Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-07-01, Aktenzeichen 2 B 740/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0701.2B740.11.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, mit der die Antragstellerin sinngemäß ihren durch den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts abgelehnten erstinstanzlichen Antrag weiter verfolgt,
1. die aufschiebende Wirkung der Klage 25 K 3016/11 gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 2. Mai 2011 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der in ihr enthaltenen Zwangsgeldandrohung anzuordnen,
2. ihr bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu gestatten, die in ihrem Eigentum stehenden Räume im Erdgeschoss des Gebäudes I.-----straße 18 in E. an Dritte zu vermieten oder zur Verfügung zu stellen sowie diese selbst zu nutzen,
3. hilfsweise den Antrag zu 1. von der Auflage einer Brandschutzwache bei Betrieb der Diskothek im Gebäude I.-----straße 18 in E. abhängig zu machen,
hat keinen Erfolg.
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung der angefochtenen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat seine ablehnende Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die auf § 61 Abs. 1 BauO NRW gestützte Nutzungsuntersagung bereits deshalb zu Recht ergangen sei, weil die Nutzung der in Rede stehenden Räumlichkeiten baurechtlich nicht genehmigt und daher formell illegal sei. Zudem liege ein Verstoß gegen § 17 Abs. 1 und 3 BauO NRW vor, weil die beiden vorhandenen Rettungswege nicht den Anforderungen des § 38 Abs. 4 BauO NRW entsprächen. Im Hinblick darauf, dass im Brandfall das Leben mehrerer hundert Menschen bedroht sei, bestünden auch keine Bedenken hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der angegriffenen Ordnungsverfügung. Nichts anderes ergebe sich, wenn man davon ausgehe, dass mit der Nachtragsgenehmigung aus dem Jahr 1982 auch die Diskothek genehmigt worden sei. In diesem Fall könne ein Anpassungsverlangen - hier hinsichtlich der Rettungswege - auf § 87 BauO NRW gestützt werden und zusätzlich hierzu eine Nutzungsuntersagung ergehen.
Dem hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nichts Erhebliches entgegengesetzt, was die im Rahmen eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO in materieller Hinsicht vorzunehmende Interessenabwägung zu ihren Gunsten ausfallen lassen würde.
Soweit die Antragstellerin pauschal auf ihr Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren Bezug nimmt, genügt ihr Vorbringen schon nicht den Darlegungsanforderungen aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO.
Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung neben einem bestimmten Antrag, der sich hier dem Vorbringen der Antragstellerin sinngemäß noch entnehmen lässt, die Gründe darlegen, aus denen der Beschluss des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das erfordert jedenfalls ein Mindestmaß an argumentativer Befassung mit den tragenden Erwägungen des angefochtenen Beschlusses. Dazu reicht die bloße Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen ohne Eingehen auf die jeweils tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht aus.
Vgl. etwa Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 146 Rn. 71 ff.
Das weitere Vorbringen hinsichtlich des (angeblichen) Bestandsschutzes - nach auflagenloser Genehmigung des Diskothekenbetriebs in den vergangenen 25 Jahren - mag im Ansatz gerade noch den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügen sein, rechtfertigt indes in der Sache keine Änderung der angefochtenen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat im Einzelnen nachvollziehbar ausgeführt, dass und warum die Nutzung der in Rede stehenden Räume im Erdgeschoss des Anwesens I.-----straße 18-22 in E. baurechtlich nicht genehmigt, also formell illegal ist. Darauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden. Insbesondere ist mit der 2. Nachtragsgenehmigung (Bauschein Nr. 29/82) lediglich die Nutzung als Musikgaststätte „C. “, in der „wöchentlich mehrmals Musikkapellen“ auftreten (vgl. die Betriebsbeschreibung in dem Schallschutzgutachten vom 18. Februar 1982), genehmigt worden. Die Nutzung als Diskothek, die nicht nur durch die (durchgehende) Musikdarbietung mittels Tonträgern sondern auch durch die Tanzveranstaltung geprägt wird, stellt demgegenüber eine in baurechtlich relevanter Weise wesentlich andere Nutzung dar, so dass es sich vorliegend um eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW handelt. Dem hält die Antragstellerin mit der Beschwerde nichts an Substanz entgegen. Eine Nutzungsänderungsgenehmigung, welche die formelle Illegalität entfallen lassen würde, liegt nach Aktenlage, wie sie sich dem Senat im Beschwerdeverfahren darstellt, aber nicht vor.
Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin von der Antragstellerin nach § 87 Abs. 1 BauO NRW unabhängig von der Frage der formellen Legalität der Diskothekennutzung - also auch im Falle einer bestandsgeschützten Nutzung - (materiell rechtlich) eine Anpassung an die derzeit geltenden brandschutzrechtlichen Bestimmung auf der Grundlage des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW verlangen kann.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2002 - 7 B 508/01 -, BRS 65 Nr. 140 = juris Rn. 4 ff.
