Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-11-29, Aktenzeichen 3 Wx 98/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1129.3WX98.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.
Geschäftswert: 585.000 €

Tatbestand:
Die Erblasserin hatte mit handschriftlichem Testament vom 19. Aug. 2002 verfügt, ihr Vermögen solle der „Tierfriedhof“ A… zur Verfügung gestellt werden. Weiter hatte sie den Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker eingesetzt und angeordnet, er solle eine angemessene Entschädigung, mindestens jedoch 50.000 € erhalten. Auf Antrag des Beteiligten zu 1 vom 23. Febr. 2015 erteilte das Nachlassgericht ihm mit Beschluss vom 26. März 2015 ein Testamentsvollstreckerzeugnis.
Mit Schreiben vom 31. Dez. 2014 teilte der Beteiligte zu 1 dem Nachlassgericht mit, es gebe nach seinen Recherchen die eingesetzte Tierfriedhof-A… nicht. Er bitte das Nachlassgericht zu entscheiden, wer Erbe sei, damit er einen Erbschein beantragen und den Nachlass abwickeln könne. Das Nachlassgericht antwortete, die Zuwendung des Vermögens zu dem genannten Zweck könne eine Einsetzung des örtlichen Tierschutzvereines, nämlich des Tierschutzvereins B…, zum Erben enthalten.
Am 22. Juli 2014 gingen beim Nachlassgericht anonym Kopien aus diversen Unterlagen der Erblasserin ein (Geburtsschein, Familienbuch, gemeinschaftliches Testament von 1981 mit gegenseitiger Erbeinsetzung der Eheleute, Testament vom 19. Aug. 2002, Patientenverfügung).
Eingehend am 6. Juli 2015 übersandte ein anonymer Absender dem Nachlassgericht erneut Kopien verschiedene Unterlagen die Erblasserin betreffend, dieses Mal auch die Kopie eines Kalenderblattes vom 28. Dez. 2014 mit dem folgenden handschriftlich von der Erblasserin verfassten Text unter der Überschrift „Testament“:
„ Ich, C…, bringen meinen Willen zum Ausdruck und bestimme hiermit Frau ... (die Beteiligte zu 2) als meine Erben.
Alle bisher von mir verfassten letztwilligen Anordnungen erkläre ich für gegenstandslos.
D…., 16.4.14
Unterschrift“
Daraufhin vernahm das Nachlassgericht die Beteiligten zu 1 und 2 als Zeugen zu der Frage, ob die Erblasserin am 16. April 2014 ein wirksames Testament errichtet habe.
Der Beteiligte zu 1 war hernach der Auffassung, die Erblasserin habe ein Testament erstellt, dass allerdings unwirksam sei, weil es lediglich in Kopie vorliege und als Original von ihm bei Durchsicht der Unterlagen der Erblasserin nicht gefunden worden sei. Gestützt hierauf beantragte er aus dem Testament vom 19. Aug. 2002 einen Erbschein zugunsten des Tierschutzvereins E….
Nach Vernehmung weiterer Zeugen zur Ermittlung des Willens der Erblasserin hat das Nachlassgericht mit Beschluss vom 14. Juni 2016 den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Es könne dahinstehen, ob das Testament vom 16. April 2014 wirksam sei, denn die Erbeinsetzung im Testament vom 19. Aug. 2002 gehe ins Leere, weil die dort genannte Stiftung zu keinem Zeitpunkt existiert habe, ein anderweitiger Wille der Erblasserin nicht festgestellt werden könne, so dass ein Fall der unzulässigen Bestimmung der Person durch einen Dritten im Sinne von § 2065 BGB vorliege. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 1 sich nicht beschwert.
In der Folge hat die Beteiligte zu 2 ihrerseits gestützt auf das Testament vom 16. April 2014 einen Erbschein als Alleinerbin beantragt.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Nachlassgericht die zur Begründung dieses Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet.
Aus der Kopie des Testaments sei ersichtlich, dass das Original formwirksam errichtet worden sei. Es existiere keine Vermutung, dass das nicht auffindbare Original vernichtet worden sei. Alleine der Umstand, dass es in den Unterlagen der Erblasserin nicht habe gefunden werden können, rechtfertige nicht die Annahme, die Erblasserin habe es vernichtet.
