Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-09, Aktenzeichen 9 Sa 202/04
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2004:0609.9SA202.04.00

Tenor:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 03.12.2003 6 Ca 2731/03 wird teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 27.06.2003 und die vorsorgliche fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 27.06.2003 nicht aufgelöst ist.
Der Antrag, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht, wird abgewiesen.
Wegen des Antrags, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 30.06.2003 und durch die vorsorgliche fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 30.06.2003 nicht aufgelöst ist, wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 03.12.2003 6 Ca 2731/03 einschließlich des zugrunde liegenden Verfahrens ab dem 03.12.2003 aufgehoben. Insoweit wird der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Mönchengladbach zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Arbeitsgericht vorbehalten.
Die Revision wird zugelassen, soweit das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach aufgehoben ist. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger (geboren 25.11.1959) war seit dem 01.07.1995 bei der Beklagten, in deren Betrieb regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen tätig sind, als Leiter des Rechnungswesens beschäftigt. Gemäß Zusatzvertrag vom 17.09.1998 wurde der Kläger zum Einzelprokuristen bei der Beklagten und einer weiteren Gesellschaft bestellt.
Mit Schreiben vom 07.05.2003 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung und entzog ihm gleichzeitig die Prokura. Der Kläger gab mit Schreiben vom 12.05.2003 eine Gegendarstellung zu der Abmahnung ab. Auf die Einzelheiten der Abmahnung und der Gegendarstellung wird Bezug genommen (Bl. 65 69 d. A.).
Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 20.05.2003 forderte der Kläger die Beklagte auf, die Abmahnung aus seiner Personalakte zu entfernen. In der Folgezeit verhandelten die Parteien über ihre Anwälte über eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Mit Schreiben vom 14.06.2003 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung, auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird (Bl. 70 und 71 d. A.).
Unter dem 18.06.2003 richtete der Kläger eine E-Mail an den damaligen Geschäftsführer der Beklagten, in der es u. a. heißt:
Ihre Abmahnung vom 14. Juni 2003 ... habe ich mit Befremden zur Kenntnis genommen.
...
Ich mache Sie darauf aufmerksam, dass ich im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung den gesamten Sachverhalt zur Sprache bringen werde.
Dies betrifft auch die im Unternehmen geführte Nebenkasse W. ...
Es ist offensichtlich, dass Ihre Unzufriedenheit mit meiner kritischen Haltung gegenüber diesem Sachverhalt der wahre Grund für die Abmahnungen und das Herausdrängen meiner Person aus dem Unternehmen sind.
Sollten wir uns nicht auf der von mir angebotenen Vergleichsbasis treffen, auf der ich bereits erhebliche Zugeständnisse gemacht habe, werden die Dinge wohl vor Gericht ihren Lauf nehmen müssen.
Am 17.06.2003 versandte der damalige Geschäftsführer der Beklagten eine E-Mail an den Mitarbeiter N., in der er diesen u. a. darauf hinwies, er könne aufgrund der Angelegenheit des Klägers die Bearbeitung M. nicht mehr so abrechnen wie in der Vergangenheit. Der Kläger, der bei der Beklagten auch EDV-Beauftragter war, erlangte Kenntnis vom Inhalt dieser E-Mail und richtete daraufhin am 20.06.2003 eine E-Mail an den Geschäftsführer der Beklagten, in der er u. a. erklärte, die hausinterne Anweisung an Herrn N. diene dazu, weitere Unregelmäßigkeiten in der Geschäftsführung zu verschleiern, auch diesen Sachverhalt werde er im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zur Sprache bringen.
Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 27.06.2003, das dem Kläger am Morgen des 30.06.2003 zugestellt wurde, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise fristgemäß zum 31.12.2003.
Am 30.06.2003 unterrichtete der Geschäftsführer der Beklagten die Mitglieder des Betriebsrats P. und K., dass die Beklagte beabsichtige, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos und vorsorglich fristgerecht zu kündigen. Der Betriebsrat bei der Beklagten besteht aus drei Mitgliedern. Das dritte Betriebsratsmitglied und die beiden Ersatzmitglieder befanden sich am 30.06.2003 im Urlaub.
Die Beklagte fertigte ein Schreiben, in dem es heißt:
Anhörung des Betriebsrats ... vom 30.06.2003
Die Geschäftsführung teilt dem Betriebsrat mit, dass sie das Anstellungsverhältnis mit Herrn ..., verheiratet, kein Kind auf der Lohnsteuerkarte 2003, geboren am 29.11.1959 und beschäftigt seit dem 01.07.1995, fristlos, hilfsweise fristgemäß zum 31.12.2003 kündigen will.
Die Gründe, die zur fristlosen/hilfsweise fristgemäßen Kündigung führen, sind:
- Abmahnung vom 07.05.2003
- Abmahnung vom 14.06.2003
- unberechtigter Zugang zu besonders gesicherten Daten (festgestellt am 20.06.2003).
Die Gründe der Abmahnungen wurden dem Betriebsrat mündlich erläutert, ebenfalls die Beschaffung bzw. unberechtigter Zugang zu besonders gesicherten Daten.
Da die Geschäftsführung der Meinung ist, dass Herr ... zum Kreis der leitenden Angestellten zählt, erfolgte diese Anhörung vorsorglich.
Auf dem Schreiben ist mit Datum vom 30.06.2003 vermerkt, dass der Betriebsrat mit der fristlosen/hilfsweise fristgemäßen Kündigung einverstanden ist. Der Vermerk ist von den Betriebsratsmitgliedern P. und K. unterzeichnet.
