Arbeitsgericht Wesel (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-02-25, Aktenzeichen 5 Ga 3/25
ECLI: ECLI:DE:ARBGWES:2025:0225.5GA3.25.00

Tenor:
1. Die Anträge werden zurückgewiesen.2. Die Kosten des Rechtsstreites hat der Verfügungskläger zu tragen.3. Der Streitwert wird auf 4.400,00 € festgesetzt.
5 Ga 3/25
Arbeitsgericht B. Im Namen des Volkes Urteil In dem einstweiligen Verfügungsverfahren
Arbeitsgericht B.
Im Namen des Volkes
Urteil
In dem einstweiligen Verfügungsverfahren
L., M.-straße, G.
Verfügungskläger
Prozessbevollmächtigte
F.
gegen
H.
Verfügungsbeklagte
C.
hat die 5. Kammer des Arbeitsgerichts B.
auf die mündliche Verhandlung vom 25.02.2025
durch den W. als Vorsitzenden
und den X.
und den Q.
für Recht erkannt:
1. Die Anträge werden zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreites hat der Verfügungskläger zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 4.400,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Verfügungsbeklagte die bei ihr ausgeschriebene Stelle „IT-Systemtechniker/in / Fachinformatiker/in für den Aufgabenbereich „IT-Support Schulen“ mit dem Verfügungskläger zu besetzen hat.
Der am 12.02.1978 geborene und mit 50 GdB schwerbehinderte Verfügungskläger ist bei dem U. seit dem 01.07.2019 als IT-Systemadministrator / Schuladministrator tätig. Der S. ist eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, deren Mitglieder die Stadt P. und V. sowie die Kreise E., Z., R. und B. sind. Mit den zugehörigen Städten und Gemeinden dieser Kreise nehmen 46 Kommunalverwaltungen die IT-Dienstleistungen des S. in Anspruch.
Die Verfügungsbeklagte ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft des S.. Sie ist selbst keine Körperschaft des öffentlichen Rechts.
Die Verfügungsbeklagte schrieb die Stelle „IT-Systemtechniker/in / Fachinformatiker/in (m/w/d) für den Aufgabenbereich „IT-Support Schulen“ aus, auf welche sich auch der Verfügungskläger bewarb.
Hinsichtlich der Stellenausschreibung und das dort aufgeführte Aufgabengebiet und das Anforderungsprofil wird auf Bl. 35 ff. der Akte Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 13.11.2024 (Bl. 7 ff. der Akte) hat sich der Verfügungskläger auf die ausgeschriebene Stelle beworben. Das Bewerbungsgespräch fand am 20.12.2024 statt.
Mit Schreiben vom 09.01.2025 (Bl. 40 d.A.), das dem Verfügungskläger am 20.01.2025 zugegangen ist, ist dem Verfügungskläger eine Absage erteilt worden. Mit E-Mail vom 23.01.2025 (Bl. 41 der Akte) hat der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte um eine genauere Mitteilung zu den Erwägungen für die Auswahlentscheidung gebeten. Dies hat die Verfügungsbeklagte mit E-Mail vom 23.01.2025 bis zum 14.02.2025 dem Verfügungskläger zugesagt.
Mit am 01.02.2025 bei dem Arbeitsgericht eingegangener einstweiliger Verfügung macht der Verfügungskläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend.
Mit am 03.02.2025 eingegangener Klage macht der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch unter dem Az. 5 Ca 225/25 vor dem Arbeitsgericht B. auch in der Hauptsache geltend.
Der Verfügungskläger meint, dass er aufgrund der bisher ausgeübten Tätigkeit für den S. und den damit einhergehenden Erfahrungen und Qualifikationen über die Kompetenz verfüge, die begehrte Stelle optimal auszuführen. Dies führt der Verfügungskläger mit seinem weiteren Schriftsatz vom 04.02.2025 (Bl. 61 ff. der Akte) nebst der beigefügten eidesstattlichen Versicherung vom 04.02.2025 (Bl. 63 ff. der Akte) näher aus. Es wird auf das dortige Vorbringen des Verfügungsklägers Bezug genommen.
