Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-17, Aktenzeichen 3 K 627/13

Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Die „Berichtigung der Bestätigung“ der Beklagten vom 09.02.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.02.2013 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte zu ¾, die Klägerin zu ¼.

Tatbestand:
1
Die Klägerin wendet sich gegen eine Berichtigung der ihr erteilten Geeignetheitsbestätigung.
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Sie betreibt ein Automatenaufstellergewerbe und verfügt über die hierfür erforderliche gewerberechtliche Erlaubnis. Beim „...“, ...-Straße ..., ..., handelt es sich ausweislich seiner gaststättenrechtlichen Genehmigung vom 07.04.2003 um eine Schank- und Speisewirtschaft ohne besondere Betriebseigentümlichkeiten mit einem Schankraum von 33 m². Die Verabreichung von Speisen wird in der genannten Genehmigung dahingehend beschränkt, dass lediglich Baguettes, Wurstsalat, Frikadellen und Mikrogerichte, hingegen nicht die Zubereitung von Koch-, Brat- und Grillgut zugelassen sind.
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Mit Schreiben vom 20.03.2004 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie beabsichtige im „...“ zwei Geldspielgeräte aufzustellen und benötige dafür eine Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO. Hierauf bestätigte die Beklagte der Klägerin mit als „Erlaubnis“ bezeichnetem Schreiben vom 01.04.2004, dass die Schank- und Speisewirtschaft „...“ den Vorschriften des § 1 Abs. 1 bzw. § 2 Nr. 1 bis 3 der Spielverordnung (Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeiten - im Folgenden: SpielV) entspricht.
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Die Beklagte stellte im Rahmen einer Überprüfung am 20.01.2012 fest, dass im „...“ drei Geldspielgeräte aufgestellt waren. Mit Schreiben vom 09.02.2012, das mit „Berichtigung der Bestätigung“ überschrieben ist, erteilte die Beklagte der Klägerin gemäß § 33c Abs. 3 GewO die Bestätigung zum Aufstellen von zwei Geldspielgeräten. In diesen Grenzen entspreche die Schank- und Speisewirtschaft „...“ den Vorschriften des § 1 Abs. 1 bzw. § 2 Nr. 1 bis 3 der SpielV. Das Schreiben enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung. In einem gesonderten Schreiben der Beklagten vom selben Tage wurde weiter ausgeführt: Die SpielV beschränke die Möglichkeit zur Aufstellung von Geldspielgeräten auf solche Orte, in denen das Spielen den Hauptzweck bilde oder bei denen die Zulassung einer begrenzten Zahl von Geldspielgeräten unter Wahrung von Jugendschutzinteressen und anderen Gründen vertretbar erscheine. So liege bei der Zulassung von Geldspielgeräten in Schank- und Speisewirtschaften die Erwägung zugrunde, dass derartige Betriebe nicht in erster Linie der Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses dienten. Dies gelte aber nur für solche Unternehmen, die nach ihrem Leistungsangebot Gaststätten im herkömmlichen Sinne seien, die also von den Besuchern in erster Linie zum Verzehr von Speisen und Getränken und zur Kommunikation aufgesucht würden. Eine Gaststätte, die im Verhältnis mehr Geldspielgeräte aufweise als eine gleichgroße Spielhalle, sei nicht möglich. Angesichts der geringen Schankfläche von ca. 25 m² spreche alles dafür, dass der Hauptzweck des Betriebs nicht im Ausschank von Getränken und der Abgabe von Speisen liege, sondern die Bewirtungsleistungen als untergeordnet anzusehen seien. Um den Vorgaben der SpielV zu entsprechen, könne nur der Aufstellung von maximal zwei Geldspielgeräten zugestimmt werden. Die Anzahl der Geldspielgeräte sei daher umgehend zu reduzieren.
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Am 07.03.2012 erhob die Klägerin Widerspruch. Zu dessen Begründung führte sie aus: Die Grundfläche betrage entgegen den Darlegungen im Schreiben vom 09.02.2012 nicht 25 m², sondern nahezu 35 m². Dabei sei nur der Gastraum berücksichtigt, nicht aber der - nicht gaststättenrechtlich konzessionierte - Nebenraum und die Küche. Die Bewirtungsleistung sei nicht als untergeordnet anzusehen. Im Jahr 2011 habe der Getränkeumsatz 47.864,10 EUR betragen, die Einnahmen aus den Automaten hingegen lediglich 27.039,02 EUR. Ein Vergleich mit einer Spielhalle könne schon deshalb nicht gezogen werden, weil das „...“ als Gaststätte konzessioniert sei.
