Oberlandesgericht München (Bayern, )
Endurteil vom 2021-07-06, Aktenzeichen 5 U 710/20

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 21.01.2020, Az. 40 O 4474/18, aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.
2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf mehr als 30 Mio € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die eigens zu diesem Zweck gegründete Inkassogesellschaft klagt gegen die beklagte australische Bank mit weltweiten Niederlassungen im Zusammenhang mit sogen. „Cum-Ex-Geschäften“ auf Schadensersatz.
Die an die Klägerin abgetretenen bzw. von dieser in Prozessstandschaft geltend gemachten Schadensersatzansprüche sollen sich daraus ergeben, dass die Zedenten bzw. Herr M. im Februar und März 2011 Aktien der nach dem Recht des Großherzogtums Luxemburg gegründeten S. S. S.-F. E. A. Fund (im folgenden: S. Fund) erworben haben. Die „Geschäftsidee“ des S. Fonds bestand darin, dass ansonsten nach Behauptung der Klägerin vermögenslose US-Amerikanische Pensionsfonds jeweils über die Finanzierung des S. Fund kurz vor dem Dividendenstichtag (Tag der Hauptversammlung) Aktien mit Dividendenanspruch (“cum-Dividende“) erwerben sollten, die nach dem Stichtag von einem Aktienverleiher ohne (“ex-Dividende“) geliefert wurden. Die Pensionsfonds sollten in Höhe der ihnen nicht ausbezahlten Dividende eine Dividendenausgleichszahlung und eine Bescheinigung ihrer Depotbank über tatsächlich vom Verkäufer nicht abgeführte Kapitalertragssteuer erhalten. Anschließend sollten sie entsprechend dem Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und den USA als „Steuerinländer“ die Erstattung der tatsächlich nicht entrichteten deutschen Kapitalertragssteuer beantragen.
Das geplante Eigenkapital des S. Fund betrug 250 Mio. € und war in eine „Tranche A“ für Kunden der Schweizer Privatbank S. und C. AG und eine „Tranche B“ für Kunden der O. S. AG aufgeteilt, die den Rechtsanwälten Dr. B. und Dr. S. gehörte. Den Zedenten wurde die Kapitalanlage mit einer prognostizierten Rendite von 10 bis 12% vorgestellt (Anlage K 5), zu ihrer Information wurde ihnen ein Prospekt zur Verfügung gestellt (Anlage K 4, Anhang 1).
Der Sheridan Fund benötigte zur Steigerung des Aktienvolumens einen Fremdkapitalgeber. Dazu waren Kredite in Höhe von mehreren Milliarden € erforderlich. Die Beklagte stellte dieses Fremdkapital zur Verfügung. Die Darlehensverträge wurden in London unterzeichnet. Die Pensionsfonds verpfändeten ihre Zielkonten an die Beklagte. Diese stellte den Aktienentleihern Brokergarantien zur Verfügung, die diese als Sicherheit für die kurzfristige Leihe des Aktienpaketes benötigten. Nach der Rücklieferung der Akten wurden die Garantien wieder frei und die Kontrakte saldiert. Die Pensionsfonds erhielten Steuerbescheinigungen, mit denen beim Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) Ansprüche auf Erstattung zuvor nicht einbehaltener und abgeführter Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in einer Gesamthöhe von über 462 Mio. € geltend gemacht wurden. Das BZSt verweigerte jedoch Auszahlung.
Die Staatsanwaltschaft Köln führt u.a. gegen ehemalige Mitarbeiter der Beklagten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des schweren bandenmäßigen Betruges und der gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung (Az.: 113 Js 952/13). Gegen die Beklagte wurde ein Verfahren nach §§ 30, 130 OWiG eingeleitet.
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, die Beklagte habe bei der Schädigung der Zedenten eine zentrale Rolle gespielt. Da diese mit Wissen der Beklagten nicht über die illegale Cum-Ex-Struktur des Anlagemodells informiert worden seien, stehe der Klägerin als Prozessstandschafterin bzw. aus abgetretenem Recht Schadensersatz gem. §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB zu. Für ihren Tatbeitrag habe die Beklagte mindestens 75 Mio. € vereinnahmt. Die sechs Pensionsfonds hätten falsche Steuerbescheinigungen erhalten sollen, mit denen beim BZSt Ansprüche auf tatsächlich nicht einbehaltene und abgeführte Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in einer Gesamthöhe von über 462 Mio. € hätten vorgetäuscht werden sollen. Die Beklagte habe eine Niederlassung in M. unterhalten, von der aus Herr A. R. und Herr P. G. agiert hätten. Diese seien Mitarbeiter der Beklagten und die Beklagte habe durch diese eine zentrale Rolle bei der Vorbereitung und Durchführung des Geschäftsmodells des S. Funds innegehabt. Insbesondere sei Herr R. maßgeblich an der Einwerbung des Investorenkapitals der Zedenten beteiligt gewesen. Er habe auch die Strukturierung des Steuererstattungsverfahrens für die Beklagte (Erhalt einer DATEV-Nummer, § 50 d Abs. 1 Satz 1 EStG) und die juristische Umgehungsberatung koordiniert und vorangetrieben. Herr R. habe maßgeblich an der Gestaltung des Fonds mitgewirkt. Das Verhalten des Herrn R. sei der Beklagten zuzurechnen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass das LG München I gemäß §§ 32, § 21 oder § 23 ZPO international und örtlich zuständig sei. Die Beklagte unterhalte in der S. 5 (bis 2012 P. 8) in M. eine Niederlassung. Dies ergebe sich u.a. aus dem Internetauftritt der Beklagten über den Link http://www… . Auch die Außendarstellung mit dem Schriftzug M. spreche für einen Sitz der Beklagten in M. Ferner hätten Herr R. und Herr G., die leitende Mitarbeiter der Beklagten gewesen seien, die schadensverursachenden Handlungen im Inland vorgenommen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Brüssel Ia-VO finde Unionsrecht keine Anwendung, da die Beklagte weder ihren Sitz, noch ihre Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung im Gebiet der Europäischen Union habe. Satzungsmäßiger Sitz der Beklagten und Ort ihrer Hauptverwaltung sei allein Sydney. Dort finde die Willensbildung und unternehmerische Leitung der Beklagten statt. Von London aus trete die Beklagte jedenfalls nicht mit dem deutschen Markt in Kontakt, weshalb die dortige Niederlassung keine Hauptniederlassung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 i. V. m. Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO sei.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 26.376.796,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 23.123.339,85 € seit dem 01. April 2011 bis zum 06. Januar 2012, aus 6.552.000,00 € seit dem 18. April 2011 bis zum 06. Januar 2012 und aus 26.376.796,48 € seit dem 07. Januar 2012, Zug um Zug gegen Übertragung von 9.090 Aktien des S. S. S.-F. E. A. Fund, Anteilsklasse A (ISIN-Nr. …800) und 17.550 Aktien des S. S. S.-F. E. A. Fund, Anteilsklasse B (ISIN-Nr. …982) zu bezahlen.
I. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Anteile in Verzug befinde.
I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten der Zedenten in Höhe von 307.013,54 € und vorgerichtliche Übersetzungskosten in Höhe von 11.579,85 € zu zahlen.
I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 3.712.812,09 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie war der Auffassung, die Klage sei unzulässig und im Übrigen nicht begründet. Die gerichtliche Zuständigkeit richte sich nach der Brüssel Ia-VO, da die Beklagte in London eine Hauptniederlassung betreibe. Der Gerichtsstand der Niederlassung nach Art. 7 Nr. 5 Brüssel Ia-VO sei in M. nicht eröffnet, da die Beklagte im Bezirk des LG München I keine Niederlassung habe. Sie sei mit der M. International L. und der M. Investment L. nicht identisch, diese Gesellschaften würden auch nicht als Außenstelle der Beklagten auftreten. Es bestehe auch kein Rechtsschein einer Niederlassung in M. Die Klage stehe auch nicht in Bezug zu dem Geschäftsbetrieb der behaupteten Niederlassung der Beklagten. Eine Zuständigkeit ergebe sich auch nicht aufgrund unerlaubter Handlung nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO, weder der Handlungs- noch der Erfolgsort läge in M. Eine unerlaubte Handlung sei von der Klagepartei schon nicht schlüssig vorgetragen worden. Auch bei Anwendung der ZPO sei die internationale Zuständigkeit nach §§ 21, 23 und 32 ZPO nicht begründet. Im Übrigen hat die Beklagte den Vortrag der Klägerin zur Begründetheit bestritten und die Auffassung vertreten, dass bereits die Abtretung der Forderungen durch die Zedenten an die Klägerin unwirksam sei.
