Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-08-14, Aktenzeichen 1 B 175/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:0814.1B175.01.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für diese Instanz.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den im Beschwerdeverfahren (sinngemäß) weiter verfolgten erstinstanzlichen Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Nachrichtenblatt des Präsidenten des Landessozialgerichts Nordrhein- Westfalen Nr. 10/00 vom 04. Juli 2000 ausgeschriebene Stelle für eine Richterin/einen Richter am Landessozialgericht mit der Beigeladenen zu besetzen und alles zu unterlassen, was deren Ernennung und Beförderung in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht unanfechtbar entschieden ist,
zu Recht abgelehnt. Der Antrag ist wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig, soweit er einen Zeitraum erfasst, der hinter dem Zeitpunkt der erstrebten neuen Auswahlentscheidung des Antragsgegners liegt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juli 2001 - 1 B 670/01 -.
Im Übrigen ist der Antrag nicht begründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung; er hat den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners für die Besetzung der im Streit stehenden Stelle ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie orientiert sich am Grundsatz der Bestenauslese. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt, dass der Antragsteller und die Beigeladene ausgehend von ihren letzten zeitnahen Beurteilungen vom 6. Juni bzw. 6. Juli 2000 gleich gut qualifiziert sind, d. h. ein Leistungs- oder Eignungsvorsprung von einem der Bewerber nicht festgestellt werden kann.
Bei gleicher Qualifikation der Bewerber ist es in das pflichtgemäße, dabei grundsätzlich weite Ermessen des Dienstherrn gestellt, welchen zusätzlichen (sachlichen) Gesichtspunkten - den sog. Hilfskriterien - er bei seiner Entscheidung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst, sofern nicht durch das gewählte Auswahlkriterium der zwingend zu beachtende Leistungsgrundsatz als Prinzip selbst in Frage gestellt wird. An eine starre Reihenfolge der als rechtlich bedenkenfrei in Betracht kommenden Hilfskriterien ist der Dienstherr dabei nicht gebunden.
Vgl. zum Ganzen: OVG NRW, z. B. Beschlüsse vom 8. November 2000 - 6 B 865/00 -, vom 14. Juni 2000 - 6 B 513/00 -, vom 23. Dezember 1999 - 12 B 1857/99 -, DÖD 2000,137, und vom 30. September 1996 - 12 B 951/96 -; ebenso jüngst Senatsbeschluss vom 30. Juli 2001 - 1 B 949/01 -.
Es steht außer Frage und wird auch von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen, dass zu den rechtlich bedenkenfreien Hilfskriterien grundsätzlich auch die Leistungsentwicklung der Bewerber zu zählen ist, auf welche der Antragsgegner hier seine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen maßgeblich gestützt hat.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat der Antragsgegner das Hilfskriterium der Leistungsentwicklung im vorliegenden Fall auch nicht fehlerhaft angewendet bzw. war er nicht aus besonderen Gründen gehindert, seine Auswahl auf dieses Kriterium zu stützen.
Zwar trifft es zu, dass das Hilfskriterium der Leistungsentwicklung, welches maßgeblich an Vorbeurteilungen anknüpft, dann kein sachlicher und damit brauchbarer Auswahlgesichtspunkt für eine Stellenbesetzung sein kann, wenn es den Vorbeurteilungen u. a. wegen unterschiedlicher Beurteilungsmaßstäbe an der nötigen Vergleichbarkeit fehlt.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 22. November 2000 - 12 B 921/00 -, vom 27. November 2000 - 12 B 1279/00 - und vom 17. Dezember 1998 - 12 B 2041/98 -, DVBl. 1999, 934 = DÖD 1999, 262 = RiA 1999, 253.
Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben. Soweit der früher für die Materie zuständig gewesene 12. Senat in seinem Beschluss vom 17. Dezember 1998 - 12 B 2041/98 -, a.a.O., sowie möglicherweise auch schon in anderen Entscheidungen die Auffassung vertreten haben sollte - was allerdings keineswegs ganz klar erscheint -, die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen erfordere (unabhängig von dem Verständnis des Hilfskriteriums durch den jeweiligen Dienstherrn) zwingend auch, dass die Beurteilungszeiträume der Konkurrenten datumsmäßig im Wesentlichen übereinstimmen müssten, hält der beschließende Senat hieran aus den nachfolgenden Gründen nicht fest:
Ist es - wie dargelegt - der Dienstherr, welcher maßgeblich darüber zu befinden hat, welche (rechtlich zulässigen) Hilfskriterien bei einer Auswahlentscheidung für eine Beförderungsstelle zur Anwendung gelangen sollen und wie sie ggf. untereinander zu gewichten sind, so ist damit bereits vorgezeichnet, dass es im Wesentlichen auch in sein Ermessen fällt, dem jeweils ausgewählten Hilfskriterium die nötigen inhaltlichen Konturen zu geben. Dies gilt jedenfalls für solche Hilfskriterien, die - anders als etwa das Lebensalter des Beamten - keinen schon aus sich heraus unzweifelhaft feststehenden begrifflichen Inhalt haben.
