Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-06-16, Aktenzeichen I-24 U 169/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0616.I24U169.08.00

Tenor:
Auf die Berufungen beider Parteien wird das am 1. August 2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg – Einzelrichterin - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 599,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2004 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 66% und der Beklagte zu 34%. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 60% und der Beklagte zu 40%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten mit der Klage zum einen die weitergehende Auszahlung eines zu ihren Gunsten von dem Beklagten eingezogenen Versteigerungserlöses, den der Beklagte teilweise mit Honoraransprüchen verrechnete, zum anderen die Rückzahlung von gezahltem Anwaltshonorar. Der Beklagte rechnet hilfsweise mit weitergehenden Anwaltshonoraransprüchen auf und verfolgt diese auch mit der Hilfswiderklage.
Die Klägerin, ihre Schwester und die gemeinsame Mutter waren in ungeteilter Erbengemeinschaft nach ihrem Vater bzw. Ehemann Eigentümer zu ½ des Grundstücks Coburger Str. 14 in Gräfenthal. Die Mutter übertrug ihr Alleineigentum an dem anderen ½-Anteil zu Lebzeiten auf die Klägerin; diese wurde nach deren Versterben Alleinerbin. Die Klägerin beauftragte im Jahre 1998 den bis zum 31. Dezember 1999 in der Sozietät des Beklagten tätigen Rechtsanwalt H. mit der Einleitung des Teilungsversteigerungsverfahrens hinsichtlich des ½-Anteils der Erbengemeinschaft und zahlte auf die Vorschussanforderung vom 19. Juni 1998 am 29. Juni 1998 1.160,00 DM = 593,10 €. Unter dem 10. November 1999 wurden der Klägerin für die Wahrnehmung von zwei Versteigerungsterminen "gemäß Vereinbarung" 3.549,60 DM = 1.814,88 € in Rechnung gestellt, die diese am 26. Januar 2000 zahlte. Die entsprechende Gebührenvereinbarung vom 26. August 1999 wurde zu einem späteren Zeitpunkt unterzeichnet. Die Klägerin ersteigerte den ½-Anteil der Erbengemeinschaft unter Übernahme zweier nicht mehr valutierender Grundschulden über 4.000,00 Goldmark und 11.500,00 Reichsmark zum Bargebot von 32.500,00 DM. Der Beklagte sollte die Löschungsbewilligungen einholen, wurde insoweit tätig und stellte hierfür unter dem 27. Januar 2003 Rechtsanwaltshonorar von 820,92 € in Rechnung. Diesen Betrag behielt er von dem von ihm eingezogenen Versteigerungserlös ein. Der an die Klägerin und deren Schwester auszukehrende Versteigerungserlös betrug insgesamt 26.671,80 DM = 13.637,08 € und stand jedem zu ½ zu.
Im Rahmen der Korrespondenz über die Erbauseinandersetzung machte die Klägerin über ihre Rechtsanwälte verschiedene Ansprüche gegen ihre Schwester geltend, während diese sich auf Pflichtteilsansprüche berief. Die Klägerin und ihre Schwester einigten sich mit Hilfe ihrer Rechtsanwälte darauf, dass die Klägerin vom Versteigerungserlös 8.300,00 € erhielt und ihre Schwester den Restbetrag. Die Hinterlegungsstelle zahlte diese Beträge am 6. März 2003 aus. Auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 13.637,05 € wurden der Klägerin von dem Beklagten unter dem 27. Januar 2003 für die Angelegenheit "Auseinandersetzung Erbengemeinschaft" weitere 2.352,60 € in Rechnung gestellt. Auch dieser Betrag wurde vom Versteigerungserlös einbehalten. Der Beklagte hat diese Rechnung durch eine neue Rechnung vom 3. August 2004 über einen Betrag von 5.487,64 € ersetzt, die nach Abzug der Forderung von 2.352,60 € aus der Rechnung vom 27. Januar 2003 und weiterer Guthaben mit einer Forderung von noch 2.528,37 € schließt. Er behielt einen weiteren Betrag von 303,44 € vom Versteigerungserlös ein, der der Klägerin ebenfalls unter dem 27. Januar 2003 für die Angelegenheit "Beratung Schadensersatz bzgl. überlassener Instandhaltung" in Rechnung gestellt wurde. Eine weitere Rechnung vom 11. März 2003 verhält sich über die Kosten eines in zwei Instanzen geführten Rechtsstreits der Klägerin gegen deren Schwester. Sie schließt nach Abzug von Vorauszahlungen, Erstattungen, von der Gegenseite gezahlter Kosten und Verrechnungen mit einem Guthaben der Klägerin von 123,53 €, das von der Summe der anderen Rechnungen in Abzug gebracht wurde, bevor diese vom Versteigerungserlös einbehalten wurde.
Mit der Klage hat die Klägerin von dem Beklagten die Auszahlung weiteren Versteigerungserlöses in Höhe von 820,92 €, Rückzahlung gezahlten Honorars von 1.814,83 € (Umrechnungsbetrag von 3.549,60 DM = 1.814,88 €) sowie Auszahlung weiteren Versteigerungserlöses von 2.352,60 € und 303,44 € und Erstattung eines Guthabens von 1.291,11 € aus der Rechnung vom 11. März 2003 verlangt, insgesamt 6.582,90 €. Dazu hat sie geltend gemacht: Der Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, für die Einholung der Löschungsbewilligungen Rechtsanwaltshonorar zu berechnen. Er sei als Notar tätig geworden oder habe jedenfalls darauf hinweisen müssen, dass er als Notar kostengünstiger tätig werden könne. Zudem sei der Gegenstandswert falsch berechnet. Der Beklagte sei zur Rückzahlung des Anwaltshonorars von 1.814,83 € verpflichtet, weil die Klägerin erst nach Zahlung gebeten worden sei, die Honorarvereinbarung zu unterschreiben; sie sei insoweit auch nicht aufgeklärt worden. Von einem freiwilligen Verhalten könne keine Rede sein. Der Beklagte habe für die "Auseinandersetzung Erbengemeinschaft" auch kein Honorar von 2.352,60 € berechnen und mit dem Versteigerungserlös verrechnen dürfen. Gegenstandswert und Gebühren seien falsch berechnet. Ein Mandat für die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Schwester sei nicht erteilt worden. Gegenüber der neuen Rechnung vom 3. August 2004 beruft sich die Klägerin zudem auf Verjährung. Auch der Rechnungsbetrag von 303,44 € sei unberechtigt einbehalten worden. Es sei nicht nachvollziehbar, wofür diese Gebühren berechnet worden seien. Zudem sei auch dieser Anspruch verjährt. Aus der Rechnung vom 11. März 2003 sei der Klägerin ein Guthaben von 1.291,11 € zu erstatten. Es seien falsche Gegenstandswerte zugrundegelegt worden. Der Beklagte habe nicht darauf hingewiesen, dass die Berufungssumme nicht erreicht sei, und könne deshalb für die Berufungsinstanz keine Gebühren geltend machen. Zudem habe die Klägerin die Kosten der Unterbevollmächtigten bereits unmittelbar an diese gezahlt. Auch wegen dieser Rechnung beruft sich die Klägerin auf Verjährung.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 6.582,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 820,92 € seit dem 1. März 2003, aus 1.814,83 € seit dem 1. Oktober 2003 und aus 3.947,15 € seit dem 30.Juni 2004 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen und
auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.935,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. September 2004 zu zahlen.
Er hat geltend gemacht: Er sei bei der Einholung der Löschungsbewilligungen als Rechtsanwalt beauftragt worden und tätig gewesen und sei an notarieller Tätigkeit auch durch die Vorbefassung von Rechtsanwalt H. gehindert gewesen. Die Klägerin könne die auf die Rechnung vom 10. November 1999 gezahlten 3.549,60 DM = 1.814,88 € schon deshalb nicht zurückfordern, weil sie freiwillig und vorbehaltlos geleistet habe. Die jetzige Rechnung vom 3. August 2004 (früher 27. Januar 2003) sei richtig. Tatsächlich seien die nunmehr angenommenen Gegenstandswerte zugrundezulegen, weil eine Gesamtbereinigung aller von der Klägerin und deren Schwester im Rahmen der Erbauseinandersetzung geltend gemachten Ansprüche erzielt worden sei. Gegenstand der Rechnung über 303,44 € sei die von der Klägerin in Auftrag gegebene Prüfung von Ansprüchen gegen deren Schwester auf Schadensersatz wegen Unterlassens notwendiger Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten gewesen. Auch die Rechnung vom 11. März 2003 sei letztlich richtig. Die Kosten der Unterbevollmächtigten 2. Instanz seien allerdings irrtümlich in die Rechnung aufgenommen worden. Von der Begleichung der Kosten der Unterbevollmächtigten 1. Instanz durch die Klägerin wisse er nichts. Er habe die entsprechende Rechnung vom 20. Februar 2001 vielmehr am 5. April 2001 selbst bezahlt. Der Beklagte hat mit weitergehenden Ansprüchen aus der Rechnung vom 3. August 2004 in Höhe von 2.528,37 € die Hilfsaufrechnung erklärt.
