Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-12-16, Aktenzeichen 7 U 18/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:1216.7U18.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung: Anschluss BGH, 23. Juni 2005, VII ZR 197/03, NJW 2005, 2771.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30. November 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin – 19 O 186/09 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 52.536,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Juli 2008 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 11.241,93 EUR Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe zu zahlen.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 7 % und die Beklagte 93 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Klägerin hat die Beklagte 93 % zu tragen; ihre weiteren Kosten trägt die Streithelferin selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages geleistet hat.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Restwerklohn aus dem Bauvertrag vom 18./20. Juni 2007 über Maurer-, Putz- und Estricharbeiten am Objekt “Haus A…” und aus dem Nachtragsauftrag über die Außenabdichtung gemäß dem Angebot der Klägerin vom 17. März 2008 (Anl. BK 1)
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 30. November 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin – 19 O 186/09 – Bezug genommen.
Gegen das der Beklagten am 20. Dezember 2010 zugestellte Urteil hat sie am 20. Januar 2011 Berufung eingelegt und diese – nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – am 21. März 2011 begründet. Sie hält die Auslegung der Skonto-Klausel durch das Landgericht für unzutreffend und das in Ziff. 6.6 des Bauvertrages der Parteien vereinbarte Aufrechnungsverbot für unwirksam. Sie meint, das Landgericht habe sich mit den geltend gemachten Gewährleistungsansprüchen wegen der Mangelhaftigkeit der Gebäudeabrichtung inhaltlich auseinander setzen müssen, weil sie nicht sämtliche Mangelansprüche an die G… Gesellschaft mbH abgetreten habe, sondern lediglich in einer Höhe von bis zu 26.760,12 EUR.
Sie trägt vor, das Abdichtungswerk der Klägerin erfülle nicht die nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlichen – höherwertigen – Voraussetzungen der DIN 18195, Lastfall 6. Die Abdichtung entspreche selbst den Voraussetzungen der DIN 18195-4 nicht und sei derart mangelbehaftet, dass sie insgesamt neu hergestellt werden müsse. Sie habe der Klägerin eine Frist zur ordnungsgemäßen Gebäudeabdichtung und nach Vorliegen des diesbezüglichen Gutachtens der Ingenieure für das Bauwesen Prof. Dr. H… … & Partner eine letzte Frist gesetzt, ohne dass eine Mängelbeseitigung erfolgt sei, so ihr, der Beklagten, nun ein Anspruch auf Vorschuss für Mängelbeseitigung zustehe.
Die Beklagte trägt weiter vor, sie habe sämtliche Forderungen, die sie mit Abtretungserklärung vom 16. Oktober 2009 (Anl. K 17) an die G… … … Gesellschaft mbH abgetreten habe, mittlerweile am 17. März 2011 zurück übertragen bekommen und rechne insofern mit sämtlichen Gewährleistungsansprüchen, die ihr infolge der mangelhaften Gebäudeabrichtung am Haus Abendfrieden gegen die Klägerin zustünden, gegen die Klageforderung auf.
