Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-08-08, Aktenzeichen 11 Verg 3/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0808.11VERG3.19.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 30.4.2019, AZ. 69d - VK 2 - 08/2019, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung des Antragsgegners notwendigen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens des Antragsgegners für das Beschwerdeverfahren wird für notwendig erklärt.
Der Streitwert wird auf EUR 18.447,98 festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft vom 3.1.2019 einen Rahmenvertrag zur Erbringung für Bestatterdienstleistungen für das Polizeipräsidium Frankfurt am Main im Wege des offenen Verfahrens europaweit aus (Anlage BF3, Bl. 49ff. d.A.). Als alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis vorgesehen. Die Laufzeit des Vertrags beträgt zwei Jahre mit der Option der zweimaligen Verlängerung um ein weiteres Jahr.
Die Leistungsbeschreibung (Anlage Bf4, Bl. 53ff. d.A.) sieht Folgendes vor:
„2. Technischer Teil
Ausschreibungsgegenstand
…
2.3 Die Aufträge beinhalten folgende Leistungen:
-
Anfahrt (vom Sitz der Pietät) zum Fund- bzw. Aufnahmeort
Aufnahme bzw. Bergung
Einsargung bzw. in entsprechende Behältnisse zu geben,
Beförderung zum Verbringungsort,
Aufbringung bzw. Abstellung am Verbringungsort (Kühlraum), i.d.R Gerichtsmedizinisches Institut, bei Überschreitung der dortigen Kapazitäten in Räumlichkeiten des Auftragnehmers bzw. des Hauptfriedhofs der Stadt Frankfurt am Main.
2.4 Leistungsbereich
Die zu vereinbarenden Leistungen sind ausschließlich im Bereich der Gebietskörperschaft Stadt Frankfurt am Main sowie Flughafen Frankfurt/Main und dem Zuständigkeitsbereich der Polizeiautobahnstation (PASt) Frankfurt am Main zu erbringen. In Ausnahmefällen sind Leichen vom Krematorium Stadt1 ins Gerichtsmedizinische Institut nach Frankfurt am Main und zurück zu transportieren.
Anforderungen an den Auftragnehmer (AN)
2.11 Anforderungen an den Auftragnehmer
Der AN hat ein zur sach- und fachgerechten Aufbewahrung von Leichen zugelassenen Kühlraum vorzuhalten. Der Kühlraum muss Platz zur Zwischenlagerung von mindestens 6 Leichen bieten.
Ausführung der Leistung
2.13 Leistungserbringung
Der AN verpflichtet sich, seine Leistung zu jeder Tages- oder Nachtzeit (24-Stunden-Dienst) auch an Sonn- und Feiertagen, innerhalb einer, unter Berücksichtigung der jeweiligen Verkehrslage angemessenen Zeit nach Auftragserteilung auszuführen. In der Regel gilt noch als angemessen, wenn der AN mit seinem Fahrzeug spätestens 40 Minuten nach Beauftragung am angegebenen Fund- bzw. Aufnahmeort leistungsbereit erscheint.
2.14 Verspätetes Eintreffen am Einsatzort
Trifft der AN nach einer angemessenen Frist, längstens 40 Minuten nach Beauftragung durch die Organisationseinheit des AG, nicht am Einsatzort ein, kann der AG ein anderes Unternehmen beauftragen. Sofern der AN das verspätete Eintreffen verschuldet verzögert hat, haftet er für die dadurch entstandenen Mehrkosten.
2.18 Bestimmungsort
Der Überführungsort wird von den anordnenden Bediensteten der Polizei bestimmt, in der Regel das Zentrum der Rechtsmedizin der Universität1 Stadt2 (GMI), Straße1.
In Ausnahmefällen - insbesondere bei Ausschöpfung der Lagerkapazität des GMI - ist der Bestimmungsort die Leichenhalle (Kühlraum) des Bestatters oder des Hauptfriedhofs. Die Entscheidung hierüber wird von den anordnenden Bediensteten der Polizei getroffen. Hier sind die speziellen Behältnisse zur Lagerung vorzuhalten.“
…“.
Die in Ziff. 2.4 genannte Polizeiautobahnstation (nachfolgend „PASt“) hat ihre Dienststelle auf der BAB 3 östlich des Offenbacher Kreuzes und damit außerhalb des Bereichs der Gebietskörperschaft der Stadt Frankfurt am Main; ihr Zuständigkeitsbereich erstreckt sich auf mehrspurige Bundesstraßen und Autobahnen rund um Frankfurt am Main.
Die Antragstellerin, die bisher Auftragnehmerin des Antragsgegners ist und ihren Sitz und auch ihre Kühlräume im Gebiet der Gebietskörperschaft Frankfurt am Main hat, gab mit zwei weiteren Bietern fristgemäß ein Angebot ab (Anlage BF5, Bl. 117 ff. d.A.). Eines der Angebote wurde wegen Formmängeln vom Verfahren ausgeschlossen. Bei den übrigen beiden Angeboten handelte es sich um das der Antragstellerin und des weiteren Bieters.
Mit Vorabinformationsschreiben vom 18.3.2019 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er beabsichtige, dem weiteren Bieter den Zuschlag erteilen zu wollen, da dieser ein wirtschaftlich günstigeres Angebot abgeben habe (Anlage BF7, Bl. 178ff. d.A.). Der weitere Bieter hat seinen Firmensitz in Mühlheim und Offenbach am Main und hält zwei Teams in Frankfurt am Main vor. Die Kühlräume des weiteren Bieters befinden sich in Offenbach am Main.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.3.2019 (Anlage BF8, Bl. 180ff. d.A.) rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung an den weiteren Bieter. Diese verstoße gegen § 97 Abs. 2 GWB, da der weitere Bieter die geforderte Leistung nicht erbringen könne.
Die zu erbringende Leistung beinhalte gemäß Ziff. 2.3 der Leistungsbeschreibung u.a die Aufbringung bzw. Abstellung der Leichen am Verbringungsort. Verbringungsort seien bei Überschreitung der Kapazitäten im Gerichtsmedizinischen Institut (nachfolgend „GMI“) die eigenen Kühlräume des Auftragnehmers. Da nach Ziff. 2.4 der Leistungsbeschreibung sämtliche Leistungen im Bereich der Gebietskörperschaft Frankfurt am Main, am Flughafen Frankfurt am Main oder im Zuständigkeitsbereich der PASt Frankfurt am Main zu erbringen seien, müsse der Bieter über Kühlräume im Bereich der Gebietskörperschaft Frankfurt verfügen. Dies sei für den weiteren Bieter, der seinen Sitz in Mühlheim habe und dessen Kühlräume sich in Offenbach befänden, nicht der Fall.
Der weitere Bieter könne auch die nach Ziff. 2.13 der Leistungsbeschreibung genannte Leistung nicht erbringen. Danach müsse der Auftragnehmer spätestens 40 Minuten nach Beauftragung am angegebenen Fund- bzw. Aufnahmeort leistungsbereit erscheinen. Dies sei für den weiteren Bieter aufgrund der reinen Fahrzeit und der zuvor erforderlichen Zeit für die Vorbereitung des Fahrzeugs selbst bei normalem Verkehr nicht möglich.
