verkaufsprospekts beauftragt habe. Er sei von dieser nicht darauf hingewiesen worden, dass die Prospekte auf jeden Fall in Papierform vor der Zeichnung von Anlagen hätten versandt werden müssen.
Der Beklagte zu 1. beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage auch ihm gegenüber abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es dem Klageantrag entsprochen hat, und behauptet, es habe weitere Gesprächsleitfäden gegeben, die von dem Beklagten zu 1. gestammt hätten. Aus den strafrechtlichen Ermittlungsakten ergebe sich, dass Barauszahlungen am Schalter von dem Konto der ES AG im Zeitraum von 11/2006 bis 07/2010 in Höhe von 1,1 Mio. € vorgenommen worden seien.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Parteien haben sich damit einverstanden erklärt, dass der Senat zu Beweiszwecken die Aussagen der Zeugen verwertet, die er in den Berufungsverfahren I-7 U 35/12 und I-7 U 36/12 vernommen hat; diese hatten Schadensersatzansprüche wegen des Erwerbs von Aktien der ES AG zum Gegenstand, die von anderen Anlegern gegen die Beklagten geltend gemacht wurden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 13.09.2013 aus den Verfahren I-7 U 35/12 undI-7 U 36/12, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf die zulässige Berufung des Beklagten zu 1. ist das landgerichtliche Urteil abzuändern und die gegen ihn gerichtete Klage abzuweisen.
1.Das Landgericht Düsseldorf war international zuständig.
a)
Die Zuständigkeit des Landgerichts ergab sich nicht bereits aus § 39 ZPO bzw. dem hier anwendbaren Art. 24 des Lugano-Übereinkommens vom 30.10.2007 (LugÜ), der bestimmt, dass ein Gericht zuständig wird, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt, allerdings nicht, wenn er sich einlässt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen. Letzteres war vorliegend der Fall, auch wenn die Rüge in der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich erhoben worden sein sollte. Da dies nach den zutreffenden Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils zuvor schriftsätzlich geschehen war, reichte die konkludente Bezugnahme auf die vorbereitenden Schriftsätze in der mündlichen Verhandlung aus (BGHZ 134, 127 = NJW 1997, 397, 398 f.; BGH NJW 2006, 1806; BeckOK/ZPO-Toussaint, Stand 15.06.2014, § 39 Rn. 4 b).
b)
Die in jeder Lage des Prozesses von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit ergibt sich aber aus Artikel 5 Nr. 3 LugÜ.
Nach dieser Vorschrift besteht die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für einen Rechtsstreit mit einem in der Schweiz ansässigen Beklagten, wenn die klagende Partei eine unter Mitwirkung des Beklagten im Inland begangene unerlaubte Handlung schlüssig darlegt. Das gilt auch, soweit dieselben Tatsachen sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit der Klage erheblich sind. Für die Zulässigkeit der Klage reicht die schlüssige Behauptung von Tatsachen aus, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass die Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, und deren Nachweis jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Die Feststellung dieser Tatsachen ist hingegen erst zur Begründetheit der Klage notwendig (vgl. BGHZ 124, 237).
Artikel 5 Nr. 3 LugÜ eröffnet die Zuständigkeit des Gerichts des Ortes, „an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“. Dieser Ort ist sowohl der Ort, an dem der Schaden eingetreten ist, als auch der Ort des ursächlichen Geschehens. Der Beklagte kann dann nach Wahl des Klägers vor einem Gericht des Ortes, an dem der schädigende Erfolg eingetreten ist, oder vor dem Gericht des Ortes des dem Schaden zugrundeliegenden ursächlichen Geschehens verklagt werden (Handlungsort und Erfolgsort).
