Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Teilurteil vom 1997-01-20, Aktenzeichen 19 U 160/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0120.19U160.93.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger bewirtschaftet in H. einen größeren landwirtschaftlichen Betrieb und befaßt sich fast ausschließlich mit Milchviehhaltung und Viehzucht. Er stand in ständiger Geschäftsbeziehung mit der R.bank e.G. R., über die er Futtermittel bezog. Die R.bank e.G. ist als sogenannte Primärgenossenschaft Mitglied der Beklagten, bei der es sich um eine landwirtschaftliche Zentral- oder Hauptgenossenschaft handelt. Die R.bank e.G. R. übt die Funktion einer Beschaffungs- und Absatzgenossenschaft aus.
Im Spätsommer 1987 bestellte der Kläger bei der R.bank e.G. R. 6 t Grünmehl in pelletierter Form, d.h. getrocknet und in etwa fingerdicke Stückchen gepreßt. Auf Grund von Informationsschriften der Beklagten nahm der Kläger an, das Futter stamme aus der Eigenproduktion der Beklagten.
Das Futter, das die Beklagte im August 1987 von der Streitverkündeten Firma N. aus Holland als Luzerne-Grünmehl zum Preise von 20,25 DM/100kg (746 f.) bezogen hatte, wurde gemäß Lieferschein (326 GA) am 08.09.1987 an den Kläger zum Preis von 32,10 DM/100kg (58 GA) ausgeliefert. Es wurde bei der Beklagten untersucht. Die Analyse ergab, daß es sich nicht um Luzerne-Grünmehl sondern um Grasgrünmehl handelte. Der Verkauf des Futters an den Kläger erfolgte unter dem Namen der Beklagten; der Name des holländischen Produzenten wurde nicht genannt.
Anfang September 1987 setzte sich die Milchviehherde des Klägers aus 50 in der Milchproduktion stehenden Tieren, 15 sogenannten trockenstehenden Kühen und 10 erstmals kalbenden Rindern zusammen, die Tag und Nacht Weidegang hatten und morgens und abends über dem Melkstand gefüttert wurden.
Wenige Tage nach Beginn der Fütterung der milchgebenden Kühe mit dem Grünmehl erkrankten diese an Durchfall; am 7. Tag nach der Lieferung des Grünmehls ging die Milchleistung rapide zurück, es traten Tetaniesymptome auf, es kam zu Verkalbungen, die Fruchtbarkeit vieler Kühe ließ nach und es kam zu mehreren Notschlachtungen. Die trockenstehenden Kühe und die Färsen, die nicht über den Melkstand mit Grünmehl gefüttert wurden, erkrankten nicht.
Am 19.09.1997 wurden bei einer Kuh (Tier Nr. 191) Tetanie(Vergiftungs)-Symptome festgestellt, die sich am 25.09.1987 wiederholten; es kam zu einem Absinken der Milchleistung. Am 25.09.1987 trat die erste Verkalbung ein (Tier Nr. 200).
Da sich bei einem Vergleich der über den Melkstand gefütterten zu den anderen Tieren der Verdacht einer Futtervergiftung aufzeigte, verfütterte der Kläger ab dem 26.09.1987, nachdem 50% des Grünmehls verfüttert waren, probeweise Schnitzelpellets. Dies bewirkte, daß bei einigen Kühen nach wenigen Tagen der Durchfall zurückging. Trotz des Wechsels der Fütterung zeigte am 01.10.1987 ein weiteres Tier im Melkstand Tetanie-Symptome. Der für den Kläger tätige Tierarzt Dr. W. empfahl, das Grünmehl untersuchen zu lassen. Der Kläger lieferte am 06.10.1987 eine Futterprobe an die L., die unter dem 22.10.1987 mitteilte, die unter der Bezeichnung Luzerne-Grünmehl eingereichte Probe bestehe ganz überwiegend aus Gras. Luzerne fehle praktisch ganz. Ausgesprochene Fremdbestandteile wie auch Milben seien nicht feststellbar (Anlage 10 zum Gutachten Dr. P.). Eine Untersuchung einer Probe "Luzerne-Grünmehl" im Labor der Beklagten am 01.10.1987 ergab keine fehlerhafte Beschaffenheit des Grünmehls (188 GA = Anlage 11 zum Gutachten Dr. P.). Darin ist als "Grund der Beanstandung" angegeben: "Kühe bekamen starken Durchfall. Milchl. und Eiw. stark gefallen". Daraufhin ließ der Kläger eine Probe des Grünmehls bei der Tierärztlichen Hochschule H. untersuchen, die am 21.11.1987 telefonisch und unter dem 24.11.1987 schriftlich u.a.mitteilte, der bakteriologische Befund ergebe einen hochgradigen Keimgehalt, der Mykologische Befund ergebe 1 x 10(hoch 3) Schimmelpilze, Mykotoxin Zearalenon sei positiv. Der Nachweis des Mykotoxin Zearalenon (in für Futtermittel selten hoher Menge) und der Verdacht auf Abbauprodukte anderer Mykotoxine seien entscheidend für die aufgetretenen Störungen (196 GA). Zu ähnlichen Ergebnissen kam der Tierarzt Prof. Dr. D. in seiner Stellungnahme vom 26.05.1988 (197 GA).
Der Kläger teilte dies der Beklagten, dem Zeugen Dr. Sch., mit, der weitere Untersuchungen nicht für erforderlich hielt. Nach Gesprächen der Parteien zahlte die Haftpflichtversicherung der Beklagten an den Kläger 25.000,00 DM.
Obwohl das Grünmehl als Futter abgesetzt worden war, verschlechterte sich der gesundheitliche Zustand des Viehbestandes weiter. Es wurden keine Tiere mehr tragend, es stellten sich eitriger Scheidenausfluß, starke Dauerbrunst und Euterödeme ein.
Der Kläger hat behauptet, diese Vorgänge seien darauf zurückzuführen, daß das Grünmehl Giftstoffe enthalten habe. Der Zeuge Sch. habe erklärt, die Beklagte sei Produzentin des Futters und werde für den eingetretenen Schaden eintreten.
Der Kläger hat ferner behauptet, die Beklagte habe das Grünmehl falsch gelagert, bei starkem Regen hätten erhebliche Mengen Wasser in das Silo einlaufen können. Dadurch sei das Wachstum von Pilzen erheblich beschleunigt worden.
Der Kläger, der niemals Grasgrünmehl bei der Beklagten bezogen hat, hat ferner behauptet, er hätte Grasgrünmehl schon deshalb nicht geordert, weil Gras im Gegensatz zu Luzerne - unstreitig - in Holland einer hohen Düngerverseuchung ausgesetzt ist.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte und nicht die örtliche R.bank sei sein Vertragspartner. Der Futtermittelberater K., Mitarbeiter der Beklagten, habe ihm das Grünmehl namens der Beklagten angeboten und namens der Beklagten die Bestellung entgegengenommen (384 GA).
Er meint ferner, die Beklagte hafte als Hersteller, jedenfalls als Quasi-Hersteller, nach den Grundsätzen der Produzentenhaftung (101 GA). Er hat ferner bestritten, daß die Beklagte das Grünmehl überhaupt untersucht hat. (322 GA).
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 02.05.1989 bei dem Amtsgericht Wipperfürth (6 H 32/89) Durchführung eines Beweisverfahrens beantragt. In diesem Verfahren hat der Sachverständige Dipl.Ing. agr. Dr. P. unter dem 26.10.1990 ein Gutachten erstattet. Gestützt auf dessen Schadensberechnung hat der Kläger seinen Schaden mit 369.392,50 DM beziffert. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf das Sachverständigengutachten, die Schriftsätze des Klägers, insbesondere Bl. 130 ff. GA, in denen der Kläger sich das Gutachten Dr. P. zu eigen macht und die eingereichten Unterlagen (insbesondere Bl. 216 ff GA) Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 344.392,50 DM nebst 10% Zinsen seit dem 01.10.1987 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat die Beklagte beantragt,
den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 25.000,00 DM nebst 8% Zinsen seit Rechtshängig keit zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat einen Zusammenhang zwischen der Verfütterung des von ihr gelieferten Luzerne-Grünmehls und der Erkrankung des Viehbestandes des Klägers in Abrede gestellt (33, 39 GA). Dieses Luzerne-Grünmehl, sie handelt seit 1963 mit Luzerne-Grünmehl (43 GA), sei weder mit dem Bacillus cereus noch mit Zearalenon befallen gewesen. Sie habe das Grünmehl auch nicht falsch gelagert, der Lagerort sei trocken und sauber gewesen.
Sie hat mit Nichtwissen bestritten, daß die von der L. untersuchte Probe aus dem von ihr an den Kläger gelieferten Luzerne-Grünmehl stamme, weil die L. festgestellt habe, daß es sich nicht um Luzerne-Grünmehl, sondern um Grasgrünmehl handele (41 GA). Ihre eigenen Laboruntersuchungen hätten nämlich keine Mängel des Futtermittels ergeben (369, 506 GA).
Die Beklagte hat behauptet, das in H. festgestellte Mykotoxin Zearalenon könne für die festgestellten Erkrankungen nicht ursächlich geworden sein. Vielmehr seien die Tiere beim täglichen Weidegang auf der Weide in Kontakt mit Schädlingsbekämpfungsmitteln gekommen seien, die die Krankheitssymptome ausgelöst hätten (34 GA). Im Melkstand hätten die Kühe nur eine geringe Menge des Grünmehls aufnehmen können, täglich etwa 0,6 kg. Der Kläger habe an die Milchkühe je Tag 4 - 8 kg Kraftfutter aus Gerste, Kokoskuchen und Sojaschrot verfüttert und zusätzlich 2 kg Schitzelpellets oder Grünmehl (284 GA).
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie sei nicht Vertragspartner des Klägers geworden; sie liefere nur als Großhändler an die Ortsgenossenschaft. Ihre Futtermittelberater würden Verkäufe für die jeweilige Ortsgenossenschaft vermitteln.
Sie sei nicht Hersteller, sondern Zwischenhändler des Luzerne-Grünmehls (43 GA). Deshalb hafte sie auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Produzentenhaftung. Als Importeur sei sie nur Händler gewesen und zur Untersuchung des Grünmehls auf toxische Stoffwechselprodukte nicht verpflichtet gewesen. Sie könne auch nicht als Quasi-Hersteller angesehen werden (292 GA); dazu reiche es nicht aus, daß sie gegenüber dem Spediteur das gelieferte Grünmehl als "RWZ-Prod." Grünmehl" bezeichnet habe. Es sei auch dem Kläger bekannt gewesen, daß sie Grünmehl oder Luzerne-Grünmehl nicht selbst herstelle. Die Bezeichnung des Grünmehls sei für den Kläger bedeutungslos gewesen, so daß die Grundsätze der Entscheidung des BGH (BB 1977, 1117 f.) eingreifen würden (293 f. GA).
