Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-04-08, Aktenzeichen I-21 U 137/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0408.I21U137.13.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 13.06.2013, Az. 8 O 122/12, teilweise abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger 6.446,46 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.07.2012 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz trägt der Kläger zu 70 % und der Beklagte zu 30 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die jeweils andere Partei gegen Sicherheitsleistung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht diese zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.
Die Revision wird hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Streitverkündung im selbstständigen Beweisverfahren bei alternativer tatsächlicher Kausalität zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Berufung begehrt der Kläger vom Beklagten nur noch die Erstattung von Kosten, die ihm seiner Behauptung nach im Zusammenhang mit einem selbstständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Gelsenkirchen, Az. 32 H 10/10, entstanden sind, das er gegen die Firma K… P…. GmbH geführt hatte. Dem liegt der folgende Sachverhalt zu Grunde:
Der Kläger ließ in seinen BMW am 15.07.2010 bei der Firma K...P...GmbH einen neuen Kühler einbauen, nachdem er zuvor mit seinem Fahrzeug einen Unfall erlitten hatte. Anfang September 2010 wurde ein Motorschaden am klägerischen Fahrzeug in der Kfz-Werkstatt des Beklagten repariert. Am 08.11.2010 blieb der Kläger mit seinem BMW auf der Autobahn liegen. Der Beklagte untersuchte das Fahrzeug und teilte dem Kläger mit, dass der Kühler des Wagens undicht sei und der dadurch verursachte Wasserverlust zu einer Überhitzung des Motors geführt habe, die letztlich einen Motorschaden verursacht habe. Der Kläger wandte sich dann an die Firma K...P...GmbH, die jedoch die Auffassung vertrat, dass schadensursächlich nicht eine Undichtigkeit des von ihr eingebauten Kühlers sei, sondern eine fehlerhafte Reparatur durch den Beklagten. Der Kläger schlug daraufhin sowohl der Beklagten als auch der Firma K...P...GmbH vor, einen unabhängigen Sachverständigen mit der Feststellung der Schadensursache zu beauftragen. Dies lehnten beide ab.
Der Kläger leitete beim Amtsgericht Gelsenkirchen ein selbstständiges Beweisverfahren zur Feststellung der Schadensursache gegen die Firma K...P...GmbH ein und verkündete dem Beklagten den Streit. Der Beklagte trat dem Verfahren nicht bei.
Nach den Feststellungen des im selbstständigen Beweisverfahren beauftragten Sachverständigen waren die Schäden an Motor und Kühler auf eine mangelhafte Reparatur des Beklagten zurückzuführen. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten zahlte an den Kläger Reparaturkosten gemäß Sachverständigengutachten und eine Nutzungsausfallentschädigung.
Erstinstanzlich hatte der Kläger den Beklagten darüber hinausgehend auf Zahlung einer weiteren Nutzungsausfallentschädigung und der Kosten für ein Ersatzfahrzeug in Anspruch genommen sowie von ihm den Ersatz der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens begehrt, die er wie folgt beziffert:
1249,50 € Eigene Anwaltskosten
1295,79 € Anwaltskosten der Antragsgegnerin
3901,17 € Gerichtskosten
6446,46 € Gesamtkosten
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, er müsse das Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens nicht gegen sich gelten lassen und sei schon deshalb nicht verpflichtet, die in diesem Zusammenhang geltend gemachten Kosten, deren Zahlung durch den Kläger er bestreite, zu ersetzen.
Mit Urteil vom 13.06.2013, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht Duisburg – Einzelrichterin - die Klage abgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens stehe dem Kläger nicht zu, da der Beklagte dessen Ergebnis nicht gegen sich gelten lassen müsse. Die Streitverkündung sei nicht gemäß § 72 ZPO zulässig, so dass keine Interventionswirkung bestehe. Zwar könnten auch Ansprüche aus Alternativverhältnissen Gegenstand einer Streitverkündung sein, jedoch nur dann, wenn nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Alternativität bestehe. Dass entweder A oder B der Schädiger sei, genüge nicht. Der Kläger habe dem Beklagten im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens nur deshalb den Streit verkündet, weil er geglaubt habe, dass entweder die Firma K...P...GmbH als Antragsgegnerin des selbstständigen Beweisverfahrens oder der Beklagte für den Motorschaden verantwortlich sei. Mangels eingetretener Interventionswirkung müsse der Beklagte die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nicht erstatten, da nicht bindend feststehe, dass er für den Motorschaden verantwortlich sei. Der Kläger habe für eine Verursachung durch den Beklagten keinen anderen Beweis angetreten.
