Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-17, Aktenzeichen 13 L 1998/07
ECLI: ECLI:DE:VGD:2008:0317.13L1998.07.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladenen in die beiden zur Verfügung stehenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 g.D. BBesO im Bereich des Ministeriums für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie des Landes Nordrhein-Westfalen zu befördern, solange über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nicht erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 30. November 2007 bei Gericht eingegangene Antrag war dem Tenor entsprechend auszulegen. Die in dem schriftsätzlich formulierten Antrag enthaltene Bezugnahme auf den Ablauf der Zwei-Wochenfrist nach einer erneuten Auswahlentscheidung versteht das Gericht als Hinweis auf die allgemeine Rechtslage, die der Antragsgegner im konkreten Fall auch beachtet hat. Dementsprechend besteht keine Veranlassung daran zu zweifeln, dass der Antragsgegner diese Frist auch bei einer neuen Entscheidung einhalten wird, so dass einem entsprechenden förmlichen Antrag jedenfalls das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis gefehlt hätte.
Der so verstandene Antrag ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnu ngsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die Stellen, die hier Verfahrensgegenstand sind, sobald wie möglich mit den Beigeladenen zu besetzen. Durch deren Ernennung und Einweisung in die freien Beförderungsplanstellen würde das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt.
Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem er von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz [GG], §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen [Landesbeamtengesetz - LBG]). Es ist damit eine Entscheidung zu treffen, die sich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber richtet.
Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt es ein, dass sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.
Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig zu Stande gekommen ist.
Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in aller Regel Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Der Antragsteller ist in seiner dienstlichen (Regel-)Beurteilung vom 2. Oktober 2007 für den Zeitraum vom 1. März 2004 bis zum 31. Juli 2007 mit „3 Punkte" (= entspricht voll den Anforderungen) beurteilt worden. Demgegenüber haben beide Beigeladenen in ihren dienstlichen Beurteilungen ebenfalls vom 2. Oktober 2007 die Gesamtnote „5 Punkte" (= übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße) erhalten. Alle Beurteilungen beruhen auf den „Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung" (BRL), Runderlass vom 28. Februar 2002 - 122-22/03- 733/01 -.
Auf diese Notendifferenz durfte der Antragsgegner die Auswahlentscheidung jedoch nicht stützen. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers hält einer Rechtskontrolle nicht stand, sodass die darauf gestützte Auswahlentscheidung seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.
Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar. Die Entscheidung darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter den - grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - sachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht, ist ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359 (360); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 8. November 2005 - 6 A 1474/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE.
Nach diesen Maßstäben erweist sich die dem Antragsteller unter dem 2. Oktober 2007 erteilte Beurteilung schon deshalb als voraussichtlich rechtswidrig, weil sie gemessen an den Vorgaben der BRL nicht vollständig ist.
Nach Nr. 3.1 BRL sind Beamtinnen und Beamte alle drei Jahre zu einem Stichtag nach Leistung (Leistungsbeurteilung) und Befähigung (Befähigungsbeurteilung) zu beurteilen. Entsprechend sieht Nr. 11.2.2 BRL vor, dass die oder der Schlusszeichnende abschließend über die Gesamtnote in der Leistungsbeurteilung, die Befähigungsbeurteilung und das Gesamturteil entscheidet. Beschränkt sich der Endbeurteiler in einer solchen Situation auf die Feststellung, er stimme der Erstbeurteilung in der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung nicht zu, ohne jedoch selbst eine abweichende Gesamtnote der Leistungsbeurteilung festzusetzen, ist die dienstliche Beurteilung unvollständig und damit rechtswidrig.
Ebenso für den Fall einer aus denselben Gründen fehlenden Befähigungsbeurteilung Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 29. November 2006 - 13 L 1805/06 -, veröffentlicht in NRWE und juris.
So liegt der Fall hier. Der Endbeurteiler hat in seiner Beurteilung lediglich festgehalten, dass er der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung nicht zustimme; er hat aber insoweit keine eigene Note festgesetzt. Damit hat der Antragsteller die nach den BRL gebotene Gesamtnote in der Leistungsbeurteilung nicht erhalten.
