Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-22, Aktenzeichen 1 L 722/18

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 15.000,- EUR festgesetzt (§§ 52, 53, 63 Abs. 2 GKG).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, mit dem die Antragstellerin dem Wortlaut nach begehrt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage vom 5.12.2018 –1 K 2410/17– gegen die in Ziffer 3 des Bescheids des Antragsgegners vom 9.11.2017 ausgesprochene Schließungsaufforderung anzuordnen, hat keinen Erfolg.
Dabei kann dahinstehen, ob ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vorliegend überhaupt statthaft ist. Es spricht vieles dafür, dass der in Ziffer 3 des Bescheids vom 9.11.2017 zur Vermeidung einer kostenpflichtigen Schließungsanordnung ausgesprochenen Schließungsaufforderung noch kein Regelungscharakter im Sinne eines Verwaltungsakts beizumessen ist. Selbst wenn man in der Schließungsaufforderung einen Verwaltungsakt sehen würde, könnte die Antragstellerin mit einem Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ihr offenkundiges Rechtsschutzziel, ihre beiden Spielhallen in der ... Straße in C-Stadt ohne die Gefahr rechtlicher Nachteile über den 15.5.2018 hinaus vorläufig weiter betreiben zu dürfen, nicht erreichen. Denn ungeachtet der Frage, ob Ziffer 3 des Bescheids vom 9.11.2017 eine Regelungswirkung beizumessen ist, betreibt die Antragstellerin die in Rede stehenden Spielhallen zur Zeit ohne die gemäß § 2 SSpielhG erforderliche Spielhallenerlaubnis. Ihr Rechtsschutzziel kann die Antragstellerin lediglich mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO gerichtet auf weitere Duldung des Spielhallenbetriebs erreichen. Da das Rechtsschutzziel der Antragstellerin aus der Antragsschrift aber eindeutig erkennbar ist, ist der Eilrechtsschutzantrag sachgerecht in diesem Sinne auszulegen.
Der so verstandene Eilrechtsschutzantrag ist zulässig. Er hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf einen Streitgegenstand getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, oder wenn die Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Es muss – neben den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels – ein Anlass für die Beanspruchung vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) ebenso gegeben sein wie ein Anordnungsanspruch, d. h. die sich bei einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ergebende hinreichende Aussicht auf Erfolg des Begehrens im Hauptsacheverfahren. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist hierbei im Regelfall unzulässig. Im Hinblick auf die in Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtschutzes ist eine solche nur dann (ausnahmsweise) möglich, wenn das Abwarten in der Hauptsache für die Antragstellerseite schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte, es dem Betroffenen von daher schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten, und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht
vgl. z.B. BVerwG Beschluss v. 26.11.2013 – 6 VR 3.13-, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl., Rz 13 ff. zu § 123.
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie hat keinen Anspruch auf weitere Duldung des Betriebs der in Rede stehenden Spielhallen, da sie weder einen Anspruch auf Erteilung der für den Weiterbetrieb erforderlichen Erlaubnis noch auf erneute Durchführung eines Auswahlverfahrens dargetan hat; vielmehr ist die Schließungsaufforderung aller Voraussicht nach zu Recht ergangen.
Gemäß § 2 Abs. 1 SSpielhG bedarf der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis, die von der Einhaltung des Verbundverbots und des Abstandsgebots nach § 3 Abs. 2 SSpielhG abhängig ist. Eine solche besitzt die Antragstellerin für die hier in Rede stehenden Spielhallen nicht.
Die ihr seitens der C-Stadt nach § 33i GewO erteilten Erlaubnisse zum Betrieb der beiden Spielhallen in der ... Straße sind nach der hier einschlägigen Übergangsregelung in § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 SSpielhG mit Ablauf des 30.6.2017 kraft Gesetzes erloschen. Die damit einhergehenden Grundrechtseingriffe in die Rechte der Spielhallenbetreiber begegnen ebenso wie das in § 3 SSpielhG normierte Abstandsgebot und das Verbot von Mehrfachkonzessionen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie werden dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes gerecht und erfüllen die Anforderungen der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes
vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris.
