Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-06, Aktenzeichen 2 K 5474/06
ECLI: ECLI:DE:VGD:2007:0306.2K5474.06.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 00.0.1965 geborene Kläger trat am 1. Oktober 1982 in den Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes. Er ist bei der Wasserschutzpolizei des Landes Nordrhein-Westfalen (nachfolgend: WSP NRW) in E tätig, die seit dem 1. Januar 2007 dem Polizeipräsidium E zugeordnet ist (vgl. § 3 POG NRW). Der Kläger wurde zuletzt am 5. Dezember 1997 zum Kriminaloberkommissar (Zweite Säule - A 10 BBesO) befördert.
Der Kläger wurde als Kriminaloberkommissar für den Zeitraum vom 1. Juni 1999 bis zum 31. Mai 2002 mit dienstlicher Beurteilung vom 15. August 2002 nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW. 203034) mit dem Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte) beurteilt. Die dienstliche Beurteilung des Klägers für den Zeitraum vom 1. Juni 2002 bis 30. September 2005 vom 22. Dezember 2005 lautete auf das Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte).
Das Präsidium der WSP NRW erstattete am 1. April 2004 Strafanzeige gegen den Kläger wegen des Verdachts des Betruges (§ 263 StGB). Hintergrund war der Verdacht der privaten Nutzung eines Dienstkraftfahrzeuges mit entsprechender Abrechnung im Fahrtenbuch. Der Kläger hatte zuvor mit Schreiben vom 26. März 2004 wie folgt Stellung genommen: Er habe sich im Zeitraum vom 2. bis zum 5. März 2004 auf einem Fortbildungsseminar in T1 befunden. Zur Anreise sei ihm das Dienstkraftfahrzeug mit dem Kennzeichen 00 - 0000 zur Verfügung gestellt worden. Am 4. März 2004 habe er aus persönlichen Erwäggründen einen Kollegen des Landrates I zu einem Gespräch getroffen, wobei er das genannte Dienstkraftfahrzeug benutzt habe. Zur Abrechnung der gefahrenen Strecke habe er nicht wahrheitsgemäß einen Vorbeugungstermin als dienstliche Veranstaltung in das Fahrtenbuch eingetragen und aus Plausibilitätsgründen zwei Mehrdienststunden eingereicht. Er wolle zur Klärung und zügigen Bearbeitung der Ermittlungen gegen seine Person beitragen und sei bereit, für die Konsequenzen und entstandenen Kosten einzustehen. Er entschuldige sich für sein Fehlverhalten.
Die Staatsanwaltschaft E stellte das Ermittlungsverfahren (000 Js 000/00) am 3. Juni 2004 nach erfolgter Zahlung einer Geldbuße in Höhe von 250,- Euro gemäß § 153a StGB ein.
Das Präsidium der WSP NRW ordnete am 23. August 2004 disziplinarische Vorermittlungen gegen den Kläger wegen des Verdachts eines Dienstvergehens gemäß § 83 i.V.m. § 57 Satz 3 und § 58 Satz 2 LBG NRW an. Zum Vorermittlungsführer wurde EPHK L bestimmt. Der Disziplinarverteidiger des Klägers, EPHK Q, nahm unter dem 3. Januar 2005 zu dem Vorermittlungsverfahren wie folgt Stellung: Der Kläger habe von Mitte 2000 bis in das Jahr 2003 erhebliche Eheprobleme gehabt. Er habe dann eine neue Frau kennen gelernt und mit dieser eine gemeinsame Zukunft geplant. Seine Ehefrau habe sich jedoch um einen Neuanfang bemüht. An jenem 4. März 2004 habe ihn die Frau, mit der er zuvor die Beziehung beendet habe, auf seinem Handy angerufen. Sie sei außer sich gewesen und habe verlangt, dass der Kläger sie an jenem Abend besuche, um noch einmal alles mit ihr durchzusprechen. Der Kläger habe dies zunächst verweigert, sei dann aber von der Frau wieder angerufen worden. Er habe befürchtet, dass sie Suizid begehen würde, falls er den Besuch verweigere und nicht auf dem schnellsten Wege zu ihr führe. Aus diesem Grund habe er den Dienstwagen zu dieser privaten Fahrt benutzt. Er habe sich geschämt, dieses Verhalten seinem Dienstherrn gegenüber zu offenbaren. Das