Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-21, Aktenzeichen 6 K 7070/17

Tenor:
Ziffer 6 der Verfügung der Beklagten vom 22.02.2017 und, soweit er diese Ziffer betrifft, der Widerspruchsbescheid des Landratsamts ... vom 17.07.2017 werden aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
1
Die Klägerin wendet sich gegen eine ordnungsrechtliche Beseitigungsanordnung.
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Die Klägerin ist seit Beginn des Jahres 2015 Eigentümerin des an den Bodensee angrenzenden Grundstücks Flst.Nr. ... der Gemarkung der beklagten Gemeinde .... Über das Grundstück verläuft ein Teil des (sog.) Uferweges .... Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des am 06.10.2016 vom Gemeinderat der Beklagten als Satzung beschlossenen und am 13.10.2016 in Kraft getretenen Bebauungsplans „M... II“. Betreffend den Uferweg ist im zeichnerischen Teil ein „Hinweis: Verlauf des Uferwegs (Gewohnheitsrecht)“ aufgenommen. In der Planbegründung findet sich hierzu folgende Bemerkung: „Ein für die Gemeinde wichtiges städtebauliches Ziel ist es, einen Seeuferweg um die Insel zu schaffen. Damit soll das Seeufer an möglichst vielen Stellen für die Allgemeinheit zugänglich gemacht werden. Teile des Uferwegs im Planungsgebiet – es handelt sich um einen alten Zollweg – liegen auf Privatgrundstücken. Die Nutzung des Uferwegs für die Öffentlichkeit erfolgt derzeit über Gewohnheitsrecht. Da eine Festsetzung des Gehrechts im Bebauungsplan auch langfristig nicht umsetzbar erscheint, wird auf die Festsetzung des Uferwegs bzw. eines Gehrechts im Bebauungsplan verzichtet. Auf den Verlauf des Uferwegs wird im zeichnerischen Teil hingewiesen.“
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Nachdem die Beklagte festgestellt hatte, dass die Klägerin den Uferweg auf ihrem Grundstück durch Errichtung eines Gatters an zwei Stellen gesperrt und ferner die Beschilderung des Weges derart versetzt hatte, dass die Schilder auf einen Weg um das Grundstück führten, erließ die Ortspolizeibehörde, gestützt auf §§ 1, 3 PolG, die streitgegenständliche Verfügung vom 22.02.2017. Darin gab sie der Klägerin auf, die von ihr errichteten Vorrichtungen zur Sperrung des Uferwegs zu beseitigen (Ziff. 1) und die Beschilderung wieder in den zuvor bestehenden Zustand zurückzuversetzen (Ziff. 2). Ferner wurde verfügt, dass der Uferweg dauerhaft für den öffentlichen Fußgängerverkehr zugänglich zu halten und der Wegebereich von sonstigen den Durchgang behindernden Gegenständen aller Art freizuhalten sowie nutzungswilligen Personen das Begehen des Weges uneingeschränkt zu gewähren sei (Ziff. 3). Neben der Anordnung des Sofortvollzugs der Ziff. 1 und 2 (unter Ziff. 4) wurde der Klägerin, falls sie den dort verfügten Regelungen nicht bis zum 06.03.2017 (verlängert unter dem 07.03.2017 auf den 09.03.2017) nachgekommen sein sollte, die Ersatzvornahme mit voraussichtlichen Kosten i.H.v. 1000 EUR angedroht (Ziff. 5). Ferner wurde für den Fall von Verstößen gegen die Ziff. 3 für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld i.H.v. 1000 EUR angedroht (Ziff. 6). Zur Begründung wurde angegeben, mit der Sperrung des Uferwegs habe die Klägerin einen öffentlichen Weg dem Gemeingebrauch entzogen. Die Öffentlichkeit des Weges kraft unvordenklicher Verjährung sei durch den Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Urteil vom 26.07.1961 (IV 825/60) ausdrücklich festgestellt worden. Dort sei der Uferweg als „Fußpfad, der an der Schiffsanlegestelle im Süden der Insel beginnt und meist über private Grundstücke, teilweise aber auch auf Gemeindewegen etwa 5 km am Ufer entlang um die Westseite der Insel bis zur nördlichen Schiffslände führt“, umschrieben. Abgesehen davon, dass an die Erkennbarkeit des Weges bei Uferwegen geringere Anforderungen zu stellen seien, sei der Verwaltungsgerichtshof aufgrund umfangreicher Zeugenvernehmungen zu der Überzeugung gelangt, dass seit unvordenklicher Verjährung jedermann den Weg benutzt habe und habe benutzen dürfen. Anhaltspunkte, die diese Vermutung widerlegen könnten, habe die Beklagte nicht. Der Wegekörper sei auch in der jüngeren Vergangenheit stets erkennbar gewesen und von der Allgemeinheit genutzt worden.
