Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-13, Aktenzeichen 11 L 410/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1113.VG11L410.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. (Rn.12)
2. Werden Kranke oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. (Rn.15)
3. Die Vorschrift verfolgt ein legitimes Ziel, wenn sie zusammen mit anderen Maßnahmen und Vorgaben bezweckt, Neuinfektionen soweit wie möglich vorzubeugen und damit die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Krankheit COVID-19 innerhalb der Bevölkerung zu verringern. (Rn.17)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der wörtliche Antrag des Antragstellers,
den Antragsgegner zu verpflichten, ihm die Ausübung seines Berufes weiter zu gestatten,
hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist nach Auslegung anhand des erkennbaren Rechtsschutzinteresses (§ 88 VwGO) sinngemäß dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller begehrt,
im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig festzustellen, dass ihm die Tätigkeit als Massagetherapeut erlaubt ist, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
I. Der so verstandene Antrag ist zwar zulässig.
1. Er ist statthaft, weil er nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auf den Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung gerichtet ist. In Ermangelung der Eröffnung einer so genannten prinzipalen Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Berliner Landesrecht (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO) kann der Antragsteller in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen und im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 –, juris, Rn. 15 m.w.N.; st. Rspr. des VG Berlin, vgl. nur Beschluss der 14. Kammer vom 22. Oktober 2020 – VG 14 L 442.20).
2. Der Antragsteller ist ferner an einem gegenwärtigen, (negativ) feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihm als Normadressaten und dem Land Berlin als Normgeber und -anwender beteiligt (vgl. auch Pietzcker in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 38. Erg.-Lfg. Januar 2019, § 43 Rn. 9 f. zu ähnlichen Konstellationen). Er ist selbständig arbeitender Faszien- und Massagetherapeut, hat sein Unternehmen unter dem Namen „M…“ als Gewerbebetrieb angemeldet und einen Nutzungsvertrag mit einer Physiotherapie-Praxis abgeschlossen. Damit unterfällt er dem Verbot nach § 7 Abs. 7 Satz 1 der Sars-CoV-2-Infektionsschutzverordnung (SARS-CoV-2-IfSV), wonach Dienstleistungsgewerbe im Bereich der Körperpflege wie Massagepraxen und ähnliche Betriebe weder für den Publikumsverkehr geöffnet werden noch ihre Dienste anbieten dürfen, sofern sie keine medizinisch notwendige Behandlung anbieten (§ 97 Abs. 7 Satz 2 SARS-CoV-2-IfSV). Die Tätigkeit des Antragstellers als Massagetherapeut ist ohne weiteres als Dienstleistung einer Massagepraxis zu subsumieren und damit derzeit untersagt.
3. Das Feststellungsbegehren ist auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil bei summarischer Prüfung davon auszugehen ist, dass Verstöße gegen das Verbot, Dienstleistungen im Massagegewerbe anzubieten, nach § 12 Abs. 3 Nr. 33a SARS-CoV-2-IfSV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG bußgeldbewehrt sind (vgl. auch VerfGH Bln, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 81 A/20 –, juris, Rn.17). Zudem lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 7 Satz 1 SARS-CoV-2-IfSV auch nach § 74 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) strafbar sein könnten (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020, a.a.O.). Das Abwarten der möglichen Verhängung derartiger Sanktionen, um sodann gegen diese rechtlich vorgehen zu können, ist dem Antragsteller nicht zuzumuten (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – BVerwG 8 C 6.15 –, juris, Rn. 15).
4. Das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung der individuellen Unverbindlichkeit des § 7 Abs. 7 SARS-CoV-2-IfSV ergibt sich aus der unmittelbaren Betroffenheit des Antragstellers in seinen Rechten, insbesondere aus Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG –.
II. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Vorliegend hat der Antragsteller das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich das angegriffene Öffnungsverbot für Dienstleistungen im Massagegewerbe im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.
1. Die in Form einer Rechtsverordnung durch die Berliner Landesregierung erlassene seuchenrechtliche Maßnahme mit § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG beruht auf einer verfassungskonformen Rechtsgrundlage. Die Ermächtigungsgrundlage in Form einer Generalklausel und die sich hierauf beziehende Verordnungsermächtigung verstoßen weder gegen den Parlamentsvorbehalt bzw. das Wesentlichkeitsprinzip noch gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Verordnungsermächtigungen in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. ausführlich VG Berlin, Beschluss vom 9. November 2020 – VG 4 L 476/20; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94.20 –, juris, Rn. 28 ff., jeweils m.w.N.).
2. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zur Ergreifung von Schutzmaßnahmen liegen vor. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. In Berlin gibt es, was auch der Antragsteller nicht in Frage stellt, aufgrund der Corona-Pandemie unzweifelhaft fortwährend Kranke, krankheitsverdächtige Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG). Als Rechtsfolge trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Dabei ist ihr hinsichtlich Art und Umfang des Eingreifens Ermessen eingeräumt, welches dadurch beschränkt ist, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich um Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-) Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – BVerwG 3 C 16.11 –, juris, Rn. 24). Grundrechtseingriffe sind danach nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94/20 –, juris, Rn. 42 m.w.N.). Weiterhin muss sich die Entscheidung am Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) messen lassen.
Nach diesem Maßstab verfolgt die in § 7 Abs. 7 SARS-CoV-2-IfSV getroffene Maßnahme, nicht medizinisch notwendige Massage-Dienstleistungen für einen begrenzten Zeitraum zu verbieten, einen legitimen Zweck und ist zur Erreichung der Verordnungsziele geeignet, erforderlich und verhältnismäßig.
a. Die Vorschrift verfolgt ein legitimes Ziel. Sie bezweckt zusammen mit anderen in der Verordnung normierten Maßnahmen und Vorgaben im Zusammenhang mit der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie, Neuinfektionen soweit wie möglich vorzubeugen und damit gleichzeitig auch die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Krankheit COVID-19 innerhalb der Bevölkerung zu verringern. Dies dient unter anderem dazu, eine Überlastung des öffentlichen Gesundheitssystems zu vermeiden. Zweck der Regelung ist somit der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, wofür den Staat aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG eine umfassende Schutzpflicht trifft (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1977 – 1 BvQ 5/77 –, juris, Rn. 13 f.). Das Verbot von Massage-Dienstleistungen wurde als Reaktion auf eine Situation verfügt, in der sich der Verlauf der Pandemie in Deutschland, insbesondere in Berlin geradezu dramatisch verschärft. Den Angaben des fachkundigen Robert Koch-Instituts (im Folgenden: RKI) zufolge, das nach § 4 IfSG zentrale Aufgaben im Zusammenhang mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung zu erfüllen hat, ist aktuell weiterhin ein beschleunigter Anstieg der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten (vgl. https://www.berlin.de/corona/lagebericht/).
b. Die Maßnahme ist geeignet, die Ausbreitung der Pandemie und der damit einhergehenden Folgen einzudämmen, da sie diesem Ziel förderlich ist. Denn die Maßnahme führt dazu, dass persönliche Begegnungen von Menschen reduziert, mithin neue Infektionsrisiken vermieden werden. Die Maßnahme trägt mithin – was ausreichend ist – zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Ob Massagepraxen insbesondere als Treiber des Infektionsgeschehens anzusehen sind, ist insoweit irrelevant.
c. Das Verbot erscheint auch erforderlich, da angesichts der beim Massieren notwendigen körperlichen Nähe zwischen Masseur und Kunden kein weniger belastendes Mittel mit gleicher Eignung ersichtlich ist. Mildere Mittel, die gleich geeignet sind, stehen nicht zur Verfügung. Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller auf die bereits vor der Pandemie geltenden erhöhten Hygieneregelungen seiner Massagetätigkeit, die aufgrund der Pandemie noch deutlich erhöht worden seien. Zwar tragen auch Hygienemaßnahmen wie etwa die Benutzung von Mund-Nasen-Schutz und Handschuhen, das Wechseln von Laken und Handtüchern nach jeder Behandlung sowie das regelmäßige Lüften und der Aufenthalt von jeweils nur einem Kunden im Massagestudio zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Die Wirksamkeit von Hygienemaßnahmen reicht jedoch nicht an die der vollständigen Unterbindung von Kontakten und damit die sichere Verhinderung einer Infektion heran. Hygienemaßnahmen stellen somit zwar ein milderes, jedoch nicht gleich geeignetes Mittel dar (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94/20 –, juris, Rn. 45).
d. Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Der beabsichtigte Verordnungszweck steht nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs. Die Maßnahme führt zwar unverkennbar zu Grundrechtseinschränkungen von erheblicher Intensität, wobei in erster Linie das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) betroffen ist. Auch wenn die Verordnung mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft tritt, drohen bis zu diesem Zeitpunkt zahlreichen Gewerbebetrieben erhebliche, teilweise bis zur Existenzbedrohung reichende Geschäftseinbußen, zumal diese bereits vom sog. Lockdown im Frühjahr 2020 betroffen waren.
