Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-10-11, Aktenzeichen 5 U 72/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:1011.5U72.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung sind Lebensmittel und Lebensmittelzutaten als neuartig anzusehen und fallen in den Anwendungsbereich der EGV 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten (Novel-Food-Verordnung), wenn sie in der Europäischen Union noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sind.(Rn.26)
2. Bei einem Lebensmittelprodukt, bei dem erstmalig ein Trockenkonzentrat als eine aus der Kudzu-Pflanze gewonnene Lebensmittelzutat verwendet wird, handelt es sich um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. e der Novel-Food-Verordnung, welches damit auch eine Zulassung nach der Novel-Food-Verordnung bedarf.(Rn.25)
3. Die Eintragung von Kudzu unter seinem lateinischen Namen Pueraria lobata im Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission mit dem Status "FS" (Verwendung vor dem Stichtag in Nahrungsergänzungsmitteln) stellt lediglich ein Indiz dafür dar, dass es sich bei dem vertriebenen Produkt nicht um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verordnung handelt, der Eintrag mit dem Status "FS" in dem nicht abschließenden und nur der Orientierung dienenden Novel-Food-Katalog bindet aber das Gericht hinsichtlich seiner Entscheidung nicht.(Rn.34)
4. Art. 1 Abs. 2 Buchst. e der Novel-Food-Verordnung stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG in der Fassung vom 3. März 2010 bzw. § 3a UWG dar.(Rn.71)
Verfahrensgang
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 15. April 2014 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin - 103 O 30/13 - wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung (hinsichtlich der landgerichtlichen Verurteilung in Ziff. 1 in Höhe von 20.000,-- Euro und im Übrigen in Höhe des vollstreckbaren Betrages) abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit (hinsichtlich der landgerichtlichen Verurteilung in Ziff. 1 in Höhe von 20.000,-- Euro und im Übrigen in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages) leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob das von der Beklagten vertriebene "Kudzu"-haltige Produkt eine Zulassung nach der Novel-Food-Verordnung (Verordnung [EG] Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.1.1997) bedarf.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs gehört.
Die Beklagte bewarb im Internet (zum Vertrieb auch auf dem deutschen Markt) Kudzu-Kapseln als Nahrungsergänzungsmittel. Die Kapseln enthalten 74,77 % Kudzuwurzelpulver und Cellulosepulver als Füllstoff in einer pflanzlichen Kapselhülle. Die Beklagte empfiehlt den Verzehr von zwei Kapseln pro Tag, was einer Menge von 800 mg Kudzu entspricht.
Bei Kudzu (Pueraria lobata) handelt es sich um eine aus China und Japan stammende Pflanze aus der Familie der Hülsenfrüchtler. Inzwischen ist sie auch in Amerika, Australien und Neuseeland verbreitet.
Der Kläger hat behauptet, bei Kudzu handele es sich um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verordnung. Da das Produkt der Beklagten (unstreitig) keine Zulassung nach dieser Verordnung habe, dürfe es in Deutschland nicht in Verkehr gebracht werden.
Für eine vergebliche Abmahnung der Beklagten vom 18.2.2013 seien (unstreitig) Kosten in Höhe von 166,60 € angefallen.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt das Produkt “Kudzu” (Pueraria lobata) zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern für das Mittel keine Zulassung oder Notifizierung nach der Novel-Food-Verordnung (Verordnung [EG] Nr. 258/97) besteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, Kudzu sei in der Europäischen Gemeinschaft vor dem 15.5.1997, dem nach der Novel-Food-Verordnung maßgeblichen Stichtag, bekannt gewesen und vertrieben worden. Es handele sich daher nicht um ein neuartiges Lebensmittel.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Beklagte habe nicht hinreichend bestritten, dass gemahlene Kudzu-Wurzeln vor dem 15.5.1997 in nennenswertem Umfang in der EU verzehrt worden seien.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 19.1.2016 (Blatt II 158) Beweis erhoben zu den Grundlagen einer Eintragung von Kudzu in eine Ende September 2014 vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) veröffentlichte "Stoffliste des Bundes und der Bundesländer, Kategorie Pflanzen- und Pflanzenteile" durch Einholung einer amtlichen Auskunft dieser Behörde. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der amtlichen Auskunft vom 15.2.2016 (Blatt II 165 ff) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
Der Unterlassungsanspruch des Klägers folgt vorliegend aus § 3 Abs. 1, Abs. 2 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (NLV) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2, Abs. 4 Novel-Food-Verordnung, und zwar in Verbindung mit § 4 Nr. 11 UWG aF/§ 3a UWG nF, § 3, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG.
1.
