Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-12-14, Aktenzeichen 17 K 4066/98
ECLI: ECLI:DE:VGD:1999:1214.17K4066.98.00

Tenor:
Der Vorausleistungsbescheid des Beklagten vom 27. Februar 1997 und der hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 6. April 1998 werden insoweit aufgehoben, als ein Betrag von mehr als DM 8.654,17 festgesetzt worden ist.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Beklagte zu 2/5 und die Kläger zu 3/5.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung des jeweils anderen Teils durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, soweit nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer der Grundstücke in O, Gemarkung G1 (postalisch: W Nr. 19 d), 2340, 1418 und 1507 (Garagengrundstücke). Das Wohngrundstück ist über eine Privatstraße, die im Miteigentum der Kläger steht, vom W aus erreichbar; die Garagengrundstücke grenzen unmittelbar an den W im hier gegenständlichen Abschnitt zwischen der Istraße und der alten Einmündung der O1 Straße.
Der W zweigt von der O2allee ab und verläuft zunächst südlich, nach der Einmündung der Istraße dann in einem Bogen westlich über die Einmündung der O1 Straße hinweg bis zur Einmündung der Qstraße und sodann in einem Bogen nördlich zurück zur O2allee. Die Strecke zwischen der Istraße und der alten Einmündung der O1 Straße hat eine Länge von rund 550 m.
In diesem Teilstück zweigen vom W nach Norden die öffentlichen Straßen "I1" und "E-Straße" ab. Der I1 ist eine ca. 95 m lange Anbaustraße, die als Mischfläche hergestellt ist und in sich leicht versetzt nach Nordwesten verläuft. Von der Einmündung zum W ist der Wendehammer nicht einsehbar; am Ende des I1 bestehen Fußwege weiter zum Gweg und zum T. Entlang des I1 besteht eine dichte Wohnbebauung mit 33 Wohngrundstücken, die jeweils mit ihrer Längsseite von rund 6 m zu dieser Stichstraße hin ausgerichtet sind.
Mit dem Ausbau des W in dem Abschnitt zwischen Istraße und der alten Einmündung der O1 Straße wurde bereits Anfang der 60er Jahre begonnen. Die Fahrbahn und der Regenwasserkanal wurden im Jahre 1967 erstellt, die Beleuchtungsanlage mit Haushaltsmitteln aus dem Rechnungsjahr 1962 bezahlt.
Entsprechend einer Ortsbesichtigung am 23. August 1984 und Vermerken des Beklagten vom 3. September 1985 und vom 29. August 1995 waren die Fahrbahn und der kombinierte Geh- und Radweg auf der südlichen Seite asphaltiert vorhanden; der Geh- und Radweg war auf der nördlichen Seite noch unbefestigt und nur im Bereich der Einmündung der Istraße plattiert.
Es gab eine Straßenbeleuchtung und eine Straßenentwässerung sowie einen Parkstreifen im Bereich der klägerischen Grundstücke und der O1 Straße. Die Fahrbahn war in einer Breite von 6,25 m mit bituminösem Material in dünnen Schichten (zwischen je 1,4 und 3,8 cm) hergestellt. Die bituminöse Gesamtstärke lag zwischen 6,9 und 11,8 cm. Die Erschließungsanlage war nach heutigem Standard mit einem unzureichenden Unterbau versehen; es fehlte eine durchgehende Frostschutz-Schottertragschicht. Die Entwässerung war im Trennsystem hergestellt, wobei das Straßenoberflächenwasser teilweise im unbefestigten Seitenstreifen versickerte. Die Straßenbeleuchtung bestand aus 13 Langfeldleuchten mit Peitschenmast, die über die Erschließungsanlage im hier maßgeblichen Abschnitt verteilt waren. Ein Straßenbegleitgrün war nicht vorhanden.
Mit Beschluß des Bau-, Grün- und Umweltausschusses vom 27. November 1995 - und Änderungsbeschluß des Hauptausschusses vom 5. Februar 1997 - wurde ein Ausbauprogramm für den W zwischen Istraße und Qstraße mit einem Gesamtquerschnitt von 14,40 m, bei einer Fahrbahnbreite von 6,50 m, bzw. 6,00 m im hier abgerechneten Abschnitt festgelegt.
Im Jahre 1997 begann der Beklagte entsprechend dem Ausbauprogramm mit den Um- und abschließenden Ausbauarbeiten am W. Die vorhandene Fahrbahn wurde aufgenommen und verschmälert. Der Geh- und Radweg wurde erstmalig durchgehend befestigt. Erstmalig fand auch ein Anschluß der Straßenentwässerung an den vorhandenen Regenwasserkanal statt. Die vorhandene Beleuchtung wurde erweitert. Die Straßenbauarbeiten wurden am 14. Januar 1998 abgenommen.
Der W liegt im hier maßgeblichen Abschnitt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes der Stadt O Nr. 21 vom 26. Juli 1985 (in der Fassung der 1. Änderungsatzung vom 28. November 1988 und der 2. Änderungssatzung vom 24. November 1993). Der W ist im wesentlichen entsprechend den Festsetzungen ausgebaut; allein im Bereich der O1 Straße besteht ein Überbau, der zurückgebaut werden soll.
Bereits mit Beschluß des Rates der Stadt O vom 17. März 1976 wurde der W entsprechend § 130 Abs. 2 Satz 1 BBauG in Abschnitte aufgeteilt; gebildet wurden unter anderem der hier maßgebliche Abschnitt zwischen der Istraße und der damaligen Einmündung der O1 Straße sowie der Abschnitt zwischen der (damaligen) Einmündung der O1 Straße und dem Bahnübergang am Bahnhof W1. Für diesen letztgenannten Abschnitt hatte der Beklagte bereits Erschließungsbeiträge erhoben.
Mit Beschluß des Rates der Stadt O vom 7. September 1997 wurde ein Abschnitt des W "zwischen der Einmündung Istraße bis Ausbauende (Nähe Einmündung O1 Straße)" und ein Abschnitt "E-Straße" gebildet.
Mit den angefochtenen Bescheiden zog der Beklagte die Kläger zu Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag entsprechend dem gebildeten Abschnitt von der Istraße bis zur alten Einmündung der O1 Straße heran.
Hierfür schätzte der Beklagte unter dem 13. August 1997 den beitragsfähigen Erschließungsaufwand mit DM 1.260.900,00 und zwar für die Fahrbahn mit DM 482.700,00, die Gehwege mit DM 379.000,00, die Parkstreifen mit DM 53.200,00, die Straßenentwässerung (Senken, Rinnen und Zuläufe) mit DM 113.600,00, das Straßenbegleitgrün mit DM 30.600,00, die Straßenbeleuchtung mit DM 57.300,00 sowie mit DM 144.500,00 für Ingenieurleistungen. Angefallen sind zudem Kosten für den Grunderwerb aus den 50er und 60er Jahren in Höhe von DM 25.432,69.
Die Kosten für die Errichtung des Schmutz- und Regenwasserkanals im Jahre 1967 betrugen DM 225.758,85. Von diesem Betrag stellte der Beklagte 25 % (= DM 56.439,71) in die Aufwandsermittlung ein, so daß er den Erschließungsaufwand mit insgesamt DM 1.342,772,40 schätzte. Vermindert um den Stadtanteil von 10 % ermittelte der Beklagte so einen umlagefähigen Aufwand von DM 1.208.495,16.
Der Beklagte hatte nach seiner Erschließungsbeitragssatzung vom 22. Juni 1961 (EBS 1961) die Erschließungsbeiträge nach Einheitssätzen abgerechnet. Diese hatten bis zum Erlaß der Erschließungsbeitragssatzung vom 23. Oktober 1968 (EBS 1968) DM 25,00 je Quadratmeter Fahrbahn, davon DM 8,00 für die Decke, sowie DM 27,00 für die Beleuchtung je laufenden Meter der Erschließungsanlage betragen.
