Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2024-06-20, Aktenzeichen 5 U 95/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2024:0620.5U95.23.00

Tenor:
Verfahrensgang
I.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28.07.2023,
Az. 310 O 267/21, hinsichtlich der dortigen Aussprüche zu 2. und zu 4. wie folgt
abgeändert:
2. ...
4.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte € 2.340,06 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2021 zu zahlen.
Der Widerklageantrag zu 1. (landgerichtlicher Ausspruch zu 2.) und der weitergehende Widerklageantrag zu 3. (landgerichtlicher Ausspruch zu 4.) werden abgewiesen.
II.
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
III.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin 92 % und die
Beklagte 8 %, die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist nach Maßgabe der
Ziffer I. dieses Urteils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
V.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf insgesamt € 16.248,79 festgesetzt. Hiervon entfallen auf die vom Landgericht zuerkannten Anträge der Widerklage insgesamt € 15.448,40 und auf die von der Klägerin erklärte Hilfsaufrechnung € 800,39.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Im Berufungsverfahren streiten die Parteien nach rechtskräftiger Entscheidung über die Klage noch über die von der Beklagten im Wege der Widerklage verfolgten und vom Landgericht insoweit zuerkannten Ansprüche auf Unterlassung, Zahlung zweier Vertragsstrafen und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten wegen urheberrechtsverletzender Fotonutzung.
Die Klägerin produziert und vertreibt Pflegeprodukte und kosmetische Geräte über das Internet und im stationären Handel über Kosmetikinstitute im In- und Ausland.
Der Geschäftsführer der Beklagten ist Fotograf. Er erstellte im Auftrag der Klägerin im Mai 2008 ca. 247 Werbefotos, darunter das Folgende (Klagemuster 2):
Die Beklagte ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an den Fotografien. Der Geschäftsführer der Beklagten trat der Beklagten zudem die Ansprüche zur Geltendmachung seines Urheberbenennungsrechts ab.
Die Klägerin erhielt ausschließliche und unterlizenzierbare Nutzungsrechte (Flyer sowie Internet) an den Fotografien für den Zeitraum von fünf Jahren (Anlage B 18). Im Jahr 2011 vereinbarten die Parteien eine Verlängerung und Erweiterung der Nutzungsrechtseinräumung bis zum 31.07.2017 für ein Entgelt von € 4.000 netto (Anlage B 23 = B 52).
Nach dem Auslaufen des Lizenzvertrags zwischen den Parteien waren einige Fotos noch auf Webseiten der Klägerin und einiger ihrer Kunden abrufbar. Die Beklagte beauftragte einen professionellen Dienstleister für die Bildersuche im Internet, nämlich die im Jahr 2018 gegründete c… GmbH, die ihren Sitz am Kanzleisitz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat und 30 % der erzielten Schadensersatzbeträge erhielt (Anlagen K 16, K 17, B 24).
Zwischen Oktober 2018 und Mai 2020 sprach die Beklagte insgesamt mindestens 182 Abmahnungen bezüglich 35 verschiedener Fotos aus (Tabelle in Anlage K 2; Beispiele in Anlage K 5). Die Klägerin wurde in den Jahren 2019 bis 2022 insgesamt 14 Mal abgemahnt (Anlagen K 41 bis K 50). In den Jahren 2018 und 2019 war die Beklagte überschuldet (Anlagen K 6 und K 7).
Gegenstand des Widerklageantrags zu 1. ist eine Abmahnung vom 08.06.2021 (Anlage B 1), die die Beklagte von ihren Prozessbevollmächtigten gegenüber der Klägerin wegen einer Verletzung der Nutzungsrechte der Beklagten gemäß §§ 16, 19a UrhG sowie einer Verletzung des Urheberbenennungsrechts des Geschäftsführers der Beklagten gemäß § 13 UrhG bezüglich der vorstehend abgebildeten Fotografie (Klagemuster 2) aussprechen ließ, da auf der Internetseite www…..de die nachfolgend wiedergegebene Fotografie (Verletzungsmuster 2) im Rahmen einer Pressemitteilung vom 14.03.2016 (Anlage B 48) abrufbar war:
Die Beklagte machte Abmahnkosten aus einem Gegenstandswert von € 7.500,00 geltend, insgesamt € 800,39 brutto. Die Klägerin gab mit anwaltlichem Schreiben vom 15.06.2021 (Anlage B 25) gegenüber den Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch ab, in der sie sich verpflichtete, es zu unterlassen,
„das nachfolgend wiedergegebene Foto ohne Zustimmung Ihrer Mandantin zu vervielfältigen und/oder öffentlich zugänglich zu machen, wie dies unter der URL https://www.....html geschehen ist“,
wonach das Verletzungsmuster 2 eingeblendet wurde. Die Beklagte nahm die Unterlassungserklärung am 15.06.2021 an.
Gegenstand der Widerklageanträge zu 2. und 3. ist, dass das Verletzungsmuster 2 am 22. bzw. 23.06.2021 über den Account der Klägerin auf der Internetseite www…..net im Rahmen eines Veranstaltungshinweises abrufbar war (Anlagen B 26, B 27). Die Klägerin hatte das Bild dort selbst eingestellt (Anlage B 28). Die Beklagte ließ die Klägerin daher mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23.06.2021 (Anlage B 27) zur Unterlassung, der Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 2.500,00 sowie dem Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von € 800,39 brutto auffordern.
Gegenstand des Widerklageantrags zu 4. ist, dass das Verletzungsmuster 2 am 27.01.2022 auf der Internetseite https://....ws abrufbar war (Anlage B 34). Die Beklagte setzte dafür wegen eines erneuten Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung vom 15.06.2021 mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27.01.2022 (Anlage B 35) eine Vertragsstrafe in Höhe von € 5.000,00 fest. Hilfsweise wird der Widerklageantrag zu 4. darauf gestützt, dass das Verletzungsmuster 2 am 09.07.2021 unter https://www.....png abrufbar war (Anlage B 29). Die Beklagte setzte dafür wegen eines erneuten Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung vom 15.06.2021 mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 09.07.2021 (Anlage B 31) eine Vertragsstrafe in Höhe von € 5.000,00 fest. Die Klägerin hatte am 30.06.2021 ihren Account bei dem Anbieter …..net gelöscht (Anlage B 51).
Zur Widerklage hat die Beklagte vorgetragen, ihr stehe der mit dem Widerklageantrag zu 1. geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung vom 08.06.2021 (Anlage B 1) in Höhe von € 612,80 zu. Bei der streitgegenständlichen Nutzung handele es sich um eine unfreie Bearbeitung, da das Werk der Beklagten durchschimmere. Die als Entwurf übersandte Unterlassungserklärung gehe auch nicht über die mit der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche hinaus, denn in der Abmahnung seien die Vervielfältigung und die öffentliche Zugänglichmachung erörtert worden. Auch die ursprüngliche Vervielfältigung vor dem 31.07.2017 sei widerrechtlich gewesen, da es jedenfalls an der - auch nach dem Lizenzvertrag - erforderlichen Urhebernennung gefehlt habe. Wie sich aus Anlage B 48 ergebe, sei die Pressemitteilung zudem als PDF zum Download bereitgestellt worden. Aus § 1 Abs. 1 des Lizenzvertrags zwischen den Parteien (Anlage B 23 = B 52) ergebe sich, dass die Klägerin nicht berechtigt gewesen sei, Nutzern von Websites eine dauerhafte Speicherung der Werke (Download) zu gestatten.
Der Unterlassungsanspruch gemäß dem Widerklageantrag zu 2. stehe ihr, der Beklagten, zu, weil die Wiederholungsgefahr durch den am 23.06.2021 abgemahnten Verstoß neu entstanden sei. Der Unterlassungsantrag gebe die Nutzung gemäß Anlage B 26 (und Anlagen B 29 sowie B 34) wieder und die Unterlassung sei von der Klägerin in dieser Form in der Unterlassungserklärung versprochen worden.