Nach Erklärung des Einverständnisses durch die Betriebsratsmitglieder P. und K. kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30.06.2003, das dem Kläger am Nachmittag desselben Tages zugestellt wurde, erneut fristlos und hilfsweise fristgemäß zum 31.12.2003.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 10.07.2003, der am 11.07.2003 bei dem Arbeitsgericht Mönchengladbach eingegangen ist, Klage gegen die Kündigung vom 27.06.2003 erhoben und folgenden, weiteren Antrag angekündigt:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht.
Zur Begründung dieses Antrags wird in der Klageschrift ausgeführt, es handele sich um eine selbständige allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO. Dem Kläger seien derzeit zwar keine anderen möglichen Beendigungstatbestände außer der mit dem Klageantrag zu Ziffer 1) angegriffenen Kündigung bekannt, jedoch bestehe die Gefahr, dass die Beklagte im Verlaufe des Verfahrens weitere Kündigungen ausspreche. Deshalb werde mit dem Klageantrag zu 2) die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis auch durch die weiteren Kündigungen nicht beendet wird.
In ihrer Klageerwiderung trug die Beklagte vor, sie habe das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30.06.2003, welches der Kläger bereits zu den Gerichtsakten gereicht habe (was tatsächlich nicht der Fall war), kündigen können. Der Kläger erwähnte in einem Schriftsatz vom 29.10.2003, dass die Beklagte noch eine zweite Kündigung nach Anhörung des Betriebsrats erklärt habe. Eine entsprechende übereinstimmende Erklärung der Parteien erfolgte sodann im Verhandlungstermin vor dem Arbeitsgericht am 03.12.2003.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei unwirksam, da die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört habe. Dieser sei offenbar nicht über seine Gegendarstellung zur Abmahnung vom 07.05.2003 und auch nicht darüber informiert worden, dass jeder Mitarbeiter im Betrieb die Möglichkeit gehabt habe, die E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten vom PC des Herrn N. abzurufen und weiterzuleiten. Die Beklagte habe den Betriebsrat auch nicht darüber informiert, dass sie lediglich eine Verdachtskündigung beabsichtige.
Im Übrigen hat der Kläger die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sei nicht vorhanden. Die vorsorgliche fristgerechte Kündigung sei sozial ungerechtfertigt.
Der Kläger hat beantragt,
1. a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.06.2003, zugestellt am 30.06.2003, nicht aufgelöst worden ist,
b) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.06.2003, zugestellt am 30.06.2003, nicht aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht;
3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt,
hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu Ziffer 1) abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;
4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1) zu den im Anstellungsvertrag vom 03.07.1995, zuletzt geändert am 18.07.2000, geregelten Arbeitsbedingungen als Leiter des Rechnungswesens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat nach Vernehmung der Zeugin P. die Beklagte durch Urteil vom 03.12.2003 verurteilt, dem Kläger ein wohlwollendes Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die weiteren Einzelheiten des Urteils wird Bezug genommen (Bl. 252 262 d. A.).
Gegen das ihm am 09.01.2004 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 09.02.2004 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 09.03.2004 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger macht weiterhin geltend, dass hinreichende Kündigungsgründe nicht bestünden. Außerdem sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Da der Geschäftsführer der Beklagten den Urlaub des dritten Betriebsratsmitglieds und der beiden Ersatzmitglieder genehmigt habe, sei das Anhörungsverfahren durch Verursachung der Beklagten fehlerhaft. Auch sei der Betriebsrat nicht vollständig informiert worden. Außerdem hätte das Arbeitsgericht auch das Betriebsratsmitglied K. vernehmen müssen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 03.12.2003 6 Ca 2731/03 teilweise aufzuheben und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2003 und 30.06.2003 nicht aufgelöst ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch durch die vorsorglichen fristgerechten Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2003 und 30.06.2003 nicht aufgelöst ist;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt vorsorglich,
den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Mönchengladbach zurückzuverweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. Auf das Ergebnis der vom Arbeitsgericht Mönchengladbach durchgeführten Beweisaufnahme wird verwiesen (Bl. 240 und 241 d. A.).

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig.
1. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes und als Bestandsschutzstreitigkeit zulässig (§ 64 Abs. 2 b und c ArbGG) sowie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).
2. Die Berufung ist auch zulässig, soweit sich der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz durch gesonderte Anträge gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG auch gegen die fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003 wendet. Um eine unzulässige Klageänderung im zweiten Rechtszug handelt es sich nicht.
a) Nach §§ 64 Abs. 6, 533 ZPO ist eine Klageänderung in der Berufungsinstanz zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und 2. diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Zwar hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht nicht nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG die Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003 nicht aufgelöst ist und wird. Sein auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht, gerichteter Klageantrag zu 2) schließt einen solchen Antrag jedoch ein, so dass in der geänderten Antragstellung keine Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO liegt.
b) Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, muss er nach § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann nach § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden. Dabei erfordert die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Bei einer Klage nach §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG muss die Klage daher auf die Feststellung gerichtet werden, dass eine bestimmte Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat (Ascheid in ErfKomm., 4. Aufl., § 4 KSchG Rdnr. 60).
