Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-03-22, Aktenzeichen 14 U 29/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0322.14U29.07.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 23.01.2006 abgeändert.
Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 313.114,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2002 zu zahlen, wobei er neben dem Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner haftet.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) neben dem Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der durch die in der Zeit von September 1990 bis Dezember 1992 durchgeführte Sanierung der Mauerwerksfläche der Pfarrkirche ... in Stadt1 entstanden ist und noch entstehen wird.
Die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Berufung des Beklagten zu 2) werden zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Klägerin im ersten Rechtszug tragen diese 47 %, die Beklagten zu 1), zu 2) und zu 4) als Gesamtschuldner 3% und die Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner weitere 50 %.
Die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsrechtszug werden dieser zu 48 % und den Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner zu 52 % auferlegt.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und zu 2) in beiden Rechtszügen trägt die Klägerin jeweils 24 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) in beiden Rechtszügen werden der Klägerin auferlegt.
Eine weitere Kostenerstattung findet nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils für die andere Partei zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten und Schadensersatz im Zusammenhang mit der Sanierung der Pfarrkirche ... in Stadt1 in Anspruch. Bemängelt wird die Verfugung des Mauerwerks.
Mit der Planung und Bauaufsicht war ausweislich des Architektenvertrages vom 13.7.1988 und den Rechnungen vom 27.12.1992 und vom 23.9.1996 (K 1, Bd. I Bl. 287, 288 und Bl. 290) der Beklagte zu 1) betraut. Der Beklagte zu 2) war als Sonderfachmann für Bauchemie mit der Schadensdiagnose, die ausweislich seines Angebotes vom 7.3.1998 (Anlage K 2) die Beurteilung und Anforderungen an das Instandsetzungskonzept umfasste, beauftragt. In seinem Untersuchungsbericht vom 15.10.1988 schlug der Beklagte zu 2) für die Sanierung der Fugen die Verwendung eines Mörtels auf Kalkbasis vor. Wer die Rezeptur in dem von dem Beklagten zu 1) erstellten Leistungsverzeichnis vom 2.5.1990 (Anlage K 5, Seite 17, 18), das dem Angebot der bauausführenden A GmbH vom 18.5.1990 zugrunde gelegt wurde, erarbeitet hat, ist streitig. In dem überarbeiteten Angebot der A GmbH vom 20.9.1990 (K 7) welches Grundlage des Bauvertrages mit der Klägerin wurde, ist eine Verfugung mit X-Fugenmörtel welcher von der Beklagten zu 3) hergestellt wird, angeboten. Dieser Änderung waren ausweislich der Aktennotizen des Beklagten zu 1) (Bd. I Bl. 258 – 266) drei Ortstermine am 9.8., 20.8.und am 13.9.1990 vorausgegangen, an welchen u.a. ein Mitarbeiter der A GmbH sowie der Beklagte zu 2) teilgenommen hatten. Nach der ersten Besprechung sollte der Beklagte zu 2) eine Rezeptur für den Fugenmörtel zusammenstellen und diese der A GmbH übergeben. Insoweit existiert ein Schreiben des Beklagten zu 2) vom 14.8.1990 (Anlage K 11) an die A GmbH, in welchem er den Einsatz eines zementarmen Kalkmörtels, z.B. Werktrockenmörtel der Firma B in Stadt2 empfiehlt. Ausweislich der Aktennotiz zum 20.8.1990 wurde eine Probefugung mit einem Fertigmörtel nach Rezeptur des Beklagten zu 2) vereinbart. Die Probe wurde während des Ortstermins am 13.9.1990 begutachtet und von dem Beklagten zu 2) als Fugenmaterial freigegeben.
In der Folgezeit führte die A GmbH die Verfugungsarbeiten beginnend oben am Turm bis unten von Ende 1990 bis Mitte 1993 entsprechend der Notiz des Beklagten zu 1) (Bd. II Bl. 195 f.) durch. Nachdem in den zunächst verfugten Flächen Risse aufgetreten waren, wurde der Beklagte zu 2) hinzugezogen, der sich für eine Weiterverwendung des eingesetzten Mörtelmaterials bei intensiver Nachbewässerung aussprach (vgl. Aktennotizen zu den Ortsterminen vom 4.4.1991 und vom 22.5.1991 (K 13 und K 16) sowie Schreiben des Beklagten zu 2) vom 29.5.1991 (K 17).
In der Folgezeit traten weiterhin erhebliche Rissbildungen auf. Da deren Ursache zwischen den Beteiligten nicht geklärt werden konnte, leitete die Klägerin vor dem Landgericht Kassel (8 0H 43/96) am 7.5.1996 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagten zu 1) bis 3) und die A GmbH ein. Es wurden Gutachten der Sachverständigen SV1 vom 15.10.1996 und vom 22.4.1997 (Bl. 188 – 113 und Bl. 240 – 245 der Beweissicherungsakte) sowie ein Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 29.12.2000 eingeholt.
Die von dem Sachverständigen SV2 veranschlagten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 411.098 € macht die Klägerin nunmehr geltend. Da die bauausführende A GmbH mittlerweile in Insolvenz geraten ist, wird an deren Stelle die Beklagte zu 4) aus einer Bürgschaft über 84.400 DM (40.085,28 €) in Anspruch genommen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte zu 1) sei als umfassend beauftragter Architekt ebenfalls für die Verwendung eines ungeeigneten Mörtels verantwortlich; entsprechendes ergebe sich bereits aus § 11 des Architektenvertrages. Der Beklagte zu 2) hafte, weil er mit der Auswahl des Mörtels beauftragt gewesen und den tatsächlich verwendeten Mörtel in seiner Eigenschaft als Sonderfachmann empfohlen habe. Wie sich aus seiner Rechnung vom 31.5.1991 ergebe, habe sich der Auftrag bis zu diesem Zeitraum erstreckt.
Auch die Beklagte zu 3) als Herstellerunternehmen hafte, weil sie den Verwendungszweck des Mörtels von Anfang an gekannt habe; sie sei spätestens ab Mai 1991 in das Objekt eingebunden gewesen. Ihr Vertrag mit der bauausführenden A GmbH sei als Vertrag zu Gunsten Dritter anzusehen. Darüber hinaus liege eine Eigentumsverletzung vor.
Das bauausführende Unternehmen habe für den Mangel des Werks einzustehen, weswegen die Beklagte zu 4) aus der Bürgschaft hafte.
Die Mängelbeseitigungskosten betrügen 411.650,07 €. Es sei damit zu rechnen, dass diese sich noch erhöhten.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie folgende Zahlungen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz zu leisten: a) 411.098 € durch die Beklagten zu 1) – 3), b) 40.085,28 € durch die Beklagte zu 4), sowie 2) festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 3) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der durch die in Zeit vom September 1990 bis Dezember 1992 durchgeführte Sanierung der Mauerwerksflächen der Pfarrkirche Stadt1, entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, für Fehler des Sonderfachmannes keine Verantwortung zu tragen. Da ein Fehler in der Bauausführung nicht vorliege, treffe ihn auch kein Aufsichtsfehler. § 11 des Architektenvertrages sei unwirksam.
Der Beklagte zu 2) hat die Auffassung vertreten, das mit ihm bestehende Auftragsverhältnis sei mit Vorlage des Untersuchungsberichtes vom 15.10.1988 erledigt gewesen. Danach habe er nur noch einzelne Hilfestellungen gegeben, wobei er den Mörtel weder empfohlen noch bestellt habe.
