Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-05-27, Aktenzeichen 4 A 4023/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0527.4A4023.19.00

Tenor:
Auf die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21.8.2019 geändert und unter Einbeziehung des rechtskräftig gewordenen Teils insgesamt wie folgt neu gefasst.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Berufungsverfahren. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen im erstinstanzlichen Verfahren werden nicht erstattet.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder der Beigeladene vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Berufungsverfahren noch darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, den Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle der Klägerin in der I.----straße 40 in C. H. neu zu bescheiden. Für diese war ihr unter dem 20.4.2011 eine unbefristete Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden.
Im August 2015 informierte die Beklagte die Klägerin und die weiteren Spielhallenbetreiber im Stadtgebiet darüber, dass für den Betrieb der Spielhallen ab dem 1.12.2017 eine Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. §§ 4 und 16 AG GlüStV NRW erforderlich sei und nach dem Ablauf der Übergangsfrist Ende November 2017 kein Bestandsschutz mehr bestehe. Es sei beabsichtigt, auch im Hinblick auf die neuen Anforderungen, zeitnah Kontrollen in den Spielhallen durchzuführen.
Nach den Feststellungen der Beklagten steht die Spielhalle der Klägerin unter anderem in Konflikt mit der Spielhalle des Beigeladenen. Dieser betreibt in einer Entfernung von etwa 209 m Luftlinie eine Spielhalle in der I.----straße 69 in C. H. . Dafür war ihm am 30.3.1994 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden. Von der zunächst ebenfalls konkurrierenden Spielhalle in der I.----straße 72 ist die Spielhalle der Klägerin etwa 182 m Luftlinie entfernt. Die glücksspielrechtliche Erlaubnis hierfür ist mittlerweile bestandskräftig abgelehnt. Von den Spielhallen in der I.----straße 91, die miteinander im Verbund stehen und für die unter dem 28.3.2013 Erlaubnisse nach § 33i GewO erteilt worden waren, ist die Spielhalle der Klägerin etwa 324 m Luftlinie entfernt.
Nach Aufforderung durch die Beklagte beantragte die Klägerin im Jahr 2016 die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW gegebenenfalls unter Abweichung nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW vom Mindestabstandsgebot gemäß § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW oder unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Dabei machte sie geltend, dass bei der Entscheidung über die Abweichung vom Mindestabstandsgebot der Bestands- und Vertrauensschutz zu beachten sei. Sie habe die Räumlichkeiten zum Betrieb ihrer Spielhalle mit einer festen Laufzeit bis zum 31.12.2021 angemietet. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags im Dezember 2010 habe sie nicht mit den neuen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags rechnen können; eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit bestehe nicht. Bei einer Schließung der Spielhalle drohe ihr wegen der weiter bestehenden Zahlungsverpflichtungen aus dem Mietvertrag die Insolvenz.
Mit Bescheid vom 22.11.2017 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen auf dessen Antrag hin eine bis zum 30.6.2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betrieb seiner Spielhalle gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW.
Den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis lehnte die Beklagte nach Anhörung mit Bescheid vom 22.11.2017 ab. Zur Begründung führte sie aus: Die Spielhalle der Klägerin halte den Mindestabstand von 350 m Luftlinie zu den weiteren vier in der I.----straße ansässigen Spielhallen nicht ein. Eine Abweichung vom Mindestabstandserfordernis nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV komme nicht in Betracht. Demzufolge sei eine Auswahlentscheidung für die bestehende Konkurrenzsituation zu treffen. Die Anwendung der Kriterien und deren Gewichtung im Einzelfall stünden im behördlichen Ermessen, wobei die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags, Härtefallgesichtspunkte sowie Aspekte der Zuverlässigkeit zu berücksichtigen seien. Eine Verteilung, die die bestmögliche Ausschöpfung der Standortkapazität zulasse, sei nicht möglich, weil alle in der I.