Das streitgegenständliche, von der Beklagten beworbene und verkaufte Produkt Kudzu ist ein neuartiges Lebensmittel im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. e Novel-Food-Verordnung (für das unstreitig weder eine Genehmigung vorliegt noch eine Anzeige bei der Europäischen Kommission erfolgt ist).
a)
Nach Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung sind Lebensmittel und Lebensmittelzutaten als neuartig anzusehen und fallen in den Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung, wenn sie in der Europäischen Union noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sind. Abzustellen ist dabei auf alle Merkmale des in Rede stehenden Lebensmittels und des hierfür verwendeten Herstellungsvorgangs (EuGH, ZLR 2009, 233 TZ 26 ff - M-K Europa; BGH, GRUR 2015, 1140 TZ 21 - Bohnengewächsextrakt). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat in der Union bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, muss auf die Verhältnisse am 15. Mai 1997 - dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novel-Food-Verordnung - abgestellt werden (EuGH, WRP 2005, 863 TZ 87 - HLH Warenvertrieb und Orthica; BGH, aaO, Bohnengewächsextrakt). Dabei ist eine Prüfung anhand aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (EuGH, aaO, HLH Warenvertrieb und Orthica, TZ 30; BGH, aaO, Bohnengewächsextrakt).
Die seinen Anspruch begründenden Tatsachen hat grundsätzlich der Kläger darzulegen und zu beweisen. Dazu gehören die Darlegung und der Beweis der negativen Tatsache, dass es sich bei dem beanstandeten Produkt der Beklagten um ein Lebensmittel handelt, das vor dem 15. Mai 1997 in der Union nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist. Dabei trifft die Beklagte, soweit die Beweislast für die Neuartigkeit der beanstandeten Produkte beim Kläger liegt, eine sekundäre Darlegungslast. Der Kläger muss auf einen substantiierten Vortrag der Beklagten seinerseits sein Vorbringen konkretisieren und auf den gegenteiligen Vortrag der Beklagten - gegebenenfalls unter Beweisantritt - eingehen (EuGH, HLH Warenvertrieb und Orthica, TZ 88; BGH, aaO, Bohnengewächsextrakt, TZ 22; GRUR 2008, 625 TZ 18 - Fruchtextrakt).
b)
Der Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung ist hier eröffnet. Bei dem streitgegenständlichen Produkt der Beklagten handelt es sich unstreitig um ein Lebensmittel, bei dem ein Trockenkonzentrat als eine aus der Kudzu-Pflanze gewonnene Lebensmittelzutat im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. e der Novel-Food-Verordnung verwendet wird.
c)
Vorliegend ist der Kläger seiner primären Darlegungslast zur Neuartigkeit nachgekommen. Er hat hinreichend konkret vorgetragen, dass ein Produkt, das Pulver der getrockneten Kudzu-Wurzel enthält, vor dem Stichtag in keinem Mitgliedsstaat in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist.
Der BGH hat in dem bei ihm geführten Parallelverfahren "Bohnengewächsextrakt" des hiesigen Klägers dies bejaht (TZ 28), und zwar unter Hinweis auf den auch hier vom Kläger gehaltenen Vortrag zu mehreren Nachschlagewerken (jeweils ohne Erwähnung von Kudzu-Präparaten), zu dem Kompendium der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit über "Pflanzliche Materialien und Zubereitungen" aus dem Jahr 2012 (ohne Erwähnung von Kudzu-Präparaten) und zu der Risikobewertung des Bundesinstituts für Risikobewertung aus dem Jahr 2012 (eine Verwendung von Pueraria-lobata-Wurzeln in Nahrungsergänzungsmitteln sei vor dem Stichtag bekannt gewesen, hinreichende Informationen zur Menge und zur Dauer des Verzehrs in der Europäischen Union lägen aber nicht vor).
Entgegen der Annahme der Beklagten - und somit dem vorstehend genannten Verständnis des BGH folgend - hat das Bundesinstitut für Risikobewertung damit nicht einen hinreichenden Verzehr bis zum Stichtag bejaht (und somit die Anwendung der Novel-Food-Verordnung verneint) und nur eine gesundheitliche Risikoabschätzung offen gelassen. Denn wenn ein hinreichender Verzehr für eine positive gesundheitliche Risikoabschätzung nicht erkennbar ist, kann eine Neuartigkeit gerade nicht verneint werden. Das Erfordernis einer erheblichen Menge der Verwendung für den menschlichen Verkehr soll sicherstellen, dass hinreichende Erfahrungen mit dem Produkt vorhanden sind, so dass es zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung nicht mehr erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung zuzulassen (BGH, GRUR 2008, 625 TZ 23 - Fruchtextrakt; OLG München, LMuR 2010, mit 32 juris Rn. 31 mit Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des BGH vom 17.8.2010, I ZR 68/10). Unter diesen Umständen kommt dem vom Bundesinstitut für Risikobewertung in seiner Veröffentlichung (dort vor der späteren Prüfung im Einzelnen) gegebenen allgemeinen, zu pauschalen und zu weit gefassten rechtlichen Hinweis, die Wurzeln verschiedener Pflanzen - auch von Kudzu - seien keine neuartigen Lebensmittel, vorliegend keine maßgebliche Bedeutung zu, zumal das Bundesinstitut für Risikobewertung auch in diesem Zusammenhang auf bestehende mögliche Risiken verweist.
