Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-03-08, Aktenzeichen 6 B 453/23
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2024:0308.6B453.23.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. März 2023 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 125.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte Beschwerde der Antragstellerin gegen den im Tenor genannten Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main, mit der sie beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. März 2023 zu beschließen, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 2. Januar 2023 gegen die Untersagungsverfügung nebst Zwangsgeldandrohung der Antragsgegnerin vom 2. Dezember 2022 wird angeordnet,
hat keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung ist nicht aus den mit der Beschwerde vorgetragenen Gründen, auf die der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO seine Prüfung grundsätzlich zu beschränken hat, abzuändern oder aufzuheben. Dabei wendet sich die Antragstellerin – ausweislich der Klarstellung im Anwaltsschriftsatz vom 14. Juni 2023 – mit ihrem inhaltlichen Vorbringen allein gegen die im streitbefangenen Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. Dezember 2022 (Bl. 144 ff. der Behördenakte) unter 1.) verfügte Untersagung des öffentlichen Angebots der Investitionsmöglichkeit in handelsübliche Edelmetalle mit der Produktbezeichnung „X.“, weil es sich dabei nach Auffassung der Antragstellerseite nicht um eine Vermögensanlage im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) des Gesetzes über Vermögensanlagen (Vermögensanlagengesetz – VermAnlG) handelt.
1. Insofern trägt die Antragstellerin zur Begründung ihrer Beschwerde zunächst vor, dass sie durch ihr Zugabeversprechen bei dem betroffenen Produkt „X.“ mit dem möglichen Bonus zwar die Herausgabe von handelsüblichen Edelmetallen in Aussicht stelle, nicht jedoch gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG als „einen vermögenswerten Ausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld“. Gemäß Ziffer 5.2 der AGB-I. leiste ein Edelmetallkäufer den jeweiligen aktuellen Tages-Verkaufspreis der Antragstellerin und damit einen Kaufpreis in derselben Höhe, wie er ihn ohne Nutzung bzw. außerhalb des Produkts „X.“ an die Antragstellerin für dieselbe Stückelung Edelmetalls zu zahlen hätte. Das Verwaltungsgericht gehe insofern von der falschen Prämisse aus, dass der Produkt-Kunde eine „den üblichen Kaufpreis übersteigende Zahlung“ (S. 4 unten) bzw. „eine Zahlung über den Kaufpreis hinaus“ (S. 5 unten) an die Antragstellerin leiste. Diese in der angegriffenen Entscheidung als „Überzahlung“ bezeichnete, „den Kaufpreis übersteigende Zahlung“, definiere das erstinstanzliche Gericht sodann als die „Handelsmarge“ der Antragstellerin, die der Produkt-Kunde „bewusst mit der Aussicht“ an die Antragstellerin leiste, dass diese einen Teil davon zugunsten des Kunden anlege. Diese Fehlvorstellung führe fehlerhaft zu der Annahme, dass in Kaufvertragsverhältnissen der Käufer in Höhe der Handelsmarge seines Verkäufers als Gegenleistung nicht den Kaufgegenstand erhalte. Dies sei jedoch nicht der Fall. Im Rahmen eines Kaufvertrages, wie hier, erhalte der Kunde für den gesamten von ihm gezahlten Kaufpreis die Menge des von ihm dafür gekauften Edelmetalls, und zwar unabhängig davon, ob der Verkäufer aus Einkauf und Verkauf eine Handelsmarge generiere und bejahendenfalls wie hoch diese ausfalle.
Die „Überzahlung“ stelle dabei auch keine „zeitweise Überlassung von Geld“ im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG dar. Bei dem Produkt „X.“ sei der Kaufpreis nach Ziffer 4.1 der „AGB-I.“ per Vorkasse an die Antragstellerin zu entrichten. Sodann stelle sie dem Käufer eine Abrechnung zu dem am Tag ihres Einkaufs gültigen Tages-Verkaufspreis aus (Ziffer 5.2 „AGB-I.“). Infolge dieser Abrechnung verbleibe in den meisten Fällen als Differenz zur Vorauszahlung des Käufers ein geringfügiges Guthaben zu dessen Gunsten. Dieses Guthaben sei, da bei dem Produkt nur Edelmetallkäufe in 1g-Stückelungen möglich seien, stets niedriger als der Kaufpreis für ein weiteres Gramm des vertragsgegenständlichen Edelmetalls. Betrage der Preis für z.B. 1 g Gold - wie aktuell ungefähr - EUR 70,00, liege das Guthaben zwischen EUR 0,01 und EUR 69,99.