Der Beklagte zu 1. hat nach dem Vortrag der Klägerin in Deutschland gehandelt, indem er auf die in D mit dem Verkauf von Aktien der ES AG befassten Personen eingewirkt hat, um sie zu einem bestimmten Verhalten gegenüber potentiellen Anlegern zu veranlassen. Überdies liegt der Erfolgsort der behaupteten sittenwidrigen Schädigung in Deutschland. Der Zedent hat den Kaufpreis für die von ihm erworbenen Aktien jeweils von seinem deutschen Konto auf ein Konto der E S AG bei der B Bank in S gezahlt.
c)Eine andere Entscheidung ergibt sich nicht unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH (1. Kammer) vom 16.05.2013 – 10-228/11 (Melzer/MF Global UK Ltd, NJW 2013, 2099 = WM 2013, 1257). Der EuGH hat bestätigt, dass der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, sowohl der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolges als auch der Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens ist, so dass der Beklagte nach Wahl des Klägers vor dem Gericht eines dieser beiden Orte verklagt werden kann (EuGH, EUZW, 2012, 513, Rdnr. 19 = NJW 2012, 2175). Der Europäische Gerichtshof beschäftigt sich weiter mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen es im Fall mehrerer Verursacher zulässig wäre, die Handlungen eines von ihnen den anderen zuzurechnen, um Letztere vor dem Gericht verklagen zu können, in dessen Bezirk diese Handlungen stattgefunden haben. Der EuGH hat Artikel 5 Abs. 3 (der Verordnung Nr. 44/2001) dahingehend ausgelegt, dass er es nicht erlaubt, aus dem Ort der Handlung, die einem der mutmaßlichen Verursacher eines Schadens – der nicht Partei des Rechtsstreits ist – angelastet wird, eine gerichtliche Zuständigkeit in Bezug auf einen anderen, nicht im Bezirk des angerufenen Gerichts tätig gewordenen mutmaßlichen Verursacher dieses Schadens herzuleiten. Nach dieser Entscheidung ist der Handlungsort für jeden Beteiligten besonders zu bestimmen.
Diese Entscheidung steht hier der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht entgegen, da sie sich aus behaupteten eigenen Handlungen des Beklagten zu 1. sowie aus dem Erfolgsort ergibt.
d)
Trotz der Kompetenz des Senats zur Überprüfung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte kann der Senat nicht prüfen, ob innerhalb Deutschlands nicht das Landgericht Düsseldorf, sondern ein anderes Gericht örtlich zuständig war. Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Damit ist dem Senat hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit, also der Zuständigkeit der verschiedenen deutschen Gerichte untereinander, die Prüfung entzogen. Das gilt auch dann, wenn es für die Entscheidungen über die internationale und über die örtliche Zuständigkeit auf dieselben Erwägungen ankommt. § 513 Abs. 2 ZPO dient nicht nur der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Berufungsgerichts, sondern will auch verhindern, dass die von den erstinstanzlichen Gerichten geleistete Sacharbeit wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit hinfällig wird (Zöller-Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 513 Rn. 6).
e)
Die internationale Zuständigkeit betrifft nur Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Soweit andere Ansprüche gegen die Beklagten, etwa aus gesellschaftsrechtlichen Anspruchsgrundlagen nach dem Schweizer Obligationenrecht wegen Pflichtverletzungen der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Organe der Schweizer E S AG, in Rede stehen könnten, sind diese mangels Zuständigkeit von den deutschen Gerichten nicht zu prüfen. Das gilt auch für einen etwa aus den in der Berufungsinstanz erstmals vorgetragenen Barabhebungen folgenden gesellschaftsrechtlichen Anspruch der Aktionäre gegen die Organmitglieder der ES AG nach Schweizer Recht.
2.
Die Klage gegen den Beklagten zu 1. ist unbegründet, so dass das landgerichtliche Urteil auf seine Berufung abzuändern ist.
Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ist deutsches Recht gemäß Artikel 40 Abs. 1 EGBGB anwendbar, da der Erfolgsort in Deutschland liegt (Artikel 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB), weil der Zedent die Kaufpreise für die Aktien von seinem deutschen Konto auf ein deutsches Konto der ES AG bei der B-W Bank in S überwiesen hat. Artikel 41 EGBGB steht nicht entgegen. Zwar hat der Zedent Aktien einer in der Schweiz registrierten Gesellschaft erworben. Gleichwohl besteht hinsichtlich der Anlagevorgänge keine engere Verbindung zum Schweizer Recht, da die Verletzung von in Deutschland zu erfüllenden Aufklärungspflichten im Vordergrund steht.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht der Klägerin aus abgetretenem Recht des G N kein Anspruch gemäß § 826 BGB zu.
a)Eine Haftung gemäß § 826 BGB ergibt sich nicht daraus, dass der Beklagte zu 1. zum ausschließlich eigenen Vorteil Beteiligungen an einem von vornherein chancenlosen Geschäftsmodell hätte vertreiben wollen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler, der von vornherein chancenlose Geschäfte - beispielsweise Terminoptionen zu unwirtschaftlichen Kosten - vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger – etwa aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge – chancenlos sind, so dass sein Geschäftsmodell damit von vornherein ganz bewusst darauf abzielt, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. BGH NJW-RR 2011, 1193; BGH WM 2010, 2025; BGH WM 2010, 1519; BGHZ 184, 365).
