Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2024-03-12, Aktenzeichen 20 W 214/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0312.20W214.22.00

Tenor:
Anmerkung
Das vorinstanzliche Aktenzeichen wird aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgeteilt.Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Der Beschluss des Registergerichts vom 24.06.2022 wird aufgehoben und das Registergericht wird angewiesen, die Aufnahme der am 13.07.2021 eingereichten, alleine von der Geschäftsführerin der Gesellschaft am 26.06.2021 unterschriebenen Liste der Gesellschafter nicht aus dem Grund zu verweigern, weil diese wegen einer darin enthaltenen Angabe eines neuen Gesellschaftssitzes von dem Notar, der die Sitzverlegung und entsprechende Satzungsneufassung beurkundet und die entsprechende Anmeldung zum Handelsregister unterschriftsbeglaubigt hat, hätte unterschrieben und zum Handelsregister eingereicht werden müssen.

Tatbestand:
Der Notar hat mit seiner Urkunde Nr. … vom 28.01.2021 einen Beschluss der alleinigen Gesellschafterin (und Geschäftsführerin) der Gesellschaft, A, beurkundet. In dieser Gesellschafterversammlung hat die Gesellschafterin ausschließlich die Sitzverlegung der Gesellschaft von Stadt1 nach Stadt2 und die entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrags in § 1 S. 2 des Gesellschaftsvertrags beschlossen. Die Unterschrift der Geschäftsführerin unter die entsprechende Anmeldung zum Handelsregister vom 28.01.2021 hat der Notar beglaubigt (Urkunde Nr. ...).
Nach Eintragung der angemeldeten Sitzverlegung hat der Rechtspfleger des Registergerichts den Notar angeschrieben und um Vorlage einer aktualisierten Gesellschafterliste gebeten.
Die Geschäftsführerin der Gesellschaft hat daraufhin am 13.07.2021 eine alleine von ihr unterzeichnete und auf den 26.06.2021 datierte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht. Diese Liste weist - wie die derzeit zum Handelsregister aufgenommene letzte, auf den 25.02.2019 datierte Gesellschafterliste - nach wie vor die Geschäftsführerin, also A, als alleinige Gesellschafterin der Gesellschaft aus mit einer Beteiligung von 100% am Stammkapital der Gesellschaft in Höhe von 25.000,00 Euro. Geändert ist lediglich die Sitzangabe bei der Bezeichnung der Gesellschaft (Stadt2 statt Stadt1) und die Angabe des Wohnorts der Gesellschafterin; weiterhin ist nunmehr nach der Sitzangabe zusätzlich angegeben „Amtsgericht Darmstadt, HRB …“.
Der Rechtspfleger hat daraufhin den Notar erneut angeschrieben und erklärt, er gehe davon aus, dass ein Fall des § 40 Abs. 2 GmbHG vorliege, auch wenn die Sitzverlegung dort nicht ausdrücklich genannt sei. Die Veränderung beruhe auf der Urkunde des Notars Nr. …. Um Vorlage einer Liste durch den Notar werde daher gebeten.
Der Notar hat daraufhin mitgeteilt, dass nach Durchsicht der Literatur nicht zu erkennen sei, dass nach Sitzverlegung die Vorlage einer notarbescheinigten Gesellschafterliste gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG gesetzlich vorgesehen sei. Hinsichtlich des Wohnsitzwechsels handele es sich seines Erachtens um einen Fall des § 40 Abs. 1 GmbHG. Er bitte um Mitteilung, auf welcher Rechtsgrundlage eine neue Liste der Gesellschafter durch den Notar nach Sitzverlegung verlangt werde.
In Antwort darauf hat der Rechtspfleger mit Schreiben an den Notar vom 06.10.2021 (Bl. 32 d. A.), auf das wegen seiner Darlegungen im Einzelnen Bezug genommen wird, erklärt, auch er habe zur Angabe des Sitzes der Gesellschaft selbst keine konkreten Hinweise finden können. Unter Bezugnahme auf eine Fundstelle im Beck´schen Notar-Handbuch (nunmehr Mayer/Weiler, Beck´sches Notar-Handbuch, 8. Aufl. 2024, § 22 Rn. 558, beck-online) weist er darauf hin, dass sich allerdings Hinweise zur Sitzverlegung einer Gesellschafterin fänden, bei der jedenfalls Praktikabilitätserwägungen dafür sprächen, dass ein Notar im Falle einer Sitzverlegung oder Firmenänderung neue Gesellschafterlisten von Tochter-GmbHs erstelle; die bloß mittelbare Mitwirkung durch Beurkundung der abzubildenden Änderungen sollte ihn hierzu jedenfalls ermächtigen. Da dort schon die Änderung des Sitzes einer Gesellschafterin für ausreichend angesehen werde, den jeweiligen beurkundenden Notar zur Vorlage einer neuen Liste zu verpflichten bzw. entsprechend zu ermächtigten, sei es seiner Meinung nach erst recht notwendig bei einer Sitzverlegung der Gesellschaft selbst, eine durch den beurkundenden Notar ausgestellte Liste (§ 40 Abs. 2 GmbHG) zu verlangen. Auch zur Frage der Änderung der Firma der Gesellschaft selbst habe er Hinweise gefunden. Dazu hat der Rechtspfleger aus einer von ihm angegebenen Fundstelle im Münchener Kommentar zum GmbHG („3. Aufl. 2019, § 40 Rn. 133“) u. a. wie folgt zitiert: Ändere sich die Firma der Gesellschaft, folge eine Aktualisierungspflicht der Gesellschafterliste jedenfalls nicht unmittelbar aus § 40 GmbH, da mit der Firmenänderung bei dem Rechtsträger, dem die Liste zugeordnet sei, keine Veränderung im Gesellschafterbestand verbunden sei. Für eine entsprechende Aktualisierungspflicht insoweit spreche jedoch, dass die mit der Liste verbundene „Publizitätsgewähr“ auch die Zuordnung der Liste zu einer bestimmten GmbH möglich machen müsse. Daraus werde z. T. geschlossen, dass die korrekte Angabe, um welche GmbH es sich handele, bei der die betroffenen Gesellschafter beteiligt seien, zum Begriff „Umfang der Beteiligung“ i. S. d. § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG gehöre. Die richtige Zuordnung sei dabei aber weitgehend schon dadurch gewährleistet, dass die Liste im richtigen Registerordner abgelegt sei. Es möge aber dennoch zu Irritationen des Rechtsverkehrs führen, wenn die im Registerordner enthaltene Gesellschafterliste eine fremde Firma „führe“. Es spreche daher für diesen Fall einiges für eine Pflicht zur Korrektur der Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer aufgrund seiner bestehenden diesbezüglichen allgemeinen Verpflichtung. Dazu hat der Rechtspfleger dann geäußert, es erschließe sich ihm insoweit nicht, warum dann der Geschäftsführer die Liste einreichen solle, liege der Änderung doch eindeutig eine notarielle Beurkundung zugrunde. Auch wenn es sich vorliegend nicht direkt um die Änderung der in § 40 GmbHG genannten Angaben handele, sei die grundsätzlich korrekte Angabe zur betroffenen Gesellschaft ein ebenso zu beachtendes Kriterium für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Gesellschafterliste. Die zitierten Fälle seien mit der vorliegenden Situation durchaus vergleichbar. Er bitte daher erneut, die notwendig einzureichende Gesellschafterliste als beurkundender Notar der Sitzverlegung vorzulegen.
Der Notar hat daraufhin mit Schriftsatz an das Registergericht vom 13.10.2021, auf den wegen seiner Darlegungen im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 33 f. d. A.), erneut Stellung genommen. Es sei nicht verwunderlich, dass keine konkreten Hinweise zur Änderung des Sitzes der Gesellschaft im Zusammenhang mit § 40 GmbHG zu finden seien. Es handele sich nämlich um einen Umstand, der schlicht von § 40 GmbHG nicht erfasst sei. Nach Sinn und Zweck von § 40 GmbHG solle die Gesellschafterliste aktualisiert werden, sofern Veränderungen in der Person eines Gesellschafters oder des Umfangs seiner Beteiligung einträten. Schon daraus ergebe sich, dass die bloße Sitzverlegung der Gesellschaft nicht von diesem Sinn und Zweck erfasst sei. Zu den Veränderungen des Gesellschafterbestands in sachlicher oder personeller Hinsicht gehörten Veränderungen in der Person eines Gesellschafters in Form eines Gesellschafterwechsels, aber auch Veränderungen des Namens oder des Wohnorts eines Gesellschafters. Nur dann, wenn eine Gesellschaft selbst Gesellschafter sei, führten Veränderungen von deren Firma, Satzungssitz, Register und Registernummer zu einer Einreichungspflicht nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG. Nachdem hier keine Gesellschaft als Gesellschafterin an der Gesellschaft beteiligt sei, finde § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG keine Anwendung. Die Sitzverlegung der Gesellschaft sei nicht von § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfasst, da es sich hierbei nicht um eine Veränderung in der Person eines Gesellschafters handele. Wenn schon keine Pflicht nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG bestehe, könne erst recht keine Pflicht des Notars nach § 40 Abs. 2 GmbHG bestehen. Im Gegensatz zu einer Sitzverlegung einer Gesellschafterin-Gesellschaft diene die Sitzangabe der Gesellschaft nicht der Identifizierung ihrer Gesellschafter.
Mit Beschluss vom 24.06.2022 (Bl. 39 d. A.) hat der Rechtspfleger die Aufnahme der am 13.07.2021 eingereichten, alleine von der Geschäftsführerin der Gesellschaft am 26.06.2021 unterschriebenen Liste der Gesellschafter in den Registerordner zurückgewiesen. Der Eintragung stünden die in seiner Verfügung vom 06.10.2021 genannten Gründe entgegen. Das Eintragungshindernis sei nicht behoben worden.
Angemerkt werde noch, dass die mit der eingereichten Gesellschafterliste mitgeteilte Änderung der Adresse des alleinigen Gesellschafters durch den Geschäftsführer eingereicht werden könne. Dies gelte jedoch nicht für die ebenfalls mitgeteilte Änderung des Sitzes der Gesellschaft. Sowohl die entsprechende notarielle Beurkundung der Änderung des Gesellschaftsvertrags als auch die Anmeldung sei durch den Notar vorgenommen worden. Damit sei seine Tätigkeit ursächlich für die Sitzverlegung und somit gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG seine alleinige Zuständigkeit für die Einreichung der Gesellschafterliste begründet.
Gegen diesen ihm am 28.06.2022 zugestellten Beschluss hat der Notar mit dem an das Registergericht gerichteten Schriftsatz vom 18.07.2022 - eingegangen am selben Tag - Beschwerde eingelegt (Bl. 42 f. d. A.). Die Begründung der Beschwerde ist inhaltsgleich mit seinem Schriftsatz an das Registergericht vom 13.10.2021 (a. a. O.).
Der Rechtspfleger hat der Beschwerde mit Beschluss vom 25.11.2022 mit dem Hinweis auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen und hat sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 53 d. A.).
Auf Anfrage des Senats hat der Notar mit Schriftsatz an den Senat vom 20.12.2022 erklärt, er habe die Beschwerde im Namen der Gesellschaft eingelegt (Bl. 59 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt worden (§§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 S.1, Abs. 2 S. 1, 3 und 4 FamFG).
Die Verweigerung der Aufnahme der Gesellschafterliste durch das Registergericht ist eine gerichtliche Endentscheidung in einer Angelegenheit nach dem FamFG, gegen die die Beschwerde statthaft ist, da durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist (§ 58 Abs. 1 FamFG). Angelegenheiten nach dem FamFG sind auch die in § 374 Nr. 1 FamFG bestimmten „Handelsregistersachen“, mithin auch eine Sache wie die vorliegende, in der einer Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zur Einreichung eine Gesellschafterliste zum „Handelsregister“ nachgekommen werden soll, die dann ggf. nach § 9 HRV in einen der unbeschränkten Einsichtnahme unterliegenden Registerorder der Gesellschaft aufzunehmen ist. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Registergericht über die Frage der Aufnahme der verfahrensgegenständlichen Gesellschafterliste im Sinne einer die Instanz abschießenden Entscheidung über diese Hauptsache entschieden. Die Gesellschaft ist durch den angefochtenen Beschluss im Sinne von § 59 Abs. 1 FamFG in ihren Rechten beeinträchtigt, was vorliegend für ihre Beschwerdeberechtigung ausreicht, da § 59 Abs. 2 FamFG hier auf die bloße Einreichung einer Gesellschafterliste nicht anzuwenden ist, schon weil es sich bei dieser Einreichung weder um einen auf den Erlass eines Beschlusses nach § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG gerichteten Antrag noch um einen an das Registergericht gerichteten Antrag (Anmeldung) auf Eintragung in das Handelsregister handelt, dem statt durch Beschlussfassung nach § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG nach §§ 38 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 382 Abs. 1 S. 1 FamFG durch Eintragung in das Handelsregister stattgegeben werden könnte (vgl. insgesamt und im Einzelnen: Senat, Beschluss vom 01.03.2023, Az. 20 W 132/22, Rn. 24, 26 bis 30, m. w. N., juris).
