Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2014-02-14, Aktenzeichen 3 VK LSA 03/14

Tenor:
1.
Der Antragsgegner wird angewiesen, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.
2.
Kosten werden nicht erhoben.

Tatbestand:
Mit Veröffentlichung im Ausschreibungsblatt des Landes Sachsen-Anhalt am 25. Oktober 2013 schrieb der Antragsgegner im Wege der öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) Straßenbauarbeiten in ... mit Straßenbau), Vergabenummer …, aus.
Die Angebotseröffnung war auf den 26.11.2013, 11:00 Uhr festgelegt worden.
Unter Buchstabe u) der Vergabebekanntmachung hat der Antragsgegner Nachweise zur Feststellung der Eignung benannt, die auch in Ziffer 8.1 der Bewerbungsbedingungen enthalten sind.
Danach führen präqualifizierte Unternehmen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. und ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. Nicht präqualifizierte Unternehmen haben zum Nachweis der Eignung das ausgefüllte Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung" vorzulegen. Des Weiteren sind Regelungen zum Nachweis der Eignung beim Einsatz von Nachunternehmern getroffen worden.
Das Formblatt „Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" Buchstabe C) enthält die mit dem Angebot ausgefüllt und durch die Bieter einzureichenden Unterlagen. Diese umfassen das Angebotsschreiben, das Leistungsverzeichnis, die Eigenerklärung zur Eignung, die Nachunternehmerleistungen, die Bewerbererklärung, die Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit, Erklärung zum Nachunternehmereinsatz, Erklärung zur Beachtung der Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation, Erklärung zur Handwerksrolleneintragung i.S.d. Handwerksordnung Anlage A. Weiter waren unter Ziffer 3.1 des Schreibens Angaben zur Preisermittlung entsprechend dem Formblatt 221 oder 222 mit dem Angebot einzureichen gewesen.
Die Antragstellerin bewarb sich fristgemäß mit einem Angebot in Höhe von … Euro unter Einschluss eines Preisnachlasses von 3 % um den gegenständlichen Auftrag. Damit hat sie das preisgünstigste Angebot unterbreitet. Bis zum Ende der Angebotsfrist, am 26.11.2013, 11:00 Uhr, haben weitere drei Bieter ein Angebot eingereicht.
Das Angebot der Antragstellerin enthält alle in den Vergabeunterlagen aufgeführten Unterlagen. Für die Beurteilung der Eignung verweist die Antragstellerin für das Vergabeverfahren auf die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis unter der PQ-Nummer … . Am 03.12.2013 legte die Antragstellerin die durch das Ingenieurbüro nachgeforderten Eigenerklärungen bzw. Präqualifikationsnachweise der Nachunternehmer vor sowie das weiterhin verlangte Formblatt 223 zur Aufgliederung der Einheitspreise.
Mit Schreiben vom 18.12.2013 teilt der Antragsgegner der Antragstellerin gemäß §19 Abs. 1 LVG LSA mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden soll. Als Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung führt der Antragsgegner auf, die Antragstellerin sei ein unzuverlässiges Unternehmen und müsse nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen werden.
Dazu wird vorgetragen, dass die Antragstellerin bereits im Vorfeld der Ausschreibung für den Antragsgegner für Bauleistungen vergleichbarer Art tätig war. So seien zwei von ihr gebaute Brückenbauwerke mangelhaft gewesen, in deren Folge eine Mängelnachbesserung erfolgte. Danach seien Bauwerksnoten von 1,8 und 1,5 ermittelt worden, die der Antragsgegner als nicht zufriedenstellend bewertet. Weiterhin habe die Ausführung der Bauleistung nicht in der vereinbarten Bauzeit erbracht werden können. Das Vertrauensverhältnis zwischen Antragsgegner und der Antragstellerin sei deshalb erheblich gestört. Dies resultiere auch aus der Straßenbaumaßnahme …,4. TA, bei dem ein Gerichtsverfahren anhängig sei.
