Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-12-08, Aktenzeichen 22 K 354.16 A
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:1208.VG22K354.16A.00

Tenor:
Der Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 27. September 2016 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Sprungrevision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger – nach eigenen Angaben irakischer Staatsangehörigkeit, kurdischer Volkszugehörigkeit und ohne Konfession –, wendet sich gegen seine Überstellung nach Italien.
Der Kläger stellte am 8. Juli 2016 in Deutschland einen Asylantrag. Er trug vor, sein Herkunftsland im Juni 2016 verlassen zu haben. Er sei über die Türkei, Griechenland und Italien am 5. Juli 2016 nach Deutschland eingereist.
Die EURODAC-Abfrage ergab einen Treffer für Italien (IT2…) mit dem Antrags-, Aufgriffsdatum 19. Juni 2016. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) hörte den Kläger am 8. Juli 2016 persönlich zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats zur Durchführung des Asylverfahrens und am 11. Juli 2016 nach § 25 AsylG an. Eine an die italienischen Behörden gerichtete Anfrage des Bundesamts vom 26. Juli 2016 auf Aufnahme des Klägers nach Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nummer 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 – Dublin III-VO (ABl. EU Nr. L 180/31 vom 29. Juni 2013) blieb unbeantwortet.
Das Bundesamt lehnte mit Bescheid vom 27. September 2016, dem Kläger übersandt mit Schreiben vom 30. September 2016, den Asylantrag als unzulässig ab, stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG nicht vorlägen, ordnete die Abschiebung des Klägers nach Italien an und befristete das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf sechs Monate ab dem Tag der Abschiebung.
Der Kläger hat am 5. Oktober 2016 Klage gegen den Bescheid vom 27. September 2016 erhoben und einen Eilrechtsschutzantrag (VG 22 L 353.16 A) gestellt. Diesen Eilantrag hat der Einzelrichter mit Beschluss vom 24. Januar 2017 abgelehnt. Mit Beschluss vom 17. November 2017 (VG 22 L 694.17 A) änderte das Gericht seinen Beschluss vom 24. Januar 2017 gemäß § 80 Abs. 7 VwGO und ordnete die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage gegen die Abschiebungsanordnung im Bescheid des Bundesamts vom 27. September 2016 an. Anlass dazu bot dem Gericht die Annahme, dass die Überstellungsfrist inzwischen abgelaufen sei. Zwischenzeitlich war folgender Sachverhalt eingetreten:
Der Kläger sollte am 22. Juni 2017 direkt nach Italien überstellt werden. Er wurde jedoch unter seiner Wohnanschrift um 4:00 Uhr morgens nicht angetroffen. Die vor Ort eingesetzten Polizeibeamten vermerkten in ihrem Tätigkeitsbericht, dass persönliche Sachen von ihm an seinem Schlafplatz vorhanden seien. Daraufhin forderte die Ausländerbehörde den Kläger persönlich mit Postzustellungsurkunde und über seinen Prozessbevollmächtigten gegen Empfangsbekenntnis mit Schreiben vom 13. Juli 2017 auf, sich am 24. Juli 2017 zum Zweck seiner Überstellung nach Italien bis spätestens 4:30 Uhr an einem näher bestimmten Ort mit Reisegepäck (max. 1 Koffer 20 kg) einzufinden. Auf die Mitteilung der Ausländerbehörde an das Bundesamt am 24. Juli 2017, dass der Kläger zu seiner Selbstgestellung ohne Begründung nicht erschienen sei, teilte das Bundesamt (Referat DU 3 in Dortmund) ebenfalls noch am 24. Juli 2017 der Ausländerbehörde mit, dass die Überstellungsfrist nunmehr gemäß Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO am 24. Juli 2018 ende und informierte darüber zugleich auch die Behörden in Italien.
