Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-04-27, Aktenzeichen 10 U 93/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0427.10U93.22.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Rechtsmittel der Parteien im Übrigen das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.10.2022 – 8 O 295/21 – teilweise abgeändert und klarstellend insgesamt wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 53.768,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 58.883,57 EUR vom 18.11.2021 bis zum 20.04.2023 und aus 53.768,31 EUR seit dem 21.04.2023 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw Porsche Macan S Diesel mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer N01.
2.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
3.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten erster Instanz tragen die Klägerin zu 9 % und die Beklagte zu 91 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 23 % und die Beklagte zu 77 %.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs eines vom sog. Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs des Typs Porsche Macan S Diesel im Februar 2016. Die Beklagte ist die Herstellerin des in dem Fahrzeug verbauten Dieselmotors (3.0 Liter V6).
Die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug im R.T. in J. als Neuwagen zum Preis von 71.678,11 EUR netto (71.846,18 EUR ./. Zulassungskosten von 168,07 EUR) entsprechend 85.296,95 EUR brutto (Bl. 35 ff. eA LG).
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Mit Urteil vom 06.10.2022 (Bl. 267 ff. eA LG) – berichtigt durch Urteil der Kammer vom 11.11.2022 (Bl. 302 ff. eA LG) – hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw Porsche Macan S Diesel mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer N01 an die Klägerin 58.883,57 EUR abzüglich eines Betrages, der sich wie folgt errechnet: 85.296,95 EUR / 300.000 km x Kilometer gemäß Tachostand zum Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeugs, zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.11.2021 zu zahlen. Es hat ferner festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet und die Beklagte weiter verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.804,90 EUR freizustellen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Gegen das Urteil haben die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt.
Die Berufung rügt, dass das Landgericht die Nutzungsentschädigung für den Zeitraum bis zur Klageeinreichung doppelt in Abzug gebracht habe; bei dem tenorierten Zahlbetrag von 60.711,36 EUR handele es sich bereits um den Netto-Kaufpreis von 71.678,11 EUR abzüglich des von ihr in der Klageschrift berechneten Nutzungsersatzes von 10.966,75 EUR (Brutto-Kaufpreis 85.296,95 EUR / Gesamtlaufleistung 350.000 km x Tachostand 45.000 km). Sie begehrt auch für die weitere Nutzungsentschädigung eine Berechnung auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km statt der vom Landgericht angesetzten 300.000 km. Ferner ist sie der Ansicht, dass die Nutzungsentschädigung aus dem Nettokaufpreis zu berechnen sei und nicht anhand des Bruttokaufpreises.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts den Tenor Ziffer 1 abzuändern und wie folgt neu zu fassen:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 59.053,96 EUR (Kaufpreis abzüglich der Nutzungsentschädigung mit Kilometerstand am 07.12.2022) abzüglich einer weiter zu berechnenden vom Gericht auf Basis einer Gesamtlaufleistung von zumindest 350.000 km zu schätzenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Zugrundelegung des Kilometerstandes zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
- aus 60.711,36 EUR vom Zeitpunkt der Rechtshängigkeit bis zum 07.12.2022, und
- aus 59.053,96 EUR ab dem 08.12.2022 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Porsche Macan S Diesel mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer N01.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,
das Urteil des Landgerichts Köln (Az. 8 O 295/21) in der berichtigten Fassung vom 11. November 2022, teilweise abzuändern und die Klage insofern abzuweisen, als dass die Beklagte verurteilt wurde, die Klagepartei von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.804,90 EUR freizustellen und der Nutzungsansatz statt auf Basis einer Gesamtlaufleistung von 250.000 auf Basis von 300.000 km berechnet wurde.
