Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-02-15, Aktenzeichen 5 U 39/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0215.5U39.17.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 03.02.2017, Az. 6 O 75/16, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 18.251,81 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.04.2015 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das klagende Land (im Folgenden: Kläger) macht aus abgetretenem Recht gegen die beklagte Bauträgerin die Zahlung der gesetzlichen Umsatzsteuer aus einem Bau-vertrag geltend.
Die Beklagte beauftragte die A.-GmbH & Co. KG (im Folgenden: Zedentin) mit Bauleistungsvertrag vom 20.12.2012 mit den Gewerken Fenster, Treppenhausfassade und Haustüren im Rahmen des Bauvorhabens Errichtung des Mehrfamilienhauses B.-Straße in C.-Stadt unter Einbeziehung der VOB/B. Zur Vergütung hielten die Vertragsparteien in Ziff. 4.4 fest, dass die Abschlagsrechnungen und die Schlussrechnung „mit den Vertragspreisen (Einheitspreise, Pauschalpreise, Verrechnungssätze für Stundenlöhne) ohne Umsatzsteuer (Netto-preise) aufzustellen sind.“ Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarung wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen.
Die Zedentin erbrachte die Bauleistungen im Zeitraum vom 14.02.-12.08.2013. Ihre an die Beklagte gerichteten Abschlagsrechnungen und die Schlussrechnung vom 22.08.2013 (Anl. B 2) wiesen Nettobeträge aus und waren jeweils mit dem Zusatz versehen: „Sie sind als Leistungsempfänger zur Abführung der gesetzlichen Umsatzsteuer i.S. des Paragraph 13 b Umsatzsteuergesetz verpflichtet.“ Die Beklagte führte die auf derart berechneten Leistungen anfallende Umsatzsteuer an das Finanzamt ab, was auch der damaligen Verwaltungspraxis entsprach.
Mit Urteil vom 22.08.2013 (V R 37/10) hat der Bundesfinanzhof die Regelungen zur Umkehr der Steuerschuldnerschaft bei Bauleistungen enger ausgelegt als die bisherige Verwaltungsauffassung. Die Beklagte beantragte mit Schreiben vom 04.03.2014 die Erstattung der Umsatzsteuer (Anl. B 3). Das Finanzamt D.-Stadt erstattete der Beklagten die Umsatzsteuer zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt. Mit korrigierter Schlussrechnung vom 16.03.2015 berechnete die Zedentin gegenüber der Beklagten Umsatzsteuer in Höhe von € 18.251,81 als Teil der Werklohnforderung nach (Anl. K 3) und trat den in dieser Höhe offenen Restvergütungsanspruch unter Hinweis auf § 27 Abs. 19 UStG am 14.04.2015 an den Kläger ab (Anl. K 4). Mit Schreiben vom 29.06.2015 (Anl. K 5) forderte der Kläger die Beklagte zur umgehenden Zahlung auf, was diese mit Anwaltsschreiben vom 20.07.2015 (Anl. K 6) ablehnte. Zur Prozessgeschichte und dem weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte gemäß §§ 631, 398 BGB zu. Aus dem Bauleistungsvertrag zwischen der Zedentin und der Beklagten lasse sich weder unmittelbar noch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung noch im Rahmen einer Vertragsanpassung nach § 313 BGB ein Anspruch der Zedentin auf Leistung der Umsatzsteuer herleiten, der überhaupt hätte nachgefordert und abgetreten werden können. Der Bauleistungsvertrag regele ausdrücklich, dass die Zedentin der Beklagten keine Umsatzsteuer in Rechnung stellen dürfe, was auch entsprechend erfolgt sei. Damit habe der Vertrag einen eindeutigen und abschließenden Regelungsgehalt, so dass eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen sei. Eine Vertragsanpassung komme ebenfalls nicht in Betracht, weil durch die Änderung der Verwaltungspraxis keine der Vertragsparteien derart betroffen sei, dass anzunehmen wäre, dass bei früherer Kenntnis dieser Änderung ein anderslautender Vertrag geschlossen worden, geschweige denn ein Festhalten am Vertrag unzumutbar wäre. Die Beklagte habe bei Beantragung der Rückerstattung nicht um die daraus resultierenden Konsequenzen gewusst, weil § 27 Abs. 19 UStG erst am 30.07.2014 verkündet und am 31.07.2014 in Kraft getreten sei. Dementsprechend habe sie zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen können, dass die Erstattung wegen der vertrauensschützenden Regelung des § 176 Abs. 2 AO keine Auswirkungen auf die Steuerfestsetzung gegen die Zedentin habe. Auch die