Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-19, Aktenzeichen 33 K 7142/19.PVB
ECLI: ECLI:DE:VGK:2022:1219.33K7142.19PVB.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Kern um die Frage, ob der Antragsteller sich bei Wahrnehmung seines Äußerungsrechts gegenüber der Einigungsstelle hätte anwaltlich vertreten lassen dürfen.
Der Beteiligte beabsichtigte im Jahr 2018, die Stelle des stellvertretenden Pressesprechers der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (BImA) mit dem Angestellten H. zu besetzen. Im Zuge eines personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens fasste die bei der BImA gebildete Einigungsstelle am 26. April 2018 den Beschluss, die Stelle mit Herrn H. zunächst lediglich für die Dauer von sechs Monaten auf Probe zu besetzen. Weil der Beschäftigte über diesen Zeitraum hinaus auf der Stelle belassen wurde, leitete der Antragsteller am 25. Februar 2019 ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren vor der Fachkammer ein (33 K 1125/19.PVB). In diesem beantragte er, festzustellen, dass die dauerhafte Übertragung der Stelle auf den Beschäftigten H. , die Änderung des Aufgabenzuschnitts der Stelle sowie die Höhergruppierung des Beschäftigten der Mitbestimmung des Antragstellers unterlägen. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Antragsschrift vom 25. Februar 2019 in dem Verfahren 33 K 1125/19.PVB. Ferner beantragte der Antragsteller, dem Beteiligten im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, die entsprechende Beteiligung des Antragstellers einzuleiten (Verfahren 33 L 1125/19.PVB).
Nachdem die Beteiligten außergerichtlich über die unstreitige Beilegung der beiden genannten Verfahren beraten hatten, wurde das Einigungsverfahren durch erneute Anrufung der Einigungsstelle wiederaufgegriffen. Die Beteiligten erklärten die beiden vor der Fachkammer anhängigen Verfahren daraufhin übereinstimmend für erledigt. Am 7. Mai 2019 fand eine erneute Sitzung der Einigungsstelle statt. In dem Protokoll zu der Sitzung heißt es unter anderem:
„Zum Termin erscheint neben den Beisitzer/innen des Personalrates Herr B. H1. als nach eigener Aussage anwaltlicher Vertreter des öPR und begehrt Teilnahme an der Sitzung. Der Vorsitzende weist darauf hin, dass aufgrund der Nichtöffentlichkeit der Sitzung ausschließlich die von den Parteien bestellten Beisitzer an der Sitzung teilnehmen dürfen; insbesondere sind keine Zuhörer zugelassen.
Herr H1. vertritt die Auffassung, dass er aufgrund eines Beschlusses des öPR durchaus zur Teilnahme und auch zum Vortrag in der Angelegenheit berechtigt ist.“
Die Einigungsstelle beschloss in der Sitzung im Wesentlichen
eine Empfehlung an den Beteiligten, die streitige Stelle intern und extern auszuschreiben
dass der eingeleitete Teamcoachingprozess fortgesetzt werde
eine Empfehlung, regelmäßig Mitarbeitergespräche mit Herrn H. zu führen.
Ferner heißt es, der Antragsteller akzeptiere die Höhergruppierung sowie die dauerhafte Übertragung der streitigen Stelle auf Herrn H. , sofern die vorgenannten Punkte erfüllt würden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die von dem Beteiligten mit Schriftsatz vom 25. Februar 2020 zur Gerichtsakte gereichte Kopie des Sitzungsprotokolls (Bl. 28 ff.).
Der Antragsteller war in der Folgezeit der Auffassung, der Beschluss der Einigungsstelle werde nicht in vollem Umfang umgesetzt, und erbat dazu einen Beschluss des Beteiligten. Der Sprecher des Beteiligten nahm zu dieser Bitte mit Schreiben vom 23. August 2019 Stellung.