Die Höhe des Schadens hat die Beklagte bestritten (45 ff. GA).
Sie hat mit Nichtwissen bestritten., daß der Kläger mit der vom Sachverständigen ermittelten Differenzmenge in Höhe von rd. 105.000 kg im Rahmen der ihm zustehenden Milchquote geblieben wäre (46 GA). Auch habe der Sachverständige Dr. P. in seinem Gutachten nicht berücksichtigt, daß die Zwischenkalbezeit der Kühe, die zur Produktion von Embryonen herangezogen werden, wesentlich länger dauere, als üblich, so daß die Differenzmenge falsch berechnet worden sei.
Die Bewertung der Abgänge durch Tod oder Notschlachtung bewertet die Beklagte abweichend vom Gutachten Dr. P.; sie meint, dieser habe das relativ hohe Alter einzelner Kühe nicht hinreichend in die Bewertung einfließen lassen. Die Einordnung einzelner Kühe als hochwertiges Zuchtvieh, die im Gutachten Dr. P. angegebenen Zuchterfolge, die Bezeichnung einer Kuh "Elitekuh" und die Angaben des Klägers zu Zuchterfolgen, Lebensleistungen, Abstammung und Michleistung einzelner Tiere hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten (49 ff. GA). Insgesamt hätten die 22 abgegangenen Kühe nur einen Wert von 88.000,00 DM gehabt (57 GA).
Die Beklagte hat behauptet, die im Gutachten Dr. P. angegebenen Werte einzelner Kälber seien übersetzt (52 GA). Die Schadensposition "Schäden infolge mangelnder Fruchtbarkeit" hat sie mit Nichtwissen bestritten (53 GA) und hat behauptet, ein Zuchtwertverlust trete nicht schon dadurch ein, daß eine Kuh während einer Laktationsperiode geringere Leistungen bringe. Den Erlösausfall beim Verkauf von Embryonen hält die Beklagte für übersetzt; der Preis für Embryonen betrage durchschnittlich nur 200,00 bis 250,00 DM (55 GA).
Schließlich ist die Beklagte der Ansicht gewesen, den Kläger treffe ein erhebliches Mitverschulden. Der Kläger hätte bereits am 15.09.1987 die Verfütterung des Grünmehls einstellen müssen, dann hätte die Aufnahme des Grünmehls nicht zu bleibenden Schäden führen können (Beweis: Sachverständigengutachten, 56 GA). Zudem hätte der Kläger durch den Ankauf neuer Tiere die frühere Milchleistung beibehalten können.
Die mit der Widerklage aus abgetretenem Recht zurückgeforderte Leistung in Höhe von 25.000,00 DM hat die Beklagte darauf gestützt, daß ihr Haftpflichtversicherer die Zahlung als Kulanzleistung unter Vorbehalt der Rückzahlung erbracht habe.
Demgegenüber hat der Kläger behauptet, der Versicherer habe die Zahlung als Vorschußzahlung bezeichnet (325 GA).
Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 31.07.1992 (436 GA), vom 04.12.1992 (478 GA) und vom 13.01.1993 (487 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 30.10.1992 (463 GA) und vom 30.04.1994 (492 GA) Bezug genommen.
Durch Urteil vom 21.05.1993 hat das Landgericht Klage und Widerklage abgewiesen (528 GA). Auf die angefochtene Entscheidung wird Bezug genommen.
Gegen dieses dem Kläger am 04.06.1993 zugestellte Urteil hat dieser am 30.06.1993 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.11.1993 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger wiederholt seine Auffassung, die Beklagte sei Quasi-Hersteller des Grünmehls und habe den Entlastungsbeweis nicht geführt, insbesondere habe die Beklagte nicht bewiesen, daß das Grünmehl ordnungsgemäß trocken eingelagert worden sei. Die angebliche Laboruntersuchung habe sich auf die Feststellung des Nährstoffgehalts beschränkt und es sei keine mikroskopische Prüfung angestellt worden. Schließlich habe die Beklagte nicht erkannt, daß es sich um Grasgrünmehl und nicht um Luzerne-Grünmehl gehandelt habe.
Der Kläger behauptet, bei Regen und Sturm sei es möglich, daß große Mengen Regenwasser in den Körnersumpf eindringen könne. Solche Witterungsbedingungen hätten am 22.08.1987, also wenige Tage nach der Anlieferung des Grünmehls geherrscht.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagten hätte eine weitergehende Untersuchungspflicht oblegen. Nachdem die Beklagte festgestellt hatte, daß der Proteingehalt des Grünmehls nur 16,7% betrug, hätte sie erkennen müssen, daß es sich nicht um Luzerne-Grünmehl handelte und hätte das Grünmehl nicht als Luzerne-Grünmehl in Verkehr bringen dürfen. Schließlich sei die Beklagte auch verpflichtet gewesen, das Grünmehl auf Toxine zu untersuchen.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem Klageantrag erster Instanz zu erkennen und dem Kläger zu gestatten, zulässige oder erforderliche Sicherheiten auch durch Bürgschaft einer im Währungsgebiet ansässigen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen;
auf ihre Anschlußberufung nach dem Widerklageantrag erster Instanz zu erkennen;
der Berufungsbeklagten zu gestatten, Sicherheit auch durch die Bürgschaft deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zuleisten.
Sie tritt den Rechtsausführungen des Klägers entgegen.
Die Beklagte behauptet, sie habe das Grünmehl trocken und sauber gelagert, Wasser könne nicht, jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang in den Pumpensumpf eindringen.
Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei lediglich verpflichtet gewesen, eine Sinnenprüfung vorzunehmen.
Ob der Kläger Luzerne-Grünmehl bestellt habe, bestreitet die Beklagte nunmehr erstmals mit Nichtwissen (740 GA) und behauptet schließlich in dem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24.09.1996, der Kläger habe kein Luzerne-Grünmehl bestellt (935 GA) und führt dazu näher aus.
Zur Widerklage legt die Beklagte ein Schreiben des Versicherers vom 07.07.1988 vor, in dem es u.a. heißt, daß die Rückforderung für den Fall vorbehalten werde, daß kein Anspruch bestehe.
Die Anschlußberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er bestreitet, das Schreiben vom 07.07.1988 erhalten zu haben, an ein solches Schreiben könne er sich nicht erinnern.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 15.04.1994 (562 GA) und vom 29.05.1995 (758 GA) durch Einholung von Sachverständigengutachten.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen St. (690 GA), seine Anhörung im Termin vom 03.03.1995 (730 GA), die Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. Pe. und Prof. Dr. S. (790 ff. GA), deren ergänzende Stellungnahme (860 und 872 GA) sowie auf das Ergebnis der Anhörungen dieser Sachverständigen und der Sachverständigen Frau Prof. Dr. G. im Termin vom 26.08.1996 gemäß Sitzungsniederschrift von diesem Tage Bezug genommen.
Die Beklagte hat ein Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. G. vom 22.01.1996 (847 GA) nebst ergänzender Stellungnahme (884 GA) zu den Akten gereicht und den Inhalt vorgetragen.
Die Akten 6 H 32/89 AG Wipperfürth lagen vor und waren Gegenstand der Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die formell nicht zu beanstandende Berufung hat in der Sache Erfolg. Lediglich über den über 4% hinausgehenden Zinsanspruch war der Rechtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif, insoweit ist die Sache noch nicht ausgeschrieben und der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu ergänzend vorzutragen.
Zwischen den Parteien bestehen keine vertraglichen Beziehungen. Dies ist in erster Instanz unstreitig geworden, der Kläger hat das Grünmehl bei der R.bank e.G. R. als Verkäuferin gekauft.
Eine Schuldübernahme oder ein Schuldbeitritt sind nicht erfolgt, wie das Landgericht auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme zutreffend festgestellt hat. Insoweit wird die Entscheidung vom Kläger nicht angegriffen, so daß es weiterer Ausführungen dazu nicht bedarf.
Die Beklagte kann auch nicht als Hersteller des Futtermittels angesehen werden. Dazu hat das Landgericht zutreffend ausgeführt.
Ob die Beklagte Quasi-Hersteller im Sinne des Produkthaftungsgesetzes ist, kann dahinstehen, weil dieses Gesetz erst am 01.01.1990 in Kraft getreten ist.
Die Beklagte war auch nicht Quasi-Hersteller des Grünmehls, § 823 Abs. 2 BGB, § 3 Nr. 1, 2 FuttermG.
Speziell für dieses von ihr in Holland gekaufte und unverarbeitet weiterverkaufte Produkt hat die Beklagte in den bei den Akten befindlichen Werbeunterlagen nicht geworben. Die Werbung betrifft Produkte, die die Beklagte aus Fremdprodukten verarbeitet hatte. Darin bestand die Haupttätigkeit der Beklagten, die nach der Aussage des Zeugen Dr. Sch. auch das Grünmehl des holländischen Lieferanten weit überwiegend weiterverarbeitet und nur einen geringen Teil "roh" weiter verkauft hat, wie hier an den Kläger.
Darüber hinaus ist Quasi-Hersteller derjenige, der Produkte mit seinem Firmen- oder Warenzeichen ausstattet, ein unterscheidungskräftiges Kennzeichen anbringt (vgl. Art. 3 I EG-Richtlinie vom 25.07.1985, wonach Hersteller auch "jede Person (ist), die sich als Hersteller ausgibt, indem sie ihren Namen, ihr Warenzeichen oder ein anderes Erkennungszeichen auf dem Produkt anbringt"). Ein bloß verbaler Anschein reicht nicht aus (vgl. Schmidt-Salzer, Produkthaftung, Bd. III/1, 2. Aufl., Rn. 4.304; Taschner/Frietsch, Produkthaftungsgesetz und EG Produkthaftungsrichtlinie, 2. Aufl. § 4 ProdHaftG Rn. 43 ff.; Graf von Westphalen/Foerste, Produkthaftungshandbuch, Bd. 1, § 25 Rn. 12).
Bei einer lose weiterverkauften (Fast) Rohware ist eine derartige Kennzeichnung in der Regel nicht möglich und auch nicht zu erwarten. Es mag sein, daß in einem solchen Fall auch eine Kennzeichnung sozusagen neben dem Produkt genügen könnte; aber auch daran fehlt es hier. Von einem "RWZ-Prod. Grünmehl" ist erst in dem Lieferschein vom 08.09.1987 (189 + 326 GA) und in der Sammelrechnung vom 15.09.1987 (58 GA) die Rede, also erst nach Vertragsschluß.
Die Beklagte haftet dem Kläger jedoch nach § 823 I BGB und nach § 823 II BGB in Verbindung mit § 3 Nr. 3 b) und c) FMG vom 02.07.1975.
