Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-01-31, Aktenzeichen 4 RVs 173/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0131.4RVS173.22.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Paderborn zurückverwiesen.
I.
Die Staatsanwaltschaft Paderborn hat der Angeklagten unter dem 8. Juni 2020 zur Last gelegt, am 00. Februar 2020 und am 00. April 2020 unbefugt eine Uniform getragen zu haben, welche einer inländischen Uniform zum Verwechseln ähnlich ist. Das Amtsgericht Paderborn hat die Angeklagte am 9. April 2021 insgesamt freigesprochen.
Die Staatsanwaltschaft Paderborn hat gegen dieses Urteil – beschränkt auf den Tatvorwurf vom 00. Februar 2020 – Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung war kein Verteidiger der Angeklagten anwesend. Ihr Verteidiger war an diesem Tag erkrankt. Das Landgericht hat die Angeklagte unter Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils wegen „gemeinschaftlichen unbefugten Tragens von Uniformen“ (§§ 132a Abs. 2, Abs. 1 Nr. 4, 25 Abs. 2 StGB) zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 10 Euro verurteilt.
Hiergegen richtet sich die Revision der Angeklagten, die sie sowohl auf die Verletzung formellen als auch materiellen Rechts stützt. Die Verletzung formellen Rechts wird im Wege der Verfahrensrüge mit einer Verletzung von §§ 338 Nr. 5, 140 Abs. 2 StPO begründet. Mit der Sachrüge beanstandet die Angeklagte, dass die Strafvorschrift des § 132a Abs. 2 StGB zu Unrecht angewandt worden sei. Es handele sich um ein eigenhändiges Delikt, weshalb eine mittäterschaftliche Begehung von vorneherein nicht möglich sei. Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine mittäterschaftliche Begehung nach § 25 Abs. 2 StGB seien auch nicht festgestellt worden. Zudem sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die von dem Ehemann der Angeklagten getragene Kleidung einer Polizeiuniform zum Verwechseln ähnlich gewesen sei.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht beantragt.
II.
Die zulässige Revision ist begründet. Die ordnungsgemäß erhobene Verfahrensrüge verhilft der Revision – zumindest vorläufig – zum Erfolg. Es liegt ein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO vor, weil die Hauptverhandlung in Abwesenheit eines Verteidigers stattgefunden hat, obwohl die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 2 StPO vorgelegen haben.
Bei Freispruch des Angeklagten im ersten Rechtszug und Berufung der Staatsanwaltschaft mit dem Ziel der Verurteilung des Angeklagten besteht in der Regel unter dem Gesichtspunkt einer Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage Anlass für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers, weil zwei mit der Strafverfolgung betraute Stellen über die Beurteilung der Sach- oder Rechtslage unterschiedlicher Auffassung sind und für den freigesprochenen Angeklagten das Risiko einer Verurteilung im Berufungsrechtszug besteht (vgl. OLG Hamm, NStZ-RR 2018, 116; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 140 Rdnr. 27). So ist es hier und es liegt auch kein Ausnahmefall vor. Zwar war die Rechtsfolgenerwartung von vorneherein nicht als hoch anzusehen – das Landgericht hat dementsprechend auch nur eine geringe Geldstrafe verhängt –, jedoch wird die schwierige Rechtslage des vorliegenden Falls maßgeblich dadurch geprägt, dass der im Schrifttum bestehende Streit, ob § 132a StGB ein eigenhändiges Delikt und damit eine mittäterschaftliche Begehung durch Zurechnung fremden Verhaltens (§ 25 Abs. 2 StGB) nicht möglich ist (vgl. einerseits [gegen die Annahme eines eigenhändigen Delikts] Krauß, in: Leipziger Kommentar, StGB, 13. Aufl., § 132a Rdnr. 71 und andererseits [Mittäterschaft nicht möglich] Stein, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl., § 132a Rdnr. 40) in der Rechtsprechung bisher nicht entschieden worden ist. Es handelt sich also um eine bislang nicht ausgetragene Rechtsfrage, deren Beantwortung für die Anwendung des materiellen Rechts auf den konkreten Sachverhalt entscheidend ist. Vor diesem Hintergrund hätte die Berufungshauptverhandlung in Anwesenheit eines Verteidigers der Angeklagten stattfinden müssen. Die Abwesenheit ist in diesem Fall ein zwingender Aufhebungsgrund (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 338 Rdnr. 41).
III.
Für die erneute Verhandlung und Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass jedenfalls die – hier relevante – Tatvariante des § 132a Abs. 2, Abs. 1 Nr. 4 StGB (Tragen einer Uniform bzw. von Kleidung, die ihr zum Verwechseln ähnlich ist) nicht als eigenhändiges Delikt anzusehen sein dürfte.
