Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-04-04, Aktenzeichen 2 U 5/15 Kart
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0404.2U5.15KART.00

Tenor:
Die Berufungen der Klägerinnen und des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. Dezember 2014 – 16 O 224/14 Kart – werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden – hinsichtlich der Kosten erster Instanz unter Abänderung des angefochtenen Urteils – gegeneinander aufgehoben.
Das vorliegende Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50 Mio. Euro abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Neuvergabe der Konzession für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes in Berlin.
Die Klägerin zu 1 ist Eigentümerin des Berliner Gasverteilnetzes und war Inhaberin der bis Ende 2013 laufenden Konzession.
Die Klägerin zu 2 wurde am 1. Januar 2006 als selbständige Netzbetreiberin für die Region Berlin-Brandenburg aus der Klägerin zu 1 und der ... ausgegründet. Die Klägerin zu 2 hat das Berliner Gasverteilnetz von der Klägerin zu 1 gepachtet. Die Klägerin zu 1 hält 80,5 % der Gesellschaftsanteile an der Klägerin zu 2.
Durch Veröffentlichung einer Aufforderung zur Abgabe von Interessenbekundungen leitete der Beklagte am 20. Dezember 2011 das Verfahren zur Neuvergabe des Wegenutzungsrechts für das Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Land Berlin gemäß § 46 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz (im Folgenden: Gaskonzession) ein. Verfahrensleitende Stelle war das Referat I A der Senatsverwaltung für Finanzen.
Drei Monate später gründete die Senatsverwaltung für Finanzen des Beklagten den Landesbetrieb B..., einen rechtlich unselbständigen Teil der Berliner Verwaltung nach § 26 Landeshaushaltsordnung, zum Zweck der Bewerbung u.a. um die Gaskonzession. Die Geschäftsleitung wurde von der Leitung des Referats I E der Senatsverwaltung für Finanzen wahrgenommen, die Fachaufsicht oblag dem Referat I C. Nach Ziff. 3.4 der vom damaligen Senator für Finanzen ... sowie der damaligen und heutigen Staatssekretärin in der Senatsverwaltung für Finanzen ... unterzeichneten Geschäftsanweisung für den Landesbetrieb B... vom 30. März 2012 unterlag die Geschäftsleitung nicht den Weisungen des für Finanzen zuständigen Senatsmitglieds. Das Weisungsrecht konnte danach nur von der für die Abteilung I zuständigen Staatssekretärin ausgeübt werden, die nicht an dem Verfahren zur Vergabe u.a. der Gaskonzession mitwirken durfte. Wegen des genauen Inhalts der Geschäftsanweisung wird auf die Anlage K Bezug genommen.
Bis zur dafür gesetzten Frist am 16. April 2012 bekundeten sieben Bewerber einschließlich der Klägerinnen und des Landesbetriebs B... ihr Interesse an der Gaskonzession.
Die Senatsverwaltung für Finanzen erarbeitete in der Folge den 1. und den 2. Verfahrensbrief und stimmte letzteren mit dem Bundeskartellamt ab. Am 23. August 2012 richtete sie ein Schreiben an das Bundeskartellamt zur Vorbereitung eines Besprechungstermins am 3. September 2012 und übersandte den Entwurf des 2. Verfahrensbriefs mit den Auswahlkriterien, einer Beschreibung des Verfahrens und dem relevanten Konzessionsvertrag.
Am 20. November 2012 wurde die Zuständigkeit für den Landesbetrieb B... von der Senatsverwaltung für Finanzen auf die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt übertragen. Am gleichen Tag beschloss der Senat von Berlin den 1. Verfahrensbrief, in dem das weitere Verfahren grundsätzlich dargestellt und der am 10. Dezember 2012 an die Bewerber versandt wurde. Der Beklagte teilte darin mit, dass er neben der Option der reinen Konzessionsvergabe die Optionen einer institutionalisierten öffentlich-privaten Partnerschaft mit einem Kooperationspartner und einer reinen Rekommunalisierung prüfen werde. Ferner sollten die Bewerber bis zum 21. Januar 2013 ihre Eignung nachweisen. Wegen des weiteren Inhalts des 1. Verfahrensbriefs wird auf die Anlage K Bezug genommen.
Mit dem 2. Verfahrensbrief vom 18. April 2013 erläuterte der Beklagte das weitere Verfahren und die Auswahlkriterien und forderte die für geeignet befundenen Bewerber auf, ein unverbindliches indikatives Angebot abzugeben. Gleichzeitig sollten die Bewerber den Nachweis einer möglichen Finanzierung beibringen. Für den weiteren Inhalt des 2. Verfahrensbriefs wird auf die Anlage K Bezug genommen.
Bis zur dafür gesetzten Frist am 7. Juni 2013 gaben die Klägerinnen, der Landesbetrieb B... sowie die A... indikative Angebote ab. Die Klägerin zu 2 reichte ein indikatives Angebot für eine reine Konzessionierung ein, die Klägerinnen zu 1 und zu 2 gemeinsam ein Kooperationsangebot. Im Übrigen waren die Angebote der Klägerinnen identisch.
Mit dem 3. Verfahrensbrief vom 31. Januar 2014 forderte der Beklagte die Bewerber zur Abgabe rechtsverbindlicher Angebote auf. Die Verfahrensbriefe enthielten jeweils die Aufforderung an die Bewerber, Verfahrensrügen im laufenden Verfahren geltend zu machen.
Bis zur dafür gesetzten Frist am 7. April 2014 reichten nur noch die Klägerinnen und der Landesbetrieb B... finale Angebote ein; die A... schied aus dem Verfahren aus. Die Angebote wurden von der Senatsverwaltung für Finanzen ausgewertet. Das Angebot des Landesbetriebs B... erhielt im Endergebnis 311 von 315 möglichen Punkten, die beiden Angebote der Klägerinnen jeweils 299 Punkte. Bei dem Kriterium “Sicherheit des Netzbetriebs und Qualität des Netzes” wurden jedoch die Angebote der Klägerinnen besser bewertet als das Angebot des Landesbetriebs.
In einer Pressemitteilung vom 3. Juni 2014 gab die Senatsverwaltung für Finanzen bekannt, dass nach ihrer Entscheidung der Landesbetrieb B... den Zuschlag für die Gaskonzession erhalten solle. Nunmehr müssten noch der Senat und das Abgeordnetenhaus darüber befinden, ob die B... die Entscheidung annehmen oder sich aus dem Verfahren zurückziehen solle. Eine Mitteilung der Entscheidung und der Gründe an die Klägerinnen erfolgte nicht.
Der Senat von Berlin nahm die Auswertung durch die Senatsverwaltung für Finanzen am 24.Juni 2014 zustimmend zur Kenntnis und legte sie dem Abgeordnetenhaus zur Zustimmung vor. Eine Entscheidung des Abgeordnetenhauses über die Zustimmung steht noch aus.
Die Klägerinnen haben im vorliegenden Rechtsstreit am 19. Juni 2014 Klage bei dem Landgericht Berlin erhoben. Das Landgericht hat auf die Rüge des Beklagten durch Beschluss vom 4. August 2014 den Zivilrechtsweg für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten hiergegen hat das Kammergericht durch Beschluss vom 6. Oktober 2014 – Az. 2 W 4/14 Kart – zurückgewiesen.
Die Klägerinnen haben erstinstanzlich sinngemäß beantragt, den Beklagten zu verurteilen, entweder mit der Klägerin zu 2 einen Gaskonzessionsvertrag in der Form ihres finalen Angebots zu schließen, oder mit den Klägerinnen eine Kooperation gemäß ihrem finalen Angebot einzugehen, hilfsweise dem Beklagten zu verbieten, die Gaskonzession in der Form einer innerstädtischen Festlegung an den Landesbetrieb B... zu vergeben.
Das Landgericht Berlin hat durch Urteil vom 9. Dezember 2014 dem Hilfsantrag der Klägerinnen stattgegeben und den Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, das ausgeschriebene Wegerecht in der Form innerstädtischer Festlegungen an den Landesbetrieb B... zu vergeben, oder mit einem noch zu gründenden, aus dem Landesbetrieb hervorgehenden Unternehmen einen Gaskonzessionierungsvertrag zu schließen. Den Hauptantrag der Klägerinnen hat das Landgericht abgewiesen.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird ergänzend gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Gegen das Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren wechselseitigen Berufungen.
