Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-27, Aktenzeichen 8 Sa 2653/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:0527.8SA2653.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wird erstinstanzlich die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt, aber nicht explizit die Rüge wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung mangels Vollmacht nach § 174 BGB erhoben, kann der Unwirksamkeitsgrund noch in der Berufungsinstanz geltend gemacht werden, wenn das Gericht keinen Hinweis nach § 6 S 2 KSchG erteilt hat.(Rn.67)
2. Bei einer Anhörung des Betriebsrats handelt es sich nicht um eine einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung im Sinne des § 174 S 1 BGB, sondern um eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung.(Rn.69) § 174 BGB ist auf das Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG aber analog anzuwenden.(Rn.71)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. Oktober 2010 - 42 Ca 2752/10 - teilweise abgeändert und unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung vom 24.12.2009 nicht aufgelöst worden ist. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Gerichtskosten die Klägerin zu 5/8 und die Beklagte zu 1) zu 3/8 zu tragen, die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) zu 1/4 und die der Beklagten zu 3) in vollem Umfang, die Beklagte zu 1) trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 3/4.
III. Die Revision wird für die Klägerin und die Beklagte zu 1) zugelassen, im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung der Beklagten zu 1), das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 3) sowie über die Weiterbeschäftigung der Klägerin.
Die Klägerin war seit dem 1. April 1992 auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 15. Dezember 1991, wegen dessen Einzelheiten auf die Fotokopie (Anlage K1, Bl. 5 ff. d. A.) als „Sales Representative“ bei der O. Airlines S.A. zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 4.065,00 € in der Station Berlin beschäftigt.
Die O. Airlines S.A. war ein weltweit tätiges griechisches Flugunternehmen mit Sitz in Athen und Stationen im Ausland. In Deutschland unterhielt die O. Airlines S.A. eine Niederlassung in Frankfurt am Main, vier Stationen in München, Düsseldorf, Stuttgart und Berlin und beschäftigte zuletzt insgesamt 69 Arbeitnehmer, davon acht Arbeitnehmer in der Station Berlin, in der wie in den anderen Stationen ein einköpfiger Betriebsrat gebildet war.
Der griechische Staat unterstützte den defizitären Flugbetrieb der O. Airlines S.A. mit staatlichen Geldern. Die EU-Kommission ermahnte Griechenland wegen Wettbewerbsverstößen und legte einen Plan zur Auflösung der O. Airlines S.A. vor. Der griechische Gesetzgeber erließ auf Druck der EU-Kommission das Gesetz Nr. 3710/2008 über das Liquidationsverfahren für defizitäre Unternehmen in staatlicher Hand, wegen dessen Inhalt im Einzelnen auf die Kopie der amtlichen Übersetzung (Anlage B1, Bl. 140 ff. d. A.) Bezug genommen wird.
Am 28. September 2009 stellte die O. Airlines S.A. ihren Flugbetrieb mit eigenen Flugzeugen ein.
Die Beklagte zu 3) bediente ab dem 29. September 2009 einige Flugverbindungen, die zuvor von der O. Airlines S.A. geflogen worden waren. Dazu hatte die Beklagte zu 3) die vorher von der O. Airlines S.A. genutzten Start- und Landerechte (Slots) erworben. Zudem erwarb die Beklagte zu 3) von dem griechischen Staat die Lizenzrechte an der Marke „O.“. Die Beklagte zu 3) bietet keine Flugverbindungen in und nach Deutschland an.
Mit rechtskräftigem Beschluss vom 2. Oktober 2009 ordnete das Athener Berufungsgericht auf Antrag der Gläubiger das Liquidationsverfahren über das Vermögen der O. Airlines S.A. an (Anlage B6, Bl. 187 ff. d. A.) und bestellte die Beklagte zu 1) zur Sonderliquidatorin.
Ausweislich der Bekanntmachung der Eintragung der Beklagten zu 1) in dem Regierungsblatt der griechischen Republik vom 27. Mai 2009, Bl. Nr. 3847 ins Register der Aktiengesellschaften (Anlage B7, Bl. 205 ff. d. A.) wird die Beklagte zu 1) durch den Direktor T. S. und das geschäftsführende Ratsmitglied A. M. „mit der Möglichkeit, dass jeder getrennt handelt“, vertreten.
Die Beklagte zu 1) kündigte alle von der O. Airlines S.A. in Deutschland abgeschlossenen Miet-, Leasing- und Wartungsverträge. Mit Wirkung zum 1. Januar 2010 entzog die griechische Luftfahrtbehörde der Beklagten zu 1) die Betriebsgenehmigung.