Das Landgericht München I hat mit Beschluss vom 31.07.2019 die abgesonderte Verhandlung über die internationale und örtliche Zuständigkeit verfügt und mit Urteil vom 15.10.2019 die Klage als unzulässig abgewiesen. Für die internationale Zuständigkeit seien vorrangig die Gerichtsstände der Brüssel Ia-VO zu prüfen. Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich nicht aus der (Brüssel I a-VO), da es zu der Überzeugung gelangt sei, dass weder nach Art. 7 Nr. 5, 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO eine Hauptniederlassung in M. gegeben sei, noch eine Zuständigkeit aufgrund unerlaubter Handlung nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO bestehe. Vielmehr unterhalte die Beklagte eine Hauptniederlassung in London, so dass sie nach Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO vor den Gerichten des Vereinigten Königreiches zu verklagen sei. Die Hauptniederlassung liege an dem Ort, von dem aus die Beklagte mit dem Markt in Kontakt trete und an dem der Schwerpunkt des externen Geschäftsverkehr liege. Dies setze nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. V. 24.09.2009, 8 AZR 305/08, Rn. 31) die Konzentration bedeutsamer Personal- und Sachmittel voraus und sei beispielsweise indiziert, wenn vom fraglichen Ort aus Gehaltszahlungen vorgenommen würden. Die Beklagte habe ihren statutarischen Sitz in Sydney/Australien und damit außerhalb des Anwendungsbereichs der Brüssel Ia-VO, Art. 6 Abs. 1, 63 Abs. 1 a Brüssel Ia-VO. Sie betreibe in London allerdings einen „principal place of business“, also eine Hauptniederlassung im Sinn des Art. 63 Abs. 1c Brüssel Ia-VO. Dies ergebe sich bereits aus dem allgemein zugänglichen Bankenregister der englischen Bankenaufsicht FCA. Sie entfalte dort auch Verwaltungs- und Geschäftstätigkeiten, da sie dort die Darlehensverträge mit den US-Pensionsfonds unterzeichnet habe. Nach dem Volumen des Geschäfts handele es sich objektiv um eine zentrale Geschäftstätigkeit der Beklagten. Zudem habe die Klägerin selbst vorgetragen, dass Mitarbeiter der Londoner Niederlassung mit Mitarbeitern der angeblichen Münchner Niederlassung bei der Vorbereitung und Durchführung der Cum-Ex-Verkaufsgeschäfte des S. Fund zusammengearbeitet hätten. Damit unterstelle sie selbst eine Geschäftstätigkeit der Beklagten in London.
Die Auskunft des Wirtschaftsinformationsdienstes B. (Anlage K 25) sei nicht geeignet, den Vortrag der Beklagten zur Hauptniederlassung zu widerlegen. Die Beklagte habe substantiiert vorgetragen, dass von London aus Gehaltszahlungen vorgenommen würden, und Beweis angeboten. Darauf habe die Klägerin nicht substantiiert erwidert. Der besondere Gerichtsstand der Niederlassung gemäß Art. 7 Ziff. 5 Brüssel Ia-VO sei in M. nicht eröffnet, da die Beklagte als australische Bank in Deutschland keine Niederlassung unterhalten dürfe und lediglich über eine Freistellung von der Bankenaufsicht verfüge (Freistellungsbescheid der BaFin vom 01.07.2004, Anlage B 5). Eine Niederlassung ergebe sich auch nicht aus den öffentlichen Verlautbarungen der Beklagten. Die beiden in M. ansässigen Konzerngesellschaften M. B. International L. (MBIL) und die M. Investment M. E. L. seien nicht mit der Beklagten identisch. Die Münchner Niederlassung der MBIL nehme auch nicht das Deutschlandgeschäft für den M. Konzern wahr. Sie vermarkte lediglich geschlossene Fonds und strukturierte Produkte (Anlage B 6). Außerdem habe die Klage keinen Bezug zu der behaupteten Niederlassung in M. Das sei nur dann der Fall, wenn die geltend gemachten Pflichten aus einer Tätigkeit entstanden seien, die am Ort der Niederlassung für Rechnung des Stammhauses ausgeübt worden sei. Vorliegend fehle es an einlassungsfähigem Vortrag der Klägerseite, insbesondere zu der Frage, inwieweit eine behauptete Geschäftstätigkeit der Beklagten in M. Relevanz für die Anlageentscheidung der Zedenten gehabt habe, zumal sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung noch nicht verbindlich bereit erklärt gehabt habe, die Geschäfte der US-Pensionsfonds zu finanzieren.
Die internationale Zuständigkeit in M. sei auch nicht durch den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO eröffnet. International zuständig nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO sei das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten sei oder einzutreten drohe. Dies sei sowohl am Handlungs- als auch am Erfolgsort der Fall. Ein Handlungsort im Bezirk des LG München I sei nicht gegeben. Der Vortrag der Klägerin erscheine schon nicht ausreichend substantiiert, um einen Handlungsort in M. nachvollziehen zu können. Es sei nicht vorgetragen, von welchem Investor auf welche Weise in M. Kapital eingeworben sei und auch nicht, durch welche Tathandlungen Herr R. oder Herr G. als Mittäter oder Gehilfen am behaupteten, gemeinschaftlichen Betrug durch die Herren Dr. B. und Dr. S. zum Nachteil der Investoren mitgewirkt hätten. Unklar blieben die wesentlichen Tatbestandsmerkmale eines Betruges gegenüber den Zedenten und woraus sich die Zurechnung des schädigenden Verhaltens der Herrn G. und R. hinsichtlich etwaiger Schadenersatzansprüche der Zedenten gegenüber der Beklagten ergeben sollten. Die Klägerin behaupte darüber hinaus nur die Vornahme von Vorbereitungshandlungen in M. im Jahr 2010. Sie trage selbst vor, dass die Willensbildung und die unternehmerische Leitung der Beklagten in Sydney stattfänden. Für die Zurechenbarkeit des Verhaltens der Herren R. und G. trage sie vor, dass diese in M. gearbeitet und seit dem Jahr 2010 das Engagement der Beklagten als Fremdkapitalgeber, Prime Broker und Clearingstelle illegaler Cum-Ex-Geschäfte der Dividendensaison 2011 vorangetrieben hätten. Demgegenüber habe die Beklagte vorgetragen, dass Herr R. nie bei ihr angestellt gewesen sei. Nach den öffentlich zugänglichen Registerinformationen sei Herr R. einer von zwei ständigen Vertretern der MBIL gewesen (Anlage B 6). Eine Zurechnung des Verhaltens vormaliger Angestellter der mit der Beklagten nicht identischen Konzerngesellschaft MBIL über § 31 BGB widerspreche dem Grundsatz, dass die Gerichtsstände der Brüssel Ia-VO autonom festzustellen seien. Eine Verhaltenszurechnung nach nationalem Recht, insbesondere über die §§ 31, 830 oder 831 BGB scheide bei Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO aus (vgl. EuGH, Urt. v. 16.05.2013, C-228/11). Die Klägerin trage zur Begründung des deliktischen Gerichtsstands kein Verhalten der Beklagten oder ihrer Organe in M. vor. Diese handelten in Australien.
Der Erfolgsort liege für den Großteil der Investoren außerhalb M.s und sogar außerhalb Deutschlands. Die Behauptung der Klägerin, bei vier der 20 Zedenten befinde sich der Erfolgsort in München, da die Überweisung der Anlagegelder von in M. geführten Konten erfolgt sei, verfange nicht. Das Gericht folge der Auffassung des EuGH im Urteil vom 16.06.2016 - C 12/15, nach dem die Belegenheit des Bankkontos, von dem aus die Überweisung der Investitionsgelder getätigt worden sei, allein zur Begründung eines Erfolgsorts nicht ausreiche. Im Übrigen belegten die vorgelegten Unterlagen nicht, dass der Schaden in M. eingetreten sei. Die Kontodaten der SAL. O. wiesen auf ein in Köln geführtes Konto hin. Das sei aus der Bankleitzahl ersichtlich. Der Investor Sch. sei Kunde der DAB-Bank, einer reinen Online Bank. Der Sitz einer Online Bank vermittele keine besondere Beweisnähe zum Ort des schädigenden Ereignisses, die der EuGH aber gerade fordere. Allein der Ort des Bankkontos könne nicht zuständigkeitsbegründend für die Ansprüche aller Zedenten sein.
