Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-21, Aktenzeichen 11 A 2535/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1221.11A2535.14.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die erstattungsfähig sind.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die in der Begründung des Zulassungsantrages mit Schriftsatz vom 26. Januar 2015 und in den nachfolgenden Schriftsätzen vom 22. April 2015 sowie vom 16. Juli 2015 angeführten Zulassungsgründe werden entweder nicht im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt oder sind nicht gegeben.
1. Der in erster Linie geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) führt nicht zur Zulassung der Berufung.
a) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Urteils Im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt. Dabei begegnet es keinen Bedenken, wenn das Berufungsgericht bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils auf ernstliche Zweifel an seiner Richtigkeit auf andere rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte abstellt als das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils und wenn es - soweit rechtliches Gehör gewährt ist - die Zulassung der Berufung deshalb ablehnt, weil sich das Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist. Es widerspricht nur dann sowohl dem Sinn und Zweck des dem Berufungsverfahren vorgeschalteten Zulassungsverfahrens als auch der Systematik der in § 124 Abs. 2 VwGO geregelten Zulassungsgründe und kann den Zugang zur Berufung in sachlich nicht mehr zu rechtfertigender Weise einschränken, wenn das Berufungsgericht auf andere entscheidungstragende Gründe abstellt als das Verwaltungsgericht, die nicht ohne Weiteres auf der Hand liegen und deren Heranziehung deshalb über den mit Blick auf den eingeschränkten Zweck des Zulassungsverfahrens von ihm vernünftigerweise zu leistenden Prüfungsumfang hinausgeht.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 BvR 3057/11 -, NJW 2013, 3506 (3508 f.) = juris, Rn. 36 und 40.
b) Hiervon ausgehend unterliegt die Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Ergebnis keinen ernstlichen Zweifeln.
Die zuvörderst vom Kläger erhobenen Einwände, das Verwaltungsgericht habe die Frage nicht offen lassen dürfen, ob es sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 26. November 2012 „um eine Sondernutzungserlaubnis nach § 18 StrWG NRW oder eine straßenrechtliche Gestattung handelt“, und es lägen bei der Aufhebung der erteilten Erlaubnis Ermessensfehler vor, führen nicht zur Zulassung der Berufung. Das angefochtene Urteil hat eine alternative Prüfung vorgenommen und unter beiden Aspekten keine Rechtswidrigkeit der Verfügung vom 10. Oktober 2013, mit der die Beklagte ihre Erlaubnis vom 26. November 2012 aufgehoben hat, erkennen können. Jedenfalls wird durch die Rügen des Klägers die Ergebnisrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht durchgreifend in Frage gestellt. Im Einzelnen hat der Senat Folgendes erwogen:
Die Nutzung öffentlicher Straßen - zur Straße gehören nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 b) StrWG NRW auch die befestigten Seitenstreifen und Bankette - kann im Rahmen von drei unterschiedlichen Nutzungsformen geschehen: Gemeingebrauch (§ 14 StrWG NRW), Anliegergebrauch (§ 14a StrWG NRW) und Sondernutzung (§ 18 StrWG NRW). Eine weitere Nutzungsform an öffentlichen Straßen ist neben dieser Trias nicht vorgesehen.
Das Aufstellen von Pollern auf einer öffentlichen Straße durch eine Privatperson ist, auch wenn es sich um einen Straßenanlieger handelt, ebenso wie das Aufbringen sonstiger Gegenstände der „Straßenmöblierung“ - wie etwa von Blumenkübeln - weder Gemeingebrauch noch Anliegergebrauch, sondern grundsätzlich eine straßenrechtliche Sondernutzung im Sinne des § 18 StrWG NRW, die einer vorherigen Sondernutzungserlaubnis bedarf.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. April 2014 - 11 B 304/14 -, n. v. (zu Blumenkübeln) und vom 11. April 2016 - 11 A 2656/13 -, n. v. (zu Pollern).
