Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-06, Aktenzeichen 10 K 1285/20
ECLI: ECLI:DE:FGBW:2023:0206.10K1285.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Aufgeld, das ein Erwerber neuer Geschäftsanteile aufgrund der getroffenen Einlagevereinbarung über den Nennbetrag der Einlage hinaus an eine Kapitalgesellschaft zu leisten hat und welches gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB in der Bilanz als Kapitalrücklage auszuweisen ist, ist Bestandteil der Gegenleistung, die der Erwerber aufbringen muss, um die Beteiligungsrechte zu erwerben (vgl. BFH-Rechtsprechung). Es ist deshalb nur jenen Geschäftsanteilen als Anschaffungskosten zuzurechnen, für deren Erwerb es aufzubringen war.(Rn.51)
2. Das Vorstehende gilt auch insoweit, als die Summe aus dem Nennbetrag des übernommenen Geschäftsanteils und dem Aufgeld den Verkehrswert des übernommenen Geschäftsanteils übersteigt (Überpari-Emission). Es handelt sich bei dem den Verkehrswert übersteigenden Teilbetrag nicht um eine verdeckte Einlage, welche den Anschaffungskosten der Beteiligung zugerechnet und daher auch den vom Erwerber bereits vor der Übernahme der neuen Anteile gehaltenen Altanteilen zugeordnet werden könnte (vgl. BFH-Urteil vom 27.05.2009 - I R 53/08).(Rn.52)
3. Eine Veranlassungsprüfung unter Heranziehung eines Fremdvergleichs kann nicht zur Abgrenzung einer offenen von einer verdeckten Einlage herangezogen werden und ist kein Maßstab dafür, welchen Geschäftsanteilen eines Gesellschafters welche Anschaffungskosten zuzuordnen sind (vgl. BFH-Urteil vom 27.05.2009 - I R 53/08).(Rn.54)
4. Am vorstehenden Ergebnis hat sich durch die Einführung des § 6 Abs. 6 EStG ab 01.01.1999 nichts geändert. Der BFH hält auch nach Inkrafttreten des StEntlG 1999/2000/2002 an seiner ständigen Rechtsprechung zu Überpari-Emissionen fest (hier: Überpari-Emission, die zu einem Agio in Höhe der Differenz zwischen dem gemeinen Wert einer Darlehensforderung und dem Beitrag zur Stammkapitalerhöhung führt).(Rn.55) (Rn.58)
5. Zur Einstufung einer 3,8 %igen Beteiligung an einer GmbH als notwendiges Sonderbetriebsvermögen II des Kommanditisten bei einer GmbH & Co. KG, hilfsweise als gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen II.(Rn.67) (Rn.72)
6. Bloß das Motiv, eine Steuerersparnis zu erzielen, führt nicht bereits dazu, dass eine steuerliche Gestaltung unangemessen i.S. des § 42 Abs. 2 AO ist.(Rn.77)
7. Ein Anteilserwerb durch Kapitalerhöhung unter Aufgeldzahlung ist nicht unangemessen, wenn die rechtliche Gestaltung nicht ausschließlich dem Zweck der Steuerminderung dient, sondern mit ihr wirtschaftliche Zwecke verfolgt werden und nicht ausgeschlossen ist, dass ein verständiger Beteiligter diese Gestaltung in Anbetracht des wirtschaftlichen Sachverhalts und der wirtschaftlichen Zielsetzung ebenfalls gewählt hätte (vgl. Rechtsprechung).(Rn.79)
8. Revision eingelegt (Az. des BFH: IV R 12/23)
Verfahrensgang
1. Der Bescheid für 2012 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 29. März 2018 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. April 2020 wird dahingehend geändert, dass der Veräußerungsverlust aus der Veräußerung des Geschäftsanteils des Beigeladenen an der ... Verwaltungs- GmbH in Höhe von ... EUR als Sonderbetriebsausgaben, die unter § 3 Nr. 40, § 3c Abs. 2 EStG fallen, behandelt werden.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
3. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen werden nicht erstattet.
4. Die Revision wird zugelassen.
5. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Ermöglicht der Kostenfestsetzungsbeschluss eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500 EUR, hat die Klägerin in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruches Sicherheit zu leisten. Bei einem vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruch bis zur Höhe von 1.500 EUR kann der Beklagte der vorläufigen Vollstreckung widersprechen, wenn die Klägerin nicht zuvor in Höhe des vollstreckbaren Kostenanspruchs Sicherheit geleistet hat.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit des Bescheids für 2012 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) vom 29. März 2018 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. April 2020.
Die Klägerin ist eine Personengesellschaft in der Rechtsform der GmbH & Co. KG. Gegenstand des Unternehmens [...]
Herr A (der Beigeladene) ist Kommanditist der Klägerin, an deren Festkapital er zu 100 % beteiligt ist. Geschäftsführende Komplementärin der Klägerin ist die XX Verwaltungs-GmbH, die für ihre Tätigkeit eine geringfügige Tätigkeitsvergütung erhält. Alleiniger Gesellschafter der XX Verwaltungs-GmbH ist A.
Die Klägerin ihrerseits hält 100% der Anteile an der XY Verwaltungs-GmbH, deren Stammkapital sich zunächst auf XXX EUR belief. Die XY Verwaltungs-GmbH ist an einer Vielzahl von inländischen Tochtergesellschaften beteiligt. Im Streitjahr 2012 war A alleiniger Geschäftsführer der XY Verwaltungs-GmbH.
Um den Liquiditätsbedarf der XY Verwaltungs-GmbH zu decken, bewilligte A der XY Verwaltungs-GmbH am 20. Dezember 2006 ein Darlehen in Höhe von ursprünglich XXX EUR mit unbefristeter Laufzeit und einem Zinssatz von 0,5 % p.a. Aufgrund von drei Kompensationszahlungen für erhaltene Dividenden für die Jahre 2008, 2009 und 2010 und entsprechenden Nachträgen zum Darlehensvertrag erhöhte sich das Darlehen auf XXX EUR.
Bei der Klägerin wurde das Darlehen als Sonderbetriebsvermögen des A behandelt. Am 20. Mai 2011 erfolgte eine Erhöhung des Stammkapitals der XY Verwaltungs-GmbH um XXX EUR auf XXX EUR. Den neuen Geschäftsanteil i.H. von XXX EUR (= 3,8 % des Stammkapitals) übernahm A gegen eine Sacheinlage. Diese erbrachte er dadurch, dass er das Darlehen von XXX EUR in die XY Verwaltungs-GmbH gemäß Einbringungsvertrag vom 20. Mai 2011 einbrachte und gleichzeitig an die XY Verwaltungs-GmbH abtrat.
Das im Zeitpunkt der Einbringung voll werthaltige Darlehen erlosch in Folge von Konfusion. Die Differenz zwischen dem Einbringungswert des Darlehens und dem Nennbetrag des neuen Geschäftsanteils wurde – wie im Beschluss über die Kapitalerhöhung und Übernahme für die XY Verwaltungs-GmbH vorgesehen – der Kapitalrücklage der XY Verwaltungs-GmbH zugewiesen. Der neu erworbene Geschäftsanteil von XXX EUR wurde als Sonderbetriebsvermögen des A bei der Klägerin behandelt und in dieser mit XXX EUR aktiviert. Der Verkehrswert des 3,8 %igen Anteils an der XY Verwaltungs-GmbH belief sich auf ca. XXX EUR (inkl. Anteil an der im Zuge der Kapitalerhöhung neu gebildeten Kapitalrücklage).
Mit Vertrag vom XX.XX.XXXX veräußerte A den 3,8 %-igen Anteil an der XY Verwaltungs-GmbH zum Kaufpreis von XXX EUR an die YZ Beteiligungs GmbH. Anteilseigner dieser Gesellschaft sind die beiden ... des A, B und C, mit je 12.375 Geschäftsanteilen (= je 49,5 %) sowie A mit 250 Geschäftsanteilen (= 1 %).
In der Urkunde vom XX.XX.XXXX schlossen die Klägerin und A eine Poolvereinbarung über die Anteile an der XY Verwaltungs-GmbH. Danach dürfen die Stimmrechte hinsichtlich der Geschäftsanteile an der XY Verwaltungs-GmbH nur einheitlich ausgeübt werden und die Veräußerung von Anteilen kann nur unter der Bedingung erfolgen, dass der Erwerber in den Poolvertrag eintritt. Die Kündigung des Vertrages war für die Parteien erstmalig zum 31. Dezember 2019 möglich. Mit dem Erwerb der Anteile an der XY Verwaltungs-GmbH trat die YZ Beteiligungs GmbH in den Poolvertrag ein.
Die Veräußerung des 3,8 %igen Anteils an der XY Verwaltungs-GmbH führte im Sonderbetriebsvermögen des A bei der Klägerin zu einem Verlust i.H. von XXX EUR, der entsprechend ausgewiesen wurde (Veräußerungserlös XXX EUR abzgl. Anschaffungskosten XXX EUR). Der Verlust unterliegt dem Teileinkünfteverfahren nach §§ 3 Nr. 40, 3c Abs. 2 EStG.
In einem Gutachten der steuerlichen Berater der Klägerin vom XX.XX.XXXX ist die im Streitfall durchgeführte steuerliche Gestaltung beschrieben. Nach diesem Gutachten sollen wirtschaftliche Gründe für die gewählte Gestaltung vorliegen, da durch den Darlehensverzicht die Eigenkapitalquote der spekulativ tätigen XY Verwaltungs-GmbH langfristig gestärkt werden sollte. Außerdem sei die anschließende Veräußerung des neuen Anteils an den ... von A vorgesehen, um diesen an den unternehmerischen Tätigkeiten wirtschaftlich zu beteiligen.
Die Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2012 ging beim Beklagten (dem Finanzamt -FA-) am 30. Dezember 2013 ein. Das FA folgte den dortigen Angaben mit Bescheid über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG für 2012 vom 28. März 2014. Die Veranlagung erfolgte unter Vorbehalt der Nachprüfung gem. § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO).
