Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-19, Aktenzeichen 5 SaGa 5/12

Tenor:
Die Berufung des Klägers vom 12.11.2012 gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Schwerin vom 26.09.2012 – 2 Ga 13/12 – wird auf Kosten des Rechtsmittelführers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens über die Berücksichtigung einer Bewerbung des Klägers bei einem Auswahlverfahren für Betriebswirte, konkret zuletzt insbesondere um die Wiederholung des Auswahlverfahrens.
Der Kläger absolvierte 2007 ein Fachhochschulstudium der Betriebswirtschaft als Diplom-Betriebswirt (Fachhochschule) mit der Gesamtnote „Gut“ (1,8). 2009 und 2011 bestand er die erste und zweite juristische Staatsprüfung mit 6,35 bzw. 5,42 Punkten.
Das beklagte Land schrieb 2012 sieben Stellen für Volljuristen aus, wobei insgesamt 16 Punkte in beiden Staatsexamen verlangt wurden, und drei Stellen für Betriebswirte mit Masterstudium oder vergleichbarem Abschluss mit der Examensnote mindestens „Gut“, Einsendeschluss insoweit 14.09.2012. Wegen der näheren Einzelheiten der letztgenannten Ausschreibung wird auf Blatt 9 f. der Akte und Blatt 8 f. der erstinstanzlichen Entscheidung, Blatt 56 f. der Akte, verwiesen.
Eine Bewerbung des Klägers vom 20.08.2012 lehnte das beklagte Land mit Schreiben vom 20.08.2012 ab, da der Kläger die erklärten Voraussetzungen nicht habe. Dagegen wendet sich der Kläger mit Schreiben vom 07.09.2012 (Blatt 12 f. der Akte) und mit am 20.09.2012 bei Gericht eingegangenem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.
Das in der Ausschreibung angekündigte Assessmentcenter wurde durchgeführt. Es wurden ein Universitätsabsolvent mit der Abschlussnote 2,4 und Absolventen der Fachhochschule S. eingeladen. Die Fachhochschule S. bietet die Masterstudiengänge „Master of Business Administration“, „Management in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU)“ und „Tourism Development Strategies“ an (Blatt 81, 86, 89). Die Stellen für Betriebswirte wurden endgültig besetzt (Blatt 120, 142).
Der Kläger hat in der ersten Instanz vorgetragen, sein Diplom als der damals höchste erreichbare Fachhochabschluss sei mit dem heutigen Master an einer Fachhochschule als dem heutigen höchsten Fachhochschulabschluss vergleichbar. Er erfülle jedenfalls auf Grund seines zweiten juristischen Staatsexamens die Zugangsvoraussetzungen für die Laufbahngruppe 2, zweites Einstiegsamt des allgemeinen Dienstes.
Der Kläger hat beantragt,
der Antragsgegner wird verurteilt, die Bewerbung des Antragstellers als Absolvent eines Hochschulstudiums der Betriebswirtschaft im Rahmen der „Stellenausschreibung für Nachwuchskräfte für die Laufbahngruppe 2, zweites Einstiegsamt des allgemeinen Dienstes in der Landesverwaltung Mecklenburg-Vorpommern (Geschäftszeichen: II 130 a – Pers. 2012009)“ im weiteren Auswahlverfahren zu berücksichtigen und dem Antragsteller die Teilnahme an dem geplanten Assessment-Center zu ermöglichen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land ist in der ersten Instanz der Auffassung gewesen, der Kläger verfüge nicht über die Voraussetzungen der Stellenausschreibung, nämlich Fachhochschulabschluss mit Master, Universitätsabschluss mit Master oder vergleichbarer Abschluss. Für die Gleichstellung des Diplom-Betriebswirtes (FH) mit einem Master-Absolventen gebe es keine Rechtsgrundlage. Damit werde der Kläger nicht wegen der in Artikel 33 Abs. 2 festgeschriebenen Kriterien benachteiligt.