Zur Ausübung einer solchen Sondernutzung ist nur befugt, wer - vorbehaltlich der Regelung des § 21 StrWG NRW - zuvor eine Sondernutzungserlaubnis beantragt und erhalten hat. Eine sonstige öffentlich-rechtliche „Gestattung“ ist nach dem Normgefüge des nordrhein-westfälischen Straßenrechts nicht vorgesehen. Allenfalls die Einräumung von Rechten zur Benutzung des Eigentums an Straßen, die den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt, kann nach § 23 StrWG NRW durch eine privatrechtliche Gestattung geregelt werden.
Bei Lichte betrachtet handelt es sich daher bei dem Schreiben der Beklagten vom 26. November 2012 betreffend die „Aufstellung von Pollern am L. “ unbeschadet des Fehlens bestimmter formaler Kriterien um eine Sondernutzungserlaubnis im Sinne des § 18 StrWG NRW. Diese Auffassung hat das Verwaltungsgericht zu Recht in dem Beschluss vom 22. Januar 2013 - 18 L 79/13 - betreffend die Regelung der Vollziehung der - mittlerweile aufgehobenen - Ordnungsverfügung vom 11. Januar 2013 vertreten.
Die mit Verfügung vom 10. Oktober 2013 ausgesprochene Rücknahme der Sondernutzungserlaubnis nach § 48 VwVfG NRW ist entgegen der Auffassung des Klägers insbesondere unter Ermessensgesichtspunkten rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat erkannt, dass die dem Kläger erteilte Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig war. Dabei mag es auf sich beruhen, ob sich die Rechtswidrigkeit bereits aus dem Fehlen der Angaben hinsichtlich des genauen Standortes der Sperrpfosten ergibt. Solche Angaben sind aber grundsätzlich erforderlich.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2014 - 11 A 1986/13 -, juris, Rn. 6 ff. (zu Altkleidercontainern).
Jedenfalls hat es bei der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis an einer ordnungsgemäßen Ermessensbetätigung gefehlt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats hat sich die behördliche Ermessensausübung bei der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis an Gründen zu orientieren, die einen sachlichen Bezug zur Straße haben. Zu diesen Gründen können insbesondere zählen ein einwandfreier Straßenzustand (Schutz des Straßengrundes und des Zubehörs), die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, der Ausgleich zeitlich und örtlich gegenläufiger Interessen verschiedener Straßenbenutzer und Straßenanlieger (etwa Schutz vor Abgasen, Lärm oder sonstigen Störungen) oder Belange des Straßen- und Stadtbildes, d. h. baugestalterische oder städtebauliche Vorstellungen mit Bezug zur Straße und auf Grund eines konkreten Gestaltungskonzeptes (Vermeidung einer "Übermöblierung" des öffentlichen Straßenraumes, Schutz eines bestimmten Straßen- oder Platzbildes und Ähnliches).
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2017 ‑ 11 A 2115/14 -, NVwZ-RR 2017, 805 (806), m. w. N.
Hier fehlte es insbesondere an einer hinreichenden Abwägung der Belange der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs sowie die Berücksichtigung der zeitlich und örtlich gegenläufigen Interessen des Beigeladenen. Zwar hat die Beklagte - wie der Kläger einwendet - eine Erörterung mit der Straßenverkehrsbehörde und der Kreispolizeibehörde erwähnt. Gerade die Straßenverkehrsbehörde hatte aber ausweislich eines entsprechenden Vermerks in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten nur dann keine Bedenken gegen das Aufstellen der Poller geäußert, wenn diese „das Rangieren bzw. die Kurvenfahrt von größeren Fahrzeugen nicht beeinträchtigen“; die Kreispolizeibehörde sehe „die Angelegenheit genauso“ (Bl. 6 der Beiakte 3). Mag auch bei dem nachfolgenden Ortstermin am 29. Januar 2013 festgestellt worden sein, dass die Anfahrt zum Gehöft des Beigeladenen trotz der Poller günstigstenfalls nur „erschwert“, aber nicht unmöglich ist (Bl. 82 der Beiakte 3), so belegen die aus gleichem Anlass gefertigten Lichtbilder doch, dass gerade im Kurvenbereich für größere Lastkraftwagen (mit Anhänger) kein problemfreier Verkehrsfluss gewährleistet ist (Bl. 78 ff. Beiakte 3). Hinzu kommen auch Probleme bei der Müllentsorgung im Winter bei der Straße L. , von denen das Abfallentsorgungsunternehmen im Frühjahr 2013 berichtet hat (Bl. 31 f. Beiakte 2). Zwar stehen die Sperrpfosten auf dem Seitenstreifen bzw. Bankett der Straße L. und nicht auf der eigentlichen Fahrbahn. Besonders bei dem in Rede stehenden Bereich mit seinen beengten Verhältnissen und infolge des Straßenverlaufs mit der vorhandenen S-Kurve eingeschränkten Sichtverhältnissen wird maßgeblich bei größeren Fahrzeugen oder im Falle eines Begegnungsverkehrs ein Ausweichen auf die Straßenrandflächen unausweichlich sein. Dies zeigt insgesamt, dass keine ordnungsgemäße Abwägung der notwendigerweise zu berücksichtigenden Interessen stattgefunden hat.
