Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-05-23, Aktenzeichen 19 U 177/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0523.19U177.96.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß sich die Planungs- und Ingenieurleistungen der Klägerin, für die sie Vergütung verlangt, noch im Rahmen der honorarfreien Akquisititionstätigkeit bewegt haben. Ihre Behauptung, sie habe schon im Juli 1994 diese Arbeiten im Auftrag des Beklagten aufgenommen, der zu diesem Zeitpunkt seinerseits schon einen umfassenden Planungs- und Betreuungsauftrag der Bauherrin innegehabt habe, ist durch die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme nicht bestätigt worden.
Zu unterscheiden ist zwischen der vertragslosen - und damit honorarfreien - Werbung des Architekten oder Ingenieurs um den Erhalt des Auftrages und seiner vertraglichen - demnach vergütungspflichtigen - Tätigkeit . Die Grenze, an der eine Akquisitionstätigkeit des Architekten oder Ingenieurs endet und damit die honorarauslösende Tätigkeit beginnt, ist fließend; dabei ist im wesentlichen auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen (so OLG Hamm - 26 U 58/91 - 06.12.91; DRsp-ROM Nr. 1993/1954 = MDR 1992, 378 =NJW-RR 1992, 468; vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7. Aufl., Rn 549 ff.). Daß die Tätigkeit der Klägerin sich bis zum 2.8.1994 noch im honorarfreien Raum bewegt hat, ergibt sich schon aus ihrem eigenen Vorbringen und ist auch von dem von ihr benannten Zeugen M. bestätigt worden. Denn erstinstanzlich hat die Klägerin vorgetragen (Bl. 18 ff. d.A.), der Beklagte habe sie als Sonderfachmann aufgefordert, ein Angebot über die Leistungsbereiche Elektroanlagen pp. zu unterbreiten; der beabsichtigte Auftragsumfang habe eine detaillierte Vorabaufarbeitung erfordert, um ein fundiertes Angebot vorlegen zu können; zu diesem Zweck hätten am 13./14.7. 1994 Besprechungen stattgefunden, am 19.7.1994 habe eine Ortsbesichtigung stattgefunden, was am 20.7.1994 zu einer handschriftlichen Bestandsaufnahme (Bl. 30 ff. d.A.) und am 25.7.1994 zu einer Kostenschätzung für das Honorarangebot (Bl. 35 d.A.) sowie zur (handschriftlichen) tabellarischen Erfassung der für die Grundlagenermittlung Elektro erforderlichen Punkte (Bl. 34 ff. d.A.) geführt habe. Auf der Grundlage dieser zeitaufwendigen Vorarbeiten habe sie dann ihr Honorarangebot vom 25.7.1994 unterbreitet, daß im Rahmen einer Besprechung mit der Beklagten handschriftlich abgeändert worden sei. Ein entsprechendes neues Angebot sei der Beklagten unter dem 2.8.1994 übermittelt worden, daraufhin sei ihr der Auftrag erteilt worden. Das entspricht auch der Aussage des Zeugen M., der für die Klägerin die Verhandlungen geführt und bekundet hat, über das Honorarangebot der Klägerin sei mit dem Zeugen G. am 2.8.1994 verhandelt und an diesem Tag sei ihm der Auftrag für die Klägerin erteilt worden. Danach kann es nach der eigenen Darstellung der Klägerin nicht zweifelhaft sein, daß es sich bei ihrer Tätigkeit bis zum 2.8.1994 um eine honorarfreie werbliche Tätigkeit (Akquisition) gehandelt hat mit dem Ziel, den Auftrag für die Planung der Elektroanlagen pp. zu erhalten. Der Umfang der entfalteten Tätigkeit spricht nicht hiergegen, weil es sich unstreitig um einen größeren Auftrag gehandelt hätte, das erste Honorarangebot der Klägerin schloß mit rund 182.000,-- DM ab; bei einem solchen Auftragsvolumen dürfte jeder Unternehmer (Architekt oder Ingenieurs) bereit sein, auch umfangreichere unentgeltliche Vorarbeiten, und um solche handelte es sich nach der Diktion der Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt, zu erbringen, um den Vertragsschluß zu fördern. Zudem bestand hier die Besonderheit, daß die Vorarbeiten der Klägerin in erster Linie nicht etwa dazu dienten, die planerische Gestaltung des Bauvorhabens zu fördern oder als Grundlage für Bauvoranfragen oder dergleichen zu dienen, sondern zunächst im wesentlichen der Ermittlung des anfallenden Honorars, das wiederum ausschlaggebend dafür war, ob die Klägerin überhaupt beauftragt wurde, da der Beklagte nicht Bauherr war, sondern als Architekt mit einem Gesamtbudjet kalkulieren mußte, wie der Zeuge G. anschaulich geschildert hat.
Daraus folgt weiter, daß die Klägerin auch auf der Grundlage des eigenen Vorbringens für ihre bis zum 2.8.1994 entfaltete Tätigkeit kein Honorar beanspruchen kann. Gerade auf diesen Zeitraum erstreckt sich aber ihre Honorarklage, wie sich zweifelsfrei aus ihrer Rechnung vom 5.9.1994 (Bl. 56, 57 d.A.) ergibt; mit ihr hat sie nämlich 18.340,-- DM netto für 131 Stunden als "Abrechnung nach Aufwand" in Rechnung gestellt, beginnend mit dem 13.7.1994 (Besprechung) und endend mit dem 2.8.1994 (Schreibarbeiten). Diese Rechnung hat sie, als der Beklagte nicht zahlte, unter dem 8.11.1994 geändert in eine Abrechnung nach HOAI, endend mit 16.359,65 DM brutto (Bl. 59 - 61 d.A.), was aber den Zeitraum, für den sie Honorierung verlangt, nicht beeinflussen kann.
