Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-05-28, Aktenzeichen 8 B 1087/19
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2019:0528.8B1087.19.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 20. Mai 2019 - 3 L 999/19.KS - wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.
Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils 30.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Eilverfahren die Neubescheidung ihres Antrages auf Zuteilung eines Standplatzes für ein Riesenrad im Zusammenhang mit dem Hessentag 2019.
Die Antragsgegnerin richtet im Zeitraum vom 7. bis 16. Juni 2019 den 59. Hessentag für das Land Hessen aus. Auf ihre Bewerbung erfolgte eine entsprechende Zusage zur Ausrichtung des Hessentages auf Beschluss der Landesregierung, welcher nach der eigenen Erklärung der Antragsgegnerin einer „Aufgabenübertragung durch Rechtsakt gleichkommt“ (Bl. 115 der Gerichtsakte [GA]).
Der Hessentag ist nach dem Hessentagskonzept der Hessischen Landesregierung das erfolgreichste Landesfest in Deutschland (vgl. Hessische Landesregierung, Fortschreibung des Konzeptes: Hessentag der Zukunft, Stand Oktober 2017, dort Vorbemerkungen). Als größtes und traditionsreichstes Landesfest ermögliche es der Gastgeberstadt eine hervorragende Gelegenheit, sich einer breiten Öffentlichkeit - weit über ihre unmittelbare Nachbarschaft hinaus - zu präsentieren. Die Ausrichtung obliege dabei der jeweiligen Hessentagsstadt selbst, die eigenverantwortlich alle Entscheidungen treffe. Der Hessentag müsse sich in seiner Ausgestaltung dafür an die Möglichkeiten der jeweiligen Stadt anpassen. Entsprechende Analysen u. a. zum Flächenkonzept seien vorzunehmen. Die im Rahmen der Ausrichtung des Hessentages gegenüber dem Land zu erfüllenden Verpflichtungen ergäben sich aus dem Konzept der Hessischen Landesregierung.
Die Antragsgegnerin hat im Vorfeld des Hessentages diverse Konzepte erstellt und u. a. in einer Annonce Bewerber zur Einreichung von Zulassungsanträgen zur Teilnahme an der sog. Hessentagsstraße aufgefordert. Neben Getränke-,Imbiss- und Verkaufsständen wurden laut der Annonce auch das Handwerk und Fahrgeschäfte gesucht. Der Verlauf dieser sog. Hessentagsstraße ergibt sich aus dem Verkehrskonzept für den Hessentag 2019 in Bad Hersfeld (vgl. Bl. 28 der Behördenakte).
Die Antragstellerin reichte unter Beifügung der geforderten Unterlagen fristgerecht eine Bewerbung vom 15. August 2018 für ihr Riesenrad „Jupiter“ ein, deren Eingang von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 23. Oktober 2018 bestätigt wurde. Bei dem Riesenrad „Jupiter“ handelt es sich um ein Riesenrad mit geschlossenen Gondeln und einer Gesamthöhe von 50 m. Auf diese Bewerbung vom 15. August 2018 ging die Antragsgegnerin nicht weiter ein.
Ausweislich der Behördenakte erstellte die Antragsgegnerin durch ihre Hessentagsbeauftragte mit Briefkopf der Kreisstadt „Bad Hersfeld, Der Magistrat - Hessentag -“ unter dem 21. November 2018 ein Musterschreiben mit dem Betreff „Angebotseinholung für Standplatzvergabe Riesenrad anlässlich des 59. Hessentages in Bad Hersfeld“.
Auf informatorische Nachfrage der Antragstellerin zum Verfahrensstand forderte die Antragsgegnerin mit der E-Mail-Adresse „hessentag2019@bad-hersfeld.de“ vom 11. Januar 2019 die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zur Abgabe eines Angebotes für den Standplatz eines Riesenrades beim Hessentag auf, ohne dabei Auswahlkriterien zu benennen. Der E-Mail war das Musterschreiben als Anlage beigefügt.
Am 14. Januar 2019 übersandte die Antragstellerin darauf ein Angebot i. H. v. 30.000,00 EUR netto. Die Beigeladene bot am 16. Januar 2019 einen Betrag i. H. v. 20.000,00 EUR netto und erklärte, jedes eingegangene, höhere Gebot um 1.100,00 EUR zu überbieten.
Nach telefonischer Information über das Angebot der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin bestätigte die Beigeladene ihr Gebot in Höhe von 31.100,00 EUR. Im Anschluss schloss die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen einen Mietvertrag über den Standplatz für das Riesenrad beim Hessentag. Mit Schreiben vom 19. März 2019 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt worden sei.
Die Antragstellerin legte gegen dieses Schreiben vom 19. März 2019 Widerspruch ein und hat zugleich beim Verwaltungsgericht Kassel um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Das Verwaltungsgericht Kassel hat dem Eilantrag mit Beschluss vom 20. Mai 2019 - 3 L 999/19.KS - stattgegeben und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung der Antragstellerin zum Hessentag 2019 zu entscheiden. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Verwaltungsrechtsweg sei eröffnet. Die Antragstellerin mache einen Anspruch auf Zulassung zu einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung nach § 20 Abs. 1 u. 3 HGO geltend. Der Antrag sei auch im Übrigen zulässig, insbesondere sei es unerheblich, dass der Standplatz bereits an die Beigeladene vermietet wurde. Der Antrag sei auch begründet, weil die Vergabe des Riesenrad-Standplatzes nicht nach einem zuvor festgelegten transparenten Verfahren erfolgt sei. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den angefochtenen Beschluss (Bl. 50 ff der GA).
Dieser Beschluss ist der Antragsgegnerin am 21. Mai 2019 zugestellt worden. Am 23. Mai 2019 hat sie beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof Beschwerde erhoben. Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe den Verwaltungsrechtsweg zu Unrecht bejaht. Der Standplatz sei privatrechtlich vergeben worden. Selbst wenn ein öffentlich-rechtliches Zulassungsverfahren anzunehmen sei, fehle dem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis. Er sei auch unbegründet. Die Regelungen des § 70 GewO seien nicht anwendbar und es könne auch keine Rede davon sein, dass der Beigeladenen die Gelegenheit gegeben worden sei, ihr Angebot nachzubessern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Beschwerdeschrift sowie die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen (Bl. 72 ff der GA).
Die Antragsgegnerin beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Kassel den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO abzulehnen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich zur Sache auch nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und die Behördenakte, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 147 Abs. 1 und § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 3 VwGO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 20. Mai 2019 - 3 L 999/19.KS - ist zulässig, jedoch unbegründet.
Im Hinblick darauf, dass die Anforderungen an die Beschwerdebegründung in § 146 Abs. 4 S. 3 VwGO und die Beschränkung des Prüfungsumfangs des Beschwerdegerichts auf die vom Beschwerdeführer dargelegten Gründe in § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO auf die einmonatige Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 S. 1 VwGO zugeschnitten sind, die der Beschwerdeführerin auf Grund der Eilbedürftigkeit der Angelegenheit hier nicht zur Verfügung steht, hat das Beschwerdegericht zur Wahrung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer umfassenden Kontrolle unterworfen, die nicht auf das Beschwerdevorbringen der Beschwerdeführerin reduziert ist (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Beschluss vom 4. November 2016 - 8 B 2681/16 -, juris; BVerfG, 2. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 31. März 2004 - 1 BvR 356/04 juris, Rdnr. 21 ff).
Unter Beachtung dieses Prüfungsmaßstabes stellt sich der Beschluss des Verwaltungsgerichts, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung der Antragstellerin zum Hessentag 2019 zu entscheiden, nach dem Erkenntnisstand des Beschwerdegerichts im Zeitpunkt der Entscheidung als rechtmäßig dar.
a) Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art eröffnet, soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Mai 1994 - BVerwG 5 C 33.91 -, juris; Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli 1989 - GmS-OGB 1/88 -, juris).
Der von der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin geltend gemachte Anspruch, über ihre Bewerbung auf einen Standplatz anlässlich des 59. Hessentages in Bad Hersfeld ermessensfehlerfrei zu entscheiden, ist öffentlich-rechtlicher Natur. Denn das Recht auf Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung ist von der Rechtsnatur des Benutzungsverhältnisses zu unterscheiden und gehört immer dem öffentlichen Recht an, wenn in einem öffentlich-rechtlichen Sonderrechtssatz ein Recht auf Benutzung der Einrichtung gegenüber dem Betreiber der Einrichtung eingeräumt wird (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Juli 1989 - BVerwG 7 B 184/88 -, juris sowie Beschluss vom 29. Mai 1990 - BVerwG 7 B 30/90 -, juris; Verwaltungsgerichtshof Baden - Württemberg, Beschluss vom 7. Juli 1975 - I 888/74 -, juris sowie Urteil vom 23. September 1980 - I 3895/78 -, juris). Dies ist vorliegend der Fall.
Ein Recht auf Benutzung der Einrichtung - hier des Riesenrad-Standplatzes im Rahmen des Hessentags 2019 - ergibt sich zwar nicht aus der Gewerbeordnung, da es an der Festsetzung eines Marktes fehlt. Es existiert auch keine öffentlich-rechtliche Benutzungsordnung für diesen Standplatz. Das Verwaltungsgericht hat den von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch auf chancengleichen Zugang zu den öffentlichen Einrichtungen aber zutreffend auf § 20 Abs. 1 und 3 HGO i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG gestützt. Denn die von der Antragsgegnerin für die Durchführung des Hessentags vorgesehenen Flächen ihres Gemeindegebiets bilden eine öffentliche Einrichtung, über deren Nutzung - auch durch nichtortsansässige Riesenradbetreiber - auf Grund einer ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung zu befinden ist.
aa) Der im Gesetz nicht näher definierte Begriff der öffentlichen Einrichtung umfasst Betriebe, Unternehmen, Anstalten und sonstige Leistungsapparaturen höchst unterschiedlicher Struktur und Zweckbestimmung, denen letztlich nur die Funktion gemeinsam ist, die Voraussetzungen für die Daseinsfürsorge und Daseinsvorsorge der Bevölkerung zu schaffen. Da die Gemeinde bei der Ausrichtung traditioneller oder traditionsbildender Volksfeste und Jahrmärkte freie Selbstverwaltungsaufgaben und damit Daseinsvorsorge betreibt, erfüllen die - unter Umständen sogar mit technischen Hilfsmitteln ausgestatteten - Plätze, die für die Abhaltung derartiger Veranstaltungen benutzt werden, die Voraussetzungen einer Einrichtung im Sinne des Gemeinderechts (Lange, Kommunalrecht 2013, S. 763 unter Bezugnahme auf Oberverwaltungsgericht Koblenz, Urteil vom 3. Februar 1982 - 2 A 33/81 -, beck-online). Auch die erforderliche Widmung der öffentlichen Einrichtung liegt vor. Denn öffentlich ist eine kommunale Einrichtung nicht aufgrund des öffentlich-rechtlichen Status ihres Trägers oder ihres im allgemeinen Interesse liegenden Zwecks, sondern allein aufgrund der Widmung. Diese legt die Zweckbestimmung der Einrichtung fest, begründet ihren öffentlich-rechtlichen Status und eröffnet so die Möglichkeit, auf sie öffentliches Recht anzuwenden.
Jedenfalls die von der Antragsgegnerin auf dem Veranstaltungsplan gekennzeichneten Flächen zur Durchführung des Hessentags sind der Öffentlichkeit gewidmet. Die Zusage zur Ausrichtung des Hessentages erfolgte durch Beschluss der Landesregierung, den diese als „Aufgabenübertragung durch Rechtsakt“ bezeichnet. Die Ausgestaltung obliegt dabei der Antragsgegnerin als ausgewählter Hessentagsstadt, die alle damit verbundenen Entscheidungen eigenverantwortlich trifft. Nach dem Landeskonzept ist der Hessentag einer breiten Öffentlichkeit gewidmet (vgl. dazu Hessische Landesregierung, Fortschreibung des Konzeptes: Hessentag der Zukunft, Stand Oktober 2017, dort Vorbemerkungen). Er stellt eine Freizeiteinrichtung im Rahmen der kommunalen Daseinsvorsorge dar, deren Durchführung im öffentlichen Interesse liegt und an der teilzuhaben jedermann berechtigt ist.
Diese Aufgabenübertragung ist öffentlich-rechtlicher Natur, so dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, alle Einrichtungen des Hessentages der Allgemeinheit nach allgemeinen und gleichen Regeln zugänglich und nutzbar zu machen. Da die Standfläche für das Riesenrad selbst Teil des Hessentagskonzeptes ist, ist auch die Auswahlentscheidung über deren Vergabe eine Entscheidung über den Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung.
bb) Dem ist die Antragsgegnerin nicht mit durchgreifenden Argumenten entgegengetreten.
Die Behauptung, es handle sich um eine einzelne Fläche am Rande bzw. sogar „außerhalb“ des Hessentagsgeländes, findet in der Realität keine Entsprechung. Die öffentliche Einrichtung ist in räumlicher Hinsicht nicht lediglich auf die sog. Hessentagsstraße zu reduzieren. Der Hessentag ist kein Straßenfest, welches am Ende der Bordstein oder Gehwegkante endet. Nach dem Konzept der Hessischen Landesregierung ist der Hessentag ein Landesfest, welches dazu beiträgt, die ausrichtende Kommune für die Festtage zur „Metropole Hessens“ werden zu lassen (vgl. Hessische Landesregierung, Fortschreibung des Konzeptes: Hessentag der Zukunft, Stand Oktober 2017, dort Vorbemerkungen). Der Hessentag umfasst ausweislich des Veranstaltungsplanes insoweit verschiedene (Ausstellungs- und Veranstaltungs-) Flächen, Hallen und sonstige Orte, die in unterschiedlichen Farben dargestellt sind. Der Standort des Riesenrades befindet sich nach diesem Plan nicht nur in unmittelbarer Nähe zu derartigen Veranstaltungshallen und Ausstellungsflächen (z. B. der Bundespolizei), sondern innerhalb der mit der Farbe „gelb“ gekennzeichneten Veranstaltungsfläche. Es handelt sich bei dieser Planung nicht um eine Besonderheit oder um eine singuläre Regelung, sondern um ein ganzheitliches Flächenkonzept. Zudem liegen nach dem Veranstaltungsplan auch andere Veranstaltungs- und Ausstellungsorte nicht unmittelbar auf der sog. Hessentagsstraße, sondern befinden sich in fußläufiger Nähe davon in farblich (gelb, orange, blau oder grün) gekennzeichneten Flächen (wie z. B. auch die Ausstellungsfläche der Bundeswehr, der Katholischen Kirche, oder dem sog. hr-Treff). Hervorzuheben ist hier insbesondere die Hessische Landesausstellung, die – vergleichbar mit der Standortfläche des Riesenrades - nicht auf oder unmittelbar an der Hessentagsstraße, sondern im Flächenbereich „Orange“ liegt. Andere „Ausgestaltungen“ des Hessentages, wie z. B. die unter Punkt 24 im Veranstaltungsplan benannte Einrichtung „Der Natur auf der Spur“, liegen sogar im grünen Bereich des Planes und damit im abseits gelegenen Kurpark. Auch diese Einrichtung „Der Natur auf der Spur“ wird im Konzept der Hessischen Landesregierung ausdrücklich als Modul des Hessentages benannt (vgl. Hessische Landesregierung, Fortschreibung des Konzeptes: Hessentag der Zukunft, Stand Oktober 2017, dort Punkt I. 1.). Gleiches gilt für die sog. Festzugsstrecke. Sie ist im Veranstaltungsplan ausdrücklich als „ausgewiesene Strecke“ gekennzeichnet, verläuft aber nicht ausschließlich auf der Hessentagsstraße, sondern über große Passagen abseits über die Gerwigstraße und Simon-Haune-Straße.
Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang auf den Mietvertrag zur Standortvermietung hinweist, kann sie auch damit nicht durchdringen. Der in § 1 des Mietvertrages benannte und als Anlage 1 beigefügte Standplan für das Riesenrad verortet dessen Standfläche auf dem Hessentagsgelände. Er unterstreicht, dass der Hessentag nach dem Planungskonzept nicht auf die Hessentagsstraße begrenzt ist. Denn aus der Legende geht hervor, dass der Detailplan (gelbe Fläche - Bl. 19. d. Behördenakte) die Verwendung der Flächen im Rahmen des Hessentags wiedergibt.
Von einer einzelnen Fläche am Rande des Hessentagsgeländes - so die Darstellung der Antragsgegnerin - kann auch in Hinblick auf die funktionelle Bedeutung der farblich gekennzeichneten Veranstaltungsflächen nicht gesprochen werden. Die gelb gekennzeichnete Fläche - innerhalb derer auch der Standplatz für das Riesenrad liegt - bildet einen zentralen Veranstaltungsort. Unmittelbar neben dem Riesenrad befinden sich die Zugänge zu den Veranstaltungshallen, die ausweislich des Konzepts der Hessischen Landesregierung zu den „Kernmodulen“ des Hessentages gehören (vgl. Hessische Landesregierung, Fortschreibung des Konzeptes: Hessentag der Zukunft, Stand Oktober 2017, dort Punkt I. 1.). Zudem liegen hier auch die Informationsstände, die Toilettenanlagen sowie eine der beiden Haltestellen des Parkplatzshuttles. Davon ausgehend gehört die gelbe Veranstaltungsfläche und damit auch die Fläche des Standplatzes für das Riesenrad zu den zentralen Ausgangs- und Anlaufpunkten des Hessentages.
Darüber hinaus geht auch die Antragsgegnerin selbst offenbar von einer Zugehörigkeit der vorgesehenen Standfläche zum Hessentag aus. Standfläche und Riesenrad sind nach dem Gesamtkonzept der Hessentagsstadt integrativer Teil des Hessentages. So hat die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 23. April 2019 zwar hervorgehoben, dass „Fahrgeschäfte allenfalls ein untergeordnetes Beiwerk zur Abrundung des Angebotes“ bilden. Ausdrücklich führt sie zur Begründung für die Aufstellung eines Riesenrades jedoch an:
„Damit den Besuchern des Hessentages ein schöner Überblick über das Hessentagsgelände ermöglicht wird, hat man sich entschlossen ausnahmsweise auch noch ein Riesenrad zu platzieren, allerdings schon aus Platzgründen nicht auf der Hessentagsstraße“.
Neben dieser eindeutigen Funktionszuschreibung geht auch aus der Korrespondenz mit den Bewerbern hervor, dass die Antragsgegnerin den Standplatz nicht lediglich „anlässlich“, sondern als integrativen Bestandteil des Hessentages vergibt. Die Antragsgegnerin hat mit E-Mail vom 11. Januar 2019 nicht nur mitgeteilt, anlässlich des 59. Hessentages einen Standplatz für ein Riesenrad zu vergeben, sondern nach außen erkennbar in diesem Zusammenhang die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten mit der für den Hessentag eigens eingerichteten Funktions-Mailadresse („hessentag2019@bad-hersfeld.de“) versendet. Insofern kann nicht von einer privaten Vermietung gesprochen werden, zumal die Angebotseinholung nachweislich durch die Hessentagsbeauftragte erfolgte.
bb) Die Antragstellerin als nicht ortsansässige Riesenradbetreiberin ist auch nicht von vornherein von einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung ausgeschlossen, obwohl nach dem Wortlaut des § 20 Abs. 1 u. 3 HGO lediglich ein Anspruch auf Zugang für sog. Ortsansässige gewährt wird. Denn die Antragsgegnerin hat in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens durch E-Mail vom 11. Januar 2019 ausschließlich nicht ortsansässige Betreiber zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert und damit den Kreis der Bewerber entsprechend ausgedehnt. In diesen Fällen ist die Stadt im Zulassungsverfahren und bei der Auswahlentscheidung an die Grundrechte und allgemeinen Verwaltungsverfahrensgrundsätze gebunden und hat im Sinne der Chancengleichheit eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zulassung zu treffen, die im Wege des Verwaltungsgerichtsweges überprüft werden kann (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. Januar 1993 - 6 TG 158/93 juris Rn.3).
b) Das Verwaltungsgericht hat auch im Übrigen zutreffend die Zulässigkeit des Antrages bejaht.