strafrechtliche Ermittlungsverfahren sei gegen Zahlung einer Geldbuße endgültig eingestellt worden. Es habe sich um eine einmalige persönlichkeitsfremde Verhaltensweise gehandelt. Zudem habe das neue Landesdisziplinargesetz NRW (LDG NRW) nunmehr Verfahrenseinstellungen gemäß § 153a StPO in den Katalog des sog. Maßnahmeverbotes aufgenommen. Es sei deshalb zu prüfen, ob der Kläger erstmals oder zum wiederholten Male gegen Dienstpflichten verstoßen habe. Weder die Personalakte noch die aktuelle Kurzbeurteilung enthielten entsprechende Hinweise, sodass wegen der besonderen Umstände und der Einmaligkeit dieser persönlichkeitsfremden Verhaltensweise auf eine zusätzliche Pflichtenmahnung verzichtet werden könne. Zudem werde der Kläger täglich an sein Fehlverhalten erinnert, wenn er Kollegen sehe, die bereits befördert worden seien, obwohl diese auf Grund der dienstlichen Beurteilungen und der auf Grund der Hilfskriterien festgelegten Reihenfolge erst nach ihm hätten befördert werden sollen. Diese Situation werde ihn bis an sein Dienstende begleiten und ihm dabei immer wieder sein Fehlverhalten vor Augen führen. Der Vorermittlungsführer legte unter dem 15. Februar 2005 das „Wesentliche Ergebnis der Vorermittlungen" vor und verwies ebenfalls auf das Inkrafttreten des neue LDG NRW zum 1. Januar 2005. Der Kläger nahm über seinen Disziplinarverteidiger mit Schreiben vom 19. Februar 2005 hierzu Stellung und regte die Einstellung des Disziplinarverfahrens an.
Der Präsident der WSP NRW stellte die disziplinaren Vorermittlungen mit Einstellungsverfügung vom 9. Mai 2005 gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 3 LDG NRW ein, weil nach §§ 14, 15 LDG NRW eine Disziplinarmaßnahme nicht ausgesprochen werden dürfe. Zur Begründung führte er aus: Die Staatsanwaltschaft E habe das Ermittlungsverfahren gemäß § 153a Abs. 1 StPO nach vollständiger Erfüllung der Auflagen endgültig eingestellt. Gemäß § 14 Abs. 1 LDG NRW könne eine Tat, die nach § 153a Abs. 1 Satz 5 oder Abs. 2 Satz 2 StPO nach der Erfüllung von Auflagen und Weisungen eingestellt worden sei, nicht mehr als Vergehen verfolgt werden und es dürfe wegen desselben Sachverhaltes weder ein Verweis noch eine Geldbuße noch die Kürzung des Ruhegehaltes ausgesprochen werden. Die Kürzung der Dienstbezüge oder eine Zurückstufung dürften nur verhängt werden, wenn dies zusätzlich erforderlich sei, um den Beamten zur Pflichterfüllung anzuhalten. Der Vertreter des öffentlichen Interesses in Disziplinarsachen für das Land NRW habe mit Schreiben vom 23. Dezember 2004 das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. März 2004 (1 D 23/03) übersandt und Ausführungen zur Zulässigkeit von Disziplinarmaßnahmen nach Straf- und Bußgeldverfahren gemäß § 14 LDG NRW gemacht. Ein sog. disziplinarer Überhang sei hiernach nur dann anzunehmen, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gebe, dass für den dienstlichen Bereich eine Wiederholungsgefahr bestehe. Der Kläger habe eine Dienstpflichtverletzung begangen. Dabei habe es sich um eine einmalige persönlichkeitsfremde Verhaltensweise gehandelt und er sei bemüht gewesen, den entstandenen Schaden wieder gut zu machen. Auf Grund der inzwischen geklärten persönlichen Situation sei eine Wiederholung dieses Verhaltens nicht zu erwarten. Für die festgestellte Dienstpflichtverletzung wäre mindestens die Kürzung der Dienstbezüge, wenn nicht sogar eine Zurückstufung zu verhängen gewesen. Da diese Maßnahmen jedoch nur dann ausgesprochen werden dürften, wenn eine Wiederholungsgefahr bestehe, dies zur Zeit allerdings nicht gegeben sei, greife das sog. Maßnahmeverbot des § 14 LDG NRW.
