Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-30, Aktenzeichen 7 K 7078/15
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2016:1130.7K7078.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die rechtswidrige Verbreitung geschützter Tonaufnahmen in Peer-to-Peer-Netzwerken verletzt den Urheberrechtsinhaber unmittelbar in einem dinglichen Recht, anders als bei einem Unternehmer, der durch Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht nur in seinen Erwerbschancen beeinträchtigt ist(Rn.36) .
2. Mahnt ein Unternehmer, der Inhaber von Urheberrechten ist, die Urheberrechtsverletzer durch eine Rechtsanwaltskanzlei unter Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen und Schadensersatz gem. § 97 UrhG ab, ist der Anspruch des Unternehmens auf Ersatz der zur Verfolgung seiner Rechte getätigten Aufwendungen gesetzliche Folge des schädigenden Verhaltens der Urheberrechtsverletzer und begründet keinen Leistungsaustausch zwischen dem Unternehmer und den abgemahnten Urheberrechtsverletzter(Rn.37) .
3. Die von der Rechtsanwaltskanzlei bezogenen Beratungsleistungen zur Geltendmachung der nicht steuerbaren Ansprüche gegen die Rechtsverletzer stehen im direkten und unmittelbaren Zusammenhang zu den nicht steuerbaren Vergleichszahlungen. Ein Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der Rechtsanwaltskanzlei ist daher ausgeschlossen(Rn.51) .
4. Die BFH-Rechtsprechung zu Abmahnungen von sog. Abmahnvereinen (vgl. BFH-Urteil vom 16.01.2003 V R 92/01) kann nicht auf die wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen von am Markt tätigen Unternehmern übertragen werden(Rn.32) (Rn.34) .
4. Revision eingelegt (Az. des BFH: XI R 1/17).
Verfahrensgang
Die Umsatzsteuer 2010 wird unter Änderung des Umsatzsteuerbescheides 2010 vom 23.11.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25.03.2015 um 3.126,21 € niedriger festgesetzt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Tatbestand:
Streitig ist, ob es sich bei von der Klägerin im Streitjahr 2010 vereinnahmten Zahlungen um nicht umsatzsteuerbaren Schadensersatz handelt, und wenn dies zu bejahen ist, ob der Klägerin der Vorsteuerabzug aus den anwaltlichen Dienstleistungen zusteht, welche sie zur Geltendmachung der Forderungen in Anspruch genommen hat.
Die Klägerin ist eine Tonträgerherstellerin und Inhaberin von exklusiven Verwertungsrechten an diversen Tonaufnahmen. Insbesondere ist sie Inhaberin des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung gemäß § 19a Urheberrechtsgesetz – UrhG -. Sie beauftragte eine Rechtsanwaltskanzlei, gegen die rechtswidrige Verbreitung der Tonaufnahmen im Internet vorzugehen und in ihrem Namen gegen die Rechtsverletzter Unterlassungs- und Ersatzansprüche geltend zu machen. Hierzu liegt dem Senat ein bestimmte Tonaufnahmen betreffender Vertrag vom 19.10.2009 (Bl. 50 der Gerichtsakte – GA -) vor, dem nach Angaben der Klägerin auch die weiteren, andere Tonaufnahmen betreffenden Vereinbarungen mit der Kanzlei inhaltlich entsprechen. Darin heißt es, dass die Kanzlei zur Feststellung und beweissicheren Dokumentation von Rechtsverletzungen auf eigene Kosten externe Dienstleister beauftragen dürfe und dass die Kanzlei bevollmächtigt werde, im Namen der Klägerin Auskunftsansprüche gegen Provider gem. § 101 Abs. 2, Abs. 9 UrhG durchzusetzen und sodann im Namen der Klägerin Unterlassungs- und Ersatzansprüche gegen Rechtsverletzer außergerichtlich geltend zu machen und Vergleichsvereinbarungen mit Rechtsverletzern abzuschließen. Alle Ersatzzahlungen (Vollzahlungen, Ratenzahlungen, Teilzahlungen, Vergleichszahlungen etc.) von den Rechtsverletzern sollten auf von der Kanzlei als Fremdgeldkonten geführten Konten vereinnahmt werden. In einer separaten Honorarvereinbarung vom 19.10.2009 (Bl. 54 GA) ist bestimmt, dass der Kanzlei zur Bezahlung sämtlicher zur Durchführung des Auftrags erbrachten Tätigkeiten sowie zur Bezahlung der von der Kanzlei zu stellenden technischen, personellen und sonstigen Infrastruktur 75 % aller Zahlungen von Rechtsverletzern (inklusive Vergleichszahlungen und Ratenzahlungen) zustünden, dass die Kanzlei davon alle Kosten zu bestreiten habe, dass sich dieses Honorar zzgl. Umsatzsteuer in der jeweils gesetzlichen Höhe verstehe und monatlich in Rechnung gestellt werde. Weiter heißt es in der Honorarvereinbarung, der Klägerin sei bekannt, dass es sich bei den Zahlungen um Schadensersatzzahlungen handele. Insgesamt gingen auf dem Fremdgeldkonto im Streitjahr Zahlungen von Rechtsverletzern i. H. v. 416.245,85 € ein.
In den Musterschreiben der Kanzlei an die Rechtsverletzer (Beispiel Schreiben an B… vom 12.01.2010, in dem nicht foliierten Halbhefter Handakte des Prüfers) heißt es auszugsweise: „… 3. Aufgrund der festgestellten Rechtsverletzung … sind Sie gemäß § 97 Abs. 1 UrhG zur Unterlassung verpflichtet. … Wir fordern Sie daher auf, die betreffende Datei unverzüglich … zu entfernen sowie die in der Anlage beigefügte Unterlassungserklärung bis spätestens XX.XX.XXXX an unsere Kanzlei zurückzusenden. … 5. Unsere Mandantin hat gemäß § 97 Abs. 2 UrhG Anspruch auf Schadensersatz aufgrund der rechtswidrigen und schuldhaften Verletzung ihrer Rechte. … Der zu erstattende Schaden unserer Mandantin besteht nicht lediglich in dem Wert des Tonträgers, den Sie hätten kaufen müssen, um an die rechtswidrig angebotene Datei zu gelangen, sondern stellt vielmehr den Wert einer an unsere Mandantin zu zahlenden Lizenzgebühr für das öffentliche Zugänglichmachen der geschützten Datei dar. … 6. Gemäß § 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG sind Sie zum Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verpflichtet. Hierzu gehören unter anderem die Anwaltskosten unserer Mandantschaft. Dem Anspruch liegt der Gedanke zugrunde, dass es Ihrem Interesse entspricht, von der rechtlichen Beurteilung Ihres rechtswidrigen Handelns in Kenntnis gesetzt zu werden, um dadurch einen kostenintensiven urheberrechtlichen Prozess zu vermeiden. … 7. Das Ziel unserer Mandantschaft ist es zunächst, die rechtswidrige Verwertung der im Betreff genannten Tonaufnahme unverzüglich zu beenden. Aus diesem Grund haben Sie die beigefügte strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung zu unterzeichnen. … Weiterhin bietet Ihnen unsere Mandantschaft im Vergleichswege an, den Ersatzanspruch unserer Mandantschaft sowie den Anspruch auf Erstattung aller erforderlichen Aufwendungen mit einer einmaligen Pauschalzahlung in Höhe von 450,00 € (netto) zu erledigen. In diesem Betrag sind folgende Kosten enthalten: Eine Schadensersatzzahlung, … die Kosten unserer Inanspruchnahme, … Anwalts- und Gerichtskosten … für die Auskunftserteilung durch Ihren Provider, … die Aufwendungen, die unsere Mandantin Ihrem Provider … für die Auskunftserteilung zu erstatten hat“. Beigefügt war den Schreiben jeweils eine entsprechende Strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung (Beispiel ebenfalls im Halbhefter Handakte des Prüfers).
