Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-04, Aktenzeichen 14e O 56/10 U.
ECLI: ECLI:DE:LGD:2011:0804.14E.O56.10U.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen ihres Verwalters 281.012,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2010 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die darüber hinausgehenden Aufwendungen zu erstatten, die dieser entstehen für die Beseitigung der von dem A im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens Landgericht Düsseldorf, Az. 14 e OH 9/98, in den Gutachten vom 08.04.2008 und 04.12.2009 festgestellten Mängel der Eigentumswohnanlage B in 40549 Düsseldorf betreffend die Beseitigung von Dachundichtigkeiten an den Häusern B sowie bei den Häusern C die Herstellung eines Luftschallschutzes von mindestens 63 dB und eines Trittschallschutzes von weniger als 42 dB mit der Maßgabe, dass die Beklagte für den Fall, dass die Nachbesserungsarbeiten nicht zu einer vollständigen Beseitigung der Mängel geführt haben, zur Zahlung einer angemessenen Minderung verpflichtet ist.
3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 5% und die Beklagte zu 95 %. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens trägt die Beklagte voll.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft (nachfolgend WEG), bestehend aus den Eigentümern der dreizehn Häuser B in Düsseldorf. Erste Verwalterin der Klägerin war die D (nachfolgend D).
Bei den Häusern B handelt es sich um 13 Einfamilienreihenhäuser, bestehend aus 2 Reihen. Die Häuser Nr. B bilden den aus 7 Häusern bestehenden linken Baukörper, während die Häuser Nr. C den in einem spitzen Winkel hierzu errichteten rechten Baukörper bilden. Die Häuser sind im Wesentlichen baugleich. Wegen Lage und Anordnung der Häuser wird auf die als Anlage K 1 zur Akte gereichte Lageskizze verwiesen.
Die Beklagte ist Bauträgerin, die sich im Jahre 2001 zur schlüsselfertigen Errichtung von 13 Einfamilienhäusern, aufzuteilen in Wohnungseigentumseinheiten gemäß einer Teilungserklärung vom 12.04.2001, verpflichtete und jeweils 1/13tel-Miteigentumsanteil des im Grundbuch des Amtsgerichts Düsseldorf zu Heerdt, auf Blatt 6238 und 6239 eingetragenen Grundbesitzes des Grundstücks Flur 40, Flurstücke 179 und 180, verbunden mit dem jeweiligen Sondereigentum/Wohnungseigentum an den jeweils bezeichneten Reihenhäusern an die Mitglieder der Klägerin mit gleichlautenden notariellen Kaufverträgen veräußerte.
Die Beklagte verpflichtete sich unter Ziffer III.1. des Vertrages, das Bauwerk auf dem vorbezeichneten Grundbesitz nach den anerkannten Regeln der Baukunst technisch einwandfrei unter Verwendung normgerechter Baustoffe zu errichten. Die Baugestaltung und Ausstattung sollte dabei grundsätzlich nach Maßgabe der Leistungsbeschreibung – Baubeschreibung – der Bauleitpläne sowie der Berechnung der Wohnfläche und des umbauten Raumes vorbehaltlich behördlicher Auflagen und technisch notwendiger Änderungen geschehen.
Unter Ziffer V.3. sah der notarielle Vertrag hinsichtlich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums folgende Regelung vor:
„(…) Der Käufer bevollmächtigt unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, und zwar jeden für sich alleine, den nachbenannten vereidigten Sachverständigen, den nach dem Wohnungseigentumsgesetz für das Kaufobjekt bestellten Verwalter sowie den Verwaltungsbeirat mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Das Gemeinschaftseigentum ist somit abgenommen, wenn entweder alle Käufer oder anstelle von Käufern der Sachverständige oder der Verwalter oder der Verwaltungsbeirat das Gemeinschaftseigentum abnimmt.“.
Ziff. V.4. wies folgende Regelung auf:
„Entsteht zwischen den Beteiligten Streit über die Frage der vollständigen Fertigstellung, oder über den Kostenbetrag für die Baumängel so soll dieselbe auf ein durch Antrag auch nur eines Beteiligten von der Industrie- und Handwerkskammer Düsseldorf zu bestimmenden vereidigten Sachverständigen als Schiedsgutachter verbindlich festgestellt werden. (…)“.
Den Kaufverträgen lagen Baubeschreibungen bei. Wegen des weiteren Inhaltes der Kaufverträge und der Baubeschreibungen wird auf die Anlagen K 2 und 4 Bezug genommen. Zudem wurden Exposés mit dem Inhalt gemäß der Anlage K 3 ausgehändigt.
Die Beklagte begann mit der Baumaßnahme am 01.07.2001, wobei die Haustrennwände der Häuser C entsprechend der Baubeschreibung einschalig und die der Häuser D zweischalig ausgestaltet wurden.
Die Abnahme des jeweiligen Sondereigentums erfolgte in der Zeit zwischen dem 28.12.2001 und dem 22.02.2002. Wann eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte, ist zwischen den Parteien streitig.
Nach dem Einzug führte die Beklagte auf Aufforderung einzelner Wohnungseigentümer kleinere Nachbesserungsarbeiten an deren jeweiligem Wohnungseigentum durch. Sodann zeigten sich einige Mängel am Gemeinschaftseigentum im Bereich der Dächer und der Pflasterung, infolge derer in der Eigentümerversammlung vom 24.10.2006 beschlossen wurde, die Beklagte hinsichtlich der Mängel am Gemeinschafts- und am Sondereigentum gemeinschaftlich auf Nachbesserung in Anspruch zu nehmen. Die Beklagte wurde daraufhin mit Schreiben vom 27.11.2006 zur Mangelbeseitigung aufgefordert (Anlage K 5).
Da die Beklagte die Beseitigung der Mängel ablehnte, leitete die Klägerin am 22.12.2006 ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf, Az. 14e OH 9/06, ein. Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens wurde der Sachverständige E mit der Begutachtung von behaupteten Mängeln betreffend die Absackung der Pflasterung, die Undichtigkeit der Dächer sowie einen unzureichenden Schallschutz bei den Häusern des linken Baukörpers B infolge der einschaligen Bauweise beauftragt.
Wegen des Ergebnisses seiner Feststellungen und den Berechnungen der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten wird auf dessen Gutachten vom 08.04.2008 und 04.12.2009 (Anlagen K 6 und 7) Bezug genommen. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten zum selbständigen Beweisverfahren wird auf die nachfolgenden Ausführungen im Rahmen der Entscheidungsgründe verwiesen.