Mit der Widerklage hat der Beklagte zunächst den Restbetrag aus der Rechnung vom 3. August 2004 von 2.528,37 € begehrt. Mit Schriftsatz vom 29.06.2006 hat er die Widerklage in Höhe des von der Klägerin gezahlten Vorschusses von 1.160,00 DM = 593,10 € zurückgenommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung von Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf.
Mit Urteil vom 1. August 2008 hat das Landgericht unter teilweiser Abweisung von Klage und Widerklage den Beklagten verurteilt,
an die Klägerin 2.679,30 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 593,10 € seit dem 2. Oktober 2003 und aus 2.086,20 € seit dem 1. Juli 2004 zu zahlen,
und die Klägerin verurteilt,
an den Beklagten 162,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. September 2004 zu zahlen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe aus der Rechnung vom 27. Januar 2003 über 820,92 € nur einen Anspruch in Höhe von 79,75 € gehabt, weil der Gegenstandswert nur 792,50 € betragen habe und nur eine 7,5/10 Gebühr habe angesetzt werden dürfen. In Höhe der Differenz von 741,17 € sei die Klage daher begründet. Soweit die Klägerin die Rechnung vom 10. November 1999 über 3.549,60 DM = 1.814,88 € bezahlt habe, könne sie 593,10 € zurückfordern, weil ihre Vorschusszahlung von 1.160,00 DM = 593,10 € auf diese Angelegenheit anzurechnen sei. Aus der Rechnung vom 3. August 2004 (früher 27. Januar 2003) habe der Beklagte nur 2.515,17 € verlangen dürfen, weil insgesamt, also auch für die Erbauseinandersetzung, ein Gegenstandswert von 13.637,05 € zugrundezulegen sei und die Gebühr für das Teilungsversteigerungsverfahren schon von der Gebührenvereinbarung umfasst sei. Über den mit dem Versteigerungserlös verrechneten Betrag von 2.352,60 € hinaus, also in Höhe von 162,57 €, sei daher die Widerklage begründet. Die Klägerin habe darüber hinaus einen Anspruch auf Zahlung von 303,44 €. Die der Rechnung zugrundeliegende Prüfung von Schadensersatzansprüchen sei bereits Gegenstand der Rechnung vom 3. August 2004 (früher 27. Januar 2003). Aus der Rechnung vom 11. März 2003 ergebe sich nach Abzug der geleisteten Zahlungen und erfolgten Erstattungen ein Guthaben der Klägerin von 1.041,59 €, das diese ebenfalls verlangen könne. Es sei sowohl für die 1. wie auch für die 2. Instanz von niedrigeren Gegenstandswerten auszugehen.
Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien.
Die Klägerin greift die Klageabweisung nicht an, soweit ihr bezüglich der Rechnung vom 10. November 1999 über 3.549,60 DM = 1.814,88 € lediglich 593,10 € zugesprochen worden sind. Im Übrigen wiederholt sie zu Klage und Widerklage ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 5.361,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 820,92 € seit dem 1. März 2003, aus 593,10 € seit dem 1. Oktober 2003 sowie aus 3.947,15 € seit dem 1. Juli 2004 zu zahlen und die Widerklage abzuweisen sowie
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und
unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen und auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.348,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. September 2004 zu zahlen, wobei die Widerklage als Hilfswiderklage erhoben sei.
Der Beklagte macht geltend, dass die Rechnung vom 27. Januar 2003 über 820,92 € jedenfalls in Höhe von 236,35 € berechtigt sei, weil der Gegenstandswert tatsächlich 3.962,51 € betrage. Der Klägerin stehe daher lediglich ein Anspruch in Höhe von 584,57 € zu. Bezüglich der Rechnung vom 10. November 1999 über 3.549,60 DM = 1.814,88 € stehe der Klägerin kein Rückzahlungsanspruch zu, weil die Vorschusszahlung von 1.160,00 DM = 593,10 € nicht von diesem Rechnungsbetrag in Abzug zu bringen sei. Die Rechnung vom 3. August 2004 (früher 27. Januar 2003) sei in der Höhe, wie sie zuletzt geltend gemacht worden sei, zutreffend. Dasselbe gelte für die Rechnung vom 27. Januar 2003 über 303,44 € (GA 300) und diejenige vom 11. März 2003.
Der Beklagte hatte aus der Rechnung vom 3. August 2004 (früher 27. Januar 2003) über 5.487,64 € nach Abzug des ursprünglichen Rechnungsbetrags von 2.352,60 € und weiterer Guthaben noch 2.528,37 € mit der Widerklage geltend gemacht und diese um den von der Klägerin gezahlten Vorschuss von 1.160,00 DM = 593,10 € auf 1.935,27 € zurückgenommen. Nunmehr reduziert er die Widerklageforderung weiter um den Differenzbetrag aus der Rechnung vom 27. Januar 2003 über 820,92 € von 584,57 € sowie um einen weiteren Betrag von 1,00 € betreffend die irrtümlich in die Rechnung vom 11. März 2003 eingestellten Kosten der gegnerischen Rechtsanwälte auf 1.348,70 €.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen beider Parteien haben in der Sache teilweise Erfolg. Die Klage ist infolge der Hilfsaufrechnung lediglich in Höhe von 599,84 € begründet. Über die Hilfswiderklage war nicht mehr zu entscheiden.
1. Zur Klage
a. Anspruch auf Auskehr weiteren Versteigerungserlöses
Der in Höhe von insgesamt 3.353,43 € nicht erfüllte Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Auszahlung des auf sie entfallenden Versteigerungserlöses von 8.300,00 € aus §§ 667, 675, 611 BGB bestand zunächst in restlicher Höhe von 1.014,85 €.
Im Übrigen ist er gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung mit Honorarforderungen der Anwaltssozietät erloschen. Diese durfte den Anspruch mit Honorarforderungen in Höhe von 14,61 € aus der Rechnung vom 27. Januar 2003 über 820,92 €, in Höhe von 2.352,60 € aus der Rechnung vom 3. August 2004 (früher 27. Januar 2003) und in Höhe von 94,90 € aus der weiteren Rechnung vom 27. Januar 2003, insgesamt in Höhe von 2.462,11 €, reduziert um ein Guthaben von 123,53 € aus der Rechnung vom 11. März 2003 auf 2.338,58 €, verrechnen.
aa.
Die Klägerin ist grundsätzlich berechtigt, die Auszahlung des weiteren Versteigerungserlöses allein von dem Beklagten zu verlangen. Eine Anwaltssozietät ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne der §§ 705 ff. BGB (vgl. BGH NJW 1996, 2859). Für Forderungen des Gläubigers einer GbR haftet der einzelne Gesellschafter persönlich, unbeschränkt, unmittelbar, primär und auf die gesamte Leistung in Anlehnung an die akzessorische Haftung des oHG-Gesellschafters aus § 128 HGB (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 714 Rdnr. 11 ff. m.w.N.).
bb.
