Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-04-13, Aktenzeichen 7 U 295/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0427.7U295.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.05.2022 - 24 O 209/20 - wird
z u r ü c k g e w i e s e n.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziff. 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Parteien vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 30.000,00 €.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Schadensregulierung nach einem Wohnungsbrand.
Der Kläger hat das Sondereigentum an einer Wohnung im Gebäude K-Str. 12, W. inne. Das Gebäude ist beim beklagten Versicherer unter der Vertragsnummer ... versichert. Versicherungsnehmer ist die WEG K-Str. 12-14, W., vertreten durch M.S.I., H-Str. 10, L.. Für den Versicherungsvertrag gelten die allgemeinen Bedingungen für die Wohngebäudeversicherung (...2008) - Ausgabe Juli 2008. Unter § 26 Ziff. 1.2 ... ist geregelt:
„Ersetzt werden
(...)
bei beschädigten Sachen die notwendigen Reparaturkosten zurzeit des Eintritts des Versicherungsfalles zuzüglich einer Wertminderung, die durch Reparatur nicht auszugleichen ist, höchstens jedoch der Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalles;
(...)"
Gemäß § 30 Ziff. 6 ... i.V.m. Ziff. 4.5 der Anlage 1 zur verbundenen Wohnbauversicherung ersetzt der Versicherer 80 % der durch den Versicherungsnehmer zu tragenden Kosten des Sachverständigenverfahrens, wenn der entschädigungspflichtige Schaden den Betrag i.H.v. 25.000,00 € übersteigt. Wegen der weiteren Bestimmungen der ... wird auf die sich bei den Akten befindliche Ablichtung (Anlage K 7) Bezug genommen.
Am 13.12.2016 kam es in der Wohnung des Klägers zu einem Brandfall, bei welchem die komplette Erdgeschosswohnung beschädigt wurde. Der komplette Granitfußboden musste herausgenommen und der Wand- und Deckenaufbau teilweise abgetragen werden. Die Kücheneinrichtung, Badezimmereinrichtung, sowie die einzelnen Zimmer bzw. die dort fest verbundenen Teile wurden zerstört bzw. beschädigt, bis hin zu den Führungen für die Elektroleitungen und den Rollladenkästen.
Die Beklagte beauftragte zunächst den Sachverständigen K. mit der Schadenserfassung, welche ein Gutachten hierzu erstattete (Anlage K 1, Bl. 1 eAkte, Anlagenband Kläger). Der Kläger ließ in der Folge ein weiteres Schadensgutachten durch den Sachverständigen Dr. G. einholen, welcher in seinem Gutachten (Anlage K 2, Bl. 5 eAkte, Anlagenband Kläger) im Vergleich zum Sachverständigen K. einen deutlich höheren Schaden sowie eine merkantile Wertminderung i.H.v. 40.000,00 € in seinem Gutachten aufführte. Für die Erstellung des Gutachtens bezahlte der Kläger an den Sachverständigen Dr. G. einen Betrag i.H.v. 7.546,96 €.
Die klägerische Wohnung wurde ca. 4 Jahre lang saniert und wurde in dieser Zeit nicht bewohnt.
Die Beklagte bezahlte an den Kläger einen Gesamtschadenbetrag i.H.v. 116.700,00 €. Ausdrücklich ausgenommen waren dabei der Ersatz eines merkantilen Minderwerts sowie die beim Kläger angefallenen Kosten des Dr. G.. Während des Rechtsstreits in erster Instanz bezahlte die Beklagte 6.037,57 € auf die beim Kläger angefallenen Kosten für das Gutachten Dr. G., woraufhin der Kläger insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärte.
Der Kläger, welcher erstinstanzlich (zuletzt) beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 47.546,96 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten abzüglich am 16.02.2021 bezahlter 6.037,57 € zu zahlen, behauptet, durch den Brandfall sei an seiner Wohnung ein merkantiler Minderwert i.H.v. 40.000,00 € eingetreten. Dieser sei aufgrund der Bestimmung des § 26 Ziff. 1.2 ... durch die Beklagte zu ersetzen. Außerdem sei ein technischer Minderwert an der Wohnung eingetreten, da Einbauteile (Rollladenkästen, Steckdoseneinsätze etc.) Brand- und Schmauchspuren aufwiesen. Die Beseitigung dieser Spuren würde Kosten von über 50.000,00 € verursachen.