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Mit Schreiben vom 22.05.2012 brachte die Beklagte zur Begründung weiter vor: Die Fläche des gesamten Gastraumes betrage laut vorliegendem Plan 33,17 m². Die Bewirtungsfläche liege aber nur bei 25 m². Der Nebenraum könne nicht berücksichtigt werden, weil er bau- und gaststättenrechtlich nicht konzessioniert sei. Es sei unstrittig, dass es sich bei der Gaststätte „...“ um eine Gaststätte im herkömmlichen Sinne handele. Sie gehe aber davon aus, dass durch die Anzahl der Geldspielgeräte das Gepräge des Betriebs dahingehend verändert werde, dass der Spielbetrieb gegenüber dem Gaststättenbetrieb überwiege. Zur Beurteilung der Zulässigkeit der Aufstellung von Spielgeräten könne auch § 3 Abs. 2 SpielV herangezogen werden. Danach dürften in Spielhallen je 12 m² höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden. Selbst bei Zugrundelegung von 33 m² könnten daher nur zwei Geldspielgeräte aufgestellt werden. Mit Blick auf den dargelegten Getränkeumsatz stelle sich auch die Frage, welcher tatsächliche Reingewinn aus den jeweiligen Bereichen vorliege, was aus den Ausführungen nicht klar hervorgehe. Außerdem stehe dem Aufstellen von mehr als zwei Geldspielgeräten die ursprüngliche Geeignetheitsbestätigung entgegen. Darin sei zwar keine Begrenzung genannt worden. Die Klägerin habe aber nur das Aufstellen von zwei Geldspielgeräten beantragt. Zum Zeitpunkt ihrer Erteilung im Jahr 2004 hätten in Schank- und Speisewirtschaften nämlich nur zwei Geldspielgeräte aufgestellt werden dürfen.
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Das Regierungspräsidium Karlsruhe wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 12.02.2013 zurück. Es führte zur Begründung aus: Die auf § 33c Abs. 3 GewO beruhende Geeignetheitsbestätigung könne nach § 33c Abs. 3 Satz 3, Abs. 1 Satz 3 GewO mit Auflagen, auch im Hinblick auf den Aufstellungsort verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des jeweiligen Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke oder im Interesse des Jugendschutzes erforderlich sei. Eine solche Auflage sei in der „Berichtigung“ zu sehen. Sie diene dem Schutz der Allgemeinheit bzw. der Gäste. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV sei die Anzahl von Geldspielgeräten in Schank- oder Speisewirtschaften auf höchstens drei beschränkt. Zu Recht werde von der Stadt Karlsruhe § 3 Abs. 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Ziff. 2 SpielV herangezogen, wonach in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen je 12 m² Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden dürfe. Bei einer Größe von 25 m² bzw. 33 m² dürften in einer Spielhalle lediglich zwei Geldspielgeräte aufgestellt werden. Die Klägerin könne aber keine Besserstellung gegenüber der Spielhalle verlangen. Der Rechtsgedanke des § 3 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SpielV könne jedenfalls zur Verhinderung einer Umgehung der spielrechtlichen Vorgaben im Rahmen der Ermessensentscheidung über eine Auflage herangezogen werden. Würde also die maximal zulässige Anzahl von drei Geldspielgeräten in dem Betrieb aufgestellt, würde in Anbetracht der kleinen Schankraumfläche der Schwerpunkt des Betriebs nicht im gastronomischen Bereich, sondern im Spielangebot liegen. Damit läge ein mit einer Spielhalle vergleichbarer Betrieb vor. Nichts anderes ergebe sich aus den Umsatzzahlen, die die Einnahmen aus dem Automatenbetrieb gerade nicht als untergeordnet auswiesen, zumal beim Automatenbetrieb wegen voraussichtlich niedrigerer Kosten ein höherer Gewinnanteil zu veranschlagen sei. Das Ermessen sei daher insgesamt ordnungsgemäß ausgeübt worden. Auch formell weise die Entscheidung keine Fehler auf. Soweit es zunächst an der erforderlichen Begründung gefehlt habe, sei diese jedenfalls mit dem Schreiben vom 22.05.2012 nachgereicht worden.
