Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2021-12-28, Aktenzeichen 6 U 56/18
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2021:1228.6U56.18.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 22.11.2018 verkündete Urteil des Einzelrichters der 12. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Nebenintervenienten trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin vermarktet …-Pferde. Im Rahmen einer Auktion auf dem ... Hengst-Markt in X. am 22.10.2017 bot sie in Kommission für den Nebenintervenienten das diesem gehörende Pferd „A.“ an. Der Auktion war eine vom 19. - 22.10.2017 dauernde Körung vorangegangen. Veranstalter der Körung war der … Zuchtverband e. V., Veranstalterin der Auktion die Klägerin. Der seinerzeit 2 ½-jährige Hengst „A.“ wurde als Siegerhengst prämiert. Seine Teilnahme an der Auktion war ursprünglich nicht vorgesehen. Etwa eine Stunde vor Auktionsbeginn entschied sich der Nebenintervenient aber doch dazu. Der Beklagte erhielt den Zuschlag für 320.000 €; der Rechnungsbetrag insgesamt einschließlich Mehrwertsteuer und Versicherung belief sich auf 381.692,50 € (Kommissionsabrechnung Anlage K 3 i. V. m. Ziff. 8 der Auktionsbedingungen, Anlage K 1). Noch am gleichen Nachmittag erfolgte die Übergabe des Pferdes an den Beklagten.
Nach einer tierärztlichen Untersuchung am 23.10.2017 erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 25.10.2017 eine „Reklamation“ gegenüber der Klägerin (Anlage B 1). Nach weiteren tierärztlichen Untersuchungen erklärte er mit Anwaltsschreiben vom 20.11.2017 gegenüber dem ... Zuchtverband den Rücktritt, den er nach weiterem Schriftverkehr mit dem Verband mit Anwaltsschreiben vom 11.12.2017 gegenüber der Klägerin wiederholte. Zugleich erklärte er die Anfechtung des Kaufvertrages (Anlage B 4).
Die Klägerin hat am 08.12.2017 einen Mahnbescheid gegen den Beklagten über 381.692,50 € erwirkt, gegen den der Beklagte am 12.12.2017 Widerspruch eingelegt hat. Den Antrag auf Zahlung dieses Betrages verfolgt die Klägerin im Rechtsstreit weiter. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat, noch vor Eingang der Anspruchsbegründung beim Streitgericht, eine Widerklage anhängig gemacht. Darin hat er die Feststellung begehrt, dass der Hengst A. bei Übergabe mangelhaft gewesen sei, er, der Beklagte, deshalb von dem Kaufvertrag habe zurücktreten können und die Klägerin in Annahmeverzug sei. Die Widerklage hat er später einseitig für erledigt erklärt.
Wegen des weiteren Parteivortrags und der im ersten Rechtszug zuletzt gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat offen gelassen, ob eine wirksame Rücktrittserklärung oder ein Mangel bei Gefahrübergang vorlagen. Jedenfalls liege kein Rücktrittsgrund vor. Der Beklagte hätte der Klägerin zunächst erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei ein Nacherfüllungsverlangen auch bei einem Pferdekauf erforderlich, wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände eingreife. Dies gelte selbst für den Fall, dass ein Pferd an einer unheilbaren Krankheit leide. Dass es an einem Nacherfüllungsverlangen fehle, ergebe sich aus dem eigenen Vortrag des Beklagten.
Ein Nacherfüllungsverlangen sei nicht wegen Unzumutbarkeit der Nachbesserung oder Nachlieferung einer mangelfreien Sache unzumutbar. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe zur Unzumutbarkeit der Nacherfüllung nichts Erhebliches vorgetragen. Er habe nur erklärt, die Lahmheit des Pferdes sei auch nach den Klinikaufenthalten wieder aufgetreten und eine Nachbesserung nicht zielführend. Zur Unzumutbarkeit einer Lieferung eines anderen Pferdes habe er sich jedoch nicht geäußert. Nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien bei Vertragsschluss wäre eine Ersatzlieferung zielführend und dem Beklagten auch zumutbar gewesen. Er hätte ein anderes, ebenso erfolgreiches Pferd in seiner Zucht einsetzen können. Auch wäre die Klägerin, die den Verkauf … Abstammung unterstütze und fördere, in der Lage gewesen, ein anderes Pferd zu beschaffen, das den vertraglichen Vereinbarungen gerecht werde. Ob die Klägerin bereits im Besitz eines solchen Pferdes sei, sei unerheblich. Das kaufvertragliche Mängelgewährleistungsrecht sei auch bei einer Versteigerung anzuwenden.
Die Abweisung der Widerklage hat das Landgericht damit begründet, dass die ursprüngliche Feststellungsklage nicht begründet gewesen sei, also auch keine wirksame Erledigungserklärung vorliege.
Die Berufung des Beklagten rügt das Urteil als Überraschungsentscheidung. Der Gesichtspunkt der Nacherfüllung sei zwar in den vorbereitenden Schriftsätzen kurz angesprochen worden, das Landgericht habe aber nicht erkennen lassen, dass es das angeblich fehlende Nacherfüllungsverlangen zur Grundlage seines Urteils machen wolle. Im Gegenteil habe es in der mündlichen Verhandlung noch mit den Parteien über die Person des Sachverständigen gesprochen und am Tage danach von der Klägerin Unterlagen angefordert, die dieser für seine Begutachtung benötigen werde.
Das angefochtene Urteil sei aber auch materiell-rechtlich falsch. Nacherfüllung müsse nur bei behebbaren Mängeln verlangt werden, die hier vorliegenden - Lahmheit vorne links, Fesselträgerschaden und vor allem ein die Leistung stark beeinträchtigender Herzklappenschaden - seien jedoch unbehebbar, wie unter Beweisantritt vorgetragen.
A. habe ursprünglich nur zur Körung angestanden. In solchen Fällen seien Tierärzte erfahrungsgemäß mit der Untersuchung großzügiger als bei einem anstehenden Verkauf. Bei zum Verkauf stehenden Pferden sei lege artis eine Untersuchung - einschl. Ultraschall und Röntgenaufnahmen - im Heimatstall vorzunehmen. Seinem, des Beklagten, Tierarzt Dr. C. sei nur eine knappe Stunde Zeit verblieben, um sich nach dem Gesundheitszustand des Pferdes zu erkundigen. Die Tierärzte Dres. D. hätten ihm mitgeteilt, dass der Hengst „ein minimales Herzgeräusch aufweise“, nicht aber auf die Notwendigkeit einer Nachuntersuchung hingewiesen. Dass ihre Mitteilung falsch gewesen sei, habe sich unmittelbar nach der Übernahme durch ihn, den Beklagten, bei der Ankaufuntersuchung durch Dr. C. und den Untersuchungen in der Tierklinik E. am Folgetag ergeben. Mit den festgestellten „beachtlichen“ Herzgeräuschen hätte der Hengst nach Körvorschriften nicht gekört werden dürfen. Die Lahmheit sei bei der Auktionsvorführung nicht erkennbar gewesen. Der in den Folgetagen festgestellte Schaden am Fesseltrageapparat müsse aber bereits bei der Auktion bestanden haben, weil eine Verursachung durch den Transport auszuschließen sei. Die Ursache sei eine vorzeitige Überbeanspruchung. A. sei für seine, des Beklagten, Zuchtzwecke nicht verwendbar. Der Hengst werde nur auf ausdrücklichen Wunsch zur Deckung herangezogen. Nach dem Stand bei Abfassung der Berufungsbegründung am 30.1.2019 habe er gerade einmal 27 Stuten gedeckt, während üblicherweise Hengste 160 Stuten in einer Decksaison decken könnten.
