Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-07-15, Aktenzeichen 21 AE 2266/24
ECLI: ECLI:DE:VGHH:2024:0715.21AE2266.24.00

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen, dass eine Abschiebung der Antragsteller aufgrund der Abschiebungsandrohung aus dem Bescheid vom 27. Februar 2015 vorläufig – bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – nicht erfolgen darf.
Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Tatbestand:
Die Entscheidung ergeht gemäß § 76 Abs. 4 Satz 1 AsylG durch den Einzelrichter.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, wird im Interesse der Antragsteller nach §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend ausgelegt, dass die Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehren, der Ausländerbehörde mitzuteilen, dass die Antragsteller bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über ihren Asylfolgeantrag nicht abgeschoben werden dürfen. Denn mit einem Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO könnten die Antragsteller aufgrund des Umstandes, dass der streitgegenständliche Bescheid keine Abschiebungsandrohung enthält, das verfolgte Rechtsschutzziel, ihren Aufenthalt in Deutschland einstweilen zu sichern, nicht erreichen. Im Übrigen ergibt sich nichts Anderes aus der Neufassung von § 71 Abs. 5 Sätze 2 und 3 AsylG. Denn unabhängig davon, ob statthafte Antragsart in den Fällen des § 71 Abs. 5 Satz 3 AsylG in der Fassung vom 27. Februar 2024 aufgrund der Bezugnahme auf einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nunmehr tatsächlich ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist (vgl. hierzu VG Hamburg, Beschl. v. 8.5.2024, 12 AE 1859/24, juris Rn. 18 ff.; VG Düsseldorf, Beschl. v. 17.4.2024, 4 L 784/24.A, juris Rn. 5 ff.; VG Ansbach, Beschl. v. 15.4.2024, AN 1 S 24.30737, juris Rn. 23 ff.; VG Regensburg, Beschl. v. 8.4.2024, RN 13 E 24.30666, juris Rn. 23), liegt schon kein Fall von § 71 Abs. 5 Satz 3 AsylG vor. Denn die Antragsteller erfüllen die Voraussetzungen von § 71 Abs. 5 Satz 2 Var. 2 AsylG, da sie nach unanfechtbarer Ablehnung ihres Folgeantrags mit Bescheid vom 10. Mai 2017 nunmehr einen erneuten Folgeantrag gestellt haben. In einer solchen Konstellation ist Rechtsschutz weiterhin nach § 123 Abs. 1 VwGO zu gewähren (so auch VG Sigmaringen, Beschl. v. 8.4.2024, A 7 K 1096/24, juris Rn. 22 f.). Denn in den Fällen des § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG entfällt das Bleiberecht des Ausländers bereits mit der Mitteilung an die Ausländerbehörde, dass es sich um einen unzulässigen Asylantrag handelt.
Dafür, dass sich die Antragsteller mit ihrem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auch gegen die Festsetzung eines Einreise- und Aufenthaltsverbotes wenden wollten, gibt es im Vortrag der Antragsteller dagegen keine Anhaltspunkte.
III.
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung ist die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs, d.h. eines materiellen Anspruchs, der durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll, und eines Anordnungsgrunds, d.h. die drohende Vereitelung oder Erschwerung dieses Anspruchs. Nach § 71 Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 4 AsylG darf die Aussetzung der Abschiebung nur angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen.
1. Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO glaubhaft gemacht. Es bestehen ernstliche Zweifel daran, dass eine Abschiebung der Antragsteller aufgrund der Abschiebungsandrohung aus dem Bescheid vom 27. Februar 2015 erfolgen darf.
Zwar bedarf es nach § 71 Abs. 5 Satz 1 im Falle eines unzulässigen Folgeantrags zum Vollzug der Abschiebung keiner erneuten Fristsetzung und Abschiebungsandrohung oder -anordnung. Das soll nach § 71 Abs. 6 Satz 1 AsylG auch gelten, wenn der Ausländer zwischenzeitlich das Bundesgebiet verlassen hatte.