Ihr, der Beklagten, stünden auch die mit dem Widerklageantrag zu 3. geltend gemachte Vertragsstrafe in Höhe von € 2.500,00 und der Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von € 672,60 zu, berechnet nach einem Wert des Unterlassungsverlangens von € 7.500,00. Der Unterlassungsvertrag vom 15.06.2021 sei wirksam. Die Klägerin habe die Unterlassungserklärung nicht angefochten oder widerrufen.
Wegen des weiteren Verstoßes vom 27.01.2022 stehe der Beklagten zudem die mit dem Widerklageantrag zu 4. geltend gemachte Vertragsstrafe in Höhe von € 5.000,00 zu. Hilfsweise sei dies wegen des Verstoßes vom 09.07.2021 der Fall, denn die Klägerin habe schuldhaft gehandelt, weil sie nicht nur ihren Account auf der Internetseite www…..net, sondern auch die von ihr selbst hochgeladene Bilddatei hätte löschen müssen.
Die Beklagte hat im Wege der Widerklage beantragt,
1.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte Abmahnkosten in Höhe von € 612,80 zzgl. 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
2.
Die Klägerin wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten,
zu unterlassen,
das nachfolgend abgebildete Lichtbild der Öffentlichkeit über das Internet zugänglich zu machen:
wie aus dem Screenshot Anlage B 26 ersichtlich geschehen.
3.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte € 3.172,60 zzgl. 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte weitere € 5.000,00 zzgl. 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Beklagten hinsichtlich der Abmahnung vom 08.06.2021 (Anlage B 1) der mit dem Widerklageantrag zu 1. geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch in Höhe von € 612,80 nicht zustehe. Bei der Nutzung durch die Klägerin handele es sich um eine freie Benutzung im Sinne von § 24 UrhG a.F. Darüber hinaus sei auch diese Abmahnung rechtsmissbräuchlich. Ein sachliches Interesse an der Verfolgung der Nutzung eines kleinen Bildausschnitts, der das Originalfoto nicht erkennen lasse, im Rahmen einer Pressemitteilung für eine fünf Jahre zurückliegende Veranstaltung ohne nennenswerte Verbreitung sei nicht ersichtlich. Auch diese Forderung sei nach der „Novembermann“-Rechtsprechung des BGH zudem überhöht, da die Beklagte einen Gesamtstreitwert hätte bilden müssen und nur anteilige Gebühren hätte fordern dürfen. Außerdem sei die Abmahnung gemäß § 97a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 UrhG unwirksam, da die Angabe gefehlt habe, dass die vorgeschlagene Unterlassungserklärung erheblich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgehe. Denn ein materiell-rechtlicher Unterlassungsanspruch auch hinsichtlich einer Vervielfältigung habe nicht bestanden, da die Vervielfältigung am 14.03.2016 auf Grund des Lizenzvertrags zwischen den Parteien rechtmäßig gewesen sei. Außerdem werde in der Abmahnung selbst bezüglich einer Vervielfältigungshandlung wiederum lediglich die Vorschrift des § 16 UrhG ohne jede weitere Erläuterung genannt, so dass ein Verstoß gegen § 97a Abs. 2 UrhG vorliege. Bezüglich der Veröffentlichung auf der Internetseite www…..de hat sich die Klägerin zudem gegen ihre Verantwortlichkeit gewendet. Es handele sich um ein Portal, welches Pressemitteilungen speichere. Es sei zwar richtig, dass die ursprüngliche Pressemitteilung als solche von der Klägerin selbst herausgegeben worden sei. Die Klägerin sei aber nicht für die Speicherung auf diesem Portal verantwortlich, daher auch nicht für die Entfernung aus dem Portal.
Ihr, der Klägerin, stehe diesbezüglich umgekehrt ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Rechtsverteidigung zu, den sie auf der Basis eines Gegenstandswerts von € 7.500,00 mit € 800,39 brutto beziffere. Mit diesem Anspruch rechne sie hilfsweise auf. Die Hilfsaufrechnung stehe unter der Bedingung, dass der Widerklageantrag zu 3. ganz oder teilweise begründet sei. Die Hilfsaufrechnung richte sich primär gegen die Abmahnkostenforderung aus dem Widerklageantrag zu 3., hilfsweise gegen die Vertragsstrafenforderung aus diesem Widerklageantrag und letztrangig gegen die Zinsen.
Der Unterlassungsantrag gemäß dem Widerklageantrag zu 2. sei unbegründet. Er sei zu weit gefasst und die Nutzung des extrem verfremdeten Fotos stelle schon keine Urheberrechtsverletzung dar. Die vom Geschäftsführer der Beklagten erstellten Fotos seien zwar qualitativ hochwertig, aber im Kontext der beanstandeten Plakatgestaltung ein unwesentliches und für sich genommen nicht prägendes Beiwerk. Durch die erhebliche Bearbeitung sei ein eigenständiges Werk entstanden und das nur im Ausschnitt verwendete Foto verblasse. Im Übrigen sei auch die materielle Rechtsverfolgung bzgl. eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs rechtsmissbräuchlich. Es bestehe zudem kein vertraglicher Unterlassungsanspruch, denn die Unterlassungserklärung vom 15.06.2021 (Anlage B 25) sei auf Basis der rechtsmissbräuchlichen und damit unwirksamen Abmahnung vom 08.06.2021 abgegeben worden.
Auch dem mit dem Widerklageantrag zu 3. geltend gemachten Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von € 672,60 netto wegen der Abmahnung vom 23.06.2021 (Anlage B 27) halte sie, die Klägerin, den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Die zeitlichen Umstände der Folgeabmahnung - Abgabe der Unterlassungserklärung am 15.06.2021, Dokumentation der Nutzung am 22.06.2021, Vertragsstrafeforderung am 23.06.2021 - legten nahe, dass die Beklagte bereits im Zuge der Ermittlung der Nutzung des Fotos unter www…..de Anfang Juni auf die Veröffentlichung unter www…..net gestoßen sei. Wenn die Beklagte von dieser Nutzung schon vorher Kenntnis gehabt habe, sie aber bewusst nicht abgemahnt habe, um einen Verstoß gegen die Unterlassungserklärung zu provozieren, dann wäre die Forderung auch unter diesem Aspekt rechtsmissbräuchlich. Auch in der Abmahnung vom 23.06.2021 sei zudem weder die Verletzungshandlung einer Vervielfältigung erläutert worden, noch sei insoweit darauf hingewiesen worden, dass die verlangte Unterlassungserklärung über den abgemahnten Sachverhalt hinausgehe.
Weil die ebenfalls mit dem Widerklageantrag zu 3. geltend gemachte Vertragsstrafeforderung in Höhe von € 2.500,00 auf der rechtsmissbräuchlichen Abmahnung beruhe, stehe der Missbrauchseinwand auch diesem Anspruch entgegen.
Der Widerklageantrag zu 4. sei ebenfalls unbegründet. Insoweit würden die Einwendungen gegen die Widerklageanträge zu 2. und 3. entsprechend geltend. Die Vertragsstrafeforderung sei eine unverhohlene Retourkutsche für die Rechtsverteidigung der Klägerin in einem Prozess gegen eine ihrer Kundinnen, an dem die Klägerin als Streithelferin beteiligt gewesen sei, wie sich aus einer E-Mail der Prozessbevollmächtigten der Beklagten ergebe (Anlage K 24).
Soweit die Beklagte den Widerklageantrag zu 4. hilfsweise auf die Abmahnung vom 09.07.2021 (Anlage B 31) stütze, sei dem entgegenzuhalten, dass es sich bei der dort beanstandeten Abbildung des Veranstaltungsplakats um einen Deeplink auf der Seite ….net handele, für den die Klägerin nicht verantwortlich sei, nachdem sie am 30.06.2021 ihren Account bei dem Anbieter ….net gelöscht habe. Die Klägerin sei darüber hinaus nicht verpflichtet gewesen, das Veranstaltungsplakat auch im Google-Cache löschen zu lassen.