d)
Angesichts dieses substantiierten Vortrags des Klägers oblag es der Beklagten aufgrund der sekundären Darlegungslast näher dazu vorzutragen, dass das von ihr vertriebene Produkt in nennenswertem Umfang in der Union vor dem Stichtag für den menschlichen Verzehr verwendet wurde. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten nicht.
aa)
Bei den Anforderungen an den von ihr zu haltenden Vortrag ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte ein Lebensmittelunternehmen im Sinne des Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 ist und daher gemäß Art. 19 dieser Verordnung Verantwortung für von ihr beworbene und vertriebene Lebensmittel trägt (BGH, aaO, Bohnengewächsextrakt, TZ 30) und dafür Sorge zu tragen hat, dass die von ihr beworbenen und vertriebenen Lebensmittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erfüllen (BGH, aaO, Fruchtextrakt TZ 19). Ein verantwortlich handelnder Unternehmer wird deshalb in zweifelhaften Fällen (insbesondere bei allgemein verfügbaren Informationen, die auf einen fehlenden oder unzureichenden Verzehr in der Union vor dem Stichtag hinweisen) schon vor dem erstmaligen Inverkehrbringen eines Produktes ausreichend konkrete Informationen zu den Verzehrgewohnheiten in der Union bis zum Stichtag 1997 eingeholt und diese rechtlich geprüft haben. Die Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast dürfen aber nicht zu hoch sein, so dass es im Ergebnis zu einer Umkehr der Beweislast zulasten des Beklagten Handelsunternehmens kommt (BGH, aaO, Bohnengewächsextrakt TZ 32). Das Merkmal eines Verzehrs in der Union in einem "nennenswerten Umfang" im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung - und insoweit die Erheblichkeit eines Bestreitens des Lebensmittelunternehmers - kann aber erst dann geprüft werden, wenn jedenfalls die Größenordnung des Verzehrs und die wesentlichen Inhaltsstoffe der Produkte vorgetragen werden (vergleiche BGH, aaO, Fruchtextrakt TZ 22; OLG München, LMuR 2010, 132 juris Rn. 35 mit Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des BGH vom 17.8.2010, I ZR 68/10).
bb)
Die Eintragung von Kudzu unter seinem lateinischen Namen Pueraria lobata im Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission mit dem Status "FS" (Verwendung vor dem Stichtag in Nahrungsergänzungsmitteln) stellt zwar ein Indiz dafür dar, dass es sich bei dem von der Beklagten vertriebenen Produkt nicht um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verordnung handelt (BGH, aaO, Bohnengewächsextrakt, TZ 31 ff). Entgegen der Auffassung des Klägers ist das streitgegenständliche Produkt auch ein Nahrungsergänzungsmittel im Sinne der RL (EG) 2002/46. Es wird zur Ergänzung der allgemeinen Ernährung in dosierter Form in den Verkehr gebracht und es stellt bereits mit der Trocknung der Kudzu-Wurzel (dem Entzug von Wasser) "ein Konzentrat von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung allein oder im Zusammenhang" (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 NemV) dar.
Der Eintrag mit dem Status "FS" in dem nicht abschließenden und nur der Orientierung dienenden Novel-Food-Katalog bindet aber die Gerichte nicht, zumal selbst ausdrückliche Verbotsentscheidungen der Europäischen Kommission auf der Grundlage von Art. 7 der Novel-Food-Verordnung über das konkrete Zulassungsverfahren hinaus keine Bindungswirkung haben (BGH, aaO, Bohnengewächsextrakt, TZ 33). Vorliegend ist die Indizwirkung aus dem Status "FS" widerlegt durch die vom Kläger vorgelegten Veröffentlichungen, insbesondere das Kompendium der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und die Stellungnahme des Bundesinstituts für Risikobewertung (BGH, aaO, Bohnengewächsextrakt, TZ 34).
cc)
Unter diesen Umständen ist ein weiterer Vortrag der Beklagten dazu erforderlich, dass das in Streit stehende Produkt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang verzehrt worden ist (vergleiche BGH, aaO, Bohnengewächsextrakt, TZ 34). Ein solcher Vortrag der Beklagten fehlt nach wie vor.
aaa)
Einen derartigen Verzehr hat die Beklagte konkret (auch zum Umfang) nur hinsichtlich der nach Belgien (durch die Firma Lima) importierten - und jedenfalls in Frankreich verkauften - Stärke aus der Kudzu-Wurzel zahlenmäßig dargetan (Gesamtumsatz 1980 bis 1989 528.433,49 €, Mai 1991 bis Dezember 1991 2.916 t allein in der Verkaufseinheit 12 x 125 g, 1996 536,25 kg, 1997 431,25 kg). Hinsichtlich des Umfangs des Verkaufs genügt das bloße Bestreiten des Klägers nicht, da er beweisbelastet ist.
Die Beklagte hat aber nicht hinreichend vorgetragen, dass das Stärke-Produkt mit dem hier Streitgegenständlichen im Wesentlichen vergleichbar ist.