Die beabsichtigte Zuschlagserteilung an den weiteren Bieter benachteilige daher die anderen Bieter und widerspreche dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Der weitere Bieter könne sein Angebot günstiger kalkulieren, da die Anmietung von Kühlräumen außerhalb der Gebietskörperschaft Frankfurt am Main wesentlich günstiger sei und er zudem nicht sicherstelle, innerhalb von 40 Minuten nach Beauftragung den Fund- bzw. Aufnahmeort zu erreichen.
Der Antragsgegner half der Rüge nicht ab.
Die Antragstellerin leitete daraufhin ein Nachprüfungsverfahren ein.
Zur Begründung vertiefte sie ihre bereits im Schreiben vom 21.3.2019 erhobenen Rügen.
Nach Ziff. 2.3 und 2.4 der Leistungsbeschreibung müssten die Kühlräume im Gebiet der Körperschaft Frankfurt am Main liegen, was durch das Wort „ausschließlich“ zum Ausdruck komme. Hierfür bestehe nach ihren Erfahrungen aus ihrer bisherigen Tätigkeit auch ein sachlicher Grund: Unter bestimmten Umständen müsse von Kriminalbeamten eine Besichtigung der Leichen in den Kühlräumen vorgenommen werden, um beispielsweise DNA-Proben zu entnehmen. Eine Vorgabe für die Örtlichkeit der Kühlräume sei daher sachgerecht, um lange Anfahrtswege zu vermeiden und sicherzustellen, dass die Kriminalbeamten die genannten Untersuchungen in ihrem Zuständigkeitsbereich, der sich grundsätzlich auf Hessen beschränke, vornehmen könnten.
Bei der Zeitvorgabe Ziff. 2.13 handle es sich um eine Pflichtanforderung an den Bieter, was durch das Wort „spätestens“ zum Ausdruck komme. Diese Pflichtanforderung könne der weitere Bieter nicht erfüllen. Für das Erreichen des Büros des Auftragnehmers durch dessen Mitarbeiter und das Ausstatten des Fahrzeugs müssten 15 Minuten berücksichtigt werden, zu Nachtzeiten komme noch das Ankleiden der Mitarbeiter hinzu. Daher könne die geforderte Leistung nur erbracht werden, wenn die reine Fahrtzeit im Berufsverkehr 20 bis 25 Minuten betrage. Vom Sitz des weiteren Bieters aus dauere alleine die Fahrtzeit - ohne Berücksichtigung des Berufsverkehrs - mehr als 30 Minuten.
Sie selbst halte demgegenüber im Bereich der Gebietskörperschaft der Stadt Frankfurt am Main mehrere Standorte vor, an denen durchgängig Fahrzeuge verfügbar seien und an denen sich die Mitarbeiter im Nachtdienst befänden. Zudem verfüge sie zur vertragsgemäßen Leistungserbringung über die erforderlichen Kühlräume im Stadtgebiet Frankfurt am Main. Hierdurch entständen ihr höhere Kosten, was sich in dem Angebotspreis niederschlage.
Die beabsichtigte Zuschlagserteilung an den weiteren Bieter verstoße daher gegen die Vorschriften über einen fairen Wettbewerb im Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB). Da der weitere Bieter die geforderten Mindestkriterien nicht erfülle, mithin nicht geeignet sei, habe sein Angebot ausgeschlossen werden müssen.
Der Antragsgegner hat sich gegen den Nachprüfungsantrag gewandt. Das Angebot des weiteren Bieters habe nicht ausgeschlossen werden dürfen.
Ziff. 2.4 der Leistungsbeschreibung betreffe lediglich den Ort, von dem aus ein Transporterfordernis (Fund- und Aufnahmeort) denkbar sei. Der dort genannte Bereich entspreche dem örtlichen Zuständigkeitsbereich des Polizeipräsidiums Frankfurt am Main für Ermittlungsverfahren im Bereich von Tötungsdelikten. Mit diesem örtlichen Zuständigkeitsbereich sei der Leistungsort für die Bergung und den Abtransport von menschlichen Leichen erkennbar verknüpft.
Diese Auslegung sei für einen objektiven fachkundigen Bieter nach gewissenhafter Gesamtschau der Leistungsbeschreibung auch erkennbar. Insbesondere treffe die Leistungsbeschreibung für die Anfahrt, den Bestimmungsort zur vorübergehenden Aufbewahrung und den Kühlraum besondere Regelungen; eine örtliche Vorgabe für den Kühlraum finde sich in der Leistungsbeschreibung nicht.
Unterstelle man, dass Ziff. 2.3 und 2.4 der Leistungsbeschreibung in der Weise verstanden werden könnten, wie dies die Antragstellerin geltend mache, hätte diese in der Angebotsfrist Bedenken oder Unklarheiten in einer Rüge mitteilen müssen. Da sie hiervon keinen Gebrauch gemacht habe, sei sie hiermit präkludiert.
Das Angebot des weiteren Bieters entspreche auch Ziff. 2.13 der Leistungsbeschreibung. Bei der dortigen Bestimmung, wonach der Auftragnehmer in der Regel binnen 40 Minuten nach Beauftragung am angegebenen Fund- und Aufnahmeort seine Leistungen ausführen müsse, handele es sich nicht um ein Leistungskriterium. Für die Durchführung eines Vergabeverfahrens und die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots seien die vorab festgelegten und bekannt gemachten Eignungs- und Zuschlagskriterien entscheidend. Zuschlagskriterium sei alleine der Preis. Weitere Qualitätskriterien oder sonstige denkbare Leistungskriterien seien nicht gefordert. Eignungskriterien und abzugebende Eigenerklärungen seien (ausschließlich) in Ziff. 1.14, 2.5 bis 2.12. geregelt. Demgegenüber handele es sich bei der Regelung 2.13 ausschließlich um Vertragsbedingungen für die Ausführung der vereinbarten Leistung. Für die Einhaltung der dortigen Vorgaben müsse der Auftragnehmer nach Auftragserteilung selbst Sorge tragen; diese Vorgaben hätten keinen Einfluss auf die Prüfung und Wertung der Angebote.
