Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-23, Aktenzeichen 22 A 2338/11.PV
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2013:0423.22A2338.11.PV.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 30. September 2011 - 22 K 1822/11.GI.PV - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob die Beteiligte im Zuge einer Ausschreibung das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG verletzt hat.
Im Februar 2011 schrieb die Beteiligte die in der Universitätsverwaltung zu besetzende Funktion der Leitung des Dezernats VI Internationale Angelegenheiten und Familienservice aus. In der Ausschreibung hieß es weiter, die Eingruppierung könne bei Erfüllung der tariflichen Voraussetzungen bis Entgeltgruppe 15 des Tarifvertrags des Landes Hessen erfolgen. Die Funktion könne nur durch Referatsleiter/innen besetzt werden, die innerhalb des Dezernats beschäftigt seien, und werde zusätzlich zur Funktion der Referatsleitung ausgeübt. In begrenztem Maß könne ggf. durch eine dezernatsinterne Umorganisation eine Entlastung von Referatsaufgaben ermöglicht werden. Die Ausschreibung erfolgte in der Wei-se, dass der Ausschreibungstext den im Dezernat VI als Referenten beschäftigten Personen durch den stellvertretenden Leiter der Personalabteilung übergeben wurde.
Der Antragsteller bemängelte hierauf gegenüber der Beteiligten, mit der Ausschreibung werde von der bisherigen Praxis öffentlicher sowie universitätsinterner Ausschreibungen abgewichen und eine dritte Kategorie von Ausschreibungen, nämlich die „dezernatsinterne“, geschaffen. Der Umstand, dass eine abteilungsinterne Form der Ausschreibung bislang an der Universität noch nicht vorgekommen und der Ausschreibungstext auch nicht auf der Homepage der Hochschule veröffentlicht worden sei, mache deutlich, dass von den bisherigen Verfahrensgrundsätzen bei Stellenausschreibungen seitens der Dienststelle abgewichen worden sei, ohne den Personalrat zu beteiligen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liege eine stillschweigende positive Entscheidung vor, die zur Mitbestimmungspflichtigkeit führe, wenn von einer sonst befolgten Praxis abgewichen werde.
Nachdem die Verfahrensbeteiligten in der Folgezeit zu keiner einvernehmlichen Lösung kamen, hat der Personalrat mit am 16. Mai 2011 bei dem Verwaltungsgericht Gießen eingegangenem Schriftsatz seines Bevollmächtigten das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er hat eine Verletzung seines Mitbestimmungsrechts nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG geltend gemacht und vorgetragen, die Ausschreibung sei nicht öffentlich oder universitätsintern erfolgt, sondern nur bestimmten Personen im Dezernat VI durch die Personalabteilung persönlich zugestellt worden und habe sich nach ihrem Text auch lediglich an Angestellte, nicht jedoch an Beamte gerichtet. Offensichtlich solle ein/e Referatsleiter/in mit einer höher eingruppierten Stelle versehen werden. Das von der Beteiligten hier gewählte Verfahren könne als „personenbezogene“ dezernatsinterne Stellen-/ Funktionsausschreibung bezeichnet werden. Sachliche Gründe für diese von den bisherigen Verfahrensgrundsätzen bei Stellenausschreibungen abweichende Vorgehensweise seien nicht ersichtlich. Es sei somit von der durchgängig über Jahrzehnte geübten Praxis abgewichen worden, so dass eine Mitbestimmungspflichtigkeit nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG gegeben sei.
Der Antragsteller hat beantragt
festzustellen, dass die Beteiligte das in § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG normierte Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem die Beteiligte durch eine abteilungsinterne Form der Ausschreibung einer Funktion/Stelle in dem Dezernat VI - Leitung des Dezernats für internationale Angelegenheiten und Familienservice - von den bisherigen Verfahrensgrundsätzen bei Stellenausschreibungen abgewichen ist, ohne den Personalrat zu beteiligen.
