Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-05, Aktenzeichen 6 B 624/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0805.6B624.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgeben müssen.
1. Die Beschwerde macht nicht erkennbar, dass das Verwaltungsgericht von einem in rechtlich relevanter Weise fehlerhaften oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht (Beschwerdevorbringen unter 2.1 der Beschwerdebegründung).
a. Mit ihr wird in diesem Zusammenhang zunächst erfolglos geltend gemacht, die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 15. August 2017, bekanntgegeben am 24. August 2017, sei rechtsfehlerhaft, weil der früher zuständige Erstbeurteiler F. C. entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts bis heute bereit sei, einen Beurteilungsbeitrag über den Antragsteller zu erstellen; der Antragsgegner hätte deshalb nicht stattdessen auf die Beamten M. U. und L. T. als Informationsquelle zurückgreifen dürfen.
Kann der Beurteiler die Leistungsbewertung nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen. Als solche kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Beamten aus eigener Anschauung kennen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359 = juris Rn. 22 m.w.N.
Dementsprechend bestimmt Ziff. 3.5.1 Abs. 1 Satz 1 der im Zeitpunkt der Erstellung der dienstlichen Beurteilung maßgeblichen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales - 403-26.00.05 - vom 29. Februar 2016, MBl. NRW. 2016 S. 226), dass Beurteilungsbeiträge die Zeiträume und Tätigkeiten erfassen sollen, die bei einer zukünftigen Beurteilung berücksichtigt werden müssen und von den dann verantwortlichen Erstbeurteilerinnen oder Erstbeurteilern bei der Erstellung der Beurteilungen aus eigener Anschauung nicht bewertet werden können.
Unstreitig ist im vorliegenden Verfahren, dass der Erstbeurteiler L1. C1. nicht aus eigener Anschauung über hinreichende Erkenntnisse über das Leistungs- und Befähigungsbild des Antragstellers im gesamten Beurteilungszeitraum vom 9. November 2015 bis zum 31. Mai 2017 verfügte, so dass auf anderweitige Erkenntnisquellen zurückgegriffen werden musste. Ebenso unstreitig ist, dass der zuvor zuständige Erstbeurteiler F. C. , der seit Mitte März 2017 - mit kurzen Unterbrechungen im Jahr 2019 - krankheitsbedingt keinen Dienst mehr geleistet hat, keinen Beurteilungsbeitrag erstellt hat.
Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, es sei zwar zwischen den Beteiligten umstritten, ob die Einholung eines Beurteilungsbeitrags des F. C. zumindest versucht worden sei. Auf diese Frage komme es jedoch nicht an, weil F. C. ab dem 20. März 2017 mit kurzen Unterbrechungen und damit auch zum Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung im August 2017 krankheitsbedingt dienstunfähig gewesen sei.
Mit letztgenannter Erwägung setzt sich die Beschwerde schon nicht auseinander, so dass sie in diesem Punkt die Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO verfehlt und die genannte Annahme des Verwaltungsgerichts auch für die Beschwerdeentscheidung zu Grunde zu legen ist. Davon abgesehen ist sie auch zutreffend. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass auch von inzwischen in den Ruhestand getretenen früheren Vorgesetzten Beurteilungsbeiträge einzuholen sind. Das Bundesverwaltungsgericht macht aber hiervon eine Ausnahme für den Fall, dass der frühere Vorgesetzte nicht erreichbar oder ihm die Erstellung eines Beurteilungsbeitrags aus gesundheitlichen oder Altersgründen nicht möglich ist.
BVerwG, Urteile vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, BVerwGE 161, 240 = juris Rn. 22, und vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 -, NVwZ 2016, 1654 = juris Rn. 25 f.
