Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-12-16, Aktenzeichen 4 UF 257/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1216.4UF257.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Der Antrag der Antragstellerin auf Übertragung der Alleinsorge für das betroffene Kind wird zurückgewiesen.
Die in beiden Rechtszügen anfallenden Gerichtskosten tragen die beteiligten Kindeseltern je zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beteiligten selbst.
Der Verfahrenswert wird für beide Rechtszüge festgesetzt auf 3.000,00 EUR.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die beteiligten Kindeseltern sind geschiedene Eheleute, aus deren Ehe das betroffene Kind hervorgegangen ist. Die Eltern trennten sich bereits ein Jahr nach der Geburt des Kindes. In einem von der Antragstellerin angestrengten Verfahren nach dem Gewaltschutzgesetz schlossen die Eltern am 28.11.2005 einen dahingehenden Vergleich, dass die Eltern des Antragsgegners bei dessen Umgang mit dem Kind Abholung und Rückgabe des Kindes übernehmen und dass der Antragsgegner es unterlässt, die Antragstellerin in ihrer damaligen Wohnung aufzusuchen oder sich ihr gegen ihren Willen auf weniger als 50 Meter zu nähern. Nachdem sich die Konflikte zwischen den Kindeseltern entspannt hatten, nahm die Antragstellerin einen im Scheidungsverbundverfahren gestellten Folgeantrag auf Übertragung der Alleinsorge für das betroffene Kind am 17.01.2007 zurück. In der Folgezeit gab es gemeinsame Gespräche der Eltern beim Jugendamt und einen regelmäßigen Umgang zwischen Vater und Kind alle zwei Wochen von freitags 15:00 Uhr bis sonntags 18:00 Uhr. Die Übergabe des Kindes erfolgte unter Einschaltung des neuen Lebensgefährten der Antragstellerin. Nachdem es im Sommer 2010 zu mehreren von den Beteiligten unterschiedlich dargestellten Vorfällen gekommen war, bei denen der Antragsgegner in Gegenwart des Kindes alkoholisiert in tätliche Auseinandersetzungen geraten war, setzte die Antragstellerin die Umgangskontakte aus und beantragte beim Amtsgericht einen Ausschluss des Umgangs sowie eine Übertragung der Alleinsorge.
In den vom Amtsgericht daraufhin eingeleiteten Verfahren warfen sich die Beteiligten gegenseitig Alkohol- und Drogenmissbrauch vor. Der Antragsgegner unterzog sich auf Anordnung des Amtsgerichts einem Drogen-Screening, welches keine Anhaltspunkte für eine Abhängigkeit von Alkohol oder Betäubungsmitteln erbrachte. Die Eltern vereinbarten vor dem Amtsgericht sodann eine Ausweitung der zwischenzeitlich für fünf Monate ganz ausgesetzten Umgangskontakte auf den ursprünglichen Rhythmus einschließlich Ferienumgängen. Eine Einigung über die künftige Ausübung des Sorgerechts konnte nicht erzielt werden.
Das Amtsgericht übertrug der Antragstellerin mit dem angefochtenen Beschluss nach Anhörung der Beteiligten und des betroffenen Kindes daraufhin die Alleinsorge und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, zwischen den Eltern bestehe keine tragfähige soziale Beziehung, weshalb ihnen jegliche Kommunikation über Belange ihres gemeinsamen Kindes unmöglich sei. Dies sei durch das Verhalten der Eltern in den gerichtlichen Anhörungsterminen eindrucksvoll bestätigt worden.
Gegen den seiner Bevollmächtigten am 28.06.2011 zugestellten Beschluss richtet sich die am 27.07.2011 beim Amtsgericht eingegangene Beschwerde des Antragsgegners, mit welcher er eine Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge begehrt.
