Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-24, Aktenzeichen 5 K 972/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:1124.5K972.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerseite trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerseite darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Klägerseite ist Eigentümer der Grundstücke mit der postalischen Bezeichnung "Hstraße 000 und C 00 – 00" in P; in vorliegendem Verfahren wehrt sie sich gegen die Heranziehung zu Abwasserbeseitigungsgebühren wegen dieser Grundstücke für das Jahr 2009, weil sie die Rechtmäßigkeit der von der Gemeinde beschlossenen Gebührensätze bezweifelt.
Mit Bescheiden über die Heranziehung zu Grundbesitzabgaben vom 12. Januar 2009 zog der Beklagte die Klägerseite für das Jahr 2009 wegen der oben genannten Grundstücke u.a. zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren in Höhe von insgesamt 3.341,45 Euro heran.
Zur Begründung der am 9. Februar 2009 erhobenen Klage, deren Gegenstand in vorliegendem Verfahren nur die Festsetzung der Abwassergebühren ist, wiederholt die Klägerseite zum Teil die Argumente, die sie bzw. ihr Prozessbevollmächtigter bereits in Anfechtungsklagen gegen die Heranziehung zu den Abwassergebühren des Jahres 2008 und die dort anzuwendenden Gebührensätze geltend gemacht haben. Diese Einwendungen richten sich im Wesentlichen gegen die Berechtigung des Beklagten, die Fremdleistungskosten der mit der Entwässerungsbetriebsführung beauftragten X GmbH in dem Umfang in die Gebührenkalkulation einzustellen, wie dies auf der Grundlage des Leistungsvertrages aus dem Jahre 1996 und der Änderung der Entgeltvereinbarung durch die "Rahmenbedingungen für die Ermittlung von Selbstkostenpreisen der X" von Dezember 2005 an die preisrechtlichen Erfordernisse geschehen ist. Das erkennende Gericht wies die Anfechtungsklagen gegen die Veranlagungen des Jahres 2008 durch Urteile vom 23. Dezember 2008 (u.a. in dem Verfahren 5 K 1205/08) ab; die Anträge auf Zulassung der Berufung blieben erfolglos (s. u.a. den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 30. Juli 2010 - 9 A 459/09 im Berufungszulassungsverfahren zu dem Verfahren 5 K 1205/08).
Ergänzend zu dem Bisherigen hat die Klägerseite i.W. Folgendes vorgetragen:
Der Vertrag mit der X GmbH verstoße gegen §§ 97 ff. GWB, weil er seinerzeit rechtswidriger Weise nicht ausgeschrieben worden sei. Der Verstoß gegen die Vergaberichtlinien führe zur Nichtigkeit des Vertrages.
Der Entgeltabrede mit der X GmbH, die für die Leistungserstellungszeiträume der Jahre 2006 – 2025 gelte, liege mit dem 2005 vereinbarten (indexierten) Selbstkostenfestpreis ein falscher Preistyp zugrunde. Richtiger Preistyp könne allenfalls ein Selbstkostenerstattungspreis sein. Ein Selbstkostenfestpreis scheide als richtiger Preistyp hier aus, weil die Grundlagen bei Vertragsabschluss nicht hinreichend überschaubar gewesen seien. Das gelte insbesondere bezüglich des der Vorkalkulation zugrunde liegenden Mengenansatzes. Eine Überschaubarkeit über fünf Jahre hinaus sei nicht gegeben. So müsse die Stadt alle fünf Jahre ein Abwasserbeseitigungskonzept erstellen; die Abwassergegebenheiten und insbesondere die zu beseitigenden Abwassermengen in der Stadt änderten sich zudem ständig. Die Mengenplanung sei im Übrigen nur nach Maßgabe der Wirtschaftsplanung für das Jahr 2006 erfolgt; eine Mengenprognose für die Zeit bis zum Jahre 2025 liege darin nicht. Das Augenmerk der Prüfung durch die Preisprüfungsbehörde habe auf der "Plausibilität" der Vorkalkulation für das Jahr 2006 und nicht auf der der Vorkalkulation in weitere Zeiträume gelegen. Die Kanallänge in der Stadt P sei, entgegen der Aussage des Kaufmännischen Leiters der X GmbH in dem gerichtlichen Erörterungstermin vom 18. Juni 2008 in den das Gebührenjahr 2008 betreffenden Verfahren, nicht konstant; allein vom Jahre 2006 bis zum Jahre 2010 sei die Kanallänge von 536,7 km auf ca. 550 km angewachsen. Außerdem sei nach dem Leistungsverzeichnis zum Vertrag bei diversen gebührenrelevanten Leistungsbereichen eine Entgeltänderung für den Fall vorgesehen, dass sich die erbrachten Mengen änderten. Zudem mindere sich der Unterhaltungsbedarf durch die fortschreitende Sanierung des Kanalnetzes.
Entgegen der vom erkennenden Gericht in seinen Urteilen vom 23. Dezember 2008 u.a. vertretenen Auffassung habe in der Bilanzplanung 2006 der Anteil der Entwässerungskosten tatsächlich wie klägerseitig vorgetragen bei 20,7 % gelegen. Daher seien die Zweifel, die klägerseitig an der Kostenkalkulation der X GmbH mit Blick auf die Umsatzrenditen, die sich auf der Grundlage dieser Kostenverteilung nach dem Jahresabschluss 2006 errechneten und bereits in dem Klageverfahren des Vorjahres vorgetragen worden seien, berechtigt.
Ferner sei mit Gesellschafterbeschluss vom 7. April 2006 das Stammkapital der X GmbH um 9.998.000,- Euro auf 1.250.000,- Euro herabgesetzt worden. Die Stadt habe infolgedessen über die Stadtwerke AG (TAG) im Dezember 2007 eine Rückzahlung auf ihre Einlage in Höhe von 5.099.000,- Euro erhalten. (An der X GmbH ist die der Stadt gehörende TAG mit einem 51-%-Anteil beteiligt.) Zur Finanzierung der Einlagenrückzahlung habe die X GmbH ein Darlehen in Höhe von 10.000.000,- Euro aufgenommen. Die daraus resultierenden Kreditkosten dürften nicht auf die Gebührenzahler abgewälzt werden. Außerdem seien diese Ausschüttungen ebenso wie die Gewinnanteile der X GmbH, die aus den gebührenrelevanten Geschäften erwüchsen und auf die Geschäftsanteile der Stadt entfielen, zugunsten der Gebührenzahler in die Gebührenkalkulation einzustellen.
Die Kostenansätze für die drei Kamerawagen, die mit 82 % für Leistungen im gebührengebundenen Bereich und mit 18 % im nicht gebührengebundene Bereich veranschlagt seien, seien in dieser Form fehlerhaft. Angesichts der im Stadtgebiet P im Hinblick auf die gesetzlich geforderten Dichtigkeitsprüfungen an privaten Abwasserleitungen durchzuführenden zahlreichen Prüfungen, die auf ca. 3.500 je Jahr zu schätzen seien und deren Umfang der Stadt wie der X GmbH im Zeitpunkt der Selbstkostenkalkulation hätte bekannt sein müssen, sei diese Verteilung nicht plausibel. Vergleichbares gelte für den Einsatz von Kanalsaugwagen, die zwischen 82 %- und 100 % dem gebührenrelevanten Leistungsbereich zugerechnet seien, da ausweislich vorliegender Rechnungen der X GmbH bei einer Fernsehuntersuchung offenbar stets auch eine Spülung der Anschlussleitung erfolge.
Neben der Vereinbarung eines kalkulatorischen Gewinns (allgemeines Unternehmerwagnis), den die X GmbH in ihren der Stadt in Rechnung gestellten Entwässerungsleistungspreis einkalkuliere, sei die zusätzliche Vereinbarung einer Preisgleitklausel nicht zulässig, weil dadurch Kalkulationsrisiken übermäßig abgesichert würden. Aufgrund der Preisgleitklausel sei das auf die Abwasserbeseitigung entfallende Leistungsentgelt im Jahre 2009 gemäß einer Indexsteigerung von 4,22068 % gestiegen.
Neben den Bedenken gegen das in die Gebührenkalkulation eingestellte Entgelt der X GmbH macht die Klägerseite des Weiteren gegenüber der Kalkulation geltend: Der Beklagte habe verabsäumt, den Gebührenzahlern Kostenüberdeckungen aus den Jahren 2001 – 2009 gutzubringen. Soweit in die Kalkulation der Schmutzwassergebühren Unterdeckungen aus Vorjahren eingestellt worden seien, die aus einem Rückgang der Frischwasserbezugsmengen und damit der veranlagbaren Maßstabseinheiten resultierten, seinen diese nicht ausgleichbar, weil sie bereits bei der jeweiligen Kalkulation absehbar gewesen seien. Schließlich bestünden Bedenken gegen die Richtigkeit des Ansatzes der kalkulatorischen Kosten durch den Beklagten, weil die entsprechenden Angaben aus der Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 15. November 2010 nicht nachvollziehbar seien und auf eine fehlerhafte Ermittlung hindeuteten.
Die Klägerseite beantragt,
die Bescheide des Beklagten vom 12. Januar 2009 - soweit darin Abwassergebühren erhoben werden - aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er tritt der Klagebegründung unter Bezugnahme auf das Urteil des erkennenden Gerichtes vom 23. Dezember 2008 entgegen und führt ergänzend Folgendes aus:
Der Vortrag der Kläger sei zwar richtig, dass in der nachkalkulatorischen Bilanzplanung 2006 der Anteil der Entwässerungskosten tatsächlich bei 20,7 % gelegen habe. Dies ändere aber nichts am Ergebnis, da für die Gebührenkalkulation nur maßgeblich sei, ob die von der X GmbH durchgeführte vorkalkulatorische Selbstkostenkalkulation zutreffend gewesen sei. Gewinne und Eigenkapitalrückzahlungen der X GmbH stünden den Gesellschaftern zu. Die Kalkulationselemente "kalkulatorischer Gewinn" und "Kostenelementeklausel" hätte unterschiedliche Funktionen, so dass sie zu Recht nebeneinander vereinbart worden seien. Der kalkulatorischer Gewinn rechtfertige sich aus dem Risiko, dass sich daraus ergebe, dass der Auftragnehmer einen Selbstkostenfestpreis auf der Grundlage eines festen Mengengerüstes vereinbart habe, der einer Nachkalkulation nicht zugänglich sei. Die Preisindexierung fange demgegenüber die allgemeinen Kostensteigerungen auf. Die Kostenelementeklausel sei im Übrigen neu gefasst worden.
Nach den inzwischen gewonnenen Erkenntnissen des Beklagten sei es bei der Gebührenkalkulation zu folgendem Fehler gekommen: In die Basis der kalkulatorischen Verzinsung der städtischen Entwässerungsanlagen seien auch die (Abschreibungsrest-) Werte von Kanälen eingeflossen, die auf der Grundlage von Vorhaben- und Erschließungsplänen von einem Dritten finanziert wurden und anschließend in das städtische Anlagevermögen übergegangen seien. Für das Jahr 2009 sei es dadurch zu einer überhöhten kalkulatorischen Verzinsung im Umfang eines Betrages in Höhe von 714.294,- Euro gekommen. Wäre dieser Fehler bei der Kalkulation berücksichtigt worden, so ergäbe sich ein um 0,03 Euro verminderter Gebührensatz für die Schmutzwassergebühren und ein um 0,02 Euro verminderter Gebührensatz für die Niederschlagswassergebühren. Ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot sei nicht gegeben, weil sich der Fehler innerhalb der zulässigen 3-%-Marge halte.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der beigezogenen Verfahrensakte 5 K 1205/08 Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerseite nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Die Rechtsgrundlage für die Heranziehung zu den Schmutz- und Niederschlagswassergebühren für das Jahr 2009 bilden §§ 1, 2, 4 und 6 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) in Verbindung mit §§ 18 – 23 der "Entwässerungssatzung der Stadt P" vom 18. Dezember 2006 (ES) und mit § 1 der "Satzung der Stadt P über Jahressätze für Entwässerungs-, Abfallbeseitigungs- und Straßenreinigungsgebühren (Abgabesatz-Satzung)" vom 15. Dezember 2008 (ASS).
I.
Diese Satzungsregelungen begegnen keinen formellen oder materiell-rechtlichen Bedenken. Sie stehen - soweit das vorliegende Verfahren eine Überprüfung gebietet - mit den Vorschriften des KAG NRW und übergeordneten gebührenrechtlichen Grundsätzen in Einklang. Streitig ist zwischen den Beteiligten ohnehin nur die Frage, ob die vom Satzungsgeber festgelegten Entwässerungsgebührensätze gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG verstoßen. Das ist im Ergebnis nicht der Fall.
