Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-25, Aktenzeichen 6 B 749/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:1125.6B749.10.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat dem sinngemäß gestellten Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die für die Beigeladene vorgesehene freie Stelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist und eine Frist von zwei Wochen abgelaufen ist, nachdem dem Antragsteller die erneute Entscheidung mitgeteilt worden ist,
im Wesentlichen mit folgender Begründung entsprochen: Der Antragsteller habe die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes und auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Ein Beamter habe zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes treffe. Namentlich habe der Dienstherr bei seiner Entscheidung das Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW) zu beachten. Die vom Antragsgegner im Rahmen des Beförderungsauswahlverfahrens zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft. Sie sei bereits formell zu beanstanden, weil die Gleichstellungsbeauftragte nicht wie geboten mitgewirkt habe. Es beständen aber auch durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung. Sowohl der Antragsteller (dienstliche Beurteilung vom 31. Dezember 2008) als auch die Beigeladene (dienstliche Beurteilung vom 18. März 2009) seien in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit dem Gesamturteil "sehr gut" unter Zuerkennung der Beförderungseignung beurteilt worden. In einem solchen Fall dürfe sich der Dienstherr nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen beschränken, sondern sei verpflichtet, eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen vorzunehmen. Er müsse der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichten und bei einzelnen Bewerbern ein Leistungsvorsprung bestehe. Dabei sei neben der Leistungsbeurteilung auch die Befähigungsbeurteilung in den Blick zu nehmen. Nach diesen Maßstäben sei die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen im Verhältnis zu dem Antragsteller fehlerhaft, weil eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen nicht vorgenommen worden sei. Nach den einschlägigen Richtlinien für die Beurteilung und Beförderung der Beamtinnen und Beamten der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (BuBR 2006) richte sich die zeitliche Reihenfolge der Beförderungen nach den Gesamturteilen der letzten und der beiden voraufgegangenen Beurteilungen in derselben Laufbahngruppe (Notenterrasse). Bei demselben Gesamturteil der letzten Beurteilung richte sich die Reihenfolge nach dem Gesamturteil der letzten Vorbeurteilung. Entsprechendes gelte bei demselben Gesamturteil auch der letzten Vorbeurteilung (BuBR 2006 18.1 - 18.3). Auf der Grundlage dieser Kriterien würden Beförderungslisten erstellt (BuBR 2006 20.1). Eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen, insbesondere der aktuellen, sei nicht vorgesehen. Nach diesen Vorgaben sei im Streitfall auch verfahren worden.
Diese Feststellungen zieht die Beschwerde nicht durchgreifend in Zweifel.
Der von ihr erhobene Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe seine Überprüfungskompetenz überschritten, geht fehl. Die Beschwerde legt selbst zutreffend dar, dass das Gericht eine Beförderungsentscheidung darauf zu überprüfen hat, ob der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist. Zu der gebotenen gerichtlichen Kontrolle gehört die Untersuchung, ob die der Entscheidung zugrunde liegende Verwaltungspraxis mit höherrangigem Recht vereinbar ist.
Dies ist hier, wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat, nicht der Fall. Entgegen der Auffassung der Beschwerde genügen die BuBR 2006 jedenfalls mit der Auslegung, die die Oberfinanzdirektion S. ihrer Beförderungspraxis zugrunde legt, dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG nicht; denn danach sind für Beförderungen nur die Gesamturteile der letzten und vorausgegangener dienstlicher Beurteilungen maßgeblich sind und wird eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen nicht vorgenommen.
Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung,
vgl. etwa Beschlüsse vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, mit Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343, vom 12. Juni 2008 - 6 B 395/08 -, sowie vom 25. Mai 2010 - 6 B 187/10 -, jeweils juris,
davon aus, dass der Dienstherr bei Beförderungsauswahlentscheidungen zu einer inhaltlichen Ausschöpfung der vorliegenden dienstlichen Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Der Dienstherr muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken.
Diesen Vorgaben entsprechen die BuBR 2006 in dem von der Oberfinanzdirektion S. praktizierten Verständnis nicht, so dass die auf ihnen beruhende Auswahlentscheidung fehlerhaft ist. Denn danach wird für die Beförderungsentscheidungen allein auf die Gesamturteile der aktuellen, ggfs. auch vorausgegangener Beurteilungen abgestellt. Die Einzelfeststellungen sowohl zur Leistung als auch zur Befähigung der Betreffenden bleiben außer Betracht. Insoweit wird hinsichtlich der Einzelheiten auf die oben wiedergegebenen Darlegungen des Verwaltungsgerichts verwiesen.
Der Einwand der Beschwerde, eine Ausschöpfung der Einzelfeststellungen in den Beurteilungen führe zu einer ungerechtfertigten Überwertung nur geringfügiger Unterschiede bzw. zu zufälligen Ergebnissen, verfängt nicht.
