Landgericht Bochum (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-09, Aktenzeichen I-4 O 94/07
ECLI: ECLI:DE:LGBO:2011:0309.I4O94.07.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt,
an die Klägerin 136.621,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 11.5.2009 zu zahlen,
die Klägerin hinsichtlich der im Verfahren OLG Hamm 12 U 104/06 angefallenen Gerichtsgebühren in Höhe von 7.024 € freizustellen und
an die Klägerin vorprozessual entstandene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.562,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.5.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 3 % und die Beklagte zu 97 %.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen behaupteter Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages in Anspruch. Die Beklagte hatte die Klägerin in einem zivilrechtlichen Verfahren gegen den Bauträger T vertreten.
Mit diesem hatte die Klägerin am 07.05.1996 einen Bauträgervertrag über ein noch zu errichtendes Wohnungseigentum abgeschlossen, wobei sie u.a. das Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 15 bezeichneten Wohnung im Dachgeschoss rechts erwarb. Der Verkäufer und Bauträger T verpflichtete sich in dem notariell beurkundeten Vertrag unter Nr. VII 3 Buchstabe b wie folgt:
„Der Verkäufer wird die vorgenannte Teilungserklärung dahingehend ändern bzw. ergänzen, dass dem jeweiligen Eigentümer der Wohnung Nr.15 ein Sondernutzungsrecht am Spitzboden über dieser Wohnung eingeräumt wird. Dem jeweiligen Eigentümer wird im Rahmen der baurechtlichen Festsetzung der Ausbau als Wohn-Raum auf eigene Kosten gestattet.“
Die Klägerin zahlte an den Bauträger T einen Kaufpreis von 299.589,29 DM und tätigte in der Folgezeit verschiedene erhebliche Investitionen in den Ausbau der Wohnung, insbesondere zum Ausbau des Spitzbodens.
Die Klägerin zog am 4.7.1997 in die Wohnung ein.
Zu der Einräumung des Sondernutzungsrechtes in der zugesagten Form kam es zunächst nicht. Der Bauträger legte der Klägerin im Jahr 1998 lediglich eine Änderung der Teilungserklärung zur Genehmigung vor, nach der ein Ausbau des Spitzbodens als Hobby-Raum gestattet werden sollte unter Erhöhung des Miteigentumsanteils. Die Klägerin lehnte die Genehmigung ab.
Am 12.9.2000 schloss sei mit dem Bauträger T schließlich einen Vergleich, in dem sich dieser u.a. wiederum zu der bereits vertraglich zugesagten Änderung der Teilungserklärung (mit Sondernutzungsrecht am Spitzbogen) verpflichtete.
Eine Umsetzung dieser Verpflichtung (Einräumung Sondernutzungsrecht) scheiterte indes zunächst am Widerstand der übrigen Miteigentümer. Die Klägerin ließ den Bauträger mit anwaltlichem Schreiben vom 5.12.2001 (aufgesetzt von der jetzigen Beklagten) vergeblich eine Frist zur Erfüllung bis zum 11.1.2002 setzen. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes behielt sie sich vor, gegebenenfalls unter Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 07.05.1996 den Bauträger auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen.
Die erforderliche Einigung der Wohnungseigentümer kam jedoch nicht zustande.
Der Bauträger T bot der Klägerin im September 2002 statt des Sondernutzungsrechts die Einräumung von Sondereigentum am Spitzbogen unter Erhöhung des Miteigentumsanteils an. Eine entsprechende Erklärung der Bewilligung und Beantragung der Eintragung ins Grundbuch wurde von der WEG-Verwalterin als Vertreterin ohne Vertretungsmacht vor dem Notar Q im September 2002 abgegeben. Die Klägerin erklärte im Februar 2003 ihr Einverständnis und noch im selben Monat wurde die notarielle Erklärung aufgenommen, nachdem ihr der Notar zuvor unzutreffend mitgeteilt hatte, dass alle erforderlichen Genehmigungen der übrigen Miteigentümer und der Grundschuldgläubiger vorlägen.
Nachdem die Klägerin am 30.4.2004 erfahren hatte, dass bis zu diesem Zeitpunkt die Grundpfandgläubiger noch nicht einmal angeschrieben worden waren, ließ sie den Bauträger durch ihre anwaltliche Vertreterin, die jetzige Beklagte, mit Schreiben vom 14.6.2004 eine Frist bis zum 9.8.2004 setzen, „sämtliche zur Änderung der Teilungserklärung vom 10.2.2003 notwendigen Unterschriften der Beleihungsgläubiger beizubringen.“ Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs wurden die Anfechtung ihrer Zustimmung zur geänderten Teilungserklärung und eine Klage zur Rückabwicklung des Vertrages angedroht. Nach Fristablauf erhob die Beklagte mit Schriftsatz vom 31.8.2004 vor dem Landgericht Bochum für die Klägerin Klage auf Rückabwicklung des Erwerbsvertrages, Az: 3 O 424/04. Eine Anfechtung erfolgte nicht. Die Klägerin beantragte im Prozess zuletzt die Zahlung von 237.770,51 € gegen Rückübertragung der Miteigentumsanteile. Der Betrag resultierte aus von ihr behaupteten Kosten für den Erwerb der Eigentumswohnung und den Ausbau des Dachgeschosses in Höhe von 413.357,94 DM (211.346,56 €), zuzüglich entgangener Zinsen auf das eingesetzte Eigenkapital bis zur Klageerhebung in Höhe von 260.000 DM (132.935,89 €), abzüglich eines Wohnvorteils von monatlich 535,86 €. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens lagen schließlich dem Notar alle notwendigen Genehmigungen für die Änderung der Teilungserklärung vor, am 10.1.2005 wurde die Änderung im Grundbuch vollzogen.
Mit Urteil vom 10.7.2006 wies das LG Bochum, AZ: 3 O 424/04, die Klage mit der Begründung ab, dass die im Schreiben vom 14.6.2004 gesetzte Frist jedenfalls zu kurz gewesen sei, weshalb dahinstehen könne, ob diese wirksam gesetzt worden sei. Ebenfalls könne dahinstehen, ob die Fristsetzung vom 05.12.2001 wirksam im Sinne des § 326 BGB a.F. gewesen sei, da die Klägerin nach dem erfolglosen Fristablauf jedenfalls auf ihre Rechte verzichtet habe.
