Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-28, Aktenzeichen 17 Sa 1025/10

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2010, 11 Ca 8695/09, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch über die Wirksamkeit einer Versetzung und die einer Änderungskündigung.
Die Beklagte ist eine Luftverkehrsgesellschaft mit ca. 2.100 Arbeitnehmern, davon weit über 1.000 im fliegenden Personal. Für die im Flugbetrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer ist durch Tarifvertrag Personalvertretung A vom 01. September 1992 (Bl. 49 f d.A.; in der Folge: TV PV) gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG eine Personalvertretung errichtet.
Der im Zeitpunkt der Klageerhebung 48 Jahre alte, zwei Kindern unterhaltspflichtige und in … wohnende Kläger ist seit 12. Juli 2000 bei der Beklagten als Flugzeugführer (Kapitän) mit einer zuletzt erzielten Bruttomonatsvergütung von 17.401,91 € beschäftigt.
Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 27. Juni 2000 (Bl. 31 f d.A.) lautet auszugsweise:
1. Beginn, Art und Ort der Beschäftigung
...
Der Mitarbeiter wird zur Ausbildung zum Kapitän auf B757 eingestellt.
Beschäftigungsort ist C.
Die A behält sich ausdrücklich die jederzeitige Versetzung des Mitarbeiters an einen anderen Beschäftigungsort, sowie seinen jederzeitigen Einsatz bei B oder bei einer anderen Luftverkehrsgesellschaft des B Konzerns vor.
2. Rechte und Pflichten
Die gegenseitigen Rechte und Pflichten ergeben sich aus den jeweils geltenden Tarifverträgen für das Cockpitpersonal der A, sowie den Betriebsvereinbarungen und Dienstvorschriften.
Mit Schreiben vom 10. September 2001 (Bl. 34 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger ua. mit:
... auf Ihren Wunsch hin, bleiben Sie unbefristet in Hannover stationiert.
Entsprechend Ihrem Arbeitsvertrag bleibt Ihr Einsatzort - über den 31.10.2001 hinaus - Hannover. Dies bedeutet, dass ab diesem Zeitpunkt Ihre An-/Abreise zum Einsatzort von anderen Flughäfen als Hannover somit dienstlich erfolgt.
Die übrigen Bedingungen Ihres Arbeitsvertrages behalten weiterhin Gültigkeit.
Für eine Geschäftsführersitzung der Beklagten vom 26. September 2008 existiert die hiermit in Bezug genommene Geschäftsführungsvorlage „Schließung Station HAJ“ (Bl. 117 f d.A.), wonach die Geschäftsführung gebeten wird, einer dauerhaften Stationsschließung HAJ für B 753/763 Crews aufgrund nicht vorhandenen Flugprogramms zuzustimmen. Nach einem Protokoll der Geschäftsführungssitzung vom 26. September 2008 (Bl. 282 f d.A.) gehört diese Vorlage zu den Vorlagen und Informationen, die „von der GF freigegeben/zur Kenntnis genommen“ wurden.
Die Beklagte und die Personalvertretung schlossen die hiermit in Bezug genommene undatierte Vereinbarung „Teilinteressenausgleich Kabine über die Beendigung der Stationierung von Cockpit- und Kabinenpersonal am Flughafen Hannover“ (Bl. 137 f d.A.; in der Folge: Teilinteressenausgleich Kabine). Deren Präambel lautet auszugsweise:
A beabsichtigt, im Kalenderjahr 2009 den Stationierungsort Hannover für das Fliegende Personal der C aufzugeben. Für das Fliegende Personal mit Stationierungsort Hannover bedeutet dies, dass ein dienstlicher Einsatz bei der A von Hannover aus nicht mehr erfolgen wird. Die PV nimmt diesen Entschluss zur Kenntnis....
Der Teilinteressenausgleich Kabine regelt den Einsatz von Kabinenmitarbeitern der Beklagten im Wege der Arbeitnehmerüberlassung an die D Berlin GmbH (D) und unter Beibehaltung des Stationierungsorts Hannover.
Am 07. Juli 2009 schlossen die Beklagte und die Personalvertretung die hiermit ebenfalls in Bezug genommene „Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit - Kabinenpersonal in Hannover (HAJ)“ (Bl. 37 f d.A.; in der Folge: Vereinbarung vom 07. Juli 2009). Deren Präambel lautet auszugsweise:
C beabsichtigt, am Ende des Kalenderjahres 2009 den Stationierungsort Hannover für das Fliegende Personal aufzugeben. Hierdurch fallen an diesem Stationierungsort insgesamt 43 Arbeitsplätze für das fliegende Personal (5 Flugkapitäne, 1 Copilot, 10 Purser, 27 Flugbegleiter) mit einem Vollzeitäquivalent von 33,9 Stellen weg.
Mit Schreiben vom 24. August 2009 (Bl. 136 d.A.) bat die Beklagte die Personalvertretung um Zustimmung zur Versetzung des Klägers nach Frankfurt am Main am Main zum 01. Januar 2010 und hörte sie zu einer hilfsweise auszusprechenden Änderungskündigung zum 31. März 2010 an.
Mit Schreiben vom 17. September 2009 (Bl. 35 f d.A.), dem Kläger am 23. September 2009 zugegangen, versetzte die Beklagte den Kläger unter Beibehaltung seiner bisherigen Funktion mit Wirkung zum 01. Januar 2010 von Hannover nach Frankfurt am Main und erklärte hilfsweise eine ordentliche Änderungskündigung zum 31. März 2010 mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis ab dem 01. April 2010 mit dem Stationierungsort Frankfurt am Main fortzusetzen. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 12. Oktober 2009 (Bl. 36 d.A.) widersprach der Kläger der Versetzung und nahm das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an.
Mit seiner am 12. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen und der Beklagten am 23. Oktober 2009 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Versetzung und gegen die Änderungskündigung gewandt. Er hat die ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung bestritten, die Auffassung vertreten, die Maßnahme sei nicht durch das Direktionsrecht der Beklagten gedeckt, und Kündigungsgründe für die ausgesprochene Änderungskündigung bestritten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 308 bis 323 d.A.) Bezug genommen. Dies erfolgt mit der Maßgabe, dass die Beklagte vorgetragen hat, bei ab Mai 2008 durchschnittlich 2 Legs von und nach Hannover monatlich seien pro Maschine 8 von 36 in Hannover stationierten Mitarbeitern zum Einsatz gekommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch am 25. Februar 2010 verkündetes Urteil, 11 Ca 8695/09, unter Klageabweisung im Übrigen die Unwirksamkeit der Versetzung vom 17. September 2009 und die Sozialwidrigkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 17. September 2009 festgestellt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Versetzung sei unwirksam, da die Beklagte nicht dargelegt habe, dass ihre Entscheidung billigem Ermessen entspräche. Ein Einsatz des Klägers ab Hannover sei auch ohne in Hannover unterhaltene Station möglich. Es sei auch nicht dargelegt, inwiefern sich durch veränderte Flugpläne Dead-Head-Zeiten für die in Hannover stationieren Arbeitnehmer im Vergleich zu anderen Stationierungsorten erheblich ausweiten würden. Die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt. Auch wenn man die von der Beklagten behauptete Unternehmerentscheidung als gegeben ansehen wollte, würde durch Stilllegung des Stationierungsortes Hannover nicht die Möglichkeit entfallen, dort den Einsatzort des Klägers beizubehalten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 324 bis 328 d.A.).
