Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-02-24, Aktenzeichen 16 U 135/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0224.16U135.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 20. Zivilkammer - vom 27. Juni 2014, Az. 2 - 20 O 201/10, teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an Herrn A, wohnhaft ..., Stadt1, einen Betrag in Höhe von 226.479,09 € zu zahlen, davon 10.100,- € Zug um Zug gegen Übergabe der ausgedruckten Prüfprotokolle betreffend die Glasfasermessungen der bei dem Bauvorhaben X verlegten LWL-Kabel. Zudem wird die Beklagte verurteilt, an Herrn A Zinsen aus einem Betrag von 216.379,09 € in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 226.479,09 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung von Restwerklohn.
Die Parteien schlossen im Januar 2008 einen VOB/B-Vertrag über umfangreiche Leistungen der Klägerin am Bauvorhaben X, wobei die Beklagte ihrerseits Auftragnehmerin der Streitverkündeten, der Fa. Y GmbH Stadt2, war.
Die Klägerin hat zunächst Werklohnansprüche aus offenen Abschlagsrechnungen geltend gemacht und begehrt nunmehr Zahlung aus im Januar 2011 gelegten Schlussrechnungen an ihren ehemaligen Geschäftsführer, dem sie ihre Ansprüche im Mai 2011 abgetreten haben will. Wegen des Sachverhalts und des Prozessverlaufs im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 467 ff. d.A.) Bezug genommen, der nach § 540 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 ZPO wie folgt ergänzt wird:
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachte Forderung aus den Schlussrechnungen sei mangels Abnahme nicht fällig, weil eine lesbare Dokumentation der Messprotokolle hinsichtlich der Glasfasermessungen der verlegten LWL-Kabel fehle. Im Übrigen hat sich die Beklagte auf Einbehalte ihres Auftraggebers, der Streitverkündeten, in Höhe von 214.833,30 € berufen, die auf von der Klägerin zu vertretenden Umständen beruhten, und zwar auf von der Klägerin verursachten Trockenbauschäden, der unvollständigen Dokumentation, der fehlenden Übereinstimmung der abgerechneten Massen mit den gelieferten Teilen und einer Prüfung der Messprotokolle durch ein Ingenieurbüro.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag nicht aktivlegitimiert sei. Sie könne keine Schlusszahlung an Herrn A verlangen. Es liege kein Fall des § 265 Abs. 2 ZPO vor, da die behauptete Abtretung nicht nach Rechtshängigkeit erfolgt sei. § 265 ZPO behandele das geltend gemachte materiell-rechtliche subjektive Recht; streitbefangen im Sinne des § 265 Abs. 1 ZPO sei jeweils nur dieser konkrete Anspruch. Vorliegend seien zunächst nur die Abschlagsforderungen streitbefangen gewesen. Abschlagsforderungen und Ansprüche aus Schlussrechnungen seien jeweils selbständige Forderungen, die auch selbständig verjährten. Die Ansprüche aus den Schlussrechnungen seien bis zum Schriftsatz vom 13. Mai 2014 nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen. Dafür genüge die Einreichung der Schlussrechnungen allein nicht. Es sei weder konkreter Vortrag erfolgt noch ein entsprechender Antrag gestellt worden. Bevor die Schlussrechnungsforderungen rechtshängig geworden seien, seien sie nach dem Vortrag der Klägerin an A abgetreten worden. Anwendbar wäre § 265 Abs. 2 ZPO u.U. auf die ursprünglich verlangten Abschlagsforderungen. Diese könnten aber nach Eintritt der Schlussrechnungsreife nicht mehr geltend gemacht werden. Die Schlussrechnungsreife liege vor, die Schlussrechnungen seien erstellt. Zwar fehle es an einer Abnahme; die Abnahmeverweigerung der Beklagten sei jedoch unberechtigt, da es sich bei der fehlenden Dokumentation um einen unwesentlichen Mangel handele. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 19. August 2013 selbst ausgeführt, dass die vorgelegte Dokumentation durchaus verwendbar sei, die Bearbeitung aber einen Aufwand von 101 Stunden bedeute. Bei einem hochgegriffenen Stundensatz von 50,- € bedeute dies einen Aufwand von 5.050,- €. Bereits diese Tatsache spreche gegen einen wesentlichen Mangel.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 469 f. d.A.) verwiesen.