Das Arbeitsgericht Schwerin hat mit Urteil vom 26.09.2012 – 2 Ga 13/12 – die Klage auf Kosten des Klägers abgewiesen, im Wesentlichen aus den gleichen Gründen, die das beklagte Land aufgeführt hat, unter Bezugnahme auf § 18 Abs. 1 Hochschulrahmengesetz.
Gegen die ihm am 13.10.2012 zugestellte Entscheidung wehrt sich der Kläger mit am 13.11.2012 beim Berufungsgericht eingegangener und begründeter Berufung, bei der neue Anträge angekündigt werden, hauptsächlich gerichtet auf Wiederholung des Auswahlverfahrens, u. a. hilfsweise auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung in Geld wegen Nichtberücksichtigung bei der Bewerbung.
Der Kläger hat eine Dringlichkeit wegen der bevorstehenden Einstellung der erfolgreichen Bewerber zum 01.02.2013 gesehen.
Der Kläger hält seinen Hauptantrag nicht für erledigt (Blatt 142).
Der Kläger hält seine erstinstanzliche Argumentation aufrecht und ergänzt, das Land habe durch seine diversen Entscheidungen im Rahmen des Auswahlprozesses den Kläger in seinem Recht auf gleichmäßige Handhabung und gleichen Zugang zum öffentlichen Amt nach Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz verletzt, woraus sich Schadenersatzansprüche ergäben.
Die Ausschreibung sei auf einen dem Masterabschluss vergleichbaren Abschluss gerichtet, nicht auf einen „gleichwertigen“ Abschluss. Der Abschluss des Klägers in der Betriebswirtschaft sei höherwertig als ein Bachelorabschluss. Es sei unverständlich, warum Universitätsdiplome mit der Note 2,4 sowie ein Masterabschluss an einer Fachhochschule mit der Abschlussnote 1,9 qualitativ hochwertiger sein sollen als der Abschluss des Klägers (Blatt 78). Die Entscheidungen der Länderminister zur Bewertung von Diplomstudiengängen, Bachelorstudiengängen und Masterstudiengängen seien rechtlich nicht bindend. Aus den Beschlüssen der Kultusminister gehe nicht hervor, dass ein Fachhochschuldiplom gegenüber dem heutigen Masterabschluss minderwertig sei. Für eine Gleichwertigkeit spreche § 41 Landeshochschulgesetz M-V.
Der Kläger bezweifelt, dass die zum Auswahlverfahren eingeladenen Absolventen der Fachhochschule S. eine Ausbildung hätten, die einem „echten“ Master der Betriebswirtschaft, welcher die Kernbereiche der Betriebswirtschaft abdecke, entspreche (Blatt 81, 130 – 133). Die Ausbildung des Klägers sei mit der eines „echten“ Masters der Betriebswirtschaft vergleichbar.
Der Kläger gibt zu, dass bei separater Betrachtung im alten Graduierungssystem vor Bologna der Abschluss Diplombetriebswirt (FH) keinen Zugang zum höheren allgemeinen Verwaltungsdienst ermöglicht hätte (Blatt 139).
Der Kläger bittet um Zulassung der Revision. Die zu entscheidende Rechtsfrage sei von grundsätzlicher Bedeutung und betreffe eine große Zahl von Fachhochschulabsolventen.
Der Kläger beantragt:
1.Das Urteil des Arbeitsgerichtes Schwerin vom 26.09.2012, Aktenzeichen 2 Ga 13/12, zugestellt am 13.10.2012, abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, das Auswahlverfahren im Rahmen der „Stellenausschreibung für Nachwuchskräfte für die Laufbahngruppe 2, zweites Einstiegsamt des allgemeinen Dienstes in der Landesverwaltung Mecklenburg-Vorpommern (Geschäftszeichen: II 130a)“ unter Berücksichtigung der Bewerbung des Klägers als Absolvent eines Hochschulstudiums der Betriebswirtschaft zu wiederholen.
