Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-08-25, Aktenzeichen 11 U 129/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0825.11U129.20.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 11.8.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau (AZ. 9 O 159/20) wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu EUR 16.000 festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit der Berufung gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz wegen des Erwerbs eines mit vorgeblich mehreren unzulässigen Abschalteinrichtungen für das Abgasreinigungssystem versehenen Fahrzeugs in Anspruch genommen hat.
Der Kläger erwarb am 16.12.2015 bei einem Autohaus einen erstmals am selben Tag (16.12.2015) zugelassenen Skoda Yeti mit einem Kilometerstand von 12 km zum Kaufpreis von EUR 27.350. Das Fahrzeug hatte er 2 Monate zuvor bestellt. Das Fahrzeug verfügt über einen von der Beklagten entwickelten und in den Verkehr gebrachten Dieselmotor mit der Bezeichnung EA 288, der der Euro 6-Abgasnorm unterliegt.
Die Abgasreinigung durch Abgasnachbehandlung erfolgt bei diesem Motor entweder mittels eines Selective Catalytic Reduction (SCR)-Katalysators (sog. AdBlue-Technologie). Eine andere Methode für die Reinigung von Dieselabgasen ist die Reinigung mittels NOx-Speicherkatalysators (NSK-Katalysator), die im klägerischen Fahrzeug nicht verwendet wird. Das Fahrzeug verfügt über ein sog. Thermofenster, bei dem die Abgasrückführung abhängig von bestimmten Temperaturbedingungen reduziert wird.
Das streitgegenständliche Fahrzeug war bisher nicht Gegenstand eines Rückrufs.
Die Motorsteuerung des Fahrzeugs verfügte über eine Softwarefunktion, die anhand diverser Parameter feststellt, ob das Fahrzeug den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ), der Teil des Typgenehmigungsverfahrens ist, durchfährt (sog. Fahrkurvenerkennung /Akustikfunktion).
Nach Bekanntwerden der EA189-Thematik wies das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) das KBA im Oktober 2015 an, Untersuchungen auch für den Motor EA288 vorzunehmen. Es wurden Nachprüfungen durch Gutachter veranlasst („KBA Felduntersuchungen“), um festzustellen, ob diese Fahrzeuge unzulässige Abschalteinrichtungen und Prüfstands- und Zykluserkennungen vergleichbar derjenigen des Dieselmotors EA 189 enthielten.
In einer Twitter-Mitteilung vom 12.9.2019 des BMVI (Anlage B2) heißt es, dass aufgrund der 2016 vom KBA durchgeführten Messungen, Untersuchungen und Analysen unzulässige Abschalteinrichtungen mit dem Motortyp EA 288 nicht hätten festgestellt werden können und zwar auch nicht in Gestalt einer unzulässigen Zykluserkennung.
Nachfolgend nahm das KBA das Typgenehmigungsverfahren wieder auf und die Produktion des Motors EA 288 wurde fortgesetzt.
Gegen die X GmbH erließ die Staatsanwaltschaft Stadt1 im Mai 2019 Bußgeldbescheide iHv EUR 90 Millionen wegen fahrlässiger Verletzung der Aufsichtspflicht wegen Auslieferung der fraglichen Motoren verschiedener Hersteller. Es wurden Ermittlungen gegen Mitarbeiter und Organe des VW-Konzerns geführt. Gegen die Beklagte wurde wegen Abgasmanipulationen im Bereich Aggregatentwicklung ein Bußgeldbescheid erlassen (Anlage K22). Am 3.12.2019 kam es zu Durchsuchungen bei der Beklagten wegen EA 288 Motoren.
Nach einer Presseberichterstattung der Tagesschau am 12.9.2019 sei auch in den Motoren EA 288 eine „Zykluserkennung“ zur Erkennung des NEFZ vorhanden.
Zwischen April und September 2019 führte die Beklagte weitere Messungen an EA 288-Motoren durch, die ein SCR aufweisen, und zwar zunächst mit der ursprünglichen Serien-Bedatung und dann mit entfernter Fahrkurve.
Mit Schreiben vom 30.1.2020 (Anlage K14) forderte der Kläger die Beklagte erfolglos vorgerichtlich zur Schadensersatzleistung auf.
