Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-08-22, Aktenzeichen 13 A 817/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:0822.13A817.01.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungszulassungsverfahren auf 20.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die Berufung gegen das angefochtene Urteil zuzulassen,
hilfsweise,
die Frage dem EuGH vorzulegen, ob eine Menge von 136 mg Vitamin E pro Tag noch im Lebensmittelbereich liegend angesehen werden kann,
hat keinen Erfolg.
1. Eine Zulassung der Berufung scheidet aus, wenn die zugelassene Berufung erkennbar keinen Erfolg haben könnte. Dies entspricht für alle Zulassungsgründe dem Rechtsgedanken des § 144 Abs. 4 VwGO.
Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Juli 1998 - 10 A 1329/98 -, NVwZ 1999, 202 und vom 17. Juli 1998 - 24 B 370/98 - (n.V.).
Eine zugelassene Berufung könnte bezüglich der Tagesverzehrdosis von 1 Kapsel Vitamin E schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es an dem erforderlichen Vorverfahren - insoweit - fehlt und eine Klageänderung nach § 91 VwGO, auf die sich die Beklagte nicht im Sinne der genannten Vorschrift eingelassen hat, deshalb nicht sachdienlich wäre. Der Senat hat zur Unentbehrlichkeit des Verwaltungsverfahrens bei Antragsänderung bereits mit Urteil vom 1. August 1989 - 13 A 1858/88 -, Verkehrsrechtssammlung (VRS) Band 78, S. 72, 73 wie folgt entschieden:
"Nach § 42 Abs. 1 VwGO kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes sowie die Verurteilung zum Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes begehrt werden. Dies setzt sowohl für die hier erhobene Verpflichtungsklage wie auch für eine ebenfalls in Betracht zu ziehende gegen die strittigen Auflagen gerichtete Anfechtungsklage voraus, dass sich die Behörde zunächst in einem Verwaltungsverfahren mit dem Begehren des Klägers befassen konnte. Dieses Erfordernis resultiert aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz. Die Verwaltungsgerichte sind dazu berufen, behördliche Entscheidungen über Anträge zu überprüfen, nicht dagegen, solche Entscheidungen unmittelbar selbst zu treffen. Auf ein vorausgegangenes Verwaltungsverfahren kann daher grundsätzlich nicht verzichtet werden (vgl. BayVGH, Urteil vom 12.11.1979 - Nr. 14 B - 918/79 -, BayVBl 1980, 296; OVG NRW, Urteil vom 28.1.1975 - 6 A 1032/72 -, n.v.). Allerdings wird dieser Grundsatz aus Gründen der Prozessökonomie dort eine Durchbrechung erfahren dürfen, wo nur unwesentliche Änderungen in den Streitstoff eingeführt werden. Eine Änderung ist aber dann als wesentlich anzusehen, wenn sie geeignet ist, die Beurteilung des gesamten Vorhabens zu ändern, d. h., wenn nicht auszuschließen ist, dass ein vorher unzulässiges Vorhaben aufgrund der Änderungen insgesamt zulässig geworden ist oder umgekehrt (so für das Bauverfahren BayVGH, Urteil vom 12.11.1979, aaO). Ähnlich hat das BVerwG ebenfalls für ein Bauvorhaben entschieden, eines neuen Antragsverfahrens bedürfe es dann nicht, wenn (1.) der Betroffene die Änderung in einer ohne weiteres prüfungsfähigen Weise anbiete, wenn (2.) die Änderung - bezogen auf die baurechtliche Beurteilung - nur untergeordnete Bedeutung habe und wenn (3.) die zumindest prinzipielle Genehmigungsfähigkeit des geänderten Antrages nicht zweifelhaft sei (vgl. Beschluss vom 14.1.1971 - IV B 101.70 -, Buchholz, Sammelwerk der Rechtsprechung des BVerwG, Ordnungsnummer 310, Nr. 9 zu § 68 VwGO)."
