Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-02-11, Aktenzeichen I-15 U 81/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0211.I15U81.04.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 7. April 2004 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
I.
Die im November 1996 als Aktiengesellschaft mit einem Stammkapital von 100.000,00 DM gegründete Beklagte zu 1) betreibt eine Wertpapierhandelsbank. Sie verfügt - dies ist dem Senat aus dem Berufungsverfahren 15 U 185/02 bekannt - über die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis zur Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen und für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft) nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG. Vorstandsvorsitzender der Beklagten zu 1) ist der Beklagte zu 2).
Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vermittlung von Optionsgeschäften.
Der zum damaligen Zeitpunkt 41 Jahre alte Kläger (geb. am 30. Dezember 1957), von Beruf Techniker und Schichtleiter mit einem jährlichen Nettoeinkommen von - so seine Selbstauskunft - ca. 80.000,00 DM, meldete sich am 5. Juli 1999 aufgrund einer Fernsehwerbung der Beklagten zu 1) bei dieser. Die Beklagte zu 1) übermittelte dem Kläger wunschgemäß die Vertragsunterlagen bestehend aus einem 35 Seiten umfassenden Hochglanzprospekt mit dem Titel "Der spekulative Handel mit Optionen" und den Kontoeröffnungsunterlagen mit dem "Know Your Customer"- Formblatt und den "Wichtigen Informationen über die Verlustrisiken bei Optionsgeschäften". Am 31. Januar 2001 kam es zu einem Telefonat des Klägers mit dem Mitarbeiter S. der mit dem Vertrieb der Dienstleistungen der Beklagten zu 1) beauftragten W. Finanz, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist: S. füllte ein Formblatt "Risikobelehrung W. Finanz" aus, worin er die Länge des Gesprächs mit 45 Minuten angab sowie ankreuzte, dass er den Kläger über die Risikofaktoren "Hebeleffekt von Derivaten", "bei Kauf von Optionen Totalverlust möglich", "Zeitwertverlust bei abnehmender Laufzeit", "Nachschusspflicht bei Futures und Short Options", "Marktrisiko bei Aussetzen des Handels/geringer Liquidität", "Risikoerhöhung durch Gebühren/Kosten", "Risikoerhöhung durch mehrere aufeinander folgende Geschäfte", "Währungsrisiko" und "Liquidität des Kunden" aufgeklärt habe.
Der Kläger ging das Formblatt "Know your Costumer" mit S. am Telefon durch. Er kreuzte unter dem Punkt "Inlandsbezogene Geschäftsformen" an, dass er bisher Geschäfte mit Aktien, Investmentfonds und Optionsscheinen getätigt habe. Das Kästchen "Börsentermingeschäfte" kreuzte er nicht an, fügte aber handschriftlich "Grundkenntnisse Börsentermingeschäfte vorhanden" hinzu. Bei den auslandsbezogenen Geschäftsformen kreuzte er die Kästchen "Aktien" und "Investmentfonds" an. Geschäfte der "höchsten Produktkategorie", so gab er weiter an, tätige er "erstmalig"; der Umfang der Geschäfte pro Transaktion betrage bis zu 10.000,00 DM bei mehr als 10 Wertpapierkäufen pro Jahr. Er verfüge über ein freies Vermögen von 300.000,00 DM. Seine zukünftig verfolgte Anlagestrategie sei schwerpunktmäßig spekulativ (= Hohen Ertragschancen stehen hohe Risiken gegenüber). Sein besonderes Ziel sei die Spekulation bei einem zeitlichen Anlagehorizont von kurzfristig bis maximal ein Jahr. "Spekulation" fügte der Kläger handschriftlich nach der Frage "Werden besondere Ziele verfolgt?..." ein. Seine Risikobereitschaft sei sehr hoch (Bl. 58). Gleichzeitig mit dem von ihm ausgefüllten Formblatt übermittelte der Kläger der Beklagten zu 1) das von ihm ebenfalls mit Datum vom 30. Januar 2001 unterzeichnete Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermin und Warentermingeschäften".
Der Kläger leistete auf das für ihn geführte Konto 111 folgende Einzahlungen:
Einzahlungen = 90.899,38 EUR
6.2.2001
10.500,00 DM
22.2.2001
26.990,45 DM
23.2.2001
40.536,22 DM
27.2.2001
10.757,07 DM
28.2.2001
40.000,00 DM
5.3.2001
29.000,00 DM
7.3.2001
20.000,00 DM
umgerechnet
90.899,38 EUR
Von jeder dieser Einzahlungen wurde vorab ein Agio von 4,9% zugunsten der Beklagten zu 1) einbehalten.
Der Kläger gab bis 6. April 2001 17 Kaufaufträge mit einem Volumen von 212 Optionskontrakten. Für jeden dieser Kontrakte berechnete die Beklagte zu 1) eine "Round-Turn"-Kommission von 80,00 US-$. Darüber hinaus hatte der Kläger, wenn die Kontrakte - wie es vereinzelt geschah - mit Gewinn verkauft wurden, an die Beklagte zu 1) eine Gewinnbeteiligung von 20% zu zahlen. In der Regel kam es jedoch nicht zu Gewinnen, sondern zu Handelsverlusten. Wegen der Details zu den einzelnen Transaktionen wird auf die als Anlage zur Klageschrift vorgelegten Kontoauszüge (Bl. 30 ff. GA) verwiesen.
Der Kläger und die Beklagte zu 1) schlossen am 9./10. April 2001 den als Anlage K2 zur Klageschrift (Bl. 12 ff. GA) vorgelegten "Geschäftsbesorgungsvertrag", unter dessen § 1 es unter anderem hieß (Bl. 13 GA): "Mit Abschluss dieser Vereinbarung verzichtet der Auftraggeber ausdrücklich auf jegliche Anlageberatung und, soweit gesetzlich zulässig, auf eine weitergehende Risikoaufklärung durch die X AG. Die Haftung der X AG aus unterlassener Beratung oder Aufklärung ist daher ausdrücklich ausgeschlossen".
Weiterhin schloss der Kläger am 10./27. April 2001 einen Vermögensverwaltungsvertrag mit der Y GmbH in B. Deren Anlagestrategie war auf die Durchführung "von Börsentermingeschäften an den internationalen Terminmärkten sowie auf außerbörsliche Termingeschäfte in Devisen ... konzentriert". Nach § 1 Abs. 1 jenes Vertrags hatte der Kläger bei der Beklagten zu 1) ein Konto einzurichten, über das grundsätzlich die gesamte Abwicklung der Geschäfte laufen sollte (Bl. 62 GA). In Vollzug dieser Vereinbarung kam es am 17. April 2001 zur Eröffnung des Kontos 300105. Das Guthaben auf dem Konto 102467 von 108.658,82 DM wurde auf das Konto Nr. 111 transferiert. Aus jenem Konto erhielt der Kläger am 22. Januar 2002 eine Auszahlung von 24.708,11 EUR. Den Differenzbetrag von 66.191,27EUR zum eingezahlten Kapital macht der Kläger mit der Klage geltend.
