Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-07-07, Aktenzeichen 5 U 71/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0707.5U71.19.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 21. März 2019 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main - Az.: 3/5 O 138/18 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das angefochtene wie das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem jeweiligen Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Beklagten Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 489.000,00 Euro.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine rechtsfähige (kirchliche) Stiftung bürgerlichen Recht, die Beklagte zu 2. - gegen die die ursprünglich allein gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Klage mit Schriftsatz vom 22. Januar 2019 erweitert wurde - ist eine Holdinggesellschaft, die gemeinschaftlich durch Fonds kontrolliert wird, sowie die Rechtsnachfolgerin der A AG (im Folgenden einheitlich als Beklagte zu 2. bezeichnet) und Alleingesellschafterin der Beklagten zu 1.
Die Klägerin, die Teile des Stiftungsvermögens in Aktien heimischer Unternehmen mit Historie investierte, erwarb Anfang 2016 insgesamt 60.000 Stückaktien der B Aktiengesellschaft (im Folgenden: B) zum Preis von durchschnittlich ca. 33,00 Euro. Spätestens ab Mai 2016 wurde die B zum Objekt von aktivistischen Finanzinvestoren.
Am 10. April 2017 veröffentlichte die Beklagte zu 2. ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot zum Erwerb von Aktien der B (Anlage K 1, Anlagenband KV). Darin wurde den Aktionären der B angeboten, ihre nennwertlose Namensaktien zu einem Preis von 65,28 Euro zu erwerben, wobei die Aktionäre für das Geschäftsjahr 2016 noch in dem Maße an der vorgeschlagenen Dividende teilhaben sollten, dass der Kaufpreis insgesamt je Aktie 66,00 Euro betragen würde. Die Mindestübernahmeschwelle wurde in dem Angebot mit 75 % der B-Aktien angegeben. Die Angebotsfrist sollte am 7. Juni 2017 enden. In dem Angebot findet sich ein Hinweis darauf, dass die Bieterin - d.h. die Beklagte zu 2. - mit der B eine Investmentvereinbarung geschlossen habe, welche die wichtigsten Bestimmungen und Bedingungen des Übernahmeangebots sowie die diesbezüglichen gemeinsamen Absichten und Auffassungen enthalte.
Unter dem 7. Juni 2017 veröffentlichte die B eine Mitteilung, wonach die Mindestannahmeschwelle des Angebots von 75 auf 67,5 Prozent herabgesenkt sei und sich die Annahmefrist bis zum 22. Juni 2017 verlängere (Anlage K 2, Anlagenband KV).
Bis zum Ablauf der Annahmefrist nahmen lediglich 65,5 % der Aktionäre das Angebot an, so dass die Mindestannahmeschwelle nicht erreicht wurde.
Die Beklagte zu 2. erwirkte in der Folge eine Befreiung von der einjährigen Sperrfrist des § 26 Abs. 2 WpÜG und unterbreitete am 19. Juli 2017 ein zweites öffentliches Übernahmeangebot, wobei der Angebotspreis nunmehr 66,25 Euro je Aktie betrug und die Mindestannahmeschwelle auf 63 % gesenkt wurde. Die vierwöchige Annahmefrist sollte am 16. August 2017 enden (Anlage K 3, Anlagenband KV) und die verlängerte Annahmefrist bis zum 1. September 2017 laufen (Anlage K 4, Anlagenband KV).
Die Angebotsunterlage - hinsichtlich deren Inhalt auf Anlage B 6 (Anlagenband BV) Bezug genommen wird - enthielt unter Ziffer 9.5 (b) einen Hinweis, dass von Seiten der Beklagten zu 2. beabsichtigt sei, mit der B einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (im Folgenden: BGAV) abzuschließen:
„(…) Allerdings beabsichtigt die Bieterin den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, sofern dies für die Bieterin wirtschaftlich sinnvoll erscheint, was im Wesentlichen von der erreichten Annahmequote unter dem Angebot abhängt, und die Bieterin ausreichend Aktien hält. (…)“
Die Klägerin reichte am 9. August 2017 ihre 60.000 B-Aktien auf das Angebot vom 19. Juli 2017 hin zur Annahme ein und erhielt hierfür je Aktie 66,25 Euro, d.h. insgesamt 3,975 Mio. Euro (Anlage K 5, Anlagenband KV).
Am 18. August 2017 machte die Beklagte zu 2. bekannt, dass bis zum Ablauf der Annahmefrist am 16. August 2017 ca. 63,76 % der Aktionäre das Angebot angenommen hätten, wodurch die Mindestannahmeschwelle erreicht worden sei (Anlage B 9, Anlagenband BV) und die verlängerte Annahmefrist bis zum 1. September 2017 laufe. Innerhalb eines Tages stieg der Börsenkurs der Aktie auf über 70,00 Euro.
Die Beklagte zu 2. erwarb zudem Mitte August 2017 über die Frankfurter Wertpapierbörse XETRA weitere ca. 880.000 Aktien.
Am 24. August 2017 teilte die B im Rahmen einer ad hoc- Mitteilung mit, dass die Beklagte zu 2. an sie mit der Absicht herangetreten sei, einen BGAV zu schließen. Zu diesem Zeitpunkt betrug der B-Börsenkurs über 80 Euro je Aktie.