Das Kostenüberschreitungsverbot besagt, dass das - im maßgeblichen Prognosezeitpunkt der Gebührenbedarfsberechnung für den kommenden Veranlagungszeitraum (= Kalkulationszeitraum) vorkalkulatorisch - veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der über die Gebühren zu finanzierenden Einrichtung in der Regel decken, sie aber nicht überschreiten soll. Das heißt, in der Gebührenkalkulation (Gebührenbedarfsberechnung), auf deren Grundlage der Gebührensatz ermittelt wird, sind die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung und die voraussichtlichen Maßstabseinheiten, auf die die Gesamtkosten zu verteilen sind, in der Weise zu veranschlagen, dass weder unzulässige oder überhöhte Kostenansätze noch eine zu geringe Zahl von Maßstabseinheiten angesetzt werden. Unerheblich sind dabei (Gesamt-) Kostenüberschreitungen von bis zu 3 %, wenn die Überschreitung nicht auf bewusst oder schwer und offenkundig fehlerhaften Kostenansätzen beruht. Zudem ist nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen davon auszugehen, dass der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen des Kostenüberschreitungsverbotes entsprechen und demzufolge nicht auf einer vom Rat beschlossenen stimmigen Gebührenkalkulation beruhen muss. Das bedeutet, dass fehlerhafte Kostenansätze dann keine Auswirkungen auf die Gültigkeit des Gebührensatzes und damit der Satzung insgesamt haben, wenn sich im Rahmen einer umfassenden (ggf. gerichtlichen) Prüfung herausstellt, dass zulässige Kostenansätze mit der Folge unterblieben oder zu niedrig bemessen worden sind, dass sie die fehlerhaften Ansätze ausgleichen. Es ist insbesondere zulässig, den Gebührensatz mit einer nach Abschluss der Gebührenperiode - noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens - aufgestellten Betriebsabrechnung zu rechtfertigen,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, NWVBl. 1994, 428 (434) = KStZ 1994, 213, und Beschluss vom 1. Juli 1997 - 9 A 3556/96, in: NWVBl. 1998, 118.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot nicht festzustellen. Die Höhe der in den Gebührenkalkulationen für die Schmutz- und Niederschlagswasserbeseitigung veranschlagten Kosten widerspricht nicht den rechtlichen Vorgaben. Insbesondere ergeben sich gegen die Rechtmäßigkeit der Gebührensätze, die der Gebührenerhebung zugrunde liegen, keine Bedenken daraus, dass in die Gebührenbedarfsberechnung für das streitgegenständliche Jahr 2009 an die X GmbH gezahlte Fremdleistungsentgelte in Höhe von insgesamt 6.860.110,- Euro einschließlich einer - unter Fortschreibung des Selbstkostenfestpreises 2006 über die Jahre von 2007 - 2009 - indexbedingten Preissteigerung und 19 % Mehrwertsteuer eingeflossen sind (vgl. Gebührenbedarfsberechnung 2009 – Anlage 3 der Ratsdrucksache B/3704-01 vom 15. Dezember 2008 und Nr. 1.2 der Begründung).
A.
Die an die X GmbH zu zahlenden Fremdleistungsentgelte sind grundsätzlich in der Gebührenbedarfsberechnung ansatzfähig. Gemäß § 6 Abs. 2 KAG NRW gehören zu den nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen und durch Gebühren zu deckenden Kosten kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in Satz 4 nämlich auch "Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen".
Nach den hier einschlägigen vertraglichen Vereinbarungen ist das Entgelt, das die Stadt der X GmbH für die Entwässerungs(-dienst-)leistungen zu entrichten hat, als Selbstkostenfestpreis ausgestaltet, der für die Leistungserbringung ab dem Jahr 2006 jährlich vorab als fixer (Jahres-)Preis zu entrichten ist. Die Ermittlung des jährlichen Selbstkostenfestpreises für die zu erbringende Leistung erfolgt auf der Basis der während der gesamten restlichen Vertragslaufzeit relevant bleibenden Daten der Mengen und Preise des Wirtschaftsplanes der X GmbH 2005 für 2006 (vgl. z.B. Urteil des erkennenden Gerichts vom 23. Dezember 2008 - 5 K 1205/08 -); der jährliche (Selbstkostenfest-)Preis wird für die Jahre bis zum Ende der Vertragslaufzeit über die Entwässerungsleistungen im Jahre 2025 von der für 2006 kalkulierten festen Mengenbasis aus lediglich nach Maßgabe einer - zum 1. Januar 2009 neu vereinbarten - Preisgleitklausel in vorab genau festgelegten Bahnen (jährlich) fortentwickelt.
Wie das erkennende Gericht in seinen Urteilen vom 23. Dezember 2008 (z.B. in dem Verfahren 5 K 1205/08) über die Anfechtung der Veranlagung des Jahres 2008 entschieden hat, greifen die Einwendungen der Klägerseite gegen die Basis der Selbstkostenfestpreiskalkulation der X GmbH aus dem Jahre 2005/6, die i.W. auch der streitrelevanten Entgeltforderung für das Jahr 2009 weiter zugrunde liegt, nicht durch. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die entsprechenden Ausführungen in den den Beteiligten bekannten Urteilen vom 23. Dezember 2008 verwiesen, die rechtskräftig geworden sind, nachdem das OVG NRW die Anträge auf Zulassung der Berufung abgelehnt hat (vgl. z.B. für das Verfahren 5 K 1205/08 den Beschluss des OVG NRW vom 30. Juli 2010 - 9 A 459/09 -).
In diesem Zusammenhang kann der klägerseitige neue Vortrag als wahr unterstellt werden, bei der Vorkalkulation des (Basis-)Selbstkostenfestpreises für das Jahr 2006, die ausweislich der "Rahmenbedingungen für die Ermittlung von Selbstkostenfestpreisen der X" von Dezember 2005 auf der Grundlage der Wirtschaftsplanung 2005 für 2006 erfolgte, sei ein Preisindex von 2,98 % angesetzt worden. Ein solches Vorgehen wäre rechtlich nicht zu beanstanden, denn es ist sachgerecht, bei der hier in Rede stehenden vorkalkulatorischen Ermittlung eines Preises für eine kommende Leistungsperiode die absehbare Preisentwicklung zu berücksichtigen.
Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), Nr. 8 LSP, Rn. 10.
Es spricht nichts dafür, dass eine Kalkulation, die von 2005 auf 2006 eine Preisentwicklung von 2,98 % im Schnitt der Leistungen vorgesehen hätte, nicht vertretbar gewesen wäre.
Mit Blick auf die Klagebegründung sei insoweit im Übrigen ergänzend Folgendes ausgeführt:
a.
Entgegen der klägerseitig vertretenen Auffassung ist die vertragliche Grundlage der Entgeltzahlung der Stadt an die X GmbH nicht nichtig. Der der Entwässerungsleistung der X GmbH zugrunde liegende Leistungsvertrag aus dem Jahre 1996, der bzgl. der Entgeltvereinbarung durch die "Rahmenbedingungen für die Ermittlung von Selbstkostenpreisen der X" von Dezember 2005 an die preisrechtlichen Erfordernisse angepasst worden ist (vgl. zum Hintergrund z.B. das Urteil des erkennenden Gerichts vom 23. Dezember 2008 - 5 K 1205/08 -) und dessen Preisgleitvereinbarung wegen der in dem genannten Urteil erhobenen Bedenken gegen die seinerzeit vereinbarte Preisgleitklausel durch die "Modifizierung der zwischen der Stadt P und den X GmbH vereinbarten Kostenelementeklauseln in den gebührengebundenen Bereichen ..., Entwässerung,..." verändert worden ist, ist tragfähige Grundlage des hier in Rede stehenden, in die Gebührenkalkulation eingegangenen Fremdleistungsentgeltes. Dies gilt selbst dann, wenn unterstellt wird, dass die Vergaberegelungen der §§ 97 ff. GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) auf den im Jahre 1996 geschlossenen Vertrag mit seinen späteren Ergänzungen anwendbar seien und die Stadt die Bestimmungen des Vergabeverfahrens seinerzeit nicht eingehalten habe.
Ein solcher Verstoß gegen die Bestimmungen über das Vergabeverfahren nach dem GWB führte hier aber nicht zur Nichtigkeit des Leistungsvertrages. Denn nach § 101b Abs. 1 GWB, der am 24. April 2009 in Kraft getreten ist, ist ein Vertrag von Anfang an (nur dann) unwirksam, wenn der Auftraggeber 1. gegen § 101a GWB (Informations- und Wartepflichten betreffend) verstoßen hat oder 2. einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren nach § 101b Absatz 2 GWB festgestellt worden ist. Ein solches Nachprüfungsverfahren, das in §§ 102 ff. GWB geregelt und zwingende Unwirksamkeitsvoraussetzung ist, hat hier nicht stattgefunden. Die Klägerseite kann ein solches Nachprüfungsverfahren auch nicht initiieren, da nach § 107 Abs. 2 GWB bei den zuständigen Vergabekammern antragsbefugt nur Unternehmen sind, die ein Interesse am Auftrag haben und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend machen (können). Gemäß § 97 Abs. 7 GWB haben (nur) Unternehmen, d.h. potentielle Bieter im Vergabeverfahren, einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Dazu zählt die Klägerseite nicht, die durch etwaige Vergabefehler allein in ihren von §§ 97 ff. GWB nicht geschützten Interessen als Gebührenzahler betroffen ist.
Eine Nichtigkeit des Leistungsvertrages ergab sich auch nicht auf der Grundlage der bis zum Inkrafttreten des § 101b GWB geltenden Vorgängervorschrift, dem § 13 Satz 6 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV); bereits mit dieser Regelung war als Rechtsfolge von Verstößen gegen Bestimmungen im Vergabeverfahren nur eine (teleologisch reduzierte) relative Unwirksamkeit in dem Sinne gewollt, dass eine "Nichtigkeit" eines Vertrages in der Regel nur eintreten sollte, wenn ein in seinen Informationsrechten verletzter unterlegener Bieter den Verstoß gegen das Vergaberecht in einem Nachprüfungsverfahren geltend machte,
vgl. Dippel in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, § 13 VgV, Rdnr. 20, unter Darstellung der entsprechenden BGH-Rechtsprechung unter Rdnr. 23,
woran es hier ebenfalls fehlte.
Der Leistungsvertrag ist daher gemäß dem Grundsatz, dass einmal geschlossene Verträge Geltungskraft genießen ("pacta sunt servanda"), und mangels Erfüllung der gesetzlichen Unwirksamkeitsvoraussetzungen gültig.
Unter abgaberechtlichen Gesichtspunkten ist in diesem Zusammenhang auf die seit langem bestehende Rechtsprechung des OVG NRW hinzuweisen, dass etwaige Fehler bei der Ausschreibung für die Gebührenkalkulation unerheblich sind, solange die von dem beauftragten Unternehmen in Rechnung gestellten Kosten nicht außer Verhältnis zu den erbrachten Leistungen stehen und damit mit den Grundsätzen des Äquivalenzprinzips unvereinbar sind oder sich die Auftragsvergabe als rein willkürliche, die Gesamtkosten erhöhende Maßnahme darstellt.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 - 9 A 3342/98 -, S. 38 des Urteilsabdruckes m. w. N. aus der Rechtsprechung des OVG NRW.
Dafür bestehen keine Anhaltspunkte, da das in die Gebührenkalkulation einzustellende Entgelt ein preisrechtlich nicht zu beanstandender Selbstkostenpreis ist.
b.
Die Entgeltvereinbarung aus dem Jahre 2005 entspricht entgegen der klägerseitig vertretenen Auffassung auch dem preisrechtlich - d.h. nach der "Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen" vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244), zuletzt geändert durch die Achte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304), - VO PR Nr. 30/53 - in Verbindung mit den "Leitsätzen für die Preisermittlung von Selbstkosten" (LSP – Anlage zur VO PR Nr. 30/53) - richtigen Preistyp. Dazu hat das erkennende Gericht in seinen bereits mehrfach angesprochenen Urteilen vom 23. Dezember 2008 Folgendes ausgeführt (vgl. z.B. Bl. 16 ff. des Urteilsabdruckes in dem Verfahren - 5 K 1205/08 -):
"Dass es sich auch bei Leistungen, die einer gemeindlichen Abwasserbeseitigungseinrichtung von einem privatrechtlich organisierten Unternehmen im Rahmen der öffentlichen Abwasserbeseitigung in deren Auftrag erbracht werden, nicht um marktgängige Leistungen handelt, hat das OVG NRW in seinem - eine andere Gemeinde betreffenden - Urteil vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 - (S. 13 des Urteilsabdruckes) nochmals festgestellt.
Die fehlende Marktgängigkeit der von der X GmbH vertraglich zugunsten des Entwässerungseinrichtung zu erbringenden Leistungen hat - wie oben dargelegt - nach § 1 Abs. 1 und 3 VO PR Nr. 30/53 zur gesetzlichen Folge, dass die ursprüngliche Preisabrede, die einen nicht existenten Marktpreis abbilden sollte, unwirksam ist und - wegen der Lückenlosigkeit des Preissystems und die Rangfolge der Preistypen - (kraft Gesetzes) durch den preisrechtlich nach Preistyp und Preishöhe zulässigen Preis ersetzt wird.
Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), § 1 VO PR Nr. 30/53 Rn. 101 f.