In den Jahren 2015 und 2016 fand bei der Klägerin eine Außenprüfung statt, die sich u.a. auf die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, Gewerbesteuer und Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes erstreckte. Der Prüfungszeitraum umfasste die Jahre 2009 bis 2012. Die hierbei getroffenen Feststellungen sind in dem Prüfungsbericht vom 8. Dezember 2017 im Einzelnen festgehalten. U.a. versagte der Prüfer für das Jahr 2012 den geltend gemachten Sonderbetriebsausgabenabzug in Höhe von XXX EUR aus einem „Kapitalerhöhungsmodell“ (...).
A könne keine Sonderbetriebsausgaben i.H. von XXX EUR geltend machen. Der 3,8 %ige Anteil von A an der XY Verwaltungs-GmbH sei kein Sonderbetriebsvermögen bei der Klägerin, weil von vornherein festgestanden habe, dass diese Beteiligung nur Verluste bringen könne. Ein Nichtgesellschafter hätte der XY Verwaltungs-GmbH den Vermögenswert der Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe des 9,75-fachen des gemeinen Werts der erhaltenen Anteile nicht zugewendet. Der den Verkehrswert der neuen Anteile übersteigende Betrag sei eine freiwillige Zuzahlung in das Gesellschaftsvermögen, ein Zusammenhang mit dem Erwerb von Gesellschaftsrechten bestehe nicht. Vielmehr sei eine verdeckte Einlage des Gesellschafters gegeben, die zur Folge habe, dass sich insoweit die Anschaffungskosten der Alt- und Neuanteile entsprechend erhöhten (vgl. § 6 Abs. 6 Satz 2 EStG i.V.m. R 8.9 Körperschaftsteuerrichtlinien -KStR- 2015). Im Übrigen stelle die hier gewählte Gestaltung (Realisierung eines Veräußerungsverlusts durch die Veräußerung des neu geschaffenen Anteils an der XY Verwaltungs-GmbH) einen Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten i.S. des § 42 AO dar.
Gemäß den Feststellungen des Außenprüfers änderte das FA die Veranlagung der Klägerin und versagte mit Bescheid für 2012 vom 29. März 2018 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG den Sonderbetriebsausgabenabzug aus der Anteilsveräußerung.
Mit Schriftsatz vom 27. April 2018 erhob die Klägerin Sprungklage gegen den vorgenannten Bescheid vom 29. März 2018. Das FA stimmte der Erhebung der Sprungklage nicht zu. Nach § 45 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung (FGO) war die Klage kraft Gesetzes als Einspruch zu behandeln. Den mit Schriftsatz vom 27. September 2019 begründeten Einspruch wies das FA mit Einspruchsentscheidung vom 20. April 2020 als unbegründet zurück.
Das FA führt in der Einspruchsentscheidung vom 20. April 2020 aus, dass ein Veräußerungsverlust nach § 42 AO zu versagen sei. Zwar sei das Erzielen eines Steuervorteils durch Veräußerung einer Beteiligung dem Grunde nach nicht rechtsmissbräuchlich i. S. des § 42 AO. Im Streitfall liege der rechtlichen Gestaltung indes ein Gesamtkonzept zu Grunde, welches durch das von A in Auftrag gegebene Gutachten vom XX.XX.XXXX vorgezeichnet sei. Hierin würden die zwei Schritte „Kapitalerhöhung mit Zuzahlung in die Kapitalrücklage" und „zeitnahe Veräußerung des neuen Anteils an den ... von A" explizit genannt, miteinander verknüpft und die steuerlichen Folgen dieser beiden Schritte in ihrer Gesamtschau ausführlich behandelt.
Die rechtliche Gestaltung sei darin zu erblicken, dass die XY Verwaltungs-GmbH gezielt eine Überpari-Emission durchgeführt habe, die das 9,75-fache des Verkehrswerts des neu geschaffenen Anteils übersteige. Einen derart überhöhten Kaufpreis für den Erwerb des 3,8 %igen Anteils an der XY Verwaltungs-GmbH hätte ein fremder Dritter nicht gezahlt. Angemessen wäre es gewesen, die Überpari-Emission so auszugestalten, wie sie unter fremden Dritten vereinbart worden wäre, nämlich durch Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe des tatsächlichen Gegenwerts der neuen Anteile von XXX EUR. Außerdem seien die Kapitalerhöhung vom 20. Mai 2011 und die Veräußerung der Anteile am XX.XX.XXXX an eine A nahestehende Person zeitlich miteinander verknüpft. Das spreche dafür, dass gemäß dem von A in Auftrag gegebenen Gutachten gezielt ein Veräußerungsverlust durch einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten herbeigeführt werden sollte.
Die von der Klägerin genannten wirtschaftlichen Gründe für die gewählte Gestaltung (Stärkung der Eigenkapitalquote der XY Verwaltungs-GmbH und Anteilsveräußerung an den ... von A, um diesen an den unternehmerischen Tätigkeiten wirtschaftlich zu beteiligen) führten zu keiner anderen Beurteilung. Die XY Verwaltungs-GmbH habe bereits vor dem Darlehensverzicht über eine Kapitalrücklage von XXX EUR und einen Gewinnvortrag von XXX EUR verfügt. Demnach sei die Stärkung der Eigenkapitalquote nicht erforderlich gewesen. Selbst wenn man die Absicht der Stärkung der Eigenkapitalquote unterstelle, wäre der rechtlich und wirtschaftlich angemessene Weg gewesen, die gesamten Anteilseigner (also auch die Altgesellschafter, d. h. die Klägerin) an der Einzahlung in die Kapitalrücklage zu beteiligen. Der hier gewählte Weg der einseitigen Belastung des neuen durch A erworbenen 3,8 %igen Gesellschaftsanteils mit überhöhter Zuzahlung in die Kapitalrücklage sei nur daraus erklärbar, dass der damit verbundene Anstieg des Verkehrswerts der Altanteile selbst wieder A als Gesellschafter der Klägerin habe zugutegekommen sollen. Somit sei es A möglich gewesen, die Höhe des Aufgelds und damit bei der beabsichtigten Veräußerung auch die Höhe des Veräußerungsverlusts zu bestimmen.
Sei aber die Bildung von Verlustpotenzial vorrangiger wirtschaftlicher Hintergrund für das Aufgeld, handele es sich um einen Missbrauch i. S. des § 42 AO. Daraus folge, dass der tatsächlich verursachte Sachverhalt der Besteuerung zu unterwerfen sei. Demzufolge lägen i.H. von XXX EUR, also in Höhe des Verkehrswerts, Anschaffungskosten für den neuen Geschäftsanteil vor. Die Abtretung der darüberhinausgehenden ca. XXX EUR habe ihre Grundlage in der missbräuchlichen Bildung eines Aufgelds mit der Folge, dass diese ca. XXX EUR gesellschaftsrechtlich veranlasst seien (= verdeckte Einlage).
Selbst bei Verneinung eines Missbrauchs nach § 42 AO stelle der Nennwert des abgetretenen Darlehens aber nicht in voller Höhe Anschaffungskosten der neu erworbenen Anteile dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) stellten das für den Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen zu entrichtende Entgelt und die übernommenen Verpflichtungen zur Erbringung von Aufgeldern zwar Anschaffungskosten für die erhaltenen Anteile dar (unter Hinweis auf BFH-Urteil vom 27. Mai 2009 I R 53/08, Sammlung der Entscheidungen des BFH -BFHE- 226, 500). In dem vom BFH entschiedenen Fall handele es sich indes um ein Aufgeld, das mittelbar auch anderen Mitgesellschaftern der GmbH zugutegekommen sei. Dagegen sei A im vorliegenden Fall über seine das gesamte Vermögen der Klägerin umfassende Kommanditbeteiligung zu 100 % an der XY Verwaltungs-GmbH beteiligt, sodass das Agio im Ergebnis allein seiner Beteiligung an der GmbH zugutegekommen sei. Die Rechtsprechung des BFH sei zu anderen Sachverhalten ergangen und könne daher für den Streitfall nicht herangezogen werden.
Es sei daher vertretbar, das als Anschaffungskosten anzusetzende Agio auf den Teil zu begrenzen, der konkreter Bestandteil der Gegenleistung sei, da insoweit auch ein fremder Dritter diesen Betrag zur Erlangung der Gesellschaftsrechte gezahlt hätte. Der übersteigende Betrag sei als unentgeltliche Zuwendung (= verdeckte Einlage) anzusehen, die anteilig auch den alten Anteilen zuzuordnen sei.
Die Rechtsprechung des BFH zur Überpari-Emission sei zur Rechtslage 1994 ergangen (BFH-Urteil in BFHE 226, 500). Es sei daher zu prüfen, ob sich hiermit die gesetzlichen Rahmenbedingungen für das Vorliegen einer verdeckten Einlage bei einer Überpari-Emission im Rahmen einer Kapitalerhöhung geändert hätten. Würden im Rahmen der Gründung oder Kapitalerhöhung einer Personen- oder Kapitalgesellschaft Wirtschaftsgüter zur Erfüllung der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Kapitalaufbringungspflicht auf die Gesellschaft übertragen, erhalte der Einbringende Gesellschaftsrechte. Die Einbringung erfolge nicht aufgrund eines Leistungsaustauschs, sondern auf gesellschaftsrechtlicher Basis. Es handele sich um einen tauschähnlichen Umsatz, für den – wie auch für einen Tausch – § 6 Abs. 6 EStG gelte. Die Norm unterscheide in der Bewertung der Anschaffungskosten zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Vorgängen, d.h. zwischen Tausch und verdeckter Einlage. Ein Tausch/tauschähnlicher Umsatz könne nur vorliegen, soweit sich Leistung und Gegenleistung angemessen gegenüberständen. Anderenfalls handele es sich um eine verdeckte Einlage, deren Bewertung sich nach § 6 Abs. 6 Satz 2 EStG richte. Eine solche liege vor, wenn ein Gesellschafter oder eine ihm nahestehende Person der Körperschaft außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Einlagen einen einlagefähigen Vermögensvorteil zuwende und die Zuwendung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sei. Nach R 8.9 Abs. 3 Satz 2 KStR 2015 sei die Ursächlichkeit des Gesellschaftsverhältnisses nur gegeben, wenn ein Nichtgesellschafter bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns den Vermögensvorteil der Gesellschaft nicht eingeräumt hätte. Das sei grundsätzlich durch Fremdvergleich festzustellen.