Dagegen beschwert sich der Beteiligte zu 1. Er bezweifelt, dass das Testament formgültig sei. Zwar sei es eigenhändig und die Schrift anscheinend auch die der Erblasserin; es sei jedoch nicht erkennbar, an welchem Ort es niedergeschrieben worden sei. Es fehle – anders als in dem früheren Testament – die genaue Anschrift des Ortes der Abfassung und die Postleitzahl. Anders als das Nachlassgericht ausführe, fehle jeder Anlass, anzunehmen, dass die Erblasserin das Testament mit in das Krankenhaus genommen habe und es dort abhanden gekommen sei. Auch stelle sich die Frage, warum die Erblasserin nicht ihr angeblich widerrufenes Testament vom 19. Aug. 2002 vernichtet habe. Im vorliegenden Fall sei es nicht haltbar, ihm die Feststellungslast dafür aufzuerlegen, dass die Erblasserin das Testament vom 16. April 2014 mit Widerrufswillen vernichtet habe. Da alleine die Beteiligte zu 2 – neben der Erblasserin – zu deren Haus Zugang zu allem gehabt habe, insbesondere während der oft wochenlangen jährlichen Abwesenheit der Erblasserin, bleibe er bei der Behauptung, dass die Beteiligte zu 2 die geschickten Unterlagen kopiert und selbst oder durch Dritte anonym an das Nachlassgericht übersandt habe.
Die Beteiligte zu 2 ist dem entgegengetreten.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 5. Mai 2017 nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf das vorliegende Erbscheinserteilungsverfahren sind das Bürgerliche Gesetzbuch und das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwillligen Gerichtsbarkeit in der bis zum 17. Aug. 2015 geltenden Fassung anzuwenden, da die Erblasserin vor dem genannten Stichtag verstorben ist.
Danach ist die Beschwerde des Beteiligten zu 1 statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und auch sonst zulässig. Insbesondere ist der Beteiligte zu 1 beschwerdeberechtigt, § 59 Abs. 1 FamFG. Als im Testament vom 19. Aug. 2002 von der Erblasserin benannter Testamentsvollstrecker ist er nicht nur berechtigt, wie geschehen sozusagen „konkurrierend“ neben dem dort eingesetzten Erben im eigenen Namen einen Erbschein auf den Erben gestützt auf dieses Testament zu beantragen (vgl. Gritzwotz in MüKo, BGB, 7. Aufl., § 2353, Rdnr. 91, 92). Darüber hinaus ist er aus den nämlichen Gründen auch berechtigt, Beschwerde zu führen gegen die beabsichtige Erteilung eines Erbscheins, der ein anderes Erbrecht ausweisen würde.
Der Zulässigkeit der Beschwerde steht nicht entgegen, dass der gegenläufige Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 zuvor schon zurückgewiesen worden ist und der Beteiligte zu 1 hiergegen keine Beschwerde eingelegt hat. Denn die Entscheidung des Nachlassgerichts über einen Erbscheinsantrag erwächst nicht in materielle Rechtskraft (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl., § 352, Rdnr. 38).
Der Erbscheinsantrag der Beteiligen zu 2 hat Erfolg – und dementsprechend ist die Beschwerde des Beteiligten zu 1 unbegründet, wenn der allein noch vorhandenen Kopie ein wirksames Testament der Erblasserin vom 16. April 2014 mit dem in der Kopie wiedergegebenen Inhalt zugrunde liegt.
Das ist auch zur Überzeugung des Senats der Fall.
Die Erblasserin hat das Original des Testaments eigenhändig geschrieben und unterschrieben, § 2247 Abs. 1 BGB. Der Beteiligte zu 1 hatte zunächst selbst eingeräumt, es handele sich – „unstreitig“ – um die Handschrift der Erblasserin. Die Zeugin F… hat als Freundin der Erblasserin bestätigt, es handele sich auf jeden Fall um die Schrift der Erblasserin. Dies zu hinterfragen, gab es – anders als die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1 meinen – keinen vernünftigen Anlass. Insbesondere liegt ein solcher nicht schon darin, dass es ein früheres Testament mit anderem Inhalt gegeben hat. Dies umso weniger, als die Richtigkeit und Plausibilität der Aussage der Zeugin F… gerade durch einen Vergleich der Handschriften in den beiden Dokumenten bestätigt wird. Einen solchen Vergleich anzustellen, ist das Nachlassgericht befugt. Es prüft und vergleicht im Erbscheinsverfahren etwaige Auffälligkeiten selbst, wenn keine besonderen Umstände gegen eigenhändige Errichtung sprechen (Senat, FGPrax 2014, 31; Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 2247, 17).
