Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-20, Aktenzeichen 16 TaBV 83/23
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2023:1120.16TABV83.23.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 24. November 2022 – 3 BV 7/22 - abgeändert:
Die vom 10. bis 12. Mai 2022 im Wahlbetrieb A der B durchgeführte Betriebsratswahl wird für unwirksam erklärt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Anfechtung einer Betriebsratswahl.
Der Arbeitgeber (Beteiligter zu 7) betreibt ein Eisenbahnverkehrsunternehmen, bei dem die Antragsteller zu 1 und 2 sowie 4 und 5 als wahlberechtigte Arbeitnehmer zur Betriebsratswahl beschäftigt sind. Beteiligter zu 6 ist der aus der in der Zeit vom 10. bis 12. Mai 2022 stattgefundenen Betriebsratswahl hervorgegangene, aus 11 Mitgliedern bestehende, Betriebsrat.
Bei der Durchführung der Betriebsratswahl kam es zu folgenden Vorkommnissen:
Den Briefwahlunterlagen war ein Merkblatt (Bl. 77 der Akte) beigefügt, das folgenden Hinweis enthielt: „Falten Sie den Stimmzettel so, dass die Stimmabgabe erst nach dem Auseinanderfalten erkennbar ist und legen Sie nur den Stimmzettel in den Wahlumschlag und verschließen Sie ihn (bitte nicht zukleben).“ Die Stimmzettel (diese befinden sich in der beigezogenen Kiste mit den Wahlunterlagen) enthalten in der untersten Zeile folgende Aufforderung: „Stimmzettel bitte mit dem Schriftbild nach innen falten!“
Bei der öffentlichen Stimmauszählung am 12. Mai 2022 ging der Wahlvorstand hinsichtlich der Auszählung der Briefwahlstimmen wie folgt vor: Es wurde zunächst ein Rücksendeumschlag geöffnet. Der Wahlumschlag und die Erklärung zur persönlichen Stimmabgabe wurden entnommen und anhand der Wählerliste überprüft, ob bereits eine Stimmabgabe erfolgt war. War dies nicht der Fall, wurde der Wahlumschlag geöffnet. Wurde dabei festgestellt, dass der Stimmzettel entgegen § 25 Nr. 1 WahlO BetrVG unrichtig gefaltet war, wurde die Stimme für ungültig erklärt und nicht in die Wahlurne gelegt. Diese Vorgehensweise erfolgte für alle eingegangenen Briefwahlstimmen jeweils einzeln nacheinander. Insgesamt erklärte der Wahlvorstand 4 Briefwahlstimmen mit der Begründung für ungültig, dass die Stimmzettel falsch -d.h. mit dem Schriftbild nach außen, nicht nach innen- gefaltet seien.
Bei den Wahlunterlagen befindet sich ein als nicht zustellbar gekennzeichneter Briefumschlag, adressiert an Herrn C. Eine persönliche Stimmabgabe ist nicht vermerkt. Ob und wenn ja welche Maßnahmen vom Wahlvorstand ergriffen wurden, um diesem Wahlberechtigten die Wahlunterlagen zukommen zu lassen, ergibt sich aus den Wahlunterlagen nicht.
Ferner beantragten die Wahlberechtigten D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V und W, X, Y und Z jeweils per E-Mail bei einem Mitglied des Wahlvorstands die Übersendung der Briefwahlunterlagen, ohne anzugeben, dass sie im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert sind, ihre Stimme persönlich abzugeben. Gleichwohl übersandte ihnen das so angeschriebene Mitglied des Wahlvorstands die Briefwahlunterlagen. Insoweit wird auf den in der Kiste mit den Wahlunterlagen befindlichen grauen Leitz-Ordner des Wahlvorstands Bezug genommen. Eine vorherige Beschlussfassung des Wahlvorstands über die Zusendung der Briefwahlunterlagen erfolgte nicht. Aus der Niederschrift der 6. ordentlichen Sitzung des Wahlvorstands vom 9. Mai 2022 ergibt sich unter dem Tagesordnungspunkt 8 (Verschiedenes) Folgendes: „Weiterhin wurde die von AA erstellte Liste (Anhang) der 71 Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen durchgegangen, die Briefwahl beantragt haben.“
Die Bekanntmachung des Wahlergebnisses erfolgte am 19. Mai 2022. Mit einem am 2. Juni 2022 eingegangenen Anwaltsschriftsatz haben die Antragsteller die Betriebsratswahl angefochten.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss unter I. (Bl. 83-86 der Akte) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen im Beschluss unter II. (Bl. 86-90 der Akte) verwiesen.