Der Verfügungskläger beantragt,
der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle IT-Systemtechniker/in / Fachinformatiker/in für den Aufgabenbereich „IT-Support Schulen“ mit einer anderen Person als ihn zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Antrag zu 1. genannte Stelle bis zur Beendigung des Hauptsacheverfahrens mit einem eventuellen Mitbewerber zu besetzen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Hierzu trägt sie im Wesentlichen wie folgt vor:
Die Stelle „IT-Systemtechniker/in / Fachinformatiker/in (m/w/d)“ für den Aufgabenbereich „IT-Support Schulen“ falle nicht unter den Begriff des öffentlichen Amtes im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG, denn sie als in Anspruch genommene Verfügungsbeklagte sei keine Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern als Gesellschaft mit beschränkter Haftung in privater Rechtsform tätig. Der Auswahl- und Bewerbungsprozess bzw. die Auswahlentscheidung habe daher schon nicht anhand der Kriterien und Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen.
Der Verfügungskläger könne sich auch nicht auf die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG berufen, denn diese würden nur dann zur Anwendung kommen, soweit es um den beruflichen Aufstieg von Bewerbern mit in der Rangordnung niedrigeren Besoldungsgruppen geht. Für Umsetzungen und Versetzungen gelte dies gerade nicht. Letzteres sei hier aber nun gerade einschlägig, da der Verfügungskläger sich auf eine Stelle beworben hat, welche das gleiche Aufgabengebiet und Anforderungsprofil hat, wie die von ihm bereits bekleidete Stelle. Auch sei mit der neuen Stelle im Vergleich zu seiner jetzigen Stelle keine höhere Vergütung verbunden.
Selbst wenn aber die Grundsätze der Bestenauslese hier zur Anwendung kommen müssten, so sei die Auswahlentscheidung rechtsfehlerfrei nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen worden.
Nach dem Abschluss der Bewerbungsgespräche mit den Bewerbern auf die ausgeschriebene Stelle sei anhand eines objektiven Kriterienkatalogs eine Auswahlentscheidung getroffen worden, die dazu führte, dass sie sich für den Bewerber D. entschieden hat.
Es ist ein Kriterienkatalog angewendet worden, welchen die Verfügungsbeklagte als Anl. 1 „Ranking vor Vorstellungsgespräch“ und „Ranking nach Vorstellungsgespräch“ (Bl. 112, 113 d.A.) vorlegt. In dem Teil „Ranking vor Vorstellungsgespräch“ sind die für die Besetzung der Stelle maßgeblichen Qualifikationen aufgelistet, wobei für jede Qualifikation eine Punkteskala vorgesehen ist. In dem Teil „Ranking nach Vorstellungsgespräch“ wird das Vorstellungsgespräch ausgewertet. Dabei ist nicht nur der Inhalt des Gesprächsverlaufs, sondern auch der persönliche Eindruck des Bewerbers von Bedeutung.
Bei dem „Ranking vor dem Bewerbungsgespräch hätten sich insofern kaum Abweichungen zwischen dem erfolgreichen Bewerber und dem Verfügungskläger ergeben. Beide Bewerber hätten nahezu in allen Kategorien die volle Punktzahl erhalten. Im Endeffekt habe sich hier nur eine Abweichung von 0,5 Punkten zugunsten des Bewerbers D. ergeben.
In dem „Ranking nach Vorstellungsgespräch“ habe Herr T. hingegen eine deutlich höhere Punktzahl als der Antragsteller erzielt.
Dies sei insbesondere darin begründet, dass der Antragsteller im Rahmen des Vorstellungsgesprächs auf den Großteil der Fragen nicht konkret habe antworten können, obwohl er bereits vergleichbare Tätigkeiten bei dem S. ausübt. Oftmals seien die gestellten Fragen von ihm inhaltlich nicht beantwortet worden und der Inhalt der Fragen von ihm sogar in Frage gestellt worden. Dabei seien von ihm auch häufig ausweichende Äußerungen gemacht worden wie "es wundert mich, dass diese Frage jetzt gestellt wird" oder "das ist eine interessante Frage". Konkrete Antworten seien jedoch nicht erfolgt.
