Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-04-28, Aktenzeichen 21 U 76/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0428.21U76.19.00

Tenor:
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts vom 4. Juni 2019 dahin geändert, dass es in seiner Ziff. 1 wie folgt lautet:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.402,55 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Oktober 2012 sowie weitere 439,90 € außergerichtliche Anwaltskosten zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einem Bauvertrag über die Herstellung einer Bohrpfahlwand in Anspruch, weil sie die hierfür benötigten Baumaschinen – eine sog. Drehbohreinheit – auf der Baustelle bereit gehalten hat, bevor sie mit den Arbeiten beginnen konnte.
Die Klägerin führt Spezialtiefbauarbeiten durch. Der Beklagte ist Eigentümer des Grundstücks P-straße, Berlin, das er 2012 mit einem Wohnhaus bebauen lassen wollte. Am 27. Januar 2012 beauftragte er die Klägerin mit der Herstellung einer Bohrpfahlwand zur Sicherung der Baugrube (Anlage K 1). Zu diesem Zeitpunkt war ihm noch nicht die Baugenehmigung für sein Vorhaben erteilt worden. In § 1.d des Vertrages heißt es, wobei die Klägerin als AN (Auftragnehmer), der Beklagte als AG (Auftraggeber) bezeichnet werden:
“AN und AG sind sich darüber einig, dass dieser Vertag erst unter der aufschiebenden Bedingung der Rechtskräftigkeit der Baugenehmigung wirksam wird.”
Der Vertrag verweist auf ein Angebot der Klägerin vom 8. Dezember 2011, das ein Leistungsverzeichnis enthält (Anlage K 2). Dessen Position 1.30 lautet wie folgt:
“Eventualposition
Drehbohreinheit bei Stillständen bzw. Unterbrechungen, welche der AN nicht zu vertreten hat, vorhalten:
1,000 Std.
270,00 €.”
Die Erteilung der Baugenehmigung dauerte länger als die Parteien erwartet hatten.
Am 20. Februar 2012 wandte sich der Beklagte mit der folgenden Mail an den Mitarbeiter Neumann der Klägerin (Anlage K 4):
“Guten Tag Herr N.,können Sie mir Stand Vorbereitung Bohrpfahlgründung geben? (sic) Die Baugenehmigung müsste diese Woche kommen. Können wir nächste Woche anfangen?”
Am Folgetag antwortete die Klägerin, dass noch die Bewehrungskörbe gefertigt werden müssten, was etwa eine Woche dauere. Die nächste verfügbare Bohreinheit werde dann für das Bauvorhaben disponiert und am Freitag, den 2. März 2012, spätestens am Montag, den 5. März 2012 angeliefert (Anlage K 5). Zur Anlieferung der Maschinen auf die Baustelle musste die Klägerin eine Spedition beauftragten und eine Genehmigung für den Transport einholen.
Am 28. Februar 2012 kündigte die Klägerin dem Architekten der Beklagten, Herrn L., an, dass die Klägerin am 2. März 2012 die Baustelle einrichten und am 5. März 2012 mit den Bohrpfahlarbeiten beginnen werde (Anlage K 7).
Nachdem sich herausgestellt hatte, dass die Baugenehmigung noch nicht am 5. März 2012 vorliegen würde, bat Herr L. am frühen Nachmittag des 2. März 2012 die Klägerin telefonisch darum, doch noch nicht am kommenden Montag mit den Arbeiten zu beginnen. Der Mitarbeiter der Klägerin erwiderte, die Einrichtung der Baustelle jetzt nicht mehr anhalten zu wollen, da schon alle Vorbereitungen für die Anlieferung der Drehbohreinheit getroffen waren. Im Anschluss teilte die Klägerin dies dem Beklagten nochmals per Faxschreiben mit und zeigte zugleich an, dass eine Behinderung ihrer Bohrpfahlarbeiten drohe, falls die Baugenehmigung nicht am kommenden Montag zwischen 11 und 13.00 Uhr vorliegen würde (Anlage K 8).
Die Klägerin ließ die Drehbohreinheit am 5. März 2012 auf die Baustelle liefern. Die Baugenehmigung wurde an diesem Tag noch nicht erteilt, woraufhin die Klägerin dem Beklagten nochmals anzeigte, dadurch behindert zu sein. Zugleich bot sie den anderweitigen Einsatz ihres Personals an (Anlage K 9).
