Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-23, Aktenzeichen 5 K 849/11.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2012:0423.5K849.11.DA.0A

Tenor:
1. Der Bescheid des Verwaltungsausschusses – Integrationsamt – des Landeswohlfahrtsverbandes vom 25.10.2010 und der Widerspruchsbescheid des Verwaltungsausschusses – Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt – des Landeswohlfahrtsverbandes vom 12.05.2011 werden aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen zu erteilen.
2. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. Die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat, hat der Beklagte zu tragen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Beigeladene ist beim Kläger seit 01.01.2007 als stellvertretender pädagogischer Leiter eines Jugendhauses im Jugendclub A. beschäftigt. Am 10.10.2008 wurde der Kläger wegen einer Hautkrebserkrankung mit einem Grad der Behinderung von 50 % als schwerbehindert anerkannt. Der Betrieb des Klägers erreicht nach dem Vortrag der Beteiligten nicht die Betriebsgröße, die für einen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG erforderlich wäre.
Am 21.09.2010 beantragte der Kläger beim Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung. Zur Begründung wurden ständige Unmutsäußerungen des Beigeladenen gegenüber dem Arbeitgeber und die Mitteilung von Betriebsinterna gegenüber Dritten geltend gemacht. Der Beigeladene habe das Protokoll der Teamsitzung vom 14.09. 2009 (gemeint war wohl der 14.07.2009) mit persönlichen Anmerkungen kritischer Art versehen und die veränderte Fassung allen Mitarbeitern, auch solchen, die dem Team nicht angehören, zugänglich gemacht. Hierin liege ein Verstoß gegen die arbeitsvertraglich festgelegte Verschwiegenheitspflicht. Der Beigeladene äußere ständig, der Vorstand des Klägers würde unprofessionell arbeiten. Er beklage zudem einen schlechten Arbeitsvertrag und schlechte Arbeitsbedingungen, da ihm kein eigenes Büro zur Verfügung gestellt werde und er über keinen eigenen Etat verfüge. Die Unmutsäußerungen würden auch gegenüber Betriebsfremden getätigt, jedoch nie im Beisein des Vorstands. Ein großer Teil der Arbeitszeit, etwa 2/3, entfalle auf Diskussionen über die Arbeitssituation, statt auf die Arbeit. Der Beigeladene verwende im Umgang mit Kindern das Mittel der Ironie, obwohl dies von jüngeren Kindern missverstanden werden könne. Die Teilnahme an der Weihnachtsfeier habe er abgelehnt, weil er – so habe er sich gegenüber einem Jugendlichen geäußert – nicht mit Leuten essen gehen wolle, die er nicht schätze. Offenbar scheine er sich auch bei der Besetzung der Position des Kassenwarts übergangen zu fühlen. Auch habe er eine verspätete Gehaltszahlung im Dezember 2009 in der Teamsitzung vom 04.01.2009 vor allen Teammitgliedern problematisiert. Am 02.07.2009 sei das Handy des Beigeladenen kaputtgegangen, weil der Beigeladene eine defekte Tischtennisplatte aufgebaut und an ihr gespielt habe und die Platte schließlich zusammengestürzt und auf sein Handy gefallen sei. Da die Nutzung der Platte untersagt gewesen sei, habe es der Kläger abgelehnt, Schadensersatz zu leisten. Auch hierüber habe sich der Beigeladene beschwert. Nachdem bekannt geworden sei, dass die Reparatur lediglich 20,00 EUR betragen habe, habe der Kläger ein Regulierungsangebot unterbreitet, auf das der Kläger jedoch nicht eingegangen sei. Nachdem sich der Beigeladene wegen der Höhe seines Gehaltes beschwert habe, sei ihm in einer E-Mail vom 24.02.2007 die Verwendung der gesamten Vereinsmittel dargelegt worden. Hierauf habe der Beigeladene – auch nach nochmaliger ausdrücklicher Aufforderung – nicht reagiert.
