Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-04-28, Aktenzeichen 5 Sa 315/21
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:0428.5SA315.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 28.04.2022, 5 Sa 277/21, das vollständig dokumentiert ist.
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 22. Juli 2021, Az. 6 Ca 69/21, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Der im Juni 1981 geborene Kläger (verheiratet, drei unterhaltsberechtigte Kinder) war seit dem 1. Februar 2011 bei der Beklagten, zuletzt als Abnahmefahrer für All-Terrain-Cranes, beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden aufgrund beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge der pfälzischen Metall- und Elektroindustrie Anwendung. Der Kläger war in Entgeltgruppe 5 ERA eingruppiert. Die Beklagte ist ein Kranhersteller. Sie beschäftigte in ihren zwei Werken am Standort Z. (Y.straße und W.) vor der Massenentlassung 1.536 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat.
Unter dem 8. Oktober 2020 beantragte die Beklagte die Eröffnung eines Schutzschirmverfahrens in Eigenverwaltung nach § 270b InsO. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2020 (1 IN 52/20) hat das zuständige Amtsgericht Zweibrücken die vorläufige Eigenverwaltung im Schutzschirmverfahren angeordnet und WP/StB A. G. zum vorläufigen Sachwalter bestellt. Mit Beschluss vom 1. Januar 2021 hat das Amtsgericht das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet.
Nach Verhandlungen schloss die Beklagte am 4. Januar 2021 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, einen Insolvenzsozialplan sowie eine Betriebsvereinbarung zur Schaffung von Auffangstrukturen, die ua. die Errichtung einer Transfergesellschaft vorsah. Im Interessenausgleich wurden Umstrukturierungsmaßnahmen beschrieben, die zu einem Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten führten. Es wurden ua. 58 Versetzungen, 51 Änderungskündigungen sowie 392 Beendigungskündigungen geregelt. In der mit dem Interessenausgleich fest verbundenen Namensliste der Mitarbeiter, denen die betriebsbedingte Beendigungskündigung ausgesprochen werden sollte, findet sich auch der Name des Klägers. Der Kläger lehnte den angebotenen Übertritt in die Transfergesellschaft ab.
Mit Schreiben vom 5. Januar 2021 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten betriebsbedingten ordentlichen Kündigung des Klägers mit der dreimonatigen Frist des § 113 Satz 2 InsO an. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung mit Schreiben vom 11. Januar 2021 zu. Mit Formular und Begleitschreiben vom 11. Januar 2021 nebst Anlagen erstattete die Beklagte bei der zuständigen Agentur für Arbeit eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG, deren Eingang die Agentur am 11. Januar 2021 bestätigte. Mit Schreiben vom 25. Januar 2021 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30. April 2021. Hiergegen erhob der Kläger rechtzeitig Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25. Januar 2021 beendet worden ist,
2. im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Schweißer/Abnahmefahrer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22. Juli 2021 abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen. Gegen das am 10. August 2021 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 19. August 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 11. November 2021 verlängerten Begründungsfrist mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2021 begründet.
Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 29. Oktober 2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird, geltend, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO. Die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft. Die Beklagte verfüge über 14 Plätze zur Abnahme von Kranen. Sie habe bei Vollauslastung im Zwei-Schichtbetrieb insgesamt 60 Mitarbeiter im Bereich Final-Acceptance benötigt. Auch wenn er einräume, dass die volle Auslastung nicht mehr gegeben sei, sei die von der Beklagten gebildete Vergleichsgruppe von lediglich vier Abnahmefahrern, von denen sie zwei - darunter ihn - entlassen habe, offensichtlich unrichtig. Die Beklagte habe bisher rund 15 Abnahmefahrer für All-Terrain-Cranes beschäftigt, mit denen er hätte verglichen werden müssen. Im Übrigen hätte sie ihn auch mit den Abnahmemonteuren für All-Terrain-Cranes und für Crawler-Cranes vergleichen müssen. Diese seien gleichermaßen in Entgeltgruppe 5 ERA eingruppiert, weil es sich um eine Anlerntätigkeit handele, die er auch ausüben könne. Ferner habe die Beklagte „Abnahmefahrer in Ausbildung“ nicht in die Sozialauswahl einbezogen. Es sei grob fehlerhaft, dass die Beklagte die Mitarbeiter, die noch angelernt werden, gegenüber den fertig ausgebildeten, berufserfahrenen Abnahmefahrern bevorzuge. Die Vermutung der Richtigkeit der Sozialauswahl habe er damit bereits widerlegt. Im Übrigen habe er nachvollziehbar dargelegt, mit welchen Mitarbeitern er noch vergleichbar sei. Er kenne deren Namen und Sozialdaten überwiegend nicht, die ihm die darlegungsbelastete Beklagte hätte mitteilen müssen, was sie nicht getan habe. Er habe damit den Beweis des Gegenteils geführt.
