Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-07, Aktenzeichen 33 L 240.18 A
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0607.VG33L240.18A.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die fehlgeschlagene Zustellung eines Bescheides wird nicht dadurch geheilt, dass die gesamte Verfahrensakte übersandt wird.(Rn.12)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, nach eigenen Angaben turkmenischer, nach Erkenntnissen der Berliner Ausländerbehörde armenischer Staatsangehöriger, wendet sich gegen seine Abschiebung nach Turkmenistan.
Er stellte am 27. Dezember 2016 bei der Berliner Außenstelle des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) einen Asylantrag. Zu diesem Zeitpunkt befand er sich im Ankunftszentrum Tempelhof und erhielt eine Ladung zur Anhörung für den folgenden Tag, zu der er nicht erschien. In einem Schreiben vom 29. Dezember 2016, am selben Tag an das Bundesamt gefaxt, heißt es: „Wir haben den Brief erst am 29.12.16 bekommen. Bitte senden sie uns erneut ein Brief.“ In diesem Schreiben ist die Anschrift P...straße angegeben.
Mit Bescheid vom 4. Januar 2017 stellte das Bundesamt fest, dass der Asylantrag als zurückgenommen gelte und das Asylverfahren eingestellt sei. Abschiebungsverbote lägen nicht vor, der Antragsteller wurde zur Ausreise aufgefordert, widrigen Falles ihm die Abschiebung nach Turkmenistan angedroht wurde. Der Bescheid wurde am 9. Januar 2017 als Einschreiben unter der Anschrift des Ankunftszentrums Tempelhof zur Post gegeben und später mit dem Vermerk „Nicht abgeholt“ zurückgesendet.
Am 30. März 2017 meldete sich Rechtsanwalt I... für den Antragsteller beim Bundesamt, das ihm auf seine Bitte hin am 21. April 2017 einen kompletten Ausdruck der elektronischen Akte übersandte. Am 20. März 2018 sprach der Antragsteller bei der Berliner Ausländerbehörde vor und erhielt eine Grenzübertrittsbescheinigung. Am 29. März 2018 meldete sich die jetzige Verfahrensbevollmächtigte bei der Ausländerbehörde und bat um Akteneinsicht, die ihr durch Übersendung einer CD am 23. April 2018 bewilligt wurde.
Am 3. Mai 2018 erhob der Antragsteller Klage gegen den Bescheid vom 4. Januar 2017 – VG 33 K 241.18 A – und trägt mit eidesstattlicher Versicherung vor, dass er Analphabet und die Ladung sei ihm falsch übersetzt worden sei. Bei einer Vorsprache beim Bundesamt sei ihm mitgeteilt worden, er werde einen neuen Termin erhalten. Er meint, der Bescheid nicht wirksam zugestellt und erst durch die Akteneinsicht am Vortage bekannt gegeben worden. Jedenfalls sei ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Zugleich beantragt er vorliegend,
die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.
Die Antragsgegnerin hält die Klage für unzulässig.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht aufgrund von § 76 Abs. 4 Satz 1 Asylgesetz – AsylG – durch den Berichterstatter als Einzelrichter.
Der Antrag ist statthaft. Der Antragsteller kann nicht auf die Möglichkeit eines Wiederaufnahmeantrages gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG als einfachere und effektivere Möglichkeit zur Realisierung seines Rechtsschutzziels verwiesen werden. Dem Asylbewerber soll durch den Wiederaufnahmeantrag die Möglichkeit der Heilung eines einmaligen Fehlverhaltens eingeräumt werden; die erstmalige Einstellung entfaltet somit lediglich Warncharakter (vgl. BT-Drs. 18/7538, S.17). Da aber die erste Wiederaufnahmeentscheidung nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG ein späteres erneutes Wiederaufnahmebegehren selbst dann sperrt, wenn die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtwidrig gewesen ist, handelt es sich bei dem Wiederaufnahmeverfahren um kein gleich geeignetes behördliches Verfahren, dass das Interesse an gerichtlichem Rechtsschutz entfallen lässt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 2 BvR 1385/16 –, juris Rn. 8). Vorliegend kommt hinzu, dass wegen Zeitablaufs das Verfahren gemäß § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 1 AsylG nicht wiederaufzunehmen, sondern der – inzwischen gestellte – Antrag als Folgeantrag zu behandeln ist.
Der Antrag ist auch zulässig, insbesondere nicht verspätet.
