Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-03-22, Aktenzeichen 30 L 825.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0322.30L825.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für neue Studiengänge darf die Kapazität entsprechend den Besonderheiten ermittelt werden, wobei das Gebot der Kapazitätsausschöpfung zu beachten ist. Bei medizinischen Studiengängen ist die Zahl geeigneter Patienten ein maßgeblicher kapazitätsbeschränkender Faktor.(Rn.8)
2. Es ist sachgerecht, wenn sich die Aufnahmekapazität des Modellstudiengangs an den patientenbezogenen Vorschriften der Kapazitätsverordnung orientiert.(Rn.13)
3. Im dritten Semester eines neuen Studiengangs kann verlässlich noch kein Schwundausgleich berechnet werden.(Rn.25)
4. Nur wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen wurden und das Freibleiben eines Studienplatzes droht, ist einem klagenden Bewerber unabhängig von seiner Rangziffer dieser Studienplatz zuzusprechen.(Rn.26)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem die Antragstellerin / der Antragsteller die vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2011/12 im ersten Fachsemester außerhalb der festgesetzten Aufnahmekapazität erreichen will, hat keinen Erfolg.
Die im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein gebotene und mögliche summarische Prüfung ergibt, dass in diesem Studiengang über die in der Zulassungszahlensatzung der Antragsgegnerin für das Wintersemester 2011/12 (Amtliches Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin Nr. 85 vom 15. Juli 2011) für Studienanfänger festgesetzte Zulassungszahl von 300 Studienplätzen bzw. über die Zahl der vergebenen 337 Studienplätze (vgl. Studierendenstatistik der Charité für das Wintersemester 2011/12 vom 25. November 2011 - Kapazitätsunterlagen) hinaus keine weiteren Studienplätze zur Verfügung stehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 85, 37 m.w.N.) gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG das Recht, die Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Inanspruchnahme dieses Rechts hängt von tatsächlichen Voraussetzungen ab, deren Fehlen das Recht wertlos machen kann. Schafft der Staat mit öffentlichen Mitteln Ausbildungseinrichtungen, so muss er auch den freien und gleichen Zugang zu ihnen gewährleisten. Deshalb ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgrundsatz für jeden Bürger, der die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, ein Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl (BVerfGE 33, 303 [331 f.]). Zulassungsbeschränkungen sind nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und sind nur dann verfassungsmäßig, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes - Funktionsfähigkeit der Universitäten in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung, Lehre und Studium - und nur in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (BVerfGE 54, 173 [191]).
Die demnach erforderlichen rechtlichen Grundlagen für Zulassungsbeschränkungen und die Kapazitätsermittlung sind die Bestimmungen des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008 (GVBl. 310, StV), der mit Wirkung vom 1. Mai 2010 (vgl. Bekanntmachung vom 14. Mai 2010, GVBl. S. 279) den Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 22. Juni 2006 (Gesetz vom 15. Mai 2007, GVBl. S. 198, ZVS-StV) ersetzt hat, des Berliner Hochschulzulassungsgesetzes (BerlHZG) in der Fassung vom 18. Juni 2005 (GVBl. S. 393) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Modernisierung des Hochschulzugangs und zur Qualitätssicherung von Studium und Prüfung vom 20. Mai 2011 (GVBl. S. 193, 206ff.) sowie der Kapazitätsverordnung (KapVO) vom 10. Mai 1994 (GVBl. S. 186), zuletzt geändert durch Verordnung vom 11. März 2004 (GVBl. S. 119).
Die Ermittlung der Aufnahmekapazität nach diesen Vorschriften ist nicht durch § 28 Abs. 2 Satz 1 Berliner Universitätsmedizingesetz vom 5. Dezember 2005 (UniMedG) ausgeschlossen (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 12. Februar 2004 – VG 30 A 435.03 u.a. –, bestätigt durch Beschluss des OVG Berlin vom 20. Oktober 2004 – 5 NC 44.04 – juris, Rz. 5 zur vorangegangenen, gleichlautenden Regelung in Artikel I § 22 Abs. 2 Satz 1 des Vorschaltgesetzes zum Gesetz über die Umstrukturierung der Hochschulmedizin im Land Berlin [HS-Med-G] vom 27. Mai 2003 [GVBl. S. 185]). Soweit hierin die Aufnahmekapazität für das erste Fachsemester im Studiengang Humanmedizin auf insgesamt 600 Studienanfänger pro Jahr festgelegt wird, ist diese Festlegung als Zielzahl zu verstehen, die der Antragsgegnerin verbindlich vorgibt, die Personalausstattung für die medizinische Ausbildung an einer jährlichen Aufnahmekapazität von nicht mehr – aber auch nicht weniger – als jährlich 600 Studienanfängern auszurichten.
Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV, der insofern Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ZVS-StV entspricht, sind die Zulassungszahlen so festzusetzen, dass nach Maßgabe der haushaltsrechtlichen Vorgaben und unter Berücksichtigung der räumlichen und fachspezifischen bzw. sächlichen Gegebenheiten eine erschöpfende Nutzung der Ausbildungskapazität erreicht wird; die Qualität in Forschung und Lehre sowie die geordnete Wahrnehmung der Aufgaben der Hochschule insbesondere in Forschung, Lehre und Studium sind zu gewährleisten. Die Vorschrift gibt damit unter Beachtung des aus Art. 12 GG folgenden Kapazitätserschöpfungsgebots den Rahmen vor, dem eine Festsetzung der Zulassungszahl gemäß Art. 6 Abs. 1 StV zu genügen hat. Diese grundsätzliche Vorgabe wird in den weiteren Regelungen des Art. 6 Abs. 1 und 3 StV näher ausgefüllt: Die Zahl der aufzunehmenden Bewerber wird nach der jährlichen Aufnahmekapazität festgesetzt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 3 StV). Diese wird nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 StV auf der Grundlage des Lehrangebots, des Ausbildungsaufwands und weiterer kapazitätsbestimmender Kriterien ermittelt, was in den folgenden Sätzen des Art. 6 Abs. 3 StV näher erläutert wird. Das damit gesetzlich vorgegebene Ermittlungsprogramm wird im Wesentlichen durch das Berechnungsverfahren nach der KapVO konkretisiert.
