Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-09, Aktenzeichen 6 Sa 447/09
ECLI: ECLI:DE:LAGST:2010:0309.6SA447.09.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 16.07.2008 – 8 Ca 790/08 – werden zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt ¾, der Kläger trägt ¼ der Kosten des Berufungs- und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger ist seit 01.03.1990 bei der Beklagten als Straßenbahnfahrer beschäftigt. Er ist Mitglied des im Betrieb der Beklagten bestehenden Betriebsrates.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestimmt sich nach dem Arbeitsvertrag vom 03.03.1992 (Bl. 53 f.d.A.). Weiter finden der BMT-G-O sowie der TV-N LSA auf die Rechtsbeziehungen der Parteien Anwendung.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien, nachdem zuvor der Betriebsrat dieser Kündigung zugestimmt hatte, mit Schreiben vom 07.03.2008 (Bl. 5 – 8 d.A.) außerordentlich zum 08.03.2008. Sie stützt diese Kündigung auf ihrer Auffassung nach schwer-wiegende Pflichtverletzungen des Klägers, insbesondere eine ihrer Auffassung nach vorliegende Verunglimpfung und Rufschädigung in Form von öffentlicher „Schmähkritik“.
Der Kündigung liegt der folgende Sachverhalt zugrunde:
Am 10.09.2007 platzierte der Kläger, der für die politische Partei … aktiv ist, im Sichtbereich der Frontscheibe der von ihm geführten Straßenbahn die von der … herausgegebene Zeitung „…“ (Foto Bl. 68 d.A.). Die Beklagte „ermahnte“ ihn in einem am selben Tag geführten Personalgespräch hinsichtlich dieses Vorkommnisses. Der genaue Inhalt des Personalgesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Nach dem von der Beklagten gefertigten Gesprächsprotokoll (Bl. 58 d.A.) forderte der Vorgesetzte des Klägers diesen auf, zukünftig die Positionierung von politischen Materialien in dieser Art und Weise zu unterlassen. Jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt duldete die Beklagte das Mitführen sonstiger Zeitungen durch ihre Straßenbahnfahrer auch im Sichtbereich der Fahrerkabine.
Mit Schreiben vom 05.02.2008 (Bl. 59 f.d.A.) erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung. Hierin rügte sie ein von dem Kläger der M Zeitung gegebenes und am 28.12.2007 veröffentlichtes Interview, in dem dieser in Bezug auf die mit dem Betriebsrat vereinbarte neue Arbeitszeit- und Pausenregelung sowie laufende Schadensersatzprozesse u.a. äußerte, hierin liege eine „verschärfte Ausbeutung“ der Mitarbeiter. Weiter rügte die Beklagte die Äußerungen des Klägers als Verstoß gegen die ihn treffende Dienstverschwiegenheitspflicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des von der Beklagten missbilligten Interviews in der …, das kommentarlos auf ihren Intranet-Seiten unter der Rubrik „Pressespiegel“ bis Mitte März 2008 für Mitarbeiter abrufbar war, wird auf Bl. 61 d.A. verwiesen.
Am 24.02.2008 führte der Kläger erneut die Zeitschrift „…“ in der Fahrerkabine der von ihm gesteuerten Straßenbahn, diesmal allerdings im unteren Bereich der rechten Seitenscheibe, mit (Foto Bl. 187 d.A.). Einen Tag später, am 25.02.2008, verteilte der Kläger – so hat die Beklagte behauptet – mehrere Flugblätter nach Abschluss seines Teildienstes gegen 8.55 Uhr vor dem Pausenraum der Beklagten an der Haltestelle „ R“ an dort anwesende Kollegen. In dem Flugblatt (Bl. 69 d.A.) wird u.a. zu einem Treffen des Solidaritätskreises „Kollegenhilfe in der …“ eingeladen. Weiter enthält dieses Flugblatt in Bezug auf die dem Kläger am 05.02.2008 erteilte Abmahnung die Formulierung, die Beklagte greife die bürgerlich-demokratischen Rechte und Freiheiten ihrer Mitarbeiter an. Auf der Rückseite des Flugblattes findet sich ein Abdruck des am 28.12.2007 in der … veröffentlichten Interviews.
Aufgrund der Vorkommnisse am 24. und 25.02.2008 beantragte die Beklagte am 04.03.2008 die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers. Wegen der weiteren Einzelheiten des Antragschreibens sowie der am 05.03.2008 erfolgten Ergänzung wird auf Bl. 70 – 76 d.A. verwiesen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Be-triebsrat sämtliche in dem Antragschreiben benannten Anlagen, insbesondere die Gesprächsnotiz vom 10.09.2007, erhalten hat. Der Betriebsrat stimmte der außerordent-lichen Kündigung am 06.03.2008 zu.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der streitgegenständlichen Kündigung komme keine Rechtswirksamkeit zu. Das von der Beklagten missbilligte und als Kündigungsgrund herangezogene Verhalten sei durch das Recht auf freie Meinungsäußerung gemäß Art. 5 Abs. 1 GG gerechtfertigt.
