Amtsgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-08-21, Aktenzeichen 118 C 79/24
ECLI: ECLI:DE:AGBN:2024:0821.118C79.24.00

Tenor:
In dem Rechtsstreit
pp
hat das Amtsgericht Bonn auf die mündliche Verhandlung vom 21.08.2024 für Recht erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.200,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2024 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 1/3, die Beklagte zu 2/3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger nur gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Ansprüche im Rahmen des sogenannten "Diesel-Abgasskandals" geltend.
Der Kläger ist Käufer des streitgegenständlichen Dieselfahrzeugs des Typs VW T5 Multivan mit dem Motortyp EA 189, zertifiziert mit der Abgasnorm EURO 5, 132 kw, Fahrzeugidentifikationsnummer ############. Der Kläger erwarb das streitgegenständliche Dieselfahrzeug am 18.08.2023 zu einem Kaufpreis in Höhe von EUR 22.000,00 EUR mit einem Kilometerstand von 215.000 km.
Die Beklagte ist die Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs. In der Folge stellte die Beklagte für das streitgegenständliche Fahrzeug eine EG-Übereinstimmungserklärung aus. Mit der Übereinstimmungsbescheinigung bescheinigte die Beklagte, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem typgenehmigten Referenzfahrzeug übereinstimmt und damit ebenfalls im Einklang mit den geltenden europäischen Rechtsvorschriften steht (sog. „EG-Übereinstimmungsbescheinigung / „Certificate of Conformity“ /“CoC“).
In dem streitgegenständlichen Fahrzeug war ein Thermofenster vorhanden, das die Abgasrückführung des streitgegenständlichen Fahrzeuges bei einer Außentemperatur von zwischen – 5 C und +15C und zwischen +33 C und +40 C graduell verringert wird, wobei eine vollständige Abschaltung der Abgasrückführung jedenfalls bei einer Außentemperatur von unter – 5 C und über +40 C erfolgt. Die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur zwischen +15 und + 5 Grad Celsius wurde auf bis zu 96 % und zwischen + 5 Grad und +3 Grad Celsius auf 82 % reduziert.
Seit dem 1. Juni 2023 steht für das streitgegenständliche Fahrzeug das freiwillige und kostenlose Software-Update „23DV“ im Rahmen des Nationalen Forum Diesel zur Aufweitung des Thermofensters zur Verfügung (nachfolgend: NFD-Update „23DV“) zur Verfügung. Dieses wurde am 16.11.2023 beim streitgegenständlichen Fahrzeug durchgeführt.
Unter dem 8. Januar 2024 erließ das KBA einen nicht bestandskräftigen Feststellungsbescheid gegenüber der Beklagten, mit dem die Unzulässigkeit der ursprünglichen Thermofensterbedatung festgestellt wurde. Unverändert gibt es weder nachträgliche Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung oder einen behördlichen Rückruf des KBA wegen des Thermofensters gegenüber den Fahrzeughaltern der Fahrzeuggruppe noch wird dies angekündigt
Am 21.08.2024 belief sich der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf 225.383 km.
Der Kläger behauptet, zum Kaufzeitpunkt sei das Fahrzeug mit zwei unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet gewesen. Zum einen sei eine sog. „Umschaltlogik“ vorhanden, welche in einer Testsituation den Schadstoffausstoß des Fahrzeugs optimiere. Zum anderen sei das verbaute Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die Motorsteuerung des Fahrzeuges sei so konzipiert, dass die Abgasrückführungsquote in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert werde. Die streitgegenständliche Abgasrückführung sei ausschließlich im Temperaturbereich zwischen +15C und +33 C mit 100% aktiv (sog. „Thermofenster“). Nur dann, wenn die Abgasrückführung mit 100% aktiv sei, seien die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte der Fahrzeugklasse M1 eingehalten. Außerhalb dieses Temperaturfensters werde die Abgasrückführungsquote gedrosselt/zurückgefahren (sog. Aus-bzw. Abrampen) bzw. bei unter- oder überschreiten bestimmter Außentemperaturen vollständig abgeschaltet. Ein solches Abrampen erfolge vorliegend bereits bei einer Außentemperatur von unter +15C und über +33 C. Eine vollständige Abschaltung der Abgasrückführung erfolge ab einer Außentemperatur von unter – 5 C und über + 40 C. Mithin werde in den Temperaturbereichen zwischen – 5 C und +15C und zwischen +33 C und +40 C, die Abgasrückführungsquote in Anhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert.