Die Klägerin kann aber auch kein Honorar für die von ihr behauptete Tätigkeit ab 2.8.1994 beanspruchen, weil entgegen der Aussage des Zeugen M. nicht davon ausgegangen werden kann, daß ihr an diesem Tag ein verbindlicher Auftrag erteilt worden ist. Deshalb bedarf es auch keiner Auseinandersetzung mit der Frage, was es mit dem von ihr nunmehr in den Vordergrund gerückten Leistungsverzeichnis vom 2.8.1994 auf sich hat, um dessen Erstellung der Beklagte unmittelbar nach der angeblich am 2.8.1994 erfolgten Einigung über das Honorar gebeten haben soll und das sie ihm am 4.8.1994 gefaxt haben will. Allerdings fällt ins Auge, daß sie erstinstanzlich lediglich behauptet hatte, ein Konzept erstellt zu haben, das nur noch in Reinschrift hätte übertragen werden müssen (Bl. 84 d.A.); desweiteren, daß dieses Leistungsverzeichnis sich auf ein ganz anderes Objekt bezieht (Flughafen Düsseldorf), schon vom 16.8.1993 datiert und mit seinen handschriftlichen Ergänzungen und Streichungen kaum als Grundlage einer Ausschreibung geeignet sein dürfte. Das alles kann aber dahinstehen, weil aufgrund der übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen K. und G. zweifelsfrei feststeht, daß dem Beklagten am 2.8.1994 von der Bauherrin, der Fa. R., noch kein Auftrag erteilt war; dieser wurde ihm erst, wie der Zeuge K. bekundet hat, am 10.8.1994 zugeschickt. Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage hat weder die Klägerin aufzeigen können noch sind sie sonst ersichtlich; der Zeuge hat kein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits, er war als mit der Projektsteuerung befaßter Mittler zwischen Bauherrin und dem Beklagten tätig, seine Aussage war in sich geschlossen und widerspruchsfrei. Daß der Beklagte seinerseits aber (Unter-)Aufträge vergeben hat, bevor ihm selbst ein Auftrag erteilt war, hat der Zeuge G. verneint; ein derartiges Verhalten widerspräche auch dermaßen seiner Interessenlage, daß diese Möglichkeit ausgeschlossen werden kann. Hiervon geht offensichtlich auch die Klägerin aus, wenn sie behauptet, der Beklagte sei schon beauftragt gewesen, als er ihr einen Auftrag erteilt habe; auch der Zeuge M. hat bekundet, er habe vermutet, daß der Auftrag an den Beklagten bereits erteilt gewesen sei, "sonst hätte er nicht an uns den Auftrag erteilt". Ausgeschlossen werden kann auch die Möglichkeit, daß die Auftragserteilung an den Beklagten am 2.8.1994 schon dermaßen sicher war, daß die schriftliche Bestätigung nur noch als Formalität angesehen werden konnte. Nach der Bekundung des Zeugen K. war nämlich ein Angebot eines weiteren Architekten eingeholt worden; in Zusammenhang damit hatte der Beklagte erst am 3.8.1994, also nach der vom Zeugen M. geschilderten Besprechung, ein neues Angebot abgegeben, daß der Zeuge unter dem 5.8.1994 an die Bauherrin mit dem Bemerken weitergeleitet hatte, daß dem Beklagten der Auftrag erteilt werden könne, was dann die Bauherrin nach Abänderungen erst am 10.8.1994 tat. Da der Beklagte selbst am 2.8.1994 noch keinen Auftrag hatte, erscheint die Aussage des Zeugen G., der Klägerin sei an diesem Tag kein Auftrag erteilt worden, glaubhaft, zumal sie auch, wie bereits erörtert, in anderen Punkten von dem Zeugen K. bestätigt worden ist. Das bedeutet allerdings nicht, daß der Senat dem Zeugen M., der das Gegenteil bekunde hat, unterstellt, er habe bewußt die Unwahrheit gesagt. Offensichtlich hatte der Zeuge aber keine hinreichend genaue Erinnerung an die Einzelheiten des damaligen Gesprächsablaufs, was sich u.a. darin zeigte, daß er sich nicht sicher war, ob das Fax mit dem korrigierten Honorarangebot noch ins einer Gegenwart oder aber später bei dem Beklagten einging; auch war seine Aussage immer wieder von wertenden Schlußfolgerungen geprägt, so daß die Vermutung naheliegt, daß sich bei dem Zeugen wegen des langen Zeitablaufs von ca. 3 Jahren Erinnerungen und Vermutungen untrennbar miteinander vermischt haben. Seine Bekundung war daher nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen G. zu wecken oder sie gar zu widerlegen.
Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Klägerin zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Beschwer und Berufungsstreitwert: 16.359,65 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 97 Abs.
1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR
1992, 378
NJW-RR 1992, 468
26 U 58/91