Ein Nichtgesellschafter hätte der XY Verwaltungs-GmbH den Vermögensvorteil der Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe des 9,75-fachen des gemeinen Werts der erhaltenen Anteile nicht zugewendet. Der den Verkehrswert übersteigende Betrag sei eine freiwillige Zuzahlung in das Gesellschaftsvermögen ohne Zusammenhang mit dem Erwerb von Gesellschaftsrechten. Es handele sich nicht um ein Aufgeld, sondern um eine verdeckte Einlage, sodass sich insoweit die Anschaffungskosten der Alt- und Neuanteile entsprechend erhöhten.
Im Übrigen würde sich ein Verlust auch nicht im Betriebsvermögen der Klägerin realisieren, denn der im Rahmen der Kapitalerhöhung erworbene 3,8 %ige Anteil an der XY Verwaltungs-GmbH sei kein Sonderbetriebsvermögen des A bei der Klägerin. Im Streitfall sei weder notwendiges Sonderbetriebsvermögen I noch notwendiges Sonderbetriebsvermögen II gegeben. Die Klägerin halte als Holding Gesellschaft ausschließlich Anteile an der XY Verwaltungs-GmbH. Das unmittelbare Halten der Anteile an der XY Verwaltungs-GmbH durch A diene nicht unmittelbar dem Betrieb der Klägerin. Notwendiges Sonderbetriebsvermögen I scheide daher von vornherein aus. Gleiches gelte für notwendiges Sonderbetriebsvermögen II. Die Mitunternehmerstellung des A an der Klägerin werde nicht durch das Halten seines 3,8 %igen Anteils an der XY Verwaltungs-GmbH in nennenswertem Umfang gestärkt. Aufgrund des 96,2 %igen Anteils der Klägerin an der XY Verwaltungs-GmbH oblägen sämtliche Mitwirkungsrechte bereits der Klägerin. A ständen infolge seines lediglich 3,8 %igen Anteils keine besonderen Rechte zu, um auf das Geschehen der XY Verwaltungs-GmbH Einfluss nehmen zu können. Es bestehe auch keine wirtschaftliche Verflechtung mit der XY Verwaltungs-GmbH infolge von Geschäftsbeziehungen. Von einer unmittelbaren Stärkung der Mitunternehmerstellung des A der Klägerin durch das Halten eines 3,8 %igen Anteils an der XY Verwaltungs-GmbH könne daher nicht ausgegangen werden. Dafür spreche insbesondere das BFH-Urteil vom 16. April 2015 (IV R 1/12, BFHE 249, 511, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2015, 705).
Gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen II liege ebenfalls nicht vor. Anders als bei einem Einzelunternehmer reiche die Begründung, das Wirtschaftsgut werde „zur Verstärkung des Betriebsvermögens" eingelegt, nicht aus. Zwar sei aufgrund der Holding-Funktion der Klägerin davon auszugehen, dass der 3,8 %ige Anteil an der XY Verwaltungs-GmbH objektiv geeignet sei, dem Betrieb der Gesellschaft zu dienen oder die Beteiligung des Gesellschafters zu fördern. Grundsätzlich könnten zwar auch Beteiligungen an Kapitalgesellschaften gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen sein. Das gelte aber nicht, wenn zum Zeitpunkt der Widmung bereits ersichtlich sei, dass die Beteiligung lediglich Verluste bringen werde. Da die Anteilsveräußerung und die damit einhergehende Realisierung des Verlusts bereits zum Zeitpunkt der Einlage in das Sonderbetriebsvermögen geplant gewesen seien, müsse die Einlagefähigkeit des Wirtschaftsguts in das gewillkürte Sonderbetriebsvermögen versagt werden.
Im Übrigen gälten die vorstehenden Grundsätze auch auf im Privatvermögen gehaltene Beteiligungen i. S. des § 17 EStG. Für Veräußerungen i. S. des § 17 EStG nach dem 31. Juli 2019 habe der Gesetzgeber in § 17 Abs. 2a Satz 5 EStG geregelt, dass geleistete Einzahlungen des Anteilseigners über den Nennbetrag seiner Anteile hinaus gleichmäßig auf seine gesamten Anteile an der Kapitalgesellschaft zu verteilen seien und zwar auch dann, wenn diese zivilrechtlich nur auf einen Teil der Anteile des Anteilseigners geleistet würden. Der Gesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung hervorgehoben, dass diese Neuregelung nur deklaratorischen Charakter habe, da sie inhaltlich der bisherigen Verwaltungsauffassung entspreche.
Gegen die Einspruchsentscheidung vom 20. April 2020 hat die Klägerin am Montag, dem 25. Mai 2020 Klage erhoben.
Zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, der angefochtene Bescheid sei rechtsfehlerhaft, da er die Dogmatik des § 42 AO nicht ausreichend berücksichtige und die Aufgabe der sog. Gesamtplanrechtsprechung überhaupt nicht gewichte. Das Aufgeld sei ausschließlich den neu erworbenen Anteilen an der XY Verwaltungs-GmbH zuzuordnen. Der Annahme einer modellhaften Gestaltung auf Grund eines vorgefertigten Konzepts sei klar und deutlich zu widersprechen. Das Gutachten des steuerlichen Beraters vom XX.XX.XXXX sei konkret auf die Belange und die steuerliche Situation von A und seiner Familie zugeschnitten und nicht für andere bestimmt. Mit den im Streitfall in Rede stehenden Maßnahmen sollte die langfristige Stärkung der Eigenkapitaldecke der XY Verwaltungs-GmbH gesichert werden. Daneben sei es um die unternehmerische Beteiligung der ... von A an der XY Verwaltungs-GmbH, im weitesten Sinne also um Erbfolgeplanungen gegangen. Was die Stärkung der Eigenkapitaldecke bei der XY Verwaltungs-GmbH betreffe, so sollte das Stammkapital der Gesellschaft lediglich in geringem Umfang erhöht werden, um bei Bedarf kurzfristig Zugriff auf das Eigenkapital zu haben. Außerdem sollte das von A der XY Verwaltungs-GmbH gewährte Darlehen abgelöst werden. Diese Ziele würden mit den im Einzelnen beschriebenen Maßnahmen in zivilrechtlich wie steuerrechtlich zulässiger Weise umgesetzt. Dass A sich in diesem Zusammenhang beraten lasse, verstehe sich von selbst. Bei dem Umfang der von A entwickelten Aktivitäten sei eine fortlaufende Beratung in gesellschafts- und zivilrechtlicher Sicht genauso unabdingbar wie eine solche in steuerlicher Hinsicht.
Zudem sei die Auffassung des FA angesichts der BFH-Rechtsprechung zu Überpari-Emissionen nicht haltbar. Der BFH stelle unmissverständlich klar, dass sowohl die Zahlung eines Aufgeldes als auch die freiwillige Zuzahlung in das Gesellschaftsvermögen typische und unter Missbrauchsgesichtspunkten unverdächtige und angemessene Alternativen seien, die Eigenkapitaldecke eines Unternehmens zu stärken. Es könne daher keine Rede davon sein, dass das Gesetz für das Erreichen eines bestimmten Ziels erkennbar nur die freiwillige Zuzahlung in das Gesellschaftsvermögen als typisch voraussetze und die Vermeidung einer freiwilligen Zuzahlung durch Vereinbarung eines Aufgeldes der Steuerumgehung diene. Die Frage, ob das BFH-Urteil in BFHE 226, 500 nach heutiger Gesetzeslage noch so ergehen würde, sei daher fehl am Platz und lasse zudem außer Acht, dass die BFH-Rechtsprechung zur Zahlung von Aufgeldern in Rechtsprechung und Schrifttum unumstritten sei und auch von der Finanzverwaltung angewendet werde. Dass durch die Veräußerung ein Verlust entstehe, sei die zwangsläufige Folge der nach den Wertungen des Gesetzgebers zulässigen und vom BFH als steuerrechtlich unproblematisch erachteten Überpari-Emission. Die damit verbundene Verlustnutzung stehe im Einklang mit den Wertungen des Gesetzgebers und entspreche dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit.
Im Rahmen des § 42 AO sei nicht zu prüfen, wie ein fremder Dritter oder gar das FA bzw. dessen Bedienstete sich in der hier zu beurteilenden Konstellation verhalten hätten, entscheidend sei vielmehr, ob das Verhalten des Steuerpflichtigen den Tatbestand des Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten i.S. des § 42 AO erfüllt. Ob und wie die XY Verwaltungs-GmbH im betriebswirtschaftlich erforderlichen Umfang mit Eigenkapital oder aber mit einem „Mehr“ an Fremdkapital ausgestattet werden soll, obliege unter dem Gesichtspunkt der Finanzierungsfreiheit allein deren Anteilseignern und sei von der Finanzverwaltung hinzunehmen. Das Urteil des Finanzgerichts (FG) Düsseldorf vom 21. Juni 2022 (13 K 1149/20 E, Entscheidungen der FG -EFG- 2022, 1363; Rev. BFH: IX R 12/22) bestätige die Auffassung der Klägerin, dass die Gestaltung „Anteilserwerb durch Kapitalerhöhung unter Aufgeldzahlung“ nicht unangemessen sei i. S. des § 42 AO. Auch der Vorwurf der zeitlichen Verknüpfung von Kapitalerhöhung und Anteilsverkauf gehe ins Leere. Es fehle bereits am schädlichen zeitlichen Momentum. Das FA stelle eine unzulässige Verknüpfung von zwei Verträgen her, die knapp eineinhalb Jahre auseinanderliegen.
