Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-07, Aktenzeichen 8 K 772/11.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2011:0607.8K772.11.F.0A

Tenor:
1. Der Beklagte wird unter Aufhebung seiner Bescheide vom 14.10.2010 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 16.02.2011 verpflichtet, den Klägern die mit Bauantrag vom 19.07.2010 beantragte Baugenehmigung zu erteilen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
3. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks F in der Gemarkung G (im Folgenden: Baugrundstück), das mit einem zweigeschossigen Wohnhaus bebaut ist. Dem Rechtsvorgänger der Kläger erteilte der Beklagte die Baugenehmigung vom 09.03.1995 für einen Wohnhausanbau auf dem Baugrundstück. Genehmigt wurde auf der Westseite des 12,50 m breiten Wohngebäudes ein 2,20 m breiter und 0,50 m tiefer Erker jeweils vor einer Essdiele mit Fenstern auf allen drei Seiten vor Erdgeschoss und erstem Obergeschoss mit einem Abstand von 2,50 m zur Nachbargrenze. Errichtet wurde jedoch ein 1 m tiefer Erker mit einem Abstand von nur 2 m zu dieser Nachbargrenze; ihn zeigen die Fotos Blatt 91 bis 93 der Gerichtsakte. Er führt zu einem Wohnflächenzuwachs von 2,5 %.
Mit Bauantrag vom 19.07.2010 beantragten die Kläger die nachträgliche Baugenehmigung für diese Erweiterung des Erkers. Zugleich stellten sie einen Antrag auf Abweichung von § 6 HBO.
Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans … der Stadt G, der Allgemeines Wohngebiet (WA), zwei Vollgeschosse, eine Grundflächenzahl (GRZ) von 0,4 und eine Geschossflächenzahl (GFZ) von 0,8 sowie offene Bauweise festsetzt.
Der Beigeladene, der Eigentümer des westlich an das Baugrundstück angrenzenden, noch unbebauten Grundstücks H ist, teilte dem Beklagten im Rahmen seiner Anhörung nach § 62 HBO mit, dass er „keinerlei Genehmigung“ für das Vorhaben erteile und wegen des Erkers von ihm bereits „Anzeige erstattet“ worden sei.
Der Beklagte lehnte mit den Klägern am 16.10.2010 zugestellten gleichlautenden Bescheiden vom 14.10.2010 den Bauantrag und den Abweichungsantrag mit der Begründung ab, dass der nach § 6 Abs. 5 HBO erforderliche Abstand nicht eingehalten sei und eine Abweichung wegen der fehlenden Zustimmung des Beigeladenen nicht erteilt werden könne.
Dagegen legten die Kläger mit am 11.11.2010 beim Beklagten eingegangenem Schreiben vom 25.10.2010, auf das Bezug genommen wird, Widerspruch ein.
Mit den Klägern am 17.02.2011 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 16.02.2011 wies der Beklagte die Widersprüche der Kläger zurück. Ergänzend zu den Ausgangsbescheiden führte er aus, dass § 6 Abs. 6 HBO nicht einschlägig sei und dass für eine Abweichung von § 6 HBO wegen der erheblichen Nichteinhaltung dieser Vorschrift kein Raum sei. Zudem verstoße das Vorhaben gegen § 27 Abs. 2 HBO.
Mit bei Gericht am 16.03.2011 eigegangenem anwaltlichem Telefax vom gleichen Tag haben die Kläger Klage erhoben.
Zur Begründung führen sie unter näherer Darlegung aus, dass der Erker die Privilegierung des § 6 Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 HBO genieße und es keiner Abweichung nach § 63 HBO bedürfe. Auf § 27 Abs. 2 HBO habe die Versagung der Baugenehmigung nicht gestützt werden dürfe, da diese Vorschrift nicht zum Prüfprogramm im vereinfachen Baugenehmigungsverfahren gehöre (§§ 57 Abs. 1, 64 Abs. 1 HBO). Im Übrigen sei der nach § 27 Abs. 2 Satz 2 HBO erforderliche Mindestabstand von 1 m zur Nachbargrenze eingehalten und eine Verglasung der Brandschutzklasse F90 der Fenster in dem Erker möglich.
Die Kläger beantragen,
die ablehnenden Bescheide des Beklagten vom 14.10.2010 in Form des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 16.02.2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die beantragte Baugenehmigung zu erteilen.
Der Beklagte beantragt im Wesentlichen unter Hinweis auf seinen Widerspruchsbescheid,
die Klage abzuweisen.