Daraufhin rügte die Antragstellerin am 19.12.2013 die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes. Sie weist darauf hin, dass der Antragsgegner gehalten ist, den Auftrag an den Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot zu vergeben. Dies sei das Angebot der Antragstellerin. In der weiteren Begründung wird darauf eingegangen, dass Bauwerksnoten relevante Noten seien, welche von Brückenbauern erzielt werden. Die hier bezeichnete Qualität der Benotung könne keinen Ausschlussgrund darstellen. Weiterhin resultieren Verzögerungen der Bauzeit häufig aus dem Risiko- und Verantwortungsbereich des Bauherrn. Insofern bittet die Antragstellerin ihr mitzuteilen, wo und auf welchen Baustellen sie durch Eigenverschulden in Verzug geraten sei. Bei dem vom Antragsgegner beauftragten Brückenbauwerken resultiere die Bauzeitveränderung aus fehlenden Baufreiheiten im unterirdischen Bauraum und den daraus entstandenen Planungsänderungen. Das Vertrauensverhältnis in Verbindung mit einem Rechtsstreit zu bringen, stelle eine unangemessene Benachteiligung der Antragstellerin dar.
Mit Schreiben vom 08.01.2014 hält die Antragstellerin ihre Rüge weiter aufrecht.
Die Antragstellerin beantragt,
ihr Angebot weiter in der Wertung zu belassen, da ein Ausschluss gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A nicht gerechtfertigt ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Zur Begründung führt der Antragsgegner in seinem Schreiben vom 02.01.2014 aus, dass der Zuschlag nach § 16 VOB/A an den wirtschaftlichsten Bieter vergeben werde.
Die Antragstellerin sei ein präqualifiziertes Unternehmen und habe für den Antragsgegner Brücken- und Straßenbaumaßnahmen umgesetzt, die in jüngster Vergangenheit nicht zu seiner Zufriedenheit ausgeführt wurden. Es seien keine prüffähigen Eignungs- und Lieferscheine vorgelegt worden und Technische Vertragsvorschriften wurden nicht eingehalten. Mängel seien nach mehrmaliger Aufforderung und unzureichend erledigt worden. Die Antragstellerin sei mehrmals in Protokollen und über die Bauüberwachung aufgefordert, Sanierungsvorschläge vorzulegen und diese mit dem Antragsgegner abzustimmen. Wegen mangelnder Leistungserbringung seinen Abnahmen verschoben worden, was zusätzliche Kosten verursachte.
Angesichts dieser Tatsachen sei das Vertrauensverhältnis erheblich gestört und die Zuverlässigkeit der Antragstellerin nicht gegeben.
Weiterhin wird vorgetragen, dass die Bauwerksnoten aus Mängeln resultieren, die die Dauerhaftigkeit beeinflussen und dadurch die Nutzungsdauer eingeschränkt werde. Die vorgebrachten Bauwerksnoten seien erst nach Abstellung verkehrssicherheitsgefährdender Mängel erreicht worden. Das Vertrauensverhältnis sei nicht durch den Rechtsstreit gestört, sondern durch eine fehlerhafte Nachweisführung über den Umfang der Leistungsausführung und dessen Aufnahme in der Schlussdokumentation. Außerdem seien Bedarfsleistungen ohne Zustimmung des Antragsgegners ausgeführt worden. Ferner habe es Differenzen sowohl bei der Lieferung und des Einbaus unklassifizierter Schüttgüter gegeben als auch beim Einsatz von Nachunternehmern sowie in der eigenmächtigen Durchführung von Tiefbauleistungen. Eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin sei daher nicht möglich.
Als Anlage wird der Antragstellerin die Abnahmeniederschrift vom 14.11.2012 der ... und zwei Lieferscheine der Baumschule … vom 16.10.2012 sowie eine Materialumverlagerung der Antragstellerin vom 14.11. 2013 übergeben.
Die Antragstellerin bringt hierzu in ihrem Antwortschreiben vom 08.01.2014 zur Angabe der Bauwerksnote keine weiteren Ausführungen. Auf die Verzögerungen im Verantwortungsbereich gehe der Antragsgegner nicht weiter ein. Das gestörte Vertrauensverhältnis sei u.a. auf den Rechtsstreit bei der Straßenbaumaßnahme … abgestellt. Es entspreche jedoch dem Wesen der VOB, dass laufende Gerichtsprozesse keinen Einfluss auf die Vergabe von Aufträgen haben dürfen. Subjektive Empfindungen seien bei der Angebotswertung nicht zu berücksichtigen.
Mit Schreiben vom 10.01.2014 stellte der Antragsgegner die Vergabeakten der 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt zu und verwies darauf, dass der Rüge der Antragstellerin vom 19.12.2013 nicht abgeholfen wird.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012 veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012) - ausgegeben am 30.11.2012 - ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.
Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen kann.
Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt mangelnder Eignung im Hinblick auf die fehlende Zuverlässigkeit nach § 7 Abs. 1 LVG LSA und §16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A ist nicht gerechtfertigt.
Ein öffentlicher Auftraggeber muss gemäß § 7 Abs. 1 LVG LSA i.V.m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A bei der Vergabe nur Unternehmen berücksichtigen, die die entsprechende Eignung in Bezug auf Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen.
Für die Bewertung der Zuverlässigkeit eines Bieters im Vergabeverfahren ist maßgebend, inwieweit die Umstände des einzelnen Falles die Aussage rechtfertigen, er werde die von ihm angebotenen Leistungen, die Gegenstand des Vergabeverfahrens sind, vertragsgerecht erbringen. Die Beurteilung der Zuverlässigkeit ist eine Prognoseentscheidung, die auch aufgrund des in der Vergangenheit liegenden Geschäftsgebarens eines Bewerbers erfolgt. Die mangelnde Sorgfalt bei der Ausführung früherer Arbeiten ist hierbei durchaus ein Kriterium, das zur Unzuverlässigkeit eines Bewerbers führt. Hierfür ist aber erforderlich, dass durch den Auftraggeber eine umfassende Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte unter angemessener Berücksichtigung des Umfangs, der Intensität des Ausmaßes und des Grades der Vorwurfbarkeit der Pflichtverletzungen stattfindet (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.08.2001, Verg 27/01). Aus der Tatsache einer Vertragsverletzung oder einer mangelhaften Leistung kann daher nur dann der Rückschluss auf eine Unzuverlässigkeit gezogen werden, wenn der Mangel gravierend ist und dieser zu einer deutlichen Belastung des Auftraggebers, sei es in tatsächlicher oder finanzieller Hinsicht, geführt hat (OLG Stuttgart, Urteil v. 29.04.2003, 1 U 130/02).
Vorliegend hat der Antragsgegner die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin unzureichend im Vergabevermerk nachgewiesen.
Den Ausschluss der Antragstellerin wegen dessen Unzuverlässigkeit stützt der Antragsgegner auf schlechte Erfahrungen mit der Antragstellerin aus vorausgegangenen Vergabeverfahren. Grundsätzlich ist es aus der Sicht der Vergabekammer nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner bei der Prüfung der Zuverlässigkeit der Antragstellerin auf eigene, auch schlechte, Erfahrungen aus früheren abgeschlossenen Vertragsverhältnissen zurückgreift.
Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit ist aber ausschlaggebend, ob bei einer Gesamtabwägung die positiven oder die negativen Erfahrungen mit der Antragstellerin objektiv größeres Gewicht haben. Zum Ausschluss der Antragstellerin wegen Unzuverlässigkeit bedarf es einer dokumentierten negativen Prognose, wonach die in der Vergangenheit festgestellte mangelhafte Leistung für den zu vergebenden Auftrag erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin begründen. Diese Feststellungen müssen bereits in der Dokumentation gemäß § 20 VOB/A enthalten sein. Dass der Antragsgegner diesen Abwägungsprozess überhaupt vorgenommen hat, ist für die Vergabekammer aus den Vergabeakten nicht erkennbar. Sowohl die Vergabeempfehlung vom 12.12.2013 als auch der Vergabevermerk vom 13.12.2013 beinhalten lediglich die Aussage, die Antragstellerin als unzuverlässiges Unternehmen nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A auszuschließen. Belastbare Nachweise für gravierende Fehler des Antragstellers, wie etwa das Ergebnis eines Gerichtsverfahrens, die Kündigung bzw. Teilkündigung eines Vertrages, selbstverschuldeter Bauverzug oder andere schwere Verfehlungen, sind nicht weiter vorgetragen worden.
Der Antragsgegner bezieht sich in seinem Vergabevermerk auf festgestellte Bauwerksnoten. Derartige Noten sagen etwas über den Zustand des Bauwerkes aus, nicht aber zur Zuverlässigkeit eines Unternehmens. Insofern ist ein derartiger Bezug nicht geeignet, um die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin im Hinblick auf die jetzt ausgeschriebene Bauleistung zu begründen.
Weiter stützt sich der Antragsgegner wegen Zweifel an der Zuverlässigkeit auf zwei vorausgegangene Vergabeverfahren, die von der Antragstellerin nicht in der vereinbarten Bauzeit erbracht wurden. Hinsichtlich dieser Terminverzögerungen wurde ein einseitiges, vorwerfbares Verschulden der Antragstellerin nicht vorgebracht. Die Ursachen für die Nichteinhaltung der Bauzeit hat der Antragsgegner nicht in seine Betrachtungen einbezogen. Die Entscheidung des Antragsgegners führt keine hinreichenden Gründe auf, die bei der Antragstellerin zu der nicht fristgerechte Ausführung der Bauleistungen geführt haben. Insoweit ist ebenfalls bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit der Verschuldungsgrad der Antragstellerin außer Betracht gelassen worden. Vielmehr hat offenbar durch den Antragsgegner auch keine Überprüfung stattgefunden, ob die Terminverzögerungen bei den vom Antragsgegner beanstandeten Baumaßnahmen überhaupt geeignet sind, die ordnungsgemäße Vertragserfüllung, gerade der ausgeschriebenen und von der Antragstellerin angebotenen Leistung, in Frage zu stellen.
Bei der Feststellung der Nichteinhaltung der Fertigstellungstermine kann der Antragsgegner nicht ohne weiteres darauf schließen, dass auch die ordnungsgemäße Vertragsabwicklung des anstehenden Auftrages darunter leiden würde. Inwieweit der Antragsgegner die nach § 11 Nr. 1 VOB/B bestehenden Möglichkeit zur Festsetzung einer Vertragsstrafe für den Fall der Überschreitung der Vertragsfristen umgesetzt hat, ist ebenfalls nicht dokumentiert.
Der Antragsgegner hat aus diesen Gegebenheiten heraus die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin nicht belegt.
Der Antragsgegner führt weiter aus, dass das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und der Antragstellerin erheblich gestört sei. Dies resultiere aus der Straßenbaumaßnahme …, bei dem ein Gerichtsverfahren anhängig ist. Der Ausgang des Gerichtsverfahrens liegt offenbar noch nicht vor. Inwieweit Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüche relevant werden, ist derzeit ungewiss. Damit ist eine gravierende Pflichtverletzung, die die Unzuverlässigkeit des Antragstellers begründen kann, nicht nachgewiesen. In diesem Zusammenhang ist aber auch zu berücksichtigen, dass ein Ausschluss eines Unternehmens von der Vergabe öffentlicher Aufträge wegen Unzuverlässigkeit schwerwiegende Folgen für das Unternehmen haben kann (VK Nordbayern, B. v. 18.12.2007, 21.VK - 3194 - 47/07). Deshalb sind die Hürden für einen derartigen Ausschluss relativ hoch. Insbesondere muss es sich um gravierende und vor allem um nachgewiesene Verfehlungen handeln.
Der Antragsgegner hat insbesondere in seinem Schreiben vom 02.01.2014 seine Verärgerung über die bisherige Zusammenarbeit mit der Antragstellerin und ihre daraus resultierende Überzeugung von deren Unzuverlässigkeit dargelegt. Jedoch darf der Ausschluss der Antragstellerin vom nunmehr durchzuführenden Vergabeverfahren keine Sanktion für Probleme in der Vertragsabwicklung in vorangegangenen Vergabeverfahren sein (VK Brandenburg, Beschluss vom 11.07.2007, 1 VK 23/07).