Die Beklagte, die Klageabweisung beantragt hat, ist der Auffassung, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, da der Umlaufbeschluss der WEG nicht von allen Teileigentümern unterschrieben worden sei. Eine Unterschrift von M. F. könne nicht erkannt werden. Die Regelung in § 26 Ziff. 1.2 ... beziehe sich nur auf einen technischen Minderwert, welcher nicht eingetreten sei. Im Übrigen sei weder ein technischer noch ein merkantiler Minderwert eingetreten.
Hinsichtlich des weiteren Sachvortrags der Parteien in erster Instanz wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens mit dem angefochtenen Urteil vom 19.05.2022 (GA Bl. 154/167) die Beklagte dazu verurteilt, an den Kläger 30.000,00 € nebst Zinsen zu bezahlen und hat die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat in den Entscheidungsgründen im Wesentlichen ausgeführt, der aktivlegitimierte Kläger habe einen Anspruch auf Ersatz des merkantilen Minderwerts seiner Wohnung. Dies ergebe sich aus § 26 Ziff. 1.2 ..., welcher sich auch auf den merkantilen Minderwert erstrecke. Diese Regelung unterscheide ihrem Wortlaut nach nicht zwischen einem technischen und einem merkantilen Minderwert. Dies folge auch aus einem Vergleich mit dem wortgleichen § 8 Ziff. 1b der allgemeinen Bedingungen für die Feuerversicherung, welcher auch nicht zwischen einem merkantilen und technischen Minderwert differenziere. Wie sich aus dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Dipl.- Ing. B. vom 17.01.2022 (GA Bl. 97/120) ergebe, betrage der merkantile Minderwert 30.000,00 €.
Hinsichtlich der weiteren Feststellungen, die das Landgericht getroffen hat, sowie seiner rechtlichen Erwägungen wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie hält unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags an ihrer Auffassung fest, dass sie keinen merkantilen Minderwert zu ersetzen habe. Bereits die Formulierung in § 26 Nr. 1.2 ... lege nahe, dass es um eine technische Wertminderung gehe. Wenn eine solche durch die Reparatur nicht auszugleichen sei, bestehe ein Anspruch auf deren Erstattung. Wenn der Bedingungsgeber die Absicht verfolgt hätte, eine Wertminderung in jedem Fall zu erstatten, d.h. auch eine solche, die vom Erfolg einer Reparatur völlig unabhängig sei, hätte dies zum Ausdruck gebracht werden müssen. Die Wertminderung sei als Mittel des Schadensausgleichs nach dem Bedingungswortlaut nur in den Fällen vorgesehen, in denen eine Reparatur erfolgt und dennoch eine Wertminderung verblieben sei. Bei einem Gebäude, das keine Handelsware sei, komme ein merkantiler Minderwert von vornherein nicht in Betracht. Ein merkantiler Minderwert sei ein bloßer Vermögensschaden, welcher im Rahmen einer Sachversicherung als eine Substanzversicherung nicht in Betracht komme.