Der Kläger hat beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.03.2008 nicht beendet wird.
2.
Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Straßenbahnfahrer weiterzubeschäftigen.
3.
Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die dem Kläger mit Schreiben vom 05.02.2008 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Verhalten des Klägers am 24. und 25.02.2008 sei sehr wohl geeignet, das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich aufzulösen. Insbesondere das Auftreten des Klägers am 25.02.2008 sei nicht mehr von seinem Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt. Der Inhalt des verteilten Flugblattes stelle eine (wiederholte) Schmähkritik der Beklagten dar. Diese werde in der Öffentlichkeit verunglimpft. Insbesondere die Äußerung „verschärfte Ausbeutung“ habe zu einer Rufschädigung geführt. So sei der Vorstand der Beklagten anlässlich einer Beratung mit Geschäftsführern anderer Verkehrsgesellschaften am 09.01.2008 von diesen auf die Äußerungen des Klägers angesprochen und die Befürchtung geäußert worden, bei der Beklagten sei die Verkehrssicherheit im Fahrbetrieb wohl nicht mehr gewährleistet. Darüber hinaus habe das Auftreten des Klägers zu Störungen des Betriebsfriedens geführt. Ein Teil der Mitarbeiter fühle sich durch das Verhalten des Klägers eingeschüchtert und sogar bedroht.
Der Kläger ist diesem Vortrag entgegengetreten, insbesondere sei es unzutreffend, dass er Mitarbeiter eingeschüchtert oder bedroht habe. Sein als Einsatz für die Mitarbeiter zu wertendes Verhalten habe vielmehr auch Zuspruch im Betrieb gefunden.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 16.07.2008 der Kündigungsschutzklage sowie der auf Entfernung der Abmahnung gerichteten Klage stattgegeben, jedoch die auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits den Parteien anteilig auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung scheitere daran, dass die Beklagte den Kläger vor deren Ausspruch nicht rechtswirksam abgemahnt habe. Der Abmahnung vom 05.02.2008 komme keine Rechtswirksamkeit zu. Weitere Abmahnungen vom 02.09.2004 (Bl. 55 d.A.) sowie vom 16.09.2005 (Bl. 56 d.A.) seien hinsichtlich des Kündigungsvorwurfes nicht einschlägig. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung sei hingegen unbegründet, weil das Interesse der Beklagten an einer Nichtweiterbeschäftigung das gegenläufige Interesse des Klägers im Hinblick auf zwei weitere anhängige Beschlussverfahren gerichtet auf Ersetzung der Zustimmung zu weiteren außerordentlichen Kündigungen überwiege. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 214 – 227 d.A. verwiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 ArbGG begründet.
Mit ihrem jeweiligen Rechtsmittel haben die Parteien ihre erstinstanzlichen Klageziele unter Vertiefung ihres Sachvortrages und Aufrechterhaltung ihrer jeweiligen Rechtsstandpunkte weiterverfolgt.
Das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt – 5. Kammer – hat sodann mit Urteil vom 25.03.2009 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits verurteilt. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf Bl. 377 – 399 d.A. verwiesen.
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 10.11.2009 (Bl. 413 – 416 d.A.) das Urteil des LAG Sachsen-Anhalt vom 25.03.2009 hinsichtlich der Kündigungsschutzklage sowie der auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klage aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an eine andere Kammer des LAG Sachsen-Anhalt zurückverwiesen.
In dem erneuten Berufungsverfahren vertieft die Beklagte ihren Sachvortrag betreffend das Verteilen von mehreren Flugblättern durch den Kläger am 25.02.2008 an Kollegen vor dem Pausenraum an der Haltestelle „R“. Weiter ergänzt sie ihren Sachvortrag hinsichtlich der Behauptung, das Verhalten des Klägers habe zu einer Rufschädigung in der Öffentlichkeit geführt. So seien leitende Mitarbeiter aber auch Betriebsratsmitglieder mehrfach auf die Äußerungen des Klägers in dem -Interview angesprochen worden. Dabei sei von den Gesprächspartnern, z.B. Vertretern der Stadt H., der Polizeidirektion S. und auch der Taxigenossenschaft H., die Besorgnis geäußert worden, ob die Verkehrssicherheit bei der Beklagten noch gewährleistet sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 16.07.2008 – 8 Ca 790/08 – abzuändern und die Kündigungsschutzklage sowie die auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen
sowie
das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 16.07.2008 – 8 Ca 790/08 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Straßenbahnfahrer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt hierzu,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger bestreitet die ergänzenden Ausführungen der Beklagten.
