Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-29, Aktenzeichen OVG 12 B 51.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2019:1129.OVG12B51.18.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. November 2018 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die anteilige Rücknahme einer Zuteilung von Emissionsberechtigungen.
Sie betreibt die Anlage „... zur Herstellung von Papier und produziert Faserstoff aus wiederaufbereitetem Papier sowie ungestrichenes und gestrichenes Papier. Zusammen mit der Firma S... Energie GmbH bildet sie die S... Holding.
Die S... Energie GmbH betreibt ein Heizkraftwerk, welches aus einem mit fossilen Brennstoffen befeuerten Anlagenteil sowie einem Ersatzbrennstoff-Wirbelschichtkessel (EBS-Kessel) besteht und beliefert die Klägerin mit Wärme. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 18. Dezember 2012 stellte das Landesamt für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume des Landes Schleswig-Holstein auf Antrag der S... Energie GmbH fest, der EBS-Kessel sei als Abfallverbrennungsanlage im Sinne von § 2 Abs. 5 Nr. 3 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG 2011) einzustufen und unterliege nicht den Pflichten nach §§ 5, 6 und 7 TEHG 2011. Diese Feststellung sei vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2020 wirksam.
In ihrem Zuteilungsantrag vom 22. Januar 2012 wählte die Klägerin als maßgeblichen Bezugszeitraum gemäß § 8 Abs. 1 Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020) die Jahre 2009 bis 2010. Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) teilte ihr daraufhin mit Bescheid vom 18. Februar 2014 für die Jahre 2013 bis 2020 insgesamt 667.937 Berechtigungen zu. Die Begründung des Bescheides enthält folgenden Passus:
„Bitte beachten Sie, dass aufgrund nachträglich festgestellten Änderungsbedarfs an der Zuteilungsberechnung eine Änderung der Zuteilungsmenge der Europäischen Kommission mitgeteilt wird, die voraussichtlich zu einer Minderzuteilung führt. Der Änderungsbedarf liegt in der Tatsache begründet, dass ein wesentlicher Teil der Anlage, von der Ihre Anlage Wärme bezieht, in der dritten Handelsperiode nicht mehr unter den Anwendungsbereich des TEHG fällt. Diese Änderung wurde noch nicht durch die Europäische Kommission geprüft, so dass der Bescheid im Falle der Nichtablehnung dieser Änderung voraussichtlich angepasst werden wird.“
Mit Bescheid vom 19. Februar 2014 teilte die DEHSt der S... Energie GmbH für deren Anlage „... für die Jahre 2013 bis 2020 insgesamt 13.806 Emissionsberechtigungen zu. In den Gründen des Bescheides heißt es:
„Mit Bescheid vom 18.12.2012 hat das Landesamt für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume des Landes Schleswig Holstein festgestellt, dass es sich bei dem Anlagenteil EBS-Kessel um eine Abfallverbrennungsanlage handelt, die somit gem. § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG nicht dem Emissionshandel unterliegt. Dies wurde bei der Zuteilungsentscheidung berücksichtigt. Es ergeben sich hieraus keine Änderungen an der Zuteilungsmenge.“
Mit weiterem an die S... Energie GmbH gerichteten und dieselbe Anlage betreffenden Bescheid vom 19. Februar 2014 nahm die DEHSt eine „Anpassung“ der Gesamtzahl der auszugebenden Berechtigungen für die Jahre 2013 bis 2020 um minus 13.806 Berechtigungen vor und wies die jährlichen Ausgabemengen mit jeweils ‚Null‘ Berechtigungen aus.
Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 16. Februar 2015, der Klägerin auf elektronischem Wege am selben Tag übermittelt, nahm die DEHSt die Zuteilung an die Klägerin zurück, soweit mit Zuteilungsbescheid vom 18. Februar 2014 eine Zuteilung von mehr als 337.693 Emissionsberechtigungen erfolgte (Ziff. 1), änderte die jährlichen Ausgabemengen für die Jahre 2013 – 2020 (Ziff. 2) und forderte unter Anordnung sofortiger Vollziehung binnen acht Wochen nach Bekanntgabe 87.267 Emissionsberechtigungen von der Klägerin zurück (Ziff. 3). Diese gab ohne Anerkennung einer Rechtspflicht 87.267 Berechtigungen an die DEHSt zurück.
Hiergegen erhob die Klägerin unter dem 13. März 2015 Widerspruch. Zur Begründung machte sie u. a. hilfsweise für den Fall der Rechtmäßigkeit der Teilrücknahme geltend, einen Wechsel des Bezugszeitraums gemäß § 8 Abs. 1 ZuV 2020 auf den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis einschließlich 31. Dezember 2008 vorzunehmen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 10. Mai 2016 wies die DEHSt den Widerspruch zurück. Ein geltend gemachter Anhörungsmangel sei im Widerspruchsverfahren geheilt worden, die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) sei gewahrt und die Klägerin könne sich wegen des Hinweises auf die erforderliche Anpassung im Zuteilungsbescheid nicht auf Vertrauensschutz berufen. Die Rücknahme sei zweckmäßig, um eine effektive Durchsetzung des europäischen Rechts zu ermöglichen, eine Überallokation zu vermeiden und so die Gleichbehandlung der Anlagenbetreiber zu wahren. Ein hilfsweise beantragter Wechsel des Bezugszeitraums sei nach Ablauf der Antragsfrist ausgeschlossen.
Ihre am 3. Juni 2016 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 1. November 2018 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Ein Anhörungsmangel sei im Widerspruchsverfahren geheilt worden. Rechtsgrundlage der Rücknahme sei § 48 Abs. 1 VwVfG. Der Zuteilungsbescheid vom 18. Februar 2014 sei zum maßgeblichen Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig gewesen, soweit der Klägerin entgegen § 14 ZuV 2020 ungekürzt Emissionsberechtigungen zugeteilt worden seien. Maßgeblich sei, ob die Anlage gegenwärtig Wärme aus einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage beziehe. Das messbare Wärme liefernde Heizkraftwerk der S... Energie GmbH falle als Abfallverbrennungsanlage für die gesamte dritte Zuteilungsperiode nicht (mehr) unter den Anwendungsbereich des TEHG 2011. Die von ihm gelieferte Wärme sei daher nach § 14 ZuV 2020 bzw. Art. 13 des Beschlusses 2011/278/EU aus der jährlichen Zuteilung herauszukürzen.
Maßgeblich für die Rücknahme sei vorliegend § 48 Abs. 3 VwVfG. Einen danach möglichen Antrag auf Ausgleich eines Vermögensnachteils habe die Klägerin nicht gestellt. Etwaigen im Rahmen von § 48 Abs. 3 VwVfG zu berücksichtigenden Vertrauensschutzgesichtspunkten habe die Beklagte bei der Ermessensausübung genügt. Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG habe nicht vor dem Erlass des Zuteilungsbescheids zu laufen begonnen und sei daher durch den Rücknahmebescheid eingehalten worden. Die Ermessensausübung begegne keinen Bedenken. Vertrauensschutz der Klägerin stehe der Rücknahme nicht entgegen. Sie habe auf den vollständigen Bestand der Zuteilung nicht vertrauen dürfen. Dem stehe bereits die Ankündigung einer Änderung der Zuteilungsmenge im Zuteilungsbescheid entgegen. Die von der Klägerin behauptete Verwirkung der Möglichkeit einer Rücknahme sei nicht eingetreten. Da die teilweise Rücknahme der Zuteilung mithin Bestand habe, könne die Klägerin auch die Herausgabe der zurückgegebenen Berechtigungen nicht verlangen.