Diese Haftungsvoraussetzungen kann der Senat nicht feststellen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht davon ausgegangen werden, dass die ES AG von vornherein ausschließlich dazu bestimmt war, ihre eigenen Aktien, insbesondere diejenigen der Großaktionärin I SA, an Anleger zu veräußern, ohne das satzungsgemäß vorgesehene Geschäft, das Factoring, zu betreiben.
Eine Akquisition von Forderungen zum Zwecke des Factoring hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stattgefunden. Der Zeuge S hat ausgesagt, dass er ab etwa 2009 mit dem Aufbau der Factoring-Abteilung in D befasst war. Die Zeugin Z hat bestätigt, dass es in D eine Factoringabteilung gab und dass sie nach Beendigung ihrer Tätigkeit als Telefonverkäuferin von Aktien damit beauftragt war, Factoringkunden zu werben. Dass das operative Geschäft betrieben wurde, ergibt sich auch aus den von der Klägerin vorgelegten Protokollen der Aussagen der Zeugen R, W und M im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren. Ausweislich der vorgetragenen Umsatzzahlen wurden tatsächlich Einnahmen aus Factoring erzielt, deren verhältnismäßig geringe Höhe sich noch damit erklären lässt, dass die ES AG am Beginn ihrer Geschäftstätigkeit stand und dass das Eintreiben von abgetretenen Forderungen eine gewisse Zeit beansprucht.
Angesichts dessen kann die Behauptung des Beklagten zu 1., er habe an das von ihm initiierte Geschäftsmodell geglaubt und ein ertragsstarkes Factoringunternehmen aufbauen wollen, nicht als widerlegt angesehen werden. Die hohen Barabhebungen, zu denen erstmals in der Berufungsbegründung aufgrund von Erkenntnissen des Ermittlungsverfahrens vorgetragen wird, reichen dazu nicht aus.
Ein Anspruch aus § 826 BGB ergibt sich nicht aus einem Unterlassen der gebotenen Aufklärung über die Anlagegeschäfte.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung missbraucht ein Geschäftsführer oder Vorstandsmitglied einer Gesellschaft, die hochriskante Anlagegeschäfte vermittelt, seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet daher gemäß § 826 BGB, wenn er veranlasst oder bewusst nicht verhindert, dass Anleger ohne die erforderliche Aufklärung Anlagegeschäfte tätigen (BGH WM 2006, 84, 87; BGH WM 2003, 975, 977; BGH WM 2002, 1445, 1446; BGH WM 1994, 453). Bei ungewöhnlichen Anlagegeschäften, die mit besonderen, über das übliche Maß hinausgehenden Risiken behaftet sind, muss sich die Aufklärung auf die wesentlichen wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken des Geschäfts erstrecken. Das gilt sowohl für Börsentermingeschäfte als auch etwa für die Vermittlung von hochspekulativen Aktien. Hiernach hat der Vermittler solcher Geschäfte dem potentiellen Kunden ein zutreffendes Bild von den Gefahren und Chancen in der Weise zu verschaffen, dass der Kunde seine Investitionsentscheidung sachgerecht treffen kann.
An die Aufklärung sind hohe Anforderungen zu stellen. 1992 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass dem Anleger ein zutreffendes Bild von schwierigen wirtschaftlichen Zusammenhängen nur schriftlich vermittelt werden kann, wobei die Darstellung zutreffend, vollständig, gedanklich geordnet und auch von der Gestaltung her geeignet sein muss, einem unbefangenen Leser einen realistischen Eindruck von den Eigenarten und Risiken solcher Geschäfte zu verschaffen (BGH NJW 1992, 1879 für einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss bei Warentermindirektgeschäften). Allerdings können die Maßstäbe für die vertragliche und vorvertragliche Haftung von Anlageberatern und Anlagevermittlern nicht ohne Weiteres auf die deliktischen Maßstäbe einer Haftung aus 826 BGB übertragen werden. Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist erst dann möglich, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGHZ 141, 357). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (BGH WM 2013, 1310; BGH WM 2012, 2377, 2379).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann der Senat bei einer Gesamtschau ein sittenwidriges Unterlassen der gebotenen Aufklärung und damit eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Beklagten zu 1. nicht feststellen.
