Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-28, Aktenzeichen 5 Sa 468/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2009:0928.5SA468.09.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeits-
gerichts Köln vom 10.11.2008 – 15 Ca 3392/08 – wird
kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung, den Anspruch auf Weiterbeschäftigung sowie ein Urlaubsgeld und der Berechtigung des von der Beklagtenseite gestellten Auflösungsantrages.
Die Klägerin ist am 23.06.1969 geboren, verwitwet und für ihr Kind unterhaltsverpflichtet.
Aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 4 d. A. ) ist die Klägerin seit dem 15.07.2004 bei der Beklagten, die bundesweit einen Fachhandel für Kfz-Artikel und Reparaturwerkstätten betreibt, in deren Filiale Nr. 197 in der Frankfurter Straße in Köln tätig. In § 1 des Arbeitsvertrages ist die Funktion der Klägerin beschrieben mit:
"Kassiererin mit Beratungstätigkeit im Verkauf".
Der Verdienst der Klägerin betrug zuletzt ca. 2.000,-- € brutto pro Monat.
Ab Anfang Januar 2008 war die Klägerin längerfristig arbeitsunfähig krank.
Mit Schreiben vom 18.04.2008 (Bl. 3 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.05.2008.
Hiergegen richtete sich die fristgerecht eingereichte Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage der Klägerin, mit der sie ferner im Wege der Klageerweiterung das ihr zustehende Urlaubsgeld begehrte.
Zur Rechtfertigung der Kündigung hat sich die Beklagte auf eine von ihr getroffene Unternehmerentscheidung berufen, während die Klägerin vorgetragen hat, sie gehe davon aus, dass der wahre Kündigungsgrund ihre Arbeitsunfähigkeit gewesen sei. Eine Woche vor der Kündigung sei ihr mitgeteilt worden, dass die Arbeitsunfähigkeit zu teuer sei und die Beklagte Geld sparen müsse. Der von der Beklagtenseite gestellte Auflösungsantrag sei unberechtigt.
Das Arbeitsgericht hat durch Entscheidung vom 10.11.2008 ein Teil-Urteil verkündet, dessen Tenor in Ziffer 1. bis 4. lautet:
"1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 18.04.2008 nicht beendet worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen in der Filiale F Straße in K P zu beschäftigen.
3. Die Beklagte wird des weiteren verurteilt, an die Klägerin 213,33 € als Urlaubsgeld zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Der Auflösungsantrag wird zurückgewiesen.
Durch Anwaltsschreiben vom 22.11.2008 (Bl. 89 d. A.) wurde die Beklagtenseite aufgefordert, die Vergütungsansprüche der Klägerin für die Zeit ab dem 01.06.2008 unter Berücksichtigung der auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche abzurechnen.
Mit Schreiben vom 17.12.2008, gerichtet an den damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin, forderte die Beklagte die Klägerin auf, am 18.12.2008 um 08.00 Uhr zur Arbeit zu erscheinen (Bl. 214 d. A.).
Mit Schreiben vom 18.12.2008 (Bl. 215 d. A.) rügte die Beklagte gegenüber der Klägerin ein unentschuldigtes Fehlen, weil diese am 18.12.2008 um 08.00 Uhr nicht zur Arbeit erschienen sei und drohte für den Wiederholungsfall mit Kündigung.
Die Klägerin nahm am 22.12.2008 ihre Beschäftigung bei der Beklagten wieder auf.
Mit Schriftsatz vom 30.12.2008, beim Arbeitsgericht eingegangen am 02.01.2009 (Bl. 216 ff d. A.) ließ die Klägerin einen anwaltlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch ihren damaligen Prozeßbevollmächtigten stellen mit dem Ziel, als Notbedarf für Dezember 2008 einen Betrag von 989,99 € netto zu erhalten. Zur Begründung ließ die Klägerin unter anderem vortragen, die Beklagte habe die Weiterbeschäftigung hinausgezögert und die Klägerin erst wieder seit dem 22.12.2008 beschäftigt. Sie – die Klägerin – habe eine Lohnabrechnung mit Auszahlungsbetrag 0,00 € erhalten.