Gibt es für die auf Grund eines öffentlichen (Dienstleistungs-)Auftrages erbrachten Leistungen der X GmbH keine Marktpreise, bestimmt sich das Entgelt nach den zwingenden gesetzlichen Vorgaben für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge - wie sie hier in Rede stehen und deren Kern die nichtbaulichen Entwässerungsdienstleistungen bilden - gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit §§ 3 und 4 VO PR Nr. 30/53 - nach Selbstkostenpreisen.
Bei der Feststellung des preisrechtlich zulässigen Preises ist zu beachten, dass sich aus den Bestimmungen in §§ 1 und 4 bis 7 der VO PR Nr. 30/53 eine bestimmte Rangfolge der Preistypen ergibt, die entscheidend für die Wahl des zulässigen Preistyps ist. Denn zulässig ist stets nur der unter den jeweiligen Verhältnissen anwendbare "ranghöchste" Preistyp. Handelt es sich bei der zu entgeltenden Leistung - wie hier - nicht um eine marktgängige Leistung, so ist der zulässige Preis in absteigender Stufenfolge als Selbstkostenfestpreis (§ 6 Abs. 1 und 2 PR Nr. 30/53), als Selbstkostenrichtpreis (§ 6 Abs. 3 PR Nr. 30/53) und schließlich als Selbstkostenerstattungspreis (§ 7 PR Nr. 30/53) zu ermitteln; sind die Voraussetzungen für einen "ranghöheren" Preistyp erfüllt, so darf ein "rangniederer" Preistyp nicht vereinbart werden (sog. "Preispyramide").
Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), § 1 VO PR Nr. 30/53 Rn. 69 und 75.
Die zwischen der Stadt und der X GmbH seit 2006 getroffene neue Entgeltregelung ist vom Ansatz her nicht zu beanstanden, da sie unter Berücksichtigung der hier bestehenden Verhältnisse den Anforderungen an die Rangfolge der Preistypen Rechnung trägt.
Nachdem die oben angesprochenen Urteile des erkennenden Gerichtes, durch die die Veranlagung der dortigen Kläger zu (Niederschlags-)Abwassergebühren aus den im Tatbestand genannten Gründen aufgehoben worden waren, im Herbst 2005 rechtskräftig geworden waren, weil das OVG NRW die Berufung nicht zuließ (vgl. z. B. Beschluss des OVG NRW vom 1. September 2005 - 9 A 2884/04 - im Verfahren - 5 K 5975/03 -), stand fest, dass die Leistungen der X GmbH von der Stadt P nach Selbstkostenpreisen zu entgelten sind. Daher haben die Stadt P und die X GmbH ihre Entgeltbeziehung für die Leistungs- und Entgeltzeiträume ab dem Jahre 2006 durch die "Rahmenvereinbarung" vom 12. Dezember 2005 neu geordnet.
Sie haben sie auf die preisrechtlich nicht zu beanstandende Basis eines (jährlichen) Selbstkostenfestpreises, d.h. des nach dem hier nicht einschlägigen Marktpreis ranghöchsten Preistyps, gestellt, der für die Leistungserbringung ab dem Jahr 2006 vorab als fixer (Jahres-) Preis vereinbart ist und der für die Jahre bis zum Ende der Vertragslaufzeit über die Entwässerungsleistungen im Jahre 2025 von dieser festen Preisbasis aus lediglich nach Maßgabe einer Preisgleitklausel in vorab genau festgelegten Bahnen jährlich fortentwickelt wird.
Dazu haben die Vertragspartner folgende Methode zur Ermittlung des Leistungsentgeltes erarbeitet, die so ausweislich der Aussagen des Kaufmännischen Leiters der X GmbH und des Mitarbeiters der C1 GmbH, der die Selbstkostenermittlung für das Jahr 2006 aufgestellt hat, im Erörterungstermin vom 18. Juni 2008 auch angewandt werden:
Das zu entrichtende Jahresentgelt wird für jedes Leistungsjahr im Laufe des Vorjahres von der X GmbH bei der Stadt als Selbstkostenfestpreis angemeldet (vgl. Rahmenvereinbarung I. und VII.). Die Preisermittlung erfolgt - erstmals für das Leistungsjahr 2006 - auf der für den anstehenden Leistungsumfang relevanten Datenbasis des Wirtschaftsplanes der X GmbH 2005 für 2006 (vgl. Rahmenvereinbarung II.2). Ab dem Jahr 2007 werden die Entgelte für die in den folgenden Leistungsjahren jeweils zu erbringenden Leistungen auf der Basis der für das Jahr 2006 ermittelten Kosten, die mit einer von der C1 im Dezember 2005 entwickelten wertsichernden Kostenelementeklausel indexiert werden, im Laufe des Vorjahres bei der Stadt als Selbstkostenfestpreise angemeldet (vgl. Rahmenvereinbarung I., II. 2, VI. und VII.).
Der Selbstkostenpreis wird also für die ab dem Jahre 2006 zu erbringenden jährlichen Leistungen vor deren Erbringung auf der Grundlage einer Vorkalkulation der für das Jahr 2006 entstehenden Kosten (d. h. der Mengen und Preise 2006) als Selbstkostenfestpreis im Sinne des § 6 Abs. 1 und 2 VO PR Nr. 30/53 ermittelt, ohne dass eine nachträgliche Erhöhung oder Senkung des Entgeltes aufgrund einer Nachkalkulation der tatsächlich im jeweiligen Leistungsjahr entstandenen Selbstkosten stattfände. Um dem mit dieser langfristigen Bindung verbundenen Risiko der Änderung des Preisniveaus zu steuern, ist die Preisgleitklausel für die Leistungszeiträume ab dem Jahre 2007 vereinbart worden. Diese Klausel ändert aber nichts am Charakter des vereinbarten Entgeltes als eines vor Leistungserbringung beiderseits verbindlich festgelegten Festpreises. Denn der Selbstkostenpreis ist auch für die Jahre ab 2007 nach Maßgabe des Preis- und Mengengerüsts 2006 vorkalkulatorisch genau bestimmt; lediglich das Preisniveau wird nach Maßgabe einer Preisgleitklausel in vorab genau festgelegten Bahnen fortentwickelt.
Selbst wenn aber davon auszugehen sein sollte, dass ein im Rahmen eines langfristig angelegten Dauerschuldverhältnisses vorkalkulierter Selbstkostenpreis bei Verwendung einer Preisgleitklausel wegen des jährlich gleitenden Preisniveaus kein "echter" Selbstkostenfestpreis wäre, so hätten die Vertragsparteien ihre Vertragsbeziehungen auf die Basis einer dann preisrechtlich nicht zu beanstandenden Kombination von Selbstkostenrichtpreisen mit Selbstkostenfestpreisen gestellt. Denn der Selbstkostenpreis wird auch in dieser Alternative vor der (jährlichen) Leistungserbringung auf der Grundlage einer Vorkalkulation als "Festpreis" ermittelt, ohne dass eine nachträgliche Erhöhung oder Senkung des Entgeltes aufgrund einer Nachkalkulation stattfände. Der Leistungsbeziehung läge jedenfalls ein - den Besonderheiten des Vertragsgegenstandes angepasster - vorläufiger Selbstkostenpreis (Selbstkostenrichtpreis im Sinne des § 6 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53) in Form einer verbindlichen Vorgabe der Kostenermittlung (nach Maßgabe des Preis- und Mengengerüsts 2006) zugrunde; dieser "Richtpreis" wird, sobald die Grundlagen der Kalkulation - d.h. insbesondere die indexierungsbedingten Preisänderungen - übersehbar sind, für das kommende Leistungsjahr im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 2 VO PR Nr. 30/53 in einen Selbstkostenfestpreis im Sinne des § 6 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 umgewandelt. Sollte also die getroffene Vereinbarung wegen des Preisgleitelementes nicht schon selbst als Selbstkostenfestpreisabrede anzusehen sein, wäre diese (alternativ) betrachtete Kombination von Selbstkostenricht- und -festpreis der "ranghöchste" Preistyp, der nach den Umständen der Vertragsbeziehung hier anwendbar wäre. Er wäre damit der preisrechtlich zulässige Preistyp. Denn die (Neu-)Vereinbarung eines über die gesamte (restliche) Vertragslaufzeit betragsmäßig fix bezifferten Selbstkostenfestpreises ist nach den Vertragsverhältnissen preisrechtlich nicht geboten. Den Vertragsparteien ist nämlich eine feste Vereinbarung eines (ziffernmäßig) bestimmten Preises für die gesamte Vertragslaufzeit bei oder unmittelbar nach Abschluss des Vertrages, wie es das Preisrecht für Selbstkostenfestpreise im Sinne des § 6 Abs. 1 und 2 VO PR Nr. 30/53 in der hier betrachteten Alternative vorsähe, nicht zumutbar. Nach den Umständen der Vertragsbeziehung wäre eine solche Vereinbarung nicht interessengerecht, weil sich im Hinblick auf die Dauer der Leistungserbringung, die auf viele Jahre ausgerichtet ist, nicht hinreichend sicher vorkalkulieren lässt, wie sich die Kosten während der gesamten Vertragslaufzeit entwickeln werden."
Das Gericht sieht sich durch den klägerseitigen Vortrag nicht veranlasst, von der Einschätzung abzuweichen, dass die Vertragsparteien mit der dargestellten Entgeltabrede den preisrechtlich zulässigen Preistyp vereinbart haben.
Trotz der langen Vertragslaufzeit war die Vereinbarung eines (preisindexierten) Selbstkostenfestpreises bzw. einer Kombination von Selbstkostenricht- und -festpreis in dem oben dargelegten Sinne zulässig. Selbstkostenfest- und -richtpreise beruhen auf Vorkalkulationen (vgl. § 6 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53; Nr. 6 lit. a) LSP). Eine Vorkalkulation setzt voraus, dass sich die Grundkostenelemente des Preises vor Erstellung der Leistung - für den gesamten zukünftigen Zeitraum, für den der Leistungserstellungspreis gelten soll, - hinreichend übersehen lassen, d.h. einer vertretbaren, zuverlässigen Schätzung zugänglich sind.
Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), § 6 VO PR Nr. 30/53 Rdnrn. 2, 13 und 22 sowie Nr. 5 LSP Rdnr. 3.
Die "Grundkostenelemente" des Preises setzen sich aus Menge und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste zusammen, wie dem in Nr. 4 Abs. 1 LSP bestimmten Kostenbegriff zu entnehmen ist.
Die Übersehbarkeit der Entwicklung des Werts der Leistungserstellung in dem Zeitraum, für den der Selbstkostenpreis gelten soll, lässt sich durch die Vereinbarung einer angemessenen Preisgleitklausel herstellen.
Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), § 6 VO PR Nr. 30/53 Rdnr. 3 und § 1 Rdnr. 45.
Aber auch der über den Leistungserstellungszeitraum zu betrachtende Mengenansatz war im maßgeblichen Zeitpunkt der Vorkalkulation hinreichend übersehbar (vgl. zu diesem Erfordernis: Nr. 7 Abs. 1 lit. a) LSP); er ist von den - für die dabei erforderlich werdenden Prognoseentscheidungen in erster Linie zuständigen - Vertragsparteien so bewertet worden, dass der jährliche Mengenansatz über den Leistungserstellungszeitraum hinweg in etwa dem für das Jahr 2006 kalkulierten Ansatz entsprechen wird. Diese betriebswirtschaftliche Einschätzung ist nicht zu beanstanden vor dem Hintergrund der sachverständigen Aussagen des Kaufmännischen Leiters der X GmbH in dem gerichtlichen Erörterungstermin vom 18. Juni 2008 in den das Gebührenjahr 2008 betreffenden Verfahren, wonach für die Kosten der abwassergebührenrelevanten Leistungsbereiche, die über den hier zu betrachtenden Preis entgolten werden (das sind: Kanalunterhaltung, Pumpwerkunterhaltung, Senkenunterhaltung, ingenieur- und verwaltungstechnische Netzunterhaltung sowie Fortschreibung des Kanalanlagevermögens), das Mengengerüst wesentlich sei, welches sich aus den Kanalmeterlängen ergebe, und sich an den Längen in der Zeit bis zum Jahre 2025 nicht viel ändern werde. Auf der Basis dieser Annahmen war auch die Menge der für die Leistungserstellung im zu betrachtenden Zeitraum verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste hinreichend absehbar.