Der Kläger hat vorgetragen, die vorhandene „Akustikfunktion“ stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Daneben sei eine Lenkwinkel- und eine Temperaturerkennung sowie eine Zeiterfassung vorhanden. Dies ermögliche beim streitgegenständlichen Pkw die Erkennung des Prüfstands und die Anpassung der Abgasnachbehandlung. Sobald die Motorsteuerungssoftware den Prüfstand erkenne, werde die Abgasrückführung über das AGR-Ventil hochgefahren, die Ad-Blue-Zufuhr erhöht, während im Normalbetrieb die AdBlue-Zufuhr auf Null reduziert werde. Nur durch die speziell im NEFZ eingeleitete Abgasrückführung würden die Grenzwerte dort eingehalten.
Das Thermofenster habe zur Folge, dass die Abgasrückführung bei unter 17 Grad Celsius und bei über 30 Grad Celsius und zwar signifikant bei unter 5 Grad Celsius liege reduziert werde. Die Abgase würden daher lediglich im NEFZ erneut der Verbrennung zugeführt, um das Messergebnis zu optimieren. Es handele sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung (Sachverständiger A, Anlage K5 und Rechtsgutachten des wissenschaftlichen Dienstes, Anlage K6, Veröffentlichung „How they did it“, Anlage K7). Dies gelte, auch wenn das KBA das Thermofenster nicht als unzulässig einstufe, da dies im gerichtlichen Verfahren eigenständig zu prüfen sei. Die Hersteller hätten das Thermofenster zudem nicht gegenüber dem KBA offengelegt.
Mit all diesen Einrichtungen, die unzulässige Abschalteinrichtungen darstellten, überschreite die Beklagte, wie ausweislich des „Entscheidungsvorschlags“ (Anlage K3, dort S. 3; umfangreicher vorgelegt als Anlage B4) von ihr beabsichtigt, im Realbetrieb die gesetzlichen Grenzwerte deutlich. Dass die Beklagte vorsätzlich gehandelt habe, ergebe sich auch daraus, dass sie in das On-Board-Diagnosesystem („OBD“) eingegriffen habe, damit dieses trotz unzureichender Abgasreinigung im Realbetrieb keine Fehlermeldung abgebe.
Dass die Werte im Realbetrieb nicht eingehalten würden, bestätige die Testung eines entsprechenden Fahrzeugs im Rahmen des Berichts der Untersuchungskommission „Volkswagens“ des KBA bzw. des BMVI (Anlage K2), Tests des KBA selbst und der hierauf bezogene Bericht des Senders rbb (K30). Nach der Rechtsprechung des EuGHs müssten die Fahrzeuge auch im Realbetrieb die Grenzwerte einhalten.
Es seien verschiedene Rückrufe erfolgt. So wurde (unstreitig) im April 2019 das Fahrzeugmodell VW, T6, 2,0 TDI, Euro 6 zurückgerufen, das mit dem Motor EA 288, Euro 6 ausgestattet war. Das KBA begründete den Rückruf damit, dass das Motorsteuergerät neu programmiert werden müsse, weil es während der Regeneration des Dieselpartikelfilters zu erhöhten Stockstoffemissionen können könne. Es kam im Oktober 2019 zu weiteren Rückrufen. Die Beklagte habe in einem Parallelrechtsstreit vor dem LG Bonn ebenfalls eingeräumt, das für den dort streitgegenständlichen Fahrzeugtyp am 10.10.2019 ein amtlicher Rückruf wegen einer Konformitätsabweichung angeordnet worden sei. Am 15.10.2019 erfolgte ebenfalls ein Rückruf von Fahrzeugen mit EA288 Motor. In einem weiteren Parallelverfahren vor dem LG Wuppertal habe das KBA am 10.12.2019 mitgeteilt, dass der dortige Fahrzeugtyp von einer freiwilligen Servicemaßnahme im Rahmen der „Nationalen Forum Diesel (NFD)“ betroffen sei.