Jedoch ergibt sich aus der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 (ABl. L 348, S. 98; sog. Rückführungsrichtlinie, nachfolgend RL 2008/115/EG) jedenfalls in der vorliegenden Konstellation der Wiedereinreise der Antragsteller ins Bundesgebiet nach einer vollzogenen Abschiebung in ihr Heimatland und nach Ablauf eines gegen sie verhängten Einreise- und Aufenthaltsverbotes das Erfordernis eine erneute Rückkehrentscheidung, d.h. eine neue Abschiebungsandrohung, zu erlassen. Denn wenn der Drittstaatsangehörige vor Stellung des Folgeantrags ausgereist war, war in diesem Fall das Rückkehr- bzw. Rückführungsverfahren abgeschlossen, weshalb nach erfolgter Wiedereinreise ein neues Rückkehrverfahren eröffnet werden muss und der Erlass einer erneuten Rückkehrentscheidung unerlässlich ist (wie hier: VG Bremen, Beschl. v. 7.2.2024, 7 V 2056/23, juris Rn. 29 f.; VG Bremen, Urt. v. 22.8.2023, 7 K 263/22, juris Rn. 64 ff.; VG Bremen, Beschl. v. 27.6.2022, 7 V 712/22, juris Rn. 20 ff.; VG Leipzig, Beschl. v. 25.10.2023, 4 L 345/23.A, juris Rn. 61 ff.; VG Würzburg, Beschl. v. 27.4.2023, W 4 E 23.30232, juris Rn. 36 ff.; GK-AsylG/Funke-Kaiser/Fritz/Vormeier, 147. EL Juli 2024, § 71 Rn. 313; a.A. VG Sigmaringen, Beschl. v. 8.4.2024, A 7 K 1096/24, juris Rn. 30 ff.; unergiebig, da zur Konstellation des nicht ausgereisten Ausländers: VGH Mannheim, Beschl. v. 15.11.2023, 11 S 1783/23, juris Rn. 12; VG Minden, Beschl. v. 28.4.2021, 1 L 741/20.A, juris Rn. 71 ff.; VG Regensburg, Urt. v. 26.3.2024, RO 14 K 24.30086, juris Rn. 58 ff.).
Das Konzept in § 71 Abs. 5 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 AsylG, nach einer Wiedereinreise – unter Rückgriff auf eine frühere Rückkehrentscheidung – auf den Erlass einer neuen Rückkehrentscheidung zu verzichten, findet keine Stütze in der Rückführungsrichtlinie. Die Konzeption der Rückführungsrichtlinie geht dagegen davon aus, dass eine Rückkehrentscheidung auf den ursprünglichen illegalen Aufenthalt bezogen ist, während das damit einhergehende Einreiseverbot einen möglichen späteren Aufenthalt betrifft (vgl. EuGH, Urt. v. 26.7.2017, C-225/16, Rn. 49; EuGH, Urt. v. 17.9.2020, C-806/18, Rn. 34). So wird gemäß Art. 3 Nr. 4 und Art. 6 Abs. 1 der RL 2008/115/EG durch eine Rückkehrentscheidung zum einen der ursprüngliche illegale Aufenthalt des Betroffenen festgestellt und ihm zum anderen eine Rückkehrverpflichtung auferlegt. Im Falle eines rechtswidrigen Aufenthalts sind die Mitgliedstaaten zum Erlass einer Rückkehrentscheidung verpflichtet (vgl. EuGH, Urt. v. 11.12.2014, C-249/13, Rn. 46). Eine Rückkehrverpflichtung ist also auf den jeweiligen Aufenthalt bezogen, nicht auch bereits auf mögliche künftige Aufenthalte der Drittstaatsangehörigen. Eine Rückkehr i.S.v. Art. 3 Nr. 3 RL 2008/115/EG führt entsprechend zur Erfüllung der auferlegten Rückkehrverpflichtung (vgl. auch VG Leipzig, Beschl. v. 25.10.2023, 4 L 345/23.A, juris Rn. 64). Auch fehlt es bei einem Zurückgreifen auf eine Rückkehrentscheidung aus einem früheren illegalen Aufenthalt, der zwischenzeitlich beendet worden war, bereits an der erforderlichen Feststellung, dass der aktuelle Aufenthalt illegal ist.
