Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-05-06, Aktenzeichen 10 Sa 1337/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2021:0506.10SA1337.20.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 27. August 2020 – 2 Ca 461/20 wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
III.
Der Gebührenwert für das Berufungsverfahren wird auf 36.999,96 EUR festgesetzt.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von zwei außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Änderungskündigungen vom 17. April 2020 und 5. Juni 2020.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. Oktober 1994 als Projektleiter mit 6.166,66 EUR brutto/mtl. beschäftigt. Seit dem 1. Januar 2012 erfolgt die Beschäftigung in der Niederlassung Rüdersdorf.
Die Beklagte, auf deren Betrieb das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, sprach gegenüber dem Kläger eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Änderungskündigung unter dem 17. April 2020 sowie nach der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht eine weitere entsprechende Kündigung unter dem 5. Juni 2020 aus. Die Änderung der Arbeitsbedingungen nahm der Kläger jeweils unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung an und bot der Beklagten zugleich seine unveränderte volle Arbeitsleistung an. In dem Kündigungsschreiben vom 17. April 2020 ist ausgeführt:
Sehr geehrter Herr A,
hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich aus wichtigem Grund mit Wirkung zum 22.04.2020, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt.
Gleichzeitig bieten wir Ihnen ab dem 22.04.2020 die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu folgenden geänderten Bedingungen an:
Der Mitarbeiter, A, erklärt sich mit der Einführung der Kurzarbeit bei der B Industrieanlagen GmbH & Co. KG, Betriebsabteilung Werk Rüdersdorf, ab dem 01.04.2020 einverstanden.
Mit Wirkung ab dem 01.04.2020 und bis mindestens zum 30.06.2020 (eine Verlängerung über diesen Zeitpunkt hinaus ist möglich), ist Herr A im Umfang seiner vollen arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitszeit im Rahmen von Kurzarbeit von seiner Diensterbringung befreit. Er erhält ein entsprechend reduziertes Arbeitsentgelt. Für Herrn A wird durch den Arbeitgeber Kurzarbeitergeld beantragt. Die Befreiung von der Diensterbringung kann durch den Arbeitgeber jederzeit widerrufen werden. Herr A hält sich dementsprechend jederzeit bereit, auf entsprechende Aufforderung die Diensterbringung wiederaufzunehmen.
Alle weiteren arbeitsvertraglichen Regelungen bleiben unberührt.
In dem Kündigungsschreiben vom 5. Juni 2020 ist ausgeführt:
hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich aus wichtigem Grund mit Wirkung zum 12.06.2020, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt.
Gleichzeitig bieten wir Ihnen ab dem 12.06.2020 die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu folgenden geänderten Bedingungen an:
Der Mitarbeiter A erklärt sich mit der Einführung der Kurzarbeit bei der B Industrieanlagen GmbH & Co. KG, Betriebsabteilung Werk Rüdersdorf, ab dem 12.06.2020 einverstanden.
Mit Wirkung ab dem 12.06.2020 und bis mindestens zum 31.08.2020 (eine Verlängerung über diesen Zeitpunkt hinaus ist möglich), ist Herr A im Umfang seiner vollen arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitszeit im Rahmen von Kurzarbeit von seiner Diensterbringung befreit. Er erhält ein entsprechend reduziertes Arbeitsentgelt. Für Herrn A wird durch den Arbeitgeber Kurzarbeitergeld beantragt. Die Befreiung von der Diensterbringung kann durch den Arbeitgeber jederzeit widerrufen werden. Herr A hält sich dementsprechend jederzeit bereit, auf entsprechende Aufforderung die Diensterbringung wiederaufzunehmen.
Mit Ablauf des 30. Juni 2020 beendete die Beklagte die Kurzarbeit im Betrieb.
Der Kläger hielt die Kündigungen nicht für gerechtfertigt.
Die Beklagte berief sich auf einen Rückgang der Angebotsnachfragen infolge der Covid-19-Pandemie.
Das Arbeitsgericht fand mit Urteil vom 27. August 2020 die Kündigung vom 17. April 2020 als rückwirkende nicht zulässig, nahm eine Umdeutung nicht vor und hielt sie im Übrigen für zu unbestimmt. Auch in der zweiten Änderungskündigung vom 5. Juni 2020 sei das Änderungsangebot nicht konkret genug gefasst.
Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) hat die Beklagte rechtzeitig Berufung eingelegt und begründet. Soweit das Arbeitsgericht das Änderungsangebot für zu unbestimmt angesehen habe, sei es auslegungsfähig. Ansonsten sei entsprechend einer Entscheidung des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 22. Oktober 2020 (11 Ca 2950/20) davon auszugehen, dass zur Einführung von Kurzarbeit auch außerordentliche Änderungskündigungen ausgesprochen werden dürften. Mit einem erheblichen Arbeitsausfall im Sinne des § 96 SGB III liege ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, das die Änderung der Arbeitsbedingungen rechtfertige.