Das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung werde auch durch das Muster-Rückrufschreiben der Beklagten wegen freiwilliger Servicemaßnahmen (23X4) bestätigt (Anlage K28). Entsprechend seien auch „Rückrufe“ erfolgt (Anlage K32). Dass die Beklagte sich ausweislich des Statusbericht Diesel (Anlage K27) zum Ausbau der Akustikfunktion bereit erklärt habe, bestätige, dass es sich insbesondere bei der Fahrkurve aus Sicht der Beklagten selbst um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele.
Auch sei es im Jahr 2015 zu Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stadt2 gekommen (Anlage K11). Gegen Organe der Beklagten seien Ermittlungen aufgenommen worden (vgl. Mitteilung der Staatsanwaltschaft vom 17.1.2017, Anlage K12) und gegen Personen Anlage erhoben worden (Presseinformation der Staatsanwaltschaft Stadt2 vom 15.4.2019, vgl. Bl. 79 d.A.).
Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte gemäß §§ 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB, gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 BGB iVm § 27 EG-FGV und gemäß §§ 826, 31 BGB - was das Rechtsgutachten B (Anlage K15) bestätige. Die Sittenwidrigkeit ergebe sich aus dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge mit der Prüfstanderkennung und den unzulässigen Abschalteinrichtungen, mithin einer bewusst manipulierten Motorsteuerung. Die Beklagte habe auch vorsätzlich gehandelt, da der Vorstand die Schädigung der Kunden billigend in Kauf genommen habe. Die Beklagte hafte zudem gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB sowie gemäß § 831 BGB.
Die Beklagte hat bestritten, dass der Motor EA 288 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist und die Grenzwerte lediglich aufgrund einer Prüfstanderkennung einhält. Das Abgasnachbehandlungssystem arbeite im Prüfstand und der Straße mit identischer Wirksamkeit.
Die Akustikfunktion inklusive Fahrkurvenerkennung/ Akustikfunktion habe keinen Einfluss auf die Einhaltung von Emissionsgrenzwerten: Bei der hier vorliegenden Abgasnachbehandlung mittels SCR-Katalysators könne dieser erst bei Betriebstemperaturen von 200 Grad voll wirksam eingesetzt werden. Unterhalb dieser Temperatur wirke zum Ausgleich die höhere Abgasrückführung stärker, ab 200 Grad, mithin der vollen Wirksamkeit des SCR-Katalysators, sei eine geringere Abgasrückführungsrate eingestellt, die aber dann durch die wirksame Abgasnachbehandlung ausgeglichen werde. Die Fahrkurve/ Akustikfunktion bewirke bei Fahrzeugen mit SCR-Katalysator, dass während des NEFZ auch nach Erreichen der SCR-Betriebstemperatur an der hohen AGR-Rate festgehalten werde. Die AGR-Rate bleibe hoch und der SCR-Katalysator reduziere zusätzlich die Abgase durch eine hohe Abgasrückführungsrate.
Dass die Fahrkurvenerkennung/Akustikfunktion keinen Einfluss auf die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte habe, werde durch die Twittermitteilung des KBA vom 12.9.2019 bestätigt, die sich auf die seit 2016 durchgeführten Felduntersuchungen zu den EA 288-Fahrzeugen beziehe. Zudem sei die Entwicklung der neuesten technischen Ausgestaltung der Abgasrückführung auch des EA 288 Gegenstand des „Technik-Workshops“ am 22.1.2016 gewesen, an dem Mitarbeiter des KBA teilgenommen hätten, ohne dass es zu Beanstandungen gekommen sei.
Das sog. Thermofenster sei außerhalb und auf dem Prüfstand aktiv und führe zu einer Abgasrückführung in einem Temperaturbereich zwischen -24 Grad Celsius bis + 70 Grad Celsius und sei in diesem Temperaturbereich zu 100% aktiv. Es sei aus Gründen des Motorschutzes außerhalb dieses Temperaturbereichs erforderlich und daher eine zulässige Abschalteinrichtung. Mit dieser Begründung hätten sämtliche Hersteller die Zulässigkeit des Thermofensters angenommen und ein solches verwendet. Es handele sich um technischen Standard bzw. Industriestandard.