Bezogen auf die Leistungsentwicklung fehlt es an einem derartigen feststehenden Begriffsinhalt. Zwar ist dieses Hilfskriterium im Kern dadurch gekennzeichnet, dass es an früher erbrachte Leistungen (und ggf. ergänzend auch Eignungsprädikate) anknüpft, welche im Regelfall durch den Inhalt vorangegangener dienstlicher Beurteilungen dokumentiert sind. Damit ist aber noch nicht zugleich festgelegt, welche Art von Leistungsentwicklung der Dienstherr als Auswahlkriterium für wünschenswert bzw. "positiv" erachtet. Wie der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren zutreffend dargelegt hat, kann es insoweit durchaus unterschiedliche Bewertungen geben. So kann eine Leistungsentwicklung zum einen so verlaufen, dass der Beamte schon binnen kurzer Zeit ein hohes Leistungsniveau erreicht, indem er etwa von einem hohen Anfangsniveau schnell emporsteigt oder aber seine Leistungskurve extrem steil verläuft. Zum anderen gibt es die Fälle einer Leistungsentwicklung, in denen sich der Beamte auf längere Sicht konstant, aber eher allmählich in einer flacheren Leistungskurve gesteigert hat. Da beide Varianten mit lediglich anderer Sichtweise einen Leistungsbezug aufweisen, sind sie jeweils grundsätzlich geeignet, das Hilfskriterium der Leistungsentwicklung näher auszufüllen. Welche "individuelle Leistungskurve" - so die Formulierung des Antragsgegners - der Dienstherr dabei favorisiert oder stärker gewichtet, liegt sonach zuvörderst in seinem pflichtgemäßen Ermessen.
Indem der Antragsgegner sich hier dazu entschlossen hat, für den Geschäftsbereich der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit das Hilfskriterium der Leistungsentwicklung daran auszurichten, welchen Leistungsstand die jeweiligen Bewerber zu bestimmten Stationen ihrer beruflichen Entwicklung (z. B. Anstellungsbeurteilung, erste Regelbeurteilung, weitere Folgebeurteilung, Erprobungsbeurteilung etc.) gehabt haben, bevorzugt er zwar solche Bewerber um die Beförderungsstelle, die die aktuell erreichte Leistungsstufe in relativ kurzer Zeit erreicht haben, weil sie etwa von Anfang an sehr leistungsstark waren, gegenüber solchen Bewerbern, die hierfür länger gebraucht haben, aber sich gleichwohl in der letzten Zeit als leistungskonstant auf relativ hohem Niveau gezeigt haben. Da diese Bevorzugung aber in der Regel gerade den besonders leistungsstarken Bewerbern (den sog. "Überfliegern") zu Gute kommt, wohingegen eine stärkere Berücksichtigung eines allmählichen Aufsteigens im Leistungsniveau mit Erreichen eines hohen Niveaus erst mit zunehmender Dienstzeit oder gar eines seit längerer Zeit stagnierenden Leistungsniveaus von der Tendenz her zusätzlich zu der aus dem Werdegang ableitbaren Entwicklungstendenz dem Dienstalter eine mitentscheidende Bedeutung zuerkennen würde,
vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 1998 - 12 B 2041/98 -, a.a.O.,
erhebt der Senat dagegen im Grundsatz keine rechtlichen Bedenken.
Dies gilt unbeschadet dessen, dass ein solcher "Quervergleich" des Leistungsstandes zu bestimmten beruflichen Stationen mehr oder weniger zwangsläufig mit sich bringt, dass die zu vergleichenden Beurteilungszeiträume datumsmäßig nicht übereinstimmen, namentlich dann nicht, wenn deutliche Unterschiede im Dienst- und Lebensalter der zu vergleichenden Bewerber bestehen. Der Senat hält dies aber im Grundsatz für unschädlich, so lange im Einzelfall keine greifbaren Anhaltspunkte dafür bestehen, dass auf diese Weise dienstliche Beurteilungen zum Vergleich stehen, denen die Vergleichbarkeit etwa deswegen fehlt, weil sie nach unterschiedlichen Beurteilungsgrundsätzen und/oder -maßstäben erstellt worden sind. Für letzteres ist hier hingegen nichts ersichtlich. Vielmehr hat der Antragsgegner - unwidersprochen - vorgetragen, dass das jetzige Beurteilungssystem in der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit schon seit mehreren Jahrzehnten so praktiziert werde.