Die Baugenehmigung lag erst kurz vor dem 15. März 2012 vor. An diesem Tag konnte die Klägerin mit den Bohrpfahlarbeiten beginnen. Bis dahin hatte sie die Drehbohreinheit über einen Zeitraum von 63,5 Arbeitsstunden bereitgehalten.
Nach Abschluss ihrer Arbeiten legte die Klägerin dem Beklagten ihre Schlussrechnung, in der sie unter der Position 1.30 für den Vorhalt ihrer Drehbohreinheit 63,5 Stunden zu je 270,00 € netto, somit 17.145,00 € netto in Ansatz brachte (20.402,55 € einschließlich Umsatzsteuer) Der Beklagte bezahlte die Schlussrechnung bis auf diesen Teilbetrag.
Vor dem Landgericht hat die Klägerin den Beklagten wegen dieser Rechnungskürzung auf Zahlung von 20.415,36 € nebst Zinsen und der Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Anspruch genommen. Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt. Zur Begründung hat er geltend gemacht, der Vertrag habe im Zeitpunkt des Vorhalts der Baumaschinen noch unter einer aufschiebenden Bedingung gestanden. Außerdem habe die Klägerin die Maschinen auf eigene Verantwortung am 5. März 2012 auf die Baustelle gebracht, nachdem er sie zuvor darüber informiert hatte, dass die Baugenehmigung noch nicht vorliege.
Im Wege der Widerklage hat der Beklagte die Klägerin und die Drittwiderbeklagte auf Erstattung von Kosten in Anspruch genommen, die ihm entstanden seien, weil die Klägerin durch ihre Bohrpfahlarbeiten Nachbargebäude beschädigt habe.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L., W. und N. sowie durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing H. über die umstrittene Beschädigung des Nachbarhauses.
Mit Urteil vom 4. Juni 2019 hat das Landgericht der Klage mit Ausnahme der begehrten Zinshöhe in vollem Umfang stattgegeben, der Widerklage gegenüber der Drittwiderbeklagten zum Teil. Im Übrigen hat das Landgericht die Widerklage gegenüber der Klägerin und der Drittwiderbeklagten abgewiesen.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt. Er wendet der sich mit dem Rechtsmittel ausschließlich gegen seine Verurteilung gemäß dem Klageantrag. Zur Begründung macht er geltend, der Klägerin könne kein Zahlungsanspruch für die Bereithaltung der Drehbohreinheit zustehen, da in diesem Zeitraum die Baugenehmigung noch nicht erteilt und der hierdurch aufschiebend bedingte Vertrag somit noch nicht wirksam war. Aus § 159 BGB ergebe sich, dass die spätere Erteilung der Baugenehmigung im Zweifel nicht zurückwirke.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg, nämlich soweit ihn das Landgericht zur Zahlung einer Hauptforderung von mehr als 20.402,55 € (einschließlich Umsatzsteuer) verurteilt hat. im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.
1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 20.402,55 € (17.145,00 zuzüglich 19 % Umsatzsteuer) wegen des Vorhalts ihrer Drehbohreinheit auf dem Baugrundstück des Beklagten in der Zeit vom 5. bis zum 15. März 2012.
a) Dieser Anspruch ergibt sich aus § 631 Abs. 1 BGB.
aa) Er scheitert nicht daran, dass die Parteien den Vertrag unter die aufschiebende Bedingung der “Rechtskräftigkeit der Baugenehmigung” gestellt haben (vgl. Anlage K 1, § 1.d).
(1) Allerdings ist die aufschiebende Bedingung nicht schon deshalb kein Hinderungsgrund, weil sie schließlich eintrat, als dem Beklagten eine Baugenehmigung für sein Vorhaben erteilt und diese bestandskräftig wurde, was die Parteien mit “Rechtskräftigkeit” im Zweifel gemeint haben. Denn der Eintritt einer aufschiebenden Bedingung wirkt grundsätzlich nicht zurück, worauf der Beklagte zu Recht hinweist (§ 159 BGB). Daraus folgt, dass die zeitabhängig zu ermittelnde Vergütung aus einem aufschiebend bedingten Vertrag grundsätzlich nicht für einen Zeitraum anfällt, der vor dem Eintritt der Bedingung liegt.
(2) Diese Regelung haben die Parteien aber nachträglich geändert.