Demgegenüber habe Herr T. deutlich differenzierter und inhaltlich ausführlicher auf die gestellten Fragen geantwortet.
Es wird insoweit auf die weitere Darstellung der Verfügungsbeklagten in ihrem Schriftsatz vom 11.02.2025 auf den Seiten 11-14 (Bl. 108 ff. der Akte) nebst den Anl. A2 und A3 (Bl. 114 ff. der Akte) im vollen Umfang Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrages und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen und Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge waren zurückzuweisen.
I.
1. Nach § 62 Abs. 2 ArbGG, §§ 916 ff., 935, 940 ZPO kann im arbeitsgerichtlichen Verfahren der Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt werden. Dabei kommt zumeist eine Sicherungsverfügung nach § 935 ZPO in Betracht, mit der ein Anspruch auf eine gegenständliche Leistung gesichert wird. Voraussetzung für die Regelungsverfügung ist gemäß § 62 Abs. 2 ArbGG, § 935 ZPO, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Insoweit muss der Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendig sein.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Anspruch eines Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG im öffentlichen Dienst voraussetzt, dass es ein öffentliches Amt gibt, das noch nicht besetzt ist. Öffentliche Ämter im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (vgl. BAG vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 in NZA 2015, 446). Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft (vgl. BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 in NZA 2003, 324; LAG Düsseldorf vom 16.06.2017 – 11 SaGa 4/17 in BeckRS 2017, 116836). Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde. Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden. Die Verwaltung als vollziehende Gewalt hat dann zu entscheiden, ob und wie die Stellen besetzt werden sollen. Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen werden (vgl. BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 a.a.O.; LAG Düsseldorf vom 16.06.2017 – 11 SaGa 4/17 a.a.O.).
2. Vorstehende Voraussetzungen hinsichtlich des Verfügungsgrundes für den Erlass einer einstweiligen Verfügung sind hier erfüllt. Die Eilbedürftigkeit ist gegeben. Würde die Stelle „IT-Systemtechniker/in / Fachinformatiker/in (m/w/d) für den Aufgabenbereich „IT-Support Schulen“ mit einem Mitbewerber besetzt werden, so könnte der Verfügungskläger seinen Anspruch im Hauptsacheverfahren, dass die Stelle mit ihm besetzt wird, nicht mehr durchsetzen.
II.
Es fehlt jedoch an dem Verfügungsanspruch.
1. Der Verfügungsanspruch kann sich aus einer analogen Anwendung des § 1004 BGB ergeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 33 Abs. 2 GG hat ein unter Verstoß gegen die Grundsätze der Bestenauslese abgelehnter Bewerber grundsätzlich die Möglichkeit, vor Gericht die Beachtung seines Rechts aus Art 33 Abs. 2 GG effektiv durchzusetzen (vgl. BVerfG vom 20.03.1952 – 1 BvR 267/51 in BVerfGE 1, 167, 184; BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88 in NJW 1990, 501; BAG vom 22.06.1999 – 9 AZR 541/98 in NZA 2000, 606). Dazu gehört auch, dass ein benachteiligter Bewerber zur Abwehr einer drohenden Vergabe des Amtes an einen Konkurrenten analog § 1004 Abs. 1 BGB auf Unterlassung klagen kann. Denn ein öffentlicher Dienstherr, der das Recht auf gleichen Zugang zum Amt verletzt oder zu verletzen droht, ist wie ein Störer i.S.v. § 1004 Abs. 1 BGB zu behandeln (vgl. BAG vom 05.11.2002 – 9 AZR 451/01 in NZA 2003, 798; BAG vom 22.06.1999 – 9 AZR 541/98 a.a.O.).
Der Unterlassungsanspruch setzt nicht voraus, dass der übergangene Bewerber darlegt, dass er bei einem den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Auswahlverfahren die ausgeschriebene Stelle auch tatsächlich erhalten hätte. Es reicht aus, dass seine Auswahl zumindest als möglich erscheint (vgl. BVerfG vom 13.01.2010 – 2 BvR 811/09 in BayVBl 2010, 303-304).