Es ist in diesem Zusammenhang ferner voraussetzungsgemäß rechtlich nicht zu beanstanden, wenn in den anzustellenden Quervergleich - jedenfalls auch - Leistungsdaten einbezogen werden, welche schon längere Zeit zurückliegen. Ob hiergegen dann durchgreifende Bedenken bestehen, wenn bestimmte ältere Leistungsdaten gemessen am Leistungsgrundsatz jeglichen nachvollziehbaren Rückschluss auf das Zustandekommen des derzeitigen Leistungsstandes der Bewerber nicht mehr zulassen,
vgl. dazu z. B. OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 1995 - 12 B 2894/94 - ,
kann hier dahinstehen. Denn bei der Einbeziehung von Beurteilungen, die bis zu 12 Jahre vor der aktuellen Beurteilung zurückreichen (hier die Anstellungsbeurteilung des Antragstellers vom 5. Dezember 1988), ist diese Grenze noch nicht erreicht.
Schließlich steht der Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen auch nicht entgegen, dass sie von verschiedenen Beurteilern stammen, was bei unterschiedlichen Beurteilungszeiträumen häufiger der Fall sein mag. Auch in diesem Zusammenhang kommt es vielmehr maßgeblich auf die Beurteilungsmaßstäbe an, wobei insbesondere der Überbeurteilung eine maßstabbildende und -ausgleichende Funktion zukommt.
Dafür, dass sich der Antragsgegner bei der Inhaltsbestimmung des Hilfskriteriums der Leistungsentwicklung im Rahmen seines Ermessens sachgerecht für einen Quervergleich der dienstlichen Beurteilungen zu bestimmten Stationen der Dienstlaufbahn entscheiden durfte, streitet hier schließlich noch der Umstand, dass in der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit Regelbeurteilungen nicht zu bestimmten datumsmäßigen Stichtagen für alle zu Beurteilenden erstellt werden. Die Stichtage hängen vielmehr von den persönlichen Laufbahndaten ab und unterscheiden sich hiernach. Würde man in einem solchen Falle eine datumsmäßige wesentliche Entsprechung der Beurteilungszeiträume aus rechtlichen Gründen für die Anwendung des Hilfskriteriums der Leistungsentwicklung zwingend fordern, wäre dieses Hilfskriterium in diesem Geschäftsbereich weitestgehend nicht verwendbar. Es wäre nämlich unter Berücksichtigung der Regelbeurteilungszeiträume von vier Jahren rein zufällig, wenn sich die Beurteilungszeiträume miteinander zu vergleichender Bewerber datumsmäßig im Wesentlichen deckten.
Hiervon ausgehend ist es auch im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bei der Beigeladenen im Verhältnis zum Antragsteller die bessere Leistungsentwicklung angenommen hat. Denn die Beigeladene war in den verschiedenen in den Blick genommenen Phasen ihres beruflichen Werdegangs als Richterin besser beurteilt als der Antragsteller. Dies hat bereits das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss näher ausgeführt; der Senat nimmt auch, was die Berücksichtigungsfähigkeit von sog. Binnendifferenzierungen betrifft, hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.
Das Absinken in der Note zwischen der vorletzten und der aktuellen Beurteilung von "überdurchschnittlich - oberer Bereich" auf "überdurchschnittlich" vermag an der insgesamt nach den Kriterien des Antragsgegners im Vergleich zu derjenigen des Antragstellers positiveren Leistungsentwicklung der Beigeladenen nichts entscheidend zu ändern. In diesem Zusammenhang ist bereits fraglich, ob die Notenabsenkung überhaupt mit einem Leistungsabfall einhergeht. Denn in ihrer Erprobungsbeurteilung wurde die Beigeladene - ebenso wie der Antragsteller - erstmals an zweitinstanzlichen Maßstäben gemessen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Der Senat hat die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für das Beschwerdeverfahren für erstattungsfähig erklärt, weil diese sich durch Stellung eines Sachantrags auch selbst am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Für die von der Beigeladenen mit beantragte Änderung der Kostenentscheidung erster Instanz besteht - unabhängig von der Zulässigkeit einer solchen Änderung - jedenfalls in der Sache kein Anlass. Das Verwaltungsgericht hat nämlich das billige Ermessen im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO fehlerfrei ausgeübt. Es hat seine Entscheidung über die Erklärung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen als nicht erstattungsfähig maßgeblich auf deren fehlende Antragstellung im Verfahren erster Instanz gestützt. Dies entspricht üblichen Gepflogenheiten. Ein Sachantrag der Beigeladenen fehlte auch tatsächlich. Er ist auch in dem nach der Beschlussfassung des Verwaltungsgerichts eingegangenen Schriftsatz (Fax) des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom 16. Januar 2001, mit welchem zunächst nur Akteneinsicht beantragt wurde, um auf dieser Grundlage die Frage einer Antragstellung überprüfen zu können, nicht gestellt worden.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3
VwGO
§ 154 Abs. 3
VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: RiA
1999, 253
1 B 670/01
6 B
865/00
6 B
513/00
12 B
1857/99
12 B 951/96
1 B 949/01
12 B 921/00
12 B 1279/00
12 B 2041/98
12 B 2894/94