Die Beklagte haftet nach § 823 I BGB, weil sie das Eigentum des Klägers schuldhaft verletzt hat, indem sie ihm statt Luzerne-Grünmehl Grasgrünmehl geliefert hat, das mit Schadstoffen belastet war, die die Gesundheit des Milchviehbestandes erheblich beeinträchtigt haben. Die Lieferung eines solchen Futters ist rechtswidrig.
Die Beklagte haftet zudem nach § 823 II BGB in Verbindung mit § 3 Nr. 3
b) und c) FMG
Die Bestimmung des § 3 Nr. 3 FMG ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB (BGH VersR 89, 91 ff.). Danach ist es verboten, Futtermittel in Verkehr zu bringen, die hinsichtlich ihrer Beschaffenheit oder Zusammensetzung von der Verkehrsauffassung abweichen und dadurch in ihrem Wert, insbesondere in ihrem Futterwert oder in ihrer Brauchbarkeit nicht unerheblich gemindert sind (Nr. 3 b) oder Futtermittel, die geeignet sind, den Anschein einer besseren als der tatsächlichen Beschaffenheit zu erwecken (Nr. 3 c). Solche Futtermittel sind nicht verkehrsfähig. Alle in § 3 Nr. 3 FMG zusammengefaßten Tatbestände dienen dem Schutz des Käufers von Futtermitteln. Es soll die berechtigte Erwartung des Verkehrs geschützt werden, daß die Futtermittel die normale handelsübliche Beschaffenheit haben (BGH VersR 89, 91 ff.).
Das war hier nicht der Fall.
Die Beklagte verstieß gegen § 3 Nr. 3 FMG, weil sie Grasgrünmehl als Luzerne-Grünmehl verkaufte. Da Luzerne-Grünmehl höherwertig als Grasgrünmehl ist, brachte sie ein Futtermittel in Verkehr, das geeignet war, den Anschein einer besseren als der tatsächlichen Beschaffenheit zu erwecken. Sie verstieß gegen § 3 Nr. 3 FMG, weil das als Luzerne-Grünmehl in Verkehr gebrachte Futtermittel von der Verkehrsauffassung abwich, insbesondere weil der Futterwert nicht unerheblich gemindert war.
Der Kläger hatte Luzerne-Grünmehl bestellt. Die Beklagte hat an ihr genossenschaftliches Mitglied ein Futtermittel mit der Bezeichnung Luzerne-Grünmehl geliefert. Auch wenn die Bezeichnung der gelieferten Ware gelegentlich wechselt oder ungenau ist, ist hier entscheidend, daß die Beklagte bei der Firma N. Luzerne-Grünmehl bestellt hat und daß die Firma N. der Beklagten das gelieferte Futtermittel als Luzerne-Grünmehl in Rechnung gestellt hat (746 f. GA). Die Beklagte mußte deshalb davon ausgehen, daß sie aus ihrem Vorrat Luzerne-Grünmehl lieferte. Der Kläger wollte Luzerne-Grünmehl haben, denn er hatte es bestellt. Schließlich hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.06.1992 (365 GA) ausdrücklich zugestanden, daß sie dem Kläger Luzerne-Grünmehl liefern wollte. Zwar wollte sie mit dieser Behauptung belegen, daß die vom Kläger an die L. gelieferte Probe nicht aus der Grünmehllieferung der Beklagten stammte. Sie hat dabei aber übersehen, daß das Ergebnis ihrer eigenen Untersuchungen (506 GA) die Behauptung widerlegt, daß es sich um Luzerne-Grünmehl gehandelt hat. Insgesamt folgt daraus aber, daß der Kläger Luzerne-Grünmehl haben wollte und erhalten sollte. Hinzu kommt, daß die Beklagte zwar behauptet hat, Luzerne-Grünmehl sei nur wenig teurer, als Grasgrünmehl, sie hat aber nicht vorgetragen, daß die Firma N. ihr gegenüber und sie dem Kläger gegenüber nur Grasgrünmehl berechnet hat.
Der Kläger wollte (nur) Luzerne-Grünmehl, weil der Rohproteingehalt höher war, weil die Gefahr der Verseuchung mit Fusarien bei Luzerne-Grünmehl nicht bestand und weil das in Luzerne-Grünmehl enthaltene Provitamin A die Fruchtbarkeit der Kühe positiv beeinflußt. Gerade die Begründung des Klägers bezüglich der geringen Keimbelastung, die dieser vor Kenntnis des Sachverständigengutachtens St. gegeben hat, überzeugt. Es genügt nicht, daß die Beklagte dieses Vorbringen einfach bestreitet, zumal feststeht, daß der Kläger Luzerne-Grünmehl bestellt hat.
Wie bedeutsam dieses Argument des Klägers ist, wird deutlich aus dem Gutachten des Sachverständigen St. (699 GA). Dieser hat ausgeführt, daß Grasgrünmehl in Holland in der Regel von Grasbeständen auf dem Acker gewonnen wird, auf dem in der Fruchtfolge auch Getreide steht, das unter entsprechenden Wachstumsbedingungen von Fusarien (Feldpilzen) befallen sein kann. Wenn das Gras dann auf dem Acker vorgewelkt werde, erhöhe sich die Gefahr der Kontamination mit Bodenkeimen. Da Luzerne unter anderen Bedingungen produziert wird, ist die vor Kenntnis dieses Gutachtens aufgestellte Behauptung des Klägers plausibel, er hätte Grasgrünmehl nicht abgenommen.
Gewichtig ist auch die weitere auf das Gutachten St. gestützte Erklärung des Klägers, das Luzerne-Grünmehl enthalte eine erhebliche Konzentration des Provitamins A, das eine Sonderrolle im Fruchtbarkeitsgeschehen von Milchkühen spielt (692 GA). Diese Erwartung des Klägers, die vom Gesetz geschützt wird, wurde nicht erfüllt. Unter § 3 Nr. 3 FMG fällt auch der Umstand, daß bei Grasgrünmehl die Gefahr der Verseuchung mit Fusarien bestehen kann, weil Gras anders als Luzerne geerntet wird. Auch insoweit ist Luzerne-Grünmehl von besserer Beschaffenheit als Grasgrünmehl im Sinne des § 3 Nr. 3 FMG.
Die Beklagte handelte auch schuldhaft, nämlich fahrlässig.
Das Verschulden der Beklagten liegt zwar nicht darin, daß das Grünmehl in ihrem Lager feucht geworden wäre. Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat dies nicht ergeben. Die im Grünmehl enthaltenen Fusarien stammen vielmehr vom Erdreich der Felder, auf denen die Luzerne gewachsen ist, können also nicht auf Feuchtigkeit beruhen, die bei der Beklagten in das Silo eingedrungen wäre, was auch tatsächlich nicht der Fall gewesen ist, wie es sich u.a. aus der Aussage des Zeugen Dr. Sch. (497 GA) ergibt. Es hat auch keine Feuchtigkeit gegeben, die das Wachstum der Fusarien beschleunigt hätte.
Die Beklagte handelte jedoch schuldhaft, weil sie die Verhaltenspflichten, die sich auf Grund der Ergebnisse der Untersuchung des Futtermittels ergaben, vorwerfbar nicht erfüllt hat.
Die Beklagte war zur Untersuchung des Grünmehls verpflichtet. Diese Pflicht traf sie einmal deswegen, weil sie in ihrer Werbung für sich in Anspruch nahm, besonders hochwertige Produkte anzubieten. Diese Werbung betraf zwar in erster Linie die von ihr selbst hergestellten Futtermittel; da die Beklagte es jedoch unterlassen hat, zwischen den Produkten, die sie selbst herstellte, und denen, die sie nur als Zwischenhändler weitergab, zu unterscheiden, muß sie sich den von ihr erzeugten Eindruck, hochwertige Qualität zu liefern, auf alle Produkte zurechnen lassen.
Die Beklagte war aber auch deshalb zur Untersuchung der Futtermittel verpflichtet, weil sie das Grünmehl behandelt (§ 2 I Nr. 7 FMG) und in Verkehr gebracht hat (§ 2 I Nr. 8 FMG). Die Pflicht der Beklagten die Inhaltsstoffe des Grünmehls durch Laboruntersuchung festzustellen, ergibt sich schon daraus, daß sie gemäß § 3 Nr. 3 b) FMG zur Kenntlichmachung des Futtermittels verpflichtet war, wenn dieses hinsichtlich der Beschaffenheit von der Verkehrsanschauung abwich und dadurch in seinem Wert, insbesondere seinem Futterwert nicht unerheblich gemindert war. Die Pflicht zur Kenntlichmachung ergibt sich auch aus § 3 Nr. 3 c) FMG, wenn das Futtermittel geeignet ist, den Anschein einer besseren als der tatsächlichen Beschaffenheit zu erwecken.
Es kann unterstellt werden, daß die Beklagte das Grünmehl untersucht hat. Nach dem Vortrag der Beklagten wurde nach der Anslieferung des Grünmehls von diesem eine Durchschnittsprobe genommen, die im Labor auf den Feuchtigkeits- , Rohprotein-, Rohfett-, Rohfaser- und Rohasche-Gehalt untersucht wurde (Zeuge Dr. Sch., 494 GA, Ergebnisse 506 GA).
Danach ergab die Labor-Untersuchung, daß sowohl der Gehalt an Rohproteinen, als auch an Rohasche nicht den Werten entsprachen, die für Luzerne-Grünmehl vorgeschrieben waren. Das Verschulden der Beklagten liegt darin, daß sie aus den gefundenen Ergebnissen vorwerfbar nicht erkannte, daß es sich um Grasgrünmehl und nicht um Luzerne-Grünmehl handelte. Diese Schlußfolgerung drängte sich aber deshalb auf, weil die bei der Analyse gewonnenen Werte ergaben, daß es sich nicht um Luzerne-Grünmehl handelte.
Die Beklagte hatte Werte festgestellt, die ergaben, daß das Grünmehl kein oder sehr minderwertiges Luzerne-Grünmehl, ja sogar nicht einmal vollwertiges Grasgrünmehl war. Als Luzerne-Grünmehl war das Futtermittel jedenfalls nicht verkehrsfähig.
Deshalb und weil der Kläger Luzerne-Grünmehl bestellt hatte und weil die Beklagte Luzerne-Grünmehl liefern wollte, mußte sie die Auslieferung zu unterlassen oder das Futtermittel ausreichend kenntlich machen, also den Kläger aufklären, daß das bei ihr lagernde Grünmehl minderwertig war. Hätte sie dies getan, hätte der Kläger die Lieferung zurückgewiesen, denn er war - wie oben ausgeführt - aus mehreren Gründen daran interessiert, (nur) Luzerne-Grünmehl zu erhalten.
Die Beklagte hat sich nicht deshalb verkehrsgerecht verhalten, weil sie die notwendige Untersuchung vorgenommen hat, bei der die Kontamination des Grünmehls mit Bakterien und Toxinen nicht festzustellen war. Die Untersuchung alleine genügte nicht, die Beklagte war verpflichtet, verkehrsfähiges Luzerne-Grünmehl zu liefern. Sie hatte Futtermittel in der Qualität zu liefern, die der Bezeichnung Luzerne-Grünmehl entsprach (BGH VersR 89, 91 ff.).
Das von der Beklagten gelieferte Futtermittel war auch für den Schaden kausal (haftungsausfüllende Kausalität). Diesen Nachweis hat der Kläger geführt.
Der Kläger begann sofort, d.h. am 08.09.1987, mit der Verfütterung des von der Beklagten gelieferten Grünmehls. Die Ungenauigkeiten bei den angegebenen Daten sind nicht entscheidend. So hat der Kläger beispielsweise zeitnah durch die Kreisbauernschaft unter dem 05.01.1988 (76 GA) der Beklagten mitteilen lassen, daß das Grünmehl am 05.09.1987 um 11:30 Uhr angeliefert worden sei, daß er das Futter sofort, d.h. abends, eingesetzt habe und daß er wenige Tage später Krankheiten in der Milchviehherde festgestellt habe. Auch der Landeskontrollverband Rheinland geht in seinem Schreiben vom 24.02.1989 an den Kläger auf dessen Angaben ein, das Futter sei am 05.09.1987 geliefert worden (59 GA). In Übereinstimmung damit steht die nicht datierte vorprozessuale Sachverhaltsschilderung der Rechtsanwälte Dr. W.&M. an Prof. G. in H., in der es u.a. heißt, daß am 07.-08.09.1987 bei einigen Tieren Durchfall eingestellt habe. Prof. G. erstattete unter dem 20.12.1988 ein Gutachten (8, 11 ff. Beweisverfahren), in das er diese Daten übernahm.
Auf dem von der Beklagten geführten Konto des Klägers ist der 08.09.1987 eingedruckt als der Tag, an dem das Grünmehl geliefert worden ist. Dementsprechend bestätigte Dr. W. unter dem 09.03.1988, daß ab 10.09.1987 Erkrankungen auftraten (Anlage 13 Gutachten Dr. P.). Die abweichende Angabe im Attest vom 04.01.1990 (Anlage 14 Gutachten Dr. P.), die die erste Konsultation am 08.09.1987 angibt, beruht auf einem Irrtum, wie der Kläger eingehend begründet dargelegt hat (103 f. GA).
Das von der Beklagten gelieferte Grünmehl war kontaminiert. Dafür spricht schon der Beweis des ersten Anscheins. Die im Grünmehl vorhandenen Fusarien können auf Gras nur bis zur Ernte gekommen sein. Eine spätere Verunreinigung mit Feldpilzen bei der Beklagten oder beim Kläger ist ausgeschlossen.
Die im Grünmehl vorhandenen Toxine waren auch geeignet, eine Durchfallerkrankung auszulösen. Dies haben alle Sachverständigen festgestellt. Während die Tiere, die kein Grünmehl als Zusatzfutter erhielten, nicht erkrankten, war der gesamte Milchviehbestand am 15.09.1987 an Durchfall erkrankt. Die Beklagte hat sich die Darstellung des Klägers zur Fütterung der Tiere in erster Instanz zu eigen gemacht und damit zugestanden, daß die Tiere Tag und Nacht Weidegang hatten, und daß nur die milchgebenden Kühe das Grünmehl als Zussatzfutter erhielten. Die Annahme, die Tiere hätten beim Weidegang Giftstoffe (Schädlingsbekämpfungsmittel) aufnehmen können (insbesondere 288, 289 GA), ist reine Spekulation, die dahingehenden Ausführungen (Bl. 289 GA) sind ohne sachliche Grundlage ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Ebensowenig kommt es darauf an, ob und in welchem Umfang der Kläger im Stall an alle Tiere Heu verfüttert hat, denn dieses Futter war unbelastet, weil sonst alle Tiere hätten erkranken müssen. Es reicht nicht aus, wenn die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, daß nur der Milchviehbestand erkrankt ist. Der von der Beklagten entsandte Mitarbeiter K., Futtermittelberater der Beklagten, der am 29.09.1987 die Preisinformation über RWZ-Kraftfutter (187 GA) beim Kläger zurückließ, ist an diesem Tag beim Kläger erschienen, um mit dem Kläger die Frage der Ursächlichkeit des Grünmehls für die Erkrankungen der Tiere zu besprechen. Bei dieser Gelegenheit hatte Herr K. die Möglichkeit, zum Ausmaß der Erkrankungen des Viehbestandes Feststellungen zu treffen. Zudem hat der Zeuge K. bekundet, ihm sei klar gewesen, daß die Erkrankung des Viehbestandes ursächlich auf das Futter zurückzuführen sei (467 GA); eine andere Erklärung für die Krankheitserscheinungen habe man nicht gehabt. Auch der Mitarbeiter der Beklagten Dr. Sch. war in die Geschehnisse eingeschaltet und hat für die Beklagte vor Ort Feststellungen getroffen und 12 kg des Grünmehls zur Überprüfung mitgenommen. Waren aber sachkundige Mitarbeiter der Beklagten vor Ort, kann die Beklagte das, was diese dort feststellen konnten und festgestellt haben, nicht mit Nichtwissen bestreiten.
Die Kausalität scheitert auch nicht daran, daß der Kläger "Kofubasis" und "Kofumineral 28" zusätzlich verfüttert hat. Der Kläger hat von diesem Futtermittel nur verschwindend geringe Mengen, nämlich 25 kg und 100 kg bezogen und unwidersprochen vorgetragen, daß die 100 kg-Lieferung an Kälber verfüttert worden ist. Die Beimischung von 25 kg Kofumineral 28 ist verschwindend gering und kann die verheerenden Folgen nicht ausgelöst haben, solange die Beklagte dies nicht substantiieren kann. Es genügt auch nicht, daß die Beklagte den Vortrag des Klägers bestreitet, daß die Tiere kein weiteres Kraftfutter erhalten hätten und dies durch Sachverständigengutachten unter Beweis stellt, ohne näher auf den substantiierten Vortrag des Klägers einzugehen (362 GA).
Auch die Sachverständigen haben die Kontamination des Futters übereinstimmend - vielleicht mit Ausnahme von Frau Prof. G. - bestätigt.
Schon der Kreisverbandsdirektor C. der Kreisbauernschaft des Oberbergischen Kreises vertrat in seinem Schreiben vom 05.01.1988 an die Beklagte den Standpunkt, die Ergebnisse der Untersuchungen der Tierärztlichen Hochschule H., der L. und der Beklagten selbst hätten einwandfrei ergeben, daß das Grünmehl die Ursache für die Erkrankung des Viehbestandes gewesen sei (76 GA).
Schon die vom Kläger im Beweisverfahren eingereichte Stellungnahme des Prof. Dr. G. kommt zu dem Ergebnis, daß die Erkrankung des Viehbestandes durch Noxen (verdorbenes Futter) ausgelöst wurde, bei denen es sich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit um Mykotoxine gehandelt habe (18 Beweisverfahren).
Prof. Dr. D. (H.) hat in seiner Stellungnahme vom 26.05.1988 festgestellt, daß der bakteriologische Befund des Grünmehls als überhöht eingestuft werden müsse, und daß für den Durchfall die "hohen Besatzraten mit Bakterien" eine Rolle spielten. Der Nachweis von Zearalenon - deutlich über der Nachweisgrenze von 10 Mikrogramm/kg - sei ein deutlicher Hinweis auf Qualitätseinbußen. Der Nachweis von Toxinen zeige, daß Trichothecene mit hoher Wahrscheinlichkeit gewissen Abbauprozessen unterlegen hätten. Insgesamt bejaht Prof. Dr. D. auch mit hoher Sicherheit gesundheitsschädigende Wirkungen im Sinne einer Förderung der "Durchfalldisposition".
Die vom Senat beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. Pe. und Prof. Dr. S. haben die Ursächlichkeit des Grünmehls für die Erkrankung des Viehbestandes des Klägers eindeutig bejaht. Prof. Dr. Pe. hat schlüssig belegt, daß die über das Futter aufgenommene Zearalenon zu einem Zearalenon-Syndrom geführt hat, das ist ein Hyperöstrogenismus durch Mykoöstrogene. Dabei ist noch zu bedenken, daß seine Berechnungen zu den möglichen aufgenommenen Mengen, soweit es den niedrigsten Wert von 0,6 kg/Tag betrifft, auf einer unzutreffenden Auswertung des Akteninhalts beruht, was dem Sachverständigen angesichts des Aktenumfangs aber nicht vorzuwerfen ist. Wie zur Frage des Mitverschuldens noch auszuführen sein wird, hat der Kläger das Grünmehl nur bis zum 26.09.1987, längstens aber bis zum 29.09.1987 und nicht bis zum 21.11.1987 verfüttert. Dadurch ergibt sich, daß die durchschnittliche Aufnahme bei rd. 4 kg/Tag lag und damit auch die Menge des aufgenommenen Zearalenon wesentlich höher war, als die vom Sachverständigen Prof. Dr. Pe. angenommene Mindestmenge.
Die gravierenden Fruchtbarkeitsstörungen und die Einbußen bei der Milchleistung sind nach Ansicht von Prof. Dr. Pe. in jedem Fall auch durch den Mykotoxinanteil des Grünmehls mitverursacht worden. Ob Zearalenon zusätzlich über ebenfalls verfüttertes Heu aufgenommen wurde, hat der Sachverständige offen gelassen; die Frage bedarf auch keiner Entscheidung, weil jedenfalls das Grünmehl mitursächlich war für die gravierenden Erkrankungen des Viehbestandes.
Eine wesentlich deutlichere Sprache sprich der Sachverständige Prof. Dr. S., der sich zugleich mit der abweichenden Auffassung von Frau Prof. Dr. G. auseinandersetzt und zur Stützung seiner Auffassung auf deren Schriften Bezug genommen hat.
Zunächst stellt Prof. Dr. S. heraus, daß das Vorhandensein von Zearalenon ein schwerwiegender Indikator für die Kontamination des Futtermittels ist den Umkehrschluß zuläßt, daß mit hoher Wahrscheinlichkeit auch hochgiftige Trichothecene anwesend sind. Ferner weist Prof. Dr. S. darauf hin, daß etwa 4-8 Wochen vor Durchführung der Analyse der Mykotoxingehalt solcher Proben mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit viel höher gewesen ist, und daß später nicht mehr nachweisbare Mykotoxine, wie z.B. die hochgiftigen Trichothecene, sehr wohl noch vorhanden gewesen sein können. Eine Hochrechnung sei jedoch nicht möglich, weil die Analysen viel zu spät durchgeführt worden seien.
Die Zusammenfassung des Sachverständigen Prof. Dr. S. ist eindeutig. Die aufgetretenen Schäden sind mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von dem Mykotoxin kontaminierten Grünmehl ausgegangen, das andere betriebliche Futter könne als Quelle der Erkrankung abgeschlossen werden.
