Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-02-18, Aktenzeichen 19 B 1185/24
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2025:0218.19B1185.24.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO zulässig, aber unbegründet. Der Senat prüft nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO nur die fristgerecht dargelegten Gründe. Diese rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss abzuändern und dem erstmals im Beschwerdeverfahren ausdrücklich formulierten Antrag der Antragstellerin stattzugeben, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, vorläufig das Ruhen der Schulpflicht gemäß § 40 Abs. 2 SchulG NRW bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens (VG Arnsberg 10 K 1925/24) festzustellen. Ihren erstinstanzlich wörtlich formulierten Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ein amtsärztliches Gutachten gemäß § 40 Abs. 2 SchulG NRW durch die Beauftragung des örtlich zuständigen Gesundheitsamtes einzuholen, hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss als nach § 44a Satz 1 VwGO unzulässig abgelehnt. Es kann dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht den erstinstanzlich gestellten Antrag der Antragstellerin nach §§ 88, 122 VwGO im Sinne ihres im Beschwerdeverfahren formulierten Begehrens hätte auslegen müssen oder ob die geänderte Formulierung im Beschwerdeverfahren als Antragsänderung entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO,
vgl. zur (Un-)Zulässigkeit von Antragsänderungen im Beschwerdeverfahren: OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Januar 2022 ‑ 18 B 1992/21 ‑ juris Rn. 9 bis 11, vom 16. Februar 2021 ‑ 4 B 699/19 ‑ juris Rn. 36, vom 29. Januar 2018 ‑ 9 B 1540/17 ‑ juris Rn. 13,
zu bewerten wäre. Auch eine Auslegung zugunsten der Antragstellerin führt dazu, dass die Beschwerde unbegründet ist.
Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anordnungsanspruch und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung).
Im ‑ hier gegebenen ‑ Fall einer begehrten, die Hauptsache vorwegnehmenden Regelung gelten gesteigerte Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und auch des Anordnungsgrundes. Es muss ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist. Überdies kommt eine Vorwegnahme der Hauptsache nur in Betracht, wenn ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare, später nicht wieder gut zu machende Nachteile entstünden, die eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigen könnte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 ‑ 10 C 9.12 ‑ juris Rn. 22; Beschlüsse vom 13. August 1999 ‑ 2 VR 1.99 ‑ juris Rn. 24 f., vom 14. Dezember 1989 ‑ 2 ER 301.89 ‑ juris Rn. 3; OVG NRW, Beschlüsse vom 12. September 2024 ‑ 12 B 566/24 ‑ juris Rn. 6, vom 21. Februar 2011 ‑ 13 B 1722/10 ‑, juris Rn. 3, vom 8. Januar 2010 ‑ 19 B 1004/09 ‑ juris Rn. 7, und vom 16. März 2007 ‑ 7 B 134/07 ‑ juris Rn. 4.
Nach diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht vor. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit die Voraussetzungen für ein Ruhen der Schulpflicht nach § 40 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 SchulG NRW gegeben sind.
Nach § 40 Abs. 2 SchulG NRW ruht die Schulpflicht für Kinder und Jugendliche, die selbst nach Ausschöpfen aller Möglichkeiten sonderpädagogischer Förderung nicht gefördert werden können (Satz 1). Die Entscheidung trifft die Schulaufsichtsbehörde; sie holt dazu ein Gutachten der unteren Gesundheitsbehörde ein und hört die Eltern an (Satz 2).
Zu den vor Erlass einer Ruhensanordnung auszuschöpfenden Fördermöglichkeiten gehört neben der in § 40 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW ausdrücklich angesprochenen "sonderpädagogischen Förderung" nach § 19 SchulG NRW, §§ 1 ff. AO-SF auch der als eigenständiges Bildungsinstitut einzuordnende Hausunterricht nach § 21 SchulG NRW, §§ 43 ff. AO-SF.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2022 ‑ 19 B 997/22 ‑ juris Rn. 2.; Kampmann, in: SchulG NRW-Kommentar, Stand: Mai 2014, § 40 Rn. 53.
