Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-08-12, Aktenzeichen 16 UF 122/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0812.16UF122.13.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Vaters wird der Beschluss des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 14. Mai 2013 abgeändert:
1. Die Mutter wird verpflichtet, das Kind A... , geboren am ... , innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses nach Spanien zurückzuführen.
2. Sofern die Mutter der Verpflichtung zu 1. nicht nachkommt, so ist sie und jede andere Person, bei der sich das Kind aufhält, verpflichtet, das Kind A... , geboren am ... , an den Vater zum Zwecke der Rückführung des Kindes nach Spanien herauszugeben.
3. Zum Vollzug von Ziffer 2. wird angeordnet:
a) Der Gerichtsvollzieher wird beauftragt und ermächtigt, das Kind A... ... der Mutter oder jeder anderen Person, bei der sich das Kind aufhält, wegzunehmen und es dem Vater an Ort und Stelle zu übergeben.
b) Der Gerichtsvollzieher wird beauftragt und ermächtigt, zur Durchsetzung dieser Anordnung unmittelbaren Zwang gegen jede zur Herausgabe verpflichtete Person und erforderlichenfalls auch gegen das Kind anzuwenden.
c) Der Gerichtsvollzieher wird zum Betreten und zur Durchsuchung der Wohnung der Mutter, L... Straße ... , ... Berlin, sowie der Wohnung jeder anderen Person, bei der sich das Kind aufhält, ermächtigt.
d) Der Gerichtsvollzieher wird zur Hinzuziehung polizeilicher Vollzugsorgane ermächtigt.
e) Das Jugendamt des Bezirksamtes ... von Berlin wird gemäß § 9 Abs. 1 IntFamRVG ersucht, Vorkehrungen zur Gewährleistung der sicheren Herausgabe des Kindes an den Vater zu treffen.
f) Eine Vollstreckungsklausel ist für die Vollziehung nicht erforderlich.
4. Die Mutter wird darauf hingewiesen, dass der Senat für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu Ziffer 2. ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 25.000 Euro sowie für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann oder die Anordnung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg verspricht, Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten anordnen kann.
5. Die Mutter trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, einschließlich der Vollstreckungs- und Rückführungskosten.
6. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 14.5.2013 hat das Amtsgericht Pankow/Weißensee (Familiengericht) die Anträge des Antragstellers auf Rückführung und Herausgabe des Kindes zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Familiengericht im Wesentlichen ausgeführt, es stehe nicht fest, dass die Verbringung des Kindes durch die Mutter nach Deutschland als widerrechtlich im Sinne des Art. 3 des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 (HKÜ) anzusehen sei. Der für sämtliche Rückführungsvoraussetzungen darlegungs- und beweisbelastete Vater habe letztlich nicht bewiesen, dass das Kind vor seiner Verbringung nach Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien gehabt hätte. Für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts komme es in erster Linie auf äußere Merkmale an, erst in zweiter Linie auf den entsprechenden Willen der Person. Da vorliegend die äußeren Gesichtspunkte, insbesondere was die sozialen Bindungen angehe, jedoch keine eindeutige Zuordnung ergeben würden, sei maßgeblich auf den entsprechenden Willen der Eltern des Kindes abzustellen, insbesondere welche gemeinsamen Vorstellungen diese mit ihren jeweiligen Aufenthalten in Spanien und Deutschland verbunden hätten. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme bestünde eine ebenso große Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Eltern ihren und des Kindes gewöhnlichen Aufenthalt nach Spanien verlegt hätten, wie umgekehrt dafür, dass es sich bei den Aufenthalten in Spanien lediglich um vorübergehende, vorwiegend der Unterstützung der väterlichen Familie dienende Besuchsaufenthalte bei gleichzeitiger Beibehaltung des Schwerpunkts der sozialen Bezüge in Deutschland gehandelt habe.
