Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-03-20, Aktenzeichen 4 UF 123/06
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2007:0320.4UF123.06.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30. Mai 2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts Brühl – 31 F 244/96 – im Ausspruch über den Trennungsunterhalt unter Ziffer 2 teilweise dahin abgeändert, dass der zu zahlende Unterhaltsbetrag für die Zeit
von März bis Juni 1999 auf monatlich (1.505 DM =), 769,49 €
von Juli bis Dezember 1999 auf monatlich (1.459 DM =) 745,97 €
und im Januar 2000 auf (1.667 DM =) 852,32 €
herabgesetzt wird.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen, die weitergehende Klage der Klägerin zu 1) für den genannten Zeitraum wird abgewiesen.
Hinsichtlich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens verbleibt es bei der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils, die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem der Beklagte seine Berufung hinsichtlich des an die Klägerin zu 2) zu zahlenden Kindesunterhalts zurückgenommen hat, ist lediglich noch über den Trennungsunterhalt der Klägerin zu 1) zu entscheiden. Die erstinstanzliche Abweisung der auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gerichteten Widerklage hat der Beklagte nicht mit einem Berufungsantrag angegriffen.
Die Berufung ist nur in geringem Umfang für die Zeit von März 1999 bis Januar 2000 teilweise begründet, im übrigen steht der Klägerin zu 1) der erstinstanzlich zuerkannte Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB zu. Geschuldet ist nach § 1361 Absatz 1 Satz 1 BGB der nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessene Unterhalt. Dabei kann nach § 1361 Absatz 2 BGB der nicht erwerbstätige Ehegatte nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann.
Trennungsunterhalt steht der Klägerin zu 1) bis zu der unstreitig am 1. August 2000 eingetretenen Rechtskraft des deutschen Scheidungsurteils zu. Denn erst mit dieser Entscheidung ist das Eheband der Parteien endgültig aufgelöst, auch wenn eine Scheidung nach jordanischem Recht bereits am 24. Juni 1996 ausgesprochen worden ist.
Es ist deutsches Recht anzuwenden. Mit der Regelung des Art. 14 EGBGB, auf den der Beklagte in der Berufungsbegründung verweist, werden nur die allgemeinen Ehewirkungen geregelt, d.h. alle Rechtsbeziehungen, die auf der Ehe als solcher beruhen (vgl. §§ 1353 - 1362 BGB). Um diese allgemeinen Wirkungen geht es im vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht. Für Güterrecht, Namensrecht und Unterhaltsrecht gelten dagegen die Sondervorschriften (Palandt/Heldrich, BGB, 66. Auflage, Art. 14 EGBGB Rdn. 17), hier Art. 18 EGBGB. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift sind auf Unterhaltspflichten die Sachvorschriften des am jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltenden Rechts anzuwenden. Unstreitig hat die unterhaltsberechtigte Klägerin zu 1) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Darüber hinaus verweist auch Art. 18 Absatz 5 EGBGB auf deutsches Recht. Denn beide Parteien haben die deutsche Staatsangehörigkeit (der Beklagte besitzt sie seit 1992, hat sie also bereits vor dem streitigen Unterhaltszeitraum erworben) und der Verpflichtete, d.h. der Beklagte, hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.
II. Einkommen des Beklagten
Nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien ist auf Seiten des Beklagten nicht der in den Bilanzen und Steuerbescheiden ausgewiesene Gewinn zugrunde zu legen. Dieser spiegelt nicht die tatsächlichen Verhältnisse wider. Das effektiv zur Verfügung stehende Einkommen ergibt sich vielmehr aus den – deutlich über den ausgewiesenen Gewinnen liegenden – Entnahmen des Beklagten. Dieser Umstand lässt auf die unternehmerische Einschätzung des Beklagten schließen, dass der Betrieb solche Entnahmen auf Dauer zuverlässig hergibt (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Auflage Rdn. 696 mit weiteren Nachweisen). Diese Einschätzung wird im vorliegenden Fall durch den objektiven Umstand bestätigt, dass das Unternehmen des Beklagten die jahrelangen hohen Entnahmen auch verkraftet hat, Gegenteiliges hat der Beklagte auch nicht vorgetragen.