Arbeitsverhältnisses abhängig sei.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 27. August 2020 – 2 Ca 461/20 - abzuändern soweit festgestellt wurde, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sowohl im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung sowie der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 17. April 2020, als auch mit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 5. Juni 2020 rechtsunwirksam sind
und
die Klageanträge zu Ziffer 1., 2., 4. und 5. zurückzuweisen
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt unter weitgehender Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags die angefochtene Entscheidung.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 18. Dezember 2020 und ihres Schriftsatzes vom 5. Mai 2021 sowie den Inhalt der Berufungsbeantwortung des Klägers vom 26. Januar 2021 2020 und seines Schriftsatzes vom 5. Mai 2021 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 6. Mai 2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
1.
Unabhängig von der Frage, ob die Änderungskündigung vom 17. April 2020 rückwirkend zum 1. April 2020 ausgesprochen werden konnte oder in eine solche zum 22. April 2020 umzudeuten gewesen wäre und unabhängig von der Frage, ob diese Kündigung oder die Kündigung vom 5. Juni 2020 hinreichend bestimmt gewesen ist, muss auch nach der von der Beklagten angeführten Entscheidung des ArbG Stuttgart vom 22. Oktober 2020 (11 Ca 2950/20), die Kündigung zum Zwecke der Herbeiführung von Kurzarbeit verhältnismäßig sein.
Unabhängig von der Frage, ob es auch für eine außerordentliche Änderungskündigung mit dem Ziel der Einführung von Kurzarbeit dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinne von wirtschaftlichen Schwierigkeiten bedarf, ist mindestens ein erheblicher Arbeitsausfall im Sinne von § 96 SGB III erforderlich, wie die Beklagte selbst auf Seite 4 der Berufungsbegründung ausgeführt hat. In der Entscheidung des ArbG Stuttgart vom 22. Oktober 2020 ging es um einen Betrieb mit Kindertagesstätten/ -gärten, die im Rahmen der „Corona-Verordnung“ nicht mehr betrieben werden durften.
Nach § 96 Abs. 1 SGB III ist ein Arbeitsausfall erheblich, wenn
1. er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht,
2. er vorübergehend ist,
3. er nicht vermeidbar ist und
4. im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens ein Drittel der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist; der Entgeltausfall kann auch jeweils 100 Prozent des monatlichen Bruttoentgelts betragen.
Nach § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB III ist ein Arbeitsausfall nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern. Nach § 96 Abs. 4 Satz 2 SGB III gilt als vermeidbar insbesondere ein Arbeitsausfall, der
1. überwiegend branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt ist oder ausschließlich auf betriebsorganisatorischen Gründen beruht,
2. durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden kann, soweit vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Urlaubsgewährung nicht entgegenstehen, oder
3. durch die Nutzung von im Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankungen ganz oder teilweise vermieden werden kann.
Dazu hat die Beklagte erstinstanzlich ausgeführt:
Im Dezember 2019 hat es nur eine Anfrage zur Kalkulation einer Anlagentechnik/Stahlbau gegeben. … Es gab nicht mehr Anfragen.
In der Zeit von Januar 2019 bis April 2019 hat der Kläger 31 Angebote erarbeitet aus Anfragen von verschiedenen Kunden. In der Zeit von Januar 2020 bis April 2020 hat der Kläger 16 Angebote erarbeitet. Dieses stellt einen Angebotsrückgang von rund 50% dar.
Seit Ende März/Anfang April 2020 hat es wegen der Corona-Pandemie keine Angebotsanfragen mehr gegeben, die der Kläger hätte bearbeiten können. Im Bereich der Instandhaltung und Montage, deren Kalkulationen der Kläger nicht vornehmen konnte, hat es nur noch geringfügige Anfragen gegeben. Daher haben die anderen Projektleiter Kurzarbeit mit 20% bzw. 40% geleistet.
… Da für die Werkstatt noch Aufträge abzuarbeiten waren, ist dort zunächst auch keine Kurzarbeit angefallen. Im Bereich, in dem der Kläger tätig war, gab es jedoch keine Kundenanfragen mehr.
Die Berufungsbegründung enthält dazu keine weiteren Angaben.
Der Kläger hatte den Vortrag der Beklagten in seinem Schriftsatz vom 1. August 2020 weitgehend bestritten, so dass zur Darlegung dringender betrieblicher Erfordernisse die vorstehenden Ausführungen mit Tatsachen hätten untersetzt werden müssen, damit dieser Vortrag einer Beweisaufnahme zugänglich gewesen wäre.
2.
Aber auch unabhängig davon und unabhängig von der Frage, ob die Beklagte sich hinreichend mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt hat, wie der Kläger in der Berufungserwiderung rügt, hat die Beklagte damit die von ihr selbst in Bezug genommenen Voraussetzungen des § 96 SGB III nicht dargelegt.
2.1
Die Beklagte hat keine wirtschaftlichen Gründe für den betrieblichen Arbeitsausfall dargelegt. Zu ihrer wirtschaftlichen Lage hat die Beklagte sich im Verfahren überhaupt nicht geäußert.