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden (vgl. BAG vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 in NZA 2015, 446; BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 518/09 in BAGE 136, 36). Die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Das dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (vgl. BVerfG 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 in NVwZ 2012, 368; BAG vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 a.a.O.; BAG vom 23.01.2007 – 9 AZR 492/06 in NZA 2007, 1450).
Öffentliche Ämter i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (vgl. BAG vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 a.a.O.; BAG 19.02.2008 – 9 AZR 70/07 in BAGE 126, 26; BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 in BAGE 124, 80).
Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst steht nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (vgl. BAG vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 a.a.O.; BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 518/09 a.a.O.; BAG vom 07.04.2011 – 8 AZR 679/09 in NZA 2011, 1184; BAG vom 07.09.2004 – 9 AZR 537/03 in BAGE 112, 13).
Grundsätzlich steht es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Rahmen seiner Organisationsgewalt frei, für zu besetzende Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist (vgl. BAG vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 a.a.O.; BAG vom 07.04.2001 – 8 AZR 679/09 in NZA-RR 2011,494; BAG 15.03.2005 – 9 AZR 142/04 in BAGE 114, 80). Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. Die im Anforderungsprofil genannten leistungsbezogenen Auswahlkriterien müssen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen (vgl. BAG vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 a.a.O.; BVerwG vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 in BVerwGE 141, 361). Durch das Anforderungsprofil sollen ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden (vgl. BAG vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 a.a.O.; BAG vom 12.09.2006 – 9 AZR 807/05 in BAGE 119, 262). Mit dem Anforderungsprofil wird somit die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt.
Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (vgl. BVerfG vom 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 a.a.O.; BAG vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 a.a.O.).
Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn bei der Festlegung des Anforderungsprofils und der Eignungsmerkmale ergeben sich daraus, dass das Prinzip der „Bestenauslese“ für die zu besetzende Stelle gewährleistet werden soll. Die Festlegung des Anforderungsprofils muss deshalb im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein (vgl. BAG vom 12.09.2006 – 9 AZR 807/05 in NZA 2007, 507). Dem Anforderungsprofil dürfen keine sachfremden Erwägungen zugrunde liegen (vgl. BAG vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 a.a.O.; BAG vom 17.01.2006 – 9 AZR 226/05 in NZA 2006, 1064). Durch das Stellen von Anforderungen an den Bewerber, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgabe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gedeckt sind, darf der öffentliche Arbeitgeber die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten (vgl. BAG vom 07.04.2011 – 8 AZR 679/09 a.a.O.). Insoweit unterliegt das Anforderungsprofil auch trotz eines dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes von Verfassungs wegen gewährten Beurteilungsspielraums einer gerichtlichen Kontrolle (vgl. BAG vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 a.a.O.; BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/05 a.a.O). Mit dieser gerichtlichen Kontrolle soll sichergestellt werden, dass mit dem festgelegten Anforderungsprofil das Prinzip der Bestenauslese für die zu besetzende Stelle eingehalten ist, also nur Merkmale der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden und diese im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sind (vgl. BAG vom 07.04.2011 – 8 AZR 679/09 a.a.O.; BAG vom 12.09.2006 – 9 AZR 807/05 a.a.O.).
Die Darlegungs- und Beweislast im Konkurrentenstreit liegt grundsätzlich bei dem klagenden Bewerber. Fehlen jedoch bereits die Grundlagen für eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung, weil beispielsweise ein ordnungsgemäßes Anforderungsprofil nicht erstellt worden ist, so trägt der öffentliche Arbeitgeber die materielle Beweislast dafür, dass der unterlegene Bewerber auch bei fehlerfreier Auswahl nicht zum Zuge gekommen wäre (vgl. BVerwG vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 in NJW 2004, 870; LAG Hessen vom 11.02.2022 – 10 Sa 920/21 in Juris; LAG Baden-Württemberg vom 03.07.2009 - 9 Sa 56/08 in Juris). Denn die Beschaffung und die Erhaltung der für die Auswahlentscheidung erforderlichen Grundlagen liegt ausschließlich in dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich der zuständigen Behörde (vgl. BVerfG vom 09.08.2016 - 2 BvR 1287/16 in NVwZ 2017, 46; BVerwG vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 in NJW 2004, 870; LAG Hessen vom 11.02.2022 – 10 Sa 920/21 a.a.O.). Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar. Verstößt der Arbeitgeber gegen diese Verpflichtungen, so verlagert sich die Darlegungs- und Beweislast auf den Arbeitgeber (vgl. LAG Sachsen vom 08.07.2011 - 3 Sa 507/10 in Juris; LAG Hessen vom 23.04.2010 - 19/3 Sa 47/09 in Juris; LAG Baden-Württemberg vom 03.07.2009 - 9 Sa 56/08 in Juris; LAG Hessen vom 11.02.2022 – 10 Sa 920/21 a.a.O.; Korinth in Schwab/Weth ArbGG 6. Aufl. § 46 Rdnr. 167).