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Die Klägerin erhob am 03.03.2017 Widerspruch. Am 10.03.2017 ließ die Beklagte die Sperrung beseitigen und die Beschilderung zurücksetzen. Zuvor, am 09.03.2017, hatte die Klägerin beim Verwaltungsgericht Freiburg die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs beantragt. Mit rechtskräftigem Beschluss der Kammer vom 24.03.2017 (6 K 1477/17) ist dieser Eilantrag abgelehnt worden.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 17.07.2017, zugestellt am 19.07.2017, wurde der Widerspruch vom Landratsamt ... zurückgewiesen. Zur Begründung führte die Widerspruchsbehörde aus, durch Veränderung und Verlegung des Uferweges bestehe eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, da die Klägerin nicht zur Sperrung eines öffentlichen Wegs befugt gewesen sei, es nicht um privatrechtliche Einwirkungen gehe und die Benutzbarkeit des öffentlichen Wegs wiederherzustellen sei. Soweit im Widerspruchsverfahren vorgetragen worden sei, die Gemeinde habe den Uferweg zwecks Erstellung eines Pumpenhauses verlegt, habe sich hieraus keine wesentliche Änderung der Streckenführung ergeben, überdies sei dies in einem völlig anderen Bereich des Uferweges erfolgt. Die verfügten Maßnahmen seien allesamt verhältnismäßig. Eine Duldung der eigenmächtigen Umleitung komme nicht in Betracht, da sonst ein Präzedenzfall für andere Grundstückseigentümer geschaffen werde und dies zu einer wilden Zerstückelung des alten Weges und einer damit einhergehenden Tendenz zur Unkenntlichkeit des jahrzehntelang gewohnten Wegeverlaufs führe.
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Die Klägerin hat am 18.08.2017 Klage erhoben. In Wiederholung und Ergänzung des bisherigen Vortrags im Verwaltungs- und Eilverfahren begründet sie diese wie folgt: Nach Bezug ihres Hauses habe sie festgestellt, dass dieser Weg intensiv von der Öffentlichkeit genutzt werde, jedoch nicht nur in Ausübung eines etwaigen Gehrechts. Der Uferweg habe sich vielmehr – was sie näher ausführt – aufgrund seiner Nähe zum See zu einem „Freizeitpark“ entwickelt und werde unter anderem auch mit Fahrrädern befahren. Ihre Maßnahmen stellten keine Sperrung des Uferwegs dar, das Aufstellen von Blumenkübeln und eines Schildes habe vielmehr eine schonende Ausübung durch die Wegebenutzer gewährleisten sollen. Im Grundbuch sei kein Geh- bzw. Fahrrecht zu Gunsten Dritter eingetragen. Der Weg sei früher als „Alter Zollweg“ bezeichnet worden, was anzeige, dass er nur zur Nutzung durch Zollbeamte zur Aufspürung und Verhinderung des Transports von Konterbande gedient habe, mithin gerade nicht dem Gemeingebrauch. Es sei bislang völlig offengeblieben, womit ein Gewohnheitsrecht für die Öffentlichkeit begründet worden sein könnte. Das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 09.10.1986 – 5 U 88/86) habe unter Hinweis auf das Preußische Allgemeine Landrecht eine privatrechtliche Duldungspflicht unter dem Gesichtspunkt der unvordenklichen Verjährung auch für die Zeit vor dem Jahr 1900 abgelehnt. Durch Erstellung eines Pumpenhauses sei eine erhebliche Änderung der Streckenführung des Weges erfolgt. Auch vor anderen Anwesen sei der Weg beseitigt worden.
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Die Klägerin beantragt,
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1. die Verfügung der Beklagten vom 22.02.2017 und den Widerspruchsbescheid des LRA ... vom 17.07.2017 aufzuheben;
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2. die von der Beklagten durch Ersatzvornahme am 10.03.2017 durchgeführte Vollziehung aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Zustand des Uferweges gemäß Maßnahmen der Klägerin vor der Vollziehung am 10.03.2017 wiederherzustellen;
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3. sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie beruft sich auf die Ausführungen der Kammer im Beschluss des Eilverfahrens und trägt ergänzend vor: Die Klageanträge seien unbegründet. Der zur streitgegenständlichen Verfügung führende Zustand sei derjenige einer Vollsperrung des Weges gewesen. Die behauptete Änderung der Streckenführung des Uferweges im Bereich des Pumpenhauses liege ca. 750 m östlich von klägerischen Anwesen und sei für den Verlauf des sonstigen Weges nicht von Bedeutung. Dass der Uferweg auch vor anderen Anwesen beseitigt worden wäre, sei ihr unbekannt und von der Klägerin auch nicht weiter substantiiert worden.
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Vom 08.12.2017 bis 11.05.2018 hat das Gerichtsverfahren wegen eines von den Beteiligten durchgeführten, aber erfolglos gebliebenen Güteverfahrens geruht. In der mündlichen Verhandlung am 16.10.2018 vor der Kammer haben die Beteiligten unter gleichzeitigem Verzicht auf weitere mündliche Verhandlung im Fall des Wiederanrufs das Ruhen des Verfahren beantragt. Im Januar 2019 ist das Verfahren, nachdem eine gütliche Einigung nicht zustande kam, wiederangerufen worden. Mit Normenkontrollurteil vom 09.05.2019 (5 S 2015/17) hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg auf den Antrag der Klägerin hin den Bebauungsplan „... II“ aus 2016 und – erlassen im ergänzenden Verfahren – aus 2019 für unwirksam erklärt.
