Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-07-13, Aktenzeichen I-22 U 50/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0713.I22U50.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das am 19.01.2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 141.053,01 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.03.2010 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.080,50 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 17 %, die Beklagte trägt sie zu 73 %.
Die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers werden der Klägerin zu 17 % auferlegt, im Übrigen trägt der Streithelfer seine Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
I-22 U 50/12 Verkündet am 13. Juli 2012
3 O 433/10 J, Justizbeschäftigte
LG Krefeld als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
Im Namen des Volkes
Urteil
In dem Rechtsstreit
pp.
hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2012 durch den Richter am Oberlandesgericht F., die Richterin am Oberlandesgericht E. und die Richterin am Landgericht K.
für Recht erkannt:

Tatbestand:
Die Klägerin schloss mit der Beklagten einen Vertrag über die Durchführung von Forschungs- und Entwicklungsarbeiten, der unter der verantwortlichen wissenschaftlichen Leitung des Streitverkündeten stand. Wegen der Einzelheiten der Vertragsgestaltung wird auf den Vertrag vom 14.06.2006 (Anlage K 1) Bezug genommen. Die Klägerin leistete die im Vertrag vorgesehenen Zahlungen in Gesamthöhe von netto 172.600,- €. Im Berufungsverfahren allein streitgegenständlich ist die Rückzahlung dieses Betrages. Die Klägerin ist der Ansicht, es handele sich bei dem abgeschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag. Die Beklagte habe als werkvertraglichen Erfolg insbesondere Prototypen herzustellen gehabt, sie habe diese Vertragspflichten nicht erfüllt. Die Klägerin ist der Ansicht, aus diesem Grund die gezahlten Beträge vollständig zurückverlangen zu können.
Mit seinem am 19.01.2012 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 156 ff. GA), hat das Landgericht den diesbezüglichen Rückzahlungsanspruch der Klägerin bejaht und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 172.600,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.03.2010 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.280,70 € zu zahlen.
Hinsichtlich der erstinstanzlich weiter streitgegenständlichen Ansprüche, gerichtet auf eine Freistellung von Ansprüchen im Hinblick auf die Aufhebung eines Zuwendungsbescheides vom 07.04.2006 und von Prozesskosten im Zusammenhang mit der verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung über den Aufhebungsbescheid, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB in Höhe von 172.600,- €. Zwischen den Parteien sei ein Werkvertrag gemäß § 631 BGB geschlossen worden. Ein Forschungs- und Entwicklungsvertrag könne entweder ein Dienst- oder ein Werkvertrag sein, vorliegend sei von einem Werkvertrag auszugehen. Die Beklagte habe die Fertigung eines Arbeitsergebnisberichtes geschuldet, weiter sei sie verpflichtet gewesen, nach der Durchführung der vier Leistungsphasen der Klägerin bis zum 31.10.2007 ein Ergebnis zu den einzelnen Phasen zu präsentieren. Hinzu komme, dass nach Möglichkeit ein Gewerk in Form eines Prototypen einer Kompressormembran für ein Betriebsmess- und Diagnosesystem habe gefertigt werden sollen.
Die Beklagte habe ihre Vertragspflichten verletzt und eine fällige Leistung nicht erbracht. Sie habe nicht nachvollziehbar dargestellt, ob überhaupt und ggf. welche Arbeiten durchgeführt wurden. Insbesondere sei der Prototyp einer kapazitiven Membran der Klägerin nicht ausgehändigt worden. Dem Bericht der Klägerin an die A. aus Mai 2008 könne nicht entnommen werden, ob einzelne Arbeitsetappen bereits vollständig erbracht worden seien und welche der gesetzten Ziele ggf. erreicht wurden. Eine Fristsetzung zur Leistungserbringung sei entbehrlich gewesen. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 02.06.2010 den Vertrag gekündigt, worin eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung zu sehen sei. Eine Fristsetzung sei auch im Hinblick auf den Zeitablauf als entbehrlich anzusehen. Hinsichtlich des Verschuldens müsse sich die Beklagte das Verhalten des Streithelfers gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.
