Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-23, Aktenzeichen 13 K 2029/22 F
ECLI: ECLI:DE:FGD:2023:0523.13K2029.22F.00

Tenor:
Die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften für 2006 bis 2008 vom 11.06.2021 und 28.06.2021 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.09.2022 werden aufgehoben. Unter Aufhebung der negativen Feststellungsbescheide vom 11.06.2021 und 28.06.2021 sowie der Einspruchsentscheidung vom 06.09.2022 wird der Beklagte verpflichtet, gemäß § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO i.V.m. § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.H. von 24.025.985 Euro für 2006, 186.873.932 Euro für 2007 und 56.996.372 Euro für 2008, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung steuerfrei sind und dem Progressionsvorbehalt nach § 32b EStG unterliegen, gesondert und einheitlich festzustellen und den Beigeladenen jeweils hälftig zuzuordnen. Dabei ist jeweils der Hinweis darauf zu erteilen, dass der Feststellungsbescheid nach Ablauf der Feststellungsfrist ergeht und er nach § 181 Abs. 5 AO deshalb nur solchen Steuerfestsetzungen zugrunde gelegt werden kann, deren Festsetzungsfrist im Zeitpunkt der gesonderten Feststellung noch nicht abgelaufen war.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.
Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des vollstreckbaren Betrages leistet.

Tatbestand:
Streitig ist, ob die Klägerin negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in Deutschland steuerfrei sind und dem (negativen) Progressionsvorbehalt unterliegen, oder stattdessen positive Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat.
Die Klägerin ist eine General Partnership (GP) nach englischem Recht mit Sitz in Z-Stadt (Ausland). Sie wurde in ...2006 von dem Beigeladenen zu 1., Herrn K (K), dem Beigeladenen zu 2., Herrn L (L) sowie von Herrn C gegründet. Vor der Aufnahme der operativen Tätigkeit der Klägerin schied letzter noch im Jahr 2006 aus der Klägerin wieder aus. Im Zuge einer in ...2007 erfolgten Änderung des Gesellschaftsvertrags wurde der ebenfalls im Inland ansässige Herr D (D) als weiterer Gesellschafter in die Klägerin aufgenommen. Dieser war weder am Kapital noch an den Verlusten der Klägerin beteiligt, ihm stand lediglich ein Mindestgewinnanteil von 180.000 Euro je Geschäftsjahr zu. Die Kapitalerträge, das Betriebsvermögen bei Auflösung sowie alle Verluste waren K und L je zur Hälfte zuzuordnen, Gewinnanteile sollten zu je 40 % auf K und L und zu 20 % auf D entfallen. Zweck der Klägerin war in den Jahren 2006 bis 2008 (Streitjahre) das Betreiben von Handelsgeschäften, insbesondere mit Edelmetallen und Nicht-Edelmetallen sowie mit anderen Rohstoffen. Die Preis- und Währungsrisiken konnten durch „Absicherungsstrategien“ abgesichert werden.
Für die Streitjahre ermittelte die Klägerin anhand einer nach deutschem Steuerrecht erstellten Einnahmenüberschussrechnung einen Verlust aus Gewerbebetrieb i.H. von 24.025.985 Euro für 2006, 186.693.932 Euro für 2007 und 122.451.831 Euro für 2008.
K und L waren darüber hinaus zu jeweils 50 % an der E (GbR) beteiligt. Diese gab in den Jahren 2008, 2009 und 2010 beim Beklagten (Finanzamt – FA –) Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung für die Streitjahre ab, in denen sie Verluste aus Gewerbebetrieb von für 2006 von 24.025.985 Euro, für 2007 von 186.837.932 Euro und für 2008 von 122.451.831 Euro erklärte.
Das Finanzamt … führte im Jahr 2010 eine Außenprüfung für die Streitjahre bei der GbR durch, deren Ergebnisse der Prüfer im Bericht vom 28.02.2011 zusammenfasste. Darin finden sich auch Ausführungen zur Tätigkeit der Klägerin. Der Prüfer stellte u.a. fest, dass die Klägerin im ... 2006 in sieben Einzelgeschäften Barrengold mit einem Feingewicht von insgesamt 49.094 Unzen für 30,6 Mio. USD gekauft hatte (Anlage 2 des Prüfungsberichts). Im Jahr 2007 kaufte sie nach diesen Feststellungen 618.000 Unzen und verkaufte 292.000 Unzen physisches Gold in 33 Kauf- und 30 Verkaufsgeschäften. Die Transaktionen für das Jahr 2008 stellte der Prüfer in den Anlagen 3 und 4 des Prüfungsberichts dar. Laut dieser Aufstellungen kaufte die Klägerin Goldbarren für rund 796 Mio. Euro und verkaufte physisches Gold für rund 723 Mio. Euro. Der Bestand an physischem Gold in... 2008 betrug 457.153 Unzen (Anlage 4 S. 7 des Prüfungsberichts).
Hinsichtlich des von der Klägerin ermittelten Verlustes für das Jahr 2007 vertrat der Prüfer die Auffassung, dass die Klägerin Kosten i.H. von 1.754.000 Euro fälschlich als Ertrag erklärt (Tz. 2.2.4 des Prüfungsberichts) und der Verlust deshalb eigentlich 190.381.688 Euro betragen habe (Tz. 2.5.3 des Prüfungsberichts). Für 2008 ergebe sich aus den vorgelegten Exceldateien nur ein Verlust von 56.996.372 Euro (Tz. 2.2.4 und 2.5.3 des Prüfungsberichts). Allerdings handele es sich in allen Streitjahren nicht um ausländische gewerbliche Einkünfte, sondern um im Inland erzielte Einkünfte aus Kapitalvermögen sowie Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften. Bei diesen Einkünften sei ein Überschuss von 249.621 Euro für 2006, von 2.297.304 Euro für 2007 und von 2.353.329 Euro für 2008 zu erfassen, der K und L hälftig zuzurechnen sei (Tz. 2.5.3 des Prüfungsberichts).
Das FA stellte im Anschluss an diese Außenprüfung mit Bescheiden vom 13.05.2011 für die GbR Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften i.H. von 249.621 Euro (2006), 2.297.304 Euro (2007) und 2.353.329 Euro (2008) fest. Die beiden dagegen beim Finanzgericht (FG) Düsseldorf erhobenen Klagen (Az.: 13 K 569/19 F und 13 K 1217/19 F), mit denen die GbR statt der Erfassung der festgestellten positiven Einkünfte die Feststellung von nach dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung vom 26.11.1964 i. d. Fassung des Revisionsprotokolls vom 23.03.1970 (DBA Großbritannien 1964/1970) steuerfreien Einkünften aus Gewerbebetrieb, für die ein Progressionsvorbehalt in Betracht kommt, i.H. von -24.025.985 Euro für 2006, -186.873.932 Euro für 2007 und -122.451.832 Euro für 2008 begehrte, hatten hinsichtlich der Verlustfeststellungen keinen Erfolg, weil nicht die GbR, sondern die Klägerin die Handelsgeschäfte getätigt hatte.
Am 14.07.2020 und 18.06.2021 reichte die Klägerin ihrerseits Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung für die Streitjahre ein, in denen sie negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb von 24.025.985 Euro für 2006, 186.873.932 Euro für 2007 und 56.996.372 Euro für 2008 angab. Das FA erließ unter dem 11.06.2021 für 2006 und 2007 sowie dem 28.06.2021 für 2008 Bescheide, mit denen es zum einen Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften für die Klägerin i.H. von 249.621 Euro für 2006, 2.297.304 Euro für 2007 und
2.353.329 Euro für 2008 feststellte und zum anderen die Feststellung von nach dem DBA Großbritannien 1964/1970 steuerfreien negativen Einkünften aus Gewerbebetrieb ablehnte. Zur Begründung führte es aus, es könne nicht von gewerblichen Einkünften ausgegangen werden, da die Grundsätze für den Wertpapierhandel anzuwenden seien. Der Außenprüfer habe dem physischen Goldhandel der Klägerin nur eine untergeordnete Bedeutung beigemessen, ihr Hauptbetätigungsfeld bilde der Bereich des Börsenhandels.
