Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-03, Aktenzeichen 1 A 1974/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0503.1A1974.18.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 40.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO gestützte Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. „Darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Die Zulassungsbegründung soll es dem Oberverwaltungsgericht ermöglichen, die Zulassungsfrage allein auf ihrer Grundlage zu beurteilen, also ohne weitere aufwändige Ermittlungen.
Hiervon ausgehend rechtfertigt das – fristgerecht vorgelegte bzw. mit Schriftsatz vom 14. September 2018 zulässig ergänzte – Zulassungsvorbringen die begehrte Zulassung der Berufung aus keinem der geltend gemachten Zulassungsgründe. Soweit es den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung genügt, greift es in der Sache nicht durch.
1. Die Berufung kann zunächst nicht wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen werden. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner die Klage abweisenden Entscheidung im Kern ausgeführt: Die zulässige Klage sei unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als sei er bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2014 (und nicht erst rückwirkend zum 1. Juli 2015) in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Diesem Anspruch stehe entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB jedenfalls entgegen, dass der Kläger es schuldhaft, nämlich fahrlässig unterlassen habe, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Zunächst sei der – zum 1. Januar 2014 auf einen mit A 15 bewerteten Dienstposten versetzte – Kläger bis zu seinem erst am 14. November 2014 gestellten Antrag, ihn in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 einzuweisen, fahrlässig untätig geblieben. Es sei ihm schon ohne Kenntnis des von einem anderen Soldaten erstrittenen Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. August 2014 – 23 K 5581/13 – möglich gewesen, sich per Antrag oder gerichtlich um eine solche Einweisung zu bemühen. Er hätte nämlich den in der genannten Entscheidung als rechtswidrig eingeschätzten "Rotationserlass", der einer früheren Einweisung des Klägers entgegengestanden habe, durchaus selbst in Zweifel ziehen können. Die Bindung der Beklagten an Art. 33 Abs. 2 GG befreie den Soldaten nicht von der Obliegenheit, die den Beförderungen zugrunde liegende Liste auf erkennbare Mängel zu prüfen und ggf. auf ihre Änderung hinzuwirken. Erforderlichenfalls hätte der Kläger insoweit rechtskundigen Rat einholen müssen.
Auch im Zeitraum nach Antragstellung (und "Beschwerde" vom 29. Dezember 2014) bis zu seiner rückwirkenden Einweisung zum 1. Juli 2015 sei der Kläger fahrlässig untätig geblieben. Die Beklagte habe unter dem 6. Januar 2015 nur mit einer Zwischennachricht über die Bearbeitung reagiert. Der Kläger habe aber weder eine Untätigkeitsklage erhoben noch eine Nachfrage an die Beklagte gerichtet. Durch dieses Rechtsmittel hätte er den Schaden abwenden können, weil gegen eine (wohl ablehnende) Entscheidung über die rückwirkende Einweisung die Möglichkeit der Klage eröffnet gewesen wäre. Auch die Untätigkeitsklage sei ein zumutbares und zur Abwendung des Schadens geeignetes Rechtsmittel, das er aber selbst nach seiner rückwirkenden Einweisung zum 1. Juli 2015 nicht genutzt habe. Vielmehr habe er erst nach Erhalt des Beschwerdebescheids vom 2. November 2015 Klage erhoben, obwohl auch einem Laien erkennbar sei, dass man sich gegen das Ausbleiben einer Bescheidung über einen so langen Zeitraum wehren könne, und obwohl der Kläger während dieser Zeitspanne die Rechtswidrigkeit des "Rotationserlasses" bereits gekannt habe.