Als sich im Prozess vor dem LG Bochum abzeichnete, dass die Klägerin keinen Erfolg haben würde, erwähnte sie gegenüber der Beklagten, dass sie Berufung einlegen wolle, allerdings nicht mit der Beklagten als Rechtsbeistand. Die Beklagte empfahl dann die Rechtsanwälte I, J pp und beauftragte die Kanzlei I im Namen der Klägerin. Die von der Kanzlei I zugesandten Vollmachten unterschrieb die Klägerin jedoch nicht. Dennoch wurde sie erfolgreich von der Kanzlei I auf Zahlung einer vorgerichtlichen Verfahrensgebühr in Höhe von 2.946,33 € verklagt.
Die Klägerin beendete nach dem Urteil des Landgerichts das Mandat der Beklagten und beauftragte ihre aktuellen Prozessbevollmächtigten mit der Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils. Diese wendeten sich mit Schreiben vom 20.10.2006 an die Beklagte, erläuterten, dass aus ihrer Sicht die Erfolgsaussichten der Berufung gering seien und forderten die Beklagte auf, bis zum 27.10.2006 anzuerkennen, dass sie das in erster Instanz gewonnene Ergebnis gegen sich gelten lassen wolle. Dies lehnte die Beklagte mit Fax vom 24.10.2006 ab, woraufhin die Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung einlegte. In dem Berufungsverfahren verkündete die Klägerin der Beklagten mit Schriftsatz vom 22.12.2006 den Streit mit der Begründung, dass die Beklagte auch dann schadensersatzpflichtig sei, wenn die Frist vom 14.06.2004 zwar ausreichend bemessen, aber bereits nicht wirksam gesetzt worden sei. Die Streitverkündungsschrift wurde der Beklagten am 3.1.2007 zugestellt.
Das OLG Hamm, AZ: 12 U 104/06, wies die Berufung am 7.2.2007 mit der Begründung zurück, dass eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht vorläge. Das Schreiben vom 5.12.2001 enthielte keine wirksame Ablehnungsandrohung und durch das Anwaltsschreiben vom 14.06.2004 sei keine geschuldete Leistung eingefordert worden. Denn die Einigung der Klägerin mit dem Bauträger T bezüglich einer Änderung der Teilungserklärung nach § 313 BGB a.F. i.V.m. § 4 Abs.3 WEG im Herbst 2002 sei wegen fehlender notarieller Beurkundung formunwirksam gewesen. Die anschließende Auflassung und Eintragung der Klägerin habe nur eine Heilung ex nunc bewirkt. Ein Anspruch der Klägerin ergebe sich auch nicht aus einer Anfechtung, da ein Anfechtungsgrund nicht gegeben sei.
Für das Gerichtsverfahren sind die folgenden Kosten entstanden:
Kosten erster Instanz, LG Bochum:
Gebühren RAin B 5.974,00 €
Gebühren RA I1 (Pb des Herrn T) zzgl. Zinsen 6.138,00 €
Gebühren RAe T1 pp. als Streithelfer 4.250,70 €
Gerichtsgebühren 5.268,00 €
Zwischensumme I. Instanz 21.630,70 €
Kosten zweiter Instanz, OLG Hamm
Gebühren RAe L pp. 7.099,54 €
Gebühren RA I1 7.099,54 €
Gebühren RAe T1 7.099,54 €
Gerichtskosten 7.024,00 €
Zwischensumme II. Instanz 28.322,62 €
Gesamtkosten 49.953,32 €
Die Klägerin beruft sich auf eine anwaltliche Pflichtverletzung durch die Beklagte, die nicht erkannt habe, dass die Einigung mit dem Bauträger T im Herbst 2002 wegen Formmangels nichtig gewesen sei.
Sie behauptet, sie habe die Kosten erster Instanz vollständig, die Kosten zweiter Instanz mit Ausnahme der Gerichtsgebühren und eines Teils der Gebühren ihrer eigenen Prozessbevollmächtigten in Höhe von 3.267,83 € ausgeglichen. Sie habe für die Eigentumswohnung lediglich einen Kaufinteressenten gefunden, der die Wohnung für 149.000 € erwerben würde.
Sie ist der Ansicht, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr sämtliche aus der anwaltlichen Pflichtverletzung folgenden Schäden zu ersetzen. Wegen der im Einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen wird Bezug genommen auf Blatt 2 des Schriftsatzes der Klägerin vom 17.4.2009 (Bl. 338 d.A.), sowie auf den Schriftsatz der Klägerin aus dem Vorprozess vor dem Landgericht Bochum vom 6.7.2005, Az. 3 O 424/04, (Bl. 105 – 115 der Beiakte).
Zunächst hat die Klägerin in der Klageschrift vom 12.3.2007 beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 17.380 € nebst Zinsen zu verurteilen und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin die im Verfahren OLG Hamm 12 U 104/06 angefallenen und titulierten Anwaltsgebühren und Gerichtskosten als Schaden zu ersetzen. Sie hat die Klage mit Schriftsatz vom 26.11.2007 erweitert und die Feststellung beantragt, dass die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet sei bezüglich des Unterliegens im Verfahren 3 O 424/04 und des geringeren Verkaufserlöses bezüglich ihrer Wohnung gegenüber dem Preis, den sie bei Obsiegen des Prozesses 3 O 424/04 erlangt hätte.
Nunmehr beantragt die Klägerin,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 141.419,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin hinsichtlich der im Verfahren OLG Hamm 12 U 104/06 angefallenen Gerichtsgebühren in Höhe von 7.024 € freizustellen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorprozessual entstandene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 3.607,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Streitverkündung im Vorprozess keine Bindungswirkung zukomme, da sie sich nicht auf den nunmehr vorgeworfenen Pflichtenverstoß bezöge. Außerdem sei das Urteil des OLG Hamm inhaltlich falsch und die von der Beklagten gesetzte Frist wirksam gewesen, da ein etwaiger Formverstoß gegen § 313 BGB durch Eintragung der Klägerin im Grundbuch geheilt worden sei. Die gesetzte Frist sei angemessen gewesen. Die Durchführung der zweiten Instanz sei nicht erforderlich gewesen, die Klägerin treffe insofern ein Mitverschulden.
Die Beklagte bestreitet die Aufwendungen für die Wohnung mit Nichtwissen und bestreitet den Zinsschaden. Der Wohnvorteil sei zu niedrig bemessen, er betrage für die Wohnung mindestens 1000 € pro Monat. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass nur ein Interessent gefunden worden sei, der bereit sei, 149.000 € für die Wohnung zu zahlen. Sie ist der Ansicht, hinsichtlich der Schadenshöhe zu einem Bestreiten mit Nichtwissen befugt zu sein, da die Klägerin ihr im Vorprozess trotz mehrfacher Aufforderung keine tauglichen Belege für die geltend gemachten Positionen vorgelegt habe. Die Beklagte habe insoweit lediglich die Behauptungen der Klägerin wiedergegeben.