Der BGH hat bereits für die Amtsanmaßung nach § 132 Alt. 1 StGB entschieden, dass eine Begehung in Mittäterschaft möglich ist, es sich insoweit also nicht um ein eigenhändiges Delikt handelt (BGH, NStZ 2021, 38, 39). Hierbei hat der BGH maßgeblich darauf abgestellt, dass der Tatbestand des § 132 Alt. 1 StGB weniger ein höchstpersönliches sozialschädliches Verhalten beschreibt, als vielmehr Handlungen, mit denen die abstrakte Gefährdung des Bürgervertrauens in die legitime Staatsmacht einhergeht. Das maßgebliche Unrecht liege in der Gefährdung des geschützten Rechtsguts, nicht in einem eigenhändigen verwerflichen Tun (BGH, a.a.O.).
Diese Begründung lässt sich auf § 132a Abs. 2, Abs. 1 Nr. 4 StGB übertragen, weil auch diese Strafvorschrift als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist und einem Allgemeininteresse an der Zuverlässigkeit von sozialen Bedeutungen, Verdiensten und nicht zuletzt Machtpositionen (vgl. Fischer, StGB, 69. Aufl., § 132a Rdnr. 2) dient. Fraglich ist, ob – wie von der Revision mit der Sachrüge vertreten - der Wortsinn der Vorschrift („tragen“) einer mittäterschaftlichen Begehung entgegen steht. Allerdings wird auch für die Tathandlungen des „Beisichführens“ im Sinne der §§ 250 Abs. 1 Nr. 1a), Abs. 2 Nr. 2, 244 Abs. 1 Nr. 1a) StGB oder auch des „Mitsichführens“ im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht vorausgesetzt, dass der Täter einen Gegenstand persönlich in der Hand halten oder am Körper tragen muss (s. hierzu nur BGH, NStZ 1997, 137; Fischer, a.a.O., § 244 Rdnr. 27). Dementsprechend dürfte auch für § 132a Abs. 2, Abs. 1 Nr. 4 StGB nicht zu verlangen sein, dass der Täter die Uniform bzw. das ihr zum Verwechseln ähnliche Kleidungsstück selbst an- oder übergezogen hat. Alle Täterformen des § 25 StGB wären dann möglich (so auch Krauß, in: Leipziger Kommentar, a.a.O.; Hohmann, in: Münchener Kommentar, StGB, 4. Aufl., § 132a Rdnr. 41; Dietmeier, in: Matt/Renzikowski, StGB, 2. Aufl. , § 132a Rdnr. 17).
Sollte daher das Landgericht die Voraussetzungen einer mittäterschaftlichen Begehung rechtsfehlerfrei feststellen können – maßgebliche Kriterien hierfür sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; s. nur BGH, NStZ-RR 2019, 73) –, ist eine Verurteilung der Angeklagten nach § 132a Abs. 2, Abs. 1 Nr. 4 StGB in Verbindung mit § 25 Abs. 2 StGB möglich.Denn dass die von dem Ehemann der Angeklagten getragene Kleidung einer Polizeiuniform zum Verwechseln ähnlich war, hat der Senat bereits mit Beschluss vom 9. Juni 2022 (III-4 RVs 62/22) entschieden. Sollten die vorbeschriebenen tatbestandlichen Voraussetzungen für Mittäterschaft nicht festzustellen sein, wird das Landgericht eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Beihilfe (§ 27 StGB) zu der vorsätzlich und rechtswidrig begangenen Haupttat nach § 132a Abs. 2, Abs. 1 Nr. 4 StGB zu prüfen haben.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 132a Abs. 2, Abs. 1 Nr. 4, 25 Abs. 2 StGB
§§ 338 Nr. 5, 140 Abs. 2 StPO begründet. Mit der Sachrüge beanstandet die Angeklagte, dass die Strafvorschrift des § 132a Abs. 2 StGB
§ 132a StGB
§ 25 StGB
§ 27 StGB
§ 25 Abs. 2 StGB
§ 338 Nr. 5 StPO
§ 140 Abs. 2 StPO
§ 25 Abs. 2 StGB
§ 132a Abs. 2, Abs. 1 Nr. 4 StGB
§ 132 Alt. 1 StGB
§ 132 Alt. 1 StGB
§ 132a Abs. 2, Abs. 1 Nr. 4 StGB
§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG
§ 132a Abs. 2, Abs. 1 Nr. 4 StGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2018, 116
NStZ 2021, 38, 39
NStZ 1997, 137
NStZ-RR 2019, 73
4 RVs 62/22