Zwischen der Beklagten zu 1) und dem Gesamtbetriebsrat der O. Airlines fanden Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan statt. Nachdem die Verhandlungen gescheitert waren, stellte die Einigungsstelle am 4. Dezember 2009 einen Sozialplan auf der Basis von § 123 InsO auf. Die gerichtliche Anfechtung des Spruchs seitens des Gesamtbetriebsrates blieb erfolglos.
Auf das Schreiben vom 15. Dezember 2009 (Anlage B17, Bl. 235 f. d. A.), unterzeichnet durch den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten, in dem der Betriebsrat der Station Berlin zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin angehört wurde, erfolgte dessen Widerspruch vom 21. Dezember 2010. Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf die Fotokopie (Anlage B18, Bl. 237 f. d. A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 28. Dezember 2009 (Anlage B16, Bl. 234 d. A.) teilte die Bundesagentur für Arbeit der Beklagten zu 1) unter Bezugnahme auf deren Schreiben vom 23. Dezember 2009 und die dort genannten geplanten Entlassungen mit, dass die acht in Berlin geplanten Entlassungen nicht anzeigepflichtig im Sinne der Bestimmung des § 17 KSchG seien.
Mit dem der Klägerin am 28. Dezember 2009 zugegangenen Schreiben vom 24. Dezember 2009 (Anlage K3, Bl. 13 f. d. A.) kündigte die Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2010 sowie vorsorglich und hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Gemäß der Angabe im Kündigungsschreiben war eine Originalvollmacht für den Unterzeichner der Kündigung, im hiesigen Verfahren Prozessbevollmächtigter der Beklagten zu 1), beigefügt.
Die Beklagte zu 1) kündigte allen im Bundesgebiet bei ihr tätigen Arbeitnehmern zum 31. März 2010.
Mit dem Schreiben vom 7. Januar 2010 wies die Klägerin die Kündigung mangels Vorlage einer Originalvollmacht und wegen Mängeln in der Vertretung zurück (Anlage K8, Bl. 55 d. A.).
Unter dem 26. März 2010 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG schriftlich geltend (Anlage K5, Bl. 49 d. A.).
Mit der am 18. Januar 2010 bei dem Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, mehrfach erweiterten Klage hat die Klägerin die Kündigung für sozial ungerechtfertigt gehalten, die fehlende Kündigungsbefugnis der Beklagten zu 1), die Sozialauswahl, die Anhörung des Betriebsrates und die Massenentlassungsanzeige als fehlerhaft gerügt, einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3) für gegeben gehalten und ihre Weiterbeschäftigung auch gem. § 102 Abs. 5 BetrVG verlangt.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 24.12.2009 nicht aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das zwischen der Klägerin und der O. Airlines S.A. (bisherige Arbeitgeberin) begründete Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) fortbestand;
3. für den Fall des Obsiegens hinsichtlich des Klageantrages zu 1. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 21.10.1996/10.04.1995 als „Sales Representative weiterzubeschäftigen;
4. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 21.10.1996/10.04.1995 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Sales Representative weiterzubeschäftigen;
Für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 2. bis 4. und den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1.:
5. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 21.10.1996/10.04.1995 als „Sales Representative“ weiterzubeschäftigen;
Für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 2. bis 4.:
6. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 21.10.1996/10.04.1995 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Sales Representative weiterzubeschäftigen.
Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Die Beklagte zu 1) hat die Kündigung verteidigt, die Beklagte zu 3) einen Betriebsübergang für nicht gegeben gehalten.
Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes I. Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen.
Durch das Urteil vom 28. Oktober 2010 hat das Arbeitsgericht die Klage kostenpflichtig abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei aufgrund der Kündigung der Beklagten zu 1) vom 24. Dezember 2009 wirksam zum 31. März 2010 aufgelöst worden, denn der Betrieb der O. Airlines S.A. in Deutschland sei stillgelegt worden, ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3) sei nicht gegeben, der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden, eine Massenentlassungsanzeige gem. § 17 Abs. 1 KSchG sei wegen der Größe des Betriebes in Berlin entbehrlich gewesen und die Kündigungsfrist belaufe sich gem. Art. 10 der EG Verordnung Nr. 1346/2000 (künftig: EUInsVO) in Verbindung mit § 113 Satz 2 InsO auf drei Monate zum Monatsende. Die Klägerin könne keine Weiterbeschäftigung gem. § 102 Abs. 5 BetrVG beanspruchen, da der Beklagten zu 1) wegen der Betriebsstilllegung eine tatsächliche Weiterbeschäftigung nicht möglich sei. Mangels Betriebsübergangs sei die Klage gegen die Beklagte zu 3) unbegründet. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (Bl. 427 – 437 d. A.) verwiesen.