Einstellungskriterium im Herbst 2006 seien die behaupteten großen Erfahrungen des Beigeladenen im Bereich der Projektakquise und Projektentwicklung im Bereich multikultureller und Migrationsarbeit gewesen. Mit Mail vom 17.11.2008 sei der Beigeladene zur Entwicklungsarbeit aufgefordert worden. Der Beigeladene habe zwei Monate später ein persönliches Gespräch vorgeschlagen, das jedoch nie stattgefunden habe. Das allgemeine Verhalten des Beigeladenen sei wenig konstruktiv und lösungsorientiert. Am 08.08.2009 und 28.08.2009 ausgesprochene Abmahnungen hätten zu keiner Verbesserung der Situation geführt.
Der hieraufhin von der Behörde angehörte Beigeladene äußerte, der Antrag sei unzulässig, weil er einen früheren Antrag auf Zustimmung der Kündigung vom 21.07.2010 lediglich wiederhole. Die Abmahnungen seien inhaltlich unzutreffend und unbegründet. Ein Protokoll vom 14.09.2009 sei dem Beigeladenen nicht bekannt. An dem Tag habe keine Teamsitzung stattgefunden. Seine Unmutsäußerungen seien vom Recht der freien Meinungsäußerung umfasst und arbeitsrechtlich nicht zu beanstanden. Hier solle offenbar ein unbequemer Mitarbeiter abgestraft werden. Eine etwaige Kündigung sei schon nach § 612 a BGB rechtswidrig. Der Vorwurf der Ironie sei unsubstantiiert und unzutreffend. Die Weihnachtsfeierteilnahme sei freiwillig. Fachliche Anerkennung könne nicht erzwungen werden. Außerdem bestehe keine Verpflichtung zu über Arbeitsvertragspflichten hinausgehender Sympathie mit dem Arbeitgeber. Über die ihm bekannt gewordenen Kündigungsabsichten habe er nicht mit B., dem Leiter des Jugendcafés in A., sondern mit C., einer in seinem nächsten Umfeld stehenden Kollegin, gesprochen.
Am 05.10.2010 stellte das Integrationsamt dem Kläger einige Fragen, die er mit Schriftsatz vom 14.10.2010 beantwortete. Darin wies der Kläger zugleich darauf hin, dass das Integrationsamt nur die mögliche Kausalität zwischen Schwerbehinderung und Kündigungsentschluss zu überprüfen habe; es sei hingegen keine weitere Kündigungsüberprüfungsinstanz. Das Interesse des Beigeladenen am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses sei durch Abmahnungen und angebotene Personalgespräche berücksichtigt worden. Innerbetriebliche Umsetzungen seien nicht möglich, weil Zusammenarbeitsbereitschaft, auch seitens der Vorstandsmitglieder, nicht mehr bestehe.
Mit Bescheid des Integrationsamtes des Beklagten vom 25.10.2010 wurde der Antrag auf Zustimmung abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt, ein pflichtwidriges Verhalten des Beigeladenen sei nicht erkennbar. Die Mitteilung von Kündigungsabsichten und die Kontaktaufnahme zu Drittperson sei kein Verstoß gegen den Arbeitsvertrag. Kritik am Arbeitgeber stehe dem Arbeitnehmer zu und diese sei als gravierender Verstoß anzusehen. Das Verhalten des Jahres 2009 als Kündigungsanlass im Rahmen der Interessenabwägung heranzuziehen, würde „beliebiges, aber keinesfalls mehr pflichtgemäßes Handeln des Integrationsamtes bedeuten“. Wegen des Verstoßes hinsichtlich der Verbreitung des Inhalts der Teamsitzung vom 14.07.2009 sei der Beigeladene bereits abgemahnt worden; dieser Vorfall könne nicht zusätzlich zum Kündigungsanlass genommen werden. Das Integrationsamt dürfe fürsorgliche Gesichtspunkte, die gegen die Kündigung sprächen, berücksichtigen. Außer Frage stehe, dass die Kündigung nicht mit der Behinderung in Zusammenhang stehe; die Nachteile, denen der Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt sei, seien jedoch höher anzusetzen als die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers. Hier sei überdies an eine Beratung durch den Integrationsfachdienst (IFD) als präventive Maßnahme zu denken. Überdies sei die Anfrage vom 05.10.2010 unbeantwortet geblieben; auf den Eingang einer Stellungnahme könne jedoch verzichtet werden, weil die Fragen nicht entscheidungsrelevant seien.