Die Klägerin ist ferner der Auffassung, dass ein Aufgeld nicht als verdeckte Einlage anzusehen sei. Es sei Bestandteil der Gegenleistung für die Verschaffung von Gesellschaftsrechten und werde nicht unentgeltlich entrichtet. Für den Streitfall bedeute das, dass das von A gezahlte Agio ausschließlich Anschaffungskosten des neu erworbenen Anteils darstelle. Die Überpari-Emission führe zu einem Agio in Höhe der Differenz zwischen dem gemeinen Wert der Darlehensforderung und dem Beitrag zur Stammkapitalerhöhung. Das Agio betrage unstreitig XXX EUR und sei nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 Handelsgesetzbuch (HGB) in die Kapitalrücklage der XY Verwaltungs-GmbH einzustellen. Der BFH stelle lediglich klar, dass sowohl die Zahlung eines Aufgelds als auch die freiwillige Zuzahlung in das Gesellschaftsvermögen typische und unter Missbrauchsgesichtspunkten unverdächtige und angemessene Alternativen seien, die Eigenkapitaldecke eines Unternehmens zu stärken. Der BFH habe in seinem Urteil in BFHE 226, 500 auch die Annahme der Vorinstanz verworfen, dass Fremdvergleichsgrundsätze für die Beurteilung maßgeblich seien, ob eine verdeckte Einlage vorliegt.
Nicht überzeugen könne auch die Überlegung des FA, über die Intention des Gesetzgebers zur Einführung des § 7 Abs. 8 Erbschaftsteuergesetz (ErbStG) zur Anwendung des § 42 AO und damit zu einer gesellschaftsrechtlich veranlassten verdeckten Einlage zu kommen. Zum einen sei der Hinweis auf § 7 Abs. 8 ErbStG schon deshalb nicht zielführend, weil im Streitfall bereits der Tatbestand des § 7 Abs. 8 ErbStG nicht erfüllt wäre. Im Übrigen lasse das FA hier außer Acht, dass es in dem BFH-Urteil in BFHE 226, 500 nicht einmal im Ansatz um eine Thematik ging, die im Rahmen des ErbStG hätte Bedeutung haben können, sondern allein um die Frage, ob ein für den Erwerb eines GmbH-Anteils im Rahmen einer Kapitalerhöhung gezahltes Aufgeld ausschließlich dem neu erworbenen Anteil als Anschaffungskosten zuzuordnen ist, oder ob in Höhe des Überpreises eine verdeckte Einlage gegeben ist.
Entgegen der Auffassung des FA komme es im Streitfall zu einer Verlustrealisierung im Betriebsvermögen, weil der neu erworbene Anteil des A an der XY Verwaltungs-GmbH zu dessen Sonderbetriebsvermögen bei der Klägerin gehöre. Die 3,8 %ige Beteiligung des A an der XY Verwaltungs-GmbH sei notwendiges Sonderbetriebsvermögen II an der Klägerin. Wirtschaftlich betrachtet habe A hinter der Klägerin gestanden. Seine Beteiligung an der XY Verwaltungs-GmbH habe er damit im Interesse der Klägerin gehalten. Da die XY Verwaltungs-GmbH die einzige Beteiligung der Klägerin gewesen sei, erfülle sie für diese auch eine wesentliche wirtschaftliche Funktion. Der am XX.XX. XXXX geschlossene Poolvertrag verdeutliche die „dienende Funktion“ der Beteiligung an der XY Verwaltungs-GmbH. Durch diese Vereinbarung habe sich die Klägerin ihren Einfluss auf alle Geschäftsanteile bis Ende 2019 gesichert und so im Ergebnis jeden Zugriff von außen auf die wesentliche Beteiligung ausgeschlossen.
Die Beteiligung an der XY Verwaltungs-GmbH sei aber zumindest als gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen II zu beurteilen. Die insoweit erforderliche Widmung sei durch entsprechende buchhalterische Maßnahmen und durch Bilanzierung des Anteils als Sonderbetriebsvermögen des A bei der Klägerin erfolgt. Die Beteiligung als solche, d.h. der Erwerb des Geschäftsanteils gegen Sacheinlage (Einbringung und Abtretung des Darlehens), sei in keiner Weise verlustbringend, sondern führe nur zu einer Wertverschiebung von A auf die Klägerin. Zu einem Verlust im Sonderbetriebsvermögen von A sei es erst ca. 1,5 Jahre später gekommen, als A seine 3,8 %ige Beteiligung an der XY Verwaltungs-GmbH an die YZ Beteiligungs GmbH veräußert habe. Dieser zweite Vertrag stehe aber mit der Begründung der Beteiligung, d.h. mit dem Anteilserwerb, in keinem Zusammenhang. Mit der unzulässigen und rechtlich nicht haltbaren Zusammenfassung zweier Verträge könne gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen nicht abgelehnt werden.
Die Klägerin beantragt,den Bescheid für 2012 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 29. März 2018 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. April 2020 dahingehend zu ändern, dass der Veräußerungsverlust aus der Veräußerung des Geschäftsanteils von A an der XY Verwaltungs-GmbH in Höhe von XXX EUR als Sonderbetriebsausgaben, die unter § 3 Nr. 40, § 3c Abs. 2 EStG fallen, von A behandelt werden,hilfsweise die Revision zuzulassen.
Das FA beantragt,die Klage abzuweisen,hilfsweise die Revision zuzulassen.
Der Beigeladene (A) hat keinen Antrag gestellt.
Zur Begründung führt das FA ergänzend zur Einspruchsentscheidung aus, der rechtlichen Gestaltung liege im vorliegenden Fall ein Gesamtkonzept zugrunde, das durch das von A in Auftrag gegebene Gutachten vom XX.XX.XXXX vorgezeichnet sei. Für die Erhöhung des Stammkapitals in diesem geringen Umfang sei ferner ein außersteuerlicher Grund nicht ersichtlich. A habe bereits über die Klägerin 100 % der Anteile an der XY Verwaltungs-GmbH gehalten. Die Erhöhung des Stammkapitals um weitere XXX EUR verbunden mit einer überquotalen Einzahlung in die Kapitalrücklage ergebe wirtschaftlich keinen Sinn. Das Eigenkapital der XY Verwaltungs-GmbH hätte auch durch eine unmittelbare Einzahlung in die Kapitalrücklage ohne Erhöhung des Stammkapitals aufgestockt werden können. Die vorliegende Verfahrensweise lasse sich nur aus dem im Gutachten dargelegten Gesamtkonzept erklären, indem die Zahlung in die Kapitalrücklage mit einer Gegenleistung (Gewährung neuer Anteile) verbunden werden sollte, um A steuerlich nicht gerechtfertigte Vorteile zu verschaffen.
Das BFH-Urteil vom 24. April 2007 (I R 35/05,BStBl II 2008, 253, BFHE 218, 97) sei auf den vorliegenden Sachverhalt bereits deswegen nicht unmittelbar anwendbar, da es in diesem BFH-Urteil nicht um die Zuordnung von Anschaffungskosten im Rahmen einer Kapitalerhöhung mit einem Aufgeld (Agio), sondern um die Bewertung einer Sacheinlage des 100 %-Gesellschafters zur Erfüllung seiner Einlageverpflichtung im Rahmen einer Neugründung einer GmbH gehe.
Übertrage man den Sachverhalt auf das Streitjahr 2012, hätte diese Werterhöhung der Anteile der Mitgesellschafter zu einem schenkungsteuerpflichtigen Tatbestand nach § 7 Abs. 8 ErbStG geführt. Denn durch die Einführung des § 7 Abs. 8 ErbStG (für Erwerbe nach dem 13. Dezember 2011; § 37 Abs. 7 ErbStG) habe der Gesetzgeber ein kohärentes Besteuerungssystem geschaffen, durch das er zum Ausdruck bringen wollte, dass der eine Überpari-Emission leistende Gesellschafter das Agio seinen Mitgesellschaftern zuwende, mit der Folge, dass die Anschaffungskosten insoweit nicht mehr ihm, sondern den Mitgesellschaftern zugerechnet werden müssten. In Anbetracht der aktuell geltenden Gesetzeslage scheine es daher fraglich, ob das BFH-Urteil in BFHE 226, 500 so noch ergehen würde.
Das Agio sei im Streitfall, soweit es über dem Verkehrswert des jungen Anteils lag, nicht als zusätzliche Anschaffungskosten des jungen Anteils, sondern als unentgeltliche Leistung und damit als gesellschaftsrechtlich veranlasste verdeckte Einlage anzusehen. Der den Verkehrswert der neuen Anteile übersteigende Betrag sei vorliegend dem wirtschaftlichen Gehalt entsprechend als freiwillige Zuzahlung in das Gesellschaftsvermögen anzusehen, die nicht im Zusammenhang stehe mit dem Erwerb von Gesellschaftsrechten. Sie stelle daher wirtschaftlich betrachtet kein Aufgeld, sondern eine unentgeltliche Leistung (verdeckte Einlage) des Gesellschafters dar, mit der Folge, dass sich insoweit die Anschaffungskosten der Alt- und Neuanteile entsprechend erhöhen.
Die Beteiligung sei auch nicht dem notwendigen Sonderbetriebsvermögen II zuzuordnen, da die Mitunternehmerstellung des A an der Klägerin nicht durch das Halten seines 3,8 %igen Anteils an der XY Verwaltungs-GmbH in nennenswerten Umfang weiter gestärkt werde. A halte über die Klägerin bereits 96,2 % der Anteile. Die Beteiligung könne aber auch nicht dem gewillkürten Sonderbetriebsvermögen zugeordnet werden, da bereits bei Einlage der Anteile ersichtlich war, dass die Beteiligung keinen Nutzen, sondern lediglich Verluste bringen werde. Diese Erkenntnis ergebe sich aus der deutlichen Diskrepanz zwischen den Anschaffungskosten des Anteils von XXX EUR, während der Verkehrswert nur XXX EUR und damit nur ca. 1/10 des Einlagewertes betragen habe. Vor diesem Hintergrund sei es offensichtlich, dass die Anteile bei einer späteren Veräußerung, Entnahme ins Privatvermögen oder Teilwertabschreibung verlustbringend seien und daher nicht ins gewillkürte Sonderbetriebsvermögen II eingelegt werden könnten. Auf die 16 Monate später tatsächlich durchgeführte Veräußerung und damit verbundene Verlustrealisierung komme es insoweit nicht an, da die Einlagefähigkeit (sog. Betriebsdienlichkeit) eines Wirtschaftsguts zum Zeitpunkt der Einlage zu prüfen sei. Die Verlustsituation habe sich vorliegend nicht erst durch die Veräußerung des 3,8 %igen Anteils am XX.XX.XXXX ergeben, sondern bereits zum Zeitpunkt der Einlage. Es handele sich um ein sog. verlustgeneigtes Wirtschaftsgut, dass nach der BFH-Rechtsprechung nicht in das gewillkürte Sonderbetriebsvermögen eingelegt werden dürfe.