Den Aufwand verteilte der Beklagte auf eine modifizierte Grundstücksfläche von insgesamt 35.402,98 Verteileinheiten (VE). Bei der Ermittlung der erschlossenen Grundstücke ließ der Beklagte die Grundstücke an folgenden Wegen, die vom W abzweigen, außer Betracht:
a) Die Grundstücke an dem Weg zwischen den Grundstücken I1 1 und W 19 (Lweg 1). Dieser steht im Miteigentum der angrenzenden Grundstückseigentümer und stellt keinen öffentlichen Weg dar. Er ist rund 90 m lang.
b)
c) Die Grundstücke an dem ca. 56 m langen Privatweg östlich des Hauses W Nr. 21 (Lweg 2). Dieser steht im Miteigentum der Eigentümer der Grundstücke I1 2 bis 16 und E-Straße 7 und 9.
d)
e) Die Grundstücke an dem Weg östlich des Grundstückes W 37 (Fußweg 1). Dieser stellt einen öffentlichen Weg dar; er ist im Bebauungsplan mit "FR" für "Fuß-/Verbindungsweg" gekennzeichnet und bindet den dahinterliegenden Kinderspielplatz an. Er zweigt östlich des Grundstücks W Nr. 37 nach Norden ab, verzweigt sich nach ca. 45 m und verläuft dann einerseits auf ca. 100 m parallel zum W zum Gweg, andererseits in einem Bogen über ca. 120 m weiter zum nördlichen Ende der Straße I1; in diesem Bogen zweigt ein weiteres Stück wiederum zum Gweg ab. Weitere Baugrundstücke werden durch den Fußweg 1 nicht erstmalig erschlossen.
f)
g) Die Grundstücke an dem Weg zwischen den Grundstücken W Nr. 36 und 36 a (Fußweg 2). Er trägt im Bebauungsplan die identische Festsetzung "FR". Der Weg führt nach Süden und endet nach ca. 55 m. Nach ca. 30 m mündet in diesen Weg ein weiterer befahrbarer Weg - die Verlängerung der S-Straße - ein, die parallel zum W Südring verläuft. Auch der Fußweg 2 bietet keinem weiteren Grundstück eine erstmalige Erschließung.
h)
i) Außer Betracht ließ der Beklagte des weiteren die Grundstücke, die an der E-Straße und an der Straße I1 liegen.
j)
Bei der Heranziehung berücksichtigte der Beklagte eine bereits im Jahre 1971 erbrachte Vorausleistung der Voreigentümerin für das noch ungeteilte Grundstück. Diese Vorausleistung von insgesamt DM 11.332,79 teilte der Beklagte auf die zehn aus diesem Grundstück entstandenen Grundstücke auf und rechnete sie mit DM 1.133,28, also 1/10 der ursprünglichen Vorausleistung, an.
Den gegen die Heranziehung erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit Bescheid vom 28. November 1997 zurück.
Zur Begründung der fristgerecht erhobenen Klage haben die Kläger im wesentlichen vorgetragen:
Vor den klägerischen Grundstücken sei der W bereits Mitte der 70er Jahre mit allen Ver- und Entsorgungseinrichtungen endgültig hergestellt gewesen. Willkürlich fasse der Beklagte alte und neue Abschnitte zusammen oder beziehe neue (unselbständige) Abschnitte nicht mit ein; so habe er die Abrechnung über Jahre hinausgezögert. Die seinerzeit gezahlte Vorausleistung müsse verzinst angerechnet werden. Zudem habe ein "Luxusausbau" stattgefunden, indem die vorhandene und funktionstüchtige Fahrbahn aufgenommen und neu errichtet worden sei, ohne daß Landesmittel beantragt worden seien.
Die Kläger beantragen sinngemäß,
den Vorausleistungsbescheid des Beklagten vom 27. Februar 1997 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 6. April 1998 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB knüpfe mit dem Merkmal "ihre erstmalige Herstellung" an § 127 Abs. 2 BauGB an und beziehe sich demgemäß auf die Erschließungsanlage insgesamt. Da die Erschließungsanlage in ihrer hier maßgeblichen Ausdehnung auch die Gehwege umfasse, die bis zum Ausbau im Jahre 1997 noch nicht endgültig hergestellt gewesen seien, könne der W in diesem Abschnitt insgesamt noch nach den §§ 123 ff. BauGB abgerechnet werden. Zudem sei die Fahrbahn im Jahre 1983 zwar vorhanden, jedoch wegen der fehlenden Straßenentwässerung und des mangelhaften Unterbaus nur eingeschränkt funktionstauglich gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung des Gerichts ergeht ohne weitere mündliche Verhandlung, nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 1. Juni 1999 auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Kläger begehren sinngemäß die Aufhebung des Bescheides über die Erhebung einer weiteren Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag und des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides. Das ergibt sich bei verständiger Auslegung des Klagebegehrens, da sie unter anderem vorgetragen haben, die Beitragspflicht sei verjährt.
Die zulässige Klage ist nur in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet. Darüber hinaus sind der Vorausleistungsbescheid und der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die angefochtenen Bescheide finden ihre Ermächtigung nicht nur in den §§ 123 ff. BauGB (Erhebung einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag), sondern hinsichtlich der Bauarbeiten im Jahre 1997 für die Teileinrichtungen Fahrbahn und Beleuchtung auch in § 8 KAG NW (Erhebung von Straßenbaubeiträgen).
I.
Der Beklagte ist berechtigt, für die Erschließungsanlage W im Abschnitt zwischen Istraße und der alten Einmündung der O1 Straße eine Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag nach den §§ 123 ff. BauGB zu erheben. Die Vorausleistung ist aber hinsichtlich des Erschließungsaufwandes und der Fläche der erschlossenen Grundstücke zu mindern.
1.
Die vom Beklagten vorgenommene Ausdehnung der Erschließungsanlage von Istraße bis zur alten Einmündung der O1 Straße ist nicht zu beanstanden.
Der Beklagte durfte die westliche Grenze des Abschnitts entsprechend dem damaligen § 130 Abs. 2 BBauG bei der alten Einmündung der O1 Straße bilden. Der damalige Abschnittsbildungsbeschluß 17. März 1976 erging rechtsfehlerfrei, da zur Zeit seines Erlasses die Abschnittsgrenze mit der Einmündung der O1 Straße übereinstimmte und so anhand örtlich erkennbarer Merkmale getroffen worden war,
vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 5. Auflage, § 14 Rn. 21.
Daß zur Zeit des Abschnittsbildungsbeschlusses des Rates der Stadt O vom 17. September 1997 nach der Verlegung der Einmündung der O1 Straße örtlich erkennbare Merkmale nicht mehr vorhanden waren, führt nicht zur Unwirksamkeit der getroffenen Abschnittsbildung. Denn zum einen wiederholt der Beschluß vom 17. September 1997 die westliche Grenze des Abschnitts nur deklaratorisch; durch die andere Wortwahl ändert der Beschluß die Abschnittsgrenze nämlich nicht, da das Ausbauende mit der alten Einmündung der O1 Straße übereinstimmt. Allein für den Stichweg "E-Straße" wird mit konstitutiver Wirkung die Bildung eines neuen Abschnitts beschlossen.
Zum anderen entstand für den Abschnitt jenseits der alten Einmündung der O1 Straße die sachliche Beitragspflicht bereits vor dem Abschnittsbildungsbeschluß vom 17. September 1997. Dem entsprechend sind Erschließungsbeiträge erhoben worden, so daß es sich auch um eine sog. "vorgegebene Abschnittsbildung" handelt, ohne daß es für die Erschließungsanlage in diesem Abschnitt noch einer Bestimmung der westlichen Abschnittsgrenze bedurfte,
Driehaus, a.a.O., § 14 Rn. 14.
Der Ausschluß der E-Straße begegnet keinen Bedenken. Die Abschnittsbildung erfolgte insoweit nicht willkürlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu entschieden, daß eine Abschnittsbildung wegen Verstoßes gegen das Willkürverbot nur dann unwirksam ist, wenn im Zeitpunkt der Beschlußfassung zu erwarten war, daß die ausstattungsbedingten Mehrkosten der einen Teilstrecke - etwa infolge höherer Grunderwerbskosten - je Quadratmeter Straßenfläche um mehr als ein Drittel höher liegen werden als bei der anderen Teilstrecke,
BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1997 - 8 C 9/96 -, in: NVwZ 1998, 293 (294).
Davon kann keine Rede sein. Ausstattungsbedingte Mehrkosten sind nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. Die Unterschiede dürften im wesentlichen auf Preissteigerungen zurückzuführen sein.
