Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-02-22, Aktenzeichen 10 U 47/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0222.10U47.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.02.2011, Az. 2/15 O 278/10, abgeändert.
Die Beklagte wird zur Zahlung von € 14.962,29 an den Kläger Zug um Zug gegen Übertragung von 9,8675 Anteilen des B…Zertifikats Fonds-Nr. X … (ISIN DE …) nebst vorgerichtlicher Anwaltskosten i.H.v. € 899,40 verurteilt. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 56%, die Beklagte trägt 44%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung durch den Gegner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 34.283,92 festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Emission von Schuldverschreibungen in der Form von Indexzertifikaten in Anspruch.
Die Beklagte emittierte am 31.03.2006 die sogenannten B…Zertifikat mit der WKN BC0BMA in einer Stückzahl von 50.000 auf der Grundlage des von ihr erstellten Konditionenblattes (Anlage L1). Die Zertifikate sollten am 29.02.2016 zur Rückzahlung fällig werden.
Der Wert der Zertifikate sollte laut Konditionenblatt an den BA… Referenz-Index anknüpfen. Der Index sollte sich ausweislich des Anhangs C zum Konditionenblatt auf die Wertentwicklung eines Hedgefondsportfolios von 20 bis 40 Zielfonds beziehen. Alternativ war dem Investmentmanager gestattet, die Anlage der Mittel der Index-Komponenten
„zu vereinfachen, indem sie über eine vertragliche Beziehung zu einem Anbieter / Emittenten derivativer Produkte an der Wertentwicklung eines (auch gehebelten) Referenz Hedge-Fonds Portfolios teilnimmt, das seinerseits aus mehreren Zielfonds besteht“.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Anhang C zum Konditionenblatt verwiesen (Anlage L1, S. 29, 31).
Index und Portfolio wurden von der B GmbH („Investmentmanager“ oder „Indexsponsor“) gemanagt, über deren Vermögen am 11.12.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
Gemäß Anhang A des Konditionenblatts (Anlage L1 S. 15) stand der Beklagten unter den in Anhang B bestimmten Voraussetzungen (Anlage L1 S. 18) das Recht zu, die Schuldverschreibung vorzeitig zu kündigen. Der in diesem Fall zurückzuzahlende Betrag hatte sich am Indexstand zu orientieren. Kündigungsgründe waren u.a. die Geschäftseinstellung des Indexsponsors und die Einleitung förmlicher Untersuchungsverfahren der Aufsichtsbehörden wegen Gesetzesverstößen des Indexsponsors. Der Anleger hatte demgegenüber die Möglichkeit, unter den in § 8 des Anhangs F (Anlage L1, S. 67) genannten Bedingungen zu kündigen.
Im Anhang E (Anlage L1, S. 43) wurde festgelegt, dass die Beklagte auf Anfrage eines institutionellen Geschäftspartners, der als solcher von der Beklagten anerkannt und von Zeit zu Zeit eingestuft würde, einen liquiden Sekundärmarkt für die Schuldverschreibungen unterhalten werde, vorausgesetzt, dass neben anderen Bedingungen
„(a) Bank1 sich verpflichtet, eine solche monatliche Liquidität für einen Sekundärmarkt ausschließlich unter gewöhnlichen Marktkonditionen, wie von Bank1 nach freiem Ermessen festgelegt, zu unterhalten“.
In Anhang G (Anlage L1, S. 76 f.) wird darauf hingewiesen, dass die Inhaber von Zertifikaten diese während der Laufzeit grundsätzlich jederzeit außerbörslich veräußern können. Ihnen wurde zugleich die Möglichkeit eingeräumt, die Zertifikate vor dem Fälligkeitstag bei der Emittentin zur Rückzahlung einzureichen. Diese werde sich bemühen, einen Käufer für die Zertifikate zu finden oder diese selbst zurücknehmen. Gemäß den Bedingungen übernahm die Emittentin jedoch „keinerlei rechtliche Verpflichtung“ hierzu.
Die Beklagte hatte vor Emission der Zertifikate durch einen sogenannten „Questionnaire for Due Diligence Review“ - einen detaillierten Fragebogen – (Anlagenkonvolut L 23), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, und im Rahmen mehrerer Gespräche u.a. mit dem Zeugen Z1 (Bl. 309 d.A.) Informationen über den Investmentmanager und die von diesem verwaltete A1 Ltd. eingeholt. In diesem Zusammenhang erfuhr sie auch, dass das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen im Jahr 2001 dem Zeugen Z1, der die Geschäfte des Investmentmanagers tatsächlich lenkte, mangels entsprechender Erlaubnis untersagt hatte, das Finanzportfolio der von ihm gegründeten A2 GbR weiter zu verwalten.
Die von der Beklagten emittierten Zertifikate wurden im Primärmarkt von institutionellen Geschäftspartnern der Beklagten, der Bank2 und der C S.A. (im folgenden C), vertrieben (Bl. 79 d.A.). Am 04.04.2006 erwarb der Kläger über die C 19,735 Anteile des Zertifikats zu einem Gesamtpreis von € 29.924,58 (Anlage K1, Bl. 8 d.A.).
Die Beklagte unterhielt bis Ende November 2008 einen Sekundärmarkt für die streitgegenständlichen Papiere. Nachdem der Investmentmanager ab Herbst 2008 Anteile am Referenzindex nicht mehr zurückkaufte (Urteil LG Frankfurt am Main, Bl. 115 d.A.), setzte die Beklagte Anfang Dezember 2008 den Sekundärmarkt aus.
Mit Schreiben vom 27.04.2009 (Anlage K2, Bl. 9 d.A.) erteilte der Kläger der C den Auftrag zum Verkauf der Zertifikate zum nächst möglichen Termin. Dieser Auftrag wurde nicht ausgeführt.
Der Zeuge Z1 wurde am 22.07.2011 vom Landgericht Stadt1 (Az. 5 KLs … Js …/09, Anlage K23) wegen Betruges in Tatmehrheit mit Urkundenfälschung und Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Jahren und 8 Monaten verurteilt. Hintergrund war u.a., dass der Zeuge rund um die B GmbH ein Firmenkonstrukt aufgebaut hatte, das bis zu seinem Zusammenbruch im Jahr 2009 zumindest teilweise nach einem Schneeballsystem funktionierte. Gegenstand des Strafverfahrens war u.a. ein Betrug zu Lasten der Beklagten. Diese hatte außer den hier streitgegenständlichen Zertifikaten kapitalgarantierte Schuldverschreibungen auf von dem Zeugen Z1 gemanagte Anlagen, die A1 Ltd. und die A3 Ltd., herausgegeben, deren Wert und Rendite durch Manipulationen des Zeugen Z1 verfälscht worden waren. Wegen der Einzelheiten wird auf das Strafurteil Bezug genommen.