Die Beklagte hat zwischenzeitlich mit Schreiben vom 18.12.2009 (Bl. 463 – 471 d.A.) nach Zustimmung des Betriebsrates (Bl. 473 d.A.) eine weitere außerordentliche Kündigung ausgesprochen, gegen die der Kläger ebenfalls Kündigungsschutzklage bei dem ArbG Halle (8 Ca 2/10) erhoben hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die an sich statthaften (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übrigen zulässigen (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Berufungen der Beklagten und des Klägers sind nicht begründet.
A.
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der gegen die außerordentliche Kündigung vom 07.03.2008 gerichteten Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird durch diese Kündigung nicht aufgelöst. Ihr kommt keine Rechtswirksamkeit zu, weil die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegen. Danach kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Voraussetzungen dieser Norm sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05) in einem zweistufigen Verfahren zu prüfen. Erforderlich ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes an sich (erste Stufe) sowie eine zu Lasten des gekündigten Arbeitnehmers ausgehende umfassende Interessenabwägung. Diesen Anforderungen genügen die von der Beklagten vorgebrachten Kündigungsgründe nicht.
I.
Dies gilt zunächst hinsichtlich des Mitführens der Zeitung „…“ in der rechten Seitenscheibe der Fahrerkabine am 24.02.2008.
Insoweit mangelt es bereits an einem wichtigen Grund an sich. Dieser liegt - verhaltensbedingt - nur dann vor, wenn dem Arbeitnehmer eine schwerwiegende, regelmäßig schuldhafte Pflichtverletzung zur Last gelegt werden kann (vgl. beispielsweise BAG 05.11.2009 – 2 AZR 609/08 – juris Rz. 14. Daran fehlt es.
a) Aus dem Sachvortrag der Beklagten ist schon nicht abzuleiten, dass der Kläger durch das Mitführen der Zeitung im Seitenfenster überhaupt gegen eine arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen hat.
aa) Das Mitführen von Zeitungen oder Zeitschriften durch Straßenbahnfahrer in der von dem Kläger ausgeübten Art und Weise stellt keine Pflichtverletzung dar, weil es nach dem unstreitigen Sachvortrag von der Beklagten nicht untersagt war und auch nicht in sonstiger Weise missbilligt worden ist.
bb) Das Mitführen konkret eines Exemplars der Parteizeitung der … im Seitenfenster der Fahrerkabine ist nach dem Sachvortrag ebenfalls nicht untersagt worden. Selbst wenn man hinsichtlich des Mitführens dieser Zeitung auf den Sachvortrag der Beklagten abstellt, so ist dem Kläger anlässlich des Personalgespräches am 10.09.2007 lediglich untersagt worden, die „…“ im Sichtbereich der Front scheibe mitzuführen. Die Beklagte trägt hierzu ausdrücklich in ihrem Schriftsatz vom 07.07.2008 auf Seite 9 unten (Bl. 148 d.A.) vor, der Kläger sei von dem Abteilungsleiter Martin aufgefordert worden, künftig die Positionierung politischer Materialien im Sichtbereich der Frontscheibe der Straßenbahn zu unterlassen. Dies entspricht dem Inhalt des Gesprächsprotokolls vom 10.09.2007, wonach der Kläger zukünftig die Positionierung politischer Materialien „in dieser Art und Weise“, also im Sichtbereich der Frontscheibe, unterlassen soll. Gegen diese Weisung hat der Kläger jedoch nicht verstoßen. Die Zeitung befand sich am 24.02.2008 unstreitig im unteren Bereich der rechten Seiten scheibe.
b) Aber selbst wenn man davon ausgeht, die dem Kläger erteilte Weisung habe sich auch auf das Mitführen der „…“ im Sichtbereich der Seitenscheibe bezogen, so würde es an einem schuldhaften Verhalten des Klägers, das die Annahme eines wichtigen Grundes rechtfertigen würde, fehlen. Angesichts der generell geübten Praxis der Beklagten, das für Kunden und sonstige Passanten sichtbare Mitführen von Druckerzeugnissen in der Fahrerkabine einer Straßenbahn nicht zu beanstanden, die der Vorgesetzte des Klägers ausweislich des Gesprächsprotokolls noch einmal bestätigt hat, lässt sich aus dem Platzieren der besagten Zeitung am Seitenfenster nicht ableiten, der Kläger habe, was für die Annahme eines wichtigen Grundes erforderlich ist, vorsätzlich gegen eine diesbezügliche Weisung der Beklagten verstoßen. Hierzu hätte es einer entsprechend präziseren Aussage bedurft, um den subjektiven Tatbestand einer schwerwiegenden Pflichtverletzung zu erfüllen.