Mit Schreiben vom 18.12.2009 forderte die Klägerin die Beklagte zur Beseitigung der vom Sachverständigen festgestellten Mängel auf. Im Anschluss daran begehrte sie mit anwaltlichem Schreiben vom 01.02.2010 unter Fristsetzung bis zum 18.02.2010 Zahlung von 311.201,64 €, die jedoch unterblieb.
Die Klägerin hat mit der Klage gemäß Beschluss der WEG vom 26.01.2010 ursprünglich Vorschussansprüche wegen der zwischen den Parteien unstreitig eingetretenen Pflasterabsackungen, den unstreitigen Dachundichtigkeiten sowie dem zwischen den Parteien streitigen, nach Auffassung der Klägerin unzureichenden Schallschutz verfolgt. Mit Schriftsatz vom 28.12.2010 hat sie aufgrund des Beschlusses der WEG vom 14.12.2010 die Klageforderung betreffend den Schallschutz auf einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gem. § 635 BGB a.F., hilfsweise Minderung und äußerst hilfsweise Zahlung eines Kostenvorschusses umgestellt.
Die Klägerin ist der Auffassung, der Schallschutz bei den Häusern C sei infolge der einschaligen Bauweise unzureichend, da die Häuser rechtlich als Einfamilienhäuser einzuordnen seien. Die Beklagte habe damit die Einhaltung der einschlägigen Normen im Bereich des Luft- und Trittschallschutzes für Einfamilienreihenhäuser geschuldet.
Sie behauptet ferner, es habe keine ausdrückliche Abnahme hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums gegeben. Ein von der Beklagten nunmehr vorgelegtes Abnahmeprotokoll sei daher nicht bekannt und auch nie ausgehändigt worden. Sie ist ferner der Ansicht, eine darin dokumentierte Abnahme durch die damalige Verwalterin C habe nicht wirksam erfolgen können. Ziffer V.3. der Kaufverträge, die die Verwalterin zu einer solchen Abnahme ermächtige, sei unwirksam. Jedenfalls aber sei die Verjährungsfrist gem. § 203 BGB bzw. durch Nachbesserungsversuche gehemmt.
Die Klägerin hat zunächst mit bei Gericht am 09.04.2010 eingegangener Klage beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 311.201,64 € nebst Zinsen zu zahlen. Nachdem sie einen Rechenfehler in Höhe von 29.689,02 € bemerkt und sodann die Klageforderung hinsichtlich der zunächst geltend gemachten Kosten für die Pflasterabsackung in Höhe von 500,- € in der mündlichen Verhandlung am 20.06.2011 zurückgenommen hat, beantragt die Klägerin nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie zu Händen ihres Verwalters 281.012,62 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2010 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die darüber hinaus gehenden Aufwendungen zu erstatten, die dieser entstehen für die Beseitigung der von dem A im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens LG Düsseldorf 14 e OH 9/09 in den Gutachten vom 08.04.2008 und 04.12.2009 festgestellten Mängel der Eigentumswohnanlage B in 40549 Düsseldorf betreffend die Beseitigung Dachundichtigkeit an den Häusern C sowie bei den Häusern D Herstellung eines Luftschallschutzes von mindestens 63 dB und eines Trittschallschutzes von weniger als 42 dB mit der Maßgabe, dass die Beklagte für den Fall, dass die Nachbesserungsarbeiten nicht zu einer vollständigen Beseitigung der Mängel geführt haben, zur Zahlung einer angemessenen Minderung verpflichtet ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die Klage sei bereits unzulässig, da die Klägerin ein Schiedsverfahren gem. Ziffer V. 3. des Kaufvertrages habe durchführen müssen.
Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Sie behauptet insoweit, eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei am 14.12.2001 durch die ehemalige Verwalterin der Klägerin, die C, erfolgt. Hierüber sei ein Abnahmeprotokoll gefertigt worden, das die Beklagte als Anlage B 4 zur Akte gereicht hat. Sie ist der Auffassung, die C sei zur Abnahme durch den notariellen Kaufvertrag wirksam ermächtigt worden. Dazu behauptet sie unter anderem, bei der Regelung unter Ziff. V.4. des Kaufvertrages handele es sich um eine individualvertragliche Regelung. Verhandlungen über die in Rede stehenden Gewährleistungsansprüche seien nie geführt worden.
Schließlich ist die Beklagte der Auffassung, die Bauten seien im Hinblick auf den Schallschutz nicht mangelhaft. Die einschalig ausgebildeten Wohnungstrennwände stellten genau das dar, was sie, die Beklagte, nach Inhalte des Kaufvertrages und der Baubeschreibung habe erbringen müssen.
Mit Schriftsatz vom 16.06.2011 hat die Beklagte ferner die Aktivlegitimation der Klägerin gerügt und behauptet, dass eine zweischalige Ausgestaltung der Trennwände unmöglich und die Ausstattung mit biegeweichen Vorsatzschalen keine geeignete Mangelbeseitigungsmaßnahme sei.
Das selbständige Beweisverfahren 14e OH 9/06 wurde zu Informations- und Beweiszwecken beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
I.
Die Klage ist zulässig.
1.
Die Klägerin, vertreten durch ihren Verwalter, ist als rechts- und parteifähiger Verband sui generis prozessführungsbefugt.
Die Klägerin ist befugt, die Rechte der Erwerber wegen Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums geltend zu machen und gerichtlich durchzusetzen. Zwar stehen die Rechte wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum den Erwerbern aus den mit dem Veräußerer jeweils geschlossenen Verträgen zu. Soweit aber das Gesetz der WEG die Befugnis verleiht, diese Rechte durchzusetzen und die Durchsetzung der Rechte zur gemeinschaftlichen Angelegenheit zu machen, wird sie materiell-rechtlich zur Ausübung der Rechte ermächtigt und es handelt sich verfahrensrechtlich um eine gesetzliche Prozessstandschaft.
Die WEG ist für die Geltendmachung und Durchsetzung solcher Rechte von vornherein allein zuständig, die ihrer Natur nach gemeinschaftsbezogen sind und ein eigenständiges Vorgehen des einzelnen Wohnungseigentümers nicht zulassen. Das betrifft gemeinschaftsbezogene Rechte auf kleinen Schadensersatz und Minderung (BGH, Urt.v.12.04.2007, Az. VII ZR 236/05, zitiert nach juris Rz. 19), wie sie die Klägerin nach dem Beschluss der Eigentümerversammlung vom 14.12.2010 (Anlage K 12) hinsichtlich der vorgebrachten Mängel an der Schallisolierung der Häuser B verfolgt, soweit hierdurch das Gemeinschaftseigentum betroffen ist.