Dagegen legte die Klägerin Einsprüche ein, die das FA mit zusammengefasster Einspruchsentscheidung vom 06.09.2022 als unbegründet zurückwies.
Zur Begründung ihrer beiden unter dem Aktenzeichen 13 K 2029/22 F verbundenen Klagen führt die Klägerin aus, sie habe bis Ende 2006 sieben Goldkaufgeschäfte über insgesamt 49.094 Unzen Gold für rund 30,7 Mio. USD getätigt, was rund 1,5 Tonnen Feingold entspreche. Die Barren seien an die Safeposition der F Bank ... in X-Stadt (Ausland) geliefert worden. Die Käufe seien zu über 80 % kreditfinanziert gewesen. Auch die Kreditverträge und die Optionsgeschäfte seien in ihrem Büro in Z-Stadt (Ausland) verhandelt worden. Im Streitjahr 2007 habe sie von ihrem Z-Stadt Büro aus in 33 Transaktionen etwa 618.000 Unzen Gold gekauft und in 30 Transaktionen rund 292.000 Unzen Gold verkauft, so dass der physische Goldbestand Ende 2007 etwa 375.000 Unzen betragen habe. Bei Preisen von über 800 USD je Unze Gold im Jahr 2007 hätten sich die Käufe, die wie 2006 ganz überwiegend fremdfinanziert gewesen seien, auf mehrere 100 Mio. USD belaufen. Der Kreditrahmen bei der F Bank ... habe zunächst 31,5 Mio. USD betragen und sei Ende 2007 auf 140 Mio. USD erhöht worden. Mit der G Bank ... sei im Dezember 2007 ein Kreditrahmen von 150 Mio. USD vereinbart worden.
Neben den Käufen und Verkäufen sofort zu liefernder Goldbarren habe sie im Streitjahr 2007 zahlreiche Geschäfte mit der F Bank über Goldan- und verkäufe und die Verpflichtung zur Lieferung des physischen Goldes auf Termin abgeschlossen, bei denen ihr – der Klägerin – bereits mit Geschäftsabschluss bei Verkäufen die vollständigen Verkaufserlöse gutgeschrieben und bei Käufen die vollständigen Einkaufspreise sofort belastet worden seien. Die sich aus diesen Geschäften ergebenden Goldpositionen seien auf einem Goldkonto erfasst worden, das auch negativ hätte sein können, wenn sie mehr Gold auf Termin verkauft als gekauft habe. Im Streitjahr 2007 habe sie auch zahlreiche Geschäfte über Kauf- und Verkaufsoptionen getätigt, bei denen sie sowohl als Verkäufer wie auch als Käufer der Option aufgetreten sei.
Im Streitjahr 2008 habe sie fast 600 Transaktionen durchgeführt. Bei der F Bank und bei der G Bank seien wiederum ganz überwiegend fremdfinanzierte Käufe und Verkäufe von allokiertem Gold (Barren) und nichtallokiertem Gold getätigt worden, daneben auch zahlreiche Optionsgeschäfte. Ausweislich der Zusammenfassung im Prüfungsbericht (dort Anlage 4, Seite 7) habe der Goldbestand in Barren zum 31.12.2008 457.153 Unzen, also 14,2 Tonnen betragen. Für die Goldumsätze seien etwas über 4 Mrd. USD aufgewendet worden, für die Put-Optionen hingegen nur etwas über 16 Mio. USD.
Die Behauptung des FA in der Einspruchsentscheidung, die physischen Goldkäufe hätten nur als Sicherheit für die Bankkredite gedient, sei unzutreffend. Vielmehr seien umgekehrt für die erheblichen Goldkäufe wegen der beschränkten Eigenmittel Bankkredite erforderlich gewesen, für die die Banken das Gold als Sicherheit verlangt hätten.
Sie – die Klägerin – habe in Z-Stadt ein eigenes mit Büromöbeln und Telefon, Fax sowie Internet ausgestattetes Büro gemietet, für das sie als alleinige Nutzerin die Schlüssel gehabt habe. Nach dem Kauf von Computern sei Mitte Dezember 2006 der Geschäftsbetrieb aufgenommen worden. Sie habe ihre Geschäfte ausschließlich im Büro in Z-Stadt betrieben. Für den Goldhandel seien K und D frühmorgens von W-Stadt (Inland) nach Z-Stadt geflogen. Der Rückflug sei am frühen Abend des gleichen Tages, des darauffolgenden Tages oder des übernächsten Tages erfolgt. Dies könne D bezeugen. Die Behauptung des FA, ihr Hauptbetätigungsfeld habe im Bereich des Börsenhandels gelegen, sei unzutreffend. Bis Ende 2008 habe sie keinerlei Geschäfte getätigt, die dem Börsenhandel zugeordnet werden könnten.
Ihre Einkünfte aus Gewerbebetrieb habe sie für Zwecke der Besteuerung im Inland jeweils für das Kalenderjahr nach § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergestzes (EStG) ermittelt, wobei der Verlust für das Streitjahr 2007 nach Auffassung des Betriebsprüfers rund 3,5 Mio. Euro höher gewesen sei als von ihr ermittelt. Sie sei als GP einer offenen Handelsgesellschaft nach deutschem Recht vergleichbar und weder nach britischem noch inländischem Recht verpflichtet gewesen, Bücher zu führen, solche habe sie auch nicht geführt. Sie habe dem FA Kopien von drei gutachterlichen Stellungnahmen übersandt, die das Fehlen einer Buchführungspflicht einer GP ausführlich darstellten und erläuterten. Das steuerliche Ergebnis einer GP werde nicht aus Vermögensverzeichnissen oder Bilanzen abgeleitet, sondern lediglich als „Partnership Account“ für steuerliche Zwecke Korrekturregelungen unterzogen, wie dies auch § 4 Abs. 3 EStG vorsehe.
Entgegen der Auffassung des FA sei eine Verlustausgleichsbeschränkung, wie sie § 15a EStG vorschreibe, nicht vorzunehmen.
Die Klägerin beantragt,
die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften für 2006 bis 2008 vom 11.06.2021 und 28.06.2021 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.09.2022 aufzuheben sowie unter Aufhebung der negativen Feststellungsbescheide vom 11.06.2021 und 28.06.2021 und der Einspruchsentscheidung vom 06.09.2022 das FA zu verpflichten, gemäß § 180 Abs. 5 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) i.V.m. § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.H. von 24.025.985 Euro für 2006, 186.873.932 Euro für 2007 und 56.996.372 Euro für 2008, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung steuerfrei sind und dem Progressionsvorbehalt nach § 32b EStG unterliegen, gesondert und einheitlich festzustellen und den Beigeladenen jeweils hälftig zuzuordnen.
Das FA beantragt,
die Klage abzuweisen;
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Die angefochtenen Feststellungsbescheide seien rechtmäßig. Insbesondere sei die von der Klägerin begehrte Feststellung von in Großbritannien erzielten negativen Einkünften aus Gewerbebetrieb, die in Deutschland steuerfrei seien und dem Progressionsvorbehalt unterlägen, zu Recht abgelehnt worden.
Die Klägerin habe in den Streitjahren keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Nach den Feststellungen der Außenprüfung sei die Hauptbetätigung der Klägerin nicht der Handel mit physischem Gold gewesen, sondern der Börsen- bzw. Wertpapierhandel. Somit unterfalle die ausgeübte Tätigkeit der Klägerin der privaten Vermögensverwaltung.