Der Beigeladene äußert sich nicht schriftlich und stellt keinen Antrag.
Mit Beschluss vom 17.03.2011 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakten des Beklagten (drei Hefter) und des vorgenannten Bebauungsplans.

Entscheidungsgründe:
Die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) ist zulässig und begründet. Die Kläger haben Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO); diese hat der Beklagte zu Unrecht mit seinen Bescheiden vom 14.10.2010 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 16.02.2011 abgelehnt.
Die Baugenehmigung ist nach § 64 Abs.1 Hessische Bauordnung - HBO - zu erteilen, da dem nach § 54 HBO i.V.m. § 57 HBO im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren genehmigungspflichtigen Erker-Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften, die nach § 57 Abs.1 Satz 1 HBO Gegenstand der bauaufsichtlichen Prüfung sind, nicht entgegenstehen.
Das Vorhaben ist nach den §§ 29, 30 Baugesetzbuch - BauGB -. bauplanungsrechtlich zulässig (§ 64 Abs. 1 i.V.m. § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBO), denn es hält die Festsetzungen des vorgenannten Bebauungsplans ein.
Die Baugenehmigung durfte nicht nach dem nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HBO zum Prüfprogramm gehörenden § 63 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 5 HBO abgelehnt werden, denn das Vorhaben genießt die Privilegierung nach § 6 Abs. 6 HBO. Abzustellen ist auf § 6 Abs. 6 Hessische Bauordnung vom 18.06.2002 (GVBl. I S. 274), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.11.2010 (GVBl. I S. 429), in der Neufassung vom 15.01.2011 (GVBl. I S. 46) - HBO 2011 -, da ungeachtet des § 78 Abs. 1 HBO 2011 für die Verpflichtungsklage die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich ist und Rechtsänderungen, die sich zugunsten der Bauherrschaft auswirken, zu berücksichtigen sind (vgl. Hornmann, Hessische Bauordnung , Kommentar, 2. Aufl. 2011, § 64 Rn. 171 u. 71).
Bei dem zur Genehmigung gestellten Gebäudevorsprung handelt es sich um einen untergeordneten Bauteil i. S.d. § 6 Abs. 6 Satz 1 HBO 2011. Durch die Wiedereinführung des Begriffs „untergeordnete Bauteile“ in § 6 Abs. 6 Satz 1 HBO 2011 und nicht nur die Aufzählung von solchen, wie sie in § 6 Abs. 6 Satz 2 HBO 2011 nicht erschöpfend („insbesondere“) erfolgt, ist der Landesgesetzgeber der Fehlvorstellung, es gäbe keine untergeordneten Bauteile mehr, die bauaufsichtlich nicht relevant sind und deshalb bei der Bemessung der Abstandsfläche unberücksichtigt bleiben können, entgegengetreten (vgl. Reg.-Begr., LT-Drucks. 18/2523 S. 13; Hornmann, a.a.O., § 6 Rn. 116). Untergeordnete Bauteile sind, wie auch § 6 Abs. 6 Satz 2 HBO 2011 zeigt, Gebäudeteile, die sich aufgrund der ihnen zugedachten Funktionen und nach der Bautradition ausschließlich vor einer Außenwand anordnen lassen und daher eine unmittelbare gestalterische und funktionale Beziehung zu der Gebäudefassade aufweisen. Dazu zählen Gesimse, Dachvorsprünge, Erker und Balkone. Sie sind stets Teile eines Gebäudes. Denn nach § 6 Abs. 1 Satz 1 HBO 2011 sind die Abstandsflächen, auf deren Tiefe sie Einfluss haben, solche eines Gebäudes. Die Bauteile sind untergeordnet, wenn sie keine wesentlichen, dem Zweck der Abstandsflächen widerstreitenden nachteiligen Auswirkungen haben. Grundsätzlich müssen die vortretenden Bauteile nach Art und Umfang und in ihren Einwirkungen dem Gesamtbauvorhaben gegenüber nicht nennenswert ins Gewicht fallen und dürfen sie im Verhältnis hierzu insbesondere im Hinblick auf die Baumasse unbedeutend sein. Im Hinblick auf die Auswirkungen der vorspringenden Gebäudeteile