Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2017-12-14, Aktenzeichen 16 W 152/17
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2017:1214.16W152.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im selbständigen Beweisverfahren die Feststellung von Mängeln der von der Antragsgegnerin erbrachten Werkleistung im Bad-/Flurbereich seines Einfamilienhauses. Der vom Landgericht bestellte weitere Sachverständige Dipl.-Ing., Dipl. Wirtsch.-Ing. W hält es für notwendig, eine Bauteilöffnung vorzunehmen, nämlich die Öffnung des Estrichs und der Fliesen im Bereich des Verlaufs der Abflussleitung, um eine Aussage darüber treffen zu können, ob der zu hoch verbaute Fußboden im Bad die Folge der zu hoch verlegten Leitungen unter dem Boden ist (vgl. Schreiben des Sachverständigen vom 31.08.2017, Bl. 129).
Der Antragsteller hat beantragt,
den gerichtlich bestellten Sachverständigen anzuweisen, die zur Beantwortung der Beweisfrage erforderlichen Bauteilöffnungen im Hause M-straße 3, B, vorzunehmen oder durch Dritte vornehmen zu lassen und sodann die Beweisfragen zu beantworten.
Die Antragsgegnerin ist diesem Begehren entgegengetreten.
Durch Beschluss vom 09.11.2017 hat das Landgericht diesen Antrag abgelehnt. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1.
Die sofortige Beschwerde ist schon nicht statthaft.
Die in der Rechtsprechung umstrittene Frage, ob die Entscheidung des Gerichts in einem selbständigen Beweisverfahren, den Sachverständigen nicht entsprechend § 404a Abs. 1 ZPO anzuweisen, die vom Antragsteller für erforderlich erachtete Bauteilöffnung vorzunehmen oder durch Dritte vornehmen zu lassen, der sofortigen Beschwerde unterliegt, ist dahingehend zu beantworten, dass das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde hier nicht gegeben ist.
Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amts- und Landgerichte, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuchs zurückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Eine ausdrückliche Bestimmung, nach der die sofortige Beschwerde statthaft ist, gibt es nicht. Ein Beschwerderecht ergibt sich auch nicht aus § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, da dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wenn es sich um eine Entscheidung handelt, die das Gericht von Amts wegen zu treffen hat, selbst wenn damit zugleich ein „Gesuch“ der Partei ablehnend beschieden wird (vgl. BGH, MDR 2004, 698, Rn. 9 Juris). Überdies ist im Hauptsacheprozess eine Beweisanordnung grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar; eine Ausnahme gilt entsprechend § 252 ZPO allenfalls dann, wenn die Beweisanordnung faktisch zu einem Stillstand des Verfahrens führte (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 355 Rn. 7). Ein faktischer Verfahrensstillstand ist vorliegend jedoch nicht zu befürchten. Vielmehr ist es dem Antragsteller unbenommen und zuzumuten, die für die Begutachtung notwendige Bauteilöffnung selbst vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Da die Beweismöglichkeiten im selbständigen Beweisverfahren nicht weiter gehen als im Hauptsacheprozess (vgl. § 485 Abs. 3 ZPO), muss entsprechendes auch für die Beschwerdemöglichkeiten gelten (vgl. OLG Köln, NJW-RR 2010, 1368, Rn. 4, Juris).
Die Entscheidung des mit dem selbständigen Beweisverfahren befassten Gerichts, ob und welche Anweisungen es dem Sachverständigen nach § 404a ZPO erteilt, unterliegt daher nicht der sofortigen Beschwerde. Die Entscheidung darüber, ob und welche Weisungen es erteilt, hat das Gericht von Amts wegen nach seinem Ermessen zu treffen. Es unterliegt keinem Zweifel, dass eine entsprechende Entscheidung im Hauptsacheprozess nicht selbständig anfechtbar wäre. Gründe für die Zulassung der Beschwerde im selbständigen Beweisverfahren sind nicht ersichtlich. Zwar ist in der Rechtsprechung die Beschwerde einer Partei gegen die Zurückweisung ihres Gesuchs auf Erteilung von Weisungen bisweilen als statthaft erachtet worden, weil die Ablehnung der Anweisung zur Bauteilöffnung die Zurückweisung eines Gesuchs nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO darstelle (OLG Celle, BauR 2017, 918, Rn. 5 Juris; Thüringer OLG, ZfIR 253, Rn. 6 Juris; OLG Rostock, BauR 2003, 757, Rn. 6 Juris); dies überzeugt den Senat jedoch nicht. Insoweit schließt er sich der u. a. vom Oberlandesgericht Köln (a.a.O.; ebenso OLG Bremen, MDR 2013, 618, Rn. 3 Juris; MüKo-Zimmerman, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 404a Rn. 3) vertretenen Auffassung an, wonach das Gesuch lediglich als eine Anregung an das Gericht in Bezug auf eine von Amts wegen zu treffende Entscheidung zu verstehen ist. Als solche hat es verfahrensrechtlich keine eigenständige Funktion. Die Zurückweisung des Gesuchs lässt sich auch nicht als nachträgliche Zurückweisung des Antrags auf Einleitung des selbständigen Verfahrens an sich verstehen, die nach §§ 490 Abs. 1, 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO anfechtbar wäre. Durch die Entscheidung, dem Sachverständigen eine Anweisung zur Bauteilöffnung nicht zu erteilen, sondern diese dem Antragsteller zuzuweisen, hat das Landgericht den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens nicht zurückgewiesen. Auch ihrem qualitativen Gewicht nach kann die Entscheidung nicht einer Zurückweisung gleichgestellt werden. Dem Antragsteller ist es unbenommen und auch zuzumuten, die für die Begutachtung notwendige Bauteilöffnung selbst vorzunehmen, um das Verfahren nicht zum Stillstand zu bringen (OLG Köln, Rn 5 nach juris).