Dieses habe die Beklagte dem KBA im Rahmen eines Technik-Workshops am 22.1.2016 auch für den EA 288 detailliert erläutert, ohne dass es zu Beanstandungen gekommen sei. Sie habe zudem seit dem 10.5.2016 für die neu zu genehmigten Modelltypen entsprechend der seit diesem Zeitpunkt geltenden weitergehenden Darlegungen gegenüber der Typgenehmigungsbehörde detailliert das Thermofenster als Teil der Emissionsstrategie beschrieben, ohne dass dies zu Beanstandungen geführt habe. Jedenfalls begründe seine Verwendung nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit und des erforderlichen Schädigungsvorsatzes.
Eine Lenkwinkelerkennung, die eine Umschaltung in verschiedene Modi bewirke, eine unzulässige Temperaturerkennung - deren angebliche Wirkweise unklar bleibe - sowie eine Umschaltlogik mittels eines sog. Zeitfensters seien in dem Fahrzeug nicht vorhanden. Es komme nicht zu einer unzulässigen Minderdosierung von AdBlue, was der Untersuchungsbericht der Kommission Volkswagen bestätige. Das KBA habe daher die in den Motoren EA 288 zum Einsatz kommende Abgas-Rückführungs-Technologie (nachfolgend „AGR“) als zulässig eingestuft (Bl. 211)
Für die Einhaltung der gesetzlichen Werte komme es ausschließlich auf die Werte auf dem Prüfstand (NEFZ) an (Anlage K3, dort S. 4); Vorgaben zur Einhaltung im Realbetrieb beständen insbesondere für die Typgengenehmigung nicht.
Der US-Sachverhalt sei für das hiesige Verfahren nicht von Relevanz, da die konkrete technische Ausgestaltung sich auch aufgrund unterschiedlich geltender rechtlicher Rahmenbedingungen unterscheide. Der Bußgeldbescheid gegen die X GmbH sei ebenso wenig vorliegend relevant wie die Ermittlungsverfahren gegen Mitarbeiter der Beklagten; letztere hätten insbesondere den Motor EA 189 und nicht den hiesigen Motor EA 288 betroffen. Die Bußgeldbescheide legten lediglich eine - angeblich - fahrlässige Aufsichtspflichtverletzung zugrunde; die dort betroffenen Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 seien nur solche, die für den Markt in den USA und Kanada hergestellt worden seien.
Der Rückruf des KBA vom 17.4.2019 beziehe sich ausschließlich auf bestimmte Fahrzeuge des Typs Multivan Typ T6, 2,0l Diesel Euro 6 mit Baujahr 2014 bis 2017 und sei auf andere EA 288-Fahrzeuge nicht übertragbar. Der Rückruf, den sie, die Beklagte, beim LG Bonn mitgeteilt habe, beziehe sich auf ein Fahrzeug mit Motor EA 288, das - anders als das vorliegende - mit einem NSK-Katalysator versehen sei. Dies gelte auch für den Rückruf, der im Oktober erfolgt sein solle sowie den Rückrufbescheid vom 15.10.2019.
Das OBD sei nicht manipuliert. Diese diene lediglich dazu, Defekte, die zu einer Überschreitung der OBD-Schwellenwerte führten, anzuzeigen. Die OBD-Schwellenwerte seien jedoch lediglich auf dem Prüfstand, nicht aber unter normalen Fahrbedingungen einzuhalten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung Folgendes ausgeführt:
Vertragliche oder quasivertragliche Ansprüche kämen nicht in Betracht, da der Kläger das Fahrzeug nicht von der Beklagten erworben habe.
Der geltend gemachte Anspruch folge auch nicht aus § 826 BGB. Es könne offen blieben, ob die Abschalteinrichtung objektiv unzulässig sei. Denn es fehle jedenfalls die Sittenwidrigkeit. Bei den dem Schutz des Motors dienenden Abschalteinrichtungen, insbesondere dem sog. Thermofenster, die auf dem Prüfstand ebenso wie im Realbetrieb arbeiteten, könne nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Verantwortlichen bei der Beklagten billigend in Kauf genommen hätten, eine gesetzeswidrige unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Es müsse in Betracht gezogen werden, dass die Verantwortlichen von einer vielleicht falschen aber vertretbaren Auslegung der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften ausgegangen seien. Die Auffassung der Beklagten, das Thermofenster sei nicht unzulässig, da es dem Motorschutz diene, sei angesichts der nicht eindeutigen Gesetzeslage jedenfalls vertretbar. Es sei vom Kläger demgegenüber nicht dargetan, dass es sich nicht um eine vertretbare Auslegung handele oder die Beklagte einen erheblichen Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen habe. Eine vertretbare Auslegung verstoße nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und sei nicht unvereinbar mit der Rechts- und Sittenordnung. Gegen die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung spreche zudem, dass das KBA bislang keinen Rückruf für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs angeordnet habe.