Zwar habe der Bundesfinanzhof (BFH) inzwischen entgegen der früheren Verwaltungsauffassung entschieden, dass die Grundsätze des Wertpapierhandels nicht auf den Goldhandel übertragbar seien. Diese Urteile beträfen jedoch den physischen Goldhandel, der im Streitfall nach den Ausführungen in Tz. 2.5.2 des Prüfungsberichts vom 28.02.2011 von untergeordneter Bedeutung gewesen sei. Die Goldtermingeschäfte seien lediglich mit zwei Handelspartnern (F Bank und G Bank) getätigt worden. Die physischen Goldkäufe hätten dabei nur als Sicherheit für die Bankkredite und die ggfs. tatsächlich zu liefernde Goldmenge gedient, so dass in der Gesamtschau kein typisches Verhalten eines gewerblichen Goldhändlers deutlich werde. Genau darauf, nämlich auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die allgemeine Verkehrsanschauung, sei wegen der Abgrenzung gewerblicher Einkünfte zur Vermögensverwaltung nach der BFH-Rechtsprechung entscheidend abzustellen.
Bei dieser Sachlage bilde die Hauptbetätigung der Klägerin der Bereich des Future- bzw. Rechtehandels, nämlich die Spekulation mit Termin-und Optionsgeschäften sowie sog. Leerkäufen. Auf diese Form der Mischtätigkeit seien wegen der steuerlichen Einordnung die Grundsätze des Wertpapierhandles anzuwenden. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse handele es sich entgegen der Ansicht der Klägerin insgesamt um eine private Vermögensverwaltung.
Abgesehen davon sei die von der Klägerin begehrte Feststellung noch aus weiteren Gründen zu versagen. Bislang habe die Klägerin das Vorliegen einer ausländischen Betriebsstätte nicht nachgewiesen. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 09.12.2021 Mietverträge über Räumlichkeiten in Z-Stadt sowie eine Bestätigung des Vermieters vorgelegt, dass es sich nicht um eine bloße Mitbenutzung eines Raumes handele. Deshalb könne angenommen werden, dass die Klägerin eine ausreichende Verfügungsmacht über die Räumlichkeiten (feste Geschäftseinrichtung i. S. des Art. II Abs. 1 Buchst. l (i) DBA Großbritannien 1964/1970) gehabt habe. Allerdings habe sie bislang nicht nachgewiesen, dass die wesentlichen Geschäftsentscheidungen in Großbritannien getroffen und die maßgeblichen Tätigkeiten dort ausgeübt worden seien. Nach den Zusammenstellungen des Prüfers im Bericht vom 28.02.2011 habe die Klägerin im Jahr 2006 an ca. sechs Tagen, im Jahr 2007 an etwa 88 Tagen und im Jahr 2008 an ca. 137 Tagen, davon teilweise ganze Wochen am Stück, Goldgeschäfte getätigt. Allein die Vernehmung des Zeugen D erscheine wegen seiner Parteinähe nicht ausreichend, um die Nutzung der Räumlichkeiten in Großbritannien zu belegen.
Ferner habe für die Klägerin eine Buchführungspflicht nach § 4 Abs. 1 EStG bestanden. Sie sei in Großbritannien buchführungspflichtig gewesen. Unstreitig sei der steuerliche Gewinn in Großbritannien vorliegend unter Beachtung der „Generally Accepted Accounting Practice in the UK“ (UK GAAP) zu berechnen. Wenn ein Unternehmen den Gewinn nicht durch „balance sheet“, sondern anderweitig ermittle, sei für steuerliche Zwecke eine Überleitungsrechnung auf UK GAAP zu erstellen. In dieser Überleitungsrechnung werde ein Abschluss gesehen, der grundsätzlich die vom BFH geforderten stichtagsbezogene Darstellung des Vermögens und der Schulden „liefere“ und ggf. in Kombination mit den geführten Büchern eine nutzbare Grundlage für den Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG darstelle.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den mit Schreiben der Klägerin vom 09.12.2021 eingereichten Gutachten. Laut H unter Pkt. 25 seiner Ausführungen könne wegen der Gewinnberechnung nach UK GAAP nur die Bilanz die korrekte steuerliche Gewinnermittlung sein. Beide Methoden, UK GAAP mit Überleitungsrechnung und Betriebsvermögensvergleich gem. § 4 Abs. 1 EStG, würden – so das FA – zumindest zu grundsätzlich identischen Ergebnissen führen, was die Qualität der Überleitungsrechnung als steuerrechtlichen Abschluss bestätige. Bei der Überleitungsrechnung handele es sich zudem nicht nur um eine punktuelle Anpassung wie z.B. § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG oder um eine Anpassung an spezielle steuerliche Vorschriften, sondern um einen grundsätzlichen Übergang zu einer periodengerechten Gewinnermittlung, bei der dem Grunde nach alle Bilanzposten angesprochen und damit für den Betriebsvermögensvergleich nutzbar gemacht würden. Es werde beantragt, wegen der britischen Buchführungspflicht durch ein qualifiziertes Sachverständigengutachten unter Beweis zu stellen, ob die Überleitungsrechnung hin zu UK GAAP mit einem Abschluss (mindestens i.S. des BFH-Urteils vom 20.04.2021 IV R 3/20) vergleichbar sei, welche gesetzlichen Anforderungen an eine Überleitungsrechnung hin zu UK GAAP in Großbritannien bestünden und welche Unterlagen hierfür verwendet würden bzw. zu erstellen seien.
Darüber hinaus habe die Klägerin in den Streitjahren in Großbritannien auch tatsächlich Bücher geführt und Abschlüsse erstellt. Dies ergebe sich aus den Ausführungen des Prüfers zu Tz. 2.2.2 im Prüfungsbericht, wonach die Klägerin „gleichzeitig auf Sachkonten“ buche. Ferner folge aus dem in der mündlichen Verhandlung überreichten „Income and Expenditure account“ zum 31.03.2007, 31.03.2008 und 31.03.2009, dass die Klägerin tatsächlich Abschlüsse erstellt habe. Dort seien Bilanzpositionen (opening stock und closing stock) aufgenommen worden.
Im Falle von gewerblichen Einkünften sei zudem der Anwendungsbereich des § 15a EStG eröffnet. Gemäß § 15a Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 EStG seien weite Teile des § 15a EStG sinngemäß auf Gesellschafter einer Personengesellschaft anwendbar, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) anzusehen sei, soweit die Haftung des Gesellschafters für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb der eines Kommanditisten oder eines stillen Gesellschafters entspreche oder soweit die Inanspruchnahme des Gesellschafters für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb durch Vertrag ausgeschlossen oder nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich sei. Anders als die Klägerin meine, finde § 15a EStG auch auf Verluste Anwendung, die dem Progressionsvorbehalt nach § 32b EStG unterlägen.
Der Senat hat D zu der Frage, wo die Tätigkeit der Klägerin in den Streitjahren ausgeübt wurde und ob sie in den Streitjahren tatsächlich Bücher geführt hat, als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage ist begründet.
Die Bescheide für 2006 bis 2008, mit denen das Finanzamt positive Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften i.H. von 249.621 Euro für 2006, 2.297.304 Euro für 2007 und 2.353.329 Euro für 2007 festgestellt hat, sind rechtswidrig. Ferner sind auch die mit diesen Bescheiden verbundenen negativen Feststellungsbescheide für die Streitjahre rechtswidrig, denn das FA hat es zu Unrecht abgelehnt, nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung steuerfreie Einkünfte i.H. von -24.025.985 Euro für 2006, -186.873.932 Euro für 2007 und -56.996.372 Euro für 2008 festzustellen.