Der entstandene Gebäudeschaden sei von ihr bereits vollumfänglich reguliert worden. Die Zahlung von 116.700,00 € (Entschädigung zum Neuwert), welche deutlich über den vom Sachverständigen K. errechneten Schaden hinausgegangen sei, müsse auch bei der Frage berücksichtigt werden, ob und ggfs. inwieweit eine merkantile Wertminderung in Betracht kommen könne.Die Höhe des vom Landgericht zugesprochenen merkantilen Minderwerts werde (hilfsweise) bestritten. Das Landgericht habe die von ihr mit Schriftsatz vom 03.03.2022 (GA Bl. 134/136) gegen das Gutachten des Sachverständigen B. erhobenen Einwendungen ignoriert. Den Ausführungen des Sachverständigen B., wonach es ein umfangreiches Brandereignis gegeben habe und im Hinblick auf die in den Rauchgasen enthaltenen gesundheitsschädlichen Substanzen davon auszugehen sei, dass das Unbehagen hinsichtlich eines Kaufs eher groß sein dürften und deshalb am Markt eher die Herausbildung eines hohen Prozentsatzes (Abschlag vom Kaufpreis) zu erwarten sei, sei widersprochen worden. Es sei von ihr darauf hingewiesen worden, dass in keiner Weise irgendwelche Reste von Rauchgasen, Spuren, Gerüchen etc. in den vom Schaden betroffenen Räumen mehr vorhanden seien. Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens sei insoweit angeboten worden. Auch sei unklar, was der Sachverständige unter einem „umfangreichen Brandereignis“ verstehe. Das Vorgehen des Sachverständigen B., wonach sich dieser hinsichtlich des angeblich erforderlichen Schadensbeseitigungsaufwands an dem von Klägerseite vorgelegten Gutachten des Herrn Dr. G., dessen Richtigkeit von ihr bestritten worden sei, sei unverständlich. Dies insbesondere deshalb, weil der Berechnung des Sachverständigen K. (Anlage K 1, Bl. 1 eAkte, Anlagenband Kläger) zusätzlich die Ausführungen des Sachverständigen Dr. G. (Anlage K 2, Bl. 5 eAkte, Anlagenband Kläger) gegenüber gestellt worden seien. Der Sachverständige K. komme in seiner Schadensberechnung deutlich unter die Hälfte des Schadens, welchen der Sachverständige Dr. G. angenommen habe.
Erst im Berufungsverfahren wendet die Beklagte ein, auch die Höhe des Verkehrswerts des streitgegenständlichen Objekts (350.000,00 €) sei vom Sachverständigen nicht korrekt ermittelt worden.
Die Beklagte beantragt deshalb im Berufungsverfahren:
Unter Abänderung des Urteils des LG Stuttgart vom 19.05.2022 (24 O 209/20) wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Er hält die Rechtsauffassung des Landgerichts für zutreffend. Eine Wertminderung, die durch Reparatur nicht auszugleichen sei, könne aus Sicht eines durchschnittlichen, verständigen Versicherungsnehmers eine technische, aber auch eine merkantile Wertminderung sein. Unklarheiten in den Versicherungsbedingungen gingen zum Nachteil des Bedingungsgebers, der Beklagten. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten sei ein merkantiler Minderwert kein Vermögensschaden, sondern Teil des Sachschadens. Es liege keine Überzahlung vor, denn Neuwertentschädigung und Wertminderung seien separate Schadenspositionen und deshalb getrennt zu betrachten. Die Einwände der Beklagten gegen das Sachverständigengutachten seien unsubstantiiert und daher unbeachtlich. Im Übrigen läge ein merkantiler Minderwert auch unter Zugrundelegung der Schadensbeseitigungskosten gemäß dem Gutachten des Sachverständigen K. (Anlage K 1) vor.
Die Beklagte sei nicht mehr mit dem erst in der Berufungsinstanz erhobenen Einwand zu hören, wonach der Verkehrswert des streitgegenständlichen Objekts nicht korrekt ermittelt worden sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat am 13.04.2023 mündlich verhandelt. Auf die entsprechende Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
Die Entscheidung des Landgerichts ist zutreffend und hält den Angriffen der Berufung stand.1.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz des an seiner Eigentumswohnung durch das Brandereignis eingetretenen merkantilen Minderwerts dem Grunde nach.
a)
Der Versicherungsfall ist mit dem streitgegenständlichen Brandereignis in der klägerischen Eigentumswohnung eingetreten.
b)
Eine Vereinbarung, wonach bei Teilschäden, wie dem vorliegenden, ein merkantiler Minderwert zu ersetzen ist, kann sich vorliegend allenfalls aus § 26 Ziff. 1.2. ... ergeben (zu diesem Erfordernis: Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 31. Auflage 2021, Vor § 74, Rn. 93).
c)
Der merkantile Minderwert ist von der Regelung des § 26 Ziff. 1.2 ... und damit vom Versicherungsschutz umfasst.
Diese Regelung ist bei ihrer Auslegung, ob ein merkantiler Minderwert davon umfasst wird, mehrdeutig, weshalb gemäß § 305c Abs. 2 BGB Zweifel zu Lasten des Verwenders - vorliegend der Beklagten - gehen.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse an (vgl. BGHZ 123, 83, 85 = NJW 1993, 2369). Nicht maßgebend ist, was sich der Verfasser der Bedingungen bei der Abfassung vorstellte. Die Entstehungsgeschichte, die der Versicherungsnehmer typischerweise nicht kennt, hat bei der Auslegung außer Betracht zu bleiben. Versicherungsrechtliche Überlegungen können allenfalls insoweit berücksichtigt werden, wie sie sich aus dem Wortlaut der Bedingungen für den verständigen Versicherungsnehmer unmittelbar erschließen (BGH NJW-RR 1992, 469 = LM H. 6/1992 § 61 VVG Nr. 37 = VersR 1992, 349).
Hiervon ausgehend, erweist sich die genannte Regelung als mehrdeutig, weil für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer eine Wertminderung, die durch Reparatur nicht auszugleichen ist, nicht nur eine technische, sondern auch eine merkantile Wertminderung, sein kann.
aa)
Für diese Auslegung spricht zum einen der Wortlaut des § 26 Ziff. 1.2 ..., welcher nicht zwischen einer technischen und einer merkantilen Wertminderung differenziert. Zum anderen stützen auch die Definitionen des technischen und des merkantilen Minderwerts diese Auslegung. Ein merkantiler Minderwert, den es auch bei Gebäuden geben kann (BGH, Urteil vom 08.12.1977 - VII ZR 60/76 -, VersR 1978, 328), liegt dann vor, wenn nach der Reparatur der Verdacht verborgener Mängel verbleibt und deshalb der Verkehrswert geringer als derjenige einer nicht beschädigten Sache ist (BGH, Urteil vom 28.01.1958 - VI ZR 308/56 -, VersR 1958, 161, 162). Ein technischer Minderwert bezeichnet dagegen den Schaden, der trotz fachgerechter Reparatur an einer Sache bestehen bleibt und die Gebrauchsfähigkeit einer Sache beeinträchtigt (bereits BGH, Urteil vom 28.01.1958 - VI ZR 308/56 -, BeckRS 1958, 31205523). Beide Begriffe setzen somit eine Reparatur der beschädigten Sache voraus, welche aber - aus den unterschiedlichen Gründen - nicht ausreichend war (für eine insoweit bestehende Unklarheit im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB auch: Jula in Bruck/Möller, VVG, 9. Auflage 2012, Rn. 7 zu § 12 VHB; Schneider in Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 5. Auflage 2022, Rn. 154 zu § 9 Teil B: Sachversicherungen - Industrielle Sachversicherung - mit Verweis auf die inhaltsgleiche Regelung in der Feuerversicherung in § 8 AFB, so letztlich wohl auch Armbrüster in Prölss/Martin,aaO, jetzt auch ausdrücklich Hoenicke in Martin/Reusch/Schimikowski/Wandt, Sachversicherung, 4. Auflage 2022, Rn 94 zu § 22, unter Aufgabe der in der Vorauflage vertretenen Auffassung).
bb)
Gegen eine Ersatzfähigkeit des merkantilen Minderwerts im Bereich der Neuwertversicherung spricht sich grundsätzlich Martin, Sachversicherungsrecht, 3. Auflage 1992, R I 19, aus. Dort wird argumentiert, dass im Bereich der Neuwertversicherung ausschließlich an eine technische Wertminderung gedacht sei, denn die Neuwertversicherung gelte für Sachen, die nicht zum Verkauf bestimmt seien, wogegen sich der merkantile Minderwert auf den Verkaufswert beziehe, der aber gerade nicht Versicherungswert sei (so wohl auch Boldt, Merkantile Wertminderung in der Sachversicherung, VersR 1976, 127). Daran ist zutreffend, dass (auch) vorliegend die notwendigen Reparaturkosten nach § 26 Abs. 1 Nr. 1.2 ... auf den Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalles begrenzt sind und Versicherungswert nach den §§ 9,10 ... der ortsübliche Neubauwert (und nicht der Verkaufswert) ist.