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Wegen weitere Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und den Akteninhalt (3 Hefte Verwaltungsakten der Beklagten, ein Heft Widerspruchsakten des LRA ... sowie Gerichtsakte des Eilverfahrens 6 K 1477/17) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die weitgehend zulässige Klage bleibt überwiegend erfolglos.
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Maßgeblich ist der in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2018 gestellte Klageantrag. Die zusätzlich zu diesem noch in der Klageschrift vom 18.08.2017 angekündigten Anträge zu 3. (die Klägerin zu ermächtigen, die von der Beklagten am 10.03.2017 beseitigten Maßnahmen im Hinblick auf den Uferweg wiederherzustellen und auf Dauer aufrechtzuerhalten) sowie zu 4. (die Beklagte zur Unterlassung dahingehend zu verurteilen, das Grundstück der Klägerin entweder selbst oder durch von ihr beauftragte Dritte zu betreten und auf diesem Grundstück bzw. dem Uferweg befindliche Hindernisse zur Sicherstellung einer schonenden Nutzung zu beseitigen bzw. beseitigen zu lassen) hat die Klägerin nicht mehr aufrechterhalten. Es handelt sich um Begehren, die bereits mit den Anträgen zu 1. und 2., deren Erfolg vorausgesetzt, erfasst werden. Insoweit liegt auch keine teilweise Klagerücknahme vor. Zwar muss die Klageschrift den Gegenstand des Klagebegehrens bezeichnen und soll einen bestimmten Antrag enthalten (§ 82 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwGO). Allerdings ist ein Kläger hierdurch nicht gehindert, noch in der mündlichen Verhandlung seinen Antrag zu präzisieren.
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1.) Der Klageantrag zu 1 ist, soweit er sich gegen die Ziffern 1 bis 3 und 6 der Verfügung der Beklagten vom 22.02.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des LRA ... vom 17.07.2017 richtet, als Anfechtungsklage im Sinne der Einheitsklage gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO statthaft und auch sonst zulässig. Es ist durch Vollzug am 10.03.2017 insbesondere keine Erledigung der Regelungen in Ziffern 1 und 2 eingetreten. Ein Verwaltungsakt bleibt gemäß § 43 Abs. 2 LVwVfG wirksam, solange er nicht erledigt ist. Allein der Vollzug eines Handlungspflichten auferlegenden Verwaltungsaktes muss nicht bereits zu dessen Erledigung führen und zwar auch dann nicht, wenn hiermit (was vorliegend allerdings zu verneinen ist) irreversible Tatsachen geschaffen werden. Die Erledigung eines Verwaltungsaktes tritt vielmehr erst ein, wenn dieser nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, nachträglich entfallen ist. Von einem Verwaltungsakt, mit dem Handlungspflichten auferlegt werden, die im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt wurden, gehen indessen auch weiterhin rechtliche Wirkungen für das Vollstreckungsverfahren aus. Denn der Grundverwaltungsakt bildet zugleich die Grundlage für den Kostenbescheid. Diese Titelfunktion des Grundverwaltungsaktes dauert an (BVerwG, Urt. v. 25.09.2008 – 7 C 5/08 –, Rn. 13, juris).
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Eine Anfechtung bzw. Aufhebung der Ziffer 5 indessen ist im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung unzulässig, da sich die Androhung der Ersatzvornahme durch deren Ausführung (bereits am 10.03.2017) erledigt hat (zur Erledigung einer Zwangsmittelandrohung vgl. auch VG München, Urt. v. 13.03.2019 – M 9 K 18.4612 –, Rn. 20, juris; VG Bayreuth, Beschl. v. 13.04.2017 – B 3 S 17.31058 –, Rn. 15, juris).
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2.) Klageantrag zu 2 ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 und 3 VwGO zulässig. Danach kann das Gericht im Rahmen einer Anfechtungsklage für den Fall, dass der Verwaltungsakt schon vollzogen ist, auf Antrag auch aussprechen, dass und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Die Stufenklage des § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO gibt aus prozessökonomischen Gründen dem Kläger die Möglichkeit, einen Folgenbeseitigungsanspruch bzw. Erstattungsanspruch, der gemäß § 167 Abs. 2 VwGO an sich erst nach Rechtskraft des Aufhebungsurteils geltend gemacht werden könnte, schon im Anfechtungsprozess zusammen mit der Anfechtungsklage gegen den in Frage stehenden Verwaltungsakt geltend zu machen, ohne dass es insoweit der gesonderten Durchführung eines Vorverfahrens bedarf. Eines (zusätzlichen) allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses derart, dass die Beklagte eine Verpflichtung zur Folgenbeseitigung bestreitet (so VG Potsdam, Urt. v. 08.08.2016 – 8 K 1039/16 –, Rn. 27, juris), bedarf es nicht (in diesem Sinne VG Regensburg, Urt. v. 09.06.2011 – RO 5 K 09.2277 –, Rn. 74, juris; vgl. etwa auch BVerwG, Urt. v. 30.04.2003 – 6 C 5.02 –, Rn. 19 ff., juris). Selbst bei anderer Auffassung würde jedenfalls in der Verteidigung des angefochtenen Verwaltungsakts zugleich auch stets die Verweigerung einer Vollzugsfolgenbeseitigung durch die erlassende Behörde liegen.II.