Angesichts der bei selbständigen Unternehmern wechselnden Einkommensverhältnisse ist üblicher Weise, und so auch hier, ein Durchschnitt über mehrere Jahre zu bilden, um verzerrende Schwankungen auszugleichen. Der Senat legt dabei die Jahre 1994 bis 1999 zugrunde. Dieser Zeitraum liegt dem streitigen Unterhaltszeitraum am nächsten und gibt mit der gewählten langen Dauer von sechs Jahren das tatsächliche Einkommen des Beklagten recht zuverlässig wieder. An den von den Klägerinnen mit dem erstinstanzlichen Antrag der Auskunftsklage gewählten Zeitraum ist das Gericht nicht gebunden.
In den Jahren 1994 bis 1999 hat der Beklagte ausweislich der vorgelegten Bilanzen folgende Beträge entnommen und eingezahlt:
Jahr Entnahme Einlage Differenz
1994 104.466,19 DM - 30.485,59 DM = 73.980,60 DM
1995 139.570,17 DM - 5.414,00 DM = 134.156,17 DM
1996 120.660,94 DM - 1.729,79 DM = 118.931,15 DM
1997 131.133,41 DM - 3.900,33 DM = 127.233,08 DM
1998 204.262,24 DM - 62.276,75 DM = 141.985,49 DM
1999 110.792,37 DM 0,00 DM = 110.792,37 DM
707.078,86 DM,
das sind pro Jahr durchschnittlich 117.846,48 DM.
Abzusetzen sind nicht die diesem Einkommen entsprechenden fiktiven Steuern, sondern lediglich die für die Jahre 1994 bis 1999 tatsächlich gezahlten Steuern, allerdings bereinigt um die steuerlichen Splittingvorteile, welche dem Beklagten durch die am 2. Juli 1996 erfolgte Wiederverheiratung seitens der Finanzbehörden gewährt worden sind. Denn diese Vorteile stehen nicht der bisherigen Ehefrau zu (vgl. BGHZ 163, 84 = FamRZ 2005, 1817; BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821). Dass die Ehe der Parteien in diesem Zeitraum noch nicht geschieden war, geht nicht zu Lasten der zweiten Ehefrau. Danach ergeben sich an Einkommenssteuer für
1994 (Bescheid Bl. 26) 9.694,00 DM
1995 (Bescheid Bl. 110) 11.820,38 DM
1996 (Bescheid Bl. 315 korrigiert nach der Grundtabelle) 29.226,03 DM
1997 (Bescheid Bl. 317) 0,00 DM
1998 (Bescheid Bl. 319, Erstattungen gemäß Vortrag
im Schriftsatz vom 5. März 2001, Bl. 311) -11.033,60 DM
1999 (Bescheid Bl. 321 korrigiert nach der Grundtabelle) 22.845,00 DM.
Das sind insgesamt 62.551,81 DM
und im Jahresdurchschnitt - 10.425,30 DM.
Ferner sind abzusetzen die Jahresbeiträge zur Krankenvorsorge von durchschnittlich
- 8.962,72 DM.
Dabei hat der Senat die Aufstellung des Beklagten zum Schriftsatz vom 5. März 2001 (Bl. 314 d.A.) zugrunde gelegt und die Beiträge für das Jahr 1994 geschätzt auf 12 * 483,40 DM = 5.800,80 DM. Daraus ergeben sich (5.800,80 DM + 7.605,66 DM + 9.766,06 DM + 10.040,62 DM + 2* 10.281,60 DM) / 6 = 8.962,72 DM.
Abzusetzen ist auch der Beitrag zur Lebensversicherung von - 5.707,20 DM,
sowie die Darlehenstilgung für das Haus, soweit diese den gegen zu rechnenden Wohnwert übersteigt. Während der Trennungszeit ist dem Beklagten nur ein angemessener Mietwert zuzurechnen (vgl. Ziffer 5 Absatz 3 der Unterhaltsleitlinien des OLG Köln). Nach den gegebenen finanziellen Verhältnissen des Beklagten legt der Senat einen Betrag von monatlich 800 DM als angemessen zugrunde, das sind jährlich 9.600 DM. Dem stehen Tilgungsleistungen von 23.508 DM gegenüber. Es verbleibt ein jährlich abzusetzender Betrag von -13.908,00 DM.
Dieser Betrag dient der Altersvorsorge und ist daher neben der Lebensversicherung anzuerkennen. Der angemessene Aufwand zur Altersvorsorge wird damit nicht überschritten (vgl. zum Ansatz von Zins- und Tilgungsleistungen als Altersvorsorge sowie zur Frage der Angemessenheit BGH a.a.O).