Der Zeuge Z1 hatte für die A1 Ltd. bereits vor der Emission der streitgegenständlichen Zertifikate in die von ihm gemanagte A3 Ltd. investiert, deren Nettoinventarwert (NAV) er durch Fälschung von Kontoauszügen weit überhöht dargestellt hatte. Den NAV der A1 Ltd. verfälschte der Zeuge Z1 seit Mai 2004, indem er Kontomitteilungen von D änderte und an den Fondsadministrator X sandte, der diese falschen Kontostände sodann in die Berechnung des NAV und die Buchhaltung und Bilanzierung der A1 Ltd. einfließen ließ. Dies hatte auch zur Folge, dass für die A1 Ltd. in den Jahren vor der Emission der Zertifikate Gewinne ausgewiesen wurden. Tatsächlich hatte sie Verluste zu verzeichnen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.03.2010 (Anlage K9, Bl. 52 d.A.) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 19.03.2010 zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 34.283,92 auf.
Der Kläger hat vorgetragen, er habe die Schuldverschreibung wirksam gegenüber der Beklagten gekündigt. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, seine Verkaufsorder vom 27.04.2009 auszuführen und ihm den Verkaufserlös auszuzahlen. Die C habe das Schreiben vom 27.04.2009 an die Beklagte weiter geleitet (Bl. 100 d.A.). Die C sei von der Beklagten als institutioneller Geschäftspartner anerkannt worden. Die Beklagte habe gegen ihre Pflicht verstoßen, hinreichende Liquidität für einen Sekundärmarkt zur Verfügung zu stellen. Dadurch sei er an einer Veräußerung seiner Anteile gehindert worden. Die Klausel unter (a) des Anhangs E des Konditionenblatts (s.o. S. 4) sei wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. Sie sei intransparent.
Die Mitteilung über die Nichtabwicklung der Verkaufsorder sei verspätet erfolgt. Er habe daher einen Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Kapitalmarktinformation und sei so zu stellen, als ob er die Schuldverschreibungen nicht erworben habe.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, 1. an ihn € 34.283,92 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu bezahlen, 2. an ihn € 1.505,35 für die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, sie habe keinen (Rück-) Kaufvertrag mit dem Kläger abgeschlossen. Der Kläger habe kein Angebot zum Verkauf an sie abgegeben.
Der von ihr eingerichtete Sekundärmarkt habe natürlichen Personen wie dem Kläger nicht offen gestanden, sondern entsprechend den Bedingungen ausschließlich institutionellen Geschäftspartnern. Ende 2008 hätten auf Grund der Finanzkrise keine normalen Marktbedingungen mehr vorgelegen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Anspruch des Klägers gemäß § 793 BGB bestehe derzeit nicht. Die Beklagte habe die Zertifikate nicht vom Kläger zurückgekauft. Hierzu sei sich auch nicht verpflichtet gewesen. Die Verpflichtung, einen Sekundärmarkt aufrecht zu erhalten, sei mit einer Rückkaufverpflichtung nicht gleichzusetzen. Sie bestehe auch nicht gegenüber dem Kläger. Es sei streitig, dass die C die Verkaufsorder des Klägers bei der Beklagten platziert habe. Der Kläger habe hierfür keinen Beweis angeboten. Selbst wenn man eine solche Platzierung unterstellte, ergäbe sich daraus kein Anspruch des Klägers. Der Kläger habe nicht bestritten, dass seit Oktober 2008 keine gewöhnlichen Marktverhältnisse geherrscht hätten und die Fondsgesellschaft keine Rückkäufe von Investitionen in den Referenzindex ausgeführt habe. Damit seien die Bedingungen für einen Rückkauf nicht erfüllt gewesen. Die Beklagte könne sich auch gegenüber dem Kläger auf die ungewöhnliche Marktsituation berufen. Die Regelung verstoße nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB. Zwar stellten die Emissionsbedingungen allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB dar. Die angegriffene Regelung benachteilige den Kläger jedoch nicht unangemessen. Maßgeblich für die Beurteilung der Unangemessenheit sei die rechtliche Stellung des Vertragspartners, wie sie sich ohne die angegriffene Klausel ergäbe. Da das Gesetz den vorzeitigen Rückkauf einer Schuldverschreibung oder die Vorhaltung eines Sekundärmarktes nicht regele, liege keine den Kläger benachteiligende Abweichung vor. Die Beklagte habe ein berechtigtes Interesse daran, sich die Entscheidungsfreiheit über die Aufrechterhaltung eines Sekundärmarktes vorzubehalten. Andernfalls wäre sie der Gefahr ausgesetzt, dass sich das Risiko einer Verschlechterung des maßgeblichen Indexes von den Gläubigern der Schuldverschreibung auf sie als Emittentin verlagere. Der Kläger habe die Kündigung der Schuldverschreibung auch nicht wirksam entsprechend den Anlagebedingungen in § 8 der Anlage F zum Konditionenblatt erklärt. Für sein Kündigungsrecht könne er sich nicht auf die Angabe in der Broschüre „B… Zertifikat“ berufen. Diese sei nicht maßgeblich für die zwischen den Parteien bestehenden Vertragsbedingungen. Mögliche Schadensersatzansprüche des Klägers aus Prospekthaftung gemäß § 13 VerkProspG seien verjährt. Aus einer verspäteten Mitteilung über die Behandlung der seit November 2008 offenen Order könne der Kläger ebenfalls keinen Schadensersatzanspruch herleiten. Er habe nicht dargelegt, inwiefern ihm gerade durch die Verspätung ein Schaden entstanden sei. Selbst wenn die Beklagte die Gläubiger bereits Ende 2008 darüber informiert hätte, hätte dies die Rechtsposition des Klägers nicht verbessert.
Gegen das am 01.03.2011 zugestellte Urteil des Landgerichts wendet sich der Kläger mit seiner am 11.03.2011 eingegangenen und am 11.04.2011 begründeten Berufung.
Er macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass eine Ankaufsverpflichtung der Beklagten im Rahmen des Sekundärhandels zu dem von der Beklagten veröffentlichten Preis nicht bestanden habe. Für die Vermarktungsfähigkeit sei allein der Sekundärmarkt bedeutsam. Dieser sei nichts anderes als die marktübliche Liquidität von Zertifikaten auf (Dach-)Hedgefonds. Die Auslegung der Anhänge C und E ergebe, dass der Sekundärmarkt nicht nur für bestimmte Geschäftspartner unterhalten werde (Bl. 144 d.A). Auch seien in den vergangenen Jahren Rückgaben von nicht-institutionellen Kunden abgewickelt worden (Bl. 147 d.A.). Es fehle an einer Bekanntgabe der Aussetzung des Sekundärmarkts (Bl. 148 d.A.). Fehlerhaft habe das Landgericht festgestellt, dass keine gewöhnlichen Marktkonditionen im Sinne von Anhang E (a) bestanden hätten (Bl. 148 d.A.). Fallende Kurse und der vermehrte Ausstieg von Anlegern aus Hedgefonds stellten keine ungewöhnliche Marktsituation dar. Das Landgericht habe auch keine Feststellungen dazu getroffen, dass diese Umstände noch in den Jahren 2009 und 2010 vorherrschten (Bl. 152 d.A.).