Auf der anderen Seite ist jedoch in die Abwägung einzustellen, dass bei ungehindertem Fortgang des Infektionsgeschehens das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einer Vielzahl von Menschen, mithin Rechtsgüter mit überragend hohem Gewicht, die der Staat zu schützen verpflichtet ist, in massiver Weise gefährdet sind. Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland auch aktuell insgesamt als hoch, für Risikogruppen als sehr hoch ein. Es handele sich weltweit und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Bei einem Teil der Fälle seien die Krankheitsverläufe schwer und teilweise auch tödlich. Es werden wieder vermehrt COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen gemeldet und die Zahl der Patienten, die auf einer Intensivstation behandelt werden müssen, ist steigend. Gerade wenn das Infektionsgeschehen wie hier wegen des nach aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen nunmehr bestehenden exponentiellen Wachstums unkontrolliert verläuft, greifen Infektionen vermehrt auf vulnerable Bevölkerungskreise über, die für schwere, häufiger als sonst sogar mit dem Tod endende Krankheitsverläufe anfällig sind. Die damit verbundene Auslastung und für die Zukunft befürchtete Überlastung des Gesundheitssystems führt auch dazu, dass andere ebenfalls notwendige Behandlungen zurückgestellt werden müssen, dass sich Gesundheitspersonal vermehrt infiziert und für die Behandlung der erkrankten Patienten nicht mehr zur Verfügung steht und dass schlimmstenfalls ausgewählt werden muss, welcher Notfallpatient zulasten eines anderen behandelt wird. Weiterhin darf nicht vernachlässigt werden, dass eine Infektion auch zu Spät- oder Dauerfolgen führen kann. Diese belasten nicht nur die durch sie Betroffenen, sondern ebenfalls das Gesundheitssystem, die Wirtschaft und gegebenenfalls die Sozialsysteme.
Über die drohende Verletzung von Leib und Leben hinaus ist zu Lasten des Antragstellers in die Abwägung überdies einzustellen, dass die Verbreitung des Virus in der Bevölkerung die Wirtschaftskraft und die Volkswirtschaft allgemein schwächt, weil Arbeitskräfte ausfallen. Auch ist damit zu rechnen, dass aus Sorge vor einer Infektion auf Konsum verzichtet und entsprechende Stätten, wie Geschäfte oder Erbringer von Dienstleistungen vermindert aufgesucht werden. Auch diese negativen Auswirkungen dürften umso größer sein, je später tatsächlich wirksame Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung ergriffen werden.
Der angegriffenen Maßnahme kann dabei nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, sie werde das Infektionsgeschehen nur in einem untergeordneten Maße eindämmen. Denn insofern ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der SARS-CoV-2-IfSV um ein Gesamtpaket handelt, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile, mithin auch der hier angegriffenen Maßnahme abhängt. Da das Infektionsgeschehen mittlerweile so weit fortgeschritten ist, dass die genauen Ansteckungsquellen bei einer Vielzahl von Fällen nicht eindeutig ermittelbar sind (vgl. RKI, Situationsbericht vom 3. November 2020, S. 12 f.) und eine Rückverfolgung immer weniger möglich erscheint, kann die Pandemiebekämpfung gerade nicht mehr allein bzw. vor allem bei sog. Haupttreibern ansetzen. Unabhängig hiervon sind auch Maßnahmen, die zu einer Verringerung des Infektionsgeschehens nur in vergleichsweise geringem Umfang beitragen, umso eher verhältnismäßig, je größer die Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen einzuschätzen ist.
Ausgehend von alledem ist die angegriffene Maßnahme verhältnismäßig. Diese tritt mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft; ihre Geltungsdauer ist mithin von vornherein zeitlich befristet. Dabei ist vorliegend nur der knapp einmonatige Geltungszeitraum der Verordnung zu berücksichtigen, da die Rechtmäßigkeit der Regelung vor einer Fortschreibung erneut zu prüfen ist. Auch wenn Einnahmeausfälle von knapp einem Monat den Antragsteller wirtschaftlich hart treffen, erscheinen sie zumindest in der Summe noch überblickbar. Überdies werden diese Umsatzausfälle durch staatliche Unterstützungen, unter anderem durch die Soforthilfen des Landes Berlin, zum großen Teil aufgefangen. Schließlich muss im Hinblick auf die finanziellen Einbußen auch in Rechnung gestellt werden, dass ein Teil potentieller Kunden voraussichtlich ohnehin auf die Inanspruchnahme der entsprechenden Dienstleistung verzichten würde, um einem vermeidbaren Infektionsrisiko zu entgehen. Die Schäden, die bei einer weiteren ungebremsten Verbreitung des Virus und einem deutlichen Ansteigen der Erkrankungs- und Todeszahlen für eine sehr große Zahl von Menschen und für die Volkswirtschaft zu gewärtigen wären, sind – im Verhältnis hierzu – von deutlich höherem Gewicht (zum Ganzen: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94/20 –, juris, Rn. 46 ff.).
3. Schließlich verstößt das Verbot von Massage-Dienstleistungen auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Diese Vorschrift gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu regeln (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. Juli 2011 – 1 BvR 932/10 –, juris, Rn. 33), gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94/20 –, juris, Rn. 53 m.w.N.).
Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist ausgehend hiervon nicht anzunehmen, soweit der Antragsteller darauf verweist, dass Friseurinnen und Friseuren die Ausübung ihrer Dienstleistung nach § 7 Abs. 7 Satz 2 SARS-CoV-2-IfSV weiter gestattet ist. Hier liegt bereits kein wesensgleicher Sachverhalt. In diesem Zusammenhang ließe sich argumentieren, dass die Friseurdienstleistungen – anders als Massagebehandlungen – schwerpunktmäßig der Körperhygiene und damit der Grundversorgung der Bevölkerung dienen, was die Differenzierung auch mit Blick auf die oben dargelegte Grundrechtsbetroffenheit rechtfertigen könnte (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94/20 –, juris, Rn. 55). In der Bevölkerung besteht jedenfalls – anders als bei Massagen – ein in kürzeren Zeitabständen wiederkehrender und einen großen Personenkreis betreffenden Bedarf des Haareschneidens, was bei Friseuren bzw. Friseurinnen standardmäßig angeboten wird. Insofern besteht ein öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung dieser Dienstleistung, wohingegen ein entsprechender Grundbedarf der Bevölkerung bei Massagen weder dargelegt noch sonst ersichtlich ist (OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Bei der Differenzierung nach erlaubten und nicht erlaubten Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Covid-19- Pandemie ist zudem zu berücksichtigen, dass die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für den Hoheitsträger, der mit der Differenzierung zwischen Dienstleistungen, deren Verfügbarkeit für die Grundversorgung der Bevölkerung er als unbedingt erforderlich ansieht, und denen, hinsichtlich derer ein erschwerter Zugang vorübergehend im Interesse einer möglichst weitgehenden Verringerung der Ansteckungsgefahr hingenommen werden kann, im hier in Rede stehenden Infektionsschutzrecht und unter den für die Entscheidungssituation kennzeichnenden Bedingungen weniger streng sein dürften (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., m.w.N.).
Der Verordnungsgeber durfte im Rahmen des ihm angesichts der überragenden Bedeutung des Schutzes von Leben und körperlicher Unversehrtheit sowie bei noch unsicherer Tatsachengrundlage zustehenden Einschätzungsspielraumes (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 4 S 94/20 –, juris, Rn. 40) auch zwischen verschiedenen Dienstleistungen differenzieren, da es sich bei der SARS-CoV-2-IfSV um ein Gesamtpaket handelt, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile, mithin auch der hier angegriffenen Maßnahme abhängt. Die Entscheidung für ein derartiges Gesamtpaket trägt dem derzeitigen unkontrollierten Infektionsgeschehen Rechnung. Diese Situation rechtfertigt eine Auswahl von Maßnahmen dergestalt, dass einige Dienstleistungen verboten werden und andere nicht, um das Infektionsgeschehen insgesamt zu bremsen.
4. Selbst wenn man von offenen Erfolgsaussichten des Eilantrages hinsichtlich einer Ungleichbehandlung der Massage-Dienstleistungen mit anderen Dienstleistungen oder Unternehmungen und Veranstaltungen ausginge, führte die dann vorzunehmende Folgenabwägung nicht dazu, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung dringend geboten erscheint. Würde der Vollzug der angegriffenen Regelung ausgesetzt, erwiese sie sich aber im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig, so könnten in der Zwischenzeit schwerwiegende Schädigungen eines überragenden Schutzguts – der menschlichen Gesundheit und des Lebens – eintreten. Bleiben die Betriebsuntersagungen dagegen vollziehbar, erweisen sie sich aber in der Hauptsache als rechtswidrig, entstehen den betroffenen Unternehmen zwar möglicherweise erhebliche wirtschaftliche Einbußen. Das Schutzgut der menschlichen Gesundheit und des Lebens ist demgegenüber aber als höherrangig einzustufen. Dies gilt nicht zuletzt wegen der Möglichkeit der betroffenen Unternehmer, Wirtschaftshilfen des Landes und vom Bund in Anspruch zu nehmen (VG Berlin, Beschluss vom 9. November 2020 – VG 4 L 476/20).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstands ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes. Dem Gericht erscheint es angemessen, sich an dem Mindeststreitwert für Fälle der Gewerbeuntersagung von 15.000,- € (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, Punkt 54.1 und 54.2) zu orientieren. Dabei setzt das Gericht im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte hiervon an, da die Untersagung der Massagebehandlungen vorerst nur vorübergehend angeordnet wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 123 VwGO
§ 4 IfSG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 7 Satz 1 SARS-CoV-2-IfSV auch nach § 74 des Infektionsschutzgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 712/20
14 L 442.20
8 C 6.15
4 L 476/20
11 S 94.20
3 C 16.11
11 S 94/20
1 BvQ 5/77
1 BvR 932/10
4 S 94/20