Im Rahmen der hier zu treffenden Entscheidung bedarf es weder einer Wiederholung der tragenden Erwägungen der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts noch einer Auseinandersetzung mit Teilen des sich zu dieser Entscheidung kritisch äußernden Schrifttums.
Die vorgenannten Regelungen begegnen auch unter europarechtlichen Gesichtspunkten keinen durchgreifenden Bedenken
Vgl. OVG des Saarlandes, Urt. vom 5.7.2017 – 1 A 51/15, Beschlüsse vom 3.2.2014 – 1 B 479/13 -, vom 10.2.2014 - 1 B 470/13 -, vom 17.3.2014 - 1 B 102/14 - und vom 24.6.2014 - 1 B 216/14 -, jeweils bei juris; Urteile der Kammer vom 6.11.2014 – 1 K 1501/13 u.a. -, Beschlüsse vom 22.11.2013 - 1 L 849/13 - sowie vom 27. 11.2013 - 1 L 976/13 - u.a., jeweils m.w.N.
Die Kammer hält an ihrer diesbezüglichen in einer Reihe von Eilrechtsschutz- und Klageverfahren entwickelten und vom Oberverwaltungsgericht des Saarlandes bestätigten Rechtsprechung fest.
Ausgehend von dem in § 3 SSpielhG enthaltenen Abstandsgebot wurde der Antrag der Antragstellerin auf Weiterbetrieb der Spielhallen gemäß §§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG mit gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 SSpielhG sofort vollziehbaren Bescheiden des Antragsgegners vom 9.11.2017 und 19.7.2017 mit der Begründung abgelehnt, dass sich in einem Radius von 500 m in der Straße eine weitere ebenfalls eine Erlaubnis zum Weiterbetrieb begehrende Bestandsspielhalle befinde und der letztgenannten unter Berücksichtigung näher bezeichneter Auswahlkriterien, insbesondere der Qualität der Betriebsführung und der Rechtstreue der konkurrierenden Bewerberin sowie der bestmöglichen Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem hier relevanten Gebiet, im Auswahlverfahren der Vorzug vor den Spielhallen der Antragstellerin zu geben war. Da die Antragstellerin auch keinen Härtefall im Sinne von § 12 Abs. 2 SSpielhG dargetan habe, habe dies eine Ablehnung ihrer Anträge auf Weiterbetrieb der streitgegenständlichen Spielhallen zur Folge.
Dies ist aller Voraussicht nach im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Zur weiteren Begründung wird zunächst auf die entsprechenden Ausführungen in den Bescheiden des Antragsgegners vom 9.11.2017 und 19.7.2017 Bezug genommen (analog § 117 Abs. 5 VwGO).
Ergänzend wird im Hinblick auf das Vorbringen der Antragstellerin Folgendes hinzugefügt: Stehen aufgrund des Abstandsgebots bzw. des Verbots von Mehrfachkonzessionen mehrere Spielhallen zueinander in Konkurrenz, bedarf es zwangsläufig eines - chancengleich ausgestalteten und verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden – Auswahlverfahrens.
Soweit die Antragstellerin einwendet, dass das vom Antragsgegner durchgeführte Auswahlverfahren schon deshalb rechtswidrig sei, weil es die gebotene Transparenz vermissen lasse, vermag sie damit nicht durchzudringen. Zunächst ist nach der o.g. Entscheidung des BVerfG vom 7.3.2017 (juris Rz 183 ff) davon auszugehen, dass sich die wesentlichen Parameter der Auswahlentscheidung in Konkurrenzsituationen zwischen Bestandsspielhallen dem SSpielhG in hinreichendem Maße entnehmen lassen und der Gesetzgeber die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellation anhand sachgerechter Kriterien den zuständigen Behörden überlassen konnte, da eine weitergehende gesetzliche Regelung nur ein geringes Mehr an Bestimmtheit und Rechtsklarheit hätte schaffen können.
