Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Entscheidung vom 2010-04-14, Aktenzeichen 10 Sa 59/09

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 01.09.2009, Az. 8 Ca 109/09 wie folgt abgeändert:
a) Die Klage wird abgewiesen, soweit die Klägerin die Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit über den 02.01.2009 hinaus bis zum 02.01.2010 begehrt.
b) Die Klage wird abgewiesen, soweit die Klägerin die Entfernung der Abmahnung vom 26.02.2009 aus der Personalakte begehrt.
2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um den Anspruch der Klägerin auf Verlängerung der Elternzeit.
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Die 35 Jahre alte ledige Klägerin ist bei der Beklagten seit Oktober 2005 als Arbeiterin in Vollzeit zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von EUR 2.000,00 beschäftigt. Die Klägerin mit 4 minderjährigen Kindern hat am 03.01.2008 ein weiteres Kind geboren. Auf ihren schriftlichen Antrag vom 04.03.2008 wurde der Klägerin unter Hinweis auf die Nichteinhaltung der Ankündigungsfrist im Hinblick auf die familiäre Situation die Elternzeit für die Zeit vom 03.01.2008 bis zum 02.01.2009 bestätigt.
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Mit am 08.12.2008 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben hat die Klägerin darum gebeten, die bestehende Elternzeit um 1 Jahr zu verlängern, da es ihr gesundheitlich nach der letzten Schwangerschaft nicht gut gehe und sie häufig krank sei. Diesen Antrag hat die Beklagte mit Schreiben vom 11.12.2008 abgelehnt und darauf hingewiesen, dass Arbeitsbeginn nach Ende der Elternzeit am Montag, den 05.01.2009 sei.
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Mit Schreiben vom 30.12.2008 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin der Beklagten mitgeteilt, dass diese der Aufforderung, die Tätigkeit aufzunehmen, nicht nachkommen könne. Es liege zwar kein schriftliches Einvernehmen im Sinne des § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG betreffs Verlängerung der Elternzeit vor. Sie habe jedoch Anspruch auf Verlängerung aus wichtigem Grund nach § 16 Abs. 3 S. 4 BEEG, da ihre Tochter ernsthaft und akut erkrankt sei und eine ernsthafte Herzerkrankung vermutet werde. Daher müsse sie auch nicht die Ankündigungsfrist nach § 16 Abs. 1 S. 1 BEEG einhalten.
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Der Beklagtenvertreter hat mit Schreiben vom 15.01.2009 mitgeteilt, dass ein Anspruch nicht bestehe. Das Verlängerungsbegehren sei spätestens 7 Wochen vor Ende der Elternzeit einzureichen gewesen. Ein wichtiger Grund für eine Verlängerung bestehe nicht.
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Mit Schreiben vom 05.02.2009 wurde die Klägerin wegen unentschuldigtem Fehlen am Arbeitsplatz abgemahnt.
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Mit am 25.02.2009 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, dass sich bei ihrer Tochter Ende des Jahres 2008 eine ernsthafte und akute Erkrankung gezeigt habe, welche dazu führen würde, dass die Tochter aschenfahl werde und die Lippen blau anlaufen würden. Solche Vorfälle hätten sich unregelmäßig z. B. Ende Dezember 2008, 20.01.2009 und zuletzt am 06.02.2009 gezeigt. Angesichts der Kindeserkrankung habe sie die Ankündigungsfrist nicht einhalten müssen. Da die beantragte Verlängerung der Elternzeit rechtmäßig gewesen sei, liege auch ohne Zustimmung der Beklagten derzeit Elternteilgewährung vor, daher sei auch die Abmahnung rechtsunwirksam.
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Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt :
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1. Es wird festgestellt, dass auch über den 02. Januar 2009 hinausgehend bis auf weiteres der Klägerin Elternzeit zusteht und genommen hat.