Auch die weiteren geltend gemachten Ansprüche auf ergänzenden Nutzungsausfall und Kosten des Ersatzfahrzeuges stünden dem Kläger nicht zu.
Mit seiner form-und fristgerecht eingelegten Berufung begehrt der Kläger nur noch die Erstattung der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens.
Er ist der Ansicht, das Landgericht hätte ihn gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass er diese Kosten nicht erstattet erhalte, da mangels Interventionswirkung nicht bindend feststehe, dass der Beklagte für den Motorschaden verantwortlich sei und er für eine Verursachung durch den Beklagten auch keinen anderen Beweis angeboten habe. Damit habe er nicht rechnen müssen, da ihm in der letzten mündlichen Verhandlung ausdrücklich eine Schriftsatzfrist zur Einreichung etwaiger Zahlungsbelege hinsichtlich der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens eingeräumt worden sei.
Er habe dem Beklagten den Streit mit Schriftsatz vom 02.12.2010 verkündet. Zwar hätten dessen Prozessbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 04.02.2011 mitgeteilt, dass „derzeit ein Beitritt zum Verfahren nicht beabsichtigt ist“. Tatsächlich sei der Beklagte aber beigetreten. Bei der Untersuchung des Fahrzeuges durch den Sachverständigen sei der Beklagte anwesend gewesen. Er habe auch verfahrensleitende Erklärungen abgegeben, sich nämlich damit einverstanden erklärt, dass weitere Untersuchungen während der Abwesenheit der Beteiligten durchgeführt werden könnten. Dies ergebe sich aus dem im selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten.
Das Landgericht sei auch gehalten gewesen, gemäß § 411a ZPO das in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten als Sachverständigenbeweis zu benutzen. Er, der Kläger, habe sich auf dieses ausdrücklich zum Beweis der Mangelhaftigkeit der Arbeiten des Beklagten berufen. Der Motorschaden sei auch nicht, wie der Beklagte unsubstantiiert behaupte, durch falsches Fahrverhalten des Klägers oder fehlende Kühlflüssigkeit entstanden.
Die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens seien als mittelbarer Schaden gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen. Zu deren Zusammensetzung habe er bereits erstinstanzlich substantiiert vorgetragen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 6446,46 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.07.2012 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte bestreitet weiterhin den vom Kläger behaupteten Ausgleich der zum selbstständigen Beweisverfahren vorgelegten Rechnungen. Im selbstständigen Beweisverfahren sei er nicht beigetreten, einen faktischen Beitritt kenne die ZPO nicht. Die allein vorliegende tatsächliche Alternativität stehe einer zulässigen Streitverkündung entgegen. Darüber hinaus setze eine solche das Vorliegen eines Rechtsstreites voraus. Das selbstständige Beweisverfahren sei aber gerade kein „Rechtsstreit“ im Sinne des § 72 ZPO. Das Beweisergebnis sei auch nicht über § 493 Abs. 1 ZPO zurechenbar, da sich diese Zurechnungsmöglichkeit nur auf einen Prozess zwischen den Parteien des selbstständigen Beweisverfahrens beziehe, nicht im Verhältnis zu beliebigen Dritten. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung vortrage, das Landgericht sei gehalten gewesen, das von ihm eingeholte Sachverständigengutachten gemäß § 411a ZPO zu verwerten, übersehe er, dass er einen entsprechenden Beweis durch Verwertung des Gutachtens gemäß § 411a ZPO nicht angeboten habe.
Eines Hinweises gemäß § 139 ZPO habe es nicht bedurft, da der Kläger durch prozessuale Erklärungen an der Unzulässigkeit der Streitverkündung nichts habe ändern können.
Soweit der Kläger vortrage, warum der Beklagte für den entstandenen Fahrzeugschaden hafte, sei dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Wie das erstinstanzliche Urteil feststelle, seien Schadensersatzansprüche des Klägers bereits durch die Haftpflichtversicherung des Beklagten nicht nur ausgeglichen, sondern sogar überzahlt worden. Er, der Beklagte, habe also bereits faktisch das Ergebnis des Sachverständigengutachtens gegen sich gelten lassen. Unabhängig davon sei jedoch die streitgegenständliche Frage, ob er darüber hinaus auch noch für die Kosten eines Verfahrens zwischen dem Kläger und der Firma K...P...GmbH hafte, vom Landgericht zutreffend verneint worden, da er in keiner Weise für dieses vom Kläger geführte Verfahren verantwortlich sei. Darauf, ob er, der Beklagte, diesem Verfahren beigetreten sei, komme es folglich nicht mehr an.
Die Akten 32 H 10/10 AG Gelsenkirchen lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die form-und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg.