Bei dem in den Abrechnungen zugunsten der Käufer ausgewiesenen Guthaben handle es sich somit - insbesondere in Relation zu dem Kaufpreis von mindestens EUR 10.000,00 - lediglich um Kleinstbeträge. Deren Rücküberweisung an den Käufer wäre aber völlig unwirtschaftlich, weshalb das Guthaben nach Ziffer 5.4 AGB-I. dem „Konto“ des Käufers gutgeschrieben werde. Dieses Guthaben werde in Ziffer 5.4 der AGB-I. in einem Klammerzusatz durchaus auch als „Überzahlung“ bezeichnet. Diese Bezeichnung der Gutschrift sei aber darauf zurückzuführen, dass der Käufer mit seiner Vorauszahlung den für ein weiteres Gramm des vertragsgegenständlichen Edelmetalls nicht mehr ausreichenden Betrag zu viel an die Antragstellerin gezahlt habe. Diese „Überzahlung“ stehe jedoch in keinem Zusammenhang mit der im Rahmen des Produkts von der Antragstellerin in Aussicht gestellten Zugabe. Diese würde aus Handelsgewinnen der Antragstellerin generiert. Mit der „Überzahlung“ i.S.v. Ziffer 5.4 der AGB-I. betreibe die Antragstellerin jedoch keinen Eigenhandel mit der Aussicht auf Erzielung eines Handelsgewinns, aus dem sie dem Kunden eine Ausschüttung in Aussicht stelle. Die Antragstellerin schreibe jene Überzahlung nur unmittelbar dem „Konto“ des Produkt-Kunden gut. Sie stelle dies dem Kunden ferner auch nicht nur in Aussicht, sondern sei dazu gemäß Ziffer 5.4 der AGB-I. vertraglich verpflichtet.
Mit diesem Vorbringen hat die Antragstellerin keine Gründe nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO dargelegt, aus denen die angegriffene Entscheidung abzuändern oder aufzuheben wäre. Denn die Einordnung des hier betroffenen Investitionsprodukts „X.“ für handelsübliche Edelmetalle als Vermögensanlage nach § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG durch das Verwaltungsgericht erweist sich jedenfalls im Ergebnis als zutreffend.
Zwar prüft das Beschwerdegericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich nur die vom Beschwerdeführer dargelegten Gründe, die sich im Regelfall auch nur mit den in der angefochtenen Entscheidung zum Ausdruck kommenden rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen befassen. Die genannte Vorschrift begrenzt im Interesse der Beschleunigung des Beschwerdeverfahrens den Kontrollumfang des Beschwerdegerichts in verbindlicher Weise allerdings nur insoweit, als das Gericht über die vom Beschwerdeführer dargelegten Gründe hinaus zu dessen Gunsten keine weiteren Gesichtspunkte in die Rechtsprüfung einbeziehen darf. Selbst wenn es einem Beschwerdeführer also gelingt, die tragenden Gründe einer zu seinem Nachteil ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung erfolgreich in Zweifel zu ziehen, ist das Beschwerdegericht nicht gehindert und – soweit der Fall dazu Anlass bietet – sogar gehalten, zu prüfen, ob sich die angegriffene Entscheidung zwar nicht mit der Begründung des Verwaltungsgerichts, wohl aber aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig erweist. Es kann vom Gesetz nicht gewollt sein, dass das Beschwerdegericht eine dem Beschwerdeführer nachteilige Entscheidung wegen deren unzutreffender Begründung aufheben müsste, obgleich erkennbar ist, dass sich diese Entscheidung aus anderen als den ausdrücklich angegebenen Gründen als richtig erweist (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschlüsse vom 14. März 2006 – 9 TG 512/06 –, juris, Rdnr. 8, und vom 8. August 2023 – 6 B 762/23 –, juris, Rdnr. 18).
Insofern beanstandet die Antragstellerin zu Recht die Begründung des Verwaltungsgerichts auf den Seiten 4 und 5 des angegriffenen Beschlusses, in der hinsichtlich des Tatbestandserfordernisses einer zeitweisen Überlassung von Geld nicht ausreichend deutlich zwischen der Überzahlung nach Ziffer 5.4 der AGB-I. einerseits und der Handelsmarge im Rahmen einer Veräußerung an einen Kunden (vgl. Ziffer 7.1 der AGB-I.) unterschieden wird. Gleichwohl ist die genannte Tatbestandsvoraussetzung in § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG auch bei einer gebotenen differenzierten Betrachtung hinsichtlich der – in diesem Zusammenhang von der Antragstellerseite allein thematisierten – Überzahlung nach Ziffer 5.4 der AGB-I. für das hier betroffene Investitionsprodukt erfüllt.
Nach § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG erfordert eine Vermögensanlage im Sinne des Vermögensanlagegesetzes (u.a.) eine „zeitweise Überlassung von Geld oder handelsüblichen Edelmetallen“. Diese Voraussetzung liegt bei dem hier betroffenen Investitionsprodukt „X.“ vor.
