Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2006-11-23, Aktenzeichen 13 U 53/06

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heilbronn vom 17. Februar 2006 wird
z u r ü c k g e w i e s e n .
2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Streitwert der Berufung: 81.000,00 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts.
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Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, das landgerichtliche Urteil beruhe auf einer Rechtsverletzung. Außerdem rechtfertigten die vorgetragenen Tatsachen die getroffene Entscheidung nicht. Das Landgericht habe keine Gesamtwürdigung vorgenommen. Es lasse außer Acht, dass der Geschäftsführer der Klägerin anlässlich des Telefongesprächs vom 23.07.2004 die Bereitschaft und die Fähigkeit zur Auslieferung der Anlage erklärt habe. Das Landgericht gehe unter Verweis auf den Schriftverkehr der Parteien zu Unrecht von einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung aus. Hätte aus Sicht der Beklagten eine endgültige und ernsthafte Leistungsverweigerung vorgelegen, wäre deren eigene Fristsetzung nicht nachvollziehbar. Die Fristsetzung der Beklagten könne nur den Sinn haben, dass innerhalb der Frist klägerseits geliefert werden sollte. Dies setze voraus, dass die Beklagte gerade nicht von einer endgültigen Leistungsverweigerung ausgegangen sei. Das Landgericht verweise lediglich auf eine informatorische Angabe des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung, der erklärt habe, dass der Geschäftsführer der Klägerin anlässlich des Telefongesprächs vom 23.07.2004 nicht erklärt habe, "dass er innerhalb der gesetzten Fristen ordnungsgemäß ausführen werde." Das Landgericht hätte diesen informatorisch vorgetragenen Sachverhalt nicht ohne jegliche Beweisaufnahme zur Grundlage seiner Entscheidung machen dürfen. Zudem sei beachtlich, dass der Beklagten der Beweis dafür obliege, dass aufgrund unzumutbarer Gegebenheiten eine Fristsetzung entbehrlich gewesen sei und Zweifel im Hinblick auf die Entbehrlichkeit zu Lasten der Beklagten gehen würden. Tatsächlich sei eine Fristsetzung erforderlich und keinesfalls unangemessen gewesen. Dies zeige schon die Fristsetzung durch die Beklagte. Trotz eigener Fristsetzung habe die Beklagte nicht abgewartet, sondern den Vertrag gekündigt, obwohl die Leistungsbereitschaft erklärt gewesen sei. Weiter sei beachtlich, dass die Klägerin hätte das Notstromaggregat nicht einbauen dürfen, weil es funktionsunfähig gewesen wäre und im Notfall zu einer Katastrophe geführt hätte. Durch die Bedenkenanmeldung sei die Klägerin lediglich gegenüber der Beklagten frei geworden, nicht aber gegenüber geschädigten Dritten. Den entsprechenden Beweisantritten hätte das Landgericht nachgehen müssen. Die Klägerin sei sich dieser Problematik zum Zeitpunkt der Kündigung des Vertrages durch die Beklagte nicht bewusst gewesen und hätte das Aggregat ausgeliefert, wie es dem Beklagtenvertreter gegenüber geäußert worden sei. Das Lieferverbot sei jedoch von Bedeutung für die Frage, ob die Beklagte habe das Aggregat anfordern dürfen. Diese habe also nicht nur die notwendig einzuhaltenden und selbst gesetzten Fristen nicht abgewartet, bevor sie kündigte, sondern auch nicht beachtet, dass die Leistung zum damaligen Zeitpunkt gar nicht verlangt werden konnte, weil die eigenen Verpflichtungen der Beklagten gegenüber der Klägerin nicht erfüllt gewesen seien. Nachdem somit eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht vorgelegen habe, sei die Werklohnklage nach § 649 BGB begründet. Die vor dem Zeitpunkt der Fristsetzung gelegene Mitteilung der Klägerin, dass die Ausführung der Arbeiten erst zu einem späteren Zeitpunkt eingeplant sei, enthalte keine Erklärung, dass die Arbeiten außerhalb der vereinbarten Vertragsfristen erfolgen würden. Bei dieser Mitteilung handele es sich nur um eine reine Planungsmitteilung und keinesfalls um eine Erklärung, dass eine Leistung nicht vorher erfolgen könne. Seitens der Klägerin sei gegenüber der Beklagten keine verbindliche letztgültige Mitteilung im Hinblick auf die Nichtausführung der Arbeiten gemacht worden. Die Beklagte habe die Mitteilung offensichtlich auch nicht so verstanden, weil ansonsten die Nachfristsetzung völlig unverständlich sei. Zudem hätten verbindliche Ausführungsfristen nicht vorgelegen. Sämtliche Umstände, auf die sich die Beklagte im Hinblick auf die Berechtigung eines Auftragsentzuges bzw. einer fristlosen Kündigung stütze, stammten aus der Zeit vor der eigenen Fristsetzung. Mit der Fristsetzung bringe die Beklagte zum Ausdruck, dass die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung nicht vorliegen würden. Schon deshalb hätte die gesetzte Frist eingehalten werden müssen. Durch die Fristsetzung habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass es ihr zumutbar sei, den Fristablauf abzuwarten. Zuvor sei keine Unzumutbarkeit gegeben gewesen. Darauf hinzuweisen sei auch, dass die gesetzte Erklärungsfrist weder in der VOB/B noch im Gesetz vorgesehen sei. Gleichwohl sei die Erklärungsfrist eingehalten worden. Der Geschäftsführer der Klägerin sei sich sicher, eine entsprechende Zusage gemacht zu haben.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Landgerichts abzuändern und im Übrigen wie in erster Instanz.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Senat hat den Geschäftsführer der Klägerin angehört und Rechtsanwalt Spieß als Zeugen vernommen. Insoweit wird verwiesen auf die Sitzungsniederschrift vom 09.11.2006.
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Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin kann von der Beklagten Vergütung nicht verlangen. Der Werklohnanspruch ist entfallen. Die Beklagte hat das Vertragsverhältnis berechtigterweise am 23.07.2004 aus wichtigem Grund gekündigt (§ 8 Nr. 3 VOB/B).
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Es kann dahin stehen, ob die Beklagte schon zuvor hätte kündigen dürfen. Manches spricht dafür, dass aufgrund des Verhaltens der Klägerin schon früher von einer Erfüllungsverweigerung ausgegangen werden konnte. Darauf kommt es jedoch nicht an. Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 22.07.2004 (K 7) gestaffelte Fristen gesetzt. Daran war die Beklagte gebunden, nachdem sie bis dahin keine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hatte. Ein anderes Verhalten wäre, da widersprüchlich, mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht vereinbar.
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Die Fristsetzung ging berechtigterweise dahin, dass die Klägerin aufgefordert wurde, spätestens am 02.08.2004 mit der Ausführung der Leistung vor Ort zu beginnen und die Arbeiten bis spätestens 06.08.2004 fertig zu stellen. Des Weiteren wurde die Klägerin zu Recht aufgefordert, bis spätestens 23.07.2004 12.00 Uhr vorab per Telefax gegenüber dem Beklagtenvertreter oder der Beklagten die Bereitschaft zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung "verbindlich zu bestätigen."
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Zu den Fristsetzungen war die Beklagte aufgrund des Verhaltens der Klägerin berechtigt und insbesondere auch zum Abverlangen der fristgebundenen Leistungsbereitschaftserklärung. Letztere ist im Gesetz bzw. in der VOB/B zwar nicht vorgesehen. Angesichts des bisherigen Verhaltens der Klägerin einerseits und der Verpflichtungen der Beklagten gegenüber ihrer Auftraggeberin andererseits hatte die Beklagte jedoch ein Recht darauf, Klarheit zu erhalten und war nicht verpflichtet, bis zum vereinbarten Montagebeginn oder gar bis zum vertraglichen Fertigstellungstermin abzuwarten.
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Ist die rechtzeitige Erfüllung eines Bauvertrags durch Hindernisse ernsthaft in Frage gestellt, die im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegen, und ist dem Auftraggeber ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuzumuten, so kann es ausnahmsweise genügen, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist setzt, die fristgerechte Erfüllbarkeit des Bauvertrages nachzuweisen, und gleichzeitig erklärt, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen werde (BGH, Urteil vom 21.10.1982 - VII ZR 51/82, NJW 1983, 989).
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Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin hat durch ihr Verhalten ernsthafte Zweifel an ihrer Leistungsbereitschaft aufkommen lassen. Die Beklagte war ihrerseits vertraglich verpflichtet. Sie durfte deshalb von der Klägerin, auch wenn dies im Vertrag nicht vorgesehen war, eine entsprechende Erklärung verlangen. Dies geschah mit dem Schreiben vom 22.07.2004 (K 7), in welchem es auf S. 3 unter c heißt, dass "vorab per Telefax - bis spätestens morgen, 23.07.04, 12.00 Uhr " bei der Beklagten oder ihren Anwälten eingehend die Leistungsbereitschaft zu erklären sei.
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Diese Fristsetzung ist zwar kurz, aufgrund der gesamten Umstände aber angemessen. Es ging lediglich um die Erklärung der Leistungsbereitschaft. Außerdem war der 06.08.2004 wegen der von der Beklagten gegenüber ihrer Auftraggeberin einzuhaltenden Fristen, egal ob die Klägerin sie kannte, als Fertigstellungstermin vereinbart.
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Die Nichtausführung hat ihre Ursache im Bereich der Klägerin. Dieser stand ein generelles Leistungsverweigerungsrecht nicht zu. Selbst wenn das von der Beklagten bestellte Notstromaggregat nicht ausreichend gewesen sein sollte, musste die Klägerin liefern. Es ist nicht erkennbar, dass und warum es derart mangelhaft sein sollte, dass die Klägerin die Leistung gänzlich verweigern durfte.
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Der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur behaupteten Untauglichkeit bzw. Vorschriftswidrigkeit des geforderten Notstromaggregats bedarf es nicht. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 22.06.2004 (K 6) ergibt sich eindeutig, dass für den Fall, dass die Betriebszustände A (Weiterverkaufsbetrieb bei Stromausfall) und B (Notfall, z.B. Brand) zusammentreffen sollten, die Anlage lediglich die Notfallversorgung übernehmen sollte und nicht den Weiterverkauf ermöglichen. Das erscheint zudem selbstverständlich, jedenfalls dann, wenn das Aggregat aus Kapazitätsgründen nicht beides ermöglicht. Vor diesem Hintergrund ist die Behauptung der Klägerin nicht nachvollziehbar, dass sie mit der Lieferung gegen Gesetze oder sonstige Vorschriften verstoßen und trotz ihrer Bedenkenanmeldung für Schäden haften würde. Es ist nicht dargetan, dass das Aggregat auch die Notfallversorgung alleine nicht leisten kann.
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Zu Recht hat die Beklagte von der Klägerin eine schriftliche Mitteilung (Telefax) gefordert. Die VOB/B und der Vertrag sehen Derartiges zwar nicht vor. Gemäß § 8 Nr. 5 VOB/B muss lediglich die Kündigung schriftlich erfolgen. Allerdings ist zu beachten, dass es eine umfangreiche Korrespondenz gab und die Klägerin mit Schreiben vom 21.07.2004 (B 14) der Beklagten mitteilte, sie habe "die Projektbearbeitung des ganzen Auftrags gestoppt. Weitere Tätigkeiten werden erst nach vollständiger und abschließender Klärung des Vorgangs vorgenommen." Angesichts einer solchen schriftlichen Äußerung der Klägerin, die sich zudem auch sonst schreibgewandt zeigte, durfte die Beklagte eine schriftliche Erklärung über die Leistungsbereitschaft verlangen.
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Eine solche schriftliche und rechtzeitig eingegangene Erklärung der Klägerin liegt nicht vor. Das Widerspruchsschreiben der Klägerin vom 23.07.2004 (K 8) ist nicht ausreichend. Dieses wurde, auch wenn die Klägerin das anders behauptet, erst nach Eingang der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung verfasst und ausweislich des Schreibens des Beklagtenvertreters vom 23. Juli 2004 (B 15) um 14. 57 Uhr versandt. Der Klägervertreter erklärte im Termin vom 12.01.2006 vor dem Landgericht zudem auf Nachfrage (Bl. 74), dass es eine schriftliche Bestätigung, dass verbindlich zugesagt worden sei, die beauftragte Leistung innerhalb der genannten Fristen auszuführen, nicht gebe. Es gebe die telefonische Bestätigung.