Zudem werde die Antragstellerin hierdurch nicht benachteiligt. Soweit die Antragstellerin rüge, der weitere Bieter benötige von seinem Sitz zu einer bestimmten Adresse in Frankfurt am Main mehr als 30 Minuten reine Fahrzeit, sei festzustellen, dass sie ihrerseits ebenfalls zum Erreichen dieser Adresse von ihrem Sitz aus mehr als 30 Minuten benötige. Daher müsse auf der Grundlage der eigenen Argumentation auch die Eignung der Antragstellerin in Frage gestellt werden.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 30.4.2019 abgelehnt. Zur Begründung hat sie Folgendes ausgeführt:
Der Nachprüfungsantrag sei zwar zulässig, aber unbegründet. Das Angebot des weiteren Bieters sei nicht auszuschließen gewesen, da es den Anforderungen in der Leistungsbeschreibung entspreche. Ziff. 2.4 der Leistungsbeschreibung sei nicht zu entnehmen, dass die in Ziff. 2.3 der Leistungsbeschreibung dargestellten Leistungen allesamt im Bereich der Gebietskörperschaft Frankfurt am Main erbracht werden müssten. Weder die Anfahrt noch die Aufbringung und Abstellung der Leichen in den Kühlräumen des Auftragnehmers würden trotz des Wortlauts von der Ortsvorgabe Ziff. 2.4 erfasst. Denn aus dem Zweck der Leistungsbeschreibung ergebe sich, dass lediglich der Fund- und Aufnahmeort (Bergungsort) an die Gebietskörperschaft Frankfurt am Main und damit die örtliche Zuständigkeit des Polizeipräsidiums Frankfurt am Main gebunden sei. Hauptpflicht des Auftragnehmers hinsichtlich des Verbringungsorts sei der Transport der Leichen zum GMI in Frankfurt am Main. Nur in Ausnahmefällen sei der Verbringungsort der Kühlraum des Bestatters oder der Hauptfriedhof der Stadt Frankfurt am Main. Die Verbringung in die eigenen Kühlräume sei daher lediglich eine Nebenleistung. Zudem regle Ziff. 2.11 Anforderungen an den vom Auftragnehmer bereitzustellenden Kühlraum, ohne Anforderungen an Örtlichkeiten oder Fahrzeiten vorzusehen; auch dies belege, dass es dem Antragsteller hierauf nicht ankomme.
Es wäre zudem vergaberechtswidrig, wenn der Antragsgegner ausschließlich Bestattungsunternehmen zum Vergabeverfahren zugelassen hätte, die ihren Firmensitz und ihre Kühlräume in Frankfurt am Main hätten. Dies würde zu einer unzulässigen Einengung des Wettbewerbs führen und wäre mangels sachlicher Gründe unzulässig. Zudem wäre es unverhältnismäßig gewesen, wenn der Antragsgegner bereits bei Angebotsabgabe gefordert hätte, dass Kühlräume vorhanden sind, da dies potentielle Bieter mit hohen Kosten belastet hätte, auch wenn diese nicht den Zuschlag erhalten.
Bei Ziff. 2.13 und 2.14 der Leistungsbeschreibung handele es sich nicht um Eignungskriterien, die den in § 122 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 GWB genannten Eignungskategorien unterfielen. Handelte es sich um Eignungskriterien, wären diese zudem bereits in der Auftragsbekanntmachung bekanntzumachen gewesen (§ 122 Abs. 4 GWB). Daher wäre die Antragstellerin, sobald sie von den Vergabeunterlagen und den vermeintlichen Eignungskriterien Ziff. 2.13 und 2.14 Kenntnis genommen habe, gehalten gewesen, noch vor Angebotsabgabe zu rügen, dass die vermeintlichen Eignungskriterien entgegen § 122 Abs. 4 GWB nicht bekannt gemacht worden seien. Daher sei sie präkludiert.
Es handele sich bei den Regelungen Ziff. 2.13 und 2.14 auch nicht um Zuschlagskriterien. Einziges Zuschlagskriterium sei vorliegend der Preis, wie es der Antragsgegner auch bekannt gemacht habe. Zudem sei die Antragstellerin auch insoweit präkludiert, da sie nicht gerügt habe, dass der Antragsgegner die vermeintlichen Zuschlagskriterien in Ziff. 2.13 und 2.14 nicht bekannt gemacht habe.
Die Antragstellerin hat mit ihrer sofortigen Beschwerde ihre Rügen weiterverfolgt.
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Sie, die Antragstellerin, habe erst durch die Vorabinformation Recherchen durchführen können und herausgefunden, dass der weitere Bieter die genannten Vorgaben der Leistungsbeschreibung nicht erfülle. Bereits drei Tage später und damit iSv § 160 Abs. 3 GWB rechtzeitig habe sie die Vergabewidrigkeit gerügt. Die jedenfalls vorliegende Intransparenz der Vergabeunterlagen habe sie nicht früher rügen können, da sie erst mit Erhalt der Vorabinformation, der anschließenden Recherche und der Zurückweisung der Rüge durch den Antragsgegner erfahren habe, dass dieser die Vergabeunterlagen in der von ihm geltend gemachten Weise verstanden haben wolle.
Zu den zu erbringenden Leistungen iSv Ziff. 2.4 gehöre nach Ziff. 2.3 auch die Aufbringung bzw. Abstellung am Verbringungsort, bei dem es sich auch um die eigenen Kühlräume des Auftragnehmers handeln könne. Nach den Erfahrungen der Antragstellerin sei dies aufgrund der begrenzten Kapazitäten im GMI häufig der Fall; die Antragstellerin habe als frühere Auftragnehmerin des Antragsgegners durchschnittlich 20 Leichen monatlich in ihren Kühlräumen unterbringen müssen. Da nach Ziff. 2.4 der Leistungsbeschreibung die Leistungen ausschließlich im dort genannten räumlichen Bereich zu erbringen seien, müssten hier auch die Kühlräume liegen. Aufgrund des genannten Umfangs der Unterbringung der Leichen in eigenen Räumlichkeiten handele es sich nicht um unbedeutende Nebenleistungen. Entsprechend habe die Antragstellerin Kühlräumlichkeiten vorgehalten und in ihrem Firmenprofil angegeben, dass sie für die Auftragserfüllung zwei Kühlhäuser vorhalte für die Aufbewahrung von bis zu 40 Leichen.
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei die Leistungsbeschreibung in Bezug auf Ziff. 2.4 nicht auslegungsfähig, sondern aufgrund des Wortlauts eindeutig und unterscheide nicht zwischen Haupt- und Nebenleistungspflichten.
Eine Vorgabe für die Örtlichkeit der Kühlräume sei nicht vergaberechtswidrig. Aus dieser ergebe sich - entgegen der Auffassung der Vergabekammer - keine Vorgabe für den Sitz des Auftragnehmers und damit keine unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs.
Für eine Festlegung des Leistungsorts in Bezug auf die Kühlräume bestehe auch ein sachlicher Grund. Nur bei einem schnellen Abtransport der Leichen könne deren sachgerechte Aufbewahrung sichergestellt werden; eine Ziff. 2.13 entsprechende Regelung für die Transportzeit der Leichen in die Kühlräume fehle. Zudem könne nur bei einer Festlegung des Leistungsorts sichergestellt werden, dass mögliche in den Kühlräumen erforderliche polizeiliche Ermittlungsmaßnahmen sachgerecht durchgeführt werden könnten. Beziehe man die Regelung des Leistungsorts in Ziff. 2.4 nicht auf den Ort der Kühlungsräume, müssten auch Kühlräume außerhalb Hessens und sogar solche im Ausland zulässig sein.
Der weitere Bieter könne auch nicht, wie in Ziff. 2.13 vorgesehen, den Fund- bzw. Aufnahmeort binnen 40 Minuten erreichen.
Folge man der Vergabekammer und sehe die Leistungsbeschreibung als auslegungsfähig und -bedürftig an, widerspräche die Leistungsbeschreibung jedenfalls dem Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung (§ 121 Abs. 1 GWB, § 31 Abs. 1 VgV). Denn es lasse sich - auf der Grundlage der Einschätzung der Vergabekammer - nicht erkennen, welche Entfernung zwischen Fundort und Verbringungsort noch als zulässig anzusehen sei. Eine Angebotswertung auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung sei daher jedenfalls ausgeschlossen.