Eine „zeitweise Überlassung von Geld oder Edelmetallen“ ist dabei im hier zu entscheidenden Einzelfall angesichts der Pflicht zur Vorkasse und der Lieferfrist von bis zu vier Wochen für die erworbenen Edelmetalle nicht nur hinsichtlich der gesamten Kaufpreiszahlung, sondern auch in der an dieser Stelle allein thematisierten (erstmaligen) Gutschrift des Überzahlungsbetrages nach Ziffer 5.4 der AGB-I. auf dem von der Antragstellerin zu diesem Zweck für die betroffenen Kunden geführten „Konto“ (vgl. Ziffer 7.1 der AGB-I.) wie auch in den weiteren (monatlichen) Gutschriften aufgrund möglicher weiterer Zahlungen des jeweiligen Kunden im Rahmen der nach Ziffer 7.2 der AGB für das Produkt „X.“ zwingend abzuschließenden Ratenkaufvereinbarung zu sehen. In Höhe der Überzahlung nach Ziffer 5.4 der AGB-I. erhält der jeweilige Kunde auch keine unmittelbare Gegenleistung in Form von Edelmetallen, sondern er verzichtet im Rahmen seiner Investition vertragsgemäß auf die Erstattung der Differenz aus der Kaufpreiszahlung und dem jeweiligen A.-Verkaufskurs (vgl. Ziffer 5.2 der AGB-I.).
Nur ergänzend weist der Senat an dieser Stelle darauf hin, dass der jeweils betroffene Kunde der Antragstellerin im Rahmen seiner Investition in das Produkt „X.“ neben der Überzahlung sowie etwaiger weiterer Leistungen auf das für ihn geführte „Konto“ auch „handelsübliche Edelmetalle“ gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 8 VermAnlG überlässt. Denn nach Ziffer 7.2 der AGB-I. muss für eine Investition in das Produkt zwingend eine Ratenkaufvereinbarung geschlossen werden, nach deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Ziffer 7.1 AGB-II. wiederum eine Lagervereinbarung erforderlich ist, da die Lieferung der von dem Guthaben auf dem „Konto“ erworbenen Edelmetalle nach der genannten Geschäftsbedingung durch Einlagerung in das „Lager“ bei der Antragstellerin erfolgt.
Dass es sich nach Ansicht der Antragstellerin bei der Überzahlung nach Ziffer 5.4 der AGB-I. nur um kleinere Beträge handelt, die immer unter dem Kaufpreis für ein weiteres Gramm des betroffenen Edelmetalls liegen werden, und eine Rücküberweisung des Überzahlungsbetrages als unwirtschaftlich anzusehen sei, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn tatbestandlich kommt es für eine Einordnung als Vermögensanlage nach § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG weder auf einen Mindestbetrag für die Überlassung von Geld oder Edelmetallen noch auf einen mit der Überlassung ersparten Transaktionsaufwand an, weshalb die in § 2 VermAnlG geregelten Ausnahmen regelungstechnisch auch nicht die Eigenschaft als Vermögensanlage im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG aufheben, sondern trotz dieser Eigenschaft in den dort geregelten Fällen eine Vermögensanlage von den Pflichten nach den §§ 5a bis 26 des Gesetzes ausnehmen (vgl. BR-Drucks. 209/11, S. 50 f.).
2. Weiter trägt die Antragstellerin zur Begründung ihrer Beschwerde vor, selbst wenn man das in Ziffer 5.4 der AGB-I. als „Überzahlung“ bezeichnete Guthaben als Vermögensanlage i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG werte, so würde in der Folge durch jene „Kleinstbetrags-Überzahlung“ zwischen EUR 0,01 und EUR 69,99 die Bagatellgrenze des Ausnahmetatbestandes von der Prospektpflicht in § 2 Abs. 1 Nr. 3 b) VermAnlG – EUR 100.000 innerhalb von 12 Monaten – niemals überschritten. In der Folge wäre § 18 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 6 VermAnlG als Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Untersagungsverfügung nicht anwendbar (§ 2 Abs. 1 VermAnlG). Insofern führe selbst die fehlerhafte Einordnung der Überzahlung nach Ziffer 5.4 der AGB-I. als Vermögensanlage im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG zur Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung.
