Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-01, Aktenzeichen 1 K 3928/06
ECLI: ECLI:DE:VGK:2007:0301.1K3928.06.00

Tenor:
Ziffer I. 3 des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 wird aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM- Standard und dem UMTS-Standard.
Mit Bescheid vom 29. August 2006 ( ), zugestellt am 30. August 2006, entschied die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA) zum einen, dass - aufgrund der Festlegung durch ihre Präsidentenkammer - die als "Betroffene" bezeichnete Klägerin auf dem bundesweiten (Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr Mobiltelefonnetz (D2-Netz) über beträchtliche Marktmacht verfüge. Zum anderen beschloss die BNetzA:
"I.
R e g u l i e r u n g s v e r f ü g u n g
1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen
1.1 die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstandort der Betroffenen zu ermöglichen,
1.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und
1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren.
2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffer 1 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen.
3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffer 1 unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.
II.
Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu deren Angebot sie durch die in dieser Entscheidung ergangene(n) Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu veröffentlichen. Die Angaben zu den Standorten des Zugangs bzw. der Kollokation müssen nicht veröffentlicht werden, sie müssen nur auf Nachfrage interessierten Unternehmen zugänglich gemacht werden."
Zur Begründung führte die BNetzA aus:
Die sachlich relevanten Märkte entsprächen der von der EU-Kommission ausgesprochenen Empfehlung für Markt 16 ("Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunktelefonnetzen"). Es handele sich mithin um die bundesweiten GSM- und UMTS- Mobilfunknetze von U. , der Klägerin, F. und P. . Auf diesen regulierungsbedürftigen relevanten Märkten für Anrufzustellung in das jeweilige Mobiltelefonnetz verfüge das jeweilige Unternehmen über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 TKG.
Die Zusammenschaltungs- und Terminierungsverpflichtung seien der Klägerin nach § 21 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 TKG auferlegt worden. Ein Absehen von letzterer Verpflichtung wäre den Interessen der Endnutzer zuwidergelaufen. Die Auferlegung der Verpflichtung sei gerechtfertigt und stehe in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Die Kollokationsverpflichtung erfolge auf der Grundlage von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG. Sie sei geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung des Kriterienkatalogs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG auch angemessen. Rechtliche Grundlagen für das Diskriminierungsverbot seien die §§ 9 Abs. 2, 13 und 19 TKG.
Die Entgelte für die auferlegten Zugangsverpflichtungen seien gemäß § 30 Abs.1 Satz 1 TKG der Vorabregulierung zu unterwerfen gewesen, weil die in § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG aufgeführten Voraussetzungen für ein Abweichen vom Genehmigungs- erfordernis nach Satz 1 nicht vorlägen. Die nachträgliche Regulierung sei nämlich nicht ausreichend, um die Regulierungsziele "Wahrung der Verbraucherinteressen" und "Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs" (bezogen auf den Endkundenmarkt für Mobilfunkdienste) zu erreichen. Die Verbraucherinteressen würden mittelbar durch die Entgelte der Klägerin berührt, wenn diese überhöht seien, was dann der Fall sei, wenn sie sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) orientierten. Durch eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG könne die gebotene Kostenorientierung nicht ausreichend sichergestellt werden, weil insoweit nur eine Missbrauchskontrolle dahin stattfinde, ob die Entgelte maßlos seien. Es sei auch nicht ausreichend, dass die vereinbarten Entgelte voraussichtlich deutlich unter dem Durchschnitt der regulierten Entgelte in der EU lägen. Denn die Spanne der regulierten Entgelte sei zu groß. Der Umstand, dass die Entgelte bislang nicht beanstandet worden seien, spreche nicht gegen die Auferlegung der Vorabregulierungspflicht. Die Verbraucherinteressen würden durch die Entgelte der Klägerin auch deshalb wesentlich betroffen, weil ein Netzbetreiber die Terminierung in das Netz der Klägerin einkaufen müsse, um Verbindungen in das Mobilfunknetz der Klägerin anbieten zu können. Das Terminierungsentgelt sei ein Teil seiner Kosten, die er - zumindest teilweise - an seine Endkunden weitergebe. Erfahrungsgemäß führten spürbare Absenkungen der (Vorleistungs-)Entgelte zu durchschnittlich niedrigeren Endkundenentgelten. Eine Übergangsfrist zur Einführung der ex-ante-Regulierung sei nicht vorzusehen gewesen. Die zehnwöchige Antragsfrist nach § 31 Abs. 5 TKG diene nicht dem Schutz des regulierten Unternehmens, sondern demjenigen der Nachfrager. Ohnehin könne durch eine vorläufige Anordnung gemäß § 130 TKG sichergestellt werden, dass die Klägerin durch die sofortige Einführung der Genehmigungspflicht nicht um ihren Entgeltanspruch gebracht werde. Zudem sei der Klägerin schon seit Februar 2006 bekannt, dass die Einführung einer Genehmigungspflicht erwogen werde, weshalb sie hinreichend Zeit zur Vorbereitung ihres Genehmigungsantrages gehabt habe. Die Pflicht zur Einräumung einer Übergangsfrist folge auch nicht aus § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG, der lediglich den Widerruf einer Verpflichtung, nicht aber deren erstmalige Auferlegung regele.
Die Auferlegung der Verpflichtung zur Erstellung eines Standardangebotes folge aus § 23 Abs. 1 TKG.
Die Klägerin hat am 31. August 2006 Klage erhoben. Sie trägt vor:
Die Klage sei insgesamt als Anfechtungsklage zulässig, da sämtliche Anordnungen der Regulierungsverfügung sowie der Marktdefinition und -analyse Verwaltungsaktsqualität hätten.