Zu Recht hat sich die Antragstellerin mit ihrem Eilrechtsschutzbegehren gegen die Antragsgegnerin und nicht gegen das Land Hessen gewandt. Mit Blick auf die dargelegte alleinige Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin für die Ausrichtung des Hessentags ist diese Annahme des Verwaltungsgerichtes zutreffend. Entgegen der rechtlichen Einschätzung der Antragsgegnerin geht aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 30. April 2019 keine „eindeutige und unmissverständliche“ Änderung des Antragsgegners hervor. Die Antragstellerin hat dort lediglich in Reaktion auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 23. April 2019 die Kenntnisnahme von der Rechtsauffassung erklärt, im Übrigen aber an ihrer Rechtsansicht festgehalten, dass die Organisation der Veranstaltung in die rechtliche Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin fällt.
Der Senat teilt zudem nicht die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin, es fehle vorliegend am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, da keine Konkurrentenverdrängungsklage erhoben worden sei. Die Antragstellerin begehrt die Zulassung ihres Riesenrades zum Hessentag, um dort ihr Gewerbe und insoweit ihre grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) auszuüben. Sie ist durch die Ablehnung und gleichzeitige Zulassung der Beigeladenen möglicherweise in ihrem Recht auf eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung nach § 20 Abs. 1 und 3 HGO verletzt. Zur Durchsetzung ihres Anspruches wäre sie zwar möglicherweise als unterlegene Konkurrentin zur Erhebung einer sog. „Konkurrentenklage“ befugt, um den Einwand der Kapazitätserschöpfung abzuwehren (vgl. Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 17. November 2009 - 7 E 116/09 -, juris Rn. 3). Rechtlich erforderlich ist eine derartige Konkurrentenverdrängungsklage allerdings nicht. Denn selbst wenn Nutzungs- oder Sondernutzungsrechte bereits an einen Mitbewerber vergeben sind, ist es auf Grund der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) Sache der Behörde, im Fall einer Verletzung des Anspruches eines unterlegenen Mitbewerbers auf eine sachgerechte Auswahlentscheidung die von ihr selbst geschaffenen faktischen oder rechtlichen Hindernisse für die Durchführung der Veranstaltung aus dem Weg zu räumen (so Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 juris Rn. 15 ff.).
Mit Blick auf die Einlassung der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin sich auf einen Neubescheidungsantrag nur dann beschränken könne, wenn sie darauf vertrauen könne, „dass sich die Behörde aufgrund der gerichtlichen Entscheidung [...] - von Amts wegen entschließen werde - die Auswahlentscheidung über die Zulassung der Marktteilnehmer zu überprüfen [...]“ hat der Senat Anlass auf Folgendes hinzuweisen: Der Grundsatz der Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz (Art. 1 Abs. 3 GG) wäre nicht hinreichend beachtet, wenn die Antragsgegnerin nicht alles tun würde, um die gerichtliche Entscheidung zu beachten und umzusetzen. Kurz gesagt: Es steht nicht etwa im Belieben der Antragsgegnerin, ob sie eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats vornimmt (§§ 121, 84 Abs. 1 S. 3 VwGO).
Ein Rechtsschutzinteresse entfällt auch nicht etwa wegen eines möglicherweise zeitaufwändigen weiteren Auswahlverfahrens oder mit Blick auf mögliche technische Schwierigkeiten. Die Antragsgegnerin ist zur Gewährleistung einer effektiven Grundrechtsausübung zu einem effektiven Verwaltungsverfahren verpflichtet. Daher ist ein kurzfristiges Auswahlverfahren mit kurzen Fristen durchzuführen. Im Übrigen könnten Transport und Aufbau voraussichtlich kurzfristig erfolgen. So hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 23. Mai 2019 berichtet, dass die Beigeladene ihr im letzten Jahr beim „Lullusfest 2018“ zur Seite gesprungen sei, als die bereits zugelassene Firma plötzlich und unvermittelt ihre Teilnahme abgesagt hatte. Schließlich rechtfertigt auch nicht die befürchtete Folge, dass überhaupt kein Riesenrad an der vorgesehenen Stelle aufgebaut werden könnte, die Versagung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG).
