Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2017-05-24, Aktenzeichen 1 Ss 109/17

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 12. kleinen Strafkammer des Landgerichts Oldenburg vom 24. Februar 2017 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Oldenburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Westerstede hatte den Angeklagten durch Urteil vom 14. Oktober 2016 wegen Betruges unter Einbeziehung der mit Strafbefehl des Amtsgerichts Westerstede vom 22. April 2015 verhängten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 30 Euro zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
Auf die hiergegen gerichtete, auf das Strafmaß beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft hin hat das Landgericht Oldenburg - 12. kleine Strafkammer - dieses Urteil am 24. Februar 2017 dahingehend geändert, dass die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung entfällt.
Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, mit der er die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Das Landgericht ist zwar zu Recht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung durch die Staatsanwaltschaft ausgegangen. Denn die Feststellungen des Amtsgerichts zum Tatgeschehen bieten eine genügend sichere Grundlage für die Bemessung der Rechtsfolgen.
2. Die Rechtsfolgenbemessung hält indessen sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 1. Alt. 1 StGB zu Grunde gelegt hat, ohne zur Frage der angenommen Gewerbsmäßigkeit eigene Feststellungen zu treffen.
Hiervon war die Strafkammer trotz der wirksamen Beschränkung des Rechtsmittels auf das Strafmaß nicht befreit. Anders als die tatsächlichen Feststellungen zu den - äußere Tatmodalitäten umschreibenden - Merkmalen der Regelbeispiele in § 243 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1, 2 und 4 StGB, die in aller Regel auch den Schuldspruch tragen und damit doppelrelevant sind, betreffen die Feststellungen zu dem Merkmal des Regelbeispiels in § 243 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3 StGB wie auch in § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 1. Alt. 1 StGB allein den Rechtsfolgenausspruch. Denn die Gewerbsmäßigkeit eines Handelns wird durch ein subjektives Moment, nämlich die Absicht des Täters, sich durch wiederholte Tatbegehung eine Einnahmequelle zu verschaffen, begründet. Das Berufungsgericht muss deshalb die notwendigen Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch bezüglich der Gewerbsmäßigkeit, die den verschärften Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB zur Anwendung bringen, in eigener Verantwortung neu treffen und werten (vgl. Senatsbeschluss v. 11.11.2011, 1 Ss 193/11, n.v.; OLG Köln, Beschluss v. 12.01.2016, 1 RVs 243/15, so wohl auch OLG Stuttgart, Beschluss v. 03.12.2013, 1 Ss 701/13, beide bei juris).
Vorliegend hat sich das Landgericht indessen an die vom Amtsgericht zur Gewerbsmäßigkeit getroffenen Feststellungen gebunden gesehen und eigene Feststellungen nicht getroffen. Das Urteil erweist sich damit als lückenhaft.
Da das Landgericht das Strafmaß für die Betrugstat dem erhöhten Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB entnommen hat, beruht das Urteil in Bezug auf die ausgeurteilte Strafe auch auf diesem Rechtsfehler. Die daher gebotene Aufhebung der Einsatzstrafe bedingt auch die Aufhebung der gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe.
3. Auf die Revision des Angeklagten war daher das Urteil der 12. kleinen Strafkammer des Landgerichts Oldenburg vom 24. Februar 2017 mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Oldenburg zurückverweisen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 1. Alt. 1 StGB
§ 263 Abs. 3 StGB

Zitierte Entscheidungen: 1 Ss 193/11
1 RVs 243/15
1 Ss 701/13