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Die Klägerin hat am 11.03.2013 Klage erhoben, zu deren Begründung sie weiter geltend macht: Der Thekenbereich sei bei der Berechnung der Grundfläche nicht abzusetzen. Er gehöre nämlich genauso zum Schankraum wie die Bereiche, in denen Tische oder Stühle aufgestellt seien. Nach der SpielV sei allein entscheidend, ob die Gaststätte den Charakter einer Gaststätte verlieren und den Charakter einer Spielhalle annehmen würde, wenn drei Geldspielgeräte aufgestellt würden. Denn eine zahlenmäßige Beschränkung sei in der SpielV nicht vorgesehen. Hierzu habe die Beklagte aber keine Feststellung getroffen. Sie stelle formalistisch auf eine Grundfläche von 12 m² und nicht auf den Einzelfall ab. Die maßgebliche Abgrenzung sei aber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu treffen. Die Anzahl der aufgestellten Spielgeräte sei nicht allein maßgebend. Hiernach handele es sich aber um eine typische Kneipe und nicht um eine Spielhalle.
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Nachdem die Klägerin ihren in der mündlichen Verhandlung zunächst zusätzlich gestellten Feststellungsantrag mit Einwilligung der Beklagten zurückgenommen hat, beantragt sie nunmehr,
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die „Berichtigung der Bestätigung“ der Beklagten vom 09.02.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.02.2013 aufzuheben,
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung führt sie aus: Die Argumentation der Klägerin führe zu dem rechtlich widersinnigen Ergebnis, dass bei gleicher Grundfläche in einer Schank- und Speisewirtschaft mehr Geldspielgeräte erlaubt seien als in einer eigens dafür vorgesehenen Spielhalle. Überdies sei die von der Klägerin geltend gemachte sekundäre Bedeutung der Geldspielgeräte nicht mit dem Umstand in Einklang zu bringen, dass diese nunmehr zum Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten gemacht würden.
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Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung Beweis erhoben durch die Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit des „...“. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift und die Anlage hierzu verwiesen.
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Dem Gericht liegen die Akten der Beklagten zur Geeignetheitsbestätigung sowie zur Gaststättengenehmigung vor (jeweils ein Band). Außerdem liegt dem Gericht die beigezogene Akte des Regierungspräsidiums vor. Auf diese, auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift samt Anlage wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
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Im Übrigen ist die Klage zulässig und hat in der Sache Erfolg.
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Sie ist als Anfechtungsklage (§ 42 Abs.1 VwGO) statthaft.
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Die angegriffene „Berichtigung der Bestätigung“ der Beklagten vom 09.02.2012 unterliegt als nachträgliche Nebenbestimmung in Gestalt einer Auflage selbständig der Anfechtung (Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 42 Rn. 22 mwN). Sie ist keine bloße Inhaltsbestimmung bezogen auf die ursprünglich erteilte Geeignetheitsbestätigung vom 01.04.2004. Die erforderliche Abgrenzung von - selbständig anfechtbarer - Auflage und bloßer Inhaltsbestimmung ist durch Auslegung des „Zusatzes“ zu ermitteln (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 36 Rn. 5a). Hier folgt der Auflagencharakter schon aus dem Umstand, dass der Widerspruchsbescheid, dessen Gestalt nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO maßgeblich ist, auf § 33c Abs. 3 Satz 3, Abs. 1 Satz 3 GewO als Grundlage für den „Zusatz“ abstellt, wonach ausdrücklich der nachträgliche Erlass von Anordnungen in Gestalt von Auflagen zugelassen wird (BVerwG, Urt. v. 22.10.1991 - 1 C 1/91 -, juris; vgl. auch VG München, Urt. v. 02.08.2012 - M 16 K 12/297 -, juris; den Charakter einer Auflage hingegen verneinend das erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung bekannt gewordene Urt. d. VGH Bad.-Württ. v. 17.09.2013 - 6 S 788/13 -, juris; a. A. wohl auch VG Berlin, Beschl. v. 20.01.2010 - 4 L 357/09 -, juris). Weiter folgt der Auflagencharakter der „Berichtigung der Bestätigung“ auch daraus, dass diese dahingehend verstanden werden muss, dass nur dem Betrieb des dritten Geldspielgerätes die legitimierende Wirkung dieser Geeignetheitsbestätigung entzogen werden sollte.