Die Beklagte macht zudem Einwendungen gegen die Kausalität einer behaupteten Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden geltend. Die Klägerin habe zudem eine Erfüllung der Vereinbarung aus dem Jahr 2002 erreichen wollen (Einräumung Sondereigentum), hierauf sei das Mandat gerichtet gewesen. Hätte sie nunmehr auf einer Erfüllung der Ursprungsvereinbarung bestanden, wäre dies treuwidrig gewesen. Jedenfalls sei ein Anspruch ihr gegenüber um 50 % zu kürzen, da auch das LG Bochum im Vorprozess die Formnichtigkeit nicht erkannt habe.
Wegen des übrigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens des Dipl.-Volkswirtes N. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen sowie wegen der mündlichen Erläuterung des Gutachtens auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.1.2011 verwiesen.
Die Akte des Landgerichts Bochum, Az. 3 O 424/04, wurde beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
1.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 136.621,23 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 675 BGB zu.
a)
Die Beklagte hat ihre Verpflichtung aus dem Anwaltsvertrag verletzt.
Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, die Interessen seines Auftraggebers in den Grenzen des erteilten Mandates nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen. Er muss sein Verhalten so einrichten, dass er Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, vermeidet. Er hat, wenn mehrere Maßnahmen in Betracht kommen, diejenige zu treffen, welche die sicherste und gefahrloseste ist, und, wenn mehrere Wege möglich sind, um den erstrebten Erfolg zu erreichen, den zu wählen, auf dem dieser am sichersten erreichbar ist. Gibt die rechtliche Beurteilung zu begründeten Zweifeln Anlass, so muss er auch die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass sich die zur Entscheidung berufene Stelle der seinem Auftraggeber ungünstigeren Beurteilung der Rechtslage anschließt. Welche konkreten Pflichten auf diesen allgemeinen Grundsätzen abzuleiten sind, richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Falles (ständige Rechtsprechung des BGH; u.a. BGH NJW 2006, 3494).
Die Beklagte wurde von der Klägerin damit beauftragt, ihre Ansprüche gegen den Bauträger T durchzusetzen. In erster Linie wollte die Klägerin erreichen, dass ihr Sondereigentum an dem Spitzbogen eingeräumt wird, wie es zwischen ihr und dem Bauträger im Herbst 2002 vereinbart wurde.
aa)
Die Beklagte erkannte allerdings nicht, dass die Einigung mit dem Bauträger T im Herbst 2002 wegen Formmangels nichtig war und das primäre Ziel der Klägerin somit nicht ohne Weiteres erreichbar war. Sie riet der Klägerin daher zu einer aussichtslosen Klageerhebung.
bb)
Die Formnichtigkeit des Vergleichs im Herbst 2002 zwischen der Klägerin und dem Bauträger T steht für das Gericht aufgrund der Interventionswirkung der Streitverkündung vom 22.12.2006 gemäß §§ 68, 74 ZPO bindend fest. Die Beklagten wird daher mit der Behauptung, dass der Vorprozess unrichtig entschieden sei, nicht gehört.
Die Interventionswirkung gemäß § 68 ZPO wurde durch die Streitverkündung vom 22.12.2006 ausgelöst.
(1)
Die Streitverkündung war gemäß § 72 ZPO zulässig. Die Klägerin konnte berechtigter Weise zu der Annahme kommen, dass ihr im Falle des Unterliegens vor dem OLG Hamm gegen die Beklagte ein Regressanspruch aus dem Anwaltsvertrag zustehen könnte und konnte somit während des anhängigen Rechtsstreits der Beklagten den Streit verkünden.
(2)
Die Streitverkündung wurde auch formgültig erklärt im Sinne des § 73 ZPO. Der Schriftsatz vom 22.12.2006 beinhaltete sowohl den Grund der Streitverkündung als auch die Lage des Rechtsstreits und wurde der Beklagten am 3.1.2007 zugestellt. Die Tatsache, dass die Streitverkündungsschrift bei der Angabe der Aktenzeichen einen offensichtlichen Tippfehler enthält (das Aktenzeichen wird für beide Instanzen identisch mit 3 O 424/04 angegeben), hindert die Wirksamkeit der Streitverkündung nicht. Die Streitverkündungsschrift soll dem Streitverkündeten die Möglichkeit geben, einen Beitritt zu prüfen. Die Beklagte wusste durch die vorhergehende Korrespondenz und ihrer eigenen aktiven Rolle im Vorprozess von dem Berufungsverfahren und konnte das Verfahren ohne weiteres zuordnen. Dementsprechend war ihr auch die Prüfung eines Beitritts möglich, auch wenn das Aktenzeichen erster Instanz nicht nochmals angegeben wurde.
Die Frage, ob eine Fristsetzung überhaupt wirksam gesetzt wurde, ist in der Streitverkündungsschrift auch als Streitverkündungsgrund angegeben, so dass auch insoweit die Form des § 73 ZPO gewahrt wird. Denn das OLG Hamm hat eine wirksame Fristsetzung im Ergebnis verneint. Die Ursache lag nur nicht, wie vom Landgericht angenommen, in der Länge der Frist, sondern in der Forderung, die wegen Formmangels nicht bestand.
Hinsichtlich der tragenden Feststellungen des Urteils entfaltet das Urteil des OLG Hamm daher im vorliegenden Rechtsstreit objektive Bindungswirkung. Dabei ist die Bindungswirkung nicht nur auf den Entscheidungssatz beschränkt, sondern erfasst auch den beurteilten Tatsachenkomplex und die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung und damit auch deren tatsächliche und rechtliche Grundlagen (BGHZ 85, 255 m.w.N.; Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 68 Rdnr. 9). Das OLG Hamm führt in den Entscheidungsgründen vom 7.2.2007 aus, dass die Einigung zwischen der Klägerin und dem Bauträger aus dem Jahr 2002 formnichtig gewesen und eine Heilung nur ex nunc mit der Eintragung ins Grundbuch erfolgt sei. Diese das Urteil tragenden Gründe sind für das Gericht bindend.