Hinsichtlich „der sog. Mängel der Fugen- und Fliesenabdichtung” gelte entsprechend, dass die diesbezüglichen Leistungen der Klägerin – insbesondere im Bereich der Fensteranschlüsse – nicht nach den anerkannten Regeln der Technik ausgeführt worden seien. Insbesondere der Fugenglattstrich des Sichtmauerwerks sei ebenso wie die Ausbesserung des Ziegelmauerwerks und die Lage der Steine nur mangelhaft und wider die anerkannten Regeln der Technik ausgeführt worden. Den anerkannten Regeln der Technik, insbesondere nicht der DIN 18540, entspreche der Einbau der Kompribänder an den Fenstern; insbesondere sei zu keinem Zeitpunkt aufgrund der Fugendurchlässigkeit eine Schlagregendichte gegeben gewesen. Die Klägerin sei mit der diesbezüglichen Sanierung der Bestandsfenster beauftragt gewesen; die F… GmbH sei nur mit dem Einbau neuer Fenster beauftragt worden, aber mit keinerlei Arbeiten an den Bestandsfenstern. Sie, die Beklagte, habe die Klägerin mehrfach unter Fristsetzung, zur Mängelbeseitigung aufgefordert; diese habe die Mängelbeseitigung endgültig verweigert. Die Beklagte habe – gemäß den Anlagen B 13 a bis B 13 d - den Betrag von 15.878,78 EUR zur Mängelbeseitigung aufgewandt; diese Kosten seien erforderlich sowie angemessen und ortsüblich gewesen. Der Beklagten stände aus diesem Grund Mängelansprüche, insbesondere ein Anspruch auf Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten gemäß § 637 Abs. 3 BGB und Schadensersatz zu.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, bestreitet die Rückabtretung der an die G… … Gesellschaft mbH abgetreten Ansprüche mit Nichtwissen und erklärt, dass sie in die Aufrechnung im Berufungsverfahren nicht einwillige.
Sie bestreitet die von der Beklagten behaupteten Werkmängel und trägt vor, hinsichtlich der angeblichen Mängel der Fugen- und Fliesensanierung werde nicht hinreichend deutlich, was die Beklagte eigentlich beanstande. Die von der Klägerin ausgeführten Leistungspositionen seien so wie von den Parteien vereinbart ausgeführt und von der Beklagten abgenommen worden. Die von der Beklagten behaupteten Mängel lägen nicht vor. Die als Anlagen B 13a bis B 13d vorgelegten Rechnungen der Fa. B… … beträfen nicht die Arbeiten der Klägerin.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nur zu einem geringen Teil begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns gemäß § 631 BGB in Höhe von 52.536,62 EUR sowie weiterer 11.241,93 EUR Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe.
1. Erfolg hat die Berufung der Beklagten nur insoweit, als die Klägerin Skonto zurückfordert, den die Beklagte auf Abschlagsrechnungen einbehalten hat.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung von 4.890,00 EUR. Die Beklagte war berechtigt, auf die 1., 2., 3. und 4. Teilrechnung jeweils 3 % Skonto einzubehalten. Unstreitig hat sie diese Rechnungen jeweils innerhalb von acht Werktagen bezahlt. Die Klägerin trägt nichts dazu vor, dass die Abschlagsrechnungen nicht vollständig bezahlt worden sind. Damit ist die Bedingung der Ziff. 6.5 des Bauvertrags vom 18./20. Juni 2007 erfüllt, nach der die Beklagte ein Skonto von 3 % der jeweiligen Rechnungsbeträge einbehalten durfte.
Wie das Landgericht in dem Urteil vom 25. November 2010 in dem Parallelverfahren 28 O 376/08 zwischen der Klägerin und der G… … Gesellschaft mbH zu Recht festgestellt hat, ist die Klausel in Ziff. 6.5 des Bauvertrags vom 18./20. Juni 2007 (ohne dass es darauf ankommt, ob es sich um AGB handelt oder nicht) eindeutig dahingehend zu verstehen, dass es nur auf die Zahlung der jeweils in der Rechnung enthaltenen Vergütungsansprüche ankommt. Es wird allein auf die Einreichung “der prüffähigen Rechnung” abgestellt. Es wird weder verlangt, dass sämtliche Rechnungen rechtzeitig bezahlt werden, noch etwa darum, dass der Vertragspartner “die VOB als Vertragsgrundlage uneingeschränkt einhält”, wie dies in den von der Klägerin zitierten Gerichtsentscheidungen (OLG Bremen BauR 2004, 862; OLG Celle BauR 2004, 860) der Fall ist.
Da der Klägerin somit der (mit der erstinstanzlichen Klageerweiterung geltend gemachte) Anspruch auf Rückzahlung von 4.890,00 EUR nicht zusteht, musste die Berufung der Beklagten insoweit Erfolg haben.