Die Verrechnung des Anspruchs auf Auszahlung des Versteigerungserlöses mit Honoraransprüchen der Anwaltssozietät ist gemäß § 387 BGB zulässig. Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich nicht gehindert, sich durch Aufrechnung mit Honoraransprüchen aus nicht zweckgebundenen Fremdgeldern zu befriedigen (vgl. BGH NJW 2007, 2640; WM 2003, 92; Senat MDR 2009, 535; OLG Brandenburg Urt. v. 8. Mai 2007 Az. 11 U 68/05 – zitiert nach juris). Zwar darf ein fremdnütziger Treuhänder nach ständiger Rechtsprechung gegen den Herausgabeanspruch des Treugebers aus §§ 667, 675 BGB regelmäßig nicht mit Gegenforderungen aufrechnen, die ihren Grund nicht in dem Treuhandvertrag haben. Diese Grundsätze gelten auch für Rechtsanwälte hinsichtlich der von ihnen als Treuhänder empfangenen Fremdgelder. Der einem Rechtsanwalt erteilte Einziehungsauftrag begründet aber nicht ohne weiteres ein der Aufrechnung entgegenstehendes Treuhandverhältnis (vgl. BGH WM 2003, 92). Die Klägerin hat die Zulässigkeit der Aufrechnung als solche auch nicht in Frage gestellt.
cc. Rechnung vom 27. Januar 2003 über 820,92 €
Der Gebührenanspruch für die Einholung der Löschungsbewilligungen (Rechnung der Anwaltssozietät des Beklagten vom 27. Januar 2003 über 820,92 €) war lediglich in Höhe von 14,61 € gerechtfertigt. Er konnte daher nur in dieser Höhe mit dem Anspruch auf Auszahlung des Versteigerungserlöses verrechnet werden.
(1)
Unstreitig sollte der Beklagte Löschungsbewilligungen für die beiden Grundpfandrechte über 4.000,00 Goldmark und 11.500,00 Reichsmark einholen. Er ist insoweit auch tätig geworden.
Das Landgericht hat für den Gebührenanspruch im Ergebnis zutreffend einen Gegenstandswert von 1.550,00 DM = 792,50 € zugrundegelegt. Dieser errechnet sich allerdings wie folgt:
Richtigerweise waren die gesicherten Forderungen nicht nach § 16 UmstG (Drittes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens – Umstellungsgesetz vom 20. Juni 1948, WiGBl. Beilage Nr. 5 S. 13) im Verhältnis 10 Reichs- bzw. Goldmark zu 1 DM, sondern nach den in der damaligen sowjetischen Besatzungszone (SBZ) geltenden Bestimmungen umzurechnen. Für das maßgebliche Währungsstatut ist auf den Schwerpunkt der grundpfandrechtlich gesicherten Forderung abzustellen. Dieser liegt mangels anderer Anhaltspunkte am Sitz des Grundpfandrechts, also in der SBZ (später DDR). Demnach hatte nach Ziff. VI Nr. 18 der Verordnung über die Währungsreform in der SBZ vom 21. Juni 1948 (abgedruckt bei Kohlmey/Dewey, Bankensystem und Geldumlauf in der DDR 1945-1955, S. 202 ff., bestätigt durch Nr. 7 des SMAD-Befehls Nr. 111 vom 23. Juni 1948, abgedruckt a.a.O., S. 193 ff.) die Umrechnung von Reichs- und Goldmark in Deutsche Mark der Deutschen Notenbank im Verhältnis 1 zu 1 zu erfolgen. Nach Art. 10 Abs. 5 i.V. mit Anlage I Art. 7 § 1 Abs. 1 des Vertrages über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DDR vom 18. Mai 1990 (BGBl. II 1990 S. 537) war dann die Umrechnung im Verhältnis 2 zu 1 in DM durchzuführen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1091). Dies ergibt sich nunmehr überdies aus § 3 Abs. 1 AFRG (Gesetz zur Regelung bestimmter Altforderungen – Altforderungsregelungsgesetz vom 10. Juni 2005), wonach Renten-, Reichs- oder Goldmark oder vergleichbare Währungsbezeichnungen im Verhältnis 2 zu 1 auf DM, umgestellt auf Euro, umzurechnen sind.
Danach war der Betrag von insgesamt 15.500,00 Reichs- bzw. Goldmark auf 7.750,00 DM = 3.962,51 € umzustellen. Da beide Grundpfandrechte unstreitig nicht mehr valutierten, waren lediglich 20% des Nennbetrages als Gegenstandswert anzusetzen, zumal weitergehende konkrete Nachteile für die Klägerin aus der Eintragung dieser Grundpfandrechte nicht vorgetragen sind (vgl. OLG Celle MDR 2000, 1456; MDR 2005, 1196; OLG Nürnberg MDR 2009, 217). Dies ergibt einen Gegenstandswert von 1.550,00 DM = 792,50 €. Dass bei nicht mehr valutierenden Grundpfandrechten für den Gegenstandswert der Löschungsbewilligung nicht der Nominalwert der gesicherten Forderung, sondern nur 20% hiervon zugrundegelegt werden, rechtfertigt sich aus der Feststellung des Bundesverfassungsgerichts (NJW-RR 2000, 946), dass der sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebende Justizgewährungsanspruch verletzt ist, wenn einer Partei aufgrund einer gerichtlichen Streitwertfestsetzung Kosten entstehen, die außer Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert des Verfahrensgegenstandes stehen. Dabei betraf die Entscheidung auch konkret die am Nominalwert nicht mehr valutierender Grundpfandrechte orientierte gerichtliche Streitwertfestsetzung in einem Verfahren auf Erteilung von Löschungsbewilligungen.
Dieser Gegenstandswert ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht deshalb weiter zu reduzieren, weil hinsichtlich des Grundpfandrechts über 11.500,00 Reichsmark nur noch die Löschungsbewilligung von einem der vier berechtigten Miterben einzuholen war, während die übrigen Löschungsbewilligungen bereits vorlagen. Denn das Fehlen der Löschungsbewilligung eines von mehreren Berechtigten steht der Löschung gleichermaßen entgegen wie das Fehlen der Löschungsbewilligung des einzigen Berechtigten.
(2)
Bei einer Abrechnung nach den Vorschriften der BRAGO in der bis 30. Juni 2004 geltenden Fassung, die hier gemäß § 61 RVG anwendbar ist, wäre daher folgender Gebührenanspruch gegeben gewesen:
Gegenstandswert: 1.550,00 DM
Gebührentatbestand
Betrag
7,5/10 Geschäftsgebühr, § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
97,50 DM
Pauschale, § 26 BRAGO
14,63 DM
Zwischensumme
112,13 DM
16% MWSt., § 25 Abs. 2 BRAGO
17,94 DM
Summe in DM
130,07 DM
Summe in €
66,50 €
Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Vorstands der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf im Gutachten vom 1. Juni 2006 und im Ergänzungsgutachten vom 12. Oktober 2006 war der Ansatz einer durchschnittlichen 7,5/10 Geschäftsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO gerechtfertigt. Hiergegen hat die Klägerin auch keine durchgreifenden Einwendungen erhoben.
Der Beklagte, der zugleich Notar ist, ist bei der Einholung der Löschungsbewilligungen auch als Rechtsanwalt tätig geworden. Dies ergibt sich aus der Vermutung des § 24 Abs. 2 S. 2 BNotO. Die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 S. 1 BNotO, unter denen ein Notar, der zugleich Rechtsanwalt ist, im Zweifel als Notar tätig geworden ist, liegen nicht vor, da der Beklagte unstreitig nicht den Auftrag hatte, einen Löschungsantrag der Klägerin zu beurkunden oder einen Löschungsantrag beim Grundbuchamt zu stellen (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl., § 147 KostO, Rdnr. 15). Die Vermutung des § 24 Abs. 2 S. 2 BNotO ist auch nicht deswegen widerlegt, weil der Beklagte das Schreiben an das Amtsgericht Sonneberg vom 27. März 2000 als Notar unterschrieben hat. Dass es sich hierbei um ein Versehen der Schreibkraft handelte, ergibt sich schon aus der Formulierung des Eingangssatzes, dass der Beklagte "die Interessen" der Klägerin "vertrete", aber auch aus dem weiteren Schreiben in dieser Angelegenheit an die Volksbank Sonneberg vom 18. April 2000, das der Beklagte als Rechtsanwalt verfasst hat.
(3)
Der Beklagte war allerdings verpflichtet, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass es für diese kostengünstiger sei, einen Notar mit der Einholung der Löschungsbewilligungen zu beauftragen. Es ist zu vermuten, dass sich die Klägerin dann aufklärungsgerecht verhalten hätte und dass sie nicht den Beklagten bzw. dessen Sozietät als Rechtsanwalt hiermit beauftragt hätte, sondern entweder den Beklagten in seiner Eigenschaft als Notar oder einen anderen Notar. Daraus ergibt sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB, der im Ergebnis dazu führt, dass der Beklagte bzw. seine Sozietät nur diejenigen Gebühren geltend machen und mit dem Anspruch auf Auszahlung des Versteigerungserlöses verrechnen durfte, die angefallen wären, wenn ein Notar tätig geworden wäre.
