Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2006-05-12, Aktenzeichen 1 W 18/06

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Heidelberg vom 08. März 2006 - 5 O 258/05 - wird zurückgewiesen.
2. er Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. er Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.739,31 EUR festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin fordert von dem Beklagten die Rückzahlung vorgeschossener Handelsvertreterprovisionen.
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Die Klägerin betreibt ein Unternehmen, das sich mit der Beratung über Versicherungen, Vermögensanlagen und Finanzierungen befasst. Die Parteien schlossen am 08. August 2000 mit Wirkung zum 01.10.2000 einen so genannten „Mitarbeitervertrag“, der mit Wirkung zum 01.02.2002 durch den „X Consultant Vertrag“ vom 21.01.2002 ersetzt wurde. Das Vertragsverhältnis endete aufgrund der Kündigung des Beklagten zum 31.12.2002.
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Die Klägerin vertritt die Auffassung, der Beklagte sei für sie als selbstständiger Handelsvertreter tätig geworden, so dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet sei. Dass die Klägerin dem Beklagten in den letzten 6 Monaten vor dem Ende des Vertragsverhältnisses keine Provisionszahlungen mehr geleistet habe, sei durch die Aufrechnung von Provisionsrückzahlungsansprüchen gegen die endgültigen Provisionsansprüche des Beklagten begründet, die durchschnittlich mehr als 1.000.-- EUR im Monat betragen hätten. Die tatsächliche Nichtzahlung sei unerheblich. Bei der Berechnung des Durchschnitts der Provisionsansprüche des Beklagten seien dessen betriebliche Aufwendungen, insbesondere für ein Notebook, nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte meint hingegen, er sei als abhängiger Arbeitnehmer der Klägerin anzusehen. Hieraus folge die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte.
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Mit Beschluss vom 8. März 2006, auf dessen Gründe wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht Heidelberg den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gemäß § 13 GVG für zulässig erachtet.
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Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der sofortigen Beschwerde, der die Klägerin entgegengetreten ist und der das Landgericht nicht abgeholfen hat. II.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der sofortigen Beschwerde, der die Klägerin entgegengetreten ist und der das Landgericht nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
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Die gemäß § 17 a Abs. 4 S. 3 GVG, §§ 567, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet.
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Der Rechtsstreit ist nicht gemäß §§ 48 ArbGG, 17 a GVG an das Arbeitsgericht zu verweisen. Ob eine Streitigkeit dem bürgerlichen Recht zuzuordnen und damit der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gemäß § 13 GVG eröffnet ist, hängt von der Natur des Rechtsverhältnisses ab, aus dem der Klaganspruch hergeleitet wird. Da die Klägerin den Streitgegenstand bestimmt, ist Grundlage der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs ihr Sachvortrag (OLGR Düsseldorf 2005, 540 ff. m.w.N.). Dabei kommt es jedoch nicht auf die Bewertung des Sachverhalts durch die Klägerin, sondern darauf an, ob sich das Klagebegehren nach den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachen bei objektiver Würdigung aus einem Sachverhalt herleitet, der nach dem bürgerlichen Recht zu beurteilen ist (OLG Karlsruhe B. v. 30.03.2004, 1 W 20/04).
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1. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergibt sich nicht bereits aus § 84 Abs. 2 HGB i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Beklagte als Angestellter anzusehen wäre.
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Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien im Mitarbeitervertrag (§ 2 Abs. 1) und „X Consultant Vertrag“ (§ 1 Abs. 1) war der Kläger allerdings selbstständiger Gewerbetreibender im Sinne von §§ 84 ff. HGB (Handelsvertreter). Die Frage, ob eine selbständige Tätigkeit im Sinne des § 84 HGB vorliegt, ist anhand eines Gesamtbildes von Vertragsgestaltung einerseits und Vertragshandhabung andererseits zu bestimmen (OLGR Saarbrücken 2004, 572 ff. m.w.N.) Dabei ist zu prüfen, ob der Beklagte seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen konnte (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Neben den im Gesetz selbst genannten Gesichtspunkten von Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit ist dabei insbesondere auch abzuwägen, ob und inwieweit ein unternehmerisches Risiko besteht und ob und auf welche Art und Weise die Vergütung berechnet wird. Dass der Handelsvertreter an Weisungen und Richtlinien des Auftraggebers gebunden ist, berührt seine grundsätzliche Selbstständigkeit noch nicht (OLG Karlsruhe B. v. 30.03.2004, 1 W 20/04).
