Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2016-06-20, Aktenzeichen 2 Ss OWi 52/16 (37/16), 2 SsOWi 52/16 (37/16)
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2016:0620.2SSOWI52.16.37.16.0A

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben, soweit gegen die Nebenbeteiligte der Verfall eines Geldbetrags von 1.000,-- € angeordnet worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an dieselbe Abteilung des Amtsgerichts Rendsburg zurückverwiesen.

Tatbestand:
Mit dem angefochtenen Urteil verhängte das Amtsgericht eine Geldbuße in Höhe von 30,-- € gegen den betroffenen Fahrer wegen fahrlässiger Inbetriebnahme eines zu hohen Kraftfahrzeuges (§ 24 StVG, §§ 69 a Abs. 3 Nr. 2, 32 Abs. 2 StVZO) und ordnete gegen die Nebenbeteiligte den Verfall eines Geldbetrages von 1.000,-- € gemäß § 29 a Abs. 1, Abs.2 OWiG an.
Das Urteil enthält folgende Feststellungen:
„Am ...02.2015 gegen … Uhr befuhr der von dem Betroffenen gesteuerte LKW der Nebenbeteiligten die BAB 215 (Zugmaschine X1; Auflieger X2). Auf dem ehemaligen Parkplatz S…, FR Kiel, kam es zu einer polizeilichen Kontrolle, die durch den Zeugen PB S. durchgeführt wurde. Der LKW wies eine Höhe von 4,35 m auf. Der Betroffene konnte nur eine Ausnahmegenehmigung des Märkischen Kreises für die Kombination X3 / X2 vorlegen.
Kurze Zeit später konnte der Betroffene eine Ausnahmegenehmigung des Märkischen Kreises auch für die Zugmaschine X1 vorlegen.
Angaben zu dem Transporterlös wurden nicht gemacht. Es wurde eine Ölanlage von Waghäusel (D) nach Finspang (S) transportiert.“
Zur Begründung für die Verfallsanordnung gemäß § 29 OWiG ging das nur insoweit angefochtene Urteil von einem geschätzten Transporterlös von 3.547,68 € („Kostensätze Gütertransport Straße“ bei einer Strecke von 1.418 km) aus. Da die Nebenbeteiligte „an sich rechtstreu“ habe handeln wollen und unter Berücksichtigung der nur anteilig in Deutschland zurückgelegten Transportstrecke von 685 km hielt der Tatrichter ein Verfallsbetrag von 1.000,-- € für angemessen.
Dagegen wendet sich die Verfallsbeteiligte mit der Rechtsbeschwerde, die neben der ausgeführten Sachrüge beanstandet, weder ein Vertreter der Nebenbeteiligten noch ihr Verteidiger sei zum Termin zur mündlichen Verhandlung geladen worden.
Die Staatsanwaltschaft bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht ist in ihrer Zuschrift vom 9. Juni 2016 der Rechtsbeschwerde beigetreten. Nachdem das Amtsgericht davon ausgegangen sei, eine Ausnahmegenehmigung sei auch für die tatsächlich geführte Fahrzeugkombination unproblematisch zu erlangen gewesen, hätte der Verfall nur noch in Höhe etwaig ersparter Aufwendungen angeordnet werden können, wozu das Urteil keine Feststellungen enthalte.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 2 OWiG statthafte und in zulässiger Weise angebrachte Rechtsbeschwerde der Nebenbeteiligten (im Folgenden: Betroffenen) hat vorläufig auch Erfolg.
1. Die Feststellungen zur Sache tragen den Rechtsfolgenausspruch zur Höhe des gemäß § 29 a OWiG für verfallen erklärten Betrages nicht.
a) Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass bei der Feststellung des Wertes des „Erlangten“ im Sinne des § 29 a OWiG der (gesamte) Transporterlös als Höchstbetrag zugrunde gelegt werden kann.Darüber hinaus begegnet es auch keinen Bedenken, den Umfang des Erlangten und dessen Wert gemäß § 29 a Abs. 3 OWiG - gegebenenfalls mit den vom Amtsgericht verwendeten Hilfsmitteln - zu schätzen, wenn die Betroffene die entsprechende Frachtrechnung nicht vorlegt (zur Anwendbarkeit und den Kriterien des Bruttoprinzipes im Einzelnen vgl. Senatsbeschluss vom 10. Dezember 2013 - 2 SsOWi 115/13 (68/13) - veröffentlicht SchlHA 2014, 388).
b) Auch lässt sich den Urteilsgründen entnehmen, dass der Amtsrichter sich der Notwendigkeit bewusst war, in zweifacher Hinsicht Ermessen auszuüben, nämlich dahingehend, ob die Anordnung des Verfalles erforderlich erscheint und gegebenenfalls in welcher Höhe dies der Fall sein muss (Senatsbeschluss vom 10. Dezember 2013, a.a.O.).
