Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-10, Aktenzeichen 14 Sa 800/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:0110.14SA800.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 03. Mai 2013 – 5 Ca 48/12 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der zweiten Instanz noch über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, einer weiteren außerordentlichen Kündigung sowie um die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und um Weiterbeschäftigung.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilindustrie in der Rechtsform der Aktiengesellschaft. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet.
Der am … geborene, geschiedene und gegenüber drei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit 08. Dezember 1986 bei der Beklagten zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von zuletzt 4.680,00 EUR brutto als Maschinist/Zentralist in deren Werk in A tätig. Vom 30. März 2011 bis zum 18. Mai 2011 befand er sich aufgrund richterlichen Einweisungsbeschlusses nach § 10 HFEG in stationärer psychiatrischer Behandlung, im Anschluss daran in ambulanter Behandlung. Dies stand im Zusammenhang mit – jedenfalls – Gewaltdrohungen des Klägers gegenüber seiner Familie. Im Zeitraum vom 30. Mai 2011 bis zum 12. Juni 2011 erfolgte eine Wiedereingliederung des Klägers bei der Beklagten mit einer täglichen Arbeitszeit von vier Stunden, ab dem 16. Juni 2011 bis zum 26. Juni 2011 mit einer täglichen Arbeitszeit von sechs Stunden. Danach war der Kläger wieder im Rahmen seines vertraglichen Arbeitsverhältnisses in Vollzeit bei der Beklagten tätig.
Mit inzwischen rechtskräftigen Bescheid vom 14. Februar 2012 wurde beim Kläger ein Grad der Behinderung von 40 festgestellt (Bl. 11 d.A.), mit Bescheid vom 26. April 2012 wurde er rückwirkend zum 06. März 2012 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Die Mitarbeiter der Beklagten verfügen über einen Werksausweis mit integrierter Geldkartenfunktion, der mit Bargeld aufgeladen werden kann. Mit dieser können sie in der von der „B“ betriebenen Kantine zahlen und Getränke an von der „B“ betriebenen Getränkeautomaten erwerben, die verteilt über das gesamte Werk aufgestellt sind. Bei Rückgabe der Pfandflaschen an diesen Automaten wird das Pfand auf den Werksausweisen gut geschrieben. Fremdfirmenarbeiter und Besucher erhalten statt des Werksausweises eine Gästekarte, die in gleicher Weise eingesetzt werden kann, die aber insofern anonym ist, als sie dem Benutzer nicht unmittelbar zugeordnet werden kann. Der Kläger hat – insoweit unstreitig – über einen längeren Zeitraum im Werk Pfandflaschen gesammelt, an den Automaten zurückgegeben und sich das Pfand dafür auf der von ihm genutzte Gastkarte gutschreiben lassen.
Unter dem 24. Januar 2012 teilte der Werksschutz der Beklagten mit, in den letzten zwei Jahren seien in unregelmäßigen Abständen von Werksangehörigen und Fremdfirmenmitarbeitern Diebstähle von Pfandflaschen aus verschiedenen Bereichen des ganzen Werks gemeldet worden (Bl. 70, 71 d.A.). Außerdem gibt die Werkschutzmitteilung an, am 14. September 2011 habe die Firma C den Diebstahl eines Entsorgungssacks mit ca. 300 PET-Flaschen gemeldet, am 05/06 November 2011 habe die Abteilung „Getriebeplanung“ (Sektor 7) das Fehlen von ca. 100 Pfandflaschen gemeldet, von denen allein 50 Flaschen aus dem Vorzimmer des Abteilungsleiters entwendet worden seien und am 09. November 2011 habe die Firma D den Diebstahl von Pfandflaschen aus dem Werkstattbereich der Halle 1 gemeldet. Als Tatzeit der Entwendung kam nach Angaben der Firma D nur die Zeit vom 04. Februar 2011 ca. 18.00 Uhr bis zum 05. Februar 2011 ca. 5.30 Uhr in Frage. Der Kläger hatte Nachtschicht vom 04. Februar 2011 22.00 Uhr bis Samstag, den 05. Februar 2011 ca. 6.00 Uhr. In der Zeit vom 10. September 2011 bis zum 23. September 2011 befand sich der Kläger in Urlaub. Samstag, den 05. November 2011 war er von 6.00 – 14.00 Uhr im Werk, Sonntag, den 06. November 2011 in der Zeit von 6.00 bis 18.00.
Der Sektor 7 ist zutrittsgesichert, ihn können nur befugte Personen über ihren Werksausweis betreten, zu denen der Kläger nicht gehört.
Auf Nachfrage der Beklagten betreffend auffällige Rückgaben von Pfandflaschen teilte die Firma E mit, dass am 06. November 2011 im Zeitraum von 7.30 Uhr morgens bis 17.25 Uhr abends weit über 100 Pfandflaschen auf die Gastkarte 412612 zurückgegeben worden seien, wobei der Nutzer dieser Gastkarte nicht zurückverfolgt werden könne. Daraufhin wurde die Gastkarte 412612 am 19. Januar 2012 ab 8.00 Uhr morgens gesperrt und der Kassenbereich beobachtet. Um 9.20 Uhr wollte der Kläger an der Kasse der Kantine Halle 1 mit der von ihm genutzten Karte 412612 bezahlen und wurde vom Mitarbeiter der Werkssicherheit F angesprochen. Dieser brachte ihn sodann zu Herrn G vom Ermittlungsdienst. In der dort durchgeführten Anhörung bestritt der Kläger zwar am 05/06. November 2011 in der Abteilung Getriebeplanung, Sektor 7, Flaschen entwendet zu haben, gab aber an, die Flaschen, die er am 06. November 2011 in unterschiedliche Pfandrückgabeautomaten geworfen habe, in der Woche zuvor während seiner Arbeitszeit in unterschiedlichen Bereichen im ganzen Werk eingesammelt zu haben. Er erklärte, ihm werde nun klar, dass er sich falsch verhalten habe, denn die Flaschen seien nicht sein Eigentum gewesen. Er gab weiter an, er habe etwa seit einem oder eineinhalb Jahren die Gastkarte benutzt, weil sein Werksausweis nicht richtig funktioniert habe und antwortete auf die Frage, seit wann er Pfandflaschen entwende, dies sei ebenfalls seit ein oder eineinhalb Jahren der Fall. Außerdem erklärte er sich damit einverstanden, dass die Buchungsvorgänge, die mit der Gastkarte 412612 vorgenommen wurden, ausgewertet werden. Über die Anhörung des Klägers wurde ein Protokoll erstellt. Wegen dessen Inhalt wird auf die zur Akte gereichte Abschrift (Bl. 13, 14 d.A.) Bezug genommen.
Die Überprüfung durch die Konzernrevision ergab, dass auf der Gastkarte mit der Nummer 412612 im Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis 24. Januar 2012 insgesamt 958,59 EUR gutgeschrieben wurden und davon 433,75 EUR auf Pfandflaschen entfielen, was einer Rückgabe von 1.735 Pfandflaschen entspricht, während nur 15 Pfandflaschen mit einem Pfandwert von 3,75 EUR gekauft wurden. Insofern wurde festgestellt, dass der Kläger etwa am 24. Juli 2011 135 Pfandflaschen zurückgab, am 14. August 2011 226 Flaschen, am 02. Oktober 2011 183 Flaschen und am 06. November 2011 246 Flaschen. Auf die Aufstellung des Auswertungsergebnisses (Bl. 412 – 537 d.A.) wird Bezug genommen. Dies wurde mit der Prüfungsmitteilung Nr. 1668 vom 30. Januar 2012 übermittelt. Hier war zudem angegeben, dass auf der Gästekarte 412612 in der Zeit vom 09. September 2011 – 26. September 2011 keine Umsätze verbucht wurden. Die überproportionalen Rückgaben auf die vom Kläger genutzte Karte begannen im September 2010 und endeten am 23. Dezember 2011. Seit dem 19. Januar 2011 wurden keine Flaschendiebstähle mehr bei der Beklagten gemeldet.