Diese errechnen sich wie folgt:
Gebührentatbestand:
Betrag:
5/10 Gebühr, § 147 Abs. 2 KostO
10,00 DM
Auslagen, § 152 KostO – geschätzt
24,63 DM
16% MWSt., § 151 a KostO
3,94 DM
28,57 DM
14,61 €
Mangels Vollzugstätigkeit im Sinne von § 146 KostO hätte ein Notar lediglich Anspruch auf eine 5/10 Gebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO gehabt (vgl. BGH NJW 2007, 3212; LG Arnsberg Beschluss v. 15.01.2004 Az. 2 T 68/03 – zitiert nach juris; Hartmann, a.a.O., § 146 KostO, Rdnr. 19). Die notariellen Nebenkosten schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf dieselbe Höhe wie die vom Rechtsanwalt abrechenbare Pauschale.
Der Beklagte war auch verpflichtet, hierauf hinzuweisen. Allerdings muss der Rechtsanwalt auf die durch einen Vertragsschluss kraft Gesetzes entstehenden Anwaltsgebühren regelmäßig nicht ungefragt hinweisen, weil kein Mandant ein unentgeltliches Tätigwerden des Fachberaters erwarten darf und dessen gesetzliche Gebühren allgemein zu erfahren sind. Er muss den Mandanten aber dann aufklären, wenn die von diesem erstrebte Rechtsverfolgung erkennbar wirtschaftlich unvernünftig ist, weil das zu erreichende Ziel in keinem angemessenen Verhältnis zu den anfallenden Kosten steht. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Rechtsanwalt regelmäßig zu dem Hinweis verpflichtet, dass die ihm aufgetragenen Urkundsentwürfe der notariellen Beurkundung bedürfen und dass dadurch zusätzliche Kosten entstehen, weil der Mandant in die Lage versetzt werden muss, selbst sachgerecht entscheiden zu können, ob er die gezielte Betreuung durch anwaltliche Tätigkeit zusätzlich zu einem neutralen notariellen Vertragsentwurf wünscht (vgl. BGH NJW 1998, 136; LG Hannover ZEV 2006, 224). Eine solche Hinweispflicht besteht daher auch dann, wenn die Aufgabe ihrem Inhalt nach zusätzlich zu der neutralen Tätigkeit des Notars eine rechtsanwaltliche Interessenvertretung gar nicht erfordert, wie es bei der Einholung von Löschungsbewilligungen der Fall ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn, wie hier, die rechtsanwaltliche Geschäftsgebühr das 10fache der notariellen Gebühr betragen würde.
Der Beklagte war entgegen seiner Auffassung auch nicht gemäß § 16 Abs. 1 BNotO i.V.m. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BeurkG deshalb daran gehindert, die Löschungsbewilligungen als Notar einzuholen, weil der zum 31. Dezember 1999 aus der Sozietät ausgeschiedene Rechtsanwalt H. mit dem Versteigerungsverfahren befasst war. Denn das Mitwirkungsverbot setzt eine bestehende Berufsverbindung voraus. Scheidet daher der allein aktiv mit der Angelegenheit befasste Sozius aus, so wird die bisherige Sozietät von dem Mitwirkungsverbot auch dann frei, wenn formell auch die anderen Sozien mandatiert waren (vgl. Staudinger/Hertel, BGB, 2004, Vorbem. Zu §§ 127 a und 128, Rdnr. 299). Im übrigen wäre im Falle eines für den Beklagten bestehenden Mitwirkungsverbots die Hinweispflicht dahin gegangen, die Klägerin darüber aufzuklären, dass zwar der Beklagte selbst nicht als Notar tätig werden könne, dass aber ein anderer Notar die Löschungsbewilligungen kostengünstiger einholen könne als er - der Beklagte - als Rechtsanwalt. Deshalb kommt es auch nicht weiter auf den Vortrag des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 4. Juni 2009 an, wonach auch der Beklagte selbst vor Einholen der Löschungsbewilligungen, also vor dem Ausscheiden von Rechtsanwalt H. bis Ende 1999 oder nach dessen Ausscheiden Anfang 2000, als Rechtsanwalt mit dem Teilungsversteigerungsverfahren vorbefasst gewesen sei.
dd. Rechnung vom 3. August 2004 über 5.487,64 € (früher Rechnung vom 27. Januar 2003 über 2.352,60 €)
Soweit der Beklagte vom Versteigerungserlös den Betrag aus der Rechnung vom 27. Januar 2003 über 2.352,60 € einbehalten hat, hat die Klägerin keinen Anspruch auf weitere Auszahlung.
Der Beklagte hat die Rechnung vom 27. Januar 2003 über 2.352,60 € durch diejenige vom 3. August 2004 über 5.487,64 € ersetzt. Die Rechnung vom 3. August 2004 war in Höhe von 9.071,78 DM = 4.638,33 € berechtigt. Der Beklagte durfte diese Forderung daher in Höhe von 2.352,60 € vom Versteigerungserlös einbehalten.
Die Klägerin hatte die Sozietät des Beklagten unstreitig damit beauftragt, die Teilungsversteigerung des hälftigen Miteigentumsanteils an dem Grundstück C. Str. XX in G., der der Klägerin und ihrer Schwester in ungeteilter Erbengemeinschaft zustand, zu betreiben. Die Sozietät des Beklagten war daher grundsätzlich berechtigt, der Klägerin für das Verfahren der Teilungsversteigerung eine 3/10 Gebühr gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO nach einem Gegenstandswert von 38.750,00 DM in Höhe von 379,50 DM und für das Verteilungsverfahren eine 3/10 Gebühr gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO nach einem Gegenstandswert von 32.500,00 DM in Höhe von 355,50 DM in Rechnung zu stellen.
Der Gegenstandswert von 38.750,00 DM für das Teilungsversteigerungsverfahren entspricht ¼ des Verkehrswerts des Grundstücks von 155.000,00 DM, wie er im Teilungsversteigerungsverfahren durch das Amtsgericht Sonneberg ermittelt wurde und damit der quotalen Beteiligung der Klägerin an dem versteigerten Miteigentumsanteil von ½. Dies steht in Einklang mit § 68 Abs. 3 Nr. 1 BRAGO. Diese Gebühr ist entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht durch die Gebührenvereinbarung abgegolten. Die Vereinbarung betrifft die Gebühren für die Wahrnehmung von Versteigerungsterminen und ersetzt damit die gesetzliche Gebühr nach § 68 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO, nicht aber diejenige nach § 68 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO.
Auch der Gegenstandswert von 32.500,00 DM für die Gebühr gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO trifft zu. Er entspricht dem zur Verteilung kommenden Erlös im Sinne von § 68 Abs. 3 Nr. 1 BRAGO. Dies ist der Gesamtbetrag, den der Ersteher zu leisten hat, nicht nur der auf den Mandanten entfallende Anteil. Auch die aus der Teilungsmasse gemäß § 109 Abs. 1 ZVG vorweg zu entnehmenden Kosten werden nicht abgezogen (vgl. Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., § 68 Rdnr. 16). Die Gebühr entfällt nach der ausdrücklichen Anordnung in § 68 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO auch nicht deswegen, weil die Klägerin sich unter Mitwirkung des Beklagten mit ihrer Schwester über die Verteilung des Erlöses außergerichtlich geeinigt hat (vgl. Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, a.a.O., § 68 Rdnr. 10).
Der Anspruch auf diese erstmals unter dem 3. August 2004 in Rechnung gestellten und gerade nicht mit dem Anspruch auf Auszahlung des Versteigerungserlöses verrechneten Gebühren ist indes verjährt, worauf sich die Klägerin zu Recht beruft. Der Gebührenanspruch wurde gemäß § 16 S. 1 BRAGO im Jahre 2000 fällig. Denn die Angelegenheit war im Jahre 2000 mit der Hinterlegung des Versteigerungserlöses durch das Amtsgericht Sonneberg beendet. Die zweijährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 15 BGB a.F. begann daher gemäß §§ 201, 198 BGB a.F. am 1. Januar 2001 zu laufen und endete gemäß Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB mit Ablauf des 31. Dezember 2002. Der Lauf der Verjährungsfrist ist gemäß § 18 Abs. 1 S. 2 BRAGO nicht davon abhängig, wann der Rechtsanwalt die Berechnung der Vergütung mitteilt (vgl. BGH AnwBl. 1985, 257, 258).