Das Erfordernis einer für die Zeit nach Ablauf der fünfjährigen Überleitungsfrist zu treffenden Auswahlentscheidung über die Erteilung von Erlaubnissen, die das Verbundverbot und das Abstandsgebot beachten, verstößt auch nicht absehbar gegen das europarechtliche Transparenzgebot, auf das sich die Antragstellerin beruft. Dabei kann dahinstehen, ob vorliegend überhaupt ein für die Anwendbarkeit der entsprechenden europarechtlichen Regelungen vorauszusetzendes grenzüberschreitendes Interesse anzunehmen ist
vgl. hierzu OVG des Saarlandes Urt. vom 5.7.2017 – 1 A 51/15-, juris.
Dies unterstellt ist jedenfalls eine Verletzung des Transparenzgebots nicht erkennbar.
Nach den allgemeinen Grundsätzen des AEU-Vertrags, insbesondere den Grund-sätzen der Gleichbehandlung sowie der daraus folgenden Pflicht zur Transparenz, ist den Mitgliedstaaten ein gewisses Ermessen zuzuerkennen, um zur Einhaltung dieser Grundsätze bestimmte Maßnahmen zu erlassen. Die Verpflichtung zur Transparenz soll u. a. die Gefahr willkürlicher Entscheidungen ausschließen
vgl. EuGH, Urteil vom 16.4.2015 - C-278/14 -, VergabeR 2015, 555 = juris, Rn. 16 und 25 ff., m. w. N..
Damit der behördlichen Ermessensausübung zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden, muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen
vgl. EuGH, Urteil vom 9.9.2010 - C-64/08 -, GewArch 2011, 29 = juris, Rn. 55, m. w. N..
In Anlehnung an die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts in der o.g. Entscheidung vom 7.3.2017, insbesondere die in der Entscheidung genannten, aus dem Gesetz selbst ableitbaren Kriterien für die Auswahl bei der Entscheidung über die Erteilung von Erlaubnissen gemäß §§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 2 SSpielhG nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist, ist davon auszugehen, dass das System der vorherigen behördlichen Genehmigung auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruht. In Ausfüllung des den Mitgliedstaaten eingeräumten Ermessens hat das Bundesverfassungsgericht ausreichende gesetzlich fundierte Maßstäbe für die Auswahlentscheidung benannt, durch die die Gefahr willkürlicher Entscheidungen ausgeschlossen wird.
Zur besseren Wahrung der erforderlichen Verfahrenstransparenz und Planungssicherheit hat das Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr des Saarlandes unter dem 26.10.2017 Anwendungshinweise zu §§ 2,3,12 des Saarländischen Spielhallengesetzes, insbesondere zu den Auswahlentscheidungen unter dem Aspekt konkurrierender Anträge erlassen und diese im Internet unter https://www.saarland.de/gewerberecht.htm veröffentlicht. In diesen im Internet allgemein aufrufbaren Anwendungshinweisen hat das Ministerium weitere die gesetzlichen Maßstäbe näher konkretisierenden Vorgaben für das Auswahlverfahren gemacht. Dies genügt dem europarechtlichen Transparenzerfordernis zum Ausschluss willkürlicher Entscheidungen. Sofern - wie hier - der Gesetzgeber nach Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts im grundrechtsrelevanten Bereich die wesentlichen Entscheidungen selbst getroffen hat, kann die Verwaltung nach innerstaatlichem Recht den europarechtlichen Transparenzanforderungen auch dadurch zusätzlich entsprechen, dass sie durch Verwaltungsvorschriften im Interesse einer einheitlichen Verwaltungspraxis Entscheidungsmaßstäbe im Sinne gesetzlicher Regelungen im Detail näher konkretisiert und bekannt macht, ohne dass hierdurch der allgemeine Vorbehalt des Gesetzes verletzt oder auch nur berührt wird
vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris, Rn. 183 ff., 186; BVerwG, Urteil vom 24.3.1977 - II C 14.75 -, BVerwGE 52, 193 = juris, Rn. 19, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 8.6.2017 – 4 B 307/17 -, juris Rn. 55 ff.
Ausgehend von den vom Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 7.3. 2017 angeführten Auswahlkriterien sowie den ergänzenden Anwendungshinweisen vom 26.10.2017, die sich aus den Zielen des Saarländischen Spielhallengesetzes ableiten lassen und auf die der Antragsgegner im angefochtenen Bescheid vom 9.11.2017 ausdrücklich als maßgebliche Entscheidungsgrundlage verwiesen hat, ist die von ihm getroffene Auswahlentscheidung aller Voraussicht nach rechtlich nicht zu beanstanden.