Das anrechenbare Einkommen des Beklagten ist jedoch zu erhöhen um die Vorteile aus der privaten Nutzung des geschäftlich angeschafften PKW. Dieser Vorteil ist in den Bilanzen nur unzureichend erfasst (lediglich in der Bilanz des Jahres 1996 mit einem Betrag von 920 DM und in den Bilanzen der Jahre 1997 und 1998 mit einem Betrag von jeweils jährlich 1.920 DM) und daher in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil mit einem zusätzlichen Betrag anzusetzen. Angesichts der aus den Abschreibungslisten der Bilanzen ersichtlichen Fahrzeuge der Oberklasse ist der im angefochtenen Urteil angesetzte Betrag von 300 DM monatlich keinesfalls übersetzt, das sind jährlich
+ 3.600,00 DM.
Das Einkommen des Beklagten vor Abzug des Kindesunterhalts errechnet sich damit zu 117.846,48 DM - 10.425,30 DM - 8.962,72 DM - 5.707,20 DM -13.908,00 DM + 3.600,00 DM = 82.443,26 DM,
das sind monatlich 6.870,27 DM.
III. Einkommen der Klägerin zu 1)
Bis einschließlich Dezember 1998 sind auf Seiten der Klägerin zu 1) nur deren Einkünfte aus Arbeitslosengeld und Unterhaltsgeld zugrunde zu legen. Höhere Einkünfte aus Erwerbstätigkeit sind der Klägerin zu 1) in diesem Zeitraum nicht zuzurechnen. In der Regel besteht für den Berechtigten im ersten Jahr nach der Trennung keine Obliegenheit zur Aufnahme oder Ausweitung einer Erwerbstätigkeit (vgl. Ziffer 17.2 der Unterhaltsleitlinien des OLG Köln). Das ist auch hier der Fall. Die Trennung der Eheleute war hier im April 1996 erfolgt. Der Beendigung der Beschäftigung der Klägerin zu 1) im Betrieb des Beklagten hat der Beklagte unstreitig zugestimmt; eine entsprechende Beschäftigung ohne die besonderen familiären und steuerlichen Verhältnisse bei Ehegatten auf dem freien Arbeitsmarkt zu finden, erscheint dem Senat als aussichtslos.
Angesichts der fehlenden beruflichen Qualifikation, die auch nicht durch die praktischen Erfahrungen während der Tätigkeit im Betrieb des Klägers hinreichend ersetzt wird, war es darüber hinaus auch sinnvoll und unterhaltsrechtlich anzuerkennen, dass die Klägerin zu 1) sich bis Ende November 1998 an der L'er Wirtschaftsfachschule einer Umschulung zur Bürokauffrau unterzog. Mit den von der Klägerin zu 1) zu verlangenden Erwerbsbemühungen, die schon vor Ende der Ausbildung einzusetzen hatten, ist jedoch davon auszugehen, dass sie ab Januar 1999 eine Anstellung hätte erreichen können. Hinreichende Bemühungen um eine Arbeitsstelle hat die Klägerin zu 1) allerdings – entgegen der Annahme im angefochtenen Urteil – nicht dargelegt. Die in der Aufstellung des Schriftsatzes vom 9. Juli 2001 (Bl. 345) tabellarisch aufgeführten Absagen und Bewerbungen setzen erst mit März 1999 ein und sind auch von der Anzahl her nicht ausreichend. Ab 1999 sind der Klägerin zu 1) daher fiktive Erwerbseinkünfte zuzurechnen.
Im Jahr 1996 und bis einschließlich Februar 1997 beträgt das zu berücksichtigende Arbeitslosengeld
229,20 DM * 52 / 12 = 993,20 DM.
Ab März 1997 erhält die Klägerin zu 1) Unterhaltsgeld in Höhe von
202,20 DM * 52 / 12 = 876,20 DM.
Von Januar bis März 1998 ist das Unterhaltsgeld geringfügig erhöht auf 202,79 DM, das sind auf den Monat umgerechnet 202,79 DM * 52 / 12 = 878,76 DM.
Mit dem Monat April 1998 bezieht die Klägerin zu 1) ein erhöhtes Unterhaltsgeld von 206,08 DM * 52 / 12 = (rechnerisch richtig) 893,01 DM.