Allerdings erlaubt Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV bei der Erprobung neuer Studiengänge und -methoden die Festsetzung von Zulassungszahlen abweichend von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV. Die Regelung eröffnet im Hinblick auf gewichtige Besonderheiten, wie sie sich aus Strukturveränderungen, aber auch aus dem Aufbau neuer Ausbildungsgänge ergeben können, in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise die Möglichkeit einer Ermittlung der Ausbildungskapazität, die diesen Ausnahmelagen Rechnung trägt (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 21. Dezember 2006, - 2 NB 347/06 m.w.N. - Juris.). Dem entsprechen die §§ 1 Abs. 2 und 20 KapVO, die allerdings mangels Anpassung durch den Verordnungsgeber noch auf Art. 7 des ZVS-Staatsvertrages Bezug nehmen. Danach können bei Modellvorhaben Zulassungszahlen abweichend von dem in § 1 Abs. 1 KapVO normierten und näher umschriebenen Gebot der erschöpfenden Auslastung der Ausbildungskapazität und von den Vorgaben des Zweiten und Dritten Abschnitts der KapVO festgesetzt werden.
Soweit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV eine von Satz 1 abweichende Festsetzung der Zulassungszahlen bei der Erprobung neuer Studiengänge zulässt, bedeutet dies jedoch nicht, dass die Festsetzung der Zulassungszahl willkürlich erfolgen könnte. Der Festsetzung hat nach § 29 Abs. 2 Satz 2 HRG immer und so auch im Falle innovativer Studiengänge oder Studienmethoden die Überprüfung vorauszugehen, ob im Rahmen der verfügbaren Mittel die Möglichkeiten zur Nutzung der vorhandenen Ausbildungskapazität ausgeschöpft sind. Wird die Überprüfung, wie hier, anhand der fachspezifischen Gegebenheiten in Verbindung mit den sog. sonstigen kapazitätsbestimmenden Faktoren (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO) vorgenommen, so ist dagegen von Verfassungs wegen nichts zu erinnern. Zu den sonstigen kapazitätsbestimmenden Faktoren gehört in den medizinischen Fächern der die Ausbildung trotz unter Umständen größerer personeller Ausstattung begrenzende absolute Engpass einer ausreichenden Anzahl geeigneter Patienten nach § 17 KapVO. Ob aber eine an diesem Engpass ausgerichtete Kapazitätsermittlung die vorhandenen Ressourcen der Hochschule tatsächlich ausschöpft oder nicht, ist eine Frage des einfachen Rechts (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Februar 2012 - OVG 5 NC 273.11 -).
Der auf § 41 Approbationsordnung für Ärzte - ÄApprO - vom 27. Juni 2002 (BGBl. I S. 2405), zuletzt geändert durch Art. 30 des Gesetzes vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2515) beruhende und auf eine Studiendauer von 10 Semestern angelegte sog. Modellstudiengang (vgl. Studienordnung, Amtliches Mitteilungsblatt der Charité Nr. 89 vom 14. Oktober 2011 S. 589ff.; Prüfungsordnung ebenda S. 643ff.) an der Charité besteht erst seit dem Wintersemester 2010/11 und ist - jedenfalls in der noch andauernden ersten Phase seiner Einführung - ein neuer, zu erprobender Studiengang i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV. Die Antragsgegnerin hat die hier maßgebliche aktuelle Studien- und Prüfungsordnung nach Anzeige bzw. Bestätigung gemäß § 126 Abs. 3 Satz 4 BerlHG in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. August 2011 (GVBl. 378) i.V.m. § 24 Abs. 4 Satz 1 bzw. § 31 Abs. 4 Satz 1 BerlHG in der Fassung des Gesetzes vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Hochschulzugangs und zur Qualitätssicherung von Studium und Prüfung vom 20. Mai 2011 am 14. Oktober bekannt gemacht. Studien- und Prüfungsordnung sind damit am darauffolgenden Tag (§ 20 Abs. 1 Studienordnung bzw. § 21 Abs. 1 Prüfungsordnung) und damit zu Beginn des streitgegenständlichen Semesters in Kraft getreten. Bis dahin war der Modellstudiengang in der inhaltlich identischen Studienordnung, Amtliches Mitteilungsblatt der Charité Nr. 71 vom 13. Dezember 2010 S. 424ff. und der ebenfalls inhaltlich identischen Prüfungsordnung ebenda S. 477ff. geregelt.
Mit dem Modellstudiengang soll eine Alternative zu der medizinischen Ausbildung, wie sie der der ÄApprO zu Grunde liegende Regelstudiengang darstellt, in der Praxis erprobt werden. Die Anforderungen die § 41 Abs. 2 Nrn. 4-7 ÄApprO an einen Modellstudiengang beschreibt, etwa die Festlegung einer bestimmten Laufzeit, das Erfordernis einer begleitenden und abschließenden Evaluation sowie abhängig von den Evaluationsergebnissen die Möglichkeit einer Verlängerung bzw. eines Abbruchs des Angebots, kennzeichnen den Erprobungscharakter des alternativen Ausbildungsmodells. Entsprechendes gilt für die von der Antragsgegnerin erlassene Studienordnung (vgl. §§ 2, 19). Der Modellstudiengang an der Antragsgegnerin führt den Regel- und Reformstudiengang, in den letztmalig im Wintersemester 2009/10 (Reformstudiengang) und Sommersemester 2010 (Regelstudiengang) Studienanfänger immatrikuliert wurden, zusammen (§ 6 Abs. 1 Studienordnung) und löst diese (sukzessive) ab. Anstelle des durch den ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung in zwei vollständig getrennte Studienabschnitte - Vorklinische (vier Semester) und Klinische Medizin (sechs Semester) – gegliederten Studiums (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 1 KapVO) des bisherigen Regelstudiengangs tritt ein zwar ebenfalls in zwei Studienabschnitte aufgeteiltes Studium von zehn Semestern (§ 1 Studienordnung), das jedoch nicht durch die Zäsur des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung geprägt ist (vgl. § 41 Abs. 1 Nr. 1 ÄApprO) und dessen Untergliederung anderen Kriterien folgt. Weiterhin unterscheidet sich der Modellstudiengang vom Regelstudiengang dadurch, dass den Studierenden vorklinische und klinische Lehrinhalte parallel vermittelt werden sollen. Inhaltliches Ziel des Modellstudiums ist u.a. die interdisziplinäre Verbindung von grundlagenmedizinischen, psychosozialen, klinisch-theoretischen und klinischen Inhalten während des gesamten Studiums bei Einhaltung der Fächeridentität, der systematische Aufbau von Wissen und Kompetenzen im Sinne einer Lernspirale vom ersten Semester bis zum Praktischen Jahr unter besonderer Berücksichtigung der Evidenz basierten Medizin, sowie der empirischen und kritischen Grundlagen naturwissenschaftlichen Denkens und einer ganzheitlichen Perspektive auf Gesundheit und Krankheit (§ 6 Abs. 3 Studienordnung). Das in 36 Pflicht- und 4 Wahlpflichtmodule (§ 9 Abs. 1 Studienordnung) gegliederte Studium sieht theoretische und praktische u.a. auch patientennahe Unterrichtsformate ab dem ersten Semester vor (§ 7 Studienordnung i.V.m. Studienplan, Anlage 2 zur Studienordnung).
