Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-06-14, Aktenzeichen 12 B 3444/12

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beurteilende Antrag auf Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 4. Mai 2012 ist zulässig, aber unbegründet.
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin entfällt, weil der Antragsgegner die sofortige Vollziehung seiner Untersagungsverfügung gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat. Soweit die Antragsgegnerin die Festsetzung eines Zwangsgeldes androht, entfaltet die Klage gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 70 NVwVG, § 64 Abs. 4 S. 1 Nds. SOG keine aufschiebende Wirkung.
Die Anordnung des Sofortvollzuges in dem genannten Bescheid erfolgte mit einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO genügenden Begründung.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt ist begründet, wenn das Interesse des Antragstellers an der vorläufigen Aussetzung der Vollziehung des belastenden Verwaltungsaktes das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Durchsetzung überwiegt. Bei dieser Interessenabwägung sind bei der im vorläufigen Verfahren gebotenen summarischen Prüfung auch die Aussichten des Begehrens im Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen. Die Interessenabwägung geht zu Ungunsten des Antragstellers aus, wenn die für sofort vollziehbar erklärte Verfügung offensichtlich rechtmäßig ist. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen eine Zwangsmittelandrohung ist unbegründet, wenn der angegriffene Bescheid aller Voraussicht nach rechtmäßig ergangen ist.
Nach allen erkennbaren Umständen wird die Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 4. Mai 2012 ohne Erfolg bleiben und rechtfertigt deshalb nicht den Vorrang ihres Interesses an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vor dem besonderen öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Verfügung.
Der Antragsgegner untersagte der Antragstellerin nach der für das vorliegende Verfahren gebotenen summarischen Prüfung zu Recht den An- und Verkauf von Edelmetallen im Reisegewerbe im Landkreis Wesermarsch auf Dauer (Ziffer 1) sowie die Werbung hierfür an Aktionstagen (Ziffer 2).
Rechtsgrundlage für das im Bescheid vom 4. Mai 2012 verfügte Verbot des An- und Verkaufs von Edelmetallen sind die §§ 60 d, 56 Abs. 1 Nr. 2 GewO. Gemäß § 60 d GewO kann die Ausübung des Reisegewerbes u.a. entgegen § 56 Abs. 1 GewO von der zuständigen Behörde verhindert werden. Gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO sind u.a. das Feilbieten und der Ankauf von Edelmetallen (Gold, Silber, Platin und Platinbeimetallen) und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallauflagen verboten.
Vorliegend spricht ganz Überwiegendes dafür, dass die Antragstellerin entgegen des Verbots gem. § 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO Edelmetalle in den Räumen der Firma H., …straße … in B. im Reisegewerbe angekauft hat und weiter mit dem von ihr derzeit praktizierten Geschäftsmodell ankaufen will.
Dabei liegt nach den Gesamtumständen an den sog. "Aktionstagen" eine der Antragstellerin zuzurechnende Ankaufstätigkeit vor.
Bereits die Werbeanzeigen in der lokalen Presse suggerieren potenziellen Kunden durch ihre Aufmachung einen Ankauf, d.h. einen Vertragsabschluss mit einer durch den angekündigten Goldschmied vertretenen bzw. hinter dieser stehenden Firma. Die großformatige Anzeige stellt auf einem ins Auge fallenden gelben Hintergrund den begutachtenden Goldschmied mit Bild und großem Schriftzug "Der Goldschmied" dar und beschreibt in diesem Bereich die beworbene Aktion: "Bar-Ankauf, Gold und Silber, Schmuck-Münzen, Altgold-Zahngold". In einem schmalen schwarz grundierten, deutlich abgesetzten Streifen am unteren Rand der Anzeige ist der Ort der Aktion genannt. Ein Zusammenhang zwischen der Edelmetallankaufstätigkeit und der Firma, die am Aktionsort ein Optik- und Akustikgewerbe betreibt, wird weder optisch noch verbal in der Werbeanzeige hergestellt.
Nach den Feststellungen des Antragsgegners bei der Überprüfung am 3. Mai 2012 wurde auch bei den Aktionstagen in den Räumlichkeiten der Firma H. in B. keine den Eindruck aus der Werbeanzeige widersprechende bzw. widerlegende Tätigkeit entfaltet. Ganz vorrangiger Ansprechpartner für die Verkäufer von Edelmetallen war der an einem gesondert aufgestellten, mit entsprechenden Utensilien ausgestatteten Verkaufstisch sitzende Goldschmied. Dass dieser nicht Angestellter der Antragstellerin war bzw. ist, ist rechtlich nicht erheblich und wird dem Kunden gegenüber auch nicht deutlich.