Der erfolgte Rückruf für Fahrzeuge TW T6 mit Motoren vom Typ EA 288 ändere hieran nichts, da der Kläger nicht dargelegt habe, dass die Erwägungen zu diesem Rückruf zwingend zu dem Rückruf des hier streitgegenständlichen Fahrzeugs hätte führen müssen.
Sei die Auslegung der Normen seitens der Beklagten vertretbar, fehle es an einer vorsätzlichen Täuschung und ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB scheide aus.
Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 27 EG-FGV. Die Typgenehmigung liege vor und es sei auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte sie erschlichen habe. Die Übereinstimmungsbescheinigung bestätige auch nicht die Übereinstimmung mit sämtlichen Anforderungen an die Typgenehmigung, sondern lediglich die Übereinstimmung des Typs.
Auch der vom Kläger geltend gemachte erhöhte AdBlue-Verbrauch ergebe kein Verhalten der Beklagten, das die geltend gemachten Ansprüche begründen könne.
Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung.
Das Landgericht habe seinen Vortrag im Schriftsatz vom 23.7.2020 (Bl. 692 bis707 = Bl. 571 bis 584) nicht berücksichtigt. Es habe zudem den Vortrag nicht berücksichtigt, dass das Fahrzeug die Euro - 6 Grenzwerte nicht einhalte, was sich aus weiteren Messergebnissen ergebe, die das KBA ermittelt habe und über die der Sender rbb am 18.10.2019 berichtet habe. Ähnliche Ergebnisse hätte auch bereits die Umwelthilfe festgestellt.
Das Landgericht habe zu Unrecht den Schädigungsvorsatz der Beklagten verneint und sich nicht mit dem entsprechenden Klägervortrag auseinandergesetzt (Bl. 709 bis 716 = Bl. 321 bis 328) Die Verordnung sei unmissverständlich und der Beklagten bekannt. Sie habe gewusst, welche Temperatur im Prüfstand herrsche und sie habe eine Schädigung der Vermögensinteressen der Käufer zumindest billigend in Kauf genommen; es sei ihm nur um die Steigerung von Umsatz und Gewinn gegangen.
Das Landgericht habe auf der Grundlage auch der BGH-Rechtsprechung überzogene Substantiierungsanforderungen an den Vortrag des Klägers gestellt und daher sein rechtliches Gehör verletzt.
Es handele sich bei dem sog. Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Dies werde nunmehr durch die Schlussanträge der Generalanwältin am EuGH gemäß Presseerklärung vom 30.4.2020 bestätigt. Das Thermofenster habe auch nicht den geltend gemachten Gründen des Motorschutzes gedient und sei hierzu nicht erforderlich. Die Beklagte habe hierdurch vielmehr bei den Zulassungsbehörden eine Typengenehmigung erschleichen wollen. Die Beklagte habe die AdBlue Technologie allein zur Erwirtschaftung möglichst hoher Gewinne nicht in dem erforderlichen Umfang eingesetzt, sondern stattdessen eine unzulässige Abschalteinrichtung durch das Thermofenster verwendet. Sie habe eine Prüfstandzykluserkennung eingesetzt, die dort die Einhaltung der Grenzwerte ermöglicht habe.
Die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt. Sie könne sich nach den Ausführungen der Generalanwältin nicht auf die jetzt behauptete weite Auslegung der europarechtlichen Normen berufen. Sie habe zudem nicht konkret dargelegt, inwiefern sie angenommen haben wolle, dass die Abschalteinrichtung trotz des Wortlauts der Vorschrift zulässig sei. Sie Bestreite, dass die Beklagte überhaupt bei Inverkehrbringen von der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung ausgegangen sei.