Die Beschwerde ist begründet.
Das Registergericht stützt die Zurückweisung der von der Geschäftsführerin eingereichten und unterschriebenen Gesellschafterliste vom 26.06.2021 nicht darauf, dass diese auch eine Änderung des Wohnorts der Gesellschafterin enthält; insoweit erachtet das Registergericht eine Einreichungszuständigkeit der Geschäftsführerin als gegeben.
Das Registergericht stützt die Zurückweisung vielmehr alleine darauf, dass die Gesellschafterliste wegen des darin angegebenen neuen Sitzes der Gesellschaft von dem Notar, der die Sitzverlegung hier beurkundet hat, hätte unterschrieben und zum Handelsregister eingereicht werden müssen.
Diese Begründung trägt die Entscheidung nicht.
Nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene oder mit ihrer qualifizierten elektronischen Signatur versehene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort derselben sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile sowie die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung am Stammkapital zu entnehmen sind. Nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG ist dann, wenn ein Gesellschafter selbst eine juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft ist, in die Liste deren Firma oder Name, Sitz und, soweit gesetzlich vorgesehen, das zuständige Registergericht und die Registernummer aufzunehmen. Nach § 40 Abs. 2 S. 1 und S. 2 GmbHG hat ein Notar dann, wenn er an Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 mitgewirkt hat, unverzüglich nach deren Wirksamwerden ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben oder mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Die Liste muss mit der Bescheinigung des Notars versehen sein, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen.
Aufgrund des Wortlauts dieser Regelungen („anstelle“) und der Gesetzgebungsgeschichte wurde und wird vielfach angenommen, dass sich die Zuständigkeit von Notar und Geschäftsführer im Grundsatz wechselseitig ausschließen, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 GmbHG die Notarpflicht zu Einreichung der Gesellschafterliste die entsprechende Pflicht des Geschäftsführers also verdrängt (vgl. etwa Kammergericht, Beschluss vom 13.09.2018, Az. 22 W 63/18, Rn. 18, m. w. N, juris; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 21. Auflage 2023, § 40 Rn. 45, m. w. N., juris).
Allerdings hat der Bundesgerichtshof in einem Beschluss vom 17.01.2013 (Az. II ZB 6/13, Rn. 12, juris) aus Anlass einer Entscheidung im Zusammenhang mit der Einreichung einer Gesellschafterliste durch einen Schweizer Notar dargelegt, es komme nicht darauf an, ob der ausländische Notar, der eine Anteilsübertragung beurkundet hat, zur Einreichung der Gesellschafterliste gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet sei oder diese Pflicht wegen des Territorialprinzips nur deutschen Notaren obliege. Das (dortige) Beschwerdegericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass zur Einreichung der Liste nur berechtigt sein könne, wer dazu auch verpflichtet sei. Diese Annahme beruhe auf der rechtsirrigen Auffassung, dass sich die Zuständigkeiten des Geschäftsführers und des beteiligten Notars nach § 40 Abs. 1 und 2 GmbHG gegenseitig ausschlössen. In § 40 GmbHG sei lediglich bezüglich der Verpflichtung zur Einreichung der Gesellschafterliste geregelt, dass diese alternativ den Geschäftsführer oder den beteiligten Notar treffe. Dagegen könne eine Berechtigung des Geschäftsführers, die Liste einzureichen, auch in den Fällen bestehen, in denen der Notar gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG zur Einreichung verpflichtet sei (hierzu wird in dem zitierten Beschluss dann auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2013 - Az. II ZR 21/12, Rn. 32 ff., juris - verwiesen, in dem der Bundesgerichtshof die Berechtigung des Geschäftsführers, eine von einem Notar eingereichte Gesellschafterliste zu berichtigen, bejaht hat). Für den umgekehrten Fall, dass ein beteiligter Notar nicht zur Einreichung der Gesellschafterliste verpflichtet sei, gelte nichts anderes. Er könne gleichwohl dazu berechtigt sein.