Mit dem am gleichen Tage beim Familiengericht eingegangenen Schriftsatz vom 4.6.2013 hat der Vater Beschwerde eingelegt. Er meint, dass der Daseinsschwerpunkt des Kindes A... vor der Verbringung nach Deutschland im März 2013 in Spanien gelegen habe. Im Sinne einer Faustregel könne regelmäßig vom Erwerb eines gewöhnlichen Aufenthalts ausgegangen werden, wenn der Aufenthalt sechs Monate angedauert habe. A... habe nahezu den gesamten Teil seines Kinderlebens, nämlich zwei Jahre, in Spanien verbracht. Die kurzen Deutschlandaufenthalte seien in der Gesamtschau vernachlässigenswert. Die Eltern und das Kind seien zudem in Spanien integriert gewesen. Der Beibehaltung der Berliner Wohnung komme kein Indizwert zu, weil die Großmutter mütterlicherseits in dieser Wohnung lebe und diese zudem einen Vermögenswert darstelle, zu dessen Verwertung keine Veranlassung bestanden habe. Auch der Erwerb eines PKW (Peugeot Typ 306) zur Mobilisierung der Familie innerhalb Spanien spreche gegen die Planung eines lediglich vorübergehenden Aufenthalts. Spätestens seit Frühjahr 2012 sei die Entscheidung für den Verbleib des Vaters am Hof seiner Eltern gefallen und die Beibringung der erforderlichen Unterlagen für einen Subventionsantrag habe begonnen. Dass die Mutter von der Planung, der zeitaufwendigen Beantragung europäischer Gelder und den Investitionen erheblichen Ausmaßes des Vaters nichts mitbekommen habe, sei gänzlich abwegig.
Die Mutter verteidigt den angefochtenen Beschluss und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Aufenthalt in Spanien sei nie auf Dauer angelegt gewesen. Mit der Geburt A... habe die Großmutter ms. den Eltern angeboten, sich eine andere Bleibe zu suchen und die im Miteigentum der Mutter und der Großmutter ms. stehende Berliner Wohnung in der L... Straße ... den Eltern und A... zu überlassen. Ab Mai 2012 habe die Wohnung in der L... Straße den Eltern zur alleinigen Nutzung zur Verfügung gestanden, weil die Großmutter ms. im Februar 2012 ein anderes Objekt gekauft habe. Sowohl die Eltern als auch A... seien in Deutschland integriert gewesen, nicht jedoch in Spanien. A... und seine Mutter hätten in Spanien – außer dem Kontakt zur väterlichen Familie – keine sozialen Kontakte unterhalten; A... habe lediglich gelegentlich am Babyschwimmen teilgenommen. Es möge sein, dass der Vater im Frühjahr 2012 für sich die Entscheidung getroffen habe, auf dem Hof seiner Eltern zu bleiben. Es handele sich aber weder um einen gemeinsamen noch um einen kommunizierten Entschluss.
Der Verfahrensbeistand hat in seiner Stellungnahme vom 23.6.2013 ausgeführt, dass eine Trennung von A... und seiner Mutter dem Wohl des Kindes widerspreche. A... habe eine gute Beziehung zu seinem Vater, die Mutter sei aber die Hauptbezugsperson des Kindes, an die es sich mit seinen Bedürfnissen immer zuerst wende. Im Falle einer Rückführung des Kindes nach Spanien müsse sichergestellt sein, dass A... gemeinsam mit seiner Mutter zurückkehre. Eine Rückkehr von A... in einen gemeinsamen Haushalt von Vater und Mutter widerspreche dabei seinem Wohl, weil das Verhältnis der Eltern zueinander weiterhin von erheblichen Spannungen geprägt sei.
Das Jugendamt Mitte hat sich der Stellungnahme des Verfahrensbeistands angeschlossen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Vaters ist auch begründet.
Entgegen der Ansicht des Familiengerichts war die am 18.3.2013 erfolgte Verbringung des Kindes durch die Mutter nach Deutschland widerrechtlich im Sinne des Art. 3 HKÜ, so dass – mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 13 HKÜ (dazu weiter unten) – gemäß Art. 12 Abs. 1 HKÜ die Rückführung des Kindes nach Spanien anzuordnen war.
Zur Begründung nimmt der Senat zunächst Bezug auf seinen rechtlichen Hinweis an die Mutter vom 2.7.2013, der wie folgt lautet:
„hält der Senat nach erfolgter Beratung die Beschwerde des Vaters für begründet und beabsichtigt, die Rückführung des Kindes anzuordnen.