In diesem Zusammenhang hat der Antragsgegner im Rahmen seiner Prognoseentscheidung über die Zuverlässigkeit der Antragstellerin die früheren positiven Erfahrungen bei der Auftragsdurchführung nicht berücksichtigt. Offenbar wird davon ausgegangen, dass die zeitnahen Erfahrungen überwiegen. Ein Aufklärungsgespräch mit der Antragstellerin, um deren Eignung hinsichtlich ihrer Zuverlässigkeit zu klären, ist durch den Antragsgegner nicht erfolgt. Der Vergabekammer erscheint hier der Ausschluss der Antragstellerin als eine Sanktion für die Schwierigkeiten aus den vergangenen Baumaßnahmen zu sein.
Zweifellos gab und gibt es Differenzen zwischen dem Antragsgegner und der Antragstellerin hinsichtlich der Qualität der Leistung, zu Terminüberschreitungen, über fehlerhafte Leistungsabrechnung, zum Umfang der zu erbringenden Mängelbeseitigung, die nachvollziehbare Zweifel des Antragsgegners an einer künftigen Zusammenarbeit hervorrufen. Die Klärung dieser Zerwürfnisse ist aber nicht Aufgabe der Vergabekammer im Rahmen der Nachprüfung eines anderen öffentlichen Auftrags. Solche Beanstandungen bei der Durchführung einer Bauleistung stellen auch keine schwere Verfehlung im Sinne des §16 Abs. 2 Buchstabe c) VOB/A dar. Sie sind deshalb nicht geeignet, einen Ausschluss wegen Unzuverlässigkeit zu begründen ( OLG Brandenburg, B. v. 14.09.2010, Verg W8/10). Zum Ausschluss eines Bieters wegen schwerer Verfehlungen bedarf es einer dokumentierten negativen Prognose, wonach die Verfehlungen für den zu vergebenden Auftrag erhebliche Zweifel an seiner Zuverlässigkeit begründen (OLG Frankfurt, B. v. 20.07.2004, 11 Verg 6/07). Eine hinreichende Dokumentation hierfür ist durch den Antragsgegner nicht erfolgt.
Bei einer zusammenfassenden Würdigung ist danach festzustellen, dass die von dem Antragsgegner sowohl aus vorangegangenen Ausschreibungsverfahren gewonnenen Erfahrungen als auch die im streitgegenständlichen Verfahren getroffenen Feststellungen nicht ausreichend sind, Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin zu begründen.
Der Antragsgegner hat deshalb in seiner Prognoseentscheidung zu Unrecht die Zuverlässigkeit der Antragstellerin verneint.
Hinweis:
In § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A werden nur im engeren Sinne fehlende Unterlagen erfasst. Eine inhaltliche Veränderung, ein Austausch oder eine Ergänzung bereits vorliegender Unterlagen stellt eine unzulässige Nachbesserung dar. Bei inhaltlich unzureichenden Angeboten bleibt nur der Ausschluss nach der o.g. Regelung.
Körperlich fehlende Erklärungen oder Nachweise können Gegenstand einer Nachforderung sein, aber körperlich vorliegende unvollständige Erklärungen oder Nachweise dürfen nicht nachgebessert werden. Dies bedeutet, dass unter die Nachforderungsmöglichkeit gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A lediglich geforderte Erklärungen und Nachweise fallen, die bis zum Fristablauf mangels Vorlage physisch nicht vorhanden sind, so dass das Angebot gar nicht geprüft werden kann. Eine inhaltliche Nachbesserung lässt diese Regelung nicht zu, vielmehr sind solche unvollständigen Angebote gleich im Rahmen der formellen Prüfung auszuschließen.
III.Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA. Danach sind keine Kosten zu Lasten des Bieters zu erheben, wenn dieser das Vergabeverfahren zu Recht beanstandet hat.
Das Nachprüfungsverfahren hat ergeben, dass die Beanstandungen der Antragstellerin gerechtfertigt waren und somit keine Kosten für sie entstehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A
§ 16 VOB/A
§ 20 VOB/A
§ 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A
§ 2 Abs. 1 LVG LSA
§ 19 Abs. 4 LVG LSA
§ 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA
§ 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA
§ 7 Abs. 1 LVG LSA
§ 11 Nr. 1 VOB/B
§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA

Zitierte Entscheidungen: 1 U 130/02
1 VK 23/07
11 Verg 6/07