Darüber hinaus kann die WEG im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber aus den Verträgen mit dem Veräußerer durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen. In der Rechtsprechung ist insoweit anerkannt, dass die WEG durch Mehrheitsbeschluss gem. § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG entscheiden kann, wegen eines Mangels am Gemeinschaftseigentums Vorschuss zu fordern (BGH a.a.O., zitiert nach juris Rz. 20). Entsprechendes ist vorliegend geschehen, da die Eigentümer in der Versammlung am 26.10.2010 beschlossen haben, u.a. einen Kostenvorschussanspruch gegen die Beklagte wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum im Bereich der Dächer geltend zu machen.
Soweit Ansprüche wegen einer Beschädigung des Sondereigentums betroffen sein sollten, haben die Mitglieder der Klägerin diese darüber hinaus im Rahmen der gewillkürten Prozessstandschaft ermächtigt, auch diese Ansprüche gegenüber der Beklagten zu verfolgen. Bedenken hinsichtlich einer solchen rechtsgeschäftlichen Ermächtigung seitens der Mitglieder der Klägerin bestehen nicht, da etwaige in einer gewillkürten Prozessstandschaft verfolgten Ansprüche in einem engen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums stehen und für die ein eigenes schutzwürdiges Interesse besteht, sie durchzusetzen (BGH a.a.O., zitiert nach juris Rz. 24).
Hiervon werden vorliegend Schadensersatzansprüche wegen eines unzureichenden Schallschutzes in Bezug auf etwaiges Sondereigentum der Wohnungseigentümer erfasst.
2.
Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht der Einwand der Beklagten entgegen, die Klägerin habe nach der Schiedsgutachterklausel, Ziffer V.4. des Vertrages, verfahren müssen.
Dabei kann dahinstehen, ob die Schiedsgutachterklausel als Schiedsvereinbarung im Sinne des § 1029 ZPO mit der Folge zu werten ist, dass eine Klage gem. § 1032 ZPO unwirksam ist, sofern sie in einer Angelegenheit erhoben wird, die durch die Schiedsklausel geregelt werden sollte, und/oder ob die Klausel nach den Vorschriften des AGBG bzw. §§ 305 ff. BGB unwirksam ist. Der vorliegende Rechtsstreit und das diesem vorausgegangene selbständige Beweisverfahren werden von der Vereinbarung der Parteien bereits nicht erfasst.
Gemäß Ziffer V.4. des Vertrages hat die Einschaltung eines Schiedsgutachters auf Antrag eines Beteiligten zu erfolgen, sofern die Beteiligten über die Frage der vollständigen Fertigstellung oder über den Kostenbetrag für die Baumängel streiten. Diese Regelung betrifft nicht die Gewährleistungsansprüche des vorliegenden Rechtsstreits. Aus der systematischen Stellung der Regelung unter Ziffer V. des Vertrages, die mit „Übergabe“ betitelt ist, ergibt sich bereits, dass die Vertragsparteien mit der Regelung nicht etwaige Streitigkeiten im Zusammenhang mit Fragen der Gewährleistung erfassen wollten. Sämtliche Regelungspunkte unter Ziffer V. beziehen sich auf die Übergabe des Bauwerks, die Fertigstellung, die Abnahme und die Begehung des Objektes zwecks Überprüfung der Fertigstellung. Nicht erfasst werden hiervon die hier relevanten Fragen, ob und ggf. in welcher Höhe welche Gewährleistungsrechte in Betracht kommen. Die Sachmängelhaftung findet im Vertrag unter Ziffer VII. Erwähnung, ohne dass dort eine entsprechende Schiedsgutachterklausel aufgenommen wurde. Darüber hinaus geht es vorliegend nicht nur um den Kostenbetrag für etwaige Baumängel, sondern auch darum, ob solche überhaupt vorliegend.
II.
Die Klage hat in der Sache auch Erfolg.
Die Beklagte ist zur Zahlungen eines Betrages in Höhe von 281.012,62 € an die Klägerin verpflichtet.
a)
Ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 128.243,20 € resultiert aus §§ 242, 669 BGB a.F. wegen der Undichtigkeit der Dächer an sämtlichen Häusern.
Auf das vorliegende Schuldverhältnis der Parteien sind die vor dem 01.01.2002 geltenden Gesetze und Grundsätze nach Maßgabe von Art. 229 § 5 EGBGB anzuwenden, da die Erwerberverträge vor dem 31.01.2001 abgeschlossen wurden.
Nach der bis zum 31.01.2001 gültigen Rechtslage war – ebenso wie nunmehr in § 637 Abs. 3 BGB kodifiziert – anerkannt, dass der Bauherr von dem nachbesserungspflichtigen Unternehmer einen die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten deckenden Vorschuss verlangen kann, wenn der Bauherr berechtigt ist, Mängel am Bauwerk auf Kosten des Unternehmers selbst oder durch einen Dritten beseitigen zu lassen. Der Anspruch wurde dabei aus §§ 242, 669 BGB a.F. hergeleitet (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rz. 1587 m.w.N.).
aa)
Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch sind vorliegend erfüllt.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Dächer an den Häusern B die von dem Sachverständigen in seinen Gutachten vom 08.04.2008 und 04.09.2009 aufgeführten Mängel in Form von unzulässigen Verschraubungen in den Tiefsicken, zu großen Schraubabständen in den Längsstößen, lose, mit Dichtstoff überdeckten Schrauben, einer Durchdringung der Trapezfläche bei 6,5 Grad Neigung, einer mangelhaften Firstabdeckung und einem mangelhaften Anschluss von Haus 14 j an Haus 14 k aufweisen. Der Sachverständige hat zur Beseitigung dieser Mängel einen voraussichtlichen Kostenaufwand nach überschlägiger Berechnung in Höhe von insgesamt 128.243,20 € ermittelt. Wegen der Berechnung wird auf die gutachterlichen Ausführungen auf den Seiten 57 ff. des Gutachtens vom 04.12.2009, die das Gericht als bedenkenfrei bewertet, Bezug genommen.
Den Ausführungen des Sachverständigen ist die Beklagte weder in Bezug auf die Mangelhaftigkeit noch auf die Höhe der Mangelbeseitigungskosten im hiesigen Rechtsstreit entgegen getreten.
