Landgericht Kassel (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-10-14, Aktenzeichen 8 O 2244/17
ECLI: ECLI:DE:LGKASSE:2020:1014.8O2244.17.00

Tenor:
I. Das Versäumnisurteil vom 17.10.2018 wird teilweise aufgehoben und der Beklagte verurteilt, an den Kläger 18.321,12 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2018 zu zahlen.
II. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil vom 17.10.2018 aufrechterhalten.
III. Der Kläger trägt vorab die durch seine Säumnis im Termin vom 17.10.2018 verursachten Kosten. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 71 % und der Beklagte zu 29 %.
IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 17.10.2018 nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortsetzen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen einer Pflichtverletzung aus einem Steuerberatervertrag in Anspruch.
Der Kläger ist Ofenbauer und betreibt in „……“ unter der Firma „……“ ein Gewerbe. Der Beklagte war im hier streitgegenständlichen Zeitraum von dem Kläger und dessen Ehefrau „……“ mit der steuerrechtlichen Vertretung bezüglich der Einkommenssteuererklärungen und hinsichtlich des Gewerbebetriebs mandatiert.
Der Kläger und seine Ehefrau sind gemeinsam veranlagt. Am 02.04.2008 wurde die Einkommenssteuererklärung der Eheleute für den Veranlagungszeitraum 2006 bei dem zuständigen Finanzamt eingereicht. Am 30.06.2008 wurde der Einkommenssteuerbescheid erlassen. Am 05.04.2009 wurde die Einkommenssteuererklärung der Eheleute für den Veranlagungszeitraum 2007 bei dem zuständigen Finanzamt eingereicht. Am 27.07.2009 wurde der Einkommenssteuerbescheid erlassen.
Der Kläger war in den Jahren 2006 und 2007 Gesellschafter der Verlagsgesellschaft „……“ GmbH (im Folgenden: Verlagsgesellschaft) und der Beratungsgruppe „……“ GmbH (im Folgenden: Beratungsgruppe). Zusammen mit seinen Brüdern „……“ und „……“ war der Kläger auch Geschäftsführer dieser beiden Gesellschaften. Auf die vorgelegten Handelsregisterauszüge (Bl. 163, 164, Bd. I d. A.) wird Bezug genommen. Die genannten Gesellschaften sowie die „……“ GmbH hatten ihren Sitz in der „……“ in „……“ . Das Grundstück „……“ ist mit einer Villa bebaut, die im streitgegenständlichen Zeitraum von der Hausgemeinschaft „……“ GbR verwaltet wurde. Die Geschäftsräume der „……“ GmbH befanden sich im Erdgeschoss der Villa, die der Verlagsgesellschaft im 1. Obergeschoss und die der Beratungsgruppe im 2. Obergeschoss.
Der Beklagte war nie mit der steuerrechtlichen Vertretung der „……“ Gesellschaften mandatiert.
Im Jahr 2011 kam es zu einer Außenprüfung bei der „……“ GmbH, der Verlagsgesellschaft und der Beratungsgruppe. Die Prüfung wurde durch das Finanzamt für Körperschaften „……“ (im Folgenden: Finanzamt „……“ ) angeordnet und von der Betriebsprüferin „……“ und ihrem Kollegen Herr „……“ durchgeführt. In dem Bericht über die Außenprüfung bei der Verlagsgesellschaft vom 08.12.2011 (Bl. 330ff. Bd. II d. A.) heißt es unter anderem:
„Am 04.01.2011 wurde der vor Ort anwesende Geschäftsführer, Herr „……“ gebeten, im Beisein der Betriebsprüfer Frau „……“ und Herr „……“ einen Kassensturz vorzunehmen, bzw. die aktuellen Kassenaufzeichnungen (Kassenbuch) vorzulegen und die Richtigkeit durch Zählen des Geldes zu prüfen. Herr „……“ teilte mit, es bestünden keine täglichen Aufzeichnungen. Er übergebe die Belege nach Ablauf des Monats an Ihre Buchhaltungskraft. Der Bitte, den Geldbestand an jenem Tage durch Zählen zu ermitteln, kam er nicht nach. Er habe nicht gewusst, dass er den Kassenbestand täglich ermitteln müsse. Die Buchführung ist demzufolge formell nicht ordnungsgemäß, überdies bestehen ernsthafte Zweifel an der materiellen Richtigkeit des Postens „Kasse“ in den Bilanzen.
(…)
Schriftliche Nachfragen bei den Gesellschaftern bezüglich des Geldflusses wurden mit dem Hinweis beantwortet, die Buchführung sei korrekt gewesen.
Schriftstücke, z.B. polizeiliche Anzeige und Schadensmeldung an Versicherung, aus der die Höhe der als gestohlen behaupteten Bargeldbeträge hervor geht, wurden entgegen der Darstellung des RA „……“ im Schreiben vom 17.11.2011 nicht vorgelegt.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bericht über die Außenprüfung vom 08.12.2011 Bezug genommen. Im Bericht über die Außenprüfung bei der Beratungsgruppe vom 08.12.2011 (Bl. 336ff. Bd. II d. A.) finden sich ähnliche Feststellungen, auf den Bericht wird Bezug genommen.
Ausgehend von diesen Prüfungsberichten erließ das Finanzamt „……“ am 01.03.2012 gegenüber der Beratungsgruppe und am 05.03.2012 gegenüber der Verlagsgesellschaft geänderte Körperschaftssteuerbescheide für die Veranlagungszeiträume 2006 und 2007 (Bl. 477ff.; 487ff. Bd. II d. A.) auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Wegen der angenommenen Unregelmäßigkeiten im Kassenbestand ging das Finanzamt „……“ von einer verdeckten Gewinnausschüttung (im Folgenden vGA) nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG aus.
Die „……“ GmbH wandte sich gegen entsprechende Bescheide mit einer Klage, die am 13.05.2015 zurückgenommen wurde. Auf die Sitzungsniederschrift des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 13.05.2015 (Bl. 303f. Bd. II d. A.) wird Bezug genommen.
Am 29.11.2013 erließ das Finanzamt „……“ (im Folgenden: Finanzamt „……“ ) gemäß § 164 Abs. 2 AO einen geänderten Einkommenssteuerbescheid für den Veranlagungszeitraum 2006 für den Kläger und seine Ehefrau. Das Finanzamt „……“ schloss sich in Kenntnis der Betriebsprüfungsberichte der Einschätzung des Finanzamts „……“ an und ging von einer vGA aus. Ausgehend von Einkünften des Klägers aus Kapitalvermögen iHv 54.128 € wurde die Steuer neu festgesetzt und die Eheleute „……“ aufgefordert 16.594 € (Einkommenssteuer), 5.627 € (Zinsen zur Einkommenssteuer), 912,67 € (Solidaritätszuschlag) und jeweils 1.735,11 € Kirchensteuer nachzuzahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bescheid vom 29.11.2013 Bezug genommen (Bl. 7ff. Bd. I d. A.). Im Rahmen der Vollstreckung wurden später Säumniszuschläge in Höhe von 1.914 € erhoben (vgl. Bl. 172 Bd. I d. A.).
