Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-28, Aktenzeichen 1 K 1250/22.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2023:0728.1K1250.22.KS.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Beamter im Statusamt eines Hauptbrandmeister in Diensten der Beklagten. Er versieht seinen Dienst bei der Berufsfeuerwehr. Im Jahr 2021 war der Kläger nicht gegen Corona geimpft und auch nicht von einer Coronaerkrankung genesen.
Mit Vermerk Nr. 37 – 01/2021 vom 10. Dezember 2021 ordnete die Feuerwehr der Stadt C. an, dass zukünftig nur noch geimpfte, genesene oder negativ getestete Mitarbeiter die Feuer- und Rettungswachen 1 und 2 betreten dürften. Für geimpfte und genesene Mitarbeiter wurde eine einmalige Kontrolle des Impf- bzw. Genesenennachweises vorgeschrieben. In dem Vermerk heißt es weiter, nicht geimpfte und nicht genesene Mitarbeiter seien in der Pflicht, außerhalb der Arbeitszeit selbst für einen Testnachweis zu sorgen. Dieser sei über den Vorgesetzten zu melden und während des Dienstes mitzuführen. Für die Testung könne neben den öffentlichen Teststellen auch das Testangebot im Rathausinnenhof genutzt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vermerks wird auf Blatt 13 ff. des Behördenvorgangs verwiesen.
Dieser Vermerk wurde in der Folgezeit mehrfach geändert. In der Fassung vom 25. Dezember 2021 heißt es, das Testangebot für städtische Mitarbeitende im Innenhof sei eingestellt worden.
Mit Anwaltsschreiben vom 23. Dezember 2021 wandte sich der Kläger gegen die Anordnung. Er trug vor, es sei nicht nachvollziehbar, dass bei geimpften und genesenen Mitarbeitern ein zu Beginn der Dienstschicht vorgenommener Selbsttest und die darauf beruhende Meldung an den jeweils direkten Vorgesetzten als ausreichend angesehen werde, bei dem Kläger jedoch nicht. Die unterschiedliche Behandlung von geimpften und genesenen Mitarbeitern gegenüber nicht geimpften und nicht genesenen Mitarbeitern sei rechtswidrig. Beanstandet werde das den nicht geimpften und nicht genesenen Mitarbeitern gegenüber zum Ausdruck gebrachte Misstrauen hinsichtlich der Richtigkeit der Angabe des Testergebnisses. Es fehle ferner an rechtfertigenden Gründen für die unterschiedliche Behandlung. Diese sei mit dem Gleichheitsgrundsatz des Artikel 3 des Grundgesetzes (GG) nicht vereinbar. Geimpfte und genesene Personen ohne Auffrischungsimpfung seien bereits nach einem Zeitraum von 4 bis 5 Monaten ähnlich gefährdet und ähnlich risikoträchtig wie nicht geimpfte und nicht genesene Personen. Konsequenz hiervon sei, dass die von dem Kläger für die Testung aufgewendete Zeit als Dienstzeit zu bewerten sei. Die Verpflichtung, außerhalb der Arbeitszeit selbst für einen Testnachweis zu sorgen, sei rechtswidrig.
Mit Schreiben vom 5. Januar 2022 (Blatt 5 f. der Behördenakte) nahm die Beklagte Stellung zum Anliegen des Klägers. In dem Schreiben wird ausgeführt, dass nach geltender Rechtslage nicht geimpfte und nicht genesene Mitarbeitende die Arbeitsstelle nur betreten dürften, wenn sie einen Testnachweis vorlegten, der nicht älter als 24 Stunden sein dürfe bzw. bei einem PCR-Test 48 Stunden. Das Erbringen der Testnachweise durch nicht geimpfte und nicht genesene Mitarbeitende liege generell in deren Eigenverantwortung und umfasse auch die dafür aufzuwendende Zeit. Bis zum 23. Dezember 2021 habe die Stadt C. für ihre Mitarbeitenden als freiwilliges Angebot Selbsttests unter Aufsicht des Arbeitgebers in einer Teststation ermöglicht. Hierzu bestehe jedoch keine gesetzliche Verpflichtung. Damit seien die Testnachweise nun bei einer anerkannt öffentlichen Teststelle durch den Kläger zu erbringen. Zeitgutschriften für Wege und Testzeit würden nicht anerkannt.