Er habe nach dem Erlass des erstinstanzlichen Verfahrens, am 17.8.2020, erfahren, dass die Beklagte in einem Parallelverfahren selbst vorgetragen habe, dass es zu einem Rückruf von Fahrzeugen des Motortyps EA 288 gekommen sei und zwar durch Bescheid vom 10.10.2019, korrigiert durch Bescheid vom 23.1.2020. Er verweist zudem auf eine Mitteilung in einem anderen Verfahren gegen die hiesige Beklagte.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hanau 9 O 159/20, verkündet am 11.8.2020,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 27.350 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.2.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung iHv EUR 12.403,45 Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer … zu zahlen,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 14.2.2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag 1. Bezeichneten Gegenstands im Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung iHv EUR 2.077,74 nebst Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.2.2020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die angefochtene Entscheidung.
Dass das Fahrzeug (mit Motortyp EA288 und SCR) nicht mit einer Umschaltlogik versehen sei, werde durch die Ergebnisse der Prüfungen des KBA bestätigt. Die Fahrzeuge Motortyp EA 288 mit SCR wichen bei den Abgaswerten bei NEFZ-nahen Prüfzyklen nicht erheblich vom NEFZ ab. Eine solche Abweichung wäre aber bei einer Umschaltlogik festzustellen gewesen. In den sechs Prüffällen mit dem Motortyp EA 288 mit SCR-Konzept hätten die Fahrzeuge die vorgegebenen Abgaswerte eingehalten.
Aus der freiwilligen Servicemaßnahme (23X4) ergebe sich nichts Anderes. Diese seien aufgrund einer freiwilligen beim „Nationalen Form Diesel“ (NFD) getroffenen Vereinbarung erfolgt, deren Umsetzung allerdings auch vom KBA überwacht werde. Dies ergebe sich auch aus dem KBA Bericht vom 10.1.2020 (Anlage B5).
Da in den Fachabteilungen der Beklagten wegen der Umschaltlogik im Motor EA189 eine große Verunsicherung über die Verwendung der Fahrkurve/Akustikfunktion entstanden sei, habe man sich entschlossen, die Fahrkurve bei den Motoren EA 288 ab November 2015 bei Modellpflegemaßnahmen zu entfernen und sie ab dem Modelljahreswechsel der KW 22 des Jahres 2016 nicht mehr zu verwenden. Dies habe sie mit dem KBA vereinbart. Die Applikationsrichtlinie EA 288 vom 18.11.2015 (Anlage B4) dokumentiere den Verzicht auf die Fahrkurve, der in einem Schreiben vom 29.12.2015 (Bl. 758 d.A. und Anlage B2) erläutert werde. Auch ohne die Fahrkurve seien durch die voll wirksame Abgasnachbehandlung nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators die gesetzlichen Werte eingehalten worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Hierauf hat der Senat mit Beschluss vom 27.6.2022 (Bl. 394 bis 406 d.A.) hingewiesen. An diesen Ausführungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hält der Senat fest. Die Stellungnahme des Klägers (Bl. 423 bis 438 d.A.) führen zu keiner anderen Bewertung. Das Landgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen.
a) Die Stellungnahme führt im Wesentlichen aus, der Senat habe die Darlegungsanforderungen verkannt und insbesondere zu hohe Anforderungen an die Darlegung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstanderkennung gestellt. Er, der Kläger, habe daher hinreichend vorgetragen, dass die Beklagte bei dem Motor EA288 eine prüfstanderkennende Umschaltstrategie verwende.
Welche Anforderungen an den Vortrag einer prüfstanderkennenden Umschaltstrategie zu stellen sind, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich.
Wie im Hinweisbeschluss im Einzelnen ausgeführt, ist eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB zu verneinen. Ein Rückruf ist für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht ausgesprochen worden, obwohl es zu umfassenden Untersuchungen des Motors EA 288 mit dem hier vorhandenen SCR-Katalysator seitens des KBA gekommen war.
Eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB ist nicht im Hinblick auf das vorhandene sog. Thermofenster dargelegt. Selbst wenn dieses als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen wäre, haftete die Beklagte nicht, da der Kläger keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt hat, dass die Beklagte jedenfalls das Bewusstsein hatte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen. Die Anforderungen an die Darlegung des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung sind daher nicht entscheidungserheblich. Dass der Motor EA 288 mit dem sog. Thermofenster eine prüfstandbezogene Umschaltstrategie verwendete, hat der Kläger nicht behauptet (vgl. Hinweisbeschluss S. 23). Dies ist auch in der Stellungnahme zum Hinweisbeschluss nicht geschehen, die dortigen Ausführungen beziehen sich nicht auf das sog. Thermofenster.
Die Haftungsvoraussetzungen gemäß § 826 BGB sind vom Kläger auch nicht im Hinblick auf die Fahrkurve/Akustikfunktion dargetan. Da das KBA trotz der ihm mitgeteilten Informationen zur sog. Akustikfunktion und trotz der durchgeführten umfangreichen Untersuchungen und Messungen für das hiesige Fahrzeug keinen verpflichtenden Rückruf aussprach, ist der Vortrag der Beklagten, sie sei im Zeitpunkt des Inverkehrbringens davon ausgegangen, dass das Fahrzeug trotz Vorliegens der Akustikfunktion inklusive Fahrkurve keine unzulässige Abschalteinrichtung und/oder unzulässige Prüfstanderkennung aufweise, jedenfalls vertretbar (vgl. bereits Hinweisbeschluss S. 19; vgl. auch BGH, Beschluss vom 13.10.2021 - VIII ZR 179/21 Rn. 23). Auch insoweit kommt es daher auf die Anforderungen an die hinreichende Darlegung des (objektiven) Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung und/oder unzulässigen Prüfstanderkennung nicht an.
b) Auf der Grundlage der damit fortgeltenden Ausführungen im Hinweisbeschluss zum Fehlen einer Haftung gemäß § 826 BGB ergibt sich gleichzeitig, dass auch ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB ausscheidet, ohne dass es auf die in der Stellungnahme des Klägers dargelegten Substantiierungsanforderungen ankommt.
c) Die Beklagte haftet auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder den Normen der VO (EG) Nr. 715/2007. Das Interesse des Klägers, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Schutzbereich dieser Bestimmungen (vgl. BGH, aaO - VI ZR 252/19 und Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20 Rn. 10 ff).
Das Verfahren ist insoweit nicht auf den Antrag des Klägers im Hinblick auf das beim Gerichtshof der Europäischen Union anhängigen Verfahren C-100/21 (und weiterer Verfahren: C-663/19-1 und C-6720) zur VO 715/2007/EG bzw. RL 2007/46/EG auszusetzen. Die Aussetzung könnte nur in analoger Anwendung des § 148 ZPO iVm Art. 267 AEUV erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 - VIII ZR 236/10, juris, Rn. 7 ff.). Eine direkte Anwendung des § 148 ZPO scheidet, aus, weil es bei den Verfahren vor dem Gerichtshof nicht um für den hiesigen Rechtsstreit vorgreifliche konkrete Rechtsverhältnisse im Sinne der Norm, sondern um allgemeine Rechtsfragen geht.
Die begehrte Aussetzung ist ebenso wenig geboten, wie eine eigene Vorlageentscheidung des Senats nach Art. 267 AEUV. Zwar wäre der Senat mangels Statthaftigkeit eines Rechtsmittels gegen seine Entscheidung gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Aussetzung oder zu eigenen Vorlagefragen verpflichtet, wenn es für seine Entscheidung auf unklare, vom Gerichtshof noch nicht entschiedene unionsrechtliche Fragen ankäme. Dies ist jedoch nicht der Fall, denn ein Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. §§ 6, 27 EG-FGV oder den genannten unionsrechtlichen Bestimmungen ist unabhängig davon zu verneinen, ob die genannten Unionsrechtsbestimmungen auch das Interesse des individuellen Fahrzeugerwerbers schützen, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist und zwar im Hinblick auf das Vermögen bzw. die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Käufers.