Ebenfalls am 29.11.2013 erließ das Finanzamt „……“ gemäß § 164 Abs. 2 AO einen geänderten Einkommenssteuerbescheid für den Veranlagungszeitraum 2007 für den Kläger und seine Ehefrau. Ausgehend von Einkünften des Klägers aus Kapitalvermögen iHv 16.318 € wurde die Steuer neu festgesetzt und die Eheleute „……“ aufgefordert 1.940 € (Einkommenssteuer), 553 € (Zinsen zur Einkommenssteuer) und jeweils 276,39 € Kirchensteuer nachzuzahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bescheid vom 29.11.2013 Bezug genommen (Bl. 13ff. Bd. I d. A.). Im Rahmen der Vollstreckung wurden später Säumniszuschläge in Höhe von 202 € erhoben (vgl. Bl. 172 Bd. I d. A.).
Im Rahmen des allgemeinen Mandats war für den Beklagten klar, dass er gegen die geänderten Einkommenssteuerbescheide vorgehen soll.
Mit Schriftsatz vom 27.12.2013 (vgl. Bl. 390 Bd. II d. A.) legte der Beklagte Einspruch gegen die geänderten Einkommenssteuerbescheide ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Mit Schriftsatz vom 10.02.2014 (Bl. 39 Bd. I d. A.) legte auch Rechtsanwalt „……“ aus „……“ im Namen des Klägers Einspruch gegen die geänderten Einkommenssteuerbescheide ein.
Mit Schreiben vom 02.01.2014 (Bl. 37f. Bd. I d. A.) nahm das Finanzamt „……“ gegenüber dem Beklagten zu den Einsprüchen Stellung. Diese hätten keine Aussicht auf Erfolg, das Finanzamt „……“ sehe einer Einspruchsrücknahme bis zum 24.01.2014 entgegen.
Am 06.01.2014 und am 17.02.2014 fanden Besprechungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten im Büro des Beklagten statt.
Mit Schriftsatz vom 27.02.2014 nahm der Beklagte die Einsprüche gegen die Änderungsbescheide vom 29.11.2013 zurück, ohne dies vorher mit dem Kläger abzusprechen. Der Beklagte informierte den Kläger hierüber erst mit E-Mail vom 28.02.2014 (Bl. 357f. Bd. II d. A.), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.
Im Laufe des Jahres 2014 betrieb das Finanzamt „……“ die Zwangsvollstreckung der Steuerrückstände. Daraufhin beauftragten der Kläger und seine Ehefrau den Steuerberater „……“ aus „……“ mit ihrer Vertretung. Anfang November 2014 kam es zu einem Erstgespräch, dass unter der Überschrift „Abwehr der Zwangsvollstreckung“ stand.
Weil es dem Steuerberater „……“ nicht gelang, die Zwangsvollstreckung abzuwenden, zahlten der Kläger und seine Ehefrau die mit den geänderten Einkommenssteuerbescheiden festgesetzten Steuerrückstände nebst Säumniszuschlägen, insgesamt 31.744,67 €, an das Finanzamt „……“ .
Wegen der zwischenzeitlichen Pfändungsmaßnahmen trat das Regierungspräsidium Kassel in die Prüfung ein, ob die Gewerbeerlaubnis des Klägers wegen finanzieller Unzuverlässigkeit zu widerrufen sei. Zur Abwehr des Erlaubniswiderrufs beauftragte der Kläger Rechtsanwalt „……“ . Ausgehend von einer Vergütungsvereinbarung (§ 3a RVG) von 250 €/h stellte Rechtsanwalt „……“ dem Kläger am 16.12.2016 (22 Stunden x 250 € =) 5.500 € zuzüglich einer Post- und Telekommunikationspauschale von 20 € in Rechnung. Auf die Rechnung vom 16.12.2016 (Bl. 173 Bd. I d. A.) wird Bezug genommen.
Mit seiner außergerichtlichen Vertretung gegenüber dem Beklagten beauftragte der Kläger einen Rechtsanwalt, der den Beklagten mit Schriftsatz vom 25.09.2015 unter Fristsetzung zum 09.10.2015 aufforderte, an den Kläger 51.800 € zu zahlen. Anschließend beauftragten der Kläger und seine Ehefrau die Kanzlei „……“ Rechtsanwälte aus „……“ mit der außergerichtlichen Vertretung.
Mit Vereinbarung vom 30.12.2017 (Bl. 20 Bd. I d. A.) trat die Ehefrau des Klägers an diesen „alle Schadensersatzforderungen in voller Höhe ab, die ihr gegenüber dem Steuerberater „……“ zustehen“. Der Kläger nahm die Abtretung an. Wegen der Einzelheiten wird auf die Abtretungserklärung vom 30.12.2017 Bezug genommen.
Der Kläger behauptet, dass die Feststellungen in den Berichten über die Außenprüfung vom 08.12.2011 falsch seien. Es habe nie eine vGA gegeben. In die Villa in der „……“ in „……“ sei eingebrochen worden. Diebe hätten dabei Bargeld und andere Vermögenswerte entwendet. Es sei Strafanzeige erstattet worden (vgl. Bl. 469 Bd. II d. A.). Die Betriebsprüferin Frau „……“ habe nie die Räumlichkeiten der Verlagsgesellschaft und der Beratungsgruppe betreten. Sie habe am Prüfungstag auch keine Einsicht in die Kassenbücher verlangt, der Inhalt der Berichte über die Außenprüfung sei frei erfunden. Der Zeuge „……“ habe den Beklagten mit Schreiben vom 02.12.2013 darüber informiert, dass das Finanzamt „……“ ausgehend von der Betriebsprüfung 2011 bei der Beratungsgruppe und der Verlagsgesellschaft eine vGA angenommen habe, was aus Sicht des Zeugen aber abwegig sei. Auf das Schreiben vom 02.12.2013 (Bl. 166 Bd. I d. A.) wird Bezug genommen.
Abgesehen von der rückständigen Steuer, den Säumniszuschlägen und den Rechtsanwaltskosten seien ihm weitere materielle Schäden entstanden, deren Bezifferung der richterlichen Schätzung überlassen werden solle. Bei dem Schaden handele es sich um Umsatz- und Gewinneinbruch durch die zeitliche Befassung mit diesem Vorgang, Folgeprobleme mit dem Finanzamt dadurch, dass der Kläger wegen der Pfändung seine ansonsten problemlos zu erbringenden steuerlichen Pflichten nicht mehr habe erfüllen können, Probleme mit der Hausbank, weil wegen der Pfändungsmaßnahmen eine Kontenkündigung erfolgt sei und damit einhergehender Störung der Kundenbeziehungen des Klägers.
Die Klageschrift vom 31.12.2017, an demselben Tag per Fax bei dem Landgericht eingegangen, wurde dem Beklagten am 26.01.2018 zugestellt. Der Kläger hat seine Klageforderung ursprünglich hilfsweise auf einen Anspruch auf immateriellen Schadensersatz wegen einer Verletzung der unternehmerischen Freiheit gestützt, diesen Hilfsantrag aber im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05.08.2020 zurückgenommen (vgl. Bl. 579 Bd. III d. A.). Weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers im Termin vom 17.10.2018 nicht verhandelt hat, wurde die Klage mit Versäumnisurteil der Kammer vom 17.10.2018 (Bl. 142f. Bd. I d. A.) abgewiesen. Das Versäumnisurteil wurde den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 25.10.2018 (vgl. Bl. 199 Bd. I d. A.) zugestellt. Mit Schriftsatz vom 07.11.2018, am 08.11.2018 bei dem Landgericht eingegangen, hat der Kläger Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 17.10.2018 eingelegt.
Der Kläger beantragt:
Das Versäumnisurteil vom 17.10.2018 aufzuheben und
1. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 58.712 € nebst Zinsen aus 54.128 € in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2015.