aa)
Bei dem Erwerb der Aktien der ES AG handelte es sich nicht um ein „hochspekulatives“ Geschäft. Der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes lagen in der Regel Warentermingeschäfte zugrunde, die für einen Anleger ohne Zusatzkenntnisse kaum überschaubar sind. Die von dem Zedenten erworbenen Aktien der ES AG waren zwar risikoreicher als eine Standardaktie, die an der deutschen Börse gehandelt wird, sie waren jedoch keinesfalls in gleichem Maß spekulativ wie ein Börsentermingeschäft. Sie wiesen als Besonderheit auf, dass die Gesellschaft ihren Sitz nicht in Deutschland, sondern in der Schweiz hatte und dass es sich um ein „Start-Up-Unternehmen“ ohne Börsennotierung handelte. Der Sitz des Unternehmens in der Schweiz begründet zwar Risiken, insbesondere Währungsrisiken und die Gefahr von Transaktionskosten zur Durchsetzung etwaiger Ansprüche in einer fremden Rechtsordnung. Andererseits ist die Schweiz als ein bedeutender Wirtschaftsstandort in Europa mit einem ausgereiften Aktienrecht kein Land, das als hochspekulatives Anlageland bewertet werden könnte. Auch die Tatsache, dass die ES AG noch ein junges Unternehmen, also ein „Start-Up-Unternehmen“ war, reicht allein nicht aus. Eine jede Aktiengesellschaft durchläuft bei ihrer Gründung zunächst eine Gründungs- und dann wirtschaftlich eine Anfangsphase, bevor sie sich etablieren kann. Es entspricht dem üblichen Verlauf, dass ihre Aktien jedenfalls in der Anfangsphase nicht an der Börse gehandelt werden. Das Geschäft der ES AG, das Factoring, ist eine etablierte Dienstleistung, die vom Wirtschaftsverkehr nachgefragt wird und deren Rahmenbedingungen rechtlich geregelt sind. Dass die wirtschaftlichen Aussichten eines Factoring sich nicht nach dem Umsatz der angekauften Forderungen bemisst, sondern dass sich der Erfolg erst aus der Differenz von Ankaufspreis und Realisierungsquote ergibt, macht eine Investition in diesen Wirtschaftszweig nicht zu einem hochspekulativen Geschäft.
bb)
Auf die Risiken, die mit der Investition in ein nicht börsennotiertes „Start-Up-Unternehmen“ verbunden sind, wurde in dem erstellten Wertpapierprospekt umfassend hingewiesen. Dieser geht mit deutlichen Worten u.a. auf die Risiken der Beteiligung an einer Gesellschaft im Entwicklungsstadium, des eingeschränkten Handels, der freien Festlegung des Ausgabepreises und der Kosten der Kapitalbeschaffung ein.
Der Prospekt war nach dem Vortrag der Beklagten nicht nur auf der Internetseite der BF, sondern auch auf derjenigen der ES AG abrufbar. Die Klägerin, die erstinstanzlich formuliert hat, der Prospekt habe „irgendwo im Internet zum downloaden zur Verfügung“ gestanden, bestreitet zwar die Veröffentlichung auf der Seite der ES AG. Das rechtfertigt aber nicht die Feststellung, der Prospekt sei dort nicht eingestellt gewesen. Die Klägerin ist, worauf sie in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden ist, für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 826 BGB einschließlich eines etwaigen Unterlassens darlegungs- und beweispflichtig. Gleichwohl tritt sie keinen Beweis zur Widerlegung des Vortrags der Beklagten an.
Dass der Beklagte zu 1. nicht dafür gesorgt hat, dass der Prospekt den Anlageinteressenten unaufgefordert in Papierform zur Verfügung gestellt worden ist, stellt keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar.