Außerdem sei der verwendete Mörtel grundsätzlich geeignet. Insoweit hätten Vertreter der Beklagten zu 3) bei einem Gespräch im Jahre 1995 eingeräumt, dass dem Mörtel zu viel Luftporenbildner beigemischt und die Roman-Kalkmaterialien nicht ordnungsgemäß gebrannt worden seien. Darüber hinaus hat der Beklagte zu 2) die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Beklagte zu 3) hat behauptet, erst Mitte April 1991 von dem Verwendungszweck erfahren zu haben. Ihrer Empfehlung das Wasserrückhaltevermögen zu verbessern, sei man indes nicht gefolgt. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 3) die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Beklagte zu 4) hat die Auffassung vertreten, dass das bauausführende Unternehmen keine Verantwortung treffe, da ihm der Mörtel von dem Beklagten zu 2) und damit von der Klägerin vorgegeben worden sei.
Das Landgericht hat der Klage gegen den Beklagten zu 2) und die Beklagte zu 4) nach Beweisaufnahme im Wesentlichen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte zu 2) hafte nach § 635 BGB a.F., weil er in seiner Eigenschaft als Sonderfachmann bei der Auswahl des verwendeten Fertigmörtels maßgeblich beteiligt gewesen sei, indem er ihm empfohlen habe. Das pauschale Bestreiten des Beklagten zu 2) sei in Anbetracht der eingereichten Protokolle und Schreiben unbeachtlich. Nach diesen Unterlagen sei der Beklagte zu 2) zumindest konkludent beauftragt worden, einen bestimmten Mörtel zu empfehlen. Dem sei er nachgekommen. Wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen SV3 ergebe, sei der Mörtel ungeeignet gewesen. Die Schadenshöhe ergebe sich ebenfalls aus dem Gutachten des Sachverständigen SV3, der die Mängelbeseitigungskosten auf 313.114,16 € kalkuliert habe. Einen Vorteilsausgleich müsse sich die Klägerin nicht anrechnen lassen, weil anderenfalls der Beklagte zu 2) als Schädiger einen Vorteil dadurch erlange, dass er die Schadensbeseitigung verzögert habe. Die Forderung gegen den Beklagten zu 2) sei auch nicht verjährt, da er jedenfalls Ende Mai 1991 noch tätig geworden sei und die fünfjährige Verjährungsfrist durch das selbständige Beweisverfahren am 7.5.1996 unterbrochen worden sei.
Gegenüber dem Beklagten zu 2) sei auch der Feststellungsantrag zulässig und begründet. Es bestehe ein Feststellungsinteresse, weil die Sanierungskosten tatsächlich auch höher sein könnten.
Ebenso sei die Klage gegen die Beklagte zu 4) als Bürgin begründet, weil gegen das bauausführende Unternehmen ein Anspruch nach § 633 Abs. 3 BGB bestehe. Diese habe ein mangelhaftes Werk abgeliefert, wobei allerdings der Klägerin das Mitverschulden des Beklagten zu 2) gemäß § 254 BGB zu 2/3 anzurechnen sei.
Gegen den Beklagten zu 1) sei die Klage unbegründet, weil die Auswahl des Mörtels dem Beklagten zu 2) als Sonderfachmann oblegen habe. Da die fachspezifische Frage nicht zu dem Wissensbereich des Beklagten zu 1) als Architekt gehört habe, sondern Kenntnisse eines Bauchemikers erforderlich gewesen seien, könne die fehlerhafte Auswahl nicht dem Beklagten zu 1) angelastet werden.
Ebenso wenig treffe die Beklagte zu 3) eine Haftung. Eine Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz scheide aus, weil hiernach nur eine Haftung gegenüber dem privaten Verbraucher begründet werde. Der Vertrag der Beklagten zu 3) mit der bauausführenden A GmbH sei nicht als Vertrag zu Gunsten der Klägerin anzusehen. Ebenso wenig entfalte dieser eine Schutzwirkung zu Gunsten der Klägerin. Auch eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Eigentums der Klägerin scheide aus, weil es bereits zweifelhaft sei, ob durch Aufbringen des Putzes, der nicht hält, das Eigentum der Klägerin beschädigt sei. Jedenfalls aber fehle es an einem Verschulden der Beklagten, da sie erst im April / Mai 1991 von dem Verwendungszweck erfahren habe.
Wegen der Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung vom 23.1.2006 (Bd. III Bl. 76-88) Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung haben sowohl die Klägerin als auch der Beklagte zu 2) Berufung eingelegt.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihren erstinstanzlich geltend gemachten Zahlungsanspruch in vollem Umfang gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) sowie in Höhe der Teilabweisung auch gegenüber dem Beklagten zu 2) weiter. Sie ist der Auffassung, der Beklagte zu 1) hafte neben dem Beklagten zu 2) für die Auswahl des Mörtels und verweist insofern auf die in § 11 des Architektenvertrages enthaltene Regelung. Darüber hinaus behauptet die Klägerin, dass für die Auswahl des Fugenmörtels Spezialkenntnisse der Bauchemie nicht erforderlich seien. Schließlich habe der Beklagte zu 1) die Auswahl des Mörtels ausweislich der Protokolle und Unterlagen auch laufend begleitet.
Betreffend den Beklagten zu 2) sei das Landgericht zutreffend von einer Verantwortlichkeit für die Auswahl des Mörtels ausgegangen. Aus den von dem Beklagten zu 2) in seiner Berufungsbegründung nur unzureichend ausgewerteten Unterlagen ergebe sich unzweideutig, dass dieser mit der Auswahl des Mörtels beauftragt gewesen sei. Eine Entlastung des Beklagten sei auch nicht aus den Sachverständigengutachten zu entnehmen. Der Sachverständige SV3 sei zu dem Ergebnis gekommen, dass der verwendete Mörtel ungeeignet sei, was auch der Beklagte zu 2) nicht in Abrede stelle. Hieraus ergebe sich unabhängig von der rechtlichen Auffassung des Sachverständigen SV2 eine Erfolgshaftung des Beklagten zu 2). Es komme auch nicht darauf an, ob die A GmbH den verwendeten Mörtel vorgeschlagen habe. Maßgeblich sei, dass der Beklagte zu 2) diesen ohne eigene Überprüfung freigegeben habe.
Fehlerhaft sei allerdings die von dem Landgericht angenommene Schadenshöhe. Insofern stünden sich zwei Gutachten unvereinbar gegenüber, so dass die Einholung eines Obergutachtens geboten sei.
Darüber hinaus ergebe sich auch eine Haftung der Beklagten zu 3), der der Verwendungszweck von Anfang an bekannt gewesen sei. Die Haftung ergebe sich sowohl aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten der Klägerin als auch aus § 823 Abs. 1 BGB.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze vom 17.1.2007 (Bd. III Bl. 222 – 237 vom 4.5.2007 (Bd. IV Bl. 13 – 28), vom 5.9.2007 Bd. IV Bl. 92 – 98), vom 28.12.2007 (Bd. IV Bl. 106, 107), vom 06.02.2008 (Bd. IV Bl. 122 – 159), vom 14.04.2008 (Bd. IV Bl. 206 – 213), vom 26.06.2009 (Bd. V Bl. 270 – 274), vom 05.08.2009 (Bd. V Bl. 331, 332), vom 17.12.2009 (Bd. V Bl. 357 – 362), vom 14-07.2010 (Bd. V Bl. 470 – 472) und vom 30.07.2010 (Bd. V Bl. 490, 491) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 23.1.2006 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie folgende Zahlungen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz sei 11.8.2002 zu leisten: a) 411.098 € durch die Beklagten zu 1) und 3), b) weitere 97.983,84 € durch den Beklagten zu 2), und festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der durch die in der Zeit von September 1990 bis Dezember 1992 durchgeführte Sanierung der Mauerwerksflächen der Pfarrkirche Stadt1, entstanden ist und noch entstehen wird, sowie, die Berufung des Beklagten zu 2) zurückzuweisen.