Die Kündigung sei ferner unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört habe. Sie habe dem Betriebsrat mitgeteilt, dass sie ihn einer aus vier Personen bestehenden Vergleichsgruppe der „Abnahmefahrer All-Terrain-Cranes“ zugeordnet habe. Sie habe den Betriebsrat hingegen nicht darüber informiert, welche Arbeitnehmer sie noch in die Auswahl einbezogen habe, und wie die Arbeit künftig von den verbliebenen erledigt werden soll. Dass zwei Mitarbeiter dies allein nicht können, stehe jedenfalls fest. Sie hätte dem Betriebsrat auch mitteilen müssen, dass sie die Abnahmemonteure teilweise durch Abnahmefahrer ersetzen wolle, und dass sie die „Abnahmefahrer in Ausbildung“ von der Sozialauswahl ausgenommen habe.
Der Kläger rügt außerdem, dass die Beklagte das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe. Sie habe den Betriebsrat erstmals am 20. Oktober 2020 konsultiert. Ihr mehrseitiges Schreiben nebst Anlagen habe sie dem Betriebsratsvorsitzenden nur zwei Stunden vor der ersten Sitzung übergeben, so dass der 17-köpfige Betriebsrat mangels Vorbereitungszeit keine Möglichkeit zu einer echten konstruktiven Mitarbeit gehabt habe. Die Beklagte habe in diesem Schreiben bereits detailliert ausgeführt, wievielen Arbeitnehmern sie aus welchen Bereichen mit welchen Fristen kündigen wolle. Daraus folge, dass das fertig ausgearbeitete Konzept der Beklagten zur Personalreduzierung vor dem 20. Oktober 2020 bereits unverrückbar festgestanden habe. In ihrem weiteren Schreiben vom 26. November 2020 habe die Beklagte den Betriebsrat über einige Änderungen informiert, die beigefügte Liste der zu kündigenden Mitarbeiter habe zu fast 100% dem späteren Interessenausgleich entsprochen. Auch daraus werde deutlich, dass die Beklagte ihren Plan „durchgezogen“ habe.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirma-sens - vom 22. Juli 2021, Az. 6 Ca 69/21, abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25. Januar 2021 aufgelöst worden ist,
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Abnahmefahrer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO und erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 25. Januar 2021 mit der dreimonatigen Frist des § 113 Satz 2 InsO zum 30. April 2021 aufgelöst worden ist. Der hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zur Entscheidung gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist auch zweitinstanzlich nicht zur Entscheidung angefallen.
Die Berufungskammer folgt den ausführlichen und sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils, macht sich diese zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Berufungsangriffe des Klägers bleiben erfolglos.
1. Die Kündigung der Beklagten vom 25. Januar 2021 ist nicht sozialwidrig. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen. Das Arbeitsgericht ist fehlerfrei davon ausgegangen, dass die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt ist.
a) Es liegt ein formwirksamer Interessenausgleich mit Namensliste vor, der bei unveränderter Sachlage (§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO) die Rechtsfolgen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO auslöst. Eine Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist gegeben. Um eine Betriebsänderung handelt es sich selbst bei einem bloßen Personalabbau, wenn die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht sind. Im Streitfall überschritt der Personalabbau diese Zahlenwerte deutlich, weil die Beklagte von 1.536 Arbeitnehmern 392 Arbeitnehmer entlassen hat. Dabei sind auch die Arbeitnehmer mitzuzählen, die in die Transfergesellschaft gewechselt sind (vgl. BAG 20.09.2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 46 mwN). Die von der Beklagten mit Zustimmung des Sachwalters und vom Betriebsrat unterzeichnete Namensliste weist den Namen des Klägers aus und war mit dem Interessenausgleich vom 4. Januar 2021 fest verbunden. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.
Aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers in der Namensliste des Interessenausgleichs wird nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO vermutet, dass die Kündigung vom 25. Januar 2021 durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist. Die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO erstreckt sich nicht nur auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten des auf der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO umfasst auch die Vermutung, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu veränderten Bedingungen im Beschäftigungsbetrieb nicht möglich ist (vgl. BAG 20.09.2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 53 mwN).
b) Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt ist. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Der Kläger hat auch zweitinstanzlich nicht darzulegen vermocht, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebliche Grund in Wirklichkeit nicht besteht.
aa) Das Arbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, in § 2 Ziff. 1.2 des Interessenausgleichs vom 4. Januar 2021 sei festgelegt worden, dass im Bereich „Final Acceptance 1 WS“ die Beschäftigungsmöglichkeiten für Abnahmefahrer als auch für Abnahmemonteure reduziert werden sollen, je nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbedarf. Folglich seien in diesem Bereich nach Umsetzung der im Interessenausgleich geregelten Maßnahmen weniger Arbeitsplätze vorhanden, die durch sozial schutzwürdigere Arbeitnehmer besetzt seien.
bb) Gegen diese tatsächlichen Wertungen und Feststellungen wendet sich die Berufung nicht. Gegen die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO wäre nur der Beweis des Gegenteils zulässig, § 292 ZPO. Dafür reicht der erstinstanzliche Sachvortrag des Klägers nicht aus. Insbesondere genügt seine Behauptung, dass die Beklagte „bei voller Auslastung“ in der Vergangenheit im Zwei-Schichtbetrieb an 14 Abnahmeplätzen insgesamt 60 Arbeitnehmer für die Abnahme der Krane benötigt habe, nicht, um die Vermutungswirkung zu entkräften. Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb im bisherigen Umfang nicht weiterzuführen. In der Präambel des Interessenausgleichs mit Namensliste vom 4. Januar 2021, der die gesetzliche Vermutung iSd. § 125 InsO begründet, haben Beklagte und Betriebsrat unter anderem ausgeführt, dass der Wegfall von erwarteten Bestellungen und fehlende Neubestellungen zu einem „stark rückläufigen Geschäft“ geführt habe. Die Covid-19-Pandemie habe diese Effekte noch verstärkt. Um der aktuellen Markt- und Unternehmenssituation gerecht zu werden, wurde das Restrukturierungskonzept erarbeitet. Für den Bereich „Final Acceptance 1 WS“ wurde im Interessenausgleich sowohl für Abnahmemonteure als auch für Abnahmefahrer und Kransachkundige eine Anpassung an den tatsächlichen Beschäftigungsbedarf geregelt. Der vom Kläger behauptete Beschäftigungsbedarf „bei voller Auslastung“ in der Vergangenheit ist demgegenüber unmaßgeblich.
2. Entgegen der Ansicht der Berufung ist die Kündigung nicht wegen grober Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO.
a) Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 KSchG nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO eröffnet dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat weitergehende Möglichkeiten bei der Sozialauswahl als § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Insbesondere muss die Schwerbehinderung nicht berücksichtigt werden. Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und ihre relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich lediglich auf grobe Fehler überprüft werden. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt. Sinn und Zweck des § 125 InsO gebieten eine weite Ausdehnung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs der groben Fehlerhaftigkeit bei der Sozialauswahl. Diese Bestimmung soll eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern und Kündigungserleichterungen schaffen. Die getroffene Auswahl muss sich mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das Auswahlverfahren zu beanstanden ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen - nicht grob fehlerhaften - Auswahlergebnis führen (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 22 mwN). Im Insolvenzverfahren kann bei Vorliegen eines Interessenausgleichs gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO die Sozialauswahl grob fehlerhaft sein, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind. Sprechen dagegen gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die - ggf. fehlerhaft - getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten. Hinsichtlich der Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse ist den Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt; auch insoweit ist die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 46 mwN).
b) Die Zuordnung des Klägers zu der aus vier Arbeitnehmern bestehenden Vergleichsgruppe der „Abnahmefahrer All-Terrain-Cranes“ war entgegen der Ansicht der Berufung nicht grob fehlerhaft. Dies hat das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend erkannt.
aa) Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, dass eine grundsätzliche Vergleichbarkeit des Klägers mit den vier Abnahmefahrern für All-Terrain-Cranes bestehe. Die zwei Arbeitnehmer aus dieser Vergleichsgruppe, denen die Beklagte nicht gekündigt habe, seien - was die Berufung nicht bezweifelt - sozial schutzbedürftiger als der Kläger. Das Arbeitsgericht hat weiter festgestellt, dass die Vergleichsgruppenbildung der Beklagten nicht grob fehlerhaft sei. Die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, dass zu den Tätigkeiten der Abnahmefahrer insbesondere das Bedienen von Kleinkrantypen gehöre, dh. das Bedienen von Kranen ohne Wippe und Superlift. Sie benötigten einen Lkw-Führerschein. Abnahmefahrer nähmen außerdem hydraulische Einstellungen vor und könnten im hydraulischen elektrischen Bereich auch eine Fehlersuche betreiben. Sie führen zudem Lasten mit der Einstellung der Lastmomentbegrenzung, hierbei auch Überlasten. Außerdem führten sie bei den All-Terrain-Cranes die Unterwagenabnahme durch Straßenfahrten durch. Eine Vergleichbarkeit mit anderen Mitarbeitern außerhalb des oben genannten Bereichs im Betrieb bestehe nicht. Insbesondere sei der Kläger nicht mit den gesamten Mitarbeiten des Bereichs Final Acceptance WS vergleichbar. Er sei weder mit den Abnahmemonteuren noch mit den Abnahmefahrern in Ausbildung vergleichbar. Abnahmemonteure seien geringer qualifiziert als Abnahmefahrer, mithin nicht auf derselben Hierarchieebene. Abnahmemonteure führten Hilfsarbeiten wie Rüsttätigkeiten aus und arbeiteten nach Anweisung. Sie unterstützten lediglich die Abnahmefahrer und Kransachkundigen. Abnahmefahrer in Ausbildung seien keine Abnahmefahrer. Nicht jeder der eine Ausbildung zum Abnahmefahrer durchlaufe, habe - bspw. nach zwei Jahren - die Befähigung als Abnahmefahrer zu arbeiten. Die Ausbildung erfolge über Jahre. Aufgrund unterschiedlicher Wissensstände sei es auch sehr individuell, wann die Ausbildung zum Abnahmefahrer erfolgreich absolviert sei. Ob jemand die Befähigung habe als Abnahmefahrer zu arbeiten, entscheide der direkte Vorgesetzte. Zudem habe die Beklagte bei den Abnahmefahrern in Ausbildung ebenfalls eine Anpassung an die Beschäftigungsmöglichkeiten vorgenommen. Es existiere kein freier Arbeitsplatz, der durch den Kläger besetzt werden könnte.
bb) Auch diese Beurteilung hält den Angriffen der Berufung stand. Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Beklagte bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer - Abnahmefahrer für All-Terrain-Cranes - die Austauschbarkeit mit Abnahmemonteuren oder Abnahmefahrern in Ausbildung nicht offensichtlich verkannt. Wie das Arbeitsgericht bereits sorgfältig herausgearbeitet hat, sprechen gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen der Beklagten für die getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises, so dass die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten ist. Die Berufung verkennt, dass hinsichtlich der Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse den Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt ist (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 46 mwN; ErfK/Gallner 22. Aufl. § 125 InsO Rn. 9 ff).
Die Vergleichsgruppenbildung ist nicht deshalb grob fehlerhaft, weil der Kläger behauptet, die Beklagte beschäftige im Bereich der Kranabnahme (Final Acceptance) rund 60 Arbeitnehmer, die mit ihm vergleichbar seien. Die Beklagte hat dargelegt, dass sie - auch in der Vergangenheit - nicht an 14 Abnahmeplätzen mit zwei Personen im Zwei-Schichtbetrieb gearbeitet habe. Sie verfüge über insgesamt 13 Abnahmeplatten, davon setzte sie vier nur im Bereich „Versuch“ ein. Nicht jeder Kran könne an jeder Abnahmeplatte abgenommen werden, weil unterschiedliche Baugenehmigungen und Sicherheitsvorschriften zu beachten seien. Sie habe in diesem Bereich nicht bis zu 28 Personen gleichzeitig beschäftigt. Diesen Vortrag zur Anzahl der notwendigen Abnahmefahrer hat der Kläger auch zweitinstanzlich nicht widerlegt.