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Die auch im Übrigen zulässige Klage ist begründet.
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Die „Berichtigung der Bestätigung“ ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Rechtsgrundlage der angefochtenen Auflage ist § 33c Abs. 3 Satz 3, Abs. 1 Satz 3 GewO (a. A. das erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung bekannt gewordene Urt. d. VGH Bad.-Württ. v. 17.09.2013 - 6 S 788/13 -, juris). Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO bedarf die Aufstellung von Spielgeräten einer schriftlichen Bestätigung der zuständigen Behörde, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Nach § 33c Abs. 3 Satz 3 GewO können gegenüber dem Gewerbetreibenden von der zuständigen Behörde Anordnungen nach Maßgabe des Absatzes 1 Satz 3 erlassen werden. Nach der danach maßgebenden Bestimmung des § 33c Abs. 1 Satz 3 GewO kann die Automatenaufstellergewerbeerlaubnis nach Satz 1 mit Auflagen, auch im Hinblick auf den Aufstellungsort, verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des jeweiligen Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke oder im Interesse des Jugendschutzes erforderlich ist. Bei diesen, in § 33c Abs. 1 Satz 3 GewO genannten Auflagenzwecken handelt es sich grundsätzlich um einen abschließenden Katalog (Tettinger, GewO, 7. Aufl., § 33c Rn. 20). Nach der zu § 33c Abs. 1 Satz 3 GewO ergangenen Rechtsprechung (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 11.04.2003 - 14 S 2251/02 -, GewArch 2003, 248 ff.; zustimmend VG Darmstadt, Beschl. v. 08.12.2003 - 3 G 2459/03(3) -, GewArch 2004, 124), der sich das Gericht anschließt, ist es allerdings nach Sinn und Zweck der Vorschrift darüber hinaus möglich, Nebenbestimmungen zu erlassen, durch welche die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen erlaubten Betrieb erst geschaffen bzw. wiederhergestellt werden.
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An diesen Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Fall. Die in der „Berichtigung der Bestätigung“ ausgesprochene Beschränkung auf zwei Geldspielgeräte ist nicht zum Schutz der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des jeweiligen Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke oder im Interesse des Jugendschutzes erforderlich. Auch werden durch sie nicht erst die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen erlaubten Betrieb geschaffen bzw. wiederhergestellt.
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Das Vorliegen dieser Voraussetzungen folgt hier - anders als die Beklagte meint - nicht schon daraus, dass die Klägerin das dritte Geldspielgerät ohne die erforderliche Geeignetheitsbestätigung betreibe, weil die ihr im Jahr 2004 erteilte Geeignetheitsbestätigung sich nur auf zwei Geldspielgeräte beziehe. Die Klägerin verfügt über die nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO erforderliche Geeignetheitsbestätigung für das „...“. Die zulässige Anzahl an Geldspielgeräten folgt aber nicht aus dieser Geeignetheitsbestätigung, sondern aus der - jeweils geltenden - SpielV. Dies ergibt sich aus Folgendem: Entsprechend den Vorgaben des § 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO bestätigt die Geeignetheitsbestätigung der Klägerin die Vereinbarkeit des Aufstellungsortes „...“ mit den Vorgaben der SpielV. Sie regelt hingegen nicht die Frage der konkret zulässigen Anzahl an Geldspielgeräten, begrenzt diese insbesondere nicht. Ob eine solche Regelung in einer Geeignetheitsbestätigung zulässig wäre, ist eine andere Frage (s.u.). Jedenfalls lässt sie sich der Geeignetheitsbestätigung der Klägerin aus dem Jahr 2004 nicht entnehmen. Sie ist darin nicht ausdrücklich, aber auch nicht konkludent enthalten. Für eine konkludente Regelung bedürfte es deutlicher Anhaltspunkte dafür, dass der in § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO vorgesehene Regelungsgegenstand von Geeignetheitsbestätigungen im vorliegenden Fall modifiziert und die konkret zulässige Anzahl an Geldspielgeräten beschränkt werden sollte. Solche Anhaltspunkte liegen nicht vor. Sie ergeben sich nicht schon daraus, dass der Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung ausdrücklich mit dem Vorhaben begründet wurde, zwei Geldspielgeräte aufzustellen, und zum Zeitpunkt der Erteilung der Geeignetheitsbestätigung nach der SpielV in Schank- und Speisewirtschaften nur zwei Geldspielgeräte aufgestellt werden durften.