Der Kläger stellt folgende vorab angekündigte Hilfsanträge nicht:
2.Hilfsweise, insbesondere für den Fall, dass das Auswahlverfahren vor einer Entscheidung in diesem Verfahren endgültig abgeschlossen wird, oder eine Berücksichtigung der Bewerbung des Klägers aus anderen Gründen nicht mehr möglich oder zumutbar sein sollte, festzustellen, dass der durch das Studium des Klägers an der AKAD Fachhochschule S. (2001 bis 2007) erworbene akademische Grad, Diplom-Betriebswirt (FH), als „Hochschulstudium der Betriebswirtschaft“ die Anforderungen der im Antrag genannte Stellenausschreibung erfüllt.
3.Hilfsweise, insbesondere für den Fall, dass das Auswahlverfahren vor einer Entscheidung in diesem Verfahren endgültig abgeschlossen wird, oder eine nachträgliche Berücksichtigung der Bewerbung des Klägers aus anderen Gründen nicht mehr möglich oder zumutbar sein sollte, das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene Entschädigung in Geld, mindestens jedoch in Höhe des hälftigen Jahresentgelts der für den betreffenden Dienstposten vorgesehenen Entgeltgruppe 13 TV-L, zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt:
1.Die Berufung wird unter Aufrechterhaltung des Urteils des Arbeitsgerichtes Schwerin vom 26.09.2012 (Aktenzeichen 2 Ga 13/12) kostenpflichtig zurückgewiesen.
2.Die Revision wird nicht zugelassen.
Das beklagte Land erklärt den Antrag zu 1. wegen der endgültigen Besetzung für obsolet und bezweifelt insoweit die Eilbedürftigkeit.
Es beruft sich auf seine erstinstanzliche Begründung und vertieft diese u. a. unter Hinweis auf § 41 Abs. 1 Sätze 3 f. Landeshochschulgesetz M-V und die vergleichbare Regelung in § 29 Abs. 2 Landeshochschulgesetz Baden-Württemberg sowie auf entsprechende Ausführungen auf Webseiten des beklagten Landes (Blatt 106). Es trägt vor, der Kläger sei nicht der am besten geeignete Bewerber gewesen.
Das beklagte Land ist der Ansicht, die Zulassung der Revision sei nicht geboten, da die aufgeworfenen Rechtsfragen nicht von grundsätzlicher Bedeutung seien (Blatt 108).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
I.
Die Berufung ist zulässig. Die Änderung des Antrages vom bisherigen Antrag zum nunmehrigen Hauptantrag ist zulässig. Die Vorschriften nach §§ 533, 263 f. ZPO stehen nicht entgegen. Das Gericht hält die Änderung des Antrages für sachdienlich. Alter und neuer Antrag beruhen auf demselben Sachverhalt und haben dieselbe Zielrichtung.
II.
Die Berufung ist unbegründet. Der Klagantrag ist zulässig, aber unbegründet.
1.
Der neue Klagantrag, der Antrag zu 1., ist zulässig.
Es besteht ein Rechtsschutzinteresse im Sinne von § 256 ZPO. Bei Wiederholung des Auswahlverfahrens hat der Kläger erhöhte Chancen, eingestellt zu werden, und zwar völlig unabhängig davon, ob die ursprünglich ausgeschriebenen Stellen nunmehr besetzt sind oder nicht.
Der Antrag ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 ZPO. Die Beklagte soll, das ergibt sich auch aus dem Zusammenhang zu dem früher gestellten Antrag, ein Assessment-Center bestellen und den Kläger und gegebenenfalls andere Personen dazu einladen. Die Beklagte soll sodann dem Kläger eine Mitteilung machen, ob er eingestellt wird.
2.
Der Antrag ist schon wegen fehlenden Verfügungsgrundes unbegründet.
Ein Antrag im Rahmen einer einstweiligen Verfügung ist nur dann begründet, wenn ein Verfügungsgrund besteht, also eine Eilbedürftigkeit, und ein Verfügungsanspruch, also eine rechtliche Grundlage für das Verlangte (§§ 62 Abs. 2 ArbGG, 916 f., 936 ZPO).
Es fehlt die Eilbedürftigkeit. Da die Stellen besetzt sind, hat die Wiederholung des Auswahlverfahrens nunmehr keine gehobene Dringlichkeit.