Entgegen der landgerichtlichen Entscheidung steht dem Kläger der mit der Berufung allein noch verfolgte Anspruch auf Ersatz der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Gelsenkirchen, Az. 32 H 10/10, gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zu.
1.
Dem Beklagten fällt im Zusammenhang mit dem mit dem Kläger im September 2010 geschlossenen Vertrag über die Reparatur eines Motorschadens am klägerischen BMW eine Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB zur Last.
Nach dem Ergebnis des im vorgenannten selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. H… steht fest, dass die vom Beklagten im September 2010 ausgeführte Reparatur mangelhaft war. Der Beklagte, an den sich der Kläger vor Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens gewandt hatte, hatte dem Kläger nach Untersuchung des Fahrzeuges mit Schreiben vom 11.11.2010 mitgeteilt, dass der Kühler des Wagens undicht sei und der dadurch verursachte Wasserverlust zu einer Überhitzung des Motors geführt habe, die letztlich einen Motorschaden verursacht habe. Damit hat der Beklagte eine eigene Verantwortlichkeit für den eingetretenen Schaden in Abrede gestellt und die Verantwortung der Firma K...P...GmbH zugewiesen, die vor der Reparatur durch den Beklagten einen neuen Kühler in das Fahrzeug am 15.07.2010 eingebaut hatte. Durch diese – unrichtige - Auskunft wurde der Kläger veranlasst, das selbstständige Beweisverfahren gegenüber der Firma K...P...GmbH einzuleiten. Eine Ersatzpflicht des Beklagten für die hierdurch verursachten Kosten ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:
2.
Der Beklagte muss die im selbstständigen Beweisverfahren Amtsgericht Gelsenkirchen 32 H 10/10 getroffenen Feststellungen gegen sich gelten lassen. Die Sachverständigenbegutachtung in dem selbständigen Beweisverfahren steht gemäß § 493 Abs. 1 ZPO einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich.
Der Beklagte war nicht Antragsgegner des vom Kläger initiierten selbstständigen Beweisverfahrens. Ihm ist jedoch unstreitig im selbstständigen Beweisverfahren der Streit verkündet worden. Zwar ist der Beklagte dem selbstständigen Beweisverfahren nicht beigetreten. Ein Beitritt gemäß § 74 ZPO muss formell den Anforderungen des § 70 ZPO entsprechen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 74 Rn. 1 m.w.N.) und kann demzufolge nur durch Einreichung eines entsprechenden Schriftsatzes erfolgen. Ein solcher schriftsätzlicher Beitritt ist vom Beklagten nicht erklärt worden. Es sind auch keine anderweitigen schriftsätzlichen Äußerungen des Beklagten ersichtlich, denen im Wege einer Auslegung die konkludente schriftliche Erklärung des Beitritts beigemessen werden könnte. Ein Beitritt allein durch tatsächliches Verhalten, wie es der Kläger anführt, ist nicht möglich.
Der Beklagte muss jedoch gemäß § 68 ZPO die im selbstständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen auch ohne einen Beitritt gemäß § 74 Abs. 3 ZPO gegen sich wirken lassen. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht war die Streitverkündung zulässig.
3.
Eine Streitverkündung kann grundsätzlich auch in einem selbstständigen Beweisverfahren erfolgen (vgl. Urteil des Senates in BauR 2013,1149 sowie Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 66 Rn. 2a,; jeweils mit weiteren Nachweisen).
4.
Die Streitverkündung ist auch bei der hier vorliegenden Alternativität der Ansprüche zulässig.
Der Kläger hat die erfolgte Streitverkündung damit begründet, dass aus seiner Sicht eine der beiden vor dem Ereignis vom 08.11.2010 durchgeführten Reparaturen schadensursächlich gewesen sein musste, also entweder eine Verantwortlichkeit des Beklagten oder der Antragsgegnerin im selbstständigen Beweisverfahren, der Firma K...P...GmbH, bestehen müsse. Im Raum steht damit eine tatsächliche Alternativität, denn entweder beruht der Schaden auf einer Pflichtverletzung des Beklagten oder aber der Firma K...P...GmbH.
Jedenfalls im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens reicht dies für eine Zulässigkeit der Streitverkündung gemäß § 72 ZPO aus. § 72 ZPO gibt einer Partei, die für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits die Möglichkeit, dem Dritten gerichtlich den Streit zu verkünden. Die Streitverkündung soll den Streitverkünder davor bewahren, die wegen der materiellrechtlichen Verknüpfung der gegen verschiedene Schuldner gerichteten Ansprüche notwendigen Prozesse alle zu verlieren, obgleich er zumindest einen der Prozesse gewinnen müsste (vgl. Senat a.a.O.). Eine Streitverkündung ist auch bei Fallgestaltungen möglich, in denen gegenüber verschiedenen Gegnern alternative Ansprüche in Frage kommen (vgl. Senat a.a.O.).