In einer Replik vom 2. Februar 2022 (Blatt 8 f. der Behördenakte) trug der Kläger vor, gemäß § 4 SarsCov2-Arbeitsschutzverordnung vom 25. Juni 2021 in der Fassung vom 22. November 2021 habe der Arbeitgeber dem Beschäftigen mindestens 2 mal pro Kalenderwoche kostenfrei eine Testung anzubieten. Die Verantwortlichkeit liege damit nicht bei dem Beschäftigten. Es bedürfe auch keines Bürgertests, sondern ein herkömmlicher Antigentest sei ausreichend. Insoweit sei auch § 28b Abs. 1 Satz 2 Infektionsschutzgesetz in der Fassung vom 10. Dezember 2021 (im Folgenden: IfSG) anwendbar. Danach sei es Beschäftigen erlaubt, unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers zur Erlangung eines Nachweises wahrzunehmen. Diese Regelung sei auch auf Beamtenverhältnisse anzuwenden.
Mit Schreiben vom 16. Februar 2022, das keine Rechtsmittelbelehrung enthielt, teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie sich an die gesetzliche Regelung halte und den Mitarbeitern zwei Selbsttests pro Kalenderwoche kostenfrei zur Verfügung stelle. Ein Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber Testungen anbiete, die die Anforderungen für einen Nachweis zur 3G-Regelung am Arbeitsplatz erfüllten, bestehe nicht.
Mit Schreiben vom 27. April 2022 legte der Kläger Widerspruch gegen das Schreiben vom 16. Februar 2022 ein. In der Begründung heißt es, er gehe davon aus, dass das Schreiben vom 16. Februar 2022 den Charakter eines Verwaltungsakts habe.
In der Magistratssitzung vom 13. Juni 2022 fasste der Magistrat der Beklagten den Beschluss, den Widerspruch als unbegründet zurückzuweisen. Es wurde sodann ein Widerspruchsbescheid erstellt. Dieser trägt das Datum vom 23. Mai 2022. In der Begründung heißt es (Blatt 53 f. der Behördenakte), der Arbeitgeber sei lediglich dazu verpflichtet gewesen, allen Mitarbeitenden ein Testangebot zu unterbreiten. Die Stadt C. habe ihren Mitarbeitenden zwei Selbsttests pro Kalenderwoche kostenfrei zur Verfügung gestellt. Diese stellten jedoch keinen Ersatz für den erforderlichen Testnachweis entsprechend der 3G-Regelung am Arbeitsplatz da. Der Widerspruchsbescheid enthielt eine ordnungsgemäße Rechtsmittelbelehrung und wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 22. Juni 2022 zugestellt.
Am 22. Juli 2022 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Er wiederholt und vertieft seinen Vortrag aus dem behördlichen Verfahren und trägt ergänzend vor, es könne nicht unbeachtet bleiben, dass bis einschließlich 23. November 2021 (Anm.: Gemeint ist wohl: 23. Dezember 2021) die Beklagte im Innenhof des Rathauses ein Testangebot bereitgehalten und das Ergebnis daraus als ausreichend angesehen habe. Es erschließe sich nicht, weshalb trotz steigender Inzidenz dies ab dem 23. November 2021 (sic) entfallen sei. Da ein solches Testangebot möglich gewesen sei, hätte die Beklagte dies unter Beachtung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber dem Kläger aufrechterhalten müssen. Rechtswidrig sei auch, dass bezüglich genesener und geimpfter Mitarbeiter die reine Mitteilung des Ergebnisses eines Selbsttests für ausreichend erachtet wurden sei, bei anderen Mitarbeitern jedoch die Vorlage eines Nachweises einer öffentlichen Teststelle gefordert worden sei. Die Infektionsgefahr zu Lasten Dritter sei bei allen Personen gleich.