An diesen Maßstäben hält der Senat angesichts der Tatsache, dass bei naturwissenschaftlichen Beurteilungskriterien gerade die Prozessökonomie - jedenfalls aus gerichtlicher und wohl auch behördlicher Sicht - gegen ein Variieren von wesentlichen Einzelheiten des Streitstoffes spricht, fest. Daher hätte es hier im Hinblick auf die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 47 a LMBG bezüglich einer täglichen Verzehrmenge von nur 136 mg Vitamin E - statt wie zunächst gegenüber der Beklagten beantragt 3 Kapseln mit 136 mg täglich - eines erneuten Verwaltungsverfahrens bedurft. Dass der Streitstoff bei einer Reduzierung der Tagesdosis von 3 Kapseln auf 1 Kapsel des in Rede stehenden Produkts nicht nur eine untergeordnete Veränderung erfährt, sondern dadurch ein anderer geworden ist, zeigen insbesondere die Erfolgsaussichten der (geänderten) Klage. Wenn es - wie die Antragsschrift behauptet - zutrifft, dass das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte in letzter Zeit auch die Gabe von bis zu 200 mg Vitamin E pro Tag noch als prophylaktische, nicht therapeutische Tagesmenge anerkannt hat, könnte dies nach dem Vortrag der Klägerin entscheidungserheblich sein. Ähnliches könnte für die maßgebliche Frage einer Gesundheitsschädlichkeit von 136 mg Vitamin E täglich gelten und zumindest zu einer Beweiserhebung insofern Anlass geben, auf die es bei der dreifachen Tagesdosis nicht angekommen wäre. Das zeigt zugleich, dass in dem ursprünglichen Antrag mindere Dosierungen nicht als minus enthalten waren, sondern ein aliud darstellen.
Unabhängig von sonstigen Gesichtspunkten kann unter diesen Umständen die Berufung hinsichtlich der reduzierten Verzehrempfehlung nicht zugelassen werden. Dem steht auch nicht die klägerische Behauptung entgegen, die Verzehrempfehlung sei gar nicht Gegenstand der Anträge gegenüber zunächst der Beklagten und später gegenüber dem Gericht. Ein isolierter Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 47a LMBG ist ohne Dosisangabe nicht sachgerecht und nicht bescheidungsfähig, weil es für die Einordnung als Lebensmittel statt als von § 47a LMBG nicht umfasstes Arzneimittel auf das Fehlen konzentrations- und dosierungsabhängiger pharmakologischer Eigenschaften ankommt.
Vgl. EuGH, Urteil vom 30. November 1983 - Rs. 227/82 -, Slg. 1983, 3883 = LRE 16, 242.
Ohne Dosisangaben wäre auch über einen - so von der Klägerin allerdings nicht gestellten und erst recht nicht iSv § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO dargelegten - von § 47a LMBG unabhängigen Verbringungsanspruch nach Art. 28 EG keine Entscheidung möglich; denn nach den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in der vorstehend zitierten Entscheidung (am Ende) ist - auch bei einer nationalstaatlich rechtmäßig erfolgten Einordnung eines Produktes als Arzneimittel - ein Verbringungsverbot (als Lebensmittel) "nur gerechtfertigt, sofern Genehmigungen zum Vertrieb erteilt werden, wenn sie mit den Erfordernissen des Gesundheitsschutzes vereinbar sind." Diese Vereinbarkeit mit dem Gesundheitsschutz lässt sich ebenfalls ohne Angabe der Tagesdosis nicht beurteilen.