2. Das Landgericht hat – allerdings nur im Ergebnis – zu Recht festgestellt, dass die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit von dieser geltend gemachten Gewährleistungsansprüchen keinen Erfolg haben kann. Dabei spielt das Aufrechnungsverbot in Ziff. 6.6 des Bauvertrags vom 18./20. Juni 2007 allerdings keine tragende Rolle. Entscheidend ist hier, dass der Beklagten keine zur Aufrechnung geeigneten Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Leistung der Klägerin zustehen.
a) Das Aufrechnungsverbot in Ziff. 6.6 des Bauvertrags ist, wie das Landgericht in dem Urteil vom 25. November 2010 in dem Parallelverfahren 28 O 376/08 zwischen der Klägerin und der G… … Gesellschaft mbH zu Recht festgestellt hat, einschränkend auszulegen.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist stets sorgfältig zu prüfen, inwieweit Aufrechnungsverbote den zur Entscheidung stehenden Fall erfassen, einschränkend nach Sinn und Zweck der jeweils getroffenen Regelung ausgelegt werden müssen oder, z. B. mit Rücksicht auf § 309 Nr. 3 BGB bzw. auf § 307 Abs. 1 BGB, wirksam vereinbart sind (vergl. BGH NJW 2005, 2771). Die mit einem Aufrechnungsverbot bezweckte Wirkung ist grundsätzlich dann nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller gegenüber einer Werklohnforderung mit Ansprüchen aufrechnet, die dazu dienen, das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung herzustellen. Dazu gehört die Forderung auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten (vergl. BGH, NJW 2006, 698 m.w.N.). Die synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages findet zunächst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung, § 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller kann sich im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, dass die Werklohnforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar ist. § 302 Abs. 1 ZPO ist in diesem Fall nicht anwendbar (BGH a.a.O. m.w.N.). Grundsätzlich ist es ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegenforderung dazu führen würde, dass der Werklohn – wenn auch nur vorübergehend – durchsetzbar wäre. Der Unternehmer würde in diesem Fall von einer doppelten Vertragswidrigkeit profitieren. Er erhielte ein vollstreckbares Urteil über seine Werklohnforderung, obwohl er den Vertrag nicht erfüllt hat und zudem der Aufforderung, die Erfüllungshandlung innerhalb einer Frist vorzunehmen, nicht nachgekommen ist. Der BGH hat wiederholt entschieden, dass es grundsätzlich nicht interessengerecht ist, dem Unternehmer die Möglichkeit zu verschaffen, eine Werklohnforderung ohne Erbringung der Gegenleistung durchzusetzen (vergl. BGH a.a.O. m.w.N.). Das gilt selbst dann, wenn das Aufrechnungsverbot individualvertraglich vereinbart wurde. Erst recht gilt es dann, wenn es sich bei dem Bauvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Klägerin nicht entscheidend darauf an, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorliegend nicht von ihr, sondern von der Beklagten gestellt worden sind und Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB auszulegen sind, sondern der Grundsatz der objektiven Auslegung gilt (BGH NJW-RR 2007, 1697). Dann sind bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach Ansicht des Senats aber die gleichen Maßstäbe anzusetzen, die auch für die Auslegung von Gesetzen gelten. Das Aufrechnungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann deshalb nicht weiter gehen und zum vollständigen Ausschluss der Aufrechnung führen, wenn noch nicht einmal ein Vorbehaltsurteil nach § 302 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Fall zulässig wäre.
Soweit die Beklagte also gegenüber der Klageforderung mit Mängelbeseitigungsansprüchen die Aufrechnung erklärt hat, steht dem das Aufrechnungsverbot in Ziff. 6.6 des Bauvertrags vom 18./20. Juni 2007 nicht entgegen.
b) Das Landgericht hat aber zu Recht festgestellt, dass die Aufrechnung mit Gewährleistungsansprüchen wegen vermeintlich nicht ordnungsgemäß erbrachter Abdichtungsarbeiten im Bereich des Kellermauerwerks und des daraus resultierenden Schimmelbefalls bereits deshalb ins Leere gegangen ist, weil die Beklagte aufgrund der Abtretung vom 16. Oktober 2009 nicht mehr Forderungsinhaberin gewesen ist.
