Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2016-10-07, Aktenzeichen 2 Ss 113/16

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Hannover zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Hannover - Schöffengericht - hat den Angeklagten am 16. Dezember 2015 wegen gewerbsmäßiger Untreue in 75 Fällen und Untreue in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten verurteilt. Auf die dagegen gerichteten Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft hob das Landgericht Hannover - 15. kleine Strafkammer - das Urteil des Amtsgerichts auf und verurteilte den Angeklagten wegen Computerbetruges in 88 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 8 Monaten.
Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte, der strafrechtlich bereits mehrfach verurteilt worden ist, bereits im Zeitraum 2010/2011 und anschließend wieder ab dem 1. Juni 2012 als ungelernter Mechaniker in der Lkw-Werkstatt des Transport- und Speditionsunternehmens des Zeugen D. S. beschäftigt. Dieser betreibt einen Fuhrpark von etwa 20 Lkw und beschäftigt eine entsprechende Anzahl von Fahrern. Der Zeuge S. hatte für sein Unternehmen mit der Firma T. E. in G. einen Tankvertrag geschlossen, aufgrund dessen seine Fahrer mit den Lkw seines Betriebs an verschiedenen automatisierten Tankstationen der Firma T. E. selbständig Diesel tanken konnten. Dazu verfügte jeder der Lkw (Fahrzeuge mit 7,5 Tonnen oder mehr Gesamtgewicht) über eine sogenannte Tankkarte (Magnetstreifenkarte), die fahrzeuggebunden war und jeweils im Lkw aufbewahrt wurde. Daneben hatte jeder Mitarbeiter des Zeugen S. eine sogenannte Fahrerkarte, ebenfalls eine Magnetstreifenkarte, für die er eine selbstgewählte PIN generieren konnte und für deren sichere Aufbewahrung er persönlich sorgen musste. Auch der Angeklagte hatte eine solche Fahrerkarte, weil er im Rahmen seiner Hilfstätigkeiten in der Werkstatt die beiden Werkstattwagen der Firma des Zeugen S. betanken können musste, bei denen es sich um einen VW-Caddy und einen Mercedes-Sprinter handelte, für die der Angeklagte - anders als für die Lkw mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 7,5 Tonnen - auch die erforderliche Fahrerlaubnis hatte. Im Rahmen des zweiten Beschäftigungsverhältnisses mit dem Angeklagten ab Juni 2012 hatte der Zeuge S. mit diesem vereinbart, dass er 50 bis 60 Stunden pro Monat arbeiten und dafür 500,00 Euro brutto monatlich erhalten sollte. Anders als bei der ersten Beschäftigung des Angeklagten in der Firma 2010 bzw. 2011 war dem Angeklagten nicht mehr gestattet, auch seinen Privat-Pkw mit Dieselkraftstoff zu betanken und dies mit Überstunden zu verrechnen, weil in der ersten Beschäftigungsphase eine solche Vereinbarung von dem Angeklagten missbraucht worden und ihm fristlos gekündigt worden war. Die Lkw des Betriebs wurden von den Fahrern unverschlossen auf dem Betriebsgelände abgestellt, das seinerseits umschlossen und für Unbefugte nicht zugänglich war. Die jeweiligen Tankkarten der Lkw waren somit für Betriebsangehörige problemlos zugänglich.