Entgegen der Ansicht des Familiengerichts hatte das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt vor der Verbringung nach Deutschland am 18.3.2013 in Spanien. Der Senat sieht die Verbringung durch die Mutter als widerrechtlich im Sinne des Art. 3 HKÜ an.
Unter dem „gewöhnlichen Aufenthalt“ ist der Ort zu verstehen, der Ausdruck einer gewissen sozialen und familiären Integration des Kindes ist. Hierfür sind insbesondere die Dauer, die Regelmäßigkeit und die Umstände des Aufenthalts in einem Mitgliedsstaat sowie die Gründe für diesen Aufenthalt und den Umzug der Familie in diesen Staat, die Staatsangehörigkeit des Kindes, die Sprachkenntnisse sowie die familiären und sozialen Bindungen des Kindes in dem betreffenden Staat zu berücksichtigen (EuGH; FamRZ 2011, 617; 2009, 843). Der Bundesgerichtshof spricht vom „faktischen Wohnsitz“ (BGH, FamRZ 1997, 1070). Es wird im Sinne einer Faustregel im Allgemeinen vom Erwerb eines gewöhnlichen Aufenthalts ausgegangen, wenn der Aufenthalt sechs Monate angedauert hat. Der Aufenthalt wird aber dann schon früher zum gewöhnlichen Aufenthalt, wenn er von vornherein auf Dauer angelegt ist (vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 2010, 1577).
Ein Säugling bzw. ein sehr kleines Kind teilt zwangsläufig das soziale und familiäre Umfeld des Personenkreises, auf den es angewiesen ist (EuGH, FamRZ 2011, 617).
Unter Berücksichtigung der hier vorliegenden Gesamtumstände ist der Senat der Ansicht, dass der gewöhnliche Aufenthalt A... spätestens ab Mai 2012 in Spanien (...) lag.
Der Vater weist mit der Beschwerde zu Recht auf die zeitliche Komponente hin, die bei kleinen Kindern, die sich im Hinblick auf eine andere zeitliche Relation leichter an eine neue Umgebung gewöhnen (vgl. OLG Stuttgart, FamRBint 2011, 74; bei juris Rn. 19) in besonderem Maße mit zu berücksichtigen ist. A... reiste im Juli 2011 im Alter von drei Monaten mit seinen Eltern nach Spanien (...), wo er - unterbrochen von mehreren vergleichsweise kurzzeitigen Aufenthalten in Berlin - bis März 2013 seinen Daseinsmittelpunkt hatte. Er verbrachte den weit überwiegenden Teil seines Lebens bis zur Verbringung nach Deutschland im März 2013 in Spanien.
Der Umstand, dass die Wohnung in der L... Straße ... in Berlin während des Aufenthaltes der Eltern mit dem Kind in Spanien beibehalten wurde, stellt kein Indiz gegen eine Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltes dar, weil die Eltern nach der Auflösung ihrer Wohnung in N. (...) im März 2011 dort - nach der Geburt A... - nur wenige Monate gewohnt haben und die Wohnung durch die Zeugin B... (Großmutter ms.), welche Miteigentümerin der Wohnung ist, jedenfalls bis April 2012 weiter bewohnt wurde.