Die Festlegungen zur Marktdefinition und -analyse des Marktes Nr. 16 seien bereits rechtswidrig. Gegen die angewandte Marktabgrenzungsmethodik, die zur Festlegung der einzelnen GSM- und UMTS-Mobilfunknetze der in Deutschland tätigen Mobilfunknetzbetreiber als jeweils individuell sachlich relevante Märkte führe, bestünden grundsätzliche Einwände; die besonderen Charakteristika der Nachfrage nach Terminierungsleistungen würden nicht berücksichtigt. Schon aufgrund der Reziprozitätsbeziehung beim Einkauf von Terminierungsleistungen unterscheide sich die Situation bei der Verhandlung von Zusammenschaltungsverträgen fundamental von derjenigen beim Abschluss herkömmlicher Austauschverträge. Der Anbieter der Terminierungsleistung sei selbst zugleich Abnehmer der Terminierungsleistung seines Zusammenschaltungspartners. Die undifferenzierte Heranziehung der Märkte- Empfehlung der EU-Kommission für den Markt Nr. 16 sei daher regulierungsökonomisch verfehlt. Richtigerweise hätte die Beklagte einen einheitlichen Markt für Mobilfunkdienstleistungen gegenüber Endkunden abgrenzen müssen, auf dem die Anrufzustellung in Mobilfunknetze eine von mehreren Dienstleistungen auf dem selben sachlichen Markt darstelle und ein einzelnes Netz nicht automatisch einen vom Netzbetreiber beherrschten Markt darstelle. Der Nachfrage nach Terminierungsleistungen durch den Zusammenschaltungspartner komme keine Bedeutung zu, weil im Ergebnis hierüber nicht er, sondern der Endkunde disponiere. Zudem könne bei Anwendung der "Ein Netz - Ein Markt"- Theorie niemals wirksamer Wettbewerb auf den von der Beklagten definierten Märkten entstehen, da immer nur der jeweilige Netzbetreiber auf dem jeweiligen Markt tätig werden könne. Des Weiteren habe sich die Beklagte zu stark an die Märkte-Empfehlung gebunden gesehen. Das einheitliche, nicht betreiberbezogene Vorgehen gegen alle vier Mobilfunknetzbetreiber stehe in Widerspruch zu der getroffenen Feststellung, es lägen - etwa im Hinblick auf Netzgröße und den Zeitpunkt der Aufnahme der Geschäftstätigkeit - keine homogenen Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen vor. Der "Drei-Kriterien-Test" des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG sei schematisch und damit fehlerhaft durchgeführt worden; insbesondere sei nicht hinreichend auf die spezifischen Besonderheiten der von der Beklagten abgegrenzten sachlichen Märkte eingegangen worden. Auch habe die Beklagte den abwägungsrelevanten Umstand übergangen, dass die Terminierungsentgelte der Klägerin seit Jahren auf freiwilliger Basis marktkonform abgesenkt worden seien. Die vorgenannten Monita könne das Gericht trotz der Tatsache, dass der Behörde insoweit ein Beurteilungsspielraum eingeräumt sei, überprüfen.
Auch bei der Marktanalyse habe die Beklagte die vorbeschriebene Reziprozität verkannt. Die spezifischen Besonderheiten der Terminierungsmärkte gegenüber herkömmlichen Märkten seien derart komplex, dass sie sich der herkömmlichen Wettbewerbsanalyse entzögen. Diesbezüglich seien empirische Analysen vonnöten gewesen; deren Nichtdurchführung führe auf einen Abwägungsausfall. Sie sei entgegengerichteter Marktmacht durch die E. sowie alternativer Festnetz- und Mobilfunknetzbetreiber ausgesetzt. Auch habe die Beklagte übersehen, dass es im Endkundenbereich zunehmend Substitutionsmöglichkeiten durch "Homezone"- Produkte gebe, die es der anrufenden Partei ermöglichten, geringere Verbindungsentgelte zahlen zu müssen, was auf der Vorleistungsebene mit niedrigeren Terminierungsentgelten verbunden sei. Die Prüfung der beträchtlichen Marktmacht sei anhand zu weniger Einzelkriterien durchgeführt worden. Im Rahmen der Marktanalyse komme der Regulierungsbehörde kein Beurteilungsspielraum zu, was zu einer vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit führe.
Die Regulierungsverfügung sei bereits deshalb formell rechtswidrig, weil das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren fehlerhaft durchgeführt und die Ankündigungsfrist des § 13 Abs. 1 Satz 2 TKG, die generell Ausdruck des gemeinschaftsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sei, nicht eingehalten worden sei. So sei sie - die Klägerin - zum Entwurf der Regulierungsverfügung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Insbesondere die alleinige Veröffentlichung des an U. gerichteten Entwurfs einer Regulierungsverfügung und die hierzu durchgeführte Anhörung sei nicht ausreichend gewesen. Eine Heilung der Verfahrensfehler nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG scheitere an dessen Unanwendbarkeit. Auch seien die Verfahrensfehler nicht unbeachtlich im Sinne des § 46 VwVfG. Die genannten Fehler verletzten sie auch in ihren Rechten.
Die Regulierungsverfügung sei auch materiell rechtswidrig, dies insbesondere im Hinblick auf die Anordnung der ex-ante-Entgeltgenehmigungspflicht. Die Behörde habe die Vorgaben des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG, der der Behörde keinen Beurteilungsspielraum einräume, verkannt. Allein rechtmäßig sei nach der Soll- Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG die Anordnung einer ex-post-Regulierung, deren Prüfungstiefe die BNetzA verkannt habe, gewesen. Unzutreffend sei insbesondere die Erwägung der BNetzA, dem Schutz der Verbraucherinteressen, die vorliegend ohnehin nur mittelbar betroffen seien, sei nur gedient, wenn sich Terminierungsentgelte an KeL orientierten, was wiederum durch eine nachträgliche Regulierung nicht sichergestellt werden könne. Die Behörde verkenne, dass der Gesetzgeber die nachträgliche Regulierung sowohl bei verschiedenen Vorleistungs- als auch insbesondere bei Endnutzerentgelten - welche Verbraucherinteressen unmittelbar berührten - als Regelfall angesehen habe. Die pauschale Feststellung, dass das strengere Regulierungsinstrument das wirksamere sei, genüge den Anforderungen an eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht, da sie keinen Einzelfallbezug aufweise. Ein Fundamentalfehler des Abwägungsvorgangs liege in der Relevanz, die die BNetzA einem freiwilligen Absenkungspfad der Mobilfunknetzbetreiber eingeräumt habe. Zudem hätten einseitig verbindliche Absenkungsverpflichtungen der Klägerin ausgereicht, die Abwägungsziele der Behörde zu erreichen, ohne ihr, der Klägerin, aufzubürden, außerhalb ihrer Einflusssphäre liegende Zustimmungen von Wettbewerbern hierzu einholen zu müssen. Auch hätten die jeweiligen Absenkungspfade der einzelnen Mobilfunknetzbetreiber unabhängig voneinander beurteilt werden müssen. Fehlerhafterweise sei ihr, der Klägerin, die Weigerung von F. , ihrem Absenkungspfad zuzustimmen, zugerechnet worden. Des Weiteren sei das Ergebnis, der Absenkungspfad der Klägerin sei nicht angemessen, um die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG zu erreichen, in fehlerhafter, weil abschätzender und nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechender Weise gewonnen worden. Jedenfalls habe eine aufschiebende Befristung hinsichtlich der ex-ante-Genehmigungspflicht angeordnet werden müssen. Die Rechtswidrigkeit der Auferlegung der ex-ante-Genehmigungspflicht führe zur Rechtswidrigkeit der gesamten Regulierungsverfügung, da eine Teilaufhebung mangels Teilbarkeit nicht möglich sei.
Auch die Anordnung der Zusammenschaltungs- und Kollokationsverpflichtung, der Gleichbehandlungsverpflichtung sowie der Verpflichtung zur Vorlage eines Standardangebotes seien rechtswidrig.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid.
Die Festlegung zur Marktdefinition und -analyse sei rechtmäßig. Insoweit stehe der BNetzA ein Beurteilungsspielraum zu, dessen Grenzen sie nicht überschritten habe. Der Wunsch der Klägerin nach einem abweichenden Entscheidungsergebnis reiche für die Annahme einer solchen Überschreitung nicht aus. Das methodische Vorgehen der BNetzA bei der Marktabgrenzung sei nicht zu beanstanden; die Einzelnetzbetrachtung sei rechtmäßig. Sie entspreche zudem dem Ansatz der Märkteempfehlung der Kommission, die sie weitestgehend zu berücksichtigen habe. Insoweit sei auch kein zu strenger Maßstab angelegt worden. Die Terminierungsleistungen des einen Teilnehmernetzbetreibers seien nicht mit denjenigen des jeweils anderen austauschbar; insoweit spiele die Nachfragemacht bei der Marktdefinition keine Rolle. Die von der Klägerin angeführte Reziprozitätsbeziehung bestehe aber auch weitgehend nicht; so seien z.B. Verbindungsnetzbetreiber nur Nachfrager von Terminierungsleistungen, nicht aber Anbieter. Das Argument, bei einer Einzelnetzbetrachtung könne niemals wirksamer Wettbewerb entstehen, sei deshalb nicht stichhaltig, weil das TKG nicht die Herstellung märktebezogen wirksamen Wettbewerbs anstrebe. Auch die Prüfung des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG sei richtig anhand einer abstrakt-typisierenden Prüfung der Marktgegebenheiten durchgeführt worden. Eine konkret-individualisierende Prüfung habe erst auf der nächsten Stufe der Regulierungsinstrumente zu erfolgen. Eine andere Beurteilung sei insbesondere nicht durch die von der Klägerin aufgezeigte bisherige Entwicklung der Terminierungsentgelte bedingt. Die erreichten Absenkungen seien auch nicht etwa aufgrund der Nachfragemacht der E. zustande gekommen, sondern zur Abwendung behördlichen Einschreitens erfolgt. Etwaige Substitutionsmöglichkeiten der Anrufer seien von der BNetzA zutreffend gewürdigt worden.
Auch die Regulierungsverfügung sei rechtmäßig. Dies gelte zunächst in formeller Hinsicht. Die insoweit behaupteten Fehler des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens verletzten die Klägerin ohnehin nicht in ihren Rechten. Die Vorschriften über das Konsultationsverfahren stellten gegenüber dem Verfügungsadressaten reine Ordnungsvorschriften dar; daneben stehe die Anhörung nach § 38 VwVfG, § 135 Abs. 1 TKG. Etwaige Fehler führten nicht zu einem materiell-rechtlichen Beseitigungsanspruch. Jedenfalls seien etwaige Fehler geheilt worden oder unbeachtlich. Der Einhaltung einer Ankündigungsfrist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 TKG habe es nicht bedurft.
Die Regulierungsverfügung sei auch materiell rechtmäßig. Aus § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG ergebe sich nicht, dass die nachträgliche Entgeltregulierung den gesetzlichen Regelfall darstelle. Für die nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG zu treffende Entscheidung sei keine positive Feststellung erforderlich gewesen, dass die zu regulierenden Entgelte tatsächlich überhöht seien. Eine solche habe sie auch nicht getroffen; sie habe lediglich festgestellt, dass derartige Überhöhungen die Regulierungsziele gefährden würden bzw. dass es keine belastbaren Hinweise dafür gebe, dass die Terminierungsentgelte der Klägerin nicht überhöht seien. Auch sei keine Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt worden, die eine Methode der - vorliegend noch nicht anstehenden - Entgeltregulierung sei. Bei der Gewinnung des Abwägungsmaterials auf der vorgelagerten Stufe sei sie nicht auf das gesetzliche Instrumentarium der Entgeltregulierung beschränkt. Jede noch so ferne Erreichung der Regulierungsziele sei nicht ausreichend im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG, bei dessen Anwendung ihr ein Beurteilungsspielraum eingeräumt sei. Vielmehr könne auch die unterschiedliche Geeignetheit dazu führen, eine auf lange Sicht zur Zielerreichung evtl. durchaus geeignete Maßnahme als nicht ausreichend einzustufen. Auch sei nicht fehlerhaft gewesen, die Abwägung auf die entscheidungserheblichen Regulierungsziele zu beschränken. Aus der Bezugnahme auf Vereinbarungen über den Absenkungspfad ergebe sich kein Abwägungsfehler, da die Behörde ihre Entscheidung nicht konditional mit der Fortführung desselben verknüpft habe. Selbst wenn man die vorgenommene Abwägung für rechtswidrig hielte und vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 - 3 TKG ausginge, eröffnete die Norm ihr ein Dispensermessen, das jedenfalls nicht auf Null im Sinne der Unterwerfung unter eine nachträgliche Entgeltregulierung reduziert wäre. Auch habe keine aufschiebende Bedingung bzw. eine Übergangsfrist hinsichtlich des Inkrafttretens der Genehmigungspflicht vorgesehen werden müssen. Insbesondere seien rückwirkende Entgeltanordnungen rechtlich zulässig. Selbst bei anderer Sichtweise hätte die Klägerin es in der Hand gehabt, eine Verpflichtung zu unentgeltlicher Leistungserbringung zu vermeiden, etwa indem sie rechtzeitig einen Genehmigungsantrag gestellt hätte. Auch die Auferlegung der übrigen regulatorischen Verpflichtungen sei rechtmäßigerweise erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der angefochtene Bescheid der BNetzA vom 29. August 2006 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin insofern in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), als ihre Zugangs- und Kollokationsentgelte in Ziffer I. 3. der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen worden sind. Im Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Dabei ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides der Zeitpunkt der Entscheidung der BNetzA,
vgl. Urteile der Kammer vom 05. November 1998 - 1 K 5929/97 - und vom 20. Oktober 2005 -1 K 6724/02-; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) Urteil vom 07. Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001,1399 (UA 12) und vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 - (UA 13).
Zunächst ist die vorgenommene Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG in der hier maßgeblichen Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1190) rechtmäßig. Dies gilt zunächst für die in diesem Zusammenhang durchgeführte Marktdefinition und Marktanalyse.
Nach § 10 Abs. 1 TKG legt die Regulierungsbehörde im Rahmen der Marktdefinition die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung nach den Vorschriften des Teiles 2 des TKG in Betracht kommen. Bei dieser Marktabgrenzung ist gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG die Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 (ABl. EG Nr. L 114 S. 45 - Märkteempfehlung -) weitestgehend zu berücksichtigen. Diese hat den Markt 16 - Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen - als potentiell regulierungsbedürftig eingestuft und damit wiederum Anhang I Ziffer 2 zur Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL -), der den Markt für Anrufzustellung in öffentlichen Mobilfunknetzen als einen der Märkte benannte, die in die erste Empfehlung der Kommission über die relevanten Produkt- und Dienstmärkte aufzunehmen waren, umgesetzt. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber auf diese Weise die Märkteempfehlung zum Tatbestandsmerkmal des § 10 TKG erhoben hat, ergibt sich, dass eine Abweichung von ihr nur ausnahmsweise aufgrund nationaler Besonderheiten gerechtfertigt sein kann,
vgl. auch: Urteil der Kammer vom 17. November 2005 - 1 K 2924/05 -.
Im Regelfall hat die BNetzA damit im Rahmen der Marktabgrenzung - lediglich - die räumliche Tragweite des relevanten Marktes zu bestimmen,
vgl. Ziff. 36 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. EG Nr. C 165 Seite 6 - Leitlinien -).
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die BNetzA im Rahmen der Marktdefinition über einen Beurteilungsspielraum verfügt, wie sich aus § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG ergibt.
Dies führt dazu, dass das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen hat, ob die BNetzA
(1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten,
(2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt,
(3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten,
(4) bei ihrer Entscheidung die konkurrierenden Belange nicht krass, d.h. in einer zur objektiven Gewichtigkeit dieser Belange außer Verhältnis stehenden Weise fehlgewichtet,
(5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt,
(6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle (Punkte 2 bis 5) möglich wird.
In Anwendung dieser Grundsätze ist zunächst gegen die erfolgte Marktabgrenzung rechtlich nichts zu erinnern. Die BNetzA hat unter zutreffender Zugrundelegung des Regel-Ausnahme- Verhältnisses zwischen Märkteempfehlung und etwaiger Abweichung (vgl. Festlegung Seiten 20, 40 und 42) in Anwendung des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts das nationale Mobiltelefonnetz der Klägerin als relevanten Markt abgegrenzt, da sie Anlass für eine Abweichung von der Märkteempfehlung nicht sah. Ihrer Prüfung der Erforderlichkeit eines Abweichens von der Märkteempfehlung hat sie in angängiger Weise das Bedarfsmarktkonzept (vgl. Festlegung Seiten 29 ff.) zugrundegelegt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6/00 -, NVwZ 2001, 1399 (1402); Ziffern 38 - 54 Leitlinien,
demzufolge es wesentlich auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager ankommt und der sachlich relevante Markt somit durch sämtliche Produkte oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden, bestimmt wird,
vgl. u.a.: BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember 1978, BGHZ 73, 65 (72), und vom 24. Oktober 1995, BGHZ 131,107 (110),
wobei die tatsächliche Anschauung des verständigen Abnehmers maßgebend ist,
vgl.: BGH, Beschluss vom 26. Mai 1987, BGHZ 101, 100 (103).
Hiervon ausgehend ist die BNetzA zu dem Schluss gelangt, dass jeder Netzbetreiber in seinem Netz alleiniger Anbieter ist, da derzeit keine Möglichkeit der Substitution der Leistung der Anrufzustellung zu einem bestimmten Anschluss durch einen andern Netzbetreiber besteht. In diesem Zusammenhang hat die BNetzA ausführlich untersucht, ob etwaige Substitute Einfluss auf die vorzunehmende Marktabgrenzung haben konnten (vgl. Festlegung Seiten 31 - 37). Dabei hat sie insbesondere Produkte wie "H. " (als Beispiel eines Home-Zone-Produktes), SMS, Voice-over-IP (VoIP) und Rückruf eingehend gewürdigt. Es ist nicht zu erkennen, dass die BNetzA bei dieser ausführlichen Würdigung der verschiedenen Substitutionsmöglichkeiten ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 12) verletzt hätte. Ebenso ist die BNetzA auf die Reziprozitätsbeziehungen zwischen den Mobilfunknetzbetreibern - wenn auch im Kontext des § 11 TKG - eingegangen (vgl. Festlegung Seite 59).
Nach alledem hat die BNetzA bei der erfolgten Marktabgrenzung unter Zugrundelegung des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts die Grenzen ihres Beurteilungs- spielraumes (siehe oben S. 12) unter weitestgehender Berücksichtigung der Märkteempfehlung nicht überschritten.
Des Weiteren ist auch die Durchführung des so genannten Drei-Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dieser Vorschrift kommen für eine Regulierung Märkte in Betracht, die (1) durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, (2) längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen (3) die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.
Auch insoweit ist wiederum die Verpflichtung der BNetzA zur weitestgehenden Berücksichtigung der Märkteempfehlung mit den oben dargelegten Konsequenzen zu beachten.
Ausgehend von dem geschilderten Regel-Ausnahme-Verhältnis bezüglich Märkteempfehlung und Abweichung hiervon ist gegen die diesbezüglichen Ausführungen der BNetzA auf Seiten 44/45 der Festlegung - insbesondere diejenigen hinsichtlich des 3. Kriteriums des Ausreichens des allgemeinen Wettbewerbsrechts - nichts zu erinnern. Es ist nicht erkennbar, dass die Behörde mit ihren - mit dem Bundeskartellamt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 TKG abgestimmten - Darlegungen dazu, das allgemeine Wettbewerbsrecht ermögliche nur ein punktuelles Eingreifen, erforderlich seien aber wesentlich detailliertere Befugnisse, zudem ermögliche das TKG ein schnelleres Einschreiten, ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 12) verletzt hätte. Vielmehr sind diese Erwägungen - auch mit Blick auf das Begründungserfordernis - ausreichend.
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang rügt, die Behörde habe § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG verletzt, indem sie nicht dem Umstand Rechnung getragen habe, dass die Terminierungsentgelte der Klägerin seit Jahren marktkonform abgesenkt worden seien, ist darauf zu verweisen, dass die genannte Norm auf der hier in Rede stehenden Ebene der Marktdefinition noch nicht zur Anwendung kommt, sondern erst bei der nachgelagerten Frage der etwaigen Auferlegung von Zugangsverpflichtungen eine Rolle spielt.
Auch die Marktanalyse gemäß § 11 TKG ist nicht zu beanstanden. Nach § 11 Abs. 1 TKG prüft die Regulierungsbehörde im Rahmen der Festlegung nach § 10, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht. Wirksamer Wettbewerb besteht nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten. Dabei berücksichtigt die Behörde weitestgehend die von der Kommission aufgestellten Kriterien, niedergelegt in den Leitlinien.
Aus letzterem Satz folgt, dass der BNetzA auch hinsichtlich der Marktanalyse ein Beurteilungsspielraum zukommt. Denn die so inkorporierten Leitlinien sehen wiederum in Ziffern 22 und 71 vor, dass die Regulierungsbehörden bei der Ausübung ihrer Befugnisse gemäß Artt. 15 und 16 RRL aufgrund der komplizierten ineinandergreifenden Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die bei der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gewürdigt werden müssen, über einen weitreichenden Ermessensspielraum (was, da vorliegend die tatbestandliche Seite in Rede steht, nach deutschem Sprachgebrauch einen Beurteilungsspielraum meint) verfügen. Es ist nicht ersichtlich, dass die BNetzA bei ihrer Einschätzung, die Klägerin verfüge auf ihrem Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht, ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 12) verletzt hätte. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die BNetzA in ihrer Festlegung ausdrücklich den von der Klägerin hervorgehobenen Aspekt, dass die Feststellung eines Marktanteiles von 100 % noch nicht die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht bedeute, teilt (vgl. Festlegung Seiten 47 und 70).
Die von der Klägerin erhobenen Rügen gegen das methodische Vorgehen der BNetzA im Rahmen der Marktanalyse greifen nicht durch:
Insbesondere hat die BNetzA untersucht, ob die Mobilfunkanbieter in unterschiedlichem Maße über ansehnliche Marktmacht verfügen und inwieweit eine gegenseitige Abhängigkeit der Mobilfunkanbieter voneinander bestehe (vgl. Festlegung Seiten 47 f. und 58 f.). Des Weiteren hat sie ausführlich das Bestehen einer etwaigen entgegengerichteten Nachfragemacht der E. (vgl. Festlegung Seiten 50 - 55) gewürdigt und ist in diesem Zusammenhang auch auf die Auswirkungen der Festnetzregulierung eingegangen. Im Folgenden hat die Behörde das Bestehen einer Nachfragemacht alternativer Festnetzbetreiber (vgl. Festlegung Seiten 55 - 58) geprüft. Im Rahmen der Untersuchung einer entgegengerichteten indirekten Nachfragemacht durch Endkunden (vgl. Festlegung Seiten 61 - 69) ist auch Substitutionsmöglichkeiten nachgegangen worden.
Dass die BNetzA insoweit ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 12) verletzt hätte, ist nicht zu erkennen. Dies gilt auch insoweit, als die BNetzA einige der in Ziffer 78 der Leitlinien aufgeführten Kriterien für vorliegend belanglos erachtet hat (vgl. Festlegung Seite 70).
Soweit die Klägerin schließlich in der mündlichen Verhandlung gerügt hat, die auf Seite 72 der Festlegung getroffene conclusio sei unbestimmt, greift dies nicht durch. Aus dem Gesamtzusammenhang - auch und gerade mit der Regulierungsverfügung - ergibt sich vielmehr eindeutig, dass die vier genannten Unternehmen auf dem Markt für Anrufzustellung in ihr jeweiliges Netz als marktmächtig eingestuft worden sind. Nach alledem ist die Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG rechtmäßig erfolgt.
Auch die Regulierungsverfügung ist - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I. 3 - rechtmäßig.
Zunächst liegen die von der Klägerin gerügten Fehler bei der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens nicht vor. Insbesondere genügte die Veröffentlichung des U. -Konsultationsentwurfes den Anforderungen der §§ 12 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 1 TKG.
Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG gibt die Regulierungsbehörde den interessierten Kreisen Gelegenheit, zu dem Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 Stellung zu nehmen. Dies gilt gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG entsprechend, wenn die Regulierungsbehörde - wie vorliegend - auf Grund einer Marktanalyse nach § 11 Verpflichtungen u.a. nach den §§ 19, 20, 21, 24, 30 auferlegt, sofern die Maßnahme Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat.
Den Anforderungen der genannten Vorschriften genügt es, jeweils nur den Tenor des Entscheidungsentwurfs zu Konsultation zu stellen. Dies ergibt sich aus einem Vergleich der Absätze 1 und 2 des § 12 TKG, in denen der Gesetzgeber zwischen dem bloßen Entwurf einerseits und einem begründeten Entwurf andererseits unterscheidet. Denn während in § 12 Abs. 1 TKG (wie auch in Art. 6 Abs. 1 RRL, deren Umsetzung § 12 TKG dient), lediglich vom Entwurf der Ergebnisse die Rede ist, sieht § 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG (entsprechend der zugrundeliegenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 3 RRL) vor, dass nach Durchführung des Verfahrens nach Absatz 1, der Entwurf der Ergebnisse mit einer Begründung der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden zur Verfügung gestellt wird. Eine andere Vorgehensweise wäre auch insofern nicht sachgerecht, als sie dazu führen würde, dass jede beabsichtigte Änderung der Begründung des Entwurfes eine erneute Konsultationspflicht auslöste.
Über den in Bezug auf ihr Unternehmen beabsichtigten Tenor aber war die Klägerin auch durch die Veröffentlichung des Konsultationsentwurfes bezüglich des Unternehmens U. mit dem Zusatz, dass im Wesentlichen identische Beschlusskonzepte gegenüber allen vier Mobilfunknetzbetreibern vorlägen, informiert. Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass sich in mehreren Fußnoten der Zusatz
"Dies wäre anders zu beurteilen, wenn die Betroffene den Absenkungspfad freiwillig fortsetzen würde, also entsprechende Vereinbarungen schließen würde. In diesem Fall könnte die Beschränkung auf eine nachträgliche Entgeltkontrolle zur Erreichung der Regulierungsziele ausreichen, weil die Betroffene an den Absenkungspfad gebunden wäre."
befand.
Diese Anmerkung relativierte nicht den beabsichtigten Tenor, sondern räumte der Klägerin lediglich die Möglichkeit ein, weiter gegen die beabsichtigte Auferlegung der ex-ante-Regulierung vorzutragen.
Aus dem Umstand, dass für die Konsultation die Veröffentlichung des Tenors ausreichend war und erst im Konsolidierungsverfahren der Entwurf mit Begründung zur Verfügung zu stellen war, folgt zugleich, dass die weitere Rüge der Klägerin, die BNetzA habe die tragende Begründung bezüglich der Entgeltregulierung zwischen Konsultations- und Konsolidierungsentwurf komplett ausgetauscht, indem sie im Konsolidierungsentwurf erstmals nicht mehr auf den Absenkungspfad als mögliche Rechtfertigung für eine ex-post-Regulierung abgestellt habe, unerheblich ist.
Auch ist die Regulierungsverfügung - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I. 3 - materiell rechtmäßig.
Dies gilt zunächst für die Auferlegung der Zusammenschaltungs- und Terminierungsverpflichtung.
Rechtsgrundlage für diese Maßnahmen sind die §§ 9 Abs. 2,13 Abs. 3 und § 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG. Nach den genannten Vorschriften soll die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht verfügen, die Verpflichtung auferlegen, die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen zu ermöglichen. Dabei erfasst der Begriff der "Zusammenschaltung" in §§ 3 Nr. 34, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG auch die Terminierung. Dies ergibt sich aus Anhang I Nr. 2 zur RRL, die, da das TKG u.a. ihrer Umsetzung dient,
vgl. u.a.: BR-Drucksachen 755/03, Seite 1, 75 und 200/04, Seite 1; BT-Drucksache 15/2674, Seite 5,
zur Auslegung heranzuziehen war. Dort wird nämlich unter dem Begriff der Zusammenschaltung u.a. die Anrufzustellung genannt.
Die Fassung des § 21 Abs. 3 TKG als Soll-Vorschrift führt zu einer Einschränkung des Ermessensspielraums der Behörde insofern, als die in Absatz 3 genannten Verpflichtungen in der Regel auferlegt werden müssen und nur in atypischen Sonderfällen hiervon abgesehen werden kann. Nach Absatz 3 soll die Regulierungsbehörde die dort genannten Verpflichtungen "nach Absatz 1" auferlegen. Aus der sprachlichen Differenzierung zur Formulierung des Absatzes 2, wonach die Behörde "unter Beachtung von Absatz 1" bestimmte Verpflichtungen auferlegen kann, folgt, dass im Rahmen des Absatzes 3 eine Prüfung der Kriterien nach Absatz 1 Nrn. 1 bis 7 unterbleibt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber durch den Verweis auf Absatz 1 in Absatz 3 zum Ausdruck bringen wollte, dass er die in Absatz 1 genannten Zielvorgaben im Regelfall durch eine Anordnung nach Absatz 3 als erfüllt ansieht,
vgl.: Thomaschki in: Berliner Kommentar zum TKG, § 21 Rdn. 142; Piepenbrock/Attendorn in: Beck´scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 21 Rdn. 258.
Ein atypischer Sonderfall, der die BNetzA zum Absehen von der Auferlegung der Zusammenschaltungs- bzw. Terminierungsverpflichtung hätte berechtigen können, liegt nicht vor. Ein solcher ist insbesondere nicht in dem Umstand zu sehen, dass die Klägerin angibt, freiwillige Zusammenschaltungen lägen schon in ihrem Eigeninteresse. Angesichts der überragenden Wichtigkeit der Zusammenschaltung, auf die die Marktteilnehmer angewiesen sind, um überhaupt auf dem Markt auftreten zu können, ist die abstrakte Gefahr, dass das freiwillige Angebot zurückgezogen und damit ein Scheitern der Zusammenschaltung provoziert wird, ausreichend für die Auferlegung der Zusammenschaltungsverpflichtung.
Soweit die Klägerin im Zusammenhang mit der Terminierungsverpflichtung der Ansicht ist, diese sei zu weit gefasst bzw. unbestimmt, weil sie mehr als Sprachverbindungen (insbesondere Datenverbindungen) erfasse, während der festgelegte Markt nur Sprachverbindungen erfasse, kann sie hiermit nicht durchdringen. Denn ausweislich der Festlegung, die gemäß § 13 Abs. 3 TKG mit der Regulierungsverfügung als einheitlicher Verwaltungsakt ergangen ist, handelt es sich bei der Terminierungsleistung des Marktes 16 - im Einklang mit der Legaldefinition des § 3 Nr. 1 TKG, die den Begriff "Anruf" als Echtzeitkommunikation begreift - ausschließlich um die Zustellung von Sprache, nicht um Datendienste (vgl. Festlegung Seite 22). Da die BNetzA an die Festlegung ihrer Präsidentenkammer gebunden ist,
vgl. Urteil der Kammer vom 17. November 2005 - 1 K 2924/05 -,
besteht kein Anlass zu der Annahme, sie habe der Klägerin eine weitergehende Terminierungsverpflichtung auferlegen wollen. Im Lichte der Festlegung ist die Auferlegung der Terminierungsverpflichtung damit hinreichend bestimmt.
Des Weiteren hat die BNetzA der Klägerin zu Recht die Kollokationsverpflichtung nach der Soll-Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG auferlegt. Hinsichtlich des diesbezüglich wiederum vorgebrachten Einwandes der Klägerin, sie sei freiwillig zur Gewährung der Kollokation bereit, gilt das oben zur Zusammenschaltungsverpflichtung Ausgeführte.
Auch die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Nach den Vorschriften der §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 3, 19 TKG kann die Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit beträchtlicher Marktmacht - wie die Klägerin - dazu verpflichten, dass Vereinbarungen über Zugänge auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen müssen.
Die BNetzA hat die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung u.a. auf den Umstand gestützt, dass die Klägerin vertikal integriert sei und somit grundsätzlich eine Gefahr des internen Einräumens von günstigeren Konditionen bestehe; Ausnahmegründe seien vorliegend nicht ersichtlich.
Diese Ermessenserwägungen sind nicht zu beanstanden.
Denn allgemein wird es als grundsätzlich geboten betrachtet, in wettbewerbsdefizitären Märkten gegenüber den marktmächtigen Unternehmen die telekommunikationsrechtliche Gleichbehandlungsverpflichtung anzuordnen, insbesondere dann, wenn Unternehmen mit Marktmacht - wie die Klägerin - vertikal integriert sind und Dienste für andere Anbieter erbringen, mit denen sie auf dem nachgelagerten Markt in Wettbewerb stehen,
vgl. Piepenbrock/Attendorn, Beck´scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 19 Rdn. 19 sowie Erwägungsgrund 17 der ZRL; ferner: Nolte in: Berliner Kommentar zum TKG, § 19 Rdn. 18, m.w.N., der in einer solchen Fallkonstellation sogar eine Ermessensreduzierung auf Null annimmt.
Schließlich ist auch die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes rechtmäßig.
Nach der insoweit von der BNetzA herangezogenen Ermächtigungsgrundlage des § 23 Abs. 1 TKG soll die Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht verfügt und einer Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG unterliegt, verpflichten, ein Standardangebot für die Zugangsleistung zu veröffentlichen, für die eine allgemeine Nachfrage besteht.
Aus der Ausgestaltung der Norm als Soll-Vorschrift ergibt sich, dass im Regelfall im Rahmen jeder Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG für die jeweils umfassten Leistungen eine Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes aufzuerlegen ist.
Soweit die Klägerin das Fehlen eines rechtmäßigen Marktdefinitions- und -analyseverfahrens sowie einer rechtmäßigen Zugangsverpflichtung rügt, geht dies fehl; an beidem fehlt es nach dem oben Gesagten gerade nicht. Der weiter erhobene Einwand, die Auferlegung der Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes sei unverhältnismäßig, da individuelle Kontrollen ausreichend seien, reicht nicht aus, um das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls darzutun.
Rechtswidrig ist die Regulierungsverfügung allerdings insoweit, als die BNetzA in Ziffer I. 3 die Entgelte der Klägerin für Zugangsgewährung und Kollokation der Entgeltregulierung nach § 31 TKG unterworfen hat; insoweit war sie aufzuheben.
Nach dem als Ermächtigungsgrundlage herangezogenen § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterliegen Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung nach Maßgabe des § 31. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG soll die Regulierungsbehörde abweichend von Satz 1 solche Entgelte dann einer nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 unterwerfen, wenn
1. der Betreiber nicht gleichzeitig auch auf dem Markt für Endkundenleistungen, auf dem der Betreiber tätig ist, über beträchtliche Marktmacht verfügt,
2. nach Inkrafttreten des Gesetzes beträchtliche Marktmacht festgestellt worden ist, ohne dass der Betreiber zuvor auf dem relevanten Markt von der Regulierungsbehörde als marktbeherrschend eingestuft wurde und
3. diese Maßnahme zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 ausreicht.
Die Voraussetzungen dieser Soll-Vorschrift - von denen lediglich die Ziffer 3 umstritten ist - lagen im maßgeblichen Zeitpunkt vor. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Die Regelung des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG soll dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung tragen; ex-ante-Genehmigungsprozeduren sollen auf das erforderliche Maß beschränkt werden,
vgl. zu § 28 TKGE: BT-Drucksache 15/2679, Seite 14.
Ebenso betonen die europarechtlichen Vorgaben, dass die jeweils auferlegten Verpflichtungen angemessen, gerechtfertigt und erforderlich bzw. verhältnismäßig sein müssen, vgl. Art. 8 Abs. 2 und 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 - ZRL -, Ziffern 117 und 118 der Leitlinien. Ziffer 118 der Leitlinien lautet:
"...Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist im Gemeinschaftsrecht fest verankert. Es besagt im Wesentlichen, dass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks eingesetzt werden, nicht über das hinausgehen sollten, was zur Erreichung dieses Zwecks angemessen und erforderlich ist.... Die Mittel, die zur Erreichung dieses Ziels eingesetzt werden, müssen notwendig sein, sollten aber keine unzumutbare Belastung darstellen, d.h. bei den ergriffenen Maßnahmen sollte es sich um das Minimum handeln, was zur Erreichung des in Frage stehenden Ziels erforderlich ist."
Ausgehend von diesen Vorgaben ergibt sich, dass die Behörde das eingriffstärkere Mittel der ex-ante-Regulierung erst anwenden darf, wenn feststeht, dass eine ex-post-Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG nicht ausreichend ist.
Bei dieser Prüfung ist zum einen zu berücksichtigen, dass gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 3 TKG die ex-post-Regulierung lediglich zur Erreichung der Regulierungsziele ausreichen muss, d.h. eine optimale Zielerreichung nicht gefordert ist. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass auch die ex-post-Regulierung eine Art der Entgeltregulierung ist, welche ebenfalls der Wahrung der Ziele des § 2 Abs. 2 TKG und erst recht dem in § 27 Abs. 1 TKG normierten speziellen Ziel der Entgeltregulierung dient. Sie wird daher vom Gesetzgeber grundsätzlich als ebenso geeignetes Mittel der Preiskontrolle angesehen wie die Genehmigungspflicht. Bei Endkundenleistungen, die die vorliegend in Rede stehenden Verbraucherinteressen unmittelbarer berühren als Vorleistungsentgelte, reicht nach der Vorstellung des Gesetzgebers die ex-post-Kontrolle sogar in der Regel aus, § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG. Zudem kann auch im Rahmen der ex-post-Regulierung in der Form von § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG eine Kostenprüfung anhand von Kostenunterlagen in Betracht kommen. Dabei kann die Behörde nicht nur missbräuchlich hohe Entgelte untersagen, sondern den Maßstäben des § 28 TKG genügende Entgelte anordnen, § 38 Abs. 4 Satz 2 TKG.
Einer gerichtlichen Überprüfung anhand dieser Grundsätze hält die vorgenommene Auferlegung der Vorabregulierung in der angefochtenen Regulierungsverfügung nicht stand. Dabei hat das Gericht die nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG getroffene Abwägungsentscheidung voll zu überprüfen; ein Beurteilungsspielraum ist der Behörde insoweit nicht eingeräumt. Gegen die im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG als Ausnahme anzusehende Einräumung eines Beurteilungsspielraumes spricht insofern zunächst, dass weder der Gesetzes- wortlaut - anders als in § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG - noch die Gesetzesbegründung hierfür etwas hergeben. Auch ist nicht erkennbar, dass - abweichend vom Normalfall - vorliegend etwa der gerichtliche Rechtsschutz an seine Funktionsgrenzen stieße. Denn für die Überprüfung der behördlichen Auslegung des Tatbestandsmerkmals "ausreicht" im dargelegten Sinne unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit stehen hinreichend klare Kriterien zur Verfügung. Dies gilt zumal, da das Gericht bei der Würdigung des in § 2 Abs. 2 TKG definierten Abwägungsprogramms gegebenenfalls externen Sachverstand in Anspruch nehmen kann.
Die BNetzA hat die Zugangs- und Kollokationsentgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG der ex-ante-Regulierung unterworfen, da die Voraussetzungen für eine Abweichung vom Genehmigungserfordernis des Satzes 1 nicht vorlägen; die nachträgliche Regulierung sei nämlich nicht ausreichend, um die Regulierungsziele der "Wahrung der Verbraucherinteressen" und "Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs" zu erreichen (§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG). Die Verbraucherinteressen würden mittelbar durch überhöhte Entgelte der Klägerin betroffen. Überhöht seien Entgelte grundsätzlich dann, wenn sie sich nicht an KeL orientierten. Die gebotene enge Kostenorientierung der Entgelte könne durch eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG nicht ausreichend sichergestellt werden. Auch für die Sicherstellung des chancengleichen Wettbewerbs auf dem Endkunden- markt für Mobilfunkdienste sei eine nachträgliche Entgeltkontrolle nicht ausreichend, da mit ihr überhöhte Terminierungsentgelte nicht zu vermeiden seien.
Der Ansatz der BNetzA, Entgelte seien dann überhöht, wenn sie sich nicht an KeL orientierten, ist unzutreffend. Auch Entgelte, die nicht gegen den Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG verstoßen, können nicht überhöht sein. Der KeL-Maßstab des § 31 Abs. 1 und 2 TKG kann erst relevant werden, nachdem feststeht, dass Entgelte der ex-ante-Regulierung unterworfen sind; er kann aber nicht schon bei der Klärung der Frage herangezogen werden, ob die ex-ante- oder die ex- post-Regulierung einschlägig sein soll. Die übrigen Ausführungen der BNetzA dazu, weshalb die ex-post-Regulierung nicht ausreichend zur Wahrung der Verbraucherinteressen und Sicherstellung eines chan- cengleichen Wettbewerbs sei, erschöpfen sich in abstrakten, nicht an Tatsachen bzw. konkreten Zahlen belegten Ausführungen und Vermutungen ohne Einzelfallbezug. Wollte man diese Art der Begründung genügen lassen, wäre eine ex-post-Regulierung zur Wahrung der - nicht nur der Wahrung von Verbraucherinteressen und Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs dienenden - Ziele des § 2 Abs. 2 TKG praktisch nie ausreichend.
Mit diesen - wie dargelegt - von einer unrichtigen Prämisse getragenen abstrakten Überlegungen ist die BNetzA dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bzw. dem dargelegten Stufenverhältnis zwischen ex-post- und ex-ante-Regulierung nicht gerecht geworden.
Vgl. insoweit auch den von der BNetzA herangezogenen Gutachter König, demzufolge die Nachteile einer ex-ante-Regulierung (u.a. die Gefahr des Übermaßes der Regulierung) so gravierend seien, dass sie, als intensivste Regulierungsform, bei Mobilfunkterminierungsentgelten erst zum Einsatz kommen solle, nachdem sich andere weniger eingriffsintensive Instrumente als ungeeignet erwiesen hätten (Gutachten Seite 66 f.).
Da hiernach die BNetzA als mit besonderem Sachverstand ausgestattete, wissenschaftlich unterstützte Fachbehörde (vgl. § 125 TKG) nicht belastbar und ausreichend darlegen konnte, dass eine Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht ausreicht, geht das Gericht mangels anderweitiger gewichtiger Anhaltspunkte davon aus, dass im Gegenteil die Voraussetzungen de § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG im maßgeblichen Zeitpunkt vorlagen. Dies gilt umso mehr, als zum einen nach den Feststellungen der Monopolkommission die Mobilfunkterminierungsentgelte in Deutschland unterhalb des EU-Durchschnitts liegen,
Sondergutachten 39 (2003), Rdn. 210 ff., 213 ff,
und zum anderen die BNetzA im angefochtenen Bescheid selbst ausführt, dass die Terminierungsentgelte voraussichtlich deutlich unter dem Durchschnitt der regulierten Entgelte in der EU lägen.
Da auch die beiden übrigen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG - unproblematisch - erfüllt sind, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Soll- Vorschrift des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG insgesamt vor. Damit mussten - außer bei atypischen Umständen - die Entgelte der nachträglichen Regulierung unterworfen werden. Für das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls ist indes nichts ersichtlich. Insbesondere die insofern im Klageverfahren von der BNetzA angeführte Befürchtung eines Vertragsverletzungsverfahrens gibt hierfür nichts her.