Das Landgericht Hamburg hat die Beklagte auf die Klage hin - inzwischen rechtskräftig - durch Urteil vom 28.07.2023 verurteilt, an die Klägerin € 612,80 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.04.2021 zu zahlen. Auf die Widerklage (Urteilsaussprüche zu 2. bis 6.) hat das Landgericht wie folgt geurteilt:
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte € 448,40 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2021 zu zahlen.
Die Klägerin wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen am Vorstand,
wie aus dem Screenshot Anlage B 26 ersichtlich geschehen:
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte € 2.500,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2021 zu zahlen.
5.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte € 5.000,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.03.2022 zu zahlen.
6.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Wegen des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und der vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO).
Mit der vorliegenden Berufung wendet sich die Klägerin gegen ihre auf die Widerklage hin erfolgte Verurteilung.
Die Klägerin trägt vor, dass das Landgericht wesentlichen unstreitigen Vortrag übergangen und das Recht falsch angewendet habe.
Die Auffassung des Landgerichts, die Abmahnung der Beklagten vom 08.06.2021 (Anlage B 1) habe den Formalien des § 97a Abs. 2 Nr. 2 UrhG entsprochen, sei unzutreffend. Das Landgericht begründe seine Auffassung, wonach die bloße Nennung der Vorschrift des § 16 UrhG diese Formalien erfülle, mit keinem Wort. Es unterstelle der Klägerin sogar ein Fehlzitat, obwohl sich aus den Fundstellen bei Dreier/Schulze und Wandtke/Bullinger ergebe, dass die bloße Nennung von Paragrafen zur genauen Bezeichnung der Rechtsverletzung nicht genüge. Aus dem Vorstehenden ergebe sich, dass auch die angebliche Verletzung des Urheberbenennungsrechts gemäß § 13 UrhG formal nicht ausreichend begründet worden sei. Darüber hinaus sei die Auffassung des Landgerichts, das Urheberbenennungsrecht sei in der Sache verletzt, unzutreffend. Sie, die Klägerin, habe darauf hingewiesen, dass sie gemäß § 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Lizenzvertrages (Anlage B 23) nicht verpflichtet gewesen sei, den Geschäftsführer der Beklagten als Urheber auf dem streitgegenständlichen Plakat zu benennen. Das Landgericht habe sich außerdem nicht mit dem Einwand befasst, dass die Nutzung des extrem verfremdeten Fotos in dem beanstandeten Veranstaltungsplakat schon keine Urheberrechtsverletzung sei. Das der Plakatgestaltung zugrundeliegende Foto sei lediglich ein Lichtbild und entspreche technisch und ästhetisch in jeder Hinsicht dem Marktstandard. Die extreme Verfremdung der Fotografie in dem beanstandeten Veranstaltungsplakat führe dazu, dass die Wirkung des Lichtbilds verblasse und ein nicht prägendes Beiwerk (§§ 23, 57 UrhG) sei. Die Abmahnung der Klägerin sei somit formal unwirksam und inhaltlich unbegründet. Eine Kostenerstattungsforderung bestehe nicht.
Der Einwand, wonach Urheberrechte an der Fotografie des Geschäftsführers der Beklagten durch das abgebildete Veranstaltungsplakat nicht verletzt würden, gelte auch für den Unterlassungsanspruch.
Das Landgericht habe ebenso den Verfall einer Vertragsstrafe in Höhe von € 2.500,00 durch die Abrufbarkeit des Veranstaltungsplakats auf dem Portal www…..net bejaht, ohne sich mit den Einwendungen der Klägerin auseinanderzusetzen. Die mit Schreiben vom 15.06.2021 (Bestandteil der Anlage B 1) abgegebene Unterlassungserklärung habe sich nur auf zukünftige Verletzungshandlungen bezogen, nicht aber auf bereits abgeschlossene Sachverhalte, die lediglich eine der Klägerin unbekannte Abrufbarkeit eines fünf Jahre alten Veranstaltungsplakats auf einer Drittseite beträfen. Im Übrigen sei die Unterlassungserklärung auf Basis einer formell und materiell unwirksamen Abmahnung abgegeben worden. Gegen derartige Ansprüche könne sich der Schuldner auch ohne formelle Kündigung gemäß § 242 BGB mit dem Missbrauchseinwand verteidigen. Damit setze sich das Landgericht mit keinem Wort auseinander. Zu der in diesem Zusammenhang von ihr, der Klägerin, erklärten Hilfsaufrechnung meine das Landgericht, insofern habe die Klägerin schon nicht dargelegt, dass sie sich überhaupt gegen die Abmahnung vom 08.06.2021 verteidigt habe. Demgegenüber ergebe sich aus dem Schreiben der Bevollmächtigten der Klägerin vom 15.06.2021 (Bestandteil der Anlage B 1), dass die Klägerin die Unterlassungserklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nur zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits abgegeben habe und sich gegenüber den Ansprüchen der Beklagten im Übrigen verteidige. Sie, die Klägerin, habe sich damit gerade auch gegen die in der Abmahnung der Beklagten vom 08.06.2021 geltend gemachten Abmahnkosten verteidigt. Dass diese Abmahnkosten nicht entstanden seien, habe das Landgericht selbst festgestellt. Damit habe ihr, der Klägerin, naturgemäß auch der gegenläufige Anspruch auf Kostenerstattung gemäß § 97a Abs. 4 UrhG zugestanden.
Bei der Vertragsstrafe über € 5.000,00 gehe es wiederum um das Veranstaltungsplakat „Medical Beauty 2016“, sodass die vorstehend erläuterten Einwendungen hier entsprechend gelten würden. Im Übrigen habe das Landgericht nicht gewürdigt, dass sie, die Klägerin, zutreffend geltend gemacht habe, dass sie nach der Korrespondenz mit dem Anbieter ihren gesamten Account unter www…..net am 30.06.2021 gelöscht habe. Die verantwortliche Mitarbeiterin der Klägerin habe sich von der Löschung des Accounts überzeugt und sie, die Klägerin, habe nicht damit rechnen müssen, dass das Veranstaltungsplakat auch danach noch über einen Deeplink aufzurufen sein würde.
Die Geltendmachung sämtlicher Ansprüche durch die Beklagte und deren Bevollmächtigten sei rechtsmissbräuchlich. Das Landgericht habe diesen Vortrag weitgehend übergangen und sich nur mit wenigen Einzelheiten beschäftigt, die zum Teil irrelevant und zum Teil unzutreffend gewürdigt worden seien. Sie, die Klägerin habe nicht geltend gemacht, dass die große Anzahl der von der Beklagten und ihrem Bevollmächtigten ausgesprochenen Abmahnungen für sich genommen rechtsmissbräuchlich sei. Sie habe vielmehr vorgetragen und begründet, dass die ganz überwiegende Zahl der mehr als 1.000 Abmahnungen der Beklagten Verletzungssachverhalte betroffen habe, die im Juli 2017 bereits abgeschlossen gewesen seien und bei denen es keine rechtswidrige Vervielfältigung gegeben habe. In allen Fällen hätte der Beklagtenvertreter nicht nur wegen des Verstoßes gegen § 97a Abs. 2 UrhG keine Kostenerstattung verlangen dürfen, sondern auch deshalb, weil er systematisch über die entstandene Kostenerstattungspflicht getäuscht habe. Es sei außerdem unwidersprochen geblieben (§ 138 Abs. 2 ZPO), dass die Beklagte und ihr Prozessbevollmächtigter aus den mehr als 1.000 Abmahnungen bisher Einnahmen in einer Größenordnung von 2 Mio. Euro generiert hätten, die angesichts des praktisch inexistenten Fotogeschäfts der Beklagten und der seinerzeit vereinbarten Lizenzgebühr (€ 2,70 je Bild/Jahr) jedes Maß sprengten. Das Landgericht habe durchaus erkannt, dass der Beklagtenvertreter systematisch Ansprüche sukzessiv verfolgt und dabei zum selben Lebenssachverhalt sogar mehrere Klageverfahren anhängig gemacht habe. Es sei bewusst der Frage ausgewichen, wie das Verhalten der Beklagten und ihres Bevollmächtigten insgesamt zu bewerten sei. Das Vorgehen der Beteiligten sei wegen ihres von vorneherein bestehenden Gesamtplans und der dabei getroffenen Absprachen rechtsmissbräuchlich.