Bezieht man den Willen der Eltern und die Gründe für den Aufenthalt der Familie in Spanien mit in die Betrachtung ein, so weisen die Aussagen der Zeuginnen M... , B... und F... in der Tat darauf hin, dass der Aufenthalt auf dem Biobauernhof der Großeltern vs. zunächst nur als ein vorübergehender Aufenthalt mit dem vorrangigen Zweck, den Großeltern beim Umbau des Hasen- und Schweinestalls in Ferienwohnungen zu helfen, gedacht war. Hiervon kann aber jedenfalls ab Mai 2012 nicht mehr ausgegangen werden. Denn entgegen der - gegenüber den Zeuginnen M... und B... zum Ausdruck gebrachten - Planung sind die Eltern im April 2012 nicht endgültig nach Berlin zurückgekehrt. Sie sind vielmehr nach einem mehrwöchigen Aufenthalt in Berlin im April 2012 nach Spanien zurückgereist und dort geblieben. Der Vater hat am 30.4.2012 bei der zuständigen spanischen Behörde einen Subventionsantrag gestellt, der an erhebliche Auflagen und Verpflichtungen gebunden war, insbesondere die Anbauaktivität ab Erteilung der Konzession für fünf Jahre gemäß den vereinbarten Bedingungen durchzuführen. Nach den Bekundungen der Zeugen F... und d... (Großeltern vs.) wurde das Projekt und die Subvention auch im Beisein der Mutter erörtert, wobei die Mutter allgemein davon gesprochen habe, dass sie im Rahmen des Projektes im Hinblick auf die Vermarktung von Produkten in Deutschland beitragen könnte. Die Eltern blieben in Katalonien, die Mutter nahm Katalanunterricht bei einem Privatlehrer (was ebenfalls für eine gewollte weitere Integration der Mutter spricht) und nahm mit A... regelmäßig über mehrere Monate hinweg jedenfalls bis Dezember 2012 am Eltern-Kind Spiel/Turnen im Zentrum G. sowie am Babyschwimmen teil (Anlage A 10 und A 11 zum Schriftsatz des Vaters vom 2.5.2013). Im Februar 2013 besuchte die Mutter ausweislich der Bestätigung der Gemeindeverwaltung ... (Anlage A 12 zum Schriftsatz des Vaters vom 2.5.2013) schließlich mit A... den Gemeindekindergarten und brachte die noch fehlenden Unterlagen mit, damit A... den Kindergarten besuchen könne.
All die vorgenannten Umstände sind Ausdruck einer sozialen und familiären Integration des Kindes in Katalonien, während eine solche Integration des Kindes in Berlin, wo sich (...) A... nur jeweils wenige Wochen aufhielt, nicht gegeben war. Daran ändert auch nichts, dass die Mutter die Vorsorgeuntersuchungen des Kindes in Berlin vornehmen ließ.
Nach alledem dürfte gemäß Art. 12 HKÜ die Rückführung des Kindes nach Spanien anzuordnen sein.
Die Voraussetzungen des Art. 13 HKÜ liegen nicht vor. Insbesondere wäre die Rückführung des Kindes nicht mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden oder würde dieses auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringen (Art. 13 Abs. 1. b) HKÜ). Die Trennung von Mutter und Kind ist mit der Rückführung nicht zwangsläufig verbunden. A... kann von seiner Mutter nach Spanien begleitet werden, wobei mit der Rückführung nicht zwangsläufig eine Übergabe des Kindes an den Vaters bzw. in dessen Umgebung verbunden wäre. Die Gefahr einer Verhaftung der Mutter in Spanien besteht nicht, nachdem das Strafverfahren gegen sie - aus Rechtsgründen - eingestellt wurde (Anlage A 15 zum Schriftsatz des Vaters vom 2.5.2013). Es liegen keinerlei Anhaltspunkte für eine Wiederaufnahme des Verfahrens (sofern überhaupt möglich) vor.
Die Mutter kann die mit einer Rückführung des Kindes nach Spanien verbundenen Umstände und gegebenenfalls auch finanziellen Einbußen versuchen dadurch zu mindern, dass sie selbst das Sorgerechtsverfahren (und evtl. Eilanträge) in Spanien schnellstmöglichst in die Wege leitet.
Die Mutter erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zehn Tagen. Nach Fristablauf beabsichtigt der Senat, ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 26 Abs. 1 IntFamRVG) über die Beschwerde des Vaters zu entscheiden, zumal die Beschwerdeentscheidung im Wesentlichen von der Frage des „gewöhnlichen Aufenthalts“ (und in diesem Zusammenhang von der rechtlichen Wertung der tatsächlichen Umstände) abhängt und von einer mündlichen Verhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind„.
Die Ausführungen der Mutter im Schriftsatz vom 24.7.2013 führen zu keiner anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage.