Zedentin habe ihrerseits davon ausgehen können, durch § 176 Abs. 2 AO geschützt zu werden, da dessen Reichweite damals noch nicht abschließend geklärt gewesen sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er eine fehlerhafte Vertragsauslegung rügt. Die Annahme des Landgerichts, die Vertragsparteien hätten gleichsam für jeden denkbaren Fall vereinbart, dass die Zedentin keine Umsatzsteuer berechnen, und die Beklagte keine Umsatzsteuer abführen müsse, überspanne den Wortlaut und verstoße gegen § 133 BGB. Zwischen den Vertragsparteien habe Einigkeit bestanden, dass der vereinbarte Netto-Werklohn der Zedentin unbelastet von einer auf die Werkleistungen zu entrichtenden Mehrwertsteuer zustehen sollte, wobei sie davon ausgegangen seien, dass die Beklagte die Umsatzsteuer nicht erst an die Zedentin, sondern direkt an das Finanzamt abführen sollte. Nach der vertraglichen Risikoverteilung werde daher der Beklagten betriebswirtschaftlich die Zahlung der Umsatzsteuer zugewiesen. Wenn sie diese nach Rückerstattung durch das Finanzamt nunmehr erneut zahlen müsse, bleibe es wirtschaftlich für die Beklagte beim status quo.
Der Kläger beantragt,
zu erkennen wie geschehen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wechselseitige Vorstellungen über die Anwendbarkeit des § 13 b UStG hätten die Vertragsparteien nicht gehabt. Nur in den Rechnungen, nicht aber im Vertrag sei von dieser Vorschrift die Rede gewesen. Deshalb sei auch die neuere Entscheidung des BFH vom 23.02.2017 (V R 16/16, V R 24/16) argumentativ zumindest auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. § 27 Abs. 19 UStG sei entgegen der Ansicht des BFH verfassungs-widrig, weil auch in ihre (Bauträgerin) Rechtsposition belastend eingegriffen werde, wobei es nicht darauf ankomme, ob die Zedentin im Zeitpunkt der Erstattung oder des Inkrafttretens des § 27 Abs. 19 UStG bereits ihre Umsatzsteuerjahreserklärung eingereicht habe. Der dahingehende Vortrag des Klägers sei in der Berufungsinstanz neu und daher als verspätet zu bewerten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg, weil die Klage begründet ist. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Dem Kläger steht aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte ein Restvergütungsanspruch in Höhe von€ 18.251,81 gemäß §§ 631 Abs. 1, 398 BGB, § 2 Abs. 2 VOB/B in Verbindung mit dem Bauleistungsvertrag vom 20.12.2012 zu. Die Beklagte hat den von ihr vertraglich geschuldeten Umsatzsteueranteil nicht an die Zedentin geleistet, so dass in diesem Umfang der Vergütungsanspruch noch nicht erfüllt ist. Hinsichtlich dieses offenen Vergütungsanspruchs ist aufgrund der erfolgten Abtretung der Kläger forderungs-berechtigt.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
1)
Für die Frage, ob sich der Vertragspreis inklusive gesetzlicher Umsatzsteuer versteht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Grundsätzlich ist sowohl beim Einheitspreis- als auch beim Pauschalvertrag sowie für Stundenlohnvereinbarungen in Ermangelung anderslautender, ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarungen von einem Bruttopreis auszugehen (Nicklisch/ Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Aufl. 2016, § 2 VOB/B Rz. 27). In diesem Fall gilt der vereinbarte Preis auch die Aufwendung für die Mehrwertsteuer ab. Diese ist also unselbständiger Teil des zu zahlenden Entgelts (BGH, Urt. v. 28.02.2002, I ZR 318/99). Eine solche anderslautende Vereinbarung ist jedoch eine Nettopreisvereinbarung, welche die Parteien im Vertrag eindeutig geregelt haben, oder soweit ein Handelsbrauch oder eine Verkehrssitte besteht (BGH a.a.O.).
Vorliegend ist der Vertrag gemäß §§ 133, 157 BGB als eine solche ausdrückliche Nettopreisvereinbarung auszulegen. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des Vertrages haben die Vertragsparteien zur Preisgestaltung übereinstimmend festgelegt, dass sowohl die Abschlagsrechnungen als auch die Schlussrechnung mit „Nettopreisen ohne Umsatzsteuer“ aufgestellt werden. Diese Nettopreisvereinbarung hat zur Folge, dass die Umsatzsteuer selbständiger Entgeltbestandteil ist der vereinbarte Preis also die Aufwendung für die zu entrichtende Mehrwertsteuer nicht abdeckt (BGH a.a.O.).