ist zudem der den Abstandsregelungen zugrundeliegende Schutzzweck zu beachten, d.h. die nachteiligen Auswirkungen vorspringender Gebäudeteile auf Nachbargrundstücke dürfen bezogen auf den Schutzzweck des § 6 HBO, nämlich die Belichtung, Belüftung, den Brandschutz und die Wahrung eines Sozialabstandes (vgl. Hornmann, a.a.O., § 6 Rn. 4), nicht deutlich höher sein, als diejenigen, die das Gebäude für sich genommen bereits mit sich bringt (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 14.06.2010 - 4 A 879/10.Z -, NVwZ-RR 2010, 871; Beschluss vom 12.10.1995 - 4 TG 2941/95 -, NVwZ-RR 1996, 307; Hornmann, a.a.O., § 6 Rn. 117 m.w.N.). Bei dem streitbefangenen Gebäudevorsprung handelt es sich um einen Erker. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter einem Erker ein nicht bis zum Erdboden hinab reichender, vorspringender Bauteil mit Fenstern an Gebäuden verstanden. Dabei ist ein Erker nicht nur durch seine Anordnung an der Wand, sondern auch durch seine Funktion für das Haus gekennzeichnet. Als Funktionen eines Erkers kommen Ausblick, Belichtung und Fassadengestaltung in Betracht. Im vorliegenden Fall hat der streitige, nicht bis zum Erdboden hinab reichende Gebäudevorsprung wegen der auf den drei Seiten befindlichen Fenster und der dadurch eröffneten seitlichen Ausblicksmöglichkeit an der Mauerflucht vorbei Bedeutung als Ausblick oder Belichtungselement. Der Gesichtspunkt der Fassadengestaltung spielt im vorliegenden Fall ebenfalls eine entscheidende Rolle. Der Umstand, dass jeder Erker auch mit einer Erweiterung der Nutzfläche einhergeht, steht der Einordnung als Erker nicht entgegen, solange der Wohnflächenzuwachs wie hier mit 2,5 % als unerheblich anzusehen ist (vgl. zum Vorstehenden Hess. VGH, Beschluss vom 14.06.2010 - 4 A 879/10.Z -, NVwZ-RR 2010, 871; Urteil vom 16.03.1995 - 4 UE 2874/90 -, BRS 57 Nr. 155; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17.02.2009 - 10 A 3416/07 -; Hornmann, a.a.O., § 6 Rn. 122). Bei dem streitbefangenen Gebäudevorsprung handelt es sich somit um einen Erker und um einen untergeordneten Bauteil i.S.d. § 6 Abs. 6 Satz 1 HBO 2011, da er nicht mehr als 1,50 m vor die Außenwand vortritt und von der Nachbargrenze mindestens 2 m entfernt bleibt.
Zudem erfasst § 6 Abs. 6 Satz 1 HBO 2011 nach § 6 Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 HBO 2011 insbesondere auch Erker, wenn diese nicht mehr als ein Drittel der Breite der jeweiligen Außenwand in Anspruch nehmen. Der streitbefangenene Erker genügt den Anforderungen des § 6 Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 HBO 2011, denn seine Breite beträgt 2,20 m und die der Außenwand 12,50 m, d.h. er nimmt weniger als ein Drittel der Außenwand ein.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der streitbefangene Gebäudevorsprung ein Erker ist und nach § 6 Abs. 6 Satz 1 und 2 Nr. 3 HBO bei der Bemessung der Abstandsfläche außer Betracht bleibt und es keiner Abweichung nach § 63 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 5 HBO bedurfte.
Die Baugenehmigung durfte, wie die Bezugnahme in § 64 Abs. 1 HBO auf das Baugenehmigungsverfahren, hier das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren nach § 57 HBO, zeigt, auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 27 Abs. 2 HBO abgelehnt werden, denn das Bauordnungsrecht - ausgenommen § 63 HBO - zählt nach § 57 Abs. 1 Satz 1 HBO nicht zum Prüfprogramm des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens.
Der Beklagte hat insoweit das Fehlen des Sachbescheidungsinteresses zu Unrecht unter Hinweis auf den Beschluss des Hess. VGH vom 01.10.2010 - 4 A 1907/10.Z - bejaht.
