Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2023-12-07, Aktenzeichen I ZR 126/22
ECLI: ECLI:DE:BGH:2023:071223UIZR126.22.0

Tenor:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg - 5. Zivilsenat - vom 16. Juni 2022 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin stellt Konfitüren und Fruchtaufstriche her. Im Februar 2017 führte sie eine neue Produktreihe von Konfitüren mit der Bezeichnung "Glück" erfolgreich in den deutschen Markt ein, die folgendermaßen aufgemacht sind:
Die Beklagte ist ein im Juli 2019 gegründetes Tochterunternehmen der F. , die ebenfalls süße Brotaufstriche herstellt und vertreibt, darunter Honig. Die Beklagte vertreibt seit der Markteinführung im Herbst 2019 Honig in einem immer gleichbleibenden Glas unter der Bezeichnung "LieBee", das folgendermaßen gestaltet ist:
Die Klägerin erweiterte im Herbst 2019 ihr Sortiment um einen "Glück"-Honig. Dieser befindet sich in den gleichen Gläsern wie ihre "Glück"-Konfitüren, sie haben jedoch einen goldenen Deckel.
Die Klägerin sieht in der Aufmachung der "LieBee"-Honiggläser der Beklagten eine unlautere Nachahmung ihrer "Glück"-Konfitürengläser. Damit täusche die Beklagte über die Herkunft des Produkts und nutze zudem die Wertschätzung der "Glück"-Konfitüren aus. Hilfsweise macht die Klägerin geltend, das Produkt der Beklagten verletze ihre beiden Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 003237197-0001 und Nr. 003237197-0002.
Die Klägerin hat im Wege einstweiligen Rechtsschutzes eine einstweilige Verfügung des Oberlandesgerichts Hamburg erwirkt (Beschluss vom 1. April 2020 - 5 W 18/20, juris), die das Landgericht Hamburg nach dem Widerspruch der Beklagten bestätigt hat (Urteil vom 23. Juli 2020 - 327 O 427/19, juris). Im vorliegenden Hauptsacheverfahren hat die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung des Angebots, der Bewerbung, des Verkaufs und des Inverkehrbringens der "LieBee"-Honiggläser in Anspruch genommen. Außerdem hat sie deren Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen, die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten, Auskunftserteilung und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten begehrt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Hamburg, Urteil vom 15. Juli 2021 - 327 O 158/20, juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG Hamburg, Urteil vom 16. Juni 2022 - 5 U 95/21, juris).
Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin begehrt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die zulässige Klage sei aus dem Gesichtspunkt lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG wegen einer vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet. Ob daneben eine unangemessene Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG vorliege, könne offenbleiben. Auf die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche wegen einer Verletzung zweier eingetragener Gemeinschaftsgeschmacksmuster komme es ebenfalls nicht an. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Parteien seien Mitbewerber. Die wettbewerbliche Eigenart des "Glück"-Konfitürenglases, wie es seit Februar 2017 auf dem Markt sei, sei zum maßgeblichen Kollisionszeitpunkt im Herbst 2019 hoch gewesen. Das "LieBee"-Honigglas stelle eine nachschaffende Nachahmung des "Glück"-Konfitürenglases dar, wobei ein hoher Grad der Nachahmung gegeben sei. Es liege eine mittelbare Herkunftstäuschung vor. Der Verkehr werde die Nachahmung zwar nicht für das Originalprodukt, jedoch für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers halten. Aus der abweichenden Kennzeichnung mit der Marke "LieBee" ergebe sich wegen des ansonsten übereinstimmenden Gesamteindrucks und des jeweils deutlichen Abstands zum sonstigen Marktumfeld der Konfitüren und Honige nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass es sich bei dem Originalhersteller und dem Anbieter des nachgeahmten Produkts um unterschiedliche und miteinander nicht verbundene Unternehmen handele. Angesichts der herausgehobenen wettbewerblichen Eigenart des Produkts der Klägerin und des hohen Grads der Nachahmung falle die Interessenabwägung zu Gunsten der Klägerin aus. Es lägen besondere Umstände vor, die das Verhalten der Beklagten als unlauter erscheinen ließen. Die vorliegende Herkunftstäuschung sei vermeidbar.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Klage nicht stattgegeben werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden Ansprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Seine Bestimmung der Merkmale der "Glück"-Konfitürengläser der Klägerin, die ihre wettbewerbliche Eigenart ausmachen (dazu II 2), seine Annahme, die "LieBee"-Honiggläser stellten eine nachschaffende Nachahmung hoher Ähnlichkeit dar (dazu II 3), und seine Beurteilung, es liege eine mittelbare Herkunftstäuschung vor (dazu II 4), sind nicht frei von Rechtsfehlern. Danach kann auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls mit dem Ergebnis, dass das Produkt der Beklagten dasjenige der Klägerin in unlauterer Weise nachahme, keinen Bestand haben.
1. Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 - I ZR 15/22, GRUR 2023, 736 [juris Rn. 25] = WRP 2023, 699 - KERRYGOLD, mwN). Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen.
2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, den Konfitürengläsern der Klägerin komme hohe wettbewerbliche Eigenart zu, hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart der "Glück"-Konfitürengläser ausmachen, nicht rechtsfehlerfrei bestimmt.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kombination der Merkmale des "Glück"-Konfitürenglases wirke nach dem Gesamteindruck aus der Sicht des Verkehrs herkunftshinweisend. Die verwendete konkrete Glasform ähnele einem Tiegel und weise eine eher niedrige, dafür jedoch relativ breite sowie nach unten abgerundete Glasgestaltung auf. Der Glasboden sei dickwandig. Es werde die Illusion eines freischwebenden Bodens erzeugt. Diese konkrete Glasform sei im Kollisionszeitpunkt im Herbst 2019 im Marktumfeld der süßen Aufstriche (Konfitüren und Honige) wettbewerblich eigenartig und ansonsten nicht zu finden gewesen. Die konkrete Labelgestaltung präge ebenfalls maßgeblich den Gesamteindruck. Dabei handele es sich um einen reduziert gestalteten Direktdruck auf dem Glas in weißer Schriftfarbe in der Schrifttypographie "Handschrift" im sogenannten "No Label"-Look. Neben der Marke "Glück" sei keine dazugehörige Dachmarke oder Herstellermarke auf der Glasvorderseite angegeben, es fehlten auch Bildelemente. Prägend sei weiter das Emotionsschlagwort "Glück", das dem Verbraucher plakativ und in relativ breiter Handschrift auf der Vorderseite des Glases entgegentrete. Im Kontrast hierzu stehe die filigrane Wiedergabe der Sorte in Großschreibung und in Druckbuchstaben. Die emotional besetzte Marke "Glück" sei ein Element der wettbewerblichen Eigenart. Die wettbewerbliche Eigenart sei geprägt durch das Konzept, ein Emotionsschlagwort als Produktnamen zu wählen und es in die Gesamtgestaltung einzubinden. Die Marke "Glück" erweise sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs insoweit als herkunftshinweisend, als sie in Kombination mit der verwendeten Form und mit dem Design der Produktverpackung als emotional besetztes Zeichen bei den angesprochenen Verkehrskreisen in Erinnerung bleibe. Die wettbewerbliche Eigenart sei originär hoch, weil der Abstand der "Glück"-Konfitüren zum Marktumfeld im Kollisionszeitpunkt im Herbst 2019 erheblich gewesen sei. Es lasse sich nicht feststellen, dass im Produktumfeld andere Produkte einen vergleichbaren Gesamteindruck aufwiesen. Außerdem sprächen weitere Umstände für eine hohe wettbewerbliche Eigenart.
b) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Annahme des Berufungsgerichts, den "Glück"-Konfitürengläsern der Klägerin komme wettbewerbliche Eigenart zu, stehe bereits der Erfahrungssatz entgegen, dass der Verkehr bei Produkten des täglichen Bedarfs der äußeren Gestaltung der Verpackung keinen Herkunftshinweis entnehme, sondern sich in erster Linie an der Produktbezeichnung orientiere.
aa) Der Begriff der Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG ist weit auszulegen. Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes können Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art sein. Maßgebend ist, ob dem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2023, 736 [juris Rn. 33] - KERRYGOLD, mwN). Danach können verpackte Produkte Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes sein. Dies gilt insbesondere für Lebensmittel wie die hier in Rede stehenden süßen Brotaufstriche, die im Regelfall nicht ohne Verpackung vertrieben werden. Einem verpackten Produkt kann wettbewerbliche Eigenart zukommen, wenn die konkrete Gestaltung oder bestimmte Merkmale der Verpackung des Produkts geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten der darin verpackten Ware hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443 [juris Rn. 25] = WRP 2001, 534 - Viennetta; Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 144/06, GRUR 2009, 1069 [juris Rn. 13 und 19] = WRP 2009, 1509 - Knoblauchwürste; BGH, GRUR 2023, 736 [juris Rn. 34] - KERRYGOLD). Die für die Prüfung der wettbewerblichen Eigenart erforderlichen tatsächlichen Feststellungen und ihre Würdigung liegen auf tatgerichtlichem Gebiet (BGH, GRUR 2023, 736 [juris Rn. 33] - KERRYGOLD, mwN).