Demgegenüber kann bei der mit Verfügung vom 10. Oktober 2013 ausgesprochenen Rücknahme der Sondernutzungserlaubnis kein Ermessensfehler erkannt werden. Die Beklagte hat bei den die Verfügung jedenfalls hauptsächlich tragenden Erwägungen, dass durch das Aufstellen der Poller vor allem der durch die Straße ermöglichte Anliegerverkehr unnötig erschwert werde und die Poller nicht erforderlich seien, um die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zu fördern, die Poller vielmehr nur im privaten Interesse des Klägers aufgestellt worden seien und dieser seine angrenzenden Grundstücke anderweitig schützen könne, zutreffend auf straßenrechtliche Gesichtspunkte abgestellt.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2012 - 11 B 694/12 -, NWVBl. 2012, 435 f. (zum Widerruf einer Sondernutzungserlaubnis).
Mit Blick auf die vorstehend angesprochenen Gesichtspunkte bedurfte es entgegen der Auffassung des Klägers keiner Auseinandersetzung der Beklagten mit der „Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne“, schon gar nicht musste die Beklagte „die Erteilung einer Sondernutzugserlaubnis unter Widerrufsvorbehalt oder zeitlicher Befristung“ in Betracht ziehen. Der Umstand, dass die Beklagte nicht gleichzeitig (auch) Maßnahmen gegen den vom Beigeladenen aufgestellten „Wanderzaun“ ergriffen hat, lässt - wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat - die Rechtmäßigkeit der vorherige Rücknahme der den Kläger begünstigenden Sondernutzungserlaubnis unberührt.
Ebenso wenig musste die Beklagte berücksichtigen, dass die Poller - so der Kläger - dem „Schutz von Spaziergängern und Wanderern“ auf dem teilweise trassengleich verlaufenden Wanderweg dienen mögen. Es ist nicht Sache des Klägers, sich als Interessenvertreter von Belangen Dritter zu gerieren.
2. Die geltend gemachte Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) wird ebenso wenig gemäß den gesetzlichen Erfordernissen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt.
Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz sei von dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 6. November 2008 - 13 B 1461/08 - (NWVBl. 2009, 229 = NVwZ 2009, 925 = juris) betreffend den Bestimmtheitsgrundsatz abgewichen.
Mit der Benennung dieser konkreten Entscheidung wird zwar einem der Erfordernisse des Darlegens einer Divergenzrüge Genüge getan.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 4. November 1991 - 7 B 53.91 -, NVwZ 1992, 661.