Der Beklagte fragte am 20. Februar 2012 per Mail bei der Klägerin an, ob sie in der kommenden Woche mit den Arbeiten beginnen könne, weil die Baugenehmigung “diese Woche kommen” müsse (Anlage K 4).
Die Klägerin durfte diese Anfrage dahin verstehen, dass es dem Beklagten nunmehr primär um die möglichst schnelle Einrichtung der Baustelle ging, und dies auch auf das Risiko hin, dass die Baugenehmigung doch noch etwas auf sich warten lassen sollte. Ein solches Verständnis war für den Beklagten auch erkennbar, denn andernfalls hätte er die Anfrage schlicht unterlassen und bis zur tatsächlichen Erteilung der Genehmigung warten können. Indem der Beklagte zu erkennen gab, dass es ihm im Interesse eines möglichst frühen Baubeginns nun vorrangig um die Einrichtung der Baustelle ging, erklärte er sich zugleich konkludent damit einverstanden, die Klägerin für diejenigen Teilleistungen gemäß dem Vertrag zu vergüten, die sie in Umsetzung dieses Wunsches noch vor Genehmigungserteilung erbringen würde, falls diese noch länger als gedacht auf sich warten lassen würde. Ohne ein solches Verständnis trüge die Klägerin das Vergütungsrisiko für den Beschleunigungswunsch des Beklagten, womit dieser redlicherweise nicht rechnen konnte.
Indem die Klägerin auf die Bitte des Beklagten vom 20. Februar 2012 einging und die schnellstmögliche Einrichtung der Baustelle zusagte, was ihr zwar nicht mehr bis zum Folgewoche (also bis Freitag, den 2. März 2012), aber bis zum anschließenden Montag, dem 5. März 2012, möglich war, ist sie auf die vom Beklagten angebotene Änderung der vertraglichen Risikoverteilung eingegangen. Somit hat der Beklagte entgegen der Wertung des § 159 BGB also auch Leistungen der Klägerin zu vergüten, die sie vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung erbracht hat, die aber für die von ihm gewünschte schnellstmögliche Einrichtung der Baustelle erforderlich waren.
(3) Damit haben die Parteien den Bauvertrag nicht dahin modifiziert, dass er vollständig von der aufschiebenden Bedingung der bestandskräftigen Baugenehmigung befreit gewesen wäre. Die Klägerin durfte auf die Bitte des Beklagten lediglich davon ausgehen, dass er das Vergütungsrisiko für diejenigen Maßnahmen übernimmt, die für die schnellstmögliche Baustelleneinrichtung erforderlich würden, nicht aber darüber hinaus. Hätte sich beispielsweise nach einem Monat herausgestellt, dass die Baugenehmigung endgültig abgelehnt wird und hätte der Beklagte aus diesem Grund das Bauvorhaben vollständig abgesagt, wäre es dabei geblieben, dass der Klägerin nur Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen zur Baustelleneinrichtung zusteht. Hinsichtlich der noch nicht erbrachten Bauleistungen selbst hätte es nach wie vor keinen wirksamen Vertrag gegeben, sodass der Beklagte insoweit auch nicht zu einer Kündigung gezwungen gewesen wäre, um sich von den weitergehenden Vergütungsansprüchen zu befreien.
bb) Neben den übrigen unstreitigen Positionen ihrer Schlussrechnung, die im Wesentlichen für Bauleistungen entstanden sind, die die Klägerin nach Bedingungseintritt erbrachte, steht ihr auch für den Vorhalt ihrer Drehbohreinheit auf der Baustelle des Beklagten gemäß der Eventualposition 1.30 des Leistungsverzeichnisses der abgerechnete Betrag von 17.145,00 € (netto) zu.
(1) Sieht ein Bauvertrag wie hier unter 1.30 des Leistungsverzeichnisses eine bepreiste Eventualposition für den nach Zeit bemessenen Vorhalt von Produktionsmitteln vor, dann ist die so bestimmte Vergütung jedenfalls für den Zeitraum verdient, in dem der Unternehmer das Produktionsmittel aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers für diesen bereithält.
Sieht das Leistungsverzeichnis eines Werkvertrags eine Eventualposition vor, dann ist diese grundsätzlich noch nicht mit dem Vertragsschluss, sondern erst dann beauftragt, wenn der Besteller sie nachträglich gesondert anordnet (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003, VII ZR 10/01; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. Februar 1992, 7 U 98/90; OLG Hamburg, Urteil vom 07. November 2003, 1 U 108/02; OLG Naumburg, Urteil vom 30. September 2011, 12 U 12/11).
