Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-04-16, Aktenzeichen 4 O 80/98
ECLI: ECLI:DE:LGD:1998:0416.4O80.98.00

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird verurteilt,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für Grafikkarten und zugehörige Treiber die Bezeichnungen
( … )
oder
zu benutzen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Inhaberin der am 22. September 1995 angemeldeten und am 17. November 1995 für "Datenverarbeitungsgeräte, Datenverarbeitungsprogramme" in das Markenregister eingetragenen Wortmarke "( … )
".
Die Antragsgegnerin ist die deutsche Tochtergesellschaft der ( … ) , die sich mit der Herstellung von Computerkarten befaßt. Sie vertreibt - nach ihrem Vorbringen seit Juni 1997 - eine Grafikkarte, die als 3DexPlorer, 3DexPlorerTM 3000, ASUS 3DexPlorer® 3000 und als ASUS 3DexPlorer® 3000 AGP Graphics Accelerator bezeichnet wird.
Die Antragstellerin beanstandet die Bezeichnung 3DexPlorer als Verletzung ihrer Markenrechte. Sie ist der Auffassung, bei der Marke "( … ) " handele es sich aufgrund der Bezeichnung des Windows-"Explorers" sowie des "( … ) " von Microsoft um eine bekannte, wenn nicht berühmte Marke. Die Benutzung der Bezeichnung durch Microsoft komme ihr zugute, da sie auf der Grundlage eines am 14. November 1996 vor dem OLG München geschlossenen Vergleichs erfolge, in dem die Antragstellerin der Microsoft Corp. die weltweite Nutzung der Marke gestattet und die Microsoft Corp. für diese Gestattung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einen einmaligen Betrag von 90.000,- DM gezahlt hat.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
wie geschehen zu erkennen.
Die Antragsgegnerin bittet um Zurückweisung des Verfügungsantrags.
Sie hält das Verfügungsbegehren für nicht dringlich und im übrigen eine Verwechselungsgefahr für nicht gegeben.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. Der Erlaß der Verfügung ist zur Sicherung des glaubhaft gemachten Unterlassungsanspruchs der Antragstellerin nach § 14 Abs. 5 MarkenG geboten.
Die Verwendung der Bezeichnung 3DexPlorer für eine Grafikkarte begründet die Gefahr von Verwechselungen mit der geschützten Marke (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
Die Marke "( … ) " genießt für die hier in Rede stehende Ware (Grafikkarten und zugehörige Software) normale Kennzeichnungskraft. Ob sich die Antragstellerin die Benutzung der Bezeichnungen Windows Explorer und Internet Explorer durch Microsoft im Sinne einer Stärkung der Kennzeichnungskraft zurechnen kann, kann für die Entscheidung des Rechtsstreits offenbleiben. Es genügt die Feststellung, daß die Marke (insoweit) jedenfalls nicht kennzeichnungsschwach ist oder ihr gar die Eintragung hätte versagt werden müssen. Denn auch wenn man mit der Antragsgegnerin annehmen wollte, die Bezeichnung "( … ) " weise im EDV-Bereich darauf hin, daß ein so bezeichnetes Programm geeignet sei, "im Internet nach bestimmten Suchkriterien Informationen aufzuspüren", nimmt dies dem Zeichen nicht die Eignung, für Hardware, namentlich für eine Grafikkarte, herkunfthinweisend zu wirken. Der in dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Oktober 1995 (34 O 90/95) vertretenen Auffassung, "( … ) ", das in der Übersetzung "Erforscher, Forschungsreisender, Entdecker" bedeutet, stehe auf dem Gebiet der Datenverarbeitung für technischen Fortschritt und sei daher nicht unterscheidungskräftig und freihaltebedürftig, kann die Kammer nicht folgen. Zwar mögen jedenfalls Teile des Verkehrs mit dem Begriff "( … ) " technischen Fortschritt assoziieren, das rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, "( … ) " stehe seinem Sinngehalt nach für ein technisch fortschrittliches Erzeugnis.
Die Verwendung der Bezeichnung "( … ) " begründet die Gefahr von Verwechslungen mit "( … ) ". Denn der prägende Zeichenbestandteil "( … ) " stimmt überein. 3D ist ein hinzutretender, beschreibender und daher nicht prägender Bestandteil, der darauf hinweist, daß die so bezeichnete Grafikkarte besonders für dreidimensionale Darstellung ausgelegt ist. Die Schreibweise "( … ) " ist nicht so auffällig, daß sie das Wort "( … ) " nicht mehr erkennen ließe, und bei klanglicher Wiedergabe des Zeichens spielt sie ohnedies keine Rolle.