bb) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der angesprochene Verkehr der Gestaltung der Konfitürengläser der Klägerin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der darin vertriebenen Konfitüren entnimmt und dass im Produktumfeld keine Produkte vertrieben werden, die einen vergleichbaren Gesamteindruck aufweisen. Danach liegen die Voraussetzungen des - von der Revision unvollständig wiedergegebenen - Erfahrungssatzes, dass sich der Verkehr bei Produkten des täglichen Bedarfs, die sich in ihrer äußeren Erscheinungsform und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung nicht wesentlich unterscheiden, sondern sehr stark ähneln, trotzdem aber von unterschiedlichen Herstellern stammen, an Produkt- oder Herstellerangaben orientieren wird (BGH, GRUR 2001, 443 [juris Rn. 33] - Viennetta), nicht vor. Soweit die Revision geltend macht, im Hinblick auf die Vielfältigkeit der Glasformen als Verpackung von Konfitüren liege es fern, dass der Verkehr in der konkreten Glasausgestaltung einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts erblicke, er werde sich vielmehr an der Marke als Herkunftshinweis orientieren, ersetzt sie die tatgerichtliche Würdigung des Berufungsgerichts durch ihre eigene, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.
c) Die Revision macht außerdem ohne Erfolg geltend, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hebe sich die von der Klägerin verwendete tiegelähnliche Glasform nicht vom vorhandenen Marktumfeld der Konfitüren deutlich ab. Die Revision kann auch mit ihrer Rüge nicht durchdringen, die hohe wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin könne nicht an der konkreten Labelgestaltung festgemacht werden.
aa) Die für die Prüfung der wettbewerblichen Eigenart erforderlichen tatsächlichen Feststellungen und ihre Würdigung durch das Tatgericht können in der Revisionsinstanz nur darauf überprüft werden, ob das Tatgericht einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird. Erforderlich ist bei der Feststellung wettbewerblicher Eigenart eines Produkts vor allem, dass der für die Feststellung der Schutzfähigkeit entscheidende Gesamteindruck einer Gestaltung, die ihn tragenden einzelnen Elemente sowie die die Besonderheit des nachgeahmten Produkts ausmachenden Elemente nachvollziehbar dargelegt werden, um eine revisionsrechtliche Prüfung zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2016 - I ZR 58/14, BGHZ 210, 144 [juris Rn. 59] - Segmentstruktur, mwN). Der Gesamteindruck eines Erzeugnisses kann auch durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen, da diese von dem Gesamteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln (BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 [juris Rn. 34] = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE; Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 21/11, GRUR 2012, 1155 [juris Rn. 31] = WRP 2012, 1379 - Sandmalkasten).
bb) Das Berufungsgericht hat zutreffend auf den Gesamteindruck der "Glück"-Konfitürengläser der Klägerin abgestellt. Soweit es die Glasform und die Labelgestaltung als hierfür tragende Elemente angesehen hat, macht die Revision mit ihrer abweichenden Beurteilung keinen Rechtsfehler geltend, sondern setzt in einer im Revisionsverfahren unbehelflichen Weise ihre Würdigung der Umstände des Streitfalls an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Beklagten, die Tiegelform und die weiße Handschrift-Typographie im Direktdruck gehörten nicht zu den die wettbewerbliche Eigenart der Konfitürengläser der Klägerin ausmachenden Elementen, ohne Rechtsfehler nicht für durchgreifend erachtet. Es hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, die Kombination der Merkmale des "Glück"-Konfitürenglases wirke nach dem Gesamteindruck aus der Sicht des Verkehrs herkunftshinweisend.
d) Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Verwendung der Bezeichnung "Glück" als Emotionsschlagwort sei prägendes Gestaltungselement der Konfitürengläser der Klägerin.
aa) Nach der Senatsrechtsprechung kann die wettbewerbliche Eigenart allerdings auch in der Kennzeichnung eines Produkts liegen (BGH, Urteil vom 4. Januar 1963 - Ib ZR 95/61, GRUR 1963, 423, 428 - coffeinfrei; Urteil vom 28. Januar 1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614 [juris Rn. 15] - Gebäudefassade; Urteil vom 15. Juni 2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251 [juris Rn. 30] = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urteil vom 10. April 2004 - I ZR 276/00, GRUR 2003, 973 [juris Rn. 25] = WRP 2003, 1338 - Tupperwareparty). Für reine Kennzeichnungsmittel gelten insofern keine anderen Grundsätze als für eine nicht unter Sonderschutz stehende Gestaltung der Ware selbst (BGH, GRUR 1963, 423, 428 - coffeinfrei).