Gegen dieses ihr am 05. Juli 2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 08. Juli 2010 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 01. September 2010 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 05. Oktober 2010 am 01. Oktober 2010 begründet.
Sie trägt vor, in der Vergangenheit habe es sich als wirtschaftlich sinnvoll herausgestellt, Kabinen- und Cockpitpersonal an solchen Flughäfen zu stationieren, von denen aus regelmäßig im Winter- und/oder Sommerflugplan entsprechende Flüge starten. Sie habe seit vielen Jahren die generelle Entscheidung getroffen und zumindest umzusetzen versucht, an keinem Flughafen Mitarbeiter zu stationieren, die nicht oder allenfalls in wenigen Ausnahmen mit eigenem Fluggerät angeflogen werden. Es gebe bei ihr keinen Stationierungsort, bei dem regelmäßig mehr als 20 % bis 30 % Dead-Head-Transporte anfielen. Im Fall Hannover müssten jedoch nach Änderung der Flugpläne 90 % bis 100 % Dead-Head-Transporte erfolgen. Nachdem Hannover von wenigen Ausnahmen abgesehen nicht mehr angeflogen werde, bestehe kein wirtschaftlicher Grund, diesen Stationierungsort aufrechtzuerhalten. Es sei daher unzutreffend, wenn das Arbeitsgericht darauf abstelle, die Beklagte habe nicht dargelegt, welche Mehrkosten im Vergleich zu anderen Stationierungsorten entstünden. Der Vergleich der Mehrkosten ergebe sich schon daraus, dass andere Flughäfen bzw. Stationierungsorte auch tatsächlich mit eigenem Fluggerät angeflogen würden. Da am Stationierungsort Hannover kein Bedarf mehr für die Beschäftigung von Mitarbeitern mit vertraglichem Einsatzort Hannover bestehe, entspreche die Versetzung billigem Ermessen. Im Hinblick auf diese wirtschaftliche Notwendigkeit sei auch die Änderungskündigung sozial gerechtfertigt. Bei Mitarbeitern des fliegenden Personals sei das Beschäftigungsbedürfnis zu den bisherigen Bedingungen im Hinblick auf den Einsatzort immer dann entfallen, wenn ein Flughafen dauerhaft nicht mehr mit eigenem Fluggerät angeflogen werde.
Da die Planung der Besatzungsumläufe allein der Bereederung des Fluggeräts diene, erfolge sie in Abhängigkeit von den geplanten Flugzeugumläufen. Die Flugzeugumläufe würden je nach dem von den Reiseveranstaltern gebuchten Flugprogramm von Saison zu Saison, das heiße vom Sommer- zum Winterflugplan, geplant. Wenn aufgrund des Flugprogramms von bestimmten Flughäfen aus keine Flugzeuge starteten, das heiße betrieben würden bzw. dort stationiert seien, könne auch keine Bereederung der Flugzeuge von dem Flughafen aus erfolgen. Während bis zum Sommerflugplan 2007 in Hannover wie auch in Köln und in Leipzig ein Flugzeug des Typs B 757 stationiert gewesen sei, sei diese Stationierung danach beendet worden und seien die Flugzeuge dann in Düsseldorf bzw. Frankfurt am Main zur Aufstockung der dortigen Flugzeuge stationiert worden. Nachdem in Hannover kein Fluggerät mehr stationiert sei und von dort aus keine Umläufe mehr planmäßig starteten, mache es betriebswirtschaftlich keinen Sinn mehr, dezentrales Personal dort zu stationieren. Die Personalmenge an einem Stationierungsort solle sich in dem entsprechend dort eingeplanten Fluggerät widerspiegeln. Das Flugprogramm der Flotte der Beklagten werde für den jeweiligen Planungszeitraum geplant. Hierbei sei die Entscheidung zu treffen, welches Fluggerät für welche Station vorgesehen werde und entsprechend des insoweit dann örtlich geplanten Fluggeräts bedürfe es auch einer bestimmten Anzahl von fliegendem Personal, das in diesen Flugzeugen eingesetzt werde. Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit der getroffenen Entscheidung folge aus dem geschlossenen Interessenausgleich/Sozialplan, aus der in der Folge praktizierten Stationierung, aus der Tatsache, dass die Stationierung eines Mittelstreckenflugzeugs des Typs B 757 in Hannover nicht mehr betriebswirtschaftlich sinnvoll dargestellt werden könne, und daraus, dass die Entscheidung, die Station Hannover zu schließen, umgesetzt und diese geschlossen sei. Durch die Versetzung der Mitarbeiter an den Standort Frankfurt am Main seien auch dort keine erhöhten Proceedingkosten entstanden. Denn zum Einen sei dort infolge der Aufstockung des eingesetzten Fluggeräts ein entsprechender Personalbedarf generiert worden. Zum Anderen führe die allgemeine Fluktuationsrate in Frankfurt am Main dazu, dass eine Versetzung von 36 Mitarbeitern schon mittelfristig keine erkennbare Absenkung der Produktivitätsrate oder Erhöhung der Proceedingkosten bewirke, die versetzten Mitarbeiter vielmehr den neuen Personalbedarf in Frankfurt am Main für 2010 teilweise hätten abdecken können.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2010, 11 Ca 8695/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertritt die Auffassung, Nr. 1 des Arbeitsvertrages enthalte überhaupt keine Versetzungsklausel. Sollte es sich um eine Versetzungsklausel handeln, sei sie unwirksam und halte eine Kontrolle gemäß §§ 305 f BGB nicht stand. Er hält daran fest, die Versetzung entspräche nicht billigem Ermessen und für die Änderungskündigung bestehe kein sozial rechtfertigender Grund. Die Beklagte habe schon ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen nicht hinreichend dargelegt; ihre gesamte Darstellung der Kosten sei fehlerhaft. Die Beklagte führe weiter An- und Abflüge in Hannover mit in Hannover stationiertem Personal durch. Die Beklagte habe ferner eine nachhaltige, dauerhafte Umsetzung ihrer behaupteten Entscheidung, die Station Hannover zu schließen, nicht dargelegt, nicht vorgetragen, dass sich der behauptete Einbruch in der Anfrage nicht mehr erhole, und nicht dargelegt, dass sich an der Zahl der Flüge von und nach Hannover in absehbarer Zeit nichts ändern werde. Die Beklagte habe auch nicht vorgetragen, dass durch die Umstationierung Flugstunden eingespart würden oder der Mitarbeiter effektiver geplant werden könne, ohne dass Mehrflugstunden bei Kollegen wegfielen. Proceedingkosten habe es vorher und nachher in gleicher Höhe gegeben.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2010, 11 Ca 8695/09, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 2 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
Sie ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Unwirksamkeit der Versetzung vom 17. September 2009 und die Sozialwidrigkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 17. September 2009 festgestellt.