2. Vorstehende Grundsätze führen zu dem Ergebnis, dass ein Verfügungsanspruch durch den Verfügungskläger nicht schlüssig vorgetragen worden ist.
a) Dies beruht zwar nicht bereits darauf, dass hier die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG nicht anzuwenden wären. Zwar ist die Verfügungsbeklagte keine Körperschaft des öffentlichen Rechtes. Sie steht aber vollständig im Eigentum der S., die wiederum eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist.
Zwar binden gemäß Art. 1 Abs. 3 GG die Grundrechte und in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte, wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BAG 12.10. 2010 - 9 AZR 554/09 in NZA-RR 2011, 216) die Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Steht jedoch eine privatrechtliche Gesellschaft vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand, führt dies dazu, dass die Nutzung zivilrechtlicher Formen die staatliche Gewalt nicht von ihrer Bindung an die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG enthebt. Dies gilt sowohl für die Verwendung von zivilrechtlichen Handlungsformen als auch für den Einsatz privatrechtlicher Organisations- und Gesellschaftsformen. Im Alleineigentum des Staates stehende öffentliche Unternehmen, die in den Formen des Privatrechts organisiert sind, unterliegen einer unmittelbaren Grundrechtsbindung. Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, ist anerkannt, dass die Grundrechtsbindung nicht nur den oder die Träger des jeweiligen Unternehmens trifft, sondern das Unternehmen selbst (vgl. BVerfG vom 22.02.2011 - 1 BvR 699/06 in BVerfGE 128, 226, BAG vom 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 in BAGE 155, 29-43).
b) Dem Verfügungskläger kann auch nicht entgegengehalten werden, dass mit der neuen Stelle für ihn keine berufliche Entwicklung im Sinne einer Beförderung verbunden ist. Zwar trifft es zu, dass Art. 33 Abs. 2 GG nur bei Beförderungen, nicht jedoch bei Umsetzungen und Versetzungen gilt (vgl. BAG vom 17.10.2017 – 9 AZR 192/17 in BAGE 160/280; BAG vom 23.01.2007 – 9 AZR 492/06 in BAGE 121,67; LAG Berlin-Brandenburg vom 14.03.2012, 15 SaGa 2494/11 in PersR 2012, 496).
Vorliegend geht es jedoch nicht um eine Umsetzung oder Versetzung, sondern um eine Neueinstellung bei der Verfügungsbeklagten. Dies hat diese selbst auch so gesehen, denn sie hat in der Anl. A2 (Bl. 114 d.A.) hinsichtlich der Punktevergabe Vorranking selbst in der Zeile „interne Bewerbung?“ das Wort „nein“ eingetragen. Dies entspricht auch den tatsächlichen Gegebenheiten, denn der Kläger hat sich nicht bei seinem bisherigen Arbeitgeber der S. sondern bei der Verfügungsbeklagten, die eine Tochtergesellschaft der S. ist, beworben.
c) Nach den oben dargestellten Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten nicht fehlerhaft. Sie verstößt nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG.
Das Anforderungsprofil hat die Verfügungsbeklagte einwandfrei festgelegt. Der Verfügungskläger kritisierte dieses Anforderungsprofil nicht. Er hat mit seinem Schriftsatz vom 19.02.2025 (Bl. 135 ff. der Akte) auf das von der Verfügungsbeklagten vorgetragene Anforderungsprofil nicht erwidert.