(1)
Ob eine beratungsvertraglich begründete Pflicht zur Aufklärung durch eine auf Papier gedruckte schriftliche Darstellung bestand, ist zweifelhaft. Selbst wenn man die für „hochspekulative“ Geschäfte verlangte schriftliche Aufklärung auch im Fall der Aktien der ES AG als erforderlich ansehen wollte, kann als „schriftlich“ auch ein Text angesehen werden, der auf einer Internetseite abrufbar ist. Als der Bundesgerichtshof im Jahr 1992 (BGH NJW 1992, 1879) eine schriftliche Aufklärung für unumgänglich erklärte, war das Internet noch in keiner Weise etabliert, sondern lediglich einem kleinen Kreis von Spezialisten zugänglich, während es inzwischen – auch bereits, als der Zedent die Aktien erwarb – alle Lebensbereiche beherrscht und von dem weit überwiegenden Teil der Bevölkerung in erheblichem Umfang als Informationsquelle und Kommunikationsmittel genutzt wird. Auch gesetzliche Veröffentlichungspflichten sind zunehmend selbst dann durch Angaben im Internet erfüllbar, wenn sie von erheblicher rechtlicher und/oder wirtschaftlicher Bedeutung sind. Das gilt nicht nur im öffentlichen Kapitalanlagerecht, etwa für Veröffentlichungen gem. § 14 Abs. 2 Nr. 3 WpPG, sondern auch beispielsweise für die Bekanntmachung von Zwangsversteigerungsterminen gem. § 39 Abs. 1 Alt. 2 ZVG, für die lediglich diskutiert wird, wie viele „Klicks“ dem Interessenten zumutbar sind (BGH WM 2014, 1141). Vor diesem Hintergrund spricht Vieles dafür, eine Internetveröffentlichung inzwischen als geeignetes Medium auch für eine vertraglich geschuldete umfassende Aufklärung über die Risiken einer Kapitalanlage anzusehen.
(2)
Nähme man gleichwohl an, der Zweck, dem typischerweise unerfahrenen Anlageinteressenten die schwierigen wirtschaftlichen Zusammenhänge hinreichend deutlich zu vermitteln und beschönigenden mündlichen Erklärungen ebenso entgegen zu wirken wie der etwa durch eine komplexe und unübersichtliche Gestaltung der Homepage bewirkten Suggestion, es handele sich um für einen Laien unbedeutende Dokumente ohne weiteren Erkenntniswert (vgl. BGH WM 1994, 453; BGHZ 105, 108, 110), fordere weiterhin eine Aufklärung in Papierform, verstieße es allenfalls gegen vertragliche Pflichten, aber nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, wenn sich ein Anbieter auf eine Aufklärung durch einen im Internet abrufbaren Prospekt beschränkt. Was in der Praxis verbreitet und öffentlich-rechtlich zugelassen ist, mag zur Erfüllung privatrechtlicher Pflichten unzureichend sein, verletzt aber nicht die guten Sitten.
c)
Eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB liegt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht darin, dass der Beklagte zu 1. die Täuschung der Anleger durch Telefonverkäufer veranlasst hätte.
Dies setzte voraus, dass der Beklagte zu 1. auf die Telefonverkäufer direkt oder indirekt – etwa durch den Zeugen S als örtlichen Leiter der Niederlassung D oder durch die dort zumindest beratend tätigen Zeugen K und W - eingewirkt hätte, um die Anleger zu täuschen. Das hat der Senat aufgrund der Beweisaufnahme nicht feststellen können.
Das gilt zunächst für die den Anlegern gemachten Angaben hinsichtlich des geplanten Börsenganges der ES AG.
Dass ein Börsengang von vornherein objektiv ausgeschlossen gewesen wäre, geht aus dem Vortrag der Klägerin nicht hervor.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wurde den Anlageinteressenten in den Telefongesprächen üblicherweise ein Börsengang zu einem nicht präzis festgelegten und damit unbekannten Zeitpunkt angekündigt. Die Zeugin M hat ausgesagt, dass sie sich wegen des genauen Termins nicht festgelegt habe, sondern dass sie einen – sehr vagen – Termin 2009/2010 angesprochen habe. Das hat die Zeugin Z für ihre Situation bestätigt. Ob dem Zedenten abweichend davon unrichtige konkrete Zeitangaben zu einem als sicher dargestellten Börsengang gemacht worden sind, kann dahin stehen. Auch in diesem Fall wäre nicht bewiesen, dass derartige Zeitangaben von dem Beklagten zu 1. veranlasst waren.