Zudem unterbleibt bei einem Rückgriff auf die frühere Rückkehrentscheidung die erforderliche Prüfung von Art. 5 RL 2008/115/EG im Rahmen eines Rückkehrverfahrens. Nach dieser Vorschrift hat die zuständige nationale Behörde, wenn sie den Erlass einer Rückkehrentscheidung zu erlassen beabsichtigt, zwingend die Verpflichtungen nach Art. 5 der RL 2008/115/EG einzuhalten – d.h. das Wohl des Kindes, die familiären Bindungen sowie den Gesundheitszustand der betreffenden Drittstaatsangehörigen zu berücksichtigen und den Grundsatz der Nichtzurückweisung einzuhalten – und den Betroffenen hierzu anzuhören (EuGH, Urt. v. 11.12.2014, C-249/13, Rn. 49; vgl. zur Berücksichtigung des Kindeswohls nach Art. 5, 6 RL 2008/115/EG: EuGH, Urt. v. 14.1.2021, C-441/19; EuGH, Urt. v. 11.3.2021, C-112/20; vgl. auch VG Leipzig, Beschl. v. 25.10.2023, 4 L 345/23.A, juris Rn. 65). Soweit unter Verweis auf die Gesetzesbegründung zum Rückführungsverbesserungsgesetz vertreten wird, dass nach der Konzeption des Gesetzgebers dem Bundesamt die Prüfung inlandsbezogener Abschiebungshindernisse – anders als in den Fällen des § 34 AsylG, in denen durch das Bundesamt eine Abschiebungsandrohung zu erlassen ist – nicht obliege, wenn ein Asylfolgeantrag gemäß § 71 Abs. 1 AsylG als unzulässig abgelehnt werde und inlandsbezogene Abschiebungshindernisse gegenüber der Ausländerbehörde geltend zu machen seien (so VG Regensburg, Urt. v. 26.3.2024, RO 14 K 24.30086, juris Rn. 61 unter Verweis auf BT-Drs. 20/9463, S. 58), so spricht dies nicht gegen ein unionsrechtliches Erfordernis für eine erneute Rückkehrentscheidung im Falle eines nach Beendigung des Rückkehrverfahrens wiedereingereisten Ausländers. Denn der Ausländerbehörde wäre es sonst weiterhin möglich die Abschiebung aufgrund der früheren Abschiebungsandrohung zu vollziehen, ohne ein weiteres Rückkehrverfahren im Sinne der RL 2008/115/EG durchzuführen. Dies verstieße gegen Art. 5 RL 2008/115/EG, wonach das Wohl des Kindes und seine familiären Bindungen im Rahmen eines zum Erlass einer gegen einen Minderjährigen ausgesprochenen Rückkehrentscheidung führenden Verfahrens zu schützen sind und es nicht genügt, wenn der Minderjährige diese beiden geschützten Interessen im Rahmen eines nachfolgenden Verfahrens betreffend den Vollzug dieser Rückkehrentscheidung geltend machen kann, um gegebenenfalls eine Aussetzung deren Vollzugs zu erwirken (vgl. EuGH, Beschl. v. 15.2.2023, C-484/22, Rn. 28).
Auch wird dem zwischenzeitlich ausgereisten Folgeantragsteller ohne eine neue Rückkehrentscheidung entgegen Art. 7 Abs. 1 RL 2008/115/EG keine Frist für eine freiwillige Ausreise gewährt. Die Ausreisefrist der Abschiebungsandrohung im Ausgangsbescheid ist regelmäßig – wie hier – längst abgelaufen. Dass ein zwischenzeitlich ausgereister Drittstaatsangehöriger nach seiner Wiedereinreise einen Folgeantrag stellt, erfüllt keinen Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 4 RL 2008/115/EG (zum Vorstehenden: VG Bremen, Urt. v. 22.8.2023, 7 K 263/22, juris Rn. 70; VG Leipzig, Beschl. v. 25.10.2023, 4 L 345/23.A, juris Rn. 65; VG Würzburg, Beschl. v. 27.4.2023, W 4 E 23.30232, juris Rn. 38; a.A. VG Karlsruhe, Beschl. v. 25.3.2024, A 8 K 1026/24, juris Rn. 50 f.; zu Art. 7 RL 2008/115/EG siehe EuGH Urt. v. 26.7.2017, C-225/16, Rn. 48; vgl. zu dem Umstand, dass sich die erforderliche Anhörung auch auf die Bemessung der Ausreisefrist erstrecken muss: EuGH, Urt. v. 11.12.2014, C-249/13, Rn. 51).