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Die oben genannten Voraussetzungen für den Erlass einer Nebenbestimmung liegen - ebenfalls entgegen der Beklagtenauffassung - außerdem auch nicht deshalb vor, weil nach der SpielV im „...“ nur zwei Geldspielgeräte zulässig sind. Vielmehr kann der Klägerin nach den einschlägigen Bestimmungen nicht verwehrt werden, in der genannten Schank- und Speisewirtschaft insgesamt drei Geldspielgeräte aufzustellen.
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Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät), aufgestellt werden in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden oder in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV dürfen u.a. in Schankwirtschaften und Speisewirtschaften höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. Nach Absatz 2 Satz 1 der genannten Vorschrift darf in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen je 12 m² Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden; die Gesamtzahl darf jedoch zwölf Geräte nicht übersteigen.
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Der Begriff der Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Nr. 1 SpielV betrifft nach seinem Wortlaut und nach seinem Sinn und Zweck nur solche Räume, die durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen (BVerwG, Beschl. v. 18.03.1991 - 1 B 30/91 -, juris). Das Spielen an Geldspielautomaten darf in diesen Betrieben nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungsleistung sein (BVerwG, Beschl. v. 18.03.1991 - 1 B 30/91 -, juris m. w. N.). Besucher und Gäste müssen die Lokalität also vorrangig zur Wahrnehmung der für den Schank- und Speisebetrieb typischen Tätigkeiten aufsuchen (VG Düsseldorf, Beschl. v. 18.02.2010 - 3 L 127/10 -, juris). Hingegen dürfen sie die Räumlichkeiten nicht vorrangig - wie etwa in den einem eigenen Regelungsregime unterliegenden Spielhallen - zu dem Zwecke aufsuchen, die in den Räumlichkeiten aufgestellten Geldspielgeräte zu bedienen (VG Düsseldorf, Beschl. v. 18.02.2010 - 3 L 127/10 -, juris).
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Der Beklagten ist es dabei nicht von vorneherein verwehrt, in Schank- und Speisewirtschaften nicht die in § 3 Abs. 1 SpielV genannte Anzahl von drei, sondern weniger, also nur zwei oder gar nur ein Geldspielgerät, zuzulassen (so für Spielhallen vgl. BVerwG, Urt. v. 22.10.1991 - 1 C 1/91 -, juris; a. A. VG München, Urt. v. 02.08.2012 - M 16 K 12/297 -, juris). Ist eine Schank- und Speisewirtschaft bei Betrieb von drei Geldspielautomaten nicht (mehr) vorrangig durch ihre Bewirtungsleistung geprägt, so kann sie dies bei weniger Geldspielautomaten (noch) sein. Die Reduktion der Anzahl an Geldspielgeräten wird nämlich regelmäßig die Bewirtungsleistung stärker in der Vordergrund, die Spielgelegenheit hingegen stärker in den Hintergrund treten lassen. Nur ein solches Normverständnis trägt auch der Bedeutung der in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit, auf die sich die ein Automatenaufstellergewerbe betreibende Klägerin in diesem Zusammenhang berufen kann, hinreichend Rechnung. Durch sie kann das Aufstellen von weniger als drei Geldspielautomaten in Fällen zugelassen werden, in denen eine Geeignetheitsbestätigung ansonsten vollständig zu versagen wäre. Sie verwirklicht insoweit das Gebot eines verhältnismäßigen Eingriffs in den Schutzbereich.
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Die Beklagte hat bei ihrer Entscheidung über die Beschränkung auf zwei Geldspielgeräte aber die anzuwendenden Maßstäbe verkannt.