Darüber hinaus verstößt eine hierauf gestützte Kündigung gegen das auf der zweiten Stufe zu prüfende Ultima-ratio-Prinzip, wonach eine außerordentliche Kündigung nur das letzte Sanktionsmittel des Arbeitsgebers darstellen kann. Das bedeutet, bei einem steuerbaren Fehlverhalten hat der außerordentlichen Kündigung regelmäßig eine erfolglose, einschlägige Abmahnung vorauszugehen, wie nunmehr in § 314 Abs. 2 BGB klargestellt wird. Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer wegen der Schwere der Pflichtverletzung nicht schutzwürdig darauf vertrauen durfte, der Arbeitgeber werde die Verfehlung nicht unmittelbar zum Anlass einer Kündigung nehmen oder sich aus den Umständen ergibt, der Arbeitnehmer werde sich auch nach einer Abmahnung nicht einsichtig zeigen (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 103/08 – juris Rz. 31 ff.).
Danach hätte die Beklagte den Kläger hinsichtlich des Mitführens der „…“ zunächst abmahnen müssen. Angesichts der unpräzisen Vorgaben des Vorgesetzten des Klägers im Gespräch am 10.09.2007 stellte das Platzieren der Zeitung in der Seitenscheibe – nicht Frontscheibe – jedenfalls keinen derart schweren Verstoß gegen eine – unterstellt – auch diese Platzierung erfassende rechtswirksame Weisung dar, dass sofort eine außerordentliche Kündigung erfolgen konnte. Eine vorangegangene einschlägige Abmahnung liegt nicht vor. Auch nach dem Sachvortrag der Beklagten ist der Kläger in dem Gespräch am 10.09.2007 nicht darauf hingewiesen worden, dass er bei einer erneuten sichtbaren Platzierung der „…“ in der Fahrerkabine mit der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen müsse. Die Formulierung im Gesprächsprotokoll „arbeitsrechtliche Konsequenzen“ lässt eine entsprechende Deutung nicht zu. Unter diese Formulierung fällt auch die Erteilung einer Abmahnung.
II.
Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht daraus, dass der Kläger sich unter Verstoß gegen ein entsprechendes Verbotes im Dienst partei-politisch betätigt hat, indem er die „…“ in der Fahrerkabine platziert hat.
Im sichtbaren Mitführen der Parteizeitung liegt kein solcher Verstoß begründet. Zwar kann auch das Zeigen von partei-politischen Symbolen, wenn es zweckgerichtet vorgenommen wird, eine solche Betätigung darstellen. Für diese Annahme fehlt es jedoch an Sachvortrag. Dass die Beklagte die Platzierung der „…“ als „provokativ“ ansieht, reicht hierfür nicht aus, solange andere Fahrer an ähnlicher Stelle ebenfalls Zeitungen platzieren durften.
Ebenso fehlt Sachvortrag dazu, dass der Kläger in irgendeiner Weise unter Einsatz der „…“ Kollegen oder Fahrgäste versucht hat politisch zu beeinflussen. Aus dem im zweiten Berufungsverfahren vorgebrachten Sachvortrag der Beklagten, der Kläger sei als „Volksredner“ aufgetreten, lässt sich dies nicht ableiten.
III.
Das Verteilen von Flugblättern am 25.02.2008 an Kollegen stellt ebenfalls keinen wichtigen Grund für den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung dar.
Hierin liegt keine grobe Beleidigung des Arbeitgebers, die grundsätzlich geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu bilden (BAG 10.10.2002 – 2 AZR 418/01).
Die im Flugblatt enthaltenen Äußerungen, die Beklagte greife die bürgerlich-demokra-tischen Rechte und Freiheiten ihrer Arbeitnehmer an und beute diese verschärft aus, sind unter Berücksichtigung des dem Kläger zustehenden Rechts auf Meinungsfreiheit nicht ausreichend, um einen wichtigen Grund annehmen zu können. Die Kammer geht bei dieser Bewertung zugunsten der Beklagten davon aus, dass der Kläger nach Dienstschluss am 25.02.2008 eine größere Zahl von Flugblättern an andere Kollegen, insbesondere Straßenbahnfahrer, verteilt hat.