Ein Anspruch auf die begehrte Verlustfeststellung ergibt sich für die Klägerin, die als GP mit einer Personengesellschaft deutschen Rechts vergleichbar ist (vgl. BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2017, 456, unter B.I.), aus § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO. Danach sind in entsprechender Anwendung von § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO (in der in Streitjahren gültigen Fassung) die nach einem Doppelbesteuerungsabkommen in Deutschland nicht steuerpflichtigen, aber dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Einkünfte gesondert und einheitlich festzustellen. Eine solche Feststellung hat das FA mit sogenannten negativen Feststellungsbescheiden am 11.06.2021 und 28.06.2021 abgelehnt und die negativen Feststellungsbescheide mit positiven Feststellungen von inländischen Einkünften nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO verbunden, da es der Auffassung ist, die Klägerin habe keine (negativen) gewerblichen Einkünfte, die dem Besteuerungsrecht Großbritanniens unterfielen, erzielt, sondern in Deutschland zu besteuernde positive Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften.
Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin keine Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften, sondern gewerbliche Einkünfte erzielt hat (dazu unter a), die ausschließlich in Großbritannien steuerpflichtig sind und in Deutschland dem Progressionsvorbehalt unterliegen (dazu unter b), dass dieser Gewinn zu Recht nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelt wurde (dazu unter c) und § 15a EStG auf den Gewinn keine Anwendung findet (dazu unter d).
a) Die Klägerin hat in den Streitjahren gewerbliche Gewinne i. S. des Art. III Abs. 1 Satz 1 DBA Großbritannien 1964/1970 erzielt.
Der Begriff der „gewerblichen Gewinne“ ist im DBA Großbritannien 1964/1970 nicht definiert. „Gewerbliche Gewinne“ sind nach der Rechtsprechung des BFH jedenfalls solche, die aus einer originären gewerblichen Tätigkeit der ausländischen Personengesellschaft i. S. des § 15 Abs. 2 EStG stammen (BFH-Urteil vom 24.08.2011 I R 46/10, BStBl II 2014, 764, unter II.2.).
aa) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG erfordert ein Gewerbebetrieb eine selbständige, nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinne zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und keine land- und forstwirtschaftliche, freiberufliche oder andere selbständige Tätigkeit ist. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Gewerbebetriebs ist nach der Rechtsprechung, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (BFH-Urteil vom 14.07.2016 IV R 34/13, BStBl II 2017, 175, unter II.3.a aa). Eine Personengesellschaft erzielt als Subjekt der Einkünfteermittlung gewerbliche Einkünfte, wenn die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als Personengesellschaft ein gewerbliches Unternehmen betreiben (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 EStG).
(1) Die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung der Vermögenswerte i. S. einer Fruchtziehung aus zu erhaltenen Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10.12.2001 GrS 1/98, BStBl II 2002, 291, unter C.III.1., m.w.N.). Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. Ein Handel ist durch Ausnutzung substantieller Werte durch Umschichtung von Vermögenswerten gekennzeichnet. Er unterscheidet sich von der Vermögensumschichtung im Rahmen privater Vermögensverwaltung durch den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten (BFH-Urteil vom 31.05.2007 IV R 17/05, BStBl II 2007, 768, unter II.2.b, m.w.N.).
(2) Der BFH hat in gefestigter Rechtsprechung zum Goldhandel entschieden, dass die Grundsätze des Wertpapierhandels, wonach die Umschichtung von Wertpapieren selbst in erheblichem Umfang regelmäßig noch nicht den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschreitet (BFH-Urteil vom 30.07.2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408, unter II.2.c, m.w.N.), nicht auf den Handel mit physischem Gold übertragen werden können (BFH-Urteile vom 19.01.2017 IV R 50/14, BStBl II 2017, 456; vom 19.01.2017 IV R 50/13, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFH/NV – 2017, 751; vom 27.09.2017 I R 62/15, BFH/NV 2018, 620; vom 28.11.2019 IV R 43/16, BFH/NV 2020, 511). Beim Handel mit physischem Gold befinde sich der Anleger – so der BFH – in einer anderen Ausgangsposition als beim Wertpapierhandel. Physisches Gold sei ein „fruchtloses“ Wirtschaftsgut, mit dem sich ein Ertrag – anders als bei Wertpapieren – ausschließlich durch dessen Veräußerung erzielen lasse (BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BStBl II 2017, 456, unter B.I.1.b dd (1)).
In der letztgenannten Entscheidung hat der BFH – dessen Rechtsauffassung sich der Senat anschließt – Kriterien aufgeführt, denen eine hohe Indizwirkung für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit i. S. des § 15 Abs. 2 EStG zukommt. Dazu gehören die Anzahl der Goldgeschäfte und die zeitlichen Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung des Goldes, der Einsatz erheblicher Fremdmittel, deren Kosten allein durch den Verkauf und das Erzielen einer Gewinnmarge gedeckt werden können. Ferner sprechen hohe Volumina der getätigten Geschäfte tendenziell für eine gewerbliche Tätigkeit (BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BStBl II 2017, 456, unter B.I.1.b ee).
bb) Unter Beachtung dieser Grundsätze hat die Klägerin eine originäre gewerbliche Tätigkeit ausgeübt.
Nach den Feststellungen des Prüfers (Anlage 2 S. 1 des Prüfungsberichts) kaufte die Klägerin im Dezember 2006, kurz nach ihrer Gründung, in sieben Einzelgeschäften physisches Barrengold mit einem Feingewicht von insgesamt 49.094 Unzen (etwa 1,5 t, bei einem Gewicht von 31,19 g je Feinunze) für 30,6 Mio. USD (etwa 23 Mio. Euro). Im Streitjahr 2007 kaufte sie 33mal Goldbarren und verkaufte physisches Gold in 30 Transaktionen. Es handelte sich dabei um 618.000 Unzen (rund 19,2 t) gekauftes und 292.000 Unzen (rund 9,1 t) verkauftes Gold. Die noch umfangreicheren Transaktionen der Klägerin im Streitjahr 2008 hat der Prüfer in den Anlagen 3 und 4 des Prüfungsberichts dargestellt. Die Klägerin tätigte nach den Feststellungen der Außenprüfung 380 Goldgeschäfte (s. Sachverhalt für die Tagesordnung zur Schlussbesprechung vom 24.11.2010, Prüferhandakte Bd. 2). Nach der Zusammenfassung des Prüfers in Anlage 4 Seite 7 zum Prüfungsbericht beliefen sich die Ausgaben für Käufe von physischem Gold im Streitjahr 2008 auf rund 796 Mio. Euro. Mit Verkäufen erzielte die Klägerin Einnahmen von etwa 723 Mio. Euro. Der Bestand an physischem Gold (Barren) zum 31.12.2008 betrug 457.153 Unzen, was etwa 14,2 t entspricht (s. Anlage 4 S. 7 des Prüfungsberichts). Die Käufe waren in allen Streitjahren ganz überwiegend kreditfinanziert.
Die Anzahl der Transaktionen, die hohe Fremdfinanzierung mit einem Kreditrahmen zum Ende des Streitjahres 2007 von über 170 Mio. USD und zum Ende des Streitjahres 2008 von etwa 290 Mio. USD sowie das enorme Volumen der An- und Verkäufe von physischem Gold machen deutlich, dass die Klägerin im Streitjahr nicht eigenes Vermögen verwaltet oder gesichert, sondern einen fremdfinanzierten Goldhandel betrieben hat.
