Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2019-10-15, Aktenzeichen 12 LB 104/19

Tenor:
Der Beklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund dieses Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beigeladene plant die Errichtung und den Betrieb einer (weiteren) Windenergieanlage (WEA) mit einer Nabenhöhe von rd. 138 m auf dem Gebiet der Klägerin.
Hierfür stellte er beim Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Dieser ist der Ansicht, dass „die abschließende Prüfung aller entscheidungserheblicher Tatsachen“ im Rahmen dieses immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens einen erheblichen, ihm und dem Vorhabenträger unzumutbaren Aufwand darstelle, solange etwa die Einhaltung von Grenzabstandvorschriften nicht geklärt sei. Ein solcher Fall sei hier gegeben, da die vom Beigeladenen geplante WEA den Grenzabstand u. a. gegenüber im Eigentum der Klägerin stehenden faktischen Wegeflurstücken (teilweise erheblich) unterschreite. Antragsgemäß „erteilte“ er deshalb dem Beigeladenen mit dem hier streitigen, auf § 66 NBauO gestützten (gesonderten) Bescheid vom 26. Januar 2017 vorab eine Abweichung von den Grenzabstandsvorgaben des § 5 NBauO gegenüber drei im Eigentum der Klägerin stehenden (Wege-)Flurstücken.
Die dagegen nach erfolglosem Widerspruch gerichtete Anfechtungsklage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Urteil abgewiesen und zur Begründung u. a. ausgeführt: Zwar habe der Beklagte die Verfahrensvorschrift des § 66 Abs. 3 Satz 1 NBauO verletzt. § 66 Abs. 3 Satz 1 NBauO sehe vor, dass eine Abweichung nicht in einem gesonderten Verwaltungsakt zugelassen werden dürfe, wenn die Erteilung einer Baugenehmigung von der Abweichung abhänge. Dann müsse die Entscheidung über die Abweichung zwingend innerhalb des Verwaltungsakts der Baugenehmigung erfolgen. § 66 Abs. 3 Satz 1 NBauO gelte auch für den Fall, dass die Erteilung einer Genehmigung – wie hier – nach §§ 4, 13, 19 BImSchG von der Abweichungsgestattung abhänge. Hiergegen habe der Beklagte verstoßen, indem er die Abweichung durch gesonderten Bescheid ausgesprochen habe. Die Klägerin sei dadurch aber nicht in eigenen Rechten verletzt, weil § 66 Abs. 3 Satz 1 NBauO keinen Drittschutz zugunsten von abweichungsbetroffenen Nachbarn wie der Klägerin entfalte.
Auf den Antrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 18. Juni 2019 (- 12 LA 184/18 -) die Berufung zugelassen, die die Klägerin - nach Zustellung dieses Beschlusses an sie am 21. Juni 2019 (vgl. Bl. 135 GA) - am 22. Juli 2019, einem Montag, begründet hat. Die erteilte Abweichung sei objektiv rechtwidrig, weil eine solche Auskonzentration nach § 66 Abs. 3 NBauO schon im baurechtlichen und nach § 13 BImSchG erst recht im (hier maßgebenden) immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren unzulässig sei. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts diene diese Konzentrationswirkung auch dem Schutz von Nachbarn, vermittele ihr als Eigentümerin eines Nachbargrundstücks also Drittschutz. Dadurch solle auch im Nachbarinteresse verhindert werden, dass Teilentscheidungen ergehen, die bei einer Gesamtbetrachtung des Vorhabens aus anderen Gründen überflüssig wären und gegen die dann zur Verhinderung der Bestandskraft gesondert vorgegangen werden müsse. Auch ein rechtmäßiger Vorbescheid nach § 9 BImSchG setze mit dem Erfordernis des vorläufigen positiven Gesamturteils eine Berücksichtigung der Genehmigungsfähigkeit des gesamten Vorhabens voraus. Eine solche Prognose sei dem Beklagten hier aber unmöglich gewesen. Darin liege zugleich ein Ermessensfehler. Denn eine Ausnahme sei nur dann zu erteilen, wenn die übrigen Genehmigungsvoraussetzungen bejaht worden seien. Eine solche Prüfung sei hier unterblieben und dem Beklagten auch nicht möglich gewesen.