Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2019-06-20, Aktenzeichen 10 ME 134/19

Tenor:
Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade - 4. Kammer - vom 22. Mai 2019 wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene trägt die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beigeladenen, die aufgrund einer mit dem Antragsgegner als Jugendhilfeträger geschlossenen Vereinbarung dessen Aufgaben nach den §§ 22 und 24 SGB VIII übernommen hat, gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem dieses den C. als Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig verpflichtet hat, dem am 29. Oktober 2015 geborenen Antragsteller so schnell wie möglich, spätestens jedoch bis zum 11. Juni 2019 einen Betreuungsplatz in einer Vormittagsgruppe einer wohnortnahen Kindertageseinrichtung zu verschaffen, hat keinen Erfolg. Denn das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund hat. Die von der Beigeladenen dagegen vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat sich nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, stellen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht in Frage.
Nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII hat ein Kind, das - wie hier der Antragsteller seit dem 29. Oktober 2018 - das 3. Lebensjahr vollendet hat, bis zum Schuleintritt Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 des niedersächsischen Gesetzes über Tageseinrichtungen für Kinder (KitaG) hat jedes Kind nach Maßgabe des § 24 SGB VIII einen Anspruch auf den Besuch eines Kindergartens. Der Anspruch richtet sich nach § 12 Abs. 1 Satz 2 KiTaG auf einen Platz in einer Vormittagsgruppe eines Kindergartens oder einer dem Kindergarten entsprechenden Kleinen Kindertagesstätte.
Entgegen der Meinung der Beigeladenen handelt es sich hierbei um einen subjektiven, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch des Kindes und nicht etwa um eine bloße objektive Verpflichtung des Jugendhilfeträgers. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut der §§ 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII und 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2 KiTaG. Nur im Hinblick auf die Schaffung von Ganztagsplätzen hat der Gesetzgeber davon abgesehen, eine dahingehenden subjektiven Anspruch einzuräumen und hat die Träger der öffentlichen Jugendhilfe insofern gemäß § 24 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII lediglich angehalten, darauf hinzuwirken, dass für Kinder, die das 3. Lebensjahr vollendet haben, ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen zur Verfügung steht. Insoweit handelt es sich um eine bloße objektiv-rechtliche Hinwirkungspflicht (Senatsbeschluss vom 19.12.2018 - 10 ME 395/18 -, juris Rn. 4).
Entgegen der Ansicht der Beigeladenen und im Unterschied zu dem Anspruch der unter Dreijährigen nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII kann dieser Anspruch nicht alternativ auch durch die Vermittlung von Tagespflegepersonen erfüllt werden. Denn nach dem klaren Wortlaut des § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII ist der Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung gerichtet. Nur bei besonderem Bedarf des Kindes oder ergänzend kann dieses nach § 24 Abs. 3 Satz 3 SGB VIII auch in Kindertagespflege gefördert werden. Hier erfordert der Bedarf des Kindes jedoch gerade die Unterbringung in einer Tageseinrichtung, da für den Antragsteller gemäß dem vorgelegten ärztlichen Attest vom 22. März 2019 eine Förderung in einer Tageseinrichtung im Hinblick auf seine sprachliche Entwicklung „zwingend notwendig“ ist. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus § 12 Abs. 4 KiTaG, wonach der Rechtsanspruch bei unvorhergesehenen Bedarf (wie etwa die Kündigung des Kindergartenplatzes, vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 31.07.2018 - 10 ME 318/18 -, nicht veröffentlicht, oder die nicht vorhersehbare Aufnahme von Flüchtlingsfamilien mit zahlreichen Kleinkindern) auch durch die Vermittlung einer Tagespflegestelle erfüllt werden kann, solange der Anspruch nicht nach Maßgabe der Absätze 1 und 3 erfüllt werden kann. Denn hier besteht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, kein unvorhergesehener Bedarf. Der Antragsteller hat bereits am 29. Oktober 2018 das 3. Lebensjahr vollendet und ist daher in die Planungen für das laufende Kindergartenjahr einzubeziehen gewesen (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28.11.2014 - 4 ME 221/14 -, juris Rn. 11). Dass der Antragsteller seinen Anspruch bislang nicht geltend gemacht hat, ist allein darauf zurückzuführen, dass seine Mutter ihn hat zu Hause betreuen können, die Betreuung jedoch wegen der Aufnahme eines Sprachkurses am 20. Mai 2019 nicht mehr fortsetzen kann.