Der Landesbetrieb B... hat mit einem Schriftsatz vom 2. April 2015 seinen Beitritt zu dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten erklärt. Durch Beschluss vom 20. August 2015 hat der erkennende Senat die Nebenintervention als unzulässig zurückgewiesen mit der Begründung, dass dem Landesbetrieb mangels Rechtsfähigkeit die Parteifähigkeit fehle und auch keine Notwendigkeit bestehe, ihn im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit als partiell parteifähig anzusehen. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde des Landesbetriebs hat der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 18. Oktober 2016 – Az. KZB 46/15 – zurückgewiesen.
Der Beklagte beantragt,
unter Zurückweisung der Berufung der Klägerinnen und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 9. Dezember 2014 – Aktenzeichen 16 O 224/14 Kart – die Klage abzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 21. Januar 2019 haben die Klägerinnen ihre Berufungsanträge modifiziert und um einen neuen Hilfsantrag erweitert, der gleichrangig neben dem durch das Landgericht bereits tenorierten Hilfsantrag stehen soll.
Sie beantragen nunmehr neben der Zurückweisung der Berufung des Beklagten,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. Dezember 2014 insoweit abzuändern, als es den Klageantrag zu 1 a) abweist, und den Beklagten zu verurteilen,
a) entweder
a. das durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 20. Dezember 2011 ausgeschriebene Wegenutzungsrecht für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet des Landes Berlin mit der Klägerin zu 2 durch Annahme des finalen Angebots der Klägerin zu 2 für den Abschluss eines Gaskonzessionsvertrags mit dem Land Berlin vom 3. April 2014 (Anlage K) zu vergeben,
oder
b. das durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 20. Dezember 2011 ausgeschriebene Wegenutzungsrecht für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet des Landes Berlin mit den Klägerinnen zu 1 und zu 2 durch Annahme des finalen Angebots der Klägerinnen zu 1 und zu 2 für eine Kooperation mit dem Land Berlin vom 3. April 2014 (Anlage K ) zu vergeben,
b) hilfsweise, den Beklagten, vertreten durch die Senatsverwaltung für Wirtschaft, Energie und Betriebe, diese vertreten durch den “Landesbetrieb B...”, dieser vertreten durch ihren Geschäftsleiter ......, als Teilnehmer und Bieter vom weiteren Verfahren zur Vergabe des durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 20. Dezember 2011 ausgeschriebenen Wegenutzungsrechts für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet des Landes Berlin auszuschließen.
die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.
Der Beklagte widerspricht der Änderung des Klageantrags in der Berufungsinstanz.
Zur Begründung ihrer Berufungen wiederholen und vertiefen die Parteien ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Der Beklagte meint, der von den Klägerinnen begehrte vorbeugende Rechtsschutz sei verfrüht und nicht zulässig, denn das Auswahlverfahren für die Vergabe der Gaskonzession sei mangels Entscheidung des Abgeordnetenhauses noch nicht abgeschlossen. Außerdem fehle den Klägerinnen für einen zeitlich unbefristeten Unterlassungsantrag das Rechtsschutzbedürfnis. Schließlich seien die von den Klägerinnen verfolgten Hauptanträge aber auch deshalb unzulässig, weil eine alternative Klagehäufung lediglich bei einer echten Wahlschuld statthaft sei. Diese liege hier nicht vor, da zwei Klägerinnen aus zwei unterschiedlichen Schuld- und Prozessrechtsverhältnissen vorgingen.
Ein Anspruch auf Unterlassung des Abschlusses eines Konzessionsvertrags mit dem Landesbetrieb B... oder einem Rechtsnachfolger stehe den Klägerinnen nicht zu. Ein kartellrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 33 Abs. 1 i.V.m. §§ 19, 20 GWB komme bereits deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagte bei Neuabschluss des Gaskonzessionsvertrags nicht unternehmerisch, sondern ausschließlich in den Formen des öffentlichen Rechts handele. Jedenfalls lägen auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen nicht vor. Das durchgeführte Verfahren zur Erteilung sei ebenso wenig zu beanstanden wie die beabsichtige Entscheidung, die Konzession an den Landesbetrieb zu vergeben.
Selbst wenn das Auswahlverfahren fehlerhaft gewesen sein sollte, hätten die Klägerinnen keinen Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags, sondern allenfalls auf Zurücksetzung und (teilweise) Wiederholung des Verfahrens.
Die Klägerinnen sind der Auffassung, der Beklagte habe durch eine unzureichende organisatorische und personelle Trennung der Vergabestelle von dem als Konzessionsbewerber auftretenden Landesbetrieb das Neutralitätsgebot verletzt. Das Bewertungsverfahren sei intransparent und diskriminierend gestaltet worden. Insbesondere habe der Beklagte in unzulässiger Weise Unterkriterien gebildet, ohne diese zu gewichten. Ferner berücksichtigten die Auswahlkriterien die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG nicht ausreichend, da sie insgesamt lediglich mit einem Anteil von 57 % gewichtet seien. Das überragend bedeutsame Kriterium der “Sicherheit des Netzbetriebs” sei mit lediglich 15,7 % absolut zu gering bewertet.
Vor diesem Hintergrund sind die Klägerinnen der Ansicht, sie hätten einen Anspruch auf Erteilung des Zuschlages und Abschluss des Konzessionsvertrags, da der Beklagte zur Ausschreibung und Neuvergabe von Konzessionsverträgen alle 20 Jahre gesetzlich verpflichtet sei und von dem förmlich eingeleiteten Vergabeverfahren nicht einfach Abstand nehmen könne, eine Auswahlentscheidung zugunsten des Landesbetriebs B... nicht in Betracht komme und sie die einzig verbliebenen Bieter seien. Für eine Verfahrensaufhebung oder Zurückversetzung fehle ein Sachgrund, so dass ein Abbruch des Verfahrens rechtsmissbräuchlich wäre.
Die Klägerinnen sind schließlich der Meinung, dass der Landesbetrieb B... – auch gemäß der Vorgabe des Beklagten im 2. Verfahrensbrief – vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Jedenfalls hätte das Angebot des Landesbetriebs B... nicht gewertet werden dürften. Sie behaupten, der Landesbetrieb B... sei nach seiner personellen und finanziellen Ausstattung nicht in der Lage und damit nicht geeignet, das Berliner Gasnetz zu übernehmen und zu betreiben. Er habe die entsprechenden Nachweise zu den maßgeblichen Zeitpunkten, am 21. Januar 2013 und am 7. Juni 2013, auch nicht beigebracht.
Mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 hat das Bundeskartellamt zum Verfahren Stellung genommen und beanstandet, dass der Beklagte die gebotene organisatorische Trennung zwischen Bewerber und Auswahlstelle nicht durchgängig gewahrt habe, dass er Unterkriterien aufgestellt, jedoch nicht abschließend benannt und gewichtet habe, und dass der Beklagte das Einzelziel der Sicherheit des Netzbetriebs nicht in hinreichendem Umfang gewichtet habe.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel beider Parteien haben im Ergebnis keinen Erfolg.
A. Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht Berlin den Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, das durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 20. Dezember 2011 ausgeschriebene Wegenutzungsrecht für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet des Landes Berlin in der Form innerstädtischer Festlegungen zur Gaskonzessionierung, aufgrund derer der Landesbetrieb B... die Konzession für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet des Landes Berlin erhält, zu vergeben oder mit der noch zu gründenden B... GmbH oder der B... GmbH & Co. KG oder einem anderen durch Umwandlung des Landesbetriebes B... hervorgegangenen Unternehmen einen Gaskonzessionsvertrag über das ausgeschriebene Wegenutzungsrecht abzuschließen.
I. Der von den Klägerinnen hilfsweise verfolgte Unterlassungsantrag, dem das Landgericht stattgegeben hat, ist zulässig.
Mit dem Einwand, für einen zeitlich unbefristeten Unterlassungsantrag fehle den Klägerinnen das Rechtsschutzbedürfnis, dringt der Beklagte nicht durch. Da der Urteilsgegenstand eines Unterlassungsurteils grundsätzlich maßgeblich durch den Streitgegenstand bestimmt wird, ist der Umstand, dass der Unterlassungsantrag auf einen bestimmten Klagegrund - die konkret benannte(n) Verletzungshandlung(en) - gestützt ist, auch für den Umfang der materiellen Rechtskraft des Unterlassungsurteils entscheidend. In Rechtskraft erwächst danach der in die Zukunft gerichtete Verbotsausspruch nicht als solcher, sondern nur in seinem Bezug auf die vom Gericht festgestellte(n) Verletzungshandlung(en) (BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 – I ZR 272/02 –, BGHZ 166, 253-268, Rn. 29). Der Urteilstenor muss daher nicht in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt werden. Vielmehr ergibt sich aus den Grenzen der materiellen Rechtskraft, dass das ausgesprochene Verbot nicht mehr gilt, wenn sich der zugrunde liegende Lebenssachverhalt ändert, etwa durch eine (teilweise) Wiederholung des Vergabeverfahrens.