Diesen sachverständigen Feststellungen stehen die Ausführungen der Sachverständigen Frau Prof. Dr. G. im Ergebnis nicht entgegen. Frau Prof. Dr. G. führt zwar aus, daß Zearalenon ein hormon-artiges Mykotoxin ist, das aber ausgerechnet beim Rind keinen Hyperöstrogenismus hervorrufen soll. Diese Aussage deckt sich aber nicht mit der Darstellung von Frau Prof. Dr. G. in einer ihrer Schriften (68 f. GA); dort ist ausgeführt, daß Zearalenon ein Metabolit des Sekundärstoffwechsels von Fusarien ist, die Mykotoxikosen verursachen. Der Name der Toxine sei Trichothecene; diese wiederum lösen beim Rind außer blutiger Diarrhöe auch Abort, Rückgang der Milchleistung oder verminderte Gewichtszunahme aus. Der Umstand, daß Trichothecentoxikose u.a. Nekrosen auslösen soll, wird von Frau Prof. Dr. G. lediglich aufgeführt, ohne eine Beziehung zu solchen Erscheinungen beim Rind herzustellen. Die Ausführungen verharren meist im Theoretischen und setzen sich nicht hinreichend damit auseinander, daß der Kausalzusammenhang sich aus den Regeln des Anscheinsbeweiswes ergibt. Frau Prof. Dr. G. hat den Senat auch bei ihrer Anhörung nicht überzeugen können.
Auch das weitere Erfordernis, daß sich die von dem Schutzgesetz bekämpfte Gefahr verwirklicht hat (BGH VersR 86, 916 ff.; MK-Grunsky, vor § 249 Rn. 44 ff.), ist erfüllt.:
Das Futtermittelgesetz will u.a. vor Täuschung im Verkehr mit Futtermitteln schützen und den Tierhalter vor Eigentumsverletzungen und Vermögensschäden bewahren (BGH VersR 89, 91 ff.). In den Schutzbereich der verletzten Norm, § 3 Nr. 3 b) und c) FMG, sind auch die Schäden einbezogen, die auf einer Beschaffenheit des Grünmehls beruhen, die durch die Beklagte bei den anzustellenden Untersuchungen nicht festgestellt wurden und auch nicht festzustellen waren.
Die Vorschrift des § 3 Nr. 3 b) FMG verbietet es, Futtermittel, die hinsichtlich ihrer Beschaffenheit oder Zusammensetzung von der Verkehrsauffassung abweichen und dadurch in ihrem Wert, insbesondere in ihrem Futterwert oder in ihrer Brauchbarkeit nicht unerheblich gemindert sind, ohne ausreichende Kenntlichmachung in den Verkehr zu bringen. Diese Norm hat den Zweck, die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte deliktsrechtlich zu verstärken (BGH VersR 89, 91 ff.). Alle in Nr. 3 zusammengefaßten Tatbestände dienen dem Schutz des Käufers von Futtermitteln. Es soll die berechtigte Erwartung der am Verkehr mit Futtermitteln Beteiligten geschützt werden, die diese in die normale handelsübliche Beschaffenheit setzen (BGH a.a.O. m.Nw.). Ist ein Futtermittel nicht von dieser Beschaffenheit, haftet der Verkäufer jedenfalls dann für alle Schäden im Viehbestand, wenn festgestellt werden kann, daß der Käufer bei zutreffenden Angaben des Verkäufers das Futtermittel nicht abgenommen hätte.
Darauf, daß eine andere Abweichung von der Sollbeschaffenheit für den Schaden ursächlich geworden ist, kommt es nicht an (vgl. zur Problematik bei unterbliebener ärztlicher Aufklärung BGH VersR 89, 514 ff. und VersR 91, 777 ff.). Die Haftung würde nur dann entfallen, wenn der innere Zusammenhang zwischen dem Schaden und der verletzten Pflicht fehlte. Dieser Zusammenhang ist hier aber deshalb gegeben, weil das Schutzgesetz auf den wirtschaftlichen Schutz des Käufers abzielt. Hier ging es dem Kläger darum, hochwertiges Futter mit einem bestimmten Mindestprotein- und Provitamin A - Gehalt zu bekommen. Soweit der Kläger Luzerne- und nicht Grasgrünmehl kaufen wollte, weil bei Grasgrünmehl die Gefahr der Verseuchung des Grases bestand, ist der innere Zusammenhang ohnehin unmittelbar gegeben.
Ein Mitverschulden des Klägers ist noch nicht darin zu sehen, daß er die Verfütterung des Grünmehls nicht schon am 15.09.1987 gänzlich einstellte. Zu diesem Zeitpunkt litt zwar der gesamte Milchviehbestand an Durchfall, die weiteren verheerenden Folgen der Erkrankung waren aber noch nicht erkennbar. Erst als am 25.09.1987 eine Kuh Tetanie-Symptome zeigte und die erste Verkalbung eintrat, war es für den Kläger geboten, zu reagieren. Zu diesem Zeitpunkt waren 50% des Grünmehls verfüttert. Am 26.09.1987 stellte der Kläger das Verfüttern von Grünmehl weitgehend ein und wechselte zu Schnitzelpellets (62 GA). Inwieweit er von diesem Tag an bis zum 21.11.1987 überhaupt noch Grünmehl verfütterte, ist nicht bekannt. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe bis zum 21.11.1987 Grünmehl verfüttert, ist eine Schlußfolgerung aus der Sachverhaltsschilderung der Rechtsanwälte W.&M. (62 a GA), wo es heißt, daß der Kläger erst am 21.11.1987 das gesamte Futter aus dem Silo entfernt habe, und daß von nun an neu in die Herde eingestellte Tiere nicht erkrankten. Dennoch verschlechterte sich der gesundheitliche Zustand der Tiere weiter. Schließlich hat die Beklagte vorprozessual das Vorbringen des Klägers, er habe rd. 50% des Grünmehls vernichtet, nicht angezweifelt und beanstandet, daß der Kläger etwa 3 t Grünmehl nicht an die Beklagte zurückgegeben hat (74 GA). Der Kläger hat substantiiert dargelegt, daß er in der Zeit vom 26.09.1987 bis zum 23.11.1987 insgesamt 16,34 t Schitzelpellets bei der Beklagten gekauft hat, so daß jedes Tier täglich durchschnittlich 4,4 kg aufgenommen hat (113 GA). Dann können die Tiere keine nennenswerten Mengen Grünmehl mehr erhalten haben. Das ergibt eine Kontrollrechnung:
Die Zeit vom 10.09. - 25.09.1987 umfaßt 16 Tage. Gefüttert wurden 50 Kühe. Bei einer durchschnittlichen Aufnahme von 4 kg/Tag erechnet sich eine Menge von (16 x 50 x 4) 3.200 kg, also etwas mehr als 50% der Lieferung der Beklagten.
Schon daraus folgt, daß die Beklagte nicht behaupten und nicht beweisen kann, daß der Kläger nach dem 26.09.1987 überhaupt noch Grünmehl an die Tiere verfüttert hat. Sie hat auch nicht unter Beweis gestellt, daß der gesundheitliche Zustand der Tiere sich anders entwickelt hätte, wenn der Kläger - entgegen den Feststellungen - über den 25.09.1987 hinaus Grünmehl verfüttert hätte. Vielmehr erweist sich die Angabe des Klägers als plausibel, er habe jedenfalls ab 29.09.1987 ab 29.09.1987 praktisch völlig eingestellt (180 GA).
Ein Mitverschulden trifft den Kläger auch nicht deshalb, weil er keine weiteren Untersuchungen etwa des Kots der Tiere, veranlaßt hat. Die Beklagte war eingeschaltet und durch den sachkundigen Mitarbeiter K. vor Ort gewesen. Dieser hätte dem Kläger etwaige weitere Untersuchungen vorschlagen können. Der Kläger war zudem durch seinen Tierarzt beraten, der die Notwendigkeit weiterer Untersuchungen ebenfalls nicht gesehen hat. Zudem hätten solche Untersuchungen den Schaden nicht mehr beeinflußt, da der Kläger die Verfütterung des Grünmehls jedenfalls mit dem 29.09.1987 eingestellt hatte.
Ein Mitverschulden trifft den Kläger auch nicht deshalb, weil er den Viehbestand nicht umgehend wieder aufgefüllt hat, um seine Milchquote erfüllen zu können. Der Kläger hat dazu von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, daß das Angebot an HF-Kühen in der Bundesrepublik sehr begrenzt ist und daß nur wenige Tiere zu Liebhaberpreisen gehandelt werden und daß ein Import solcher Tiere praktisch nicht möglich ist (176 f. GA). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, daß der Kläger den Viehbestand aus dem eigenen Jungviehbestand aufgestockt hat (182 GA).
Schadenshöhe:
Milcherlösausfall
Zur Schadenshöhe bezieht sich der Kläger auf das im Beweisverfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. P..
Er beziffert den Milcherlösausfall mit 83.384,50 DM.
Zur Schadenshöhe kann die Beklagte die dem Kläger zustehende Milchquote nicht mit Nichtwissen bestreiten. Sie hat vorprozessual beim Kläger die Milchabrechnungen für den Zeitraum 1985 - 1988 angefordert (73 GA). Den Rückgang der Milchleistungen des Viehbestandes ab 15.09.1987 hat der Kläger an Hand der Aufzeichnungen der Milchwerke B. L. und S. eG W. dargelegt (104 und 219 GA) und auch für die Folgezeit bis Mai 1988 eingehend erläutert (119 GA).
Auch im übrigen kann die Beklagte die Feststellung des Sachverständige Dr. P. nicht einfach mit Nichtwissen bestreiten, weil der Sachverständige zu einem Ortstermin am 08.11.1989 geladen hatte, bei dem der Kläger umfangreiche Erläuterungen gab und bei dem der Sachverständige vom Kläger die Vorlage zahlreicher Unterlagen und Dokumente erbat und in dem die Beklagte durch den vom Haftpflichtversicherer entsandten Sachverständigen B. vertreten war (so unwidersprochen der Kläger Bl. 170 GA). Wenn die Beklagte meint, die auf Grund dieser Erklärungen und Dokumentationen gewonnenen Erkenntnisse des Sachverständige Dr. P. nicht anerkennen zu können, hätte sie ihre Bedenken im Beweisverfahren anmelden müssen.
Letzlich kommt es darauf jedoch nicht entscheidend an, denn wie noch zu zeigen sein wird, sind die Erläuterungen des Sachverständige Dr. P., die er auf Grund von Erkenntnisse aus den ihm vorliegenden Unterlagen gegeben hat, auch ohne Berücksichtigung der Erklärungen des Klägers schlüssig und überzeugend.
Zum Milcherlösausfall hat der Sachverständige Dr. P. ab Seite 25 des Gutachtens ausgeführt. Er hat dargelegt, daß ihm sowohl die Milchabrechnungen der Milchwerke Bergisch Land, als auch die im monatlichen Abstand durchgeführten Michleistungsprüfungen vom Landeskontrollverband Rheinland vorgelegen haben. Zudem hat er begründet ausgeführt, daß und warum letzteren bei der Schadensermittlung größeres Gewicht beizumessen ist. Daraus ergibt sich, daß im September 1987 ein deutlicher Abfall der Milchleistung sowohl für den Gesamtbestand als auch bezogen auf die einzelne in der Milchproduktion stehende Kuh festzustellen war. Erst im Dezember 1988, also nach 14 Monaten war das ursprüngliche Leistungsniveau wieder erreicht und bewegte sich fortan auf diesem Niveau.
Diese Feststellung des Sachverständigen Dr. P. beruhen auf den objektiven Messungen des Landeskontrollverbandes. Da diese lediglich den Rückgang der Milchleistung belegen, nicht aber die Ursache, hat der Sachverständige auch dazu ausgeführt und festgestellt, daß andere Ursachen, als das Futtermittel der Beklagten als Ursache für den Rückgang der Milchleistung ausscheiden. Dabei hat sich Sachverständige Dr. P. zu Recht u.a. auch auf die Feststellungen des Stalltierarztes Dr. W. gestützt, der die Symptome der erkrankten Tiere beschrieben hat, insbesondere Erkrankungen im Genitalbereich, schleimig-eitriger Ausfluß, Euterödemen, Verkalbungen, Nachgeburtverhaltungen und drastischer Rückgang der Milchleistung (Anlage 13 und 14 zum Gutachten des Sachverständigen Dr. P.).
Der Sachverständige Dr. P. hat auch untersucht, ob die Zusammensetzung des Viehbestandes, die Art der Fütterung und der Laktationsverlauf das von ihm gefundene Ergebnis beeinträchtigt haben können. In diesem Zusammenhang hat er sich mit zwei Stellungnahmen des Landeskontrollverbandes auseinander gesetzt, begründet, warum erdie Stellungnahme des Landeskontrollverbandes vom 24.02.1989 für die fundiertere hält und sodann die Differenzmenge mit 105.550 kg berechnet, was einem Verlust des Klägers an Verkaufserlös in Höhe von 83.384,50 DM entspricht.
Die dagegen von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen greifen nicht.
Es kann dahinstehen, in welchem Umfang und mit welchem Erfolg der Kläger seine Milchquote anderweitig erfüllt. Diese Bemühungen des Klägers waren ohnehin überobligationsmäßig und dienten der Schadensminderung; denn hätte der Kläger die Milchquote nicht erfüllt, wäre diese für die Zunkunft herabgesetzt worden und hätte Folgeschäden verursacht.
Der Sachverständige Dr. P. brauchte entgegen der Annahme der Beklagten längere sogenannte Zwischenkalbzeiten nicht berücksichtigen. Die Beklagte übersieht dabei, daß im Betrieb des Klägers schon vor dem Schadensfall Embryonentransfer betrieben wurde. Das bedeutet, daß auch im zum Vergleich herangezogenen Zeitraum (möglicherweise andere) Kühe zum Embryonentransfer herangezogen worden sind, deren geringe Milchleistung die Laktationskurve beeinträchtigt haben kann. Hinzu kommt, daß der Sachverständige Dr. P. die Leitungen jeder einzelnen Kuh auf Grund der Feststellungen des Landeskontrollverbandes festgestellt hat und somit Auffälligkeiten im Laktationsverlauf berücksichtigen konnte.
Die Beklagte kann auch kein sachliches Argument nennen, das der Schlußfolgerung des Sachverständige Dr. P. entgegen steht, der Rückgang der Milchleistung beruhe auf der Erkrankung des Viehbestandes. Die Behauptung , daß der größte Leistungsabfall im April 1988 mit rd. 7.200 kg vorgelegen haben soll, ist so nicht richtig. Aus Seite 3 der Anlage 8 zum Gutachten des Sachverständigen Dr. P. ergibt sich, daß auch und gerade im Oktober und November 1987 eine um rd. 7.200 kg geringere Milchmenge erzielt worden ist. All das hat der Sachverständige Dr. P. gesehen, ohne daraus die von der Beklagten gewünschten Schlußfolgerungen ziehen zu können.
Abgänge infolge Tod oder Notschlachtung
Der Kläger hat diese Schadensposition mit 41.858,00 DM
beziffert.
Der Sachverständige Dr. P. hat bei der Schadensermittlung berücksichtigt, daß nicht jeder Tod beziehungsweise jede Notschlachtung ohne nähere Prüfung als durch die Futtermitteltoxikation verursacht angesehen werden darf. Er hat festgestellt, daß bei insgesamt 8 Kühen die näheren Umstände um den Tod beziehungsweise die Notschlachtung dieser Tiere auf einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Futtermittelvergiftung hinweisen. Dazu hat der Sachverständige Dr. P. nicht nur den Kläger befragt, sondern auf dem Hof des Klägers Informationen gesammelt und vom Kläger schriftliche Unterlagen angefordert, die er in dem Gutachten verwertet hat. Einige der schriftlichen Informationen hat der Sachverständige Dr. P. seinem Gutachten als Anlage beigefügt, andere hat er lediglich im Gutachten ausgewertet. Die Beklagte kann demgegenüber nicht diese Feststellungen mit Nichtwissen bestreiten und für die von ihr ohne jede Begründung angegebenen geringeren Werte Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen. Auch ein neuer Sachverständiger würde Feststellungen beim Kläger treffen können und müssen und würde aus den Unterlagen des Klägers und auf Grund seiner Angaben sein Gutachten erstatten.
Der Sachverständige Dr. P. hat für jede Kuh begründet ausgeführt (Seite 35 ff. des Gutachtens), aus welchem Grund er das Verenden des Tieres oder seine Notschlachtung auf die durch das Grünmehl eingetretene Erkrankung zurückführt und wie er den jeweiligen Wert des Tieres ermittelt hat. Dabei genügt es zur Ermittlung des Kausalzusammenhangs, daß der Sachverständige Dr. P. ausführt, z.B. die Kuh Nr. 39 sei zum Zeitpunkt der Abkalbung schwer erkrankt gewesen oder die Kuh Nr. 133 sei im Zusammenhang mit der Kalbung erkrankt und eingegangen. Die Erkrankung des Viehbestandes des Klägers ist unstreitig. Unstreitig ist auch, daß bei den Kühen Hyperöstrogenismus aufgetreten ist u.a. mit der Folge, daß es in mehreren Fällen zu Verkalbungen kam. Aus diesem Grund reicht es nicht aus, wenn die Beklagte den Kausalzusammenhang lediglich mit Nichtwissen bestreitet, zumal Mitarbeiter der Beklagten vor Ort waren und Art und Umfang der Erkrankungen gesehen haben. Nach Auffassung des Senats ist der Kausalzusammenhang zudem schon prima facie bewiesen und durch Sachverständigengutachten belegt.
Vergeblich wendet sich die Beklagte auch gegen die Bewertung der verendeten oder notgeschlachteten Kühe. Der Sachverständige Dr. P. begründet ausgeführt, wie er den Wert des einzelnen Tieres ermittelt hat. Er hat bedacht, daß einzelne Tiere schon recht alt waren und nur noch begrenzte Zeit im Viehbestand hätten gehalten werden können. Dieser Umstand hat in seine Bewertung Eingang gefunden. Unabhängig davon, ob z.B. die elf Jahre alte Kuh Nr. 39 noch im Rahmen des Programms Embryonentransfer hätte eingesetzt werden können -warum dies bei einer durchschnittlich Lebenserwartung von bis zu 14 Jahren nicht möglich sein soll, sagt die Beklagte nicht, sie hat auch nicht die Angaben des Klägers hierzu Bl. 138, 139 GA bestritten -, hat eine solche Kuh ohnehin einen Wert, der eher 3.500 DM beträgt, als den von der Beklagten behaupteten Wert von 1.000 DM. Dieser Betrag ist willkürlich zu niedrig angesetzt, weiß doch auch die Beklagte, daß z.B. die Kuh Nr. 197, die zum Schlachten verkauft worden ist, einen Erlös von 828,97 DM brachte. Aus dem Gutachten Sachverständige Dr. P. ist ferner ersichtlich, daß die Kuh Nr. 200 nach Verkalbung zur Schlachtung verkauft wurde zu einem Preis von 1.464,59 DM, die Kuh Nr. 212 für 1.411,37 DM. Es geht nicht an, bei einem Schlachtwert von mehr als 800 DM beziehungsweise mehr als 1.400 DM eine Hochleistungskuh, auch wenn sie nur noch eine Lebenserwartung von bis zu 3 Jahren hat, mit einem Wert anzusetzen, der den Schlachtwert nur geringfügig übersteigt oder nicht einmal erreicht. Gerade der Schlachtwert belegt, daß eine Hochleistungekuh auch dann einen wesentlich höheren Wert als 1.000,00 DM hat, wenn sie bereits 11 Jahre alt ist.
Die gleichen Erwägungen gelten für die Kuh Nr. 133.
Sehr eingehend hat der Sachverständige Dr. P. das Schicksal dieser Kuh beschrieben und deren Wert mit 3.800 DM angesetzt. Unabhängig davon, ob alle Einzelheiten zu den Zuchtqualifikationen zutreffend sind (darüber existieren Herdbucheintragungen und Unterlagen), hat die Beklagte den Wert lediglich mit Nichtwissen bestritten. Es ist auch nicht ansatzweise zu erkennen, warum die Bewertung dieser und der anderren Kühe, die unstreitig Hochleistungskühe waren und insgesamt bei der Zucht erfolgreich eingesetzt wurden, übersetzt sein soll.
Bei der Kuh Nr. 143 teilt der Sachverständige Dr. P. u.a. auch die in 6 Jahren erbrachte mittlere Lebensleistung von fast 7.000 kg mit, die im Jahre 1988 auf nur 2.147 kg einbrach. Diese Daten hat der Sachverständige Dr. P. aus dem Jahresleistungsbericht des Landeskontrollverbandes entnommen, diese Angabe ist also gesichert. Unabhängig von den anderen Bewertungskriterien kann die Beklagte den mit 4.000,00 DMangesetzten Wert des Tieres nicht ohne nähere Begründung als "völlig übersetzt" bezeichnen.
Die Kuh Nr. 156 hat der Sachverständige Dr. P. mit 7.500 DM bewertet. Er hat die Kausalität des Futtermittels für den Tod bejaht und den Zuchtwert des Tieres sachverständig ermittelt.