Der Verzugszinsanspruch sei aus den §§ 286, 288 BGB seit dem 23.03.2010 begründet. Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verzugs entsprechend einem Gegenstandswert von 172.600,- € verlangen, woraus sich der zuerkannte Betrag von 2.280,70 € ergebe.
Gegen dieses der Beklagten am 20.01.2012 zugestellte Urteil hat sie mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 08.02.2012 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie mit einem am 08.03.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte weiter die vollständige Abweisung der Klage. Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag als Werkvertrag zu qualifizieren sei. Das ergebe sich neben den vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der §§ 12 Abs. 3, 5 Abs. 1, Abs. 2, auch aus den eigenen Feststellungen des Landgerichts, das ausgeführt habe, dass die Beklagte „nach Möglichkeit ein Gewerk in Form eines Prototypen …“ herstellen sollte. Die werkvertragstypische Gewährleistung für die tatsächliche Erbringung des Werks sei nicht gegeben, sie habe zu keinem Zeitpunkt für einen Erfolg der vereinbarten Forschungs- und Entwicklungsarbeiten einstehen wollen und können. Ihre Verpflichtung habe sich auf die ordnungsgemäße und zweckgebundene Verwaltung der Drittmittel gemäß § 71 Abs. 7 i.V.m. Abs. 4 HG NRW beschränkt.
Bei Anwendung des Dienstvertragsrechts sei die Klage unbegründet. Die Klägerin müsse sich insoweit an ihren eigenen Erklärungen festhalten lassen, sie habe mit Schreiben vom 01.08.2007 (Bl. 73 GA) bestätigt, dass die Forschungs- und Entwicklungsarbeiten „erfolgreich weitergeführt werden“.
Auch der Streithelfer der Beklagten ist der Ansicht, es liege ein Dienstvertrag vor. Unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht den Vortrag, dass ein für weitere Versuche nötiger „Betriebskompressor“ durch die Klägerin nicht zur Verfügung gestellt worden sei (Bl. 211 GA). Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass bereits vor der Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 02.06.2010 das Projekt zum Stillstand gekommen sei. Spätestens seit Ende 2007 habe der Streitverkündete keine Leistungen mehr für das Projekt erbracht. Davor seien von den vier Arbeitspaketen entsprechend der Anlage 1 zum FuE-Vertrag die ersten sechs Arbeitsetappen erledigt worden bis einschließlich Arbeitsetappe PE 1; von der Arbeitsetappe PE 2 hätten nur 50 % erledigt werden können. Das Arbeitspaket 4 wäre Angelegenheit der Klägerin gewesen.
Auf jeden Fall seien auf die ausgeurteilte Summe 26.000,- € in Abzug zu bringen, die an den Zeugen W. gezahlt worden seien sowie die von der Klägerin selbst im Schriftsatz vom 08.07.2011 genannten und von der Staatsanwaltschaft ermittelten 31.546,99 €. Insoweit macht sich der Streitverkündete hilfsweise den Sachvortrag der Klägerin zu Eigen.
Die Beklagte und die Streitverkündete beantragen,
unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie die landgerichtliche Entscheidung als zutreffend.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 8.2.2012 (Bl. 197 ff. GA), die Schriftsätze des Streithelfers vom 16.3.2012 (Bl. 210 ff. GA) sowie vom 4.7.2012 (Bl. 248 GA) und die Berufungserwiderung der Klägerin vom 18.6.2012 (Bl. 221 ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.
I. Die Klägerin kann aus § 628 Abs. 1 Satz 3 BGB i.V.m. § 346 BGB die teilweise Rückzahlung der nach § 3 Abs. 3 des Vertrages vom 14.06.2006 geleisteten Beträge in Höhe von insgesamt 141.053,01 € verlangen. Hinsichtlich des weitergehenden Anspruchs ist die Klage unbegründet, die Klägerin muss insoweit sich entsprechend § 12 Abs. 3 des Vertrages i.V.m. § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB angefallene Kosten in Höhe von 31.546,99 € anrechnen lassen.