Demgegenüber wäre es aber für die Eröffnung einer Berufung zusätzlich erforderlich gewesen, dass der Zulassungsantrag einen inhaltlich bestimmten und abstrakten Rechtssatz herausarbeitet, den die Vorinstanz ihrer Entscheidung tragend zu Grunde gelegt hat und der im Widerspruch zu einem ebensolchen Rechtssatz in einer als Divergenzentscheidung bezeichneten divergenzfähigen Entscheidung (hier: des Oberverwaltungsgerichts) steht. Eine solche Divergenz setzt, wenn eine Abweichung im materiellen Recht geltend gemacht wird, weiterhin voraus, dass beide Entscheidungen auf der Grundlage derselben Vorschrift ergangen sind. Des Weiteren sind die divergierenden Rechtssätze in entsprechender Bestimmtheit einander gegenüberzustellen.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 1991 - 5 B 68.91 -, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 302, vom 20. Dezember 1995 - 6 B 35.95 -, NVwZ-RR 1996, 712 (713), vom 9. Oktober 1998 - 4 B 98.98 -, NVwZ 1999, 183, und vom 16. November 1998 - 6 B 110.98 -, NVwZ-RR 1999, 429 (430).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Abgesehen davon, dass die Ausführungen erster Instanz zur Bestimmtheit nicht alleine tragend sind, wird ein divergierender Rechtssatz in dem Zulassungsantrag nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit herausgearbeitet, einem für die genannte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts maßgeblichen Rechtssatz gegenübergestellt und dargetan, dass dieselben Rechtsvorschriften relevant sind. In der Sache rügt der Kläger vielmehr, das „erstinstanzliche Gericht berücksichtigt diese vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entschiedene Rechtsfrage nicht“. Das Aufzeigen einer - angeblich - fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Oberverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt aber nicht den Anforderungen an eine Divergenzrüge.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Januar 1995 - 6 B 39.94 -, Buchholz 421 Prüfungswesen Nr. 342, vom 10. Juli 1995 - 9 B 18.95 -, InfAuslR 1996, 29 (30), vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 -, Buchholz 310 § 133 (n. F.) VwGO Nr. 26, und vom 16. November 1998 - 6 B 110.98 -, NVwZ-RR 1999, 429 (430).
3. Die schließlich geltend gemachten Verfahrensmängel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) führen gleichfalls nicht zur Zulassung der Berufung.
a) Der Kläger macht geltend, das Verwaltungsgericht habe „im vorliegenden Fall in fehlerhafter Weise nicht von Amts wegen ermittelt und damit den Untersuchungsgrundsatz (§ 86 VwGO) verletzt“. Diese Rüge greift nicht durch.
Eine Aufklärungsrüge kann nur dann Erfolg haben, wenn substantiiert dargetan wird, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei der Durchführung der vermissten Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern das unterstellte Ergebnis zu einer für den Rechtsmittelführer günstigeren Entscheidung hätte führen können. Ein Tatsachengericht verletzt seine Aufklärungspflicht grundsätzlich dann nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die eine anwaltlich vertretene Partei nicht beantragt hat. Die Aufklärungsrüge stellt deshalb kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Beteiligten in der Vorinstanz zu kompensieren. Hier hätte es dem Kläger offen gestanden, über schriftsätzlich formulierte Beweisanregungen hinaus in der mündlichen Verhandlung förmliche Beweisanträge zu stellen. Nur unter dieser Prämisse hätte er sich ein Rügerecht erhalten können.
Im Übrigen musste sich dem Verwaltungsgericht von seinem, nach dem vorstehend Dargelegten zutreffenden materiell-rechtlichen Standpunkt keine weitere Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen aufdrängen. Im Kern kritisiert der Kläger nur im unpassenden Gewand einer Verfahrensrüge die Beweiswürdigung der ersten Instanz. Insoweit kann sich der Kläger in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg (erneut) auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils berufen; es gilt insoweit das bereits Ausgeführte.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht der Billigkeit im Sinne der zuletzt genannten Vorschrift, weil der Beigeladene einen Antrag gestellt hat und damit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 StrWG NRW
§ 14 StrWG NRW
§ 14a StrWG NRW
§ 21 StrWG NRW
§ 23 StrWG NRW
§ 48 VwVfG NRW
§ 132 VwGO
§ 86 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 3506
NVwZ-RR 2017, 805
NVwZ 2009, 925
NVwZ 1992, 661
NVwZ-RR 1996, 712
NVwZ 1999, 183
NVwZ-RR 1999, 429
InfAuslR 1996, 29
1 BvR 3057/11
11 B 304/14
11 A 2656/13
18 L 79/13
11 A 1986/13
11 A 2115/14
11 B 694/12
13 B 1461/08
7 B 53.91
5 B 68.91
6 B 35.95
4 B 98.98
6 B 110.98
6 B 39.94
9 B 18.95
7 B 261.97