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Göttingen - 2. Kammer - vom 9. August 2018 zu ändern und den Bescheid des Beklagten vom 26. Januar 2017 in Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 27. März 2017 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass „die getroffene Abweichungsentscheidung hinsichtlich des Abstandes zu den Grenzen des Baugrundstücks“ keine Nachbarrechte der Klägerin verletze. Sein Entscheidungsprogramm ergebe sich aus § 66 Abs. 1 i. V. m. § 5 NBauO. Danach sei die Abweichungsentscheidung nur unter Berücksichtigung des Zwecks der Anforderungen an die Grenzabstandsvorschriften und nicht nach Prüfung weiter gehender Genehmigungsvoraussetzungen zu treffen. Ersteres sei hier auch gegenüber der Klägerin als Grundstücksnachbarin fehlerfrei erfolgt. Der lediglich formelle Verstoß gegen die Konzentrationswirkung sei unerheblich, weil der Klägerin dadurch nicht die Möglichkeit genommen worden sei, die auskonzentrierte Abweichung isoliert anzugreifen. Es liege auch kein Ermessensfehler darin, dass er als Genehmigungsbehörde das Vorliegen der übrigen Genehmigungsvoraussetzungen nicht geprüft habe; dies sei ihm abschließend unmöglich gewesen. Außerdem seien diese Voraussetzungen für die allein auf die Einhaltung der Grenzabstandsvorschriften bezogene Abweichungsentscheidung unerheblich.
Der Beigeladene hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte und der (elektronischen) Beiakten verwiesen, die Gegenstand der Entscheidungsfindung durch den Senat gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufung der Klägerin nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss (§ 130a Satz 1 VwGO), weil er ihr Rechtsmittel einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die zulässige, insbesondere fristgerecht begründete Berufung der Klägerin gegen das abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts ist begründet, weil ihre Anfechtungsklage zulässig und begründet ist. Der Bescheid des Beklagten vom 26. Januar 2017 i. d. F. seines Widerspruchsbescheides vom 27. März 2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Nach § 4 Abs. 1 BImSchG i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1, Nr. 1.6 des Anhangs 1 der 4. BImSchV bedarf der Beigeladene für die Errichtung und den Betrieb der von ihm geplanten Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Dieses Genehmigungserfordernis erstreckt sich nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 der 4. BImSchV auf alle vorgesehenen Verfahrensschritte, die zum Betrieb notwendig sind. Nach § 13 Satz 1 BImSchG schließt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung – vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Ausnahmen – andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein; dazu gehört insbesondere eine nach Landesrecht erforderliche Baugenehmigung. Soweit § 13 BImSchG zu einer Konzentration führt, findet also nur ein Zulassungsverfahren statt, nämlich das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren (Jarass, BImSchG, 12. Aufl., § 13, Rn. 21). Die formellen Vorschriften der verdrängten Verfahren, also insbesondere die landesrechtlichen Vorschriften über ein Baugenehmigungsverfahren, sind deshalb im konzentrierten immissionsschutzrechtlichen Verfahren nicht anzuwenden. Das Genehmigungsverfahren ist vielmehr ausschließlich nach der für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung geltenden Verfahrensbestimmung des § 10 BImSchG und der auf der Grundlage des Absatzes 10 dieser Vorschrift erlassenen 9. BImSchV durchzuführen (BVerwG, Beschl. v. 17.12.2002 - 7 B 119/02 -, juris, Rn. 6).Die §§ 8 - 9 BImSchG und § 1 der 9. BImSchV sehen als Entscheidungsvarianten im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren neben dem Standardfall der Erteilung einer einzigen (Voll-)Genehmigung nach § 4 BImSchG aber „nur“ den Erlass von Teilgenehmigungen, die Zulassung des vorzeitigen Beginns sowie die Erteilung eines Vorbescheides vor. Für den Erlass der Genehmigung müssen nach § 20 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV „alle Umstände ermittelt sein, die für die Beurteilung des Antrages von Bedeutung sind“; § 21 Abs. 1 Nr. 5 der 9. BImSchV schreibt ergänzend vor, dass sich die „wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe“ für den Erlass der Genehmigung aus dem Inhalt des Genehmigungsbescheides ergeben müssen.