Der Kläger meint, der gesamte Vertrag sei unwirksam, da der Dach-Hedgefonds bzw. die A1 Ltd. nicht in den Unterlagen zur der Schuldverschreibung auftauche. Auch insoweit gelte das Schriftformgebot des § 793 Abs. 2 BGB (Bl. 260f. d.A.). Die A1 Ltd. sei nicht der Referenzwert des Zertifikats gewesen. Aus dem Schreiben der Staatsanwaltschaft Stadt1 vom 06.03.2012 (Anlage K27) ergebe sich, dass die Anlegergelder in einen A4 geflossen seien. Die A1 Ltd. habe auch nie Geldanlagen getätigt (Bl. 141 d.A.). Die Eigenschaften der A1 Ltd. entsprächen nicht denen, die im Konditionenblatt dem Zertifikat zugrunde gelegt worden seien. Es sei daher nicht möglich gewesen, aus dem Wert der A1 Ltd. einen Referenzwert abzuleiten (Bl. 434 d.A.).
Die Beklagte habe verschwiegen, dass es nie ein Portfolio von Hedgefonds gegeben habe (Bl. 140 d.A.). Bei dem Referenzwert habe es sich um ein Schneeballsystem gehandelt, bei dem fiktive Werte berechnet worden seien (Bl. 358 d.A.).
Er meint, er habe die Anleihe korrekt gekündigt. Die Rücknahmen würden durch die C abgewickelt (Bl. 153 d.A.).
Der Beklagten sei die Hauptleistung, die Feststellung des Index und des Werts des Zertifikats schuldhaft unmöglich (Bl. 155 d.A.). Sie hätte gemäß § 311a BGB die Pflicht gehabt, sicherzustellen, dass überhaupt ein Vermögensgegenstand vorhanden ist, was nicht der Fall gewesen sei. Hierzu behauptet er, die Beklagte habe keine eigene Due Diligence durchgeführt (Bl. 157 d.A.). Der vorgelegte Fragenkatalog stamme nicht von ihr.
Er ist der Ansicht, die Beklagte hätte schon im Jahr 2008 auf die Unrichtigkeit des Verkaufsprospekts hinweisen müssen (Bl. 160 d.A.). Hierzu behauptet er, er hätte daraufhin die Anlage gekündigt.
Die Beklagte habe den Zusammenbruch der Anlagen gefördert, in dem sie Optionen bzw. Optionsscheine auf „Z1-Produkte“ herausgegeben habe, in die die A1 Ltd. ausschließlich investiert hatte (Bl. 320 d.A.).
Die Finanzportfoliogeschäfte seien ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betrieben worden (Bl. 161 d.A.).
Die Beklagte habe auftretende Bedenken gegen den Investmentmanager bzw. gegen den Zeugen Z1 ignoriert (Bl. 355f. d.A.) und sich blind auf ihn verlassen. Sie habe ihn vollumfänglich in ihren Geschäftsbereich einbezogen.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte treffe der Vorwurf des Auswahlverschuldens, da sie damit habe rechnen müssen, dass durch eine Strukturierung eines riskanten Derivats „ins Blaue hinein“ das Vermögen Dritter geschädigt werden würde (Bl. 360 d.A.).
Er erklärt die Anfechtung seiner Zeichnungserklärung wegen Irrtums (Bl. 161 d.A.).
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.02.2011, Az. 2-25 O 278/10, zu verurteilen, an ihn € 34.328,92 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 19,717 Anteilen am B…Zertifikat, Fonds Nr. X …, ISIN DE…, nebst € 1.505,35 für Kosten außergerichtlicher Rechtsverfolgung.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie behauptet, der Kläger könne die Schuldverschreibungen frei und nicht nur auf einem von ihr vorgehaltenen Sekundärmarkt verkaufen (Bl. 215 d.A.). Nach den Anleihebedingungen trügen die Anleihegläubiger die aus Liquiditätsproblemen auf der Ebene des Referenz-Index resultierenden Folgen, zu denen auch die mangelnde Handelbarkeit im Sekundärmarkt gehörten (Bl. 220 d.A.). Auch trügen sie Chancen und Risiken krimineller Handlungen auf Seiten des Investmentmanagers (Bl. 370 d.A.).
Sie ist der Ansicht, zu einer Information der Anleihegläubiger über die Suspendierung des Sekundärmarktes sei sie nach den Anleihebedingungen nicht verpflichtet gewesen.
Eine wirksame Kündigungserklärung seitens des Klägers gegenüber der Beklagten liege nicht vor. Ein Kündigungsgrund bestehe nicht (Bl. 223 d.A.).
Die Anteile an A1 Ltd. bildeten den Referenzindex ab (Bl. 224 d.A.).
Sie habe nur begrenzt Informationen in Bezug auf den Referenz-Index von dem Investmentmanager erhalten bzw. sei auch nur in begrenztem Umfang berechtigt gewesen, solche Informationen anzufordern (Bl. 221, 225 d.A.). Die Anleihegläubiger hätten bewusst in ein flexibles Portfolio investiert, dessen Zusammensetzung ihnen nicht bekannt gewesen sei (Bl. 226 d.A.).
Zum Zeitpunkt der Emission habe der A1 Ltd. in 38 existierende und überwiegend bekannte Zielfonds investiert (Bl. 369 d.A., 379 d.A.). Die Investitionen in E und den K Fonds hätten sich als Totalverluste erwiesen, was zur Liquidation des A1 Ltd. geführt habe (Bl. 386 d.A.). Zur Vertuschung der Fehlinvestitionen habe der Zeuge Z1 seine kriminellen Machenschaften begonnen (Bl. 387 d.A.). Die A1 Ltd. habe nicht in Hedge-Fonds, sondern in gehebelte Derivate investiert, die sich ihrerseits auf Hedge-Fonds bezogen hätten (Bl. 531 d.A.).
Sie habe die A1 Ltd. mit branchenüblicher Sorgfalt überprüft (Bl. 375 ff. d.A.).
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil und die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z2, Z3, Z4 und Dr. Z5 erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Zeugenaussagen der Zeugen Z4 vom 12.10.2012 (Bl. 666 d.A.) und Dr. Z5 vom 11.09.2012 (Bl. 610 d.A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2012 (Bl. 701 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässig. Sie führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und teilweiser Verurteilung der Beklagten.
(1) Der Kläger hat zwar keinen vertraglichen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe der Klageforderung, denn ein Vertrag über den Rückkauf der Zertifikate ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt und vom Kläger mit der Berufung nicht angegriffen wird, nicht zustande gekommen ist.
Ein Zahlungsanspruch des Klägers wegen Kündigung der Schuldverschreibung besteht ebenfalls nicht. Es kann dahin stehen, ob das Schreiben des Klägers vom 27.04.2009 (Anlage K2, Bl. 9 d.A.) als Kündigungserklärung zu verstehen ist und ob es, wie von der C am 10.11.2010 (Bl. 100 d.A.) bestätigt, an die Beklagte weitergeleitet wurde, denn jedenfalls bestand am 27.04.2009 kein Kündigungsgrund nach den Anleihebedingungen (S. 8 der Entscheidungsgründe).
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen.
(2) Auch ist die Beklagte dem Kläger nicht schadensersatzpflichtig, weil ihre Verpflichtung auf eine unmögliche Leistung gerichtet wäre (§§ 275, 313a Abs. 2 BGB).