Gegen das der Klägerin am 15. November 2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 15. Dezember 2011 bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung, die die Klägerin mit einem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. Februar 2011 an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin hält die Kündigung weiterhin für rechtsunwirksam, weil der Beklagten zu 1) die Kündigungsberechtigung und dem Unterzeichner der Vollmacht die Alleinvertretungsbefugnis gefehlt habe. Das Arbeitsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass für die Niederlassung Berlin keine Massenentlassungsanzeige habe erstattet werden müssen, denn die Beklagte zu 1) habe 69 Arbeitnehmer beschäftigt, für die die Personalentscheidungen einheitlich von der Niederlassung in Frankfurt am Main bzw. von der Hauptniederlassung in Athen getroffen worden seien. Eine evtl. eingereichte Massenentlassungsanzeige sei nicht ordnungsgemäß gewesen, weil ihr keine Stellungnahme des Betriebsrates beigefügt gewesen sei. Die Kündigung sei jedenfalls wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam, insbesondere sei dem Anhörungsschreiben - was unstreitig ist - keine schriftliche Vollmacht beigefügt gewesen. Der Betriebsrat habe, so behauptet die Klägerin, bereits mit dem der Beklagten zu 1) ausweislich des Sendeprotokolls vom 21. Dezember 2009 (Anlage K28, Bl. 571 d. A.) zugegangenen Telefax vom 18. Dezember 2009 (Anlage K27, Bl. 570 d. A.) und mit dem Widerspruchsschreiben vom 21. Dezember 2009 das Anhörungsschreiben wegen fehlender Vollmachtsurkunde zurückgewiesen. Das Zurückweisungsrecht sei auch nicht nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil der Berliner Betriebsrat ihrer Kenntnis nach von der Bevollmächtigung nicht in Kenntnis gesetzt gewesen, insbesondere am Einigungsstellenverfahren nicht beteiligt gewesen sei. Die Kündigung verstoße auch gegen das Kündigungsverbot gem. § 613 a Abs. 4 BGB, denn es habe ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3) stattgefunden. Schließlich sei die Kündigungsfrist falsch berechnet worden, da nicht von einem Insolvenzverfahren im Sinne von Art. 2 a der EUInsVO auszugehen sei, da das Gesetz 3710/2008 andere Voraussetzungen als die übliche Sonderliquidation nach griechischem Recht, wie in der Anlage A und B der EUInsVO für Griechenland aufgeführt, vorsehe und die Voraussetzungen eines Gesamtverfahrens nicht erfüllt seien.
Der Betrieb der O. Airlines sei auf die Beklagte zu 3) übergegangen, denn sie führe den Flugbetrieb in Griechenland sowie in anderen europäischen Ländern unter dem Namen O. Air S.A. unter Verwendung des Logos und unter Benutzung der entsprechenden Slots fort, habe die maßgeblichen materiellen Betriebsmittel, z. B. die vorhandenen Dash 8 Flugzeuge übernommen und verwende den IATA Code OA 050, auf den auch Reisebüros in Deutschland Zugriff hätten. Überdies habe die Beklagte zu 3) ab dem 30. September 2009 die Slots der O. Airlines S.A. von dem Flughafenkoordinator der Bundesrepublik Deutschland übertragen bekommen, im November 2009 dort die Übernahme der Slots der O. Airlines S.A. beantragt und diesen Antrag erst im Januar 2010 wieder zurückgenommen, nachdem der Firmenzusammenschluss mit der A. Airlines beabsichtigt gewesen sei, die bereits einen Flugbetrieb nach Deutschland unterhalten habe. Die Beklagte zu 3) habe auch die Bestandsdaten der Vielfliegerkunden sowie einige Mitarbeiter der Beklagten zu 1) übernommen. Die Verkaufs-, Marketing- und Reservierungstätigkeit in Deutschland, die zuvor von den Mitarbeitern der Beklagten zu 1) ausgeübt worden sei, habe die Beklagte zu 3) zum 1. Juli 2010 auf die Firma Av. übertragen. Schließlich nutze die Beklagte zu 3) die bisherigen Internetadressen der O. Airlines S.A., indem jetzt eine automatische Weiterleitung auf die Website der Beklagten zu 3) erfolge. Wegen des wirksamen Betriebsratswiderspruchs stehe ihm ein Weiterbeschäftigungsanspruch gem. § 102 Abs. 5 BetrVG zu.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt unter Rücknahme der weitergehenden Berufung,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. Oktober 2010 - 42 Ca 2752/10 - teilweise abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung vom 24. Dezember 2010 nicht aufgelöst worden ist,
2. festzustellen, dass das zwischen der Klägerin und der O. Airlines S.A. (bisherige Arbeitgeberin) begründete Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) fortbesteht,
3. für den Fall des Obsiegens hinsichtlich des Klageantrages zu 1. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 15. Dezember 1991 / 10. April 1995 als „Sales Representative“ weiterzubeschäftigen,
4. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 15. Dezember 1991 / 10. April 1995 als „Sales Representative“ weiterzubeschäftigen.