Die Annahme, dass bzgl. der Leistungsmengen die Kanallängen von wesentlicher preisbestimmender Bedeutung sind, wird bestätigt durch das Leistungsverzeichnis 4 (Entwässerung) zum Leistungsvertrag. Denn in den dort seinerzeit unter dem Stichwort "Änderungsdienst" vereinbarten Preisvorbehalten, die allerdings durch den nunmehr verabredeten, einseitig durch die Auftragnehmerin nicht mehr veränderbaren preisindexierten Selbstkostenfestpreis überholt sind, waren jedenfalls für die gebührenrelevanten Leistungsbereiche Kanalunterhaltung sowie ingenieur- und verwaltungstechnische Netzunterhaltung Entgeltanpassungen bei Änderungen der Länge des Kanalnetzes vorgesehen; für die Übrigen o.g. Leistungsbereiche ist es ebenfalls nachvollziehbar, dass sich deren Leistungsmenge an der Kanallänge orientiert. Dementsprechend hat der Kaufmännische Leiter der X GmbH in der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2010 ergänzend vorgetragen, dass die von der X GmbH nach Maßgabe der Selbstüberwachungsverordnung [= Verordnung zur Selbstüberwachung von Kanalisationen und Einleitungen von Abwasser aus Kanalisationen im Mischsystem und im Trennsystem (Selbstüberwachungsverordnung Kanal - SüwV Kan) vom 16. Januar 1995] zur Kanalunterhaltung durchzuführenden Maßnahmen (wie z.B. die Zustandsprüfungen einschließlich Reinigung) sich der Menge nach ebenso nach der Kanallänge bestimmt wie auch die Zahl der - von der X GmbH zu unterhaltenden - Senken und Pumpwerke.
Die weitere, die Annahme der Übersehbarkeit der Kostenentwicklung tragende Einschätzung, dass sich an den Kanallängen in der Zeit bis zum Jahre 2025 nicht viel ändern werde, ist nach Überzeugung des Gerichtes durch die Aussage des Kaufmännischen Leiters der X GmbH in dem angesprochenen Erörterungstermin plausibel gemacht, dass "nach dem derzeitigen Kenntnisstand der Kanalausbau der Stadt im Wesentlichen abgeschlossen" sei. Diese Aussage ist von der Vertreterin des Beklagten im Verhandlungstermin vom 24. November 2010 der Sache nach wiederholt und unter Hinweis auf die Bebauungsdichte in der Stadt bestätigt worden.
Das klägerseitige Vorbringen ist nach Auffassung des Gerichtes nicht geeignet, diese Annahmen durchgreifend in Frage zu stellen. Soweit klägerseitig darauf verwiesen wird, dass das Kanalnetz in der Zeit von Ende 2006 bis Mitte des Jahres 2010 um ca. 13.000 m auf 550.000 m (= 2,4 %) gewachsen sei, ist diese Änderung, die nach den Angaben des Beklagten in den Jahren 2006 - 2010 tatsächlich bei 15 km lag, zu geringfügig, um die Prognose im maßgeblichen Zeitpunkt der entgeltrelevanten Vorkalkulation zu erschüttern, dass das Kanalnetz im Wesentlichen ausgebaut ist. Ebensowenig vermag das Gericht der Annahme zu folgen, dass aus der Pflicht der Gemeinde nach § 53 Abs. 1a Satz 2 Landeswassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG), alle sechs Jahre ein Abwasserbeseitigungskonzept vorzulegen, die seinerzeitige Prognose fehlerhaft gewesen sei, angesichts des Ausbauzustandes des städtischen Kanalnetzes werde es zu keinem wesentlichen Änderungen in der Netzlänge kommen; mit der Erarbeitung eines Abwasserbeseitigungskonzepts ist nicht notwendig eine gravierende Änderung der Netzausdehnung verbunden.
Auch die angesprochenen Änderungen im Verbrauchsverhalten, die über den vorkalkulierten rund zwanzigjährigen Leistungserbringungszeitraum nicht absehbar seien, machen die Prognose nicht unvertretbar.
Vgl. zur Frage der Vertretbarkeitsspielräume in der Vorkalkulation: Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), § 6 VO PR Nr. 30/53 Rdnr. 22.
Denn sie lassen keine Rückschlüsse darauf zu, dass sich die Kanalnetzlänge um dieser Änderungen Willen insgesamt wesentlich verringern und damit die Kostensituation in - die Gebührenzahler nur insoweit interessierende - Richtung deutlicher Kostensenkungen ändern könnte. Mit einem Rückbau des Kanalnetzes war nämlich in einer Großstadt wie P auch über den im Prognosezeitraum rund zwanzigjährigen Zeitraum der Vertragsrestlaufzeit nicht ernstlich zu rechnen gewesen. Ein Ausbau des Netzes wirkt sich demgegenüber aufgrund der Festpreisabrede nur zulasten der Auftragnehmerin (und mittelbar zugunsten der Gebührenzahler, die auf der Grundlage der Entgeltvereinbarung keine durch die Erhöhung der Leistungsmenge bedingten Preissteigerungen zu tragen haben,) aus. Ob sich die Auftragnehmerin dieses mit der Preisabrede verbundene Risiko zumuten wollte, war in erster Linie ihrer eigenen Entscheidung vorbehalten. Die für die Risikoübernahme durch die Auftragnehmerin sprechenden Gründe [vieljährige Umsatzsicherung, langfristige Planungssicherheit, Überschaubarkeit des Risikos (der Mengensteigerung)] hat der Kaufmännische Leiter der X GmbH in der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2010 nachvollziehbar dargelegt.
Die klägerseitig angesprochenen Rückgänge in den Abwasserdurchlaufmengen stehen der Orientierung des Mengengerüsts i. W. an den Kanallängen deswegen nicht entgegen, weil die gebührenrelevanten Leistungen und Kosten der X GmbH (Kanalunterhaltung, Pumpwerkunterhaltung, Senkenunterhaltung, ingenieur- und verwaltungstechnische Netzunterhaltung sowie Fortschreibung des Kanalanlagevermögens) im Kern anlagen(-dienstleistungs-)bezogen und nicht durchlaufmengenbezogen sind; die anlagen(-dienstleistungs-)bezogenen Kosten haben ihren Schwerpunkt in Kosten, die unabhängig von den tatsächlichen Durchlaufmengen entstehen. Dies mag im Leistungsbereich der Abwasserklärung anders sein, in dem die Abwasserdurchlaufmengen nennenswertere Auswirkungen auf die Reinigungskosten haben mögen; mit der Abwasserklärung ist die X GmbH aber nicht befasst, die nur das Abwassersammel- und -transportnetz betreut. Rückgänge bei dem Frischwasserbezug und ev. auch bei den angeschlossenen bebauten und befestigten Flächen haben gebührensteigernde Auswirkungen, weil die Verteilungsmasse sinkt, auf die die Abwasserbeseitigungskosten umzulegen ist. Derartige Rückgänge stehen aber in keinem notwendigen Zusammenhang mit einer Minderung von Kosten in der Kanalnetzunterhaltung; sinkende Abwasserdurchläufe können vielmehr sogar zu höheren Unterhaltungs- / Dienstleistungskosten führen (z.B. durch häufiger notwendig werdende Spülungen der Kanäle, um ein Festsetzen von "Feststoffen" im Kanal bei zu geringem Flüssigkeitsdurchfluss zu verhindern).
Gegen die Annahme, dass sich das Preisgefüge mengenmäßig i. W. durch die Kanallänge bestimmte, lässt sich auch nicht mit Erfolg sinngemäß einwenden, dass das Kanalnetz der Stadt derzeit saniert werde, so dass die Unterhaltungskosten je Kanalmeter in den nächsten Jahren deutlich sänken. Dagegen spricht, dass in einer Großstadt wie P Kanalalterung und Kanalsanierung "laufende Geschäfte" sind; mag der Unterhaltungsbedarf bei sanierten Kanälen sinken, so steigt er im Gegenzug bei den stets "nachalternden" Kanälen. Abgesehen davon war den Vertragsparteien im Zeitpunkt der Entgeltvereinbarung und der Vorkalkulation das angesprochene "Sanierungsphänomen" bekannt; dennoch haben sie die "Kanallängen" als ausschlaggebenden Mengenfaktor angesehen, was aufgrund ihrer Entsorgungskostenerfahrung als vertretbar zu bewerten ist.
Abgesehen von den vorstehenden Erwägungen: Selbst wenn im maßgeblichen Zeitpunkt der Vorkalkulation im Jahre 2005 das anfallende Mengengerüst für den zwanzigjährigen Leistungserbringungszeitraum nicht hinreichend übersehbar gewesen sein sollte, ist angesichts der Relevanz der Kanallänge für die Leistungspreisbildung und mit Blick auf die Konstanz der Kanallängen jedenfalls nicht ersichtlich, dass im Zeitpunkt der Vorkalkulation im Jahre 2005 nicht zumindest der Mengenansatz bis zu dem hier in Rede stehenden Jahresleistungszeitraum hinreichend übersehbar und damit einer - jedenfalls bis dahin - wirksamen, weil gemäß § 6 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 anderen Selbstkostentypen vorrangigen Festpreisabrede zugänglich gewesen sein sollte. Selbst klägerseitig wird davon ausgegangen, dass ein fünfjähriger Zeitraum hinreichend überschaubar ist; bis zu dem hier in Rede stehenden Jahresleistungszeitraum war ein solcher Fünf-Jahres-Zeitraum nicht überschritten.
c.
Soweit das erkennende Gericht in seinen Urteilen vom 23. Dezember 2008 unter I. 1. lit. a., bb. Satz 3 ff. fälschlicherweise angenommen hat, dass in der nachkalkulatorischen Bilanzplanung 2006 der Anteil der Entwässerungskosten nicht bei 20,7 % gelegen habe, ändert dies am Ergebnis nichts. Denn wie das Gericht seinerzeit unter I. 1. lit. a, aa. und bb. Satz 2 ausgeführt hat, sind nachkalkulatorische Betrachtungen aus der "ex-post-Sicht", wie sie die Klägerseite im gegebenen Zusammenhang angestellt hat(te), nicht geeignet, durchschlagende Schlüsse auf die Unrichtigkeit der Prognose-Ansätze zu ziehen, die in eine aus der "ex-ante-Sicht" vorkalkulierenden Selbstkostenfestpreisrechnung eingeflossen und die notwendigerweise mit prognostischen Unsicherheiten behaftet sind. Allein die Vorkalkulation und ihre Richtigkeit sind Gegenstand der Überprüfung. Maßstab der Prüfung ist dabei nach den zwingenden gesetzlichen Vorgaben für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge die "Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen" vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244), zuletzt geändert durch die Achte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304), - VO PR Nr. 30/53 - in Verbindung mit den "Leitsätzen für die Preisermittlung von Selbstkosten" (LSP – Anlage zur VO PR Nr. 30/53), die hier auf das Leistungsentgelt der X GmbH anwendbar sind (s. so auch OVG NRW, Beschluss vom 30. Juli 2010 - 9 A 459/09-, S. 2 ff des Beschlussabdruckes). Mit Blick darauf, dass die Vorkalkulation des Selbstkostenfestpreises der X GmbH für das Basisjahr 2006 Gegenstand der Prüfung durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (C1 GmbH), die die X GmbH bei der Entwicklung der Selbstkostenfestpreiskalkulation aus den Wirtschaftsplänen unterstützte, und durch die staatliche Preisprüfungsstelle war, bestehen für das Gericht weiterhin keine Zweifel, dass das Mengen- und Preisgerüst der X GmbH, das der Selbstkostenkalkulation zugrunde liegt, und die Verteilung der Kosten auf die einzelnen Leistungsbereiche plausibel und daher preisrechtlich nicht zu beanstanden ist.
d.
Soweit die X GmbH aus der Entwässerungsleistung Gewinne erzielt, sind diese entgegen der Auffassung der Klägerseite nicht in dem anteiligen Umfang, in dem sie über die städtische Tochter Stadtwerke P AG (TAG) (mittelbar) auf die TAG-Anteilseignerin Stadt entfallen, in der Entwässerungsgebührenkalkulation mindernd anzurechnen. Wie das Gericht bereits in seinen Urteilen vom 23. Dezember 2008 ausgeführt hat, ist, wenn die Beteiligung der Gemeinde an dem Privatunternehmen - wie hier - nach §§ 107 und 108 GO zulässig ist, auch die Erzielung eines vereinbarten - und preisrechtlich zulässigen - Gewinnes eine privatisierungsbedingte Folge, deren entsprechende Übernahme in die Gebührenbedarfsberechnung, auch soweit der Gewinn auf den gemeindlichen Beteiligungsanteil entfällt, nicht fehlerhaft ist. Daran hält das Gericht in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des für das Gebührenrecht zuständigen Senats des OVG NRW,
s. dazu OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2008 - 9 A 373/06 -, S. 20 des Urteilsabdruckes unter Hinweis auf die Urteile vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - und vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -,
fest, zumal hier Gesellschafter des Fremdleisters nicht unmittelbar die Stadt selbst, sondern eine Tochter-AG ist, so dass die eventuellen Gewinne der Stadt ohnehin nicht unmittelbar zugute kommen. Das Gericht sieht auch keinen Anlass zu der Annahme, dass der in den Selbstkostenfestpreis der X GmbH einkalkulierte Gewinnzuschlag, mit dem gemäß Nrn. 51 a) und 52 Abs. 1 LSP das allgemeine Unternehmerwagnis des Auftragnehmers abgegolten wird, anteilig in Höhe der (mittelbaren) gemeindlichen Beteiligung an der X GmbH über die TAG gebührenmindernd berücksichtigt werden müsste, weil aus der Beteiligung an der X GmbH (mittelbare) städtische "Einnahmen" (in Form einer durch den Gewinnzuschlag verursachten Erhöhung der Gewinnausschüttung der X GmbH an die TAG oder der Steigerung des Unternehmenswertes der X GmbH) zu erwarten sind, die im Zusammenhang mit der gebührenfinanzierten Abwasserbeseitigungsaufgabe stehen. Dagegen sprechen die bereits oben genannten, für eine "Gewinnberechtigung" kommunaler Eigen- und Beteiligungsgesellschaften angeführten (und bereits in den Urteilen vom 23. Dezember 2008 näher ausgeführten) Gesichtspunkte. Gegen eine gebührenmindernde Berücksichtigung des auf die Stadt nach ihrem Anteilseigentum an der TAG "entfallenden Teils" des Gewinnzuschlages der X GmbH zum Selbstkostenpreis spricht in der hier gegeben Situation einer Selbstkostenfestpreisvereinbarung insbesondere aber auch, dass die Stadt als (mittelbarer) Anteilseigner wie jeder andere (mittelbare) Anteilseigner auch an dem Unternehmer(-verlust-)risiko beteiligt ist, das u.a. in der Festpreisvereinbarung liegt und das durch das allgemeine Unternehmerwagnis mit abgegolten wird.
e.