II. Der Unterlassungsantrag ist auch begründet. Die Klägerinnen haben einen Anspruch gegen den Beklagten aus § 33 Abs. 1, Abs. 2 GWB, § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EnWG, die Vergabe der Gaskonzession an den Landesbetrieb B... oder einen Rechtsnachfolger zu unterlassen.
1. Die Voraussetzungen eines vorbeugenden Unterlassungsanspruchs liegen vor, da die – hierfür notwendige - Erstbegehungsgefahr gegeben ist. Insbesondere ist die Klage entgegen der Ansicht des Beklagten nicht verfrüht.
Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in näher bezeichneter Weise rechtswidrig verhalten (BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – KZR 31/08 –, Rn. 50, juris).
Zwar hat der Beklagte die Entscheidung über die Konzessionsvergabe noch nicht endgültig getroffen und den Bietern bekannt gegeben. Es bestehen aber ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte, dass der Beklagte beabsichtigt, die Gaskonzession an den Landesbetrieb B... zu vergeben. Die Senatsverwaltung für Finanzen des Beklagten hat durch ihre Pressemitteilung vom 3. Juni 2014 bereits bekannt gegeben, den Landesbetrieb B... ausgewählt zu haben, und der Senat von Berlin hat die Auswahlentscheidung am 24. Juni 2014 zustimmend zur Kenntnis genommen und dem Abgeordnetenhaus von Berlin zur Entscheidung vorgelegt. Da der Senat von der parlamentarischen Mehrheit im Abgeordnetenhaus getragen wird, ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass das Abgeordnetenhaus dem Vorschlag des Senats folgt. Das gilt auch noch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren nach Ablauf von nahezu 5 Jahren, da der Beklagte das Verfahren offenbar allein im Hinblick auf den hier anhängigen Rechtsstreit bislang nicht zum Abschluss gebracht hat.
2. Die Vergabe der Konzession für den Betrieb des Gasnetzes an den Landesbetrieb B... wäre wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB durch eine unbillige Behinderung der Klägerinnen rechtswidrig.
a. Der Beklagte hat bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG das Diskriminierungsverbot der §§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und 46 Abs. 1 EnWG zu beachten.
aa. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung unterliegen Gemeinden beim Abschluss von Konzessionsverträgen dem Kartellrecht. Sie handeln als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts und haben dabei eine marktbeherrschende Stellung. Sachlich relevanter Markt ist insofern das Angebot von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Energie gehören (sog. "qualifizierte Wegenutzungsrechte" im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG). Örtlich ist der Markt auf das Gemeindegebiet der jeweiligen Gemeinde beschränkt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12 –, BGHZ 199, 289-322 (Stromnetz Berkenthin), Rn. 19-22).
Eine etwaige öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Wegenutzungsrechts nach dem Berliner Landesstraßengesetz ändert daran nichts. Maßgeblich ist die privatrechtliche Natur des Wettbewerbsgeschehens. Auf den Beschluss über die Zulässigkeit des Zivilrechtswegs wird Bezug genommen (Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2014 – 2 W 4/14 Kart –, Rn. 8, juris).
bb. Die Gemeinden sind als Normadressat gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren (BGH, a.a.O., Rn. 25). Aus dieser Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung (BGH, a.a.O., Rn. 34).
(1) Das Auswahlverfahren muss zunächst so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, a.a.O., Rn. 35).
(2) Darüber hinaus wird bei der Konzessionsvergabe im Bereich der Energieversorgung das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (BGH, a.a.O., Rn. 36). Diese energiewirtschaftsrechtliche Zielsetzung umfasst eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas. Die Einzelziele sind unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich. Damit wird auch der Planungshoheit der Gemeinde als einer wesentlichen Ausprägung der durch die Gemeindeorgane vermittelten wirksamen Teilnahme der Gemeindebürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getragen (BGH, a.a.O., Rn. 49).
(3) Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und §46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, a.a.O., Rn. 54). Dabei ist eine Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist, vorzunehmen (st. Rspr., BGH, a.a.O., Rn. 55). Im Fall der Konzessionsvergabe wird diese Gesamtwürdigung durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot bestimmt, die für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes erforderliche Konzession diskriminierungsfrei im Wettbewerb zu vergeben und die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurichten, welches Angebot nach den von der Gemeinde aufgestellten, die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisierenden Kriterien das günstigste ist. Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen überein, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (BGH, a.a.O., Rn. 56). Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Behinderungsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren somit eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. § 33 Abs. 1 GWB) (BGH, a.a.O., Rn. 58).
b. Bei Anwendung dieser Maßstäbe hat der Beklagte im vorliegenden Auswahlverfahren sowohl durch formale wie durch materielle Fehler gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen und die Klägerinnen dadurch unbillig behindert.
aa. Allerdings liegt eine unbillige Behinderung von Mitbietern nicht bereits darin, dass der Beklagte mit dem Landesbetrieb B... an dem Vergabeverfahren teilgenommen hat.
(1) Allein der politische Wille zur Rekommunalisierung und die Gründung eines kommunalen Unternehmens zu dessen Umsetzung genügen nicht zur Begründung eines Verstoßes gegen das Neutralitätsgebot und stellen kein Zeichen für eine unzulässige Vorfestlegung dar (OLG Karlsruhe, Urteil vom 3. April 2017 – 6 U 152/16 Kart –, Rn. 92, juris). Sie sind vielmehr notwendige Voraussetzungen für die Übertragung einer Konzession an einen Eigenbetrieb oder ein kommunales Unternehmen, die den Kommunen nach § 46 EnWG grundsätzlich gestattet sind (OLG Stuttgart, Urteil vom 5. Januar 2017 – 2 U 66/16 –, Rn. 104, juris).
(2) Es ist auch nicht unzulässig, dass ein Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit am Verfahren teilnimmt. Die Zulässigkeit dieser Vorgehensweise setzt § 46 Abs. 6 EnWG (§ 46 Abs. 4 EnWG in der bis zum 02.02.2017 geltenden Fassung) durch die Anordnung der entsprechenden Geltung des § 46 EnWG für rechtlich unselbständige Eigenbetriebe der Gemeinden gerade voraus. Aus der in § 46 Abs. 6 EnWG angeordneten entsprechenden Anwendung der Absätze 2 und 3 dieser Vorschrift auf Eigenbetriebe folgt das Gebot, die Betrauung von Eigenbetrieben mit dem Netzbetrieb der Konzessionierung eines "Energieversorgungsunternehmens" im Sinne dieser Norm gleichzustellen. Sie darf also gegenüber letzterer weder erschwert noch erleichtert werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12 –, Rn. 79, juris).
(3) Auch die Beteiligung eines Betriebes nach der Landeshaushaltsordnung ist entgegen der Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts grundsätzlich möglich. Zur Verfolgung seines Interesses an der Übernahme des Netzbetriebs kann sich der Beklagte einer Eigengesellschaft oder eines Eigenbetriebes, aber auch einer anderen, ihm zweckmäßig erscheinenden nicht rechtsfähigen Betriebsform bedienen (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15 –, Rn. 39).
bb. Die von den Klägerinnen monierte gleichzeitige Ausschreibung einer Konzession und eines Kooperationsmodells stellt ebenfalls keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar. Ein solches Vorgehen der Gemeinde im Rahmen des Auswahlverfahrens ist grundsätzlich zulässig. Die Entscheidung unterliegt der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers. Die Ausübung der Bestimmungsfreiheit ist dem Vergabeverfahren vorgelagert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Januar 2013 – VII-Verg 26/12 –, Rn. 68, 71, juris).
cc. Der Beklagte hat jedoch dadurch, dass er keine hinreichende organisatorische Trennung zwischen der von ihm eingerichteten verfahrensleitenden Stelle und dem auf Bieterseite an dem Konzessionierungsverfahren beteiligten Teil seiner Verwaltung vorgenommen hat, gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen.
