Finanzgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-17, Aktenzeichen 2 K 4826/08 Kg
ECLI: ECLI:DE:FGMS:2009:0817.2K4826.08KG.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger einen Anspruch auf Festsetzung von Kindergeld für seinen Sohn Z. in einer Höhe von mehr als 5,11 € monatlich hat.
Der Kläger und sein im Juli 1988 geborener Sohn Z. sind deutsche Staatsangehörige. Der Kläger ist jedenfalls seit dem Jahr 1995 sozialversicherungspflichtig in Deutschland beschäftigt. Sein Sohn Z. befindet sich seit 2006 in der Türkei. Dort absolviert er seit September 2007 eine Schulausbildung, welche voraussichtlich bis Juni 2011 dauern wird.
Am 20.05.2008 beantragte der Kläger für seinen Sohn Z. die Festsetzung von Kindergeld. Hierbei reichte er eine Erklärung zu den Einkünften und Bezügen eines über 18 Jahre alten Kindes ein, ohne das Kalenderjahr zu benennen, und kreuzte dort jeweils an, dass keine Einkünfte und Bezüge des Kindes vorlägen. Als Wohnort des Kindes war eine Adresse in B. in der Türkei angegeben. Es handelt sich dabei um die Adresse des Onkels des Kindes.
Mit Bescheid vom 13.08.2008 lehnte die Beklagte den Antrag auf Festsetzung von Kindergeld für das Kind Z. ab August 2006 ab. Sie begründete diese Entscheidung damit, dass eine Familienstandsbescheinigung mit einem Pressstempel der türkischen Behörde trotz Anforderung nicht vorgelegt worden sei.
Hiergegen legte der Kläger Einspruch ein. Im Einspruchsverfahren wurde der angefochtene Bescheid vom 13.08.2008 durch den Bescheid vom 22.09.2008 in der Weise geändert, dass Kindergeld für das Kind Z. ab September 2007 in Höhe von 5,11 € monatlich festgesetzt wurde.
In ihrer Einspruchsentscheidung vom 10.11.2008 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Sie führte zur Begründung aus, dass gemäß § 63 Abs. 1 Satz 3 Einkommensteuergesetz (EStG) für einen steuerrechtlichen Kindergeldanspruch Kinder nicht berücksichtigt würden, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, hätten, es sei denn, sie lebten im Haushalt eines Berechtigten i. S. d. § 62 Abs. 1 Nr. 2 a EStG. Vorliegend lebe das Kind bereits seit 2006 in der Türkei und habe seinen Wohnsitz außerhalb Deutschlands, der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraumes. Der Kläger falle unter eine Ausnahme von der Ausschlussvorschrift des § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG gemäß dem mit der Türkei abgeschlossenen bilateralen Sozialversicherungsabkommen. Das Abkommenskindergeld werde wegen der niedrigeren Lebenshaltungskosten in den Herkunftsländern nach geringeren Sätzen gezahlt, als es § 66 EStG für Inlandskinder vorsehe.
Der Kläger hat am 15.12.2008 Klage erhoben.
Im Klageverfahren vertritt der Kläger die Auffassung, er habe einen Anspruch auf Festsetzung von Kindergeld in der im EStG vorgesehenen Höhe. Er rügt, die Beklagte habe die Festsetzung von Kindergeld in Höhe von 5,11 € monatlich nicht ordnungsgemäß begründet. Darüber hinaus trägt der Kläger vor, sein Sohn sei zu Beginn der Schulausbildung in der Türkei mit einem Wohnsitz in M. gemeldet gewesen; erst nach Aufforderung der Beklagten, der Sohn müsse sich in M. abmelden, sei eine Abmeldung in M. erfolgt. Sein Sohn Z. halte sich regelmäßig in den Schulferien in der Wohnung der Eltern in M. auf; er habe dort ein eigenes Zimmer. Die Sommerferien dauerten von Mitte Juni bis gegen Ende August; die Ferien zum Jahreswechsel dauerten regelmäßig von Mitte Januar bis in die erste Februarhälfte hinein. Sämtliche Schreiben von deutschen Behörden, wie z. B. dem Kreiswehrersatzamt, seien an die Wohnanschrift in M. adressiert. Gegenüber der Hausverwaltung bzw. gegenüber der Stadt M. sei die Personanzahl für die Wohnung des Klägers mit vier Personen angegeben; dabei handele es sich um den Kläger, seine Ehefrau, den Bruder des Kindes und das Kind Z..
