Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-11, Aktenzeichen L 8 AS 51/07

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 03. Januar 2007 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten haben einander keine außergerichtliche Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Am 10. November 2004 beantragte die Klägerin Leistungen nach dem SGB II. Die Klägerin ist verheiratet. Sie lebt mit ihrem Ehemann in dem Eigenheim S 4 in 19260 B (Flurstücke 4/1 und 4/2). Das Grundstück weist eine Größe von ca. 10.000 m² auf, die Angaben über die Wohnfläche schwanken zwischen 150 und 170 m². Teilweise wird angegeben, die Klägerin sei Alleineigentümerin. Nach anderer Angabe steht 1/3 des Eigentums Herrn W zu. Die Klägerin ist ferner Alleineigentümerin des Grundstücks Flur 1, Flurstück 24, straßenmäßige Bezeichnung M St 5 zur Größe von 5.054 m². Das auf diesem Grundstück stehende Gebäude wurde von der Klägerin und ihrem Ehemann saniert und ist heute vermietet. Das Grundstück M St 5 liegt teilweise im unbeplanten Innenbereich, teilweise im Außenbereich. Schließlich ist die Klägerin Eigentümerin eines Wiesengrundstückes zur Größe von ca. 15.000 m².
Als Barvermögen gab die Klägerin in ihrem Antrag vom 10. November 2004 an, einen Betrag von 4.000,00 EUR zu besitzen. Ferner wurde ein Kraftfahrzeug, Marke Ford, geschätzter Wert ca. 8.000,00 EUR, angegeben.
Zum Jahresbeginn 2005 lebten neben der Klägerin und ihrem Ehemann noch fünf Pflegekinder in der Haushaltsgemeinschaft. Ferner wurde ein Teil des auf dem Grundstück S 4 stehenden Gebäudes von Herrn W bewohnt.
Bei den Pflegekindern handelte es sich im Einzelnen um
H K, geb. 1993, Y K, geb. 1994, Ch B, geb. 1988, M H, geb. 1992 sowie M D, geb. 1992.
Der Landkreis Ludwigslust bzw. (für M) die Freie und Hansestadt Hamburg zahlten im Jahre 2005 monatlich folgende Pflegegeldbeträge an die Klägerin und ihren Ehemann (gemeinsame Pflegekinder) bzw. im Falle von M allein an die Klägerin, da diese die alleinige Pflege von M übernommen hatte:
H K
Pflegegeld
366,00 EUR
abzüglich Kindergeld
38,50 EUR
zuzüglich Erziehungsgeld
409,04 EUR
monatliches Pflege- und Erziehungsgeld
736,54 EUR
Y K
329,00 EUR
180,00 EUR
470,50 EUR
Ch B
508,00 EUR
77,00 EUR
684,00 EUR
1.115,00 EUR
M H
auswärtiger Unterhalt des Kindes
356,00 EUR
auswärtiges Erziehungshonorar
770,00 EUR
auszuzahlender Betrag
1.087,50 EUR
M D
abzüglich Kindergeld gem. § 39 Abs. 6 KJHG
Erziehungsgeld
monatlicher Pflegegeldanspruch
1.011,50 EUR
Ch war nur bis zum 30. September 2005 in der Familie; M bis zum 13. Dezember 2005.
Durch Bescheid vom 24. Januar 2005 lehnte die Beklagte die Gewährung von SGB-II-Leistungen mangels Hilfebedürftigkeit der Klägerin und ihres Ehemannes ab. Wegen der Berechnungen wird auf Bl. 42 ff. des Verwaltungsvorganges verwiesen.
Die Klägerin erhob am 31. Januar 2005 Widerspruch.