cc)
Hätte die Beklagte die Nichtigkeit der Einigung erkannt, hätte sie hinsichtlich der ursprünglichen Verpflichtung des Bauträgers T aus dem Bauträgervertrag – die nicht wirksam geändert worden war - eine wirksame Nachfrist setzen müssen, die erfolglos gewesen wäre und hätte dann eine Rückabwicklungsklage erfolgreich durchführen können. Dass der Bauträger die ursprüngliche Verpflichtung nicht erfüllen konnte, kann angesichts der Weigerung der Miteigentümer zur diesbezüglichen Mitwirkung in den vorangegangenen Jahren angenommen werden. Ebenso ist davon auszugehen, dass ein solches Vorgehen von der Klägerin gewollt gewesen wäre, denn an der später durch die Beklagte erhobenen Klage zeigt sich, dass die Klägerin für den Fall, dass sie die gewünschten Rechte an dem Spitzbogen nicht erwerben konnte, zur Rückabwicklung entschlossen war.
dd)
Eine solche „Rückbesinnung“ der Klägerin auf die ursprüngliche Vereinbarung mit dem Bauträger wäre nicht deswegen treuwidrig gewesen, weil die Klägerin sich in der Zwischenzeit mit einer anderen Regelung einverstanden erklärte. Denn diese – formnichtige – Einigung war durch den Bauträger trotz erheblichen Zeitablaufs noch nicht erfüllt worden. Hätte die Klägerin ihm zur Erfüllung noch eine letzte Frist gesetzt, mit der Erklärung, anschließend auf der Erfüllung der ersten Vereinbarung zu bestehen, beziehungsweise hätte sie eine Frist zur Erfüllung beider Verpflichtungen alternativ gesetzt, hätte der Bauträger ihr keine Treuwidrigkeit entgegenhalten können. Zu diesem Vorgehen hätte die Beklagte richtigerweise raten müssen und so der Klägerin – von deren beratungsgerechtem Verhalten bei insgesamt dahingehendem Interesse auszugehen ist – die Möglichkeit der Rückabwicklung eröffnen müssen.
b)
Ein Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Die Beklagte konnte sich hier nicht exkulpieren. Sie wandte insbesondere nicht die für Rechtsanwälte erforderliche Sorgfalt an und handelte damit jedenfalls fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB.
c)
Der Schadensersatzanspruch aufgrund dieser Pflichtverletzung besteht in Höhe von 141.419,97 €.
Die Beklagte ist verpflichtet, der Beklagten den aufgrund ihrer Pflichtverletzung entstandenen Schaden zu ersetzen.
Für die Höhe des Schadensersatzanspruches ist ein umfassender Vergleich der Vermögenssituation erforderlich, die bei pflichtgemäßer Beratung durch die Beklagte und entsprechend richtiger Beurteilung durch die hierbei angerufenen Gerichte entstanden wäre, zu der, die tatsächlich eingetreten ist. Bei pflichtgemäßer Beratung wäre die Klägerin mit ihrem Schadensersatzanspruch durchgedrungen, die spätere Heilung der Abänderungsvereinbarung ex nunc hätte den einmal entstandenen Anspruch aus § 326 BGB a.F. nicht mehr beseitigt. Es ist von der Erforderlichkeit eines Gerichtsverfahrens auszugehen, so dass die Klägerin ihren Anspruch gegen den Bauträger erst nach einem Urteil in zweiter Instanz durchgesetzt hätte. Der angenommene Zeitpunkt einer solchen Entscheidung ist für den anzustellenden Vermögensvergleich maßgeblich. Dem Ergebnis eines solchen Urteils ist die Vermögenssituation der Klägerin zu diesem Zeitpunkt gegenüberzustellen, wobei es nicht darauf ankommt, welchen tatsächlichen Kaufpreis die Klägerin erzielt hat, sondern auf den Verkehrswert, der den erzielbaren Preis wiedergibt. Die Klägerin ist daher so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie erfolgreich den Wohnungskaufvertrag im Rahmen des großen Schadensersatzes gemäß § 326 BGB a.F. rückabgewickelt hätte.
Folgende Positionen sind der Pflichtverletzung zurechenbar und deswegen von der Beklagten zu ersetzen.
Der Klägerin stehen von den 214.780,48 €, die die Klägerin im Vorprozess gegen den Bauträger noch geltend gemacht hat, lediglich 195.486,55 € zu.
Diese setzen sich folgendermaßen zusammen:
(a)
Die Klägerin kann die Kaufpreisforderung in Höhe von 299.598,29 DM (153.177,57 €) (Punkt 1.1 in der Aufgliederung aus dem Klägerschriftsatz vom 31.8.2004 im Vorprozess auf Blatt 9 ff der Beiakte), die Zinsen für die Zwischenfinanzierung für die Zeit vom 4.6.1996 – 13.4.1997 in Höhe von 10.024,36 DM (5.125,37 €) (Punkt 1.2), die Darlehenszinsen in Höhe von 8190.82 DM (4.187,90 €) (Punkte 1.3), die Anwaltskosten für den notariellen Kaufvertrag von 1996 (1845,87 DM/943,78 €) (Punkt 1.4), die Grundbuchgebühren des AG Bochum für die Eintragung der Auflassungsvormerkung (295 DM/150,83 €) (Punkt 1.4.2), die weiteren Grundbuchkosten in Höhe von 775,50 DM/396,51 € (Punkt 1.4.3), die Grunderwerbssteuer (6251 DM/3.196,09 €) (Punkt 1.5), das Material (7.934,14 DM/4.056,66 €, Punkt 1.6.2) und den Einbau der Dachfenster (3.542 DM/1.811 €, Punkt 1.6.3), die Kosten für zusätzliche Elektroinstallationen (1.643,46 DM/840,29 €, Punkt 1.7), die Montage der Verbindungstreppe (349,99 DM/178,95 €, Punkt 1.9.1), das Material für die Küchenfliesen (898,38 DM/459,33 €, Punkt 1.10), für Laminat und Teppich (4.357,33 DM/2.227,87 €, Punkt 1.11), für Fußleisten (425,16 DM/217,38 €, Punkt 1.11.2), für Gardinenstangen und Kettelleisten (1.144,80 DM/585,33 €, Punkt 1.12), die Kosten für die Handtuchhalter, Ablagen und Haken (467 DM/238,77 €, Punkt 1.14), für die Türen Drücker (868 DM/443,80 €, Punkt 1.15), für den Telefonanschluss (146,36 DM/74,83 €, Punkt 1.16), die Gebühren der Stadt I2 für die Genehmigung des Spitzbodens als Wohnraum (60 DM/30,68 €, Punkt 1.19) und für die Schlussabnahme (100 DM/51,13 €) sowie die Kosten für die Außenanlagenbepflanzung (400 DM/204,52 €) ersetzt verlangen. Insofern handelt es sich um Kostenpositionen, die die Klägerin vollständig durch Belege nachgewiesen hat, die sie bereits im Vorprozess zu den Akten gereicht wurden. Das Bestreiten mit Nichtwissen durch die Beklagte ist angesichts der umfangreichen Darlegung und der vorgelegten Belege unbeachtlich.
