Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-09-08, Aktenzeichen 2 UF 256/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0908.2UF256.10.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Staatskasse gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Kassel vom 30. Juli 2010 (Az.: 512 F 273/10 EASO) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Staatskasse zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf 550 Euro festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit Schreiben vom 14. Januar 2010 hat das Jugendamt der Stadt ... angeregt, den Eltern des betroffenen Kindes die elterliche Sorge zu entziehen. Im hier anhängigen Eilverfahren und im gleichzeitig angelegten Hauptsacheverfahren ist unter dem 21. Januar 2010 für das Kind Frau Rechtsanwältin ... zum Verfahrensbeistand bestellt worden. Ihr wurde die zusätzliche Aufgabe übertragen, Gespräche mit den Eltern des Kindes zu führen.
Im Eilverfahren und im Hauptsacheverfahren sind auf den 19. Februar 2010 und den 26. März 2010 Anhörungstermine anberaumt worden. In beiden Terminen erschienen die Eltern nicht, die Verfahrensbeiständin war anwesend. In dem einstweiligen Anordnungsverfahren ist kein Beschluss in der Sache ergangen; die abschließende Kostenentscheidung nimmt darauf Bezug, dass das Verfahren sich durch den Erlass der Hauptsacheentscheidung vom 26. März 2010 erledigt hat.
Die Verfahrensbeiständin hat unter dem 11. Mai 2010 die Fallpauschale in Höhe von 550 Euro zur Abrechnung gestellt. Noch vor Festsetzung der Pauschale ist die Bezirksrevisorin beim Landgericht Kassel gehört worden. Sie hat unter dem 1. Juli 2010 mitgeteilt, sie könne nur der Festsetzung einer Fallpauschale zustimmen und hat sich darauf bezogen, dass auch eine Vergütung im Hauptsacheverfahren gefordert werde. Soweit die Verfahrensbeiständin nun auch im Eilverfahren die Festsetzung der Pauschale in Höhe von 550 Euro verlange, sei festzustellen, dass sie sie in jedem Fall nur einmal verlangen dürfe.
Der Gesetzgeber habe mit dem einstweiligen Anordnungsverfahren die Möglichkeit eines schnellen Verfahrens schaffen wollen, das nicht jederzeit ein Hauptsacheverfahren nach sich ziehe. Jedenfalls dann, wenn der Verfahrensgegenstand identisch sei, beide Verfahren völlig parallel verliefen und zeitgleich endeten, dürfe die Vergütungspauschale in Höhe von 550 Euro nur einfach festgesetzt werden. Denn in solchen Verfahren sei nicht ersichtlich, dass der Verfahrensbeistand tatsächlich gesonderte Aufgaben im Eilverfahren und im Hauptsacheverfahren wahrgenommen habe.
Mit Beschluss vom 30. Juli 2010 (Bl. 61 ff. d. A.) hat die zuständige Rechtspflegerin des Amtsgerichts den der Verfahrensbeiständin zu erstattenden Anspruch auf 550 Euro festgesetzt, im Hauptsacheverfahren ist am gleichen Tag die Vergütung auf weitere 550 € festgesetzt worden. Zur Begründung führt das Amtsgericht aus, dass es sich bei dem Eilverfahren und bei dem Hauptsacheverfahren um zwei völlig eigenständige Verfahren handele, die auch gesondert abzurechnen seien. Die Rechtspflegerin hat die Beschwerde zugelassen.
Auf den ihr am 16. August 2010 zugestellten Beschluss hat die Bezirksrevisorin bei dem Landgericht Kassel vom 16. August 2010 Beschwerde eingelegt und sich auf ihre Ausführungen in der Stellungnahme vom 01. Juli 2010 bezogen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 58 ff. FamFG, 11 Abs. 1 RPflG zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Amtsgericht hat zu Recht die der Verfahrensbeiständin zustehende Vergütung mit einer Pauschale von 550 Euro festgesetzt, § 158 Abs. 7 S. 3 FamFG. Eine Berechtigung dazu, die Gebühr aus dem Hauptsacheverfahren auf die Pauschale im einstweiligen Anordnungsverfahren anzurechnen, ist aus dem Gesetz nicht zu entnehmen.