Diese Lücke kann auch nicht etwa dadurch gefüllt werden, das man in der Festsetzung des Gesamturteils zugleich konkludent die entsprechende Festsetzung der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung sehen könnte. Zum einen steht einer solchen konkludenten Übertragung des Gesamtergebnisses auf den Teilaspekt der Leistungsbeurteilung der klare Wortlaut von Nr. 11.2.2 BRL entgegen. Zum anderen stellen sich weder das Gesamturteil noch die Note der Leistungsbeurteilung als Ergebnis einer rein arithmetischen Betrachtung dar, sondern liegt diesen Teilen der Beurteilung ein Wertungsakt des Endbeurteilers zu Grunde. Dementsprechend bedarf es insoweit einer eindeutigen, zu dokumentierenden Willensentscheidung des Endbeurteilers; Rückschlüsse von anderen Noten können diese nicht ersetzen.
Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass insoweit eine von den BRL abweichende ständige Verwaltungspraxis dahin bestünde, dass bei einem abweichenden Gesamturteil in der Endbeurteilung eine Neubeurteilung im Hinblick auf den nicht übernommenen Teil der Erstbeurteilung - hier der Leistungsbeurteilung - entbehrlich wäre. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Formulars für die zu erstellende dienstliche Beurteilung. Dieses enthält zwar insoweit lediglich die beiden Kategorien „stimme ich zu" und „stimme ich nicht zu", ohne ausdrücklich Raum für eine abweichende Festsetzung der nicht übernommenen Note zu bieten. Da aber Nr. 11.2.2 BRL für den Fall der Absenkung der Erstbeurteilung eine nachvollziehbare Begründung fordert und das Beurteilungsformular hierfür auch Raum enthält, kann der formularmäßigen Ausgestaltung allein nicht entnommen werden, dass in dieser Situation von einer Note für die Leistungsbeurteilung gänzlich abgesehen werden soll. Sonstige Anhaltspunkte für eine derartige Praxis sind nicht ersichtlich.
Im Übrigen wäre eine solche Verwaltungspraxis auch rechtlichen Bedenken ausgesetzt, weil auf diese Weise eine unvollständige Beurteilung verbliebe, die in späteren Auswahlverfahren unter Umständen für den Qualifikationsvergleich unbrauchbar sein könnte. Der Dienstherr muss nämlich bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. September 2004 - 6 B 1584/04 -, und Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 -, jeweils veröffentlicht in juris und NRWE.
Um den ihnen zugewiesenen Auslesezweck zu erfüllen, müssen die in einem Auswahlverfahren herangezogenen Beurteilungen der jeweiligen Bewerber nicht nur im Hinblick auf den Zeitpunkt ihrer Erstellung und den Beurteilungszeitraum, sondern auch inhaltlich vergleichbar sein. An einer solchen inhaltlichen Vergleichbarkeit fehlt es, wenn für einen der Bewerber nur eine auf das Gesamturteil reduzierte Beurteilung vorliegt, während die Beurteilungen anderer Bewerber ausführliche Bewertungen von einzelnen Leistungsmerkmalen aufweisen.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 -, veröffentlicht in juris und NRWE.
Gleiches gilt für die zwischen die Bewertung der Einzelmerkmale und das Gesamturteil geschaltete Leistungsbeurteilung. Auch insoweit kann die erforderliche Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen nur dann angenommen werden, wenn diese hierzu jeweils eine Bewertung erhalten. Diese Bewertung kann auch - wie oben ausgeführt - nicht durch Rückschlüsse aus dem Gesamturteil ersetzt werden und erst recht nicht durch Schlussfolgerungen aus der Bewertung der Einzelmerkmale.
Darüber hinaus erweist sich die dem Antragsteller unter dem 2. Oktober 2007 erteilte Beurteilung deshalb als voraussichtlich rechtswidrig, weil das Gesamturteil von 3 Punkten angesichts der ausschließlich mit 4 oder 5 Punkten bewerteten nachgeordneten Leistungsmerkmale nicht plausibel ist.
Das allgemein anerkannte Gebot der Plausibilität dienstlicher Beurteilungen verlangt nicht, dass das Gesamturteil als zwingend folgerichtiges Produkt der Benotungen ihm nachgeordneter Einzelkriterien erscheint. Vielmehr können in die höchstpersönliche Einschätzung des Beurteilers auch solche Überlegungen einfließen, die bei den Einzelbewertungen nicht vollständig zum Ausdruck gelangen. Gleichwohl ist eine dienstliche Beurteilung nicht mehr plausibel, wenn sie in unlösbarem Widerspruch zu den Einzelbewertungen steht.