Der vom Landgericht angenommene Wille der Vertragsparteien zu einer „Ersatzlieferung“ entbehre jeder Tatsachenfeststellung. Eine solche Ersatzlieferung wäre für ihn, den Beklagten, nicht zielführend gewesen und der Klägerin auch nicht möglich. Bei A. handele es sich nach seiner Abstammung und in seinen überragenden Bewegungen um eine Ausnahmeerscheinung. Er wäre, wäre er nicht mängelbehaftet, für ihn, den Beklagten, ein wertvoller „Marketingfaktor“ gewesen. Dies erkläre den hohen Preis von 320.000 € netto gegenüber dem Preis des „Reservesiegers“ von nur 110.000 €. Ein Pferd aus der Blutlinie, aus der A. stamme, habe nicht zur Verfügung gestanden und könne auch nicht nachgeliefert werden. Einen vergleichbaren Spitzen…hengst habe es weder 2018 auf dem Markt gegeben noch sei dies für die nächsten Jahre zu erwarten. Zudem müsse er - der Beklagte - auch darauf achten, dass der Hengst zu den Stuten seiner Klientel passe. Er sei Marktführer auf dem Gebiet der …zucht und bekannt dafür, dass er nur außergewöhnliche Spitzenpferde erwerbe.
Der Beklagte meint schließlich, dass er mit seinem als „Reklamation“ bezeichneten Schreiben vom 25.10.2017 mit hinreichender Deutlichkeit Nachbesserung verlangt habe. Er verweist darauf, dass das Pferd mit seinem Einverständnis von der Klägerin in die Pferdeklinik verbracht und dort untersucht worden sei. Daraus und aus weiterem Schriftverkehr folge, dass die Klägerin sein Begehren als Nacherfüllungsverlangen verstanden habe.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und der Nebenintervenient beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
Die Klägerin geht hinsichtlich des Herzbefundes davon aus, dass dieser keine Leistungsbeeinträchtigung bringe und nicht behandlungsbedürftig, mithin kein Mangel sei. Jedenfalls entspreche der Befund der vereinbarten Beschaffenheit. Er ergebe sich aus dem Untersuchungsprotokoll der Tierärztin Dr. F. und der Mitteilung der Fachtierärzte Dres. D., die den Herzbefund nicht etwa „kleingeredet“ hätten. Im Hinblick auf die gerügte Lahmheit hätte der Beklagte ihr, der Klägerin, nach § 242 BGB die Gelegenheit geben müssen, den gerügten Mangel zu überprüfen und ihr auch die Möglichkeit der Nachbesserung einräumen müssen. Auch habe der Beklagte nichts dazu vorgetragen, weshalb eine Nachlieferung unzumutbar oder unmöglich wäre.
Abgesehen davon liege kein Mangel vor. Hinsichtlich des Herzbefundes sei dies offensichtlich, es sei ebenso aber auch hinsichtlich der Lahmheit. Diese habe unstreitig im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht vorgelegen, sondern sei erst auf dem heimatlichen Gehöft des Beklagten aufgetreten. Der Beklagte übersehe auch, dass die von ihm beanstandete Lahmheit selbst kein Mangel sei, sondern nur als Symptom ein „Mangelzeichen“. Die Behauptung des Beklagten, dass die Lahmheit auf einer Fesselträgerverletzung beruhe, sei durch die Feststellungen Prof. Dr. G.‘s und dessen Befundberichte widerlegt. Eine lahmheitsverursachende Fesselträgerverletzung habe zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht vorgelegen. Eine frühere Fesselträgerverletzung, die nicht mehr mit einer Lahmheit einhergehe, weil sie ausgeheilt sei, wäre nur durch eine ultrasonographische Untersuchung feststellbar gewesen, welche aber vom Standard einer Köruntersuchung ebenso wenig wie vom Standard einer Auktionsuntersuchung umfasst sei. Es habe auch keinen Verdacht gegeben, der eine solche Untersuchung veranlasst hätte. Zeitlich wäre eine solche innerhalb einer Stunde allerdings durchführbar gewesen. Es sei falsch, dass eine Fesselträgerverletzung nur durch vorzeitige Überbeanspruchung verursacht werde. Sie könne auch durch andere traumatische Einwirkungen auf den Fesseltrageapparat, etwa während eines Transportes oder einer Verladeaktion, entstehen.
Mit Vortrag zur Einzigartigkeit A.‘s aufgrund seiner Blutlinienführung sei der Beklagte, so meint die Klägerin, in der Berufung ausgeschlossen. Er hätte hierzu im ersten Rechtszug vortragen müssen. Im Übrigen wäre ein vergleichbarer …hengst, der dressurbegabt und über 100 Stuten im Jahr decke, bei geschickter Vermarktung durch den Beklagten nachlieferbar gewesen. Nachlieferung habe der anwaltlich beratene Beklagte aber nie verlangt.
Der Nebenintervenient tritt der Rüge entgegen, es habe sich um ein Überraschungsurteil gehandelt. In der Sache weist er darauf hin, dass der Beklagte den Hengst im Internet als qualitätsvollen Deckhengst anbiete und von den 27 Stuten, die bei der Klägerin als besamt und tragend gemeldet worden seien, sieben aus dem Eigenbestand des Beklagten stammten. Auch sei der Hengst bei bei anderen Verbänden eingetragenen Stuten erfolgreich zur Verfügung gestellt worden. Um an der Hengstleistungsprüfung in Y. teilnehmen zu können, habe der Hengst durch ausgiebiges Training vorbereitet werden müssen. Nur aus taktischen Gründen im Hinblick auf den gegenwärtigen Rechtsstreit habe der Beklagte ihn dann vorzeitig aus der Prüfung herausgenommen.