Der Berichterstatter hat mit Beschluss vom 9. Januar 2022 A zum Verfahren beigeladen.
Der Berichterstatter des Senats führte am 29. November 2022 einen Erörterungstermin durch. Am 6. Februar 2023 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Senat statt. Wegen der Einzelheiten wird auf die jeweiligen Niederschriften verwiesen.
Dem Senat lagen bei seiner Entscheidung die den Streitfall betreffenden Akten des FA vor (...).

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Klage ist begründet.
Der Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlusts nach § 15a Abs. 4 EStG vom 29. März 2018 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. April 2020 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der als Sonderbetriebsausgaben geltend gemachte Verlust aus der Veräußerung des 3,8 %igen Anteils an der XY Verwaltungs-GmbH ist im Streitjahr aufwandswirksam zu berücksichtigen.
Das von A gezahlte Agio stellt ausschließlich Anschaffungskosten des neu erworbenen Anteils dar (dazu unter 1.). Dieser neu erworbene GmbH-Anteil gehört auch zu dessen Sonderbetriebsvermögen bei der Klägerin (dazu unter 2.). Schließlich liegt auch kein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten i. S. des § 42 AO vor (dazu unter 3.).
1. Das im Rahmen der Kapitalerhöhung in die Kapitalrücklage eingezahlte Aufgeld ist ausschließlich dem neu erworbenen Anteil an der XY Verwaltungs-GmbH zuzuordnen und ist somit als Anschaffungskosten bei dem von der Klägerin geltend gemachten Veräußerungsverlust zu berücksichtigen.
a) Ein Aufgeld, das ein Erwerber neuer Geschäftsanteile aufgrund der getroffenen Einlagevereinbarung über den Nennbetrag der Einlage hinaus an eine Kapitalgesellschaft zu leisten hat und welches gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB in der Bilanz als Kapitalrücklage auszuweisen ist, ist Bestandteil der Gegenleistung, die der Erwerber aufbringen muss, um die Beteiligungsrechte zu erwerben (BFH-Urteile in BFHE 226, 500, Rz. 12 und in BFHE 218, 97, BStBl II 2008, 253 zum Aufgeld bei einer Sacheinlage). Es ist deshalb nur jenen Geschäftsanteilen als Anschaffungskosten zuzurechnen, für deren Erwerb es aufzubringen war. Anders als das FA meint, handelt es sich bei dieser BFH-Rechtsprechung nicht um eine Einzelfallentscheidung. Zwar betraf das BFH-Urteil in BFHE 226, 500 die Bemessung der Anschaffungskosten bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns aus dem Verkauf einbringungsgeborener Anteile. Die in dem Urteil vom BFH ausgeführten Grundsätze sind aber auf den Streitfall übertragbar. Der BFH hat auch nicht anderweitig zum Ausdruck gebracht, dass er seine Entscheidung nicht über den dort entschiedenen Fall hinaus gelten lassen wolle (FG Düsseldorf, Urteil vom 21. Juni 2022 13 K 1149/20 E, EFG 2022, 1363,Rev. BFH: IX R 12/22). Es erscheint daher auch nicht geboten, die Erwägungen des BFH in der Abspaltungsrechtsprechung (BFH-Urteile vom 6. Dezember 1968 IV R 174/67, BFHE 94, 251, BStBl II 1969, 105 und vom 21. Januar 1999 IV R 27/97, BFHE 188, 27, BStBl II 1999, 638) auf den Streitfall in Form einer Substanzabspaltung von Neuanteilen auf Altanteile anzuwenden (so aber: Wingler, jurisPR-SteuerR 38/2022 Anm. 2).
b) Das gilt entgegen der Auffassung des FA auch insoweit, als die Summe aus dem Nennbetrag des übernommenen Geschäftsanteils und dem Aufgeld den Verkehrswert des übernommenen Geschäftsanteils überstieg (Überpari-Emission). Es handelt sich bei dem den Verkehrswert übersteigenden Teilbetrag nicht um eine verdeckte Einlage, welche den Anschaffungskosten der Beteiligung zugerechnet und daher auch den vom Erwerber bereits vor der Übernahme der neuen Anteile gehaltenen Altanteilen zugeordnet werden könnte (BFH-Urteil in BFHE 226, 500, Rz. 13).
aa) Unter einer verdeckten Einlage ist die Zuwendung eines bilanzierbaren Vermögensvorteils aus gesellschaftsrechtlichen Gründen ohne Entgelt in Gestalt von Gesellschaftsrechten zu verstehen (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 12. Dezember 2000 VIII R 22/92, BFHE 194, 108, BStBl II 2001, 385; vom 15. Oktober 1997 I R 80/96, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 1998, 624; in BFH/NV 2005, 19; vgl. auch Beschluss des Großen Senats des BFH vom 9. Juni 1997 GrS 1/94, BFHE 183, 187, BStBl II 1998, 307). Nach diesen Maßstäben kann ein Aufgeld nicht als verdeckte Einlage angesehen werden. Denn das Aufgeld ist Bestandteil der Gegenleistung für die Verschaffung von Gesellschaftsrechten und wird folglich nicht unentgeltlich entrichtet. Darin unterscheidet es sich von der freiwilligen Zuzahlung in das Gesellschaftsvermögen, die gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB ebenfalls in die Kapitalrücklage einzustellen ist, bei der es sich jedoch um eine unentgeltliche Leistung des Gesellschafters handelt, die nicht in Zusammenhang mit dem Erwerb von individuellen Gesellschaftsrechten steht (BFH-Urteil in BFHE 226, 500, Rz. 14).
bb) Der BFH hat in seinem Urteil in BFHE 226, 500 auch die Annahme der Vorinstanz verworfen, dass Fremdvergleichsgrundsätze für die Beurteilung maßgeblich seien, ob eine verdeckte Einlage vorliegt. Aufgelder lassen sich nach Fremdvergleichsmaßstäben in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufspalten. Eine Veranlassungsprüfung unter Heranziehung eines Fremdvergleichs ist geboten, um durch das Gesellschaftsverhältnis verursachte von den schuldrechtlich veranlassten bilanziellen Vermögensmehrungen abzugrenzen. Sie kann aber nicht zur Abgrenzung der offenen von einer verdeckten Einlage herangezogen werden und ist kein Maßstab dafür, welchen Geschäftsanteilen eines Gesellschafters welche Anschaffungskosten zuzuordnen sind (BFH-Urteil in BFHE 226, 500, Rz. 15).
cc) Auch das Argument des FA, mit der Einführung des § 6 Abs. 6 EStG ab 1. Januar 1999 durch das StEntlG 1999/2000/2002 hätten sich die gesetzlichen Rahmenbedingungen verändert, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Der BFH hat mit Urteil vom 7. April 2010 (I R 55/09, BFHE 229, 518, BStBl II 2010, 1094), welches das Streitjahr 2001 betrifft, seine Auffassung zur Überpari-Emission nochmals bekräftigt. Der BFH hält somit auch nach Inkrafttreten des StEntlG 1999/2000/2002 an seiner ständigen Rechtsprechung zu Überpari-Emissionen fest.
dd) Das gleiche gilt für die Aussage des FA, dass im Hinblick auf die die Einführung des § 7 Abs. 8 ErbStG fraglich sei, ob das BFH-Urteil in BFHE 226, 500 heute so noch ergehen würde. Im Streitfall wäre bereits der Tatbestand des § 7 Abs. 8 ErbStG nicht erfüllt, weil die Klägerin Alleingesellschafterin an der XY Verwaltungs-GmbH war. Etwaige Überlegungen des Gesetzgebers zu einer tatbestandlich auf den Streitfall nicht anwendbaren Vorschrift können nicht herangezogen werden, um die gefestigte BFH-Rechtsprechung zur Zahlung von Aufgeldern außer Acht zu lassen. Zumal auch die Finanzverwaltung die BFH-Rechtsprechung anwendet. Die BFH-Urteile in BFHE 218, 97, BStBl II 2008, 253 und in BFHE 229, 518, BStBl II 2010, 1094 sind jeweils im Bundessteuerblatt Teil II veröffentlicht und hinsichtlich des BFH-Urteils in BFHE 226, 500 ist kein Nichtanwendungserlass ergangen.
ee) Ferner spricht die ab dem 1. Januar 2020 geltende Neuregelung des § 17 Abs. 2a Satz 5 EStG dafür, dass das von A entrichtete Agio keine verdeckte Einlage darstellt. Nach der Neuregelung sind geleistete Einzahlungen des Anteilseigners über den Nennbetrag seiner Anteile hinaus gleichmäßig auf seine gesamten Anteile an der Kapitalgesellschaft einschließlich seiner im Rahmen von Kapitalerhöhungen erhaltenen neuen Anteile aufzuteilen. Auch der Gesetzgeber war offensichtlich der Auffassung, dass ein vergleichbarer Sachverhalt, bei welchem die Anteile im Privatvermögen gehalten werden, weder nach den derzeitigen noch nach den in den Streitjahren geltenden Regelungen eine verdeckte Einlage auslösen könne. § 17 Abs. 2a Satz 5 EStG fingiert die Folgen eines Einlagevorgangs für den Anwendungsbereich des § 17 EStG. Anlass der Regelung waren Fälle, in denen die Zahlung eines Aufgeldes im Rahmen einer Kapitalerhöhung bzw. die Zahlung eines Nachschusses auf einen konkret bezeichneten Geschäftsanteil zur gezielten Generierung eines Veräußerungsverlustes genutzt wurden (Schmidt/Levedag, 41. Aufl. 2022, EStG § 17 Rz. 197). Da die Neuregelung des § 17 Abs. 2a Satz 5 EStG erst ab 1. Januar 2020 und auch nur für den Anwendungsbereich des § 17 EStG gilt, kann sie für das hier zu beurteilende Streitjahr 2012 keine direkte Bedeutung haben. Es sind die oben ausgeführten Grundsätze der BFH-Rechtsprechung zur Überpari-Emission anzuwenden.
c) Im Streitfall stellt das von A gezahlte Agio somit ausschließlich Anschaffungskosten des neu erworbenen Anteils dar. Die Überpari-Emission führt zu einem Agio in Höhe der Differenz zwischen dem gemeinen Wert der Darlehensforderung und dem Beitrag zur Stammkapitalerhöhung. Das Agio beträgt somit XXX EUR und ist nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB in die Kapitalrücklage der XY Verwaltungs-GmbH einzustellen. Dass den Beteiligten auch eine Gestaltung in der Weise möglich gewesen wäre, die Zahlungen anstatt als Aufgelder als freiwillige Zuzahlungen in das Gesellschaftsvermögen zu leisten, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Ob und wie die XY Verwaltungs-GmbH im betriebswirtschaftlich erforderlichen Umfang mit Eigenkapital oder aber mit einem „Mehr“ an Fremdkapital ausgestattet werden soll, obliegt allein deren Anteilseignern.