Denn an die Schlussfolgerung, dass das Kind oder der Jugendliche i. S. v. § 40 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW selbst nach Ausschöpfen aller Möglichkeiten "nicht gefördert werden kann", sind höchste Anforderungen zu stellen. Eine Ruhensanordnung greift in das Grundrecht des Schülers auf Erziehung und Bildung aus Art. 8 Abs. 1 Satz 1 LV NRW, Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG ein, denn mit ihr beendet die Schulaufsicht ersatzlos sein Schulverhältnis zur bisher besuchten Schule (§ 47 Abs. 1 Nr. 5 SchulG NRW). Eine Ruhensanordnung beeinträchtigt damit zugleich das oberste Grundprinzip des einfachgesetzlichen Schulrechts, dass jeder junge Mensch ohne Rücksicht auf seine wirtschaftliche Lage und Herkunft und sein Geschlecht ein Recht auf schulische Bildung, Erziehung und individuelle Förderung hat (§ 1 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW).
Vgl. Kampmann, in: SchulG NRW-Kommentar, Stand: Mai 2014, § 40 Rn. 49.
Wegen des notwendigen Gegenwarts- und Zukunftsbezugs ("nicht gefördert werden kann"), kommt eine Ruhensanordnung grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Förderung zuvor stattgefunden hat, d. h. entweder aktuell noch gewährt wird oder jedenfalls erst vor so kurzer Zeit eingestellt worden ist, dass eine hinreichende Grundlage dafür besteht, um nach wie vor von ihrer Untauglichkeit auszugehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die erstmalige oder nach längerer Zwischenzeit erneute Aufnahme einer Förderung offensichtlich und nicht zielführend ist, weil auf der Hand liegt, dass der Versuch der Förderung von vornherein zum Scheitern verurteilt ist. In einer derartigen Situation tritt auch im Interesse des Kindes oder Jugendlichen die sichere Prognose der Untauglichkeit einer Förderung an die Stelle des erbrachten Nachweises.
Vgl. in Bezug auf sonderpädagogische Förderung: OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2017 ‑ 19 B 658/17 ‑ juris Rn. 4 ff.
Dies vorausgesetzt besteht im vorliegenden Fall keine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine Anordnung des Ruhens der Schulpflicht der Antragstellerin gerechtfertigt ist. Denn nach Aktenlage stellt der Hausunterricht nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 SchulG NRW, § 43 Abs. 1 Nr. 1 AO-SF derzeit und bis zum (absehbaren) Ende ihrer zehnjährigen Vollzeitschulpflicht (vgl. § 37 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW) nach dem laufenden zweiten Schulhalbjahr 2024/2025 eine taugliche Förderung der Antragstellerin dar.
Der Einwand der Antragstellerin, ihr sei eine ‑ auch nur teilweise ‑ Unterrichtsteilnahme in Präsenz in ihrer Stammschule aufgrund der für sie negativen gesundheitlichen Auswirkungen unmöglich, ist insoweit unbeachtlich. Liegen die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 Nr. 1 SchulG NRW, § 43 Abs. 1 Nr. 1 AO-SF vor, dass ein Schüler für länger als sechs Wochen die Schule nicht besuchen kann und richtet das Schulamt für diesen Schüler Hausunterricht ein, ist eine Teilnahme dieses Schülers am Präsenzunterricht der bisher besuchten Schule oder an der ‑ möglicherweise abweichenden ‑ Stammschule gemäß § 43 Abs. 2 Satz 4 AO‑SF für die Dauer des Hausunterrichts grundsätzlich weder vorgesehen noch kann sie dem erkrankten Schüler auch nur teilweise abverlangt werden. Nach der Konzeption der verordnungsrechtlichen Regelungen findet der Hausunterricht