2. Den Beklagten weiter zu verurteilen, an den Kläger die außergerichtlich angefallene Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 Nr. 2300 VV RVG in Höhe von 2.399,99 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.
Der Beklagte beantragt:
Das Versäumnisurteil vom 17.10.2018 aufrechtzuerhalten.
Der Beklagte bestreitet, dass die Angaben in den Berichten über die Außenprüfung vom 08.12.2011 fehlerhaft sein sollen und dass es zu einem Einbruch in die Villa in der „……“ kam. Dem Kläger sei durch die Rücknahme des Einspruchs kein Schaden entstanden, weil die geänderten Einkommenssteuerbescheide unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gestanden haben (was unstreitig ist). Dieser sei erst im Jahr 2016 entfallen.
Der Kläger habe deshalb bis 2016 noch einen Abänderungsantrag stellen können. Zudem habe der Einspruch auch keine Aussicht auf Erfolg gehabt, weil der durch das Finanzamt „……“ gegenüber den Gesellschaften erlassene Grundlagenbescheid für das Finanzamt „……“ bindend sei. Unabhängig davon ließen die nicht ordnungsgemäßen Kassenaufzeichnungen nach den Umständen des Falles nur den Schluss zu, dass nicht alle Bareinnahmen verbucht worden seien, weshalb im Zweifel davon auszugehen sei, dass der zusätzliche Gewinn an den Gesellschafter entsprechend seiner Beteiligungsquote ausgekehrt worden sei und bei diesem daher als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu versteuern sei. Dem Kläger wäre es in einem finanzgerichtlichen Verfahren nicht gelungen, diesen Anschein zu widerlegen.
Selbst wenn keine vGA vorliege, würde sich die Besteuerung auf die Körperschaftserklärung und die Anwendung der Abgeltungssteuer auswirken, sodass auch eine steuerliche Einkommenssteuerbelastung bei dem Kläger anfallen würde. Ihm sei deshalb kein Schaden entstanden (Beweisangebot: Einholung eines steuerlichen Sachverständigengutachtens).
Die Kammer hat die Parteien mehrmals informatorisch angehört und Beweis durch die Vernehmung des Zeugen „……“ erhoben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschriften vom 17.10.2018 (Bl. 137ff. Bd. I d. A.), vom 10.07.2019 (Bl. 347ff. Bd. II d. A.) und vom 05.08.2020 (Bl. 563ff. Bd. III d. A.) Bezug genommen.
Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Der Einspruch des Klägers ist zulässig, insbesondere innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils erhoben, § 339 Abs. 1 ZPO.
Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif. Das der Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 30.07.2020 (Bl. 558ff. Bd. III d. A.) dem Beklagten erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zugegangen ist (vgl. Bl. 588 Bd. III d. A.), zwingt nicht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da der Schriftsatz keinen neuen Sach- oder Rechtsvortrag enthält. Die Parteien hatten Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen.
Die Klage ist zulässig. Der Kläger hat ursprünglich einen bezifferten Klageantrag erhoben. Dass er – beginnend mit der Replik – einen Teil des Schadens der richterlichen Schätzung überlässt, macht die Klage nicht (teilweise) unzulässig, da das Kostenrisiko wegen der ursprünglich unbedingten Antragstellung nicht auf den Beklagten abgewälzt wird. Inwieweit das Vorbringen des Klägers eine Schätzung erlaubt, ist eine Frage der Begründetheit.
B. Die Klage ist teilweise begründet.
I. Der Kläger hat aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau (§ 398 BGB) gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 17.220,61 €, zuzüglich außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 €, aus § 280 Abs. 1 BGB.
1. Die Parteien haben einen Steuerberatervertrag geschlossen. Im Rahmen des allgemeinen Mandats sollte der Beklagte auch gegen die geänderten Einkommensteuerbescheide vom 29.11.2013 vorgehen. Dies hat der Beklagte im Termin vom 05.08.2020 zuletzt eingeräumt.
2. Der Beklagte hat gegen seine Pflichten aus dem Beratungsvertrag verstoßen, indem er die Einsprüche gegen die geänderten Einkommensteuerbescheide eigenmächtig, ohne Rücksprache mit dem Kläger, zurückgenommen hat.
Grundsätzlich ist der rechtliche Berater – der Steuerberater ebenso wie der Rechtsanwalt – verpflichtet, die Weisungen seines Mandanten zu befolgen. Der Auftraggeber trägt das Misserfolgs- und Kostenrisiko des Auftrags; deswegen hat er und nicht der Berater die grundlegenden Entscheidungen darüber zu treffen, in welcher Weise seine Interessen wahrgenommen werden sollen. Der Berater darf, auch wenn er über ein höheres Maß an Sachkunde und Erfahrung in schwierigen Rechts- und Sachlagen verfügt, nicht seine Entscheidung an die Stelle derjenigen seines Mandanten setzen. Weicht der Berater von einer Weisung des Mandanten ab, liegt darin eine Pflichtverletzung, die ihn zum Schadensersatz verpflichten kann.
Indem der Beklagte den Einspruch zurückgenommen hat, hat er gegen eine Weisung des Klägers verstoßen. Wird ein Steuerberater beauftragt, Einspruch gegen einen Steuerbescheid einzulegen, heißt das in aller Regel zugleich, dass der auftragsgemäß eingelegte Einspruch durchgeführt und nicht zurückgenommen werden soll (vgl. zu alledem BGH NJW 2015, 770 Rn. 18-20, beck-online).
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass das Finanzamt „……“ dem Beklagten zur Rücknahme des Einspruchs geraten hat. Der Beklagte wäre verpflichtet gewesen, dies mit dem Kläger zu besprechen und ihn – für den Fall einer abschlägigen Entscheidung über den Einspruch – über die Risiken eines finanzgerichtlichen Klageverfahrens zu beraten. Es kann deshalb auch auf sich beruhen, ob der Beklagte bei der Rücknahme der Einsprüche schon damit beauftragt war eventuell Klage einzureichen. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, ändert dies nichts daran, dass er den Einspruch nicht eigenmächtig zurücknehmen darf. Die Entscheidung ob Klage eingereicht werden soll, kann auch noch nach der Entscheidung über den Einspruch getroffen werden.
In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge „……“ den Beklagten mit Schreiben vom 02.12.2013 darüber informierte, dass die Annahme einer vGA abwegig sei. Die Kammer sieht keinen Grund daran zu zweifeln, dass dieses Schreiben dem Beklagten zugegangen ist. Es enthält die korrekte Kanzleianschrift des Beklagten und wurde zudem an die korrekte Faxnummer versandt (vgl. den Briefkopf des Beklagten, Bl. 357 Bd. II d. A.). Weil der Beklagte zudem hätte wissen müssen, dass die Rechtsauffassung des Finanzamts „……“ hinsichtlich der Bindungswirkung der „……“ Entscheidung falsch ist (siehe dazu sogleich unter 3.), hätte er – statt die Einsprüche zurückzunehmen – all dies mit dem Kläger besprechen und ihm, im Fall einer abschlägigen Einspruchsentscheidung, zur Klage raten müssen. Es wird vermutet, dass der Kläger sich dann beratungsgerecht verhalten hätte.