Der Bescheid wurde dem Kläger am 27.10.2010 zugestellt.
Am 18.11.2010 erhob der Kläger mit Schreiben vom 17.11.2010 Widerspruch gegen die Ablehnung: Wahrheitswidrig werde behauptet, die gestellten Fragen seien nicht beantwortet worden. Zudem seien dem Kläger offenbar Fragen gestellt worden, die gar nicht entscheidungserheblich gewesen seien. Die Behörde verzögere offenbar grundlos die Bearbeitung. Der entscheidungserhebliche Sachverhalt sei überdies fehlerhaft ermittelt worden, weil dem streitigen Vortrag nicht nachgegangen worden sei. Entscheidender Kündigungsgrund seien ständige Unmutsäußerungen des Beigeladenen und nicht die Verbreitung von Betriebsinterna. Wegen der weiteren Einzelheiten nahm der Kläger auf das Vorbringen in der Antragsschrift Bezug.
Die Behörde habe die ihr zustehenden Befugnisse überschritten; ihr stünden – zusammenfassend gesagt – keine arbeitsgerichtlichen Funktionen zu; sie habe allein über die Benachteilung Schwerbehinderter gegenüber Nichtbehinderten zu wachen. Schwerbehinderteneigenschaft bedeute nicht Unkündbarkeit; davon sei aber nach den Eigenvorgaben des Integrationsamtes auszugehen. Nach den eigenen Feststellungen der Behörde sei eine behindertenspezifische Relevanz der Kündigungsgründe nicht erkennbar. Die Durchführung von Präventivmaßnahmen sei aufgrund der Verweigerungshaltung des Beigeladenen sehr schwierig. Abmahnungen und angebotene Personalgespräche hätten nichts bewirkt. Weder der Vorstand noch andere Beschäftigte wollten mit dem Beigeladenen noch zusammenarbeiten; Umsetzungsmöglichkeiten gäbe es keine. Mehrere schriftliche Stellungnahmen von D., E., F. und G., die detailliert über die Erfahrungen mit dem Beigeladenen berichten, wurden dem Widerspruch beigefügt.
Der Beigeladene beantragte die Zurückweisung des Widerspruchs, weil es sich seiner Auffassung nach um die Wiederholung eines bereits abgelehnten früheren Vorbringens handelt und bezieht sich im Übrigen inhaltlich im Wesentlichen auf seine Ausführungen im Anhörungsschreiben vom 04.10.2010.
In seiner Sitzung vom 13.04.2011 beschloss der beim Integrationsamt gebildete Widerspruchsausschuss mit 7:0 Stimmen, den Widerspruch zurückzuweisen. Im den Widerspruch zurückweisenden Widerspruchsbescheid vom 12.05.2011 wird ausgeführt, dass die Antragsablehnung im Ergebnis nicht zu beanstanden sei. Grundsätzlich sei eine Interessenabwägung erforderlich; etwas anderes gelte nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit der Kündigung, die hier vorliege. Der Beigeladene habe die Vorhaltungen des Arbeitgebers in einem früheren Verfahren widerlegen können. Ihn treffe kein Vorwurf wegen der Kontaktaufnahme zu Dritten in seiner Kündigungsangelegenheit. Eine Kündigung wegen Missachtens der Verschwiegenheitspflicht könne außerdem nicht ergehen, weil dieses Vergehen durch Abmahnung „geahndet“ worden sei und damit als Kündigungsgrund verbraucht sei. Die Unmutsäußerungen seien nicht hinreichend substantiiert worden. Der Kläger habe die Darlegungs- und Beweislast. Es könne nicht angehen, dass er keine Beweismittel vorlege. Unzweifelhaft bestehe zwischen Kündigungsgründen und der anerkannten Behinderung kein Zusammenhang; dies könne aber nicht automatisch zur Zustimmung führen, weil der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig sei. Ein kündigungsrelevantes Handeln (Verletzung der Arbeitsvertragspflichten) sei nicht dargelegt worden. Verhaltensbedingte Kündigungsgründe seien nicht erkennbar. Inwiefern das Erfordernis bestanden habe, den Integrationsfachdienst als Präventivmaßnahme nach § 84 SGB IX vor einer Kündigung anzurufen, erörtert der Widerspruchsbescheid nicht. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 13.05.2011 zugestellt.