Die vom Beklagten vorgenommene Betrachtung der Straße "I1" als selbständige Erschließungsanlage ist ebenfalls nicht zu beanstanden. So kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, für die Beantwortung der Frage, ob eine Verkehrsanlage erschließungsbeitragsrechtlich selbständig oder unselbständig ist, grundsätzlich auf den Gesamteindruck an, den die tatsächlichen Verhältnisse einem unbefangenen Beobachter vermitteln. Besondere Bedeutung kommt der Ausdehnung der Anlage und ferner ihrer Beschaffenheit, der Zahl der durch sie erschlossenen Grundstücke und auch dem Maß der Abhängigkeit zwischen ihr und der Straße zu, in die sie einmündet. Das Maß der Abhängigkeit ist deshalb von erheblichem Gewicht, weil eine Verkehrsanlage ohne Verbindungsfunktion (Sackgasse bzw. Stichweg) ausschließlich auf die Straße angewiesen ist, von der sie abzweigt, und sie deswegen einer (unselbständigen) Zufahrt ähnelt, so daß der Eindruck der Unselbständigkeit häufig noch bei einer Ausdehnung erhalten bleibt, bei der eine Anlage mit Verbindungsfunktion schon den Eindruck der Selbständigkeit vermittelt.
BVerwG (ständige Rechtsprechung), Urteile vom 9. November 1984 - 8 C 77.83 -, in: BVerwGE 70, 247 (250) und vom 23. Juni 1995 - 9 C 30.93 -, in: BVerwGE 99, 23 (25 f.); zuletzt vom 16. September 1998 - 8 C 8.97 -, in: DVBl. 1999, 395 (398).
Vorbehaltlich der besonderen Umstände des Einzelfalles hat es das Bundesverwaltungsgericht als maßgebliche Regel bezeichnet, daß eine von einer Anbaustraße abzweigende befahrbare Sackgasse dann als selbständig zu qualifizieren ist, wenn sie entweder länger als 100 m ist oder vor Erreichen dieser Länge (mehr oder weniger) rechtwinklig abknickt oder sich verzweigt,
BVerwG, Urteil vom 16. September 1998 - 8 C 8.97 -, in: DVBl 1999, 395 (398); Driehaus, a.a.O., § 12 Rn. 14.
Aufgrund der vorgelegten Pläne und Lichtbilder sowie den Bekundungen des Beklagten teilt das Gericht dessen Einschätzung, es handele sich aufgrund der massiven Bebauung des I1 mit 38 Wohngrundstücken bei einer Länge der Erschließungsanlage von 95 m um einen atypischen Fall, der die Anlage bei natürlicher Betrachtungsweise als einen separaten Teil des Straßennetzes erscheinen läßt. Hinzu kommt, daß die Anlage sich durch das "Hereinragen" einiger Anliegergrundstücke zwar nicht verzweigt, aber insoweit keine gerade Straßenflucht aufweist und in sich versetzt ist, so daß deshalb die Einsehbarkeit der gesamten Straße von der abgerechneten Erschließungsanlage aus nicht gewährleistet ist. Auch deshalb stellt der I1 bei natürlicher Betrachtungsweise kein "Anhängsel" des W dar, der wie eine bloße Zufahrt erscheint, sondern eine selbständige Erschließungsanlage.
2.
Die Erschließungsanlage W ist in diesem Abschnitt zwischen Istraße und O1 Straße noch nicht endgültig hergestellt, so daß entsprechend § 133 Abs. 1 Satz 1 BauGB noch eine Vorausleistung erhoben werden kann. Schon deshalb kann die Erhebung eines Erschließungsbeitrages nicht verjährt sein, da die Verjährungsfrist wegen der fehlenden endgültigen Herstellung noch nicht zu laufen begonnen hat.
Die Verjährungsfrist beginnt nämlich frühestens mit dem Zeitpunkt, in dem die Erschließungsanlage erstmalig in ihrer gesamten Ausdehnung hergestellt ist,
vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 5. Auflage, § 19 Rn. 33; ebenso das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung: BVerwG, Urteile vom 1. Januar 1986 - 8 C 68/85 -, in: JURIS und vom 22. April 1994 - 8 C 18.92 - , in: NVwZ-RR 1994, 539 (539); zuletzt Beschluß vom 29. Oktober 1997 - 8 B 194.97 -, in: NVwZ-RR 1998, 513 (513).
Das bedeutet, daß die abgerechnete Erschließungsanlage auf ihrer gesamten Länge - hier in dem gebildeten Abschnitt - allen Herstellungsmerkmalen der maßgeblichen Erschließungsbeitragssatzung entsprechen muß. Das konnte bis zum Jahre 1993 schon nicht der Fall sein, da alle Satzungen vor der Erschließungsbeitragssatzung vom 15. Juni 1993 (EBS 1993) beidseitige Gehwege vorsahen, die mit Platten, Pflaster, Asphaltbelag oder einem ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise befestigt sein mußten. Diese Befestigung war - wie sowohl auf den vom Beklagten als auch auf den von den Klägern vorgelegten Fotografien - zumindest auf dem nördlichen Gehweg im Bereich der Einmündung des I1 - bis zum Jahre 1997 nicht vorhanden.
Auch ist bis heute ein endgültiger Ausbau des W noch nicht erfolgt, da die Schlußvermessung noch aussteht und ein Mehrausbau im Bereich der O1 Straße noch zurückgebaut werden soll. Der Beklagte kann so eine Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag noch erheben.
Die Durchführung der Vermessung - als notwendiges Element des Grunderwerbs - wirkt sich nämlich dort auf den Entstehungszeitpunkt der Beitragspflicht aus, wo die Beitragssatzung - wie hier in § 7 Abs. 1 lit. a) EBS 1993 - unter den "Merkmalen der endgültigen Herstellung" (§ 132 Nr. 4 BauGB) auch den Eigentumserwerb der Flächen für Erschließungsanlagen aufführt,
BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1979 - IV C 17.76 -, in: DÖV 1979, 644 (645).
Denn "Eigentümerin der Flächen" ist die Gemeinde nach dem Verständnis der Merkmalsregelung für den Grunderwerb, wenn die der Erschließung dienende Fläche vermessen, von anderen Grundstücken abgeschrieben und wenn die Gemeinde als Eigentümerin dieser so getrennten Fläche eingetragen ist,
BVerwG, Urteil vom 14. November 1975 - IV C 76.73 -, in: KStZ 1976, 210 (210); OVG NRW, Beschluß vom 28. April 1997 - 3 B 116/96 -, in: EStT NW 1997, 629 (629).
Der Beklagte hat die Erhebung der Erschließungsbeiträge bzw. der Vorausleistung auch nicht herausgezögert. Denn Beiträge können erst erhoben werden, wenn die Erschließungsanlage im maßgeblichen Abschnitt insgesamt endgültig hergestellt ist; dabei begrenzt der beitragsfähige Erschließungsaufwand auch die Höhe der Vorausleistung. Das bringt entgegen der klägerischen Auffassung keine Nachteile mit sich, sondern den Vorteil, nicht schon frühzeitig zu Erschließungsbeiträgen bzw. Vorausleistungen herangezogen worden zu sein.
Der Beklagte war auch nicht verpflichtet, die von der Voreigentümerin erbrachte Vorausleistung zu verzinsen und so einen erhöhten Betrag abzusetzen. Denn zum einen war der Beklagte aufgrund fehlender gesetzlicher Bestimmungen weder zu einer Verzinsung verpflichtet, noch war eine solche Verzinsung geboten. § 133 Abs. 3 Satz 4 BauGB (und entsprechend die Vorgängervorschrift des § 133 Abs. 3 BBauG) legen den Ausnahmetatbestand fest, wann eine Verzinsung der Vorausleistung zu erfolgen hat. Darunter läßt sich der vorliegende Sachverhalt aber nicht fassen, da es sich nicht um die Rückzahlung einer Vorausleistung handelt. Zum anderen werden die Beitragspflichtigen dadurch auch nicht benachteiligt. Denn die frühe Veranlagung zu Vorausleistungen mindert im Ergebnis die Höhe der Fremdfinanzierungskosten, die der Beklagte bei der Abrechnung von Erschließungsanlagen ansetzen darf.
3.
Der Beklagte setzte jedoch eine zu hohe Vorausleistung fest. Entsprechend § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB kann eine Vorausleistung nur bis zur Höhe des voraussichtlichen endgültigen Erschließungsbeitrages erhoben werden. Dieser dürfte für die klägerischen Grundstücke aber nicht höher als DM 8.065,53 liegen.
Das beruht auf folgenden Überlegungen.
a.
Der Beklagte hat den umlagefähigen Erschließungsaufwand zu hoch ermittelt. Dieser dürfte nicht über DM 697.665,96 liegen.