Die Beklagten zu 1) – 3) beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 2) beantragt darüber hinaus,
das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 29.1.2006 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 2) vertritt unter Hinweis auf das Gutachten des Sachverständigen SV3 und das von diesem in Bezug genommene Gutachten des Sachverständigen SV2 die Auffassung, dass es an einer Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2) fehle, weil es nicht Aufgabe eines Fachbüros sei, die Produkte nochmals auf die Gebrauchstauglichkeit zu untersuchen. Außerdem sei nach den Gutachten davon auszugehen, dass die schlechte Verwachsung der Bindemittelkristalle u.a. durch eine Erhöhung des Luftporengehaltes hervorgerufen worden sei, den er nicht habe erkennen müssen. Darüber hinaus sei der Mörtel fehlerhaft hergestellt worden, was der technische Leiter der Firma C anlässlich eines Gesprächs vom 12.9.1995 auch eingeräumt habe. Auch hiermit habe der Beklagte zu 2) nicht rechnen müssen.
Ferner habe das Gericht den Umfang seines Auftrages verkannt. Der ursprüngliche Auftrag sei zunächst mit der Erstellung des Untersuchungsberichtes beendet gewesen. Erstmals zu dem Ortstermin vom 9.8.1990 sei er, der Beklagte zu 2), wieder mit der Angelegenheit befasst gewesen. In diesem Termin sei zwar besprochen worden, dass er eine Rezeptur des vorgeschlagenen Fugenmörtels zusammenstellen werde. Allerdings sei ausweislich der Aktennotiz seinerzeit noch nicht geklärt gewesen, ob er, der Beklagte zu 2) erneut beauftragt werde. Den Vorschlag in dem Schreiben vom 14.8.1990 gegenüber der Firma A habe er gemacht, weil der Vertreter der Firma A ihn, dem Beklagten zu 2), gefragt habe, ob er einen Fertigmörtel kenne. Die nachfolgende Entscheidung für den Fertigmörtel in dem Termin vom 20.8.1990 sei ohne sein Zutun erfolgt. Anlässlich des Termins vom 13.9.1990 habe er auf Nachfrage erklärt, dass anstelle des von ihm vorgeschlagenen Mörtels aus hydraulischem Kalk selbstverständlich auch ein geprüfter und DIN entsprechender Werktrockenmörtel verwendet werden könne. Ein Auftragsverhältnis zur Klägerin habe seinerzeit nicht bestanden. Insbesondere sei er nicht beauftragt worden, den X Fugenmörtel zu überprüfen. Auch anlässlich der späteren Beratung im Zusammenhang mit den aufgetretenen Schäden sei ihm ein Fehler nicht anzulasten. Keiner habe daran gedacht, dass der Mörtel, obwohl normgeprüft, nicht den Anforderungen eines hydraulischen Mörtel entspreche.
Darüber hinaus sei der ausgeurteilte Schadensbetrag auch zu hoch, weil in dem Gutachten nicht berücksichtigt sei, dass die Teilfläche III keine Schäden aufweise. Ferner sei auch ein Kostenvorteil abzuziehen. Die Einrede der Verjährung bleibe aufrechterhalten.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 19.3.2007 (Bd. III Bl. 139 – 154), vom 20.7.2007 (Bd. IV Bl. 74 – 81), vom 19.12.2007 (Bd. IV Bl. 99 – 101), vom 22.04.2008 (Bd. IV Bl. 216 – 233), vom 27.07.2009 (Bd. V Bl. 320), vom 12.08.2009 (Bd. V Bl. 333, 334), vom 21.12.2009 (Bd. V Bl. 373 – 378), und vom 19.07.2010 (Bd. V Bl. 483 – 487) Bezug genommen.
Der Beklagte zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet, dass im Hinblick auf die Auswahl des Mörtels bauchemische Kenntnisse erforderlich seien, die er als Architekt nicht besitze. Die in § 11 des Architektenvertrages enthaltene Beweislastumkehr sei nichtig. Der Beklagte zu 1) sei auch nicht in die Planung des verwendeten Fugenmörtels eingeschaltet gewesen, er habe lediglich die von dem Beklagten zu 2) getroffenen Feststellungen übernommen.
Bauaufsichtsfehler seien ihm nicht anzulasten.
Im Übrigen sei die durch den Sachverständigen SV3 berechnete Schadenshöhe zutreffend. Diese sei jedoch im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts in Anbetracht der erweiterten Lebenserwartung zu vermindern.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 4.7.2007 (Bd. IV Bl. 45 – 57), vom 11.03.2008 (Bd. IV Bl. 167 – 190), vom 01.07.2009 (Bd. V Bl. 275 – 287), vom 21.12.2009 (Bd. V Bl. 368 – 372) und vom 08.07.2010 (Bd. V Bl. 411 – 466) verwiesen.
Die Beklagte zu 3) verteidigt das angefochtene Urteil und stellt eine Kenntnis des Verwendungszwecks vor Frühjahr 1991 in Abrede. Rein vorsorglich erhebt sie die Einrede der Verjährung.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 30.7.2007 (Bd. IV Bl. 66 – 73), vom 27.12.2007 (Bd. IV Bl. 102, 103), vom 27.03.2008 (bd. IV Bl. 193 – 196), vom 23.04.2008 (Bd. IV Bl. 214, 215), vom 06.07.2009 (Bd. V Bl. 288 – 319), vom 18.12.2009 (Bd. V Bl. 349, 350), vom 07.01.2010 (Bd. V Bl. 379 – 381), vom 22.03.2009 (Bd. V Bl. 387 – 396), vom 20.07.2010 (Bd. V Bl. 478482) und vom 02.08.2010 (Bd. V Bl. 492, 493) Bezug genommen.
Die Akte des Landgerichts Kassel 8 OH 43/96 ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 18.06.2008 (Bd. VI Bl. 236 – 238) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen SV4 vom 26.03.2010 sowie auf dessen mündliche Anhörung vom 22.02.2011 (Bd. V Bl. 515 – 518) verwiesen.
Die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 2) sind statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. In der Sache hat jedoch nur die Berufung der Klägerin teileweise Erfolg, während die Berufung des Beklagten zu 2) vollständig zurückzuweisen war.
Das Landgericht hat eine Haftung des Beklagten zu 2) aus § 635 BGB a.F. zu Recht bejaht.
Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) bestand zwischen ihm und der Klägerin auch im August und September 1990 sowie im Frühjahr des Jahres 1991 ein Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB, nach welchem er verpflichtet war, für die Auswahl des geeigneten Verfugungsmaterials Sorge zu tragen. Insoweit kann dahinstehen, ob der Auftrag vom 26.7.1988 zur Erstellung einer Schadensdiagnose einschließlich Erläuterung der Anforderungen an die Instandsetzung durch Vorlage des Untersuchungsberichtes vom 15.9.1988, in welchem u.a. die Anforderungen an das Fugenmaterial beschrieben worden waren, endgültig erledigt war.