Auch bei Anwendung der ZPO ergebe sich keine Zuständigkeit. Eine Zuständigkeit nach § 21 ZPO scheitere daran, dass die Beklagte keine Niederlassung in M. habe. Auch der Gerichtsstand des § 32 ZPO sei nicht gegeben, da die Klägerin die Voraussetzungen der Zurechnung einer unerlaubten Handlung der Herren R. und G. über §§ 31, 831 oder 830 BGB nicht schlüssig habe vortragen können. Die Klägerin sich nicht dazu erklärt, dass diese Herren verfassungsmäßig berufene Vertreter bzw. Repräsentanten der Beklagten im Sinne des § 31 BGB oder deren Verrichtungsgehilfen im Sinne des § 831 BGB, also weisungsgebunden und in deren Organisationsstruktur eingebunden gewesen seien. Sie habe lediglich behauptet, dass es Aufgabe des Herrn R. gewesen sei, als Mitglied des Unternehmensbereichs MSIS die Cum-Ex-Geschäfte der Beklagten für die Dividendensaison 2011 von Deutschland aus vorzubereiten, Kontakte zu Initiatoren oder Kapitalgebern zu begründen und den Rechtsrat für die Cum-Ex-Geschäfte in Deutschland zu koordinieren und dabei die Beklagte im Geschäftsverkehr auch als Konsultant zu repräsentieren. Dies genüge für eine Zurechnung nicht. Auch sei der subsidiäre Gerichtsstand des Vermögens nach § 23 ZPO nicht gegeben. Es reiche für die Begründung der Sachnähe in M. nicht aus, dass die Investoren G. und Dr. F. in M. beraten worden seien, sich der Wohnsitz der Investoren P. und Dr. F. in München befände und auch die Beklagte in M. anwaltlich beraten worden seien. Dieser Vortrag sei aber ohnehin unbeachtlich, da insoweit kein Schriftsatznachlass gewährt worden sei.
Mit ihrer nach Zustellung des Ersturteils am 21.01.2020 am 07.02.2020 eingelegten und am 20.03.2020 begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Das Urteil beruhe primär auf der rechtsfehlerhaften Anwendung der Brüssel Ia-VO anstelle der anzuwendenden besonderen Zuständigkeitsbestimmungen der ZPO sowie dem Wahrnehmungs- und Subsumtionsfehler des Landgerichts, dass die in M. tätigen Konzernangehörigen A. R. und P. G. deliktische Handlungen zur Bereicherung der Beklagten nicht für diese, sondern für sich privat bzw. für ein anderes, vollständig unbeteiligtes Unternehmen ausgeführt hätten. Die Beklagte habe 2010/2011 die in den Münchner Geschäftsräumen tätigen Mitarbeiter R., G. und D. für die Vorbereitung, Förderung und Durchführung schwerer, bandenmäßig begangener Straftaten eingesetzt, nämlich für die Vorbereitung von Cum-Ex-Geschäften, mit denen zu Lasten der Bundesrepublik Deutschland über 314 Mio. € hätten erbeutet werden sollen und die deliktische Bereicherung an Kapitalanlegern in Höhe eines Betrages von über 58 Mio. € durch bandenmäßigen Betrug sowie einen Gefährdungsschaden von 224 Mio. € und einem endgültigen Vermögensschaden von ca. 200 Mio. €. Die in M. tätigen Konzernangehörigen, namentlich Herr R., seien Mitglieder der konzernübergreifenden operativ organisierten Unternehmenseinheit M. Investments S. and D. (MSIS) gewesen. Unter dem Dach der MSIS seien Angestellte unterschiedlicher Konzerngesellschaften als Projektteam für Cum-Ex-Geschäfte der deutschen Dividendensaison 2011 zusammengefasst gewesen. Die Beklagte sei Vertragspartei aller zur Durchführung der Cum-Ex-Transaktionen zu schließenden Verträge gewesen. Sie habe sich aus dem Vermögen der Anleger in Höhe von über 58 Mio. € bereichert. Das Landgericht sei selbst der Auffassung, dass nach klägerischem Vortrag die Beklagte durch ihre Mitarbeiter von R. und G. durch die Unterstützung der rechtswidrigen Anlagegeschäfte der Haupttäter Dr. B. und Dr. S. die Zedenten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe. In der Berufung gehe es vorrangig um die Frage, ob die unerlaubten Handlungen des A. R. der Beklagten zuzurechnen seien. Dies sei unzweifelhaft zu bejahen. R. sei innerhalb des Projektteams MSIS eine zentrale Stellung zugewiesen gewesen, er sei der Prototyp des Repräsentanten im Sinne der zur Repräsentantenhaftung nach § 31 BGB ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Er sei von den Herren G. und D. unterstützt worden. Für die Repräsentantenhaftung sei ein formelles Anstellungsverhältnis der Person zu dem Unternehmen nicht erforderlich. Herr R. sei schon in den Vorjahren für den Vertrieb von Leverage-Kapital und Dienstleistungen der Beklagten für die Cum-Ex-Transaktionen zuständig gewesen. So für die Beschaffung des Investorenkapitals in Deutschland bei Rechtsanwalt Dr. B., die Vorbereitung einer Präsentation der Möglichkeit zur gewinnbringenden Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften in der Dividendensaison 2011, der Klärung der steuerrechtlichen Rahmenbedingungen durch Zusammenarbeiten mit Rechtsanwaltskanzleien, die Einbringung der neuen Struktur mit US-Pensionsfonds als Cum-Ex-Vehikel, die Verhandlung der Preisvorstellungen der Beklagten mit den Mittätern, die Begleitung des auf die US-Pensionsfonds angepassten Genehmigungsprozesses, die Koordination des Erstattungsverfahrens, die Einholung der Stellungnahme einer renommierten deutschen Persönlichkeit zur weitgehenden Unbedenklichkeit der angestrebten Rolle der Beklagten bei der Durchführung der angestrebten Cum-Ex-Geschäfte, die Koordination aller Beteiligten für die Vorbereitung und Durchführung der streitgegenständlichen Cum-Ex-Strategie. R. habe in seiner Beschuldigtenvernehmung angegeben, seine Rolle habe darin bestanden, die verschiedenen beteiligten Parteien zusammen zu bringen. Seine Rolle als Koordinator und Schaltstelle ziehe sich durch den gesamten Ermittlungsbericht und seine gesamten Beschuldigtenvernehmungen. Er habe positiv gewusst, dass die Investoren des S. Funds das gesamte wirtschaftliche Risiko zu tragen gehabt hätten, sie aber nicht geahnt hätten, dass ihr Kapital für illegale Cum-Ex-Geschäfte eingesetzt werde und die Beklagte einen Beuteanteil von 58 Mio. € erhalten sollte. Das Landgericht habe den erschöpfenden Sach- und Rechtsvortrag zur Zurechnung der Handlungen der Münchner Repräsentanten nach §§ 31, 831 BGB nicht berücksichtigt und ohne jede Erwägung des klägerischen Sach- und Rechtsvorbringens festgestellt, dass dies für eine Zurechnung nach Auffassung des Gerichts nicht genüge.
Das verletze das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör, zudem sei die lapidare Feststellung des Landgerichts widersinnig und verstoße gegen die Denkgesetze. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die Eröffnung der Brüssel Ia-VO angenommen. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte eine Hauptniederlassung in London im Sinne des Art. 63 Abs. 1 c Brüssel Ia-VO habe. Nach dem Willen des Gesetzgebers sei die Hauptniederlassung der tatsächliche Sitz. Registereintragungen seien dagegen irrelevant. Der Begriff der Hauptniederlassung sei kaum von demjenigen der Hauptverwaltung zu unterscheiden. Der Gerichtsstand am Ort der Hauptniederlassung komme nur in Betracht, wenn die Gesellschaft über keine Hauptverwaltung im technischen Sinne verfüge, so dass der Verwaltungssitz nicht lokalisiert werden könne (Stein/Jonas-Wagner, ZPO, 22. Auflage, Art. 60 Brüssel Ia-VO, Rn. 12). Die Beklagte habe ihre Hauptverwaltung unzweifelhaft in Sydney, Australien. Indem das Landgericht auf das formelle Bankenregister der FCA abstelle, unterlaufe ihm ein Subsumtionsfehler. Auch das Abstellen auf die Unterzeichnung der Verträge mit den US-Pensionsfonds im Jahr 2011 sei rechtsfehlerhaft, da maßgeblicher Zeitpunkt für den Wohnsitz des Beklagten der Tag der Klageeinreichung sei. Auch die Zusammenarbeit von in London tätigen Mitarbeitern mit in M. tätigen Mitarbeitern in den Jahren 2010/2011 sei für die Feststellung von Verwaltungs- und Geschäftstätigkeit der Beklagten im März 2018 ohne Relevanz. Die Beklagte habe zu Gehaltszahlungen von London aus nicht vorgetragen. Sie habe auch nicht behauptet, dass sie alle Gehaltszahlungen von London aus vornehme. Das Beweisangebot T., Leiterin der Personalabteilung für die EMEA-Region deute vielmehr darauf hin, dass sich die angeblichen Gehaltszahlungen auf Mitarbeiter einer geografischen Region beschränkten. Demgegenüber seien in dem in Bezug genommenen BAG-Urteil vom 24.09.2009 alle Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer über die Niederlassung abgewickelt worden, die dort als Hauptniederlassung bezeichnet worden sei. Es wäre Sache der Beklagten gewesen vorzutragen, dass sie ihre wesentlichen Geschäftsvorfälle in London und nicht etwa in Sydney, Australien, abwickele. Da die Beklagte keinen Wohnsitz im Sinne von Art. 4, Art. 63 Brüssel Ia-VO im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates der EU habe, finde die Brüssel Ia-VO auf den Rechtsstreit keine Anwendung. Überdies sei nach dem Austritt Großbritanniens aus der EU die Brüssel Ia-VO nicht mehr anwendbar.