Der Kläger hat behauptet:
Die Angabe "Grundkenntnisse Börsentermingeschäfte vorhanden" habe er auf Vorgabe von S. gemacht. Dieser habe erklärt, dass er sonst keine Geschäfte über die Beklagte zu 1) tätigen könne. Auch die Angaben unter "Künftig verfolgte Anlageziele" seien ihm von S. "diktiert" worden.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 1) habe ihn über die Risiken von Optionsgeschäften nicht hinreichend aufgeklärt. Der Geschäftsbesorgungsvertrag könne, da erst nach den Einzahlungen abgeschlossen, zur Beurteilung nicht herangezogen werden. Außerdem würden in dem Geschäftsbesorgungsvertrag selbst die ihm berechneten Gebühren nicht benannt. Die Einrichtung einer Vermögensverwaltung falle ebenfalls nicht ins Gewicht, da die Kaufentscheidungen, welche den Verlust ausgelöst hätten, sämtlich vor dem Abschluss jenes Vertrags lägen. Die Broschüre "Der spekulative Handel mit Optionen" sei ungeeignet, den Kunden in verständlicher und auch in für den flüchtigen Leser auffälliger Form über die Risiken von Börsentermingeschäften zu informieren.
Der Beklagte zu 2) hafte ebenfalls in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender der Beklagten zu 1). Er habe veranlasst oder jedenfalls bewusst nicht verhindert, dass die Beklagte zu 1) dem in die Einzelheiten nicht eingeweihten Optionserwerber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts nicht ordnungsgemäß aufkläre.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, an ihn 66.191,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.368,56 EUR vom 7. Februar 2001 bis 22. Februar 2001, aus 19.168,56 EUR vom 23. Februar 2001 bis 24. Februar 2001, aus 39.894,40 EUR vom 25. Februar 2001 bis 27. Februar 2001, aus 65.856,07 EUR vom 28. Februar 2001 bis 5. März 2001, aus 80.673,53 EUR vom 6. März 2001 bis 7. März 2001, aus 90.899,36 EUR vom 8. März 2001 bis 21. Januar 2003 und aus 66.191,25 EUR seit dem 22. Januar 2003 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben geltend gemacht, der Kläger habe im Telefonat am 5. Juli 1999 erklärt, dass er Optionsscheinerfahrung habe. S. habe den Kläger im Gespräch am 30. Januar 2001 über alle Risiken aufgeklärt, wie sich im Übrigen aus dem von ihm ausgefüllten Formular "Risikobelehrung" ergebe. Das Aufklärungsmaterial, das der Kläger erhalten habe, entspreche im Wesentlichen den Empfehlungen der Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft. Es dürfe nicht übersehen werden, dass der Kläger jede der Transaktionen persönlich in Auftrag gegeben habe und die Beklagte zu 1) nach Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags überdies nur noch kontoführendes Institut gewesen sei. Nach dem Abschluss dieses Vertrags habe der Y GmbH die Aufklärung des Klägers oblegen. Diese habe zudem im Folgenden die Anlageentscheidungen getroffen. Das Senatsurteil im Verfahren 15 U 185/02 sei nicht einschlägig, da die Kommissionsgebühr dort 120,00 US-$, im Streitfall aber nur 80,00 US-$ betragen habe. Die Beklagten haben den Verlust des Klägers mit 35.343,01 EUR errechnet. Wegen der Einzelheiten dieser Berechnung wird auf Blatt der Klageerwiderung (Bl. 51 GA) verwiesen.
Das Landgericht hat die Beklagten dem Klageantrag entsprechend verurteilt, dem Kläger allerdings statt des beantragten Zinssatzes von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nur 4% Zinsen p. a. zuerkannt:
Die Beklagte zu 1) hafte aus culpa in contrahendo, weil sie den Kläger nicht ausreichend über die Risiken des Optionsgeschäfts, insbesondere im Zusammenhang mit den Auswirkungen der vertraglichen Vereinbarungen aufgeklärt habe. Die Beklagte zu 1) habe eindeutig darauf hinweisen müssen, dass Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwürben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis chancenlos blieben. Die Broschüre "Der spekulative Handel mit Optionen" enthalte zwar derartige Hinweise; deren warnende Wirkung werde jedoch durch die Aufmachung der Broschüre entwertet. Der Umstand, dass die Kommission im Streitfall nur 80,00 US-$ betragen habe, rette die Beklagte zu 1) nicht. Dadurch, dass die in der Broschüre als Hauptgrund für geringe Gewinnchancen benannte Kommission von 120 US-$ im Streitfall auf 80,00 US-$ herabgesetzt worden sei, habe sich für den Kläger der Eindruck ergeben, dass er doch nicht völlig chancenlos sei.
Der Beklagte zu 2) hafte aus § 826 BGB. Er habe durch sein Verhalten bewusst veranlasst, dass die Aufklärung des Klägers nicht in gehöriger Weise erfolgt sei.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten. Sie machen geltend, es stehe überhaupt nicht fest, dass eine Gebührenbelastung von 80,00 US-$ pro "Round-turn" zur praktischen Chancenlosigkeit der Anlage führe. Ein Mehrpreis von 120,00 US-$ und erst recht 80,00 US-$ habe, so führen die Beklagten unter Verweis auf verschiedene - den Streitfall nicht konkret betreffende - Rechenbeispiele aus, keinen Einfluss auf die Risikoklasse einer Option. Der Kläger habe jedenfalls nicht dargetan, dass die Kommissionsgebühr zu einer anderen Risikobewertung der Optionen hätte führen müssen. Es gebe sogar Finanzdienstleister, die für ihre Kunden mit "Round-turn"-Kommissionen von 90,00 US-$ über Jahre hinweg Gewinne erzielt hätten. Tatsächlich habe die Beklagte zu 1) in ihrer Broschüre "schärfer" gewarnt als eigentlich erforderlich. Die Rechtsprechung zur Privilegierung von Kreditinstituten bei der Aufklärung von Kunden müsse auf die Beklagte zu 1) angewendet werden: Auf die rechtliche Form der Abwicklung - Eigen- oder Kommissionsgeschäft - dürfe es nicht ankommen. Auch Banken wickelten Optionsgeschäfte mit ihren Kunden telefonisch ab. Es dürfe nicht übersehen werden, dass der Kläger im Streitfall ausreichend Zeit gehabt habe, das ihm übersandte Formularwerk zu lesen. Die vom Senat in seiner Entscheidung vom 28. Januar 2004 (I-15 U 219/02, ZIP 2004, 1194) von Wertpapierhandelsbanken verlangten Warnhinweise diskriminierten diese und bewirkten mittelfristig den Untergang der mittelständischen Finanzdienstleistungswirtschaft. Der Kläger sei, davon müsse mangels gegenteiligen Sachvortrags ausgegangen werden, durch die Fa. Y hinreichend aufgeklärt gewesen. Zwischen dieser und der Beklagten u 1) gebe es keine gesellschaftsrechtlichen Verknüpfungen, man sei nur durch einen Dienstleistungsvertrag mit einander verbunden.