Selbst wenn eine Versottung eintrete, sei dies nicht zulässig.
Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge nicht über die Voraussetzungen für die EG-Typengenehmigung. Die Beklagte habe bewusst getäuscht, indem sie keine Angaben zu dem Thermofenster gemacht habe. Die Beklagte habe Kenntnis von der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung gehabt.
Es bestreitet mit Nichtwissen, dass dieses sog. Ausrampen bei Dieselmotoren aller Hersteller notwendig und üblich sei und dass das Vorhandensein des streitgegenständlichen Thermofensters generell unvermeidbar sei. Das Thermofenster sei zum Schutz der Bauteile des Abgasrückführungssystems nicht notwendig.
Nach dem Stand der Technik seien andere Möglichkeiten vorhanden, welche das Vorhandensein des streitgegenständlichen Thermofensters entbehrlich machen würden.
Die Beklagte habe keinen Nachweis erbracht, dass eine hypothetische Genehmigung des KBA hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung des streitgegenständlichen Thermofensters erfolgt wäre. Hiervon sei aufgrund des geringen Temperaturbereiches, in welchem die AGR-Rückführungsquote 100 % betrage, gerade nicht auszugehen. Insbesondere habe die Beklagte die konkrete Ausgestaltung der Konfiguration der Abgasrückführung nicht gegenüber dem KBA offengelegt.
Der Schadensersatzanspruch sei vom Tatrichter zu schätzen, ihm stehe aufgrund des drohenden Entzugs der Betriebserlaubnis jedenfalls ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 15 Prozent des Kaufpreises, 3.300,00 EUR, zu.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 3.300,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2024 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, eine unzulässige Abschalteinrichtung sei im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht vorhanden, weder eine Umschaltlogik, noch ein unzulässiges Thermofenster. Die Umschaltlogik sei im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv, daher hab des KBA auch keinen Rückruf angeordnet (Bl. 97 d.A.)
Das verbaute Thermofenster stelle keine zulässige Abschalteinrichtung dar.
Die Übereinstimmungsbescheinigung für das streitgegenständliche Fahrzeug sei zutreffend gewesen. Insgesamt liege der weite Temperaturbereich der aktiven Abgasrückführung, d.h. der AGR-Bereich für das streitgegenständliche Fahrzeug vor dem freiwilligen NFD-Update „23DV“ mithin zwischen −12 C im unteren und mindestens +110 C im oberen Bereich der Umgebungstemperatur.
Es liege ein Ausnahmetatbestand vor. Der Einsatz eines Thermofensters sei beim streitgegenständlichen Fahrzeug erforderlich, um plötzliche und unvorhersehbare Motorschäden zu verhindern (Verlackung und Versottung), die sich nicht durch regelmäßige Wartungsarbeiten verhindern ließen, und um einen sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Das Thermofenster des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps sei vom KBA bereits in der Vergangenheit umfassend geprüft worden. Dabei habe das KBA nach der zu diesem Zeitpunkt zugrunde gelegten Rechtslage keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt, keinen Rückruf wegen eines unzulässigen Thermofensters erlassen und mehrfach in amtlichen Auskünften die regulatorische Zulässigkeit des Thermofensters bestätigt.
Das Risiko eines behördlichen Rückrufs oder einer Stilllegungsanordnung wegen eines unzulässigen Thermofensters bestehe nicht.