2.) Klageantrag zu 2 ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 und 3 VwGO zulässig. Danach kann das Gericht im Rahmen einer Anfechtungsklage für den Fall, dass der Verwaltungsakt schon vollzogen ist, auf Antrag auch aussprechen, dass und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Die Stufenklage des § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO gibt aus prozessökonomischen Gründen dem Kläger die Möglichkeit, einen Folgenbeseitigungsanspruch bzw. Erstattungsanspruch, der gemäß § 167 Abs. 2 VwGO an sich erst nach Rechtskraft des Aufhebungsurteils geltend gemacht werden könnte, schon im Anfechtungsprozess zusammen mit der Anfechtungsklage gegen den in Frage stehenden Verwaltungsakt geltend zu machen, ohne dass es insoweit der gesonderten Durchführung eines Vorverfahrens bedarf. Eines (zusätzlichen) allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses derart, dass die Beklagte eine Verpflichtung zur Folgenbeseitigung bestreitet (so VG Potsdam, Urt. v. 08.08.2016 – 8 K 1039/16 –, Rn. 27, juris), bedarf es nicht (in diesem Sinne VG Regensburg, Urt. v. 09.06.2011 – RO 5 K 09.2277 –, Rn. 74, juris; vgl. etwa auch BVerwG, Urt. v. 30.04.2003 – 6 C 5.02 –, Rn. 19 ff., juris). Selbst bei anderer Auffassung würde jedenfalls in der Verteidigung des angefochtenen Verwaltungsakts zugleich auch stets die Verweigerung einer Vollzugsfolgenbeseitigung durch die erlassende Behörde liegen.
II.
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Die Klage ist weitaus überwiegend unbegründet. Die Ziffern 1 bis 3 der angefochtenen Entscheidung sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin folglich nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Mangels eines durch den Vollzug der Ziffern 1 und 2 geschaffenen rechtswidrigen Zustandes besteht folglich auch kein Anspruch auf eine Folgenbeseitigung, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
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1.) Die Ziffern 1 und 2 der Verfügung der Beklagten vom 22.02.2017 (Sperrung des Uferwegs beseitigen, Beschilderung wieder in den zuvor bestehenden Zustand zurückversetzen) sind formell und materiell rechtmäßig. Die Ortspolizeibehörde ist für den Erlass einer auf §§ 1, 3 PolG gestützten Anordnung sachlich zuständig. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten liegen vor, wenn die allgemeine Benutzung einer Wegefläche, die öffentlich ist, behindert wird (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 30.04.2008 – 5 S 2858/06 –, Rn. 20, juris).
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Die Öffentlichkeit des Uferweges im Grundstücksbereich der Klägerin ist zu bejahen. Zwar ist nach Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 eine Widmung (vgl. § 5 Abs. 1, auch Abs. 6 StrG) nicht erfolgt. Insbesondere hat der – mittlerweile allerdings für unwirksam erklärte – Bebauungsplan „... II“ eine solche nicht vorgenommen. Jedoch bleibt gemäß § 57 Abs. 1 StrG a. F. der bei Inkrafttreten des Straßengesetzes nach früherem Recht begründete öffentlich-rechtliche Status einer Wegefläche erhalten und besteht fort. Im badischen Landesteil war nach dem bis zum 30.06.1964 geltenden Recht Voraussetzung für einen öffentlichen Weg, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden und diese für den Gemeingebrauch ausdrücklich oder stillschweigend gewidmet war, in Verwirklichung dieser Widmung der Weg tatsächlich durch die Allgemeinheit benutzt wurde und der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand.
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Eine stillschweigende Widmung des Wegs für den Gemeingebrauch, die im Unterschied zu den Regelungen des § 5 StrG nach altem Recht ausreichte, lässt sich nicht feststellen. Eine schlüssige Handlung, die auf die Absicht der Widmung schließen ließe, wird auch von der Beklagten nicht benannt. Jedoch folgt die Öffentlichkeit des Weges aus der Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung. Es begründet eine widerlegliche Vermutung für die Widmung einer Verkehrsfläche zum Gemeingebrauch bzw. für deren Öffentlichkeit, sofern sie seit Menschengedenken in einem gebrauchsfähigen Zustand tatsächlich vorhanden war und im Bewusstsein der Rechtsausübung, insbesondere ohne Widerspruch des Grundeigentümers, allgemein benutzt wurde. Dabei muss das Recht nachweislich seit 40 Jahren ständig ausgeübt worden sein und es darf für die vorangegangen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht bestehen. Da die Frist mit Inkrafttreten des Straßengesetzes endete, müssen diese Voraussetzungen mindestens bis zum Jahre 1884 nachgewiesen sein (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 30.04.2008, a.a.O., Rn. 24).