(1)
Es kommt hier nicht darauf an, ob ein nennenswerter Verzehr von Kudzu oder kudzuhaltigen Produkten vor dem 15. Mai 1997 in den Mitgliedstaaten erfolgt ist. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt ein nennenswerter Verzehr von Nahrungsergänzungsmitteln stattgefunden hat, die dem in Streit stehenden, von der Beklagten vertriebenen Nahrungsergänzungsmittel entsprechen (BGH, aaO, Bohnengewächsextrakt, TZ 26).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist bei der Beurteilung eines Lebensmittels oder einer Lebensmittelzutat das hierfür verwendete Herstellungsverfahren zu berücksichtigen, weil der Herstellungsvorgang in der Struktur eines Lebensmittels zu physikalischen, chemischen oder biologischen Änderungen der verwendeten Zutaten mit möglicherweise schwerwiegenden Folgen für die öffentliche Gesundheit führen kann. Die Prüfung, welche Folgen dieser Vorgang hat, ist bei der Anwendung der Novel-Food-Verordnung selbst dann geboten, wenn das Erzeugnis aus Zutaten besteht, die jeweils für sich genommen die Voraussetzung des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung erfüllen oder unbedenklich sind (EuGH, aaO, M-K Europa, TZ 27; BGH aaO, Bohnengewächsextrakt, TZ 26). Nach diesen Grundsätzen kommt es für die Entscheidung des Streitfalls nicht darauf an, ob die Kudzu-Pflanze oder Teile hiervon in nennenswertem Umfang in der Union vor dem Stichtag für den menschlichen Verzehr verwendet wurden. Entscheidend ist vielmehr allein, ob dies für das von der Beklagten vertriebene, weiterverarbeitete Produkt gilt (BGH, aaO, Bohnengewächsextrakt, TZ 26).
(2)
Die Beklagte trägt zur industriellen Stärkegewinnung vor, die Aufarbeitung des angelieferten Rohstoffs beginne mit der Reinigung, setzte sich fort mit der Zerkleinerung und Auftrennung der Bestandteile (Stärke, Eiweiß und Fasern) und ende mit der Reinigung, Entwässerung und Trocknung der Stärke. Bei der Stärkegewinnung würden Wasser und geringe Mengen an technisch unerwünschten Stoffen wie den Mineralstoffen entfernt. Wenn danach bei der Stärkegewinnung der Bestandteil Stärke von den anderen Bestandteilen abgetrennt wird, bleibt vom Ausgangsprodukt (im Wesentlichen) nur die Stärke im Stärke-Produkt übrig. Die Beklagte weist selbst darauf hin, dass Kudzu-Stärke im Vergleich zum einfachen Wurzelpulver (wie etwa Maisstärke zu Vollkornmaismehl) ein minderwertiges Lebensmittel darstellt (Anlage B 52, Seite 2).
Es mag zwar zutreffen, dass sich Kudzu-Wurzelpulver und Stärke aus der Kudzu-Wurzel hinsichtlich der stofflich dominierenden Kohlehydrate (Stärke) nur unwesentlich unterscheiden (90 %/95-98 %). Auch die Beklagte sieht die Zufuhr von Kohlenhydraten in Form von Stärke nur bei einer Verwendung von Kudzu als Grundnahrungsmittel im Vordergrund stehend. Darum geht es aber bei dem Nahrungsergänzungsmittel der Beklagten nicht. Die Beklagte verweist darauf, Kudzu habe auch einen erheblichen Gehalt an direkt antioxidativ ernährungsfördernden Phenolen. Unter den pflanzlichen oxidativ wirksamen Polyphenolen seien die Isoflavone von besonderer Ernährungsbedeutung. Kudzu gelte als sanft entspannendes Lebensmittel. Zu den bekannten Isoflavon-Ernährungswirkungen zähle auch ein positiver Einfluss auf die Knochenmineralisation durch die Knochenmasse aufbauenden Osteoplast-Körperzellen. Dies sei speziell auch für das Kudzu-Isoflavon Puerarin als Wirkung am Östrogenrezeptor der Knochenzellen nachgewiesen. Die Wurzeln von Kudzu würden bevorzugt im Januar, Oktober und November ausgegraben, weil dann der Isoflavon-Gehalt am höchsten sei. Bei Polyphenolen handele es sich um eine Gruppe von sekundären Pflanzenstoffen, die sich vor allem in den Randschichten von Pflanzen befänden. Der Verzehr des Produkts der Beklagten führt nach der von ihr gegebenen Verzehrempfehlung - nach dem unwidersprochenen Klägervortrag - zu einer Aufnahme von 80 mg Isoflavonen. Wenn die Beklagte selbst auf eine empfohlene Tagesdosis von nicht mehr als 1 mg/kg Körpergewicht Isoflavone hinweist, dann zeigt dies schon ein erhebliches gesundheitliches Risiko des Produkts der Beklagten für die Mehrzahl der Menschen mit einem Körpergewicht von unter 80 kg. Jedenfalls stellen gerade die Isoflavone einen charakteristischen und mit gesundheitlichen Risiken verbundenen Bestandteil des Produkts der Beklagten dar. Fehlten diese Isoflavone bei den oben genannten in Belgien importierten Stärke-Produkten oder waren sie dort nur in einem geringen Umfang vorhanden, kann auch nach diesem Vortrag der Beklagten nicht mehr von einem nur unwesentlichen Unterschied ausgegangen werden. Der Vortrag der Beklagten ist insoweit widersprüchlich und unzureichend.