Von dem jeweils nur im Wintersemester, zuletzt im Wintersemester 2009/10 für nur 63 Studierende pro Semester (vgl. Zulassungszahlensatzung der Antragsgegnerin Amtliches Mitteilungsblatt der Charité vom 8. September 2009 Nr. 48) angebotenen Reformstudiengang (vgl. Studienordnung für den Reformstudiengang Medizin an der Charité – Universitätsmedizin, Amtsblatt der Freien Universität Berlin Nr. 55 vom 17. Dezember 2003) unterscheidet sich der Modellstudiengang bereits durch seine Größe. Er ist seit dem Wintersemester 2010/11 das alleinige Regelangebot der Charité. Dies hat zur Folge, dass zahlreiche Module mehrfach im Semester angeboten werden und die Studierenden sie in unterschiedlicher Reihenfolge belegen. Auch wenn der Modellstudiengang den Ansatz einer fächerübergreifenden und interdisziplinären Ausbildung des Reformstudiengangs weiterentwickelt, bestehen außerdem deutliche Unterschiede in seinem modularen Aufbau, der Fächerfolge und den angebotenen Unterrichtsformaten. Während der erste, fünfsemestrige Studienabschnitt des Reformstudiengangs an organ- oder systembezogenen Problemstellungen ausgerichtet war (§ 5 Abs. 1 Studienordnung Reformstudiengang a.a.O.), orientiert sich der Unterricht des ersten Studienabschnitts des Modellstudiengangs an biologischen Strukturebenen, Krankheitsmodellen und Organsystemen (§ 5 Abs. 2 Studienordnung Modellstudiengang a.a.O.). Entsprechende Unterschiede weisen die Stundenpläne auf. Beispielsweise begann der Reformstudiengang nach einer Orientierungseinheit von zwei Wochen mit einem fünfwöchigen Modul „Bewegung“, gefolgt von einem sechswöchigen Modul „Flüssigkeitshaushalt/Herz-Kreislauf“ (vgl. Anlage 1 zur Studienordnung). Dagegen sieht der Modellstudiengang ein Einführungsmodul von vier Wochen, gefolgt von drei eher von vorklinischen Inhalten geprägten jeweils vierwöchigen Modulen „Bausteine des Lebens“, “Biologie der Zelle“, und „Signal- und Informationssysteme“ vor. Die Module „Bewegung“ und „Herz-Kreislauf“ sind erst für das dritte Fachsemester vorgesehen. Trotz der verwandten Beschreibung des zweiten Studienabschnitts unter Bezugnahme auf Gesundheit und Krankheit in unterschiedlichen Lebensabschnitten (§ 5 Abs. 3 Studienordnung Modellstudiengang) bzw. Problemen verschiedener Lebensphasen (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Studienordnung Reformstudiengang) differieren auch hier die Inhalte der Module und deren Folge. So sah der Reformstudiengang den Themenkreis Gynäkologie, Schwangerschaft/Geburt/Neugeborenes, Säugling/Kleinkind im sechsten Semester vor (vgl. Anlage 1 zur Studienordnung). Nach dem Modulplan für den Modellstudiengang werden diese Fächer erst im neunten und zehnten Semester gelehrt.
Auch im laufenden Wintersemester 2011/12 ist daher für die Kapazitätsberechnung eine von der gemäß §§ 7 ff KapVO vorausgesetzten abweichende tatsächliche und normative Situation in Rechnung zu stellen. Es kann deshalb derzeit dahinstehen, welche Folgerungen daraus zu ziehen sind, dass § 7 Abs. 3 KapVO das in vorklinischen und klinischen Studienabschnitt gegliederte Studium des Regelstudiengangs berücksichtigt und die Studienstruktur des Modellstudiengangs nicht in der KapVO abgebildet ist. Bisher hat der Verordnungsgeber dies nicht zum Anlass für eine Anpassung der Vorschriften zur Kapazitätsberechnung genommen (zur Erforderlichkeit der Anpassung zulassungsbeschränkender Normen an neue Studiengänge und deren Strukturen vgl. VerfGH Berlin, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - VerfGH 28/11 -). Ob angesichts des durch die ÄApprO determinierten Curriculums des Studiums der Humanmedizin eine Neufestsetzung des Curricularnormwertes des Modellstudienganges erforderlich ist, kann vor diesem Hintergrund ebenfalls offenbleiben. Dahinstehen kann auch, ob eine Neufestsetzung erforderlich ist, wenn diese lediglich denselben Wert wie die bisherige Festsetzung auswiese. Die Studienordnung des Modellstudiengangs nimmt weiterhin Bezug auf den in der Anlage 2 Abschnitt I Buchst. g Nr. 1 KapVO festgelegten Wert von 8,2 und erläutert dessen Berechnung im Detail. Die von der Wissenschaftsverwaltung im Zustimmungsverfahren nach § 41 ÄApprO durchgeführte Überprüfung nach Stundenverteilung und Curricularanteilen hatte ebenfalls diesen Wert zum Ergebnis (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Februar 2012 - OVG 5 NC 259.11 -).
Auch in der Erprobungsphase erlaubt das Kapazitätserschöpfungsgebot aus Art. 12 GG - wie bereits dargelegt - keine willkürliche Festsetzung von Zulassungszahlen, wenn und soweit eine rechnerische Bestimmung der Kapazität möglich ist. Aus der Umsetzung des Konzeptes eines das Medizinstudium von Beginn an prägenden Unterrichts am Krankenbett ergibt sich bereits ab dem ersten Semester - und nicht wie bisher mit dem Beginn des klinischen Studienabschnitts - die Begrenzung der Ausbildungskapazität durch den realen Engpass geeigneter Patienten. Damit drängt sich für die Bestimmung der Ausbildungskapazität im Modellstudiengang die von der Antragsgegnerin angestellte patientenbezogene, von §§ 7 ff. KapVO abweichende, Kapazitätsermittlung auf. Insofern ist - mangels anderer anwendbarer normativer Grundlagen - der Rückgriff auf eine Berechnung entsprechend der Vorgaben des § 17 KapVO sachgerecht. Diese Vorschrift sieht eine Überprüfung der Kapazitätsberechnung für den klinischen Teil des (Regel-) Studiengangs Medizin anhand der patientenbezogenen Einflussfaktoren im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 4 KapVO vor. Wie für den klinischen Teil des (Regel-) Studiengangs Medizin erweist sich nach dem mit dem Modellstudiengang verfolgten Konzept einer patientenbezogenen Ausbildung ab dem ersten Fachsemester die patientenbezogene Kapazität als die die maximal mögliche Aufnahmekapazität begrenzende Größe. Dabei ist angesichts der in der Summe übereinstimmenden Ausbildungsinhalte (vgl. § 1 Abs. 1, § 2 ÄApprO) und insbesondere der Gesamtstundenzahl für den Unterricht am Krankenbett von 476 (§ 2 Abs. 3 Satz 12 ÄApprO) davon auszugehen, dass in den zehn Semestern des Modellstudiengangs ebenso viel patientenbezogene Kapazität bereit zu stellen ist wie in den sechs Semestern des klinischen Abschnitts des Regelstudiengangs.