Allerdings erschließen sich diese versicherungsrechtlichen Erwägungen in ihrer Gesamtheit und hinsichtlich ihrer Folgen für den verständigen Versicherungsnehmer nicht (unmittelbar) aus dem Wortlaut des § 26 Ziff. 1.2 .... Sie haben deshalb bei der vorzunehmenden Auslegung ebenso außer Betracht zu bleiben wie entsprechende eventuelle Vorstellungen der Beklagten als Verfasserin der Versicherungsbedingungen.
Dies gilt in gleicher Weise für die von der Beklagten vorliegend angestellten allgemeinen versicherungsrechtlichen Überlegungen, wonach bei einer Neuwertversicherung als reine Sachversicherung ein merkantiler Minderwert als bloßer Vermögensschaden von vornherein nicht ersetzt werde, abgesehen davon, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein merkantiler Minderwert kein Vermögensschaden, sondern Teil des Sachschadens ist (so BGHZ 82, 338, 343 f. = VersR 1982, 283, 284 im Hinblick auf die AKB und § 67 Abs. 1 S. 2 VVG a.F.).
cc)
Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil vom 03.08.1993 - 4 U 243/92 -, VersR 1994, 670). Diese Entscheidung hatte u.a. die Prüfung von § 7 Abs. 1b VGB zum Gegenstand, wonach bei beschädigten Sachen die Reparaturkosten zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalls zu ersetzen sind, höchstens jedoch ihr Verkehrswert. Damit wurde dort eine mit § 26 Ziff. 1.2 ... nicht identische Norm geprüft, weil nach dem Wortlaut der dortigen Bedingungen - soweit wiedergegeben - eine durch Reparatur nicht auszugleichende Wertminderung nicht ersetzt wurde. Die Entscheidung ist damit auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.
Die vom Landgericht zitierte Entscheidung des Landgerichts München II (Urteil vom 11.06.2021 - 10 O 5471/10) stellt - bei einer mit § 26 Ziff. 1.2 ... identischen Klausel - ohne nähere Begründung lediglich auf einen aus seiner Sicht „klaren und eindeutigen Wortlaut“ ab (aaO, Rn. 25 juris) und verweist auf die genannte - den (vorliegenden) Sachverhalt aber nicht treffende - Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf.
Auch die von der Beklagten zur Stützung ihrer Auffassung herangezogene Entscheidung des Landgerichts Stuttgart vom 06.05.2022 - 18 O 101/18 - (Bl. 1 eAkte, Anlagen Beklagte) nimmt zur Begründung der dort vertretenen Auffassung, wonach der Versicherer bei einer im Wortlaut mit der hier verwendeten vergleichbaren Regelung nur den Ersatz einer technischen Wertminderung schulde, nicht hingegen einen etwaigen merkantilen Minderwert, letztlich lediglich Bezug auf die beiden vorgenannten Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des LG München II, zu denen bereits ausgeführt wurde.
dd)
Mithin wird vorliegend auch der den Gegenstand des Berufungsverfahrens bildende merkantile Minderwert von der Regelung in § 26 Ziff. 1.2 ... erfasst.
2.
Der an der Eigentumswohnung des Klägers infolge des Brandereignisses eingetretene merkantile Minderwert beträgt - wovon das Landgericht in seinem angefochtenen Urteil auch zutreffend ausgeht - 30.000,00 €.
Mit ihren Einwendungen zur Höhe des merkantilen Minderwerts vermag die Berufung nicht durchzudringen.
Die Höhe des merkantilen Minderwerts in Höhe von gerundet 30.000,00 € wurde in dem Gutachten des Sachverständigen B. vom 17.01.2022 (Bl. 97/120 GA) nachvollziehbar und überzeugend ermittelt.
Die diesbezügliche Beweiswürdigung des Landgerichts auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens ist nicht zu beanstanden und für den Senat grundsätzlich gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend. Die Berufung vermag insoweit keine Umstände aufzuzeigen, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen begründen könnten und eine erneute bzw. ergänzende Beweisaufnahme durch den Senat, insbesondere durch eine ergänzende Anhörung des Sachverständigen, gebieten würden.