Am 30. August 2017, d.h. einen Tag vor Ablauf der verlängerten Angebotsfrist, schlossen die Beklagten mit verschiedenen Gesellschaften (die im Folgenden zusammengefasst als „Elliott“ bezeichnet werden), die insgesamt 13,26 % der B-Aktien hielten, ein sog. Irrevocable Commitment (Anlage B 10, Anlagenband BV), nach dem sich Elliott u.a. verpflichtete, mit ihren Stimmrechten für den Abschluss eines BGAV zu stimmen (Ziffer 1., 1.1 des Irrevocable Commitment), wenn u. a. den außenstehenden Aktionären mindestens eine Abfindung gemäß § 305 AktG in Höhe von 74,40 Euro je Aktie angeboten werde.
Unter dem 31. August 2017 (Anlage K 6, Anlagenband KV) teilte B gemäß § 26 Abs. 1 WpHG a. F. mit, dass 13,26 % der Stimmrechte, d.h. die von Elliott gehaltenen Stimmrechte, zum Zwecke der Abstimmung in der Hauptversammlung bis zum 11. Juni 2018 erworben worden seien.
Ebenfalls am 31. August 2017 veröffentlichte die Unternehmensgruppe Elliott eine Mitteilung, wonach sie dem BGAV nur für eine Mindestabfindung von 74,40 Euro je Aktie zustimmen werde. Zur Veröffentlichung einer solchem Mitteilung hatte Elliott sich gemäß Ziffer 2.1 des sog. Irrevocable Commitment verpflichtet.
Nach Ablauf der bis zum 1. September 2017 verlängerten Annahmefrist hatte die Beklagte zu 2. insgesamt 63,85 % des Grundkapitals und damit der Stimmrechte der B über das öffentliche Angebot erworben (Anlage K 4, Anlagenband KV), zuzüglich der Mitte August 2017 über XETRA erworbenen weiteren ca. 880.000 Aktien hielt sie insgesamt 65,82 % des Grundkapitals und der Stimmrechte der B.
Unter dem 3. September 2017 veröffentlichte die Beklagte zu 2. eine Mitteilung über die angestrebte Abfindung für die außenstehenden Aktionäre im Rahmen des beabsichtigten BGAV gemäß § 305 AktG in Höhe von 74,40 Euro je Aktie (Anlage K 8, Anlagenband KV).
Die Beklagte zu 2. brachte die von ihr gehaltenen B-Aktien ausweislich der „Korrekturmeldung“ vom 8. September 2017 (Ziffer 3. der Anlage K 4, Anlagenband KV) vor der Meldung in die zu dieser Zeit in Gründung befindliche Beklagte zu 1., eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2., ein.
Am 19. Dezember 2017 schlossen die Beklagte zu 1. und die B einen BGAV (Anlage K 9, Anlagenband KV), dessen § 5 Abs. 1 lautet:
„A verpflichtet sich, auf Verlangen eines jeden außenstehenden Aktionärs der B dessen B Aktien gegen eine Barabfindung (Abfindung) in Höhe von EUR 74,40 je Aktie zu erwerben.“
Der Abfindungsbetrag, der den Aktionären bei Ausübung des ihnen zustehenden Andienungsrechts binnen 2 Monaten ab Eintragung des BGAV ins Handelsregister (§ 5 Abs. 2 BGAV) zustand, lag innerhalb des Rahmens, der nach gutachterlicher Prüfung als angemessen angesehen wurde.
Im Übrigen wird für den Inhalt des BGAV auf Anlage K 9 (Anlagenband KV) Bezug genommen.
Elliott hat von § 5 Abs. 1 BGAV keinen Gebrauch gemacht und die betreffende Abfindung nicht erhalten.
Auf der Hauptversammlung am 2. Februar 2018 beschlossen die Aktionäre der B mit mehr als 99 % der anwesenden Stimmen, dem BGAV zuzustimmen. Die Eintragung des BGAV ins Handelsregister der B erfolgte am 20. März 2018.
Am 28. September 2018 schloss Elliott mit der Beklagten zu 1. eine sog. Andienungsvereinbarung, nach der Elliott alle von ihnen gehaltenen B-Aktien im Zusammenhang mit einem später am 11. Oktober 2018 veröffentlichten Delisting-Erwerbsangebots der Beklagten zu 1. anzudienen hatte. Dies geschah zu dem öffentlichen Angebotspreis zu 81,73 Euro je Aktie.
Dieses Angebot wurde auch von weiteren Aktionären angenommen, wodurch die Beklagte zu 1. über mehr als 93 % der B-Aktien verfügt.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, ihr stehe gegen die Beklagten - die insoweit gesamtschuldnerisch hafteten - ein Nachbesserungsanspruch gemäß § 31 Abs. 5 bzw. Abs. 6 WpÜG zu, und zwar in Höhe der Differenz des Preises je Aktie, den sie aufgrund der Einreichung nach dem Übernahmeangebot erhalten habe (66,25 Euro je Aktie), und der Abfindung, die nach dem BGAV zu zahlen sein sollte (74,40 Euro je Aktie). Die Beklagte zu 2. hafte insoweit als Bieterin und die Beklagte zu 1. als ein mit ihr verbundenes Unternehmen. Jedenfalls stehe der Klägerin der Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 263 Abs. 1 StGB zu.