Der Zusatz 3000 ist ebenfalls kennzeichnungsschwach und rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Der Einwand der Antragsgegnerin, sie verwende das angegriffene Zeichen zusammen mit der Herstellermarke ASUS, ist nicht zutreffend. Die Anlagen AS 2, AS 3 und AS 26 weisen aus, daß die Bezeichnung "( … ) auch ohne den Herstellernamen verwendet wird. Das Kombinationszeichen ( … ) selbst steht - worauf die Kammer in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - nach der Fassung des Verfügungsantrags nicht zur Entscheidung.
Zur Abwendung der Antragstellerin drohender wesentlicher Nachteile ist der Erlaß der begehrten einstweiligen Verfügung erforderlich (§ 940 ZPO).
Nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer wird der Verfügungsgrund in Kennzeichenstreitsachen nach der entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 25 UWG vermutet. Die Anwendbarkeit der Vorschrift auf kennzeichenrechtliche Ansprüche war schon unter der Geltung des Warenzeichengesetzes anerkannt; das MarkenG hat hieran nichts geändert (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 25 UWG Rdn. 5). Im übrigen bestünde auch dann ein Verfügungsgrund im Sinne des § 940 ZPO, wenn man die Dringlichkeitsvermutung, einem Urteil des OLG Düsseldorf vom 27. Mai 1997 (20 U 38/97) folgend, nicht anwenden wollte. Denn bei der Verletzung gewerblicher Schutzrechte ist ein dem Antragsteller drohender wesentlicher Nachteil in der Regel schon darin zu sehen, daß der Unterlassungsanspruch für einen bestimmten Zeitraum faktisch verloren geht, wenn er nicht alsbald durchgesetzt werden kann. Wegen der Schwierigkeit, einen durch eine Schutzrechtsverletzung entstandenen Schaden belegen und beziffern zu können, ist der Schadensersatzanspruch hierfür regelmäßig nur ein unzulänglicher Ersatz. Die Unterlassungsverfügung kann daher, wenn der Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht ist, im allgemeinen nur versagt werden, wenn ein dem Interesse des Antragstellers zumindest gleichwertiges Interesse des Antragsgegners entgegensteht (Kammer, Urteil vom 24. Juni 1997, 4 O 408/96, Entscheidungen 1997, 100 – Kennzeichenrechtliche Dringlichkeitsvermutung; Urteil vom 4. November 1997, 4 O 344/97, Entscheidungen 1997, 114, 117 - TDI). Auch im Streitfall gebietet das Interesse der Antragstellerin die Sicherung ihrer Rechte im Verfügungsverfahren, da ein gleichwertiges entgegenstehendes Interesse der Antragsgegnerin nicht erkennbar ist, zumal die Antragsgegnerin selbst geltend macht, ihre Muttergesellschaft habe die angegriffene Bezeichnung inzwischen geändert.
Schließlich ist der Verfügungsgrund auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Antragstellerin durch monatelange Duldung der Bezeichnung selbst zu erkennen gegeben hätte, daß ihr die Durchsetzung ihrer Markenrechte nicht dringlich ist. Nach den als Anlagen AS 7 und AS 23 vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen ihres Geschäftsführers hat die Antragstellerin keine Kenntnis davon gehabt, daß die Antragsgegnerin bereits im Herbst 1997 "( … ) "-Grafikkarten beworben hat, wie die vorgelegten Ausgaben der Zeitschriften "( … ) " und "( … ) " zeigen. Das erscheint auch nicht unglaubhaft, wenn die Antragstellerin, die sich selbst nicht mit Grafikkarten befaßt, hierauf keine besondere Aufmerksamkeit verwandt hat. Ob sie hierzu verpflichtet war, wie die Antragsgegnerin meint, ist nicht entscheidungserheblich, denn nur positive Kenntnis des Antragstellers von der Verletzungshandlung schließt die Dringlichkeit aus (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap, 54 Rdnrn 28/29 m.w.N.). Ein denkbarer Ausnahmefall, in dem sich die Kenntnis dem Antragsteller förmlich aufdrängen mußte, ist der Streitfall nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert beträgt 200.000,- DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 940 ZPO
§ 25 UWG
§ 14 Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 34 O 90/95
20 U 38/97
4 O 408/96
4 O 344/97
54 Rdnrn 28/29