Diese Positionen sind auch ersatzfähig, weil es sich insofern um frustrierte Aufwendungen handelt, die im Rahmen des großen Schadensersatzes ersetzt werden müssen. Diese Kosten stehen auch unmittelbar mit dem Wohnungskauf und den Verwendungen der Klägerin auf die Wohnung im Zusammenhang.
(b)
Einige Schadenspositionen wurden von der Klägerin nicht in voller Höhe durch Belege nachgewiesen. Die Klägerin ist insofern beweisfällig geblieben, so dass ihr diese Positionen nur gekürzt oder gar nicht zustehen. Das Bestreiten mit Nichtwissen durch die Beklagte reicht insofern für nicht belegte, nur behauptete Investitionen aus.
Im Einzelnen:
Die Kosten für die Grundschuldbestellung durch den Notar (Punkt 1.4.1) sind nur in Höhe von 211.60 DM/108,19 € zu ersetzen. Der insofern vorgelegte Beleg in der Anlage K25 der Beiakte weist einen Rechnungsbetrag in dieser Höhe aus. Die handschriftlich ergänzten 46 € sind weder erklärt noch durch den Notar eindeutig autorisiert oder bestätigt.
Die zusätzlichen Sanitärkosten für das Hängebidet sowie der Mehrpreis für die Flachheizkörper, die Duschabtrennung und Rosetten (Punkt 1.8, 1.8.1) sind nur in Höhe von 1.973,40 DM/1.008,98 € zu ersetzen. Die Belege in der Anlage K 32, K 33 der Beiakte reichen nicht aus, um die Forderung in Höhe von 5.373,40 DM plausibel zu machen. Die zusätzlich angekündigte Rechnungsvorlegung erfolgte nicht.
Die Kosten für die Verbindungstreppe (Punkt 1.9) bestehen nur in Höhe von 4.000 DM/2.045,17 €, wie aus der Anlage K 35 hervorgeht.
Die Materialkosten für die Einbautüren im Schlafzimmer (Punkt 1.13) sind nur in Höhe von 1.245 DM/636,56 € nachgewiesen. Dieser Betrag entspricht auch dem Betrag, der zumindest ursprünglich im Vorprozess geltend gemacht wurde (Bl. 12 der Beiakte).
Die Kosten für ein Balkonverkleidung (Punkt 1.17, 683,10 DM) sind ebenfalls nicht nachgewiesen. Ein Kontoauszug, auf dem sämtliche Angaben bis auf eine Auszahlung in Höhe von 230,79 DM geschwärzt sind und der die handschriftliche Ergänzung enthält, dass diese für die Halterung der Glasscheiben des Balkons verwendet worden seien, reicht nicht als Beleg für die Kosten aus. Die versprochene Rechnung wurde nicht nachgereicht. Die Zahlung in Höhe von möglicherweise 394,31 DM an die T2 I2 kann der Balkonverkleidung so nicht ohne weiteres zugeordnet werden.
Die Zusatzkosten für die Sonderwünsche für das Fenster sind nur in Höhe von 300 DM/153,39 € belegt (Punkt 1.18). Die vorgelegte Rechnung wurde durchgestrichen und 300,- brutto wurde handschriftlich vermerkt. Aus welchem Grund doch 405 DM an Kosten angefallen sein sollen, ist nicht ersichtlich und wurde nicht weiter erklärt. Dieser Betrag entspricht auch dem Betrag, der zumindest ursprünglich im Vorprozess geltend gemacht wurde (Bl. 12 der Beiakte).
Die Kosten für die Einschubtreppe in Höhe von 750 DM wurden nicht nachgewiesen.
Die geltend gemachten Eigenleistungen (Punkte 1.6.1, 1.10., 1.11.1., 1.11.3., 1.12.1., 1.13.1., 1.17.1. und Eigenleistung Fliesen) in der geltend gemachten Höhe von 31.926,53 DM (22.426,53 DM + 280 DM + 490 DM + 1720 DM + 360 DM + 280 DM + 420 DM + 700 DM + 5.250 DM) sind der Klägerin nicht in voller Höhe zu erstatten. Bezüglich der Position 1.6.1, Ausbau Dachgeschoss, geht das Gericht davon aus, dass es sich insofern um Kosten sowohl für die Eigenleistung als auch für Materialkosten handelt. Diese Annahme wird gestützt durch die Stellungnahme des Sachverständigen N, der ebenfalls zu der Schlussfolgerung kam, dass die Materialkosten hier grob geschätzt bei der Hälfte der Kosten, also 13.000 DM anzusetzen seien. Dem schließt sich das Gericht nach eingehender Überprüfung an. In dieser Höhe ist die Forderung 1.6.1 also bereits berechtigt (6.646,79 €). Hinsichtlich des Teils, der auf die Eigenleistung entfällt, erscheint dem Gericht die Annahme eines Stundenlohnes von größtenteils 70 DM überhöht. Die Klägerin ist keine Fachfrau und hat keine Nachweise für die Anstellung eines Facharbeiters vorgelegt. Das Gericht hält daher eine Kürzung um 1/3 für angemessen und kürzt daher die restlichen Eigenleistungsforderungen in Höhe von 18.926,53 DM auf 12.300 DM /6.288,89 €. Bei dieser Schätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO würdigte das Gericht insbesondere die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen N, in der der Sachverständige zwar den Nutzungsvorteil zu begutachten hatte, den Nutzungsvorteil nur aufgrund der Eigenleistung jedoch von 36,03 DM auf ca. 24,03 DM reduzierte.