Hätte die Klägerin von dem Andienungsrecht im sog. Irrevocable Commitment - welches die Beklagte zu 2. im Hinblick auf die dringend benötigte Finanzierung des Übernahmeangebots noch in der Annahmefrist des öffentlichen Übernahmeangebots beraten und abgeschlossen habe - Kenntnis gehabt, hätte sie ihre Aktien nicht auf das zweite Übernahmeangebot eingereicht, sondern behalten und unter dem BGAV eingereicht und dafür die dort vereinbarte Abfindung - die auf einer willkürlichen Setzung durch die Vertragsparteien des Irrevocable Commitments zurückgehe - erhalten. Bereits im Zeitpunkt der Herabsenkung der Mindestannahmeschwelle auf 63 % bei gleichzeitiger Notwendigkeit, für das BGAV eine ¾- Mehrheit zu haben, sei der Beklagten zu 2. klar gewesen, dass sie weitere Stimmrechte brauche.
Die Beklagten sind der Klage erstinstanzlich entgegengetreten.
Die Beklagte zu 1. sei für die Klageansprüche schon nicht passivlegitimiert, da sie nicht Bieterin gewesen sei.
Dem Anspruch aus § 31 Abs. 5 WpÜG stehe entgegen, dass die begehrte Abfindung sich aus dem BGAV ergebe und gemäß § 305 AktG eine gesetzliche Verpflichtung sei.
Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 31 Abs. 6 WpÜG, da auch insoweit über den Verweis auf § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG gelte, dass der Abfindungsanspruch aus einer gesetzlichen Verpflichtung resultiere. Zudem seien die Voraussetzungen von Abs. 6 nicht erfüllt, da keine Vereinbarung vorliege, aufgrund derer eine Übereignung von Aktien zu einem Preis oberhalb des Angebotspreises habe verlangt werden können. Ein Anspruch der Beklagten auf Übertragung der Aktien von Elliott ergebe sich nicht aus dem Irrevocable Commitment. Auch der BGAV sei keine Vereinbarung im Sinne von § 31 Abs. 6 WpÜG.
Eine vermeintliche Put-Option von Elliott sei nie im Geld gewesen, da dies voraussetze, dass der Ausübungspreis den aktuellen Marktwert, d.h. bei den Aktien den Börsenwert, übersteige, was vorliegend zu keiner Zeit der Fall gewesen sei. Schon bei Ankündigung des Abschlusses des BGAV habe der Börsenkurs über 74,40 Euro gelegen und sei auch danach nicht unter diesen Wert gefallen.
Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des am 21. März 2019 verkündeten Urteils der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main Bezug genommen, mit dem das Landgericht die Klage vollumfänglich abgewiesen hat. In den Entscheidungsgründen, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, einem Anspruch aus § 31 Abs. 5 bzw. Abs. 6 WpÜG stehe jedenfalls § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG entgegen, so dass die Frage, ob die Beklagte zu 1. überhaupt passivlegitimiert sei - was sich im Zusammenhang mit § 2 Abs. 5 WpÜG ergeben könnte - dahinstehen könne. Denn bei einer in einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vereinbarten Abfindung handele es sich um eine gesetzliche Verpflichtung im Sinne von § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG, die sich aus § 305 AktG ergebe. Etwas Anderes sei auch weder aus der Gesetzesbegründung zu entnehmen, noch ergebe sich die von der Klägerin vertretene Auffassung, dass nur der in einem Spruchverfahren ggf. festgestellte Abfindungsergänzungsanspruch hierunter falle, aus dem Wortlaut der Vorschrift.
Ein Anspruch gemäß § 31 Abs. 6 WpÜG bestehe schon aus denselben Gründen nicht, weil für die Rechtsfolgen insoweit auch die Bereichsausnahme des § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG zu beachten sei. Darüber hinaus habe nach dem Inhalt der Vereinbarung ohnehin keine Verpflichtung von Elliott bestanden, die Aktien zum Preis von 74,40 Euro zu übertragen. Elliott habe lediglich das Recht gehabt, von dem Angebot Gebrauch zu machen, was Elliott aber nicht getan habe.
Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch nicht aus Delikt, da die Klägerin die Voraussetzungen des § 263 Abs. 1 StGB nicht dargelegt habe. Jedenfalls fehle es an der Kausalität, da die Klägerin ihre Aktien auf das Übernahmeangebot bereits angedient gehabt hätte, bevor das Irrevocable Commitment, in dem Elliott sich zur Zustimmung zum BGAV verpflichtet habe, geschlossen worden sei. Daher könne hierin keine Täuschung liegen und keine darauf basierende Irrtumserregung bei der Klägerin.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klageziele unverändert weiter und rügt, zu Unrecht habe das Landgericht die Anwendbarkeit von § 31 Abs. 5, 6 WpÜG auf den vorliegenden Fall verneint, denn es habe übersehen, dass es sich vorliegend nicht um den bloßen Erwerb von Aktien im Zusammenhang mit der gesetzlichen Gewährung einer Abfindung handele, sondern dass Elliott sich bereits zuvor dazu verpflichtet habe, dem BGAV zuzustimmen, wofür Elliott versprochen worden sei, die Aktien nicht schon aufgrund des allgemeinen Preises aus dem Übernahmeangebot, sondern zu einem von den Beklagten und Elliott willkürlich vereinbarten Preis von 74,40 Euro je Aktie andienen zu können, und des Weiteren auch nicht gesehen, dass der Anspruch auch aus § 12 Abs. 1 WpÜG folge. Denn in der Angebotsunterlage sei kein Hinweis darauf enthalten gewesen, dass die Beklagte zu 2. die darüber hinaus notwendigen Stimmen bei Dritten hinzukaufen wolle, was aber eine wesentliche Angabe für die Beurteilung des öffentlichen Übernahmeangebots darstelle. Dahinstehen könne, ob die Unrichtigkeit von Anfang an bestanden oder später infolge Meinungsumschwungs eingetreten sei, denn jedenfalls sei davon auszugehen, dass die Unterlage bereits im Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung am 19. Juli 2017 unrichtig gewesen sei, was sich daraus ergebe, dass die Beklagte zu 2. nach Absenkung der Mindestannahmeschwelle von 75 % auf 67,5 % und dann auf 63 % Stimmen hinzukaufen habe müssen, um den für die Zustimmung zum BGAV erforderlichen Anteil von 75 % sicherzustellen. Hätte die Klägerin von der beabsichtigten Abfindung im BGAV gewusst, hätte sie ihre Aktien - wie viele andere Aktionäre - nicht auf das Übernahmeangebot verkauft, sondern die Abfindung nach dem BGAV gewählt.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin klargestellt, dass die Klage in der Hauptsache auf einen Anspruch auf Ergänzung der Vergütung (§§ 31 Abs. 5 S. 1 bzw. Abs. 6 WpÜG) und hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch aus Delikt bzw. § 12 Abs. 1 WpÜG gestützt wird.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.03.2019 (Az.: 3-05 O 138/18)
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin EUR 489.000,00 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hierauf p.a. seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und reden gegenüber dem Anspruch aus § 12 Abs. 1 WpÜG - der in der Sache nicht bestehe - auch Verjährung ein.
Im Übrigen wird hinsichtlich des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren auf die zweitinstanzlich eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.
A. Die Klage ist zulässig, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 2020 klargestellt hat, dass die beiden in der Klage geltend gemachten Ansprüche im Sinne von § 260 ZPO - d.h. Streitgegenstände (hier: Vergütungsergänzung, Schadensersatz) - in einem Eventualverhältnis (Haupt- und Hilfsantrag) zueinanderstehen sollen.
Die Klage ist unbegründet.
Der Klägerin steht der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch aus keinem erdenklichen Rechtsgrund zu.
1. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die Klägerin den geltend gemachten Anspruch nicht gemäß § 31 Abs. 5 S. 1 WpÜG beanspruchen kann.
a) Nach § 31 Abs. 5 S. 1 WpÜG ist der Bieter gegenüber den Inhabern von Aktien, die das Angebot angenommen haben, zur Zahlung einer Geldleistung in Euro in Höhe des Unterschiedsbetrages verpflichtet, wenn der Bieter oder mit ihm gemeinsam handelnde Personen oder Tochterunternehmen binnen eines Jahres nach der Veröffentlichung gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpÜG außerhalb der Börse Aktien der Zielgesellschaft erwerben und hierfür wertmäßig eine höhere als die im Angebot genannte Gegenleistung gewährt oder vereinbart wird.
b) Ein Anspruch besteht weder gegen die Beklagte zu 1. (sogleich unter (1)), noch gegen die Beklagte zu 2. (unter (2)).
(1) Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1. aus § 31 Abs. 5 WpÜG besteht schon deswegen nicht, weil sich der Anspruch lediglich gegen den Bieter (vgl. Krause, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 31 Rn. 144) und nicht auch gegen das Tochterunternehmen oder die gemeinsam handelnde Person im Sinne von § 2 Abs. 5 WpÜG richtet. Bieter sind gemäß § 2 Abs. 4 WpÜG aber lediglich Personen, die allein oder gemeinsam mit anderen Personen ein Angebot abgeben, ein solches beabsichtigen oder zur Abgabe verpflichtet sind. Sowohl ausweislich des ersten öffentlichen Übernahmeangebots vom 10. April 2017 wie auch nach dem zweiten Übernahmeangebot vom 19. Juli 2017 war Bieterin in diesem Sinne alleine die Beklagte zu 2.
(2) Ein Anspruch resultiert aber auch gegenüber der Beklagten zu 2. nicht aus § 31 Abs. 5 S. 1 WpÜG, und zwar weder bereits durch das sog. Irrevocable Commitment (sogleich unter aa)), noch durch einen etwaigen - von der Klägerin nicht substantiiert behaupteten Nacherwerb im Zusammenhang mit dem BGAV (bb)).
aa) Der Anspruch nach § 31 Abs. 5 WpÜG setzt voraus, dass der Bieter nach Veröffentlichung des Übernahmeangebots Aktien erworben hat. Dies ist nicht durch das zwischen Elliott und den Beklagten zustande gekommene sog. Irrevocable Commitment geschehen.
Mit Erwerb im Sinne von § 31 Abs. 5 S. 1 WpÜG ist grundsätzlich der dingliche Erwerb der Aktien (vgl. Santelmann/Nestler, in: Stienmeyer, WpÜG, 4. Auflage (2019), § 31 Rn. 93), d.h. die Erlangung des Eigentums an den Aktien oder an Wertpapieren, die Aktien gleichstehen, gemeint (vgl. Krause, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 31 Rn. 132, 69, 101). Im Irrevocable Commitment hat Elliott sich lediglich verpflichtet, dem beabsichtigen BGAV mit den ihnen zustehenden Stimmrechten zuzustimmen, wenn - neben weiteren Bedingungen - das BGAV den außenstehenden Aktionären ein Andienungsrecht im Sinne von § 305 Abs. 1 AktG gewährt zu einer Abfindung je Aktie, die 74,40 Euro nicht unterschreitet (Ziffer 2.1 des Irrevocable Commitment). D.h. Gegenstand - und auch ersichtlich Ziel - des Commitments war es, sich unter bestimmten Bedingungen die Zustimmung von Elliott zum BGAV zu sichern, da gemäß § 293 Abs. 1 S. 1, 2 AktG zur Wirksamkeit des BGAV, der gemäß § 291 Abs. 1 S. 1 AktG ein Unternehmensvertrag ist, die Zustimmung von ¾ des bei der Beschlussfassung vertretenen Kapitals erforderlich ist und die Beklagte zu 1. selbst nur etwa 65 % der Stimmrechte hielt. Eine Übertragung der Aktien von Elliott auf die Beklagten war damit nicht verbunden (so auch zu der vorliegenden Konstellation: Krause, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 31 Rn. 148a).
bb) Dass die Beklagte zu 2. auf Basis des BGAV die Aktien von Elliott oder andere Aktien außenstehender Aktionäre gegen eine Abfindung von 74,40 Euro erworben hätte - was eine Nachbesserungspflicht auslösen könnte (vgl. Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG 3. Auflage (2017), § 31 Rn. 65), hat die Klägerin nicht substantiiert behauptet. Vor diesem Hintergrund ist der Entscheidung der insoweit unstreitig gebliebene Beklagtenvortrag, wonach Elliott die Aktien erst später im Zusammenhang mit einem Delisting-Angebot übertragen hat, zugrunde zu legen.
Unabhängig davon hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass ein Nachbesserungsanspruch gemäß § 31 Abs. 5 S. 1 WpÜG - wenn er denn bestände - wegen S. 2 der Vorschrift ohnehin ausgeschlossen ist.
Nach § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG gilt S. 1 der Vorschrift u.a. nicht für den Erwerb von Aktien im Zusammenhang mit einer gesetzlichen Verpflichtung zur Gewährung einer Abfindung an Aktionäre der Zielgesellschaft. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll hierunter auch der Abfindungsanspruch aus einem BGAV gemäß § 305 Abs. 1 AktG fallen (vgl. BT-Drucks. 14/7034, S. 56), was das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend herausgestellt hat.
Dem Wortlaut von § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG lässt sich darüber hinaus nicht, was die Klägerin meint, eine Einschränkung auf bestimmte Fallkonstellationen im Zusammenhang mit der gesetzlich vorgeschriebenen Abfindung entnehmen (so auch: Krause, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 31 Rn. 147a).
Soweit die Gesetzesbegründung ergänzend auch darauf gestützt wird, dass „die endgültige Höhe der Gegenleistung häufig erst nach einem mehrjährigen gerichtlichen Spruchverfahren“ feststehe, ergibt sich hieraus gerade nicht, dass die Anwendbarkeit von § 305 Abs. 1 AktG auf diese Fälle, in denen es überhaupt zu einem Spruchverfahren nach § 305 Abs. 5 S. 2 AktG kommt, beschränkt sein sollte. Denn es soll bereits vermieden werden, dass der Bieter überhaupt „über einen unverhältnismäßig langen Zeitraum unkalkulierbaren Kosten im Hinblick auf einen übernahmerechtlichen Nachbesserungsanspruch ausgesetzt“ sein kann (vgl. Santelmann/Nestler, in: Steinmeyer, WpÜG, 4. Auflage (2019), § 31 Rn. 101), zumal ein zwingendes Schutzbedürfnis der das Angebot annehmenden Aktionäre ohnehin nicht bestehe, da sie durch die Preisregelung im Übernahmeangebot hinreichend geschützt seien (vgl. BT-Drucks. 14/7034, S. 56).
2. Die Klägerin kann den geltend gemachten Anspruch auch nicht aus § 31 Abs. 6 i. V. m. Abs. 5 WpÜG beanspruchen.
Nach § 31 Abs. 6 WpÜG sind dem Erwerb im Sinne der Absätze 3 bis 5 gleichgestellt Vereinbarungen, auf Grund derer die Übereignung von Aktien verlangt werden kann.
a) Zwar fallen auch Vereinbarungen mit Dritten unter § 31 Abs. 6 WpÜG, die selbst nicht unmittelbar den Übertragungsanspruch beinhalten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2017, II ZR 37/16 = NZG 2018, 106, 107). Jedoch fehlt es aber sowohl im Irrevocable Commitment wie auch in dem BGAV an einer Verpflichtung von Elliott, die Aktien an die Beklagte zu 2. oder mit ihr gemeinsam handelnde Personen zu übereignen, und damit auch an einer korrespondierenden Verpflichtung der Elliott- Unternehmen, die Aktien auf die Klägerin zu übertragen oder sie ihr anzudienen.
Auch aus dem BGAV ergibt sich eine solche Verpflichtung nicht, denn das Gesetz sieht lediglich eine Verpflichtung „des anderen Teils“, d.h. des herrschenden Unternehmens (vgl. Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage (2019), AktG, § 305 Rn. 5), vor, auf Verlangen des außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben, § 305 Abs. 1 S. 2 AktG.
b) Soweit Elliott mit der Eintragung des BGAV im Handelsregister (§ 305 Abs. 4 S. 2 AktG) ein Recht erworben hat, das einer Put-Option entspricht, ist dieses Recht nicht mit einer Erwerbsmöglichkeit der Beklagten gleichzustellen.