Ab dem 09.12.2010 wurde eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung für den Zeitraum 01.01.-30.09.2010 durchgeführt.
Im Prüfungsbericht vom 17.08.2011 (Bl. 45 GA) kam der Prüfer (neben weiteren, nicht klagegegenständlichen Feststellungen) zu der Einschätzung, das von der Klägerin durch die Kanzlei betriebene Abmahnverfahren führe zu einem Leistungsaustausch zwischen der Klägerin und dem jeweiligen Rechtsverletzer. Im Vordergrund stehe der Verzicht auf die weitere Nutzung der Musiktitel in Peer-to-Peer-Netzwerken, die rechtliche Belehrung und das Anerkenntnis des Rechtsverstoßes sowie der Ersatz der hierfür notwendigen eigenen Aufwendungen. Insoweit könne auf das zu Abmahnungen wegen Verstößen gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG – durch einen Abmahnverein ergangene Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 16.01.2003 (V R 92/01, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2003, 732) verwiesen werden. Die umsatzsteuerliche Qualifikation der Leistungen sei unabhängig von der rechtlichen Stellung vorzunehmen. Daher sei es nicht entscheidend, ob der Rechteinhaber oder ein Abmahnverein die Leistungen erbringe.
In der am 30.08.2011 eingereichten Umsatzsteuererklärung für 2010, die aufgrund allgemein erteilter Zustimmung als Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung – VdN – galt (vgl. Bl. 117 der Umsatzsteuerakte – USt -), meldete die Klägerin eine verbleibende Umsatzsteuer von -39.373,36 € an und ging dabei entgegen der Auffassung des Prüfers von der Nichtsteuerbarkeit der Zahlungen der Rechtsverletzer aus, sodass die Beträge nicht in den erklärten Umsätzen enthalten waren. Die in den Rechnungen der Kanzlei ausgewiesene Vorsteuer zog die Klägerin ab (insgesamt 63.333,21 €, vgl. Rechnungen vom 12.04.2010 = 25.274,65 €, vom 30.06.2010 = 24.428,05 € und vom 30.09.2010 = 9.612,34 €, jeweils im Halbhefter Handakte des Prüfers; Rechnung vom 30.12.2010 = 4.018,17 € und Buchungskontoauszug zum Vorsteuerkonto 1576, Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 07.11.2016).
Mit Schreiben vom 13.09.2011 (Bl. 53 Rb) nahm die Klägerin dahingehend Stellung, sie habe gegen die Rechtsverletzer Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach §§ 97 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG. Die Zahlungen der Rechtsverletzer hätten allein der Kompensation der Schäden der Klägerin und ihrer Aufwendungen für die Rechtsverfolgung gedient. Der vorliegende Fall unterscheide sich vom Fall des Urteils des BFH vom 16.01.2003 (V R 92/01, a. a. O.) insoweit, als dort die Zahlungen an einen Verband erfolgt seien, der selbst keinen Schaden erlitten habe und zu dem die dortigen Rechtsverletzer von daher in keinem deliktsrechtlichen Verhältnis gestanden hätten. Zudem sei es im BFH-Fall um die Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verhaltensregeln gegangen, hier dagegen um die Verletzung von Individualrechten. Ein Leistungsaustausch zwischen der Klägerin als Schutzrechtsinhaberin und den Rechtsverletzern sei nicht ersichtlich. Zudem ergebe sich auch aus § 249 Abs. 2 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs – BGB –, dass die Rechtsverletzer keine Umsatzsteuer zu erstatten hätten, weil die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt sei.
Der Prüfer erwiderte mit Schreiben vom 24.10.2011 (Bl. 60 Rb), die Klägerin erbringe an die Rechtsverletzer über die Anwaltskanzlei eine rechtliche Beratungsleistung und zeige ihnen einen Weg auf, ein kostenintensives Gerichtsverfahren zu vermeiden. Insoweit handele die Klägerin im Interesse der Rechtsverletzer. Die Klägerin werde für die Rechtsverletzer damit im Wege der Geschäftsführung ohne Auftrag tätig und habe einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 683 BGB. Es bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Leistung der Klägerin und den erhaltenen Zahlungen. Die Klägerin sei gleich zu behandeln wie die Abmahnvereine, auf die sich das Urteil des BFH vom 16.01.2003 (V R 92/01, a. a. O.) beziehe, weil es nur auf den Inhalt der Leistung und nicht auf die Eigenschaften des Leistenden ankomme. Zudem habe die Klägerin keinen nachvollziehbaren Schaden beziffert, den die Rechtsverletzer hätten ersetzen müssen. Es sei zudem ungeklärt, ob die von der Klägerin in Anspruch genommenen Anschlussinhaber überhaupt zivilrechtlich für die Rechtsverletzungen verantwortlich wären. Zudem entfielen die vereinnahmten Zahlungen schon zu 75% auf Fremdaufwendungen. Zusätzlich seien auch weitere Aufwendungen der Klägerin zu berücksichtigen.
Mit Bescheid vom 23.11.2011 (Bl. 33 GA) setzte das seinerzeit zuständige Finanzamt C… – FA – die Umsatzsteuer 2010 unter Beibehaltung des VdN geändert auf 32.785,79 € fest, folgte dabei der Auffassung des Prüfers und erhöhte u. a. die zum Regelsteuersatz steuerpflichtigen Umsätze um (416.245,85 € / 1,19 =) 349.786,43 €.
Die Klägerin legte am 09.12.2011 Einspruch ein (Bl. 2 der Rechtsbehelfsakte – Rb -) und wandte sich gegen die Behandlung der Zahlungen der Rechtsverletzer als umsatzsteuerbar. Ergänzend zu ihren bisherigen Ausführungen trug sie vor, ein Abmahnverein i. S. d. Urteils des BFH vom 16.01.2003 (V R 92/01, a. a. O.) überwache das Marktverhalten und werde aufgrund einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung im Wettbewerbsrecht tätig. Dies rechtfertige die Annahme, dass er eine rechtliche Beratungsleistung an die wettbewerbswidrig handelnden Unternehmer erbringe. Der Klägerin gehe es dagegen ersichtlich um die Abwehr von und Kompensation für Verletzungen ihrer eigenen dinglichen Rechte. Dass die Klägerin durch die Internetpiraterie einen Schaden erleide, ergebe sich daraus, dass sich die Umsätze der Tonträgerindustrie in den letzten zehn Jahren fast halbiert hätten. Dass die von der Klägerin beauftragte Kanzlei in den Schreiben an die Rechtsverletzer auch rechtliche Ausführungen mache, habe allein der Untermauerung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche gedient. Eine Bezifferung der Schäden sei unterblieben, weil den Rechtsverletzern eine pauschale Vergleichssumme angeboten worden sei, die allein durch die Pauschalierung nicht den Charakter als Schadensersatz verliere. Im Übrigen entspreche es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – BGH -, dass eine tatsächliche Vermutung dafür spreche, dass der Inhaber eines Internetanschlusses, über den eine Rechtsverletzung begangen werde, auch der Täter sei.