Der Einwand der Beklagten, ein solcher Preis sei für Kühe in Spitzenqualität im Jahre 1987 auf Auktionen nicht erzielt worden, ist widerlegt. Dazu hat der Kläger Bl. 144 GA unwidersprochen vorgetragen und einen Katalog über die Zuchtviehversteigerung in O. aus dem Jahre 1991 vorgelegt.
Ähnlich verhält es sich für die Kuh Nr. 159. Die Feststellungen des Sachverständigen zu den Zuchterfolgen hat dieser vor Ort getroffen. Die Beklagte kann diesen Feststellungen nichts entgegen setzen.
Die Kuh Nr. 191 war weit überdurchschnittlich qualifiziert, wie der Sachverständige Dr. P. eingehend begründet an hand von Unterlagen belegt hat. Die wenigen Angaben, die der Sachverständige vom Kläger übernommen hat, hatten auf seine Bewertung keinen entscheidenden Einfluß. Der Wert betrug nach Feststellung des Sachverständigen 9.000,00 DM.
Zur Kuh Nr. 233 bestreitet die Beklagte nicht nur wie üblich die vom Sachverständigen festgestellten wertbestimmenden Faktoren, sondern auch noch den Verkaufserlös, den Schlachtwert des Tieres. Günstig wäre dies der Beklagten einerseits dann, wenn sie damit zugleich behauptet, der Verkaufserlös habe höher gelegen. Andererseits wäre dies der Beklagten nachteilig, weil dann ihre Angaben zum Wert der Kühe, die nur 1.000,00 DM wert gewesen sein sollen, noch unverständlicher wird. Wie dem auch sei, der Sachverständige Dr. P. hat die Bewertung mit 5.170 DM weitgehend an Hand von Unterlagen vorgenommen.
Die Kuh Nr. 233 hat der Sachverständige Dr. P. mit 4.000 DM abzüglich des Verkaufserlöses bewertet. Auch dieser Bewertung hat die Beklagte keine Fakten entgegenzusetzen.
Der Verlust aus den Abgängen durch Tod oder Notschlachtung beträgt deshalb 41.858,00 DM.
Verkalbungen
Diese Position hat der Kläger, gestützt auf das Gutachten des Sachverständige Dr. P. mit 14.840,00 DM
geltend gemacht.
Auch zu dieser Schadensposition hat der Sachverständige Dr. P. grundlegend erläutert, daß er in jedem Einzelfall geprüft hat, ob das Verkalben ursächlich auf das Futtermittel zurückzuführen ist.
Für die Kuh Nr. 200 hat er einen Wertverlust von 2.540 DM ermittelt. Dabei hat er den Wert des gesunden Tieres mit 4.000,00 DM angenommen, so daß abzüglich des für den Verkauf zur Schlachtung erzielten Erlöses der Schaden festgestellt wurde. Den Wert des entgangenen Kalbes hat Sachverständige Dr. P. mit 1.000 DM angesetzt. Die Kuh verkalbte am 25.09.1987.
Bei der Kuh Nr. 212, die am 06.10.1987 verkalbte, hat der Sachverständige Dr. P. differenziert zwischen der Qualifikation der Kuh und dem Wert des Kalbes. Die als mäßig qualifizierte Kuh hat er mit 2.400 DM abzüglich Schlachtwert mit 1.000,00 DM ermittelt. Dagegen beträgt der Wert des Kalbes aus hochqualifizierter Abstammung 3.000,00 DM.
Ähnlich verhält es sich mit der Bewertung der Kuh Nr. 217, die am 12.10.1987 verkalbte. Der Sachverständige Dr. P. hat den Schaden mit 4.300 DM ermittelt. Davon entfällt auf das Kalb ein Betrag von 3.000,00 DM.
Den Wert des Kalbes der Kuh Nr. 221, die ebenfalls am 12.10.1987 verkalbte, hat der Sachverständige Dr. P. mit 3.000,00 DM festgestellt.
Die Beklagte macht geltend, der Sachverständige Dr. P. habe keine eigenen Feststellungen zum Kausalzusammenhang getroffen. Diese Behauptung ist widerlegt durch die Ausführungen im Sachverständigengutachten selbst. Zu Verkalbungen ist es in den Jahren vor dem Schadensfall nicht gekommen, das hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, Bl. 156 GA.
Soweit die Beklagte die Bewertung des Kalbes der Kuh Nr. 212 angreift, übersieht sie, daß der Sachverständige zur Herkunft des Kalbes genaue Angaben gemacht hat. Mit der mäßigen Milchleistung der Kuh hat dies nichts zu tun. Zur Behauptung, der Wert sei völlig übersetzt, fehlen tatsächliche Angaben.
Vergeblich macht die Beklagte geltend, für ein Kalb hätte der Kläger nicht mehr als 200,00 bis 250,00 DM erlösen können, denn der Kläger hat belegt, daß er am 21.04.1989 für 5 Kälber je 800,00 DM abzüglich 320,00 DM Kommissionsgebühren erhalten hat (271).
Welchen Wert ein Kalb auf einer Eliteauktion erzielen kann, hat der Sachverständige Dr. P. (Seite 65 des Gutachtens) für ein drei Monate altes Kalb mit 6.200 DM und für Kälber der Kuh Nr. 214 mit 6.500 DM beziehungsweise 10.000,00 DM belegt.
Aus diesem Beleg folgt zugleich, daß es gerechtfertigt ist, den Wert eines jeden Kalbes um 10% Kommissionsgebühren - das sind 700 DM - zu mindern, so daß der Schaden aus Verkalbungen somit 14.840,00 DM
beträgt.
Schäden infolge mangelnder Fruchtbarkeit
Der Kläger hat diese Schadensposition mit 20.310,00 DM
Hierzu macht die Beklagte geltend, die Feststellungen des Sachverständigen beruhten ausschließlich auf Attesten des Tierarztes Dr. W. und sie bestreite die übrigen Grundlagen der Feststellungen des Sachverständige Dr. P. mit Nichtwissen.
Die Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch.
Zunächst hat der Sachverständige Dr. P. gestützt auf die Ausführungen im Gutachten Dr. G., begründet dargelegt, daß und warum die Fruchtbarkeit der Kühe durch die Aufnahme von Mykotoxinen, insbesondere durch das F2-Toxin Zearalenon, beeinträchtigt worden ist. Er hat hervorgehoben, daß und auf welche Weise er die Frage der Kausalität geprüft hat. Es war dem Sachverständigen nicht verwehrt, hierbei die attestierten Feststellungen des Stalltierarztes Dr. W. beziehungsweise des verantwortlichen Tierarztes für die Durchführung des Embryonentransfers zugrunde zu legen. Im übrigen ergibt sich der Mißerfolg bei der Besamung der Kühe schon daraus, daß in den Aufzeichnungen des Klägers entsprechende Eintragungen fehlen. Wären in Wirklichkeit keine Sterilitätsprobleme aufgetreten, wären die Kühe nach Besamung tragend geworden und es wären entsprechende Geburtszahlen von Kälbern festzustellen gewesen.
Der Sachverständige Dr. P. hat für die Kuh Nr. 141 festgestellt, daß diese 4 x erfolglos besamt wurde und daß 2 x die Paarung mit einem Bullen versucht wurde. Den Wert des bei Körungen mehrfach mit "exellent" bewerteten Tieres (solche Erfolge werden dokumentiert) hat der Sachverständige Dr. P. mit 7.000,00 DM angesetzt. Abzüglich des Verkaufserlöses bleibt ein Schaden in Höhe von 4.800 DM.
Auch zur Kuh Nr. 192 hat der Sachverständige Dr. P. eingehend begründet dargelegt, daß und warum die Kuh nicht mehr trächtig wurde. Den Schaden hat er mit 6.200 DM zutreffend ermittelt.
Ähnlich verhält es sich mit der Kuh Nr. 225. Der Schaden beträgt 760 DM.
Bei einer zweiten Gruppe von 9 Kühen entstand dem Kläger einmal Schaden dadurch, daß zusätzliche Besamungskosten angefallen sind, die der Sachverständige Dr. P. mit 950 DM je Kuh, insgesamt also mit 8.550 DM ermittelt hat. Auch dazu hat der Kläger unwidersprochen nähere Ausführungen gemacht, Bl. 169 GA.
Insgesamt beträgt der Schaden infolge mangelnder Fruchtbarkeit
20.310,00 DM.
Erlösausfall beim Verkauf von Zuchtvieh.
Der Kläger hat diese Schadensposition gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. P. mit 162.500,00 DM
Zu Recht hat der Sachverständige Dr. P. festgestellt, daß die Probleme der Fruchtbarkeit des Viehbestandes und Ausfälle bei Verkalbungen zu Erlösausfällen beim Verkauf von Zuchtvieh geführt haben. Das läßt sich überhaupt nicht bestreiten. Er hat auch zu Recht darauf hingewiesen, daß der Zuchtwert der Herde durch die Erkrankung der Tiere erheblich gesunken ist. Dazu hat er begründet ausgeführt, ohne daß die Beklagte dem substantiiert entgegen getreten wäre. Es ist unstreitig, daß die Milchleistung der Kühe eingebrochen ist. Unstreitig ist auch, daß die Milchleistung ein erhebliches Bewertungskriterium für den Zuchtwert einer Kuh darstellt. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, wenn die Beklagte behauptet, der Rückgang der Milchleistung einer Kuh in einem Jahr sei für die Bewertung unerheblich, abgesehen davon, daß der Rückgang der Milchleistung einen Zeitraum von deutlich mehr als einem Jahr betraf. Der Sachverständige hat auch mitgeteilt, daß es nicht auf die Milchleistung eines Jahres ankommt, sondern auf die Durchschnittsleistung, die bei einer Zuchtelitekuh (hier: Nr. 168) einen bestimmten Wert erreichen muß. Auch dazu hat der Kläger Bl. 171 f. unwidersprochen vorgetragen.
Der Sachverständige Dr. P. hat beispielhaft dargelegt, welche Konsequenzen sich aus dem Rückgang der Milchleistung und aus Eutererkrankungen ergeben. Wird eine Kuh infolge dieser Umstände nicht mehr als Zuchtelitekuh anerkannt, hat dies erhebliche Auswirkungen auf den Marktwert des Tieres selbst und der Kälber beziehungsweise Embryonen.
Auch die Darstellung zum Schadensverlauf bei der Kuh Nr. 213 ist überzeugend. Diese Kuh und die Kuh 214, die bereits zwei hochwertige Kälber geboren hatte, fielen für weitere Zuchterfolge aus.