Am 10.06.2011 hat der Kläger beim erkennenden Gericht Klage erhoben. Er trägt vor, die Behörde überprüfe eine den Arbeitsgerichten obliegende Frage. Sie habe den Sachverhalt geprüft, als wenn eine Kündigung im Kündigungsschutzverfahren geprüft werden müsste, obwohl gar kein Kündigungsschutz bestehe. Im Übrigen wiederholt er seine Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren.
Der Kläger beantragt,
1. unter Aufhebung der Bescheide des Integrationsamtes des Landeswohlfahrtsverbandes vom 25.10.2010 und 12.05.2011 den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beigeladenen zu erteilen,
2. hilfsweise, die beiden Bescheide aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich zur Begründung auf den angefochtenen Bescheid und trägt ergänzend vor, die Beschränkung auf das SGB IX gelte nicht im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung, d. h., wenn sich nach dem Vortrag die Unwirksamkeit bereits aufdränge. Die Verschwiegenheitsverstöße seien durch Abmahnungen verbraucht, weil diese eine Verzeihfunktion hätten. Im Übrigen sei unklar, was der Beigeladene gesagt haben soll. Die Anfrage vom 05.10.2010 habe sich auf die Formen der Unmutsbekundungen bezogen, die auch nach Beantwortung weiter unklar seien.
Der Beigeladene hat sich schriftsätzlich nicht geäußert und stellt auch keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf die beigezogenen Behördenakten des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Klage ist zulässig und im Hauptantrag begründet, denn die angegriffenen Bescheide sind offensichtlich rechtswidrig. Die getroffenen Behördenentscheidungen sind unter keinem denkbaren Gesichtspunkt haltbar, sodass sich das grundsätzlich bestehende behördliche Ermessen auf Null reduziert und die Behörde die begehrte Zustimmung zu erteilen hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung ist der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, den er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog), hier also vor allem die letzte behördliche Begründung für die Ablehnung der Zustimmungserteilung.
Rechtsgrundlage für die begehrte Zustimmung sind die §§ 85, 88 und 89 SGB IX. Nach diesen Vorschriften bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Abgesehen von hier im Einzelnen nicht relevanten ermessenssteuernden Regelungen des § 89 SGB IX entscheidet das Integrationsamt über die Zustimmung nach pflichtgemäßem Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung und unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens (§ 39 Abs. 1 Satz 1 SGB I). Auf die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens besteht ein Rechtsanspruch (§ 39 Abs. 1 Satz 2 SGB I).
Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses ist es, den Schwerbehinderten vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, zu bewahren und sicherzustellen, dass er gegenüber den gesunden Arbeitnehmern nicht ins Hintertreffen gerät. Das hat auch Leitlinie bei der Ermessensentscheidung zu sein, ob der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten zuzustimmen ist. Diese Entscheidung erfordert deshalb eine Abwägung des Interesses des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Sie bestimmt die Grenzen dessen, was zur Verwirklichung der dem Schwerbehinderten gebührenden weitgehenden Fürsorge dem Arbeitgeber zugemutet werden darf. Bei dieser Abwägung muss das Integrationsamt berücksichtigen, ob und inwieweit die Kündigung die besondere durch sein körperliches Leiden bedingte Stellung des einzelnen Schwerbehinderten im Wirtschaftsleben berührt.
Dagegen ist es grundsätzlich nicht Aufgabe des Integrationsamtes, bei seiner Entschließung die allgemeinen sozialen Interessen des einzelnen Schwerbehinderten als Arbeitnehmer zu wahren. Der besondere Schutz des § 85 SGB IX ist dem Schwerbehinderten nämlich zusätzlich zum allgemeinen arbeitsrechtlichen Schutz gegeben. Das bedeutet, dass der Schwerbehinderte, wenn das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt hat, noch den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes in Anspruch nehmen und eine arbeitsgerichtliche Nachprüfung herbeiführen kann, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt im Sinne dieses Gesetzes ist (vgl. BT-Drs. I/3430, S. 32). Deshalb hat das Integrationsamt nicht – gleichsam parallel zum Arbeitsgericht – über die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung zu befinden. Bei der Entscheidung, ob die Zustimmung erteilt oder versagt werden soll, können vielmehr nur Erwägungen eine Rolle spielen, die sich speziell aus der Schwerbehindertenfürsorge herleiten. Rechtfertigen solche Erwägungen eine Versagung der Zustimmung nicht, so hat die behördliche Zustimmung dem Kündigenden diejenige Rechtsstellung zurückzugeben, die er hätte, wenn es keinen besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte gäbe (zu Vorstehendem: BVerwG, Urt. v. 02.07.1992 – 5 C 51.90 – juris, Rdnr. 23 und 24 m. w. N. zur Vorgängervorschrift des § 85 SGB IX; Beschl. v. 19.08.2004 – 5 B 90.03– juris, Rdnr. 6).
Kommt die Behörde daher zum Entschluss, dass die beabsichtigte Kündigung gegenüber einem Nichtbehinderten nicht ausgesprochen worden wäre, kann sie die Zustimmung verweigern. Gleiches gilt, wenn zwar die mitgeteilten Gründe als solche nicht diskriminierend erscheinen, sich jedoch aus anderen Umständen ergibt, dass die Schwerbehinderung ein die Kündigung (mit)auslösender Grund ist. Aus Gründen der Verfahrensökonomie akzeptiert die Rechtsprechung auch, offensichtlich rechtswidrigen Kündigungen die Zustimmung zu versagen, wenn die Unwirksamkeit ohne jeden Zweifel offen zutage tritt (OVG Berlin-Brandbg., Urt. v. 28.03.2007 – OVG 6 B 14.06–, juris; noch offen lassend BVerwG, Urt. v. 02.07.1992 – 5 C 51.90 – juris, Rdnr. 25).
Keine der vorgenannten Voraussetzungen liegt hier vor. Die geltend gemachten Kündigungsgründe sind – wie auch die angegriffenen Bescheide explizit feststellen – rein arbeitsrechtlicher Natur. Ein Zusammenhang zwischen den vorgetragenen Meinungsverschiedenheiten über die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis und der Art der Behinderung des Beigeladenen (Hauterkrankung) ist nicht – auch nicht ansatzweise – erkennbar.
Soweit der Widerspruchsbescheid ausführt, die beabsichtigte Kündigung sei offensichtlich rechtswidrig, weil die jetzigen Vorhaltungen bereits in einem früheren Verfahren geäußert wurden, kann dem nicht gefolgt werden.