Danach ist es entgegen der Ansicht der Revision grundsätzlich möglich, in der Kennzeichnung der Konfitürengläser der Klägerin mit dem Wort "Glück" ein Merkmal zu sehen, das in Zusammenhang mit der konkreten Gestaltung des Konfitürenglases und des Labels die wettbewerbliche Eigenart des Produkts begründet.
bb) Die Revision rügt jedoch mit Recht, dass das Konzept, ein Emotionsschlagwort als Produktnamen zu verwenden, aus Rechtsgründen nicht als ein die wettbewerbliche Eigenart mitbestimmendes Element angesehen werden kann. Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes gemäß § 4 Nr. 3 UWG ist der Schutz von Waren und Dienstleistungen in ihrer konkreten Gestaltung (BGH, GRUR 2009, 1069 [juris Rn. 22] - Knoblauchwürste; BGHZ 210, 144 [juris Rn. 71] - Segmentstruktur), nicht die dahinterstehende abstrakte Idee (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 4 Rn. 3.23; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 8. Aufl., § 4 Rn. 3/30; zur Unzulässigkeit eines allgemeinen Motivschutzes im Markenrecht vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2015 - I ZR 59/13, BGHZ 205, 22 [juris Rn. 33] - Springender Pudel, mwN). Hiermit steht die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht in Einklang. Es hätte allein darauf abstellen dürfen, dass die konkrete Ausgestaltung der Kennzeichnung des Produkts der Klägerin mit der Bezeichnung "Glück" deutlich hervorsticht und dem Betrachter plakativ gegenübertritt. Mit seiner Einordnung der Produktbezeichnung "Glück" unter den Oberbegriff der Emotionsschlagwörter hat das Berufungsgericht die Produktbezeichnung jedoch abstrahiert und damit rechtsfehlerhaft den Schutzbereich für das Produkt der Klägerin über die konkrete Gestaltung hinaus erweitert.
e) Die Revision macht dagegen ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe bei seiner Annahme, die wettbewerbliche Eigenart der "Glück"-Konfitüren sei durch deren Bekanntheit gesteigert, Vortrag der Beklagten übergangen.
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Produkts durch seine tatsächliche Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen verstärkt werden kann. Diese kann sich aus einer langjährigen Marktpräsenz, einer umfangreichen Bewerbung, Prämierungen, den Absatzzahlen, dem Marktanteil und einer aktiven Verteidigung gegen Nachahmungen ergeben (BGH, Urteil vom 22. September 2021 - I ZR 192/20, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 34] = WRP 2022, 177 - Flying V, mwN).
bb) Das Berufungsgericht ist bereits von hoher originärer wettbewerblicher Eigenart der "Glück"-Konfitüren der Klägerin ausgegangen. Es hat außerdem weitere Umstände festgestellt, die eine Steigerung der wettbewerblichen Eigenart rechtfertigen können. Es hat angenommen, zwar seien die "Glück"-Konfitüren im Herbst 2019 erst zweieinhalb Jahre im Markt vertreten gewesen. Jedoch handele es sich um ein neues Produkt, das mit hohem Werbeaufwand innerhalb kurzer Zeit einen beachtlichen Marktanteil erlangt habe. Der hohe Werbeaufwand und die gewonnenen Preise für eine innovative Markenkonzeption seien unstreitig. Die "Glück"-Konfitüren seien in allen großen Supermarktketten - ausgenommen Discounter - gelistet gewesen und hätten 2018 und 2019 zu den acht erfolgreichsten Konfitürenmarken in Deutschland gehört. Zwar habe der Marktanteil im Jahr 2019, bezogen auf den Gesamtumsatz mit Konfitüren, lediglich bei 1,6 % gelegen. Dieser innerhalb kurzer Zeit erreichte Anteil sei dennoch beachtlich, da sich ein Marktanteil von 54,2 % auf Konfitüren erstrecke, die im Handel unter Eigenmarken vertrieben würden.
cc) Damit hat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zu dem Marktanteil der "Glück"-Konfitüren in Höhe von 1,6 % berücksichtigt. Es hat diesen Marktanteil angesichts der Marktverhältnisse als beachtlich angesehen. Soweit die Revision der Ansicht ist, dass bei einem solchen Marktanteil von einer Bekanntheit nicht ausgegangen werden könne, setzt sie ihre abweichende Beurteilung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.
2. Auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, das "LieBee"-Honigglas der Beklagten ahme das "Glück"-Konfitürenglas der Klägerin nach, ist nicht frei von Rechtsfehlern.