(1) Bewirbt sich eine Kommune selbst um eine von ihr zu vergebende Konzession, so verlangt das materielle Kartellrecht zur Wahrung des Geheimwettbewerbs, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Neutralitätsgebots in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 16 VgV eine strikte organisatorische und personelle Trennung zwischen der Kommune als verfahrensleitender Stelle und der Kommune als Bieter (OLG Karlsruhe, Urteil vom 3. April 2017 – 6 U 152/16 Kart –, Rn. 98, juris; ähnlich BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, Rn. 39 f.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 19. Juli 2016 – Kart U 1/15 –, Rn. 50, juris; OLG Celle, Urteil vom 26. Januar 2017 – 13 U 9/16 (Kart) –, Rn. 40, juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. April 2018 – 16 U 110/17 Kart –, Rn. 40, juris; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21. September 2018 – 7 U 33/17 (Hs) –, Rn. 50, juris (Revision anhängig); Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG –, Rn. 33, juris; a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 5. Januar 2017 – 2 U 66/16 –, Rn. 109 ff., Rn. 135 f., juris).
(2) Die danach notwendige organisatorische und personelle Trennung zwischen dem Landesbetrieb und der Vergabestelle war hier zu Beginn des Konzessionsvergabeverfahrens nicht gewährleistet, weil bis zu der Ende November 2012 erfolgten Zuordnung des Landesbetriebes B... zum Geschäftsbereich der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt sowohl der Landesbetrieb als auch die verfahrensleitende Stelle für die Konzessionsvergabe zu der Senatsverwaltung für Finanzen, wenn auch zu verschiedenen Referaten, gehörten.
(a) Es trifft nicht zu, wie der Beklagte meint, dass in diesem Zeitraum keine wettbewerbsrelevanten Handlungen stattfanden. Vielmehr forderte der Beklagte am 20.Dezember 2011 zur Abgabe von Interessenbekundungen für die Gaskonzession auf, der Landesbetrieb B... gab bis zum Fristablauf am 16. April 2012 seine Interessenbekundung ab, und am 3. September 2012 fand eine Besprechung von Vertretern der Senatsverwaltung für Finanzen mit dem Bundeskartellamt statt. Vor dieser Besprechung übersandte die Senatsverwaltung für Finanzen dem Bundeskartellamt bereits am 23. August 2012 u.a. einen Entwurf des 2. Verfahrensbriefs, der insbesondere die Auswahlkriterien und ihre Gewichtung enthielt, und dem ein Entwurf des Konzessionsvertrags beigefügt war. Diese Dokumente wurden also, ebenso wie der 1. Verfahrensbrief, bereits in dem Zeitraum vorbereitet, in dem sowohl der Landesbetrieb B... als auch die Vergabestelle zu der Senatsverwaltung für Finanzen gehörten. Insbesondere mit dem 2. Verfahrensbrief und dem Konzessionsvertrag stellte aber der Beklagte die entscheidenden Weichen für die Vergabeentscheidung.
(b) Die Regelungen zur personellen und organisatorischen Trennung, die der Beklagte mit der Geschäftsanweisung der Senatsverwaltung für Finanzen für den Landesbetrieb B... vom 30. März 2012 vorsah, waren nicht ausreichend. Dort war lediglich in Ziff. 3.4 bestimmt, dass die Geschäftsleitung des Landesbetriebs, d.h. die Referatsleitung des Referats I E, nicht den Weisungen des für Finanzen zuständigen Senatsmitglieds unterliege. Das Weisungsrecht könne lediglich von der Staatssekretärin für Finanzen ausgeübt werden. Diese dürfe deshalb an dem Konzessionsvergabeverfahren nicht mitwirken. Nicht geregelt war demgegenüber zum einen die Rolle des Abteilungsleiters der Abteilung I, dem sowohl der Landesbetrieb im Referat I E als auch die verfahrensleitende Stelle im Referat I A unterstanden. Es ist daher davon auszugehen, dass der Abteilungsleiter der Abteilung I in beide Vorgänge involviert war. Nicht geregelt war zum anderen, dass ein Wissenstransfer zwischen dem Landesbetrieb und der verfahrensleitenden Stelle nicht stattfinden sollte. Angesichts des Umstandes, dass beide Stellen derselben Senatsverwaltung angehörten, wäre es aber nach Auffassung des erkennenden Senats zumindest erforderlich gewesen, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass ein Informationsaustausch zwischen dem Landesbetrieb und der verfahrensleitenden Stelle ausgeschlossen ist.
(c) Die in Ziff. 3.4 der Geschäftsanweisung vorgesehenen Regelungen wurden offensichtlich auch nicht durchgehend eingehalten. Die Klägerinnen haben vorgetragen, dass die Staatssekretärin für Finanzen das Konzessionsvergabeverfahren von Beginn an maßgeblich geleitet habe. Der Beklagte ist dem nicht substantiiert entgegengetreten. Ferner beantwortete die Staatssekretärin ... am 5. September 2012 eine Kleine Anfrage eines Abgeordneten zum Zeitplan für den Abschluss der Konzessionsverträge für die Energienetze. Es ist kaum vorstellbar, dass die Staatssekretärin dies getan hätte, ohne mit dem Konzessionsvergabeverfahren befasst zu sein und darüber Kenntnis zu haben. Der Senat geht daher davon aus, dass die Staatssekretärin in der Zeit bis zum 20. November / 10. Dezember 2012 sowohl gemäß Ziff. 3.4 der Geschäftsanweisung weisungsbefugt gegenüber der Geschäftsleitung des Landesbetriebs B... war als auch entgegen Ziff. 3.4 der Geschäftsanweisung das Verfahren zur Vergabe der Gaskonzession leitete. Wenn aber selbst die unzureichenden Regelungen des Beklagten zur personellen und organisatorischen Trennung von Bieter und verfahrensleitender Stelle nicht eingehalten wurden, begründet dies erheblichen Zweifel an der Neutralität der verfahrensleitenden Stelle und einem diskriminierungsfreien Verfahren.
(d) Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte in diesem Zusammenhang auf den Beschluss des BGH zur Zulässigkeit der Nebenintervention im vorliegenden Rechtsstreit, in dem dieser ausgeführt hat, dass der Beklagte mit der Zuordnung des Landesbetriebs zu einem gegenüber der Vergabestelle personell und organisatorisch vollständig getrennten anderen Ressort der Senatsverwaltung eine Trennung grundsätzlich vollzogen habe (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15 –, Rn. 40). Der BGH hat die Frage der ausreichenden Trennung nicht eingehend geprüft, weil diese Frage für die Zulässigkeit der Nebenintervention nicht entscheidungserheblich war. Dies hat er mit der Einschränkung zum Ausdruck gebracht, dass der Beklagte die Trennung “grundsätzlich” vollzogen habe. Vor allem aber hat der BGH erklärt, der Beklagte habe die Trennung “mit der Zuordnung des Landesbetriebs zu einem gegenüber der Vergabestelle personell und organisatorisch vollständig getrennten anderen Ressort” grundsätzlich vollzogen. Die grundsätzliche Billigung des BGH bezieht sich also nach dem Verständnis des erkennenden Senats nur auf die Zeit ab der Zuordnung des Landesbetriebs zu der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt, und gerade nicht auf die Zeit davor.
(e) Im Hinblick auf die Manipulationsgefahr, die bei dem naheliegenden Wunsch der Gemeinde nach einem “Selbsteintritt” auf der Hand liegt, genügen bereits hinreichende, auf glaubhafte Anknüpfungstatsachen gestützte Zweifel, um einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot zu bejahen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16.April 2018 – 16 U 110/17 Kart –, Rn. 40, juris). Solche Zweifel sind aufgrund der vorstehend dargestellten personellen und organisatorischen Verflechtungen begründet.
dd. Ein weiterer, materieller Verstoß des Beklagten gegen die o.g. Verfahrensgrundsätze ist, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, darin begründet, dass er im Rahmen der Gewichtung der Auswahlkriterien im 2. Verfahrensbrief das in § 1 EnWG vorgegebene Ziel eines sicheren Netzbetriebs nicht ausreichend berücksichtigt hat und damit nicht sichergestellt ist, dass die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien ausgerichtet ist, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren.
(1) Die Gewichtung der Kriterien des § 1 EnWG zusammen mit einem Anteil von 57 % an der Auswahlentscheidung war allerdings wohl noch ausreichend. In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zeichnet sich eine Tendenz ab, eine Gewichtung der Kriterien des § 1 EnWG zusammen mit einem Anteil von 50 % als die untere Grenze des Zulässigen anzusehen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Dezember 2015 – VI-2 U (Kart) 4/15 –, juris; OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 – 13 U 141/15 (Kart) –, Rn. 46, juris), während vereinzelt eine stärkere Gewichtung gefordert wird (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 20. März 2018 – 6 U 4/17 Kart –, Rn. 84, juris: Gewichtung mit 65,38 % gerade noch ausreichend; Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg: 65-95 %).