Die Vergleichsgruppenbildung ist nicht deshalb grob fehlerhaft, weil der Kläger behauptet, er sei auch mit den Abnahmemonteuren und den Abnahmefahrern in Ausbildung vergleichbar. Aus der tariflichen Eingruppierung des Klägers in Entgeltgruppe 5 ERA kann entgegen der Ansicht der Berufung nicht auf eine Vergleichbarkeit geschlossen werden. Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen. Der tariflichen Eingruppierung kann zwar für die Frage der Vergleichbarkeit bei Hilfstätigkeiten indizielle Bedeutung beizumessen sein (vgl. BAG 12.03.2009 - 2 AZR 418/07- Rn. 34 mwN), in erster Linie ist aber auf eine tätigkeitsbezogene Prüfung abzustellen. Dann kann aber nicht angenommen werde, die Abgrenzung nach unterschiedlichen Fähigkeiten und Kenntnissen sei grob fehlerhaft. Einen evidenten, ins Auge springenden schweren Fehler bei der Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises hat der Kläger auch zweitinstanzlich nicht aufgezeigt. Die Beklagte ist ihrer Auskunftspflicht in vollem Umfang nachgekommen und hat umfangreich zur Sozialauswahl vorgetragen. Die Berufung verkennt, dass ihre Vortragslast auf die subjektiven Auswahlüberlegungen beschränkt ist. Hinsichtlich der gesetzlichen Vermutung ist es dem Kläger nicht gelungen, den Gegenbeweis zu erbringen.
3. Die Kündigung ist entgegen der Ansicht der Berufung nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“ (vgl. BAG 05.12.2019 - 2 AZR 240/19 - Rn. 43, 44 mwN).
b) Aus dem Vorbringen der Berufung ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dem Betriebsrat irgendwelche Tatsachen vorenthalten hätte, die aus ihrer subjektiven Sicht für den Kündigungsentschluss maßgebend gewesen wären. Ob die Unterrichtung objektiv unvollständig war, könnte nur von Bedeutung sein, wenn es nach der kündigungsrechtlichen Rechtslage darauf ankäme. Das ist nicht der Fall. Die Beklagte hat dem Betriebsrat zur durchgeführten Sozialauswahl mitgeteilt, dass sie den Kläger der Vergleichsgruppe „Abnahmefahrer All-Terrain-Cranes“ zugeordnet hat. Aus ihrer Sicht war die Vergleichsgruppe nicht um die Abnahmemonteure oder die Abnahmefahrer in Ausbildung zu erweitern. Es macht die Betriebsratsanhörung nicht unwirksam, dass der Kläger dies anders sieht.
4. Die Kündigung ist nicht gem. § 134 BGB iVm. § 17 Abs. 2 KSchG wegen fehlerhafter Durchführung des Konsultationsverfahrens nichtig. Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Beklagte das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und durchgeführt.
a) Das Konsultationsverfahren soll dem Betriebsrat Einfluss auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen. Welche Informationen dazu erforderlich sind, hängt vom konkreten Einzelfall ab. Hat der Betriebsrat, etwa durch Verhandlungen über den Interessenausgleich oder auf andere Weise, schon Kenntnisse über die Umstände der beabsichtigten Massenentlassung erlangt, genügen auch schlagwortartige Informationen. Die danach erforderlichen Auskünfte sind seitens des Arbeitgebers zwar nicht unbedingt zum Zeitpunkt der Eröffnung der Konsultationen zu erteilen, er hat sie aber „im Verlauf des Verfahrens“ zu vervollständigen und alle einschlägigen Informationen bis zu dessen Abschluss zu erteilen. Die Unterrichtungspflicht kann daher flexibel gehandhabt werden, jedoch darf der Arbeitgeber noch keine unumkehrbaren Maßnahmen getroffen und damit noch keine vollendeten Tatsachen geschaffen haben. Die Konsultationspflicht ist der Sache nach regelmäßig erfüllt, wenn der Arbeitgeber bei einer Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG, soweit mit ihr ein anzeigepflichtiger Personalabbau verbunden ist oder sie allein in einem solchen besteht, einen Interessenausgleich abschließt und dann erst kündigt. Soweit die ihm obliegenden Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 Satz 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie nämlich gleichzeitig erfüllen. Voraussetzung ist aber, dass der Betriebsrat klar erkennen kann, dass die Handlungen des Arbeitgebers (auch) der Erfüllung der Konsultationspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen sollen (vgl. BAG 13.06.2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 41, 42 mwN).
b) Der Berufung ist zuzugeben, dass das Konsultationsverfahren nicht bereits deshalb als ordnungsgemäß durchgeführt gilt, weil der Betriebsrat im Interessenausgleich vom 4. Januar 2021 (dort § 6 Ziff. 2, 3, Seite 28) bestätigt hat, dass er nach § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet wurde und die Beratungen mit Abschluss des Interessenausgleichs endgültig abgeschlossen ist. Eine Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG kann auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs grundsätzlich nicht durch die bloße Erklärung des Betriebsrats, rechtzeitig und vollständig unterrichtet worden zu sein, unbeachtlich werden (vgl. BAG 13.06.2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 43 mwN).
c) Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren jedoch ordnungsgemäß eingeleitet, durchgeführt und abgeschlossen.