In der Abtretungserklärung vom 16. Oktober 2009 (Anl. K 17) erklärt die Beklagte, sie habe die Klägerin zur Mängelbeseitigung der fehlerhaften Abdichtungsarbeiten aufgefordert. Ihr liege ein Angebot zur ordnungsgemäßen Abdichtung entsprechend dem Gutachten des Sachverständigenbüros Prof. H… vor. Demnach seien Kosten inklusive Mehrwertsteuer in Höhe von mindestens 26.760,12 EUR aufzuwenden. Diesen Schadensersatzanspruch in Höhe von 26.760,12 EUR trete die Klägerin an die G… Gesellschaft mbH ab. Ihr stünden weitere Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Erstellung des Gutachtens und im Hinblick auf die Überwachung der durchzuführenden ordnungsgemäßen Gebäudeabdichtung in Höhe von insgesamt 5.290,86 EUR zu, die sie ebenfalls an die G… … Gesellschaft mbH abtrete.
Danach kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass die Beklagte die ihr vermeintlich gegen die Klägerin zustehenden Gewährleistungsansprüche im Zusammenhang mit der Gebäudeabdichtung insgesamt abgetreten hat; ihre Behauptung, sie habe nicht sämtliche Mangelansprüche an die G… … Gesellschaft mbH abgetreten habe, sondern lediglich in einer Höhe von bis zu 26.760,12 EUR, ist ersichtlich unzutreffend. In der Abtretungserklärung ist gerade nicht von “bis zu 26.760,12 EUR”, sondern im Gegenteil von “mindestens 26.760,12 EUR”. „Diesen” Anspruch “von 26.760,12 EUR” hat die Beklagte abgetreten. Damit ist aber keine Begrenzung erfolgt. Dieser Anspruch war offenkundig der Anspruch in der vollen Höhe, deren die Beklagte sich seinerzeit berühmte. Dass die Beklagte dann später davon ausging, ihr Anspruch belaufe sich nicht nur auf 26.760,12 EUR, sondern sei wesentlich höher, kann nicht dazu führen, dass sie nunmehr trotz der erfolgten Abtretung wieder über einen Anspruch verfügte, den sie, soweit der ursprünglich veranschlagte Betrag von 26.760,12 EUR überschritten wurde, zur Aufrechnung stellen konnte. Das Landgericht ist deshalb in jeder Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte mit einem Anspruch aufgerechnet hat, der – sollte er denn bestehen – jedenfalls nicht ihr zustand.
Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung vorträgt, sie habe sämtliche Forderungen, die sie mit Abtretungserklärung vom 16. Oktober 2009 an die G… … Gesellschaft mbH abgetreten habe, mittlerweile am 17. März 2011 zurück übertragen bekommen und rechne insofern mit sämtlichen Gewährleistungsansprüchen, die ihr infolge der mangelhaften Gebäudeabrichtung am Haus A… gegen die Klägerin zustünden, gegen die Klageforderung auf, kann das ihrer Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.
Die Klägerin hat die Rückabtretung der an die G… Gesellschaft mbH abgetreten Ansprüche zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten. Die Beklagte hat zwar als Anlage B 29 eine Abtretungserklärung vom 17. März 2011 eingereicht, der zufolge der Klägerin sämtliche am 16. Oktober 2009 an die G… … Gesellschaft mbH abgetreten Ansprüche gegen die Klägerin zurück abgetreten hat. Ob sie damit die wirksame Rückabtretung dargetan hat, hat aber dahinstehen, denn unabhängig hiervon ist die in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnung der Beklagten mit der ihr zurück abgetretenen Forderung unzulässig.