Mit Einspruchsentscheidung vom 25.03.2015 (Bl. 3 der Gerichtsakte – GA -) wies das FA C… den Einspruch als unbegründet zurück. Im Falle einer echten Schadenersatzleistung fehle es zwar am Leistungsaustausch. Ein Schadensersatz sei dagegen dann nicht anzunehmen, wenn die Ersatzleistung tatsächlich – wenn auch nur teilweise – die Gegenleistung für eine Lieferung oder sonstige Leistung darstelle. Die Gegenüberstellung von Entgelt und Schadensersatz bzw. Entschädigung verleite zu der Annahme, umsatzsteuerrechtlich könne erheblich sein, dass es sich zivilrechtlich um Schadenersatz handele. Ob die Voraussetzungen einer steuerbaren Leistung vorliegen, sei jedoch allein nach umsatzsteuerrechtlichen Maßstäben zu beurteilen. Ein Leistungsaustausch und damit eine Entgeltleistung beruhe regelmäßig auf einem gegenseitigen Vertrag; es komme jedoch auch ein Auftrag, eine Geschäftsführung ohne Auftrag und Ähnliches in Betracht. Maßgebend sei dabei der tatsächliche Leistungsaustausch.
Mit Urteil vom 16.01.2003 (V R 92/01, a. a. O.) habe der BFH entschieden, dass die in § 13 Abs. Nr. 2 und 3 UWG a. F. (§ 8 Abs. 3 Nr. 2-4 UWG n. F.) genannten Verbände, welche die dort genannten Unterlassungsansprüche geltend machten, gegen die abgemahnten Unternehmer grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen gemäß § 683 BGB hätten. Insoweit erbrächten sie an die abgemahnten Unternehmer eine Leistung gegen Entgelt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG. Die Abmahnung sei nicht allein geeignet, zur beschleunigten Beseitigung der entstandenen Unklarheiten beizutragen, sondern sie liege auch im Interesse des Störers, der dadurch Gelegenheit erhalte, einen kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden.
Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in seiner Fassung vom 03.07.2004 enthalte nunmehr eine Regelung hinsichtlich der Abmahnkosten. Nach § 12 Abs. 2 UWG könne Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt sei. In § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG habe der Gesetzgeber die Rechtsprechung nachvollzogen, die über die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag einen Aufwendungsersatzanspruch hergeleitet habe. Berechtigt sei eine Abmahnung nicht bereits dann, wenn der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe; berechtigt sei sie nur dann, wenn sie erforderlich sei, um einem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen. Soweit der Gesetzgeber mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Aufwendungsersatz von Abmahnvereinen nach § 683 BGB im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 03.07.2004 umgesetzt und eine speziellere Anspruchsgrundlage zur Verfügung gestellt habe, lasse dies die Grundsätze des BFH zur Beurteilung eines Leistungsaustausches und damit zur Umsatzsteuerbarkeit der Abmahntätigkeit eines Abmahnvereins unberührt.
Es stelle sich die Frage, ob es für die Qualifizierung als umsatzsteuerliche sonstige Leistung darauf aufkomme, ob die Abmahnung durch einen Abmahnverein erfolge oder durch einen unternehmerisch tätigen Mitbewerber selbst oder durch seinen Rechtsvertreter. Der Aufwendungsersatzanspruch des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG sei nicht auf Abmahnungen durch Abmahnvereine beschränkt, sondern stünde – wie sich aus dem Gesetzeszusammenhang mit § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG ergebe – allen zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten zu, also auch dem Mitbewerber im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG oder seinem Rechtsvertreter. Diese Einbeziehung des Mitbewerbers in den Aufwendungsersatzanspruch des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG sei ein gewichtiges Argument dafür, dass die Grundsätze des BFH zur Beurteilung des Leistungsaustausches und damit zur Umsatzsteuerbarkeit der Abmahntätigkeit auch in Fällen der Abmahnung durch einen Mitbewerber gelten würden. Für die Gleichbehandlung der Fälle einer Abmahnung durch einen Mitbewerber und einer Abmahnung durch einen Abmahnverein spreche auch, dass das Umsatzsteuergesetz für die Frage der Umsatzsteuerbarkeit einer Leistung nicht nach der Person des Leistenden unterscheide, sondern dass es allein auf den Charakter einer Tätigkeit als Leistung und einer Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung ankomme. Hierfür sei bei der Beurteilung eines Leistungsaustausches nach den Grundsätzen der BFH-Entscheidung zur Abmahnung unerheblich, ob der Leistende in Form eines Abmahnvereins oder als Mitbewerber tätig geworden sei. Damit sei jedenfalls nach der Novellierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 03.07.2004 eine Abmahnung durch einen Mitbewerber und eine Abmahnung durch einen Abmahnverein gleich zu behandeln mit der Folge, die Grundsätze des BFH-Urteils vom 16.01.2003 auch bei einer Abmahnung wie im vorliegenden Fall durch einen Mitbewerber anzuwenden; diese Vorgehensweise sei weder rechtsfehlerhaft noch willkürlich. Für die Qualifizierung als umsatzsteuerliche sonstige Leistung komme es also nicht darauf an, ob die Abmahnung durch einen Abmahnverein, einen unternehmerisch tätigen Wettbewerber oder durch einen im Namen des Wettbewerbers handelnden Rechtsanwalts erbracht werde. Nicht nur ein Abmahnverein leiste die Abmahnung „im Rahmen seines Unternehmens“, sondern auch ein unternehmerisch tätiger Wettbewerber oder ein im Namen des Wettbewerbers handelnder Rechtsanwalt, da es unmittelbar im Interesse des eigenen Unternehmens läge, im Markt nur mit wettbewerbsrechtlich lauter handelnden Unternehmen konkurrieren zu müssen.
Obwohl ein Kostenerstattungsanspruch auch unter dem Gesichtspunkt eines auf § 9 UWG gestützten Schadenersatzes bestehen könne, der nur Mitbewerbern und nicht den in § 8 Abs. 3 Nr. 2-4 UWG genannten qualifizierten Einrichtungen, Kammern und Verbänden zustehe, könne dies umsatzsteuerrechtlich nicht dazu führen, dass es in das Belieben des Leistenden, hier also des Abmahnenden, gestellt sei, ob er seinen Aufwandsersatz als Entgelt – bei Stützung des Anspruchs auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG – oder als echter Schadensersatz – bei Stützung seines Anspruchs auf § 9 Satz 1 UWG – qualifizieren wolle. Insoweit könne dem Leistenden kein umsatzsteuerliches „Gestaltungsrecht“ zustehen. Für das Umsatzsteuerrecht bleibe alleine der Charakter der Leistung für die Umsatzsteuerbarkeit maßgebend. Dem mit der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsanspruch liege nach den Rechtsprechungsgrundsätzen eine Geschäftsführung ohne Auftrag zugrunde, die umsatzsteuerlich zum Leistungsaustausch und bezüglich des Aufwendungsersatzes zum Entgeltcharakter führe.
Wenn mit einer Abmahnung bereits über einen Unterlassungsanspruch hinaus Auskunfts- und Schadensersatzansprüche, die gemäß § 9 UWG nur einem Mitbewerber zustünden, angedroht würden, so änderte dies am Leistungscharakter der Abmahnung selbst nichts. Denn es sei allein in die Entscheidung des im Abmahnungsfall Leistenden gestellt, ob er nach erfolgreicher außergerichtlicher Abmahnung weitergehende Auskunfts- und Schadenersatzansprüche gemäß § 9 UWG gegen den unlauteren Wettbewerber geltend mache und durchsetze oder ob er es bei der seine Abmahnung zum Erfolg führenden Unterwerfungserklärung des unlauteren Wettbewerbers belassen wolle. Dies mache deutlich, dass der Leistende nacheinander zwei Tätigkeiten ausüben könne, nämlich zunächst die der eigentlichen Abmahnung und – so er will – danach das Verfolgen von Auskunfts- und Schadenersatzansprüchen gemäß § 9 UWG. Rechtsverfolgungskosten für Auskunfts- und Schadensersatzansprüche entstünden dann nicht mehr im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag, sondern berechtigten ihrerseits zum echten Schadensersatz. Der Versuch der Klägerin, bereits die Abmahnung beinahe ausschließlich als Instrument zur Geltendmachung von Ersatzleistungen zur Kompensation erlittener Schäden darzustellen, gehe deshalb fehl.