Das hiergegen gerichtete Zulassungsvorbringen greift insgesamt nicht durch.
a) Der Kläger wendet sich zunächst gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, er habe es schon bis zum 14. November 2014 fahrlässig unterlassen, sich um eine Einweisung in eine Planstelle nach A 15 zu bemühen. Er macht insoweit geltend: Als juristischer Laie habe er bis zu dem Urteil des Verwaltungsgericht Köln vom 27. August 2014 keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme gehabt, der "Rotationserlass" verstoße gegen das Leistungsprinzip aus Art. 33 Abs. 2 GG. Sogar die an Recht und Gesetz gebundene Beklagte und die für sie tätigen Juristen hätten dies über Jahre hinweg nicht erkannt und den Erlass noch in dem vor dem Verwaltungsgericht Köln geführten Rechtsstreit als rechtmäßig verteidigt. Vor diesem Hintergrund könne ihm kein schuldhaftes, mindestens fahrlässiges Unterlassen vorgeworfen werden. Bestätigt werde diese Auffassung durch Ausführungen, die der beschließende Senat in seinem Urteil vom 27. April 2016 – 1 A 2310/14 – im Zusammenhang mit der Frage der Verwirkung des dort streitigen Anspruchs auf Schadensersatz gemacht habe. Danach gab es keinen Anhalt dafür, dass der dortige Kläger als juristischer Laie aufgrund seiner individuellen Kenntnisse die Rechtswidrigkeit des dortigen (letztlich am Dienstalter orientierten) Beförderungssystems hätte erkennen können, und war auch eine Obliegenheit zu verneinen, die Rechtmäßigkeit dieses Systems ohne Anlass unter Hinzuziehung von juristischem Sachverstand zu überprüfen.
Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Annahme des Verwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen, dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch stehe schon bezogen auf den hier maßgeblichen Zeitraum bis zur Antragstellung am 14. November 2014 der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen.
Nach dieser Vorschrift tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. § 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht anerkannt ist. Zugleich ist die Vorschrift Ausdruck des Grundsatzes, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat. Bei rechtswidrigem Handeln des Staates obliegt es dem Betroffenen daher, mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln gegen dieses Handeln vorzugehen, und ist ihm die Möglichkeit genommen, stattdessen untätig zu bleiben und den Schaden zu liquidieren. Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB gilt auch bei dem Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber kann Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung – durch Erkundigung und Rüge der Nichteinbeziehung in den Bewerberkreis und der Nichtauswahl – oder nach deren Ergehen – durch die Beantragung von Primärrechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO – eingeleitet hat. Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB sind alle Rechtsbehelfe, die sich gegen eine Amtspflichtverletzung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung oder Verringerung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen geeignet sind. Der Begriff des Rechtsmittels ist nicht auf die in den Verfahrensvorschriften vorgesehenen Behelfe beschränkt, sondern umfasst auch andere, rechtlich mögliche und geeignete – förmliche oder formlose – Rechtsbehelfe (z. B. Gegenvorstellungen, Erinnerungen an die Erledigung eines Antrags, Beschwerden und Dienstaufsichtsbeschwerden), ist also in einem weiten Sinn zu verstehen. Maßgeblich für die Einordnung einer Handlung als Rechtsbehelf in diesem Sinne ist es, ob sie potentiell geeignet ist, den bevorstehenden Schadenseintritt noch abzuwenden. Der Rechtsbehelf muss sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und ihre Beseitigung beziehungsweise Vornahme bezwecken und ermöglichen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018– 2 C 19.17 –, juris, Rn. 23 bis 26, m. w. N.; aus der Senatsrechtsprechung vgl. ferner etwa den Beschluss vom 21. Dezember 2020 – 1 A 2365/18 –, juris, Rn. 37 ff.
Nimmt man zugunsten des Klägers an, dass ihm die Einweisungen der ihm im maßgeblichen Zeitraum konkret vorgezogenen Soldaten nicht bekannt (gegeben worden) waren, standen ihm nach den Umständen des Einzelfalls dennoch Rechtsmittel des Primärrechtsschutzes zur Verfügung, die er nicht genutzt hat.