Ob der Bundesgerichtshof mit diesen Darlegungen eine Zuständigkeit des Geschäftsführers zur Einreichung einer geänderten Liste letztlich nur im Falle einer Listenkorrektur im Sinne der Wiederherstellung der vorhergehenden Liste bejahen wollte oder ob er sogar der Auffassung zuneigt, dass entgegen der Formulierung in § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG („anstelle“) der Geschäftsführer berechtigt sein soll, auch anstelle des beurkundenden Notars eine neue Gesellschafterliste einzureichen (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die Kommentierung bei Bayer, a. a. O., Rn. 45 ff., m. w. N.), bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
Sollte man Letzteres annehmen wollen, wäre die Entscheidung des Registergerichts schon aus diesem Grund aufzuheben.
Andernfalls aber liegen die Voraussetzungen für eine Pflicht des Notars zum Unterschreiben und Einreichen der neuen Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG nicht vor.
Schon Regelungszweck von § 40 GmbHG a. F. war es, den Gläubigern mit einer aktuellen Gesellschafterliste ein Mittel zur leichteren Identifizierung der Gesellschafter an die Hand zu geben. Mit der Schaffung des aktuellen § 40 GmbHG und i. V. m. den ebenfalls durch das am 01.11.2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) neu gefassten § 16 Abs. 1 GmbHG - nach dem im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur gilt, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist - und § 16 Abs. 3 GmbHG - wonach der Erwerber einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft wirksam von dem Nichtberechtigten erwerben kann, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist - ist eine Aufwertung der Gesellschafterliste dahingehend erfolgt, dass es sich bei ihr nunmehr auch um einen Rechtsscheins- und Legitimationsträger handelt (zu den damit etwa auch verbundenen Zielen des Gesetzgebers einer Missbrauchsbekämpfung und der Verhinderung der Geldwäsche vgl. etwa: Görner in Rowedder/Pentz, GmbH-Gesetz, 7. Aufl. 2022, § 40 Rn. 5, beck-online). Daraus folgt etwa, dass die GmbH durch Einsichtnahme in die Gesellschafterliste Rechtsklarheit über diejenigen Personen erlangen kann, zu denen sie ein Rechte und Pflichten begründendes Rechtsverhältnis unterhält und die als ihre Gesellschafter zu entscheiden haben. Die durch die Gesellschafterliste vermittelte Kenntnis erleichtert überdies die ordnungsgemäße Ladung zu Gesellschafterversammlungen. Gläubigern der GmbH erleichtert die Einsichtnahme die Anspruchsverfolgung, wenn sie sich etwa Ansprüche der GmbH gegenüber ihren Gesellschaftern pfänden und überweisen lassen wollen; auch kann die Kenntnis des Gesellschafterkreises Rückschlüsse auf die Vertrauens- und Kreditwürdigkeit der GmbH ermöglichen und die durch die Gesellschafterliste vermittelte Kenntnis von Konzernstrukturen kann für Gläubiger und potentielle Vertragspartner von Relevanz sein. Der Gesellschafter kann sich unter Berufung auf seine Eintragung in der Gesellschafterliste gegenüber der Gesellschaft nach § 16 Abs. 1 GmbHG legitimieren und insofern die Einhaltung seiner Mitgliedschaftsrechte gegenüber der GmbH einfordern, und das Registergericht kann anhand der in der Gesellschafterliste niedergelegten Informationen etwa die Rechtmäßigkeit von Gesellschafterbeschlüssen überprüfen (zu diesen Folgen im Einzelnen: Hardung in beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 15.06.2022, § 40 GmbHG Rn. 74).
Diesen Regelungszwecken entspricht der oben bereits zitierte Gesetzeswortlaut von § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, nach dem die Verpflichtung zur unverzüglichen Einreichung einer neuen Gesellschafterliste nur im Falle einer Veränderung in den „Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung“ besteht.
Die Mitwirkung an einer solchen Veränderung in den „Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung“ ist wiederum Voraussetzung für die Verpflichtung eines Notars, die Gesellschafterliste anstelle des Geschäftsführers zu unterzeichnen und bei dem Handelsregister einzureichen.
An einer derartigen Veränderung in den „Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung“ hat der Notar hier nicht mitgewirkt. Die bloße Beurkundung der Sitzverlegung und der entsprechenden Satzungsänderung, aber auch die Unterschriftsbeglaubigung der entsprechenden Handelsregisteranmeldung der Geschäftsführerin der Gesellschaft stellen keine Mitwirkung an einer derartigen Veränderung dar, da sie ausschließlich die Gesellschaft selbst und nicht die Person ihrer alleinigen Gesellschafterin oder des Umfangs ihrer Beteiligung an der Gesellschaft betreffen.
Eine über die in § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG begründete Notarverpflichtung hinaus bestehende gesetzliche Verpflichtung des Notars zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste ergibt sich auch nicht aufgrund der von dem Rechtspfleger in seinem Schreiben an den Notar vom 06.10.2021 angestellten Erwägungen.
Soweit der Rechtspfleger zur Begründung seiner Ansicht auf eine Auffassung im Beck´schen Notarhandbuch (a. a. O) abstellen will, nach der ein Notar im Falle der Beurkundung einer Sitzverlegung oder einer Firmenänderung einer Gesellschaft jedenfalls aus Praktikabilitätserwägungen ermächtigt sein solle, auch neue Gesellschafterlisten von Tochter-GmbHs zu erstellen, betrifft dies den Fall, dass mit dieser beurkundeten Änderung bei den betroffenen Tochtergesellschaften Veränderungen gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG eintreten, die dort die Pflicht zur Erstellung neuer Gesellschafterlisten für diese Tochtergesellschaften begründen. Ein solcher Fall liegt hier aber gerade nicht vor. Vor diesem Hintergrund ist auch das Argument des Rechtspflegers des Registergerichts nicht schlüssig, dass es dann, wenn „schon“ die Änderung des Sitzes einer Gesellschafterin für ausreichend angesehen werde, den jeweiligen beurkundenden Notar zur Vorlage einer neuen Liste zu verpflichten bzw. entsprechend zu ermächtigten, es erst recht notwendig sei, bei einer Sitzverlegung der Gesellschaft selbst eine durch den beurkundenden Notar ausgestellte Liste zu verlangen. Im Fall der Tochtergesellschaften liegt auf deren Seite eine gesetzlich begründete Einreichungspflicht vor, während im vorliegenden Fall eine solche gesetzliche Pflicht mangels fehlender Veränderung in der Person der Gesellschafterin der Gesellschaft gerade nicht besteht. Auch wenn es somit nicht darauf ankommt, weist der Senat darauf hin, dass etwa das Oberlandesgericht Hamm eine zu der von dem Rechtspfleger in Bezug genommenen Literaturansicht abweichende Auffassung vertreten hat (Beschluss vom 02.11.2011, Az. 27 W 100/11, beck-online).
Soweit der Rechtspfleger für seine Ansicht eine Auffassung in der Literatur zu einer Firmenänderung der Gesellschaft selbst zitiert (a. a. O., nun: Heidinger in Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl. 2023, § 40 Rn. 144), liegt eine solche Firmenänderung hier schon nicht vor.