3. Das Verschulden des Beklagten wird vermutet, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dass das Finanzamt „……“ sich offenbar schon eine abschließende Meinung gebildet hatte und sich offenbar an die Bewertung des Finanzamts „……“ gebunden sah, lässt das Verschulden des Beklagten nicht entfallen. Aus der E-Mail des Beklagten vom 28.02.2014 (Bl. 357f. Bd. II d. A.) ergibt sich, dass dieser das Schreiben des Finanzamts „……“ vom 02.01.2014 (Bl. 37f. Bd. I d. A.) jedenfalls so verstanden hat, dass dieses im Hinblick auf die vGA von einem Verhältnis Grundlagen-/Folgebescheid ausging („Meinen Einspruch habe ich zurückgenommen, weil er unzulässig war. […] Einen Grundlagenbescheid (hier Feststellungsbescheid über verdeckte Gewinnausschüttungen) kann ich rechtlich wirksam nicht über einen Folgebescheid angreifen.“). Es kann auf sich beruhen, ob das Schreiben des Finanzamts „……“ wirklich so zu verstehen ist, wie der Beklagte es offenbar verstanden hat. Dem Beklagten ist nämlich jedenfalls der Vorwurf zu machen, dass er die so verstandene Rechtsansicht des Finanzamts nicht hinterfragt hat. Die zitierte Auffassung ist falsch, das Vorliegen einer vGA wird bei der Besteuerung des Gesellschafters eigenständig geprüft. Der Körperschaftssteuerbescheid entfaltet insoweit keine Bindungswirkung, denn § 32a KStG regelt –anders als § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO)– nicht die Anpassung eines Folgebescheides an den Grundlagenbescheid (BFH Beschl. v. 5.6.2015 – VIII B 20/15, BeckRS 2015, 95380 Rn. 22, beck-online).
Dies wurde bereits im Jahr 2011, also lange vor der Einspruchsrücknahme, von dem Bundesfinanzhof entschieden (BFH Urt. v. 6.9.2011 – VIII R 55/10, BeckRS 2011, 96939, beck-online). Das Urteil vom 06.09.2011 wurde unter anderem in der Sammlung BFH/NV veröffentlicht (BFH/NV 2012, 269). Zwar handelt es sich dabei nicht um die amtliche Sammlung (NV steht für „Nicht veröffentlicht“). Von einem Steuerberater wird auch nicht erwartet, die Sammlung BFH/NV auf leitsatzlose Entscheidungen zu durchforsten (vgl. BGH NJOZ 2011, 328). Das Urteil vom 06.09.2011 ist aber mit umfangreichen Leitsätzen versehen und wurde unter anderem noch in den Periodika „Zeitschrift für Steuerrecht“ (ZSteu 2011, R1224-R1226) und „Die höchstrichterliche Finanzrechtsprechung“ (HFR 2012, 288-290) sowie bei beck-online und juris veröffentlicht. Der Beklagte hätte es deshalb kennen müssen.
4. Die Handlung des Beklagten hat auch kausal zu einem Schaden des Klägers geführt.
a) Die haftungsbegründende Kausalität entfällt nicht dadurch, dass auch Rechtsanwalt „……“ vor der Rücknahme seinerseits im Namen des Klägers Einspruch gegen die geänderten Einkommenssteuerbescheide eingelegt hat. Legen mehrere Bevollmächtigte für eine Partei eigenständig ein Rechtsmittel ein und nimmt einer von ihnen das Rechtsmittel zurück, führt dies zum Verlust des einheitlichen Rechtsmittels (BGH NJW 2007, 3640, beck-online).
b) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers setzt voraus, dass die geänderten Einkommenssteuerbescheide ohne die Pflichtverletzung des Beklagten im finanzgerichtlichen Verfahren aufgehoben worden wären. Der hypothetische Ausgang des Vorprozesses ist deshalb inzident im Regressverfahren zu prüfen. Es handelt sich um eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität, bei der dem Kläger das erleichterte Beweismaß des § 287 ZPO zugutekommt (BGH NJW 1996, 2501, beck-online). Dies gilt auch dann, wenn der Vorprozess nach dem Amtsermittlungsgrundsatz zu führen war (BGH aaO.).
aa) Der Anspruchsteller ist dabei im Regressverfahren hinsichtlich der Beweislast nicht schlechter zu stellen als im hypothetischen Vorprozess. Das heißt der Regresskläger hat – mit dem Maß des § 287 ZPO – zu beweisen, was er im Vorprozess hätte beweisen müssen. Der Regressbeklagte muss die Beweise erbringen, die von der Gegenpartei des Vorprozesses – hier dem Finanzamt „……“ – zu erbringen gewesen wären.
§ 287 ZPO reduziert dabei die Anforderungen an die Überzeugungsbildung des Gerichts (BGH NJW 2008, 2910 Rn. 18). Je nach Lage des Falles kann eine erhebliche (BGH NJW 2013, 2584 Rn. 20; 2002, 128), das heißt eine mehr oder minder hohe, jedenfalls aber überwiegende Wahrscheinlichkeit (BGH NJW 2015, 934 Rn. 45; NJW-RR 2006, 1238 Rn. 13) genügen. Wenn es um einen hypothetischen Kausalverlauf geht, kann auch zu berücksichtigen sein, dass der Schädiger die bestehenden Prognoseschwierigkeiten durch die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung verursacht hat (BeckOK ZPO/Bacher, 38. Ed. 1.9.2020, ZPO § 287).
bb) Ausgehend von diesen Maßstäben hätte der Kläger den finanzgerichtlichen Prozess mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gewonnen. Verbleibende Prognoseschwierigkeiten gehen zulasten des Beklagten, weil er sie durch seine pflichtwidrige Handlung verursacht hat.
Weil etwaige Entscheidungen in „……“ keine Bindungswirkung im Sinne eines Grundlagenbescheids entfalten, wäre das Vorliegen einer vGA im Prozess des Klägers eigenständig festzustellen gewesen (siehe oben).
i. Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen als sonstige Bezüge aus Anteilen an einer GmbH auch vGA. Eine vGA im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung einen Vorteil zuwendet und diese Zuwendung ihren Anlass im Gesellschaftsverhältnis hat. Sie kann auch ohne tatsächlichen Zufluss bei dem Gesellschafter verwirklicht werden, wenn der Vorteil dem Gesellschafter durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst mittelbar in der Weise zugewendet wird, dass eine ihm nahestehende Person aus der Vermögensverlagerung Nutzen zieht (vgl. BFH, Urt. v. 10.12.2019 – Az.: VIII R 2/17 mwN). Zu den dem Kläger nahestehenden Personen in diesem Sinne gehört jedenfalls dessen Bruder, der Zeuge „……“, als Angehöriger gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 4 AO (vgl. Schmidt/Levedag EStG, 39. Aufl., § 20 Rn. 43).
Die objektive Feststellungslast dafür, ob die Voraussetzungen einer vGA vorliegen, obliegt grundsätzlich dem Finanzamt. Spricht allerdings der festgestellte Sachverhalt dafür, dass diese Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, kann es Sache des Gesellschafters sein, den dadurch gesetzten Anschein zu widerlegen (BFH, Urt. vom 24.06.2014 – VIII R 54/10).
Die Gesellschafter sind nach § 90 AO verpflichtet, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken und die in ihrer Sphäre und ihrem Wissen liegenden Umstände offen zu legen. Ob nicht verbuchte Einnahmen betrieblich verwendet oder den Gesellschaftern außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung zugeflossen sind, können nur die Gesellschafter und Gesellschafter-Geschäftsführer nachweisen. Verweigern sie ihre Mitwirkung, geht dies zu ihren Lasten. Es ist dann im Zweifel davon auszugehen, dass der zusätzliche Gewinn an die Gesellschafter entsprechend ihrer Beteiligungsquote ausgekehrt worden ist (s. zum Ganzen BFH-Urteile in BFHE 207, 549, BStBl II 2005, 160, unter II.3.; in BFH/NV 2014, 1501, Rz 16).
