Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-04-19, Aktenzeichen 9 B 91/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0419.9B91.23.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der von ihr erhobenen Drittanfechtungsklage, mit der sie sich gegen eine Änderung bzw. Erweiterung der der Beigeladenen erteilten Zulassung für das Arzneimittel „Vitamin D3 AL 20.000 I.E. Weichkapseln“ um die Packungsgröße 50 Stück wendet, sei unzulässig. Der Antragstellerin fehle die in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis, weil die Vorschriften über die Packungsgröße nicht drittschützend seien und der Entscheidung der Beklagten auch eine privatrechtsgestaltende Wirkung nicht zukomme.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2019 ‑ 3 C 4.18 ‑ zusammengefasst im Kern geltend macht, die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entscheidung der Beklagten beruhe darauf, dass die Zivilgerichte in einem zivilrechtlichen Unterlassungsverfahren einer arzneimittelrechtlichen Zulassung ‑ oder deren Änderung ‑ eine Tatbestandswirkung beimäßen und die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung nicht überprüften. Aufgrund dessen wirke die Existenz einer Zulassung auch unmittelbar auf ihren Unterlassungsanspruch ein. Dieses Vorbringen greift nicht durch.
Die Antragstellerin zeigt mit der Beschwerde schon nicht auf, welchen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch sie gegenüber der Beigeladenen beabsichtigen würde geltend zu machen, aus dem sich die erforderliche unmittelbare Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen durch die angefochtene Zulassung ergeben könnte. Insoweit kann aus der Bezugnahme im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 31. Oktober 2022 auf einen nur fragmentarisch wiedergegebenen, nicht veröffentlichten Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 23. Januar 2019 ‑ 3 W 98/18 ‑, der sich zum Aspekt des Rechtsbruchs verhält, allenfalls vermutet werden, dass die Antragstellerin einen Unterlassungsanspruch nach den §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG meint.
Im Hinblick auf einen dahingehenden Anspruch kann offen bleiben, ob dessen Geltendmachung vorliegend gemäß § 8c Abs. 1 UWG rechtsmissbräuchlich und daher unzulässig wäre, weil der von der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit der der Beigeladenen erteilten Zulassung erstinstanzlich erhobene Einwand, bei Packungsgrößen von mehr als 14 Weichkapseln bestehe ein erhöhtes Risiko des Missbrauchs und der Überdosierung, in gleicher Weise auf die von ihr vertriebene Packungsgröße von ebenfalls 50 Weichkapseln zutrifft.
Jedenfalls legt die Antragstellerin nicht dar, dass im Hinblick auf den oben genannten Unterlassungsanspruch der der Beigeladenen erteilten (erweiterten) Zulassung unter dem Gesichtspunkt der Tatbestandswirkung privatrechtsgestaltende Wirkung im Verhältnis zwischen ihr und der Beigeladenen zukommt.
Nach der Rechtsprechung sowohl des Bundesverwaltungsgerichts als auch des Bundesgerichtshofs beschränkt sich die Verbindlichkeit von Verwaltungsakten gegenüber ‑ nicht am Verwaltungsverfahren beteiligten ‑ anderen Behörden und Gerichten auf die Tatbestandswirkung. Diese hat regelmäßig nur zum Inhalt, dass der Verwaltungsakt und die durch ihn für einen bestimmten Rechtsbereich getroffene Regelung als gegeben hingenommen werden müssen, solange und soweit der Verwaltungsakt nicht widerrufen, zurückgenommen, anderweitig aufgehoben, durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG). Die Wirkung beschränkt sich auf den Tenor der Entscheidung. Die in einem Verwaltungsakt getroffenen tatsächlichen Feststellungen und die ihm zugrunde liegenden rechtlichen Erwägungen sind für einen anderen als den durch den Verwaltungsakt „geregelten“ Rechtsbereich nur dann ausnahmsweise verbindlich, wenn eine derartige über die Tatbestandswirkung hinausgehende „Feststellungswirkung“ gesetzlich angeordnet ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. November 1986 ‑ 8 C 122/84 u.a. ‑, juris Rn. 27 f. und 30, und vom 30. Januar 2003 ‑ 4 CN 14.01 ‑, juris Rn. 14, sowie BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2014 ‑ EnVR 54/13 ‑, juris Rn. 19; vgl. auch BGH, Urteile vom 12. Januar 2007 ‑ V ZR 268/05 ‑, juris Rn. 11, und vom 4. August 2020 ‑ II ZR 174/19 ‑, juris Rn. 35 f.; s.a. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 43 Rn. 137 ff., 154; Goldhammer, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 3. EL, Aug. 2022, § 43 VwVfG Rn. 75 ff.
Aus dem Umstand, dass nicht am Verwaltungsverfahren beteiligte Behörden und Gerichte die Existenz des Verwaltungsakts und die in ihm getroffene Regelung ohne inhaltliche Prüfung der Rechtmäßigkeit grundsätzlich ihren eigenen Entscheidungen zugrunde zu legen haben, folgt jedoch nicht, dass in allen Fällen der Tatbestandswirkung auch ein Anspruch auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Bescheides ‑ ungeachtet der Frage, in welchem Rechtsweg ‑ besteht.
Zudem gilt die Tatbestandswirkung nicht uneingeschränkt. Ausnahmen bestehen nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung etwa für bestimmte Rechtsgebiete bzw. Ansprüche.
Vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2008 ‑ I ZB 10/07 ‑, juris Rn. 18 (Haft zur Erzwingung der Abgabe einer e.V. im Hinblick auf den Prüfauftrag des Art. 104 Abs. 2 GG), sowie Urteil vom 7. Februar 1992 ‑ V ZR 246/90 ‑, juris Rn. 27 (Sachmangel wg. fehlender Bebaubarkeit); s. auch BGH, Urteil vom 19. März 1953 ‑ III ZR 271/51 -, juris Rn. 12 (Überprüfungsbefugnis der Zivilgerichte in allen Zivilprozessen, in denen es auf die Rechtmäßigkeit und nicht nur auf die Wirksamkeit des Bescheides ankommt); vgl. zum umgekehrten Fall der Überprüfung trotz möglicher, aber unterbliebener Anfechtung: BGH, Urteil vom 15. November 1990 ‑ III ZR 302/89 ‑, juris Rn. 12 m. w. N. (Amtshaftung).
Darüber hinaus nehmen die Zivilgerichte mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG in ihren Verfahren eine eigenständige Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten vor, wenn und soweit Ansprüche der zivilgerichtlichen Partei nicht Gegenstand des behördlichen Genehmigungsverfahrens waren bzw. der verwaltungsgerichtlichen Geltendmachung bestimmter Einwendungen ‑ nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ‑ die fehlende Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO entgegen steht, etwa in Fällen der Drittanfechtung.
Vgl. BGH, Urteile vom 21. Januar 2022 ‑ V ZR 76/20 ‑, juris Rn. 16 ff., vom 19. Oktober 2007 ‑ V ZR 42/07 -, juris Rn. 21 ff., und vom 14. Juni 2007 ‑ I ZR 125/04 ‑, juris Rn. 25 ff.; siehe auch OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2021 - 9 A 1531/16 -, juris Rn. 139.
Auch in Bezug auf Unterlassungsansprüche nach dem Markengesetz bzw. dem UWG ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt, dass eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer arzneimittelrechtlichen Zulassung jedenfalls in Fällen eines Eingriffs in das durch Art. 17 Abs. 2 EU-GRCh bzw. Art. 14 Abs. 1 GG als Rechts des geistigen Eigentums geschützte Markenrecht erfolgt, sofern und soweit dem Markeninhaber für eine verwaltungsgerichtliche Drittanfechtung eine Klagebefugnis nach § 42 VwGO fehlen sollte.
Vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 ‑ I ZR 239/14 ‑, juris Rn. 31 (zum Anspruch nach § 24 Abs. 2 MarkenG, für den nach Rn. 27 die für das Wettbewerbsrecht entwickelten Grundsätze in gleicher Weise gelten) und Rn. 33 (zu § 4 Nr. 11 UWG a. F. = § 3a UWG n. F.),
Im Hinblick auf den von der Antragstellerin wohl gemeinten Unterlassungsanspruch nach den §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG scheidet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Tatbestand des Verstoßes gegen eine Marktverhaltensregel nach § 3a UWG (= § 4 Nr. 11 UWG a. F.) infolge der Tatbestandswirkung aus, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde einen wirksamen Verwaltungsakt erlassen hat, der das beanstandete Marktverhalten ausdrücklich erlaubt.
Vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 2022 ‑ I ZR 8/19 ‑, juris Rn. 27, vom 30. Januar 2020 ‑ I ZR 40/17 -, juris Rn. 15, vom 13. September 2018 ‑ I ZR 26/17 ‑, juris Rn. 27, vom 2. Dezember 2015 ‑ I ZR 239/14 ‑, juris Rn. 27 (Eligard), vom 30. April 2015 ‑ I ZR 13/14 ‑, juris Rn. 31 (Tagesschau-App), vom 24. September 2013 ‑ I ZR 73/12 ‑, juris Rn. 10 f. (Atemtest II), und vom 23. Juni 2005 ‑ I ZR 194/02 ‑, juris Rn. 17 (Atemtest I); vgl. auch Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Aufl., 2020, § 3a UWG Rn. 46 f.
Insoweit kann offen bleiben, ob dieser Rechtsprechung zufolge ein Verstoß gegen § 3a UWG bereits dann ausscheidet, wenn ein wirksamer Verwaltungsakt ein Marktverhalten ausdrücklich erlaubt oder ob es darüber hinaus auch auf die Rechtmäßigkeit des legalisierenden Aktes ankommt. Ebenso wenig bedarf einer Klärung, ob die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes zivilrechtlich nur dann entscheidungserheblich ist, wenn grundrechtlich (besonders) geschützte Rechtspositionen in Rede stehen. Jedenfalls ist entgegen der Behauptung der Antragstellerin nicht zu erkennen, dass die Zivilgerichtsbarkeit eine im Rahmen von § 3a UWG ggf. für erforderlich erachtete Prüfung der Rechtmäßigkeit eines das streitige Marktverhalten legalisierenden Verwaltungsaktes auch dann nicht vornimmt, wenn dem dortigen Kläger eine Überprüfung der einem Dritten erteilten Genehmigung im Verwaltungsrechtsweg aufgrund fehlender Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO nicht möglich ist. Damit ist zugleich für die Annahme einer ‑ von der Antragstellerin unter verschiedenen Gesichtspunkten konstruierten ‑ unmittelbaren Wirkung einer arzneimittelrechtlichen Zulassung für einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch von vornherein kein Raum.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG und folgt der von den Beteiligten nicht angegriffenen Einschätzung des Verwaltungsgerichts.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 43 VwVfG
§ 42 VwGO
§ 3a UWG
§ 3a UWG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 8c Abs. 1 UWG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 104 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 AL 20.00
3 C 4.18
3 W 98/18
8 C 122/84
4 CN 14.01
V ZR 268/05
II ZR 174/19
I ZB 10/07
V ZR 246/90
III ZR 271/51
III ZR 302/89
V ZR 76/20
V ZR 42/07
I ZR 125/04
9 A 1531/16
I ZR 239/14
I ZR 8/19
I ZR 40/17
I ZR 26/17
I ZR 13/14
I ZR 73/12
I ZR 194/02