Für die Zeit ab 1999 legt der Senat ein erzielbares fiktives Nettoeinkommen zugrunde in Höhe von rund 1.460,00 DM.
Weitere Einkünfte sind der Klägerin zu 1) nicht zuzurechnen. Dass die Klägerin zu 1) Zinseinkünfte aus eigenem Vermögen gehabt hätte, behauptet der Beklagte selbst nicht; es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Klägerin zu 1) Zinsen aus betrügerisch erlangten Beträgen erhalten hätte. Denn ein strafbares Verhalten der Klägerin zu 1) steht insoweit nicht fest (dazu s.u.).
Auch ein Wohnvorteil ist auf Seiten der Klägerin zu 1) nicht gegeben. Zutreffend ist im angefochtenen Urteil der entsprechende Vortrag des Beklagten als Behauptung ins Blaue hinein behandelt worden. Konkretere Anhaltspunkte hat der Beklagte auch mit der Berufungsbegründung nicht vorgetragen, er hat insbesondere keinen Grundbuchauszug vorgelegt. Für eine Beweisaufnahme von Amts wegen bestand insoweit keine Veranlassung. Darüber hinaus hat die Klägerin zu 1) durch Vorlage des Mietvertrages belegt, dass sie nicht in einem ihr gehörenden Haus gewohnt hat.
Schließlich ist der Klägerin zu 1) auch nicht der Wert von Versorgungsleistungen als fiktives Einkommen zuzurechnen. Seinen Sachvortrag hat der Beklagte ebenfalls nicht näher konkretisiert. Nachdem die Klägerin zu 1) bestritten hatte, den benannten Zeugen Q überhaupt zu kennen, hätte es einer näheren Substantiierung bedurft. Eine Vernehmung des Zeugen liefe bei dieser Sachlage auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.
IV.
Unter Berücksichtigung des Kindesunterhalts ergibt sich damit folgende Unterhaltsberechnung:
a) Juli 1996 bis Februar 1997
Von dem Einkommen des Beklagten in Höhe von 6.870,27 DM
ist abzusetzen der für die Klägerin zu 2) titulierte Kindesunterhalt mit dem Tabellenbetrag von - 945,00 DM.
Der verbleibende Betrag von 5.925,27 DM
ist mit 6/7 in die Unterhaltsberechnung einzusetzen, das sind 5.078,80 DM.
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) beträgt dann
(5.078,80 DM - 993,20 DM) / 2 = 2.042,80 DM,
aufgerundet 2.043,00 DM.
Für die Monate Juli und August 1996 verbleibt es daher bei dem angemahnten Betrag von je 993,20 DM, im übrigen bei dem zuerkannten Betrag von je 1.650 DM, sowie für Januar und Februar 1997 von 1.385 DM.
b) März und April 1997
Der Tabellenunterhalt der Klägerin zu 2) erhöht sich wegen der eingetretenen Volljährigkeit auf 1.085,00 DM.
Dem entsprechend verringert sich das in die Berechnung einzusetzende Einkommen des Beklagten auf (6.870,27 DM - 1.085 DM) * 6/7 = 4.958,80 DM.
Andererseits liegt das durchschnittliche Einkommen der Klägerin zu 1) im Jahr 1997 niedriger. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) verringert sich damit nur geringfügig auf
(4.958,80 DM - 895,70 DM) / 2 = 2.031,55 DM,
aufgerundet 2.032,00 DM,
und liegt damit immer noch über dem erstinstanzlich zuerkannten Betrag von monatlich je 1.385 DM.
c) Mai 1997 bis März 1998
Wegen der Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind G verringert sich das anrechenbare Einkommen des Beklagten. In Abweichung zum angefochtenen Urteil ist aber auch der Tabellenunterhalt der Klägerin zu 2) weiterhin als eheprägend vom Einkommen des Beklagten abzusetzen. Der Nachrang des Volljährigenunterhalts gegenüber dem Unterhalt eines Minderjährigen hat damit nichts zu tun; die Leistungsfähigkeit des Beklagten ist nicht berührt.
Von dem Einkommen des Beklagten von 6.870,27 DM
sind demnach abzusetzen
Tabellenbetrag Klägerin zu 2) - 930,00 DM
Tabellenbetrag G (Einkommensgruppe 9) - 665,00 DM
verbleiben 5.275,27 DM,
davon 6/7 sind 4.521,66 DM.