Dabei kann insbesondere infolge der ausdrücklichen Darlegung der heranzuziehenden Aspekte im Bescheid vom 9.11.2017 zunächst davon ausgegangen werden, dass der Antragsgegner seiner Auswahlentscheidung tatsächlich sämtliche relevanten Auswahlkriterien zugrunde gelegt hat. Der diesbezügliche Einwand der Antragstellerin, dass der Antragsgegner bei der konkreten Auswahlentscheidung faktisch aus der Vielzahl der zu berücksichtigenden Aspekte willkürlich lediglich zwei herausgegriffen habe und auf andere nicht einzeln eingegangen sei, vermag nicht durchzudringen. Nach den Darlegungen im Bescheid kann davon ausgegangen werden, dass eine wertende Betrachtung und Gewichtung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalls vorgenommen wurde. Dass nicht jeder vom Bundesverfassungsgericht bzw. in den Anwendungshinweisen aufgeführte Belang im Bescheid im Einzelnen abgehandelt wurde, lässt noch nicht darauf schließen, dass der entsprechende Aspekt nicht geprüft wurde. Vielmehr hat der Antragsgegner dies nachvollziehbar damit erklärt, dass die nicht gesondert abgehandelten Kriterien im Rahmen des konkreten Auswahlverfahrens keine ausschlaggebende Wirkung hatten. Es ist – insbesondere im Hinblick auf die Komplexität der Auswahlverfahren und Vielzahl der Auswahlkriterien, welche im Einzelfall von Bedeutung sein können aber nicht notwendig in jedem Fall relevant sein müssen - nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner sich in der Begründung des eine Erlaubnis ablehnenden Bescheids im Wesentlichen auf die im Einzelfall maßgeblichen Kriterien konzentriert und die Belange aufführt, die letztlich den Ausschlag zu Gunsten des obsiegenden und zu Lasten des unterlegenen Bewerbers gegeben haben. Ein rein schematisches Abhandeln aller denkbaren Auswahlkriterien, selbst wenn diese im Einzelfall nicht entscheidungsrelevant waren, wäre angesichts der Vielzahl im Grundsatz berücksichtigungsfähiger Aspekte wenig praktikabel. Der Verpflichtung des Antragsgegners zu einer ausreichenden Begründung eines Verwaltungsakts gemäß § 39 SVwVfG lassen sich derartig allumfassende Anforderungen nicht entnehmen. Vielmehr besagt § 39 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG ausdrücklich, dass in der Begründung die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Dies hat der Antragsgegner hier aber zweifelsohne getan. Die ausschlaggebenden Kriterien wurden im Bescheid detailliert aufgeführt und anhand dieser Erwägungen die Auswahlentscheidung nachvollziehbar begründet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen des SSpielhG, dass bei der Auswahlentscheidung u. a. die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 Abs. 1 SSpielhG niedergelegten Ziele zu beachten sind. Von daher ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung maßgeblich darauf abgestellt hat, durch welchen Betreiber die vorgenannten Ziele prognostisch am ehesten erreicht werden können.