Soweit die Beklagte unter Hinweis auf eine weitere Stellungnahme des Herrn R. vom 7.12.2015 vorträgt, auch Stärke aus der Kudzu-Wurzel enthalte noch Isoflavone, so stellt sie damit nicht in Abrede, dass diese Stoffe nur in einem geringeren Umfang in der Stärke enthalten sind (und damit in ihrem Produkt in einem höheren Umfang). Zutreffend verweist der Kläger auch auf einen Widerspruch zu der von der Beklagten vorgelegten Stellungnahme des Herrn R. vom 25.1.2014 (Anlage B 52). Danach soll Kudzu-Stärke im Vergleich zum einfachen Wurzelpulver ein minderwertiges Lebensmittel sein und im Wesentlichen lebensmitteltechnologischen Zwecken (Verdickungsmittel) dienen.
Auf den jeweiligen Gehalt an Isoflavonen kommt es maßgeblich an. Auch die Beklagte geht davon aus, dass nach einer Sicherheitsbewertung der EFSA vom 21.10.2015 eine handelsübliche Tagesdosierung bis 150 mg Isoflavone/Tag als anwendungssicher bewertet wird. Dies belegt, dass die Isoflavone ein Risikopotenzial enthalten. Auch wenn das streitgegenständliche Produkt der Beklagten die vorgenannte Tagesdosierung nicht überschreitet, ist dies nicht eine (im vorliegenden Wettbewerbsprozess allein maßgebliche) Frage der Neuartigkeit des Lebensmittels, sondern eine Risikobewertung im Rahmen eines behördlichen Verfahrens, ob ein neuartiges Lebensmittel als hinreichend sicher zugelassen werden kann. Darüber hinaus verhält sich das Gutachten der EFSA vom 21.10.2015 (das der Aussage zur Tagesdosierung zu Grunde liegt) nur zu den besonderen Risiken für Frauen in der Peri- und Postmenopause (für die Bewertung berücksichtigte Organe: Brustdrüse, Gebärmutter und Schilddrüse, Anlage BK 15). Weitergehende Risiken werden damit nicht abgedeckt, insbesondere nicht solche im Hinblick auf eine Schwangerschaft oder für Männer und Säuglinge und sonstige allgemeine und besondere Zustände der Verbraucher (vergleiche Anlage BK 15). Die Vorsitzende des Sachverständigengremiums der EFSA für Lebensmittelzusatzstoffe (ANS) hat zu der vorgenannten Studie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für Frauen in der Übergangszeit zur Menopause sowie für menopausale Frauen mit eigener oder familiärer Krebsvorerkrankung keine Daten vorlägen, um die Unbedenklichkeit dieser Stoffe für die genannten Gruppen von Frauen zu bewerten (Anlage BK 15). Zudem seien die untersuchten Aufnahmezeiträume auf solche bis zu knapp einem Jahr beschränkt geblieben. Unter diesen Umständen gibt auch die Aussage zu einer sicheren Anwendung bis 150 mg/Tag nur einen ersten Anhalt, nicht aber eine umfassende Sicherheit für eine allgemeine Anwendung bei allen Verbrauchern mit allgemeinen und besonderen Risikozuständen.
(3)
Es bedarf dann auch nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Behauptung der Beklagten, ihr Produkt weiche nur unwesentlich von dem Stärke-Produkt ab. Unabhängig davon wäre die Erheblichkeit einer derartigen Abweichung - als Teil der Risikobewertung eines behördlichen Zulassungsverfahren - im vorliegenden gerichtlichen Verfahren zu einer wettbewerbsrechtlichen Untersagung auch nicht zu prüfen (vergleiche BGH, aaO, Bodengewächsextrakt TZ 26). Insoweit ist die Beklagte auf das Verfahren nach Art. 3 Abs. 4, Art. 5 der Novel-Food-Verordnung zu verweisen.
bbb)
Der Hinweis der Beklagten auf Eintragungen betreffend Kudzu in einer Liste der zuständigen belgischen Behörde (mit einer Verzehrtradition vor dem 15. Mai 1997 in Belgien) und eine Neuartigkeit von Kudzu verneinende Äußerungen dieser Behörde führen vorliegend nicht weiter, weil diese - soweit erkennbar - nur auf der vorstehend erörterten Verwendung der Stärke-Produkte der Firma Lima beruhen.