Auszugehen ist davon, dass sich der in den Anleihebedingungen genannte BA…Reference Index auf die A1 Ltd. bezog. Der Wert dieser Gesellschaft bildete damit zugleich den Referenzwert ab und stellte das Portfolio im Sinne des Anhangs C dar. Richtig ist zwar, dass die A1 Ltd. nicht in dem Konditionenblatt der Beklagten genannt wurde. Hierauf kommt es nicht an. In den Anleihebedingungen heißt es, dass sich der Referenz-Index auf ein Portfolio bezieht, das vom Investmentmanager verwaltet wird. Das Portfolio wurde namentlich nicht benannt. Für die Anleger war allein von Interesse, dass das Portfolio den Anleihebedingungen entsprach, nicht jedoch, welcher Name das Portfolio hatte. Den Bezeichnungen „BA …Reference Index“ und „A1 Ltd.“ kommt im Geschäftsverkehr keine Bedeutung zu wie anderen bekannten Indizes, etwa dem DAX.
Auch der Zeuge Z1 hat bestätigt, dass der BA…Reference Index auf dem Wert der A1 Ltd. basierte (Bl. 703 d.A.). Seine Angaben werden durch die vom Kläger vorgelegten Unterlagen, der Broschüre B… Zertifikat (Anlage K 6, Bl. 12 ff. d.A.) und dem Basispapier B1 … Zertifikat (Anlage K 8, Bl. 48 ff. d.A.) der B GmbH, gestützt, in denen die A1 Ltd. für die Darstellung der Entwicklung des Referenzwerts angegeben wird. Soweit sich der Kläger zur Stützung seiner gegenteiligen Behauptung auf das Schreiben der Staatsanwaltschaft Stadt1 vom 06.03.2012 (Anlage K 27) bezieht, führt dies zu keiner anderen Bewertung. In diesem Schreiben hat der Oberstaatsanwalt Z4 lediglich ausgeführt, dass die Beklagte zur Absicherung ihrer Verpflichtungen aus dem Zertifikat über eine Plattform namens A4 in dieses Portfolio investiert hat. Damit ist aber nichts über den maßgeblichen Referenzindex gesagt. Wie die Beklagte ihre Verpflichtungen aus den Zertifikaten absichert, besagt nichts darüber, worauf sich die Zertifikate beziehen. Im Übrigen hat der Zeuge Z4 in seiner schriftlichen Zeugenaussage auch bestätigt, dass der BA …Reference Index mit dem Wert der A1 Ltd. gleichzusetzen sei. Auch der Zeuge Z6 sprach in seiner Stellungnahme zur Vernehmung vor der Staatsanwaltschaft Stadt1 am 07.10.2009 (Anlage K26) davon, dass sich das hier streitgegenständliche L-Zertifikat auf die A1 Ltd. beziehen sollte.
Die Feststellung des Index und des Werts der Zertifikate waren jedoch von der Beklagten nicht als Hauptleistungspflicht geschuldet. Diese Aufgaben oblagen gemäß Anhang C des Konditionenblatts (S. 31) dem Investmentmanager und der Referenz-Index-Bewertungsstelle. Hauptleistungspflicht der Beklagten im Sinne des § 793 BGB war die Erfüllung des Zahlungsversprechens. Dieses ist ihr nach wie vor möglich. Dass der Index möglicherweise am Ende der Laufzeit mangels feststellbarem Wert der A1 Ltd. „0“ beträgt, ist nicht mit Unmöglichkeit gleichzusetzen. Hierin liegt ein Risiko der Anlageform.
(3) Die Beklagte schuldet dem Kläger auch nicht Schadensersatz (§ 280 Abs. 1 BGB), weil sie das Kaufangebot des Klägers nicht angenommen hat. Hierzu war sie nicht verpflichtet. Im Anhang G (dort S. 76) heißt es hierzu:
„Die Inhaber von Zertifikaten haben lediglich die Möglichkeit, die Zertifikate vor dem Fälligkeitstag bei der Emittentin zur Rücknahme einzureichen. Diese wird sich nach Kräften bemühen, einen Käufer für die Zertifikate zu finden oder diese selbst zurückzunehmen. Die Emittentin übernimmt jedoch keinerlei rechtliche Verpflichtung, einen Käufer zu finden bzw. die Zertifikate vor Fälligkeit zurückzunehmen.“
Damit ist eine Ankaufsverpflichtung unmissverständlich ausgeschlossen.
Vor diesem Hintergrund kann ungeklärt bleiben kann, ob der Beklagten dieses Angebot überhaupt zugegangen ist.
Darüber hinaus wäre eine Ankaufsverpflichtung mit der Aussetzung des Sekundärmarktes jedenfalls erloschen.
Die Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Sekundärmarktes stand im freien Ermessen der Beklagten. Den Parteien eines Vertrags ist es grundsätzlich gestattet, die Vorgaben für die Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts zu bestimmen. Wird einer Partei „freies Ermessen“ eingeräumt, unterliegt die Ausübung des Ermessens lediglich der Prüfung auf offenbare Unbilligkeit (Würdinger in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 315 BGB, Rz. 32). Unbillig wäre die Entscheidung über die Aussetzung nur, wenn ein schützenswertes Interesse der Beklagten hieran nicht ersichtlich ist und berechtigte Belange der Anleger für eine Aufrechterhaltung des Sekundärmarktes überwiegen (vgl. BGH NZBau 2000, 245). Offenbar unbillig ist die Leistungsbestimmung des Dritten jedoch erst, wenn sie in so grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt, dass sich die Unbilligkeit, wenn nicht jedermann, so doch dem unbefangenen Sachkundigen aufdrängt.Hieran fehlt es.
Die Beklagte hatte ein schützenswertes Interesse an der Aussetzung, denn sie konnte die Rückkäufe nicht mehr refinanzieren, nachdem die A1 Ltd. bzw. der Investmentmanager den Rückkauf eigener Anteile von der Beklagten abgelehnt hatte. Üblicherweise sichert sich der Emittent eines Zertifikats gegen die hiermit verbundenen Risiken dadurch ab, dass er in den Referenzindex investiert, d.h. Anteile hiervon kauft, die er bei Rückkaufangeboten von Investoren wieder an den Dach-Hedge-Fonds zurück veräußert, um den Rückkauf zu finanzieren. Auf der Basis dieses „Systems“ kalkuliert der Emittent sein eigenes Risiko. Erfolgen Rückkäufe durch den Fonds nicht mehr, kann der Emittent sich nicht refinanzieren und hätte die Kosten für die Rückgaben letztlich selbst zu tragen.
eststellungen dazu, ob die außergewöhnlichen Marktumstände noch in den Jahren 2009 und 2010 vorherrschten, waren vom Landgericht nicht zu treffen. Dass dies der Fall war, liegt auf der Hand: die finanzielle Situation des Fonds hat sich unstreitig nicht verbessert. Die A1 Ltd. war insolvent.