Gemäß § 533 ZPO ist eine Aufrechnungserklärung in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hätte.
Die Klägerin hat ausdrücklich erklärt, dass sie in die Aufrechnung im Berufungsverfahren nicht einwillige.
Die Zulassung der Aufrechnung mit der angeblich zurück abgetretenen Gegenforderung ist auch nicht sachdienlich. Die Sachdienlichkeit kann bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im Allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BGH, Urteil vom 30. März 2011 – IV ZR 137/08 – zitiert nach juris, m.w.N.). Genau das ist hier der Fall. Hier geht es nämlich nicht darum, dass eine nicht sachgerechte Erledigung des bisherigen Streitstoffs in Rede steht; vielmehr würde das Gericht bei Zulassung des neuen Vorbringens zur Beurteilung und Entscheidung eines neuen, bis dahin zwischen den Parteien nicht erörterten Streitstoffs genötigt (vergl. BGH MDR 2004, 1075). In einen solchen Fall kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob ohne Berücksichtigung des neuen Vorbringens der Rechtsstreit entscheidungsreif wäre (BGH a.a.O.). Hier müsste erst geklärt werden, ob die vermeintliche Forderung der Beklagten überhaupt wirksam zurück übertragen wurde; dann müsste erstmalig ein umfangreicher, komplexer Streitstoff, der für das Landgericht zu Recht keine Rolle gespielt hat, aufgegriffen und hierüber ggf. umfangreich Beweis erhoben werden. Deshalb kann hier auch die Sachdienlichkeit der Aufrechnung in der Berufungsinstanz nicht bejaht werden.
Die Aufrechnung ist schließlich deshalb unzulässig, da diese nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hätte. Denn das Landgericht musste sich mit dem vermeintlichen Gegenanspruch nicht befassen, da die Beklagte nicht Forderungsinhaberin war.
c) Die Aufrechnung mit Gewährleistungsansprüchen wegen angeblich mangelhafter Fugen- und Fliesenabdichtung wird vom Aufrechnungsverbot nicht erfasst und ist aus den zu lit. a) genannten Gründen zulässig. Sie ist aber unbegründet, da die Beklagte nicht dargetan hat, dass sie insoweit einen zur Aufrechnung geeigneten Anspruch hat.
Die Beklagte will offensichtlich entgegen ihrem Vorbringen keinen Anspruch auf Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten gemäß § 637 Abs. 3 BGB und Schadensersatz geltend machen, denn sie verlangt Ersatz des Betrages von 15.878,78 EUR gemäß den als Anlagen B 13a bis B 13 d eingereichten Rechnungen der B. ... zur Mängelbeseitigung aufgewandt habe. Aber auch einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 637 Abs. 1 BGB hat sie nicht dargetan, denn es ist nicht ersichtlich, dass die Arbeiten, welche die B. ... gemäß dem Text dieser Rechnungen ausführte, die Werkleistung der Klägerin betreffen.
Die Beklagte trägt selbst vor, die Klägerin sei mit der Sanierung der Bestandsfenster beauftragt gewesen, während mit dem Einbau neuer Fenster die F… GmbH beauftragt worden sei. Die Rechnung der B… … vom 23. Oktober 2009 (Anl. B 13a) betrifft aber die Fugensanierung der neuen Türen einschließlich notwendiger Nebenarbeiten. Da die Klägerin mit dem Einbau der neuen Türen unstreitig nicht beauftragt war, ist unerfindlich, warum die Klägerin für diese Mängelbeseitigungskosten aufkommen soll. Die Rechnung vom 2. September 2009 (Anl. B 13b) über 1.190.00 EUR betrifft ebenfalls die Fugensanierung von Türen einschließlich notwendiger Nebenarbeiten; es ist insoweit nicht ersichtlich, ob es sich um Bestandstüren oder neue Türen handelt. Die weitere Rechnung der B. ... vom 2. September 2009 (Anl. B 13c) über 9.520.00 EUR betrifft die Fugensanierung der neuen Fenster einschließlich notwendiger Nebenarbeiten. Auch mit dem Einbau der neuen Fenster war die Klägerin aber unstreitig nicht beauftragt. Die Rechnung der B. ... vom 24. September 2009 (Anl. B 13d) über 4.760.00 EUR betrifft ebenfalls die Fugensanierung der neuen Fenster einschließlich notwendiger Nebenarbeiten. Auch insoweit ist also weder dargetan noch ersichtlich, dass es hier um Mängelbeseitigung an Arbeiten der Klägerin ging.
