Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-17, Aktenzeichen 11 Sa 129/18
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:1017.11SA129.18.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 07.12.2017 – 3 Ca 1830/17 – abgeändert und die Klage kostenpflichtig abgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Neubescheidung einer Bewerbung.
Der Kläger ist bei der Beklagten, der Rechtsnachfolgerin der ehemaligen Bundesvermögensverwaltung, seit dem August 2008, zuletzt unbefristet als Sachbearbeiter und Projektverantwortlicher im Bereich Facility Management, beschäftigt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anstellungsvertrages vom 28.07.2008, die Änderungsverträge vom 17.08.2010, 14.12.2011 sowie vom 15.08.2012 wird auf Bl. 8 ff d. A. verwiesen. Er erhält eine Vergütung nach der Entgeltgruppe (EG) 11 TVöD Bund.
Zu dem Aufgabenspektrum der Beklagten gehört die Verwaltung und Verwertung der Liegenschaften des Bundes, ein ressortübergreifende, einheitliches Immobilienmanagement innerhalb der Bundesverwaltung, die Deckung des Grundstücks- und Raumbedarfs für Bundeszwecke, die Vermietung und Verpachtung eigener Wohnungen und Grundstücke sowie forstliche Dienstleistungen.
Die Beklagte hat drei Arbeitsstellen als Projektverantwortliche/r Sachbearbeiter/in im Baumanagement der EG 13 TVöD mit Dienstort B , befristet bis zum 31.12.2022, zum Zwecke der Einstellung ausgeschrieben. Wegen der Einzelheiten der Ausschreibung wird auf Bl. 17 f. d. A. Bezug genommen.
Die rechtzeitig eingegangene Bewerbung des Klägers vom 11.07.2017 (Bl. 19 f. d. A.) blieb erfolglos. Die Zurückweisung begründete die Beklagte mit E-Mail vom 22.08.2017 (Bl. 21 d. A.) im Wesentlichen damit, dass die Stelle extern ausgeschrieben sei und nur im Rahmen befristeter Einstellungen besetzt werden könne.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 07.12.2017 (Bl. 52 ff. d. A.) unter Zurückweisung im Übrigen die Beklagte verurteilt, über die Bewerbung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe keine sachlich vertretbaren Gründe für die befristete Besetzung der Stelle vorgetragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbingens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihr am 18.01.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 13.02.2018 Berufung eingelegt und diese am 19.03.2018 begründet.
Die Beklagte rechtfertigt die befristete Stellenbesetzung mit ihrer Organisationsfreiheit. Für eine dauerhafte Übertragung der Arbeitsstelle auf den Kläger bestehe kein betrieblicher Bedarf und zudem werde dadurch mittelbar in das Haushaltsrecht eingegriffen. Der Befristung hätten drei Bauprojekte zugrunde gelegen, die Dauer des betrieblichen Mehrbedarfs bis zur Leistungsphase 5 sei zwar vorab schwer abzuschätzen und ergebe sich häufig exakt erst im laufenden Baufortschritt, jedoch sei eine Fünfjahreskalkulation als Durchschnittswert realistisch.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 07.12.2017– 3 Ca 1830/17 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Bauverwaltung könne die Baumaßnahmen nicht ohne die Beklagte abwickeln, so dass der Aufgabenbereich reichhaltiger als von der Beklagten dargelegt sei. Der Aufgabenumfang und die Zeitschätzungen der Beklagten seien unzutreffend, der zusätzliche Arbeitskräftebedarf nicht hinreichend vorgetragen. Der Kläger sei von der Beklagten durch eine Versetzung veranlasst worden, die von ihm bis zum 15.02.2017 betreute Baumaßnahme des BSI für sachgrundlos befristete neu einzustellende Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 19.03.2018, 15.06.2018, 06.08.2018 und 10.10.2018, die Sitzungsniederschrift vom 17.10.2018 sowie den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II. Die Berufung der Beklagten ist auch begründet, denn sie ist nicht verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers als „projektverantwortliche/r Sachbearbeiter/in im Baumanagement“ in der EG 13 TVöD (Kennziffer 1.205) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
1. Der Antrag auf „Neubescheidung“ einer Bewerbung stellt eine zulässige arbeitsrechtliche Konkurrentenklage dar (vgl. z. B.: BAG, Urt. v. 17.01.2006– 9 AZR 226/05 – m. w. N.).
2. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Das dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Öffentliche Ämter im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden. Verfassungsrechtlich ist ebenso der Zugang zu Beförderungsämtern geschützt. Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst steht nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (BAG Urt. v. 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 – m. w. N.).
3. Der Bewerberverfahrensanspruch ist abzugrenzen von der dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Personal- und Organisationshoheit des öffentlichen Arbeitgebers. Es steht im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine Stelle etwa im Wege der Beförderung oder/und der Versetzung vergeben will. Im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit ist die öffentliche Verwaltung nicht gehindert, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen (BVerfG, Beschl. v. 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 – m. w. N.; vgl. auch: Groeger/Hauck-Scholz, 2. Auflage, S. 114 f. m. w. N.). Ob, in welcher und zu welchem Zeitpunkt eine Stelle besetzt werden soll, entscheidet der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Die organisatorische Entscheidungshoheit des öffentlichen Arbeitgebers über die zeitliche Dimension der Stellenbesetzung wird – abgesehen von Missbrauchsfällen gezielter und manipulativer Auswahlentscheidung – nicht durch subjektive Rechtspositionen des Bewerbers eingeschränkt (BAG, Urt. v. 12.12.2017 – 9 AZR 152/17 – m. w. N.).
4. Die Beklagte hat hinreichend sachliche Gründe dafür vorgetragen, dass sie den Bewerberkreis vor der Auswahlentscheidung der befristeten Stellenbesetzung auf externe Bewerber unter Ausgrenzung der unbefristet bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer beschränkt hat. Den ausgeschriebenen Stellen liegt ein konkreter zusätzlicher, projektbezogener Beschäftigungsbedarf zugrunde. Es handelt sich um drei konkrete Baumaßnahmen und zwar der B -Großliegenschaft der Bundespolizei S (Straßenbau, Interimsparkplatz, Wachgebäude und Neubau), des Campus G Straße (Kindertagesstätte und Erweiterungsbau) sowie Neubau des Bundeszentralamtes für S des Bundes. Wenn die Beklagte davon abgesehen hat, den Bewerberkreis dadurch zu erweitern, dass die Stellenbesetzung statt durch (befristete) Neueinstellung auch durch vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit (§ 14 TVöD) hätte erfolgen können, so ist dies aus gewichtigen personalwirtschaftlichen Gründen begründet, wobei an dieser Stelle unterstellt wird, dass der Kläger sich mit seiner Bewerbung vom 11.07.2017 überhaupt um eine entsprechende vorübergehende Aufgabenübertragung beworben hat. Die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit gemäß § 14 TVöD ist an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) entsprechend § 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat. Die Regelung des § 14 TVöD kann nicht dafür herangezogen werden, die Ungewissheit über die Dauer der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer zu verlagern. Es ist eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers an der vorübergehenden Übertragung und dem Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und ggf. einer höheren Vergütung erforderlich. Erweist sich im Rahmen der erforderlichen sog. doppelten Billigkeitsprüfung die Übertragung hinsichtlich der Dauer als nicht hinreichend prognostisch gesichert, so kann die Leistungsbestimmung entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bei einer nur vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auch darin bestehen, dass entweder die Dauer zeitliche Dauer modifiziert wird oder die Tätigkeit als auf Dauer übertragen gilt (vgl. z. B.: BAG, Urt. v. 04.07.2012 – 4 AZR 759/10 – m. w. N.). Angesichts der Dauer der Baumaßnahmen, die den Stellenausschreibungen zugrunde liegen, von mindestens fünf Jahren sowie der erheblichen Unsicherheit hinsichtlich des Abschlusses der Baumaßnahmen innerhalb des gesetzten Zeitrahmens, bestand ein potenzielles Risiko der Beklagten der Rechtfertigung einer „nur“ vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit. Angesichts der fehlenden unbefristeten Planstellen für die zusätzlichen Aufgaben ist es aus Gründen der Personalwirtschaft sachlich plausibel und nachvollziehbar, wenn Bewerberkreis daher von vornherein auf externe Personen beschränkt wird. Die Beschränkung des Bewerberkreises war Ausfluss der der Beklagten zustehenden Personal- und Organisationshoheit.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 106 GewO
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 1830/17
9 AZR 226/05
9 AZR 724/12
2 BvR 2494/06
9 AZR 152/17
4 AZR 759/10