1.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag als Dienstvertrag zu qualifizieren. Das ergibt sich insbesondere aus § 5 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages. Danach hat die Beklagte für angestrebte Ergebnisse oder bestimmte Teilergebnisse nur dann einzustehen, wenn diese ausdrücklich zugesichert wurden. Die als Anlage zum Vertrag eingereichte Beschreibung der FuE Projektarbeiten enthalten aber keine Zusicherungen im Sinne dieser Vertragsklausel, sondern lediglich allgemeine Beschreibungen des Forschungsvorhabens. Auch nach der Beschreibung der Arbeiten (Anlage 1 zum FuE-Vertrag) ist ein bestimmtes Arbeitsergebnis nicht im Sinne eines werkvertraglichen Erfolgs festgeschrieben worden. Das ergibt sich u.a. aus der Beschreibung der Arbeitsetappe PE 1 („kann mit ersten Tastversuchen zur Funktionsfähigkeit des neuen Messverfahrens begonnen werden“), aber auch in der Arbeitsetappe PE 2 sind Ausführungen dahingehend, dass das neue Schadensmonitoring und Diagnosesystem „anschließend erstmals beim Antragsteller … erprobt werden“ kann, dahingehend zu verstehen, dass beide Parteien davon ausgegangen sind, dass ungewiss ist, ob das Forschungsprojekt zu einem bestimmten Werkerfolg führt. Der Umstand, dass Ziel des Forschungsprojektes die Prototypenentwicklung und anschließende Ertestung und Optimierung war, bedeutet nicht, dass feststand, dass ein solcher Prototyp zwingend hergestellt werden musste, wenn aufgrund vorangegangener Forschungsergebnisse dies nicht möglich oder wirtschaftlich sinnvoll erscheinen sollte.
2.
Der Werkvertrag ist durch eine wirksame Kündigung im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 des Vertrages, der insoweit die gesetzlichen Regelungen des § 626 BGB aufnimmt, erfolgt. Die Beklagte hat den Dienstvertrag mit Schreiben vom 02.06.2010 gekündigt. Ein wichtiger Grund im Sinne des Vertrages, aber auch der gesetzlichen Regelung, lag vor. Ausweislich der Präambel des Vertrages sollten die Forschungs- und Entwicklungsarbeiten „unter der verantwortlichen wissenschaftlichen Leitung von Prof. Dr. N.“ erfolgen. Der Streitverkündete hat dabei nach seinem eigenem Vortrag seit Ende 2007 keine weiteren Leistungen mehr für das Projekt erbracht, aufgrund der Suspendierung durch die Beklagte sind weitere Dienstleistungen seinerseits auch nicht mehr zu erwarten.
Dabei ist eine frühere Vertragsbeendigung nicht erfolgt. Insbesondere hat die Klägerin ihrerseits den Vertrag nicht gekündigt. Von einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung kann nicht ausgegangen werden, die Parteien haben hierüber nicht verhandelt. Auch von einer stillschweigenden Vertragsaufhebung ist nicht auszugehen, weil grundsätzlich ein Interesse der Klägerin an der Durchführung des Projektes auch im Hinblick auf die gezahlten Fördergelder bestand.
3.