Die Versetzung ist durch das Direktionsrecht der Beklagten nicht gedeckt. Sie ist zwar nicht bereits deshalb unwirksam, weil der Arbeitsvertrag der Parteien die Zuweisung eines anderen Stationierungsortes grundsätzlich nicht gestatte. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält vielmehr einen zulässigen und wirksamen Versetzungsvorbehalt. Die Arbeitsbedingungen haben sich auch nicht auf einen Stationierungsort in Hannover konkretisiert. Die Versetzung verstößt jedoch gegen § 106 GewO, da die Beklagte nicht dargelegt hat, dass sie billigem Ermessen entspricht.
Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Das Direktionsrecht ermöglicht dem Arbeitgeber, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach Zeit, Art und Ort zu bestimmen (BAG 07. Dezember 2000 - 6 AZR 444/99 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 61). Das in § 106 GewO für jedes Arbeitsverhältnis geregelte Weisungsrecht des Arbeitgebers dient damit der Konkretisierung der vereinbarten Arbeitspflichten. Die Konkretisierung ist jedoch nur soweit möglich, wie das Direktionsrecht des Arbeitgebers sachlich reicht. Das Direktionsrecht erlaubt es dem Arbeitgeber nur, die Einzelheiten der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitsleistung einseitig zu bestimmen, soweit diese nicht anderweitig geregelt sind. Sein Umfang wird insbesondere auch durch die Vereinbarungen der Parteien im Arbeitsvertrag begrenzt und bestimmt sich nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages, wobei es einzelvertraglich oder durch tarifliche Regelung innerhalb bestimmter Grenzen auch erweitert werden kann, soweit nicht zwingendes Recht entgegensteht (BAG 21. November 2002 - 6 AZR 82/01 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 63; BAG 27. Mai 2004 - 6 AZR 192/03 - EzBAT BAT § 8 Direktionsrecht Nr. 56).
Die Versetzung durch Zuweisung eines neuen Stationierungsortes in Frankfurt am Main ist inhaltlich von der Versetzungsklausel in Nr. 1 des Arbeitsvertrages der Parteien erfasst, wonach die Beklagte den Kläger u.a. an einen anderen Beschäftigungsort versetzen kann.
Die einseitige Veränderung des dem Mitglied des fliegenden Personals zugewiesenen Einsatzortes, an dem der Dienst anzutreten ist und der den Beginn der für die Arbeitszeit maßgeblichen Arbeitstätigkeit bestimmt, ist eine Versetzung (BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18), und zwar unter dem Gesichtspunkt der Zuweisung eines andern Orts der Arbeitsleistung. Denn es handelt sich um den Ort, an dem der Arbeitnehmer des fliegenden Personals seine Arbeitsleistung anzubieten hat und an dem er seine Arbeitsleistung beginnt, auch wenn diese nicht an einem regelmäßigen Arbeitsort erbracht wird, sondern im Flugzeug. Diese Möglichkeit der einseitigen Veränderung des zugewiesenen Einsatzortes wird in Nr. 1 des Arbeitsvertrages geregelt, wobei die Parteien den Begriff „Beschäftigungsort“ erkennbar in diesem Sinne verwenden.
Die Versetzungsklausel in Nr. 1 des Arbeitsvertrages hält einer Kontrolle nach §§ 305 ff BGB stand.
Dass der Anwendungsbereich der §§ 305 ff BGB eröffnet ist, da es sich bei der Versetzungsklausel um eine von der Beklagten gestellte und für eine Vielzahl von Verträgen formulierte Vertragsbedingungen handelt, steht außer Streit.
Die Klausel unterliegt nicht der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern nur der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Ergibt die - ggf. unter Berücksichtigung von § 305c Abs. 2 BGB vorzunehmende -Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell nur dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt die Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zu Lasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Ergibt die Vertragsauslegung dagegen, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - NZA 2010, 1355).
Ob die in der Versetzungsklausel enthaltene Befugnis, den Kläger auch bei einer anderen Konzerngesellschaft einzusetzen, einer Inhaltskontrolle standhielte, kann dahinstehen. Eine Unwirksamkeit der Konzernversetzungsklausel würde nicht zur Gesamtunwirksamkeit der Klausel führen, § 306 Abs. 1 BGB. Die Klausel ist teilbar, denn sie enthält mehrere sachliche Regelungen und wäre auch ohne Konzernversetzungsklausel als verbleibende Restregelung verständlich („blue-pencil“, vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - aaO). Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Kontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - aaO).
Die Versetzungsklausel entspricht insoweit materiell der Regelung in § 106 Satz 1 GewO, als auch hiernach der Arbeitgeber den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen kann, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.
Der Arbeitsvertrag der Parteien bestimmt in Nr. 1 nichts anderes. Insbesondere bezieht sich die Formulierung, die Beklagte behalte sich vor, den Kläger auch an einen anderen Beschäftigungsort zu versetzen, auf die Bestimmung des Orts der Arbeitsleistung iSd. § 106 GewO. Hierzu gehört auch der Ort, an dem die Arbeit anzutreten ist und an dem die Arbeitsleistung anzubieten ist, auch wenn die Arbeitsleistung selbst danach im Flugzeug und nicht an einem festen Ort zu erbringen ist.
Im Übrigen: Die Klausel trägt dem im Arbeitsrecht bestehenden spezifischen Anpassungs- und Flexibilisierungsbedürfnis Rechnung. Der Arbeitsvertrag bedarf als Dauerschuldverhältnis einer ständigen, bei Vertragsschluss gedanklich nicht vorwegnehmbaren Anpassung. Die Einflussfaktoren sind im Arbeitsrecht so zahlreich und vielgestaltig, dass gesicherte Prognosen kaum möglich sind. Zudem erhält der Arbeitnehmer für die von ihm abverlangte Flexibilität eine entsprechende stärkere Sicherung seines Arbeitsverhältnisses im Fall betriebsbedingter Kündigungen. Durch eine weite Versetzungsklausel erweitert sich der Kreis der Sozialauswahl, da die Arbeitnehmer auf allen in Frage kommenden Arbeitsplätzen einzubeziehen sind, und hat der Arbeitgeber im Umfang der Versetzungsmöglichkeiten zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze zur Verfügung stehen. Diese Kompensation beruht auf den Besonderheiten des Kündigungsschutzrechts und ist daher eine Besonderheit des Arbeitsrechts, die einer weitergehenden AGB-Kontrolle entgegensteht (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - AP BGB § 307 Nr. 17; BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - AP BGB § 307 Nr. 26).