Die Beklagten und Berufungsbeklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil und hält die Kündigung weiterhin für rechtswirksam. Eine Massenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich gewesen, weil der Betrieb in Berlin eigenständig gewesen sei. Deshalb habe er über einen eigenen Betriebsrat verfügt. Überdies seien dem mit dem in Anlage B16 vorgelegten Schreiben die Informationen gem. § 17 Abs. 2 KSchG erteilt und eine ordnungsgemäße Anzeige erstattet worden. Bei der Betriebsratsanhörung liege kein Verstoß gegen § 174 BGB vor, die Vorlage einer Vollmacht sei entbehrlich, im Übrigen liege ihr ein Schreiben des Betriebsrates vom 18. Dezember 2009 nicht vor. Die erhobene Rüge stehe im Widerspruch zu den Erklärungen in dem Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz bei dem Arbeitsgericht Frankfurt und in dem Einigungsstellenverfahren und erweise sich als unberechtigt und treuwidrig. Die Klägerin selbst habe das Sonderliquidationsverfahren anerkannt, indem sie die Klage gegen sie gerichtet habe, überdies sei das Sonderliquidationsverfahren auch nach mehrfachen Novellierungen bis zuletzt mit der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 210/2010 in der Anlage B2 zur EUInsVO unverändert aufgeführt.
Die Beklagte zu 3) verteidigt das angefochtene Urteil und verweist darauf, dass sie zu keinem Zeitpunkt betriebliche Tätigkeiten in Deutschland ausgeübt, insbesondere weder einen Flugverkehr in und nach Deutschland betrieben noch einen Geschäftsbetrieb in Deutschland unterhalten habe. Es mögen ihr Slots zugeteilt worden sein, dies sei jedoch mangels Flugbetriebs nicht in Deutschland geschehen. Zwar habe sie Anfang September einen Antrag auf Zuteilung von Slots der O. Airlines S.A. gestellt und dem Antrag sei zunächst stattgegeben worden, die Slots seien ihr jedoch bereits am 28. September 2009 wieder entzogen worden, als bekannt geworden sei, dass sie keine Flugoperationen von/nach Deutschland aufnehmen werde. Der Antrag vom November 2009 sei zurückgenommen worden. Ein Firmenzusammenschluss mit der Firma A. Airlines habe bis heute nicht stattgefunden, sei auch für die Beurteilung des vorliegenden Falls unbedeutend, da sie auch im Fall einer Fusion keinen eigenständigen Betrieb in Deutschland aufnehmen werde. Die Dash 8 Flugzeuge seien nicht für einen Flugverkehr in Deutschland erworben worden, ebenso verhalte es sich mit dem IATA Code OA 050 und dem Logo. Voraussetzung für einen Betriebsübergang sei, dass ein Betrieb vorhanden sei, der tatsächlich fortgeführt werde, was in Deutschland nicht der Fall sei. Auch die vom Kläger genannten Mitarbeiter arbeiteten nicht in Deutschland, sondern in Griechenland. Erst sechs Monate nach Stilllegung der O. Airlines S.A. sei die Weiterleitung der Domains auf ihre Internetseite erfolgt. Soweit die Klägerin meine, die Firma Av. nehme Aufgaben wahr, die zuvor von den Mitarbeitern der O. Airlines S.A. erledigt worden seien, so sei unklar, welche Bedeutung dies für einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3) habe. Schließlich scheide ein Betriebsübergang bei Luftverkehrsunternehmen regelmäßig aus, weil die Erteilung einer Betriebsgenehmigung durch hoheitlichen Akt Voraussetzung für den Betrieb sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung vom 17. Februar 2011 (Bl. 478 - 491 d. A.), der Berufungsbeantwortung der Beklagten zu 1) vom 18. März 2011 und der Beklagten zu 3) vom 24. März 2011 (Bl. 529 - 533, 546 - 553 d. A.) und der Replik vom 9. Mai 2011 (Bl. 563 - 569 d. A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1, 519, 520 ZPO eingelegt und innerhalb der verlängerten Frist begründet worden.
II.
Die Berufung hat auch in der Sache insoweit Erfolg, als sich die Klägerin gegen die Rechtswirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 1) vom 24. Dezember 2009 wendet. Im Übrigen erweist sich die Berufung als unbegründet, denn das Arbeitsverhältnis ist nicht auf die Beklagte zu 3) übergegangen und die Klägerin kann ihre vorläufige Weiterbeschäftigung nicht verlangen.
1. Die Kündigung vom 24. Dezember 2009 hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin und der Beklagten zu 1) nicht aufgelöst, denn sie ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrates rechtsunwirksam.
1.1 Die Klägerin hat rechtzeitig innerhalb der Frist gem. § 4 KSchG bei dem Arbeitsgericht Berlin die am 18. Januar 2010 eingegangene, auch gegen die Beklagte zu 1) gerichtete, dieser am 1. März 2010 zugestellte Kündigungsschutzklage erhoben.