Dies kann aber dann nicht gelten, wenn sich die Eventualposition nicht auf eine Leistung, sondern auf den bloßen Vorhalt von Produktionsmitteln bezieht. Denn der nutzlose Vorhalt von Produktionsmitteln auf der Baustelle wird im Regelfall nicht ausdrücklich vom Besteller angeordnet, sondern er “geschieht einfach” als Folge einer Störung des Bauablaufs. Wenn der Vertrag eine entsprechende Eventualposition vorsieht, dann soll mit ihr ein solcher Vorhalt zumindest dann abgegolten werden, wenn die Störung aus der Mitwirkungssphäre des Bestellers stammt. Folglich ist die Eventualposition dahin auszulegen, dass die in ihr bestimmte Vergütung bereits dann verdient ist, wenn es zu einem Vorhalt aufgrund einer Störung aus der Mitwirkungssphäre des Bestellers kommt, ohne dass es einer weiteren Anordnung durch den Besteller bedürfte.
(2) Ob im vorliegenden Fall die Eventualposition nicht nur bei Stillständen der Drehbohreinheit verdient ist, deren Ursache aus der Mitwirkungssphäre des Bestellers stammt, sondern auch dann, wenn die Ursache nicht aus der Bestellersphäre stammt, aber jedenfalls vom Unternehmer nicht zu vertreten ist – so grundsätzlich bei ungünstiger Witterung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. April 2017, VII ZR 194/13, BGHZ 214, 330) –, kann hier dahinstehen.
(3) Denn der Beklagte befand sich vom 5. bis zum 15. März 2012 im Mitwirkungsverzug, da in dieser Zeit die für den rechtssicheren Beginn der Bauarbeiten notwendige Baugenehmigung noch nicht erteilt war.
Grundsätzlich fällt es in die Mitwirkungssphäre des Bestellers, dafür zu sorgen, dass eine Baugenehmigung vorliegt, die die Durchführung der durch einen Bauvertrag beauftragten Leistungen zulässt (vgl. Retzlaff in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Auflage, 2018, § 642 BGB, Rn. 22). Im vorliegenden Fall folgt dies unter anderem aus der Regelung in § 4 Abs. 1 S. 2 VOB/B, die die Parteien in den Vertrag einbezogen haben (vgl. Anlage K 1), sowie daraus, dass der Besteller zugleich Bauherr und somit Antragsteller des Genehmigungsverfahrens ist. Zudem kommt dies in der aufschiebenden Bedingung in § 1.d des Bauvertrags sowie der Mail des Bestellers vom 20. Februar 2012 (Anlage K 4) zum Ausdruck.
(4) In Folge dieses Mitwirkungsverzugs hat die Klägerin ihre Drehbohreinheit vom 5. bis zum 15. März 2012 auf der Baustelle vorgehalten.
Die Klägerin durfte sich grundsätzlich veranlasst sehen, ihre Maschinen schon vor Erteilung und Bestandskraft der Baugenehmigung auf die Baustelle zu bringen und dort vorzuhalten. Ursprünglich war dem nicht so, da in der aufschiebenden Bedingung des Vertrags zum Ausdruck kam, dass der Unternehmer vor Bedingungseintritt für etwaige Dispositionen nicht vom Beklagten vergütet werden soll. Dies änderte sich aber, indem die Parteien auf die Bitte des Beklagten vom 20. Februar 2012 der schnellstmöglichen Einrichtung der Baustelle den Vorrang vor der Gewissheit über die Erteilung der Baugenehmigung einräumten. Damit hatte die Klägerin Anlass, ihre Bohreinheit wie von ihr angekündigt bis spätestens zum 5. März 2012 auf die Baustelle zu verbringen.
Auch nachdem der Architekt des Beklagten am 2. März 2012 der Klägerin mitgeteilt hatte, dass die Baugenehmigung wider Erwarten doch noch nicht am 5. März 2012 vorliegen würde und sie bat, mit der Einrichtung der Baustelle doch noch zu warten, bestand dieser Anlass fort.
(a) Kommt es zu einem Stillstand auf der Baustelle, kann der Unternehmer seine Produktionsmittel nicht unbegrenzt gegen Entschädigung aus § 642 BGB für eine stillstehende Baustelle vorhalten. Er muss eine vertretbare Abwägungsentscheidung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls treffen, die gerichtlich zu überprüfen ist (§ 287 Abs. 1 ZPO), wobei es aber auf die ex-ante-Sicht des Unternehmers ankommt (KG, Teilurteil vom 16. Februar 2018, 21 U 66/16).