a) Schon fraglich ist, ob in dem rückseitigen Abdruck des …-Interviews mit der Äußerung „verschärfte Ausbeutung“ überhaupt tatbestandlich eine Pflichtverletzung in Form der Bekräftigung bzw. Erneuerung der von dem Kläger in dem Interview getätigten Äußerung liegt, da die Flugblätter – so der Sachvortrag der Beklagten – ausschließlich an andere Arbeitnehmer der Beklagten verteilt worden sind, für diese jedoch der ohne weitere Zusätze abgedruckte Artikel bereits durch die von der Beklagten veranlasste – kommentarlose – Veröffentlichung in ihrem Intranet zugänglich war.
b) Jedenfalls ist die Verteilung von Flugblättern mit dem vorgenannten Inhalt noch von dem Recht des Klägers auf freie Meinungsäußerung gedeckt. Die nunmehr erkennende 6. Kammer des LAG Sachsen-Anhalt schließt sich dabei der Auffassung der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts im (teilweise) aufgehobenen Urteil vom 25.03.2009 unter I. 1. b) dd) – Seite 18 f. (Bl. 394 f d.A.) an:
…
Auch die dort wiedergegebene – und dem Kläger wohl zuzurechnende – Äußerung der „verschärften Ausbeutung“ ist keine „Schmähkritik“ und keine „Beleidigung des Arbeitgebers“, wie in der Abmahnung dargestellt, sondern eine – entgegen der Ansicht der Beklagten – durch Art. 5 GG geschützte Meinungsäußerung. Schon das BVerfG hat in seiner grundlegenden Entscheidung vom 16. 10. 1998 (1 BvR 1685/92 - AP Nr. 24 zu § 611 BGB Abmahnung = NZA 1999, 77) klargestellt, dass das Grundrecht aus Art. 5 GG jedem das Recht gibt, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern. Der Grundrechtsschutz besteht unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist und ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird. Der Grundrechtsschutz bezieht sich nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Form einer Äußerung. Allein eine polemische oder verletzende Formulierung entzieht eine Äußerung noch nicht dem Schutz der Meinungsfreiheit. diese Grundsätze gelten auch im Arbeitsverhältnis (BVerfG 16. 10. 1998 a.a.O.) Die abgemahnten Äußerungen des Beschwerdeführers unterfallen mithin dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG.
Art. 5 Abs. 1 GG verlangt, dass die Gerichte die grundrechtsbeschränkende Norm ihrerseits wieder im Licht der Meinungsfreiheit auslegen und anwenden, damit die wertsetzende Bedeutung des Grundrechts auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (ErfK/ Dieterich – 9. Aufl. 2009 – Art. 5 GG Rn. 28 ff. m. w. Nachw.). Das schließt es aus, an eine Äußerung allein wegen deren Form ohne Berücksichtigung der sonstigen Umstände negative arbeitsrechtliche Konsequenzen zu knüpfen.
Die Meinungsfreiheit ist allerdings auch nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht vorbehaltlos geschützt. Sie findet unter anderem in den allgemeinen Gesetzen sowie in dem Recht der persönlichen Ehre eine Schranke (Art. 5 Abs. 2 GG). Jedoch scheidet allein Schmähkritik oder Formalbeleidigung von vornherein aus dem Schutzbereich des Grundrechts aus (vgl. BVerfG 10. 10. 1995 – 1 BvR 1476/91 - NJW 1995, 3303). Zutreffend weist Dieterich darauf hin, dass der Vorwurf der Formalbeleidigung in der Praxis „inflationär eingesetzt“ wird (ErfK/ Dietrich a.a.O. Rn. 31; Gleiches gilt auch für den Begriff der „Schmähkritik“).
Ist eine Äußerung hingegen weder als Schmähung noch als Formalbeleidigung einzustufen, hat das Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände eine Abwägung zwischen den Belangen der Meinungsfreiheit einerseits und des Rechtsguts, in dessen Interesse die Meinungsfreiheit eingeschränkt ist, andererseits vorzunehmen.
Die Beklagte hält die Abmahnung wegen der vermeintlich unangemessenen und überzogenen Wortwahl des Klägers in dem strittigen Interview für gerechtfertigt und bezieht sich insoweit auf einzelne, aus dem Zusammenhang gelöste Formulierungen ("verschärfte Ausbeutung“, „unvertretbare Belastungen“, „Erhöhung des Unfallrisikos“). Sie hat die Äußerungen des Klägers gegenüber der … der Sache nach als dem Grundrechtsschutz entzogen behandelt, obwohl – entgegen ihrer subjektiven Ansicht - weder eine Schmähkritik noch eine Formalbeleidigung vorliegt. Eine konkrete Abwägung der respektiven Grundrechtspositionen, die auch den Kontext des umstrittenen Interviews berücksichtigt, hat die Beklagte nicht vorgenommen. Sie hat mithin die Bedeutung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG grundlegend verkannt.
