Arbeitsgericht Solingen (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-04, Aktenzeichen 3 Ca 935/18 lev
ECLI: ECLI:DE:ARBGSG:2018:1004.3CA935.18LEV.00

Tenor:
1.Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für die Teilnahme an der 39. Sitzung der Bezirksvertretung D. am Donnerstag, den 20.09.2018, zwischen 10.00 und 12.45 Uhr, 1:23 h auf die Arbeitszeit des Klägers anzurechnen.
2.Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger als Mandatsträger der Bezirksvertretung der Stadt L. D. die Zeit der Ausübung des Mandats innerhalb des bei der Beklagten geltenden Gleitzeitrahmens, welcher von Montag bis Donnerstag die Zeit zwischen 6:30 Uhr und 19:15 Uhr sowie freitags die Zeit zwischen 6:30 Uhr und 16:30 Uhr umfasst, zur Hälfte auf die Arbeitszeit des Klägers anzurechnen verpflichtet ist.
3.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
4.Der Streitwert beträgt 33,73 €
5.Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die hälftige Anrechnung von Zeiten, die er als Mandatsträger in der Bezirksvertretung einer Stadt aufgewandt hat, auf seine Arbeitszeit.
Der Kläger ist bei der beklagten Stadt in Teilzeit mit 30 Stunden wöchentlich beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der TVöD Anwendung. Bei der beklagten Stadt besteht eine Rahmendienstvereinbarung "Arbeitszeitflexibilisierung". In § 2 dieser Dienstvereinbarung ist die Rahmenzeit von montags bis donnerstags von 06:30 Uhr bis 19:15 Uhr und freitags von 06:30 Uhr bis 16:30 Uhr festgelegt.
Der Kläger ist gewählter Mandatsträger in der Bezirksvertretung D. der Stadt L..
Der Kläger hat die beklagte Stadt vorprozessual aufgefordert, seine Arbeitszeit wegen seiner Mandatstätigkeit zur korrigieren. Dies hat die Stadt mit E-Mail von 01.06.2018 (Bl. 5 d, Akte) abgelehnt. Am 20.09.2018 hat der Kläger an der 39. Sitzung der Bezirksvertretung D. von 10:00 Uhr bis 12:45 Uhr teilgenommen (vgl. Protokoll Bl. 45 d. Akte).
Der Kläger ist der Auffassung, die beklagte Stadt müsse gemäß § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW die hälftige Zeit, die er für die Ausübung seines Mandats in der Bezirksvertretung aufwende, auf seine Arbeitszeit anrechnen. Entgegen der Auffassung der beklagten Stadt finde § 44 GO NRW auch auf Mitarbeiter des Öffentlichen Dienstes Anwendung. § 29 TVöD gehe nicht vor.
Der Kläger beantragt zuletzt:
1.die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Teilnahme an der 39. Sitzung der Bezirksvertretung D. am Donnerstag, den 20.09.2018, zwischen 10:00 Uhr bis 12:45 Uhr, 1:23 h auf seine Arbeitszeit anzurechnen;
2.festzustellen, dass die Beklagte ihm als Mandatsträger der Bezirksvertretung der Stadt L.-D. die Zeit der Ausübung des Mandats innerhalb des bei der Beklagten geltenden Gleitzeitrahmens, welcher von Montag bis Donnerstag die Zeit zwischen 06:30 Uhr und 19:15 Uhr sowie freitags die Zeit zwischen 06:30 Uhr und 16:30 Uhr umfasst, zur Hälfte auf seine Arbeitszeit anzurechnen verpflichtet ist.
Die beklagte Stadt beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, § 44 Abs. 2 Satz 1 GO NRW gelte unmittelbar nur gegenüber privaten Arbeitgebern, § 29 TVöD sei eine abschließende Spezialvorschrift für die Freistellung von Angestellten im Öffentlichen Dienst. Wenn aber bereits die Freistellungsregelung nach § 44 Abs. 2 Satz 1 GO NRW nicht für Angestellte im Öffentlichen Dienst greife, könne auch die Anrechnungsregelung nach § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW zur Anwendung kommen.
Die beklagte Stadt meint darüber hinaus, dass eine Anrechnung nicht bzgl. des gesamten Gleitzeitrahmens in Betracht komme, sondern nur auf den Teil, den der Arbeitnehmer üblicherweise nutze. Andernfalls würden Arbeitnehmer, die über flexible Arbeitszeiten verfügten, besser gestellt als solche, deren Arbeitszeiten starr geregelt seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Parteienschriftsätze sowie den gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
A.
Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Feststellungsantrag. Dabei handelt es sich um eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO. Der Kläger hat seinen Antrag nach dem Hinweis des Gerichts im Termin am 30.08.2018 entsprechend umgestellt. Ein besonderes Feststellungsinteresse ist vor diesem Hintergrund nicht erforderlich.
B.
Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen die beklagte Stadt Anspruch auf Anrechnung von 1 Stunde und 23 Minuten für seine Teilnahme an der 39. Sitzung der Bezirksvertretung D. der Stadt L. am 20.09.2018 gemäß § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW.
I. Gemäß § 44 Abs. 2 Satz 2 GO NRW ist bei Mandatsträgern, die innerhalb eines vorgegebenen Arbeitszeitrahmens über Lage und Dauer der individuellen Arbeitszeit selbst entscheiden können, die Zeit der Ausübung des Mandats innerhalb dieses Arbeitszeitrahmens zur Hälfte auf ihre Arbeitszeit anzurechnen.
II. Die Vorschrift findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.
Entgegen der Auffassung der beklagten Stadt handelt es sich bei § 29 TVöD nicht um eine vorgreifliche und abschließende Spezialregelung, die die Anwendung des § 44 GO NRW ausschließen könnte.
1. Es ist bereits § 29 TVöD nicht zu entnehmen, dass es sich hierbei um eine abschließende Regelung für einen Freistellungsanspruch handeln könnte.
§ 29 Abs. 1 TVöD regelt dem Wortlaut nach lediglich Fälle des § 616 BGB. Diese Vorschrift ist dispositiv und daher können die Tarifvertragsparteien von ihr abweichen. § 29 Abs. 2 TVöD regelt hingegen den Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts bei Erfüllung allgemein staatsbürgerlicher Pflichten. Die Vorschrift setzt bereits eine gesetzliche Regelung zur Arbeitsbefreiung voraus (Nachtwey/Sponer in: Sponer/Steinherr § 29 TVöD, Rn. 87). Dabei besteht zwischen den Parteien Einigkeit, dass die Ausübung eines Mandats bei der Bezirksvertretung einer Stadt nicht eine allgemein staatsbürgerliche Pflicht im Sinne des § 29 Abs. 2 TVöD darstellt. Dies gilt allgemein für Wahlmandate (vgl. Schütte NW VBL 2014, 245, 250). Die Regelung des § 29 Abs. 1 TVöD mag eine abschließende Aufzählung der Befreiungstatbestände in Bezug auf die allgemeine und abdingbare Vorschrift des § 616 BGB darstellen (so etwa Nollert-Borasio in Burger, Tarifverträge für den öffentlichen Dienst, 3. Auflage 2015, Rn. 2; Jorkowski § 29 TVöD, Rn. 3, Online Kommentar). Andere Gesetze, die Arbeitsbefreiungen unter anderen Voraussetzungen gewähren, sind aber zusätzlich neben § 29 TVöD anwendbar (vgl. Jorkowski § 29 TVöD, Rn. 3, Online Kommentar).
2. Ohnehin könnte § 29 TVöD eine Anwendung des § 44 GO NRW nicht ausschließen. Gesetze stehen in der Normenhierarchie grundsätzlich über Tarifverträgen und gehen diesen vor. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Gesetze tarifdispositiv ausgestaltet sind. Eine Tarifdispositivität ergibt sich aber weder aus dem Wortlaut des § 44 GO NRW noch würde eine solche dem Sinn und Zweck der Vorschrift entsprechen. Die Regelung will vielmehr sicherstellen, dass der Zugang und die Ausübung eines kommunalen Mandats nicht solchen Personengruppen vorbehalten ist, die dieses Mandat mit ihren sonstigen Tätigkeiten unproblematisch vereinbaren können (Heldt/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, § 44 GO Nr. 1). § 44 GO will keine Arbeitsbedingungen regeln, sondern die Mandatsträgerschaft erleichtern. Es ergebe keinen Sinn, es den Tarifvertragsparteien zu überlassen, hiervon abweichende Regeln zu treffen.
