Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-08-29, Aktenzeichen 39 L 313/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0829.39L313.24.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der zuletzt gestellte sinngemäße Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Fichtenberg-Oberschule, hilfsweise des Askanischen Gymnasiums, weiter hilfsweise des Luise-Henriette-Gymnasiums aufzunehmen,
höchst hilfsweise, den Antragsteller vorläufig zum Schuljahr 2024/25 an ein Gymnasium im Bezirk Tempelhof-Schöneberg, hilfsweise Steglitz-Zehlendorf, hilfsweise Berlin-Kreuzberg, hilfsweise Wilmersdorf-Charlottenburg aufzunehmen, welches die Auswahl von Spanisch oder hilfsweise Französisch als zweite Fremdsprache anbietet,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht nämlich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass er im Schuljahr 2024/25 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an einer der im Antrag benannten Schulen beanspruchen kann.
I. Rechtliche Grundlage des Begehrens des Antragstellers ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin (SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.
1. Die vom Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität ist nicht zu beanstanden.
Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (Sek I-VO), bestimmt, dass an Gymnasien in den Klassen der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Fichtenberg-Oberschule, einem Gymnasium, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2024/25 vier 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg sowie des Verwaltungsgerichts Berlin (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.
2. Um die somit zur Verfügung stehenden (4 x 32 =) 128 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 186 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller. Zwei Bewerberkinder hatten jedoch ihre Anmeldung im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung bereits zurückgezogen.
3. Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben:
Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers ist das Einzugsgebiet im Rahmen des Übergangs in die Sekundarstufe I kein Auswahlkriterium bei Übernachfrage. Auch die vom Antragsteller in Bezug genommene Vorschrift des § 55a SchulG, der die Aufnahme in die Grundschule regelt, ist vorliegend nicht anwendbar. Der diesbezügliche Vortrag bedarf daher keiner weiteren Betrachtung.
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Fichtenberg-Oberschule zum Schuljahr 2024/25 wurden die rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung eingehalten.
a) Es wurden 5 Kinder mit festgestelltem und im Schuljahr 2024/25 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf, die sich mit Erstwunsch an der Fichtenberg-Oberschule angemeldet hatten, vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG nicht zu beanstanden ist.
b) Damit bildeten die zur Verfügung stehenden 123 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei zutreffend 12 Schulplätze dem Härtefall-, 74 dem Kriterien- und 37 dem Loskontingent zu.
c) Härtefälle wurden nicht anerkannt. Soweit der Antragsteller mit der Antragsschrift erstmals das Vorliegen eines Härtefalls geltend macht, muss er sich bereits entgegenhalten lassen, dass er mit der Anmeldung an der Fichtenberg-Oberschile keinen Härtefall geltend gemacht hat (vgl. Anmeldebogen, Streitakte Bl. 58). Die nachträgliche Geltendmachung eines Härtefalles ist indes ausgeschlossen. Denn die Frage, ob ein Bewerber an der von ihm gewünschten Schule aufgenommen wird, beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung, die als verbindlicher Abschluss des bei einer Übernachfrage durchzuführenden Aufnahmeverfahrens gemäß § 56 Abs. 6 SchulG ergeht. Tatsächliche Umstände, die ein Bewerber nach der Aufnahmeentscheidung erstmalig geltend macht, können in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren selbst dann nicht mehr eingestellt werden, wenn sie erst nach Abschluss des Aufnahmeverfahrens entstanden sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 23. September 2021 – OVG 3 S 88/21 – juris Rn. 3, und vom 16. Oktober 2017 – OVG 3 S 82.17 – juris Rn. 4 f.).
Im Übrigen ist § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG nicht als Ermessensnorm ausgestaltet, so dass für die Annahme eines Ermessensdefizits kein Raum besteht.
d) Die Auswahl im Kriterienkontingent erfolgte auf Grundlage eines Beschlusses der Schulkonferenz getrennt nach der zweiten Fremdsprache und innerhalb der Fremdsprachenkontingente nach Durchschnittsnote der Förderprognose.
Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 und 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO beschließt die Schulkonferenz auf Vorschlag der Schulleiterin oder des Schulleiters unter Berücksichtigung des Schulprogramms die Aufnahmekriterien nach § 6 Abs. 3 oder 4 Sek I-VO und das Verfahren für die Aufnahme nach § 6 Abs. 5 Sek I-VO bis zu einem von der Schulaufsichtsbehörde festzusetzenden Termin im Vorjahr der Aufnahme, für die sie erstmals gelten sollen, und legt der Schulaufsichtsbehörde ihren Beschluss zur Genehmigung vor. Diese entscheidet über die Genehmigung innerhalb von sechs Wochen hinsichtlich der Aufnahmekriterien im Benehmen und hinsichtlich des Verfahrens für die Aufnahme im Einvernehmen mit der Schulbehörde (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Sek I-VO). Die genehmigten Aufnahmekriterien und das Verfahren für die Aufnahme werden auf der Schulportraitseite der Schule im Internet veröffentlicht und den an einer Aufnahme interessierten Erziehungsberechtigten in geeigneter Form zur Verfügung gestellt (§ 6 Abs. 1 Satz 3 Sek I-VO). Als Auswahlkriterium kann unter Berücksichtigung der Wahl der zweiten Fremdsprache gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 unter anderem die Durchschnittsnote der Förderprognose zugrunde gelegt werden. Sofern nicht für alle aufzunehmenden Schülerinnen und Schüler einer Schule dieselben Kriterien gelten sollen, sind diese jeweils gesondert zusammen mit dem Anteil der Plätze, der auf sie entfallen soll, festzulegen (§ 6 Abs. 5 Satz 3 Sek I-VO).