Der Senat hat auf der Grundlage eines Hinweisbeschlusses vom 27.04.2020 und eines Beweisbeschlusses vom 16.09.2020 Beweis durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. vet. med. H. über die Behauptungen des Beklagten erhoben, dass der Hengst A. wegen des am 22.10.2017 vorliegenden Herzbefundes nicht zur Körung hätte zugelassen werden dürfen, und dass der Herzbefund nicht behebbar sei. Der Sachverständige hat sein Gutachten schriftlich unter dem 27.04.2021 erstattet. Am 18.07.2021 A. verstorben. Als „Erkrankungsursache“ nennt der Obduktionsbericht der Tierärztlichen Hochschule Z. eine Herzdilatation (krankhafte Vergrößerung des Herzens) mit erhöhtem relativem Herzgewicht. Zwischen den Parteien ist streitig, ob hierin auch die Todesursache liegt und ob das Gutachten mit Rücksicht hierauf der Korrektur bedarf. Aus diesem Anlass hat der Senat den Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens geladen. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 03.11.2021 verwiesen.
Die Parteien und der Nebenintervenient haben zu dem Hinweisbeschluss des Senats und zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme weiter Stellung genommen. Auf die insoweit gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat der Klägerin im Ergebnis zu Recht einen Kaufpreisanspruch gegen den Beklagten aus § 433 Abs. 2 BGB in Höhe von 381.692,50 € wegen des Verkaufs des Hengstes A. zuerkannt.
1. Der Kaufvertrag zwischen den Parteien ist durch den Zuschlag bei der Versteigerung zustande gekommen (§ 156 Satz 1 BGB, Ziff. 1 b der Auktionsbedingungen). Die Höhe des als Kaufpreis geschuldeten sog. Abrechnungspreises (Ziff. 8 der Auktionsbedingungen) ist unstreitig. Die Wirksamkeit des Kaufvertrags wird nicht durch die Anfechtung in Frage gestellt, die der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 11.12.2017 hat erklären lassen (Anlage B 4). Anfechtungsgründe sind nicht dargelegt.
2. Der Kaufpreisanspruch der Klägerin ist nicht als Folge eines berechtigten Rücktritts des Beklagten vom Kaufvertrag untergegangen.
a) Eine Rücktrittserklärung des Beklagten liegt vor. Sie kann jedenfalls der Widerklage entnommen werden. Auf Ziff. II. 2 a des Senatsbeschlusses vom 27.04.2021 wird Bezug genommen.
b) Der Rücktritt scheitert nicht an einem fehlenden Nacherfüllungsverlangen.
Allerdings gilt auch bei einem Tierkauf das Sachmängelrecht der §§ 434 ff BGB (§ 90 a BGB). Demnach kann ein Rücktrittsrecht grundsätzlich erst geltend gemacht werden, wenn der Erwerber dem Veräußerer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nachbesserung oder Nachlieferung gesetzt hat. Nachbesserung kommt nur bei behebbaren Mängeln in Betracht. Bei unbehebbaren Mängeln hingegen, wie sie hier in Rede stehen (Berufungsbegründung S. 4), kann - und muss - hingegen Nachlieferung verlangt werden, wenn gleichartiger und gleichwertiger Ersatz zur Verfügung steht und sich aus dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien bei Vertragsschluss ergibt, dass ein Austausch in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 24.11.2009, VIII ZR 124/09 -, bei juris Rn. 3; OLG Köln NJW RR 2018, 436, 439 Rn. 40; Rosbach/Weiss/Meyer, Pferderecht, 2. Aufl. 2018 Rn. 116). Dem stehen hier aber schon die Auktionsbedingungen entgegen. Sie sehen in Ziff. 12 c ein Recht der Verkäuferin zur Nachbesserung, aber nicht zur Nachlieferung vor. Vielmehr werden in Ziff. 12 d für den Fall des Scheiterns oder der Unmöglichkeit der Nachbesserung die Folgen des Rücktritts geregelt. Ein Recht der Verkäuferin zur Nachlieferung ist ebenso wenig wie ein entsprechender Anspruch des Käufers vorgesehen. Abgesehen davon erscheint es dem Senat fernliegend, dass die Parteien von einer Austauschbarkeit des Körungssiegers A. ausgegangen sind. Auf die näheren Ausführungen hierzu im Hinweisbeschluss des Senats (Ziff. II. 2 c cc (3)) wird Bezug genommen.
c) Es fehlt aber an einem Rücktrittsgrund. Der Beklagte stützt den Rücktritt auf Mängel des Pferdes. Er rügt eine Lahmheit vorne links, einen Fesselträgerschaden und einen Herzklappenschaden. Die Mängel sind jedoch teilweise nicht erwiesen, teilweise ist die Haftung der Klägerin dafür ausgeschlossen.
aa) Nach § 434 Abs. 1 BGB i. V. m. § 90 a BGB ist ein Tier mangelfrei, wenn es bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Bei fehlender Beschaffenheitsvereinbarung ist die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung, sonst die gewöhnliche Verwendung und zu erwartende Beschaffenheit maßgeblich. Für das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ist auf die in den Vertrag einbezogenen Auktionsbedingungen zurückzugreifen. Nach Ziff. 10 Abs. 1 gelten bestimmte Angaben im Auktionskatalog als vereinbart. Als vereinbart gelten ferner die Befunde der verpflichtend durchzuführenden klinischen und röntgenologischen Untersuchung (Abs. 2 und 3). Für alle ausweislich der Tierarztprotokolle nicht untersuchten Beschaffenheiten des Pferdes gilt ein unwägbarer, ungewisser und damit risikobehafteter körperlicher Zustand als vereinbart (Abs. 6). Ein gekörter Hengst schließlich muss bestimmte Voraussetzungen der Befruchtungsfähigkeit aufweisen (Abs. 7).
bb) Nach diesem Maßstab stellt die angebliche Lahmheit A.‘s keinen berücksichtigungsfähigen Mangel dar.
aaa) Zum Zeitpunkt der Übergabe lahmte A. nicht. Lahmheit bezeichnet eine Störung des Gangbildes. Der Hengst hatte jedoch bei der Vorführung unstreitig ein bemerkenswert gutes und gerade kein gestörtes Gangbild. Der Beklagte hat selbst vorgetragen, dass das Besondere an A. neben seiner Abstammung auch seine überragenden Bewegungen gewesen seien (Schriftsatz vom 30.01.2019 S. 8). Ein gestörtes Gangbild soll erst nach der Übergabe aufgefallen sein.