Wenn der Dienstherr – wie hier (dazu sogleich) – seit Jahren fortlaufend ein bestimmtes Auswahlverfahren (u. a.) für die Beförderung/Einweisung von Offizieren oberhalb ihrer jeweiligen allgemeinen Laufbahnperspektive durchführt und dieses Verfahren zumindest als solches dem betroffenen Soldaten bekannt ist, so gehört es mit Blick auf das besondere Dienst- und Treueverhältnis, das Dienstherrn und Soldaten verbindet, zu den Obliegenheiten eines an seinem beruflichen Fortkommen interessierten Soldaten, sich ggf. über weitere Einzelheiten dieses Verfahrens zu erkundigen, seine Nichteinbeziehung in den zur Beförderung/Einweisung in Aussicht genommenen Personenkreis sowie in die Auswahlentscheidung zu rügen und gegen die drohende Ernennung/Einweisung Anderer mit Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes vorzugehen. Mit einer Erkundigung nach Möglichkeiten seiner Beförderung/Einweisung und der Rüge, er sei in den Kreis der dafür in Aussicht genommenen Personen rechtswidrig nicht einbezogen und nicht ausgewählt worden, bringt der Soldat seinen Anspruch zum Ausdruck, bei der Auswahl insbesondere nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG berücksichtigt zu werden. Mit einem solchen– formlosen – Begehren bekräftigt der Soldat diesen Anspruch mit der Folge, dass der Dienstherr verpflichtet ist zu prüfen, ob der Soldat in die Auswahlentscheidung einzubeziehen und ggf. zu befördern/einzuweisen ist. Der Soldat darf schon dabei all das geltend machen, was ihm seiner Auffassung nach den Vorzug gegenüber anderen Bewerbern verschafft. Unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes kann der Soldat das angestrebte Ziel der Beförderung/Einweisung weiter verfolgen, wenn der Dienstherr zuvor mit dem Begehren befasst war und – vermeintlich oder tatsächlich – einen anderen Bewerber rechtsfehlerhaft bevorzugt hat.
Vgl. zu einer entsprechenden beamtenrechtlichen Konstellation BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018– 2 C 19.17 –, juris, Rn. 28 f., mit dem das von dem Kläger bemühte Urteil des OVG NRW vom 27. April 2016 – 1 A 2310/14 – aufgehoben und die Berufung des dortigen Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2014– 15 K 5831/12 – zurückgewiesen worden ist.
Eine solche Obliegenheit zur Erkundigung und Antragstellung bzw. Rüge traf den Kläger hier schon seit dem 1. Januar 2014. Die Beklagte praktizierte bereits seit 2005 das "Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung von Offizieren und Unteroffizieren mit Portepee oberhalb ihrer jeweiligen allgemeinen Laufbahnperspektive" – so der Betreff des zugrunde liegenden Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 5. April 2005 (PSZ I 1 (40) Az 16.32-01/24, sog. "Rotationserlass"), den die Beklagte nach Beanstandung durch das Verwaltungsgericht Köln durch das o. a. Urteil mit Wirkung zum 1. März 2015 aufgehoben hat –,
vgl. insoweit auch Metzger, in: Eichen/Metzger/ Sohm, SG, 4. Aufl. 2021, SG § 3 Rn. 37,
hinsichtlich dessen weder vorgetragen noch sonst erkennbar ist, dass dem Kläger dieses Verfahren als solches nicht bekannt war.
Das Zulassungsvorbringen, der Kläger habe keinen Anlass für eine Prüfung des "Rotationserlasses" auf dessen Rechtmäßigkeit gehabt, führt nicht weiter. Zwar hatte der Senat in seinem Urteil vom 27. April 2016 – 1 A 2310/14 –, juris, Rn. 84 ff. (86), zu der Frage der Verwirkung des dort in Rede stehenden Schadensersatzanspruchs die in der hiesigen Zulassungsbegründung auszugsweise zitierte Ansicht vertreten, den Beamten treffe keine Obliegenheit, die Rechtmäßigkeit des dortigen Beurteilungssystems auch ohne für ihn erkennbaren Hinweis auf dessen Rechtswidrigkeit durch Hinzuziehung juristischen Sachverstands zu überprüfen. Diese Ansicht hat das Bundesverwaltungsgericht aber gerade insoweit, als es um die angeführte Erkundigungs- und Rügeobliegenheit geht, als fehlerhaft verworfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018– 2 C 19.17 –, juris, Rn. 28 f. und 30 f.