Auch mit diesem Vorbringen hat die Antragstellerin keine Gründe dargelegt, aus denen die angegriffene Entscheidung abzuändern oder aufzuheben wäre. Nach der genannten Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 3 b) VermAnlG sind die §§ 5a bis 26 VermAnlG – und damit auch die hier zur Anwendung gekommene Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung in § 18 Abs. 1 Nr. 2 VermAnlG – mit Ausnahme von § 18 Absatz 2 und 3 sowie § 19 Absatz 1 Nummer 3 und 4 dieses Gesetzes nicht anzuwenden auf Angebote, bei denen der Verkaufspreis der im Zeitraum von zwölf Monaten angebotenen Anteile einer Vermögensanlage im Sinne von § 1 Absatz 2 VermAnlG insgesamt EUR 100.000 nicht übersteigt. Zweck der Regelung ist es, eine Überregulierung für Kleinprojekte von Vermögensanlagen i. S. d. § 1 Abs. 2 VermAnlG zu verhindern. Die Kosten für die Erstellung eines Prospekts stehen dann in keinem vertretbaren Verhältnis zum Emissionserlös (Maas, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, Prospektrecht Kommentar, § 2 VermAnlG, Rdnr. 30). Die Bagatellgrenze von EUR 100.000 bezieht sich dabei – insbesondere auch unter Berücksichtigung des Wortlauts der Vorschrift „Anteile an einer Vermögensanlage“ – ersichtlich auf das Gesamtvolumen des betroffenen Anlageprodukts für einen Zeitraum von 12 Monaten. Für eine Unterschreitung der Bagatellgrenze und die daraus folgende Ausnahme von der materiellen Prospektpflicht müsste daher die volumenmäßige Begrenzung für den Angebotszeitraum von zwölf Monaten durch die Antragstellerin als Emissionsgesellschaft im Vorfeld fixiert worden sein (Maas, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, Prospektrecht Kommentar, § 2 VermAnlG, Rdnr. 30). Entsprechende Umstände, wonach das Angebotsvolumen des Produkts „X.“ auf jährlich insgesamt höchstens EUR 100.000 beschränkt wäre, sind hier aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
3. Daneben macht die Antragstellerin geltend, dass mit dem Zugabeversprechen auch nicht etwa ein vermögenswerter Ausgleich „im Austausch für“ die zeitweise Überlassung von Geld in Aussicht gestellt werde. Denn die Antragstellerin lege nicht einen Teil ihrer Handelsmarge zugunsten des jeweiligen Kunden an, sondern investiere – wie es für einen handeltreibenden Kaufmann mehr als üblich sei – einen Teil des aus ihrer Marge verbleibenden Überschusses in den Einkauf der von ihr gehandelten Waren. Es handle sich somit lediglich um die Inaussichtstellung eines Bonus auf den Edelmetallkauf des jeweiligen Kunden aus den Handelsgewinnen der Antragstellerin. Dadurch werde das Zugabeversprechen im Rahmen des Edelmetallkaufs aber nicht zu einer Vermögensanlage nach § 1 Abs. 2 Nr. 8 lit. d) VermAnlG. Daran könne entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts (S. 5 Ende des Beschlusses) auch die Ausgestaltung der Bonusleistung mit den Stufen „Kontogutschrift“, Ratenkauf aus Kontoguthaben und Einlagerung des ratierlich gekauften Edelmetalls nebst den dafür vorgesehenen Vereinbarungen nichts ändern.
Auch mit diesem Vorbringen hat die Antragstellerin keine Gründe nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO dargelegt, die ihrer Beschwerde zum Erfolg verhelfen könnten. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Verwaltungsgericht wie auch die Antragsgegnerin für die Beurteilung, ob es sich bei dem hier betroffenen Investitionsprodukt um eine Vermögensanlage im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG handelt, völlig zu Recht auch die vertraglichen Regelungen in der Ratenkauf- sowie der Lagervereinbarung in ihre Entscheidung miteinbezogen haben, zumal die Antragstellerin dieser Verfahrensweise lediglich mit einer pauschalen Beanstandung, nicht aber in substantiierter Weise entgegengetreten ist. Wie vorangehend bereits ausgeführt, muss nach den vertraglich vereinbarten Regelungen zum Investitionsprodukt „X.“ gemäß Ziffer 7.2 der AGB-I. für eine Investition in das Produkt zwingend eine Ratenkaufvereinbarung geschlossen werden, nach deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Ziffer 7.1 AGB-II. wiederum eine Lagervereinbarung erforderlich ist. Insofern bilden die AGB-I., die AGB-II. sowie die AGB-III. in ihrer Gesamtheit den zu beurteilenden Vertragsrahmen des hier betroffenen Investitionsprodukts.