Die patientenbezogene Ausbildung findet auch, wie eine Betrachtung des Stunden- bzw. Modulplans des ersten Fachsemesters des Modellstudiengangs im aktuellen Wintersemester belegt (vgl. Internetauftritt „Charité“ Lehrveranstaltungs- und Lernzielplattform: z.B.: http:///lernziele.charite.de/modell/Abfrage-LV.php?zeitsemester=WiSe2011&studiengang=msg) tatsächlich ab dem ersten Semester statt. Im Einführungsmodul nehmen die Studierenden in Kleingruppen, sog. POL-Gruppen an Untersuchungskursen teil. Der Untersuchungskurs „Patienten mit Fieber“ im Umfang von 2 Unterrichtseinheiten (UE) hat das Lernziel, die Körpertemperatur eines gegebenen Patienten oder einer gegebenen Patientin messen und einordnen zu können, der Kurs „Einführung in die Personenwahrnehmung: Mimik, Verhalten, Gestik“ (1 UE) sollen die anwendungsbezogenen Aspekte der psychosozialen Befunderhebung am konkreten Fall vermitteln. In dem Kurs „Einführung in Anamnese / Interaktion / Untersuchung mit Neurologischer Fallvorstellung“ (2 UE) soll das Grundlagenwissen aus Anatomie / Physiologie als klinisch nützlich erfahren werden, indem unter ärztlicher Anleitung die Kontaktaufnahme mit einem neurologisch erkrankten Patienten oder einer neurologisch erkrankten Patientin erlebt wird und symptombezogen klinische Untersuchungsbefunde erhoben werden. Der Kurs „Basisuntersuchungsgang“ (3 UE) soll die ersten Schritte für den Beginn von Anamnese und klinischer Untersuchung üben und die Grundlage für den Allgemeinen und Vertiefenden Untersuchungskurs in den Folgesemestern bilden. Im Modul „Bausteine des Lebens“ findet der Kurs „Allgemeiner Einstieg“ (2,5 UE) statt, der die Fertigkeiten vermitteln soll, den Puls einer gegebenen Patientin bzw. eines gegebenen Patienten bestimmen, dokumentieren und hinsichtlich eines Normalbefunds sowie den Ernährungszustand einer gegebenen Patientin, eines gegebenen Patienten ermitteln, dokumentieren und hinsichtlich eines Normalbefunds einordnen zu können. Der Untersuchungskurs „Schwerpunkt Thorax/Lunge“ (2,5 UE) soll die Fähigkeiten vermitteln, die Form des Brustkorbs einer gegebenen Patientin, eines gegebenen Patienten beschreiben, dokumentieren und hinsichtlich eines Normalbefunds sowie die Atemfrequenz einer gegebenen Patientin, eines gegebenen Patienten bestimmen, dokumentieren und hinsichtlich eines Normalbefunds einordnen zu können. Im Modul „Biologie der Zelle“ wird der Untersuchungskurs „Schwerpunkt Thorax/Herz“ (2,5 UE) fortgesetzt und soll die anwendungsbezogenen Fähigkeiten vermitteln, den Herzspitzenstoß eines gegebenen Patienten, einer gegebenen Patientin auffinden und entsprechend seiner anatomischen Lage beschreiben und dokumentieren, mittels Palpation des Herzspitzenstoßes oder Auskultation des Herzens den Puls eines gegebenen Patienten, einer gegebenen Patientin bestimmen, dokumentieren und hinsichtlich eines Normalbefunds einordnen zu können sowie bei einem gegebenen Patienten oder Patientin den Blutdruck nicht-invasiv am Arm messen, den Befund dokumentieren und hinsichtlich eines Normalbefunds einordnen zu können. Der Kurs „Schwerpunkt Abdomen“ (2,5 UE) soll die Fähigkeiten vermitteln, den Untersuchungsgang zur Palpation des unteren Leberrandes als Methode zur Bestimmung der Lebergröße beschreiben und die in der klinischen Untersuchung verwandten anatomischen Projektions- und Orientierungslinien des Abdomens und der Oberflächenprojektion der abdominellen Organe aufzeigen, benennen und bei der Beschreibung des klinischen Untersuchungsbefundes anwenden zu können. Im Modul Signal- und Informationssysteme steht im Untersuchungskurs „Schwerpunkt Kopf/Hals“ (2,5 UE) die klinische Untersuchung von Kopf und Hals (Oberflächenstrukturen, Symmetrie) im Vordergrund. Im Untersuchungskurs „Schwerpunkt Extremitäten und Gefäße“ (2 UE) steht die klinische Untersuchung der Extremitäten, einschließlich Gefäß- und Lymphsystems mittels Inspektion, Palpation und Auskultation im Mittelpunkt. Bei den praktischen Fertigkeiten soll die Erhebung des Pulsstatus geübt werden.
Diese Untersuchungskurse des ersten Semesters finden, soweit sich dies aus den im Internet (campusnet) zugänglichen Termin- und Raumübersichten (vgl. z.B.) ergibt, auch auf den Stationen des Bettenhochhauses im Campus Mitte, denen des Klinikums Benjamin Franklin und des Virchow Klinikums der Antragsgegnerin statt. Sie setzen regelmäßig das Erscheinen der Studierenden im Kittel und die Verwendung diagnostischer Geräte wie Fieberthermometer, Spatel, Stethoskop und oder Lampe voraus. Die Kurse werden in den folgenden Semestern mit Wiederholungs- und Vertiefungskursen im gleichen Format fortgesetzt. Am Ende der Allgemeinen Untersuchungskurse sollen die Studierenden eigenständig eine Anamnese und klinische Untersuchungen bei einer gegebenen Patientin oder einem gegebenen Patienten durchführen können, die benannten praktischen Fertigkeiten demonstrieren und einen Normalbefund erheben, beschreiben und gegenüber einem Nicht-Normalbefund abgrenzen können. Den allgemeinen Untersuchungskursen folgen die vertiefenden Untersuchungskurse im 3. und 4. Semester.
