Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-10-25, Aktenzeichen 3 Sa 400/17
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2017:1025.3SA400.17.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 28.03.2017 – 7 Ca 1750/16 – wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Ausgleich für Nachtarbeit.
Der 1939 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.03.1994 als teilzeitbeschäftigter Zeitungszusteller tätig. Arbeitsvertraglich haben die Parteien die Zahlung eines Stücklohns pro zuzustellendem Zeitungsabonnement zuzüglich eines Nachtzuschlags vereinbart.
Die Arbeitszeit des Klägers liegt zwischen 2:00 Uhr und 6:00 Uhr morgens. Mit der Einführung des Mindestlohns für Zeitungszusteller, der im Jahr 2016 7,23 € pro Stunde betrug, wurde die tägliche Arbeitszeit des Klägers für die beiden Zustellbezirke 96155 und 91161 auf insgesamt 3,16 (dezimal) Stunden festgelegt. Seit diesem Zeitpunkt zahlt die Beklagte dem Kläger die monatlichen Stücklöhne/Grundlöhne zuzüglich einem Nachtzuschlag auf die Stücklöhne sowie eine ergänzende Besitzstandszulage und stockt diese Beträge auf, um den gesetzlichen Mindestlohn zu erreichen.
Mit seiner Klage macht der Kläger einen Nachtzuschlag in Höhe von 25% auf den Mindestlohn geltend. Er hat vorgetragen, er übe regelmäßig Nachtarbeit aus und hat gemeint, für die Beurteilung der Angemessenheit des geforderten Ausgleichs sei dessen wertmäßiges Verhältnis zu dem Bruttoarbeitsentgelt ausschlaggebend, das ihm für die während der gesetzlichen Nachtarbeit geleisteten Arbeitsstunden zustehe. Dem komme die Beklagte mit der Zahlung der vertraglich vereinbarten Nachtzuschläge auf den Stücklohn nicht nach.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 245,55 € netto als Nachtarbeitszuschlag zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem 01.12.2016 einen Nachtarbeitszuschlag für Nachtarbeit von 23.00 Uhr bis 6:00 Uhr in Höhe von 25% vom Mindestlohn für Zeitungszusteller zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein über den vertraglichen Anspruch hinausgehender gesetzlicher Anspruch auf Zahlung eines Nachtzuschlags bestehe nicht, da ein solcher Anspruch mit dem von der Beklagten bereits gezahlten Nachtzuschlag jedenfalls vollständig abgegolten sei. Der von ihr gezahlte Nachtzuschlag sei auch angemessen im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG. Insbesondere verbiete sich eine einheitliche Festsetzung des angemessenen Zuschlags, da dem Arbeitgeber insoweit ein Beurteilungsspielraum zustehe.
Die Beklagte hat weiter ausgeführt, der gesetzlichen Wertung des § 2 Abs 4 und 5 ArbZG, wonach Nachtarbeit bis zu zwei Stunden und gelegentliche Nachtarbeit an weniger als 48 Tagen im Jahr nicht nachtzuschlagspflichtig sei, liege zugrunde, dass die unerwünschten Beeinträchtigungen durch Nachtarbeit umso intensiver seien, je länger und häufiger während der Nachtzeit gearbeitet werden müsse. Dementsprechend sei der dem Kläger zustehende Zuschlag geringer, da er nicht während der gesamten Nachtzeit arbeiten müsse. Außerdem müsse die Lage der Arbeitszeit während der Nachtzeit ebenso berücksichtigt werden wie Frage, ob die Nachtarbeit zwingend oder auf den Tag verschiebbar sei. Denn § 6 Abs. 5 ArbZG verfolge auch den Zweck, unnötige Nachtarbeit für den Arbeitgeber unattraktiv und teuer zu machen. Letzteres treffe auf die Beklagte nicht zu, da Zeitungen zwingend in der Nachtzeit zugestellt werden müssten. Insofern hat die Beklagte gemeint, dass bei einem Zusammentreffen beider Kriterien "Umfang und Belastung durch die Nachtarbeit" sowie "Notwendigkeit der Nachtarbeit" jedenfalls die Angemessenheitsprüfung im Einzelfall zu einem geringeren Nachtzuschlag führen müsse.