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht auch festgestellt, dass die Regelung in Anhang E (a) des Konditionenblatts nicht wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam ist. Anleihebedingungen unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB der Klauselkontrolle (BGH vom 30.06.2009, Az. XI ZR 364/08, Rz. 21, NJW-RR 2009, 1641 ). Eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 BGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass die Rechtslage ohne die zu prüfende Klausel für den Vertragspartner günstiger ist als diejenige auf Grund der Klausel (Schmidt in: Bamberger/Roth, Beck´scher Onlinekommentar zum BGB, 2012, § 307 Rz. 27; Kieninger in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2012, § 307 Rz. 53). Eine gesetzliche Verpflichtung der Beklagten zum Rückkauf der Zertifikate vor Fälligkeit besteht jedoch nicht. §§ 793 ff., 780 BGB enthalten keine entsprechenden Regelungen. Infolgedessen erweitert die vertragliche Bestimmung in Anhang E lediglich den Rechtskreis des Anlagegläubigers und schränkt diesen nicht abweichend von der Gesetzeslage ein.
Unerheblich ist auch, ob die Aussetzung des Sekundärmarkts den Anleihegläubigern mitgeteilt wurde. Die Anleihebedingungen sehen eine solche Mitteilung als Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Aussetzung nicht vor. § 12 des Anhangs F (S. 1) regelt lediglich, in welcher Form Mitteilungen, die die Schuldverschreibungen betreffen, zu veröffentlichen sind. Es handelt sich lediglich um eine Formschrift, die nichts darüber besagt, was zu veröffentlichen ist.
Dass es sich bei der Mitteilung über die Aussetzung um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handeln soll, wie der Kläger meint (Bl. 147 d.A.), erschließt sich nicht. Die Einräumung eines Sekundärmarktes ist eine Tatsache und hat mit rechtsgeschäftlichen Erklärungen nichts zu tun. Im Übrigen ist nicht dargelegt, welcher Schaden dem Kläger durch eine verspätete Mitteilung entstanden sein soll.
Nicht weiterführend ist der Vortrag des Klägers, dass Zertifikate üblicherweise auf einem seitens der Emittentin unterhaltenen Sekundärmarkt veräußerbar sind. Aus einer „Üblichkeit“ ergibt sich keine Verpflichtung zur Aufrechterhaltung eines Sekundärmarkts durch die Beklagte. Dass die Zertifikate grundsätzlich verkauft werden können, ist unstreitig.
(4) Gleichfalls nicht begründet ist ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung vertraglicher Prüfpflichten im Zusammenhang mit der Emission der Zertifikate (§ 280 Abs. 1 BGB).
Allgemeingültige Regeln dazu, in welchem Umfang eine Emissionsbank einen Referenzwert für ein von ihr begebenes Zertifikat zu überprüfen hat, bestehen nicht. Dies bedeutet aber nicht, dass die Bank von jeder Prüfpflicht freigestellt ist. Die Verhaltenspflichten der Banken richten sich vielmehr danach, in welchem Umfang ein verständiger Kunde von der Emissionsbank Überprüfungen erwarten darf. Sie spiegeln damit das berechtigte Vertrauen der Kunden in die Angaben der Bank wieder. Anhaltspunkte für den Inhalt und Umfang dieser Nebenpflichten ergeben sich insbesondere aus den Anleihebedingungen. Grundlage einer derartigen Vertrauenshaftung der Beklagten im konkreten Fall ist S. 2 des Konditionenblatts. Dort heißt es:
„Die Emittentin übernimmt die Verantwortung für die Angaben in diesem Konditionenblatt und bestätigt, dass sie mit angemessener Sorgfalt überprüft hat, dass die in diesem Konditionenblatt enthaltenen Angaben nach bestem Wissen richtig sind und keine Angaben ausgelassen wurden, deren Auslassung die hierin enthaltenen Angaben irreführend erscheinen lassen könnten, mit Ausnahme der Informationen, die den Index betreffen. Die hierin enthaltenen Informationen, die den Index betreffen, wurden Auszügen von oder Zusammenfassungen von Geschäftsberichten oder anderen öffentlich verfügbaren Informationsquellen entnommen.“
Nach diesen Angaben durfte ein Anleger erwarten, dass die Beklagte anhand von Unterlagen prüft, ob der ihrer Anleihe zugrunde gelegte Index bzw. das Portfolio existieren, während er jedoch nicht davon ausgehen durfte, dass die Beklagte das Referenzportfolio auch einer inhaltlichen Überprüfung im Detail unterzieht. Dies hat die Beklagte unstreitig auch nicht getan. Noch in zweiter Instanz hat sie behauptet, A1 Ltd. habe in 38 Hedgefonds investiert, obwohl nach den von ihr selbst vorgelegten Kontoauszügen, den Feststellungen des Landgerichts Stadt1 im Strafurteil gegen den Zeugen Z1 und den Angaben des Zeugen Z4 feststeht, dass A1 Ltd. tatsächlich strukturierte Produkte der Fa. F erworben hatte, was im Übrigen auch durch den Due Diligence Fragebogen bestätigt wird. Darin heißt es ausdrücklich, dass A1 Ltd. Schuldverschreibungen vereinbart habe.
Selbst wenn die Beklagte jedoch Feststellungen dazu getroffen hätte, welche Anlagen die A1 Ltd. getätigt hatte, hätte sie die Manipulationen durch den Zeugen Z1 nicht erkennen können.
Der Zeuge Z1 hat zwar vor dem Senat erklärt, die Rückinvestitionen der N-Fonds in die A3 Ltd., in die die A1 Ltd. gleichfalls investiert hatte bzw. haben soll, hätten erst nach der Emission der streitgegenständlichen Zertifikate stattgefunden. Unstreitig hatte er aber bereits vor der Emission die Wertentwicklung und den Wert der A1 Ltd. durch Fälschungen von Kontoauszügen manipuliert.
Das Urteil des Landgerichts Stadt1 im Strafverfahren gegen den Zeugen Z1 (5 KlS … Js …/09) bestätigt dies. Hierzu heißt es auf S. 32:
„Bei A1 existierte im Jahr 2004 neben einer Anlage bei einem Fonds „O“ und einem weiteren Anlagekonto bei der Bank4 auch eine angebliche Beteiligung in A3. Obwohl der Angeklagte Z1 wusste, dass er den NAV bei diesem Fonds manipuliert hatte, nutzte er dessen angebliche Wertsteigerung, um damit auch den NAV bei A1 zu steigern. Allein aus diesem Grund war die Wertsteigerung, die laut dem Prospekt für A1 seit Anfang 2004 erzielt worden sein sollte, dort falsch dargestellt.“
Weiter heißt es auf S. 33 :
„Nachdem der Fonds „O“ im Laufe des Jahres 2004 erhebliche Einbußen erlitten hatte, genügte die Manipulation über die angebliche Beteiligung an A3 nicht mehr, um die entsprechende „Performance“ des A1 darzustellen. Der Angeklagte Z1 begann daher ab Mai 2004 damit, die Mitteilungen von D regelmäßig zu verfälschen und diese an X zu senden, die diese sodann in die Berechnung des NAV und die Buchhaltung und Bilanzierung des A1 einfließen ließ.“
X fungierte zum damaligen Zeitpunkt als Fondsadministratorin. D steht für die Fa. D, mit der der Zeuge Z1 für die A3 GbR und auch die A1 GbR, die später in eine „Ltd.“ umgewandelt wurden, Optionsverträge auf den Fonds P1 abgeschlossen hatten. Der Zeuge Z1 hatte den Wert dieser Optionen und auch den Wert des Fonds P2 durch Fälschung von Kontoauszügen erhöht (S. 29, 33, 35 des Strafurteils). Nach den Feststellungen der Strafkammer war der Wert der A1 Ltd. am 31.12.2005 um € 55,0 Mio. überhöht, während tatsächlich Verluste von € 3,5 Mio. in den Jahren 2004 und 2005 eingetreten waren. Darüber hinaus wurden im Jahr 2005 keine Investitionen in die A1 Ltd. getätigt, sondern Anlagegelder zur Rückzahlung an Anleger, die ihre Beteiligung gekündigt haben, und zur Begleichung von Kosten verwendet (S. 36). Die Fälschungen des Zeugen Z1 hatten zur Folge, dass er im Rahmen der Due Diligence eine falsche Rendite der A1 Ltd. angegeben hat, auf deren Basis die Zertifikate emittiert und beworben wurden.