Die Bezirksregierung E1 teilte dem Präsidium der WSP NRW mit Schreiben vom 8. Juli 2005, dort eingegangen am 15. Juli 2005, mit, dass sie von ihrem Recht nach § 33 Abs. 3 LDG NRW keinen Gebrauch mache. Dies teilte das Präsidium der WSP NRW dem Kläger mit Schreiben vom 4. August 2005 mit.
Der Kläger stellte beim Präsidium der WSP NRW am 29. August 2005 den Antrag, ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, beamten- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als sei er im April, hilfsweise im Juli 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden. Zur Begründung führte er aus: Die Staatsanwaltschaft E habe das Ermittlungsverfahren bereits am 3. Juni 2004 eingestellt. Die disziplinaren Ermittlungen seien jedoch erst ein Jahr später mit Einstellungsverfügung vom 9. Mai 2005 eingestellt worden. Spätestens auf Grund des Schreibens des Vertreters des öffentlichen Interesses in Disziplinarsachen vom 23. Dezember 2004 sei bekannt gewesen, dass auf Grund der Vorschrift des § 14 LDG NRW eine Weiterverfolgung im Rahmen des Disziplinarverfahrens nicht mehr möglich gewesen sei. Es sei dann genug Zeit geblieben, die Vorermittlungen einzustellen und ihn in die Beförderungsauswahlentscheidungen im April und Juli 2005 einzubeziehen. Dies gelte erst recht für die Stelle im Juli 2005, da die Einstellungsverfügung bereits von Mai 2005 datiere.
Das Präsidium der WSP NRW lehnte den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 8. Dezember 2005 ab und führte zur Begründung wie folgt aus: Eine Beförderung des Klägers im April oder Juli 2005 sei nach dem Prinzip der Bestenauslese nicht möglich gewesen. Dieser habe zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidungen nicht die erforderliche Eignung nachgewiesen. Dies ergebe sich daraus, dass er im Rahmen der disziplinaren Vorermittlungen zugegeben habe, einen Dienstwagen für eine private Fahrt genutzt, eine dienstliche Fahrt in das Fahrtenbuch eingetragen und sich darüber hinaus Mehrdienst für den Zeitraum des privaten Termins habe eintragen lassen.
Der Kläger legte am 27. Dezember 2005 Widerspruch ein und verwies auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 2. November 2000 (1 L 2240/00), wonach eine Disziplinierung durch Verweis nicht ausreiche, einen Beamten nicht in die Bewerberauswahl einzubeziehen. Dies gelte erst recht, wenn ein Verfahren nach § 14 LDG NRW eingestellt worden sei.
Die Bezirksregierung E1 wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 20. September 2006 zurück und führte zur Begründung wie folgt aus: Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bestehe nicht, da der Kläger es schuldhaft unterlassen habe, gegen die Beförderungen in den Monaten April und Juli 2005 im Wege des Primärrechtsschutzes vorzugehen (Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB). Es sei ihm ohne weiteres möglich gewesen, die vermeintliche Rechtswidrigkeit der hier in Rede stehenden Beförderungen in einem förmlichen Verfahren zu beanstanden und die eigene Beförderung herbeizuführen. Gründe, warum er an der Einlegung eines solchen Rechtsmittels gehindert gewesen sein sollte, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Im Übrigen seien die Beförderungsauswahlentscheidungen nicht zu beanstanden. Begünstigende beamtenrechtliche Maßnahmen seien bis zur Klärung der Schuldfrage zurückzustellen, wenn Tatsachen bekannt würden, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigten. Im Falle des Klägers seien die Ermittlungen noch nicht vollständig abgeschlossen gewesen, da noch die Stellungnahme der höheren dienstvorgesetzten Stelle im Sinne des § 33 Abs. 3 LDG NRW ausgestanden habe.