Wegen dieser Mängel am Gemeinschaftseigentum steht der Klägerin ein Recht auf Nachbesserung zu. Wegen der materiell-rechtlichen Befugnis zur Geltendmachung eines solchen Rechtes wird auf die Ausführungen unter Ziffer I. 1. Bezug genommen.
Ein solches Recht auf Mangelbeseitigung und einen daraus resultierenden Vorschussanspruch hat die Klägerin vorliegend auch nicht verloren. Weder hat die Klägerin das Gemeinschaftseigentum in Kenntnis der vorbezeichneten Mängel vorbehaltlos abgenommen, noch hat sie eine Frist zur Mängelbeseitigung verbunden mit der Erklärung gesetzt, dass sie nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist die Mängelbeseitigung durch die Beklagte ablehnen wird. Sie hat die Beklagte lediglich mit Schreiben vom 27.10.2006 (Anlage K 5) unter Fristsetzung bis zum 15.11.2006 aufgefordert, Mängel am Dach zu beseitigen, und für den fruchtlosen Ablauf die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der Forderungsdurchsetzung angekündigt. Nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens hat sie darüber hinaus mit Schreiben vom 01.10.2010 (Anlage B 2) die Zahlung des Kostenvorschusses gefordert.
Soweit die Klägerin mit vorliegender Klage einen Schadensersatzanspruch verfolgt, hat sie dies ausdrücklich auf etwaige Mängel bei der Schallisolierung der Häuser B beschränkt. Dies nimmt ihr nicht das Recht, hinsichtlich der Mängel am Dach einen Vorschussanspruch zu verfolgen.
bb)
Anders als die Beklagte meint, ist der mit der Klage verfolgte Vorschussanspruch auch nicht verjährt.
1.1.
Gemäß § 634 a Abs. 2 BGB beginnt die nach Ziffer VII.1. des Vertrages 5 Jahre betragende Verjährungsfrist mit der Abnahme. Auf die vorgenannte Vorschrift ist abzustellen, da die Vorschrift auch für Mängelansprüche aus Verträgen gilt, die vor dem 01.01.2002 geschlossen wurden, soweit sie am 01.01.2002 noch nicht verjährt waren. Zudem liegen vorliegend sämtliche für die Verjährungsvoraussetzungen, Hemmungstatbestände etc. relevanten Anknüpfungstatsachen erst in dem Zeitraum ab dem 01.01.2002 vor, so dass gem. Art. 229 § 6 EGBG auf das neue Verjährungsrecht abzustellen ist.
Mit dem anfänglichen Vortrag der Beklagten ist von einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums zum 22.02.2002 auszugehen, was zur Folge hat, dass die Klägerin den Vorschussanspruch in nicht verjährter Zeit geltend gemacht hat.
Bei dem vorgenannten Zeitpunkt handelt es sich um den frühestmöglichen Abnahmetermin, den das Gericht der Entscheidung zugrunde legen kann. Nach den anfänglichen Ausführungen der Beklagten erfolgte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums innerhalb des Zeitraums, in dem die jeweiligen Wohnungseigentümer das Sondereigentum abnahmen. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien handelt es sich hierbei um den Zeitraum vom 28.12.2001 bis zum 22.02.2002, so dass von einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums zum 22.02.2002, die grundsätzlich mit der Abnahme des letzten Käufers als erfolgt gilt, auszugehen ist. Soweit die Beklagte nachfolgend ihr Vorbringen dahingehend korrigiert hat, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits am 14.12.2001 durch die Verwalterin erfolgt sei, kommt ihrem Vorbringen aus den unter Ziffer 1.2 dargelegten Gründen keine Entscheidungserheblichkeit zu.
Bei einem Verjährungsbeginn am 22.02.2002 endet die Verjährungsfrist grundsätzlich am 22.02.2007, so dass die Klageerhebung unter dem 09.04.2010 verspätet wäre. Durch Einreichung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens am 22.12.2006 ist die Verjährung jedoch gem. §§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB, 167 ZPO als gehemmt anzusehen. Die Hemmung endet sodann gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB mit Ablauf von 6 Monaten nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Nach zutreffender Ansicht (OLG München NJW-RR 2007, 675) gilt es dabei hinsichtlich der einzelnen Mängel und deren Behandlung innerhalb des selbständigen Beweisverfahrens zu unterscheiden.
Vorliegend hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.12.2006, bei Gericht eingegangen an ebendiesem Tag, die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens 14 e OH 9/06 beantragt. Die Zustellung dieses Antrags erfolgte am 15.01.2007 und damit „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO, so dass für den Beginn der Hemmung auf den Eingang des Antrages am 22.12.2006 bei Gericht abzustellen ist. Das selbständige Beweisverfahren endete hinsichtlich der untersuchten Mängel am Dach am 14.03.2010. Dieser Zeitpunkt bildet den Schlusspunkt für den Hemmungstatbestand für diese Mängel, nachdem die Beklagte einen Antrag auf Anhörung des Sachverständigen zu diesen Mängel gestellt und eine vom Gericht gesetzte Frist zur weiteren Substantiierung des Anhörungsantrages am 14.03.2010 ohne weiteres Tätigwerden hatte verstreichen lassen. Im Anschluss daran waren die Mängel am Dach nicht mehr Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens. Unter Berücksichtigung von weiteren 6 Monaten gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endete damit die Hemmung am 14.09.2010. Zu diesem Zeitpunkt war die Klage bereits seit Monaten rechtshängig.
1.2.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.09.2010 vorgebracht hat, eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei bereits am 14.12.2001 durch die anfängliche WEG-Verwalterin C erfolgt, so dass die Verjährung bereits bei Eingang des Antrages auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens am 22.12.2006 eingetreten gewesen wäre, hat ihr Vorbringen keinen Erfolg.
Selbst wenn, wie von der Klägerin bestritten, eine Abnahme durch die C entsprechend des als Anlage B 4 zur Akte gereichten Abnahmeprotokolls erfolgt ist, so kommt dieser Abnahme keine Rechtswirksamkeit und mithin keine die Verjährungsfrist in Lauf setzende Wirkung zu.
Die Parteien haben unter Ziffer V.4. aufgenommen, dass die Käufer u.a. den Verwalter für der Abnahme des Gemeinschaftseigentums bevollmächtigen und das Gemeinschaftseigentum als abgenommen gilt, wenn entweder alle Käufer oder anstelle derer einer der dort genannten Bevollmächtigten das Gemeinschafteigentum abnimmt.