Jedenfalls ist dem Beklagten zu 2) ein weiterer Auftrag im Zusammenhang mit der Auswahl des konkret zu verwendenden Fugenmaterials im Spätsommer 1990 erteilt worden.
Nachdem der Beklagte an den Ortsterminen vom 09.08. und vom 20.08.1990 teilgenommen und der bauausführenden A GmbH mit Schreiben vom 14.08.1990 entsprechend dem Aktenvermerk vom 10.08.1990 den Einsatz eines zementarmen Kalkmörtels, z. B. der Werktrockenmörtel der Firma B, der Beklagten zu 3), empfohlen hatte, hat er mit an den Beklagten zu 1) gerichteten Schreiben vom 23.08.1990 (Bd. II Bl. 130) ein Kostenangebot für Beratungen am Objekt übersandt. Indem der Beklagte zu 1), der ausweislich des Vertrages vom 26.07.1988 (K2, K3) zum Abschluss des Vertrages namens der Klägerin bevollmächtigt war, bzw. die Klägerin selbst, die Beratung des Beklagten zu 2) in dem darauffolgenden Ortstermin vom 13.09.1990 weiterhin in Anspruch genommen haben, ist das Angebot des Beklagten zur Übernahme einer entgeltlichen Beratung angenommen worden. Dementsprechend hat der Beklagte zu 2) die Teilnahme an dem Ortstermin vom 13.09.1990 in seiner Rechnung vom 31.05.1991 (Bd. II Bl. 133) auch abgerechnet.
Hierbei handelt es sich um einen Werkvertrag. Die Planungstätigkeit eines Architekten sowie die Leistungen von Sonderfachleuten sind nach der Rechtsprechung des BGH (BGH Urteil vom 14.02.2001 – VII ZR 176/99 -, BGH Urteil vom 26.10.1978 – VII ZR 249/77 -, BGH Urteil vom 11.10.2001 – VII ZR 475/00 -, alle zitiert nach Juris) Werkleistungen. Maßgeblich ist, dass ein erfolgsbezogener Beitrag zur Verwirklichung eines Werkes zu leisten ist, die Leistung also dazu bestimmt ist, ihre Verkörperung in dem Bauwerk selbst zu finden. So liegt es hier. Die Tätigkeit des Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit der Auswahl des Mörtels war Erfolgsbezogen. Dies ergibt sich aus Inhalt und Zweck des Vertrages sowie aus der Interessenlage der Parteien. Der Beklagte schuldete im Zusammenhang mit seiner Beratung eine mangelfreie funktionstaugliche Auswahl des richtigen Mörtels und nicht lediglich eine Farbkontrolle der von der A GmbH angefertigten Fugenproben. Dies ergibt sich aus dem Vorlauf, wonach der Beklagte zu 2) mit der Schadensdiagnose und hiermit verbunden unter anderem mit der Darstellung der Anforderungen an das Fugenmaterial beauftragt war. Wird er im Anschluss hieran als Sonderfachmann für Bauchemie bei der Auswahl des konkret einzusetzenden Mörtels hinzugezogen, ist seine Tätigkeit nicht auf die Beurteilung der farblichen Einpassung des in der Probe verfugten Materials beschränkt, sondern auf die Auswahl eines den zuvor von ihm aufgestellten Anforderungen entsprechenden Fugenmaterials gerichtet. Ihm als Fachmann oblag die Aufgabe, ein geeignetes Fugenmaterial zu finden bzw. ein von dritter Seite vorgeschlagenes Fugenmaterial auf seine Geeignetheit hin zu überprüfen. Daher kann auch dahinstehen, ob der Vorschlag, den X Fugenmörtel 01 einzusetzen, von der bauausführenden A GmbH oder von dem Beklagten zu 2) kam, wobei allerdings das Schreiben des Beklagten zu 2) vom 14.08.1990 für Letzteres spricht. Insoweit hat der Beklagte zu 2) entgegen seiner Darstellung in der Berufungsbegründung ausweislich der Aktennotiz des Beklagten zu 1) für den Ortstermin vom 13.09.1990 (K 12) das gewählte Fugenmaterial erläutert, der Auswahl dieses Fugenmaterials zugestimmt und eine Überprüfung einer neuen Probe angekündigt. Auch die spätere Aktenotiz des Beklagten zu 2) vom 29.05.1991 (K 17) zeigt, dass er für die Auswahl des Mörtels zuständig war, indem dort ein Verschnitt des gewählten Werktrockenmörtels mit anderen Bindemitteln abgelehnt wird und die Gründe für die Mörtelwahl unter Hinweis auf die Schadensdiagnose erläutert werden. Soweit in der Notiz weiter ausgeführt wird, dass sich alle Beteiligten auf Vorschlag der A GmbH für eine Beibehaltung der bisherigen Mörtelzusammensetzung ausgesprochen hätten, entbindet dies den Beklagten zu 2) nicht von seiner vertraglichen Pflicht gegenüber der Klägerin, einen geeigneten Mörtel auszuwählen.
Da der verwendete Mörtel nach den unwidersprochenen Ausführungen des Sachverständigen SV3 in seinen Gutachten vom 24.05.2005 und vom 13.02.2006 infolge seiner Rezeptur als Verfugungsmaterial für die in Rede stehenden Außenfassaden ungeeignet war, was durch das Gutachten des Sachverständigen SV4 vom 26.03.2010 nochmals bestätigt worden ist, hat der Beklagte zu 2) seine Auswahlpflicht objektiv mangelhaft erfüllt, so dass seine Leistung mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. ist.
Gemäß § 635 BGB a.F haften der Architekt oder der Sonderfachmann für Mängel ihrer Planung nur bei schuldhafter Verletzung ihrer Vertragspflichten. An einem Verschulden fehlt es, wenn der Planer die gebotene Sorgfalt bei der Planung beachtet. Die Beweislast für fehlendes Verschulden trifft den Werkunternehmer bzw. den Planer (BGH Urteil vom 21.06.2005 – X ZR 195/03 -, BGH Urteil vom 14.02.2001 – VII ZR 176/99 -, beide zitiert nach Juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1676). Einen Entlastungsbeweis hat der Beklagte zu 2) insoweit nicht geführt.
Weder seine Behauptung, die Auswahl des Mörtels habe auf einem Vorschlag der A GmbH beruht, noch seien Vorbringen, auch anlässlich der späteren Ortstermine im April 1991 habe keiner der Beteiligten nur im Entferntesten daran gedacht, dass der Mörtel die Anforderungen nicht erfüllen könnte, vermögen den Beklagten zu 2) zu entlasten. Wie bereits oben ausgeführt, oblag ihm die Auswahl des geeigneten Fugenmaterials.
Zwar kann ihm nach den Ausführungen des Sachverständigen SV4 nicht angelastet werden, dass er keine generellen Bedenken gegen den mit ... Romankalk als Bindemittel gefertigten Fugenmörtel erhoben hat, weil in den Jahren 1990/1991 die besondere Problematik dieses Bindemittels noch nicht bekannt war. Ebenso wenig ist es dem Beklagten zu 2) nach den Ausführungen des Sachverständigen SV4 anzulasten, dass er die genaue Rezeptur des Mörtels nicht nachgefragt und diesen keiner eigenen Analyse unterzogen hat. Insoweit hat der Sachverständige die Behauptung des Beklagten zu 2), dass man sich auf die technischen Angaben des Herstellers zu den Eigenschaften und den DIN-gerechten Überwachungen verlassen könne, bestätigt.