Eine solche Feststellungsklage hat der Kläger hinsichtlich der fristlosen und vorsorglich fristgerechten Kündigung vom 30.06.2003 vor dem Arbeitsgericht nicht erhoben. Denn seine in der ersten Instanz gestellten Klageanträge zu 1) beziehen sich lediglich auf die Kündigung vom 27.06.2003. Auch kann der erste Teil des Klageantrags zu 2) nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass damit die Kündigung vom 30.06.2003 angegriffen wurde. Denn es ist darin lediglich von anderen Beendigungstatbeständen die Rede. Auch sonstige Umstände, insbesondere die Klagebegründung, die zur Auslegung dessen, was ein Kläger gewollt hat, heranzuziehen sind (BAG, Urteil vom 13.03.1997, AP Nr. 38 zu § 4 KSchG 1969) sprechen nicht dafür, dass der Kläger mit dem ersten Teil des Klageantrags zu 2) Klage gegen die Kündigung vom 30.06.2003 erheben wollte.
Die Klagebegründung ergibt vielmehr, dass es ihm hiermit darum ging, vorsorglich schon Klage gegen etwaige Kündigungen zu erheben, die die Beklagte möglicherweise im Verlauf des Rechtsstreits noch erklärt. Nicht erkennbar ist hingegen, dass er sich mit dem Klageantrag zu 2) auch gegen eine ihm bereits erklärte Kündigung wenden wollte und sein Antrag insoweit lediglich unklar formuliert ist.
c) Dennoch steht § 533 ZPO der Zulässigkeit der Berufung auch hinsichtlich der gegen die fristlose und vorsorglich fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003 gerichteten Anträge nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG nicht entgegen. Als eine Änderung der Klage ist es nach §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird. Die erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Anträge auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 30.06.2003 nicht aufgelöst ist, sind eine Einschränkung des bei dem Arbeitsgericht erhobenen Klageantrags zu 2) und gelten deshalb nicht als Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO. Das folgt aus der Bestimmung des Streitgegenstandes der Anträge.
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer neben einer gegen eine Kündigung nach § 4 KSchG (§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG) gerichteten Klage eine allgemeine Feststellungsklage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den Kündigungstermin hinaus erheben und damit zwei selbständige prozessuale Ansprüche geltend machen. Diese Anträge kann er gemäß § 260 ZPO zulässig in einer Klage verbinden. Dabei ist Gegenstand einer Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine konkrete, mit dieser Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin. Demgegenüber ist Streitgegenstand bei einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO im Allgemeinen die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis über diesen Termin hinaus im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht. Bei der Bestimmung des Streitgegenstandes einer solchen Klage kommt es allerdings auch auf den gestellten Antrag und/oder darauf an, was der Kläger erkennbar gewollt hat (BAG, Urteil vom 13.03.1997, a.a.O., m. w. N.).
Ist der Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis über einen Kündigungstermin hinaus im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht, geht es nicht nur um die Wirksamkeit einer Kündigung, sondern um die unbefristete, oder, bei entsprechend eingeschränktem Klagebegehren, um die über den Kündigungstermin hinausgehende befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Deshalb ist dieser Streitgegenstand gegenüber dem der Kündigungsschutzklage erweitert (BAG, Urteil vom 27.01.1994, AP Nr. 28 zu § 4 KSchG 1969). Geht ein Kläger somit von diesem erweiterten Streitgegenstand zu dem engeren und spezielleren der Kündigungsschutzklage über, ist damit keine Änderung, sondern nur eine Einschränkung des Streitgegenstandes verbunden (BAG, Urteil vom 13.03.1997, a.a.O.).
e) Damit kommt es darauf an, ob der Kläger mit seinem Klageantrag zu 2) vor dem Arbeitsgericht eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erhoben hat, die seine Feststellungsanträge in der Berufungsinstanz, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose und vorsorglich fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003 nicht aufgelöst ist, einschließt. Das ist zu bejahen, soweit der Kläger in dem Klageantrag zu 2) die Feststellung beantragt hat, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht (2. Teil des Klageantrags zu 2).
Es handelt sich hierbei nicht um ein floskelhaftes, unselbständiges Anhängsel an die gegen die fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 27.06.2003 gerichtete Klage gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 27.01.1994, a.a.O.), da der Kläger in der Klagebegründung ausdrücklich erklärt hat, er wolle mit dem Klageantrag zu 2) eine selbständige allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erheben. Dies bezieht sich auf den gesamten Klageantrag zu 2).
Schon aus dem Wortlaut, aber auch aus dem systematischen Zusammenhang mit den Klageanträgen zu 1), in denen der Kläger die fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 27.06.2003 angreift, kann geschlossen werden, dass es ihm mit dem zweiten Teil des Klageantrags zu 2) um die Feststellung ging, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten über den Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung vom 27.06.2003 hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht, und, falls die letzte mündliche Verhandlung vor dem 31.12.2003 stattfindet, auch über den 31.12.2003 hinaus, fortbesteht. Zwar wird die fristlose Kündigung vom 27.06.2003 in dem Klageantrag zu 2) nicht ausdrücklich genannt. Da der Kläger nach dessen Wortlaut aber die Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht, ergibt sich daraus mittelbar, dass er nicht nur den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den Termin hinaus, zu dem die vorsorgliche fristgerechte Kündigung erklärt worden ist, festgestellt wissen will, sondern auch über den Zeitpunkt hinaus, zu dem die fristlose Kündigung vom 27.06.2003 nach dem Willen der Beklagten wirksam werden soll.
Dies verdeutlicht die Reihenfolge der Anträge. Wenn der Kläger zunächst mit seinen Klageanträgen zu 1) nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG Klage gegen die fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 27.06.2003 erhoben hat und sodann im Anschluss daran mit dem Klageantrag zu 2) die Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht, knüpft er insgesamt an die Kündigungserklärung vom 27.06.2003 an. Bei dem Klageantrag zu 2) handelt es sich mithin um eine Ergänzung des gesamten Klageantrags zu 1) und nicht nur eines Teils.