Bisher konnte zwar in Bezug auf Baugenehmigungen im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren der ungeschriebene Grundsatz des allgemeinen Verwaltungsrechts des fehlenden Sachbescheidungsinteresses in engsten Grenzen angewandt werden (grdl. VG Gießen, Urteil vom 16.04.2007 - 1 E 18/07 -, LKRZ 2007, 314; in Kürze Hornmann, LKRZ 2011, 213). Denn das Sachbescheidungsinteresse im behördlichen Antragsverfahren entspricht dem verwaltungsprozessualen Rechtsschutzbedürfnis (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 13.01.1987 - 9 C 53.86 -, BVerwGE 75, 304 = NVwZ 1987, 505; Sächs. OVG, Urteil vom 03.04.1997 - 1 S 52/96 -, BRS 59 Nr. 139), ist also Zulässigkeitsvoraussetzung. Damit soll verhindert werden, dass die Behörde nicht für unnütze, unlautere Zwecke oder sonst missbräuchlich in Anspruch genommen werden soll (allg. Auffass., vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 23.03.1973 - IV C 49.71 -, BVerwGE 42, 117). Für das behördliche Antragsverfahren bedeutet dies, dass die Möglichkeit bestehen muss, die erstrebte Genehmigung auszunutzen. Sie fehlt, wenn ihr schlechterdings nicht ausräumbare Hindernisse entgegenstehen (allg. Auffass., vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1980 - 4 C 3.78 -, BVerwGE 61, 128 = NJW 1981, 2426 = BRS 36 Nr. 169; Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2008, § 9 Rn. 154; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10. Aufl. 2008, § 22 Rn. 73. Hornmann, a.a.O., § 64 Rn. 82 f.).
Das Sachbescheidungsinteresse ist nunmehr in § 64 Abs. 1 2. Halbs. HBO 2011 gesetzlich geregelt. Die Vorschrift bestimmt, dass die Bauaufsichtsbehörde den Bauantrag ablehnen darf, wenn das Bauvorhaben gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt. Dabei handelt es sich um eine landesrechtlich geregelte Sondervorschrift zur Zulässigkeitsvoraussetzung des Sachbescheidungsinteresses nur für das Baugenehmigungsverfahren (vgl. Hornmann, a.a.O., § 64 Rn. 85; Simon/Busse/Lechner, Bayerische Bauordnung, Loseblatt-Kommentar, Art. 68 Rn. 171).
In der Regierungsbegründung (Reg.-Begr., LT-Drucks. 18/2523 S. 16) heißt es zu dieser Neuregelung: „Mit der Ergänzung des § 64 Abs. 1 HBO werden Schwierigkeiten des eingeschränkten Prüfkatalogs des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens aufgrund des Verzichts auf präventive Prüfung des Nachbarschutzes und des Brandschutzes bereinigt. Stellt die Bauaufsichtsbehörde bei der Prüfung von Anträgen im vereinfachten Verfahren Mängel im nicht zu prüfenden Bereich fest, ist sie wegen des eingeschränkten Prüfungsumfanges bei Einhaltung des zu prüfenden Rechts gleichwohl gehalten, die Baugenehmigung zu erteilen. Da sie zur Herstellung rechtmäßiger Zustände verpflichtet ist, muss sie gegen das genehmigte Vorhaben vorgehen, obwohl sie selbst die Genehmigung erteilt hat. In der Praxis sind die entsprechenden Mängel oft offensichtlich, aber innerhalb der gesetzlichen Dreimonatsfrist im Rahmen der Bauberatung nicht zu beheben. Dieses Verhalten stößt in der Praxis bei den Betroffenen auf Unverständnis. Die erste Handlungsempfehlung zur HBO ist von einem fehlenden Sachbescheidungsinteresse ausgegangen. Dies wurde im Hinblick auf den abschließend formulierten Prüfungskatalog aufgrund neuerer Rechtsprechung wieder verworfen. Mit der jetzt vorgenommenen Ergänzung wird die frühere Rechtsauffassung wieder hergestellt. Aus diesem Grunde ist bewusst das Wort "darf" verwendet worden. Das üblicherweise bei Auswahlentscheidungen verwendete Wort "kann" deutet auf eine Ermessenausübung hin, die bei der Neufassung des § 64 Abs. 1 HBO gerade nicht gewollt ist. Eine Verpflichtung zur umfassenden Prüfung ergibt sich aus der Änderung nicht, aber die Möglichkeit für die Behörde, auf die Nichteinhaltung des gesamten öffentlichen Rechts frühzeitig reagieren zu können.“
In der in der Regierungsbegründung angesprochenen Handlungsempfehlungen zur HBO hieß es bei § 64.1 (StAnz. 2004 S. 746, 773): „Die Bauaufsichtsbehörde kann eine Baugenehmigung auch wegen Rechtswidrigkeit im bauaufsichtlich nicht geprüften Bereich versagen. Denn an einer Genehmigung für ein Vorhaben, dessen Verwirklichung durch eine Baueinstellung verhindert oder dessen Beseitigung verlangt werden kann, besteht kein Sachbescheidungsinteresse (OVG RP, Beschluss vom 18. November 1991, BauR 1992, 219).“
Der ungeschriebene Grundsatz des allgemeinen Verwaltungsrechts des fehlenden Sachbescheidungsinteresses ist damit nunmehr zu einem geschriebenen geworden - nicht mehr und nicht weniger. Eine Kompetenzerweiterung hat der Landesgesetzgeber nach dem Vorstehenden gerade nicht gewollt (vgl. Hornmann, a.a.O., § 64 Rn. 85a). Da somit mit § 64 Abs. 1 2. Halbs. HBO 2011 nichts anderes geschehen ist, als den ungeschriebene Grundsatz des allgemeinen Verwaltungsrechts des fehlenden Sachbescheidungsinteresses ohne nähere Ausgestaltung gesetzlich festzuschreiben, gelten die von der Rechtsprechung dazu bisher entwickelten Grundsätze (s.o.) unverändert (vgl. Hornmann, a.a.O., § 64 Rn. 85c).