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Gemäß dem – für den vorliegenden Prozess als urkundlicher Nachweis anzusehenden – Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 26.07.1961 (IV 825/60 – veröffentlicht in ESVGH 12 Nr. 7) ist der Uferweg nach dem Institut der auf unvordenklicher Verjährung begründeten Vermutung für eine öffentliche Widmung als öffentlicher Weg einzustufen. Der Verwaltungsgerichtshof hat hierzu maßgeblich ausgeführt (vgl. zum Folgenden Urteilsabdruck-Seite 11 ff.):
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„Das Gericht ist aufgrund der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass seit unvordenklicher Zeit jedermann den Weg benutzt hat und benutzen durfte. Zwar nahmen ihn früher hauptsächlich die Anlieger und Fischer in Anspruch. Indessen steht der Vermutung einer schlüssigen Widmung des Weges nicht entgegen, dass der Weg hauptsächlich von diesen Personengruppen begangen wurde; vielmehr kommt es darauf an, ob unter Berücksichtigung der übrigen Benutzer des Weges von einem a l l g e m e i n e n Verkehr auf dem Weg gesprochen werden kann. Dies ist nach den Erhebungen des Gerichts zu bejahen.
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Nach den glaubhaften Aussagen der teilweise betagten Zeugen ... wurde der Uferweg nach ihrer Erinnerung stets von jedermann benutzt, gleichgültig ob es sich um Anlieger, Fischer, sonstiger Ortseinwohner oder Fremde handelte. Nach übereinstimmenden Angaben dieser Zeugen, denen die Aussagen der anderen Zeugen nicht entgegenstehen, war die Bevölkerung der Insel seit Menschengedenken der Ansicht, dass – jedenfalls auf dem heute noch vorhandenen Uferweg – jedermann das Recht zur Benutzung des Weges hatte und dass die Eigentümer und Besitzer die Beeinträchtigung ihrer Grundstücke durch den Verkehr auf dem Wege hinnehmen mussten. Bezeichnend für die Auffassung der Beteiligten erscheinen die Aussagen der Zeugen ..., die zum Ausdruck brachten, sie würden es begrüßen, wenn die Fremden nicht mehr über ihre Grundstücke gehen dürften, jedoch hätten sie sich nicht für befugt erachtet, den Weg zu sperren oder sich dem Vorgehen des Klägers anzuschließen. Diese Einstellung der einheimischen Bevölkerung erklärt sich aus der Vorstellung, die der Zeuge ..., der mehrere Grundstücke am Uferweg besitzt, in die Worte kleidete, seines Erachtens sei es ein altes Recht, dass man auf diesem Weg gehen dürfe. In diesen Aussagen kommt die Überzeugung, aufgrund Herkommens zur Offenhaltung des Weges für jedermann verpflichtet zu sein, so deutlich zum Ausdruck, wie es bei rechtlich unbewanderten Zeugen aus ländlichen Verhältnissen überhaupt nur möglich ist.
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Die Ansicht und das Verhalten der Zeugen und übrigen Wegeeigentümer und ihre rechtliche Beurteilung werden durch die Tatsache bestätigt, dass vor 30 Jahren die Ortsbaukommission nach Eingang des Baugesuches des Rechtsvorgängers des Klägers beim Bezirksamt die Erteilung einer Auflage beantragte, durch die verhindert werden sollte, dass der durch das Vorland des Baugrundstückes ziehende Uferweg geschlossen werde. In gleicher Weise sprachen sich der Bezirksbaumeister und das Wasser- und Straßenbauamt aus. Außerdem hat der Rechtsvorgänger des Klägers am 18.09.1931 vor dem Bürgermeisteramt M... erklärt, bei Erwerb des Grundstücks sei ihm gesagt worden, der durch das Grundstück führende Weg müsse erhalten bleiben und dürfe von ihm nicht gesperrt werden. Da das Bezirksamt in der von ihm formulierten Baulast den Seeuferweg als öffentlichen Weg bezeichnet hat und nach den Bekundungen der Zeugen nicht anzunehmen ist, dass die sach- und rechtskundige Behörde die Bedeutung dieses Rechtsbegriffes verkannt habe, liegt darin ein weiterer Anhaltspunkt für die Auffassung, dass der Weg seit unvordenklicher Zeit nach ständig befolgter Rechtsüberzeugung der Beteiligten ein öffentlicher Weg, nicht nur ein Interessentenweg ist. (...).
