Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-12-20, Aktenzeichen 4 U 182/06

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 27.10.2006 – 2 O 161/06 – wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Teil-Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 27.10.2006 Bezug genommen.
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Das Landgericht hat mit Teil-Urteil vom 27.10.2006 über den Klageantrag Ziff. 2 (Verschaffung des Besitzes an den zur Wohnung Nr. 4 gehörenden Kellerräumen Nr. 1.4 und Nr. 2.4) entschieden und die Beklagten als Gesamtschuldner antragsgemäß verurteilt, der Klägerin unmittelbaren Besitz an diesen beiden Kellerräumen zu verschaffen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Anspruch ergebe sich aus dem Kaufvertrag vom 23.05.2002. Die Beklagten seien ihrer vertraglichen Verpflichtung, der Klägerin unmittelbaren Besitz an den beiden Kellerräumen zu verschaffen, bisher nicht nachgekommen. Eine Stundung, mit der die Klägerin einem Hinausschieben der Verpflichtung der Beklagten auf einen späteren Zeitpunkt zugestimmt hätte, habe es nicht gegeben. Eine Stundung ergebe sich nicht aus der notariellen Vereinbarung vom 17.09.2003. Auch eine entsprechende mündliche Vereinbarung, mit der sich die Klägerin einverstanden erklärt hätte, es vorläufig bei den gegenwärtigen Besitzverhältnissen zu belassen, sei von den Beklagten zumindest nicht nachgewiesen. Insbesondere ergebe sich eine solche Vereinbarung nicht aus der Aussage der Zeugin E. Die Zeugin habe sich zwar daran erinnern können, dass man über die Besitzproblematik hinsichtlich der verschiedenen Kellerräume gesprochen habe und dass die Beklagten der Klägerin mit der Zuweisung eines anderen Kellerraums (Werkstattraum) entgegenkommen wollten. Die Zeugin habe jedoch nicht bestätigt, dass die Klägerin in irgendeinem Zusammenhang eine verbindliche Erklärung abgegeben habe, den derzeitigen Zustand auch weiterhin zu akzeptieren.
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Gegen dieses Teil-Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie weisen darauf hin, dass die Klägerin das Objekt - einschließlich der Kellerräume - vor dem Erwerb der Wohnung Nr. 4 im Mai 2002 mehrfach besichtigt habe, so dass sie unproblematisch habe feststellen können, dass die zu verkaufenden Kellerräume belegt waren. Die Beklagten hätten im Übrigen im Kaufvertrag lediglich zugesichert, dass keine „Fremdnutzungsverhältnisse“ hinsichtlich der verkauften Räumlichkeiten bestehen. Diese Zusage hätten die Beklagten auch eingehalten. Zwar seien die Eheleute K. (Mieter der Wohnung Nr. 3) im Besitz der an die Klägerin mitverkauften Kellerräume Nr. 1.4 und 2.4 gewesen; da die Eheleute K. zur Nutzung der beiden Kellerräume im Rahmen des Mietverhältnisses mit den Beklagten nicht berechtigt gewesen seien, habe bei den Kellerräumen für die Klägerin als Käuferin auch kein „Fremdnutzungsverhältnis“ im Sinne von § 5 des Kaufvertrages bestanden.
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Die Beklagten halten im Übrigen an ihrer Auffassung fest, wonach sich aus der notariellen Vereinbarung vom 17.09.2003 eine Stundungsvereinbarung zu ihren Gunsten ergebe. Dies habe Sinn und Zweck des Vertrages entsprochen. Zum Beweis dafür, dass mit dieser Vereinbarung „jegliche Einschränkungen in der Kellernutzung abgegolten sein sollten“, berufen sich die Beklagten im Berufungsverfahren auf das Zeugnis des protokollierenden Notars, Oberjustizrat H.