Aus der im April 2006 beschlossenen und im Dezember 2007 durch Auszahlung vollzogenen Rückzahlung von Stammkapital-Einlagen an die Gesellschafter der X GmbH und der darlehensweisen Ersetzung dieses Eigenkapitals i. W. durch Fremdkapital ergeben sich keine gebührenrelevanten Konsequenzen. Denn dieser Vorgang hat keinen Einfluss auf die - als Fremdleistungsentgelt gebührenwirksam kalkulierbaren - Entgeltansprüche der X GmbH gegen die Stadt für die Entwässerungsleistungen.
Das Entgelt ist in Form eines Selbstkostenfestpreises vereinbart, der lediglich preisindexiert ist. Ein solcher Festpreis ist nach § 6 Abs. 2 der "Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen" - VO PR Nr. 30/53 - vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244), zuletzt geändert durch Verordnung PR Nr. 1/89 vom 13. Juni 1989 (BGBl. I S. 1094) und durch Art. 289 der VO vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304) in Verbindung mit Nrn. 5 Abs. 1 lit. a) und 6 lit. a) der - der o.g. VO als Anlage beigefügten - "Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP)" vorkalkulatorisch zu ermitteln. Das ist hier - wie oben und in den Urteilen vom 23. Dezember 2008 näher dargelegt - auf der Basis der Selbstkosten nach der Wirtschaftsplanung der X GmbH 2005 für 2006 geschehen; nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Stadt und der X GmbH wird der Preis von dieser festen Basis aus lediglich vor dem jeweiligen Jahr der Leistungserbingung preisindexiert fortgeschrieben. Da eine spätere Nachkalkulation dieses vor der Leistungserbringung vorkalkulatorisch ermittelten Selbstkostenfestpreises nach Leistungserbringung nach Preisrecht nicht stattfindet, weil ein preisrechtlich nicht zu beanstandender, vorkalkulierter Preis mit dem zutreffenden und geschuldeten Entgelt für die gebotene Leistung übereinstimmt (vgl. §§ 1 und 6 VO PR Nr. 30/53), verändern spätere Ereignisse wie die hier angesprochene Eigenkapitalrückzahlung, die als nachträgliche Veränderung keinen Einfluss auf die Kalkulation der Selbstkostenfestpreisbasis nach dem Wirtschaftsplan der X GmbH für 2006 hatte, die Entgeltverhältnisse nicht. Abgesehen davon sind die Kapitalkosten ausweislich des Gutachtens der C1 GmbH zur Ermittlung der Selbstkostenfestpreise 2006 gemäß Nr. 43 LSP nur in Form der kalkulatorischen Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals zu dem höchstzulässigen Zinssatz von 6,5 % in die Selbstkostenfestpreisberechnung eingeflossen. Findet demnach eine einheitliche Verzinsung des Eigen- und des Fremdkapitals statt, ist es ohne Belang, ob und in welchem Umfang die X GmbH die Rückzahlung der Einlagen fremdfinanziert hat.
S. so auch: OVG NRW, Beschluss 30. Juli 2010 - 9 A 459/09 -, S. 6 f. des Beschlussabdruckes.
f.
Auf eine Berücksichtigung der Rückzahlung von Stammkapital-Einlagen an die Gesellschafter derX GmbH in der Gebührenkalkulation in dem Umfang, in dem die Zahlung über die städtische Tochter Stadtwerke AG (TAG) auf die Stadt entfällt, besteht kein Anspruch. Abgesehen davon, dass Gesellschafter des Fremdleisters nicht unmittelbar die Stadt selbst, sondern eine Tochter-AG ist, so dass die Rückzahlungen ohnehin nicht unmittelbar der Stadt zugute kommen, wird durch die Rückzahlung kein Betrag realisiert, der den Gebührenzahlern "zustünde". Bei dem Gesellschaftsvermögen der X GmbH, auf das die Gesellschafter durch die Eigenkapitalauszahlung zugegriffen haben, handelt es sich nicht um "Kapital" der Gebührenzahler, sondern um Kapital der Gesellschafter, über das sie frei verfügen können. Die Gebührenzahler haben mit ihrer Gebührenzahlung keinen Anteil an der Gesellschaft erworben, sondern mit der Gebührenzahlung der Stadt nur deren Entsorgungskosten entgolten.
Vgl. den parallelen Gedankengang zur Auswirkung des Verkaufs von Entwässerungsanlagevermögen zum Wiederbeschaffungszeitrestwert auf die Gebührenkalkulation: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 14. Dezember 2004 – 9 A 4187/01 –, S. 20 des Urteilsabdruckes.
g.
Auch gegenüber der Preisgleitklausel, die zur Ermittlung des Entgeltes der X GmbH für das Jahr 2009 anzuwenden ist, bestehen keine Bedenken.
Wie das erkennende Gericht bereits in seinen Urteilen vom 23. Dezember 2008 ausgeführt hat, ist grundsätzlich die Vereinbarung einer Preisgleitklausel preisrechtlich nicht zu beanstanden. Preisrechtlich besteht für Selbstkostenfestpreise wegen der mit ihnen verbundenen vorkalkulatorischen Unsicherheiten bzgl. der Preisentwicklung kein grundsätzliches Verbot, einen Preisvorbehalt (= Preisgleitklausel) zu vereinbaren; dies muss um so mehr gelten, wenn sich die Vertragsbindung – wie hier – auf eine lange Dauer erstreckt. Inhaltlich bezieht sich die preisrechtliche Prüfung des Preisvorbehaltes auf die Vertretbarkeit der Gleitfaktoren der Preisklausel.
Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), zu § 1 VO PR Nr. 30/53 Rn. 55 und 56.
Die hier konkret anzuwendende Klausel ist im Jahre 2008 in einer neuen Gestalt vereinbart worden (vgl. Ratsvorlage B/14/3769-01 vom 15. Dezember 2008 mit der durch die C1 GmbH unter dem Datum des 12. Oktober 2008 erstellten "Modifizierung der zwischen der Stadt P und den X GmbH vereinbarten Kostenelementeklauseln ...." als Anlage). Die Vertragsparteien durften die ursprüngliche vereinbarte Preisgleitklausel verändern. Die diesbezügliche Vertragsänderung beruht auf den Hinweisen des erkennenden Gerichtes in einem Erörterungstermin, der Klageverfahren über die Veranlagung zu Abwassergebühren für das Jahr 2008 betraf. Nach der dort mitgeteilten Auffassung des Gerichtes war die von den Vertragsparteien gewünschte Vereinbarung einer Preisgleitklausel zwar - wie oben dargelegt - dem Grunde nach zulässig, die konkrete Ausgestaltung der von der C1 GmbH mit Gutachten vom 12. Dezember 2005 entwickelten Klausel verstieß aber gegen die Preisklauselverordnung in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung. Wegen der näheren Begründung dieser Auffassung wird beispielhaft auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil vom 23. Dezember 2008 in dem Verfahren 5 K 1205/08 (S. 35 – 37 des Urteilsabdruckes) verwiesen. Um diesen rechtlichen Bedenken Rechnung zu tragen und ihrem gemeinsamen Vertragswillen, die langfristige Entgeltvereinbarung einer interessengerechten, wirksamen Preisklausel zu unterwerfen, Geltung zu verschaffen, haben die Vertragsparteien im Jahre 2008 eine neue Preisgleitklausel erarbeiten lassen und vereinbart. Die neue Preisklausel ist nicht zu beanstanden. Sie entspricht den gesetzlichen Vorgaben und die Gleitfaktoren der hier angewandten Klausel sind vertretbar. Die Preisklausel findet ihre rechtliche Grundlage in dem "Gesetz über das Verbot der Verwendung von Preisklauseln bei der Bestimmung von Geldschulden (Preisklauselgesetz)", das als Art. 2 des Gesetzes vom 7. September 2007 beschlossen wurde (BGBl. I 2007, 2246, 2247), in der Fassung des Art. 3 des Gesetzes vom 25. Oktober 2008 (BGBl. 2008, 2101, 2107). In § 1 Abs. 1 Preisklauselgesetz ist zwar bestimmt, dass der Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden darf, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind. Dieses Verbot gilt allerdings nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 Preisklauselgesetz nicht für Klauseln, nach denen der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen (Kostenelementeklauseln). Eine solche (rechtlich zulässige "echte") Kostenelementeklausel haben die Vertragsparteien nunmehr vereinbart. Soweit die in den Urteilen vom 23. Dezember 2008 formulierten gerichtlichen Bedenken, ob es sich bei der 2005 vereinbarten Preisklausel um eine "echte" Kostenelementeklausel handelte, daran anknüpften, dass darin z. T. auch Selbstkostenarten von Preisentwicklungen für (indexierte) Güter und Leistungen abhängig gemacht wurden, durch die die Selbstkosten der X GmbH nur mittelbar beeinflusst wurden, bestehen diese Bedenken gegenüber der neu vereinbarten Kostenelementeklausel nicht. Diese entspricht den Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 3 Preisklauselgesetz, denn die Steigerung des geschuldeten Entgeltes wird nur noch insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen, und die Entgeltsteigerung ist zudem an Indizes geknüpft, die die Preisentwicklung nur dieser Güter oder Leistungen widerspiegeln. Dieses Ergebnis wird dadurch erzielt, dass ausweislich des Gutachtens der C1 mbH vom 12. Oktober 2008, das der Vereinbarung der Kostenelementeklausel zugrunde liegt, zur Entwicklung der Preisgleitklausel die Kostenfaktoren ermittelt wurden, die die Kostenstruktur der X GmbH angemessen repräsentieren, um die Kostenveränderungen im Zeitablauf zu erfassen, die Einfluss auf die Selbstkostenfestpreise im jeweiligen Leistungsbereich (hier: der Entwässerung) haben (vgl. S. 3 des Gutachtens). Für die Indexierung wurden 5 Kostenfaktoren ausgewählt und zwar Lohn-, Energie-, Investitionsgüter-, Dienstleistungskosten und Kosten für gewerbliche Produkte (vgl. S. 5 des Gutachtens). Angesichts der Eigenart der zu entgeltenden Leistung der X GmbH, die hier in der Führung eines Entwässerungsbetriebes liegt, stellen diese Faktoren die Kostenelemente dar, die die einschlägige Kostenstruktur des Unternehmens prägen und dessen Kosten in der Summe im Wesentlichen ausmachen. Sie bestimmen daher auch die Selbstkosten des Auftragnehmers. Infolgedessen beeinflussen Entwicklungen der Preise für diese Kostenfaktoren (= Kostenelemente) die Selbstkosten des Auftragnehmers unmittelbar und dürfen daher nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 Preisklauselgesetz zulässigerweise indexiert werden. In einem weiteren Schritt wurden die bestehenden Kostenpositionen diesen 5 Kostenfaktoren bzw. dem Kostenfaktor der nicht indexiert bleibenden Fixkosten zugeordnet (vgl. S. 4 und 7 des Gutachtens). Anhaltspunkte dafür, dass die Zuordnung der einzelnen Kosten(-arten) zu den Kostenfaktoren nicht zutreffend ist, bestehen nicht. Um die preislichen Veränderungen der zu indexierenden Kostenfaktoren, die den Selbstkostenpreis unmittelbar beeinflussen, in der Zeit zu erfassen, werden der Preisindexierung langfristig verfügbare Indizes zugrundegelegt (vgl. S. 3, 5 und 6 des Gutachtens). Gegen die zur Indexierung der einzelnen Kostenfaktoren a. nach der Entwicklung der Lohnkosten im Unternehmen nach der tariflichen Entwicklung des Lohnes eines "Eckarbeitnehmers" und b. nach den gewählten, langfristigen Reihen des Statistischen Bundesamtes bestehen keine Bedenken; die Indizes spiegeln die allgemeine Preisentwicklung in den durch die Kostenfaktoren erfassten Bereichen wieder.