Schließlich ist dem von den Kunden zu unterschreibenden Kaufvertragsformular nicht zu entnehmen, dass ausschließlich der Inhaber des Optik- und Akustikfachhandels Vertragspartner des Edelmetallankaufs werden sollte, vielmehr wird dadurch die beherrschende Stellung der Antragstellerin im Ankaufsgeschehen deutlich. Das Formular weist in den Kopfzeilen im Fettdruck die "G." aus. Darunter folgen die Hinweise: "vertreten durch die Agentur" und "Der nebenstehende Verkäufer verkauft an die G. … gemäß den Bedingungen dieses Kaufvertrages … die G. wird hierbei durch die Agentur vertreten." und im unteren Bereich des Formulars: "Der Kaufvertrag kommt erst zustande, wenn die G. nicht innerhalb von 4 Wochen nach Abschluss dieses Kaufvertrages dem Verkäufer mitteilt, dass der Kaufgegenstand nicht die oben angegebenen Eigenschaften besitzt …".
Diese Vorgehensweise an den Aktionstagen rückt die Stellung der G. bzw. des für sie handelnden Goldschmieds aus der Sicht der Kunden derart in den Vordergrund, dass ein ausschließlicher Vertragsschluss mit dem Inhaber der Firma, in deren Räumlichkeiten die Vertragsverhandlungen stattfinden, fernliegend ist.
Dem steht nicht entgegen, dass nach Auffassung und der rechtlichen Bewertung der Antragstellerin zwischen ihr und ihrem Agenturpartner im Innenverhältnis eine andere Vorgehensweise vereinbart wurde. Entscheidend ist die gegenüber dem schutzwürdigen Edelmetallverkäufer entfaltete Tätigkeit. Daher kommt es auch nicht auf die im Wesentlichen das Innenverhältnis bestimmende rechtliche Ausgestaltung des Vertragsmodells -Mietvertrags-, Agenturpartner-, Aktionsmodell- an. Ebenfalls nicht entscheidend ist, ob der Agenturpartner selbst - außerhalb der Aktionstage - für eine eigenständige Ankaufstätigkeit geschult und ausgerüstet wurde und diese - ebenfalls - im Rahmen seines Betriebes vornimmt, denn dies hat auf die der Antragstellerin an den Aktionstagen zuzurechnende Tätigkeit keinen Einfluss. Der Vortrag der Antragstellerin, ihrerseits liege keinerlei Ankaufstätigkeit - auch nicht durch den Goldschmied - vor, überzeugt das Gericht daher nicht. Dies gilt insbesondere für ihre rechtliche Einschätzung, der Agenturpartner schließe mit den Kunden Verträge im eigenen Namen und auf fremde Rechnung bzw. als Handelsvertreter ab. Denn dieses Vorbringen steht im Widerspruch zu den dargestellten Umständen, insbesondere zum Inhalt des Kaufvertragsformulars.
Von einer Ankaufstätigkeit der Antragstellerin gehen im Übrigen auch die von ihr genannten Gerichtsentscheidungen aus.
Die der Antragstellerin zuzurechnende Ankaufstätigkeit ist auch als eine solche im Reisegewerbe zu qualifizieren.
Gemäß § 55 Abs. 1 GewO betreibt ein Reisegewerbe, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung selbständig oder unselbständig Waren feilbietet oder Bestellungen aufsucht oder ankauft. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Die Antragstellerin wird außerhalb ihrer Niederlassung in P. tätig. Die Verkaufsstelle im Betrieb der Firma H. in B. ist keine weitere (Zweig-)Niederlassung. Eine Niederlassung liegt nämlich nach dem in Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie mit Gesetz vom 17. Juli 2009 (BGBl. I 2009, S. 2091) an die Stelle des § 42 Abs. 2 GewO getretenen § 4 Abs. 3 GewO nur dann vor, wenn eine selbständige gewerbsmäßige Tätigkeit auf unbestimmte Zeit und mittels einer festen Einrichtung von dieser aus tatsächlich ausgeübt wird. Die provisorisch eingerichtete aus einem Tisch und zwei Stühlen bestehende Ankaufsstelle in den Räumlichkeiten der Firma H. erfüllt diese Anforderungen, insbesondere die einer festen Einrichtung, nicht. Entscheidend ist darüber hinaus, dass die Antragstellerin nur im Rahmen von über die Lokalpresse angekündigter Aktionstage und damit nicht auf unbestimmte Zeit, d.h andauernd oder zumindest regelmäßig, sondern nur gelegentlich in unregelmäßigen Abständen tätig wird (vgl. für vergleichbare Fälle: Nds. OVG, Beschluss vom 13. August 2010 - 7 ME 60/10 -, juris; VG Hannover, Beschluss vom 1. Juli 2010 - 11 B 5107/09 -, juris; VG Minden, Urteil vom 25. März 2009 - 3 K 224/09 -, juris). Gegen das Vorliegen einer (Zweig-)Niederlassung spricht auch, dass die Antragstellerin weder eine gewerbliche Anmeldung noch eine entsprechende Eintragung im Handelsregister hat vornehmen lassen.