Bei einer im Voraus entrichteten Vergütung, wie sie hier durch die erfolgsunabhängige, allein nach zeitlichen Abschnitten zu zahlende Vergütung gegeben ist, sind die gezahlten Beträge grundsätzlich gemäß § 628 Abs. 1 Satz 3 wieder herauszugeben.
a) Nach der ausdrücklichen vertraglichen Regelung des § 12 Abs. 3 kann die Beklagte einem solchen Anspruch jedoch entstandene Kosten entgegensetzen. Die Parteien haben damit für den Fall der vorzeitigen Vertragsauflösung eine Regelung getroffen, die der Vorschrift des § 628 Abs. 1 BGB nahestehend einen teilweisen Verbleib von Zahlungen ermöglicht. Die vertragliche Regelung ist nicht vollständig identisch mit der gesetzlichen Regelung des § 628 Abs. 1 BGB, da dieser für die Zahlungen auf die „bisherigen Leistungen“ abstellt, während die vertragliche Regelung der Parteien sich allein an den tatsächlich entstandenen Kosten bzw. Verbindlichkeiten orientiert. Bedenken gegen die vertragliche Regelung bestehen jedoch auch dann nicht, wenn der Vertrag als AGB zu qualifizieren sein sollte. Die Parteien sind Unternehmer bzw. juristische Personen des öffentlichen Rechts, so dass entsprechend § 310 BGB nur eine allgemeine Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB stattfindet. Die getroffene Regelung stellt keine unangemessene Benachteiligung einer der Parteien dar. Dies gilt auch für die Beklagte. Durch die Regelung ist gewährleistet, dass entstandene Kosten nicht zurückgezahlt werden müssen, mithin die vorzeitige Beendigung des Vertrages nicht zu einer Belastung des universitären Haushaltes führt. Auf der anderen Seite ist typischerweise der Wert der erbrachten Dienstleistungen im Forschungsbereich nur schwer zu bestimmen, weil die Durchführung des Forschungsauftrages auch im Zusammenhang mit der allgemeinen wissenschaftlichen Tätigkeit steht.
b) Die Darlegungs- und Beweislast für die entstandenen Kosten liegt bei der Beklagten (vgl. Staudinger/Preiss, Neubearbeitung 2011, § 628 BGB, Rdnr. 63; Ascheidt u.a., Bearbeiter Rolfs, 4. Aufl. 2012, § 628 Rdnr. 72). Die Interessenlage ist insoweit vergleichbar der des § 628 BGB, so dass die dortigen Beweislastgrundsätze Anwendung finden.
aa) Der Vortrag der Beklagten zu den tatsächlich entstandenen Kosten ist einerseits unsubstantiiert, zum anderen liegt der von der Beklagten genannte Betrag von 17.500,- € (vgl. Bl. 27 GA) unter den von der Klägerin zugestandenen Kosten in Höhe von 31.546,99 €. Die Beklagte hat schriftsätzlich im Einzelnen zu den Ausgaben nicht vorgetragen, sondern lediglich in der Klageerwiderung behauptet, Ausgaben in Höhe von 17.500,- € seien für Werkverträge mit unterschiedlichen Personen gezahlt worden. Soweit im Schriftsatz auf eine beigefügte Liste Bezug genommen wird, ist diese nicht vorhanden (Bl. 28 GA).
bb) Allerdings hat der Streithelfer mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 25.05.2011 weitere Beträge in Höhe von 26.000,- € und 50.000,- € behauptet und insoweit Beweis angeboten.
Soweit dort 50.000,- € im Hinblick auf Arbeitstage des Streitverkündeten eingesetzt sind, ist der Vortrag aber zum einen bereits unsubstantiiert, zum anderen handelt es sich dabei nicht um Kosten, die als solche im Sinne des § 12 Abs. 3 des FuE-Vertrages anzusehen sind. Die Bezahlung des Streitverkündeten erfolgte im Rahmen seines mit der Hochschule geschlossenen Vertrages. Es ist nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass die Durchführung des Forschungsprojektes insoweit für die Beklagte mit besonderen Kosten verbunden war. Im Schriftsatz vom 16.03.2012 hat der Streitverkündete im Berufungsverfahren auf diesen Betrag auch nicht mehr abgestellt, sondern lediglich auf an den Zeugen W. gezahlte 26.000,- € sowie den von der Klägerin genannten Betrag von 31.546,99 €.