Sie, die Klägerin, habe vorgetragen, dass die Beklagte in den Jahren 2017, 2018 und 2019 keine einzige Anwaltsrechnung ihres Bevollmächtigten erhalten oder bezahlt habe. Dem sei der Beklagtenvertreter nicht entgegengetreten. Sie, die Klägerin, halte die angebliche Kostenrechnung Anlage B 9 und auch das Schreiben Anlage B 10 für Fälschungen. Maßgebend sei die Tatplanung, die sich aus mehr als 300 Abmahnungen allein im Jahr 2018 ergäbe und die sich mittlerweile auf eine vierstellige Summe gesteigert habe. Die heutige finanzielle Leistungsfähigkeit der Beklagten seien nur die Früchte eines insgesamt rechtswidrigen Geschäftsmodells und dies begründe den Missbrauchseinwand für alle Ansprüche, die mit diesem Geschäftsmodell geltend gemacht und realisiert würden. Das Landgericht habe sich nur mit einem geringen Ausschnitt der für den Einwand des Rechtsmissbrauchs vorgetragenen Sachverhaltsumstände befasst und diese wenigen Umstände unzutreffend bewertet. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs folge aus einer Fülle von Tatsachen, die weder substantiiert noch überhaupt bestritten seien. Hierzu macht die Klägerin weitere Ausführungen. Sie behauptet, die Beklagte und ihr Bevollmächtigter hätten im Jahr 2017 eine Abmahn-GbR gegründet. Die gesamte Rechtsverfolgung für die Beklagte einschließlich der hier geltend gemachten Widerklageansprüche sei rechtsmissbräuchlich.
Die Klägerin beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28.07.2023 – 310 O 265/21 – wird abgeändert. Die Widerklage wird insgesamt abgewiesen.
Hilfsweise regt die Klägerin die Zulassung der Revision an.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin nicht nur seit Jahren umfassend ihre, der Beklagten, Rechte verletze und Dritte zur Nutzung animiere, indem der drohende Schadensersatz kleingerechnet werde, sondern auch immer wieder gegen abgegebene Unterlassungserklärungen verstoße.
Die Unterlassungserklärung vom 15.06.2021 (Anlage B 25) habe die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten und in Kenntnis der etwa 200 (nicht 1.000) Abmahnungen für die widerrechtlichen Nutzungen der knapp 250 Fotos in den vorangegangenen Jahren durch Dritte abgegeben.
Die Kosten der Abmahnung vom 08.06.2021 habe sie, die Beklagte, die zu diesem Zeitpunkt unstreitig über ausreichend finanzielle Mittel bereits aufgrund der Nachlizenzierungen verfügt habe, ausgeglichen, so dass Ersatz eines tatsächlichen Schadens verlangt werde (Anlage B 12).
Die Klägerin habe, wie unstreitig ist, im Rahmen des Plakates ein Foto der Beklagten genutzt. Aus diesem Grund sei auch vollkommen zutreffend durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben worden. Das Foto der Beklagten schimmere im wahrsten Sinne des Wortes durch. Eine Urhebernennung sei offenkundig weder auf dem Plakat noch in dem Begleittext erfolgt. Daher habe der Hinweis in der Abmahnung genügt: „Darüber hinaus erfolgt auch keine Nennung des Geschäftsführers unserer Mandantin als Urheber. … Darüber hinaus wird das Urheberbenennungsrecht des Geschäftsführers unserer Mandantin gemäß § 13 UrhG verletzt.“
Die Klägerin werde auf dem Bild in der Kopf- und Fußzeile als Veranstalter genannt. Weder die Beklagte als Inhaberin der Nutzungsrechte noch der Geschäftsführer als Urheber würden – obwohl dies unproblematisch möglich gewesen wäre – genannt. Die Kosten der Abmahnung seien im zugesprochenen Umfang zu erstatten.
Hinsichtlich der weitergehenden Ansprüche komme es nicht mehr darauf an, ob ein nicht prägendes Beiwerk vorliege, wie die Klägerin nun meine. Die Klägerin habe sich strafbewehrt verpflichtet, das streitgegenständliche Foto nicht mehr zu vervielfältigen und/oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Das Foto sei, wie unstreitig ist, danach noch auf von der Klägerin erstellten Internetseiten abrufbar gewesen.
Der Einwand der Klägerin, die abgegebene Unterlassungserklärung habe sich nur auf zukünftige Verletzungshandlungen, nicht aber auf bereits abgeschlossene Sachverhalte bezogen, sei offenkundig unzutreffend. Die Klägerin sei zur vollständigen Beseitigung aus dem Internet verpflichtet. Dies gelte zunächst für die selbst zu verantwortenden Accounts, aber auch für die Bereinigung der Suchmaschinen, wobei insofern bereits ein Antrag auf Löschung genügt hätte. Ausweislich der Korrespondenz mit dem Portalbetreiber habe die Klägerin sich erstmals nach der erneuten Abmahnung um eine Löschung bemüht (Anlage B 28). Sie habe nach der Abgabe der Unterlassungserklärung die Nutzungen vom 23.06.2021 (Anlage B 26), 09.07.2021 (Anlage B 29, B 30) und 27.01.2022 (Anlage B 34, B 35) zu verantworten.
Die zuletzt genannte Nutzung betreffe eine von der Klägerin erstellte Pressemitteilung unter https://...., bei der das streitgegenständliche Foto am 27.01.2022 ausdrücklich zum Download angeboten worden sei. Zusätzlich habe auf das Foto auch unmittelbar mit einer Bildersuche zugegriffen werden können. Die Nutzung vom 23.06.2021 auf der Internetseite www…..net habe die Klägerin nach der Bestätigung des Portalbetreibers (Anlage B 28) ebenfalls zu verantworten. Die Klägerin habe den Artikel und die Bilddatei bei diesem Portal eingestellt. Sie hätte beides wieder entfernen müssen. Es gehe nicht um die Entfernung des Accounts. Aus gutem Grund biete die Klägerin lediglich Beweis für die Löschung des Accounts, nicht aber für die von ihr selbst hochgeladene Bilddatei an. Welche Schritte die Klägerin unternommen habe, um die vollständige Beseitigung der von ihr, der Klägerin, eingestellten Datei zu erreichen, werde nicht vorgetragen.
Zusätzlich habe auf das Foto auch unmittelbar mit einer Google-Suche, beispielsweise am 09.07.2021, zugegriffen werden können.
Darin liege eine öffentliche Zugänglichmachung und zusätzlich eine Verletzung der parallel übernommenen Verpflichtung zur Unterlassung der Vervielfältigung. Der BGH habe in seinem Urteil vom 12.07.2018 (Az. I ZB 86/17 – Wirbel um Bauschutt) entschieden, dass bei Abgabe einer Unterlassungserklärung eine Löschungspflicht des Google Cache bestehe.