Hieran sieht sich die Kammer nicht durch den Beschluss des BAG vom 10.11.2009 gehindert. Das BAG hat die von der 5. Kammer herangezogenen Rechtsgrundsätze als solche und deren Anwendung auf den konkreten Fall nicht beanstandet, sondern lediglich ausgeführt, das LAG habe bei der Entscheidungsfindung zu Unrecht den Sachvortrag der Beklagten, der Kläger habe nicht nur ein, sondern zahlreiche Flugblätter verteilt, außer Acht gelassen. Dieser Umstand vermag jedoch eine abweichende Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Hierdurch wird die Wertung der 5. Kammer des LAG Sachsen-Anhalt (I. 2. c) der Entscheidungsgründe, Seite 20 – Bl. 396 d.A.):
c) Vorliegend ist das Verhalten des Klägers vom Grundrecht der Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG gedeckt. Die Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers wird zwar durch die Grundregeln über das Arbeitsverhältnis begrenzt, wonach jeder Arbeitnehmer arbeitsvertraglich verpflichtet ist, seinen Arbeitsvertrag ordnungsgemäß zu erfüllen. Hierzu gehört auch, den Arbeitsablauf und den Betriebsfrieden weder zu gefährden, zu beeinträchtigen oder gar zu stören. Aus der vorzunehmenden Interessenabwägung folgt die Pflicht des Arbeitnehmers, im Betrieb eine provozierende parteipolitische Betätigung zu unterlassen, durch die sich andere Arbeitnehmer belästigt fühlten, durch die der Betriebsfriede oder der Betriebsablauf in sonstiger Weise konkret gestört oder die Erfüllung der Arbeitspflicht beeinträchtigt wird. Dabei darf die Schwelle angesichts der Bedeutung des Grundrechts der Meinungsfreiheit nicht zu niedrig angesetzt werden. Dieterich meint zu Recht, der Betrieb sei hinsichtlich der Freiheit zur Meinungsäußerung „keine Enklave“ (ErfK/ Dietrich a.a.O. Rn. 34). Deshalb reicht eine bloße Gefährdung des Betriebsfriedens durch eine politische oder parteipolitische Betätigung in der Regel für eine fristlose Kündigung nicht aus. Vielmehr ist eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter oder im personellen Vertrauensbereich erforderlich. Der Schutz der Meinungsfreiheit bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form einer Äußerung, weshalb aufgrund einer polemischen oder verletzenden Formulierung der Schutz der Meinungsfreiheit nicht entfällt. Der aus Art. 5 GG resultierende Schutz besteht unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist, ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird.
…,
der sich die erkennende Kammer anschließt, nicht zugunsten der Beklagten verändert. Die Anzahl der inhaltlich identischen Flugblätter, die nach Behauptung der Beklagten von dem Kläger verteilt worden sind, stellt kein geeignetes Kriterium dar, um den Inhalt der Flugblätter dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG zu entziehen. Der Adressatenkreis war auch nach dem Sachvortrag der Beklagten auf Betriebsangehörige begrenzt. Die schutzwürdigen Interessen der Beklagten werden dadurch, dass die Flugblätter nicht nur an einen, sondern an mehrere Straßenbahnfahrer ausgehändigt werden, nicht stärker tangiert.
Nach dem Gesamtinhalt des Flugblattes sollen die Kollegen des Klägers zu einer Diskussion über die umstrittenen, bereits im Intranet von der Beklagten veröffentlichten Äußerungen des Klägers betreffend die neue Arbeitszeit- und Pausenregelung sowie die damit im Zusammenhang stehende Abmahnung des Klägers eingeladen werden. Das Flugblatt zielt also auf einen begrenzten, homogenen Adressatenkreis ab. Jedenfalls solange dieser Kreis nicht verlassen wird, was auch die Beklagte nicht behauptet, wird die Intensität des mit der Verteilung des Flugblattes verbundenen Eingriffs in die Rechtsposition der Beklagten nicht durch die Anzahl der Flugblätter gesteigert.
In diesem Verhalten liegt auch keine, die Intensität eines wichtigen Grundes erreichende Störung des Betriebsfriedens. Dabei kann dahinstehen, welche Intensität eine Störung des Betriebsfriedens aufweisen muss, um als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung dienen zu können.
a) Es fehlt nämlich bereits an Sachvortrag der Beklagten, inwiefern durch die kündigungsauslösende Flugblattaktion der Betriebsfrieden konkret beeinträchtigt worden ist. Dass der Kläger etwa die Flugblätter, die er in seiner Freizeit vor dem Pausenraum – also nicht auf dem Betriebsgelände – verteilt hat, seinen Kollegen in aggressiver Form oder sogar gegen deren Willen aufgedrängt hat, behauptet auch die Beklagte nicht. Soweit sie vorträgt, der Kläger versetze seine Kollegen in Angst, manche Kollegen fühlen sich von ihm bedroht, so fehlt hierzu jede Substantiierung.
b) Soweit die Beklagte auf betriebsinterne Diskussionen und Unmutsäußerungen von Kollegen des Klägers über dessen …-Interview verweist, lässt sich hieraus nicht ableiten, dass daraus sowie der für die Kündigung maßgeblichen Flugblattaktion über das übliche Maß einer in jedem Betrieb gelegentlich geführten kontroversen Diskussion hinausgehende Auswirkungen auf den Betriebsablauf herrühren.