Dem steht nicht entgegen, dass der Auftrag des Beklagten erst mit der Einigung zwischen der Klägerin und deren Schwester über die wechselseitig erhobenen Ansprüche und mit der Auszahlung des Versteigerungserlöses im Jahre 2003 erledigt war. Die Erledigung des Auftrags kann mit der Beendigung der Angelegenheit zusammenfallen, muss es aber nicht. Die Angelegenheit bedeutet den durch einen einheitlichen Lebenssachverhalt abgesteckten Rahmen, innerhalb dessen sich die anwaltliche Tätigkeit abspielt. Ein einziger Auftrag kann daher mehrere Angelegenheiten umfassen, von denen eine jede im Falle ihrer Beendigung eine selbstständige Verjährungsfrist in Gang setzt (vgl. BGH NJW-RR 1995, 758). So lag es hier. Mit der Beendigung des Verteilungsverfahrens durch Hinterlegung des Versteigerungserlöses endete die Angelegenheit "Betreiben der Teilungsversteigerung", mit der die Klägerin die Sozietät des Beklagten zunächst beauftragt hatte. Danach war der Beklagte nur noch mit der Geltendmachung und Abwehr der übrigen von der Klägerin und deren Schwester wechselseitig erhobenen Ansprüche und mit der Einigung auf eine von der Erbquote abweichende Auszahlung des hinterlegten Versteigerungserlöses unter Einbeziehung aller Ansprüche befasst. Diese Tätigkeit bildete eine neue Angelegenheit.
Aus der vorliegenden Korrespondenz zwischen dem Beklagten und der Klägerin einerseits sowie zwischen dem Beklagten und den Rechtsanwälten der Schwester der Klägerin andererseits ergibt sich, dass die Klägerin den Beklagten bzw. dessen Sozietät nicht nur mit dem Betreiben der Teilungsversteigerung des hälftigen Miteigentumsanteils der Erbengemeinschaft nach dem Tod des Vaters der Klägerin und ihrer Schwester beauftragt hatte, sondern überdies mit der weitergehenden Erbauseinandersetzung nach dem Tod des Vaters, mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Schwester und mit der Abwehr von Pflichtteilsansprüchen der Schwester nach dem Tod der Mutter. Für die Ansprüche auf Zahlung von 4.000,00 DM im Zusammenhang mit dem Versterben des gemeinsamen Vaters und auf Schadensersatz von 100.000,00 DM wegen eines Wertverlusts des Grundstück folgt dies aus dem nicht datierten handschriftlichen Schreiben der Klägerin an den Beklagten, wonach deren Schwester Stellung nehmen sollte, wie sie den "entstandenen Schaden erstatten will", aber etwa auch aus dem daraufhin vom Beklagten gefertigten Schriftsatz vom 12. September 2000. Dass der Beklagte ebenfalls auftragsgemäß Ansprüche in Höhe von 3.686,91 DM wegen unberechtigter Zahlungen der Schwester der Klägerin von dem Konto der Erbengemeinschaft und in Höhe von 2.159,70 DM wegen Bankkosten und des Austauschs der Schlösser in dem von der Klägerin ersteigerten Objekt geltend gemacht hat, ergibt sich aus dessen Schriftsatz vom 2. August 2002, den die Klägerin mit handschriftlichen Korrekturen versehen hat. Dass der Beklagte Pflichtteilsansprüche der Schwester der Klägerin in Höhe von 18.750,00 DM abzuwehren hatte, ergibt sich ebenfalls aus seinem Schriftsatz vom 12. September 2000.
Vor diesem Hintergrund stellt sich der Vortrag der Klägerin, es sei nicht darum gegangen, diese Beträge geltend zu machen, als unsubstantiiertes Bestreiten einer Auftragserteilung dar. Die Schreiben der Klägerin an den Beklagten und dessen – teils von der Klägerin korrigierte – Schriftsätze an die Bevollmächtigten ihrer Schwester zeigen nämlich, dass es der Klägerin nicht allein darum zu tun war, unter Behauptung eigener Ansprüche, die aber nicht geltend gemacht werden sollten, lediglich den gesamten Versteigerungserlös für sich zu reklamieren, sondern dass sie diese Ansprüche zusätzlich zu dem auf sie entfallenden Anteil am Versteigerungserlös geltend machen wollte. Dass die Klägerin den Beklagten bzw. dessen Sozietät auch damit beauftragt hat, die Pflichtteilsansprüche ihrer Schwester abzuwehren, ergibt sich daraus, dass sie weiterhin den Versteigerungserlös für sich beansprucht hat.
Der Beklagte war daher berechtigt, eine Geschäftsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO in Rechnung zu stellen. Diese entsteht mit der ersten Tätigkeit des Rechtsanwalts nach Erhalt des Auftrags, also regelmäßig mit der Entgegennahme der Information (vgl. Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, a.a.O., § 118 Rdnr. 5). Dabei hat der Beklagte zutreffend einen Gegenstandswert von 128.596,61 DM, nämlich den Gesamtbetrag der geltend zu machenden und abzuwehrenden Ansprüche außer demjenigen auf den Versteigerungserlös, zugrundegelegt. Nach den auch insoweit nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Vorstands der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf im Gutachten vom 18. Juni 2007 ist eine 10/10 Geschäftsgebühr angemessen. Diese beträgt 2.285,00 DM.
Angesichts des Umfangs der Korrespondenz und der sich über mehrere Jahre erstreckenden Dauer der Erbauseinandersetzung ging die Tätigkeit des Beklagten entgegen der Auffassung der Klägerin auch weit über eine bloße Beratung hinaus, so dass der Beklagte nicht auf die Geltendmachung einer Beratungsgebühr nach § 20 Abs. 1 BGB beschränkt war, die im übrigen auch bis zu Höhe von 10/10 angemessen sein kann, erst recht nicht auf die Geltendmachung einer Erstberatungsgebühr.
(4)
Auch die Besprechungsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO ist angefallen, weil der Beklagte über die gewechselten Schriftsätze hinaus die Rechtspositionen der Klägerin und ihrer Schwester auch telefonisch mit dem gegnerischen Anwalt besprochen hat, so jedenfalls am 26. September 2002. Sie ist nach dem oben genannten Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf, dem der Senat folgt, in Höhe einer 8/10 Gebühr angemessen und beträgt 1.828,00 DM, wobei ebenfalls der Gegenstandswert von 128.596,61 DM zugrundezulegen ist.
(5)
Schließlich ist auch eine 15/10 Vergleichsgebühr nach § 23 Abs. 1 BRAGO angefallen, weil die Klägerin und ihre Schwester sich unter Mitwirkung des Beklagten außergerichtlich abschließend über alle wechselseitig geltend gemachten Ansprüche und die Aufteilung des Versteigerungserlöses geeinigt haben. Dies hat die Klägerin im Termin vom 20. Januar 2006 auch ausdrücklich unstreitig gestellt. Der Abschluss eines schriftlichen Vergleichs ist hierfür nicht erforderlich. Ein mündlicher, unter Umständen sogar ein nur durch schlüssiges Verhalten geschlossener Vertrag genügt (vgl. Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, a.a.O., § 23 Rdnr. 6). Dabei tritt die Vergleichsgebühr nach § 23 Abs. 1 BRAGO neben die – hier verjährte - Gebühr für das Verteilungsverfahren gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO (vgl. Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, a.a.O., § 68 Rdnr. 10).
Als Gegenstandswert sind der Gesamtbetrag der geltend gemachten und abgewehrten Ansprüche von 128.596,61 DM und der hinterlegte Versteigerungserlös von 26.671,80 DM zugrundezulegen, insgesamt 155.268,41 DM. Die Vergleichsgebühr war daher in Höhe von 3.667,50 DM berechtigt.
(6)
Der Beklagte bzw. seine Sozietät waren daher berechtigt, folgende Gebühren in Rechnung zu stellen:
Gegenstandswert: Versteigerungserlös: 26.671,80 DM Übrige Ansprüche: 128.596,61 DM
10/10 Geschäftsgebühr, § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO, aus 128.596,61 DM
2.285,00 DM
8/10 Besprechungsgebühr, § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO, aus 128.596,61 DM
1.828,00 DM
15/10 Vergleichsgebühr, § 23 Abs. 1 BRAGO, aus 155.268,41 DM
3.667,50 DM
40,00 DM
7.820,50 DM
1.251,28 DM
9.071,78 DM
4.638,33 €
Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte unter dem 27. Januar 2003 in dieser Angelegenheit zunächst nur Gebühren in Höhe von insgesamt 2.352,60 € geltend gemacht hat. Der Rechtsanwalt ist an eine unrichtige Berechnung nicht gebunden. Er kann eine solche nachträglich berichtigen und auch übersehene Gebühren nachfordern (vgl. BGH NJW-RR 1995, 758; NJW 1987, 3203; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, a.a.O., § 18 Rdnr. 12).