Zu beanstanden ist allerdings nach den Ausführungen des Sachverständigen SV4, dass sich der Beklagte zu 2) als Sonderfachmann die Produktbeschreibungen und die Technischen Merkblätter der Herstellerin, nämlich der Beklagten zu 3), nicht hat vorgelegen lassen, um zu überprüfen, ob der von der A GmbH bei der Beklagten zu 3) bestellte und verwendete Mörtel die Anforderungen an einen Fugenmörtel für die speziellen Gegebenheiten der Kirche erfüllt.
Der hiergegen seitens des Beklagten mit Schriftsatz vom 19.07.2010 (Bd. V Bl. 483 f.) erhobene Einwand, er habe weder an der konkreten Auftragsvergabe mitgewirkt noch sei er mit der Abnahme der Lieferungen beauftragt gewesen, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Wie bereits oben ausgeführt, ging die Aufgabe des Beklagten zu 2) über die Beantwortung der Frage, ob ein Werktrockenmörtel grundsätzlich geeignet sei, hinaus. Er war für die Entscheidung über die Freigabe des von der A GmbH bestellten und probeverfugten Mörtels als Sonderfachmann hinzugezogen und für diese Tätigkeit bezahlt worden. Daher wäre neben der Sichtkontrolle, die im Wesentlichen der Farbabstimmung dient, erforderlich gewesen, eine Produktbeschreibung dieses Mörtels zu fordern, um anhand der dort nach den Ausführungen des Sachverständigen üblicherweise enthaltenen Angaben zu überprüfen, ob der Mörtel den für das Objekt zu stellenden Anforderungen als Fugenmörtel genügt.
Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) konnte er sich auch nicht darauf verlassen, dass es sich um einen geprüften Werktrockenmörtel aus hydraulischem Kalk, der der DIN-Norm entspricht, handele, der für die in Rede stehende Verwendung ohne weiteres geeignet war. Aus dem technischen Merkblatt der Beklagten zu 3) (Bd. II Bl. 25, 26) ergeben sich entsprechende Hinweise nicht. Da der Beklagte zu 2) in seinem Untersuchungsbericht vom 15.10.1988 selbst verschiedene Voraussetzungen, die der zu verwendende Mörtel erfüllen muss, angesprochen hat, hätte er anhand der Produktbeschreibung und der Technischen Merkblätter überprüfen müssen, ob der konkret gelieferte Mörtel die Voraussetzungen erfüllt. Auch der Sachverständigen SV2 hat seine Ausführungen, ein Fachbüro könne sich darauf verlassen, dass ein werkseitig hergestellter Trockenmörtel zur Verarbeitung geeignet sei, mit der Einschränkung, wenn alle Prüfinstanzen durchlaufen und diese ohne die geringsten Probleme, insbesondere im Hydrationsprozess, bestanden sein, versehen. Voraussetzung ist auch nach dem Sachverständigen SV2 (Seite 18 seines Gutachtens), dass der Produkthersteller erklärt, dass das Produkt für die Verarbeitung an diesem Objekt geeignet sei.
Insoweit kann sich der Beklagte zu 2) auch nicht darauf berufen, es sei Sache der A GmbH als bauausführendes Spezialunternehmen gewesen, der Beklagten zu 3) als Herstellerin entsprechende Vorgaben zu machen und deren Einhaltung anhand der Produktbeschreibungen und/oder technischen Merkblätter zu überprüfen. Denn der Beklagte zu 2) war seitens der Klägerin zur Auswahl des konkret zum Einsatz kommenden Mörtels hinzugezogen und nicht lediglich gefragt worden, ob generell ein Werktrockenmörtel in Betracht komme. Damit trafen ihn im Zusammenhang mit der Auswahl des konkreten Mörtels dieselben Pflichten wie die A GmbH, die sowohl der Beklagte zu 2) als auch die A GmbH vernachlässigt haben.
Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) kann auch nicht festgestellt werden, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, es also an einem kausalen Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden fehlt. Soweit er behauptet, dass die Herstellerin bei Einholung von Auskünften mit Sicherheit angegeben hätte, dass der Fertigmörtel für die Kirche geeignet sei und sich zum Beweis hierfür auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezieht, ist diesem Beweisantritt nicht nachzugehen. Es geht um die Frage, wie sich der oder die verantwortlichen Ansprechpartner bei der Beklagten zu 3) auf entsprechende Nachfrage verhalten hätten, also um eine individuelle Entscheidungs- und Verhaltensweise, die durch ein Sachverständigengutachten nicht nachgewiesen kann. Außerdem ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen auf Seite 13 und 14 seines Gutachtens nach den einschlägigen DIN-Vorschriften als Nachweis einer normgerechten Überwachung ein Überwachungszeichen, die Liefernorm und die vom Hersteller festzulegende Sorte des Mörtels auf jedem Gebinde oder - bei Siloware - auf dem Lieferschein angegeben sein müssen. Diese Unterlagen hätte sich der Beklagte zu 2) vorlegen lassen müssen. Nachdem die Beklagte zu 3) den Mörtel der A GmbH zur Anlegung von Probeflächen zur Verfügung gestellt hatte, hätten derartige Unterlagen auch vorhanden sein müssen. Anderenfalls hätte der Beklagte zu 2) bei Fehlen dieser Unterlagen Bedenken gegen den von der A GmbH eingesetzten Mörtel anmelden müssen. Dann hätte festgestellt werden können, dass der konkrete Mörtel als Putz der Mörtelgruppe I nach DIN 18550 und nicht als Fugenmörtel im Mauerwerk nach DIN 1053-1 mit den Anforderungen eines Mauermörtels der Gruppe II hergestellt worden war. Jedenfalls kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zu 3) den Mörtel fälschlich als Mörtel der Mörtelgruppe II nach DIN 1053-1 als Fugenmörtel, geeignet für die Verfugung des in Rede stehenden Objekts, deklariert hätte und daher der Schaden in jedem Fall eingetreten wäre.
Eine Haftung des Beklagten zu 2) scheitert auch nicht daran, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen SV4 weitere Ursachen für die unzureichende Festigkeit des Mörtels in Betracht zu ziehen sind. Eine Abgrenzung der Ursachen, nämlich die von dem Sachverständigen angesprochene unzureichende Verarbeitung und Nachbehandlung sowie der erst in den Jahren 1995/1996 festgestellte Effekt, dass Mörtel mit ... Romankalk seine einmal erreichte Festigkeit teilweise wieder verlieren kann, lassen sich von der ebenfalls von dem Sachverständigen festgestellten Ursache, nämlich die unzureichende Zusammensetzung des konkreten Mörtels (Mörtelgruppe I statt Mörtelgruppe II, sehr feinkörniger Kalksteinbrechsand und Zugabe von Luftporenbildnern) nicht abgrenzen. Für eine Haftung des Beklagten zu 2) reicht es aus, dass er einen Fehler begangen hat, der für den eingetretenen Schaden mitursächlich ist (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 28.01.2008 – 12 U 1107/06– zitiert nach Juris Rdnr. 41; OLG Rostock vom 29.08.2002 – 7 U 261/00 - zitiert nach Juris Rdnr. 6). Dahinstehen kann daher auch die Behauptung des Beklagten zu 2), der ... Romankalk sei fehlerhaft hergestellt worden (Bd. III Bl. 142 d. A.), wofür nach den Feststellungen des Sachverständigen keinerlei Anhaltspunkte bestehen.