Die Frage, ob der im Eilverfahren und im Hauptsachverfahren für ein Kind bestellte Verfahrensbeistand die Pauschale zweimal verlangen kann, ist bislang soweit ersichtlich oberstgerichtlich ungeklärt (Schumann, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2010, Rn. 48 zu § 158). Eine Anrechnungsregelung im Gesetz fehlt. Auch das beschwerdeführende Land geht nicht davon aus, dass im Gesetz eine Anrechnungsmöglichkeit normiert worden ist, sondern bezieht sich allein auf eine ratio legis. Auf die Frage, ob solche Erwägungen eine Anrechnungsmöglichkeit eröffnen, die nicht im Gesetz geregelt ist, kommt es allerdings nicht an. Denn die Beweggründe des Gesetzgebers, eine Pauschalierung einzuführen, tragen eine solche Argumentation nicht.
Soweit sich das beschwerdeführende Land darauf beruft, das Eilverfahren sei vom Gesetzgeber als eine Verfahrensform zur baldigen und endgültigen Beilegung von Streitigkeiten geschaffen worden, die die Führung eines Hauptsacheverfahren zum Teil überflüssig mache, ergibt sich daraus für oder wider die Anrechnung von Pauschalen nichts. Anknüpfungspunkt für die Abrechnung des berufsmäßig tätigen Verfahrensbeistandes ist vielmehr das Verfahren. Mit der durch die Einführung des Familienverfahrensgesetzes am 01. September 2009 eingetretenen Trennung zwischen Eilverfahren und Hauptsacheverfahren besteht kein Zweifel daran, dass der Gesetzgeber eine Eigenständigkeit beider Verfahren normiert hat.
Zwar ist der Beschwerde zuzugeben, dass dies durchaus auch in der Absicht erfolgte, den Abschluss des gesamten Rechtsstreits kostengünstig im Eilverfahren zu ermöglichen (so v.a. für Unterhaltssachen BT-Drucks. 16/6308, S. 259; vgl. Lönig/Heiß, in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 1. Aufl. 2009, Rn. 2 zu § 158 FamFG). Diese Intention kann jedoch nicht zu einer Meidung von Hauptsacheverfahren gegen den Willen der Beteiligten führen. In Verfahren, die die Entziehung der elterlichen Sorge betreffen und in denen gemäß § 158 Abs. 2 Nr. 2 FamFG in der Regel ein Verfahrensbeistand zu bestellen ist, kommt eine Erledigung im Eilverfahren jedoch nicht in Betracht, aus rechtsstaatlichen Gründen ist hier jedenfalls dann, wenn eine Entziehung der elterlichen Sorge zu erwägen ist, ein Hauptsacheverfahren unumgänglich (Löhnig/Heiß, in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG. 1. Auf. 2009, Rn. 6 zu § 52 FamFG). Es kann daher nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Entstehung zweier Pauschalen gleichsam für unwahrscheinlich oder gar unmöglich gehalten hat.
In § 158 Abs. 4 FamFG ist die Aufgabe des Verfahrensbeistandes dahin definiert, die Rechte des Kindes „im Verfahren“ wahrzunehmen. Das spricht bereits dafür, dass die Vergütung je Verfahren zu gewähren ist. Das führt dazu, dass auch in dem Fall, in dem ein Hauptsacheverfahren und ein Eilverfahren parallel geführt werden, beide Pauschalen entstehen und eine Anrechnungsmöglichkeit nicht anerkannt werden kann (so OLG Saarbrücken, Beschluss zu 6 WF 60/10 vom 16. Juni 2010, zitiert nach Juris Rn. 11, m.w.N.). Insoweit kann auch auf die Ausführungen im Beschluss des Senats vom 28. Juli 2010 (Az.: 2 UF 224/10) Bezug genommen werden, in dem eine Anrechnungsmöglichkeit ebenfalls verneint worden ist. Anders als in dem dortigen Beschluss ist hier zwar eine gleichzeitige Erledigung der beiden Verfahren erfolgt. Der Umstand, dass angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 158 FamFG die Möglichkeit besteht, für jedes Verfahren einen Verfahrensbeistand zu bestellen, formal sogar die Bestellung zweier unterschiedlicher Verfahrensbeistände in Hauptsache- und Eilverfahren in Betracht kommt, verbietet jedoch die Anrechnung der einen Pauschale auf eine weitere Pauschale.