Wie der Kaufmännische Leiter der X GmbH in dem oben bereits angesprochenen gerichtlichen Erörterungstermin vom 18. Juni 2008 erläutert hat, ist zur Anwendung der Kostenelementeklausel Folgendes vereinbart - und daran hat sich durch deren Neufassung nichts geändert (vgl. die "Modifizierung ..." – Anlage zur Ratsvorlage B/14/3769-01 vom 15. Dezember 2008 – S. 7) -:
Die (jährlichen) Anpassungen des Entgelts (für die jeweils betroffenen Jahresleistungszeiträume) erfolgen ab dem 1. Januar 2007. Der Zeitraum (sog. "Stichtag") vom 1. Juli des Vorvorjahres bis zum 30. Juni des Vorjahres des Jahres, für das das Entgelt zu entrichten (und für das die Gebührenkalkulation vorzunehmen) ist, ist für die Betrachtung der Veränderungen der Indizes maßgeblich, die die Entgeltentwicklung für das jeweils anstehende Leistungsjahr bestimmen.
Bedenken dagegen, die Steigerung des für das streitgegenständliche Leistungs- und Kalkulationsjahr 2009 zu entrichtenden Entgelts auf diese Weise zu ermitteln, bestehen nicht. Bei dieser Methode ist sichergestellt, dass das jährliche Entgelt jeweils vor der Leistungserbringung genau festgelegt ist. Es werden nur die greifbaren Preisentwicklungen berücksichtigt, die sich in der unmittelbaren Vergangenheit ereignet haben.
Soweit der Beklagte daher bei der Veranschlagung des Gebührenbedarfs für das Jahr 2009 ein Fremdleistungsentgelt der X GmbH einkalkuliert hat, das sich seit dem Basisjahr 2006 auf der Grundlage der (modifizierten) Preisklauselvereinbarung aus den Entwicklungen der einschlägigen Indices nach Maßgabe der "Stichtagsregelung" für das Jahr 2009 ergibt, besteht mithin jedenfalls kein Grund zu Beanstandungen.
h.
Das gilt auch vor dem Hintergrund, dass in dem Entgeltvertrag zwischen der Stadt und der X GmbH über den Selbstkostenfestpreis neben der Preisgleitklausel auch ein kalkulatorischer Gewinn in Höhe von 3,2 % vereinbart ist. Denn Bedenken dagegen bestehen ebenfalls nicht. Wie das erkennende Gericht bereits in seinen Urteilen vom 23. Dezember 2008 ausgeführt hat, ist auch die Gewinnvereinbarung preisrechtlich nicht zu beanstanden. Auf die entsprechenden Ausführungen wird wiederum Bezug genommen (vgl. z.B. Urteil vom 23. Dezember 2008 - 5 K 1205/08 -, S. 21 f. des Urteilsabdruckes). Ergänzend sei ausgeführt, dass auch der klägerseitige Vortrag nicht durchgreift, mit dem bemängelt wird, dass dem Fremdleister durch die Kombination von Gewinnvereinbarung und Preisklausel eine nicht erforderliche Übersicherung gegen Kalkulationsrisiken zugewandt werde. Aufgrund der unterschiedlichen Zwecke von Preisgleitklauseln und kalkulatorischem Gewinn können entgegen der Auffassung der Klägerseite grundsätzlich auch beide Instrumente nebeneinander in der Selbstkostenfestpreiskalkulation eingesetzt werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss 30. Juli 2010 - 9 A 459/09 -, S. 7 des Beschlussabdruckes.
Die Instrumente decken unterschiedliche Wagnisse. Preisgleitklauseln zielen auf einen angemessenen Ausgleich der Teuerungsrate und decken damit das bei langfristig laufenden Verträgen gesteigerte Inflationsrisiko ab. Demgegenüber deckt der kalkulatorische Gewinn vor allem das Unternehmerwagnis (vgl. Nr. 48 Abs. 1 LSP) und damit Risiken ab, die das Unternehmen als Ganzes gefährden, die in seiner Eigenart, in den besonderen Bedingungen des Wirtschaftszweiges oder in wirtschaftlicher Tätigkeit schlechthin begründet sind (vgl. Nr. 47 Abs. 2 LSP). Der Ansatz für diese Position soll auf lange Sicht die Existenz des Unternehmens gegen die Gefahren und Risiken sichern, die mit der unternehmerischen Tätigkeit verbunden sind. Zum allgemeinen Unternehmerwagnis gehören daher z.B. Wagnisse, die aus der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung entstehen, etwa Konjunkturrückgänge, plötzliche Nachfrageverschiebungen, Geldentwertungen, technische Fortschritte. Aus dem allgemeinen Unternehmerwagnis müssen im Übrigen auch die Aufwendungen gedeckt werden, die nach den LSP nicht zu den Kosten gehören (wie z. B. die Körperschaftssteuer – Nr. 30 lit. b) LSP).
Vgl. Wöhe, Einführung in die allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 22. Auflage, S. 1093; Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen, 6. Auflage, Nr. 51 LSP, Rdnr. 6.
Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich hier das neben der inflationsausgleichenden Preisgleitklausel vereinbarte Unternehmerwagnis aus dem gesteigerten Unternehmerrisiko, das die X GmbH übernommen hat, indem sie langfristig einen auf dem voraussichtlichen Leistungsumfang des Jahres 2006 beruhenden vorkalkulierten Selbstkostenfestpreis vereinbart hat, der keiner (risikodämpfenden) Nachkalkulation zugänglich ist und über die Preisgleitklausel nur die jährlichen Inflationsrisiken aufnimmt (und zwar im Jahr vor der Leistungserbringung wiederum nur vorkalkulatorisch nach Maßgabe der oben dargestellten, die Preisentwicklung nur nachholend aufgreifenden "Stichtagsregelung"). Damit ist das Unternehmen u.a. den verlustträchtigen Risiken unerwarteter Mengensteigerungen bei dem zur Betriebsführung im Leistungszeitraum tatsächlich erforderlichen Mitteleinsatz (gegenüber den jeweiligen Planansätzen) ausgesetzt.
Keine Bedenken bestehen auch wegen der Höhe des neben der Preisgleitklausel vereinbarten kalkulatorischen Gewinns von 3,2 % der Nettoselbstkosten. Denn nach der Rechtsprechung des OVG NRW ist ein Gewinnzuschlag in der Größenordnung von 3 % der Nettoselbstkosten, die hier noch gewahrt ist, bei einem vereinbarten Selbstkostenfestpreis aus den genannten Gründen gesteigerten Wagnisses als unbedenklich zu bewerten
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2008 – 9 A 373/06 -, S. 27 des Urteilsabdruckes.
Dieser Entscheidung lag ausweislich des Tatbestandes des Urteils der Vorinstanz ein Sachverhalt zugrunde, in dem - wie hier - neben dem kalkulatorischen Gewinn in der Größenordnung von 3 % eine Preisgleitklausel vereinbart war.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 1. Dezember 2005 - 13 K 2029/04 -, veröffentlicht in juris.
i.
Durch den klägerseitigen Vortrag wird auch die in den Urteilen des erkennenden Gerichts vom 23. Dezember 2008 unter I. 1. a. hh. (am Ende) vertretene Auffassung nicht in Frage gestellt, dass keine Bedenken gegen den Kostenansatz in der Selbstkostenpreiskalkulation der X GmbH für die Kamerawagen bestehen, die mit 82 % für Leistungen im gebührengebundenen Bereich und mit 18 % im nicht gebührengebundene Bereich veranschlagt sind. Wie bereits in den genannten Urteilen angesprochen, wurde nach Auskunft des Beklagten der Kamerawagen mit Prüftechnik in erster Linie zur Prüfung großprofiliger Kanalanlagen, zu denen Grundstücks- oder Hausanschlussleitungen nicht gehören, erworben, so dass schon deswegen nachvollziehbar ist, dass sein Einsatz zu 82 % im gebührenrelevanten Bereich erfolgend bewertet wurde. Auch die nunmehr klägerseitig unter ausführlichen Berechnungen angestellten Vermutungen, die einen erheblicheren Einsatz dieser und weiterer Fahrzeuge im Rahmen der Dichtigkeitsprüfung privater Abwasseranlagen nach § 61a Abs. 3 LWG und damit im nicht gebührengebundenen Kostenträgerbereich unterstellen, sind nicht geeignet, die der Kalkulation für das Basisjahr 2006 zugrunde liegende Kostenträgerrechung, die der Prüfung durch die C1 mbH und die Preisprüfbehörde ausgesetzt war, substantiiert in Frage zu stellen. Denn die in diesem Zusammenhang angesprochenen Kamera- und Spülwagen dienen der optischen Untersuchung von Kanälen auf visuell wahrnehmbare Schäden hin. Die Dichtigkeit privater Abwasseranlagen nach § 61a Abs. 3 LWG wird sachkundiger Weise aber nicht durch optische Inspektionen geprüft, sondern durch Druckproben. Vor diesem Hintergrund war auch dem Beweisantrag zu 5. aus den in dem Ablehnungsbeschluss vom heutigen Tage genannten Gründen nicht nachzugehen.
j.
In das X-Entgelt für die hier in Rede stehenden Entwässerungsdienstleistungen sind allerdings bei der Vorkalkulation im Jahre 2005/6 auch Kosten für die Reinigung der Straßeneinläufe einbezogen worden. Um diese Kosten ist das fragliche Fremdleistungsentgelt in der Gebührenkalkulation zu bereinigen. Denn als leistungsfremde, auf die Straßenunterhaltung entfallende Kosten sind sie nicht den Abwassergebührenzahlern, sondern dem allgemeinen Haushalt anzulasten. Der Anteil dieser Kosten beliefe sich inklusive MWSt und Indexierung für das Kalkulationsjahr 2009 auf einen Betrag in Höhe von ca. 1.171.524.- Euro; um diesen Betrag ist das in die Gebührenkalkulation 2009 eingestellte X-Entgelt jedoch bereits gekürzt worden (vgl. Begründung Nr. 2.6 der Ratsvorlage B/14/3704-01 vom 15. Dezember 2008; s. auch Tabelle "Neuberechnung des Entgeltes der X GmbH unter Berücksichtigung der revidierten Kostenelementeklausel gem. C1-Gutachten aus September 2008" - im Weiteren als "Neuberechnung" bezeichnet - Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 15. November 2010).
B.
Nach dem - durch die (unter A. a. bis i. behandelten weiteren) Einwendungen in vorliegendem Verfahren mithin nicht in Frage gestellten - Ergebnis der vor dem erkennenden Gericht im Jahre 2008 gegen die Abwassergebührenveranlagung dieses Jahres geführten Verfahren - für das hier repräsentativ das Verfahren 5 K 1205/08 stehen kann - ist Ausgangspunkt für den preisrechtlich unbedenklichen Selbstkostenfestpreis 2009 der sich nach der Preisprüfung durch die Preisaufsichtsbehörde für das (Basis-)Jahr 2006 ergebende Selbstkostenfestpreis in Höhe von 6.335.709.- Euro zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer. Dieser Betrag ist - wie unter A. j. dargelegt - allerdings um die seinerzeit bei der Vorkalkulation im Jahre 2005/6 zu Unrecht als gebührenwirksam einbezogenen Kosten für die Reinigung der Straßeneinläufe zu kürzen.
Im Laufe des Klageverfahrens hat der Beklagte eine "Neuberechnung des Entgeltes der X GmbH unter Berücksichtigung der revidierten Kostenelementeklausel gem. C1-Gutachten aus September 2008" (Neuberechnung) des preisrechtlich zulässigen X-Entgelts für das Jahr 2009 vorgenommen. Die dabei angewandte Methode begegnet keinen Bedenken. Denn der Beklagte hat ausweislich der "Neuberechnung" den geprüften und mit Ausnahme des Anteils der Sinkkastenreinigungskosten nicht zu beanstandenden Selbstkostenfestpreis 2006 in Höhe von 6.335.709.- Euro zugrunde gelegt, ihn - wie erforderlich - um die Sinkkastenreinigungskosten vermindert und von dem bereinigten Preis ausgehend die Gesamtpreissteigerung zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer errechnet, die sich aus der zulässigen Anwendung der neu vereinbarten Kostenelementeklausel auf den bereinigten Basispreis 2006 für den Leistungs- und Kalkulationszeitraum 2009 ergibt. Bei der dabei festgestellten, der neuen Kostenelementeklausel entsprechenden Gesamtpreissteigerung seit dem Basisjahr 2006, die die Steigerungsstufen von 1,35 % für das Jahr 2007, 0 % für das Jahr 2008 und 4,22 % für den Veranlagungszeitraum 2009 umfasst, ergibt sich für den Veranlagungszeitraum 2009 ein zulässiges indexgemäß gesteigertes X-Entgelt in Höhe von 6.846.208.- Euro inklusive 19 % MWSt.