Am 6. Dezember 2019 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er ist der Auffassung, das Mitbestimmungsverfahren habe durch den Beschluss der Einigungsstelle vom 7. Mai 2019 keinen Abschluss gefunden. Der Beschluss leide daran, dass ihm, dem Antragsteller, das vorgeschriebene Gehör verweigert worden sei. Dieses umfasse auch die Option, sich gegenüber der Einigungsstelle rechtskundig vertreten zu lassen. Jedenfalls aber wäre die Einigungsstelle verpflichtet gewesen, den Antragsteller selbst nach Zurückweisung seines anwaltlichen Vertreters zu informieren, um ihm Gelegenheit zu geben, seinen Standpunkt selbst vor der Einigungsstelle zu vertreten. Dies sei nicht geschehen. Auch fehle es an einer Letztentscheidung der obersten Dienstbehörde. Die Äußerung des Sprechers des Beteiligten vom 23. August 2019 könne nicht als eine solche gewertet werden, da es insoweit eines Organbeschlusses bedurft hätte.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, dem Einigungsverfahren über die Sitzung der Einigungsstelle vom 7. Mai 2019 hinaus Fortgang zu geben.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er macht im Wesentlichen geltend, eine Überprüfung des Beschlusses der Einigungsstelle vom 7. Mai 2019 scheide schon wegen dessen bloß empfehlenden Charakters aus. Auch sei nicht gerichtlich überprüfbar, ob es sich bei der Äußerung des Sprechers des Beteiligten um eine Letztentscheidung der obersten Dienstbehörde handele, da die personalvertretungsrechtliche Befassung mit der Sache durch den Beschluss der Einigungsstelle geendet habe. Ungeachtet dessen sei dem Antragsteller durch die Einigungsstelle das rechtliche Gehör nicht verweigert worden. Einen generellen Anspruch auf Hinzuziehung eines Anwalts sehe das Bundespersonalvertretungsgesetz nicht vor. Allenfalls in rechtlich ganz besonders schwierigen Fällen möge der Personalvertretung ausnahmsweise ein Recht einzuräumen sein, einen Anwalt hinzuzuziehen. Ein solcher Fall habe hier nicht vorgelegen. Die Einigungsstelle habe ausschließlich tatsächliche Erwägungen in Bezug auf Herrn H. angestellt; besondere Rechtskenntnisse eines Anwalts seien weder gefragt noch erkennbar Gegenstand der Sitzung gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie die beigezogenen Gerichtsakten zu den Verfahren 33 K 1125/19.PVB und 33 L 368/19.PVB.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg. Er ist jedenfalls unbegründet.
Maßgeblich für die Beurteilung des Antrags sind die Vorschriften des Bundespersonalvertretungsgesetzes in der bis zum 15. Juni 2021 geltenden Fassung (im Folgenden: BPersVG a.F.), weil das streitige Mitbestimmungsverfahren vor Inkrafttreten der Neufassung des Bundespersonalvertretungsgesetzes durchgeführt worden ist.
In Fällen der eingeschränkten Mitwirkung, zu denen auch der vorliegende Fall zählt, weil es, soweit hier Mitbestimmungsrechte in Rede stehen, um eine den Arbeitnehmer H. betreffende Personalangelegenheit im Sinne von § 75 Abs. 1 BPersVG a.F. geht
– vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 13. Oktober 2009 – 6 P 15.08 –, juris, Rn. 51 –,
gewinnt der auf die Bedeutung einer Empfehlung zurückgenommene Beschluss der Einigungsstelle nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht den Charakter einer verbindlichen Entscheidung, wenn das Mitbestimmungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist und namentlich etwa das Verfahren vor der Einigungsstelle unter Rechtsfehlern leidet. So hat das Bundesverwaltungsgericht für den Fall einer unvollständigen Unterrichtung über eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme entschieden, dass die oberste Dienstbehörde ihr Letztentscheidungsrecht im Anschluss an die Empfehlung der Einigungsstelle vorerst zurückzustellen hat und die erforderliche Information unter Fortgang des Einigungsstellenverfahrens zunächst nachzuholen hat, wenn sie den Unterrichtungsmangel erkennt. Ist die oberste Dienstbehörde dagegen der Auffassung, dass die Personalvertretung jedenfalls bis zum Abschluss des Einigungsstellenverfahrens ordnungsgemäß unterrichtet wurde, so wird sie von ihrem Letztentscheidungsrecht Gebrauch machen können. Daran ist sie nicht deswegen gehindert, weil Personalvertretung oder Einigungsstelle anderer Auffassung sind. Bei dieser Sachlage kann die Personalvertretung allerdings gerichtlich klären lassen, ob ihr Mitbestimmungsrecht durch die Letztentscheidung wegen unzureichender Unterrichtung im vorausgegangenen Mitbestimmungsverfahren verletzt wurde.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Februar 2009 – 6 PB 25.08 –, juris, Rn. 6 f., ferner Beschlüsse vom 31. August 2009 – 6 PB 21.09 –, juris, Rn. 6 und 15, und vom 29. Februar 2012 – 6 P 2.11 –, juris, Rn. 16; Lenders, in: Altvater u.a., BPersVG, 11. Aufl. 2023, § 75, Rn. 21.
Im Unterschied zu der vom Bundesverwaltungsgericht behandelten Konstellation fällt der vom Antragsteller geltend gemachte Fehler des Mitbestimmungsverfahrens allerdings nicht in den Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Beteiligten, sondern in jenen der Einigungsstelle; der Antragsteller rügt eine Verletzung seines Anhörungsrechts durch die Einigungsstelle, nicht eine Rechtsverletzung durch die Dienststellenleitung. Angesichts dessen erscheint fraglich, ob der Antragsteller mit seinem auf den Beteiligten und nicht auf die Einigungsstelle abstellenden Antrag überhaupt den richtigen Adressaten der geltend gemachten Verpflichtung zur Fortsetzung des Einigungsstellenverfahrens in den Blick nimmt. Das bedarf jedoch keiner Entscheidung. Ebenso kann offen bleiben, ob in dem Schreiben des Sprechers des Beteiligten vom 23. August 2019 eine Letztentscheidung im Sinne von § 69 Abs. 4 Satz 4 BPersVG a.F. zu sehen und der Antragsteller darauf zu verweisen ist, gerichtlich klären zu lassen, ob sein Mitbestimmungsrecht durch diese Entscheidung wegen eines Anhörungsmangels im vorausgegangenen Mitbestimmungsverfahren verletzt worden ist. Denn der Erfolg des Antrags scheitert jedenfalls daran, dass das Anhörungsrecht des Antragstellers im Einigungsstellenverfahren nicht verletzt worden ist.
Insofern geht das Gericht in Ansehung des Inhalts des Protokolls zu der Einigungsstellensitzung am 7. Mai 2019, gemäß dem der vom Antragsteller bevollmächtigte Rechtsanwalt seine „Teilnahme an der Sitzung“ begehrte, in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass dieser jedenfalls auch das eigenständige Begehen gegenüber der Einigungsstelle geltend gemacht hat, als anwaltlicher Vertreter des Antragstellers dessen in § 71 Abs. 2 Satz 2 BPersVG a.F. (nunmehr § 74 Abs. 2 Satz 2 BPersVG) normiertes Anhörungsrecht auszuüben. Ein Anspruch auf Teilnahme an der gesamten Sitzung wäre angesichts des Umstands, dass die Verhandlung der Einigungsstelle gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 BPersG a.F. nicht öffentlich ist, von vornherein offenkundig ausgeschlossen gewesen.
Vgl. Gerhold, in: Lorenzen u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, Loseblattkommentar, § 71 BPersVG a.F., Rn. 48 (Stand August 2010).
Aber auch ein Anspruch darauf, das bloße Äußerungsrecht durch einen entsprechend bevollmächtigen anwaltlichen Vertreter auszuüben, stand dem Antragsteller im vorliegenden Fall nicht zu.
Die Frage, ob sich ein Personalrat zur Wahrnehmung seines Äußerungsrechts gegenüber einer Einigungsstelle eines anwaltlichen Vertreters bedienen darf, ist nicht abschließend geklärt. In der Literatur wird eine Vertretung des Personalrats durch einen Rechtsanwalt im Verfahren vor der Einigungsstelle teilweise abgelehnt.
Vgl. Weber, in: Richardi u.a., BPersVG, 5. Aufl. 2020, § 71, Rn. 30.
Im Übrigen wird die Auffassung vertreten, dass sich der Personalrat im Rahmen der Anhörung grundsätzlich nicht durch einen Anwalt vertreten lassen darf. In der Regel könne er seinen Standpunkt vor der Einigungsstelle selbst sachgemäß vertreten. Eine Ausnahme gelte, wenn es im Verfahren vor der Einigungsstelle um schwierige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art gehe und der Personalrat angesichts dessen bei vernünftiger und eingehender Würdigung aller Umstände des Einzelfalls die Vertretung durch einen Anwalt für geboten habe erachten dürfen.
Vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 15. Januar 1990 – Bs PH 2/89 –, juris, Rn. 25 f. (im Hinblick auf die Frage einer Pflicht der Dienststelle zur Tragung der Anwaltskosten); aus der Literatur Lorenzen, in: Lorenzen u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, Loseblattkommentar, § 69 BPersVG a.F., Rn. 94 (Stand: April 2016); Fischer/Goeres, Gesamtkommentar zum Öffentlichen Dienstrecht, Loseblattsammlung, Band V, K § 75, Rn. 18 (Stand: März 2005): in „rechtlich besonders schwierigen Fällen“; Lenders, in: Altvater u.a., BPersVG, 11. Aufl. 2023, § 74, Rn. 4; der Sache nach wohl ebenso Widmaier, in: Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 15. Aufl. 2023, § 74, Rn. 4: angesichts der umfangreicher werdenden Rspr. zum Zustimmungsverweigerungsrecht gerade bei personellen Entscheidungen sei „nicht auszuschließen“, dass es vor der Einigungsstelle auf die besonderen Rechtskenntnisse eines Anwalts ankommen könne.
Damit im Einklang steht eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, in dem dieses – im Hinblick auf die Frage einer Pflicht der Dienststelle zur Tragung der Anwaltskosten – ausgeführt hat, es sei „rechtlich nicht ausgeschlossen“, dass sich der Personalrat im Rahmen der Anhörung durch die Einigungsstelle „unter bestimmten Voraussetzungen“ einer anwaltlichen Vertretung bedienen darf.
BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2016 – 5 P 7.15 –, juris, Rn. 55,
Welche Voraussetzungen das sind, bedurfte für die dortige Entscheidung keiner Vertiefung.
Dass der Personalrat grundsätzlich oder gar generell sein Äußerungsrecht gegenüber der Einigungsstelle durch einen anwaltlichen Vertreter wahrnehmen dürfte, wird – soweit ersichtlich – von niemandem vertreten. Angesichts des Umstands, dass das Ziel des Einigungsstellenverfahrens nicht die verbindliche Klärung von Rechtsfragen ist, sondern die Einigung von Dienststelle und Personalrat im Einzelfall, und dass dem Personalrat regelmäßig sehr umfangreicher fachgerichtlicher Rechtsschutz über drei Instanzen zur Verfügung steht, in dem Rechtsfragen mit Verbindlichkeit für die Beteiligten geklärt werden können, wäre eine solche Ansicht auch fernliegend.
Welcher der beiden oben dargelegten Auffassungen danach aus Rechtsgründen der Vorzug zu geben ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn selbst, wenn man mit der überwiegenden Meinung eine anwaltliche Vertretung unter den angeführten Voraussetzungen ausnahmsweise für zulässig hielte, wäre es nicht fehlerhaft gewesen, den vom Antragsteller bevollmächtigten Rechtsanwalt nicht zur Ausübung des Äußerungsrechts des Antragstellers in der Einigungsstellensitzung vom 7. Mai 2019 zuzulassen. Mit der dauerhaften Besetzung der Stelle des stellvertretenden Pressesprechers, der damit einhergehenden Höhergruppierung des Herrn H. sowie möglicherweise – dieser Aspekt findet im Protokoll der Einigungsstellensitzung keine Erwähnung, lediglich in den vorhergehenden Verfahren 33 K 1125/19.PVB und 33 L 368/19.PVB – der organisatorischen Zusammenlegung der Bereiche Presse/Kommunikation und Marketing handelte es sich bei den Gegenständen der Einigungsstellensitzung nämlich nicht um solche, die schwierige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art aufgeworfen hätten, angesichts derer der Antragsteller eine anwaltliche Vertretung hätte für geboten erachten dürfen. Dies belegt auch der – ungewöhnliche – Inhalt des in der Sitzung getroffenen Einigungsstellenbeschlusses, der für eine aufgrund rechtlicher Beratung entlang rechtlicher Grenzen gefundene Einigung nichts erkennen lässt, sondern vielmehr für ein Bemühen aller Beteiligten um einen auf tatsächliche, praktische Aspekte abstellenden Kompromiss spricht. Dafür, dass dies darauf beruht, dass der Antragsteller seinen Standpunkt zuvor nicht anwaltlich vertreten geltend machen konnte, ist nichts ersichtlich.
Im Ergebnis nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die Einigungsstelle, nachdem sie dem vom Antragsteller bevollmächtigten Anwalt die Wahrnehmung des Äußerungsrechts versagt hatte, den Antragsteller selbst (über dessen Vorsitzenden oder weitere Mitglieder) nicht über diesen Umstand informiert hat, um ihm Gelegenheit zu geben, nunmehr selbst sein Äußerungsrecht wahrzunehmen. Ungeachtet der Frage, ob eine solche Verpflichtung überhaupt grundsätzlich besteht, gilt das hier jedenfalls deshalb, weil die Einigungsstelle erwarten durfte, dass der Rechtsanwalt den Antragsteller als seinen Mandanten entsprechend benachrichtigen und ggf. der Einigungsstelle mitteilen würde, dass nunmehr ein Mitglied des Antragstellers selbst erscheinen werde, um dessen Äußerungsrecht wahrzunehmen.
Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss findet die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster (Fachsenat) statt.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses durch Einreichung einer Beschwerdeschrift schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster einzulegen. Sie muss den Beschluss bezeichnen, gegen den die Beschwerde gerichtet ist, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt wird.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich zu begründen.
Die Beschwerdebegründung muss angeben, auf welche im Einzelnen anzuführenden Beschwerdegründe sowie auf welche neuen Tatsachen die Beschwerde gestützt wird.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Beschwerdeschrift und Beschwerdebegründung müssen von einem Rechtsanwalt oder einer nach § 11 Abs. 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes zur Vertretung befugten Person unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 71 BPersVG
§ 69 BPersVG
§ 75 Abs. 1 BPersVG
§ 69 Abs. 4 Satz 4 BPersVG
§ 71 Abs. 2 Satz 2 BPersVG
§ 74 Abs. 2 Satz 2 BPersVG
§ 71 Abs. 2 Satz 1 BPersG
§ 11 Abs. 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 33 K 1125/19
33 L 1125/19
33 K 1125/19
33 L 368/19
6 P 15.08
6 PB 25.08
6 PB 21.09
6 P 2.11
5 P 7.15
33 L 368/19