3. Soweit die beklagte Stadt darauf hinweist, dass im Schrifttum vertreten wird, dass für Mitarbeiter des Öffentlichen Dienst Spezialregelungen, insbesondere § 29 TVöD gelten würden, so kann diese Auffassung nicht überzeugen. Dies wird u.a. vertreten im Kommentar von Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 44 GO NRW, II. Abs. 1). Auffallend ist insoweit, dass neben § 29 TVöD nur Gesetze als Spezialregelungen aufgezählt werden, so etwa § 90 Abs. BBG und § 25 Abs. Soldatengesetz. Diese betreffen aber keine Arbeitsverhältnisse. Anscheinend wird dabei übersehen, dass § 29 TVöD kein Gesetz ist. Die weiteren zitierten Regelungen sind ebenfalls Gesetze, so dass sich insoweit womöglich die Frage stellt, welches Gesetz Vorrang zu genießen hat (dazu Schütte NW VBL 2014, 245 ff.). Im Übrigen ist festzustellen, dass die Meinungen im Schrifttum nicht angeben, worauf des Vorrang des § 29 TVöD beruhen soll (so auch Schütte NW VBL 2014, 245, 250).
4. Im Übrigen spricht § 44 Abs. 1 Satz 4 dafür, dass die gesetzliche Regelung grundsätzlich nicht nur privatrechtliche Arbeitsverhältnisse, sondern auch solche, mit Arbeitgebern des Öffentlichen Dienstes erfasst werden sollen, da der Gesetzgeber dort ausdrücklich Kündigung oder Entlassung unter bestimmten Voraussetzungen für unzulässig erklärt.
III. Entgegen der Auffassung der beklagten Stadt sind nicht nur solche Zeiten der Mandatsausübung zur Hälfte anzurechnen, die mit der Gleitzeit kollidiert, die der Arbeitnehmer üblicherweise nutzt (so aber auch Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 44 GO NRW, II.).
In § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW ist ausdrücklich geregelt, dass die Zeit der Ausübung des Mandats innerhalb des Arbeitszeitrahmens zur Hälfte auf ihre Arbeitszeit anzurechnen ist. Eine weitere Voraussetzung ist nicht aufgestellt. Eine solche weitere Voraussetzung ist § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NW nicht zu entnehmen. Sie widerspricht auch Sinn und Zweck der Regelung Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW eine pauschalisierte Ausgleichsregelung beabsichtigt. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu ausdrücklich:
"Der Anspruch auf Anrechnung mandatsbelegter Gleitzeiten ist auf die Hälfte (50%) begrenzt. Eine volle Anrechnung erscheint nicht sachgerecht, da Gleitzeit nicht pauschal mit Arbeitszeiten gleichzusetzen sind. Die Regelung verfolgt das Ziel, Arbeitnehmer/innen mit und ohne gleitende Arbeitszeiten strukturell grundsätzlich gleich zu behandeln, und vermeidet vor diesem Hintergrund jegliche Anreizwirkung eingeübte Sitzungsrhythmen zu verändern."
Eine derartige pauschalisierende Regelung führt dazu, dass sich Arbeitnehmer in Gleitzeit womöglich zum Teil schlechter, zum Teil auch besserstellen als Arbeitnehmer ohne Gleitzeit. Dies nimmt der Gesetzgeber hin. Die von der beklagten Stadt vertretene Auffassung, nur die vom Arbeitnehmer üblicherweise genutzte Gleitzeit könne mit der Mandatszeit kollidieren, kann auch nicht erklären, warum dann nur 50 % dieser Zeit auf die Arbeitszeit anzurechnen seien. Dann stellt sich der Arbeitnehmer in Gleitzeit wiederum schlechter als Arbeitnehmer ohne Gleitzeit. Genau dies wollte der Gesetzgeber aber verhindern.
IV. Der Kläger hat unstreitig am 20.09.2018 an einer Sitzung zwischen 10:00 Uhr und 12:45 Uhr teilgenommen, so dass davon 50 %, also 1 Stunde und 23 Minuten (aufgerundet) auf seine Arbeitszeit anzurechnen sind.
V. Aus den obigen Ausführungen folgt auch, dass der Feststellungsantrag begründet ist. Die beklagte Stadt ist grundsätzlich verpflichtet, Zeiten zur Ausübung des Mandats zu 50 % auf die Arbeitszeit des Klägers anzurechnen, soweit diese im Gleitzeitrahmen bei der beklagten Stadt liegen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG.
D.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 61 Abs. 1 ArbGG und entspricht dem Wert der anzurechnenden Arbeitszeit.
E.
Die Berufung war gemäß § 64 Abs. 3 Nr. 1 wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211 7770-2199
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Hamacher

Zitierte Normen: § 44 GO NRW
§ 616 BGB
§ 44 GO
§ 91 ZPO
§ 46c ArbGG
§ 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW
§ 44 Abs. 2 Satz 1 GO NRW
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 44 Abs. 2 Satz 2 GO NRW
§ 90 Abs. BBG
§ 25 Abs. Soldatengesetz
§ 44 Abs. 2 Satz 4 GO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG