Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2003-10-22, Aktenzeichen 7 U 49/03

Tenor:
I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 15. Januar 2003 - 10 O 455/02 - im Kostenausspruch aufgehoben und im übrigen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 8.496,10 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 24.07.2002 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im übrigen wird die Berufung der Kläger zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des ersten Rechtszugs tragen die Kläger 11 %, die Beklagte 89 %, von den Kosten des Berufungsrechtszugs tragen die Kläger 9 %, die Beklagte 91 %.
VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
V. Für die Beklagte wird die Revision zugelassen.

Tatbestand:
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Die Kläger nehmen die Beklagten auf Zahlung eines Vorschusses zur Beseitigung von Mängeln in Anspruch, die nach dem nicht angegriffenen Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Sch. vom 06.08.2001 an dem von der Beklagten erstellten Einfamilienhaus in N. vorliegen. Die Beklagten haben das Einfamilienhaus aufgrund des mit den Klägern am 21.11.1997 abgeschlossenen Bauvertrags errichtet. Nach § 1 dieses Vertrags bestimmt sich das Vertragsverhältnis nach folgender Reihenfolge: Vertrag, beiliegende Baubeschreibung, beiliegende Entwurfsskizzen, VOB/B (die dem Vertrag als Anlage beigefügt war). Nach § 4 war der Kaufpreis wie folgt zur Zahlung fällig: 8 % mit Übergabe der Eingabepläne, 20 % mit Fertigstellung der Kellerdecke und/oder Bodenplatte, 25 % mit Aufstellen des Dachstuhls, 15 % mit Ausführung der Sanitär- und Elektro-Installationen, 15 % mit Ausführung der Estricharbeiten, 15 % mit Ausführung der Innen-Malerarbeiten und Setzen der Innentüren und 2 % mit Bezugsfertigkeit. In § 5 heißt es,
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I. dass der Auftraggeber sich verpflichtet, bis spätestens Baubeginn die vertragsgemäße Zahlung des Kaufpreises durch eine an den Auftragnehmer gerichtete verbindliche Zusage eines deutschen Finanzierungsinstituts sicher zu stellen und sein Finanzierungsinstitut unwiderruflich anzuweisen, die vereinbarten Kaufpreisraten an den Auftragnehmer zu zahlen,
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II. dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, dem Auftraggeber jeweils eine Kopie der Zahlungsanforderung/Rechnung per Einschreiben zuzuschicken,
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III. dass, sofern der Auftragnehmer innerhalb von fünf Werktagen schriftlich und unter Angabe von Gründen (Nicht-Erreichen des vereinbaren Bautenstandes und/oder Vorliegen von erheblichen Mängeln) der Auszahlung einer Kaufpreisrate an den Auftragnehmer ganz oder teilweise widerspricht, die Zahlung auf ein Sperrkonto erfolgt,
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IV. dass über die Fälligkeitsvoraussetzungen der angeforderten Rate und somit die Freigabe des gesperrten Betrags - wenn sich die Parteien nicht einigen - ein öffentlich bestellter und vereidigter Bau-Sachverständiger (Schiedsgutachter) entscheidet.
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Das Landgericht hat den Klägern, die die Verurteilung des Beklagten zu Zahlung eines Gesamtvorschusses von 9.192,99 EUR nebst Zinsen seit 01.11.2000 verlangt hatten, einen Teilbetrag von 5.634,42 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 24.07.2002 zuerkannt und die Klage im übrigen wegen Verjährung abgewiesen. Gegen dieses Urteil, auf dessen Einzelheiten, insbesondere Feststellungen, Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Kläger, die noch Zahlung eines weiteren Vorschusses von 3.161,77 EUR zzgl. Zinsen verlangen. II.
Das Landgericht hat den Klägern, die die Verurteilung des Beklagten zu Zahlung eines Gesamtvorschusses von 9.192,99 EUR nebst Zinsen seit 01.11.2000 verlangt hatten, einen Teilbetrag von 5.634,42 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 24.07.2002 zuerkannt und die Klage im übrigen wegen Verjährung abgewiesen. Gegen dieses Urteil, auf dessen Einzelheiten, insbesondere Feststellungen, Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Kläger, die noch Zahlung eines weiteren Vorschusses von 3.161,77 EUR zzgl. Zinsen verlangen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache überwiegend Erfolg. Das für das Schuldverhältnis zwischen den Parteien maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).
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Die Kläger haben gegen die Beklagten über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus einen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Vorschusses von 2.861,68 EUR, sodass sich der Gesamtvorschussanspruch auf 8.496,10 EUR beläuft.
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Die Parteien streiten nur über die Frage der Verjährung. Der Vorschussanspruch, der den Klägern gegen die Beklagten zusteht, weil die Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB gegeben sind (Verzug der Beklagten mit der Mangelbeseitigung), ist nicht verjährt.
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1. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob bei dem Gespräch vom 11.07.2000 von der Beklagten Erklärungen abgegeben wurden, die zu einer Hemmung der Verjährung (§§ 639 Abs. 2, 205 BGB i. V. m. Art. 229 § 6 EGBGB) geführt haben.
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2. Maßgebend für die Verjährung des geltend gemachten Vorschussanspruches der Kläger ist nicht § 13 Nr. 4, 5 VOB/B, sondern § 638 BGB, wonach der Vorschussanspruch in fünf Jahren verjährt und demgemäß bei Klagerhebung im Juli 2002 noch nicht verjährt war. Insoweit sind nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2, 3, Abs. 2 die vor dem 01.01.2002 geltenden Verjährungsvorschriften maßgebend.
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Die nach § 1 des Bauvertrags vorrangige Regelung in dessen § 5 ändert nämlich die Rechtslage, die bei vollständiger Geltung der VOB/B bestehen würde, erheblich ab und greift derart stark in den Kernbereich der VOB/B ein, dass diese nicht mehr "als Ganzes" vereinbart ist.
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a) Die Regelung in § 5 III der vorrangigen Vertragsbestimmungen, bei denen es sich ersichtlich um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, wonach die Kaufpreisrate auf ein Sperrkonto zu zahlen ist, sofern der Auftraggeber innerhalb von fünf Werktagen (seit Zugang der Rechnung über die betreffende Kaufpreisrate) schriftlich unter Angabe von Gründen (Nichterreichen des vereinbarten Bautenstandes, Vorliegen von erheblichen Mängeln) der Auszahlung an den Auftragnehmer widerspricht, ist nämlich dahin auszulegen (wobei Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders, also der Beklagten, gehen, § 5 AGBG), dass die Kaufpreisrate trotz Nichterreichen des vereinbarten Bautenstandes oder Vorliegen von erheblichen Mängeln an den Auftragnehmer (Beklagte) auszuzahlen ist, wenn der Auftraggeber die Rügefrist von fünf Werktagen nicht eingehalten hat. Diese vorrangige Bestimmung ändert erheblich die Rechtslage, die bei vollständiger Geltung der VOB/B bestehen würde. Nach deren § 16 Nr. 1 Abs. 1 sind nämlich Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu gewähren, die durch eine prüfbare, eine rasche und sichere Beurteilung ermöglichende Aufstellung nachzuweisen sind. Der Begriff "vertragsgemäß" ist dahin zu verstehen, dass die auf den Teil der vereinbarten Leistung zu erbringende Abschlagszahlung zunächst einmal voraussetzt, dass dieser Teil erbracht worden ist. Darüber hinaus darf er in seiner Ausführung nicht den vertraglichen Erfordernissen widersprechen, also nicht mangelhaft sein (vgl. BGH BauR 1987, 694, 696). Andernfalls ist der Auftraggeber berechtigt, zumindest einen angemessenen Betrag so lange einzubehalten, bis der Auftragnehmer seiner Mängelbeseitigungspflicht (§ 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B) nachgekommen ist. Dies ergibt sich auch aus der Regelung in § 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOB/B, wonach Abschlagszahlungen nur in Höhe des Wertes der erbrachten Leistung zu erbringen sind; bei Fehlerhaftigkeit ist der Wert dieser Leistungen gemindert mit der Folge, dass der Auftraggeber einen angemessenen Betrag, der als Druckmittel den Minderwert der erbrachten Leistung erheblich übersteigen darf, zurückzubehalten berechtigt ist (zu allem Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 15. Aufl., Rn. 8 zu § 16 Nr. 1 VOB/B).
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b) Zu dieser Regelung in § 16 Nr. 1 VOB/B, wonach der Anspruch auf eine Abschlagszahlung die vertragsgemäße Erfüllung des betreffenden Teils der vereinbarten Leistung voraussetzt, steht die Regelung in § 5 III des Vertrags in erheblichem Gegensatz, weil danach entsprechend der obigen Auslegung die Auszahlung der Kaufpreisrate auch bei Nichterreichen des vereinbarten Bautenstandes oder bei erheblichen Mängeln bereits dann an den Auftragnehmer auszuzahlen ist, wenn der Auftraggeber die kurze Frist von nur fünf Werktagen für die Geltendmachung dieser Einwendungen hat verstreichen lassen. Die VOB/B sieht eine solche Frist zur Geltendmachung dieser Einwendungen nicht vor. Insbesondere ergibt sich dies auch nicht aus § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen Fassung. Denn die darin festgelegte Frist zur Abschlagszahlung binnen zwölf Werktagen nach Zugang der Aufstellung setzt eine vertragsgemäße Leistung voraus (s. o.).
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c) Entgegen der Regelung in § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B erspart § 5 des Bauvertrags der Beklagten auch den Nachweis der erbrachten, die Fälligkeit der Abschlagszahlungen begründenden Leistungen. Bei dem hier vereinbarten Pauschalpreis, bei welchem - wie grundsätzlich zulässig - die Abschlagszahlungen in Prozentsätzen für bestimmte zu erreichende Leistungsstände vereinbart sind (§ 4 Bauvertrag; Ingenstau/Korbion a. a. O., Rn. 14 zu 3 16 Nr. 1 VOB/B), hat der Auftraggeber gemäß § 5 des Vertrages seine finanzierende Bank zur Zahlung der vereinbarten "Kaufpreisraten" unwiderruflich anzuweisen, wobei - wie sich daraus ergibt, dass der Auftraggeber nur eine Kopie der Zahlungsanforderungen/Rechnungen erhält - die Anforderungen des Auftragnehmers, also der Beklagten, an die Bank zur Auszahlung genügt. Von einem Nachweis des erreichten, die jeweilige Abschlagsforderung rechtfertigenden Bautenstandes ist nicht die Rede, sodass also allein die Zahlungsanforderung die Verpflichtung zur Zahlung begründet. Das verstößt gleichfalls gegen den Grundsatz der VOB/B, dass der vorleistungspflichtige Auftragnehmer Teilvergütungsansprüche (Abschlagsforderungen) nur für nachweisbar erbrachte (Ingenstau/Korbion a. a. O.) Leistungen hat und dass er (§ 16 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B) Vorauszahlungen nur verlangen kann, wenn solche vereinbart sind und wenn er (auf Verlangen des Auftraggebers) Sicherheit leistet. Denn bei der Forderung von Abschlägen gemäß § 4 des Vertrags und nicht erreichtem Bautenstand ist ein dann unberechtigt geforderter Abschlag der Sache nach Vorauszahlung (vgl. hierzu auch BGH BauR 1994, 108, 109).
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d) Die genannten Vertragsbestimmungen in § 5 stehen nicht mehr im Einklang mit dem der Zahlungsregelung in § 16 Nr. 1 VOB/B zugrundeliegenden Prinzip, dass der Bauherr so lange nicht leistungspflichtig ist, so lange die Vertragsmäßigkeit der Leistung nicht nachgewiesen bzw. der betreffende Bautenstand nicht erreicht ist oder der erbrachte Leistungsteil erhebliche Mängel aufweist, und greift derart in den Kernbereich der VOB/B ein, dass diese nicht mehr "als Ganzes" vereinbart ist. Denn die Folge der vertraglichen Regelung in § 5 Abs. 3 ist, dass der Bauherr, also die Kläger, wenn er die 5 Tagefrist nicht einhält, trotz u. U. ganz erheblicher Unvollständigkeit und/oder Mangelhaftigkeit der Leistung zahlungspflichtig ist entgegen der sich auch aus der VOB/B ergebenden Vorleistungspflicht des Auftragnehmers und mit dem Risiko, sich bei dessen Unvermögen bei ihm nicht mehr schadlos halten zu können.
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Da die VOB/B nicht mehr "als Ganzes" vereinbart ist, unterliegt die Verjährungsregelung in § 12 Nr. 4 VOB/B der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz, ohne dass es darauf ankommt, ob die den Kernbereich der VOB/B verändernde Vertragsbestimmung in § 5 Abs. 3 ihrerseits etwa nach dem AGBG unwirksam ist (BGH WM 2003, 1426 m. w. N.). Die nach § 13 Nr. 4 VOB/B geltende zweijährige Gewährleistungsfrist hält der isolierten Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand (BGH a. a. O.), sodass die obige Verjährungsregelung des BGB gilt.
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3. Da die Vorschussforderung der Kläger mithin nicht verjährt ist, ist ihnen im wesentlichen auch der mit der Berufung weiter geltend gemachte Betrag zuzuerkennen. (wird ausgeführt)
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4. Für die Beklagte ist die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob eine Regelung wie hier in den Kernbereich der VOB/B eingreift, zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 639 Abs. 2, 205 BGB i. V. m. Art. 229 § 6 EGBGB
§ 638 BGB
§ 5 AGBG
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 13 Nr. 4, 5 VOB/B
§ 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B
§ 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 16 Nr. 1 VOB/B
§ 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B
§ 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B
§ 16 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B
§ 12 Nr. 4 VOB/B
§ 5 Abs. 3 ihrerseits etwa nach dem AGBG
§ 13 Nr. 4 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: WM 2003, 1426
10 O 455/02