2. Der von A neue erworbene GmbH-Anteil gehört auch zum Sonderbetriebsvermögen des A bei der Klägerin.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des BFH gehören zum Betriebsvermögen einer gewerblich tätigen Personengesellschaft nicht nur die im Gesamthandsvermögen (Gesellschaftsvermögen) der Mitunternehmer stehenden Wirtschaftsgüter. Vielmehr zählen nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 EStG hierzu auch Wirtschaftsgüter, die einem Mitunternehmer gehören, die jedoch geeignet und bestimmt sind, dem Betrieb der Personengesellschaft zu dienen (Sonderbetriebsvermögen I) oder die zur Begründung oder Stärkung der Beteiligung des Gesellschafters an der Personengesellschaft eingesetzt werden (Sonderbetriebsvermögen II, z.B. BFH-Urteile vom 18. Dezember 2001 VIII R 27/00, BFHE 197, 483, BStBl II 2002, 733, unter II.2., m.w.N.; vom 23. Februar 2012 IV R 13/08, BFH/NV 2012, 1112, Rz. 53, m.w.N.). In diesem Sinne gewerblich tätig ist auch eine gewerblich geprägte Personengesellschaft i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG.
b) Zum notwendigen Sonderbetriebsvermögen I rechnen nur Wirtschaftsgüter, welche objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb der Personengesellschaft selbst bestimmt sind. Hierzu gehören insbesondere solche Wirtschaftsgüter, die ein Gesellschafter der Personengesellschaft zur Nutzung für ihre Tätigkeit überlässt (BFH-Urteil in BFHE 197, 483, BStBl II 2002, 733, unter II.2.a). Die Annahme von Sonderbetriebsvermögen I scheidet im Streitfall aus, da die Kapitalbeteiligung des A an der XY Verwaltungs-GmbH nicht als Wirtschaftsgut im Rahmen des Betriebs der Klägerin zum Einsatz gekommen ist.
c) Notwendiges Sonderbetriebsvermögen II ist anzunehmen, wenn die dem Mitunternehmer gehörenden Wirtschaftsgüter unmittelbar zur Begründung oder Stärkung seiner Beteiligung eingesetzt werden (z.B. BFH-Urteile vom 18. Dezember 2001 VIII R 27/00, BFHE 197, 483, BStBl II 2002, 733 und vom 21. Dezember 2021 IV R 15/19, BFHE 275, 206, BStBl II 2022, 651, Rz. 23, m.w.N.). Ein solches Wirtschaftsgut kann auch die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft sein (BFH-Urteil vom 19. Dezember 2019 IV R 53/16, BFHE 267, 299, BStBl II 2020, 53, Rz. 35, m.w.N.).
aa) Für die Zuordnung von Wirtschaftsgütern und damit auch Kapitalbeteiligungen zum notwendigen Sonderbetriebsvermögen II ist der Veranlassungszusammenhang maßgebend. Wird ein Wirtschaftsgut nicht ausschließlich zur Begründung oder Stärkung der mitunternehmerischen Beteiligung an der Personengesellschaft eingesetzt, kann auch eine außerhalb dieser Sphäre begründete Veranlassung vorliegen. So ist es gerade bei Kapitalbeteiligungen vorstellbar, dass diese nicht ausschließlich im Interesse der Personengesellschaft gehalten werden. In diesem Fall ist für die Zuordnung der Kapitalbeteiligung zum notwendigen Sonderbetriebsvermögen II erforderlich, dass ein ganz überwiegender Veranlassungszusammenhang mit der Beteiligung an der Personengesellschaft besteht (z.B. BFH-Urteile vom 13. Februar 2008 I R 63/06, BFHE 220, 415, BStBl II 2009, 414; in BFH/NV 2012, 1112, Rz. 55; in BFHE 267, 299, BStBl II 2020, 534, Rz. 37).
bb) Nach ständiger Rechtsprechung kann die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft die Beteiligung des Gesellschafters an der Personengesellschaft sowohl dadurch stärken, dass sie für das Unternehmen der Personengesellschaft wirtschaftlich vorteilhaft ist (erste Alternative), als auch dadurch, dass sie der Mitunternehmerstellung selbst dient, weil durch die Beteiligung an der Kapitalgesellschaft der Einfluss des Gesellschafters in der Personengesellschaft steigt bzw. gestärkt wird (zweite Alternative, vgl. BFH-Urteil in BFHE 275, 206, BStBl II 2022, 651, Rz. 23, m.w.N). Die erste Alternative (wirtschaftlich vorteilhaft) bejaht die höchstrichterliche Rechtsprechung in den Fällen, wenn die Anteile an der Kapitalgesellschaft im geschäftlichen Interesse der Personengesellschaft gehalten werden (BFH-Urteil in BFHE 220, 415, BStBl II 2009, 414), oder wenn ein enge wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Personengesellschaft und der Kapitalgesellschaft besteht (BFH-Urteil vom 23. Januar 1992 XI R 36/88, BFHE 167, 491, BStBl II 1992, 721). Dies ist immer dann gegeben, wenn die Kapitalgesellschaft für die Personengesellschaft eine wesentliche wirtschaftliche Funktion erfüllt (Schneider in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 EStG Rz. 742). Bejaht wird dies dann, wenn die Kapitalgesellschaft in den Dienst der Personengesellschaft gestellt wird, oder wenn die Kapitalgesellschaft wie eine unselbständige Betriebsabteilung der Personengesellschaft tätig wird (vgl. BFH-Urteil in BFHE 267, 299, BStBl II 2020, 534, Rz. 37).
Allerdings führt die Unterhaltung von Geschäftsbeziehungen zu der Kapitalgesellschaft, wie sie üblicherweise auch mit anderen Unternehmen bestehen, selbst dann, wenn diese Beziehungen besonders intensiv sind, nicht zwangsläufig dazu, die Anteile des Gesellschafters der Personengesellschaft an der Kapitalgesellschaft stets als notwendiges Sonderbetriebsvermögen anzusehen (BFH-Urteil vom 28. Juni 2006 XI R 31/05, BFHE 214, 302, BStBl II 2007, 378unter II.6. m.w.N.). Nur wenn zu einer engen wirtschaftlichen Verflechtung hinzutritt, dass der Mitunternehmer -ggf. zusammen mit anderen Mitunternehmern- die Kapitalgesellschaft beherrscht, und die Kapitalgesellschaft darüber hinaus neben ihren geschäftlichen Beziehungen zur Personengesellschaft keinen anderen eigenen Geschäftsbetrieb von nicht ganz untergeordneter Bedeutung unterhält, kann notwendiges Sonderbetriebsvermögen unter dem Aspekt intensiver Geschäftsbeziehungen angenommen werden (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BFH-Urteil in BFHE 249, 511, BStBl II 2015, 705, Rz 14). Unterhält die Kapitalgesellschaft neben ihren geschäftlichen Beziehungen zu der Personengesellschaft einen erheblichen eigenen Geschäftsbetrieb, ist grundsätzlich von einer Gleichrangigkeit der beiden Gesellschaften und damit auch der Interessenbereiche der daran beteiligten Gesellschafter auszugehen (vgl. BFH-Urteile vom 7. Juli 1992 VIII R 2/87, BFHE 168, 322, BStBl II 1993, 328, unter 2.b, 2.c bb; in BFH/NV 2012, 1112, Rz. 59; so auch Schmidt/Wacker, 41. Aufl. 2022, EStG § 15 Rz. 518).
cc) Ob der Gesellschafter die Beteiligung an der Kapitalgesellschaft im konkreten Einzelfall vor allem mit Rücksicht auf die Belange der Personengesellschaft hält oder ob daneben zugleich andere Gesichtspunkte eine bedeutsame Rolle spielen, ist Tatfrage und vom FG anhand der gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen (z.B. BFH-Urteil in BFHE 220, 415, BStBl II 2009, 414, unter II.2.b). Abzustellen ist insoweit nicht auf die Sicht der Personengesellschaft, sondern auf die des Gesellschafters, der sowohl an der Kapitalgesellschaft als auch an der Personengesellschaft beteiligt ist. Die für die Zuordnung des Wirtschaftsguts maßgeblichen Kriterien müssen zudem objektiv erkennbar zu Tage treten.
d) Bei Anwendung der vorstehend genannten Grundsätze auf den hier zu entscheidenden Fall ist die 3,8 %ige Beteiligung des A an der XY Verwaltungs-GmbH notwendiges Sonderbetriebsvermögen II an der Klägerin. A war einziger ... der Klägerin und Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH. Weitere Gesellschafter waren an der Klägerin nicht beteiligt. Wirtschaftlich betrachtet stand A hinter der Klägerin. Seine Beteiligung an der XY Verwaltungs-GmbH hielt er damit im Interesse der Klägerin, diese hielt - vor der Beteiligung von A an der XY Verwaltungs-GmbH - als Holdinggesellschaft sämtliche Anteile an der XY Verwaltungs-GmbH und damit mittelbar auch die Anteile von deren Tochtergesellschaften. Da die XY Verwaltungs-GmbH die einzige Beteiligung der Klägerin war, erfüllt sie für diese auch eine wesentliche wirtschaftliche Funktion.