Im Rahmen des der Beklagten vorliegend obliegenden substantiierten Bestreitens war und ist es Aufgabe der Beklagten, im Einzelnen zum Gegenstand und zum Umfang einer Verzehrtradition bis zum Stichtag 1997 vorzutragen, damit auf dieser Grundlage die Voraussetzung des Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung geprüft werden kann, ob das Lebensmittel bereits in "nennenswertem Umfang" für den menschlichen Verzehr verwendet wurde. Es müssen - wie erörtert - jedenfalls die Größenordnung des Verzehrs und die wesentlichen Inhaltsstoffe erkennbar werden. Fehlende konkrete Informationen der belgischen Behörden gehen daher zu Lasten der Beklagten. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte - wie erörtert - bereits vor Produkteinführung ausreichende Informationen hätte einholen und ansonsten auf eine Vermarktung hätte verzichten müssen. Eine Umkehr der Beweislast ist mit diesen grundlegenden Informationen noch nicht verbunden (vergleiche auch OLG München, LMuR 2010, 132 juris Rn. 26 ff mit Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des BGH vom 17.8.2010, I ZR 68/10). Mangels eines schlüssigen konkreten Vortrags kommt auch eine Vernehmung von Mitarbeitern der belgischen Behörden als Zeugen nicht in Betracht. Die Erheblichkeit der in das Wissen der Zeugen gestellten Tatsachen kann nicht festgestellt werden (vergleiche BGH, aaO, Fruchtextrakt TZ 22; OLG München, aaO, juris Rn. 35 mit Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH, aaO).
Unabhängig davon war es für ein substantiiertes Bestreiten der Beklagten auch nicht zwingend notwendig, die Dokumente im Einzelnen vorzulegen, auf die sich die zuständige belgische Behörde stützt. Genügt hätten - gegebenenfalls anonymisierte - konkrete Zahlenangaben und Angaben zu den Inhaltsstoffen. Nach der von der Beklagten schließlich vorgelegten Auskunft der belgischen Behörde vom 19.7.2016 (Anlage BK 21) räumt auch diese Behörde ein, in ihren Archiven über keine konkreten Informationen zum vormaligen Umfang des Verzehrs der Wurzeln, Blätter und Blüten von Kudzu zu verfügen. Wenn die belgische Behörde dann auf eine Verzehrtradition im Hinblick auf die aus den Wurzeln von Kudzu gewonnene Stärke und dabei auf das Unternehmen "L." verweist, belegt dies nur die geringe Aussagekraft der Listeneintragung in Belgien. Eine Vernehmung von Mitarbeitern der belgischen Behörde als Zeugen kommt nach diesem Vortrag der Beklagten noch weniger in Betracht.
ccc)
Auch das von der Beklagten angesprochene Notifizierungsverfahren in Frankreich und das dortige Dekret zu einer Liste, die Kudzu als zugelassenes Nahrungsergänzungsmittel aufführt, bringen keine - zahlenmäßig konkretisierten - Hinweise zu einem weitergehenden Verzehr des streitgegenständlichen Produktes der Beklagten in der Union. Im Übrigen spricht einiges dafür, dass die Grundlage der Listeneintragung nur der bereits erörterte Import von Kuzu-Stärke von Belgien nach Frankreich ist.
ddd)
Weitergehendes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten zu der Eintragung in der BELFRIT-Pflanzenliste auf der Basis der drei nationalen Listen von Italien, Belgien und Frankreich, zur - ohnehin nicht amtlichen - Eintragung in einer Liste des Niederländischen Verbandes der Nahrungsergänzungsmittelhersteller, zur Einordnung als Lebensmittel durch eine britische Behörde sowie zu einem pauschalen Hinweis auf einen Import von Kudzu-Pulver nach Europa bereits im Jahr 1977 in einem von der Beklagten vorgelegten Buch zu Kudzu.
Konkrete zahlenmäßige Angaben zum Umfang des Verzehrs vor dem Stichtag und zu den jeweiligen Inhaltsstoffen enthalten diese Hinweise nicht. Mit den Eintragungen ist weder eine Zulassung noch eine sonstige behördliche Erlaubnis verbunden, sondern nur eine erste Orientierung (unter Vorbehalt der Verantwortung der Unternehmer) sowie ein gewisses - vorliegend mangels weitergehender konkreter Angaben nur sehr schwaches - Indiz (vergleiche BGH, aaO, Bohnengewächsextrakt TZ 31 ff zur Eintragung im Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission). Mangels jeglicher konkreter Angaben kann hier nicht einmal ansatzweise geprüft werden, ob die jeweiligen nationalen Behörden den Begriff eines Verzehrs in "nennenswertem Umfang" im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung zutreffend ausgelegt haben. Auch insoweit ist es im Rahmen des der Beklagten obliegenden substantiierten Bestreitens ihre Aufgabe, die notwendigen Informationen - auch soweit sie Grundlage der behördlichen Listeneintragungen sein sollten - im erörterten Umfang zu beschaffen.
eee)
Ebenso wenig genügt der Hinweis der Beklagten auf die Ende September 2014 veröffentlichte Stoffliste des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) für die Kategorien Pflanzen und Pflanzenteile (Anlage BK 11).