In der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wurde es zunächst als ausreichend angesehen, dass beispielsweise beim Tätigwerden zweier Werkunternehmer der streitgegenständliche Mangel entweder auf der Tätigkeit des einen oder des anderen beruhte (vgl. BGH NJW 1976,39) bzw. die fehlerhafte Errichtung eines Bauwerkes entweder der Baufirma oder dem Baubetreuer anzulasten war (vgl. BGH NJW 19 78,643). Eine Differenzierung zwischen bloßer tatsächlicher Alternativität und rechtlicher Alternativität erfolgte nicht (so auch Dressler in Beck OK ZPO, Stand 01.04.2013, § 72 Rn. 11; Gehrlein/Prütting, ZPO, 5. Aufl., § 72 Rn. 10; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 42 Aufl., § 72 Rn. 14).
Dies stieß in der Literatur (vgl. H... in NJW 1978, 1165 sowie ZZP 84 (1971) 179,195 ff.) auf Kritik: Entgegen der Entscheidung BGH NJW 1978,643 könne der Baubetreuer infolge der Streitverkündung nicht an den im Vorprozess getroffenen Feststellungen zur Mangelhaftigkeit des Bauwerkes festgehalten werden. Die Interventionswirkung beschränke sich nur auf die alternierenden Voraussetzungen, also auf die Verantwortung für den behaupteten Mangel. Die bloße Feststellung, dass nur zwei Personen als Verursacher eines Schadens in Betracht kämen, vermöge die Interventionswirkung nicht zu rechtfertigen. Denn der Geschädigte müsse gegenüber jedem potentiellen Schädiger die Verursachung beweisen. Auch wenn im Erstprozess positiv festgestellt werde, dass statt des Beklagten ein bestimmter Dritter den Schaden verursacht habe, dürfe diese Feststellung im Zweitprozess nicht zu Grunde gelegt werden. Denn ihr komme im Erstprozess ein ungleich geringeres Gewicht zu als im Zweitprozess, da in letzterem die Urheberschaft positiv festgestellt werden müsse, während in ersterem die Entscheidung schon mit der Feststellung der Beweisfälligkeit gefallen sei. Es sei nicht Aufgabe der Interventionswirkung, dem Geschädigten den Beweis zu erleichtern oder abzunehmen. Dies vermöge nur das materielle Recht. Eine Streitverkündung bei bloßer tatsächlicher Alternativität (entweder ist A oder B der Schädiger) reiche daher nicht aus (vgl. H... a.a.O.; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 72 Rn. 8; Schultes in Münchener Kommentar, ZPO, 4. Aufl., § 72 Rn. 12).
In einer Entscheidung vom 16.09.2010 führte der BGH aus, dass eine Streitverkündung dann zur Feststellung des Anspruchsgegners des Klägers bei unklarer Rechts- oder Beweislage ungeeignet sei, wenn dieser im Verhältnis zu jedem in Betracht kommenden Anspruchsgegner beweispflichtig sei (vgl. BGH NJW 2010,3576 unter Verweis auf BGH WM 2005, 2108; beide zitiert nach juris). Danach bestünde demzufolge gegenüber dem Beklagten keine Interventionswirkung, da, isoliert betrachtet, allein das Nichtbestehen eines Schadensersatzanspruches gegenüber der Firma K...P...GmbH nicht zur Folge hat, dass „automatisch“ rechtlich ein Anspruch gegenüber dem Beklagten besteht, ohne dass ein solcher noch gesondert zu beweisen wäre.
Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Streitverkündung durch den Kläger hier im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens erfolgte. Sinn und Zweck des selbstständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 ff. ZPO ist unter anderem die Entlastung der Gerichte von vermeidbaren Prozessen und die Erleichterung bzw. Beschleunigung von Prozessen für den Sachverständigenbeweis (vgl. Zöller/Greger/Herget, a.a.O., vor § 485 Rn. 2). Wird nun gegen eine Interventionswirkung bei bloßer tatsächlicher Alternativität damit argumentiert, dass Sinn und Zweck der Streitverkündung es nicht sei, dem Streitverkünder eine Beweiserleichterung zugute kommen zu lassen, verfängt dies nicht im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens, dessen einzige Aufgabe die Beweiserhebung ist. Soweit H… damit argumentiert, dass der im Erstprozess getroffenen Feststellung, dass statt des dortigen Beklagten ein bestimmter Dritter den Schaden verursacht habe, ein geringeres Gewicht zukomme als in dem gegen den Dritten geführten Zweitprozess, in dem die Urheberschaft positiv festgestellt wird, gilt dies nicht ohne weiteres in gleichem Umfang für das selbstständige Beweisverfahren. Denn die dort durchzuführende Beweisaufnahme orientiert sich an der gestellten Beweisfrage. Die Beweisfrage im hier geführten selbstständigen Beweisverfahrens war insoweit „offen“ formuliert, als dass geklärt werden sollte, welcher Schaden am Motor und Kühler vorhanden war und ob dieser auf eine mangelhafte Reparatur der Zylinderkopfdichtung (dann Verantwortlichkeit des Beklagten) oder auf einen Mangel/Materialfehler des eingebauten Kühlers (dann Verantwortlichkeit der Firma K...P...GmbH) zurückzuführen ist. Zwar war Antragsgegner im selbstständigen Beweisverfahren nur die Firma K...P...GmbH, Gegenstand des Gutachtens war jedoch nicht die positive Feststellung einer Haftung der Antragsgegnerin sondern, wie dargestellt, die Beantwortung der ergebnisoffen gestellten Beweisfragen. Mag man auch die Ansicht vertreten, dass die Streitverkündung nicht dazu dienen darf, dem Streitverkünder eine Beweiserleichterung gegenüber dem Streitverkündeten zu gewähren, kann dies jedenfalls in einem Verfahren, dessen einziger Zweck die Feststellung von Beweisen ist, nicht gelten.
Eine gerichtliche Entscheidung über die Verantwortlichkeit für einen Schaden wird im selbstständigen Beweisverfahren nicht getroffen. Die von H... geäußerten Bedenken zur Beweislastentscheidung im Erstverfahren kommen demzufolge hier nicht zum Tragen.
Dafür, jedenfalls im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens die Streitverkündung auch bei bloßer tatsächlicher Alternativität zuzulassen, spricht auch die Prozessökonomie. Wie ausgeführt, beruht das Institut des selbstständigen Beweisverfahrens maßgeblich auf dem Gedanken der prozessökonomischen Verfahrensabwicklung und der möglichen Vermeidung streitiger Gerichtsverfahren. Wird nun eine Streitverkündung bei tatsächlicher Alternativität als unzulässig angesehen, weiß jedoch der Geschädigte, wie hier, nicht sicher, welche mangelhafte Werkleistung zum eingetretenen Schaden geführt hat, verbleibt ihm nur die Möglichkeit, sich mehr oder weniger willkürlich einen der beiden möglichen potentiellen Verursacher herauszusuchen und gegen diesen das selbstständige Beweisverfahren anzustrengen. Stellt sich im selbständigen Beweisverfahren dann heraus, dass er sich für den falschen potentiellen Verursacher als Antragsgegner entschieden hat, und will er nun den „richtigen“ Schädiger in Anspruch nehmen, muss er gegen diesen ein weiteres gerichtliches Verfahren anstrengen. Er hat hierbei die Wahl, ein zweites selbstständigen Beweisverfahren, gegebenenfalls mit völlig unveränderten Beweisfragen, durchzuführen oder aber direkt den Klageweg zu beschreiten. Will er die Feststellung im Rahmen eines zweiten selbstständigen Beweisverfahrens nicht gefährden, hat dies für ihn zur Folge, dass er dem nunmehr erneut tätig werdenden Sachverständigen die zu begutachtende Sache weiterhin unverändert zur Verfügung stellen müsste, so dass er diese auch bis zum Abschluss der zweiten Begutachtung bzw. des zweiten selbstständigen Beweisverfahrens nicht nutzen kann. Entscheidet er sich direkt für eine Klage gegen den Schädiger, wäre die Frage der Verursachung im Rahmen des Prozesses voraussichtlich wieder durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären. Beiden Varianten ist gemeinsam, dass es einer erneuten Begutachtung bedürfte, obwohl die zu begutachtende Frage bereits in dem vorangegangenen Beweissicherungsverfahren geklärt wurde.
Zwar kann dies gegebenenfalls durch die Verwertung eines gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren gemäß § 411 a ZPO vermieden werden, die jedoch im Ermessen des Gerichts steht (vgl. Zöller/Greger § 411 a Rn. 3). Vor der Beiziehung eines Gutachtens aus einem anderen Verfahren gemäß § 411 a ZPO sind die Parteien anzuhören. Beantragt auch nur eine der Parteien eine neue Begutachtung, was immer dann naheliegt, wenn das Ergebnis des Gutachtens für diese Partei nachteilig war, muss sich das Gericht bei seiner Ermessensausübung mit den hierfür angeführten Gründen auseinandersetzen. Dies verdeutlicht, dass auch im Rahmen des § 411 a ZPO die Verwertung eines Gutachtens mit einem entsprechenden Aufwand für das Gericht verbunden sein kann.
Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu rechtfertigen, in diesem Fall eine Miteinbeziehung des weiteren in Betracht kommenden potentiellen Schädigers im Rahmen der Streitverkündung in das selbständige Beweisverfahren nicht zuzulassen, da dies für ihn nicht nachteilig ist. Insbesondere stellt er sich nicht schlechter als bei einer Verwertung des Gutachtens gemäß § 411 a ZPO. Entscheidet er sich zum Beitritt, hat er die Möglichkeit, auf die Begutachtung entsprechend Einfluss zu nehmen. Sollte er mit deren Ergebnis nicht einverstanden sei, bleibt es ihm unbenommen, die mündliche Erläuterung des schriftlichen Gutachtens im Hauptsacheverfahren zu beantragen, in dem er mit Einwendungen gegen das Gutachten nicht präkludiert ist (vgl. Zöller/Herget, vor § 485 Rn. 7, § 492 Rn. 1).
Ob gegebenenfalls dann etwas anderes gilt, wenn die Beweisfragen im selbstständigen Beweisverfahren nicht, wie hier, offen formuliert sind, sondern nur auf eine Verantwortlichkeit des dortigen Antragsgegners abstellen, ist durchaus bedenkenswert, kann hier aber dahinstehen.
Als Zwischenergebnis bleibt damit festzuhalten, dass der Beklagte das im selbstständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten grundsätzlich gegen sich gelten lassen muss.
5.
Der Beklagte hat jedoch, wie ausgeführt, auch jetzt noch die Möglichkeit dieses Gutachten anzugreifen. Die von ihm erhobenen Einwände sind jedoch nicht ausreichend substantiiert.
Der Sachverständige Horstmann hat in seinem Gutachten unmissverständlich ausgeführt, dass die von ihm festgestellten Mängel auf die Reparatur des Beklagten zurückzuführen sind. Auf die weiteren Ausführungen des Gutachtens wird in diesem Zusammenhang verwiesen.
Hiergegen wendet der Beklagte ein, dass er „der guten Ordnung halber“ seine Verantwortlichkeit für den streitgegenständlichen Motorschaden bestreite. Es sei bereits nicht ersichtlich, dass der am Fahrzeug des Klägers entstandene Motorschaden nicht auf eine Fehlbedienung des Klägers zurückzuführen wäre. Dem Sachverständigengutachten lasse sich nicht entnehmen, ob der Kläger eine Fehlfunktion des Motors frühzeitig hätte erkennen können und durch eine weitere Nutzung des Fahrzeuges und Fehlbedienung des Motors den Motorschaden selbst herbeigeführt habe. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass der Motorschaden durch Fehlbedienung und die nicht rechtzeitige Vorführung des Fahrzeugs beim Beklagten verursacht worden sei. Da er, der Beklagte, am Beweisverfahren nicht beteiligt gewesen sei, habe der Sachverständige nicht einbeziehen können, welche Arbeiten er konkret am klägerischen Fahrzeug durchgeführt habe, so dass erhebliche Zweifel am Beweisergebnis bestünden. Der Motor möge aufgrund des Alters des Fahrzeuges fehlerhaft gewesen sein, dies sei jedoch nicht auf eine Fehlreparatur des Beklagten zurückzuführen. Auch habe der Sachverständige nicht berücksichtigt, dass sich nicht ausreichend Frostschutz im Motor befunden habe. Der Motor sei offenbar „trocken gefahren“ worden, so dass der Kläger zum Motorschaden beigetragen habe.
Diese Einwände hält der Senat für nicht durchgreifend. Nach der von ihm selbst erstellten Rechnung vom 11.09.2010 hatte der Beklagte Arbeiten an der Zylinderkopfdichtung durchgeführt. Eben jene Arbeiten waren nach den Feststellungen des Sachverständigen unzureichend. Insbesondere hatte der Beklagte so genannte Time-Sert- Gewindebuchsen nicht sach-und fachgerecht montiert, so dass der Zylinderkopf nicht in der vom Hersteller vorgesehenen Weise auf den Motorblock gespannt werden konnte, was zu Undichtigkeiten führte. Diese Feststellungen hat der Beklagte nicht substantiiert angegriffen, obwohl er hierzu als Fachunternehmer in der Lage gewesen wäre. Die sachverständigen Feststellungen sind damit nicht ausreichend substantiiert bestritten.