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Die auf unvordenklicher Verjährung begründeten Vermutung wird nicht dadurch widerlegt, dass die Gemeinde als wegebaupflichtiger Verband bis in die jüngste Zeit den Weg praktisch nicht unterhielt. (...) Indessen besagt im vorliegenden Fall die Tatsache, dass die Gemeinde sich an der Unterhaltung der Wegeanlage nicht beteiligte, nicht, dass sie sich wegen der privaten Natur des Weges zu solchen Arbeiten nicht verpflichtet oder berechtigt erachtete, mithin den Weg für einen Privatweg hielt. Denn nach dem gerichtlichen Augenschein und den mit dem Vortrag der Parteien übereinstimmenden Zeugenaussagen wurde der strittige Uferweg praktisch überhaupt nie unterhalten und brauchte wegen seiner Beschaffenheit und Zweckbestimmung auch nicht unterhalten zu werden, da ein einfacher, nicht befestigter Fußpfad ohne weiteres genügt und auf dem Lande derartige Gehwege gewöhnlich in ihrem natürlichen Zustand belassen werden. Da somit weder die Gemeinde noch die Wegeeigentümer Veranlassung hatten, den Weg instand zu halten, widerlegt die Untätigkeit der an sich wegebaupflichtigen Gemeinde nicht die aus der unvordenklichen Verjährung folgende Vermutung für die Widmung des Weges zum Gemeingebrauch. (...)“
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Der verfahrensrechtlichen Ausprägung des Eigentumsgrundrechts entspricht es, wenn im Fall der Betroffenheit von privatem Grundeigentum allgemein hohe Anforderungen an den Nachweis der Öffentlichkeit eines Weges gestellt werden, die es ausschließen, dass insoweit verbleibende Zweifel sich zulasten des Privateigentümers auswirken können (BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009 - 1 BvR 3478/08 –, juris , Rn. 31; BVerwG, Beschl. v. 29.10.2008 – 9 B 53/08 –, Rn. 5, juris; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 23.11. 2016 – 5 S 2577/15 –, Rn. 21, juris). Diese Anforderung sind aufgrund der ausführlichen Ermittlungen des Verwaltungsgerichtshofs im Jahr 1961 erfüllt. Der 5. Senat des Verwaltungsgerichtshofs hat in seiner den Bebauungsplan „... II“ betreffenden Normenkontrollentscheidung (vgl. Urt. v. 09.05.2019 – 5 S 2015/17 –, Rn. 88, juris) ausgeführt, der Uferweg sei von der Beklagten zu Recht als kraft unvordenklicher Verjährung öffentlicher Weg angesehen worden. Die Öffentlichkeit des gesamten Uferwegs - soweit noch vorhanden – sei vom erkennenden Verwaltungsgerichtshof 1961 bereits festgestellt worden. Es seien keine Anhaltspunkte von Substanz dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass die Qualifizierung des Uferwegs als öffentlicher Weg mittlerweile nicht mehr zutreffend sein sollte.
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Entgegen der Ansicht der Klägerin steht dem Verweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg aus dem Jahr 1961 nicht entgegen, dass es nach dem von ihr angeführten Urteil des Oberlandesgerichts Hamm (v. 09.10.1986 - 5 U 88/86 -, juris) in der Zeit vor Inkrafttreten des BGB keine normative Grundlage im Preußischen Allgemeinen Landrecht (ALR) für eine „unvordenkliche Verjährung“ gegeben habe. Denn dieses - zivilgerichtliche - Urteil bezieht sich ersichtlich nicht auf das öffentliche Wegerecht in Baden-Württemberg, sondern allein auf die Frage einer privatrechtlichen Duldungspflicht und ausdrücklich auf eine unvordenkliche Verjährung als „Erwerbstatbestand des Privatrechts“ (a.a.O., juris, Rn. 6 ff.). Im öffentlichen Straßen- und Wegerecht Baden-Württembergs hingegen ist das an einen Zeitpunkt von 80 Jahren vor Inkrafttreten des Straßengesetzes (1964), also an das Jahr 1884 anknüpfende Institut der unvordenklichen Verjährung seit langem unangefochten als auch verfassungsrechtlich unbedenklich anerkannt (vgl. mit ausführlichen Nachweisen: VGH Bad.-Württ., U. v. 23.11.2016 - 5 S 2577/15 -, juris Rn. 21; in diesem Sinne übrigens auch das OLG Hamm selbst, vgl. etwa Urt. v. 03.03.2016 – 5 U 125/15 -, juris).
