Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-06-17, Aktenzeichen 12 L 586/14
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0617.12L586.14.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin eine Beschäftigungserlaubnis für eine Tätigkeit als Disponentin bei Herrn I. G. , T.------------straße 00, 00000 Köln zu erteilen,
hat keinen Erfolg.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist statthaft. Zwar kann in den Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Ablehnung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ein fiktives Verweilrecht nach § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 Satz 1 AufenthG begründet hat, vorläufiger Rechtsschutz in der Regel wegen des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG allein nach § 80 Abs. 5 VwGO gesucht werden. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs hätte aber lediglich zur Folge, dass der weitere Verbleib des Ausländers in der Bundesrepublik Deutschland einstweilen gesichert ist. Etwas anderes kann daher dann gelten, wenn ein Ausländer nach Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbstätigkeit nicht (nur) einstweilen seinen weiteren Verbleib im Bundesgebiet sichern will, sondern bereits vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens die Aufnahme der Erwerbstätigkeit ausüben möchte. Erscheint in einem solchen Fall die vorläufige Aufnahme der Erwerbstätigkeit dringend, um wesentliche Nachteile (§123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) zu verhindern, so dass der Rechtsschutz im Verfahren zur Hauptsache unter Umständen zu spät käme, kommt (kumulativ) der Erlass einer entsprechenden Regelungsanordnung in Betracht.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 23. Oktober 2006 - 13 S 1943/06 -, juris Rn. 6 und vom 11. Dezember 2013 - 11 S 2077/13 -, juris Rn. 37 f..
Dem ist hier so. Die Antragstellerin erstrebt der Sache nach nicht die einstweilige Sicherung ihres Aufenthaltes nach § 80 Abs. 5 VwGO, da sie bereits aufgrund der Verpflichtungserklärung von Herrn G. nach § 68 AufenthG vom 18. November 2013 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG ist, die jedoch mit der Auflage „Erwerbstätigkeit nur mit Genehmigung der Ausländerbehörde gestattet“ versehen ist. Die Antragstellerin begehrt daher bei verständiger Würdigung ihres Vortrags ausschließlich, ihr die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als Disponentin bei Herrn G. vorläufig zu gestatten.
Der damit statthafte und zulässige Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist aber unbegründet. Die Antragstellerin hat auch bei Berücksichtigung ihres Vorbringens im gerichtlichen Verfahren den für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordung erforderlichen Anordnungsanspruch (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 1. Alt. ZPO) nicht glaubhaft gemacht. Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Ablehnungsentscheidung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin vom 24. Februar 2014 rechtswidrig ist und die Klägerin im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der Gewerbstätigkeit als Disponentin in der Immobilienverwaltung bei Herrn G. hat.
Nach dem hier allein in Betracht zu ziehenden § 38a Abs. 3 Satz 1 AufenthG berechtigt die Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG nur dann zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, wenn die Bundesagentur für Arbeit der Beschäftigung nach § 39 Abs. 2 AufenthG zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG oder durch zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Diese Voraussetzungen liegen hier indes nicht vor. Weder ist in der Verordnung über die Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern (Beschäftigungsverordnung –BeschV-) vom 6. Juni 2013 noch durch zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt, dass die von der Antragstellerin angestrebte Erwerbstätigkeit als Disponentin in der Immobilienverwaltung bei Herrn G. ohne Zustimmung der beigeladenen Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Die Beigeladene hat die demzufolge erforderliche Zustimmung mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 und vom 27. Januar 2014 auf der Grundlage von § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1b AufenthG mit der Begründung versagt, für die Stelle stünden ausreichend bevorrechtigte Bewerber zur Verfügung. Das Gericht sieht nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen und auch nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage - auch unter Berücksichtigung des Antrags- und Klagevorbringens - keine Anhaltspunkte, dass die Beigeladene die Zustimmung zu Unrecht verweigert hat. Denn eine positive Entscheidung der Beigeladenen ist nach § 39 Abs. 2 AufenthG u. a. daran geknüpft, dass für die Beschäftigung deutsche Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind oder andere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union einen Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, nicht zur Verfügung stehen (Satz1 Nr. 1b) und der Ausländer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Beigeladene hat aufgrund einer aktuell durchgeführten Arbeitsmarktüberprüfung festgestellt, dass für die von der Antragstellerin beantragte Tätigkeit als Disponentin im Bereich der Immobilienverwaltung (Disponentin/Immobilienkauffrau) zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Zustimmungsanfrage 84 Vermittlungsvorschläge für bevorrechtigte Arbeitnehmer/innen unterbreitet werden konnten. Es ist nichts Belastbares dafür dargetan, dass zumindest einige dieser bevorrechtigten Arbeitnehmer nicht die über die erforderliche Eignung und Befähigung verfügt hätten, um die angebotene Beschäftigung ausüben zu können. Insbesondere kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die beabsichtigte Tätigkeit sich nicht ausschließlich auf die Führung von Immobiliengeschäften bezieht, sondern der Arbeitgeber auch eine weitreichende Assistenz in der gesamten Lebensführung im privaten und beruflichen Bereich wünscht. Im Einzelnen soll sich die Tätigkeit u. a. neben diversen Bürotätigkeiten, der richtigen Verbuchung des Kontostandes von 20 Bankkonten und die Zuordnung der Ausgaben von 18 Objekten auch auf eine pflegende Tätigkeit zu Gunsten des Herrn G. , der sich nur im Rollstuhl fortbewegen kann (beispielsweise durch Hilfestellung beim An- und Auskleiden) und auf das Führen von Fahrzeugen der Oberklasse, um Herrn G. zu dessen Terminen zu bringen, beziehen. In beruflicher Hinsicht seien für die Tätigkeit Kenntnisse der russischen, spanischen und englischen Sprache erforderlich. Außerdem solle die Disponentin weiblich, jung und hübsch sein (ca. 23 Jahre alt), über ein hinreichend ästhetisches Erscheinungsbild und gutes gesellschaftliches Auftreten verfügen sowie charakterlich in der Lage sein, mit den anderen Mitarbeitern kollegial umzugehen. Zudem bedürfe die Stelle wegen der pflegenden Tätigkeit und der Verantwortung für erhebliche Vermögenswerte von Herrn G. auch eines hinreichenden Vertrauensverhältnisses. Eine Bewerberin müsse außerdem unabhängig sein und in der Villa des Arbeitgebers wohnen.