Der Vortrag des Klägers im weiteren Verlauf seiner Zulassungsbegründung (S. 7 f.), für eine einstweilige Anordnung sei kein Raum gewesen, greift ebenfalls nicht durch. Der Kläger hätte nämlich den Antrag bei Gericht stellen können, die zum nächsten Stichtag beabsichtigte Einweisung der – von der Beklagten zu benennenden – Soldaten vorläufig zu untersagen, bis die Beklagte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Einweisung des Klägers entschieden hat. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus den insoweit von dem Kläger angeführten Entscheidungen. Das Urteil des VG Köln vom 8. März 2017 – 23 K 3922/15 – bezog sich nicht auf zu bestimmten Zeitpunkten anstehende Beförderungs- bzw. Einweisungsrunden, sondern auf den Umstand, dass dem dortigen Kläger die Beförderung eines einzelnen Konkurrenten nicht zuvor bekanntgegeben worden war (juris, Rn. 50 ff. insb. Rn. 52). Weshalb der von dem Kläger ferner herangezogene Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. November 2012 – 2 VR 1.12 –, juris, einem Eilbegehren mit dem o. a. Inhalt entgegenstehen soll, hat der Kläger nicht näher erläutert und ist auch unerfindlich.
Das Zulassungsvorbringen zeigt ferner nicht auf, dass der Kläger es nicht schuldhaft unterlassen hat, sich wegen der angestrebten Einweisung zu erkundigen, einen entsprechenden Antrag zu stellen und ggf. um Eilrechtsschutz nachzusuchen. Ob es der Betroffene schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem er angehört.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018– 2 C 19.17 –, juris, Rn. 33, m. w. N.
Danach liegt hier ein schuldhaftes Unterlassen vor. Das gilt schon deshalb, weil die o. a. Erkundigungs- und Rügeobliegenheit nach den vom dem Bundesverwaltungsgericht formulierten Grundsätzen in Fällen wie dem vorliegenden unabhängig davon besteht, ob der jeweilige Kläger Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit des Auswahlsystems hatte oder zumindest haben musste. Abgesehen davon überzeugt die Annahme des Klägers auch nicht, er habe als juristischer Laie solche Anhaltspunkte nicht haben müssen. Jedenfalls die – gebotenen, s. o. – näheren Erkundigungen hätten ihm die Erkenntnis vermittelt, dass die Einordnung der Anwärterinnen und Anwärter in Beförderungs- bzw. Einweisungsgruppen – also deren Reihung – nach dem o. g Erlass (dortige Regelung B. 4.) primär "entsprechend der Reihenfolge ihres Versetzungszeitpunktes auf den höher bewerteten Dienstposten" und damit nach einem nicht unmittelbar leistungsbezogenen Kriterium – dem "Dienstpostenalter" – erfolgte. Diese Erkenntnis wiederum hätte angesichts seines Bildungs- und Erfahrungsniveaus (nach A 14 besoldeter Oberstleutnant und Diplom-Betriebswirt) zumindest zu der Erwägung geführt, das Auswahlsystem bedürfe wegen einer u. U. mangelhaften Orientierung am Leistungsgrundsatz näherer juristischer Überprüfung. Zu dieser Erkenntnis war der (von der gleichen Kanzlei wie der Kläger vertretene) Kläger des vor dem Verwaltungsgericht Köln geführten Verfahrens 23 K 5581/13 (Schadlosstellung) und des weiteren Verfahrens 23 K 6214/12 (Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsstufe A 15) schon sehr viel früher gekommen. Bei diesem handelte es sich aber ebenfalls um einen nach A 14 besoldeten Oberstleutnant. Nicht weiter führt der in diesem Zusammenhang erfolgte Verweis des Klägers darauf, dass die Juristen der Beklagten das Auswahlsystem noch in den beiden vor dem Verwaltungsgericht Köln geführten Verfahren als mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar verteidigt hätten. Dieses Verhalten steht nämlich nicht der Annahme entgegen, das Auswahlsystem könne einem Soldaten mit dem Bildungsniveau des Klägers nach erfolgter Erkundigung gleichwohl rechtlich zweifelhaft erscheinen und diesen zumindest veranlassen, um juristischen Rat nachzusuchen. Das gilt im Übrigen umso mehr, als der Wehrbeauftragte in seinem Jahresbericht 2014 (Unterrichtung des Deutschen Bundestages, 27. Januar 2015, BT-Drs. 18/3750, S. 51 f) zu der Frage der vom Verwaltungsgericht Köln festgestellten Rechtswidrigkeit des "Rotationserlasses" u. a. ausgeführt hat:
"Problematisch und zu kritisieren ist die Tatsache, dass, obwohl der Rotationserlass schon lange vor der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln als rechtlich mindestens zweifelhaft galt, daraus keine Konsequenzen gezogen wurden. Die Regelung wurde – auch weil sie von den betroffenen Soldatinnen und Soldaten durchaus als gerecht empfundene Elemente enthielt – über Jahre weiter angewendet" (Hervorhebung nur hier).