Die Versetzungsklausel verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Die Formulierung, wonach der Kläger auch an einen anderen „Beschäftigungsort“ versetzt werden kann, spricht erkennbar den Ort an, an dem der Arbeitnehmer des fliegenden Personals seine Arbeitsleistung anzubieten hat, damit den sog. „Stationierungsort“ des fliegenden Personals im Verständnis der Parteien.
Ankündigungsfristen, zulässige Entfernungsradien für örtliche Versetzungen und/oder Gründe für eine Änderung des Stationierungsorts sind nicht unter dem Aspekt des Transparenzgebots bereits in die Vertragsklausel aufzunehmen. Denn eine Konkretisierungsverpflichtung würde dem Bedürfnis des Arbeitgebers nicht gerecht, auf im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gerade nicht vorhersehbare Veränderungen reagieren zu können. Die Bezeichnung aller in einer möglicherweise fernen Zukunft einmal in Betracht kommenden Gründe stößt auf Schwierigkeiten oder führt allenfalls zu einer der Transparenz auch nicht dienenden ausufernden Aufzählung und die Zusammenfassung unter einen Oberbegriff wie beispielsweise „betrieblicher Grund“ führt zu Leerformeln, die auch nicht mehr Klarheit verschaffen würden. Auch bei einer konkreteren Fassung erfährt der Arbeitnehmer nicht mehr, als er ohnehin weiß, nämlich dass die tatsächlichen Umstände aus der Sphäre des Arbeitgebers (wirtschaftliche oder betriebliche Gründe) oder aus seiner eigenen Sphäre (in der Person oder dem Verhalten liegende Gründe) resultieren können. Offen bliebe immer noch, welche konkreten wirtschaftlichen, betrieblichen oder persönlichen Gründe zu einer Änderung führen sollen. § 106 Satz 1 GewO trägt der Gegebenheit Rechnung, dass Arbeitsverträge nur eine rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht festlegen können. Die Zulässigkeit einer aufgrund wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts angeordneten konkreten Versetzung unterliegt dann der Ausübungskontrolle, dh. es ist zu überprüfen, ob sie gemäß § 106 Satz 1 GewO billigem Ermessen entspricht (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - aaO; BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - aaO; BAG 13. Apri 2010 - 9 AZR 36/09 - aaO).
Das der Beklagten damit zustehende Direktionsrecht im Hinblick auf den zuzuweisenden Stationierungsort ist nicht durch den Arbeitsvertrag der Parteien eingeschränkt.
Der Umstand, dass im Arbeitsvertrag ein Beschäftigungsort aufgeführt ist, führt zu keiner Einschränkung des Direktionsrechts. Die Festlegung eines bestimmten Orts in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag geregelten Versetzungsmöglichkeit an einen anderen Ort verhindert die Beschränkung auf einen bestimmten Arbeitsort. Es wird vielmehr klargestellt, dass weiter § 106 Satz 1 GewO und damit die Versetzungsbefugnis gilt (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - aaO; J/K, Die unechte Direktionsrechtserweiterung, NZA 2008, 969 [970, 971]). Der Umstand, dass dem Kläger mit Schreiben vom 10. September 2001 mitgeteilt wurde, sein Einsatzort bleibe Hannover, schränkt das Direktionsrecht nicht ein, sondern zeigt nur, dass es zurzeit nicht ausgeübt wird. Dies gilt auch hinsichtlich des Umstandes, dass die Unterzeichnung des Klägers angefordert wird. Im Übrigen ist ausdrücklich ausgeführt, die übrigen Bedingungen des Arbeitsvertrages behielten ihre Gültigkeit, damit auch die Versetzungsklausel.
Entgegen der Auffassung des Klägers haben sich die vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen auch nicht nachträglich auf einen Stationierungsort Hannover konkretisiert.
Eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten durch sog. Konkretisierung in einen einseitig nicht veränderlichen Vertragsinhalt tritt nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wurde, zB. bisher mit Einsatzort Hannover. Zum reinen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer nur noch verpflichtet sein soll, seine Arbeit unverändert zu erbringen (BAG 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - AP GewO § 106 Nr. 7). Die Klägerin hat keine solchen besonderen Umstände dargelegt, die sie berechtigt hätten, auf einen fortdauernden Einsatzort Hannover zu vertrauen.
Das Direktionsrecht der Beklagten ist nicht durch tarifvertragliche oder gesetzliche Vorschriften eingeschränkt.
Der Manteltarifvertrag Nr. 1 für das Cockpitpersonal der Beklagten (MTV Nr. 1) verwendet den Begriff des dienstlichen Wohnsitzes. Dienstlicher Wohnsitz ist der im Arbeitsvertrag hierzu bestimmte Ort (§ 8 Abs. 1 MTV Nr. 1). Damit ist nur geregelt, dass im Arbeitsvertrag ein dienstlicher Wohnsitz festzulegen, zu bestimmen ist. Nicht dagegen ist geregelt, dass eine Änderung des dienstlichen Wohnsitzes nicht einseitig durch Ausübung des Direktionsrechts erfolgen könne und einer Vertragsänderung bedürfe. Dasselbe gilt für die Vorschriften des Anhangs III (in der Folge: OPS) der VO (EWG) Nr. 3922/91, zuletzt geändert durch VO 859/2008, die in Verbindung mit der 1. DV LuftBO seit 16. April 2009 bei Einsatz von Besatzungsmitgliedern für die gewerbsmäßige Beförderung in Flugzeugen anstelle der §§ 2 bis 24 2. DV LuftBO gelten. Hiernach hat der Luftfahrtunternehmer für jedes Besatzungsmitglied die Heimatbasis anzugeben (OPS 1.1090 Nr. 3.1.), wobei Heimatbasis der vom Luftfahrtunternehmer gegenüber dem Besatzungsmitglied benannte Ort ist, wo das Besatzungsmitglied normalerweise eine Dienstzeit oder eine Abfolge von Dienstzeiten beginnt und beendet und wo der Luftfahrtunternehmer normalerweise nicht für die Unterbringung des betreffenden Besatzungsmitglieds verantwortlich ist (OPS 1.1095 Nr.1.7.). Auch hier ist nicht geregelt, dass die Zuweisung einer Heimatbasis nicht durch Ausübung des Direktionsrechts erfolgen könne, sondern einer vertraglichen Vereinbarung bedürfe.
Das Direktionsrecht der Beklagten ist schließlich auch nicht durch Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung eingeschränkt.
Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung steht die Vereinbarung vom 07. Juli 2009 der einseitigen Zuweisung eines neuen Stationierungsorts durch Ausübung des Direktionsrechts nicht entgegen.
Zutreffend ist, dass die Kammer in anderen gegen die Beklagte gerichteten und Versetzungen von dem Stationierungsort Berlin-Schönefeld betreffenden Rechtsstreiten eine Einschränkung des Direktionsrechts durch eine Betriebsvereinbarung in Form eines qualifizierten Interessenausgleichs angenommen hat (Kammerurteile vom 10. März 2008 - 17 Sa 1524/07 ua. - n.v., juris). Die Vereinbarung vom 07. Juli 2009 ist aber mit der anlässlich der Umstationierung von Berlin-Schönefeld geschlossenen Betriebsvereinbarung insoweit nicht vergleichbar. Sie setzt vielmehr gerade voraus, dass Versetzungen auch durch Ausübung des Direktionsrechts erfolgen können. Sie geht von einseitigen Versetzungen und hilfsweise auszusprechenden Änderungskündigungen aus (Teil I §§ 1, 3 Nr. 1a und b) und regelt ausdrücklich, dass das arbeitgeberseitige Weisungsrecht durch Einräumung bestimmter Wahlmöglichkeiten nicht eingeschränkt wird (Teil § I 3 Nr. 1 letzter Absatz und Nr. 2 Absatz 3).
Die Ausübungskontrolle führt jedoch zur Unwirksamkeit der Versetzung. Denn die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Versetzung des Klägers billigem Ermessen iSd. § 106 Satz 1 GewO entspricht.
Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt hierbei die Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Die Berücksichtigung der Billigkeit gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Hierzu können insbesondere die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensumstände wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen gehören (BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - aaO; BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - aaO). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts (BAG 23. September 2005 - 6 AZR 567/03 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 64). Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Billigkeit der Maßnahme ergibt, liegt bei dem zur Leistungsbestimmung berechtigten Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit der Maßnahme beruft (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - aaO).
Das Interesse der Beklagten besteht - wie von der Kammer bereits in den Entscheidungen betreffend die Versetzungen von dem Stationierungsort Berlin-Schönefeld ausgeführt - in Kostenvermeidung und effektivem Personaleinsatz. Nach der Behauptung der Beklagten - dahingestellt, ob dies vom Kläger überhaupt substantiiert bestritten ist - konnten der Kläger und die anderen in Hannover stationierten Mitarbeiter des fliegenden Personals seit Mai 2008 und seit Beginn des Sommerflugplanes 2008 jedenfalls ganz überwiegend nicht zu in Hannover beginnenden Flugdiensten eingesetzt werden und wurden zu an anderen Flughäfen beginnenden Flugdiensten eingesetzt. Dass hiermit zusätzliche Kosten verursacht und die Effektivität des Einsatzes beeinträchtigt werden, ist selbsterläuternd und beruht insbesondere auf der Notwendigkeit von Dead-Head-Transporten und ggf. Übernachtungen vor Antritt des Flugdienstes auf Kosten der Beklagten sowie der Anrechnung von nicht produktiven Dead-Head-Zeiten auf die Arbeitszeit, der Maximalsumme von Dead-Head-, Warte- und Flugdienstzeiten und den am „Stationierungsort“ des fliegenden Personals (im Sinne von „Einsatzort“, „dienstlicher Wohnsitz“, „Homebase“, „Heimatbasis“) zu gewährleistenden Mindestruhezeiten und freien Tagen, wobei der Stationierungsort bei Flugeinsätzen, die nicht in Hannover beginnen und enden, eben nicht durch produktive Flugdienste verlassen und erreicht wird, sondern durch unproduktive aber ggf. Kosten verursachende und jedenfalls auf die Arbeitszeit anzurechnende Dead-Head-Transporte („Positionierung“, „Proceeding“). Ob die Mehrkosten sich auf 96.950,00 € monatlich belaufen, kann dahinstehen. Im Rahmen der Ausübungskontrolle kann jedenfalls davon ausgegangen werden, dass die Maßnahme allgemein geeignet ist, bei mangelndem Flugverkehr der Beklagten von und nach Hannover unproduktive Dead-Head-Transporte zu vermeiden, Kosten einzusparen und die Effektivität der Einsatzplanung zu steigern. Dem steht das Interesse des Klägers gegenüber, den bisherigen Zustand aufrechtzuerhalten und den Stationierungsort Hannover beizubehalten. Denn der Wechsel des Stationierungsorts führt zwangsläufig dazu, dass entweder ein Wechsel auch des privaten Wohnsitzes mit dem Verlust der über Jahre am Wohnort gewachsenen sozialen Bindungen vorzunehmen oder aber bei Beibehaltung des bisherigen privaten Wohnsitzes Kosten infolge selbst vorzunehmender An- und Abreise zum und vom Stationierungsort, ggf. auch Übernachtungskosten, und ein Verlust von am privaten Wohnsitz zu verbringender Freizeit hinzunehmen sind. Im Rahmen der Billigkeitsprüfung ist dagegen nicht zu berücksichtigen, dass durch die Maßnahme die Arbeitszeit des Klägers verlängert, Mindestruhezeiten verkürzt, die Verantwortung für Planung und Einhaltung der Arbeitszeiten auf den Kläger verlagert oder die Vergütung reduziert würde. Dies ist nicht der Fall. Die Vergütung des Klägers bleibt unverändert. Weder der MTV Nr. 1 noch die VO (EWG) 3922/91 stellen hinsichtlich der Arbeitszeit, der Mindestruhezeiten oder der Ortstage auf den privaten Wohnsitz des Arbeitnehmers ab, sondern auf den dienstlichen Wohnsitz bzw. die Homebase oder die Heimatbasis und damit auf den Stationierungsort. Die den Kläger bei Beibehaltung seines privaten Wohnsitzes treffenden Beeinträchtigungen beruhen nicht auf einer Veränderung der Arbeitszeit, sondern mittelbar auf dem dann eintretenden Auseinanderfallen von dienstlichem und privatem Wohnsitz.
