Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-25, Aktenzeichen 14c O 104/08
ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:0825.14C.O104.08.00

Tenor:
I.
Es wird festgestellt, dass die mit Wirkung zum 09. Dezember 2007 eingeführte Erhöhung der sogenannten Stornierungsentgelte für die endgültige Abbestellung eines oder mehrerer Verkehrstage einer Trasse durch Neugestaltung der Ziff. 3.3.5 des Modularen Trassenpreissystems 2001 (TPS 01) sowie der inhaltsgleichen Ziffer 6.2.3.5 der Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB 08) der Beklagten, wonach im Fall der Stornierung einer Trasse bis zum 30. Tag vor dem zu stornierenden Verkehrstag 25 % des Preises einer Trasse, nach dem 30. Tag vor dem zu stornierenden Verkehrstag und über 24 Stunden vor der Abfahrt 50 % des Preises einer Trasse als Stornierungsentgelt erhoben wird und unter 24 Stunden vor der Abfahrt der volle Trassenpreis zu entrichten ist, unbillig ist und auf das Rechtsverhältnis der Klägerin und der Beklagten gemäß dem Infrastrukturnutzungsvertrages vom 15./17.08.2001 keine Auswirkungen hat.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Erhöhung der für die Stornierung einer gebuchten Trasse im Schienennetz der Beklagten anfallenden Entgelte.
Die Klägerin ist ein nach § 6 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) konzessioniertes Eisenbahnverkehrsunternehmen, das ausschließlich im Bereich des gewerblichen, schienengebundenen Gütertransportverkehrs tätig ist. Die Beklagte, die zum Konzernverbund der xxx gehört, ist ein nach § 6 AEG konzessioniertes öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das nahezu das gesamte deutsche Schienennetz betreibt, auf dessen Nutzung die Klägerin zwingend angewiesen ist. Grundlage der Nutzungsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten ist der Infrastrukturnutzungsvertrag vom 15./17.08.2001 (ISNV), der von der Beklagten als Formularvertrag gestellt wurde. Wegen der Einzelheiten des Vertrags wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen. Nach § 1 Nr. 3 des ISNV gelten für die Nutzung der Zugtrassen und sonstigen Anlagen und Einrichtungen der Beklagten die Allgemeinen Bedingungen für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der xxxx in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung. Zur Bestimmung der Entgelte für die Trassennutzung verweist der ISNV in § 3 Ziff. 1 auf die von der Beklagten erstellte "Trassenpreisliste", das sog. "Modulare Trassenpreissystem 2001" ("TPS 01"), das nach Maßgabe der ABN angepasst werden kann. Nach Ziff. 7 Abs. 1 S. 2 i.V.m. mit Ziff. 1 Abs. 4 Nr. 2 ABN ist die Beklagte berechtigt, mit einer Vorlauffrist von 9 Monaten zum Fahrplanwechsel einseitig Änderungen im TPS durch eine entsprechende Erklärung vorzunehmen.
Die Vertragswerke der Beklagte, nämlich die auf Grundlage von § 4 Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (ElBV) erstellten sog. Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) der Beklagten und die Trassenpreisliste der Beklagten, sehen die Möglichkeit für die Netznutzer vor, bestellte und zugewiesene Trassen vor ihrer Inanspruchnahme zu stornieren. Gegenüber der bis zum 09.12.2007 geltenden Fassung der Trassenpreisliste der Beklagten (Anlage K 3) erhöhte die Beklagte die Stornierungskosten zur Fahrplanperiode 2007/2008 ab dem 09.12.2007 wie folgt: Für eine Stornierung bis zum 30. Tag vor dem zu stornierenden Verkehrstag von dem Mindeststornoentgelt (jeweils 80,-- € für die Angebotserstellung) zuzüglich 10 % des Preises der stornierten Trasse auf das Mindeststornoentgelt zzgl. 25 % des Preises der stornierten Trasse und für eine Stornierung nach dem 30. Tag vor dem zu stornierenden Verkehrstag und über 24 Stunden vor der Abfahrt von dem Mindeststornoentgelt zuzüglich 20 % des Preises der stornierten Trasse auf das Mindeststornoentgelt zuzüglich 50% des Preises der stornierten Trasse. Eine Stornierung unter 24 Stunden vor der Abfahrt, für die bis zum 09.12.2007 das Mindeststornoentgelt zuzüglich 40 % des Preises der stornierten Trassen berechnet worden war, ist nicht mehr möglich und der volle Trassenpreis zu entrichten. Diese Stornierungsregelung gilt sowohl für die sog. Regeltrassen, d.h. Trassen, die von den Eisenbahnverkehrsunternehmen bei der Beklagte mit einer Vorlauffrist von acht Monaten vor Beginn der jeweiligen Fahrplanperiode des Jahresnetzfahrplanes angemeldet werden müssen, als auch für sog. Sondertrassen, die die Eisenbahnverkehrsunternehmen während der laufenden Fahrplanperiode jederzeit anmelden können und die im Rahmen der vorhandenen Restkapazitäten an den jeweils zuerst anfragenden Interessenten vergeben werden. Unabhängig davon, ob eine Trasse für einen Verkehrstag oder für eine Vielzahl von Verkehrstagen auf gleicher Strecke und zur gleichen Uhrzeit angemeldet ist, errechnet sich das Stornierungsentgelt nur bezogen auf einen Verkehrstag.