Eine solche Regelung ist unwirksam. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Vereinbarung nicht mit dem AGBG bzw. §§ 305 ff. BGB vereinbar ist, da die Klausel jedenfalls nicht als widerrufliche Vollmacht gekennzeichnet ist.
Anders als die Beklagte meint, sind die Klauseln der notariellen Verträge aus dem Jahre 2001 als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren. Bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt. Eine solche Vielzahl von Verträgen liegt dabei bereits dann vor, wenn mindestens drei Verwendungen derselben gegeben sind (BGH NJW 2002, 138; Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage, § 305 Rz. 9). Vorliegend hat die Beklagte jedenfalls 13 Verträge der vorliegenden Art mit den Erwerbern der Häuser C geschlossen, so dass es sich um eine Vielzahl von vorformulierten Verträgen handelt. Dass die Beklagte nach ihrem Vorbringen kein weiteres Bauvorhaben mit diesen oder ähnlichen Vertragsbedingungen durchgeführt hat, steht dem nicht entgegen und ist für die Bejahung der vorgenannten Voraussetzungen nicht erforderlich.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Bedingungen auch als von ihr gestellt zu bewerten. Von einem Stellen der Bedingungen ist nämlich auch dann auszugehen, wenn – wie vorliegend – ein Notar im Auftrag einer Partei ein Vertragsformular für den Verkauf von Wohnungen entwickelt hat (BGHZ 118, 229, 238, Palandt, § 305 Rz. 11).
Hinzukommt, dass es sich bei dem vorliegenden Vertrag dem ersten Anschein nach bereits um einen Formularvertrag handelt. Ein solcher Anschein ist anzunehmen bei der Verwendung von Vertragsbedingungen durch einen gewerblichen Bauträger im Falle eines Bauherrenmodells (BGH NJW 1992, 2160, 2162). Soweit die Beklagte sich demgegenüber darauf beruft, die einzelnen Vertragsbedingungen seien jeweils verhandelbar gewesen und auch verhandelt worden, hat sie den Anschein nicht zu entkräften vermocht, da ihrem Vorbringen die notwendige Substanz fehlt.
Der Umstand, dass es sich vorliegend um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, nimmt der Klausel die Wirksamkeit. Ungeachtet der Frage, ob der Verwalterin als eine derjenigen Personen, die zur Abnahme berechtigt ist, die notwendige Neutralität fehlte, lässt sich der Klausel nicht hinreichend entnehmen, dass es sich bei der erteilten Bevollmächtigung um eine widerrufliche handelte. Zwar schließt die Vereinbarung nicht eindeutig den Widerruf der – grundsätzlich widerruflichen - Bevollmächtigung aus. Auch bleiben grundsätzlich die Erwerber neben der Verwalterin zur Abnahme berechtigt. In Anbetracht der Tatsache aber, dass in das originäre Abnahmerecht des Erwerbers und damit in den Kernbereich der Rechtsstellung des Erwerbs durch die Bevollmächtigung eines Dritten eingegriffen wird, der die Abnahme als Einzelperson schneller vollziehen kann, als dies im Falle einer Abnahme durch alle Käufer geschieht, ohne dass dies gewichtige Interessen des Bauträgers rechtfertigen, bedarf es zur Wahrung des Transparenzgebotes im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Wirksamkeit derartiger Klauseln der eindeutigen Klarstellung, dass die Klausel frei widerruflich ist (Vogel, NZM 2010, 377, 379; von Oefele DNotZ 2011, 249, 258; OLG Koblenz NJOZ 2002, 2732, 2734 im Falle der eingeschränkten Widerruflichkeit). Andernfalls ist für den Erwerber nicht hinreichend ersichtlich, dass sein originäres Abnahmerecht nicht erheblich eingeschränkt wird und er auf eine von ihm vorzunehmende Abnahme auch der sachenrechtlich zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Bausubstanz bestehen kann.
b)
Soweit die Klägerin darüber hinaus ursprünglich eine Vorschusszahlung in Höhe von 500,- € für die Sanierung des abgesackten Pflasters begehrt hat, bedurfte es hierüber keiner Entscheidung, da die Klägerin die Klage insoweit in der mündlichen Verhandlung am 20.06.2011 zurückgenommen hat.
c)
Des Weiteren steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von 152.769,42 gem. § 635 BGB a.F. wegen einer mangelhaften Schallisolierung zu.
Soweit die Klägerin insoweit zunächst einen Vorschussanspruch verfolgt hat und nunmehr einen Schadensersatzanspruch begehrt, liegt – entgegen der Auffassung der Beklagten - kein Fall einer Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO vor, über deren Sachdienlichkeit zu befinden ist.
Von einer Klageänderung könnte nur dann gesprochen werden, wenn die Klägerin den Klageantrag geändert – wie nicht – oder aber den Streitgegenstand ausgewechselt hätte. Letzteres ist nur dann gegeben, wenn ein Kläger den Sachverhalt ändert, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Keine Klageänderung liegt hingegen vor, wenn bei gleichbleibender Tatsachengrundlage ein anderer rechtlicher Gesichtspunkt, wie hier ein anderer Gewährleistungsanspruch, geltend gemacht wird (Zöller-Greger, ZPO, 28. Auflage, § 263 Rz. 7 f.; BGH NJW 1992, 566).
Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch sind erfüllt.
Anders als die Beklagte bewertet das Gericht die von der Beklagten unstreitig an den Häusern D ausgeführte einschalige Bauweise als nicht den vorliegend zu stellenden Schallschutzanforderungen genügend und damit als mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F.
Von einem Mangel ist mit den Feststellungen des A im selbständigen Beweisverfahren auszugehen, da die Beklagte bei der Bauweise nicht die für Einfamilienhäuser zu beachtenden Schallschutzanforderungen berücksichtigt hat.
Welcher Schallschutz bei der Errichtung von Wohnungseigentum in der vorliegenden Form geschuldet ist, ist anhand der Auslegung des Vertrages und seiner Umstände zu ermitteln. Vorzunehmen ist dabei eine Gesamtabwägung, in die nicht nur der Vertragstext, sondern auch die sonstigen vertragsbegleitenden Umstände, die konkreten Verhältnisse des Bauwerks, sein Umfeld, der qualitative Zuschnitt, der architektonische Anspruch und die Zweckbestimmung des Gebäudes mit einzubeziehen sind (BGH, Urt. v. 04.06.2009, Az. VII ZR 54/07; OLG Hamm NZM 2009, 587). Unerheblich ist hingegen die für das Objekt gewählte Rechtsform (OLG München BauR 1999, 399 ff., zitiert nach juris Rz. 31).