Diese Fälschungen hätten der Beklagten jedoch nur auffallen können, wäre sie verpflichtet gewesen, den Wert der strukturierten Produkte bzw. Hedgefonds, in die A1Ltd. investiert hatte, selbstständig zu überprüfen. Hierzu hätte sie die Wertmitteilungen der jeweiligen Fondsmanager bzw. Manager der strukturierten Produkte mit den Berechnungen des NAV der A1 Ltd. vergleichen müssen. Eine derart weitgehende Verpflichtung oblag der Beklagten jedoch nicht. Selbst ein institutioneller Manager eines (Dach-) Hedgefonds genügt nach heute geltenden Grundsätzen seinen Prüfpflichten, wenn er vor der Investition in einen Single-Hedgefonds eine Due Diligence auf der Grundlage entsprechender Fragebögen durchführt (Livonius, Investmentrechtliche Rahmenbedingungen für Hedgefonds in Deutschland, WM 2004, 60, 68; Köndgen / Schmies in Schimansky / Bunte / Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Auflage 2011, § 113 Rz. 111).
Nur dann, wenn die Beklagte Grund zu Zweifeln an der Richtigkeit der Angaben des Investmentmanagers hätte haben müssen, wäre sie zur weitgehenden Überprüfungen verpflichtet gewesen. Dass dies der Fall war, kann jedoch nicht festgestellt werden. Umstände, die ergeben, dass die Beklagte Anhaltspunkte für die Annahme gehabt hätte, die Testate für die Jahresabschlüsse seitens des mit dem Zeugen Z1 kollusiv zusammenarbeitenden Prüfers G seien falsch, (Urteil Anlage K 23, S. 24 f.), der Zeuge Z1 habe mit dem Fondsadministrator, der den NAV errechnete, kollusiv zusammengearbeitet, Kontoauszüge seien gefälscht worden, bestehen nicht. Der Zeuge Z1 hat, wie das Urteil des Landgerichts Stadt1 bestätigt, etablierte Kontrollmechanismen geschickt unterlaufen. Der Vorwurf einer Pflichtverletzung ist der Beklagten hieraus nicht zu machen.
Anlass zu weitergehender Prüfung gab insbesondere nicht die beklagtenseits durchgeführte Due Diligence. Die Beklagte haftet als Emittentin der Zertifikate nicht für jeden Fehler im Zusammenhang mit der Emission, sondern nur für Fehler, die ursächlich für den entstandenen Schaden sind.
Selbst wenn die von dem Kläger vorgebrachten Kritikpunkte an der Durchführung der Due Diligence durch die Beklagte zuträfen und die Beklagte zu eingehenderen Nachfragen hätte veranlassen müssen, folgt hieraus nicht, dass sie die Manipulationen durch den Zeugen Z1 hätte erkennen können.
Rechtschreibfehler sind ohne Bedeutung; sie geben keinen Aufschluss über die Integrität des Investmentmanagers. Ebenso bedeutungslos sind die namentliche Benennung aller Mitarbeiter oder deren verwandtschaftlichen Verhältnisse. Das Fehlen deren Lebensläufe ist unschädlich. Wie aus dem Beklagtenvorbringen hervorgeht, wurde der Lebenslauf des für die Verwaltung des Hedgefonds einzig verantwortlichen Zeugen Z1, soweit erforderlich, mündlich geklärt. Das Ermittlungsverfahren der BaFin gegen den Zeugen Z1 wurde im Zusammenhang mit der Due Diligence Prüfung thematisiert. Die Beklagte hatte allein aufgrund dieses Verfahrens, in dem dem Zeugen Z1 im Jahr 2001 die Verwaltung eines Finanzportfolios mangels Erlaubnis untersagt wurde, keinen Anlass zu der Annahme, der Zeuge werde bei der Verwaltung eines anderen Portofolios, das nach § 32 KWG erlaubt ist, die Angaben zur Rendite fälschen.
Ohne Belang ist auch die Tatsache, dass Portfolios für Privatkunden verwaltet werden. Die Prozentangaben auf S. 5 zum Anteil des verwalteten Vermögens beziehen sich ersichtlich auf das Dachfondsgeschäft des A1 und nicht auf das sonstige von der B verwaltete Vermögen. Da der A1 Ltd. nicht in Hedgefonds investiert hatte, sondern wie auf S. 7 des Fragebogens beschrieben, ein strukturiertes Produkt vereinbart hatte, kommt es nicht darauf an, ob „Dach-Hedgefonds“ üblicherweise nicht in strukturierte Produkte investierten. Tatsächlich war hier in ein solches Produkt investiert worden. Dieser Umstand war von Anfang an offen gelegt. Angesichts der unmissverständlichen Formulierung auf S. 5, der Fonds habe Schuldverschreibungsstrukturen vereinbart, kann die Antwort auf die letzte Frage auf S. 9, ob der Fonds unmittelbar mit Derivateprodukten handelt, nur dahin verstanden werden, dass derartige Produkte nicht gekauft oder verkauft werden, sondern nur das vom Fonds strukturierte Produkt Anlagegegenstand ist. Anhaltspunkte für kriminelle Handlungen des Zeugen Z1 hatte die Beklagte hieraus nicht.
Aus welchem Rechtsgrund die Beklagte verpflichtet gewesen sein sollte, die Eignung einer von der … durchgeführten Due Diligence durch den Hedgefondsmanager zu hinterfragen, ist weder verständlich noch für den geltend gemachten Schaden von Belang. Dass dieses Institut offensichtlich ungeeignet war, um Due Diligence Prüfungen durchzuführen, behauptet der Kläger selbst nicht. Aus Sicht der Beklagten war lediglich wissenswert, dass der Investmentmanager vor der Auswahl von Hedge-Fonds diese mit der üblichen Sorgfalt prüft. Dass eine Due Diligence entgegen den Angaben der B GmbH nicht durchgeführt wurde, musste die Beklagte nicht annehmen.
Auch der Behauptung des Klägers, die angegebenen Auswahlkriterien hätten die Zusammenstellung eines Portfolios nicht zugelassen, fehlt es an Relevanz für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch; der Schaden des Klägers resultiert nicht daraus, dass die A1 Ltd. ein Portfolio zusammengestellt hatte, das von den Anleihebedingungen abwich.