----straße betriebenen Spielhallen untereinander den geforderten Mindestabstand nicht einhielten. Daher sei in die Auswahlentscheidung einbezogen worden, dass dem Beigeladenen die gewerberechtliche Erlaubnis für seine Spielhalle am 30.3.1994 erteilt worden sei, er seine Spielhalle folglich bereits über den mit Abstand längsten Zeitraum führe und insoweit den größten Bestandsschutz genieße. Ergänzend sei die gesetzgeberische Wertung des § 1 GlüStV herangezogen worden. Danach habe der Beigeladene den Zuverlässigkeitskriterien in größerem Umfang Rechnung getragen als alle anderen Betreiber. Diesem seien nur bei einer Kontrolle am 3.5.2017 Verstöße gegen die §§ 6a und 9 SpielV (u. a. „Trendy-Rabatt auf Fun-Gerät“) zur Last gelegt worden. Bei dem Betrieb der Spielhalle der Klägerin hingegen seien mehrere Verstöße (u. a. Verstoß gegen die Sperrzeit im Jahr 2013, ein Verstoß gegen das Verbot irreführender Werbung nach § 5 Abs. 2 GlüStV und eine unzulässige Bezeichnung der Spielhalle als „Casino“ nach § 16 Abs. 5 AG GlüStV NRW am 19.7.2016, Verstöße gegen die §§ 3 Abs. 2 sowie 7 Abs. 1 und 4 SpielV durch Anbringung durchsichtiger Sichtschutzwände und abgelaufener PTB-Prüfbescheinigungen an zwei Geldspielgeräten am 3.5.2017) festgestellt worden. Auch bei den übrigen zwei Spielhallenbetreibern sei es ausweislich der Kontrollen jeweils zu mehreren Verstößen gekommen. Danach führe der Beigeladene seine Spielhalle nicht nur am längsten, auch seien bei dieser die „geringsten“ Verstöße festgestellt worden. Sofern das Alter der Spielhallenerlaubnis ins Verhältnis zu der Anzahl der festgestellten Verstöße gesetzt werde, werde die höhere Zuverlässigkeit des Beigeladenen noch deutlicher. Im Vergleich mit dem Beigeladenen hebe sich die Klägerin in Bezug auf die Rechtstreue nicht positiv ab. Zudem sei das Kriterium der Zuverlässigkeit lediglich ergänzend in die Ermessenserwägungen eingeflossen und bei der Entscheidung zunächst auf den Zeitpunkt der gewerberechtlichen Erlaubnisse und dementsprechend den Vertrauensschutz abgestellt worden. Schließlich erforderten auch die vorgetragenen Härtefallgesichtspunkte keine andere Entscheidung, weil die Klägerin den über die Räumlichkeiten bis zum 31.12.2021 abgeschlossenen Mietvertrag im Wege der außerordentlichen Kündigung beenden könne. Im Rahmen einer Gesamtbewertung werde der Konflikt ermessensgerecht dahingehend gelöst, dass lediglich dem Beigeladenen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt werde.
Mit weiterem Bescheid vom 22.11.2017 erteilte die Beklagte der Klägerin für ihre Spielhalle eine bis zum 30.6.2018 befristete glücksspielrechtliche Härtefallerlaubnis unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV i. V. m. § 25 Abs. 1 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW. Mit Blick auf den späten Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung sei die bis zum 30.6.2018 befristete Befreiung zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich, aber auch ausreichend. Darüber hinaus sei eine unbillige Härte nicht zu begründen, weil die Klägerin frühzeitig Alternativplanungen habe vornehmen müssen, um zukünftigen wirtschaftlichen Problemen entgegenzuwirken.
Die Klägerin hat gegen beide ihr gegenüber erlassene Bescheide Klage erhoben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, die Auswahlentscheidung der Beklagten sei bereits deshalb ermessensfehlerhaft, weil diese die maximale Standortkapazität nicht ausgeschöpft habe. Die Beklagte habe nicht in den Blick genommen, dass zwischen der Spielhalle der Klägerin und den Spielhallen in der I.----straße 91 der Mindestabstand nur geringfügig unterschritten werde. Ihre Spielhalle sei nach hinten versetzt, so dass der kürzeste Fußweg zwischen den Eingangstüren der Spielhallen deutlich über 350 m liege. Darüber hinaus liege im Hinblick auf das von der Beklagten angewandte Kriterium des Alters der Spielhallen bei ihrer Spielhalle kein geringerer Vertrauenstatbestand vor als bei derjenigen des Beigeladenen. Ihr sei die Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle am 20.4.2011 und damit vor dem Inkrafttreten der neuen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags erteilt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe sie nicht mit dem Erlass der Abstandsregelung rechnen können. Anders als der Beigeladene habe sie ihre erheblichen Investitionen in die Einrichtung der Spielhalle noch nicht ausgleichen können. Darüber hinaus wögen ihre Verstöße gegen ordnungsrechtliche Regelungen objektiv nicht schwerer als diejenigen des Beigeladenen, zumal die Beklagte ihr gegenüber nur einmal eine Geldbuße festgesetzt und die übrigen Beanstandungen selbst nicht als derart gewichtig eingeschätzt habe, dass sie ein Bußgeldverfahren eingeleitet hätte. Diese Beanstandungen hätten nicht annähernd das Gewicht, hierauf eine Auswahlentscheidung zu stützen. Das Alter der Erlaubnisse könne auch nicht zu der Anzahl der Verstöße in Bezug gesetzt werden, weil die Beklagte keine Feststellungen zur Kontrolldichte getroffen habe.