Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-25, Aktenzeichen 1 K 1327/07
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2009:0225.1K1327.07.00

Tenor:
Der Rückforderungsbescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 23. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 31. Mai 2007 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Rückforderung von Fördermitteln.
Mit Datum vom 31. März 1992 stellte die Klägerin beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe einen "Antrag auf Gewährung einer Landeszuwendung gem. GVFG zu der Straßenbaumaßnahme/ÖPNV-Maßnahme Park and Ride einschl. Haltestellenausstattung und Infrastruktureinrichtungen", der sich auf die Einrichtung von "Park and Ride" (P+R)-Anlagen in den Bereichen Stahlwerkstraße, Seelbacher Weiher, Siegerlandhalle und Leimbachstadion bezog.
Am 15. Juli 1992 nahm der Landschaftsverband einen "Vermerk über das Ergebnis der Prüfung des Antrages" auf, aus dem sich ergab, dass keine Bedenken gegen das Vorhaben bestünden. Der Vermerk enthielt u.a. eine Aufstellung der Gesamtkosten der Maßnahme, der zuwendungsfähigen Kosten und des Eigenanteils sowie - auf der Rückseite - den folgenden Zusatz:
"Die Zuwendungen für die P+R-Anlagen werden unter dem Vorbehalt des Nachweises gewährt, dass die Anlagen in vollem Umfang, mindestens aber zu 80 % P+R-Zwecken dienen. Der Nachweis ist zu führen, indem innerhalb von zwei Jahren nach Inbetriebnahme durch Nachhalten der ausgegebenen Parkplaketten o.ä. der Auslastungsgrad der Anlagen belegt wird. Ergibt sich ein geringerer Auslastungsgrad als 80 % einschließlich eines eventuellen Zuschlags von 10 % bis 20 % auf die Anzahl der durch P+R-Nutzer belegten Plätze, so ist die jeweilige Anlage nur zu dem Anteil zuwendungsfähig, der 125 % des nachgewiesenen Auslastungsgrades entspricht."
Mit Bescheid vom 30. Juli 1992 bewilligte der Landschaftsverband der Klägerin eine Landeszuwendung in Form der Anteilsfinanzierung in Höhe von 1.800.000 DM für die betreffende Maßnahme. Die zuwendungsfähigen Ausgaben setzte der Landschaftsverband "nach dem Vermerk vom 15.07.92 über das Ergebnis der Prüfung des Antrages" auf 4.218.500 DM fest. Die "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden" (ANBest-G) erklärte er zum Bestandteil seines Bescheides.
Durch 11 nachfolgende Änderungsbescheide setzte der Landschaftsverband die Höhe der bewilligten Zuwendung jeweils neu fest, zuletzt durch Bescheid vom 26. Oktober 1999 auf 3.526.700 DM.
Nach Vorlage des Verwendungsnachweises vom 22. Mai 2000 erließ der Landschaftsverband unter dem 5. Juli 2000 einen Abrechnungsbescheid zum Zuwendungsbescheid vom 30. Juli 1992 und den dazu ergangenen Änderungsbescheiden, mit dem er die Zuwendung für die Zeit vom 30. Juli 1992 bis zum 31. Dezember 2000 endgültig auf 3.796.600 DM festsetzte.