Dem Erfordernis des Erlasses einer erneuten Rückkehrentscheidung im Fall der Wiedereinreise lässt sich nicht entgegenhalten, dass sich die alte Abschiebungsandrohung nicht erledigt hat (a.A. mit Verweisen auf die Bestandskraft der Abschiebungsandrohung und die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten: VG Karlsruhe, Beschl. v. 25.3.2024, A 8 K 1026/24, juris Rn. 41 f.; VG Potsdam, Beschl. v. 1.3.2023, 6 L 300/22.A, juris Rn. 16). So wird zwar – zu Recht – vertreten, dass die alte Abschiebungsandrohung sich nicht mit dem Vollzug der Abschiebung erledigt oder verbraucht. Denn von ihr können weiterhin Rechtswirkungen ausgehen, etwa für die Aufrechterhaltung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots (hierzu vgl. EuGH, Urt. v. 3.6.2021, C-546/19; VG Potsdam, Beschl. v. 1.3.2023, 6 L 300/22.A, juris Rn. 16) oder für die Erhebung von Abschiebungskosten. Von der Frage eines Verbrauchs oder einer Erledigung der früheren Rückkehrentscheidung ist jedoch die Frage zu unterscheiden, ob unionsrechtlich nach der Wiedereinreise eine neue Rückkehrentscheidung erforderlich ist. Dies beantwortet sich nicht bereits durch einen Verweis auf die Bestandskraft der früheren Rückkehrentscheidung.
Auch ändert sich am Erfordernis einer neuen Rückkehrentscheidung nichts dadurch, dass der Gesetzgeber mit § 71 Abs. 5 Satz 2 und 3 AsylG n.F. inzwischen von der Ausnahmemöglichkeit nach Art. 41 Abs. 1 UAbs. 1 Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (ABl. L 180 S. 60, nachfolgend RL 2013/32/EU) Gebrauch gemacht hat (a.A. VG Sigmaringen, Beschl. v. 8.4.2024, A 7 K 1096/24, juris Rn. 36). Für die Fälle, dass der Ausländer den Folgeantrag nur zur Verzögerung oder Behinderung der Abschiebung gestellt hat oder nach unanfechtbarer Ablehnung eines Folgeantrags einen erneuten Folgeantrag gestellt hat, sieht § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG dementsprechend vor, dass die Abschiebung vollzogen werden darf, wenn das Bundesamt mitgeteilt hat, dass die Voraussetzungen von § 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG nicht vorliegen. Das durch das Asylverfahren entstehende Bleiberecht nach Art. 9 Abs. 1 RL 2013/32/EU schließt zwar für den Zeitraum von der Asylantragstellung bis zum Erlass einer Entscheidung die Anwendbarkeit der RL 2008/115/EG aus, da es in diesem Zeitraum an einem illegalen Aufenthalt i.S.v. Art 3 Nr. 2 RL 2008/115/EG fehlt. In diesem Zeitraum darf dementsprechend keine Rückkehrentscheidung ergehen; ein durch ein Asylverfahren begonnenes Rückführungsverfahren kann nach Ablehnung des Asylantrags fortgesetzt werden (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 30.5.2013, C-534/11, Rn. 43 ff.). Die Regelung in § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG verkürzt dabei das Bleiberecht dahingehend, dass nicht mehr das Ergehen einer Entscheidung abgewartet werden muss; die Vorschrift führt im Übrigen nicht zu einem vollständigen Entfallen des Bleiberechts. Entscheidend ist jedoch, dass die Ausnahme nach Art. 41 Abs. 1 UAbs. 1 RL 2013/32/EU weder ihrem Wortlaut nach noch aufgrund des mit ihr verfolgten Zweckes von der Verpflichtung befreit, eine Rückkehrentscheidung nach Art. 6 RL 2008/115/EG zu treffen. Dafür, dass auch in diesem Fall