Durch Widerspruchsbescheid vom 01. September 2005 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Sie führte zur Begründung im Wesentlichen aus, die Bedarfsgemeinschaft bestehe nur aus der Klägerin und ihrem Ehemann. Die fünf minderjährigen Kinder, die im Haushalt lebten, gehörten nicht zur Bedarfsgemeinschaft. Die Kosten der Unterkunft seien nur zu 2/7 auf die Bedarfsgemeinschaft anzurechnen. Im Ergebnis ermittelte die Beklagte im Widerspruchsbescheid, dass Kosten der Unterkunft nur in Höhe von 160,00 EUR pro Monat anzuerkennen seien. Im Monat Januar 2005 sei noch eine Heizkostenpauschale anzusetzen. Die Summe der von dem Landkreis Ludwigslust bzw. der Hansestadt Hamburg gezahlten Erziehungsbeiträge ermittelte die Beklagte mit 2.727,04 EUR. Davon sei eine halbe Regelleistung bei der Klägerin und ihrem Ehemann abzuziehen. Danach sei eine Einkommensbereinigung nach der Alg-II-Verordnung vorzunehmen. Zusammenfassend wurde im Widerspruchsbescheid ausgeführt: Das Einkommen der Bedarfsgemeinschaft setze sich wie folgt zusammen:
Kindergeld
589,00 EUR
anzurechnendes Erziehungsgeld für die Klägerin
501,68 EUR
anzurechnendes Erziehungsgeld des Ehemannes
Summe des monatlichen Einkommens der Bedarfsgemeinschaft
1.592,36 EUR
Weil das Einkommen den monatlichen Bedarf von 829,12 EUR (Januar 2005 mit Heizkostenpauschale) bzw. 723,00 EUR (in den übrigen Monaten) bei weitem übersteige, sei in keinem Monat Hilfebedürftigkeit gegeben.
Am 22. September 2005 hat die Klägerin mit dem Ziel Klage erhoben, SGB-II-Leistungen seit 01. Januar 2005 zu erhalten. Zugleich hat sie einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Dieser ist unter dem Az.: S 10 ER 100/05 AS geführt worden.
Zur Klagebegründung hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen, das Pflegegeld nach dem SGB VIII sei nicht als Einkommen zu berücksichtigen. Es sei insgesamt eine zweckbestimmte Einnahme. Das Pflegegeld sei für das jeweilige Kind zu verwenden und stehe nicht zur freien Verfügung für die Pflegeperson.
Die Kläger haben beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 24. Januar 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01. September 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin seit dem 01. Januar 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem 2. Buch des Sozialgesetzbuches zu gewähren unter Außerachtlassung der Anerkennungsbeträge für den erzieherischen Einsatz.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist dem Vorbringen entgegen getreten.
Durch Beschluss vom 26. Juni 2006 hat das Sozialgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Die Klägerin sei nicht hilfebedürftig. Den Bedarf hat das Sozialgericht mit zweimal einer Regelleistung in Höhe von 298,00 EUR, das heißt zusammen von 596,00 EUR ermittelt. Die Kosten der Unterkunft hat die Kammer mit 255,86 EUR für den Zeitraum vom 01. Januar 2005 bis zum 30. September 2005 ermittelt und für den Zeitraum ab 01. Oktober 2005 (Ch hat die Haushaltsgemeinschaft verlassen) mit 298,47 EUR. Danach hat die Kammer zwar die Pflegegeldbeträge im engeren Sinne unberücksichtigt gelassen, aber sämtliche Erziehungsbeiträge in Höhe von 2.727,04 EUR als Einkommen angesetzt sowie auch das anzurechnende Kindergeld in Höhe von einmal 77,00 EUR monatlich bzw. (im Januar 2005 bis einschließlich September 2005) von viermal 38,50 EUR, zusammen 231,00 EUR monatlich. Mit dem Ausscheiden von Ch aus der Haushaltsgemeinschaft sind die entsprechenden Beträge, die für Ch gezahlt wurden, abgesetzt worden. Danach hat das Sozialgericht eine Einkommensbereinigung entsprechend § 11 Abs. 2 SGB II in Verbindung mit Alg-II-Verordnung vorgenommen. Das Sozialgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, dass in keinem der Monate eine Hilfebedürftigkeit der Antragstellerin vorlag.
Am 25. Januar 2006 hat der Ehemann der Klägerin einen Folgeantrag auf Gewährung von SGB-II-Leistungen gestellt. Durch Bescheid vom 05. April 2006, gerichtet an die Klägerin, hat die Beklagte eine Hilfebedürftigkeit ab Januar 2006 bis zum 30. Juni 2006 anerkannt. Es wurden monatliche Leistungen für die aus der Klägerin und ihrem Ehemann bestehende Bedarfsgemeinschaft in Höhe von 198,78 EUR zuerkannt. Dieser Bescheid ist bestandskräftig geworden.