Der Kläger beantragt,
1. den Bescheid der Beklagten vom 16. Februar 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Juni 2022 aufzuheben,
2. festzustellen, dass die von dem Kläger in der Zeit vom 24. November 2021 bis 19. März 2022 aufgewendeten Zeiten zur Beibringung eines Testnachweises einer öffentlichen Teststelle Arbeitszeit darstellen,
hilfsweise,
3. festzustellen, dass der Vermerk Nummer 37 – 01/2021 der Beklagten unwirksam sei,
höchst hilfsweise,
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, dem Kläger in der Zeit vom 24. November 2021 bis 19. März 2022 wöchentlich 2 Testnachweise zur 3G-Regelung am Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen,
5. festzustellen, dass die anwaltliche Vertretung des Klägers im Vorverfahren notwendig gewesen sei.
Die Beklagte beantragt,
Die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum weder geimpft noch genesen sei, sodass er die Arbeitsstätte lediglich als getestete Person habe betreten dürfen.
Zwar sei es zutreffend, dass die Beklagte als freiwillige Leistung bis zum 23. Dezember 2021 eine solche Testung vor Ort angeboten habe. Dieses überobligatorische einmonatige Angebot sei jedoch nur erfolgt, um den Mitarbeiteten der Beklagten die Gelegenheit zu geben, sich auf die geänderte Rechtslage einzustellen. Einen Rechtsanspruch hierauf gebe es nicht.
Weder die Zeit, welche für Wegstrecken noch Zeit, die für die Testung selbst aufgewendet worden sei, zählten zur vergütungspflichten Arbeitszeit. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 28b Infektionsschutzgesetz. Danach sei das Betreten der Arbeitsstelle nur zulässig gewesen, wenn ein Impfnachweis, ein Genesenennachweis oder ein Testnachweis vorgelegen habe. Eine Ausnahme habe nur für den Fall bestanden, dass der Betreffende unmittelbar vor Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers vor Ort wahrnehme wolle. Damit seien die Beschäftigten selbst für die Testung verantwortlich gewesen. Die hierfür aufgewendete Zeit könne nicht als Arbeitszeit berücksichtigt werden.
Mit Schriftsätzen vom 28. März 2023 und 6. April 2023 haben die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter im schriftlichen Verfahren erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird bezuggenommen auf die Gerichtsakte, die Personalakten des Klägers sowie den Behördenvorgang (ein Hefter).

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist hinsichtlich der Klageanträge 1. und 2. als Feststellungsklage i.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO zulässig.
Eine gem. § 43 Abs. 2 VwGO vorrangige Verpflichtungsklage kommt vorliegend nicht in Betracht, denn der Kläger begehrt keinen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 HVwVfG, da es an einer Außenwirkung mangelt.
Außenwirkung und damit Verwaltungsaktqualität haben im Rahmen von Beamtenverhältnissen Anordnungen nur dann, sofern sie unmittelbar auf die Veränderung des individuellen Rechtsstatus des Betroffenen (Grundverhältnis) abzielen. Keine Außenwirkung haben hingegen Maßnahmen gegenüber den Betroffenen, die nach ihrem objektiven Sinngehalt auf organisationsinterne Wirkung abzielen, weil sie dazu bestimmt sind, den Betroffenen nicht als Träger subjektiver Rechte, sondern als Amtswalter und Glied der Verwaltung anzusprechen und die Modalitäten der Dienstausübung festzulegen (Betriebsverhältnis) (vgl. BeckOK VwVfG/von Alemann/Scheffczyk, 59. Ed. 1. April 2023, VwVfG § 35 Rn. 239 m.w.N.)
Die Anerkennung von Arbeitszeit betrifft nicht die individuelle Rechtsstellung des Beamten, sondern das innerdienstliche beamtenrechtliche Verhältnis. Die Erfassung und die Gutschrift von geleisteter Arbeitszeit erfolgt verwaltungsintern im Rahmen der Organisationsgewalt des Dienstherrn zur Erfüllung der ihm obliegenden objektiv-rechtlichen Verpflichtungen; ihr kommt keine Verwaltungsaktqualität zu. Dass der Dienstherr hierüber eine Entscheidung zu treffen hat, sei es auf einen Antrag oder einen Widerspruch des Beamten, um das nach § 54 Abs. 2 BeamtStG notwendige Vorverfahren durchzuführen, ändert daran nichts (vgl. Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 28. April 2022 – 2 KO 814/20 –, juris).
Damit handelt es sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 16. Februar 2022 auch nicht um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 HVwVfG mit der Folge, dass eine Aufhebung des Schreibens nicht begehrt werden kann. Aufgehoben werden müsste im Obsiegensfall jedoch der gem. § 54 Abs. 2 BeamtStG ergangene Widerspruchsbescheid. Das Gericht hat die Klageanträge zu 1. und 2. in diesem Sinne ausgelegt (§ 88 VwGO).
Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung (§ 43 Abs. 1 VwGO), dass die von ihm ab Dezember 2021 aufgewendete Zeit für die Coronatests Arbeitszeit im Sinne der beamtenrechtlichen Arbeitszeitvorschriften und damit im Sinne des § 4 der Verordnung über die Arbeitszeit der hessischen Beamtinnen und Beamten (Hessische Arbeitszeitverordnung in der Fassung vom 15. Dezember 2009, zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 21. Juni 2018 (GVBl. S. 291), im Folgenden: HAZVO) ist. Denn wenn feststeht, dass der Kläger insoweit Arbeitszeit erbracht hat, die als solche hätte angerechnet werden müssen, ist nicht ausgeschlossen, dass sich hieraus ein Ausgleichsanspruch ergibt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28. Juli 2011 – 4 S 1676/10 –, juris). Der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch findet seine Rechtsgrundlage im Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), und ist auch in solchen Fällen anerkannt worden, in denen der Beamte rechtswidrig Zuvielarbeit geleistet hat (vgl. BVerwG, Urteile vom Urteil vom 20. September 2018 – 2 C 46/17 –, juris und vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - BVerwGE 143, 381 ff), würde also im Falle einer Stattgabe der Klage auch vorliegend in Betracht kommen.
Die Klage ist jedoch hinsichtlich der Klageanträge zu Ziff. 1 und 2 unbegründet, denn die Beklagte hat zu Recht die Zeiten, die der Kläger für die nach § 28b Abs. 1 IfSG erforderlichen Coronatests aufgewendet hat, nicht als Arbeitszeit angesehen. Damit ist auch der Widerspruchsbescheid vom 14. Juni 2022 rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Angeordnet wurde die Pflicht zur Vorlage eines Coronatests durch den Vermerk Nr. 37 – 01/2021 der Beklagten vom 10. Dezember 2021. Er hatte seine Rechtsgrundlage in § 28b IfSG in der Fassung ebenfalls vom 10. Dezember 2021. § 28b Abs. 1 IfSG sah vor, dass Beschäftigte Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten durften, wenn sie geimpft, genesen oder getestet waren, wobei ein Test lediglich für 24 Stunden seine Gültigkeit behielt. Bei sog. PCR-Tests verlängerte sich die Gültigkeitsdauer auf 48 Stunden. Inzwischen wurde § 28b IfSG mehrfach geändert; die Testpflicht ist bereits am 19. März 2022 wieder entfallen.
Die Dienststelle des Klägers unterfiel der damaligen Regelung des § 28b IfSG, da dort physische Kontakte zwischen den Beschäftigten bestanden. Auch fiel der Kläger in den persönlichen Geltungsbereich der Norm. Der Begriff "Beschäftigte" im IfSG stützt sich auf die Definition des § 2 Abs. 2 des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG), so dass auch Beamte von der Regelung erfasst sind (vgl. Schmidt, COVID-19, Aktualisierungsband, § 29 Arbeitsschutzrecht unter Berücksichtigung des Arbeitsrechts. Rn. 28, beck-online).
§ 28b IfSG verstößt auch nicht gegen höherrangige Normen, insbesondere nicht gegen das Recht auf körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG oder den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG.
Zwar handelt es sich bei dem durch Wattestäbchen vorgenommenen Coronatest um einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit i.S.d. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG. Dieser Grundrechtseingriff war jedoch zum damaligen Zeitpunkt gerechtfertigt, denn er diente einem legitimen Zweck und war zur Erreichung dieses Zwecks geeignet sowie erforderlich. Er belastete die betroffenen Arbeitnehmer bzw. Beamten auch nicht in unzumutbarer Weise; insbesondere war der - geringfügige - Eingriff unter Berücksichtigung der damit verfolgten Ziele, dem Gesundheitsschutz, nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. Januar 2023 – 26 Sa 479/22 –, juris zu der insoweit vergleichbaren Testpflicht bei Lehrern).
Auch verstößt die Differenzierung zwischen genesenen und geimpften Personen auf der einen und nicht-immunisierten Beschäftigten auf der anderen Seite nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
Dieser Differenzierung lag damals die Annahme zugrunde, dass Personen, die über einen vollständigen Impfschutz verfügten oder genesen waren, typischerweise gut gegen Neuinfektionen und gegen die Übertragung des Virus geschützt waren, während dies bei nicht-immunisierten Personen typischerweise nicht in gleichem Maße der Fall war, und dass deshalb zusätzliche Testungen erforderlich waren, um diese am Arbeitsleben teilhaben zu lassen. Wie der VGH Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 17. Dezember 2021 (– 1 S 3528/21 –, juris) unter ausführlicher Darlegung der damaligen medizinischen Erkenntnisse erläutert hat, war eine solche Differenzierung medizinisch begründet. Auf die dortigen Ausführungen nimmt das erkennende Gericht Bezug.
Zusammenfassend war damit der weder geimpfte noch genesene Kläger verpflichtet, vor Dienstantritt einen Coronatest vorzulegen, um seinen Dienst antreten zu können. Welcher Art diese Testung sein musste, regelte sich nach § 2 Nr. 7 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung - SchAusnahmV) mit Stand vom 12. Dezember 2021. Danach waren nur Tests aufgrund der PCR-, PoC-PCR- oder weiteren Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik zugelassen, die von qualifiziertem Personal durchgeführt werden mussten. Selbsttests reichten nicht aus.
Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers war die Beklagte nicht verpflichtet, die für die Testung erforderliche Zeit als Arbeitszeit anzuerkennen.
Eine gesetzliche Regelung zu der hier streitbefangenen Rechtsfrage existiert nicht. So enthält das IfSG und dort insbesondere § 28b IfSG keine Regelung, ob die für eine vorgeschriebene Coronaimpfung aufzuwendende Zeit als Arbeitszeit anzuerkennen ist.
Ebenso wenig existiert im hessischen Beamtenrecht eine Definition des Begriffs „Arbeitszeit“, die einen Anhaltspunkt bieten könnte. Der Begriff „Arbeitszeit“ wird zwar in den §§ 60 und 61 HBG sowie in der HAZVO verwendet, es wird aber nicht näher bestimmt, welche Tätigkeiten konkret zur Arbeitszeit zählen. Problematisiert wurde dies in der Rechtsprechung bisher bei den sog. „Rüstzeiten“, also den Tätigkeiten, die ein Beamter vor dem Dienst vornehmen muss, um den Dienst aufnehmen zu können. Hierunter fällt insbesondere die Zeit, die benötigt wird, um eine Uniform an- bzw. nach Dienst wieder auszuziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. September 2018 – 2 C 45/17 –, BVerwGE 163, 129-136; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28. Juli 2011 – 4 S 1676/10 –, juris).
In Ermangelung näherer Regelungen sind damit allgemeine arbeitsschutzrechtliche Vorschriften heranzuziehen, hier die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 299 vom 18. November 2003, S. 9). Nach Art. 2 Nr. 1 dieser Richtlinie ist Arbeitszeit jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeiten ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Da die Regelung gem. Art. 1 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie auch für Beamte gilt, kann sie zur Bestimmung des Begriffs der „Arbeitszeit“ im Beamtenrecht herangezogen werden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28. Juli 2011 – 4 S 1676/10 –, juris).