Ab dem 19. Mai 2003 führte das Staatliche Rechnungsprüfungsamt Münster Prüfungen hinsichtlich der bewilligten Landesmittel für die geförderte Maßnahme der Klägerin durch. In seinem an die Bezirksregierung Arnsberg adressierten Prüfbericht vom 23. September 2003 nahm das Rechnungsprüfungsamt unter der Ziffer 2.2.5 "Auslastungsgrad der P+R-Anlagen" folgendermaßen Stellung:
"Die Zuwendungen für die P+R-Anlagen (Anlagen) wurden unter dem Vorbehalt des Nachweises gewährt, dass die Anlagen in vollem Umfang, mindestens aber zu 80 % P+R-Zwecken dienen. Ergebe sich ein geringerer Auslastungsgrad als 80 % einschließlich eines eventuellen Zuschlags von 10 % bis 20 % auf die Anzahl der durch P+R-Nutzer belegten Plätze, so sei die jeweilige Anlage nur zu dem Teil zuwendungsfähig, der 125 % des nachgewiesenen Auslastungsgrades entspreche (auflösende Bedingung). Die Anlagen wurden im Jahre 1993 in Betrieb genommen. Den Nachweis, dass die Anlagen in vollem Umfang ausgelastet waren und P+R-Zwecken dienten, konnte die Stadt im Jahre 1995 nicht erbringen. Eine interne Überprüfung durch das damals zuständige Westfälische Straßenbauamt (WSBA) im Zeitraum von April bis Juni 1995 ergab einen Auslastungsgrad zwischen 4,4 und 30 %. Die Bewilligungsbehörde berichtete daraufhin dem Ministerium für Stadtentwicklung und Verkehr NW (Ministerium) und bat um Weisung wie weiter zu verfahren sei. Das Ministerium wies die Bewilligungsbehörde an, der Stadt einen Aufschub für den Nachweis zu gewähren, da die Anlagen nur ein Teil einer Gesamt-ÖPNV-Konzeption seien, zu der auch die Anlage von Busspuren, die Einrichtung eines RBL-Systems einschließlich der Installation von Ampelvorrangschaltungen, der Bau eines ZOB bzw. eines Busabstellplatzes sowie im weiteren die Einführung eines Parkraumbewirtschaftungskonzeptes (flankierende Maßnahmen) gehören würden. Diese Weisung erfolgte mit der Maßgabe, die Stadt sei aufzufordern, die Gründe für den unzureichenden Zustand zu erläutern sowie Maßnahmen aufzuzeigen, die baldmöglichst zu einem verbesserten Ergebnis führten. Zwischen der Stadt und der Bewilligungsbehörde fand daraufhin am 14.02.1996 ein Gespräch statt, in dessen Verlauf die Stadt die gewünschten Erläuterungen abgab und Maßnahmen aufzeigte, die zu einer gesteigerten Auslastung der Anlagen führen sollten. Die Bewilligungsbehörde stellte klar, dass nach Ablauf einer in Aussicht gestellten Fristverlängerung bisher erhaltene Zuschüsse zurückzuzahlen seien, falls die Stadt dann immer noch keinen entsprechenden Auslastungsgrad nachweisen könne. Die Stadt beantragte schließlich eine Fristverlängerung bis zum Jahre 2002. Die Zuwendungen hat die Stadt mittlerweile in voller Höhe (3.796.600 DM) erhalten. Die o.g. flankierenden Maßnahmen, mit Ausnahme der Umsetzung eines Parkraumbewirtschaftungskonzeptes und des Busbereitstellungsplatzes, sind mittlerweile fast vollständig fertiggestellt. Den Nachweis der Auslastung legte die Stadt bis zum Zeitpunkt der Prüfung nicht vor.
Die Bewilligungsbehörde hätte im Jahre 2002 den Nachweis der Auslastung der Anlagen einfordern müssen. Anlässlich der örtlichen Erhebungen wurden bei den einzelnen Anlagen Auslastungsgrade zwischen 4 % bis 33 % festgestellt. Dies sollte der Bewilligungsbehörde Anlass geben, nunmehr unverzüglich von der Stadt den Nachweis der Auslastung der einzelnen Anlagen einzufordern. Nach der Fertigstellung der flankierenden Maßnahmen und des nunmehr zehnjährigen Betriebes der Anlagen dürfte sich die endgültige Auslastung der Anlagen eingestellt haben, so dass ein weiteres Zuwarten als nicht sinnvoll erachtet wird.
Es wird gebeten,
- die Auslastung der einzelnen Anlagen ermitteln zu lassen,
- entsprechend der auflösenden Bedingung die möglicherweise zuviel gezahlten Zuwendungen zurückzufordern und
- das Veranlasste mitzuteilen."