Die Beweisaufnahme hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass er für den Vertrieb einen bestimmten, festen und zugleich unrealistischen Termin vorgegeben hätte. Der Zeuge S hat bekundet, er könne nicht mehr sagen, ob der Beklagte zu 1. ihm ganz konkrete Daten genannt habe. In dem Schreiben des Beklagten zu 1. vom 08.12.2006 heißt es: „… wiederholen wir die Absicht, dass ein Börsengang in 2-3, höchstens 5 Jahren geplant ist. Die Abhängigkeit von Börsenstimmungen ist aber dabei der entscheidende Faktor. In einer Zeit, die keine neuen Börsengänge begrüßt, wäre es ein „Bärendienst“ an unseren Aktionären, unseren Börsengang zu erzwingen“. Vor diesem Hintergrund erscheint die Angabe in dem an die Aktionäre gerichteten, dem Beklagten zu 1. unstreitig bekannten „Newsletter“ Oktober 2008 - der zwar nach den ersten vier, aber vor den beiden letzten Aktienerwerben des Zedenten erschienen ist -, das erstmalige öffentliche Anbieten von Aktien an der Börse werde am 1. Januar 2010 plangemäß stattfinden, als bloße Prognose, nicht als verbindliche Zusage eines mehr als ein Jahr in der Zukunft liegenden bestimmten Termins. Der „Newsletter“ Juli 2009 vermeidet eine konkrete Zeitangabe; ausgeführt wird lediglich, die Entscheidung über den geplanten Börsengang rücke immer näher. Die Pressemitteilungen aus Oktober und November 2009 - die einen geplanten Börsengang nicht erwähnen - und der „Newsletter“ Februar 2010 sind erst nach den Aktienerwerben des Zedenten erschienen.
Dass der Inhalt des einzigen vorgelegten „Gesprächsleitfadens“, der Jahreszahlen nennt (gedruckt „Ende 2009 bis Anfang 2010“, handschriftlich „im 2. Quartal 2010 Mai/Juni“) – in einem anderen Leitfaden ist von einem Kauf „weit vor dem Börsengang“ die Rede -, von dem Beklagten zu 1. stammt oder ihm auch nur bekannt war, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.
Die vernommenen Telefonverkäuferinnen M und Z haben nicht bestätigt, dass die vorgelegten „Gesprächsleitfäden“ von dem Beklagten zu 1. stammten.
Die Bekundung des Zeugen S, sie seien „aus der Schweiz“ gekommen, reicht nicht aus. Bereits dies lässt sich nicht verifizieren. In keinem der vorgelegten Exemplare ist eine Faxkennung vorhanden. Eine solche mag zwar nach vielfältigem Kopieren nicht mehr auf jedem hergestellten Exemplar sichtbar sein, wäre aber zumindest auf einzelnen „Leitfäden“ zu erwarten gewesen. Auch aus ihrem äußeren Erscheinungsbild ergibt sich nicht, dass sie von dem Beklagten zu 1. oder von der Schweizer Leitung der ES AG herrührten. Sie sind unformatiert, weisen kein Logo auf, sind wenig ausgearbeitet und vermitteln keinen professionellen Eindruck, sondern wirken allenfalls wie interne Beratungsvorlagen. Selbst wenn sie aber, wie der Zeuge S ausgesagt hat, tatsächlich ursprünglich „aus der Schweiz“ stammen sollten, lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte zu 1. von ihrer Existenz wusste. Der Zeuge S hatte in der Schweiz auch Kontakt zu Frau H, die nach seiner Aussage sein dortiges Pendant war, und zu Frau v Z, die seine Ansprechpartnerin für die Aktionärsbriefe war.
Soweit der Zeuge S ausgesagt hat, er habe mit dem Beklagten zu 1. über die „Gesprächsleitfäden“ gesprochen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Insoweit waren die Angaben des Zeugen pauschal, unkonkret und ersichtlich davon geleitet, dass der Zeuge S seine eigene Verantwortung als Verkaufsleiter in D unter Hinweis auf angebliche Vorgaben „aus der Schweiz“ abschieben wollte, um sich zu entlasten. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Zeuge S und/oder die Zeugen K und W die Gesprächsleitfäden verfasst und/oder in der D Niederlassung verbreitet haben, ohne dass der Beklagte zu 1. dies wusste.