1.2 Die Kündigung ist nicht bereits rechtsunwirksam, weil der Beklagten zu 1) die Kündigungsbefugnis fehlte. Entgegen der Auffassung der Klägerin war der Beklagten zu 1) durch den rechtskräftigen Beschluss des Berufungsgerichts Athen vom 2. Oktober 2009 auf der Grundlage des Gesetzes 3710/2008 die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die O. Air S.A. übertragen worden, wonach über Art. 10 der EUInsVO die nationalen arbeitsrechtlichen Insolvenzvorschriften, mithin auch § 80 InsO anzuwenden waren. Dass die hier streitgegenständliche Sonderliquidation als ein einem Insolvenzverfahren gleichgestelltes und damit anerkanntes Verfahren vom Geltungsbereich der EUInsVO erfasst wird, folgt aus Art. 2 c EUInsVO in Verbindung mit der Aufführung des Sonderliquidationsverfahrens unter der Länderkennung Griechenland in Anhang B. Der Einwand der Klägerin, das nach dem Gesetz Nr. 3710/2008 eröffnete Sonderliquidationsverfahren erfülle nicht die Voraussetzungen eines Gesamtverfahrens im Sinne des Art. 1 Abs. 1 EUInsVO, steht entgegen, dass die Anhänge A, B und C zur EUInsVO noch nach Inkrafttreten des Griechischen Gesetzes Nr. 3710/2008 aktualisiert wurden, ohne dass sich der Rat der Europäischen Union zu einer Änderung der Anhänge veranlasst gesehen hat.
1.3 Ohne Erfolg rügt die Klägerin zuletzt - nachdem unstreitig geworden ist, dass dem Kündigungsschreiben eine Originalvollmacht beigefügt war - noch die Alleinvertretungsbefugnis des Unterzeichners der Vollmachtsurkunde, des geschäftsführenden Vorstandes M.. Dessen Alleinvertretungsbefugnis ergibt sich bereits aus dem Inhalt der Eintragung der Beklagten zu 1) in dem Regierungsblatt der Griechischen Republik vom 27. Mai 2009 sowie aus dem bestätigenden Schreiben der Beklagten zu 1) vom 23. Februar 2011 (Anlage B20, Bl. 534 ff d. A.), so dass dem Vorbringen der Klägerin, die zuständige Behörde in Griechenland habe auf telefonische Anfrage mitgeteilt, dass der Vorstand nur gemeinsam entscheiden könne, nicht nachzugehen war.
1.4 Die Kündigung ist auch nicht gem. § 17 KSchG rechtsunwirksam, wobei dahinstehen kann, ob die Beklagte zu 1) eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet hat, denn eine Anzeigepflicht bestand im Hinblick auf den Personalbestand mit 8 Arbeitnehmern in dem Betrieb in Berlin nicht.
Die Anzeigepflicht gem. § 17 Abs. 1 KSchG setzt eine Betriebsgröße von in der Regel mindestens 20 Arbeitnehmern voraus, die vorliegend nicht gegeben ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin war dabei nicht auf die Beschäftigtenzahl in allen Niederlassungen der Beklagten zu 1) in Deutschland abzustellen, weil es sich bei dem Standort in Berlin um einen - selbständigen - Betrieb im Sinne des § 17 KSchG handelte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 13.04.2000 - 2 AZR 215/99 - NZA 2001, 144), der sich das Berufungsgericht anschließt, entspricht der Betriebsbegriff in § 17 Abs. 1 KSchG dem der §§ 1, 4 BetrVG, so dass gem. § 4 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ein Betriebsteil mit der Regel mindestens 5 ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen 3 wählbar sind, wenn er räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt liegt, als selbständiger Betrieb gilt. Die Station Berlin, für die die überdies ein Betriebsrat gewählt war, gilt wegen der räumlichen Entfernung zur Niederlassung in Frankfurt am Main als selbständiger Betrieb im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG.
Auch der Betriebsbegriff im Sinne der Richtlinie 98/59/EG bezeichnet eine Einheit, der der Arbeitnehmer aufgrund der Erfüllung seiner Aufgabe angehört (vgl. EuGH Urteil vom 07.12.1995 - C - 449/93 - NZA 1996, 471), wobei der mit der Richtlinie verfolgte Zweck „die sozioökonomischen Auswirkungen betrifft, die Massenentlassungen in einem bestimmten örtlichen Kontext und einer bestimmten sozialen Umgebung hervorrufen können“ (vgl. EuGH, Urteil vom 15.02.2007 - C - 270/05 - NZA 2007, 319, Rz. 28), so dass auch insoweit die Station Berlin als eigenständiger Betrieb anzusehen ist.