Der Klagebegründung lässt sich kein hiervon abweichender Wille des Klägers entnehmen. Zwar wird darin als Grund für den Klageantrag zu 2) allein die Gefahr zukünftiger Kündigungen im Verlauf des Rechtsstreits angegeben. Damit bezieht sich der Kläger aber lediglich darauf, dass der Feststellungsantrag nach § 256 ZPO insbesondere die Funktion hat, dem Arbeitnehmer das Risiko zu nehmen, dass das Arbeitsverhältnis durch Erklärungen beendet wird, die er nicht als Kündigungen verstanden hat, die dann aber später im Prozess vom Gericht als entsprechende Willenserklärungen ausgelegt werden (BAG, Urteil vom 21.01.1988, AP Nr. 19 zu § 4 KSchG 1969). Diese Ausführungen umschreiben den Streitgegenstand des Klageantrags zu 2) nicht abschließend. Schon darin, dass der Kläger nach dem Wortlaut des ersten Teils des Klageantrags zu 2) die Feststellung beantragt hat, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, während in der Klagebegründung nur von der Gefahr zukünftiger Kündigungen die Rede ist, zeigt sich, dass sich die Klagebegründung nicht mit dem Inhalt des Antrags deckt. Sie dient vielmehr der Begründung, warum der Kläger meint, das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 2) zu haben. Dagegen ist der Streitgegenstand umfassender zu verstehen. Er weicht nicht von dem üblichen Streitgegenstand der allgemeinen Feststellungsklage ab.
Damit schließt er die gegen die fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003 gerichteten Anträge nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG ein. Denn die fristlose Kündigung vom 27.06.2003 ist dem Kläger am Morgen des 30.06.2003 zugegangen, während die vom 30.06.2003 ihm am Nachmittag des 30.06.2003 zugegangen ist. Der Zeitpunkt, zu dem die fristlose Kündigung vom 30.06.2003 nach der Erklärung der Beklagten wirksam wird, liegt daher nach dem Zeitpunkt, zu dem die vom 27.06.2003 wirksam wird. Sie wird daher bereits vom Klageantrag zu 2) erfasst. Dasselbe gilt für die vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003, da diese zum selben Kündigungstermin erklärt ist wie die vom 27.06.2003.
II.
Die Berufung ist begründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 27.06.2003 nicht aufgelöst ist.
Die Klage gegen diese Kündigung ist begründet, denn sie ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Kläger war zur Zeit der Kündigung kein leitender Angestellter und damit nicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vom Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes ausgenommen.
Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG ist u. a. leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen und Betrieb Prokura hat. Dieser Tatbestand lag im Fall des Klägers zur Zeit der Kündigung nicht mehr vor, da die Beklagte ihm die ihm erteilte Prokura mit Schreiben vom 07.05.2003 entzogen hat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger aus anderen Gründen leitender Angestellter war. Die Beklagte macht dies auch nicht geltend. Damit ist die Kündigung vom 27.06.2003 wegen der unterbliebenen Anhörung des Betriebsrats vor der Kündigung (§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) unwirksam.
III.
Soweit der Kläger mit der Berufung die Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 30.06.2003 nicht aufgelöst ist, ist die Berufung ebenfalls begründet. Im Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist ein Verfahrensfehler aufgetreten, der in der Berufungsinstanz nicht mehr korrigiert werden kann, so dass der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen ist.
1. Die Kündigung vom 30.06.2003 ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung nach § 102 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Kündigung nicht angehört hat, sondern auch dann, wenn er seiner Mitteilungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, insbesondere sie nicht ausreichend erfüllt hat (BAG, Urteil vom 16.09.1993, AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG 1972). Die Beklagte hat den Betriebsrat vor der Kündigung vom 30.06.2003 ordnungsgemäß angehört.
a) Sie hat das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet. Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist der Vorsitzende des Betriebsrats oder im Fall seiner Verhinderung sein Stellvertreter zur Entgegennahme von Erklärungen, die dem Betriebsrat gegenüber abzugeben sind, berechtigt. Ist etwa wegen Urlaubsabwesenheit kein zur Entgegennahme Berechtigter vorhanden, ist jedes Mitglied des Betriebsrats berechtigt und verpflichtet, Erklärungen des Arbeitgebers für den Betriebsrat entgegenzunehmen (BAG, Urteil vom 27.06.1985, AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972). Da am 30.06.2003 ein Betriebsratsmitglied wegen Urlaubs nicht im Betrieb anwesend war, durfte die Beklagte die verbleibenden Betriebsratsmitglieder P. und K. über ihre Kündigungsabsicht informieren.