c) Ebenfalls zutreffend hat das Amtsgericht seinen Schätzungen nur den Teil der Strecke zugrunde gelegt, die der Transport innerhalb Deutschlands zurückgelegt hat.Denn der Berechnung oder Schätzung zum Wert des gemäß § 29 a OWiG erlangten Betrages, dessen Verfall angeordnet werden soll, ist grundsätzlich die vollständige Ladung und die gesamte Beförderungsstrecke zugrunde zu legen. Bei grenzüberschreitenden Transporten ist (jedoch nur) die Beförderungsstrecke zwischen den jeweiligen Grenzübertritten maßgeblich (Senatsbeschluss vom 16. Juni 2016 -2 Ss OWi 10/16 (18/16) -, noch nicht veröffentlicht).
d) Nach den Feststellungen des Urteils, der Führer der Fahrzeugkombination habe zum Kontrollzeitpunkt eine Ausnahmegenehmigung zwar für eine andere, nicht jedoch für die tatsächliche Fahrzeugkombination mitgeführt, er habe diese jedoch „kurze Zeit später“ vorlegen können, ist wohl davon auszugehen, dass die Betroffene zum Kontrollzeitpunkt weder eine Ausnahmegenehmigung gemäß § 70 StVZO noch eine Erlaubnis nach § 29 Abs. 3 StVO für die tatbezogene Fahrzeugkombination besaß. Die Anordnung des Verfalls wäre dann grundsätzlich zulässig.Allerdings fehlen Feststellungen dazu, ob die kurz darauf vorgelegten Unterlagen nur nachgereicht wurden oder ob und wann diese nachträglich erstellt worden sind:
(1.) Soll ein Fahrzeug, dessen tatsächliches Gesamtgewicht und dessen tatsächliche Abmessungen die allgemein zugelassenen Grenzen nach der StVZO überschreiten, im öffentlichen Straßenverkehr eingesetzt werden, ist zusätzlich zur fahrzeugbezogenen Ausnahmegenehmigung nach § 70 StVZO vor Antritt der Fahrt die Erteilung einer streckenbezogenen Erlaubnis nach § 29 Abs. 3 StVO zur Teilnahme am Verkehr erforderlich (Senatsbeschluss vom 27. August 2015 - 2 SsOWi 95/15 (60/15) - in juris, abgedr. DAR 2016, 93 ff. ; OLG Celle, Beschluss vom 11. Januar 2011 322 SsRs 390/10, in juris, abgedr. NZV 2011, S. 311 f).Bei der Erlaubnis nach § 29 Abs. 3 StVO wie auch bei der Ausnahmegenehmigung nach § 70 StVZO handelt es sich jeweils um Ausnahmegenehmigungen von einem generell bestehenden Verbot (Senatsbeschluss vom 27. August a.a.O. ; OLG Celle, Beschluss vom 15. Mai 2013 - 322 SsBs 108/13, Abs. 25, in juris; abgedruckt in DAR 2013, 480 f).(2.) Das Verhalten ist danach materiell und nicht lediglich formell rechtswidrig, wenn der Betroffene sich der Prüfung der Anforderungen für eine Ausnahmegenehmigung durch die Ordnungsbehörde entzieht. Der Tatrichter ist deswegen grundsätzlich nicht gehalten, die straßenbezogene bzw. fahrzeugbezogene Genehmigungsfähigkeit des Transports zu prüfen und eine hypothetische Ermessensausübung anstelle der hier zu berufenen Behörde vorzunehmen, um erst auf dieser Grundlage den Wert des Erlangten im Sinne des § 29 a OWiG bestimmen zu können (Senatsbeschluss vom 27. August 2015 a.a.O. ; OLG Celle a. a. O. Abs. 28).
(3.) Kann jedoch, wie hier, der Betroffene „kurze Zeit später“ eine derartige Ausnahmegenehmigung - die fahrzeugbezogene Genehmigung nach § 17 StVZO und die straßenbezogene Erlaubnis nach § 29 Abs. 3 StVO werden üblicherweise in einem einheitlichen Bescheid erteilt - vorlegen und hat er dies offenbar auch getan, liegt die Annahme einer lediglich formell rechtswidrigen Tat nahe, denn dann hätte die zuständige Behörde die ihr obliegende Ermessenentscheidung ausgeübt. In der Folge käme in Betracht, das „Erlangte“ nur in dem Vorteil zu sehen, der dem Betroffenen durch die Nichtdurchführung des Genehmigungsverfahrens erwachsen ist, mithin unter dem Gesichtspunkt ersparter Aufwendungen zu betrachten.
2. Tatsächliche Anhaltspunkte in ausreichendem Maß teilen die Urteilsgründe dazu nicht mit, so dass eine Entscheidung des Senats gemäß § 79 Abs. 6 OWiG nicht in Betracht kam.Fragen der Zulässigkeit und Begründetheit von Verfahrensrügen waren danach nicht mehr zu erörtern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 69 a Abs. 3 Nr. 2, 32 Abs. 2 StVZO
§ 24 StVG
§ 29 OWiG
§ 29 a OWiG
§ 70 StVZO
§ 17 StVZO
§ 29 a Abs. 1, Abs.2 OWiG
§ 79 Abs. 1 Nr. 2 OWiG
§ 29 a Abs. 3 OWiG
§ 29 Abs. 3 StVO
§ 79 Abs. 6 OWiG

Zitierte Entscheidungen: DAR 2016, 93
DAR 2013, 480
2 SsOWi 115/13
2 Ss OWi 10/16
2 SsOWi 95/15
22 SsRs 390/10
22 SsBs 108/13