Auch nach Auffassung des Gerichts lassen die bisherige Führung des Betriebs der beiden Spielhallen der Antragstellerin, insbesondere eine Vielzahl in den letzten Jahren festgestellter Rechtsverstöße sowie eine unzureichende Reaktion der Betriebsleitung auf erfolgte Beanstandungen im Vergleich zur Betreiberin der konkurrierenden Spielhalle in der Straße bzw. deren Geschäftsführer darauf schließen, dass Letzterer eine größere Gewähr für die Verwirklichung der Ziele des SSpielhG bietet. Hinsichtlich der festgestellten Rechtsverstöße wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechende Aufzählung im Bescheid vom 9.11.2017 verwiesen. Zwar hat auch die Konkurrentin der Antragstellerin ihre Spielhallen nicht völlig beanstandungsfrei geführt, sondern wurden auch in ihren Spielhallen ebenso wie in den Spielhallen der Antragstellerin – allerdings in geringerem Umfang - Verstöße gegen die Kennzeichnungspflicht der Spielgeräte festgestellt. Zu den Verstößen gegen die Kennzeichnungspflicht kamen in den Spielhallen der Antragstellerin aber u.a. massive Verstöße gegen die Vorschriften zum Nichtraucherschutz hinzu. Ungeachtet der zum damaligen Zeitpunkt bekannten diesbezüglichen Rechtsprechung der Saarländischen Verwaltungsgerichtsbarkeit dauerten die Verstöße nach einer ersten Feststellung bereits im Februar 2014 trotz wiederholter Beanstandung seitens des Antragsgegners über einen längeren Zeitraum an und hat die Antragstellerin erst im Oktober 2016 Abhilfe geschaffen, nachdem ein mit Bescheid vom 19.7.2016 angedrohtes und aufschiebend bedingt festgesetztes Zwangsgeld fällig gestellt worden war. Darüber hinaus wurde bei Kontrollen festgestellt, dass zwischen den beiden Spielhallen der Antragstellerin ein unzulässiger Durchbruch geschaffen worden war, der es den Kunden ermöglichte, problemlos zwischen den Spielhallen zu pendeln. Auch insoweit wurde über längere Zeit keine Abhilfe geschaffen. Des Weiteren war für beide Spielhallen zum Kontrollzeitpunkt nur eine Aufsichtsperson vorhanden. Darüber hinaus hatte die C-Stadt auf Nachfrage mitgeteilt, dass sich der Kontakt mit den Betreibern dieser Spielhallen als sehr schwierig erwiesen habe. Vorladungen und Termine seien ohne Absage oder Nachricht nicht eingehalten worden. Telefonanrufe seien ohne Rückruf geblieben, Schreiben nicht beantwortet und festgestellte Mängel in der Regel nicht oder nicht vollständig abgestellt worden.
Im Vergleich dazu wurde gegenüber der Betreiberin der Spielhalle in der Straße neben – zahlenmäßig geringeren Verstößen gegen Kennzeichnungspflichten - im Wesentlichen nur beanstandet, dass an einem anderen Spielhallenstandort dieser Betreiberin ein EC-Karten-Terminal aufgestellt war. Auf die Beanstandungen hin zeigte sich deren Geschäftsführer deutlich einsichtiger; aufgezeigte Mängel wurden von ihm nachhaltiger behoben. Insbesondere wurde der EC-Karten-Terminal zeitnah außer Betrieb genommen und dies dem Antragsgegner mitgeteilt.
Die daraus hergeleitete Annahme des Antragsgegners, dass bei der Betreiberin der Konkurrenzspielhalle bzw. deren Geschäftsführer eher davon ausgegangen werden könne, dass diese den Regelungen und Zielen des SSpielhG Rechnung tragen werden, ist nachvollziehbar.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich hierbei nicht um eine bloß „subjektive Meinung, ein persönliches Gefühl oder eine ausschließlich normative Bewertung“, sondern um eine auf Fakten basierende nachvollziehbare Prognose.