Dabei kann dahingestellt bleiben, welches Betriebsratsmitglied zum Vorsitzenden und welches zum Stellvertreter gewählt war. Denn war der Vorsitzende abwesend, hat die Beklagte jedenfalls auch die Stellvertreterin informiert. Handelt es sich bei dem abwesenden Betriebsratsmitglied um den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden, ist eines der anwesenden Betriebsratsmitglieder die Vorsitzende. Auch dann, wenn die Wahl zum Vorsitzenden des Betriebsrats und dessen Stellvertreter unterblieben ist, hat die Beklagte das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet. Denn in diesem Fall waren Frau P. und Frau K. als Betriebsratsmitglieder berechtigt und verpflichtet, die Mitteilung der Beklagten über ihre Kündigungsabsicht und die Kündigungsgründe entgegenzunehmen.
b) Das Anhörungsverfahren nach §102 Abs. 1 BetrVG ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil die Betriebsratsmitglieder P. und K. am 30.06.2003 die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung beschlossen haben, ohne dass alle Betriebsratsmitglieder oder anstelle des abwesenden Betriebsratsmitglieds ein Ersatzmitglied zu der Sitzung des Betriebsrats geladen waren. Nach § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG hat der Vorsitzende des Betriebsrats die Mitglieder des Betriebsrats rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu den Betriebsratssitzungen zu laden. Da die Betriebsratsmitglieder P. und K. nach der Unterrichtung über die Kündigungsabsicht noch am 30.06.2003 das Einverständnis des Betriebsrats mit der Kündigung erklärt haben, ist davon auszugehen, dass weder das abwesende Betriebsratsmitglied noch die ebenfalls abwesenden Ersatzmitglieder zu der Sitzung geladen wurden.
Dennoch hat die Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört. Dies gilt auch dann, wenn der lediglich durch die Betriebsratsmitglieder P. und K. gefasste Betriebsratsbeschluss mangels ordnungsgemäßer Ladung zu der Betriebsratssitzung unwirksam ist. Denn etwaige Fehler des Betriebsrats sind der Beklagten grundsätzlich nicht zuzurechnen.
Das Anhörungsverfahren zu einer vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 und 2 BetrVG vollzieht sich in zwei aufeinanderfolgenden Verfahrensabschnitten, die in ihrem Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich voneinander abzugrenzen sind. Der Arbeitgeber hat das Anhörungsverfahren unter Beachtung der in § 102 Abs. 1 BetrVG umschriebenen Erfordernisse einzuleiten. Im Anschluss daran ist es Aufgabe des Betriebsrats, sich mit der Kündigung zu befassen und darüber zu entscheiden, ob und wie er Stellung nehmen will. Die Trennung dieser beiden Verantwortungsbereiche ist wesentlich für die Entscheidung der Frage, wann eine Kündigung im Sinne des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochen und deswegen unwirksam ist. Da im Regelungsbereich des § 102 Abs. 1 BetrVG sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Betriebsrat Fehler unterlaufen können, ermöglicht diese Abgrenzung eine sachgerechte Lösung, wem im Einzelnen ein Fehler zuzurechnen ist (BAG, Urteil vom 16.01.2003, AP Nr. 129 zu § 102 BetrVG 1972 m. w. N.).
Ein Fehler des Betriebsrats kann nur ausnahmsweise zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG führen. Dies kommt in Betracht, wenn der Arbeitgeber den Fehler des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat (BAG, Urteil vom 16.01.2003, a.a.O.). Entgegen der Ansicht des Klägers liegt aber kein unsachgemäßes Verhalten darin, dass die Beklagte dem abwesenden Betriebsratsmitglied und den Ersatzmitgliedern für den 30.06.2003 Urlaub gewährt und dadurch dazu beigetragen hat, dass der Betriebsratsbeschluss lediglich durch die Betriebsratsmitglieder P. und K. gefasst wurde.
Das ergibt sich aus § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG. Nach dieser Bestimmung sind bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Belange des Betriebsrats sind keine dringenden betrieblichen Belange im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG. Vielmehr führt der Betriebsrat seine Geschäfte in eigener Verantwortung (§ 37 Abs. 1 BetrVG). Deshalb obliegt es allein ihm, die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen für die Aufgabenwahrnehmung des Betriebsrats bei Urlaubswünschen seiner Mitglieder und Ersatzmitglieder zu treffen.
Sonstige Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Beklagte durch unsachgemäßes Verhalten einen Fehler des Betriebsrats veranlasst hat, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Beklagte nur deshalb mit der Unterrichtung des Betriebsrats über ihre Kündigungsabsicht bis zum 30.06.2003 gewartet hat, weil sie das abwesende Betriebsratsmitglied übergehen wollte. Tatsachen, aus denen dies gefolgert werden könnte, hat der Kläger nicht vorgetragen. Ohne Substanz ist auch seine Behauptung, der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten habe die Betriebsratsmitglieder P. und K. unter Druck gesetzt. Die Vernehmung der Zeugin P. vor dem Arbeitsgericht hat dies nicht erbracht.
c) Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Kündigung vom 30.06.2003 auch nicht deshalb nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat nicht vollständig über die Kündigungsgründe unterrichtet hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss der Arbeitgeber den Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, ist die Anhörung ordnungsgemäß. Es ist ihm aber verwehrt, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (BAG, Urteil vom 11.12.2003, AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl m. w. N.).
Aus dem Sinn und Zweck der Anhörung, in geeigneten Fällen dazu beizutragen, dass es nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt, folgt für den Arbeitgeber allerdings die Verpflichtung, dem Betriebsrat die Gründe für seine Kündigungsabsicht derart mitzuteilen, dass er eine nähere Umschreibung des für die Kündigung maßgeblichen Sachverhalts gibt. Diese Kennzeichnung des Sachverhalts muss so genau und umfassend sein, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (BAG, Urteil vom 22.09.1994, NZA 1995, S. 364).