Soweit der Beklagte eine Verantwortlichkeit des Klägers für den eingetretenen Schaden konstruieren will, ist auch dies nicht ausreichend substantiiert. Auch hier hätte es dem Beklagten oblegen, darzutun, durch welche andere Art der Bedienung der Kläger die sachverständigenseits festgestellten Folgen der unsachgemäßen Reparatur hätte verringern oder vermeiden können. Auch wenn beispielsweise der Kläger früher angehalten hätte, bliebe es bei den unrichtig montierten Gewindebuchsen.
6.
Der Beklagte ist dem Kläger zum Ersatz der geltend gemachten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens in voller Höhe, 6446,46 €, verpflichtet.
Ursächlich für die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens war eine Pflichtverletzung des Beklagten. Möglicher Anknüpfungspunkt ist hier zum einen die, wie dargestellt, nicht ordnungsgemäß ausgeführte Reparatur des Motors, zum anderen aber auch der Umstand, dass der Beklagte bei einer nachfolgenden Untersuchung seine Verantwortlichkeit für den streitgegenständlichen Schaden von sich wies und so dem Kläger letztlich keine andere Wahl als die Beauftragung eines Sachverständigen ließ. Entscheidet sich der Kläger dann, wie hier, nicht für die Einholung eines prozessual nur eingeschränkt verwertbaren Privatgutachtens, sondern für ein selbstständiges Beweisverfahren, sind die dadurch verursachten Mehrkosten ebenfalls vom Schädiger zu tragen.
7.
Dass der Beklagte sein erstinstanzliches Bestreiten, dass der Kläger die dem Schadensersatzanspruch zu Grunde liegenden Rechnungen beglichen habe, in der Berufungserwiderung aufrecht erhält, steht seiner Zahlungspflicht nicht entgegen.
a)
Die Anwaltskosten der Antragsgegnerin beliefen sich ausweislich der Rechnung ihres Prozessbevollmächtigten vom 27.04.2011 auf 1295,79 €. Nachdem der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin einen Antrag nach § 494a ZPO gestellt hatte, teilte der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 08.04.2011 mit, die Anwaltskosten zu begleichen. Mit Schriftsatz vom 24.05.2011 bestätigte der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin gegenüber dem Amtsgericht Gelsenkirchen, dass dieser Ausgleich erfolgte. Da sich durch diese substantiierte Darstellung die entsprechende Darlegungslast des Beklagten erhöht hat, hätte er sich nicht auf eine bloßes Bestreiten des Ausgleichs beschränken dürfen, sondern hätte dazu näher vortragen müssen.
b)
Gleiches gilt für den Ausgleich der Gerichtskosten. Dass diese i.H.v. 3089 € beglichen wurden, folgt bereits aus den entsprechenden Zahlungsanzeigen der Beiakte 32 H 10/10 Amtsgericht Gelsenkirchen. Unter Vorlage einer entsprechenden Internetbanking Überweisung (Bl. 130 GA) vom 16.05.2011 hat der Kläger behauptet, den danach noch gemäß Rechnung vom 29.04.2011 (Bl. IVa BA) offen stehenden Restbetrag von 812,17 € Gerichtskosten angewiesen zu haben. Dies trifft nach einer telefonischen Auskunft der Oberjustizkasse Hamm vom 04.02.2014 auch zu.
c)
Als letzte Position der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens verbleiben noch die eigenen Anwaltskosten des Klägers gemäß der Rechnung seines Prozessbevollmächtigten vom 18.04.2011 über 1249,50 €, deren Begleichung der Kläger mit entsprechenden Überweisungsauszügen belegt hat und von seinem Prozessbevollmächtigten darüber hinaus anwaltlich versichert wird. Auch deren Begleichung bestreitet der Beklagte.
Ob die Rechnung des klägerischen Prozessbevollmächtigten tatsächlich vom Kläger beglichen wurde, kann dahinstehen. Sollte dies nicht der Fall sein, bestünde zwar der klägerische Schaden zunächst nur in der Belastung mit einer Verbindlichkeit. In diesem Fall geht der Schadensersatzanspruch nach § 249 Abs. 1 BGB auf Schuldbefreiung, ein Zahlungsanspruch des Gläubigers gegen den Schuldners besteht grundsätzlich nicht (vgl. BGH NJW-RR 2011,910, 912). Der Schuldner hat vielmehr die Wahl, wie er das entsprechende Ergebnis, die Befreiung von der Verbindlichkeit, herbeiführt. Jedoch kann ein Befreiungsanspruch nach § 250 BGB in einen Zahlungsanspruch übergehen, wenn der Gläubiger unter Setzung einer Frist mit Ablehnungsandrohung den Ersatzpflichtigen erfolglos zur Erfüllung aufgefordert hat. Das Erfordernis einer entsprechenden Fristsetzung entfällt, wenn der Schuldner ernsthaft und endgültig die Befreiung oder überhaupt jede Schadensersatzleistung verweigert, was auch in einem entsprechenden prozessualen Verhalten liegen kann (vgl. BGH NJW-RR 2011, 910, 912, 913 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat durchgängig seine Verpflichtung zum Schadensersatz nicht nur der Höhe, sondern vor allem auch dem Grunde nach in Abrede gestellt.
