Landgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-10, Aktenzeichen 4 O 457/11
ECLI: ECLI:DE:LGAR:2014:0210.4O457.11.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.216,66 EUR zuzüglich 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 22.02.2011 zuzüglich 645,56 EUR vorgerichtliche Anwaltskosten nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszins seit dem 15.04.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten der Verweisung trägt die Klägerin vorab. Im Übrigen tragen die Kosten des Rechtsstreits die Klägerin zu 42 Prozent und der Beklagte zu 58 Prozent.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Beklagte vergab Metallbauarbeiten, Schlosserarbeiten und Verglasungsarbeiten an der T im Jahre 2009 an die Klägerin. Vorgesehene Ausführungszeit war die Spanne zwischen dem 14.04.2009 und dem 17.04.2009. Der Vertrag datiert vom 10.02.2009. Das Auftragsvolumen beträgt 54.124,77 EUR. Es handelte sich um einen VOB/B Vertrag.
Die Abwicklung verlief schleppend. Die Parteien nennen hierfür unterschiedliche Ursachen. Der Klägerin oblag es, das Material von der Firma T1 zu beschaffen, was sich verzögerte. Im Verlauf der sodann aufgenommenen Tätigkeit durch die Klägerin traten Mängel der Arbeiten zu Tage. Der Beklagte rügte bereits am 12.08.2009 (B27) zahlreiche Mängel. Ebenfalls erfolgten Fristsetzungen zur Beseitigung der bezeichneten Mängel. Am 08.12.2009 verweigerte der Beklagte die Abnahme des Werks wegen fortbestehender Mängel. Er schaltete sodann das Sachverständigenbüro L ein. Dieses erstellte gutachterliche Stellungnahmen unter Hervorhebung von Mängeln (B4 vom 17.12.2009; B 5 vom 07.04.2010). Auf der Basis der Mängelliste vom 07.04.2010 erstellte die Klägerin sodann ein Sanierungskonzept, zu dem in der Folge das Sachverständigenbüro L (B 7, 26.04.2010) Stellung nahm und monierte, dass das Konzept etliche Mängel unberücksichtigt gelassen habe. Das entsprechende Schreiben des Sachverständigen machte sich der Beklagte zu Eigen. Die Klägerin legte daraufhin (B 9 vom 06.05.2010) eine Dokumentation über die beabsichtigten Sanierungsmaßnahmen vor. Aus Sicht des Beklagten verlief die dann in Angriff genommene Sanierung unbefriedigend. Er setzte mit Schreiben vom 22.07.2010, und nochmals vom 24.08.2010 eine Frist zum 31.08.2010. Schließlich wies der Beklagte mit Schreiben vom 25.08.2010 nochmals auf die Frist hin. Die Klägerin nahm die Arbeiten dann am 14.09.2010 auf. Am 23.09.2010 kam es zu einem Ortstermin unter Hinzuziehung des Sachverständigen des Beklagten, der wiederum Mängel feststellte (B14). Mit Schreiben vom 09.09.2010 setzte der Beklagte der Klägerin erneut eine Frist zur Erledigung der nach den zuletzt getroffenen Feststellungen noch zu bewirkenden Sanierungstätigkeiten (B14). Im anschließend stattgefundenen Abnahmetermin vom 05.10.2010 wurde die RWA-Anlage mit dazugehörigen Komponenten ausgenommen. In einer aufgenommenen Mängelliste wurden eine Reihe „unstrittiger Mängel“ aufgeführt und näher beschrieben. Das Abnahmeprotokoll haben beide Parteien unterzeichnet. Zur Beseitigung der Mängel sieht das Bauabnahmeprotokoll eine Frist zum 19.10.2010 vor. Bei Prüfung des Ergebnisses der Mangelbeseitigungsbemühungen der Klägerin am 16.11.2010 rügte der Beklagte wiederum noch nicht erledigte Mängel. Desweiteren weist der Prüfbericht vom 18.10.2010 des Sachverständigenbüros J etliche Mängel auf (B17). Mit Schreiben des Architekten des Beklagten vom 12.11.2010 wurde die Klägerin unter Aufführung im Einzelnen festgestellter Mängel zur Beseitigung bis zum 25.11.2010 aufgefordert. Mit Schreiben vom 26.11.2010 teilte der Beklagte der Klägerin im Hinblick auf das Ausbleiben der Nachbesserung der Mängel mit, dass die ausstehenden Leistungen durch einen Ersatzunternehmer auf Kosten der Klägerin durchgeführt werden (B19). Für die Ersatzvornahme beauftragte der Beklagte die Firma Q, die hierfür eine Rechnung erstellte, die der Beklagte auf 3422,25 EUR gekürzt hat und welche er von der Klägerin erstattet verlangt. (B20).
Die Klägerin erstellte am 21.12.2010 eine Schlussrechnung, die unter Berücksichtigung von Teilzahlungen des Beklagten mit dem Betrag der Klageforderung abschließt. Der Beklagte hat die Rechnung geprüft, um einige aus seiner Sicht nicht berechtigte Positionen gekürzt und rechnet im Übrigen gegen die Klageforderung auf.
Die Klägerin behauptet, die Rechnung sei in allen Positionen vertragsgerecht. Kürzungen einzelner Positionen durch den Beklagten seien nicht berechtigt.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 34.416,70 EUR nebst acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 23.01.2011 sowie weitere 1.099,00 EUR rechtsanwaltliche Mahngebühren nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 15.04.2011 zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält drei von ihm deshalb gekürzte Positionen der Schlussrechnung (B21) nicht für gerechtfertigt, und zwar N1-01.01.013 Gerüstkosten, N2 und N3 Einheitspreise statt 146,00 EUR nur 55,00 EUR.
Desweiteren rechnet er mit Gegenforderungen auf. Im Einzelnen handelt es sich um die Kosten der Ersatzvornahme durch die Firma Q in Höhe von 3.422,25 EUR. Desweiteren rechnet er wegen der Belastung mit einer Rechnung seines Architekten über 10.484,15 EUR brutto vom 14.02.2011 (B24) auf. Er hat den Architekten zum Umfang der Abrechnung bei der Überwachung und Begleitung der Mängelbeseitigungsarbeiten eingeschaltet. Zum anderen handelt es sich um zwei Rechnungen des Sachverständigenbüros L über insgesamt 6.888,86 EUR (B22, B23). Ansprüche wegen der vorbezeichneten Gegenforderungen wegen der Belastung mit den Architekten- und Sachverständigenkosten hält der Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes für gerechtfertigt.
Die Klägerin repliziert zu den Aufrechnungen: Die Architektenkosten seien übersetzt. Es handele sich um Sowieso-Kosten, da dem Architekten die Begleitung der Mängelbeseitigungsüberwachung ohnehin oblegen habe. Sachverständigenrechnungen seien zu hoch. Insbesondere seien die abgerechneten Stundensätze überhöht. Schließlich sei auch die Rechnung Q überhöht. Einen Sachverständigen habe der Beklagte nicht einschalten müssen, da bei ihm als Fachbehörde Fachleute verfügbar seien.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Sachverständigengutachten. Wegen des Beweisthemas wird auf den Beweisbeschluss vom 20.09.2012 und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Sachverständigengutachten P vom 26.08.2013 verwiesen. Wegen der Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe begründet und im Übrigen unbegründet.
Grundsätzlich kann die Klägerin Ausgleich ihrer Schlussrechnung verlangen. Die Rechnung ist dem Grunde nach fällig. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Arbeiten der Klägerin beendet sind. Grundsätzlich richtet sich die Höhe der einzelnen Abrechnungspositionen nach dem abgeschlossenen Vertrag.
Unter Berücksichtigung der unstreitig bereits in der Schlussrechnung dem Beklagten wegen der Teilzahlungen gutgebrachten Teilbeträge ist zunächst rechnerisch von einer offenen Forderung in Höhe von 34.416,70 EUR auszugehen. (B21).