Die Sachentscheidungsvoraussetzung des Sachbescheidungsinteresses im Antragsverfahren vor Behörden verfolgt - wie im gerichtlichen Verfahren das Rechtsschutzinteresse - den Zweck, die Verwaltung vor überflüssigem Handeln und damit vor sinnlosem Personal- und Sachaufwand zu bewahren, ohne schutzwürdige Interessen des Antragstellers zu beeinträchtigen, da insoweit der beantragte Verwaltungsakt seine bestimmungsgemäße Funktion nicht erfüllen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.07.1993 - 4 B 110.93 -, NVwZ 1994, 482; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 22 Rn. 56; Hornmann, a.a.O., § 64 Rn. 83). Das Sachbescheidungsinteresse fehlt insbesondere dann, wenn - nicht nur vorübergehend - aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen offensichtlich von der begehrten Entscheidung kein Gebrauch gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1980 - 4 C 3.78 -, BVerwGE 61, 128 = NJW 1981, 2426; Bay. VGH, Urteil vom 02.12.1987 - 22 B 85 A.1611 -, NVwZ 1988, 846; OVG Nordrh.-Westf., Urteil vom 25.09.1996 - 11 A 3535/94 -, BRS 58 Nr. 132; Schlesw.-Holst. OVG, ; Urteil vom 27.06.1995 - 1 L 89/84 -, NuR 1996, 478 = BRS 57 Nr. 199; OVG Rheinl.-Pfalz, Urteil vom 22. 10.2008 - 8 A 10942/08 -, BauR 2009, 799 = BRS 73 Nr. 147; Hornmann, a.a.O., § 64 Rn. 85c).
Die Entscheidung, die beantragte Baugenehmigung wegen fehlendem Sachbescheidungsinteresse zu versagen, ist entgegen der Auffassung des Beklagten keine Ermessensentscheidung (vgl. Hornmann, a.a.O., § 64 Rn. 85d; Simon/Busse/Lechner, a.a.O., Art. 81 Rn. 174),denn das Sachbescheidungsinteresse ist wie das Rechtsschutzinteresse Zulässigkeitsvoraussetzung. Deren Bejahung oder Verneinung sind nicht in das Ermessen gestellt. Dies wird durch die Formulierung „darf“ zum Ausdruck gebracht und entspricht dem gesetzgeberischen Willen, wie in der Regierungsbegründung unmissverständlich und nach dem Vorstehenden zutreffend ausgeführt wird (s.o.).
Ein Ermessen kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass nach § 54 Abs. 2 HBO, soweit die präventive bauaufsichtliche Prüfung entfällt, die bauliche Anlage den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechen muss, und dass nach § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO die Bauaufsichtsbehörden bei baulichen Anlagen für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu sorgen haben und nach den repressiven Befugnisnormen der §§ 71 bis 74 und 53 Abs. 2 Satz 2 HBO nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen haben. Dabei wird die strikte Trennung zwischen präventivem Baugenehmigungsverfahren und repressiven Eingriffsbefugnissen ebenso verkannt wie der Umstand, dass das Sachbescheidungsinteresse Zulässigkeitsvoraussetzung der präventiven Prüfung im Baugenehmigungsverfahren ist. Für das präventive Baugenehmigungsverfahren - dadurch unterscheidet es sich grundlegend von dem repressiven Verfahren - folgt aus den Art. 14 Abs. 1 Satz 1 und 2, 2 Abs. 1 Grundgesetz - GG - zwingend, dass eine gebundene Entscheidung zu treffen ist und nur unter engsten, sich aus dem materiellen Baurecht ergebenden Voraussetzungen (§ 31 BauGB, § 63 Abs. 1 HBO) ein Ermessen eröffnet ist (zu den Einzelheiten s. Hornmann, a.a.O. , § 64 Rn. 45 ff.). Zudem wird verkannt, dass - daran hat die HBO 2011 nichts geändert - die Einhaltung der materiellen bauordnungsrechtlichen Anforderungen für das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren insgesamt nicht mehr im Verantwortungsbereich der Bauaufsichtsbehörden, sondern voll und ganz im Verantwortungsbereich der Bauherrschaft liegt. Deshalb ist der von dem Beklagten beigezogene Beschluss des Hess. VGH vom 01.10.2010 - 4 A 1907/10.Z -, überholt und verfehlt (vgl. Hornmann, a.a.O., § 57 Rn. 30; Reg.-Begr., LT-Drucks. 15/3635, S. 72 f., 151.).