Gegen das am 06.04.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung einlegen und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 22.06.2009 auch innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründen lassen.
Die Beklagte erstrebt mit der Berufung die vollständige Klageabweisung. Zur Rechtfertigung der Kündigung beruft sich die Beklagte auf eine unternehmerische Organisationsentscheidung. Sie habe sich entschieden, in der hier streitgegenständlichen Filiale 179 – wie in anderen Filialen auch – künftig ohne Kassiererinnen zu arbeiten. Diese Entscheidung habe auf Vorschlag des zuständigen Gebietsleiters Ü der Geschäftsführer M R am 28.03.2008 getroffen. Aufgrund dieser Entscheidung sei die Beschäftigung von Kassiererinnen überflüssig geworden. Es seien vielmehr einheitliche Arbeitsplätze geschaffen worden, auf denen alle anfallenden Arbeiten, insbesondere Beratungstätigkeiten, verrichtet werden müssten. Demgegenüber sei die Klägerin lediglich als Kassiererin tätig gewesen. Eine solche Stelle sei in dem neuen unternehmerischen Konzept der Beklagten nicht mehr vorgesehen, so dass das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin entfallen sei. Die Fachberater übten nunmehr neben ihrer eigentlichen Beratungstätigkeit die Kassiertätigkeit zusätzlich mit aus. Maßgebend für diese unternehmerische Entscheidung seien Umsatz- und Auftragsrückgänge. Auf jeden Fall sei der Auflösungsantrag der Beklagten berechtigt, denn eine weitere den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit sei nicht zu erwarten. Die Klägerin habe bewusst wahrheitswidrig vorgetragen, indem sie geltend gemacht habe, sie habe Tätigkeiten als Fachberaterin ausgeführt. Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils habe die Klägerin zusätzliche Auflösungsgründe verwirklicht. Entgegen der Arbeitsaufforderung mit Schreiben vom 17.12.2008, die Arbeit am 18.12.2008 um 08.00 Uhr aufzunehmen, sei die Klägerin tatsächlich erst verspätet am 22.12.2008 zur Arbeit erschienen. Des weiteren habe der damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin am 29.12.2008 in der Personalabteilung der Beklagten angerufen und nach der Gehaltszahlung für den Monat Dezember 2008 gefragt. In diesem Zusammenhang habe der anwaltliche Vertreter der Klägerin die Mitarbeiterin der Beklagten Frau R beleidigt und ihr erklärt, er wünsche ihr "alles erdenklich Schlechte und ein schlimmes neues Jahr". Dies sei der Klägerin zuzurechnen. Im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens habe die Klägerin bewusst wahrheitswidrig vortragen lassen, sie habe im Dezember 2008 keinerlei Geld von der Beklagten erhalten und die Beklagte habe die Weiterbeschäftigung der Klägerin hinaus gezögert. Richtig sei demgegenüber, dass die Beklagte der Klägerin am 30.12.2008 einen Betrag in Höhe von 300,95 € netto überwiesen habe. Zudem habe die Klägerin bereits am 05.12.2008 eine Überweisung in Höhe von 106,33 € netto erhalten. Schließlich sei der Auflösungsantrag auch deshalb gerechtfertigt, weil die Klägerin am 27.08.2009 sich geweigert habe, der Anweisung nachzukommen, die Mülleimer auf dem Firmengelände zu leeren und den Parkplatz zu säubern.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln
vom 10.11.2008 – 15 Ca 3392/08
1. die Klage abzuweisen
2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer
Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts
gestellt wird, aber 2.000,-- € nicht überschreiten sollte,
aufzulösen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor, sie arbeite völlig gleichartig wie die anderen Verkäufer im gesamten Sortiment und nehme ebenso wie diese Werkstattaufträge entgegen. Es sei unrichtig, dass sie nur als Kassiererin gearbeitet habe. Beispielhaft hat die Klägerin im anwaltlichen Schriftsatz vom 21.08.2008 (Bl. 234 ff d. A.) auf eine Vielzahl von Werkstattaufträgen Bezug genommen, die in der Zeit vom 22.06. bis zum 31.07.2008 angefallen sind und hierzu jeweils die Rechnungsnummer angegeben.
Eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten über die Abschaffung von Kassiererinnen sei nicht erfolgt. Hierauf komme es im Übrigen nicht an, weil die Klägerin Kassiererin und Fachberaterin gewesen sei. Auf angebliche Umsatzrückgänge könne sich die Beklagte jedenfalls nicht berufen. Die Anzahl der Überstunden weise aus, dass eine mehr als volle Auslastung gegeben sei (Bl. 240 d. A.).
Zu Recht habe das Arbeitsgericht auch den Auflösungsantrag zurückgewiesen. Ein wahrheitswidriger Vortrag sei nicht erfolgt. Der Nichtantritt der Arbeit am 18.12.2008 beruhe darauf, dass die Klägerin nichts von der Aufforderung der Beklagten gewusst habe. Der frühere Bevollmächtigte der Klägerin sei am 18.12.2008 um 17.00 Uhr nicht mehr erreicht worden. Bestritten werde, dass der frühere Bevollmächtigte der Klägerin die Mitarbeiterin der Beklagten Frau R beschimpft und beleidigt habe. Falsch sei weiter die Angabe, die Klägerin habe beim Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eine falsche Angabe gemacht. Bei Antragstellung am 30.12.2008 sei für Dezember 2008 nichts gezahlt gewesen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist in der Sache nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Arbeitsgericht der Klage in Bezug auf die Rechtswidrigkeit der Kündigung, die begehrte Weiterbeschäftigung und die Urlaubsgeldzahlung stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen.
Der Vortrag der Beklagten ist unschlüssig und bereits im Ansatz nicht geeignet, die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils in Frage zu stellen.
I. Die ausgesprochene Kündigung ist rechtsunwirksam. Sie verstößt gegen § 1 Abs. 2 KSchG, weil kein betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliegt.
1. Auf eine nur beschränkt gerichtlich nachprüfbare Unternehmerentscheidung kann die Beklagte die ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung nicht stützen. Dies würde voraussetzen, dass eine unternehmerische Entscheidung getroffen worden wäre, die sich konkret auf die Einsatzmöglichkeiten des gekündigten Arbeitnehmer auswirkt (s. BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 2 AZR 676/05, NZA 2007, S. 798 ff).
Dazu muss der Arbeitgeber vortragen, dass und wie die von ihm beschlossene – auf Dauer angelegte - Maßnahme durchgeführt werden soll. Dazu muss die organisatorische Durchführbarkeit und der daraus resultierende, dauerhafte Wegfallfall von Beschäftigungsmöglichkeiten deutlich gemacht werden. Je näher dabei die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsschluss rückt, umso mehr muss der Arbeitgeber durch Tatsachenvortrag verdeutlichen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer tatsächlich entfallen ist (s. BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99, NZA 1999, S. 1098 ff).
Mit Recht hat bereits das Arbeitsgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass eine gesteigerte Darlegungslast des Arbeitgebers besteht, wenn der Arbeitgeber die Kündigung lediglich auf eine Unternehmerentscheidung stützen will, welche lediglich in der Streichung einer Funktions- oder Hierarchieebene besteht (s. BAG, Urteil vom 13.02.2008 – 2 AZR 1041/06, NZA 2008, S. 819 ff).
2. Im vorliegenden Fall ist der Vortrag der Beklagtenseite aus mehreren unabhängig voneinander bestehenden Gründen ungeeignet dafür, eine Kündigung aufgrund einer Unternehmerentscheidung betriebsbedingt zu begründen.
a) Nicht substantiiert dargetan ist bereits, ob überhaupt eine unternehmerische Entscheidung getroffen worden ist. Bezeichnend ist, dass die Beklagtenseite ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 11.11.2008 nicht einmal sagen konnte, welcher der Geschäftsführer die unternehmerische Entscheidung getroffen haben soll. Im Berufungsverfahren ist zwar pauschal vorgetragen worden, dass der Geschäftsführer Herr R diese Entscheidung am 28.03.2008 getroffen haben soll.