Ausgehend hiervon handelt es sich bei den Zeiten, die der Kläger für einen Coronatest aufwenden musste, nicht um Arbeitszeit, denn der Kläger stand während dieses Zeitraums dem Arbeitgeber weder zur Verfügung, noch übte er berufliche Tätigkeiten aus oder nahm dienstliche Aufgaben wahr.
Bei der Verpflichtung, ein negatives Testergebnis vor Arbeitsbeginn vorzulegen, handelte es sich vielmehr um eine persönliche Pflicht des Beamten und keine Tätigkeit im Interesse des Dienstherrn. Zwar muss ein Dienstherr bzw. Arbeitgeber seine Belegschaft im Rahmen des Arbeitsschutzes vor Gefahren schützen, die von seinem eingerichteten Betrieb und den geforderten Tätigkeiten ausgehen. Die Regelung des § 28b IfSG betraf jedoch keine von einem Betrieb ausgehende Gefahr, sondern richtete sich gegen ein pandemisches Infektionsgeschehen, das seinerzeit Teil des allgemeinen Lebensrisikos war. Unmittelbarer Adressat der Norm waren daher auch die Beschäftigten, die im eigenen Interesse ihrer Nachweispflicht nachkommen mussten. Missachteten sie diese Vorgaben und betraten die Arbeitsstätte ohne Nachweis, so drohte nicht nur dem Arbeitgeber bzw. Dienstherrn, sondern auch ihnen persönlich ein Bußgeld (§ 73I a Nr. 11 b IfSG). Eine eigennützige Tätigkeit des Arbeitnehmers bzw. Beamten kann, worauf Benkert (Durchführung von Corona-Tests als vergütungspflichtige Arbeitszeit? in: NJW-Spezial 2022, 50 ff) zutreffend hinweist, nicht als vergütungspflichtige Arbeitszeit anerkannt werden.
Zu berücksichtigen ist auch, dass das Gesetz den Beschäftigten die Wahl ließ, wie sie einen geeigneten Nachweis erbringen konnten. Die Beschäftigten entschieden eigenverantwortlich, welche Form des Nachweises sie wählen und – falls sie sich für einen Test entscheiden – wann, wo und wie sie sich testen ließen. Diese Entscheidungen bestimmten maßgeblich den zeitlichen Aufwand und die anfallenden Kosten. Von daher wäre es unbillig, den Dienstherrn bzw. Arbeitgeber mit solchen Zufälligkeiten finanziell zu belasten (vgl. Benkert: Durchführung von Corona-Tests als vergütungspflichtige Arbeitszeit? in: NJW-Spezial 2022, 50 ff).
Von einer Pflicht des Beschäftigten geht auch der Wortlaut des § 28b IfSG aus, wenn es dort heißt, dass Beschäftigte die Arbeitsstätte nur „betreten“ durften, wenn sie entweder geimpft, genesen oder getestet waren. Voraussetzung für die Arbeitsaufnahme war damit also ein Test, der zeitlich vor dem Betreten der Arbeitsstätte und damit auch vor Beginn der Arbeitszeit lag. Damit spricht auch der Wortlaut des § 28b IfSG für diese Rechtsauffassung (vgl. BeckOK ArbR/Kock, 68. Ed. 1.6.2023, ArbZG § 2 Rn. 17; Fuhlrott/Schäffer: 3G im Betrieb und Homeoffice: Fragestellungen bei Umsetzung der neuen gesetzlichen Vorgaben in: NZA 2021, 1679 ff; Benkert: Durchführung von Corona-Tests als vergütungspflichtige Arbeitszeit? in: NJW-Spezial 2022, 50 ff).
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus der Regelung des § 28b Abs. 1 S. 3 IfSG, wonach Beschäftigte den Betrieb betreten durften, um ein Testangebot des Arbeitgebers zu nutzen. Diese Regelung berechtigt lediglich den Beschäftigten zum Betreten des Betriebs, um dort einen Test vornehmen zu lassen; eine Pflicht des Dienstherrn bzw. Arbeitgebers einen Test anzubieten, ist dort gerade nicht geregelt (vgl. Fuhlrott/Schäffer, a.a.O.).