Die Antragstellerin, die Verfahrensbeiständin und das Jugendamt sind der Beschwerde entgegengetreten mit der Begründung, die Eltern seien zu einer Kommunikation über die Belange des Kindes nicht fähig. Aus Sicht des Kindes sei daher eine für alle Beteiligten klare Regelung zu treffen, durch welche künftiger Streit vermieden werde. Die Antragstellerin hat mit der Beschwerdeerwiderung Kopien mehrerer an sie gerichteter Zettelbotschaften, Blatt 87 ff. d. A., vorgelegt, welche der Antragsgegner dem Kind nach den Umgangskontakten mitgegeben hatte. Eine Kommunikation der Eltern erfolgte darüber hinaus über SMS-Verkehr zwischen dem Antragsgegner und dem neuen Lebensgefährten der Antragstellerin, in welchem beide Männer offenbar auch Beschimpfungen austauschten. Mittlerweile hat der Antragsgegner nach eigenen Angaben seine Mobilfunknummer gewechselt, weshalb es keinen Kontakt mehr zwischen ihm und dem Lebensgefährten der Antragsgegnerin gibt. Die Übergabe des Kindes anlässlich der Umgangskontakte erfolgt dergestalt, dass der Antragsgegner an der Haustür der Mutter klingelt und das Kind den Weg zwischen der Haustür und der im fünften Stockwerk gelegenen Wohnung alleine zurücklegt. Eine Kommunikation zwischen beiden Eltern findet nicht statt. Die Antragstellerin lehnt mittlerweile jeglichen Kontakt zum Antragsgegner ab. Die Belange des Kindes regelt sie faktisch allein. Den Vorschlag des Senats, dass der Antragsgegner ihr bei Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge eine förmliche Vollmacht für alle Belange der elterliche Sorge erteilt, hat sie mit der Begründung abgelehnt, eine Vollmachtserteilung werde den Interessen des Kindes wegen des ständigen Streits der Eltern nicht gerecht. Alle Beteiligten bräuchten eine klare Regelung. Der Antragsgegner hat bislang keine entsprechende Vollmacht erteilt, jedoch erklärt, er sei damit einverstanden, dass die Antragstellerin die Belange des Kindes - wie bisher - faktisch alleine regelt. Zu jeglicher etwa erforderlicher Mitwirkung sei er bereit, ebenso zur Inanspruchnahme einer Erziehungsberatung.
Die Beteiligten sind vom Berichterstatter des Senats am 06.10.2011 angehört worden, das betroffene Kind im Beisein der Verfahrensbeiständin in der Wohnung der Mutter am 27.10.2011. Auf die Sitzungsniederschrift vom 06.10.2011, Blatt 166 ff. d. A., wird ebenso Bezug genommen wie auf den Vermerk über die Anhörung des Kindes, Blatt 175 f. d. A., und die Vermerke über die Anhörung des Kindes und der Beteiligten vor dem Amtsgericht, Blatt 26 a, 27 f. u. 46 ff. d. A.
II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist in der Sache begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie zur Zurückweisung des Antrags auf Übertragung der Alleinsorge. Nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist bei gemeinsamer elterlicher Sorge und einem nicht nur vorrübergehenden Getrenntleben der Eltern die elterliche Sorge auf Antrag einem Elternteil zur alleinigen Ausübung zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entsprechen.
Die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge entspricht dem Kindewohl dann am bestem, wenn eine hinreichende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit im Rahmen einer tragfähigen sozialen Beziehung zwischen beiden Elternteilen nicht (mehr) gegeben ist und im Falle einer Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge deshalb negative Auswirkungen auf das Kind zu befürchten sind (BVerfG, NJW 2010, 3008 ff. ; BGH, FamRZ 2008, 592; NJW 2008, 994; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2011, Aktenzeichen 4 UF 96/11, zitiert nach Juris). § 1671 BGB räumt der gemeinsamen elterlichen Sorge zwar keinen Vorrang gegenüber der Alleinsorge eines Elternteils ein. Wegen des mit der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und der Übertragung der Alleinsorge auf einen Elternteil verbundenen Eingriffs in das durch Artikel 6 Abs. 2 GG geschützte Elternrecht des anderen Elternteils unterliegt die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge jedoch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, d.h. sie kommt nur in Betracht, wenn dem Kindeswohl nicht durch für den betroffenen Elternteil mildere geeignete Mittel begegnet werden kann (BVerfG, FamRZ 2004, 1015; FamRZ 2004, 354). Die gemeinsame elterliche Sorge ist hingegen dann vollständig oder teilweise aufzuheben, wenn zwischen den Eltern in den im Rahmen der gemeinsamen Sorgerechtsausübung gemeinsam zu regelnden Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB kein Mindestmaß an Verständigungsmöglichkeiten hergestellt werden kann (OLG Karlsruhe, FamRZ 2010, 391). Kann in den wenigen Angelegenheiten, in denen eine Mitwirkung beider Elternteile erforderlich ist, hingegen eine Verständigung erwartet werden, ist die gemeinsame elterliche Sorge in der Regel beizubehalten (OLG Köln, a.a.O.).
