Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-12-16, Aktenzeichen 15 WF 22/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:1216.15WF22.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Aus gerichtlich gebilligten Umgangsvergleichen i.S.d. § 156 Abs. 2 FamFG findet gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG die Vollstreckung erst statt, wenn der Beschluss bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.(Rn.6)
2. Das nach § 89 Abs. 1 FamFG auszuübende Anordnungsermessen lässt es nicht zu, gegen einen Elternteil ein Ordnungsgeld wegen der Unterbrechung des Kindesumgangs festzusetzen, wenn dieser an einer seelischen Erkrankung leidet und infolge seiner Krankheit gehindert ist oder sein kann, sein Verhalten den Kindesinteressen anzupassen. Denn dies liefe dem Kindeswohl grundsätzlich zuwider.(Rn.7)
Verfahrensgang
I. Auf die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1. wird der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - Familiengericht - vom 28. April 2016 - 181 F 17420/11 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Antrag der Beteiligten zu 2. vom 26. Januar 2016 wird zurückgewiesen.
2. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Im Übrigen werden die Kosten des Vollstreckungsverfahrens im Verhältnis der Beteiligten zu 1. und zu 2. nach einem Wert von 300 € gegeneinander aufgehoben.
II. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Im Übrigen werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens im Verhältnis der Beteiligten zu 1. und zu 2. nach einem Wert von 300 € gegeneinander aufgehoben.
III. Dem Beteiligten zu 1. wird für das Beschwerdeverfahren eine (ratenfreie) Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung der Rechtsanwältin ... ... gewährt.

Tatbestand:
Als Eltern von am 19. März 2004 geborenen Zwillingen schlossen die Beteiligten zu 1. und zu 2. am 7. September 2011 vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg - Familiengericht - einen Vergleich, mit dem eine Umgangsberechtigung und -verpflichtung des Beteiligten zu 1. festgelegt wurde. Wegen der im Einzelnen getroffenen Regelungen wird auf die Protokollniederschrift des Vergleichs Bezug genommen (Bl. 18- 20 d. A.).
Mit einem Beschluss vom selben Tage genehmigte das Familiengericht den Umgangsvergleich und erteilte zugleich den gesetzlich vorgesehenen Hinweis auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen die als “Anordnung” bezeichnete Umgangsvereinbarung. Der Beschluss wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten formlos übermittelt.
Mit der Behauptung, dass der Beteiligte zu 1. seit September 2015 die vorgesehenen Umgangstermine nicht mehr wahrgenommen habe, hat die Beteiligte zu 2. mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26. Januar 2016 beantragt, gegen den Beteiligten zu 1. ein Ordnungsgeld festzusetzen. Nach einer Anhörung hat das Familiengericht mit dem angefochtenen Beschluss vom 28. April 2016 daraufhin ein Ordnungsgeld in Höhe von 300 €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 100 € einen Tag Ordnungshaft gegen den Beteiligten zu 1. festgesetzt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde, die der Beteiligte zu 1. nach einer Beschlusszustellung am 10. Mai 2016 am 23. Mai 2016 erhoben hat und der das Familiengericht ausweislich seines weiteren Beschlusses vom 1. August 2016 nicht abhilft.
Zur Begründung des Rechtsmittels trägt der Beteiligte zu 1. im Wesentlichen vor, dass er an einer schweren Depression mit Antriebsschwäche leide, die Grundlage einer festgestellten Behinderung mit einem Grad von 30 sei und ihn an der Wahrnehmung der Umgangstermine jedenfalls in der Zeit von November 2015 bis Januar 2016 gehindert habe. Im September 2015 sei er hingegen mit den Kindern anlässlich von zwei Kinobesuchen zusammen gewesen, während er sich im Oktober 2015 ankündigungsgemäß im Kosovo aufgehalten habe. Seine Abwesenheit habe er zwangsläufig den Kindern persönlich mitteilen müssen, weil die Beteiligte zu 2. als vorgesehene Adressatin für derartige Benachrichtigungen den Kontakt zu ihm abgebrochen habe und er sie deswegen telefonisch nicht erreichen könne. Im Übrigen bahne er zwischenzeitlich den Umgangskontakt wieder an, indem er täglich mit den Kindern telefoniere und sie ab Ende September 2016 an Wochenenden besuchen werde.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG, 567 ff. ZPO statthafte und im Übrigen zulässige, insbesondere innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Wochen eingelegte sofortige Beschwerde, über die nach § 568 Satz 1 ZPO der Einzelrichter zu entscheiden hat, ist begründet.