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2. Es wird festgestellt, dass die Arbeitgeberabmahnung vom 06.02.2009 wegen Fehlzeit rechtsunwirksam ist.
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Die Beklagte hat beantragt ,
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die Klage abzuweisen.
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Die Verlängerung der Elternzeit nach § 16 Abs. 3 komme nur in Betracht, wenn ein Wechsel in der Person des Anspruchsberechtigten vorliegen würde. Dies sei nicht der Fall. Eine Verkürzung der 7-Wochenfrist sei zudem nur aus dringenden Gründen nur bei der erstmaligen Geltendmachung des Anspruches zulässig.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage mit folgendem Entscheidungstenor stattgegeben:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, zuzustimmen in die Verlängerung der Elternzeit über den 02.01.2009 hinaus bis auf weiteres, längstens bis zum 02.01.2011.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung vom 26.02.2009 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.
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Der Anspruch auf Verlängerung der Elternzeit ergebe sich aus § 16 Abs. 3 S. 1 2. Hs i. V. m. § 15 Abs. 2 BEEG. Es würden Gründe für die Verlängerung der Elternzeit nach § 15 Abs. 2 BEEG vorliegen, da die Herzerkrankung der Tochter eine besondere Härte darstelle. Die Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit könne daher nur aus dringenden betrieblichen Gründen verweigert werden, welche nicht dargetan seien. Unschädlich sei, dass die 7-Wochenfrist nicht gewahrt sei. Aus der Regelung des § 16 Abs. 2 BEEG ergebe sich ein allgemeiner Grundsatz, dass bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die 7-Wochenfrist nicht zu wahren sei.
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Da die Klägerin Anspruch auf Verlängerung der Elternzeit habe, sei die Abmahnung unzulässig.
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Gegen das der Beklagten am 15.09.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 30.09.2009 Berufung eingelegt und diese am 14.10.2009 begründet. Die Nichteinhaltung der Frist habe sie berechtigt, den Antrag auf Verlängerung der Elternzeit abzulehnen. Im Übrigen liege kein Fall des § 16 Abs. 2 BEEG vor. Eine analoge Anwendung dieser Frist scheide aus. Ein Anspruch auf Verlängerung nach § 16 Abs. 3 S. 4 BEEG scheide aus, da die Voraussetzungen nicht vorliegen würden. Eine analoge Anwendung bei sonstigen wichtigen Gründen scheide aus. Im Übrigen liege der behauptete wichtige Grund so nicht vor. Die Klägerin habe bei dem Antrag am 03.12.2008 auf vorhergehende gesundheitliche Störungen abgestellt. Soweit es um die Erkrankung des Kindes gehe, seien die Rechte der Klägerin durch die Rechtsordnung in anderer Weise hinreichend berücksichtigt. So habe sie nach § 45 Abs. 1 SGB IV einen Anspruch auf Kinderpflege-Krankengeld und auf unbezahlte Freistellung, soweit sie durch ärztliche Bescheinigung die Erkrankung des Kindes nachweise.
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Es bestehe auch kein Anspruch auf Verlängerung nach § 16 Abs. 3 Satz 3 BGB. Sie habe fest mit der Arbeitskraft der Klägerin gerechnet. Die Aufgaben der Klägerin seien als Folge des Wegbleibens von zwei Leiharbeiterinnen übernommen worden, die zuvor seit Oktober 2008 im Rahmen verschiedener Großaufträge im Bereich Warenannahme tätig gewesen sei. Zwei Leiharbeitskräfte seien nötig gewesen, da ungelernte Arbeitskräfte für das Aufgabengebiet der Klägerin (Ein- und Auslagern sowie Konfektionieren und Ätzen) eine entsprechende Einarbeitung benötigen würden, verbunden mit einem Effizienzverlust von mindestens 50 bis 70 %. Bei übrigen Kollegen sei eine Arbeitsverdichtung eingetreten.