Der Kläger beantragt,
den Bescheid vom 22.09.2008, in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 10.11.2008, insoweit aufzuheben, als Kindergeld für das Kind Z. in Höhe eines 5,11 € monatlich überschreitenden Betrages abgelehnt wurde und die Beklagte zu verpflichten, Kindergeld für das Kind Z. ab September 2007 bis November 2008 in der gesetzlichen Höhe von 154 € monatlich festzusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte wiederholt ihre Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren und weist insbesondere darauf hin, dass der Kläger nach deutschem Recht keinen Anspruch auf Kindergeld habe.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogenen Kindergeldakten der Beklagten und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.08.2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Die Ablehnung der Festsetzung von Kindergeld in gesetzlicher Höhe durch den Bescheid der Beklagten vom 13.08.2008, in der Fassung des Bescheids vom 22.09.2008 und der Einspruchsentscheidung vom 10.11.2008, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 101 Finanzgerichtsordnung – FGO –).
Der angegriffene Bescheid ist formell rechtmäßig. Insbesondere ist er nach § 122 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) ordnungsgemäß begründet. Die erforderliche Begründung für die Ablehnung der Beklagten, ein höheres Kindergeld als 5,11 € monatlich festzusetzen, hat die Beklagte nach § 126 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 AO in der Einspruchsentscheidung nachgeholt. Sie hat darin erläutert, dass der Kläger nach ihrer Auffassung in den Anwendungsbereich des deutsch-türkischen Sozialversicherungsabkommens falle und dass die Höhe des Abkommenskindergeldes niedriger sei, als es § 66 EStG vorsehe.
Materiell-rechtlich hat der Kläger für den Zeitraum von September 2007 bis einschließlich November 2008 keinen Anspruch auf Festsetzung von Kindergeld in einer 5,11 € übersteigenden Höhe. Die Voraussetzungen für die Festsetzung eines höheren Kindergeldes liegen nicht vor.
Die Beklagte hat mit Bescheid vom 22.09.2008 Kindergeld in Höhe von 5,11 € monatlich gemäß Artikel 33 des deutsch-türkischen Abkommens über Soziale Sicherheit (BGBl. II 1965, 1169; BGBl. II 1972, 1; BGBl. II 1975, 374; BGBl. II 1986, 1038) i.V.m. Art. 46 Abs. 1 Einführungsgesetz zum Einkommensteuerreformgesetz festgesetzt. Diese Regelungen sehen die Gewährung eines höheren Kindergeldes als 5,11 € monatlich nicht vor.
Auch nach den kindergeldrechtlichen Vorschriften des EStG steht dem Kläger kein Anspruch auf Festsetzung von Kindergeld in Höhe von mehr als 5,11 € monatlich zu. Der Sohn Z. ist kein für Kindergeldzwecke berücksichtigungsfähiges Kind im Sinne des EStG. Nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG werden Kinder nicht berücksichtigt, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, haben, es sei denn, sie leben im Haushalt eines Berechtigten im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) EStG. Da die Türkei nicht Mitglied der Europäischen Union ist und auf die Türkei das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum keine Anwendung findet, gehört die Türkei nicht zu den in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG aufgeführten Staaten.
Das Kind Z. hatte im Streitzeitraum weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem der in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG genannten Staaten, insbesondere nicht im Inland. Seinen Wohnsitz hat jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird (§ 8 AO). Für die Beibehaltung eines inländischen Wohnsitzes reicht es allein nicht aus, wenn Kinder nach der jeweiligen Schulausbildung im Ausland wieder nach Deutschland zurückkehren sollen. Auch kurzfristige Aufenthalte zu Urlaubs-, Berufs- oder familiären Zwecken in den Schulferien reichen nicht grundsätzlich nicht aus, es sei denn, sie kommen einem Aufenthalt mit Wohncharakter gleich (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH v. 23.11.2000, VI R 107/99, BStBl. II 2001, 294; v. 23.11.2000, VI R 165/99, BStBl. II 2001, 279; v. 27.06.2008, III B 110/07; FG Niedersachsen v. 17.08.2005, 2 K 437/03).