Der Anspruch entfällt entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht deshalb ganz oder teilweise, weil der Beklagte sich gemäß § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig gemacht hätte, indem er auf die Höhe der Gebühren nicht hingewiesen hat. Der Rechtsanwalt ist nicht verpflichtet, ungefragt darauf hinzuweisen, dass er eine Vergütung fordern und diese in ihrer Höhe nach der BRAGO berechnen will (vgl. BGH NJW 1998, 136; Senat OLGR Düsseldorf 2008, 130 sub B.I. 2b, aa; Gerold/Schmidt/v. Eicken/ Madert, a.a.O., § 1 Rdnr. 9 a). Dass der Gebührenanspruch in keinerlei Relation zu der Angelegenheit stehe und deshalb eine Hinweispflicht bestanden habe, kann nicht festgestellt werden, weil er nicht in Relation zu dem Betrag von 8.300,00 € zu setzen ist, den die Klägerin aufgrund der Einigung mit ihrer Schwester ausgezahlt erhielt, sondern in Relation zum Gesamtbetrag der wechselseitig verfolgten Ansprüche.
Der Gebührenanspruch in Höhe von 4.638,33 € ist auch nicht verjährt. Denn die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB begann gemäß §§ 16 S. 1 BRAGO, 199 BGB am 1. Januar 2004 zu laufen, da Auftragserledigung oder Beendigung dieser Angelegenheit frühestens mit der Auszahlung des Versteigerungserlöses am 6. März 2003 eintraten.
ee. Rechnung vom 27. Januar 2003 über 303,44 €
Der Gebührenanspruch des Beklagten aus der Rechnung vom 27. Januar 2003 über 303,44 € war lediglich in Höhe von 94,90 € berechtigt und konnte daher nur in dieser Höhe mit dem Anspruch der Klägerin auf Auskehr des Versteigerungserlöses verrechnet werden.
Aus dem Schriftsatz der Sozietät des Beklagten vom 4. Juli 2000 ergibt sich, dass die Klägerin den Auftrag zur Prüfung von Schadensersatzansprüchen gegen ihre Schwester erteilt hat, die daraus resultieren sollten, dass das Grundstück wegen unterlassener Instandhaltungsmaßnahmen an Wert verloren hat. Diese Ansprüche sind nicht identisch mit dem Schadensersatzanspruch in Höhe von 100.000,00 DM, der von der Rechnung vom 3. August 2004 erfasst wird. Bei der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs in Höhe von 100.000,00 DM ging es darum, dass eine frühere Veräußerung des Grundstücks zu einem höheren Kaufpreis, der jetzt wegen allgemeinen Wertverlusts nicht mehr zu realisieren sei, an der Verweigerungshaltung der Schwester gescheitert sei. Hier ging es hingegen um die Frage, ob die Schwester der Klägerin durch ihr Verhalten den Zustand des Objekts verschlechtert habe und hierfür verantwortlich sei.
Dies rechtfertigt den Ansatz einer Beratungsgebühr gemäß § 20 Abs. 1 BRAGO. Die Gebührenhöhe von 5/10 hat die Klägerin ebensowenig substantiiert angegriffen wie den Gegenstandswert von 20.000,00 DM = 10.225,84 €.
Der Anspruch besteht allerdings nicht in Höhe der geltend gemachten Gebühr von 472,50 DM, sondern lediglich in Höhe der Differenz, die sich aus der nach § 13 Abs. 3 BRAGO vorzunehmenden Vergleichsrechnung ergibt. Denn die Geltendmachung dieses Schadensersatzanspruchs gehört zu derselben Angelegenheit wie die Geltendmachung und Abwehr der übrigen wechselseitig verfolgten Ansprüche. Die vom Beklagten auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 128.596,61 DM in Rechnung gestellte 10/10 Geschäftsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO beträgt 2.285,00 DM. Bei Annahme eines um 20.000,00 DM erhöhten Gegenstandswerts von 148.596,61 DM würde sie 2.445,00 DM betragen. Die Differenz von 160,00 DM ist die Grenze dessen, was der Beklagte bei der Berechnung einer Beratungsgebühr in Ansatz bringen darf. Da eine einheitliche Angelegenheit vorliegt, entfällt auch der Anspruch auf eine weitere Auslagenpauschale gemäß § 26 BRAGO.
Dem Beklagten stand daher folgender Gebührenanspruch zu:
Gegenstandswert: 20.000,00 DM
5/10 Beratungsgebühr, § 20 Abs. 1 BRAGO, begrenzt durch § 13 Abs. 3 BRAGO
160,00 DM
16 % MWSt., § 25 Abs. 2 BRAGO
25,60 DM
185,60 DM
94,90 €
Diese Gebührenforderung war im Zeitpunkt der Verrechnung mit dem Anspruch auf Auskehr des Versteigerungserlöses auch nicht verjährt. Die Beratung über Schadensersatzansprüche wegen unterlassener Instandhaltung gehörte zu der einheitlichen Angelegenheit der Prüfung und Geltendmachung bzw. Abwehr aller wechselseitigen Ansprüche und war erst im Jahre 2003 beendet. Der Anspruch wurde daher gemäß § 16 S. 1 BRAGO erst im Jahre 2003 fällig.
b. Anspruch auf Rückzahlung auf die Rechnung vom 10. November 1999 über 3.549,60 DM = 1.814,88 € gezahlter Beträge
Neben dem Anspruch auf Auszahlung restlichen Versteigerungserlöses in Höhe von 1.014,85 € stand der Klägerin ein Anspruch auf Rückerstattung zuviel gezahlten Vorschusses in Höhe von 593,10 € zu.
Die Klägerin hatte gegen den Beklagten allerdings keinen Anspruch auf Rückzahlung des auf die Rechnung vom 10. November 1999 über 3.549,60 DM = 1.814,88 € am 26. Januar 2000 gezahlten Betrages in geltend gemachter Höhe von 1.814,83 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB. Sie hat die Zahlung gerade nicht rechtsgrundlos, sondern auf der Grundlage einer den Anforderungen des § 3 Abs. 1 S. 1 BRAGO entsprechenden schriftlichen Gebührenvereinbarung geleistet. Ob die Klägerin die Gebührenvereinbarung vom 26. August 1999 vor oder nach der Zahlung unterschrieben hat, ist gleichgültig. Es ist auch unstreitig, dass Rechtsanwalt H. die in Rechnung gestellten zwei Termine im Rahmen der Teilungsversteigerung wahrgenommen hat. Die vereinbarte Gebühr ist auch nicht unangemessen hoch. Allerdings wäre für die Wahrnehmung der Versteigerungstermine eine gesetzliche 4/10 Gebühr gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO entstanden, die auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 38.750,00 DM nur 316,25 DM betragen hätte. Die Wahrnehmung der Versteigerungstermine nahm aufgrund der großen Entfernung zwischen dem Kanzleisitz in Oberhausen und dem Amtsgericht Sonneberg jedoch jeweils einen ganzen Arbeitstag in Anspruch, an dem der Rechtsanwalt keine anderen Sachen bearbeiten konnte. Dies rechtfertigt die Höhe der vereinbarten Gebühren. Dies alles greift die Klägerin mit ihrer Berufung letztlich auch nicht an.
Der Klägerin steht aber insofern ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 593,10 € zu, als die von ihr am 29. Juni 1998 geleistete Vorauszahlung von 1.160,00 DM = 593,10 € auf den Betrag aus der Rechnung vom 10. November 1999 anzurechnen ist und daher eine Überzahlung in dieser Höhe vorliegt. Der Vorschuss betraf entsprechend der Anforderung vom 19. Juni 1998 die zu erwartenden Kosten der Teilungsversteigerung. Eine Anrechnung auf die unter dem 3. August 2004 in Rechnung gestellten gesetzlichen Gebühren des Teilungsversteigerungsverfahrens scheidet aus, weil der Beklagte diese erst zu verjährter Zeit geltend gemacht hat. Der Vorschuss war daher auf die vereinbarten Gebühren gemäß Rechnung vom 10. November 1999 anzurechnen und ist, da diese vollständig beglichen wurden, zurückzuerstatten.
c. Anspruch auf Guthabenserstattung aus der Rechnung vom 11. März 2003 über 1.623,21 €
Die Klägerin hatte gegen den Beklagten aus §§ 667, 675, 611 BGB ferner einen Anspruch auf Auszahlung eines Guthabens aus der Rechnung vom 11. März 2003 über 1.623,21 € in Höhe von 1.277,62 €.