Die Aufrechnung der Beklagten kann damit insgesamt keinen Erfolg haben.
3. Was die Beklagte mit ihrem Vortrag unter “IV. Sonstiges” ab S. 40 der Berufungsbegründung erreichen will, erschließt sich dem Senat nicht.
a) Der Vortrag zur Vollmacht des Zeugen H… lässt nicht erkennen, warum das Urteil des Landgerichts fehlerhaft sein soll. In welchem Zusammenhang es auf die Vollmacht dieses Zeugen ankommen könnte, erläutert die Beklagte nicht. Die Beklagte hat die Vollmachtserteilung für den Zeugen H… von Fall zu Fall zwar im Schriftsatz vom 7. April 2010 beiläufig erwähnt. Das Landgericht hat darauf keiner Stelle seine Entscheidung auf eine umfassende Vollmacht des Zeugen gestützt.
b) Ob die Klägerin der Beklagten zu irgendeinem Zeitpunkt eine “Gewährleistungsbürgschaft in der erforderlichen Höhe” übergeben hat, spielt angesichts der Tatsache, dass das Landgericht diesbezüglich die Zahlung des Werklohns von der Beibringung einer solchen Bürgschaft abhängig gemacht hat, keine Rolle.
c) Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass es sich bei dem zwischen den Parteien am 18./20. Juni 2007 geschlossenen Bauvertrag um einen Einheitspreisvertrag handelt. Die Beklagten stellt dies in der Berufungsbegründung erneut in Frage, ohne sich mit der überzeugenden Begründung in dem angefochtenen Urteil auseinanderzusetzen, sodass auf diese verwiesen werden kann. Warum hier trotz der Streichung des Wortes „Pauschalpreisvertrag” in Ziff. 3.2 des Bauvertrages (Anl. K 1) eine versehentliche Falschbezeichnung vorliegen und was der Zeuge H… dazu bekunden soll, bleibt nach wie vor unklar. Die Parteien haben zudem im Bauvertrag die Höhe des Pauschalwerklohns und damit ein wesentliches Element des Pauschalpreisvertrages offen gelassen.
d) Entsprechendes gilt für die weiteren “auf Wunsch des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten” vorgetragenen Einwendungen der Beklagten gegen das Aufmaß, die das Landgericht im angefochtenen Urteil unter Bezugnahme auf die Wirkungen eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses nicht zugelassen hat.
Der BGH hat in der von der Beklagten zitierten Entscheidung (BauR 2002, 613) festgestellt, dass der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers lediglich eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber ist, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist, nicht jedoch eine dem Auftraggeber zuzurechnende rechtsgeschäftliche Erklärung. Es geht in dieser Entscheidung nicht um die Wirkung einer gemeinschaftlichen Aufmaßprüfung. Die Feststellung des Landgerichts, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 14 Nr. 2 VOB/B vorliegen, hat mit der einseitigen Rechnungsprüfung eines Architekten nichts zu tun. Kommt es anlässlich einer gemeinsamen Prüfung zu einer Einigung der Vertragsparteien über das Aufmaß, liegt darin ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis mit der Folge, dass Einwände dagegen grundsätzlich unzulässig sind, weil die Parteien mit der gemeinsamen Aufmaßermittlung zum Ausdruck bringen, dass sie mit den dabei getroffenen Feststellungen einem späteren Streit um das Aufmaß die Grundlagen entziehen wollen (Ingenstau/Korbion/Locher, VOB/B, 16. Aufl., § 14 Nr. 2 Rdn. 9).