Damit ergibt sich entgegen der Ansicht des Landgerichts ein Vergütungsanspruch der Zedentin hinsichtlich des ausstehenden Umsatzsteueranteils unmittelbar aus dem streitgegenständlichen Bauleistungsvertrag. Denn die vereinbarte Vergütung sollte der Zedentin als Nettobetrag zufließen. Müsste die Zedentin dagegen die Umsatzsteuer tragen, so stellte die an sie gezahlte Vergütung nicht mehr den Nettobetrag, sondern den Bruttobetrag dar; ihr flösse dann die als Nettobetrag vereinbarte Vergütung nur abzüglich der Umsatzsteuer endgültig zu. Das entspricht nicht dem, was die Parteien zur Vergütungshöhe vereinbart haben (zu einem entsprechenden Sachverhalt: OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.11.2017, I-23 U 23/16).
2)
Die Vertragsparteien gingen ferner -zutreffend- von einem umsatzsteuerpflichtigen Geschäft aus. Abgesehen von der tatsächlichen Handhabung, dass die Rechnungen der Zedentin den Hinweis auf § 13 b UStG a.F. enthielten und die Beklagte die auf die Werkleistung anfallende Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hat, ergibt sich auch die übereinstimmende Annahme der Steuerbarkeit bereits aus dem Vertrag selbst. In Ziff. 5.1 haben die Parteien vereinbart, dass die Beklagte von der Zedentin als Sicherheit für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 100% der Bruttoauftragssumme verlangen kann. Hätten die Vertragsparteien die Bauleistungen der Auftragnehmerin nicht als steuerbaren Umsatz angesehen, hätten sie die Höhe dieser Bürgschaft für die Auftraggeberin nicht an der Brutto-, sondern an der Nettoauftragssumme bemessen.
3)
Zwar enthält der vorliegende Bauleistungsvertrag keine ausdrückliche Regelung zu der Frage, welche Vertragspartei die Umsatzsteuer auf die Bauleistungen abführt. Einer ausdrücklichen Regelung bedarf es jedoch nicht, wenn - wie hier - die Vertragsparteien stillschweigend davon ausgingen, dass die Beklagte Steuerschuldnerin sei. Den vertraglichen Abreden lag die gemeinsame Vorstellung zugrunde, dass eine besteuerbare Leistung erbracht wird, der Bauleister (Zedentin) nur Nettorechnungen erstellt und die Umsatzsteuer von der Beklagten unmittelbar an das Finanzamt abgeführt wird. Das zeigt sich in der bereits angeführten tatsächlichen Handhabung, indem die Zedentin die Nettorechnungen unter ausdrücklichem Hinweis auf § 13 b UStG a.F. erstellte und die Beklagte die Umsatzsteuer tatsächlich abführte (LG Düsseldorf, Urt. v. 14.12.2017, 14e O 222/16; LG Köln, Urt. v. 30.10.2015, 7 O 103/15). An dem materiellen Gehalt der Vergütungsabrede ändert es nichts, ob die Parteien aufgrund ausdrücklicher Abrede oder stillschweigend aufgrund ihres Verständnisses des § 13 b UStG a.F. von einer unmittelbaren Entrichtung der Umsatzsteuer ausgingen (LG Wuppertal, Urt. v. 26.01.2016, 7 O 236/16).
4)
Nach der vertraglichen Vereinbarung der Zedentin und der Beklagten sollte der Umsatzsteuerbetrag danach aus dem Vermögen der Beklagten durch direkte Zahlung an das Finanzamt entrichtet werden. Diese vertraglich vorgesehene Abwicklung ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu § 13 b UStG fehlgeschlagen. Mit dem Urteil vom 22.08.2013 (V R 37/10) hat der BFH deutlich gemacht, dass ein Bauträger kein Umsatzsteuerschuldner gemäß § 13 b UStG ist, weil er keine bauwerksbezogene Werklieferung oder sonstige Leistung erbringe. Im Hinblick auf das Erfordernis der Bearbeitung oder Verarbeitung einer fremden Sache erbringe nur der ein fremdes Grundstück bebauende Generalunternehmer eine bauwerksbezogene Werklieferung, die zur Anwendung von § 13 b Abs. 2 Nr. 2 UStG führe, nicht aber der ein eigenes Grundstück bebauende Bauträger. Infolgedessen sah das Finanzamt nach der vertraglich vorgesehenen Abführung der Umsatzsteuer durch die Beklagte diese nicht als umsatzsteuerpflichtig an und erstattete auf den Antrag vom 04.03.2014 den Betrag an die Beklagte zurück.