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Die Beklagte beantragt :
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1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kn. Villingen-Schwenningen vom 01.09.2009, Az.: 8 Ca 109/09 wird abgeändert.
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2. Die Klage wird abgewiesen.
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Die Klägerin beantragt ,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Klagantrag Ziffer 2 wird mit der Klägerin dabei auf Hinweis wie folgt gestellt:
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Die Beklagte wird verurteilt, der von der Klägerin beantragten Verlängerung der Elternzeit über den 02.01.2009 hinaus bis zum 02.01.2011 zuzustimmen.
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Das Arbeitsgericht habe der Klage mit zutreffenden Gründen stattgegeben. Die Beklagte könne dringende betriebliche Gründe gegen die Verlängerung nicht vorweisen. Die Beklagte stelle auf Förmlichkeiten ab. Ihr Anspruch ergebe sich aus § 16 Abs. 2 BEEG. Die schwere ernsthafte Erkrankung der Tochter sei akut Anfang Dezember 2008 geworden. Eine Versagung sei rechtsmissbräuchlich verweigert worden im Hinblick auf den besonderen Härtefall aufgrund der Erkrankung der Tochter. Das BEEG sei offen für jedwede Härtefälle, welche das Leben schreibe. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Beklagte mit ihrer Rückkehr gerechnet und die Arbeitsleistung eingeplant habe. Der einzige zumutbare Behelf als Folge der Nichtrückkehr habe darin bestanden, eine adäquate Zeitarbeit als Kraft einzustellen. Es sei auch widersprüchlich, wenn die Beklagte zugleich behaupte, zwei Zeitarbeitskräfte ersatzweise zu beschäftigen, verbunden mit einer zusätzlichen Arbeitsverdichtung bei der übrigen Mitarbeiterschaft. Die Anstellung für zwei Leiharbeiterinnen im Oktober 2008 lasse auch klar erkennen, dass sich die Beklagte auf die fehlende Arbeitskraft eingestellt habe und davon ausgegangen werde, dass es sich um zwei Teilzeitkräfte handele, die ihren Arbeitsplatz ausfüllen würden. Oder aber sei es so, dass, sollte es sich um Vollzeitarbeitskräfte handeln, diese noch weitere Tätigkeiten ausüben würden. Der Effizienzverlust von 50 bis 70 % sei nicht nachvollziehbar. Die behauptete Arbeitsverdichtung sei nicht schlüssig dargestellt.
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Die Beklagte hat in der Folge das Arbeitsverhältnis mit Kündigung vom 10.03.2009 zum 30.04.2009 gekündigt. Das Verfahren ist bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens ausgesetzt.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung ist begründet. I.
Die zulässige Berufung ist begründet.
I.
31
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. den §§ 517, 519 Abs. 1, 2 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet worden. II.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. den §§ 517, 519 Abs. 1, 2 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
32
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Ende 2008 beantragte Verlängerung der Elternzeit um 1 Jahr, die Gegenstand dieses Teilurteils ist.
33
1. Die Berufung der Beklagten hat nicht bereits deshalb Erfolg, weil das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen hat. Der Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist geheilt.
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Nach § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO ist ein Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Das ist Ausdruck der den Zivilprozess beherrschenden Dispositionsmaxime. Das Gericht darf der klagenden Partei weder quantitativ mehr noch qualitativ etwas anderes zuerkennen. Ein erfolgter Verstoß gegen § 308 I 1. ZPO ist im Rechtsmittel von Amts wegen zu beachten (vgl. BAG, Urt. v. 28.02.2006, 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798).
35
Vorliegend hat das Arbeitsgericht der Klägerin qualitativ etwas anderes zugesprochen, als diese beantragt hatte. Der Antrag der Klägerin hat erstinstanzlich darauf abgestellt, dass diese für die Verlängerung der Elternzeit der Zustimmung der Gegenseite nicht bedarf, vielmehr auf ihren Antrag die Elternzeit automatisch verlängert wird. Dass die Klägerin davon ausgegangen ist, zeigt sich auch daran, dass die Klägerin ohne Vorliegen der Zustimmung der Gegenseite nach dem 03.01.2009 auch nicht vorübergehend bis zur Klärung die Tätigkeit aufgenommen hat.