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung ihres Versagungsbescheides vom 22.11.2017 zu verpflichten, der Klägerin auf ihren Antrag vom 27.12.2016 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für ihre Spielhalle auf dem Grundstück I.----straße 40 in C. H. zu erteilen,
2. hilfsweise,
unter teilweiser Aufhebung des Erlaubnisbescheides vom 22.11.2017 die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf ihren Antrag vom 27.12.2016 eine bis zum 30.6.2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis unter Befreiung von dem Mindestabstandsgebot nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, dass sie im Rahmen der zu treffenden Auswahlentscheidung ermessenfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt sei, die Spielhalle der Klägerin genieße gegenüber derjenigen des Beigeladenen weder aus Gründen des Vertrauensschutzes noch unter Härtefall- oder Zuverlässigkeitsgesichtspunkten den Vorrang.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Mit Urteil vom 21.8.2019 hat das Verwaltungsgericht die Beklagte unter Aufhebung ihres Versagungsbescheids vom 22.11.2017 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Versagungsbescheid der Beklagten vom 22.11.2017 rechtswidrig sei und die Klägerin in ihren Rechten verletze. Mangels Spruchreife habe die Klägerin jedoch nur einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für ihre Spielhalle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung erweise sich als ermessensfehlerhaft, weil die Behörde nicht anhand sachlich gerechtfertigter Kriterien entschieden habe. Nicht zu beanstanden sei, dass die Beklagte zugunsten des Beigeladenen und zuungunsten der Klägerin auf das sachgerechte Kriterium des Zeitpunkts der Erteilung der Erlaubnisse nach § 33i GewO abgestellt und damit dem Bestands- und Vertrauensschutz maßgebliches Gewicht beigemessen habe. Auch habe die Beklagte in ihrer Auswahlentscheidung darauf abstellen können, wer die im Glücksspielstaatsvertrag genannten Ziele prognostisch am ehesten erreiche. Jedoch habe die Beklagte dieses Kriterium nicht sachgerecht angewandt. Für die Bewertung der „Zuverlässigkeit“ könnten grundsätzlich nur Umstände maßgeblich sein, die nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags am 1.7.2012 bzw. des hierzu ergangenen Ausführungsgesetzes NRW entstanden seien. Erst ab diesem Zeitpunkt müssten die Spielhallenbetreiber damit rechnen, dass ihre Zuverlässigkeit in den Blick genommen werde. Darüber hinaus könnten nur Tatsachengrundlagen herangezogen werden, die eine objektive Vergleichbarkeit gewährleisteten. Dies erfordere einerseits eine gewisse Kontrolldichte und andererseits, dass alle konkurrierenden Spielhallenstandorte in einem vergleichbaren Zeitraum, von anlassbezogenen Kontrollen abgesehen, in gleichem Umfang kontrolliert würden. Hieran fehle es vorliegend, weil die Beklagte die Spielhallen unterschiedlich oft kontrolliert habe. Während die Spielhalle der Klägerin im Juli 2016 und Mai 2017 kontrolliert worden sei, sei die Spielhalle des Beigeladenen nur einmal im Mai 2017 kontrolliert worden. Hinzu komme, dass die Beklagte die Anzahl der Verstöße ins Verhältnis zum Alter der gewerberechtlichen Erlaubnisse gesetzt habe. Mangels regelmäßiger und gleichmäßiger Kontrollen hätte die Beklagte die so gewonnenen Erkenntnisse ihrer Entscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht zugrunde legen können. Vor diesem Hintergrund könne offen bleiben, ob und inwiefern die Schwere der Verstöße in diesem Zusammenhang beachtet werden müsse. Die Klägerin habe demnach einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden Betreibern. Der Hilfsantrag auf Erteilung einer weitergehenden bis zum 30.6.2021 befristeten glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Befreiung von dem Mindestabstandsgebot nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV hingegen habe keinen Erfolg. Die Beklagte habe den Begriff der unbilligen Härte ordnungsgemäß angewandt und ermessensgerecht entschieden.
Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Beklagte geltend: Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, bei der Bewertung der Zuverlässigkeit seien lediglich Umstände zu berücksichtigen, die nach dem 1.7.2012 bzw. dem 31.12.2012 entstanden seien, überzeuge nicht. Die Spielhallenbetreiber hätten sich bereits vor dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags aufgrund des veröffentlichten Entwurfs nicht mehr auf schutzwürdiges Vertrauen berufen können. Zudem seien sie bereits zuvor gehalten gewesen, Glücksspiele im Einklang mit Recht und Gesetz durchzuführen. Daher dürften auch zeitlich frühere Vorkommnisse in die Auswahlentscheidung einfließen. Auch treffe die Annahme nicht zu, die Spielhallen seien unterschiedlich oft kontrolliert worden. Sämtliche Spielhallen in ihrem Stadtgebiet würden nach ihrem Leitfaden zur Kontrolle von Gaststätten und Spielhallen vom 15.3.2005 seit vielen Jahren nicht nur anlassbezogen, sondern auch allgemein regelmäßigen Kontrollen unterzogen, so dass eine ausreichende tatsächliche Entscheidungsgrundlage bestanden habe. Dies werde jedoch bei Routinekontrollen ohne festgestellte Verstöße nicht immer in den jeweiligen Verwaltungsakten vermerkt. Im Übrigen habe sie das Kriterium der Zuverlässigkeit nur ergänzend in ihre Ermessensentscheidung einbezogen und überprüft, ob die Spielhalle der Klägerin eine bessere Gewähr für die Förderung der Ziele des Staatsvertrags biete. Die Spielhalle der Klägerin habe sich dabei jedenfalls nicht positiv von derjenigen des Beigeladenen abgehoben. Da es insoweit nur geringfügige Unterschiede zwischen den einzelnen Spielhallenbetreibern gegeben habe und die Verstöße überdies nicht gravierend gewesen seien, habe es einer weitergehenden und vertieften Prüfung der Schwere der Verstöße nicht bedurft.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21.8.2019 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Beigeladene trägt zur Begründung seiner Berufung vor: Soweit die Beklagte verpflichtet worden sei, das Verfahren auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis neu zu bescheiden, seien seine Rechte unmittelbar betroffen. Im Rahmen des neuen Auswahlverfahrens sei auch der Standort seiner Spielhalle erneut zu bewerten. Der vom Verwaltungsgericht angenommene entscheidungserhebliche Grund, das Auswahlverfahren sei wegen einer nicht sachgerechten Anwendung des Kriteriums der Zuverlässigkeit durch die Beklagte neu durchzuführen, entspreche nicht der Rechtsprechung des Berufungsgerichts. Danach sei das Abstellen auf die Zuverlässigkeit unter Berücksichtigung des Glücksspielstaatsvertrags als Kriterium zulässig. Wenn die Beklagte bei ihm ein „mehr“ an Zuverlässigkeit festgestellt habe, könne sie hierauf zu Recht die für ihn positive Auswahlentscheidung stützen. Zudem sei der Behörde ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen, der nur in Grenzen einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich sei. Eine Auswahlentscheidung könne nur dann als rechtswidrig angesehen werden, wenn das Sachkriterium grundsätzlich ungeeignet sei. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Es sei insbesondere nicht zu beanstanden, dass die betroffenen Spielhallen unterschiedlich intensiv kontrolliert worden seien. Die Notwendigkeit von Folgekontrollen ergebe sich schließlich nur, wenn zuvor Verstöße festgestellt worden seien.
Der Beigeladene beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21.8.2019 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Neben der vorliegenden Klage hat die Klägerin die zugunsten des Beigeladenen für den Betrieb der Spielhalle I.----straße 69 in C. H. erteilte Erlaubnis (VG Köln, 24 K 16154/17) angefochten. Das Verwaltungsgericht hat in jenem Verfahren den Bescheid der Beklagten auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle des Beigeladenen aufgehoben. Über die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage (4 A 4024/19) entschieden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie in dem Verfahren 4 A 4024/19 (ein Band) und der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (insgesamt fünf Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen haben Erfolg. Die zulässige Klage ist in dem im Berufungsverfahren allein noch streitgegenständlichen Umfang unbegründet, nämlich soweit die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Antrags der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis in Rede steht.
Der Versagungsbescheid der Beklagten vom 22.11.2017 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Sätze 1 und 2 VwGO.