Im Übrigen stehen der Verwertbarkeit dieses Sachvortrages aus dem Schriftsatz vom 30.01.2010 auch betriebsverfassungsrechtliche Gründe entgegen. Der Arbeitgeber kann im Kündigungsschutzrechtsstreit nur solche Tatsachen zur Stützung der Kündigung erfolgreich geltend machen, die er im Rahmen der Beteiligung des Betriebsrates diesem als Kündigungsbegründung mitgeteilt hat (BAG 11.10.1989 – 2 AZR 61/89). Diesbezügliche Angaben enthält das Antragsschreiben an den Betriebsrat vom 04.03.2008 jedoch nicht. Die Beklagte teilt dort lediglich auf Seite 3 und Seite 4 (Bl. 73 f.d.A.) pauschal mit, das Verhalten des Klägers habe zu einer Störung des Betriebsfriedens geführt.
Schlussendlich vermag auch die von der Beklagten angeführte Rufschädigung durch Äußerungen des Klägers gegenüber der … einen wichtigen Grund an sich für die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung nicht zu begründen.
a) Zwar können solche Äußerungen grundsätzlich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen (BAG 26.03.2009 – 2 AZR 953/07 – juris Rz. 24). Vorliegend ist jedoch nicht erkennbar, inwiefern die kündigungsauslösende Flugblattaktion am 25.02.2008 zu einer (erneuten) Rufschädigung der Beklagten geführt hat. Die Flugblätter sind auch nach dem Sachvortrag der Beklagten betriebsintern verteilt worden. Die von der Beklagten vorgetragenen Reaktionen von Geschäftsführern anderer Verkehrsunternehmen am 09.01.2008 beruhen auf dem Interview vom 28.12.2007. Dieser Vorfall ist jedoch als Kündigungsgrund an sich verbraucht, weil die Beklagte deshalb den Kläger am 05.02.2008 abgemahnt hat und damit zugleich zu erkennen gegeben hat, sie wolle hierauf allein keine außerordentliche Kündigung stützen (BAG 13.12.2007 – 6 AZR 145/07). Dass die weiter geschilderten Reaktionen von Dritten im Schriftsatz der Beklagten vom 30.01.2010 auf dem von der Beklagten benannten Kündigungsgrund „Flugblattverteilung“ beruhen, ist, da die Flugblätter nur an Kollegen gelangt sind, nicht erkennbar. Soweit der Kläger nach der hier streitigen Kündigung noch Flugblätter verteilt hat, können diese nach Ausspruch der Kündigung entstandenen Gründe jedenfalls nicht bei der Prüfung des wichtigen Grundes an sich berücksichtigt werden.
b) Im Übrigen stehen der Berücksichtigung dieses Sachvortrages auch wieder betriebsverfassungsrechtliche Gründe entgegen. Die von der Beklagten in ihrer Klagerwiderung vom 14.05.2008 auf Seite 10 geschilderten rufschädigenden Auswirkungen wie auch die im letzten Schriftsatz vom 30.01.2010 geschilderten Folgen sind dem Betriebsrat ausweislich des vorgelegten Anhörungsschreibens nicht mitgeteilt worden.
c) Entgegen der im Termin am 09.03.2010 geäußerten Rechtsauffassung der Beklagten ist die Kammer durch den Beschluss des BAG vom 10.11.2009 an der vorstehenden rechtlichen Bewertung nicht gehindert. Ausführungen des BAG, die eine Bindungswirkung der Kammer insoweit herbeiführen könnten (§ 563 Abs. 2 ZPO), sind dem Beschluss nicht zu entnehmen. Insbesondere enthält der Beschluss keine Bindung des Berufungsgerichts dahin, dass dieses im Rahmen einer erneuten Verhandlung und Entscheidung davon auszugehen hat, durch ein Verteilen mehrerer Flugblätter am 25.02.2008 an Arbeitskollegen seien die von der Beklagten behaupteten Rufschädigungen verursacht bzw. verstärkt worden.
IV.