Anders als bei Call-Optionen, die dem Bieter die Möglichkeit geben, den Rechtsgrund durch einseitige Erklärung herbeizuführen, aufgrund dessen der Aktionär zur Übertragung der Aktien verpflichtet ist - und daher § 31 Abs. 6 WpÜG unterfallen (vgl. Wackerbarth, in: MüKo/AktG, WpÜG, 4. Auflage (2017), § 31 Rn. 84c) - handelt es sich bei sog. Put-Optionen nach weit überwiegend vertretener Ansicht nicht um Vereinbarungen im Sinne von § 31 Abs. 6 S. 1 WpÜG, da die gesetzliche Regelung so verstanden wird, dass der Bieter aus einer diesbezüglichen Vereinbarung ein Recht zum Bezug der Aktien haben muss (vgl. Kremer/Oesterhaus, in: Hirte/von Bülow, Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Auflage (2010), § 31 Rn. 100; Krause, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 31 Rn. 157, 157b m. w. N.; Santelmann/Nestler, in: Steinmeyer, WpÜG, 4. Auflage (2019), § 31 Rn. 105; Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG 3. Auflage (2017), § 31 Rn. 65). Bei einer Put-Option hat aber ein Dritter - d.h. weder die Gesellschaft noch der Bieter - das Optionsrecht inne.
Soweit demgegenüber vertreten wird, § 31 Abs. 6 S. 1 WpÜG unterfallen alle Vereinbarungen, auf deren Grundlage irgendjemand - d.h. auch ein Dritter - die Übertragung der Aktien verlangen kann (vgl. Wackerbarth, in: MüKo/AktG, WpÜG, 4. Auflage (2017), § 31 Rn. 85), mag diese Auffassung vom Wortlaut der Vorschrift, die nicht ausdrücklich ein Forderungsrecht des Bieters verlangt, umfasst sein.
Sie überzeugt hingegen nach Ansicht des Senats unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks des § 31 Abs. 6 WpÜG nicht. Durch § 31 Abs. 6 WpÜG soll vermieden werden, dass die Preisregelungen der Abs. 3 bis 5 umgangen werden können, etwa durch Abschluss eines Kauf- oder Tauschvertrages mit einem hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt oder durch Optionsgeschäfte, „die zum Bezug der Aktien berechtigen“ (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung: BT-Drucks. 14/7034, S. 56; dies wiedergebend auch: Kremer/Oesterhaus, in: Hirte/von Bülow, Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Auflage (2010), § 31 Rn. 97). Bei einer Put-Option besteht indes weder eine Bezugsberechtigung, noch die Möglichkeit, diese selbst herbeizuführen.
Schließlich war die Put-Option auch nicht “im Geld“, denn deren Ausübungspreis lag nicht über dem bereits zuvor darüber gestiegenen Börsenkurs der B-Aktien.
c) Darüber hinaus scheiterte ein etwaiger Anspruch aufgrund einer Vereinbarung im Sinne von § 31 Abs. 6 WpÜG ebenfalls - aus den oben ausgeführten Gründen - an dem Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG.
d) Soweit die Klägerin sich auf die sog. Celesio- Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und den darin zum Ausdruck gekommen Gedanken beruft, § 31 Abs. 6 WpÜG sei Ausdruck eines allgemeinen Umgehungsschutzes, kann dies für den vorliegenden Fall nicht fruchtbar gemacht werden. Denn in der besagten Rechtsprechung ging es um die Frage, ob auch der Erwerb von Wandelschuldscheinen von Dritten unter § 31 Abs. 6 WpÜG fällt, wobei die daraus erwachsenden Rechte jedenfalls die Herbeiführung der Verpflichtung zur Übertragung von Aktien an die Bieterin ermöglichten, was im vorliegenden Fall gerade nicht der Fall ist.
3. Der Klägerin kommt der begehrte Anspruch auch nicht aus § 12 Abs. 1 WpÜG zu.
Nach § 12 Abs. 1 WpÜG kann u. a. derjenige, der ein öffentliches Übernahmeangebot angenommen hat, von denjenigen, die für die Angebotsunterlage die Verantwortung übernommen haben, und von demjenigen, von dem der Erlass der Angebotsunterlage ausgeht, als Gesamtschuldner Ersatz des ihm aus der Annahme des Angebots oder der Aktienübertragung entstehenden Schadens verlangen, wenn für die Beurteilung des Angebots wesentliche Angaben der Angebotsunterlage unrichtig oder unvollständig sind.
a) Selbst unterstellt, die Anspruchsvoraussetzungen aus § 12 Abs. 1 WpÜG lägen vor, könnte die Klägerin daraus von der Beklagten zu 1. nichts beanspruchen, da die Beklagte zu 1. für diesen Anspruch nicht passivlegitimiert ist.