Der Anspruch steht entgegen der Auffassung der Beigeladenen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 21.11.2017 - 2 BvR 2177/16 -, juris Rn. 134 zu den Ansprüchen aus § 24 Abs. 2 und 3 SGB VIII) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26.10.2017 - 5 C 19.16 -, juris Rn. 34 und 35 zu § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII) sowie der (zeitlich nachfolgenden) obergerichtlichen Rechtsprechung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.03.2018 - OVG 6 S 2.18 -, juris 1. Leitsatz und Rn. 11, zu § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII, und Beschluss vom 12.12.2018 - OVG 6 S 55.18 -, juris Rn. 11, zu § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII; Sächsisches OVG, Beschluss vom 07.06.2017 - 4 B 112/17 -, juris 2. Leitsatz und Rn. 7, zu § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII) nicht unter einem Kapazitätsvorbehalt und wird daher durch die von der Beigeladenen behauptete Kapazitätserschöpfung nicht berührt. Denn der Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung aus § 24 Abs. 3 SGB VIII besteht nicht nur im Rahmen vorhandener Kapazitäten, sondern verpflichtet den Jugendhilfeträger dazu, eine ausreichende Zahl von Betreuungsplätzen selbst zu schaffen oder durch geeignete Dritte bereitzustellen. Es handelt sich insoweit um eine unbedingte Bereitstellungs- bzw. Gewährleistungspflicht (BVerfG, Urteil vom 21.11.2017 - 2 BvR 2177/16 -, juris Rn. 134), der der Jugendhilfeträger nicht mit dem Einwand der Unmöglichkeit begegnen kann (Sächsisches OVG, Beschluss vom 07.06.2017 - 4 B 112/17 -, juris Rn. 7), weil der Anspruch nicht auf den vorhandenen Vorrat an Plätzen begrenzt, sondern - sofern diese Plätze nicht ausreichend sind - auf die Schaffung neuer Plätze, also auf die Erweiterung der vorhandenen Kapazitäten gerichtet ist bis ein dem Bedarf in qualitativer und quantitativer Hinsicht gerecht werdendes Angebot besteht (BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 - 5 C 19.16 -, juris Rn. 35). Ein Kapazitätsvorbehalt würde dagegen den vom Gesetzgeber ausdrücklich als zwingenden Rechtsanspruch ausgestalteten § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII leerlaufen lassen (ebenso zu § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII Sächsisches OVG, Beschluss vom 07.06.2017 - 4 B 112/17 -, juris Rn. 8), da die Jugendhilfeträger sich dann durch den bloßen Hinweis auf ausgeschöpfte Kapazitäten ihrer gesetzlichen Verpflichtung entziehen könnten. Fachkräftemangel, räumliche Probleme oder andere Schwierigkeiten entbinden den Jugendhilfeträger daher nicht von dieser unbedingten gesetzlichen Verpflichtung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12.12.2018 - OVG 6 S 55.18 -, juris Rn. 11).
Zwar weist die Beigeladene in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass eine Abweichung von der durch § 2 Abs. 1 Nr. 2 der 1. DVO-KiTaG auf maximal 25 Kinder festgelegten Gruppengröße in dieser Verordnung nicht vorgesehen ist und deshalb das Landesjugendamt eine Abweichung hiervon mit Bescheid vom 7. Juni 2019 abgelehnt hat, doch obliegt es weder dem Antragsteller noch dem Gericht, dem Antragsgegner bzw. der Beigeladenen die infrage kommenden Möglichkeiten zur vollständigen Ausschöpfung bzw. Erweiterung der vorhandenen Kapazitäten aufzuzeigen. Dies ist allein Aufgabe des Antragsgegners als Jugendhilfeträger bzw. der Beigeladenen, soweit sie dessen Aufgaben wahrnimmt, im Rahmen der Gewährleistungspflicht und Gesamtverantwortung nach § 24 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 79 SGB VIII und der Planungsverantwortung nach § 80 SGB VIII. Insofern ist daher lediglich anzumerken, dass entgegen der Auffassung der Beigeladenen eine Entfernung der Kindertagesstätte von knapp 5 km vom Wohnort des Antragstellers noch als wohnortnah angesehen werden kann, auch wenn die Mutter des Antragstellers auf ein Fahrrad als Transportmittel angewiesen ist.
Soweit die Beigeladene in diesem Zusammenhang ferner anführt, dass das Wunsch- und Wahlrecht nach § 5 SGB VIII nach der Rechtsprechung des Senats nur eine Auswahl innerhalb des vom Jugendhilfeträger bereitgestellten Angebots an Betreuungsplätzen ermögliche, übersieht sie, dass nach der Rechtsprechung des Senats (Senatsbeschluss vom 19.12.2018, - 10 ME 395/18 -, juris Rn. 13) der Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII sich zwar nicht auf die Bereitstellung eines konkreten Platzes in einer bestimmten Einrichtung richtet und das Wunsch- und Wahlrecht des Leistungsberechtigten nach § 5 SGB VIII nicht dazu führt, dass der zuständige Jugendhilfeträger in jedem Fall freie Plätze in der von den Eltern des Kindes konkret gewünschten Einrichtung vorhalten und gegebenenfalls im Wege einer Kapazitätserweiterung schaffen muss, es hier jedoch um den anders gelagerten Fall geht, dass der Antragsgegner bzw. die Beigeladene einen Betreuungsplatz für den Antragsteller in keiner Tageseinrichtung in seinem bzw. ihrem Zuständigkeitsbereich im Rahmen des vorhandenen Angebots vorweisen kann. In diesem Fall ist nach dem oben Gesagten die Berufung auf die Erschöpfung der vorhandenen Kapazitäten ausgeschlossen.
Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass das Verwaltungsgericht den Antragsgegner verpflichtet hat, dem Antragsteller einen Betreuungsplatz in einer Vormittagsgruppe zu verschaffen. Aus § 24 Abs. 3 Sätze 1 und 2 SGB VIII ergibt sich insofern lediglich, dass das Kind Anspruch auf eine halbtägige Betreuung hat (Senatsbeschluss vom 19.12.2018, - 10 ME 395/18 -, juris Rn. 4). Hinsichtlich der Frage, ob die Betreuung am Vormittag oder am Nachmittag zu leisten ist, macht diese Vorschrift keine Vorgaben. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 KiTaG richtet sich der Anspruch jedoch auf einen Platz in einer Vormittagsgruppe eines Kindergartens oder einer dem Kindergarten entsprechenden Kleinen Kindertagesstätte. Dementsprechend regelt § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG, dass die Kindertagesstätten für alle Kinder wenigstens an 5 Tagen in der Woche vormittags eine Betreuung in der Gruppe von mindestens 4 Stunden anbieten müssen. Lediglich für den Fall, dass ein ausreichendes Angebot an Vormittagsplätzen nicht zur Verfügung steht und die Kinder in einer Nachmittagsgruppe an 5 Tagen in der Woche in der Gruppe täglich mindestens 4 Stunden betreut werden, kann nach § 12 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 KiTaG der Rechtsanspruch auch durch das Angebot eines Platzes in der Nachmittagsgruppe eines Kindergartens erfüllt werden. Hier hat die Beigeladene angegeben, ein ausreichendes Angebot an Vormittagsplätzen nicht zur Verfügung zu haben, sie hat jedoch einen Platz in der Nachmittagsgruppe eines Kindergartens nicht nachgewiesen. Denn sie hat in ihrer Antragsbegründung insofern lediglich angeführt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Antragsteller ab dem 1. August 2019 einen Platz in einer Nachmittagsgruppe erhalten könne. Von dem konkreten Nachweis einer alternativen Betreuung in einer Nachmittagsgruppe, die unter dieser Voraussetzung den Rechtsanspruch nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII und § 12 Abs. 1 Satz 1 KiTaG ebenfalls erfüllen könnte, kann daher keine Rede sein. Es bleibt daher bei dem auf die Betreuung in einer Vormittagsgruppe gerichteten Anspruch des Antragstellers gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 KiTaG.
Schließlich begegnet auch die vom Verwaltungsgericht festgelegte Frist bis zum 11. Juni 2019 für die Schaffung eines Vormittagsplatzes in einer Kindertageseinrichtung, die inzwischen ohnehin bereits abgelaufen ist, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es ist zwar nachvollziehbar, dass die Beigeladene - wie sie in ihrer Antragsbegründung ausführlich dargelegt hat - erhebliche Schwierigkeiten hat, nunmehr kurzfristig einen Betreuungsplatz für den Antragsteller zu schaffen, nachdem sie bzw. der Antragsgegner bei der Planung gemäß § 80 SGB VIII - wie das vorliegende Verfahren zeigt - es offensichtlich versäumt hat, eine bedarfsgerechte Zahl von Betreuungsplätzen zu berücksichtigen und sodann auch tatsächlich zu schaffen. Dies kann jedoch nicht zulasten des Antragstellers gehen, der bereits am 29 Oktober 2018 sein 3. Lebensjahr vollendet hat, im Hinblick auf seine sprachliche Entwicklung nunmehr dringend eine Förderung in einer Kindertageseinrichtung benötigt und dessen Mutter, deren soziale Situation nach §§ 12 Abs. 3 Satz 1, 8 Satz 1 KiTaG ebenfalls zu berücksichtigen ist, die Betreuung wegen ihrer Teilnahme an einem Sprachkurs selbst nicht mehr leisten kann.
Angesichts dieses Sachverhalts ist entgegen der Meinung der Beigeladenen auch die besondere Eilbedürftigkeit der vom Antragsteller begehrten einstweiligen Anordnung (Anordnungsgrund) ohne weiteres zu bejahen.
Da der Senat die Beschwerde der Beigeladenen in vollem Umfang zurückweist, erübrigt sich eine Entscheidung über den Antrag der Beigeladenen, die einstweilige Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Beschlusses anzuordnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 VwGO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22 und 24 SGB VIII
§§ 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII und 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2 KiTaG
§§ 12 Abs. 3 Satz 1, 8 Satz 1 KiTaG
§§ 154 Abs. 2, 188 VwGO
§ 24 SGB VIII
§ 79 SGB VIII
§ 80 SGB VIII
§ 5 SGB VIII
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
§ 12 Abs. 1 Satz 2 KiTaG
§ 24 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII
§ 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 24 Abs. 3 Satz 3 SGB VIII
§ 12 Abs. 4 KiTaG
§ 24 Abs. 2 und 3 SGB VIII
§ 24 Abs. 3 SGB VIII
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 der 1. DVO-KiTaG
§ 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG
§ 12 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 KiTaG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 KiTaG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 ME 395/18
10 ME 318/18
4 ME 221/14
2 BvR 2177/16
5 C 19.16
6 S 2.18
6 S 55.18
4 B 112/17