Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-10-09, Aktenzeichen 24 W 70/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:1009.24W70.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist dem Schuldner durch den Untersagungstenor gleichermaßen aufgegeben worden, ein bestimmtes Produktfoto im Internet nicht öffentlich zugänglich zu machen und auch dieses nicht zugänglich machen zu lassen, kann es letztlich auf sich beruhen, ob er seine im Internet mit dem betreffenden Produktfoto sichtbaren Eigenangebote selbst mit diesem Produktfoto unterlegt hat oder ob bei seinen Eigenangeboten durch einen geschalteten Algorithmus ein von einem Drittanbieter eingestelltes Produktfoto seinem Angebot zugefügt worden ist. Denn er muss mit hinreichendem Nachdruck und mit hinreichender Kontrolldichte sicherstellen, dass vom Verbot erfasste Produktfotos nicht über seine Eigenangebote im Internet öffentlich zugänglich gemacht werden.(Rn.10)
2. Nach Bestätigung eines ersten Ordnungsmittelbeschlusses besteht für den Schuldner aller Anlass, durch nochmaliges Nachhaken gegenüber dem Drittanbieter unter Regressanspruchsandrohung und jedenfalls nunmehr sehr engmaschigen eigenen Überwachungen und Prüfungen seiner eigenen Angebote im Internet weitere Verstöße zu verhindern. Dass und wie dies geschehen sein soll, muss er hinreichend tatsachengestützt vorgetragen.(Rn.11)
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin - 16 O 176/16 - vom 10. August 2017 wird auf ihre Kosten bei einem Wert des Beschwerdeverfahrens von 30.000,00 EUR zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit ihrer sofortigen Beschwerde wendet sich die Schuldnerin gegen die antragsgemäße Festsetzung eines Ordnungsgeldes von 30.000,00 EUR, ersatzweise näher bezeichneter Ordnungshaft, wegen dreier vom Landgericht bejahter schuldhafter Zuwiderhandlungen gegen die einstweilige Verfügung (Beschlussverfügung) vom 18. April 2016 durch den Beschluss vom 10. August 2017, auf den insgesamt verwiesen wird, nach Grund und Höhe. Sie regt zudem die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.
Die Schuldnerin hält daran fest, dass eine ordnungsgemäße Zustellung der einstweiligen Verfügung nicht festgestellt sei. Auch bleibe mit Nichtwissen bestritten, dass die von der Gläubigerin vorgelegten Screenshots tatsächlich am 10. und 22. März 2017 erstellt worden seien und die Angebote auf www....de an den genannten Tagen zutreffend wiedergäben. Angesichts der relativ geringen Größe und schlechten Qualität der in der einstweiligen Verfügung wiedergegebenen Produktabbildungen wie der eingereichten Screenshots bleibe bestritten und sei es auch nicht feststellbar, dass das identische Foto im Sinne von Nr. 4 des Tenors zu 1. der Beschlussverfügung in den Screenshots wiedergegeben werde. Aus der ASIN könne auch nicht auf die positive Kenntnis jedes Anbieters von der Abrufbarkeit des Bildes geschlossen werden, so dass § 138 Abs. 4 ZPO einem Bestreiten mit Nichtwissen nicht entgegenstehe. Eine Täterschaft der Schuldnerin sei ohnehin nicht feststellbar, und für eine Störerhaftung fehle es an den Anspruchsvoraussetzungen. Sie habe am Tag der Abmahnung (7. März 2016) auf die Löschung aller erfassten Produktbilder hingewirkt, nochmals nach Erlass der einstweiligen Verfügung unter Hinweis auf diese die... . am 27. April 2016 hieran erinnert und am 30. Mai 2016 darauf hingewirkt, dass auch alle Lieferanten von C... -Produkten informiert werden. Die Wertungen der „BestWater-Entscheidung“ und die Ausführungen aus dem Vorlagebeschluss des BGH in Sachen „C...“ kämen ihr tatsächlich entgegen der zu kurz greifenden Argumentation des Landgerichts zu Gute. Hilfsweise werde die Ordnungsgeldhöhe als übersetzt beanstandet. Wegen der genauen und weiteren Einzelheiten wird auf den Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 15. September 2017 (Bd. II Bl. 35- 46 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde gemäß seinem Beschluss vom 28. September 2017 (vgl. Bd. II Bl. 49/50 d.A.) nicht abgeholfen und die Sache hierher vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.
