Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-30, Aktenzeichen 9 (2) Sa 1078/04
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2004:1130.9.2SA1078.04.00

Tenor:
1. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 22. Juli 2004 - 4 (2) Ca 1501/04 G – wird das beklagte Land verurteilt, das Widerspruchsschreiben vom 14. Oktober 2003 der B K aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger und das beklagte Land zu je ½ .
3. Die Revision gegen das Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch darüber, ob die Stellungnahme der B zu einer dem Kläger erteilten dienstlichen Beurteilung aus der Personalakte des Klägers zu entfernen ist.
Der Kläger, geboren am 10. Dezember 1950, war bei dem beklagten Land befristet für die Zeit vom 1. Februar 2002 bis zum 31. Juli 2003 als Lehrer für die Fächer Physik und Mathematik in der Realschule W beschäftigt. Die Anstellung erfolgte zur Erprobung des Klägers als Seiteneinsteiger. Im Falle einer Bewährung wurde ihm die Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis zum 1. August 2003 in Aussicht gestellt.
Am 24. März 2003 erhielt der Kläger eine im Hinblick auf den Ablauf der Probezeit erteilte dienstliche Beurteilung vom 21. März 2003, die mit dem Gesamturteil abschließt, der Kläger habe sich zum damaligen Zeitpunkt noch nicht bewährt. Der Schulleiter bescheinigte zugleich, er sei der Ansicht, dass sich der Kläger in einer verlängerten Probezeit noch bewähren könne. Die Realschule der Gemeinde L sei bereit, dem Kläger im neuen Schuljahr die Möglichkeit (ggf. mit einer weiteren berufsbegleitenden Fortbildungsmaßnahme im Fach Physik) anzubieten. Der Kläger verzichtete auf eine Gegenäußerung und erklärte ausdrücklich sein Einverständnis mit einer Versetzung zur Realschule der Gemeinde L zum neuen Schuljahr.
Auf Weisung des schulfachlichen Dezernenten erteilte der Schulleiter wegen Formfehler eine neue dienstliche Beurteilung, die wiederum auf den 21. März 2003 datiert wurde. Sie schließt ab mit dem Gesamturteil, der Kläger habe sich zum damaligen Zeitpunkt noch nicht bewährt. Der Schulleiter bescheinigte wiederum zugleich, er sei der Ansicht, dass sich der Kläger in einer verlängerten Probezeit noch bewähren könne. Diese Beurteilung erhielt der Kläger am 10. April 2003.
Der Kläger gab mit Schreiben vom 12. Juni 2003 eine Gegenäußerung zu der geänderten Beurteilung ab und ließ durch Schreiben seines jetzigen Prozessbevollmächtigten Widerspruch einlegen. Die B K wies die Einwendungen und den Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 14. Oktober 2003 zurück. Zum Schluss heißt es in dem Schreiben: "Abschließend bleibt festzuhalten: es bleibt bei der dienstlichen Beurteilung vom 10. April 2003 und damit der Feststellung der Nichtbewährung in der Probezeit. Eine Fortführung Ihres Arbeitsvertrages und die Fortsetzung Ihrer Unterrichtstätigkeit im öffentlichen Schuldienst des Landes N -W ist deshalb leider nicht möglich."
Mit der vorliegenden Klage, die im November 2003 zunächst beim Verwaltungsgericht Köln eingegangen ist und von dort an das Arbeitsgericht Siegburg verwiesen worden ist, hat der Kläger zunächst Entfernung und Vernichtung der beiden dienstlichen Beurteilungen des Schulleiters sowie des Schreibens der B K , in der er eine weitere dienstliche Beurteilung gesehen hat, aus seiner Personalakte verlangt. Zudem hat er von dem beklagten Land begehrt, ihm eine "formell und materiell rechtmäßige dienstliche Beurteilung zu erteilen". Er hat beanstandet, dass beide Beurteilungen auf den 21. März 2003 datiert seien. Zudem seien sie verfrüht erfolgt, da der Erprobungszeitraum erst am 31. Juli 2003 geendet habe. Der Schulleiter habe nur unzulänglich seine fachlichen Leistungen geprüft. Auch habe er nicht den Mentor und den Fachleiter bei der Beurteilung beteiligt. In vielfacher Hinsicht beruhten die Beurteilungen auf falschen Grundlagen, u. a. auch auf einer Voreingenommenheit des Schulleiters. Es sei nicht statthaft, die Beurteilung des Schulleiters durch eine anderslautende Beurteilung der B zu ersetzen.
