Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-09-28, Aktenzeichen 4 LB 26/16
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2017:0928.4LB26.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 6. Kammer – vom 31. August 2015 geändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger beantragte im Jahr 2013 die Zulassung für ein mit E-Motor betriebenes Ruderboot zum Befahren der Wakenitz. Die Beklagte lehnte dies ab, der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos. Zur Begründung führte die Beklagte an, das Befahren der Wakenitz sei grundsätzlich nur mit nicht motorgetriebenen Fahrzeugen zulässig. Wer das Gewässer mit Motorfahrzeugen befahren wolle, bedürfe einer Genehmigung. Die insoweit zu treffende Ermessensentscheidung habe das Wohl der Allgemeinheit zu berücksichtigen. Die Wakenitz liege in einem Landschaftsschutz- und in weiten Teilen auch in einem Naturschutzgebiet. Das Befahren mit einem Motorboot stelle eine erhebliche Belastung für das geschützte Gewässer dar, da von Motorfahrzeugen nicht nur umweltschädliche Abfälle und Reststoffe, sondern insbesondere auch störende Geräusche ausgingen. Darüber hinaus sei im Rahmen der Ermessensausübung die Bedeutung der Wakenitz als Naherholungsgebiet der Lübecker Bevölkerung und der Bevölkerung aus der umliegenden Region zu berücksichtigen. Im Übrigen habe die untere Wasserbehörde sich eine restriktive Verwaltungspraxis auferlegt und werde in ihrer Ermessensausübung behördenintern durch eine ministerielle Verwaltungsvorschrift gestützt. Danach sei vor Erteilung einer Genehmigung ein über das allgemeine Einzelinteresse hinausgehendes Sonderinteresse nachzuweisen. Ein solches liege beim Kläger nicht vor.
Der Kläger hat Klage erhoben und beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 1. November 2013 und 17. Januar 2014 zu verpflichten, ihm die beantragte Genehmigung zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 31. August 2015 hat das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verpflichtet, über den Antrag des Klägers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Es spreche alles dafür, dem Kläger im Hinblick auf die Vielzahl der erteilten Genehmigungen und die als Sonderinteresse anerkannten Gründe ebenfalls eine Genehmigung zu erteilen. Durch die von dem Kläger begehrte Genehmigung werde die Tier- und Pflanzenwelt (so gut wie) gar nicht beeinträchtigt. Dies ergebe sich aus den Beobachtungen beim Ortstermin. Dort sei eine Fahrt auf dem Boot unter Einsatz des Elektromotors vorgenommen worden. Es habe sich gezeigt, dass der Motor schon im Boot so gut wie gar nicht wahrnehmbar sei. Die auf dem Steg verbliebenen Anwesenden hätten schon nach wenigen Metern nichts mehr hören können. Insofern sei der von der Beklagten ins Feld geführte Lärm nicht darstellbar. Auch ein Schreckrisiko für Tiere angesichts der andersartigen Lautstärke sei bei dem leichten Säuseln des Motors nicht zu befürchten, ganz zu schweigen von einer Beeinträchtigung der Erholungsbedürfnisse der Bevölkerung. Trotz der höheren Geschwindigkeit (im Vergleich zum Rudern) habe ein höherer Wellengang nicht beobachtet werden können. Im Uferbereich könne deshalb die Beeinträchtigung der Pflanzen- und Tierwelt durch einen höheren Wellenschlag (so gut wie) ausgeschlossen werden. Dabei sei auch der Vergleich zum Rudern anzustellen. Das Rudern sei erlaubnisfrei. Durch den Einsatz des 400 Watt-Elektro-Motors ändere sich an den Auswirkungen für die Tier- und Pflanzenwelt so gut wie gar nichts. Einzuräumen sei, dass keine Feststellungen zu etwaigen Verwirbelungen durch die Schiffsschraube und dadurch hervorgerufene Schädigungen der Pflanzen- und Tierwelt hätten bestätigt oder ausgeschlossen werden können. Beobachtungen unter der Wasseroberfläche seien beim Ortstermin nicht möglich gewesen. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass auch durch die Ruderschläge das Wasser in erhebliche Unruhe versetzt werde. Außerdem sei zu bedenken, dass die Beklagte ihrem eigenen Vortrag zufolge insgesamt 170 Ausnahmegenehmigungen erteilt habe. Insofern finde auf der Wakenitz ein reger Schiffsverkehr mit Ausflugsschifffahrt statt. Auch die von der Beklagten akzeptierten Sonderinteressen, die eine Ausnahmegenehmigung rechtfertigten, zeigten, dass Umweltbelange nicht immer eine so große Bedeutung hätten, wie die Beklagte in diesem Verfahren vorgebe. So würden etwa eingetragenen Wassersportverbänden Genehmigungen für motorgetriebene Boote zur Erfüllung von Vereinszwecken erteilt. Schließlich sei zu beachten, dass laut Erlass des Umweltministeriums vom 15. April 2009 Ausnahmegenehmigungen für Elektro-Außenborder für Segelboote keinerlei Bedenken unterlägen. Insofern stelle sich die Frage, weshalb Ruderboote unterschiedlich bewertet würden. Insofern verbleibe es bei dem Argument, dass eine hier zu erteilende Ausnahmegenehmigung weitere Ausnahmegenehmigungen nach sich ziehen und eine Vielzahl von Genehmigungen zu befürchten sein könnte. Dieser Befürchtung könne aber dadurch begegnet werden, dass nicht jedes Ruderboot bzw. jeder Ruderbootbesitzer einen Anspruch auf die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung habe, sondern eine Beschränkung stattfinde. Eine solche Beschränkung könne etwa durch die Festlegung eines Mindestalters erreicht werden.
Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten.
Die Beklagte ist der Auffassung, in der Regel könne jede einzelne Befahrung der Wakenitz, auch mit Elektromotoren, zu einer Beeinträchtigung der sensiblen Natur- und Landschaftsschutzgebiete führen. Ein weitgehend ungeregelter Einsatz von Elektromotoren beim Befahren eines Naturschutzgebietes erschließe jedem Genehmigungsinhaber die Möglichkeit, problemlos entfernte Uferbereiche, Inseln oder Buchten zu erreichen und zu Störungen sowie zu Beeinträchtigungen der Pflanzen- und Tierwelt beizutragen. Ebenso seien die höhere Fahrgeschwindigkeit eines motorbetriebenen Bootes und die Auswirkungen einer Antriebsschraube im flachen Uferbereich zu berücksichtigen. Pflanzen und Kleinlebewesen könnten durch aufgewirbelten Schlamm oder kleingehäckselte Wasserpflanzen geschädigt und Sauerstoff atmende Lebewesen lebensbedrohlich beeinträchtigt werden.
Die derzeit bestehenden Kriterien, nach denen in der Regel ein „Sonderinteresse“ anerkannt werde, seien folgende:
a) Antragssteller mit erstem Wohnsitz auf der Insel Spieringshorst,
b) Feuerwehr-, Polizei- und Rettungsdienste,
c) eingetragene Wassersportvereine an der Wakenitz, soweit das motorgetriebene Boot zur Erfüllung von Vereinszwecken genutzt werde (z.B. Schleppmaßnahmen, Regatten und Sicherungsbegleitfahrten),
d) Antragsteller, die gewerblich Schiffe für Ausflugsfahrten einsetzten,
e) Antragsteller, die zu Zwecken der Forschung oder wissenschaftlichen Aufträgen die Wakenitz befahren müssten,
f) Antragssteller, der einen Grad der Behinderung von mindestens 50 Prozent nachweisen könnten und nicht in der Lage seien, ein Ruder- oder Tretboot mit seiner Körperkraft zu bewegen (nachgewiesen durch ärztliches Attest).