Der Beklagte zu 2) hafte nicht nach § 826 BGB, weil die Aufklärungsbroschüre auf den einschränkungslos übernommenen Vorschlägen des Rechtsanwalts P. beruhten. Dieser sei als erster Vorsitzender des XY e.V. mit der einschlägigen Rechtsmaterie bestens vertraut. Der Beklagte zu 2) habe überdies durch Organisationsmaßnahmen dafür gesorgt, dass jeder Kunde ausreichend Zeit habe, das Vertragswerk zur Kenntnis zu nehmen. Zudem habe er veranlasst, dass die Kunden telefonisch nochmals über die Risiken ausführlich informiert würden.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Kleve aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus der ersten Instanz und bezieht sich auf das Senatsurteil in der Sache I-15 U 185/02. Der Kläger kritisiert das Berufungsvorbringen der Beklagten als lehrbuchhaft und nicht fallbezogen. Er unterstreicht, dass sämtliche Einzahlungen vor dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags erfolgt seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Die Akte Oberlandesgericht Düsseldorf I-15 U 133/03 hat in der mündlichen Verhandlung vorgelegen und ist zu deren Gegenstand gemacht worden.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Dem Kläger steht gegen die gemäß § 421, 840 BGB gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 66.191,27 EUR Schadensersatz zu. Während die Beklagte zu 1) aus culpa in contrahendo (c.i.c.) haftet, ist dem Beklagten zu 2) als Vorstand der Beklagten zu 1) eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers gemäß § 826 BGB anzulasten, welche sich die Beklagte zu 1) wiederum über § 31 BGB zurechnen lassen muss.
1.
Die Beklagte zu 1) ist dem Kläger aus culpa in contrahendo (c.i.c.) zum Schadensersatz verpflichtet. Denn sie hat vor dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 9./10. April 2001 ihre gegenüber dem Kläger bestehende Aufklärungspflicht über die mit den getätigten Optionsgeschäften verbundenen Risiken verletzt; hierdurch ist dem Kläger ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden.
a)
Auch wenn die Informationsbroschüre der Beklagten zu 1) über die "Verlustrisiken bei Börsentermin- und Warentermingeschäften" inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen genügen sollte (BGH WM 1995, 658 = NJW 1995, 1534), kann ein über § 53 Abs. 2 BörsG hinausgehender, durch individuelle Verhältnisse des Anlegers oder Eigenarten der jeweiligen Geschäfte bedingter Informationsbedarf eine zusätzliche Aufklärung erfordern (BGH WM 1996, 1260, 1261 = NJW 1996, 2511). Die hohen Anforderungen, die das Landgericht im Streitfall für die Erfüllung dieser zweiten Stufe der Kundenaufklärung bei Optionsgeschäften aufgestellt hat, überspannen nicht die Pflichten der Beklagten zu 1) als Wertpapierhandelsbank im Sinne der §§ 32, 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen aufgrund eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie deren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (BGH WM 2002, 1445 ff = NJW 2002, 2777).
In diesem Zusammenhang verkennt der Senat nicht, dass die gesteigerten Anforderungen, die der Bundesgerichtshof an die Aufklärung von Kunden gewerblicher Vermittler von Termindirekt- und Optionsgeschäften stellt und die das Anlegerpublikum auch vor solchen Gefahren schützen sollen, deren schlechte Aussichten es bei einiger geistiger Anstrengung vielleicht auch selbst hätte erkennen können (BGH BB 2001, 2022 ff = NJW-RR 2002, 405) auf den Effektenhandel von Kreditinstituten grundsätzlich nicht übertragbar sind (BGH WM 1998, 1391 ff, BGH, a.a.O.). Denn diese sind auf Geschäfte zugeschnitten, bei denen durch hohe Aufschläge auf die Börsenpreise jede Gewinnchance des durch Telefonverkäufer angeworbenen typischerweise unerfahrenen Kunden von vornherein praktisch ausgeschlossen ist. Diese Voraussetzungen sind beim bankmäßigen Wertpapierhandel nach Auffassung des Bundesgerichtshofs normalerweise nicht gegeben. Kreditinstitute können die ihnen obliegenden Aufklärungshinweise deshalb grundsätzlich auch mündlich erteilen (BGH, NJW 2002, 1943).
Handelt es sich jedoch bei dem Kreditinstitut anders als im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall nicht um eine Vollbank und weist dessen Verhalten die einem gewerblichen Vermittler von Termindirekt- und Optionsgeschäften typischen Erscheinungsformen auf und ist deshalb die besondere Schutzbedürftigkeit des Anlegers begründet, so ist es nach Auffassung des Senats in einem solchen Fall geboten, an die Aufklärungspflicht des Kreditinstituts dieselben Anforderungen wie an die eines gewerblichen Vermittlers zu stellen (Senat, Urteile vom 1. Oktober 2003, Az. I-15 U 185/92, und vom 28. Dezember 2004, Az. I-15 U 219/02).
Die Beklagte zu 1) übt von den nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 - 12 KWG möglichen Bankgeschäften eines Kreditinstituts allein das Finanzkommissionsgeschäft aus, wozu auch die Warentermin- und Optionsgeschäfte gehören (Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Auflage, München 2004, Rdnr. 57 zu § 1 KWG). Sie wird damit in demselben Marktbereich tätig, in dem gewerbliche Vermittler von Termindirekt- und Optionsgeschäften ihre Dienstleistungen dem Kunden anbieten.
Ebenso wie die gewerblichen Finanzvermittler bedient sich die Beklagte zu 1) zur Erfüllung ihrer Aufgaben "telefonischer Berater", die Kontakt zu dem Kunden aufnehmen und die die von der Beklagten zu 1) angebotenen Finanzinstrumente telefonisch beratend an den Kunden vermitteln. So führte auch im Streitfall ein Telefonkontakt zwischen dem Kläger und einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1) zum zunächst mündlichen Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen den Parteien. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich der Kläger aufgrund einer Fernsehwerbung der Beklagten zu 1) von sich aus an diese gewandt hatte. Ausschlaggebend ist insoweit allein, dass der Kläger aufgrund eines Telefonkontakts angeworben worden ist und aufgrund dieses Kontakts der Beklagten zu 1) Gelder zur Durchführung von Optionsgeschäften zur Verfügung gestellt hatte.