Auch die weitere Einwendung, wonach es hier an einem vermögenswerten Ausgleich „im Austausch für“ die zeitweise Überlassung von Geld fehle, da die Antragstellerin ihren jeweiligen Kunden lediglich einen Bonus aus ihren eigenen Handelsgewinnen zahle, und nicht etwa gezielt nur die jeweilige Handelsmarge zu Gunsten des betroffenen Kunden anlege, überzeugt den Senat nicht. Es fehlt für die vom Antragstellerbevollmächtigten für erforderlich gehaltene Konnexität zwischen dem zeitweise überlassenen Geldbetrag beziehungsweise den zeitweise überlassenen handelsüblichen Edelmetallen einerseits und dem vermögenswerten Ausgleich andererseits an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage. Denn nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG besteht zwar ein Kausalzusammenhang zwischen dem „Überlassen“ von Vermögenswerten und dem in Aussicht gestellten „Ausgleich“. Dieser ergibt sich aus der tatbestandlichen Formulierung „im Austausch für“, aus der sich entnehmen lässt, dass eine Vermögensanlage im Sinne der genannten Vorschrift nur dann vorliegt, wenn der jeweilige Kunde einen Geldbetrag oder Edelmetalle dem Emittenten (vgl. § 1 Abs. 3 VermAnlG) gerade deshalb überlässt, weil dieser ihm einen vermögenswerten Ausgleich in Aussicht stellt. Darüber hinaus erfordert der Tatbestand jedoch nicht, dass der vermögenswerte Ausgleich allein aus dem überlassenen Geldbetrag beziehungsweise den Edelmetallen erwirtschaftet worden sein muss. Insofern ist es für die Einordnung eines Investitionsprodukts als Vermögensanlage im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG unerheblich, woher der vertraglich vereinbarte vermögenswerte „Ausgleich“ für die Überlassung von Geld oder Edelmetallen stammt.
Im Übrigen bestünde im vorliegenden Fall sogar die von der Antragstellerseite geforderte Konnexität. Entgegen der Darstellung in der Beschwerdebegründung schreibt die Antragstellerin die von ihr als „Bonus“ bezeichneten Beträge ihren „X.“-Kunden nicht aus den Gewinnen ihres gesamten Handelsaufkommens gut, sondern gemäß Ziffer 7.1 der AGB-I. explizit aus ihrer Gewinnmarge aus dem konkreten „X.“-Geschäft: „Das A.-Produkt „X.“ sieht vor, dass A. mit der von A. infolge des konkreten Kaufauftrags des Kunden erzielten Handelsmarge (Differenz zwischen Verkaufs- und Einkaufspreis) im eigenen Namen „Gut“ zum Einkaufspreis kauft und mit diesem Handel treibt. A. kann von diesem, aus dem konkreten Erwerbsvorgang erzielten Handelsgewinn eine „freiwillige Zahlung“ in Höhe von max. 0,6 % pro Monat, bezogen auf den konkret eingesetzten Kaufpreis des Kunden für den konkreten Erwerbsvorgang, an den Kunden leisten (…).“
4. Weiter ist nach dem Beschwerdevorbringen der Antragstellerin die Ansicht des Verwaltungsgerichts fehlerhaft, wonach es sich bei der von ihm konstruierten, tatsächlich jedoch nicht existenten „Überzahlung“ nicht nur um die Überlassung von Geld handle, sondern zudem um eine solche, die „zeitweise“ im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG erfolge. Das erstinstanzliche Gericht stelle dabei rechtlich fehlerhaft auf die Sicht des Kunden ab. Der Vorschrift des § 1 Abs. 2 VermAnlG könne aber nicht entnommen werde, dass bei der Subsumtion unter die Tatbestandsvoraussetzungen in den Nummern 1 bis 8 auf die Sicht des Anlagenkunden abzustellen sei. Die Prüfung habe vielmehr aus objektiver Sicht zu erfolgen. Danach sei das Tatbestandserfordernis einer zeitweisen Geldüberlassung nicht erfüllt, da der Käufer mit der Zahlung des Gesamtkaufpreises auch die enthaltene Gewinnmarge, also jenen Kaufpreisanteil, auf den das Verwaltungsgericht zu Unrecht abstelle, endgültig, das heißt für immer, und somit nicht etwa nur zeitweise, an die Antragstellerin leiste. Daneben hätte ein Verständnis des Tatbestandsmerkmals der Inaussichtstellung eines vermögenswerten Ausgleichs im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts – wonach eine Rückzahlung nicht erforderlich sei – zur Folge, dass es sich bei der Überlassung von Geld immer auch um eine zeitweise Überlassung handle. Dann aber wäre das Tatbestandsmerkmal „zeitweise“ überflüssig und entgegen der klaren gesetzgeberischen Intention würde jeder Kaufvertrag im Bereich physischen Edelmetallhandels zu einer Vermögensanlage nach § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG mutieren.