Der Werksausweis des Klägers wies für den 23. Oktober 2011 Aufbuchungen mit Flaschenpfand auf. Die Gastkarte vom Kläger kann, da es sich um eine ältere Ausführung handelt, zum Bezahlen in der Kantine benutzt werden, ohne dass dies zu einem Preisaufschlag führte. Insoweit ging der Werksschutz bei der Befragung des Klägers von falschen Tatsachen – nämlich einem 50%igen Preisaufschlag – aus.
Am 30. Januar 2012 fasste der Personalreferent der Beklagten die den Sachverhalt betreffenden Unterlagen – ein Blatt mit der organisatorischen Zuordnung des Klägers und der summarischen Nennung des Sachverhalts, eine Zusammenstellung der Sozialdaten des Klägers, das Protokoll seiner Anhörung vom 19. Januar 2012, den Ermittlungsbericht des Werkschutzes vom 24. Januar 2012, den Revisionsbericht vom 30. Januar 2012, eine Übersicht der Anwesenheitstage des Klägers 2011 und eine Übersicht über die rahmenmäßigen An- und Abwesenheitszeiten des Klägers in der Zeit vom 01. Januar 2007 bis zum 30. Januar 2012 (Anlagen Bl. 68 ff. d.A.) – zusammen und übergab diese am 31. Januar 2012 dem Personalausschuss des Betriebsrats, der aus sechs Mitgliedern besteht. Am 02. Februar 2012 fand eine Personalausschusssitzung statt, an der neben den Personalausschussmitgliedern H, I und J auch der Schwerbehindertenvertreter K und zunächst als Vertreter der Beklagten Herr L, Frau M und Frau N sowie der Kläger teilnahmen. Herr L trug den Sachverhalt vor und verlas die Werksschutzmitteilung, das Anhörungsprotokoll und den Ermittlungsbericht der Konzernrevision. Der Kläger wurde nochmals angehört. Gegenstand der Sitzung war auch der von der Beklagten ebenfalls unter dem 02. Februar vorsorglich gestellte Antrag auf Zustimmung durch das Integrationsamt (Bl. 16 d.A.). Auf die zur Akte gereichte Abschrift des Protokolls der Sitzung (Bl. 84 d.A.) wird Bezug genommen. Im Anschluss fand eine geheime Beratung nur der drei genannten Mitglieder des Personalausschusses und des Herrn K statt. Im Anschluss hieran teilte der Personalausschuss seine Zustimmung zu der geplanten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung mit und dokumentierte dies mit seiner Unterschrift auf dem SAP Ausdruck (Bl. 68 d.A.).
Nach Beendigung der Personalausschusssitzung kündigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 02. Februar 2012, welches dem Kläger an diesem Tage zuging, außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. April 2012 und begründete die Kündigung als Tat- hilfsweise als Verdachtskündigung (Bl. 18 d.A.).
Unter dem 23. Februar 2012, dem Kläger spätestens zugegangen am 27. Februar 2012 kündigte die Beklagte dem Kläger nochmals außerordentlich fristlos (Bl. 27, 28 d.A.).
Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens holte das Integrationsamt eine Stellungnahme der den Kläger behandelnden Fachärztin für Psychiatrie Frau Dr. O ein. Hiernach wurde beim Kläger stationär eine Manie festgestellt. Nach dem späteren Behandlungsverlauf sowie den Angaben der Hausärztin und der Angehörigen bezogen auf den Zeitraum 2009/2010 geht Frau Dr. O in dieser Stellungnahme von einer bipolaren Störung mit Anteilen von depressiven, gemischten und manischen Symptomen aus. Außerdem teilt Frau Dr. O auf die Frage der Ursächlichkeit der Erkrankung für das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten mit, die Erkrankung könne zu unpassendem und persönlichkeitsfremden Verhalten führen und in diesen Phasen seien die Steuerungsfähigkeit des aktiven Handelns und die Einsichtsfähigkeit für Unrechtstatbestände oft zeitweise aufgehoben, obgleich noch normale Arbeitstätigkeit im Rahmen einer äußerlich strukturierten Situation aufrecht erhalten werden könne. Ein Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers und dem ihm vorgeworfenen Fehlverhalten sei als gegeben zu betrachten. Wegen des Inhalts der Stellungnahme im Übrigen wird auf Bl. 86, 87 d.A. Bezug genommen.
Vom 10. Juli 2012 bis zum 14. August 2012 begab sich der Kläger aus eigenem Antrieb in eine stationäre psychotherapeutische Rehabilitationsbehandlung in die P in Q. Er nahm und nimmt Medikamente zur prophylaktischen Therapie.
Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2012, bei dem Arbeitsgericht Kassel eingegangen am 22. Februar 2012 und der Beklagten zugestellt am 27. Februar 2012, hat der Kläger Kündigungsschutzklage gegen die Kündigungen vom 02. Februar 2012 erhoben, mit am 08. März 2012 bei Gericht eingegangener, der Beklagten am 15. März 2012 zugestellter Klageerweiterung hat er sich gegen die Kündigung vom 23. Februar 2012 gewendet.
Der Kläger hat die ausgesprochenen Kündigungen für unwirksam und den Auflösungsantrag der Beklagten für unbegründet gehalten. Er hat behauptet, die Aufbuchungen auf der von ihm genutzten Gastkarte seien damit zu erklären, dass er jeden Tag zwischen drei und fünf volle Flaschen von zuhause mitgebracht, auf der Arbeit konsumiert und dann am Getränkeautomaten abgegeben habe. Zudem habe er Flaschen unter Verwendung der Gastkarte zurückgegeben, die er an den Automaten gefunden habe und habe sich Pfandbeträge gutschreiben lassen, die am Display des Getränkeautomaten ausgewiesen gewesen und noch keiner Karte gutgeschrieben worden seien. Hinsichtlich des Einsammelns von Flaschen, die an den Automaten gestanden haben, habe er kein Unrechtsbewusstsein gehabt – er sei davon ausgegangen, dass diese für seine Kollegen Müll darstellten. Dem Befragungsprotokoll vom 19. Januar 2012 liege eine suggestive Befragung durch den Werksschutz zugrunde und das Protokoll verschweige seine Aussage, er habe stets nur Pfandflaschen eingesammelt, die in der Nähe der Automaten gestanden hätten und er habe auch Flaschen an den Automaten zurückgegeben, die er mit ins Werk gebracht habe. Soweit er die Entwendung von Flaschen eingestanden habe, habe er nur das Einsammeln der Flaschen gemeint. Die vorgelegte Liste habe die protokollierten Buchungen seiner Karte nicht ordnungsgemäß erfasst, da unter anderem die chronologische Reihenfolge teilweise nicht eingehalten sei.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, es sei völlig lebensfremd, dass ein Täter die angegebene Menge von Flaschen aus dem Sektor 7 über das Fenster entwende. Der Sektor 7 sei hochgesichert. Wahrscheinlicher sei es, dass ein zutrittsberechtigter Mitarbeiter des Sektors 7 oder eine Reinigungskraft die Flaschen eingesammelt und an den Automaten gestellt habe.
Weiterhin ist der Kläger der Meinung gewesen, man könne ihm seinen „Sammeleifer“ nicht als schuldhaft vorwerfen. Insoweit hat er behauptet, er sei bereits seit 2007 und während des gesamten Zeitraums psychisch krank gewesen, so dass er jedenfalls nur eingeschränkt in der Lage gewesen sei, sein Verhalten zu steuern. Schließlich hat der Kläger die Betriebsratsanhörung für unwirksam gehalten. Insoweit wird auf seinen Vortrag auf Seite 10, 11 seines Schriftsatzes vom 08. April 2013 (Bl. 253, 254 d.A.) Bezug genommen.
Er hat weiter die Meinung vertreten, die Kündigungen seien auch nicht als personenbedingte Kündigungen wirksam, da er sich – insoweit unstreitig – in Therapie befinde und von ihm keine Gefahr ausgehe. Da zudem – auch dies ist unstreitig – bei der Beklagten Teamarbeit eingeführt worden sei, bestehe wegen der damit verbundenen sozialen Kontrolle auch keine Wiederholungsgefahr.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02. Februar 2012 aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 23. Februar 2012 aufgelöst worden ist; 3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maschinist/Zentralist weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
sowie hilfsweise,
das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung zum 30. April 2012 aufzulösen.
den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Die Beklagte hat die außerordentliche, jedenfalls aber die hilfsweise ordentliche Kündigung für wirksam gehalten. Die nun aufgestellte Behauptung des Klägers, er habe die Pfandflaschen Großteils von zuhause mitgebracht, sei nicht glaubhaft.