Der Kläger hat am 19. Oktober 2006 die vorliegende Klage erhoben, mit der er sein Begehren unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringen weiter verfolgt. Er verweist ergänzend auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 24. Mai 2005 - 2 L 6/05 -.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Präsidiums der Wasserschutzpolizei Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E1 vom 20. September 2006 zu verurteilen, ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, beamten- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als sei er im April 2005, hilfsweise im Juli 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann durch den Einzelrichter entscheiden, nachdem ihm der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 15. Dezember 2006 zur Entscheidung übertragen worden ist (§ 6 VwGO).
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist als allgemeine Leistungsklage statthaft
- vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 -, IÖD 2004, 211 -
und auch im übrigen zulässig, aber nicht begründet.
Der Bescheid des Präsidiums der Wasserschutzpolizei Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E1 vom 20. September 2006 ist - im Ergebnis - rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch entsprechend § 113 Abs. 5 VwGO gegen den Beklagten, im Wege des Schadensersatzes wegen verspäteter Beförderung in dienst-, beamten- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so gestellt zu werden, als wäre er bereits im April, hilfsweise im Juli 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung knüpft der Schadensersatzanspruch wegen unterlassener oder verspäteter Beförderung unmittelbar an eine adäquat- kausale und schuldhafte Verletzung der gesetzlich bestimmten Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (vgl. § 7 LBG NRW) an. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, ZBR 2006, 212; Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257; Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29, und Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 51/86 -, BVerwGE 80, 123; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Oktober 2006 - 6 A 4320/04 -, www.nrwe.de, und vom 18. März 2005 - 6 A 4744/03 -, www.nrwe.de; Urteil vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 -, IÖD 2004, 211.
Ob es daneben - wie nach früherer Ansicht allgemein angenommen - eines Rückgriffs auf die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht (§ 85 LBG NRW) in gewissen Fällen bedarf, kann letztlich offen bleiben, weil die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches gleich sind.
Vgl. hierzu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdnr. 69.
Ein solcher Anspruch setzt mithin voraus, dass ein für den Dienstherrn handelnder Amtswalter eine solche Pflicht verletzt hat, ihn hieran ein Verschulden trifft, ein Schaden eingetreten ist und die Pflichtverletzung und der Schaden in einem adäquat-kausalen Ursachenzusammenhang stehen. Dies setzt wiederum voraus, dass der Dienstherr, wenn er den beanstandeten Fehler vermieden hätte, voraussichtlich den übergangenen Beamten befördert hätte.
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Es liegt bereits keine Amtspflichtverletzung vor. Der Dienstherr ist berechtigt, einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des gegebenenfalls anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung auszuschließen. Denn der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs beförderte und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejahte, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er Anlass sieht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 1992 - 2 B 56/92 -, Buchholz 236.1 § 42 SG Nr. 1, und Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 -, Buchholz 236.1 § 31 Nr. 21; Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. Februar 2006 - 1 L 18/06 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27. September 1973 - VI A 1075/01 -, DÖD 1974, 211, jeweils m.w.N.; Schnellenbach, ZBR 1997, 169, 178.
Hiernach ist die Entscheidung des Beklagten, den Kläger während des laufenden Vorermittlungsverfahrens gemäß § 26 der (damals geltenden) Disziplinarordnung NRW von einer Beförderung auszuschließen, grundsätzlich nicht zu beanstanden.