5)
Der Vertrag enthält insoweit eine Lücke, weil er keine Regelung dazu enthält, wie in einem solchen Fall zu verfahren ist, also in dem Fall, dass die Praxis von Rechtsprechung und Finanzverwaltung zur Anwendung von § 13 b Abs. 2 Nr. 2 UStG a.F. sich ändert und nicht die Beklagte, sondern die Zedentin als Steuerschuldnerin hinsichtlich der Umsatzsteuer angesehen wird. Diese Lücke ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu füllen.
a)
Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt in Betracht, wenn der Vertrag eine Regelungslücke, das heißt eine planwidrige Unvollständigkeit enthält. Eine solche ist gegeben, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan zu verwirklichen, und ohne die Vervollständigung des Vertrages eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist. Ebenso verhält es sich hier. Hätten die Parteien Kenntnis von der Regelungslücke gehabt, hätten sie statt der fehlgeschlagenen Direktabführung der Umsatzsteuer durch die Beklagte nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart, dass die Beklagte den Steuerbetrag an die Zedentin leistet (so auch: OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.11.2017, I-23 U 23/16; OLG Köln, Urt. v. 04.08.2016, 7 U 177/15; LG Düsseldorf, Urt. v. 20.06.2017, 7 O 166/16; LG Düsseldorf, Urt. v. 14.12.2017, 14e O 222/16; LG Wuppertal, Urt. v. 26.01.2016, 7 O 236/16).
b)
Entgegen der Ansicht der Beklagten und des Landgerichts im angefochtenen Urteil steht der ergänzenden Vertragsauslegung nicht entgegen, dass es sich um eine abschließende Regelung handele. Die ausdrückliche Nettopreisvereinbarung und die stillschweigende Vereinbarung der Abführung der Umsatzsteuer durch die Beklagte beruhen erkennbar auf der Regelung von § 13 b Abs. 2 Nr. 2 UStG a.F. Auf welcher anderen Rechtsgrundlage die vertragliche Vereinbarung und tatsächliche Handhabung beruht haben könnte, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan. Es finden sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vertragsparteien es dem Zufall hätten überlassen wollen, ob die Beklagte nach den steuerlichen Gesetzen und der Rechtsprechung Steuerschuldnerin war oder nicht. Das Verhalten und die Rechnungen zeigen vielmehr, dass die Parteien von einer Steuerschuldner-schaft der Beklagten ausgingen und die Zedentin nur deshalb der Beklagten keine Umsatzsteuer in Rechnung stellte (LG Düsseldorf, Urt. v. 14.12.2017, 14e O 222/16).
Insofern handelt es sich bei den vertraglichen Vereinbarungen nur um eine scheinbar abschließende Regelung. Das Fehlschlagen der Direktabführung der Umsatzsteuer haben die Parteien nicht bedacht. Wenn die Zedentin die Steuerschuldnerin ist, die Beklagte aber vertragsintern die Zahlung der Umsatzsteuer übernommen hat, kann der Vertrag nur in der Weise durchgeführt werden, dass die Beklagte den Steuerbetrag an die Zedentin leistet; eine andere Variante erscheint bei fehlgeschlagener Direktabführung der Umsatzsteuer durch die Beklagte nicht denkbar (OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.11.2017, I-23 U 23/16). Dies ergibt sich auch aus der vertraglichen Risikoverteilung: Im Verhältnis der Vertragsparteien hat die Beklagte als vertraglich festgelegte Steuerschuldnerin das aus der Unklarheit der steuerrechtlichen Lage folgende Risiko zu tragen; die Zedentin ist vertraglich so zu stellen, wie sich dies bei Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zu § 13 b UStG a.F. ergeben hätte (LG Kassel, Urkunden-Vorbehaltsurteil v. 09.03.2017, 11 O 4079/16). Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass der Zedentin der vertraglich vereinbarte Nettobetrag ungeschmälert zusteht und die Beklagte wirtschaftlich die Umsatzsteuer trägt.
6)
Den Anspruch auf Zahlung des Bruttowerklohnbetrags, welcher noch im Umfang der geschuldeten Umsatzsteuer unbezahlt ist, hat die Zedentin an den Kläger abgetreten. Das vertragliche Aufrechnungsverbot in Ziff. 3.5 des Bauleistungsvertrags vom 20.12.2012 ist unbeachtlich, weil diesem die Vorschrift des § 354 a HGB entgegensteht, welche zwingenden Charakter hat (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rz. 1288).