Hinsichtlich der Kürzungen einzelner Positionen gilt Folgendes:
Die Position Gerüst über 5.851,00 EUR netto hat der Beklagte zu Unrecht gekürzt. Zwar sieht der Ursprungsvertrag nur ein Fangnetz, welches die Klägerin unter Position 01.01.0130 mit 1250,00 EUR netto abgerechnet hat, nicht aber ein Gerüst vor. Jedoch hatte die Klägerin aufgrund einer getroffenen Nachtragsvereinbarung unstreitig das Gerüst einzusetzen. Der Umstand, dass die Klägerin keinen Preis in der Vereinbarung veranschlagt hat, rechtfertigt nicht die Beurteilung, dass sie das Gerüst unentgeltlich zur Verfügung zu stellen hatte. Fehl geht insbesondere die Erwägung des Beklagten, er sei davon ausgegangen, die Klägerin habe es in ihren Einheitspreisen einkalkuliert und deshalb keinen Kostenbetrag aufgenommen. In Anbetracht der dezidierten Preisliste betreffend die einzelnen Positionen ist es fernliegend, dass ein Gerüst des abgerechneten Preisumfangs in Anbetracht des Gesamtauftragsvolumens in den Preisen der sonstigen Positionen einkalkuliert sein könnte. Im Übrigen wäre dann auch nicht recht ersichtlich, wieso es hinsichtlich des Gerüstes zur Erteilung eines eigens vereinbarten Nachtragsauftrags hatte kommen müssen. Nach Einschätzung der Kammer ist die Klägerin deshalb berechtigt, den Einsatz des Gerüstes zu berechnen. Durch das Sachverständigengutachten P ist bewiesen, dass die veranschlagten Kosten der Höhe nach angemessen sind.
Indessen besteht nach den überzeugenden weiteren Ausführungen des Sachverständigen ein Konnex zwischen dem ursprünglich vorgesehenen Fangnetz zur Absturzsicherung und dem hernach zusätzlich vereinbarten Einsatz des Gerüstes, weil nach den Sachverständigenausführungen die Zweckrichtung der Maßnahmen die selbe ist. Bei Aufstellung des Gerüstes war der Absturzsicherung hinreichend Genüge getan, ohne dass es eines Fangnetzes noch bedurft hätte. Die Kammer folgt dem Sachverständigen in der Beurteilung, dass eine zusätzliche Inrechnungstellung des Fangnetzes bei Bereitstellung des Gerüsts nicht gerechtfertigt und folglich in der Gesamtschau beider Abrechnungspositionen der Schlussrechnungsbetrag um 1.250,00 EUR zuzüglich anteiliger Umsatzsteuer zu kürzen ist.
Die vom Beklagten vorgenommene Kürzung in Position 01.01.0140 wegen der Gehwegplatten in Höhe von 15,50 EUR zuzüglich anteiliger Umsatzsteuer ist unstreitig.
Nicht gerechtfertigt nach dem Sachverständigengutachten, dem sich die Kammer anschließt, sind die Kürzungen in den Positionen N2 und N3 wegen der Einheitspreise. Dies ist mittlerweile unstreitig geworden.
Im Ergebnis sind demnach 1.250,00 EUR sowie 15,50 EUR zuzüglich jeweils anteiliger Umsatzsteuer, mithin insgesamt 1.505,95 EUR nicht gerechtfertigt und der Schlussrechnungsbetrag um diesen Betrag zu kürzen, so dass rechnerisch 32.910,75 EUR verbleiben.