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Vorliegend konnte der Beklagte nach dem Vortrag der Klägerin Zeit und Ort seiner Tätigkeit, insbesondere die Zeit und den Ort von Kundengesprächen, im Wesentlichen selbst bestimmen. Er erhielt eine Provision und hatte deswegen auch das wirtschaftliche Risiko eines Misserfolgs seiner Arbeit zu tragen. Es gibt nach dem Vortrag der Klägerin keinen Anlass, die ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über die Selbstständigkeit des Beklagten als nur zum Schein getroffen und damit unwirksam anzusehen. Der Beklagte ist nicht Angestellter im Sinne von § 84 Abs. 2 HGB.
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2. Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergibt sich aber auch nicht aus § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG. Wenn diese Vorschrift anwendbar ist, gilt ein Handelsvertreter als Arbeitnehmer.
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a) § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG setzt zunächst voraus, dass ein Handelsvertreter zu dem Personenkreis gehört, für den gemäß § 92 a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann. Das ist dann der Fall, wenn der Handelsvertreter aufgrund vertraglicher Vereinbarungen nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder wenn ihm dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92 a HGB). Gemeint ist damit der so genannte echte „Ein-Firmenvertreter“.
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Zu Recht ging das Landgericht davon aus, dass der Beklagte nach dem Vortrag der Klägerin, insbesondere nach den vorliegenden Vertragsunterlagen, als „Ein-Firmenvertreter“ zu qualifizieren ist. In § 2 des „X Consultant Vertrages“ vom 21.01.2002 wird dem Beklagten jede Tätigkeit für ein anderes Unternehmen als die Klägerin untersagt. Hieran ändert auch nichts, dass sich in der entsprechenden Formulierung der einschränkende Zusatz „hauptberuflich“ befindet. Dieser soll, wie sich aus seiner Stellung im Satz ergibt, die Tätigkeit des Beklagten als hauptberuflicher Natur beschreiben und nicht etwa das Konkurrenzverbot für nebenberufliche Tätigkeiten außer Kraft setzen.
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Dieses Ergebnis wird bestätigt durch das der genannten Vertragsbestimmung unmittelbar folgende Verbot der Beteiligung an Konkurrenzunternehmen. Ein solches Verbot wäre überflüssig, wenn der Beklagte nebenberuflich für Wettbewerber der Klägerin tätig sein dürfte.
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b) Hinzu kommen muss, dass der Handelsvertreter während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 EUR aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen bezogen hat, § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG.
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Da der Beklagte im Durchschnitt der letzten sechs Monate mehr als 1.000.-- EUR Provisionsansprüche erwarb (vgl. unten 2. b) dd)), kommt es darauf an, ob die tatsächliche Auszahlung der verdienten Provisionen erforderlich und ob bei der Berechnung dieses Betrages die Miete für das Notebook des Beklagten und sonstige geschäftliche Aufwendungen abzuziehen sind.
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aa) Bei der Ermittlung des Verdienstes sind weder Provisionsvorschüsse oder gewährte Darlehen, sondern nur die tatsächlich „verdienten“ Provisionen zu berücksichtigen (OLG Saarbrücken aaO m.w.N.). Die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG bestimmt durch die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten oder die Begründung der Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit den gesetzlichen Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG. Die Beteiligten dürfen es deswegen nicht in der Hand haben, durch tatsächliche oder rechtliche Handlungen oder Erklärungen auf die Voraussetzungen von § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG und damit den Rechtsweg einzuwirken, weil hierin die unzulässige „Abwahl“ eines ohne solche Eingriffe zuständigen Richters liegen würde. Aus diesem Grund sind Maßnahmen der Parteien, die auf den tatsächlichen Geldfluss einwirken (wie etwa schlichte Nichtzahlung), unbeachtlich.
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bb) Der Beklagte erhielt im fraglichen Zeitraum keinerlei Zahlungen von der Klägerin mehr, weil die Klägerin mit ihrem Anspruch auf Rückforderung von Vorschusszahlungen gegen die Provisionsforderungen des Beklagten aufrechnete. Es kommt aber für die Bemessung des durchschnittlichen Bezugs von Vergütung und Ersatz für Aufwendungen nicht auf die tatsächliche Auszahlung, sondern auf den Vergütungsanspruch an (OLGR Düsseldorf 2005, 540 ff.). Die von einer der Parteien vorgenommene Aufrechnung ist nach oben dargestellten Grundsätzen unbeachtlich. Durch die Aufrechnung werden lediglich Zahlung und sofortige Rückzahlung vermieden, so dass auch bei Provisionsansprüchen, die infolge Aufrechnung erloschen sind, von „bezogener“ Vergütung im Sinne von § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG auszugehen ist.