Ein solcher unlösbarer Widerspruch ist hier zwischen dem Gesamturteil einerseits und der Bewertung der Leistungsmerkmale andererseits festzustellen. Von den sieben bewerteten Leistungsmerkmalen der Leistungsbeurteilung sind vier mit dem Spitzenprädikat 5 Punkte und drei mit 4 Punkten bewertet. Die Leistungsbeurteilung durch den Erstbeurteiler schließt dementsprechend mit der Gesamtnote 5 Punkte ab. Ohne die einzelnen Benotungen zu ändern, hat der Endbeurteiler bei der Festsetzung des Gesamturteils aber nur 3 Punkte vergeben.
Diese Diskrepanz macht die dienstliche Beurteilung widersprüchlich. Liegt zwischen den Bewertungen von Einzelmerkmalen und der abschließenden Bewertung durchweg eine Notenstufe und zum Teil sogar zwei Notenstufen wie hier, kann dies mit einer grundsätzlich denkbaren unterschiedlichen Gewichtung von Einzelmerkmalen nicht mehr erklärt werden.
Auch eine Gewichtung, die die Befähigungsbeurteilung in den Vordergrund stellte, könnte die Herabsetzung des Gesamturteils hier nicht erklären. Abgesehen davon, dass der Antragsgegner keine dahingehende Erklärung vorgetragen hat, besteht die Divergenz hier schon im Hinblick auf die Leistungsbeurteilung, der der Endbeurteiler erklärtermaßen nicht gefolgt ist. Insoweit aber kommt der Befähigungsbeurteilung keine Bedeutung zu. Im Übrigen sind von den insgesamt vierzehn Befähigungsmerkmalen acht mit dem Ausprägungsgrad "besonders stark ausgeprägt" und sechs mit dem Ausprägungsgrad "stärker ausgeprägt" bewertet, sodass sich auch die Befähigungsbeurteilung überwiegend im obersten Bereich der Beurteilungsmöglichkeiten bewegt.
Eine schlüssige Begründung für die aufgezeigte Widersprüchlichkeit ist auch sonst nicht erkennbar. Die der Endbeurteilung beigefügte Begründung, die nach Nr. 11.2.2 BRL erforderlich ist, wenn - wie hier - Erst- und Endbeurteilung nicht übereinstimmen, enthält dazu keine Ausführungen. Sie beruft sich für die Herabsetzung der Gesamtnote der Erstbeurteilung darauf, dass die Punktzahl der Erstbeurteilung „nach eingehender Beratung mit der Beurteilerkonferenz unter Berücksichtigung eines einheitlichen Vergleichsmaßstabs im MIWFT und in Anlehnung an die in den BRL enthaltenen Richtwerte abgesenkt worden" sei. Dabei seien die Angehörigen einer Vergleichsgruppe in Bezug auf die Anforderungen ihres Arbeitsplatzes und im Vergleich untereinander bewertet worden. Diese Begründung zielt aber allein auf die Abweichung der Endbeurteilung von der Erstbeurteilung und ist deshalb nicht geeignet, die Widersprüche innerhalb der Endbeurteilung aufzulösen.
Auch die Erwägung, dass mit der Absenkung der Erstbeurteilung im Hinblick auf das Gesamturteil die für den Antragsteller günstigeren Bewertungen der Leistungsmerkmale durch den Erstbeurteiler obsolet geworden sein könnten,
vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 594/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE,
rechtfertigt keine andere Entscheidung. Zwar wäre bei einer solchen Annahme die bemängelte Widersprüchlichkeit möglicherweise beseitigt, doch verbliebe eine unvollständige Beurteilung, die in späteren Auswahlverfahren aus den oben bereits genannten Gründen unter Umständen für den Qualifikationsvergleich unbrauchbar sein könnte. Schon deshalb kann nicht angenommen werden, dass mit der Endbeurteilung die Beurteilungen der einzelnen Leistungsmerkmale (ersatzlos) aufgehoben werden sollten. Zudem stünde eine auf das Gesamturteil reduzierte Endbeurteilung im Widerspruch zu dem nach den BRL notwendigen Beurteilungsinhalt. Nach Nr. 3.1 BRL besteht die Beurteilung aus Leistungs- und Befähigungsbeurteilung. Nr. 11.1 BRL schreibt die Verwendung des in der Anlage beigefügten Beurteilungsvordrucks vor, der wiederum die Bewertung der in Nr. 6.2 BRL aufgezählten Leistungsmerkmale vorsieht.