Der Hilfsantrag auf Neubescheidung der Klägerin hinsichtlich ihres Zuteilungsantrags vom 22. Januar 2012 mit der Maßgabe, einen Bezugszeitraum von 2005 bis 2008 zu Grunde zu legen, sei gleichfalls nicht begründet. Ein Wechsel des Bezugszeitraums sei wegen Ablaufs der Antragsfrist nicht möglich. Wiedereinsetzung in die Antragsfrist sei der Klägerin nicht zu gewähren. Ihr sei nicht wegen fehlerhafter Beratung seitens der DEHSt bzw. aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben die nachträgliche Möglichkeit eines Wechsels des Bezugszeitraums zu eröffnen. Aus Art. 9 des Beschlusses 2011/278/EU folge keine Verpflichtung der nationalen Behörden zu einer Alternativberechnung.
Mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Sie behauptet, der Beklagten habe am 16. Februar 2015, dem Tag des Erlasses des streitgegenständlichen Rücknahmebescheids, die Zustimmung der Kommission hierzu noch nicht vorgelegen. Die E-Mail der Kommission vom 27. Januar 2015, 13.14 Uhr lasse einen Bezug zur Anlage der Klägerin nicht erkennen. Die von der Beklagten ins Feld geführte E-Mail der Kommission vom 25. Februar 2015, 9.43 Uhr, bestätige diese Annahme, denn darin werde ausgeführt, dass die erst am 18. Februar 2015 getroffene Entscheidung am 25. Februar 2015 umgesetzt worden sei.
Der angefochtene Bescheid leide an einem unheilbaren Anhörungsmangel. Die DEHSt habe sich ausweislich der Aktenvermerke vom 8. Januar 2013 und 14. Februar 2013 bereits zum Zeitpunkt des Erlasses des Zuteilungsbescheids auf eine spätere Änderung festgelegt. Dies führe zur Nichtigkeit des Rücknahmebescheids und stehe einer Heilung des Anhörungsmangels im Widerspruchsverfahren entgegen.
Der Zuteilungsbescheid vom 18. Februar 2014 sei vollumfänglich rechtmäßig ergangen, eine Kürzung der Zuteilungsmenge nach § 14 ZuV 2020 nicht möglich. Der Wortlaut des § 14 ZuV 2020 verlange, dass Wärme aus einer nicht handelspflichtigen Anlage „bezogen wurde“; dies sei hier nicht der Fall, denn während des Bezugszeitraums 2009 bis Ende 2010 habe auch der EBS-Kessel der S... Energie GmbH noch der Emissionshandelspflicht unterlegen. Damit deckungsgleich verlange die deutsche Sprachfassung von Art. 13 Beschluss 2011/278/EU, „dass messbare Wärme … importiert wurde“. Nach Beginn der Handelsperiode 2013 bis 2020 sei die Änderungsbefugnis auf die in Abschnitt 4 der ZuV 2020 enthaltenen Regelungen der §§ 19 bis 22 beschränkt.
Dass es allein auf ein Ausscheiden aus der Handelspflicht während des Bezugszeitraums ankomme, bestätigten auch die Auslegungshinweise der Europäischen Kommission (Questions & Answers on the harmonised free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 – Q&A EU-ETS post 2012). Danach sei Art. 13 Beschluss 2011/278/EU dahingehend auszulegen, dass
„in case the heat supplier changes from ETS to non-ETS during the baseline period, then a correction of the activity level should be done in order to substract the heat comming from non ETS sources or installations“.
Im Umkehrschluss dazu scheide eine Kürzung aus, falls innerhalb des Bezugszeitraums die Wärmeversorgung aus einer handelspflichtigen Anlage erfolgt sei. Entgegen dem Verwaltungsgericht sprächen auch die englische und ungarische Sprachfassung des Art. 13 Beschluss 2011/278/EU für das Verständnis der Klägerin. Auch Regelungszweck und Begründung des Verordnungsentwurfs von § 14 ZuV 2020 stützten das gefundene Ergebnis der Klägerin.
Unzutreffend habe das Verwaltungsgericht § 48 Abs. 2 VwVfG nicht für einschlägig befunden. Nach ständiger Rechtsprechung sei für die Qualifizierung eines Verwaltungsakts als auf eine Geldleistung gerichtet darauf abzustellen, ob „die Auswirkungen des Verwaltungsakts bereits als finanzielle Größe erfassbar“ seien. Dies sei bei der Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen der Fall.
Das Vertrauen der Klägerin auf den Fortbestand der Zuteilung sei bei Abwägung der widerstreitenden Interessen schutzwürdig. Sie habe – ohne grobe Fahrlässigkeit – aufgrund des Hinweises im Zuteilungsbescheid für die S... Energie GmbH die eventuelle teilweise Rechtswidrigkeit der Zuteilung nicht gekannt. Wegen der auf Seiten der Beklagten bekannten Wärmeversorgung aus dem EBS-Kessel habe die Klägerin auf eine abschließend erfolgte Berücksichtigung der Herausnahme aus dem Emissionshandel vertraut.
Dessen ungeachtet habe die Beklagte die Jahresfrist für den Erlass des Rücknahmebescheids versäumt. Der Beginn des Laufs dieser Frist sei nicht vom Erlass des zurückzunehmenden Verwaltungsakts abhängig. Die maßgebliche Kenntnis von der teilweisen Rechtswidrigkeit der Zuteilung habe die DEHSt bereits mit dem Erhalt des Bescheids der Immissionsschutzbehörde im Dezember 2012 erhalten, weshalb die Jahresfrist bereits zum Ende des Jahres 2013 abgelaufen und im Jahr 2015 überschritten gewesen sei. Aus dem Aktenvermerk vom 8. Januar 2013 ergebe sich, dass der zuständige Sachbearbeiter über diese Kenntnis verfügt habe.
Jedenfalls habe die Beklagte ein etwaiges Recht zur Rücknahme verwirkt. Sie sei von Beginn an in das immissionsschutzrechtliche Verfahren eingebunden gewesen und habe durch eine Weigerung der frühzeitigen Anhörung der Klägerin den Beginn des Laufs der Rücknahmefrist hinauszuzögern gesucht.
Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht dem Hilfsantrag nicht entsprochen. Die Wahl des wirtschaftlich nachteiligen Bezugszeitraums 2009 bis 2010 beruhe auf Umständen aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten. Die Weigerung eines nachträglichen Wechsels des Bezugszeitraums erschwere übermäßig die Ausübung des Wahlrechts der Klägerin. Daher stehe weder die Ausschlusswirkung des § 9 Abs. 2 Satz 4 TEHG 2011 noch die Bestandskraft des Zuteilungsbescheids einem nachträglichen Wechsel entgegen, zumal die Klägerin seinerzeit hierdurch noch nicht beschwert gewesen sei. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, aufgrund des zeitlichen Ablaufs sei ein rechtzeitiger Hinweis der DEHSt für eine sachgerechtere Wahl des Bezugszeitraums nicht möglich gewesen, spreche für die Notwendigkeit eines nachträglichen Wechsels. Nach Art. 9 Abs. 1 Beschluss 2011/278/EU erfordere die Wahl des Bezugszeitraums eine behördliche Mitwirkung, die hier unterblieben sei. Unter Zugrundelegung des Bezugszeitraums 2005 bis 2008 ergebe sich eine Zuteilungsmenge von 631.107 Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2013 bis 2020.