Durch Urteil vom 03. Januar 2007 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und sich im Wesentlichen die Gründe des vorangegangenen Eilbeschlusses zu Eigen gemacht.
Die Klägerin hat am 05. Juli 2007 gegen das ihr am 07. Juni 2007 zugestellte Urteil Berufung eingelegt, mit der sie ihr Begehren weiter verfolgt. Die Klägerin ist der Rechtsauffassung, der Teil des Pflegegeldes, der für die Erziehungsleistungen gezahlt werde, sei eine zweckbestimmte Einnahme im Sinne des § 11 Abs. 3 Nr. 3a SGB II.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 03. Januar 2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 24. Januar 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01. September 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin seit dem 01. Januar 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II zu gewähren, ohne den Erziehungsbeitrag des Pflegegeldes als Einkommen der Klägerin zu berücksichtigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihre Rechtsauffassung, dass im Kalenderjahr 2005 keine Hilfebedürftigkeit der Klägerin bestanden habe. Insbesondere erstellt sie eine komplette Neuberechnung des Einkommens und Bedarfs der Bedarfsgemeinschaft der Klägerin. Insoweit wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 04. Mai 2010 Bezug genommen. Kern der Neuberechnung ist, dass die Beklagte die zwischenzeitlich in Kraft getretene Regelung des § 11 Abs. 4 SGB II der Bedarfsberechnung zugrunde legt. Zudem verweist die Beklagte darauf, dass, sollte der Bedarf der Klägerin nicht durch laufendes Einkommen gedeckt gewesen sein, jedenfalls verwertbares Vermögen im Sinne des § 12 SGB II vorhanden sei.
Die Klägerin tritt dem entgegen. Sie ist der Auffassung, dass die Grundstücke, die ihr zu Allein- bzw. Miteigentum zuständen, kein verwertbares Vermögen darstellten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber in der Sache unbegründet.
A. Vorab ist klarzustellen, dass Klägerin des vorliegenden Verfahrens ausschließlich die Klägerin ist, nicht aber der mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebende Ehemann. Dies gilt nach Auffassung des Senates auch in Ansehung der sogenannten Meistbegünstigungsrechtsprechung des BSG. In seinem Urteil vom 29. März 2007 - B 7b AS 4/06 R - hatte das BSG zwar ausgeführt, für eine Übergangszeit bis zum 30. Juni 2007 seien Rechtsbehelfe sowie Gerichtsentscheidungen, die eine Bedarfsgemeinschaft beträfen, erweiternd dahingehend auszulegen, dass alle Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft sowohl von den entsprechenden prozessualen Anträgen als auch von den Gerichtentscheidungen erfasst würden. Hier ist das angefochtene Urteil vor dem Stichtag des 30. Juli 2007 ergangen (am 03. Januar 2007). Die Berufungseinlegung ist aber erst nach dem Stichtag, nämlich am 05. Juli 2007 erfolgt. Aus diesem Grunde hätte der Ehemann der Klägerin, wenn er das Berufungsverfahren selbst hätte führen wollen, auch selbst Berufung einlegen müssen.
Ferner ist klarzustellen, dass sich der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens auf das Kalenderjahr 2005 beschränkt. Die Kläger haben zwar, trotz eines entsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung, ihren Antrag nicht auf das Kalenderjahr 2005 begrenzt. Eine solche Begrenzung des Streitgegenstandes folgt aber daraus, dass die vollständige Ablehnung des auf SGB-II-Leistungen gerichteten Antrages vom 10. November 2004 durch den dann Leistungen zusprechenden Bescheid vom 05. April 2006, Leistungsgewährung ab 01. Januar 2006 begrenzt wird (ständige Rechtsprechung des BSG, vgl. z. B. Urteil vom 01. Juli 2009 - B 4 AS 9/09 R -, Rn. 11, m.w.N.).
B. Die Berufung der Klägerin ist in der Sache unbegründet. Hilfebedürftigkeit der Bedarfsgemeinschaft besteht für das hier streitige Kalenderjahr 2005 nicht. Dies folgt nach Auffassung des Senates daraus, dass die aus der Klägerin und ihrem Ehemann bestehende Bedarfsgemeinschaft in sämtlichen Monaten des Kalenderjahres 2005 aus dem laufenden Einkommen den anzuerkennenden Bedarf hat decken können. Daher kann der Senat es offen lassen, ob einer Leistungsgewährung auch der vorhandene Grundbesitz als verwertbares Vermögen entgegenstehen würde.