Der umsatzsteuerpflichtige Leistungsaustausch manifestiere sich durch das zur Durchsetzung der Vergleichsforderungen versandte rechtsanwaltliche Schreiben, das die Abmahntätigkeit und die angebotene Erledigung ohne gerichtliches Verfahren in den Vordergrund stelle. Denn dem Abgemahnten werde eine rechtliche Belehrung erteilt und ein Weg aufgezeigt, ein eventuell kostenintensives Gerichtsverfahren zu vermeiden. Nach der eigenen Darstellung der für die Klägerin handelnden Kanzlei in Nr. 6 des Abmahnschreibens liege dem Anspruch der Gedanke zugrunde, dass es dem Interesse des Abgemahnten entspreche, von der rechtlichen Beurteilung seines rechtswidrigen Verhaltens in Kenntnis gesetzt zu werden. Weiter sei explizit unter Nr. 7 des Abmahnschreibens ausgeführt, das Ziel der Klägerin sei es zunächst, die rechtswidrige Verwertung der im Betreff genannten Tonaufnahme unverzüglich zu beenden. Die in dem Abmahnschreiben gewählten Formulierungen seien aber wesentliche, zwingend für die steuerliche Beurteilung heranzuziehende objektive Anhaltspunkte; zudem seien sie unter dem Kriterium der Wahrhaftigkeit der Leistungsbeschreibung (§ 14 Abs. 4 Nr. 5 UStG) zu betrachten. Dies widerspreche der Behauptung der Klägerin, es handele sich insgesamt um die Betreibung von Schadensersatzleistungen.
Im Ergebnis erteile die Klägerin dem Abgemahnten eine ausführliche rechtliche Belehrung, weise darauf hin, dass gegebenenfalls gerichtlich im Klageweg Schadensersatz geltend gemacht werde und dass dadurch erheblich höhere Kosten entstünden. Durch die Abgabe der Unterlassungserklärung und der Vergleichszahlung könne der mutmaßliche Rechtsverletzer der Klage auf Schadensersatz entgehen. Damit stellten die geflossenen Vergleichszahlungen umsatzsteuerlich steuerbares und steuerpflichtiges Entgelt für die von der Klägerin erbrachten, einer Geschäftsbesorgung ohne Auftrag entsprechenden Leistungen dar, die darin bestünden, einen rechtlichen Verstoß festzustellen, die Abgabe einer Unterlassungserklärung anzufordern und – im Interesse des Abgemahnten – eine beschleunigte Beseitigung des behaupteten Rechtsverstoßes bei gleichzeitiger Vermeidung eines kostenintensiven, mit dem Prozessrisiko behafteten Rechtsstreits zu bewirken.
Am 22.04.2015 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus, sie habe zunächst keine Urheberrechte auf die Anwaltskanzlei gegen Entgelt übertragen, sondern dieser nur die zivilrechtlich zur Durchsetzung ihrer (der Klägerin) Ansprüche erforderliche Aktivlegitimation übertragen.
Es liege kein Leistungsaustausch in Form einer rechtlichen Beratung des Rechtsverletzers vor, sondern es erfolge lediglich die gesetzlich vorgeschriebene Belehrung (§ 97a UrhG), ohne die eine Abmahnung unwirksam wäre. Diese Belehrung werde zudem nicht von der Klägerin erteilt.
Der BGH gehe von einer Schadensersatzpflicht des Rechtsverletzers aus, die der Höhe nach im Wege der Lizenzanalogie zu bemessen sei. Zivilrechtlich handele es sich also um Schadensersatz für Verletzung des Urheberrechts. Da die Umsatzsteuer als Verkehrssteuer an zivilrechtliche Sachverhalte anschließe, könne deshalb hier nicht abweichend entschieden werden. Die Zahlungen der Rechtsverletzer seien deshalb umsatzsteuerlich ebenfalls nicht steuerbarer Schadensersatz. Die Klägerin sei weder ein Abmahnverein noch ein Mitbewerber, sondern Rechtsinhaberin. Die Grundlage des von der Klägerin geforderten Schadenersatzes liege im Urheberrechtsgesetz, nicht im Gesetz über den unlauteren Wettbewerb.
Die Vorsteuern aus den Rechnungen der Kanzlei seien abzugsfähig. Denn die Leistungen der Kanzlei hätten dem Zweck gedient, das Kerngeschäft der Klägerin zu schützen, indem Eingriffe in ihre Rechte durch Internetpiraterie abgewehrt worden seien. Die Leistungen der Kanzlei hätten somit den umsatzsteuerpflichtigen Leistungen der Klägerin in Gestalt der Produktion und Lizensierung sowie Verwertung von Tonaufnahmen gedient.
Die Klägerin beantragt,unter Abänderung des Umsatzsteuerbescheides 2010 vom 23.11.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25.03.2015 die Umsatzsteuer 2010 auf -33.673,36 € festzusetzen.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Er wiederholt und vertieft die Gründe der Einspruchsentscheidung.
Dem Gericht haben vier Bände Steuerakten zur Steuernummer … (je ein Band Umsatzsteuer, Rechtsbehelf, Berichte über Umsatzsteuer-Sonderprüfungen, Umsatzsteuer-Sonderprüfungsakte) und ein Halbhefter (Handakte des Prüfers), die der Beklagte für die Klägerin führt, vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist teilweise begründet. Der angefochtene Bescheid ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung – FGO -), als die Zahlungen der Rechtsverletzter i. H. v. brutto 416.245,85 € (netto 349.786,43 €, Umsatzsteuer 66.459,42 €) als umsatzsteuerbar behandelt werden. Allerdings ist im Gegenzug auch der Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der von der Klägerin beauftragten Rechtsanwaltskanzlei i. H. v. 63.333,21 € rückgängig zu machen. Insgesamt ist die festgesetzte Umsatzsteuer daher nur um 3.126,21 € zu mindern.
1. a) Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 Umsatzsteuergesetz – UStG – unterliegen der Umsatzsteuer u. a. die sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Gemäß § 3 Abs. 9 UStG handelt es sich bei den sonstigen Leistungen um Leistungen, die keine Lieferung darstellen. Sie können auch in einem Unterlassen oder im Dulden einer Handlung oder eines Zustands bestehen. Die sonstige Leistung besteht somit in der Verschaffung eines wirtschaftlichen Vorteils, der nicht in der Verfügungsmacht an einem Gegenstand liegt und durch ein Handeln, Dulden oder Unterlassen bewirkt wird. Die Steuerbarkeit setzt einen Leistungsaustausch zwischen dem Unternehmer und einem Dritten voraus. Es bedarf eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen der erbrachten Leistung und dem empfangenen Gegenwert. Der Leistungsempfänger muss identifizierbar sein; er muss einen Vorteil erhalten, der zu einem Verbrauch im Sinn des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führt. Demgegenüber sind Entschädigungen oder Schadensersatzzahlungen grundsätzlich kein Entgelt im Sinne des Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und seine Folgen einzustehen hat. In diesen Fällen besteht kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Zahlung und der Leistung. Ob die Voraussetzungen für einen Leistungsaustausch vorliegen, ist dabei nicht nach zivilrechtlichen, sondern ausschließlich nach den vom Unionsrecht geprägten umsatzsteuerrechtlichen Maßstäben zu beurteilen. Deshalb kommt es auf die Frage, ob die Zahlung zivilrechtlich als Schadensersatz bezeichnet wird, nicht an (BFH, Urteil vom 16.01.2014 V R 22/13, BFH/NV 2014, 736, II. 1. a), b) der Gründe m. w. N.). Kein Leistungsaustausch liegt auch vor, soweit der Schädiger zwar einen verbrauchsfähigen Vorteil erlangt hat, dies jedoch ohne Einwilligung des geschädigten Unternehmers (Probst in Hartmann/Metzenmacher, Dokumentenstand Lfg. 1/16, § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, Rn. 271 m. w. N.).