Nach dem Aufspielen des freiwilligen Software-Updates liege die Spanne, innerhalb derer keine aktive Veränderung der AGR-Rate in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur durch das Thermofenster erfolgt, bei +10C bis +45C Umgebungstemperatur. Es seien dann 100 % der normierten AGR-Rate eingeregelt. Aus Gründen des Motorschutzes und des sicheren Fahrzeugbetriebs komme es nach dem Aufspielen des freiwilligen Software-Updates bei niedrigen Umgebungstemperaturen von unter +10C und hohen Umgebungstemperaturen von über ca. +45C zu einer graduellen Reduzierung der AGR-Rate. Erst bei Umgebungstemperaturen unterhalb von ca. −20C und oberhalb von mindestens +110C wird die AGR nach dem im Steuergerät applizierten Wert in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur deaktiviert, sodass dann keine Abgasrückführung mehr stattfinde.
Aufgrund des seit dem 14. Juli 2022 geltenden verkehrstechnischen Kriteriums liege nach Ansicht des KBA bei bestimmten Fahrzeugen der Fahrzeuggruppe, zu der das streitgegenständliche Fahrzeug gehört, in denen das oben beschriebene, am 6. Januar 2022 vom KBA genehmigte Software-Update noch nicht durchgeführt wurde und die Abrampung der temperaturabhängige Abgasrückführung oberhalb von 12 C Umgebungstemperatur beginnt, eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vor. Dabei hat das KBA nach vorläufiger prognostischer Bewertung den von der Beklagten vorgestellten aktualisierten Maßnahmenplan zur Emissionsreduzierung, der die bereits am 6. Januar 2022 genehmigte Maßnahme nun in Form eines Herstellerrückrufs fortführt, vorläufig erneut als geeignet bewertet und den Vorrang der Herstellermaßnahme ausdrücklich anerkannt.
Fahrzeuge, die das am 6. Januar 2022 genehmigte Software-Update bereits erhalten hätten, seien schon nicht von dem oben beschriebenen Anhörungsverfahren erfasst gewesen. Von dem Feststellungsbescheid vom 8. Januar 2024 seien diese Fahrzeuge daher ebenfalls nicht erfasst.
Ein Anspruch scheitere auch deshalb, da sie nicht sittenwidrig gehandelt habe, keinen Schädigungsvorsatz gehabt habe, eine drohende Betriebsbeschränkung- oder Untersagung / Stilllegung nicht drohe, keine Täuschung vorliege, der Schaden nicht kausal sei und die Klagepartei keinem Irrtum unterlegen habe. Ferner sein kein Schaden vorhanden, kein Verschulden dargelegt. Sie habe sich jedenfalls in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe.
Die Klage wurde der Beklagten am 15.05.2024 zugestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.08.2024 Bezug genommen (Bl. 561 f. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
I.
Ein Anspruch folgt nicht aus §§ 826, 31 BGB. Die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen liegen nicht vor.
Dem Käufer eines Fahrzeugs, dessen Dieselmotor mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet ist, kann nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung allerdings grundsätzlich ein Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB zustehen (vgl. nur BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 ff.). Voraussetzung hierfür ist das Vorliegen einer als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierenden Motorsteuerungssoftware, die bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, worüber der Hersteller auf der Grundlage einer konzerninternen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und auch Gewinninteresse die Typengenehmigungsbehörde bewusst und gewollt getäuscht hat (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, aaO). Allein das Vorliegen einer im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung reicht für sich genommen also nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit setzt vielmehr voraus, dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 16; Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 13; jeweils mwN; OLG Köln, Urteil vom 10. Juli 2024 – 17 U 123/22 –, Rn. 3 - 4, juris).
Umstände, die diesen Schluss rechtfertigen, hat der Kläger nicht ausreichend dargetan.
1.