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Zugesprochen hat das Arbeitsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Verlängerung der Elternzeit, d. h. auf Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte. Das Arbeitsgericht hat weiter gegen § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO verstoßen, als es die Beklagte dazu verurteilt hat, der Verlängerung der Elternzeit über den 02.01.2009 bis auf weiteres, längstens bis zum 02.01.2011, zuzustimmen. Der Antrag der Klägerin bedurfte insoweit erstinstanzlich der Auslegung. Beantragt hatte die Klägerin vorprozessual die Verlängerung der Elternzeit um 1 weiteres Jahr. Im Rahmen der gebotenen Hinweispflicht hätte das Arbeitsgericht aufklären müssen, was die Klägerin meint, wenn diese die Feststellung beantragt, dass ihr „bis auf weiteres“ Elternzeit zustehe. Zumindest hätte das Arbeitsgericht während des erstinstanzlichen Verfahrens, in dem kein Antrag auf Verlängerung der Elternzeit über das 2. Jahr hinaus im Raum stand, die Entscheidung auf das beantragte Jahr der Verlängerung für 1 Jahr begrenzen müssen und nicht, wie geschehen, bis zum 02.01.2011 im Hinblick auf ein weiteres mögliches 3. Jahr der Elternzeit.
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Der Verstoß des Arbeitsgerichtes gegen § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO wurde jedoch im Berufungsverfahren geheilt. Die Verletzung des § 308 I ZPO kann nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum dadurch geheilt werden, dass die klagende Partei sich die angefochtene Entscheidung im zweiten Rechtszug durch den Antrag auf Zurückweisung zu eigen macht (vgl. BAG, Urt. v. 28.02.2006, 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798).
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2. Der Antrag auf Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit ist zulässig. Seit Inkrafttreten des § 311 a BGB kommt die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, mit der ein Vertragsangebot angenommen werden soll, das rückwirkend auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Es geht vorliegend um eine Vertragsänderung mit Rückwirkung und nicht, was unzulässig wäre, um eine Rückdatierung des Änderungsvertrages (rückwirkender Vertragsschluss; vgl. BAG, Urt. v. 17.12.2009, 6 AZR 242/09, NZA 2010 S. 273; BAG, Urt. v. 15.09.2009, 9 AZR 608/08, NZA 2010 S. 32).
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3. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verlängerung der Elternzeit für das 2. Lebensjahr des Kindes. Den Anspruch hat das Arbeitsgericht unter Verkennung der Systematik des § 16 Abs. 3 zu Unrecht bejaht. Zwar ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass nach § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG die Elternzeit im Rahmen des § 15 Abs. 2 BEEG verlängert werden kann, wenn der Arbeitgeber zustimmt und diesen nicht rechtsmissbräuchlich verweigern dürfe. Überprüft hat das Arbeitsgericht jedoch nicht, ob die Verweigerung durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich war, vielmehr, ob der Zustimmung der Verlängerung dringende betriebliche Gründe entgegen stehen. Dies ist ein unterschiedlicher und anderer Prüfungsmaßstab, der sich aus dem Gesetz nicht ergibt.
