Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1996-12-16, Aktenzeichen 15 W 293/96
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1996:1216.15W293.96.00

Tenor:
Die weitere Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen wird.
Der Wert des Verfahrens der weiteren Beschwerde beträgt 50.000,00 DM.

Tatbestand:
Die zu 1) beteiligte Gründungsgesellschaft hat durch den Urkundsnotar ... in ... die "..." zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Zu Geschäftsführern wurden der Diplomingenieur ... und der Bankkaufmann ... bestellt. Der Geschäftsführer Dipl.-Ing. ... ist berechtigt, die Gesellschaft stets allein zu vertreten. Gegenstand des Unternehmens ist nach § 2 Ziffer 1 b) des Gesellschaftsvertrages u.a. die Personalvermittlung.
Die zu Ziffer 2) beteiligte ... zu ... sprach sich gegen die Eintragung aus, weil als ... Personalvermittlung sowohl die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung als auch die private Stellenvermittlung angerechnet werden könne, aber die für beide Tätigkeiten erforderliche Erlaubnis des Präsidenten des Landesarbeitsamtes nicht vorliege.
Demgegenüber vertrat die Beteiligte zu 1) die Ansicht, die Erlaubnis zu diesen Tätigkeiten werde nur natürlichen Personen erteilt, nicht aber Unternehmen. Ihr Geschäftsführer habe eine bis zum 28.08.1997 befristete Erlaubnis nach § 23 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 AFG mit Bescheid des Präsidenten des Landesarbeitsamtes vom 21.03.1996 erhalten. Wenn einem Unternehmen die Erlaubnis erteilt werde, so müsse dem beim Präsidenten des Landesarbeitsamtes zu stellenden Antrag ein Handelsregisterauszug beigefügt werden, so daß zunächst die Handelsregistereintragung erfolgen müsse.
Das Amtsgericht schloß sich der Auffassung der ... an und machte mit Zwischenverfügung vom 18.07.1995 die Eintragung abhängig von der Vorlage einer behördlichen Erlaubnis nach § 23 AFG und einer nach Art. 1 Satz 1 Abs. 1 AÜG, jeweils für die GmbH i. Gr.
Nachdem entsprechende Erlaubnisse nicht vorgelegt worden waren, wies das Amtsgericht mit Beschluß vom 23.01.1996 den Antrag auf Eintragung in das Handelsregister zurück. Hiergegen legte die Beteiligte zu 1), vertreten durch ihren Geschäftsführer Dipl.-Ing. ... Beschwerde ein, der sich auf einen rechtlichen Hinweis des Landgerichts der weitere Geschäftsführer ... anschloß. Sie beriefen sich auf ihr bisheriges Vorbringen und machten geltend, im Zeitpunkt der Beschlußfassung habe gegen die Registerrichterin die Besorgnis der Befangenheit bestanden, weil zu dieser Zeit in dieser Angelegenheit eine Dienstaufsichtsbeschwerde anhängig gewesen sei.
Das Landgericht gab den Geschäftsführern der Beteiligten zu 1) auf, eine Bescheinigung des Landesarbeitsamtes vorzulegen, aus der hervorgehe, daß dieses die Erteilung der Erlaubnis nur noch von der Vorlage der Handelsregistereintragung abhängig mache. Auf einen entsprechenden Beschluß des Landgerichts hin teilte das Landesarbeitsamt mit, die Gründungsgesellschaft hätte den Genehmigungsantrag stellen können, der Handelsregistereintrag hätte später nachgereicht werden können. Eine für die GmbH i. Gr. beantragte und erteilte Erlaubnis würde automatisch auch für die später einzutragende GmbH gelten.
Mit Beschluß vom 23.04.1996 wies das Landgericht die Beschwerde der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) zurück. Hiergegen, richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1), die für sie ihr Geschäftsführer Dipl.-Ing. ... am 20.08.1996 zu Protokoll des Rechtspflegers bei dem Oberlandesgericht eingelegt hat. Er beruft sich auf sein bisheriges Vorbringen und macht geltend, Gegenstand des Unternehmens sei nicht eine Arbeitnehmerüberlassung, sondern eine Arbeitsplatzvermittlung.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde ist nach § 27 FGG statthaft und auf den Hinweis des Senats formgerecht eingelegt worden gemäß § 29 Abs. 1 FGG. Sie ist dahin auszulegen, daß der nach der Satzung vorgesehene alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer Dipl.-Ing. ... sie namens der in Gründung befindlichen GmbH eingelegt hat. Dieser steht allein das Recht der Beschwerde und der weiteren Beschwerde gegen die Versagung einer konstitutiv wirkenden Eintragung, zu denen auch die erstmalige Eintragung zählt (vgl. Lutter-Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 14. Aufl., § 78 Rdnr. 1), zu (BGHZ 105, 325, 327). Auch die erstmalige Anmeldung der GmbH durch ihre Geschäftsführer (§§ 7, 78 GmbHG) erfolgt im Namen der Gesellschaft (BGH ZIP 1992, 689).
Die weitere Beschwerde ist jedoch unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, § 27 Abs. 1 Satz 1 FGG.
1.
Allerdings hat das Landgericht die Erstbeschwerde zu Unrecht als eine Beschwerde der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) angesehen. Es hat dabei übersehen, daß die auf eine Eintragung mit konstitutiver Wirkung gerichtete Anmeldung im Namen der Gesellschaft erfolgt (BGH a.a.O. m.w.N.). Anmeldende ist also die Vor-GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtiger Zahl.