Eine Ausschöpfung der Einzelfeststellungen erscheint zunächst wegen der in den BuBR 2006 vorgesehenen Schematisierung der Beurteilungen im Ansatz durchaus möglich. Denn nach den Regelungen unter Nrn. 6.1 und 6.2 BuBR 2006 in Zusammenschau mit den für die Beurteilung verwendeten Formularen werden im Rahmen der Leistungsbeurteilung vier oder fünf Einzelmerkmale in fünf Notenstufen (1 bis 5) bewertet, im Rahmen der Befähigungsbeurteilung sieben Einzelmerkmale nach vier Ausprägungsgraden (A bis D). Freitextformulierungen, bei denen die Vergleichbarkeit erschwert sein kann, sind in dem entsprechenden Formular zunächst nur bei dem Punkt "weitere Fähigkeiten" im Rahmen der Befähigungsbeurteilung sowie bei der zusammenfassenden Würdigung vorgesehen.
Es ist Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überwertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen. Ihm obliegt es, die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit zu gewichten. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist dabei im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn dieser von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn allerdings dann eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.
Vgl. näher nur Senatsbeschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, a.a.O.
Soweit der Dienstherr im Einzelfall zu der plausiblen Einschätzung gelangt, im Hinblick auf bestimmte Einzelfeststellungen könne eine weitere Differenzierung nicht erfolgen, weil damit geringfügige Unterschiede in ungerechtfertigter Weise überbewertet würden, können demnach solche Unterschiede außer Acht gelassen werden. Das setzt allerdings eine Bewertung voraus, die der Antragsgegner im Streitfall von Vornherein für ausgeschlossen gehalten und daher nicht vorgenommen hat.
Dies zugrunde gelegt ist nicht nachvollziehbar, dass und warum ein Rückgriff auf die Einzelfeststellungen in den Beurteilungen zwangsläufig zu einem rein zufälligen Ergebnis führen sollte. Der Dienstherr ist auch nicht zu einer systemwidrigen arithmetischen Berechnung der Ausprägungsgrade gezwungen, die - so die Beschwerde - dazu führe, dass das Kriterium der Leistung gegenüber dem Kriterium der Befähigung ein unverhältnismäßig großes Gewicht erhalte, weil für die Befähigung nur vier Ausprägungsgrade vorgesehen seien, für die Leistung aber fünf. Wie ausgeführt, obliegt es dem Dienstherrn, die für angemessen gehaltene Gewichtung der Einzelfeststellungen vorzunehmen; eine arithmetische Berechnung ist nicht geboten. Sofern der Dienstherr also - nachvollziehbarerweise - die Feststellungen zur Befähigung für ebenso bedeutsam erachtet wie diejenigen zur Leistung, ist es seine Sache, den jeweiligen Einzelfeststellungen ein Gewicht beizumessen, das dem entspricht.
Dieses Ergebnis stellt auch nicht der Umstand in Frage, dass es für die Eignung nach den BuBR 2006 keinen "Ankreuzbereich" gibt. Soweit die Beurteilungen zu dem Merkmal der Eignung keine erläuternden Einzelfeststellungen enthalten, können solche auch nicht verglichen werden. Das besagt indessen nichts bezüglich der Möglichkeit, vorliegende Einzelfeststellungen auszuschöpfen.
Ohne Erfolg macht die Beschwerde weiter geltend, eine über das Gesamturteil hinausgehende, weiter differenzierende Bewertung sei auch praktisch nicht durchführbar. Dass dies auch dann möglich ist, wenn eine große Zahl von Beamtinnen und Beamten miteinander zu vergleichen ist, die bei unterschiedlichen Stellen (hier Finanzämtern) eingesetzt sind und unterschiedliche Dienstposten bekleiden, zeigt die Praxis in anderen Verwaltungsbereichen, in denen ähnliche Gegebenheiten bestehen.
Schließlich bildet es kein taugliches Gegenargument, dass - so der Antragsgegner - mit der Beförderung im Bereich der Finanzverwaltung nicht notwendigerweise ein höher bewerteter Dienstposten übertragen werde, so dass ein konkretes Anforderungsprofil für das Beförderungsamt nicht bestehe. Auch hierbei handelt es sich nicht um eine Eigenheit der Finanzverwaltung. Warum jener Umstand der gebotenen Ausschöpfung der getroffenen Einzelfeststellungen entgegenstehen soll, macht die Beschwerde nicht erkennbar.
Es kann auf sich beruhen, ob die Auswahlentscheidung zusätzlich deshalb an einem Rechtsfehler leidet, weil an ihr die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt worden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladenen sind Kosten nicht aufzuerlegen, weil sie einen prozessrechtlich wirksamen Antrag nicht gestellt hat, § 154 Abs. 3 VwGO. Weil sie sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladenen sind Kosten nicht aufzuerlegen, weil sie einen prozessrechtlich wirksamen Antrag nicht gestellt hat, § 154 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 626
NVwZ-RR 2006, 343
6 B 2451/03
6 B 1845/05
6 B 395/08
6 B 187/10