3.
Im Übrigen ist der Antrag unbegründet, weil der Verfügungsanspruch fehlt.
Ein Verfügungsanspruch kann sich aus Artikel 33 Abs. 2 im Grundgesetz ergeben. Danach kann jeder Deutsche verlangen, bei einer Bewerbung nach den in Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz aufgestellten Merkmalen beurteilt zu werden. Bei einer rechtmäßigen Ausschreibung sind Eignung und sonstige Merkmale an der Ausschreibung zu messen, jedenfalls wenn in der Ausschreibung das Anforderungsprofil so festgelegt wurde, dass die Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Artikel 33 überprüft werden kann. Bei Fehlern sowohl bei der Formulierung der Stellenausschreibung wie auch im Rahmen des Auswahlverfahrens kommen Schadenersatzansprüche in Betracht aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit einem Vertragsanbahnungsverhältnis sowie aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz (vgl. zusammenfassend Preis in Erf. Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Auflage, 2013, § 611 BGB, Rz. 319).
a)
Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ergibt sich nicht als Schadenersatzanspruch wegen fehlerhafter Formulierung der Ausschreibung. Der Ausschreibungstext lehnt sich an den Wortlaut von § 14 Abs. 4 Landesbeamtengesetz Mecklenburg-Vorpommern an und ist hinreichend präzise. Gesucht werden drei Mitarbeiter mit der Kernqualifikation Abschluss der Betriebswirtschaft auf der Ebene, die zur Arbeit im höheren Dienst erforderlich ist. Auf die Begrifflichkeiten „vergleichbar“ bzw. „gleichwertig“ kommt es nicht an.
b)
Der Anspruch ergibt sich nicht wegen eines Verfahrensfehlers auf der Basis der Ausschreibung. Der Kläger wurde zu Recht nicht in das Auswahlverfahren einbezogen, da er die Voraussetzungen der Ausschreibung nicht erfüllt. Insoweit wird auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Die Ausführungen der ersten Instanz werden wie folgt ergänzt.
Im öffentlichen Dienst gibt es für Hochschul- und Fachhochschulabsolventen traditionell zwei Laufbahnen.
Die Laufbahn des gehobenen Dienstes ist vorgesehen für auf die Praxis ausgerichtete Hochschulausbildungen. Ausreichende Voraussetzung für die Einstellung sind ein Fachhochschulabschluss (so insbesondere vor Einleitung des Bolognaprozesses) oder nach Einleitung des Bolognaprozesses ein Bachelorabschluss von einer wissenschaftlichen Hochschule (Universität) oder einer anderen Hochschule oder Fachhochschule.
Weiterhin gibt es die Laufbahn des höheren Dienstes, nunmehr Tätigkeiten ab Laufbahngruppe 2, zweites Einstiegsamt, für die grundsätzlich ein wissenschaftlicher Abschluss vorausgesetzt wird. Zu diesen wissenschaftlichen Abschlüssen zählten vor Einleitung des Bolognaprozesses die Studienabschlüsse an einer wissenschaftlichen Hochschule sowie unter anderem das zweite juristische Staatsexamen. Seit Einleitung des Bolognaprozesses zählen zu diesen Abschlüssen unter anderem die Masterabschlüsse an einer wissenschaftlichen Hochschule, nicht jedoch Bachelorabschlüsse.
Zweifelhaft war zunächst, ob auch Masterabschlüsse an einer nichtwissenschaftlichen Hochschule bzw. Fachhochschule als wissenschaftlicher Abschluss anerkannt werden sollen. In der damaligen Diskussion wurde das Argument gebracht, es handele sich um den höchsten Abschluss an einer nichtwissenschaftlichen Hochschule und damit letztlich nur um einen Abschluss, der vergleichbar sei mit dem Fachhochschulabschluss oder dem Diplom (FH). Dieser Streit wurde 2002 und 2007 in einer für die Praxis hinreichenden Verbindlichkeit dahingehend entschieden, dass Masterabschlüsse von akkreditierten Masterstudiengängen an allen Hochschulen als wissenschaftlicher Abschluss im Sinne des höheren Dienstes anerkannt werden (Deutscher Nationalbericht zum Bologna-Prozess für die Jahre 2007 – 2009, Seite 12, veröffentlicht unter www.kmk.org ; Ländergemeinsame Strukturvorgaben für die Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Beschluss vom 10.10.2003 i. d. F. v. 04.02.2010, S. 8., ebendort veröffentlicht).
