Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-02-02, Aktenzeichen (4) 1 Ss 552/11 (327/11)
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0202.4.1SS552.11.327.1.0A

Tenor:
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. September 2011 wird verworfen.
2. Die Landeskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen.

Tatbestand:
1. Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte ohne behördliche Erlaubnis das Lokal … in der …straße … in Berlin-, wo er am 16. April 2010 Sportwetten an die in Belgien ansässige Firma … vermittelte und zu diesem Zweck Wettansetzungen, Tippzettel für Live-Sportwetten sowie Wett- und Ergebnislisten ausgelegt hatte.
Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte sich vor Aufnahme seiner Tätigkeit Anfang Februar 2010 unter anderem den Rat eines auf das Recht der Sportwetten und des Glücksspiels spezialisierten Rechtsanwalts eingeholt hatte, der ihm versicherte, die beabsichtigte Vermittlung von Sportwetten erfülle nicht den Tatbestand des verbotenen Glücksspiels.
Mit Bescheid vom 3. Februar 2011 untersagte die Berliner Ordnungsbehörde dem Angeklagten das Veranstalten und die Vermittlung von Sportwetten unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25.000 Euro und begründete dies damit, dass er keine entsprechende Erlaubnis habe; der Gesetzgeber habe nicht vorgesehen, Privaten im Land Berlin eine Erlaubnis zum Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten zu erteilen.
Der Angeklagte wandte sich erneut an seinen Rechtsanwalt, der ihm unter Hinweis auf europarechtliche Rechtsprechung sowie Entscheidungen deutscher Verwaltungsgerichte mitteilte, dass er weiterhin davon ausgehe, dass die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages gegen Europarecht verstießen und der Angeklagte sich deshalb durch die Vermittlung von Wetten nicht strafbar mache.
Den Widerspruch des Angeklagten wies die Verwaltungsbehörde am 16. Februar 2010 unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Bescheides vom 3. Februar 2011 zurück.
Daraufhin wandte sich der Angeklagte noch im Februar 2010 wieder an seinen Rechtsanwalt, der weiterhin erklärte, § 284 StGB könne wegen Verstoßes gegen Europarecht nicht angewandt werden.
Am 25. Februar 2010 stellte der Angeklagte beim Verwaltungsgericht Berlin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes den Antrag, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruches nach § 80 Abs. 5 VwGO herzustellen. Mit Schreiben vom selben Tag teilte das Verwaltungsgericht dem Rechtsanwalt des Angeklagten mit, dass die Verwaltungsbehörde der Bitte des Gerichts nachgekommen sei und versichert habe, bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts keine Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen. Der Rechtsanwalt erklärte dem Angeklagten, dies bedeute, das Verwaltungsgericht werde in seinem Sinne entscheiden.
Tatsächlich ordnete das Verwaltungsgericht Berlin mit Beschluss vom 30. Juli 2010 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Angeklagten gegen die Untersagungsverfügung an und führte in den Gründen der Entscheidung aus, dass es für eine Untersagungsverfügung an einer Ermächtigungsgrundlage fehle.
2. Das Landgericht hatte Zweifel, ob das Verhalten des Angeklagten den Tatbestand des § 284 StGB erfülle, weil Grund zu der Annahme bestehe, dass die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Jedenfalls habe sich der Angeklagte in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden (§ 17 StGB), was die Kammer näher ausgeführt hat.