2. Der Antrag ist auch begründet.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
a) Der Anordnungsgrund ergibt sich - wie das Verwaltungsgericht zu Recht auf Seite 7, fünfter Absatz, des amtlichen Beschlussumdrucks ausführt - aus dem bevorstehenden Termin für den Hessentag und der durch Zeitablauf fehlenden Nachholbarkeit der Veranstaltung.
b) Die Antragstellerin hat entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag auf Zulassung des Riesenrades aus § 20 Abs. 1 u. 3 HGO. Diesen Anspruch hat die Antragsgegnerin schon deshalb verletzt, weil sie im Hinblick auf ihre Rechtsauffassung, sie treffe keine öffentlich-rechtliche Auswahlentscheidung, keinerlei Ermessenserwägungen vorgenommen hat. Nach § 40 VwVfG hat eine Behörde das ihr durch Gesetz eingeräumte Ermessen jedoch stets entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Es liegt insoweit ein Fall des vollständigen Ermessensausfalles vor, der nicht geheilt werden kann (vgl. nur Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. Oktober 2007 - BVerwG 1 C 10/07 -, juris Rn. 24 ff.). Die Antragsgegnerin hat den Antrag der Antragstellerin neu zu bescheiden.
In diesem Zusammenhang sieht sich der Senat veranlasst darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin sich dabei nicht etwa auf selbst geschaffene, vermeintlich faktische oder rechtliche Hindernisse für die Durchführung berufen oder den gesetzlichen Anspruch durch Zeitablauf vereiteln darf.
Sie hat Kriterien für die Standplatzvergabe zu entwickeln, anzuwenden und vorher bekannt zu geben, die über das Kriterium eines höchsten Gebotes hinausgehen. § 20 Abs. 1 HGO ist kein Instrument zur Gewinnung zusätzlicher Einnahmen. Die Norm dient unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 GG der Gewährleistung eines chancengleichen Zugangs zu öffentlichen Einrichtungen, der nicht im Wege einer „Versteigerung“ allein pekuniären Machtverhältnissen überlassen werden darf. Die Vorschrift dient im Wesentlichen dem Zweck, dem qualifiziertesten Bewerber die Durchführung der Veranstaltung im öffentlichen Interesse und damit unter Einbeziehung der Interessen der Nutzer bzw. Besucher und des Veranstalters zu übertragen.
Auf ein „Höchstgebot“ wird sich die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung ohnehin nicht rechtsfehlerfrei berufen können. Bei der Auswahlentscheidung dürfte das Angebot eines Bewerbers ausgeschlossen sein, welches - wie geschehen - das jeweils höchste Angebot bereits vorab um einen weiteren Betrag überbietet. Die Zulassung eines derartigen Angebotes widerspräche dem Wesen eines Auswahlverfahrens, da der Höchstbietende vorab feststünde. Der Hinweis der Antragsgegnerin auf eine „Üblichkeit“ dieses Verfahrens ist unerheblich. Dürfte jeder Bewerber ein derartiges Angebot zulässigerweise abgeben, würde das Auswahlverfahren ausgehebelt werden.
Im Übrigen nimmt der Senat gemäß § 122 Abs. 2 VwGO Bezug auf die weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die nach eigener Prüfung und Würdigung zutreffend sind.
3. Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 154 Abs. 2 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass der Antragsgegnerin nicht die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auferlegt werden. Denn die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren und dessen Änderung für das erstinstanzliche Verfahren beruhen auf §§ 63 Abs. 3 S. 1,47 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 GKG. Der Betrag i. H. v. jeweils 30.000,00 EUR ergibt sich dabei aus dem Höchstgebot der Antragstellerin, welches die Bedeutung der Sache widerspiegelt. Wegen der Vorwegnahme der Hauptsache ist nach Nr. 1.5 des Streitwertkataloges (Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/ 1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen, abgedruckt in: Kopp/ Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018, Anhang zu § 164 Rdnr. 14) trotz des nur vorläufigen Charakters des vorliegenden Verfahrens eine Halbierung dieses Streitwertes nicht vorzunehmen.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und gemäß § 66 Abs. 3 S. 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 S. 5 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 GewO
§ 123 VwGO
§ 40 VwVfG
§ 20 Abs. 1 u. 3 HGO
§ 146 Abs. 4 S. 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 S. 1 VwGO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 1 und 3 HGO
§ 20 Abs. 1 HGO
§ 122 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 S. 5 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 999/19
8 B 2681/16
1 BvR 356/04
5 C 33.91
7 B 184/88
7 B 30/90
2 A 33/81
6 TG 158/93
7 E 116/09
1 BvR 1790/00
1 C 10/07