Allenfalls die Ursache der später angeblich auftretenden Lahmheit könnte zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen haben. Diese Ursache sieht der Beklagte in einer Fehlbildung des linken Vorderhufes. Für eine hierdurch hervorgerufene Lahmheit haftet die Klägerin jedoch nicht. Die Fehlbildung des linken Vorderhufes war aus dem Ergebnis der röntgenologischen Untersuchung vor der Körung erkennbar. Der Befund bestimmte deshalb mit allen daraus folgenden Risiken die vereinbarte Beschaffenheit des Pferdes. An dieser im Hinweisbeschluss des Senats (Ziff. II 2 c aa) dargelegten Auffassung hält der Senat fest. Sie wird weder durch angebliche Äußerungen Dr. D‘s, die den Beklagten zum Auktionsgebot verleitet haben sollen (nachfolgend bbb), noch durch die Körvoraussetzungen in Frage gestellt (ccc).
bbb) Der Beklagte hat der Auffassung des Senats entgegengehalten (Schriftsatz vom 08.05.2020 S. 2 f), dass der für die Klägerin sprechende Tierarzt Dr. D. gegenüber seinem Tierarzt erklärt habe, das Pferd sei klinisch in Ordnung und der röntgenologische Befund deshalb zu vernachlässigen. Tatsächlich sei eine klinische Untersuchung, die üblicherweise in einer sog. Beugeprobe bestünde, nicht vorgenommen worden. Dr. D. habe ihn - den Beklagten - mit seiner wahrheitswidrigen Erklärung arglistig getäuscht. Auch könne angesichts dieser Erklärung nicht von der Vereinbarung eines „unwägbaren ... körperlichen Zustandes“ (Ziff. 10 Abs. 6 der Auktionsbedingungen) die Rede sein.
Der Beklagte trägt damit zwar schlüssig eine arglistige Täuschung vor, die die Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses zur Folge haben könnte (§ 444 BGB). Die angeblichen Erklärungen Dr. D‘s wären der Klägerin zurechenbar. Sie selbst verweist als Mitherausgeberin des Kataloges zum Hengstmarkt die Kaufinteressenten darauf, sich bei ihm zu informieren (Katalog S. 12). Der Beklagte kann mit diesem - bestrittenen - Vortrag jedoch nicht mehr gehört werden. Es handelt sich um neuen Vortrag, der im ersten Rechtszug hätte gebracht werden können und der deshalb nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen ist.
Der Beklagte hat schon im ersten Rechtszug die Behauptung aufgestellt, dass die Tierärzte der Klägerin erklärt hätten, es sei klinisch alles in Ordnung (Schriftsatz vom 26.02.2018 S. 4). Dieser Vortrag war unstreitig; der Nebenintervenient selbst hat unter das Zeugnis eben derselben gestellt, dass der Hengst bei der Übergabe klinisch in Ordnung gewesen sei (Schriftsatz vom 05.03.2018 S. 1). Neu ist aber die Behauptung, Dr. D. habe wahrheitswidrig auch auf einen klinischen Befund verwiesen, den es tatsächlich nicht gegeben habe. Zwar liegt nicht in jeder im Berufungsverfahren erstmals vorgetragenen Tatsache neuer Vortrag. Neu ist ein Vortrag, mit welchem ein sehr allgemein gehaltener Vortrag aus dem ersten Rechtszug konkretisiert und erstmals substantiiert wird. Nicht neu ist hingegen Vortrag, mit dem ein bereits schlüssiges Vorbringen durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH NJW-RR 2009, 1236 Rn. 9; BGH NJW 2007, 1531; Wulf in Beck OK ZPO, Stand 01.07.2021, § 531 Rn. 12). Mit seinem jetzigen Vortrag substantiiert der Beklagte aber nicht sein bisheriges Vorbringen. Er setzt sich vielmehr in Widerspruch dazu. Mit Schriftsatz vom 26.02.2018 (S. 4) hatte der Beklagte vorgetragen, dass ihm der Zustand des Pferdes im Vorderhand-/Fesselträgerbereich gerade nicht bekannt gewesen sei. Die Tierärzte der Klägerin hätten erklärt, dass ein klinischer Befund nicht vorliege. Dann könne er auch ihm nicht bekannt gewesen sein. Im Gegensatz dazu behauptet er nun eine arglistige Täuschung dadurch, dass ihm wahrheitswidrig vorgespiegelt worden sei, es habe eine klinische Untersuchung gegeben, über deren Ergebnis er getäuscht worden sei.
ccc) Der Beklagte bringt weiter vor, dass Fehlerfreiheit und Mangelfreiheit des Bewegungsapparats Voraussetzung für die Zulassung zur Körung seien. Deshalb sei entgegen der Auffassung des Senats insoweit kein ungewisser und damit risikobehafteter Zustand als vereinbart anzunehmen (Schriftsatz vom 08.05.2021 S. 4).
Im Ausgangspunkt zutreffend geht der Beklagte davon aus, dass als vereinbart diejenigen Eigenschaften gelten müssen, die das Pferd aufweisen muss, um zur Körung zugelassen zu werden. Eine entsprechende stillschweigende Vereinbarung ist bei sachgerechter Auslegung des Kaufvertrags geboten. Beiden Parteien war bekannt, dass das Pferd unmittelbar vor der Auktion an der Körung teilgenommen hatte. Beide müssen deshalb übereinstimmend davon ausgegangen sein, dass es die hierfür notwendigen Voraussetzungen erfüllt.
Zu diesen Voraussetzungen gehört entgegen der Auffassung des Beklagten aber nicht die sichere Feststellung, dass das Pferd über einen gesunden Bewegungsapparat verfügte.
Die Voraussetzungen der Körung ergeben sich aus § 31 Nr. 9 der Satzung des …verbandes (im Folgenden: Satzung). Danach kann ein Hengst nur gekört werden, wenn er keine gesundheitlichen Mängel aufweist, die die Zuchttauglichkeit und den züchterischen Wert beeinträchtigen. Daraus ergibt sich, dass ein gesunder Bewegungsapparat zu den selbstverständlichen Körvoraussetzungen zählt. Die Körung dient der Selektionsentscheidung (§ 31 Nr. 2 ebd.) und zu den Selektionskriterien gehört ein ansprechender Bewegungsablauf (§ 26 unter Ziff. III ebd.). Allerdings sieht die Körordnung nicht vor, dass der an der Körung teilnehmende Hengst zuvor einer so umfassenden sachverständigen Untersuchung unterzogen werden muss, dass die erwarteten gesundheitlichen Eigenschaften des Hengstes mit Gewissheit feststehen. Grundlage der Zulassung ist vielmehr das Ergebnis der Untersuchung, wie sie sich aus dem „Protokoll über die klinische Untersuchung eines Hengstes zur Annahme zum … Herbstmarkt“ ergibt. Die daraus ersichtlichen Untersuchungsmaßnahmen sind nicht umfassend. Die Feststellungen zum Bewegungsapparat beruhen auf einer Sichtprüfung (vgl. die Nrn. 18 - 20c des Protokolls) und auf einer Auswertung von Röntgenbildern (vgl. Nr. 17 ebd.). Weitergehende, insbesondere klinische Untersuchungen sind dem Protokoll nicht zu entnehmen; in Nr. 26 ebd. ist vielmehr angekreuzt, dass es keine weiteren Untersuchungen gab. Interessenten, die sich vor der Körung über den Gesundheitszustand des Pferdes informieren wollen, können diese eingeschränkte Beurteilungsgrundlage dem Protokoll entnehmen. All dies war dem branchenerfahrenen Beklagten, der den … Hengstmarkt alljährlich besucht (Berufungsbegründung S. 9), auch bekannt. Er wusste, dass bei der Untersuchung eines zur Körung anstehenden Pferdes erfahrungsgemäß „großzügiger“ verfahren wird als bei Ankaufsuntersuchungen (Berufungsbegründung S. 5 f).