Der Kläger hat beantragt,
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Siegburg hat durch Urteil vom 22. Juli 2004 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei unzulässig. Für den Antrag zu 1) fehle das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Die Beurteilungen vom 21. März 2003 hätten ihre rechtliche Zweckbestimmung, Auswahlgrundlage für künftige Personalentscheidungen zu sein, verloren. Das Arbeitsverhältnis sei aufgrund Befristungsablaufs beendet. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern sich die Position des Klägers bei künftigen Bewerbungen verbessere, wenn die Beurteilungen aus der Personalakte des Klägers entfernt würden. Mit der Entfernung sei nicht automatisch eine Feststellung verbunden, dass sich der Kläger bewährt habe. Unabhängig von den Beurteilungen bestehe ein Zeugnisanspruch des Klägers. Das Schreiben der B K stelle keine Beurteilung, sondern nur eine Stellungnahme zur Gegenäußerung des Klägers dar. Der Antrag zu 2) sei unbestimmt und damit unzulässig. Es sei nicht ersichtlich, was seine formell und materiell rechtmäßige Beurteilung im Einzelnen zu beinhalten habe.
Das arbeitsgerichtliche Urteil ist dem Kläger am 11. August 2004 zugestellt worden. Er hat hiergegen Berufung am 8. September 2004 einlegen und diese am 6. Oktober 2004 begründen lassen.
Der Kläger hat im Berufungsverfahren zunächst von dem beklagten Land begehrt, die dienstlichen Beurteilen vom 21. März 2003 (erste und zweite Version) aus der Personalakte zu entfernen und das Schreiben der B ezirksregierung Köln vom 14. Oktober 2003 als Widerspruchsbescheid aufzuheben sowie ihm eine neue (ermessens)- fehlerfreie dienstliche Beurteilung zu erteilen, hilfsweise die dienstliche Beurteilung vom 21. März 2003 (zweite Version) dahingehend zu berichtigen, dass er sich nach einer verlängerten Probezeit an einer anderen Schule bewähren könne.
Er hat dazu vorgetragen, ihm gehe es nicht darum, als bewährt beurteilt zu werden. Jedoch wolle er die Möglichkeit haben, sich auch künftig für eine Anstellung im Schuldienst bewerben zu können. Diese Möglichkeit habe er nicht, wenn ihm - wie in dem Schreiben der B Köln vom 14. Oktober 2003 – bescheinigt werde, er habe sich fachlich nicht bewährt. Diese Bewertung lasse sich aus den vom Schulleiter unter dem 21. März 2003 erteilten Beurteilungen (erste und zweite Version) nicht herleiten. Darin werde ihm bescheinigt, dass er sich noch bewähren könne. Er habe sich auf mehrere Stellenausschreibungen der B beworben. In den Einstellungsgesprächen sei unter Hinweis auf das Schreiben der B Köln vom 14. Oktober 2003 erklärt worden, eine Einstellung sei gegen das Votum der B nicht möglich.
In der mündlichen Verhandlung am 30. November 2004 hat der Kläger nach Erörterung von dem beklagten Land nur noch verlangt, das Schreiben der B Köln vom 14. Oktober 2003 aus seiner Personalakte zu entfernen. Er wendet sich ausschließlich gegen die darin enthaltene abschließende Feststellung, es bleibe bei der dienstlichen Beurteilung vom 10. April 2003 und damit der Feststellung der Nichtbewährung in der Probezeit. Er
hat ausdrücklich erklärt, er sei damit einverstanden, dass neben diesem Schreiben auch sein Widerspruch aus der Personalakte ersatzlos entfernt werde. In dieser mündlichen Verhandlung hat der Kläger erklärt, er habe sich bei der Bezirksregierung in Arnsberg um eine Anstellung als Lehrer beworben. Ihm sei erklärt worden, die Feststellung der B ezirksregierung Köln in dem Schreiben vom 14. Oktober 2003, er habe sich in der Probezeit nicht bewährt, stehe einer Einstellung entgegen. Dies gelte nicht für die Beurteilungen vom 21. März 2003, in denen eine Bewährung noch für möglich gehalten werde.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 22. Juli 2004 – 4 (2) Ca 1501/04 G – dahin abzuändern, dass das beklagte Land verpflichtet wird, das Widerspruchsschreiben der B ezirksregierung Köln vom 14. Oktober 2003 aus seiner Personalakte zu entfernen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Es trägt zu dem noch verbliebenen Begehren des Klägers vor, es fehle dafür – wie das erstinstanzliche Gericht zutreffend festgestellt habe – das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Zudem habe die B ezirksregierung Köln mit dem Schreiben vom 14. Oktober 2003 kein Arbeitsverbot gegenüber dem Kläger erklärt. Ihm stehe es offen, sich auf Lehrerstellen zu bewerben. Der Kläger habe nicht substantiiert dargetan, dass er sich auf eine solche Stelle beworben habe und seine Einstellung im Hinblick auf das Schreiben vom 14. Oktober 2003 abgelehnt worden sei.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
II. Die Berufung ist mit dem zuletzt gestellten Antrag auch
begründet.