Die in der Gebührenkalkulation 2009 als X-GmbH-Entgelt veranschlagten Kosten von 6.860.110,- Euro sind gegenüber diesem preisrechtlich zulässigen Entgelt um einen Betrag von (6.860.110,- Euro - 6.846.208.- Euro =) 13.902,- Euro überhöht. Nach den Bekundungen der Beklagtenseite im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24. November 2010 erklärt sich die Differenz daraus, dass bei der Kalkulation der Entgeltforderung die indexbedingten Preissteigerungen, die sich für die bis zum Jahre 2008 abgelaufene Zeit ergeben, noch nach der alten Preisgleitung vorgenommen worden seien. Eine bewusste Kostenüberschreitung ist in diesem Kalkulationsverhalten des Beklagten bzgl. des Entgeltes der X-GmbH aber nicht zu sehen. Denn die Differenz zwischen den kalkulierten und den preisrechtlich jedenfalls zulässigen Kosten der Leistung der X GmbH ist so geringfügig, dass für den Beklagten bei der vorkalkulierenden Gebührenbedarfsberechnung kein Anlass bestand, an der Berechtigung der Entgeltforderung in einer Weise zu zweifeln, dass er bereits selbst in eine genauere Preisprüfung mit der Folge einer geschmälerten Einstellung dieser Kostenposition hätte eintreten müssen. Abgesehen davon waren im Kalkulationszeitpunkt die Urteile des erkennenden Gerichts vom 23. Dezember 2008, in denen die Rechtswidrigkeit der alten Preisgleitvereinbarung (inzidenter) festgestellt worden war, noch nicht rechtskräftig, so dass der Beklagte vertretbarerweise noch davon ausgehen durfte, die Anwendung der früheren Preisgleitklausel auf die Zeiträume vor der Vereinbarung der neuen Klausel nicht zwingend beanstanden zu müssen.
C.
Mit Blick auf die (neuen) Einwendungen der Klägerseite und die im Laufe des Verfahrens gewonnenen Erkenntnisse bzgl. der sonstigen Positionen der Gebührenkalkulation ist Folgendes auszuführen:
Es ist nicht zu erkennen, dass dem Beklagten bei der Gebührenkalkulation ein durchgreifender Verstoß gegen die Pflicht der Gemeinde aus § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG unterlaufen wäre, nach der Kostenüberdeckungen am Ende eines Kalkulationszeitraumes innerhalb der nächsten drei Jahre auszugleichen sind. Für die hier in Rede stehende Gebührenkalkulation 2009 bedeutet diese Regelung ohnehin nur, dass die Kalkulation fehlerbehaftet wäre, wenn der Beklagte im Kalkulationszeitraum des Jahres 2006 entstandene Kostenüberdeckungen nicht bis zur Kalkulation 2009 und damit nicht innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraumes mindernd berücksichtigt hätte. Auf die Berücksichtigung von (eventuell unausgeglichen gebliebenen) Überdeckungen aus den dem Jahr 2006 vorangegangenen Kalkulationszeiträumen haben die Gebührenzahler im Jahre 2009 keinen Anspruch (mehr), so dass es rechtlich unerheblich ist, ob die Überdeckungsbehauptung der Klägerseite für diese Jahre überhaupt zutrifft. Auf die mindernde Berücksichtigung von eventuellen Überdeckungen aus den Jahren 2007 ff. in der Kalkulation des Jahres 2009 hätten die Gebührenzahler (noch) keinen Anspruch, da der Zeitpunkt, zu dem der Ausgleich einer eventuellen Überdeckung im Drei-Jahres-Zeitraum erfolgt, im Ermessen der Gemeinde steht.
Die Bedenken der Kläger gegen die Erfüllung der Pflicht seitens des Beklagten, Überdeckungen auszugleichen, rühren daher, dass in diversen Ratsvorlagen der letzten Jahre, die die Jahres-Entwässerungsgebührenkalkulationen betrafen, "Sonderrücklagen" für Kostenüberdeckungen ausgewiesen waren, deren gebührenmindernde Verwendung sich aus den entsprechenden Ratsvorlagen der Folgejahre nicht ohne weiteres entnehmen ließ. Die Vertreter des Beklagten haben im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24. November 2010 jedoch nachvollziehbar dargetan, dass angefallene Überdeckungen aus vergangenen Kalkulationszeiträumen durchaus ausgeglichen worden sind. Diesbezüglich ist beispielhaft anhand der "Sonderrücklage Abwasserbeseitigung", die unter Ziffer 2.1 der "Ratsvorlage B/14/2917-01 vom 17. 12. 2007" zur Gebührenkalkulation für das Jahr 2008 nach dem voraussichtlichen Stand Ende 2007 in Höhe eines Betrages von 41.782.- Euro angesprochen war, sinngemäß Folgendes erläutert worden:
Bei dem Betrag der Sonderrücklage habe es sich um den Bestand sämtlicher (noch offener) Überdeckungen, die sich für die vorangegangenen Kalkulationszeiträume (ohne das noch nicht abgelaufene und daher noch nicht abgerechnete Jahr 2007) ergeben hätten, gehandelt. Diese Überdeckung sei im Jahre 2009 ausgeglichen worden, indem sie zur Minderung der Unterdeckung eingesetzt worden sei, die sich (in der Folgezeit) für das Jahr 2007 ergeben habe. Denn diese Unterdeckung habe sich nicht nur auf den aus der Gebührenkalkulation für das Jahr 2009 als "Unterdeckung aus 2007" ersichtlichen Betrag von 695.030,- Euro belaufen, sondern habe vielmehr in der Größenordnung von 750.000,- Euro gelegen; der in der Kalkulation 2009 ausgewiesene Betrag habe sich erst unter dem unterdeckungsmindernden Einsatz der "Sonderrücklage nach dem Stand Ende 2007" ergeben.
Diesen überzeugenden Ausführungen der an Recht und Gesetz gebundenen Beklagtenseite, die aufzeigen, aus welchen Gründen sich entgegen der klägerseitigen Erwartung aus den Ratsvorlagen zu den Jahresgebührenkalkulationen nicht ohne Weiteres der vom Beklagten durchgeführte Überdeckungsausgleich entnehmen lässt, ist die Klägerseite nicht substantiiert entgegengetreten. Daher besteht kein Anlass zu der Annahme, dass der Beklagte eine bis zum Kalkulationsjahr 2009 auszugleichende Überdeckung aus dem Jahre 2006 nicht ausgeglichen hat. Eine solche Überdeckung, wenn sie denn angefallen ist, ist - im Sinne der obigen Darlegungen des Beklagten zur Errechnung des Standes der Sonderrücklage als Summe der bislang unausgeglichenen Überdeckungen aus den vorangegangenen Kalkulationszeiträumen - in der hier in Rede stehenden (nach allem 2009 ausgeglichenen) "Sonderrücklage nach dem Stand Ende 2007" in Höhe von 41.782.- Euro ebenso enthalten gewesen wie darin im Übrigen auch der klägerseitig angesprochene restliche Korrekturbetrag aus der Preisprüfung 2006, soweit er nicht bereits zur Deckung überplanmäßiger Ausgaben der Verbandsumlagekosten 2006 verwandt worden ist, in Höhe von knapp 10.000.- Euro eingeflossen ist (vgl. Nr. 1.3 und 2.02 der Ratsvorlage B/14/2139-01 vom 18. Dezember 2006 – Anlage 5g Blatt 9 Beiakte 8 zu 5 K 983/09).
Da der Beklagte mithin hinreichend plausible Erklärungen für seine Behandlung der Überdeckungen gegeben hat, begründen die Indizien, die nach Auffassung der Klägerseite zunächst für die Fehlerhaftigkeit der Überdeckungsbehandlung gesprochen haben mögen, keine substantiierten Zweifel mehr an der Rechtmäßigkeit der Überdeckungsbehandlung. Vor diesem Hintergrund musste den einschlägigen Beweisanträgen zu 3. und 4. aus den im Ablehnungsbeschluss genannten Gründen nicht nachgegangen werden.
Soweit die Klägerseite geltend macht, die in die Kalkulation der Schmutzwassergebühren des Jahres 2009 eingestellte Unterdeckung in Höhe von 695.030.- Euro sei (wie auch entsprechende Unterdeckungen aus anderen Kalkulationszeiträumen) nicht nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG ausgleichbar, soweit sie aus einem Rückgang der Frischwasserbezugsmengen und damit der veranlagbaren Maßstabseinheiten resultierten, weil dieser Rückgang bereits bei der jeweiligen Kalkulation absehbar gewesen sei, teilt das Gericht diese Bedenken nicht. Der gesetzlichen Konzeption des Unter-/ Überdeckungsausgleichs nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG liegt die gesetzgeberische Absicht zugrunde, den Ausgleich ungewollter Planungs- oder Prognose-"fehler" bei dem kalkulatorischen Ansatz der Kosten oder der Bemessungseinheiten vergangener Kalkulationszeiträume, d.h. den Ausgleich ungewollter Abweichungen zwischen der ihrer Natur nach mit Abschätzungsrisiken verbundenen Prognose dieser Faktoren für den Kalkulationszeitraum und der tatsächlichen Entwicklung der Faktoren im Kalkulationszeitraum, innerhalb eines Drei-Jahres-Zeitraumes zu ermöglichen; war das "Geschäftsergebnis" der gebührenfinanzierten öffentlichen Einrichtung in einem Kalkulationszeitraum aus sonstigen, nicht im genannten Sinne kalkulations(-unsicherheits-)bedingten Gründen defizitär (oder für den spiegelbildlichen Fall – überdeckend) ist diese Entwicklung für den Unterdeckungs-/Überdeckungsausgleich unbeachtlich.
Vgl. in diesem Sinne: OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2010 - 9 A 1496/08 -.
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte bei den - aus den oben dargelegten Gründen - hier allenfalls maßgeblichen Kalkulationen der Schmutzwassergebührensätze für die Zeit ab dem Jahre 2006 die der Kostenumlage zugrunde liegende Verteilungsmasse der Frischwasserbezugsmengen absichtlich zu gering veranschlagt hat. So hat er ausweislich der dem Gericht aus früheren Verfahren vorliegenden Kalkulationen die Verteilungsmasse Schmutzwasser / Nichtverbandsmitglieder in den Kalkulationen für das Jahr 2005 auf 12.269.939 m³, für das Jahr 2006 auf 11.994.824 m³, für das Jahr 2007 auf 12.008.577 m³, für das Jahr 2008 auf 11.710.808 m³ und für das Jahr 2009 auf 11.681.896 m³ geschätzt. Dieser Wechsel in der Schätzung mit insgesamt sinkender Tendenz spricht dafür, dass der Beklagte bei seinen Prognosen auf erwartbare Veränderungen im Verbrauchsverhalten angemessen reagiert hat, so dass aus der anderweitigen Entwicklung der Verbrauchsmengen resultierende Unterdeckungen als Folge ungewollter Prognose-"fehler" im oben genannten Sinne nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG ausgleichbar sind.
Dafür, dass die in die Kalkulation des Jahres 2009 eingestellte Unterdeckung des Jahres 2007 auch auf einem ungewollten und damit ausgleichbaren Prognose-"fehler" beruhte, spricht hier zudem, dass es ausweislich der Nr. 2.6 der Ratsvorlage B/14/3704-01 vom 15.12.2008 im Gebührenjahr 2007 zu der Unterdeckung kam, weil der im Veranlagungsjahr anzuhaltende Frischwasserverbrauch mit rund 200.000 m³ stark zurückgegangen und die kalkulierte Gebühr deswegen nicht deckend war. Hierauf hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen. Substantiierte Zweifel an den überzeugenden Angaben des an Recht und Gesetz gebundenen Beklagten zum Unterdeckungsanfall hat die Klägerseite nicht geltend gemacht. Vor diesem Hintergrund musste aus den im Ablehnungsbeschluss genannten Gründen dem einschlägigen Beweisantrag zu 3. nicht nachgegangen werden.
Ein überhöhter Kostenansatz in dem hier in Rede stehenden Bereich der Kostenansätze außerhalb des X-Entgelts ist aber auf der Grundlage des Schriftsatzes des Beklagten vom 15. November 2010 festzustellen. Demnach sind in die Basis der kalkulatorischen Verzinsung der städtischen Entwässerungsanlagen auch die (Abschreibungsrest-)Werte von Kanälen eingeflossen, die auf der Grundlage von Vorhaben- und Erschließungsplänen von einem Dritten finanziert wurden und anschließend (kostenfrei) in das städtische Anlagevermögen übergegangen sind. Dies widerspricht der Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 4, 2. Halbsatz KAG, wonach bei der kalkulatorischen Verzinsung der aus Beiträgen und Zuschüssen Dritter aufgebrachte Eigenkapitalanteil (des Anlagevermögens) außer Betracht zu bleiben hat. Der vom Beklagten bei der Berechnung der kalkulatorischen Verzinsung eingestellte Zinssatz von 7,1 % für das Jahr 2009 ist nach den in den Urteilen vom 23. Dezember 2008 dargelegten Kriterien gerechtfertigt. Für das Jahr 2009 ist es daher durch den genannten Fehler nach den Berechnungen des Beklagte zu einer überhöhten kalkulatorischen Verzinsung im Umfang eines Betrages in Höhe von 714.294,- Euro gekommen.