In der Stoffliste ist Kudzu (Pueraria lobata) zwar mit dem Pflanzenteil "Wurzel" in der Spalte "LM" (Lebensmittel) - und nicht in der Spalte "NF" (Novel Food) - angekreuzt. Nach den vom BVL zu der Stoffliste gegebenen Hinweisen soll die Liste die Einstufung von Pflanzen und Pflanzenteilen hinsichtlich ihrer Verwendung als Lebensmittel oder Lebensmittelzutat transparent darstellen und somit allen am Warenverkehr Beteiligten eine Beurteilung entsprechender Produkte erleichtern. Zu neuartigen Lebensmitteln weist das BVL darauf hin, dass im Rahmen der Arbeiten an der Stoffliste, sofern keine pharmakologischen Wirkungen und Risiken dagegen gesprochen hätten, geprüft worden sei, ob für die einzelnen Stoffe eine Verwendung in nennenswertem Umfang vor dem 15. Mai 1997 bekannt sei. Auch in der deutschen Stoffliste wären Informationen aus Listen anderer europäischer Mitgliedstaaten berücksichtigt worden, Abweichungen von deren Einschätzungen seien jedoch möglich.
In der eingeholten amtlichen Auskunft hat das BVL darauf hingewiesen, die Stoffliste erhebe keinen Anspruch auf Vollständigkeit und entbinde den Lebensmittelunternehmer nicht von seiner Verantwortung, sicherzustellen, dass das jeweilige Produkt sicher ist und in Deutschland rechtmäßig als Lebensmittel in Verkehr gebracht wird. Wenn das BVL eingeräumt, konkrete Verzehrdaten zu Kudzuwurzeln für Deutschland oder andere Europäische Mitgliedstaaten lägen dem BVL nicht vor, dann kann auch der Eintragung in der Stoffliste nur eine erste Orientierung zukommen, nicht aber ein weitergehendes Indiz. Dafür spricht auch der Hinweis des BVL, seiner Eintragung von Kudzuwurzel in die Stoffliste - gemäß einer Vereinbarung mit den Experten der Europäischen Mitgliedstaaten - ohne weitere Prüfung eine Information Belgiens (zu einem dortigen Verzehr in nennenswertem Umfang vor dem Stichtag 1997) zu Grunde gelegt zu haben. Ebenso pauschal war die Prüfung des BVL, wenn es hinsichtlich getrocknetem Kudzuwurzelpulver (in Nahrungsergänzungsmitteln) auf die Mitteilung Italiens verweist, wegen eines der italienischen Behörde vor dem Stichtag bekannten Verzehrs wäre die Pflanze nicht als neuartig anzusehen. Nichts anderes gilt für den Hinweis des BVL auf die Listeneintragung in Belgien. Abschließend verweist das BVL zudem darauf, für die Überwachung der Verkehrsfähigkeit von Lebensmitteln seien in Deutschland die für die Lebensmittelüberwachung zuständigen Behörden der Bundesländer zuständig. Insgesamt kommt daher der Auffassung des BVL, eine Verwendung von getrocknetem Pulver der Kudzuwurzel in einem Nahrungsergänzungsmittel würde im Rahmen der gegenseitigen Anerkennung der oben genannten Listen als nicht neuartig eingestuft, weder eine erhebliche Indizwirkung zu noch liegt ihr ein ausreichender Tatsachengehalt zu Grunde. Insoweit verweist der Kläger zu Recht darauf, dass nahe liegender Ursprung aller Listeneintragungen die diesbezügliche Eintragung der belgischen Behörde sei. Weitergehendes hierzu hat die Beklagte nicht mehr vorgetragen.
2.
Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, das streitgegenständliche Produkt werde gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. e, Halbsatz 2 Novel-Food-Verordnung ("außer Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten, die mit herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethoden gewonnen wurden und die erfahrungsgemäß als unbedenkliche Lebensmittel gelten können") vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen.
Zum einen bezieht sich die Beklagte zum Nachweis der Unbedenklichkeit allein auf das Gutachten der EFSA vom 21.10.2015. Dieses Gutachten verhält sich aber - wie bereits erörtert - nur zu den besonderen Risiken für Frauen in der Peri- und Postmenopause (für die Bewertung berücksichtigte Organe: Brustdrüse, Gebärmutter und Schilddrüse). Weitergehende Risiken werden damit nicht abgedeckt, insbesondere im Hinblick auf eine Schwangerschaft oder für Männer und Säuglinge und sonstige allgemeine und besondere Zustände der Verbraucher. In der Auswertung wird in der vorgenannten Studie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für Frauen in der Übergangszeit zur Menopause sowie für menopausale Frauen mit eigener oder familiärer Krebsvorerkrankung keine Daten vorlägen, um die Unbedenklichkeit dieser Stoffe für die genannten Gruppen von Frauen zu bewerten (Anlage BK 15). Zudem seien die untersuchten Aufnahmezeiträume auf solche bis zu knapp einem Jahr beschränkt geblieben. Unter diesen Umständen genügt das vorgenannte Gutachten - wie erörtert - nicht, um eine Unbedenklichkeit des streitgegenständlichen Produktes zu belegen.