a) Eine Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt. Dabei müssen die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen. Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss der Grad der Nachahmung festgestellt werden. Bei einer (nahezu) unmittelbaren Übernahme sind geringere Anforderungen an die Unlauterkeitskriterien zu stellen als bei einer lediglich nachschaffenden Übernahme. Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Eine nachschaffende Übernahme ist demgegenüber gegeben, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild genutzt wird und eine bloße Annäherung an das Originalprodukt festzustellen ist (BGH, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 38] - Flying V, mwN). Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, das "LieBee"-Honigglas stelle eine nachschaffende Übernahme des "Glück"-Konfitürenglases dar, bei der ein hoher Grad der Nachahmung gegeben sei. Die Übereinstimmungen der Produktausstattungen führten aus Sicht des angesprochenen Verkehrs zu einer solchen Ähnlichkeit, dass sich das "Glück"-Konfitürenglas nach dem Gesamteindruck im "LieBee"-Honigglas wiedererkennen lasse. Die vorhandenen Gestaltungsunterschiede führten demgegenüber nicht zu einem abweichenden Gesamteindruck. Auch das "LieBee"-Honigglas weise eine Tiegelglasform auf. Beide Tiegelgläser hätten ungefähr das gleiche Fassungsvermögen. Auch das "LieBee"-Honigglas sei durch einen sogenannten "No Label"-Look gekennzeichnet und weise einen durchgängig weißen Direktdruck auf dem Glas auf. Es werde ebenfalls die Schrifttypographie "Handschrift" gewählt. Eine zugehörige Dachmarke oder Herstellerangabe sei auf der Glasvorderseite nicht enthalten. Erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs nähmen in dem Produktnamen "LieBee" das Emotionsschlagwort "Liebe" wahr, auch wenn sich die Marke der Beklagten hierin nicht erschöpfe, sondern ein Wortspiel aus "Liebe" und "Bee" (englisch für "Biene") darstelle. Der Produktname sei jeweils plakativ auf der Glasvorderseite herausgestellt. Darunter finde sich jeweils ein beschreibender Hinweis in durchgängigen Großbuchstaben und in der Gestaltung filigraner als der darüber befindliche Produktname. Unterschiede in der Produktausstattung (beim "LieBee"-Honigglas etwas abweichende Verjüngung des Glases nach unten, seitlich teilweise vorhandene Riffelstruktur, goldfarbener Deckel, abweichender Produktname und abweichendes Markenkonzept) führten in einer Gesamtschau nicht zu einem unterschiedlichen Gesamteindruck. Zu berücksichtigen sei, dass die Unterschiede in eher beschreibenden Merkmalen bestünden. So solle die Riffelstruktur am Glas an einen Bienenstock erinnern. Die goldene Deckelfarbe sei für Honig typisch. Der Produktname "LieBee" sei in der Kombination aus "Liebe" sowie dem englischsprachigen Begriff "Bee" für "Biene" eine Anspielung auf Honig. Beide gegenüberstehenden Produktausstattungen wendeten sich an dieselbe Zielgruppe, das junge urbane Publikum. Auch wenn es sich um eine nachschaffende Nachahmung handele, sei der Grad der Ähnlichkeit hoch.
c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, für die Annahme einer Nachahmung sei es nicht ausreichend, wenn sich ähnliche Gestaltungsmerkmale bei einem Produkt einer anderen Warenkategorie wiederfänden.
aa) Das Berufungsgericht hat - in anderem Zusammenhang - festgestellt, dass Konfitüren und Honig als süße Brotaufstriche zur selben Produktkategorie gehörten. Die Produkte Konfitüre und Honig stünden im Verkaufsregal in unmittelbarer Nähe zueinander und würden vom Verkehr als Kaufalternative angesehen. Die Produkte lägen außerdem in einem vergleichbaren Preissegment. Angesprochen sei jeweils der Endverbraucher, insbesondere das junge und urbane Käuferpublikum.
bb) Die Revision kann sich für ihre Ansicht, Konfitüren und Honige gehörten zu unterschiedlichen Warenkategorien, nicht mit Erfolg auf die Senatsentscheidung "KERRYGOLD" berufen. Der Senat hat dort zwar angenommen, dass eine ähnliche stoffliche Zusammensetzung von Produkten (dort: Butter einerseits und Mischstreichfette, die aus Butter und Rapsöl bestehen, andererseits) ein Gesichtspunkt bei der Zuordnung von Produkten zu einer einzigen Warenkategorie sein kann. Jedoch kann allein aus einer unterschiedlichen stofflichen Zusammensetzung von Produkten nicht der Umkehrschluss auf eine Zugehörigkeit zu verschiedenen Warenkategorien gezogen werden. Es kommt jeweils auf die Umstände des Einzelfalls an, ob Produkte als zur selben Warenkategorie gehörig angesehen werden können oder nicht. Ein maßgeblicher Aspekt bei der Prüfung, ob Produkte zu derselben oder einander nahestehenden Warenkategorie gehören, ist insbesondere, ob die in Rede stehenden Produkte denselben Zwecken dienen (BGH, GRUR 2023, 736 [juris Rn. 44] - KERRYGOLD). So liegt es bei Konfitüren und Honigen, die jeweils als süße Brotaufstriche verwendet werden.
d) Die Revision rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe bei seiner Annahme, das "LieBee"-Honigglas der Beklagten stelle eine nachschaffende Übernahme des "Glück"-Konfitürenglases der Klägerin dar, auf die Übernahme von Gestaltungsmerkmalen abgestellt, die aus Rechtsgründen nicht die wettbewerbliche Eigenart des "Glück"-Konfitürenglases der Klägerin begründen könnten.