Dies gilt zu Lasten des Gesellschafters auch, wenn der Verbleib nicht verbuchter Betriebseinnahmen unaufklärbar ist (BFH-Urteile in BFHE 207, 549, BStBl II 2005, 160, unter II.3.; in BFH/NV 2014, 1501, Rz 16). Die nicht feststehende betriebliche Verwendung der Mittel auf Ebene der Kapitalgesellschaft einerseits und deren nicht nachgewiesene Zuwendung an andere Empfänger als den oder die Gesellschafter andererseits indizieren eine durch das Gesellschaftsverhältnis verursachte quotale Auskehrung der Mehreinnahmen an alle Gesellschafter und den entsprechenden Zufluss der vGA (BFH Beschl. v. 12.6.2018 – VIII R 38/14, BeckRS 2018, 21171 Rn. 18, 19, beck-online).
Der Gesellschafter kann diesen Anscheinsbeweis allerdings erschüttern. Es liegt keine vGA vor, wenn der Geschäftsführer, der mit dem Gesellschafter verwandt ist, widerrechtlich und ohne dessen Wissen Geld entnimmt. In diesem Fall darf das Finanzgericht eine (mittelbare) vGA an den anderen Gesellschafter nur annehmen, wenn es festgestellt hat, dass dieser von den eigenmächtigen widerrechtlichen Geldentnahmen des anderen Geschäftsführers wusste und ihn gleichwohl bewusst gewähren ließ (BFH, Urteil vom 19.06.2007 – Az.: VIII R 34/06).
ii. Dieser Nachweis wäre dem Finanzamt „……“ nicht gelungen.
Das Finanzgericht Berlin-Brandenburg hätte sich im ersten Schritt an dem Bericht über die Außenprüfung vom 08.12.2011 orientiert. Es hätte sodann aufklären müssen, ob das Finanzamt „……“ zur Schätzung der Kassenbestände auf jeweils etwa 5.000 € berechtigt war. Dies würde voraussetzen, dass die Buchführung an einem schwerwiegenden Mangel leidet.
Das Finanzgericht Berlin-Brandenburg hätte sodann „……“ und die Betriebsprüfer „……“ und „……“ als Zeugen vernommen. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO) hätte Herr „……“ so ausgesagt wie im vorliegenden Prozess und die Betriebsprüfer ihren Außenprüfungsbericht verteidigt. Das Finanzgericht hätte sich dann davon überzeugen müssen, dass die Betriebsprüfer die Wahrheit sagen (weil die Darlegungslast für eine vGA grundsätzlich bei dem Finanzamt liegt), nur dann wäre die Kassensturzfähigkeit nicht gegeben, die Buchführung damit mangelhaft, das Finanzamt „……“ zur Schätzung befugt und von einem ungeklärten Verbleib des Geldes auszugehen. Hätte das Finanzgericht sich davon nicht überzeugt, hätte es die geänderten Bescheide aufheben müssen, weil mangels ungeklärtem Verbleib von Geldern kein Anschein für eine vGA bestanden hätte, den der Kläger hätte widerlegen müssen.
In diesem ersten Schritt ist zunächst festzuhalten, dass die Aussage des Zeugen „……“, insbesondere zu dem Einbruch, sehr detailreich war. Dass er im hiesigen Prozess den Einbruch erst auf Nachfrage berichtet hat, spricht dafür, dass er ihn nicht erfunden hat. Ansonsten hätte es nämlich nahegelegen, dieses letztlich entscheidend gegen eine vGA sprechende Detail, sogleich zu präsentieren. Er hat auch nachvollziehbar dargestellt, dass die Betriebsprüfer im Termin nur nach den Kassenbeständen der – hier nicht streitgegenständlichen – „……“ GmbH gefragt haben.
Es ist daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass das Finanzgericht zu der Frage, ob das Finanzamt „……“ Kassenbestände schätzen durfte, zugunsten des Klägers jedenfalls von einem non liquet ausgegangen wäre. War die Schätzung aber schon unzulässig, stünde nicht fest, dass es überhaupt zu einer Vermögensminderung kam.
Selbst wenn man dies anders sieht (und zusätzlich unterstellt, dass das Finanzamt „……“ im Prozess noch nachprüfbare und schlüssige Schätzungsgrundlagen nachgeliefert hätte, vgl. dazu BFH, Urt. vom 24.06.2014 – Az.: VIII R 54/10 = BeckRS 2014, 95801 Rn. 26), wäre es dem Kläger mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gelungen, den Anscheinsbeweis zu erschüttern.
Der Kläger hat in seiner informatorischen Anhörung zur Überzeugung der Kammer nachgewiesen, dass er zwar seit Anfang der 1990er Jahre in die „……“ Gesellschaften involviert gewesen sei, dass dies aber alles über seinen Bruder „……“ gelaufen sei. Daher hätte das Finanzgericht sich allenfalls davon überzeugt, dass, wenn Gelder abhandengekommen sein sollten, diese an den Bruder des Klägers geflossen wären. Der Kläger hätte dann auch im finanzgerichtlichen Verfahren dargelegt, dass er selbst nichts bekommen hätte und von nichts wusste, weil sein Bruder sich gekümmert habe. Mit Urteil vom 19.06.2007 (Az.: VIII R 34/06) hat der Bundesfinanzhof (bereits) eine entsprechende Darlegung ausreichen lassen, um die Sache an das Finanzgericht zurückzuverweisen und auszusprechen, dass eine mittelbare vGA nur angenommen werden dürfe, wenn festgestellt wird, dass der (dortige) Kläger von den Geldentnahmen wusste und den Geschäftsführer gewähren ließ. Die Kammer geht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon aus, dass eine entsprechende Einlassung des Klägers im vorliegenden Fall nicht zu widerlegen gewesen wäre.
Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger nach dem Außenprüfungsbericht eine schriftliche Nachfrage mit dem Hinweis beantwortet habe, dass die Buchführung korrekt sei. Nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen wäre der Kläger im folgenden Verfahren nicht gehindert, anders vorzutragen. Ein Präklusionstatbestand ist nicht vorhanden.
5. Der Kläger hat aber gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen (§ 254 BGB). Er hätte auch nach Rücknahme der Einsprüche noch einen Abänderungsantrag nach § 164 Abs. 2 Satz 2 AO stellen können. Danach kann der Steuerpflichtige die Aufhebung oder Änderung der Steuerfestsetzung jederzeit beantragen, solange der Vorbehalt der Nachprüfung wirksam ist. Die streitgegenständlichen Bescheide vom 29.11.2013 standen beide unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Im Rahmen des Abänderungsverfahrens hätte die Frage einer vGA neu aufgerollt werden können. Beantragt der Steuerpflichtige (innerhalb der Festsetzungsfrist, BFH/NV 16, 533) eine Änderung der Vorbehaltsfestsetzung, kann er in jeder Hinsicht neue Tatsachen geltend machen, neue Beweismittel beibringen, rechtliche Argumente neu vortragen (BFH BStBl 08, 428), sich auf eine Änderung der Rechtsprechung berufen etc. (Klein/Rüsken, 15. Aufl. 2020, AO § 164 Rn. 35). Ob eine vGA vorliegt oder nicht, war im Einspruchsverfahren bis zur Rücknahme nie Thema, wäre also eine neue Tatsache in diesem Sinn.