Dieses Beschwerdevorbringen enthält ebenfalls keine Gründe, die eine Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Beschlusses gebieten würden, weil dadurch die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung – hier auf Seite 5 des angegriffenen Beschlusses – nicht in Frage gestellt wird. Beim Senat bestehen insofern keine Zweifel, dass das hier betroffene Investitionsprodukt „X.“ den Vermögensanlagentatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG auch hinsichtlich des Erfordernisses einer „zeitweisen“ Überlassung von Geld oder Edelmetallen erfüllt. Zutreffend weist das Verwaltungsgericht – wie auch die Antragsgegnerin – zunächst darauf hin, dass aus den rechtlich nicht zu beanstandenden Gründen auf Seite 5 des angegriffenen Beschlusses nur die Tatbestandsvariante unter § 1 Abs. 2 Nr. 8 a) VermAnlG, nicht aber die Tatbestandsvariante des § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG eine „Rückzahlung“ erfordert. Da insofern also nach dem Gesetzeswortlaut zwischen einer sprachlich weiter gefassten „zeitweisen“ Überlassung eines Geldbetrages oder von Edelmetallen einerseits und einer begrifflich enger gefassten „Rückzahlung“ andererseits zu unterscheiden ist, schließt die hier betroffene Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG – die eine Rückzahlung gerade nicht voraussetzt – nach dem Wortlaut der Vorschrift Kaufverträge, die neben dem Kaufobjekt auch einen vermögenswerten Ausgleich als Gegenleistung in Aussicht stellen, als Vermögensanlage im Sinne des Vermögensanlagengesetzes nicht aus (vgl. auch die gleiche gesetzgeberische Differenzierung in § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG). Vielmehr ergibt sich auch aus dem Begriff „Austausch“ in § 1 Abs. 2 Nr. 8 VermAnlG, dass vom Anbieter einer Vermögensanlage nicht zwangsläufig derjenige Vermögensgegenstand an den Kunden zurückgezahlt oder zurückgegeben werden muss, der ihm von diesem „zeitweise“ überlassen worden ist, mithin das überlassene Geld oder die überlassenen Edelmetalle nach den Vertragsbedingungen durchaus dauerhaft beim Anbieter verbleiben können.
Für dieses Tatbestandsverständnis, wonach gerade auch bei Kaufverträgen über Edelmetalle eine „zeitweise“ Überlassung von Geld gegeben sein kann, spricht ferner die klare gesetzgeberische Intention. Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 8 VermAnlG mit seinen Unterfällen a) bis d) wurde mit dem Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität – Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG) – vom 3. Juni 2021 (BGBl. I 2021, S. 1534 ff.) in das Vermögensanlagegesetz neu eingefügt. Der Gesetzgeber sah sich zu dieser Ergänzung und der damit einhergehenden Klarstellung bzw. der ausdrücklichen Erweiterung der Prospektpflicht nach § 6 VermAnlG auf weitere Anlageformen veranlasst, da die mit den Geschäftsmodellen einiger Edelmetallanbieter beziehungsweise Edelmetallverwahrer einhergegangenen Betrugsskandale ein hohes Missbrauchspotential erkennen ließen und der Anlegerschutz daher weiter gestärkt werden sollte. Dementsprechend war beabsichtigt, auch solche Geschäftsmodelle von Edelmetallanbietern beziehungsweise Verwahrern als Vermögensanlage einzustufen, bei denen nach Ende der Laufzeit Edelmetalle zusammen mit einer Zinszahlung in Geld oder weiteren Edelmetallen als vermögenswerter Ausgleich ausgekehrt werden. Nach dem in den Gesetzgebungsmaterialien zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers erfasst der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 8 VermAnlG dabei gerade auch solche Anlagemodelle, bei denen – wie hier aufgrund der verpflichtend zu treffenden Ratenkauf- und Lagervereinbarung – Edelmetalle im Rahmen eines Kaufvertrages bereits zu Beginn oder anlässlich der Transaktion erworben und erst später ausgekehrt werden können (vgl. BT-Drucks. 19/26966, S. 87).
Das Tatbestandsmerkmal der „zeitweisen“ Überlassung ist vor diesem Hintergrund also nicht im Sinne einer „Rückzahlung“ – wie in § 1 Abs. 2 Nr. 8 a) VermAnlG angelegt –, sondern vielmehr bezogen auf den zeitlichen Ablauf der Investition zu verstehen. Eine „zeitweise“ Überlassung von Geld oder Edelmetallen liegt demnach auch etwa dann vor, wenn der Anleger mit seiner Geld- oder Edelmetallüberlassung an den Emittenten in Vorleistung geht und erst danach eine Gegenleistung, etwa in Form einer Edelmetalllieferung erhält. Folglich kann von einer „zeitweisen Überlassung“ insbesondere auch in den Fällen ausgegangen werden, in denen der Anleger aufgrund der jeweiligen vertraglichen Vereinbarung zunächst die vereinbarte Zahlung leistet und erst später die Lieferung des Kaufobjektes und/oder der vermögenswerten Zugabe erfolgt. Dies ist hier der Fall, da im Rahmen des Produkts „X.“ die Erwerber zunächst den Kaufpreis mitsamt der nicht zu erstattenden Überzahlung im Sinne der Ziffer 5.4 der AGB-I. zahlen, während jedenfalls die Lieferung der aus dem Guthaben auf dem „Konto“ erworbenen Edelmetallzugabe nach der abzuschließenden Lagervereinbarung in das „Lager“, und erst nach Aufforderung oder Kündigung an den Erwerber erfolgt.