Die Klägerseite hat zwar darüber hinaus die Berechnung der kalkulatorischen Abschreibungen und der kalkulatorischen Verzinsung auf der Grundlage der Angaben in der Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 15. November 2010 "Werte lt. Anlagebuchhaltung" in Zweifel gezogen; das Gericht teilt aber die auf dieser Grundlage geltend gemachten Bedenken gegen die Richtigkeit der kalkulatorischen Ansätze in der Gebührenkalkulation, die der Beklagte in der Anlage zum Schriftsatz vom 15. November 2010 um die in obigem Sinne überhöhte kalkulatorische Verzinsung bereinigt hat, im Ergebnis nicht; es hält die Zweifel für nicht hinreichend substantiiert. Den einschlägigen Beweisanträgen zu 1. und 2. musste vor diesem Hintergrund aus den im Ablehnungsbeschluss genannten Gründen nicht nachgegangen werden.
aa.
Die Kläger haben darauf hingewiesen, dass die sich aus der Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 15. November 2010 ergebenden "Werte lt. Anlagebuchhaltung" zum Stichtag des 31. 12. 2008 insbesondere bzgl. der dort genannten Beträge für den Anschaffungswert des Kanalvermögens und für Maßnahmen aufgrund von Vorhaben- und Entwicklungsplänen (VEP) erheblich von den Zahlen zu den Restbuchwerten zum 31. 12. 2008 aus der klägerseits vorgelegten "Entgeltberechnung 2008 für die wertmäßige Fortschreibung des Kanalnetzes..." der X GmbH unterscheiden. Dies findet seine hinreichend überzeugende Erklärung in dem Hinweis des Kaufmännischen Leiters der X GmbH im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24. November 2010, dass es sich um eine überholte Unterlage der X GmbH handelt, da die Fortschreibungsleistung aufgrund der Festpreisabrede keiner gesonderten Abrechnung mehr unterlag und die Unterlage bereits am 27. August 2007 auf der Basis einer Prognose erstellt worden ist. Damit handelte es sich um eine im August 2007 angestellte Prognose auf den Stand des 31. Dezember 2008, die durch die später (stichtagsnäher) erstellten "Werte lt. Anlagebuchhaltung" überholt ist.
bb.
Zu den klägerseits aus der Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 15. November 2010 "Werte lt. Anlagebuchhaltung" als fraglich angesprochenen Anschaffungswertposition "Maßnahmen außerhalb des Anlagengitters" hat der Beklagte erläutert, dass es sich dabei um Anschaffungswerte von Anlagen handelt, die zum Stichtag noch im Bau waren, aber im Laufe des betroffenen Kalkulationszeitraums (hier des Jahres 2009) fertiggestellt und in Betrieb genommen werden sollten. Die kalkulatorischen Anlagenkosten für Abschreibung und Verzinsung sind zwar für Anlagen, die im (gesamten) Kalkulationszeitraum noch "im Bau" sein werden, wegen des gebührenrechtlichen Grundsatzes der periodengerechten Zuordnung der Kosten nicht in die Gebührenkalkulation einzubeziehen, weil sie den Benutzern in der zu entgeltenden Periode nicht zur Verfügung stehen. Etwas anderes gilt aber, wenn die Anlage im Laufe des Kalkulationszeitraumes (voraussichtlich) in Betrieb genommen wird; dann steht sie den Benutzern im Kalkulationszeitraum (voraussichtlich) zur Verfügung und ist entsprechend kostenwirksam und zu entgelten.
Vgl. Schulte/Wiesemann in Driehaus u.a., Kommentar zum Kommunalabgabenrecht, zu § 6, Rdnr. 133d (Stand: September 2007).
Dementsprechend durften bei der Ermittlung der kalkulatorischen Anlagekosten auch berücksichtigt werden die "Anlagen im Bau", die im Laufe des betroffenen Kalkulationszeitraums fertiggestellt und in Betrieb genommen werden sollten und die vom Beklagten als "Maßnahmen außerhalb des Anlagengitters" bezeichnet werden. Anhaltspunkte dafür, dass dem Beklagten bei der Ermittlung der durch die "Maßnahmen außerhalb des Anlagengitters" verursachten kalkulatorischen Anlagekosten Fehler unterlaufen wären, sind weder ersichtlich noch substantiiert geltend gemacht.
cc.
Zweifel an der Richtigkeit der Ermittlung der kalkulatorischen Kosten hat die Klägerseite erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2010 zudem daraus hergeleitet, dass der Vergleich der Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten vom 15. November 2010 bzgl. der "Werte lt. Anlagebuchhaltung" in der Position "Anschaffungswert Kanalvermögen" eine Steigerung vom Stichtag 31.12.2008 zum Stichtag 31.12.2009 von (nur) 1.929.132,- Euro oder 1,18 % ergibt, während die Steigerung im gleichen Zeitraum in der Position "kalkulatorischen Abschreibung Kanalvermögen" 891.753. - Euro oder 9,9 % beträgt. Die Klägerseite hält diese unterschiedliche Entwicklung für nicht erklärbar. Dem folgt das Gericht nicht. Die Beklagtenseite hat dazu im Termin sinngemäß erläutert, dass als Erklärung für die unterschiedlichen Steigerungsraten die Tatsache in Betracht kommt, dass Grundlage der Berechnung des Anschaffungswerts die (Herstellungs-)Kosten der Anlagen sind, während die Basis der kalkulatorischen Abschreibung (nicht der Anschaffungs(-rest-)wert, sondern) der Wiederbeschaffungszeitwert ist (vgl. Nr. 2.8 bzw. 2.6 der Ratsdrucksachen B/14/3704-01 vom 15.12.2008 bzw. B/15/0104-01 vom 21.12.2009). Vor dem Hintergrund unterschiedlicher Bezugspunkte ist nachvollziehbar, dass die Entwicklung der Anschaffungswerte und der kalkulatorischen Verzinsung nicht zwingend parallel verlaufen muss und eine unterschiedliche Entwicklung daher auch kein zwingendes Indiz für eine fehlerhafte Kalkulation ist. Außerdem kann es etwa auch durch (berechtigte) Verkürzungen in der Abschreibungsdauer zu Steigerungen in der Abschreibungssumme kommen; auf derartige Gründe mag der in der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2010 durch den Kaufmännischen Leiter der X GmbH gegebene Hinweis hindeuten, dass Kanäle über unterschiedliche Zeitdauern zwischen 30 und 80 Jahren abgeschrieben werden. Da es mithin jedenfalls plausible Gründe für die unterschiedlichen Steigerungsraten der Positionen "Anschaffungswert Kanalvermögen" und "kalkulatorischen Abschreibung Kanalvermögen" geben kann, ist der Hinweis auf diese unterschiedlichen Steigerungsraten nicht geeignet, die Kalkulation der kalkulatorischen Kosten durch den an Recht und Gesetz gebundenen Beklagten substantiiert in Zweifel zu ziehen.
dd.
Soweit die Klägerseite erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2010 in Zweifel gezogen hat, dass ausweislich der Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten vom 15. November 2010 bzgl. der "Werte lt. Anlagebuchhaltung" bei der Position "bewegliches Anlagevermögen" bei einem kalkulierten Anschaffungswert von 1.421.- Euro eine kalkulatorische Abschreibung in Höhe von 1.698.- Euro angefallen sein soll, konnte sich der Beklagte im Verhandlungstermin vom 24. November 2010 dazu nicht äußern. Zweifel an der Richtigkeit dieser Beträge sind zwar angebracht, weil hier die "kalkulatorische Abschreibung" größer sein soll als der "Anschaffungs(-rest-)wert" und die in Rede stehenden Beträge jeweils in gleicher Höhe in den Aufstellungen "Werte lt. Anlagebuchhaltung" zum Stichtag 31.12.2008 und 31.12.2009 erscheinen. Diese Beträge sind aber derart geringfügig (ca. 0,02 % der angesetzten kalkulatorischen Abschreibung bzw. ca. 0,001 % der Basis der kalkulatorischen Verzinsung), dass mit der Unrichtigkeit dieser Werte eine Verletzung des Kostenüberschreitungsgebotes keinesfalls substantiiert geltend gemacht werden kann.
D.
Aufgrund der unter B. und C. festgestellten, durch die insoweit überhöhte Einstellung von Kostenpositionen bedingten Fehler ist die Kalkulation unter Berücksichtigung der o.a. Rechtsprechung des OVG NRW zur Fehlertoleranz gegenüber kostenüberschreitenden Ansätzen zu betrachten. Nach diesem Maßstab ist bei einem als gebührenwirksam kalkulierten Gesamtkostenvolumen für das Jahr 2009 von 36.406.276.- Euro [= 42.108.960,- Euro (kalkulierter Kosten - vgl. Ratsvorlage vom 15. Dezember 2008 - B 14/3704-01 Anlage 3 -) – 5.702.684.- Euro (13,54 % städtischer Anteil für die Straßenentwässerung)] und dem zulässigen gebührenwirksamen Gesamtkostenvolumen von 35.776.677,73 Euro {= 36.406.276.- Euro (als gebührenwirksam kalkuliertes Gesamtkostenvolumen ohne Straßenentwässerungskosten) – 629.598,27 Euro [= 714.294,- Euro (überhöhte kalkulatorische Verzinsung + 13.902,- Euro (überhöhtes X-Entgelt) = 728.196.- Euro – 98.597,73 Euro (= 13,54 % städtisch getragener und vom gebührenwirksamen Kostenvolumen abzuziehender Anteil für die Straßenentwässerung)]} die Kostenüberschreitung mit einem Betrag von 629.598,27 Euro (= 36.406.276.- Euro - 35.776.677,73 Euro) oder 1,76 % vom zulässigen gebührenwirksamen Gesamtkostenvolumen viel zu gering, als dass eine Überschreitung der bei der stets mit Kostenungewissheiten behafteten Gebühren(-vor-)kalkulation bestehenden 3-%-Toleranzgrenze ernsthaft ins Auge gefasst werden könnte.
Dementsprechend ist der Beklagte bei seiner dem Schriftsatz vom 15. November 2010 beigefügten Nachberechnung der vorliegend einschlägigen Gebührensätze für Nichtverbandsmitglieder 2009 unter Berücksichtigung eines zulässigen X-Entgeltes von 6.846.208.- Euro und einer gegenüber der ursprünglichen Veranschlagung um 714.300.- Euro verminderten kalkulatorischen Verzinsung zu einer Schmutzwassergebühr von 1,97 Euro statt ursprünglich 2.- Euro (Überschreitung von 0,03 Euro oder 1,5 %) und zu einer Niederschlagswassergebühr von 1,03 Euro statt ursprünglich 1,05 Euro (Überschreitung von 0,02 Euro oder knapp 1,94 %) gekommen. Da auch die von der Klägerseite in der Vergangenheit geltend gemachten Bedenken gegen die Gebührenkalkulation im Übrigen aus den bereits im Urteil vom 23. Dezember 2008 genannten und hier entsprechend geltenden Gründen nicht durchgreifen, bestehen mithin keine durchgreifenden Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der festgesetzten Gebührensätze im Rahmen der 3-%-Marge.
II.
Sonstige Bedenken gegen die individuelle Heranziehung der Klägerseite zu den Gebühren dem Grunde und der Höhe nach sind weder geltend gemacht noch ersichtlich; der Beklagte hat der Festsetzung die Gebührenmaßstäbe und die Gebührensätze zugrunde gelegt, wie sie in der Satzung vorgesehen sind. Insbesondere ist auch die Klägerseite persönlich gebührenpflichtig, da sie im Heranziehungs- und Erhebungszeitraum unstreitig Eigentümer des an die öffentliche Entwässerungseinrichtung angeschlossenen streitgegenständlichen Grundstückes war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124 a Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB
§§ 1, 2, 4 und 6 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
§§ 102 ff. GWB geregelt und zwingende Unwirksamkeitsvoraussetzung ist, hat hier nicht stattgefunden. Die Klägerseite kann ein solches Nachprüfungsverfahren auch nicht initiieren, da nach § 107 Abs. 2 GWB
§§ 3 und 4 VO
§§ 1 und 4 bis 7 der VO
§§ 107 und 108 GO
§§ 1 und 6 VO
§ 101a GWB
§ 101b GWB
§ 13 VgV
§ 1 VO
§ 6 VO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 KAG
§ 6 Abs. 2 KAG NRW
§ 101b Abs. 1 GWB
§ 101b Absatz 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 1 Abs. 1 und 3 VO
§ 6 Abs. 1 und 2 VO
§ 6 Abs. 3 VO
§ 6 Abs. 3 Satz 2 VO
§ 6 Abs. 1 VO
§ 6 Abs. 2 VO
§ 61a Abs. 3 LWG
§ 6 Abs. 2 Satz 3 KAG
§ 6 Abs. 2 Satz 4, 2. Halbsatz KAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO
§ 13 Satz 6 der Verordnung
Art. 289 der VO

Zitierte Entscheidungen: 5 K 1205/08
9 A 459/09
X GmbH um 9.99
5 K 1205/08 B
9 A 1248/92
9 A 3556/96
9 A 3342/98
9 A 4187/01
9 A 2884/04
5 K 5975/03
9 A 373/06
9 A 2251/93
9 A 2737/00
13 K 2029/04
5 K 983/09
9 A 1496/08