Es kommt folgendes hinzu: Dafür, dass die Bereitschaft der Klägerin zu einer Reduzierung der Tagesverzehrempfehlung auf eine Kapsel im erstinstanzlichen Verfahren eher der Vorbereitung eines Vergleichs gedient hat, nicht aber von ihr zum Streitgegenstand gemacht worden ist, spricht der Umstand, dass von der anwaltlich vertretenen Klägerin ein diesbezüglicher Hilfsantrag nicht gestellt und auch eine entsprechende Erklärung über eine Reduzierung der Tagesdosis von 3 Kapseln auf nur eine nicht zu Protokoll erklärt worden ist. Eine solche Vorgehensweise wäre aber u. a. deshalb geboten gewesen, um der Beklagten deutlich zu machen, dass es nunmehr nach § 91 Abs. 1 VwGO auf eine Entscheidung darüber ankam, in die Klageänderung, die die Veränderung des Streitgegenstandes darstellt, trotz des fehlenden Verwaltungsverfahrens einzuwilligen oder nicht. Der Umstand, dass das angefochtene Urteil beim Klagevorbringen ausführt, die Klägerin sei bereit, die Verzehrsempfehlung auf eine Kapsel täglich zu beschränken und sich hiermit auf Seite 7 (UA) auch sachlich auseinander setzt, lässt nicht darauf schließen, dass das Verwaltungsgericht die Klageänderung als sachdienlich im Sinne von § 91 VwGO behandeln wollte; vielmehr dürfte es sich insoweit um ein obiter dictum handeln, das neuen Streit vermeiden sollte.
Angesichts der vorstehenden Ausführungen zum fehlenden Verwaltungsverfahren und zur unzulässigen Klageänderung kann ein auf 1 Kapsel bezogener Zulassungsantrag keinen Erfolg haben.
Der anwaltlich gestellte uneingeschränkte Zulassungsantrag legt nahe, dass - zumal im Fall der Klageänderung auf 1 Kapsel täglich und deren Unzulässigkeit - die Berufung auch wegen einer Tagesempfehlung von 3 Kapseln zugelassen werden sollte. Der Senat geht hiervon zugunsten der Klägerin aus, da auch die Antragsbegründung sich nicht eindeutig auf 1 Kapsel beschränkt.
2. Der zunächst geltend gemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor, da der Senat solche Zweifel unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Antragsschrift nicht hat. Zutreffend weist die Antragsschrift darauf hin, dass es für die Feststellung der objektiven Zweckbestimmung als Arzneimittel u. a. darauf ankommen kann, ob die vorgesehene Dosierung pro Tag pharmakologische Wirkungen hat.
Vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - I ZR 97/98 -, LRE 38, 157, 162.
Diesem Maßstab wird das erstinstanzliche Urteil gerecht, das insbesondere nicht die von der Klägerin beschriebene und inzwischen auch vom Bundesgerichtshof beanstandete,
vgl. Urteil vom 25. April 2001 - 2 StR 374/00 -, LRE 41, Heft 1 -,
abgestimmte Verwaltungspraxis übernimmt, die Arzneimitteleigenschaft eines Produktes schon dann zu bejahen, wenn die Vitamine (oder Mineralstoffe) die dreifache - von der Deutschen Gesellschaft für Ernährung empfohlene - Tagesdosis überschreiten. Hierzu führt das Urteil zutreffend und überzeugend aus, aus der im Klageverfahren vorgelegten ausführlichen Stellungnahme des Bundesinstituts für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin (BgVV) vom 27. Oktober 1997 zu den Wirkungen von Vitamin E gehe hervor, dass der physiologische Dosisbereich unter 80 bis 100 mg täglich liege; in diesem Bereich verhalte sich Vitamin E hinsichtlich seines Stoffwechsels als Nährstoff; bei höherer Dosierung verhalte es sich wie ein Pharmakon; es würden im Körper verschiedene Mechanismen in Gang gesetzt, um mit der hohen Belastung an diesem Vitamin fertig zu werden. Soweit die Antragsschrift (S. 7) geltend macht, richtigerweise sei hinsichtlich der Vitaminmengen auf den Upper-Safe-Level und deshalb bei Vitamin E auf 800-1000 mg abzustellen, löst auch dies die für eine Berufungszulassung erforderlichen Zweifel nicht aus. Abgesehen davon, dass das Argument nach seinem Zusammenhang nur einem Angriff auf die Einstufung von Vitamin E als Arzneimittel dient, nicht aber der Begründung fehlender Erfordernisse des Gesundheitsschutzes iSv
EuGH, Urteil vom 30. November 1983, a.a.O., (am Ende),
gilt für beide Gesichtspunkte folgendes: Großklaus hat in der Ernährungs-Umschau 2000, 132 nachvollziehbar begründet, warum es auf den auch dort genannten Upper-Safe-Level von 800 mg für Vitamin E nicht ankommen kann. Es überzeugt, dass von diesem Wert Abschläge gemacht werden müssen, weil auf die langfristige Aufnahme von verschiedenen Bevölkerungsgruppen Rücksicht zu nehmen ist und täglich Vitamin E auch mit der Nahrung zusätzlich zu den hier in Rede stehenden Kapseln aufgenommen wird. Es ist weder von der Klägerin dargelegt noch für den Senat ersichtlich oder auch nur wahrscheinlich, dass der Wert bei oder über den hier (3 x 136=) 408 mg liegen könnte, ohne die Gefahr gesundheitlicher Nachteile nach sich zu ziehen.