anstelle des Besuchs der bisher besuchten Schule statt. Der Hausunterricht wird gerade und auch nur deswegen eingerichtet, weil der Schüler die Schule (länger als sechs Wochen) nicht besuchen kann. Danach ersetzt der Hausunterricht insbesondere nicht lediglich den regulären Schulunterricht in dem Sinn, dass damit eine Bewertungsgrundlage (etwa im Bereich der sonstigen Mitarbeit) für eine Versetzungsentscheidung geschaffen werden soll. Das zeigt auch § 46 Abs. 1 und 2 AO-SF, der die maßgeblichen Regelungen enthält, wie im Fall von über das Schuljahresende hinausgehendem Hausunterricht über die weitere Beschulung ‑ Bestimmung des maßgeblichen Anforderungsniveaus im fortgesetzten Hausunterricht (Abs. 1) ober Probeunterricht mit anschließender Versetzungsentscheidung (Abs. 2) ‑ zu entscheiden ist. Eine Versetzungsentscheidung auf der Grundlage der allgemeinen Regelungen (hier des § 27 APO-S I) kommt nur dann in Betracht, wenn der Schüler in dem betreffenden Schulhalbjahr neben den Zeiträumen im Hausunterricht (auch) die Schule in einem Umfang besucht hat, der eine hinreichend verlässliche Bewertungsrundlage dafür bietet. Dass die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 Nr. 1 SchulG NRW, § 43 Abs. 1 Nr. 1 AO-SF bei der Antragstellerin gegeben sind, ist zwischen den Beteiligten unstreitig, zumal das Schulamt für den Hochsauerlandkreis für die Antragstellerin seit April 2024 fortlaufend ‑ aktuell mit Bescheid vom 5. Februar 2025 bis zum 11. Juli 2025 ‑ Hausunterricht mit einer wöchentlichen Unterrichtszeit von acht Stunden nach dieser Vorschrift eingerichtet hat. In Einklang hiermit stehen die vorgelegte fachärztliche Bescheinigung der Frau U. S., Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie/ Psychotherapie (LWL Klinikum L., Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie. Psychotherapie, Psychosomatik) vom 30. Januar 2025 und die fachärztliche Stellungnahme des Dr. med. M., Facharzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und ‑psychotherapie vom 11. September 2024.
Hausunterricht im Sinn von § 43 Abs. 1 Nr. 1 AO-SF ist nicht deshalb zur Förderung der Antragstellerin untauglich, weil der in der Vergangenheit bereits eingerichtete Hausunterricht nach ihrem Vorbringen nicht ordnungsgemäß erteilt worden sei, da dieser ‑ wenn er überhaupt stattgefunden habe ‑ seiner Art (digital und mit technischen Problemen) und seines Umfangs nach (nur in den Fächern Englisch, Mathematik und Deutsch und nicht für das Fach Französisch) nicht den Anforderungen des § 45 AO-SF entsprochen habe. Aus einer etwaigen Mangelhaftigkeit des Hausunterrichts ließe sich allenfalls ein ‑ ggf. gerichtlich durchsetzbarer ‑ Anspruch der Antragstellerin auf zukünftige Einrichtung und Erteilung eines den Anforderungen des § 45 AO-SF entsprechenden Hausunterrichts ableiten. Hieraus folgt aber nicht, dass eine zukünftige Förderung der Antragstellerin im Hausunterricht nicht tauglich wäre. Im Übrigen enthält der aktuelle Bescheid des Schulamts für den Hochsauerlandkreis über die Einrichtung von Hausunterricht vom 5. Februar 2025 nicht mehr den in den früheren Bescheiden enthaltenen Zusatz, dass der Hausunterricht auch als Distanzunterricht unter Nutzung von Lernmanagementsystemen und mittels Videokonferenzen erfolgen könne. Rechtswidrigkeitsbedenken ergeben sich insoweit, als der Grundsatz, dass Präsenzunterricht die Regelunterrichtsform ist und die Erteilung von (digitalem) Distanzunterricht nur ausnahmsweise in Betracht kommt,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 ‑ 1 BvR 971/21 ‑ juris Rn. 76; § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Einrichtung von Distanzunterricht (Distanzunterrichtsverordnung -DistanzunterrichtsVO) vom 14. November 2022 (BASS 12-05 Nr. 10),