40
a) Nach dem im BEEG in der Fassung ab 01.01.2001 muss ein Arbeitnehmer im Gegensatz zur früheren Rechtslage mit Bindungswirkung nach § 16 Abs. 1 S. 1 BBEG Elternzeit nur noch mit Bindungswirkung für den Zeitraum der ersten zwei Jahre beantragen. Die Angaben zu den Zeiträumen bis zur Vollendung des 2. Lebensjahres des Kindes sind zwingend vorgeschrieben und grundsätzlich für beide Parteien verbindlich (vgl. ErfK/Dörner, § 16 BEEG Rz. 4). Diese für Arbeitnehmer und Arbeitgeber verbindliche Festlegung der Elternzeit für 2 Jahre stellt einen Kompromiss zwischen den Dispositionsinteressen des Arbeitgebers einerseits und den Interessen der Eltern an einer möglichst flexiblen Gestaltung der Elternzeit dar (vgl. Lindemann/Simon, NJW 2001 S. 260). Für den Arbeitnehmer bedeutet dies, dass, wenn ursprünglich Elternzeit für 12 Monate seit der Geburt des Kindes geltend gemacht wurde, dieser im doppelten Sinne für die ersten 2 Jahre gebunden ist. Er muss 12 Monate tatsächlich in Elternzeit und er kann später für die unmittelbar anschließenden 12 Monate mit Rücksicht auf die 2 Jahre Bindungswirkung keinen Erziehungsurlaub mehr verlangen (vgl. Sofka, NZA 2000 S. 1185 mit einem diesem Sachverhalt identischen Beispiel).
41
b) Den Anspruch auf Veränderung der festgelegten Zeiträume bis zur Vollendung des 2. Lebensjahres des Kindes kann sich nur aus § 16 Abs. 3 BEEG ergeben. Nach § 16 Abs. 3 S. 4 BEEG besteht ein Anspruch auf eine Verlängerung nur dann, wenn ein vorgesehener Wechsel in der Anspruchsberechtigung aus einem wichtigen Grund nicht erfolgen kann. Dieser Sachverhalt liegt nicht vor. Eine analoge Anwendung dieser für einen Sonderfall vorgesehenen Ausnahmeregelung scheidet aus.
42
c) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zustimmung nach § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG. Die Zustimmungsverweigerung der Beklagten ist nicht an den Grundsätzen des billigen Ermessens (§ 315 BGB) zu messen, vielmehr nur nach dem Maßstab des Rechtsmissbrauches.
43
Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes zu § 15 Abs. 2 S. 4 BEEG ist nicht übertragbar.
44
Nach § 15 Abs. 2 S. 4 BEEG sind 12 Monate der Elternzeit mit Zustimmung des Arbeitgebers auf die Zeit bis zur Vollendung des 8. Lebensjahres übertragbar. Diese Regelung ist zu sehen im Zusammenhang mit der ab 01.01.2001 geltenden Gesetzeslage, wonach im Gegensatz zur alten Gesetzeslage die verbindliche Festsetzung auf einen Zeitraum von 2 Jahren reduziert wurde. Gesetzeszweck der Regelung ist nach dem Willen des Gesetzgebers, über eine flexibilisierte Elternzeit zur besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf beizutragen und die berufliche Motivation junger Eltern zu erhöhen. Das Bundesarbeitsgericht hat aus diesem Gesetzeszweck geschlossen, dass, auch wenn der Gesetzgeber gesehen hat, dass die Übertragung auf einen späteren Zeitraum nach der Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes mit betrieblichen Interessen kollidieren kann, die Entscheidung über die Zustimmung nicht im freien Belieben des Arbeitgebers steht, vielmehr diese Ablehnung eine Interessenabwägung gemäß § 315 Abs. 3 S. 1 BGB voraussetzt (vgl. BAG, Urt. v. 21.04.2009, 9 AZR 391/08, NJW 2010 S. 695).