Die Behauptung in der Antragsschrift, das BgVV sei nicht hinreichend neutral und seine Äußerungen politisch motiviert, ist in dieser allgemeinen Form nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung auszulösen. Dazu wären zumindest Darlegungen zu gegenteiligen wissenschaftlichen Äußerungen in nachvollziehbarer Weise erforderlich gewesen. Hieran fehlt es nicht nur, überdies fällt auf, dass die anwaltlich vertretene Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung diesbezüglich keine Beweisanträge gestellt hat.
Der zutreffende Hinweis der Klägerin, eine eindeutige Überernährung könne nicht als Einnahme von Arzneimitteln betrachtet werden, rechtfertigt nicht den Schluss, deshalb könnten auch überdosierte Vitamine kein Arzneimittel sein. Der Unterschied besteht darin, dass letztere eben pharmakologische Wirkungen entwickeln. Auch der Hinweis, dass man durch bestimmte - allerdings nicht ständig verzehrte - Produkte erhebliche Mengen von Vitamin E bereits als normale Ernährung zu sich nehmen könne, beweist nicht, dass nicht andere konzentriert eingenommene Gaben von Vitamin E Arzneimittel sein können, legt allerdings die Gefahr einer Überdosierung besonders nahe. Einer Auseinandersetzung mit dem Argument, durch die in der Ernährung empfohlenen pflanzlichen Öle mit mehrfach ungesättigten Fettsäuren bestehe auch ein erhöhter Vitamin-E-Bedarf, bedarf es nicht, da die Klägerin ihr Erzeugnis nicht als diätetisches Lebensmittel anbieten will. Auch findet sich sonst kein Hinweis auf den Personenkreis, der wegen des Verbrauchs mehrfach ungesättigter Fettsäuren einen erhöhten Bedarf an Vitamin E haben könnte. Das Argument, gesundheitsbewusste Personen bezweckten mit ihrer Ernährung nicht nur die Deckung des Mindest- oder Durchschnittsbedarfs, sondern die optimale Vorsorge, weshalb eine höhere Zufuhrmenge an Vitamin E nicht als pharmakologisch einzuordnen sei, ist nicht nachvollziehbar, da die pharmakologische Wirkung ein von der Absicht des Verbrauchers unabhängiger objektiver Umstand ist.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses des verwaltungsgerichtlichen Urteils ergeben sich auch nicht aus dem europarechtlichen Vorbringen der Klägerin. Die Nichterwähnung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 30. November 1983 - Rs. 227/82 -, a.a.O., ist unerheblich, da nicht dargelegt worden ist, dass und warum dort nicht im Sinne des erstinstanzlichen Urteils entschieden worden ist. Die Qualifizierung eines Vitamins als Arzneimittel ist demnach von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der beim jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis feststehenden pharmakologischen Eigenschaften jedes einzelnen Vitamins vorzunehmen, wobei dies auch im Rahmen des damals noch geltenden Artikel 36 EWG-Vertrag (heute Art. 30 EG) bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit als zum Schutze der Gesundheit von Menschen gerechtfertigt anzusehen ist, selbst wenn sich die verschiedenen Mitgliedsstaaten in dieser Hinsicht für unterschiedliche Lösungen entschieden haben. Die Klägerin interpretiert das genannte Urteil jedoch erkennbar unrichtig, wenn sie meint, der Europäische Gerichtshof gehe nur davon