Daraus ergibt sich gerade nicht, dass der Dienstherr verpflichtet ist, einen Beurteilungsbeitrag von einem dienstunfähigen Beamten einzuholen. Ist ein früherer Vorgesetzter nicht in den Ruhestand getreten, sondern - wie hier - krankheitsbedingt langdauernd nicht in der Lage, Dienst zu verrichten, ist vielmehr grundsätzlich die Annahme gerechtfertigt, dass er auch nicht dafür herangezogen werden kann, einen Beurteilungsbeitrag abzugeben. Ob etwas anders gilt, wenn dem Dienstherrn bekannt ist, dass der dienstunfähige Vorgesetzte an derartigen partiellen Dienstleistungen krankheitsbedingt nicht gehindert und dazu bereit ist, kann auf sich beruhen. Denn dafür, dass es im Streitfall so lag, ist hier auch mit der Beschwerde nichts vorgetragen. Der Hinweis des F. C. , er sei aufgrund eines Arbeitsplatzkonflikts dauerhaft dienstunfähig, lässt gerade nicht den Schluss zu, eine Kontaktaufnahme des Dienstherrn mit der Bitte um Erledigung bestimmter Dienstaufgaben sei ihm trotz der gegebenen Dienstunfähigkeit zumutbar. Auch aus dem Umstand, dass F. C. eidesstattlich erklärt hat, der Antragsgegner habe ihn zur Abgabe von Beurteilungsbeiträgen bezüglich zweier anderer Beamter aufgefordert, folgt nichts Abweichendes. Das gilt schon deshalb, weil diese Aufforderung der Erklärung des F. C. zufolge vom 9. März 2017 und damit von einem Zeitpunkt datiert, zu dem der erst seit dem 16. März 2017 dauerhaft erkrankte Beamte noch Dienst geleistet hat. Darüber hinaus hat der Antragsteller nichts der Darstellung des Antragsgegners entgegengesetzt, F. C. habe die nach seiner Behauptung angeforderten Beurteilungsbeiträge jedenfalls nicht abgegeben; sie seien jeweils von anderen Beamten erstellt worden. Ebenfalls unwidersprochen geblieben ist das Vorbringen des Antragsgegners, nach Angabe der Leiterin der Direktion Kriminalität, M. U. , habe F. C. zudem der Behördenleitung des Polizeipräsidiums Essen ausdrücklich mitgeteilt, für dienstliche Tätigkeiten gleich welcher Art nicht zur Verfügung zu stehen, und dies ausdrücklich auch auf die Erstellung von Beurteilungsbeiträgen erstreckt.
b. Die Beschwerde stellt auch erfolglos - wiederum unter Bezugnahme auf die eidesstattliche Erklärung des F. C. - infrage, dass L1. C1. ab dem 1. November 2016 als dessen Stellvertreter tätig und damit für die Erstellung des Erstbeurteilervorschlags zuständig war. Der Antragsgegner hat hierzu die entsprechende Verfügung vom 17. November 2016 vorgelegt, in der es heißt, L1. C1. werde mit sofortiger Wirkung die Abwesenheitsvertretung des Leiters des Kriminalkommissariats T1. 2 übertragen, die er bereits seit seiner Umsetzung zu diesem Kommissariat mit Wirkung zum 1. November 2016 wahrnehme. Auch dem hat die Beschwerde nichts mehr entgegengesetzt.
Ebenfalls vergeblich weist der Antragsteller "nur vorsorglich ergänzend" darauf hin, M. U. habe nicht über hinreichende Erkenntnisse über seine Eignung, Leistung und Befähigung verfügt. Soweit die Beschwerde hierzu ausführt, eine "nachträgliche Recherche" habe ergeben, dass zwischen den beiden erstmals am 14. September 2018 ein persönlicher Gesprächstermin stattgefunden habe, bleibt schon dunkel, welcher Art diese nachträgliche Recherche gewesen sein soll und wieso es dieser bedurft hat, um eine derartige Feststellung zu treffen. Abgesehen davon ist die Wahrnehmung eines persönlichen Gesprächstermins nicht Voraussetzung dafür, verwertbare Beobachtungen über die Leistungen eines Beamten machen zu können.
2. Auch das Beschwerdevorbringen unter 2.2 gibt keinen Anlass, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern. Der Antragsteller macht hier erfolglos geltend, offenbar habe das im Jahr 2017 geführte Mitarbeitergespräch bei seiner dienstlichen Beurteilung vom 15. August 2017 keine hinreichende Berücksichtigung gefunden. Auf einem "Rückmeldebogen MAG" vom 26. Mai 2017 habe L1. C1. notiert, der Antragsteller wolle im L2. arbeiten und er - L1. C1. - könne ihn sich etwa als Leiter einer Ermittlungskommission, also auf einem Beförderungsdienstposten, vorstellen.
Mit diesem Vortrag dringt der Antragsteller aus mehreren Gründen nicht durch. Der Antragsgegner hat hierzu ausgeführt, L1. C2. habe wegen Erkrankung zum Verlauf und zu den Notizen zum Mitarbeiterjahresgespräch noch nicht befragt werden können. Es fänden sich aber folgende wörtliche Bemerkungen auf dem Rückmeldebogen zu dem Gespräch:
arbeitet an Genesung
Knie noch kaputt
will im L3. 2 arbeiten F1. -L, Aktenführer, SB
möchte keine Überlastungen mehr.