(3)
Wollte man dem nicht folgen und die Angaben insbesondere in dem „Newsletter“ Oktober 2008 als dem Beklagten zu 1. zuzurechnende unrichtige Tatsachenbehauptungen ansehen, könnte der für eine Haftung aus § 826 BGB erforderliche Schädigungsvorsatz des Beklagten zu 1. nicht festgestellt werden. Es ist nicht widerlegt, dass er zum Zeitpunkt des Erscheinens des „Newsletters“ Oktober 2008 bzw. der sonstigen Verlautbarungen geglaubt hat, der angekündigte Börsengang werde in dem geplanten Zeitraum stattfinden können, also nicht billigend in Kauf genommen hat, dass Anleger durch die Angaben dazu geschädigt würden.
bb)Die Klägerin hat auch nicht bewiesen, dass der Beklagte zu 1. die behaupteten falschen Angaben über die Entwicklung des Factoring-Geschäftes veranlasst hat.
Allerdings resultierten die zahlreichen Anlegern mitgeteilten Umsatzzuwächse überwiegend nicht aus dem operativen Geschäft, sondern aus den Aktienverkäufen, und die ES AG war tatsächlich nicht Marktführerin in Österreich und der Schweiz und hatte auch nicht die Großkunden, die Anlegern gegenüber genannt wurden. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass der Beklagte zu 1. auf die Inhalte der Verkaufsgespräche selbst eingewirkt hat.
Der Senat ist nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon überzeugt, dass die Telefonverkäufer jemals mit dem Beklagten zu 1. einen unmittelbaren Gesprächskontakt hatten. Einziger Anhaltspunkt dafür ist die Angabe des Zeugen S, der Beklagte zu 1. habe einmal vor allen Mitarbeitern verkündet, man habe die H B AG als Kundin gewonnen. Die Zeuginnen M und Z haben derartige Äußerungen des Beklagten zu 1. indes nicht bestätigt. Allein auf die Angaben des Zeugen S, der ersichtlich bemüht war, seine eigene Verantwortung herunterzuspielen, vermag der Senat seine Überzeugung nicht zu stützen.
Die Beweisaufnahme hat, wie ausgeführt (s.o. aa (2)), nicht ergeben, dass der Beklagte zu 1. die vorgelegten „Gesprächsleitfäden“ verfasst oder auch nur gekannt hätte.
Auch sonstige Einwirkungen des Beklagten zu 1. auf die Telefonverkäufer mit dem Ziel, sie zu falschen Angaben gegenüber Anlageinteressenten zu veranlassen, lassen sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.
Dass das im Namen des Beklagten zu 1. abgefasste Schreiben vom 06.12.2006 ausdrücklich unrichtige Tatsachenbehauptungen etwa zu bestimmten Großkunden oder zu konkreten Umsätzen enthielt, steht nicht fest. Wenn von einem „überwältigenden Anstieg der angebotenen Forderungen“ die Rede ist, der eine „noch erfolgreichere Entwicklung wahrscheinlich“ mache, handelt es sich ersichtlich um bloße „marktschreierische Anpreisungen“ (vgl. zu deren Abgrenzung von überprüfbaren Tatsachenbehauptungen BGH BKR 2013, 280 Rn. 32 ff. m.w.N.); zur umfassenden Risikoaufklärung von Anlegern war das Rundschreiben nach Inhalt und Aufmachung erkennbar weder geeignet noch bestimmt. Dasselbe gilt für die „Newsletter“ Oktober 2008 und Juli 2009. Auch dort wird in weiten Teilen allgemein das Geschäftsmodell der ES AG angepriesen und ihre erfolgreiche Tätigkeit hervorgehoben. Dass die genannten konkreten Zahlen zu den Umsätzen, der Anzahl der Factoringkunden und der Höhe des Forderungsbestandes nicht zuträfen oder unrichtige Tatsachenbehauptungen etwa zu bestimmten Großkunden aufgestellt würden, vermag der Senat nicht festzustellen.