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aaa) Dem steht die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 01.11.2005 (4 W 46/05) nicht entgegen. Im dortigen Fall erfolgte für einen bestimmten Monat (Dezember 2001) innerhalb der 6-Monats-Frist eine unter dem Provisionsanspruch liegende Auszahlung. Das Oberlandesgericht Frankfurt legte der Berechnung der durchschnittlichen Bezüge des dortigen Beklagten lediglich die tatsächlich erfolgte Auszahlung und nicht den Provisionsanspruch zu Grunde. Bei dieser Auszahlung handelte es sich um einen Vorschuss; der den Vorschuss übersteigende Provisionsanspruch wurde mit Rückforderungsansprüchen aufgerechnet.
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Der vom Oberlandesgericht Frankfurt entschiedene Fall ist einerseits dem vorliegenden insoweit nicht vergleichbar, als dort im fraglichen Zeitraum nicht die Aufrechnung, sondern die Überlagerung von Provisions- durch Vorschusszahlungen entscheidend war. Andererseits überzeugt die dort angeführte Begründung nicht, maßgebend seien nur die verdienten und auch erfüllten Provisionsansprüche. Die Aufrechnung ist ein Erfüllungssurrogat (Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 387 Rdnr. 1). Es ist auch unter Schutzzweckgesichtspunkten nicht gerechtfertigt, bei § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG lediglich erfolgten Zahlungen (und nicht einer Aufrechnung) Erfüllungswirkung beizumessen. Zwar soll durch § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG der sozial schwächere Handelsvertreter einem Arbeitnehmer gleichgestellt werden, weil er besonders schutzbedürftig ist (OLG Hamm v. 04.07.2005, 18 W 25/05). Die Schutzbedürftigkeit hängt aber nicht davon ab, ob dem Handelsvertreter gerade im 6-Monats-Zeitraum über 1.000.-- EUR monatlich zufließen. Hat er vor diesem Zeitraum Vorschusszahlungen erhalten, stehen ihm entsprechende finanzielle Mittel zur Verfügung, so dass seine Schutzbedürftigkeit nicht mit der Aufrechnung des Unternehmers begründet werden kann.
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Ausschlaggebend ist vielmehr die aus der Verbindung niedriger Provisionsansprüche einerseits und der Stellung als „Ein-Firmenvertreter“ andererseits folgende Beschränkung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Handelsvertreters, der zwar geringe Bezüge hat, aber keine Tätigkeit für andere Unternehmer aufnehmen darf, um weitere Einnahmen zu erzielen. Dieser Schutzzweck wird aber nicht beeinträchtigt, wenn infolge einer Aufrechnung keine Zahlungen auf Provisionsansprüche erfolgen, die im 6-Monats-Zeitraum über 1.000.-- EUR monatlich im Durchschnitt betragen. Hier besteht nach der gesetzgeberischen Wertung keine besondere Schutzbedürftigkeit des Handelsvertreters infolge der Beschränkung seiner Betätigungsfreiheit, weil ihm die Tätigkeit als „Ein-Firmenvertreter“ eine ausreichende Lebensgrundlage bietet. Eine Aufrechnung mit Rückforderungsansprüchen aufgrund früher geleisteter Zahlungen ändert hieran nichts.
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bbb) Auch aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 04.07.2005 (18 W 25/05) folgt nicht, dass im vorliegenden Fall nur die tatsächlichen Zahlungen (und nicht die erwirtschafteten Provisionsansprüche) zur Berechnung des Durchschnittsbezugs maßgeblich wären. Die Entscheidung befasst sich vornehmlich mit der hier unerheblichen Frage, ob der (hälftige) Verzicht des Unternehmers auf Vorschussrückzahlung als Provisionszahlung aufzufassen ist.
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ccc) Der Bundesgerichtshof hat zwar entschieden, dass bei der Ermittlung des Durchschnittsbezugs nur endgültig verdiente Provisionen und nicht (unter dem Vorbehalt der Rückforderung stehende) Vorschusszahlungen herangezogen werden können (BGH NJW 1964, 497 ff.). Vorliegend hatte der Beklagte aber gerade endgültige Provisionsansprüche erworben, die im Durchschnitt über 1.000.-- EUR monatlich betrugen.
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Im Ergebnis wird durch die Aufrechnung der Klägerin mit Rückforderungsansprüchen die Berechnungsgrundlage für den durchschnittlichen Monatsbezug des Beklagten nicht verändert. Es ist von den Provisionsansprüchen auszugehen, die er endgültig verdient hat.