Zwar handelt es sich vorliegend um den — von der Klägerseite als „ Skandalmotor" bezeichneten — Dieselmotortyp EA 189. Im konkreten Fall ist aber davon auszugehen, dass die allgemein bekannte Umschaltlogik in dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv ist.
Das KBA hat für eine Vielzahl von mit dem EA189-Motor ausgestatteten Fahrzeugtypen Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung mit dem Ziel der Beseitigung der Abschalteinrichtungen erlassen hat, nicht aber für das hiesige Modell T 5.
Bei dieser Sachlage hätte es indes einer weiteren Substantiierung des klägerischen Sachvortrags bedurft, zumal das KBA diesen Motortyp intensiv geprüft hat. Allein, dass die Klägerseite meint, die Beklagte habe öffentlich keine nachvollziehbare Begründung geliefert, weshalb das streitgegenständliche Fahrzeug, quasi als einziges Fahrzeug, gerade nicht über die sog. Umschaltlogik in der Motorsteuerung verfügen soll, geht über bloße Spekulationen nicht hinaus, zumal technische Unterschiede zwischen EA 189-Pkw und EA 189-Nutzfahrzeugen ( s. Bl. 935 OLGA) nicht fernliegend erscheinen.
Im Übrigen lagen im maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger am 18.08.2023 die Voraussetzungen eines sittenwidrigen Herstellens und Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung jedenfalls nicht mehr vor. Denn die Beklagte hatte bei Erwerb im Jahr 2023 Manipulationen bei ihren EA 189-Modellen bereits offengelegt. Im Rahmen des § 826 BGB ist ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen ( anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer solchen Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber nicht mehr als sittenwidrig zu werten (vgl. BGH, NJW 2020, 2798, 2802; OLG Köln, Urteil v. 08.05.2024 – 11 U 120, 22).
2.
Auch die Behauptung des Klägers, in dem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer temperaturabhängigen Regelung der Abgasreinigung (sogenanntes Thermofenster) verbaut, aufgrund derer die Abgasreinigung bei einer Außentemperatur von unter 17 Grad Celsius und über 33 Grad Celsius abgeschaltet werde, verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Die behauptete temperaturgesteuerte Abgasreinigung ist bereits aus Rechtsgründen nicht geeignet, einen Anspruch aus § 826 BGB zu begründen. Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609, zitiert juris Rn. 13). Die Verwendung einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung einer Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen. Ihr Einsatz ist gerade nicht von vorneherein durch Arglist geprägt, da sie gerade nicht dazu führt, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickstoffausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird. Sie arbeitet vielmehr in beiden Fahrsituationen in gleicher Weise (BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20, MDR 2021, 483, zitiert juris Rn. 25ff; OLG Köln, Urteil vom 10. Juli 2024 – 17 U 123/22 –, juris; OLG Köln, Urteil vom 02.02.2024 – 6 U 32/22, BeckRS 2024, 2723).
II.
Der Kläger hat jedoch gegen die beklagte Fahrzeugherstellerin dem Grunde nach einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV infolge der Gefahr von die Nutzbarkeit des Fahrzeugs bedrohenden Betriebsbeschränkungen oder -untersagungen.
Die Beklagte hat für das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt.
Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs.2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs.2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Der Europäische Gerichtshof hat das Vorliegen einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ausschließlich vom Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 abhängig gemacht und ist nicht näher auf den Inhalt der EG-Typgenehmigung sowie die dafür maßgebende Beschreibung des genehmigten Fahrzeugtyps eingegangen. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist danach gemäß der verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 — Vla ZR 335/21 —, Rn. 34, juris).
Das streitgegenständliche Fahrzeug ist mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet.