45
Angesichts des unterschiedlichen Normzweckes ist die Entscheidung nicht auf § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG übertragbar. Die Übertragung eines Teils der Elternzeit nach § 15 Abs. 2 S. 4 BEEG dient, auch im Hinblick auf die damit bestehende Möglichkeit, den Eltern bei einer kurzen Geburtenfolge den Erhalt der vollen Elternzeitansprüche zu ermöglichen, der Flexibilisierung der Elternzeit. Im Gegensatz hierzu ist auch zum Schutz der Disposition des Arbeitgebers die Festlegung der Elternzeit innerhalb der ersten 2 Jahre bindend. Aus diesem Grund wird auch in der Literatur, soweit ersichtlich, zwischen der Überprüfung der Ablehnung auf billiges Ermessen bei § 15 Abs. 2 S. 4 BEEG und auf Rechtsmissbrauch bei § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG unterschieden (vgl. z.B. ErfK/Dörner, BEEG, § 15 Rz. 7; § 16 Rz. 4; Küttner, Personalhandbuch, Elternzeit, Rz. 9 einerseits, Rz. 17 andererseits; Rancke, BEEG, § 15 Rz. 45 einerseits, § 16 Rz. 12 andererseits; Buchner/Becker, § 15 Rz. 16 einerseits, § 16 Rz. 21 andererseits, a. A. DFL/Böck, 2. Auflage 2009, BEEG, § 16 Rz. 6).
46
Daher ist der Arbeitgeber bis zur Grenze des Rechtsmissbrauches in der Entscheidung, ob er innerhalb der Festlegung mit Bindungswirkung für 2 Jahren einem Veränderungswunsch (vorzeitige Beendigung oder Verlängerung) zustimmt, wenn keiner der Sonderfälle nach § 16 Abs. 3 S. 2, 4 BEEG vorliegt. Es besteht daher für den Arbeitnehmer nur die Möglichkeit, nach Ablauf von 2 Jahren selbst eine „Verlängerung“ der Elternzeit für das 3. Jahr herbeizuführen, indem er für das 3. Jahr Elternzeit in Anspruch nimmt.
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Die Ausübung eines Rechtes kann im Einzelfall unzulässig sein, wenn ein Berechtigter kein schutzwürdiges Eigeninteresse verfolgt oder überwiegende schutzwürdige Interessen der Gegenpartei entgegen stehen und die Rechtsausübung im Einzelfall zu einem grob unbilligen, mit der Gerechtigkeit nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde.
48
Nicht rechtsmissbräuchlich ist es, wenn sich die Beklagte auf die Bindungswirkung im Hinblick auf die damit geschützte Dispositionsfreiheit beruft. Es mag sein, dass die von der Beklagten vorgebrachten Gründe einer Überprüfung nach § 315 BGB anhand von billigem Ermessen nicht genügen. Dies macht die Ablehnung nicht rechtsmissbräuchlich. Ob und wann überwiegende schutzwürdige Interessen der Gegenpartei einen Rechtsmissbrauch begründen können, kann dahingestellt bleiben. Es genügt nicht, dass eine Rechtsausübung die Gegenseite hart trifft. Es müssen zumindest Umstände hinzukommen, die die Rechtsausübung im Einzelfall als eine grob unbillige, mit der Gerechtigkeit nicht zu vereinbarende Benachteiligung erscheinen lassen (vgl. zur unterschiedlichen Fallgestaltungen Jauernig, BGB, 12. Auflage, § 242 Rz. 41 m. w. N.). Dies ist nicht der Fall. Auffallend ist zunächst, dass die Klägerin ihren Antrag vom 03.12.2008 nicht auf eine Erkrankung des Kindes gestützt hat, vielmehr die eigene gesundheitliche Situation. Der spätere Hinweis auf die Erkrankung des Kindes (das Attest vom 23.03.2009 spricht vom dringenden Verdacht eines Herzfehlers des Kindes) genügt nicht. Es ist insbesondere überhaupt nicht erkennbar, inwieweit sich als Folge der Erkrankung die Versorgungssituation geändert hat. Die Klägerin hat mehrere minderjährige Kinder. Es ist bereits nicht erkennbar, welche Planungen und Überlegungen die Klägerin hinsichtlich des 2. Lebensjahres des neugeborenen Kindes angestellt hatte und ob und inwieweit diese als Folge der Erkrankung nicht mehr realisierbar sind.