Gleich den gewerblichen Finanzvermittlern erhebt die Beklagte zu 1) Aufschläge auf die Optionsprämie, die so hoch sind, dass für den Kunden eine Gewinnchance praktisch ausgeschlossen ist. So weist die Beklagte zu 1) in ihrer Informationsbroschüre selbst darauf hin, dass das von ihr einmalig auf die Anlagesumme erhobene Agio von 4,9 % und die von ihr erhobene Geschäftsbesorgungsgebühr von 120 US-$ pro Transaktion - im Streitfall wurden allerdings tatsächlich nur 80,00 US-$ berechnet - auf die Originalprämie so hoch seien, dass insbesondere der - von ihr allerdings durchaus geförderte - Einsatz des Kunden bei wiederholter Spekulation praktisch chancenlos sei und im Endeffekt zum Verlust der Einlagesumme führe (so ausdrücklich die auf Bl. 17 der Informationsbroschüre in Fettdruck hervorgehobenen Risikohinweise). Dem Senat ist zudem aus zahlreichen Fällen aus dem Bereich des "grauen Kapitalmarkts" bekannt, dass die prospektierte Geschäftsgebühr von 120 US-$ pro Transaktion auf die Originalprämie den im vergleichbaren Zeitraum von gewerblichen Kapitalanlagevermittlern beanspruchten Round-turn-Gebühren der Höhe nach entspricht (Senat, Urteil vom 1. Oktober 2003, I - 15 U 185/02).
Es spielt für die Bestimmung des Umfangs der Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1) keine Rolle, dass diese dem Kläger anstelle der prospektierten Kommissionsgebühr von 120,00 US-$ "bloß" 80,00 US-$ berechnete.
Zunächst einmal kommt es nicht darauf an, welche Gebühr die Beklagte zu 1) dem Kläger im Verlauf der Geschäftsverbindung berechnete, sondern darauf, welche Gebührenhöhe Gegenstand des von den Parteien - zunächst nur mündlich - abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags war. Denn der Anspruch des Klägers rührt aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten her. Der Umfang der Aufklärungspflicht vor der ersten Einzahlung des Klägers kann sich daher nur nach den Gegebenheiten bis zu dieser Einzahlung richten, nicht aber nach etwaigen, erst im späteren Verlauf der Geschäftsbeziehung der Parteien eintretenden Änderungen. Vor der ersten Einzahlung des Klägers war davon auszugehen - das Gegenteil ist jedenfalls von keiner Partei vorgetragen -, dass die prospektierten 120,00 US-$ berechnet würden.
Aber selbst wenn die Parteien von vornherein verabredet hätten, der Prospektinhalt solle, soweit er die Höhe der "Round-turn"-Gebühr betreffe, nicht gelten, so änderte dies nichts an der Auffassung des Senats, dass an die Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1) dieselben Anforderungen wie an die eines gewerblichen Vermittlers zu stellen sind. Entscheidend hierfür ist, dass die von der Beklagten zu 1) verlangten Gebühren den Spekulationsgeschäften des Zedenten von vornherein den Erfolg versagten. Die Behauptung der Beklagten, die Gebühren führten tatsächlich nicht dazu, dass der Anleger praktisch chancenlos sei, überzeugt schon angesichts der eigenen Warnhinweise der Beklagten zu 1) in ihrer Informationsbroschüre nicht.
Im Übrigen gilt:
Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass der handelsübliche Spesensatz durchschnittlich 50,00 US-$ betrage. Aus dem vom Kläger insoweit zur Begründung herangezogenen Urteil des OLG München (WM 1986, 1141) ergibt sich allerdings, dass die handelsüblichen Spesensätze frei aushandelbar sind und der Höhe nach auch vom Umsatzvolumen abhängen. Daraus folgt, dass die absolute Höhe der "Round-turn"-Gebühr wenig dazu sagt, ob von einem einem von vornherein aussichtslosen "Graumarktgeschäft" vergleichbaren Geschäft auszugehen ist, das höhere Anforderungen an die Aufklärungspflicht des Vermittlers stellt.
Terminoptionen geben dem Optionserwerber das Recht, vom Stillhalter - das ist der Optionsverkäufer bei Erstausgabe der Option - innerhalb der Optionsfrist jederzeit den Abschluss des Terminkontrakts (Basisobjekt = Waren- bzw. Devisentermingeschäft) zum festgelegten Basispreis ( = Bezugspreis des Terminkontrakts) zu verlangen. Als Kaufpreis erhält der jeweilige Optionsverkäufer vom Optionskäufer die jeweilige sog. Options- oder Börsenoptionsprämie. Diese ist sofort mit dem Optionserwerb fällig und bildet den Spekulationseinsatz. Die Höhe der Prämie hängt im wesentlichen ab von der Optionslaufzeit, dem Basispreis, der Schwankungsbreite des der Option zugrunde liegenden Terminkontrakts, dem aktuellen Marktpreis für den Terminkontrakt, der Höhe der kurzfristigen Zinsen sowie den spekulativen Erwartungen der Marktteilnehmer über die künftige Wertentwicklung der Option. Die Prämie bildet sich durch Annäherung von Gebot und Gegengebot und kennzeichnet so den Rahmen des vom Markt als vertretbar angesehenen Risikobereichs, wobei ihre Höhe den "noch" als realistisch angesehenen, wenn auch bereits weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht (BGH, NJW 1981, 1440). Die Gewinn-/Verlustbilanz sieht für den Optionskäufer wie folgt aus: Er verliert zunächst die Optionsprämie, hat also einen echten Verlustposten. Diesen Verlust kann er durch mögliche Kursgewinne der Option wieder erwirtschaften. Fällt der Kurs der Option oder bleibt er konstant, so erleidet der Optionsnehmer einen sog. Totalverlust. Steigt der Kurs, bleibt er aber hinter der aufgewendeten Prämie zurück, nimmt er einen Teilverlust mit; erst wenn der Kurs der Option die bezahlte Prämie erreicht (break-even-point) und dann weiter steigt, befindet sich der Optionsnehmer in der Gewinnzone (BGH, NJW 1981, 1440). Bei Zugrundelegen der Börsenoptionsprämie schließen für den Optionsnehmer ca. 30 % der Geschäfte mit Gewinn ab, ca. 70 % dagegen mit Verlust. Nicht geringfügige zusätzliche Transaktionskosten (notwendige Brokerkommissionen, Vermittlergebühren) wirken sich erheblich auf das zu erwartende Gesamtergebnis aus, weil sie den break-even-point nach oben verschieben (vgl. zum Ganzen: Grün, Abstandnahme vom Vertragsschluss als Ziel anlegergerechter Aufklärung bei hohen Prämienaufschlägen des Terminoptionsvermittlers, NJW 1994, 1330, 1331). Ab einer bestimmten Höhe - der Bundesgerichtshof spricht in diesem Zusammenhang von "höheren" Aufschlägen - schließen sie Gewinnchancen praktisch aus, vor allem, wenn - wie im Streitfall - mehrere verschiedene Optionen erworben werden (BGH, NJW 2002, 2777).