Vom zeitlichen Ablauf stellte die Beklagte am 8. Oktober 2020 den Insolvenzantrag, am selben Tag wurde vom zuständigen Insolvenzgericht das vorläufige Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung angeordnet. Noch am 8. Oktober 2020 informierte die Beklagte unstreitig den Betriebsrat. Ein erster Verhandlungstermin mit dem Betriebsrat fand bereits am 12. Oktober 2020 statt, ein Fortsetzungstermin wurde für den 20. Oktober 2020 vereinbart. Die Übergabe des erstinstanzlich von der Beklagten (Anlage B 10) vorgelegten Schreibens an den Betriebsrat mit der Überschrift „Einleitung des Konsultationsverfahrens gemäß § 17 Abs. 2 KSchG und Unterrichtung und Beratung über eine Betriebsänderung im Sinne des §111 BetrVG“ erfolgte ausweislich der Empfangsquittung des Betriebsratsvorsitzenden am 20. Oktober 2020. Am 26. November 2020 übergab die Beklagte dem Betriebsrat ein weiteres Unterrichtungsschreiben, das sie erstinstanzlich (Anlage B 11) ebenfalls vorgelegt hat. Auch hier erteilte der Betriebsratsvorsitzende eine Empfangsquittung. In dem Schreiben heißt es ausdrücklich, dass sich seit der Einleitung des Konsultationsverfahrens aufgrund der durchgeführten Verhandlungen zwischen dem Betriebsrat und der Arbeitgeberin Veränderungen ergeben hätten, so dass das Konsultationsschreiben vom 20. Oktober 2020 vorsorglich ergänzt werde.
Soweit die Berufung rügt, das Konzept der Beklagten habe bereits am 20. Oktober 2020 „unverrückbar festgestanden“, weil die Beklagte in ihrem mehrseitigen Schreiben (nebst Anlagen) bereits detailliert aufgeführt habe, wievielen Mitarbeitern sie aus welchen Bereichen mit welchen Fristen kündigen wollte, übersieht sie, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Betriebsrat diese Auskünfte nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 6 KSchG schriftlich zu erteilen. Er ist also verpflichtet, den Betriebsrat insbesondere über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien, schriftlich zu unterrichten. Die Beklagte weist zutreffend daraufhin, dass sie diesen gesetzlichen Anforderungen nur gerecht werden kann, wenn sie dem Betriebsrat ein Schreiben mit den entsprechenden Informationen zukommen lässt. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Berufung die Erfüllung dieser gesetzlichen Pflichten als Fehler betrachtet.
Die Berufung schenkt bei ihrer Argumentation ferner dem Umstand zu wenig Beachtung, dass die Verhandlungen zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat an mehreren Verhandlungstagen geführt wurden. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten fanden Verhandlungen am 12., 20. und 30. Oktober 2020, am 2., 3. und 13. November 2020 sowie am 4. Januar 2021 statt. Der Betriebsrat wurde unstreitig von einem wirtschaftlichen Berater, einem anwaltlichen Berater und der Gewerkschaft IG Metall unterstützt. Selbst wenn der Betriebsrat, wie die Berufung meint, gleichwohl nur die Möglichkeit gesehen haben sollte, letzten Endes ein vorgefertigtes Konzept der Beklagten zu akzeptieren („alles abzunicken“), um in der Öffentlichkeit nicht dafür kritisiert zu werden, die Rettung des Unternehmens verhindert zu haben, wäre das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden. Es gilt hier - wie im Verfahren nach § 102 BetrVG - die Sphärentheorie, nach der sich Mängel im Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Betriebsrats grundsätzlich nicht zulasten des Arbeitgebers auswirken (vgl. BAG 13.06.2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 52 mwN).
5. Der lediglich für den Fall des Obsiegens gestellte Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers fällt nicht zur Entscheidung an.
III.
Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 270b InsO
§ 17 KSchG
§ 292 ZPO
§ 125 InsO
§ 134 BGB
§ 111 BetrVG
§ 102 BetrVG
§ 113 Satz 2 InsO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO
§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 125 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 6 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Sa 277/21
6 Ca 69/21
1 IN 52/20
6 AZR 253/11
6 AZR 790/12
2 AZR 418/07
2 AZR 240/19
6 AZR 459/18