Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-05-06, Aktenzeichen III-2 Ss 36/09-27/09 III
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0506.III2SS36.09.27.09.00

Tenor:
Die Revision wird als unbegründet verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse aufer-legt.

Tatbestand:
Die mit der Sachrüge zulässig erhobene Revision hat in der Sache keinen Erfolg. Die Verwerfung der Berufung gegen das Einstellungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand.
Der Verfolgung der angeklagten Tat steht der Verbrauch der Strafklage gemäß § 153a Abs. 2 S. 2, Abs. 1 S. 5 StPO als endgültiges Verfahrenshindernis entgegen, nachdem der Angeklagte die ihm in dem landgerichtlichen Einstellungsbeschluss vom 9. März 2007 auferlegte Geldzahlung vollständig erbracht hat. Eine neue Strafverfolgung durch Qualifizierung der angeklagten Tat als Verbrechen ist nicht zulässig. Für ein solches besteht kein Verdacht (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 153a Rn. 52 a.E.).
Die nicht geringe Menge i.S. des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wäre vorliegend erst bei Erreichen einer Wirkstoffmenge von 7,5 Gramm THC gegeben, was angesichts des auf dem Werkstattgelände (zulässigerweise) sichergestellten Cannabis mit einem Wirkstoffgehalt von lediglich 1,25 Gramm THC die zusätzliche Berücksichtigung des in der Wohnung des Angeklagten aufgefundenen Rauschgifts vorausgesetzt hätte. Die Erkenntnisse zu diesem Cannabisfund mit einem Wirkstoffgehalt von insgesamt 18,53 Gramm THC dürfen jedoch nicht verwertet werden.
1. Die Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten erfolgte ohne wirksame Anordnung nach § 105 Abs. 1 S. 1 StPO. Der die Maßnahme anordnende Staatsanwalt hatte keine Eilkompetenz im Sinne dieser Vorschrift. Da die vorherige Einholung einer richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung nicht gefährdet hätte, bestand keine Gefahr im Verzug: Die ermittelnden Polizeibeamten warteten gegen 14.00 Uhr an der Wohnung des Angeklagten, mit dessen Rückkehr nach Mitteilung eines Nachbarn erst in etwa drei Stunden zu rechnen war. Bei dieser Sachlage wäre der fernmündlich informierte Staatsanwalt gehalten gewesen, unter Beachtung des Richtervorbehaltes eine richterliche Durchsuchungsanordnung zu erwirken. Der Ermittlungsrichter, der mit der Sache ohnehin schon kurz zuvor im Hinblick auf das Werkstattgelände befasst war, hätte die Durchsuchungsanordnung kurzfristig – auch fernmündlich (vgl. BGH NStZ 2005, 392, 393; BrandenbVerfG NJW 2003, 2305, 2306; Meyer-Goßner, a.a.O., § 105 Rn. 3) – treffen können. Der Staatsanwalt hat indes nicht einmal den Versuch unternommen, den Ermittlungsrichter fernmündlich zu erreichen. Ohne einen solchen Versuch durfte der Staatsanwalt eine Eilanordnung – zumal während der üblichen Dienststunden – nicht treffen (vgl. BVerfG NVwZ 2006, 925, 926; BrandenbVerfG a.a.O., 2306). Gefahr im Verzug wäre erst eingetreten, wenn der Angeklagte, der von der Durchsuchung des Werkstattgeländes bereits Kenntnis erlangt haben konnte, wider Erwarten früher zu seiner Wohnung zurückgekehrt wäre. Dann hätten die an der Wohnung wartenden Polizeibeamten eine Gefährdung des Durchsuchungszwecks in Wahrnehmung der nunmehr gegebenen Eilkompetenz wirksam verhindern können.
2 Aus diesem Verstoß gegen § 105 Abs. 1 StPO resultiert auch ein Verwertungsverbot.
a) In Sonderfällen schwer wiegender Rechtsverletzungen, die durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt sind, sind Beweismittel im Hinblick auf die Grundsätze des fairen Verfahrens unverwertbar, weil der Staat in solchen Fällen aus Eingriffen ohne Rechtsgrundlage keinen Nutzen ziehen darf. Für Fälle fehlerhafter Wohnungsdurchsuchungen ist dies in der Rechtsprechung nicht nur bei bewusster Umgehung des Richtervorbehalts, sondern – da es für die Rechtsgemeinschaft und ihre Vorstellung vom Recht unerträglich wäre, könnte der verfassungsrechtlich abgesicherte Schutz der Wohnung samt Richtervorbehalt stets folgenlos selbst willkürlich ausgehebelt werden – auch bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug bejaht worden (BGH NStZ 2007, 601, 602, 603 m.w.N.).
b) So liegen die Dinge im vorliegenden Fall. Der Staatsanwalt hat die Wohnungsdurchsuchung objektiv willkürlich ohne richterliche Anordnung gestattet und damit den Richtervorbehalt – sollte er diesen nicht sogar bewusst ignoriert haben – jedenfalls gleichgewichtig gröblich missachtet. Die vorbezeichneten Gesichtspunkte zur Situation an der Wohnung des Angeklagten waren ihm allesamt bekannt oder hätten ihm bekannt sein müssen. Er war mit dem Fall wegen der kurz zuvor von ihm selbst für das Werkstattgelände erwirkten richterlichen Durchsuchungsanordnung vertraut. In seiner Funktion als Herr des Ermittlungsverfahrens hätte er – was die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung verkennt – die zur Einschätzung der Gefährdungslage maßgeblichen Tatsachen, soweit ihm die Polizeibeamten diese möglicherweise nicht vollständig mitgeteilt hatten, erfragen und sich sodann um eine ggfls. telefonisch zu erteilende Durchsuchungsanordnung des Ermittlungsrichters kümmern müssen. Dass er dies nicht tat und stattdessen die eigene Eilkompetenz annahm, erscheint gerade angesichts seines ordnungsgemäßen Vorgehens in Bezug auf das Werkstattgelände rechtlich unter keinem Gesichtspunkt mehr nachvollziehbar.
c) Dem – für andere Fallgestaltungen zur Einschränkung der Annahme von Beweisverwertungsverboten entwickelten – Aspekt eines möglichen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs kann bei solcher Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zukommen. Die Einhaltung der durch Art. 13 Abs. 2 GG und § 105 Abs. 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung könnte bei Anerkennung des hypothetischen rechtmäßigen Ersatzeingriffs in diesen Fällen stets unterlaufen und der Richtervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden (BGH a.a.O., 603 m.w.N.).

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S.1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG
§ 153a Abs. 2 StPO
§ 153a Abs. 2 S. 2, Abs. 1 S. 5 StPO
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
§ 105 Abs. 1 S. 1 StPO
§ 105 Abs. 1 StPO
§ 473 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S.1 StPO
Art. 13 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2005, 392, 393
NJW 2003, 2305, 2306
NVwZ 2006, 925, 926
NStZ 2007, 601, 602
10 Js 1627/05