aus, dass die Verwendung von Vitaminen bei bestimmten Krankheiten, bei denen der Vitaminmangel nicht die Krankheitsursache sei, die Vitaminpräparate unbestreitbar zum Arzneimittel mache. Aus dem Zusammenhang ergibt sich nämlich eindeutig, dass der Europäische Gerichtshof zunächst erwähnt hat, dass Vitamine in ganz geringer Menge für die tägliche Ernährung und das ordnungsgemäße Funktionieren des Organismus unbedingt erforderlich sind und im Allgemeinen nicht als Medikamente angesehen werden können. Im Gegensatz dazu hat er alsdann ein Beispiel gebildet, wann Vitaminpräparate "unbestreitbar" Arzneimittel sind. Die Fallgestaltungen zwischen diesen beiden polaren Beispielen auszuschließen, wäre im Hinblick auf die gestellten Vorlagefragen völlig sachwidrig gewesen und ist dem Urteil auch an sonstiger Stelle nicht zu entnehmen. Darauf, ob die maßgebliche pharmakologische Eigenschaft einer Vitamin- Menge einen Bezug zu Krankheiten hat, die mit einem Vitaminmangel nichts zu tun haben, kommt es deshalb nicht an. Dies wird auch dadurch erhellt, dass in dem genannten Beispiel, in welchen Fällen Vitaminpräparate "unbestreitbar" Arzneimittel darstellen, therapeutische Zwecke erwähnt werden, während nach der Antwort auf die dritte Vorlagefrage auf die pharmakologischen Eigenschaften jedes einzelnen Vitamins abzustellen ist. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob sich aus der Deklaration und der sich daraus ergebenden - subjektiven - Zweckbestimmung eines Mittels etwas für einen Zweck des Mittels im Sinne einer "Therapie" ergibt. Therapie ist die Behandlung von Krankheiten, Pharmakologie die Lehre von den Wechselwirkungen zwischen Arzneistoffen und Organismen, worum es bei der Abgrenzung von Lebens- und Arzneimitteln geht. Diesen Unterschied verkennt die Antragsschrift auch, wenn sie ausführt, dass in Deutschland für Vitamin E keine pharmakologischen Zwecke anerkannt seien, die über die Vorbeugung oder Beseitigung eines Vitamin-E-Mangels hinausgingen.
Ob das Urteil des Verwaltungsgerichts im Rahmen einer Gesamtabwägung auch auf die arzneiartige Darreichungsform und die Verzehrsempfehlung hat abstellen dürfen, bedarf keiner Entscheidung in einem Berufungsverfahren. Der Senat hat bisher die Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
vgl. Urteil vom 10. Februar 2000 - I ZR 97/98 , LRE 38, 157, einerseits und andererseits Urteil vom 19. Januar 1995 - I ZR 209/92 -, LRE 31, 191,
nicht nachvollzogen. Insbesondere hält er es nicht für geboten, dass das Zusammenwirken solcher Gesichtspunkte wie Kapselform, ggf. Verzehrsempfehlung und Verpackung in Blisterstreifen sowie Apothekenvertriebsweg unberücksichtigt bleiben müsste; diese Gesichtspunkte treten nämlich dem Verbraucher sehr wohl gegenüber und können seine Erwartung - jedenfalls in der Gesamtschau - mit beeinflussen. Dies bedarf jedoch keiner Vertiefung, weil es an der Richtigkeit des vom Verwaltungsgericht gefundenen Ergebnisses auch dann keinen Zweifel gibt, wenn man diese Zusatzerwägungen unberücksichtigt lässt. Allein auf das Ergebnis kommt es aber bei der Prüfung des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an, nicht auf die einzelnen Begründungselemente.
Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Berufung ist es nicht erheblich, welche Regelung für Nahrungsergänzungsmittel auf EU-Ebene getroffen werden sollen, da solche Absichten - zumal angesichts ihrer Änderbarkeit - keine Vorwirkungen entfalten. Die Behauptung der Antragsschrift, insofern sei auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts auf Seite 7 unten (UA) nicht richtig, dass die Grenze von bis zu 200 mg pro Tag, bei der keine unerwünschten Wirkungen einträten, im vorliegenden Fall unbeachtlich sei, ist nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils auszulösen. Das Verwaltungsgericht hat insofern nur ausgeführt, dass bei Lebensmitteln wegen ihrer ggf. dauerhaften Aufnahme andere Risikomaßstäbe als bei Arzneimitteln zu gelten hätten. Es hat ferner auf die Stellungnahme des BgVV vom 27. Oktober 1997 zurückgegriffen und errechnet, dass sich für einen 60 kg schweren Erwachsenen ein Höchstwert von 120 mg Vitamin E pro Tag ergebe. Abgesehen davon, dass es nach den Ausführungen zu 1. auf eine Tagesdosis von einer Kapsel nicht ankommt, ergibt sich entgegen der Antragsschrift etwas anderes auch nicht aus der Klage der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland vom 6. Oktober 1999, die auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtung aus Art. 28 EG verstößt, indem sie Vitamin- und Mineralstoffpräparate, die in anderen Mitgliedstaaten als Lebensmittel (Nahrungsergänzungsmittel) rechtmäßig hergestellt und/oder in Verkehr gebracht werden, hinsichtlich aller Vitamine und Mineralstoffe bei Überschreiten der dreifachen (von der Deutschen Gesellschaft für Ernährung empfohlenen) Tagesdosis als Arzneimittel einstufe. Der Umstand, dass nach der Klagebegründung der Kommission der Schädlichkeitsgrad der Vitamine unterschiedlich ist, besagt über das spezielle Risiko von Vitamin E nichts. Deshalb bezieht sich die weitere Folgerung der Kommission, dass über die Unterschiedlichkeit des Schädigungsgrades der Vitamine - nur dies kann mit "diesbezüglich" gemeint sein - keine wissenschaftliche Unsicherheit mehr bestehe und somit die Entscheidungsfreiheit der Mitgliedstaaten "hinsichtlich des Gesundheitsschutzes entsprechend eingegrenzt" sei, nicht - wie die Klägerin zu meinen scheint - auf ein einzelnes Vitamin wie das dort nicht genannte Vitamin E oder die genannten Vitamine A und C, sondern allein darauf, dass die Bundesregierung als Abgrenzungskriterien nicht (mehr) unterschiedslos die dreifache Tagesdosis zur Unterscheidung von Lebens- und Arzneimitteln ansetzen dürfe, was im Übrigen auch der vorstehend zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. April 2001, a.a.O., entspricht.
Die genannte Klage der Kommission vermag auch sonst keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung auszulösen. Die Klagebegründung braucht nicht die spätere Meinung des Europäischen Gerichtshofs zu treffen, bezieht sich aber ohnehin auf einen ganz anderen Streitgegenstand. Deshalb ist auch nicht zu erwägen, das Verfahren in analoger Anwendung des § 94 VwGO zum Ruhen zu bringen.
Vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 10. November 2000 - 3 C 3.00 -, NVwZ 2001, 319.