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Ob die volle Anzahl von drei Geldspielgeräten, oder ob nur zwei oder ein Geldspielgerät in einer Schank- und Speisewirtschaft zulässig sind, hängt nach Überzeugung der Kammer maßgeblich davon ab, bei wie vielen Geldspielgeräten ein Überwiegen des Schank- und Speisebetriebes gegenüber anderen Zwecken (noch) gewährleistet ist. Hierzu ist eine Einzelfallbetrachtung anzustellen, in die neben der Gesamtfläche der Örtlichkeit etwa auch die Ausgestaltung der Bewirtungs- und sonstigen Leistung, die Anzahl an verfügbaren Bewirtungsplätzen, der konkrete Ort der Aufstellung der Automaten und das Verhältnis des Umsatzes aus Spielautomaten und des Umsatzes aus Getränke- und Speisenverkauf einzustellen ist. Die Kammer teilt insoweit nicht die von der Beklagten und der Widerspruchsbehörde geäußerte Rechtsauffassung, dass die bei Spielhallen geltende Grundflächengrenze (§ 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV) im Wege eines Erst-Recht-Schlusses auf Schank- und Speisewirtschaften zu übertragen sei. Danach dürften in Schank- und Speisewirtschaften nie mehr Geldspielautomaten stehen als in einer Spielhalle der gleichen Größe. Unterschreitet die Grundfläche einer Schank- und Speisewirtschaft 36 m², dürften höchstens zwei Geldspielgeräte, unterschreitet sie 24 m², dürfte höchstens ein Geldspielgerät und unterschreitet sie 12 m², dürfte gar kein Geldspielgerät aufgestellt werden. Gegen diesen Erst-Recht-Schluss spricht aber, dass Spielhallen nach dem gesetzgeberischen Konzept nicht etwa bloße Schank- und Speisewirtschaften „in groß“ und umgekehrt Schank- und Speisewirtschaften nicht bloße Spielhallen „in klein“ sind. Spielhallen weisen mit Blick auf das Phänomen der Spielsucht ein besonderes Gefährdungspotential auf, weil sie ausschließlich zum Spielen aufgesucht werden. Schank- und Speisewirtschaften werden hingegen gerade wegen der Bewirtungsleistung aufgesucht, so dass das entsprechende Gefährdungspotential von vorneherein geringer ist. Das Bedürfnis nach weitläufiger Gestaltung der Räumlichkeiten ist daher in Schank- und Speisewirtschaften nicht in gleichem Maße ausgeprägt wie in Spielhallen. Die von der Beklagten favorisierte Lösung mag daher den Bedürfnissen nach einer praktikablen Lösung Rechnung tragen. Den in der gesetzgeberischen Konzeption angelegten Unterschieden zwischen Spielhallen einerseits und Schank- und Speisewirtschaften andererseits wird sie aber nicht gerecht. Auch die Gefahr des versteckten Betriebes einer eigentlich unzulässigen Spielhalle unter dem Deckmantel einer Schank- und Speisewirtschaft besteht nicht, weil in diesen Fällen die Bewirtungsleistung den Betrieb nicht in der erforderlichen Weise prägen würde und daher entweder weniger Geldspielgeräte zuzulassen wären (s.o.) oder die Regeln über Spielhallen mit all ihren Konsequenzen (insbesondere § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV, aber auch § 3 Abs. 3 SpielV) anzuwenden wären. Die Grundfläche der Schank- und Speisewirtschaft ist danach im Rahmen der Gesamtbetrachtung allenfalls ein - mitunter auch ein wichtiges - Indiz, aber im Ergebnis nicht das allein entscheidende Kriterium.