Die Beteiligte hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie hat vor allem dargelegt, die Mitbestimmung des Personalrats nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG beziehe sich ausdrücklich nur auf die Grundsätze des Verfahrens bei Stellenausschreibungen. Eine Beteiligung des Personalrats komme daher nur in Bezug auf generalisierende Regelungen in Betracht und nicht bei einem einzelnen aus der Norm fallenden Verfahren. Eine auf das Verfahren der Ausschreibung im Einzelfall bezogene Regelung zur Mitbestimmung des Personalrats, vergleichbar etwa der Vorschrift des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG, kenne das HPVG nicht. Im Übrigen sei die Universitätsverwaltung auch nicht von einem Grundsatz zur Stellenausschreibung abgewichen. Für die Ausschreibung einer zusätzlichen Funktion zu einem bereits bestehenden Dienstverhältnis gebe es keine festgelegten oder vereinbarten Verfahrensgrundsätze und keine entgegenstehende Verwaltungspraxis.
Mit Beschluss vom 30. September 2011 hat das Verwaltungsgericht Gießen den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Auffassung des Antragstellers, der Beteiligungstatbestand des § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG sei hier gegeben, weil mit der abteilungsinternen Form der Ausschreibung von den bisherigen Verfahrensgrundsätzen bei Stellenausschreibungen abgewichen worden sei, könne die Fachkammer nicht folgen. Mit der vom Gesetzgeber gewählten Formulierung des § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG sei vielmehr deutlich gemacht, dass die Mitbestimmung des Personalrats nur auf die Grundsätze des Verfahrens bei Stellenausschreibungen und damit die Regularien des Ausschreibungsverfahrens bezogen sei. Eine Beteiligung komme demnach nur in Bezug auf die generalisierenden Regelungen in Betracht und nicht bei Verfahrensfragen in jedem Einzelfall.
Hier werde man davon auszugehen haben, dass solche Grundsätze des Verfahrens bei Stellenausschreibungen durch die Beteiligte Anwendung gefunden hätten, auch wenn sie nicht schriftlich niedergelegt gewesen seien. Durch die langjährige Verwaltungspraxis sei eine Unterscheidung in dienststelleninterne Ausschreibungen und öffentliche Stellenausschreibungen erfolgt. Eine Abweichung von dieser Praxis in einem Einzelfall stelle indes keinen Mitbestimmungstatbestand im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG dar. Damit werde nämlich noch keine Aufstellung von neuen Grundsätzen für das Verfahren bei Stellenausschreibungen bewirkt. Dadurch, dass das Gesetz ausdrücklich klarstelle, dass Regelungen in diesem Bereich auch durch Dienstvereinbarungen getroffen werden könnten, werde deutlich, dass es sich um eine Mitbestimmung in kollektiven Angelegenheiten handele und der Tatbestand die allgemeinen Regelungen der Dienststelle betreffe, ob und in welchen Fällen freie Stellen ausgeschrieben werden sollten.
Soweit der Antragsteller darauf abhebe, dass eine abteilungsinterne Form der Ausschreibung bislang an der Hochschule noch nicht vorgekommen sei und die üblichen Regeln der Veröffentlichung nicht eingehalten worden seien und dass damit dienststellenseitig von den bisherigen Verfahrensgrundsätzen bei Stellenausschreibungen abgewichen worden sei, resultiere daraus noch keine Beteiligung des Personalrats. Die von dem Antragsteller hergestellte Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beruhe auf einem Missverständnis in Bezug auf die dieser Rechtsprechung zugrunde liegende Sach- und Rechtslage. Der Antragsteller verweise darauf, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dann eine stillschweigende positive Entscheidung vorliege, die zur Mitbestimmungspflichtigkeit führe, wenn von einer sonst befolgten Praxis abgewichen werde. Dies lasse sich aber deshalb nicht auf die vorliegende Streitfrage übertragen, weil sich die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, denen diese Formulierung entnommen sei, zum einen auf das nordrhein-westfälische Personalvertretungsgesetz (NWPersVG) und zum anderen auf das Bundespersonalvertretungsgesetz bezögen. Beide Personalvertretungsgesetze beinhalteten jedoch gesetzliche Mitbestimmungstatbestände bei Stellenausschreibungen, die mit der hier zugrunde zu legenden Fassung des HPVG nicht über-einstimmten. Nach § 73 Nr. 2 - zuvor Nr. 6 - NWPersVG wirke der Personalrat bei Stellenausschreibungen mit und nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG habe der Personalrat mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollten. Da dort also ausdrücklich eine Mitbestimmung bzw. Mitwirkung bei der jeweiligen Stellenausschreibung bzw. bei dem Verzicht auf eine Stellenausschreibung gesetzlich normiert sei, passe die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die von einer Mitbestimmungspflicht bei einem stillschweigenden Abweichen spreche, nicht auf die Rechtslage in Hessen, nach der ein solcher gesetzlicher Tatbestand nicht bestehe.