Er setzt sich wie folgt zusammen:
Kosten für den Ausbau der Fahrbahn DM 27.500,00
Kosten für den Geh-/und Radweg DM 379.000,00
Kosten für die Parkstreifen DM 53.200,00
Grunderwerbskosten DM 25.432,69
Kosten für den Regenwasserkanal DM 56.439,71
Kosten für die Straßenentwässerung DM 113.600,00 (Rinnen)
Straßenbegleitgrün DM 30.600,00
Kosten der Straßenbeleuchtung DM 14.850,00
Anteilige Ingenieurleistungen DM 74.562,00
Summe DM 775.184,40
Die anteiligen Ingenieurleistungen in Höhe von DM 74.562,00 ergeben sich aus dem Verhältnis des beitragsfähigen Aufwandes der Straßenbaukosten (§ 8 KAG NW) zu dem beitragsfähigen Erschließungsaufwand (§ 128 Abs. 1 BauGB), der bei dem Ausbau in den 90er Jahren angefallen ist. Der Gesamtaufwand für diesen Ausbau (ohne Ingenieurleistungen) beträgt DM 1.116.400,00 - nämlich DM 576.400,00 an Erschließungsaufwand für die Straßenentwässerung (Rinnen), die Geh- und Radwege, die Parkstreifen und das Straßenbegleitgrüns (siehe oben) sowie DM 540.000,00 an Aufwand nach § 8 KAG NW (siehe sogleich unter II.). Damit entfällt ein Anteil von 51,6 % (= DM 74.562,00) der Ingenieurleistungen von DM 144.500,00 auf den Erschließungsaufwand.
Der so ermittelte beitragsfähige Erschließungsaufwand von DM 775.184,40 ist um den Stadtanteil von 10 % zu kürzen; der umlagefähige Erschließungsaufwand beträgt demnach nur DM 697.665,96.
Dabei geht das Gericht davon aus, daß der Beklagte den Erschließungsaufwand mit Ausnahme der Teileinrichtungen Fahrbahn und Straßenbeleuchtung zutreffend ermittelt hat. Die insoweit vorgenommenen Schätzungen und Ermittlungen begegnen keinen Bedenken.
Für die Teileinrichtungen Fahrbahn und Beleuchtung übersieht der Beklagte allerdings, daß diese bereits Anfang der 60er Jahren entsprechend den Merkmalsregelungen der jeweiligen Erschließungsbeitragssatzung erstmalig hergestellt waren.
Dabei verkennt das Gericht nicht, daß der Zustand einer nach dem Willen der Gemeinde endgültig hergestellten und ihre Aufgabe im vollen Umfang erfüllenden Außenbereichsstraße, die infolge des Inkrafttretens eines sie erfassenden Bebauungsplans zu einer Anbaustraße wird, unter dem Blickwinkel einer erschließungsbeitragsrechtlichen erstmaligen endgültigen Herstellung erneut zu beurteilen ist. Denn eine als Außenbereichsstraße endgültig hergestellte Verkehrsanlage kann als beitragsfähige Erschließungsanlage durchaus eine unfertige Anbaustraße sein. Insofern ist für diese erneute Beurteilung abzustellen auf die Anforderungen, von deren Erfüllung die endgültige Herstellung einer beitragsfähigen Anbaustraße in dem Zeitpunkt abhängig ist, in dem die betreffende Verkehrsanlage zur beitragsfähigen Anbaustraße wird,
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 1995 - 8 C 13.94 -, in: NVwZ 1996, 799 (800).
Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen mit
Urteil vom 12. Februar 1998 - 3 A 176/93 -, in: JURIS
in Fortführung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt, das es eines (formlosen) Bauprogramms bedarf, um festzustellen, ob eine Straße bei ihrer Umwandlung von einer Außenbereichsstraße in eine Anbaustraße fertig ist oder nicht.
Wörtlich führt das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen aus:
"Hiernach hängt die endgültige Herstellung als Voraussetzung für die Entstehung der Beitragspflicht für die gesamte Anbaustraße auch davon ab, daß das (formlose) Bauprogramm hinsichtlich der flächenmäßigen Teileinrichtungen (Fahrbahn, Gehwege, Radwege usw.) erfüllt ist, d.h. daß jede Teileinrichtung in der im Bauprogramm vorgesehenen Breite ausgebaut ist. Daraus folgt zugleich, daß die Gemeinde die genannten Teilanlagen auch dann noch zu Lasten der Anlieger ändern kann, wenn sie zwar bereits den technischen Anforderungen der Merkmalsregelung entsprechen, aber noch nicht so breit sind, wie das (formlose) Bauprogramm das vorsieht. Nach dieser Rechtsprechung setzt eine rechtmäßige Beitragserhebung zwar die Erfüllung des (formlosen) Bauprogramms voraus; eine zeitliche Grenze, bis zu der das Bauprogramm für eine Straße aufgestellt sein müßte, ist hiernach der Gemeinde jedoch nicht vorgegeben; somit kann das (formlose) Bauprogramm sowohl in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Umwandlung einer Außenbereichsstraße in eine Anbaustraße oder mit ihrer Abrechnung im Wege der Beitragserhebung als auch in der dazwischen liegenden Zeit aufgestellt werden."
Ein solches (formloses) Bauprogramm erfüllte die zuvor vorhandenen Fahrbahn in ihrer Breite von 6,25 m. Denn dieses Bauprogramm, welches hinsichtlich der flächenmäßigen Teileinrichtungen bestimmt, in welchem Umfang jede Teileinrichtung die Gesamtfläche der Erschließungsanlage in Anspruch nimmt, kann formlos aufgestellt werden. Es kann sich auch mittelbar aus Beschlüssen des Rates, seiner Ausschüsse sowie den solchen Beschlüssen zugrundeliegenden Unterlagen und selbst aus der Auftragsvergabe ergeben,
Driehaus, a.a.O., § 11 Rn. 38.
Das so zu ermittelnde (formlose) Bauprogramm sah die Erschließungsanlage W mit einer Fahrbahnbreite von 6,25 m als endgültig ausgebaut vor. Das ergibt sich zunächst aus der Auftragsvergabe, die diesem Ausbau zugrundeliegt. Denn dabei wurde gleichzeitig durch die Abgrenzung der Fahrbahn mit Hochbordsteinen, die teilweise Anlegung von Gehwegen und die Anlegung der Straßenbeleuchtung die maßgebliche Breite der Fahrbahn festgelegt. Der Rat der Stadt O beschloß am 17. März 1976 die Abschnittsbildung für die "Erschließungsanlage (sic !) W". Zudem erhob der Beklagte bereits mit Bescheiden aus dem Jahre 1971 Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag für diesen Abschnitt der Erschließungsanlage.
Des weiteren äußerte der Beklagte mit Schreiben vom 4. April 1974 an den Kläger zu 2) im Verfahren 17 K 4066/98:
"Der von Ihnen geforderte Ausbau des Bürgersteiges konnte leider noch nicht ausgeführt werden. [...]
Ich kann Ihnen weiter mitteilen, daß bereits im Jahre 1973 bei der Festlegung des Straßenausbauprogramms der Ausbau dieses Gehweges mit vorgesehen war. Die Absicht besteht immer noch [...]."
Hierbei nimmt der Beklagte ausdrücklich Bezug auf das für diesen Abschnitt des W bestehende Ausbauprogramm; er gesteht mithin die Existenz eines (formlosen) Bauprogramms ein. Zudem bestätigt er indirekt durch die Absicht, den Bürgersteig noch bauen zu wollen, daß die Gehwege - mit ihrer Abgrenzung gegen die Fahrbahn - programmgemäß weiter hergestellt werden sollen und die Fahrbahn deshalb in der damaligen Breite als programmgemäß hergestellt angesehen wird.
Bei dieser Beurteilung kann es dahingestellt bleiben, ob auf die Herstellungsmerkmale der Erschließungsbeitragssatzung vom 22. Juni 1961 (EBS 1961) oder der Erschließungsbeitragssatzung vom 21. Juli 1981 (EBS 1981) abzustellen ist, so daß es nicht darauf ankommt, daß der Vluyner Südring - wie der Beklagte meint - erst im Jahre 1983 durch die Aufstellung entsprechender Bebauungspläne den Charakter einer Anbaustraße erhalten habe.
Denn die Herstellungsmerkmale in § 12 Ziff. 12.2 EBS 1961 stimmen insoweit mit denen in § 9 Abs. 1 lit. a) EBS 1981 überein. Für die Fahrbahn fordern die Satzungen nämlich nur, daß diese mit dem erforderlichen Unterbau und der zugehörigen Befestigung (Pflaster, Asphalt-, Teer- oder Betondecke, Platten oder sonstige neuzeitliche Bauweise) versehen sein muß (EBS 1961), bzw. daß diese aus Unterbau und Decke bestehen muß, wobei die Decke aus Asphalt, Teer, Beton, Pflaster oder einem ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise bestehen kann (EBS 1981).