Sie hat behauptet, der Kläger habe auch den Flaschendiebstahl am 06. November 2011 im Sektor 7 begangen, insofern habe er sich den Zugang möglicherweise über ein offenstehendes Fenster verschafft. Eine Überprüfung durch Herrn G habe ergeben, dass der Werksausweis des Klägers störungsfrei benutzbar war.
Der Kläger habe auch schuldhaft gehandelt, sei insbesondere steuerungsfähig gewesen. Dies ergebe sich schon daraus, dass er mit der Nutzung der anonymisierten Karte zielgerichtet und planvoll vorgegangen sei. Hinzukomme, dass sich die dem Kläger vorgeworfenen Taten weit über den Zeitraum der bei ihm vorliegenden psychischen Krankheit hinaus erstreckten.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, wenn die Kündigungen an der psychischen Situation des Klägers scheiterten, sei zumindest der Auflösungsantrag begründet. Es sei ihr nicht zumutbar, einen nicht steuerungsfähigen Mitarbeiter, der zur familiären Gewalttätigkeit neige und mit Eigentumsdelikten gegen Kollegen auffällig geworden sei, weiter zu beschäftigen.
Das Arbeitsgericht Kassel hat Beweis über die Frage erhoben, ob der Kläger anlässlich des ihm vorgeworfenen Einsammelns leerer, nicht in seinem Eigentum stehender PET-Pfandflaschen und des Einlösens des Pfandes auf seine Gastkarte sowie bei seiner Befragung durch den Werksschutz am 19. Januar 2012 steuerungs- einsichts- und schuldfähig gehandelt hat und seine Steuerungs-, Einsichts-, und Schuldfähigkeit nicht in Folge einer bipolaren Störungen mit Anteilen von depressiven, gemischten und manischen Symptomen eingeschränkt/aufgehoben gewesen sei, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (Beweisbeschluss Bl. 146 d.A.). Wegen des Inhalts des Gutachtens wird auf Bl. 156 - 195 d.A. Bezug genommen. Das schriftliche Gutachten, das der Sachverständige Prof. Dr. med. R unter Mitwirkung des Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie S erstellt hat, ist im Kammertermin am 10. April 2013 vom Sachverständigen Prof. Dr. med. R und dem Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie S mündlich erläutert worden. Auf das Kammerterminsprotokoll vom 10. April 2013 (Bl. 261 - 263 d.A.) wird Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Kassel hat den Kündigungsschutzklagen und dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers durch Urteil vom 03. Mai 2013 stattgegeben, den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Weder die außerordentlichen Kündigungen noch die hilfsweise ordentliche Kündigung sei gerechtfertigt. Als Tatkündigung seien die Kündigungen nicht wirksam, weil die Beklagte den Tatnachweis nicht erbracht habe. Die Wirksamkeit der Kündigungen als Verdachtskündigungen scheiterten an der Interessenabwägung; vor dem Hintergrund der psychischen Erkrankung des Klägers, die nach der durchgeführten Beweisaufnahme als ursächlich für die streitgegenständlichen Vorfälle anzusehen sei, müsse ein überwiegendes Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angenommen werden. Dies gelte zumal, als der Kläger sich in fortlaufender ärztlicher Behandlung befinde und die vorgesehene Medikation einhalte. Vor dem Hintergrund der psychischen Stabilisierung des Klägers sei auch der Auflösungsantrag der Beklagten unbegründet. Dementsprechend sei dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ebenfalls stattzugeben.
Wegen der arbeitsgerichtlichen Begründung und des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die angegriffene Entscheidung verwiesen (Bl. 267 - 282 d.A.).
Der Kläger ist seit dem 08. Juli 2013 wieder bei der Beklagten beschäftigt, dies vor dem Hintergrund des bestehenden Titels auf Weiterbeschäftigung. In diesem Rahmen leistete der Kläger in der Zeit bis zur Berufungsverhandlung erhebliche Überstunden.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 24. Juni 2013 zugestellte Urteil am 02. Juli 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24. September 2013 mit an diesem Tag bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangener Berufungsbegründung begründet.
Mit der Berufung wiederholt und ergänzt die Beklagte ihren Vortrag. Sie rügt, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass von einer Tatbegehung durch den Kläger auszugehen sei. Zudem behauptet sie nun, soweit in der Mitteilung des Werksschutzes vom 24. Januar 2012 angegeben sei, der Diebstahl der 300 Cola-Flaschen habe sich am 14. September 2011 zugetragen, sei dies ein Tippfehler; gemeint gewesen sei der 14. September 2010. Auch soweit dort der 09. November 2011 für die Meldung des Diebstahls von Pfandflaschen durch die Firma D genannt sei, handele es sich um einen Tippfehler. Gemeint sei der 09. Februar 2011 (vgl. auch Protokoll der Berufungsverhandlung von 10. Januar 2014, Bl. 734 d.A.).
Die Beklagte ist der Ansicht, die Behauptung des Klägers, er habe Flaschen mit ins Werk gebracht, sei unglaubwürdig. Zum einen sei kein Grund ersichtlich, die Getränke nicht im Werk zu kaufen, zum anderen behauptet sie, es würden nur zwei Typen von Flaschen nicht im Werk angeboten, aber vom Automaten zurückgenommen. Auch dass der Kläger angeblich Flaschen an den Automaten vorgefunden habe, sei eine Schutzbehauptung, dort stünden keine Flaschen. Hinsichtlich des Diebstahls in Sektor 7 liege es nahe, dass sich der Kläger eine Zugangsberechtigung verschafft habe.
Aus der Beweisaufnahme ergebe sich nicht, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Diebstähle nicht steuerungsfähig gewesen sei. § 21 StGB könne hiernach herangezogen werden, müsse aber nicht. Vor allem habe sich der Kläger dem Gutachten zufolge im Sommer 2011 auf dem Weg der Genesung befunden und sei sogar wieder arbeitsfähig gewesen, gerade in diesen Zeitraum fielen aber erhebliche Aufwertungen der Gastkarte. Auch hätten die Taten zu diesem Zeitpunkt nicht, wie es im Gutachten dargestellt werde, ein Ausgleich für die schwierige Situation zuhause sein können, denn die Ehefrau des Klägers sei – soweit unstreitig – schon vor dessen stationärer Einweisung im März 2011 ausgezogen, eine „häusliche Kränkungssituation“ habe nicht mehr bestanden. Der Kläger habe schließlich die ihm vorgeworfenen Handlungen vorgenommen, obwohl er der ärztlichen Empfehlung einschließlich Medikation gefolgt sei.
Jedenfalls habe das Arbeitsgericht den Auflösungsantrag zu Unrecht abgewiesen, der sowohl dem Schutz der Beklagten selbst als auch dem der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer diene. Die Voraussetzung einer Auflösung, dass nämlich die objektive Lage die Besorgnis rechtfertige, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet sei, sei erfüllt. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach dem Gutachten keine gesicherten Erkenntnisse darüber beständen, dass der Kläger nicht rückfällig werde.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 03. Mai 2013 – 5 Ca 48/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gegen eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Abfindung zum 30. April 2012 aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und wiederholt ebenfalls seinen Vortrag aus der ersten Instanz. Er ist der Ansicht, bereits die Tatsache, dass die Beklagte ihm im Rahmen seiner Weiterbeschäftigung in erheblichem Umfang Überstunden abfordere, zeige, dass auch sie wisse, dass von ihm keine Gefahr ausgehe.