Im vorliegenden Fall hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt, wann sich sein Sohn Z. während des Streitzeitraums tatsächlich in Deutschland befand. Er hat lediglich vorgetragen, sein Sohn habe sich regelmäßig in den Schulferien in der elterlichen Wohnung in M. aufgehalten. Konkrete Angaben zu den Daten der An- und Abreise des Kindes sowie zum exakten Beginn und Ende der jeweiligen Schulferien hat der Kläger nicht gemacht.
Überdies kommen die Ferienaufenthalte des Kindes Z. bei seinen Eltern erkennbar keinem Aufenthalt mit Wohncharakter gleich. Die Behauptung des Klägers, sein Sohn Z. habe ein eigenes Zimmer in der elterlichen Wohnung und werde für Mietzwecke als vierte Person im klägerischen Haushalt geführt, ist durch nichts belegt. Selbst wenn dieser Sachvortrag als zutreffend unterstellt würde, ergäbe sich daraus nicht, dass die Ferienaufenthalte des Kindes Wohncharakter gehabt hätten. Es ist durchaus nicht unüblich, dass Kinder, die im Ausland zur Schule gehen, während der Ferienaufenthalte bei ihren Eltern in einem eigenen Zimmer übernachten. Der Umstand, dass das Kind Behördenpost unter der Adresse in M. erhalten haben soll, besagt ebenfalls nichts darüber, wie sich die Aufenthalte des Sohnes Z. bei seinen Eltern im Streitzeitraum gestalteten, zumal der Sohn erst im August 2008 melderechtlich in die Türkei abgemeldet wurde. Vielmehr sprechen die Umstände, unter denen sich der Sohn des Klägers in der Türkei aufhält, gegen einen Wohncharakter der Ferienaufenthalte bei den Eltern. Das Kind lebt bereits seit dem Jahr 2006, in dem es sein 18. Lebensjahr vollendete, bei Verwandten in der Türkei. Erst im Jahr 2007 begann es dort eine Schulausbildung. Der Aufenthalt des Kindes in der Türkei ist auf einen langjährigen Zeitraum, bis zum Ende der Schulausbildung im Jahr 2011, ausgerichtet.
Der Sohn Z. hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. § 9 AO) schon nach dem Klägervortrag im Streitzeitraum nicht in einem der in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG genannten Staaten, sondern in der Türkei.
Die in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG vorgesehene Ausnahme für Kinder, die im Haushalt eines Berechtigten im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) Satz 3 EStG leben, greift nicht ein. Berechtigte im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) EStG können nur Personen ohne Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt im Inland sein, die zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts in einem Dienstverhältnis stehen (§ 1 Abs. 2 EStG). Diese Voraussetzungen erfüllt der in Deutschland lebende Kläger nicht.
Dass der Sohn Z. nach den kindergeldrechtlichen Vorschriften des EStG nicht berücksichtigungsfähig ist, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Aus dem Grundgesetz (GG) kann keine Verpflichtung abgeleitet werden, im Ausland lebende Kinder deutscher Staatsangehöriger bei der Gewährung von Kindergeld zu berücksichtigen (BFH v. 23.11.2000, VI R 165/99, BStBl. II 2001, 279; v. 26.02.2002, VIII R 85/98, BFH/NV 2002, 912; vgl. auch BVerfG v. 05.11.1986, 1 BvR 1108/86; v. 23.02.1994, 1 BvR 1105/91).
Dem Kläger steht auch aufgrund des Assoziierungsabkommens EWG-Türkei und der Beschlüsse des Assoziationsrats EWG-Türkei kein Anspruch auf ein höheres als das von der Beklagten festgesetzte Kindergeld zu.
Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist zwar die Bestimmung eines von der Gemeinschaft mit Drittländern geschlossenen Abkommens als unmittelbar anwendbar anzusehen, "wenn sie unter Berücksichtigung ihres Wortlauts und im Hinblick auf den Gegenstand und die Natur des Abkommens eine klare und eindeutige Verpflichtung enthält, deren Erfüllung oder deren Wirkungen nicht vom Erlass eines weiteren Akts abhängen" (EuGH v. 02.03.1999, C-416/96, Slg. 1999, I–1209, El-Yassini; v. 04.05.1999, C-262/96, Slg. 1999, I-2685, Sema Sürül m.w.N.). Dies gilt nach der Rechtsprechung des EuGH auch für die Bestimmungen eines Beschlusses des Assoziationsrats EWG-Türkei (EuGH 04.05.1999, C-262/96, Slg. 1999, I-2685, Sema Sürül; v. 20.09.1990, C-192/89, Slg. 1990, I-3461, Sevince; v. 07.07.2005, C-374/03, Slg. 2005, I-6199, Gaye Gürol). Die fehlende Veröffentlichung der Assoziationsratsbeschlüsse (im folgenden "ARB") nimmt dem Einzelnen nicht die Möglichkeit, sich jedenfalls gegenüber einer Behörde auf die ihm durch diese Beschlüsse zuerkannten Rechte zu berufen (EuGH v. 20.09.1990, C-192/89, Slg. 1990, I-3461, Sevince).