Ein weiterer Haftungsansatz zu Lasten des Beklagten zu 2) ergibt sich zudem im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit im Frühjahr 1991. Hier hatte er es übernommen, das bisherige unzureichende Verfugungsergebnis zu untersuchen und eine Mängeldiagnose zu erstellen. Dieser Pflicht ist er - wie sich aus den Ausführungen des Sachverständigen SV4 ergibt - nur unzureichend nachgekommen, indem er übersehen hat, dass die hydraulische Reaktion auch wegen der niedrigen Temperaturen während der Verarbeitung beeinträchtigt war. Soweit der Beklagte zu 2) hierzu in seinem Stellungnahmeschriftsatz ausführt, er habe im Frühjahr 1991 nicht die im Herbst 1990 geleisteten Verfugungsarbeiten, sondern lediglich die kurz zuvor im April 1991 verfugten Flächen kontrolliert, handelt es sich um neues Vorbringen, welches mit den bisherigen Schilderungen nicht übereinstimmt. Wie sich aus den Skizzen in dem Gutachten des Sachverständigen ergibt, wurde der erste Bauabschnitt von Juli 1990 bis August 1991 durchgeführt. Er besteht aus 3 Fugabschnitten, von denen der erste, nämlich das obere Drittel des Turmes in das Jahr 1990 fällt, der zweite Fugabschnitt in das Jahr 1991 und der dritte Fugabschnitt ebenfalls in das Jahr 1991. Ausweislich der bereits erstinstanzlich von der Klägerin zur Akte gereichten Aktennotizen des Beklagten zu 1) (Bd. I Bl. 318 f.; K 13) fand der erste Ortstermin am 04.04.1991 unter Beteiligung des Beklagten zu 2) statt. In der Aktennotiz ist ausgeführt, dass die Fugen, die im Herbst 1990 ausgefugt wurden, an einigen Stellen gerissen seien. Ferner heißt es, dass Herr D (der Beklagte zu 2.), vorgeschlagen habe, noch stärker vorzuwässern und noch länger nachzuwässern, so wie das festgehalten worden sei, bei noch folgenden Verfugungsarbeiten denselben Mörtel zu verarbeiten, jedoch vor Vor- und Nachwässern gründlich bzw. länger vorzunehmen. In der Aktennotiz vom 22.05.1991 (K 16) hat der Beklagte zu 1) festgehalten, dass auch die bereits gefugten Flächen im oberen Bereich des Turms in der gleichen Weise wie an der zweiten Probefläche nachbehandelt werden sollen, so dass das Argument des Beklagten zu 2), für die im Herbst 1990 gefugten Flächen sei eine Nachbehandlung nicht mehr in Betracht gekommen, offenbar nicht richtig sein kann. Entsprechendes ist auch seiner eigenen Aktennotiz vom 29.5.1991 (K 17) zu entnehmen, in welcher er Bezug nehmend auf den Ortstermin vom 22.05.1991 die neu angelegten Probeflächen und die erneut nachbehandelten Felder unterscheidet und ausführt, nach den Feststellungen im Termin sei es nicht erforderlich, die ersten Fugenmörtel zu entfernen.
Letztlich kann diese Frage indes dahinstehen, weil der Beklagte zu 2) jedenfalls spätestens nach dem Auftreten der Mängel, insbesondere auch der Anfrage des Beklagten zu 1), ob ausreichend Bindemittel enthalten seien, Anlass gehabt hätte, bei der Herstellerin nicht nur nach dem Bindemittelgehalt nachzufragen, sondern zu überprüfen, ob der verwendete Mörtel den Anforderungen in einen Fugenmörtel für die speziellen Gegebenheiten erfüllt, indem er sich nunmehr die Produktbeschreibung bzw. die Technischen Merkblätter hätte vorlegen lassen.
Aus diesem Grund hat er Schadensersatz in Höhe der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten zu leisten. Insoweit ist die Übernahme der Schadenskalkulation des Sachverständigen SV3 durch das Landgericht nicht zu beanstanden. Diese ist gegenüber der pauschalen Kalkulation des Sachverständigen SV2 vorzugswürdig. Der Sachverständige SV3 hat ein eigenes Aufmaß genommen und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass insgesamt 2.308 m² Fassadenfläche einzurüsten sind. Der gewählte Gerüstpreis von 9,50 Euro/m² liegt geringfügig über dem von dem Sachverständigen SV2 kalkulierten Preis von 16,50 DM/m². Auch hat der Sachverständige SV3 die nicht zu sanierende Teilfläche III (Sockelbereich) nicht in die Schadenskalkulation einbezogen, wie Ziffer 3 ff. seiner Kalkulation zeigen, in dem es dort heißt: „1.780 m² Fassadenfläche der Kirche oberhalb der umlaufenden Sockelfläche, ...“. Hierdurch wird deutlich, dass sich die nachfolgende Kalkulation der Fugenerneuerung lediglich auf die Teilflächen I und II und nicht auf die Teilfläche III, die in dem Untersuchungsbericht der MPA Bremen vom 02.01.2000, Seite 2 (Anlage zum Gutachten des Sachverständigen SV2) den Sockelbereich betrifft, umfasst. Auch die Kostenkalkulation für die Neuverfugung einschließlich Nachbehandlung der Sachverständigen SV2 und SV3 weicht nur geringfügig voneinander ab. Der Sachverständige SV2 hat insoweit je Quadratmeter 160 DM, der Sachverständige SV3 hat 78 Euro zuzüglich 6 Euro = 84 Euro (164,29 DM) kalkuliert. In der Einheitspreiskalkulation des Sachverständigen SV3 ist zusätzlich die Untergrundvorbereitung enthalten, die der Sachverständige SV2 unter der Position „Entfernen des Fugenmörtels und intensive Vorbehandlung“ kalkuliert hat, so dass er insoweit einen höheren Einheitspreis von 75 DM/m² ansetzt, demgegenüber der Sachverständige SV3 ausschließlich für das Entfernen des Fugenmörtels einen Quadratmeterpreis von 33 Euro (64,54 DM) kalkuliert hat. Damit sind die Abweichungen der zugrunde gelegten Einheitspreise marginal und rechtfertigen nicht die Einholung eines Obergutachtens. Den von dem Sachverständigen errechnete Betrag von 313.114,16 € einschließlich 16 % MwSt. hat der Beklagte zu 2) im Wege des Schadensersatzes an die Klägerin zu zahlen. Eine Anwendung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB (vgl. insoweit BGH Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 176/09– zitiert nach Juris) scheidet aus, weil das schädigende Ereignis vor dem 31.07.2002 eingetreten ist, Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB.
Die Anrechnung eines Vorteils infolge einer längeren Lebensdauer der erneuerten Fugen kommt entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) nicht in Betracht. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82– zitiert nach Juris, Rdn. 32 ff.; ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.12.1999 – 9 U 185/98– zitiert nach Juris; OLG Bamberg Urteil vom 18.08.2003 – 4 U 50/02 – zitiert nach Juris) an, wonach eine Vorteilsausgleichung unter dem Aspekt eines Abzuges „neu für alt“ nicht in Betracht kommt, wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen müsste. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Ein solches Ergebnis widerspreche dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht. Diese Grundsätze sind vorliegend erfüllt. Die Vorteile, nämlich die mit der künftigen Erneuerung der Verfugungen verbundene längere Lebensdauer, beruhen ausschließlich darauf, dass der Beklagte zu 2) seine Verantwortung für die entstandenen Mängel in Abrede gestellt und keinerlei Zahlungen auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch geleistet hat.