Als patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität sind gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO 15,5 v.H. der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten anzusetzen. Die Einführung des Modellstudiengangs an der Antragsgegnerin bietet keinen Anlass die in Folge der Neufassung der ÄApprO 2002 erfolgten normativen Festlegungen des § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO unter Rückgriff auf frühere Berechnungsmethoden kapazitätserweiternd in Frage zu stellen. Der gültige Normwert errechnet sich wie folgt: (g × 1/3 × 2 × 2) ÷ 34. Er basiert zunächst auf der aus § 2 Abs. 3 Satz 9 ÄApprO folgenden durchschnittlichen Gruppengröße (g) beim Unterricht am Krankenbett; danach darf der Unterricht in Form der Patientendemonstration in einer Gruppe von höchstens sechs und bei der Untersuchung eines Patienten in einer Gruppe von höchstens drei Studierenden stattfinden. Durchschnittlich kann damit ein Patient einer Gruppe von vier Studierenden zur Verfügung stehen ([1/6 + 1/3] × ½ = 1/4), so dass g = 4 ist. Weitere Faktoren sind die die Patienteneignung (×1/3) und -belastbarkeit (×2 [Stunden]) beschreibenden Werte und der Jahresfaktor (×2 [Semester]) sowie als Quotient die SWS des Unterrichts am Krankenbett (476 ÷ 14 = 34). Eine Korrektur dieses Normwertes ist auch nicht aufgrund eines Vergleichs mit den Verhältnissen an anderen Hochschulen, die einen in Trimestern gegliederten Modellstudiengang eingeführt haben, vorzunehmen. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass der niedersächsische Verordnungsgeber für Hochschulen, die im Studiengang Medizin eine Integration klinischer Lehre bereits in der Lehreinheit Vorklinik vorsehen, die patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität für das 1. Fachsemester auf 12,4 v.H. der tagesbelegten Betten des Klinikums begrenzt hat (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 NdsKapVO vom 23. Juni 2003 [Nds. GVBl. S. 222], zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. September 2010 [Nds. GVBl. S. 436]).
Die Gesamtzahl der tagesbelegten Betten bestimmt sich nach dem Mittelwert der tagesbelegten Betten des Klinikums der letzten drei Jahre, wobei wesentliche absehbare Änderungen zu berücksichtigen sind (§ 5 KapVO). Die Zahl der tagesbelegten Betten ihrer Kliniken hat die Antragsgegnerin anhand der sog. Mitternachtszählung, d.h. der statistischen Erfassung der um Mitternacht belegten Betten, ermittelt. Dies entspricht den Üblichkeiten und ist ebenfalls nicht zu beanstanden (OVG Lüneburg Beschluss vom 27. Februar 2009 - 2 NB 154/08, Juris Rn 10). Dafür, dass sich die klinische Betreuung von Patienten in den letzten Jahren in einer Weise verändert hat, die - in Abweichung vom Normtext - eine Einbeziehung auch der nur tagsüber belegten Betten erforderte, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Eine kürzere Verweildauer der Patienten in Krankenhäusern lässt die Faktoren Patientenzahl, -eignung und -belastbarkeit nicht unberührt und geht daher zwangsläufig mit einer Verringerung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität einher. Abgesehen davon liegen keine hinreichenden Erkenntnisse darüber vor, ob und in welchem Umfang Patienten der Tageskliniken in die Ausbildung am Krankenbett einbezogen werden und diesen Verlust kompensieren können. Jedenfalls hat der Verordnungsgeber der KapVO bisher keine Veranlassung gesehen, die Berechnungsgrundlagen für die Ermittlung einer patientenbezogenen Kapazität zu modifizieren und etwa auf einen Parameter „Behandlungsfall“ überzugehen. Das OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 15. Februar 2012 - OVG 5 NC 273.11 m.w.Nw.), dem die Kammer insoweit folgt, hat zur Anwendbarkeit von § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO für die Kapazitätsberechnung für den Modellstudiengang folgendes ausgeführt:
„Wie nahezu alle Parameter des Kapazitätsrechts sind auch die Eingabegrößen, die den patientenbezogenen Engpass bestimmen, in ihrer Höhe nicht im naturwissenschaftlichen Sinne beweisbar. Zwar soll das System der Kapazitätsermittlung die realen Gegebenheiten soweit wie möglich zutreffend widerspiegeln. Einzelfallgerechtigkeit kann es aber nicht leisten, weil dies ein Verfahren mit einer nahezu unbeschränkten Anzahl von Eingabegrößen voraussetzen würde und damit intransparent und kaum noch handhabbar würde. Die Kapazitätsverordnung arbeitet deshalb mit einem System aufeinander abgestimmter, hochaggregierter Parameter, die ihrerseits eine Fülle von Einzeltatbeständen berücksichtigen (so die ZVS in ihrer Vorlage für den Unterausschuss Kapazitätsverordnung vom 23. November 1978). Auf diese vielfältigen Interdependenzen unter den kapazitätsrelevanten Einzelgrößen, die einen rechtlichen Zusammenhang bilden, muss die richterliche Kontrolle einzelner Parameter Rücksicht nehmen.