Die Prüfung der Beigeladenen im Rahmen des Verfahrens zur Zustimmung zur Ausübung einer Beschäftigung hat bezogen auf ein konkretes Beschäftigungsangebot zu erfolgen (arg. e § 18 Abs. 5 AufenthG). Dieses Angebot beinhaltet vorliegend ausweislich des vorgelegten Arbeitsvertrags die Beschäftigung als Disponentin bei der Verwaltung von Groß-Immobilien mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und einer monatlichen Bruttovergütung von 2.000,00 Euro. In der formularmäßigen Stellenbeschreibung zur Vorlage an die Beigeladene waren u. a. als Qualifikationen „Hoch-/Fachhochschule“ und „Sprachen“ vermerkt. Wünsche und Anforderungen des einstellungsbereiten Arbeitgebers für die Besetzung der Beschäftigungsstelle sind zwar im Rahmen der Vorrangprüfung nach § 39 Abs. 2 AufenthG grundsätzlich zu beachten. Diese sind aber nur zu berücksichtigen, wenn sie auf nachvollziehbaren sachlichen, objektiv auf den Betrieb bezogenen Gründen beruhen.
Vgl. Goebel-Zimmermann in: Huber, AufenthG, § 39 Rn. 9; BSG, Urteile vom 10. Oktober 1978 - 7/12 RAr 39/77 -, juris Rn. 28; vom 22. Juli 1982 - 7 RAr 92/81 -, juris Rn. 23; und Urteil vom 26. September 1989 - 11 RAr 51/88 -, juris Rn. 24 (jeweils zu § 19 AFG); LSG Bad.-Württ., Urteil vom 6. Februar 2009 - L 8 AL 2827/08 -, juris Rn. 36 m.w.N. (zu § 7 BeschVerfV).
Auch berechtigte Anforderungen des Arbeitgebers, selbst wenn sie individuelle Geschäftsinteressen berühren, darf die Bundesagentur für Arbeit nicht ignorieren.
Vgl. Röseler/Sußmann in: Renner/Bergmann/Dienelt, 10. Aufl. 2013, AufenthG, § 39 Rn. 20; BSG, Urteil vom 14. Februar 1978 - 7 RAr 81/76 -, juris.
Subjektive Präferenzen des Arbeitgebers sind hingegen unbeachtlich. Darunter fallen u. a. alle nicht auf die konkret angebotene Stelle bezogenen Anforderungen, etwa die Erwartung bestimmter Qualifikationen oder Bildungsabschlüsse, die nicht erforderlich sind, um die Tätigkeit auszuüben. Gleiches gilt für das Verlangen bestimmter, zur Ausübung der Tätigkeit nicht erforderlicher Sprachkenntnisse.
Vgl. Janda in: jurisPK-SGB III, 1. Aufl. 2014, § 284 SGB III Rn. 71 m.w.Nw. aus der Rechtsprechung.
Hieran gemessen sind vorliegend für die vom Arbeitgeber geforderten zusätzlichen Qualifikationen und Anforderungen für die offene Stelle ersichtlich nicht objektive, betriebsbezogene Gründe, sondern im Wesentlichen für die Vorrangprüfung unbeachtliche private Gründe des Arbeitgebers maßgebend. Dies betrifft insbesondere die gewünschte umfassende persönliche pflegerische Unterstützung des Arbeitgebers und die Anforderung, dass die gewünschte Bewerberin bei ihm wohnen soll. Ebenfalls ist nicht konkret und substantiiert dargelegt, weshalb die Bewerberin für die Ausübung der Beschäftigung als Disponentin in der Immobilienverwaltung über russische Sprachkenntnisse „in Wort und Schrift“ und über Grundkenntnisse in Chinesisch verfügen muss. Letztendlich sind die Gründe, mit denen der Arbeitgeber die von der Beigeladenen unterbreiteten Vermittlungsvorschläge von bevorrechtigten geeigneten Arbeitnehmern abgelehnt hat (keine männlichen Bewerber, Alter der weiblichen Bewerber, kein abgeschlossenes Studium, keine Fahrpraxis mit Autos der Oberklasse, fehlende Unabhängigkeit, Bewerberin muss in der Villa wohnen, ) ein starkes Indiz dafür, dass der Arbeitgeber aufgrund der privaten Beziehungen zu der Antragstellerin grundsätzlich nicht bereit ist, andere nach Eignung und Befähigung in Betracht kommende bevorrechtigte Arbeitnehmer zu beschäftigen. Dies hat er auch mehrfach gegenüber der Beigeladenen bekundet.