Gibt der Besteller dem Unternehmer verbindlich vor, seine Produktionsmittel nicht mehr für ihn vorzuhalten, hat der Unternehmer dies grundsätzlich zu befolgen. Dadurch kann der Besteller vermeiden, dass der Unternehmer ihm den Vorhalt in Rechnung stellt, allerdings nur, soweit er überhaupt noch vermieden werden kann.
Gibt es keine verbindliche Vorgabe des Bestellers, hat der Unternehmer eine wirtschaftlich vertretbare Entscheidung über den Vorhalt seiner Produktionsmittel zu treffen. Dabei muss ein wirtschaftlich sinnvoller Ausgleich zwischen den Interessen der Vertragsparteien geschaffen werden. Der Besteller hat das berechtigte und offenkundige Interesse, vor unnötigen Ausgaben geschützt zu werden. Demgegenüber ist der Aufwand zu berücksichtigen, der dem Unternehmer entweder durch das unproduktive Belassen der Maschine auf der Baustelle oder andererseits durch ihren Abtransport und ihre erneute Anlieferung nach Beseitigung der Störung entsteht. Daraus folgt im Grundsatz, dass das unproduktive Belassen einer Maschine auf einer Baustelle um so eher vertretbar ist, je schwerer und immobiler sie ist und je aufwändiger ihr Umsetzen auf eine andere Baustelle.
(b) Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin Anlass, ihre Drehbohreinheit am 5. März 2012 auf die Baustelle zu verbringen auch nachdem der Architekt des Beklagten sie am 2. Februar 2012 gebeten hatte, dies noch zurückzustellen.
(aa) Die verbindliche Vorgabe des Beklagten, die Einrichtung der Baustelle zu unterlassen, ist weder vorgetragen noch durch die Beweisaufnahme des Landgerichts erwiesen.
(bb) Fehlt eine solche Vorgabe, war es aus der ex-ante-Sicht am 2. März 2012 vertretbar, wenn die Klägerin trotz der angekündigten Verspätung der Baugenehmigung an der Einrichtung der Baustelle zum 5. März 2012 festhielt. Zwar war absehbar, dass es dadurch zu einem Stillstand der Drehbohreinheit auf der Baustelle kommen und der streitgegenständliche Vergütungsanspruch aus der Eventualposition 1.30 gegen den Beklagten entstehen würde. Auf der anderen Seite wäre die Einrichtung der Baustelle aber bereits abgeschlossen gewesen, sodass nach Erteilung der Genehmigung ohne weiteren Zeitverlust sofort mit den Arbeiten begonnen werden konnte.
(cc) Die alternativ mögliche Verschiebung der Baustelleneinrichtung stellte sich demgegenüber ex ante nicht vorteilhafter dar.
(aaa) Zwar hätte die Klägerin dann nicht die Drehbohreinheit unproduktiv auf der Baustelle vorhalten müssen, sodass der Vergütungsanspruch aus der Eventualposition 1.30 gegen den Beklagten nicht entstanden wäre.