(4)
Für eine Haftung aus § 826 BGB kann es auch ausreichen, dass der Beklagte zu 1. sich zwar persönlich an den Mitwirkungshandlungen und an den Täuschungen nicht beteiligt, aber eine Beteiligung von S, K und W oder der jeweiligen auf ihre Anweisung handelnden Telefonverkäufer an sittenwidrigen Schädigungshandlungen bewusst nicht verhindert hat, über sie aber unterrichtet war (BGH NJW-RR 1999, 843; BGH WM 1994, 453). Das lässt sich indes nicht feststellen.
Die Tatsache, dass der Beklagte zu 1. von der Geschäftssituation der ES AG wusste, insbesondere dass sie sich in erster Linie mit dem Vertrieb eigener Aktien beschäftigte, besagt nichts darüber, dass ihm auch etwaige Unregelmäßigkeiten bei der Ansprache von Anlegern bekannt waren.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht auch ein bewusstes Verschließen vor der Kenntnis von Tatumständen nicht fest. Ein solches Verschließen kann angenommen werden, wenn die Unkenntnis auf einem gewissenlosen oder grob fahrlässigen, leichtfertigen Handeln beruht (BGHZ 129, 136, 176). Der Beklagte zu 1. hatte einen Prospekt erstellen lassen, der inhaltlich schonungslos und offen die Risiken der Anlage angab. Aus der Bilanz ließ sich erkennen, dass die Einnahmen überwiegend nicht aus Erfolgen des Factoring-Geschäfts stammten. Angesichts dessen kann es ohne das Hinzutreten weiterer Umstände weder als gewissenlos noch als leichtfertig bezeichnet werden, wenn er darauf vertraut hat, dass die Zeugen K und W – bei denen es sich nach den Angaben des Zeugen S um Unternehmensberater handelte – und der als Verkaufsleiter eingestellte Zeuge S, zu dessen Aufgabenbereich die Kontrolle der Telefonate der Angestellten gehörte, dafür sorgten, dass die Anlageinteressenten von der D Niederlassung aus nicht mit unrichtigen oder unvollständigen Angaben geworben wurden.
Eine Haftung des Beklagten zu 1. gemäß § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt nicht in Betracht, weil nicht bewiesen ist, dass eine Person, die als sein Verrichtungsgehilfe angesehen werden könnte, die Anleger im Sinne des § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat.
Ob das von der Klägerin behauptete Handeln oder Unterlassen des Beklagten zu 1. im konkreten Fall für den Anlageentschluss des Zedenten kausal war (vgl. zu diesem Erfordernis und zur Unvertretbarkeit einer „generellen“, unabhängig von der Kenntnis des potentiellen Anlegers postulierten Kausalität einer falschen Werbeaussage BGH WM 2013, 1310), braucht daher nicht aufgeklärt zu werden.
3.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revisionszulassung beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO. Die Frage, ob sich die Prüfung der internationalen Zuständigkeit durch das Berufungsgericht auf die örtliche Zuständigkeit zu erstrecken hat, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Eine Klärung der Frage, ob es sittenwidrig ist, Verkaufsprospekte nicht unaufgefordert in Papierform zu übersenden, wenn sie zum Abruf im Internet bereit gestellt werden, ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, weil der 6., der 9. und der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf sie anders beantwortet haben als der Senat.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 129.950 € festgesetzt. Der Senat bewertet das mit dem Feststellungsantrag verfolgte Interesse der Klägerin, aus dem erstrebten Zahlungstitel vollstrecken zu können, ohne die Aktien des Zedenten anbieten zu müssen, mit 1.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 39 ZPO
§ 826 BGB
§ 826 BGB
§ 39 Abs. 1 Alt. 2 ZVG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 14 Abs. 2 WpPG
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 WpPG
§ 831 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO
Artikel 40 Abs. 1 EGBGB
Artikel 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
Artikel 41 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 134, 127
NJW 1997, 397, 398
NJW 2006, 1806
BGHZ 124, 237
NJW 2013, 2099
WM 2013, 1257
NJW 2012, 2175
NJW-RR 2011, 1193
WM 2010, 2025
WM 2010, 1519
BGHZ 184, 365
WM 2006, 84, 87
WM 2003, 975, 977
WM 2002, 1445, 1446
WM 1994, 453
NJW 1992, 1879
BGHZ 141, 357
WM 2013, 1310
WM 2012, 2377, 2379
WM 2014, 1141
BGHZ 105, 108, 110
NJW-RR 1999, 843
BGHZ 129, 136, 176
7 U 35/12
7 U 36/12