Eine „Abschalteinrichtung" ist nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu verändern, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Wegen des räumlichen Geltungsbereichs der Verordnung ist nicht auf die Fahrbedingungen in einem einzelnen Mitgliedstaat, sondern auf die Bedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind. Nach der Begriffsbestimmung der „Abschalteinrichtung" in Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist dabei auf die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs abzustellen, so dass es ohne Belang ist, ob die Grenzwerte überschritten oder dennoch eingehalten werden; maßgeblich ist vielmehr allein, ob die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Fahrbedingungen herabgesetzt wird (s. BGH, NJW 2023, 2259, 2266; OLG Köln, Urteil v. 08.05.2024 – 11 U 120, 22).
Dass im Fahrzeug eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung erfolgte (Thermofenster), ist in tatsächlicher Hinsicht grundsätzlich unstreitig. Unstreitig ist also in dem vom Kläger gekauften Fahrzeug ein Konstruktionsteil verbaut, welches die Außentemperatur misst und in Abhängigkeit von der gemessenen Temperatur die Einstellung der Abgasrückführung verändert, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert wird und in erhöhtem Maße Stickoxide ausgestoßen werden. Insbesondere ist vorliegend auch unstreitig, dass in dem ursprünglich installierten Thermofenster unter im Unionsgebiet üblichen Temperaturen in die Abgasrückführung eingegriffen wurde, denn die Abgasrückführung ist nur im Temperaturbereich zwischen +13 Grad C und +35 Grad C mit 100% aktiv. Damit liegt nach der Begriffsbestimmung des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine Abschalteinrichtung vor (OLG Köln, Urteil v. 08.05.2024 – 11 U 120, 22).
Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig. Das hier installierte Thermofenster fällt unter keinen Aus nahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a bis c der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Abschalteinrichtung ist insbesondere nicht nach der — eng auszulegenden (EuGH, Urteil vom 14.07.2022, Az. C 134/20, juris Rn. 50) — Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Zunächst lässt sich damit eine Abschalteinrichtung ohnehin nicht rechtfertigen, wenn sie — wie hier — unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, also die Ausnahme zur Regel würde (EuGH, Urteil vom 14.07.2022, Az. C 134/20, juris Rn. 70). Im Übrigen können lediglich die unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, die Verwendung einer Abschalteinrichtung rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022, Az. C 134/20, juris Rn. 68). Dies ist hier ebenso wenig dargelegt wie das Fehlen anderer technischer Lösungsmöglichkeiten. So stellt eine etwaige Versottung kein unmittelbares Risiko für den Motor in Form von Beschädigung dar. Die Versottung des Abgassystems ist ein allmählicher Prozess; das Abgassystem kann gereinigt oder ausgetauscht werden, bevor eine unmittelbare Gefahr für den Motor entstehen kann (OLG Köln, Urteil v. 08.05.2024 – 11 U 120, 22).
Es kann dahinstehen, ob es sich auch bei der Verlackung um eine Fehlfunktion handelt, da sich jedenfalls die Notwendigkeit des Thermofensters zur Vermeidung von Schäden am Abgasrückführungssystem durch Ablagerungen nicht hinreichend ergibt (OLG Karlsruhe, Urteil v. 16.01.2024 – 17 U 20/21).
Insbesondere nach dem freiwilligen Softwareupdate „23DV" ist eine vollständige Funktion des Abgasrückführungssystems in einem Temperaturbereich zwischen + 10 C bis + 45 C Umgebungstemperatur offenbar ohne die Gefahr von unmittelbaren Risiken für den Motor möglich. Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar erläutert, weshalb die Abgasrückführung nicht bereits von Anfang an in diesem größeren Temperaturbereich uneingeschränkt hätte durchgeführt werden können.
Die Abschalteinrichtung ist auch nicht aufgrund einer EG-Typengenehmigung und deren Tatbestandswirkung zulässig, da sich die Typengenehmigung nicht auf das konkrete Fahrzeug erstreckt (BGH, NJW 2023, 2259, 2260; OLG Köln, Urteil v. 08.05.2024 – 11 U 120, 22).
3.