Die Anschlussberufung begehrt eine Berechnung der Nutzungsentschädigung auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von nur 250.000 km statt der vom Landgericht angesetzten 300.000 km und bringt hierzu vor, bei besonders niedrigen durchschnittlichen Fahrleistungen des streitgegenständlichen Fahrzeugs in den vorangegangenen Jahren müssten Korrekturen an der linearen Berechnungsmethode vorgenommen werden, um gänzlich realitätsfremde Ergebnisse zu vermeiden. Ferner wendet sich die Beklagte gegen die zuerkannte Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten. Im Übrigen verteidigt sie das landgerichtliche Urteil, dies insbesondere hinsichtlich des Ansatzes des Bruttokaufpreises als maßgebliche Grundlage für die Berechnung des Nutzungsersatzes.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 12.04.2023 (Bl. 159 ff. eA OLG) bringt die Anschlussberufung ergänzend vor, dass ertragsteuerliche Absetzungen für Abnutzungen (AfA) schadensmindernd zu berücksichtigen seien, weil die Klagepartei das streitgegenständliche Fahrzeug als Unternehmerin erworben und steuerlich im Rahmen einer Einkünfteerzielung genutzt habe. Es obliege der Klagepartei im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast zu den genauen steuerlichen Auswirkungen der Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Rahmen der Einkünfteerzielung vorzutragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 20.04.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig erhoben. Das Rechtsmittel der Klägerin hat ebenso wie das Anschlussrechtsmittel der Beklagten in der Sache teilweise Erfolg, was zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung führt, wobei der Tenor auch im Hinblick auf die vom Landgericht gewählte Tenorierung nach der sogenannten „Karlsruher Formel“ teilweise neu zu fassen ist.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Schadensersatz in Höhe des von ihr gezahlten Netto-Kaufpreises (71.678,11 EUR) abzüglich einer angemessenen Nutzungsentschädigung für erlangte Gebrauchsvorteile (17.909,80 EUR), also in Höhe von 53.768,31 EUR, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs.
a) Die deliktische Haftung der Beklagten dem Grunde nach steht zwischen den Parteien außer Streit.
b) Soweit in der Berufungsinstanz lediglich die vom Landgericht vorgenommene Berechnung der Nutzungsentschädigung beanstandet wird, greifen die Einwände der Klägerin teilweise durch, während die Beanstandungen der Beklagten ohne Erfolg bleiben. Im Einzelnen:
aa) Die Berufung rügt zu Recht, dass das Landgericht die Nutzungsentschädigung für den Zeitraum bis zur Klageeinreichung doppelt in Abzug gebracht habe. Bei dem tenorierten Zahlbetrag von 60.711,36 EUR handelt es sich – wie die Klägerin zutreffend vorbringt – bereits um den Netto-Kaufpreis von 71.678,11 EUR abzüglich des von ihr in der Klageschrift berechneten Nutzungsersatzes von 10.966,75 EUR (Brutto-Kaufpreis 85.296,95 EUR / Gesamtlaufleistung 350.000 km x Tachostand 45.000 km). Soweit das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 60.711,36 EUR abzüglich einer – nach der im Tenor angegebenen Formel [hierzu im Folgenden unter bb)] – noch zu berechnenden Nutzungsentschädigung für die gesamte Fahrleistung seit Erwerb bis zum Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeugs verurteilt hat, liegt demnach ein doppelter Abzug der Nutzungsentschädigung für die Zeit vom Erwerb bis zur Klageeinreichung vor, was entsprechend zu korrigieren ist.
bb) Soweit das Landgericht eine Tenorierung nach der sogenannten „Karlsruher Formel“ gewählt hat, die zur Folge hat, dass dem Gerichtsvollzieher nach Ablesen des Kilometerstands die Berechnung der konkret in Abzug zu bringende Nutzungsentschädigung überlassen wird (vgl. OLG München, Verfügung vom 29. Januar 2019 – 8 U 3066/18, juris), ist der Tenor von Amts wegen neu zu fassen, da ein solcher Vollstreckungstitel durchgreifenden dogmatischen Bedenken begegnet, insbesondere das erstinstanzliche Urteil mangels hinreichender Bestimmtheit keinen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist (OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Januar 2021 – 13 U 905/19, juris Rn. 19, 23 ff. mwN; OLG Köln, Urteil vom 10. Juni 2020 – 16 U 250/19, juris Rn. 32 mwN; KG, Urteil vom 18. Dezember 2006 – 2 U 13/06, juris Rn. 21). Das angefochtene Urteil ist insoweit nicht der Rechtskraft fähig und auch ohne entsprechende Anfechtung von Amts wegen zu korrigieren (OLG Köln, aaO; KG, aaO, Rn. 20). Maßgeblich für die gerichtliche Entscheidung sind die Umstände bei Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296a ZPO).