Schließlich hat die Beklagte die Auffassung vertreten, einem Anspruch des Klägers auf Zahlung des Nachtzuschlags auf den Mindestlohn stünde jedenfalls die arbeitsvertragliche Vereinbarung beider Parteien entgegen, wie sie unter Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens zu ermitteln sei. Hätte die Beklagte bei Vertragsschluss gewusst, dass ein gesetzlicher Mindestlohn eingeführt werden würde, sei nicht davon auszugehen, dass sie mit dessen Einführung auch einen erhöhten Nachtzuschlag hätte zahlen wollen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 28.03.2017 insgesamt stattgegeben. Es hat die Beklagte zur Zahlung von 245,55 € an den Kläger verurteilt und darüber hinaus antragsgemäß festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 01.12.2016 einen Nachtarbeitszuschlag für Nachtarbeit von 23:00 Uhr bis 6:00 Uhr in Höhe von 25% vom Mindestlohn für Zeitungszusteller zu zahlen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe als Nachtarbeiter im Sinne von § 2 ArbZG gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch auf einen angemessenen Nachtarbeitszuschlag. Als angemessen hat das Arbeitsgericht einen Zuschlag in Höhe von 25% angesehen, da es unter Abwägung aller relevanten Umstände keine überzeugenden Gründe gesehen hat, von dem im Regelfall zu zahlenden Zuschlag abzuweichen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 107 ff. d. A.) Bezug genommen
Gegen dieses ihr am 06.04.2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.04.2017 Berufung eingelegt und hat diese am 28.04.2017 begründet.
Die Beklagte meint zunächst, das Arbeitsgericht habe dem Feststellungsantrag jedenfalls nicht in der vom Kläger gewünschten pauschalen Reichweite stattgeben dürfen, da die tenorierte Feststellung die grundlegende Voraussetzung einer mehr als zweistündigen Tätigkeit in der Nacht nicht widerspiegele.
Im Übrigen ist die Beklagte der Auffassung, das Arbeitsgericht habe bei der Beurteilung der Angemessenheit der Höhe des Nachtzuschlags nicht alle vorliegenden Umstände in zutreffender Weise berücksichtigt und sei daher zu einer unzutreffenden Wertung gelangt. Sie meint, das Arbeitsgericht hätte zwingend die beiden Umstände, dass der Kläger zum einen nur in den Randzeiten der Nacht tätig werde und zum anderen nur 3,16 Stunden täglich arbeite, als Umstände für eine Absenkung des angemessenen Prozentsatzes würdigen müssen. Außerdem hätte zugunsten der Beklagten berücksichtigt werden müssen, dass vorliegend die Tätigkeit des Klägers zwingend während der Nacht zu erbringen sei, wie sich aus dem Umstand ergebe, dass anders eine fristgerechte Verteilung der Tageszeitungen nicht sichergestellt werden könne. Dementsprechend hätte das Arbeitsgericht unter Berücksichtigung der drei vorgenannten Umstände einen Nachtzuschlag von 10% für angemessen erachten müssen. Da die von der Beklagten auf den Stücklohn gezahlten Nachtzuschläge unstreitig über dieser 10 Prozentmarge lägen, hätte die Klage aus Sicht der Beklagten keinen Erfolg haben dürfen.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 28.03.2017 - 7 Ca 1750/16 - die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er tritt dem angefochtenen Urteil bei und hält mit dem Arbeitsgericht einen Nachtzuschlag auf den gesetzlichen Mindestlohn in Höhe von 25% für angemessen und nimmt im Übrigen auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben und einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 25% für angemessen erachtet. Dieses Ergebnis verdient uneingeschränkte Zustimmung. Die erkennende Kammer trifft lediglich bei der Ermittlung dieses angemessenen Prozentsatzes bei der Beurteilung der einzelnen, im vorliegenden Fall relevanten Umstände eine geringfügig andere Gewichtung als die Vorinstanz.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§ 611a Abs. 2 BGB, 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch auf Zahlung von 245,55 €.