Die Gründe, die Anlass für eine verhaltensbezogene Kündigung sind, sind oft vielfältig und bleiben – wie auch hier – oft nicht auf ein einziges Vorkommnis beschränkt. Erst aus der Gesamtschau aller Vorfälle ergibt sich, ob es dem Arbeitgeber zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Es versteht sich von selbst, dass neue Vorfälle nach der bestandskräftigen Ablehnung eines Zustimmungsantrags von früheren Gründen nicht getrennt gesehen werden können, sondern mit früheren Vorfällen Teil einer Kette bilden, die durch die bestandskräftige Vorentscheidung nicht ihren Abschluss gefunden hat. Dem Arbeitgeber steht es frei, eine neue Zustimmungsentscheidung einzuholen und sich dabei auf früher geltend gemachte Gründe zu berufen. Dazu ist er sogar verpflichtet, wenn die Zustimmung erteilt wurde, er aber die Kündigungserklärungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX versäumt hat (vgl. Cramer/Fuchs/ Hirsch/Ritz, SGB IX Kommentar, 6. Aufl. 2011, § 88 Rdnr. 15). Insoweit kann dahinstehen, was genau die angegebenen Kündigungsgründe im abgeschlossenen Verfahren, das am 21.07.2010 seinen Ausgang genommen hat, waren. Zumindest die erst mit Widerspruchsschreiben vom 17.11.2010 vorgelegten vier schriftlichen Stellungnahmen der Herren D., E., F. und G. sind neue Erkenntnisse, die eine neue Entscheidung des Integrationsamtes gebieten.
Die Behauptung, die Unmutsäußerungen seien nicht hinreichend substantiiert worden und der Kläger trage dafür die Darlegungs- und Beweislast, trifft nicht zu. Der Widerspruchsausschuss hat die rechtliche Tragweite der einschlägigen Bestimmungen verkannt.
Das Verwaltungsverfahren wird vom Amtsermittlungsgrundsatz bestimmt (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB X). Die Behörde bestimmt dabei Art und Umfang der Ermittlungen und ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden (§ 20 Abs. 1 Satz 2 SGB X). Daraus ergibt sich unzweifelhaft, dass die Behörde den Sachverhalt so lange zu ermitteln hat, bis alle entscheidungserheblichen Tatsachen zu ihrer Überzeugung feststehen und an der Richtigkeit des Sachverhalts keine Zweifel bestehen. Ist der Sachverhalt unklar, muss sie ggf. – auch ohne Antrag eines Beteiligten – von Amts wegen weiterermitteln, ggf. Beweis erheben und die Angelegenheit zur Spruchreife bringen (§ 21 SGB X). Die Beteiligten trifft daher weder eine Darlegungs-, noch eine Beweisführungslast. Nach den gesetzlichen Bestimmungen sollen die Beteiligten lediglich bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken, also die ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel angeben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB X). Die Beteiligten trifft somit lediglich die sog. materielle Beweislast (auch Feststellungslast genannt), also das Risiko, dass eine anspruchsbegründende Tatsache nicht nachgewiesen werden kann, obwohl sich die Behörde um eine Sachverhaltsfeststellung – auch über eine Beweiserhebung – nach Kräften bemüht hat. Da die Feststellungslast für die Kündigungsberechtigung beim Arbeitgeber liegt und er es zu vertreten hat, wenn die Voraussetzungen für eine Zustimmung nicht festgestellt werden können, liegt es vor allem am Arbeitgeber, der Behörde so viele Informationen anzubieten, dass sie ihre Sachverhaltsermittlung beginnen und mit einem Ergebnis abschließen kann.
Dieser Mitwirkungspflicht ist der Kläger durch umfangreichen Sachvortrag, der teilweise einzelne Lebensvorgänge bis ins Detail beschreibt und belegt, in nicht zu beanstandender Weise nachgekommen. Angesichts dessen erscheint es unverständlich, einen detaillierten, gut nachvollziehbaren und durch mehrere Zeugenaussagen bekräftigten Sachverhalt wegen angeblicher Substanzlosigkeit zurückzuweisen. Wenn die Behörde der Auffassung sein sollte, dass die vorgelegten schriftlichen Zeugenaussagen nicht ausreichen, um von deren Richtigkeit überzeugt zu sein, dann hat sie die Zeugen und die Beteiligten persönlich einzuvernehmen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB IX) oder sich auf andere Art und Weise um die notwendigen Feststellungen zu kümmern.