Die genannten Gesichtspunkte führen noch nicht zur Unbilligkeit der Maßnahme, wobei ergänzend zu würdigen ist, dass die Interessen des Klägers jedenfalls insoweit Berücksichtigung fanden, als die Beklagte nach der Vereinbarung vom 07. Juli 2009 Leistungen zur Abmilderung der Versetzungsfolgen zu erbringen hat, nämlich zeitlich befristete pauschale Erstattung der Reisekosten in Höhe von 250,00 € brutto monatlich bzw. Stellung eines Bahntickets, ggf. auch Stellung eines Parkplatzes am Hauptbahnhof Hannover und Zahlung einer einmaligen Erschwerniszulage bei Beibehaltung des bisherigen privaten Wohnsitzes und Umzugskostenerstattung, Mietausgleich udgl. bei Wechsel des bisherigen privaten Wohnsitzes. Prinzipiell stehen dem Interesse des Klägers ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte Positionen der Beklagten gegenüber, Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art 14 GG. Im Rahmen der Ausübungskontrolle ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers in einem Betrieb oder wie hier mit einem bestimmten Stationierungsort auch aufgrund bindender Unternehmerentscheidung entfallen kann. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber beispielsweise eine Organisationsentscheidung getroffen hat, eine Abteilung stillzulegen, bestimmte Arbeiten an ein anderes Unternehmen zur selbständigen Erledigung zu vergeben und/oder an einem bestimmten Standort zu konzentrieren. Nach der gegenwärtigen Wirtschafts- und Sozialordnung trägt der Arbeitgeber das wirtschaftliche Risiko für die zweckmäßige Errichtung und Gestaltung des Betriebs. Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner Berufsfreiheit grundsätzlich bis zur Grenze der Willkür berechtigt, seine betrieblichen Aktivitäten einzuschränken und bestimmte bisher in seinem Betrieb verrichtete Arbeiten beispielsweise an Dritte fremd zu vergeben. Hierzu gehört auch das Recht, sein Unternehmen aufzugeben bzw. selbst darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben und welche unternehmerischen Zwecke es verfolgen soll, sowie die Festlegung, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Zwecke verfolgt werden sollen (BAG 27. September 2001 - 2 AZR 246/00 - EzA KSchG § 2 Nr. 41; BAG 21. Februar 2002 - 2 AZR 556/00 - EzA KSchG § 2 Nr. 45). Dementsprechend unterliegen organisatorische Unternehmerentscheidungen, die sich nachteilig auf die Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers auswirken, keiner Zweckmäßigkeitsprüfung, sondern nur einer Missbrauchskontrolle dahin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind, wobei für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung grundsätzlich die Vermutung spricht, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt (BAG 27. September 2001 - 2 AZR 246/00 - aaO). Diese Grundsätze gelten gleichermaßen und unabhängig davon, ob der Arbeitgeber für die Umsetzung seiner Organisationsmaßnahme Beendigungs- und/oder Änderungskündigungen ausspricht oder er sie durch Anordnung von Versetzungen durchführen kann.
Die Kammer hält auch an der bereits in den Entscheidungen wegen der von der Beklagten beabsichtigten Versetzungen von dem Stationierungsort Berlin-Schönefeld vertretenen Auffassung fest, dass dann, wenn eine hinzunehmende Unternehmerentscheidung vorläge, in Hannover kein fliegendes Personal mehr zu stationieren, damit gleichzeitig feststünde, dass jedwede im Rahmen des § 106 GewO vorzunehmende Interessenabwägung jedenfalls nicht zu dem Ergebnis führen könnte, dass die Beklagte gezwungen wäre, ihre Organisationsentscheidung aufzugeben oder zurückzunehmen. Dementsprechend wären die Interessen des Klägers nicht gegenüber dem Interesse an einer Aufgabe des Stationierungsorts abzuwägen. Diese wäre vielmehr hinzunehmen und stünde fest. Sie wäre die Grundlage, auf der die Interessenabwägung erfolgt und könnte nicht durch die Interessenabwägung selbst in Frage gestellt werden. Dementsprechend ist im Rahmen der Interessenabwägung ohne Bedeutung, dass die Beklagte den Stationierungsort auch hätte in Hannover belassen und das fliegende Personal wie bisher seit Mai 2008 hätte einsetzen können. Die hinzunehmende Unternehmerentscheidung bestünde dann gerade darin, dass sich der Stationierungsort nicht mehr in Hannover befindet. Dies entspräche auch der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung, wonach die Beklagte aufgrund ihrer unternehmerischen Freiheit festlegt, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Zwecke verfolgt werden. Dies entspricht auch der vertraglichen Risikoverteilung zwischen den Parteien, denn nicht der Kläger, sondern die Beklagte trägt das unternehmerische Risiko einer sich im Nachhinein als falsch erweisenden Standortentscheidung, beispielsweise einer Entscheidung, das betroffene fliegende Personal weiter in Hannover zu stationieren.
Dem entspricht es, wenn auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wirtschaftliche Gründe wie die Vermeidung erhöhter „Dead-Head-Zeiten“ und unproduktiver Arbeitszeiten bei veränderten Flugplänen und hierauf beruhender fehlender Flugbewegungen an einem Flughafen als Anlass einer Versetzung im Sinne einer Umstationierung in Betracht kommen können (BAG 21. Juli 2007 - 9 AZR 404/08 - aaO).
In diesem Fall ist aber nach Auffassung der Kammer vom Arbeitgeber substantiiert zur Nachhaltigkeit der Maßnahme und zur Dauerhaftigkeit der behaupteten Unternehmerentscheidung vorzutragen. Dies ist im Hinblick auf die gebotene Missbrauchskontrolle erforderlich.
Insoweit gelten im Rahmen von § 106 GewO ähnliche Erwägungen wie im Rahmen der Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer betriebsbedingten Beendigungs- oder Änderungskündigung, wenn auch nicht derselbe Prüfungsmaßstab.
Es ist anerkannt, dass dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben können und eine Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen dann sozial gerechtfertigt sein kann, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmen zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer zu den bisherigen Bedingungen entfällt. Anerkannt ist ferner, dass hierbei von den Arbeitsgerichten nachzuprüfen ist, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung tatsächlich das Beschäftigungsbedürfnis zu den bisherigen Bedingungen entfällt, grundsätzlich nicht jedoch, ob die unternehmerische Entscheidung als sachlich gerechtfertigt erscheint, sondern nur dahin, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Reduziert sich die Organisationsentscheidung aber praktisch auf den Kündigungsentschluss, sind diese beiden Unternehmerentscheidungen ohne nähere Konkretisierung nicht voneinander zu unterscheiden. In solchen Fällen kann die Vermutung, die tatsächlich durchgeführte Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht von vornherein greifen. Der Arbeitgeber muss dann vielmehr konkret darlegen, wie sich die Umsetzung seiner unternehmerischen Entscheidung auf die Beschäftigungsmöglichkeit auswirkt. Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt, umso mehr muss der Arbeitgeber durch Tatsachenvortrag verdeutlichen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis entfallen ist (BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 101; BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 102; BAG 17. Juni 199 - 2 AZR 456/98 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 103). Soweit hiermit vom Arbeitgeber gefordert wird, zur Nachhaltigkeit und Dauer der von ihm in Anspruch genommenen Unternehmerentscheidung vorzutragen, liegt hierin kein Selbstzweck, sondern dient dieses Erfordernis der Missbrauchskontrolle, der Prüfung, ob die behauptete organisatorische Maßnahme und damit die mit ihr praktisch deckungsgleiche personelle Maßnahme offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich erfolgte. Vermieden werden soll, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand benutzt wird, obwohl bei unverändertem Beschäftigungsbedarf und unveränderter Beschäftigungsmöglichkeit lediglich die Vertragsinhalte als zu belastend angesehen werden (BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 326/02 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128; BAG 18. September 2008 - 2 AZR 560/07 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 89). Diese Grundsätze gelten nicht nur für die betriebsbedingte Beendigungskündigung, sondern entsprechend zunächst auch für die betriebsbedingte Änderungskündigung. Sind Organisationsentscheidung und Kündigungsentschluss hierbei ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich, hat der Arbeitgeber daher auch hier konkret darzulegen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeit auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entsteht (BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 81). Auch im Bereich der Änderungskündigung kann es im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn ohne Änderung der realen Abläufe abstrakte Änderungen von Organisationsstrukturen benutzt werden, um Arbeitsbedingungen zum Nachteil der Arbeitnehmer zu verändern (BAG 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 - AP KSchG 1969 §2 Nr. 74).