Sie rege an, das Verfahren mit Blick auf das beim Europäischen Gerichtshof anhängige Vorabentscheidungsverfahren C-189/19 auszusetzen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. November 2018 zu ändern und
1. den Bescheid der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 16. Februar 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Mai 2016 aufzuheben, soweit die Europäische Kommission dies nicht ablehnt,
2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für die Anlage „... 87.267 Emissionsberechtigungen herauszugeben,
hilfsweise,3. die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin hinsichtlich ihres Zuteilungsantrags für die Anlage „... vom 22. Januar 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit der Maßgabe neu zu bescheiden, dass als Bezugszeitraum die Jahre 2005 bis 2008 zu Grunde gelegt werden, soweit die Europäische Kommission eine Mehrzuteilung nicht ablehnt,
und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte sowie auf die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung des Senats gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (I.). Daher bleibt ihrem Herausgabeverlangen der Erfolg versagt (II.). Auch kann die Klägerin ihre hilfsweise begehrte Neubescheidung hinsichtlich des Zuteilungsantrags für die Handelsperiode 2013 bis 2020 nicht verlangen, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (III.).
I. Rechtsgrundlage für die Teilrücknahme des Zuteilungsbescheids ist § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, der gemäß § 9 Abs. 6 Satz 2 TEHG 2011 auch im Emissionshandelsrecht anwendbar ist.
1. Die Beklagte hat die Klägerin entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG vor Erlass des sie belastenden Rücknahmebescheids nicht angehört. Dieser Mangel wurde jedoch im Widerspruchsverfahren geheilt. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die den Verwaltungsakt nicht gemäß § 44 VwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Handlungen nach § 45 Abs. 1 VwVfG können gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.
Entgegen der Klägerin ist der Rücknahmebescheid nicht gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig. Danach ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Zutreffend folgert das Verwaltungsgericht bereits aus der gesetzlichen Einordnung des Anhörungsmangels als nachholbaren Verfahrensfehler (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG), dass eine unterbliebene Anhörung in der Regel nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts führt. Die Klägerin meint, aufgrund einer Vorfestlegung der DEHSt sei entgegen dieser gesetzlichen Typisierung Nichtigkeit des Rücknahmebescheids anzunehmen. Das kann bereits deshalb nicht durchgreifen, weil es an jeglicher Offensichtlichkeit einer solchen Vorfestlegung fehlt, sie darüber hinaus mit dem Vortrag der Klägerin auch nicht dargelegt und auch sonst nicht ersichtlich ist.
Die Klägerin leitet eine Vorfestlegung aus den Vermerken der DEHSt vom 8. Januar 2013 im Zuteilungsverfahren der S... Energie GmbH und vom 14. Februar 2013 im Zuteilungsverfahren der Klägerin ab. Allein die Notwendigkeit, gemäß Art. 52 Abs. 2 Buchstabe d der VO (EU) Nr. 389/2013 (RegVO 2013) vor der Teilrücknahme die Zustimmung der Kommission einzuholen, habe die DEHSt an der sofortigen Umsetzung ihrer vorgefassten Meinung gehindert. Dass sie sodann den Bescheid erlassen habe, bevor die Zustimmung der Kommission vorgelegen habe, spreche dafür, dass erst recht die Anhörung der Klägerin im Widerspruchsverfahren funktionslos geblieben sei.
Damit vermag sie nicht durchzudringen. Beide genannten Vermerke verhalten sich nicht zum beabsichtigten Erlass eines Rücknahmebescheids, sondern sehen jeweils eine Berücksichtigung des Wegfalls der Handelspflicht des EBS-Kessels im Rahmen der (seinerzeit noch nicht erfolgten) Zuteilung für das Kraftwerk der S... Energie GmbH und für die Anlage der Klägerin vor. Schon deshalb lässt sich daraus keine Vorfestlegung für den Erlass des streitgegenständlichen Rücknahmebescheids folgern. Auch die Behauptung der Klägerin, die DEHSt habe den Rücknahmebescheid tatsächlich bereits vor dem Erhalt einer diesbezüglichen Zustimmung der Kommission erlassen, rechtfertigt die Annahme einer Funktionslosigkeit der Anhörung im Widerspruchsverfahren nicht. Dabei kann dahinstehen, ob die Zustimmung, wie die Beklagte geltend macht, der E-Mail der Kommission vom 27. Januar 2015 (Blatt 169 der Gerichtsakte) zu entnehmen ist und daher bereits vor dem Erlass des Rücknahmebescheids bei der DEHSt vorlag oder ob sie mit der Klägerin erst aus der E-Mail der Kommission vom 18. Februar 2015 (Blatt 170 R der Gerichtsakte) oder gar erst vom 25. Februar 2015 (Blatt 170 der Gerichtsakte) zu folgern ist. Schon im Ansatz ist der Argumentation der Klägerin nicht zu folgen: Selbstverständlich ist mit dem Erlass eines belastenden Verwaltungsakts in gewisser Weise eine Vorfestlegung verbunden, weil dem Erlass derartiger Bescheide eine Sach- und Rechtsprüfung vorauszugehen hat. Fraglich ist allein, ob die Behörde in einer derartigen Weise festgelegt ist, dass eine nachträgliche Anhörung im Widerspruchsverfahren ungeeignet ist, sie zu einer abweichenden Entscheidung zu bewegen. Davon kann hier keine Rede sein. Die DEHSt hat sich im Widerspruchsbescheid sehr eingehend mit der Argumentation der Klägervertreter im Widerspruchsverfahren auseinandergesetzt und dies im Übrigen auch im Klageverfahren getan. Anhaltspunkte dafür, dass sie nur deshalb von einer Abhilfe im Widerspruchsverfahren abgesehen hat, weil sie dann ggf. erneut die Kommission hätte beteiligen müssen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Der Anhörungsfehler ist nach allem wirksam geheilt worden und daher nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG unbeachtlich.
2. Die streitgegenständliche Teilrücknahme ist auch in der Sache nicht zu beanstanden.
Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Der zurückzunehmende Verwaltungsakt muss zum maßgeblichen Zeitpunkt seines Erlasses im Umfang der Rücknahme objektiv rechtswidrig sein (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 – BVerwGE 143, 87 Rn. 43; zitiert nach juris; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 48 Rn. 15; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 48 Rn. 53 m.w.N.). Gegenstand des Rechtswidrigkeitsurteils ist die Regelung des Verwaltungsakts i. S. d. § 35 VwVfG, nicht seine Begründung. Bei Geldleistungsverwaltungsakten kommt es daher allein auf die Rechtmäßigkeit des Saldos an, nicht auf diejenige einzelner Rechnungsposten (Sachs, a. a. O. Rn. 51). Nichts anderes gilt für Bescheide über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen.
a) Der Zuteilungsbescheid vom 18. Februar 2014 war bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig, soweit der Klägerin damit mehr als 337.693 Emissionsberechtigungen zugeteilt worden sind.
aa) Dies ergibt sich sowohl aus § 14 ZuV 2020 als auch aus Art. 13 Beschluss 2011/278/EU. Der Einwand der Klägerin, nachträgliche Änderungen einer Zuteilung seien nur nach Maßgabe der Regelungen des vierten Abschnitts der ZuV 2020 möglich, übersieht, dass hier die Rechtmäßigkeit der originären Zuteilung in Frage steht, für die § 14 ZuV 2020 zu beachten ist.
Soweit in einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert messbare Wärme aus einer nicht unter den Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes fallenden Anlage bezogen wurde, wird gemäß § 14 ZuV 2020 die nach § 9 Absatz 2 Nummer 1 ZuV 2020 berechnete vorläufige jährliche Anzahl der dem betreffenden Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert zuzuteilenden Berechtigungen gekürzt um die Anzahl Berechtigungen, die dem Produkt entspricht aus 1. der Wärmemenge, die in den die Aktivitätsrate des Zuteilungselements bestimmenden Jahren des nach § 8 Absatz 1 ZuV 2020 gewählten Bezugszeitraums bezogen wurde, und 2. dem Wärme-Emissionswert für messbare Wärme gemäß Anhang I der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln.
Die Regelung stellt auf der Tatbestandsseite auf den Bezug von Wärme aus einer gegenwärtig nicht handelspflichtigen Anlage ab („… fallenden Anlage …“), aus der im maßgeblichen Bezugszeitraum Wärme bezogen wurde. Sie verlangt damit bereits nach ihrem Wortlaut nicht, dass die gegenwärtig nicht handelspflichtige Anlage bereits zum Zeitpunkt des Wärmebezugs in der Vergangenheit nicht dem TEHG 2011 unterlag ist, sondern lediglich, dass im maßgeblichen Bezugszeitraum aus dieser Anlage Wärme bezogen wurde. Entsprechendes gilt in gleicher Weise für Art. 13 Abs. 1 Beschluss 2011/278/EU in deutscher wie in englischer Sprachfassung. Auch aus der von der Klägerin in Übersetzung vorgelegten ungarischen Fassung dieser Regelung folgt nichts anderes („… außerhalb des Unionssystems befindlichen Anlage …“).
Zwar mag eine Verwendung des Wertes „fallenden“ als Partizip auch ein Verständnis erlauben, nach dem es allein darauf ankommt, ob die Anlage zum Zeitpunkt des Wärmebezugs dem Anwendungsbereich des TEHG 2011 unterfiel. Ein solches Verständnis würde jedoch zu sinnwidrigen Ergebnissen führen: Danach wäre für den Wärmebezug aus einer im Bezugszeitraum (noch) nicht handelspflichtigen Anlage, die in der dritten Handelsperiode dem Handelssystem unterliegt, eine Kürzung der Zuteilung vorzunehmen, obwohl die Wärmeproduktion (nunmehr) der Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen unterliegt. Umgekehrt wäre eine Kürzung ausgeschlossen, wenn (wie hier) die Anlage, aus der im Bezugszeitraum Wärme bezogen wurde, seinerzeit noch der Abgabepflicht unterlag, dies in der dritten Handelsperiode aber nicht mehr der Fall ist. Dies führte – wie hier von der Klägerin geltend gemacht – zu einer Zuteilung von Emissionsberechtigungen, der gegenwärtig keine Abgabepflicht für die Wärmeproduktion gegenübersteht. Ein derart sinnwidriges Ergebnis kann weder mit dem Unionsrecht noch mit dem nationalen Recht beabsichtigt sein.
Dass die von der Klägerin für ihre Auffassung ins Feld geführte Antwort der Kommission in den Q&A EU-ETS post 2012 in der Tat so verstanden werden kann, dass es (einzig) darauf ankommt, ob der Wärmelieferant während des Bezugszeitraums der Handelspflicht nicht unterlag, ändert mangels jeglicher Bindungswirkung dieser Veröffentlichung daran nichts. Dies gilt umso mehr, als das Guidance Document N°6 Cross-Boundary Heat Flows der Kommission zutreffend darauf abstellt, ob Wärme aus einer gegenwärtig nicht handelspflichtigen Anlage („Overview of preliminary allocation in case of a heat flow from a non-ETS installation to a ETS installation“) bezogen wurde und eine entsprechende Kürzung der maßgeblichen (historischen) Aktivitätsrate vorsieht („The imported heat is not eligible for free allocation. The imported heat is however taken into account by the product benchmark. The allocation therefore needs to be corrected for the amount of imported heat.“ S. 14).
Der Zuteilungsbescheid war mithin zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig, soweit der Bezug von Wärme aus dem EBS-Kessel nicht gemäß § 14 ZuV 2020 von der Zuteilungsmenge abgezogen wurde.
bb) Die Beklagte hat der vorzunehmenden Kürzung der Zuteilung den von der Klägerin im Zuteilungsantrag gewählten Bezugszeitraum 2009 bis 2010 zugrunde gelegt. Dies folgt aus § 14 ZuV 2020, wonach der Abzug vorgenommen wird von der Wärmemenge, die in den die Aktivitätsrate des Zuteilungselements bestimmenden Jahren des nach § 8 Abs. 1 ZuV 2020 gewählten Bezugszeitraums bezogen wurde.
Das steht auch in Einklang mit Art. 13 Beschluss 2011/278/EU. Danach wird die gemäß Art. 10 Abs. 2 Buchstabe a des Beschlusses berechnete vorläufige Anzahl der zuzuteilenden Berechtigungen um die in dem betreffenden Jahr aus der nicht handelspflichtigen Anlage bezogenen Wärmemenge gekürzt. Art. 10 Abs. 2 Buchstabe a des Beschlusses 2011/278/EU verhält sich nicht dazu, welcher Bezugszeitraum der Zuteilung zugrunde zu legen ist, sondern knüpft an den nach Art. 9 Abs. 1 Beschluss 2011/278/EU maßgeblichen Bezugszeitraum an.
Nach dieser Regelung bestimmen die Mitgliedstaaten die historischen Aktivitätsraten der einzelnen Anlagen auf Basis der gemäß Art. 7 des Beschlusses erhobenen Daten für den Bezugszeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2008 oder, soweit sie höher sind, für den Bezugszeitraum 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010. Der Wortlaut der Norm lässt eine Auslegung zu, nach der der zuständigen nationalen Behörde obliegt, ungeachtet der vom Anlagenbetreiber getroffenen Wahl des Bezugszeitraums zu prüfen, ob die historischen Aktivitätsraten der jeweiligen Anlage im Bezugszeitraum 2005 bis 2008 oder im Zeitraum 2009 bis 2010 höher waren und der Zuteilung den Bezugszeitraum mit den höheren Aktivitätsraten zugrunde zu legen (vgl. den entsprechenden Vorlagebeschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 2018 – 7 C 10.17 – juris Rn. 23 ff.). Der von der Klägerin vor diesem Hintergrund angeregten Aussetzung des hiesigen Verfahrens bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über das anhängige Vorabentscheidungsverfahren C-189/19 bedarf es jedoch nicht. Denn der von der Klägerin in ihrem Zuteilungsantrag gewählte Bezugszeitraum 2009 bis 2010 ist zugleich derjenige mit den höheren historischen Aktivitätsraten, weshalb die Klägerin seinerzeit diesen Zeitraum gewählt hat. Dass sich die Wahl dieses Zeitraums nunmehr zulasten der Klägerin auswirkt, liegt einzig daran, dass sie während des Bezugszeitraums 2005 bis 2008 noch keine Wärme aus dem EBS-Kessel der S... Energie GmbH bezogen hatte, der seinerzeit noch nicht in Betrieb war. Die Aktivitätsraten der Anlage der Klägerin in den jeweiligen Bezugszeiträumen bleiben davon jedoch unberührt.
Für die von der Klägerin offenbar vertretene Auffassung, Art. 9 Abs. 1 Beschluss 2011/278/EU erkläre stets den für den Anlagenbetreiber im Ergebnis günstigeren Bezugszeitraum für maßgeblich, gibt bereits der Wortlaut der Norm nichts her. Auch Sinn und Zweck der Regelung gebieten ein solches Verständnis nicht. Sie zielt darauf ab, der jeweiligen Zuteilungsentscheidung die höheren Produktionsraten der Anlage zugrunde zu legen, um zu vermeiden, dass die Zuteilung die voraussichtliche Produktionsmenge der Anlage während der Zuteilungsperiode nicht hinreichend abbildet und die Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen den Anlagenbetreiber ggf. dazu zwingt, seine Produktion zu drosseln und dadurch seine Wettbewerbsfähigkeit zu beeinträchtigen. Ihr Sinn kann jedoch nicht darin bestehen, einem Anlagenbetreiber ungeachtet der tatsächlichen Produktionsmengen in den einzelnen Bezugszeiträumen zu ermöglichen, die Kürzungsregelung des Art. 13 Beschluss 2011/278/EU zu umgehen und dadurch eine Zuteilung von Emissionsberechtigungen zu erlangen, der in der gegenwärtigen Zuteilungsperiode keine Pflicht zur Abgabe solcher Berechtigungen gegenübersteht.
cc) Im Jahr 2009 hat die Klägerin 22,23 % ihrer von der S... Energie GmbH bezogenen Wärme aus dem EBS-Kessel bezogen, im Jahr 2010 waren es 91,41 %. Die danach von der Beklagten vorgenommene Berechnung der Abzugsmengen für die jeweiligen von der Klägerin hergestellten Papiersorten gemäß § 14 Nr. 1 und Nr. 2 ZuV 2020 beanstandet die Klägerin nicht; auch der Senat hat hiergegen nichts zu erinnern. Für die drei produzierten Papiersorten hat die Beklagte zutreffend eine Abzugsmenge von jährlich insgesamt 46.690,766 Emissionsberechtigungen und eine vorläufige Zuteilungsmenge von (aufgerundet) 47.741 Emissionsberechtigungen errechnet, woraus sich nach Anwendung des Kürzungsfaktors (CSCF) insgesamt eine Zuteilung im Umfang von 337.693 Berechtigungen anstelle der zugeteilten 667.937 Berechtigungen ergab. In Höhe der Differenz von 330.244 Emissionsberechtigungen war der Zuteilungsbescheid rechtswidrig und unterlag der Rücknahme.
b) Da es sich beim Zuteilungsbescheid um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt, durfte er gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nur unter den Voraussetzungen der Absätze 2 bis 4 der Norm zurückgenommen werden.
aa) Das Verwaltungsgericht hat angenommen, es handele sich hierbei nicht um einen Fall des § 48 Abs. 2 VwVfG, weil der Zuteilungsbescheid weder eine Geldleistung noch eine teilbare Sachleistung gewähre und hierfür auch keine Voraussetzung sei. Die Klägerin meint demgegenüber unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18. April 1997 – 3 C 3.95 – BVerwGE 104, 290, 300 mit Hinweis auf die gleichlautende Begründung des Musterentwurfs zum VwVfG; zustimmend etwa Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Aufl., § 48 Rn. 134; ferner Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 48 Rn. 87), der Bescheid über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen sei aufgrund der Bezifferbarkeit des Wertes der einzelnen Berechtigungen wertungsgleich mit einer Geldleistung und unterfalle daher dem Anwendungsbereich des § 48 Abs. 2 VwVfG.
Der Senat lässt diese Frage dahinstehen. Auch unter den engeren Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 VwVfG durfte die Beklagte die Zuteilung im Umfang ihrer Rechtswidrigkeit zurücknehmen.
(1) Gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt der dort genannten Art nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Die Regelung erfordert eine Abwägung der widerstreitenden Interessen und erlaubt eine Rücknahme unter Umständen selbst dann, wenn der Betroffene die gewährte Leistung bereits verbraucht oder darüber eine Vermögensdisposition getroffen hat, also die Voraussetzungen des Satzes 2 der Norm erfüllt sind, auch wenn ihm kein Vorwurf nach § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG gemacht werden kann (BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1993 – 11 C 47.92 – BVerwGE 92, 81, juris Rn. 12 ff.; Ramsauer, a. a. O. Rn. 94; Sachs a. a. O. Rn. 135 ff.).
Den Verbrauch der ihr zu Unrecht zugeteilten Emissionsberechtigungen macht die Klägerin nicht geltend. Auch behauptet sie nicht, darüber eine Vermögensdisposition getroffen zu haben, die sie nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen könnte. Der Regelfall nach § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG liegt mithin nicht vor.
Ob ihr die Berufung auf schutzwürdiges Vertrauen bereits nach § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG abgeschnitten ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Klägerin auf den vollumfänglichen Bestand des Zuteilungsbescheids vertraut hat. Jedenfalls aber ist ein etwaiges Vertrauen nicht schutzwürdig:
Die Klägerin beruft sich insoweit auf den Hinweis im Zuteilungsbescheid vom 19. Februar 2014 an die S... Energie GmbH, nach dem die Entlassung des EBS-Kessels aus der Handelspflicht für die Zuteilung – wohlgemerkt: für die Anlage dieser Anlagenbetreiberin – keine Auswirkungen habe. Das trifft zu, weil auch eine abgabepflichtige Anlage zur Produktion von Wärme dafür keine Zuteilung erhält, wenn sie die Wärme an eine handelspflichtige Anlage abgibt (§ 2 Nr. 30 ZuV 2020). Die Zuteilung erhält vielmehr die Wärme aufnehmende Anlage. Durch den Wegfall der Handelspflicht des EBS-Kessels war mithin lediglich eine Änderung bei der Wärme aufnehmenden Anlage der Klägerin zu erwarten, nicht bei der abgebenden Anlage. Folglich konnte die Klägerin aus dem besagten Hinweis im Zuteilungsbescheid für die S... Energie GmbH nicht ableiten, dass auch die Zuteilung für ihre Anlage davon unberührt bleibt und darauf ein schutzwürdiges Vertrauen gründen.
Sie durfte auch deshalb auf den vollständigen Bestand der Zuteilung nicht vertrauen, weil in dem an sie gerichteten Zuteilungsbescheid vom 18. Februar 2014 ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die DEHSt eine Stellungnahme der Kommission abwarte und sodann im Hinblick auf das Ausscheiden des Anlagenteils aus der Handelspflicht, aus dem die Klägerin Wärme beziehe, eine Minderung der Zuteilungsmenge vornehmen werde. Dass die DEHSt entsprechende Hinweise in mehreren Zuteilungsbescheiden anbrachte, führt entgegen der Klägerin nicht dazu, dass er von ihr nicht zu beachten war. Der Klägerin musste im Übrigen auch ohne diesen Hinweis klar sein, dass der Wegfall der Abgabepflicht für die, wie sie selbst geltend macht, personell mit ihr eng verbundene Wärmelieferantin auch Auswirkungen auf die Menge der ihr zuzuteilenden Berechtigungen haben wird. Nachdem die DEHSt diesen Hinweis erteilt hat, kann daran kein vernünftiger Zweifel verbleiben.
Ebenso wenig kann zweifelhaft sein, dass das öffentliche Interesse an der Rücknahme einer rechtswidrigen Zuteilung dasjenige der Klägerin an ihrem Erhalt überwiegt. Ohne eine Reduzierung der Zuteilungsmenge für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 wäre die S... Holding für den bislang bereits abgerechneten Zeitraum 2013 bis 2018 bei einer Abgabe von lediglich 102.220 Emissionsberechtigungen zu nahezu 500 % ihres Bedarfs mit Emissionsberechtigungen ausgestattet. Selbst bei einer Reduzierung der Zuteilungsmenge auf 337.693 Emissionsberechtigungen, wie sie mit dem angefochtenen Bescheid vorgenommen wurde, liegt, gemessen an der Abgabe für die Jahre 2013 bis 2018, noch eine Ausstattung im Umfang von 252 % des Bedarfs vor. Ein schützenswertes Interesse der Klägerin am Erhalt rechtswidrig erlangter Emissionsberechtigungen ist vor diesem Hintergrund nicht erkennbar. Neben der Verfälschung des Marktpreises der Berechtigungen durch eine signifikante rechtswidrige Überausstattung von Anlagenbetreibern und den daraus resultierenden Nachteilen für das Funktionieren des Emissionshandels als einem der wichtigsten Klimaschutzmechanismen geht mit einer Überausstattung mit kostenlosen Berechtigungen auch eine erhebliche Wettbewerbsverzerrung einher, die es zu vermeiden gilt. Soweit, wie hier infolge der fehlenden Handelspflicht für den EBS-Kessel, kostenlos zugeteilten Berechtigungen von vornherein keine Abgabepflicht gegenübersteht, wirkt die Zuteilung wegen der Marktfähigkeit der Zertifikate im Ergebnis ähnlich wie eine unzulässige Beihilfe. Eine solche kann selbst dann zurückgenommen werden, wenn sie in gutem Glauben verbraucht worden und deshalb der Regelfall des § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG erfüllt ist (BVerwG, a. a. O. Rn. 12 ff.). Mangels Verbrauchs der Emissionsberechtigungen gilt das hier erst recht.
(2) Nichts anderes ergäbe sich, hielte man mit dem Verwaltungsgericht den Anwendungsbereich des § 48 Abs. 3 VwVfG für einschlägig, weil die Zuteilung keine einer Geldleistung gleichzusetzende Leistung zum Gegenstand habe. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, stellt diese Regelung tatbestandliche Anforderungen für die Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsakts nicht auf, sondern verweist den Betroffenen grundsätzlich auf die Geltendmachung seines Vermögensnachteils (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 3 C 17.09 – BVerwGE 136, 43 Rn. 12 und 25). Den Ersatz eines Vermögensnachteils hat die Klägerin bislang gegenüber der Beklagten nicht geltend gemacht; jedenfalls ist er nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Selbst wenn man mit dem Verwaltungsgericht Vertrauensschutzgesichtspunkte für geeignet hielte, bereits die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts i. S. d. § 48 Abs. 3 VwVfG auszuschließen und ihnen nicht lediglich beim Ausgleich eines Vermögensschadens Bedeutung beimessen wollte (hierzu sogleich zu d), würde aus den zuvor genannten Gründen das öffentliche Interesse an der teilweisen Rücknahme der Zuteilung überwiegen.
bb) Die Beklagte wahrt auch die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG. Erhält danach die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, beginnt die Frist erst zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr alle für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Erforderlich ist, dass der nach der innerbehördlichen Geschäftsverteilung zur Rücknahme berufene oder ein sonst innerbehördlich zur rechtlichen Prüfung des Verwaltungsakts berufener Amtswalter positive Kenntnis erlangt hat (st. Rspr., vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Januar 2018 – 3 B 59.16 – juris Rn. 9).
Entgegen der Klägerin ist der Ablauf der Frist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nicht bereits zum Zeitpunkt der Abfassung des Vermerks vom 14. Februar 2013 in Gang gesetzt worden. Der Verfasser dieses Vermerks beabsichtigte seinerzeit noch, den Wegfall des EBS-Kessels unmittelbar bei der Zuteilung zu berücksichtigen. Einer teilweisen Rücknahme des Zuteilungsbescheids hätte es in diesem Fall nicht bedurft. Die Rücknahmefrist begann frühestens mit dem Erlass des rechtswidrigen Zuteilungsbescheids zu laufen. Erst ab diesem Zeitpunkt stand fest, dass es einer späteren teilweisen Rücknahme bedarf.
Darüber hinaus sah sich die Beklagte, wie sie in der mündlichen Verhandlung nochmals betont hat, durch das Fehlen der Zustimmung der Kommission daran gehindert, das Ausscheiden des EBS-Kessels aus der Handelspflicht bereits bei der originären Zuteilungsentscheidung zu berücksichtigen; desgleichen sah sie sich gehindert, ohne Einverständnis der Kommission den streitigen Rücknahmebescheid zu erlassen. Bedurfte es einer solchen Zustimmung, wie auch die Klägerin meint, hätte die Frist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG erst mit dem Eingang derselben bei der DEHSt zu laufen begonnen, also frühestens am 27. Januar 2015. Daran würde nichts ändern, wenn diese Zustimmung der Kommission tatsächlich erst am 18. bzw. 25. Februar 2015 und folglich erst nach Erlass des Rücknahmebescheids vom 16. Februar 2015 bei der DEHSt eingegangen wäre. Dessen ungeachtet ist der Rücknahmebescheid der Klägerin jedenfalls vor Ablauf eines Jahres seit dem Erlass des Zuteilungsbescheids zugegangen und wahrt schon deshalb die Jahresfrist.
cc) Das Recht zur Rücknahme der Zuteilung im Umfang ihrer Rechtswidrigkeit ist von der Beklagten nicht verwirkt worden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (etwa Urteil vom 20. März 2014 – 4 C 11.13 – BVerwGE 149, 211 Rn. 30 m.w.N.; Urteil vom 20. Dezember 1999 – 7 C 42.98 – BVerwGE 110, 226, 236) erfordert die Annahme einer Verwirkung nicht nur, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts längere Zeit verstrichen ist. Hinzutreten müssen besondere Umstände, die die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Für all das ist hier nichts ersichtlich.
Die Klägerin leitet aus einem Vermerk vom 14. Februar 2013 ab, die Beklagte habe bewusst auf ihre Anhörung vor Erlass des Rücknahmebescheids verzichtet, um so den Ablauf der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG hinauszuzögern. Der Vermerk verhält sich jedoch, wie zuvor bereits ausgeführt, zu einer geplanten Reduzierung der Zuteilung, also zum Erlass eines nicht anhörungspflichtigen begünstigenden Verwaltungsakts, nicht zu einer beabsichtigten späteren Rücknahme eines Zuteilungsbescheids. Zu der Anpassung ist es, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung nochmals nachvollziehbar dargelegt hat, nicht gekommen, weil die hierzu erforderliche Einbindung der Kommission nicht rechtzeitig möglich war. Anhaltspunkte für eine bewusste Verzögerung seitens der DEHSt lassen sich dem Vermerk nicht entnehmen und liegen auch sonst nicht vor.