So liegen die Dinge hier mit dem Ergebnis, dass bei einem Abgleich der Handschriften Zweifel an der Eigenhändigkeit nicht gerechtfertigt sind. Eines Schriftsachverständigengutachtens bedarf es insoweit daher nicht.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Tatsache, dass dem Nachlassgericht wiederholt anonym Kopien von Unterlagen der Erblasserin zugesandt worden sind. Die Spekulationen, der Schriftzug in den Adresszügen auf dem Deckblatt der anonym eingereichten Kopien zeige deutliche Ähnlichkeit zum Schriftzug aller Schriftsätze des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2, entbehren nach Überzeugung des Senates jeder Plausibilität und Nachvollziehbarkeit, ebenso wie die daran anschließenden Überlegungen dazu, wie die Beteiligte zu 2 in den Besitz einer Kopie des Testaments vom 16. April 2014 gekommen sei.
Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass die Erblasserin ihr Testament vom 16. April 2014 durch Vernichtung widerrufen hätte, § 2255 BGB (vgl. zu den folgenden Ausführungen auch Senat, ErbR 2017, 147).
Eine Vernichtung lässt sich nicht schon damit begründen, dass das Originaltestament vom 16. April 2014 nach dem Tode der Erblasserin nicht mehr gefunden werden konnte. § 2255 BGB setzt eine bewusste Vernichtung der letztwilligen Verfügung voraus. Ein unfreiwilliger Verlust der Urkunde hat auf deren Wirksamkeit keinen Einfluss, weil es für einen solchen Verlust vielfältige Erklärungen geben kann. Es müssen Tatsachen vorliegen, die in ihrer Gesamtheit indiziell den Schluss rechtfertigen, der Erblasser habe die Testamentsurkunde in der Absicht vernichtet, sie zu widerrufen (vgl. KG BeckRS 2018, 24823; OLG Köln BeckRS 2016, 20866).
Die Anforderungen an den Nachweis einer Vernichtungshandlung dürfen nur dann nicht zu hoch angesetzt werden, wenn feststeht, dass das verschwundene Original sich bis zuletzt im „Gewahrsam“ des Erblassers befand und Anzeichen für Handlungen eines Dritten fehlen (Senat, a.a.O.). Hier befand sich die Erblasserin nach Errichtung des in Rede stehenden Testaments in stationärer Krankenhausbehandlung und wurden ihr persönliche Unterlagen in einer roten Mappe ins Krankenhaus gebracht. Dabei mag auch das verschwundene Original gewesen und verloren gegangen sein.
Außerdem hat die Erblasserin noch im Februar oder März 2014 der Zeugin F… anvertraut, dass sie die Beteiligte zu 2 bedenken wolle, niemand anderer komme für sie in Frage. Dass sie in diesem Zusammenhang nicht erwähnt haben mag, bei dem früheren Testament stehe daher eine Änderung an, widerspricht dieser Absicht nicht. Anhaltspunkte dafür, dass sich diese Motivationslage der Erblasserin in den wenigen Monaten bis zu ihrem Tod geändert hätte, sind weder dargetan, noch ersichtlich.
Aus dem Umstand, dass ihr früheres Testament vom 19. Aug. 2002 im Original aufgefunden worden ist, nicht hingegen das spätere vom 16. April 2014, lässt sich – entgegen der Beschwerde – nicht (schon gar nicht zwingend) schließen, das spätere Testament sei vernichtet worden. Es entspricht nach den Erfahrungen des Senats aus einer Vielzahl von Erbscheinsverfahren gerade nicht dem „normalen Verhaltensmaßstab“ eines Erblassers, das frühere Testament zu vernichten; es gibt auch keinen Erfahrungssatz, dass ein solches Testament fortgelte, wenn es nicht vernichtet worden ist. Hier lässt die Beschwerde schon unberücksichtigt, dass die Erblasserin im Testament vom 16. April 2014 ausdrücklich „alle bisher von mir verfassten letztwilligen Anordnungen“ für gegenstandslos erklärt hat. Damit war das frühere Testament wirkungslos, ohne dass es vernichtet werden musste.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Ein Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Den im Kern zutreffenden Ausführungen des Nachlassgerichts hat die Beschwerdebegründung letztlich keine hinreichend erfolgversprechenden Gesichtspunkte entgegengesetzt.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind wegen der allein auf den vorliegenden Einzelfall bezogenen entscheidungstragenden Erwägungen des Senats nicht gegeben, § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 GNotKG und fußt auf dem Nachlassreinwert, den der Beteiligte zu 1 mit 585.000 € angegeben hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 61 Abs. 1 Satz 1 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 GNotKG
§ 2065 BGB
§ 2255 BGB
§ 84 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 2247 Abs. 1 BGB
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG