Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-31, Aktenzeichen 1 L 511/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2007:0731.1L511.07.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der der Antragsschrift vom 21. Mai 2007 sinngemäß zu entnehmende Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die dem Polizeipräsidium H. zum 1. Mai 2007 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Der Antragsteller hat nicht gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001- 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff. und Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -.
Nach der in diesem Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung ergeben sich keine Fehler, die sich nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen negativ auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ausgewirkt haben könnten.
Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer Bestenauslese zutreffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01-, DÖD 2003, 200 ff. m. w. N. und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 f. m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451 / 03 -, NVwZ-RR 2004, 626.
Das Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens ist kein gegenüber dem Leistungsstand vorrangiges Kriterium.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 - BVerwGE 124, 99; OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2004 - 6 B 249/04 - .
Der Grundsatz der Beförderungsentscheidung an Hand einer Bestenauslese gilt aber nicht ausnahmslos. Eine Beförderung ohne - erneute - Bestenauslese kann zulässig sein, wenn die vorausgegangene Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ihrerseits auf einer Bestenauslese beruhte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58, 59; Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 10/98 - ZBR 2000, 341; OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 - NWVBl. 2004, 471;
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Der Beigeladene erhielt seinen derzeitgen Dienstposten - Dienstgruppenleiter in der Leitstelle - auf der Grundlage eines Verfahrens, das auf eine Bestenauslese angelegt war. Das Polizeipräsidium H. schrieb den Dienstposten im Polizeianzeiger Nr. 24 vom 11. Juli 2005 aus. Die Ausschreibung lässt durch die Erwähnung der möglichen Bewerber aus den Besoldungsgruppen A 11 bis A 13 BBesO erkennen, dass ein aus der Sicht eines Polizeihauptkommissars (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) höherwertiger Dienstposten zu besetzen war. Die Ausschreibung enthält typische Passagen, die auf eine nachfolgende Bestenauslese schließen lassen. Dies gilt insbesondere für die auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 25 Abs. 6 LBG bezogene Wendung, wonach Frauen bei gleicher Eignung, Leistung und Befähigung bevorzugt werden, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Das im Ausschreibungstext wiedergegebene Anforderungsprofil ist zudem nicht in der Art „maßgeschneidert", dass nur die Bewerbung eines Beamten in Betracht kommen konnte, der die ausgeschriebene Funktion bereits - etwa wie der Beigeladene kommissarisch - wahrnimmt. Das Anforderungsprofil nennt alternativ Vorerfahrungen in der Leitstelle oder als Dienstgruppenleiter oder Wachdienstführer. Nach Ablauf der in der Ausschreibung genannten Bewerbungsfrist war eine Bestenauslese tatsächlich nicht erforderlich, weil sich - ebenso wie auf den zweiten ausgeschriebenen gleichartigen Dienstposten - nur ein Beamter beworben hatte. Außer der Bewerbung des Beigeladenen lag keine weitere Bewerbung für den Dienstposten vor; insbesondere der Antragsteller hatte sich nicht beworben. Nach Zustimmung des Personalrats wurde der Dienstposten dem Beigeladenen mit Verfügung vom 15. August 2005 dauerhaft übertragen.
Erfordern damit Verfassungsrecht und einfaches Recht eine - erneute - Bestenauslese nicht, so ergibt sich ein solches Erfordernis auch nicht aus Verwaltungsvorschriften und sonstigen Regelungen des Dienstherrn. Durch die Erlasse des Innenministeriums vom 13. April 2007, 28. Juni 2006 und 5. Januar 2007 ist geregelt, dass die zum 1. Mai 2007 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nur für eine A 12-fähige Funktion verwendet werden darf. Entgegen den Ausführungen im Schriftsatz des Antragstellers vom 30. Juli 2007 lässt sich dem Erlass vom 28. Juni 2006 nicht entnehmen, dass zu besetzende Beförderungsstellen künftig ausnahmslos ausgeschrieben werden müssen. Eine Ausnahme kommt danach vielmehr in Betracht, wenn die Funktion bereits nach alter Zuordnung A 12-fähig war und die Funktionsübertragung damals nach Bestenauslesegesichtspunkten konzipiert war.
Die spezifische Situation des Antragstellers erfordert ebenfalls nicht die Durchführung einer Bestenauslese. Dessen Situation ist dadurch gekennzeichnet, dass sein Dienstposten als Sachbearbeiter, den er ohne Bestenauslese erhalten hatte, früher A 12-fähig war, nach der neuen Funktionszuordnung jedoch nicht mehr A 12-fähig ist, so dass der Antragsteller gemäß den ministeriellen Festlegungen bei einem Verbleiben auf seinem derzeitigen Dienstposten für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO jedenfalls bei der jetzt zu besetzenden Stelle nicht in Betracht zu ziehen ist. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes zwingt nicht zur Durchführung einer Bestenauslese. Denn der Antragsteller hatte hinreichende Gelegenheiten, sich um höherwertige Dienstposten zu bemühen.
Vgl. zu den einzuräumenden Chancen, unter Wahrung des Leistungsgrundsatzes einen höherwertigen Dienstposten erlangen zu können: OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 - .
Der Antragsteller hatte die Chance, sich auf mehrere A 12-fähige Dienstposten zu bewerben, zuletzt auf die am 28. November 2006 ausgeschriebenen Dienstposten der Dienstgruppenleiter der Hauptwachen der Polizeiinspektionen Nord und Süd. Diese Ausschreibung, die nach der vom Antragsteller herangezogenen Dienstvereinbarung vom 27. Oktober 2006 erfolgte, enthält in der Eingangspassage einen deutlichen Hinweis auf die neue Funktionszuordnung.
Da der Antragsteller in das aktuelle Beförderungsverfahren nicht einbezogen werden mußte, kommt es auf einen aktuellen Vergleich des Standes von Eignung, Befähigung und Leistung nicht an. Eines Vergleichs der aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen bedarf es nicht. Ebenso kann die Frage der Ausschärfung von im Gesamturteil gleich lautenden Beurteilungen, von denen nur eine das Hauptmerkmal „Mitarbeiterführung" enthält, hier offen bleiben.
Vgl. in diesem Zusammenhang: OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2005 - 6 B 216/05 - .
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG
§ 920 ZPO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 25 Abs. 6 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs.
2 GG
Art. 33
Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 626
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 115, 58,
59
2 BvR 857/02
6 B 1776/00
1 B 205/01
2 C 31/01
2 C 16/02
2 C 37/04
6 B 249/04
2 A 3.00
6 P 10/98
6 A 309/02
6 B 216/05