auch für den Hausunterricht gilt. Zu den Fächern, auf die sich der Hausunterricht der Antragstellerin gemäß § 45 Abs. 1, 1. Fall AO-SF "in der Regel" erstreckt, dürfte zudem auch das Fach Französisch gehören, weil gemäß der hier noch anzuwendenden Anlage 3a (auslaufend) zur APO-S I das Wochenstundenkontingent für die Zweite Fremdsprache mit mindestens 14 Stunden für die Klassen 7 bis 10 im Schnitt mehr als drei Wochenstunden beträgt. Sollten bei der Antragstellerin die Voraussetzungen des § 45 Abs. 4 AO-SF gegeben sein, weist der Senat überdies darauf hin, dass die Antragstellerin durch den Hausunterricht so weit zu fördern wäre, dass sie den Ersten Schulabschluss (vgl. § 40 APO-S I) erreichen kann. Hierfür bedürfte es unter Heranziehung der Verordnung über die Externenprüfung zum Erwerb der Abschlüsse der Sekundarstufe I (PO-Externe-S I) der Einrichtung von Hausunterricht in insgesamt fünf Fächern, nämlich neben den Fächern Deutsch, Mathematik und Englisch, zusätzlich eines der Fächer Biologie, Physik, Chemie und ein weiteres der Fächer Geschichte/Politik, Erdkunde, Technik, Wirtschaft, Hauswirtschaft, Musik, Kunst, Textilgestaltung, Religionslehre, Sport (vgl. § 10 Abs. 1 und 3 und § 12 Abs. 1 PO-Externe-S I).
Überdies lässt sich anhand der Akte nicht feststellen, dass der in der jüngeren Vergangenheit ‑ seit dem Wechsel der Antragstellerin auf das Gymnasium Y. zum laufenden Schuljahr 2024/2025 ‑ in Präsenz erteilte Hausunterricht tatsächlich gescheitert wäre. Vielmehr lassen die Rückmeldungen der für den Hausunterricht eingesetzten drei Lehrkräfte des Gymnasiums Y. die Prognose zu, dass ein regelmäßig in Präsenz erteilter Hausunterricht grundsätzlich geeignet ist, die Antragstellerin zukünftig mit Blick auf einen Schulabschluss weiter zu fördern. Nach den Angaben von Frau T. hat die Antragstellerin an dem von ihr ausschließlich in Präsenz erteilten Hausunterricht in Mathematik aktiv und sehr bemüht teilgenommen. Die Lehrkraft hat festgestellt, dass die Antragstellerin eine gute Auffassungsgabe besitze und die erworbenen Kenntnisse zufriedenstellend umsetze. Der Englischlehrer Herr Z. hat eine Beschulung der Antragstellerin im Hausunterricht als sinnvoll eingeschätzt. Er hat eine aktive Teilnahme bescheinigt und den Leistungsstand der Antragstellerin als "gut" mit einer Tendenz nach oben bewertet. Auch der Deutschlehrer Herr Q. hat bei dem im laufenden Schuljahr in Präsenz erteilten Hausunterricht festgestellt, dass die Antragstellerin aktiv bei der Sache sei und die an sie gestellten Anforderungen erfüllen könne. Nur zu dem im vorangegangenen Schuljahr (von Mai bis Juli 2024) noch ‑ rechtswidrig (s. o.) ‑ teilweise digital erteilten Deutschunterricht hat derselbe Lehrer die Feststellung getroffen, dieser falle der Antragstellerin schwer, weil sie sich weniger konzentrieren und er weniger auf sie einwirken könne. Sowohl der Englischlehrer (als Klassenlehrer) als auch der Deutschlehrer haben nur Bedenken an einer erfolgreichen ‑ und hier nicht in Rede stehenden ‑ Beschulung der Antragstellerin im Regelunterricht geäußert.