Zutreffend weist der FA zwar darauf hin, dass die Klägerin neben dem physischen Goldhandel auch (Edelmetall-)Termingeschäfte und Optionsgeschäfte getätigt hat. Allerdings war das Volumen dieser Geschäfte erheblich geringer als das des Goldhandels. Die in den Streitjahren vereinnahmten Optionsprämien betrugen lediglich rund 252.000 Euro (2006), 1,9 Mio. Euro (2007) und 7,1 Mio. Euro (2008). Die gezahlten Prämien beliefen sich auf etwa 1 Mio. Euro (2006), 5,8 Mio. Euro (2007) und 11,6 Mio. Euro (2008). Bei diesen Tätigkeiten handelt es sich wegen der Dominanz des physischen Goldhandels ebenfalls um gewerbliche Einkünfte der Klägerin und nicht etwa um Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften. Auch wenn sich aus den Einnahmenüberschussrechnungen ergibt, dass der Anteil der Ausgaben für Edelmetalltermingeschäfte im Jahr 2006 von 0 % der Gesamtausgaben über 5 % im Jahr 2007 auf 42 % im Jahr 2008 ebenso wie der Anteil der Einnahmen aus solchen Termingeschäften gemessen an den Gesamteinnahmen (0 % 2006, 17 % 2007 und 49,5 % 2008) stark gestiegen sind, kann gleichwohl keine Rede davon sein, dass – wie das FA meint – die Hauptbetätigung der Klägerin im Bereich des „Future- bzw. Rechtehandels, nämlich in der Spekulation mit Termin- und Optionsgeschäften“ liege und ihr Handeln nicht über eine private Vermögensverwaltung hinausgehe. Vielmehr liegt ein einheitlicher Gewerbebetrieb vor, in dem die Klägerin die Preis- und Währungsrisiken des physischen Goldhandels auch nach ihrem Geschäftszweck durch andere Geschäfte absichern konnte. Darüber hinaus finden sich für einen vom FA erwähnten Rechtehandel sowie einen Börsenhandel in den dem Senat vorliegenden Steuerakten für die Streitjahre keinerlei Hinweise.
Dass die Klägerin ihre physischen Goldgeschäfte zunächst nur mit der F Bank ... und später zusätzlich mit der G Bank, also lediglich über zwei Handelspartner abwickelte, ist kein Indiz für eine private Vermögensverwaltung. So können z. B. – wie hier bei Goldgeschäften – besondere Anforderungen an die Verlässlichkeit und Sicherheit der Geschäftsabwicklung bedingen, dass der Kreis der Handelspartner klein ist (vgl. dazu BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BStBl II 2017, 456, unter B.I.1.b ee).
b) Die von der Klägerin in den Streitjahren erzielten gewerblichen Einkünfte sind ausschließlich in Großbritannien steuerpflichtig und unterliegen in Deutschland dem Progressionsvorbehalt.
Nach Art. III Abs. 2 Satz 1 DBA Großbritannien 1964/1970 wird der Anteil an den gewerblichen Gewinnen eines Unternehmens, der auf einen in einem der Gebiete ansässigen Mitunternehmer entfällt, nur in diesem Gebiete besteuert, es sei denn, dass das Unternehmen in dem anderen Gebiet eine gewerbliche Tätigkeit durch eine dort gelegene Betriebsstätte ausübt. Deutschland hat jedoch nach Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a DBA Großbritannien 1964/1970 das Recht, die Einkünfte dem Progressionsvorbehalt zu unterwerfen.
Der Senat ist nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die gewerbliche Tätigkeit der Klägerin ausschließlich durch eine in Z-Stadt gelegene Betriebsstätte ausgeübt wurde.
aa) Nach Art. II Abs. 1 Buchst. l (i) DBA Großbritannien 1964/1970 beschreibt für Zwecke des DBA der Ausdruck „Betriebsstätte“ eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird.
Eine Geschäftseinrichtung stellt dann eine Betriebsstätte dar, wenn der Steuerpflichtige über sie nicht nur vorübergehend verfügen kann. Das ist der Fall, wenn dem Nutzenden die Geschäftseinrichtung (z. B. ein Büro) ohne seine Mitwirkung nicht mehr ohne weiteres entzogen werden kann. Die bloße Berechtigung zur Nutzung eines Raums im Interesse eines anderen sowie die bloße tatsächliche (gelegentliche) Mitbenutzung eines Raums genügen für sich genommen nicht (BFH-Urteil vom 14.07.2004 I R 106/03, BFH/NV 2005, 154, unter II.2.b, zum vergleichbaren Betriebsstättenbegriff nach § 12 AO).
bb) Die Klägerin unterhielt in ihrem Büro in Z-Stadt eine Betriebsstätte. Sie hatte dort (Straße 01) eine feste Geschäftseinrichtung, da sie über ein etwa 25 qm großes zur alleinigen Nutzung gemietetes Büro verfügte. Das Büro war nach den unwidersprochenen Ausführungen der Klägerin mit zwei Schreibtischen, zwei Schreibtischstühlen, einem Besprechungstisch mit vier Stühlen, Aktenschränken, Computern, Fax und Telefon ausgestattet. Auch das FA stellt inzwischen nicht mehr in Frage, dass es sich bei diesem Büro um eine feste Geschäftseinrichtung der Klägerin handelte.
Nach der Vernehmung des Zeugen D steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin ausschließlich in dieser festen Geschäftseinrichtung in Straße 01 in Z-Stadt ihr Gewerbe ausgeübt hat. Zum einen sagte der Zeuge aus, er selbst sei im Jahr 2006 an sieben Tagen, im Jahr 2007 an 85 Tagen und im Jahr 2008 an 97 Tagen in Z-Stadt gewesen, um für die Klägerin Handelsgeschäfte zu tätigen. Auch K sei, manchmal gleichzeitig mit ihm, manchmal aber auch zeitversetzt in Z-Stadt gewesen, um für die Klägerin tätig zu sein. Sie beide hätten – wie auch L – einen Schlüssel für das Büro und eine Karte für den Haupteingang besessen, andere Personen hätten das Büro nicht nutzen dürfen und können. Er – der Zeuge – sei jeweils von W-Stadt (Inland) aus nach Z-Stadt geflogen und habe sich dort anfangs an etwa zwei Tagen pro Woche und ab August 2008 an drei Tagen wöchentlich geschäftlich aufgehalten. Er habe im I Hotel übernachtet. In Ausnahmefällen sei er auch nur für einen Tag nach Z-Stadt geflogen.
Der Zeuge hat zum anderen erklärt, dass die Klägerin in den Streitjahren nur das Büro in Z-Stadt gemietet und nicht über ein anderes Büro verfügt habe. Deshalb habe der Goldhandel zwar theoretisch auch von einem anderen Büro ausgeübt werden können, tatsächlich sei dies aber nur von Z-Stadt aus geschehen, weil es kein anderes Büro der Klägerin gegeben habe. D hat zudem ausführlich erläutert, worin seine Tätigkeit für die Klägerin bestanden habe. Insoweit wird auf die Niederschrift über die Zeugenvernehmung Bezug genommen.
Der Zeuge ist glaubwürdig. Er hat offen erklärt, die Anwesenheitstage in Z-Stadt seinen Unterlagen entnommen zu haben, in die er zur Vorbereitung auf die Zeugenvernehmung Einblick genommen habe. Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit können sich nicht – wie das FA meint – allein aus seiner „Parteinähe“ ergeben. Zwar ist D Gesellschafter der Klägerin und arbeitet beruflich mit dem Beigeladenen K zusammen. Allerdings hat er kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der begehrten Feststellung der Verluste, da diese in den Streitjahren laut Gesellschaftsvertrag ausschließlich L und K zuzurechnen waren.
Die Aussage des Zeugen ist auch glaubhaft. Er hat lebensnah und plausibel geschildert, was er in dem Büro in Z-Stadt für die Klägerin gemacht hat. Er hat die physischen Goldgeschäfte erläutert, aber auch die Optionsgeschäfte nicht verschwiegen. Hinsichtlich der Unterlagen zum Beleg der Aufenthalte in Z-Stadt hat der Zeuge – vom FA unwidersprochen – erklärt, er habe Hotelrechnungen für die Übernachtungen, Flugtickets und Reisekostenabrechnungen den Prüfern im Rahmen der Außenprüfung übergeben.