Sie hat zunächst beantragt, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben, die Rechtmäßigkeit des Verfahrens wiederherzustellen, die Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beizuladenden zu untersagen und den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.
Der Antragsgegner hat mit Schreiben vom 11.6.2019 dem weiteren Bieter den Zuschlag erteilt.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die Antragstellerin durch den Zuschlag des Antragsgegners in ihren Rechten verletzt wurde und der Zuschlag bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Antragstellerin zu erteilen gewesen wäre.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,
die Kosten des Beschwerdeverfahrens (11 Verg 3/19) sowie des Nachprüfungsverfahrens (69d - VK2-08/2019) einschließlich der jeweiligen notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners der Antragstellerin aufzuerlegen,
die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner insgesamt für notwendig zu erklären.
Er verteidigt die angegriffene Entscheidung und wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen.
Die Feststellungsanträge seien bereits unzulässig. Sie seien insbesondere unstatthaft, da nach Erledigung des Verfahrens durch Zuschlagserteilung gemäß §§ 178 Satz 4, 168 Abs. 2 GWB nur festgestellt werden könne, ob die Rechte des Antragstellers durch die ursprünglich gerügten Vergabeverstöße verletzt seien. Der nunmehrige Antrag auf Feststellung der Rechtsverletzung durch den Zuschlag sei daher unstatthaft. Gegen die Zuschlagserteilung hätte sich die Antragstellerin nur mit einem Antrag auf Feststellung der (vermeintlichen) Nichtigkeit (§ 135 Abs. GWB) wenden können. Der weitere Antrag auf Feststellung, dass der Antragstellerin bei ordnungsgemäßer Zuschlagserteilung der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, sei im GWB nicht vorgesehen.
Die Antragstellerin habe zudem das erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse nicht dargelegt. Es müsse zumindest die Absicht eindeutig erkennbar sein, dass ein Antragsteller gegen die Vergabestelle bestimmte Schadenersatzansprüche geltend machen wolle. Dies sei nicht geschehen. Sie habe auch keinen konkreten potentiellen Schaden dargelegt. Das Feststellungsinteresse sei auch deshalb zu verneinen, da ein Schadensersatzprozess mangels Vergabeverstößen des Antragsgegners völlig aussichtslos sei.
Die Feststellungsanträge seien zudem unbegründet.
Nach der Auslegung am Empfängerhorizont des sachkundigen Bieters sei nicht jede der unter Ziff. 2.3 genannten Leistungen in den in Ziff. 2.4 genannten Gebieten auszuführen. Die Regelungen Ziff. 2.3 und 2.4 befänden sich im Abschnitt „Ausschreibungsgegenstand“ der Leistungsbeschreibung, während andere Regelungen (Ziff. 2.5 bis 2.12) nach der Überschrift „Anforderungen an den Auftragnehmer (AN)“ beträfen. Bereits diese Überschriften machten es für alle Bieter objektiv klar erkennbar, dass Ziff. 2.3 und Ziff. 2.4 keine Anforderungen an den Auftragnehmer stellten, sondern lediglich den Ausschreibungsgegenstand beschrieben, während sich aus Ziff. 2.11 Anforderungen an die Kühlräume ergäben, wobei dort keine örtlichen Vorgaben gestellt würden. Kein objektiver Empfänger könne die Vergabeunterlagen dahin verstehen, dass sämtliche Leistungen gemäß Ziff. 2.3 in den von Ziff. 2.4 beschriebenen Gebieten zu erbringen seien. Denn dann müsse ein Bieter auch die Anfahrt und die Beförderung selbst, die als Leistung in Ziff. 2.3 genannt seien, das heißt auch sämtliche Fahrtwege zum Fund- und Verbringungsort in den in Ziff. 2.4 genannten Gebieten erbringen. Es liege für einen verständigen Bieter auf der Hand, dass eine solche Vorgabe nicht von dem Antragsgegner gewollt sein könne und daher eine solche Auslegung sinnlos sei. Gegen ein Verständnis, dass sämtliche Leistungen Ziff. 2.3 im Gebiet der der Stadt Frankfurt am Main zu erbringen seien, spreche zudem, dass das in Ziff. 2.4 genannte Gebiet der PASt nicht mit dem Stadtgebiet der Stadt Frankfurt am Main deckungsgleich sei.
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Alle Bieter hätten ohne weiteres erkennen können und müssen, dass der Standort der Kühlräume auch kein Eignungs- und Zuschlagskriterium darstelle. Entsprechend sei - unstreitig -im Angebotsvordruck und den weiteren Vergabeunterlagen nicht gefordert worden, dass die konkreten Standorte der Kühlräume angegeben werden müssten; dementsprechend habe - unstreitig - kein Bieter, auch nicht die Antragstellerin selbst, den Standort der Kühlräume in den Angeboten angegeben.
Die zutreffende Auslegung der Vorschriften habe auch nicht zur Folge, dass ein Bieter in irgendeinem Ort im Bundesgebiet oder gar im Ausland Kühlräume vorhalten könne. Dies wäre bereits aus kaufmännischen Gesichtspunkten unwahrscheinlich und durch die zeitliche Vorgabe zur Erreichbarkeit Ziff. 2.13 ausgeschlossen. Fehle mithin eine Standortvorgabe für die Kühlräume in der Leistungsbeschreibung, komme es auf die von der Antragstellerin für deren vergaberechtliche Zulässigkeit geltend gemachten sachlichen Gründe nicht an.
Die Auslegungsbedürftigkeit der Leistungsbeschreibung habe nicht zur Folge, dass sie gegen den Bestimmtheitsgrundsatz verstoße, da der durchschnittliche Bieter des angesprochenen Interessentenkreises der Leistungsbeschreibung eindeutig entnehmen könne, dass der Sitz des Unternehmens und die vorzuhaltenden Kühlräume nicht innerhalb der in Ziff. 2.4 genannten Gebiete liegen müsse. Es liege keine Situation vor, bei der nach objektiven Auslegungsbemühungen den Bietern mehrere Auslegungsmöglichkeiten verblieben.
Der weitere Bieter erfülle auch die Vorgabe der Ziff. 2.13 der Leistungsbeschreibung, wonach der Auftragnehmer 40 Minuten nach Auftragserteilung am Fund- bzw. Aufnahmeort leistungsbereit erscheinen müsse, da er - unstreitig - über zwei Teams, dh. zwei Fahrzeuge mit jeweils zwei Mitarbeitern, verfüge, die ständig im Stadtgebiet Frankfurt am Main unterwegs seien. Zudem habe es sich bei der zeitlichen Vorgabe in Ziff. 2.13 nicht um ein Eignungs- oder Zuschlagskriterium gehandelt, sondern um vertragliche Bestimmungen, die erst für die Auftragsausführung relevant seien; es handele sich um sog. besondere Ausführungsbestimmungen gemäß § 128 Abs. 2 GWB.