(2) Die Bewertung des Kriteriums des sicheren Netzbetriebs mit einem Anteil von 15,87 % – nämlich 50 von insgesamt 315 zu erreichenden Punkten – stellt jedoch eine Mindergewichtung dar, die mit den Zielen von § 1 EnWG unvereinbar ist.
(a) Nach der Rechtsprechung des BGH ist der sichere Netzbetrieb mit den Teilaspekten Zuverlässigkeit der Versorgung und Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen von fundamentaler Bedeutung für die Versorgungssicherheit. Dies muss bei der Bewertung angemessen berücksichtigt werden. Als – unverbindliche – Orientierungshilfe verweist der BGH dabei auf den Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg, nach dem die Netzsicherheit mit mindestens 25% (die Behörde nennt 25-35 %) der möglichen Gesamtpunktzahl zu gewichten ist (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12 –, BGHZ 199, 289-322, Rn. 84). Der Entscheidung des BGH lag ein Kriterienkatalog zugrunde, in dem die Sicherheit des Netzbetriebs lediglich mit einem Anteil von 5,88 % – 10 von insgesamt 170 zu erreichenden Punkten – gewichtet wurde. Dies hielt der BGH für “unter keinem sachlichen Gesichtspunkt zu rechtfertigen” (BGH, a.a.O.). Auch nach Auffassung des OLG Stuttgart ist die Netzsicherheit mit mindestens 25 % der möglichen Gesamtpunktzahl zu gewichten (OLG Stuttgart, Urteil vom 19. November 2015 – 2 U 60/15 –, Rn. 61, juris).
(b) Soweit ersichtlich, haben sich die Vergabestellen in weiteren Verfahren, in denen sich Gerichte mit der Frage der Gewichtung von Auswahlkriterien befasst haben, an die Orientierungsvorschläge der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg und des BGH gehalten und das Kriterium der Sicherheit des Netzbetriebs mit einem Anteil von mindestens 25 % gewichtet (OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 – 13 U 141/15 (Kart) –, Rn. 47, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 20. März 2018 – 6 U 4/17 Kart –, Rn. 85, juris).
(c) Vorliegend hat der Beklagte mit der genannten Bewertung des Kriteriums des sicheren Netzbetriebs den ihm bei der Bestimmung der Vergabekriterien zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten.
(aa) Der erkennende Senat schließt sich der Wertung des Bundeskartellamts in seiner Stellungnahme vom 21.Oktober 2015 an, dass ein Netz von der Größe und Komplexität des Berliner Gasnetzes eher eine Abweichung nach oben von dem Richtwert nahelegt und jedenfalls eine deutliche Abweichung nach unten, wie der Beklagte sie vorgenommen hat, nicht gerechtfertigt ist.
(bb) Ein Missverhältnis zeigt sich auch im Verhältnis der Gewichtung des Kriteriums der Netzsicherheit mit 50 von 315 Punkten und des Kriteriums der “Wegenutzungsentgelte und sonstigen zulässigen Leistungen nach § 3 KAV” mit 40 von 315 Punkten. Wegen der Regelung in § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG ist zu erwarten, dass alle Bieter die Höchstsätze als Wegenutzungsentgelte anbieten werden. Das Kriterium hat daher nur eine geringe, ausschließlich auf die sonstigen zulässigen Leistungen nach § 3 KAV bezogene Unterscheidungskraft. Diese nur geringfügig niedriger zu bewerten als die Netzsicherheit, bildet die Bedeutung der Netzsicherheit nicht adäquat ab und erscheint ebenfalls unvertretbar.
(cc) Der Einwand des Beklagten, in anderen Kriterien seien Aspekte enthalten, die unter dem Kriterium Netzsicherheit hätten bewertet werden können, nämlich “Reaktionszeiten bei der Störungsbeseitigung”, “Investitionen zur Anpassung des Netzes an den Ausbau erneuerbarer Energien”, “Erbringung von Baumaßnahmen” und “Change-of-Control-Klausel”, ist nicht überzeugend. Die Reaktionszeiten bei der Störungsbeseitigung mögen noch mit der Zuverlässigkeit der Versorgung zusammenhängen, dürften aber letztlich unter dem Kriterium des “Verbraucherfreundlichen Netzbetriebs” richtig verortet sein. Hinsichtlich der drei weiteren genannten Aspekte ist dagegen ein Zusammenhang mit der Netzsicherheit nicht erkennbar und wird von dem Beklagten auch nicht erläutert. Alle genannten Aspekte können auch jedenfalls deshalb nicht der Gewichtung der Netzsicherheit hinzugerechnet werden, weil der Beklagte ihre Gewichtung nicht konkretisiert hat (s.u. ee.).
ee. Ein weiterer Verstoß gegen das materielle Kartellrecht ist schließlich darin zu sehen, dass der Beklagte in dem Katalog der Vergabekriterien im 2. Verfahrensbrief Unterkriterien gebildet, diese aber nicht gewichtet hat. Dies stellt eine Verletzung des Transparenzgebots dar.
(1) Ob und in welchen Fällen Unterkriterien zu bilden sind, ist von der Rechtsprechung bislang nicht abschließend geklärt und dürfte eine Frage des Einzelfalls sein. Werden aber Unterkriterien bei der Auswertung der Angebote der Bieter verwendet, sind diese und ihre Gewichtung den Bietern vorab offenzulegen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 09. März 2015 – 11 W 47/14 (Kart) –, Rn. 20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2014 – VI-2 Kart 3/13 (V) –, Rn. 66, 128, juris).
(2) Der Beklagte hat in dem 2. Verfahrensbrief mehrfach Unterkriterien gebildet, die nicht, wie er meint, lediglich als textliche Erläuterungen eines Hauptkriteriums zu interpretieren sind. Ein Unterkriterium ist anzunehmen, wenn es das Kriterium selbst nicht lediglich inhaltsgleich abbildet und umsetzt, sondern zusätzliche Gesichtspunkte aufnimmt, die dem Kriterium selbst nicht immanent sind, oder dieses abwandelt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 09. März 2015 – 11 W 47/14 (Kart) –, Rn. 22, juris). Um Unterkriterien handelt es sich jedenfalls, soweit hinsichtlich der Ziele des §1 EnWG nach der Matrix jeweils als Wertungspunkt berücksichtigt werden soll, in welchem Maß der Konzessionsgeber die Möglichkeit hat, auf die Einhaltung der jeweiligen Zusagen hinzuwirken, diese zu überwachen und zu sanktionieren, soweit bei dem Kriterium der “Preisgünstigkeit” der Wertungspunkt “Systematik der Berechnung der Anschlusskosten und Baukostenzuschüsse” berücksichtigt werden soll, soweit bei dem Kriterium “Verbraucherfreundlichkeit” der Wertungspunkt “Telefon- und Internetservice an 365 Tagen des Jahres über 24 Stunden” berücksichtigt werden soll, und soweit bei dem Kriterium “Umweltverträglichkeit/ netzbezogener Beitrag zum Ausbau der Nutzung erneuerbarer Energien” u.a. der Wertungspunkt ”Koordinierungs- und Steuerungsfähigkeit von Elektrizitätserzeugung und -verbrauch (smart grid, smart meter)” berücksichtigt werden soll. Die genannten Wertungspunkte sind den Kriterien jeweils nicht immanent, sondern enthalten über diese hinausgehende Anforderungen (ebenso zu einem offenbar sehr ähnlichen Kriterienkatalog OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 23-26, juris).
Der Beklagte hat in dem 2. Verfahrensbrief nicht offengelegt, welche Gewichtung er den Unterkriterien beimessen würde, was aus den genannten Gründen aber zwingend notwendig gewesen wäre.
c. Die festgestellten Verfahrensfehler sind auch kausal geworden für eine unbillige Behinderung der Klägerinnen.
aa. Eine unbillige Behinderung eines Bieters durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist nur dann ausnahmsweise zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12 –, BGHZ 199, 289-322, Rn. 99).
bb. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Dem Landesbetrieb B... ist nicht unabhängig von den festgestellten Verfahrensfehlern der Zuschlag in dem Verfahren zur Vergabe der Gaskonzession zu erteilen.