Hinsichtlich des Diebstahls aus dem Sektor 7 behauptet er, er habe keinerlei Möglichkeit gehabt, sich über das Dach Zutritt zu dieser Abteilung zu verschaffen. Insoweit bestehe kein begründeter Verdacht gegen ihn, der eine Verdachtskündigung rechtfertigen könne. Hinsichtlich der von ihm im Werk eingesammelten Flaschen sei niemanden ein Schaden entstanden, die Beklagte habe sogar davon profitiert, dass sich das Problem nicht zurückgegebener Flaschen von selbst gelöst habe. Der Kläger vertritt zudem die Ansicht, er habe nicht wirksam in die Auswertung der Daten auf der Gästekarte eingewilligt, so dass ein Verwertungsverbot bezogen auf die so erlangten Daten bestehe.
Außerdem sei die Betriebsratsanhörung unwirksam weil – insoweit unstreitig – in der dem Personalausschuss vorgelegten Abwesenheitsliste für das Jahr 2011 sein Urlaub im September 2011 nicht aufgeführt gewesen sei. Damit, so meint der Kläger, sei dem Betriebsrat die Information vorenthalten worden, dass er für den 14. September 2011 über ein Alibi verfüge. Sei der – bestrittene – neue Vortrag der Beklagten richtig, dass es sich bei den Daten 14. September 2011 und 09. November 2011 um Tippfehler handele, sei die Betriebsratsanhörung auch insofern falsch.
Weiterhin vertritt der Kläger die Ansicht, aufgrund des Sachverständigengutachtens und dessen mündlicher Erläuterung stehe fest, dass er in dem die fraglichen Vorwürfe betreffenden Zeitraum schwer psychisch erkrankt gewesen sei, aber auch, dass für ihn eine positive Prognose bestehe, was sich im Rahmen seiner Weiterbeschäftigung nach Obsiegen in der ersten Instanz bestätige.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 10. Januar 2014 (Bl. 734, 735 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.
II.
Die Berufung ist jedoch unbegründet.
1.
Die gegen die Kündigung vom 02. Februar 2012 und die Kündigung vom 23. Februar 2012 gerichteten Kündigungsschutzklagen sind zulässig und begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02. Februar 2012 aufgelöst worden. Auch die außerordentliche Kündigung vom 23. Februar 2012 ist unwirksam.
a) Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02. Februar 2012 ist unwirksam, weil der Beklagten kein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zur Seite steht.
aa) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist zu prüfen, da der Kläger innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben hat und diese demnächst iSd. § 167 ZPO zugestellt worden ist.
bb) Gem. § 626 Abs. 1 BGB berechtigt ein Sachverhalt zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, wenn es dem Kündigenden danach unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Das Gesetz kennt keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. etwa BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09–§ 626 BGB 2002 Nr. 32; 26.03.2009 – 2 AZR 539/07 – AP BGB § 626 Nr. 220). Insofern kann ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB nur vorliegen, wenn bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand überwiegt (BAG 07.07.2011 – 2 AZR 355/10– NZA 2011, 1412; 10.06.2010 – 2 AZR 541/09– mwN § 626 BGB 2002 Nr. 32).
cc) Vorliegend geht die Kammer davon aus, dass ein Grund gegeben ist, der „an sich“ geeignet ist, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien und der Würdigung des streitigen Vortrags unter Berücksichtigung der bestehenden Darlegungs- und Beweislast nach § 138 ZPO sowie des § 286 ZPO davon auszugehen, dass der Kläger seine das Arbeitsverhältnis betreffenden Pflichten dadurch verletzt hat, dass er sich in großem Umfang leere Pfandflaschen, die nicht in seinem Eigentum standen, zueignete, indem er sie an sich nahm, an den bei der Beklagten aufgestellten Getränkeautomaten zurückgab und sich das Pfand auf der von ihm genutzten Gästekarte gutschreiben ließ. Dabei geht die Kammer davon aus, dass dies überwiegend Flaschen betraf, die nicht von (ursprünglichen) Eigentümern an den Getränkeautomaten abgestellt worden und damit wie der Kläger meint „aufgegeben“ worden waren. Ob ein solches Vorgehen überhaupt dazu führen würde, dass die Flaschen herrenlos würden, kann deshalb dahin stehen. Es ist auch entgegen der Auffassung des Klägers im Hinblick auf die Feststellung einer Vertragspflichtverletzung nicht erforderlich, dass eine bestimmte Pfandflasche einem bestimmten Eigentümer zugeordnet und nachgewiesen werden kann, wann der Kläger diese Pfandflasche wo entwendet und wann und wo zurückgegeben hat. Allerdings kann mangels ausreichender Indizien nicht, auch nicht im Sinne eines dringenden Tatverdachts, davon ausgegangen werden, dass der Kläger am 05. November 2011 in den zugangsgesicherten Sektor 7 unbefugt eindrang und von dort Pfandflaschen entwendete.
(1) Die Kammer legt ihrer Entscheidung zugrunde, dass der Kläger im Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis 24. Januar 2012 mehr als 1.500 Pfandflaschen an den im Werk aufgestellten Automaten zurückgegeben hat und dass es insoweit an bestimmten Tagen zu einer extremen Häufung von Rückgaben kam, er nämlich etwa am 24. Juli 2011 135 Pfandflaschen zurückgab, am 14. August 2011 226 Flaschen, am 02. Oktober 2011 183 Flaschen und am 06. November 2011 246 Flaschen einlöste. Den entsprechenden Vortrag der Beklagten hat der Kläger nicht, jedenfalls nicht ausreichend bestritten, so dass er als zugestanden anzusehen ist. Der Kläger wendet sich lediglich abstrakt gegen die Auswertung der Gastkarte, trägt vor, dass einzelne Tage in der Auswertung fehlen oder diese nicht chronologisch ist. Zudem wendet er sich gegen die „Verwertung“ der Ermittlungsergebnisse der Revision, weil er der Datenerhebung nicht in wirksamer Form zugestimmt habe. Verwertungsverbote bestehen jedoch selbst wenn ihre Voraussetzungen vorliegen, nie in Form eines „Sachvortragsverwertungsverbots“, sondern höchstens in Form eines Beweisverwertungsverbots. Ein “Verwertungsverbot” von Sachvortrag kennt das deutsche Zivilprozessrecht nicht. Der beigebrachte Tatsachenstoff ist entweder unschlüssig oder unbewiesen, aber nicht “unverwertbar” (BAG 13.12.2007 – 2007 – 2 AZR 537/06 – NZA 2008, 1008 ) . Insofern wäre der Kläger selbst dann nicht von der prozessualen Vortragslast befreit, den konkreten Vortrag der Beklagten substantiiert zu bestreiten, wenn die Auswertung der Gastkarte tatsächlich unter Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorschriften erfolgt wäre.
(2) Im fraglichen Zeitraum gab es unstreitig häufig Beschwerden von Kollegen und Fremdfirmenmitarbeitern im Werk der Beklagten über verschwundene Pfandflaschen. Von einem Zusammenhang dieser Diebstahlsmeldungen mit den massiven Flaschenrückgaben durch den Kläger ist mangels anderer plausibler Erklärungen für den Umfang der Pfandgutschriften auf der Gastkarte des Klägers auszugehen. Bei den vom Kläger unstreitig in sehr großer Zahl eingelösten Flaschen handelte es sich nach Überzeugung des Gerichts nicht überwiegend um von ihm mit ins Werk gebrachte oder am Automaten vorgefundene Flaschen.
(a) Zum einen entspricht der Vortrag des Klägers insoweit nicht den Voraussetzungen des § 138 Abs. 1, 2 ZPO, sondern ist zumindest widersprüchlich. Er hat nicht nur in seiner Befragung am 19. Januar 2012, sondern auch im Rahmen seines schriftsätzlichen Vortrags – zuletzt in der Berufungserwiderung – eingeräumt, er habe „Flaschen im Werk gesammelt“. Er spricht wiederholt von „Sammeleifer“, ein Begriff, der sich nicht erschließt, wenn er die Flaschen alle neben den Automaten vorgefunden oder von zuhause mitgebracht hat, gleiches gilt für den Begriff des „Einsammelns“.