49
Der streitige Anspruch auf Verlängerung der Elternzeit für das 2. Lebensjahr des Kindes ist daher unbegründet.
50
4. Der Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 26.02.2009 ist gleichfalls unbegründet. Nach gefestigter Rechtsprechung kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber die Entfernung einer ungerechtfertigten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (vgl. z.B. BAG, Urt. v. 05.08.1992, 5 AZR 531/91, AP Nr. 8 zu § 611 BGB - Abmahnung). Ein entsprechender Anspruch besteht u.a. dann, wenn die Abmahnung auf unzutreffenden Tatsachen beruht. Für die Richtigkeit der Tatsachen, die der Abmahnung zugrundeliegen, ist in vollem Umfang der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig.
51
Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte.
52
Soweit es, wie hier, darum geht, dass einem Arbeitnehmer eine Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten vorgeworfen wird, kommt es nicht darauf an, ob dieser Pflichtverstoß dem Arbeitnehmer subjektiv vorwerfbar ist. Es reicht aus, wenn der Arbeitgeber einen objektiven Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten rügt (vgl. BAG, Urt .v. 07.09.1998, 5 AZR 625/87, NZA 1997 S. 145; v. 30.05.1996, 6 AZR 537/95, NZA 1997 S. 145). Die Frage des Verschuldens und der Schwere des Verschuldens mag eine Rolle spielen im Zusammenhang mit der in der Folge ausgesprochenen ordentlichen Kündigung durch die Beklagte, nicht jedoch im Rahmen der Abmahnung.
53
Da die Klägerin, wie ausgeführt, keinen Anspruch auf Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit hatte, hat diese ab 05.01.2009 unberechtigt gefehlt. Dem Vortrag der Klägerin kann auch nicht entnommen werden, dass ihr die Erbringung der Arbeitsleistung nach § 275 Abs. 3 BGB unmöglich geworden ist. Hierzu sind, wie bereits oben ausgeführt, die Auswirkungen des Verdachts der Herzerkrankung des Kindes auf die Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung nach Ende der für 1 Jahr beantragten Elternzeit nicht näher dargelegt. III.
Da die Klägerin, wie ausgeführt, keinen Anspruch auf Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit hatte, hat diese ab 05.01.2009 unberechtigt gefehlt. Dem Vortrag der Klägerin kann auch nicht entnommen werden, dass ihr die Erbringung der Arbeitsleistung nach § 275 Abs. 3 BGB unmöglich geworden ist. Hierzu sind, wie bereits oben ausgeführt, die Auswirkungen des Verdachts der Herzerkrankung des Kindes auf die Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung nach Ende der für 1 Jahr beantragten Elternzeit nicht näher dargelegt.
III.
54
Die Kosten des Rechtsstreits hat die unterliegende Klägerin zu tragen. Die Zulassung der Revision erfolgt nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 Abs. 1, 2 ZPO
§ 311 a BGB
§ 16 BEEG
§ 315 BGB
§ 611 BGB
§ 16 Abs. 3 S. 1 BEEG
§ 16 Abs. 3 S. 4 BEEG
§ 16 Abs. 1 S. 1 BEEG
§ 15 Abs. 2 BEEG
§ 16 Abs. 2 BEEG
§ 45 Abs. 1 SGB IV
§ 16 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 308 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 308 I 1. ZPO
§ 308 I ZPO
§ 16 Abs. 1 S. 1 BBEG
§ 16 Abs. 3 BEEG
§ 15 Abs. 2 S. 4 BEEG
§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 16 Abs. 3 S. 2, 4 BEEG
§ 275 Abs. 3 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 798
8 Ca 109/09
1 AZR 460/04
6 AZR 242/09
9 AZR 608/08
9 AZR 391/08
5 AZR 531/91
5 AZR 625/87
6 AZR 537/95