1.5 Die Kündigung ist auch nicht gem. § 1 Abs. 1 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gem. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 anwendbaren KSchG wegen fehlender sozialer Rechtfertigung rechtsunwirksam, denn der Weiterbeschäftigung der Klägerin standen dringende betriebliche Gründe entgegen.
Die Beklagte zu 1) hat - wie das Arbeitsgericht Berlin in dem angefochtenen Urteil (Entscheidungsgründe Ziff. I. 4.2) mit zutreffender Begründung, auf die gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird, festgestellt hat - sich nach Einstellung des Flugbetriebes Ende September 2009 zur endgültigen Stilllegung aller ihrer Betriebsstätten in Deutschland einschließlich der Station Berlin entschlossen wobei ihrer Entscheidung zum Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatte.
Die Klägerin kann sich auch nicht auf eine fehlende Sozialauswahl berufen, denn die Beklagte zu 1) beschäftigte über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus keine Arbeitnehmer in Deutschland mehr.
Da der Arbeitsvertrag der Klägerin - nur - eine bundesweite Versetzung nicht aber eine Versetzung ins Ausland vorsieht, konnte sich die Klägerin auf einen freien Arbeitsplatz im Ausland nicht mit Erfolg berufen.
1.6 Die Kündigung erweist sich auch nicht gem. § 613 a Abs. 4 BGB als rechtsunwirksam, denn die Kündigung ist nicht wegen eines Betriebsüberganges erfolgt.
Ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3) hat weder zu Ende September 2009 noch zu einem späteren Zeitpunkt stattgefunden.
1.6.1 Sollte nach der Annahme der Klägerin ein Betriebsübergang bereits Ende September 2009 stattgefunden haben, so stellte sich die gegen die hier streitgegenständliche Kündigung gerichtete Klage als unbegründet dar, da wegen des - unterstellten - Betriebsübergangs im Kündigungszeitpunkt zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden hätte. Voraussetzung für eine erfolgreiche Kündigungsschutzklage ist aber wegen des punktuellen Streitgegenstands, dass zum Kündigungszeitpunkt ein solches bestanden hat. Die Kündigung eines Betriebsveräußerers nach einem Betriebsübergang geht demgegenüber ins Leere (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. nur BAG, Urteile vom 27.10.2005 - 8 AZR 568/04 -, NZA 2006, 668; vom 18.04.2002 - 8 AZR 346701 -, NZA 2002, 1207).
1.6.2 Das Arbeitsgericht gelangt in dem angefochtenen Urteil jedoch zu dem zutreffenden Ergebnis, dass ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3) nicht stattgefunden hat. Das Arbeitsgericht hat seiner Entscheidung die Grundsätze höchstrichterlicher Rechtsprechung, denen sich auch das Berufungsgericht anschließt, zugrunde gelegt und den ihm von den Parteien unterbreiteten Sachverhalt einschließlich des bestrittenen Sachvortrags der Klägerin vollständig und fehlerfrei gewürdigt. Das Berufungsgericht schließt sich deshalb den Ausführungen des Arbeitsgerichts insoweit an und sieht von einer eigenen, nur wiederholenden Darstellung ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Zu Recht hat das Arbeitsgericht entscheidungserheblich darauf abgestellt, dass die Beklagte zu 3) in Deutschland keinen Betrieb oder Betriebsteil der Beklagten zu 1) fortgeführt hat. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer kürzlich ergangenen Entscheidung (Urteil vom 26.05.2011 - 8 AZR 37/10 - Pressemitteilung Nr. 44/11) bei der Verlagerung eines Betriebsteils ins grenznahe Ausland einen Betriebsübergang für gegeben erachtet, im hier zur Entscheidung stehenden Fall hat die Beklagte zu 3) jedoch keine der bisher in Deutschland von den Betrieben der Beklagten zu 1) unterhaltenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel übernommen und insbesondere in Deutschland keinen Flugbetrieb aufgenommen, so dass ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3) nicht festgestellt werden kann.
1.7 Die Kündigung ist aber gem. § 102 BetrVG rechtsunwirksam, da die Beklagte zu 1) den Betriebsrat der Station Berlin nicht ordnungsgemäß zur beabsichtigten Kündigung angehört hat. Der Betriebsrat hat die Anhörung gem. § 174 Satz 1 BGB zu Recht wegen fehlender Originalvollmacht zurückgewiesen.
1.7.1 Die Klägerin war berechtigt, sich erstmals in der Berufungsinstanz auf das Fehlen der Originalvollmacht zu berufen.
Zwar sieht § 6 KSchG vor, dass der Arbeitnehmer, der die Unwirksamkeit einer Kündigung innerhalb gem. § 4 Satz 1 KSchG geltend macht, sich - noch - bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung I. Instanz auch auf innerhalb der Frist nicht geltend gemachte Unwirksamkeitsgründe berufen kann. Gem. § 6 Satz 2 KSchG soll das Arbeitsgericht ihn darauf hinweisen.
Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates gerügt. Soweit sie sich zur Begründung insoweit lediglich darauf berufen hat, der Betriebsrat sei nicht über die Sozialauswahl unterrichtet worden, während der Einwand der Zurückweisung der Anhörung gem. § 174 BGB erstmals in der Berufungsinstanz erhoben wurde, liegt darin aber nicht die - ggf. verspätete - Berufung auf einem anderen Unwirksamkeitsgrund, da die Rüge der nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates alle Mängel des Anhörungsverfahrens betrifft.
Selbst wenn die Klägerin sich erstinstanzlich bereits auf die Rüge des Betriebsrates gem. § 174 BGB hätte berufen müssen, so kann der Akte nicht entnommen werden, dass das Arbeitsgericht die Klägerin gem. § 6 Satz 2 KSchG belehrt hat. Danach konnte die Klägerin den Unwirksamkeitsgrund noch in der Berufungsinstanz geltend machen und das Landesarbeitsgericht war gem. § 68 ArbGG nicht gehalten, den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen, sondern konnte über die strittige Frage der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates selbst entscheiden (dazu neigt auch das Bundesarbeitsgericht, vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2007 - 2 AZR 314/06 - NZA 2008, 936, Rz. 21).
1.7.2 Die Beklagte zu 1) hat den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört, denn der Betriebsrat hat das Anhörungsschreiben vom 15. Dezember 2009 wegen fehlender Vollmachtsurkunde des Unterzeichners zurückgewiesen, so dass die Anhörung in entsprechender Anwendung des § 174 BGB unwirksam ist.
Ein einseitiges Rechtsgeschäft, dass ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist gem. § 174 Satz 1 BGB unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Zwar handelt es sich bei der Anhörung des Betriebsrates nicht um eine einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung im Sinne des § 174 Satz 1 BGB, sondern um eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über Rechtsgeschäfte sind aber entsprechend ihrer Eigenart nach allgemeiner Ansicht auch auf rechtsgeschäftsähnliche Handlungen anwendbar (vgl. BAG, Urteil vom 14.08.2002 - 5 AZR 341/01 - NZA 2002, 1344; Hessisches LAG, Beschluss vom 29.01.1998 - 5 TaBV 122/97 - ARST 1998, 196; vgl. zur damals umstrittenen Anwendung von § 174 BGB auf die Geltendmachung von Ansprüchen aus Reisevertrag gem. § 651 g BGB, vor der Gesetzesänderung zum 01.01.2002 nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.04.1999 - 18 U 135/98 - NJW-RR 2000, 583 m. w. N.).
Die entsprechende Anwendung des Zurückweisungsrechts gem. § 174 BGB auf die Anhörung des Betriebsrates ist nicht bereits wegen des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Betriebsparteien (§ 2 Abs. 1 BetrVG) ausgeschlossen, da die Betriebsparteien durch diese Verpflichtung nicht gehindert sind, allgemein bestehende Rechte in Anspruch zu nehmen, der Betriebsrat vorliegend also nicht verpflichtet war, von einer Zurückweisung abzusehen.
Eine analoge Anwendung des § 174 BGB auf das Anhörungsverfahren gem. § 102 BetrVG ist im Hinblick auf die Rechtsfolgen nach § 102 Abs. 2 Satz 1, 2, Abs. 3, Abs. 5 BetrVG, die jeweils auf die Wahrung der mit Zugang der Anhörung in Gang gesetzten Frist abstellen, gerechtfertigt. Anders als der Empfänger der schriftlichen Geltendmachung von Ansprüchen zur Wahrung einer tarifvertraglichen Ausschlussfrist (vgl. BAG, Urteil vom 14.08.2002, a. a. O.) hat der Betriebsrat ein durch § 174 BGB zu schützendes Interesse, unverzüglich klare Verhältnisse über die Berechtigung des Vertreters zur Einleitung des Anhörungsverfahrens zu schaffen und kann nicht darauf verwiesen werden, dass - falls ein nicht vom Arbeitgeber Bevollmächtigter das Anhörungsverfahren eingeleitet haben sollte - der Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber nicht beabsichtigt sei. Der Betriebsrat ist vielmehr gehalten, innerhalb der Fristen gem. § 102 BetrVG über die Kündigungsabsicht zu beraten und die Entscheidung über die Äußerung von Bedenken bzw. die Erhebung eines Widerspruchs zu treffen (so auch LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 11.03.2011, 7 Sa 109/10 - Anlage K29, Bl. 584 ff. d. A.).