Die Verfügungsbeklagte hat das Anforderungsprofil auch hinreichend dokumentiert. Es kann insoweit auf die Stellenausschreibung (Bl. 35 ff. der Akte) Bezug genommen werden. Auch hier hat der Verfügungskläger mit der Antragsschrift und seinen beiden weiteren Schriftsätzen vom 04.02.2025 (Bl. 61 f. d.A.) und 19.02.2025 (Bl. 135 f. der Akte) dieses Anforderungsprofil nicht gerügt.
Desgleichen hat die Verfügungsbeklagte auch die Punkteauswertung hinsichtlich des Anforderungsprofils mit dem Ranking vor Vorstellungsgespräch (Anl. A1, Bl. 112 der Akte) ordnungsgemäß dargestellt und dokumentiert. Der Verfügungskläger rügt nicht, dass hier die abstrakte Verteilung der Punkte fehlerhaft sei.
Dies gilt auch für die Punktevergabe im Vorranking an den Verfügungskläger (Anl. A2, Bl. 114 der Akte), die mit einer Punktezahl von 27 endet. Der Verfügungskläger macht hier keine Fehlerhaftigkeit der Punktevergabe geltend.
Desgleichen gilt für die Punktevergabe an den Mitbewerber T. im Vorranking (Anl. A3, Bl. 116 der Akte). Der Verfügungskläger hat hier nicht behauptet, dass die dortige Punktevergabe unzutreffend ist.
Auch für das Ranking nach dem Vorstellungsgespräch hat die Verfügungsbeklagte mit der Anl. A1 (Bl. 113 d.A.) die abstrakte Punktevergabe für die einzelnen Fragen und Gesichtspunkte vorgetragen. Dass hier eine fehlerhafte abstrakte Punktebewertung vorliegen würde, hat der Verfügungskläger nicht eingewandt.
Hinsichtlich der dann erfolgten konkreten Punktevergabe anhand des Vorstellungsgespräches vom 20.12.2024 an den Verfügungskläger (Anl. A2 Bl. 115 d.A.) und an den Mitbewerber T. (Anl. A3, Bl. 117 d.A.), hat der Verfügungskläger mit seinem Schriftsatz vom 19.02.2025 (Bl. 135 f. d.A.9) nicht erwidert, dass diese Punktebewertung unzutreffend ist.
Hinsichtlich des Verlaufes des Vorstellungsgespräches mit dem Verfügungskläger hat die Verfügungsbeklagte auf den Seiten 10 ff. ihres Schriftsatzes vom 11.02.2025 (Bl. 107 ff. d.A.) im Einzelnen dargestellt, warum hier die Punktebewertung bei dem Verfügungskläger hinter der Punktebewertung des Mitbewerbers T. zurückgeblieben ist. Dieser Schriftsatz ist an den Verfügungskläger am 12.02.2025 rausgeschickt worden.
Die Verfügungsbeklagte hat mit den Anl. A1-A3 (Bl. 112 ff. d.A.) in ausreichender Weise dem Verfügungskläger Auskunft über die Auswahlentscheidung und die von ihr getroffene Entscheidung gegeben. Hinsichtlich des Auswahlverfahrens, der Auswahlkriterien und des Anforderungsprofils sind keine Fehler ersichtlich. Dies führt nach den oben dargestellten Grundsätzen dazu, dass nun die volle Beweislast bei dem Verfügungskläger dafür liegt, dass weiterhin die Möglichkeit der Stellenvergabe zu seinen Gunsten besteht.
Der Unterlassungsanspruch setzt zwar nicht voraus, dass der übergangene Bewerber darlegt, dass er bei einem den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Auswahlverfahren die ausgeschriebene Stelle auch tatsächlich erhalten hätte. Es reicht aus, dass seine Auswahl zumindest als möglich erscheint (vgl. BVerfG vom 13.01.2010 – 2 BvR 811/09 in BayVBl 2010, 303-304). Die Möglichkeit einer Entscheidung zu seinen Gunsten hatte der Verfügungskläger nun aber angesichts des Umstandes, dass er lediglich eine Punktzahl von 57 und sein Mitbewerber eine Punktzahl von 71,5 Punkten erreicht hat, schlüssig vorzutragen und glaubhaft zu machen.