Die juristisch als Sonder-/Wohnungseigentum ausgestalteten Häuser sind tatsächlich als Einfamilienhäuser gestaltet und nach Exposé und Vertrag angeboten worden.
Bei den Häusern D handelt es sich um fast völlig autarke Häuser, die lediglich eine gemeinsame Übergabestation der Fernwärme haben. Darüber hinaus verfügen die Häuser über separate Hauseingänge und getrennte postalische Anschriften. Der Sachverständige E kommt in Anbetracht dessen in seinem Gutachten vom 08.04.2008 zu dem Ergebnis, dass die Häuser aus technischer Sicht als Einfamilienreihenhäuser zu bewerten sind. Dieser Eindruck wird auch gestützt durch die Formulierungen im Vertrag und dem unstreitig überreichten Exposé. So findet nicht nur im Vertrag auf Seite 2 der Begriff „13 Einfamilienreihenhäuser“, sondern auch im Exposé Erwähnung, das mit „13 Reihenhäuser – im Wohnungseigentum –„ betitelt ist und in der nachfolgenden Beschreibung der Bebauung darauf hinweist, dass auf dem Grundstück 13 Eigentumswohnungen in Form von Reihenhäusern errichtet werden. Zudem weisen die Bauzeichnungen im Schriftfeld den Titel „Errichtung von 13 Einfamilienhäusern“ auf.
Dies führt dazu, dass die einschlägigen Normen im Bereich des Luft- und Trittschallschutzes für Einfamilienreihenhäuser einzuhalten sind (OLG München BauR 1999, 399 ff.). In Anbetracht dessen hätten die Trennwände vorliegend zweischalig ausgeführt werden müssen, da dies dem üblichen Schallschutz für Einfamilienreihenhäuser entspricht. Nach den überzeugenden Ausführungen des A, auf die Bezug genommen wird, und denen sich das Gericht anschließt, wurde der übliche Schallschutz einer zweischaligen Konstruktion bei keinem der gemessenen Übertragungswege erreicht. Die Normtrittschalpegel, ausgehend von den Treppenläufen, lagen unzulässig um bis zu 8 dB über dem üblichen Wert; die übliche Luftschalldämmung der Haustrennwände wird um bis zu 9 dB verfehlt. Auf die, von den Parteien insoweit nicht weiter angegriffenen Ausführungen des A in seinen Gutachten wird Bezug genommen.
Die Tatsache, dass für die Häuser D nur einschalige Trennwände in der Bauzeichnung/Baubeschreibung vorgesehen sind, lässt eine Mangelhaftigkeit der Bauleistung nach Auffassung des Gerichts nicht entfallen. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass selbst nach neuem Recht eine Leistung nicht bereits deshalb als mangelfrei anzusehen ist, weil sie der Leistungsbeschreibung entspricht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rz. 1458). Eine Werkleistung muss vielmehr den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, was vorliegend nach den überzeugenden Ausführungen des A nicht der Fall ist.
Dies gilt insbesondere dann, wenn wie ausgeführt, Vertragsunterlagen und Gestaltung des Objektes zur Bewertung als Reihenhäuser führen und die Bauträgerin sich zur Errichtung des Bauwerks nach den anerkannten Regeln der Baukunst (Ziffer III.1. des Vertrages) verpflichtet.
Selbst wenn man das Bauwerk in Anbetracht der abweichenden Leistungsbeschreibung an sich nicht als mangelhaft bewerten sollte, so hätte es der Beklagten jedenfalls oblegen, auf die bloße einschalige Ausgestaltung der Trennwände der Häuser D hinzuweisen. Durch die zeichnerische Darstellung in der Anlage B 3 drängte sich die unterschiedliche Ausgestaltung der beiden Häuserzeilen gerade in schallschutztechnischer Sicht nicht auf. Zwar ist dort zu erkennen, dass die Trennwände bei dem einen Baukörper durch einen durchgehenden Strich getrennt sind, während es sich bei dem anderen Baukörper um durch die Trennwände verlaufende, gestrichelte Linien handelt. Dem Baulaien musste sich aber gerade nicht aufdrängen, dass dies im Bereich der Häuser D zu einer Nichteinhaltung der Schallschutzanforderungen für Reihenhäuser führt. Das gilt insbesondere, als nach den Angaben der Klägerin die jeweiligen Einheiten bei beiden Baukörpern in preislicher Hinsicht kaum Unterschiede aufwiesen.
Gerade aber in einem solchen Fall, in dem der Erwerber nach den Umständen erwarten kann, dass die Wohnung/das Reihenhaus in Bezug auf den Schallschutz üblichen Qualitäts- und Komfortstandards entspricht, muss der Unternehmer, der hiervon vertraglich abweichen will, den Erwerber deutlich hierauf hinweisen und ihn über die Folgen einer solchen Bauweise für die Wohnqualität aufklären (BGH, Urt. vom 04.06.2009, Az. VII ZR 54/07; OLG Hamm, Urt. vom 11.03.2010, Az. 21 U 148/09). Dass die Beklagte diesen Anforderungen gerecht geworden ist, ist nicht ersichtlich.
cc)
Einer Schadensersatzforderung, für die es vorliegend in Anbetracht der Nacherfüllungsverweigerung der Beklagten keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte, steht auch nicht der Einwand der Beklagten entgegen, eine zweischalige Bauweise sei aufgrund der Grundstücksgröße und der Einhaltung der Abstandsflächen nicht möglich gewesen. Die Beklagte hat sich auf diese von der Klägerin bestrittene Behauptung erstmalig mit Schriftsatz vom 16.06.2011 (Donnerstag) – bei Gericht eingegangen per Fax am 16.06.2011 um 18.49 h - und damit unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung am 20.06.2011 (Montag) berufen. Ungeachtet dessen, dass die Einhaltung des Schallschutzes – wie nachfolgend ausgeführt – auch auf andere Weise als durch den Bau einer zweischaligen Wand hätte erreicht werden können, ist das Vorbringen der Beklagten jedenfalls als verspätet gem. §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO zu werten, da es infolge einer erforderlichen Beweisaufnahme zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt hätte, die in Anbetracht des Eingangs des Schriftsatzes kurz vor der mündlichen nicht durch vorbereitende Maßnahmen hätte aufgefangen werden können. Warum die Beklagte sich erstmals mit Schriftsatz vom 16.06.2001 darauf berufen hat, ist nicht ersichtlich. Da die unterbliebene Einhaltung des Schallschutzes seit Beginn des Verfahrens eines der Hauptstreitpunkte ist und die Beklagte aufgrund der vorausgegangenen Verhandlung am 04.10.2010 um die Auffassung des Gerichts wusste, hat die Beklagte durch das verspätete, unentschuldigte Vorbringen ihre prozessuale Sorgfalt in besonderem grobem Maße verletzt.