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Selbst wenn die Beklagten nach dem Kaufvertrag an sich verpflichtet wären, der Klägerin Besitz an den beiden Kellerräumen zu verschaffen, komme eine dem Antrag der Klägerin entsprechende Verurteilung der Beklagten nicht in Betracht. Denn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung sei den Beklagten unmöglich. Ihnen stehe kein Herausgabeanspruch gegenüber den Eheleuten K. zu, so dass sie auch nicht dafür sorgen könnten, dass die Klägerin Besitz an den beiden Kellerräumen erhalte. Zudem hätten die Beklagten sich erfolglos bemüht, die Eheleute K. zu einer freiwilligen Herausgabe (Tausch verschiedener Kellerräume) zu bewegen.
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Die Beklagten beantragen,
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das Teil-Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 27.10.2006 - 2 O 161/06 - aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil 2 O 161/06 des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 27.10.2006 zurückzuweisen.
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Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Landgerichts. Den Einwendungen der Beklagten sei aus Rechtsgründen der Erfolg zu versagen.
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Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.II.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin den unmittelbaren Besitz zu verschaffen an den beiden zur Wohnung Nr. 4 im Anwesen R.str. 37 in W. gehörenden Kellerräumen Nr. 1.4 (1. Untergeschoss) und Nr. 2.4 (2. Untergeschoss).
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1. Die Auffassung des Landgerichts Waldshut-Tiengen, wonach sich die Verpflichtung der Beklagten unmittelbar aus dem Kaufvertrag vom 23.05.2002 (I 133 ff.) ergebe, ist nicht zu beanstanden. Die beiden von der Klägerin herausverlangten Kellerräume gehören zum Sondereigentum an der Wohnung Nr. 4, welches die Klägerin von den Beklagten erworben hat. Über den Inhalt des Kaufvertrages besteht zwischen den Parteien kein Streit. Insbesondere ist unstreitig, dass kein Fall einer sogenannten falsa demonstratio vorliegt, das heißt, dass die Parteien bei Abschluss des Kaufvertrages nicht etwa andere Kellerräume gemeint haben.
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Die Verpflichtung zur Verschaffung unmittelbaren Besitzes an den beiden mitverkauften Kellerräumen ergibt sich aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Partner eines Kaufvertrages haben zwar die Möglichkeit, die Pflichten des Verkäufers abweichend zu regeln, wenn beispielsweise die Verschaffung mittelbaren Besitzes zur Erfüllung des Kaufvertrages ausreichen soll. Von dieser Möglichkeit haben die Parteien bei Abschluss des notariellen Vertrages vom 23.05.2002 jedoch keinen Gebrauch gemacht. Die Formulierung „... keine Fremdnutzungsverhältnisse...“ (vergleiche § 5 vorletzter Absatz des Kaufvertrages) bedeutet, dass die Klägerin unmittelbaren Besitz an sämtlichen zum Sondereigentum gehörenden Räumlichkeiten erlangen sollte. Da die Beklagten diese Verpflichtung bisher unstreitig nicht erfüllt haben, waren sie dem Antrag der Klägerin entsprechend zu verurteilen.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten spielt es keine Rolle, ob die Eheleute K. im Rahmen ihres Mietverhältnisses (das am 23.05.2002 noch mit beiden Beklagten als Vermietern bestand) berechtigt waren, die beiden Kellerräume Nr. 1.4 und 2.4 zu nutzen. Die Beklagen sind - auch hinsichtlich der beiden streitgegenständlichen Kellerräume - eine bestimmte kaufvertragliche Verpflichtung gegenüber der Klägerin eingegangen. Das Verhältnis der Beklagten zu den Eheleuten K. spielt für den Bestand dieser Verpflichtung gegenüber der Klägerin keine Rolle.
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Man könnte im vorliegenden Fall im Übrigen eventuell erwägen, in der Nutzung der beiden Kellerräume durch die Eheleute K. einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB zu sehen. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann dies jedoch dahinstehen. Wenn man die Besitzverhältnisse an den beiden Kellerräumen als Sachmangel ansieht, ergibt sich der - identische - Klageanspruch aus §§ 437 Ziff. 1, 439 Abs. 1 BGB (Nacherfüllung). Aus § 5 vorletzter Absatz des Kaufvertrages („der Verkäufer garantiert, dass keine Fremdnutzungsverhältnisse bestehen, ...“) ergibt sich, dass wegen eines solchen eventuellen Sachmangels auch kein Gewährleistungsausschluss vereinbart worden ist (§ 444 2. Halbsatz BGB).