a) Die Berechnung der Klageforderung ist unstreitig. Es handelt sich hierbei um die Differenz zwischen den von der Beklagten auf den Stücklohn gezahlten Nachtzuschlägen und einem Nachtzuschlag in Höhe von 25% auf den gesetzlichen Mindestlohn für den Zeitraum von Januar bis einschließlich November 2016 gemäß der Aufstellung des Klägers in der Anlage zum erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15.12.2016 (Bl. 89 d. A.).
b) Der Kläger hat in dem streitbefangenen Zeitraum von Januar bis einschließlich November 2016 unstreitig Nachtarbeit im Sinne von § 2 Abs. 5 ArbZG geleistet, denn er hat während des gesamten Zeitraums für die Beklagte im täglichen Umfang von 3,16 Stunden im Zeitraum zwischen 2:00 Uhr und 6:00 Uhr an die Abonnenten Tageszeitungen in zwei ihm zugeordneten Zustellbezirken zugestellt.
c) Die Parteien haben unstreitig einen finanziellen Ausgleich für Nachtarbeit vereinbart. Die gesetzliche Wahlschuld des § 6 Abs. 5 ArbZG ist damit im vorgenannten Sinn konkretisiert. Jedenfalls hat die Beklagte sich gegenüber den geltend gemachten Zahlungsansprüchen des Klägers zu keinem Zeitpunkt auf die Möglichkeit der Gewährung von Freizeitausgleich berufen.
d) Mangels einschlägiger tariflicher Ausgleichsregelungen steht dem Kläger daher gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG ein angemessener Nachtarbeitszugschlag zu. Dieser ist regelmäßig auf das vom Arbeitgeber zu zahlenden Bruttoentgelt zu leisten (vgl. BAG, Urteil vom 09.12.2015 - 10 AZR 423/14, NZA 2016, 426). Wegen der gesetzlichen Regelung in § 6 ArbZG sind Nachtzuschläge anders als Sonn- und Feiertagszuschläge nicht mindestlohnwirksam und damit zusätzlich zum gesetzlichen Mindestlohn zu zahlen (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2017 - 5 AZR 431/16, NZA 2017, 1387 Rz. 17; ebenso LAG Niedersachsen, Urteil vom 27.04.2016 - 13 Sa 848/15, NZA-RR 2016, 400).
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, von der abzuweichen die erkennende Kammer keine Veranlassung sieht, ist als "angemessen" im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG - wie bereits das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat - regelmäßig ein Nachtzuschlag von 25% anzusehen (vgl. BAG, Urteil vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11, NZA 2014, 1277; BAG, Urteil vom 09.12.2015 - 10 AZR 423/14, NZA 2016, 426).
Im Anschluss an die Begründung des 10. Senats des Bundesarbeitsgerichts in der vorgenannten Entscheidung kommt eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25% wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. So kann sich der Zuschlag erhöhen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Aspekten die normalerweise mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Das ist nach der Rechtsprechung des 10. Senats regelmäßig bei Dauernachtarbeit der Fall, was dann zu einer entsprechenden Erhöhung des Zuschlags auf 30% führt. Andererseits kann ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn beispielsweise in die Nachtarbeit in nicht unerheblichem Umfang Zeiten von Arbeitsbereitschaft fallen. Schließlich muss nach der vorgenannten Rechtsprechung auch beurteilt werden, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann. Relevant wird dies in den Fällen, in denen Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung unvermeidbar ist. Demgegenüber sind rein wirtschaftliche Erwägungen von vornherein nicht geeignet, eine Abweichung vom Regelwert nach unten zu begründen (so insgesamt BAG, Urteil vom 09.12.2015 - 10 AZR 423/14, NZA 2016, 426 mit weiteren Nachweisen).