a) Die Einspruchsrücknahme stand dem nicht entgegen. Die Vorbehaltsfestsetzung und das Einspruchsverfahren laufen im Grunde als getrennte Verfahren nebeneinander her (vgl. auch HHSp/Heuermann § 164 Rn. 7a). Der Vorbehalt der Nachprüfung hindert nicht, dass ein Einspruch gegen die Steuerfestsetzung eingelegt werden kann. Der Einspruch hindert nicht, dass der Vorbehalt der Nachprüfung bestehen bleibt bzw. weitergilt. Dazu BFH 14.3.2012 – X R 50/09, BStBl. II 2012, 536: „Der Vorbehalt der Nachprüfung ist von dem Einspruch unabhängig, berührt dessen Entscheidungsreife nicht und bewirkt andere Rechtsfolgen.“ (BeckOK AO/Specker, 6. Ed. 1.10.2018, AO § 164 Rn. 260-274).
b) Der Vorbehalt der Nachprüfung ist nicht durch Ablauf der Festsetzungsfrist entfallen (§ 164 Abs. 4 Satz 1 AO). Die Festsetzungsfrist beträgt gemäß § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO vier Jahre und beginnt mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuererklärung eingereicht wurde, § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Var. 1 AO. Die Festsetzungsfrist endete daher zwar grundsätzlich für den Veranlagungszeitraum 2006 (Eingang der Steuererklärung am 02.04.2008) mit Ablauf des 31.12.2012 und für den Veranlagungszeitraum 2007 (Eingang der Steuererklärung am 05.04.2009) mit Ablauf des 31.12.2013.
Eine Änderung war aber auch nach der Einspruchsrücknahme noch gemäß § 32a Abs. 1 Satz 1 KStG möglich. Soweit gegenüber einer Körperschaft ein Steuerbescheid hinsichtlich der Berücksichtigung einer verdeckten Gewinnausschüttung erlassen, aufgehoben oder geändert wird, kann nach dieser Norm ein Steuerbescheid oder ein Feststellungsbescheid gegenüber dem Gesellschafter, dem die verdeckte Gewinnausschüttung zuzurechnen ist, oder einer diesem nahe stehenden Person erlassen, aufgehoben oder geändert werden. Die Festsetzungsfrist endet insoweit nicht vor Ablauf eines Jahres nach Unanfechtbarkeit des Steuerbescheides der Körperschaft, § 32a Abs. 1 Satz 2 KStG.
Die Steuerbescheide gegenüber der Verlagsgesellschaft und der Beratungsgruppe wurden im März 2012 erlassen und wären – ohne Rechtsmittel – im April 2012 bestandskräftig geworden, sodass § 32a KStG eine Abänderung der Einkommenssteuerbescheide des Klägers nur bis April 2013 erlaubt hätte.
Die Kammer ist aber überzeugt davon, dass sowohl die Verlagsgesellschaft als auch die Beratungsgruppe Rechtsmittel gegen die Bescheide aus dem März 2012 eingelegt haben und die Bestandskraft der Körperschaftssteuerbescheide erst im Jahr 2015 eingetreten ist.
Diese Überzeugung gewinnt die Kammer aus der Aussage des Zeugen „……“, der angab, dass alle drei Gesellschaften Rechtsmittel eingelegt haben. Diesen Vortrag hat sich der Beklagte, der sich im gesamten Verfahren darauf berief, dass die Einspruchsrücknahme die Rechtsposition des Klägers nicht verschlechterte, jedenfalls konkludent zu eigen gemacht.
Die Angabe des Zeugen wird dadurch gestützt, dass Rechtsanwalt „……“ mit Schreiben vom 17.11.2011 (Bl. 586f. Bd. III d. A.) im Namen aller drei Gesellschaften aufgetreten ist. Dass jedenfalls die „……“ GmbH den Rechtsweg beschritten hat, ist durch die Sitzungsniederschrift des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg belegt. Wenn außergerichtlich aber alle drei Gesellschaften einen Rechtsanwalt mandatieren, liegt nahe, dass auch alle drei den Rechtsweg beschreiten, zumal der Sachverhalt jeweils identisch ist. Das Finanzamt „……“ hat zudem mit Schreiben vom 02.01.2014 (Bl. 37f. Bd. I d. A.) bestätigt, dass die Verlagsgesellschaft Einspruch eingelegt hat. Dass das Finanzamt „……“ mitteilte, dass bezüglich der Beratungsgruppe kein „wirksamer“ Einspruch vorliegt, steht dem nicht entgegen. Das kann auch so gemeint gewesen sein, dass das Finanzamt „……“ den Einspruch für unbegründet hält.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass auch der zeitliche Ablauf stimmig ist. Der Vorbehalt der Nachprüfung wurde 2016 aufgehoben, also etwa ein Jahr nachdem das Finanzgericht Berlin-Brandenburg darauf hinwies, dass es den Gesellschaften für eine Klage gegen die Körperschaftssteuerbescheide am Rechtsschutzbedürfnis fehlt.
c) Dem Kläger persönlich kann zwar kein Verschuldensvorwurf gemacht werden, er muss sich das Verschulden des Steuerberaters „……“ aber gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen.
aa) Der Kläger weist im Grundsatz zu Recht darauf hin, dass der Zurechnungszusammenhang zwischen einer Pflichtverletzung durch den Beklagten und einem Schaden des Klägers nicht dadurch unterbrochen würde, wenn der Streitverkündungsempfänger gleichfalls eine Heilung des Fehlers versäumt hat. Greifen mehrere Personen in ein schadensträchtiges Geschehen ein, so entlasten sie regelmäßig nicht den Erstschädiger, sondern begründen – zum Schutz des Geschädigten – allenfalls eine eigene, zusätzliche Haftung. Das Verhalten Dritter beseitigt allgemein die Schadenszurechnung im Verhältnis zu früheren Verursachern nur, sofern es als gänzlich ungewöhnliche Beeinflussung des Geschehensablaufs zu werten ist (BGH NJW 2017, 3442, beck-online).
Die Zurechnung eines pflichtwidrigen und schuldhaften Schadensbeitrags des zweiten Steuerberaters als Mitverschulden kommt aber in Betracht, wenn der Kläger diesen eingeschaltet hat, um seine Obliegenheit zur Schadensminderung innerhalb seiner Mandatsbeziehung zu dem Beklagten zu erfüllen und die damit für ihn als Geschädigten verbundenen Gebote des eigenen Interesses wahrzunehmen (BGH, NJW 1993, 1779 = WM 1993, 1376 [1378]; BGH, NJW 1994, 1211 = WM 1994, 948 [950]; NJW-RR 2005, 1435, beck-online). Damit sind Fälle gemeint, in denen der zweite Rechtsberater beauftragt war, den Fehler des ersten zu prüfen und zu beheben. Dann war der Mandant nämlich nicht arglos und muss sich Versäumnisse des zweiten Rechtsberaters nach der Rechtsprechung des BGH als Mitverschulden zurechnen lassen (vgl. BGH NJW 2002, 1117; Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 5. Aufl., § 30 Rn. 122).
bb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dem Kläger war die Rücknahme des Einspruchs bekannt, er hat dann das Mandat des Beklagten gekündigt und den Streitverkündeten mandatiert. Nach dem Vortrag des Klägers stand dieses Gespräch unter der Überschrift „Abwehr der Zwangsvollstreckung“. Dies kann nur so ausgelegt werden, dass der Streitverkündungsempfänger damit beauftragt war, die Folgen der Anrechnung der vGA bei dem Kläger rückgängig zu machen, also den Fehler des Beklagten zu heilen.
d) Der Anspruch des Klägers ist um einen Mitverschuldensanteil in Höhe von 50 % zu mindern. Das Verschulden der beiden Steuerberater ist etwa gleich hoch. Beide haben sich letztlich auf die Rechtsauffassungen des Finanzamts verlassen und dem Kläger nicht dazu geraten, eine Klage zu erheben. Dies wäre auch nach der Rücknahme des Einspruchs noch möglich gewesen. Gegen die Ablehnung des Antrags auf Änderung durch die Finanzbehörde sind nämlich erneut Einspruch (vgl. Tipke/Kruse/Seer § 164 Rn. 60) und Verpflichtungsklage statthaft (BeckOK AO/Specker, 6. Ed. 1.10.2018, AO § 164 Rn. 145-169).
Dass der Ablauf der regulären Festsetzungsfrist nach §§ 169, 170 AO einer Abänderung wegen § 32a Abs. 1 KStG nicht entgegenstand, war auch Ende 2014 schon bekannt. Die Körperschaftssteuerbescheide wurden im März 2012, also vor Ablauf der regulären Festsetzungsfrist erlassen, deren Ablauf dadurch gehemmt wurde. Dies hat der Bundesfinanzhof beispielsweise bereits mit Beschluss vom 29.08.2012 entschieden (Az.: VIII B 45/12, BeckRS 2012, 95981, beck-online). Diese Entscheidung wurde in der amtlichen Sammlung veröffentlicht (BFHE 238, 187) und musste dem Streitverkündungsempfänger deshalb bekannt sein.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist § 32a Abs. 1 KStG nicht verfassungswidrig. Eine verfassungswidrige echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn im Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 32a KStG (im Jahr 2006) die Festsetzungsfrist bereits abgelaufen war (BFH, Urt. v. 16.12.2014 – VIII R 30/12; Blümich/Rengers, 152. EL Mai 2020, KStG § 32a). Diese Konstellation ist hier nicht gegeben.
6. Der Kläger hat aus (abgetretenem) Recht einen Anspruch auf Zahlung von 17.220,61 €.
a) Die Abtretungserklärung vom 30.12.2017 ist wirksam. Die abgetretenen Forderungen sind jedenfalls bestimmbar, was ausreichend ist (BeckOGK/Lieder, 1.8.2020, BGB § 398 Rn. 113).
b) Der Schaden besteht zunächst in Höhe der nachträglich festgesetzten Steuern, nebst Säumniszuschlägen, in Höhe von 31.744,67 € (vgl. Übersicht Bl. 172 Bd. I d. A.). Abzüglich des Mitverschuldensanteils von 50 % (s.o.) besteht ein Anspruch in Höhe von 15.872,34 €.
Soweit der Beklagte zuletzt vorgetragen hat, dass auch ohne Berücksichtigung einer vGA kein Schaden vorliege, weil sich die „Anwendung der Abgeltungssteuer (ggf. bei Antrag des Teileinkünfteverfahrens)“ bei dem Kläger auswirken würde, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Ein „steuerliches“ Sachverständigengutachten ist schon deswegen nicht in Auftrag zu geben, weil es sich insoweit um Rechtsfragen handelt.
Zwar ist es richtig, dass die Gesetzesmaterialien nur die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens zugunsten des Gesellschafters, d. h. nur solche Fälle erörtern, in denen die der vGA entsprechenden Leistungen vom Gesellschafter zunächst als anderweitige Einkünfte erfasst worden waren. Eine Änderung zuungunsten des Gesellschafters kann daher auch erfolgen, wenn im Geltungsbereich des Halb- oder Teileinkünfteverfahrens bei der Kapitalgesellschaft keine vGA mehr angenommen wird und deshalb beim Gesellschafter wieder anderweitige Einkünfte (z. B. Arbeitslohn) in vollem Umfang anzusetzen sind (Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 32a Rz. 19; Stöber FR 13, 448). Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich.
Es ist vielmehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO) davon auszugehen, dass bei Wegfall der vGA der ursprüngliche Einkommenssteuerbescheid wiederhergestellt worden wäre. Als die ursprünglichen Einkommenssteuerbescheide am 30.06.2008 bzw. am 27.07.2009 erlassen worden sind, ging das Finanzamt „……“ gerade davon aus, dass keine vGA vorliegt. Trotzdem wurden die Steuern nicht so hoch wie in den Bescheiden vom 29.11.2013 festgesetzt, was der Annahme des Beklagten, auch ohne die vGA sei die Steuer letztlich in der Höhe der Abänderungsbescheide festzusetzen, entgegensteht.
c) Der Kläger hat darüber hinaus einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Abwendung der drohenden Gewerbeuntersagung. Es handelt sich hier um eine direkte Folge der durch die Steuernachforderung veranlassten Pfändungsmaßnahmen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger (im Rahmen der Schadensminderungspflicht) der Pfändung zuvorkommen konnte, da es sich bei der Steuernachforderung um einen erheblichen Betrag handelte.
Der Kläger hat aber nur einen Anspruch auf die gesetzlichen Gebühren. Auf einer Honorarvereinbarung beruhende höhere Aufwendungen sind erst ersatzfähig, wenn andernfalls ein geeigneter und bereiter Rechtsanwalt nicht gefunden werden kann (MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, BGB § 249 Rn. 181). Das ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 RVG i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist als Gegenstandswert der Jahresbetrag des erzielbaren oder zu erwartenden Gewinns maßgebend, mindestens aber 15.000 €. Weil die vollständige Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit im Raum stand, ist der Wert um 5.000 € zu erhöhen (vgl. Nr. 54.2.2. des Streitwertkatalogs).
Der Kläger hatte 2006 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 26.930 € und im Jahr 2007 von 5.192 €, im Durchschnitt also 16.061 €. Aus der vorgelegten Übersicht über die Höhe der Einkommenssteuer des Klägers (Bl. 174 Bd. I d. A.) ergibt sich aber, dass es sich bei den Einkünften 2006 um einen Ausreißer nach oben handelte. Die Kammer legte deshalb den Mindestwert von 15.000 € (Nr. 54.2.1 Streitwertkatalog) + 5.000 € (Nr. 54.2.2 Streitwertkatalog) zugrunde.
Ersatzfähig ist eine Gebühr von 1,5. Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen, § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG. Weil die Tätigkeit umfangreich war (22 Stunden) und für den Kläger eine ganz erhebliche Bedeutung hatte, ist es angemessen, die Regelgebühr von 1,3 maßvoll zu erhöhen. Eine höhere Gebühr kommt nicht in Betracht, weil sowohl die rechtliche Schwierigkeit des Verwaltungsverfahrens als auch die Einkommensverhältnisse des Klägers überschaubar sind.
Es ergibt sich folgende Berechnung:
1,5fache Geschäftsgebühr VV 2300 RVG Wert: 20.000,00 €
1.113,00 €
Post- und Telekommunikationspauschale VV 7002 RVG
20,00 €
Umsatzsteuer VV 7008 RVG 19 % auf 984,60 €
215,27 €
Summe
1.348,27 €
Der Betrag von 1.348,27 € ist allerdings nicht um einen Mitverschuldensanteil zu kürzen, weil der Steuerberater „……“ keine Möglichkeit mehr hatte, einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zu stellen und dadurch die Pfändung abzuwenden.
Nur im Rahmen des Einspruchsverfahrens kann eine Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Steuerbescheides gemäß § 361 AO beantragt werden.