Die Aufrechnung mit den Kosten der Ersatzvornahme wegen Beauftragung der Firma Q in Höhe von 3.422,25 EUR greift nach § 13 Nr. 5 VOB/B durch. Der Beklagte hat zur restlichen Mängelbeseitigung eine zwar knappe, aber in Anbetracht der wiederholt gesetzten und überschrittenen Fristen und des schleppend und langwierig verlaufenen Mangelbeseitigungsprozesses noch angemessen lange Frist bis zum 15.11.2010 gesetzt, die die Klägerin hat verstreichen lassen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen P, der die von der Firma Q durchgeführten Maßnahmen in Augenschein genommen hat, ist der Rechnungsbetrag angemessen. Aufgrund des Gutachtens ist dies mittlerweile auch unstreitig geworden.
Der vorgenannte rechnerische Betrag abzüglich des Rechnungsbetrags Q ergibt eine Restforderung von zunächst 29.488,50 EUR.
Der Beklagte kann auch zu Recht mit den Kosten aufrechnen, die ihm aus Anlass der Beauftragung des Sachverständigenbüros L entstanden sind. Die Kosten sind als Verzugsschaden nach §§ 5 Nr. 4 VOB/B, 6 Nr. 6 VOB/B gerechtfertigt. Die Klägerin hat die vertraglich vorgesehene Ausführungszeit nicht eingehalten, sondern deutlich verfehlt. Es hat mehrfach Termine gegeben, die zu Mängelrügen und in der Folge zu Beseitigungstätigkeiten der Klägerin geführt haben. Nach dem Sachverständigengutachten P handelte es sich bei der Begleitung der fachlichen Überprüfung der Arbeiten der Klägerin insgesamt um eine schwierige technische Prüfung, für die die Einschaltung des Sachverständigenbüros L erforderlich war. Die Rechnungen über insgesamt 6.888,86 EUR sind nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen der Höhe nach angemessen und gerechtfertigt.
Ausgehend von dem zuletzt genannten Zwischenrestbetrag führt die Aufrechnung den Rechnungsbeträgen L zu einem noch verbleibenden Zwischenrestbetrag von 22.599,64 EUR.
Aus demselben rechtlichen Gesichtspunkt wie hinsichtlich der Rechnungen des Sachverständigen L kann der Beklagte dem Grunde nach auch die Kosten für die Beauftragung des Architekten mit dessen Einschaltung bei der Mängelbeseitigung verlangen. Indessen folgt die Kammer auch hier dem Sachverständigen in dessen Einschätzung, dass die abgerechneten Tätigkeiten im Wesentlichen Grundleistungen betreffen, die der Beklagte bereits aufgrund des Ausgangsvertrags mit dem Architektenbüro zu zahlen hatte, mithin um Sowieso-Kosten. Anders steht es nach der überzeugenden Beurteilung des Sachverständigen, der sich die Kammer anschließt, bezüglich der Kosten, die durch die Überwachung der mit der Ersatzvornahme beauftragten Firma Q entstanden sind. Diese hat der Sachverständige mit 2.002,50 EUR netto, das heißt 2382,98 EUR einschließlich Umsatzsteuer angegeben. Mit diesem Betrag greift die Aufrechnung wegen der Belastung mit dem Architektenhonorar durch.
Die Subtraktion vom zuletzt genannten Zwischenergebnis führt zu einer noch berechtigten Restforderung der Klägerin in Höhe von 20.216,66 EUR. Mit diesem Betrag dringt die Klägerin mit der Klage demnach durch.
Die Nebenforderungen sind gemäß §§ 286, 288 BGB gerechtfertigt. Der Zinslauf beginnt in Anbetracht der Fälligkeit zwei Monate nach Zugang der Schlussrechnung, welche nach unbestrittenem Vortrag des Beklagten am 22.12.2010 erfolgt ist, erst am 22.02.2011. Die vorprozessual entstandenen Anwaltskosten sind nur in Höhe des Anteils, in dem die berechtigte Forderung zur angemahnten Forderung besteht, gerechtfertigt.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 281 III Satz 2, 92, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Nr. 4 VOB/B, 6 Nr. 6 VOB/B
§§ 286, 288 BGB
§§ 281 III Satz 2, 92, 709 ZPO
§ 13 Nr. 5 VOB/B