Würdigt man ausgehend von der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sämtliche vorliegend in Betracht kommenden Umstände, so ist nach der Beurteilung der erkennenden Kammer ein Nachtzuschlag in Höhe von 25% angemessen. Dabei geht die Kammer von folgenden Erwägungen aus:
Für eine Erhöhung des Regelzuschlags von 25% spricht der Umstand, dass der Kläger unstreitig sog. Dauernachtarbeit zu leisten hat. Seine tägliche Arbeitsleistung erfolgt ausschließlich in dem für die Nachtarbeit im Sinne des ArbZG maßgeblichen Korridor zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr. Völlig zu Recht geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass eine dauerhafte Nachtarbeit für den betroffenen Arbeitnehmer eine deutlich höhere Belastung darstellt und aus diesem Grund eine Erhöhung des Zuschlags auf 30% angezeigt ist.
Demgegenüber ist auf der anderen Seite ebenfalls zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit eines Zeitungszustellers von Tageszeitungen zwingend in der Nachtzeit zu erbringen ist, da anders eine Zustellung bis zum frühen Morgen eines jeden Tages nicht gewährleistet werden kann. Sie ist aber unabdingbare Voraussetzung für den Verkauf einer Tageszeitung im Abonnement mit täglicher Auslieferung an die Kunden (so auch LAG Bremen, Urteil vom 07.12.2016 - 3 Sa 43/16). Daher geht es insoweit nicht allein um rein wirtschaftliche Erwägungen. Dieser Umstand kann auch nicht mit dem Argument der auch bei einer zwingenden Nachtarbeit gleichermaßen eintretenden gesundheitlichen Belastung des Arbeitnehmers ausgeräumt und insgesamt für unbeachtlich erklärt werden, wie dies in der vom Arbeitsgericht zitierten Entscheidung des Arbeitsgerichts Trier vertreten wird (vgl. ArbG Trier, Urteil vom 21.06.2016 - 3 Ca 1527/15). Denn diesem Umstand ist im Rahmen der Berücksichtigung der besonders belastenden Dauernachtarbeit bereits Rechnung getragen.
Als weitere berücksichtigungsfähige Umstände bleiben schließlich noch die geringe tägliche Stundenzahl von 3,16 Arbeitsstunden sowie der Umstand, dass die Arbeitszeit des Klägers in den Korridor zwischen 2:00 Uhr und 6:00 Uhr morgens und damit eher in den Randbereich der Nachtarbeit fällt. Beiden Umstände kommt nach Auffassung der erkennenden Kammer kein besonderes Gewicht zu.
So scheidet der vermeintlich geringe Umfang der täglichen Arbeitszeit von 3,16 Stunden bereits nach der gesetzlichen Systematik als Gewichtungsaspekt aus, da das ArbZG die Voraussetzungen für eine zuschlagspflichtige und damit rechtlich relevante Nachtarbeit in § 2 Abs. 3 und 4 ArbZG gesetzlich festlegt. Immer wenn ein Arbeitnehmer mehr als zwei Stunden in der Zeit zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr arbeitet, entsteht eine besondere Belastung, die durch den gesetzlichen Nachtarbeitszuschlag ausgeglichen werden soll. Soweit diese Belastung mit der Anzahl der Arbeitsstunden steigt, wird dem durch den prozentualen und damit abhängig vom Umfang der Tätigkeit erfolgenden Zuschlag Rechnung getragen. Zusätzliche Auswirkungen auf den Prozentsatz hat der Arbeitsumfang nicht. Von daher führt eine unterhälftige Nachtarbeit nicht zu einer Absenkung und eine mehr als 3,5 Stunden dauernde Nachtarbeit nicht zu einer Erhöhung des Prozentsatzes. Im Übrigen wäre selbst bei einer unterstellten Berücksichtigung des Arbeitsumfangs vorliegend jedenfalls zu berücksichtigen, dass die tägliche Arbeitsleistung des Klägers von 3,16 Stunden nur geringfügig unter dem Mittelwert von 3,5 Stunden liegt und man bei einer wertenden Betrachtung jedenfalls einen Korridor von einer Stunde um den Mittelwert (also 0,5 Plus- bzw. Minusstunden) als Regelsatz zugrunde legen müsste. Die Leistung des Klägers läge dann jedenfalls innerhalb dieses Korridors von 3,0 bis 4,0 Stunden.