Die Klägerin verteidige sich mit einem vermeintlichen Rechtsmissbrauch seitens der Beklagten durch Abmahnungen von Dritten in den Jahren 2018 bis 2020. Auch die Klägerin sei in diesem Zeitraum viermal abgemahnt und anschließend zweimal gerichtlich in Anspruch genommen worden. Streitgegenstand sei jedoch die Verletzung eines Unterlassungsvertrages in den Jahren 2021 und 2022. Einerseits hätten die Landgerichte in Düsseldorf, Stuttgart, Berlin und Leipzig ebenso wie das Landgericht Hamburg einen Rechtsmissbrauch verneint, andererseits würde ein Jahre zurückliegender Missbrauch im Verhältnis zu Dritten nicht Ansprüche in aller Zukunft gegen die Klägerin ausschließen. Die Klägerin habe die Beklagte jahrelang bei der Nutzung hintergangen und ihr die werbewirksame Nennung als Gegenleistung für das überschaubare Honorar verwehrt, verbreite bis heute, dass die Lizenzgebühren im Cent-Bereich lägen und meine sich nicht an vertraglich übernommene Verpflichtungen halten zu müssen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 15.05.2024Bezug genommen.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur zum Teil begründet. Der Beklagten steht kein mit dem Widerklageantrag zu 1. geltend gemachter Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten zu. Demgegenüber greift die von der Klägerin gegenüber dem mit dem Widerklageantrag zu 3. verfolgten Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 2.500,00 erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch auf Ersatz der für die klägerische Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen zum Teil, nämlich in Höhe von € 159,94, durch. Im Übrigen hat das Landgericht Hamburg, auf dessen Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit Bezug genommen wird, in der angefochtenen Entscheidung vom 28.07.2023 zutreffend entschieden. Im Einzelnen gibt das Berufungsvorbringen der Parteien Anlass zu den folgenden Ausführungen:
Die Widerklage ist zulässig. Der Beklagten fehlt es insbesondere nicht an der Prozessführungsbefugnis.
a.
Eine Klage ist, wie vom Landgericht Hamburg in der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegt, wegen fehlender Prozessführungsbefugnis als unzulässig abzuweisen, wenn ein gerichtliches Vorgehen rechtsmissbräuchlich ist. Von einem Rechtsmissbrauch ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Anspruchstellers sachfremde Ziele sind (BGH GRUR 2017, 266, 268 Rn. 23 – World of Warcraft I, m.w.N.). Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Ein Anhaltspunkt für eine rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben, dass der Anspruchsteller mehrere gleichartige oder in einem inneren Zusammenhang stehende Rechtsverstöße gegen eine Person oder mehrere Personen ohne sachlichen Grund in getrennten Verfahren verfolgt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht (BGH GRUR 2017, 266, 268 Rn. 23 – World of Warcraft I, m.w.N.), dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, dass der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt oder dass der Prozessbevollmächtigte des Anspruchstellers das Geschäft „in eigener Regie“ betreibt, allein um Gebühreneinnahmen durch die Rechtsverfolgung zu erzielen (BGH GRUR 2020, 1087, 1088 Rn. 16 – Al Di Meola, m.w.N.). Der Umstand, dass ein Anspruchsteller wegen einer Vielzahl von Verbreitungshandlungen gegen unterschiedliche Adressaten vorgeht, ist für sich genommen nicht missbräuchlich (vgl. BGH GRUR 2019, 1044, 1045 Rn. 17 f. – Der Novembermann).
b.
Auch der Senat kann im Streitfall nicht feststellen, dass die Beklagte die vorliegende Widerklage rechtsmissbräuchlich erhoben hätte. Die Beklagte geht, wie vom Landgericht Hamburg in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt worden ist, seit Jahren gegen eine Vielzahl von Rechtsverletzungen vor, weil sie eine so große Anzahl an Verletzungshandlungen im Internet hat feststellen können. Die Beklagte verfolgt die von ihr geltend gemachten Ansprüche im vorliegenden Verfahren zudem gerade nicht in getrennten Verfahren, sondern hat in dem bereits anhängigen Klageverfahren eine Widerklage erhoben und diese zudem sukzessive erweitert, um weitere, im Laufe des Verfahrens entstandene Ansprüche geltend zu machen. Dass die Beklagte in anderen Verfahren, namentlich in den Verfahren 310 O 228/21 und 310 O 55/22, zusammengehörige Ansprüche in verschiedenen Verfahren geltend gemacht hat, wirkt sich auf die Zulässigkeit der vorliegenden Widerklage nicht aus. Ein Rechtsmissbrauch müsste bezogen auf das hier gegenständliche Verfahren festgestellt werden (vgl. BGH GRUR 2017, 266, 268 Rn. 23 – World of Warcraft I). Ergänzend ist auf die Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung zu verweisen.
Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Bewertung. Es erscheint insoweit schon nicht zutreffend, hier von im Juli 2017 bereits abgeschlossenen Verletzungssachverhalten zu sprechen. Die Beklagte muss nicht hinnehmen, dass nach dem Auslaufen des Lizenzvertrags weiterhin eine umfangreiche Nutzung ihrer Fotos stattfindet. Dies gilt hier umso mehr, als der vorliegende Rechtsstreit ein Geschehen mit dem Schwerpunkt im Jahre 2021 und nicht aus den Jahren 2017 bis 2019 betrifft. Es ist nicht zu erkennen, dass sachfremde Ziele das beherrschende Motiv der Beklagten sind.
Dass die Beklagtenvertreter den vorliegenden Rechtsstreit „in eigener Regie“ betreiben und insbesondere die Beklagte im Innenverhältnis von den Kosten freistellen, ist eine Behauptung der Klägerin, die nicht nur die Beklagte, sondern schon in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht auch der Beklagtenvertreter selbst zurückgewiesen haben. Diese Zurückweisung gilt fort. Wie die Anlage B 12 ausweist, wurden der Beklagten die Kosten der Abmahnung vom 08.06.2021 am selben Tag in Rechnung gestellt und von der Beklagten am 21.06.2021 auch bezahlt. Dass die Beklagte ältere Rechnungen der Beklagtenvertreter teilweise erst mit einer erheblichen Verzögerung beglichen hat, mag mit der seinerzeit schlechten finanziellen Ausstattung der Beklagten zusammenhängen. Dass die Beklagtenvertreter die Rechtsstreitigkeiten mit den Anspruchsgegnern und gerade auch die vorliegende Auseinandersetzung damit auf eigenes Risiko führen, ergibt sich hieraus mit dem Landgericht jedoch nicht.
Soweit die Klägerin den von ihr geltend gemachten Rechtsmissbrauch mit ihrer Berufung weiterhin auf eine Reihe von ihr aufgelisteter Argumente stützen möchte, ist mit dem Landgericht kein substantiierter und zugleich entscheidungserheblicher Vortrag zu erkennen. Die sämtlich in der Vergangenheit liegenden Umstände stehen einer Verfolgung von Ansprüchen wegen der aktuellen Rechtsverletzung nicht im Wege.