8.
Ebenfalls nicht relevant ist die vom Beklagten offensichtlich ins Blaue hinein vermutete mögliche Kostentragung durch eine Rechtsschutzversicherung. Einen Schaden ließe das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung nicht entfallen, da einer entsprechenden Vorteilsausgleichung bereits entgegensteht, dass der entsprechende Schadensersatzanspruch nach Eintritt der Rechtsschutzversicherung auf diese übergeht (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71.Aufl., vor § 249 Rn. 83 m.w.N.). Dass tatsächlich eine Rechtsschutzversicherung eingetreten ist, wird vom Beklagten weder weiter substantiiert, noch lässt sich dies den Umständen entnehmen.
9.
Der Beklagte kann auch nicht mit dem Einwand gehört werden, dass der Kläger die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens „freiwillig“ übernommen habe.
Es ist zwar zutreffend, dass eine entsprechende Kostentragungspflicht nicht durch einen Gerichtsbeschluss gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO ausgesprochen wurde. Einem solchen Beschluss hätte der Kläger jedoch nur dann entgehen können, wenn er nach dem Antrag der Antragsgegnerin des selbständigen Beweisverfahrens, der Firma K...P...GmbH, vom 29.03.2011 gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO binnen einer zu bestimmenden Frist Klage erhoben hätte. Eine solche Klageerhebung war dem Kläger in Anbetracht des unmissverständlichen Sachverständigengutachtens, das eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin ausschloss, nicht nur nicht zuzumuten, sondern aus Schadensminderungsgesichtspunkten verwehrt. Da, wie ausgeführt, die Sachverständigenfeststellungen in einem Folgeverfahren voll umfänglich hätten verwertet werden können, ist nicht davon auszugehen, dass eine Klage gegen die Antragsgegnerin Erfolg hätte haben können. Woraus sich solche Erfolgsaussichten hätten ergeben können, ist auch vom Beklagten nicht ausreichend dargetan. Unterbleibt eine Klageerhebung, führt dies gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO automatisch zur Kostentragungspflicht des Antragstellers. Dieser Verpflichtung konnte der Kläger auch ohne einen entsprechenden dies feststellenden Beschluss nachkommen, da der Beschluss auf jeden Fall seine Zahlungspflicht hätte aussprechen müssen.
10.
Der zuerkannte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Streitverkündung im selbstständigen Beweisverfahren bei alternativer tatsächlicher Kausalität gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO zugelassen.
Wie oben ausgeführt, vertritt der Senat die Ansicht, dass bei der hier vorliegenden Konstellation wegen der Besonderheiten des selbstständigen Beweisverfahrens die Streitverkündung als zulässig anzusehen ist.
Soweit ersichtlich, liegt eine obergerichtliche Entscheidung zu dieser Frage noch nicht vor. Die oben zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 2010,3576 unter Verweis auf BGH WM 2005, 2108; beide zitiert nach juris) befassen sich nicht mit der Zulässigkeit der Streitverkündung bei alternativer tatsächlicher Kausalität im selbstständigen Beweisverfahren. Die hier aufgeworfene klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage kann sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen und sollte zur Fortbildung des Rechtes geklärt werden.
IV.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 6.446,46 €.
S-L Dr. G B

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB
§§ 485 ff. ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 72 ZPO
§ 139 ZPO
§ 411a ZPO
§ 74 ZPO
§ 70 ZPO
§ 68 ZPO
§ 411 a ZPO
§ 494a ZPO
§ 250 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 493 Abs. 1 ZPO
§ 74 Abs. 3 ZPO
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 494 a Abs. 2 ZPO
§ 494 a Abs. 1 ZPO
§ 91  Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1976,39
NJW 1978, 1165
NJW 1978,643
NJW 2010,3576
WM 2005, 2108
NJW-RR 2011,910, 912
NJW-RR 2011, 910, 912
8 O 122/12
32 H 10/10