Auch die Erwägung, dass die vom Erstbeurteiler vergebenen Benotungen der Einzelmerkmale als stillschweigend mit abgesenkt betrachtet werden können, wenn der Endbeurteiler - ohne diese Benotungen ausdrücklich zu ändern - das Gesamturteil herabsetzt,
rechtfertigt keine andere Entscheidung. Die oben beschriebene Bedeutung der Bewertungen der Einzelmerkmale setzt voraus, dass diese in der erforderlichen Klarheit vorgenommen werden. Die Annahme einer stillschweigenden, konkludenten Absenkung aber ließe schon nicht erkennen, welche Einzelmerkmale in welcher Weise bewertet werden. Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als der Erstbeurteiler die einzelnen Leistungsmerkmale differenziert bewertet hat und die generelle Absenkung des Gesamturteils deshalb keine gesicherten Rückschlüsse auf die Einzelnoten zulässt. Insbesondere kann ohne eine entsprechende Erklärung des Endbeurteilers nicht etwa schematisch angenommen werden, er wolle alle Einzelmerkmale mit derselben Note beurteilen wie das Gesamturteil. Hierzu müsste sich der Endbeurteiler erklären.
Zwar bleibt ihm überlassen, ob er die Bewertung der Merkmale im Einzelnen dem von ihm vergebenen Gesamturteil anpasst oder die erforderliche Anpassung in einer sonstigen geeigneten Weise - etwa durch entsprechende allgemeine Aussagen zu den Benotungen der Einzelmerkmale in der Abweichungsbegründung - herbeiführt.
Im vorliegenden Fall hat er jedoch weder das eine noch das andere getan.
Dieser Mangel der dienstlichen Beurteilung ist auch nicht nachträglich beseitigt worden. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob die bisherige Rechtsprechung, dass ein Defizit in der Plausibilität grundsätzlich auch noch im gerichtlichen Verfahren ausgeglichen werden kann, nach der Abschaffung des Widerspruchsverfahren in dem hier in Rede stehenden Rechtsgebiet unverändert aufrechterhalten werden kann. Eine solche Heilung setzt aber bei Widersprüchen zwischen den Einzelbewertungen und dem Gesamturteil in jedem Fall voraus, dass der Endbeurteiler, die Abweichungen im gerichtlichen Verfahren - soweit möglich - vertretbar begründet oder die Widersprüche sonst in die eine oder die andere Richtung auflöst.
Dies ist nicht geschehen. Der Antragsgegner hat insoweit lediglich vorgetragen, nach dem ausdrücklichen Willen des Endbeurteilers umfasse die Herabsetzung der Endnote von 5 auf 3 Punkte die entsprechende (konkludente) Herabsetzung der Einzelbewertungen. Eine solche pauschale konkludente Herabsetzung kann jedoch aus den o.g. Gründen keine rechtliche Anerkennung finden.
Unabhängig von diesen Erwägungen spricht Vieles dafür, dass die Beurteilung des Antragstellers an einem weiteren Rechtsfehler leidet, weil hinsichtlich der Richtsatzorientierung ein Rechtsfehler vorliegen dürfte.
Grundsätzlich ist die Bildung von Vergleichsgruppen und die Festlegung von Richtsätzen, wie hier in Nr. 6.3 BRL vorgesehen, rechtlich nicht zu beanstanden. Die Zulässigkeit der Bildung von Vergleichsgruppen und der Festlegung von Richtsätzen beruht auf der Erwägung, dass hierdurch der Aussagegehalt, den der Dienstherr aufgrund des ihm zustehenden Ermessens den einzelnen Noten des Gesamturteils beilegen will, verdeutlicht und konkretisiert wird. Die Noten dienen dem beurteilenden Dienstvorgesetzten als Ausdrucksmittel dafür, in welchem Maße der beurteilte Beamte den Anforderungen seines statusrechtlichen Amtes gerecht wird bzw. sie übertrifft. Dieses Werturteil erfordert insbesondere Maßstäbe dafür, inwieweit geringe Unterschreitungen oder Überschreitungen der zu stellenden Anforderungen innerhalb des mit der jeweiligen Note ausgedrückten Rahmens bleiben, welche Überschreitungen durch die nächstbessere Note und welche durch eine noch bessere Note zum Ausdruck zu bringen sind. Wortsinn und begriffliche Umschreibungen der Noten können für sich allein noch sehr unterschiedliche Auffassungen hierüber zulassen. Die ergänzende Angabe, dass der Dienstherr insgesamt zu bestimmten Anteilen bestimmte Noten erwartet, verdeutlicht die gewollten Maßstäbe, insbesondere für den mit Arbeitsweise und Leistungen größerer Verwaltungsbereiche vertrauten Vorgesetzten.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13.79 -, ZBR 1981, 197; zuletzt bestätigt durch Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 -, DÖV 2006, 345.