Der technische Vorgang beim Betanken der Fahrzeuge des Zeugen S. an den Tankstationen der Firma T. E. lief so ab, dass der jeweilige Fahrer zunächst die zu dem von ihm geführten Lkw gehörende Tankkarte durch den Tankautomaten zog und anschließend seine persönliche Fahrerkarte, woraufhin er die zu der Fahrerkarte gehörende PIN sowie den Kilometerstand des Lkw eingeben musste. Die Kartenverwendung und die PIN-Eingabe erfolgten an einem zentralen Gerät zum Erfassen und Durchziehen der Karten, an dem der Fahrer dann jeweils die Zapfsäule angeben musste, die freigeschaltet werden sollte. Im Zusammenhang mit diesem automatischen Tanksystem war bei der Firma T. E. kein Überwachungspersonal beschäftigt. Es existierte lediglich eine Videoüberwachung. Der Zeuge S. erhielt von der Firma T. E. zweimal monatlich eine Abrechnung sämtlicher Tankvorgänge seiner Mitarbeiter. Darin waren zu jedem Tankvorgang mit Datum und Ort die Nummer der Fahrerkarte, das Kennzeichen des betankten Lkw nebst Nummer der zu diesem gehörenden Tankkarte sowie die Daten zum getankten Kraftstoff (Menge und Preis) aufgeführt. Der Angeklagte hatte für die ihm im Rahmen des Arbeitsverhältnisses gestatteten und vorgegebenen Betankungen die Fahrerkarte mit der Nummer xxx erhalten. Der Zeuge S. kontrollierte die ihm erteilten Rechnungen der Firma T. E. über einen langen Zeitraum nicht, weil er nach Einführung des Systems mit den beiden Magnetstreifenkarten und der fahrerbezogenen PIN meinte, sicher sein zu können, dass kein Missbrauch erfolgen könne.
Im Zeitraum vom 1. November 2013 bis zum 30. April 2014 nutzte der Angeklagte mit seiner Fahrerkarte mit der Nummer ... und Tankkarten von verschiedenen Firmen-Lkw des Zeugen S. unter Eingabe von erdachten Kilometerleistungen der LKW und unter Verstoß gegen die Vorgaben, die er vom Zeugen S. erhalten hatte, die faktische Möglichkeit, an Tankstationen der Firma T. E. in L. und H. Dieselkraftstoff zu zapfen. Er beschaffte sich eigenmächtig und unerlaubt aus den Fahrzeugen die jeweilige Lkw-Tankkarte und zog dann diese und seine ihm vom Zeugen S. ausgehändigte individuelle Fahrerkarte an dem Zentralgerät der jeweiligen Tankstation durch, gab seine PIN und jeweils erdachte Kilometerleistungen der Fahrzeuge ein und füllte Dieselkraftstoff entweder in seinen Privat-Pkw, in Fahrzeuge von Bekannten, die betriebsfremd waren, oder in mitgebrachte Kanister. Im genannten Zeitraum kam es zu 88 entsprechenden Tankvorgängen durch den Angeklagten, wobei er Kraftstoffmengen mit einem Verkaufspreis von 29,52 Euro bis 167,86 Euro tankte. Dem Zeugen S. entstand durch diese Tankvorgänge ein Gesamtschaden von gut 8.900,00 Euro, die er im Rahmen des Tankvertrags an die Firma T. E. bezahlte.
Das Landgericht führt im angefochtenen Urteil weiter aus, dass der Angeklagte sich aufgrund des festgestellten Sachverhalts strafbar gemacht habe wegen Computerbetruges gemäß § 263a Abs. 1 StGB in 88 Fällen. Hierbei sei bei dem Zeugen S. durch die unberechtigten Tankvorgänge zunächst eine schadensgleiche Vermögensgefährdung dadurch entstanden, dass ihm seitens der Firma T. E. in den Sammelabrechnungen über die Firmen-Tankvorgänge der jeweils getankte Dieselkraftstoff in Rechnung gestellt wurde und der Zeuge S. ohne weiteren Zwischenschritt mit der Bezahlung der Rechnungen Aufwendungen für Dieselkraftstoff erbrachte, den er nicht für seine Lkw erhielt, sondern den der Angeklagte für sich oder Dritte nutzte. Dem Angeklagten sei es darauf angekommen, Dieselkraftstoff für sich oder Dritte zu erlangen, ohne dafür zu bezahlen. Der darin liegende Vermögensvorteil in Gestalt der ersparten Aufwendungen für die Erlangung des Kraftstoffs sei die Kehrseite des dem Zeugen S. entstandenen Schadens und damit stoffgleich.
Für seine Strafzumessung hat das Landgericht den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB, der Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 10 Jahren vorsieht, zugrunde gelegt, weil für den Angeklagten insgesamt von einem gewerbsmäßigen Handeln im Sinne der §§ 263a Abs. 2, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB auszugehen sei. Strafmildernd soll sich für den Angeklagten auswirken, dass es ihm der Zeuge S., der sich im Tatzeitraum quasi blind auf die Richtigkeit der Abrechnungen der Firma T. E. verlassen habe, besonders leicht gemacht habe, die Taten zu begehen. Strafschärfend sollen sich auswirken die strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeklagten und der durch die Taten angerichtete beträchtliche Schaden. Das Landgericht hat nach Abwägung dieser Umstände für jede der 88 Taten auf eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten erkannt, hieraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 8 Monaten gebildet. Hierbei ist ein Härteausgleich vorgenommen worden, da eine Gesamtstrafenbildung mit den Geldstrafen aus zwei vorangegangenen Strafbefehlen des Amtsgerichts Hannover vom 7. und 30. April 2014 nicht mehr möglich war, weil die Geldstrafen im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung bereits vollständig vollstreckt waren. Von einer - im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung grundsätzlich möglichen - Bildung einer Gesamtstrafe mit einer Geldstrafe aus einer Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Hameln vom 8. Oktober 2015 wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis ist gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB abgesehen worden.
Gegen das Urteil des Landgerichts Hannover richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision als unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise Erfolg.
1. Der Schuldspruch hält einer sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Das Landgericht ist aufgrund des - rechtsfehlerfrei - festgestellten Sachverhalts zumindest im Ergebnis zutreffend von einer Strafbarkeit des Angeklagten wegen Computerbetruges gemäß § 263a Abs. 1 StGB in 88 Fällen ausgegangen.
aa) Der Angeklagte hat Daten verwendet, nämlich die auf den Tankkarten gespeicherten Informationen zum dazugehörigen Lkw, indem er die Tankkarten durch die Tankautomaten zog. Damit hat er diese Daten dort eingegeben. Damit hat er auch jeweils das Ergebnis von Datenverarbeitungsvorgängen beeinflusst, nämlich in den Zentralgeräten der Tankstationen. Der Angeklagte hatte die Tankkarten jeweils heimlich verschiedenen Lkw des Zeugen S. entnommen, sie also durch verbotene Eigenmacht und damit unbefugt erlangt. Das Tatbestandsmerkmal der unbefugten Verwendung von Daten ist nach h. M. ferner betrugsspezifisch auszulegen, erforderlich ist, dass die Verwendung der Daten gegenüber einer natürlichen Person Täuschungscharakter hätte (vgl. BGHSt 38, 121; 47, 160; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 137; Fischer, StGB, 63. Auflage 2016, § 263a Rn. 11). Dies ist hier der Fall, was auch das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Als Ergebnis der unbefugten Verwendung der Daten der Tankkarten der betroffenen Lkw erfolgte nämlich die Freigabe von Kraftstoff zur Betankung eines bestimmten Lkw des Zeugen S., der sich jedoch tatsächlich gar nicht bei der Tankstation befand. Dies war daher ein täuschungsäquivalenter Einsatz von Daten durch den Angeklagten.