Soweit die Berufung beanstandet, das Landgericht habe im Hinblick auf seine nach dem Hinweisbeschluss vom 20. April 2010 geänderte Rechtsauffassung zu der Beweislast hinsichtlich der erbrachten Leistungen einen neuerlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO geben müssen, ist dies jedenfalls deshalb unerheblich, weil die Beklagte zumindest durch das angefochtene Urteil darüber unterrichtet worden ist, aus welchen Gründen ihre Rechtsverfolgung keinen Erfolg haben konnte. Sie hat aber auch mit der Berufungsbegründung keinen Sachverhalt vortragen können, der zu einer anderen Entscheidung hätte führen können.
e) Die Ansicht, Ziff. 6.10 des Bauvertrages schließe als individuelle Vereinbarung die Beibringung einer Gewährleistungsbürgschaft zur Abwendung des Sicherheitseinbehalts aus, liegt fern.
Es handelt sich bei den vom Landgericht nach Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen nicht um eine individuelle Vereinbarung. Warum die Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerhaft sein soll, trägt die Berufung nicht einmal ansatzweise vor.
Deshalb kommt hier maßgeblich § 17 Nr. 2 und 3 VOB/B zur Anwendung. Danach hat der Auftragnehmer die Wahl, ob er Sicherheit durch Hinterlegung oder durch Beibringung einer Bürgschaft leistet, sofern im Vertrag nichts anderes vereinbart ist. Eine andere Vereinbarung enthält Ziff. 6.3 des Bauvertrages nicht. Vielmehr wird darin die Beibringung einer Bürgschaft ausdrücklich erwähnt. Ziff. 6.10 des Bauvertrages enthält auch keine andere Regelung, sondern stellt nur klar, dass die bereits zur Vertragserfüllung erbrachte Bürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft umgewandelt wird.
f) Schließlich bleibt unklar, was die Beklagte mit ihrem Vortrag zum Einbehalt weiterer 1.940,00 EUR aus der vierten Teilrechnung bezwecken will. Das Landgericht hat sich mit diesem Betrag in den Entscheidungsgründen nicht befasst. Es hat lediglich gemeint, Skonto stehe der Beklagten in keinem Fall zu. Das sieht der Senat anders. Auf die Ausführungen zu Ziff. 1 wird verwiesen. Wenn die Beklagte meint, die Gesamtabrechnung des Landgerichts sei fehlerhaft, weil ein Betrag von 1.940,00 EUR zu viel zugesprochen worden sei, hätte dies von ihr und nicht nur “auf Wunsch des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten” ausdrücklich gerügt werden müssen. Worauf sich der Abzug beziehen soll, wird nicht einmal ansatzweise erläutert.
4. Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet.
5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Der Beklagten war keine Erklärungsfrist auf die Rechtsausführungen des Senats in der mündlichen Verhandlung am 13. Dezember 2011 zu gewähren. Die angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkte waren bereits erstinstanzlich Gegenstand des Vortrags der Parteien und wesentlicher Aspekt sowohl der Berufung der Beklagten als auch der Berufungserwiderung der Klägerin. Der Senat hat auf keine neuen Gesichtspunkte hingewiesen, auf welche die Beklagte sich nicht hätte einstellen können. Die Voraussetzungen des § 283 ZPO liegen nicht vor.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 631 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 139 ZPO
§ 283 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 309 Nr. 3 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 302 Abs. 1 ZPO
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 14 Nr. 2 VOB/B
§ 17 Nr. 2 und 3 VOB/B
§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 2771
NJW 2006, 698
NJW-RR 2007, 1697
MDR 2004, 1075
VII ZR 197/03
19 O 186/09
28 O 376/08
IV ZR 137/08