Auch eine Gesamtschau der Vorfälle am 24. und 25.02.2008 führt nicht zur Bejahung eines wichtigen Grundes für die ausgesprochene Kündigung. Das Mitführen der „…“ stellt jedenfalls keine schuldhafte Pflichtverletzung dar. Das Verteilen der Flugblätter am 25.02.2008 erschöpft sich in einer internen Wirkung.
V.
Nach allem konnte das Rechtsmittel der Beklagten keinen Erfolg haben.
B.
Die Berufung des Klägers konnte ebenfalls keinen Erfolg haben. Sie ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits. Die von dem Bundesarbeitsgericht (BAG GS 27.02.1985 – GS 1/84) aufgestellten Voraussetzungen liegen nicht vor. Danach besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits dann, wenn sein Interesse an einer vorläufigen Weiterbeschäftigung das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung überwiegt. Von einem derartigen Überwiegen des Arbeitnehmerinteresses ist grundsätzlich auszugehen, wenn der Arbeitnehmer erstinstanzlich mit der erhobenen Kündigungsschutzklage obsiegt hat. Ungeachtet dessen ergibt sich wiederum ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtweiterbeschäftigung, wenn das Arbeitsverhältnis von diesem erneut gekündigt worden ist. Durch die Folgekündigung werden quasi die „Wirkungen“ des erstinstanzlichen Urteils betreffend die vorangegangene Kündigung wieder aufgehoben, solange der Arbeitnehmer nicht auch hinsichtlich dieser Kündigung ein obsiegendes Urteil erstritten hat. Nur ausnahmsweise ist dennoch von einem überwiegenden Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers auszugehen, wenn die von dem Arbeitgeber ausgesprochene Folgekündigung sich als offensichtlich rechtsunwirksam erweist.
Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze besteht jedenfalls seit Zugang der zweiten außerordentlichen Kündigung der Beklagten am 18.12.2009 (wieder) ein überwiegendes Interesse der Beklagten an einer Nichtweiterbeschäftigung. Die Folgekündigung erweist sich nicht als offensichtlich rechtsunwirksam.
Die Beklagte hat vor Ausspruch der Kündigung die gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrates eingeholt und innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB – jedenfalls bezogen auf die Flugblattaktion des Klägers am 04.12.2009 – die Kündigung ausgesprochen.
Eine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sog. Trotzkündigung. Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitgeber als Reaktion auf einen verlorenen Kündigungsschutzprozess erneut eine auf denselben Sachverhalt gestützte Kündigung ausspricht. So verhält es sich vorliegend nicht. Die Beklagte hat zur Begründung ihrer Kündigung vom 18.12.2009 gerade nicht erneut auf die im vorliegenden Rechtsstreit vorgebrachten Kündigungsgründe rekurriert, sondern vielmehr auf Tatsachen abgestellt, die erst nach Ausspruch der hier streitigen Kündigung entstanden sind. Zutreffend ist zwar, dass beide Kündigungen von der Beklagten auf eine ihrer Ansicht nach von dem Kläger schuldhaft herbeigeführte Störung des Betriebsfriedens und auf eine Schädigung ihres Rufes in der Öffentlichkeit gestützt werden. Dies allein begründet jedoch noch keine Trotzkündigung. Für diese ist vielmehr charakteristisch, dass der Arbeitgeber dieselben Tatsachen (nicht dieselbe rechtliche Bewertung) zum Anlass der Kündigung nimmt. So verhält es sich vorliegend jedoch nicht.
Schlussendlich erweist sich die ausgesprochene Kündigung auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 626 Abs. 1 BGB als offensichtlich rechtsunwirksam. Dies wäre nur der Fall, wenn die vorgebrachten Tatsachen unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt als Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet erscheinen. Angesichts des Inhalts der von dem Kläger verteilten Flugblätter lässt sich unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Beschluss vom 10.11.2009 ein solcher Schluss jedoch nicht ziehen. Vielmehr zeigt gerade der Verfahrensgang im vorliegenden Rechtsstreit deutlich, dass die sowohl der ersten als auch der zweiten außerordentlichen Kündigung zugrundeliegende rechtliche Problematik unterschiedlich bewertet werden kann.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, wobei die Kammer den Wert der Berufung der Beklagten mit drei und den Wert der Berufung des Klägers mit einem Monatsentgelt bemisst.
D.
Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.
Auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 611 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 GG
Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 77
NJW 1995, 3303
8 Ca 790/08
8 Ca 2/10
2 AZR 415/05
2 AZR 609/08
2 AZR 103/08
2 AZR 418/01
1 BvR 1685/92
1 BvR 1476/91
2 AZR 61/89
2 AZR 953/07
6 AZR 145/07