Jegliche nähere Einzelheiten, die dies substantiieren könnten, fehlen aber. Weder ist ersichtlich, welches Konzept und welche Unterlagen in welcher Form dem Geschäftsführer vorgelegen haben, noch in welcher Form er eine solche Entscheidung getroffen haben will. Zudem mangelt es auch daran, dass jeglicher Vortrag dazu fehlt, dass und in welcher Form diese unternehmerische Entscheidung im Betrieb der Beklagten kommuniziert worden sein soll. Denn mit der angeblichen unternehmerischen Entscheidung wäre verbunden, dass die bisher nach Vortrag der Beklagten nur als Fachberater tätigen Arbeitskräfte zusätzlich als untergeordnete Tätigkeit das Kassieren mit übernehmen müssten und die Tätigkeit der Kassierkräfte überflüssig wäre. Dass und in welcher Form die Fachberater in der fraglichen Niederlassung über diese Änderung ihres Tätigkeitsfeldes informiert worden wären, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
b) Auf eine angebliche unternehmerische Entscheidung kann sich die Beklagte auch deshalb nicht berufen, weil die Klägerin ausweislich des Arbeitsvertrages nicht nur die Funktion einer Kassiererin hatte, sondern auch Beratungstätigkeit durchzuführen hatte. Dem entspricht es auch, dass der Vertreter der Beklagten Herr T im Termin vor dem Landesarbeitsgericht am 28.09.2009 angegeben hat, die Klägerin habe einen Vertrag "Kassiererin mit Fachberatertätigkeit", während es auf der anderen Seite Verträge gäbe, in denen ausschließlich als Tätigkeit "Fachberatertätigkeit" vorgesehen sei. Der Beklagtenvertreter konnte in diesem Zusammenhang nicht einmal konkret dartun, dass hinsichtlich der Grundvergütung dieser beiden Vertragsarten Unterschiede bestehen.
Jedenfalls ist damit unstreitig, dass die Klägerin auch Beratungstätigkeiten ausgeübt hat. Die Beklagte hat dies im übrigen in ihrem Schriftsatz vom 15.09.2009 bereits zugestanden mit dem Vortrag, dass die Klägerin etwa zu 20% ihrer Arbeitszeit Beratungstätigkeiten ausgeübt habe. Selbst wenn diese geringe Prozentzahl zutreffen würde, ist damit unstreitig, dass sich die Arbeitstätigkeit der Klägerin sowohl aus Beratungs- wie Kassiertätigkeit zusammensetzte.
Durch eine angebliche unternehmerische Entscheidung, reine Kassiererarbeitsplätze wegfallen zu lassen, wäre mithin der Arbeitsbereich der Klägerin nicht betroffen gewesen, denn diese hatte, wie auch der Arbeitsvertrag ausweist, einen Mischarbeitsplatz, bestehend aus Kassieren und Beraten.
c) Schließlich wird aus den Umständen nach Wiederbeschäftigung der Klägerin deutlich, dass eine dauerhafte Unternehmerentscheidung nicht vorlag. Denn die Klägerin hat für die Zeit nach ihrer Wiederbeschäftigung detailliert unter Angabe der Rechnungsnummern vorgetragen, dass und welche Werkstattaufträge sie beratend bearbeitet hat. Diesem Vortrag aus der Berufungserwiderung der Klägerin vom 21.08.2009 ist die Beklagte nicht durch detaillierten Vortrag entgegengetreten, obwohl ihr die dafür notwendigen Informationen in Gestalt der Rechnungsnummern der bearbeiteten Werkstattaufträge zur Verfügung standen. Auch die Entwicklung ab August 2009 unterstreicht, dass eine von der Beklagten behauptete dauerhafte Unternehmerentscheidung nicht vorlag. Denn aufgrund der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 28.09.2009 ist unstreitig geworden, dass die Klägerin ab August 2009 nur noch mit Kassiertätigkeiten beschäftigt wird. Abgesehen davon, dass dies evident dem Arbeitsvertrag widerspricht, zeigt dies, dass die Beklagte offenbar doch bestrebt ist, einen Arbeitsplatz mit reiner Kassiertätigkeit auszufüllen und damit das Gegenteil dessen zu tun, was als Unternehmerentscheidung behauptet worden war. Zutreffend hat daher das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 18.04.2008 nicht aufgelöst worden ist.