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2. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin hätte bei früheren Besichtigungen bemerken können, dass die Zuordnung der Kellerräume bei der Aufteilung in Sondereigentum von den Beklagten verwechselt wurde, bleibt ohne Erfolg.
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a) Es ist nicht ganz klar, ob der Sachvortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 02.02.2007, S. 2, 3, II 37, 39) dahingehend zu verstehen ist, die Klägerin habe bei Abschluss des Kauvertrages am 23.05.2002 gewusst, dass die beiden mitverkauften Kellerräume von den Eheleuten K. belegt waren. Die Interpretation des Vortrags der Klägerin kann in diesem Punkt jedoch letztlich dahinstehen. Denn für eine positive Kenntnis der Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages sind die Beklagten beweislos. Es spricht auch nichts für eine solche Kenntnis der Klägerin. Vielmehr spricht alles dafür, dass der Klägerin - genau wie den Beklagten - die fehlerhafte Zuordnung der Räume erst wesentlich später aufgefallen ist.
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b) Es kommt auch nicht auf die Frage an, ob und inwieweit die Klägerin die Belegung der beiden mitverkauften Kellerräume hätte erkennen können. Sieht man in den Besitzverhältnissen an den Kellerräumen einen Sachmangel (zu dieser Frage siehe oben), kann es für Gewährleistungsansprüche - wie beispielsweise den Nacherfüllungsanspruch - zwar darauf ankommen, ob einem Käufer der Mangel grob fahrlässig unbekannt geblieben ist (§ 442 Abs. 1 S. 2 BGB). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Verkäufer - wie vorliegend die Beklagten in § 5 vorletzter Absatz des notariellen Kaufvertrages - eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat (§ 442 Abs. 1 S. 2 BGB). Das heißt: Da die Beklagten der Klägerin im Kaufvertrag ausdrücklich garantiert haben, dass die verkauften Räume von jeglicher Nutzung durch Dritte frei waren, spielt eine (nach Auffassung des Senats im Übrigen eher fernliegende) eventuelle grobe Fahrlässigkeit der Klägerin gemäß § 442 Abs. 1 S. 2 BGB von vornherein keine Rolle.
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3. Die Klägerin hat sich auch zu keinem Zeitpunkt nachträglich gegenüber den Beklagten damit einverstanden erklärt, die Verhältnisse bei den Kellerräumen vorläufig hinzunehmen, bis die Eheleute K. irgendwann aus der im gleichen Haus gelegenen Wohnung Nr. 3 ausziehen würden.
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a) Eine solche vertragliche Regelung ergibt sich nicht aus der notariellen Vereinbarung vom 17.09.2003 (I 69 ff.), mit welcher der Klägerin ein anderer Kellerraum („Werkstatt 4“) im Wege einer Änderung der Teilungserklärung zugeordnet wurde. Der notarielle Vertrag enthält keine Stundung von Herausgabeansprüchen bezüglich der beiden Kellerräume Nr. 1.4 und Nr. 2.4. Eine solche Stundung lässt sich dem Vertrag auch nicht im Wege der Auslegung entnehmen. § 2 letzter Satz des Vertrages („diese Zuordnung erfolgt auch, da die der Wohnung Nr. 4 zugeordneten Kellerräume nur eingeschränkt nutzbar sind.“) ist eine Abänderung der Verpflichtungen der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 23.05.2002 (Besitzverschaffung an den beiden Kellerräumen) nicht zu entnehmen. Aus der Formulierung ergibt sich vielmehr ein Entgegenkommen der Beklagten ohne - weitere - Gegenleistung der Klägerin, wobei möglicherweise Feuchtigkeitsprobleme in den anderen Kellerräumen, die von der Klägerin fälschlich genutzt wurden, im Vordergrund standen.