Zwischen der Bezirksregierung Arnsberg, dem Landesrechnungshof Nordrhein- Westfalen, dem Verkehrsministerium und dem Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen kam es in der Folgezeit zu einem Schriftwechsel wegen der Frage der rechtlichen Qualität des geforderten Auslastungsnachweises und der Möglichkeit eines Absehens von der Rückforderung der Zuwendung. Die Bezirksregierung Arnsberg wies in ihrem an das Verkehrsministerium gerichteten Schreiben vom 29. April 2004 darauf hin, dass sie nicht beabsichtige, Zuwendungen aufgrund des Nichterreichens des im Bewilligungsbescheid geforderten Belegungsgrades zurückzufordern, und bat darum, den Modellcharakter des Vorhabens zu bestätigen und eine Ausnahmegenehmigung bezüglich der Rückforderung zu erteilen. In seiner Vorlage vom 13. Mai 2005 ersuchte das Verkehrsministerium das Finanzministerium, eine Ausnahme von Nr. 8.21 der Verwaltungsvorschriften für Zuwendungen an Gemeinden (VVG) zu erteilen, so dass von einer Rückforderung abgesehen werden könne. Das Finanzministerium erklärte gegenüber dem Verkehrsministerium unter dem 29. Juni 2005, dass die in der Vorlage dargelegten Gründe nicht für die Erteilung einer Ausnahme von Nr. 8.21 VVG ausreichten; der geforderte Nachweis einer mindestens 80 %-igen Auslastung der P+R-Anlagen stelle eine Bedingung der Zuwendungsbescheide dar, die hier bei weitem nicht erfüllt worden sei. Daraufhin teilte das Verkehrsministerium der Bezirksregierung in seinem Erlass vom 15. August 2005 mit, dass eine Ausnahme von Nr. 8.21 VVG nicht gewährt werde. Bei der im Zuwendungsbescheid enthaltenen "80 %-Regelung" handele es sich nicht um eine Auflage, sondern um eine auflösende Bedingung. Daher sei nach Nr. 13.1 VVG die Einwilligung des Finanzministers für ein Absehen von der Rückforderung der Zuwendungen erforderlich. Die vorgetragenen Argumente hätten gemäß der Entscheidung des Finanzministeriums nicht für eine solche Entscheidung ausgereicht.
Nach Anhörung erließ die Bezirksregierung Arnsberg unter dem 23. November 2006 den mit der vorliegenden Klage angefochtenen "Rückforderungsbescheid", mit dem der Zuwendungsbescheid vom 30. Juli 1992 "teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit dem Grunde nach gem. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW i.V.m. Nr. 9.21 ANBest-G" widerrufen wurde. In den Gründen führte die Bezirksregierung aus: Nach der genannten Vorschrift dürfe ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der (u.a.) eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewähre, auch nachdem er unanfechtbar geworden sei, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden sei und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfülle. Die Klägerin habe den Nachweis einer 80%-igen Auslastung innerhalb der gewährten Frist nicht erbracht. Die Nichterfüllung des Nachweises, für den der Klägerin eine Frist bis zum Jahre 2002 eingeräumt worden sei, habe das Rechnungsprüfungsamt Münster in seiner Prüfungsmitteilung vom 23. September 2003 festgestellt. Es seien Auslastungsgrade zwischen 4 % und 33 % ermittelt worden. Die Klägerin habe um Überprüfung gebeten, ob von einer Rückforderung der Zuwendung abgesehen werden könne. Da es sich bei der im Zuwendungsbescheid enthaltenen "80 %-Regelung" nicht um eine Auflage, sondern um eine auflösende Bedingung handele, sei für eine solche Entscheidung die Einwilligung des Finanzministers notwendig. Das Ministerium für Bauen und Verkehr habe den Finanzminister um Zustimmung zum Verzicht auf die Rückzahlung gebeten. Die hierfür angeführten Gründe hätten nach der Entscheidung des Finanzministers jedoch nicht ausgereicht. Von einer Rückzahlung könne daher nicht abgesehen werden. Die genaue Höhe der Rückforderung werde der Klägerin gesondert mitgeteilt. Als Zeitpunkt gemäß § 49 Abs. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) werde der 1. März 2007 bestimmt.
Den Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung Arnsberg mit Bescheid vom 31. Mai 2007 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte die Bezirksregierung aus: Das Rechnungsprüfungsamt habe in seiner Prüfungsmitteilung vom 23. September 2003 festgestellt, dass die P+R-Anlagen nicht den geforderten 80 %-igen Auslastungsgrad erfüllten, der in dem "Vermerk über das Ergebnis der Antragsprüfung" eingefordert werde. Dieser Vermerk und die Roteintragungen im geprüften Antragsexemplar seien Basis und Bestandteil des Zuwendungsbescheides. Unter Berücksichtigung des Fördersatzes von 90 % seien Zuwendungen in Höhe von 963.000 EUR durch die Stadt Siegen zurückzuzahlen. Über die fälligen Zinsen ergehe ein gesonderter Bescheid. Bezüglich ihres Ermessens weise die Bezirksregierung auf den Erlass des Finanzministeriums vom 29. Juni 2005 und den Erlass des Verkehrsministeriums vom 15. August 2005 hin.