Die Antragstellerin hat auch keine krankheitsbedingten Gründe glaubhaft gemacht, die einer Erteilung von Hausunterrichts nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 SchulG NRW, § 43 Abs. 1 Nr. 1 AO-SF entgegenstehen. Ihr Vorbringen, es sei ihr gesundheitlich nicht möglich, sich auf mindestens drei verschiedene Lehrkräfte einzulassen, ist mangels Vorlage entsprechender aktueller fachärztlicher Atteste unsubstantiiert. In der fachärztlichen Stellungnahme des Dr. med. M., Facharzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie vom 11. September 2024 heißt es nur: "Selbst wenn ein Hausunterricht in allen Schulfächern in Vollzeit möglich wäre, würde durch den ständigen Wechsel von Lehrkräften im häuslichen Rückzugsraum voraussichtlich eine schwere Belastung für die Patientin entstehen." Ein solcher Hausunterricht steht jedoch nicht in Rede. Soweit die Antragstellerin sich ‑ gestützt auf die mittlerweile nicht mehr aktuelle fachärztliche Bescheinigung der Frau U. S., Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie/Psychotherapie (LWL Klinikum L., Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie. Psychotherapie, Psychosomatik) vom 2. Februar 2024 ‑ auf die hohen gesundheitlichen Belastungen beruft, die für sie durch die ungeklärte Perspektive und das unzuverlässige und ständig wechselnde Angebot bezüglich des Hausunterrichts entstanden seien, ist eine solche Situation nach dem Schulwechsel nicht mehr aufgetreten und auch nicht wahrscheinlich. Ausweislich der Akten haben in allen drei Fächern an festen Wochentagen regelmäßige Präsenzeinheiten stattgefunden. Es traten lediglich geringfügige Terminausfälle infolge einer einwöchigen Studienfahrt zweier Lehrkräfte und einer einmonatigen Elternzeit einer Lehrkraft ein.
Der Hausunterricht ist als Fördermöglichkeit auch nicht untauglich, weil die Antragstellerin sich durch die "HEBO-Webschule" eine bessere Förderung oder eine höhere Wahrscheinlichkeit für einen Schulabschluss verspricht. Als reine Internetschule eines privaten Anbieters ist die "HEBO-Webschule" keine Schule, an der die Antragstellerin ihre Schulpflicht wahlweise erfüllen kann, weil sie weder eine öffentliche Schule oder einer Ersatzschule (vgl. § 34 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW) noch eine anerkannte Ergänzungsschule (vgl. § 34 Abs. 3 SchulG NRW) ist.
Vor dem Hintergrund des Vorstehenden hat die Antragstellerin schließlich auch nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner es in rechtswidriger Weise unterlassen hätte ein amtsärztliches Gutachten, das nach § 40 Satz 2 Halbsatz 2 SchulG NRW einer Ruhensanordnung vorauszugehen hat, einzuholen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 VwGO
§ 19 SchulG NRW
§ 21 SchulG NRW
§ 45 AO-SF
§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO
§ 40 Abs. 2 SchulG NRW
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§ 40 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 SchulG NRW
§ 40 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW
§ 47 Abs. 1 Nr. 5 SchulG NRW
§ 1 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW
§ 21 Abs. 1 Nr. 1 SchulG NRW
§ 43 Abs. 1 Nr. 1 AO-SF
§ 37 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW
§ 46 Abs. 1 und 2 AO-SF
§ 45 Abs. 4 AO-SF
§ 34 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW
§ 34 Abs. 3 SchulG NRW
§ 40 Satz 2 Halbsatz 2 SchulG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 2 Abs. 1 der Verordnung
§ 40 APO-S I) erreichen kann. Hierfür bedürfte es unter Heranziehung der Verordnung
Art. 8 Abs. 1 Satz 1 LV
Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 K 1925/24
18 B 1992/21
4 B 699/19
9 B 1540/17
10 C 9.12
2 VR 1.99
2 ER 301.89
12 B 566/24
13 B 1722/10
19 B 1004/09
7 B 134/07
19 B 997/22
19 B 658/17
1 BvR 971/21