Insofern ist auch die Beanstandung der Antragstellerseite, dass nach der Begründung des Verwaltungsgerichts jeder Kaufvertrag zu einer „zeitweisen“ Überlassung im Sinne der genannten Vorschrift führe, nicht berechtigt. Denn ein Kaufvertrag wird erst dann zu einer Vermögensanlage nach § 1 Abs. 2 Nr. 8 VermAnlG, wenn neben der Lieferung des Kaufgegenstandes darüber hinaus auch eine vermögenswerte Zugabe für die Überlassung von Geld in Aussicht gestellt wird. Insofern führt auch die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts in der angegriffenen Entscheidung nicht dazu, dass jedes (reine) Angebot zum Kauf von Edelmetallen zu einer Prospektpflicht führt.
5. Sodann wendet die Antragstellerin auf Seite 8 f. ihrer Beschwerdebegründung vom 15. April 2023 gegen die erstinstanzliche Entscheidung ein, dass auch das Tatbestandsmerkmal des „vermögenswerten Ausgleichs“ nach § 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG nicht vorliege. Insofern fehle es bereits an der tatsächlich gegebenen Existenz der vom Verwaltungsgericht in Höhe der Handelsmarge der Antragstellerin konstruierten „Überzahlung“ des Edelmetalls durch den jeweiligen Käufer.
Dieser Vortrag verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Das Beschwerdevorbringen genügt insoweit bereits den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht, da eine substantiierte inhaltliche Befassung mit der angegriffenen Entscheidung darin nicht erfolgt. Daneben ist für den Senat auch nicht ersichtlich, wie die vom Verwaltungsgericht vermeintlich konstruierte Überzahlung – die allein sinnvoll denkbar an das Tatbestandsmerkmal der zeitweisen Überlassung von Geld oder Edelmetallen anknüpft – das Tatbestandsmerkmal des vermögenswerten Ausgleichs – hier in Form der auch von der Antragstellerseite eingeräumten und bei dem Produkt „X.“ in Aussicht gestellten Edelmetall-Zugabe – entfallen lassen könnte. Es handelt sich insofern um zwei in einem inhaltlichen Zusammenhang stehende, jedoch jeweils eigenständig zu begründende Tatbestandsvoraussetzungen. Den vom Antragstellerbevollmächtigten insoweit nur behaupteten, nicht aber begründeten Zusammenhang vermag der Senat allenfalls in dessen etwaiger Überlegung zu vermuten, dass dort, wo keine (zeitweise) Überlassung von Geld oder Edelmetallen stattgefunden habe, es dafür denknotwendig auch keinen Ausgleich geben könne. Wie oben ausgeführt, ist jedoch die Prämisse, die zu dieser Schlussfolgerung verleiten könnte, bereits unzutreffend.
6. Schließlich macht die Antragstellerin (zusammenfassend) geltend, dass es sich bei der Edelmetall-Zugabe nur um einen Rabatt auf den vom Käufer gezahlten Kaufpreis handle. Zugleich sei die angegriffene Untersagungsverfügung auch nicht aus dem vom Vermögensanlagengesetz verfolgten Zweck veranlasst. Die in § 6 VermAnlG vorgesehene Pflicht zur Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts diene – wie auch mehrfach in der Untersagungsverfügung ausgeführt werde – dem Anlegerschutz. Ein Anleger solle sich durch die im Prospekt aufzunehmenden Angaben vor seiner Anlageentscheidung über die mit der angebotenen Vermögensanlage verbundenen Risiken informieren können. Bei einem Edelmetallkauf im Rahmen des hier betroffenen Produkts gebe es diese Risiken jedoch nicht. Denn die in Aussicht gestellte Edelmetall-Zugabe sei für den Käufer nur vorteilhaft. Selbst wenn er die Zugabe tatsächlich nicht erhalten sollte, würde er dadurch bezüglich seines gezahlten Kaufpreises keinen Verlust erleiden. Daher ergebe sich auch aus dem vom Vermögensanlagengesetz verfolgten Zweck des Anlegerschutzes keine Veranlassung, der Antragstellerin den Vertrieb des Produkts wegen Nichtveröffentlichung eines Verkaufsprospektes zu untersagen.
Auch mit diesem Vorbringen hat die Antragstellerin keine Gründe nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO dargelegt, nach denen der angefochtene Beschluss des erstinstanzlichen Gerichts aufzuheben oder abzuändern wäre.