Bei Segelbooten mit Elektromotor sei bisher kein Sonderinteresse angenommen worden. Das Gewässer der Wakenitz eigne sich nicht als Segelrevier.
Aus der zurückhaltenden Genehmigungspraxis der Beklagten im Laufe der Jahre bzw. Jahrzehnte habe sich eine Obergrenze von 170 Befahrungsgenehmigungen ergeben, und zwar unter der jeweiligen Gegenkontrolle, ob die Wakenitz mit dieser Anzahl an motorisierten Fahrzeugen einen guten Zustand beibehalte. Es bestehe eine Warteliste, auf die der Kläger sich aber nicht habe eintragen lassen wollen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 31. August 2015 teilweise zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er ist der Auffassung, die Beklagte habe ungeprüft Genehmigungen für Verbrennungsmotoren zugelassen. Die Schiffsschraube sei handtellergroß und verursache weniger Wellenbewegungen als ein Ruderblatt. Außerdem werde der Motor im Uferbereich nicht genutzt. Die Beklagte habe erst aufgrund der gerichtlichen Entscheidung und aufgrund der fehlenden Akzeptanz eine Genehmigungspraxis erarbeitet. Zuvor sei die Praxis willkürlich gewesen. Für die Anforderungen an ein Sonderinteresse fehle es an Substanz.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakten sowie den Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Soweit die Klage in die Berufungsinstanz gelangt ist, ist sie unbegründet. Die Versagung der beantragten Genehmigung ist insofern rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, als die Beklagte nicht verpflichtet ist, den Kläger neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der angefochtene Bescheid ist nicht mit einem Ermessensfehler behaftet (§ 114 VwGO).
Der Kläger benötigt für die Benutzung eines Elektromotors eine wasserrechtliche Genehmigung. Die Wakenitz ist ein Nebenfluss der Trave und gehört gemäß § 3 Abs. 1 LWG zu den Gewässern zweiter Ordnung. Im Rahmen des Gemeingebrauchs ist die Befahrung fließender Gewässer nur mit kleinen Fahrzeugen ohne Motorkraft erlaubnisfrei (§ 14 Abs. 3 Satz 1 LWG).Wer Gewässer zweiter Ordnung mit Motorfahrzeugen befahren will, bedarf der Genehmigung (§ 15 Abs. 1 Satz 1 LWG). Die Ausnahmetatbestände gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 LWG (Wahrnehmung von Aufgaben der Gewässerunterhaltung, der Gewässeraufsicht, des gewässerkundlichen Messdienstes, der Fischereiaufsicht, des Rettungswesens, der Wasserschutzpolizei, der Berufsfischerei bzw. Eigenbedarf der Gewässereigentümerin oder des Gewässereigentümers) sind im Fall des Klägers nicht einschlägig.
1. Die Genehmigung ist gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 LWG zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch das Befahren der Wakenitz das – im Tatbestand der Norm näher konkretisierte – Wohl der Allgemeinheit beeinträchtigt wird, sofern diese Beeinträchtigung nicht durch den Erlass von Nebenbestimmungen nach § 107 LVwG unterbunden werden kann. Ob dieser Versagensgrund im Falle des Klägers vorliegt, kann offenbleiben. Jedenfalls stünde, auch wenn durch das Befahren das Wohl der Allgemeinheit nicht beeinträchtigt würde, die Erteilung der Genehmigung im Ermessen der Beklagten (§ 73 LVwG). Die Ausübung dieses Ermessens lässt keine Rechtsfehler erkennen.
2. Die Beklagte stützt ihre Entscheidung darauf, dass bei dem Kläger kein Sonderinteresse vorliegt, welches die Zulassung für ein mit E-Motor betriebenes Ruderboot zum Befahren der Wakenitz gebiete.
a) Dass die Beklagte die Erteilung der Genehmigung von dem Vorliegen eines Sonderinteresses abhängig macht, steht in Einklang mit dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung.
Bei der nach § 15 LWG zu erteilenden Genehmigung handelt es sich nicht um eine behördliche Erlaubnis im engeren Sinne, die lediglich die formelle Voraussetzung dessen ist, was erlaubt werden soll und nur der präventiven Kontrolle eines an sich zulässigen Verhaltens durch die zuständigen Verwaltungsbehörden dient. Sie ist vielmehr ein Befreiungsvorbehalt, der eine Ausnahme von einem generell untersagten Verhalten zulässt, das der Gesetzgeber im Interesse der Allgemeinheit grundsätzlich als schädlich ansieht (OVG Lüneburg, Urteil vom 20. Mai 1976 – III OVG A 98/75 –, OVGE 32, 394, 398). Zu § 8a des damals geltenden Landeswassergesetzes i.d.F. des Gesetzes vom 07.06.1971 (GVOBl. S. 327). Das Ermessen ist mit der Tendenz auszuüben, dass die gesetzliche Regelung nach ihrem in § 15 Abs. 2 Satz 1 LWG zum Ausdruck gekommenen Sinn und Zweck die größtmögliche Wirkung erzielt. Die Genehmigungspraxis darf deshalb nicht zu einer Aushöhlung des die Grundlage bildenden gesetzlichen Verbots führen. Insbesondere ist bei den anzustellenden Ermessenserwägungen entsprechend dem hohen Stellenwert, der dem Umweltschutz zukommt, den Belangen von Natur und Landschaft Rechnung zu tragen. Unter diesen Gegebenheiten kann eine Befreiung nur in Betracht kommen, wenn im Einzelfall eine solche Ausnahmesituation besteht, dass bei ihr die Gründe für das generelle Verbot nicht zutreffen. Ein privates Interesse kann danach eine Ausnahmegenehmigung nicht rechtfertigen (OVG Schleswig, Urteil vom 20. August 1991 – 2 L 54/91 –, juris Rn. 4). Es ist infolgedessen nicht zu beanstanden, wenn die untere Wasserbehörde die Genehmigung nur unter der Voraussetzung erteilt, dass ein über ein Einzelinteresse hinausgehendes Sonderinteresse nachgewiesen wird (OVG Lüneburg, Urteil vom 19. Juli 1984 – 3 OVG A 75/82 –; OVG Schleswig, Urteil vom 20. August 1991, a.a.O. Rn. 9).
b) Im Falle des Klägers ist ein Sonderinteresse nicht erkennbar. Dafür lässt sich insbesondere nicht ins Feld führen, der Kläger sei Anlieger der Wakenitz. Tatsächlich ist der Kläger kein Anlieger. Er ist zwar Eigentümer des Grundstücks … … in Lübeck. Die zwischen diesem Grundstück und der Wakenitz gelegene Fläche gehört jedoch der Beklagten. Sie ist Gegenstand eines Mietvertrages, in den der Kläger im Jahr 2005 eingetreten ist. Ebenfalls im Jahr 2005 schlossen die Beteiligten eine Gestattungsvertrag, mit dem die Beklagte dem Kläger eine Teilfläche aus dem ihr gehörenden Gewässer „Wakenitz“ nach Maßgabe der Genehmigung durch die Wasserbehörde für einen Bootsliegeplatz überließ. Dort befindet sich ein in den Jahren 1975/76 naturschutz- und wasserrechtlich genehmigter Bootssteg. Selbst wenn der Kläger Anlieger wäre, wäre die Beklagte nicht verpflichtet, ein Sonderinteresse anzunehmen. Das Interesse des Klägers an der Verwendung eines motorgetriebenen Bootes entspringt einem reinen Freizeitbedürfnis. Es ist kein Grund dafür erkennbar, warum die Beklagte dieses Bedürfnis bei Anliegern höher bewerten müsste als bei anderen Antragstellern in einer ansonsten vergleichbaren Lage.
c) Die Ermessenspraxis der Beklagten verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, der gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln (Art. 3 Abs. 1 GG). Die Ungleichbehandlung, die aus der Bildung bestimmter Fallgruppen für die Anerkennung eines Sonderinteresses resultiert, ist durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Das hat die Beklagte im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt. Dafür, dass diese Darstellung die Handhabung des Ermessens zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides nicht zutreffend wiedergibt, ist nichts ersichtlich.
Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz liegt insbesondere nicht deshalb vor, weil eingetragenen Wassersportvereinen eine Genehmigung erteilt wird, soweit das motorgetriebene Boot zur Erfüllung von Vereinszwecken genutzt wird. Das Ziel, den Vereinssport auf der Wakenitz zu fördern, stellt einen sachlichen Grund in Gestalt eines Sonderinteresses dar, welches über ein bloß privates Interesse an der Nutzung des Gewässers hinausgeht.
Sachlich begründet ist auch die Praxis, Genehmigungen für eine gewerbliche Bootsvermietung zu erteilen. Damit wird dem Freizeitbedürfnis der Gesamtbevölkerung Rechnung getragen. Dadurch, dass der einzelne Nutzer, d.h. der Bootsmieter, die Gelegenheit zum kurzzeitigen Befahren der Wakenitz mit Motorkraft erhält, werden die wasserrechtlichen Schutzgüter in wesentlich geringerem Umfang beeinträchtigt als durch eine Dauernutzung, wie sie durch die Erteilung der Genehmigung an einen Bootseigentümer ermöglicht wird.
Ein Vergleich mit sog. „Flautenschiebern“ erübrigt sich, weil die Beklagte für solche Fälle keine Genehmigung erteilt hat. Der Erlass des Umweltministeriums vom 15. April 2009 ist ohnehin nicht einschlägig, da dieser sich nur auf das Befahren von Binnenseen bezieht.
Die Genehmigungspraxis verstößt auch nicht deshalb gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, weil sie keine Altersgrenze vorsieht, bei deren Überschreiten generell die Genehmigung zu erteilen ist. Ein hohes Alter rechtfertigt – auch bei typisierender Betrachtung – ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht schon für sich genommen die Annahme, dass der Bootsführer zu einer Fortbewegung mit Muskelkraft nicht mehr ausreichend in der Lage ist. Insofern fehlt es an einer besonderen Bedürftigkeit, wobei offenbleiben kann, ob eine solche gegebenenfalls ein Sonderinteresse begründen würde.
c) Die Ausübung des Ermessens zum Nachteil des Klägers verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Versagung der Genehmigung ist geeignet, die sich aus dem Befahren der Wakenitz mit Motorkraft ergebende Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu verhindern. Ein milderes Mittel zur gleich wirksamen Erreichung dieses Ziels gibt es nicht. Zwar könnte die Genehmigung mit einer Nebenbestimmung nach § 107 LVwG erteilt werden. Jedoch ist nicht ersichtlich, welchen geeigneten und erforderlichen Inhalt eine solche Nebenbestimmung haben müsste und ob ihre Einhaltung hinreichend effektiv zu kontrollieren wäre. Schließlich stehen die mit der Versagung der Genehmigung für den Kläger eintretenden Nachteile auch nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Nutzen. Dass die Ungestörtheit der Natur durch die Fortbewegung mit Hilfe eines Elektromotors nicht oder kaum beeinträchtigt würde, ist schon im Hinblick auf die im Vergleich zur Fortbewegung mit Muskelkraft erheblich vergrößerte Reichweite zu verneinen. Das rein private Interesse des Klägers an der Ausnutzung einer solchen Reichweite zu Freizeitzwecken muss dahinter zurücktreten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 VwGO
§ 107 LVwG
§ 73 LVwG
§ 15 LWG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 3 Abs. 1 LWG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 LWG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 LWG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 LWG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 LWG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 8a des damals geltenden Landeswassergesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: III OVG A 98/75
2 L 54/91
3 OVG A 75/82