bb) Soweit das Landgericht im angefochtenen Urteil weiter ausführt, infolge der unbefugten Datenverwendung sei dem Zeugen S. ein Schaden insofern entstanden, als ihm seitens der Firma T. E. in den Sammelabrechnungen über die Firmen-Tankvorgänge der jeweils tatsächlich vom Angeklagten für eigene Zwecke getankte Kraftstoff in Rechnung gestellt wurde, übersieht das Landgericht, dass die unbefugte Verwendung der betroffenen Daten, um von einer Strafbarkeit wegen Computerbetruges gemäß § 263a Abs. 1 StGB ausgehen zu können, zu einer unmittelbaren Vermögensminderung beim Tatopfer führen muss (vgl. OLG Hamm NJW 2006, 2341; Fischer a. a. O., § 263a Rn. 22; Sch/Sch-Perron, 29. Auflage 2014, § 263a Rn. 21). Hieran fehlt es im Fall des Zeugen S. jedoch, weil die unmittelbare Folge der unbefugten Eingabe der auf den Tankkarten zu den dazugehörigen Lkw gespeicherten Daten allein darin bestand, dass durch die Zentralgeräte Dieselkraftstoff zum Tanken an einer Zapfsäule freigegeben wurde, an der der Angeklagte sich sodann bedient hat. Die dazugehörige Rechnungsstellung an den Zeugen S. ist erst in einem weiteren Zwischenschritt durch die Firma T. E. bzw. deren Mitarbeiter erfolgt, die Zahlung des in Rechnung gestellten Betrages an die Firma T. E. setzt einen weiteren Zwischenschritt, nämlich die Anweisung des Betrages durch den Zeugen S., voraus. An einen beim Zeugen S. entstandenen Schaden kann danach eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Computerbetruges nicht geknüpft werden (a. A. zu einem mit der vorliegenden Konstellation vergleichbaren Sachverhalt BayObLG, Beschluss vom 7. November 2000, 5St RR 317/00, das - ohne auf die Fragen der Unmittelbarkeit des Vermögensschadens und der Stoffgleichheit zwischen dem vom Täter angestrebten Vorteil und dem entstandenen Schaden einzugehen - darauf abstellt, dass das Vermögen desjenigen, für den eine Tankkarte ausgegeben war, dadurch geschädigt werde, dass durch die unbefugte Verwendung der auf der Karte gespeicherten Daten die Inrechnungstellung der entnommenen Kraftstoffmenge beeinflusst wurde und der vom Täter angestrebte rechtswidrige Vermögensvorteil darin bestehe, sich ohne bzw. ohne vollständige Bezahlung Kraftstoff zu verschaffen).
cc) Gleichwohl ist vorliegend unmittelbar ein Vermögensschaden entstanden und zwar bei der Firma T. E. Deren Zentralgeräte haben infolge der unbefugten Eingabe der Daten von den Tankkarten der Lkw des Zeugen S. durch den Angeklagten unmittelbar bestimmte Tanksäulen zur Entnahme von Dieselkraftstoff durch den Angeklagten freigegeben. Hierdurch ist es zu einer unmittelbaren Vermögensminderung bei der Firma T. E. insofern gekommen, als die vom Angeklagten gezapfte Menge Dieselkraftstoff ihrem Vermögen entzogen wurde. Ein Vermögensschaden ergibt sich insofern, als der Kraftstoffentnahme durch den Angeklagten - weil sie unbefugt erfolgte - kein als gleichwertig anzusehender Zahlungsanspruch der Firma T. E. gegen den Zeugen S. gegenüberstand. Insofern entspricht die vorliegende Fallkonstellation den Fällen der unbefugten Verwendung fremder Kontodaten zur Verfügung über fremde Kontoguthaben. Der Schaden tritt hier in der Regel bei der Bank ein, da ein wirksamer Auftrag des berechtigten Bankkunden nicht zugrunde lag und dieser sich auf einen Berichtigungsanspruch seines Kontostandes gegenüber der Bank berufen kann (vgl. Fischer a. a. O., § 263a Rn. 22). Ebenso hätte vorliegend die Firma T. E. befürchten müssen, dass der Zeuge S. die Bezahlung der Rechnungen zu den unbefugten Tankvorgängen des Angeklagten, der sich die jeweiligen Lkw-Tankkarten heimlich verschafft hatte, ohne dass er hierzu im Verhältnis zum Zeugen S. berechtigt war, verweigern und sich darauf berufen könnte, es liege kein wirksames, vom zwischen seinem Speditionsunternehmen und der Firma T. E. geschlossenen Tankvertrag erfasstes Rechtsgeschäft zugrunde.
dd) Da es dem Angeklagten darauf ankam, für sich bzw. Dritte ohne zu erbringende Gegenleistung in Form einer Bezahlung Dieselkraftstoff zu erlagen, handelte er in der Absicht, sich bzw. Dritten im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dieser Vorteil, nämlich das Erlangen des Kraftstoffs an einer Zapfsäule der Firma T. E. ist auch stoffgleich mit dem bei der Firma T. E. entstandenen Schaden, der sich entsprechend den vorstehenden Darlegungen dadurch ergibt, dass die Zentralgeräte der Firma T. E. infolge der unbefugten Datenverwendung durch den Angeklagten Dieselkraftstoff zum Tanken an Zapfsäulen der Firma T. E. freigegeben haben.
b) Eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB scheidet demgegenüber - wie bereits vom Landgericht zutreffend erkannt - aus. Insofern fehlt es bereits an einer Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten gegenüber dem Zeugen S. im Zusammenhang mit dessen Lkw und ihrer Betankung. Der Angeklagte verfügte nicht über die zum Führen dieser Lkw benötigte Fahrerlaubnis und war allein als Mechaniker in der Werkstatt des Unternehmens des Zeugen S. beschäftigt. Die bei den einzelnen Tankvorgängen eingesetzten Tankkarten hatte er jeweils unbefugt an sich genommen. Eine Verfügungsbefugnis zum Zwecke der Vermögensfürsorge (vgl. Fischer a. a. O., § 266 Rn. 6a) war ihm insofern vom Zeugen S. gerade nicht erteilt worden.
Da das Landgericht zumindest im Ergebnis rechtsfehlerfrei eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Computerbetruges gemäß § 263a Abs. 1 StGB bejaht hat, verwirft der Senat die Revision in diesem Umfang entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft als unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO.
2. Der Rechtsfolgenausspruch, namentlich die Ausführungen des Landgerichts zur Strafzumessung, hält demgegenüber einer sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt; eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen (vgl. BGHSt 34, 345; 29, 319; StraFo 2006, 383). In Zweifelsfällen muss die Strafzumessung des Tatrichters hingenommen werden. Dies setzt allerdings voraus, dass der Tatrichter seiner Strafzumessung den richtigen Strafrahmen zugrunde gelegt hat und das Revisionsgericht bei mehreren zur Verfügung stehenden Strafrahmen die vorgenommene Auswahl des letztlich zugrunde gelegten Strafrahmens nachvollziehen und auf mögliche Rechtsfehler hin überprüfen kann (vgl. BGH NJW 1978, 174; wistra 1982, 225; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Auflage 2014, § 337 Rn. 35). Diesen Anforderungen wird das Urteil des Landgerichts nicht gerecht.
Das Landgericht ist angesichts der festgestellten gewerbsmäßigen Begehungsweise des Computerbetruges im Sinne der §§ 263a Abs. 2, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB zwar zutreffend zunächst vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB ausgegangen. Das Landgericht hat es jedoch unterlassen, sich im angefochtenen Urteil mit der Frage auseinanderzusetzen, ob nicht trotz des festgestellten gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten der Strafrahmen des § 263a Abs. 1 StGB heranzuziehen sein könnte. Regelbeispiele entfalten lediglich eine indizielle Wirkung, welche durch andere Strafzumessungsfaktoren, die die Regelwirkung entkräften, dergestalt kompensiert werden kann, dass letztlich auf den Normalstrafrahmen zurückzugreifen ist (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 297; OLG Celle, Beschlüsse vom 19. November 2015, 2 Ss 176/15; 10. September 2012, 32 Ss 108/12). Im Rahmen der vorzunehmenden Prüfung hat der Tatrichter deshalb grundsätzlich alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu würdigen und vor dem Hintergrund dieser Würdigung zu entscheiden, ob die Regelwirkung als entkräftet anzusehen und der Normalstrafrahmen heranzuziehen ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19. November 2015, 2 Ss 176/15). Der Senat vermag den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, dass das Landgericht dies bedacht hat. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht bei Beachtung der dargestellten Grundsätze den für den Angeklagten günstigeren Strafrahmen des § 263a Abs. 1 StGB zugrunde gelegt und auf mildere Strafen erkannt hätte. Dies gilt umso mehr, als letztlich für alle 88 Taten allein auf die Mindeststrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe aus dem Rahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB erkannt worden ist.
Das angefochtene Urteil musste danach im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Hannover zurückverwiesen werden.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263a Abs. 2, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB
§§  263a Abs. 2, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB
§ 263a Abs. 1 StGB
§ 263 Abs. 3 Satz 1 StGB
§ 53 Abs. 2 Satz 2 StGB
§ 263a Abs. 1 StGB
§ 266 Abs. 1 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 263 Abs. 3 Satz 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 38, 121
NStZ-RR 1998, 137
NJW 2006, 2341
BGHSt 34, 345
NJW 1978, 174
wistra 1982, 225
NStZ-RR 2003, 297
2 Ss 176/15
32 Ss 108/12