Soweit das FA darauf hinweist, dass nach den Aufzeichnungen des Prüfers im Bericht vom 28.02.2011 Goldgeschäfte an 88 Tagen im Jahr 2007 und an 137 Tagen im Jahr 2008 getätigt worden seien, ist zu berücksichtigen, dass der Senat auf Grund der Aussage des Zeugen, dass nicht nur er, sondern auch K in Z-Stadt gewesen sei, um die Geschäfte für die Klägerin auszuüben, davon überzeugt ist, dass Handelsgeschäfte, die der Zeuge mangels eigener Anwesenheit in Z-Stadt nicht tätigen konnte (z.B. Anwesenheit von D in Z-Stadt im Jahr 2008 an 97 Tagen, Geschäftsausübung der Klägerin aber an 138 Tagen), von K in Z-Stadt vorgenommen wurden. Es gibt keinen Hinweis, dass die Klägerin in den Streitjahren über eine andere Betriebsstätte als die in Z-Stadt verfügte. Auch das FA hat dazu nichts vorgetragen.
c) Die Klägerin durfte ihren Gewinn – entgegen der Auffassung des FA – nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln.
aa) Die Einkünfte der Klägerin sind nach den allgemeinen und besonderen Gewinnermittlungsvorschriften des innerstaatlichen Rechts zu ermitteln, da das DBA Großbritannien 1964/1970 keine Regelungen enthält, wie die Einkünfte zu berechnen sind (vgl. BFH-Urteil vom 13.09.1989 I R 117/87, BStBl II 1990, 57, unter II.3.).
bb) Die Klägerin hat in Deutschland unstreitig eine Einnahmenüberschussrechnung für das Streitjahr erstellt. Sie war nicht auf Grund inländischer oder ausländischer gesetzlicher Vorschriften verpflichtet, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen und hat auch tatsächlich keine Abschlüsse erstellt.
Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG können Steuerpflichtige, die nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, und die auch keine Bücher führen und keine Abschlüsse machen, als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen. Die Vorschrift knüpft an die allgemeinen abgabenrechtlichen Bestimmungen über die Buchführungs- und Aufzeichnungspflichten in §§ 140 ff. AO an, die ihrerseits auf die einschlägigen handelsrechtlichen Pflichten zurückzuführen sind (BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BStBl II 2017, 456, unter B.II.2.a aa).
(1) Aus inländischem Recht ergibt sich keine Verpflichtung, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen. Zwar können die handelsrechtlichen Pflichten, Bücher zu führen (§§ 238 ff. des Handelsgesetzbuchs – HGB –), auch ausländische Personenhandelsgesellschaften treffen. Allerdings greifen die §§ 238 ff. HGB für eine ausländische Personengesellschaft nur dann ein, wenn sie entweder ihren Verwaltungssitz im Inland hat oder über eine inländische Zweigniederlassung verfügt (BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BStBl II 2017, 456, unter B.II.2.a aa (1)). Beides liegt hier nicht vor. Die Klägerin hat ihren Sitz in Z-Stadt und verfügt auch nur dort – wie ausgeführt – über eine Betriebsstätte.
Eine steuerrechtliche Buchführungspflicht nach § 141 AO bestand ebenfalls nicht, da eine entsprechende Aufforderung durch die Finanzbehörde für das Streitjahr nicht erfolgt ist.
(2) Ebenso war die Klägerin nicht nach ausländischem Recht verpflichtet, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen.
(a) Nach § 140 AO hat derjenige, der nach anderen Gesetzen als den Steuergesetzen Bücher und Aufzeichnungen zu führen hat, die für die Besteuerung von Bedeutung sind, die Verpflichtungen, die ihm nach den anderen Gesetzen obliegen, auch für die Besteuerung zu erfüllen. Die in § 140 AO verwendete Formulierung „andere Gesetze“ beschränkt sich nicht nur auf inländische Rechtsnormen, vielmehr erstreckt sie sich auch auf ausländische Buchführungsplichten (BFH-Urteil vom 14.11.2018 I R 81/16, BStBl II 2019, 390, unter II.2.b bb). Der Ausschluss des Gewinnermittlungswahlrechts nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG setzt allerdings voraus, dass die ausländischen Gesetze sowohl eine Buchführungs- als auch eine Abschluss- und damit Bilanzierungspflicht normieren (BFH-Urteil vom 20.04.2021 IV R 3/20, Sammlung der Entscheidungen des BFH 273, 119, unter B.III.4.).
(b) Die Klägerin war nicht nach britischem Recht verpflichtet, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen.
Diese Überzeugung hat sich der Senat – ohne das vom FA beantragte Sachverständigengutachten einzuholen – aus mehreren Entscheidungen deutscher Finanzgerichte sowie den vom FA in der mündlichen Verhandlung für die Streitjahre überreichten „Income and Expenditure Account“ der Klägerin verschafft.
(aa) In der Rechtsprechung ist das FG Münster schon im Urteil vom 11.12.2013 (6 K 3045/11 E, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2014, 1345) auf Grund von Schreiben einer in Z-Stadt ansässigen Anwaltskanzlei, die sich mit dieser Frage befasst hatte, zu dem Schluss gekommen, dass für eine GP, an der – wie im vorliegenden Fall – nur natürliche Personen beteiligt waren, im Jahr 2007 in Großbritannien keine Verpflichtung bestand, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen. Diese Tatsachenwürdigung hat der BFH im anschließenden Revisionsverfahren nicht gerügt (BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BStBl II 2017, 456).
Im Fall des FG Baden-Württemberg sagte ein britischer Finanzbeamter aus, dass Personengesellschaften in Großbritannien ihre Abschlüsse in beliebiger Form erstellen dürften, da sie – anders als Kapitalgesellschaften – gesetzlich nicht verpflichtet seien, Abschlüsse zu erstellen oder Abschlüsse nach UK GAAP beim britischen Handelsregisteramt einzureichen. Das FG Baden-Württemberg ist deshalb im rechtskräftigen Urteil vom 30.06.2020 (5 K 3305/17, Juris) für das Jahr 2010 zu der Tatsachenfeststellung gelangt, dass eine GP nach britischem Recht nicht verpflichtet war, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen. Das Hessische FG ist für das Jahr 2008 zum selben Ergebnis gekommen und hat sich dabei auf die Antwort zu einem Auskunftsersuchen der Finanzverwaltung an die britischen Steuerbehörden gestützt (Hessisches FG, Urteil vom 06.09.2021 8 K 1871/13, Juris).
Ebenso hat das FG München auf der Grundlage einer im staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren im Wege der Rechtshilfe eingeholten Aussage eines britischen Finanzbeamten festgestellt, dass eine GP im Jahr 2010 keinen handelsrechtlichen Buchführungspflichten unterlag und ihre Abschlüsse in beliebiger Form erstellen durfte, ohne gesetzlich verpflichtet zu sein, Abschlüsse zu erstellen. Sie sei lediglich verpflichtet gewesen, ihr den UK GAAP nicht entsprechendes Rechenwerk für steuerliche Zwecke anzupassen (FG München, Urteil vom 29.09.2022 11 K 539/18, Juris, unter 1.d ee ccc).