Der Kläger kann sich jedoch nicht auf die im europäisch-türkischen Assoziationsrecht enthaltenen Diskriminierungsverbote berufen. Art. 9 des Assoziierungsabkommens EWG-Türkei, der jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet, bleibt als reiner Programmsatz ohne unmittelbare Wirkung. Art. 37 des Zusatzprotokolls zum Abkommen will für die in der Gemeinschaft beschäftigten Arbeitnehmer türkischer Staatsangehörigkeit in Bezug auf die Arbeitsbedingungen eine auf der Staatsangehörigkeit beruhende Diskriminierung gegenüber den Staatsangehörigen der Mitgliedsstaaten verhindern. Der Kläger war jedoch im Streitzeitraum deutscher Staatsangehöriger.
Aus denselben Gründen scheidet Art. 10 ARB Nr. 1/80 als Anspruchsgrundlage aus. Die Bestimmung räumt türkischen Arbeitnehmern eine Rechtsposition ein, die hinsichtlich der Arbeitsbedingungen jede Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit ausschließt. Verknüpft eine Regelung des Assoziierungsrechts ein Diskriminierungsverbot mit dem Bestehen einer bestimmten Staatsangehörigkeit, führt die Einbürgerung zwingend zum Verlust dieser Privilegierung (vgl. EuGH v. 11.11.1999, C-179/98, Slg. 1999, I-7955, Fatnah Mesbah).
Aus dem ARB Nr. 3/80 kann der Kläger vorliegend keine Rechte herleiten. Der persönliche Geltungsbereich dieses Beschlusses ist nicht eröffnet. Nach Artikel 2 ARB Nr. 3/80 gilt dieser Beschluss für Arbeitnehmer, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, und die türkische Staatsangehörige sind; für die Familienangehörigen dieser Arbeitnehmer, die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen sowie für Hinterbliebene dieser Arbeitnehmer. Der Kläger ist jedoch deutscher Staatsangehöriger; sein Kind Z. wohnt nicht in einem Mitgliedstaat, sondern in der Türkei.
Der Kläger hat schließlich keinen Anspruch auf Festsetzung von Kindergeld in einer 5.11 € übersteigenden Höhe nach Art. 2 des Vorläufigen Europäischen Abkommens über Soziale Sicherheit unter Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der Invalidität und zugunsten der Hinterbliebenen (BGBl. II 1956, 507) i.V. m. Art. 2 des Zusatzprotokolls dazu (BGBl. II 1956, 528). Art. 2 dieses Abkommens räumt den Staatsangehörigen eines der Vertragsschließenden – unter bestimmten Voraussetzungen - einen Anspruch auf Leistungen nach den Gesetzen und Regelungen des anderen Vertragsschließenden unter denselben Bedingungen ein wie den Staatsangehörigen des anderen Vertragsstaats. Da der Kläger im Streitzeitraum deutscher Staatsangehöriger war und als solcher behandelt wurde, kommt Art. 2 des Vorläufigen Europäischen Abkommens i.V.m. Art. 2 des Zusatzprotokolls nicht zur Anwendung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 66 EStG
§ 101 Finanzgerichtsordnung
§ 8 AO
§ 9 AO
§ 63 Abs. 1 Satz 3 Einkommensteuergesetz
§ 62 Abs. 1 Nr. 2 a EStG
§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 122 Abs. 1 Abgabenordnung
§ 126 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 AO
§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 1 Abs. 2 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
Art. 10 ARB
Artikel 2 ARB

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2002, 912
VI R 107/99
VI R 165/99
III B 110/07
2 K 437/03
VI R 165/99
VIII R 85/98
1 BvR 1108/86
1 BvR 1105/91