b) Ferner macht der Kläger – nun bezogen auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu seinem Verhalten nach erfolgter Antragstellung – das Folgende geltend: Er habe mit seinem Antrag vom 14. November 2014 bereits alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen, um den Schaden abzuwenden. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, er hätte (zusätzlich) Untätigkeitsklage erheben müssen, gehe fehl. Dieses Rechtsmittel wäre nicht geeignet gewesen, den Schaden abzuwehren. Mit einer Untätigkeitsklage hätte er nämlich wegen der Anordnung in der (über § 115 Satz 1 BHO anzuwendenden) Regelung des § 49 Abs. 2 Satz 2 BHO, nach der eine Einweisung in eine besetzbare Planstelle mit Rückwirkung von höchstens drei Monaten erfolgen darf, und der üblichen Verfahrenslaufzeiten verwaltungsgerichtlicher Verfahren eine frühere rückwirkende Einweisung als die erfolgte nicht erreichen können. Dies gelte umso mehr, wenn erst auf das Ereignis der erfolgten rückwirkenden Einweisung abgestellt werde, das ihm nach Ansicht des Verwaltungsgerichts vor Augen geführt hatte, dass seinem Antrag auf rückwirkende Einweisung zu einem früheren Zeitpunkt nicht entsprochen werden würde.
Dieses Vorbringen greift schon deshalb nicht durch, weil es sich – offenbar unter Verkennung der einschlägigen Ausführungen des Verwaltungsgerichts – nur auf dessen Einschätzung bezieht, der Kläger hätte eine Untätigkeitsklage erheben können, und die Ausführungen ausblendet, die das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang ansonsten gemacht hat. Der Kläger setzt sich nämlich nicht mit der Einschätzung des Verwaltungsgerichts (UA S. 6, vorletzter Absatz) auseinander, eine – vom Kläger unterlassene – Nachfrage an die Beklagte wäre zur Abwendung des Schadens geeignet gewesen, weil er gegen eine (wohl ablehnende) Entscheidung über die rückwirkende Einweisung hätte "klagen" können. Das schließt den Gebrauch von Eilrechtsmitteln dem Sinne nach erkennbar ein. Der Kläger hat aber nach seinem (wiederholten) Antrag auf Einweisung bis zur Klageerhebung am 2. Dezember 2015 nichts mehr unternommen.