Dem Antragsteller sei allerdings zuzugeben, dass aus seiner Sicht ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran bestehe zu gewährleisten, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen könne. Die Auswahl einer Person, mit der eine freie Stelle besetzt werde, berühre in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter. Nach der geltenden Rechtslage in Hessen könne die Personalvertretung allerdings diesem kollektivrechtlichen Anliegen nur dadurch mittelbar Geltung verschaffen, dass sie bei einer personellen Maßnahme im Einzelfall eine wirksame Ablehnungsbegründung (§ 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG) darauf stütze, dass die Inhalte vereinbarter bzw. in langjähriger Praxis geübter Grundsätze nicht eingehalten worden seien.
Gegen den seinem Bevollmächtigten am 4. November 2011 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 5. Dezember 2011, einem Montag, Beschwerde eingelegt, die am 3. Januar 2012 begründet worden ist.
Der Antragsteller trägt vor, die erstinstanzliche Entscheidung berücksichtige nicht hinreichend, dass das vorliegend von der Beteiligten erstmalig gewählte Verfahren zur Besetzung einer höherwertigen Stelle das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG verletze und im Ergebnis eine Umgehung dieser Vorschrift darstelle. Nach der ausgedachten Verfahrensweise sei zwar nach außen hin lediglich eine Funktion ausgeschrieben worden, in Wirklichkeit habe es sich aber um eine geplante Stellenbesetzung handeln sollen und die hierbei auserkorene Person habe unter Ausschaltung nahezu aller für die Besetzung ebenfalls in Betracht kommenden Personen ausgewählt werden sollen. In der zweiten Stufe habe dann offensichtlich eine Eingruppierung dieser Person in die Entgeltgruppe 15 des Tarifvertrags des Landes Hessen vorgenommen werden sollen. Es habe sich daher um eine durchaus attraktive Stelle gehandelt, für die innerhalb der Universität Marburg viele Personen in Betracht gekommen seien und die auch ihr Interesse bekundet hätten. Letztlich könne eine solche Verfahrensweise nicht hingenommen werden, die sich auch aufgrund des Ausschlusses anderer Mitarbeiter und Bewerber als willkürlich und grob rechtswidrig darstelle und das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG bei den Grundsätzen des Verfahrens bei Stellenausschreibungen völlig verändere und unterlaufe. Zudem werde durch Ausschreibung lediglich einer Funktion eine dritte Kategorie neben der öffentlichen und der universitätsinternen Stellenausschreibung eingeführt, was auch der Willkür Tür und Tor öffne.
Ausweislich einer weiteren Ausschreibung der Universität vom September 2012 zur Besetzung der Funktion der Stellvertretung des Kanzlers solle im Übrigen erneut ein Stellenbesetzungsverfahren in gleicher Weise durchgeführt werden. Der Personalrat sei zwar nach § 79 HPVG bei Personalmaßnahmen der Besoldungsgruppe A 16 und höher nicht zu beteiligen. Dies entbinde ihn jedoch nicht von der Aufgabe, gemäß § 62 HPVG darüber zu wachen, dass die zugunsten der Beschäftigten geltenden Gesetze, Verordnungen, Tarifverträge, Dienstvereinbarungen, Verwaltungsanordnungen durchgeführt werden. Wenn - wie in solchen Fällen - eine Funktion ausgeschrieben werde, bestehe eine interne Ausschreibungspflicht. Darüber müssten sich alle Beschäftigten informieren können, die Steuerung habe über die ausgeschriebenen Voraussetzungen zu erfolgen. Dies missachte die Philipps-Universität Marburg erneut.