Es mag zutreffen, dass die Anzahl der vollstationären Betten und deren Belegungsdauer in den letzten Jahren unter dem Druck von Sparzwängen tatsächlich allgemein zurückgegangen sind. Dass und in welchem Ausmaß aber auch hochspezialisierte Universitätskliniken mit Maximalversorgung wie das Klinikum der Antragsgegnerin an dieser Entwicklung teilgenommen haben, ist weder ersichtlich noch von der Beschwerde aufgezeigt worden. Die vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Statistiken, auf die sie Bezug nimmt, sind insofern unergiebig, weil in sie die Daten der allgemeinen Krankenhäuser mit Regelversorgung eingeschlossen sind. Die Festlegungen sowohl für den Personalbedarf im Bereich der stationären Krankenversorgung (§ 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1b KapVO) als auch für die patientenbezogene Kapazität im stationären Bereich (§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO) beruhen jedoch, wie sich den Erläuterungen der ZVS in der bereits erwähnten Vorlage entnehmen lässt, auf der Auswertung des Datenmaterials von Universitätskliniken. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen führten unter Einbeziehung der Empfehlungen verschiedener Fachgremien zu der Entschließung, ein den Erfordernissen der Lehre angepasstes mittleres Bettenmodell eines Universitätsklinikums bei 85 %-iger Auslastung zum Ausgangspunkt für die Bemessung der patientenbezogenen Kapazität im stationären Bereich zu nehmen und in einem weiteren Schritt die Einzelkapazitäten für jedes klinische Fach zu ermitteln. Nach Bildung eines arithmetischen Mittels über alle Fachgebiete ergab sich daraus eine patientenbezogene Gesamtkapazität, die an sich rechnerisch einem Ansatz von 18 % der tagesbelegten Betten eines Klinikums entsprochen hätte. Dieser Prozentsatz ist vom Verordnungsgeber lediglich mit Rücksicht auf die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderte Überlast unter partieller Einbeziehung der vorlesungsfreien Zeiten auf 20 % der tagesbelegten Betten angehoben und als Richt- bzw. Sockelwert festgesetzt worden. Veranlassung, diesen Wert an veränderte Umstände anzupassen, haben ihm bis heute allein die Reformen der medizinischen Ausbildung, zuletzt durch Anpassung an die Approbationsordnung von 2002 gegeben, nicht aber die von der Beschwerde angeführten Veränderungen in den medizinischen Behandlungsabläufen. Da vielfältige Gründe dafür denkbar sind, in Tageskliniken untergebrachte Patienten nicht in die Berechnung einzubeziehen - etwa weil sie gerade wegen kurzer Liegezeiten und/oder besonderer Schonungsbedürftigkeit nach Operationen nur sehr bedingt für Lehrzwecke herangezogen werden können -, ist es in erster Linie Sache des Normgebers zu entscheiden, ob und ggf. in welchem Umfang welche Konsequenzen in Bezug auf die Ausbildungskapazität aus einer - vermeintlichen - Wandlung der stationären medizinischen Behandlung und einer damit einhergehenden Verringerung der Patientenressourcen zu ziehen sind, um dem Kapazitätserschöpfungsgebot gerecht zu werden (vgl. allgemein zum Kontrollmaßstab der verwaltungsgerichtlichen Norminzidenzkontrolle bei der Überprüfung kapazitätsrechtlicher Parameterregelungen und zu den Grenzen richterlicher „Richtigkeitskontrolle“: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Dezember 1986 - BVerwG 7 C 41.84 u.a. -, juris; zum Krankenversorgungsabzug nach § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c KapVO: Beschlüsse des Senats vom 9. Oktober 2004 - OVG 5 NC 423.04 - [Zahnmedizin, Sommersemester 2004] und vom 24. Au
gust 2009 - OVG 5 NC 10.09 - [Zahnmedizin, Wintersemester 2008/09] n.v.; vgl. ferner zum klinischen Studienabschnitt BayVGH München, Beschluss vom 10. April 1987 - 7 CE 86.12013 -, KMK-HSchR 1987, 883; OVG Münster, Beschluss vom 1. Oktober 2009 - 13 B 1186.09 -, juris Rn. 7). Davon, dass sich die Zahl der tagesbelegten Betten bereits jetzt in einem Maße verringert hätte, dass eine Kapazitätsermittlung auf der Basis der Mitternachtszählung evident gegen das Kapazitätserschöpfungsgebot verstieße, kann keine Rede sein. Es ist daher - zumal in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - nicht Aufgabe des Gerichts, die in § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 KapVO normativ festgelegten, die Belange der Wissenschaft in Forschung und Lehre, der Ausbildung und der Gesundheitspflege zum Ausgleich bringenden Eingabegrößen in Frage zu stellen. Unter diesen Umständen brauchte auch nicht „zumindest“ aufgeklärt zu werden, inwieweit die Patienten in tagesklinischer Behandlung vorhanden und nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO zu berücksichtigen sind.“
Dass nicht die Zahl der Planbetten, sondern nur die der tatsächlich mit Patienten belegten Betten ausschlaggebend sein kann, versteht sich von selbst. Die Antragsgegnerin hat ihre Angabe zur Zahl der tagesbelegten Betten durch die bereits für das Sommersemester 2011 vorgelegte eidesstattliche Versicherung des für die Kapazitätsberechnung zuständigen persönlichen Referenten des Prodekans der Charité Dr. P. vom 6. Juni 2011 glaubhaft gemacht. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der genannten Zahlen liegen nicht vor. Abgesehen davon sieht die Kammer - wie das OVG Berlin-Brandenburg (vgl. Beschluss vom 10. Februar 2012 - OVG 5 NC 259.11- unter Hinweis auf die Beschlüsse vom 28. November 2011 - OVG 5 BC 60.11 u.a. juris.) - Erklärungen eines in einem öffentlichen Dienstverhältnis stehenden, der Wahrheit verpflichteten Mitarbeiter der Hochschule als glaubhaft an, sofern sie nicht substantiiert in Zweifel gezogen werden, in sich widersprüchlich oder offenkundig falsch sind. Nachdem die Antragsgegnerin bei der Bestimmung der Zahl der tagesbelegten Betten die mit Privatpatienten belegten Betten - kapazitätsfreundlich - einbezogen hat, kommt es nicht darauf an, ob sie dazu verpflichtet war (vgl. dazu umfassend: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Februar 2012 - OVG 5 NC 259.11).
Von den danach durchschnittlich 2.481 tagesbelegten Betten sind entsprechend den obigen Ausführungen gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO 15,5 v.H., also 384,555 als für die klinische Ausbildung zur Verfügung stehend anzusetzen. Diese Zahl ist gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO je 1.000 poliklinische Neuzugänge um Eins (Satz 1), höchstens jedoch um 50 v.H. (Satz 2) zu erhöhen, weil mangels Vorlage geeigneter Unterlagen davon auszugehen ist, dass das Ergebnis der Berechnung nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO niedriger ist als das Berechnungsergebnis nach §§ 6 ff. KapVO wäre. Die Zahl der poliklinischen Neuzugänge beziffert die Antragsgegnerin auf nunmehr 453.270, woraus sich ein Erhöhungswert von 453,27 ergäbe. Gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 KapVO ist die Erhöhung des Durchschnittswertes auf 50 v.H., also (384,555 ÷ 2 =) 192,2775 zu begrenzen, so dass sich ein Gesamtwert von (384,555 + 192,2775 =) 576,8325 ergibt.