Auf Bedenken hinsichtlich der Rechtzeitigkeit des Vorbringens hat das Gericht in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.
dd)
Die Mangelhaftigkeit des Werkes führt zu einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 152.769,42 €.
1.1
Mit den Ausführungen des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass es bei einer 24 cm dicken Wandscheibe aus Stahlbeton unter baupraktischen Gesichtspunkten nachträglich kaum möglich ist, eine zweischalige Konstruktion, wie bei zweischaligen Haustrennwänden, herzustellen. Allerdings besteht nach seinen Ausführungen die Möglichkeit, die Schalldämmung der Haustrennwände durch nachträgliches Aufbringen einer biegeweichen Vorsatzschale deutlich zu verbessern. Aufgrund der symmetrischen Grundrisse ist es allerdings nicht ausreichend, vor jeder Haustrennwand einseitig eine derartige biegeweiche Vorsatzschale zu errichten, da die Körperschallanregung, ausgehend von der Treppe in dem Haus, auf dessen Seite die biegeweiche Vorsatzschale errichtet wird, durch diese Vorsatzschale nicht wesentlich beeinflusst wird. Bei den Haustrennwänden, an die beidseitig Geschosstreppen angrenzen, müssen deshalb beidseitig biegeweiche Vorsatzschalen vorgesehen werden.
Dies führt nach den Ausführungen des Sachverständigen zu Kosten in Höhe von 121.708,44 €.
Das Gericht schließt sich diesen nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Darlegungen des Sachverständigen, der dem Gericht als sach- und fachkundig bekannt ist, an.
Der Sachverständige E hat in seinem Gutachten dargetan, dass nach den zugrunde liegenden Prüfstandsmessungen davon auszugehen ist, dass eine biegeweiche Vorsatzschale entsprechend den Konstruktionshinweisen „ohne bzw. mit einer federnden Verbindung der Schalen“ zu einer Verbesserung der Luftschalldämmung um 15 dB führt. Wie genau die Gestaltung der Vorsatzschalen zu erfolgen hat, vermochte der Sachverständige nicht abschließend zu beurteilen. Er gab an, dass bei der Mangelbeseitigung Versuchsmessungen und ggf. Anpassungen/Erweiterungen vorzunehmen seien. Auf die Ausführungen in seinem zweiten Gutachten, Blatt 62 f., wird Bezug genommen. Wenn dem Sachverständigen aus den dargelegten Gründen auch keine abschließende Bezifferung möglich war, so bewertete er die Erfolgsaussichten zur Mängelbeseitigung mit biegeweichen Vorsatzschalen als gut.
Beachtliche Einwände haben die Parteien gegen die Feststellungen des Sachverständigen nicht vorgebracht.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 16.06.2011 erstmals unter Hinweis auf die Entscheidung des OLG Hamm vom 11.03.2010, Az. 21 U 148/98, bezweifelt, dass die Anbringung biegeweicher Vorsatzschalen überhaupt geeignet ist, die erforderlichen Schalldämmwerte im Einfamilienreihenhausbau zu erreichen. Ungeachtet der Tatsache, dass hier jedenfalls die neuen, tatsächlichen Ausführungen der Beklagten im Falle ihrer Erheblichkeit als verspätet und damit unbeachtlich zu werten sind – auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen -, fehlt es dem Vorbringen an der notwendigen Substanz. Weder aus dem Schriftsatz, noch aus dem Urteil des OLG Hamm lässt sich entnehmen, warum der Sachverständige bezogen auf die dortige Konstellation zu dem Schluss gekommen ist, dass die im Einfamilienreihenhausbau üblichen Werte von über 60 dB bei im Geschosswohnungsbau gängigem 24 cm starken Kalksandsteinmauerwerk normalerweise selbst mit biegeweichen Vorsatzschalen nicht erreicht werden. Eine Übertragung auf den vorliegenden Fall und eine konkrete Auseinandersetzung der Beklagten mit den Ausführungen des hiesigen Sachverständigen fehlt, so dass es der Anhörung des Sachverständigen zu diesem Punkt nicht bedurfte.
1.2
Neben den für die Nachbesserung aufzubringenden Kosten umfasst der Schadensersatzanspruch aber auch den infolge eines Mangels, ggf. auch nach Mangelbeseitigung verbleibenden technischen und merkantilen Minderwert (BGH NJW 1986, 428). Diesen hat der Sachverständige mit seinem Ergänzungsgutachten vom 27.04.2010 (Anlage K 8) mit 31.060,98 € beziffert. Bei der Ermittlung der Wertminderung hat der Sachverständige darauf abgestellt, dass die Anbringung der Vorsatzschalen zu einem Raumverlust führt. Der Raumverlust beläuft sich dabei nach seinen nachvollziehbaren Ausführungen, denen sich das Gericht auch insoweit anschließt, bei ca. 10 cm dicken Vorsatzschalen auf 24,30 m² (Blatt 65 des Gutachtens vom 04.12.2009). Bei einem angemessenen m²-Preis von etwa 2.500,- € führt dies zu einer Wertminderung in Höhe von 31.060,98 €.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.01.2011 die Auffassung geäußert hat, der Minderwert tendiere gegen Null, fehlt es dem Vorbringen an der notwendigen Substanz. Der Hinweis ist nicht geeignet, die nachvollziehbaren Darlegungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Der Einholung eines beantragten Sachverständigengutachtens bzw. der Anhörung des A bedurfte es in Anbetracht dessen nicht.
ee)
Die Klägerin ist auch berechtigt, Zahlung an sich zu verlangen.
Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass durch die Anbringung von Vorsatzschalen nur das Sondereigentum der einzelnen Wohnungseigentümer betroffen sei, steht das einer materiell-rechtlichen Berechtigung der Klägerin nicht entgegen. Wie bereits ausgeführt, ist die Klägerin durch Beschluss der Wohnungseigentümer vom 26.01.2010 ermächtigt worden, Ansprüche sowohl wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum als auch in Bezug auf das Sondereigentum geltend zu machen. Dabei ist davon auszugehen, dass eine solche Ermächtigung in der Weise erfolgt ist, dass die Klägerin berechtigt ist, Zahlung an sich zu verlangen. Die Mitglieder der WEG haben in Kenntnis der Klage durch Beschluss vom 14.12.2010 eine Abstandnahme vom Vorschussanspruch beschlossen, ohne das Vorgehen im Klagewege im Übrigen zu beanstanden.