Der Antragsteller beantragt,
seinem Antrag stattzugeben.
Die Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie macht geltend, der Antragsteller habe in dem vorliegenden Verfahren kein Rechtsschutzinteresse mehr, denn die in Frage stehende Funktion der Leitung des Dezernats Internationale Angelegenheiten und Familienservice sei im Oktober 2011 erneut universitätsintern ausgeschrieben worden und sei seit langem besetzt.
Die Beschwerde sei aber auch nicht begründet, wie das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss zutreffend dargelegt habe.
Soweit der Antragsteller auf die Stellenausschreibung „Stellvertretung des Kanzlers‘“ verweise und ausführe, hier sei der Personalrat nicht zu beteiligen, sei ihm beizupflichten. Im Übrigen verkenne er aber, dass er nicht die Rechtsaufsichtsbehörde der Präsidentin sei. Die Dienststelle habe ferner gegen keine Gesetze, Verordnungen, Tarifverträge, Dienstvereinbarungen und Verwaltungsanordnungen verstoßen. Die Entscheidung der Präsidentin, einen Dienstposten behördenintern auszuschreiben, halte sich im Rahmen des personalwirtschaftlichen Ermessens.
Die Verfahrensbeteiligten haben sich mit Schriftsätzen vom 18. Januar 2013 bzw. 21. Januar 2013 mit einer Entscheidung ohne mündliche Anhörung einverstanden erklärt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beteiligten (1 Heftstreifen, Bl. 1 bis 25) verwiesen, die Gegenstand der Beratung sind.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, über die aufgrund des Einverständnisses der Verfahrensbeteiligten ohne mündliche Anhörung entschieden werden kann (§ 111 Abs. 3 Satz 1 HPVG i. V. m. §§ 90 Abs. 2, 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG), ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 111 Abs. 3 HPVG i. V. m. § 89 Abs. 1 und 2, § 87 Abs. 2 und § 66 Abs. 1 ArbGG).
Die Zulässigkeit des Begehrens des Antragstellers begegnet auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses keinen durchgreifenden Bedenken. Der Antrag ist ersichtlich darauf gerichtet, feststellen zu lassen, dass durch die Vorgehensweise der Beteiligten das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG verletzt worden ist. Ein berechtigtes Interesse an der Klärung dieser zwischen den Verfahrensbeteiligten streitigen Frage kann dem Antragsteller nicht abgesprochen werden, denn sie kann sich jedenfalls in vergleichbarer Konstellation auch künftig wieder stellen, wie im Übrigen die weitere Ausschreibung vom September 2012 zeigt.
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, denn das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG nicht verletzt hat.
Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat zunächst auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts unter II auf Seite 5 bis Seite 7 oben des angegriffenen Beschlusses, denen der Senat sich anschließt. Die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vermag auch die Beschwerdebegründung nicht mit Erfolg in Zweifel zu ziehen.
Seitens des Antragstellers wird vielmehr weiterhin verkannt, dass der Personalrat nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG„über Grundsätze des Verfahrens bei Stellenausschreibungen“ mitzubestimmen hat. Wie der Hessische Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner von dem Verwaltungsgericht zu Recht angeführten Entscheidung vom 24. April 2003 - 22 TL 2720/01 - (PersV 2003, 383 = PersR 2003, 368) dargelegt hat, ist dies eine Beteiligung nur in Bezug auf generalisierende Regelungen, aber keine Beteiligung, soweit es um das Ausschreibungsverfahren in einem Einzelfall geht. Eine auf das Verfahren der Ausschreibung in einem Einzelfall bezogene Regelung zur Mitbestimmung des Personalrats, vergleichbar dem § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG oder dem § 73 Nr. 2 NWPersVG, kennt das HPVG nicht. Entgegen der Ansicht des Antragstellers kann folglich durch die von der Beteiligten im vorliegenden Fall gewählte Verfahrensweise auch nicht das Mitbestimmungsrecht des Personalrats aus § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG völlig verändert und unterlaufen werden, sondern es entspricht gerade den gesetzlichen Vorgaben, dass dieses Recht nicht die Beteiligung des Personalrats in Bezug auf ein Ausschreibungsverfahren in einem einzelnen Fall umfasst. Mithin kann der Antragsteller bei einem streitigen dienststellenseitigen Abweichen von Grundsätzen des Verfahrens bei Stellenausschreibungen im Einzelfall auch nicht mit Erfolg eine Verletzung seines Mitbestimmungsrechts aus § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG gerichtlich feststellen lassen; die Vorschrift bezweckt nicht eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle der Dienststellenleitung durch den Personalrat dahingehend, ob geltende Grundsätze des Verfahrens bei Stellenausschreibungen im Einzelfall beachtet wurden. Dies mag der Antragsteller als unbefriedigend ansehen, ergibt sich jedoch aus der geltenden Rechtslage.