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Der Relevanz des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs steht auch nicht etwa entgegen, dass ein Urteil prozessual nur zwischen den Streitbeteiligten Rechtswirkung äußert („inter partes“ -Wirkung, § 121 Nr. 1 VwGO). Denn im vorliegenden Fall geht es um die Frage der „Öffentlichkeit“ eines Weges nach dem Straßengesetz, d.h. nach seiner - im Regelfall im Wege einer Allgemeinverfügung vorgenommenen - Widmung (§ 5 StrG), die sich naturgemäß nur mit dinglicher und gegenüber jedem Nutzer eines Weges inhaltsgleicher Wirkung beantworten lässt (vgl. zu dieser Thematik einer faktischen Reflexwirkung Kopp/Schenke, VwGO, Komm. 25. Aufl. 2019, Rn. 23 zu § 121 VwGO). Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahre 1961 ist auch nicht etwa offensichtlich fehlerhaft, sondern beruht vielmehr auf einer ausführlichen und eingehenden Anhörung der damals schon hochbetagten zahlreichen Zeitzeugen zur allgemeinen Praxis der Uferwegnutzung und zu dem damaligen Rechtsbewusstsein seiner Nutzer. Gegenteilige Feststellungen lassen sich heute nach über 50 Jahren im Hauptsacheverfahren mangels noch lebender Zeitzeugen nicht mehr - und damit auch nicht mehr mit einem womöglich gegenteiligen Ergebnis - aufgrund einer neuerlichen Sachaufklärung treffen (vgl. zu dieser Problematik schon VG Karlsruhe, U. v. 27.09.2006 - 4 K 1996/04 -, juris, Rn. 33).
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Ein nachträglich abweichender, wesentlicher Trassenverlauf ließe allerdings die Widmung - bzw. hier: ihre Vermutung - entfallen. Eine Verlegung eines Teils eines öffentlichen Weges vollständig außerhalb des Verlaufs der bisherigen Trasse ist nicht i. S. des § 5 Abs. 7 Satz 1 StrG "unwesentlich". Ob sich dabei gleichzeitig die Funktion des Weges und seine Bedeutung im Wegenetz geändert haben, kann dahinstehen. Denn was im Hinblick auf eine rein funktionale Betrachtungsweise noch unwesentlich erscheinen mag, stellt sich für den von der Verlegung der Trasse betroffenen Grundstückseigentümer durchaus als wesentliche Veränderung dar. Allein darauf kommt es nicht zuletzt im Blick auf die Anforderungen nach Art. 14 Abs. 1 GG an. Wenn die unmittelbare räumliche Nähe zwischen der Straße und dem neuen Straßenbestandteil fehlt, kann deshalb auch ein Funktionszusammenhang nicht ausreichen, um die Widmungsfiktion zu begründen (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 23.11.2016 – 5 S 2577/15 –, Rn. 30, juris). Der Uferweg ist indessen an der hier maßgeblichen Stelle nicht verändert/verlegt worden. Die von der Klägerin behauptete Änderung der Streckenführung ist nach den unwidersprochenen Angaben der Beklagten in einer Entfernung von ca. 750 m erfolgt.
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b.) Auf der Rechtsfolgenseite ist die mit dem Ziel der Freihaltung des öffentlichen Weges getroffenen Beseitigungsverfügung nicht zu beanstanden. Gemäß §§ 1 Abs. 1 S. 1, 3 PolG hat die Ortspolizeibehörde zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit die notwendigen Maßnahmen zu treffen. Die der Klägerin aufgegebene Beseitigung der Sperre und Rückversetzung des Hinweisschildes in seinen ursprünglichen Zustand ist weder ihrem Inhalt nach, noch nach der für eine Befolgung gesetzten Frist (ab Erlass der Verfügung vom 22.02.2017 bis [infolge der gewährten Fristverlängerung] zum 09.03.2017) unverhältnismäßig und damit auch nicht ermessensfehlerhaft (§ 5 PolG, § 40 LVwVfG, § 114 VwGO). Auf der Rechtsfolgenseite ist gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO für die Überprüfung maßgeblich auf den, gerade bei einer Ermessensentscheidung Gestalt gebenden (vgl. etwa BVerwG, Beschl. v. 26.02.1987 – 4 B 24/87 –, Rn. 11, juris) Widerspruchsbescheid abzustellen. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Allerdings ist ohnehin von einer gebundenen Entscheidung (im Einzelfall) auszugehen. Bei Sperrung eines öffentlichen Wegs oder Behinderung des Gemeingebrauchs durch den privaten Eigentümer des Straßengrunds kommt eine andere Ermessensentscheidung als die Beseitigung der Sperre regelmäßig nicht in Betracht (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 30.04.2008, a.a.O., Rn. 32).
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2.) Auch die – im Sin eines Unterlassungsgebots zu verstehende – weitere Entscheidung der Beklagten, wonach der Uferweg dauerhaft für den öffentlichen Fußgängerverkehr zugänglich zu halten und der Wegebereich von sonstigen den Durchgang behindernden Gegenständen aller Art freizuhalten sowie nutzungswilligen Personen das Begehen des Weges uneingeschränkt zu gewähren ist, begegnet auf der Grundlage der §§ 1 und 3 PolG keinen rechtlichen Bedenken. Nachdem die Klägerin bereits einmal die öffentliche Sicherheit durch ihr eigenmächtige Wegesperrung gestört hatte, durfte – auch noch im maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheids – von einer konkreten Wiederholungsgefahr ausgegangen werden.