Unterstellt, die Unionsrechtsbestimmungen schützten auch dieses Interesse, folgt daraus nach Auffassung des Senats kein aus § 823 Abs. 2 BGB iVm der verletzten unionsrechtlichen Norm oder ihrer (unionsrechtskonform auszulegenden) deutschen Umsetzungsbestimmung folgender Schadensersatzanspruch, der darauf gerichtet ist, den Erwerber so zu stellen, als habe er das Fahrzeug nicht erworben.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist es Sache des nationalen Rechts, die zuständigen Gerichte zu bestimmen und die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen. Das Unionsrecht verlangt nur, dass die nationalen Rechtsvorschriften das Recht auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz nicht beeinträchtigen; es ist Sache der Mitgliedstaaten, ein System von Rechtsbehelfen und Verfahren vorzusehen, mit dem die Einhaltung dieses Rechts gewährleistet werden kann. Dabei dürfen die Verfahrensmodalitäten für Klagen, die den Schutz der den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende innerstaatliche Klagen (Grundsatz der Gleichwertigkeit) und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität). Dabei ist zu beachten, dass in den Unionsverträgen davon abgesehen worden ist, zusätzlich zu den nach nationalem Recht bereits bestehenden Rechtsbehelfen neue Klagemöglichkeiten zur Wahrung des Unionsrechts vor den nationalen Gerichten zu schaffen (siehe zum Ganzen EuGH, Urteil vom 13.3.2007 - C-432/05, juris, Rn. 38 ff.).
Damit obliegt die Ausgestaltung des Schadensersatzrechts dem nationalen Recht (so auch Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022 im Verfahren EuGH, C-100/21, Celex-Nr. 62021CC0100, juris, Rn. 61) und ist das Unionsrecht grundsätzlich im Zuge der allgemeinen Regelungen und nicht durch Sonderbestimmungen zu schützen. Zu dieser Ausgestaltung durch das nationale Recht gehören neben den prozessrechtlichen, auch die materiell-rechtlichen Anforderungen an einen Schadensersatzanspruch, die Definition des ersatzfähigen Schadens und auch die Frage, welche Anforderungen an den Schutzzweckzusammenhang zwischen der verletzten Norm und dem geltend gemachten Schaden zu stellen sind.
Ein unionsrechtlicher Begriff des „geschützten Interesses“ ist daher nicht zwingend deckungsgleich mit den an ein Schutzgesetz im Sinne des deutschen § 823 Abs. 2 BGB zu stellenden Anforderungen. Eine Rechtsprechungs- oder gar Rechtsänderung wäre unionsrechtlich nur geboten, wenn die deutsche Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit den unionsrechtlichen Vorgaben nicht genügte.
Dies ist, wie bereits das Oberlandesgericht Stuttgart in seinem Urteil vom 28.06.2022, 24 U 115/22, juris, Rn. 93 ff., ausgeführt hat, zu verneinen. Es bedarf über die bestehenden, durch die Rechtsprechung ausgestalteten und abgegrenzten Institute des Vertrags- und Deliktsrechts hinaus keiner Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV oder der genannten unionsrechtlichen Bestimmungen als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, um ein im unionsrechtlichen Sinne geschütztes Interesse angemessen zu verteidigen, kein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenes Fahrzeug zu erwerben. Die Annahme, der effet utile des Unionsrechts verlange, dass die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Erwerbers auch außerhalb des Vertragsrechts schon bei leichter Fahrlässigkeit des Herstellers dahingehend geschützt wird, dass der Erwerber die Rückerstattung des Kaufpreises (abzüglich Nutzungsentschädigung und gegen Rückgabe des Fahrzeugs) verlangen kann, würde die Kompetenz des nationalen Gesetzgebers zur Ausgestaltung des Schadensersatzrechts entkernen und ein Sonderdeliktsrecht für einzelne Unionsrechtsverstöße schaffen.
III.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen, da diese keinen Erfolg hat (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO. Eine Schuldnerschutzanordnung gemäß § 711 ZPO ist gemäß § 713 ZPO entbehrlich, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss stattfindet, unzweifelhaft nicht vorliegen, da der Wert der Beschwer EUR 20.000 nicht übersteigt (§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV oder den Normen der VO
§§ 6, 27 EG-FGV
§ 27 EG-FGV
§ 263 StGB
§ 831 BGB
§ 826 BGB
§ 148 ZPO
§ 711 ZPO
§ 713 ZPO
§ 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO
§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO
Art. 267 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 9 O 159/20
VIII ZR 179/21 R
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20 R
VIII ZR 236/10
24 U 115/22