Am 26. Juni 2007 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, die zunächst gegen die Bezirksregierung Arnsberg gerichtet gewesen ist. Aufgrund des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) vom 19. Juni 2007 (GV. NRW. S. 258) sind die Zweckverbände nach § 5 Abs. 1 ÖPNVG NRW Bewilligungsbehörden geworden für die Zuwendungen nach § 13 ÖPNVG NRW und die Zuwendungen für Infrastrukturmaßnahmen, die vor dem 1. Januar 2008 vom Land bewilligt oder vereinbart wurden (§ 15 Satz 2 ÖPNVG NRW). Dadurch ist der beklagte Zweckverband an die Stelle der Bezirksregierung getreten.
Zu Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Die Ergänzung des Prüfvermerks vom 15. Juli 1992 betreffend den Nachweis des Auslastungsgrades sei nicht wirksamer Bestandteil des Zuwendungsbescheides geworden. Weder im Zuwendungs- noch im Abrechnungsbescheid sei auf den Prüfvermerk Bezug genommen worden. Daher sei der Rückforderungsbescheid nichtig. Die Regelung im Prüfvermerk sei außerdem widersprüchlich; unabhängig von der prozentualen Auslastung der Anlagen dienten diese in vollem Umfang P+R- Zwecken. Die Regelung sei zu Unrecht als auflösende Bedingung gedeutet worden mit der Folge, dass es im Widerrufsverfahren zu einer sachwidrigen Zuständigkeitsverlagerung vom Fach- zum Finanzministerium gekommen sei. Tatsächlich handele es sich um eine Auflage bzw. modifizierende Auflage. Hilfsweise berufe sich die Klägerin auf den Ablauf der Jahresfrist gemäß § 49 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG NRW. Spätestens ab dem Zeitpunkt der Abgabe der Stellungnahme der Klägerin vom 25. März 2004 zum Prüfbericht des Rechnungsprüfungsamtes habe die Jahresfrist zu laufen begonnen. Äußerst hilfsweise mache die Klägerin eine Verwirkung des Rückforderungsanspruchs geltend. Die Bezirksregierung habe ferner ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Klägerin habe - insbesondere aufgrund von mündlichen Vereinbarungen mit dem Fachministerium - darauf vertrauen dürfen, dass der umstrittene Auslastungsvorbehalt nicht zu einer Rückforderung der Zuwendung führen werde, die sich nunmehr als treuwidrig darstelle. Dem Zuwendungsgeber sei bewusst gewesen, dass es sich bei dem geförderten Projekt um eine Pilotmaßnahme mit Modellcharakter gehandelt habe. Die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit eines Nichterreichens des erwarteten Auslastungsgrades sei bereits bei Erlass des Bewilligungsbescheides erkennbar gewesen. Die Bezirksregierung habe auf die Rückforderung der Fördermittel verzichten können; auch ein Nichtgebrauch des Ermessens sei in diesem Zusammenhang fehlerhaft.
Die Klägerin beantragt,
den Rückforderungsbescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 23. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 31. Mai 2007 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und trägt im Wesentlichen vor: Der Zusatz zum Prüfvermerk vom 15. Juli 1992 betreffend den Nachweis des Auslastungsgrades sei weder als Bedingung noch als Auflage einzuordnen. Es handele sich vielmehr um den Vorbehalt eines Widerrufs. Dieser Widerrufsvorbehalt sei auch wirksamer Bestandteil des Zuwendungsbescheides vom 30. Juli 1992 geworden. Ermächtigungsgrundlage für den angefochtenen Bescheid vom 23. November 2006 sei § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG. Der Widerruf habe ausgeübt werden dürfen, da die Klägerin den Nachweis des geforderten Auslastungsgrades nicht erbracht habe. Bei der Berechnung des Rückforderungsbetrages seien die für die Klägerin günstigsten Auslastungsgrade berücksichtigt worden. Bereits im Ausgangsbescheid vom 23. November 2006 habe die Bezirksregierung das ihr zustehende Ermessen ausgeübt. Dabei habe die Bezirksregierung faktisch keine andere Möglichkeit gehabt, als sich die Erwägungen des Finanzministeriums, das sein Einvernehmen zu einem Absehen von der Rückforderung versagt habe, zu eigen zu machen und hierauf die Ermessensausübung zu stützen. Auch bei Vorliegen eines Widerrufsvorbehaltes habe das Finanzministerium über ein Absehen von der Rückforderung entscheiden müssen. Unabhängig davon sei das Ermessen auch im Widerspruchsbescheid vom 31. Mai 2007 ausgeübt worden. Die Bezirksregierung habe wegen ihres Ermessens auf die Erlasse des Finanzministeriums und des Verkehrsministeriums verwiesen. Vorsorglich ergänze der Beklagte die Ermessenserwägungen gemäß § 114 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der von den Beteiligten überreichten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Anfechtungsklage ist zulässig und begründet. Der angefochtene Rückforderungsbescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 23. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Mai 2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Als Rechtsgrundlage der Rückforderung kommt lediglich § 49 a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW in Betracht. Hiernach sind, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist, bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. Der Zuwendungsbescheid des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe vom 30. Juli 1992 (in der Gestalt des letzten Änderungsbescheides vom 26. Oktober 1999) ist nicht aufgrund des Eintritts einer auflösenden Bedingung (teilweise) unwirksam geworden. Er ist auch nicht rechtmäßig (teilweise) zurückgenommen oder widerrufen worden.