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Gemessen an diesen Maßstäben kann es der Klägerin nicht verwehrt werden, im „...“ drei Geldspielgeräte aufzustellen. Trotz der vergleichsweise geringen Grundfläche überwiegt dort auch bei drei Geldspielgeräten der Bewirtungsbetrieb (noch) die anderen, ebenfalls verfolgten Zwecke, insbesondere den Spielbetrieb. Der Bewirtungsbetrieb, namentlich die Abgabe von Getränken und einfachen Speisen, ist überwiegender Bestandteil des vom „...“ verfolgten Gesamtkonzepts. Dies belegen die von der Klägerin vorgelegten Umsatzzahlen, nach denen aus dem Bewirtungsbetrieb der Hauptumsatz erwirtschaftet wird. Die Zahlen weisen den Bewirtungsbetrieb zudem nicht nur absolut als bedeutsam, sondern auch relativ im Vergleich zum Spielbetrieb als diesen überwiegend aus. Denn der Umsatz aus dem Bewirtungsbetrieb übersteigt jenen aus dem Spielbetrieb deutlich. Auf den jeweils aus den Umsätzen resultierenden Reingewinn kommt es hierbei nicht an, weil sich aus diesem keine genaueren Rückschlüsse auf das tatsächliche Gepräge ergeben als aus den vorgelegten Umsatzzahlen. Ein Überwiegen des Bewirtungsbetriebes gegenüber dem Spielbetrieb ergibt sich weiter auch aus Folgendem: Der in der mündlichen Verhandlung eingenommene Augenschein hat ergeben, dass der äußerst eng bestuhlte Gaststättenraum für den Bewirtungsbetrieb insgesamt ca. 30 Sitz- und Stehplätze an Tischen aufweist, die witterungsabhängig um eine Außenbewirtschaftung mit sechs Sitzplätzen ergänzt und erweitert werden. Das durch die Einrichtung einer solch großen Anzahl an Bewirtungsplätzen gewonnene Gepräge eines Schank- und Speisebetriebs wird durch das Aufstellen von drei Geldspielgeräten (mit drei Plätzen) nicht relativiert. Hieran ändert aus den oben genannten Gründen nichts, dass die Grundfläche hier mit maximal 35 m² kleiner bemessen ist, als eine Spielhalle sein müsste, in der drei Geldspielgeräte aufgestellt werden sollen. Auf die weitere Frage, ob der Thekenbereich in die Ermittlung der Grundfläche einzubeziehen ist, kommt es nicht an. Eine Nachrangigkeit des Schank- und Speisebetriebs gegenüber dem Spielbetrieb ergibt sich - abweichend vom schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten - auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin ihr auf die Aufstellung von drei Geldspielgeräten gerichtetes Begehren überhaupt verfolgt. Der Spielbetrieb muss nicht vollständig bedeutungslos sein, damit er im Umfang von drei Geldspielgeräten zugelassen werden kann.
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Für eine weitergehende, über die Einhaltung der Vorschriften der SpielV hinausgehende Schutzbedürftigkeit der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des Betriebsgrundstücks oder des Nachbargrundstücks ist nichts dargetan und auch sonst nichts ersichtlich.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.
34
Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO vorliegt (§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Soweit das Verfahren nach Klagerücknahme eingestellt wurde, ist das Urteil - auch hinsichtlich der Kosten - unanfechtbar (§ 92 Abs. 3 Satz 2 VwGO analog, § 158 Abs. 2 VwGO). Im Übrigen gilt folgende
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BESCHLUSS
37
In Abänderung des Streitwertbeschlusses vom 13.03.2013 wird der Streitwert gemäß § 52 Abs. 1, § 39 Abs. 1 GKG auf 12.000,-- EUR festgesetzt. Die Kammer hat dabei den mit einem Geldspielgerät im Jahr 2011 erwirtschafteten Jahresumsatz (ca. 27.000,-- EUR mit drei Geldspielgeräten, 9.000,-- EUR mit einem Geldspielgerät) zugrundegelegt. Zudem hat sie den weitergehenden Feststellungsantrag zusätzlich mit 1/3 dieses Wertes berücksichtigt.
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Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 2 Nr. 1 bis 3 der SpielV
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 33c Abs. 3 Satz 3, Abs. 1 Satz 3 GewO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SpielV
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs.1 VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 33c Abs. 3 Satz 3 GewO
§ 33c Abs. 1 Satz 3 GewO
§ 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SpielV
§ 1 Nr. 1 SpielV
§ 3 Abs. 1 SpielV
§ 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV
§ 3 Abs. 3 SpielV
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 158 Abs. 2 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG
§ 1 Abs. 1 bzw. § 2 Nr. 1 bis 3 der Spielverordnung
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 C 1/91
16 K 12/29
6 S 788/13
4 L 357/09
14 S 2251/02
3 G 2459/03
1 B 30/91
3 L 127/10
1 GKG auf 12.00