Die Antragstellerin hat ebenfalls keinen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Ausübung der Beschäftigung ohne Vorrangprüfung im Wege der Härtefallregelung gemäß § 37 BeschV. Wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Zusammenhang mit den in der Beschäftigungsverordnung erfassten Fallgruppen ergibt, handelt es sich um eine Auffangklausel, deren Zweck im Wesentlichen darin besteht , einem Ausländer aus besonderen sozialen Gründen die Ausübung einer Beschäftigung zu ermöglichen, obwohl dies dem Vorrang der Deutschen und der ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern widerspricht. Bei der Auslegung des Begriffs der besonderen Härte i. S. v. § 37 BeschV sind daher dieser Gesetzeszweck, die Grundrechte und die in ihnen zum Ausdruck gekommene Wertordnung zu beachten.
Vgl. BSG, Urteil vom 26. September 1989 - 11 RAr 51/88 -, juris (zu § 2 Abs. 6 ArbErlaubV) und LSG Bad.-Württ., Urteil vom 6. Februar 2009 - L 8 AL 2827/08 -, juris Rn. 36 m.w.N. (zu § 7 BeschVerfV).
Die für ausländische Arbeitnehmer allgemein gültigen Verhältnisse begründen daher keinen Härtefall im Sinne dieser Vorschrift. Besondere Verhältnisse rechtfertigen dies nur dann, wenn sie ein stärkeres Gewicht haben als der Vorrang deutscher und gleichgestellter ausländischer Arbeitnehmer. Hiervon ausgehend ergeben sich aus der von der Antragstellerin geltend gemachten besonderen persönlichen Nähe- und Liebesbeziehung zu Herrn G. sowie dessen Unterstützung in privaten und beruflichen Angelegenheiten wegen der vorhandenen gesundheitlichen Einschränkungen keine besonderen Verhältnisse, die unter Berücksichtigung der Grundrechtswertungen einen besonderen schutzwürdigen Härtefall begründen könnten.
Des Weiteren hat die Antragstellerin den erforderlichen Anordnungsgrund, d. h. die Eilbedürftigkeit nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Schwere unzumutbare Nachteile, die der Antragstellerin ein Zuwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar machen könnten sind nicht ersichtlich. Sie hat Unterkunft in der Wohnung ihres Arbeitgebers. Dieser hat sich außerdem – auch ungeachtet einer Versagung der erstrebten Beschäftigungserlaubnis - durch die Erklärung vom 18. November 2013 uneingeschränkt zur Übernahme der Kosten des Lebensunterhalts der Antragstellerin verpflichtet. Soweit nunmehr unter Hinweis auf die eidesstattliche Versicherung von Herrn G. vom 19. März 2014 vorgetragen wird, dass im Falle der Ablehnung der Beschäftigungserlaubnis die Antragstellerin keine weitere finanzielle Unterstützung mehr erhalten werde, ist dies im Hinblick auf die abgegebene Verpflichtungserklärung ohne Bedeutung. Zudem ist nicht dargetan, dass Herr G. der Antragstellerin bis zur endgültigen Entscheidung über die streitgegenständliche Beschäftigungserlaubnis keine Unterkunft und keinen Lebensunterhalt gewähren wird. Es ist auch nicht zu befürchten, dass die Antragstellerin die angestrebte Beschäftigung bei Herrn G. nicht mehr bekommen kann, da dieser durch sein Verhalten nachhaltig zum Ausdruck gebracht hat, die Stelle nur mit der Antragstellerin zu besetzen. Der weitere Aufenthalt der Antragstellerin ist aufgrund der erteilten Aufenthaltsgenehmigung nach § 38a Abs. 1 AufenthG sichergestellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 68 AufenthG
§ 42 AufenthG
§ 19 AFG
§ 7 BeschVerfV
§ 284 SGB III
§ 37 BeschV
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 81 Abs. 3 oder Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 38a Abs. 1 AufenthG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 1. Alt. ZPO
§ 38a Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 39 Abs. 2 AufenthG
§ 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1b AufenthG
§ 18 Abs. 5 AufenthG
§ 2 Abs. 6 ArbErlaubV

Zitierte Entscheidungen: 13 S 1943/06
11 S 2077/13
12 RAr 39/77
7 RAr 92/81
11 RAr 51/88
L 8 AL 2827/08
7 RAr 81/76