(1) Bereits im Hinblick auf die fehlerhafte Gewichtung des Kriteriums der Sicherheit des Netzbetriebs kann nicht festgestellt werden, dass sie jedenfalls entscheidungsunerheblich wäre. Hinsichtlich des Kriteriums der Sicherheit des Netzbetriebs haben auch nach Ansicht des Beklagten die Klägerinnen das beste Angebot abgegeben. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, sondern im Gegenteil eher nahe liegend, dass eine stärkere Gewichtung dieses Kriteriums – und die damit zwangsläufig einhergehende geringere Gewichtung der übrigen Kriterien – zu einer Änderung des Auswahlergebnisses zugunsten der Klägerinnen hätte führen können.
(2) Hinsichtlich der personellen und organisatorischen Verflechtungen ist eine Beeinflussung des Auswahlergebnisses jedenfalls nicht ausgeschlossen. Der Beweis der Kausalität solcher Verflechtungen für eine ihm nachteilige Entscheidung ist für den Bieter regelmäßig nicht zu führen. Es genügt insoweit eine Konstellation, die geeignet ist, das Fehlen der notwendigen Unparteilichkeit der vergabeleitenden Stelle zu begründen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 19. Juli 2016 – Kart U 1/15 –, Rn. 67, juris). Der gegenteiligen Ansicht des OLG Karlsruhe ist nicht zuzustimmen. Danach muss vielmehr mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden können, dass die Gemeinde ihre Entscheidung nicht an den Zielen des § 1 EnWG ausgerichtet hat (OLG Karlsruhe, Urteil vom 3. April 2017 – 6 U 152/16 Kart –, Rn. 104, juris). Das ist jedoch zum Schutz von privaten Mitbietern nicht ausreichend. Denn das Gebot der personellen und organisatorischen Trennung von Vergabestelle und kommunalem Bieter soll die Mitbieter auch und vor allem davor schützen, dass der Wettbewerb dadurch verfälscht wird, dass der kommunale Bieter sein Angebot oder die Vergabestelle die Vergabekriterien aufgrund eines Informationsvorsprungs auf die Bedürfnisse des jeweils anderen zuschneidet.
(3) Schließlich kann sich auch die fehlende Gewichtung der Unterkriterien auf das Auswahlergebnis ausgewirkt haben. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerinnen ein anderes Angebot abgegeben hätten, wenn sie besser hätten erkennen können, worauf es dem Beklagten bei der Auswahlentscheidung ankam.
d. Die Klägerinnen sind entgegen der Ansicht des Beklagten mit ihren gegen das Konzessionsvergabeverfahren erhobenen Rügen nicht ausgeschlossen, weil sie diese möglicherweise nicht bereits während des laufenden Verfahrens geltend gemacht haben.
aa. Ein Einwendungsausschluss zulasten der Klägerinnen ergibt sich nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften (§ 107 Abs. 3 GWB). Sie sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das - nicht näher geregelte - Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12 –, Rn. 85, juris). Abgesehen davon, dass angesichts der ungeklärten Rechtslage fraglich erscheint, ob die Klägerinnen die grundsätzlichen Mängel der Ausschreibung erkennen mussten, kann sich hieraus eine unzulässige Rechtsausübung schon deshalb nicht ergeben, weil nichts dafür festgestellt oder geltend gemacht worden ist, dass der Beklagte die Konzession fehlerfrei neu ausgeschrieben hätte, wenn die Klägerinnen im Vergabeverfahren die im Rechtsstreit geltend gemachten Rügen erhoben hätte (BGH, Urteile vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12 –, BGHZ 199, 289-322, Rn. 116 und – KZR 65/12 –, Rn. 88, juris).
bb. Die fristgebundene Rügeobliegenheit gemäß § 47 EnWG mit Präklusionsfolge wurde erst mit Wirkung vom 3. Februar 2017 eingeführt und kann deshalb für das streitgegenständliche Verfahren keine Anwendung finden (vgl. § 118 Abs. 23 EnWG).
cc. Für eine unzulässige Rechtsausübung ist vorliegend schließlich ebenfalls nichts ersichtlich.
e. Auf die Frage, ob der Beklagte die Klägerinnen darüber hinaus auch bei der konkreten Auswahlentscheidung unbillig benachteiligt hat, indem er deren Angebote ohne hinreichenden sachlichen Grund schlechter bewertet hat als das Angebot des Eigenbetriebs, kommt es nach alledem nicht mehr an. Es bedarf daher auch keiner Entscheidung, ob die Auswahlentscheidung im vorliegenden Verfahren, in welchem den Bewerbern noch keine förmliche Begründung der Auswahlentscheidung zugegangen ist, bereits gerichtlich überprüfbar wäre (vgl. dazu Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 8/18 EnWG –, Rn. 34, juris).
B. Die zulässige Berufung der Klägerinnen hat ebenfalls keinen Erfolg.
I. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den auf Erteilung des Zuschlags gerichteten Hauptantrag der Klägerinnen abgewiesen, den sie nunmehr mit ihrer Berufung weiterverfolgen.
1. Der Hauptantrag der Klägerinnen in der alternativen Formulierung ihres Klagebegehrens ist allerdings entgegen der Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts hinreichend bestimmt und zulässig.
a. Es handelt sich hierbei nicht, wie der Beklagte meint, um eine unzulässige alternative Klagehäufung im Sinne der sog. TÜV-Entscheidung des BGH. Eine solche liegt vor, wenn der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt (BGH, Beschluss vom 24. März 2011 – I ZR 108/09 –, BGHZ 189, 56-64). Das ist hier nicht der Fall. Die Klägerinnen machen vielmehr alternative Klageziele geltend, die sie aus einem einheitlichen Streitgegenstand herleiten. Denn die alternative Antragstellung beruht darauf, dass sich der Beklagte im 2.Verfahrensbrief (Anlage K, unter Lit. E. am Ende) zulässigerweise eine freie Wahl vorbehalten hat, wenn zwei Angebote von demselben Bieter mit gleicher Punktzahl auf dem ersten Platz liegen. Das wäre hier, wenn man das Angebot des Landesbetriebs B... unberücksichtigt ließe, der Fall, denn nach dem bisherigen Stand der Auswertung hat der Beklagte die beiden Angebote der Klägerinnen, die sich als Bietergemeinschaft begreifen, gleich bewertet. Bei einem Erfolg des Antrags würde die Wahl zwischen der Annahme des Konzessionsvertrags- und des Kooperationsangebots nicht dem Gericht, sondern dem Beklagten überlassen.
b. Die Antragshäufung ist zulässig, weil es sich bei dem Begehren der Klägerinnen um eine – echte oder jedenfalls unechte – Wahlschuld handelt.
(1) Aus Sicht des erkennenden Senats spricht im vorliegenden Fall bereits viel dafür, dass bei unterstellter Begründetheit des Hauptklageantrags der Klägerinnen eine sog. echte Wahlschuld im Sinne von § 262 BGB bestünde. In diesem Fall wären die Klägerinnen sogar gezwungen gewesen, eine Klage mit alternativen Anträgen zu erheben (Palandt/Grüneberg § 264 Rn. 2; BAG, Urteil vom 12. Februar 2013 – 3 AZR 100/11 –, BAGE 144, 231-243, Rn. 14). Eine Wahlschuld liegt vor, wenn mehrere Leistungen in der Weise geschuldet werden, dass nach späterer Wahl nur eine von ihnen zu erbringen ist (Palandt/Grüneberg 78. Aufl., §262 Rn. 1). Diese Voraussetzungen sind hier grundsätzlich erfüllt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist dem Wortlaut des § 262 BGB nicht zu entnehmen, dass die dem Schuldner zur Wahl stehenden Verpflichtungen zwingend gegenüber demselben Gläubiger zu erfüllen wären.
(2) Im Ergebnis kann das Vorliegen einer echten Wahlschuld jedoch dahinstehen. Denn die Zulässigkeit einer alternativen Klagehäufung setzt eine solche keineswegs zwingend voraus. Vielmehr muss die alternative Klagehäufung auch in anderen Konstellationen zugelassen werden, wenn dies zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes notwendig ist und keine zwingenden Gründe entgegenstehen. Im vorliegenden Fall könnten die Klägerinnen nach der Verfahrensgestaltung des Beklagten ohne die Zulassung des Antrags in der alternativen Formulierung keinen effektiven Rechtsschutz erlangen. Denn würden die Klägerinnen ihren Klageantrag nur auf Abschluss eines Konzessionsvertrags mit der Klägerin zu 2 – wie erstinstanzlich zunächst geschehen – oder nur auf Abschluss eines Kooperationsvertrags mit den Klägerinnen richten, wäre die Klage schon deshalb abzuweisen, weil der Beklagte ihr entgegenhalten könnte, noch das Recht zur jeweils anderen Wahl zu haben. Es gibt auch keine zwingenden Gründe, die alternative Klagehäufung nicht zuzulassen. Insbesondere wird nicht etwa dem Beklagten die Rechtsverteidigung erschwert oder ein Kostenrisiko auf den Beklagten abgewälzt.