Abzüglich Einkommen der Klägerin zu 1) - 876,20 DM
ergeben 3.645,46 DM
und einen Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) von
3.645,46 DM / 2 = aufgerundet 1.823,00 DM.
Auch dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich zuerkannten je 1.605 DM. Das gilt auch für die Monate Januar bis März 1998, in denen die Klägerin zu 1) ein geringfügig höheres Unterhaltsgeld bezogen hat.
Soweit sich der für die Klägerin zu 2) anzusetzende Tabellenbetrag um ihre eigenen Einkünfte verringert, ab August 1997 um 410 DM und ab Januar 1998 um 530 DM, erhöht sich das für den Trennungsunterhalt anzurechnende Einkommen des Beklagten noch weiter, sodass es auch weiterhin bei den zugesprochenen 1.605 DM monatlich verbleibt.
d) April bis Juni 1998
Es ist das erhöhte Einkommen der Klägerin zu 1) zu berücksichtigen. Es ergibt sich folgende Berechnung:
Einkommen Beklagter 6.870,27 DM
Tabellenbetrag Klägerin zu 2) 930 DM - 530 DM = - 400,00 DM
Tabellenbetrag G - 665,00 DM
verbleiben 5.805,27 DM,
davon 6/7 sind 4.975,95 DM.
Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1)
(4.975,95 DM - 893,01 DM) / 2 = aufgerundet 2.042,00 DM.
Dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich zuerkannten 1.595 DM monatlich.
e) Juli und August 1998
Aufgrund der geänderten Unterhaltstabelle ist für den Unterhalt des Kindes G ein anderer Betrag abzusetzen:
Tabellenbetrag Klägerin zu 2) 928 DM - 530 DM = - 398,00 DM
Tabellenbetrag G (Einkommensgruppe 11) - 629,00 DM
verbleiben 5.843,27 DM,
davon 6/7 sind 5.008,52 DM.
(5.008,52 DM - 893,01 DM) / 2 = aufgerundet 2.058,00 DM.
Dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich zuerkannten 1.600 DM monatlich.
f) September bis Dezember 1998
Zu berücksichtigen ist die Unterhaltspflicht gegenüber einem weiteren Sohn des Beklagten.
Tabellenbetrag Klägerin zu 2) - 398,00 DM
Tabellenbetrag G - 629,00 DM
Tabellenbetrag Z - 629,00 DM
verbleiben 5.214,27 DM,
davon 6/7 sind 4.469,37 DM.
(4.469,37 DM - 893,01 DM) / 2 = aufgerundet 1.789,00 DM.
Dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich zuerkannten 1.360 DM monatlich.
g) Januar bis Juni 1999
Anzusetzen ist nunmehr das der Klägerin zu 1) fiktiv zuzurechnende Erwerbseinkommen. Ihr Unterhaltsanspruch beträgt dann
(4.469,37 DM - 1.460 DM) / 2 = aufgerundet 1.505,00 DM.
Dieser Betrag liegt über den erstinstanzlich bis Februar 1999 zuerkannten 1.360 DM monatlich, jedoch unter den ab März 1999 zugesprochenen 1.805 DM, sodass das angefochtene Urteil entsprechend abzuändern ist.
h) Juli bis Dezember 1999
Aufgrund der geänderten Unterhaltstabelle ist eine neue Berechnung vorzunehmen.
Fiktiver Tabellenbetrag Klägerin zu 2)
Zahlbetrag 235 DM + 250 DM Kindergeld - 485,00 DM
Tabellenbetrag G - 639,00 DM
Tabellenbetrag Z - 639,00 DM
verbleiben 5.107,27 DM,
davon 6/7 sind 4.377,66 DM.
Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1):
(4.377,66 DM - 1.460 DM) / 2 = aufgerundet 1.459,00 DM.
Das liegt unter dem erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 1.765 DM monatlich, sodass auch hier das angefochtene Urteil abzuändern ist.
i) Januar 2000
Unterhalt für die Klägerin zu 2) ist nach dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr zugesprochen. Das anrechenbare Einkommen des Beklagten erhöht sich dadurch auf
(5.107,27 DM + 485 DM) * 6/7 = 4.793,37 DM,
der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) auf
(4.793,37 DM - 1.460 DM) / 2 = aufgerundet 1.667,00 DM.
