Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-02-06, Aktenzeichen 16 Wx 333/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:0206.16WX333.97.01

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten sind die Eigentümer der vorgenannten Wohnan-
lage, die gemäß § 1 der maßgeblichen Teilungserklärung vom
4.11.63 in drei Miteigentumsanteile aufgeteilt ist (Bl. 19
ff GA). Den Beteiligten zu 1) gehört seit 1989 die im 1.
Obergeschoß gelegene Eigentumswohnung (367/1ooo-stel Mitei-
gentumsanteil), den Beteiligten zu 2) seit 1993 die im Erd-
geschoß gelegene Eigentumswohnung (47o/1ooo-stel Miteigen-
tumsanteil) sowie das im Souterrain/Untergeschoß gelegene
Teileigentum (163/ 1ooo-stel Miteigentumsanteil) mit einer
Fläche von 48,28 qm, "bestehend aus drei Räumen, Vorraum,
Kellerraum, Trockenraum und einer Trafostation" - im Auftei-
lungsplan mit Nr. 3 bezeichnet (Bl. 21, 347 GA). Im Kaufver-
trag der Beteiligten zu 1) vom 23.8.89 - Bl. 858 ff GA -
heißt es auf S.4 zu der Ziffer 3, daß Frau M. - die
Beteiligte zu 3) - Eigentümerin der "beiden übrigen Woh-
nungseigentumsrechte" sei (Bl.861 GA). Die Beteiligten zu
2) hatten die beiden Miteigentumsanteile mit dem
Kaufvertrag vom 9.3.93 erworben, in dem die Beteiligte zu
3) diesen ausdrücklich zugesichert hatte, "daß das
vorgenannte Teileigentum Nr.3 dreißig Jahre als Wohnung
genutzt wurde" (Bl. 2o2 GA). Ausweislich ihrer gesonderten
schriftlichen Erklärung vom 21.4. 93 hatten die Beteiligten
zu 1) "vom Inhalt des Kaufvertrages vom 9.3.93" Kenntnis
erlangt und der Veräußerung der in diesem Kaufvertrag aufgeführten Wohnungs-/Teileigentumseinheit zugestimmt (Bl. 195 GA).
Die Beteiligten streiten um die der Teilungserklärung wider-
sprechende Nutzung des im Kellergeschoß gelegenen Teileigen-
tums zu Wohnzwecken und insbesondere darum, ob und wie
lange die Räume in der Vergangenheit tatsächlich zu Wohn-
zwecken genutzt wurden und die Beteiligten zu 1) bzw. deren
Rechtsvorgänger Kenntnis davon hatten.
Im Dezember 1993 hatten die Beteiligten zu 1) beim Amtsge-
richt u.a. beantragt, den Beteiligten zu 2) aufzugeben, die
Wohnnutzung des im Kellergeschoß gelegenen Teileigentums so-
wie jegliche zur Verwirklichung einer Wohnungsnutzung erfor-
derliche baulichen und bauordnungsrechtlichen Maßnahmen
(Baugenehmigung) zu unterlassen. Im Schluß-Beschluß vom
21.6.95 wies das Amtsgericht den Antrag ab mit der Begrün-
dung, erwiesenermaßen hätten die Beteiligten zu 1) von der
Existenz der Kellerwohnung und deren Nutzung bereits bei der
Kaufbesichtigung Kenntnis gehabt und gleichwohl gekauft
(Bl.389 GA). Die sofortige Beschwerde blieb erfolglos. Auf
die weitere sofortige Beschwerde hob der Senat die landge-
richtliche Entscheidung auf und verwies die Sache zur erneu-
ten Verhandlung und Entscheidung zurück. Zur Begründung ist
im wesentlichen ausgeführt: Von einer Verwirkung eines Un-
terlassungsanpruchs durch die Beteiligten zu 1) könne nicht
ausgegangen werden, weil, wenn das Zeitmoment überhaupt be-
jaht werden könne, jedenfalls keine Umstände ersichtlich
seien, die die verzögerte Geltendmachung als gegen Treu und
Glauben verstoßend erscheinen lassen. Den Unterlassungsan-
spruch habe aber der Voreigentümer der Beteiligten zu 1)
verwirkt, weil dieser seit dem Erwerb des Wohnungseigentums
im Jahre 1971 bis zum Jahre 198o die Vermietung der Souter-
rainräume zu Wohnzwecken bewußt geduldet habe, woran die
Beteiligten zu 1) als Rechtsnachfolger gebunden seien.