Die ursprünglich beklagte Bezirksregierung hat den Zusatz auf der Rückseite des Prüfvermerks vom 15. Juli 1992, demgemäß "die Zuwendungen für die P+R-Anlagen … unter dem Vorbehalt des Nachweises gewährt (werden), dass die Anlagen in vollem Umfang, mindestens aber zu 80 % P+R-Zwecken dienen", zu Unrecht als auflösende Bedingung des Zuwendungsbescheides vom 30. Juli 1992 angesehen. Der Zusatz erfüllt nicht die Bestimmtheitsanforderungen, die an eine Bedingung zu stellen sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Verfügung des Gerichts vom 21. April 2008 Bezug genommen. Weitergehende Ausführungen sind entbehrlich, da auch der nunmehr beklagte Zweckverband der Auffassung ist, dass eine auflösende Bedingung nicht vorliegt.
Die Rückforderung kann auch nicht auf einen - hier allein in Frage stehenden - Widerruf des Zuwendungsbescheides gestützt werden. Denn die Bezirksregierung hat den Zuwendungsbescheid nicht rechtmäßig widerrufen. Dabei mag dahinstehen, ob das Ausbleiben des von der Klägerin zu führenden Nachweises eines bestimmten Auslastungsgrades der P+R-Anlagen die Bezirksregierung dazu berechtigte, den (teilweisen) Widerruf des Zuwendungsbescheides wegen eines Widerrufsvorbehaltes im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG NRW, von dem der beklagte Zweckverband ausgeht, oder wegen Zweckverfehlung im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG NRW, die ebenfalls in Betracht kommt, auszusprechen. Hierauf kommt es nicht an, weil die Bezirksregierung jedenfalls das Widerrufsermessen, das ihr nach § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG NRW eingeräumt ist ("darf … widerrufen werden"), nicht ausgeübt hat.
Die angefochtenen Bescheide lassen nicht erkennen, dass die Bezirksregierung überhaupt eine Ermessensentscheidung getroffen hat. Im Ausgangsbescheid vom 23. November 2006 ist von einem "Ermessen" der Behörde keine Rede. Auch die Gründe des Bescheides deuten nicht darauf hin, dass sich die Bezirksregierung des gesetzlich vorgegebenen Ermessens bewusst war. Aus dem Umstand, dass die Behörde im Bescheid auf das Schreiben der Klägerin vom 29. April 2004 Bezug nahm, mit dem diese um Überprüfung gebeten hatte, ob von einer Rückforderung abgesehen werden könne, ist lediglich abzuleiten, dass die erbetene Überprüfung (mit negativem Ergebnis) stattgefunden hat. Die Prüfung eines Sachverhalts ist jedoch nicht gleichzusetzen mit der Erkenntnis eines bestehenden Ermessensspielraums. Der Widerspruchsbescheid vom 31. Mai 2007 stellt ebenfalls nicht klar, dass Ermessen betätigt wurde. Die darin enthaltene Aussage "bezüglich meines Ermessens weise ich auf den Erlass des Finanzministeriums vom 29. Juni 2005 (Az. WTV - 0610 - 4 IB1) und den Erlass des Verkehrsministeriums vom 15. August 2005 (Az. IIB2(Verkehr)-28-85/2) hin" belegt nicht, dass ein Ermessen konkret ausgeübt wurde. Die näheren Umstände deuten nämlich darauf hin, dass die Bezirksregierung der Auffassung war, eine Ermessensentscheidung gar nicht treffen zu dürfen. Denn sie schloss sich der in den vorbezeichneten Erlassen vertretenen Rechtsansicht an, die "80 %-Regelung" sei eine auflösende Bedingung des Zuwendungsbescheides. Ausgehend von einer solchen Bedingung war es folgerichtig, auf eine Betätigung des Widerrufsermessens zu verzichten, weil der Zuwendungsbescheid bei Eintritt der Bedingung (anteilig) unwirksam geworden wäre und der Zuwendungsempfänger die rechtsgrundlos erhaltenen Leistungen grundsätzlich ohne behördlichen Ermessensspielraum zu erstatten hätte.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28. Januar 2002 - 4 A 4927/99 -, Juris Rn. 31; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 29. März 2006 - 6 UE 2874/04 -, Juris Rn. 34; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 28. Juli 2005 - 4 B 01.2536 -, Bayerische Verwaltungsblätter 2006, 731 f.