Auch dieser Betrag liegt – mit der Folge einer entsprechenden Abänderung des angefochtenen Urteils – unter dem erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 1.765 DM.
j) Februar bis Juli 2000
Es kommt nun eine weitere Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Tochter N hinzu. Das Einkommen des Beklagten von 6.870,27 DM
ist deshalb zu verringern um 3 * 639 DM = - 1.917,00 DM
auf 4.953,27 DM,
und geht mit 6/7 davon, das sind 4.245,66 DM
in die Unterhaltsberechnung ein. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) errechnet sich zu (4.245,66 DM - 1.460 DM) / 2 = aufgerundet 1.393,00 DM.
Zugesprochen waren demgegenüber nur 1.050 DM.
V.
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) ist durch die im jordanischen Ehevertrag (Bl. 93 f) vereinbarte und unwidersprochen an die Klägerin ausgezahlte Morgengabe von 300 JD (deren Wert 2.000 DM entsprechen soll) nicht ausgeschlossen. Es kann dahin gestellt bleiben, welchen Rechtscharakter eine Morgengabe aufweist (vgl. näher BGH FamRZ 1987, 463). Jedenfalls im vorliegenden Fall hat sie keine unterhaltsrechtliche Bedeutung. Gegen eine solche Einordnung spricht hier schon der geringe Betrag, mit welchem der Lebensbedarf nur für einen überaus kurzen Zeitraum überbrückt werden könnte. Es handelt sich vielmehr um eine rein güterrechtliche Regelung. Auch der Beklagte selbst argumentiert in der Berufungsbegründung mit den Hinweisen auf das Güterrecht und mit dem Bezug auf Art. 220 Absatz 3 EGBGB, der die Anknüpfung für das eheliche Güterrecht behandelt, eher im Hinblick auf eine güterrechtliche, als auf eine unterhaltsrechtliche Vereinbarung. Im übrigen betrifft die Regelung auch nur einen nach Scheidung zu zahlenden Betrag. Sie besagt daher schon deshalb nichts über die Zeit bis zur Scheidung und einen in diesen Zeitraum fallenden Anspruch auf Trennungsunterhalt.
VI.
Dem Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) steht auch nicht die Vereinbarung vom 11. Juli 1986 entgegen. Denn diese Vereinbarung ist nach § 1614 Absatz 1 BGB, Art. 18 Absatz 1 EGBGB unwirksam.
VII.
Der Anspruch der Klägerin zu 1) ist nicht verwirkt.
a)
Der Beklagte kann seine Behauptung, die Klägerin zu 1) habe Scheckunterschriften mit seinem Namen gefälscht, nicht beweisen. Der Sachverständige H hat dazu überzeugend ausgeführt, dass diese Frage mangels geeigneter Anknüpfungstatsachen nicht zuverlässig zu beantworten ist. Eine weitere Untersuchung hätte daher keine besseren Ergebnisse bringen können, zumal Rückschlüsse auf den tatsächlichen Aussteller bei Fälschungen ohnehin nur bei einem unwahrscheinlichen Rückfall des Ausstellers in seine eigene Schreibweise in Betracht kommen könnte.
b)
Soweit es um die Anzeigeerstattung beim Finanzamt geht, hat die Klägerin zu 1) in Wahrung eigener Interessen gehandelt. Denn sie war bis zur Trennung in der Buchhaltung für den Beklagten tätig, sodass der strafrechtliche Vorwurf hinsichtlich der geschäftlichen Transaktionen des Beklagten auch sie treffen konnte.
c)
Die behaupteten, den Bruder belastenden Kontoabhebungen reichen als Verwirkungsgrund nach § 1579 Ziffer 2 BGB in Verbindung mit § 1361 Absatz 3 BGB nicht aus. Nach dieser Vorschrift kann ein Unterhaltsanspruch versagt werden, wenn die Inanspruchnahme des Verpflichteten unter Wahrung der Belange des Berechtigten als grob unbillig anzusehen wäre, weil der Berechtigte sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Berechtigten oder einen nahen Angehörigen schuldig gemacht hat. Abgesehen davon, dass der Sachverhalt streitig ist, erreicht der Vorwurf nicht den erforderlichen Schweregrad für eine Verwirkung.