Damit weiche das Angebot des weiteren Bieters nicht inhaltlich von den Bestimmungen der Leistungsbeschreibung ab und sei nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der Wertung auszuschließen gewesen.
Schließlich könne die Antragstellerin sich auf die beiden von ihr gerügten Punkte nicht berufen. Hätte die Antragstellerin, wie sie geltend mache, der Leistungsbeschreibung andere Anforderungen entnommen als objektiv geboten, sei sie verpflichtet gewesen, sich bereits im Vorfeld der Angebotsabgabe durch entsprechende Nachfragen bei dem Antragsgegner zu versichern, was sie unstreitig nicht getan hat.
Mit Beschluss vom 12.6.2019 hat der Senat den Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:
Auf das vorliegende Verfahren sind die §§ 97ff GWB in der ab dem 18.4.2016 gültigen Fassung anwendbar (§ 186 Abs. 2 GWB).
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zwar zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
1. Der Feststellungsantrag ist nur zum Teil zulässig.
a) Er ist zulässig, soweit die Antragstellerin die Feststellung begehrt, dass sie durch die im Nachprüfungsverfahren gerügten Vergabeverstöße in ihren Rechten verletzt worden ist (§ 178 Satz 3, 4 GWB).
Zwar ist der Antrag nach seinem Wortlaut auf die Feststellung gerichtet, dass die Antragstellerin durch den Zuschlag in ihren Rechten verletzt wurde. Allerdings ergibt sich bei Auslegung des Antrags auf der Grundlage der Ausführungen der Antragstellerin, dass festgestellt werden soll, dass ihre Rechte durch die von ihr im Nachprüfungsverfahren gerügten Vergabeverstöße verletzt worden sind. Denn sie macht geltend, wegen der Bindungswirkung (§ 179 Abs. 1 GWB) in einem eventuell nachfolgenden Schadenersatzprozess an die Entscheidung des Beschwerdegerichts gebunden zu sein. Da die Bindungswirkung gemäß § 179 Abs. 1 GWB für die Frage des Verstoßes gegen Vergabevorschriften besteht, ergibt sich, dass sie weiterhin deren Verletzung festgestellt haben will und nicht etwa unabhängig davon die Rechtsverletzung durch die Zuschlagserteilung selbst. Dies wird durch die weiteren Ausführungen zur Begründung dieses Antrags bestätigt, in dem die Antragstellerin ihr Vorbringen zu den bereits zuvor gerügten Vergaberechtsverstößen wiederholt. Der Antrag ist insoweit statthaft.
Für den Antrag besteht das erforderliche Feststellungsinteresse. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Ein solches - in jedem Fall zu begründende - Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.2.2017 - VII-Verg 29/16). Dies hat die Antragstellerin dargelegt, da sie vorträgt, ein ordentliches Gericht sei in einem eventuell nachfolgenden Schadenersatzprozess an die Entscheidung des Beschwerdegerichts gebunden.
b) Soweit die Antragstellerin die Feststellung begehrt, dass ihr bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, ist der Antrag unzulässig.
Ob für den jeweiligen Bieter eine echte Chance auf den Zuschlag bestanden hat (§ 181 GWB) oder ob dem Bieter bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, wird für den Antragsteller im Vergabenachprüfungsverfahren nicht mit Bindungswirkung gemäß § 179 GWB erklärt. Diese Fragen sind im möglicherweise nachfolgenden Schadenersatzprozess vom Zivilgericht autonom zu prüfen (Hänisch in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Auflage, § 179 Rn. 6 und 7). Damit kann über diesen Feststellungsantrag im Nachprüfungsverfahren nicht entschieden werden.
2. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet.
Die Antragstellerin wurde durch die im Nachprüfungsverfahren gerügten Vergaberechtsverstöße in nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Das Angebot des weiteren Bieters war weder auszuschließen, weil in diesem gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV iVm § 53 Abs. 7 VgV Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden wären (hierzu nachfolgend a)), noch weil der weitere Bieter nicht die erforderliche Eignung aufgewiesen hätte (§ 42 Abs. 1 VgV, § 122 GWB; hierzu nachfolgend b)). Auch verstößt die Leistungsbeschreibung nicht gegen die erforderliche Bestimmtheit, so dass auf deren Grundlage ein Zuschlag erteilt werden durfte (vgl. hierzu nachfolgend c)).
a) Das Angebot des weiteren Bieters ist nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV iVm § 53 Abs. 7 VgV auszuschließen, weil in diesem Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden wären.
§§ 53 Abs. 7, 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV dient der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Gleichbehandlung der Bieter. Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten darf, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen darf, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht, ist gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind. Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, das im Vergleich zu den anderen das Wirtschaftlichste iSd § 58 Abs. 2 VgV, § 127 GWB ist (Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/ Pries, Kommentar zur VgV, § 57 Rn. 50). Eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen, die gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 3 VgV u.a. die Leistungsbeschreibung umfassen, liegt immer dann vor, wen das Angebot von den in diesen Unterlagen genannten Vorgaben abweicht, also immer dann, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet als von dem öffentlichen Auftraggeber nachgefragt, so dass Angebot und Nachfrage sich nicht decken. Um festzustellen, ob ein Bieter die Vergabeunterlagen unzulässig geändert hat, ist also sein Angebot mit dem in den Vergabeunterlagen genannten Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers an die zu erbringende Leistung zu vergleichen (Dittmann, aaO, Rn. 53).
Was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, ist zunächst insbesondere anhand der Leistungsbeschreibung zu ermitteln. Diese ist ggf. hinsichtlich des wirklichen und erkennbaren Willens des öffentlichen Auftraggebers aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, auszulegen (§§ 133, 157 BGB) (vgl. BGH, Urteil vom 15.1.2013 - X ZR 155/10 - Parkhaus J Rn. 9; Senat, Beschluss vom 18.7.2017 - 11 Verg 7/17 Rn 9, zit nach juris). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochen Bewerberkreises sie verstehen musste oder konnte. Für das Verständnis der Leistungsbeschreibung kommt es dabei in erster Linie auf den Wortlaut, daneben aber auch auf die konkreten Verhältnisse der Leistung an, wie sie in den Vergabeunterlagen ihren Ausdruck gefunden haben (OLG Koblenz, Beschluss vom 5.12.2007 - 1 Verg 7/07). Bei der Auslegung der Leistungseschreibung muss sich der Bieter fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat. Ernsthafte Zweifel, ob seine Auslegung tatsächlich dem Willen der Vergabestelle entspricht, muss er gegebenenfalls durch eine Anfrage bei der Vergabestelle klären (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.9.2016 - VII-Verg 7/16 - Rn. 19).
Auf dieser Grundlage ergibt sich vorliegend, dass das Angebot des weiteren Bieters nicht deshalb von den Vergabeunterlagen abweicht, weil sich die Kühlräume des weiteren Bieters nicht in dem in Ziff. 2.4 der Leistungsbeschreibung genannten Bereich befinden (hierzu aa)). Auch soweit die Antragstellerin geltend macht, das Angebot des weiteren Bieters halte die 40-Minuten-Vorgabe in Ziff. 2.13 der Leistungsbeschreibung nicht ein, handelt es sich nicht um eine Änderung oder Ergänzung der Vergabeunterlagen (hierzu bb)).
aa) Der weitere Bieter hat mit seinem Angebot keine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vorgenommen, auch wenn sich seine Kühlräume nicht im Stadtgebiet Frankfurt am Main oder den weiteren in Ziff. 2.4 genannten Bereichen, sondern in Mühlheim und Offenbach am Main befinden.