Fachkundigen Kaufinteressenten ist zudem bekannt, dass mit der Zulassung die Voraussetzungen der Zuchttauglichkeit nicht sicher festgestellt sind. Die Körung dient der Selektionsentscheidung (§ 31 Nr. 2 Verbandssatzung). Die Körentscheidung berechtigt allein aber noch nicht zum Einsatz eines Hengstes zur Zucht. Weitere Voraussetzung ist vielmehr das Bestehen einer weiteren Leistungsprüfung im Folgejahr. Erst nach zwei weiteren Prüfungen ist er auf Lebenszeit zur Zucht zugelassen (Bl. 12 f, 151, 179 d. A.; § 30 Nr. 1 lit. a i. V. m. § 30 Nr. 1.1.1 lit. c, d n. F.).
Letztendlich ist zu beachten, dass die Zulassung zur Körung auf einem Interessenausgleich beruht und über die in der Satzung geregelten Voraussetzungen nicht beliebig verschärft werden darf. Grundsätzlich haben alle Besitzer eines Hengstes Anrecht auf die Teilnahme an einer Körung (§ 31 Nr. 3 der Satzung). Jegliche Einschränkung ist deshalb immer ein Kompromiss zwischen diesem Anspruch und der Sicherung des mit der Körung verfolgten Ziels der Zuchtauswahl (Nr. 2 ebd.). Dies erklärt, weshalb in der Satzung die Zulassung zur Körung einerseits von vorhergehenden Untersuchungen des Hengstes abhängig gemacht wird, für diese aber andererseits nur ein praxistauglicher Rahmen vorgegeben wird. Der hinter der Zulassung zur Körung stehende Interessenausgleich muss in den angesprochenen Kreisen bekannt sein. Fachkundige werden deshalb auch wissen, dass sie keine vollständig sichere Feststellung des Gesundheitszustands der zur Körung zugelassenen Hengste erwarten dürfen.
Aus all dem folgt, dass aus der Zulassung zur Körung nicht gefolgert werden darf, dass der gekörte Hengst mit Sicherheit nicht unter einem für die Zucht unerwünschten Mangel leidet. Es kann nur ausgeschlossen werden, dass Mängel vorliegen, die bei der protokollierten Untersuchung oder der Körprüfung hätten erkannt werden müssen. Diese eingeschränkte Gewissheit begrenzt auch die berechtigte Erwartung des Käufers. Er kann erwarten, dass das Untersuchungsprotokoll zutreffend ausgefüllt ist; dies wird hier aber auch nicht in Frage gestellt. Der Käufer kann weiter erwarten, dass der Hengst der Sichtprüfung durch die sachverständige Körkommission (§ 15 Nr. 1 der Satzung) standgehalten hat. Auch das war hier der Fall. Hat das Pferd Untersuchung und Körprüfung bestanden, kann der Käufer mit gewisser Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass es gesund ist. Sicherheit darüber versprechen die Zulassung zur Körung und das Bestehen der Prüfung aber nicht. Sie rechtfertigen mithin nicht die Annahme der stillschweigenden Vereinbarung eines gesunden Zustands des Pferdes in der anschließenden Auktion.
cc) Zu dem behaupteten Mangel eines Fesselträgerschadens am linken Vorderbein gilt Gleiches. Der gesundheitliche Zustand des Fesselträgers war nicht Gegenstand der Untersuchungen vor der Körung oder vor der Auktion gewesen. Auch Röntgenbilder des Fesselträgers waren nicht gefertigt worden. Die Zulassung zur Körung ließ also nicht darauf schließen, dass ein Fesselträgerschaden auszuschließen war. Solches folgt auch nicht aus der Freigabe zur Auktion. Zwar heißt es in den Auktionsbedingungen (Nr. 10 Abs. 2), dass die Pferde zur Vorbereitung auf die Auktion klinisch und röntgenologisch zu untersuchen seien. In welchem Umfang und mit welchem Ergebnis dies geschehen war, war aber aus dem Untersuchungsprotokoll, den Röntgenbildern und dem Bericht über die klinischen Befunde zu ersehen, die sämtlich von den Interessenten eingesehen werden konnten (Abs. 3 ebd.). Mit weitergehenden Untersuchungen als denjenigen, die aus dem Protokoll zu ersehen waren, konnte nicht gerechnet werden. Nicht zu rechnen war somit auch mit einer sonographischen Untersuchung, bei der der Fesselträgerschaden hätte erkannt werden können. Vielmehr gilt insoweit nach Nr. 10 Abs. 6 der Auktionsordnung ein ungewisser Zustand als vereinbart. Darüberhinaus enthält Nr. 12 a der Auktionsbedingungen einen ausdrücklichen Haftungsausschluss wegen aller Beschaffenheiten des Pferdes, die nicht vereinbart worden waren.
Der Beklagte kann nicht darauf verweisen, dass Ankaufuntersuchungen üblicherweise eine klinische und röntgenologische Befunderhebung beinhalten (Schriftsatz vom 08.05.2020 S. 3). Er konnte nicht darauf vertrauen, dass solches auch hier durchgeführt worden war und keine Auffälligkeiten ergeben hatte. Er wusste, dass die übliche gründliche Untersuchung hier nicht durchgeführt worden war, weil sich der Verkäufer erst eine Stunde vor Auktionsbeginn zur Teilnahme an der Versteigerung entschlossen hatte.
dd) Der Herzbefund begründet ebenfalls keinen gewährleistungspflichtigen Mangel.
aaa) Im Untersuchungsprotokoll wird ein holosystolisches Herznebengeräusch erwähnt, das nachuntersucht werden müsse (Nrn. 24, 26). Da die Befunde des Untersuchungsprotokolls die vereinbarte Beschaffenheit des Pferdes bestimmen (Nr. 10 Abs. 3 der Auktionsbedingungen), gilt damit grundsätzlich ein noch zu beobachtender Herzbefund als vertragsgemäß. Die Beschaffenheitsvereinbarung ist jedoch sachgerecht so auszulegen, dass der Herzbefund nach Art und Schwere einer Zulassung zur Körung nicht entgegenstand. Der Haftungsausschluss aus Nr. 12 a der Auktionsbedingungen greift insoweit nicht ein, weil er nur gilt, soweit keine Beschaffenheitsvereinbarung nach Nr. 10 e getroffen wurde.
