Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-07-31, Aktenzeichen 7 LA 79/08

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Beklagten, die Berufung gegen das im Tenor genannte Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, mit dem sie verpflichtet worden ist, den Kläger als Sachverständigen öffentlich zu bestellen und zu vereidigen, hat keinen Erfolg.
Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.
1. Der Vortrag der Beklagten, das angegriffene Urteil leide an einem Verfahrensmangel, weil das Verwaltungsgericht nicht von Amts wegen Beweis darüber erhoben habe, ob der Kläger tatsächlich über die in § 36 GewO vorausgesetzte "besondere Sachkunde" verfüge (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO iVm § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO), rechtfertigt eine Zulassung der Berufung nicht. Das Verwaltungsgericht konnte - entgegen der von der Beklagten in der Zulassungsbegründung vertretenen Auffassung - über das Vorliegen eines ausreichenden Nachweises der "besonderen Sachkunde" ohne eine Beweiserhebung entscheiden. Eine solche Beweiserhebung drängte sich insbesondere nicht auf.
Zu den tatbestandlichen Voraussetzungen für die öffentliche Bestellung als Sachverständiger nach § 36 Abs. 1 GewO gehört u.a. der Nachweis "besonderer Sachkunde". Für diesen Nachweis ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Antragsteller erheblich über dem Durchschnitt liegende Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt (BVerwG, Urt. v. 26.6.1990 - 1 C 10.88 -, NVwZ 1991, 268, 269). Soweit die Beklagte mit der Formulierung in ihrem Ausgangsbescheid vom 27. Februar 2006, der "… Maßstab der besonderen Sachkunde … (werde) … nur von den herausragenden Experten auf ihrem Gebiet …" erfüllt, möglicherweise eine strengere Auffassung zum Tragen zu bringen beabsichtigt, findet dies in § 36 Abs. 1 GewO keine Grundlage. Die Prüfung des Erfordernisses der besonderen Sachkunde soll nicht die vom Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig bezeichnete "konkrete Bedürfnisprüfung" für die öffentliche Bestellung von Sachverständigen (BVerfG, Beschl. v. 25.3.1992 - 1 BvR 298/86 - BVerfGE 86, 28 ff.) ersetzen, indem eine positive Zulassungsentscheidung von so hohen Anforderungen abhängig gemacht wird, dass ihnen von vornherein nur ein kleiner Personenkreis genügen kann. § 36 GewO hat nur den Zweck, die Auswahl zwischen qualifizierten und unqualifizierten Sachverständigen zu erleichtern (BVerfG, aaO). Ein Nachweis "herausragender Fähigkeiten" ist daher in der Regel nicht gefordert. Die Anforderungen an den Qualifikationsnachweis dürfen nicht überspannt werden. Im Rahmen der Bestellungspraxis ist neben der fachlichen Kompetenz der Bewerber auch das Interesse der Öffentlichkeit an der Auswahl unter einer ausreichenden Zahl von Sachverständigen zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, aaO).
Seine fachliche Qualifikation muss der Antragsteller nach § 36 GewO schon bei der öffentlichen Bestellung besitzen. Der Sachverständige erwirbt seine Kenntnisse und Erfahrungen also nicht erst durch seine Gutachtertätigkeit, sondern vor allem in seinem Ausgangsberuf, in dem er regelmäßig auch weiterhin tätig ist (vgl. BVerfG aaO). Das Erfordernis des Sachkundenachweises gebietet dabei keine starr schematische Handhabung (BVerwG, aaO). § 36 Abs. 1 Satz 1 GewO verlangt insbesondere nicht, dass alle Bewerber sich einem schriftlichen und mündlichen Examen unterziehen müssten und nur dadurch den erforderlichen Nachweis erbringen könnten. Zur Überprüfung der Sachkunde kommt beispielsweise auch die Vorlage eigener Gutachten, die von besonderer Sachkunde zeugen, in Betracht. § 36 Abs. 1 Satz 1 GewO lässt jeden Sachkundenachweis zu (BVerwG, aaO). Bei der Prüfung, ob der Bewerber die erforderliche besondere Sachkunde für die öffentliche Bestellung als Sachverständiger nachgewiesen hat, steht der Beklagten ein Beurteilungsspielraum nicht zu, was auch dann gilt, wenn sie sich von einem Fachausschuss beraten lässt, der ein prüfungsähnliches Leistungsermittlungsverfahren durchführt (vgl. BVerwG, aaO).