Die Beklagte hat die Betriebsratsmitglieder P. und K. so ausführlich über die Kündigungsgründe unterrichtet, dass sie erkennen konnten, auf welche Kündigungsgründe die Kündigung gestützt werden sollte und eigene Ermittlungen nicht notwendig waren. Denn nach der Aussage der Zeugin P. hat der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten den beiden Betriebsratsmitgliedern seine E-Mail an den Mitarbeiter N. vorgelegt und hierbei den Verdacht geäußert, der Kläger habe sich diese E-Mail verschafft. Nach der Aussage der Zeugin hat er auch erklärt, dass der Kläger versucht habe, die Beklagte zu erpressen, und zur Begründung ausgeführt, es seien Dinge in W. mit einer Kasse gelaufen, die nicht ganz in Ordnung gewesen seien. Der Kläger habe dann der Beklagten mitgeteilt, wenn sie ihm nicht ein gutes Zeugnis erteile, werde er diese Unstimmigkeiten vor Gericht anbringen. Schließlich hat der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten nach der Aussage der Zeugin den beiden Betriebsratsmitgliedern auch die dem Kläger erteilten Abmahnungen vorgelegt. Um eine pauschale Unterrichtung handelt es sich mithin nicht.
Der Auffassung des Klägers, den Betriebsratsmitgliedern seien die Tatsachen, die dem von der Beklagten als Erpressung gewerteten Verhalten zugrunde liegen, nicht deutlich mitgeteilt worden, vermag die Berufungskammer nicht zu folgen. Denn die Substanz dieses Kündigungsgrundes liegt darin, dass der Kläger in seiner E-Mail vom 18.06.2003 erklärt hat, er werde im Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung die Nebenkasse W. zur Sprache bringen, und die Dinge würden wohl vor Gericht ihren Lauf nehmen, wenn die Beklagte auf sein Vergleichsangebot nicht eingehe. Hierüber wurde der Betriebsrat nach der Aussage der Zeugin P. informiert. Aus der subjektiven Sicht des ehemaligen Geschäftsführers der Beklagten hat der Kläger von ihr ein zu gutes Zeugnis verlangt. Dass es sich aus der Sicht des Klägers lediglich um ein akzeptables Zeugnis handelte, macht das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht fehlerhaft, da dieses vom Grundsatz der subjektiven Determination der Kündigungsgründe bestimmt wird.
d) Die Kündigung vom 30.06.2003 ist auch nicht deshalb nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat bewusst unrichtig oder bewusst unvollständig über die Kündigungsgründe informiert hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Anhörung des Betriebsrats und auch die nachfolgende Kündigung unwirksam, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat den Kündigungssachverhalt bewusst unrichtig oder bewusst unvollständig, d. h. bewusst irreführend, schildert, damit sich die Kündigungsgründe als möglichst überzeugend darstellen (BAG, Urteil vom 09.03.1995, NZA 1995, S. 679; BAG, Urteil vom 22.09.1994, a.a.O.). Entsprechende Tatsachen hat der Kläger nicht vorgetragen. Soweit er die Auffassung vertreten hat, der Betriebsrat habe darüber informiert werden müssen, dass jeder Mitarbeiter die E-Mail des ehemaligen Geschäftsführers der Beklagten vom PC des Mitarbeiters N. habe abrufen und weiterleiten können, scheidet eine bewusste Irreführung ohnehin aus, weil die Beklagte im Berufungsverfahren Tatsachen vorgetragen hat, nach denen dies nicht zutrifft.
e) Auch soweit der Kläger die Auffassung vertreten hat, die Anhörung des Betriebsrats sei nicht ordnungsgemäß, weil die Beklagte diesen nicht darüber informiert hat, dass er eine Gegendarstellung zur Abmahnung vom 07.05.2003 abgegeben und auch deren Inhalt nicht mitgeteilt hat, kann ihm nicht gefolgt werden. Dem Grundsatz der subjektiven Determination der Kündigungsgründe im Rahmen des § 102 Abs. 1 BetrVG entspricht es, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur die Gründe mitzuteilen hat, auf die er die auszusprechende Kündigung zu stützen gedenkt. Deshalb braucht er Umstände, die er nicht für entlastend hält, dem Betriebsrat nicht mitzuteilen (BAG, Urteil vom 11.03.1999, a.a.O.).
Zwar kann es dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) entsprechen, dem Betriebsrat auch diejenigen Umstände mitzuteilen, die gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen. Eine Gegendarstellung des Arbeitnehmers zu einer ihm erteilten Abmahnung ist dem Betriebsrat daher mitzuteilen, wenn der Arbeitgeber die Kündigung damit begründet, nach einschlägiger Abmahnung wegen mehrerer Pflichtverstöße des Arbeitnehmers müsse nun der neuerliche Verstoß geahndet werden, und dadurch der Eindruck erweckt wird, die in der Abmahnung erhobenen Vorwürfe würden vom Arbeitnehmer nicht bestritten (BAG, Urteil vom 31.08.1989, AP Nr. 1 zu § 77 LPVG Schleswig-Holstein). Dagegen bedarf es keiner Mitteilung an den Betriebsrat, dass der Arbeitnehmer eine Gegendarstellung zu einer Abmahnung abgegeben hat, wenn ein Zusammenhang zwischen den in der Abmahnung erhobenen Vorwürfen und den Kündigungsgründen fehlt (BAG, Urteil vom 11.03.1999, a.a.O.).