(1) Die Schulkonferenz an der Fichtenberg-Oberschule hat nach den vom Antragsgegner im Parallelverfahren vorgelegten Unterlagen am 17. September 2020 sinngemäß die Fortgeltung der bisher angewandten Aufnahmekriterien beschlossen, die unter der Anlage „Aufnahmekriterien Fichtenberg-Oberschule für 2021/22“ erneut beschrieben waren. Danach sollen die Schulplätze getrennt nach zweiter Fremdsprache Französisch und Spanisch vergeben werden. Auf das Französischkontingent sollten 32 Plätze, auf das Spanischkontingent die restlichen Plätze entfallen. Die Wahl beider Fremdsprachen ist möglich, das Auswahlverfahren Französisch soll vorgelagert durchgeführt werden. Innerhalb der Sprachkontingente wird jeweils nach dem Aufnahmekriterium Durchschnittnote der Förderprognose ausgewählt, bei Ranggleichheit nach Los. Auch die Genehmigung der Schulaufsichtsbehörde vom 29. Oktober 2020 hat der Antragsgegner vorgelegt.
Das danach gewählte Verfahren getrennter Auswahlkriterien nach der gewünschten zweiten Fremdsprache innerhalb des Kriterienkontingents ist auch grundsätzlich zulässig. Zwar ist die gewünschte zweite Fremdsprache keines der abschließend in § 6 Abs. 3 Satz 1 Sek I-VO abschließend aufgezählten Aufnahmekriterien. Die Aufnahmekriterien können nach der Vorschrift jedoch „unter Berücksichtigung der Wahl der zweiten Fremdsprache“ festgelegt werden, woraus die Zulässigkeit entsprechend getrennter Auswahlverfahren folgt (so im Ergebnis auch: VG Berlin, Beschluss vom 27. Juli 2020 – VG 14 L 246.20 – EA S. 4); andernfalls hätte der benannte Zusatz in § 6 Abs. 3 Satz 1 Sek I-VO keine Bewandtnis. Auch sind die Aufnahmekriterien im Internet veröffentlich worden. Zwar sind auf der von der Schulaufsichtsbehörde betriebenen Internetseite noch die Aufnahmekriterien bei Übernachfrage veröffentlicht, die ab dem Schuljahr 2017/18 gelten sollen. Diese sind allerdings mit den von der Schulkonferenz am 17. September 2020 beschlossenen Kriterien identisch, so dass sich daraus nichts ergeben kann.
(2) Die Schule hat dem Französischkontingent 31 Schulplätze zugeordnet, was wegen der vorab aufzunehmenden Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf nicht zu beanstanden ist (vgl. VG Berlin, Beschlüsse vom 22. August 2022 – EA S. 4 f.; vom 10. August 2021 – VG 39 L 237/21 und 238/21 – EA jeweils S. 6 f. und vom 11. August 2020 – VG 14 L 324/20 – EA S. 5), und die übrigen 43 Schulplätze dem Spanischkontingent.
Der Antragsteller wurde nur für das Spanischkontingent an der Fichtenberg-Oberschule angemeldet. Dabei wurden zunächst alle 34 Bewerberkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis einschließlich 1,2 aufgenommen. Die übrigen neun Plätze wurden unter elf Bewerberkindern mit einer Durchschnittsnote von 1,3 verlost. Dabei konnte der Antragsteller, der über eine Durchschnittsnote von 2,1 verfügt, nicht berücksichtigt werden.
e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 27 Geschwisterkinder im Sinne der Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, die an der Fichtenberg-Oberschule mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten. Soweit im Auswahlvermerk von 31 noch nicht berücksichtigten Anmeldungen die Rede ist, handelt es sich angesichts der lediglich 27 als Geschwisterkinder aufgenommenen Bewerber um einen offensichtlichen Schreibfehler. Zudem hätte sich eine fehlerhafte Nichtberücksichtigung von Geschwisterkindern nur zugunsten des Antragstellers ausgewirkt, so dass dies nicht weiter aufzuklären war. Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen. Das Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vorschrift wurde ausweislich einer Tabelle im Generalvorgang („von der Schule geprüfte Geschwisterkinder“), aus der die Namen und Anschriften der Bewerberkinder, die Namen der dazugehörigen Geschwisterkinder und die von ihnen besuchten Schulklassen aufgeführt sind, von der Schule geprüft und bestätigt. Greifbare Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Angaben liegen nicht vor.