(b) Seine Behauptung, es habe sich auch nur überwiegend um von zuhause mitgebrachte Flaschen gehandelt, ist zudem hochgradig unplausibel. Wenn der Kläger etwa am 24. Juli 2011 135 Pfandflaschen zurückgab, am 29. Juli 2011 fünf Flaschen, am 11. August 2011 eine Flasche, am 12. August 2011 zwei Flaschen, am 13. August 2011 drei Flaschen und am 14. August 2011 226 Flaschen, müsste er bei der Annahme von ca. 24 Arbeitstagen zwischen dem 24. Juli 2011 und dem 14. August 2011 täglich fast 10. Flaschen mit ins Werk gebracht und sodann dort konsumiert haben, wenn er in dieser Zeit keine Flaschen am Automaten vorfand. Gleiches gilt für die Zeit zwischen dem 02. Oktober 2011 und dem 06. November 2011. In welchem Verhältnis die mit ins Werk gebrachten und die angeblich am Automaten vorgefundenen Flaschen standen, ist seinem Vortrag nicht zu entnehmen. Mindestens dies wäre aber für ein substantiiertes Bestreiten nötig gewesen, nachdem er die im fraglichen Zeitraum zurückgegeben Flaschen nicht alle selbst konsumiert haben kann.
(b) Davon abgesehen wertet die Kammer auch die bereits unsubstantiierte Behauptung des Klägers, er habe in nennenswertem Umfang Flaschen an den Automaten gefunden, als Schutzbehauptung. Es ist nicht nachvollziehbar, dass Kollegen des Klägers gehäuft Flaschen zwar zum Automaten tragen oder neben dem Automaten konsumieren, sie aber dann unter Verlust des Pfandes nicht zurückgeben, obwohl dies keinerlei nennenswerten zusätzlichen Aufwand bedeutet. Dies mag vereinzelt vorkommen, aber nicht in einem Umfang, der – auch nicht unter der Annahme von regelmäßig von außerhalb mitgebrachten Flaschen – eine Erklärung für den Umfang der auf die Karte des Klägers gebuchten Pfandwerte böte. Außerdem wäre davon auszugehen, dass die Anzahl der in der Nähe der Automaten abgestellten Flaschen relativ gleichförmig ist und nicht zu bestimmten Terminen massiv auftritt. Der Kläger hat aber gehäuft an bestimmten Tagen Flaschen zurückgebracht. Dass er am Automaten vorgefundene Flaschen erst zu seinem Spind trug, dort einschloss, mit den täglich von ihm mit ins Werk gebrachten Flaschen zusammen aufbewahrte und dann an bestimmten Tagen alle Flaschen wieder zum Automaten trug, kann er die Kammer nicht glauben machen.
(c) Schließlich spricht die Verwendung der Gastkarte dafür, dass der Kläger Flaschen, die er unberechtigt im gesamten Werk einsammelte und die im Eigentum seiner Kollegen standen, an den Automaten zurückgab. Seine insoweit aufgestellte Behauptung, er habe die Gastkarte benutzt, weil sein Werksausweis nicht funktionierte, ist als Schutzbehauptung zu werten. Zwar hat der Kläger die Behauptung der Beklagten bestritten, Herr G habe seinen Werkausweis überprüft. Unstreitig aber gab es auf seinem Werksausweis am 23. Oktober 2011 eine Aufbuchung mit Flaschenpfand. Dies lässt nur den Schluss zu, dass der Ausweis funktionierte. Zudem ist die Behauptung des Klägers, er habe eineinhalb Jahre mit einem nicht funktionierenden Werksausweis im Werk gearbeitet, obwohl dieser auch als Zutrittsberechtigung fungiert, weil es zu aufwendig gewesen sei, einen neuen zu beantragen, nicht glaubhaft. Auch eine Gastkarte musste der Kläger sich besorgen, um sie nutzen zu können.
(d) Schließlich hat der Kläger bei seiner Befragung am 19. Januar 2012 unmissverständlich eingeräumt, dass er während seiner Arbeitszeit im gesamten Werk Flaschen eingesammelt hat und dabei auch nicht der Einschätzung widersprochen, es handelte sich dabei um Diebstahl. Er hat lediglich erklärt, er habe sich nicht damit befasst, ob dies Diebstahl sei, sehe aber jetzt ein, dass es verkehrt gewesen sei. In der Befragung hat er dem Protokoll zufolge weder von mitgebrachten Flaschen noch davon gesprochen, er habe in großer Menge Flaschen an den Automaten vorgefunden. Dieses Protokoll hat er als zutreffend unterzeichnet. Zwar geht das vom Arbeitsgericht eingeholte Gutachten davon aus, dass der Kläger in seiner Urteilsfähigkeit während der Befragung deutlich eingeschränkt war, sie als besondere Stresssituation empfand und sie bei vollständig wiederhergestellter psychischer Gesundheit des Klägers wahrscheinlich völlig anders verlaufen wäre. Dies sagt aber nichts darüber aus, ob er wahrheitsgemäß geantwortet hat, sondern lediglich etwas über seine Stressresistenz. Der Sachverständige Prof. Dr. R hat bei der Erläuterung seines Gutachtens im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht ausdrücklich erklärt, seine Einschätzung sei, dass der Kläger bei seiner Befragung am 19. Januar 2012 wahrheitsgemäß geantwortet habe.
(e) Dagegen legt die Kammer ihrer Entscheidung keine Vertragspflichtverletzung dergestalt zugrunde, dass sich der Kläger am 05. November 2011 auf verbotene Weise Zugang zu dem Sektor 7 verschafft hat, etwa vom Hallendach aus über ein offenstehendes Fenster, und von dort über 100 Pfandflaschen entwendete. Ausreichende Indizien, die einen solchen Schluss zuließen, liegen nicht vor. Zwar spricht viel dafür, dass es sich bei den am 06. November 2011 zurückgegebenen 246 Pfandflaschen (auch) um diejenigen handelte, deren Fehlen aus dem Sektor 7 gemeldet wurde. Dies ist aber nicht zwingend. Zudem könnte selbst daraus nicht mit der notwendigen Sicherheit geschlossen werden, dass der Kläger die Flaschen entwendete und nicht beispielsweise eine Reinigungskraft oder ein anderer Mitarbeiter der Beklagten sie aus dem Sektor 7 verbrachte und der Kläger sie dann – wo auch immer – einsammelte und einlöste. Auch ein dringender Tatverdacht dahingehend, dass der Kläger in den Sektor 7 eingedrungen ist und die Flaschen dort entwendet hat, kann aus der bloßen Anzahl der am 06. November 2011 abgegebenen Flaschen nicht abgeleitet werden.
dd) Die Wirksamkeit der Kündigung wegen der anzunehmenden Vertragspflichtverletzung scheitert jedoch an der Interessenabwägung. Wegen eingeschränkter Schuldfähigkeit des Klägers bei der Begehung der festgestellten Vertragspflichtverletzungen kann in einer Gesamtwürdigung kein Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses festgestellt werden, dass das des Klägers an dessen Fortbestand überwiegt.
(1) Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, nach dem Sachverständigengutachten und dessen Erläuterung müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger während der gesamten Zeit, in der er die dargestellten Vertragspflichtverletzungen begangen hat, schwer psychisch erkrankt war, diese Erkrankung im ursächlichen Zusammenhang zu dem arbeitgeberseits geltend gemachten Kündigungssachverhalt steht und das Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB bei Tatbegehung nicht ausschließbar sind (a). Die Kammer hält die Feststellungen des Sachverständigen für zutreffend und folgt dem Gutachten (b). Zwar kommt das Gutachten nur zu dem Ergebnis, die Voraussetzungen des § 21 StGB seien „nicht ausschließbar“. Damit ist es der für das Vorliegen des Kündigungsgrundes beweispflichtigen Beklagten jedoch nicht gelungen, nachzuweisen, dass der Kläger sein Verhalten im fraglichen Zeitraum steuern konnte und zu vertreten hat (c). Die Pflichtverstöße des Klägers sind auch nicht als derart erheblich zu bewerten, dass sie trotz fehlenden Verschuldens eine fristlose Kündigung rechtfertigen (d).