Bei Ablehnung der Eintragung ist daher die Vor-GmbH beschwert und auch beschwerdeberechtigt nach § 20 Abs. 1 und 2 FGG. Der nach der Satzung alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer ... konnte also, wie zunächst geschehen, allein für die Gesellschaft in deren Namen die Beschwerde einlegen. Die durch ihn eingelegte Erstbeschwerde, der sich später auch der weitere Geschäftsführer anschloß, ist daher als Beschwerde der Gründungs-GmbH auszulegen. Da dies im Tenor der landgerichtlichen Entscheidung nicht zum Ausdruck kommt, war er entsprechend zu ändern.
2.
Auch die Sachentscheidung des Landgerichts ist zwar nicht frei von Rechtsfehlern; sie erweist sich jedoch im Ergebnis als richtig (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 563 ZPO).
a)
Unrichtig ist die Auffassung des Landgerichts, vorliegend sei auch eine Genehmigung des Präsidenten des Landesarbeitsamtes nach Art. 1 § 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 03.02.1995 - AÜG - erforderlich. Mit dem im Gesellschaftsvertrag verwandten Begriff der Personalvermittlung ist nämlich hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden, daß Unternehmensgegenstand die Arbeitsvermittlung und nicht auch die Arbeitnehmerüberlassung sein soll. Die Personalvermittlung ist ein anderes Wort für Arbeitsvermittlung. Diese ist - vergleichbar der Tätigkeit des Maklers - darauf gerichtet, daß zwischen einem eine Arbeit suchenden Arbeitnehmer und einem einen Arbeitsplatz anbietenden Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis zustande kommt. Sie erschöpft sich also darin, daß der Vermittler einen arbeitsuchenden Arbeitnehmer einem Arbeitgeber mit dem Ziel der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zuführt (BVerfGE 21, 261, 268). Zwischen dem Vermittler und dem Arbeitnehmer bestehen bei der Arbeitsvermittlung also keine arbeitsvertraglichen Beziehungen, vielmehr werden fremde Arbeitskräfte in offene Stellen zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses vermittelt (BayObLG St DB 1981, 1460). Anders ist es hingegen bei der Arbeitnehmerüberlassung. In diesen Fällen bestehen zwischen dem Überlassenden und dem Arbeitnehmer arbeitsrechtliche Beziehungen, die auch während der Zeit, in der der Arbeitnehmer in dem fremden Betrieb tätig wird, weiterbestehen (BVerfG a.a.O.). Die Tätigkeit der ... Beteiligten ist nach dem Unternehmensgegenstand daher auf die Vermittlung von Arbeitsverhältnissen gerichtet, welche zwischen den eine Arbeit suchenden Arbeitnehmern und den einen Arbeitsplatz anbietenden Arbeitgebern geschlossen werden sollen. Die Beteiligte zu 1) braucht daher weder nach einer Genehmigung nach Art. 1 § 1 AÜG nachzusuchen noch eine Änderung des Unternehmensgegenstandes zu veranlassen.
b)
Zutreffend ist jedoch die Auffassung des Landgerichts, die Eintragung habe deswegen nicht erfolgen können, weil die staatliche Genehmigung nach § 23 AFG entgegen § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG nicht vorgelegt worden sei.
Die dem alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) persönlich erteilte Genehmigung reicht nach allgemeiner Meinung für die gegründete GmbH nicht aus (KG HRR 1932, Nr. 1760; Hachenburg/Ulmer, Großkommentar zum GmbHG, § 8 Rdnr. 14; Bartl/Henkes/Schlarb, GmbH-Recht, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 169; Scholz/Winter, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 14). Diese Genehmigung ist zunächst einzuholen, erst dann kann die Eintragung ins Handelsregister erfolgen. § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG will die Entstehung einer juristischen Person mit einem mangels der erforderlichen staatlichen Genehmigung unerlaubten Unternehmensgegenstand verhindern (BGHZ 102, 209, 217; BayObLG GmbHR 1990, 454; Scholz/Winter, a.a.O., § 8 Rdnr. 14). Ist die Erteilung der Genehmigung von der vorherigen Eintragung der GmbH abhängig, so genügt die Vorlage einer Bescheinigung der Genehmigungsbehörde, wonach die Genehmigung nach Eintragung und damit dem Entstehen der Gesellschaft erteilt werden wird, oder eine der Vorgesellschaft erteilte Genehmigung (vgl. BGHZ 102, 209, 212). In diesem Sinne hat sich auch das Landesarbeitsamt auf die Antrage des Landgerichts geäußert. Die Auffassung der Beteiligten zu 1), sie könne derzeit die Genehmigung nicht herbeiführen, entbehrt daher jeder Grundlage.
Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Auslagen ist nicht veranlaßt. Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 78 GmbHG
§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 563 ZPO
§§ 131 Abs. 2, 30 KostO
§ 23 AFG
§ 27 FGG
§ 1 AÜG
§ 29 Abs. 1 FGG
§ 27 Abs. 1 Satz 1 FGG
§ 20 Abs. 1 und 2 FGG
§ 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG
§ 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
Art. 1 Satz 1 Abs. 1 AÜG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 105, 325, 327
ZIP 1992, 689
BVerfGE 21, 261, 268
DB 1981, 1460
BGHZ 102, 209, 217
BGHZ 102, 209, 212