Die dem Kläger erteilte Abmahnung vom 07.05.2003 enthält Vorwürfe, zu denen die Kündigungsgründe nicht in einem Fortsetzungszusammenhang stehen. Denn in der Abmahnung wird beanstandet, der Kläger habe es unterlassen, die Beklagte über fällige Verbindlichkeiten in Kenntnis zu setzen und nicht dafür Sorge getragen, dass der Bestand an Verbindlichkeiten nicht das hohe Ausmaß von 1.445.000,-- € erreiche. Demgegenüber hat die Beklagte die Kündigung ausgesprochen, weil der Kläger erklärt hat, er werde im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung auch die im Unternehmen geführte Nebenkasse W. zur Sprache bringen, und die Dinge würden wohl vor Gericht ihren Lauf nehmen, wenn die Beklagte sein Vergleichsangebot nicht annehme, und weil sie ferner davon ausgeht, dass der Kläger sich die an den Mitarbeiter N. gerichtete E-Mail vom 17.06.2003 unberechtigt verschafft hat. Diese Vorwürfe betreffen den sog. Vertrauensbereich des Arbeitsverhältnisses, während mit der Abmahnung eine Verletzung der Leistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis gerügt wird. Es handelt sich mithin nicht um eine einschlägige Abmahnung.
Dadurch, dass der Betriebsrat nicht über die Gegendarstellung des Klägers unterrichtet wurde, ist bei diesem auch kein falsches Bild entstanden, das für die Entscheidung, der Kündigung zuzustimmen, ursächlich war. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Betriebsratsmitglieder P. und K. geglaubt haben, der Kläger akzeptiere die Abmahnung. Da ihre Unterrichtung über die Kündigungsabsicht durch den ehemaligen Geschäftsführer der Beklagten mündlich erfolgte, hatten sie Gelegenheit, diesen nach einer etwaigen Stellungnahme des Klägers zu fragen. Das ist nach der Aussage der Zeugin P. nicht geschehen.
Auf Fragen des Prozessbevollmächtigten des Klägers hat die Zeugin P. vielmehr erklärt, hinsichtlich der an Herrn N. gerichteten E-Mail habe der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten den Verdacht geäußert, dass der Kläger sich diese E-Mail verschafft habe. Es sei ihr und dem weiteren Betriebsratsmitglied K. nicht in den Sinn gekommen, den Kläger zu diesen Vorwürfen anzuhören, weil der Sachverhalt für sie und Frau K. festgestanden habe. Dies zeigt deutlich, dass die Entscheidung, der Kündigung zuzustimmen, nicht auf der Annahme beruht hat, der Kläger bestreite die mitgeteilten Tatsachen nicht, sondern ein etwaiges Bestreiten entspreche nicht der Wahrheit. Die Stellungnahme des Klägers zur Kündigungsabsicht war daher für den Betriebsrat nicht wesentlich.
f) Eine Vernehmung des Betriebsratsmitglieds K. durch das Berufungsgericht ist nicht erforderlich. Sie wäre nach §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geboten, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen durch das Arbeitsgericht begründeten. Wenn von mehreren Zeugen eines streitigen Sachverhalts nur einer vernommen wird, ist damit entgegen der Ansicht des Klägers die Beweiserhebung nicht unvollständig. Vielmehr kommt es darauf an, ob die beweisbelastete Partei den ihr obliegenden Beweis geführt hat. Da die Beklagte die Beweislast für die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats trägt und die Aussage der Zeugin P. ergeben hat, dass die Anhörung nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG fehlerhaft ist, ist der Beklagten der Beweis der entscheidungserheblichen Tatsachen bereits mit deren Aussage gelungen. Die Glaubwürdigkeit der Zeugin hat auch der Kläger nicht durch konkreten Tatsachenvortrag in Frage gestellt.
Das Arbeitsgericht hat auch nicht etwa einen Beweisantritt des Klägers zu entscheidungserheblichen Tatsachen übergangen. Zwar hat er die Vernehmung des Betriebsratsmitglieds K. zum Beweis seiner Behauptungen beantragt, der Betriebsrat sei nicht darüber informiert worden, dass jeder Mitarbeiter die Möglichkeit gehabt habe, die E-Mail vom PC des Herrn N. abzurufen und weiterzuleiten, und dass die Beklagte lediglich eine Verdachtskündigung ausspreche, auch habe der Betriebsrat nicht den Inhalt einer Auskunft des Internetproviders der Beklagten vom 18.08.2003 erfahren. Letzteres ist unstreitig. Hinsichtlich der weiteren Behauptungen hat der Kläger keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass diese Informationen dem Betriebsrat bewusst vorenthalten wurden.
Hat die Beklagte den Betriebsrat nicht darüber informiert, dass sie wegen des dringenden Verdachts, der Kläger habe sich unbefugt Zugang zu der an den Mitarbeiter N. gerichteten E-Mail verschafft, kündigen will, kann sie dies im Kündigungsschutzprozess nicht nachschieben (BAG, Urteil vom 03.04.1986, AP Nr. 18 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlungen). Das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG wird dadurch aber nicht fehlerhaft.
Die vom Kläger zu den von ihm vorgetragenen Tatsachen beantragte Vernehmung des Betriebsratsmitglieds K. hat daher allenfalls Bedeutung für die Frage, welche Tatsachen bei der Prüfung, ob für die fristlose Kündigung vom 30.06.2003 ein wichtiger Grund vorhanden (§ 626 Abs. 1 BGB) oder die fristgerechte Kündigung sozial gerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 KSchG), berücksichtigt werden können.
2. Damit kommt nur in Betracht, dass die fristlose Kündigung vom 30.06.2003 gemäß § 626 BGB unwirksam und die vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003 gemäß § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt ist. Der Kläger hat die Drei-Wochen-Frist zur Klageerhebung nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG versäumt.