Schließlich ist das Landgericht auch zutreffend davon ausgegangen, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht verjährt ist. Da die Planungsleistung des Beklagten zu 2) sich in einem Bauwerk verkörpert hat, betrug die Verjährungsfrist gemäß § 635 BGB a.F. fünf Jahre, beginnend mit der Abnahme der von dem Beklagten zu 2) geschuldeten Werkleistung bzw. mit der abnahmereifen Erstellung sämtlicher geschuldeter Leistungen (BGH Urteil vom 06.07.2000 – VII ZR 82/98– NJW-RR 2000, 1468). Die von dem Beklagten geschuldeten Leistungen im Zusammenhang mit der Auswahl des Mörtels aus dem Vertrag vom 23.08./13.09.1990 waren erst am 29.05.1991 abgeschlossen. Ausweislich der als K13, K16 und K17 zur Akte gereichten Unterlagen war der Beklagte zu 2) am 04.04.1991 und am 22.05.1991 im Hinblick auf die Frage, ob der ausgewählte Mörtel geeignet sei, weiterhin für die Klägerin tätig. Ausweislich seiner Notiz vom 29.05.1991 hat er dem Vorschlag der A GmbH, mit dem bisherigen Mörtel weiterzuarbeiten, ohne Kontrolle der Produktbeschreibung oder der Technischen Merkblätter zugestimmt und damit seinen vorherigen Fehler perpetuiert. Die im Zusammenhang mit der Auswahl des konkreten Mörtels geleisteten Tätigkeiten hat der Beklagte zu 2) schließlich in der Rechnung vom 31.05.1991 (Bd. II Bl. 133) einheitlich abgerechnet. Die hiernach frühestens ab dem 23.05.1991 laufende Verjährungsfrist ist durch die Zustellung des Antrages in dem selbständigen Beweisverfahren am 07.05.1996 (Bl. 133 der Beiakte) gemäß § 639 Abs. 1 i. V. m. § 477 Abs. 2 BGB a.F. unterbrochen worden bis zur Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens im Januar 2001. Die ab diesem Zeitpunkt erneut laufende Verjährungsfrist von fünf Jahren ist durch die Klageerhebung am 10.08.2002 gemäß Artikel 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB in Verbindung mit § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt worden.
Auch der Beklagte zu 1) haftet der Klägerin neben dem Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner für die objektiv fehlerhafte Auswahl des Mörtels aus § 635 BGB a.F. auf Schadensersatz in Höhe des von dem Sachverständigen SV3 ermittelten Betrages von 313.114,16 €. Er war umfassend mit der Planung der Sanierungsarbeiten und ihrer Überwachung beauftragt und hat im Rahmen seines Auftrages an der Auswahl des fehlerhaften Mörtels mitgewirkt, wie sich aus seinen Protokollen zu den Ortsterminen vom 31.10.1988 (K 10), vom 13.9.1990 (K 12), von 4.4.1991 (K 13) und vom 22.5.1991 (K 16) und aus einem an den Beklagten zu 2) gerichteten Schreiben vom 10.5.1991 (K 15) ergibt.
Der Umstand, dass der Beklagte zu 2) von der Klägerin als Sonderfachmann für Fragen der Bauchemie eingeschaltet worden war, um eine Schadensdiagnose einschließlich eines Instandsetzungskonzepts für das Außenmauerwerk der Kirche zu erarbeiten, und darüber hinaus bei der Auswahl des konkreten Mörtels hinzugezogen worden war, steht einer Haftung des Beklagten zu 1) nicht entgegen. Zwar scheidet eine Haftung des Architekten grundsätzlich aus, wenn der Bauherr neben dem Architekten einen Sonderfachmann einschaltet, um fachspezifische Fragen zu klären; der Architekt haftet in diesen Fällen nur dann, wenn Fehler auf seinen unzureichenden Vorgaben beruhen, wenn er einen unzulässigen Sonderfachmann auswählt oder wenn die Mängel für ihn nach dem von ihm zu erwartenden Fachwissen erkennbar gewesen wären (OLG Köln, Urteil vom 07.05.1998 – 18 U 217/97– Baurecht 1999, 429; BGH Urteil vom 14.02.2001 – VII ZR 176/99, zitiert nach Juris Rdn. 18; OLG Bamberg, Urteil vom 04.06.2003 – 8 U 12/02– IBR 2004, 151). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Dem Beklagten zu 1) ist im Zusammenhang mit der Auswahl des Mörtels wegen der unterlassenen Prüfung der Herstellerunterlagen ebenfalls ein Verschulden anzulasten. Die Überprüfung der Herstellerangaben, die nach den Ausführungen des Sachverständigen SV4 keinerlei bauchemische Kenntnisse eines Sonderfachmanns voraussetzt, fiel ebenfalls in den Pflichtenbereich des Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 1) war als umfassend gemäß § 15 HOAI beauftragter Architekt im Zusammenhang mit der Ausführungsplanung auch mit der Auswahl der Baumaterialien betraut, die er in dem von ihm erstellten Leistungsverzeichnis bei der Ausschreibung vorzugeben hatte. Eine entsprechende Vorgabe hatte er auch in seinem ersten Leistungsverzeichnis zum Fugenmörtel gemacht (K 4 Seite 18, 19), wobei allerdings streitig ist, ob diese Rezeptur von dem Beklagten zu 2) erstellt wurde. Nachdem auf Vorschlag der A GmbH später die Entscheidung für einen Werktrockenmörtel der Beklagten zu 3) gefallen war, hat der Beklagte zu 1) das ihm übersandte veränderte Kostenangebot vom 20.09.1990 (K 7), in welchem betreffend die Verfugung ohne nähere Spezifizierung des Materials „Verfugen mit X-Fugenmörtel nach Angabe“ vermerkt war, akzeptiert. Der Umstand, dass an der Auswahl (Ortstermine im Spätsommer 1990) der Beklagte zu 2) als Sonderfachmann beteiligt war, befreit den Beklagten zu 1) nicht generell von diesbezüglichen Pflichten. Von ihm waren lediglich Spezialkenntnisse, die nur ein Bauchemiefachmann besitzt nicht zu erwarten, und insoweit eine Überprüfung der Entscheidung des Beklagten zu 2) nicht zuzumuten. Er ist aber für einen Fehler des Sonderfachmanns ebenso verantwortlich, wenn er einen Mangel nicht beanstandet, obwohl er diesen nach den von einem Architekten zu erwartenden Kenntnissen hätte erkennen können (OLG Bamberg Urteil vom 04.06.2003 – 8 U 12/02– zitiert nach Juris). Dies ist vorliegend der Fall, weil weder der Beklagte zu 2) noch die A GmbH eine Produktbeschreibung und die technischen Merkblätter für den Mörtel vorgelegt oder erwähnt haben, obwohl diese nach den Ausführungen des Sachverständigen üblicherweise beigefügt werden. Aus diesen wäre auch nach den von ihm zu erwartenden Fachkenntnissen erkennbar gewesen, dass der Mörtel als Fugenmörtel für den vorgesehenen Zweck nicht geeignet war. Der Sachverständige führt insoweit in einem anderen Zusammenhang aus, dass die einschlägigen technischen Regelwerke und das technische Merkblatt der Beklagten zu 3) betreffend die Verarbeitungsbedingungen des Mörtels zum allgemeinen Wissen von planenden und ausführenden Fachfirmen gehören. Im Zusammenhang mit der Beschreibung des Mörtels hat der Sachverständige auf Seite 45 seines Gutachtens ausgeführt, dass es üblich sei, dass der Hersteller in den Produktbeschreibungen und technischen Merkblättern das Anwendungsgebiet, konkrete Liefernormen und individuelle Leistungsangaben so nachvollziehbar angibt, dass der Planer und/oder der Besteller anhand dieser Unterlagen eine eindeutige Wahl treffen können. Hieraus folgt, dass auch dem Beklagten zu 1) eine Überprüfung der Eignung des Mörtels anhand der erforderlichen Unterlagen, aus denen sich insbesondere die Mörtelgruppe ergeben hätte, möglich gewesen wäre. Da ihm weder der Beklagte zu 2) noch die A GmbH entsprechende Angaben gemacht hatten, ist ihm anzulasten, dass er anschließend eine Abänderung des ursprünglichen Vertrages mit der nur sehr oberflächlichen Beschreibung „Mörtel … nach Angabe“ zugelassen hat, ohne den Mörtel festzulegen.