Die Beklagte hat aber auch kein „unabwendbares Ereignis“ für den Arbeitsausfall dargelegt. Der allgemeine Hinweis auf die „Corona-Pandemie“ ersetzt einen solchen Vortrag nicht. Denn es ist schon nicht ersichtlich, dass und ggf. inwieweit der Tätigkeitsbereich der Beklagten überhaupt von der Pandemie betroffen ist (bzw. war). Dagegen spricht, dass die Beklagte selbst in der Berufungsbegründung ausgeführt hat, dass seit dem 30. Juni 2020 „wieder normal gearbeitet“ worden sei.
2.2
Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass der Arbeitsausfall von vornherein „vorübergehend“ war. Weder hat die Beklagte Tatsachen dargelegt, aus denen sich ergeben würde, weshalb am 17. April 2020 absehbar gewesen sei, dass der Arbeitsausfall am 30. Juni 2020 beendet sein würde, noch hat sie entsprechende Tatsachen bezogen auf den 5. Juni 2020 zum 31. August 2020 vorgetragen.
2.3
Die Beklagte hat auch nichts zur Gesamtzahl der Beschäftigten und zur Anzahl der von einem Entgeltausfall betroffenen Beschäftigten sowie zur Höhe des Entgeltausfalls ausgeführt.
2.4
Die Beklagte hat keine Tatsachen zu den Gründen des Arbeitsausfalls dargelegt. Soweit die Beklagte sich auf die Corona-Pandemie berufen hat, erschließt sich daraus nicht der von der Beklagten geschilderte Rückgang des Arbeitsanfalls für den Kläger im Dezember 2019 sowie von Januar 2020 bis April 2020 im Vergleich zum Vorjahr. Zu etwaigen branchenüblichen, betriebsüblichen oder saisonbedingten Schwankungen fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten. Auch zu ihrer Betriebsorganisation hat die Beklagte sich nur am Rande geäußert. Insbesondere fehlen nähere Angaben zu den Kenntnissen und Fähigkeiten des Klägers und den verschiedenen Tätigkeiten im Betrieb. Denn nur dann hätte gegebenenfalls festgestellt werden können, dass die unzureichende Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers nicht auf betriebsorganisatorischen Gründen beruht.
2.5
Die Beklagte hat auch keinerlei Angaben zum Urlaubsanspruch des Klägers bzw. zur Planung oder möglichen Gewährung von Urlaub in der Zeit vom 22. April 2020 bis 30. Juni 2020 gemacht.
2.6
Es fehlt auch jeglicher Vortrag der Beklagten zur Frage, ob im Betrieb der Beklagten mit Arbeitszeitkonten gearbeitet wird.
2.7
Zu einzelnen dieser Aspekte hat sich die Beklagte noch in der mündlichen Verhandlung geäußert. Der entsprechende Vortrag wurde jedoch nicht unstreitig, so dass er als verspätet und damit nicht berücksichtigungsfähig angesehen werden musste (§ 67 Abs. 4 ArbGG). Auch der Umstand, dass nach dem - bestrittenen - Vortrag der Beklagten die Arbeitsagentur Kurzarbeit genehmigt hätte, ersetzt den entsprechenden Vortrag der Beklagten nicht. Denn die Beklagte hätte dann mindestens darlegen müssen, welche Tatsachen sie gegenüber der Arbeitsagentur vorgetragen hat.
Zwar hatte das Landesarbeitsgericht die Parteien auf die vorstehenden Aspekte erst mit einem Schreiben vom 3. Mai 2021 hingewiesen, aber es bedurfte hier keines richterlichen Hinweises nach § 139 Abs. 1 ZPO, da die Beklagte selbst ja schon im zweiten Absatz auf Seite 4 der Berufungsbegründung ausgeführt hatte, dass der Prüfungsmaßstab ein erheblicher Arbeitsausfall im Sinne des § 96 SGB III sei. Auf das, was einer Partei aber offensichtlich bekannt ist, muss das Gericht nicht mehr hinweisen.
3.
Selbst wenn man aber meinen sollte, dass die Beklagte die Anforderungen des § 96 SGB III dargelegt hätte, hat die Beklagte selbst dargelegt, dass der Arbeitsausfall beim Kläger bereits im Dezember 2019 begann und sich in den folgenden Monaten fortsetzte. Insofern wäre corona-bedingt (und damit vorübergehend) allenfalls ein Arbeitsausfall von 50% begründet gewesen.
Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, dh.: Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (vgl. BAG vom 26. Juni 2008 – 2 AZR 139/07).
Wenn auch vor Beginn der Corona-Pandemie der Arbeitsanfall beim Kläger schon um ca. 50% zurückgegangen war, hätte die Corona-Pandemie allenfalls zu einem vorübergehenden Arbeitsausfall von (weiteren) 50% führen können. Mithin war die Änderungskündigung auf 100% Kurzarbeit auch nicht verhältnismäßig.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 96 SGB III
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 96 Abs. 1 SGB III
§ 96 Abs. 4 Satz 1 SGB III
§ 96 Abs. 4 Satz 2 SGB III
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 461/20
11 Ca 2950/20
2 AZR 139/07