Die Antragstellerin wird weiterhin auch reisegewerblich, d.h. ohne vorhergehende Bestellung tätig. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt ein Reisegewerbe nicht nur vor, wenn der Gewerbetreibende seine Kunden aufsucht (Haustürgeschäft) bzw. ist dies nicht schon dann ausgeschlossen, wenn sich Kunden auf eine Werbung hin zu dem zeitweiligen Verkaufsort begeben. Die Ankaufstätigkeit der G. - vermittelt durch Goldschmiede an unregelmäßig erfolgenden Aktionstagen - unterscheidet sich hinsichtlich der gewerblichen Einordnung nicht von der eines sonstigen Händlers, der seine temporäre An- und Verkaufsstelle außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung öffentlich und allgemein bekannt macht (vgl. Nds. OVG, a.a.O.; VG Hannover, a.a.O.; VG Minden, a.a.O.). Dies gilt auch dann, wenn die Tätigkeit in den Geschäftsräumen anderer Gewerbetreibender ausgeübt wird (vgl. Nds. OVG, a.a.O.). Das Verbot des § 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO bezweckt zum einen die Verhinderung von Straftaten, vor allem Betrug und Hehlerei mit gestohlenem Schmuck, Münzen u.ä. und zum anderen den Schutz des Verbrauchers vor Übervorteilung bei An- und Verkauf von Gegenständen aus Edelmetallen. Der Handel mit Edelmetallen ist daher nur im stehenden Gewerbe zulässig, bedarf der Anzeige und unterliegt den Kontrollen der §§ 29 und 38 GewO. Diesem Schutzzweck läuft die unregelmäßige Ankaufstätigkeit bei Aktionstagen an unterschiedlichen Orten zuwider, die insbesondere eine Kontaktaufnahme und Anknüpfung an den konkreten Ankaufsvorgang für Kunden nach Ablauf dieser Tage (nahezu) unmöglich macht. Dem Schutzzweck ist auch nicht dadurch genüge getan, dass die Kunden sich - anders als bei nicht oder nur sehr schwer auffindbaren Einzelgewerbetreibenden ohne gewerbliche Niederlassung - an die Antragstellerin an ihrem Niederlassungsort in P. wenden könnte. Gerade weil die Antragstellerin nur über bei ihr nicht angestellte Goldschmiede agiert, wird ein Austausch über Einzelheiten des An- und Verkaufsvorganges z.B. im Falle einer Reklamation oder der Geltendmachung anderer kaufvertraglicher Ansprüche sehr erschwert. Für Einzelheiten wird es immer einer Heranziehung des jeweilig agierenden Goldschmiedes bedürfen, dessen Name der Kunde im Zweifel nicht kennt. Solche erschwerten Bedingungen sind charakteristisch für reisegewerbliche Vertragsabschlüsse und nicht für solche im stehenden Gewerbe. Das Gericht hegt daher nicht die Zweifel der von der Antragstellerin benannten Gerichte, die zwar die Qualifizierung von der Antragstellerin entfalteten Tätigkeit als reisegewerblich für problematisch halten, die rechtliche Bewertung im Ergebnis aber offen lassen und im Rahmen einer Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin entschieden haben.
Auch für das Verbot in Ziffer 2 der angegriffenen Verfügung bilden die §§ 60 d, 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO die Rechtsgrundlage, da diese Tätigkeit unmittelbare Vorbereitungshandlung zu der verbotenen Ver- und Ankaufshandlung ist.
Rechtsgrundlage für die Androhung des "Bußgeldes", die der Begründung im Bescheid nach als Zwangsgeldandrohung aufzufassen ist, sind die §§ 70, 65 Abs. 1 Nr. 2, 67 Nds. SOG. Die Voraussetzungen für eine Zwangsgeldandrohung liegen vor. Ermessensfehler bei der Auswahl des Zwangsmittels und der Höhe sind nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE120001944&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 60 d, 56 Abs. 1 Nr. 2 GewO
§§ 29 und 38 GewO
§§ 60 d, 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO
§§ 70, 65 Abs. 1 Nr. 2, 67 Nds. SOG
§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 70 NVwVG
§ 60 d GewO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 56 Abs. 1 GewO
§ 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO
§ 55 Abs. 1 GewO
§ 42 Abs. 2 GewO
§ 4 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 ME 60/10
11 B 5107/09
3 K 224/09