Diese vier exemplarisch vom Sachverständigen Dr. P. dargestellten eklatanten Fälle belegen, daß der Zuchtwert der Herde erheblich gemindert worden ist. Dennoch hat der Sachverständige Dr. P. die Höhe des Schadens aus der Minderung des Zuchtwertes nicht für jedes Tier einzeln ermittelt, weil die Schadensfeststellung für jedes einzelne Tier sehr schwierig wird, wenn die Daten nicht so eindeutig sind, wie bei den geschildeten 4 Kühen. Allerdings darf man das Ergebnis dieser Einzelfallprüfung nicht aus den Augen verlieren. Bedenkt man, daß die Kuh Nr. 214 als Zuchttier ausgefallen ist, eine Kuh, die bereits zwei Kälber geboren hatte, die 6.500 DM und 10.000,00 DM beim Verkauf erzielt hatten, so ist zu erkennen, daß allein der Ausfall von 4 hochwertigen Kühen in den Folgejahren deutliche Erlöseinbußen bewirkt haben muß.
Zulässigerweise hat der Sachverständige Dr. P. für die Ermittlung des Erlösausfalls sich auf die Buchführung des Klägers gestützt und daraus für die Jahre 1985/86 bis 1988/1989 die Verkaufserlöse genommen. Er hat begründet dargelegt, daß die Erlöse in den Wirtschaftsjahren 1985/86 (hochgerechnet) und 1986/87 rd. 68.000,00 DM betrugen. Für das Wirtschaftsjahr 1988/89 ergibt dies einen Erlösausfall von 43.500 DM den der Sachverständige Dr. P. für die Folgejahre um jeweils 20% dieses Erlösausfalls (also 8.700 DM) niedriger angesetzt hat. Dieser Ansatz erfolgt auf Grund der Sachkunde des Sachverständigen Dr. P.. Er berücksichtigt auf Grund seiner fachlichen Einschätzung, daß ein Wertverlust einer Zuchtherde nicht von heute auf morgen ausgeglichen werden kann. Es ist nicht möglich, die verendeten, notgeschlachteten oder verkauften Tiere durch Zukauf alsbald zu ersetzen. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, daß eine Zuchtherde mit großer Sorgfalt aufgebaut werden muß. Der Sachverständige Dr. P. hat ausgeführt, wie lange es dauert, bevor ein Tier als Zuchtelitekuh anerkannt werden kann. Dazu ist erforderlich, daß die Leistung über mehrere Jahre ermittelt wird, damit daraus der Duchschnitt ermittelt werden kann. All das leuchtet ein und macht die Ausführungen des Sachverständigen auch zur Dauer des Erlösausfalls aus dem Verkauf des Zuchtviehs überzeugend.
Allerdings rügt die Beklagte zu Recht, daß der Sachverständige Dr. P. den Wert der durch Verkalbungen verlorenen Kälber, für die der Kläger in der Position Verkalbungen Ersatz verlangt, bei der Schadensermittlung anders hätte berücksichtigen müssen.
Im September und Oktober 1987 haben die Kühe mit den Nrn. 200, 212, 217 und 221 verkalbt. Wäre dies nicht geschehen, hätte der Verkauf dieser Tiere den Verkaufserlös im Jahre 1987 um 10.000,00 DM erhöht. Der Tod dieser Tiere kann für die Folgejahre nicht berücksichtigt werden, weil es ja später nicht mehr zu Verkalbungen gekommen ist. Deshalb sind die Verkaufserlöse für das Wirtschaftsjahr 1987/88 statt mit 35.862,58 DM mit 45.862,58 DM anzusetzen.
Dadurch vermindert sich der Schaden in dieser Position um 10.000,00 DM. Für die Folgejahre wirkt sich dies nicht aus, weil es insbesondere im Wirtschaftsjahr 1988/89 keine Verkalbungen gegeben hat.
Diese Position ist auch nicht deshalb niedriger zu bewerten, weil einige Kühe verendet, notgeschlachtet oder verkauft worden sind, die altersbedingt in den Jahren ab 1988 hätten ersetzt werden müssen. Dies ist bei einer Viehherde immer der Fall und ist auch statistisch in den Jahren 1985 - 1987, die der Berechnung des Sachverständige Dr. P. zugrunde liegen, vorgekommen und hat damit einen Niederschlag in den Verkaufserlösen gefunden. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist hier nicht nur der entgangene Gewinn aus Jungtieren anzusetzen, die statt der älteren Kühe in die Herde eingestellt wurden. Die Beklagte übersieht, daß die älteren Kühe noch einige Jahre als Leistungsträger nicht nur zur Milchproduktion eingesetzt worden wären, sondern auch noch gekalbt hätten, was bei den Jungtieren zunächst ausblieb. Auch die Nachkommen der Jungtiere sind zunächst bei weitem nicht so hoch zu bewerten, wie die Nachkommen von Elitekühen.
Der Sachverständige Dr. P. hat - entgegen der Annahme der Beklagten - den Schaden in dieser Schadensposition auch nicht doppelt bewertet. Soweit er den Schaden des Klägers in den Wirtschaftsjahren 1987/88 und 1988/89 für diese Jahre und für die Zukunft berechnet hat, ist dies zutreffend. Auch ist der Erlösausfall für diese Wirtschaftsjahre richtig berechnet. Damit dem Kläger insoweit keine Doppelentschädigung gewährt wird, sind die ab Herbst 1987 und in 1988 tot geborenen Kälber bei der Schadensposition Verkalbungen abgezogen.
Soweit die Beklagte meint, der Sachverständige Dr. P. irre bei der Berechnung diese Schadensposition, weil er an anderer Stelle ausgeführt habe, die wichtigste Einnahmequelle des Klägers sei der Verkauf von Milch. Darin liegt kein Widerspruch, denn allein der Erlösausfall bei Milch beträgt rd. 83.000,00 DM für einen Zeitraum von etwa mehr als einem Jahr. Demgegenüber erzielte der Kläger aus dem Verkauf von Zuchtvieh jährlich rd. 68.000 DM, also nur einen Bruchteil der Einnahmen, die er aus dem Verkauf der Milch hatte und hat.
Von Bedeutung ist jedoch, daß der Milchviehbestand des Klägers im April 1988 mit 57 Kühen, davon allerdings 6 trocken stehend, den Bestand von September 1987 wieder erreicht hatte (Anlage 8 zum Gutachten des Sachverständigen Dr. P.). Daraus müssen auch Folgerungen für Erlöseinbußen aus dem Verkauf von Zuchttieren gezogen werden und zwar insoweit, als der Zeitraum der Regeneration der Herde kürzer ausfallen muß, als vom Sachverständigen angenommen.
Festgestellt ist der Erlösausfall für 1987/88 mit 22.000,00 DM
und für 1988/89 mit 43.500,00 DM.
Für das Folgejahr ist ist sicher angemessen, den Erlösausfall
nur um 20% niedriger zu bewerten, weil der Zuchtwert einer
Herde nur langsam zu steigern ist, also für 1989/90 mit 34.800,00 DM.
Danach jedoch müssen die Abschläge höher ausfallen.
Der Senat schätzt den Mindererlös für 1990/91 nicht wie der
Sachverständige Dr. P. 40%, sondern 60% niedriger,
also nicht auf 26.100,00 DM sondern auf 17.400,00 DM
und für 1991/92 noch auf 8.700,00 DM.
Der Schaden des Klägers beträgt in dieser Position 126.400,00 DM.
Embryonentransfer
Den Erlösausfall beim Verkauf von Embryonen hat der Kläger mit 46.500 DM beziffert.
Hierzu hat Dr. G. in einer Stellungnahme vom 22.01.1990 hinreichende Feststellungen getroffen (227 GA und Anlage 3 und 4 zum Gutachten des Sachverständigen Dr. P.) ), die dem Gutachten im Beweisverfahren zugrundeliegen. Die Feststellungen decken sich mit einem Bericht der O.er Herdbuch-Genossenschaft (Heft Nr. 1/1991), in dem mitgeteilt wird, daß bei 216 gespülten Rindern 1.138 transfertaugliche Embryonen gewonnen wurden, das sind 5,268 je Rind, beim Kläger waren es ab September 1987 nur 2,5 je Rind, ab Mai 1988 6,2 je Rind (227, 233 GA).
Die Preise für Embryonen sind in einem Katalog für Zuchtviehversteigerung am 10.07.1991 angegeben (272 f. GA).
Der Sachverständige Dr. P. hat errechnet, daß in der Zeit von September 1987 bis Mai 1988 die Zahl der gewonnenen Embryonen um 62 zurückgegangen ist. Bei einem Verkaufserlös von 750 DM je Embryo ergibt dies einen Verlust von insgesamt 46.500 DM. Dabei hat der Sachverständige Dr. P. jedoch nicht berücksichtigt, daß die Gewinnung von Embryonen mit hohen Aufwendungen verbunden ist.
Diese ergeben sich aus Bl. 224 GA. Danach sind für die Vorbereitung und Spülung eines Tieres 750,00 DM aufzuwenden, für das Übertragen je Embryo 150,00 und für das Einfrieren 50,00 DM. Damit betragen die Kosten je Embryo geschätzt etwa 200,00 DM so daß der Verlust des Klägers 62 x 550,00 DM = 34.100 DM beträgt.
Insgesamt stehen dem Kläger zu:
Milcherlösausfall 83.384,50 DM
Abgänge infolge Tod oder Notschlachtung 41.858,00 DM
Verkalbungen 14.840,00 DM
Schäden infolge mangelnder Fruchtbarkeit 20.310,00 DM
Erlösausfall beim Verkauf von Zuchtvieh 126.400,00 DM
Embryonentransfer 34.100,00 DM
Summe: 320.892,50 DM
Von diesem Schadensersatzanspruch sind abzuziehen
von der Beklagten vorprozessual gezahlte 25.000,00 DM,
so daß die Beklagte zu verurteilen war, an den
Kläger noch 295.892,50 DM
zu zahlen. Zugleich folgt daraus, daß die Widerklage abzuweisen war.
Zinsen:
Zum Zinsanspruch ist die Sache noch nicht entscheidungsreif. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 19.09.1991 eine Bescheinigung über die Höhe der 1991 von ihm auf ein Darlehn zu zahlenden Zinsen belegt. Dies reicht aber nicht aus, zu belegen, daß der Kläger über einen Zeitraum von 9 Jahren Kredit in Höhe der Klageforderung in Anspruch genommen hat. Hierauf hätte der Senat den Kläger rechtzeitig hinweisen müssen, insbesondere deshalb, weil der Zinsanspruch den zuerkannten Betrag der Höhe nach fast erreichen kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Beschwer für die Beklagte: 320.892,50 DM
Beschwer für den Kläger: 48.500,00 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 4 ProdHaftG
§ 823 II BGB
§
823 II BGB
§
823 Abs. 2 BGB
§ 3 Nr. 1, 2 FuttermG
§ 823 I BGB
§ 3 Nr. 3 FMG
§
3 Nr. 3 FMG
§ 2 I
Nr. 7 FMG
§ 2 I Nr. 8 FMG

Zitierte Entscheidungen: BB 1977, 1117
VersR 89, 91
VersR 86, 916
VersR
89, 514
VersR 91, 777
6 H 32/89