Diesem Ergebnis steht auch nicht die vom FA zitierte Rechtsprechung des BFH (BFH-Urteil in BFHE 249, 511, BStBl II 2015, 705) entgegen. Die Entscheidung und weitere aktuelle Entscheidungen des BFH (vgl. z.B. BFH-Urteilein BFHE 267, 299, BStBl II 2020, 534 und in BFHE 275, 206, BStBl II 2022, 651) betreffen die Frage, wie die Beteiligung des Kommanditisten an der geschäftsführenden Komplementär-GmbH beschaffen sein muss, um notwendiges Sonderbetriebsvermögen II zu bejahen. Bei diesen Fallkonstellationen ist die KG typischerweise nicht auch an der Komplementär-GmbH beteiligt. Im Streitfall ist die Klägerin zunächst zu 100 % an XY Verwaltungs-GmbH beteiligt und nach der Kapitalerhöhung nur noch zu 96,2 %. Die wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Klägerin und der XY Verwaltungs-GmbH war aber auch nach der Kapitalerhöhung so beschaffen, dass die Klägerin ihren Geschäftszweck über die XY Verwaltungs-GmbH ausübte. Der Geschäftsbetrieb der Klägerin und der XY Verwaltungs-GmbH waren identisch. Es bestand insoweit ein einheitlicher Betätigungswille.
Für die Annahme von notwendigem Sonderbetriebsvermögen II spricht auch, dass das abgelöste Darlehen i.H. von XXX EUR als Sonderbetriebsvermögen des A bei der Klägerin behandelt wurde. An die Stelle dieses Fremdkapitals ist die 3,8 %ige Beteiligung des A an der XY Verwaltungs-GmbH getreten. Insoweit muss nach dem Grundsatz der Finanzierungsfreiheit für das Eigenkapital die gleiche rechtliche Einordnung gelten wie für das Fremdkapital.
Auch die Poolvereinbarung verdeutlicht, dass der Anteil an der XY Verwaltungs-GmbH als notwendiges Sonderbetriebsvermögen II zu qualifizieren ist. Der am XX.XX.XXXX geschlossene Poolvertrag unterstreicht die „dienende Funktion“ der Beteiligung an der XY Verwaltungs-GmbH. Durch diese Vereinbarung hat sich die Klägerin ihren Einfluss auf alle Geschäftsanteile bis Ende 2019 gesichert und so im Ergebnis jeden Zugriff von außen auf die wesentliche Beteiligung ausgeschlossen.
Der Gesichtspunkt der privaten Vermögensanlage spielte daneben beim Anteilserwerb durch A keine Rolle. Vielmehr erfolgte die private Vermögensanlage durch die Klägerin in einer Holding-Struktur. Der neu von A erworbene Anteil an der XY Verwaltungs-GmbH zählte aufgrund ihrer Bedeutung für die Klägerin daher von Anfang an, d.h. bereits ab dem Zeitpunkt der Kapitalerhöhung bei der XY Verwaltungs-GmbH, zum notwendigen Sonderbetriebsvermögen II von A bei der Klägerin.
e) Sollte man entgegen der Auffassung des Senats notwendiges Sonderbetriebsvermögen II verneinen, ist die Beteiligung an der XY Verwaltungs-GmbH aber zumindest als gewillkürtes Sonderbetriebsvermögen II zu beurteilen.
aa) Mitunternehmer von Personengesellschaften können Wirtschaftsgüter, die nicht zum notwendigen Sonderbetriebsvermögen II gehören, ihrem gewillkürten Sonderbetriebsvermögen II zuordnen, wenn diese objektiv geeignet und subjektiv dazu bestimmt sind, der Beteiligung des Mitunternehmers an der Personengesellschaft zu dienen oder diese zu fördern (BFH-Urteil in BFHE 168, 322, BStBl II 1993, 328, unter 3. der Gründe, m.w.N.; für Beteiligungen an Kapitalgesellschaften zuletzt offen gelassen inBFH-Urteil in BFHE 267, 299, BStBl II 2020, 53; grundsätzlich bejahend BFH-Urteile vom 17. November 2011 IV R 51/08 –, juris; vom 20. September 2018 IV R 39/11, BFHE 262, 393, BStBl II 2019, 131). Eine Zuordnung zum gewillkürten Betriebsvermögen ist allerdings nicht mehr möglich, wenn erkennbar ist, dass die Wirtschaftsgüter dem Betrieb keinen Nutzen, sondern Verluste bringen werden (vgl. BFH-Urteile vom 27. März 1974 I R 44/73, BFHE 112, 265, BStBl II 1974, 488; vom 25. Februar 1982 IV R 25/78, BFHE 135, 316, BStBl II 1982, 461, unter a der Gründe; vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BFHE 182, 567, BStBl II 1997, 399, unter II.2.d der Gründe).
bb) A hat seine Beteiligung an der XY Verwaltungs-GmbH dem Sonderbetriebsvermögen II zugeordnet. Diese Beteiligung als solche, d.h. der Erwerb des Geschäftsanteils gegen Sacheinlage (Einbringung und Abtretung des Darlehens), war nicht verlustbringend, sondern führte nur zu einer Wertverschiebung von A auf die XY Verwaltungs-GmbH und somit auch auf die Klägerin. Zu einem Verlust im Sonderbetriebsvermögen II kam es erst ca. 1,5 Jahre später, als A seine 3,8 %ige Beteiligung an der XY Verwaltungs-GmbH an die YZ Beteiligungs GmbH veräußerte. Dieser zweite Vertrag steht aber mit der Begründung der Beteiligung in keinem direkten Zusammenhang.
3. Es liegt auch kein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten i.S. des § 42 AO vor.
a) Nach § 42 Abs. 1 AO kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden (Satz 1). Ist der Tatbestand der Regelung in einem Einzelsteuergesetz erfüllt, die der Verhinderung von Steuerumgehungen dient, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach jener Vorschrift (Satz 2). Anderenfalls entsteht der Steueranspruch beim Vorliegen eines Missbrauchs i.S. von § 42 Abs. 2 AO so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht (Satz 3). Gemäß § 42 Abs. 2 AO liegt ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt, es sei denn, dass für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachgewiesen werden, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind.
Dabei führt nicht bereits das Motiv, eine Steuerersparnis zu erzielen, dazu, dass eine steuerliche Gestaltung unangemessen ist. Die Gestaltung ist erst dann unangemessen, wenn der Steuerpflichtige die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll (vgl. BFH-Urteile vom 7. Dezember 2010 IX R 40/09, BFHE 232, 1, BStBl II 2011, 427; vom 29. Mai 2008 IX R 77/06, BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789; vom 17. Dezember 2003 IX R 56/03, BFHE 205, 70, BStBl II 2004, 648). Da es im Bestreben der Rechtsordnung liegt, für alle wirtschaftlichen Vorgänge möglichst einfache Rechtsgestaltungen zur Verfügung zu stellen, ist der einfachste rechtliche Weg regelmäßig der angemessene, wohingegen unangemessene Rechtsgestaltungen umständlich, kompliziert, schwerfällig, gekünstelt u.ä. sind (BFH-Urteil vom 19. August 1999 I R 77/96, BFHE 189, 342, BStBl II 2001, 43). Hat eine Gestaltung überhaupt keinen erkennbaren wirtschaftlichen Zweck, kann sie der Besteuerung nicht zugrunde gelegt werden. Dies kann dann gegeben sein, wenn durch mehrere sich wirtschaftlich gegenseitig neutralisierende Geschäfte lediglich ein steuerlicher Vorteil erzielt werden soll oder wenn mit den wirtschaftlichen Auswirkungen einer Gestaltung die Wirkungen einer gegenläufigen Gestaltung kompensiert werden sollen und sich die zur Kompensation gewählte Gestaltung deshalb im Ergebnis lediglich als formale Maßnahme erweist (vgl. BFH-Urteil vom 12. Juli 2012 I R 23/11, BFH/NV 2012, 1901). Eine Gestaltung ist daher dann unangemessen, wenn sie nach den Wertungen des Gesetzgebers, die den jeweils maßgeblichen steuerrechtlichen Vorschriften zugrunde liegen, der Steuerumgehung dienen soll, ansonsten aber nicht (vgl. BFH-Urteil in BFHE 189, 342, BStBl II 2001, 43 m.w.N.).
b) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Die von der Klägerin gewählte rechtliche Gestaltung – Anteilserwerb durch Kapitalerhöhung unter Aufgeldzahlung – ist nicht unangemessen.
aa) Sie dient nicht ausschließlich dem Zweck der Steuerminderung, sondern der Ausstattung der Klägerin mit Finanzmitteln und der unternehmerischen Beteiligung der ... des A an der XY Verwaltungs-GmbH. Außerdem sollte das von A der XY Verwaltungs-GmbH gewährte Darlehen abgelöst werden. Mithin verfolgte die Klägerin wirtschaftliche Zwecke. Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein verständiger Beteiligter die Gestaltung in Anbetracht des wirtschaftlichen Sachverhalts und der wirtschaftlichen Zielsetzung ebenfalls gewählt hätte (vgl. BFH-Urteil vom 1. Februar 2001 IV R 3/00, BFH/NV 2001, 829, unter 2.b aa m.w.N., FG Düsseldorf, Urteil vom 21. Juni 2022 13 K 1149/20 E, EFG 2022, 1363,Rev. BFH: IX R 12/22). Für den Alleingesellschafter einer GmbH macht es wirtschaftlich keinen Unterschied, ob er die Finanzmittel in Form eines Darlehens in die Gesellschaft gibt oder wie im vorliegenden Streitfall als Aufgeld im Zuge einer Kapitalerhöhung in die Kapitalrücklagen oder aber als freiwillige Zahlung in die Kapitalrücklagen einzahlt. Das wirtschaftliche Ergebnis bleibt aus seiner Perspektive – unabhängig von den steuerlichen Auswirkungen – gleich.