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Ihre Behauptung, sie habe ihre Leistungsbereitschaft vor dem Ausspruch der Kündigung anlässlich eines Telefonats ihres Geschäftsführers mit dem Beklagtenvertreter bekundet, hat die Klägerin nicht bewiesen. Zwar ist grundsätzlich die Beklagte dafür nachweispflichtig, dass sie berechtigterweise aus wichtigem Grund gekündigt hat. Diesen Nachweis hat sie jedoch dadurch geführt, dass die Beklagte ihre Leistungsbereitschaft nicht rechtzeitig schriftlich erklärt hat. Der Nachweis, dass die Leistungsbereitschaft mündlich erklärt wurde, obliegt der Klägerin. Sie hat, wenn sie Vergütung nach § 649 S. 2 BGB verlangt, die Voraussetzungen zu beweisen (Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 649 Rn. 29), wozu auch der Nachweis, zur vertragsgemäßen Leistung bereit gewesen zu sein, gehört (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.07.2006, 10 U 66/06, OLGR 2006, 773).
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Dieser Nachweis ist der Klägerin nicht gelungen. Vielmehr ist der Senat sogar davon überzeugt, dass die Klägerin anlässlich des Telefonats ihres Geschäftsführers mit dem Beklagtenvertreter am 23.07.2004 die Leistungsbereitschaft gerade nicht bekundete. Der Geschäftsführer der Klägerin gab anlässlich seiner Anhörung im Termin vom 09.11.2006 an, Rechtsanwalt xxx eine Lieferzusage ohne Bedingungen gegeben zu haben. Rechtsanwalt xxx bekundete anlässlich seiner anschließenden Vernehmung als Zeuge allerdings glaubhaft, Ergebnis des Telefongesprächs sei gewesen, dass die Klägerin die Anlage nicht liefern werde. Der Geschäftsführer der Klägerin habe wegen der bereits geäußerten Bedenken nicht liefern wollen und auf dem Abschluss einer Freistellungsvereinbarung bestanden. Besonders glaubhaft erscheinen die Bekundungen, weil der Zeuge sich an die Aussage des Geschäftsführers erinnerte, selbst wenn er liefern würde, würde er wegen seiner Bedenken nicht montieren und anschließen. Diese Äußerung war dem Zeugen noch konkret vor Augen, weil der Geschäftsführer im Konjunktiv sprach. Daraus wie aus den übrigen Bekundungen ergibt sich, dass die Klägerin nicht lieferbereit war. Dafür spricht auch, dass das Telefonat annähernd eine Stunde dauerte, obwohl der Geschäftsführer der Klägerin nach seiner Behauptung seine Leistungsbereitschaft bekunden wollte und dies tat. Nachdem er erst gegen ca. 11.50 Uhr anrief, obwohl ihm Frist bis 12.00 Uhr gesetzt war, ist nicht verständlich, weshalb das Gespräch bis gegen 12.45 Uhr dauerte, wenn er nur seine Leistungsbereitschaft bekunden wollte.
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Da die Klägerin ihre Lieferbereitschaft nicht rechtzeitig erklärte, war die Kündigung der Beklagten berechtigt. Die Beklagte musste nicht auch den Ablauf der weiteren Fristen abwarten. Sie hatte der Klägerin zu Recht eine Erklärungsfrist gesetzt.
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Folge der Kündigung bzw. Auftragsentziehung nach § 8 Nr. 3 VOB/B ist der Verlust des Werklohnanspruchs, weshalb die Klage zu Recht abgewiesen wurde. Die Klägerin hat bis zur Kündigung nicht geliefert. Dass sie das Aggregat nach ihrer Behauptung bereits hergestellt hatte, ist unerheblich.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 543 ZPO) nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 649 BGB
§ 242 BGB
§ 543 ZPO
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 5 VOB/B
§ 649 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983, 989
VII ZR 51/82
10 U 66/06