Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-09, Aktenzeichen 3 K 8285/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:0909.3K8285.10.00

Tenor:
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 18. November 2010 und deren Zwangsmittelverfügung vom 16. Dezember 2010 werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betrieb im Stadtgebiet der Beklagten eine Annahme- und Vermittlungsstelle für Sportwetten. Die Sportwetten wurden ausschließlich an einen im EU-Gebiet ansässigen und dort konzessionierten Buchmacher vermittelt.
Mit Ordnungsverfügung vom 18. November 2010 untersagte die Beklagte der Klägerin, Sportwetten eines Veranstalters zu vermitteln und abzuwickeln, der nicht im Besitz einer staatlichen Konzession des Landes Nordrhein-Westfalen ist, sowie hierfür zu werben, forderte die Klägerin auf, die Tätigkeit innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Verfügung einzustellen, drohte ihr für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro an und setzte die Kosten des Verfahrens bestehend aus den Verwaltungsgebühren und den besonderen Auslagen auf 200,00 Euro fest.
Zur Begründung führte sie aus: Nach § 4 Abs. 1 des Staatsvertrags zum Glückspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) – GV. NRW. 2007 S. 445 – dürften öffentliche Glückspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glückspiel) sei verboten. Der Wettveranstalter, an den die Klägerin vermittle, verfüge nicht über eine solche Erlaubnis; diese könne ihm im Hinblick auf die Vorschrift des § 10 Abs. 5 GlüStV auch nicht erteilt werden. Weiterhin verfüge die Klägerin nicht über eine Erlaubnis zum Vermitteln von öffentlichen Glücksspielen. Deshalb sei ein Einschreiten nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV geboten. Verfassungs- oder europarechtliche Bedenken hiergegen bestünden nicht. Der Glückspielstaatsvertrag als solcher und der hiermit verbundene Eingriff in die Berufsfreiheit seien sowohl mit dem Grundgesetz als auch mit Europarecht vereinbar.
Hiergegen hat die Klägerin am 29. November 2010 die vorliegende Klage erhoben.
Unter dem 14. Dezember 2010 stellten Mitarbeiter der Beklagten fest, dass das Geschäftslokal der Klägerin weiterhin geöffnet war.
Daraufhin setzte die Beklagte mit Bescheid vom 16. Dezember 2010 das angedrohte Zwangsgeld auf 5.000,00 Euro fest und drohte der Klägerin für den Fall der weiteren Nichtbefolgung der Untersagungsverfügung die Schließung des Betriebs im Wege des unmittelbaren Zwangs an. Dieses festgesetzte Zwangsgeld wurde bisher weder von der Klägerin gezahlt noch von der Beklagten anderweitig beigetrieben.
Gegen die Zwangsmittelverfügung hat die Klägerin am 17. Januar 2011 ebenfalls Klage erhoben (3 K 299/11). Das Gericht hat die beiden Verfahren mit Beschluss vom heutigen Tage zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden.
Die Klägerin macht zusammengefasst geltend: Der Gesetzgeber habe die vom Bundesverfassungsgericht (in dem Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, juris und BVerfGE 115, S. 276 ff.) bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumte Übergangsfrist nicht dazu genutzt, eine verfassungs- und europarechtskonforme Sach- und Rechtslage zu schaffen, die den Anforderungen der Begründung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts und den Anforderungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) gerecht werde. Die Untersagung von Sportwetten könne auch nicht auf den am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag und die entsprechenden Ausführungsgesetze der Länder gestützt werden, weil auch danach der Eingriff in Art 12 Abs. 1 GG nicht gerechtfertigt und weiterhin eine gemeinschaftswidrige und verfassungswidrige Rechtslage gegeben sei. Der EuGH fordere in seinen Urteilen vom 8. September 2010 (Rechtssachen C-316/07 u. a.) ausdrücklich eine Gesamtkohärenz der Glücksspielpolitik. Diese werde weder normativ noch tatsächlich auf dem Sektor der Spielkasinos oder im Bereich der Spielhallen und ebenso wenig bei der Werbung für das staatliche Lotto eingehalten. Die Urteile des EuGH hätten zur Folge, dass alle nationalen Regelungen, die der Umsetzung des Sportwettmonopols dienten, wie etwa der Erlaubnisvorbehalt, unbeachtlich seien. Sowohl die Untersagungsverfügung als auch die Zwangsmittelfestsetzung seien deshalb rechtswidrig.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 18. November 2010 und deren Zwangsmittelverfügung vom 16. Dezember 2010 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist auf die Gründe der angefochtenen Bescheide und die einschlägige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Streitakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die (jeweils) zulässige Anfechtungsklage ist sowohl hinsichtlich der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 18. November 2010 als auch hinsichtlich deren Zwangsmittelverfügung vom 16. Dezember 2010 begründet. Die beiden angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Dies gilt zunächst für die Untersagungsverfügung vom 18. November 2010, mit der die Beklagte der Klägerin untersagt hat, Sportwetten eines Veranstalters zu vermitteln und abzuwickeln, der nicht im Besitz einer staatlichen Konzession des Landes Nordrhein-Westfalen ist, sowie hierfür zu werben.
Nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der die Kammer folgt, kommt es bei Untersagungen der vorliegenden Art auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. April 2007 - 4 B 1246/06 - , juris, Rn. 55 f., m. w. N.; ebenso BayVGH, Beschluss vom 18. April 2011 - 10 CS 11.709 -, juris, Rn. 11; vgl. ferner auch BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 14.09 -, juris, Rn. 20, und NVwZ 2011, S. 554 ff. (S. 554 f.).
Rechtsgrundlage für die streitbefangene Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Die von der Klägerin vermittelten Sportwetten sind als Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV einzuordnen und als solche gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die erforderliche Erlaubnis für die Vermittlung öffentlicher Glücksspiele besitzt die Klägerin nicht. Die den ausländischen Veranstaltern von Sportwetten von den dortigen staatlichen Stellen erteilten (ausländischen) Konzessionen ersetzen die für die Tätigkeit der Klägerin notwendige inländische Erlaubnis nicht.
Der Umstand, dass die Klägerin die erforderliche Erlaubnis nicht besitzt, ermächtigt die Beklagte aber nicht zum Erlass der Untersagungsanordnung. Der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 GlüStV rechtfertigt nämlich eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 -, juris, Rn. 53.
Dies ist hier nicht der Fall.
Die Erteilung einer Erlaubnis an die Klägerin für die Vermittlung nicht erlaubter privater Wettangebote (d. h. solche außerhalb des staatlichen Sportwettenmonopols) ist zwar gemäß §§ 4 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. 10 Abs. 2 und 5 GlüStV verboten. Dem in Nordrhein-Westfalen geltenden Veranstaltungsmonopol für Sportwetten und der dadurch bedingten Einschränkung der Vermittlungstätigkeit der Klägerin steht aber höherrangiges Recht entgegen.
Die durch die angeführten Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags bewirkten Eingriffe in die beiden betroffenen europarechtlichen Grundfreiheiten der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit (Art. 56 und 49 AEUV bzw. früher: Art. 49 und 43 EGV) – sind unzulässig, weil sie jedenfalls keine dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügenden Beschränkungen darstellen.
Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zum deutschen Glücksspielrecht,
vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010, verb. Rs. C-316/07 u. a. – Markus Stoß u. a., juris und NVwZ 2010, S. 1409 ff., sowie Rs. C-46/08 – Carmen Media, juris und NVwZ 2010, S. 1422 ff.,
das unionsrechtliche Kohärenzkriterium, das als der Maßstab für die Geeignetheit des Eingriffs im unionsrechtlichen Sinn gilt, im Rahmen der ihm durch Art. 267 Abs. 1 Buchst. a) AEUV zugewiesenen Rechtsprechungskompetenz näher konkretisiert und verbindlich festgelegt. Die unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze erforderliche Prüfung der Regelungen und der Anwendungspraxis in anderen Glücksspielbereichen – etwa der Casino- und gewerblichen Automatenspiele – bleibt dabei Angelegenheit der nationalen Verwaltungsgerichte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010, a. a. O., Rn. 56 und 86, sowie S. 559 und S. 562.
Die verfassungsrechtliche Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im föderalen Bundesstaat macht die Kohärenzprüfung für Glücksspielbereiche, die der Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterliegen, allerdings unionsrechtlich nicht entbehrlich. An einem Beitrag zur systematischen und kohärenten Begrenzung der Spiel- und Wetttätigkeit fehlt es dabei schon, wenn die legitimen Zwecke des Sportwettenmonopols in anderen Glücksspielbereichen normativ oder durch die Praxis der Rechtsanwendung auf eine Glücksspielpolitik schließen lassen, die eine Expansion in diesem Bereich fördert oder zumindest duldet,
vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010, a. a. O., Rn. 82 und 87, sowie S. 562.
Gemessen an diesen Grundsätzen besteht zum hier maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt eine Inkohärenz im unionsrechtlichen Sinn jedenfalls mit Blick auf die derzeitige tatsächliche Praxis auf dem Sektor der sog. gewerblichen Geldspielautomaten.
Ebenso: VG Minden, Urteil vom 1. Februar 2011 - 1 K 2346/07 -, juris, Rn. 52 ff.; VG Köln, Urteil vom 24. März 2011 - 1 K 4589/07 -, juris, Rn. 46 ff.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. April 2011 7 K 3716/09 , juris, Rn. 26 ff.; VG Aachen, Beschluss vom 17. Juni 2011 - 6 L 495/10 -, juris, Rn. 14 f.