7)
Gegen ihre Inanspruchnahme kann sich die Beklagte nicht mit steuerrechtlichen Erwägungen wenden. Nach der - nach dem angefochtenen Urteil - ergangenen Entscheidung des BFH (Urt. v. 23.02.2017, V R 16/16, V R 24/16) ist inzwischen anerkannt, dass die Übergangsregelung des § 27 Abs. 19 UStG, die § 176 AO einschränkt, eine wirksame Grundlage für Änderungen des Umsatzsteuerbescheids gegenüber dem leistenden Unternehmer jedenfalls dann ist, wenn letzterem -wie hier- ein abtretbarer zivilrechtlicher Anspruch auf Zahlung der gesetzlich entstandenen Umsatzsteuer gegen den Leistungsempfänger zusteht (BFH a.a.O.). Ungeachtet der Frage, ob sich nicht allenfalls die Zedentin überhaupt auf § 176 AO berufen könnte, kann letztlich sogar dahinstehen, ob die Übergangsregelung gleichwohl als verfassungswidrig anzusehen sei, wie Teile der Literatur und Rechtsprechung vertreten. Anspruchsgrundlage für die Nachforderung der Umsatzsteuer von der Beklagten bildet nicht die Übergangsregelung in § 27 Abs. 19 UStG, sondern der streitgegenständliche Bauleistungsvertrag, welcher im vorgenannten Sinne ergänzend auszulegen ist (LG Düsseldorf, Urt. v. 14.12.2017, 14e O 222/16).
Diesem Ergebnis stehen schutzwürdige Belange der Beklagten nicht entgegen. Die Vertragsparteien gingen übereinstimmend davon aus, dass die vertragliche Leistung umsatzsteuerpflichtig ist. Über die gesetzlich festgelegte Zahlung der Umsatzsteuer können die Parteien nicht disponieren. Eine Möglichkeit zu einem umsatzsteuerrechtlich unbelasteten Leistungsbezug, bei dem die Beklagte weder Umsatzsteuer an die Zedentin zu zahlen hatte noch den Leistungsbezug selbst versteuern musste, bestand zu keinem Zeitpunkt. Wirtschaftlich sollte dabei die Beklagte die Umsatzsteuer tragen. Die vorliegend vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung führt also nur den Zustand herbei, welcher nach den vertraglichen Vereinbarungen ohnehin bestehen sollte. Jedenfalls aber war es der Zedentin als Bauleister im Verhältnis zur Beklagten nicht zumutbar, Forderungen des Finanzamtes im Hinblick auf eine denkbare Verfassungswidrigkeit des § 27 Abs. 19 UStG zurückzuweisen und sich auf einen langwierigen Prozess bis zum Bundesverfassungsgericht einzulassen, wenn die Steuerlast nach den vertraglichen Überlegungen -wie hier- letztlich ohnehin bei der Beklagten verbleiben sollte.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Beklagte durch ihr Rückforderungsbegehren erst den Anlass für die Neufestsetzung der Steuer geboten hat. Mit BMF-Schreiben vom 05.02.2014 (BStBl. I, 233) und 08.05.2014 (BStBl. I, 823) wurde das BFH-Urteil vom 22.08.2013 in vollem Umfang für nach dem 15.02.2014 ausgeführte Umsätze umgesetzt. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass die Übergangsregelung des § 27 Abs. 19 UStG erst am 31.07.2014 in Kraft getreten ist. Sollte der Zeitpunkt der Rückzahlung, welchen die Parteien nicht benannt haben, vor dem 31.07.2014 gelegen haben, traf die Beklagte keine Pflicht, das BFH-Urteil vom 22.08.2013, veröffentlicht am 27.11.2013, rückwirkend anzuwenden. Sie hätte von der Nichtbeanstandungsregelung, die bereits im BMF-Schreiben vom 05.02.2014 aufgezeigt und später in § 27 Abs. 19 S. 1, 2. HS UStG kodifiziert worden ist, Gebrauch machen und den status quo beibehalten können. Vertrauensschutzgesichtspunkte beim Leistenden wurden bereits im Zeitpunkt der Antragstellung der Beklagten am 04.03.2014 erörtert. Auf das vorgenannte BMF-Schreiben vom 05.02.2014, welches der Beklagten bekannt war, weil sie sich in der Anlage B 3 selbst hierauf beruft, wird ebenso wie die auf dieser Grundlage veröffentlichte Kurzinformation der OFD NRW vom 24.02.2014 betreffend Wechsel der Steuerschuldnerschaft nach § 13 b UStG bei Bauleistungen (BeckVerw 284150) verwiesen. Schon mit Blick auf diese beiden Veröffentlichungen, welche noch vor dem Erstattungsantrag der Beklagten erfolgt sind, konnte der Umstand der Rückerstattung der Beklagten jedenfalls nicht als Vertrauensgrundlage dafür dienen, von einer endgültigen Steuerbefreiung auszugehen (LG Wuppertal, Urt. v. 26.01.2016, 7 O 236/16). Gleiches gilt, falls die Rückerstattung nach dem 31.07.2014 erfolgt sein sollte. In diesem Fall hätte die Beklagte sich unmittelbar auf die Nichtbeanstandungsregelung in § 27 Abs. 19 S. 1, 2. HS UStG berufen können. Erst ihr Rückforderungsbegehren hat Anlass für die Neufestsetzung der Steuer gegeben.