Im Übrigen hat die Beklagte der Klägerin diesen Vermerk vor Erlass des streitigen Rücknahmebescheids nicht zur Kenntnis gegeben. Schon deshalb konnte sie daraus ein wie auch immer geartetes Vertrauen auf den Verzicht einer Rücknahme nicht bilden. Ferner ist nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass die Klägerin tatsächlich darauf vertraut hat, dass entgegen der Ankündigung im Zuteilungsbescheid eine Anpassung der Zuteilungsmenge nicht (mehr) erfolgen wird. Ebenso wenig hat sie dargelegt, entsprechende Dispositionen getroffen zu haben, die eine Rücknahme als unzumutbar erscheinen lassen würden.
c) Ermessensfehler i. S. d. § 114 Satz 1 VwGO liegen nicht vor. Auch insoweit kann offen bleiben, ob der Zuteilungsbescheid dem Anwendungsbereich des § 48 Abs. 2 VwVfG (aa) oder demjenigen des Absatzes 3 der Norm (bb) unterfällt.
aa) Handelt es sich bei dem Zuteilungsbescheid um einen Verwaltungsakt i. S. d. § 48 Abs. 2 VwVfG, ist bereits fraglich, ob die Beklagte überhaupt noch Ermessen hatte, von einer teilweisen Rücknahme des Zuteilungsbescheids abzusehen. Steht nicht bereits Vertrauensschutz gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG der Rücknahme einer unionsrechtswidrigen Beihilfe entgegen, hat die Behörde kein Ermessen mehr, von der Rücknahme abzusehen (BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1993, a. a. O. Rn. 18). Ob das Gebot der effektiven Umsetzung des Unionsrechts (Art. 4 Abs. 3 EUV; hierzu etwa Ramsauer, a. a. O. § 48 Rn. 8 ff.) gebietet, auch unionsrechtswidrige Zuteilungen von Emissionsberechtigungen stets zurückzunehmen, kann dahinstehen. Jedenfalls kommt dem öffentlichen Rücknahmeermessen ein besonderes Gewicht zu, wenn die Rücknahme, wie hier, der Durchsetzung des Unionsrechts dient (Sachs, a. a. O. Rn. 271 m.w.N.).
Nach den Ausführungen der Beklagten zur Ausübung ihres Ermessens im maßgeblichen Widerspruchsbescheid dient die Teilrücknahme der Zuteilung einer effektiven Durchsetzung des Unionsrechts, der Vermeidung einer Überallokation und der Herstellung einer Gleichbehandlung der Anlagenbetreiber. Das lässt Ermessensfehler nicht erkennen.
bb) Da die Rücknahme eines Verwaltungsakts im Sinne des § 48 Abs. 3 VwVfG an keine weiteren Voraussetzungen als die Rechtswidrigkeit (§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) geknüpft ist, hat das Verwaltungsgericht in Anlehnung an obergerichtliche Rechtsprechung (OVG Bautzen, Urteil vom 24. April 2018 – 4 A 478.17 – juris Rn. 31) und Stimmen in der Literatur (Ramsauer, a. a. O. § 48 Rn. 135 f.) angenommen, dem Ermessen komme hier eine besondere Bedeutung zu, weil nur dadurch das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung auf der einen und das Prinzip der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes auf der anderen Seite zu einem angemessenen Ausgleich gebracht werden könnten (UA S. 16).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können demgegenüber Verwaltungsakte im Sinne des § 48 Abs. 3 VwVfG ohne Rücksicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte zurückgenommen werden; etwaiger Vertrauensschutz sei beim Ausgleich von Vermögensnachteilen zu berücksichtigen (Urteil vom 28. Januar 2010, a. a. O. Rn. 25 und Rn. 10; vgl. hierzu etwa auch Sachs, a. a. O. § 48 Rn. 177 ff.).
Auch diese Rechtsfrage kann unentschieden bleiben. Schutz bereits vor einer Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsakts i. S. d. § 48 Abs. 3 VwVfG und nicht erst vor daraus resultierenden Vermögensnachteilen kommt jedenfalls nur in Fällen in Betracht, in denen allein ein Ausgleich der finanziellen Nachteile nicht geeignet wäre, dem verfassungsrechtlich gebotenen Minimum an Vertrauensschutz ausreichend Rechnung zu tragen (vgl. Sachs, a. a. O. § 48 Rn. 180; vgl. auch Ramsauer, a. a. O. § 48 Rn. 137). Davon kann angesichts der die denkbare Abgabepflicht der Klägerin erheblich übertreffenden Ausstattung der Klägerin (sowie der S... Holding) mit Emissionsberechtigungen nicht die Rede sein.
Die Erwägungen, die die Beklagte zum Vertrauensschutz und im Rahmen ihrer Ermessensausübung angestellt hat, tragen die angefochtene Entscheidung mithin auch dann, wenn es sich hierbei um die Rücknahme eines Verwaltungsakts im Sinne des § 48 Abs. 3 VwVfG handeln sollte.
d) Wie bereits ausgeführt wurde, behauptet die Klägerin, die Zustimmung der Kommission zur Teilrücknahme der Zuteilung sei ihrer E-Mail vom 27. Januar 2015 nicht zu entnehmen und habe zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheids vom 16. Februar 2015 der DEHSt noch nicht vorgelegen. Die Richtigkeit dieser Behauptung kann der Senat auch an dieser Stelle ebenso offen lassen wie die Frage, ob eine fehlende Zustimmung der Kommission zur Rechtswidrigkeit des Rücknahmebescheids führen würde und, falls ja, ob sich die Klägerin auf eine Verletzung des Art. 52 Abs. 2 Unterabsatz 2 Satz 2 RegVO 2013 überhaupt berufen könnte. Denn unbestritten lag die Zustimmung der Kommission jedenfalls vor dem Erlass des Widerspruchsbescheids vom 10. Mai 2016 vor. Dieser Zeitpunkt ist maßgeblich für die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheids.
e) Rechtsgrundlage für die Rückforderung der bereits ausgegebenen 87.267 Emissionsberechtigungen ist § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Danach sind bereits erbrachte Leistungen u. a. zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen worden ist.
Die Beklagte hat der Klägerin für 2013 und 2014 insgesamt 176.500 Emissionsberechtigungen ausgegeben. Zugestanden hätten ihr nach entsprechender Teilrücknahme des Zuteilungsbescheids für 2013 45.007 Emissionsberechtigungen und für 2014 44.226 Berechtigungen. Die Differenz beträgt 87.267 Emissionsberechtigungen, welche die Beklagte mithin zu Recht herausverlangt hat.
II. Damit kann die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Rückgabe dieser Berechtigungen nicht beanspruchen.
III. Auch der Hilfsantrag der Klägerin hat keinen Erfolg. Ob dieser Verpflichtungsantrag zulässig ist, kann dahinstehen, denn er ist jedenfalls unbegründet.