Auch das FA hat keine Regelung im britischen Recht benennen können, aus der sich für die Streitjahre eine Verpflichtung einer GP ergeben hätte, Bücher zu führen und Abschlüsse für handelsrechtliche oder steuerliche Zwecke zu erstellen und einzureichen. Es vertritt lediglich die Ansicht, dass die von einer GP zu erstellende Überleitungsrechnung zu den UK GAAP einem bilanziellen Abschluss gleichkomme. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
Im britischen Steuerrecht unterliegt die GP dem Income Tax Act 2005 (www.legislation.gov.uk). In dessen Section 25 Abs. 1 Income Tax Act 2005 ist geregelt, dass Gewinne aus Handel oder Gewerbe in Übereinstimmung mit der allgemein anerkannten Praxis der Rechnungslegung ermittelt werden müssen, vorbehaltlich einer gesetzlich vorgeschriebenen oder genehmigten Anpassung bei der Gewinnermittlung für steuerliche Zwecke („The profits of a trade must be calculated in accordance with generelly accepted accounting practice, subject to any adjustment required or authorised by law in calculating profits for income tax purposes“). Die Vorschrift stellt die Ermittlung des einkommensteuerlichen Gewinns lediglich unter den Vorbehalt von Anpassungen auf der Grundlage der UK GAAP. Diese Anpassungen führen aber nicht dazu, dass eine GP bei der britischen Steuerbehörde eine Buchführung (accounts) oder eine Bilanz (balance sheet) fertigen und bei ihr einreichen müssten (FG München, Urteil vom 29.09.2022 11 K 539/18, unter 1.d ee ddd). Nach Section 25 Abs. 2 Buchst. a Income Tax Act 2005 hat die Anpassungsverpflichtung nicht zur Folge, dass auf eine GP das für Kapitalgesellschaften geltende Handelsrecht anzuwenden wäre („This does not (a) require a person to comply with the requirements of [the companies Act 2006 or subordinate legislation made under this Act] execpt as to the basis of calculation …“).
Aus dem Wortlaut „calculated“ in Section 25 Abs. 1 Income Tax Act 2005 folgt in Verbindung mit Section 25 Abs. 2 Buchst. a Income Tax Act 2005 keine Pflicht zur Führung entsprechender Bücher, insbesondere nicht zur Einrichtung einer doppelten Buchführung und Gewinnermittlung durch Bilanz. Vielmehr ergibt sich aus Section 25 Income Tax Act 2005 lediglich die Verpflichtung, ein den Rechnungslegungsgrundsätzen nach UK GAAP nicht entsprechendes Rechenwerk für steuerliche Zwecke anzupassen oder umzurechnen. Eine Pflicht, Abschlüsse nach UK GAAP zu erstellen, wird dadurch nicht normiert (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.06.2020 5 K 3305/17, Juris, unter III. 2.2.2; FG München, Urteil vom 29.09.2022 11 K 539/18, Juris, unter 1.d ee fff).
(bb) Da das FA mit der Klägerin davon ausgeht, dass die drei in der mündlichen Verhandlung überreichten britischen Gewinnermittlungen der Klägerin die an die Regelungen der UK GAAP angepassten Rechenwerke darstellen und auch der Senat keine Zweifel hieran hat, besteht keine Notwendigkeit, Beweis durch ein Sachverständigengutachten – wie vom FA beantragt – zu der Frage zu erheben, „ob die Überleitungsrechnung hin zu den UK GAAP mit einem ‚Abschluss‘ (mindestsens im Sinne des Urteils des BFH vom 20.04.2021, IV R 3/20) vergleichbar ist“. Diese Frage beantwortet der Senat auf Grund eigener Rechtskenntnis in der Weise, dass die Anforderungen des BFH an einen Abschluss nicht erfüllt sind.
Nach der vom FA angeführten BFH-Rechtsprechung muss eine Abschlusspflicht darauf gerichtet sein, eine Grundlage für den Betriebsvermögensvergleich zu liefern, also eine Pflicht zur Aufstellung einer Bilanz beinhalten (BFH-Urteil vom 20.04.2021 IV R 3/20, BFHE 273, 119, unter B.III.4.b aa). Deshalb müsse, so der BFH, auch eine ausländische Bilanz – vergleichbar mit § 242 Abs. 1 HGB – das Vermögen und die Schulden des Gewinnermittlungssubjekts darstellen (BFH-Urteil vom 20.04.2021 IV R 3/20, BFHE 273, 119, unter B.III.4.b aa).
Aus dem für das jeweilige Jahr vom britischen Steuerberater der Klägerin für die britische Steuerbehörde erstellten „Income and Expenditure account“ ist ersichtlich, dass dieser nicht mit einer Bilanz oder einem Abschluss i.S. der o.g. BFH-Rechtsprechung vergleichbar ist. Zwar sind dort, worauf das FA in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, mit „opening stock“ und „closing stock“ zwei Bilanzpositionen ausgewiesen, die das Ergebnis einer reinen Einnahmenüberschussrechnung in der Weise an die UK GAAP anpassen, dass der „opening stock“ die Betriebsausgaben erhöht und der „closing stock“ diese mindert. Andere Vermögenspositionen (z.B. Geschäftsausstattung, Forderungen gegen Geschäftspartner, Bankguthaben) sind allerdings nicht aufgeführt, darüber hinaus fehlen sämtliche Schulden der Klägerin, die – was Darlehen betrifft – auf Grund der hohen Fremdfinanzierungsquote bei den Goldgeschäften beachtlich waren. Damit geben die an die UK GAAP angeglichenen Rechenwerke der Klägerin keine Grundlage dafür, den Gewinn durch einen Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln. Es handelt sich vielmehr um auf Zahlungsvorgängen beruhende Einnahmen- und Ausgabenrechnungen, die im Hinblick auf die nach UK GAAP erforderliche Periodenabgrenzung angepasst wurden.
(cc) Den übrigen vom FA in der mündlichen Verhandlung wiederholten Beweisanträgen, durch ein Sachverständigengutachten „unter Beweis zu stellen, … welche grundsätzlichen Anforderungen an eine Überleitungsrechnung hin zu UK GAAP in Großbritannien bestehen und welche Unterlagen hierfür verwendet werden bzw. zu erstellen sind“, vermag der Senat keine weitere (Tatsachen- oder Rechts-)Behauptung des FA zu entnehmen, über die Beweis erhoben werden müsste. Zudem geht es bei den vom FA als Beweisantrag formulierten Fragen lediglich um die Ermittlung von Grundlagen für die eigentliche Beweisfrage, ob die Überleitungsrechnung hin zu UK GAAP oder – anders ausgedrückt – die Anpassung eines den UK GAAP nicht entsprechenden Rechenwerks einen „Abschluss“ i.S. der o.g. BFH-Urteils darstellt. Dies hat der Senat – wie dargelegt – verneint.
(3) Die Klägerin hat nach Überzeugung des Senats in tatsächlicher Hinsicht auch keine Abschlüsse erstellt.
Wenn – wie oben dargestellt – keine gesetzliche Verpflichtung bestand, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen, entfällt die Möglichkeit nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG, als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben anzusetzen, nur dann, wenn das Gewinnermittlungssubjekt – hier die Klägerin – tatsächlich Bücher geführt und Abschlüsse gemacht hat. Dies gilt auch, wenn sie dem freiwillig, d.h. ohne Rechtspflicht nach ausländischem Recht nachkommt (vgl. BFH-Urteil vom 10.12.2014 I R 3/13, BFH/NV 2015, 667, unter II.1.).
(a) Ob die Klägerin in Großbritannien tatsächlich Bücher geführt hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Das FA stützt seine im Klageverfahren erstmals in der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung, die Klägerin habe in den Streitjahren tatsächlich Bücher geführt, ausschließlich auf eine Formulierung unter Tz. 2.2.2 des Prüfungsberichts. Dort führte der Prüfer aus, „Die ... führt chronologisch Aufzeichnungen … und bucht gleichzeitig auf Sachkonten“. Demgegenüber hat die Klägerin stets erklärt, sie habe keine Bücher geführt, was der Zeuge mit seiner Aussage, weder er noch eine andere Person, auch nicht der britische Steuerberater, hätten Bücher geführt und etwas auf Sachkonten gebucht, bestätigt hat. Ob die Behauptung des FA zutrifft oder nicht und wen im Falle einer Nichterweislichkeit einer tatsächlichen Buchführung die Feststellungslast treffen würde, kann offenbleiben, denn der Senat ist davon überzeugt, dass die Klägerin jedenfalls keine Abschlüsse erstellt hat.