Hieran gemessen kann im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen nur durch Vorbescheid, nicht aber nach Maßgabe des Landes(bau-)rechts durch einen „Abweichungsbescheid“ entschieden werden. Einen solchen Vorbescheid hat der Beklagte jedoch nicht erlassen. Sein Abweichungsbescheid kann mangels Vorliegen der nach § 9 BImSchG zusätzlich erforderlichen Voraussetzungen auch nicht gemäß § 1 NVwVfG i. V. m. § 47 Abs. 1 VwVfG in einen Vorbescheid umgedeutet werden. Der Abweichungsbescheid des Beklagten vom 26. Januar 2017 i. d. F. seines Widerspruchsbescheides vom 27. März 2017 ist damit objektiv rechtswidrig.
Er verletzt aus den beiden folgenden, jeweils selbständig tragenden Gründen auch Rechte der Klägerin.
Erstens werden durch die ausgegliederte Abweichungsentscheidung Verfahrensrechte der Klägerin verletzt. Nach den Ausführungen in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. September 1988 (- 7 C 3/86 -, juris, Rn. 15) zum verfahrensrechtlichen Drittschutz im gestuften, dort atomrechtlichen Genehmigungsverfahren, die auf das ähnlich gestaltete immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren zu übertragen sind (Wasielewski, in: GK-BImSchG, 2. Aufl., § 9, Rn. 86), gilt:
„Soweit eine fehlerhafte Gliederung des Genehmigungsverfahrens Dritte nicht anders belastet als die rechtmäßige Abschnittsbildung und Stufung, sind sie dadurch nicht in ihren Rechten verletzt.“
Danach ist eine Rechtsverletzung Dritter also anzunehmen, wenn eine rechtswidrige Stufung des Genehmigungsverfahrens sie stärker als eine rechtmäßige belastet. Dies ist hier der Fall.
Denn auf diese Weise wird die Klägerin anders als im Standardfall der Erteilung nur der Vollgenehmigung gezwungen, gegen mehrere Verwaltungsakte mit einem entsprechenden Zusatzaufwand und -kostenrisiko vorzugehen. Zudem sieht sie sich nur durch die Ausgliederung mit der Frage konfrontiert, über welche Genehmigungsvoraussetzungen genau durch die Abweichungsentscheidung verbindlich entschieden worden ist und inwieweit dadurch ihre Rechte verletzt werden können. Eine Rechtsverletzung bleibt auch dann, wenn man zum Vergleich nicht auf den Erlass einer Vollgenehmigung, sondern auf den vorhergehenden Erlass eines Vorbescheides abstellt. Dann müsste die Klägerin zwar ebenfalls mehrere Verwaltungsakte angreifen. Der rechtmäßige Erlass des Vorbescheides setzt aber eine vorläufige positive Gesamtbeurteilung voraus (vgl. Jarass, a. a. O., § 9, Rn. 11, m. w. N.) und erlaubt daher ebenfalls nicht die ausschließliche Beschränkung auf einzelne Teilfragen – wie hier. Rechtmäßiges Verhalten vorausgesetzt, hätte der Beklagte hier also auch nach eigenen Angaben mangels absehbaren Vorliegens der übrigen Genehmigungsvoraussetzungen schon keinen Vorbescheid erlassen dürfen; andernfalls hätte die Klägerin im Übrigen im vergleichbaren Umfang wie bei einer Vollgenehmigung Einwände gegen die Genehmigungsfähigkeit der Anlage des Beigeladenen erheben können.