Vorliegend bestehe in M. der besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO. Die Beklagte hafte für die mittäterschaftlich begangenen unerlaubten Handlungen ihres Repräsentanten R. R. habe die tatsächliche Geschäftsstrategie gekannt. Diese sei intern offen diskutiert worden. R. habe angegeben, dass ihm klar gewesen sei, dass ein Teil des Geldes bei Macquarie lande, da im Rahmen des Genehmigungsprozesses schon die Bedingung festgelegt worden sei, dass die Vergütung von M. nicht abhängig sei von einer Rückzahlung der Kapitalertragssteuer. Es sei ihm auch klar gewesen, dass die Anleger erhebliches Kapital verlieren könnten, wenn es nicht zu einer Erstattung der Kapitalertragssteuer durch das BZSt käme. Vorliegend seien die Betrugsstraftaten mit Beschaffung des Kapitals der Sheridan Anleger erfolgt. Die Kapitalbeschaffung habe vorausgesetzt, dass den Investoren eine attraktive Anlagemöglichkeit vorgespiegelt worden sei. Diese Möglichkeit habe die Beklagte mit ihrer schon früh erklärten Bereitschaft geschaffen, für illegale Cum-Ex-Geschäfte von sechs eigens dafür gegründeten US-Pensionsfonds Leverage-Kapital zur Verfügung zu stellen und Cum-Ex-Dienstleistungen zu erbringen. In Kenntnis dessen hätten Mitglieder des MSIS-Teams - an erster Stelle Herr R. - wesentliche, unverzichtbare Beiträge zur Vorbereitung und Durchführung der Cum-Ex-Transaktionen geliefert. R. habe Anlagekapital bei Dr. B. eingeworben und die Strukturen geschaffen, die die Mitwirkung der Beklagten bei dem Geschäftsmodell zu ermöglicht hätten. Seine Rolle sei unverzichtbare Voraussetzung dafür gewesen, dass die übrigen Mittäter einschließlich der Verantwortlichen der Bank S. und Dr. Be. ihre Handlungen hätten vornehmen können. R., G. und D. seien nur dann als Gehilfen zu qualifizieren, wenn ihre Tatbeiträge für den Taterfolg selbst nicht ursächlich geworden seien oder sie die Einzelheiten der Haupttat nicht selbst gekannt hätten. Davon sei freilich nicht auszugehen. Die Schädigung der Zedenten sei mit der Überweisung des Anlagekapitals von den Konten der Zedenten an den S. Fund eingetreten. Die Beteiligung der Münchner Mitglieder des MSIS Projektteams habe darin bestanden, dass sie an den Voraussetzungen zur Erlangung des Anlagekapitals mitgewirkt hätten. Überdies liege Sittenwidrigkeit vor. Eine Abgrenzung der verschiedenen strafrechtlichen Teilnahmeformen des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB untereinander bedürfe es nicht, da gemäß § 830 Abs. 2 BGB der Anstifter/Gehilfe dem Mittäter gleichgesetzt werde. Die Feststellung des Landgerichts, Herr R. sei weisungsgebunden und in die Organisationsstruktur eingebunden gewesen, es sei seine Aufgabe gewesen, als Mitglied des Unternehmensbereichs MSIS die Cum-Ex-Geschäfte der Beklagten für die Dividendensaison 2011 von Deutschland aus vorzubereiten, Kontakte zu Initiatoren und Kapitalgebern zu begründen, den Rechtsrat für die Cum-Ex-Geschäfte in Deutschland zu koordinieren und dabei die Beklagte im Geschäftsverkehr auch als Konsultant zu repräsentieren, verstoße gegen Denkgesetze. Das gelte auch für die begründungslose Feststellung, dass die genannten Umstände für die Zurechnung von deren Handeln nicht genüge. Vielmehr sei die einzige logische Frage, ob das Handeln R. der Beklagten über § 31 BGB oder über § 831 BGB zuzurechnen sei. Dessen geschilderten Aufgaben führten dazu, dass er ein Repräsentant sei, d.h. eine Person, die ohne Mitglied des Vorstandes oder besonderer Vertreter im Sinn von § 30 BGB zu sein, die juristische Person repräsentierten. Dazu zählten Personen, denen - wie hier - wichtige Aufgabenbereiche zur selbständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung übertragen seien. Hingegen schließe die Klägerin eine Haftung der Beklagten nach § 831 BGB eigentlich aus, da die in M. tätigen Mitglieder des Projektteams der Beklagten Repräsentanten im Sinn des § 31 BGB seien. Wolle man die Teammitglieder als Verrichtungsgehilfen qualifizieren, sei der haftungsbegründende Vorwurf jedenfalls darin begründet, dass die Beklagte es in Kenntnis der Strafbarkeit der Geschäftsstrategie des S. Fund unterlassen habe, die Münchner Projektteammitglieder anzuweisen, die vollständige Aufklärung der Investoren sicherzustellen. Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung sei überdies bei den Zedenten Dr. H. F., Eheleute G. und F. P. am Schadensort (Erfolgsort) gegeben. Diese hätten bei der Bank S. O. jr. & Cie. AG & Co. KGaA jeweils ein Wertpapierdepot in ein Verrechnungskonto geführt und ihre Einlage von ihrem Verrechnungskonto an den S. Fund USPP überwiesen. Daraufhin seien die wertlosen Aktien in ihre Depots eingebucht worden (Anlagen K 75, K 76 und K 77). Der Zedent P. Sch. habe seine Einlage von 5 Mio. € von seinem bei der D.-Bank AG mit Sitz in M. geführten Kontokorrentkonto überwiesen; die Aktien seien in sein ebenfalls bei der D.-Bank in M. geführtes Depot eingebucht worden (Anlage K 78). Dass die Bankleitzahl der S. O. Bank auf den Raum Köln hindeute, sei unerheblich, da maßgeblich sei, wo das Bankkonto tatsächlich geführt werde und der Kunde betreut werde. Jedenfalls hinsichtlich der Zedenten P., F., G. und Sch. und einem Schaden von insgesamt 11,5 Mio. € sei auch der Gerichtsstand des Erfolgsorts nach § 32 ZPO gegeben. Auch bei Eröffnung der Brüssel Ia-VO seien die Tathandlungen des R. der Beklagten zuzurechnen. Ferner sei der besondere Gerichtsstand der Niederlassung nach § 21 ZPO gegeben, da die Geschäftsräume mit dem konzerneinheitlichen Logo M. gekennzeichnet seien. Die Beklagte setze für die Ausführung ihrer grenzüberschreitenden Bankgeschäfte keine ausländischen Angestellten ein, sondern bediene sich der inländischen Angestellten ihrer Konzerngesellschaften, insbesondere der M. Bank International L. (MBIL). Hinzuweisen sei auch auf den Internetauftritt 2010/2011, dort werde die Adresse P. 8 als einer der beiden deutschen Sitze von M. genannt. Nach dem Verständnis der Beklagten sei dies mit der Beklagten gleichzusetzen. Schließlich sei der subsidiäre Gerichtsstand des Vermögens nach § 23 ZPO gegeben.
Die Klägerin beantragt,
das Ersturteil abzuändern und nach ihren erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie trägt vor, sie unterhalte eine Hauptniederlassung in London. Das ergebe sich aus ihrer Registrierung bei der Bankenaufsicht des Vereinigten Königreichs mit einem „principal place of business“. Das sei die englische Übersetzung von „Hauptniederlassung“. Sie organisiere von London aus Transaktionen mit einem Volumen von hunderten Mio. € pro Jahr. So habe sie im Jahr 2017 Anleihen mit einem Volumen von 750 Mio. US-Dollar begeben. In gleicher Weise habe sie in London auch die streitgegenständlichen Kreditverträge mit den US-Pensionsfonds geschlossen. Sie nehme in London ein breites Spektrum an Tätigkeiten wahr, von der Anlagenverwaltung über Kapitalmarktdienste bis hin zu Finanzierungen. Sie beschäftige in London zahlreiches Führungspersonal und mehrere hundert Angestellte und nehme von dort aus für ihre Angestellten Gehaltszahlungen vor. Die Hauptniederlasssung in London sei die Zentrale für die gesamte EMEA Region (Europa, Mittlerer Osten, Afrika) bei der Beklagten. Die Personalabteilung der Hauptniederlassung in London sei zuständig für alle Mitarbeiter der Beklagten an anderen Standorten in der EMEA Region, so 2018 für die Mitarbeiter in Reading und Braintree (Vereinigtes Königreich), Zürich (Schweiz) und Dubai (VAE). Ferner sei sie zuständig für das Personalmanagement der etwa 250 nicht eigenständigen Tochtergesellschaften in der EMEA Zone. Die Londoner Hauptniederlassung habe zum 31.03.2018 die größte Mitarbeiterzahl aller Standorte weltweit außerhalb Australiens gehabt. Die Mitarbeiterzahlen an den australischen Standorten seien wegen des dort auch betriebenen Privatkundengeschäfts nicht mit den Zahlen außerhalb Australiens vergleichbar.
Vergleiche man einige der zentralen Säulen des Investmentbankings, ergebe der Vergleich der Geschäftszahlen, dass die Geschäfte der Londoner Hauptniederlassung größer seien als die der zehn australischen Standorte der Beklagten zusammen. So etwa im Bereich Aktienhandel und Derivate (L: AUD 70 Mrd, AUS: AUD 14 Mrd), Rohstoffmärkte und Finanzierung (L: USD 200 Mio, AUS: USD 154 Mio.), RepoGeschäft (L: GBP 328 Mrd, übrige Standorte GBP 4,2 Mrd., Futures Clearing (L. 237 Kunden, übrige Standorte 158 Kunden), Emission kurzfristiger Schuldverschreibungen (L: USD 29,8 Mrd., Sydney USD 12,8 Mrd).
Setze man die Geschäfte der Londoner Hauptniederlassung im Geschäftsjahr 2018 ins Verhältnis zu den insgesamt von der Beklagten betriebenen Geschäften, auch denen an den anderen bedeutenden Finanzplätzen New York, Hongkong, Singapur und dem Mittleren Osten, betrage der Anteil der Londoner Hauptniederlassung an der weltweiten Bilanzsumme etwa ein Viertel. Der von der Klägerin angestellte Vergleich von EUR 35 Mrd. in London zu AUD 556,3 Mrd. sei nicht zutreffend. Letztgenannte Zahl betreffe das verwaltete Vermögen des gesamten Konzerns, eine Vergleichbarkeit sei nicht gegeben. Die Beklagte ist der Auffassung, mit diesem Vortrag einer ihr etwa obliegenden sekundären Beweislast nachgekommen zu sein. Die Klägerin habe dem nur wenig entgegenzusetzen. Zutreffend sei, dass eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach der Brüssel Ia-VO fehle. Unrichtig sei indes die Auffassung der Klägerin, die Handlungen von Herrn R und Herrn G. seien der Beklagten auch nach der Brüssel Ia-VO zur Zuständigkeitsbegründung zuzurechnen. Es gebe auf Ebene der Brüssel Ia-VO keine Zurechnungsnorm für fremdes Verhalten. Ein Rückgriff auf nationales Recht zur Zurechnung von Verhalten verbiete sich im Rahmen der Brüssel Ia-VO. Dies habe der EuGH entschieden (EuGH, 16.05.2013, Rs. C-228/11 - Melzer, Rz. 34). Gemäß Art. 67 Abs. 1a) des Abkommens über den Austritt des vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der europäischen Union und der europäischen Atomgemeinschaft (AB EU 2019/C 384 I/01) finde die Brüssel Ia-VO auf den vorliegenden Sachverhalt weiterhin Anwendung.
Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO sei nicht eröffnet. Für die dem deutschen Recht unterliegenden Ansprüche habe die Klägerin keine hinreichenden Umstände dargelegt, nach denen in M. vorgenommene Handlungen der Beklagten zuzurechnen wären. Auch die vermeintliche Haupttat, den behaupteten Betrug zu Lasten der einzelnen Investoren, habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Nach dem Klägervortrag habe die Beklagte auch keine wesentlichen Tatbestandsmerkmale der angeblichen unerlaubten Handlung in M. verwirklicht. Für 16 der 20 Investoren sei unbekannt, wo sie angeblich einen Schaden erlitten haben sollten. Sollte dies etwa in der Schweiz gewesen sein, würde sich der vermeintliche Anspruch nach Schweizer Recht richten. Das anwendbare Sachrecht gelte auch für die Zurechnung fremden Verhaltens zur Haftung. Auch über die Ansprüche, die deutschem Recht unterlägen, habe die Klägerin die Voraussetzungen der Zurechnung von in M. handelnden Personen nicht dargelegt. Die Klägerin behaupte lediglich pauschal, das Verhalten von Herrn R. und Herrn G. sei der Beklagten analog § 31 BGB zuzurechnen. Dies sei aber nur gerechtfertigt, wenn Personen durch allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen seien, so dass sie juristische Person im Rechtsverkehr repräsentierten. Diese Voraussetzungen seien weder für Herrn R. noch Herrn G. erfüllt. Sie hätten keine selbständigen eigenverantwortlichen Entscheidungen treffen können, die Entscheidung über die Kreditvergabe sei in den Gremien der Beklagten gefallen. Die Beklagte habe ihnen auch keine bedeutsamen Funktionen zugewiesen. Sie hätten sie auch nicht im Rechtsverkehr repräsentiert. Vielmehr seien sie als Repräsentanten der MBIL aufgetreten. Die Signatur habe sogar den ausdrücklichen Hinweis erhalten, dass MBIL nicht die Beklagte sei. Dass R. eine Rechnung für Beraterdienste an die Beklagte adressiert habe, mache diesen nicht zu einem Repräsentanten der Beklagten. Er repräsentiere jeweils allein MBIL. Die Herren hätten auch keine Abschlussvollmachten oder Inkassobefugnisse für die Beklagte gehabt, ebenso wenig in ihrer Hierarchie eine herausgehobene Position. Herr R. sei als selbständiger Berater der MBIL keineswegs wie ein Verrichtungsgehilfe an Weisungen der Beklagten gebunden gewesen. Eine Haupttat lege die Klägerin nicht dar. Sie beschreibe weiterhin nicht, welcher Investor wo und unter welchen Umständen getäuscht worden sein solle.
Der Tatbeitrag der Beklagten liege nach dem Klägervortrag in der Vergabe von Krediten an die US-Pensions-Fonds. Eine derartige Beihilfehandlung stelle bereits kein wesentliches Tatbestandsmerkmal des angeblichen Betrugs zu Lasten der Investoren dar. Zudem seien die Kredite nicht in M. vergeben worden. Die behaupteten Handlungen des Herrn R. beträfen allenfalls die Vorbereitung der Kreditvergabe. Dies reiche nicht aus, um einen deliktischen Gerichtsstand in Deutschland zu begründen. Herr R. habe die Kreditentscheidung nicht selbst treffen können. Er sei noch nicht einmal bei der Beklagten angestellt gewesen. Die diesbezügliche Willensbildung sei in Sydney erfolgt. Auch der Erfolgsort der angeblichen unerlaubten Handlungen liege nicht in M. Dies gelte auch für die Eheleute G., Dr. F. und Herrn P. Aus den Kontenunterlagen ergebe sich, dass die Konten tatsächlich bei der S. O. Bank in Köln geführt worden seien. Auf den heutigen Wohnort der Investoren komme es nicht an. Auch sei der Vortrag zur Recht als verspätet zurückgewiesen worden. Der Investor Sch. sei Kunde der ... Bank, einer reinen Onlinebank mit Sitz in M. gewesen. Es sei nicht vorgetragen, von wo aus der Investor Sch. die Überweisung zum Kauf der Anteile vorgenommen haben soll. Im Zeichnungsschein sei angegeben, die L. Bank ... werde die Order abwickeln, für Rückfragen habe Sch. die österreichische Festnetznummer seines Anlageberaters angegeben. Dies begründe keine besondere Sach- und Beweisnähe für den Investor Sch. in M. Auch der Gerichtsstand der Niederlassung nach § 21 ZPO sei nicht eröffnet. Gleiches gelte für die internationale Zuständigkeit nach § 23 ZPO.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf das Ersturteil und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat mit Verfügungen vom 20.01. und 04.05.2021 Hinweise erteilt und am 18.05.2021 mündlich verhandelt. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom selben Tag verwiesen.
II.
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, weil das Landgericht für die Entscheidung des Rechtsstreits unter dem Gerichtspunkt des Delikts zuständig ist.
1. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass es an der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte ganz oder teilweise fehlt, weil sie ihre Hauptniederlassung in London unterhält.
a) Da der Rechtsstreit vor dem Austritt Großbritanniens aus der EU anhängig geworden ist (Art. 67 Abs. 1a) BrexitAbk) bleibt die Brüssel Ia-VO anwendbar.
b) Gemäß Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedsstaats zu verklagen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 bestimmt sich vorbehaltlich des Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 2 und Art. 24 und 25 Brüssel Ia-VO die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedstaats nach dessen eigenem Recht, falls der Beklagte keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats hat. Bei juristischen Personen ist gemäß Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO anstelle des Wohnsitzes auf den satzungsmäßigen Sitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung abzustellen. Vorliegend hat die Beklagte weder ihren satzungsmäßigen Sitz, noch ihre Hauptverwaltung oder ihre -niederlassung in einem Mitgliedstaat der EU. Insbesondere hat sie keine Hauptniederlassung in London. Die Hauptniederlassung ist der Ort, von dem aus die Gesellschaft mit dem Markt in Kontakt tritt, der „tatsächliche Sitz der Gesellschaft“. Der Schwerpunkt des unternehmensexternen Geschäftsverkehrs muss bei dieser Niederlassung liegen. Das setzt die Konzentration bedeutsamer Personal- und Sachmittel an diesem Ort voraus (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 305/08, Rn. 34 mwN).
Soweit das Erstgericht meint, die Konzentration bedeutsamer Personal- und Sachmittel sei beispielsweise indiziert, wenn von dem betreffenden Ort aus Gehaltszahlungen vorgenommen würden, vermag sich der Senat dieser Argumentation in ihrer Allgemeinheit nicht anzuschließen. In dem vom BAG aaO entschiedenen Fall war die Beklagte eine nach dem Recht des Staates Liberia mit Sitz in Liberia errichtete Aktiengesellschaft, die in Athen eine Niederlassung unterhielt, die im Register des Ministeriums für Handelsschifffahrt der Republik Griechenland eingetragen war. Sie hatte über die Niederlassung in Griechenland die Gehaltszahlungen an ihre Arbeitnehmer abgewickelt; zur Existenz weiterer Niederlassungen hatte sie nichts vorgetragen. Geschäftsgegenstand der Beklagten im Verfahren des BAG war das Betreiben dreier Fährschiffe, die im Ostseeraum eingesetzt wurden. Das BAG nahm eine Hauptniederlassung der Beklagten in Athen an, weil zur Existenz weiterer Niederlassungen ebensowenig etwas vorgetragen worden sei, wie Anhaltspunkte dafür ersichtlich gewesen seien, dass die Beklagte an irgendeinem anderen Ort innerhalb oder außerhalb Europas ihren unternehmensexternen Geschäftsverkehr abgewickelt habe. Die Gehaltszahlungen an die Arbeitnehmer seien über die Niederlassung in Athen abgewickelt worden.
Das ist mit der hier gegebenen Konstellation nicht vergleichbar. Denn es ist vorliegend unstreitig, dass die Beklagte ihren statutarischen Sitz in Sydney, Australien, hat und auch von dort ihren unternehmensexternen Geschäftsverkehr abwickelt. So wurden die Entscheidungen für die Cum-Ex-Geschäfte in Sydney von den dortigen Organen getroffen. Der Vortrag, den die Beklagte zu den Tätigkeiten ihrer Londoner Niederlassung angebracht hat, insbesondere dass sie einen Teil ihrer Mitarbeiter von der Londoner Niederlassung aus bezahle, lässt für sich genommen nicht den Schluss zu, dass dort bedeutsame Personal- und Sachmittel konzentriert sind. Dass die Beklagte in London überhaupt Verwaltungs- und Geschäftstätigkeiten entfaltet (vgl. LGU S. 8 unter Verweis auf BGH, Urt. v. 14.11.2017, VI ZR 73/17, Rn. 19), genügt nicht für die Annahme eines Schwerpunkts des unternehmensexternen Geschäftsverkehrs. Im Urteil des BGH, aaO, heißt es in Rn. 19 lediglich, dass der Wortlaut des Art. 63 Abs. 1a Brüssel Ia-VO und die Systematik der Norm dagegen sprächen, dass ein satzungsmäßiger Sitz eine Verwaltung oder Geschäftstätigkeit an diesem Ort erfordere. Solche Tätigkeiten sollten ersichtlich nur von Bedeutung sein, soweit sie eine Hauptverwaltung oder eine Hauptniederlassung begründeten. Dem ist gerade nicht zu entnehmen, dass irgendeine Verwaltungs- oder Geschäftstätigkeit genügt.
Auch die von der Beklagten im Schriftsatz vom 08.06.2021 vorgetragenen Umstände lassen die Konzentration bedeutender Personal -und Sachmittel nicht erkennen. Zwar ist nach dem Beklagtenvortrag in London Führungspersonal für den EMEA-Raum (Europa, Mittlerer Osten, Afrika) vorhanden und es waren im Jahr 2018 41 wesentliche Risikoträger im Sinne des europäischen Bankaufsichtsrechts beschäftigt. Auch sind die Mitarbeiter im EMEA-Raum (bis auf einen) der Personalabteilung der Londoner Niederlassung unterstellt. Die Beschränkung der Londoner Niederlassung auf den EMEA-Raum lässt aber erkennen, dass wesentliche Regionen hiervon nicht erfasst sind, so etwa die von der Beklagten in anderem Zusammenhang erwähnten bedeutenden Finanzplätze in New York, Hongkong und Singapur. Dass London nicht die Hauptniederlassung der Beklagten ist, zeigt auch der Umstand, dass dort nach dem Beklagtenvortrag nur etwa ein Viertel der Bilanzsumme erwirtschaftet wird, mithin dreiviertel der Bilanzsumme nicht London zuzuordnen sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in einigen Bereichen des Investmentsbankings in London mehr Umsätze generiert werden, als in Australien. Auch die Anzahl der Beschäftigten - mehrere hundert in London gegenüber über 16.000 weltweit - spricht nicht für eine Konzentration bedeutender Personalmittel in London. Die Niederlassung in London ist unzweifelhaft eine große Niederlassung, nicht aber die Hauptniederlassung der Beklagten.
Die insoweit von der Beklagten in Feld geführte Unterzeichnung der Darlehensverträge mit den US-Pensionsfonds mag ein hohes Geschäftsvolumen haben. Das rechtfertigt aber nicht den Schluss, dass es sich dabei um eine zentrale Geschäftstätigkeit der Beklagten handelt. Das könnte allenfalls im Abgleich mit der weiteren Geschäftstätigkeit der Beklagten angenommen werden. Mangels hinreichenden diesbezüglichen Vortrags der Beklagten muss davon ausgegangen werden, dass die Unterzeichnung der Darlehensverträge mit den US-Pensionsfonds lediglich einen Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten ausmachte. Im Übrigen erfolgte die Unterzeichnung der Darlehensverträge bereits im Jahr 2011, dagegen wurde die Klage erst im Jahr 2017 erhoben. Einzelne geschäftliche Aktivitäten, ob sie nun im Jahre 2011 oder 2017 erfolgten, lassen aber nicht den Schluss zu, dass die Geschäfte der Londoner Niederlassung bei Klageerhebung denen einer Hauptniederlassung entsprachen.
Zwar hat die Beklagte dargelegt, dass sie im Jahr 2017 Anleihen mit einem Volumen von 750 Mio. US-Dollar begeben und diese Geschäfte von London aus organisiert habe. Sie nehme ebenso die typischen Geschäftsfelder einer großen Investmentbank von London aus wahr. Außerdem beschäftige sie im London zahlreiches Führungspersonal und mehrere hundert Angestellte. Sie habe dort also erhebliche Personal- und Sachmittel konzentriert. Die - isolierte - Aufzählung ihrer Geschäftsaktivitäten in London besagt aber nichts dazu, dass die Beklagte an anderen Orten - etwa an ihrem Sitz in Australien - ebenfalls solche Geschäfte, womöglich in noch viel größerem Umfang mit einer deutlich größeren Anzahl an Mitarbeitern durchführt. Deshalb besagt auch die Behauptung, dass in London Führungskräfte und mehreren hundert Angestellte der Beklagten arbeiteten, nichts zur Frage des Unterhalts einer Hauptniederlassung in London.