Die Beklagte, die nicht nur Motorherstellerin (hierzu BGH, NJW 2023, 3580, 3581), sondern zugleich Herstellerin des Fahrzeugs ist, hat die mithin unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, dass das konkrete Fahrzeug zum Zeitpunkt der Herstellung allen maßgeblichen Rechtsvorschriften entspreche (vgl. Art. 3 Nr. 5 RL 2007/46/EG), obschon es tatsächlich über die oben genannte unzulässige Abschalteinrichtung verfügte.
Zugunsten des Erwerbers spricht der Erfahrungssatz, dass er bei Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung den Kaufvertrag nicht zum vereinbarten Kaufpreis geschlossen hätte (BGH, NJW 2023, 2259, 2267; OLG Karlsruhe, Urteil v. 16.01.2024 – 17 U 20/21).
4.
Das Verschulden ist aufgrund des Verstoßes gegen das Schutzgesetz indiziert und zu vermuten (BGH, NJW 2023, 2259, 2267; NJW 2023, 3796, 3797).
Die seit vielen Jahrzehnten im weltweiten Automobilmarkt tätige Beklagte hat für den hier in Rede stehenden Motortyp die Funktionalität des Thermofensters ersichtlich bewusst und gewollt in das Fahrzeug eingebaut. Ein Tatsachenirrtum kommt damit nicht in Betracht, sondern allenfalls ein Rechtsirrtum.
Die relevanten EU-Bestimmungen waren der Beklagten als Fahrzeugherstellerin indes ebenfalls zweifellos bekannt. Zudem gilt insoweit auch der allgemeine Grundsatz, dass für jemanden, der im Geschäftsleben steht, kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar ist, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (BGH, NJW 1985, 134, 135; NJW 2012, 3177, 3180).
Soweit sich die Beklagte auf einen Rechtsirrtum über die Zulässigkeit der Funktion und einen beachtlichen Verbotsirrtum stützt, vermag sie dies im Streitfall nicht zu entlasten:
Ein unvermeidbarer und damit den Fahrlässigkeitsvorwurf ausschließender Verbotsirrtum setzt hier zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (vgl. BGH, NJW 2023, 3796, 3797). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung ( EG) 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, NJW 2023, 3796, 3797).
Dem genügt die Beklagtenseite nicht. Sie legt nicht konkret dar, dass und welcher konkreten (Fehl-)Vorstellung ihre verantwortlichen Entscheidungsträger im maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausgestaltung der Emissionskontrolle unterlagen und rechtsirrig davon ausgegangen sind, dass das Thermofenster als zulässig einzustufen ist.
5.
Der damit geschuldete Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV beläuft sich der Höhe nach auf einen Betrag von 2.200,00 EUR
Der Schadenersatzanspruch ist in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs nicht auf die Rückerstattung des vollen an den Verkäufer gezahlten Kaufpreises gerichtet, sondern auf den Differenzschaden beschränkt und kann nach § 287 ZPO geschätzt werden (BGH, NJW 2023, 2259, 2261 f. u. 2269).
Das Schätzungsermessen ist aufgrund unionsrechtlichen Vorgaben einerseits zur Wirksamkeit der Sanktionen und andererseits zur Verhältnismäßigkeit innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH, NJW 2023, 2259, 2269).
Der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV unterliegt schließlich der Vorteilsausgleichung (BGH, NJW 2023, 3010, 3011). Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind daher insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (BGH, NJW 2023, 2259, 2270).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze gilt vorliegend:
Der geschuldete Differenzschaden wird innerhalb des unionsrechtlich vorgegebenen Rahmens von 5 % bis 15 % für das streitgegenständliche Fahrzeug auf 10 % des Kaufpreises geschätzt. Nach Maßgabe der Umstände des hierzu beurteilenden Einzelfalls ist die Bewertung des Gewichts des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes mit 10 % des Kaufpreises unter Einbeziehung des rechtlichen Ziels der Einhaltung der Emissionsgrenzwerte sowie des Verschuldens der Beklagten in Form von Fahrlässigkeit erforderlich, aber auch ausreichend.