Dieselben Erwägungen müssen aber auch dann gelten, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht des Ausspruchs einer Änderungskündigung bedarf, sondern der Arbeitgeber sie durch Ausübung des Direktionsrechts herbeiführen kann, und er sich zur Begründung der Maßnahme auf eine grundsätzlich freie und hinsichtlich ihrer Zweckmäßigkeit nicht justitiable unternehmerische Organisationsentscheidung beruft. Es wird in diesem Zusammenhang nicht verkannt, dass der Prüfungsmaßstab ein anderer ist. Während eine dem Geltungsbereich des KSchG unterfallende betriebsbedingte Änderungskündigung zu ihrer Wirksamkeit der sozialen Rechtfertigung bedarf, §§ 1, 2 KSchG, ist die Maßnahme des Direktionsrechts (nur) auf Wahrung billigen Ermessens zu überprüfen, § 106 GewO. Die im Bereich der betriebsbedingten Beendigungs- und Änderungskündigung entwickelten dargestellten Grundsätze sind aber kein Spezifikum der sozialen Rechtfertigung, sondern dienen der Konkretisierung der in Anspruch genommenen Unternehmerentscheidung und der Missbrauchskontrolle.
Auch im Rahmen von § 106 GewO hat eine Missbrauchskontrolle stattzufinden. Auch im Rahmen von § 106 GewO sind unternehmerische Organisationsentscheidungen grundsätzlich frei und von den Arbeitsgerichten nur dahin zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind. Auch im Rahmen von § 106 GewO kann es schließlich aber dazu kommen, dass behauptete unternehmerische Organisationsentscheidung und hierauf gestützte personelle Maßnahme praktisch deckungsgleich sind. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die behauptete Unternehmerentscheidung darin besteht, an einem bestimmte Ort keine Mitarbeiter mehr zu stationieren, und die hierauf gestützte personelle Maßnahme in der Versetzung, der „Umstationierung“, der dort stationierten Mitarbeiter. Auch in diesem Fall ist es daher erforderlich, dass der Arbeitgeber im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Versetzung die Nachhaltigkeit und Dauerhaftigkeit seiner zur Begründung der Versetzung herangezogenen unternehmerischen Entscheidung durch konkreten Tatsachenvortrag verdeutlicht.
Der mit der Umstationierung einhergehende Eingriff in die private Lebensführung des Arbeitnehmers bzw. die hierdurch für ihn entstehenden Kosten gebieten ebenfalls die Nachhaltigkeit der zugrundeliegenden Unternehmerentscheidung. Dies entspricht auch der gesetzlichen und tarifvertraglichen Wertung. § 8 MTV Nr. 1 und OPS 1.1090 Nr. 3.1. zeigen, dass keine Flexibilität im Personaleinsatz dergestalt vorgesehen ist, dass der Arbeitnehmer jederzeit von einem beliebigen und wechselnden Einsatzort aus tätig werden müsste. Der Arbeitgeber hat vielmehr grundsätzlich den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers von einem bestimmten Einsatzort aus zu organisieren. Schwankender Bedarf an einem Flugeinsatz ab diesem Einsatzort aufgrund Marktgeschehens oder Einsatzplanung gehört nach der vertraglichen Risikoverteilung zur Risikosphäre der den Flugbetrieb unterhaltenden, planenden und organisierenden Beklagten und nicht zu der des Klägers. Diese Risikoverteilung ist bei der Prüfung des billigen Ermessens im Rahmen des § 106 GewO zu beachten. Dies zeigt, dass Versetzungen im Sinne von Umstationierungen jedenfalls noch nicht mit vorübergehenden Reaktionen auf Marktschwankungen oder allein dem Bedürfnis nach höherer Flexibilität begründet werden können. Dies zeigt ferner, dass Versetzungen im Sinne von Umstationierungen auch noch nicht allein mit Flugplanänderungen begründet werden können. Flugpläne werden jährlich zweimal erstellt. Dem Arbeitnehmer ist aber allgemein ein dienstlicher Wohnsitz bzw. eine Heimatbasis anzugeben bzw. zu bestimmen, und nicht jeweils neu für eine Flugplanperiode. Veränderungen des Stationierungsorts bedürfen damit organisatorischer Maßnahmen oder Entscheidungen, die hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit und Dauerhaftigkeit über bloße Reaktionen auf Marktschwankungen oder Abweichungen aufgrund Veränderung des Flugplans als solcher hinausgehen.
Auf Kostenvermeidung gestützte Umstationierung erfordert damit, dass nicht nur auf den Standort Hannover bezogen Kosten aufgrund erforderlicher Dead-Head-Transporte eingespart werden, sondern insgesamt, maW. dass nicht nach erfolgter Umstationierung am neuen Stationierungsort aufgrund dort jetzt bestehender Überkapazität zusätzliche Dead-Head-Tranpsorte entstehen, wie sie in Hannover nun vermieden werden. Auf eine Unternehmerentscheidung zur Umstationierung gestützte Versetzung erfordert, dass diese Unternehmerentscheidung als dauerhafte und nachhaltige Maßnahme getroffen ist, weil nur dann gewährleistet ist, dass das Risiko des effektiven Personaleinsatzes und das Beschäftigungsrisiko bei vorübergehenden Marktschwankungen oder Einschränkungen des Flugbetriebs an bestimmten Flughäfen nicht vom Arbeitgeber auf die Arbeitnehmer des fliegenden Personals verlagert wird und nicht trotz tarifvertraglich und gesetzlich geforderter Vorgabe eines Einsatzorts nur zusätzliche Flexibilität im Personaleinsatz erreicht oder kurzfristige Reaktionen auf Marktschwankungen ermöglicht werden soll, ohne dass ersichtlich ist, dass diese von anhaltender Dauer wären.
Dauerhaftigkeit bzw. Nachhaltigkeit der behaupteten Unternehmerentscheidung in diesem Sinne ist nicht dargelegt.