Gleichermaßen unbeachtlich ist der Einwand, der Kläger arbeite lediglich in den Randzeiten der Nachtzeit im Sinne des § 6 Abs. 3 ArbZG. Hier erscheint es bereits fraglich, ob man bei einer 3,16 stündigen Tätigkeit, die etwas weniger als die Hälfte der gesetzlichen Nachtzeit ausmacht, überhaupt von einer Randzeittätigkeit sprechen kann. Aber selbst wenn man auch dies unterstellt, führt die Lage der täglichen Arbeitszeit des Klägers nicht zu einer Verminderung des Zuschlagsprozentsatzes, da dies für die gesundheitliche Belastung des Klägers ohne Belang ist. Insofern ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die gesundheitliche Belastung des Klägers durch fehlenden Nachtschlaf nicht erst mit dem Arbeitsbeginn um 2:00 Uhr einsetzt, sondern auch eine vorherige normale Nachtruhe des Klägers wegen der Vorbereitungs- und Wegezeiten unmöglich ist.
Zusammenfassend ergibt sich damit das Bild eines erweiternden, eines vermindernden und zweier indifferenter Umstände. Ohne insoweit eine rein mathematische Rechnung vorzunehmen kommt die erkennende Kammer bei einer wertenden Gewichtung dieser vier Umstände insgesamt zu einer Beibehaltung des 25%igen Regelsatzes. Denn beide Abweichungen nach oben und unten bieten keine Anhaltspunkte für eine derart gravierende Verlagerung der Gewichtung, dass diese insgesamt eine nachhaltige Veränderung des Prozentsatzes gebieten würden. Schließlich ist die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des LAG Köln vom 02.06.2005 (6/8 Sa 206/05) mit dem vorliegenden Fall in mehrfacher Hinsicht nicht vergleichbar und damit nicht einschlägig. Zum einen datiert sie auf einen Zeitraum vor Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes. Zum anderen betont sie im Orientierungssatz ausdrücklich die Besonderheiten des der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalts, die sich von dem vorliegenden Sachverhalt deutlich unterscheiden.
2. Auf Grundlage der vorstehenden Ausführungen ist auch der Feststellungsantrag des Klägers begründet. Die erkennende Kammer teilt die von der Beklagten in der Berufungsbegründung eingewandten Zulässigkeitsbedenken nicht. Dass die Zuschlagsgewährung vom Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzung einer mehr als zweistündigen Nachtarbeit im Sinne von § 2 Abs. 3 und 4 ArbZG abhängig ist, ergibt sich zweifelsfrei aus den Entscheidungsgründen, die bei der Auslegung des Tenors zu berücksichtigen sind (vgl. BAG, Urteil vom 15.10.2013 - 9 AZR 573/12, AP Nr. 21 zu § 611 BGB).
III. Nach allem bleibt es bei der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beklagte hat als unterliegende Partei gemäß §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Die Entscheidung über die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 611a Abs. 2 BGB, 6 Abs. 5 ArbZG
§§ 64 Abs. 6 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 2 ArbZG
§ 6 ArbZG
§ 611 BGB
§ 6 Abs. 5 ArbZG
§ 2 Abs  4 und 5 ArbZG
§ 6 Abs. 5 ArbZG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 2 Abs. 5 ArbZG
§ 2 Abs. 3 und 4 ArbZG
§ 6 Abs. 3 ArbZG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016, 426
NZA 2017, 1387
NZA-RR 2016, 400
NZA 2014, 1277
7 Ca 1750/16
10 AZR 423/14
5 AZR 431/16
13 Sa 848/15
4 AZR 802/11
3 Sa 43/16
3 Ca 1527/15
8 Sa 206/05
9 AZR 573/12