Im Übrigen geht der Beklagte unzutreffend davon aus, dass wegen der Nichteinhaltung von § 27 Abs. 2 HBO offensichtlich von der begehrten Entscheidung kein Gebrauch gemacht werden kann. Die Kläger haben aufgezeigt, dass durch eine Nachrüstung mit Fenstern der Brandschutzklasse F90 in dem Erker den Brandschutzanforderungen genügt werden kann. Dies von den Klägern mittels einer präventiv-bauaufsichtsbehördlichen Anordnung zu verlangen dürfte unverhältnismäßig sein, da es derzeit keine Bebauung auf dem Nachbargrundstück H gibt und im Hinblick auf eine solche kaum erforderlich werden dürfte, da diese aufgrund der Festsetzung der offenen Bauweise in dem vorgenannten Bebauungsplan nach § 6 Abs. 5 Satz 4 HBO eine Abstandsfläche von mindestens 3 m einhalten müsste, wodurch sich zwischen dem streitbefangenen Erker und der Nachbarbebauung ein Abstand von 5 m ergeben würde. Deswegen war es, da nach dem Vorstehenden das Sachbescheidungsinteresse nur verneint werden darf, wenn der Ausnutzung der Baugenehmigung schlechterdings nicht ausräumbare Hindernisse entgegenstehen, offensichtlich unzulässig, das Fehlen des Sachbescheidungsinteresses zu bejahen. Überdies ist bei einer nachträglichen Baugenehmigung das in der Regierungsbegründung angeführte Kriterium, frühzeitigen reagieren zu können“ (s.o.), nicht erfüllt.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.11, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29, 30 Baugesetzbuch - BauGB
§§ 708 Nr.11, 711 Zivilprozessordnung - ZPO
§ 6 HBO
§ 62 HBO
§ 63 HBO
§ 54 HBO
§ 57 HBO
§ 31 BauGB
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 5 HBO
§ 6 Abs. 6 HBO
§ 27 Abs. 2 HBO
§ 6 Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 HBO
§ 57 Abs. 1, 64 Abs. 1 HBO
§ 27 Abs. 2 Satz 2 HBO
§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 64 Abs.1 Hessische Bauordnung
§ 57 Abs.1 Satz 1 HBO
§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBO
§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HBO
§ 6 Abs. 6 Hessische Bauordnung
§ 78 Abs. 1 HBO
§ 6 Abs. 6 Satz 1 HBO
§ 6 Abs. 6 Satz 2 HBO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 6 Abs. 6 Satz 1 und 2 Nr. 3 HBO
§ 64 Abs. 1 HBO
§ 57 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 54 Abs. 2 HBO
§ 53 Abs. 2 Satz 1 HBO
§ 71 bis 74 und 53 Abs. 2 Satz 2 HBO
§ 63 Abs. 1 HBO
§ 6 Abs. 5 Satz 4 HBO
§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 und 2, 2 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2010, 871
NVwZ-RR 1996, 307
LKRZ 2007, 314
LKRZ 2011, 213
BVerwGE 75, 304
NVwZ 1987, 505
BVerwGE 42, 117
BVerwGE 61, 128
NJW 1981, 2426
NVwZ 1994, 482
NVwZ 1988, 846
4 A 879/10
4 TG 2941/95
4 UE 2874/90
10 A 3416/07
4 A 1907/10
1 E 18/07
9 C 53.86
1 S 52/96
IV C 49.71
4 C 3.78
4 B 110.93
11 A 3535/94
1 L 89/84
8 A 10942/08