Die rechtmäßige Anwendung der Richtsatzwerte setzt jedoch voraus, dass die Vergleichsgruppe zwar für den Beurteiler noch überschaubar, aber hinreichend groß und homogen ist.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. November 2005 a.a.O.; vgl. auch Urteil vom 26. Juni 1980 a.a.O.
Diese Anforderungen gelten nicht nur für den Fall, dass die Richtsätze unmittelbar angewandt werden, sondern ebenso dann, wenn wegen der Unterschreitung der vorgesehenen Vergleichsgruppengröße (nur) eine Anlehnung an den durch die Richtsätze vorgegeben Rahmen erfolgen soll (vgl. Nr. 6.3 BRL, wo davon die Rede ist, dass im Falle der Unterschreitung der vorgesehenen Vergleichsgruppengröße bei der Festlegung der Gesamtnote eine Differenzierung angestrebt werden soll, die sich an diesen Orientierungsrahmen anlehnt, allerdings ohne ausdrücklich zu sagen, ob das [auch] eine rechnerische Anlehnung einschließt). Die Anwendung von Quoten - auch im Sinne einer bloßen rechnerischen Anlehnung - setzt stets voraus, dass die Vergleichgruppe so groß ist, dass sie den aus den allgemeinen Erwartungen und den Erfahrungswerten des Dienstherrn gespeisten Schluss zulässt, dass eine Notenverteilung in Anlehnung an die Richtsätze den Leistungen der Betroffenen jedenfalls grundsätzlich gerecht wird und die individuell gezeigten Leistungen der Beamtinnen/Beamten und ggf. der mitbeurteilten Angestellten in den Richtsatzvorgaben wiedergespiegelt werden. Ist die Gruppe dagegen so klein, dass eine solche Schlussfolgerung keine Grundlage in dem allgemeinen Erwartungsbild und den Erfahrungen des Dienstherrn findet, ist sie willkürlich. Ein solches Vorgehen stünde im Widerspruch zu dem sich aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden verfassungsrechtlich abgesicherten Anspruch des Beamten, willkürfrei dienstlich beurteilt zu werden. In diesem Fall ist weder eine unmittelbare Anwendung der Richtsätze noch eine rechnerische Anlehnung an den durch die Richtsätze vorgegeben Rahmen zulässig, wenn diese ebenfalls zur Bildung von - wenn auch modifizierten - Quoten führt.
Diese Erwägungen stimmen auch mit § 10a Abs. 3 Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung - LVO) überein. Danach soll bei Beurteilungen der Anteil der Beamten einer Vergleichsgruppe bei der besten Note 10 v.H. und bei der zweitbesten Note 20 v.H. nicht überschreiten (Satz 1). Ist die Anwendung dieser Richtwerte wegen einer zu geringen Zahl der einer Vergleichsgruppe zugeordneten Beamten nicht möglich, sind die Beurteilungen in Anlehnung an diese Richtwerte entsprechend zu differenzieren (Satz 2). Soweit Satz 2 ausdrücklich vorsieht, dass eine Anwendung der Richtsätze nicht möglich ist, wenn die Vergleichsgruppe zu klein ist, entspricht sie den vorstehenden Grundsätzen. Da dem Beamten, wie ausgeführt, ein verfassungsrechtlicher Anspruch zusteht, willkürfrei dienstlich beurteilt zu werden, muss Satz 2 im Übrigen in verfassungskonformer Weise dahingehend ausgelegt werden, dass eine Anlehnung bei einer Vergleichsgruppe, die nicht ausreichend groß ist, keine irgendwie geartete rechnerische Anlehnung an den durch die Richtsätze vorgegeben Rahmen beinhalten darf.