(c)
Die Klägerin hat auch manche Kosten in Anrechnung gebracht, die der Pflichtverletzung des Beklagten nicht mehr zugerechnet werden können. Das sind die Punkte 1.22 bis 1.27. Diese Kosten (Rechtsanwaltsgebühren für den Vergleichsabschluss im September 2000, Kosten für das selbständige Beweisverfahren wegen Mängeln, Verfahrens- und Gutachterkosten, Sachverständigenkosten für ein Gutachten, das die Klägerin bei Einzug wegen bestehender Mängel in Auftrag gab, Genehmigungskosten der Teilungserklärung UR-NR 26/03 des Notars Q, überflüssige Umzugskosten und die Kosten wegen doppelt gezahlter Miete) beruhen nicht mehr auf der Pflichtverletzung, die die Klägerin auch dem Bauträger T hätte vorwerfen können. Im Rahmen des großen Schadensersatzes hätte die Klägerin von dem Bauträger T nur diejenigen Kosten ersetzt verlangen können, die unmittelbar mit dem Wohnungskauf und den Aufwendungen auf die Wohnung in Verbindung stehen. Kosten wegen eines Mängelprozesses fallen insofern nicht unter den Schutzzweck der Norm und können auch nicht von der jetzigen Beklagten ersetzt verlangt werden. Der verzögerte Einzug beruht auf der verspäteten Übergabe, die die Klägerin separat hätte rügen müssen. Etwaige Kosten, die darauf beruhen, sind hier nicht zu ersetzen.
Der geltend gemachte Zinsschaden in Höhe von 94.918,17 € besteht nur in Höhe von 72.533,52 €.
Die verauslagten Zahlungen wurden von der Klägerin belegt. Zu den Aufwendungen, die der Erwerber einer Eigentumswohnung bei seiner Schadensberechnung geltend machen kann, gehören auch die Kosten für die Finanzierung des Erwerbs der Wohnung. Denn auch insoweit gilt die Rentabilitätsvermutung, die dahin geht, dass diese Aufwendungen durch den Vorteil der Gegenleistung wieder eingebracht werden (BGH VersR 2006, 1370, BGH VersR 2010, 822). Die geltend gemachte Zinshöhe von 5 % ist jedoch nicht berechtigt, da die Klägerin hier keinen Verzugszins ansetzen kann. Vielmehr ist der gesetzliche Zins gemäß §§ 256, 246 BGB in Höhe von 4 % zu leisten. Ein darüberhinausgehender Zinssatz ist nicht hinreichend dargelegt. Das entspricht bei den geltend gemachten Zahlungen folgenden Zinsen:
Anlagebetrag
260.000 DM
entspricht
132.935,89 €
Zinssatz
4%
Anlagezeitraum
vom 11.4.1997 - 13.3.2007
Zeitraum
Zinsen
Betrag
1. Jahr
5.317,44 €
138.253,33 €
2. Jahr
5.530,13 €
143.783,46 €
3. Jahr
5.751,34 €
149.534,80 €
4. Jahr
5.981,39 €
155.516,19 €
5. Jahr
6.220,65 €
161.736,84 €
6. Jahr
6.469,47 €
168.206,31 €
7. Jahr
6.728,25 €
174.934,56 €
8. Jahr
6.997,38 €
181.931,94 €
9. Jahr
7.277,28 €
189.209,22 €
336 Tage
6.967,05 €
196.176,27 €
Kapitalertrag
Differenz
63.240,38 €
12917,29 DM
6.604,51 €
vom22.5.1997 - 13.3.2007
264,18 €
6.868,69 €
274,75 €
7.143,44 €
285,74 €
7.429,18 €
297,17 €
7.726,34 €
309,05 €
8.035,40 €
321,42 €
8.356,81 €
334,27 €
8.691,08 €
347,64 €
9.038,73 €
361,55 €
9.400,28 €
295Tage
303,90 €
9.704,18 €
3.099,67 €
10.000 DM
5.112,92 €
vom 29.7.1997 - 13.3.2007
204,52 €
212,70 €
221,21 €
230,05 €
239,26 €
248,83 €
258,78 €
269,13 €
279,90 €
227Tage
181,03 €
7.458,31 €
2.345,39 €
(d)
9.917,00 DM
5.070,48 €
vom11.8.1997 - 13.3.2007
202,82 €
5.273,30 €
210,93 €
5.484,23 €
219,37 €
5.703,60 €
228,14 €
5.931,74 €
237,27 €
6.169,01 €
246,76 €
6.415,77 €
256,63 €
6.672,41 €
266,90 €
6.939,30 €
277,57 €
7.216,87 €
214Tage
169,25 €
7.386,12 €
2.315,64 €
(e)
6755 DM
3.453,78 €
Vom 19.11.1997 - 13.3.2007
138,15 €
3.591,93 €
143,68 €
3.735,61 €
149,42 €
3.885,03 €
155,40 €
4.040,43 €
161,62 €
4.202,05 €
168,08 €
4.370,13 €
174,81 €
4.544,94 €
181,80 €
4.726,74 €
189,07 €
4.915,81 €
114 Tage
61,41 €
4.977,22 €
1.523,44 €
(3)
Die geltend gemachten Kosten des Vorprozesses ohne Gerichtskosten in Höhe von 42.929,32 € sind in vollem Umfang zu ersetzen.
Auch die Prozesskosten der zweiten Instanz sind der Pflichtverletzung der Beklagten zuzurechnen. Das Gericht schließt sich insofern den Ausführungen des OLG Hamm im Beschluss vom 24.06.2008, Az.: 28 W 6/08, vollumfänglich nach nochmaliger Überprüfung an. Der Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und des von der Klägerin geltend gemachten Schadens ist nicht dadurch unterbrochen worden, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin, die Rechtsanwälte L und Partner, Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 10.07.2006 eingelegt haben.
Spätere Fehler eines weiteren, mit der Wahrnehmung der Interessen des Mandanten in der fraglichen Angelegenheit befassten Anwalts unterbrechen angesichts der durch den Fehler des ersten Anwalts geschaffenen erhöhten Gefahrenlage den Zurechnungszusammenhang zwischen Fehlern des ersten Anwalts und dem dadurch bewirkten Schaden in der Regel nicht (BGH NJW-RR 2003, 850, 856), es sei denn, der zweite Anwalt trifft eine schlechterdings unverständliche Entscheidung, die gemessen an einer sachgerechten Berufsausübung sachfremd und nicht nachvollziehbar erscheint oder den Geschehensablauf so verändert, dass der eingetretene Schaden in keinem inneren Zusammenhang mehr mit der Pflichtverletzung des ersten Anwalts steht (BGH NJW 2002, 1117, 1121).
Die Durchführung der Berufung stellte kein unvertretbares, völlig unsachgemäßes Verhalten der Klägerin und ihrer Prozessbevollmächtigten dar. Denn ihre Berufung war nicht aussichtslos, sondern bot – wenngleich nur geringe – Erfolgschancen.