Dementsprechend hat die Bezirksregierung in ihrer Klageerwiderung vom 6. Dezember 2007 abschließend ausgeführt: "Die Rüge der Klägerin, die Aufforderung der Beklagten, aufgrund der Berücksichtigung der maßgeblichen Auslastungsgrade habe eine Erstattung zu erfolgen, sei ermessensfehlerhaft, geht ins Leere. Das Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen hat die Beklagte in seinem Erlass vom 11.07.1997 darauf hingewiesen, dass ein Zuwendungsbescheid im Falle des Eintritts einer Bedingung unwirksam werde, die erbrachten Leistungen (Zuwendungen) nach § 49a Abs. 1 VwVfG NRW zu erstatten seien und die Bewilligungsbehörde die Zuwendung unverzüglich und ohne Ermessensentscheidung zurückzufordern habe." (Hervorhebung im Original)
Auch diese Äußerung belegt, dass die Bezirksregierung der Ansicht war, Ermessen stehe ihr nicht zu.
Selbst wenn dem beklagten Zweckverband darin gefolgt würde, dass die Bezirksregierung eine Ermessensentscheidung getroffen hat, wäre weiterhin von einem Ermessensfehler auszugehen. Denn geboten ist nicht die Betätigung "irgendeines" Ermessens; die Behörde muss vielmehr ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausüben (§ 40 VwVfG NRW). Anhaltspunkte dafür, dass ein potentieller Entscheidungsspielraum erkannt wurde, bestehen jedoch allenfalls hinsichtlich der Rückforderung der Zuwendung. Ein auf den Widerruf des Zuwendungsbescheides bezogenes Ermessen ist hingegen ersichtlich nicht ausgeübt worden.
Im Übrigen gilt: Hätte die Bezirksregierung tatsächlich Ermessen ausgeübt und sich hierbei, wie der Beklagte vorträgt, die Ausführungen des Finanzministeriums zu eigen gemacht, müsste sie in diesem Zuge auch die Verantwortung für rechtliche Fehlvorstellungen des Ministeriums übernehmen. Das Finanzministerium ging in seinem Erlass vom 29. Juni 2005 zu Unrecht davon aus, dass der Nachweis des mindestens 80 %-igen Auslastungsgrades eine Bedingung des Zuwendungsbescheides sei ("Die Zuwendungsbescheide für die geförderten P+R- Anlagen enthalten folgende Bedingung: …"). Für die Frage eines Rückforderungsverzichts ist dieser Irrtum insofern bedeutsam, als die VVG für den Fall des Eintritts einer auflösenden Bedingung zwingend die Rückforderung vorsehen (Nr. 8.2.1: "Die Bewilligungsbehörde hat die Zuwendung, auch wenn sie bereits verwendet worden ist, insoweit unverzüglich zurückzufordern, wenn im Zuwendungsbescheid enthaltene Befristungen wirksam geworden oder Bedingungen eingetreten sind (§ 36 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwVfG NRW)."), während bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes nach § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW lediglich regelmäßig der Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Rückforderung der Zuwendung auszusprechen ist (Nr. 8.2.3). Geht es um einen etwaigen Widerruf nach § 49 Abs. 2 VwVfG NRW, der in den VVG keine Erwähnung findet, ist gleichermaßen davon auszugehen, dass diese Entscheidung allenfalls in der Regel vorgegeben ist, so dass Raum für die Berücksichtigung von Besonderheiten des Einzelfalles besteht. Nicht auszuschließen ist, dass das Finanzministerium bei richtiger Würdigung des Zusatzes zum Prüfvermerk als Widerrufsvorbehalt oder Zweckbestimmung - und der daraus resultierenden Erkenntnis, dass eine Rückforderung der Zuwendung allenfalls regelmäßige, aber nicht zwingende Folge des Vorliegens eines Widerrufsgrundes ist - zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre. Auch hieraus ergibt sich ein Ermessensfehler.