Für das Kalenderjahr 2005 hat der Senat zum einen die Monate Januar bis einschließlich September zu berechnen gehabt. Zum anderen hat eine weitere Berechnung für den Zeitraum, in dem das Pflegekind Ch die Haushaltsgemeinschaft verlassen hatte, das heißt ab 10. Oktober 2005, zu erfolgen gehabt. Da die Freie und Hansestadt Hamburg für das nur bis zum 13. Dezember 2005 zur Pflegefamilie gehörende Pflegekind M die Leistungen für Dezember 2005 in voller Höhe erbracht hat und die Leistungen auch nicht zurückgefordert worden sind, bedarf der Monat Dezember 2005 keiner besonderen Betrachtung, da die aus Hamburg zu gewährenden Leistungen der Bedarfsgemeinschaft im Monat Dezember 2005 in voller Höhe zur Verfügung gestanden haben.
a) Der Bedarf der Kläger setzt sich zusammen aus den Regelleistungen von zweimal 298,00 EUR, das heißt 596,00 EUR, zuzüglich der Kosten der Unterkunft. Insoweit besteht zwischen den Beteiligten kein Streit mehr, dass die tatsächlichen Kosten der Unterkunft in die Berechnung einzustellen sind; diese Kosten sind auch angemessen. Die Kosten der Unterkunft sind auf die Mitglieder der Wohngemeinschaft nach Kopfteilen aufzuteilen. Zu Recht hat das SG in der angefochtenen Entscheidung die Pflegekinder aber nicht als Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft angesehen. Zur Vermeidung von Widerholungen wird auf die Berechnung der Höhe der Kosten der Unterkunft auf den Beschluss des Sozialgerichtes vom 26. Juni 2006 verwiesen. Diese Berechnung hat im Übrigen auch die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 04. Mai 2010 zugrunde gelegt und ist - zu Recht - zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kosten der Unterkunft in den Monaten Januar 2005 bis September 2005 maximal monatlich 255,86 betrugen (2/7 der tatsächlichen Kosten) und für die Monate ab Oktober 2005 298,47 EUR (2/6 der tatsächlichen Kosten). Weitere Kosten sind durch die Klägerin nicht nachgewiesen worden.
Angemerkt sei im Übrigen, dass in der Berechnung, die das Sozialgericht durchgeführt hat, auch Heizkosten enthalten sind, obwohl durch die Klägerin keinerlei Heizkosten nachgewiesen worden sind. Das Eigenheim wird mit selbst gewonnenem Brennholz geheizt. Kosten der Brennholzgewinnung sind durch die Klägerin zwar behauptet worden. Die Kostenpunkte lassen sich aber nicht von den übrigen Kosten, die durch den Umbau und die Renovierung des Hauses auf dem Grundstück M. Straße 5 angefallen sind, abgrenzen. Daher wird im Ergebnis die Klägerin durch die im Beschluss des Sozialgerichtes bzw. in der Berechnung der Beklagten vom 04. Mai 2010 angenommenen Heizkosten allenfalls begünstigt.
b) Die Berechnung des Einkommens der Bedarfsgemeinschaft der Klägerin für die Monate Januar bis September 2005 führt zu einem monatlichen Überschuss von 712,67 EUR. Diese Berechnung ist mit den Beteiligten bereits in der mündlichen Verhandlung erörtert und als Konzept schriftlich ausgehändigt worden.