Dass der Kläger mit diesem Verhalten alles ihm im vorliegenden Zusammenhang Mögliche und Zumutbare zur Abwendung des Schadens getan hat, ergibt sich auch nicht aus den von ihm insoweit herangezogenen beiden Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts (Zulassungsbegründung, S. 6). Dem Urteil vom 18. April 2002– 2 C 19.01 –, juris, ist zu entnehmen, dass der dort geltend gemachte Schadensersatzanspruch bereits deshalb in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 839 Abs. 3 BGB zu verneinen war, weil der dortige Kläger sich ohne hinreichenden Grund nicht um eine frühere Beförderung beworben "geschweige denn einen solchen Anspruch mit den zulässigen Rechtsbehelfen durchzusetzen versucht" hatte (juris, Rn. 12 ff., insb. Rn. 14). Auch das weiter angeführte Urteil vom 3. Dezember 1988– 2 C 22.97 –, juris, Rn. 16, stützt die Ansicht des Klägers erkennbar nicht. Das ergibt sich schon aus dem von dem Kläger insoweit beigefügten Zitat. Darin wird dem dortigen Kläger vorgehalten, er habe die angeblich rechtswidrige Unterlassung seiner Beförderung hingenommen, ohne dagegen die zulässigen Rechtsbehelfe in Anspruch zu nehmen, zu denen neben dem Antrag auf Beförderung ausdrücklich auch "Widerspruch und Verpflichtungsklage sowie der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung" (Hervorhebung nur hier) gehörten.
2. Die Berufung ist auch nicht wegen der von dem Kläger geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Zur Darlegung des Zulassungsgrundes ist die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Ist die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage, so ist ihre Klärungsbedürftigkeit nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil sie bislang nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder Fortentwicklung des Rechts eine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage entweder schon auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden oder aber (ggf. ergänzend) auf der Basis bereits vorliegender Rechtsprechung ohne weiteres beantworten lässt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Februar 2018– 1 A 2517/16 –, juris, Rn. 32, und vom 13. Oktober 2011 – 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31 f., m. w. N.; ferner Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 127, 142 ff., 149 und 151 ff.
In Anwendung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nicht vor.
a) Der Kläger wirft als grundsätzlich bedeutsam zunächst die Rechtsfrage auf,
ob es zur Abwendung des Schadens durch den Gebrauch eines Rechtsmittels im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB erforderlich ist, "dass der betroffene Beamte oder Soldat Beförderungsverfahren in Konkurrenzsituationen umgehend eigenständig auf deren Rechtmäßigkeit überprüfen und ebenso umgehend einen Antrag auf Einweisung in die beanspruchte Planstelle stellen muss".
Diese Frage ist jedenfalls nicht klärungsbedürftig, und zwar unabhängig davon, ob die Ausführungen in dem außerhalb der Begründungsfrist vorgelegten Schriftsatz des Klägers vom 14. September 2018 zu ihrer Beschränkung auf Beamte und Soldaten des Verkehrskreises des höheren Dienstes berücksichtigungsfähig sind. Sie lässt sich nämlich, soweit sie auf Fallkonstellationen wie die vorliegende bezogen wird, schon auf der Basis bereits vorliegender Rechtsprechung ohne weiteres beantworten. Zur Begründung wird auf die obigen Ausführungen zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, insb. Rn. 28 ff., verwiesen. Danach trifft, wie bereits dargestellt, den an seinem beruflichen Fortkommen interessierten Beamten (hier: Soldaten) abgeleitet aus dem besonderen Dienst- und Treueverhältnis in Bezug auf ein ihm bekanntes Beförderungsverfahren (hier: Einweisungsverfahren) schon unabhängig davon, ob er Anlass zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit dieses Systems sieht, eine Erkundigungs- und Rügeobliegenheit, die auch die Obliegenheit einschließt, wie in der aufgeworfenen Rechtsfrage angeführt tätig zu werden.
b) Ferner bezeichnet der Kläger die Rechtsfrage als grundsätzlich bedeutsam,
ob eine Untätigkeitsklage zur Abwendung des Schadens durch den Gebrauch eines Rechtsmittels im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB geeignet ist, den Schaden abzuwenden, "wenn auf Grund Zeitablaufs bis zur Entscheidung über die Klage mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine rückwirkende Planstelleneinweisung nicht mehr vorliegen werden".
Auch diese Rechtsfrage rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht. Sie ist jedenfalls weder für die angefochtene Entscheidung noch in einem Berufungsverfahren entscheidungserheblich. Das Verwaltungsgericht hat dem Kläger nämlich nicht nur vorgehalten, er hätte nach der Antragstellung vom 14. November 2014 eine Untätigkeitsklage erheben können und müssen. Es hat als Rechtsmittel, von dem Gebrauch zu machen gewesen wäre, vielmehr gleichwertig, selbstständig tragend und von dem Kläger nicht angegriffen auch eine Nachfrage an die Beklagte und ein gerichtliches Vorgehen gegen eine (wohl ablehnende) Entscheidung über die rückwirkende Einweisung angeführt (s. o.).
3. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen zu den Zulassungsgründen nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO, mit denen auch bereits das dem Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugeordnete Zulassungsvorbringen gewürdigt worden ist, weist die Rechtssache auch keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Insbesondere können die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels danach nicht schon als offen bezeichnet werden. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Hinweises des Klägers auf die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Juni 2017 – 2 B 54.16 –, juris, und vom 15. Dezember 2017 – 2 B 27.17 –, juris, mit denen das Gericht die Revision gegen die Senatsurteile vom 27. April 2016 – 1 A 2310/14 – bzw. vom 19. Januar 2017 – 1 A 303/15 –, juris, zugelassen hatte. Insoweit liegen nämlich bereits die Revisionsentscheidungen vor, d. h. das hier ausgewertete Urteil vom 15. Juni 2018– 2 C 19.17 – sowie das Parallelurteil vom gleichen Tag – 2 C 66.17 –.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG in entsprechender Anwendung (vgl. Nr. 10.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).
Zur Anwendbarkeit der die Verleihung eines anderen Amtes betreffenden Regelungen des § 52 Abs. 6 GKG auf Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Beförderung vgl. den Senatsbeschluss vom 31. Mai 2019 – 1 A 2354/16 –, juris, Rn. 3 f., m. w. N.
Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Kläger nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels (hier: Stellung des Zulassungsantrags am 17. Mai 2018) bekanntgemachten, für Soldaten geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Einlegung des Rechtsmittels zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag 2018 beläuft sich hier bei Berücksichtigung des Besoldungsrechts, das vor der zum 1. März 2018 erfolgten, aber erst am 13. November 2018 bekanntgemachten rückwirkenden Besoldungserhöhung gegolten hat, mit Blick auf das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 15 und bei Zugrundelegung der angesichts der Mitteilung der Beklagten vom 15. Dezember 2015 im Jahr 2018 nur in Frage kommenden Erfahrungsstufe 6 oder 7 für das maßgebliche Jahr 2018 auf 74.356,44 Euro bzw. 76.545,48 Euro; der hälftige Betrag diesen Summen (37.178,22 Euro bzw. 38.272,74 Euro) fällt jeweils in die festgesetzte Streitwertstufe.
Von einer Änderung der Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren (vgl. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG) wird abgesehen. Zwar hat das Verwaltungsgericht mit der Übernahme der von der Beklagten mitgeteilten Summe von 38.504,57 Euro (Ansatz monatlicher Bezüge nach A 15, Stufe 6, ab 1. März 2015 i. H .v. 5.923,78 Euro, fehlerhaft multipliziert mit 13, davon die Hälfte) einen zu hohen Streitwert angesetzt. Der zutreffend festzusetzende Streitwert (hälftiger Jahresbetrag 2015, angestrebtes Amt A 15, Erfahrungsstufe 6: 35.415,16 Euro, wobei der Berechnung des Jahresbetrags für Januar und Februar 2015 jeweils monatliche Bezüge i. H. v. 5.796,26 Euro und für die übrigen Monate jeweils Bezüge i. H. v. 5.923,78 Euro zugrunde zu legen waren) fällt aber schon in dieselbe Streitwertstufe (bis 40.000,00 Euro) wie der erstinstanzlich festgesetzte Streitwert.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 254 BGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 115 Satz 1 BHO
§ 49 Abs. 2 Satz 2 BHO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 23 K 5581/13
1 A 2310/14
2 C 19.17
1 A 2365/18
15 K 5831/12
23 K 3922/15
2 VR 1.12
23 K 5581/13
23 K 6214/12
2 C 19.01
2 C 22.97
1 A 2517/16
1 A 1925/09
2 B 54.16
2 B 27.17
1 A 303/15
2 C 66.17
1 A 2354/16