(bbb) Der Beklagte wäre aber auch dann mit einem Zahlungsanspruch belastet gewesen, der sich ex ante nicht signifikant geringer darstellte. Dieser Anspruch hätte sich aus § 642 BGB ergeben:
Hätte die Klägerin die Drehbohreinheit nicht zum 5. März 2012 zum Beklagten gebracht, hätte sie sie im Zweifel auf einer anderen Baustelle einsetzen können. Dies wäre aber nicht sofort im Anschluss möglich gewesen: Der anderweitige Einsatz hätte mit einem anderen Auftraggeber abgestimmt werden müssen, etwaige Vorarbeiten hätten erledigt und der Transport hätte organisiert und durchgeführt werden müssen. Damit wäre der anderweitige Einsatz frühestens erst nach einigen Tagen möglich gewesen (bei der Baustelle des Beklagten betrug der Vorlauf sogar annähernd zwei Wochen). Für die bis dahin verstreichende Zeit hätte die Maschine nicht eingesetzt werden können. Diese unproduktive Umsetzungsphase wäre auf den Mitwirkungsverzug des Beklagten zurückgegangen. Denn aufgrund der nachträglichen Vertragsänderung im Sinne einer möglichst schnellen Baustelleneinrichtung (vgl. oben 1.a)aa)(2)) musste der Beklagte der Klägerin einen Baubeginn zu dem von ihm erwünschten früheren Termin, dem 5. März 2012, ermöglichen. Tut er dies nicht und bietet die Klägerin wie bei dem Telefonat am 2. Februar 2012 geschehen, ihre Leistung an (§ 295 BGB), gerät er in Annahmeverzug. Solange die Klägerin aufgrund dessen gezwungen ist, ihre Maschine unproduktiv für den Beklagten bereit zu halten hat sie der Beklagte aufgrund der geänderten Risikoverteilung hierfür zu entschädigen. Selbst wenn die Klägerin über einen sofort bereitstehenden anderen Auftrag verfügt hätte, auf den die Drehbohreinheit sogleich hätte umgesetzt werden können, wäre sie jedenfalls bis zum Abschluss dieser Umsetzphase noch durch den vorangegangenen Auftrag des Beklagten gebunden, also für diesen vorgehalten gewesen. Diese Umsetzphase hätte im vorliegenden Fall mindestens einige Tage in Anspruch genommen. Der Höhe nach hätte sich der Anspruch aus § 642 BGB ebenfalls auf den Satz von 270,00 € (netto) pro Stunde Stillstand belaufen (zu dieser Höhe vgl. unten 1.b)bb)(2)).
Dieser Überlegung steht nicht entgegen, dass § 642 BGB grundsätzlich nicht den Vorhalt von Produktionsmitteln vor Auftragserteilung erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2018, VII ZR 81/17). Zwar gilt dieser Grundsatz gemäß § 159 BGB auch für Vorhaltekosten, die nach Abschluss eines aufschiebend bedingten Vertrags, aber vor Eintritt der Bedingung entstanden sind (vgl. oben 1.a)aa)(1)), im vorliegenden Fall haben die Parteien aber aus Anlass des Beschleunigungswunsches des Beklagten eine Änderungsvereinbarung getroffen (vgl. 1.a)aa)(2)).
(ccc) Somit wäre aus der ex-ante-Sicht des 2. März 2012 wegen des Vorhalts der Drehbohreinheit in jedem Fall ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten entstanden: Beim Einrichtung der Baustelle zum 5. März 2012 aus der Eventualposition 1.30, bei Zurückstellung des Transports aus § 642 BGB. Im ersten Fall hätte die Klägerin die Maschine auf der Baustelle und bis zur Genehmigungserteilung vorhalten müssen, im zweiten Fall auf ihrem Betriebsgrundstück bis zum Beginn ihres Einsatzes auf einem anderen Projekt. Aus der ex-ante-Sicht war nicht erkennbar, dass sich die finanzielle Belastung des Beklagten in diesen beiden Varianten wesentlich unterscheiden würde. Daher war es vertretbar, wenn sich die Klägerin am 2. März 2012 entschied, den Transport durchzuführen, zumal dies den Vorteil hatte, dass nach Erteilung der Genehmigung ohne weiteren Zeitverzug sofort mit den Arbeiten begonnen werden konnte.
(dd) Ebenfalls hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass der Beklagte der Klägerin schon vor dem 2. Februar 2012 mitteilen ließ, mangels Baugenehmigung doch nicht den Baubeginn zum 5. März 2012 ermöglichen zu können, wie die Klägerin in der ersten Instanz behauptet hat. Selbst wenn dem so gewesen wäre, änderte sich dadurch auch nichts an der Rechtslage. Denn einige Tage zuvor stand die Klägerin vor derselben Abwägungsentscheidung wie am 2. März 2012.
(ee) Zur Vermeidung von Missverständnissen wird angemerkt:
Hätte der Beklagte die Klägerin am 2. Februar 2012 der Klägerin verbindlich angewiesen, die Anlieferung der Drehbohreinheit zu unterlassen, hätte die Klägerin dem Folge leisten müssen, sodass sie – anders als vorliegend – keinen Vergütungsanspruch nach der Position 1.30 erworben hätte. Allerdings hätte ihr dann wegen des Vorhalts der Maschine auf ihrem Betriebsgrundstück ein vermutlich in etwa gleich hoher, vielleicht sogar höherer Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB zugestanden.