cc) Bei der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Bemessung der anzurechnenden Nutzungsvorteile der Klägerin ist – insoweit im Einklang mit dem Landgericht – von folgender Berechnungsformel auszugehen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322-329, juris Rn. 12):
Bruttokaufpreis / erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt * gefahrene Strecke (seit Erwerb)
Mit ihrem Einwand, dass die Nutzungsentschädigung aus dem Nettokaufpreis zu berechnen sei und nicht anhand des Bruttokaufpreises (BB S. 3), vermag die Berufung nicht durchzugreifen. Die vorgenannte und vom Bundesgerichtshof ausdrücklich gebilligte Berechnungsmethode geht von dem objektiven Fahrzeugwert aus, der regelmäßig dem Bruttoverkaufspreis entspricht. Nach der Rechtsprechung des Senats besteht im Falle des Kaufs durch einen vorsteuerabzugsberechtigten Käufer kein Anlass, hiervon abzuweichen (OLG Köln, Urteil vom 29. Juli 2021 – 10 U 32/19, nv; Urteil vom 8. Oktober 2020 – 10 U 41/19, nv). Soweit die Klägerin unter Verweis auf Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte (OLG München, Urteil vom 23. Februar 2022 – 7 U 5748/21, juris Rn. 39 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 16. Juli 2021 – 4 U 169/20, juris Rn. 28; so auch OLG Hamm, Urteil vom 5. Juli 2021 – 8 U 201/20, juris Rn. 57; OLG Köln, Urteil vom 8. Dezember 2021 – 11 U 73/21, juris Rn. 7) einwendet, dass die vom Landgericht angewandte Berechnungsformel in sich widersprüchlich sei, weil die Vorteilsanrechnung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu diene, die durch die Nutzung erzielten geldwerten Vorteile zu berücksichtigen, die vom Landgericht gewählte Berechnungsmethode aber bedeuten würde, dass sie Vorteile aus dem Bruttokaufpreis gezogen hätte, obwohl sie – im Wege der Vorsteuerabzugsberechtigung – nur den Nettokaufpreis bezahlt habe, demzufolge ein fiktiver Nutzungswert für die Berechnung der Vorteilsausgleichung gewählt werde, vermögen diese Einwände aus Sicht des Senats nicht zu überzeugen. Der Senat pflichtet dem von der Beklagten zitierten Oberlandesgericht Koblenz darin bei, dass sich der Wert der von der Klägerin gezogenen Nutzungen nach der realen Wertminderung des Fahrzeugs bemisst, die wiederum nach der Methode des linearen Wertschwundes zu berechnen ist. Ausgangspunkt ist dabei der Substanzwert des Fahrzeugs, der dem vereinbarten Bruttokaufpreis entspricht und sich bei fortlaufender Nutzung linear reduziert. Die Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin verringert zwar ihre wirtschaftliche Belastung, sie hat aber keinen negativen Einfluss auf den Wert der gezogenen Nutzungen. Die steuerliche Bevorzugung der Klägerin beruht auf ihrer unternehmerischen Tätigkeit und mindert weder den anfänglichen Substanzwert des Fahrzeugs noch verringert sie den Wertschwund, dessen Höhe dem gezogenen Gebrauchswert entspricht (vgl. zum Ganzen OLG Koblenz, Urteil vom 24. September 2021 – 8 U 1778/20, juris Rn. 21 mwN; ebenfalls trotz Vorsteuerabzugsberechtigung auf den Bruttokaufpreis abstellend: OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Dezember 2022 – 8 U 282/21, juris Rn. 29, 31 mwN; OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 4. März 2021 – 14 U 185/20, juris Rn. 52). Es kommt für den objektiven Fahrzeugwert mithin nicht darauf an, wie hoch die tatsächlichen wirtschaftlichen Aufwendungen des Käufers für den Fahrzeugerwerb waren. Hat etwa der Käufer den Kaufpreis finanziert, so würden die erhöhten Erwerbsaufwendungen (Finanzierungskosten) ebenfalls nicht zu einem höheren objektiven Wert des Fahrzeugs führen und damit auch nicht den Gebrauchsvorteil vergrößern, den der Käufer aus der Nutzung des Fahrzeugs gezogen hat (OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 31). Nichts Anderes kann daher im Falle des Kaufs durch einen vorsteuerabzugsberechtigten Käufer gelten, bei dem der Käufer objektiv keinen geringeren Nutzungsvorteil je gefahrenem Kilometer hat als ein Käufer, der nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (wie vor).