Die brandschutzrechtlichen Bestimmungen - insbesondere zum (zweiten) Rettungsweg (§§ 17 Abs. 3, 38 BauO NRW) - sind vorsorgliche Schutzbestimmungen für Leben und Gesundheit, die nur im Falle einer rechtzeitigen Umsetzung - also vor einem Brandfall - ihren Zweck erreichen können. Ein Anpassungsverlangen nach § 87 Abs. 1 BauO NRW setzt daher in diesem Fall keine konkrete Gefahr in dem Sinne voraus, dass ein Schadenseintritt in absehbarer Zeit hinreichend wahrscheinlich ist. Vielmehr reicht die Feststellung, dass nach den örtlichen Gegebenheiten der Eintritt eines erheblichen Schadens nicht ganz unwahrscheinlich ist.
Vgl. Wenzel, in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/ Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 87 Rn. 14.
Nach diesen Maßstäben liegt eine nach § 87 Abs. 1 BauO NRW erforderliche Gefahrenlage vor, da es nicht völlig unwahrscheinlich ist, dass in der Diskothek im Anwesen I.-----straße 18-22 ein Brandfall eintritt und Gäste zur Rettung von Leben oder Gesundheit darauf angewiesen sind, dass die Rettungswege den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
Der mit der Beschwerde vorgetragene Umstand, dass die formell illegale Nutzung von der Antragsgegnerin über Jahre hingenommen worden sei, steht einem bauordnungsrechtlichen Einschreiten nicht entgegen, so dass sich die Klägerin im Hinblick auf die Untätigkeit der Antragsgegnerin in den vergangenen Jahren nicht auf „das Institut des Bestandsschutzes“ berufen kann.
Davon abgesehen, dass die Duldung eines illegalen Zustands durch die Bauaufsichtsbehörde keine Legalisierungswirkung zu begründen vermag, ist nach ständiger Rechtsprechung der Bausenate des beschließenden Gerichts, von der sich das Verwaltungsgericht hat leiten lassen, im Bauordnungsrecht zwischen faktischer und aktiver Duldung zu unterscheiden.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Mai 2010 - 7 B 547/10 -, nicht veröffentlicht, vom 6. Juli 2009
- 10 B 617/09 -, BRS 74 Nr. 203 = juris Rn. 15, vom 24. Januar 2006 - 10 B 2160/05 -, juris Rn. 12, und Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 4694/03 -, BRS 69 Nr. 189 = juris Rn. 91 ff.
Unter einer faktischen Duldung versteht man, dass die Behörde einen illegalen Zustand über einen längeren Zeitpunkt hinnimmt. Die faktische Duldung vermag grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand des Ordnungspflichtigen zu begründen, der illegale Zustand werde auch künftig hingenommen werden. Bei einer faktischen Duldung ist ein späteres bauaufsichtliches Einschreiten daher zulässig. Bei einer sog. aktiven Duldung kann sich hingegen ein - einem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegenstehender - Vertrauenstatbestand ergeben, wenn die zuständige Behörde
- z. B. im Wege der Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG NRW - erklärt, ob und in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum sie einen illegalen Zustand hinnehmen will.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Mai 2010
- 7 B 547/10 -, nicht veröffentlicht, und vom 29. Januar 2010 - 10 A 2430/08 -, BauR 2010, 1213
= juris Rn. 7.
Das Vorliegen einer solchen aktiven Duldung wird von der Antragstellerin aber weder behauptet noch ergibt sich eine solche Form der Duldung aus den dem Senat (auszugsweise) vorliegenden Bauakten.
Im Hinblick auf die in der angegriffenen Ordnungsverfügung sowie dem angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts dargelegten brandschutzrechtlichen Mängel, also des Fehlens eines den Anforderungen des § 38 Abs. 4 BauO NRW entsprechenden (zweiten) Rettungswegs, ist die Nutzungsuntersagung auch das verhältnismäßige Mittel zur Gefahrenabwehr. Dies ergibt sich bereits daraus, dass - wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt worden ist - in einem Brandfall, mit dessen Entstehung jederzeit zu rechnen ist, Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet ist. Im Hinblick darauf, dass ein Abweichen von den Anforderungen des § 38 Abs. 4 BauO NRW vorliegend nicht zulässig ist und eine Brandschutzwache das Fehlen eines (ordnungsgemäßen) Rettungswegs nicht kompensieren kann, handelt es sich bei der Stellung einer Brandschutzwache auch nicht um eine solche Maßnahme die - als milderes, aber gleichermaßen zur Gefahrenabwehr geeignetes Mittel - eine Nutzungsuntersagung entbehrlich machen würde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dabei ist zu berücksichtigen, dass - anders als im erstinstanzlichen Verfahren - vorliegend nur noch eine Ordnungsverfügung im Streit steht.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 Abs. 3, 38 BauO NRW
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 87 BauO NRW
§ 38 VwVfG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 61 Abs. 1 BauO NRW
§ 17 Abs. 1 und 3 BauO NRW
§ 38 Abs. 4 BauO NRW
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 87 Abs. 1 BauO NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 87 Abs. 1 BauO NRW
§ 38 Abs. 4 BauO NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 25 K 3016/11
7 B 508/01
7 B 547/10
10 B 617/09
10 B 2160/05
10 A 4694/03
10 A 2430/08