Die Klägerin hatte gegen den Bauträger T zum einen dann einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 326 BGB a.F., wenn das Schreiben der Klägerin vom 5.12.2001 trotz des Vorbehalts von Rechten für den Fall des fruchtlosen Ablaufes der Herrn T gesetzten Frist eine wirksame Fristsetzung mit Ablehungsandrohung i.S.v. § 326 BGB a. F. beinhaltete und wenn die Klägerin auf die Geltendmachung ihrer etwaigen Rechte aus § 326 a.F. später nicht verzichtet hatte. Dafür, dass in diesem Zusammenhang die Erfolgsaussichten der Berufung nicht völlig fehlten, spricht, dass unter Umständen trotz eines bloßen Vorbehalts von Rechten eine wirksame Fristsetzung i.S.v. § 326 BGB a. F. vorliegen kann (vgl. Palandt-Heinrichs, 60. Aufl., § 326 BGB a.F. Rdnr. 18. m. w. N.) und ein Verzicht von Rechten nur ausnahmsweise anzunehmen ist (Vgl. Palandt-Grüneberg, 69. Auflage, § 397 BGB, Rdnr. 6). Im Übrigen wird auf die Ausführungen des OLG Hamm im Beschluss vom 24.06.2008, Bl. 210 -213 d. A. verwiesen.
(4)
Auch die von der Klägerin geltend gemachten Inseratskosten sind der Pflichtverletzung der Beklagten als Schaden in Höhe von 114,31 € zuzurechnen. Diese Kosten wären der Klägerin nicht entstanden, wenn sie erfolgreich den großen Schadensersatz gegenüber dem Bauträger hätte geltend machen können. Belege für diese von der Beklagten bestrittenen Kosten wurden vorgelegt.
(5)
Als weitere Schadenspositionen, die der Pflichtverletzung zuzurechnen sind, sind die vom Grundbuchamt, der Justizkasse Hamm und Rechtsanwalt G in Rechnung gestellten Kosten in Höhe von 104,18 € zu ersetzen.
Die vom Grundbuchamt angesetzten Kosten beruhen darauf, dass die Klägerin eine Vormerkung, die sich die Justizkasse Hamm zur Sicherung ihrer Forderung (Gerichtskosten) eintragen ließ, löschen lassen musste.
Die Justizkasse berechnete eine 12-€-Gebühr für die Versendung von Akten im Rechtsstreit O ./. T und eine Gebühr für die Löschung der Grundschuld von 50.000,00 €.
Rechtsanwalt G berechnete 26,18 € für seine Tätigkeit zur Löschung der Grundschuld.
Wenn die Klägerin erfolgreich gegen den Bauträger T vorgegangen wäre, hätte der Bauträger diese Kosten im Rahmen des großen Schadensersatzes ersetzen müssen.
(6)
Die Klägerin muss sich auf die entstandenen Nachteile die ihr verbleibenden Vorteile anrechnen lassen (BGH VersR 2010, 822).
Zunächst verbleibt ihr der Vorteil, dass sie weiterhin Eigentümerin der Wohnung ist. Insofern ist ein Verkehrswert von 150.000 € von der Forderung abzuziehen.
Der Verkehrswert wird durch den Preis bestimmt, der in dem Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und den tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und der Lage des Grundstückes oder des sonstigen Gegenstandes der Wertermittlung, ohne Rücksicht auf persönliche oder ungewöhnliche Verhältnisse, zu erzielen wäre, § 194 BauGB.
Die Höhe des Verkehrswertes liegt nach der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts bei 150.000 €. Der Sachverständige Dipl.-Volkswirt N hat nachvollziehbar einen entsprechenden Wert berechnet. Hierbei zog er sowohl das Vergleichswertverfahren als auch das Ertragswertverfahren heran, wobei vorrangig auf das Ertragswertverfahren abgestellt wurde. Das Gericht schließt sich nach eingehender Überprüfung diesen Schlussfolgerungen an. Insbesondere geht das Gericht auch davon aus, dass die Eintragung in Abt. II des Grundbuchs (Lasten und Beschränkungen – Eintragung einer Verpflichtung, bergwerkliche Einwirkungen in begrenztem Umfang zu dulden) zu keiner Wertminderungspflicht führt. Diese bloß abstrakte Gefahr, dass tatsächlich Einwirkungen geduldet werden müssen, ist nicht relevant. Da in dem hier fraglichen Bereich in den letzten 50 Jahren nach Angaben des Sachverständigen keine Bergschäden aufgetreten sind, liegen keine konkreten Anhaltspunkte für mögliche Bergschäden vor.
An der Unparteilichkeit und der fachlichen Kompetenz des Sachverständigen bestehen keine Zweifel.
Eine weitere Befragung des Sachverständigen war auch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht mehr erforderlich. Der Sachverständige hatte bereits in der mündlichen Verhandlung vom 26.01.2011 zu den Einwendungen der Klägerin ausführlich Stellung genommen und weitere Fragen wurden nicht an den Sachverständigen gestellt. Im Rahmen der persönlichen Anhörung des Sachverständigen wurden auch die Lage des Objekts, die Eintragung in Abteilung II des Grundbuches und die Rücklagen erörtert. Der Sachverständige hat sich diesbezüglich nachvollziehbar geäußert und sein Gutachten erklärt. Die von der Klägerin nur unzureichend dargelegten angeblich zu geringen Rücklagen konnten nicht konkret in die Bewertung eingezogen werden. Weitere Einwendungen gegen das Gutachten sind jedenfalls gemäß §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO nicht zu berücksichtigen.
Des Weiteren muss sich die Klägerin den Nutzungsvorteil der Wohnung anrechnen lassen. Die Höhe des Nutzungsvorteils liegt nach der Auffassung des Gerichts bei 2633,66 € (5.151 DM) pro Jahr, mithin 219,47 € (429,25 DM) pro Monat. Hierbei ist bereits berücksichtigt, dass der Wert der Eigenleistungen der Klägerin überhöht angesetzt wurde und ein entsprechender Abzug wegen insgesamt geringerer Investitionskosten vorzunehmen war. Diesen Wert hat der Sachverständige N nachvollziehbar und widerspruchsfrei ermittelt. Bei einer unterstellten Nutzungsdauer von 70 Jahren wurde der Wert im Verhältnis zum Investitionsaufwand zeitanteilig linear berechnet. Hier sind 140 ½ Monate zu berücksichtigen, mithin 30.835,54 €, die sich die Klägerin anrechnen lassen muss. Sie konnte die Wohnung vom 1.7.1997 bis zum 13.3.2007, also 140,5 Monate lang nutzen.