Der Annahme eines Herzbefundes als Teil der vereinbarten Beschaffenheit A.‘s kann der Beklagte nicht entgegenhalten, dass weder ihm noch seinem Tierarzt Dr. C. der Vorbericht mit dem Hinweis auf das Erfordernis einer Nachuntersuchung mitgeteilt oder gezeigt worden sei. Sie seien also im Ungewissen gelassen worden (Schriftsatz vom 08.05.2020 S. 6). Der Vortrag ist schon deshalb unbeachtlich, weil für den Senat gem. § 314 ZPO die Feststellungen im unangefochten gebliebenen unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils maßgeblich sind. Dort heißt es (UA S. 3), dass der Beklagte und sein Haustierarzt Dr. C. sich die Protokolle hätten zeigen lassen. Selbst wenn dies unterblieben wäre, ginge dies zu Lasten des Beklagten. Die Untersuchungsprotokolle lagen vor der Auktion aus, wie ebenfalls dem unstreitigen Urteilstatbestand zu entnehmen ist (UA S. 2 f). Auch heißt es in Nr. 10 Abs. 3 der Auktionsbedingungen, dass über die Befunde der Röntgenbilder ein Protokoll erstellt werde und dieses, die Röntgenbilder und der Bericht über die klinischen Befunde von jedem Interessenten im Auktionsbüro eingesehen werden könnten. Es oblag dem Beklagten, ob er von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollte oder nicht. Dass die Klägerin sie ihm verwehrt hätte, behauptet er nicht.
Es kommt auch nicht darauf an, inwieweit der Herzbefund der angestrebten Verwendung des Hengstes als Hochleistungspferd einerseits und Deckhengst andererseits entgegenstünde. Nachvollziehbar zwar legt der Beklagte dar, dass er erwartete, der Hengst werde in beiderlei Hinsicht einsatzfähig sein (Schriftsatz vom 08.05.2020 S. 6 f). Es liegt auf der Hand, dass die erfolgreiche Teilnahme an Leistungsprüfungen den Marktwert in der Zucht erhöhte. Die Klägerin hat aber keine Gewähr dafür übernommen, dass das Pferd diese Erwartung auch erfüllt.
bbb) Der Beweis, dass A. nicht von vereinbarter Beschaffenheit war, weil er wegen des Herzbefundes nicht zur Körung hätte zugelassen werden dürfen, ist nicht geführt.
(1) Der Senat hat Beweis über die Behauptung des Beklagten erhoben, dass A. an einem Herzbefund gelitten habe, der der Zulassung zur Körung entgegengestanden habe, und dass der Herzfehler nicht behebbar gewesen sei. Der mit der Erstellung des Gutachtens beauftragte Sachverständige Prof. Dr. med. vet. H. hat sich bei der Beantwortung der Beweisfrage auf die Feststellung des Sachverhalts aus tiermedizinischer Sicht beschränkt. Dies war zutreffend. Dem Senat fehlte die Fachkunde zur tiermedizinisch sachgerechten Bewertung des Herzbefundes. Der das Herz betreffende Gesundheitszustand des Pferdes zum Zeitpunkt der Übergabe, die Ursachen und Folgen des Herzbefundes einschließlich der Frage seiner Vererblichkeit waren deshalb mit sachverständiger Hilfe zu klären. Die getroffenen Feststellungen sind aussagekräftig und überzeugend und erlauben es, den Sachverhalt unter die rechtlichen Voraussetzungen der Körung einzuordnen. Die rechtliche Bewertung kann und muss der Senat selbst vornehmen.
(2) Der Sachverständige hat die aktenkundigen Untersuchungsberichte ausgewertet und eigene Auswertungen aller verfügbaren röntgenologischen, sonographischen und sonstigen bildgebenden Untersuchungen vorgenommen. Auf dieser Grundlage hat er zunächst allgemein erläutert, dass mithilfe der Auskultation festgestellte Herzgeräusche beim Pferd physiologisch oder pathologisch sein könnten. Irreguläre Herzgeräusche, die durch turbulente Strömungen an unvollständig schließenden Herzklappen erzeugt würden, könnten sowohl auf eine Funktionsstörung hindeuten - wie etwa Herzinsuffizienz - als auch klinisch ohne Bedeutung sein. Die Lautstärke eines Herzgeräuschs sage nicht zwingend etwas über den Schweregrad des zugrundeliegenden Defekts aus, wenn auch sehr laute Herzgeräusche (Grad 4 bis 6 auf einer Skala von 1 bis 6) meistens mit deutlicheren Herzbefunden einhergingen als leise.
Der Leitbefund einer weiterführenden kardiologischen Untersuchung sei im vorliegenden Fall ein holosystolisches Herzgeräusch über der Mitralklappe 2. bis 4. Grades - je nach Untersuchungsbericht - gewesen. Das Herzgeräusch 3. Grades stelle das häufigste Nebengeräusch beim Warmblutpferd darf. Es könne vielfältige Ursachen haben. Hauptsächlich entstünde es durch eine Veränderung der freien Klappenränder, die wiederum verschiedene Ursachen haben könne. Ein erblich bedingtes Auftreten der Klappeninsuffizienzen sei bis heute nicht nachgewiesen. Eine Klappeninsuffizienz könne oft jahrelang kompensiert werden. Eine dekompensierte Herzerkrankung sei bei A. zu keinem Zeitpunkt beschrieben worden. Auch eine morphologische Veränderung der Mitralklappe sei nicht nachweisbar. Mit hoher Wahrscheinlichkeit liege somit eher eine sehr dezente Veränderung der Klappenanatomie vor und keine erhebliche, die Herzfunktion beeinträchtigende morphologische Veränderung. Dezente Veränderungen an den freien Herzklappen könnten innerhalb von vier bis acht Wochen etwa nach einer Infektion entstehen und zum Stillstand gelangen. Eine etwaige langfristige funktionelle Auswirkung könne nur im Verlauf von Nachfolgeuntersuchungen festgestellt und nicht im Rahmen einer einmaligen Untersuchung prognostiziert werden. Letztendlich kämen mehrere Ursachen für die Schlussunfähigkeit der Mitralklappe infrage.
Der Sachverständige führt weiter aus, dass im Pferdesport eine Vielzahl von Pferden mit einem Herzgeräusch und einer Befundlage, wie sie bei A. im Oktober und November 2017 vorlag, lange Zeit oder lebenslang ohne Leistungseinbuße geritten werden können. Ebenso könne es aber auch zur Leistungseinbuße kommen. Der Sachverständige wertet hierzu statistische Erhebungen aus und verweist abschließend noch einmal darauf, dass sich bei einem solchen Befund die Entwicklung im Einzelfall nicht prognostizieren lasse. Eine Beeinträchtigung der Herzfunktion habe bei A. zum Zeitpunkt der Übergabe mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht vorgelegen. Ein ungünstiger Verlauf habe aber nicht ausgeschlossen werden können. Der in das Protokoll aufgenommene Hinweis auf erforderliche Nachuntersuchungen entspreche den tiermedizinischen Empfehlungen in Fällen, in denen im Rahmen einer Ankaufsuntersuchung ein Herzgeräusch festgestellt werde. Der Sachverständige fasst zusammen, dass bei A. zur Zeit der Übergabe mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zwar kein Herzfehler i. S. d. Definition von Krankheit vorgelegen habe, jedoch eine Indikation für eine weiterführende echokardiographische Untersuchung. Im Oktober und November 2017 habe der Herzbefund definitorisch nicht zwingend als Herzfehler bezeichnet werden müssen, während im August 2020 - d. h bei der Untersuchung in der Tierklinik I. - von einer kompensierten Herzerkrankung ausgegangen werden könne, die bei der Übergabe bereits im Keim angelegt gewesen sei..