Die Behauptung, den Beigeladenen treffe kein Vorwurf wegen der Kontaktaufnahme zu Dritten in seiner Kündigungsangelegenheit, und die weitere Behauptung, die in den früheren Abmahnungen angesprochenen Vorfälle seien „verbraucht“ und könnten eine Kündigung nicht rechtfertigen, lassen nichts erkennen, was die Einschätzung einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung tragen könnte. Vielmehr handelt es sich um normale Lebenssachverhalte, die durch das Arbeitsgericht in ihrer kündigungsrelevanten Bedeutung zu würdigen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in einem Arbeitsverhältnis, das dem besonderen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG nicht unterfällt, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Abmahnungen vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung ohnehin nicht erforderlich sind (BAG, Urt. v. 21.02.2001 – 2 AZR 579/99–, NZA 2001, 951 ff.; Urt. v. 23.04.2009 – 6 AZR 533/08–, NZA 2009, 1260 ff.), und der arbeitsgerichtliche Prüfungsmaßstab einer Kündigungsschutzklage in diesem Fall im Wesentlichen auf willkürliche oder sittenwidrige Kündigungen oder auf Kündigungen, die gegen Treu und Glauben verstoßen, beschränkt ist (vgl. hierzu Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl. 2011, § 138 II, III). Für einen derartigen Verstoß fehlt es aus Sicht des erkennenden Gerichts – die abschließende Beurteilung obliegt, wie dargestellt, dem zuständigen Arbeitsgericht – bisher an jeglichem Anhalt.
Auch sonst sind keine Umstände erkennbar, die es gebieten, dem Beigeladenen einen absoluten Kündigungsschutz einzuräumen. Einen neuen Arbeitsplatz im fortgeschrittenen Lebensalter wenige Jahre vor Eintritt in den Ruhestand zu finden, ist – worin dem Beigeladenen zuzustimmen ist – nicht leicht. Hierbei handelt es sich aber um das allgemeine ungelöste gesellschaftliche Problem der Altersdiskriminierung von Erwerbstätigen, das Behinderte wie Nichtbehinderte gleichermaßen trifft (vgl. hierzu auch das heute ergangene Urteil des BGH zur Altersdiskriminierung eines Geschäftsführers – II ZR 163/10 –). Der Behinderte soll wegen seiner Behinderung nicht benachteiligt werden; indes fordert der Schutz nach dem SGB IX nicht, ihn gegenüber Nichtbehinderten zu privilegieren.
Da vorliegend jede andere Entscheidung, als die Zustimmung zu erteilen, mit den gesetzlichen Bestimmungen unvereinbar ist, reduziert sich das behördliche Ermessen auf Null. Angesichts dessen braucht über den Hilfsantrag nicht entschieden zu werden.
Das Verfahren ist gerichtskostenfrei (§ 188 Satz 2 VwGO). Die Entscheidung zu den außergerichtlichen Kosten ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Dem Beigeladenen können keine Kosten auferlegt werden, da er keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Da er sich am Kostenrisiko nicht beteiligt hat, entspricht es der Billigkeit, von der Anordnung der Erstattungsfähigkeit seiner außergerichtlichen Kosten abzusehen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO i. V. mit § 167 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85, 88 und 89 SGB IX. Nach diesen Vorschriften
§ 1 KSchG
§ 612 a BGB
§ 84 SGB IX
§ 89 SGB IX
§ 85 SGB IX
§ 21 SGB X
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 Satz 1 SGB I
§ 39 Abs. 1 Satz 2 SGB I
§ 88 Abs. 3 SGB IX
§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB X
§ 20 Abs. 1 Satz 2 SGB X
§ 21 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB X
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB IX
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2001, 951
NZA 2009, 1260
5 C 51.90
5 B 90.03
6 B 14.06
2 AZR 579/99
6 AZR 533/08
II ZR 163/10