Dieser ist gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 KapVO weiter zu erhöhen, soweit in außeruniversitären Krankenanstalten Lehrveranstaltungen durchgeführt werden. Das ist bei der Ausbildung im Modellstudiengang jedoch ebenso wenig wie bisher bei der klinischen Ausbildung an der Charité der Fall. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, abgesehen von der Ausbildung im Praktischen Jahr keine patientenbezogene Ausbildung an außeruniversitären Einrichtungen mehr durchzuführen und damit eine Reduzierung der Ausbildungskapazität herbeizuführen, ist als von der Hochschulautonomie getragene strukturelle Entscheidung jedenfalls so lange nicht zu beanstanden, als die dauerhafte Ausbildung der gemäß § 28 Abs. 2 UniMedG festgelegten Zahl von 300 Studierenden pro Semester gewährleistet bleibt (vgl. zuletzt OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Februar 2012 - OVG 5 NC 273.11-). Allerdings wird sich die Antragsgegnerin in Zukunft der Frage stellen müssen, wie sie angesichts einer rechnerischen Kapazität unterhalb der gesetzlichen und tatsächlichen Zulassungszahl bei gleichzeitiger Überlast durch die weiterhin angebotene klinische Ausbildung einen den gesetzlichen Anforderungen gemäß § 2 Abs. 3 Satz 12 ÄApprO genügenden patientenbezogenen Unterricht sicherstellen will. Eine Befugnis zur prozessualen Geltendmachung eines hinreichenden Ausbildungsangebotes, etwa durch die Einbeziehung von Patienten in außeruniversitären Krankenanstalten, kommt allerdings nur für Studierende in Betracht; im Kapazitätsstreit kann sich der Studienplatzbewerber nicht darauf berufen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Mai 2009 - OVG 5 NC 49.09 -). Dass das so genannte E-Learning nicht den nach der ÄApprO erforderlichen Unterricht am Krankenbett ersetzen und damit die patientenbezogene Kapazität erweitern kann, versteht sich von selbst (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2011 - OVG 5 NC 182.11).
Insgesamt ergibt sich damit eine jährliche Aufnahmekapazität von 576,8325, gerundet 577, was zu einer rechnerischen Aufnahmekapazität im Wintersemester 2011/12 von 288,5 Studierenden führt.
Die ermittelte Basiszahl ist nicht gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 16 KapVO um einen Schwundausgleichsfaktor zu erhöhen. Ein solcher lässt sich auch im dritten Semester seit der Einführung des Modellstudiengangs noch nicht hinlänglich präzise bestimmen. Zweck des Schwundausgleichs ist es, Lehrangebot, das wegen Studienabbruchs, Fach- oder Hochschulwechsels von Studierenden in höheren Fachsemestern nicht ausgeschöpft wird, durch eine Erhöhung der Aufnahmekapazität im Anfangssemester zu „nutzen“, wobei hierfür die Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre fingiert wird. Die im Schwundausgleichsfaktor zum Ausdruck kommende Prognose der Zahl derjenigen Studienanfänger, die ihr im ersten Semester aufgenommenes Studium in der Zukunft nicht bzw. nicht an der Antragsgegnerin fortsetzen, erfolgt unter Berücksichtigung des Studierverhaltens in der Vergangenheit. Maßgeblich ist die Zahl der jeweils eingeschriebenen Studierenden über einen durch die Dauer des Studiengangs bzw. Studienabschnitts vorgegebenen Zeitraum. Wegen seiner von der des Regelstudiengangs abweichenden Ausbildungs- und Prüfungsstruktur ist die Entwicklung des Bestandes von Studierenden des Modellstudiengangs jedoch derzeit noch nicht vorhersehbar. Für ihn liegen die erforderlichen Zahlen nach zwei Semestern Erfahrung noch nicht vor, weil selbst zum jetzigen Zeitpunkt nur die Übergangsquoten der im Wintersemester 2010/11 immatrikulierten Studierenden in das 2. und 3. Fachsemester und der im Sommersemester 2011 immatrikulierten Studierenden in das 2. Fachsemester einbezogen werden könnten. Jedwede Festlegung eines Schwundausgleichsfaktors wäre deshalb Spekulation. Dem Umstand der Unberechen- und Unprognostizierbarkeit der Bestandszahlen trägt die sog. Erprobungsklausel gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV i.V.m. §§ 1 Abs. 2 und 20 KapVO auch rechtlich Rechnung, indem sie in der Erprobungsphase Abweichungen vom Erfordernis einer erschöpfenden Nutzung der Ausbildungskapazität erlaubt (vgl. zuletzt OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Februar 2012 - 5 NC 273.11 -; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 21. Dezember 2006 2 NB 347/06 m.w.N. - Juris.). Die Kammer geht allerdings auch davon aus, dass es für die Bestimmung einer Schwundquote nicht eines vollständigen „Durchlaufs“ einer Studierendenkohorte bedarf. Vielmehr dürften hinreichend valide Daten erst verfügbar sein, wenn die erste Kohorte des Modellstudiengangs den ersten Studienabschnitt abgeschlossen und das 7. Fachsemester erreicht hat und damit 21, also rund 1/4 der bei einem vollständigen Aufbau des Studienganges einzustellenden 81 Werte berücksichtigt werden können.
Die Antragsgegnerin hat über die gesetzlich festgesetzte Zulassungszahl von 300 hinaus im gegenwärtigen Sommersemester 337 Studienplätze vergeben, so dass weitere Studienplätze nicht zur Verfügung stehen. Auch die im Hinblick auf Mehrfachbewerbungen und das zunehmend unkalkulierbar gewordene Annahmeverhalten von Studienbewerbern „überbuchten“ Studienplätze sind kapazitätsausschöpfend zu berücksichtigen. Die kapazitäts- und vergaberechtlichen Vorschriften gehen von dem Grundgedanken aus, dass bei pflichtgemäßer Kapazitätsermittlung kein Studienplatz unbesetzt bleibt. Dies stellt die Einbeziehung der von der Stiftung für Hochschulzulassung und/oder der Hochschule selbst überbuchten Studienplätze in das Vergabeverfahren sicher. Außerdem wird auf diese Weise gewährleistet, dass durch die Zugrundelegung einheitlicher und sachgerechter Kriterien eine im Sinne des Gleichheitssatzes möglichst gerechte Auswahl unter den prinzipiell gleichberechtigten Bewerbern vorgenommen wird. Ausschließlich dann, wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind und als ein mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbares Ergebnis das Freibleiben eines Studienplatzes droht, ist dieser freie Studienplatz an einen gegen die Hochschule klagenden Bewerber - unabhängig von seiner Rangziffer - zu vergeben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 28. Oktober 2005 - OVG 5 NC 107.05 u.a. - [FU/Tiermedizin, WS 2004/05] und vom 1 Juni 2007 - OVG 5 NC 1.07 - [Zahnmedizin, WS 2006/07], juris, Rn. 11; und zuletzt vom 14. April 2009 a.a.O. [Humanmedizin - Vorklinik SoSe 2008]). Der einzelne Rechtsstreit eines Studienplatzbewerbers ist von vornherein mit dem Risiko belastet, im gerichtlichen Verfahren selbst bei aufgedeckten Fehlern bei der Kapazitätsberechnung an einer kapazitätswirksamen Überbuchung zu scheitern (vgl.OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Juli 2011 - OVG 5 M 12.11 - unter Hinweis auf Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rn. 383 ff.).