Dieser Beschluss wurde dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller am 26. April 2023 zugestellt, der dagegen mit einem am 11. Mai 2023 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese am 23. Juni 2023 begründet hat.
Die Antragsteller sind der Auffassung, dass die Nichtberücksichtigung der insgesamt 4 unrichtig gefalteten Stimmzettel in unzulässiger Weise in das Wahlrecht der betroffenen Briefwähler eingegriffen habe. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen, zunächst in einem ersten Schritt sämtliche Rückumschläge zu öffnen, die jeweiligen Erklärungen zur persönlichen Stimmabgabe sowie das Nichtvorliegen einer persönlichen Stimmabgabe im Wahllokal zu prüfen und sodann alle noch ungeöffneten Wahlumschläge beiseitezulegen, so dass eine Zuordnung zum jeweiligen Briefwähler nicht mehr möglich gewesen wäre. Dann hätten die im Rahmen der Auszählung berücksichtigten Stimmzettel als gültig erachtet werden können. Die Regelung des § 25 Nr. 2 WahlO BetrVG sei unverhältnismäßig und daher nicht mehr von der Ermächtigungsgrundlage des § 126 BetrVG gedeckt. Zur Wahrung des Wahlgeheimnisses sei es nicht erforderlich, die sich ohnehin in einem Wahlumschlag befindlichen Stimmzettel unmittelbar nach Öffnung des Briefwahlumschlags dem Wahlumschlag zu entnehmen. Ein gleichwertiger Schutz des Wahlgeheimnisses wäre auch durch ein Einwerfen der ungeöffneten Wahlumschläge in die Wahlurne oder aber die oben beschriebene Durchführung der Auszählung der Briefwahlunterlagen möglich. Auch der Zweck der Ressourcenschonung ändere hieran nichts. Ferner sei der Hinweis auf den Stimmzetteln widersprüchlich, weil er lediglich als eine Bitte formuliert wurde. Schließlich seien die vom Wahlvorstand unternommenen Anstrengungen zur Übersendung der Briefwahlunterlagen an den Wahlberechtigten C nicht ausreichend gewesen.
Die Antragsteller beantragen,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 24. November 2022 -3 BV 7/22- abzuändern und
die im Wahlbetrieb A der B durchgeführte Betriebsratswahl für unwirksam zu erklären.
Der Beteiligte zu 6 beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Betriebsrat ist die Auffassung, der Wahlvorstand habe bei der Auszählung der Briefwahlstimmen sich an die Vorschriften der Wahlordnung gehalten. Die Wahrung des Wahlgeheimnisses sei unverzichtbar. Zu dieser Verpflichtung gehöre es, den Stimmzettel so zu falten, dass die Stimme nicht erkennbar ist. Dieser Anforderung hätten die vier Briefwahlstimmen, die vom Wahlvorstand für ungültig erklärt wurden, nicht entsprochen. Die Hinweise auf dem Merkblatt sowie den Stimmzetteln über die Faltung seien nicht widersprüchlich, auch wenn eine höfliche Formulierung gewählt wurde. Das Arbeitsgericht habe auch richtig erkannt, dass ein Verstoß gegen § 24 Abs. 1 S. 3 WahlO in Bezug auf den Wahlberechtigten C nicht vorliegt. Es seien ausreichende Bemühungen zur Ermittlung einer zustellfähigen Adresse unternommen worden. Nachdem die an Herrn C versandten Briefwahlunterlagen mit dem Vermerk „Empfänger unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln“ dem Wahlvorstand wieder zugegangen seien, habe er sich umgehend am 27. April 2022 an den Arbeitgeber gewandt und am 29. April 2022 die Mitteilung erhalten, dass Herr C nicht ansprechbar in der Klinik liege.
Das Landesarbeitsgericht hat den Beteiligten einen rechtlichen Hinweis erteilt (Bl. 140 der Akte), zu dem diese im Anhörungstermin Stellung genommen haben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Anhörungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG, § 594 ZPO.