Soweit die Antragsgegnerin hiergegen einwendet, dass die im Bescheid vom 9.11.2017 angeführten, von der C-Stadt mitgeteilten Kommunikationsprobleme zu wenig konkret bezeichnet worden seien, als dass daraus negative Schlussfolgerungen für die Antragstellerin hergeleitet werden könnten, bietet dies keinen Anlass zu einer anderen Bewertung. Der Hinweis auf eine - in den Grundzügen durchaus dargestellte - schwierige Kommunikation ist nicht schon allein deshalb unbeachtlich, weil es an einer Aufzählung konkreter Fallbeispiele fehlt, zumal die Mitteilung durchaus mit den Feststellungen korrespondierte, die der Antragsgegner selbst während seiner Zuständigkeit treffen konnte. Letztlich kann dies aber dahinstehen. Denn die fehlende Kommunikationsbereitschaft rundete das Bild des Antragsgegners betreffend die Betriebsführung der streitgegenständlichen Spielhallen lediglich ab. Selbst wenn man die angeführten Kommunikationsprobleme außer Acht lässt, wiegen die sonstigen festgestellten Verfehlungen beim Betrieb der Spielhallen der Antragstellerin deutlich schwerer als die des Konkurrenten. Die Einlassung der Antragstellerin, es sei nicht ersichtlich, inwiefern Verstöße gegen Raucherschutzvorschriften – selbst wenn es sich wie hier um grobe und anhaltende Verstöße handelt - aufzeigen würden, ob bei einem Spielhallenbetreiber von einer Verwirklichung der glücksspielrechtlichen Ziele ausgegangen werden könne, spricht für sich und bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Der weitere Einwand der Antragstellerin, dass bei ihr, d.h. bei der GmbH, im Gegensatz zu der obsiegenden Konkurrentin keine Eintragung im Gewerbezentralregister bestehe, lässt die nötige Gesamtschau außer Betracht. Zwar ist es zutreffend, dass im Gewerbezentralregister bei der obsiegenden Betreiberin eine Geldbuße in Höhe von 750 EUR verzeichnet ist, wohingegen es bei der antragstellenden GmbH an einer entsprechenden Eintragung fehlt. Allerdings verzeichnet das Gewerbezentralregister sowohl bei der derzeitigen Geschäftsführerin der Antragstellerin zwei Geldbußen in Höhe von 1200 EUR und 1000 EUR als auch bei einer früheren Geschäftsführerin eine Geldbuße in Höhe von 1200 EUR wegen Verstößen gegen die GewO bzw. das SSpielhG im Zusammenhang mit dem Betrieb der streitgegenständlichen Spielhallen. Der Betrieb der Spielhallen der Antragstellerin bot demnach in einem erheblich größeren Umfang Anlass zu einem ordnungsbehördlichen Einschreiten als die Betriebe der Konkurrentin.
Von daher war es unter weiterer Berücksichtigung des Aspekts der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität rechtlich unbedenklich, der Spielhalle in der Straße den Vorzug einzuräumen.
Die Spielhalle der Mitbewerberin konkurrierte im Gegensatz zu denjenigen der Antragstellerin mit keinen anderen Spielhallen, so dass die Erteilung der Erlaubnis an die Mitbewerberin zur Folge hat, dass zusätzlich eine bzw. mehrere Erlaubnisse zum Betrieb solcher Spielhallen erteilt werden können, die lediglich mit den Spielhallen der Antragstellerin, nicht jedoch mit der Spielhalle der Mitbewerberin konkurrieren. Wäre der Antragstellerin eine Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle erteilt worden, hätte dies zum einen die Erteilung der Erlaubnis für die Straße und zum anderen die Erteilung von Erlaubnissen für solche Spielhallen gesperrt, die lediglich mit denjenigen der Antragstellerin konkurrierten. Infolge der Erteilung der Erlaubnis an die Spielhalle in der Straße können in dem betreffenden Bereich nun mindestens zwei Erlaubnisse erteilt werden.
Dadurch, dass der Antragsgegner die hier vorgenommene Auswahl lediglich zwischen den Spielhallen der Antragstellerin und der Spielhalle in der Straße getroffen hat, ohne in das Auswahlverfahren weitere im Umkreis von 500 m zu den Spielhallen der Antragstellerin gelegenen Spielhalle miteinzubeziehen, ist die Antragstellerin nicht ungerechtfertigt benachteiligt worden. Selbst in dem Fall, dass eine Spielhalle der Antragstellerin gegenüber den im Innenstadtbereich im Abstand von weniger als 500 m gelegenen Spielhallen zu bevorzugen gewesen wäre, hätte dies nicht zu einer Erlaubniserteilung führen können, da die Klägerin gegenüber dem Standort in der Straße unterlegen ist.