Ausgangspunkt der Berechnung ist die Summe der Erziehungsbeiträge von 2.727,04 EUR, wobei der Senat hervorhebt, dass das Pflegegeld im engeren Sinne zu Recht von der Beklagten in diese Berechnung niemals eingestellt worden ist. Zu den Erziehungsbeiträgen ist zu addieren das anzurechnende Kindergeld in Höhe von 231,00 EUR (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 27. Januar 2009 - B 14/7b AS 8/07 R -, Rn. 22). Davon sind nachgewiesene Kosten der Kranken- und Pflegeversicherung abzusetzen (§ 11 Abs. 2 Nr. 2 SGB II) in Höhe von 124,78 EUR. Ferner sind abzusetzen Versicherungspauschalen von 2 x 30,00 nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 SGB II. Abzuziehen ist ferner die Kraftfahrzeugversicherung in Höhe von 22,23 EUR. Gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II sind als mit der Erzielung des Einkommens verbundene notwendige Ausgaben in Höhe von 818,11 EUR gemäß § 3 Nr. 3b ALG-II-VO abzuziehen. Das war nach der seinerzeit geltenden Fassung noch 30 v. H. aus dem Betrag von 2.727,04 EUR. Schließlich ist nach § 11 Abs. 2 Nr. 6 SGB II für Erwerbstätige ein Betrag nach § 30 SGB II abzusetzen. Daher hat das Einkommen der Klägerin und ihres Ehemannes individuell ermittelt werden müssen, weil die Eheleute vier gemeinsame Pflegekinder betreut haben und die Klägerin zusätzlich noch den Pflegesohn M. Dies führt, werden die Erziehungsbeiträge entsprechend aufgeteilt, zu einem individuellen Einkommen der Klägerin von 1.748,52 EUR und für den Kläger von 978,52 EUR. Das bereinigte Einkommen der Klägerin beträgt 1.046,96 EUR, das ihres Ehemannes 654,96 EUR. In Anwendung des § 30 SGB II in der seinerzeit geltenden Fassung ist bei der Klägerin mithin ein Betrag von 231,90 EUR, für ihren Ehemann von 136,49 EUR abzusetzen. Soweit die Kläger weiter vortragen, weitere Versicherungsbeiträge seien abzusetzen, folgt der Senat dem nicht.
Eine weitere Nichtberücksichtigung von Einkommensbeträgen nach § 11 Abs. 3 SGB II, insbesondere nach Nr. 1a, scheidet nach Auffassung des Senates im vorliegenden Fall aus. Nach dieser Vorschrift sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen Einnahmen, soweit sie als zweckbestimmte Einnahmen einem anderen Zweck als die Leistungen nach dem SGB II dienen und die Lage des Empfängers nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach dem SGB II nicht gerechtfertigt wären. Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall aus folgenden Gründen nicht einschlägig: Werden in einer Pflegefamilie fünf Pflegekinder aufgenommen, handelt es sich dabei um eine gewerbliche Einkommenserzielung. Nach der Rechtsprechung des BSG kann nur als gesichert angesehen werden, dass bei nicht mehr als zwei Pflegekindern der Erziehungsbeitrag nicht als Einkommen zu berücksichtigen ist (so BSG, Urteil vom 29. März 2007 - B 7b AS 12/06 R -, Rn. 17). Bei nicht mehr als zwei Pflegekindern geht das BSG von fehlender Professionalität der Pflegeleistungen aus (BSG, Urteil vom 01. Juli 2009 - B 4 AS 9/09 R -, Rn. 26). (Nur) in einem solchen Fall seien die gezahlten Erziehungshonorare ganz oder teilweise die Kosten der Erziehung im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII als zweckbestimmten Einnahmen zu werten. Die "Freistellung" von zwei Kindern soll einer Anreizfunktion dienen. Dieser Anreiz ist auch bei Personen gerechtfertigt, die im SGB-II-Leistungsbezug stehen (so BSG, Urteil vom 27. Januar 2009 - B 14/7b AS 8/07 R -, Rn. 24). Werden aber, wie es im vorliegenden Fall zutrifft, fünf bzw. vier Pflegekinder in der Pflegefamilie betreut, ist eine Professionalität der Pflege gegeben. Einer Anreizfunktion für die ersten beiden Kinder bedarf es nicht.
Die Entscheidung, ob die Erziehungsbeiträge anzurechnen sind, ist einheitlich zu treffen. Es sind also nicht etwa die Erziehungsbeiträge für die ersten beiden Pflegekinder unberücksichtigt zu lassen. Eine solche "Günstigkeitsbetrachtung" würde außer Betracht lassen, dass durch § 11 Abs. 2 SGB II in Verbindung mit der ALG-II-VO der Gesetzgeber für das Jahr 2005 noch Betriebskostenpauschalen und andere Absetzbeiträge in Höhe von 30 bzw. 20 v. H. anerkannt hat. Würden mithin also die ersten zwei Pflegekinder bei der Einkommensberechnung außer Betracht gelassen, für die ab dem dritten Pflegekind erzielten Entgelte aber noch die entsprechenden Betriebskostenpauschalen und weitere Absetzbeträge anerkannt, so würde eine sachlich nicht mehr gerechtfertigte Begünstigung der entsprechenden Pflegeeltern eintreten.