Der Bundesgerichtshof orientiert die Anforderungen an die Aufklärung durch den Vermittler nicht an der absoluten Höhe des Transaktionsaufschlags, sondern vorrangig am Verhältnis von Prämie und Aufschlag, nämlich daran, ob die zu der börsenmäßigen Optionsprämie hinzutretende Vergütung geeignet ist, die Gewinnerwartung entscheidend zu verschlechtern, weil sie dazu führt, dass bei dem Basiswert der Option ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (NJW 1991, 1106, 1107): Allenfalls bei geringfügigen Aufschlägen könne von einer Aufklärung über die Bedeutung des Prämienaufschlags abgesehen werden. Bei einem Aufschlag von mehr als 11% - dieser Prozentsatz lag dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall zu Grunde - könne jedenfalls von Geringfügigkeit nicht mehr die Rede sein, da ein derartiger Aufschlag das Gleichgewicht von Chancen und Risiken deutlich verschiebe und bewirke, dass Gewinn erst dann erzielt werden könne, wenn der Marktpreis für den Basiswert der Option erheblich stärker ansteige, als dies von den Marktteilnehmern für realistisch gehalten werde (BGH, NJW 1991, 1106, 1107). Allein die "Round-turn"-Gebühren betrugen im Streitfall mehr als 11% der Prämien. Der Kläger gab 84.433,00 US-$ für Optionsprämien und 16.960,00 US-$ für "Round-turn"-Aufschläge aus. Damit betrugen die "Round-turn"-Aufschläge etwa 20% der Optionsprämien. Das von der Beklagten zu 1) einbehaltene Agio ist nicht einmal berücksichtigt.
Daraus folgt, dass die Berechnung einer geringeren "Round-turn"-Gebühr als im Verfahren 15 U 185/02 zu keiner anderen Einordnung des Geschäftsgebarens der Beklagten zu 1) führen kann:
Es ist zu berücksichtigen, dass die Optionsprämie den "noch" als realistisch angesehenen Risikobereich kennzeichnet und sich der "Round-turn"-Aufschlag mit 20% weit außerhalb dessen bewegt, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als "geringfügig" bezeichnet werden kann. Ist er aber weit von der Geringfügigkeitsgrenze entfernt, so handelt es sich um einen "höheren" Aufschlag, der im Ergebnis Gewinne praktisch ausschließt. Im Streitfall wird dies durch den Verlauf der Anlage dokumentiert, der Kläger erlitt erhebliche Verluste. Die Berechnung von "nur" 80 US-$ erhöhte allenfalls rechnerisch die theoretischen Gewinnchancen des Klägers.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich aber auch, dass die theoretischen - durch Rechenbeispiele ohne konkreten Bezug zum Streitfall - geprägten Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung dazu, die Annahme des Bundesgerichtshofs, Aufschläge von 11% auf die Prämie verschöben das Gleichgewicht von Gewinn und Chance, sei falsch, für den Streitfall keine Relevanz haben. Hier liegen die Aufschläge allein durch die "Round-turn"-Gebühr bei etwa 20%. Unter Berücksichtigung des Agios von annähernd 5%, das die Beklagte zu 1) nicht etwa nur auf die Optionsprämien berechnet hat, sondern auf das gesamte vom Kläger eingezahlte Kapital, liegt der tatsächliche Prozentsatz der Aufschläge noch deutlich höher als 20%.
Schließlich folgt aus den vorstehenden Ausführungen, dass das Bemühen der Beklagten, Glauben zu machen, die Hinweise in der Broschüre seien "schärfer" als erforderlich, diese Übervorsicht sei durch die Angst verursacht, man könne vor Gericht unterliegen, wenn die Warnungen weniger krass ausfielen, aus den Hinweisen könne daher nicht abgeleitet werden, dass Agio, Kommissionsgebühr und Gewinnbeteiligung die Gewinnchancen nachhaltig minderten, erfolglos bleiben muss. Es ist gerade nachgewiesen worden, dass sich der "Break-even"-Punkt durch die Aufschläge derart verschiebt, dass der Anleger in der Tat aller Wahrscheinlichkeit nach keine praktische Gewinnchance hat, die Hinweise folglich nicht zu "scharf" sind, sondern einen tatsächlichen Sachverhalt beschreiben.
Der Ansatz der Beklagten, das Chancen-Risiko-Verhältnis sei erst außer Verhältnis gebracht, wenn in einem liquiden Markt typische Staffeln in Bezug auf Verfallsmonat oder Strike-Preis überschritten würden, wenn der Kunde für den gezahlten Bruttopreis eine Option aus einem besseren Monat oder mit einem besseren Strike bekommen hätte und dadurch in eine andere Risikoklasse komme, ist untauglich.
Mit dem Begriff der "Risikoklasse" wird ein sachfremdes Kriterium eingeführt: Es soll durch den Vergleich der Prämien verschiedener Optionen festgestellt werden, ab welchem Punkt das Chancen-Risiko-Verhältnis einer Option sein Gleichgewicht verliert. Ein derartiger Vergleich übersieht aber, dass sich die Höhe der Originalprämie nicht nach den Preisen anderer Optionen richtet, sondern danach, was der Markt - unter Berücksichtigung der Chancen und Risiken - für die nämliche Option gerade noch zu zahlen bereit ist.
Es steht außer Frage, dass ein einzelnes Spekulationsgeschäft auch unter Berücksichtigung der vom Anleger an die Beklagte zu 1) zu zahlenden Gebühr noch eine gewisse Gewinnchance bergen mag. Genauso fraglos sind Gewinnchancen praktisch ausgeschlossen, wenn mehrere für sich allein vielleicht noch geringe Gewinnchancen aufweisende kostenbelastete Geschäfte - wie im Streitfall ja auch geschehen - aneinandergereiht werden. Die durch die Gebühren ohnehin verminderte Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, nimmt mit jedem weiteren Geschäft ab und tendiert bei einer größeren Anzahl von Geschäften letztlich gegen Null. So ist es auf Seite 16 der von der Beklagten zu 1) verfassten Informationsbroschüre, welche Gegenstand des Parallelverfahrens I-15 U 133/03 ist, mathematisch einleuchtend erklärt ohne dass dort allerdings ausdrücklich die Verringerung der Gewinnchance auf Null erwähnt wird.
Das Aufklärungsbedürfnis des Klägers über die Risiken von Optionsgeschäften war, bloß weil sich der Kläger an eine Wertpapierhandelsbank gewandt hatte, jedenfalls im vorliegenden Fall nicht geringer als bei einer Anlage über einen gewerblichen Kreditvermittler. Auch der Kläger war - wie dies für die Kunden von gewerblichen Finanzvermittlern typisch ist - in Börsen-Warentermingeschäften unerfahren. Die Unerfahrenheit des Klägers hat sich die Beklagte zu 1) zusätzlich zunutze gemacht, um diesen zu einer Erklärung über seine Kenntnisse und Erfahrungen in Optionsgeschäften zu veranlassen, in der sich dieser abweichend von seinem tatsächlichen Kenntnisstand als erfahren gerierte.