Soweit die Beklagte nach wie vor der Meinung ist, sie treffe hinsichtlich des Unterhalts einer Hauptniederlassung weder die Darlegungs- noch die Beweislast, mag letzteres dahinstehen. Sicher trägt die Beklagte jedoch die - sekundäre - Darlegungslast für den Unterhalt einer Hauptniederlassung in London. Denn die Klägerin trägt - so man der Beklagten diesbezüglich folgt - die Darlegungs- und Beweislast für das Negative (vgl. etwa BGH, Urt. v. 24.07.2018 - II ZR 305/16 Rn.11 mwN), nämlich dass die Beklagte in London keine Hauptniederlassung hat. Insoweit ist an der Beklagten, zumal sie als Betreiberin der von ihr behaupteten Hauptniederlassung die erforderliche Sachnähe hat, substanziiert und schlüssig darzulegen, dass sie in London eine solche Niederlassung unterhält. Da ihr Vortrag das aber schon nicht belegt, kann die Frage der Beweislast dahinstehen.
c) Die Existenz einer Hauptniederlassung ergibt sich auch nicht daraus, dass in dem Bankenregister der englischen Bankenaufsicht FCA die Beklagte als „principal place of business“, also als Hauptniederlassung genannt ist. Denn anders als bei der Beantwortung der Frage nach dem satzungsmäßigen Sitz einer juristischen Person kommt es für die Frage der Existenz einer Hauptniederlassung auf die dort tatsächlich ausgeübte Tätigkeit an.
2. Gemäß Art. 6 Brüssel Ia-VO bestimmt sich vorbehaltlich des Art. 18 Abs. 1, 21 Abs. 2 und der Art. 24 und 25 die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedsstaats nach dessen eigenem Recht, sofern der Beklagte keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat. Da die Beklagte einen Sitz lediglich in Sydney hat, bestimmt sich folglich die örtliche Zuständigkeit nach §§ 12 ff. ZPO.
a) Hinsichtlich der Anleger F., G., P. und Sch., ergibt sich die örtliche und damit auch die internationale Zuständigkeit des Landgerichts München I aus § 32 ZPO. Denn die Klägerin stützt ihre Ansprüche darauf, dass die Beklagte die Zedenten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe, § 826 BGB. Die Beklagte habe durch ihr vorsätzliches, sittenwidriges Handeln die Vermögensschäden der Zedenten bzw. des Herrn M. verursacht. Sie habe sich an dem von diesen in den S. Fund investierten Kapital ohne jede Gegenleistung bereichern wollen. Das gesamte ihr überlassene Anlagekapital von mehr als 190 Mio. Euro habe sie zwischen sich und den anderen Bandenmitgliedern aufgeteilt. Dabei sei ihr bewusst gewesen, dass die Anleger ihr Kapital möglicherweise verlieren würden, jedenfalls nur bei Gelingen der schweren, gewerbsmäßig begangenen Steuerhinterziehung wieder erhalten würden. Den Zedenten sei vorgespiegelt worden, dass im Zuge der Referenztransaktionen Kapitalertragssteuer abgeführt und wieder erstattet würde. Es handele sich um eine gemeinschaftlich begangene mittäterschaftliche unerlaubte Handlung gemäß § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB. Jeder Täter sei für den verursachten Schaden verantwortlich, wobei gemäß §§ 830 Abs. 2 BGB Anstifter und Gehilfen den Mittätern gleichstünden.
Der besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO knüpft an den Tatort der unerlaubten Handlung an. Tatort ist sowohl der Ort, an dem der Täter gehandelt hat (Handlungsort) als auch der Ort, an dem das geschützte Rechtsgut angegriffen wurde (Erfolgsort), vgl. Zöller-Schultzky, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 32 Rn. 19 mwN. Hinsichtlich der Anleger F., G., P. und Sch. ist der Erfolgsort M. Nimmt der Geschädigte aufgrund einer unerlaubten Handlung eine Überweisung vor, dann tritt der Schaden an dem Ort ein, an dem der Anleger sein Girokonto führt. Erfolgsort ist der Ort der schädigenden Kontobelastung (Zöller/Schultzky, a.a.O., § 32 Rn. 19, 20; BGH, Urt. v. 13.07.2010, XI ZR 57/08 Rn.29/30; Urt. v. 28.07.2015, VI ZR 465/14 Rn.14). Die genannten Zedenten haben die Überweisungen von in M. geführten Konten vorgenommen. Die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens stellt den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden dar. Ausweislich der Bestätigung der D. Bank AG als Nachfolgerin der S. O. Bank wurden die Verrechnungskonten und die Wertpapierdepots der Zedenten F., G. und P. in der Niederlassung der S. O. Bank in M. geführt (Anlagen K 75 bis K 77). Entsprechendes gilt für den Zendenten Sch. Dessen Kontokorrentkonto wurde bei der ... Bank AG mit Sitz in M. geführt. Dies wurde von dem Nachfolgeinstitut BNP P. bestätigt, Anlage K 78. Demgegenüber ist es unerheblich, dass die Bankleitzahl der S. O. auf den Kölner Raum hinweist. Entscheidend ist, dass das Bankkonto tatsächlich in M. geführt wurde und deshalb dort das Geld abgeflossen ist. Soweit das Ausgangsgericht meint, der Sitz einer Online Bank vermittele keine besondere Beweisnähe zum Ort des schädigenden Ereignisses, überzeugt dies nicht. Das Argument, es ergebe sich nicht aus dem Bestätigungsschreiben und der Wertpapierabrechnung, dass der Investor Sch. die Überweisung im Bezirk des Landgerichts München I ausgeführt habe, zumal es sich bei der ... Bank um eine reine Online Bank ohne Filialnetz handele und die Überweisung von jedem Ort aus in Auftrag gegeben werden könne, überzeugt. Zum einen kommt es für den Erfolgseintritt der schädigenden Kontobelastung nicht darauf an, wo die Überweisung ausgeführt wurde. Zum anderen ist es unzutreffend, dass die Möglichkeit, eine Überweisung von jedem Ort auszuführen, gerade für eine Online Bank ohne Filialnetz typisch sei. Bekanntermaßen nehmen mittlerweile sehr viele Bankkunden am Online-Banking teil, obwohl ihre Bank ein Filialnetz unterhält.
b) Hinsichtlich der weiteren Anleger ist ein Erfolgsort in M. nicht ersichtlich. Denn die anderen Anleger haben die schädigenden Kontoverfügungen von anderorts in Deutschland geführten oder aber im Ausland geführten Konten veranlasst. Für diese Anleger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO aber unter dem Gesichtspunkt eines in M. belegenen Handlungsortes gegeben. Die Klägerin hat vorgetragen, dass es Aufgabe Herrn R. gewesen sei, als Mitglied des Unternehmensbereichs MSIS die Cum-Ex-Geschäfte der Beklagten für die Dividendensaison 2011 von Deutschland aus vorzubereiten, Kontakte zu Initiatoren und Kapitalgebern zu begründen und den Rechtsrat für die Cum-Ex-Geschäfte in Deutschland zu koordinieren und dabei die Beklagte im Geschäftsverkehr auch als Konsultant zu repräsentieren.
Grundsätzlich erfüllt dieser Vortrag der Klägerin die Voraussetzungen an die Darlegung eines mittäterschaftlich begangenen Betrugs durch Herrn R. zusammen mit den Herren Dr. B. und S. Zumindest hat nach diesem Vorbringen Herr R. Beihilfe zu den Haupttaten der Herren B. und S. geleistet. Ebenso schlüssig ist die Behauptung Herr R. habe als verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten gehandelt. Verfassungsmäßig berufene Vertreter im Sinne des § 31 BGB sind nicht nur Personen, deren Tätigkeit in der Satzung der juristischen Person vorgesehen ist; sie brauchen nicht mit rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht ausgestattet zu sein. Es muss sich auch nicht um einen Aufgabenbereich innerhalb der geschäftsführenden Verwaltungstätigkeit der juristischen Person zu handeln. Vielmehr genügt es, dass dem Vertreter durch eine allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass er also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert ((vgl. BGH, Urteil v. 12.07.1977, VI ZR 159/75, NJW 1977, S. 2259, 2260 unter III 2. a. mwN; MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, Rn. 53 zu § 826 BGB, Rn. 120 zu § 823 BGB; siehe auch BGH, Urteil v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 33 mwN)
Die Klägerin hat insbesondere vorgetragen, dass die Beklagte dem Zeugen R. die Funktion zugewiesen habe, als Mitglied der operativen konzernübergreifenden Unternehmenseinheit MSIS die Cum-ex-Geschäfte der Beklagten für die Dividendensaison 2011 und insbesondere die Cum-ex-Geschäfte des S. Fund USPP von Deutschland aus vorzubereiten, die Kontakte zu Initiatoren/Kapitalgebern zu begründen und zu pflegen sowie den Rechtsrat für die Cum-ex-Geschäfte in Deutschland zu koordinieren. Er habe die Aufgabe gehabt, das Cum-ex-Geschäft der Beklagten insgesamt zu fördern. Er habe die Unternehmenseinheit MSIS von seinem Arbeits- und Wohnort M. aus repräsentiert. Sowohl in seiner Eigenschaft als Niederlassungsleiter der Konzerntochtergesellschaft MBIL als auch als Mitglied der konzernübergreifenden operativen Unternehmenseinheit MSIS habe R. die seitens der Beklagten der MSIS erteilte Aufgabe verfolgt, Kapital für das Cum-ex-Geschäft 2011 einzuwerben sowie das Cum-ex-Geschäft des S. Fund USPP vorzubereiten, durchzuführen und im Hinblick auf die Rahmenbedingungen dieser Geschäfte im Geschäftsverkehr für die Beklagte tätig zu werden. R. sei nach Niederlegung seines Amtes als Niederlassungsleiter der MBIL als Chairman Europe der Unternehmenseinheit MSIS berufen worden und habe Vergütungen auf Grundlage eines Beratungsvertrages bezogen.