I.
Die Einhaltung der Vollziehungsfrist als solcher durch Zustellung der einstweiligen Verfügung im Parteibetrieb ist für sich genommen nicht nur nachgewiesen worden, sondern auch nicht im Streit. Das Landgericht hat sich nach Vorlage der Original-Zustellungsurkunde des Gerichtsvollziehers von der Ordnungsgemäßheit der Zustellung überzeugt. Ihm ist beizupflichten, dass die Schuldnerin als Zustellungsadressatin zur Darlegung konkreter Beanstandungen an der Ordnungsgemäßheit der Zustellung auch ohne Einsicht in die Zustellungsurkunde in der Lage sein müsste, es an solchen aber hat fehlen lassen. Dies gilt um so mehr, als sich die Kopie der Zustellungsurkunde vom 27. April 2016 weiterhin als Anlage AS 21 in Bd. I Bl. 43 d.A. befindet.
Die Ordnungsmittelandrohung im Sinne des § 890 Abs. 2 ZPO ist unstreitig im Beschluss vom 18. April 2016 erfolgt.
II.
Von drei schuldhaften Verstößen der Schuldnerin im März 2017 gegen das ihr durch die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 18. April 2016 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel (u.a.) auferlegte Verbot, das Produktfoto Nr. 4 des Untersagungstenors im Internet öffentlich zugänglich zu machen oder machen zu lassen, ist auszugehen. Der Senat macht sich nach Überprüfung zunächst die Ausführungen aus dem angegriffenen Ordnungsmittelbeschluss vom 10. August 2017 zu eigen und setzt im Hinblick auf die Angriffe der Schuldnerin aus der Rechtsmittelbegründung hinzu:
Die richterliche Überzeugung, dass die drei Eigenangebote der Schuldnerin von ... 825-57214 ... - 15 ml mit dem dort abgebildeten Produktfoto wie auf den von der Gläubigerin eingereichten Screenshots ersichtlich am 10. und am 22. März 2017 unter www.... de auf den dort bezeichneten Unterseiten öffentlich wahrnehmbar waren, ist nach § 286 ZPO gerechtfertigt, selbst wenn man - wie zweifelhaft bleibt, aber offen bleiben kann - von einem zulässigen Bestreiten der Schuldnerin mit Nichtwissen ausgehen wollte. Nichts spricht für die Unrichtigkeit der anwaltlichen Versicherung der sachbearbeitenden Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin von Seite 3 des Schriftsatzes vom 20. Juni 2017 (Bd. I Bl. 189 d.A.), sie habe die eingereichten Screenshots an den genannten Tagen selbst gefertigt. Dem ist Glauben zu schenken, ohne dass irgendwelche Zweifel verbleiben.
Die Übereinstimmung der Produktabbildungen aus den genannten Screenshots mit dem Produktfoto Nr. 4 aus dem Tenor zu 1. der einstweiligen Verfügung ist durch den identischen Licht- und Schattenwurf auf der Abbildung des Produkts selbst und seines Deckels und mangels irgendwelcher sichtbarer Abweichungen als bewiesen zu erachten (§ 286 Abs. 1 ZPO), ohne dass es weiterer Beweiserhebung als der vergleichenden richterlichen Betrachtung bedürfte. Nicht nur zeigt auch die Schuldnerin keinerlei Abweichung auf. Die Übereinstimmungen gewinnen auch durch die Abweichungen an Gewicht, die die Gläubigerin im Vergleich zu einem Drittbild auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 20.Juni 2017 visuell verdeutlicht hat. Der Senat erachtet die Erkenntnisquellen zum Vergleich als genügend.