Soweit der Beklagte mit dem ihm nicht nachgelassenen Schriftsatz (der von ihm auch nicht beantragt worden war) vom 14.03.2007 Ausführungen dazu macht, dass die vom Beklagten in der Vergangenheit getätigten hohen Privatentnahmen entgegen der in der Verhandlung geäußerten Auffassung des Senats nicht der Einkommensermittlung auf Beklagtenseite zugrunde gelegt werden könnten, kann dieses Vorbringen gemäß § 296 a Satz 1 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden.
Es besteht auch kein Anlass, aufgrund dieser Ausführungen gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Ihnen kann schon nicht schlüssig entnommen werden, dass es sich bei den Entnahmen und den entsprechenden Buchungen auf dem Konto Nr. xxxx "Privatentnahmen Allgemein" lediglich um eine Art von Scheinbuchungen handelt, denen keine tatsächlichen Entnahmen zugrunde liegen und nur deshalb vorgenommen worden sind, weil, wie es im Schriftsatz vom 14.03.2007 (dort Seite 1) heißt: "die in dem Zeitraum von 1991 bis 1996 gefälschten Schecks natürlich irgendwie in der Bilanz auftauchen müssen, jedenfalls aber in irgendeiner Weise zu berücksichtigen sind". Aus welchem Grund deshalb gerade über das Konto "Privatentnahmen Allgemein" Buchungen vorgenommen werden mussten und nicht über betriebliche Konten, leuchtet nicht ein, weil es sich ja doch um Firmenschecks handelte, die auf das vom Beklagten im Jahre 1986 bei der Kreissparkasse L eröffnete Geschäftsgirokonto gezogen worden waren (vgl. Seite 3 des Urteils des Landgerichts Köln vom 14.03.2001 im Verfahren 20 O 394/99 = Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 14.03.2007). Ebenso wenig ist nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei den verbuchten Entnahmen insgesamt oder zumindest zu einem wesentlichen Teil um Beträge handelt, die dem Beklagten tatsächlich nicht zugeflossen sind, weil auch nicht einsichtig ist, inwiefern die Beträge der gefälschten Schecks, "die sich in keinen anderen Konten der Bilanzen wieder finden lassen, letztendlich vom Beklagten gezahlt worden sein müssen, was nur über die Entnahmen direkt oder indirekt durch Rückzahlung auf den Entnahmen an etwaige Darlehensgeber geleistet worden sein müssen" (so Seite 3 unten des Schriftsatzes vom 14.03.2007).
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist auch nicht deshalb geboten, weil einer der Tatbestände des § 156 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ZPO gegeben ist, insbesondere liegt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, was der Beklagte im Schriftsatz vom 14.03.2007 auch nicht rügt. Die Frage, von welchen Grundlagen bei der Ermittlung des Einkommens des Beklagten im Rahmen der Unterhaltsberechnung auszugehen ist, ob von den Jahresgewinnen oder den Entnahmen, war im übrigen schon im ersten Rechtszug diskutiert worden, was auch seinen Niederschlag im angefochtenen Urteil (dort Seite 9) gefunden hat. Zudem war diese Frage nochmals in der Berufungserwiderung der Klägerinnen vom 15.12.2006 unter Ziffer 8. zur Sprache gebracht worden. Bis zur mündlichen Verhandlung am 06.02.2007 bestand daher ausreichend Zeit und Gelegenheit, die erst jetzt dargelegten Argumente gegen eine Berücksichtigung der Entnahmen bei der Ermittlung der Einkünfte des Beklagten vorzutragen, spätestens in der mündlichen Verhandlung.
VIII.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Absatz 1, 92 Absatz 2 Ziffer 1, 516 Absatz 3, 708 Ziffer 10, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1353 - 1362 BGB
§§ 97 Absatz 1, 92 Absatz 2 Ziffer 1, 516 Absatz 3, 708 Ziffer 10, 713 ZPO
§ 1361 BGB
§ 156 ZPO
§ 1361 Absatz 1 Satz 1 BGB
§ 1361 Absatz 2 BGB
§ 1614 Absatz 1 BGB
§ 1361 Absatz 3 BGB
§ 296 a Satz 1 ZPO
Art. 14 EGBGB
Art. 18 EGBGB
Art. 18 Absatz 5 EGBGB
Art. 220 Absatz 3 EGBGB
Art. 18 Absatz 1 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 163, 84
FamRZ 2005, 1817
BVerfGE 108, 351
FamRZ 2003, 1821
FamRZ 1987, 463
31 F 244/96
20 O 394/99