Die 27 verbliebenen Geschwisterkinder erhielten im Einklang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die 12 Plätze des Härtefallkontingents sowie 15 Plätze aus dem Loskontingent.
Auch dabei konnte der Antragsteller, welcher die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
f) Im Loskontingent waren nach vorrangiger Aufnahme der Geschwisterkinder noch (37 – 15 =) 22 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren).
An der Verlosung wurden ausweislich des Generalvorgangs alle (184 – 5 – 74 – 12 – 15 =) 78 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller, beteiligt. Er hatte jedoch kein Losglück, sein Los wurde ausweislich der Losliste im Generalvorgang auf den 62. Losplatz gezogen, so dass er auch in diesem letzten Schritt des Aufnahmeverfahrens nicht berücksichtigt werden konnte.
II. Soweit der Antragsteller hilfsweise die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 des Askanischen Gymnasiums beantragt, kann er damit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil diese Schule bereits unter Erstwunschbewerbern übernachgefragt und damit für Zweitwunschbewerber nicht aufnahmefähig ist (vgl. § 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG, § 5 Abs. 4 Satz 1 Sek I-VO). Auf eventuelle Fehler im Auswahlverfahren kann sich der Antragsteller nicht berufen, da er an diesem nicht teilgenommen hat und deshalb nicht in seinen Rechten verletzt sein kann. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat die diesbezügliche ständige Rechtsprechung der Kammer bestätigt und ausdrücklich darauf verwiesen, dass das Auswahlverfahren nur unter Erstwunschbewerbern durchgeführt wird und Zweitwunschbewerbungen lediglich dann Berücksichtigung finden, wenn an der Schule noch freie Plätze vorhanden sind, was bei einer Übernachfrage unter Erstwunschbewerbern gerade nicht der Fall ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Oktober 2022 – OVG 3 S 66/22 – EA, S. 2).
III. Der hilfsweise Antrag auf Aufnahme am Luise-Henriette-Gymnasium ist bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Der Antragsteller hat trotz gerichtlichen Hinweises vom 25. Juli 2024 bis zum heutigen Tage keine rechtsmittelfähige Entscheidung des insofern zuständigen Bezirks Tempelhof-Schöneberg von Berlin vorgelegt. Auch die Anforderung eines solchen Bescheides hat er nicht glaubhaft gemacht.
IV. Auch soweit der Antragsteller schließlich höchst hilfsweise die Verpflichtung des Antragsgegners begehrt, ihn an einem Gymnasium in den im Antrag benannten Berliner Bezirken in abgestufter Reihenfolge mit einem bestimmten Fremdsprachenangebot für die zweite Fremdsprache aufzunehmen, hat er keinen Erfolg. Es fehlt für den geltend gemachten Anspruch schon an einer Anspruchsgrundlage. Nach § 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG wird, sofern die Schülerin oder der Schüler nicht gemäß dem Erstwunsch ihrer oder seiner Erziehungsberechtigten in die von ihnen ausgewählte Schule aufgenommen wird, ihren oder seinen Erziehungsberechtigten von der zuständigen Schulbehörde eine aufnahmefähige Schule unter Berücksichtigung der Zweit- und Drittwünsche benannt. Neben der Aufnahmefähigkeit sind zwar weitere Voraussetzungen nicht normiert. Für die Schulzuweisung regelt § 56 Abs. 7 Satz 3 SchulG, dass diese an eine Schule der gewünschten Schulart zu erfolgen hat und gemäß § 54 Abs. 3 SchulG altersangemessene Schulwege zu berücksichtigen sind.
Es kann dahinstehen, ob diese Voraussetzungen auch für das rein begünstigende Schulplatzangebot gelten, da zumindest der dem Antragsteller im Eilverfahren angebotene Schulplatz am Gymnasium Steglitz sowohl der von ihm ausweislich seines Anmeldebogens gewünschten Schulart entspricht, als auch für den Antragsteller ausweislich des Routenplaners google maps mit öffentlichen Verkehrsmitteln in unter 40 Minuten erreichbar ist, worin ein altersangemessener und zumutbarer Schulweg zu sehen ist (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 24. Juli 2019 – VG 14 L 199.19 – EA, S. 6 m.w.N.).
Ein Anspruch auf Angebot eines Schulplatzes an einer Schule, an der die gewünschte zweite Fremdsprache erlernt werden kann, besteht indes nicht. Aus § 54 Abs. 4 Satz 1 SchulG folgt lediglich ein Anspruch auf Aufnahme an einer Schule, an der die erste Fremdsprache fortgesetzt werden kann. Für die gewünschte zweite Fremdsprache ist dies gerade nicht geregelt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 55a SchulG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 und 4 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 7 Satz 3 SchulG
§ 54 Abs. 3 SchulG
§ 54 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
3 S 88/21
3 S 82.17
14 L 246.20
39 L 237/21
14 L 324/20
3 S 66/22
14 L 199.19