Denn aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen und sachkundigen Bieters ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung mit der notwendigen Eindeutigkeit, dass der Antragsgegner Bestatterleistungen nachgefragt hat, bei denen die anzubietenden Leistungen der Aufbringung bzw. Abstellung in den Kühlräumen des Bieters nicht voraussetzte, dass sich diese Räumlichkeiten (Kühlräume) in dem in Ziff. 2.4 genannten örtlichen Bereich befinden.
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, Ziff. 2.3 und 2.4 der Leistungsbeschreibung seien aufgrund ihres eindeutigen Wortlauts nicht auslegungsbedürftig.
Es kann insoweit offen blieben, ob eine vertragliche Regelung nach Wortlaut und Zweck einen derart eindeutigen und zweifelsfreien Inhalt haben kann, dass für eine Auslegung kein Raum bleibt, oder ob sich die Feststellung, dass eine Erklärung eindeutig ist oder nicht, gerade erst durch eine alle Umstände berücksichtigende Auslegung treffen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 13.5.2016 - V ZR 225/15 mwN) . Denn jedenfalls ist die von der Antragstellerin angenommene Eindeutigkeit des Wortlauts der vertraglichen Regelung nicht gegeben.
Der Wortlaut Ziff. 2.3 und 2.4 legt zwar zunächst nahe, dass auch die Aufbringung und Abstellung der Leichen in den Räumlichkeiten des Auftragnehmers in den in Ziff. 2.4 genannten örtlichen Bereichen zu erfolgen hat. Denn nach Ziff. 2.3 letzter Spiegelstrich gehört zu den zu erbringenden Leistungen auch die Aufbringung bzw. Abstellung der Leichen am Verbringungsort, wobei es sich bei dem Verbringungsort auch um die Räumlichkeiten des Auftragnehmers handeln kann. Nach Ziff. 2.4 sind generell die zu vereinbarenden Leistungen ausschließlich in den dort genannten Bereichen zu erbringen.
Allerdings macht auch die Antragstellerin zu Recht nicht geltend, dass tatsächlich sämtliche der in Ziff. 2.3 genannten Leistungen vollumfänglich ausschließlich in dem in Ziff. 2.4 genannten räumlichen Bereich erbracht werden müssen. Nach Ziff. 2.3 erster Spiegelstrich gehört zu den zu erbringenden Leistungen auch die Anfahrt vom Sitz der Pietät zum Fund- bzw. Aufnahmeort. Bezöge sich - entsprechend dem Wortlaut - die ausschließliche Ortsbestimmung in Ziff. 2.4 auf diese Leistung, müsste - wie die Vergabekammer zu Recht ausführt - auch der Sitz der Pietät, auf die Ziff. 2.3 erster Spiegelstrich ausdrücklich als Abfahrtsort abstellt, in dem in Ziff. 2.4 genannten Bereich liegen. In dieser Weise will aber selbst die Antragstellerin die Leistungsbeschreibung nicht verstehen; sie wendet sich in der sofortigen Beschwerde ausdrücklich gegen die Annahme der Vergabekammer, dass die von ihr geltend gemachte Auslegung von Ziff. 2.3 und 2.4 zur Folge hätte, dass die Ortsbestimmung auch für den Sitz der Gesellschaft gelte.
Der Wortlaut der Regelungen Ziff. 2.3 und 2.4 ist nach der gebotenen Auslegung aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters dahin auszulegen, dass nur bestimmte der in Ziff. 2.3 genannte Leistungen in dem in Ziff. 2.4 genannten Ortsbereich zu erbringen sind. Dies sind nach dem Sinn und Zweck der Regelung, insbesondere in der Gesamtschau der Leistungsbeschreibung, die am Fund- bzw. Aufnahmeort selbst unmittelbar zu erbringenden Leistungen.
Die Ortsbestimmung in Ziff. 2.4 bezieht sich erkennbar auf den Zuständigkeitsbereich des Polizeipräsidiums Frankfurt am Main: Die Bestatterdienstleistungen sind nach der Beschreibung des Auftragsgegenstands in der Leistungsbeschreibung solche, die Leichen oder Leichenteile betreffen, deren Todesursache polizeiliche bzw. strafrechtliche Ermittlungen erfordern. Da nach der Auftragsbekanntmachung (Anlage BF3, Bl. 49 d.A.) Bestatterdienstleistungen für das Polizeipräsidium Frankfurt am Main Gegenstand des Rahmenvertrags sein sollen, ergibt sich, dass solche Bestatterdienstleistungen Gegenstand der Ausschreibung sind, die sich auf solche Leichen oder Leichenteile beziehen, für die eine (Ermittlungs-) Zuständigkeit des Polizeipräsidiums Frankfurt am Main besteht. Da sich die Zuständigkeit für polizeiliche Ermittlungen regelmäßig nach dem Fund- bzw. Aufnahmeort richtet, sind die an diesem Ort zu erbringenden Leistungen im Zuständigkeitsbereich des Polizeipräsidiums Frankfurt am Main vorzunehmen. Dementsprechend bestimmt Ziff. 2.4 den Leistungsbereich identisch mit dem Zuständigkeitsbereich des Polizeipräsidiums Frankfurt am Main, nämlich dem Bereich der Gebietskörperschaft der Stadt Frankfurt am Main, dem Flughafen Frankfurt am Main und dem Zuständigkeitsbereich der PASt Frankfurt am Main.
Für eine Beschränkung des Leistungsorts in Ziff. 2.4 auf die am Fund- bzw. Aufnahmeort zu erbringenden Leistungen spricht weiter, dass sich die Ortsbestimmung in Ziff. 2.4 nicht auf den Bereich der Gebietskörperschaft Stadt Frankfurt am Main beschränkt, sondern ausdrücklich auch den Flughafen Frankfurt am Main und den Zuständigkeitsbereich der PASt Frankfurt am Main einschließt. Es ergibt sich nicht, dass in den beiden letztgenannten örtlichen Bereichen andere Leistungen erbracht werden sollten, als diejenigen, die unmittelbar am Aufnahmeort zu erbringen sind. Es ist insbesondere nicht erkennbar, inwiefern es einem Auftragnehmer möglich sein sollte, eigene Räumlichkeiten für die Aufbringung bzw. Abstellung der Leichen in den beiden letztgenannten Bereichen vorzuhalten; insbesondere der Zuständigkeitsbereich der PASt Frankfurt am Main bezieht sich auf Straßen und Verkehrsflächen.