Die Aufhebung von Ziffer I. 3 der Regulierungsverfügung führt allerdings nicht zu deren Aufhebung insgesamt. Soweit die Klägerin meint, die Regulierungsverfügung sei infolge der Rechtswidrigkeit der Auferlegung der ex-ante-Genehmigungspflicht in toto wegen fehlender Teilbarkeit aufzuheben, ist dem nicht zu folgen. Ein Verwaltungsakt kann nur dann teilweise aufgehoben werden, wenn der aufzuhebende Teil nicht mit den übrigen Teilen des angefochtenen Verwaltungsaktes in einem untrennbaren inneren Zusammenhang steht. Ein solcher untrennbarer innerer Zusammenhang ist dann gegeben, wenn der nach einer Teilaufhebung verbleibende Teil des Verwaltungsaktes ohne Änderung seines Inhaltes rechtmäßiger- und sinnvollerweise nicht selbstständig bestehen bleiben kann oder so nicht erlassen worden wäre,
so für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Beschluss vom 02. Mai 2005 - 6 B 6.05 - m.w.N.; Be- schluss der Kammer vom 07. Juni 2005 - 1 L 624/05 -.
Danach ist vorliegend eine isolierte Aufhebung von Teilen des angefochtenen Bescheides möglich, da nicht etwa lediglich ein "Torso" zurückbliebe, der seinerseits rechtswidrig wäre und daher nach den oben genannten Grundsätzen für sich genommen keinen Bestand haben könnte.
Denn zunächst trifft nicht zu, dass die BNetzA bei isolierter Aufhebung der Anordnung der ex-ante-Genehmigungspflicht keine gesetzlich zulässigen Handlungsmöglichkeiten zur Erfüllung ihres Regulierungsauftrages mehr hätte. Vielmehr ist die BNetzA dann gehalten, gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG die ex-post- Entgeltregulierung anzuordnen. Auch ist unzutreffend, dass die Verpflichtung zur Zugangsgewährung und zur Abgabe eines Standardangebotes undurchführbar würden, da die Festsetzung zulässiger Entgelte hierfür zwingende Voraussetzung wäre. Vielmehr ist die Klägerin nicht gehindert, nach ihren Vorstellungen ein Standardangebot zu entwickeln und Preise für die Zugangsgewährung zu erheben. Dabei ist sie freilich der Gefahr ausgesetzt, dass die BNetzA - nach Auferlegung der ex-post-Regulierung - ggf. nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG einschreitet. Jedenfalls muss die Klägerin auch nicht die geplanten Entgelte zuvor der BNetzA gemäß § 38 Abs. 1 TKG vorlegen; denn die anstehende ex-post-Regulierung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG ist nur eine solche nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG.
Dies gilt auch angesichts des Umstandes, dass § 23 Abs. 4 Satz 5 TKG vorsieht, dass für die Regulierung der Entgelte die §§ 27 bis 37 - mithin nicht § 38 TKG - gelten. Nach Sinn und Zweck des Regulierungsregimes kann sich dies nur auf Standardangebotsleistungen beziehen, deren Entgelte gar keiner Regulierung unterworfen sind. Es gäbe keinen Sinn, etwa ex-ante-regulierungsbedürftige Entgelte nach Durchführung des Genehmigungsverfahrens nochmals anlässlich des Standardangebotes einer weiteren ex-ante-Prüfung zu unterziehen. Bezogen auf die - hier einschlägige - ex-post-Regulierung dürfte die Norm teleologisch dahin auszulegen sein, dass nicht etwa qua Auferlegung der Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes doch eine ex-ante-Prüfung stattfinden muss,
vgl. hierzu: von Graevenitz in: Wissmann, TK- Recht, Kap. 4 Rdn. 65.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Ausnahmefall der ex- post regulierten Zugangsverpflichtung im Rahmen des § 23 TKG gar nicht in den Blick genommen hat. Die Regelung ist danach so auszulegen, dass ex-post regulierte Entgelte im Standardangebot nicht gesondert zu überprüfen sind, sondern lediglich wenn Anhaltspunkte für eine solche Überprüfung vorliegen, wie dies für die übrigen ex-post zu regulierenden Entgelte auch gilt,
vgl. Thomaschki in: Berliner Kommentar zum TKG, § 23 Rdn. 75; wohl auch: Piepenbrock/Attendorn in: Beck´scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 23 Rdn. 60, die § 23 Abs. 4 Satz 5 als Rechtsgrundverweisung und die Vorschriften der Entgeltregulierung als vorrangig ansehen; im Ergebnis auch: von Graevenitz, a.a.O., der bereits aus der Erfassung des § 30 TKG in § 23 Abs. 4 Satz 5 TKG schließt, dass auf diesem Umwege auf die ex-post-Vorschriften des § 38 TKG verwiesen werde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10 und 11 TKG
§§ 3 Nr. 34, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG
§§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 3, 19 TKG
§§ 27 bis 37 - mithin nicht § 38 TKG
§ 31 TKG
§ 11 TKG
§ 38 TKG
§ 130 TKG
§ 46 VwVfG
§ 38 VwVfG
§ 10 TKG
§ 12 TKG
§ 21 TKG
§ 28 TKG
§ 125 TKG
§ 23 TKG
§ 30 TKG
§ 21 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG
§ 30 Abs.1
Satz 1 TKG
§ 30 Abs. 1
Satz 2 TKG
§ 31 Abs. 5 TKG
§
13 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 23 Abs. 1 TKG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG
§ 30 Abs. 1 Satz 2 TKG
§
10 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 135 Abs. 1 TKG
§ 13 Abs. 1
Satz 2 TKG
§ 30 Abs. 1 Satz 2
TKG
§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
TKG
§ 113 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 10 Abs. 1 TKG
§ 10 Abs. 2 Satz 3 TKG
§ 10 Abs. 2
Satz 2 TKG
§ 10 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 21 Abs.
1 Nr. 7 TKG
§ 11 Abs. 1 TKG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 12 Abs. 1 TKG
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 21 Abs.
3 Nr. 2 TKG
§ 21 Abs. 3 TKG
§ 13 Abs. 3 TKG
§ 3 Nr. 1 TKG
§
23 Abs. 1 TKG
§ 30 Abs. 1 Satz 1
TKG
§ 30 Abs. 1 TKG
§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG
§ 27 Abs. 1 TKG
§ 39 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 38 Abs. 2
bis 4 TKG
§ 38 Abs. 2 Satz 3 TKG
§ 38 Abs. 4 Satz 2
TKG
§ 30 Abs. 1 Satz
2 Nr. 3 TKG
§ 10 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 31 Abs. 1 und 2 TKG
§ 38 Abs. 1
TKG
§ 23 Abs. 4 Satz 5 TKG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001,1399
NVwZ 2001, 1399
BGHZ 73, 65
BGHZ 131,107
BGHZ
101, 100
1 K 5929/97
1 K
6724/02
13 A 180/99
6 C 6.00
6 C 20.02
1 K 2924/05
6 C 6/00
6 B 6.05
1 L 624/05