Für eine Aussetzung der Vollziehung nach Bestandskraft des Verwaltungsaktes ist kein Raum (BFH VIII S 1/06, BFH/NV 2006, 1325). Die Aussetzung ist nur und erst dann möglich, wenn der Verwaltungsakt durch Einspruch angefochten wurde. Daran fehlt es, wenn lediglich ein außerordentlicher Rechtsbehelf, zB eine Dienstaufsichtsbeschwerde, eingelegt, ein schlichter Änderungsantrag (§ 172 Abs. 1 Nr. 2a AO) oder ein Antrag auf Korrektur des Verwaltungsakts gemäß §§ 164 f., 172 ff. AO gestellt wird (Koenig/Cöster, 3. Aufl. 2014, AO § 361 Rn. 33; Klein/Rätke, 14. Aufl. 2018, AO § 361 Rn. 14).
d) Im Übrigen ist die Klage unbegründet, weil der Kläger keinen weitergehenden Schaden substantiiert dargelegt hat. Der Vortrag, dass es durch die zeitliche Befassung mit dem Vorgang zu „Umsatzeinbußen“ und durch die Vollstreckung zu „Folgeproblemen“ und einer „Störung der Kundenbeziehung“ gekommen sei, ist nicht ausreichend, einen weitergehenden Schaden zu schätzen.
7. Der Kläger kann unabhängig von einem etwaigen Verzug auch den Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten als Bestandteil seines Schadensersatzanspruchs verlangen. Der Schädiger hat dem Geschädigten die Rechtsverfolgungskosten zur Durchsetzung seines Schadensersatzanspruchs zu ersetzen, soweit sie notwendig waren. Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit von Anwaltskosten ist, dass der Geschädigte die Beauftragung eines Anwalts für erforderlich halten durfte (MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, BGB § 249 Rn. 180). Letzteres ist schon angesichts der komplexen Bezüge zum finanzgerichtlichen Verfahrensrecht der Fall.
Allerdings hat der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz einer um 0,3 erhöhten Gebühr wegen der Mandatierung durch zwei Auftraggeber (vgl. Nr. 1008 RVG-VV). Trotz Hinweis der Kammer wurde das in der Klageschrift angesprochene außergerichtliche Schreiben vom 25.09.2015 nicht vorgelegt. Zwar ist unstreitig, dass dieses Schreiben existiert, weil der Beklagte in der Klageerwiderung sich darauf beruft, dass außergerichtlich nur eine Schadenshöhe von 51.800 € angezeigt worden sei. Auch in der Klageschrift wird aber nicht vorgetragen, dass dieser Schriftsatz im Namen von zwei Auftraggebern gefertigt wurde.
In der Klageschrift wird die Beauftragung eines Rechtsanwaltes (Kanzlei „……“ ) durch die Ehefrau des Klägers erstmals für den Zeitpunkt, nachdem der Beklagte auf den Schriftsatz vom 25.09.2015 nicht reagiert habe, erwähnt. In dem entsprechenden Absatz der Klage heißt es aber nur, dass der Kläger und seine Ehefrau beraten worden sind. Dies führt nicht zu dem Anfall einer Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG-VV, weil die die Geschäftsgebühr auslösende Tätigkeit nach außen gerichtet ist (BeckOK RVG/Hofmann/Sefrin, 49. Ed. 1.6.2020, RVG VV 2300 Rn. 4). Folglich kann auch der Erhöhungstatbestand nach Nr. 1008 RVG-VV, der den Anfall einer (Geschäfts- oder Verfahrens-) Gebühr für zwei Auftraggeber voraussetzt, nicht einschlägig sein. Soweit im Hinblick auf die Ehefrau ein Anspruch nach § 34 RVG in Betracht kommen könnte, fehlt jeglicher Vortrag.
Danach ergibt sich folgender Anspruch:
1,3fache Geschäftsgebühr VV 2300 RVG Wert: 17.220,00 €
904,80 €
Umsatzsteuer VV 7008 RVG 19 % auf 924,80 €
175,71 €
1.100,51 €
II. Der Zinsanspruch folgt nicht aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Mahnung ist nicht verzugsbegründend, weil der Kläger mit 51.800 € deutlich mehr forderte als ihm zustand.
Inwiefern dies zur Unwirksamkeit der Mahnung führt, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. War für den Schuldner nach Treu und Glauben erkennbar, welche Leistung von ihm verlangt wird, kann er sich nicht darauf berufen, die Mahnung sei wegen unzulässiger Zuvielforderung ohne Wirkung. Dies ist nur möglich, wenn der Schuldner durch die überhöhte Forderung darüber in Unklarheit gerät, was er tatsächlich schuldet. Ein Beispiel für die Schädlichkeit einer Zuvielforderung ist die Geltendmachung eines unverhältnismäßig überhöhten Betrages. Die unverhältnismäßige Zuvielforderung kann den tatsächlich geschuldeten Betrag so in den Hintergrund treten lassen, dass sich der Schuldner berechtigterweise als nicht wirksam gemahnt ansehen kann. Die Mahnung bleibt dann ohne Wirkung (BeckOGK/Dornis, 1.3.2020, BGB § 286 Rn. 167, 168). Diese Voraussetzungen liegen vor. Abgesehen davon, dass der Kläger mehr als doppelt so viel forderte wie er verlangen konnte, ist nach wie vor unklar, welche konkreten Schäden der Kläger über einen Betrag von 39.664,66 € hinausgehend geltend machen wollte. In der Klage wird dies nicht näher erläutert, in der Replik soll dieser Teil der Forderung der richterlichen Schadensschätzung überlassen bleiben.
Deshalb kommt es auch nicht darauf an, inwiefern die Mahnung vom 25.09.2015 auch im Namen der Ehefrau des Klägers erfolgte.
Der Kläger hat aber einen Anspruch auf Zinsen ab dem Tag nach Eintritt der Rechtshängigkeit, §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB analog.
C. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 344, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 169, 170 AO
§ 3a RVG
§ 398 BGB
§ 32a KStG
§ 287 ZPO
§ 90 AO
§ 254 BGB
§ 361 AO
§ 34 RVG
§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG
§ 164 Abs. 2 AO
§ 339 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Abgabenordnung
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG
§ 15 Abs. 1 Nr. 4 AO
§ 164 Abs. 2 Satz 2 AO
§ 164 Abs. 4 Satz 1 AO
§ 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO
§ 32a Abs. 1 Satz 1 KStG
§ 32a Abs. 1 Satz 2 KStG
§ 278 Satz 1 BGB
§ 32a Abs. 1 KStG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 RVG
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 RVG
§ 172 Abs. 1 Nr. 2a AO
§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 344, 709 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 770
BFH/NV 2012, 269
HFR 2012, 288
NJW 2007, 3640
NJW 1996, 2501
NJW 2008, 2910
NJW 2013, 2584
NJW 2015, 934
NJW-RR 2006, 1238
BFHE 207, 549
BStBl II 2005, 160
BFH/NV 2014, 1501
BFH/NV 16, 533
NJW 2017, 3442
NJW 1993, 1779
WM 1993, 1376
NJW 1994, 1211
WM 1994, 948
NJW-RR 2005, 1435
NJW 2002, 1117
BFHE 238, 187
BFH/NV 2006, 1325
VIII B 20/15
VIII R 55/10
VIII R 2/17
VIII R 54/10
VIII R 38/14
VIII R 34/06
X R 50/09
VIII B 45/12
VIII R 30/12
VIII S 1/06