Der mit dieser Rechnung geltend gemachte Gebührenanspruch des Beklagten für den in zwei Instanzen geführten Rechtsstreit der Klägerin gegen deren Schwester war nur in Höhe von 700,84 € berechtigt.
Das Landgericht Meiningen hatte den Streitwert für die 1. Instanz mit Beschluss vom 14. November 2000 vorläufig auf 4.150,00 DM = 2.121,86 € festgesetzt und den Rechtsstreit dann an das Amtsgericht Saalfeld verwiesen. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien ist es bei dieser Streitwertfestsetzung verblieben. Sie ist gemäß § 9 Abs. 1 BRAGO auch für die Rechtsanwaltsgebühren maßgebend. Dementsprechend betragen die 10/10 Prozessgebühr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO lediglich 320,00 DM und die 5/10 Verhandlungsgebühr gemäß § 33 Abs. 1 BRAGO nur 160,00 DM.
Hinzu kommen die Kosten der unterbevollmächtigten Rechtsanwälte W. gemäß deren Rechnung vom 20. Februar 2001 über 547,52 DM = 279,94 €. Diese Kosten hat die Klägerin nicht selbst bezahlt. Ihre Zahlung über 327,12 DM vom 10. September 2001 betrifft die Rechnung der Rechtsanwälte W. für die 2. Instanz vom 16. August 2001. Vielmehr hat der Beklagte diese Kosten am 6. April 2001 ausgeglichen, wie sich aus dem von ihm vorgelegten Kontoauszug ergibt.
Für die 2. Instanz richten sich die Rechtsanwaltsgebühren entsprechend der Streitwertfestsetzung des Landgerichts Gera vom 24. Juli 2001 nach einem Gegenstandswert von 1.000,00 DM = 511,29 €. Die 13/10 Prozessgebühr gemäß §§ 31 Abs. 1 Nr. 1, 11 Abs. 1 BRAGO beträgt danach nur 117,00 DM.
Demgegenüber war der Beklagte nicht berechtigt, eine 6,5/10 Erörterungsgebühr gemäß §§ 31 Abs. 1 Nr. 4, 33 Abs. 3, 11 Abs. 1 BRAGO für die Erörterung der Zulässigkeit der Berufung im Termin vor dem Landgericht Gera am 24. Juli 2001 nachzuberechnen. Dem Beklagten ist zuzugestehen, dass es nicht pflichtwidrig war, die Berufung einzulegen. Der Beklagte hatte für die Klägerin erstinstanzlich Klage gegen deren Schwester auf Auskunftserteilung über Einnahmen und Ausgaben betreffend das Grundstück in Gräfenthal, auf Herausgabe aller das Grundstück betreffenden Unterlagen, ggf. auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit der Auskunftserteilung sowie auf Herausgabe der Löschungsbewilligungen für beide Grundpfandrechte erhoben. Das Landgericht Meiningen hatte den Streitwert auf 4.150,00 DM festgesetzt, wobei auf den Auskunftsanspruch 3.000,00 DM und auf den Anspruch auf Herausgabe der Löschungsbewilligungen 10% des Nennwerts der Grundpfandrechte bei einer Umrechnung von 1 zu 1 in DM, mithin 1.550,00 DM, entfallen sollten. Mit der Berufung begehrte der Beklagte für die Klägerin nurmehr die Verurteilung ihrer Schwester zur Herausgabe von Kontoauszügen und einer löschungsfähigen Quittung betreffend die Grundschuld über 4.000,00 Goldmark. Da die erstinstanzlich mit der Klage befassten Gerichte für den Anspruch auf Herausgabe der Unterlagen offenbar keinen gesonderten Streitwert festgesetzt hatten, konnte der Beklagte nicht konkret vorhersehen, welchen Wert das Berufungsgericht dem jetzt noch verfolgten Teil dieses Anspruchs beimessen würde. Er musste es jedenfalls nicht für ausgeschlossen halten, dass der Streitwert beider mit der Berufung noch geltend gemachter Ansprüche zusammen die Berufungssumme von 1.500,00 DM gemäß § 511 a Abs. 1 ZPO in der maßgeblichen bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung übersteigen würde. Nachdem das Landgericht Gera jedoch unter dem 20. Juni 2001 auf die Unzulässigkeit der Berufung wegen Nichterreichens der Berufungssumme hingewiesen hatte, war der Beklagte verpflichtet, die Berufung zurückzunehmen. Dass er dies nicht tat, sondern den Termin vom 24. Juli 2001 wahrnahm bzw. durch Unterbevollmächtigte wahrnehmen ließ, begründet einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus positiver Vertragsverletzung, jetzt § 280 Abs. 1 BGB, der darauf gerichtet ist, mit den Kosten des Termins nicht belastet zu werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte vorgetragen hat, die Klägerin habe die Berufung in jedem Falle durchführen wollen. Dies ließe eine Pflichtverletzung des Beklagten nur dann entfallen, wenn er sie zuvor auf die Unzulässigkeit hingewiesen hätte. Solches hat der Beklagte nicht dargetan.
Die in die Rechnung eingestellten Gebühren der Rechtsanwälte G. von 275,14 € sind auch nach dem Vortrag des Beklagten nicht zu berücksichtigen. Hierbei handelte es sich um die irrtümlich geltend gemachten Gebühren der gegnerischen Prozessbevollmächtigten gemäß deren Rechnung vom 25. Juli 2001 über 538,12 DM = 275,14 €.
Unter Berücksichtigung der von dem Beklagten verrechneten Zahlungen und Erstattungen ergibt sich danach folgende Berechnung:
Gegenstandswert: Instanz: 4.150,00 DM Instanz: 1.000,00 DM
Instanz
10/10 Prozessgebühr, § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
320,00 DM
5/10 Verhandlungsgebühr, § 33 Abs. 1 BRAGO
67 Fotokopien, § 27 BRAGO
55,10 DM
575,10 DM
92,02 DM
667,12 DM
Kosten der unterbevollmächtigten RAe W.
547,52 DM
Summe I. Instanz
1.214,64 DM
13/10 Prozessgebühr, §§ 31 Abs. 1 Nr. 1, 11 Abs. 1 BRAGO
117,00 DM
17,55 DM
134,55 DM
21,53 DM
Summe II. Instanz
156,08 DM
1.370,72 DM
700,84 €
Abzgl. gezahlter
766,95 €
Abzgl. Erstattung GK S.
679,51 €
Abzgl. von der Gegenseite gezahlter festgesetzter Kosten
657,01 €
Guthaben der Klägerin
1.402,63 €
Abzgl. bereits erstatteter
Zwischensumme Guthaben der Klägerin
723,12 €
Zzgl. aus 221/00 verrechneter
331,78 €
1.054,90 €
abzgl. von den Gebührenansprüchen, die mit dem Versteigerungserlös verrechnet wurden, in Abzug gebrachter
123,53 €
Summe Guthaben der Klägerin
931,37 €
Die von der Gegenseite gezahlten festgesetzten Kosten von 657,01 € sind in voller Höhe anzurechnen. Dass in der Kostenerstattung durch die Gegenseite ein Anteil an der erstinstanzlichen Prozessgebühr des Beklagten enthalten ist, der auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 30.000,00 DM berechnet wurde, kommt nicht dem Beklagten zugute. Denn die gerichtliche Kostenfestsetzung betrifft nicht den Anspruch der Sozietät des Beklagten gegen die Klägerin, sondern die Ansprüche der Klägerin und ihrer Schwester untereinander.
cc.
Das Guthaben der Klägerin von 931,37 € erhöht sich aufgrund eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten aus positiver Vertragsverletzung um weitere 346,25 € auf 1.277,62 €.