Beiden Anforderungen genügte die aufgetragene Asphaltschicht, auch wenn die Deckschicht heutigen Anforderungen nicht mehr entspricht. Sie wies eine Dicke zwischen 6,9 und 11,8 cm auf. Dabei ist es unerheblich, ob die Erschließungsanlage einen Unterbau aufwies, wie er in den Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaus von Verkehrsflächen - RStO 1986/89 - für die Anlegung von Erschließungsanlagen empfohlen wird. Denn das Merkmal "Unterbau" ist kein Herstellungsmerkmal im Sinne der erstmaligen Herstellung, selbst wenn dieses Merkmal in der entsprechenden Erschließungsbeitragssatzung aufgeführt ist,
vgl. nur Driehaus, a.a.O., § 11 Rn 53; BVerwG, Beschluß vom 1. September 1997 - 8 B 144.97 -, in: DVBl. 1998, 54 (55); OVG NRW, Urteil vom 29. November 1996 - 3 A 2373/93 -, in: NWVBl. 1997, 424 (424) und Beschluß vom 8. September 1998 - 3 B 2667/95 -, in: DVBl. 1999, 411 (411) sowie VG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juli 1995 - 17 K 13821/94 -.
Es muß sich nämlich anhand objektiver, eindeutig erkennbarer Kriterien von den betroffenen Bürgern sicher feststellen lassen, ob eine Teileinrichtung hergestellt ist, wobei dem Bürger eine Beurteilung in der Weise möglich sein muß, daß er den tatsächlich erreichten Ausbauzustand mit den Angaben der Satzung vergleicht,
OVG NRW Urteile vom 19. August 1988 - 3 A 1967/86 -, in: NWVBl. 1989, 244 (245) und vom 30. November 1993 - 3 A 2464/89 -, in: OVG NW, RSE § 128 BBauG/BauGB.
Das beruht im wesentlichen darauf, daß die Herstellungsmerkmale für den Bürger die Funktion haben, zu erkennen, wann eine Erschließungsanlage endgültig hergestellt ist. Diese Funktion kann den Herstellungsmerkmalen aber nicht zukommen, wenn sie unter der Oberfläche liegen, also dem Blick des Bürgers entzogen sind.
Insofern ist die Teileinrichtung "Fahrbahn" auch - entgegen der Auffassung des Beklagten - ohne eine vollständige Abgrenzung gegen die Gehwege endgültig hergestellt gewesen. Denn diese Abgrenzung betrifft nach dem eindeutigen Wortlaut von § 9 Abs. 1 lit. b) EBS 1981 - in § 12 EBS 1961 fehlt eine entsprechende Regelung - die Herstellungsmerkmale der Gehwege; in diesem Regelungszusammenhang ist die Abgrenzung erwähnt.
Die Teileinrichtung "Fahrbahn" ist auch ohne die Straßenentwässerung durch Rinnen, Senken und Zuläufe endgültig hergestellt gewesen. Denn zur Fahrbahn gehören nur die zum Befahren mit Fahrzeugen bestimmten Flächen einer Erschließungsanlage,
OVG NRW, Urteil vom 12. Februar 1998 - 3 A 176/93 -, in: JURIS.
Die damals entsprechend dem formlosen Bauprogramm 6,25 m breit ausgebaute Fahrbahn der Erschließungsanlage "W" war nämlich nicht auf "befahrbare" Rinnen angewiesen, so daß diese nicht zur Teileinrichtung "Fahrbahn" gehören. Entsprechend weist die Teileinrichtung "Straßenentwässerung" flächenmäßige Teile (insbesondere Rinnen) und nicht flächenmäßigen Teile (hier: den Regenwasserkanal) auf,
OVG NRW, a.a.O..
Sind deshalb die maßgeblichen Herstellungsmerkmale der Satzung für die Teileinrichtung "Fahrbahn" erfüllt gewesen und diese Teileinrichtung entsprechend dem (formlosen) Bauprogramm ausgebaut, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Teileinrichtung auch "funktionstauglich" war, was bei der vorhandenen Fahrbahnbreite jedoch anzunehmen ist. Die insofern erstmals endgültig hergestellte Teileinrichtung Fahrbahn konnte durch nachfolgende Änderungen des Bauprogramms, also auch nicht durch das mit Beschluß des Hauptausschusses vom 5. Februar 1997 aufgestellte Bauprogramm nachträglich zu Lasten der Beitragspflichtigen wieder geändert werden,
BVerwG, Urteil vom 22. November 1968 - IV C 66.84 -, in: BVerwGE 31, 90 (92 f.); OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. August 1997 - 2 L 128/96 -; OVG NRW, Urteil vom 12. Februar 1998 - 3 A 176/93 -, in: JURIS sowie Driehaus, a.a.O., § 13 Rn. 46.
Für die Beleuchtungsanlage schreibt § 12 Ziff. 12.1 lit. d) EBS 1961 bzw. § 9 Abs. 1 lit. d) EBS 1981 nur vor, daß die Straßen ausreichend beleuchtet, bzw. betriebsfertige Beleuchtungseinrichtungen vorhanden sein müssen. Das ist unzweifelhaft bei einer 550 m langen Anbaustraße erfüllt, die 13 Beleuchtungskörper und so einen Leuchtenabstand von 42 m aufweist. Das entspricht auch dem konkreten, sich aus der zugrundeliegenden Ausschreibung ergebenden, formlosen Bauprogramm und der üblicherweise im Stadtgebiet des Beklagten anzutreffenden Ausleuchtung einer Erschließungsanlage.
Deshalb waren die Teileinrichtungen Fahrbahn und Beleuchtung bereits bis zum Jahre 1965 entsprechend den Herstellungsmerkmalen fertiggestellt. Entsprechend dürfen bei der Heranziehung zu Erschließungsbeiträgen nur die Kosten zugrundegelegt werden, die seinerzeit bei der erstmaligen Herstellung angefallen sind,
BVerwG, Urteile vom 22. November 1968 - IV C 82.67 -, in: BVerwGE 31, 90 (92 f.), vom 10. Oktober 1995 - 8 C 13.94 -, in: NVwZ 1996, 799 (800); OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 1999 - 3 A 4405/95 -, UA S. 10; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. August 1997 - 2 L 128/96 - sowie Driehaus, a.a.O., § 13 Rn. 46.
Der Beklagte verkennt insofern die Bedeutung der von ihm zitierten Nachweise aus Rechtsprechung und Literatur. Denn schon eine Teileinrichtung einer Erschließungsanlage kann nach ihrer erstmaligen Herstellung entsprechend den jeweiligen Merkmalen in der Erschließungsbeitragssatzung nicht mehr nachträglich in den Zustand der "Unfertigkeit" versetzt werden. Anpassungen oder Ausbauarbeiten an endgültig fertiggestellten Teileinrichtungen können nicht mehr in beitragsrelevanter Weise durchgeführt werden; eine Änderung des insoweit einmal feststehenden Erschließungsaufwandes ist nachträglich nicht mehr möglich.
Auch aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts,
Urteil vom 10. Oktober 1995 - 8 C 13.94 -, in: NVwZ 1996, 799 (800),
ergibt sich nichts anderes. Das Bundesverwaltungsgericht führt in dieser Entscheidung nur aus, daß für das Erfüllen der Herstellungsmerkmale auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem eine Außenbereichsstraße erstmalig den Charakter einer Anbaustraße erhält. Gerade darauf stellt auch das Gericht ab, wobei es - wie ausgeführt - dahingestellt bleiben kann, wann diese Umwandlung erfolgt ist. Denn die Fahrbahn erfüllte zu jedem der möglichen Zeitpunkte die Anforderungen der jeweiligen Herstellungsmerkmale.
Soweit der Beklagte auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht,
Urteil vom 21. Oktober 1988 - 8 C 64.87 -, in: ZMR 1989, 72 (73),
abstellt, verkennt der Beklagte, daß es vorliegend gerade nicht um den Fall einer eingezogenen Anbaustraße geht, die geändert und auf einer neuen Trasse hergestellt wurde, ohne mit der vorherigen identisch zu sein. Der W ist im abgerechneten Abschnitt im jetzigen Ausbauzustand identisch mit der Erschließungsanlage wie sie im Jahre 1983, bzw. Mitte der 60er Jahre angetroffen werden konnte.