Schließlich liegen die Voraussetzungen von § 27 Abs. 19 UStG vor. Es handelte sich um einen offenen Fall im Sinne dieser Übergangsregelung. Der Kläger hat bereits erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, dass die Zedentin weder im Zeitpunkt der Erstattung der von der Beklagten an das klagende Land entrichteten Umsatzsteuer noch zum Zeitpunkt der Einfügung des Absatzes 19 in § 27 UStG die Umsatzsteuerjahreserklärung eingereicht hatte (S. 3 der Replik = Bl. 41). Das erstmalige hilfsweise Bestreiten der Beklagten in der Berufungserwiderung (Bl. 136) ist daher gemäß § 531 ZPO unbeachtlich. Die Beklagte hat keine Zulassungstatsachen für dieses in der Berufungsinstanz neue Verteidigungsmittel vorgebracht. Auch der zeitliche Anwendungsbereich von § 27 Abs. 19 UStG ist umfasst, weil die steuerliche Leistung vorliegend vor dem 15.02.2014 erbracht wurde. Mit Blick auf die von dem Kläger vorgenommene Rückerstattung der Umsatzsteuer an die Beklagte ist der abgetretene Anspruch der Zedentin auf Zahlung des der Umsatzsteuer entsprechenden Betrages nicht durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen (LG Wuppertal, Urt. v. 26.01.2016, 7 O 236/16).
Der Schlusszahlungseinwand gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B greift ebenfalls nicht durch. Dabei kann die Frage offen bleiben, ob nur § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B überhaupt wirksam vereinbart ist und die Beklagte die Formalien des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B eingehalten hat.
Denn jedenfalls führt eine teleologische Auslegung von § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B in einem Fall wie diesem dazu, dass die Nachforderung der gesetzlichen Umsatzsteuer gerade nicht von der Ausschlusswirkung erfasst wird. Ist nämlich der Umstand, dass die Zedentin berechtigt ist, die Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen, das Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung, kann ein solcher Anspruch – weil er im Rahmen der Schlussrechnungserstellung überhaupt noch nicht in diese aufgenommen werden konnte – naturgemäß von der Ausschlusswirkung nicht erfasst.
8)
Zinsen sind im begehrten Umfang gemäß §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Die Beklagte befand sich 30 Tage nach Zugang der korrigierten Schlussrechnung in Zahlungsverzug, § 286 Abs. 3 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 18.251,81 festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 398 BGB
§§ 631 Abs. 1, 398 BGB, § 2 Abs. 2 VOB/B
§§ 133, 157 BGB
§§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Die Beklagte befand sich 30 Tage nach Zugang der korrigierten Schlussrechnung in Zahlungsverzug, § 286 Abs. 3 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 313 BGB
§ 133 BGB
§ 13 b UStG
§ 2 VOB/B
§ 354 a HGB
§ 176 AO
§ 27 UStG
§ 531 ZPO
§ 91 ZPO
§ 27 Abs. 19 UStG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 27 Abs. 19 UStG
§ 176 Abs. 2 AO
§ 13 b Abs. 2 Nr. 2 UStG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: 6 O 75/16
V R 37/10
19 UStG am 14.04
V R 16/16
V R 24/16
I ZR 318/99
23 U 23/16
14e O 222/16
7 O 103/15
7 O 236/16
7 U 177/15
7 O 166/16
11 O 4079/16