2. Der Hauptantrag der Klägerinnen ist jedoch unbegründet. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Vergabe des durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 20. Dezember 2011 ausgeschriebenen Wegenutzungsrechts für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung auf dem Gebiet des Landes Berlin an sie. Ein solcher Anspruch besteht weder in Form einer Verpflichtung zur Annahme des finalen Angebots der Klägerin zu 2 für den Abschluss eines Konzessionsvertrags, noch in der Weise, dass der Beklagte das finale Angebot der Klägerinnen für eine Kooperation annehmen müsste.
a. Ein Anspruch auf Abschluss eines Konzessions- oder Kooperationsvertrags ergibt sich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht aus §§ 33 Abs. 1, 19 GWB.
aa. §§ 33 Abs. 1, 19 GWB gewähren bei einem Wettbewerbsverstoß einen Anspruch auf Unterlassung, Beseitigung einer Beeinträchtigung und ggf. Schadensersatz. Zwar wird aus § 33 Abs. 1 GWB ausnahmsweise ein Kontrahierungszwang abgeleitet, nämlich insbesondere in Fällen wettbewerbswidriger Lieferverweigerungen (Bechtold/Bosch, 9. Aufl. 2018, GWB § 33 Rn.17, 23). Eine entsprechende Verurteilung, die nicht auf ein Unterlassen, sondern auf ein positives Tun gerichtet ist, setzt indessen voraus, dass das kartellrechtswidrige Verhalten auf andere Weise nicht vermieden werden kann (BGH, Urteil vom 8. November 2005 – KZR 21/04 –, Rn. 15, juris; Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, Anhang 2: Privatrechtliche Durchsetzung – Materielles Recht Rn. 24 - 35).
bb. Das ist hier nicht der Fall. Vielmehr steht dem Beklagten neben dem Vertragsschluss mit den Klägerinnen die Möglichkeit offen, das Konzessionsvergabeverfahren (teilweise) zu wiederholen oder die Gaskonzession neu auszuschreiben und so die formellen und materiellen Verfahrensfehler zu beseitigen.
(1) Zwar trifft es zu, dass der Beklagte wie jede Gemeinde gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 EnWG verpflichtet ist, mindestens alle 20 Jahre ein Verfahren zur Vergabe der Gaskonzession durchzuführen. Allerdings kann diese Zyklusregelung nicht dazu führen, dass die Gemeinde in jedem Fall verpflichtet ist, ein einmal begonnenes Vergabeverfahren zu Ende zu bringen. Jedenfalls wenn, wie hier, gravierende, von Anfang an bestehende Fehler des Vergabeverfahrens festgestellt werden, kommt ein Anspruch auf Vertragsschluss auf der Grundlage dieses Vergabeverfahrens nicht in Betracht.
(2) In der Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens liegt auch ein wesentlicher Unterschied zwischen dem vorliegenden Sachverhalt und dem Sachverhalt, der der von den Klägerinnen zitierten Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen OLG zugrunde lag. Dort sah das OLG keinen Fehler im Vergabeverfahren, wohl aber einen Fehler in der Bewerbung des einzigen weiteren Bieters, und erwog einen Anspruch der dortigen Antragstellerin auf Zuschlagserteilung (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 21. Dezember 2018 – 54 Verg 1/18 –, Rn. 122-127, juris). Im vorliegenden Fall leidet aber das Vergabeverfahren aufgrund erstens der fehlenden Trennung des Landesbetriebs B... als Bieter und der verfahrensleitenden Stelle beim Beklagten, zweitens der unzureichenden Gewichtung des Kriteriums der Sicherheit des Netzbetriebs und schließlich drittens der fehlenden Gewichtung von Unterkriterien von Anfang an an erheblichen Mängeln, die es ausschließen, mit Sicherheit festzustellen, dass nur die Klägerinnen als Konzessionsnehmer bzw. Kooperationspartner in Betracht kommen.
(3) Die von den Klägerinnen angeführten Entscheidungen des BGH (Beschluss vom 20. März 2014 – X ZB 18/13 –, juris, unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 5. November 2002 – X ZR 232/00 –, juris) gebieten keine andere Beurteilung. Danach können weitergehende Ansprüche, wie ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des positiven Interesses oder ein Anspruch auf Weiterführung des Vergabeverfahrens, unter besonderen Voraussetzungen in Betracht kommen, etwa dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in rechtlich zu missbilligender Weise dazu einsetzt, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können (BGH, Beschluss vom 20. März 2014 – X ZB 18/13 –, Rn. 21, juris). Eine solche Missbrauchsabsicht des Beklagten wäre im vorliegenden Fall bei einer Wiederholung des Verfahrens oder einer Neuausschreibung der Gaskonzession nicht zu erkennen. Eine Wiederholung oder Neuausschreibung würde im Gegenteil die Chance eröffnen, ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren durchzuführen.
b. Aus den gleichen Gründen ergibt sich ein Anspruch der Klägerinnen auf Vertragsschluss auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und §1004 Abs. 1 BGB analog.
II. Der im Berufungsverfahren erstmals gestellte weitere Hilfsantrag der Klägerinnen, den Landesbetrieb B... von dem laufenden Vergabeverfahren auszuschließen, hat ebenfalls keinen Erfolg.
1. Der in der Berufungsinstanz erstmals erhobene Hilfsantrag der Klägerinnen ist zulässig.
a. Zwar hat der Beklagte der darin liegenden Klageänderung nicht zugestimmt. Der erkennende Senat hält sie jedoch gemäß § 533 Nr. 1 ZPO für sachdienlich, da die Zulassung geeignet ist, den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorzubeugen (BGH, Urteil vom 27. September 2006 – VIII ZR 19/04 –, Rn. 10, juris). Die Klageänderung kann auch auf Tatsachen gestützt werden, die der erkennende Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat (§533 Nr. 2 ZPO).
b. Der Hilfsantrag ist - auch in seinem Verhältnis zu dem Hilfsantrag, den die Klägerinnen bereits erstinstanzlich gestellt und mit dem sie in der ersten Instanz obsiegt haben - ausreichend bestimmt. Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die Klägerinnen hinreichend klargestellt, dass sie das erstinstanzliche Urteil verteidigen, und mit ihrem neuen Hilfsantrag darüber hinaus erreichen wollen, dass der Landesbetrieb B... von dem laufenden Vergabeverfahren ausgeschlossen wird.
2. Der Hilfsantrag ist jedoch nicht begründet, da ein Anspruch der Klägerinnen auf Ausschluss des Landesbetriebs B... vom Verfahren nicht besteht.
a. Die Klägerinnen berufen sich als Anspruchsgrundlage auf ein vorvertragliches Schuldverhältnis im Sinne von § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB durch ihre Beteiligung an dem von dem Beklagten ausgeschriebenen Konzessionsvergabeverfahren. Zwar trifft es zu, dass durch die Teilnahme eines Bieters an der Ausschreibung eines öffentlichen Auftraggebers ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis mit Sorgfalts- und Schutzpflichten entsteht, das zu einer Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers führen kann (OLG Hamm, Urteil vom 26. September 2012 – I-12 U 142/12 –, Rn. 57, juris).
b. Ob hieraus ein Anspruch eines Bieters auf Ausschluss eines anderen Bieters resultieren kann, ist bisher von der Rechtsprechung noch nicht entschieden worden. Die Frage, ob ein Anspruch auf Ausschluss eines Mitbewerbers im Konzessionsvergabeverfahren auf dieser Grundlage denkbar ist, kann hier aber offen bleiben. Denn jedenfalls ist im vorliegenden Fall keine Selbstbindung des Beklagten festzustellen, die einen Anspruch der Klägerinnen auf Ausschluss des Landesbetriebs B... begründen könnte.
aa. Die in den Verfahrensbriefen enthaltenen Vorgaben, innerhalb bestimmter Fristen Handlungen vorzunehmen oder Unterlagen einzureichen, dienen in erster Linie der Strukturierung des Verfahrens. Sie begründen bei ihrer Nichteinhaltung durch einzelne Bieter schon deshalb keine subjektiven Rechte anderer Bieter.
bb. Davon abgesehen ist auch nicht ersichtlich, dass der Landesbetrieb bestimmte Vorgaben der streitgegenständlichen Verfahrensbriefe nicht erfüllt hat und daher vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen.