Im Zusammenhang mit einer Besprechung am 07. November 2017 (bei der Staatsanwaltschaft) hätten die Rechtsanwälte G. und M. für die Beklagte eine Darstellung übergeben, in der es (übersetzt ins Deutsche) unter der Überschrift „M. Mitarbeiter, MSIS“:
Die MFG Finanzierungstransaktionen im Jahr 2011 wurden aus dem sogenannten MSIS Europa-Geschäft … durchgeführt. P. H. war damals Leiter des MSIS Europa-Geschäfts und hatte seinen Sitz im Büro in Sydney … Während A. R. der MSG angehörte, arbeitete er für die MSIS-Geschäfte mit Beschaffung der Geldmittel in Deutschland für die dann verwirklichten Fonds.“
R habe das Cum-ex-Geschäft des S. Fund USPP für die Beklagte faktisch unverändert fortgeführt. Die Beklagte habe Herrn R. diese Funktion ungeachtet seiner formalen Anstellung bei der MBIL zur selbständigen Bearbeitung im Rahmen des operativen Aufgabenbereichs der MSIS übertragen. Er habe u. a. die Aufgabe gehabt, Geldmittel in Deutschland für die von der Beklagten selbst verwirklichten Cum-ex-Geschäfte zu beschaffen. Im Fall des streitgegenständlichen S. Fund USPP habe Herr R. über den Initiator Dr. B. 230 Mio. € beschafft.
Die Beklagte habe Herrn R. in ihrer Organisationseinheit MSIS die bedeutende Funktion zugewiesen, die Cum-ex-Geschäfte von Deutschland aus vorzubereiten, die Kontakte zu den Initiatoren/Kapitalgebern zu knüpfen und zu entwickeln, die rechtliche Beratung zu koordinieren und das Cum-ex-Geschäft 2011 der Beklagten insgesamt zu fördern. R. habe die MSIS von M. aus repräsentiert. Mit seinen vorbereitenden Handlungen habe es Herr R. der Beklagten ermöglicht, Verträge mit den Investitionsvehikeln US-Pensionsfonds abzuschließen, die vertraglich definierten Dienstleistungen auszuführen und ihren Beuteanteil von knapp 60 Mio. € zu vereinnahmen. MBIL sei an diesen Geschäften nicht beteiligt gewesen. Deshalb könnten die Handlungen von Herrn R. auch nicht MBIL zugerechnet werden.
Die Struktur der MSIS ist im klägerischen Schriftsatz vom 02. Oktober 2018, Seite 31 bis 52, beschrieben. Der Zeuge R. soll Mitglied dieser Unternehmenseinheit gewesen sein. Unter dem Dach der MSIS seien Angestellte unterschiedlicher Konzerngesellschaften als Projektteam für Cum-ex-Geschäfte der deutschen Dividendensaison 2011 zusammengefasst worden. Die Beklagte sei Vertragspartei aller zur Durchführung der Cum-ex-Transaktionen zu schließenden Verträge. Das Leverage-Kapital habe die Beklagte zur Verfügung gestellt. Dass die Beklagte im Zentrum der strafbaren Handlungen gestanden habe, werde auch auf einen Vermerk der StA Düsseldorf zu einer Besprechung am 7.11.2017 im LKA Düsseldorf gestützt (Bl. 246 d.A., K 26), nach dem R. für die MSIS tätig gewesen sei, das sei durch Bezugnahme auf die Mitteilung des R. vom 11.04.2011 (Ermittlungsakten SH 48, Band 17, Bl. 242) schlüssig vorgetragen.
Dieses Vorbringen begründet die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Diese ist gegeben, wenn die örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts begründet ist, weil den Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit auch die Funktion einer internationalen Zuständigkeitsbestimmung zukommt. Entscheidend ist die Behauptung der Klägerin, dass Herr R. von M. aus für die Beklagte die betrügerische Schädigung der Kläger und des Herrn M. organisiert habe. Treffen diese Behauptungen zu, hätte die Beklagte, da ihr das Tun eines Repräsentanten als eigenes zuzurechnen ist, die inkriminierten deliktischen Handlungen in Deutschland ausgeführt. Ob diese von der Beklagten bestrittenen Behauptungen richtig sind, bedarf keiner Entscheidung. Für die Zuständigkeitsfrage ist die Richtigkeit des Klagevorbringens zu unterstellen, wenn die Behauptungen, die die Zuständigkeit begründen, zugleich notwendige Tatbestandsmerkmale des Anspruchs selbst sind (BGH, Urt. v. 09.10.1986, I ZR 138/84, juris Rn. 15 - 17 unter Verweis auf BGHZ 7, 184, 186 und die st. Rspr.).
3. Der Senat verweist den Rechtsstreit auf den Antrag beider Parteien an das Landgericht zurück, da dieses bisher lediglich abgesondert über seine Zuständigkeit verhandelt hat (vgl Beschluss v. 31.07.2019 (Bl.643/646 d.A.). In der Hauptsache steht eine umfangreiche und aufwändige Beweiserhebung an, da die Beklagte das Vorbringen der Klägerin zu ihrer deliktischen Haftung insgesamt, aber auch bezogen auf jeden einzelnen, nach Behauptung der Klägerin Geschädigten, bestreitet.
4. Mit der Hauptsacheentscheidung wird das Landgericht auch über die Kosten dieses Berufungsverfahrens zu entscheiden haben. Der Senat sieht keinen Grund, die Kosten für das Berufungsverfahren nach § 21 GKG niederzuschlagen. Eine Nichterhebung der Kosten für das Rechtsmittelverfahren kommt nur in Betracht, wenn ein offensichtlicher und schwerer Verfahrensfehler festgestellt wird oder in offensichtlich eindeutiger Weise materielles Recht verkannt wurde. Das Verfahren nach § 21 GKG ist grundsätzlich nicht zur Überprüfung einer gerichtlichen Sachentscheidung geeignet (BeckOK KostR/Dörndorfer, 33.Ed. 01.04.2021, Rn. 3 zu § 21 GKG mwN). Entgegen den Behauptungen der Klägerin hat sich das Landgericht intensiv mit der Frage seiner internationalen Zuständigkeit und den Äußerungen der Parteien hierzu auseinandergesetzt und ist im Ergebnis zu einer Rechtsauffassung gelangt, die der Senat nicht teilt. Dafür, dass dies nach der zuvor geführten Auseinandersetzungen der Parteien zu diesem Thema überraschend gewesen wäre, gibt es keinen Anhaltspunkt.
5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr.10 ZPO. Als Streitwert werden die von der Klägerin in der Hauptsache geltend gemachten Forderungen in Ansatz gebracht.
6. Der Senat entscheidet den Rechtsstreit anhand der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung und sieht daher keinen Anlass die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30, 130 OWiG
§§ 826, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB
§§ 32, § 21 oder § 23 ZPO
§§ 21, 23 und 32 ZPO
§§ 31, 830 oder 831 BGB scheide bei Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO
§§ 31, 831 oder 830 BGB
§§ 31, 831 BGB
§§ 12 ff. ZPO
§§ 830 Abs. 2 BGB
§ 31 BGB
§ 21 ZPO
§ 32 ZPO
§ 831 BGB
§ 23 ZPO
§ 30 BGB
§ 826 BGB
§ 823 BGB
§ 21 GKG
§ 50 d Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 708 Nr.10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 7, 184, 186
40 O 4474/18
13 Js 952/13
8 AZR 305/08
VI ZR 73/17
II ZR 305/16 R
XI ZR 57/08 R
VI ZR 465/14 R
VI ZR 159/75
VI ZR 252/19
I ZR 138/84