Der Kläger hat ursprünglich beantragt,
„unter Abänderung des Bescheids des Bundesamts vom 27. September 2016
1. dem Kläger wird die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt,
2. der subsidiäre Schutzstatus wird zuerkannt,
3. Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und Abs. 7 AufenthG liegen vor,
4. die Abschiebungsanordnung wird aufgehoben,
5. die Befristung des gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbots wird aufgehoben“.
Mit Schriftsatz an das Gericht vom 26. Juli 2017 hat der Kläger die Beklagte gebeten, den angegriffenen Bescheid aufzuheben und von ihrem Selbsteintrittsrecht Gebrauch zu machen und das Asylverfahren in nationaler Verantwortung fortzuführen.
Das Gericht legt das Klagebegehren danach gemäß § 88 VwGO dahin aus, dass der Kläger sinngemäß beantragt,
den Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 27. September 2016 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie geht von einer wirksamen Verlängerung der Überstellungsfrist aus und hält den angefochtenen Bescheid für rechtmäßig. Aus Parallelverfahren ist bekannt, dass die Beklagte der Ansicht ist, weil der Überstellungstermin dem Kläger vorab angekündigt wurde, sei davon auszugehen, dass er sich bewusst der geplanten Überstellung entzogen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die im gerichtlichen Verfahren gewechselten Schriftsätze und beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Bundesamts und der Ausländerbehörde des Lands Berlin verwiesen.
Die Beteiligten haben sich mit Entscheidung durch den Berichterstatter als Einzelrichter (§ 87 a Abs. 2 VwGO) und ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:
Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Berichterstatter als Einzelrichter ohne mündliche Verhandlung, wobei hinsichtlich der Entscheidung ohne mündliche Verhandlung das Bundesamt sein Einverständnis mit allgemeiner Prozesserklärung vom 27. Juni 2017 erklärt hat.
Die Klage ist (nur) als Anfechtungsklage zulässig (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27. Oktober 2015 – 1 C 32/14 – juris Rn. 13ff m.w.N.).
In der mündlichen Verhandlung wäre dem Kläger deshalb die Stellung eines Anfechtungsantrags nahegelegt worden (§ 86 Abs. 3 VwGO), was er hier nach der Auslegung des Gerichts selbst mit seinem Schriftsatz vom 26. Juni 2017 zum Ausdruck gebracht hat.
Der Kläger besitzt auch ein subjektives Rechts, sich auf den Ablauf der Überstellungsfrist und den Zuständigkeitsübergang zu berufen (vgl. Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 25. Oktober 2017 – C-201/16, juris / Beck-Online –).
Die Klage ist auch begründet.
Der Bescheid des Bundesamts vom 27. September 2016 erweist sich im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung (§ 77 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 AsylVfG) als rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Nach § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylG ordnet das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge die Abschiebung für den Fall an, dass ein Ausländer in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG) abgeschoben werden soll, sobald feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. So verhielt es sich hier zunächst. Insoweit verweist das Gericht auf die Gründe des Beschlusses vom 24. Januar 2017 im Eilverfahren (VG 22 L 353.16 A).
Der Bescheid ist rechtswidrig (geworden), weil die Überstellungsfrist abgelaufen ist.
Nach Art. 29 Abs. 1 Dublin III-VO erfolgt die Überstellung des Asylantragstellers in den zuständigen Mitgliedsstaat sobald dies praktisch möglich ist und spätestens innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Annahme des Aufnahme- oder Wiederaufnahmegesuchs durch einen anderen Mitgliedsstaat oder der endgültigen Entscheidung über einen Rechtsbehelf oder eine Überprüfung, wenn diese gemäß Art. 27 Abs. 3 Dublin III-VO aufschiebende Wirkung hat. Wird die Überstellung nicht innerhalb von sechs Monaten durchgeführt, ist der zuständige Mitgliedsstaat nicht mehr zur Aufnahme oder Wiederaufnahme der betreffenden Person verpflichtet und die Zuständigkeit geht auf den ersuchenden Mitgliedsstaat über (Art. 29 Abs. 2 Satz 1 Dublin III-VO). Diese Frist kann höchstens auf ein Jahr verlängert werden, wenn die Überstellung aufgrund der Inhaftierung der betreffenden Person nicht erfolgen konnte oder höchstens auf 18 Monate, wenn die betreffende Person flüchtig ist (Art. 29 Abs. 2 Satz 2 Dublin III-VO).
Die durch den Beschluss des Gerichts vom 24. Januar 2017 neu in Lauf gesetzte Überstellungsfrist von sechs Monaten (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Mai 2016 – 1 C 15.15 – bei juris und zuvor schon für die Dublin-III-VO Urteil vom 27. April 2016 – 1 C 24.15 – juris Rn. 18) ist inzwischen abgelaufen. Dadurch ist die Zuständigkeit für die Durchführung des Asylverfahrens auf die Bundesrepublik Deutschland übergegangen. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig geworden.
Das Bundesamt hat diese Überstellungsfrist nicht wirksam gemäß Art. 29 Abs. 2 Satz 2 Dublin-III-VO verlängert. Denn die Voraussetzung, dass der Betreffende – hier der Kläger – „flüchtig ist“, hat nicht vorgelegen.
Diese Rechtsfrage ist allerdings in der Rechtsprechung umstritten.
So hat die 33. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin mit Beschluss vom 20. Oktober 2010 (– VG 33 L 182.10 A – nicht bei juris) entschieden, die Überstellungsfrist dürfe verlängert werden, wenn der Betreffende einer Aufforderung zur Selbstgestellung vorsätzlich und unentschuldigt nicht Folge leiste, denn er entziehe sich damit der Überstellung und dazu im Einzelnen ausgeführt:
Die Formulierung „flüchtig ist“ in Art. 19 Abs. 4 bzw. 20 Abs. 2 Dublin-II-VO knüpfe an die Überstellung des Asylbewerbers an. Dies erlaube es, auch den Sachverhalt vom Wortlaut und -sinn erfasst anzusehen, in dem der Asylbewerber sich – wie hier – seiner Überstellung vorsätzlich und unentschuldigt durch Nichterscheinen entziehe. Auch die englisch- und französischsprachigen Fassungen der Art. 19 Abs. 4 bzw. Art. 20 Abs. 2 Dublin-II-VO widersprächen dem hier dargelegten Verständnis von „flüchtig ist“ nicht. Die insoweit aus einem Online-Wörterbuch entnommenen Übersetzungen der Worte „abscond“ und „prendte la fuite“ gäben für die Bedeutung der Worte im verwendeten Zusammenhang nichts her, zumal ausweislich der Übersetzung Englisch-Deutsch mit dem Wort „abscond“ durchaus auch ein bloßes Entziehen von einer Maßnahme beschrieben werden kann, insbesondere im juristischen Sprachgebrauch (to abscond from justice = sich der Festnahme bzw. den Gesetzen entziehen). Einen Sachverhalt wie diesen unter Art. 19 Abs. 4 Satz 2 bzw. 20 Abs. 2 Satz 2 Dublin-II-VO zu subsumieren, sei auch mit deren Sinn und Zweck vereinbar. Die Regelungen habe Sanktionscharakter. Ein Staat, der die sechsmonatige Frist missachte, solle nunmehr zuständig sein. Es könne aber keine Rede davon sein, dass Deutschland die Frist missachtet hat. Vielmehr habe sich die Ausländerbehörde fristgemäß um die Überstellung des Antragstellers bemüht, die letztlich nur daran gescheitert sei, dass der Antragsteller sich dieser vorsätzlich und unentschuldigt nicht gestellt habe (ebenso Beschluss vom 13. Januar 2011 – VG 33 L 530.10 A – juris Rn. 22).
Dieser Rechtsprechung haben sich andere Verwaltungsgerichte, z.T. hinsichtlich der Verschuldens differenzierend, angeschlossen, wobei es jedoch nicht um Fälle der Selbstgestellung ging (so Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 8. Juli 2011 – 21 K 13.11 A – juris Rn. 27; Verwaltungsgericht Potsdam, Urteil vom 4. Juni 2014 – 6 K 2414.13 A – juris 16; Verwaltungsgericht Magdeburg, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 1 B 1196/14 – juris Rn. 7; VG Ansbach, Beschluss vom 29. August 2017 – AN 14 E 17.50998 – juris Rn. 30f).