Soweit seitens des Antragstellers auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschlüsse vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 -, PersV 2010, 340 = PersR 2010, 322, und vom 9. Januar 2007 - 6 P 6.06 -, PersV 2007, 520 = PersR 2007, 213) Bezug genommen wird, wonach bei einem Abweichen der Dienststellenleitung von einer sonst befolgten Praxis der Ausschreibung eine stillschweigende positive Entscheidung im Sinne eines Handelns der Dienststellenleitung vorliegt, ergibt sich hieraus lediglich, dass eine Mitbestimmung bzw. Mitwirkung des Personalrats nicht bereits deshalb ausscheidet, weil bei einem bloßen Abweichen von einer sonst befolgten Praxis schon das Vorliegen einer Maßnahme bzw. Entscheidung im Sinne von § 69 Abs. 1 BPersVG bzw. § 69 Abs. 1 NWPersVG - oder hier § 69 Abs. 1 Satz 1 HPVG - zu verneinen wäre. Über das Vorliegen der Voraussetzungen eines Mitbestimmungstatbestands selbst - an dem es im vorliegenden Fall fehlt, während er in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen in § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG bzw. § 73 Nr. 6 NWPersVG zu finden war - ist damit nichts gesagt.
Ob der Personalrat - wie das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss dargelegt hat - bei einer mitbestimmungspflichtigen personellen Maßnahme im Einzelfall eine wirksame Ablehnungsbegründung nach § 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG darauf stützen kann, dass die Inhalte vereinbarter bzw. in langjähriger Praxis geübter Grundsätze nicht eingehalten worden sei-en, ist nicht entscheidungserheblich und kann deshalb dahinstehen. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts könnte aber deshalb Zweifeln unterliegen, weil die Gründe für die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats zu einer Maßnahme nach § 77 Abs. 1 HPVG in § 77 Abs. 4 HPVG aufgeführt sind, ein Verstoß gegen Grundsätze des Verfahrens bei Stellenausschreibungen im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG dort - im Gegensatz zu einem Verstoß gegen eine Richtlinie im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 4 HPVG - aber nicht erwähnt ist.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da keiner der in § 111 Abs. 3 Satz 1 HPVG in Verbindung mit §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG genannten Zulassungsgründe vorliegt. Namentlich fehlt es an einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da es sich bei der Frage von Inhalt und Reichweite des Mitbestimmungsrechts aus § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG um eine auf das Bundesland Hessen beschränkte und im Übrigen geklärte Frage handelt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 79 HPVG
§ 62 HPVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG
§ 111 Abs. 3 Satz 1 HPVG
§ 90 Abs. 2, 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG
§ 111 Abs. 3 HPVG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 73 Nr. 2 NWPersVG
§ 69 Abs. 1 BPersVG
§ 69 Abs. 1 NWPersVG
§ 69 Abs. 1 Satz 1 HPVG
§ 73 Nr. 6 NWPersVG
§ 77 Abs. 1 HPVG
§ 77 Abs. 4 HPVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 4 HPVG
§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 22 K 1822/11
22 TL 2720/01
6 P 10.09
6 P 6.06