So weist der Antragstellerbevollmächtigte zwar zutreffend darauf hin, dass sich ein Anleger durch einen Prospekt im Sinne des Vermögensanlagengesetzes vor seiner Anlageentscheidung über die mit der angebotenen Vermögensanlage verbundenen Risiken informieren können soll. Ein vergleichsweise geringeres Risiko lässt dabei das Informationsbedürfnis nach Auffassung des Senates aber nicht entfallen. Vielmehr soll ein Anleger im Bereich des Edelmetallhandels im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 8 VermAnlG durch einen veröffentlichten Prospekt auch erkennen können, ob überhaupt oder gegebenenfalls nur ein geringes Risiko mit einer öffentlich angebotenen Vermögensanlage in handelsübliche Edelmetalle verbunden ist.
Daneben führt der Antragstellerbevollmächtigte auch zu Unrecht aus, dass es sich bei der im Rahmen des Produkts „X.“ in Aussicht gestellten Edelmetall-Zugabe um einen Rabatt handle. Denn unter einem Rabatt ist allgemein ein Kaufpreisnachlass zu verstehen, den die Antragstellerin dem jeweiligen Käufer für die vertraglich vereinbarte Menge an Edelmetallen gewähren würde. Von einem Rabatt ist insofern nur die Vertragskomponente des Kaufpreises betroffen, während der vertraglich vereinbarte Kaufgegenstand – hier die Menge und Stückelung an Edelmetall – unverändert bleibt. Dies ist hier aber nicht der Fall. Die Antragstellerin veräußert die vereinbarte Menge an Edelmetallen nicht zu einem geringeren Kaufpreis als dem hier nach Ziffer 5.2 der AGB-I. maßgeblichen A.-Verkaufskurs. Die sich für das „X.“-Produkt entscheidenden Kunden haben nach den Vertragsbedingungen vielmehr immer den vollen, für alle Kunden der Antragstellerin gleichen tagesaktuellen Kaufpreis für die vereinbarte Stückelung an Edelmetallen zu zahlen. Im Gegensatz zu einem Rabatt ist der geldwerte Vorteil, der dem mit einer höheren Investitionssumme engagierten Kunden gewährt wird, auch keineswegs sicher und kalkulierbar, sondern vom Handelsgeschick der Antragstellerin und ihrer Bereitschaft abhängig, ihre Kunden daran zu beteiligen. Entgegen der anderslautenden Werbeaussage der Antragstellerin sind ihre Kunden mithin – in Höhe der in Aussicht gestellten „freiwilligen“, aber im Vertrauen auf ihre werbende Darstellung als nahezu sicher erwarteten Zahlung – auch an ihrem unternehmerischen Risiko beteiligt.
Weiter ist die Annahme der Antragstellerin, dass das Produkt „X.“ für einen Käufer lediglich vorteilhaft sei und daher keine Risiken bestünden, auch aus anderen Gründen unzutreffend. Im Zusammenhang mit Investitionen und deren Rentabilität sind jedenfalls immer auch die sog. Opportunitätskosten, mithin also der entgangene Gewinn oder die entgangenen Nutzungen zu berücksichtigen, die beim Ausbleiben der erhofften Rendite einer Investition durch eine anderweitige Vermögensanlage hätten erzielt werden können. Diese Opportunitätskosten sind bei einer Mindestinvestition wie hier von EUR 10.000 als durchaus beachtlich anzusehen, weshalb eine völlige Risikolosigkeit auch deswegen nicht besteht. Dem Antragstellerbevollmächtigten ist allein zuzugeben, dass das Risiko im Vergleich zu anderen, die Prospektpflicht auslösenden Vermögensanlagen als vergleichsweise geringer erscheinen mag. Das Schutzbedürfnis der Anleger, sich vor einer Anlageentscheidung über die mit der angebotenen Vermögensanlage verbundenen Risiken informieren zu können – und seien sie auch vergleichsweise gering – entfällt dadurch jedoch nicht.
7. Da die Beschwerde ohne Erfolg bleibt, hat die Antragstellerin nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG unter Orientierung an Nr. 1.5 und Nr. 1.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und folgt der Streitwertfestsetzung erster Instanz.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5a bis 26 VermAnlG
§ 2 VermAnlG
§ 6 VermAnlG
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 8 VermAnlG
§ 1 Abs. 2 VermAnlG
§ 2 Abs. 1 VermAnlG
§ 18 Abs. 1 Nr. 2 VermAnlG
§ 1 Absatz 2 VermAnlG
§ 1 Abs. 3 VermAnlG
§ 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 1 Abs. 2 Nr. 8 d) VermAnlG erfordert eine Vermögensanlage im Sinne des Vermögensanlagegesetzes

Zitierte Entscheidungen: 9 TG 512/06
6 B 762/23