1. Die Beklagte hat das mit dem Widerspruch gegen den Rücknahmebescheid der Sache nach hilfsweise begehrte Wiederaufgreifen des Zuteilungsverfahrens zu Recht abgelehnt. Offen bleiben kann, ob die Regelung des § 51 VwVfG im Zuteilungsverfahren anwendbar ist oder insbesondere von den unionsrechtlichen Vorgaben des Emissionshandelsrechts verdrängt wird. Denn es fehlt bereits an einem Wiederaufgreifensgrund i. S. d. § 51 Abs. 1 VwVfG. Eine – hier einzig in Betracht kommende – nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage zugunsten der Klägerin gemäß Nr. 1 der Norm liegt nicht vor. Der EBS-Kessel war bereits vor dem Erlass des Zuteilungsbescheids vom 18. Februar 2014 für die dritte Handelsperiode von der Handelspflicht befreit. Auch ansonsten ist seit dem Erlass des Zuteilungsbescheids eine Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten der Klägerin nicht eingetreten.
2. Selbst wenn die Beklagte das Zuteilungsverfahren erneut aufgreifen müsste, könnte die Klägerin den von ihr begehrten Wechsel des maßgeblichen Bezugszeitraums nicht beanspruchen.
Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG in Verbindung mit der im elektronischen Bundesanzeiger erfolgten Bekanntmachung nach § 9 Abs. 2 Satz 2 und § 23 Satz 5 TEHG 2011 vom 11. Januar 2011 waren Anträge auf Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen für Anlagen bis zum 23. Januar 2012 zu stellen. Dies hat die Klägerin getan und den Bezugszeitraum 2009 bis 2010 gewählt. Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 ist, auch unter Berücksichtigung des Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes, mit Unionsrecht vereinbar (EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – C-572/16 – INEOS Köln GmbH, CURIA Rn. 42 ff.). Insbesondere verlangt auch der Effektivitätsgrundsatz nicht, dem Anlagenbetreiber noch die Möglichkeit einzuräumen, nach Ablauf der Antragsfrist von ihm selbst übermittelte fehlerhafte Daten zu korrigieren (EuGH, a. a. O. Rn. 62). Die Möglichkeit der Antragsänderung nach Ablauf der Antragsfrist könnte – im zweiten Verfahrensabschnitt des Zuteilungsverfahrens (hierzu: EuGH, a. a. O. Rn. 33 ff.) – die Bildung des Korrekturfaktors nach Art. 10a Abs. 5 EHRL unmöglich machen. Vor allem nach Abschluss des dritten Abschnitts des Zuteilungsverfahrens in Gestalt der Bekanntgabe des Zuteilungsbescheids an den Anlagenbetreiber könnte die Möglichkeit einer Antragskorrektur den Grundsatz der Rechtssicherheit beeinträchtigen (EuGH, a. a. O. Rn. 65 f.).
Daran gemessen kommt ein Wechsel des gewählten Bezugszeitraums nach Ablauf der Antragsfrist nicht in Betracht und ist entgegen der Klägerin auch zur Wahrung des Effektivitätsgrundsatzes nicht geboten. Dass eine Entlassung des EBS-Kessels aus der Emissionshandelspflicht erfolgen wird, stand zwar zum Zeitpunkt des Ablaufs der Antragsfrist noch nicht fest, war jedoch immerhin möglich und hätte die Klägerin verlassen können, unter Verzicht auf etwa 30.000 Emissionsberechtigungen vorsorglich den Bezugszeitraum 2005 bis 2008 zu wählen. Dass die Wahl des Bezugszeitraums 2009 bis 2010 sie nunmehr daran hindert, sich eine eventuell bestehende Lücke im Anwendungsbereich des Art. 13 Beschluss 2011/278/EU zunutze zu machen und zu einer ganz erheblichen Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen zu gelangen, der keine Abgabepflicht gegenüber steht, führt nicht auf eine unzumutbare Belastung, die zur Wahrung des Effektivitätsgrundsatzes die Möglichkeit eines nachträglichen Wechsels des Bezugszeitraums erfordern würde.
Ebenso wenig kann die Klägerin gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 VwVfG die Wiedereinsetzung in die Antragsfrist verlangen. Die Frist des § 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 ist eine materielle Präklusionsfrist, die gemäß § 32 Abs. 5 VwVfG Wiedereinsetzung ausschließt (zutr. Hoffmann, in: Hoffmann/Fleckner/Budde, TEHG/ZuV 2020, § 9 TEHG Rn. 3; Körner/Vierhaus, TEHG, § 10 TEHG 2004 Rn. 24). Ob in besonderen Ausnahmefällen, etwa beim Vorliegen höherer Gewalt, zur Vermeidung von untragbaren Ergebnissen etwas anderes gelten muss (so Hoffmann, a. a. O.), bedarf hier keiner Entscheidung, denn ein solcher Fall liegt aus den soeben genannten Gründen nicht vor. Namentlich kann der DEHSt nicht der Vorwurf einer fehlerhaften Beratung gemacht werden, weil zum Zeitpunkt des Ablaufs der Antragsfrist der von der Klägerin gewählte Bezugszeitraum für sie auch im Ergebnis günstiger war und der DEHSt nicht bekannt sein konnte, dass die S... Energie GmbH versuchen wird, entgegen dem späteren Votum der DEHSt bei der Immissionsschutzbehörde eine Befreiung des EBS-Kessels von der Handelspflicht zu erlangen.
Auch für die Entscheidung über den Hilfsantrag war der Senat nicht gehalten, das Verfahren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über das Vorabentscheidungsverfahren C-189/19 auszusetzen. Wie bereits ausgeführt wurde, verlangt Art. 9 Abs. 1 Beschluss 2011/278/EU allenfalls eine antragsunabhängige Berücksichtigung des Bezugszeitraums mit den höheren historischen Aktivitätsraten durch die nationalen Zuteilungsbehörden. Diesen Bezugszeitraum hat die Klägerin gewählt und die DEHSt der Zuteilung zugrunde gelegt.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Rechtsfrage, ob § 14 ZuV 2020 bzw. Art. 13 Beschluss 2011/278/EU verlangt, dass die Wärme liefernde Anlage gegenwärtig nicht der Emissionshandelspflicht unterliegt, von grundsätzlicher Bedeutung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 6 und 7 TEHG 2011
§ 14 ZuV 2020
§ 44 VwVfG
§ 35 VwVfG
§ 51 VwVfG
§ 9 TEHG
§ 10 TEHG
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG
§ 8 Abs. 1 ZuV 2020
§ 48 Abs. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 2 VwVfG
§ 9 Abs. 2 Satz 4 TEHG 2011
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 9 Abs. 6 Satz 2 TEHG 2011
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 45 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 8 Absatz 1 ZuV 2020
§ 14 Nr. 1 und Nr. 2 ZuV 2020
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG
§ 2 Nr. 30 ZuV 2020
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 51 Abs. 1 VwVfG
§ 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG
§ 23 Satz 5 TEHG 2011
§ 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011
§ 32 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 32 Abs. 5 VwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 4 Abs. 3 EUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 143, 87
BVerwGE 104, 290, 300
BVerwGE 92, 81
BVerwGE 136, 43
BVerwGE 149, 211
BVerwGE 110, 226, 236
6 C 3.11
7 C 10.17
3 C 3.95
11 C 47.92
3 C 17.09
3 B 59.16
4 C 11.13
7 C 42.98
4 A 478.17