Anerkannte Behandlungsmethoden, die die Entwicklung der Herzerkrankung hätten verhindern können, gebe es nicht. Die Entwicklung sei daher nicht zu verhindern, der Herzfehler also nicht behebbar gewesen.
(3) Nach Vorlage des Gutachtens ist A. verstorben. Auf Antrag des Beklagten hat der Senat den Sachverständigen daraufhin zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens geladen und ihn um Überprüfung seiner bisherigen gutachterlichen Bewertung gebeten. Der Sachverständige hat erläutert, dass sich für ihn durch den Tod des Pferdes nichts Neues ergeben habe. Das Ergebnis des Obduktionsberichts entspreche im Wesentlichen dem Befund der Tierklinik I. von August 2020. Neu sei allenfalls, dass Knötchen in der Mitralklappe festgestellt worden seien, die sich bei den vorangegangenen Untersuchungen nicht gezeigt hätten. Solche Knötchenbildungen könnten verschiedene Ursachen haben und sowohl im jungen Alter eines Pferdes als auch später entstehen. Wie es sich hier verhalte, lasse sich nicht beurteilen. Die Knötchen könnten schon bei den früheren Untersuchungen vorgelegen haben, aber so klein gewesen sein, dass sie im Ultraschallbild nicht hätten erfasst werden können. Es könne aber auch sein, dass sie sich erst später gebildet hätten. Zur Bedeutung der Knötchenbildung hat er erklärt, dass die Mitralklappe eigentlich vollständig schließen sollte. Ändere sich durch Knötchenbildung der freie Rand des Klappensegels, komme es zu einem vermehrten Rückfluss. Noch bei der Untersuchung in I. im August 2020 sei aber noch keine Leistungsminderung feststellbar, der Herzfehler also, wie im Gutachten beschrieben, noch kompensiert gewesen. Im Oktober 2017 sei eine als Krankheit zu bezeichnende kardiologische Funktionsstörung bei dem Pferd nicht festgestellt worden. Ob die Todesursache bereits zu diesem Zeitpunkt angelegt gewesen sei, lasse sich nachträglich nicht mehr klären.
(4) Die Feststellungen des Sachverständigen sind überzeugend und inhaltlich auch unwidersprochen geblieben. Sie erbringen nicht den Nachweis, dass der im Oktober 2017 vorliegende Herzbefund einer Zulassung zur Körung entgegengestanden hätte.
Für die Zulassung zur Körung gilt der Maßstab, dass ein Hengst nur gekört werden kann, wenn er keine die Zuchttauglichkeit und den züchterischen Wert beeinträchtigenden Mängel aufweist (s. o. Ziff. 2 b bb ccc ). Spezifisch das Herz betreffende Mängel finden sich nicht in der Liste der gesundheitlichen Mängel, die einer Körung regelmäßig entgegenstehen (§ 31 Nr. 9 der Satzung). Solche werden auch in der „Liste der gesundheitsbeeinträchtigenden Merkmale“ (Anlage 1 der Zuchtverbandsordnung der Deutschen Reiterlichen Vereinigung e. V.), die der Beklagte eingereicht hat, nicht aufgeführt. Allgemein allerdings gilt, dass Hengste mit „Erscheinungen, die auf vererbliche Krankheitsdispositionen schließen lassen“, nicht gekört werden können (§ 31 Nr. 9 der Satzung). Dies entspricht dem Zuchtziel von … mit robuster Gesundheit und ohne Erbfehler (§ 26 Ziff. IV der Satzung).
Vererblich ist der Herzbefund nicht. A. litt unter einer sich allmählich verschlimmernden Insuffizienz der Mitralklappe. Der Sachverständige hat unwidersprochen ausgeführt, dass ein erblich bedingtes Auftreten der Klappeninsuffizienzen bis heute nicht nachgewiesen sei. Er hat dementsprechend in seinem Gutachten unter den möglichen Ursachen der hier festgestellten Klappeninsuffizienz auch keine erbliche Vorbelastung aufgeführt. Es ist nach Aktenlage auch nicht bekannt, dass eines der Elternteile A.‘s unter einem gleichartigen Herzbefund gelitten hätte. Auf der Grundlage des von dem Sachverständigen dargestellten Standes der Wissenschaft konnte der Verband bei der Zulassung zur Körung zu Recht davon ausgehen, dass der Herzbefund des Hengstes nicht auf eine vererbliche Krankheitsdisposition schließen ließ.
Aber auch ein nicht vererblicher Herzbefund, der eine Leistungsminderung erwarten ließ, hätte der Zulassung zur Körung entgegenstehen können. Die Körung eines Hengstes, der voraussichtlich die sich in den folgenden Jahren anschließenden Hengstleistungsprüfungen nicht bestehen würde, wäre sinnlos, denn diese Prüfungen sind Voraussetzung dafür, dass der Hengst - zunächst vorläufig und schließlich endgültig - zur Zucht freigegeben ist. Dafür, dass diese Erwartung im Oktober / November 2017 nicht gerechtfertigt war, gibt es aber keine greifbaren Anhaltspunkte. Im Gegenteil hat A. die Hengstleistungsprüfung im Jahr 2018 bestanden. Der Beklagte hat ihn zwar vorzeitig aus der Prüfung genommen, dies aber wegen angeblicher Lahmheit und nicht wegen einer vom Herzen ausgehenden Leistungsschwäche. Dass er ihn, aus welchem Grund auch immer, in den folgenden Jahren nicht erneut zur Hengstleistungsprüfung angemeldet hat, lässt allenfalls einen Rückschluss auf den Gesundheitszustand in den Jahren 2019 und 2020 zu, besagt aber nichts über den im Oktober / November 2017. Nicht einmal für das Jahr 2020 ist fehlende Leistungsfähigkeit nachgewiesen. Der Sachverständige hat vielmehr darauf hingewiesen, dass sich im Gegenteil bei einer in der Tierklinik I. im August 2020 durchgeführten zehnminütigen Belastungsprobe keine Auffälligkeiten zeigten (Gutachten S. 13).