Wie der Senat bereits in seinem Zulassungsbeschluss ausgeführt hat, ist der Abweichungsbescheid zudem materiell-rechtlich wegen eines Ermessensfehlers (§ 114 VwGO) rechtswidrig.
Denn ermessenfehlerhaft ist ein Verwaltungsakt, der wesentliche Gesichtspunkte außer Acht lässt oder gar bewusst für unerheblich erklärt, die zu berücksichtigen sind (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 114, Rn. 12 a. E., m. w. N.). Gemäß § 21 Abs. 1 der 9. BImSchV ist die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, die eine bauordnungsrechtlich erforderliche Abweichung als Ermessensentscheidung einschließt, nur rechtmäßig, wenn im Übrigen die Genehmigungsvoraussetzungen gegeben sind; andernfalls wäre die Genehmigung abzulehnen. Zum gesetzeskonformen Prüfprogramm für die Bejahung einer Abweichung nach § 66 NBauO, der mit seinem materiell-rechtlichen Gehalt unverändert auch im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren beachtlich ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.6.2004 - 4 C 9/03 -, juris, Rn. 35; Jarass, a.a.O., § 13, Rn. 22), als materielle Voraussetzung für die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gehört daher die Prüfung, ob im Übrigen die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 BImSchG gegeben sind. Dieser Prüfung hat sich der Beklagte hier jedoch aufgrund seines abweichenden, engeren, an das Landesbaurecht angelehnten Verständnis des Prüfprogramms bewusst entzogen; sie wäre nach eigenen Angaben des Beklagten im Berufungsverfahren im Übrigen schon im Hinblick auf den gegenüber weiteren „Nachbarn“ nicht eingehaltenen Grenzabstand sowie die bislang nicht gesicherte Erschließung mutmaßlich zum Nachteil des Beigeladenen ausgegangen. Da der Beklagte gerade keine isolierte, vorgezogene Entscheidung über eine Abweichung treffen darf, kann er sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass in diesem vorgezogenen Zeitpunkt überhaupt noch nicht absehbar sei, ob im Übrigen die Genehmigungsvoraussetzungen gegeben seien, und dass bei diesem gesetzlichen Prüfprogramm eine vorgezogene Entscheidung sinnwidrig sei. Sie ist (eben deshalb) gesetzlich ausgeschlossen.
Da § 66 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 NBauO den Erlass der Abweichung materiell-rechtlich an die „Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange“ knüpft und vorliegend eine Abweichung von den nachbarschützenden Vorschriften des Grenzabstandsrechts zugelassen worden ist, kann sich die Klägerin als Nachbarin auf den zuvor bezeichneten Ermessensmangel erfolgreich berufen (vgl. Fricke, in: BeckOK Bauordnungsrecht Niedersachsen, Spannowsky/Otto, Stand: 1. Juni 2019, § 66 NBauO, Rn. 74 f.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keinen Antrag gestellt, sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt (§ 154 Abs. 3 VwGO) und im Übrigen als durch die angegriffene Ausnahme Begünstigter auf Seiten des unterlegenen Beklagten gestanden hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 13, 19 BImSchG
§§ 8 - 9 BImSchG und § 1 der 9. BImSchV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 66 NBauO
§ 5 NBauO
§ 13 BImSchG
§ 9 BImSchG
§ 10 BImSchG
§ 4 BImSchG
§ 1 NVwVfG
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 1 NBauO
§ 66 Abs. 3 NBauO
§ 130a Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 BImSchG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 der 4. BImSchV
§ 13 Satz 1 BImSchG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 21 Abs. 1 Nr. 5 der 9. BImSchV
§ 47 Abs. 1 VwVfG
§ 21 Abs. 1 der 9. BImSchV
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 NBauO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 12 LA 184/18
7 B 119/02
7 C 3/86
4 C 9/03