Die Zurückweisung ist auch nicht gem. § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, denn die Beklagte zu 1) hat den Betriebsrat nicht über die Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt. Der Betriebsrat der Station Berlin war weder Beteiligter des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens noch Mitglied der Einigungsstelle über den Interessenausgleich und Sozialplan. Dass die Beklagte zu 1) den Betriebsrat auf andere Weise von der Bevollmächtigung ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten in Kenntnis gesetzt hat, hat sie nicht dargelegt.
Der Betriebsrat hat die Anhörung auch ohne schuldhaftes Zögern - wenn nicht schon in dem Fax-Schreiben vom 18.12.2009 - jedenfalls in dem Widerspruchsschreiben vom 21. Dezember 2009 zurückgewiesen, in dem erklärt wurde, dass bereits gerügt wurde, dass keine Vollmacht im Original vorliegt. Damit war - auch wenn das Fax-Schreiben nicht bei der Beklagten zu 1) eingegangen sein sollte - für die Beklagte hinreichend deutlich, dass der Betriebsrat eine wirksame Anhörung wegen fehlerhafter Vorlage einer Originalvollmacht nicht anerkennt.
Dem steht nicht entgegen, dass der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung auch widersprochen hat, denn der Betriebsrat war im Hinblick auf die Rechtsfolgen gem. § 102 Abs. 5 BetrVG im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer gehalten, von dem ihm insoweit zustehenden Recht Gebrauch zu machen.
2. Die Klägerin kann die Beklagte zu 1) jedoch nicht auf ihre vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits in Anspruch nehmen.
2.1 Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung gem. § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG besteht nicht, denn der Widerspruch des Betriebsrates genügt nicht den Anforderungen gem. § 102 Abs. 3 BetrVG.
Soweit der Betriebsrat geltend macht, die Beklagte zu 1) habe die Sozialauswahl fehlerhaft vorgenommen, fehlt es bereits an der konkreten Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl (vgl. BAG, Urteil vom 09.07.2003 - 5 AZR 305/02 - NZA 2003, 1191).
Soweit der Betriebsrat eine anderweitige Beschäftigung der Klägerin reklamiert, erfüllt seine Erklärung in dem Widerspruchsschreiben nicht die Anforderungen an die hinreichend konkrete Angabe des Arbeitsplatzes, auf dem der zu kündigende Arbeitnehmer beschäftigt werden könnte (vgl. BAG, Urteil vom 17.06.1999 - 2 AZR 608/98 - NZA 1999, 1154).
2.2 Obwohl die Klägerin mit ihrer Kündigungsschutzklage obsiegt hat, konnte ihr auch kein - allgemeiner - Weiterbeschäftigungsanspruch zugesprochen werden, weil der Beklagten zu 1) wegen der zum 31. März 2010 erfolgten vollständigen Betriebsstilllegung eine tatsächliche Beschäftigung der Klägerin unmöglich geworden ist, so dass - ausnahmsweise - das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses überwiegt und die Berufung der Klägerin insoweit zurückzuweisen war.
3. Die Klage gegen die Beklagte zu 3) erweist sich als unbegründet.
Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) besteht kein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte zu 3) hat - wie bereits unter Ziff. I. 1.6 der Entscheidungsgründe festgestellt - den von der Beklagten zu 1) in Deutschland unterhaltenen Betrieb nicht gem. § 613 a Abs. 1 BGB übernommen, so dass die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 3) weder die begehrte Feststellung noch ihre Weiterbeschäftigung beanspruchen kann und ihre Berufung auch insoweit zurückzuweisen war.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Revision war für die Klägerin und die Beklagte zu 1) gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 4 BetrVG
§ 174 BGB
§ 102 BetrVG
§ 123 InsO
§ 17 KSchG
§ 4 KSchG
§ 80 InsO
§ 6 KSchG
§ 68 ArbGG
§ 651 g BGB
§ 102 Abs. 5 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 113 Satz 2 InsO
§ 174 Satz 2 BGB
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 519, 520 ZPO
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 anwendbaren KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 174 Satz 1 BGB
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 6 Satz 2 KSchG
§ 2 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 1, 2, Abs. 3, Abs. 5 BetrVG
§ 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 3 BetrVG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 10 der EG
Art. 2 a der EUInsVO
Art. 10 der EUInsVO
Art. 2 c EUInsVO
Art. 1 Abs. 1 EUInsVO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2001, 144
NZA 1996, 471
NZA 2007, 319
NZA 2006, 668
NZA 2002, 1207
NZA 2008, 936
NZA 2002, 1344
NJW-RR 2000, 583
NZA 2003, 1191
NZA 1999, 1154
42 Ca 2752/10
6 AZR 606/11
2 AZR 215/99
8 AZR 568/04
8 AZR 37/10
2 AZR 314/06
5 AZR 341/01
5 TaBV 122/97
18 U 135/98
7 Sa 109/10
5 AZR 305/02
2 AZR 608/98