Dies wird auch verdeutlicht durch den dann nach Ablauf des streitigen Zeitraumes in Kraft getretenen § 11 Abs. 4 SGB II. Nach dieser Vorschrift werden abweichend von den Abs. 1 bis 3 der Teil des Pflegegeldes nach dem 8. Buch, der für den erzieherischen Einsatz gewährt wird, für das erste und zweite Pflegekind nicht, für das dritte Pflegekind zu 75 v. H. und für das vierte und jedes weitere Pflegekind in voller Höhe berücksichtigt. Der Verweis des § 11 Abs. 4 SGB II, dass die Regelung abweichend von den Abs. 1 bis 3 gelte, führte dazu, dass neben der pauschalen Absetzung aus § 11 Abs. 4 SGB II eine Anwendung insbesondere auch des § 11 Abs. 2 Nr. 5 und 6 bzw. § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II ausgeschlossen ist (so bereits der Senat in seinem Urteil vom 18. Dezember 2008 - L 8 AS 60/08 -). Anders gesagt: Wenn § 11 Abs. 4 SGB II zur Anwendung kommt, ist eine Anwendung des § 11 Abs. 1 bis 3 SGB II ausgeschlossen. Weitere Absetzungen auf Grund der Regelungen des § 11 Abs. 1 bis 3 SGB II scheiden aus. § 11 Abs. 4 SGB II trifft ausdrücklich auf eine von den Abs. 1 bis 3 abweichende Sonderregelung.
Schließlich lässt sich eine für die Klägerin günstigere Berechnung auch nicht dadurch erzielen, dass die Klägerin die Reihenfolge der Berücksichtigung der Pflegekinder frei wählen kann, wie sie das vorträgt. Da hier sämtliche Leistungen, die für die Erziehung der Pflegekinder gewährt werden, anzurechnen sind, würde eine Reihenfolge konkret nichts ändern. Zudem entspricht es der Rechtsprechung des Senates, dass die Pflegekinder in der Reihenfolge zu berücksichtigen sind, wie sie zeitlich in die Pflegefamilie aufgenommen worden sind (so der Beschluss des Senates vom 11. Februar 2010 - L 8 B 429/09 -, m.w.N.).
Da sich das durch die professionelle Pflege von fünf Pflegekindern (bzw. vier Pflegekindern) erzielte Einkommen nicht als zweckbestimmte Einnahme darstellt, bedarf es einer ins Einzelne gehenden sogenannten Gerechtfertigkeitsprüfung nicht mehr.
Gleichwohl erlaubt sich der Senat den Hinweis darauf, dass eine solche Gerechtfertigkeitsprüfung durch den Gesetzgeber jetzt in dem § 11 Abs. 4 SGB II implementiert ist. Mit dem BSG geht der Senat davon aus, dass die Vorschrift zwar auf den hier zu entscheidenden Altfall noch keine Anwendung findet (BSG, Urteil vom 01. Juli 2009 - B 4 AS 9/09 R -). Andererseits führt das BSG (Rn. 27) aus, dass die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Gerechtfertigkeit im Sinne des noch anzuwendenden § 11 Abs. 3a SGB II alter Fassung sich mit dem Konzept des später in Kraft getretenen § 11 Abs. 4 SGB II deckt. Auch das BSG, a.a.O., vertritt die Auffassung, dass bei einer Pflege von mehr als zwei Kindern davon ausgegangen werden kann, dass die Grenze zur Erwerbsmäßigkeit überschritten wird. Pflegearbeit wird dann zur Erwerbsquelle. Und, so resümiert das BSG, für den Zeitraum vor Inkrafttreten des § 11 Abs. 4 SGB II gelte letztlich nichts anderes. Dieser Auffassung schließt der Senat sich an.