Soweit es sich dem Rechtspfleger in diesem Zusammenhang nicht erschlossen hat, dass in der von ihm insoweit zitierten Fundstelle lediglich eine Pflicht zur Einreichung einer wegen der erfolgten Firmenänderung der Gesellschaft erneuerten Gesellschafterliste für den jeweiligen Geschäftsführer der Gesellschaft angenommen wird, nicht aber für den Notar, der diesen Umstand beurkundet hat, wiederholt der Senat den Abschluss der gerade erwähnten Kommentierung von Heidinger: „Es mag aber dennoch zu Irritationen des Rechtsverkehrs führen, wenn die im Registerordner enthaltene Gesellschafterliste eine fremde Firma »führt«. Aus diesem Grund spricht einiges für eine Pflicht zur Korrektur der Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer auf Grund seiner diesbezüglich allgemein bestehenden Verpflichtung. Zur Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nach § 43 Abs. 1 s. dort.“ Dies macht nochmals deutlich, dass der Kommentator - entsprechend seiner einleitenden Feststellung in der zitierten Randnummer, wonach eine Aktualisierungspflicht nicht unmittelbar aus § 40 GmbHG folge - die von ihm angenommene Verpflichtung zur Einreichung einer neuen Gesellschafterliste bei Änderung der Firma der Gesellschaft gerade nicht aus § 40 Abs. 1 GmbH herleiten will, sondern aus den allgemeinen Pflichten eines Geschäftsführers als ordentlicher Geschäftsmann. Eine solche allgemeine Handlungspflicht des beurkundenden Notars für die Gesellschaft, aus der man neben den gesetzlichen Pflichten eines Notars nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG eine weitere Pflicht zur Erstellung und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste herleiten könnte, besteht jedoch nicht.
Soweit vereinzelt vertreten wird - worauf in der vom Rechtspfleger zitierten Fundstelle bei Heidinger (a. a. O.) auch hingewiesen worden ist -, dass die korrekte Angabe, um welche GmbH es sich handelt, bei der die betroffenen Gesellschafter beteiligt sind, zum Begriff „Umfang ihrer Beteiligung“ i. S. d. § 40 Abs. 1 S. 1 GmbH gehöre und dann auch eine Verpflichtung des an einer Veränderung von Firma und/oder Sitz einer Gesellschaft mitwirkenden Notars nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG bestehen soll (so insgesamt Terbrack, NotBZ 2014, 455 ff., III./ IV.), folgt der Senat dieser Ansicht nicht. Mit dem Begriff der Veränderung des „Umfangs ihrer Beteiligung“ soll ersichtlich nur die Voraussetzung für die Pflicht zur Erstellung einer neuen Gesellschafterliste als eine Änderung der Beteiligung des betreffenden Gesellschafters am Stammkapital der Gesellschaft gesetzlich vorgegeben werden. Eine Firmenänderung der Gesellschaft, an der diese Beteiligung besteht, oder ihre Sitzverlegung haben keinen Einfluss auf diesen „Umfang der Beteiligung“.
Die Angaben der Firma der Gesellschaft - wie auch sonstiger zu deren Identifizierung dienender Angaben (etwa Sitz und/oder Registergericht und/oder HRB Nummer und/oder Geschäftsanschrift) - gehören vielmehr nicht zu dem in § 40 Abs. 1 GmbHG und der aufgrund von § 40 Abs. 4 GmbHG erlassenen Verordnung über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste (Gesellschafterlistenverordnung - GesLV) gesetzlich bestimmten zwingenden Inhalt einer Gesellschafterliste. Der Gesetzgeber bzw. dann auch der Verordnungsgeber gehen vielmehr offensichtlich davon aus, dass durch die Aufnahme der Liste in den Registerordner der jeweiligen Gesellschaft eine entsprechende Zuordnung möglich ist (vgl. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, § 9 HRV).