Nach den Feststellungen des Senats kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass eine Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Wohl des betroffenen Kindes besser entspricht als eine Beibehaltung. Zwar besteht derzeit zwischen den Eltern keine tragfähige soziale Beziehung, welche sie in die Lage versetzen würde, über Belange ihres gemeinsamen Kindes zu kommunizieren. Beide Eltern sprechen nicht miteinander; die Antragstellerin lehnt jegliche Kommunikation mit dem Antragsgegner ab. Auch anlässlich der Übergabe des Kindes vor und nach den Umgangskontakten mit dem Antragsgegner treffen die Eltern nicht aufeinander. Die Kommunikation erfolgt ausschließlich über dem Kind mitgegebene Zettel, deren Inhalt ebenfalls für eine fehlende Kooperationsfähigkeit der Eltern spricht. Dennoch vermag der Senat nicht zu erkennen, weshalb eine Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und eine Alleinsorge der Mutter dem Wohl des Kindes im vorliegenden Fall besser entsprechen sollten als eine Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Das betroffene Kind hat, wie seine Äußerungen in den Anhörungen vor dem Amtsgericht und dem Beschwerdegericht gezeigt haben, eine gute Bindung zu beiden Eltern, denen es bislang offenbar gelungen ist, den Konflikt auf der Elternebene vom Kind fernzuhalten. Eine Belastung des Kindes durch den elterlichen Konflikt lässt sich den Äußerungen des Kindes in den richterlichen Anhörungen nicht entnehmen und wird auch von den Beteiligten nicht vorgetragen. Dem Kind ist offenbar nicht bewusst oder es verdrängt, dass beide Eltern nicht mehr miteinander reden, weshalb es den Wunsch äußert, dass beide Eltern auch künftig gemeinsam über seine Belange entscheiden.
Umstände, welche für die Zukunft eine über das gegenwärtige Maß hinausgehende Belastung des Kindes durch den Konflikt der Eltern befürchten ließen, sind nicht erkennbar. Der Antragsgegner hat sich nach eigenen Angaben damit abgefunden, dass die Antragstellerin die Belange des Kindes faktisch alleine regelt und behindert sie dabei nicht. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass er jemals im Rahmen der elterlichen Sorge zu treffende Entscheidungen der Antragstellerin hintertrieben oder seine Mitwirkung bei entsprechenden Entscheidungen verweigert hätte oder dass es überhaupt Meinungsverschiedenheiten über die im Rahmen der elterlichen Sorge gemeinsam zu treffenden Entscheidungen gegeben hätte. Soweit hier von beiden Eltern die Anmeldung zu einem Schwimmkurs angeführt wird, besteht zwischen den Eltern Einigkeit über die grundsätzliche Erwünschtheit eines solchen Kurses. Ungeklärt ist wegen der fehlenden Kommunikation der Eltern bislang lediglich die Frage der Bezahlung. Daran würde aber auch eine Übertragung der Alleinsorge auf die Mutter nichts ändern. Ebenso wenig würde diese dazu führen, dass die Beschimpfungen mittels dem Kind mitgegebener Zettel oder mittels SMS zwischen dem Antragsgegner und dem Lebensgefährten der Antragstellerin ein Ende nähmen, betreffen diese doch nicht die im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge zu treffenden Entscheidungen, sondern beschränken sich auf die Kundgabe wechselseitiger Abneigung im Rahmen der Ausübung der Umgangskontakte zwischen Vater und Kind. Hieran würde eine Alleinsorge der Mutter aller Voraussicht nach nichts ändern.
Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die Aufhebung oder Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge aus Sicht des Kindes und des Kindeswohls keinen Unterschied machen, weshalb die gemeinsame elterliche Sorge gemäß oben stehender Ausführungen beizubehalten ist. Einer Anhörung des Kindes und der Beteiligten durch den Senat in vollständiger Besetzung bedarf es nicht, weil von einem persönlichen Eindruck aller Senatsmitglieder von den Beteiligten und dem betroffenen Kind kein weiterer Erkenntnisgewinn zu erwarten ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 FamFG. Da Gegenstand des Verfahrens Angelegenheiten des gemeinsamen minderjährigen Kindes sind, sind die Gerichtskosten den beteiligten Eltern aufzuerlegen. Für eine darüber hinausgehende Auferlegung von Kosten besteht keine Veranlassung.
Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf §§ 55 Abs. 2, 45 Abs. 1 Nr. 1, 40 Abs. 1 und 2 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1671 BGB
§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 55 Abs. 2, 45 Abs. 1 Nr. 1, 40 Abs. 1 und 2 FamGKG
Artikel 6 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3008
FamRZ 2008, 592
NJW 2008, 994
FamRZ 2004, 1015
FamRZ 2004, 354
FamRZ 2010, 391
36 F 181/10
4 UF 96/11