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3.) Rechtswidrig und aufzuheben ist indessen (nur) Ziffer 6 der Verfügung vom 22.02.2017. Der bereits als Vollstreckungsmaßnahme gemäß §§ 1 Abs. 1, 18, 20 Abs.1 und 2 LVwVG zusammen mit dem Unterlassungsgebot in Ziffer 3 verfügten Androhung von Zwangsgeld fehlt es an der allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzung des § 2 LVwVG. Danach können Verwaltungsakte vollstreckt werden, (1.) wenn sie unanfechtbar geworden sind oder (2.) wenn die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs entfällt. Beides ist hier nicht der Fall. Ausdrücklich hat die Beklagte in Ziffer 4 ihrer Verfügung vom 22.02.2017 nur die Ziffern 1 und 2 für sofort vollziehbar erklärt. Eine Anordnung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO betreffend die für die Zwangsgeldandrohung maßgebliche Ziffer 3 fehlt sowohl im Regelungsausspruch des Bescheids als auch in den Gründen; Entsprechendes gilt für den Widerspruchsbescheid.
37
Sinn und Zweck des § 2 LVwVG, den Pflichtigen davor zu schützen, dass vor Vollstreckbarkeit des Grundverwaltungsakts vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl. für die mit einer Beseitigungsanordnung verbundene Zwangsgeldandrohung: VGH Bad.-Württ., [Großer Senat], Beschl. v. 01.08.1980 – GrS 1/80 –, VBlBW 1981,14 [16]) stellen nach Auffassung der Kammer auch die sogenannte unselbstständige Zwangsmittelandrohung im Sinne von § 20 Abs. 2 LVwVG nicht von dieser allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzung frei (so offensichtlich auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 10.07.2006 – 9 S 519/06 –, Rn. 15, juris; Beschl. v. 21.02.1996 – 9 S 91/94 –, Rn. 5, juris; andere Auffassung: VG Stuttgart, Urt. v. 12.07.2007 – 1 K 1731/05 –, Rn. 47, juris; VG Freiburg, Urt. v. 01.06.2007 – 1 K 1972/06 –, Rn. 26, juris; Fliegauf/Maurer Vollstreckungsrecht für Baden-Württemberg, 2. Aufl., § 20 Anm. 8).III.
Sinn und Zweck des § 2 LVwVG, den Pflichtigen davor zu schützen, dass vor Vollstreckbarkeit des Grundverwaltungsakts vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl. für die mit einer Beseitigungsanordnung verbundene Zwangsgeldandrohung: VGH Bad.-Württ., [Großer Senat], Beschl. v. 01.08.1980 – GrS 1/80 –, VBlBW 1981,14 [16]) stellen nach Auffassung der Kammer auch die sogenannte unselbstständige Zwangsmittelandrohung im Sinne von § 20 Abs. 2 LVwVG nicht von dieser allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzung frei (so offensichtlich auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 10.07.2006 – 9 S 519/06 –, Rn. 15, juris; Beschl. v. 21.02.1996 – 9 S 91/94 –, Rn. 5, juris; andere Auffassung: VG Stuttgart, Urt. v. 12.07.2007 – 1 K 1731/05 –, Rn. 47, juris; VG Freiburg, Urt. v. 01.06.2007 – 1 K 1972/06 –, Rn. 26, juris; Fliegauf/Maurer Vollstreckungsrecht für Baden-Württemberg, 2. Aufl., § 20 Anm. 8).
III.
38
Klageantrag zu 2. ist aufgrund der unter II. 1. erkannten Rechtmäßigkeit der Grundverfügung in der Sache erfolglos.IV.
Klageantrag zu 2. ist aufgrund der unter II. 1. erkannten Rechtmäßigkeit der Grundverfügung in der Sache erfolglos.
IV.
39
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO; die Kammer hat keinen Anlass, sie für vorläufig vollstreckbar zu erklären, § 167 Abs. 2 VwGO. Gründe für eine Zulassung der Berufung liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 3 PolG
§§ 1 Abs. 1 S. 1, 3 PolG
§§ 1 und 3 PolG
§§ 1 Abs. 1, 18, 20 Abs.1 und 2 LVwVG zusammen mit dem Unterlassungsgebot in Ziffer 3 verfügten Androhung von Zwangsgeld fehlt es an der allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzung des § 2 LVwVG
§ 5 StrG
§ 121 VwGO
§ 5 PolG
§ 40 LVwVfG
§ 114 VwGO
§ 2 LVwVG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 LVwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 2 und 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1, auch Abs. 6 StrG
§ 57 Abs. 1 StrG
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 1 StrG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 20 Abs. 2 LVwVG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 K 1477/17
5 U 88/86
5 S 2015/17
7 C 5/08
9 K 18.46
B 3 S 17.31
8 K 1039/16
5 K 09.22
6 C 5.02
5 S 2858/06
1 BvR 3478/08
9 B 53/08
5 S 2577/15
5 U 125/15
4 K 1996/04
4 B 24/87
9 S 519/06
9 S 91/94
1 K 1731/05
1 K 1972/06