Es ist zwar nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht auf die Übernahme der die wettbewerbliche Eigenart des "Glück"-Konfitürenglases begründenden Tiegelglasform und die Labelgestaltung abgestellt hat. Das Berufungsgericht durfte aber nicht auf die Gemeinsamkeit der einander gegenüberstehenden Gestaltungen in der Wahl von - unterschiedlichen - Emotionsschlagwörtern abstellen, da das Konzept, ein Emotionsschlagwort als Produktnamen zu verwenden, aus Rechtsgründen nicht zur wettbewerblichen Eigenart der Produktaufmachung beitragen kann (siehe oben Rn. 23).
3. Die Revision wendet sich außerdem mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Vertrieb der "LieBee"-Honiggläser der Beklagten sei unter dem Gesichtspunkt einer mittelbaren Herkunftstäuschung unlauter.
a) Nach § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Dabei ist zwischen einer unmittelbaren Herkunftstäuschung und einer mittelbaren Herkunftstäuschung (einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne) zu unterscheiden. Eine unmittelbare Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, bei der Nachahmung handele es sich um das Originalprodukt. Eine mittelbare Herkunftstäuschung liegt vor, wenn der Verkehr von geschäftlichen oder organisatorischen - wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen - Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht oder wenn er die Nachahmung für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers hält. Soll die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung mit dem Argument bejaht werden, die angesprochenen Verkehrskreise könnten annehmen, dass lizenzvertragliche Verbindungen zwischen dem Hersteller des Originalprodukts und dem Anbieter der Nachahmung bestehen, müssen bei einer deutlichen Kennzeichnung der Produkte mit einem abweichenden Herstellerkennzeichen - über die Nachahmung hinausgehende - Hinweise vorliegen, die diese Annahme rechtfertigen. Ein solcher Hinweis kann beispielsweise darin liegen, dass die Beklagte zuvor Originalprodukte der Klägerin vertrieben hat oder die Parteien früher einmal durch einen Lizenzvertrag verbunden waren. Sofern die Gefahr einer Herkunftstäuschung damit begründet werden soll, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt werde, es handele sich bei dem Produkt des Wettbewerbers um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Unterlassungsgläubigers, müssen entsprechende Feststellungen zu den Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Markt und zum Verständnis der von den Produkten angesprochenen Verkehrskreise getroffen werden (BGH, GRUR 2023, 736 [juris Rn. 46] - KERRYGOLD, mwN). Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, im Streitfall liege keine unmittelbare Herkunftstäuschung vor, weil der angesprochene Verkehr die Nachahmung nicht für das Originalprodukt halte. Es liege jedoch eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne vor, weil der Verkehr das Produkt der Beklagten für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers halte. Der angesprochene Verkehr werde in der Erwerbssituation im Supermarkt in dem "LieBee"-Honig eine Sortimentserweiterung und eine Zweitmarke des Herstellers der "Glück"-Konfitüren sehen. Der Endverbraucher setze die Produkte auf Grund seiner Erinnerung in Beziehung zueinander. Aus der abweichenden Kennzeichnung mit der Marke "LieBee" ergebe sich wegen des ansonsten übereinstimmenden Gesamteindrucks und des jeweils deutlichen Abstands zum sonstigen Marktumfeld der Konfitüren und Honige nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass es sich bei dem Originalhersteller und dem Anbieter des nachgeahmten Produkts um unterschiedliche und miteinander nicht verbundene Unternehmen handele. Entgegen dem Vortrag der Beklagten erwarte der Verbraucher nicht die Beibehaltung der Marke "Glück". Der Unterschied in der Markenbildung falle nicht erheblich ins Gewicht. Zwar könne eine auffällig angebrachte unterschiedliche Herstellerangabe gegen die Annahme einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne sprechen. Die Angabe "LieBee GmbH" befinde sich jedoch klein auf der Glasrückseite und sei in der maßgeblichen Erwerbssituation nicht zu erkennen. Ob eine Herstellerangabe oder Markenbezeichnung ausreiche, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu vermeiden, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Vorliegend handele es sich um Produkte zu ähnlichen Preisen (unter 5 €). Im Streitfall nähmen beide Produkte in ihren Kennzeichen auf ein Emotionsschlagwort Bezug. Das jeweils dahinterstehende Herstellerunternehmen ergebe sich bei einer Betrachtung im Regal in der Erwerbssituation zunächst nicht.