Aus dem Umstand, dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 23. März 2021 – VI ZR 3/20, dem ebenfalls ein Kauf durch einen vorsteuerabzugsberechtigten Käufer zugrundelag, den Ansatz des Nettokaufpreises im Rahmen der Berechnung des Nutzungsvorteils revisionsrechtlich nicht beanstandet hat (BGH, aaO, juris Rn. 10 f.), kann nicht geschlossen werden, dass der Bundesgerichtshof der Ansicht der hiesigen Klägerin und der von ihr zitierten Oberlandesgerichte folgt, dass im Falle des Kaufs durch einen vorsteuerabzugsberechtigten Käufer der Nutzungsvorteil stets unter Ansatz des Nettokaufpreises zu berechnen sei. Denn die dortige Beklagte, zu deren Gunsten sich der Ansatz des Bruttokaufpreises im Rahmen der Berechnung des Nutzungsvorteils allein ausgewirkt hätte, hat sich mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision – nur – gegen die Feststellung des Annahmeverzugs gewandt (BGH, aaO, Rn. 4).
dd) Die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des betroffenen Fahrzeugs – Porsche Macan S Diesel 3.0 l V6 – schätzt der Senat in Einklang mit dem Landgericht auf 300.000 km (§ 287 ZPO). Der Ansatz einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km hält sich dabei im üblichen Schätzrahmen für Fahrzeuge, welche bedingt durch den hohen Qualitätsstandard und die Haltbarkeit auf eine umfangreiche Nutzung ausgelegt sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 83; Urteil vom 23. März 2021 – VI ZR 3/20, juris Rn. 11). Die zu erwartende Gesamtlaufleistung kann nicht losgelöst von der Motorisierung, der Qualität und der Preisklasse des Fahrzeugs beurteilt werden (BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 58). So hat der Bundesgerichtshof eine zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km als Schätzungsgrundlage ausdrücklich für einen Audi A 7 Sportback 3.0 TDI gebilligt (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2022 – VIII ZR 434/21, juris Rn. 26), den der Senat mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug in Bezug auf Qualität und Haltbarkeit als im Wesentlichen vergleichbar erachtet.
Soweit die Klägerin meint, für ein Fahrzeug aus dem hochwertigen Preissegment eines namhaften Premium-Herstellers mit einem 6-Zylinder-Motor und 3,0 Liter Hubraum müsse von einer höheren zu erwartenden Laufleistung als 300.000 km ausgegangen werden, und Beweis anbietet durch Einholung eines Sachverständigengutachtens für ihre Behauptung, die gewöhnliche Laufleistung von Fahrzeugen dieser Art sei mit 350.000 km anzusetzen, hat sie keine Gesichtspunkte vorgetragen, die dafür sprächen, dass im Streitfall ein Sachverständigengutachten eine tragfähigere Schätzgrundlage böte. Auch ein Sachverständiger wäre letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Denn insoweit kommt es auf die unter gewöhnlichen Umständen durchschnittlich zu erwartende Gesamtnutzungsdauer des Fahrzeugs an, die nicht nur unter Einbeziehung von Motorisierung, Qualität und Preisklasse des Fahrzeugs, sondern auch unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Erwägungen zu bestimmen ist und daher nicht mit der im konkreten Fall aufgrund der Fahrweise zu erwartenden Restlaufzeit übereinstimmen muss. Vor diesem Hintergrund ist – ohne die Darlegung besonderer Umstände – regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 22. Februar 2022 – VIII ZR 434/21, juris Rn. 23 f.). Aus dem Vorstehenden folgt gleichsam, dass auch die Beklagte mit ihrem Einwand nicht durchzugreifen vermag, dass auf die konkrete bisherige Nutzung des Fahrzeugs abzustellen sei, bei einer ganz geringen jährlichen Laufleistung – vorliegend nicht einmal 8.000 km im Jahr – könne nicht von einer Gesamtlaufleistung von mehr als 250.000 km ausgegangen werden. Abzustellen ist auf die „in der Regel“ (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 83) bzw. „unter gewöhnlichen Umständen“ (BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 59) zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs und nicht auf die im konkreten Fall aufgrund der Fahrweise des jeweiligen Klägers erwartete Gesamtlaufleistung an (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2022 – VIII ZR 434/21, juris Rn. 24).