Dem Antragsgegner ist in der Einschätzung zu folgen, diese Ausführungen ließen nur den Schluss zu, dass L1. C1. damit lediglich die Verwendungswünsche und -vorstellungen des Antragstellers wiedergegeben habe; ihnen sei aber nicht zu entnehmen, dass er sich den Antragsteller als Leiter einer Ermittlungskommission vorstellen könne. Im Übrigen handele es sich dabei nicht um einen Beförderungsdienstposten. Das Beschwerdevorbringen, noch am 26. Mai 2017 sei (gemeint wohl: dem Erstbeurteiler) die Beförderung des Antragstellers möglich erschienen, entbehrt schon deshalb der Grundlage. Abgesehen davon folgte selbst aus dieser Annahme nicht zwingend, dass die im Beurteilungsvorschlag abgegebenen Bewertungen nicht die wahre Auffassung des Erstbeurteilers wiedergegeben hätten.
3. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts als zutreffend, eine Begründung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers sei entbehrlich gewesen. Wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, muss nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine allein anhand von Zahlen- oder Buchstabenwerten erstellte dienstliche Beurteilung in der Regel eine Begründung des Gesamturteils enthalten; diese ist jedoch entbehrlich, wenn im konkreten Fall ein anderes Gesamturteil nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null geradezu aufdrängt.
Vgl. nur BVerwG, Urteile vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, a. a. O. Rn. 42 ff., und vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, BVerwGE 153, 48 = juris Rn. 30 ff.
So liegt es im Fall der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers, in der die Einzelmerkmale sechsmal mit 3 Punkten und (nur) einmal mit 4 Punkten bewertet sind; ein anderes Gesamturteil als 3 Punkte kommt damit plausiblerweise nicht in Betracht.
4. Ausgehend von alldem bleibt auch das Beschwerdevorbringen ohne Erfolg, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts erscheine die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten Auswahlentscheidung möglich. Denn das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, rechtsfehlerhaft könne die zu Grunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers allein deshalb sein, weil es in der Verwaltungspraxis des Antragsgegners an dienstherrn- und laufbahnweit einheitlichen Maßstäben für die Gewichtung der Bewertung der Einzelmerkmale fehle. Im Streitfall sei ein Einfluss der dargestellten uneinheitlichen Beurteilungspraxis auf die Beurteilung des Antragstellers aber nicht ersichtlich.
Dem setzt der Antragsteller nichts Durchgreifendes entgegen. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei erkannter Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung - etwa aufgrund von Mängeln der dieser Entscheidung zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen - die begehrte Untersagung der Stellenbesetzung nur dann in Betracht kommt, wenn sich der Rechtsverstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Ein Erfolg der Bewerbung des Antragstellers muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich erscheinen.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, BVerfGE 141, 56 = juris Rn. 57; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juli 2019 - 6 B 708/19 -, Schütz BeamtR ES/D I 2 Nr. 153 = juris Rn. 18, vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 -, juris 15 ff., und vom 10. Oktober 2017 - 6 B 905/17 -, juris Rn. 31; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. Februar 2016 - 4 S 2578/15 -, NVwZ-RR 2017, 49 = juris Rn. 30 ff., jeweils m. w. N.
Das ist nicht mit dem pauschalen Vorbringen dargelegt, das Beurteilungsermessen für eine neue Beurteilung sei grundsätzlich insgesamt neu eröffnet.
5. Der weitere Beschwerdevortrag, der Antragsgegner habe im Verlauf des Verfahrens selbst oder durch Dritte versucht, Druck auf den Antragsteller auszuüben und ihn von der Wahrnehmung seiner Rechte abzuhalten, ist ohne erkennbare Relevanz für die Entscheidung des Streitfalls. Es erübrigt sich daher, darauf einzugehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 150, 359
BVerwGE 161, 240
NVwZ 2016, 1654
BVerwGE 153, 48
BVerfGE 141, 56
NVwZ-RR 2017, 49
2 A 10.13
2 A 10.17
2 A 1.14
2 C 27.14
2 BvR 1958/13
6 B 708/19
1 B 189/18
6 B 905/17
4 S 2578/15