Für dieses Verständnis spricht auch Ziff. 2.13 des Leistungsverzeichnisses. Nach Satz 1 dieser Regelung verpflichtet sich der Auftragnehmer seine Leistung zu jeder Tages- und Nachtzeit auch an Sonn- und Feiertagen, innerhalb einer angemessenen Zeit nach Auftragserteilung auszuführen. Obwohl diese Regelung in ihrem Satz 1 - ebenso wie Ziff. 2.4 - allgemein an „die Leistung“, mithin im Sinne von Ziff. 2.3 auch beispielsweise an die Beförderung zum Verbringungsort, anknüpft, trifft die Regelung in Satz 2 klar nur eine Zeitvorgabe für die Anfahrt (Ziff. 2.3 erster Spiegelstrich) zum Fund- bzw. Aufnahmeort.
Schließlich spricht auch Ziff. 2.11 der Leistungsbeschreibung dafür, dass Ziff. 2.4 nicht die Örtlichkeiten für die Kühlräume des Auftragnehmers festlegt. Diese Regelung, die sich im Abschnitt „Anforderungen an den Auftragnehmer (AN)“ findet, trifft ausdrücklich eine Regelung über die Beschaffenheit der vom Auftragnehmer vorzuhaltenden Kühlräume. Diese Vorgaben beschränken sich darauf, dass dort die sach- und fachgerechte Aufbewahrung der Leichen möglich sein muss und sie Platz zur Zwischenlagerung von mindestens 6 Leichen bieten müssen. Der örtliche Bereich, in dem diese vorzuhalten sind, wird gerade nicht festgelegt, was aber nahegelegen hätte, wenn es dem Antragsgegner hierauf angekommen wäre.
Die Antragstellerin macht ohne Erfolg geltend, für ihr Verständnis der Regelung Ziff. 2.4 spreche, dass sich andernfalls die Kühlräume des Auftraggebers auch außerhalb des Bundeslandes Hessen oder gar außerhalb Deutschlands befinden könnten. Dies führe zu Schwierigkeiten, da es im Zuge von Ermittlungsverfahren vorkomme, dass Kriminalbeamte Identitätsfeststellungen an den Leichen in den Kühlräumen vornehmen müssten und Kriminalbeamte grundsätzlich nur zu Amtshandlungen in Hessen berechtigt seien.
Auf der Grundlage der genannten Argumentation ergäbe sich lediglich ein Bedürfnis, dass sich die Kühlräume in Hessen befinden müssen, nicht aber, dass diese sich - wie dies die Antragstellerin im Hinblick auf 2.4 meint - im Bereich der Gebietskörperschaft Stadt Frankfurt am Main oder den beiden anderen in Ziff. 2.4 genannten örtlichen Bereichen befinden müssten. Es bleibt damit dabei, dass für eine örtliche Vorgabe für die Kühlräume des Auftragnehmers im Bereich des Stadtgebiets Frankfurt am Main kein sachlicher Grund bestanden hätte.
Es kann offen bleiben, ob - auf der Grundlage der genannten Überlegungen der Antragstellerin - der Leistungsbeschreibung zu entnehmen ist, dass sich die Kühlräume jedenfalls in Hessen befinden müssen. Denn diese Anforderung erfüllt das Angebot des weiteren Bieters.
bb) Eine unzulässige Änderung der Leistungsbeschreibung seitens des weiteren Bieters ergibt sich auch nicht daraus, dass das Angebot gegen Ziff. 2.13 verstieße, weil anzunehmen sei, dass der weitere Bieter nicht in der Lage wäre, spätestens 40 Minuten nach Beauftragung am angegebenen Fund- bzw. Aufnahmeort leistungsbereit zu erscheinen.
Selbst wenn es dem weiteren Bieter nicht möglich wäre, nach Auftragserteilung binnen 40 Minuten den Aufnahmeort zu erreichen, handelte es sich bei dessen Angebot nicht um eine gemäß § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen, da Ziff. 2.13 und 2.14 nicht den Leistungs- und Auftragsgegenstand iSv § 121 Abs. 1 GWB beschreibt:
Die Vorgabe in Ziff. 2.13, wonach der Auftragnehmer verpflichtet ist, in der Regel innerhalb spätestens 40 Minuten nach Beauftragung am angegebenen Fund- bzw. Aufnahmeort zu erscheinen, beschreibt nicht den Leistungs- und Auftragsgegenstand selbst, das „Was“ der Beschaffung, und definiert diesen nicht im Sinne von § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB. Die Zeitvorgabe Ziff. 2.13 Satz 2 der Leistungsbeschreibung regelt vielmehr das „Wie“, die Modalitäten der Vertragserfüllung mit Bezug zum Auftragsgegenstand (vgl. zu dieser Abgrenzung: Fehling in: Pünder/Schellberg, Vergaberecht, 3. Auflage, § 128 Rn. 3).
Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Norm, der in Satz 1 ausdrücklich eine Regelung betreffend die (spätere) Ausführung der Leistung enthält, was auch die Überschrift von Ziff. 2.13 („Leistungserbringung“) bestätigt. Zudem findet sich Ziff. 2.13 und 2.14 der Leistungsbeschreibung in dem mit „Ausführung der Leistung“ überschriebenen Abschnitt. Es handelt sich damit um eine Regelung, die zeitlich nach dem Zuschlag ansetzt und deren Nichtbefolgung (lediglich) für den Antragsgegner die im Rahmen der Vertragsabwicklung zustehenden allgemeinen Rechte der Leistungsstörung eröffnet. Entsprechend hat der Auftraggeber gemäß Ziff. 2.14 der Leistungsbeschreibung dann, wenn der Auftragnehmer die in Ziff. 2.13 genannte Frist nicht einhält, das Recht, ein anderes Unternehmen zu beauftragen. Erfolgte die Pflichtverletzung schuldhaft, muss der Auftragnehmer gemäß Ziff. 2.14 Satz 2 die entstehenden Mehrkosten tragen.
Zudem ergibt sich auch nicht, dass es für den weiteren Bieter nicht möglich wäre, spätestens 40 Minuten nach Beauftragung am angegebenen Fund- bzw. Aufnahmeort leistungsbereit zu erscheinen. Die Antragstellerin stützt ihre Behauptung, der weitere Bieter könne diese zeitliche Vorgabe nicht einhalten, ausschließlich auf die Entfernung zwischen dem Sitz des weiteren Bieters zu bestimmten von ihr beispielhaft gewählten Adressen im Stadtgebiet Frankfurt am Main. Sie setzt sich nicht damit auseinander, dass der weitere Bieter unstreitig zwei Teams im Stadtgebiet Frankfurt am Main vorhält. Dass der weitere Bieter jedenfalls hierdurch in der Lage ist, die zeitliche Vorgabe einzuhalten, legt die Antragstellerin nicht dar.
b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war das Angebot des weiteren Bieters auch nicht mangels Eignung auszuschließen (§ 122 GWB, § 42 Abs. 1 VgV).
aa) Wie ausgeführt fordert die Leistungsbeschreibung nicht, dass der Auftragnehmer über Kühlräume im Bereich der Gebietskörperschaft Stadt Frankfurt am Main, Flughafen Frankfurt am Main oder Zuständigkeitsbereich der PASt Frankfurt am Main verfügen muss. Dementsprechend durfte der Antragsgegner das Angebot des weiteren Bieters nicht aufgrund der Lage seiner Kühlräume in Offenbach am Main mangels Eignung ausschließen.
bb) Ebenso war das Angebot des weiteren Bieters nicht mangels Eignung deshalb auszuschließen, weil der weitere Bieter aufgrund seines Geschäftssitzes in Mühlheim und Offenbach am Main nicht in der Lage wäre, die zeitliche Vorgabe Ziff. 2.13 zu erfüllen.