Es wurde zu keinem Zeitpunkt eine Entscheidung gefällt, den in seiner Zuordnung unstreitigen Abschluss Diplombetriebswirt (FH) einem wissenschaftlichen Abschluss oder einem Abschluss für die Laufbahn des höheren Dienstes gleichzustellen, und zwar weder durch den Gesetzgeber, durch die Tarifvertragsparteien noch durch Ministerkonferenzen. Dabei kann offen bleiben, ob das Gericht insoweit an Beschlüsse der Ministerkonferenzen gebunden ist. Das Gericht ist jedenfalls an die in diese Richtung gehenden Beamtengesetze und Eingruppierungstarifverträge für den öffentlichen Dienst gebunden.
c)
Es besteht kein Schadenersatzanspruch wegen Berücksichtigung von Personen, die die Ausschreibungsvoraussetzungen nicht erfüllen. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass Teilnehmer am Auswahlverfahren die Voraussetzungen nicht erfüllen. Weder die Ausschreibung noch Tarifvertrag noch Gesetz differenzieren zwischen einem Masterabschluss in der allgemeinen Betriebswirtschaft und einem Masterabschluss mit Schwerpunkten in Teilbereichen der Betriebswirtschaft. Nach der Konzeption des Bolognaprozesses soll der Masterabschluss zu einer Spezialisierung auf der Basis des im Rahmen der Bachelorausbildung erworbenen allgemeinen Wissens führen.
d)
Da ein Schadenersatzanspruch schon dem Grunde nach nicht vorliegt, ist nicht zu entscheiden, ob der Schadenersatzanspruch wegen Stellenbesetzung nunmehr zu beschränken ist auf Geld oder ob ausnahmsweise als Schadenersatzanspruch auch ein Einstellungsanspruch in Betracht kommt bzw., wie hier geltend gemacht, ein Anspruch auf Teilnahme an einem Auswahlverfahren.
III.
Es kann eine abschließende Kostenentscheidung gefällt werden. Es muss nicht bis zur Entscheidung über die Anträge zu 2. und 3. abgewartet werden. Diese Anträge werden so ausgelegt, dass sie gestellt werden für den Fall, dass der Antrag zu 1. sich erledigte, also entweder beiderseitige Erledigungserklärungen vorliegen oder aber bei Streitigkeit der Erledigung eine Feststellung der Erledigung. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es gibt lediglich eine Erledigungserklärung durch die Beklagte. Der Kläger hält den Antrag zu 1. nicht für erledigt. Die fortbestehende Zulässigkeit des Antrages spricht gegen eine Erledigung.
Dem Kläger als der in beiden Instanzen unterlegenen Partei sind die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 ZPO).
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen der Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind. Das scheitert an der fehlenden Entscheidungserheblichkeit der (grundsätzlichen) Frage der Bewertung eines Fachhochschuldiploms und an der Klärungsbedürftigkeit. Eine klärungsbedürftige Rechtsfrage im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG liegt nicht vor, wenn die Rechtslage eindeutig ist (vgl. BAG vom 05.12.1979 – 4 AZN 41/79, Juris, Rz. 13, BAGE 32, 203). Es liegt keine klärungsbedürftige Rechtsfrage vor, da die Einordnung des Diplombetriebswirts (FH) in die Laufbahn des gehobenen Dienstes zu keinem Zeitpunkt zweifelhaft war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 533, 263 f. ZPO
§§ 62 Abs. 2 ArbGG, 916 f., 936 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 ZPO
§ 256 ZPO
§ 253 ZPO
§ 611 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz
Artikel 33 Abs. 2 im Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BAGE 32, 203
2 Ga 13/12
4 AZN 41/79