Gegen dieses ihr am 7. Juli 2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 1. August 2014 eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit einem am 3. September 2014 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Klägerin macht Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen geltend. Der Entscheidungsgrund, wonach die mit Schreiben der Klägerin vom 27. Januar 2011 dem Landgericht vorgelegte Schlussrechnung vom 6. Januar 2011 vor der Abtretungserklärung vom 4. Mai 2011 nicht zum Streitgegenstand erhoben worden sei, widerspreche der Beschlussentscheidung des Landgerichts zur Aufhebung des Termins vom 25. Februar 2011, die im Hinblick auf die gelegten Schlussrechnungen und beabsichtigte Vergleichsgespräche der Parteien erfolgt sei.
Das Landgericht wende die Regelungen der §§ 253 Abs. 2, 261, 264 und 265 Abs. 2 ZPO unzutreffend an. Im Zeitpunkt der Abtretung sei die Werklohnforderung rechtshängig gewesen. Die Rechtshängigkeit einer Forderung beurteile sich nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff anhand von Klageantrag und Klagegrund. Hinsichtlich des Klagegrunds liege keine Änderung vor, wenn der zunächst aufgrund von Abschlagsrechnungen klagende Unternehmer bei während der Rechtshängigkeit der Leistungsklage eintretender Schlussrechnungsreife und Schlussrechnungslegung seine Klagebegründung dahingehend abändere, dass er nunmehr aus der Schlussrechnung vorgehe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebe es nur einen einheitlichen Werklohnanspruch, wobei Abschlagsforderungen lediglich eine modifizierte Form des einheitlichen Anspruchs auf Werklohn abbildeten. Das Landgericht hätte die mit Klageerhebung vor der Abtretung eingetretene Rechtshängigkeit der auf Ausgleich der Abschlagsrechnungen zielenden Klage einheitlich als Rechtshängigkeit des gesamten Werklohnanspruchs beurteilen müssen. Bei unterstellter Nichtanwendbarkeit des § 265 ZPO hätte das Landgericht eine gewillkürte Prozessstandschaft prüfen und als wirksam vorliegend erkennen müssen. Die Forderung sei auch fällig, da die Beklagte keine Mängelbeseitigung oder Fertigstellung der Werksleistungen fordere, sondern der Klägerin ausschließlich Schadensersatzansprüche entgegen halte. Die Beklagte habe das Werkvertragsverhältnis mit Schreiben vom 16. Juli 2010 gekündigt. Zudem habe die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass sie die von ihr geschuldeten Arbeiten seitens Dritter habe ausführen lassen. Nach Kündigung könne die Beklagte keine Erfüllungsansprüche mehr geltend machen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. Juni 2014, Az. 2 - 20 O 201/10, die Beklagte zu verurteilen, an Herrn A, wohnhaft ..., Stadt1, 226.479,09 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. März 2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Schriftsätze der Klägerin vom 24. und 27. Januar 2011 hätten die Schlussrechnungen nicht zum Streitgegenstand erhoben. Maßgeblich für den Streitgegenstand sei der wirklich gestellte Antrag unter Berücksichtigung seiner tatsächlichen Begründung. Die Legung einer Schlussrechnung in einem laufenden Rechtsstreit über die Berechtigung von Abschlagszahlungen habe prozessuale Wirkungen. Dies werde allein dadurch deutlich, dass für den Anspruchsgegner ein sofortiges Anerkenntnis möglich sei. Die Klägerin hätte nach Legung der Schlussrechnung ihren Anspruch auf Zahlung der Schlussrechnungen durch eine Änderung des Antrags deutlich machen und hilfsweise die Forderung auf Zahlung der Abschlagsrechnungen aufrecht halten können. Das Landgericht sei nicht verpflichtet gewesen, die Frage einer eventuellen gewillkürten Prozessstandschaft von sich aus zu prüfen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
Herr A hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 226.479,09 € aus § 16 Nr. 3 VOB/B, § 398 BGB, wobei ein Betrag in Höhe von 10.100,-€ nur Zug um Zug gegen Erstellung einer Dokumentation zu entrichten ist.
1. Die Klage ist zulässig.
a) Das Landgericht hat die Klage mangels Aktivlegitimation der Klägerin als unbegründet abgewiesen. Zutreffend ist, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag einen Anspruch auf Schlusszahlung aus den Schlussrechnungen an ihren ehemaligen Geschäftsführer abgetreten hat und deshalb - die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung unterstellt - nicht mehr aktivlegitimiert, d.h. nicht mehr Inhaberin der Forderung ist. Diese fehlende Aktivlegitimation führt aber dann nicht zu einer Klageabweisung, wenn die Klägerin die Befugnis besitzt, diese Forderung für den Zessionar einzuklagen, wenn sie also prozessführungsbefugt ist und das fremde Recht im eigenen Namen einklagen darf; das ist eine Frage der Zulässigkeit der Klage.
Diese Befugnis könnte sich aus § 265 Abs. 2 ZPO ergeben, der für den Fall, dass ein materiell-rechtlicher Anspruch nach Rechtshängigkeit abgetreten wird, eine zwingende gesetzliche Prozessstandschaft vorsieht (Zöller/Greger, 30. A., § 265 ZPO Rn. 1). Insofern hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend auf diese Norm abgestellt.
Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass kein Fall des § 265 Abs. 1 und 2 ZPO vorliegt. Die dagegen von der Klägerin vorgebrachten Argumente greifen nicht durch.
Nach dem zutreffenden Ausgangspunkt des Landgerichts handelt es sich bei dem geltend gemachten Anspruch im Sinne des § 265 ZPO um das materiell-rechtliche subjektive Recht, also vorliegend um einen konkreten Leistungsanspruch im Sinne der §§ 194 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB; nicht dagegen ist der prozessuale Anspruch gemeint, der kein subjektives Recht ist und nicht abgetreten werden kann (Münch-Komm/Becker-Eberhard, 4. A., § 265 ZPO Rn. 19, 22).
Ein materiell-rechtlicher Anspruch wird nach § 261 Abs. 1 ZPO rechtshängig durch Erhebung der Klage (Zöller/Greger, aaO., § 261 ZPO Rn. 1). Nach § 261 Abs. 2 ZPO tritt die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung durch Antragstellung nach § 297 ZPO geltend gemacht wird oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechender Schriftsatz - also ein Schriftsatz mit einer bestimmten Angabe des Gegenstandes und des Grunds des erhobenen Anspruchs sowie mit einen bestimmten Antrag - zugestellt wird.
Unstreitig hat die Klägerin mit ihrer Klage zunächst einen Anspruch auf Abschlagszahlung nach § 16 Abs. 1 VOB/B geltend gemacht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die auch das Landgericht zitiert hat, stellt dieser auf eine vorläufige Vergütung gerichtete Anspruch einen schuldrechtlichen Anspruch im Sinne des § 241 S. 1 BGB dar, der vom Gläubiger mit Eintritt der Fälligkeit selbständig geltend gemacht werden kann und der selbständig verjähren und einen Verzug des Schuldners begründen kann (BGH, Urteil vom 15.4.2004, VII ZR 471/01 = NJW-RR 2004, 957).
Eine Werklohnforderung kann allerdings auch unter einer weiteren Voraussetzung durchgesetzt werden. So hat nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B der Auftragnehmer einen Anspruch auf Schlusszahlung nach Prüfung und Feststellung der von ihm vorgelegten Schlussrechnung, der spätestens 60 Tage nach Zugang der Schlussrechnung fällig wird (BGH, aaO.). Dabei erlischt jedenfalls nach Abnahme und Erteilung der Schlussrechnung das Recht zur vorläufigen Abrechnung und damit auch die Berechtigung, eine vorläufige Abrechnung durchzusetzen (BGH, aaO.). Der Kläger kann dann seine Klage umstellen und anstelle des Anspruchs auf Abschlagszahlung einen Anspruch auf Schlusszahlung fordern. Diese Umstellung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach § 264 Ziff. 3 ZPO zu behandeln, stellt also keine Klageänderung dar, da der Anspruch auf Abschlagszahlung lediglich eine modifizierte Form des Anspruchs auf Werklohn ist (BGH, Urteil vom 11.11.2004, VII ZR 128/03).
Daraus folgt aber entgegen der Auffassung der Klägerin nicht, dass der entsprechende Anspruch bereits dadurch rechtshängig geworden wäre, dass sie mit Schriftsätzen vom 24. und 27. Januar 2011 auf die Erteilung der Schlussrechnung hingewiesen und die Schlussrechnungen ohne weitere Antragstellung vorgelegt hat. Eine Klageerweiterung bzw. Klageumstellung nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO hat nämlich nach § 261 Abs. 2 ZPO zu erfolgen (MünchKomm/Becker-Eberhard, aaO., § 261 ZPO Rn. 30; Zöller/Greger, aaO., § 261 ZPO Rn. 6). Dementsprechend konnte der Anspruch auf Schlusszahlung erst mit Zustellung des einen Antrag beinhaltenden Schriftsatz vom 13. Mai 2014 bzw. mit Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 2014 rechtshängig werden, nicht aber mit der bloßen Einreichung der auf die Schlussrechnungen hinweisenden bzw. sie vorlegenden Schriftsätze, zumal aus ihnen auch nicht deutlich wurde, welches konkrete Begehren die Klägerin an sie knüpfen würde.
Auch der Umstand, dass das Landgericht mit Beschluss vom 1. Februar 2011 den Termin zur mündlichen Verhandlung aufgehoben hat, hat nicht zur Folge, dass als Streitgegenstand ein Anspruch auf Schlusszahlung anerkannt wäre. Das Landgericht hat in dem Beschluss lediglich den Verhandlungstermin aufgehoben, was beide Parteien im Hinblick auf die erteilten Schlussrechnungen, deren andauernde Prüfung und beabsichtigte Vergleichsverhandlungen beantragt hatten. Damit hat das Landgericht aber keine Aussage über den Streitgegenstand getroffen. Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg auf § 227 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3 ZPO berufen. Zwar ist danach das Einvernehmen der Parteien allein kein erheblicher Grund für eine Terminsaufhebung; wenn aber der Termin wegen anstehender Vergleichsgespräche -oder auch zwecks Ermöglichung der Prüfung einer Schlussrechnung - aufgehoben wird, werden dadurch weder die Schlussrechnungen noch ein Anspruch daraus rechtshängig.
Rechtshängigkeit eines Anspruchs aus den Schlussrechnungen ist damit erst im Mai 2014 eingetreten und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die in 2011 erfolgte Abtretung bereits erfolgt war.
Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur eine Werklohnforderung gibt (so ausdrücklich BGH, Urteil vom 15.4.2004, aaO. Rn. 15) und die Umstellung der Klage von einer Abschlagsforderung zu einem Anspruch aus der Schlussrechnung nach § 264 Ziff. 3 ZPO keine Klageänderung darstellt, weil statt des ursprünglich geforderten Gegenstands wegen einer späteren Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird (BGH, Urteil vom 11.11.2004, VII ZR 128/03 = BauR 2005, 400). Dabei kann offen bleiben, ob und inwieweit § 264 ZPO Klageänderungstatbestände erfasst und diese nicht nur als solche behandelt wissen will (vgl. dazu Münch-Komm/Becker-Eberhard, aaO., § 264 ZPO Rn. 3 und4). Selbst wenn man mit dem Bundesgerichtshof, der seine früher vertretene Auffassung, dass es sich bei Abschlagsforderungen und bei Schlussforderungen um unterschiedliche Streitgegenstände handele (Urteil vom 5.11.1998, VII ZR 191/97), aufgegeben hat (Entscheidung vom 11.11.2004, aaO., und Urteil vom 8.12.2005, VII ZR 1917=NJW-RR 2006, 175), davon ausgeht, dass es sich um ein und denselben Streitgegenstand handelt, folgt daraus nicht, dass von einer durchgehend rechtshängigen Werklohnforderung auszugehen wäre, die nach Rechtshängigkeit abgetreten worden wäre. Die Klägerin vermengt in ihrer Argumentation die Rechtshängigkeit einer Forderung und den Begriff des Streitgegenstands.