Hiervon ausgehend konnte das Verwaltungsgericht über die Frage des Nachweises der besonderen Sachkunde nach § 36 Abs. 1 Satz 1 GewO durch den Kläger selbst entscheiden. Das Tatsachengericht bestimmt gemäß § 86 Abs. 1 VwGO im Rahmen der Pflicht zur Sachaufklärung von Amts wegen den Umfang der Beweisaufnahme und die Art der Beweismittel grundsätzlich nach eigenem Ermessen (BVerwG, Beschl. v. 18.1.1989 - 2 B 177.88 -, juris). Es ist dabei nicht gehindert, die Feststellung entscheidungserheblicher Tatsachen auf den Inhalt ihm vorliegender und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachter Akten und Unterlagen zu stützen, sofern ihm dies zur Überzeugung von der Richtigkeit der Tatsachen ausreicht und die Beteiligten keine weiteren Beweiserhebungen förmlich beantragen (§§ 86 Abs. 1 und 2, 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO; BVerwG, aaO mwN). Maßgeblich ist die vom Verwaltungsgericht eingenommene materiellrechtliche Position; denn ob ein Gericht die für seine Verfahrensweise in Bezug auf die Sachaufklärung geltenden Grundsätze verletzt, kann nur auf der Basis seiner eigenen materiellrechtlichen Überzeugung überprüft werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.10.2001 - 9 BN 2/01 -, DVBl. 2002, 67, 68).
Die Beklagte muss sich hier zunächst entgegenhalten lassen, dass sie die - in der Zulassungsbegründung beanstandete - unterlassene Beweiserhebung "… über die Frage …, ob der Kläger tatsächlich über die besondere Sachkunde i.S.d. § 36 Abs. 1 GewO verfügt" , im gerichtlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht beantragt hat. Die Aufklärungsrüge nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO iVm § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO stellt kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten im Verfahren der ersten Instanz, vor allem das Unterlassen der Stellung von Beweisanträgen, zu kompensieren (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.9.2007 - 4 B 38.07 -, juris). Hat der Beteiligte im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, versäumt hinzuwirken, kann die Aufklärungsrüge nur Erfolg haben, wenn sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (BVerwG, Beschl. v. 19.8.1997 - 7 B 261.97 -, NJW 1997, 3328; Beschl. v. 10.10.2001, aaO). Davon kann keine Rede sein.
Der Kläger hatte seine fachliche Qualifikation durch eine langjährige Tätigkeit in der Immobilienwirtschaft sowie die Vorlage von Abschlusszeugnissen und Qualifikationsnachweisen (u.a. erfolgreicher Abschluss des Kurses der Deutschen Immobilien-Akademie an der Universität Freiburg GmbH mit der Verleihung des Abschlusses als "Diplom-Sachverständiger (DiA) für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken, für Mieten und Pachten") belegt. Dem Verwaltungsgericht lagen darüber hinaus die vom Kläger eingereichten sieben Gutachten sowie deren Bewertungen durch die von der Beklagten hiermit befassten Ausschussmitglieder vor. Der Inhalt dieser Bewertungen war im gerichtlichen Verfahren von den Beteiligten erörtert worden. Es ist im Hinblick auf die Sachaufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht bei der Entscheidungsfindung zu der Auffassung gelangt ist, der Kläger habe die von der Beklagten erhobenen einzelnen Beanstandungen in seiner Replik vom 22. November 2006 entkräftet, insbesondere seine Vorgehensweise sowie die angewandten Wertermittlungsmethoden detailliert begründet und verteidigt, zumal die Beklagte hierauf im Folgenden nicht mehr eingegangen sei. Bei dieser Sachlage drängte sich eine zusätzliche Beweiserhebung über die Qualifikation des Klägers keinesfalls auf.
Die Beklagte verkennt bei ihrer Kritik, das Verwaltungsgericht selbst habe nicht über den erforderlichen Sachverstand verfügt, um über den Nachweis der besonderen Sachkunde ohne Beweisaufnahme zu entscheiden, dass dem Gericht sachverständige Äußerungen der Mitglieder des Sachverständigenausschusses hinsichtlich der vom Kläger eingereichten Leistungsnachweise vorlagen, die von ihm zu bewerten waren. Diese Äußerungen waren im gerichtlichen Verfahren erörtert worden. Das Verwaltungsgericht sah die Einwände der Beklagten im Anschluss daran als entkräftet an. Der Vorwurf, es habe ohne ausreichende sachverständige Grundlage dem Kläger die Qualifikation zugesprochen, geht daher fehl. Die Frage, ob das Verwaltungsgericht zutreffende Schlüsse aus dem ihm vorliegenden Material gezogen hat, betrifft nicht die Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) und einen möglichen Verfahrensfehler, sondern die Richtigkeit der Entscheidung.