Auch wenn der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts im HKÜ nicht definiert ist, ist er gleichwohl auf völkerrechtlicher Ebene autonom und einheitlich zu bestimmen. Die Materialien zum HKÜ stellen hier eine wertvolle Auslegungshilfe dar, wenn es in dem Erläuternden Bericht von Elisa Pérez-Vera zum HKÜ unter „ Erster Teil - Allgemeine Grundzüge des Übereinkommens“ (Seite 40) heißt: 12. Erstens geht es in allen Fällen um das Verbringen eines Kindes aus seinem gewöhnlichen Lebensraum heraus, wo es sich in der Obhut einer natürlichen oder juristischen Person befand, die ihm gegenüber rechtmäßig ein Sorgerecht ausübte. Wohlgemerkt ist einer solchen Situation die Weigerung gleichzustellen, das Kind nach einem Auslandsaufenthalt, dem die das Sorgerecht ausübende Person zugestimmt hatte, in seine Umwelt wieder einzugliedern. In beiden Fällen ist das Ergebnis in der Tat gleich: das Kind wurde aus der familiären und sozialen Umgebung gerissen, in der sich sein Leben abspielte.
Der im HKÜ verwendete Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist demnach durch eine gewisse Dauer und Regelmäßigkeit des Aufenthalts und das Vorhandensein solcher Beziehungen zur Umwelt charakterisiert, die die Annahme einer sozialen Integration der betreffenden Person an ihrem Aufenthaltsort rechtfertigen (OLG Frankfurt, a.a.O.). Der Europäische Gerichtshof (EuGH, FamRZ 2011, 617; FamRZ 2009, 843) legt den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts dahin aus, dass darunter der Ort zu verstehen ist, an dem eine gewisse Integration des Kindes in ein soziales und familiäres Umfeld zu erkennen ist. Der tatsächliche, mindestens zeitweise Aufenthalt soll im Regelfall entweder zu durch eine gewisse Mindestdauer (in der Rechtsprechung genannte Faustregel: sechs Monate) bekräftigten Bindungen geführt haben oder entsprechend dem objektiv erkennbaren Willen des (allein) Sorgeberechtigten bzw. der gemeinsam Sorgeberechtigten auf eine solche Mindestdauer angelegt sein; er kann dann auch sofort nach dem Aufenthaltswechsel zum gewöhnlichen Aufenthalt werden (OLG Saarbrücken, FamRZ 2011, 1235 m.w.N.).
Im letzterem Fall, in welchem die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts bereits nach wenigen Tagen in Betracht kommen kann, ist der Bleibewille der Person von maßgeblicher Bedeutung (vgl. EuGH FamRZ 2011, 617, in dem es um die Bestimmung des international zuständigen Gerichts für die Zwecke der Art. 8 und 10 der EG-Verordnung Nr. 2201/2003 – EuEheVO – in einem Fall ging, in dem ein Säugling von seiner Mutter rechtmäßig in einen anderen Mitgliedstaat der EU verbracht wurde und sich dort bei Anrufung des Gerichts erst seit wenigen Tagen aufhielt; vgl. auch JurisPK-Baetge, 6. Aufl. 2012, Art. 5 EGBGB Rn. 22 ). Die vorliegende Fallkonstellation ist jedoch eine andere. Die Eltern sind zu den Großeltern väterlicherseits nach Spanien gereist, als A... gerade einmal drei Monate alt war (Juli 2011), und A... hat sich dort – wenn auch unterbrochen durch die mehrfachen Aufenthalte in Deutschland – bis zu seiner Verbringung durch die Mutter nach Deutschland am 18.3.2013 etwa 20 Monate, somit fast sein ganzes Leben aufgehalten. Er teilte als Säugling bzw. Kleinkind zwangsläufig das soziale und familiäre Umfeld des Personenkreises, auf den er angewiesen war (EuGH FamRZ 2011, 617). Dies war nicht nur seine Mutter, wenn diese ihn auch hauptsächlich betreut hat, sondern auch sein Vater und die Großeltern väterlicherseits, mit denen zusammen er auf deren Bauernhof in Katalonien lebte und zu denen er nach den Berichten des Verfahrensbeistands vom 22.4. und 23.6.2013 ebenfalls eine vertrauensvolle und sichere Beziehung hat. Entgegen der Ansicht des Familiengerichts, wonach die äußeren Umstände vorliegend, insbesondere was die sozialen Bindungen angehe, keine eindeutige Zuordnung ergeben würden, sprechen die äußeren Umstände (Gesamtdauer des Aufenthalts, Integration A... in sein familiäres Umfeld) hier maßgeblich für die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in Spanien. Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass sich kleine Kinder im Hinblick auf eine andere zeitliche Relation leichter an eine neue Umgebung gewöhnen und dass ein Säugling bzw. ein sehr kleines Kind weitgehend durch das familiäre Umfeld und die Bindungen zu den es betreuenden Personen geprägt ist, zumal es noch nicht bzw. wenig in der Lage ist, über das familiäre Umfeld hinausgehende Beziehungen zu entwickeln. Der gewöhnliche Lebensraum A... war - jedenfalls zum Zeitpunkt der Verbringung im März 2013 - der Bauernhof der Großeltern vs. in Katalonien. Die mehrfachen zwischenzeitlichen Aufenthalte in Deutschland (5 Aufenthalte mit einer Dauer von 10 Tagen bis zu einem Monat in der Zeit von Juli 2011 bis März 2013) sind bezogen auf den Gesamtzeitraum von 20 Monaten von untergeordneter Bedeutung.