b) In dem vom Beklagten angeführten Urteil vom 16.01.2003 (V R 92/01, a. a. O.) hat der BFH entschieden, dass die in § 13 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG a. F. genannten Verbände, die die dort genannten Unterlassungsansprüche geltend machen, gegen die abgemahnten Unternehmen grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen gemäß § 683 BGB haben und insoweit an die abgemahnten Unternehmer eine Leistung gegen Entgelt i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG erbringen. Der BFH hat sich dabei auf die Rechtsprechung des BGH gestützt, nach der die Abmahnung des Störers, der gegen das Wettbewerbsrecht verstößt, auch im Interesse des Störers handelt, der dadurch Gelegenheit erhält, einen kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden. Der Abmahnverein kann deshalb nach Ansicht des BGH davon ausgehen, dass er die Aufwendungen für eine solche Abmahnung im Einklang mit dem mutmaßlichen Willen des Störers erbringt, falls er seine Aufwendungen möglichst niedrig hält. Insoweit ist in der Abmahnung eine Geschäftsführung ohne Auftrag durch den Abmahnverein für den Abgemahnten zu sehen. Zwischen der Geschäftsführungsleistung und dem Aufwendungsersatz, der dem Abmahnverein zusteht, besteht ein unmittelbarer Zusammenhang. Der Aufwendungsersatz ist der Gegenwert für die Abmahnleistung des Vereins.
c) Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich aus diesem BFH-Urteil aber nicht, dass auch im vorliegenden Fall die vereinnahmten Zahlungen der Rechtsverletzer der Umsatzsteuer unterliegen. Denn zum einen geht aus dem Urteil des BFH entgegen der Auffassung des Beklagten schon nicht hervor, dass die Steuerbarkeit bei Abmahnungen in Betracht kommt, welche nicht durch einen Abmahnverein, sondern durch einen von der Rechtsverletzung persönlich betroffenen Unternehmer (Wettbewerber) erfolgt (dazu unten aa). Zum anderen handelt es sich hier überhaupt nicht um eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung, sondern um eine solche nach dem Urheberrecht, bei der die Klägerin unmittelbar eine Verletzung eigener dinglicher Rechte geltend macht, was den vorliegenden Fall wesentlich auch von dem einer Abmahnung nach dem UWG, auch wenn sie nicht durch einen Abmahnverein, sondern durch einen Wettbewerber erfolgt, unterscheidet (dazu unten bb)).
aa) Zunächst ist festzuhalten, dass der BFH im Urteil vom 16.01.2003 (V R 92/01, a. a. O.) die Erwägung der Vorinstanz, der Aufwendungsersatzanspruch habe im Grunde den Charakter eines Schadensausgleichs, ausdrücklich mit dem Argument zurückgewiesen hat, dass ein Abmahnverein durch das Verhalten des abgemahnten Unternehmers keinen Vermögensschaden erlitten habe.
Von daher kann diese Rechtsprechung des BFH, die die Abmahnungen von sog. Abmahnvereinen betrifft, schon nicht auf wettbewerbsrechtliche Abmahnungen von am Markt tätigen Unternehmern übertragen werden. Abmahnvereine erleiden durch das wettbewerbswidrige Verhalten eines Marktteilnehmers selbst keinen Schaden, vielmehr handeln sie bei der Durchsetzung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen als Sachwalter des öffentlichen Interesses an einem funktionierenden Wettbewerb. Dies mag Raum für die Argumentation lassen, dass die Abmahnvereine bei der Erteilung von Abmahnungen zwar zum einen im öffentlichen Interesse, zum anderen jedoch auch im Interesse des Abgemahnten tätig werden. Wenn jedoch ein am Markt tätiges Unternehmen einen Wettbewerber abmahnt, stellt sich die Sachlage anders dar. Das am Markt tätige Unternehmen ist durch das wettbewerbswidrige Verhalten seines Wettbewerbers wirtschaftlich selbst und unmittelbar geschädigt. Wenn es nunmehr Aufwendungen zur Beseitigung dieser erlittenen Schädigung tätigt, kann hierin nicht eine umsatzsteuerbare Leistung an den Schädiger erblickt werden (Finanzgericht – FG – Münster, Urteil vom 03.04.2014 5 K 2386/11 U, Mehrwertsteuerrecht – MwStR - 2014, 665; zust. FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.04.2016 2 K 2064/11, n. v.; a. A. Wüst, Anmerkung zum Urteil vom 03.04.2014 in MwStR 2014, 668; Theler/Humbert, Umsatzsteuer-Rundschau – UR – 2007, 798).
Der Gegenauffassung, die auch der Beklagte vertritt, ist zwar zuzugeben, dass die umsatzsteuerliche Beurteilung des Inhalts einer Leistung grundsätzlich nicht von den individuellen Eigenschaften des Leistenden abhängt. Allerdings ist auch aus Sicht eines Leistungsempfängers durchaus ein Unterschied zwischen einer Abmahnung durch einen Abmahnverein und einer solchen durch einen Wettbewerber erkennbar. Bei einem Abmahnverein ist für den Abmahnungsempfänger erkennbar, dass der Abmahnverein – über das Interesse an der Erlangung der „Abmahngebühr“ hinaus – kein Eigeninteresse erfolgt, sodass die Fremdnützigkeit auch im Interesse des abgemahnten Unternehmers an einem von unlauteren Methoden freien Markt für diesen erkennbar wird. Bei einer Abmahnung durch einen Wettbewerber ist dagegen auch aus Sicht des Abgemahnten zweifelsfrei das im Vordergrund stehende Eigeninteresse des Abmahnenden ersichtlich.
bb) Aber selbst für den Fall, dass man hinsichtlich wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen durch Wettbewerber der Auffassung des Beklagten folgen wollte, kann das BFH-Urteil vom 16.01.2003 (V R 92/01, a. a. O.) jedenfalls nicht auf den hiesigen Fall einer Inanspruchnahme eines Rechtsverletzers durch den Inhaber eines Urheberrechts nach dem UrhG übertragen werden.
Mahnt ein Unternehmer, der Inhaber von Urheberrechten ist, die Verletzer der Urheberrechte durch eine Rechtsanwaltskanzlei unter Geltendmachung von Ansprüchen auf Unterlassung und Schadensersatz gem. § 97 UrhG schriftlich ab und fordert sie auf, im Wege der Lizenzanalogie eine fiktive Lizenzgebühr als Lizenzentschädigung an den Unternehmer zu zahlen, und haben die Verletzer überwiegend neben einer strafbewehrten Unterlassungserklärung eine Verpflichtungserklärung mit dem Inhalt unterschrieben, an den Einzelunternehmer für die unberechtigte Nutzung des geschützten Werks eine Lizenzentschädigung zu zahlen, so stellen die gezahlten Lizenzentschädigungen umsatzsteuerlich nicht steuerbaren Schadensersatz dar (Sächsisches FG, Beschluss vom 09.10.2014 8 V 1346/13, Multimedia und Recht – MMR – 2015, 275, zust. Probst in Hartmann/Metzenmacher, Dokumentenstand Lfg. 1/16, § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, Rn. 286 „Urheberrechtsverletzungen“, ebenso auch Bödefeld, BB 1988, 1724).
Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage nach dem Urheberrecht, welches den hier zu beurteilenden Zahlungen zugrunde liegt, von derjenigen nach dem Wettbewerbsrecht grundlegend. Von daher gehen auch die Ausführungen des Beklagten zur Übertragbarkeit des BFH-Urteils vom 16.01.2003 (V R 92/01, a. a. O.) auf die Zeiträume nach der Änderung des UWG fehl. Anders als ein Unternehmer, der durch Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht regelmäßig nur in seinen Erwerbschancen, die als solche kein dingliches Recht darstellen, beeinträchtigt wird, verletzt die rechtswidrige Verbreitung geschützter Tonaufnahmen in Peer-to-Peer-Netzwerken die Urheberrechtsinhaber unmittelbar in einem dinglichen Recht.
Den Rechtsverletzern wird durch die Abmahnungen tatsächlich kein Vorteil zugewandt, vielmehr ist es im Gegenteil Ziel der Abmahnungen, den Handlungsspielraum der Abmahnungsempfänger zu beschneiden und ihnen insoweit einen tatsächlichen „Nachteil“ zuzufügen. Die Vergleichszahlungen beruhten auf Abmahnungen wegen schädigender Urheberrechtsverletzungen und strafbewehrten Unterlassungserklärungen, nicht aber auf einer mit Zustimmung der Miturheber erlaubten Nutzung des Musikstücks (so für einen gleichgelagerten Fall auch FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.04.2016 2 K 2064/11, n. v.). Dem Abmahnungsempfänger wird lediglich die Wahl zwischen einem kleineren Übel (Annahme des angebotenen Vergleichs und Entrichtung der Vergleichssumme) und einem größeren Übel (Führung eines Klageverfahrens und im Unterliegensfall Entrichtung der höheren Gerichtskosten) eingeräumt (mit diesem Argument ganz grundlegend gegen die Argumentation des BFH im Urteil vom 16.01.2003 V R 92/01, a. a. O.; FG Münster, Urteil vom 03.04.2014 5 K 2386/11 U, MwStR 2014, 665).). Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Aufwendungen, die sie zur Verfolgung ihrer Rechte getätigt hat, ist daher gesetzliche Folge des schädigenden Verhaltens der Urheberrechtsverletzer und der hierauf erfolgten Reaktion der Klägerin und begründet kein Leistungsaustauschverhältnis zur Klägerin. Vielmehr hat die Klägerin zuvor Aufwendungen getragen, um sich gegen das schädigende Verhalten der Urheberrechtsverletzer zu wehren. Der von den mutmaßlichen Urheberrechtsverletzern ausgehende Eingriff erfolgte gegen oder ohne den Willen der hierdurch geschädigten Klägerin. Bei dem Schadensersatzanspruch gemäß § 97 Abs. 2 UrhG fehlt es an einem Leistungsaustausch, da die Klägerin als Rechtsinhaberin dem Eingriff in ihr Verwertungsrecht nicht zugestimmt hat. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Rechtsverletzer aus § 97 Abs. 2 UrhG, dessen Befriedigung die angebotenen Vergleichszahlungen (neben den Aufwendungsersatzansprüchen) dienen sollte, war jeweils schon entstanden, ehe die Klägerin überhaupt tätig geworden ist oder irgendetwas geduldet hat oder auch nur von der Rechtsverletzung und dem dadurch entstanden Anspruch erfahren hatte.
Dieser Bewertung stehen auch nicht die konkreten Ausführungen in den Musterschreiben der Kanzlei an die Rechtsverletzer entgegen. Dort wird zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass das Abmahnerfordernis nach § 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG auch von dem Interesse des Abgemahnten an der Information über die Rechtslage und an der Vermeidung eines Gerichtsverfahrens getragen ist. Gleichzeitig hat das Abmahnerfordernis aber auch zur Folge, dass der Geschädigte ohne vorherige Abmahnung einen Anspruch nicht gerichtlich verfolgen kann, sodass die Abmahnkosten dem Geschädigten als zwingende Folge der Rechtsverletzung entstehen, so er nicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen verzichten will. Sie haben von daher in erster Linie Schadensersatzcharakter. Auch der Hinweis der Kanzlei auf das vorrangige Interesse der Klägerin an der Beendigung der Rechtsverletzung bietet keine Grundlage für die Annahme einer Leistung der Klägerin an die Rechtsverletzer; der einzige, der etwas tun oder unterlassen soll, ist insoweit der jeweilige Rechtsverletzer. Den Schadensersatzcharakter der Zahlung macht die Kanzlei gegenüber den Rechtsverletzern zudem in den Ziffern 5. und 7. Abs. 2 des Musterschreibens hinreichend deutlich.
d) Eine steuerbare Leistung der Klägerin kann auch nicht mit dem Inhalt angenommen werden, dass sie gegen Entgelt auf die gerichtliche Durchsetzung weitergehender Schadensersatzansprüche verzichtet habe; die Vereinnahmung nur eines Teilbetrags einer entstandenen Schadensersatzforderung unter Verzicht auf den Rest der Forderung im Vergleichswege macht den vereinnahmten Teilbetrag nicht zum Entgelt für den Verzicht auf den Rest. Sind sich die Vertragsbeteiligten darüber einig, dass der Zahlungsempfänger einen Schadensersatzanspruch geltend machte, und ist Gegenstand der Einigung über die Zahlung letztlich nur noch die Entschädigungsmodalität bzw. die Höhe der Entschädigung, so begründet die Einigung keinen Leistungsaustausch ("Anspruchsverzicht" gegen Zahlung). Die Zahlung ist dann Schadensersatz infolge der Einigung (vgl. BFH, Urteil vom 10.12.1998 V R 58/97, BFH/NV 1999, 987). Auch sonst ist kein den Rechtsverletzern zugewendeter verbrauchsfähiger Vorteil ersichtlich. Den Vorteil, die Dateien tatsächlich nutzen und weitergeben zu können, hatten die Rechtsverletzer sich bereits ohne Zutun der Klägerin selbst verschafft, bevor diese dann zur Erlangung einer Entschädigung tätig geworden ist.
2. Aufgrund der Nichtsteuerbarkeit der Vergleichszahlungen ist die Klägerin nicht zum streitigen Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der Anwaltskanzlei berechtigt.
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Ausgeschlossen ist der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG für Leistungen, die der Unternehmer für steuerfreie Umsätze verwendet. Diese Vorschriften beruhen auf Art. 168 Buchst. a) der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem – MwStSystRL -, wonach der Steuerpflichtige, der Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet, befugt ist, die im Inland geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert oder erbracht werden, von der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen (BFH, Urteile vom 27.01.2011 V R 38/09, BStBl II 2012, 68, und vom 03.03.2011 V R 23/10, BStBl II 2012, 74).
Der Unternehmer ist nach diesen Vorschriften zum Vorsteuerabzug berechtigt, soweit er Leistungen für sein Unternehmen und damit für seine wirtschaftlichen Tätigkeiten zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (wirtschaftliche Tätigkeiten) zu verwenden beabsichtigt. Im Hinblick auf den weiter erforderlichen direkten und unmittelbaren Zusammenhang zwischen Eingangs- und Ausgangsumsatz ist dabei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu differenzieren (BFH, Urteile vom 09.12.2010 V R 17/10, BFH/NV 2011, 717, II. 1. b) der Gründe; vom 13.01.2011 V R 12/08, BFH/NV 2011, 721, II. 1. b) der Gründe; vom 27.01.2011 V R 38/09, BFH/NV 2011, 727, II. 2. b) der Gründe m. w. N.; vom 03.03.2011 V R 23/10, BStBl II 2012, 74; vom 06.05.2010 V R 29/09, BStBl II 2010, 885; Gerichtshof der Europäischen Union - EuGH -, Urteile vom 06.04.1995 C-4/94, BLP, Slg. 1995, I-983; vom 08.06.2000 C-98/98, Midland Bank, Slg. 2000, I-4177; vom 22.02.2001 C-408/98, Abbey National, Slg. 2001, I-1361; vom 13.03.2008 C-437/06, Securenta, Slg. 2008, I-1597; vom 29.10.2009 C-29/08, SKF, Slg. 2009, I-10413).