Die Beschwerde ist begründet. Die Betriebsratswahl vom 10. bis 12. Mai 2022 ist unwirksam, § 19 Abs. 1 BetrVG.
Die Antragsteller zu 1 und 2 sowie 4 und 6 sind als wahlberechtigte Arbeitnehmer anfechtungsberechtigt im Sinne von § 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG und haben die 2-wöchige Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG eingehalten, indem ihre Antragsschrift bezüglich des am 19. Mai 2022 bekannt gemachten Wahlergebnisses der Betriebsratswahl am 2. Juni 2022 beim Arbeitsgericht eingegangen ist.
Die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl ergibt sich nicht daraus, dass der Wahlvorstand die vier nicht im Sinne von § 25 Nr. 1 WahlO BetrVG richtig gefalteten Stimmzettel bei der Auszählung des Wahlergebnisses nicht berücksichtigt hat. Dies hat das Arbeitsgericht in Ergebnis und Begründung zutreffend erkannt. Darauf wird Bezug genommen. § 25 Nr. 1 WahlO BetrVG sieht vor, dass die Stimmabgabe in der Weise erfolgt, dass der (Brief-) Wähler den Stimmzettel unbeobachtet persönlich kennzeichnet und so faltet und in dem Umschlag verschließt, dass die Stimmabgabe erst nach Auseinanderfalten des Stimmzettels erkennbar ist. Die richtige Faltung des Stimmzettels dient der Gewährleistung der geheimen Wahl. Wie der Wahlvorstand bei der Auszählung der Briefwahlstimmen vorzugehen hat, ergibt sich aus § 26 WahlO BetrVG. Nach dessen Abs. 1 S. 1 und 2 öffnet der Wahlvorstand zu Beginn der öffentlichen Sitzung zur Stimmauszählung nach § 13 die bis zum Ende der Stimmabgabe eingegangenen Freiumschläge und entnimmt ihnen die Wahlumschläge sowie die vorgedruckten Erklärungen. Ist die Stimmabgabe ordnungsgemäß erfolgt (§ 25), so vermerkt der Wahlvorstand die Stimmabgabe in der Wählerliste, öffnet die Wahlumschläge und legt die Stimmzettel in die Wahlurne. Dieses Verfahren wurde vorliegend vom Wahlvorstand beachtet. Er ist genau entsprechend dem Wortlaut von § 26 Absatz 1 Sätze 1 und 2 WahlO BetrVG vorgegangen, weshalb kein Verfahrensfehler festgestellt werden kann. Ob es mit der Wahlordnung in Einklang stünde, wenn er nach dem Öffnen der Freiumschläge sowie der vorgedruckten Erklärungen und dem Vermerk der Stimmabgabe in der Wählerliste die Wahlumschläge zunächst gesammelt und erst später geöffnet hätte, mit der Folge dass „falsch gefaltete“ Stimmzettel keinen Rückschluss auf ihren Aussteller zuließen und deshalb berücksichtigt werden könnten, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Der Wahlvorstand hat sich für eine derartige Vorgehensweise nicht entschieden. Dies ist nicht zu beanstanden. Der Wahlvorstand hat die vier falsch gefalteten Stimmzettel zu Recht als ungültig angesehen.
Die gegen die Wirksamkeit der Wahlordnung erhobenen Bedenken treffen nicht zu. Vielmehr hält sich diese im Rahmen der Ermächtigung des § 126 Nr. 5 BetrVG. Danach ist das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrates Rechtsverordnungen zu erlassen zur Regelung der in den §§ 7-20, 60-63, 115 und 116 bezeichneten Wahlen über (…) 5. die Stimmabgabe. Genau darum geht es in §§ 25, 26 WahlO BetrVG. Man mag darüber streiten, ob die genannte Regelung (vollends) geglückt ist (zur Kritik siehe insbesondere: Donner de Ceiba NZA 2022, 1449ff), unwirksam ist sie jedenfalls nicht.