Daher kann im Rahmen einer Kontrollrechnung, ob das vom Senat gefundene Ergebnis auch einer Gerechtfertigkeitsprüfung standhalten könnte, wenn eine solche durchzuführen wäre, § 11 Abs. 4 SGB II herangezogen werden.
Die Berechnung, die die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 04. Mai durchführt hat, ist für die hier betrachteten Monate Januar bis einschließlich September, aber auch für Oktober bis November 2005 nicht zu beanstanden. Für den Monat Dezember 2005 legt sie eine für die Klägerin zu günstige Berechnungsweise zugrunde. Gleichwohl führt die Berechnung der Beklagten für keinen Monat des Kalenderjahres 2005 zu einem Leistungsanspruch der Klägerin, wenn man § 11 Abs. 4 SGB II sinngemäß in den Inhalt der Gerechtfertigkeitsprüfung implementieren würden. Für den Monat Dezember 2005 sei angemerkt, dass die Beklagte deshalb zu einem zu günstigen Ergebnis gelangt, weil sie den Erziehungsbeitrag für M nur zeitanteilig berücksichtigt hat.
c) Wie bereits oben ausgeführt, ist auch für die Monate Oktober bis einschließlich Dezember 2005 kein Hilfebedürftigkeit der Kläger festzustellen. Auf den Regelbedarf (596,00 EUR) und die Kosten der Unterkunft in Höhe von monatlich 298,47 EUR, das heißt einen monatlichen Gesamtbedarf von 894,47 EUR und seine Berechnung wird auf das oben Ausgeführte verwiesen. Insgesamt errechnet sich ein monatlicher Überschuss von 438,16 EUR.
Als Einkommen standen der Bedarfsgemeinschaft Erziehungsbeiträge in Höhe von 2.043,40 EUR zur Verfügung zuzüglich anzurechnenden Kindergeldes in Höhe von 192,50 EUR. Als Absetzbeträge für Krankenversicherung und Pflegeversicherung wurden 124,78 EUR monatlich nachgewiesen, zwei Pauschalen gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 3 SGB II von zusammen 60,00 EUR, Kraftfahrzeugversicherung von 22,23 EUR. Nach § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II für das der Klägerin individuell zurechenbare Einkommen in Höhe von 1.406,52 EUR ein Absetzbetrag von 281,30 EUR, für das individuell dem Ehegatten zuzurechnende Einkommen von 636,52 EUR in Höhe von 127,30 EUR. Schließlich ist nach § 11 Abs. 2 Nr. 6 SGB II in Verbindung mit § 30 SGB II für die Klägerin noch ein Betrag von 180,00 EUR abzusetzen, für ihren Ehemann in Höhe von 107,30 EUR. Ein weiterer Abzug nach § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II wegen zweckbestimmter Einnahmen scheidet aus den oben genannten Gründen aus.
Als Ergebnis ist festzustellen, dass in keinem der hier streitgegenständlichen Monate des Kalenderjahres 2005 eine Hilfebedürftigkeit der Bedarfsgemeinschaft der Klägerin besteht.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Gründe, die Revision zuzulassen § 160 SGG, liegen nicht vor. Der hier zu entscheidende Rechtsstreit basiert im Wesentlichen auf der Rechtslage, die durch das Inkrafttreten des § 11 Abs. 4 SGB II ausgelaufen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 SGB II
§ 30 SGB II
§ 193 SGG
§ 160 SGG
§ 39 Abs. 6 KJHG
§ 11 Abs. 2 SGB II
§ 11 Abs. 3 Nr. 3a SGB II
§ 11 Abs. 4 SGB II
§ 11 Abs. 2 Nr. 2 SGB II
§ 11 Abs. 2 Nr. 3 SGB II
§ 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II
§ 3 Nr. 3b ALG-II-VO
§ 11 Abs. 2 Nr. 6 SGB II
§ 11 Abs. 3 SGB II
§ 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII
§ 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II
§ 11 Abs. 1 bis 3 SGB II
§ 11 Abs. 3a SGB II

Zitierte Entscheidungen: S 10 ER 100/05
B 7b AS 4/06 R
B 4 AS 9/09 R
7b AS 8/07 R
B 7b AS 12/06 R
L 8 AS 60/08
L 8 B 429/09