II. Zutreffend hat das Arbeitsgericht demzufolge auch dem Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin stattgegeben.
III. Gegen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des ausgeurteilten Urlaubsgeldes hat die Beklagte keinerlei Einwendungen mehr erhoben. Auch insoweit war die Berufung der Beklagten daher erfolglos.
IV. Schließlich hat das Arbeitsgericht zu Recht den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen, so dass die Berufung auch insoweit erfolglos bleiben musste.
1. Für einen erfolgreichen Auflösungsantrag gemäß § 9 Absatz 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers wäre erforderlich, dass Gründe vorlägen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und der Klägerin nicht erwarten lassen. Dabei sind an das Vorliegen solcher Gründe strenge Anforderung zu stellen, weil der grundrechtliche Gehalt des Kündigungsschutzes zu berücksichtigen ist (siehe Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 22.10.2004, NZA 2005, Seite 41 ff.)
Eine Wiederholung der Kündigungsgründe reicht insoweit nicht, es müssen vielmehr zusätzliche greifbare Tatsachen vorliegen, die die Annahme begründen, dass ein gedeihliches Zusammenwirken im Arbeitsverhältnis nicht mehr zu erwarten sein wird. Dabei kann der Arbeitgeber sich nicht auf solche Gründe berufen, die von ihm selbst oder von Personen, für die er einzustehen hat, provoziert worden sind (siehe Bundesarbeitsgericht Urteil vom 02.06.2005 – 2 AZR 234/04 -, NZA 2005, Seite 1208).
2. Solche Auflösungsgründe liegen nicht vor.
a) Die Beklagte kann sich zunächst nicht darauf berufen, die Klägerin habe wahrheitswidrig angegeben, auch Fachberatungstätigkeiten ausgeübt zu haben. Mit Recht hat bereits das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die Beklagte insoweit lediglich ihre berechtigten Interessen wahrgenommen hat, indem sie ihre Auffassung hat darlegen lassen. Darüber hinaus folgt bereits aus der Funktionsbeschreibung im Arbeitsvertrag, dass die Klägerin Beratungstätigkeiten ausgeübt hat. Es folgt im Übrigen auch aus den von der Klägerin im Berufungsverfahren dargelegten und anhand der Rechnungsnummern belegten Werkstattaufträge, die sie bearbeitet hat, sowie aus der Aussage des Beklagtenvertreters Herrn T in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht, wonach die Klägerin einen Vertrag "Kassiererin mit Fachberatertätigkeit" gehabt habe.
b) Auf das Schreiben vom 17.12.2008 an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin, die Klägerin möge am 18.12.2008 um 08.00 Uhr die Arbeit aufnehmen, folgt ebenfalls keinerlei Auflösungsgrund. Diese Arbeitsaufforderung war offenkundig von vornherein darauf angelegt, dass die Klägerin diese Arbeitsaufforderung nicht erfüllen konnte. Abgesehen von einer eigentlich notwendigen angemessenen Vorlaufzeit für eine solche Arbeitsaufforderung war im vorliegenden Fall offenkundig, dass ein Schreiben vom 17.12.2008, das per Post an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin gesandt wurde, nicht dazu führen konnte, dass die Klägerin am 18.12.2008 um 08.00 Uhr die Arbeit aufnehmen konnte. Denn dieses Schreiben konnte dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin bei normaler Postlaufzeit erst am 18.12.2008 im Laufe des Tages zugehen, so dass es von vornherein ausgeschlossen war, dass die Klägerin dieser Aufforderung am frühen Morgen dieses Tages nachkommen konnte. Selbst bei einem Zugang dieses Schreibens beim Anwalt der Klägerin noch am 17.12.2008 konnte die Beklagte nicht ernsthaft davon ausgehen, dass die Klägerin noch am selben Tage informiert werden konnte, unabhängig davon, dass die Klägerin ohnehin einen Anspruch auf eine angemessene Vorlaufzeit gehabt hätte. Deshalb ist auch die bereits am 18.12.2008 ausgesprochene Rüge eines angeblich unentschuldigten Fernbleibens kein Auflösungsgrund. Diese unberechtigte Rüge unterstreicht zwar das schikanöse, auf Mobbing abzielende Verhalten der Beklagten. Für einen Auflösungsgrund gibt es jedoch nichts her.