3. Die Berufung kann auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zugelassen werden. In dieser Vorschrift über die sog. Divergenz-Zulassung ist (wie in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO betreffend die Revisionszulassung) der Europäische Gerichtshof nicht genannt. Angesichts der Entstehungsgeschichte der genannten Norm ist auch entgegen der Auffassung der Klägerin keine analoge Anwendung möglich. Im Übrigen ist eine Abweichung des erstinstanzlichen Urteils von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch nicht hinreichend im Sinne von § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO dargelegt. Eine zulassungsbegründende Abweichung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO liegt erst und nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht in einer entscheidungserheblichen Rechts- oder Tatsachenfrage prinzipiell anderer Auffassung ist als eines der in der Bestimmung genannten Gerichte. Das Verwaltungsgericht muss seiner Entscheidung ausdrücklich oder doch hinreichend erkennbar einen abstrakten, fallübergreifenden Rechts- oder Tatsachensatz zugrundegelegt haben, der mit einem in der Rechtsprechung des Gerichts, von dessen Entscheidung abgewichen worden sein soll, aufgestellten, die gleiche Rechts- oder Tatsachenfrage betreffenden und dessen Entscheidung tragenden abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz nicht übereinstimmt. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet nämlich nach ständiger Rechtsprechung die Zulassung der Berufung wegen Abweichung. Einen derartigen im Grundsätzlichen abweichenden Rechtssatz hat das Verwaltungsgericht auch nach den Ausführungen der Klägerin nicht aufgestellt. Die mangelnde Auseinandersetzung mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 30. November 1993 - Rs. 227/82 -, a.a.O., würde für die Bejahung einer Divergenz nicht ausreichen.
4. Die Klägerin hat auch den Zulassungsgrund grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht dargelegt.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, wenn für die Entscheidung der Vorinstanz eine grundsätzliche, bisher in der Rechtsprechung noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung war, die auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich wäre und deren Klärung im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint. An der Klärung der aufgeworfenen Rechts- oder Tatsachenfrage muss ein über den Einzelfall hinaus gehendes allgemeines Interesse bestehen. Dies muss dargelegt werden. An der allgemeinen Bedeutung der Sache fehlt es regelmäßig, wenn lediglich die Anwendung von (in sich nicht zweifelhaften) Vorschriften auf den konkreten Fall in Rede steht oder wenn die Beantwortung der aufgeworfenen Frage ausschlaggebend von einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls abhängt. Eine grundsätzliche Bedeutung wird nicht dargelegt, wenn der Rechtsmittelführer sich darauf beschränkt, die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Einzelfall mit tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen als unrichtig anzugreifen.
Vgl. Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, Stand: Juli 2000, RZ 174.
So liegt der Fall hier, wo sich die Antragsschrift über mehrere Seiten dazu verhält, warum an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils ernstliche Zweifel bestehen sollen, um dann anzufügen: "Nach Vorstehendem hat die Entscheidung über die Zulassung der Berufung bereits grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO", ohne eine Grundsatzfrage herauszuarbeiten. Soweit die Klägerin diese in der hilfsweise beantragten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof sehen sollte mit der Fragestellung, "ob ein Vitamin-E- Nahrungsergänzungsmittel mit 136 mg Tagesdosis unabhängig von der Deklaration, insbesondere ohne Hinweis auf einen Heil- und Vorbeugungscharakter beim Import von einem Mitgliedstaat der EU nach Deutschland als Arzneimittel eingestuft werden darf", käme es auf diese Frage nach den Ausführungen unter 1. nicht an.
5. Der Klägerin ist allerdings darin zuzustimmen, dass der Senat mit der Ablehnung der Zulassung der Berufung zu einem Gericht, dessen Entscheidung selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden kann, also gleichsam zum letztinstanzlichen Gericht, wird, so dass die Vorlagepflicht an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 Unterabs. 3 EG entstehen kann.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 1999 - 5 A 4915/98 -, DVBl. 2000, 1075; Seibert, a.a.O., RZ 183.