Vgl. Urteile der Kammer vom 11. August 2006 - 13 K 2698/04 -, n.v., für eine Vergleichsgruppe von zwei Beamten, vom 17. März 2006 - 13 K 6149/04 -, veröffentlicht in juris und NRWE, für eine Vergleichsgruppe von sieben Beamten, sowie Urteile vom 4. September 2007 - 13 K 3786/05 - und vom 4. Januar 2008 - 13 K 3715/05 -, für eine Vergleichsgruppe von 21 Personen; ebenso bereits Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 14. April 2005 - 2 L 90/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE, für eine Vergleichsgruppe von drei Beamten.
Nach Auffassung des Gerichts ergibt sich ein Anhaltspunkt für die Antwort auf die Frage, wann nicht mehr von einer hinreichenden Größe der Vergleichsgruppe ausgegangen werden kann mit der Folge, dass eine rechnerische Anlehnung an den durch die Richtsätze vorgegebenen Rahmen nicht mehr zulässig ist, aus Nr. 6.3 BRL. Danach muss eine Vergleichsgruppe mindestens dreißig Personen umfassen. Dass es sich bei dieser Personenzahl um eine Größe am unteren zulässigen Rand handelt, wird etwa daran deutlich, dass es in dem zitierten richtungsweisenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 1980 um eine Anwendung von Richtsätzen auf eine Vergleichsgruppe von 120 Beamtinnen/Beamten ging. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass bei hinreichend großen Verwaltungsbereichen mit im Großen und Ganzen vergleichbarer Aufgaben- und Personalstruktur und hinreichend stark besetzten Besoldungsgruppen (wie im entschiedenen Fall von 120 Beamten) der Dienstherr im Allgemeinen ohne Rechtsfehler davon ausgehen könne, dass das Gesamtbild der Eignung und Leistung der Beamten annähernd sowohl mit der Gesamtverwaltung als auch mit den einzelnen anderen Bezirken übereinstimmen werde. Das ist bei einer Vergleichsgruppe von weniger als dreißig Personen, die auch der Richtliniengeber als Zäsur sieht, in der Regel jedoch nicht mehr der Fall. Dafür spricht überdies, dass nach der Rechtsprechung den Richtsätzen - das Vorliegen ausreichend großer Vergleichsgruppen vorausgesetzt - nicht die Aufgabe zufallen darf, eine zwingend einzuhaltende obere Grenzen zu bezeichnen. Vielmehr muss wegen des Gebots einer individuellen und gerechten Beurteilung des einzelnen Beamten - wie das auch in Nr. 6.3 BRL vorgesehen ist - eine geringfügige Überschreitung der Prozentsätze möglich sein, so dass schon die Richtsätze selbst nur Annährungswerte sind.
Demnach verbietet sich bei einer Vergleichsgruppe von weniger als dreißig Personen in der Regel auch eine bloße rechnerische Anlehnung an den durch die Richtsätze vorgegebenen Rahmen, d.h. eine Umrechnung der sich aus den Richtsätzen ergebenden Quotierung auf die Vergleichsgruppe. Bei Vergleichsgruppen dieser Größe ist rechtlich allein zulässig eine Richtsatzorientierung in dem Sinne, dass sich die Beurteiler davon leiten lassen, dass bei größeren Vergleichsgruppen als Orientierungsrahmen die in den BRL festgelegten Richtsätze (im Sinne von Obergrenzen) berücksichtigt werden sollen, dass also auf den insoweit zum Ausdruck gebrachten Aussagegehalt der einzelnen Noten abgestellt wird. Wie dem Gericht durchaus bewusst ist, kann das zur Folge haben, dass verhältnismäßig viele Beurteilungen mit der besten oder zweitbesten Note abschließen und dass der sachlich begründete Zweck der Richtsatzorientierung dann nicht erreicht wird. Dem kann der Dienstherr allerdings ggf. durch die Bildung größerer Vergleichsgruppen begegnen.
Urteile der Kammer vom 24. November 2006 - 13 K 3093/04 -, veröffentlicht in juris und NRWE, und - 13 K 7158/04 -, n.v., sowie Urteile vom 4. September 2007 - 13 K 3786/05 - und vom 4. Januar 2008 - 13 K 3715/05 -.