c) In der angeblichen Äußerung des damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin, er wünsche der Mitarbeiterin Frau R alles erdenklich Schlechte, kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine Beleidigung erkannt werden, abgesehen davon, dass nichts für eine Zurechnung dieses angeblichen Verhaltens zu Lasten der Klägerin spricht, zumal sie den Prozessbevollmächtigten gewechselt hat.
d) Hinsichtlich angeblicher Falschangaben in dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung folgt bereits aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, dass die Klägerin insoweit keine Falschangaben gemacht hat. Der Vortrag, die Beklagte habe die Weiterbeschäftigung der Klägerin hinausgezögert, ist zutreffend. Denn die Beklagte wäre bereits ab der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils im November 2008 verpflichtet gewesen, die Klägerin weiter zu beschäftigen, hat sich jedoch hierzu erstmals mit Schreiben vom 17.12.2008 bereit erklärt.
Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten war zudem zutreffend, dass die Klägerin am 30.12.2008, als die Antragsschrift erstellt wurde, noch keine Vergütungszahlungen für Dezember 2008 erhalten hat. Die Beklagte selbst gesteht zu, dass sie die Überweisung in Höhe von 300,95 € netto erst am 30.12.2008 getätigt hat, so dass diese unter Berücksichtigung der Banklaufzeiten am 30.12.2008 noch nicht auf dem Konto der Klägerin eingegangen sein konnte. Der weitere Betrag von 108,33 € netto, der Anfang Dezember 2008 überwiesen wurde, bezog sich jedenfalls nicht auf eine Vergütung für Dezember 2008; im Gegenteil hat die Klägerin in dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unbestritten vorgetragen, dass sie zunächst eine Vergütungsabrechnung für Dezember 2008 mit dem Auszahlungsbetrag 0,00 € erhalten habe.
e) Kein Auflösungsgrund folgt schließlich aus der Aufforderung, die Mülleimer zu leeren und den Parkplatz zu säubern. Soweit die Klägerin hierzu vorträgt, sie sei in den vergangenen Jahren zu keiner Zeit zu solchen Aufgaben angewiesen worden; dies sei vielmehr erstmals im August 2009 geschehen, spricht dies zusätzlich für schikanöses, auf Mobbing abzielendes Verhalten der Beklagten. Letztlich kann dies dahin gestellt bleiben, da nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 28.09.2009 unstreitig ist, dass sich die Klägerin am 27.08.2009 zum Arzt begeben hat und für diesen Tag wie für die Folgetage arbeitsunfähig krankgeschrieben worden ist. Damit war die Klägerin aufgrund ihrer Arbeitsunfähigkeit ohnehin nicht verpflichtet zu arbeiten, so dass schon aus diesem Grund ein pflichtwidriges Verhalten festgestellt werden kann.
3. Insgesamt sind daher bereits unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten nicht ansatzweise Auflösungsgründe gegeben. Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Auflösungsantrag der Beklagten daher zurückgewiesen.
V. Insgesamt hatte die Berufung der Beklagten aus den dargestellten Gründen keinen Erfolg und musste mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.
Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte und auch kein Fall von Divergenz vorlag.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf die in § 72 a ArbGG genannten Voraussetzungen verwiesen.
Dr. Griese Blatt Göbel

Zitierte Normen: § 72 a ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 9 Absatz 1 Satz 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 15 Ca 3392/08
2 AZR 676/05
2 AZR 141/99
2 AZR 1041/06
2 AZR 234/04