2.
Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache keinen Erfolg.
Die nach wie vor in Literatur und Rechtsprechung streitige Frage über Inhalt und Umfang einer gemäß § 404a Abs. 1 ZPO zulässigen Weisung des Gerichts an den Sachverständigen, für erforderlich gehaltene Bauteilöffnungen selbst vorzunehmen, ist dahingehend zu beantworten, dass eine gerichtliche Anordnungsbefugnis gegenüber einem Sachverständigen zu Bauteilöffnungen gegen dessen Willen nicht besteht.
Zum Teil wird die Auffassung vertreten, aus der Systematik der §§ 404, 404a, 407, 407a und 408 ZPO folge ohne weiteres die Verpflichtung des Sachverständigen, gutachterliche Fragen, deren Beantwortung in sein Fachgebiet falle, zu beantworten und sich hierfür erforderlichenfalls - so auch bei Bauteilöffnungen - der Mithilfe anderer Personen zu bedienen, wenn und soweit notwendige Arbeiten nicht von ihm verrichtet werden können. Gegen eine solche Pflicht des Sachverständigen spreche auch sein Haftungsrisiko nicht, denn gegen das mit Substanzeingriffen verbundene Risiko könne er sich regelmäßig versichern. Den Sachverständigen träfen auch keine größeren finanziellen Risiken, da er die Kosten der Einschaltung anderer Personen, deren er sich in diesem Zusammenhang bediene, letztlich immer an die beweisbelastete Partei weiterreichen könne, die stets einen angemessenen Auslagenvorschuss leisten müsse, §§ 402, 379 ZPO. Für eine Pflicht zur Bauteilöffnung spreche zudem, dass damit eine neutrale und unparteiische Person mit der Untersuchung befasst werde und die Beweisaufnahme so prozessökonomisch durchgeführt werden könne (vgl. u. a. OLG Celle, BauR 2017, 918, Rn. 6 Juris; OLG Thüringen, ZfIR, 2007, 253, Rn. 11 Juris; Kern; BauR 2014, 608).
Nach anderer Ansicht sei es nach den Wertungen der Zivilprozessordnung Aufgabe der Parteien und nicht etwa des Gerichts, dem gerichtlich bestellten Sachverständigen die Ausführung seiner gutachterlichen Tätigkeit zu ermöglichen. Der Eingriff in die Substanz des zu begutachtenden Objekts gehöre für den Gutachter weder zu seiner Ausbildung noch zum eigentlichen Zuschnitt seines Gewerkes. Die Bauteilöffnung führe unter Umständen auch zu einem nicht unerheblichen Haftungsrisiko des Gutachters. Im Falle der Beauftragung eines Handwerksbetriebes würde dem Sachverständigen auch dessen Insolvenzrisiko aufgebürdet, was nicht sachgerecht wäre. Überdies führe die Verpflichtung des Sachverständigen zur Ausführung substanzverletzende Eingriffe zu einer grundrechtsrelevanten Indienstnahme Privater im Hinblick auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Ein gerichtliches Weisungsrecht sei hieran gemessen nicht verhältnismäßig (vgl. u. a. OLG Bamberg, BauR 2002, 829 OLG Rostock, BauR 2003, 757, Rn. 9ff. Juris, Kamphausen, BauR 2003, 759).
Der Senat schließt sich - wie das Landgericht - der letztgenannten Ansicht an. Diese berücksichtigt in zutreffender Weise den Beibringungsgrundsatz im geltenden Prozessrecht. Aus § 144 Abs. 1 S. 1 ZPO kann zudem geschlussfolgert werden, dass die Zivilprozessordnung grundsätzlich davon ausgeht, die Parteien hätten dem Sachverständigen den zu untersuchenden (beweglichen) Gegenstand so zur Verfügung zu stellen, dass dieser unmittelbar mit der Begutachtung beginnen kann. Es ist kein Grund ersichtlich, dies im Falle der Zurverfügungstellung von (regelmäßig unbeweglichen) Bauteilen anders zu sehen (vgl. Pauly, ZfIR 2015, 558). Die Gegenansicht berücksichtigt den im Zivilrecht geltenden Beibringungsgrundsatz nicht hinreichend - auch wenn die auf Weisung des Sachverständigen durchgeführte Bauteilöffnung prozessökonomisch von Vorteil sein kann.
Der - wegen der Festgebühr nach Nr. 1812 KV-GKG nur für die Rechtsanwaltsgebühren maßgebliche - Beschwerdewert beträgt 1.000,00 € (geschätztes Interesse des Antragstellers an der begehrten Entscheidung).
Wegen der - vorstehend genannten - divergierenden Entscheidungen mehrerer Oberlandesgerichte - zur Statthaftigkeit und Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde gegen eine unterbliebene Anweisung des Sachverständigen gemäß § 404a Abs. 1 ZPO durch das Gericht und dessen Weisungsbefugnis gegenüber dem Sachverständigen zur Vornahme von Bauteilöffnungen gegen dessen Willen - lässt der Senat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 490 Abs. 1, 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§§ 404, 404a, 407, 407a und 408 ZPO
§§ 402, 379 ZPO
§ 252 ZPO
§ 404a ZPO
§ 404a Abs. 1 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 485 Abs. 3 ZPO
§ 144 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2004, 698
NJW-RR 2010, 1368
MDR 2013, 618