Die Klägerin beruft sich insoweit auf eine Überschuldung der Beklagten zu Beginn der Abmahntätigkeit im Frühjahr 2018 bis mindestens 2020, zu vernachlässigende Einnahmen aus dem Geschäftsgegenstand Fotografie, ein vollkommen disproportionales Verhältnis zwischen den Einnahmen aus Abmahnungen und der fotografischen Tätigkeit, eine Freistellung der Beklagten von dem Kostenrisiko der Abmahnungen durch ihren Prozessbevollmächtigten in den Jahren 2017, 2018 bis mindestens 2019, manipulierte (Ver-)Rechnungen des Beklagtenvertreters an die Beklagte im vorliegenden (die Klage, nicht die Widerklage betreffenden) Fall, eine stückweise Geltendmachung von Ansprüchen je nach „Wohlverhalten“ der Abgemahnten und umgekehrt eine umgehende Recherche nach neuen, längst zurückliegenden angeblichen Verletzungshandlungen durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten, sobald der Einwand des Rechtsmissbrauchs erhoben wird, Zeiträume von bis zu zwei Jahren zwischen Kenntnisnahme von der angeblichen Rechtsverletzung und einer Abmahnung als Beleg für ein tatsächlich gar nicht vorhandenes Unterlassungsinteresse, fehlende gerichtliche Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen und Konzentration auf Schadensersatz und Vertragsstrafen, die Hinauszögerung von Abmahnungen, um den Zeitraum für angebliche Schadensersatzansprüche gezielt zu verlängern, die systematische Abmahnung von Bagatellverletzungen, insbesondere in weit zurückliegenden Facebook-Beiträgen, an denen kein tatsächliches Unterlassungsinteresse bestehe, überhöhte Gegenstandswerte und Vertragsstrafen, die erstmalige Abmahnung der Klägerin als Lizenznehmerin erst im Herbst 2019, die systematische Täuschung der Abgemahnten über entstandene Kostenerstattungsansprüche trotz Freistellungserklärung gegenüber der Beklagten sowie ein krasses Missverhältnis zwischen den Einnahmen aus der mit der Klägerin vereinbarten Lizenz (€ 2,70 je Jahr/Bild) und den Kosten und dem Umfang der Rechtsverfolgung mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach der MFM-Tabelle entgegen BGH „Sportwagen-Foto“.
Diese Vorwürfe haben sämtlich erkennbar wenig mit der vorliegenden Widerklage zu tun. Unstreitig waren die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten jedenfalls in den Jahren 2018 und 2019 schlecht. So konnten sicherlich auch nicht alle Ansprüche gleichzeitig durchgesetzt werden. Dies macht auch die Beklagte geltend. Indes geht es im vorliegenden Fall um ein Geschehen des Jahres 2021. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Beklagte wegen eines möglichen Fehlverhaltens in der Vergangenheit gehindert sein sollte, aktuell bestehende Ansprüche durchzusetzen. Ein auf Seiten der Beklagten bestehender und auch den vorliegenden Rechtsstreit noch erfassender Gesamtplan ist weder spezifiziert dargetan noch in geeigneter Weise unter Beweis gestellt worden. Allein der Umstand, dass es auch im vorliegenden Fall zur Abmahnung der Vervielfältigung gekommen ist, obwohl der Upload des Verletzungsmusters vor August 2017 erfolgte und die Vervielfältigung seinerzeit wegen des noch gültigen Lizenzvertrages rechtmäßig war, begründet hier nicht den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs.
c.
Im Übrigen bestehen von vornherein keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Widerklage. Die Widerklageforderungen sind insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dies gilt auch für den Widerklageantrag zu 2. Da die Beklagte diesen Unterlassungsantrag auf die konkrete Verletzungsform gemäß Anlage B 26 beschränkt hat, ist der Antrag keinesfalls zu weit gefasst.
Die Widerklage ist, wie vom Landgericht Hamburg im Einzelnen ausgeführt worden ist, in dem im Berufungsverfahren noch zur Entscheidung stehenden Umfang auch begründet. Hiervon ausgenommen sind lediglich die Widerklageanträge zu 1. und zu 3. Der Widerklageantrag zu 1. ist insgesamt unbegründet, die mit dem Widerklageantrag zu 3. begehrte Vertragsstrafe in Höhe von € 2.500,00 ist durch die Hilfsaufrechnung der Klägerin in Höhe von € 159,94 erloschen, sodass insoweit lediglich € 2.340,06 nebst Zinsen zuzusprechen sind.
Der noch zur Entscheidung stehende Widerklageantrag zu 1. ist vollen Umfangs unbegründet. Der Beklagten steht gegen die Klägerin gemäß § 97a Abs. 3 Satz 1 UrhG kein Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten für die Abmahnung vom 08.06.2021 (Anlage B 1) in Höhe von € 448,40 zu. Dementsprechend folgt der Zinsanspruch auch nicht aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
aa.
Die Abmahnung vom 08.06.2021 (Anlage B 1) genügt in dem noch streitgegenständlichen Umfang nicht den Anforderungen gemäß § 97a Abs. 2 Satz 1 UrhG und ist daher gemäß § 97a Abs. 2 Satz 2 UrhG unwirksam.
Die Abmahnung hat in klarer und verständlicher Weise die Rechtsverletzung genau zu bezeichnen (§ 97a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UrhG). Die Verletzungshandlung muss so konkret angegeben werden, dass der Schuldner erkennen kann, was ihm in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorgeworfen wird (BGH GRUR 2016, 184 Rn. 57 – Tauschbörse II; Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 97a UrhG Rn. 23). Der Anspruchsgegner ist in die Lage zu versetzen, die Verletzungshandlung unter den in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen (vgl. BGH GRUR 2016, 184 Rn. 57 – Tauschbörse II, m.w.N.). Darzulegen sind alle Tatsachen, für die den Abmahnenden die prozessuale Beweislast trifft (Specht-Riemenschneider in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 97a Rn. 5 b).
Die Beklagte hat hier den tatsächlichen Vorgang, der der Abmahnung zu Grunde lag, geschildert, nämlich dass das auf Seite 1 der Abmahnung gezeigte Foto in der auf Seite 2 der Abmahnung gezeigten Form nach wie vor auf der Internetseite www…..de der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werde. Insoweit ist sie auch auf die fehlende Urheberbenennung eingegangen („Darüber hinaus erfolgt auch keine Nennung des Geschäftsführers unserer Mandantin als Urheber. … Darüber hinaus wird das Urheberbenennungsrecht des Geschäftsführers unserer Mandantin gemäß § 13 UrhG verletzt.“). Sie hat zudem die aus ihrer Sicht verletzten Rechte bezeichnet.
Dies ist hier indes nicht in der gebotenen Weise geschehen. Dabei ist nicht grundsätzlich zu beanstanden, wenn dies in Bezug auf das Recht zur Vervielfältigung nur durch Benennung der Vorschrift des § 16 UrhG geschieht. Denn maßgebend ist insoweit die Verständlichkeit. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin angeführten Meinungen in der Kommentarliteratur.
Indes gibt die vorliegende Bezeichnung der Rechtsverletzung überhaupt nichts dafür her, dass tatsächlich das Vervielfältigungsrecht des § 16 UrhG verletzt wird. Weder geht die tatsächliche Darstellung der Rechtsverletzung auf den Vorgang der Vervielfältigung ein noch finden sich hierzu nähere rechtliche Ausführungen. So liegt auch im Ergebnis eine eindeutig unzutreffende rechtliche Einordnung vor, die sich nach den Gesamtumständen auch darin zeigt, dass die Aufforderung der Beklagten zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung entgegen § 97a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 UrhG erheblich über die konkret abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht. Denn ein Anspruch bezogen auf eine angebliche Verletzungshandlung der „Vervielfältigung“ besteht nicht. Die Klägerin hat durch den Upload des Verletzungsmusters 2 im Jahr 2016 nur das ihr tatsächlich bis zum 31.07.2017 zustehende Recht zur Vervielfältigung gemäß § 16 UrhG genutzt.
bb.
Dies hat das Landgericht dahingehend berücksichtigt, dass es die geltend gemachte Forderung entsprechend gekürzt hat. Jedoch erlaubt § 97a Abs. 2 Satz 2 UrhG eine solche Beschränkung nicht. Vielmehr ist hier insgesamt von der Unwirksamkeit der Abmahnung auszugehen. Denn § 97a Abs. 2 Satz 2 UrhG bestimmt, dass eine Abmahnung, die nicht Satz 1 entspricht, unwirksam ist (vgl. Specht-Riemenschneider in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 97a Rn. 5). Es ist danach kein Raum für eine teilweise Wirksamkeit (LG Düsseldorf GRUR-RS 2020, 37277 Rn. 27; Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 6. Aufl., § 97a UrhG Rn. 31).
Der Widerklageantrag zu 2. ist, wie vom Landgericht Hamburg angenommen, begründet.
Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Unterlassungsanspruch gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG zu.
aaa.
Die Klägerin hat durch die öffentliche Zugänglichmachung des Verletzungsmusters 2 auf der Internetseite www…..net das der Beklagten zustehende Nutzungsrecht gemäß § 19a UrhG ab dem 01.08.2017 verletzt.
Bei der im Berufungsrechtsstreit noch gegenständlichen Fotografie handelt es sich um ein Lichtbild, das gemäß § 72 Abs. 1 UrhG wie ein Lichtbildwerk geschützt ist. Dass das Klagemuster 2 in der Verletzungsform 2 nur zum Teil enthalten ist, steht einer Vervielfältigung nicht entgegen. Der Lichtbildschutz gemäß § 72 UrhG setzt keine hinreichende Individualität voraus, so dass es für die Vervielfältigung eines Lichtbilds auch nicht auf eine Individualität des übernommenen Teils ankommt. Es genügt allein die Übernahme der technischen Leistung, die nicht von der Größe des jeweiligen Teils abhängt. Infolgedessen unterfallen auch kleinste Teile dem Lichtbildschutz (OLG Naumburg BeckRS 2019, 3823 Rn. 9; LG Hamburg MMR 2020, 786, 787 Rn. 18; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 72 Rn. 15).
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass es um die Nutzung eines extrem verfremdeten Fotos in dem beanstandeten Veranstaltungsplakat gehe, weshalb die Wirkung des Lichtbilds verblasse und ein nicht prägendes Beiwerk (§§ 23, 57 UrhG) vorliege, ist ihr nicht zu folgen. Ein Werk ist nur dann im Sinne des § 57 UrhG unwesentliches Beiwerk, wenn es weggelassen oder ausgetauscht werden kann, ohne dass dies dem durchschnittlichen Betrachter auffällt oder ohne dass die Gesamtwirkung des Hauptgegenstandes in irgendeiner Weise beeinflusst wird (BGH GRUR 2015, 667, 669 Rn. 27 – Möbelkatalog; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 57 Rn. 2). Dies ist hier nicht der Fall. Der Begriff unwesentliches Beiwerk muss, wie jede Schranke, eng ausgelegt werden (Nordemann-Schiffel in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 12. Aufl., § 57 UrhG Rn. 2). Das streitgegenständliche Foto ist hier kein Beiwerk, sondern gerade der entscheidende Blickfang des Plakats.
bbb.
Da die Klägerin den Geschäftsführer der Beklagten ab dem 01.08.2017 nicht als Lichtbildner benannt hat, hat sie auch in das Recht gemäß § 13 UrhG eingegriffen. Insoweit kann dahinstehen, ob die konkrete Nutzung im Internet, was nahe liegt, durch das Medium Internet oder doch durch den Umstand geprägt wird, dass ein das Foto enthaltende Plakat abgebildet wird. Für Plakate schloss § 3 Satz 2 und 3 des Foto-Lizenzvertrages (Anlage B 23 = B 52) die ansonsten bestehende Verpflichtung zur Urheberbenennung aus. Indes gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte für den Fall einer rechtswidrigen Nutzung nach Ablauf der Lizenzierungszeit auf das Urheberbenennungsrecht verzichten wollte.
ccc.
Die Eingriffe in § 19a UrhG und § 13 UrhG waren rechtswidrig, da die Klägerin ab dem 01.08.2017 nicht über die entsprechenden Nutzungsrechte verfügte. Die Wiederholungsgefahr, die durch die öffentliche Zugänglichmachung auf der Internetseite www…..de entstanden und durch den Abschluss des Unterlassungsvertrags am 15.06.2021 zunächst entfallen war, ist durch den am 22. (Anlage B 27) bzw. 23.06.2021 festgestellten Verstoß (Anlage B 26) neu entstanden (vgl. BGH GRUR 2023, 255, 257 Rn. 28 – Wegfall der Wiederholungsgefahr III).
ddd.
Die Klägerin ist insoweit unbestritten auch passivlegitimiert. Weitere Ausführungen des Senats sind insoweit nicht veranlasst.
Hinsichtlich des (erstinstanzlichen) Rechtsmissbrauchseinwands gegen diese Widerklageforderung gilt nichts anderes als hinsichtlich einer angeblichen Rechtsmissbräuchlichkeit der Widerklage selbst. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen. Eine etwaige missbräuchliche Abmahnung wegen einer Urheberrechtsverletzung führt im Übrigen grundsätzlich nicht zum Erlöschen des Unterlassungsanspruchs (BGH GRUR 2013, 176, 177 Rn. 12 – Ferienluxuswohnung).
Der Widerklageantrag zu 3. ist zum Teil begründet. Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 339 Satz 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 2.500,00 wegen eines Verstoßes gegen den Unterlassungsvertrag vom 15.06.2021. Allerdings ist die mit diesem Widerklageantrag begehrte Vertragsstrafe durch die Hilfsaufrechnung der Klägerin in Höhe von € 159,94 erloschen, sodass insoweit lediglich € 2.340,06 nebst Zinsen zuzusprechen sind. Der Zinsanspruch folgt aus § 291, § 288 Abs. 1 BGB.
Durch die öffentliche Zugänglichmachung des Verletzungsmusters 2 auf der Internetseite www…..net am 22. (Anlage B 27) bzw. 23.06.2021 (Anlage B 26) hat die Klägerin die Vertragsstrafe verwirkt. Dass sich die mit Schreiben vom 15.06.2021 (Bestandteil der Anlage B 1) abgegebene Unterlassungserklärung nur auf zukünftige Verletzungshandlungen bezog, nicht aber auf aktuell bereits vorliegende, ist nicht ersichtlich.
Die Unterlassungserklärung vom 15.06.2021 ist nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2015, 258, 262 Rn. 57 – CT-Paradies) dahingehend auszulegen, dass die Klägerin nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands schuldete (BGH 2015, 258, 263 Rn. 63 – CT-Paradies). Unterlassungsverträge sind nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen. Maßgebend ist demnach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens und der Zweck der Vereinbarung sowie die Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind (BGH GRUR 2015, 258, 262 Rn. 57 – CT-Paradies, m.w.N.). Hier ging es für beide Seiten darum, durch eine wirksame Unterlassungsvereinbarung eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden.
Besteht die Verletzungshandlung, wie vorliegend, in der Öffentlich-Zugänglichmachung von Lichtbildern, kann daher grundsätzlich auch verlangt werden, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die bereits in das Internet eingestellten Lichtbilder dort nicht mehr öffentlich zugänglich sind (BGH GRUR 2015, 258, 263 Rn. 67 – CT-Paradies). Soweit die Beklagte jetzt von einem bereits abgeschlossenen Sachverhalt spricht, ist dies unzutreffend. Die Verletzungshandlung des öffentlichen Zugänglichmachens dauerte an und war gerade nicht abgeschlossen.
Dass der Verstoß unverschuldet erfolgt wäre, hat die Klägerin nicht erheblich geltend gemacht (§ 339 Satz 1, § 286 Abs. 4, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).
cc.
Gegen die Höhe der von der Beklagten mit € 2.500,00 festgesetzten Vertragsstrafe wendet sich die Klägerin nicht.
dd.
Hinsichtlich des Rechtsmissbrauchseinwands gegen diese Widerklageforderung gilt nichts anderes als hinsichtlich einer Rechtsmissbräuchlichkeit der Widerklage selbst.