Einer Beweisaufnahme zu dem an den Zeugen W. gezahlten Betrag von 26.000,- € bedarf es jedoch nicht. Auch insoweit ist das Vorbringen des Streitverkündeten nicht hinreichend substantiiert. Der Streitverkündete hat zwar mit Schriftsatz vom 25.05.2011 vorgetragen, dass der Zeuge W. die kapazitive Membran im Rahmen eines gesonderten Werkvertrages zwischen der Beklagten und dem Zeugen entwickelt haben soll (Bl. 39 GA). „Nach Erinnerung des Streitverkündeten“ soll er dabei 26.000,- € erhalten haben (Bl. 39 GA, Beweisantritte W. und H.). Der Streitverkündete war jedoch Projektleiter in dieser Angelegenheit. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte ohne seine Vermittlung und Zutun einen entsprechenden Werkvertrag in Auftrag gegeben hat. Zu berücksichtigen ist dabei weiter, dass nach dem Abschlussbericht im Strafverfahren (Anlage K 4) vom 16.02.2009 der Zeuge W. nach seiner Einlassung lediglich 16.000,- € aus einem Werkvertrag erhalten sollte, eine entsprechende Membranfolie, die jedoch nicht hergestellt wurde und nach dem Berichtsinhalt entsprechende Zahlungen auch nicht vorgenommen wurden (Seite 817 des Untersuchungsberichts). Dementsprechend findet sich in der Schadensaufstellung (Seite 818, 819, 820 des Untersuchungsberichts) ein entsprechender Betrag auch nicht.
Entgegen der Auffassung des Streithelfers im Schriftsatz vom 4.7.2012 war das Vorbringen in erster Instanz nicht unstreitig. Die Klägerin hat auf das Vorbringen des Streithelfers im Schriftsatz vom 25.5.2011 (Bl. 38, 41 GA) im nachfolgenden Schriftsatz vom 8.7.2011 (Bl. 47, 66 GA) ausdrücklich die Darstellung, es seien projektbezogene Kosten in Höhe von 100.000 € angefallen, bestritten. Sie hat über dieses allgemeinen Bestreiten hinaus bezüglich des an den Zeugen W. gezahlten Betrags darüber hinaus ausdrücklich auf die Widersprüchlichkeit des Vorbringens zu den (in Auszügen zu den Akten gereichten) Ermittlungsergebnissen Bezug genommen (Bl. 66 GA).
cc) Zu berücksichtigen ist aber entsprechend dem vorprozessualen Schreiben vom 14.05.2010 (Anlage K 11, dort S. 5) ein Betrag von 31.546,99 €. Die Klägerin hat vorprozessual vorgetragen, dass dieser Betrag – als Teilbetrag der Aufstellung der Seiten 818-820 der Ermittlungsakte, Anlage K 3 der Klageschrift - für „tatsächlich projektbezogene Ausgaben“ angefallen ist. Die Klägerin hat auch im Prozess zugestanden, dass ein solcher Betrag dem Projekt zugeordnet werden kann (vgl. Schriftsatz vom 07.08.2011, Bl. 47, 66 GA). Sie ist insoweit lediglich der Rechtsauffassung gewesen, dieser Betrag sei nicht in Abzug zu bringen, da es sich um einen erfolgsbezogenen Werkvertrag gehandelt habe. Nach ihrem eigenen Vortrag handelt es sich jedoch um Projektkosten, die nach § 12 Abs. 3 des FuE-Vertrags erstattungsfähig sind.
4.