Es handelt sich bei der zeitlichen Vorgabe in Ziff. 2.13 bereits nicht um eine Eignungsanforderung gemäß § 122 GWB, sondern, wie ausgeführt, um eine Ausführungsbedingung im Sinne von § 128 Abs. 2 GWB. Es wird insoweit ergänzend zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.
Zudem ergaben sich für den Antragsgegner keine Anhaltspunkte dafür, dass der weitere Bieter die Ausführungsbedingung Ziff. 2.13 der Leistungsbeschreibung nicht werde einhalten können, da der weitere Bieter unstreitig zwei Teams im Stadtgebiet Frankfurt am Main vorhält.
c) Ein Vergaberechtsverstoß folgt schließlich auch nicht draus, dass die Leistungsbeschreibung in Bezug auf den Umfang der Festlegung des Leistungsorts (Ziff. 2.3 und 2.4) unklar oder mehrdeutig wäre und von einem Mitglied des angesprochenen Bewerberkreises so verstanden werden konnte, wie dies die Antragstellerin nach ihren Angaben verstanden hat.
Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. Aus den Vergabeunterlagen muss für Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, was von ihnen verlangt wird. Die Vergabestellen trifft die Pflicht, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden. In der Leistungsbeschreibung muss nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 31 Abs. 1 VgV der Leistungsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich beschrieben werden, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 - VII-Verg 19/17 - LKW-Mautsystem III mwN).
Allerdings muss der Bieter oder Bewerber Vergabeunterlagen auslegen, um das vom öffentlichen Auftraggeber Verlangte zu erkennen. Unterlagen, die eine Auslegung erforderlich machen, sind damit als solche nicht vergaberechtswidrig. Komplexe Anforderungen lassen sich mitunter nicht so formulieren, dass sie auf den ersten Blick verständlich sind. Auch bei sorgfältiger Erstellung von Vergabeunterlagen, können Unklarheiten nicht ausgeschlossen werden, da jeder Begriff der Sprache auslegungsfähig ist und das genaue Verständnis vom Empfängerhorizont abweicht (OLG Düsseldorf, aaO - LKW-Mautsystem III mwN).
Lediglich dann, wenn nach einer Auslegung nach den vorstehenden Grundsätzen mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht kommen oder Unklarheiten oder Widersprüche nicht aufgelöst werden können, geht dies zulasten des öffentlichen Auftraggebers. Die fehlende Vergleichbarkeit der Angebote, die eine solche vom Bieter zunächst nicht erkannte Mehrdeutigkeit zur Folge hätte, führte dann dazu, dass ein Zuschlag nicht erteilt werden dürfte (OLG Düsseldorf, aaO - LKW-Mautsysteme III, mwN Rn. 64).
Auf dieser Grundlage ergibt sich vorliegend, dass sich aus der Regelung Ziff. 2.4 und 2.3 selbst und insbesondere aus der Zusammenschau mit der einleitenden Beschreibung des Ausschreibungsgegenstands und der weiteren Regelungen der Leistungsbeschreibung, die vom Bewerber sorgfältig und vollständig zur Kenntnis zu nehmen sind, aufgrund der gebotenen Auslegung eindeutig ergibt, dass die örtliche Vorgabe Ziff. 2.4 nicht die Örtlichkeiten der vom Auftragnehmer bereitzuhaltenden Kühlräume betrifft. Es wird insoweit auf die obigen Ausführungen (Ziff. 2 a) aa) Bezug genommen). Das von der Antragstellerin vertretene Verständnis lässt sich auf Wortlaut und Systematik der Leistungsbeschreibung - bei der notwendigen normativen Betrachtung - nicht stützen.
III.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gemäß § 175 Abs. 2 GWB, 78 GWB der Antragstellerin nach billigem Ermessen aufzuerlegen.
Die Antragstellerin ist nach billigem Ermessen verpflichtet, die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, nachdem sich der Nachprüfungsantrag durch Zuschlagserteilung erledigt hat (§ 182 Abs. 4 Satz 3 GWB) Denn der Nachprüfungsantrag war von Anfang an unbegründet. Dass die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren zu tragen hat, wurde bereits in der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer ausgesprochen.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts seitens des Antragsgegners ist hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens als erforderlich anzusehen. Zwar war der Antragsgegner in dem Verfahren vor der Vergabekammer, in dem er nicht anwaltlich vertreten war, schriftsätzlich in der Lage gewesen, sich mit den auch vorliegend relevanten materiell-rechtlichen Fragestellungen auseinanderzusetzen. Doch erforderte die Antragsumstellung nach Zuschlagserteilung im Beschwerdeverfahren erstmals auch eine prozessuale Auseinandersetzung mit den nunmehr gestellten Anträgen.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Grundlage ist die Auftragswertschätzung der Antragstellerin. In die Streitwertbemessung fließt zunächst ein Betrag in Höhe von 5% der hierfür, dh. auf die fest vorgesehene Laufzeit des Vertrags von zwei Jahren entfallende Angebotssumme, ein (§ 50 Abs. 2 GKG). Außerdem ist bei der Bemessung des Streitwerts in angemessenem Umfang zu berücksichtigen, dass der Vertrag, auf dessen Abschluss das dem Nachprüfungsverfahren zugrunde liegende Vergabeverfahren zielt, der Vergabestelle gestattet, seine Laufzeit über den fest vorgesehenen Vertragszeitraum von zwei Jahren zweimal um jeweils 1 Jahr zu verlängern. Die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben wird, ist mit einem angemessenen Abschlag zu berücksichtigen, der rechnerisch während der optionalen Vertragslaufzeit erzielt werden kann. Im Regelfall ist es angezeigt, ihn auf 50% zu veranschlagen (BGH, Beschluss vom 18.3.2014 - X ZB 12/13 - Bioabfallvergärungsanlage). Damit erhöht sich der Streitwert im Hinblick auf den optionalen Zeitraum und der Gesamtstreitwert beträgt EUR 18.447,98.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97ff GWB
§§ 133, 157 BGB
§ 181 GWB
§ 179 GWB
§ 122 GWB
§ 127 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 122 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 GWB
§ 122 Abs. 4 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 121 Abs. 1 GWB
§ 31 Abs. 1 VgV
§ 178 Satz 4, 168 Abs. 2 GWB
§ 135 Abs. GWB
§ 128 Abs. 2 GWB
§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 178 Satz 3, 4 GWB
§ 179 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 53 Abs. 7 VgV
§ 42 Abs. 1 VgV
§ 53 Abs. 7, 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV
§ 58 Abs. 2 VgV
§ 29 Abs. 1 Nr. 3 VgV
§ 53 Abs. 7 Satz 1 VgV
§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 175 Abs. 2 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 3/19
X ZR 155/10
11 Verg 7/17 R
1 Verg 7/07
V ZR 225/15
X ZB 12/13