ee) Soweit die Anschlussberufung erstmals in der Berufungsinstanz im Schriftsatz vom 12.04.2023 ertragsteuerliche Absetzungen für Abnutzungen (AfA) schadensmindernd berücksichtigt wissen will und darauf verweist, die Klägerin habe das streitgegenständliche Fahrzeug als Unternehmerin erworben und steuerlich im Rahmen einer Einkünfteerzielung genutzt, ist sie mit diesem Vortrag nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgeschlossen, da ein Zulassungsgrund weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist. Das Vorbringen ist gänzlich neu und die Beklagte hat – soweit einzig ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in Betracht zu ziehen ist – auch auf den entsprechenden Vorhalt im Termin zur mündlichen Verhandlung keine Umstände vorgetragen, die eine Nachlässigkeit im Sinne der Vorschrift auszuschließen vermögen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte daran gehindert gewesen wäre, bereits im ersten Rechtszug geltend zu machen, dass ertragsteuerliche Absetzungen für Abnutzungen (AfA) schadensmindernd zu berücksichtigen seien. Dass die Klägerin das Fahrzeug als Unternehmerin erworben und hierbei ihre Vorsteuerabzugsberechtigung genutzt hat, ergibt sich bereits aus der Klageschrift (dort S. 3, 23, vgl. Bl. 4, 24 eA LG). Da die für das neue Verteidigungsvorbringen maßgeblichen Umstände in erster Instanz bekannt waren, hätten sie bei Anwendung der von einer Partei zu erwartenden Sorgfalt schon dem Landgericht gegenüber vorgetragen werden können. Der Beklagten ist deshalb insoweit Nachlässigkeit vorzuwerfen. Auch der Verweis der Beklagten darauf, dass unstreitiges Parteivorbringen novenrechtlich nicht ausgeschlossen sein könne, führt zu keiner abweichenden Bewertung. Denn die Beklagte trägt selbst – zutreffend – vor, dass es der Klägerin im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast zunächst obliegen würde, zu den genauen steuerlichen Auswirkungen der Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Rahmen der Einkünfteerzielung vorzutragen. Dies schließt es aus, dass die Klägerin den Vortrag der Beklagten unstreitig stellen und der Vortrag unter diesem Gesichtspunkt zuzulassen sein könnte.
c) Nach alledem beläuft sich der vom Nettokaufpreis abzuziehende Nutzungsersatz angesichts des Kilometerstands, den der streitgegenständliche Pkw zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufwies (km), auf einen Betrag von 17.909,80 EUR, der sich wie folgt berechnet:
85.296,95 EUR x 62.991 km
300.000 km
d) Die Klägerin hat gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 58.883,57 EUR vom 18.11.2021 bis zum 20.04.2023 (Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz) und seit dem 21.04.2023 aus dem der Klägerin zuerkannten Betrag von 53.768,31 EUR. Der bis zum 20.04.2023 zu verzinsende Betrag von 58.883,57 EUR errechnet sich wie folgt:
85.296,95 EUR x 45.000 km (km-Stand bei Klageeinreichung)
Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten besteht nicht. Denn die Beklagte beruft sich zu Recht darauf, dass die Kosten für eine vorgerichtliche Rechtsverfolgung vorliegend nicht erforderlich und zweckmäßig waren.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Schädiger nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – XI ZR 148/11, juris Rn. 35 und Urteil vom 10. Januar 2006 – VI ZR 43/05, juris Rn. 5). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig. Insoweit kommt es allerdings auf die (Gesamt-) Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – XI ZR 148/11, juris Rn. 35).