Entscheidungsgründe:
Die von der Staatsanwaltschaft mit der Revision geltend gemachte Sachrüge bleibt ohne Erfolg.
1. Allerdings hat der Angeklagte objektiv die Voraussetzungen des Tatbestandes des § 284 StGB erfüllt, denn – je nach Ausgestaltung seines Wettbetriebes (vgl. BGH NStZ 2003, 372) – hat er entweder ein Glücksspiel veranstaltet oder hierzu Einrichtungen bereitgestellt, ohne über eine behördliche Erlaubnis zu verfügen.
2. Ob und inwieweit die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages gegen Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht verstoßen, was zur Folge haben könnte, dass die Anwendung des § 284 StGB ausgeschlossen ist (vgl. EuGH, Beschluss vom 6. März 2007 Rs. C-338/04 - Placanica – [Juris]), kann vorliegend dahin stehen, denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum nach § 17 Satz 1 StGB befunden, weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Soweit der Senat im Urteil vom 2. Februar 2011 – (4) 1 Ss 371/10 (234/10) - ausgeführt hat, es bestünden keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit und Europarechtskonformität der derzeitigen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages über die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten, hält er daran nicht mehr fest.
3. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1 StGB) befunden und bleibe deshalb straflos, ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
a) Über die Frage, ob der Angeklagte sich in einem Verbotsirrtum befunden hat und ob ein solcher Irrtum vermeidbar war, hat in erster Linie der Tatrichter im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung unter Beachtung des Zweifelssatzes zu befinden. Seine Entscheidung hat das Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen. Anderes gilt nur, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich oder lückenhaft ist oder erkennen lässt, dass der Tatrichter überspannte Anforderungen an seine Überzeugungsbildung gestellt hat (vgl. BGH, NJW 2007, 3078). Das ist hier nicht der Fall.
b) Das Risiko einer unklaren Rechtslage, wie sie hier durch Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung geschaffen worden ist, darf nicht einseitig dem Normadressaten aufgebürdet werden. Dies verlangt auch bei der Beurteilung der Frage der Vermeidbarkeit eines Irrtums Beachtung (vgl. BGH a.a.O.).
Die Neuregelung des Sportwettenrechts durch die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages in Verbindung mit den Regelungen des Ausführungsgesetzes für das Land Berlin vom 15. Dezember 2007 und ihre Umsetzung in der Praxis haben für die Normadressaten keine klare Rechtslage geschaffen.
Nachdem bereits der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 8. September 2010 (NVwZ 2010, 1409) die Fragen der vorlegenden deutschen Verwaltungsgerichte in einer Weise beantwortet hatte, die Zweifel an der Gemeinschaftsrechtskonformität der Regelungen des Glückspielstaatsvertrages zum staatlichen Wettmonopol begründeten, hat das Bundesverwaltungsgericht am 24. November 2010 (NVwZ 2011, 554) und am 1. Juni 2011 (NVwZ 2011, 1328) unter anderem ausgeführt, dass der Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG nur dann verhältnismäßig sei, wenn das Monopol dem legitimen Zweck der Suchtbekämpfung diene. Davon sei nicht auszugehen, wenn die staatlichen Monopolangebote in einer Weise beworben würden, die Sympathien für das Wetten wecken. Ferner sei der Eingriff in die gemeinschaftsrechtlich geschützte Dienstleistungsfreiheit nur dann gerechtfertigt, wenn das Monopol systematisch und kohärent der Begrenzung der Wetttätigkeit diene. Das Bundesverwaltungsgericht hat die angefochtenen Urteile aufgehoben und die Verfahren zur weiteren Sachaufklärung an die jeweiligen Verwaltungsgerichtshöfe zurückverwiesen.
Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat in einer Entscheidung vom 8. Juni 2011 (NVwZ-RR 2011, 725), nach übereinstimmender Erledigungserklärung in der Hauptsache, offen gelassen, ob die Regelungen des staatlichen Monopols dem Grundrecht der Berufsfreiheit und der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit genügen, und ausgeführt, dass zur Beantwortung dieser Frage zu klären sei, inwieweit die Wettangebote des Monopolträgers unzulässig beworben würden und ob solche Werbung von den Überwachungsbehörden konsequent verfolgt würde. In einem weiteren Verfahren – OVG 1 B 19.09 – hat es am 1. Juli 2011 beschlossen, Beweis darüber zu erheben, ob das tatsächliche Werbeverhalten der Träger des staatlichen Veranstaltungsmonopols den Anforderungen des § 5 des Glücksspielstaatsvertrages entspreche und entsprechend überwachend werde. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat am 9. August 2011 - 8 B 926/10 – (Juris) in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausgeführt, dass das staatliche Wettmonopol „wahrscheinlich“ gegen die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstoße. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat am 31. August 2011 (VBlBW 2012, 34) im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes entschieden, dass, im Hinblick darauf, dass der Ausgang des Hauptverfahrens offen sei, im konkreten Einzelfall das private Interesse am Fortbetrieb des Sportwettbüros das öffentliche am Sofortvollzug der Untersagungsverfügung überwiege. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat in Urteilen vom 29. September 2011 (ZfWG 2011, 428) und 8. Dezember 2011 - 4 A 250/08 – (Juris) entschieden, dass die Regelungen des staatlichen Monopols im Glücksspielstaatsvertrag gegen die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstießen. In diesem Sinne hat auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 12. Januar 2012 – 10 BV 10.2505 – entschieden und die behördliche Verfügung, mit welcher dem Kläger die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten untersagt worden war, aufgehoben.
Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat es mit ausführlich begründetem Beschluss vom 25. Juli 2011 - (249 Ds) 14 Js 2738/10 (3/11) – aus rechtlichen Gründen abgelehnt, das Hauptverfahren wegen unerlaubten Veranstaltens von Glücksspielen zu eröffnen.
Diese Entscheidungen machen deutlich, dass die am 1. Januar 2008 in Verbindung mit entsprechenden Ausführungsgesetzen der jeweiligen Länder in Kraft getretenen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages zum staatlichen Wettmonopol in Verbindung mit der tatsächlichen Ausgestaltung des Monopols nicht zu der angestrebten sicheren Rechtlage geführt haben.
Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen, der von einem in diesem Rechtsgebiet spezialisierten Rechtsanwalt beratene Angeklagte habe sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden.
c) Entgegen der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft ist das Urteil des Landgerichts auch nicht deshalb lückenhaft, weil es sich nicht damit auseinandersetzt, dass der Angeklagte nach den Feststellungen auch Tippzettel für Live-Wetten ausgelegt hatte und diese nach § 21 Abs. 2 GlüStV generell verboten seien. Die Behörde hat ihre Untersagungsverfügung auf das staatliche Monopol gestützt und nicht eine nach bestimmten Wettarten differenzierende Entscheidung getroffen. Es liegt fern, anzunehmen, der Angeklagte habe in Anbetracht dieses Vorgehens der Verwaltung in seinem Handlungsbewusstsein zwischen der Rechtmäßigkeit verschiedener Wettarten differenziert oder differenzieren müssen. Einer gesonderten Erörterung dieses Umstandes in den Urteilsgründen bedurfte es daher nicht.
III.
Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die notwendigen Auslagen beruhen auf § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 284 StGB
§ 17 StGB
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 17 Satz 1 StGB
§ 21 Abs. 2 GlüStV
§ 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2003, 372
NJW 2007, 3078
NVwZ 2010, 1409
NVwZ 2011, 554
NVwZ 2011, 1328
NVwZ-RR 2011, 725
1 Ss 371/10
1 B 19.09
8 B 926/10
4 A 250/08
10 BV 10.25
14 Js 2738/10