Der weitere Einwand der Antragstellerin, dass die für die Annahme eines Härtefalls maßgeblichen Kriterien, insbesondere der Aspekt der Amortisierbarkeit von Investitionen, keine Beachtung gefunden hätten, ist unzutreffend. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen in den drei letzten Absätzen auf Seite 10 des Bescheids vom 9.11.2017 sowie auf S. 6 bis 8 des Bescheids vom 19.07.2017 verwiesen, denen die Antragstellerin inhaltlich bisher nicht substantiiert entgegengetreten ist. Auch nach Auffassung des Gerichts hat die Antragstellerin das Vorliegen der Voraussetzungen eines Härtefalls im Sinne von § 12 Abs. 2 SSpielhG bisher nicht dargetan. Die Antragstellerin verkennt insoweit, dass eine Befreiung im Rahmen des § 12 Abs. 2 SSpielhG lediglich dann gewährt werden kann, wenn ein atypischer Einzelfall vorliegt, der es rechtfertigt, von den gesetzlichen Regelungen ausnahmsweise abzuweichen. Es liegt in der Natur solcher Ausnahmeregelungen, dass Härten, die dem Gesetzeszweck entsprechen und die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestandes bewusst in Kauf genommen hat, eine Befreiung aus Billigkeitsgründen nicht rechtfertigen können. Ebenso wenig vermögen typische, den gesetzgeberischen Vorstellungen von einer gesetzlichen Regelung entsprechende Folgen eine sachliche Unbilligkeit zu begründen. Aus der Gesetzesbegründung und aus dem systematischen Zusammenhang, in dem die Befreiungsvorschriften stehen, ergibt sich, dass die Härtefallklausel des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV restriktiv zu handhaben ist. Ziel der Neuregelungen im Glücksspielstaatsvertrag ist es, das gewerbliche Automatenspiel wegen seines hohen Suchtpotenzials und der zu verzeichnenden expansiven Entwicklung zusätzlichen Beschränkungen zu unterwerfen, um die Zahl der Spielhallen zu begrenzen und den Spieler- und Jugendschutz zu gewährleisten. Die in § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV vorgesehene Übergangsfrist von fünf Jahren für bestandsgeschützte Spielhallen, für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33 i GewO erteilt worden ist, und die Möglichkeit nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, nach Ablauf der Übergangsfrist im Einzelfall eine Befreiung von einzelnen materiellen Anforderungen zuzulassen, sollen den Vertrauens- und Bestandsschutzinteressen der Betreiber in Abwägung mit den in §§ 24 und 25 GlüStV verfolgten Allgemeinwohlzielen angemessen Rechnung tragen. Mittels der Befreiung soll im individuellen Fall der notwendige Verhältnismäßigkeitsausgleich herbeigeführt werden, wobei die Befreiung auf den notwendigen Zeitraum zu beschränken ist, der erforderlich ist, um unzumutbaren Belastungen Rechnung zu tragen, ohne die Allgemeinwohlinteressen auf Dauer hintanzustellen. Eine Befreiung von den Anforderungen des Verbots von Mehrfachkomplexen und den Abstandsgeboten kommt somit nur „im Einzelfall“ in Betracht. Der Gesetzgeber strebt eine Verringerung der Zahl und Dichte der vorhandenen Spielhallen an, was grundsätzlich zeitnahe Schließungen nach Ablauf der Übergangsfrist voraussetzt und einer weiten Auslegung der Härtefallregelung entgegensteht. Insgesamt gelten für das Vorliegen eines die Durchbrechung des allgemeinen Verbots rechtfertigenden Härtefalls strenge Maßstäbe. Von daher ist ein Härtefall nicht schon dann anzunehmen, wenn die Schließung einer Spielhalle zu einem Verlust von Einnahmemöglichkeiten führt
vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 28. Februar 2017 - 1 BvR 1103/15 - juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. September 2017 - 11 ME 206/17 - juris Rdn. 36; Sächsisches OVG, Beschluss vom 22. August 2017 - 3 B 189/17 - juris), OVG Thüringen, Beschluss vom 23.3.2018 - 3 EO 640/17, juris, Rdn. 36, 38.
Es obliegt dem jeweiligen Antragsteller die Voraussetzungen eines Härtefalls substanziell darzulegen, insbesondere darzutun, welche konkreten Schritte in der seit 2012 bestehenden Übergangsfrist zur Schließung des Gewerbes unternommen worden sind, um den Eintritt eines Härtefalles abzuwenden, also glaubhaft zu machen, dass etwaige Bemühungen zu Vertragsänderungen, Aufhebung von Verträgen, Umnutzung oder Verlagerung des Standorts, also letztlich der anderweitigen Nutzbarkeit von Räumlichkeiten und Betriebsmitteln ausgeschlossen sind und unter Abwägung mit den gesetzlichen Zielen dennoch keine andere Entscheidung als der Weiterbetrieb in Betracht kommt,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 - Rdn. 190 ff.