Etwas anderes hiervon könne nur gelten, wenn nach der
Veräußerung des Teileigentums an die Beteiligte zu 3) im
Jahre 198o und bis zur Weiterveräußerung an die Beteiligten
zu 2) im Jahre 1993 eine Wohnnutzung nicht mehr stattgefunden
hat und damit der Verwirkungstatbestand entfallen war, was
das Landgericht noch aufklären müsse. Das Landgericht hat
nach Durchführung der weiteren Beweisaufnahme durch den
angefochtenen Beschluß die Beschwerde wiederum zurückgewie-
sen, weil sich feststellen lasse, daß eine ausreichende
Wohnnutzung auch in den Jahren 1984 bis 1993 stattgefunden
habe mit der Folge, daß der Verwirkungstatbestand nicht weg-
gefallen sei. Hiergegen wenden sich die Beteiligten zu 1)
mit ihrer weiteren Beschwerde, mit der sie ihren Antrag wei-
terverfolgen.
Die form- und fristgerecht eingelegte weitere sofortige Be-
schwerde ist zulässig (§§ 43 Abs.1 Nr.1, 45 Abs.1 WEG, 2o,
22 Abs.1, 27, 29 FGG), in der Sache hat sie aber keinen Er-
folg. Die Entscheidung des Landgerichts läßt keine Gesetzes-
verletzung erkennen ( § 27 FGG).
1) Die Feststellung des Landgerichts, daß bereits die
Rechtsvorgänger der Beteiligten zu 1) den Unterlassungsan-
spruch aus §§ 1oo4 Abs.1 BGB i.V.m. 14 Nr. 1, 15 Abs. 3 WEG
verwirkt hatten, ist entgegen der Ansicht der Beteiligten
zu 1) aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Der Senat hatte bereits in dem vorangegangenen Beschluß vom
4.4.97 - 16 Wx 35/97 - die rechtlichen Grundlagen für die
Verwirkung des Anspruchs aufgezeigt und für den Streitfall
aufgrund der jahrelangen bewußten Duldung der Wohnnutzung
durch die Voreigentümer der Beteiligten zu 2) die Verwir-
kung des Anspruchs bejaht. Hierauf wird Bezug genommen. Die
dazu in der weiteren Beschwerde erhobenen Einwände recht-
fertigen keine andere Beurteilung.
Richtig ist zwar der Einwand, daß in Wohnungseigentumsver-
fahren Vereinbarungen der Wohnungseigentümer für oder gegen
den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers gemäß § 1o
Abs. 2 WEG nur wirken, wenn sie als Inhalt des Sondereigen
tums im Grundbuch eingetragen sind. Auch läßt sich hier
eine solche - allenfalls konkludent zustandegekommene -
dinglich wirkende Abänderungsvereinbarung der
Wohnungseigentümer über die Nutzung der zum Teileigentum
gehörenden Souterrainräume nunmehr zu Wohnzwecken nicht
feststellen. Zwar hatte das Verhalten der Rechtsvorgänger
der Beteiligten zu 1) bei der Rechtsvorgängerin der
Beteiligten zu 2) das Vertrauen auf eine auch zukünftige
Duldung der Nutzung der Räume zu Wohnzwecken und einer
Fortdauer der tatsächlichen Verhältnisse begründet. Allein
aufgrund dieses Vertrauens in eine faktische
Nutzungsbefugnis hatte die letztere indes nicht auch eine
entsprechende ins Grundbuch eintragungsfähige Rechts-
position erwerben können (so schon der Senat im Beschluß
vom 25.1o.93 - 16 Wx 6o/91 - = NJW 95,2o2; ebenso OLG
Düsseldorf ZMR 97, 374). Darüberhinaus würde eine
Vereinbarung über die Änderung einer in der
Teilungserklärung geregelten Zweckbestimmung mit
Vereinbarungscharakter - ihr Zustandekommen einmal
unterstellt - aber auch erst mit der Eintragung im
Grundbuch gemäß § 5 Abs.4 WEG zum Inhalt des
Sondereigentums aller Wohnungseigentümer gehören und erst
dann auch gegen die Sonderrechtsnachfolger wirken können
(Senat im Beschluß vom 5.3.97 - 16 Wx 279/97 - = NJW-RR
97,1442 mwN). Auch daran fehlt es hier unstreitig.
Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) steht indes das
Fehlen einer entsprechenden dinglichen Rechtsposition der
Beteiligten zu 2) dem Verwirkungseinwand nicht entgegen.
Von der dinglichen Rechtsposition zu unterscheiden ist die
Frage, ob die Beteiligten zu 1) gleichwohl schuldrechtlich
verpflichtet sind, die von ihren Rechtsvorgängern
jahrelang bewußt geduldete Nutzung der Räume zu Wohnzwecken
hinzunehmen. Das ist - wie im vorgenannten Beschluß des
Senats ebenfalls bereits ausgeführt ist - zu bejahen. Die
Beteiligten zu 1) sind nämlich an die entstandene
Rechtslage gebunden, auch wenn die Verwirkung aus dem
Wohnungsgrundbuch nicht ersichtlich ist. Denn sie haben mit
dem Erwerb des Wohnungseigentums als Rechtsnachfolger von dem
Voreigentümer mangels besonderer gesetzlicher Bestimmungen
keine weitergehenden Rechte erhalten können, als dem
Voreigentümer zuletzt zustanden (vgl. auch BayObLG NJW-RR 91,
1o41 mwN; KG NJW-RR 89, 976 = OLGZ 89, 3o5 und WuM 93, 38).
2) Ebensowenig ist aus Rechtsgründen die Feststellung des
Landgerichts zu beanstanden, daß die ungebrochene Fortdauer
der Nutzung des Teileigentums zu Wohnzwecken bewiesen ist,
die den Einwand der Verwirkung des Unterlassungsanspruchs
nach wie vor rechtfertigen.
Das Landgericht ist aufgrund der Aussagen der erneut vernom-
menen Zeugen I. und M. in Verbindung mit den Dar-
stellungen der Beteiligten zu 2) bei ihrer persönlichen An-
hörung zu der Überzeugung gelangt, daß eine ausreichende
Wohnnutzung der im Teileigentum der Beteiligten zu 2) ste-
henden, im Souterrain gelegenen Räume auch in den Jahren
1984 bis 1993 stattgefunden hat. Dabei hat das Landgericht
entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) auch den der Wür-
digung entgegenstehenden Sachvortrag der Beteiligten zu 2)
im Parallelverfahren 2 O 2o5/94 LG Köln = 12 U 212/95 OLG
Köln berücksichtigt, was sich hinreichend deutlich dem zwei-
ten Absatz des angefochtenen Beschlusses entnehmen läßt. An
diese Tatsachenwürdigung des Landgerichts ist das Rechtsbe-
schwerdegericht gebunden, weil sie rechtsfehlerfrei zustan-
degekommen ist. Etwaige Verfahrens- oder Rechtsfehler haben
die Beteiligten zu 1) auch nicht gerügt. Eine weitergehende
Prüfung ist dem Senat daher verwehrt (§§ 27 Abs.1 S.2 FGG;
561 Abs.2 ZPO). Insbesondere kann die Glaubwürdigkeit von
Zeugen vom Rechtsbeschwerdegericht nicht nachgeprüft werden
(vgl. beispielsweise Keidel/Kuntze/ Winkler FG § 27 Rdnr.
47 mwN).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht
billigem Ermessen, daß die Beteiligten zu 1) die gericht-
lichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde tragen
und auch den Beteiligten zu 2) und 3) die ihnen im
Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen
Kosten erstatten. Angesichts der Vorentscheidung des Senats
und der überzeugend begründeten Entscheidung des Landgerichts
mußte für die Beteiligten zu 1) ohne weiteres einsichtig
sein, daß ihre weitere Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg
haben würde.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Rechtsbeschwer-
deverfahren folgt aus § 48 Abs.3 WEG und entspricht den von
den Beteiligten nicht beanstandeten Wertfestsetzungen der
Vorinstanzen.
Das Prozeßkostenhilfegesuch der Beteiligten zu 3) hat mangels
Bedürftigkeit keinen Erfolg.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 43 Abs.1 Nr.1, 45 Abs.1 WEG
§§ 1oo4 Abs.1 BGB i.V.m. 14 Nr. 1, 15 Abs. 3 WEG
§§ 27 Abs.1 S.2 FGG
§ 27 FGG
§ 47 WEG
§ 5 Abs.4 WEG
§ 48 Abs.3 WEG

Zitierte Entscheidungen: NJW 95,2
ZMR 97, 374
NJW-RR
91,

134
NJW-RR 89, 976
16 Wx 35/97
16 Wx 279/97
12 U 212/95