Die Auswirkungen des Vorhandenseins der Abschalteinrichtung bewegten sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den Gesamtumständen im Mittelfeld und Besonderheiten, die eine höhere oder geringere Festsetzung rechtfertigen, sind nicht ersichtlich. Das Risiko behördlicher Anordnungen bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug war im Hinblick auf die durch das Bekanntwerden der unzulässigen Abschalteinrichtungen anderer Hersteller in Gang gesetzte Dynamik im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr geringfügig, andererseits aber auch nicht am oberen Ende der Spannbreite. Dabei kann offenbleiben, inwieweit neben dem Thermofenster noch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden sind, da sich dadurch die Gefahr behördlicher Anordnungen aus Sicht des Senats jedenfalls nicht nennenswert erhöht.
Durch das aufgespielte freiwillige Softwareupdate („23DV") ist keine Schadensminderung eingetreten.
Das Update verringert diesen Schaden nicht, weil selbst das insoweit behauptete Thermofenster von +10 Grad C und +45 Grad C nicht den Anforderungen an eine zulässige Abschalteinrichtung genügt.
Es ist ferner nicht ersichtlich, dass das Softwareupdate die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Denn die für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass das Softwareupdate nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Sie hat nicht ausreichend zur Notwendigkeit der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters nach dem Softwareupdate zum Motorschutz vorgetragen. Es fehlt an Vortrag dazu, weshalb eine vollständige Funktion des Abgasrückführungssystems lediglich in einem Temperaturbereich zwischen +10 C bis + 45 C Umgebungstemperatur möglich sein soll, während bei Umgebungstemperaturen von unter +10 'C und von über +45 C eine graduelle Reduzierung der Abgasrückführungsrate erforderlich sein soll (OLG Karlsruhe, Urteil v. 16.01.2024 – 17 U 20/21).
10 % des Kaufpreises von 22.000;00 EUR sind 2.200,00 EUR.
Von dem Differenzschaden sind keine Abzüge im Wege der Vorteilsausgleichung vorzunehmen.
Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind nicht anzurechnen. Denn sie übersteigen den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden= 19.800 EUR) nicht.
Dabei ist die Entschädigung für die Nutzung des Pkw nach der Formel Kaufpreis x (Kilometerstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - Kilometerstand bei Kauf) / (Gesamtlaufleistung - Kilometerstand bei Kauf) zu berechnen und hierbei eine anzunehmende Gesamtlaufleistung von 300.000 km zugrunde zu legen. Vorliegend beträgt die Nutzungsentschädigung 2.687,36 EUR. Selbst unter Zugrundelegung der seitens der Beklagten vorgelegten DAT-Abfrage mit einem Restwert in Höhe von 16.927,00 EUR übersteigen der Restwert und die Nutzungsvorteile des Wertes des Fahrzeugs bei Abschluss des Vertrags nicht.
III.
Der Zinsausspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.
IV.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO.
V.
Der Streitwert beträgt 3.300,00 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 288, 291 BGB
§§ 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO
§ 826 BGB
§ 287 ZPO
§ 92 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
NJW 2020, 2798, 2802
WM 2021, 1609
MDR 2021, 483
NJW 2023, 2259, 2266
NJW 2023, 2259, 2260
NJW 2023, 3580, 3581
NJW 2023, 2259, 2267
NJW 2023, 3796, 3797
NJW 1985, 134, 135
NJW 2012, 3177, 3180
NJW 2023, 2259, 2261
NJW 2023, 2259, 2269
NJW 2023, 3010, 3011
NJW 2023, 2259, 2270
VI ZR 252/19
VII ZR 190/20
VI ZR 128/20
17 U 123/22
VI ZR 889/20
6 U 32/22
17 U 20/21
5 RL 2007/46