1. Die Klage auf Entfernung des Schreibens der B vom 14. Oktober 2004 aus der Personalakte des Klägers ist zulässig.
a. Der Kläger hat nach § 516 ZPO seine Berufung zulässig zurückgenommen bis auf den Antrag auf Entfernung des Schreibens der B Köln vom 14. Oktober 2004 aus seiner Personalakte.
Als der Kläger im Berufungsverfahren - wie bereits erstinstanzlich – den Antrag auf Entfernung dieses Schreibens aus der Personalakte zuletzt gestellt hat, hat er damit nicht die Klage i.S.d. § 263 ZPO geändert, sondern den im Berufungsverfahren zunächst gestellten Antrag auf "Aufhebung des Widerspruchsbescheides" lediglich präzisiert. Mit dem Antrag auf "Aufhebung des Widerspruchsbescheides" hat der Kläger bei gleichbleibendem Sachverhalt nur sein auch bereits erstinstanzlich verfolgtes Begehren, dieses Schreiben gegenstandslos zu machen, auf eine unzutreffende öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage stellen wollen, statt zutreffend auf einen arbeitsrechtlichen Entfernungsanspruch (vgl. dazu: Reichold in Thomas-Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 263 Rdn. 4).
b. Für die Klage fehlt nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Für eine Klage gegen eine dienstliche Beurteilung besteht dann kein Rechtsschutzinteresse mehr, wenn eine Beurteilung ihre rechtliche Zweckbestimmung verliert, Auswahlgrundlage für künftige Personalentscheidungen zu sein.
Das Bundesverwaltungsgericht hat für Beamtenverhältnisse dazu entschieden, das Rechtsschutzinteresse fehle, wenn der beurteilte Beamte in den Ruhestand getreten sei oder bis zum Eintritt in den Ruhestand nicht mehr befördert werden dürfe (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31/01 -). Gleiches gelte, wenn der Beamte wegen Nichtbewährung in der Probezeit aus einem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen worden sei, wobei Rechtsbehelfe dagegen erfolglos geblieben seien, und nur noch die bloße abstrakte Möglichkeit bestehe, dass er wieder zum Beamten ernannt werden könne (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 13. Juni 1985 – 2 C 6/83 -).
Das im Zusammenhang mit der Beurteilung gefertigte Schreiben der B K vom 14. Oktober 2003 bleibt wie auch die Beurteilung vom 21. März 2003 von ausschlaggebender Bedeutung bei Bewerbungen des Klägers um eine Einstellung als Lehrer. Die befristete Beschäftigung des Klägers, die auch bei einer Bewährung des Klägers am 31. Juli 2003 endete, diente gerade zum Zwecke seiner Erprobung als Seiteneinsteiger. Sie sollte Grundlage für die spätere Entscheidung sein, dem Kläger eine weitere – ggf. unbefristete – Anstellung als Lehrer anzubieten. Dementsprechend kommt der abschließenden Feststellung, der Kläger habe sich nicht bewährt, eine entscheidende – negative - Bedeutung für künftige Bewerbungen des Klägers bei dem beklagten Land zu.
Der Kläger hat dazu in der Berufungsverhandlung vorgetragen, er habe sich bei der B in A um eine Anstellung als Lehrer beworben. Ihm sei erklärt worden, die Feststellung der B K in dem Schreiben vom 14. Oktober 2003, er habe sich in der Probezeit nicht bewährt, stehe einer Einstellung entgegen.