Der Schuldnerin war durch den Untersagungstenor gleichermaßen aufgegeben worden, das Produktfoto Nr. 4 des Untersagungstenors im Internet öffentlich zugänglich zu machen wie dieses zugänglich machen zu lassen, so dass es letztlich auf sich beruhen kann, ob sie ihre im März 2017 - am 10. und am 22. März 2017 - bei ....de mit dem Produktfoto Nr. 4 sichtbaren Eigenangebote selbst mit dem Produktfoto unterlegt hatte oder ob bei ihren Eigenangeboten durch einen geschalteten Algorithmus ein von einem Drittanbieter eingestelltes Produktfoto ihrem Angebot zugefügt worden ist. Jedenfalls hat sie nicht mit hinreichendem Nachdruck und hinreichender Kontrolldichte sichergestellt, dass vom Verbot erfasste Produktfotos nicht über ihre ...-Eigenangebote öffentlich zugänglich gemacht werden. Angesichts der Umstände, die dem Landgericht für den Erlass der einstweiligen Verfügung ausgereicht hatten, war dabei auch klar, dass das Landgericht als verboten dabei ein solches Geschehen selbst dann erfassen wollte, wenn das identische Produktfoto von der Gläubigerin selbst oder von einem Dritten mit ihrer Einwilligung auf einer anderen Internetseite einer nicht beschränkten Personengruppe präsentiert wurde. An seiner schon im Beschluss vom 3. Januar 2017 zum Ordnungsmittelbeschwerdeverfahren 24 W 92/16 vertretenen und dort zu II.3.b) näher begründeten Rechtsauffassung, dass mangels Verlinkung im Wege des Framings die BestWater-Entscheidungen des BGH und des EuGH hier der Schuldnerin nicht mit dem Ergebnis der Verneinung eines öffentlichen Zugänglichmachens zu Gute kommen können, hält der Senat fest. Im Übrigen kann aus ihnen wie aus dem Vorlagebeschluss „C... “ des BGH vom 23. Februar 2017 - I ZR 267/15 - (BeckRS 105020 sowie MMR 2017,610) zugunsten der Schuldnerin schon deshalb nichts folgen, weil sich das von der Schuldnerin zu Beachtende nach dem erlassenen Unterlassungstitel richtet und nicht nach der Auslegung gesetzlicher Vorschriften.
Die geschilderten Bemühungen der Schuldnerin, weitere Verstöße nach Abmahnung und Erlass der einstweiligen Verfügung zu vermeiden, bleiben zu blass und ungenügend, um ihnen ausforschend nachzugehen und ein Verschulden auszuschließen. Gerade nach Bestätigung des ersten Ordnungsmittelbeschlusses vom 18. Oktober 2016 durch den Beschluss des Senats vom 3. Januar 2017 zu 24 W 92/16 hätte für die Schuldnerin aller Anlass bestanden, durch nochmaliges Nachhaken gegenüber der Schwesterfirma .... unter Regressanspruchsandrohung und jedenfalls nunmehr sehr engmaschigen eigenen Überwachungen und Prüfungen ihrer eigenen Angebote auf Amazon.de weitere Verstöße zu verhindern. Dass und wie dies geschehen ist, wird weder hinreichend tatsachengestützt vorgetragen noch ist es mit dem Auffinden der Produktbilder nicht nur am 10. März 2017 sondern auch am 22. März 2017 zu vereinbaren.
Nach dem Gewicht der neuerlichen Verstöße erscheint dem Senat das Ordnungsgeld der Höhe nach angemessen und nicht übersetzt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde war in Ermangelung der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuzulassen (§ 574 Absätze 3 und 2 ZPO).
Der Beschwerdewert war nach der Höhe des angegriffenen Ordnungsgeldes zu bestimmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 891 Satz 3, 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 16 O 176/16
24 W 92/16
I ZR 267/15