Zutreffend ist zwar der Einwand der Beklagten, wonach ihre Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen gemäß Schriftsatz vom 03.03.2022 (Bl. 134/138 GA) dem Sachverständigen nicht zur Stellungnahme vorgelegt worden seien.
Wie sich aus dem Folgenden ergibt, war eine ergänzende Anhörung des Sachverständigen zu diesen Einwendungen jedoch nicht veranlasst:
(1)
In dem genannten Schriftsatz (auf Seite 2 unten, Bl. 135 GA) wurde mit Beweisangebot eines Sachverständigengutachtens eingewandt, dass in den vom Schaden betroffenen Räumen in keiner Weise irgendwelche Reste von Rauchgasen, Spuren, Gerüchen etc. mehr vorhanden seien. Dieser Einwand greift im Hinblick auf die Höhe des merkantilen Minderwerts nicht durch.
Denn der Sachverständige führt in diesem Zusammenhang auf Blatt 12 seines Gutachtens aus, dass im Hinblick auf die in den Rauchgasen enthaltenen gesundheitsschädlichen Substanzen davon auszugehen sei, dass das Unbehagen hinsichtlich eines Kaufs eher groß sein dürfte und insofern am Markt eher die Herausbildung eines hohen Prozentsatzes zu erwarten wäre. Mithin ist der Sachverständige gerade nicht davon ausgegangen und hat dies seinen gutachterlichen Ausführungen auch nicht zugrunde gelegt, dass entsprechende Reste von Rauchgasen tatsächlich noch vorhanden sind, weshalb es einer diesbezüglichen ergänzenden Beweisaufnahme nicht bedarf. Vielmehr folgert der Sachverständige aus den vormals in der Wohnung vorhandenen Rauchgasen ein „großes Unbehagen“ etwaiger Käufer.
Aus diesem „Unbehagen“ leitet sich der merkantile Minderwert auch ursprünglich ab. Denn es handelt sich hierbei um einen gefühlten Schaden, der von Kaufinteressenten so empfunden wird, was eine Wertreduzierung zur Folge hat (hierzu Volze, DS 2015, 25 „Der merkantile Minderwert bei Schäden an Gebäuden“).
(2)
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige in seinem Gutachten von einem umfangreichen Brandereignis ausgegangen ist.
Denn unstreitig wurde die gesamte Eigentumswohnung des Klägers durch das Brandereignis in Mitleidenschaft gezogen, was auch durch die vorgelegten Lichtbilder (im Gutachten Dr. G., Anlage K 2) dokumentiert ist. Weiter hat das Brandereignis nicht unerhebliche Schäden verursacht, deren Beseitigung eine längere Zeit in Anspruch nahm, während der die Räumlichkeiten nicht bewohnbar waren. Dies alles belegt eindrücklich ein umfangreiches Brandereignis.
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang weiter geltend macht, die Entschädigung habe sich lediglich auf 2,2 % der Versicherungssumme belaufen, weshalb man nicht von einem umfangreichen Brandereignis sprechen könne, so kann das Vorliegen eines umfangreichen Brandereignisses nicht allein nach dem Verhältnis von Schadenshöhe und Versicherungssumme bestimmt werden, zumal die Versicherungssumme hier, nachdem die Wohnungseigentümergemeinschaft Versicherungsnehmerin ist, das gesamte Gebäude und nicht lediglich die Eigentumswohnung des Klägers betreffen dürfte.
(3)
Soweit die Beklagte weiter geltend macht, die Vorgehensweise des gerichtlich bestellten Sachverständigen B. sei unverständlich, weil sich dieser an dem vom Sachverständigen Dr. G. in seinem Gutachten (Anlage K 2, Bl. 5 eAkte, Anlagenband Kläger) ermittelten und von ihr bestrittenen Schadensbeseitigungsaufwand orientiert habe (6.2.3.1.3 auf Bl. 9 des Gutachtens, Bl. 105 GA), verfängt dieser Einwand nicht. Denn selbst unter Zugrundelegung des von dem von der Beklagten beauftragten Sachverständigen K. (Anlage K 1, Bl. 1 eAkte) ermittelten Beseitigungsaufwandes liegt ein erheblicher Mangel als Grundvoraussetzung eines merkantilen Minderwerts vor.