Da der Beklagte verpflichtet war, die bei dem Landgericht Gera eingelegte Berufung nach dem gerichtlichen Hinweis vom 20. Juni 2001 und vor dem Termin vom 24. Juli 2001 zurückzunehmen, hat er der Klägerin auch die durch den Termin veranlassten Kosten der eigenen Unterbevollmächtigten und der gegnerischen Rechtsanwälte zu ersetzen. Die zu ersetzenden Kosten der unterbevollmächtigten Rechtsanwälte W. betragen gemäß deren Rechnung vom 16. August 2001 327,12 DM = 167,25 €. Sie wurden von der Klägerin bezahlt, wie sich aus dem Kontoauszug vom 10. September 2001 ergibt. Hinzu kommen aus der Rechnung der gegnerischen Rechtsanwälte G. vom 25. Juli 2001 über 538,12 DM = 275,14 € die 13/10 Erörterungsgebühr gemäß §§ 31 Abs. 1 Nr. 4, 11 BRAGO von 117,00 DM, die Fahrtkosten gemäß § 28 BRAGO von 124,80 DM und das Abwesenheitsgeld gemäß § 28 BRAGO von 60,00 DM, insgesamt 301,80 DM, sowie die darauf entfallende MWSt. von 16% gemäß § 25 Abs. 2 BRAGO, die 48,29 DM beträgt. Die Summe von 350,09 DM entspricht 179,00 €. Diesen Betrag hat die Klägerin aufgrund der Kostenfestsetzung des Landgerichts Gera, die nicht vorliegt, ebenfalls gezahlt, wie sich aus dem Kontoauszug vom 14. Mai 2002 ergibt.
d. Hilfsaufrechnung
Die danach bestehenden Ansprüche der Klägerin auf Auskehr restlichen Versteigerungserlöses von 1.014,85 €, Erstattung der Vorauszahlung von 593,10 € und eines Guthabens von 1.277,62 €, insgesamt 2.885,57 €, sind infolge der Hilfsaufrechnung gemäß § 389 BGB in Höhe von 2.285,73 € erloschen. Die Klageforderung ist daher nur in Höhe von 599,84 € begründet.
Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 3. August 2004 eine Restforderung von 2.528,37 € aus der Rechnung vom 3. August 2004, mit er die frühere Rechnung vom 27. Januar 2003 über 2.352,60 € ersetzt hatte, zur Hilfsaufrechnung gestellt. Aus der Rechnung vom 3. August 2004 standen der Sozietät des Beklagten nach dem oben unter a. dd. (6) Gesagten Gebührenansprüche in Höhe von 4.638,33 € zu, von denen 2.352,60 € bereits vom Versteigerungserlös einbehalten wurden. Die Forderung bestand daher noch in Höhe von 2.285,73 €. Sie war nicht weitergehend um die in der Rechnung vom 3. August 2004 zusätzlich genannten Beträge zu reduzieren, weil diese schon bei der Gebührenforderung aus der Rechnung vom 11. März 2003 als nicht berechtigt berücksichtigt wurden.
Die Klägerin kann sich gegenüber der zur Hilfsaufrechnung gestellten Forderung nicht mit Erfolg auf Verjährung berufen. Die Forderung wurde erst im Jahre 2003 fällig, so dass die Verjährungsfrist des § 195 BGB gemäß § 199 BGB erst am 1. Januar 2004 zu laufen begann.
Allerdings kann der Beklagte mit einem der Gesamthand zustehenden Gebührenanspruch mangels Gegenseitigkeit im Sinne von § 387 BGB nicht die Aufrechnung gegen die gegen ihn gerichteten Ansprüche der Klägerin erklären (vgl. BGH NJW-RR 2005, 375; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 387 Rdnr. 5). Auch der Umstand, dass der Beklagte für die gegen die Anwaltssozietät als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gerichteten Ansprüche nur in Anlehnung an § 128 HGB persönlich haftet, erlaubt ihm nicht die Erklärung der Aufrechnung mit einem Anspruch der Gesellschaft, sondern analog §129 Abs. 1 HGB nur die Berufung auf eine von der Gesellschaft bereits erklärte Aufrechnung und analog § 129 Abs. 3 HGB die Verweisung der Klägerin darauf, ihrerseits aufzurechnen.
Da aber der Beklagte im Rechtsstreit von seiner Sozietät vertreten wird und wiederum als deren Vertreter tätig wird, ist davon auszugehen, dass er mit dem Schriftsatz vom 3. August 2004 für die Sozietät die Nachberechnung gemäß § 18 Abs. 1 und 2 BRAGO vorgenommen und die Aufrechnung wirksam erklärt hat.
Der Zulässigkeit der Hilfsaufrechnung steht nicht entgegen, dass der Beklagte die zur Hilfsaufrechnung gestellte Forderung auch zum Gegenstand der Hilfswiderklage gemacht hat. Nach ständiger Rechtsprechung hindert die Rechtshängigkeit einer Forderung ihren Inhaber nicht, mit dieser Forderung die Aufrechnung gegen eine Gegenforderung zu erklären, die gegen ihn eingeklagt wird. Ebenso ist es zulässig, im Prozess hilfsweise die Aufrechnung zu erklären und gleichzeitig die Gegenforderung zum Gegenstand einer Widerklage zu machen (BGH NJW-RR 1994, 379; NJW 1999, 1179).
e.
Der Zinsanspruch aus einem Betrag von 599,84 € ist gerechtfertigt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB seit dem 1. Juli 2004.
Hinsichtlich des Anspruchs auf Auskehr des weiteren Versteigerungserlöses von 1.014,85 € geriet der Beklagte allerdings gemäß § 286 Abs. 1 BGB aufgrund der Mahnung vom 24.September 2003 am 2. Oktober 2003 in Verzug, so dass der Anspruch grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt gemäß § 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen war. Die übrigen Ansprüche in Höhe von 593,10 € und 1.277,62 € waren mangels vorheriger Mahnung grundsätzlich ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, die am 30. Juni 2004 eintrat. Die Klägerin macht insoweit Zinsen erst ab dem 1. Juli 2004 geltend.
Die Hilfsaufrechnung bewirkt jedoch gemäß § 389 BGB, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in dem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenüber getreten sind. Dies ist in dem Zeitpunkt der Fall, in dem die Hauptforderung erfüllbar und die Gegenforderung fällig ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 387 Rdnr. 11 f.). Die zur Hilfsaufrechnung gestellte Restforderung aus der Rechnung vom 3. August 2004 war gemäß § 16 S. 1 BRAGO bereits seit Erledigung des Auftrags im März 2003 fällig. Die Hauptforderungen waren zu diesem Zeitpunkt erfüllbar und gelten daher, soweit sie sich mit der Gegenforderung decken, als in diesem Zeitpunkt erloschen. Damit entfallen auch die Zinsansprüche rückwirkend (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 389 Rdnr. 2). Dabei brachte die Hilfsaufrechnung gemäß § 366 Abs. 2 BGB an erster Stelle die Forderung der Klägerin auf Auszahlung weiteren Versteigerungserlöses in Höhe von 1.014,85 € vollständig zum Erlöschen. Sie war die dem Beklagten lästigere Schuld, weil sie seit einem früheren Zeitpunkt zu verzinsen war.
2. Zur Widerklage
Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 4. Juni 2009 klargestellt, dass die Widerklage als Hilfswiderklage erhoben sein soll. Über sie war daher nicht mehr zu entscheiden. Denn die Hilfswiderklage betraf eine sich aus der Rechnung vom 3. August 2004 ergebende Restforderung in Höhe von noch 1.348,70 €, die bereits Gegenstand der Hilfsaufrechnung war und aufgrund dieser vollständig erloschen ist.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, Nr. 11, 711, 713 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert des landgerichtlichen Verfahrens wird in Abänderung der im Urteil erfolgten Streitwertfestsetzung einheitlich auf 9.111,27 € festgesetzt (Klageforderung 6.582,90 € + Hilfsaufrechnung 2.528,37 €, § 45 Abs. 3 GKG). Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 7.889,54 € (Klageforderung 5.361,17 € + Hilfsaufrechnung 2.528,37 €, § 45 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 667, 675, 611 BGB
§§ 705 ff. BGB
§§ 667, 675 BGB
§ 389 BGB
§ 128 HGB
§ 387 BGB
§ 16 UmstG
§ 61 RVG
§ 3 Abs. 1 AFRG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 2859
NJW 2007, 2640
WM 2003, 92
MDR 2009, 535
NJW-RR 2006, 1091
MDR 2000, 1456
MDR 2005, 1196
MDR 2009, 217
NJW-RR 2000, 946
11 U 68/05