Gerade darauf stellt Driehaus in der auch vom Beklagten angegebenen Fundstelle ab,
Driehaus, a.a.O., § 13 Rn. 45.
Werden nämlich Straßenverhältnisse umgestaltet, ist für die Beantwortung der Frage, ob eine erstmalige Herstellung vorliegt, zu prüfen, ob die jetzige Anbaustraße nicht mit einer früher im Sinne des Erschließungsbeitragsrechts endgültig hergestellten Anlage identisch ist. Denn nur dann zählen die Aufwendungen für den neuen Ausbau zu den Kosten der erstmaligen Herstellung. Eine Identität ist aber anzunehmen, wenn die neue Trasse der ausgebauten Straße die alte Straßentrasse an keiner Stelle in vollem Umfang verläßt,
Driehaus, a.a.O. unter Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Oktober 1995 - 8 C 13.94 -, in: NVwZ 1996, 799 (799).
Dort führt das Bundesverwaltungsgericht (Seite 800) aus :
"Sollte das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gleichwohl zu dem Ergebnis kommen, [...] die C.-Straße in dem abgerechneten Abschnitt sei also bereits im Zeitpunkt ihrer "Umwandlung" von einer Außenbereichs- in eine Anbaustraße erstmalig endgültig hergestellt gewesen, wären die für diese Herstellung [gemeint sind die der Herstellung als Außenbereichsstraße] entstandenen Kosten im Sinne des "§ 128 Abs.1 Satz 1 BauGB als beitragsfähig zu qualifizieren."
Entsprechend sind in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand auch Kosten für die Fahrbahn und die Beleuchtung aufzunehmen. Diese sind aber - wie aufgezeigt - nicht den Rechnungen bzw. Kostenschätzungen für die Straßenbauarbeiten des Jahres 1997 zu entnehmen. Anzusetzen sind die Kosten, die in den 60er Jahren für die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlage angefallen sind. Da zu der damaligen Zeit die Erschließungsbeitragssatzung des Beklagten eine Aufwandsermittlung nach Einheitssätzen vorsah, sind diese Sätze anstelle der tatsächlich angefallenen Kosten anzusetzen. Die Einheitssätze betragen für die Fahrbahn DM 8,00 pro Quadratmeter Fahrbahn. Dabei ist auf diesen Satz (und nicht auf DM 25,00 pro Quadratmeter) abzustellen, da die alte Fahrbahn nach eigenem Bekunden des Beklagten ohne einen tragfähigen Unterbau hergestellt wurde. Daraus ergibt sich bei einer Fahrbahnbreite von 6,25 m und einer Länge des Abschnitts der Erschließungsanlage von 550 m ein Aufwand von DM 27.500,00; für die Beleuchtung ist ein Einheitssatz von DM 27,00 je laufenden Meter maßgeblich, so daß der Aufwand DM 14.850,00 beträgt.
b.
Der Beklagte hat die Grundstücksfläche, auf die der Erschließungsaufwand zu verteilen ist, im wesentlichen zutreffend ermittelt. Insgesamt werden durch den abgerechneten Abschnitt der Erschließungsanlage W jedoch Grundstücke mit einer Verteilfläche von 39.854,75 Verteileinheiten (VE) erschlossen.
Die Fläche, auf die der umlagefähige Aufwand zu verteilen ist, erhöht sich zum einen um 2.972,57 VE. Denn insoweit hat der Beklagte § 5a EBS 1991 (Mehrfacherschließungsvergünstigung) unzutreffend angewandt. Denn § 5a Abs. 2 lit. c) EBS 1991 begrenzt diese Vergünstigung auf die durchschnittliche Größe der nicht mehrfach erschlossenen Grundstücke (durchschnittliche Größe der Mittelgrundstücke). Dies hat der Beklagte verkannt.
Bei der Neuberechnung der durchschnittlichen Grundstücksgröße der Mittelgrundstücke sind die Gesamtgrundstücksflächen (einschließlich der zugehörigen Garagengrundstücke) durch die Anzahl der Wohngrundstücke (unter Auslassung der Parzellen, auf denen im Bebauungsplan die Errichtung von Garagen vorgesehen ist) zu dividieren. Dies erscheint bei der vorliegenden satzungsmäßigen Vorteilsregelung, die in § 5a Abs. 1 EBS 1991 ausdrücklich auf "überwiegend Wohnzwecken dienende Grundstücke" Bezug nimmt, geboten, weil in einem Wohngebiet mit unterschiedlich großen Grundstücken und unterschiedlichen Bebauungsmöglichkeiten die Garagengrundstücke wie "Zubehör" den einzelnen Grundstücken zuzuordnen sind, auf denen entweder aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen keine Stellplätze errichtet werden können. "Zubehör" im untechnischen Sinne sind sie deshalb, weil ohne Stellplatznachweis die Bebauung der einzelnen Grundstücke in Frage gestellt ist (§ 51 Abs. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NW). Würde man nämlich die Anzahl der Garagengrundstücke bei der Berechnung der durchschnittlichen Größe der Mittelgrundstücke mit einbeziehen, würde sich die rechnerische Durchschnittsgröße erheblich verkleinern, was zu Lasten derjenigen mehrfach erschlossenen Grundstücke ginge, die die erforderlichen Stellplätze auf dem Hausgrundstück selbst vorhalten. Eine solche Verschiebung der Relation durch die Ausweisung separater Garagenparzellen kann aber vom Satzungsgeber nicht gewollt gewesen sein und widerspräche auch der der Mehrfacherschließungsvergünstigung innewohnenden Absicht, einen Ausgleich für den geminderten Vorteil, den ein mehrfach erschlossenes Grundstück durch eine der Anlagen erhält, herbeizuführen.
Insoweit kann vom Beklagten die Anzahl der Mittelgrundstücke und ihre Größenangaben größtenteils übernommen werden. Auszuschließen sind das Flurstück 2549, da es als Transformatorenstation nicht überwiegend Wohnzwecken dient, die Flurstücke 2744, 2743 und 2499, da sie auch durch die O1 Straße erschlossen sind, sowie die Flurstücke 54 und 55, da diese auch durch die S-Straße erschlossen sind. Mittelgrundstücke sind zudem die Flurstücke 2916 mit einer Fläche von 306 m2 und 2938 mit 285 m2, da sie nur an einer Erschließungsanlage liegen. Die E-Straße, an die diese Grundstücke auch grenzen, stellt insoweit keine selbständige Erschließungsanlage, sondern - vom Beklagten auch durch den Abschnittsbildungsbeschluß dokumentiert - nur einen Abschnitt derselben Erschließungsanlage dar.
Hiernach beträgt die Grundstücksfläche aller 41 Mittelgrundstücke 21.288,24 m2; die durchschnittliche Größe der Mittelgrundstücke beträgt daher 519,23 m2. Auf diese Mittelgrundstücke entfallen insgesamt 25.599,05 VE.
Dem entsprechend ist den Grundstücken mit den Flurstücksnummern 1787, 2839, 2840, 2858, 2708, 2707, 2709, 54, 55, 2618 und 2360 nicht für die gesamte Grundstücksfläche eine Vergünstigung für die Mehrfacherschließung zu gewähren. Diese bleibt auf eine Fläche von 519,23 m2 begrenzt. Danach beträgt die Verteilfläche der mehrfach erschlossenen Grundstücke insgesamt 12.181,56 VE.
Der Beklagte hat bei der Verteilung auch die Grundstücke unberücksichtigt gelassen, die bis zu einer Tiefe von 50 m an den Karrenwegen 1 und 2 liegen. Diese sind aber durch den W erschlossen. Bei den Karrenwegen handelt es sich nämlich um unbefahrbare Wohnwege, da an ihnen zulässigerweise Wohngebäude errichtet werden können. Insofern liegen sie innerhalb eines qualifizierten Bebauungsplanes und ermöglichen die wegerechtliche Erschließung der an sie grenzenden Grundstücke, da die Wegeparzellen im Miteigentum der Eigentümer der an sie angrenzenden Grundstücke stehen.
Diese (privaten) Wohnwege dürfen hierbei - ausgehend von § 4 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW - nur bis zu einer Länge von 50 m erfaßt werden, da sie nach dieser Länge ihre Anbaubarkeit verlieren,
BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1993 - 8 C 58.91 - bei: Buchholz Nr. 406.11, § 127 BauGB Nr. 71, S. 104 (106).