Um den Kenntnisstand und die Risikobereitschaft des Kunden zu ermitteln und zu dokumentieren, so wie dies § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG vorschreibt, bedient sich die Beklagte zu 1) eines als "Know Your Customer" bezeichneten Fragebogens. In diesem von dem Kläger am 30. Januar 2001 unterzeichneten Fragebogen hatte dieser durch Ankreuzen der entsprechenden Kästchen angegeben, dass er erstmals mit Optionsscheinen handele. Das Abfragekästchen über etwaige Erfahrungen in der Geschäftsform "Börsentermingeschäfte" kreuzte der Kläger nicht an. Wohl gab er an, der Umfang seiner bisherigen Geschäfte (also in Aktien und Investmentfonds) belaufe sich auf bis zu 10.000,00 DM pro Transaktion bei mehr als 10 Wertpapierkäufen pro Jahr. Aufgrund der Angaben des Klägers über sein bisheriges Anlageverhalten mussten die Verhandlungsführer auf Seiten der Beklagten zu 1) beim Kläger ganz gewiss aber von einem jedenfalls in Optionsgeschäften unerfahrenen Kunden ausgehen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger in dem Fragebogen weiterhin handschriftlich eingetragen hatte, "Grundkenntnisse Börsentermingeschäfte vorhanden" und zu seiner Risikobereitschaft ausgekreuzt hat, diese sei "sehr hoch". Selbst wenn es zutreffen sollte, dass S. dem Kläger diese Angaben nicht - so wie dies vom Kläger behauptet wurde - ausdrücklich diktiert, sondern entsprechend dem Sachvortrag der Beklagten zu 1) S. den Kläger darauf hingewiesen hat, dass der Handel mit Optionen hohe Risiken berge, musste sich bei der Beklagten zu 1) schon aufgrund der Tatsache, dass der Kläger sich bei wahrheitsgemäßem Verhalten nicht in der Lage sah, sich durch Ankreuzen der entsprechenden Kästchen zu Erfahrungen mit Börsentermingeschäften zu bekennen, der Verdacht aufdrängen, dass sich der Kläger ihr gegenüber möglicherweise nur als erfahren gerierte. Zwar hat die vorvertragliche Aufklärungspflicht auch bei Börsentermingeschäften nicht den Zweck, einen Kunden, der seinen Geschäftspartner über seine Erfahrungen täuscht, vor sich selbst zu schützen (BGH, WM 1996, 1214 f). Insoweit ist den Beklagten auch grundsätzlich darin zuzustimmen, dass der Kläger für seine Angaben im Fragebogen selbst verantwortlich ist. Die Situation ändert sich jedoch, wenn - wie hier - der Kundenberater erkennen musste, dass die Selbstdarstellung des Klägers widersprüchlich und damit unglaubhaft ist (Ellenberger, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Börsenterminhandel, WM Sonderbeilage 1999 Nr. 2, S. 16). Der Kläger hat bei der Frage "In welchen Anlageformen (Produktkategorien) bestehen heute die für eine ausgewogene Anlageentscheidung notwendigen Kenntnisse bzw. welche Geschäfte wurden bisher getätigt?" das Kästchen "erstmalig" angekreuzt. Indessen hat er auf die Frage "seit wie vielen Jahren werden diese Geschäfte (höchste Produktkategorie) - hiermit waren nach dem Verständnis des Senats die Optionsgeschäfte gemeint - getätigt?" das Kästchen "erstmalig" angekreuzt. Hieraus folgt, dass der Kläger mit derartigen Geschäften keine praktischen Erfahrungen hatte. Es ist aus dem Formblatt nicht ersichtlich, in welcher sonstigen Weise der Kläger Kenntnisse von dieser Anlageform erlangt hat, die seinen Mangel an praktischer Erfahrung ausgleichen konnten. In einem solchen Fall reicht es nicht aus, wenn das beklagte Kreditinstitut seine Kunden erst unmittelbar vor Entgegennahme der spekulativen Kaufaufträge auf die besonderen Risiken bei Optionsgeschäften mündlich hinweist, sondern die Beklagte zu 1) hatte dem Kläger eingedenk dessen besonderer Schutzbedürftigkeit bereits vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die diesen in die Lage versetzten, den Umfang seines Verlustrisikos und die Verringerung seiner Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
b)
Diesen Anforderungen genügt die Broschüre der Beklagten zu 1) unter der Überschrift "Der spekulative Handel mit Optionen" nicht. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass die Broschüre den Kunden bereits auf Seite 3 im Zusammenhang mit der Darstellung der Funktionsweise der Optionen über die Höhe der Kosten und Gebühren der Beklagten zu 1) unterrichtet. Sie schildert auch die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Warenterminoptionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. Auch wird in der Broschüre klar darauf hingewiesen, dass das vereinbarte Disagio von 4,9 % auf die Anlagesumme und die prospektierte pro Optionskontrakt erhobene Geschäftsbesorgungsgebühr von 120,00 US-$ die Gewinnerwartung verschlechtere, weil zum Erreichen der Gewinnzone ein höherer Kursausschlag erforderlich sei, als er vom Börsenfachhandel als noch realistisch eingeschätzt werde, und dass sich dadurch das Verhältnis von Chance und Risiko entscheidend zuungunsten des Anlegers verändere. Formal gesehen gibt die Beklagte damit sämtliche aufklärenden Hinweise wieder, wie sie von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verlangt werden.
Diese formale Betrachtungsweise ist jedoch letztlich nicht entscheidend. Maßgebend ist, wie die Broschüre insgesamt auf den unbefangenen, mit den besonderen Risiken des Optionsgeschäfts nicht vertrauten Leser wirkt, wenn er vor der Frage steht, ob er die ihm von der Beklagten zu 1) empfohlenen Optionen erwerben soll oder nicht. Hierbei ergibt sich, dass durch Gestaltung, Aufmachung und sonstigen Inhalt der Broschüre die warnende Wirkung der aufklärenden Hinweise wieder weitgehend entwertet wird (BGH, WM 1991, 1410, 1411; NJW 1993, 257) mit der Folge, dass hierdurch die erteilte Information insgesamt ihre notwendige Funktion als schriftliche Aufklärung über die Risiken des Waren und Börsenterminhandels verliert.