(5) Ob der Vergütungsanspruch aus der Position 1.30 außerdem voraussetzt, dass die Klägerin dem Beklagten den Stillstand ihrer Drehbohreinheit anzeigt (so die von den Parteien einbezogene Regelung in § 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B), kann dahinstehen, da die Klägerin dies mit ihren Schreiben vom 2. und 5. März 2012 getan hat (vgl. Anlagen K 8 und K 9) und ihre Behinderung zudem offenkundig für den Beklagten war (§ 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B).
(6) Es ist unstreitig, dass die Klägerin zwischen dem 5. und dem 15. März 2012 die stillstehende Drehbohreinheit für insgesamt 63,5 Stunden vorgehalten hat. Damit ist der vertraglich vereinbarte Stundensatz in diesem Umfang angefallen. Es errechnet sich ein Betrag von 17.145,00 € (netto).
(7) Weiterer Darlegungen der Klägerin bedarf es nicht, insbesondere nicht zur Frage, ob und inwieweit sie ihr für die Bedienung der Drehbohreinheit bestimmtes Personal anderweitig einsetzen konnte. Zwar wird mit der Eventualposition 1.30 nicht nur die Bereithaltung der Maschine, sondern auch des Bedienpersonals abgegolten, wie schon das Schreiben der Klägerin vom 5. März 2012 belegt (Anlage K 9). Diese Position stellt aber eine Pauschalierung dar, die aus Vereinfachungsgründen allein am Stillstand der Drehbohreinheit anknüpft. Folglich ist zur Abrechnung der Pauschale auch nur dieser Stillstand darzulegen.
cc) Da die Schlussrechnung der Klägerin durch den Beklagten unstreitig vollständig bezahlt ist mit Ausnahme des Anteils, der auf die Position 1.30 entfällt, steht der Klägerin aus dem Bauvertrag folglich ein noch offener Vergütungsanspruch in Höhe von 17.145,00 € zuzüglich 19 % Umsatzsteuer, also 20.402,55 € zu. Soweit die Klägerin einen geringfügig höheren Betrag beansprucht (20.415,36 €), den ihr das Landgericht auch ohne nähere Begründung der Differenz zugesprochen hat, hat die Klage keinen Erfolg.
b) Auch aus § 642 BGB ergibt sich ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten in Höhe von 20.402,55 € (einschließlich Umsatzsteuer), nicht aber ein höherer Betrag.
aa) Der Beklagte befand sich vom 5. bis zum 15. März 2012 im Annahmeverzug gegenüber der Klägerin.
(1) Es oblag dem Beklagten, dafür zu sorgen, dass ihm spätestens am 5. März 2012 eine Baugenehmigung erteilt ist, sodass die Klägerin mit den Arbeiten auf der Baustelle beginnen kann.
Zwar stand der Vertrag noch unter aufschiebender Bedingung, aber aufgrund der Vertragsänderung oblag es dem Beklagten, dafür zu sorgen, dass die Arbeiten notfalls auch schon vor Bedingungseintritt zu dem von ihm ausdrücklich gewünschten früheren Zeitpunkt beginnen können (vgl. oben 1.a)aa)(2)). Dies gilt unbeschadet des Grundsatzes, dass der Vorhalt von Produktionsmitteln vor Auftragserteilung ansonsten nicht nach § 642 BGB zu entschädigen ist (BGH, Urteil vom 26. April 2018, VII ZR 81/17, vgl. 1.a)aa)(4)(b)(cc)).
(2) Da die Baugenehmigung nicht bereits am 5. März 2012, sondern erst unmittelbar vor dem 15. März 2012 erteilt wurde, dauerte der Mitwirkungsverzug des Beklagten bis zu diesem Tag.
bb) Allein aufgrund dieses Mitwirkungsverzugs steht der Klägerin somit ein Entschädigungsanspruch zu. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen hat dieser Anspruch nicht. Insbesondere ist nicht die Feststellung erforderlich, dass der Klägerin durch den Mitwirkungsverzug ein Nachteil entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2020, VII ZR 33/19, Rn. 39 f, anders noch KG, Urteil vom 29. Januar 2019, 21 U 122/18). Allerdings ist der Umstand, inwieweit der Unternehmer während des Annahmeverzugs Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten hat, gleichwohl Grundlage zur Ermittlung des Entschädigungsanspruchs, wobei dieser Vorhalt anhand der auf ihn entfallenden Vergütungsanteile, ggf. im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) zu bewerten ist (BGH, Urteil vom 30. Januar 2020, VII ZR 33/19, Rn. 55).