Nach dieser Länge vermitteln sie den Grundstücken keine Möglichkeit der Bebauung mehr, da die Grundstücke mangels Erfüllbarkeit des bauordnungsrechtlichen Zuwegungserfordernisses schlechthin nicht bebaubar sind, und zwar selbst dann nicht, wenn sie im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes als Bauland ausgewiesen sind,
BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1993, a.a.O..
Daraus folgt für den Begriff der Erschließungsanlage im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 2 BauGB, daß Wohnwege von diesem nur bis zu einer Länge von 50 m erfaßt sind, da sie über diese Länge hinaus bauordnungsrechtlich nichts mehr zur Bebaubarkeit von für Wohnzwecken vorgesehenen Grundstücken hergeben,
Driehaus, a.a.O., § 12 Rn. 62.
Das gilt uneingeschränkt für private Wohnwege,
Driehaus, a.a.O., § 17 Rn. 88.
Die Verteilfläche erhöht sich dadurch um weitere 2.074,14 VE.
Zu Recht hat der Beklagte die Grundstücke an den Fußwegen 1 und 2 nicht mit in die Verteilung des Aufwandes einbezogen. Denn diese öffentlichen, nicht befahrbaren Anlagen stellen keine Wohnwege dar, da an ihnen keine Wohngebäude errichtet werden dürfen. Sie stellen ihrer Funktion nach vielmehr Fußverbindungswege zu den dahinterliegenden Grünflächen dar. Entsprechend vermitteln sie den angrenzenden Grundstücken keine (Sekundär-) Erschließung, da sie den Grundstücken keine Zugänglichkeit vermitteln, die bauordnungsrechtlich und bauplanungsrechtlich für eine Bebaubarkeit ausreicht.
Hinzu kommt, daß den Grundstücken entlang des Fußweges 1 durch eine andere Betrachtung der Vorteil genommen würden, den sie aus der Abschnittsbildung (separater Abschnitt für die E-Straße) erlangt hätten. Denn die E-Straße stellt auf Grund ihrer Länge von rund 55 m und ihrer vollständigen Einsehbarkeit einen unselbständigen Bestandteil des W dar. Entsprechend wären die fraglichen Grundstücke, die sowohl an den Fußweg 1 als auch an die E-Straße grenzen, beitragspflichtig zum W einschließlich seiner unselbständigen Stichstraßen. Der Beklagte hat durch die getroffene Abschnittsbildung aber zum Ausdruck gemacht, daß die Grundstücke, die von der E-Straße erschlossen sind, nicht mehr beitragspflichtig sein sollen zu dem anderen (hier abgerechneten) Abschnitt des W. Diese Beitragspflicht kann aber nicht deshalb wieder zur Entstehung gelangen, da diesen nun eine Sekundärerschließung über einen unbefahrbaren Fußverbindungsweg zugesprochen wird.
Wird in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht diese Problematik, also das Angrenzen eines Grundstückes an zwei Abschnitte einer Erschließungsanlage, dadurch gelöst, daß das entsprechende Grundstück mit einem Teil der Fläche zu jedem der Abschnitte herangezogen wird,
vgl. die Hinweise auf die Rechtsprechung bei Driehaus, a.a.O., § 14 Rn. 30,
versagt diese Rechtsprechung, wenn die Grundstücke - wie hier - an zwei Abschnitte derselben Erschließungsanlage grenzen, wobei eine Erschließung erst durch eine weitere Straße vermittelt wird. Eine Aufteilung des Grundstückes entsprechend ihrer jeweiligen Frontlänge ist dann nicht möglich, da sie nicht vorteilsgerecht ist. Denn der Fußweg 1 kann den entsprechenden Flurstücken allenfalls eine Sekundärerschließung vermitteln. Diese ist mit der Primärerschließung durch eine Anbaustraße nicht gleichwertig. Vorliegend ist weiter zu berücksichtigen, daß gerade für die Erschließung dieser Grundstücke die E-Straße angelegt (und separat abgerechnet wurde). Insoweit konnten die übrigen Anlieger des W nicht schutzwürdig erwarten, daß diese Grundstücke nach erfolgter Abschnittsbildung auch zu einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag für den Vluyner Südring herangezogen werden.
Insgesamt ergibt sich daraus eine Verteilfläche von 39.854,75 VE (12.181,56 VE + 25.599,05 VE + 2.074,14 VE).
Damit beträgt der zu erwartende Erschließungsbeitrag pro Quadratmeter modifizierter Grundstücksfläche DM 17,50521481.
Entsprechend kann bei 460,75 VE, die auf die klägerischen Grundstücke entfallen, eine Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag nur in der Höhe von DM 8.065,53 erhoben werden.
II.
Der Beklagte ist darüber hinaus berechtigt, für die Kosten der Bauarbeiten im Jahre 1997 bezüglich der Teileinrichtungen Fahrbahn und Beleuchtung einen Straßenbaubeitrag nach § 8 KAG NW zu erheben.
Wenn eine Beitragsforderung allein auf erschließungsbeitragsrechtliche Vorschriften gestützt wird, eine rechtliche Bewertung jedoch zu dem Ergebnis gelangt, daß der Aufwand für die Ausbaumaßnahme ganz oder teilweise allein auf straßenbaurechtliche Vorschriften gestützt werden kann (hier: § 8 Abs. 2 KAG NW in Verbindung mit der Satzung der Stadt O über die Erhebung von Beiträgen nach § 8 KAG für straßenbauliche Maßnahmen vom 4. Dezember 1991 - SBS 1991), dann ergibt sich aus § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, daß alle rechtlichen Begründungen und Tatsachen zu berücksichtigen sind, die die angefochtene Festsetzung ganz oder teilweise zu rechtfertigen vermögen, solange deren Berücksichtigung nicht zu einer Wesensänderung führt,
BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1988 - 8 C 72.87 -, in: DVBl. 1989, 420 (420); VGH Kassel, Urteil vom 25. März 1993 - 5 UE 544/89 -, in: NVwZ-RR 1994, 231 (231); Driehaus, a.a.O., § 2 Rn. 57, 59 f..
Diese Grundsätze sind auch auf die Erhebung einer Vorausleistung anzuwenden.
Insoweit ist der Beklagte verpflichtet und berechtigt, gestützt auf § 8 KAG NW und § 2 Abs. 1 SBS 1991 einen Straßenbaubeitrag für die nachmalige Herstellung der Fahrbahn und der Beleuchtungsanlage zu erheben. Denn die Fahrbahn erhielt eine Verbesserung schon alleine durch die Tatsache, daß diese nun erstmalig über einen tragfähigen Unterbau mit einer Frostschutzschicht verfügt,
OVG NRW, Beschluß vom 26. September 1997 - 15 A 5484/94 - und Urteil vom 8. Dezember 1995 - 15 A 2402/93 -.
Bei der Beleuchtungsanlage liegt eine Verbesserung vor durch die bessere und gleichmäßigere Ausleuchtung, die durch die Erhöhung der Anzahl der Leuchten erreicht wird; zudem war die Nutzungsdauer der Anlage nach über 30 Jahren abgelaufen, so daß auch unter dem Gesichtspunkt der Erneuerung (nachmalige Herstellung) eine beitragsfähige Maßnahme vorliegt.
Dieser Ausbau stellt auch keinen "Luxusausbau" dar. Die gewählte Ausbauart spiegelt vielmehr den gegenwärtigen Standard für die Anlegung von Erschließungsanlagen wieder, wie er in den Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaus von Verkehrsflächen - RStO 1986/89 - für die Anlegung von Erschließungsanlagen empfohlen wird.
Mit der Abnahme der Arbeiten am 14. Januar 1998,
vgl. OVG NRW, Urteile vom 5. Juni 1985 - 2 A 1864/83 -, in: OVGE 38, 117 (117 f.) und vom 22. August 1995 - 15 A 3907/92 -, in: NVwZ-RR 1996, 469 (469),
ist die Straße auch endgültig im Sinne von § 8 Abs. 7 Satz 1 KAG NW endgültig hergestellt und die sachliche Beitragspflicht mit Erfüllung der übrigen Voraussetzungen zur Entstehung gelangt.
Dabei verwendet die Beitragssatzung des Beklagten den sogenannten weiten Anlagenbegriff des § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NW, der nicht mit dem Begriff der Erschließungsanlage übereinstimmt. Danach ist Anlage das, was im Bereich öffentlicher Straßen, Wege und Plätze Gegenstand einer Maßnahme sein und nach Maßgabe des konkreten Bauprogramms im Einzelfall hergestellt oder verbessert werden kann,
OVG NRW, Urteil vom 23. November 1976 - II A 1766/74 -, in: OVGE 32, 162 (167).