Die Betätigung des Widerrufsermessens war nicht nach den Grundsätzen des intendierten Ermessens entbehrlich. Zwar kommt den haushaltsrechtlichen Gründen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beim Widerruf einer Subventionsbewilligung eine ermessenslenkende Bedeutung in der Weise zu, dass die Bewilligung bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes in der Regel zu widerrufen ist; im Regelfall bedarf es dann auch keiner Darlegung von Ermessenserwägungen. Sind der Behörde jedoch außergewöhnliche Umstände bekannt geworden oder erkennbar, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, sind diese in der Begründung des Bescheides zu erwägen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 105, 55 (57 f); Urteil vom 26. Juni 2002 - 8 C 30.01 -, BVerwGE 116, 332 (337); OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2004 - 4 A 2369/02 -, Juris Rn. 13 ff; Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter 2005, 344 (346); Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 4 A 2104/06 -, Juris Rn. 54 ff.
Solche besonderen Umstände, die im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen waren, lagen hier vor. Sie ergaben sich schon aus der beträchtlichen Höhe des Rückforderungsbetrages und der daraus resultierenden wirtschaftlichen Belastung des Verpflichteten.
Vgl. zu diesem Aspekt OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005, a.a.O..
Darüber hinaus waren auch diejenigen Gründe besonders zu erwägen, die das Verkehrsministerium zunächst dazu veranlasst hatten, sich für ein Absehen von der Rückforderung auszusprechen.
Eine etwaige Bindung an die Erlasse des Finanzministeriums vom 29. Juni 2005 und des Verkehrsministeriums vom 15. August 2005 befreite die Bezirksregierung nicht von der gebotenen Ausübung des Widerrufsermessens. Eine ermessensbindende Wirkung der Erlasse
vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2000 - 4 A 5182/99 -
mochte es rechtfertigen, die Darlegung der Ermessenserwägungen knapp zu halten, nicht jedoch, auf eine eigene, am Zweck der Vorschrift orientierte Ermessensbetätigung gänzlich zu verzichten.
Die Ermessensfehler können nicht nach § 114 Satz 2 VwGO geheilt werden. Die erstmalige Ausübung des Widerrufsermessens im gerichtlichen Verfahren stellt eine neue Ermessensentscheidung dar, nicht aber ein nach dieser Vorschrift zulässiges Ergänzen der Ermessenserwägungen. Ein solches Ergänzen wäre allenfalls in Betracht gekommen, wenn die Bezirksregierung Arnsberg mit den angefochtenen Bescheiden zumindest zu erkennen gegeben hätte, dass sie sich eines (gelenkten) Ermessensspielraums bewusst war. Dafür geben die Bescheide aber nichts Stichhaltiges her. Insofern mag dahinstehen, ob die im Klageverfahren nachgeschobenen Erwägungen des beklagten Zweckverbandes geeignet sind, eine fehlerfreie Ermessensbetätigung darzulegen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Kammer sieht von einer Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO ab, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 ÖPNVG
§ 40 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW
§ 5 Abs. 1 ÖPNVG
§ 15 Satz 2 ÖPNVG
§ 48 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG
§ 114 Satz 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 49 a Abs. 1 Satz 1
VwVfG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 3 Satz
1 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 2 und 3 VwVfG NRW
§ 36 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 2
VwVfG NRW
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1
VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 49 Abs. 4 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 116, 332
4 A 4927/99
6 UE 2874/04
4 B 01.25
3 C 22.96
8 C 30.01
4 A 2369/02
15 A 1065/04
4 A 2104/06
4 A
5182/99