Nach § 253 Abs. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grunds des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Damit wird der Streitgegenstand umrissen (Zöller/Vollkommer, aaO., Einl. 63). Dieser ist nicht der materiell-rechtliche Anspruch im Sinne des § 194 BGB; es gilt vielmehr einen eigenständigen prozessualen Streitgegenstandsbegriff. Danach wird der eigenständige prozessuale Anspruch bestimmt durch Klageantrag und dem Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (Münch-Komm/Becker-Eberhard, aaO., 253 ZPO Rn. 32 f.). Dem Bundesgerichtshof zufolge wird der Lebenssachverhalt aus allen Tatsachen gebildet, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören. Danach mag eine Forderung auf Abschlagszahlung wie eine Forderung aus der Schlussrechnung zu ein und demselben Streitgegenstand gehören; es handelt sich aber um unterschiedliche materiell-rechtliche Ansprüche im Sinne des § 194 BGB. Nur auf die Rechtshängigkeit eines materiell-rechtlichen Anspruchs kommt es aber im Rahmen des § 265 ZPO an.
Da § 265 Abs. 2 ZPO nicht eingreift, ist die Klägerin nicht bereits aufgrund gesetzlicher Regelung prozessführungsbefugt.
b) Die Klägerin beruft sich jedoch zu Recht auf das Vorliegen einer gewillkürten Prozessstandschaft. Die gewillkürte Prozesstandschaft setzt voraus, dass der Kläger ermächtig ist, den einem Dritten zustehenden Anspruch gerichtlich geltend zu machen, und dass er hieran ein eigenes rechtliches Interesse hat (BGH, Urteil vom 3.11.1978, I ZR 150/76 = NJW 79, 924).
Die Erteilung der Ermächtigung ist stillschweigend möglich und kann sich durch Auslegung ergeben, z.B. bei einer Prozessführung im offenkundigen Einverständnis mit dem Rechtsinhaber (Zöller/Vollkommer, aaO., Vor § 50 ZPO Rn. 45; BGH, Urteil vom 3.11.1978, aaO.). Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Ermächtigung der Klägerin zur Prozessführung ist als stillschweigend erteilt anzusehen. Der Zessionar, der ehemalige Geschäftsführer der Klägerin, ist mit der Prozessführung durch die Klägerin ersichtlich einverstanden. Dies ergibt sich bereits aus seiner Teilnahme an der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, in der er auch die Abtretungsvereinbarung vorgelegt hat. Auch durch seine Teilnahme an der Berufungsverhandlung, in der die Klägerin ihren Antrag auf Zahlung an ihn wiederholt hat, hat er konkludent sein Einverständnis mit der Prozessführung durch die Klägerin erklärt.
Diese hat auch ein eigenes rechtliches Interesse an der Prozessführung. Wie sich aus der vorgelegten Vereinbarung zwischen ihr und ihrem ehemaligen Geschäftsführer ergibt, hat die Klägerin ihre Forderungen gegenüber der Beklagten an ihren ehemaligen Geschäftsführer verkauft und abgetreten. Dabei haftet sie nach Ziff. 5 auch dafür, dass ihr die verkauften und abgetretenen Forderungen zustehen. Dann aber hat sie ein eigenes rechtliches Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung der Forderungen (vgl. BGH, Urteil vom 3.11.1978, aaO.).