Dazu wäre erforderlich gewesen, dass er zu dem Vortrag der Verfügungsbeklagten hinsichtlich des Verlaufes des Vorstellungsgespräches (Seite 11 ff. des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten vom 11.02.2025 (Bl. 108 ff. d.A.) erwidert. Mit seinem Schriftsatz vom 19.02.2025 ist dies jedoch nicht geschehen. Dies führt dazu, dass von der Richtigkeit des Vortrages der Verfügungsbeklagten hinsichtlich des Verlaufes des Vorstellungsgespräches gemäß den §§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO mangels konkreter Erwiderung des Verfügungsklägers ausgegangen werden muss.
Dies bedeutet, dass der auf Seite 10 dargestellte Gesprächsverlauf, dass oftmals gestellte Fragen von dem Verfügungskläger nicht beantwortet worden sind und der Inhalt der Fragen von dem Verfügungskläger infrage gestellt worden ist, durch die Verfügungsbeklagte als negativ bewertet werden durfte. Dies gilt auch für die ausweichenden Antworten, die im zweitletzten Absatz auf Seite 10 des Schriftsatzes vom 11.02.2025 (Bl. 107 der Akte) von der Verfügungsbeklagten dargestellt werden.
Desgleichen gilt für die Frage 3, auf die der Verfügungskläger hinsichtlich des zweiten Teils der Frage in der Weise geantwortet hat, dass er dies in seiner jetzigen Stelle bereits machen würde. Eine weitere Erklärung/Beantwortung erfolgte jedoch trotz des Hinweises, dass dieses Wissen eine Pflichtvoraussetzung im Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle sei, nicht. Demgegenüber hat Herr T. die Frage verständlich und nachvollziehbar beantwortet und die erforderlichen Schritte zur Verbindung auf einen Linux-Server vollständig beantwortet. Zu Recht hat die Verfügungsbeklagte hier den Mitbewerber T. besser bewertet.
Das Bild setzte sich bei der Frage 7 fort. Hier ging Herr T. direkt darauf ein, dass bei sich parallel an mehreren Standorten stellenden IT-Problemen insbesondere die Priorisierung und Abstufung von den verschiedenen Problemen wichtig sei und hier ein koordiniertes Vorgehen wichtig sei. Der Verfügungskläger ging zunächst nicht so recht auf die Frage ein und kam erst nach mehreren eindeutigen Hinweisen auf die Thematik der Priorisierung. Auch hier hat Herr T. die Frage wesentlich ausgewogener und fundierter beantwortet, weshalb er hier drei Punkte erhielt und der Verfügungskläger nur einen Punkt.
Hinsichtlich der Frage 8 äußerte der Antragsteller sein Unverständnis, warum nur in Ausnahmefällen aus dem Home-Office gearbeitet werden könne und stellte die gestellte Frage selbst inhaltlich in Frage. Trotz der Tatsache, dass die Verfügungsbeklagte in der Frage eindeutig festgestellt hat, dass die ausgeschriebene Stelle wenig Homeoffice mit sich bringt, antwortete der Verfügungskläger hierauf nur vage und suchte eher nach einer Begründung, warum diese doch mit mehr Homeoffice vereinbar sei. Demgegenüber hat Herr T. erläutert, dass dies für ihn kein Problem darstelle und er nicht auf das Homeoffice angewiesen sei, um seine Arbeitsleistung zu erbringen. Ihm sei zudem seine Rolle als Administrator vor Ort in Schulen bewusst und dass dies eine Präsenz vor Ort (als Dienstleister) mit sich bringe. Er erhielt deshalb hier wiederum eine höhere Punktzahl als der Verfügungskläger.
Hinsichtlich der Frage 9 hat der Verfügungskläger nur auf seine bislang ausgeführte Tätigkeit bei dem S. verwiesen, ohne eine aussagekräftige Antwort zu geben. Der Bewerber T. nannte hingehen mehrere sich hier möglicherweise ergebende Problematiken und konnte anhand von ihm selbst eingebrachter Beispiele aus seiner bisherigen beruflichen Praxis, im Zuge derer er ebenfalls im Umfeld von Schulen tätig war und in seiner derzeitigen Position auch ist, sofort praktische Lösungsansätze nennen.