Dem vermag sich die erkennende Kammer nicht anzuschließen.
Flüchtig im Sinn der Vorschrift des Art. 29 Abs. 2 Satz 2 Dublin-III-VO ist eine Person dann, wenn sie über einen erheblichen Zeitraum hinweg aus von ihr zu vertretenden Gründen nicht auffindbar und damit dem Zugriff der Vollstreckungsorgane entzogen ist oder sonst wie das Verfahren absichtlich behindert (vgl. Verwaltungsgericht Greifswald, Urteil vom 28. Februar 2017 – 5 A 143/16 As HGW – juris Rn. 27; Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 14. August 2017 – VG 25 L 441.17 A –). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Allein die Tatsache, dass der Kläger zu dem ihm mitgeteilten Termin zu seiner Überstellung nicht erschienen ist und damit der Aufforderung zur Selbstgestellung bei der Polizei zwecks Durchführung der für den 24. Juli 2017 geplanten Direkt-Abschiebung nicht Folge geleistet hat, führt nicht zu einem „Untertauchen“. Der Kläger war nämlich durchgehend gemeldet und wohnte auch tatsächlich unter seiner Meldeadresse. Entsprechende Anhaltspunkte ergaben sich bei dem Versuch, ihn am 22. Juni 2017 zu überstellen. Darüber hinaus nahm er andere Termine bei der Ausländerbehörde (zur Verlängerung seiner Grenzübertrittsbescheinigungen) regelmäßig wahr. Vor diesem Hintergrund wäre eine bis zum 24. Juli 2017 erneut versuchte – zwangsweise – Durchsetzung der Abschiebung bis zum Ablauf der Sechsmonatsfrist nicht etwa daran gescheitert, dass der Antragsteller nicht auffindbar gewesen wäre (ebenso Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Dezember 2009 – VG 33 L 260.09 A –).
Vorausgesetzt wird zudem auch in anderen Überstellungs-Fällen stets eine Form des unbekannten Aufenthalts (vgl. BayVGH, Beschluss vom 29. April 2016 – 11 ZB 16.50024 –, juris mit Hinweis auf Funke-Kaiser, GK-AsylVfG, Stand Mai 2015, § 27a Rn. 232 und Marx in AsylVfG, 8. Aufl. 2014, § 27a Rn. 98). Auf weitergehende Anforderungen kommt es beim hier vorliegenden Sachverhalt nicht an (vgl. Vorlagebeschluss des VGH Baden-Württemberg vom 15. März 2017 – A 11 S 2151/16 – juris). Hier war der Ausländerbehörde, die die Überstellung zu veranlassen hat, der Aufenthalt des Klägers wie ausgeführt stets bekannt.
Ein andere Auslegung ist mit dem Wortlaut „flüchtig ist“ nicht vereinbar. Dieser Begriff beinhaltet im allgemeinen Sprachgebrauch das Element, sich dem Zugriff der Vollstreckungsorgane zu entziehen. (Vgl. zu den Haftgründen in § 112 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. StPO: flüchtig ist, wer seine Wohnung aufgibt, ohne eine neue zu beziehen, oder sich in das Ausland absetzt [Meyer-Goßner, StPO, 52. Auflage 2009 zu § 112 Rn. 13] und § 112 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alt.: sich verborgen hält, wer unangemeldet, unter falschen Namen oder an einem unbekannten Ort lebt, um sich dem Verfahren auf Dauer zu entziehen [vgl. Meyer-Goßner a.a.O., § 112 Rn. 14]). Hier fehlt es sowohl an einem aktiven „sich entziehen“ als auch an einem solchen Zugriffsversuch.