Zudem hat die Beklagte erstmals die Aktivlegitimation der Klägerin mit Schriftsatz vom 16.02.2011 in Abrede gestellt, so dass ihr Bestreiten aus den dargelegten Gründen als verspätet und damit prozessual unerheblich zu werten ist. Gleiches gilt, soweit die Beklagte Eigentumswechsel behauptet. Nähere Darlegungen, dass und warum dies für die Beklagte erst kurz vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erkennbar war, fehlen.
ff)
Die Forderung hinsichtlich der mangelhaften Schallisolierung ist auch nicht verjährt.
Wegen der grundsätzlichen Ausführungen zur Berechnung der Verjährungsfrist und Berücksichtigung der Hemmungstatbestände wird zunächst auf die Ausführungen unter Ziffer II.1. bb) Bezug genommen.
Das die Verjährungsfrist unterbrechende selbständige Beweisverfahren endete bezogen auf die Schallisolierung mit dem Fristablauf zum Ergänzungsgutachten am 25.05.2010, so dass die Klage in nicht verjährter Zeit erhoben wurde.
Der Umstand, dass die Klägerin zunächst einen Kostenvorschuss für die Schallmängel gefordert und mit Schriftsatz vom 28.12.2020 auf einen Schadenersatzanspruch umgestellt hat, rechtfertigt keine andere Bewertung.
Gem. § 213 BGB gilt die durch die Klageerhebung eingetretene Verjährungshemmung auch für solche Ansprüche, die aus demselben Grund wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind. So verhält es sich bei dem Vorschuss- und dem Schadensersatzanspruch, die auf ein- und demselben Vorgang fußen und in elektiver Konkurrenz zueinanderstehen.
1.3.
Selbst wenn man die Werkleistung der Beklagten als den vertraglichen Vereinbarungen entsprechend werten wollte, so ergibt sich jedenfalls der zuerkannte Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung ihrer Hinweispflichten betreffend die Nichteinhaltung des Schallschutzes gem. § 242 BGB nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung.
Entgegen der Annahme der Beklagten wäre auch ein solcher Anspruch nicht als verjährt zu behandeln. Da durch die Verletzung der Hinweispflicht das Werk selbst mangelhaft geworden und nicht ein sonstiger Schaden eingetreten ist, gilt die Verjährungsfrist des § 634 a BGB und damit eine 5-jährige Verjährungsfrist (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rz. 2344).
Die Verjährungsfrist ist auch insoweit durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens gehemmt worden. Wie ausgeführt erstreckt sich die Hemmungswirkung auf Ansprüche, die durch den prozessualen Streitgegenstand umschrieben sind, und die in alternativer oder elektiver Konkurrenz stehen. So verhält es sich auch hinsichtlich eines Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Hinweispflichten. Soweit die Beklagte meint, die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens sei für die Annahme einer Hinweispflichtverletzung ohne Relevanz, so irrt sie, da es die auch hierfür relevante Unterschreitung der Schallschutzanforderungen und die Kosten der Mangelbeseitigung festzustellen galt.
Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.
Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 01.10.2009 unter Fristsetzung bis zum 18.02.2010 vergeblich zur Zahlung aufgefordert, so dass sich die Beklagte mit der Begleichung seit dem 19.02.2010 in Verzug befindet.
3.
Des Weiteren war dem Feststellungsbegehren der Klägerin antragsgemäß nachzukommen.
Die gem. § 256 ZPO zulässige Feststellungsklage ist begründet. Dem Sachverständigen waren nach seinen Ausführungen im selbständigen Beweisverfahren keine abschließenden Angaben zu den von der Beklagten zu tragenden Mangelbeseitigungskosten und dem Umfang der zu ergreifenden Mangelbeseitigungsmaßnahmen möglich. In Anbetracht nicht vorhersehbarer Unwägbarkeiten bleibt die Möglichkeit eines höheren Aufwandes bestehen. Zudem war nicht eindeutig feststellbar, in welchem Maß durch den Einbau von Vorsatzschalen Schallschutz erzielt werden kann und ob ggf. in weiteren Bereichen Vorsatzschalen anzubringen sind, so dass auch eine weitere verbleibende Wertminderung der Häuser durch einen weiteren Raumverlust in Betracht zu ziehen ist. Darüber hinaus ist nicht auszuschließen, dass eine von dem verfolgten Schadensersatzanspruch umfasste technische oder merkantile Wertminderung verbleibt, soweit der erforderliche Schallschutz nicht in vollem Umfang erreicht wird. In Anbetracht dessen war die Feststellung auch mit der Maßgabe zu treffen, dass die Beklagte zum Ersatz einer solchen Wertminderung verpflichtet ist.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 708 Nr. 11 2. Alt., 709 Satz 1 und 2, 711 ZPO.
Streitwert bis zum 12.05.2010: 342.321,80 € (Klageantrag zu 1): 311.201,64 € + Klageantrag zu 2): 31.120,16 €)
Streitwert ab dem 13.05.2010: bis 320.000,- € (Klageantrag zu 1): 281.512,62 € bzw. 281.012,62 € + Klageantrag zu 2): 28.151,26 €)
Heidtkamp-Pöhler

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 242, 669 BGB
§§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB, 167 ZPO als gehemmt anzusehen. Die Hemmung endet sodann gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§§ 296 Abs. 2, 282 ZPO
§§ 286, 288 Abs. 1 BGB
§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 708 Nr. 11 2. Alt., 709 Satz 1 und 2, 711 ZPO
§ 181 BGB
§ 635 BGB
§ 203 BGB
§ 1029 ZPO
§ 1032 ZPO
§ 5 EGBGB
§ 6 EGBG
§ 167 ZPO
§ 263 ZPO
§ 213 BGB
§ 242 BGB
§ 634 a BGB
§ 256 ZPO
§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 634 a Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 675
NJW 2002, 138
BGHZ 118, 229, 238
NJW 1992, 2160, 2162
NZM 2010, 377, 379
NJW 1992, 566
NZM 2009, 587
NJW 1986, 428
14e OH 9/06
VII ZR 236/05
VII ZR 54/07
21 U 148/09
21 U 148/98