Jedoch ist dem Senat - auch bei von dem Vortrag der Klägerin unabhängiger Prüfung - keine entscheidungserhebliche Auslegungsfrage des Gemeinschaftsrechts erkennbar, die der Europäische Gerichtshof nicht bereits beantwortet hätte. Letzteres ist durch sein Urteil vom 30. November 1983, a.a.O., geschehen. Danach gilt für Vitaminpräparate - bis heute unverändert - folgendes: "Soweit beim jeweiligen Stand der Forschung noch Unsicherheiten bestehen, ist es mangels einer Harmonisierung Sache der Mitgliedstaaten, unter Berücksichtigung der Erfordernisse des freien Warenverkehrs innerhalb der Gemeinschaft zu bestimmen, in welchem Umfang sie den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gewährleisten wollen." Angesichts der bei der wissenschaftlichen Beurteilung bestehenden Unsicherheiten ist nach den weiteren Urteilsausführungen eine nationale Regelung, die bei als Arzneimittel aufgemachten oder eine hohe Konzentration besitzenden Vitamin- oder Multivitaminpräparaten die in der Richtlinie 65/65 vorgesehenen Verfahren anwendet, daher grundsätzlich im Sinne des Art. 36 EWG-Vertrag zum Schutz der Gesundheit von Menschen gerechtfertigt, selbst wenn sich die verschiedenen Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht für unterschiedliche Lösungen entschieden haben. Allerdings sind nach den weiteren Urteilsgründen einschränkende nationale Regelungen nur gerechtfertigt, sofern Genehmigungen zum Vertrieb erteilt werden, wenn sie mit den Erfordernissen des Gesundheitsschutzes vereinbar sind. Dass bei der hier allein im Streit befindlichen hohen Konzentration von Vitamin E gesundheitliche Gründe für die Ablehnung bestehen, hat das erstinstanzliche Urteil durch Bezugnahmen auf das Gutachten des BgVV vom 27. Oktober 1997, wo gesundheitliche Bedenken begründet werden, zutreffend ausgeführt. Müsste man dies anders sehen, so dass das Urteil des Verwaltungsgerichts dem Umstand nicht gerecht würde, dass nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 30. November 1983 (a.a.O. am Ende) wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Einfuhr von gesundheitlich unschädlichen Vitamin-Erzeugnissen (- wenn auch nicht notwendigerweise nach § 47 a LMBG, so doch nach Art. 28 EG [früher Art. 30 EGV] -) zu gestatten ist, so würde dies keine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof in Bezug auf die Verbringungsfähigkeit des in Rede stehenden Produkts rechtfertigen. Es ist zunächst weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Europäische Gerichtshof solche konkreten Einzelfragen selbst einscheiden würde. Nach seinem mehrfach zitierten Urteil vom 30. November 1983, a.a.O., beschränkt er sich darauf, gewisse allgemeine Hinweise zu geben, "die es ermöglichen, die Trennlinie zwischen Arzneimitteln und Nahrungsmitteln festzulegen". Etwas anderes gilt zwar für die spezifische Frage der zollrechtlichen Einstufung von Arzneimitteln, die jedoch auch nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs anderen Grundsätzen unterliegt als die Richtlinie 65/65/EWG.
Vgl. Urteil vom 6. November 1997 - C-201/96 -, Slg. 1997, I-6147.
Jedoch käme hier hinzu, dass über die gesundheitlichen Bedenken für Vitamine in der vorgesehenen hohen Dosierung - zumal bei langfristiger Einnahme - noch keine hinreichende Klarheit besteht, so dass es angesichts der fehlenden Harmonisierung auf den Vorrang der deutschen Einschätzung der Risiken ankäme.
Die Anträge sind demnach mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14 Abs. 3 GKG
§ 91 VwGO
§ 68 VwGO
§ 47 a LMBG
§ 47a LMBG
§ 94 VwGO
§ 144 Abs. 4 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 124 a
Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§
124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 28 EG
Art. 30 EG
Art. 28
EG
Art. 30 EGV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ
1999, 202
BayVBl 1980, 296
NVwZ
2001, 319
10 A 1329/98
24 B
370/98
13 A
1858/88
6 A 1032/72
IV B 101.70
I ZR 97/98
2
StR 374/00
I
ZR 97/98
I ZR 209/92
3 C 3.00
5 A 4915/98