(a) Dem Gutachten vom 15. Februar 2013 (Bl. 156 - 194 d.A) und seiner mündlichen Erläuterung vom 10. April 2013 (Sitzungsniederschrift Bl. 261 - 263 d.A.) zufolge leidet der Kläger an einer bipolaren Störung, die grundsätzlich das Merkmal der krankhaften seelischen Störung iSd. § 20 StGB erfüllt. Es kann danach mit einiger Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Krankheit mindestens zwei Jahre vor seiner zwangsweisen stationären Aufnahme in die Klinik T am 30. März 2011 begonnen hat und beim Kläger zu einer Wesensänderung geführt hat. Insbesondere während des dem Kläger vorgeworfenen Tatzeitraums ab 2010 hat dem Gutachten nach bei dem Kläger eine affektive Störung mit Gereiztheit, Schlafstörungen und aufbrausendem Verhalten vorgelegen. Trotz der vom Gutachter eingeräumten Unmöglichkeit, den einzelnen Handlungsablauf der entsprechenden affektiven Verfassung des Klägers zuzuordnen, kann der Einschätzung des Gutachters nach angenommen werden, dass der Kläger nicht aus Bereicherungsabsicht gehandelt hat, sondern das Einsammeln der Flaschen einer kurzzeitigen narzisstischen Befriedigung diente. Weiter kann nach dem Gutachten nicht ausgeschlossen werden, dass während der Tatvorgänge neben der manischen Symptomatik mit gesteigerter Gereiztheit und vermehrtem Tatendrang auch depressive Symptome vorlagen. Aus gutachterlicher Sicht sei anzunehmen, dass die fortdauernde Veränderung im Gefühlsleben beim Kläger bei ihm zu einer Einschränkung des Unrechtsbewusstseins geführt habe und die Einsichtsfähigkeit sowie die Steuerungsfähigkeit in Bezug auf die dem Kläger vorgeworfenen Handlungen vermindert gewesen sei. Im Rahmen der mündlichen Erörterung hat der Gutachter Prof. Dr. R bekräftigt, dass ein eindeutiger Zusammenhang zwischen den Diebstählen und der Erkrankung des Klägers bestanden habe. Die Krankheitsphase habe 2009 begonnen und mit der Zwangseinweisung im März 2011 ihren Höhepunkt gehabt. Zum Zeitpunkt der Anhörung durch den Werksschutz im Januar 2012 habe die Krankheit noch bestanden, sei aber im Abklingen begriffen gewesen. Der Facharzt S hat diese Sichtweise bestätigt.
Nach Auffassung der Gutachter ergibt sich zwar aus diesen Feststellungen nicht, dass der Kläger im Zeitraum der Tatvorwürfe – also September 2010 bis Dezember 2011 – schuldunfähig iSd. § 20 StGB gewesen wäre, wohl aber, dass die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 21 StGB als nicht ausschließbar anzunehmen sind.
(b) Die Kammer hält die Diagnose der Gutachter für zutreffend und folgt der Bewertung des Sachverständigen, der Kläger sei jedenfalls in der Zeit von September 2010 bis Dezember 2011 nur eingeschränkt einsichts- und steuerungsfähig gewesen. Das Gutachten ist überzeugend und weist keine formalen Mängel auf.
(aa) Es verstößt nicht gegen § 407 a Abs. 2 ZPO. Neben dem beauftragten Sachverständigen hat zwar an der Erstellung des Gutachtens der Facharzt für Psychiatrie S mitgewirkt und zwar sowohl an den Untersuchungen als auch an den Befragungen des Klägers. Dies ist jedoch unschädlich. Dass gerichtlich eingesetzte Sachverständige, gerade im medizinischen Bereich, Gutachten unter Mithilfe von Assistenzärzten oder anderen Hilfskräften erstatten, entspricht der zu erwartenden Vorgehensweise ( ebenso LAG Hessen vom 02. Juni 2010 – 18 Sa 979/08 – n.v. ). Hiergegen bestehen keine Bedenken, wenn die Mitarbeit weiterer Personen und deren Umfang gem. § 407 a Abs. 2 S. 2 ZPO erkennbar ist und der Sachverständige die Verantwortung für das Gutachten übernimmt. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Das schriftliche Gutachten ist sowohl von dem Sachverständigen Prof. Dr. R, Direktor des U-Krankenhauses, Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie als auch von dem Facharzt Herrn S unterzeichnet worden. Mit seiner Unterschrift hat Prof. Dr. R aufgrund eigener Sachkunde und Prüfung die Verantwortung für den Inhalt des Gutachtens übernommen. Die ausführliche mündliche Erläuterung des Gutachtens gem. § 411 Abs. 3 ZPO durch den Sachverständigen Prof. Dr. R und dem im Einvernehmen mit den Parteien ebenfalls gehörten Facharzt S hat gezeigt, dass beide Ärzte sich mit dem Akteninhalt und den Untersuchungsergebnissen gründlich befasst haben und sie zu einem gemeinsamen Ergebnis gekommen sind.
(bb) Hinsichtlich der Sorgfalt bei der Erstellung des Gutachtens bestehen keine Bedenken. Das Ergebnis des Entlassungsberichts über die stationäre Behandlung des Klägers in der Zeit vom 30. März 2011 bis zum 18. Mai 2011 der Fachärztin V wurde in der Begutachtung ebenso berücksichtigt wie der Entlassungsbericht über die stationäre Behandlung des Klägers vom 10. Juli 2012 bis zum 14. August 2012 des Stationsarztes Dr. W. Der Kläger wurde am 08. Oktober 2012 in dem U-Krankenhaus befragt und körperlich untersucht. Es wurde eine Eigenanamnese, eine vegetative Anamnese, eine Suchtanamnese, eine Familienanamnese und eine sozial-biographische Anamnese erhoben. Der Kläger wurde ausführlich zu den Tatvorwürfen und seiner subjektiven Befindlichkeit im fraglichen Zeitraum befragt. Er wurde körperlich neurologisch untersucht, außerdem fand eine testpsychologische Zusatzuntersuchung zur Abklärung klinisch – psychiatrischer Auffälligkeiten mittels verschiedener Testverfahren statt. Die Ergebnisse der Anamnesen und der Untersuchungen wurde in der zusammenfassenden Beurteilung nachvollziehbar und ohne erkennbare Widersprüche verarbeitet. Ein Widerspruch ergibt sich auch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht daraus, dass die Taten auch im Sommer 2011 begangen wurden, die Ehefrau des Klägers zu diesem Zeitpunkt aber bereits ausgezogen war und deshalb gar keine häusliche Kränkungssituation mehr bestanden hätte. Der Sachverständige hat lediglich ausgeführt, dass sich nach Krankheitsbeginn im Jahre 2009 der Zustand des Klägers auch aufgrund der von der Ehefrau gehegten Trennungsabsichten verschlimmerte bis es im März 2011 zu einer akuten Dekompensation einer affektiven Störung im Sinne einer Manie gekommen sei, die die Unterbringung des Klägers auf der Grundlage des § 10 HFEG zur Folge hatte. Die häusliche Kränkungssituation wird also als krankheitsverstärkend eingeschätzt, nicht als unmittelbar tatauslösend. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Sachverständige ausführt, der Flaschendiebstahl könne als Kompensationsmechanismus der häuslichen Kränkungssituation gewertet werden. Zum einen hat ein Teil der Tatbegehung stattgefunden, als die Ehefrau des Klägers noch mit diesem zusammenwohnte. Zum anderen endet die Kränkung, die eine Trennung vom Partner bedeutet, nicht mit deren Vollzug – im Gegenteil.
(cc) Die Diagnose einer bipolaren affektiven Störung mit mittelschwerer depressiver Episode während des Tatzeitraums wird nachvollziehbar begründet und deckt sich mit der Diagnose durch Frau Dr. O.