Die Verantwortung für die Angebotsunterlage vom 18. Juli 2017 (Anlage B 6, Anlagenband BV) hat die Beklagte zu 1. nicht übernommen. Zu denen, die die Verantwortung übernommen haben, gehören regelmäßig der Bieter als Unterzeichner der Unterlage (§ 11 Abs. 1 S. 5 WpÜG) sowie diejenigen, die in der Angebotsunterlage als Verantwortliche für dieselbe aufgeführt sind, § 11 Abs. 3 WpÜG (vgl. Assmann, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 12 Rn. 36). Ausweislich Ziffer 23. der Angebotsunterlage hat allein die Beklagte zu 2. gemäß § 11 Abs. 3 WpÜG die Verantwortung für die Unterlage übernommen. Abweichendes ist von der Klägerin, nachdem die Beklagte zu 1. erst am 25. August 2017 zum Handelsregister angemeldet worden ist, auch nicht für die GmbH i. Gr. behauptet worden oder anderweit ersichtlich.
b) Unrichtig ist eine Angabe gemäß § 11 Abs. 2 WpÜG und § 2 WPüG-AngVO, wenn im Hinblick auf den erforderlichen Inhalt der Angebotsunterlage und unter Berücksichtigung des maßgeblichen Kenntnisstandes eines durchschnittlich vorgebildeten Wertpapierinhabers der Zielgesellschaft sowie des Gesamteindrucks der Angebotsunterlage falsche Vorstellungen über den Bieter, die Folgen des Angebots für die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Bieters, den Wert der Wertpapiere der Zielgesellschaft, auf die sich das Angebot bezieht, oder über die künftige Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft geweckt werden. Tatsachen sind unrichtig, wenn die Angaben nicht mit den wirklichen Verhältnissen übereinstimmen (vgl. Louven, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 3. Auflage (2017), § 12 Rn. 4). Bei der Unvollständigkeit handelt es sich um einen Unterfall der Unrichtigkeit. Eine unvollständige Angebotsunterlage ist zugleich auch immer unrichtig (ebenda, Rn. 8).
(1) Eine unrichtige bzw. unvollständige Angebotsunterlage lag im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Angebotsunterlage am 19. Juli 2017 schon deswegen nicht vor, weil das sog. Irrevocable Commitment insoweit unstreitig erst zeitlich später verhandelt und geschlossen worden ist.
Auch aus dem klägerischen Hinweis, wonach die Notwendigkeit einer solchen Vereinbarung bereits im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Angebotsunterlage bestanden habe, weil zur Zustimmung zum BGAV eine 75 % - Mehrheit erforderlich sei, wozu das Erreichen der Mindestannahmeschwelle ersichtlich nicht ausreichen konnte, ergibt sich die Behauptung, die Vereinbarung habe schon zu diesem Zeitpunkt bestanden, nicht.
Die Angebotsunterlage war aber auch nicht deswegen unrichtig oder unvollständig, weil die Beklagte zu 2. die bloße Möglichkeit bzw. einen dahingehenden „Mentalvorbehalt“, für die Zustimmung zum BGAV eine Vereinbarung betreffend die Stimmrechtsausübung mit anderen Aktionären zu treffen, in der Angebotsunterlage nicht ausdrücklich erwähnt hat. Denn entgegen der Ansicht der Klägerin war bereits nicht zwingend, dass die Beklagte zu 2. eine derartige Vereinbarung abschließen muss, um die erforderliche Mehrheit für die Zustimmung zum BGAV zu erreichen. Einerseits ist nämlich für das gemäß § 293 Abs. 1 S. 2 AktG erforderliche Quorum das bei der Beschlussfassung vertretene Kapital maßgeblich, so dass das Halten von ca. 65 % der Aktien durchaus hätte ausreichend können, die geforderte Mehrheit zu erreichen, zumal auch das gesetzlich geforderte Quorum zur Erlangung der Kontrolle nicht mit 50 % der Aktien, sondern mit 30 % angesetzt ist (§ 29 Abs. 2 S. 1 WpÜG), weil dies unter Berücksichtigung der üblichen Präsenzen in Hauptversammlungen regelmäßig als ausreichend für die Erlangung einer Hauptversammlungsmehrheit angesehen wird (vgl. Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 3. Auflage (2017), § 29 Rn. 17 m. w. N.). Ferner bestand die Möglichkeit, von der die Beklagte zu 2. auch unstreitig Gebrauch gemacht hat, über Wertpapierbörsen weitere Aktien zu erwerben. Schließlich hätten auch außenstehende Aktionäre im Hinblick auf die im BGAV vereinbarte Abfindung ein Interesse an der Zustimmung haben können, ohne hierfür eine Vereinbarung mit der Beklagten zu 2. eingehen zu müssen, was sich im Abstimmungsergebnis auch realisiert hat.
(2) Selbst wenn die Angebotsunterlage nach ihrer Veröffentlichung unrichtig geworden sein könnte, dürfte die Beklagte zu 2. nicht zu ergänzenden Angaben verpflichtet gewesen sein.
Die Frage, ob der Bieter eines öffentlichen Übernahmeangebots nach § 12 WpÜG verpflichtet ist, eine ursprünglich richtige und vollständige Angebotsunterlage, die während der Angebotsfrist unrichtig oder unvollständig wird, zu aktualisieren, und ob bei unterlassener Aktualisierung die Haftung nach § 12 Abs. 1 WpÜG ausgelöst werden kann, ist umstritten (vgl. die Übersicht bei: Louven, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 3. Auflage (2017), § 12 Rn. 12 m. w. N.; Assmann, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 12 Rn. 30 m. w. N.).