bb) Auch im Vergleich zu den zuvor aufgezeigten anderen rechtlichen Gestaltungen zur Ausstattung der Gesellschaft mit Finanzmitteln, erscheint die gewählte rechtliche Gestaltung nicht unangemessen. Die gewählte rechtliche Gestaltung ist weder gekünstelt noch umständlicher, wesentlich teurer, komplizierter oder weniger praktikabel im Vergleich zu den vom FA vorgeschlagenen Gestaltungen. Im Rahmen des § 42 AO ist nicht zu prüfen, wie ein fremder Dritter oder gar das FA bzw. dessen Bedienstete sich in der hier zu beurteilenden Konstellation verhalten hätten, entscheidend ist vielmehr, ob das Verhalten des Steuerpflichtigen den Tatbestand des Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten i.S. des § 42 AO erfüllt. Sowohl die Zahlung eines Aufgeldes als auch die freiwillige Zuzahlung in das Gesellschaftsvermögen sind typische und unter Missbrauchsgesichtspunkten unverdächtige und angemessene Alternativen, die Eigenkapitaldecke eines Unternehmens zu stärken. Für das Erreichen eines bestimmten Ziels - hier: Stärkung der Eigenkapitalbasis der XY Verwaltungs-GmbH und unternehmerische Beteiligung der ... von A an der XY Verwaltungs-GmbH - setzt das Gesetz nicht nur die freiwillige Zuzahlung in das Gesellschaftsvermögen als typisch voraus. Die Vermeidung einer freiwilligen Zuzahlung ist auch durch die Vereinbarung eines Aufgeldes möglich. Ist aber die Vereinbarung eines Aufgeldes nicht missbräuchlich, kann auch die ca. 1,5 Jahre spätererfolgte Anteilsveräußerung nicht missbräuchlich sein. Es ist der Entscheidung des Steuerpflichtigen überlassen, ob er überhaupt Anteile veräußert und ob er die Altanteile oder die neu erworbenen Anteile verkauft. Realisiert ein Steuerpflichtiger im Rahmen seines unternehmerischen Handelns lediglich gesellschaftsrechtlich wie steuerrechtlich zulässige Maßnahmen, ist dies nicht geeignet einen Missbrauchsvorwurf i.S. des § 42 der AO zu begründen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789, Rz. 16).
cc) Entgegen der Auffassung des FA kann dem auch nicht entgegenhalten werden, diesen Maßnahmen liege ein durch Gutachten der steuerlichen Berater der Klägerin zur Kapitalerhöhung vom XX.XX.XXXX vorgezeichnetes Gesamtkonzept zugrunde, welches eine Kapitalerhöhung unter Zuzahlung in die Kapitalrücklage mit der zeitnahen Veräußerung des neuen Anteils verknüpfe, um dadurch „Verlustpotential" zu schaffen. Zwar ist in dem Gutachten vom XX.XX.XXXX die im Streitfall durchgeführte steuerliche Gestaltung beschrieben. Es stand jedoch nicht von vornherein fest, dass und wann die Beteiligung übertragen wird. Insbesondere hatten sich durch die Geburt des zweiten Kindes von A auch die tatsächlichen Verhältnisse geändert. Ferner hat die Klägerin dargelegt, dass es bei der Einholung des Gutachtens um konkrete unternehmerische Ziele ging, nämlich um die langfristige Stärkung der Eigenkapitaldecke der XY Verwaltungs-GmbH und um die unternehmerische Beteiligung der ... von A an der XY Verwaltungs-GmbH. Diese Ziele wurden mit den im Gutachten im Einzelnen beschriebenen Maßnahmen umgesetzt.
Der Vorwurf der zeitlichen Verknüpfung von Kapitalerhöhung und Anteilsverkauf greift schon deshalb nicht, weil die beiden Verträge knapp eineinhalb Jahre auseinanderliegen. Es gibt zwar Konstellationen, in denen die Rechtsprechung bei enger Verknüpfung von zwei Verträgen die steuerliche Anerkennung dieser Vereinbarungen versagt hat. Das betraf aber Konstellationen, bei denen Eltern ihren Kindern Geldmittel geschenkt haben, welche die Kinder im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Mittelüberlassung ihren Eltern bzw. deren Gesellschaft sofort wieder zur Verfügung gestellt haben (vgl. BFH-Urteil vom 18. Januar 2001 IV R 58/99,BFHE 194, 377, BStBI II 2001, 393, Rz. 24 m.w.N.). Diese Rechtsprechung lässt sich nicht auf den Streitfall übertragen, da eine Vergleichbarkeit zum Sachverhalt fehlt. Eine schädliche zeitliche und sachliche Verknüpfung kann somit nicht angenommen werden.
dd) Dass durch die Veräußerung des neu erworbenen Anteils ein Verlust entsteht, ist die zwangsläufige Folge der Rechtsprechung des BFH, dass ein für den Erwerb eines GmbH-Anteils im Rahmen einer Kapitalerhöhung gezahltes Aufgeld ausschließlich dem neu erworbenen Anteil als Anschaffungskosten zuzuordnen ist. Ob und in welcher Höhe sich dieser Verlust realisiert, hängt ganz wesentlich vom Zeitpunkt des Verkaufs und der Wertentwicklung des Anteils ab. Eine kurzfristige erhebliche Wertsteigerung der Anteile an der XY Verwaltungs-GmbH erscheint im Hinblick auf die Betätigung der XY Verwaltungs-GmbH am Kapitalmarkt (u.a. Beteiligungen an Venture-Capital-Gesellschaften) nicht komplett ausgeschlossen. Daneben sind durch die Überpari-Emission stille Reserven in der XY Verwaltungs-GmbH entstanden, die bei einem Verkauf der Altanteile durch die Klägerin der Besteuerung zugeführt würden. Auch aus diesen Gründen kann die gewählte Rechtsgestaltung weder in ihren einzelnen Etappen noch in ihrer Gesamtheit als unangemessen beurteilt werden.
II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht nach § 139 Abs. 4 FGO erstattungsfähig, weil er mangels Anträge kein eigenes Kostenrisiko im Sinne von § 135 Abs. 3 FGO getragen und das Verfahren auch nicht durch selbständige, über das Vorbringen der Klägerin hinausgehende Ausführungen gefördert hat (vgl. BFH-Beschluss vom 10. August 1988 II B 138/87, BStBl II 1988, 842).
III. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts zuzulassen (§ 115 Abs. 2 FGO).
IV. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO i.V. mit §§ 708 Nr. 11, 709, 711 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 AO
§ 17 EStG
§ 15 EStG
§ 151 FGO
§ 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB
§ 6 Abs. 6 EStG
§ 42 Abs. 2 AO
§ 15a Abs. 4 EStG
§ 3c Abs. 2 EStG
§ 15a Abs. 4 Einkommensteuergesetz
§ 3 Nr. 40, 3c Abs. 2 EStG
§ 164 Abs. 2 Abgabenordnung
§ 6 Abs. 6 Satz 2 EStG
§ 45 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung
§ 17 Abs. 2a Satz 5 EStG
§ 272 Abs. 2 Nr. 1 Handelsgesetzbuch
§ 7 Abs. 8 Erbschaftsteuergesetz
§ 7 Abs. 8 ErbStG
§ 37 Abs. 7 ErbStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB
§ 4 Abs. 1 EStG
§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG
§ 42 Abs. 1 AO
§ 42 der AO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 139 Abs. 4 FGO
§ 135 Abs. 3 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 708 Nr. 11, 709, 711 Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: BFHE 226, 500
BFHE 249, 511
BStBl II 2008, 253
BFHE 218, 97
EFG 2022, 1363
BFHE 94, 251
BStBl II 1969, 105
BFHE 188, 27
BStBl II 1999, 638
BFHE 194, 108
BStBl II 2001, 385
BFH/NV 2005, 19
BFHE 183, 187
BStBl II 1998, 307
BFHE 229, 518
BStBl II 2010, 1094
BFHE 197, 483
BStBl II 2002, 733
BFH/NV 2012, 1112
BFHE 275, 206
BStBl II 2022, 651
BFHE 267, 299
BStBl II 2020, 53
BFHE 220, 415
BStBl II 2009, 414
BStBl II 2020, 534
BFHE 167, 491
BStBl II 1992, 721
BFHE 214, 302
BStBl II 2007, 378
BStBl II 2015, 705
BFHE 168, 322
BStBl II 1993, 328
BFHE 262, 393
BStBl II 2019, 131
BFHE 112, 265
BStBl II 1974, 488
BFHE 135, 316
BStBl II 1982, 461
BFHE 182, 567
BStBl II 1997, 399
BFHE 232, 1
BStBl II 2011, 427
BFHE 221, 231
BStBl II 2008, 789
BFHE 205, 70
BStBl II 2004, 648
BFHE 189, 342
BStBl II 2001, 43
BFH/NV 2012, 1901
BFH/NV 2001, 829
BFHE 194, 377
BStBl II 1988, 842
I R 53/08
6 EStG ab 01.01
IV R 12/23
09 I R 53/08
IV R 1/12
13 K 1149/20
IX R 12/22
I R 35/05
68 IV R 174/67
99 IV R 27/97
00 VIII R 22/92
97 I R 80/96
97 GrS 1/94
I R 55/09
01 VIII R 27/00
12 IV R 13/08
21 IV R 15/19
19 IV R 53/16
08 I R 63/06
92 XI R 36/88
06 XI R 31/05
92 VIII R 2/87
11 IV R 51/08
18 IV R 39/11
74 I R 44/73
82 IV R 25/78
97 XI R 1/96
10 IX R 40/09
08 IX R 77/06
03 IX R 56/03
99 I R 77/96
12 I R 23/11
01 IV R 3/00
01 IV R 58/99
88 II B 138/87