Das Gutachten gibt an, dass es sich bei einer bipolaren Störung um eine Erkrankung handelt, die durch mindestens zwei Episoden charakterisiert ist, in denen Stimmung und Aktivitätsniveau deutlich gestört sind. Es wird dargelegt, welche Symptome bei einer Manie vorliegen, nämlich Überaktivität, vermindertes Schlafbedürfnis, vermehrter Antrieb, Aufmerksamkeitsstörungen und Verlust sozialer Hemmungen und welche Symptome bei einer Depression, nämlich verminderter Antrieb und gesenkte Stimmung. Diesen Symptomen werden die Untersuchungsergebnisse zugeordnet. Das Gutachten stellt die Wesenveränderung des Klägers dar, der nach den Angaben seiner Frau eigentlich ein ruhiger Typ sei, aber seit 2009 zunehmend aufbrausend war, ausgerastet und sogar handgreiflich geworden sei. Er habe nur noch gearbeitet und unter Schlaflosigkeit sowie innerer Unruhe gelitten und vor seiner Dekompensation im März 2011 auch vermehrt Geld ausgegeben. Außerdem, so das Gutachten, habe der Kläger irrige Ansichten, Identitätsprobleme und es seien im Rahmen der testpsychologischen Untersuchung Verleugnung und Dissoziation beobachtet worden. Hinsichtlich der depressiven Störung stellt das Gutachten fest, der Kläger habe Selbstzweifel, werte sich ab und habe das Gefühl der Unzulänglichkeit.
Die Angaben und dazu gezogenen Schlussfolgerungen sind nachvollziehbar und werden durch die im Gutachten angeführten Angaben und Äußerungen des Klägers und den im Rechtstreit festgestellten oder unstreitigen Sachverhalt gestützt.
(dd) Aus der gestellten Diagnose leitet das Gutachten nachvollziehbar ab, dass zwar mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass die Einsichtsfähigkeit und Steuerungsfähigkeit des Klägers im Tatzeitraum nicht aufgehoben war, dass aber nicht auszuschließen ist, dass der Kläger während der Zeit der Tatvorwürfe nur eingeschränkt einsichts- und steuerungsfähig war. Dieses Ergebnis ist bei der mündlichen Erläuterung nachvollziehbar und konsequent begründet worden. Hiergegen wendet sich die Beklagte auch letztlich nicht, wenn sie zutreffend ausführt, es gebe keine sichere medizinische Erkenntnis, dass der Kläger bei Begehung der Taten n i c h t steuerungs-, einsichts-, und schuldfähig war. Dass die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht ausgeschlossen werden können, bestreitet sie nicht.
(c) Zwar stellt das Gutachten und dessen mündliche Erläuterung die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht als sicher vorliegend fest, sondern sie sind lediglich als „nicht ausschließbar anzunehmen“. Beweispflichtig dafür, dass die festgestellten Vertragspflichtverletzungen des Klägers schuldhaft begangen wurden, ist jedoch die Beklagte. Diesen Beweis hat sie durch das eingeholte Sachverständigengutachten und dessen mündliche Erläuterung jedoch wie dargestellt nicht erbringen können.
(2) Nachdem deshalb davon auszugehen ist, dass der Kläger krankheitsbedingt im Tatzeitraum nur eingeschränkt in der Lage war, das Unrecht seines Verhaltens einzusehen und sein Verhalten zu steuern, scheidet eine verhaltensbedingte Kündigung gem. § 626 BGB wegen seiner Pflichtverstöße aus. Auf das Erfordernis, dass der Kläger schuldhaft handelte, kann in Bezug auf die ihm vorgeworfenen Taten nicht verzichtet werden.
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bildet bei der verhaltensbedingten Kündigung der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers im Rahmen der Interessenabwägung ein wichtiges, oft das wichtigste Abgrenzungskriterium. Deshalb können verhaltensbedingte Gründe eine außerordentliche Kündigung in der Regel nur dann rechtfertigen, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv und rechtswidrig, sondern auch schuldhaft seine Pflichten aus dem Vertrag verletzt hat ( BAG 21.01.1999 – 2 AZR 665/98– NZA 1999, 863). Danach kann nur ausnahmsweise auch ein schuldloses Verhalten des Arbeitnehmers unter besonderen Umständen den Arbeitgeber zur verhaltensbedingten Kündigung berechtigen, wenn nämlich ein Arbeitnehmer durch schwerwiegendes Fehlverhalten die Ordnung im Betrieb erheblich stört, aufgrund von Vertragspflichtverletzungen die Störquelle im Bereich der verhaltensbedingten Kündigungsgründe liegt und weitere Arbeitspflichtverletzungen zu erwarten sind ( BAG 21.01.1999 – 2 AZR 665/98– a. a. O.) . Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitnehmer eine Gefahr für Leib und Leben der anderen Mitarbeiter darstellt ( BAG 10.03.1977 – 4 AZR 675/75– Juris ).
(b) Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Auszugehen ist bei der Bewertung wie dargelegt lediglich davon, dass der Kläger im Zeitraum von September 2010 bis Dezember 2011 im Werk der Beklagten Pfandflaschen an sich genommen hat, die ihm nicht gehörten und die er sich auf der Gastkarte gutschreiben ließ. Dagegen kann mangels ausreichender Indizien nicht angenommen werden, dass er sich illegal Zutritt in dem gesicherten Sektor 7 verschaffte und dort Flaschen entwendete. Dass vom Kläger eine irgendwie geartete Gefährlichkeit für Leib, Leben oder Freiheit seiner Arbeitskollegen ausging, kann nach dem unstreitigen Sachverhalt nicht angenommen werden und wird von der Beklagten auch letztlich nicht konkret behauptet. Daran ändert der ohnehin nicht substantiiert vorgetragene Gesichtspunkt, dass der Kläger im Jahr 2011 seine Familie bedrohte, nichts, da es sich bei dem familiären Konflikt um eine völlige andere Konstellation handelt, aus der eine Gefahr für seine Arbeitskollegen ohne weitere Anhaltspunkte nicht abgeleitet werden kann.
Die Kammer verkennt nicht, dass der Kläger eine Vielzahl von Delikten über einen langen Zeitraum begangen und sich dabei nicht unerheblich bereichert hat. Er hat aber Eigentumsdelikte begangen, die zwar nicht in ihrer Gesamtheit, wohl aber betreffend ihrer Teilakte im Bagatellbereich lagen, was im Hinblick auf die mit ihnen verbundene kriminelle Energie zu würdigen ist. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er sich mit erhöhter krimineller Energie den Gewahrsam an den Flaschen verschafft hat, etwa dass diese sich in verschlossenen Schubladen, Arbeitstaschen oä. befanden. Dass die Beklagte die Störung des Betriebsfriedens durch die Pfandflaschendiebstähle nicht als massiv einschätzte, zeigt sich auch darin, dass sie offenbar bis zum 19. Januar 2012 keine erkennbaren Anstrengungen unternommen hat, die unregelmäßig seit 2 Jahren gemeldeten Diebstähle aufzuklären.
Im Rahmen der Frage, wie beträchtlich die Störung des Betriebsfriedens ist und was der Beklagten insoweit zugemutet werden kann, kommt schließlich der Tatsache erhebliches Gewicht zu, dass der seit 27 Jahren bei der Beklagten beschäftigte Kläger bis zu seinem Krankheitsbeginn unstreitig ein ruhiger Mitarbeiter war und keine Belastungen des Arbeitsverhältnis vorlagen, was auch für die Belegschaft der Beklagten erkennbar ist.
ee) Eine krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung kommt nicht in Betracht. Die Beklagte beruft sich ausdrücklich nicht, auch nicht hilfsweise darauf, die Kündigung sei im Hinblick auf die Erkrankung des Klägers gerechtfertigt. Im Übrigen stünde dieser Begründung § 102 BetrVG entgegen – zu dem Kündigungsgrund psychische Erkrankung ist der Personalausschuss nicht angehört worden. Dieser Kündigungsgrund könnte auch nicht nachgeschoben werden. Betriebsverfassungsrechtlich dürfen Kündigungsgründe, die bei Ausspruch der Kündigung bereits entstanden waren, dem Arbeitgeber aber erst später bekannt geworden sind, im Kündigungsschutzprozess nur nachgeschoben werden, wenn der Arbeitgeber zuvor den Betriebsrat hierzu erneut angehört hat ( BAG 11.04.1985 – 2 AZR 239/84– NZA 1986, 674) . Dies war hier nicht der Fall.