Es kann auch dahinstehen, ob die Angaben zur Fondsanalyse ausreichend waren, denn der Zeuge Z1 hat den Vertretern der Beklagten vor Ort sein Analysesystem erläutert. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die weitere Kritik des Klägers an den Antworten zur Portfolio-Auswahl und Zusammensetzung im Fragebogen nicht an.
Soweit der Kläger rügt, es sei unklar, ob der Fragebogen für die A1 Ltd. oder den Investmentmanager ausgefüllt wurde, ist auch dies unerheblich, da es sich bei der B GmbH um den Investmentmanager des A1 Ltd. handelte, der unstreitig keinen eigenen Geschäftsbetrieb unterhielt, sondern lediglich ein Sondervermögen des Investmentmanagers darstellte.
(5) Ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Unterrichtung über den wahren Referenzwert gemäß § 280 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben. Gemäß den Anleihebedingungen war die Bank3 als Indexbewertungsstelle für die Errechnung zuständig. Diese hat den Referenzwert bis zu ihrem Ausscheiden errechnet. Die Beklagte hatte hiermit nichts zu tun.
(6) Die Beklagte trifft auch nicht der Vorwurf, den Zusammenbruch des „Systems Z1“ dadurch selbst bewirkt zu haben, dass sie an dem Schneeballsystem teilgenommen hat, indem sie Optionsscheine auf „Z1-Produkte“ geschrieben hat, in die die A1 Ltd. ausschließlich investiert hat. Die Behauptung des Klägers findet in dem vom Kläger in Bezug genommenen Strafurteil des Landgerichts Stadt1 keine Stütze. Die Ausführungen ab S. 38 im Strafurteil beziehen sich nicht auf den A1 Ltd., sondern auf den A3, der nicht Referenzwert der hier streitigen Anlage war. Auf S. 42 stellt das Landgericht fest, der Zeuge Z1 habe die Mittel für Investitionen der Fonds P3, P4 und M nur durch betrügerisches Handeln zum Nachteil der Banken, u.a. auch der Beklagten beschaffen können. Erst im November 2008 habe die Administratorin der P Fonds, die H, den Banken die Beteiligungsverhältnisse offen gelegt. Erst daraufhin wurde die Vorgehensweise des Zeugen Z1 überprüft.
Nichts anderes gilt für den Vorwurf des Klägers, die Beklagte habe den Referenzwert durch Kreditvergabe vernichtet, indem sie Optionen auf Produkte des Investmentmanagers strukturiert habe (Bl. 360 d.A.). Der Kläger trägt insoweit selbst vor, dass die Kreditvergabe nur deswegen zu einem Zusammenbruch geführt hat, weil der Zeuge Z1 den Referenzwert manipuliert hatte. Dies ist jedoch nicht der Beklagten anzulasten.
(7) Die Beklagte haftet auch nicht für das Fehlverhalten des Zeugen Z1 gemäß § 278 BGB. Erfüllungsgehilfe ist, wer mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (Grüneberg in Palandt, BGB, 72. Auflage 2013, § 278 BGB Rz. 7). Weder der Investmentmanager noch der Zeuge Z1 waren im Pflichtenkreis der Beklagten tätig. Die Beklagte schuldete nicht die Vornahme von Investitionen, sondern bot über die Emission der Anleihe lediglich eine Möglichkeit für einen Privatanleger, in derartige Anlagen zu investieren. Die eigentlichen Investitionen bzw. einen Referenzindex zu ermöglichen, war Aufgabe des Investmentmanagers.
(8) Ein etwaiger Schadensersatzanspruch nach den §§ 13 VerkProspG, 44 BörsG wäre, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nach § 46 BörsG verjährt.
Ein Anspruch aus § 11 VerkProspG scheitert daran, dass die sich aus dieser Bestimmung ergebende Pflicht, einen Nachtrag zum Verkaufsprospekt zu veröffentlichen, ihrem Wortlaut nach nur für die Dauer des öffentlichen Angebots gilt. Ein solches ist beendet, wenn die im Verkaufsangebot bestimmte Zeichnungsfrist abgelaufen ist. Wiederan- oder -verkäufe führen nicht zu einer Verlängerung des öffentlichen Angebots (Groß, Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., 2009, § 11 VerkProspG Rz. 6). Die Zeichnungsfrist für die streitgegenständliche Anleihe endete am 31.03.2006, so dass Veränderungen, die der Beklagten im Laufe der Jahre 2008 und 2009 zur Kenntnis gelangten, nicht im Rahmen eines solchen Nachtrags zu veröffentlichen waren.
(9) Ein Schadensersatzanspruch resultiert auch nicht daraus, dass die Beklagte den Kläger nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist für Ansprüche aus Prospekthaftung am 20.02.2009 über die Unregelmäßigkeiten des Fonds unterrichtet hat. Einer Mitteilungspflicht über mögliche gegen sich selbst gerichtete Ansprüche unterliegt die Bank nicht.
(10) Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 32 KWG besteht nicht. Sowohl die Beklagte als auch der ehemalige Investmentmanager, die B GmbH, betrieben kein im Sinne von § 32 KWG unerlaubtes Geschäft (ausdrücklich zur B GmbH: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.02.2008, Az. 6 C 11/07, BVerwGE 130, 262). Dass der Verurteilte Z1 hinter sämtlichen Geschäften stand, löst möglicherweise einen Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 32 KWG gegen ihn aus, nicht aber gegen die Beklagte.
(11) Die Beklagte hat den Kläger auch nicht vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheidet daher aus. Für die Richtigkeit der Behauptung des Klägers, dass die Beklagte wider besseres Wissen die tatsächlichen Umstände des Referenzwerts Ende 2008 verschwiegen habe, gibt es keine Anhaltspunkte.
(12) Dem Kläger steht jedoch ein Anspruch auf Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu (§ 313 BGB). Nach dieser Bestimmung kann eine Partei die Anpassung des Vertrags verlangen, wenn sich entweder Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, hätten sie diese Veränderung vorausgesehen (§ 313 Abs. 1 BGB), oder wenn sich wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, als falsch herausstellen (§ 313 Abs. 2 BGB). Weitere Voraussetzung ist, dass einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
Die Voraussetzungen des § 313 Abs. 2 BGB sind hier erfüllt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten scheidet die Anwendung des § 313 BGB nicht schon deswegen aus, weil das Rechtsgeschäft spekulativen Charakter hatte. Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kommen nur dann im Rahmen eines Spekulationsgeschäfts nicht zur Anwendung, wenn sich das typische Spekulationsrisiko verwirklich hat (Finkenauer in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 313 Rz. 70). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Der eingetretene Verlust beruht auf kriminellen Handlungen des Investmentmanagers, die kein typisches Spekulationsrisiko darstellen.
Auch steht, anders als Möllers/Puhle (Know your product, JZ 2012, 592 d.A.) meinen, der Anwendung des § 313 BGB nicht entgegen, dass der Vertragsgegenstand und nicht die Geschäftsgrundlage entfallen ist. Selbst wenn der Referenzwert als Vertragsgegenstand anzusehen ist, wäre dieser nicht weggefallen. Er beträgt lediglich infolge der Insolvenz der A1 Ltd. „0“.