Der Dienstherr ist allerdings gehalten, diesen Zustand zeitlich so eng wie möglich einzugrenzen, indem er das Disziplinarverfahren ohne vermeidbare Verzögerung durchführt. Nicht zuletzt wegen der dargelegten, rechtlich nicht zu beanstandenden faktischen Auswirkungen eines Disziplinarverfahrens auf das Dienstverhältnis des Beamten, vor allem aber, um den Betroffenen so schnell wie möglich von dem seelischen und - im Falle der Einbehaltung der Dienstbezüge - wirtschaftlichen Druck des Verfahrens zu befreien und ihm alsbald effektiven Rechtsschutz zu gewähren, gebietet es die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, mit allen zu Gebote stehenden Mitteln dafür Sorge zu tragen, dass ein solches Verfahren schnellstmöglich durchgeführt wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 -, Buchholz 236.1 § 31 Nr. 21; Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 4. Oktober 1977 - 2 BvR 80/77 -, BVerfGE 46, 17.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine vermeidbare Verzögerung der disziplinarischen Vorermittlungen nicht zu erkennen. Dies ergibt sich aus einer Betrachtung des zeitlichen Verlaufs: Nach Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft am 3. Juni 2004 hat der Präsident der WSP NRW mit Verfügung vom 23. August 2004 disziplinarische Vorermittlungen gegen den Kläger angeordnet und einen Vorermittlungsführer bestellt. Der Disziplinarverteidiger des Klägers gab (erst) unter dem 3. Januar 2005 eine inhaltliche Stellungnahme ab. Er wies dabei auch auf das Inkrafttreten des neuen Disziplinargesetzes NRW zum 1. Januar 2005 sowie auf die Erstreckung des sog. Maßnahmeverbots auf Verfahrenseinstellungen nach § 153a StPO hin. Bereits am 15. Februar 2005 legte der Vorermittlungsführer das „Wesentliche Ergebnis der Vorermittlungen" vor. Eine abschließende Stellungnahme des Disziplinarverteidigers erfolgte unter dem 19. Februar 2005. Der Präsident der WSP NRW stimmte der vorgeschlagenen Einstellung des Verfahrens am 25. April 2005 zu und teilte dies dem Kläger mit Verfügung vom 9. Mai 2005 mit. Mit Schreiben vom 23. Mai 2005 wurde der Ermittlungsvorgang der Bezirksregierung E1 zur Wahrung ihrer Rechte gemäß § 33 Abs. 3 LDG NRW übersandt. Diese teilte mit Verfügung vom 8. Juli 2005, beim Präsidium der WSP NRW eingegangen am 15. Juli 2005, mit, dass sie von diesem Recht keinen Gebrauch mache.
Es ist dabei nicht erkennbar, dass der Beklagte die disziplinarischen Vorermittlungen hierbei verzögert hätte. Diese erfolgten unter Berücksichtigung des Umfangs und des Schwierigkeitsgrades der Materie sowie der Rechtsänderung durch Inkrafttreten des neuen Landesdisziplinargesetzes vielmehr in angemessener Zeit. Denn nach § 17 Abs. 1 LDG NRW hat die dienstvorgesetzte Stelle zu ermitteln, ob zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen. Auch unter Berücksichtigung des Schreibens des Vertreters des öffentlichen Interesses in Disziplinarsachen für das Land NRW vom 23. Dezember 2004 ergibt sich kein anderes Ergebnis. In diesem Schreiben wurde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. März 2004 (- 1 D 23/03 -, BVerwGE 120, 218) und die Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf das Disziplinarrecht des Landes Nordrhein-Westfalen hingewiesen. Danach sei die Regelung des § 14 Bundesdisziplinargesetz (BDG) wegen der darin enthaltenen materiellrechtlichen Besserstellung eines angeschuldigten Beamten auch auf sog. Altfälle anzuwenden, die noch nach bisherigem Recht, d.h. in verfahrensrechtlicher Hinsicht nach der Bundesdisziplinarordnung (BDO) fortzuführen sind. Auch in Altfällen könne im Anschluss an eine Einstellung des sachgleichen Strafverfahrens wegen Geringfügigkeit des Verschuldens, die gemäß § 153 a StPO gegen Zahlung einer Geldbuße erfolgt ist, unter den weiteren Voraussetzungen des § 14 BDG ein disziplinarrechtliches Maßnahmeverbot bestehen. Dieser Hinweis des Vertreters des öffentlichen Interesses in Disziplinarsachen rechtfertigt ebenfalls keine andere Bewertung. Denn nach Ansicht des Gerichts war es aufgrund der Bestellung eines Disziplinarverteidigers notwendig, im Hinblick auf die Gewährung rechtlichen Gehörs dessen Stellungnahme sowie das „Wesentliche Ergebnis der Vorermittlungen" des Vorermittlungsführers" abzuwarten. In der Folgezeit bestand dann Veranlassung, nicht zuletzt wegen der übereinstimmend angeregten Einstellung des Disziplinarverfahrens aufgrund des Maßnahmeverbots nach §§ 14, 15 LDG NRW, das Verfahren einzustellen. Der zuständige Dienstvorgesetzte hat ohne vermeidbare Verzögerung die Einstellung des Verfahrens verfügt.
Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 24. Mai 2005 (- 2 L 6/05 -, www.nrwe.de) vorträgt, seine Nichtberücksichtigung bei den in Rede stehenden Beförderungsauswahlentscheidungen sei ermessensfehlerhaft gewesen, ergibt sich nichts anderes. In diesem Beschluss wird ausgeführt, dass es im Falle disziplinarischer Ermittlungen gegen einen Beamten einer differenzierten Prüfung bedürfe, die im konkreten Einzelfall darauf abhebe, wie schwer die Vorwürfe gegenüber dem Beamten wiegen und mit welchen Disziplinarmaßnahmen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zu rechnen sei. Würden dem Beamten Dienstpflichtverletzungen zur Last gelegt, die sich im unteren Bereich des Spektrums möglicher Pflichtenverstöße bewegten und bei objektiver Betrachtungsweise mit hinreichender Sicherheit erwarten ließen, dass allenfalls ein Verweis oder eine Geldbuße ausgesprochen werde, so dürfe der Dienstherr den Beamten von einer Beförderung nicht ausschließen, wenn der Beamte über einen deutlichen Qualifikationsvorsprung gegenüber den Mitbewerbern verfüge. Selbst bei Heranziehung dieser Maßstäbe wäre die Entscheidung des Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden. Denn es handelte sich bei dem Fehlverhalten des Klägers entgegen seiner Einschätzung nicht um eine Dienstpflichtverletzung „im unteren Bereich des Spektrums möglicher Pflichtenverstöße". Sein Dienstvorgesetzter hat in der Einstellungsverfügung vom 9. Mai 2005 vielmehr ausgeführt, dass für die festgestellte Dienstpflichtverletzung mindestens die Kürzung der Dienstbezüge, wenn nicht sogar eine Zurückstufung zu verhängen gewesen wäre.
Auch soweit der Kläger rügt, er hätte zumindest in die Beförderungsauswahlentscheidung im Juli 2005 einbezogen werden müssen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach Ansicht des Gerichts durfte der Beklagte die Entscheidung der Bezirksregierung E1 hinsichtlich § 33 Abs. 3 LDG NRW abwarten, die am 15. Juli 2005 beim Präsidium der WSP NRW einging. Die Beförderungsauswahlentscheidung war zu diesem Zeitpunkt ausweislich des vorgelegten Verwaltungsvorgangs jedoch bereits getroffen und die nicht berücksichtigten Beamten über diese Entscheidung mittels „Konkurrentenmitteilung" vom 8. Juli 2005 informiert worden. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beklagte die Beförderung nicht vor dem 28. Juli 2005 vornehmen wollte, ergibt sich nicht, dass der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, unmittelbar nach der endgültigen Einstellung des Disziplinarverfahrens gegen den Kläger eine bereits getroffene Beförderungsauswahlentscheidung aufzuheben und den Kläger nunmehr einzubeziehen.
Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf § 8 DO NRW (nunmehr: §§ 6 Abs. 2 und 7 Abs. 2 LDG NRW) und einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 2. November 2000 (1 L 2240/00) beanstandet, dass Warnung, Verweis und Geldbuße einer Beförderung nicht entgegenstehen dürfen, ergibt sich ebenfalls kein anderes Ergebnis. Hieraus ergibt sich lediglich, dass nach Beendigung des disziplinarischen Verfahrens in den Fällen, in denen eine einfache Disziplinarmaßnahme verhängt wurde, diese der Beförderung eines im übrigen bewährten Beamten nicht entgegensteht.
Vgl. zur vergleichbaren Regelung des § 18 Abs. 3 der früheren Wehrdisziplinarordnung: BVerwG, Beschluss vom 24. September 1992 - 2 B 56/92 -, Buchholz 236.1 § 42 SG Nr. 1.
Soweit sich den Vorschriften des §§ 6 Abs. 2 und 7 Abs. 2 LDG NRW der - allgemeine - Rechtsgedanke entnehmen lassen sollte, dass ein Beamter, der sich bislang bewährt hat, ansonsten alle Beförderungsvoraussetzungen erfüllt und nach dem Leistungsprinzip zur Beförderung ansteht, hiervon nicht allein deshalb ausgeschlossen werden dürfe, weil wegen - weniger gewichtiger - Pflichtenverstöße disziplinarische Ermittlungen laufen,
- so Verwaltungsgericht Arnsberg, Beschluss vom 24. Mai 2005 - 2 L 6/05 -, www.nrwe.de -
ist nochmals darauf hinzuweisen, dass das Fehlverhalten des Klägers gerade keinen „weniger gewichtigen Pflichtenverstoß" darstellt und sein Ausschluss von den in Rede stehenden Beförderungsentscheidungen deshalb rechtlich nicht zu beanstanden ist.
Eine Amtspflichtverletzung zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs liegt mithin nicht vor.
Es bedarf damit keiner Entscheidung mehr, ob der Nichtgebrauch von Rechtsmitteln durch den Kläger den geltend gemachten Anspruch ebenfalls zu Fall bringen würde. Auch im öffentlichen Recht beansprucht allerdings der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene, mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (vgl. hier insbesondere § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) nahe verwandte - allerdings darüber hinausgehende - Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29 m.w.N.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 15 LDG NRW
§§ 6 Abs. 2 und 7 Abs. 2 LDG NRW
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 3 POG
§ 263 StGB
§ 153a StGB
§ 153a StPO
§ 14 LDG NRW
§ 6 VwGO
§ 7 LBG NRW
§ 85 LBG NRW
§ 42 SG
§ 153 a StPO
§ 14 BDG
§ 8 DO
§ 167 VwGO
§ 58 Satz 2 LBG NRW
§ 33 Abs. 1 Nr. 3 LDG NRW
§ 153a Abs. 1 StPO
§ 14 Abs. 1 LDG NRW
§ 153a Abs. 1 Satz 5 oder Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 33 Abs. 3 LDG NRW
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 113 Abs. 5
VwGO
§ 31 Nr. 21;
Bundesverfassungsgericht
§ 17 Abs. 1 LDG NRW
§ 33 Abs. 3
LDG NRW
§ 6 Abs. 2
und 7 Abs. 2 LDG NRW
§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 18 Abs. 3 der früheren Wehrdisziplinarordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1257
BVerwGE 107, 29
BVerwGE 80, 123
BVerfGE 46,
17
BVerwGE 120, 218
00 Js 000/00
1 D 23/03
1 L 2240/00
2 L 6/05
1 A 1721/01
2 C 37/04
2 C 26/03
2 C 29/97
2 C 51/86
6 A 4320/04
6 A 4744/03
2 B 56/92
6 C 32/85
1 L 18/06
VI A 1075/01
2 BvR 80/77