Besteht der direkte und unmittelbare Zusammenhang zu einzelnen Ausgangsumsätzen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit, die steuerpflichtig sind, kann der Unternehmer den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen. Die für den Leistungsbezug getätigten Aufwendungen gehören dann zu den Kostenelementen seiner zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgangsumsätze (BFH-Urteil vom 06.05.2010 V R 29/09, BStBl II 2010, 885, m. w. N. zur EuGH-Rechtsprechung).
Bei einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang zu einem Ausgangsumsatz, der mangels wirtschaftlicher Tätigkeit nicht dem Anwendungsbereich der Steuer unterliegt oder steuerfrei ist, besteht keine Berechtigung zum Vorsteuerabzug (EuGH, Urteile vom 13.03.2008 C-437/06, Securenta, Slg. 2008, I-1597, Rdnr. 30; vom 29.10.2009 C-29/08, SKF, Slg. 2009, I-10413, Rdnr. 59; BFH, Urteil vom 06.05.2010 V R 29/09, BStBl II 2010, 885, m. w. N. zur EuGH-Rechtsprechung). Dies gilt auch, wenn der Unternehmer eine Leistung für einen z. B. steuerfreien Ausgangsumsatz bezieht, um mittelbar seine zum Vorsteuerabzug berechtigende wirtschaftliche Gesamttätigkeit zu stärken, da "der vom Steuerpflichtigen verfolgte endgültige Zweck unerheblich ist" (EuGH, Urteile vom 06.04.1995 C-4/94, BLP, Slg. 1995, I-983 Rdnr. 19; vom 08.06.2000 C-98/98, Midland Bank, Slg. 2000, I-4177 Rdnr. 20; vom 22.02.2001 C-408/98, Abbey National, Slg. 2001, I-1361 Rdnr. 25; BFH, Urteile vom 27.01.2011 V R 38/09, BStBl II 2012, 68; vom 03.03.2011 V R 23/10, BStBl II 2012, 74). Hieran ist auch nach Ergehen des EuGH-Urteils SKF in Slg. 2009, I-10413, das auf diese Entscheidungen - wenn auch in anderem Zusammenhang - ausdrücklich Bezug nimmt, festzuhalten (BFH, Urteil vom 13.01.2011 V R 12/08, BStBl II 2012, 61).
Soweit die von einem Steuerpflichtigen bezogenen Gegenstände oder Dienstleistungen für die Zwecke steuerbefreiter Umsätze oder solcher Umsätze verwendet werden, die nicht vom Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer erfasst werden, kann es daher weder zur Erhebung der Steuer auf der folgenden Stufe noch zum Abzug der Vorsteuer kommen (vgl. EuGH, Urteile vom 30.03.2006 C-184/04, Uudenkaupungin kaupunki, Slg. 2006, I-3039 Rdnr. 24; vom 14.09.2006 C-72/05, Wollny, Slg. 2006, I-8297 Rdnr. 20; vom 12.02.2009 C-515/07, VNLTO, Slg. 2009, I-839 Rdnr. 28). Dementsprechend berechtigen Aufwendungen eines Steuerpflichtigen nicht zum Vorsteuerabzug, wenn sich diese auf Tätigkeiten beziehen, die aufgrund ihres nichtwirtschaftlichen Charakters nicht in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fallen (EuGH, Urteil vom 13.03.2008 C-437/06, Securenta, Slg. 2008, I-1597, Rdnr. 30; BFH, Urteile vom 06.05.2010 V R 29/09, BStBl II 2010, 885 und vom 13.01.2011 V R 12/08, BStBl II 2012, 61).
Fehlt ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen einem bestimmten Eingangsumsatz und einem oder mehreren Ausgangsumsätzen, kann der Unternehmer zum Vorsteuerabzug berechtigt sein, wenn die Kosten für die Eingangsleistung zu seinen allgemeinen Aufwendungen gehören und - als solche - Bestandteile des Preises der von ihm erbrachten Leistungen sind. Derartige Kosten hängen dann direkt und unmittelbar mit seiner wirtschaftlichen Gesamttätigkeit zusammen (EuGH, Urteil vom 29.10.2009 C-29/08, SKF, Slg. 2009, I-10413, Rdnr. 58; BFH, Urteil vom 06.05.2010 V R 29/09, BStBl II 2010, 885, jeweils m. w. N. zur EuGH-Rechtsprechung). Voraussetzung für den Vorsteuerabzug ist dann aber, dass die wirtschaftliche Gesamttätigkeit zu Umsätzen führt, die zum Vorsteuerabzug berechtigen (EuGH, Urteil vom 08.06.2000 C-98/98, Midland Bank, Slg. 2000, I-4177Rdnr. 31 zu Art. 17 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG, § 15 Abs. 4 UStG; BFH, Urteile vom 06.05.2010 V R 29/09, BStBl II 2010, 885; vom 27.01.2011 V R 38/09, BStBl II 2012, 68).
Beabsichtigt der Unternehmer eine von ihm bezogene Leistung zugleich für seine wirtschaftliche und seine nichtwirtschaftliche Tätigkeit zu verwenden, kann er den Vorsteuerabzug grundsätzlich nur insoweit in Anspruch nehmen, als die Aufwendungen hierfür seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zuzurechnen sind. Beabsichtigt der Unternehmer daher eine teilweise Verwendung für eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit, ist er insoweit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt (BFH, Urteile vom 06.05.2010 V R 29/09, BStBl II 2010, 885, vom 09.12.2010 V R 17/10, BStBl II 2012, 53, vom 03.03.2011 V R 23/10, BStBl II 2012, 74, m.w.N.; vom 15.12.2011 V R 48/10, BFH/NV 2012, 808, m. w. N., EuGH, Urteil vom 13.03.2008 C-437/06, Securenta, Slg. 2008, I-1597, Rdnr. 31).
Dieser Abgrenzung nach der Umsatztätigkeit des Unternehmers (Steuerpflichtigen) entspricht die Rechtsprechung des BFH, nach der ein Unternehmer wie z. B. ein Verein, der einerseits in einem wirtschaftlichen Tätigkeitsbereich steuerbare Leistungen erbringt und andererseits in nichtwirtschaftlicher Weise seinen ideellen Vereinszweck verfolgt, ohne dabei steuerbare Leistungen zu erbringen, nur hinsichtlich seines wirtschaftlichen Tätigkeitsbereichs zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (BFH, Urteile vom 06.05.2010 V R 29/09, BStBl II 2010, 885 m. w. N., und vom 24.09.2014 V R 54/13, BFH/NV 2015, 364).
Zu welchem Ausgangsumsatz der für den Vorsteuerabzug maßgebliche direkte und unmittelbare Zusammenhang besteht und ob insoweit Kostenelemente eines Umsatzes vorliegen, richtet sich - wie der EuGH in seinem Urteil Midland Bank in Slg. 2000, I-4177 Rdnr. 32 und Leitsatz 2 ausdrücklich entschieden hat - nach den "objektiven Umständen". Dementsprechend ist auf die "objektive Natur des betreffenden Umsatzes" abzustellen (EuGH, Urteil vom 06.04.1995 C-4/94, BLP, Slg. 1995, I-983 Rdnr. 24; BFH, Urteil vom 27.01.2011 V R 38/09, BStBl II 2012, 68). Maßgeblich ist damit der sich aus den objektiven Umständen ergebende Verwendungszusammenhang (BFH-Urteil vom 27.01.2011 V R 38/09, BFHE 232, 278, UR 2011, 307, Rz. 48; FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.10.2011 7 K 7313/10, EFG 2012, 379).