Im vorliegenden Fall ist danach eine rechnerische Anlehnung an den durch die Richtsätze vorgegeben Rahmen unzulässig, weil die zur Beurteilung des Klägers gebildete Vergleichsgruppe aus weniger als 30 Personen besteht, nämlich aus 21 Beamtinnen und Beamten. Nach den dem Gericht gegenwärtig vorliegenden Erkenntnissen spricht jedoch Überwiegendes dafür, dass der Endbeurteiler seiner Entscheidungsfindung eine rechnerische Anlehnung an den durch die Richtsätze vorgegebenen Rahmen zu Grunde gelegt hat.
Das ergibt sich zum einen daraus, dass er in seiner Abweichensbegründung ausdrücklich ausgeführt hat, die Punktzahl sei „in Anlehnung an die in den BRL enthaltenen Richtwerte" abgesenkt worden. Diese Formulierung deutet darauf, dass der Endbeurteiler diese Richtwerte als zahlenmäßige Begrenzung im Blick hatte und nicht etwa nur als Ausdruck bestimmter inhaltlicher Anforderungen an die verschiedenen Bewertungsstufen. Zum anderen spricht für eine rechnerische Anlehnung an die Richtwerte auch die in den Verwaltungsvorgänge befindliche Übersicht über die Ergebnisse des Regelbeurteilungsverfahrens 2007 zu der Vergleichsgruppe A 12. Diese Übersicht enthält die Ergebnisse der Erstbeurteilungen der betroffenen Beamtinnen und Beamten und in ihrem Kopf zugleich die Rubriken „Quote 5 Pkt." und „Quote 4 Pkt.", denen drei bzw. fünf „Teilnehmer" zugeordnet sind. Der am 19. September 2007 gefertigte Ausdruck dieser Tabelle war augenscheinlich Grundlage der Beurteilungskonferenz am 21. September 2007 und ist dann später um die Ergebnisse dieser Konferenz ergänzt worden. Das deutet aber darauf hin, dass die Entscheidung des Endbeurteilers jedenfalls auch auf den so errechneten Quoten beruhte. Ein Protokoll der Beurteilungskonferenz, das diesem Eindruck entgegenwirken könnte, liegt nicht vor. Das diesbezügliche Vorbringen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren beschränkt sich auf die Aussage, bei Vergleichsgruppen von weniger als 30 Personen würden Beurteilungen in Orientierung an die in den BRL enthaltenen Richtsätze differenziert; dies sei hier geschehen. Diesem Vorbringen ist jedoch nicht zu entnehmen, wie diese Orientierung konkret durchgeführt worden ist, und damit auch nicht, dass die errechneten Quoten tatsächlich keine Rolle gespielt hätten.
Bei dieser Sachlage fällt nicht ins Gewicht, dass nach dem vorliegenden Beurteilungsspiegel in der Vergleichsgruppe des Klägers beim Gesamturteil viermal 5 Punkte und siebenmal 4 Punkte vergeben und damit die Richtsätze überschritten worden sind. Da der Antragsteller von dieser Überschreitung nicht profitiert hat, liegt die Annahme nahe, dass jedenfalls seine Beurteilung (auch) durch den Aspekt der Erschöpfung der Quoten geprägt war.
Die vorgenannten Rechtsfehler sind auch im Sinne der dargestellten Anforderungen kausal, da es bei einer erneuten Auswahlentscheidung auf Basis einer neu zu erstellenden, ordnungsgemäßen Beurteilung nicht unmöglich erscheint, dass diese zu Gunsten des Antragstellers ausfällt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten jeweils selbst tragen.
Die Festsetzung des Streitwertes richtet sich nach § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Die Kammer hat im Hinblick auf die Vorläufigkeit des Begehrens den halben Auffangwert angesetzt und folgt der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, wonach dieser auch anzulegen ist, wenn mehrere Stellen frei gehalten werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 3
Nr. 1 Gerichtskostengesetz
Art. 33 Abs. 2
Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2006, 345
2 C 31.01
6 A 1474/05
13 L 1805/06
6 B 1584/04
6 A 1216/04
6 B 594/05
2 C 13.79
2 C 34.04
13 K 2698/04
13 K 6149/04
13 K 3786/05
13 K 3715/05
2 L 90/05
13 K 3093/04
13 K 7158/04