Während einerseits vertreten wird, dass eine Aktualisierungspflicht, die bei Nichtbeachtung zu einer Haftung gemäß § 12 Abs. 1 WpÜG führen soll, besteht, weil Aktionäre typischerweise am Ende der Annahmefrist die Annahme des Angebots erklärten, wird nach anderer Ansicht eine solche Pflicht verneint, weil der Gesetzgeber - anders als in § 16 WpProspektG a. F. oder § 11 VermAnlG in § 12 WpÜG gerade keine Aktualisierungspflicht geregelt habe.
Letzteres ist überzeugend, da die Nichtregelung einer Aktualisierungspflicht trotz der entsprechenden Regelungen in strukturverwandten Gesetzen in § 12 WpÜG im WpÜG als beredtes Schweigen des Gesetzgebers und nicht als planwidrige Regelungslücke - die mittels Analogien insbesondere zu § 16 WpProspektG a. F. (der seit 2019 auch keine Aktualisierungspflicht mehr enthält) zu schließen wäre - zu verstehen ist (so auch: Louven, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 3. Auflage (2017), § 12 Rn. 12 m. w. N.).
(3) Die Klägerin hat aber auch deswegen keinen Anspruch nach § 12 Abs. 1 WpÜG, da sie nicht dargetan hat, dass ihre Annahme des Übernahmeangebots auf einer fehlenden Aktualisierung der Angebotsunterlage beruht.
Beruht die Annahme des Angebots nämlich nicht auf einer eintretenden Unrichtigkeit der ursprünglich richtigen und vollständigen Angebotsunterlage, kann sich der Anleger nicht auf die später eingetretene Unrichtigkeit berufen. Insoweit fehlt es an der Ursächlichkeit der unterlassenen Aktualisierung für die Annahme des Angebots (vgl. Assmann, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 12 Rn. 34). Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Fehlerhaftigkeit der Angebotsunterlage ist die Annahme des Angebots, sofern die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit erst später eintritt (vgl. Möllers, in: Hirte/von Bülow, Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Auflage (2010), § 12 Rn. 73).
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin das Angebot unstreitig bereits am 9. August 2017 und damit vor Abschluss des Irrevocable Commitments, welches vom 30. August 2017 datiert, angenommen.
Demgegenüber hat die Klägerin - wie oben bereits ausgeführt - nicht dargetan und unter Beweis gestellt, dass die Beklagte zu 2. bereits am 9. August 2017 eine entsprechende Abrede mit Elliott eingegangen bzw. der Abschluss einer solchen Vereinbarung zwingend war, weswegen bereits am 9. August 2017 hierauf explizit - d.h. über die Angaben in § 9.5 (b) der Angebotsunterlage hinaus - hätte hingewiesen werden müssen. Insoweit hat die Klägerin lediglich ohne Beweisangebot behauptet, die Beklagte zu 2. sei bereits vor dem 17. August 2017 in Verhandlungen mit Elliott involviert gewesen, was nicht bedeutet, dass die Vereinbarung bereits am 9. August getroffen war.
(4) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kommt es auf die Frage, ob ein etwaig bestehender Anspruch nach § 12 Abs. 1 WpÜG verjährt sein könnte, für die vorliegende Entscheidung nicht an.
4. Der Klägerin steht schließlich auch kein neben dem Anspruch aus § 12 Abs. 1 WpÜG in Betracht kommender Anspruch auf deliktischer Grundlage zu (§§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 263 Abs. 1 StGB). Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 263 Abs. 1 StGB liegen schon deswegen nicht vor, weil - wie ausgeführt - der Entscheidung nicht zugrunde zu legen ist, dass die aus einer angeblichen Vereinbarung mit Elliott herrührende Unrichtigkeit der Angebotsunterlage bzw. der damit zur Verfügung gestellten Informationen ursächlich für die Annahme des Angebots war.
5. Die Zinsnebenforderung ist hiernach ebenfalls nicht begründet.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Die Streitwertfestsetzung basiert auf §§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 S. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 305 AktG
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 260 ZPO
§ 2 WPüG-AngVO
§ 12 WpÜG
§ 16 WpProspektG
§ 11 VermAnlG
§ 3 ZPO
§ 26 Abs. 2 WpÜG
§ 26 Abs. 1 WpHG
§ 5 Abs. 2 BGAV
§ 5 Abs. 1 BGAV
§ 31 Abs. 5 bzw. Abs. 6 WpÜG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 31 Abs. 5 WpÜG
§ 31 Abs. 6 WpÜG
§ 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG
§ 2 Abs. 5 WpÜG
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 31 Abs. 5, 6 WpÜG
§ 12 Abs. 1 WpÜG
§ 31 Abs. 5 S. 1 bzw. Abs. 6 WpÜG
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 31 Abs. 5 S. 1 WpÜG
§ 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpÜG
§ 2 Abs. 4 WpÜG
§ 305 Abs. 1 AktG
§ 293 Abs. 1 S. 1, 2 AktG
§ 291 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 305 Abs. 5 S. 2 AktG
§ 31 Abs. 6 i. V. m. Abs. 5 WpÜG
§ 305 Abs. 1 S. 2 AktG
§ 305 Abs. 4 S. 2 AktG
§ 31 Abs. 6 S. 1 WpÜG
§ 11 Abs. 1 S. 5 WpÜG
§ 11 Abs. 3 WpÜG
§ 11 Abs. 2 WpÜG
§ 293 Abs. 1 S. 2 AktG
§ 29 Abs. 2 S. 1 WpÜG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2018, 106, 107
5 O 138/18
05 O 138/18
II ZR 37/16