2. Ebenso wenig vermag der Senat einen Verfahrensmangel durch Verletzung rechtlichen Gehörs (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) darin zu sehen, dass das Verwaltungsgericht in den Urteilsgründen Anmerkungen des Zweitbeurteilers als "… schwer lesbar und mangels Begründung wenig nachvollziehbar" bezeichnet, ohne die Beklagte hierauf vorab hingewiesen zu haben. Der von ihr aus dieser Passage der Urteilsgründe gezogene Schluss, das Verwaltungsgericht habe "… die Vorvoten nicht … lesen können", stellt ersichtlich eine Fehlinterpretation dar. "Schwer" bedeutet nicht "nicht" , sondern verweist lediglich auf Schwierigkeiten beim Lesen. Dass das Verwaltungsgericht offensichtlich in der Lage gewesen ist, die Äußerungen der "Vorvoten" trotz Leseschwierigkeiten inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen, ergibt sich schon daraus, dass es sie inhaltlich bewertet hat, und zwar als "… wenig nachvollziehbar". Die von der Beklagten an ihre - unzutreffende - Interpretation geknüpften Schlussfolgerungen zu der (dann) gebotenen weiteren Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts gehen daher ins Leere.
3. Aus dem Zulassungsvorbringen der Beklagten ergeben sich auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Insoweit fehlt bereits eine hinreichende Darlegung des Zulassungsgrundes (§ 124 Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die schlichte Behauptung, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei "… verfahrensfehlerhaft zustande gekommen", weil das Gericht dem Kläger "… eine Sachkunde zugesprochen (habe), die dieser nicht nachgewiesen (habe)" und daher "falsch", genügt den Darlegungsanforderungen nicht. Sie trifft auch inhaltlich nicht zu, da das Verwaltungsgericht - wie dargelegt - nicht verfahrensfehlerhaft gehandelt hat.
4. Schließlich ist die Berufung auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wegen einer Abweichung des Verwaltungsgerichts von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zuzulassen.
Eine Abweichung iSv § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO liegt nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung einen abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt hat, der mit einem in der Rechtsprechung des Divergenzgerichts aufgestellten, die gleiche Rechtsfrage betreffenden abstrakten Rechtssatz nicht übereinstimmt (BVerwG, Beschl. v. 2.6.1988 - 1 B 66.88 -, InfAuslR 1988, 316). Ein derartiger von der Rechtsprechung des Divergenzgerichts abweichender abstrakter Rechtssatz braucht vom Verwaltungsgericht zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen sein, er muss sich aber zumindest aus der angefochtenen Entscheidung hinreichend deutlich ergeben (Nds. OVG, Beschl. v. 2.7.1998 - 12 M 2936/98 -, juris). Das ist nicht der Fall.
Soweit die Beklagte geltend macht, das Verwaltungsgericht weiche von dem Rechtssatz im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 1990 (1 C 10.88) ab, wonach die Gerichte, soweit ihnen dazu erforderliche fachwissenschaftliche Kenntnisse fehlten, verpflichtet seien, sich der Hilfe von Sachverständigen zu bedienen, stellt das Verwaltungsgericht keine abweichenden Grundsätze auf. Es zitiert die angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, ohne hiervon abweichen zu wollen. Der von der Beklagten zitierte Satz in der Urteilsbegründung, "… die Kammer brauchte sich von Amts wegen keiner weiteren Erkenntnisquellen bedienen" , stellt schon wegen seines Bezugs auf den konkreten Fall keinen abstrakten Rechtssatz dar, sondern formuliert die Subsumtion des Verwaltungsgerichts, die ihm vorliegende Beurteilungsgrundlage sei für die Entscheidung der Rechtssache ausreichend.
Dem "vorsorglichen" Beweisantrag der Beklagten, zum Beweis der Tatsache, dass "… der Kläger … nicht über die besondere Sachkunde … (verfüge)", Mitglieder seines Sachverständigenausschusses als Zeugen zu hören und ein Sachverständigengutachten hierzu einzuholen, ist nicht nachzugehen. Eine Beweiserhebung im Zulassungsverfahren im Hinblick auf Umstände, die die Hauptsache betreffen, ist untunlich, da Grundlage der Zulassungsentscheidung die Darlegungen des Rechtsmittelführers sind (§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO). Ein Zeugenbeweis wäre im Übrigen als Beweismittel auch ungeeignet, um eine mangelnde Qualifikation des Klägers zu belegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 86 Abs. 1 und 2, 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO; BVerwG
§ 36 GewO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 36 Abs. 1 GewO
§ 36 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1991, 268, 269
BVerfGE 86, 28
NJW 1997, 3328
InfAuslR 1988, 316
1 C 10.88
1 BvR 298/86
2 B 177.88
9 BN 2/01
4 B 38.07
7 B 261.97
1 B 66.88
12 M 2936/98