Das Arbeitsgericht hat ferner richtig erkannt, dass kein Verstoß gegen § 24 Abs. 1 S. 3 WahlO BetrVG vorliegt. Das Merkblatt (Bl. 77 der Akte) und der Hinweis in der unteren Zeile des Stimmzettels stimmen inhaltlich überein. Dass auf dem Stimmzettel der Hinweis als eine Bitte formuliert wurde, macht diesen nicht irreführend. Hierbei handelt es sich um die gebräuchliche Höflichkeitsform, die ein verständiger Adressat nicht dahingehend verstehen kann, er könne es genauso gut auch anders machen als in der „Bitte“ formuliert. Sowohl dem Merkblatt als auch dem Hinweis auf dem Stimmzettel lässt sich eindeutig zu entnehmen, wie der Stimmzettel zu falten ist. Dem Adressaten musste damit klar sein, dass seine Stimme, sofern er den Stimmzettel nicht in der vorgegebenen Weise faltet, nicht berücksichtigt werden kann.
Schließlich hat das Arbeitsgericht zutreffend einen Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 2 WahlO BetrVG verneint. Nach dem Rücklauf der an Herrn C übersandten Briefwahlunterlagen als unzustellbar hat der Wahlvorstand sich sogleich mit dem Arbeitgeber in Verbindung gesetzt und in Erfahrung gebracht, dass dieser nicht ansprechbar in der Klinik liegt. Im Hinblick darauf war nichts weiter zu veranlassen.
Die Betriebsratswahl ist jedoch aus anderen Gründen unwirksam, § 19 Abs. 1 BetrVG.
Nach § 24 Abs. 1 WahlO BetrVG hat der Wahlvorstand Wahlberechtigten, die im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betriebs verhindert sind, ihre Stimme persönlich abzugeben, auf ihr Verlangen die in Nr. 1-5 genannten Briefwahlunterlagen auszuhändigen oder zu übersenden. Voraussetzung ist damit, dass das „Verlangen“ auf Übersendung der Briefwahlunterlagen darauf gestützt wird, dass der Wahlberechtigte im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb (voraussichtlich) verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben. Daraus folgt, dass der Wahlberechtigte seinen Antrag auf Briefwahl zumindest auf dieses Tatbestandsmerkmal stützen muss (D/K/W-Homburg, BetrVG, 18. Aufl., § 24 WahlO Rn. 13). Wird noch nicht einmal behauptet, am Wahltag voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend zu sein, liegen die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 WahlO nicht vor. Dies ergibt sich sowohl aus dem systematischen Zusammenhang von § 24 Abs. 1 WahlO BetrVG zu dessen Abs. 2 und 3 sowie dem Sinn und Zweck der Norm, die schriftliche Stimmabgabe nicht als gleichrangige Alternative zur persönlichen Stimmabgabe anzusehen, sondern diese nur dort vorzusehen, wo die Voraussetzungen der Absätze 1-3 des § 24 WahlO BetrVG vorliegen. Ob der Wahlberechtigte darüber hinaus die Gründe für seine persönliche Abwesenheit nennen muss (z.B. Urlaub, Krankheit, Schichtdienst) und ob der Wahlvorstand verpflichtet ist, diese (gegebenenfalls nur kursorisch) zu überprüfen, bedarf vorliegend keiner Entscheidung (vergleiche hierzu: LAG Düsseldorf 16.9.2011 – 10 TaBV 33/11 – Rn. 53; Klose NZA 2021, 1301, 1302; GK-BetrVG/Jacobs, 12. Aufl., § 24 WahlO Rn. 6; Fitting, BetrVG, 31. Aufl., § 24 WahlO Rn. 3; Richardi-Forst, BetrVG, 17. Auflage, § 24 WahlO Rn. 4). Wie sich aus den der Kammer vorliegenden Wahlunterlagen ergibt, haben die Wahlberechtigten D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V und W, X, Y und Z um die Zusendung der Briefwahlunterlagen gebeten, ohne sich darauf zu berufen, zur Zeit der Stimmabgabe (voraussichtlich) vom Betrieb abwesend zu sein. So hat beispielsweise D an das Mitglied des Wahlvorstands BB folgende E-Mail geschrieben: „Hey BB, ich benötige die Briefwahlunterlagen. Liebe Grüße D.