Die ordnungsgemäße Verwaltung zum Zeitpunkt der Emission des Portfolios durch den Investmentmanager war ein Umstand, der für beide Parteien des Schuldverschreibungsvertrags als selbstverständlich vorausgesetzt wurde und damit Grundlage des Vertrags geworden ist. Maßgeblich ist allein, dass das Geschäft nur dann „funktionieren“ kann, wenn der Referenzindex ordnungsgemäß verwaltet wird. Dass dieser nicht rechtswidrig beeinflusst wird, ist eine Selbstverständlichkeit. Es kommt hierbei weder darauf an, ob sich die Partei zu diesem Punkt konkret Gedanken dazu gemacht haben, noch dass dieser Umstand nicht offen angesprochen worden war (Finkenauer in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 313 Rz. 12). Dieser Umstand hat sich im Nachhinein als falsch herausgestellt.
Grundsätzlich rechtfertigen nur schwerwiegende Störungen der Geschäftsgrundlage die Vertragsanpassung, was zumindest dann anzunehmen ist, wenn ein Vertragspartner bei Kenntnis der Änderung den Vertrag nicht oder nur mit anderem Inhalt abgeschlossen hätte (Grüneberg in Palandt, 72. Auflage, 2013, § 313 Rz. 17 f.). Dass der Kläger die Zertifikate nicht gekauft hätte, wären ihm die Fälschungen des Zeugen Z1 bekannt gewesen, steht außer Frage.
Dem Kläger ist ein Festhalten am Vertrag auch unzumutbar. Die Manipulationen des Zeugen Z1 führen dazu, dass das Geschäft nicht wie geplant durchgeführt werden kann. Infolge der Insolvenz der A1 Ltd. fest, dass ein positiver Indexstand nicht mehr erreicht werden kann.
Unzumutbarkeit liegt insbesondere dann vor, wenn ein Festhalten an der vereinbarten Regelung zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbaren Ergebnis führen würde und der betroffenen Partei daher nicht zumutbar ist (BGH NJW 2012, 1718 ). Die Überbürdung dieses Risikos allein auf den Anleger, während der Beklagten alle Vorteile aus dem Geschäft verbleiben, erscheint als untragbar. Hierbei ist insbesondere beachtlich, dass die kriminellen Manipulationen vor der Emission weder dem Risiko des Klägers noch der Beklagten zuzurechnen sind. Zwar wurde dem Kläger nach der vertraglichen Risikoverteilung das Risiko einer Manipulation des Investmentmanagers für den Zeitpunkt nach der Emission auferlegt. Dies ergibt sich aus den Konditionen der Anleihe. Anhang B des Konditionenblatts (Anlage L1, S. 19) führt Kündigungsgründe zugunsten der Beklagten auf. Abschnitt V sieht vor, dass eine Kündigung möglich ist, wenn
„die geschäftlichen Aktivitäten des Index Sponsors oder eines Teils seines Geschäftsbetriebs aufgrund von behaupteten Verletzungen oder Verstößen gegen des auf sie jeweils anwendbaren Rechts, die nach vernünftiger Auffassung der Berechnungsstelle wesentliche Auswirkungen auf die Schuldverschreibungen haben, zum Gegenstand einer förmlichen Untersuchung einer Aufsichtsbehörde werden.“
Für den Fall wirksamer Kündigung sieht Anhang B vor, dass die Emittentin einen Wahlrückzahlungsbetrag zu errichten hat, der sich gemäß der Definition in Anhang A (S. 16) am Indexstand zu orientieren hat. Diese Regelung zeigt auf, dass an den Fall krimineller Handlungen nach der Emission gedacht wurde. Dem Gläubiger wurde das Risiko derartiger Fehlentwicklungen insoweit auferlegt, als er lediglich den Betrag verlangen kann, der dem Indexstand entspricht. Die Regelung erfasst aber ersichtlich nicht den Fall, dass bereits vor der Emission derartige Manipulationen an dem Hedgefondsportfolio, das den Index abbilden soll, vorgenommen wurden. Den Anleihebedingungen lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, wie dieser Fall zu handhaben ist. Damit fehlt es an einer vertraglichen Risikoverteilung zulasten der einen oder anderen Vertragspartei i.S.v. § 313 Abs. 2 BGB.
Eine völlige Entlastung der Beklagten in diesem Fall wäre jedoch unbillig. Die Beklagte genießt als Bank erhebliches Vertrauen, das mitbestimmend für die Anlageentscheidung gewesen sein dürfte. Dieser Vertrauensvorschuss erstreckte sich auch auf den von der Beklagten ausgewählten Investmentmanager. Angesichts dieser Situation wäre es grob unbillig, würde die Beklagte in dieser Situation von jeder Beteiligung am Scheitern des Projekts befreit. Dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Emission der kapitalgarantierten Schuldverschreibungen gleichfalls erheblich finanziellen Schaden erlitten hat, ist für die Beurteilung dieses Falls ohne Bedeutung. Dem Kläger kann es nicht zum Nachteil gereichen, dass die Beklagte weitere Geschäfte mit dem Investmentmanager durchgeführt hat.
Infolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage war der Vertrag anzupassen, wobei sich die Anpassung danach zu richten hat, was den Parteien unter Berücksichtigung der Risikoverteilung zumutbar ist. Der Vertrag muss so angepasst werden, dass diejenige Partei, die bei unverändertem Vertrag ein ihr nicht zugewiesenes Risiko tragen müsste, von eben diesem Risiko befreit wird. Der Eingriff in den Vertrag darf daher nicht weiter gehen, als zur Risikobefreiung erforderlich (Finkenauer, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 313 Rz. 89). Vor diesem Hintergrund ist eine Schadensteilung, ausgehend von dem vom Kläger investierten Betrag von € 29.924,58, angemessen, da Anhaltspunkte für eine abweichende Risikoverteilung nicht bestehen.
Im Gegenzug sind der Beklagten im Wege des Vorteilsausgleichs die Hälfte der Zertifikate zu übertragen.
Die Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung stehen dem Kläger aus einem Gegenstandswert von € 14.962,29 zu.
(12) Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil Inhalt und Umfang der Prüfpflichten der Emissionsbank und die Anwendbarkeit des § 313 Abs. 2 BGB grundsätzliche Bedeutung haben. Der Umfang der Prüfpflichten wurde bisher in der Rechtsprechung nicht erörtert, gesetzliche Regelungen fehlen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§§ 305 ff. BGB
§§ 793 ff., 780 BGB
§§ 13 VerkProspG, 44 BörsG
§ 307 BGB
§ 793 BGB
§ 305 BGB
§ 13 VerkProspG
§ 311a BGB
§ 32 KWG
§ 315 BGB
§ 278 BGB
§ 46 BörsG
§ 11 VerkProspG
§ 826 BGB
§ 313 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 793 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 313 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 245
NJW-RR 2009, 1641
WM 2004, 60, 68
BVerwGE 130, 262
JZ 2012, 592
NJW 2012, 1718
25 O 278/10
XI ZR 100/13
15 O 278/10
XI ZR 364/08
6 C 11/07