Dies gilt auch, wenn der Unternehmer eine Leistung für einen nicht steuerbaren „Ausgangsumsatz“ bezieht, um mittelbar seine zum Vorsteuerabzug berechtigende wirtschaftliche Gesamttätigkeit zu stärken, da "der vom Steuerpflichtigen verfolgte endgültige Zweck unerheblich ist" (vgl. BFH, Urteil vom 27.01.2011 V R 38/09, BStBl II 2012, 68 m. w. N.). Mit dem EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 (Rn. 59) wird nochmals ausdrücklich entschieden, dass die wirtschaftliche Gesamttätigkeit nur zu berücksichtigen ist, wenn ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen Eingangs- und Ausgangsumsatz "fehlt". Entgegen der Auffassung der Klägerin im Schriftsatz vom 07.11.2016 ergibt sich auch aus den Rn. 57f. des Urteils SKF nichts Anderes. Denn auch dort steht nicht, dass ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang von Eingangsumsätzen mit nicht steuerbaren Einnahmen außer Acht zu lassen wäre und nur die steuerbaren Umsätze zu berücksichtigen wären.
Aufgrund der fehlenden Steuerbarkeit der Vergleichszahlungen ist der Kläger im Streitfall gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG und Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt (so für eine vergleichbare Fallkonstellation auch FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.04.2016 2 K 2064/11, n. v.). Der maßgebliche direkte und unmittelbare Zusammenhang der von der Rechtsanwaltskanzlei bezogenen Beratungsleistungen besteht nach den objektiven Umständen allein zu den nicht steuerbaren Vergleichszahlungen, nicht aber zu den steuerpflichtigen Umsätzen der Klägerin aus ihren sonstigen unternehmerischen Tätigkeiten. Die Inanspruchnahme von Rechtsverletzern mag mittelbar auch die steuerbaren und steuerpflichtigen Umsätze aus der Vermarktung der Urheberrechte der Klägerin fördern. Ein bloß mittelbarer Zusammenhang in der Weise, dass Maßnahmen, mit denen nicht steuerbare Zahlungen erlangt werden, sich auch wirtschaftliche positiv auf die steuerbaren Umsätze eines Unternehmers auswirken können, reicht aber nicht aus (vgl. EuGH, Urteil vom 10.11.2016 C-432/15 - Baštová, BeckRS 2016, 82660, Rn. 50 für das Beispiel der nicht steuerbaren Teilnahme an Pferderennen mit eigenen Pferden mit dem unmittelbaren Ziel, Preisgelder zu erringen, wenn damit auch Erfahrungen gesammelt werden, die im Rahmen der steuerbaren entgeltlichen Leistungen in Form der Pflege, Fütterung und des Trainings von Pferden Dritter nützlich sind). Maßgeblich ist vielmehr die unmittelbare Verwendung der Leistungen der Kanzlei für die Geltendmachung der nicht steuerbaren Ansprüche gegen die Rechtsverletzer.
Eine abweichende Bewertung ist auch nicht auf Grundlage des von der Klägerin im Schriftsatz vom 07.11.2016 angeführten Urteils des EuGH vom 18.07.2015 (Anm. Dok.Stelle: richtiges Datum wohl 16.07.2015) (C-108/14, C-109/14 - Larentia + Minerva und Marenave, Deutsches Steuerrecht – DStR – 2015, 1673, Rn. 29-31) geboten. Denn auch dort fordert der EuGH für Fälle, in denen ein Unternehmer (wie hier die Klägerin) wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Tätigkeiten ausführt, eine Aufteilung der Vorsteuern in solche, welche der wirtschaftlichen Tätigkeit (hier: Produktion, Lizensierung und Verwertung von Tonträgeraufnahmen) dienen, und solche, die der nichtwirtschaftlichen Tätigkeit (hier Erlangung von Schadensersatzleistungen von Rechtsverletzern) dienen. Anders als in dem Fall, der dem EuGH-Urteil in Sachen Sveda (Urteil vom 22.10.2015 C-126/14, DStR 2015, 2442) zugrunde lag, erzielt die Klägerin im hier vorliegenden Fall mit den Eingangsleistungen, aus denen die einen Vorsteuerabzug geltend macht, unmittelbar auch Einnahmen, wenn auch diese nicht steuerbar sind.
Es ist auch aus einem weiteren Grund der Annahme der Klägerin entgegenzutreten, dass die den streitigen Vorsteuerbeträgen zugrunde liegenden Aufwendungen zu den allgemeinen Kostenelementen der von ihr erbrachten steuerpflichtigen Leistungen gehören würden. Denn nach der mit der Kanzlei getroffenen Vergütungsvereinbarung besteht das Entgelt in einem bestimmten Prozentsatz der erzielten Schadensersatzleistungen der Rechtsverletzer. Von daher konnten die Kosten insoweit nie die erlangten Schadensersatzleistungen übersteigen, sodass sie auch nicht zu den allgemeinen Kostenelementen der steuerpflichtigen Ausgangsleistungen gehörten, sondern unmittelbar nur mit den erlangten nicht steuerbaren Zahlungen im Zusammenhang standen.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO. Die Klägerin hat mit der Klage eine Umsatzsteuerminderung um 66.459,42 € angestrebt. Erreicht hat sie eine solche um 3.126,21 €, was einer Erfolgsquote von 4,7 % und damit einem Unterliegen des Beklagten nur zu einem geringen Teil entspricht.
Die Revisionszulassung beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO. Offenbar nehmen verschiedene Urheberrechtsinhaber unter Zuhilfenahme verschiedener Rechtsanwaltskanzleien Rechtsverletzer nach einem dem hiesigen Fall vergleichbaren Muster in Anspruch, und die Finanzbehörden scheinen, wie sich aus dem Vortrag der Klägerin und dem Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 13.04.2016 (2 K 2064/11, n. v.) ergibt, diese Sachverhalte nicht einheitlich zu beurteilen. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu unter allen wesentlichen Gesichtspunkten gleichartigen Fällen liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 UrhG
§ 683 BGB
§ 9 UWG
§ 97a UrhG
§ 101 Abs. 2, Abs. 9 UrhG
§ 97 Abs. 1 UrhG
§ 97 Abs. 2 UrhG
§ 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG
§ 97 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG
§ 249 Abs. 2 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 13 Abs. Nr. 2 und 3 UWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 9 Satz 1 UWG
§ 14 Abs. 4 Nr. 5 UStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 Umsatzsteuergesetz
§ 3 Abs. 9 UStG
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG
§ 15 Abs. 4 UStG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG
§ 136 Abs. 1 Satz 3 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2014, 736
BB 1988, 1724
BFH/NV 1999, 987
BStBl II 2012, 68
BStBl II 2012, 74
BFH/NV 2011, 717
BFH/NV 2011, 721
BFH/NV 2011, 727
BStBl II 2010, 885
BStBl II 2012, 61
BStBl II 2012, 53
BFH/NV 2012, 808
BFH/NV 2015, 364
BFHE 232, 278
EFG 2012, 379
03 V R 92/01
XI R 1/17
V R 92/01
14 V R 22/13
5 K 2386/11
2 K 2064/11
8 V 1346/13
98 V R 58/97
11 V R 38/09
11 V R 23/10
10 V R 17/10
11 V R 12/08
10 V R 29/09
11 V R 48/10
14 V R 54/13
7 K 7313/10