Hinzukommt: Gegenüber dem Kläger war die Abschiebung im Bescheid vom 27. September 2016 angeordnet worden. Dies bedeutet die Anordnung der zwangsweisen Durchsetzung der Ausreisepflicht. Darin steckt keine Aufforderung zur Freiwilligkeit wie bei einer Abschiebungsandrohung. Für die Aufforderung zur Selbstgestellung gibt es keine Rechtsgrundlage. Diese Aufforderung mag zwar als milderes Mittel angesehen werden. Doch wenn der Betreffende dem nicht Folge leistet, verhält er sich nicht rechtswidrig. Andernfalls könnte auch als „flüchtig“ angesehen werden, wenn ein Betreffender nicht freiwillig ausreist, wozu er mangels Aufenthaltsrechts verpflichtet ist.
Der Kläger entzog sich nicht vorwerfbar der Vollstreckung seiner Ausreisepflicht, indem er sich nicht freiwillig auf die Polizeiwache begab, von wo aus er dann zum Flughafen gebracht werden soll. Zwar verhinderte er dadurch konkret die Überstellung, das erfüllt aber das Merkmal „flüchtig ist“ in Art. 29 Abs. 2 Satz 2 Dublin-III-VO wie ausgeführt nicht. Die Sanktion der Zuständigkeit für das Asylverfahren trifft die Bundesrepublik Deutschland nicht wegen eines dem Kläger vorwerfbaren Verhaltens, sondern deshalb, weil die Ausländerbehörde und das Bundesamt es vorher versäumt hatten, sich des Klägers rechtzeitig zu bemächtigen und die Überstellung durchzuführen. Dazu bestand nach dem 24. Januar 2017 sechs Monate lang Gelegenheit. Es wurde aber erstmals für den 22. Juni 2017, also fast fünf Monate später, eine Direktüberstellung vorgesehen.
Als der Kläger für den Tag des Ablaufs der Überstellungsfrist zur Selbstgestellung aufgefordert wurde, war absehbar, dass er nicht erscheinen würde. Wie sein Klageverfahren beim Verwaltungsgericht zeigt, war er nicht bereit, nach Italien zurückzukehren. Tatsächlich hat sein Prozessbevollmächtigter zwei Tage später unter Hinweis auf den Ablauf der Überstellungsfrist einen Antrag auf Erteilung einer Duldung gestellt. Die Ausländerbörde war jedoch nicht gehindert gewesen, statt der Aufforderung zur Selbstgestellung an diesem Tag erneut einen Zugriff in der Unterkunft des Antragstellers unternehmen zu lassen.
Die Revision unter Übergehung der Berufung wird gemäß § 134 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, weil die Frage, ob im Fall der Nichtbefolgung einer Aufforderung zur Selbstgestellung das Merkmal „flüchtig ist“ in Art. 29 Abs. 2 Satz 2 Dublin-III-VO erfüllt wird, grundsätzliche Bedeutung besitzt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Nebenentscheidung aus § 167 Abs. 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Einer Entscheidung über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe bedarf es aufgrund der Kostenentscheidung nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 25 AsylG
§ 88 VwGO
§ 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 60 Abs. 5 und Abs. 7 AufenthG
§ 87 a Abs. 2 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 77 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 AsylVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 34a Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG
§ 112 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. StPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO
Art. 29 Abs. 2 Satz 2 Dublin-III-VO
Art. 19 Abs. 4 bzw. 20 Abs. 2 Dublin-II-VO
Art. 20 Abs. 2 Dublin-II-VO
Art. 19 Abs. 4 Satz 2 bzw. 20 Abs. 2 Satz 2 Dublin-II-VO

Zitierte Entscheidungen: 22 L 353.16
22 L 694.17
1 C 32/14
1 C 15.15
1 C 24.15
33 L 182.10
33 L 530.10
21 K 13.11
6 K 2414.13
1 B 1196/14
14 E 17.50
5 A 143/16
25 L 441.17
33 L 260.09
11 ZB 16.50
11 S 2151/16