(b) Es ist nicht ersichtlich und wird vom FA auch nicht behauptet, dass die Klägerin für die britische Steuerbehörde Bilanzen (balance sheets) erstellt und eingereicht hat. Der von der Klägerin in Großbritannien für das jeweilige Jahr tatsächlich eingereichte „Income and Expenditure account“ ist mit einem Abschluss, der eine bilanzielle Grundlage gibt, die für einen Betriebsvermögensvergleich nutzbar wäre, hingegen nicht vergleichbar (s. dazu 1.c bb (2) (b) (bb)).
d) Der von der Klägerin begehrten Feststellung negativer gewerblicher Einkünfte, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung steuerfrei sind und dem Progressionsvorbehalt unterliegen, steht – entgegen der Auffassung des FA – die Verlustausgleichsbeschränkung des § 15a EStG nicht entgegen.
aa) Nach § 15a Abs. 1 Satz 1 EStG darf der einem Kommanditisten zuzurechnende Anteil am Verlust der Kommanditgesellschaft weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden, soweit ein negatives Kapitalkonto des Kommanditisten entsteht oder sich erhöht; er darf insoweit auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Der nicht ausgleichs- oder abzugsfähige Verlust eines Kommanditisten ist jährlich gesondert festzustellen (§ 15a Abs. 4 Satz 1 EStG).
Diese Regelungen gelten gemäß § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG sinngemäß für Gesellschafter einer ausländischen Personengesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) anzusehen ist, soweit die Haftung des Gesellschafters für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb der eines Kommanditisten oder eines stillen Gesellschafters entspricht oder soweit die Inanspruchnahme des Gesellschafters für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb durch Vertrag ausgeschlossen oder nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich ist.
§ 15a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Nr. 3 EStG finden auch auf ausländische gewerbliche Einkünfte, die von der inländischen Besteuerung durch ein Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung freigestellt sind und sich bei den inländischen Gesellschaftern im Rahmen des Progressionsvorbehalts auswirken, Anwendung. Negative ausländische Einkünfte, die nicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 EStG ausgleichsfähig sind, können auch nicht zu einer Minderung des Steuersatzes nach § 32b Abs. 1 Nr. 3 EStG herangezogen werden (Lüdemann in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15a EStG Rz. 44; vgl. BFH-Urteil vom 16.05.2002 IV R 58/00, BStBl II 2002, 748, unter 2.b).
bb) Im Streitfall bedarf es keiner Entscheidung, ob – wie das FA meint – die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG bei einer GP erfüllt sein können und die Inanspruchnahme der Gesellschafter für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich ist (s. dazu ablehnend mit ausführlicher Begründung FG Münster, Urteil vom 24.02.2023 4 K 1274/19 F, EFG 2023, 627). Denn Gegenstand des Klageverfahrens ist nicht ein Bescheid über die Feststellung des nicht ausgleichs- oder abzugsfähigen Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG, sondern die von der Klägerin begehrte Verpflichtung des FA zum Erlass eines Bescheids über die gesonderte und einheitliche Feststellung gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a, Abs. 5 Nr. 1 AO von (negativen) Einkünften aus Gewerbebetrieb, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung im Inland steuerfrei sind und dem Progressionsvorbehalt unterliegen.
Der Bescheid über die Feststellung des nicht ausgleichs- oder abzugsfähigen (also nur verrechenbaren) Verlustes kann zwar nach § 15a Abs. 4 Satz 5 EStG mit der gesonderten und einheitlichen Feststellung der einkommen- und körperschaftsteuerpflichtigen Einkünfte einer Mitunternehmerschaft verbunden werden. Entsprechendes gilt für die hier in Rede stehende Verbindung mit einer gesonderten und einheitlichen Feststellung steuerfreier Einkünfte. Gleichwohl handelt es sich um zwei unterschiedliche Verwaltungsakte. Daher ist der Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte im Verhältnis zu dem Bescheid über die Feststellung des verrechenbaren Verlustes ein Grundlagenbescheid, durch den über die Höhe des Verlustanteils vor Anwendung des § 15a EStG verbindlich entschieden wird. Der ausgleichsfähige Verlust ergibt sich auf dieser Basis als Unterschiedsbetrag zwischen dem festgestellten Anteil am Gesamtverlust einerseits und dem als nur verrechenbar festgestellten Verlustanteil andererseits (BFH-Urteil vom 15.09.2004 I R 30/04, BFH/NV 2005, 842, unter II.2., m.w.N.).
Im vorliegenden Fall hat das FA keine Feststellung des nicht ausgleichs- oder abzugsfähigen Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vorgenommen, da es das FA bereits abgelehnt hat, gewerbliche Einkünfte gesondert und einheitlich festzustellen. Für die Beantwortung der Frage, ob das FA verpflichtet ist, einen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von (negativen) gewerblichen Einkünften, die nicht der deutschen Besteuerung unterliegen, zu erlassen, ist es unerheblich, ob solche festzustellenden Einkünfte sodann in einem zweiten Schritt und einem gesonderten Verwaltungsakt als nicht ausgleichs- oder abzugsfähig festzustellen wären.
2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen waren nicht aus Billigkeitsgründen zu erstatten (§ 139 Abs. 4 FGO). Da sie keinen Antrag gestellt haben, haben sie kein eigenes Kostenrisiko i. S. des § 135 Abs. 3 FGO getragen. Zudem haben sie das Verfahren weder durch eigenen Sachvortrag noch durch Rechtsausführungen gefördert (vgl. BFH-Urteil vom 16.03.2021 II R 3/19, BStBl II 2022, 706, unter II.7.).
3. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen. Revisionszulassungsgründe i. S. von § 115 Abs. 2 FGO hat das FA nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich.
5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 140 ff. AO
§§ 238 ff. HGB
§ 32b EStG
§ 15a EStG
§ 15a EStG
§ 12 AO
§ 141 AO
§ 140 AO
§ 10d EStG
§ 180 Abs. 5 Nr. 1 AO
§ 181 Abs. 5 AO
§ 4 Abs. 3 EStG
§ 180 Abs. 5 Nr. 1 der Abgabenordnung
§ 4 Abs. 1 EStG
§ 4 Abs. 3 Satz 4 EStG
§ 15a Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 EStG
§ 180 Abs. 5 Nr. 1 AO
§ 15 Abs. 2 EStG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 EStG
§ 4 Abs. 3 EStG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 EStG
§ 242 Abs. 1 HGB
§ 15a Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 15a Abs. 4 Satz 1 EStG
§ 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG
§ 15a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Nr. 3 EStG
§ 32b Abs. 1 Nr. 3 EStG
§ 15a Abs. 4 EStG
§ 15a Abs. 4 Satz 5 EStG
§ 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 139 Abs. 4 FGO
§ 135 Abs. 3 FGO
§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 151 Abs. 3, 155 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2014, 764
BStBl II 2017, 175
BStBl II 2002, 291
BStBl II 2007, 768
BStBl II 2004, 408
BStBl II 2017, 456
BFH/NV 2018, 620
BFH/NV 2020, 511
BFH/NV 2005, 154
BStBl II 1990, 57
BStBl II 2019, 390
BFHE 273, 119
BFH/NV 2015, 667
BStBl II 2002, 748
EFG 2023, 627
BFH/NV 2005, 842
BStBl II 2022, 706
13 K 569/19
13 K 1217/19
13 K 2029/22
21 IV R 3/20
17 IV R 50/14
11 I R 46/10
16 IV R 34/13
01 GrS 1/98
07 IV R 17/05
03 X R 7/99
17 IV R 50/13
17 I R 62/15
19 IV R 43/16
04 I R 106/03
89 I R 117/87
18 I R 81/16
6 K 3045/11
5 K 3305/17
8 K 1871/13
11 K 539/18
IV R 3/20
14 I R 3/13
02 IV R 58/00
4 K 1274/19
04 I R 30/04
21 II R 3/19