Das Familiengericht hat bei seiner Entscheidung maßgeblich auf den (nicht feststellbaren) übereinstimmenden Willen der sorgeberechtigten Eltern abgestellt, in Spanien zu bleiben. Eine solche Betonung des Bleibewillens verkennt, dass es für die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Wesentlichen auf die Dauer und Regelmäßigkeit des Aufenthalts sowie auf eine gewisse Integration in ein soziales und familiäres Umfeld, also auf (weitgehend) objektive Gesichtspunkte ankommt. Dementsprechend wird in der Rechtsprechung vertreten, dass ein rechtsgeschäftlicher oder ein natürlicher Bleibewille einer Person für die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts nicht erforderlich sei, zumal es immer wieder erhebliche Schwierigkeiten bereite, dessen genauen Inhalt aus den im konkreten Fall gegebenen Umständen herzuleiten, zumal sowohl Kinder als auch Erwachsene von heute auf morgen ihren Willen, an einem bestimmten Aufenthaltsort zu verweilen, revidieren könnten (OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 24 bei juris; vgl. auch OLG Karlsruhe, FamRZ 2010, 1577, Rn. 44 bei juris). Ob dieser Ansicht uneingeschränkt zu folgen ist, kann hier dahingestellt bleiben. Nach Ansicht des Senats kann im Rahmen einer Gesamtbetrachtung, insbesondere für die Beurteilung einer „gewissen Integration“, nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben, dass unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme bis zum April 2012 der Aufenthalt auf dem Biobauernhof der Großeltern vs. von beiden Eltern wohl zunächst nur als ein vorübergehender Aufenthalt mit dem vorrangigen Zweck, den Großeltern beim Umbau des Stalls und bei der Feldarbeit zu helfen, gedacht war. Ob gleichwohl im Hinblick auf die erhebliche Dauer des Aufenthalts auf dem Bauernhof von Juli 2011 bis April 2012, welche bereits sechs Monate überschritten hat, schon zu diesem Zeitpunkt ein gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in Spanien angenommen werden kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn spätestens im Anschluss an die Rückkehr A... mit seiner Mutter nach Spanien im Mai 2012 - nur am Rande sei im Hinblick auf das Vorbringen der Mutter darauf hingewiesen, dass es sich auch bei ihrem Rückflugticket vom 14.5.2012 (gebucht am 29.4.2012) lediglich um ein „one-way-ticket“ gehandelt hat - wurde der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in Spanien begründet, zumal der Aufenthalt – wenn auch durch mehrfache Reisen nach Deutschland unterbrochen – nochmals zehn Monate andauerte. Wie bereits im rechtlichen Hinweis des Senats vom 2.7.2013 aufgezeigt, sprechen mehrere Indizien dafür, dass ab Mai 2012 auch die Mutter von einer kurzfristigen (endgültigen) Rückkehr nach Berlin Abstand genommen hat, zumal unter Berücksichtigung der Aussagen der Zeugen F... und d... (Großeltern vs.) davon auszugehen ist, dass ihr die Pläne des Vaters und seiner Eltern in Bezug auf das Agrarprojekt (Beantragung von Subventionen unabhängig davon, wer der konkrete Antragsteller sein sollte; Zukunftsperspektiven des Hofes, insbesondere der Export von Bioprodukten nach Deutschland) nicht verborgen geblieben sind und verschiedene allgemeine Überlegungen über eine Perspektive der Mutter in Spanien angestellt wurden. Auf die Frage, ob die Mutter von der Stellung des Subventionsantrags durch den Vater als Antragsteller wusste und ob letztlich eine Bewilligung der beantragten Subventionen erfolgte, kommt