“ Entsprechend verhalten sich die Briefwahlanträge der weiteren namentlich genannten Wahlberechtigten. Dies reicht nicht aus. Ordnungsgemäß war dagegen das Verlangen auf Übersendung der Briefwahlunterlagen von CC, der geschrieben hat: „Hallo BB, da ich leider an BR-Wahlen nicht teilnehmen (kann), bräuchte ich die Wahlunterlagen für die Briefwahl. Könntest Du die mir zuschicken danke schon mal dafür.“ Ordnungsgemäß ist auch das Verlangen von DD: „Da ich zurzeit krankgeschrieben bin, beantrage ich hiermit, meine Stimme per Briefwahl abgeben zu dürfen.“ Nicht ordnungsgemäß dagegen
G: „Ich habe leider die Anforderungskarte für die Briefwahlunterlagen verlegt. Ich bitte Dich, mir die Briefwahlunterlagen per Post zuzuschicken.“ Ebenso kein ordnungsgemäßes Verlangen seitens H: „Hallo EE, ich würde gerne das Angebot mit der Briefwahl annehmen.“ Ordnungsgemäß dagegen FF: „Komme zum Wählen nicht nach GG, bin im Urlaub, bitte übersende mir die Briefwahlunterlagen.“ Ebenfalls ordnungsgemäß HH: „Ich benötige für die Betriebsratswahl die Unterlagen zur Briefwahl, da ich entweder Nachtschicht oder Ruhe habe.“ Dasselbe gilt für II. Ebenso für JJ. Ohne jeden Bezug auf eine voraussichtliche Abwesenheit am Wahltag: J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, X, Y, Z. In diesen Fällen liegt bereits kein wirksames Verlangen auf Zusendung der Briefwahlunterlagen vor, so dass diesen Wahlberechtigten die Briefwahlunterlagen nicht zugesandt werden durften.
Hierbei handelt es sich um einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, da die Präsenzwahl vorrangig gegenüber der Briefwahl ist, die nur unter den in § 24 WahlO BetrVG genannten Voraussetzungen erfolgen darf.
Es kann wegen dieses Mangels nicht ausgeschlossen werden, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis geändert oder beeinflusst werden konnte, § 19 Abs. 1 HS 2 BetrVG. Richtigerweise hätten den genannten Wahlberechtigten keine Briefwahlunterlagen übersandt werden dürfen. Ob sie an einer Präsenzwahl teilgenommen hätten und dieselbe Wahlentscheidung getroffen hätten, kann nicht festgestellt werden.
Die Betriebsratswahl ist ferner deshalb unwirksam, weil der Wahlvorstand nicht als Gremium über die einzelnen Anträge auf Briefwahl entschieden hat. Auch dies ergibt sich aus § 24 Abs. 1 WahlO, einer wesentlichen Vorschrift über das Wahlverfahren. Danach hat „der Wahlvorstand“ die Briefwahlunterlagen zu übersenden. Der Wahlvorstand ist ein Kollegialorgan und trifft seine Willensbildung durch die Fassung von Beschlüssen, § 1 Absatz 3 Satz 1 WahlO BetrVG. Dies ist die allein mögliche Form der Willensbildung (Fitting, BetrVG, 31. Auflage, § 1 WahlO Rn. 5). Allenfalls vorbereitende oder organisatorische Aufgaben können einem Mitglied oder einem Ausschuss übertragen werden (GK-BetrVG/Jacobs, 12. Auflage, § 1 WahlO Rn. 6). Dies erfordert es, über das Verlangen eines Wahlberechtigten, ihm Briefwahlunterlagen auszuhändigen oder zu übersenden (§ 24 Absatz 1 WahlO BetrVG) durch Beschluss des Wahlvorstands zu entscheiden. Der Sache nach handelt es sich bei dem „Verlangen“ um einen Antrag (so auch ausdrücklich Fitting, BetrVG, § 24 WahlO Rn. 3), gerichtet an den Wahlvorstand auf Übersendung der Briefwahlunterlagen. Über einen solchen Antrag kann nur durch Beschluss des Gremiums entschieden werden. Lediglich die nach positiver Bescheidung des Antrags erfolgende Übersendung der Briefwahlunterlagen kann als ausführende Handlung einem Wahlvorstandsmitglied übertragen werden, nicht jedoch die Entscheidung darüber, ob dem Verlangen nach § 24 Abs. 1 WahlO BetrVG stattgegeben wird. Dies ist auch – trotz des im Bahnbetrieb des