Dies führt im vorliegenden Fall zum selben Ergebnis wie bei der Abrechnung des Stillstands gemäß der Eventualposition 1.30:
(1) Die Entscheidung der Klägerin, die angelieferte Drehbohreinheit bis zur Erteilung der Baugenehmigung, also bis zum 15. März 2012, auf der Baustelle vorzuhalten, ist angesichts des Aufwands, der durch ihren Transport entsteht, der Gesamtdauer des Vorhalts und des Umstands, dass ihre Umsetzung auf eine andere Baustelle eine vom Beklagten zu entschädigende Vorhaltezeit nicht vermieden hätte, vertretbar. Es gelten die Ausführungen unter 1.a)bb)(4) entsprechend.
(2) Dieser Vorhalt von Produktionsmitteln ist anhand der hierauf entfallenden Anteile aus der vereinbarten Vergütung zu bewerten (BGH, Urteil vom 30. Januar 2020, VII ZR 33/19, Rn. 55). Wenn die Vergütungsvereinbarung den unproduktiven Vorhalt pro Zeiteinheit nicht ausdrücklich beziffert, müssen die hierauf entfallenden Vergütungsanteile (einschließlich des Zuschlags) durch Aufgliederung der Vergütung ermittelt werden (BGH, Urteil vom 30. Januar 2020, VII ZR 33/19, Rn. 56), wobei sich der Unternehmer seiner Kalkulation als Hilfsmittel bedienen kann. Wenn aber die Vergütungsvereinbarung bereits eine (Eventual-) Position für den Vorhalt des betroffenen Produktionsmittels umfasst, ist gemäß dem Willen der Vertragsparteien vorrangig auf diese Position zurückzugreifen.
Wegen der Vorrangigkeit einer solchen Eventualposition für die Ermittlung des Entschädigungsanspruchs sind weitere Darlegungen des Unternehmers nicht erforderlich. Zwar hat die Klägerin im vorliegenden Fall während des Annahmeverzugs nicht nur Maschinen vorgehalten, sondern auch das zur Bedienung erforderliche Personal. Doch selbst wenn unklar geblieben sein sollte, ob die Klägerin dieses wirklich durchgängig für den Beklagten bereit gehalten hat und nicht vielleicht anderweitig hätte einsetzen können oder gar eingesetzt hat, musste sie dies nicht gesondert darlegen. Denn die Klägerin macht den Vorhalt von Personal hier nicht als gesonderte Position geltend (zu einem solchen Fall BGH, Urteil vom 30. Januar 2020, VII ZR 33/19, Rn. 58 und KG, Urteil vom 29. Januar 2019, 21 U 122/18), sondern beruft sich nur auf den pauschalierten Stundensatz für die Bereitstellung der Drehbohreinheit insgesamt, der das erforderliche Personal mitumfasst. Wenn die Parteien eine solche auch für den Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB maßgebliche Vereinbarung getroffen haben, kann sich die Klägerin darauf beschränken, die Unproduktivität der Maschine als maßgebliche Anknüpfungstatsache vorzutragen.
cc) Da auch die Entschädigung nach § 642 BGB umsatzsteuerpflichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2008, VII ZR 280/05, BGHZ 175,118), errechnet sich auch insoweit ein Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 20.402,55 (einschließlich Umsatzsteuer).
c) Begehrt ein Werkunternehmer für den Vorhalt von Produktionsmitteln eine Zahlung vom Besteller, dann stehen die hieraus abgeleiteten Ansprüche aus § 631 Abs. 1 BGB (in Verbindung mit einer Eventualposition) und aus § 642 BGB nach allgemeinen Regeln in Anspruchskonkurrenz und können somit nebeneinander geltend gemacht werden, ebenso wie der Anspruch aus § 642 BGB auch in Anspruchskonkurrenz zu einem Vergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B steht (vgl. KG, Urteil vom 29. Januar 2019, 21 U 122/18).
2. Die Nebenforderungen beruhen auf §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 159 BGB
§ 642 BGB
§ 295 BGB
§ 287 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 1 S. 2 VOB/B
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 214, 330
BGHZ 175,118
VII ZR 10/01
7 U 98/90
1 U 108/02
12 U 12/11
VII ZR 194/13
21 U 66/16
VII ZR 81/17
VII ZR 33/19
21 U 122/18
VII ZR 280/05