Deshalb wird der Umfang der straßenbaulichen Maßnahme durch das neu aufgestellte Bauprogramm begrenzt. Das vom Bau-, Grünflächen- und Umweltausschuß der Stadt O am 21. Juni 1993 beschlossene und durch Beschluß des Hauptausschusses vom 5. Februar 1997 ergänzte Bauprogramm legt daher den Ausbau fest von der Istraße bis zur O1 Straße.
Gegenstand der Maßnahme ist aber auch die E-Straße, auch wenn diese vom Bauprogramm selbst nicht erfaßt ist. Diese unverzweigte Sackgasse mit Wendehammer weist nämlich eine Länge von weniger als 50 m auf. Sie stellt aufgrund ihrer Straßenführung und -ausstattung, der Straßenlänge und -breite ein Anhängsel des Hauptzuges W dar. Sie ist aufgrund ihrer funktionellen Abhängigkeit als Hauptzug zugehörig einzuordnen und der straßenbaulichen Maßnahme "W" zugehörig. Denn aus dem Bauprogramm ergibt sich die räumliche Ausdehnung einer konkreten Anlage nur insoweit, als dem Straßenteil erkennbar eine Erschließungsfunktion für eine bestimmte Gruppe von Grundstücken zukommt, was eine Abgrenzung nach örtlich erkennbaren Merkmalen oder nach rechtlichen Gesichtspunkten voraussetzt,
Dietzel/Hinsen/Kallerhoff, Das Straßenbaubeitragsrecht nach § 8 KAG NW, 4. Auflage, Rn. 35.
Entsprechend kann - wie hier - die räumliche Ausdehnung einer Anlage über das Bauprogramm hinausgehen,
OVG NRW, Beschluß vom 23. Dezember 1994 - 15 B 1196/94 -, Dietzel/Hinsen/Kallerhoff, a.a.O..
4.
Der umlagefähige Aufwand für den Straßenbaubeitrag beträgt nach dem bisherigen Vortrag der Parteien bei DM 182.981,40.
Das Gericht hält - entgegen der Annahme des Beklagten, nach der es sich bei dem W um eine Hauptverkehrsstraße handele - aufgrund der Ausbaubreite und der Verkehrsfunktion eine Einstufung der Anlage als Haupterschließungsstraße für zutreffend, die der Erschließung der Grundstücke und gleichzeitig dem Verkehr zwischen den Baugebieten dient. Der Anteil des Lastverkehrs als Durchgangsverkehr, der ca. 5 % am Gesamtverkehrsaufkommen beträgt, kann dabei nicht eine Einstufung als Hauptverkehrsstraße rechtfertigen. Durch diese Einstufung beträgt der Stadtanteil am Aufwand für die Fahrbahn und die Beleuchtungsanlage 70 %.
Auf die Beitragspflichtigen ist daher nur ein Aufwand für die Fahrbahn von DM 144.810,00 (30 % von DM 482.700,00) und für die Beleuchtung von DM 17.190,00 (30 % von DM 57.300,00), mithin DM 162.000,00 umzulegen.
Hinzu kommen Ingenieurleistungen für den im Jahre 1992 erfolgten Ausbau. Diese betragen insgesamt DM 144.500,00 und sind - wie ausgeführt - anteilig in den Erschließungsaufwand und den Aufwand für den Straßenausbaubeitrag zu verteilen. Der Anteil an den Ingenieurleistungen für den Aufwand des Straßenbaubeitrages beträgt 48,4 %, also DM 69.938,00. Von diesen Ingenieurleistungen sind wiederum nur 30 % umlagefähig, also DM 20.981,40. Der umlagefähige Aufwand setzt sich daher wie folgt zusammen:
Kosten für den Fahrbahnausbau (30 % von DM 482.700,00) DM 144.810,00
Kosten für die Beleuchtungsanlage (50 % von DM 57.300,00) DM 17.190,00
Ingenieurleistung Fahrbahn und Beleuchtung (30 % von 48,4 % von DM 144.500,00) DM 20.981,40
Summe DM 182.981,40
5.
Die Fläche, auf die der Aufwand zu verteilen ist, ändert sich dabei zugunsten der Kläger. Zwar enthält § 4 SBS 1991 für die Grundstücke im Abrechnungsgebiet einen entsprechenden Verteilungsmaßstab wie ihn auch § 5 EBS 1993 vorsieht; jedoch gewährt § 4 lit. D) SBS 1991 anders als § 5a EBS 1993 eine Mehrfacherschließungsvergünstigung nur, soweit die abzurechnende Anlage eine Ausstattung erreicht, die eine bestehende Anlage bereits erreicht hat. Dafür ist nichts ersichtlich und vom Beklagten nichts vorgetragen.
Entsprechend erhöht sich die Verteilfläche für die Grundstücke, für die auch eine Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag erhoben werden konnte, auf 44.331,63 VE. Hierzu sind entsprechend der Aufstellung des Beklagten die erschlossenen Grundstücke der E-Straße zu addieren. Dabei sind jedoch nur 4.630,50 VE zu berücksichtigen und nicht - wie der Beklagte vorträgt - 3.263,55 VE. Denn von dieser Summe sind 485,25 VE für die Flurstücke 2914, 2916, 2942 und 2938 abzuziehen, da diese bereits in der Berechnung der Verteilfläche für den Hauptzug des W enthalten sind. Für die verbleibenden 2.778,30 VE kann keine Mehrfacherschließungsvergünstigung gewährt werden, da die Grundstücke an der E-Straße nur von dieser und dem dazugehörigen W erschlossen sind. Diese beiden Straßen bilden aber - wie ausgeführt - eine Anlage und waren Gegenstand nur einer beitragsfähigen Maßnahme. Anzusetzen sind daher 4.630,50 VE für die E-Straße, insgesamt bei der Verteilung des beitragsfähigen Aufwandes für die straßenbauliche Maßnahme also 48.962,13 VE.
Damit beträgt der Straßenbaubeitrag pro Quadratmeter modifizierter Grundstücksfläche DM 3,737202609. Auf die Kläger entfällt daher ein Straßenbaubeitrag in Höhe von DM 1.721,92.
Aus der Summe mit dem festgestellten Betrag der Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag ergibt sich dann ein Betrag von DM 9.787,45, von dem die bereits erbrachte Vorausleistung der Voreigentümerin abzuziehen ist. Das ergibt den im Tenor festgesetzten Betrag von DM 8.654,17.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1 VwGO. Sie entspricht dem Verhältnis der Parteien am gegenseitigen Obsiegen. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 ff. BauGB
§§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 8 KAG NW
§ 127 BauGB
§ 8 KAG
§ 130 Abs. 2 Satz 1 BBauG
§ 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
BauGB
§ 127 Abs. 2 BauGB
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 130 Abs. 2 BBauG
§ 133 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 132 Nr. 4
BauGB
§ 133 Abs. 3 Satz 4 BauGB
§ 133 Abs. 3 BBauG
§ 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 128 Abs. 1 BauGB
§ 128 Abs.1 Satz 1 BauGB
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW
§ 127 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 8 Abs. 2 KAG NW
§ 8 Abs. 7
Satz 1 KAG NW
§ 8 Abs. 2 Satz 1
KAG NW
§ 155 Abs. 1 Satz 1,
Alt. 1 VwGO
§ 51 Abs. 1 der Bauordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ
1998, 293
BVerwGE 70, 247
BVerwGE 99, 23
DVBl 1999, 395
NVwZ-RR 1994, 539
NVwZ-RR 1998, 513
DÖV
1979, 644
NVwZ 1996, 799
BVerwGE 31, 90
NVwZ 1996,
799
ZMR 1989,
72
NVwZ-RR 1994, 231
NVwZ-RR 1996, 469
8 C 9/96
8 C 77.83
9 C 30.93
8 C 8.97
8 C 68/85
8 C 18.92
8 B 194.97
IV C 17.76
IV C 76.73
3 B 116/96
8 C 13.94
3 A 176/93
17 K
4066/98
8 B 144.97
3 A 2373/93
3 B 2667/95
17 K 13821/94
3 A 1967/86
3 A
2464/89
IV C 66.84
2 L 128/96
IV C 82.67
3 A 4405/95
8 C 64.87
8 C
13.94
8 C 58.91
8 C 72.87
5 UE 544/89
15 A 5484/94
15 A 2402/93
2 A 1864/83
15 A
3907/92
II A 1766/74
15 B 1196/94