Eine vollständige Zurückzahlung der gezahlten Vergütung ohne Berücksichtigung der angefallenen Kosten kommt auch nicht im Hinblick auf § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB in Betracht.
a) Dabei ist zwar davon auszugehen, dass das Verhalten der Beklagten als vertragswidrig im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist. Sie muss für das Handeln des Streitverkündeten gemäß § 278 BGB einstehen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Vertragsstillstand aufgetreten war, weil die Klägerin einen „großen Betriebskompressor“ nicht zur Verfügung stellen konnte (vgl. Bl. 212 GA, das Vorbringen ist zwischen den Parteien streitig). Der Streitverkündete war jedenfalls nicht berechtigt, jedwede Tätigkeit, wie er zugestanden hat, ab 2007 vollständig einzustellen. Nach dem Vorbringen des Streitverkündeten im Berufungsverfahren (Bl. 212 GA) – der als neuer Sachvortrag allerdings grundsätzlich gemäß § 531 Abs. 1 ZPO verspätet ist -, sind Arbeitsleistungen bis einschließlich Arbeitsetappe PE 1 erfolgt. Eine Weiterführung der Arbeiten in PE 2 hätte selbst dann erfolgen können, wenn die Klägerin einen Kompressor nicht bereitgestellt hätte. Ausweislich der Beschreibung der einzelnen Arbeitsetappen ist der Einsatz der neuen Kompressormembran erst in den Arbeitsetappen PT 1 und PT 2 vorgesehen gewesen. Die Arbeitsetappe PE 2 diente insoweit noch den allgemeinen Versuchen (vgl. Seite 5 der Anlage „das neue Schadensmonitoring und Diagnosesystem kann anschließend erstmals beim Antragsteller … erprobt werden“).
b) Ein vollständiger Entfall der Vergütungsansprüche ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die vertragliche Festlegung der Parteien als abschließend anzusehen ist und nach der Kostenregelung des § 12 Abs. 3 des FuE-Vertrags die Gründe für die Auflösung keine Rolle spielen. Zwar kommt ein vollständiger Entfall der Erstattung von Kosten beim Ausscheiden des Projektleiters grundsätzlich nicht in Betracht, weil diese Möglichkeit als Kündigungsgrund im Vertrag bereits vorgesehen ist. Die Möglichkeit, aus wichtigem Grund zu kündigen, weil der Projektleiter nicht mehr vorhanden ist, ist vor dem Hintergrund eines gelegentlich erfolgenden Personalwechsels der Hochschule zu sehen. In diesem Fall sollte die Beklagte die Möglichkeit zur Kündigung des Werkvertrages haben, aber grundsätzlich berechtigt sein, entstandene Kosten geltend zu machen.
Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Projektleiter selbst, wie von der Klägerin hier vorgetragen, in vorsätzlicher Weise den Projektfortschritt unterbindet. Dann ist grundsätzlich ein Rückgriff auf die allgemeine gesetzliche Bestimmung des § 628 Abs. 1 S. 2 BGB möglich.
c) Letztlich können beide Gesichtspunkte aber dahinstehen, da ausreichende Feststellungen dazu, dass die bisherigen Leistungen infolge der Kündigungen für die Klägerin nicht mehr von Interesse sind, nicht möglich sind. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit die Klägerin (vgl. Staudinger/Preiss, Neubearbeitung 2011, § 628, 63).
Der Wegfall des Interesses im Sinne des § 628 BGB kommt zwar in Betracht, wenn bei wissenschaftlichen Tätigkeiten durch den Wegfall des Dienstverpflichteten ein neuer Mitarbeiter die bereits erarbeiteten Wissensstände für sich selbst noch einmal nachvollziehen muss (vgl. Staudinger/Preiss, Neubearbeitung 2011, § 628
Rdnr. 27; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Aufl., § 628 BGB Rdnr. 11; Ascheidt/Preiss/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 628 Rdnr. 15).