b) Vorliegend war bei Abfassung des anwaltlichen Aufforderungsschreibens vom 23.09.2021 (Anl. K2, Bl. 39 ff. eA LG) u.a. aufgrund von Presseberichten allgemein sowie – nach dem insoweit unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten – aufgrund einer Vielzahl von ihrer Seite aus betriebener Klageverfahren bekannt, dass die Beklagte nicht ohne die Inanspruchnahme von Gerichten bereit ist, Ansprüche von Fahrzeugkäufern, die vom sog. Abgasskandal betroffen seien, zu befriedigen. Eine vorgerichtliche Aufforderung war daher aus Sicht der anwaltlich beratenen Klägerin nicht erfolgversprechend. Allein die Erteilung eines Klageauftrags wäre zur Rechtsverfolgung zweckmäßig gewesen. Bei der Erteilung eines Mandats zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung entstehen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG durch eine vorgerichtliche Aufforderung des Schuldners zur Leistung indes keine zusätzlichen vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – XI ZR 148/11, juris Rn. 34; Urteil vom 22. September 2022 – VII ZR 786/21, juris Rn. 25 mwN).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen. Die Sache ist aufgrund der Vielzahl vergleichbarer Fälle von grundsätzlicher Bedeutung. Im Übrigen weicht der Senat hinsichtlich der Bemessung des Nutzungsersatzes anhand des Bruttokaufpreises – auch – bei Vorsteuerabzugsberechtigung von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab (vgl. etwa OLG München vom 23. Februar 2022 – 7 U 5748/21, juris Rn. 39 f.; OLG Frankfurt vom 16. Juli 2021 – 4 U 169/20, juris Rn. 28; OLG Hamm, Urteil vom 5. Juli 2021 – 8 U 201/20, juris Rn. 57; OLG Köln, Urteil vom 8. Dezember 2021 – 11 U 73/21, juris Rn. 7; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Februar 2020 – 4 U 149/19, juris Rn. 43, 87; wie hier u.a. OLG Koblenz, Urteil vom 24. September 2021 – 8 U 1778/20, juris Rn. 21 mwN; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Dezember 2022 – 8 U 282/21, juris Rn. 29, 31 mwN; OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 4. März 2021 – 14 U 185/20, juris Rn. 52). Die Frage ist auch nicht durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 26. Juni 1991 – VIII ZR 198/90, BGHZ 115, 47-56; Urteil vom 09. April 2014 – VIII ZR 215/13, juris Rn. 11) geklärt, da sich die zitierten Urteile auf die Berechnung des Wertersatzes nach Wandelung bzw. Rücktritt beziehen und damit auf Fallkonstellationen, bei denen – anders als hier die Beklagte – der Verkäufer trotz Vorsteuerabzugsberechtigung des Käufers Rückzahlung des Bruttokaufpreises schuldet. Aus den vorstehend unter 1. b) cc) dargelegten Gründen ist die Frage auch nicht durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. März 2021 – VI ZR 3/20 höchstrichterlich geklärt.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO auf 19.374,44 EUR (Berufung 15.869,13 EUR; Anschlussberufung 3.505,31 EUR) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 97, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO
§ 296a ZPO
§ 287 ZPO
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 226, 322
BGHZ 225, 316
BGHZ 231, 149
BGHZ 115, 47
8 O 295/21
8 U 3066/18
13 U 905/19
16 U 250/19
2 U 13/06
VI ZR 354/19
10 U 32/19
10 U 41/19
7 U 5748/21
4 U 169/20
8 U 201/20
11 U 73/21
8 U 1778/20
8 U 282/21
14 U 185/20
VI ZR 3/20
VI ZR 252/19
VIII ZR 111/20
VIII ZR 434/21
XI ZR 148/11
VI ZR 43/05
VII ZR 786/21
4 U 149/19
VIII ZR 198/90
VIII ZR 215/13
3 ZPO auf 19.37