Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-06-14, Aktenzeichen 6 B 513/00
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0614.6B513.00.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsgegner und die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. Die Kosten des Zulassungsverfahrens im Übrigen werden dem Antragsgegner und dem Beigeladenen zu 2. je zur Hälfte auferlegt.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nicht zuzulassen. Die von dem Antragsgegner geltend gemachten Zulassungsgründe des § 146 Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) greifen nicht durch.
Die gerichtliche Prüfung im Zulassungsverfahren richtet sich an den vom Antragsgegner in dem Antrag auf Zulassung der Beschwerde angesprochenen Gesichtspunkten aus.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 9. Juli 1997 - 12 A 2047/97 -, Deutsches Verwaltungsblatt 1997, 1342, und vom 20. Oktober 1998 - 18 B 69/98 -.
Danach ergeben sich keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO daran, dass das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt hat, die dem Landrat als Kreispolizeibehörde zugewiesenen und im vorliegenden Auswahlverfahren noch besetzbaren fünf Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO vorläufig mit den Beigeladenen zu besetzen.
Das Verwaltungsgericht hat einen Anordnungsanspruch des Antragstellers bejaht, weil er und die Beigeladenen - sämtlich Polizei- bzw. Kriminaloberkommissare (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) - nach ihren zeitlich letzten dienstlichen Beurteilungen als gleichgut qualifiziert einzustufen seien und das vom Antragsgegner in erster Linie herangezogene Hilfskriterium "Funktion" bereits in den dienstlichen Beurteilungen abschließend gewürdigt worden sei. Ein einen Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen rechtfertigendes Anforderungsprofil der Beförderungsstellen habe der Antragsgegner nicht zu Grunde gelegt.
Der Antragsgegner macht geltend, es gebe kein "Verwertungs- verbot" bei der Berücksichtigung der Leistung auf einem höher bewerteten Dienstposten als Hilfskriterium. Die Beigeladenen zu 1. und 2. hätten als Leiter des Verkehrsdienstes und als Dienstgruppenleiter der Polizeihauptwache Aufgaben mit einem höherem Schwierigkeitsgrad zu bewältigen gehabt als der Antragsteller in seiner Funktion als Sachbearbeiter ZKB. Die bisher ausgeübte Funktion sei ein anerkanntes Hilfskriterium. Ein Beamter, der die Aufgaben eines schwierigeren Dienstpostens erfülle, erbringe eine vergleichsweise höhere Leistung. Demzufolge sei hier das Hilfskriterium "Funktion" nicht durch die dienstlichen Beurteilungen verbraucht. Die Erstellung eines Anforderungsprofils für die Beförderungsstellen sei nicht nötig gewesen, zumal die in Konkurrenz stehenden Beamten bei einer Beförderung auf ihren bisherigen Dienstposten bleiben würden.
Daraus lassen sich keine ernstlichen Zweifel daran herleiten, dass das Verwaltungsgericht zu Recht eine Verletzung des Rechts des Antragstellers auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Besetzung der Beförderungsstellen bejaht hat.
Der Antragsgegner ist allerdings in rechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Antragsteller und die Beigeladenen nach den - gleichlautenden - Gesamturteilen der zeitlich letzten dienstlichen Beurteilungen als im wesentlichen gleichgut qualifiziert anzusehen seien. Unter diesen Umständen kann der Dienstherr - nach pflichtgemäßem Ermessen und lediglich beschränkt durch das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes - frei darüber befinden, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er die größere Bedeutung zukommen lässt. Eine starre Reihenfolge kann insoweit nicht aufgestellt werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der in Beförderungskonkurrenz stehenden Beamten bleibt es dem Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen weiteren (sachlichen) Umständen er bei der Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt ist.
Ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 8. April 1997 - 6 B 353/97 - und vom 28. Dezember 1999 - 6 B 2002/99 -, jeweils m.w.N.
Ein rechtlich bedenkenfreies Hilfskriterium ist auch die Berücksichtigung eines herausgehobenen Dienstpostens,
vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 2. Auflage 1995, Rdnr. 79,
namentlich dann, wenn der Dienstposten besoldungsrechtlich höher bewertet ist.
Vgl. die vom Antragsgegner angeführten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 - 2 C 13.80 -, Der Öffentliche Dienst (DÖD) 1981, 279, und des OVG Rheinland-Pfalz vom 1. Dezember 1982 - 2 A 13/82 -, DÖD 1983, 286,
Aber auch unabhängig von der besoldungsrechtlichen Bewertung können die auf einem schwierigeren Dienstposten gezeigten Leistungen eines Beamten diesen gegenüber einem Mitbewerber, der auf einem weniger schwierigen Dienstposten eingesetzt ist, trotz gleichen Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung als qualifizierter erscheinen lassen.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 5. November 1985 - 6 A 468/84 - und vom 4. Februar 1986 - 6 A 1126/84 -.