Allerdings ist dabei der dienstrechtliche Charakter des FuE-Vertrages zu berücksichtigen. Damit haben grundsätzlich auch Forschungsergebnisse, die nicht zu einem Erfolg führen, für die Klägerin einen Wert. Dieser ergibt sich insbesondere aus einer Einschätzung, ob sich in technischer Hinsicht das neue kapazitive Schadensmonitoring- und Diagnosesystem verwirklichen lässt. Dass konkret sich für die Klägerin ungeachtet des von ihr dargelegten unzureichenden Informationsflusses und fehlender Herstellung insbesondere eines Prototyps solche Erkenntnisse ergeben haben, zeigt der Abschlussbericht von Mai 2008. Dieser Abschlussbericht (Bl. 109 ff. GA) ist von der Klägerin erstellt worden. So haben sich als konkrete Arbeitsergebnisse u.a. ergeben, dass die Sensormembran ein eigenständiges Bauelement wird (Bl. 128 GA), auch hinsichtlich der Gestaltung der Messfelder konnte eine Überarbeitung vorgenommen werden (Bl. 119 oben GA). Neben solchen Einzelergebnissen zeigt die Gesamtbeurteilung, dass die bisherige Arbeit die grundsätzliche Funktionsfähigkeit des Systems nachgewiesen hat (Bl. 123 GA) und eine grundsätzliche Marktfähigkeit gegeben ist. Auch wenn eine konkrete Einschätzung des Zeitpunkts der Marktreife nicht vorgenommen wurde, haben die Untersuchungsergebnisse für die Klägerin dahingehend einen Wert, dass sie Grundlage für Überlegungen sein können, anderweitig die Marktreife des Systems herbeiführen zu lassen oder hierauf aus Kostengründen zu verzichten.
d) Dem Kostenabzug von 31.546,99 € kann die Klägerin nicht entgegenhalten, dass die Beklagte verpflichtet sei, alle Unterlagen und Ergebnisse zur Verfügung zu stellen.
Die Klägerin kann zwar grundsätzlich aus § 11 des FuE-Vertrags die vollständige Übergabe der erarbeiteten Ergebnisse verlangen. Damit kommt in Betracht, der Kostenanrechnung ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB entgegenzuhalten. Ausdrücklich hat die Klägerin sich hierauf aber weder in erster noch in zweiter Instanz berufen. Soweit die Erklärung im Termin vom 29.6.2012 dahingehend ausgelegt wird, dass nunmehr (konkludent) ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wird, ist dies nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig. In erster Instanz hat die Klägerin, insbesondere auch durch Vorlage des vorprozessualen Schreibens vom 4.3.2010 (Anlage K 9 zur Klageschrift, dort S. 5) die Auffassung vertreten, ihr seien verwertbare Arbeitsergebnisse nicht zur Verfügung gestellt. Sie hat dies jedoch ausschließlich in den rechtlichen Zusammenhang des fehlenden Werkerfolgs gestellt, ohne sich auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den eingewandten Kosten zu berufen. Von Amts wegen ist das Zurückbehaltungsrecht nicht zu berücksichtigen (Palandt-Grüneberg, 70. A., § 273 BGB Rn. 19).
Im Übrigen ist das Vorbringen zu ausstehenden Unterlagen auch nicht substantiiert; eine entsprechende Tenorierung wäre nicht vollstreckungsfähig.
5.
a) Der Zinsanspruch ist aus den §§ 286, 288 Abs. 2 BGB begründet. Die Klägerin hat die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 4.3.2010 unter Fristsetzung bis zum 22.3.2010 ab dem 23.3.2010 in Verzug mit der Rückzahlung gesetzt.
b) Die vorgerichtlichen Kosten sind aus § 286 BGB, ausgehend von einem berechtigten Anspruch von 141.053,01 €, in Höhe von 2.080,50 € begründet.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es bestehen keine Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).
Streitwert für die Berufungsinstanz: 172.600,- €.
F. E. K.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 286, 288 Abs. 2 BGB
§ 631 BGB
§ 278 BGB
§ 346 BGB
§ 626 BGB
§ 310 BGB
§ 307 BGB
§ 628 BGB
§ 273 BGB
§ 286 BGB
§ 71 Abs. 7 i.V.m. Abs. 4 HG NRW
§ 628 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 628 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 628 Abs. 1 BGB
§ 628 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 628 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 22 U 50/12
3 O 433/10