eine Rückkehrentscheidung erforderlich ist, spricht zudem Art. 41 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2013/32/EU. Danach können die Mitgliedstaaten eine Ausnahme vom Recht auf Verbleib nur dann machen, wenn die Asylbehörde die Auffassung vertritt, dass eine Rückkehrentscheidung keine völker- und unionsrechtswidrige Zurückweisung zur Folge hat. Die Vorschrift geht mithin selbst dann, wenn der Folgeantrag kein Recht des Folgeantragstellers auf Verbleib begründet, von dem Erfordernis einer Rückkehrentscheidung aus (so auch VG Leipzig, Beschl. v. 25.10.2023, 4 L 345/23.A, juris Rn. 67). Für die weitergehende Frage, ob es nach Wiedereinreise einer neuen Rückkehrentscheidung bedarf oder ob auf eine frühere Rückkehrentscheidung zurückgegriffen werden kann, bleibt Art. 41 Abs. 1 UAbs. 1 RL 2013/32/EU unergiebig (a.A. VG Sigmaringen, Beschl. v. 8.4.2024, A 7 K 1096/24, juris Rn. 36).
Schließlich ist der Bescheid vom 14. Mai 2024 nicht dahingehend auszulegen, dass dieser unter Bezugnahme auf die Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 27. Februar 2025 diese im Sinne einer neuen Rückkehrentscheidung aktualisiert hätte. Der Tenor des Bescheides gibt hierzu keine Anhaltspunkte. Auch in der Begründung des Bescheides wird lediglich darauf hingewiesen, dass es einer erneuten Setzung einer Ausreisefrist und Abschiebungsandrohung nach § 71 Abs. 5 Satz 1 AsylG nicht bedürfe und dass die erlassene Abschiebungsandrohung weiter gültig und vollziehbar wäre. Damit lässt die Antragsgegnerin erkennen, dass sie keine erneute Rückkehrentscheidung treffen wollte. Dementsprechend fehlt es im Bescheid im Kontext der künftigen Rückkehr der Antragsteller an Erwägungen zum Kindeswohl und zu den familiären Bindungen zum dem bleibeberechtigten Ehemann und Vater der Antragsteller.
Offenbleiben kann demgegenüber, ob zusätzlich ernstliche Zweifel an der Ablehnung des Asylantrags als offensichtlich unbegründet bestehen.
2. Es liegt auch ein Anordnungsgrund vor, da ohne Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu befürchten steht, dass die Antragsteller alsbald auf Grundlage der Abschiebungsandrohung vom 27. Februar 2015 abgeschoben werden.
3. Aufgrund des Obsiegens der Antragsteller im Hauptantrag ist über den Hilfsantrag bezogen auf Sicherung eines behaupteten Anspruchs auf Feststellung von nationalen Abschiebungsverboten nicht zu entscheiden.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 920 ZPO
§ 34 AsylG
§ 83b AsylG
§ 76 Abs. 4 Satz 1 AsylG
§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 71 Abs. 5 Satz 3 AsylG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 36 Abs. 4 AsylG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 71 Abs. 6 Satz 1 AsylG
§ 71 Abs. 5 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 AsylG
§ 71 Abs. 1 AsylG
§ 71 Abs. 5 Satz 2 und 3 AsylG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 71 Abs. 5 Satz 1 AsylG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 12 AE 1859/24
4 L 784/24
1 S 24.30
13 E 24.30
7 K 1096/24
7 V 2056/23
7 K 263/22
7 V 712/22
4 L 345/23
4 E 23.30
11 S 1783/23
1 L 741/20
14 K 24.30
3 RL 2008/11
5 RL 2008/11
6 RL 2008/11
1 RL 2008/11
4 RL 2008/11
8 K 1026/24
7 RL 2008/11
6 L 300/22
1 RL 2013/32
2 RL 2008/11
2 RL 2013/32