Nicht zu ersetzen sind dagegen sind die Reparaturkosten für die Wohnungstür.
Die Reparaturkosten in Höhe von 682,89 € für die Wohnungstür, welche bei einem Einbruch geschädigt wurde, sind der Pflichtverletzung der Beklagten nicht zurechenbar. Dieser Schaden ist nicht vom Schutzzweck der Norm erfasst.
Ein Schaden fällt grundsätzlich dann nicht mehr unter den Schutzzweck der Norm, wenn er bei wertender Betrachtung die Verwirklichung eines allgemeinen Lebensrisikos darstellt (Palandt-Heinrichs, BGB, 69. Aufl., Vor § 249 Rdnr. 88). Entscheidend ist, ob der Schaden im inneren Zusammenhang mit der vom Schädiger geschaffenen Gefahrenlage steht oder ob er zu dieser eine bloß zufällige äußere Verbindung hat. Vorliegend steht der Einbruch mit der Pflichtverletzung der Beklagten in keinem inneren Zusammenhang, die Pflichtverletzung der Beklagten hat den Einbruch in keiner Weise begünstigt. Der Einbruch stellt vielmehr die Verwirklichung eines allgemeinen Lebensrisikos dar.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht deswegen zu kürzen, weil das Landgericht Bochum im Vorprozess keinen Hinweis auf die Formnichtigkeit der Vereinbarung gab. Eine entsprechende Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO bestand bereits nicht. Eine solche Pflicht hätte nur bestanden, wenn das Gericht seine Entscheidung auf die Formnichtigkeit der Vereinbarung hätte stützen wollen. Da Landgericht stellte aber in seinem Urteil vom 10.6.2006 auf die fehlerhafte Aufforderung und die zu kurze Frist ab und nicht auf die Formnichtigkeit.
Der Zinsanspruch seit Rechtshängigkeit ergibt sich aus §§ 280, 286, 288, 291 BGB.
2.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Beauftragung der Rechtsanwälte I, J pp. i.H.v. 1.673,88 € zu.
Eine Ersatzpflicht würde nur bestehen, wenn die Beklagte mit der Beauftragung der Rechtsanwälte ihre Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt hätte. Gemäß § 81 S. 2 ZPO ermächtigt die einem Anwalt erteilte Prozessvollmacht zur Beauftragung eines Bevollmächtigten für die höheren Instanzen. Im Außenverhältnis ist die Prozessvollmacht bei einem Anwaltsprozess umfassend und grundsätzlich unbeschränkbar. Das Innenverhältnis zwischen Partei und Bevollmächtigten kann dagegen beliebig ausgestaltet werden. Überschreitet der Bevollmächtigte eine Beschränkung, die im Innenverhältnis Wirkung entfaltet, macht sich der Bevollmächtigte schadensersatzpflichtig (Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 83 Rdnr. 5): Sind im Innenverhältnis zwischen Partei und Bevollmächtigten keine Abmachungen getroffen, so orientieren sich die Rechte des Bevollmächtigten auch im Innenverhältnis am Umfang der §§ 81, 82 ZPO (Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 81 ZPO, Rdnr. 1).
Die Klägerin konnte den ihr obliegenden Beweis nicht erbringen, dass die Beklagte eine Pflichtverletzung begangen hat. Eine Beschränkung der Prozessvollmacht im Innenverhältnis wurde trotz gerichtlichen Hinweises nicht dargelegt.
3.
Die Gerichtskosten, die durch die Berufungseinlegung im Vorprozess entstanden sind, sind aus den oben aufgeführten Gründen ebenfalls zu ersetzen. Der Anspruch ist richtigerweise auf Freistellung gerichtet, da die Klägerin diese Kosten in Höhe von 7.024 € noch nicht beglichen hat.
4.
Die Beklagte ist ebenfalls verpflichtet, der Klägerin die vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltsgebühren zu ersetzen, jedoch nur in Höhe von 2.562,90 €.
Die von den Klägervertretern angesetzte 1,9 Gebühr ist für den vorliegenden Fall angemessen. Gemäß Nr. 2300 RVG VV kann eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich und schwer war. Der Umfang beschreibt den zeitlichen Aufwand, den der Rechtsanwalt in einer Angelegenheit aufbringen muss. Insbesondere führen zeitintensive Besprechungen mit umfangreicher Vorbereitung zu einer höheren Gebühr (Otto, NJW 2006, 1472, 1473). Schon vor der Klageerhebung hatte der Klägervertreter umfangreiche Besprechungen mit der Klägerin (z.B: am 28.2.2007). Hinsichtlich der Schwierigkeit der Rechtsstreitigkeit ist vorliegend zu berücksichtigen, dass dieser Rechtsstreit von dem Vorprozess abhängig ist und daher eine genaue Kenntnis der Vorakten erforderlich ist.
Der Verfahrensgebühr ist jedoch ein Streitwert von 60.743,22 € zugrunde zu legen und nicht 148.443.95 €. Der Gegenstandswert für die geltend gemachte Verfahrensgebühr bemisst sich nach dem Streitwert unmittelbar vor Klageerhebung, § 2 Abs. 1 RVG. In der Klageschrift vom 13.3.2007 wurden die Zahlung von 17.380 € und die Feststellung bezüglich der Anwalts- und Gerichtskosten i.H.v. 49.953,32 € zuzüglich weiterer 4.250,70 € geltend gemacht. Unter Berücksichtigung eines 20%-igen Abzuges für den Feststellungsantrag ergibt sich damit ein Streitwert von 60.743,22 €.
5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
6.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 675 BGB
§§ 68, 74 ZPO
§§ 256, 246 BGB
§§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO
§§ 280, 286, 288, 291 BGB
§§ 81, 82 ZPO
§ 326 BGB
§ 313 BGB
§ 68 ZPO
§ 72 ZPO
§ 73 ZPO
§ 397 BGB
§ 194 BauGB
§ 139 ZPO
§ 81 ZPO
§ 709 ZPO
§ 4 Abs.3 WEG
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 81 S. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 RVG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 3494
BGHZ 85, 255
VersR 2006, 1370
VersR 2010, 822
NJW-RR 2003, 850, 856
NJW 2002, 1117, 1121
NJW 2006, 1472, 1473
12 U 104/06
3 O 424/04
28 W 6/08