Dass die Beklagte bis zum 23. Dezember 2021 ein Testangebot im Rathausinnenhof angeboten hatte, ist schließlich für die Frage der Anerkennung der Testzeiten als Arbeitszeit ohne Bedeutung. Dieses Angebot war freiwillig und konnte demzufolge auch jederzeit wieder beendet werden.
Zusammenfassend war der Kläger damit verpflichtet, ab Inkrafttreten der Neufassung des Vermerks Nr. 37 – 01/2021 sich außerhalb seiner Arbeitszeit einem zugelassenen Test zu unterziehen, so dass die Klageanträge zu Ziff. 1 und 2 abzuweisen waren.
Der Klageantrag zu Ziff. 3 ist bereits unzulässig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Feststellung, dass der Vermerk Nummer 37 – 01/2021 der Beklagten unwirksam sei. Eine solche Feststellung würde nicht nur den Kläger, sondern alle anderen Bediensteten der Beklagten erfassen. Insoweit kann der Kläger jedoch keine eigenen Rechte gem. § 42 Abs. 2 VwGO analog geltend machen. Lediglich ergänzend merkt das Gericht an, dass dieser Antrag auch als unbegründet abzuweisen gewesen wäre, denn der Vermerk ist, wie bereits dargelegt, rechtmäßig.
Der zu Ziff. 4 als Feststellungsklage erhobene Klageantrag ist ebenfalls unzulässig. Es ist nicht ersichtlich, welches Interesse der Kläger an der Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet war, dem Kläger in der Zeit vom 24. November 2021 bis 19. März 2022 wöchentlich 2 Testnachweise zur 3G-Regelung am Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, haben könnte. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, könnte der Kläger hieraus keine weiteren Ansprüche ableiten.
Im Übrigen wäre die Klage aber auch unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte ihm im fraglichen Zeitraum wöchentlich 2 Testnachweise zur 3G-Regelung am Arbeitsplatz zur Verfügung stellte. Gem. § 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung hatte der Arbeitgeber bzw. Dienstherr lediglich die Pflicht, seinen Beschäftigten zweimal pro Kalenderwoche kostenfrei einen zugelassenen Selbsttest anzubieten. Diese mussten aber nicht den Anforderungen des § 28 b Abs. 1 IfSG entsprechen und somit auch keinen Nachweis und ein damit verbundenes Zutrittsrecht für die Beschäftigten ermöglichen (vgl. Fuhlrott/Schäffer: 3G im Betrieb und Homeoffice: Fragestellungen bei Umsetzung der neuen gesetzlichen Vorgaben, ín: NZA 2021, 1679 ff). Ihrer gesetzlichen Verpflichtung ist die Beklagte nachgekommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung betreffend die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils aus § 708, Nr. 11 i.V.m. § 711 ZPO. Einer Entscheidung gem. § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO (Klageantrag Ziff. 5) bedurfte es nicht, da dem Kläger die Kosten des Verfahrens auferlegt werden.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 15.000,00 € festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht hat für jeden der Klageanträge unter Ziff. 2, 3 und 4 den Auffangstreitwert in Ansatz gebracht. Da über die hilfsweise gestellten Anträge entschieden wurde und sie jeweils andere Streitgegenstände betreffen, waren sie streitwerterhöhend zu berücksichtigen (vgl. § 45 Abs. 1 S. 2 und 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 60 und 61 HBG sowie in der HAZVO
§ 35 HVwVfG
§ 88 VwGO
§ 242 BGB
§ 28b IfSG
§ 711 ZPO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 35 S. 1 HVwVfG
§ 54 Abs. 2 BeamtStG
§ 28b Abs. 1 IfSG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 28b Abs. 1 S. 3 IfSG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 28 b Abs. 1 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 45 Abs. 1 S. 2 und 3 GKG
§ 4 der Verordnung
§ 2 Abs. 2 des Arbeitsschutzgesetzes
§ 2 Nr. 7 der Verordnung
Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 143, 381
BVerwGE 163, 129
NZA 2021, 1679
2 KO 814/20
4 S 1676/10
2 C 46/17
2 C 29.11
26 Sa 479/22
1 S 3528/21
2 C 45/17