2. Die Klage ist teilweise begründet.
a) Inhaber der Forderung ist Herr A, so dass die Klägerin zu Recht Zahlung an ihn verlangt. Die zwischen der Klägerin und ihrem ehemaligen Geschäftsführer geschlossene Abtretungsvereinbarung vom 4. Mai 2011 ist wirksam. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die abgetretene Forderung bestimmt bzw. bestimmbar. Abgetreten sind die Forderungen gegen die Beklagte über 1.334.237,46 € gemäß einer Bescheinigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Z ... GmbH zur Bestätigung der Salden aus den Projekten B und Neubau X. Dieser Bescheinigung vom 4. Mai 2011 lässt sich entnehmen, dass die offenen Forderungen der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Projekt Neubau X über 804.175,51 € erfasst sind. Dabei ist nicht ersichtlich, dass es sich insoweit lediglich um Teile der bestehenden Forderungen handeln würde; vielmehr ist in der Bescheinigung festgehalten, dass nach Auskunft der Klägerin und auf der Basis der vorgelegten Unterlagen zum 31. März 2011 keine weiteren Forderungen aus den genannten Projekten bestehen. Damit sind sämtliche Restwerklohnansprüche abgetreten. Unerheblich ist, dass bei der erstmaligen Vorlage der Abtretungsvereinbarung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht die Bescheinigung, auf die der Forderungsverkauf nebst Abtretung Bezug nimmt, nicht beigefügt war. Dies hat die Klägerin nach der entsprechenden Beanstandung der Beklagten mit Schriftsatz vom 20. Juni 2014 nachgeholt. Dabei reicht es aus, dass die Bescheinigung lediglich eine Anlage darstellt; auch aus einer Anlage lässt sich der genaue Inhalt und Umfang der Abtretungsvereinbarung herleiten.
Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Bedingung nach Ziff. 3 der Abtretungsvereinbarung eingetreten ist, wonach diese unter der auflösenden Bedingung der Nichtzahlung des Kaufpreises bis zum 10. Mai 2011 steht. Soweit die Beklagte die Zahlung des Zessionars mit Nichtwissen bestritten hat, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ohne Widerspruch des Zessionars auf ihren Kontoauszug vom 5. Mai 2011 (Bl. 457 d.A.) verwiesen, wonach der ehemalige Geschäftsführer der Klägerin an diesem Tag und damit unmittelbar nach Abschluss der Vereinbarung eine Umbuchung auf das Konto der Klägerin vorgenommen hat. Zwar haben die Klägerin und ihr ehemaliger Geschäftsführer die Höhe des zu zahlenden Kaufpreises nicht offen gelegt; aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs geht der Senat aber davon aus, dass mit der Vorlage des Kontoauszugs die Zahlung nach Ziff. 3 der Abtretungsvereinbarung belegt ist.
Schließlich ist es für die Frage der Wirksamkeit der Abtretung unerheblich, dass es die Klägerin entgegen Ziff. 6 unterlassen hat, den Verkauf der Forderungen der Beklagten anzuzeigen. Gleiches gilt für die Frage, ob im Rahmen der Abtretung Umsatzsteuervorschriften nicht beachtet wurden.
b) Unstreitig stehen der Klägerin bzw. nach Abtretung dem Zessionar aus den Schlussrechnungen vom 6. Januar 2011 Ansprüche in der geltend gemachten Höhe von 226.479,09 € zu. Dies wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.
c) Die Forderung ist auch fällig.
Nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B ist die Schlusszahlung nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung fällig, spätestens jedoch 30 Tage nach Zugang der prüffähigen Schlussrechnung. Weitere Fälligkeitsvoraussetzung ist die Abnahme der Werkleistung, wobei eine Abnahmeverweigerung nur berechtigt ist, wenn noch wesentliche Mängel vorliegen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. A., Rn. 1846, 1833).
Das Landgericht hat - wenn auch in anderem rechtlichen Zusammenhang - festgestellt, dass die fehlende Dokumentation, aufgrund derer die Beklagte die Abnahme verweigert hat, lediglich einen unwesentlichen Mangel darstellt, der nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigte. Zudem hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass auch die Prüfbarkeit der Schlussrechnungen jedenfalls nicht in dem seitens der Klägerin geltend gemachten Umfang des Werklohns von der Dokumentation abhängt, da die Beklagte die Schlussrechnungen insoweit unstreitig geprüft hat.