Dafür genügt bereits der objektive Befund, dass sich nach der zum 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Novellierung der Spielverordnung (i. d. F. der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006, BGBl. I S. 280) in Deutschland die Anzahl der aufgestellten Geldspielautomaten von 183.000 im Jahr 2005 auf 225.000 Geräte im Jahr 2008 erhöht hat und vor allem im gleichen Zeitraum die Umsätze in diesem Bereich von 5,88 Mrd. Euro auf 8,13 Mrd. Euro sowie der maßgebliche Bruttospielertrag um 38 % von 2,35 Mrd. Euro auf 3,25 Mrd. Euro gestiegen sind.
Vgl. dazu Dhom, ZfWG 2010, S. 394 ff. (S. 398), mit entsprechenden Nachweisen bzw. Quellenangaben; Abschlussbericht "Untersuchung zur Evaluierung der Fünften Novelle der Spielverordnung vom 17.12.2005" des Instituts für Therapieforschung (IFT) vom 9. September 2010, www.bmwi.de/BMWi/Navigation/Service/publikationen, S. 77 ff., S. 83.
Der sich auch im Jahr 2010 noch fortsetzende Zuwachs bei den Geldspielautomaten findet zudem unstreitig in dem Glücksspielsektor mit dem mit Abstand höchsten Suchtpotential statt.
Vgl. Dhom, a. a. O., S. 395 m. w. N.
Diese tatsächliche Entwicklung ist in der Spielverordnung 2006 strukturell angelegt, soweit dort die Mindestspieldauer von 12 auf 5 Sekunden herabgesetzt wird, der maximale Stundenverlust von 60 auf 80 EUR angehoben wird, ein Gewinn von max. 500 EUR pro Stunde zugelassen wird, die Spielfläche (netto-m²) von 15 auf 12 m² herabgesetzt wird, die Zahl der maximal zulässigen Geldspielgeräte auf 12 erhöht wird und max. 3 statt 2 Geldspielgeräte in Gastronomiebetrieben aufgestellt werden dürfen.
Besteht eine Inkohärenz im unionsrechtlichen Sinn jedenfalls mit Blick auf die derzeitige tatsächliche Praxis auf dem Sektor der sog. gewerblichen Geldspielautomaten, bedarf es keiner Entscheidung, ob die europarechtlich geforderte Kohärenz im Bereich des staatlichen Lottoangebots und der Spielbanken gegeben ist.
Andere Gründe, warum die Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht erlaubnisfähig sein könnte, sind nicht ersichtlich.
Der GlüStV stellt keine subjektiven Anforderungen an die Person des Vermittlers von Sportwetten. Bei etwaigen Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit ist eine vollständige Untersagung nicht geboten. Hier kommen vielmehr zunächst Nebenbestimmungen zur Erlaubnis in Betracht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 -, a. a. O.
Hält die Untersagung einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand, sind auch die inhaltlich daran anknüpfenden weiteren Regelungen der Ordnungsverfügung vom 18. November 2010 aufzuheben.
Schließlich unterliegt auch die Zwangsmittelverfügung vom 16. Dezember 2010 der gerichtlichen Aufhebung. In den Fällen, in denen – wie hier – das Vollstreckungsverfahren für das festgesetzte Zwangsgeld noch nicht abgeschlossen ist, bestimmt sich die Rechtmäßigkeit der Festsetzungsverfügung nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 2006 - 1 C 11.05 -, juris, Rn. 8 f., und BVerwGE 125, S. 110 ff. (S. 111 ff.).
Zu diesem Zeitpunkt mangelt es aber schon an den in § 55 Abs. 1 VwVG NRW normierten allgemeinen Voraussetzungen des Verwaltungszwangs. Es fehlt bereits an einer wirksamen Grundverfügung, da die Ordnungsverfügung vom 18. November 2010 durch das vorliegende Urteil aufgehoben wird. Zwar entfaltet der gerichtliche Aufhebungsausspruch erst mit Rechtskraft seine Wirkung (§§ 167 Abs. 2, 168 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Indes ergibt sich aus § 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 VwGO, dass dann, wenn die Aufhebung eines Verwaltungsakts weitere (Aufhebungs-)Ansprüche auslöst, das Gericht im Interesse der Prozessökonomie zugleich auch über den gestuften Folgeanspruch entscheiden kann.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. März 2007 - 15 A 4729/04 -, juris, Rn. 34, und DÖV 2007, S. 703 f. (S. 703).
Somit ist für das vorliegende Verfahren die tenorierte Beseitigung der Untersagungsverfügung zugrunde zu legen, sodass es an einer Voraussetzung für die Zulässigkeit des Verwaltungszwangs fehlt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.
Die Kammer lässt die Berufung zu, weil die Entscheidung grundsätzliche Bedeutung hat, §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 Abs. 2, 168 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 10 Abs. 5 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. 10 Abs. 2 und 5 GlüStV
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 56 und 49 AEUV
Art. 49 und 43 EGV
Art 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 K 299/11
1 BvR 1054/01
4 B 1246/06
10 CS 11.70
8 C 14.09
8 C 11.10
1 K 2346/07
1 K 4589/07
7 K 3716/09
6 L 495/10
1 C 11.05
15 A 4729/04