Darüber hinaus hätte er spätestens im Frühjahr 1991 Anlass gehabt, sich näher mit dem verwendeten Mörtel zu befassen, nachdem die ersten Schäden aufgetreten waren und ihn zudem die A GmbH mit Schreiben vom 2.5.1991 (K 14) darauf hingewiesen hatte, dass sie bislang weder von dem Beklagten zu 2) noch von der Beklagten zu 3) ein Technisches Merkblatt erhalten habe. Angesichts dessen, dass die Beifügung Technischer Merkblätter durch den Mörtelproduzenten üblicherweise zu erwarten ist, hätte der Beklagte zu 1) hier nachfassen müssen.
Die Frage, ob dem Beklagten darüber hinaus Bauaufsichtsfehler betreffend die Verarbeitung des Mörtels im Hinblick auf die witterungsbedingten Verarbeitungsbedingungen anzulasten ist, kann somit dahinstehen.
Allerdings steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 3) als Herstellerin des verwendeten Mörtels zu. Ansprüche der Klägerin aus dem Vertragsverhältnis der Beklagten zu 3) mit der bauausführenden A GmbH nach den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter scheiden aus, weil eine solche Schutzwirkung zugunsten der Klägerin dem Werklieferungsvertrag nicht beigemessen werden kann. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob überhaupt ein Interesse der A GmbH, die Klägerin in den Schutzbereich dieser Lieferbeziehung einzubeziehen, gegeben ist, weil es jedenfalls an einer Schutzbedürftigkeit der Klägerin fehlt. An der Ausdehnung des Vertragsschutzes muss nach Treu und Glauben ein Bedürfnis bestehen, weil der Dritte anderenfalls nicht ausreichend geschützt wäre. Ein zusätzlicher Drittschutz ist ausgeschlossen, wenn der Dritte wegen des Sachverhalts, aus dem er seinen Anspruch herleitet, einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch gegen den Gläubiger oder einen anderen hat (Palandt-Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 328 Rdn. 18). So liegt es hier. Die Klägerin ist aufgrund des mit der bauausführenden A GmbH bestehenden Werkvertrages hinreichend vor dem Einbau fehlerhaften Materials geschützt. Ferner bestehen vertragliche Schadensersatzansprüche gegen den insoweit als Sonderfachmann herangezogenen Beklagten zu 2) und den Beklagten zu 1) als planenden Architekten. Allein das Insolvenzrisiko der eigenen Vertragspartner rechtfertigt eine Erweiterung des Schutzes der Klägerin nicht.
Ebenso wenig steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 3) ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung ihres Eigentums zu. Da der Einbau des nicht geeigneten Mörtels durch die A GmbH erfolgt ist, kann der Beklagten zu 3) als Lieferantin des Mörtels allenfalls eine mittelbare Eigentumsverletzung angelastet werden. Die Herstellung oder Lieferung einer mangelhaften Sache begründen eine Eigentumsverletzung nur, soweit hierdurch das Integritätsinteresse des Eigentümers, insbesondere an anderen Sachen, berührt ist (Palandt-Sprau, a.a.O., § 823 Rdn. 10). Dies gilt auch für die Haftung des Herstellers eines ungeeigneten Baustoffs, unabhängig davon, ob das Produkthaftungsgesetz einschlägig ist, oder die Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB hergeleitet wird. Eine Haftung des Herstellers eines nicht geeigneten Baustoffs aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Eigentumsverletzung kommt nur in Betracht, wenn hierdurch ein von dem Produkt abgrenzbarer Teil nach den Grundsätzen des sogenannten weiterfressenden Mangels beschädigt worden ist (OLG Oldenburg, Urteil vom 11.10.2000 – 2 U 142/00, zitiert nach Juris). Vorliegend ist das ungeeignete Mörtelmaterial mit dem Mauerwerk der im Eigentum der Klägerin stehenden Kirche verbunden worden, ohne das Mauerwerk als solches zu beschädigen. Schadhaft ist lediglich das in die Fuge eingebrachte Material, welches wieder entfernt werden muss. Die hierdurch entstehenden Beseitigungskosten sind nach den vorstehenden Grundsätzen nicht als durch eine Eigentumsverletzung entstandene Kosten zu ersetzen. Dies gilt erst recht für die mit der Klage ebenfalls geltend gemachten Kosten einer Neuverfugung. Lediglich für den Fall, dass der Ausbau des eingebrachten fehlerhaften Materials zu einer Beschädigung des angrenzenden Eigentums führen würde oder das eingebaute Material nicht mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand zu beseitigen wäre (vgl. BGH NJW 1998, 1942 ) und hierdurch die Verwertbarkeit des Eigentums eingeschränkt oder sein Wert gar aufgehoben wäre, könnte eine Eigentumsverletzung angenommen werden. Hiervon kann indes nicht ausgegangen werden, weil eine Entfernung des ungeeigneten Mörtels möglich ist.
Im Hinblick auf die Haftung der Beklagten zu 1) und zu 2) ist auch der Feststellungsantrag zulässig und begründet. Es reicht aus, dass aufgrund zwischenzeitlicher Preiserhöhungen und Veränderungen der Mehrwertsteuer weitere Schäden seit dem Zeitpunkt der Schadensfeststellung durch den Sachverständigen zu erwarten sind (OLG Düsseldorf Urteil vom 08.02.2008 – 23 U 58/07 – zitiert nach Juris Rdn. 85).
Der ab Rechtshängigkeit geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; diejenige zur Vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr.10, 709 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr.10, 709 ZPO
§ 635 BGB
§ 254 BGB
§ 631 BGB
§ 15 HOAI
§ 543 ZPO
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 8 Abs. 1 EGBGB
§ 477 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2000, 1468
NJW 1998, 1942
7 O 1235/02
VII ZR 84/11
8 OH 43/96
VII ZR 176/99
VII ZR 249/77
VII ZR 475/00
X ZR 195/03
12 U 1107/06
7 U 261/00
VII ZR 176/09
VII ZR 169/82
9 U 185/98
4 U 50/02
VII ZR 82/98
18 U 217/97
8 U 12/02
2 U 142/00
23 U 58/07