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cc) Die Kosten, die der Beklagte für die Miete des Notebooks aufwendete, haben ebenfalls außer Betracht zu bleiben, weil sie dem Beklagten nicht aufgrund des Handelsvertretervertrages entstanden. Schon aus dem Wortlaut von § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG folgt, dass bei der Beurteilung des durchschnittlichen Verdienstes des Handelsvertreters Ersatzleistungen zu berücksichtigen sind, die „auf Grund des Vertragsverhältnisses“ bezogen wurden. Hieran wird die gesetzgeberische Vorstellung deutlich, dass der Handelsvertreter grundsätzlich alle Aufwendungen selbst tragen muss, ohne dass sie verdienstmindernd zu berücksichtigen wären. Andernfalls könnten Ersatzleistungen des Unternehmers die Bezüge des Handelsvertreters nicht erhöhen.
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Hinzu kommt, dass mit Aufwendungen des Handelsvertreters, zu denen er dem Unternehmer gegenüber nicht verpflichtet ist, seine Schutzbedürftigkeit nicht begründet werden kann. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass ein Handelsvertreter gerade seinem Vertragspartner gegenüber als sozial schwächer anzusehen sein sollte, nur weil er aus eigenem Entschluss besonders hohe Aufwendungen tätigt. Ist der Handelsvertreter aus dem Handelsvertretervertrag selbst nicht zu den fraglichen Aufwendungen verpflichtet, stellt es keine Pflichtverletzung dar, wenn er sie nicht tätigt. Der Unternehmer kann aus einem solchen Verhalten des Handelsvertreters keine diesem nachteiligen Folgen (wie etwa die Kündigung des Handelsvertretervertrages) herleiten. Der Handelsvertreter ist daher wegen außerhalb des Handelsvertretervertrages liegender Aufwendungen nicht schutzwürdig.
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Im Ergebnis können daher nur Ausgaben verdienstmindernd berücksichtigt werden, zu denen der Handelsvertreter aufgrund des Handelsvertretervertrages selbst verpflichtet ist.
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Dass der Beklagte aufgrund des Mitarbeiter- oder des „X Consultant Vertrages“ zur Miete des Notebooks verpflichtet gewesen wäre, ist dem Vortrag der Klägerin oder dem unstreitigen Sachverhalt aber nicht zu entnehmen. Vielmehr ergibt sich aus § 10 des „X Consultant Vertrages“ gerade, dass die Vergütung für die Überlassung von „EDV und Softwareüberlassung“ durch einen separaten Vertrag zu regeln war.
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Für sonstige Aufwendungen, die der Beklagte aufgrund anderer Abreden mit der Klägerin oder Dritten zu tragen hat, geltend diese Ausführungen sinngemäß.
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dd) Nach dem Vortrag der Klägerin bezog der Beklagte im Durchschnitt mehr als 1.000.-- EUR an Provision. § 5 Abs. 3 S 1 ArbGG kann daher die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht begründen.
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3. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG nicht erfüllt, verbleibt es bei der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Es kommt dann nicht darauf an, ob der Handelsvertreter in diesen Fällen noch als arbeitnehmerähnliche Person angesehen werden kann. § 5 Abs. 3 ArbGG enthält eine für Handelsvertreter in sich abgeschlossene Zuständigkeitsregelung, die der Regelung über die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für arbeitnehmerähnliche Personen in § 5 Abs. 1 ArbGG vorgeht (OLG Saarbrücken aaO m.w.N.).
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Gemäß § 97 ZPO hat der Beklagte die Kosten seiner erfolglosen sofortigen Beschwerde zu tragen.
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Der Beschwerdewert war auf ein Fünftel des Hauptsachewertes festzusetzen (OLGR Celle 2005, 82 f. m.w.N.).
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Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 17 a Abs. 4 S. 5 GVG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567, 569 ZPO
§§ 48 ArbGG, 17 a GVG
§§ 84 ff. HGB
§ 13 GVG
§ 84 HGB
§ 92 a HGB
§ 97 ZPO
§ 17 a Abs. 4 S. 3 GVG
§ 84 Abs. 2 HGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG
§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB
§ 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG
§ 5 Abs. 3 ArbGG
§ 5 Abs. 1 ArbGG
§ 17 a Abs. 4 S. 5 GVG
Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1964, 497
5 O 258/05
1 W 20/04
4 W 46/05
18 W 25/05