Die Entwicklung des "LieBee"-Honigs und des "Glück"-Honig sei bis zur jeweiligen Markteinführung im Herbst 2019 parallel erfolgt. Soweit der "LieBee"-Honig vor dem "Glück"-Honig im Handel erhältlich gewesen sei, stelle er sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs als konsistente Fortführung der seit 2017 vertriebenen "Glück"-Konfitüren dar. Die Parteien gehörten zu den großen Konfitürenherstellern in Europa. Diese Hersteller verwendeten verschiedene Marken für ihre Konfitüren, dies sei dem Verkehr (abstrakt-generell) bekannt. Der Verkehr erwarte hinter der Bezeichnung "Glück" einen Konfitürenhersteller, der jedoch nicht ohne weiteres ersichtlich sei. Davon, dass der Verkehr eine Sortimentserweiterung in jedem Fall aus seiner Erfahrung heraus unter derselben Marke erwarte, könne im besonderen Fall der Nähe von einer Konfitüre zu Honig nicht ausgegangen werden. Es erscheine aus Sicht des Verkehrs plausibel, dass derselbe Hersteller seine Konfitüre "Glück" und seinen Honig "LieBee" nenne, wenn die übrige Produktgestaltung bei jeweils deutlichem Abstand zum bisherigen Marktumfeld im Gesamteindruck übereinstimme.
Aufgrund des übereinstimmenden Konzepts, ein Emotionsschlagwort in Direktansprache als Produktname zu wählen oder darauf anzuspielen, bestehe die Gefahr einer mittelbaren Herkunftstäuschung, nämlich die Annahme desselben dahinter stehenden Herstellers. Ein weiteres Indiz für das Vorliegen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr seien die von der Klägerin vorgetragenen tatsächlichen Verwechslungsfälle. Dem stünden die Ergebnisse des von der Beklagten vorgelegten Parteigutachtens nicht entgegen. Es handele sich um eine Online-Befragung, der die Klägerin mit Recht methodische Fehler vorwerfe. Dennoch sei der Zuordnungsgrad der "LieBee"-Produktausstattung zum "Glück"-Produkt unter denjenigen Befragten, die überhaupt eine Herkunftsvorstellung entwickelten, beachtlich und stehe der vom Senat vorgenommenen Bewertung nicht entgegen.
c) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer unmittelbaren Herkunftstäuschung verneint. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
d) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, im Streitfall liege eine mittelbare Herkunftstäuschung vor, weil der Verkehr das Produkt der Beklagten für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers halte.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Herkunftstäuschung durch eine deutlich sichtbare, sich vom Originalprodukt unterscheidende Kennzeichnung der Nachahmung mit einer Herstellerangabe ausgeräumt werden, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Nachahmung einem bestimmten Unternehmen nicht allein anhand ihrer Gestaltung zuordnen, sondern sich beim Kauf auch an den Herstellerangaben in der Werbung, den Angebotsunterlagen oder an der am Produkt angebrachten Herstellerkennzeichnung orientieren (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2021 - I ZR 137/20, GRUR 2021, 1544 [juris Rn. 52] = WRP 2022, 48 - Kaffeebereiter, mwN). Bei Produkten des täglichen Bedarfs, die sich in ihrer äußeren Erscheinungsform und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung meist nicht wesentlich unterscheiden, sondern regelmäßig sehr stark ähneln, trotzdem aber von unterschiedlichen Herstellern stammen, wird sich der Verkehr an Produkt- und Herstellerangaben orientieren (vgl. BGH, GRUR 2001, 443 [juris Rn. 33] - Viennetta). Die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von unterschiedlichen Produkt- und Herstellerkennzeichnungen beimisst, bedarf einer umfassenden tatgerichtlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (vgl. BGH, GRUR 2001, 443 [juris Rn. 32] - Viennetta), insbesondere ist zu berücksichtigen, welche Produkt- und Herkunftsbezeichnungen auf der Nachahmung verwendet werden und in welcher Weise dies geschieht (BGH, GRUR 2023, 736 [juris Rn. 50] - KERRYGOLD).
bb) Bei Konfitüren und Honigen handelt es sich um Produkte des täglichen Bedarfs, bei denen sich der Verkehr einer Fülle von Waren und Sortimenten gegenübersieht. Im Streitfall hat das Berufungsgericht zwar festgestellt, dass sich die Produkte der Parteien in ihrer Verpackungsgestaltung deutlich vom Marktumfeld abheben. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass sich der Verkehr nicht nur, aber auch an darauf angebrachten Produkt- und Herstellerangaben orientiert. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Produkte der Parteien in der Erwerbssituation zwar keine deutlich erkennbaren Herstellerkennzeichen erkennen lassen, aber an hervorgehobener Stelle voneinander abweichende Produktbezeichnungen tragen. Diese können - ebenso wie eine deutlich erkennbare Herstellerkennzeichnung - herkunftshinweisend wirken. Der Umstand, dass es sich bei beiden Produktbezeichnungen um Emotionsschlagwörter handelt, spricht nicht gegen eine Berücksichtigung der unterschiedlichen Produktangaben. Die Nachahmung eines Konzepts bei der Wahl der Produktbezeichnung reicht nicht aus, eine abweichende Produktbezeichnung bei der Prüfung der Frage, ob eine Herkunftstäuschung vorliegt, außer Betracht zu lassen.
cc) Trägt das nachgeahmte Produkt eine abweichende Produktbezeichnung, die herkunftshinweisend wirkt, liegt eine mittelbare Herkunftstäuschung nur vor, wenn der Verkehr die Nachahmung für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers hält. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, im Streitfall seien beide Ausnahmefälle erfüllt, weil der angesprochene Verkehr davon ausgehe, dass die Herstellerin der "Glück"-Konfitüren ihr Sortiment auf Honig erweitert und hierfür eine Zweitmarke verwendet habe, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
(1) Im Streitfall kann eine mittelbare Herkunftstäuschung nicht mit der Begründung bejaht werden, der angesprochene Verkehr halte die Nachahmung für das unter einer Zweitmarke vertriebene Original-Produkt. Die Klägerin hat bis zum Zeitpunkt der Markteinführung des "LieBee"-Honigs durch die Beklagte im Herbst 2019 allein Konfitüren mit der Produktbezeichnung "Glück" in wettbewerblich eigenartiger Verpackungsgestaltung vertrieben und den Vertrieb eines "Glück"-Honigs - zeitgleich - erst im Herbst 2019 aufgenommen. Die Beklagte hat keine Konfitüren, sondern Honig unter der Bezeichnung "LieBee" vertrieben. Bei einer solchen Sachlage ist es aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen, dass der angesprochene Verkehr die Nachahmung (hier: den "LieBee"-Honig der Beklagten) für ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Original-Produkt (hier: eine "Glück"-Konfitüre der Klägerin) hält.
Da im Streitfall die Annahme ausscheidet, dass der angesprochene Verkehr das von der Beklagten für Honig verwandte Produktkennzeichen "LieBee" für eine Konfitüren-Zweitmarke der Klägerin halten könnte, kann offenbleiben, ob die Feststellung des Berufungsgerichts mit der Lebenserfahrung in Einklang steht, dem angesprochenen Verkehr - dem Endverbraucher - sei (abstrakt-generell) bekannt, dass Hersteller von Konfitüren verschiedene Marken für ihre Konfitüren verwendeten.
(2) Eine mittelbare Herkunftstäuschung unter dem Gesichtspunkt, dass der angesprochene Verkehr die Nachahmung für eine neue Serie des Originalherstellers hält, kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, der angesprochene Verkehr werde den Vertrieb des "LieBee"-Honigs als neue Serie im Sinne einer Sortimentserweiterung des Herstellers der "Glück"-Konfitüren ansehen, den voneinander abweichenden Produktbezeichnungen rechtsfehlerhaft deshalb keine Bedeutung zugemessen, weil die Kennzeichen jeweils auf ein Emotionsschlagwort Bezug nähmen. Das Berufungsgericht hat damit auch an dieser Stelle der von der Klägerin gewählten Produktbezeichnung durch die Bildung eines Oberbegriffs für die einander gegenüberstehenden Wörter "Glück" und "LieBee" einen Konzeptschutz gewährt, der vom wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz nicht umfasst ist (siehe oben Rn. 23).
(3) Soweit sich das Berufungsgericht für seine Beurteilung auf obergerichtliche Entscheidungen beruft, können diese seine Beurteilung nicht rechtfertigen. Sie betreffen jeweils Fälle, in denen es sich bei den Originalen und den Nachahmungen um dieselben Produkte gehandelt hat (OLG Frankfurt am Main, GRUR-RS 2022, 4555 zu Plastikuhren; OLG Köln, GRUR-RR 2018, 207 zu Jeanshosen).
III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu prüfen haben, ob der Vertrieb des "LieBee"-Honigglases der Beklagten gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung wettbewerbsrechtlich als unlauter anzusehen ist. Sollte es zu dem Ergebnis gelangen, dass dies nicht der Fall ist, wird es zu prüfen haben, ob eine unangemessene Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG vorliegt. Sollte es zu dem Ergebnis gelangen, dass auch dies nicht der Fall ist, wird es zu entscheiden haben, ob Ansprüche wegen einer Verletzung der eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin bestehen.
Koch
Löffler
Schwonke
Feddersen
Odörfer

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 Nr. 3 UWG
§ 563 Abs. 1 ZPO
§ 563 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2023, 736
GRUR 2001, 443
GRUR 2009, 1069
BGHZ 210, 144
GRUR 2010, 80
GRUR 2012, 1155
GRUR 1963, 423, 428
GRUR 1977, 614
GRUR 2001, 251
GRUR 2003, 973
BGHZ 205, 22
GRUR 2022, 160
GRUR 2021, 1544
GRUR-RR 2018, 207
5 W 18/20
27 O 427/19
27 O 158/20
5 U 95/21
I ZR 15/22
I ZR 225/98
I ZR 144/06
I ZR 58/14
I ZR 124/06
I ZR 21/11
I ZR 109/75
I ZR 90/98
I ZR 276/00
I ZR 59/13
I ZR 192/20
I ZR 137/20