So wird zwar auf Seite 17 der Broschüre in Fettdruck hervorgehoben, dass es im Hinblick auf die Höhe der Geschäftsbesorgungsgebühr für jede einzelne Transaktion in vielen Fällen nur eine Frage der Zeit sei, bis das gesamte ursprünglich zur Verfügung stehende Spekulationskapital vollkommen aufgezehrt sei. Um jedoch auch nur das eingesetzte Ursprungskapital zu erhalten, müsse die Kursentwicklung bei jedem einzelnen Optionsgeschäft so positiv sein, dass das einmalig auf die Anlagesumme erhobene Agio von 4,9 %, die Geschäftsbesorgungsgebühr von 120 US-$ auf die Originalprämie und die Originalprämie selbst verdient würden. Im Falle einer Wiederanlage des (Rest)-Kapitals nehme mit jedem weiteren Optionserwerb die sowieso schon geringe Gewinnchance weiter zwingend ab, so dass der Einsatz eines Kunden bei wiederholter Spekulation praktisch chancenlos sei und im Endeffekt zum Totalverlust der Einlage führe. Dies heiße, dass die Prämienentwicklung aller Optionsgeschäfte im Durchschnitt eine außergewöhnliche Bewegung "in die richtige Richtung" aufweisen müsse, um auch nur den ursprünglich insgesamt eingesetzten Betrag zu erhalten. Ein konkreter Gewinn setze demnach sogar eine weitere Kursentwicklung voraus. Eine solche Entwicklung sei absolut unwahrscheinlich. Dieser Hinweis ist aber so in den Gesamttext eingearbeitet, dass seine Aussagekraft wieder entwertet ist. So wird dem Kunden durch die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung von 20 % auf das einzelne Geschäft (so z.B. S. 3 Abs. 2 und S. 5 Abs. 7 der Broschüre) suggeriert, dass er allen warnenden Hinweisen zum Trotz die Optionsgeschäfte doch mit einem Gewinn beenden könne. Denn aus welchem Grund - so muss sich der unbefangene Leser der Informationsbroschüre der Beklagten zu 1) fragen - sollte wohl die Beklagte zu 1) von ihren Kunden für die von ihr vermittelten Optionsgeschäfte zusätzlich zu dem Agio und der Geschäftsbesorgungsgebühr eine Gewinnbeteiligung von 20 % auf das einzelne Geschäft fordern, wenn es praktisch ausgeschlossen, weil absolut unwahrscheinlich wäre, dass der Kunde bei den gehandelten Optionskontrakten auch gewinnen kann. Sinn macht die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung bei wirtschaftlicher Betrachtung doch nur dann, wenn die realistische Chance besteht, dass der Anleger im Endergebnis auch mit Gewinn abschließen kann. Dieser beim Kunden hervorgerufene Eindruck, dass er nicht praktisch chancenlos sei und auch mit Gewinn abschließen könne, wird dadurch verstärkt, dass die Beklagte zu 1) auf Seite 4 der Informationsbroschüre im 4. Absatz ausdrücklich darauf hinweist, dass der Anleger auch gewinnen könne, wenn er mit viel Glück sein Engagement zum richtigen Zeitpunkt beende. Dieser Hinweis wird von der Beklagten zu 1) auf S. 5 im 1. Absatz ihrer Informationsbroschüre wiederholt. Um dem erwarteten vollständigen Verlust des Spekulationskapitals insbesondere beim Erwerb von mehreren Optionen zu entgehen, muss der Anleger sein Engagement nur zur richtigen Zeit beenden und mit Glück und/oder der richtigen Einschätzung der Kursentwicklung könne er entgegen allen Warnhinweisen doch gewinnen. Der Erwerber von Optionskontrakten wird somit im Gesamtzusammenhang betrachtet gerade nicht als praktisch chancenlos gekennzeichnet, sondern es wird eine, wenn auch nur geringe Gewinnchance für den Fall behauptet, dass der Kunde sein Engagement rechtzeitig beendet. Diese Formulierungen verschleiern aber das tatsächlich bestehende Risiko beim Erwerb von mehreren Optionen.
Als weiteres kommt im Streitfall hinzu, dass die Beklagte zu 1) über die Höhe der von ihr erhobenen Aufschläge in der Broschüre widersprüchlich informiert. Denn die Klägerin berechnet das Agio von 4,9 % nicht - wie auf Seite 3 ihrer Informationsbroschüre angegeben - auf das zur Optionsspekulation zur Verfügung gestellte Kapital, sondern - folgt man ihren Berechnungsbeispielen auf Seite 18 und 19 ihrer Broschüre - lediglich auf die Summe aus Optionsprämie und Geschäftsbesorgungsgebühr.
Der Umstand, dass die Beklagte zu 1) dem Kläger 80,00 US-$ an Stelle der prospektierten 120,00 US-$ für jeden "Round-turn" abnahm, lässt die dargestellte Hinweispflichtverletzung keinesfalls im milderen Licht erscheinen. Vielmehr wird das Geschäftsgebaren der Beklagten zu 1) durch dieses Handeln noch perfider: Dem Anleger werden - das Landgericht hat darauf zu Recht hingewiesen - höhere als die prospektierten Gewinnchancen suggeriert. Er muss denken, dass er bei Zahlung der prospektierten 120,00 US-$ zur Erzielung eines Nettogewinns vielleicht großen Glücks bedarf, hiervon aber weniger notwendig ist, wenn die "Round-turn"-Gebühr nur 80,00 US-$ beträgt. Das Angebot einer niedrigeren Kommissionsgebühr stellt sich gleichsam als Lockvogel dar, der doch tatsächlich - wie es der Anlageverlauf im Streitfall dokumentiert und oben ausgeführt wurde - keinen Einfluss auf die Gewinnchancen hat, nichtsdestotrotz aber geeignet ist diesen Umstand zu vernebeln.
c)
Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1) war auch kausal für den Verlust des eingesetzten Kapitals von 66.059,32 EUR. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, dafür beweispflichtig, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte also den Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGHZ 124, 151, 159 m.w.N.).
Es liegt nicht etwa so, dass beim Kläger im Falle gehöriger Aufklärung ein Entscheidungskonflikt ausgelöst worden wäre, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben hätte (so BGH, NJW 2004, 2967, 2969 m.w.N.). Die bei solchen Anlagegeschäften - wie sie dem Streitfall zu Grunde liegen - erforderliche schonungslose Aufklärung führt dazu, dass kein vernünftiger Mensch mehr Optionsgeschäfte mit höheren Prämienaufschlägen abschließt (Grün, Abstandnahme vom Vertragsschluss als Ziel anlegergerechter Aufklärung bei hohen Prämienaufschlägen des Terminoptionsvermittlers, NJW 1994, 1330, 1332).
d)
Dem Kläger ist durch die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1) ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden. Der Kläger hat in der Zeit vom 6. Februar bis zum 7. März 2001 bei der Beklagten zu 1) zur Durchführung von Optionsgeschäften insgesamt 177.783,44 DM (= 90.899,38 EUR) eingezahlt. Hiervon wurden ihm am 22. Januar 2002 24.708,11 EUR zurückgezahlt. Das eingesetzte Kapital des Klägers ist somit in Höhe von insgesamt 66.191,27 EUR verloren gegangen.