Soweit die Antragsgegnerin inzwischen einräumt, dass die um über 10% erhöhte Zulassungszahl nicht allein auf einer Überbuchung im rechtstechnischen Sinn, sondern auf der Vornahme eines sog. antizipierten Schwundausgleichs - also auf der Annahme, dass es auch im Modellstudiengang Studienabbrüche u.ä. geben wird, die wegen der Besonderheiten dieses Studienganges nicht durch Ortswechsler oder Quereinsteiger ausgeglichen werden können - beruht, steht dies einer kapazitätserschöpfenden Wirkung der in dieser Weise vergebenen Studienplätze nicht entgegen. Die Hochschule war - anders als in dem der Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - juris) zugrunde liegenden Fall - nicht durch Landesrecht daran gehindert, über die in ihrer Zulassungszahlensatzung festgesetzte Zulassungszahl weitere Studienplätze zu vergeben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. November 2011 - OVG 5 NC 136.11 - juris). Abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin nicht verpflichtet war, überhaupt einen Schwundausgleich vorzunehmen, stellt sich die Vergabe von 37 weiteren Studienplätzen als kapazitätsfreundlich dar (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Februar 2012 - 5 NC 273.11 -). Der von der Antragsgegnerin praktizierte antizipierte Schwundausgleich gewährleistet wie die Einstellung eines Schwundfaktors in die Kapazitätsberechnung und die Überbuchung letztlich nur, dass durch die Zugrundlegung einheitlicher und sachgerechter Kriterien eine im Sinne des Gleichheitssatzes möglichst gerechte Auswahl unter den prinzipiell gleichberechtigten Bewerbern vorgenommen wird. Die Rechte von Studienplatzbewerbern, die einen Studienplatz außerhalb der festgesetzten Kapazität geltend machen, werden dadurch nicht verletzt. Denn auch insoweit gilt, dass nur dann, wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind, dieser freie Studienplatz an einen gegen die Hochschule klagenden Bewerber zu vergeben ist (vgl. zu den verschiedenen Möglichkeiten der Kapazitätsausschöpfung auch BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - juris).
Allerdings dürfte es ein Gebot der Fairness gegenüber der Vielzahl von Studienbewerbern, die einen Antrag auf Zuteilung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität bei der Antragstellerin stellen, sein, die versagenden Bescheide nicht nur unter Hinweis auf die festgesetzte Zulassungszahl von 300 Studierenden pro Semester, sondern auch unter Darlegung des Umfangs des antizipierten Schwundausgleichs zu begründen. Eine solche Begründung versetzte die Studienplatzbewerber in die Lage, das Prozessrisiko einer gerichtlichen Kapazitätsüberprüfung realistisch einzuschätzen (vgl. VG Berlin, Beschlüsse vom 13. März 2012 - VG 30 L 1822.11. u.a.) und ggf. die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und einer Klageerhebung verbundenen nicht unerheblichen Kosten zu vermeiden. Für das Sommersemester 2012 hat die Antragsgegnerin bereits den antizipierten Schwundausgleich in der Zulassungszahlensatzung vom 9. Februar 2012 (Amtliches Mitteilungsblatt vom 14. Februar 2012 Nr. 90) mit der Festlegung einer Zulassungszahl von 320 und der Streichung des Auffüllprinzips für höhere Semester offengelegt.
Im Hinblick auf die erfolgte Vergabe von 337 Studienplätzen kommt es auch nicht darauf an, ob und in welchem Umfang - kapazitätsmindernd - zu berücksichtigen gewesen wäre, dass seit dem Beginn des streitgegenständlichen Semesters die Studierenden des Modellstudiengangs mit den Studierenden der klinischen Semester im Regelstudiengang um die patientenbezogene Ausbildungskapazität konkurrieren. Jedenfalls bis zum Ende der Zulassung zum ersten klinischen Fachsemester im Regelstudiengang wird diese Konkurrenz die Kapazität schmälern. Die Antragsgegnerin hat bisher davon abgesehen, eine Überlastentscheidung nach § 14 Abs. 2 Nr. 4 KapVO zu treffen und dazu aussagekräftige Zahlen vorzulegen. Inwieweit einer Überlast durch Nutzung außeruniversitärer Krankenanstalten zu begegnen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Dies ist nicht Gegenstand dieses Kapazitätsstreits.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes (Art. 1 des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718). Wegen der Höhe des Streitwerts wird auf die Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 12. August 2005 - OVG 5 L 35.05 - und vom 14. Dezember 2005 - OVG 5 L 68.05 - verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 ff KapVO
§§ 7 ff. KapVO
§§ 6 ff. KapVO
§ 17 KapVO
§ 41 ÄApprO
§ 2 ÄApprO
§ 5 KapVO
§ 16 KapVO
§ 1 Abs. 2 und 20 KapVO
§ 1 Abs. 1 KapVO
§ 29 Abs. 2 Satz 2 HRG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO
§ 126 Abs. 3 Satz 4 BerlHG
§ 31 Abs. 4 Satz 1 BerlHG
§ 7 Abs. 3 Satz 1 KapVO
§ 41 Abs. 1 Nr. 1 ÄApprO
§ 7 Abs. 3 KapVO
§ 14 Abs. 2 Nr. 4 KapVO
§ 2 Abs. 3 Satz 12 ÄApprO
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO
§ 2 Abs. 3 Satz 9 ÄApprO
§ 17 Abs. 2 Nr. 1 NdsKapVO
§ 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1b KapVO
§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO
§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 KapVO
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 KapVO
§ 17 Abs. 1 Nr. 3 KapVO
§ 28 Abs. 2 UniMedG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 22 Abs. 2 Satz 1 des Vorschaltgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV
Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ZVS-StV
Art. 12 GG
Art. 6 Abs. 1 StV
Art. 6 Abs. 1 und 3 StV
Art. 6 Abs. 1 Satz 3 StV
Art. 6 Abs. 3 Satz 1 StV
Art. 6 Abs. 3 StV
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 85, 37
BVerfGE 33, 303
BVerfGE 54, 173
30 A 435.03
5 NC 44.04
2 NB 347/06
5 NC 273.11
5 NC 259.11
2 NB 154/08
7 C 41.84
5 NC 423.04
5 NC 10.09
7 CE 86.12
13 B 1186.09
5 BC 60.11
2 KapVO je 1.00
5 NC 49.09
5 NC 182.11
5 NC 107.05
5 NC 1.07
5 M 12.11
6 C 3.10
5 NC 136.11
30 L 1822.11
5 L 35.05
5 L 68.05