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b) Zutreffend hat das Landgericht nach Vernehmung der Zeugin E. festgestellt, dass eine mündliche Vereinbarung, bei der die Klägerin mit einer Stundung der Herausgabeverpflichtung der Beklagten einverstanden gewesen wäre, zumindest nicht nachgewiesen ist. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, die auch von den Beklagten im Berufungsverfahren nicht angegriffen wird, ist nicht zu beanstanden.
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c) Die Rechtslage wäre allerdings dann anders, wenn die Parteien - wie von den Beklagten behauptet - bei dem späteren Notartermin am 17.09.2003 sich mündlich darüber einig gewesen wären, dass mit der notariellen Vereinbarung gleichzeitig - zumindest vorläufig - die Herausgabeverpflichtung der Beklagten abgegolten werden sollte. Den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung (S. 3 ff. des Schriftsatzes vom 02.02.2007, II 39 ff.) als richtig unterstellt, wäre die notarielle Vereinbarung - entgegen ihrem Wortlaut - im Sinne einer Stundungsvereinbarung auszulegen. Eine solche mündliche Absprache im Notartermin am 17.09.2003 wäre jedoch von den - beweispflichtigen - Beklagten zu beweisen. Da die Beklagten die behauptete Absprache nicht nachgewiesen haben, kann der Senat eine - vom Wortlaut der Vereinbarung vom 17.09.2003 nicht gedeckte - Stundung nicht feststellen.
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Einer Vernehmung des von den Beklagten im Berufungsverfahren benannten Zeugen Klaus H., des beurkundenden Notars, steht § 531 Abs. 2 ZPO entgegen. Es handelt sich um ein neues Verteidigungsmittel, welches im Berufungsverfahren nicht zuzulassen ist. Die Beklagten hätten sich bereits in erster Instanz auf diesen Zeugen berufen können. Die verspätete Benennung im Berufungsverfahren beruht auf einer Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO; denn es war für die Beklagten - und ihren Prozessbevollmächtigten - bereits im Verfahren vor dem Landgericht erkennbar, dass es auf der Basis ihres Sachvortrags auf den Zeugen ankommen könnte.
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Eine Entschuldigung für die verspätete Benennung des Zeugen haben die Beklagten im Berufungsverfahren nicht vorgebracht. Es ist auch kein Verfahrensmangel des Landgerichts (vergleiche § 531 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO) ersichtlich, der die Benennung des Zeugen durch die Beklagten in erster Instanz verhindert hätte. Die Beklagten und ihr Prozessbevollmächtigter wussten aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme am 29.09.2006, dass es auf die Frage einer mündlichen Absprache im Zusammenhang mit der notariellen Vereinbarung vom 17.09.2003 ankommen würde. Eine andere Beurteilung würde allenfalls dann in Betracht kommen, wenn die Beklagten nach der Vernehmung der Zeugin E. im Termin vom 29.09.2006 davon ausgegangen wären, dass die Beweisaufnahme bereits zu ihren Gunsten ausgegangen war, so dass es auf einen weiteren Zeugen nicht ankommen würde. Für eine solche Annahme bestand aus Sicht der Beklagten angesichts der aus dem Protokoll vom 29.09.2006 ersichtlichen Angaben der Zeugin E. jedoch kein Anlass, zumal das Landgericht davon abgesehen hatte, eine ergänzende Vernehmung des von der Klägerin gegenbeweislich benannten Zeugen B. (vergleiche I 111) anzuordnen.
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4. Die Klage wäre allerdings dann erfolglos, wenn es den Beklagten unmöglich wäre, der Klägerin den unmittelbaren Besitz an den beiden Kellerräumen zu verschaffen (§ 275 Abs. 1 BGB). Die Leistung ist den Beklagten jedoch nicht unmöglich.
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Die Verpflichtung, dem Käufer eine bestimmte Sache zu übergeben, bzw. ihm den unmittelbaren Besitz zu verschaffen, ist nicht schon dann unmöglich, wenn der Verkäufer nicht selbst unmittelbarer Besitzer ist. Befindet sich die Sache im Besitz eines Dritten, so ist die Leistung dem Verkäufer möglich, wenn er die Sache auf irgendeine Art und Weise von dem Dritten erlangen kann, um sie sodann dem Käufer zu übergeben (vgl. Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Aufl. 2007, § 275 BGB Rdnr. 25 mit Nachweisen). So liegt der Fall hier: Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagten nicht in der Lage wären, der Klägerin - unter Mitwirkung der Eheleute K. - den Besitz an den beiden Kellerräumen zu verschaffen.