Gegen diese Feststellungen, die zu einer Fälligkeit des Restwerklohns führen, haben die Parteien keine Einwände erhoben; der Senat sieht zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.
Von daher kann offen bleiben, ob die Forderung auch deshalb fällig ist, weil die Beklagte - wie die Klägerin meint - den Vertrag gekündigt habe und nur noch Schadensersatzansprüche geltend mache.
d) Nur teilweise mit Erfolg beruft sich die Beklagte gegenüber der Werklohnforderung auf Einbehalte ihrer Auftraggeberin, die wegen von der Klägerin zu vertretender Umstände erfolgt seien. Lediglich in Höhe von 10.100,-€ steht der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zu, da sie die Vorlage ausgedruckter Prüfprotokolle betreffend die Glasfasermessungen der verlegten LWL-Kabel verlangen kann; im Übrigen stehen der Beklagten jedoch keine Gegenrechte zu.
aa) Zu Recht macht die Beklagte geltend, dass die von der Klägerin geschuldete Dokumentation betreffend die Glasfasermessungen der verlegten LWL-Kabel in ausgedruckter Form noch nicht vorliegt. Entgegen der Auffassung der Klägerin reicht die unstreitig erfolgte Dokumentation auf Datenträger nicht aus.
Die Klägerin bezieht sich zur Begründung ihrer Auffassung, keinen Ausdruck zu schulden, auf Ziff. 14.2 des Verhandlungsprotokolls vom 31. Januar 2008, wonach die Klägerin Unterlagen baubegleitend zu erstellen und auf Datenträger mit Datenformat dwg zu liefern hat. Bei dem Datenformat dwg handelt es sich jedoch um eine Dateiformat für 2D- oder 3D-Zeichnungen, so dass der Senat mit der Beklagten nicht zu erkennen vermag, dass dieses Dateiformat über eine Bestandsdokumentation hinaus auch bei Messprotokollen zur Anwendung kommen sollte. Es ist deshalb auf Ziff. 3.2 des Verhandlungsprotokolls abzustellen, wonach in der dort angegebenen Reihenfolge als nächstes das Leistungsverzeichnis von woerner und partner vom 10. Oktober 2006 maßgeblich ist. Danach aber sind die Glasfasermessungen im Detail per Ausdruck nachzuweisen. Soweit die Klägerin auf ihr Angebot vom 31. August 2007 bzw. 31. Januar 2008 verweist, enthält dieses lediglich für die Messprotokolle der Prüfung der Kupferverbindungsstrecke eine Regelung dahingehend, dass sie auf Datenträger im TXT- und CSV-Dateiformat zu erstellen sind; für die Prüfung der Glasfaser-Verbindungsstrecke fehlt es demgegenüber an einer ausdrücklichen Angabe über die erforderliche Form. Unabhängig davon gilt das Angebot nach Ziff. 3.2 des Verhandlungsprotokolls erst im Rang nach dem vorbenannten Leistungsverzeichnis, so dass es dabei bleibt, dass die Glasfasermessungen im Ausdruck nachzuweisen sind.
Insoweit hat die Beklagte einen Nacherfüllungsanspruch nach § 634 Ziff. 1 BGB, der ihr ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin gibt (vgl. Palandt/Sprau, 74. A., § 634 BGB Rn. 3). Da die Beklagte diesen Anspruch der Werklohnforderung ausdrücklich entgegen hält (vgl. Schriftsatz vom 18. Juni 2014, S. 7 = Bl. 416 d.A.), geht der Senat davon aus, dass sich die Beklagte auf ihr Zurückbehaltungsrecht beruft, das auch bei Vereinbarung einer Sicherheit anwendbar bleibt (Beck'scher VOB-Kommentar/Moufang/Rudolph, 3. A., Vor § 17 VOB/B Rn. 22). Die Beklagte ist deshalb nach § 641 Abs. 3 BGB berechtigt, das Doppelte der für die Erstellung der Dokumentation erforderlichen Kosten einzubehalten. Soweit sie sich in der ersten Instanz insoweit auf einen entsprechenden Einbehalt ihrer eigenen Auftraggeberin in Höhe von 81.200,- € bezogen hat, ist dieser allerdings nicht maßgeblich. Das Landgericht hat auf der Basis eines eigenen Schreibens der Beklagten vom 19. August 2013 festgestellt, dass die Bearbeitung der vorhandenen Dokumentation inklusive Ausdruck einen Aufwand von 101 Stunden und damit von geschätzt 5.050,-€ bedeutet. Dieser Feststellung ist die Beklagte nicht entgegen getreten, so dass sie das Doppelte und damit 10.100,-€ zurückhalten kann.