Von der Schadenshöhe ist jedenfalls für den Berufungsrechtszug als unstreitig auszugehen. Die Beklagten haben den Verlust in der Klageerwiderung zwar mit nur 35.343,01 EUR angegeben und damit zunächst einmal den Vortrag zur Schadenshöhe in der Klageschrift bestritten. Sie sind den ergänzenden Ausführungen des Klägers zur Schadensberechnung in der Replik allerdings nicht entgegengetreten und haben insbesondere die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts nicht gesondert angegriffen, soweit diese sich auf den Schadensumfang beziehen. Dabei wäre den Beklagten, da sie den Kontenverlauf im einzelnen kennen, ein substantiiertes Bestreiten ohne weiteres möglich gewesen.
e)
Die Beklagten legen auch nicht dar, dass die Einschaltung der Y einen Einfluss auf die Höhe des dem Kläger entstandenen Verlusts hat und sich dessen Anspruch deshalb nach § 254 Abs. 2 BGB mindert. Zum Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags kam es erst nach der letzten Einzahlung des Klägers. Eine Schadensintensivierung durch die Einschaltung der Y käme nur in Betracht, wenn danach der Kläger selbst oder die Y in seinem Namen den Schaden vergrößernde Transaktionsentscheidungen getroffen hätten. Die Beklagten tragen derartiges nicht vor, obgleich sie im Rahmen des § 254 BGB die Darlegungslast trifft.
2.
Der Beklagte zu 2) haftet dem Kläger aus § 826 BGB für den eingetretenen Vermögensschaden.
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, fügt der Geschäftsführer einer Gesellschaft, die Aktienoptionen vermittelt, dem Optionskäufer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise dann vorsätzlich Schaden zu, wenn er veranlasst oder bewusst nicht verhindert, dass die Gesellschaft den in den Einzelheiten nicht eingeweihten Optionserwerber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken des Optionsgeschäfts nicht ausreichend aufklärt (BGH, WM 2002, 1445).
Der Beklagte zu 2) ist als Vorstandsmitglied gemäß § 77 AktG zur Geschäftsführung der Beklagten zu 1) berufen. In dieser Funktion war er dafür verantwortlich, dass die Kunden der Beklagten zu 1) entsprechend den rechtlichen Grundsätzen über die mit den Börsentermingeschäften verbundenen Risiken aufgeklärt wurden. Er hatte als Vorstandmitglied der Beklagten zu 1) für eine ordnungsgemäße Aufklärung ihrer Kunden zu sorgen. Dieser Verpflichtung ist der Beklagte zu 2) nicht nachgekommen. Hinsichtlich der notwendigen schriftlichen Kundeninformation ergibt sich dies daraus, dass die von ihm als Verantwortlichen in Verkehr gebrachte Informationsbroschüre - wie dargestellt - keine sachgerechte und umfassende Risikoaufklärung über das Anlagegeschäft enthielt. Durch dieses Verhalten hat der Beklagte zu 2) bewusst veranlasst, dass der Kläger nicht in gehöriger Weise aufgeklärt worden ist. Er hat seinen Wissens- und Erfahrungsvorsprung im Hinblick auf den Börsenterminhandel nicht weitergegeben und seine daraus folgende überlegene Stellung auf grob anstößige Weise dadurch missbraucht, dass er im Vertrauen auf die Unkenntnis und unzureichende Aufklärung des Klägers die Durchführung der Termingeschäfte mit ihm nicht verhindert hat. Daraus folgt zugleich, dass er eine Schädigung des Klägers durch die abgeschlossenen Geschäfte billigend in Kauf genommen hat.
Der Umstand, dass sich der Beklagte zu 2), wie er erstmals im Berufungsrechtszug vorträgt, bei der Erstellung der Broschüre der Formulierungen des Rechtsanwalts P. bedient haben mag, ändert an seiner Haftung nichts. Ein derartiges Verhalten ist als durchaus ambivalent zu werten (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall BGH, ZIP 2005, 20-21) . Der Beklagte muss bei seiner Bemühung keineswegs das Ziel verfolgt haben, die Anleger sachgerecht aufzuklären. Er könnte ebenso gut die Absicht gehabt haben, Haftungsrisiken zu verringern, ohne die Anleger sachgerecht aufzuklären. Dafür spricht die mangelhafte Risikoaufklärung in der Broschüre. Diese war auf Vernebelung des wahren Sachverhalts - der praktischen Chancenlosigkeit des Anlegers - ausgelegt. Es spielt für die Entscheidung keine Rolle, wer die dieser Irreführung zu Grunde liegenden Formulierungen ersonnen hat. Entscheidend ist nur, dass der Beklagte zu 2) kraft seiner Erfahrung um die Chancenlosigkeit der Anleger wusste und nichts unternahm, diesen diese Kenntnisse hinreichend, also ungeschminkt, zu vermitteln. Da der Prospekt zur gehörigen Aufklärung nicht ausreichte, kommt es auch nicht darauf an, wie viel Zeit dem Kläger zum Lesen des Prospekts zur Verfügung stand.
Ebenso kann dahin stehen, wie lange das Ferngespräch des Klägers mit S. dauerte und welche Risikofaktoren S. benannte, denn der Beklagte zu 2) behauptet selbst nicht, dass die mit dem Vertrieb der Anlageform Beauftragten gehalten gewesen seien, die Anlageinteressenten dahin zu belehren, dass Gewinnchancen praktisch ausgeschlossen seien.
3.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 849, 246 BGB a.F.
4.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 4. Februar 2005 veranlasst die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711, 108 ZPO.
Die Beklagten sind als Gesamtschuldner in die Kosten zu verurteilen (§ 100 Abs. 4 ZPO). Sie sind im ersten Rechtszug als Gesamtschuldner in Anspruch genommen worden. Soweit das Landgericht übersehen hat, die Verurteilung als Gesamtschuldner bei der Abfassung des Tenors seiner Entscheidung zu berücksichtigen, liegt eine offensichtliche Unrichtigkeit nach § 319 Abs. 1 ZPO vor, die hiermit berichtigt wird. Legen zwei erstinstanzlich verurteilte Gesamtschuldner erfolglos Berufung ein, so haften sie auch zweitinstanzlich als Gesamtschuldner, sofern sie erstinstanzlich als solche verurteilt worden sind (Zöller/Herget, 23. Auflage, § 101 ZPO, Rn. 11).
Die Revision wird zugelassen (§ 543 Abs. 2, S. 2 Nr. 2 ZPO), weil die Entscheidung des Senats die vom Bundesgerichtshof in seiner in der WM 1998, S. 1391 ff. abgedruckten Entscheidung getroffene Grenzziehung zwischen den Aufklärungspflichten eines Kreditinstituts und eines gewerblichen Vermittlers berührt.
Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 66.191,25 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 KWG
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG

Zitierte Entscheidungen: 15 U 185/02