(1) Aus dem 1. Verfahrensbrief ist ein Anspruch auf Ausschluss eines Bieters bereits nach seinem Wortlaut nicht herzuleiten. Dort behält sich der Beklagte unter Lit. F. I. lediglich vor, einen Bewerber aus dem Auswahlverfahren auszuschließen, wenn sich herausstellen sollte, dass er nach den Unterlagen offensichtlich nicht zur Durchführung des Betriebs des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung geeignet ist, oder wenn er die Unterlagen zum Nachweis der Eignung nicht fristgerecht einreicht. Mit dem Vorbehalt eröffnet sich der Beklagte lediglich einen Handlungsspielraum, eine zwingende Rechtsfolge ergibt sich daraus nicht.
(2) Die Voraussetzungen von Regelungen, in denen der Beklagte in dem 2. Verfahrensbrief den Ausschluss von Bietern ankündigt, liegen hinsichtlich des Landesbetriebs überwiegend nicht vor. Soweit der Beklagte dort unter Lit. F. IV. ankündigt, er werde einen Bieter vom Verfahren ausschließen, der das indikative Angebot nicht fristgerecht einreiche, liegt diese Voraussetzung nicht vor, da der Landesbetrieb B... das indikative Angebot fristgerecht eingereicht hat.
(3) Auch die unter Lit. A. III. des 3. Verfahrensbriefs genannten Voraussetzungen, wonach der Ausschluss eines Bieters vom weiteren Auswahlverfahren für den Fall angekündigt wird, dass er das finale Angebot nicht fristgerecht einreicht, und der Ausschluss bei nicht formgerechter Einreichung vorbehalten wird, liegen nicht vor. Denn der Landesbetrieb B... hat das finale Angebot fristgerecht eingereicht. Dass es sich hierbei nicht um ein im rechtlichen Sinne verbindliches Angebot handelte, weil dem Landesbetrieb die hierfür notwendige Rechtsfähigkeit fehlte, steht dem nicht entgegen. Ob das finale Angebot inhaltlich den Vorgaben der Ausschreibung entsprach, insbesondere ob es einen Gremienvorbehalt enthielt oder nicht, ist für die fristgerechte Einreichung ebenfalls unerheblich.
(4) Die im 2. Verfahrensbrief unter Lit. F. I. im Zusammenhang mit der Aufforderung zum Nachweis einer Finanzierung enthaltene Ankündigung, dass der Beklagte einen Bieter ausschließen werde, wenn sich nach den Unterlagen die fehlende Eignung des Bieters zum Gasnetzbetrieb herausstellen sollte, oder wenn ein Bieter die Unterlagen nicht fristgerecht einreichen sollte, hat ebenfalls nicht zur Folge, dass der Beklagte den Landesbetrieb vom streitgegenständlichen Verfahren hätte ausschließen müssen. Zwar hat der Landesbetrieb B... den in der in Bezug genommenen Regelung Lit. E. 5. des 1. Verfahrensbriefs verlangten Nachweis über das notwendige Eigenkapital und/oder ein autorisiertes Finanzkonzept einer Bank für den Nachweis des notwendigen Fremdkapitals tatsächlich bis zu dem genannten Termin, dem 7. Juni 2013, nicht in dieser Form vorgelegt, sondern sich lediglich auf die Bonität des Beklagten berufen. Gleichwohl folgt daraus keine Verpflichtung des Beklagten, den Landesbetrieb vom Konzessionsvergabeverfahren auszuschließen. Denn es wäre ersichtlich nicht verhältnismäßig, einen Ausschluss des Landesbetriebs B... von dem Konzessionsvergabeverfahren auf die Versäumung allein solcher formalen Anforderungen zu stützen. In der Sache kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Beklagte, einen entsprechenden politischen Willen vorausgesetzt, die Finanzierung bewerkstelligen könnte (vgl. in diesem Sinne auch Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 13. Juli 2017 – 16 U 32/17 –, Rn. 54, juris).
cc. Unabhängig hiervon kann ein Anspruch der Klägerinnen auf Ausschluss des Landesbetriebs aus dem 2. und 3. Verfahrensbrief schon deshalb nicht hergeleitet werden, weil das Konzessionsvergabeverfahren durch die nicht ausreichende Trennung von Bieter und verfahrensleitender Stelle bereits vor der Versendung des 2. Verfahrensbriefs unter einem gravierenden formellen Mangel gelitten hat, der 2. Verfahrensbrief selbst durch die zu geringe Gewichtung des Kriteriums der Netzsicherheit und die fehlende Gewichtung von Unterkriterien mangelhaft ist, und deshalb das Konzessionsvergabeverfahren mindestens ab der Erstellung und Versendung des 2. Verfahrensbriefs zu wiederholen sein wird.
b. Auf das kartellrechtliche Behinderungsverbot gemäß §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB lässt sich ein Anspruch auf Ausschluss des Landesbetriebs vom weiteren Verfahren ebenfalls nicht stützen. Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen kann nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung allenfalls die Nichtigkeit eines Konzessionsvertrags nach § 134 BGB (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12 –, BGHZ 199, 289-322, Rn. 103) oder einen Unterlassungsanspruch zur Folge haben (z.B. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart –, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03. April 2017 – 6 U 151/16 Kart –, Rn. 83, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juni 2018 – VI-2 U 7/16 /Kart) –, Rn. 81, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. März 2015 – 11 W 47/14 (Kart) –, Rn. 16, juris). Auch insofern hat indes, soweit ersichtlich, noch kein Gericht entschieden, dass aufgrund eines Verstoßes gegen das Behinderungsverbot der Ausschluss eines Mitbewerbers von dem weiteren Verfahren verlangt werden könnte. Jedenfalls kann, ebenso wie ein Kontrahierungszwang (s.o. I. 2. a.), ein solcher Anspruch von vornherein überhaupt nur dann in Betracht kommen, wenn das kartellrechtswidrige Verhalten auf andere Weise nicht zu vermeiden ist. Das ist hier aber nicht der Fall. Wie oben a.a.O. ausgeführt, steht dem Beklagten neben dem Vertragsschluss mit den Klägerinnen die Möglichkeit offen, das Konzessionsvergabeverfahren (teilweise) zu wiederholen oder die Gaskonzession neu auszuschreiben.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung ist von Amts wegen abzuändern. Es ist nicht gerechtfertigt, dem Beklagten den überwiegenden Teil der Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, obwohl der Hauptantrag der Klägerinnen auf Erteilung der Gaskonzession ohne Erfolg geblieben ist. Da keine eindeutigen Anhaltspunkte für den Umfang des beiderseitigen Unterliegens ersichtlich sind, ist eine Kostenaufhebung angebracht. Dies gilt sowohl für den ersten Rechtszug als auch für das Berufungsverfahren (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1969 – VII ZR 198/69; zitiert bei Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 92 Rn. 2).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
D. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Soweit einzelne in dem vorliegenden Rechtsstreit aufgeworfene Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung haben, sind sie nicht entscheidungserheblich, was aber zur Zulassung der Revision notwendig wäre (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 – X ZR 82/02 –, BGHZ 153, 254-257, Rn. 5). Aus diesem Grund ist die Zulassung der Revision auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 GWB
§ 46 EnWG
§ 16 VgV
§ 1 EnWG
§ 3 KAV
§ 47 EnWG
§ 262 BGB
§ 134 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 33 Abs. 1, Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 46 Abs. 6 EnWG
§ 46 Abs. 4 EnWG
§ 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 118 Abs. 23 EnWG
§ 33 Abs. 1, 19 GWB
§ 46 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 EnWG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 166, 253
BGHZ 199, 289
BGHZ 189, 56
BAGE 144, 231
BGHZ 153, 254
16 O 224/14 K
2 W 4/14 K
I ZR 272/02
6 U 152/16 K
2 U 66/16
13 U 9/16
16 U 110/17 K
7 U 33/17
2 U 18/18
2 U (Kart) 4/15
13 U 141/15
6 U 4/17 K
2 U 60/15
11 W 47/14
2 Kart 3/13
2 U 8/18
I ZR 108/09
3 AZR 100/11
54 Verg 1/18
X ZB 18/13
X ZR 232/00
VIII ZR 19/04
12 U 142/12
16 U 32/17
6 U 1/17 K
6 U 151/16 K
2 U 7/16
VII ZR 198/69
X ZR 82/02