Solche Gründe wurden von der Antragstellerin weder im Verwaltungsverfahren noch in den bisher von ihr anhängig gemachten gerichtlichen Verfahren (1 L 722/18, 1 K 1270/18, 1 K 2410/17 und 1 K 359/18) dargelegt.
Dass der Antragsgegner bereits vor der Auswahlentscheidung darüber entschieden hat, ob im Falle der Antragstellerin die Voraussetzungen eines Härtefalls im Sinne von § 12 Abs. 2 SSpielhG anzunehmen sind, ist insoweit unerheblich. Allein der Umstand, dass der Antragsgegner im Falle der streitgegenständlichen Spielhallen vorab die Anerkennung eines Härtefalls geprüft und beschieden hat, vermag - unabhängig von der Frage, ob diese Vorgehensweise sachgerecht war - weder die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung infrage zu stellen noch einen Anspruch auf Duldung des Weiterbetriebs der Spielhallen der Antragstellerin zu begründen. Maßgeblich ist insoweit allein, ob die für die Auswahl herangezogenen Kriterien einer rechtlichen Überprüfung standhalten und in der Sache zu Recht die Voraussetzungen eines Härtefalls verneint wurden. Sind diese Entscheidungen in der Sache nicht zu beanstanden, hat die Antragstellerin keinen Anspruch auf Erteilung der für den Weiterbetrieb der Spielhallen erforderlichen Spielhallenerlaubnisse und demzufolge auch keinen Anspruch auf eine weitere Duldung. Die von der Antragstellerin beanstandete zeitliche Reihenfolge der Prüfung ist für die im vorliegenden Eilrechtschutzverfahren zu beantwortende Frage eines Anordnungsanspruchs irrelevant. Anhaltspunkte dafür, dass die Prüfungsreihenfolge – wie die Antragstellerin behauptet – Auswirkungen auf das Ergebnis der Härtefallprüfung gehabt haben könnte, wurden weder vorgetragen, noch sind solche sonst ersichtlich.
Ist demnach aller Voraussicht nach die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden und hat die Antragstellerin darüber hinaus auch die Voraussetzungen eines Härtefalls nicht dargetan, steht ihr kein Anspruch auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis und damit auch nicht auf weitere Duldung des Betriebs der hier in Rede stehenden Spielhallen zu. Damit ist der Eilrechtsschutzantrag zurückzuweisen, und zwar unabhängig davon, ob man ihn –entsprechend der von der Antragstellerin gewählten Formulierung - als Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwVO versteht oder als Antrag gemäß § 123 Abs. 1 VwGO auslegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der nach §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG festzusetzende Streitwert entspricht der Hälfte des Werts der Hauptsache des Verwaltungsrechtstreits um die Erteilung von Erlaubnissen für zwei Spielhallen, der mit 30.000 EUR in Ansatz zu bringen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53, 63 Abs. 2 GKG
§§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG
§§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 2 SSpielhG
§§ 24 und 25 GlüStV
§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 2 SSpielhG
§ 33i GewO
§ 3 SSpielhG
§ 39 SVwVfG
§ 33 i GewO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 SSpielhG
§ 3 Abs. 2 SSpielhG
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 12 Abs. 1 Satz 1 SSpielhG
§ 9 Abs. 3 Satz 2 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 SSpielhG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 39 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG
§ 1 Abs. 1 SSpielhG
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 80 Abs. 5 VwVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 52, 193
1 K 2410/17
6 VR 3.13
1 BvR 1314/12
1 A 51/15
1 B 479/13
1 B 470/13
1 B 102/14
1 B 216/14
1 K 1501/13
1 L 849/13
1 L 976/13
II C 14.75
4 B 307/17
1 BvR 1103/15
11 ME 206/17
3 B 189/17
3 EO 640/17
1 L 722/18
1 K 1270/18
1 K 359/18