Zum anderen erfasst die vorgenannte Ausnahmevorschrift das Produkt der Beklagten auch aus anderen Gründen nicht.
Die Novel-Food-Verordnung will - soweit im vorliegenden Zusammenhang maßgeblich - Lebensmittel erfassen,
- die in der EU bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden
- und die aus Pflanzen bestehen oder aus Pflanzen isoliert worden sind (Art. 1 Abs. 2 Halbsatz 1, Halbsatz 2 lit. e Halbsatz 1 Novel-Food-Verordnung).
Dabei geht die Novel-Food-Verordnung insoweit davon aus, dass derartige Pflanzenbestandteile ein Risiko darstellen, wenn sie in der EU noch nicht in einem nennenswerten Umfang verzehrt wurden. Daran knüpft die Novel-Food-Verordnung das Erfordernis eines Antragsverfahrens.
In Art. 1 Abs. 2 Halbsatz 2 lit. e Halbsatz 2 Novel-Food-Verordnung werden davon Lebensmittel ausgenommen, "die mit herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethoden gewonnen wurden und die erfahrungsgemäß als unbedenkliche Lebensmittel gelten können". Erforderlich sind insoweit zwei Voraussetzungen: Zum einen die herkömmliche Vermehrung/Zucht, zum anderen die Erfahrung als unbedenklich. Insbesondere durch die Züchtung von Pflanzen können neuartige, bisher in der EU noch nicht verzehrte Pflanzen/Lebensmittel gewonnen werden. Diese sollen dann der Novel-Food-Verordnung nicht unterfallen, wenn angesichts der Unbedenklichkeit der der Züchtung zu Grunde liegenden Pflanzen und der herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethode erfahrungsgemäß von einem unbedenklichen Lebensmittel ausgegangen werden kann.
Vorliegend ist gerade unklar, ob die der Vermehrung zu Grunde liegende Kudzu-Wurzel bei einem Verzehr in der EU unbedenklich ist. Auch die erfahrungsgemäße Unbedenklichkeit im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Halbsatz 2 lit. e Halbsatz 1 Novel-Food-Verordnung muss auf in der EU gewonnenen Erfahrungen beruhen (EuGH, Slg 2009, I-115, TZ 36 ff - M-K Europa). Wegen der Unterschiede, die insbesondere hinsichtlich der Ernährungsgewohnheiten möglicherweise zwischen europäischen und nichteuropäischen Verbrauchern bestehen, können Lebensmittel, die für nichteuropäische Verbraucher als unbedenklich gelten, für europäische Verbraucher nicht zwangsläufig als Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten eingestuft werden, die erfahrungsgemäß als unbedenklich gelten können (EuGH, aaO, M-K Europa, TZ 37). Dies knüpft an Erfahrungen aus einem Verzehr derjenigen Pflanzen in der EU an, die der herkömmlichen Vermehrung/Zucht zu Grunde lagen.
Auch der BGH hat im Parallelverfahren (GRUR 2015, 1140 TZ 37 - Bohnengewächsextrakt) die Annahme des dortigen Berufungsgerichts gebilligt, ein ausreichender Vortrag zum Vorliegen des Tatbestandes des Art. 1 Abs. 2 Halbsatz 2 lit. e Halbsatz 2 Novel-Food-Verordnung liege nicht vor. Das OLG Celle (WRP 2014, 346 juris Rn. 42 f) hatte als Berufungsgericht darauf hingewiesen, es sei insoweit ein empirischer Nachweis zu fordern. Die Unbedenklichkeit setze Erfahrungen mit dem Verzehr gerade in den Mitgliedstaaten voraus.
Weitergehendes zu Erfahrungen mit einem solchen Verzehr trägt auch die Beklagte nur hinsichtlich der postmenopausalen Frauen vor, wenn sie allein auf das vorgenannte wissenschaftliche Gutachten der EFSA verweist. Darüber hinausgehende Erfahrungen werden - wie erörtert - nicht dargetan.
3.
Zu Recht - und von der Berufung nicht in Zweifel gezogen - hat das Landgericht die erörterten Regelungen in der Novel-Food-Verordnung als Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG aF/§ 3a UWG nF angesehen und einen Bagatellverstoß im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG aF/nF verneint. Der Wettbewerbsverstoß der Beklagten indiziert die Wiederholungsgefahr.
War die Abmahnung des Klägers berechtigt, hat das Landgericht auch den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten (einschließlich der Verzinsung und ihres Zeitpunktes einen Tag nach Zustellung der Klage) zutreffend bejaht, § 12 Abs. 2 UWG, § 288 Abs. 1 Satz 2, § 291 BGB.
C.
Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1ZPO. Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.
Schmelz Dr. Hess Dr. Pahl

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 291 BGB
§ 711 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 NemV
§ 3 Abs. 2 UWG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 543 Abs. 2 Satz 1ZPO
§ 3 Abs. 1, Abs. 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1140
GRUR 2008, 625
03 O 30/13
I ZR 68/10