Davon ausgehend dürfte der Erwägung des Antragsgegners Führungskräfte trägen in einem hohen Maße neben der Fachverantwortung auch Personalverantwortung, eine sachliche Berechtigung nicht abzusprechen sein.
Im Ergebnis ist der erstinstanzlichen Entscheidung dennoch zu folgen.
Nach der im Verfahren der vorliegenden Art gebotenen summarischen Prüfung ist überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner bei der Anwendung des Hilfskriteriums "Funktion", auch wenn dieses an sich unbedenklich ist, das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes nicht hinreichend beachtet hat: Der Antragsgegner hat im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, es sei im Bereich des Landrats als Kreispolizeibehörde gängige Praxis, die Hilfskriterien abgestellt auf den Einzelfall in unterschiedlicher Reihenfolge anzuwenden. In vielen Fällen werde das Datum der ersten Fachprüfung, in anderen Fällen die Funktion, die Leistungskonstanz, das Dienstalter oder die Lehrgangsnote als erstes, zweites oder drittes Hilfskriterium herangezogen. Die Reihenfolge habe dabei immer wieder gewechselt. Vorliegend sei das Hilfskriterium "Funktion" an erster Stelle gewählt worden, um eine qualifizierte Besetzung von Führungspositionen sicherzustellen und dem Eindruck entgegenzuwirken, es lohne sich nicht, mehr Verantwortung zu übernehmen.
Diese Ausführungen deuten in erheblichem Maße darauf hin, dass es - was auch der Personalrat beanstandet - bei der Anlegung von Hilfskriterien an einer "einheitlichen Linie" fehlt. Wie ausgeführt worden ist, ist die Ernennungsbehörde zwar im Rahmen bestimmter Grenzen frei, welchen zusätzlichen Umständen sie bei im wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten das größere Gewicht beimißt. Das darf jedoch nicht dazu führen, dass dabei der Gleichheitssatz verletzt und nach Belieben verfahren wird. Insbesondere ist es unzulässig, je nach dem Einzelfall zunächst - wenn auch aus sachlichen Gründen - den zu befördernden Beamten zu bestimmen und anschließend zur Begründung dieser Beförderung das jeweils "passende" Hilfskriterium heranzuziehen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Januar 1998 - 6 B 2725/97 - und - 6 B 2731/97 -.
Ob der Streitfall so gelagert ist, kann dahinstehen. Nach dem erwähnten Vorbringen des Antragsgegners und auch nach dem weiteren Akteninhalt ist jedenfalls überwiegend wahrscheinlich, dass die Hilfskriterien beim Landrat als Kreispolizeibehörde nicht hinreichend gleichmäßig angewendet werden. Auch eine - grundsätzlich zulässige - Abkehr von einer früheren gleichmäßigen Verwaltungspraxis ist nicht erkennbar. Ein Wechsel hierbei muss ebenfalls auf eine einheitliche Linie führen, wenigstens aber von einer dahingehenden Absicht getragen sein. Soweit der Antragsgegner darauf verweist, er habe bereits einmal - bei der Besetzung einer Beförderungsstelle im Jahre 19 - das Hilfskriterium "Funktion" entscheidend sein lassen, folgt daraus nichts anderes; der Eindruck einer gewissen Beliebigkeit in der Verfahrensweise der Kreispolizeibehörde wird dadurch im Gegenteil eher verstärkt. Zudem macht der Antragsteller hierzu geltend, der damals Beförderte sei schon nach dem damals an erster Stelle stehenden Datum der II. Fachprüfung zu befördern gewesen. Dem ist der Antragsgegner nicht substantiiert entgegengetreten.
Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) weist die Rechtssache nicht auf.
Einen Verfahrensfehler des Verwaltungsgerichts im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO hat der Antragsgegner nicht dargelegt. Er beruft sich hierzu darauf, das Verwaltungsgericht habe den Ablauf des Auswahlverfahrens in tatsächlicher Hinsicht falsch ermittelt und offenbar die Beurteilungsrichtlinien nicht oder jedenfalls nicht ausreichend berücksichtigt. Das betrifft bereits keine verfahrensrechtlichen, sondern materiell- rechtliche Aspekte, die in diesem Zusammenhang nicht relevant sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 159 Abs. 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO sowie auf 162 Abs. 3 iVm § 154 Abs. 3 VwGO.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 und Abs. 3
VwGO
§ 159 Abs. 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 12 A 2047/97
18 B 69/98
6 B 353/97
6 B 2002/99
2 C 13.80
2 A 13/82
6 A 468/84
6 A 1126/84
6 B 2725/97
6 B 2731/97