Mangels einer Erwiderung des Verfügungsklägers kann auch nicht beanstandet werden, dass die Verfügungsbeklagte angesichts des Verlaufes des Vorstellungsgespräches zu der Einschätzung gekommen ist, den Bewertungspunkt „Sonstiges: Gesprächsführung (z.B. Zielgerichtete Antworten, kein Ausweichen, "bringt Dinge auf den Punkt")“ in Bezug auf den Verfügungskläger mit 0 Punkten zu bewerten.
Hinsichtlich der Bewertung des Vorstellungsgespräches ist auch darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber einen Beurteilungsspielraum hat, der eine gerichtlichen Nachprüfung aufgrund der mangelnden Wiederholbarkeit der Vergleichssituation nicht ermöglicht (vgl. BAG vom 07.09.2004 – 9 AZR 537/03 in BAGE 112,13; BAG vom 19.02.2008 – 9 AZR 70/07 in BAGE 126, 26; MHdB ArbR/Germelmann § 154 Rdnr. 66; Korinth in: Schwab/​Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, 6. Auflage 2022, § 46 ArbGG Rdnr. 167). Angesichts der Schilderung des Vorstellungsgespräches mit dem Verfügungskläger ist hier eine Überschreitung dieses Beurteilungsspielraums nicht er sichtlich.
Dies führt hier zu dem Ergebnis, dass der Verfügungskläger zutreffend schlechter bewertet worden ist als der Mitbewerber T..
Es kann nicht mehr davon ausgegangen werden kann, dass die Möglichkeit besteht, dass der Verfügungskläger die Stelle „IT-Systemtechniker/in / Fachinformatiker/in (m/w/d) für den Aufgabenbereich „IT-Support Schulen“ im Hauptsacheverfahren erhalten wird. Die Anträge des Verfügungsklägers waren demgemäß zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung erfolgte gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
IV.
Der Streitwert wurde gemäß den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 3 ZPO festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211 7770-2199
eingegangen sein.
Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.
Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite www.justiz.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Höwelmeyer

Zitierte Normen: §§ 916 ff., 935, 940 ZPO
§§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 3 ZPO
§ 935 ZPO
§ 935 ZPO
§ 1004 BGB
§ 46 ArbGG
§ 62 Abs. 2 ArbGG
§ 62 Abs. 2 ArbGG
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art 33 Abs. 2 GG
Art. 1 Abs. 3 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2015, 446
NZA 2003, 324
BVerfGE 1, 167, 184
NJW 1990, 501
NZA 2000, 606
NZA 2003, 798
BayVBl 2010, 303
BAGE 136, 36
NVwZ 2012, 368
NZA 2007, 1450
BAGE 126, 26
BAGE 124, 80
NZA 2011, 1184
BAGE 112, 13
NZA-RR 2011,494
BAGE 114, 80
BVerwGE 141, 361
BAGE 119, 262
NZA 2007, 507
NZA 2006, 1064
NJW 2004, 870
NVwZ 2017, 46
NZA-RR 2011, 216
BVerfGE 128, 226
BAGE 155, 29
BAGE 121,67
BAGE 112,13
5 Ga 3/25
5 Ca 225/25
9 AZR 724/12
9 AZR 751/00
11 SaGa 4/17
1 BvR 267/51
2 BvR 1576/88
9 AZR 541/98
9 AZR 451/01
2 BvR 811/09
9 AZR 518/09
2 BvR 2305/11
9 AZR 492/06
9 AZR 70/07
9 AZR 672/06
8 AZR 679/09
9 AZR 537/03
9 AZR 142/04
2 A 7.09
9 AZR 807/05
9 AZR 226/05
2 C 14/02
10 Sa 920/21
9 Sa 56/08
2 BvR 1287/16
3 Sa 507/10
3 Sa 47/09
9 AZR 554/09
1 BvR 699/06
9 AZR 673/14
9 AZR 192/17
15 SaGa 2494/11