Die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis auf Grundlage der §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW setzt nach § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW grundsätzlich voraus, dass ein Mindestabstand von 350 m Luftlinie zu einer anderen Spielhalle eingehalten wird. Diesen Abstand hält die Spielhalle der Klägerin in der I.----straße 40 in C. H. zu der Spielhalle des Beigeladenen in der I.----straße 69 nicht ein.
Die Beklagte hat den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis im Rahmen des in Folge der Nichteinhaltung des Mindestabstandsgebots nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV notwendigen Auswahlverfahrens ermessensfehlerfrei abgelehnt. Einen Anspruch auf Neubescheidung dieses Antrags hat die Klägerin nicht.
1. Begehren nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhalten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedarf es zur Auflösung der Konkurrenzsituation einer Auswahlentscheidung. Diese von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW). Unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist in der Senatsrechtsprechung geklärt, dass die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) sich in Nordrhein-Westfalen in hinreichender Weise dem Gesetz entnehmen lassen und durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert wurden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 92 - 95, m. w. N.
Insbesondere kann im Rahmen der Auswahl zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebietet auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten sind und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist. Diese gesetzlichen Vorgaben sind ergänzend durch die über das Internet allgemein zugänglichen Ministerialerlasse vom 10.5.2016 und 6.11.2017 näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthalten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 98 f., m. w. N.
Eine Auswahlentscheidung darf von den Erlaubnisbehörden nicht losgelöst von der Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV angewandt werden. Das letztgenannte Kriterium darf mit Blick auf den mit der Begrenzung des Spielhallenangebots verbundenen Grundrechtseingriff in Nordrhein-Westfalen aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben jedenfalls nicht als nachrangig eingestuft werden. Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV erfordern in Nordrhein-Westfalen einen Vergleich der konkurrierenden Bewerber daraufhin, wer besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede können sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfelds des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben. Hierbei ist etwa maßgeblich, inwieweit prognostisch von einem rechtstreuen Verhalten des Spielhallenbetreibers auszugehen ist, also von der Einhaltung von Vorschriften, die gerade die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV sicherstellen sollen.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 102 ff., m. w. N., und vom 10.3.2021 – 4 A 625/20 – juris, Rn. 47 ff., m. w. N.
2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte ihre Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei zulasten der Klägerin und zugunsten des Beigeladenen getroffen.
Auf der Grundlage der Feststellungen der Beklagten ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Spielhalle der Klägerin gegenüber derjenigen des Beigeladenen hinsichtlich der Einhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags jedenfalls nicht als vorzugswürdig angesehen hat. Die Beklagte hat die konkurrierenden Spielhallen im Hinblick auf die Einhaltung der Ziele des § 1 GlüStV miteinander verglichen. Diesem Vergleich hat sie das Ergebnis ihrer Kontrollen zu Grunde gelegt, wonach es bei der Spielhalle der Klägerin am 4.2.2013, 19.7.2016 und 3.5.2017 Beanstandungen gegeben hat. Demgegenüber hat sie bei der Spielhalle des Beigeladenen nur bei einer Kontrolle am 3.5.2017 Verstöße gegen zu beachtende Bestimmungen festgestellt. Daraus hat sie nachvollziehbar hergeleitet, dass sich die Spielhalle der Klägerin in Bezug auf die Rechtstreue nicht positiv von derjenigen des Beigeladenen abhebt. Dass ein qualitativer Vergleich zur Auswahl der von der Klägerin betriebenen Spielhalle hätte führen müssen, zeigt die Klägerin selbst nicht auf. Der Umstand allein, dass sie ihre Verstöße geringer gewichtet, begründet noch keinen Ermessensfehler.
Der Senat hat keinen Anhalt dafür, dass die genannten Feststellungen der Beklagten als Grundlage der Prognoseentscheidung vorliegend nicht verwertbar sein sollten. Dem Einwand ungleichmäßiger Kontrollen der Spielhallen begegnet die Beklagte im Berufungsverfahren nachvollziehbar mit dem Verweis auf ihren Leitfaden zur Kontrolle von Gaststätten und Spielhallen vom 15.3.2005, wonach die Mitarbeiter ihrer Ordnungsbehörde angehalten sind, neben anlassbezogenen Kontrollen alle Spielhallen im Stadtgebiet im Laufe eines Jahres nach Möglichkeit mindestens einmal einer allgemeinen Kontrolle zu unterziehen. Dementsprechend hätten nicht erst seit der Ankündigung im August 2015, sondern bereits zuvor derartige regelmäßige Kontrollen stattgefunden; bei Routinekontrollen ohne festgestellte Beanstandungen seien jedoch nicht immer Vermerke angefertigt worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Kontrollen gezielt oder sonst in einer Weise ungleichmäßig zulasten der Spielhalle der Klägerin erfolgt sein könnten, dass auf sie vergleichend nicht abgestellt werden dürfte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
In diesem Zusammenhang ist ebenfalls nicht zu beanstanden, dass die Beklagte im Rahmen der Prognose für den qualitativen Vergleich auch Beanstandungen der Spielhallen berücksichtigt hat, die nicht mit Bußgeldern geahndet worden sind und vor Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags, was hier allerdings nicht in Rede steht, gelegen haben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass auch länger zurückliegende Verstöße gegen Vorschriften, die dem Spielerschutz und der Suchtbekämpfung dienen, unabhängig von der Durchführung eines Bußgeldverfahrens prognoserelevant für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Spielhallenbetreibers sein können.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.8.2020 – 4 B 1145/20 –, ZfWG 2020, 460 = juris, Rn. 6 ff., 14 ff.; zur Art der Verstöße siehe: OVG NRW, Beschluss vom 2.4.2020 – 4 B 1478/18 –, juris, Rn. 82 f., m. w. N.
Aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG und dem sich daraus ergebenden Gebot der Vorhersehbarkeit lässt sich anderes nicht entnehmen. Veranstalter und Vermittler öffentlicher Glücksspiele müssen unabhängig davon, welche Bestimmungen nach der jeweils geltenden Rechtslage zu beachten sind, und unabhängig von der Ankündigung behördlicher Kontrollen generell die Gewähr dafür bieten, dass die Veranstaltung und die Vermittlung ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer nachvollziehbar durchgeführt wird (vgl. derzeit noch § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW; siehe ferner § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 AG GlüStV NRW-E, LT-Drs. 17/12978, S. 29 f.).
Schließlich besteht kein nachvollziehbarer Anhalt dafür, dass die festgestellten Verstöße gegen spielsuchtrelevante Vorschriften im Einzelfall für die Prognose einer künftig ordnungsgemäßen Betriebsführung vollständig ungeeignet sein könnten.
Hat die Beklagte im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung die Einhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags durch die am Auswahlverfahren beteiligten Konkurrenten mithin ordnungsgemäß überprüft, ohne dass sich die Vorzugswürdigkeit der Spielhalle der Klägerin ergeben hätte, ist es nicht ermessensfehlerhaft gewesen, auf das Kriterium des Zeitpunkts der Erlaubnis nach § 33i GewO und damit den Aspekt des Vertrauensschutzes abzustellen. Denn damit wurde das Kriterium der Vereinbarkeit mit den Zielen des § 1 GlüStV gegenüber dem Kriterium des Vertrauensschutzes rechtsfehlerfrei jedenfalls nicht als nachrangig angesehen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, ZfWG 2020, 55 = juris, Rn. 55 f., m. w. N.
Bei Anwendung dieses Kriteriums lag die Auswahl der Spielhalle des Beigeladenen, dessen Erlaubnis gemäß § 33i GewO bereits im Jahr 1994 erteilt worden ist, auf der Hand.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO und bezieht den rechtskräftig gewordenen Teil der Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts ein. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Berufungsverfahren aufzuerlegen. Dieser hat im Berufungsverfahren ein Rechtsmittel eingelegt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Soweit die erstinstanzliche Entscheidung noch nicht rechtskräftig geworden ist, berücksichtigt der Senat ebenso wie das Verwaltungsgericht, dass der Beigeladene erstinstanzlich keinen Antrag gestellt hat.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, DVBl. 2020, 453 = juris, Rn. 88 f., m. w. N.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6a und 9 SpielV
§ 33i GewO
§ 33i GewO
§ 114 VwGO
§ 40 VwVfG NRW
§ 1 GlüStV
§ 167 VwGO
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 4 und 16 AG GlüStV NRW
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 3 AG
§ 5 Abs. 2 GlüStV
§ 16 Abs. 5 AG GlüStV NRW
§ 3 Abs. 2 sowie 7 Abs. 1 und 4 SpielV
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 AG
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 AG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 24 K 16154/17
4 A 4024/19
4 A 3178/19
4 A 625/20
4 B 1145/20
4 B 1478/18
4 A 1826/19