Arbeitgebers bestehenden Schichtbetriebs – entgegen der Auffassung des Betriebsrats (siehe Anhörungsprotokoll, Bl. 142 der Akte) nicht unmöglich oder unpraktikabel. Ein Beschluss des Wahlvorstands über das Verlangen auf Briefwahl nach § 24 Abs. 1 WahlO BetrVG kann gegebenenfalls auch zusammengefasst für mehrere an einem Tag oder in einer Woche eingegangenen Anträge auf Briefwahl erfolgen, so dass nicht während des gesamten Wahlzeitraums der Wahlvorstand ununterbrochen tagen muss. Allerdings muss sich das Gremium in jedem einzelnen Fall damit befassen, ob ein den Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 WahlO BetrVG entsprechendes „Verlangen“ des Wahlberechtigten vorliegt und darüber durch Beschluss zu entscheiden. Dem genügt es nicht, wenn ein einzelnes Mitglied des Wahlvorstands ohne vorherige Beschlussfassung des Gremiums auf ein entsprechendes Verlangen hin einem Wahlberechtigten die Briefwahlunterlagen schlicht übersendet. Es ist jedenfalls Aufgabe des Wahlvorstands als Gremium zu überprüfen, ob überhaupt ein ordnungsgemäßes Verlangen eines Wahlberechtigten im Sinne von § 24 Abs. 1 WahlO BetrVG vorliegt (vergleiche hierzu: LAG Düsseldorf 16.9.2011 – 10 TaBV 33/11 – Rn. 51, 52).
Eine Beschlussfassung des Wahlvorstands über die Anträge auf Briefwahl ist (unstreitig), wie sich aus der Erklärung des Vertreters des Beteiligten zu 6 im Anhörungstermin vor dem Landesarbeitsgericht (Bl. 142 der Akte) ergibt, nicht erfolgt. Insbesondere war es auch nicht ausreichend, dass in der Sitzung des Wahlvorstands vom 9. Mai 2022 unter dem Tagesordnungspunkt 8 (Verschiedenes) die Liste der 71 Mitarbeiter, die Briefwahl beantragt haben, „durchgegangen“ wurde. Eine Beschlussfassung über die Übersendung der Briefwahlunterlagen ist insoweit auch nicht nachträglich erfolgt, da ausweislich des Sitzungsprotokolls hierüber kein Beschluss gefasst wurde. Die Formulierung, dass die Liste „durchgegangen“ wurde lässt allenfalls darauf schließen, dass über die Briefwahlanträge im Rahmen der Sitzung gesprochen wurde. Dies reicht nicht aus.
Auch wegen dieses Mangels kann nicht ausgeschlossen werden, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis geändert oder beeinflusst werden konnte, § 19 Abs. 1 HS 2 BetrVG. Es fehlte an einer wirksamen Beschlussfassung über die schriftliche Stimmabgabe. Diese Briefwähler durften daher an der Wahl nicht teilnehmen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Wahlergebnis unter Zugrundelegung dessen anders ausgefallen wäre. Ausweislich der in den Wahlunterlagen befindlichen Wählerliste haben ein Großteil der Wahlberechtigten, die Briefwahl beantragt haben, ohne sich auch nur darauf zu berufen, dass sie am Wahltag verhindert sind ihre Stimme im Betrieb abzugeben, an der Wahl teilgenommen. Diese Stimmen durften nicht berücksichtigt werden. Es ist nicht auszuschließen, dass aufgrund der beträchtlichen Anzahl von Briefwahlstimmen, die mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 WahlO nicht hätten bewilligt werden dürfen, sich die Mehrheitsverhältnisse im Betriebsrat insgesamt verschoben hätten.
III.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus §§ 92, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 25, 26 WahlO BetrVG
§ 126 BetrVG
§ 594 ZPO
§ 26 WahlO
§ 24 WahlO
§ 1 WahlO
§ 25 Nr. 1 WahlO
§ 25 Nr. 2 WahlO
§ 24 Abs. 1 S. 3 WahlO
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG
§ 126 Nr. 5 BetrVG
§ 24 Abs. 2 Nr. 2 WahlO
§ 24 Abs. 1 WahlO
§ 1 Absatz 3 Satz 1 WahlO
§ 24 Absatz 1 WahlO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2022, 1449
NZA 2021, 1301, 1302
3 BV 7/22
10 TaBV 33/11