Wachter (GmbHR 2018, 1129 ff., 1136, 1137, juris) weist in diesem Zusammenhang allerdings zutreffend darauf hin, dass Angaben zur Identifizierung der Gesellschaft in der Praxis gleichwohl allgemein üblich, wenn auch nach dem Gesetzeswortlaut nicht zwingend seien. Er weist weiterhin darauf hin, dass die Verbindung zwischen Liste und Gesellschaft allerdings keineswegs immer ganz eindeutig sei, da es in der Praxis durchaus schon vorgekommen sei, dass eine Liste (versehentlich) in einen falschen (elektronischen) Registerordner aufgenommen worden sei; sowohl die falsche als auch die fehlende Liste könnten dann für mancherlei Irritationen sorgen. Insbesondere sei dies etwa auch dann der Fall, wenn seit der Änderung von Firma und/oder Sitz viele Jahre vergangen seien und zwischenzeitlich andere Geschäftsführer bzw. Berater für die Gesellschaft tätig seien. Dies führe nicht selten zu Missverständnissen, die (faktisch) auch die Legitimationswirkung der Liste beeinträchtigen würden. Derartige Missverständnisse würden sich meist schnell aufklären lassen, wenn aus der Liste der Gesellschafter die Gesellschaft unmittelbar ersichtlich sei. Eine (freiwillige) Aufnahme entsprechender Angaben zur Gesellschaft in die Liste der Gesellschafter sei daher in jedem Fall zweckmäßig. Bei einer Änderung der Angaben zur Gesellschaft (z.B. Firma oder Sitz) sollte daher nach Möglichkeit auch eine neue Liste zum Handelsregister eingereicht werden (so im Ergebnis etwa auch Bayer, a. a. O., Rn. 10; Heidinger, a. a. o., Rn. 144; weitergehend, wie bereits oben dargelegt: Terbrack, a. a. O.; a. A. Görner, a. a. O., Rn. 21, mit dem Hinweis, dass Veränderungen bei der Gesellschaft selbst vom Wortlaut des § 40 Abs. 1 GmbHG nicht erfasst seien und eine analoge Anwendung auch nicht angezeigt sei, denn durch die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner der Gesellschaft sei die Zuordnung der Liste zu einer bestimmten Gesellschaft gegeben, zumal die angesprochenen Veränderungen im Handelsregister nachvollziehbar seien).
Selbst wenn man derartige in der Gesellschafterliste gesetzlich nicht verpflichtend anzugebende zusätzliche Angaben zur Identifizierung der Gesellschaft vor dem Hintergrund, dass diese Angaben möglicherweise zu einer größeren Registerklarheit führen würden, als zulässig erachten will, kann es sich dabei - auch im Zusammenhang mit einer Änderung dieser Angaben - vor dem Hintergrund des klaren Gesetzeswortlauts allenfalls um freiwillige Angaben handeln, nachdem - wie oben bereits dargelegt - eine gesetzliche Verpflichtung für diese Angaben nicht besteht. Insbesondere ergibt sich eine solche Verpflichtung nicht aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der die einzige Grundlage für eine etwaige Verpflichtung eines Notars zu Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG ist.
Selbst wenn der Gesetzgeber entsprechende Angaben zur Identifizierung der Gesellschaft in der Gesellschafterliste als selbstverständlich (und zulässig) vorausgesetzt haben sollte, hat er es aber offensichtlich nicht für notwendig erachtet, insoweit bei der Änderung der diesen Angaben zugrundeliegenden Tatsachen eine entsprechende Pflicht zur Einreichung einer neuen Gesellschafterliste zu normieren. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber dies lediglich übersehen haben könnte, hat der Senat nicht.
Somit kann das Registergericht hier die Aufnahme der neuen Gesellschafterliste nicht aus dem Grund verweigern, weil diese wegen der darin enthaltenen Angabe eines neuen Gesellschaftssitzes von dem Notar, der die Sitzverlegung und entsprechende Satzungsneufassung beurkundet und die entsprechende Anmeldung zum Handelsregister unterschriftsbeglaubigt hat, hätte unterschrieben und zum Handelsregister eingereicht werden müssen.
Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde ist die Haftung der Gesellschaft für die Gerichtskosten des Verfahrens der Beschwerde erloschen, nachdem insoweit keine Kostenentscheidung des Senats ergangen ist (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 GmbHG
§ 9 HRV
§ 40 Abs. 2 GmbHG
§ 40 Abs. 1 GmbHG
§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG
§ 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG
§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 S.1, Abs. 2 S. 1, 3 und 4 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 374 Nr. 1 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 2 FamFG
§ 38 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 382 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 40 Abs. 2 S. 1 und S. 2 GmbHG
§ 40 Abs. 1 und 2 GmbHG
§ 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG
§ 16 Abs. 1 GmbHG
§ 16 Abs. 3 GmbHG
§ 40 Abs. 4 GmbHG
§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG
§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: 20 W 132/22
22 W 63/18
II ZB 6/13
II ZR 21/12
27 W 100/11