2. Die Klage ist auch begründet.
Das angegriffene Schreiben vom 14. Oktober 2003 ist aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer die Entfernung einer ihm erteilten Beurteilung aus der Personalakte verlangen, wenn diese Ausführungen enthält, die zu Recht von ihm beanstandet werden (vgl. BAG, Urteil vom 8. Mai 2001 – 9 AZR 208/00 -). Gleiches muss für zur Personalakte genommene Schreiben gelten, die sich auf eine erteilte Beurteilung beziehen und in denen sich zu beanstandende Äußerungen befinden.
Das Begehren ist im vorliegenden Fall dahingehend zu verstehen, dass das Schreiben der B ezirksregierung Köln vom 14. Oktober 2003 insgesamt aus der Personalakte zu entfernen ist, wobei es der Beklagten freisteht, es durch ein Schreiben zu ersetzen, welches die vom Kläger beanstandete Ausführung nicht enthält (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 19. August 1992 – 7 AZR 262/91 -). Dies hat der Kläger ausdrücklich in der Verhandlung am 30. November 2004 klargestellt. Er hat erklärt, er wende sich ausschließlich gegen die genannte abschließende Feststellung seiner Nichtbewährung in der Probezeit.
a. Der Arbeitgeber darf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer beurteilen und die Beurteilung in der Personalakte festhalten. Beurteilungen sollen ein möglichst objektives und vollständiges Bild der Person, der Tätigkeit und der Leistung des Beurteilten geben. Bei der Beurteilung steht dem Arbeitgeber ein Beurteilungsspielraum zu. Dienstliche Beurteilungen sind deshalb nur beschränkt nachprüfbar. Sie können nur darauf kontrolliert werden, ob der Beurteiler allgemeine Beurteilungsmaßstäbe beachtet, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat (vgl. BAG, Urteil vom 8. Mai 2001 – 9 AZR 208/00 -).
b. Das Schreiben der B K vom 14. Oktober 2003 ist zu beanstanden, weil es eine von der Beurteilung des Dienstvorgesetzten vom
21. März 2003 (erste und zweite Version) abweichende Feststellung zu der Bewährung des Klägers enthält.
Das Schreiben stellt keine neue dienstliche Beurteilung des Klägers dar. Vielmehr sollten mit dem Schreiben die dienstlichen Beurteilungen des Dienstvorgesetzten des Klägers vom 21. März 2004 bzw. 10. April 2003 gerechtfertigt werden und die Einwendungen des Kläger zurückgewiesen werden. Dies ergibt sich schon aus dem Eingangssatz des Schreibens. Auch in der beanstandeten Äußerung heißt es, dass es "bei der dienstlichen Beurteilung vom 10. April 2003 bleibe", sie also nicht durch eine neue Beurteilung ersetzt werde, und "damit der Feststellung der Nichtbewährung in der Probezeit".
Diese abschließende Feststellung enthält eine von dem Kläger zu Recht beanstandete Bewertung zu seiner Bewährung.
Der Schulleiter hatte in den Beurteilungen erster und zweiter Version zwar festgestellt, dass sich der Kläger zum Beurteilungszeitpunkt noch nicht bewährt hatte. Gleichzeitig hatte er aber ausdrücklich vermerkt, dass er der Ansicht sei, der Kläger könne sich in einer verlängerten Probezeit noch bewähren.
Bei Beurteilungen in der Probezeit stellt es aber einen Unterschied dar, ob sich der Angestellte nicht bewährt hat oder ob die Bewährung während der Probezeit noch nicht abschließend festgestellt werden kann. Im ersteren Fall schließt der Beurteiler eine Bewährung aus, im letzteren Fall hält er sie für noch möglich.
So ist in den Richtlinien des beklagten Landes für die dienstliche Beurteilung von Lehrerinnen und Lehrern vom 25. Mai 1992 unter Ziff. 4.5 ausdrücklich angeordnet: Bei Beurteilungen während der Probezeit tritt an die Stelle des Gesamturteils eine Beurteilung, ob die Beamtin oder der Beamte sich während der Probezeit bewährt, besonders bewährt oder nicht bewährt hat; kann die Bewährung noch nicht abschließend festgestellt werden, so ist dies zu vermerken.
Nach alledem ist die Klage begründet.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
(Schwartz) (Voges) (Mingers)

Zitierte Normen: § 516 ZPO
§ 263 ZPO
§ 92 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 31/01
2 C 6/83
9 AZR 208/00
7 AZR 262/91