Die erstinstanzlich geäußerte Vermutung der Klägerin, dass die Beklagte bereits im Zuge der Ermittlung der Nutzung des Fotos unter www…..de Anfang Juni 2021 auf die Veröffentlichung unter www…..net gestoßen sei, ist nach den Feststellungen des Landgerichts nicht als unstreitig einer Entscheidung zugrunde zu legen. Von etwas anderem hat der Senat hier gemäß § 529 Abs. 1 ZPO nicht auszugehen. Einen Beweis für ihre Vermutung hat die Klägerin nicht angeboten. Im Übrigen würde auch das von der Klägerin vermutete Verhalten nicht ohne weiteres einen Rechtsmissbrauch begründen. Davon wäre insbesondere auszugehen, wenn die Beklagte die Klägerin durch ihr Verhalten veranlasst hätte, gegen den Unterlassungsvertrag zu verstoßen (vgl. BGH GRUR 1984, 72, 74 – Vertragsstrafe für versuchte Vertreterabwerbung, m.w.N.). Entsprechendes ist hier nicht zu erkennen.
Soweit die Klägerin geltend macht, sie könne sich mit dem Missbrauchseinwand verteidigen, da die Unterlassungserklärung auf Basis einer formell und materiell unwirksamen Abmahnung abgegeben worden sei, greift auch dieses Argument nicht durch. Zwar stellt ein Rechtsmissbrauch bei der Abmahnung einen wichtigen Kündigungsgrund dar (BGH GRUR 2019, 638 Rn. 12 – Kündigung der Unterlassungsvereinbarung). Auch steht der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB bei einem aufgrund missbräuchlicher Abmahnung abgeschlossenen Unterlassungsvertrag der Geltendmachung von Vertragsstrafen für Verstöße, die der Schuldner vor der Kündigung des Vertrags begangen hat, entgegen (BGH GRUR 2019, 638, 641 Rn. 33 f. – Kündigung der Unterlassungsvereinbarung). Indes ist die Abmahnung vom 08.06.2021 (Anlage B 1) nicht rechtsmissbräuchlich. Ein besonderes „sachliches Interesse“ an einer Rechtsverfolgung ist nicht erforderlich, auch wenn es „nur“ um Nutzungshandlungen im Rahmen einer Pressemitteilung für eine fünf Jahre zurückliegende Veranstaltung geht. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der angegebene Gegenstandswert von € 7.500 bezüglich einer gewerblichen Nutzung und der geltend gemachten Verletzung schon der Rechte nach §§ 19a, 13 UrhG ebenso wenig unverhältnismäßig hoch wie die geforderte Vertragsstrafe von 5.100 €. Es sind auch nicht sämtliche Abmahnungen, die die Beklagte über Jahre hinweg wegen der Verletzung der Rechte an den ca. 247 Fotografien ausgesprochen hat, Teil einer Angelegenheit im Sinne von § 15 Abs. 2 RVG, so dass die Gegenstandswerte zusammenzurechnen wären. Insoweit fehlt es an einer hinreichend engen zeitlichen Verbindung der Abmahnungen (vgl. BGH, GRUR 2019, 1044 Rn. 33 – Der Novembermann; LG Düsseldorf, Urteil vom 29.09.2021 - 12 O 101/20, Anlage B 32, Seite 12).
ee.
Da der Widerklageantrag zu 3. im vorstehend bezeichneten Umfang begründet ist, kommt es auf die von der Klägerin erklärte Hilfsaufrechnung an.
Der Klägerin steht, anders als vom Landgericht Hamburg angenommen, dem Grunde nach auch ein Anspruch gemäß § 97a Abs. 4 UrhG auf Erstattung der Kosten für die vorgerichtliche Rechtsverteidigung gegen die Abmahnung vom 08.06.2021 (Anlage B 1) zu. Zutreffend ist, dass sich die Klägerin mit ihrer Reaktion vom 15.06.2021 (in Anlage B 1) vorgerichtlich zwar nicht vollen Umfangs gegen die Abmahnung vom 08.06.2021 (Anlage B 1) verteidigt hat, denn sie hat, wie es das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, auf die Abmahnung durch Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung reagiert. Verteidigt hat sich die Klägerin aber, soweit zusätzliche, von der Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht umfasste Ansprüche geltend gemacht worden sind. So weist die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung zutreffend darauf hin, dass sie sich gerade auch gegen die in der Abmahnung der Beklagten vom 08.06.2021 geltend gemachten Abmahnkosten verteidigt habe.
Diese Abmahnkosten sind, wie vorstehend ausgeführt, von der Beklagten nicht zu beanspruchen. Danach ergibt sich ein Gegenanspruch der Klägerin in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr auf den Gegenstandswert von € 800,39, also in Höhe von € 114,40, zzgl. € 20,00 Auslagenpauschale und 19 % Umsatzsteuer, also in Höhe von insgesamt € 159,94.
Dieser Betrag ist von der Forderung der Beklagten in Abzug zu bringen.
d.
Der Widerklageantrag zu 4. ist begründet. Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 339 Satz 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 5.000,00 wegen eines weiteren Verstoßes gegen den Unterlassungsvertrag vom 15.06.2021. Der Zinsanspruch folgt aus § 291, § 288 Abs. 1 BGB.
Durch die öffentliche Zugänglichmachung des Verletzungsmusters 2 auf der Internetseite https://....ws am 27.01.2022 hat die Klägerin die Vertragsstrafe verwirkt. Dass der Verstoß unverschuldet erfolgt wäre, hat die Klägerin nicht erheblich geltend gemacht (§ 339 Satz 1, § 286 Abs. 4, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das Argument, dass sie ihren Account unter „….net“ am 30.06.2021 gelöscht habe, entlastet sie insoweit nicht. Die Verletzung am 27.01.2022 erfolgte auf der Internetseite https://....ws (Anlage B 34). Welche Schritte die Klägerin unternommen hat, um die vollständige Beseitigung der hier eingestellten Datei zu erreichen, wird von ihr nicht vorgetragen.
Gegen die Höhe der von der Beklagten festgesetzten Vertragsstrafe wendet sich die Klägerin nicht. Hinsichtlich des Rechtsmissbrauchseinwands gegen diese Widerklageforderung gilt nichts anderes als hinsichtlich einer Rechtsmissbräuchlichkeit der Widerklage selbst. Dass die Vertragsstrafeforderung eine „Retourkutsche“ für die Rechtsverteidigung der Klägerin in einem anderen Prozess gewesen sein soll, würde sie nicht rechtsmissbräuchlich machen.
Da die Beklagte hinsichtlich des Widerklageantrags zu 4. mit der Hauptbegründung durchdringt, ist die Hilfsbegründung nicht zu prüfen.
e.
In der Sache hat die Berufung der Klägerin danach nur zu einem geringen Teil Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt für die erste Instanz aus § 92 Abs. 1 ZPO und für die zweite Instanz aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um eine Entscheidung, welche die Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichtshofes beachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16, 19a UrhG
§§ 23, 57 UrhG
§§ 133, 157 BGB
§§ 19a, 13 UrhG
§ 13 UrhG
§ 24 UrhG
§ 16 UrhG
§ 242 BGB
§ 97a UrhG
§ 19a UrhG
§ 72 UrhG
§ 57 UrhG
§ 97a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 UrhG
§ 97a Abs. 2 UrhG
§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 97a Abs. 2 Nr. 2 UrhG
§ 97a Abs. 4 UrhG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 97a Abs. 3 Satz 1 UrhG
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 97a Abs. 2 Satz 1 UrhG
§ 97a Abs. 2 Satz 2 UrhG
§ 97a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UrhG
§ 97a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 UrhG
§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG
§ 72 Abs. 1 UrhG
§ 339 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 2 RVG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 266, 268
GRUR 2020, 1087, 1088
GRUR 2019, 1044, 1045
GRUR 2016, 184
GRUR 2015, 667, 669
GRUR 2023, 255, 257
GRUR 2013, 176, 177
GRUR 2015, 258, 262
GRUR 2015, 258, 263
GRUR 1984, 72, 74
GRUR 2019, 638
GRUR 2019, 638, 641
GRUR 2019, 1044
10 O 267/21
10 O 265/21
I ZB 86/17
10 O 228/21
10 O 55/22
12 O 101/20