Es ist nicht einmal nachgewiesen, dass A. bereits im Jahr 2017 unter einem Herzfehler, einem Herzbefund also mit Krankheitswert, litt. Ein Herzbefund war vorhanden; er bestand aber nur in einem gering- bis mittelgradigen Herzgeräusch, das voraussichtlich auf eine unzureichende Verschlussfähigkeit der Mitralklappe zurückzuführen ist. Dieser Befund aber hat noch keinen Krankheitswert. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass solche Herzgeräusche beim Warmblutpferd häufig seien und dass sie nicht mit einer Leistungseinbuße einhergehen müssten. Die Entwicklung könne in die eine oder andere Richtung gehen, sei zu beobachten und nicht prognostizierbar. Zwar war, wie der Sachverständige ausdrücklich festgehalten hat, ein ungünstiger Verlauf nicht auszuschließen. Ein günstiger war es aber ebenso wenig.
Diese Ausführungen sind unwidersprochen geblieben und in der Pferdemedizin allgemein anerkannt. Eine Expertenkommission hat eben deshalb, weil Herzgeräusche sowohl bei gesunden als auch kranken Pferden aller Rassen und unabhängig von der Nutzung häufig vorkommen, Empfehlungen für den Umgang damit erarbeitet (Colin C. Schwarzwald, Herzerkrankungen beim Sportpferd, Schweizer Archiv für Tierheilkunde 2016, 677, 678). Bei den ebenfalls häufig vorkommenden Mitralklappeninsuffizienzen, die in ihrer leichten Form regelmäßig nicht zur Leistungsminderung führen, gilt eine Vorhersage des klinischen Verlaufs als schwierig. Regelmäßige Untersuchungen im Jahres- oder Zweijahresrhythmus werden empfohlen (Schwarzwald ebd. S. 680).
Wenn der für Oktober 2017 feststellbare Herzbefund einem häufigen Befund entspricht, der keinen Schluss auf fehlende Leistungsfähigkeit zulässt und nur schlicht das Risiko unglücklicher Weiterentwicklung in sich barg, gab es keinen Grund, A. im Jahr 2017 von der Körung auszuschließen. Noch stand nicht fest, ob es bei einem unschädlichen Befund bleiben oder ob er sich unglücklich entwickeln werde. Vorherzusehen war dies nicht. Das Risiko an sich war bekannt, weil der Herzbefund bekannt war. Dass dieser sich verschlimmerte und möglicherweise zum Tod des Pferdes geführt hat, heißt deshalb nur, dass sich ein dem Herzbefund innewohnendes Risiko verwirklicht hat.
Bei der mündlichen Erläuterung des Gutachtens hat der Sachverständige noch einmal bekräftigt, dass sich aus der möglichen Todesursache nicht im Nachhinein auf die Schwere des Herzbefundes im Oktober 2017 schließen lasse. Aus diesem Grund brauchte der Senat dem Beweisantritt des Beklagten (Schriftsatz vom 11.08.2021) auf zeugenschaftliche Vernehmung der beiden Pathologen, die den Obduktionsbericht erstellt hatten, zur Behauptung des Herzfehlers als der Todesursache nicht nachzugehen. Die Behauptung kann als wahr unterstellt werden, ohne dass sich hierdurch an der sachverständigen Bewertung, dass dies im Oktober 2017 noch nicht absehbar war, etwas ändert. Der Sachverständige hat überdies erklärt, dass auch eine Begutachtung der asservierten Proben keinen sicheren Schluss zuließe.
Unabhängig von der Todesursache macht der Obduktionsbericht den Nachweis eines Ursachenzusammenhangs zwischen dem Herzbefund im Oktober 2017 und dem zuletzt vorgefundenen Herzfehler allenfalls noch unsicherer. Der Herzfehler, der bei A. zuletzt festzustellen war, bestand in einer - wenn auch kompensierten - Undichtigkeit der Mitralklappe. Weil das Klappensegel nicht mehr dicht schloss, floss Blut in den linken Vorhof des Herzens zurück (vgl. die bildliche Darstellung S. 14 des Gutachtens). Der Sachverständige hat erläutert, dass die Undichtigkeit des Klappensegels durch eine Veränderung des freien Rands des Klappensegels hervorgerufen werde, wie sie durch Knötchenbildung entstehen könne. In diesem Zusammenhang hat er darauf aufmerksam gemacht, dass die Knötchenbildung erstmals im Obduktionsbericht erwähnt werde, bei den früheren Untersuchungen aber nicht festgestellt worden sei. Dies müsse nicht, könne aber seine Ursache darin haben, dass sie sich erst später gebildet hätten.
(5) Der Beklagte will allein schon aus dem Fehlen einer Nachuntersuchung vor der Körung schließen, dass A. nicht zur Körung hätte zugelassen werden dürfen. Im Protokoll werde festgestellt und von dem Sachverständigen bestätigt, dass wegen des Herzgeräuschs eine Nachuntersuchung erforderlich sei. Dies entspreche auch den tiermedizinischen Empfehlungen für das Kaufgeschehen (Schriftsatz vom 11.05.2021 S. 3.).
Letzteres kann indes kein Maßstab sein. Die Empfehlung zur Durchführung einer echokardiologischen Untersuchung gilt für den Fall, dass im Rahmen einer Ankaufsuntersuchung ein Herzgeräusch festgestellt wird (Gutachten S. 18; Schwarzwald, Schweizer Archiv für Tierheilkunde 2016, 677, 678). Hier aber geht es um die Voraussetzungen der Körung. In diesem Zusammenhang ist der Hinweis auf eine erforderliche Nachuntersuchung im Protokoll nicht als Vorbehalt bei der Feststellung der Körtauglichkeit zu verstehen. Er trägt vielmehr dem Umstand Rechnung, dass sich aussagekräftige Befunde zur Bedeutung eines Herzgeräuschs in der Regel nur durch längerfristige Beobachtung erheben lassen. Es gab keinen Anlass zu der Annahme, dass im Zeitraum zwischen der tierärztlichen Untersuchung vom 12.10.2017 und der Körung am 22.10.2017 eine solche Nachuntersuchung bereits stattgefunden hatte. Der für den Beklagten handelnde Tierarzt Dr. C. hat das Protokoll einer solchen Nachuntersuchung auch nicht zu sehen verlangt. Abgesehen davon steht nicht fest, dass sich bei einer Nachuntersuchung das Vorliegen eines Herzfehlers ergeben hätte. Der gerichtlich bestellte Sachverständige ist, wie dargelegt, im Gegenteil eher davon ausgegangen, dass der Herzbefund im Oktober 2017 noch keinen Krankheitswert hatte.
Die Berufung war nach Allem mit der Kostenfolge aus den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 434 ff BGB
§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 90 a BGB
§ 444 BGB
§ 314 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 156 Satz 1 BGB
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 1236
NJW 2007, 1531
VIII ZR 124/09