Der angefochtene, nach Maßgabe des § 89 FamFG erlassene Beschluss hätte bereits deshalb nicht ergehen dürfen, weil der gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG als Vollstreckungstitel geeignete gerichtlich gebilligte Vergleich entgegen § 87 Abs. 2 FamFG dem Beteiligten zu 1. bislang nicht zugestellt worden ist. Insoweit folgt der Senat der im Hinblick auf die Gesetzessystematik überzeugend begründeten Rechtsauffassung, dass das als allgemeine Vollstreckungsvoraussetzung bestehende, nicht zuletzt im Hinblick auf § 750 Abs. 1 ZPO aus dem allgemeinen Zwangsvollstreckungsrecht bekannte und gemäß § 795 ZPO für sämtliche Vollstreckungstitel geltende Zustellungserfordernis ohne Weiteres auch bei nach § 156 Abs. 2 FamFG gerichtlich gebilligten Umgangsvergleichen zu beachten ist, wenngleich der auf einen “Beschluss” abstellende Wortlaut des § 87 Abs. 2 FamFG zunächst Deutungszweifel begründet (vgl. OLG Frankfurt, FamRZ 2012, 573 [574]; Zöller/Feskorn, ZPO, 31. Aufl., § 87 Rdnr. 4; Hammer in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl., § 87 Rdnr. 8; Ernst, NZFam 2015, 804 [807]). Hierfür spricht vor allem die Warnfunktion, die der Titelzustellung neben dem nach § 89 Abs. 2 FamFG erforderlichen Hinweis zukommt, für deren Beschränkung auf bestimmte Vollstreckungstitel aber kein sachlicher Grund bestünde. Ferner liegt mit der ausdrücklich ausgesprochenen Billigung des Umgangsvergleichs ein gerichtlicher Beschluss vor, der eine dem Normwortlaut ohne weiteres gerecht werdende Anwendung des § 87 Abs. 2 FamFG zulässt. Nach allem hätte das Familiengericht im gegebenen Fall spätestens nach Eingang des Ordnungsgeldantrages der Beteiligten zu 2. für eine ordnungsgemäße Zustellung des gerichtlichen Protokolls vom 7. September 2011 Sorge tragen müssen, bevor die angefochtene Vollstreckungsmaßnahme ergriffen werden durfte.
Obwohl die unterbliebene Zustellung noch nachgeholt werden könnte und insofern gemäß § 572 Abs. 3 ZPO eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sowie eine Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht zur erneuten Entscheidung über den vorliegenden Ordnungsgeldantrag möglich wären (vgl. OLG Frankfurt, aaO), entscheidet der Senat abschließend über den gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 FamFG statthaften Antrag der Beteiligten zu 2. und weist diesen als insgesamt unbegründet zurück. Denn das nach § 89 Abs. 1 FamFG auszuübende Anordnungsermessen lässt es nicht zu, gegen den Beteiligten zu 1. ein Ordnungsgeld wegen der Unterbrechung des Kindesumgangs in der Vergangenheit (wie auch gegebenenfalls in der Zukunft) festzusetzen. Insoweit ist vorrangig zu berücksichtigen, dass der Durchsetzung einer Umgangsregelung mit Zwangsmitteln gegen einen umgangsberechtigten, indessen sich verweigernden Elternteil enge verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt sind (vgl. BVerfG, NJW 2008, 1287 ff.), die einen Eingriff in das geschützte Persönlichkeitsrecht des betroffenen Elternteils aus Gründen der Verhältnismäßigkeit jedenfalls dann ausschließen, wenn der erzwungene Umgang dem Kindeswohl nicht mehr dienlich ist und somit der den Grundrechteingriff rechtfertigende Zweck verfehlt wird (vgl. auch OLG Frankfurt, FamRZ 2014, 403; OLG Oldenburg, Beschluss vom 28. Juli 2016 - 13 WF 55/16 -, juris Rdnrn. 6 ff.). Eine derartige Situation ist im zu beurteilenden Fall jedoch schon deshalb gegeben, weil der Beteiligte zu 1. an einer seelischen Erkrankung leidet und die insoweit festgestellte, als Behinderung anerkannte Depression in ihrer allgemein bekannten Symptomatik eine verstetigtes Bindungsverhalten im familiären Beziehungsgeflecht ausschließt und daher zwangsläufig in eine Konfliktlage mit strikten Umgangsregelungen tritt. In Anbetracht dessen liefe es dem Kindeswohl grundsätzlich zuwider, mittels vollstreckungsrechtlicher Zwangsmittel einen Umgang mit einem Elternteil herbeizuführen, der infolge seiner Krankheit gehindert ist oder sein kann, sein Verhalten den Kindesinteressen anzupassen. Zudem ist es vor dem dargestellten Hintergrund von vornherein unmöglich, aus objektiv feststellbaren Verstößen gegen Umgangsvereinbarungen ein erforderliches subjektives Verschulden des erkrankten Elternteils herzuleiten. Vielmehr erscheint es sachgerecht und geboten, in solchen Fällen das fehlende Vertretenmüssen im Sinne des § 89 Abs. 4 FamFG generell anzunehmen, ohne im Einzelfall das Vollstreckungsverfahren mit der Prüfung der Frage zu überfrachten, ob und inwieweit einzelne Verstöße gegen eine Umgangsregelung unmittelbar auf die seelische Erkrankung des Elternteils oder auf einen autonom gebildeten Willensentschluss zurückgehen. Entsprechende Feststellungen im Nachhinein dürften nämlich nicht mehr verlässlich zu treffen sein.
Die Kostenentscheidungen für die erste und zweite Instanz folgen aus §§ 87 Abs. 5, 81 Abs. 1 FamFG. Da die angefochtene Entscheidung unter Verstoß gegen eine grundlegende Vollstreckungsvoraussetzung ergangen ist, entspricht es dabei der Billigkeit, von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen und im Übrigen eine Kostenaufhebung anzuordnen.
Die Wertfestsetzung für die Beschwerdeinstanz beruht auf § 40 Abs. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 89 FamFG
§ 795 ZPO
§ 156 Abs. 2 FamFG
§ 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG
§ 89 Abs. 1 FamFG
§ 87 Abs. 4 FamFG
§ 568 Satz 1 ZPO
§ 87 Abs. 2 FamFG
§ 750 Abs. 1 ZPO
§ 89 Abs. 2 FamFG
§ 572 Abs. 3 ZPO
§ 87 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 89 Abs. 4 FamFG
§ 87 Abs. 5, 81 Abs. 1 FamFG
§ 40 Abs. 1 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 573
NJW 2008, 1287
FamRZ 2014, 403
81 F 17420/11
13 WF 55/16