Im Übrigen schließt sich der Senat der wohl herrschenden Meinung an, wonach mit der Pauschalierung letztlich eine Mischkalkulation für Verfahrensbeistände ermöglicht werden soll, die dem aus verfassungsrechtlichen Gründen zu beachtenden Gebot entspricht, dass die dem Verfahrensbeistand zu zahlende Vergütung so auskömmlich sein muss, dass er die Kindesinteressen tatsächlich mit der gebotenen Sorgfalt vertreten kann (BVerfG, FamRZ 2004, 1267-1270, zitiert nach Juris Rn. 34; BVerfG, FamRZ 2010, 185, zitiert nach Juris, Rn. 6). Die Ausführungen in der abschließenden Gesetzesvorlage belegen die Intention des Gesetzgebers (Bundestagsdrucksache 16/9733, S. 294):
„Der Ausschuss hat bei der Einführung der Fallpauschale berücksichtigt, dass eine auskömmliche Vergütung des Verfahrensbeistands verfassungsrechtlich geboten ist. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 9. März 2004 zur Anwendung des § 50 FGG darf der Verfahrenspfleger nicht durch eine unzureichende Vergütung davon abgehalten werden, die für eine effektive, eigenständige Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderlichen Einzeltätigkeiten zu entfalten.
Der Ausschuss hat daher die Beibehaltung des aufwandsbezogenen Vergütungssystems mit der vom Bundesrat vorgeschlagenen festen Obergrenze abgelehnt, weil es dem Verfahrensbeistand keine Mischkalkulation aus einfach und komplex gelagerten Fällen eröffnet und es sich daher um eine unzureichende Vergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts handeln könnte. Zudem verbleibt bei dieser Vergütungsform weiterhin – wie nach geltendem Recht – ein hoher Abrechnungs- und Kontrollaufwand.
Dagegen gestaltet sich die Handhabung der Fallpauschale unaufwändig und unbürokratisch. Sie erspart sowohl dem Verfahrensbeistand als auch der Justiz erheblichen Abrech- nungs- und Kontrollaufwand und ermöglicht es dem Verfahrensbeistand, sich auf seine eigentliche Tätigkeit, die Wahrnehmung der Kindesinteressen zu konzentrieren. Sie bewirkt zudem eine wünschenswerte Annäherung der Vergütung des Verfahrensbeistands an die gebührenorientierte Vergütung der Rechtsanwälte. Um den verfassungsrechtlichen Vorgaben Genüge zu tun, hält der Ausschuss zudem eine nach dem Umfang der Tätigkeit des Verfahrensbeistands gestaffelte Fallpauschale für angemessen.“
Die Pauschalierung der Gebühren, die auch Annäherung der Gebühren des Verfahrensbeistands an die am Regelverfahrenswert von 3.000 € orientierten Rechtsanwaltsgebühren in Sorgerechtssachen bewirken sollte (BT-Drucksache 16/9733, S. 294), beläuft sich auf 350 € bzw. 550 €, wenn Gespräche mit den Eltern geführt werden sollen (§ 158 Abs. 4 S. 2,3 FamFG). Die anfallende Umsatzsteuer ist damit bereits abgegolten, sodass netto 294,11 € bzw. 462,18 € bleiben, aus denen Fahrtkosten, Schreibkosten und andere Auslagen ebenfalls aufgebracht werden müssen. Unabhängig davon, wie viele Termine in der Sache anberaumt werden und wie viele Gespräche mit dem Kind bzw. mit den Eltern geführt werden, kann der Verfahrensbeistand nur die Pauschale abrechnen.
Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind auch die Fachgerichtsbarkeiten bei der Auslegung von Vergütungsvorschriften an die verfassungsrechtlichen Vorgaben gebunden. Soweit der Staat für Aufgaben, deren ordentliche Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, einen Dritten beruflich in Anspruch nimmt, gebietet es Art. 12 Abs. 1 GG, ihn angemessen zu entschädigen (BVerfG, FamRZ 2004, 1267-1270, zitiert nach Juris Rn. 34). Ist diese angemessene Entschädigung im Rahmen einer Pauschalierung letztlich nur damit zu erreichen, dass der Verfahrenbeistand ein nicht auskömmliches Einkommen in einer schwierigen Sache mit mehrfachen, teils mehrstündigen Terminen, Hausbesuchen und Gesprächen, zu denen er weite Anfahrten in Kauf nehmen muss, durch eine im konkreten Fall mehr als auskömmliche Vergütung in einem einfachen gelagerten Verfahren ausgleichen muss, ist eine Abstellen auf den Einzelfall zu Lasten des Verfahrensbeistands mit dem Grundsatz der auskömmlichen Vergütung nicht zu vereinbaren. Die der Pauschalierung zugrunde liegende Idee der Vereinfachung des Abrechnungswesens, die letztlich die tatsächlichen Aufwendungen einschließlich von Fahrtkosten und Bürokosten ausschließt, verbietet es dagegen, zugunsten der Staatskasse eine tatsächliche Betrachtungsweise an die Stelle des Gesetzes zu setzen. Der tatsächlich entstehende Arbeitsaufwand ist für das Entstehen der Gebühren nicht mehr maßgeblich (so auch OLG Saarbrücken, a. a. O., Rdnr. 17 in Juris).
Auch die Bezugnahme des Gesetzgebers auf die ebenso unabhängig vom tatsächlichen Schwierigkeitsgrad einer Sorgerechts- oder Umgangssache entstehende Rechtsanwaltsvergütung (die im Übrigen unterschritten ist, vgl. dazu die Gesetzvorlage, Bundestagsdrucksache 16/9733, S. 294) lässt auf eine fehlende Anrechnungsmöglichkeit schließen. Denn die Vergütung der Rechtsanwälte wird verfahrensbezogen gewährt, ohne dass die Anrechnung der in einem einstweiligen Anordnungsverfahren verdienten Gebühren auf die Hauptsachegebühren erwogen werden kann.
Soweit die Beschwerde darauf abstellt, dass dem Verfahrensbeistand letztlich keine weiteren Aufgaben überantwortet werden, wenn er in parallelen Eilverfahren und Hauptsacheverfahren tätig wird, wird im Übrigen übersehen, dass ein Gleichlauf der Verfahren letztlich zufällig entsteht. So ist es keineswegs zwingend, dass im einstweiligen Anordnungsverfahren und im Hauptsacheverfahren an gleichen Tagen terminiert wird. Vielmehr kommt es gerade dann, wenn Erziehungsfähigkeitsgutachten in Auftrag gegeben werden, durchaus in Betracht, dass im einstweiligen Anordnungsverfahren früher als im Hauptsacheverfahren ein Termin stattfindet. Die Annahme der Beschwerde, dass für den Verfahrensbeistand gleichsam kein weiterer Aufwand entsteht, teilt der Senat auch aus anderem Grund nicht. Denn die Frage, inwieweit Eil maßnahmen ergriffen werden müssen, ist vom Verfahrensbeistand eigenständig zu beurteilen.
Insofern besteht auch im Hinblick auf den Verfahrensgegenstand des Eilverfahrens ein maßgeblicher Unterschied zum Hauptsacheverfahren (vgl. dazu Löhnig/Heiß, in: Bork/Jacoby/Schwab, FAmFG 1. Aufl. 2009, Rn. 4 zu § 49 FamFG).
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 84 FamFG, die Wertfestsetzung ergibt sich aus § 35 FamGKG.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG).
Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von 1 Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichung einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof einzulegen. Für die wirksame Einlegung einer Beschwerdeschrift ist es notwendig, dass die Staatskasse sich durch einen Vertreter vertreten lässt, der die Befähigung zum Richteramt hat (§§ 10 Abs. 4 S. 2, 114 Abs. 3 S. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 158 FamFG
§ 52 FamFG
§ 50 FGG
§ 49 FamFG
§ 84 FamFG
§ 35 FamGKG
§ 158 Abs. 7 S. 3 FamFG
§ 158 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 158 Abs. 4 FamFG
§ 158 Abs. 4 S. 2,3 FamFG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG
§ 10 Abs. 4 S. 2, 114 Abs. 3 S. 2 FamFG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2004, 1267
FamRZ 2010, 185
12 F 273/10
6 WF 60/10
2 UF 224/10