Da er jedoch bei dem Arbeitsgericht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung vom 30.06.2003 Klage mit einem Feststellungsantrag nach § 256 ZPO erhoben hat, dessen Streitgegenstand die Kündigung vom 30.06.2003 einschließt, bestand für ihn in entsprechender Anwendung des § 6 Satz 1 KSchG (§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG) eine verlängerte Anrufungsfrist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte er daher die Unwirksamkeit bzw. Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend machen und eine dem Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG entsprechende Antragstellung vornehmen (BAG, Urteil vom 13.03.1997, a.a.O.; BAG, Urteil vom 07.12.1995, AP Nr. 33 zu § 4 KSchG 1969).
Auch diese Frist hat der Kläger allerdings versäumt. Er hätte spätestens bis zum Schluss des letzten Kammertermins vor dem Arbeitsgericht am 03.12.2003 die Feststellung beantragen müssen, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 30.06.2003 nicht aufgelöst ist und durch die vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003 nicht aufgelöst wird, was nicht geschehen ist. Das Arbeitsgericht hat ihn hierauf aber auch nicht nach § 6 Satz 2 KSchG hingewiesen.
3. Dies führt dazu, dass sich der Kläger auch noch im Berufungsverfahren auf die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung und die Sozialwidrigkeit der vorsorglichen fristgerechten Kündigung vom 30.06.2003 berufen kann (BAG, Urteil vom 16.04.2003, AP Nr. 2 zu § 17 TzBfG). Die Berufungskammer kann über seinen Antrag jedoch nicht entscheiden.
Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 6 Satz 1 KSchG kann der Arbeitnehmer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch die Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 und 3 geltend machen, wenn er aus anderen Gründen innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage erhoben hat. Wenn das Arbeitsgericht ihn hierauf nicht nach § 6 Satz 2 KSchG hinweist, liegt ein Verfahrensmangel vor. Zwar ist die Zurückverweisung wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts nach § 68 ArbGG unzulässig. Davon muss aber eine Ausnahme gemacht werden, um dem Arbeitnehmer Gelegenheit zu geben, seinen Antrag vor dem Arbeitsgericht nachzuholen. § 6 KSchG hat Vorrang vor § 68 ArbGG (BAG, Urteil vom 30.11.1961, AP Nr. 3 zu § 5 KSchG; vgl. auch die weiteren Nachweise bei BAG, Urteil vom 16.04.2003, a.a.O.).
Daran ändert nichts, dass seit Inkrafttreten des ZPO-RG vom 27.07.2001 nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Zurückverweisung wegen eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nur zulässig ist, wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. Diese Vorschrift findet im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren keine Anwendung, weil § 68 ArbGG ihr vorgeht. Da die höchstrichterliche Rechtsprechung bei Verletzung der Hinweispflicht nach § 6 Satz 2 KSchG sowie in bestimmten anderen Fällen eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht zulässt und für geboten hält und der Gesetzgeber das Arbeitsgerichtsgesetz insoweit nicht geändert hat, steht der Zurückverweisung an das Arbeitsgericht § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht entgegen.
IV.
Die Berufung ist unbegründet, soweit der Kläger gemäß § 256 Abs. 2 ZPO die Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht.
Dieser Antrag ist unzulässig. Auch im Kündigungsschutzprozess setzt die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Dieses besteht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht schon deshalb, weil eine bestimmt bezeichnete Kündigung erklärt worden und wegen dieser ein Rechtsstreit anhängig ist. Vielmehr ist erforderlich, dass der klagende Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag weitere streitige Beendigungstatbestände in den Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit darstellt und damit belegt, warum der, die Klage nach § 4 KSchG erweiternde, allgemeine Feststellungsantrag zulässig ist, d. h. warum an der alsbaldigen Feststellung ein rechtliches Interesse bestehen soll (BAG, Urteil vom 13.03.1997, a.a.O.).
Jedenfalls nachdem der Kläger in der Berufungsinstanz gegen die Kündigung vom 30.06.2003 mit dem Feststellungsantrag gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG vorgeht, ist die allgemeine Feststellungsklage nicht mehr zulässig. Denn seine Darlegungen zum Feststellungsinteresse beschränken sich auf die in der Klageschrift geäußerte Vermutung, die Beklagte könne im Verlauf des Rechtsstreits weitere Kündigungen aussprechen. Tatsachen dafür, dass mit weiteren Kündigungen der Beklagten zu rechnen ist, hat er jedoch nicht vorgetragen. Deshalb war die Berufung teilweise zurückzuweisen.
V.
Eine Kostenentscheidung ist noch nicht möglich. Das Arbeitsgericht hat einheitlich über die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu befinden.
Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, soweit die Berufungskammer über die Anträge auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 30.06.2003 und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003 nicht aufgelöst ist, entschieden und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückverwiesen hat. Deshalb wurde insoweit nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien nach Maßgabe der Zulassung
R e v i s i o n
eingelegt werden.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Heinlein Stricker Fuhr

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG
§§ 64 Abs. 6, 533 ZPO
§§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG nicht entgegen. Als eine Änderung der Klage ist es nach §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 256 ZPO
§ 529 ZPO
§ 533 ZPO
§ 4 KSchG
§ 260 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 77 LPVG
§ 626 BGB
§ 17 TzBfG
§ 68 ArbGG
§ 6 KSchG
§ 5 KSchG
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 b und c ArbGG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 und 2 BetrVG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG
§ 37 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 2 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 6 Satz 1 KSchG
§ 6 Satz 2 KSchG
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 2731/03