Der Sachverständige K. veranschlagt in seinem Gutachten Kosten für die Schadensbeseitigung in Höhe von 54.598,00 € netto. Dies entspricht ca. 20 % der Bauwertsumme von 271.000,00 € netto und liegt damit auch über der vom Sachverständigen angenommenen Erheblichkeitsschwelle von 10 % (6.2.3.1 auf Bl. 7 des Gutachtens, Bl. 103 GA).
(4)
Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmalig den vom Sachverständigen ermittelten und seiner Berechnung zugrunde gelegten Verkehrswert des streitgegenständlichen Gebäudes in Höhe von 350.000 € bestreitet, so ist die Beklagte mit diesem Bestreiten gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO präkludiert
Nach Eingang des Gutachtens wurde den Parteien in erster Instanz gemäß § 411 Abs. 4 ZPO Fristen zur Stellungnahme zu dem Gutachten gesetzt und auf die Rechtsfolgen einer nicht rechtzeitigen Geltendmachung von Einwendungen hingewiesen. Innerhalb dieser Frist wurde von der Beklagten der vom Sachverständigen ermittelte Verkehrswert nicht bestritten (zur Präklusion im Zusammenhang mit § 411 Abs. 4 ZPO vgl. OLG Köln, Beschluss vom 05.11.2012 - 5 U 98/12 -, Rn. 5, zitiert nach juris). Die Beklagte ist deshalb mit diesem Vorbringen im Berufungsverfahren präkludiert, zumal nichts dafür ersichtlich ist, weshalb das entsprechende Bestreiten nicht bereits in erster Instanz hätte erfolgen bzw. entsprechende Einwendungen nicht hätten erhoben werden können.
Unabhängig davon zeigt die Beklagte auch nicht auf, weshalb der Verkehrswert, den der Sachverständige aus dem Ertragswert abgeleitet und dies begründet hat, unzutreffend sein soll.
Durch die Zahlung der 116.700,00 €, bezüglich derer die Beklagte eine Überzahlung geltend macht und eine Anrechnung auf den merkantilen Minderwert anstrebt, wurde die geltend gemachte Schadensposition „merkantiler Minderwert“ nicht erfüllt bzw. ausgeglichen.
Ausweislich der geführten Korrespondenz (Anlage K 6) und dem damit korrespondierenden eigenen Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung wurde eine Wertminderung bei der Zahlung ausdrücklich ausgenommen. Über die von der Beklagten unter Ausklammerung der Sachverständigenkosten und des merkantilen Minderwertes zu zahlende Entschädigung hatten sich die Parteien im Vergleichswege verständigt. Eine (anzurechnende) Überzahlung ergibt sich daraus nicht.
3.
Hinsichtlich der vom Landgericht zugesprochenen (Rechtshängigkeits-)Zinsen wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit - auch bezüglich des angefochtenen Urteils - ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen § 543 Abs.2 ZPO, liegt nicht vor.Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Dass zu der hier aufgeworfenen Rechtsfrage, ob § 26 Ziff. 1.2 ... auch den Ersatz eines merkantilen Minderwerts umfasst, bislang - soweit ersichtlich - noch keine höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung vorliegt, bedingt nicht die Zulassung der Revision. Auch im Übrigen vermag der Senat - zumindest derzeit - eine grundsätzliche Bedeutung dieser Rechtsfrage nicht zu erkennen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gemäß den §§ 47, 48 GKG bestimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 48 GKG
§ 61 VVG
§ 12 VHB
§ 8 AFB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 67 Abs. 1 S. 2 VVG
§ 7 Abs. 1b VGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 97 Abs.1 ZPO
§ 708 Nr.10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 83, 85
NJW 1993, 2369
NJW-RR 1992, 469
VersR 1992, 349
VersR 1978, 328
VersR 1958, 161, 162
VersR 1976, 127
BGHZ 82, 338, 343
VersR 1982, 283, 284
VersR 1994, 670
24 O 209/20
VII ZR 60/76
VI ZR 308/56
4 U 243/92
10 O 5471/10
18 O 101/18
5 U 98/12