Da der Antragsteller dem Bundesamt bereits am 29. Dezember 2016 seine neue Anschrift mitgeteilt, greift die Zustellungsfiktion gemäß § 10 Abs. 2 AsylG nicht. Da in dieser fehlerhaften Zustellung jedoch ein Zustellungswillen zum Ausdruck kommt, ist die Heilungsmöglichkeit gemäß § 8 Verwaltungszustellungsgesetz – VwZG – eröffnet (BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 – BVerwG 8 C 43.95 –, BVerwGE 104, 301 = juris Rn. 29 zu dem mit § 8 VwZG gleichlautenden § 9 Abs. 1 VwZG a.F.). Maßgeblich ist somit der Zeitpunkt, in dem der Bescheid tatsächlich zugegangen ist.
Der Bescheid ist nicht dadurch zugegangen, dass der Antragsgegner Rechtsanwalt I... am 21. April 2017 einen kompletten Ausdruck der elektronischen Akte übersandt hat. Es ist schon nicht nachgewiesen, dass die Akte tatsächlich zugegangen ist. Darüber hinaus kann in der Übersendung der kompletten Verfahrensakte, auch wenn diese einen Ausdruck des Bescheides enthält, kein Zugang des Bescheides i.S.v. § 8 VwZG gesehen werden (BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1990 – BVerwG 8 C 22.89 – BVerwGE 85, 213 = juris Rn. 9; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG 9. Aufl. § 41 Rn. 233). Die Heilung durch tatsächlichen Zugang setzt voraus, dass das Schriftstück so in den Machtbereich des Adressaten gelangt, dass er es behalten kann und Gelegenheit zur Kenntnisnahme von dessen Inhalt hat (BGH, Urteil vom 21. März 2001 – VIII ZR 244/00 – LM ZPO § 181 Nr. 88 = juris Rn. 19 m.w.N.). Das ist zuverlässig nur gegeben, wenn der Bescheid als solcher – mit oder ohne Anschreiben – übersandt wird, mithin ohne Weiteres zu erkennen und damit eine hinreichende Warnfunktion auszulösen geeignet ist. Dies ist durch die Übersendung der kompletten Akte, aus der der Empfänger den Bescheid – ohne zu wissen, ob es überhaupt einen Bescheid gibt – zunächst heraussuchen müsste, nicht gewährleistet.
Folglich hat auch die Aktenübersendung an die jetzige Bevollmächtigte keine Heilung bewirkt, zumal sie nicht in körperlicher Form erfolgt. Erst dadurch, dass der Antragsteller Klage erhoben und den vorliegenden Antrag gestellt hat, hat er die Regelungswirkung des Bescheides anerkannt, so dass der Verwaltungsakt ihr gegenüber, allerdings frühestens ab diesem Zeitpunkt, als wirksam angesehen werden muss (BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 – BVerwG 3 C 19.12 –, Buchholz 428.2 § 2 VZOG Nr. 21 = juris Rn. 17).
Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil die Einstellung des Verfahrens gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AsylG und damit der Erlass der Abschiebungsandrohung nach §§ 32, 34 AsylG, § 59 Aufenthaltsgesetz – AufenthG – nicht zu beanstanden sind. Die auf dem Nichterscheinen zur Anhörung gründende Vermutung, dass der Antragsteller das Verfahren nicht betreibt, ist nicht nach § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG widerlegt. Das Schreiben vom 29. Dezember 2016 reicht als Nachweis, dass die Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die der Antragsteller keinen Einfluss hatte, nicht aus. Vielmehr ist es inhaltlich unzutreffend, denn er hat den Erhalt der Ladung zur Anhörung persönlich am 27. Dezember 2016 quittiert. Bei dieser Gelegenheit ist ihm auch die nach § 33 Abs. 4 AsylG erforderliche Belehrung auf Deutsch und Kurmanci gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigt worden. Nur so ist es auch erklärlich, dass er sich unverzüglich nach der versäumten Anhörung um einen neuen Termin bemüht hat. Der glaubhaft gemachte Vortrag, er habe die Ladung nicht lesen können, sowie die immerhin nachvollziehbare Vortrag, der Dolmetscher habe falsch übersetzt, sind aber erst mit Eingang des vorliegenden Antrags und damit nicht unverzüglich erfolgt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Mangels Erfolgsaussichten kann Prozesskostenhilfe nicht bewilligt werden (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 34 AsylG
§ 8 Verwaltungszustellungsgesetz
§ 8 VwZG
§ 2 VZOG
§ 59 Aufenthaltsgesetz
§ 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG
§ 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG
§ 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 1 AsylG
§ 10 Abs. 2 AsylG
§ 9 Abs. 1 VwZG
§ 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AsylG
§ 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG
§ 33 Abs. 4 AsylG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 104, 301
BVerwGE 85, 213
33 K 241.18
2 BvR 1385/16
8 C 43.95
8 C 22.89
VIII ZR 244/00
3 C 19.12