es nicht an. Letztlich ist es entgegen der Ansicht des Familiengerichts für die Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes nicht erforderlich, dass der Vater den - schwierigen - Nachweis eines übereinstimmenden Bleibewillens beider Elternteile in Bezug auf einen dauerhaften Aufenthalt in Spanien erbringt. Unter maßgeblicher Berücksichtigung der Aufenthaltsdauer und der familiären Integration wurde der gewöhnliche Aufenthalt A... in Spanien spätestens im Sommer 2012 begründet, selbst wenn weiterhin ein innerer (nicht deutlich nach außen getretener) Vorbehalt der Mutter in Bezug auf eine baldige Rückkehr nach Deutschland bestanden haben sollte. Die Eltern kehrten auch im Verlaufe des Jahr 2012 nicht (endgültig) nach Berlin zurück, obwohl ihnen dort die Eigentumswohnung in der L... Straße zur alleinigen Nutzung zur Verfügung gestanden hätte. Sie begannen sogar noch im Oktober 2012 bei einer spanischen Psychologin eine Paartherapie, die bis zum Februar 2013 andauerte.
Ob die Mutter im Februar 2013 noch den Gemeindekindergarten aufgesucht hat, um von beiden Eltern unterzeichnete Unterlagen betreffend eine Anmeldung A... abzugeben (vgl. die als Anlage A 12 vorgelegte Bescheinigung der Gemeindeverwaltung vom 17.4.2013), was sie bestreitet, kann aus den vorgenannten Gründen dahinstehen, wobei allerdings angemerkt sei, dass die von der Mutter mit Schriftsatz vom 24.7.2013 vorgelegten Unterlagen (Anlage BG 4) vom 15.10.2012 (allein vom Vater unterzeichnete Anmeldung entsprechend der Bescheinigung der Gemeindeverwaltung) bzw. 31.1.2012 datieren.
Die miteinander verheirateten Eltern hatten im Zeitpunkt der Verbringung des Kindes nach Deutschland nach dem insoweit maßgeblichen spanischen Recht (vgl. Art. 3 Abs. 1 a) HKÜ das gemeinsame Sorgerecht für A... und übten dieses auch gemeinsam aus.
Die Verbringung war nach alledem widerrechtlich, so dass gemäß Art. 12 Abs. 1 HKÜ die Rückführung des Kindes nach Spanien anzuordnen war.
Der Ausnahmetatbestand des Art. 13 HKÜ greift nicht ein. Insbesondere wäre die Rückführung des Kindes nicht mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden oder würde dieses auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringen (Art. 13 Abs. 1b) HKÜ). Der Senat nimmt zur Begründung auf die Ausführungen in seinem rechtlichen Hinweis vom 2.7.2013 Bezug.
Soweit die Mutter meint, sie müsse bei einer Rückführung des Kindes nach Spanien dort mit einer Verhaftung rechnen, so hätte sie dies durch ihr widerrechtliches Verhalten selbst zu verantworten. Der Mutter droht allerdings – soweit aus dem eingereichten Beschluss des Ermittlungsrichters in Girona (Spanien) vom 12.4.2013 (Anlage A 15 zum Schriftsatz des Vaters vom 2.5.2013) ersichtlich – keine Verhaftung in Spanien. Das Ermittlungsverfahren gegen die Mutter wurde aus Rechtsgründen eingestellt, weil nach spanischem Recht keine Straftat (Entziehung Minderjähriger) vorlag. Aus dem Beschluss geht nicht hervor, dass die Einstellung lediglich vorläufig erfolgte.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 81 FamFG, 20 Abs. 2 IntFamRVG, Art. 26 Abs. 4 HKÜ.
Diese Entscheidung ist nicht anfechtbar, § 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81 FamFG
§ 9 Abs. 1 IntFamRVG
§ 26 Abs. 1 IntFamRVG
§ 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG
Art. 5 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 617
FamRZ 1997, 1070
FamRZ 2010, 1577
FamRZ 2009, 843
FamRZ 2011, 1235