b) Die gegen die Kündigung vom 23. Februar 2012 gerichtete Kündigungsschutzklage ist ebenfalls begründet. Auch die außerordentliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23. Februar 2012 beendet das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht. Die Beklagte hat sie lediglich im Hinblick auf die mögliche Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung gem. §§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX ausgesprochen, aber auf dieselben Kündigungsgründe gestützt, wie die Kündigung vom 02. Februar 2012. Diese vermögen wie dargestellt eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen.
c) Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02. Februar 2012 beendet das Arbeitsverhältnis des Klägers ebenfalls nicht.
aa) Die Sozialwidrigkeit der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung ist gerichtlich zu überprüfen. Der Kläger hat auch insofern innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben.
bb) Die Kündigung ist nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Die Beklagte führt insoweit die gleichen Kündigungsgründe an, wie für die ausgesprochene außerordentliche Kündigung. Ihr war es aus den dargelegten Gründen zuzumuten, das Arbeitsverhältnis auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinweg fortzusetzen.
cc) Die ordentliche Kündigung ist auch nicht als personenbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. Auch insoweit wird auf die Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung verwiesen.
d) Da sowohl die außerordentliche Kündigungen als auch die ordentliche Kündigung der Beklagten mangels ausreichenden Kündigungsgrundes unwirksam sind, kann offen bleiben, ob sich ihre Unwirksamkeit, wie der Kläger meint, wegen in ihr enthaltener objektiver Unrichtigkeiten darüber hinaus aus § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ergibt.
2.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien war auch nicht auf den Auflösungsantrag der Beklagten zum Ablauf des 30. April 2012 gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.
a) Zwar ist der Antrag im Hinblick auf die von der Beklagten hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 02. Februar 2012 statthaft.
b) Er ist jedoch unbegründet. Auch insofern kann offenbleiben, ob die Kündigung auch gegen § 102 BetrVG verstößt und damit aus einem anderen Grund als dem der Sozialwidrigkeit unwirksam ist, so dass eine Auflösung auf Arbeitgeberantrag schon deshalb nicht in Betracht kommt (vgl. BAG 28.05.2009 – 2 AZR 949/07– Juris ).
aa) Ist ein Arbeitsverhältnis nicht durch die als sozial ungerechtfertigt erkannte Kündigung aufgelöst worden, ist es nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Das Kündigungsschutzgesetz ist jedoch seiner Konzeption nach ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz, so dass an den Auflösungsgrund strenge Anforderungen zu stellen sind. Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine gedeihliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Erforderlich ist eine Prognose über die künftige Zusammenarbeit. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist ( BAG 08.10.2009 – 2 AZR 682/08– DB 2010, 230).
bb) Eine solche Situation ist hier nicht, auch nicht im Hinblick darauf gegeben, dass der Kläger wie festgestellt im Tatzeitraum möglicherweise nur eingeschränkt einsichts- und steuerungsfähig war.
(1) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann nicht festgestellt werden, dass vom Kläger eine Gefährdung für Leib und Leben seiner Kollegen ausgeht und die Beklagte deshalb berechtigt sein muss, das Arbeitsverhältnis zu beenden.
Der Sachverständige kommt in seinem Gutachten zu dem Schluss, dass die psychische Erkrankung des Klägers bereits im Januar 2012 im Abklingen begriffen war, dieser sich nämlich in der Remissionsphase befand. Auch nach diesem Zeitpunkt hat der Kläger seine Behandlung unstreitig fortgesetzt. Er hat Krankheitseinsicht und hat sich im August 2012 aus eigenem Antrieb in eine rehabilitative Behandlung begeben. Er wird ambulant und medikamentös behandelt, um einen Rückfall in die Krankheitsphase zu verhindern. Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass nach Aussage des Sachverständigen ein Rückfall des Klägers trotz seiner Behandlung und der Krankheitseinsicht nicht ausgeschlossen werden kann und dass er die Taten zu einer Zeit begangen hat, in der er sich bereits in Behandlung befand. Seine Genesung ist seit Herbst 2011 aber weiter fortgeschritten. Seit Juli 2013 ist er wieder bei der Beklagten im Rahmen einer Prozessbeschäftigung tätig gewesen, unstreitig ohne dass es zu Belastungen des Arbeitsverhältnisses kam. Soweit die Beklagte einwendet, aus einem Wohlverhalten während des Kündigungsschutzprozesses könne nichts zugunsten des Klägers abgeleitet werden, ist dem zu widersprechen: Wäre der Kläger nur eingeschränkt steuerungsfähig, wäre er zu einem solchen „berechnenden“ Verhalten gerade nicht in der Lage. Zudem hat er selbst in der Hochphase seiner Erkrankung keinen seiner Arbeitskollegen körperlich angegriffen oder bedroht. Warum im Fall eines Rückfalls gleichwohl damit zu rechnen sein soll, dass der Kläger nunmehr gegenüber Kollegen gewalttätig wird, legt die Beklagte nicht dar. Allein die abstrakte Möglichkeit, dass es zu einem Rückfall kommt und der Kläger mit den 2010 bis 2011 begangenen Pflichtverletzungen vergleichbare Pflichtverletzungen begeht, rechtfertigt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht. Dies gilt zumal, als bei der Beklagten inzwischen unstreitig im Team gearbeitet wird, was für den Kläger eine erhöhte soziale Kontrolle bedeutet, die selbst für den Fall eines Rückfalls die Gefahr von Vermögensdelikten deutlich vermindert.
(2) Der Auflösungsantrag ist auch nicht deshalb begründet, weil die Vertrauensbeziehung der Beklagten zum Kläger irreparabel zerstört ist. Der Kläger war – insoweit unstreitig – im Tatzeitraum schwer psychisch erkrankt und hat nach den Feststellungen des Gutachtens nicht in Bereicherungsabsicht gehandelt, sondern es bestand ein kausaler Zusammenhang zwischen den Pfandflaschendiebstählen und der bestehenden bipolaren Störung. Der Kläger war vor seiner Erkrankung bereits 25 Jahre bei der Beklagten beschäftigt, ohne dass das Arbeitsverhältnis belastet gewesen wäre, so dass ein erhebliches Vertrauenskapital besteht. Gegen eine Zerstörung des Vertrauens der Beklagten spricht auch, dass sie ihn seit Juli 2013 über das zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erforderliche Stundenkontingent hinaus beschäftigt.
3.
Auch dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers hat das Arbeitsgericht zurecht stattgegeben.
a) Der Antrag ist zulässig, insbesondere ausreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
b) Der Antrag ist auch begründet. Die Beklagte ist gem. §§ 611, 613, 242 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. Art 1, 2 GG verpflichtet, den Kläger vertragsgemäß zu beschäftigen. Obsiegt der Arbeitnehmer mit der Bestandsschutzklage, überwiegt sein Interesse an der Weiterbeschäftigung das Interesse des Arbeitgebers, ihn nicht zu beschäftigen, bis zum Ergehen einer rechtskräftigen Entscheidung, es denn, die Umstände des Einzelfalls gebieten eine andere Bewertung ( BAG GS 27.02.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122) . Der Anspruch ist auf die vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet. Besondere Interessen an der Nichtbeschäftigung, die eine abweichende Bewertung rechtfertigen könnten, hat die Beklagte nicht dargelegt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Zur Zulassung der Revision besteht bei der vorliegenden Einzelfallentscheidung kein gem. § 72 Abs. 2 ArbGG begründeter Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 613, 242 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. Art 1, 2 GG
§ 10 HFEG
§ 21 StGB
§ 167 ZPO
§ 626 BGB
§ 138 ZPO
§ 286 ZPO
§ 20 StGB
§ 102 BetrVG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG
§ 138 Abs. 1, 2 ZPO
§ 407 a Abs. 2 ZPO
§ 407 a Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 411 Abs. 3 ZPO
§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 1412
NZA 2008, 1008
NZA 1999, 863
NZA 1986, 674
DB 2010, 230
BAGE 48, 122
5 Ca 48/12
2 AZR 541/09
2 AZR 539/07
2 AZR 355/10
2 AZR 537/06
18 Sa 979/08
2 AZR 665/98
4 AZR 675/75
2 AZR 239/84
2 AZR 949/07
2 AZR 682/08