Der Geltendmachung dieses Zurückbehaltungsrechts steht nach § 404 BGB die Abtretung des Anspruchs an Herrn A nicht entgegen.
bb) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte im Weiteren auf einen Einbehalt in Höhe von 119.034,23 € wegen angeblich von der Klägerin verursachter Trockenbauschäden, wobei der Senat davon ausgeht, dass die Beklagte insoweit Schadensersatz begehrt. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist jedoch nicht schlüssig dargelegt. Der Vortrag der Beklagten erschöpft sich in der pauschalen und von der Klägerin bestrittenen Behauptung, die Klägerin habe Schäden am Trockenbau verursacht, sowie in der Bezugnahme auf vorgerichtlich gewechselte Schreiben aus den Jahren 2010 und 2011. In ihnen geht es zwar bereits um die entsprechende Thematik; Substantielles lässt sich ihnen jedoch nicht entnehmen, zumal die Parteien darin insbesondere darüber streiten, von wem die Schäden verursacht wurden. So geht die Beklagte in ihrem Schreiben vom 14. Juli 2010 selbst lediglich davon aus, dass die Beschädigungen augenscheinlich zum großen Teil durch Mitarbeiter der Klägerin verursacht wurden, und ausweislich des Schriftwechsels aus Oktober 2011 sollte geklärt werden, ob ggfls. der Nachunternehmer für die Elektroarbeiten der Streitverkündeten verantwortlich sei. Dass die Klägerin für die Schäden verantwortlich sei und deshalb Schadensersatzanspruch in der geltend gemachten Höhe schulde, lässt sich damit nicht begründen.
cc) Auch soweit die Beklagte der Klägerin Einbehalte wegen angeblich fehlender Übereinstimmung der abgerechneten Massen mit den gelieferten Teilen und wegen der Prüfung von Messprotokollen durch ein Ingenieurbüro entgegen hält, fehlt es an einem schlüssigen, substantiierten Vortrag.
Nach alledem hat die Beklagte an Herrn A einen Betrag in Höhe von 226.479,09 € zu zahlen, wobei eine Zahlung in Höhe von 10.100,-€ nur Zug um Zug zu erfolgen hat.
Mangels Inverzugsetzung nach § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung schuldet die Beklagte Zinsen aus einem Betrag von 216.379,09 € in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz lediglich ab Rechtshängigkeit, § 291 ZPO; ein Fälligkeitszinsanspruch nach § 641 Abs. 4 BGB besteht beim VOB/B-Vertrag mit Rücksicht auf die abschließenden Regelungen des § 16 VOB/B nicht (Beck'scher VOB-Kommentar/Kandel, 3. A., § 16 VOB/B Rn. 48).
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 und 2 Ziff. 1, 708 Ziff. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 265 Abs. 2 ZPO
§ 265 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2, 261, 264 und 265 Abs. 2 ZPO
§ 16 Nr. 3 VOB/B
§ 265 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 194 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB
§ 261 Abs. 1 ZPO
§ 261 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 16 Abs. 1 VOB/B
§ 241 S. 1 BGB
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 264 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B
§ 641 Abs. 4 BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 957
NJW-RR 2006, 175
NJW 79, 924
20 O 201/10
VII ZR 55/15
VII ZR 471/01
VII ZR 128/03
VII ZR 191/97
I ZR 150/76