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Für den Einwand der Unmöglichkeit liegt die Darlegungs- und Beweislast beim Schuldner (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 275 BGB Rdnr. 34). Aus dem Vortrag der Beklagten lässt sich eine Unmöglichkeit nicht entnehmen. Hierbei kann dahinstehen, ob den Beklagten hinsichtlich der beiden Kellerräume Nr. 1.4 und Nr. 2.4 ein Herausgabeanspruch gegen die Eheleute K. zusteht. Sollte den Beklagten ein Herausgabeanspruch nicht zustehen, sind sie - im Hinblick auf ihre vertragliche Verpflichtung gegenüber der Klägerin - verpflichtet, alles Zumutbare, in ihren Kräften stehende, zu tun, um die Eheleute K. zu einer freiwilligen Mitwirkung zu bewegen. (vgl. BGH, NJW 2003, 2158, 2160; , BGH, NJW 1999, 2034; OLG Stuttgart, OLGR 2005, 728, Rdnr. 11 ff.). Dies haben die Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag bisher nicht getan.
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Die Beklagten haben im Rechtsstreit bezüglich der beiden Kellerräume Nr. 1.4 und Nr. 2.4 nach ihrem Vortrag lediglich ein einziges Schreiben an die Eheleute K. gerichtet (Schreiben v. 05.11.2003, I 101). Weitere Verhandlungen sind von den Beklagten - nach ihrem eigenen Vortrag - nicht geführt worden, obwohl diese zu einem späteren Zeitpunkt nach eigenen Angaben der Beklagten durchaus aussichtsreich gewesen wären (vergleiche den Schriftsatz des Beklagten-Vertreters vom 20.10.2006, S. 1, I 173).
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Die Beklagten sind im Übrigen verpflichtet, bei ihren Bemühungen gegenüber den Eheleuten K. auch entsprechende finanzielle Mittel einzusetzen. Die Beklagten wären erst dann berechtigt, ihre Leistung gegenüber der Klägerin zu verweigern, wenn die finanziellen Mittel, welche die Beklagten den Eheleuten K. für eine Mitwirkung eventuell zur Verfügung stellen müssen, unverhältnismäßig werden (§ 275 Abs. 2 BGB bzw. § 439 Abs. 3 S. 1 BGB; vgl. auch Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 275 BGB Rdnr. 25; OLG Stuttgart, OLGR 205, 728, Rdnr. 13; OLG Stuttgart, OLGR 2005, 43). Welcher finanzielle Einsatz den Beklagten bei ihren Bemühungen gegenüber den Eheleuten K. zumutbar ist, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Maßgeblich für die Verurteilung der Beklagten ist allein, dass diese nicht vorgetragen haben, konkrete finanzielle Angebote seien von den Eheleuten K. abgelehnt worden.
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Sollten die Beklagten in der Zukunft alles in ihren Kräften Stehende unternehmen, um der Klägerin die beiden Kellerräume zu verschaffen, und sollten die Beklagten hierbei dennoch erfolglos bleiben, werden sie dies gegebenenfalls im Rahmen einer Vollstreckung einwenden können. Die Vollstreckung der Verpflichtung der Beklagten richtet sich nach § 888 Abs. 1 ZPO. Stellt sich nachträglich im Rahmen der Vollstreckung eine - auch in der Vollstreckung von den Beklagten darzulegende und zu beweisende - Unmöglichkeit heraus, kann dies gegebenenfalls von den Beklagten später im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. hierzu ausführlich OLG Stuttgart, OLGR 2005, 43; OLG Stuttgart OLGR 2005, 728).
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.
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6. Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Ziff. 1, 439 Abs. 1 BGB
§§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO
§ 275 BGB
§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 444 2. Halbsatz BGB
§ 442 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 2 BGB
§ 439 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 888 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2158, 2160
NJW 1999, 2034
2 O 161/06