Soweit die Beklagte sich auf Rückgang der Anfragen ihres Angebots ab Hannover seit Mitte des Jahres 2008 beruft, fehlt es bereits an konkreten Zahlenangaben. Insbesondere fehlt es aber an Angaben dazu, dass überhaupt ein dauerhafter Markteinbruch oder ein dauerhafter Rückgang der Nachfrage ihrer Leistungen vorliegt und aufgrund welcher Umstände dies prognostiziert werden konnte. Abzustellen wäre hierbei im Übrigen auf den Zeitpunkt der Versetzung, also den 17. September 2009, und nicht auf eine nach diesem Zeitpunkt ggf. tatsächlich eingetretene Entwicklung. Soweit die Beklagte sich auf eine unternehmerische Entscheidung beruft, wie sie in der Geschäftsführungsvorlage vom 26. September 2008 und im Protokoll der Geschäftsführungssitzung vom 26. September 2008 zum Ausdruck kommen sollen, betreffen diese zunächst eine dort nicht näher erläuterte „Stationsschließung HAJ“. Soweit in der Geschäftsführungsvorlage vom 26. September 2008 ausgeführt ist, „gemäß Flugplanung“ sei auch zukünftig in HAJ „kein B 757/763 Flugprogramm“ beabsichtigt, wird dies nicht näher dargelegt. Soweit ab dem Sommerflugplan 2008 ab bzw. nach Hannover nur noch durchschnittlich 2 statt zuvor 49 Legs monatlich stattgefunden haben sollten, spricht dies für einen ganz erheblichen Rückgang der Flugbewegungen der Beklagten von und nach Hannover. Bereits deshalb spricht dies auch für eine Einschränkung der Effektivität des Personaleinsatzes des in Hannover stationierten fliegenden Personaleinsatzes. Damit sind aber noch keine Umstände dargelegt, die auf eine Dauerhaftigkeit dieses Zustandes und/oder eine nachhaltige Unternehmerentscheidung schließen lassen. Ebenso wenig ist eine organisatorische strategische Entscheidung der Beklagten dargestellt, bestimmte Strecken überhaupt nicht mehr oder nur noch mit bestimmten Flugzeugmustern oder beispielsweise auch nur noch durch die Tochtergesellschaft CIB zu bedienen, deren tatsächliche Umsetzung auf ihre Nachhaltigkeit schließen lassen könnte. Der Vortrag der Beklagten beschränkt sich im Ergebnis darauf, aufgrund rückläufiger Buchungen Flüge von und nach Hannover seit dem Sommerflugplan 2008 nicht mehr im Flugprogramm zu haben, ohne dass überprüfbar dargestellt wäre, dass der Einstellung des Flugbetriebs von und nach Hannover eine auf Dauer angelegte unternehmerische Entscheidung und nicht bloß eine Reaktion auf Marktschwankungen zugrunde liegt und/oder aufgrund welcher Umstände nicht mit einer Erholung der Nachfrage nach Leistungen der Beklagten von und nach Hannover zu rechnen ist und/oder aufgrund etwaiger sonstiger strategischer Erwägungen die Beklagte entschieden hat, bestimmte Flughäfen oder Strecken dauerhaft nicht mehr zu bedienen. Eine Entscheidung, die darüber hinausgeht, Hannover zurzeit nicht anzufliegen, ist nicht dargelegt. Eine strategische Entscheidung, die über die Planung der Flugplanperiode hinausgeht, ist ebenfalls nicht dargelegt. Eine solche folgt auch nicht aus einer etwaigen Entscheidung, in Hannover kein Fluggerät mehr zu stationieren. Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass zurzeit und seit Sommerflugplan 2008 keine Flugumläufe in Hannover beginnen oder enden. Es kann auch davon ausgegangen werden, dass zurzeit und seit Sommerflugplan 2008 keine Crewumläufe in Hannover beginnen oder enden, was nicht zwangsläufig identisch ist. Damit ist aber noch nicht dargelegt, dass im Zeitpunkt der personellen Maßnahme oder überhaupt eine strategische Unternehmerentscheidung vorlag, die über die Planung für eine Flugplanperiode hinausgeht und ihrerseits die Grundlage für die Planung darstellt. Vorübergehende Schwankungen der Flugbewegungen an dem Flughafen des vertraglich vereinbarten Einsatzortes allein rechtfertigen aber noch keine Versetzung im Sinne einer Umstationierung, da sich hierin lediglich das Risiko widerspiegelt, das nach der vertraglichen Risikoverteilung die Beklagten zu tragen hat. Dieser Umstand der vertraglichen Risikoverteilung wiederum ist im Rahmen der Interessenabwägung des § 106 GewO zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen.
Die genannten Erwägungen führen gleichermaßen auch zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom 17. September 2009, denn diese ist sozial ungerechtfertigt, §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG.
Die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Änderungskündigung setzt voraus, dass der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Die die ordentliche Änderungskündigung sozial rechtfertigenden dringenden betrieblichen Erfordernisse iSd. §§ 1 Abs. 2 Satz 1, 2 KSchG setzen hierbei voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist (BAG 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 - aaO; BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - aaO). Wie bereits dargelegt, hat der Arbeitgeber, der sich auf eine innerbetriebliche Organisationsmaßnahme beruft, auch und gerade im Zusammenhang der Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer betriebsbedingten Änderungskündigung zur Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit dieser in Anspruch genommenen Unternehmerentscheidung vorzutragen. Dies ist nicht erfolgt. Insoweit gelten dieselben Erwägungen, wie im Zusammenhang mit der Versetzung dargestellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Revision zuzulassen. Außerdem weicht die Entscheidung von der eines anderen Landesarbeitsgerichts ab (LAG Niedersachsen 16. Februar 2011 - 17 Sa 588/10) und beruht auf dieser Abweichung, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 f BGB
§§ 305 ff BGB
§§ 2 bis 24 2. DV LuftBO
§§ 1, 2 KSchG
§ 106 GewO
§ 8 MTV
§ 117 Abs. 2 BetrVG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 2 ArbGG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 307 Nr. 47; BAG
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 307 Nr. 17; BAG
§ 8 Abs. 1 MTV
§ 2 Nr. 41; BAG
§ 1 Abs. 2 Satz 1, 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG
Art 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 1355
NZA 2008, 969
11 Ca 8695/09
6 AZR 444/99
6 AZR 82/01
6 AZR 192/03
9 AZR 404/08
9 AZR 36/09
10 AZR 275/09
9 AZR 557/05
9 AZR 433/06
9 AZR 757/08
17 Sa 1524/07
6 AZR 567/03
2 AZR 246/00
2 AZR 556/00
2 AZR 522/98
2 AZR 456/98
2 AZR 326/02
2 AZR 560/07
2 AZR 642/04
2 AZR 385/03
17 Sa 588/10