Neben der Möglichkeit der festen Buchung von Trassen, die dann möglicherweise storniert werden müssen, sehen die Vertragswerke der Beklagten darüber hinaus die Möglichkeit der Bestellung sog. Bedarfstrassen vor. Nach Maßgabe von Ziff. 6.2.3.3. SNB können Netznutzer maximal 15 % ihrer insgesamt angemeldeten Trassen als sog. Bedarfstrassen mit der Folge anmelden, dass ein Entgelt nur bei tatsächlicher Nutzung und bei Nichtbenutzung nur ein sog. Reservierungsentgelt in Höhe von 10 % des Trassenpreises erhoben wird.
Die Klägerin widersprach der Erhöhung der Stornierungsentgelte mit Schreiben vom 17.12.2007 unter Verweis auf ihre Unbilligkeit.
Die Klägerin behauptet, die Erhöhung der Stornierungsentgelte führe zu einer Verteuerung der Transportkosten um 0,5 % bzw. zu einer Mehrbelastung von rund 350.000,-- € p.a.. Als mittelständische Eisenbahnverkehrsunternehmen mit relativ kleinem Transportvolumen sei sie auf die größtmögliche Auslastung der Kapazitäten angewiesen. Ihr Auftrags- und Transportvolumen sei nicht so hoch, dass die Trassen kundenseitig stornierter Verträge kurzfristig für andere Verkehre verwendet werden könnten. Die zum Konzernverbund der xxxx gehörende xxxxx (im Folgenden: xxx), die unstreitig 85 % des gewerblichen Güterschienenverkehrs ausführe, werde demgegenüber durch die erhöhten Stornierungsentgelte in deutlich geringerem Maße betroffen. Die xxxx melde anteilig deutlich mehr Trassen zum Jahresfahrplan (sog. Regeltrassen) an als unterjährige Trassen im Gelegenheitsverkehr (sog. Sondertrassen), während von der Möglichkeit der unterjährigen Trassenanmeldung gerade sie die Klägerin, wie auch eine Vielzahl anderer privater Gütereisenbahnen Gebrauch machten. Unstreitig erbringt die Klägerin 30 % ihrer Fahrten im Gelegenheitsverkehr. Die Klägerin behauptet, im Gelegenheitsverkehr regelmäßig nur für die einmalige Nutzung bzw. Nutzung zu wenigen Verkehrstagen Trassen anzumelden, so dass sie so gut wie nie Bedarfstrassen im Gelegenheitsverkehr anmelde. Sie würde keine Trassen "auf Vorrat" buchen.
Die Klägerin ist der Ansicht, durch die beanstandete Erhöhung der Stornierungsentgelte würden die üblicherweise für eine Vielzahl von Verkehrstagen gebuchten Regeltrassen gegenüber den in der Regel nur für einen oder wenige Verkehrstage gebuchten Sondertrassen preislich in erheblicher Weise begünstigt; dies gelte auch für den Bereich der Bedarfstrassen, die weitgehend nur für die zum Jahresfahrplan angemeldeten Regeltrassen genutzt würden. Auch würden Eisenbahnverkehrsunternehmen mit geringerem Transportvolumen gegenüber solchen mit hohem Transportvolumen benachteiligt, da letztere eher in der Lage wären, Trassen kurzfristig stornierter Verkehrsaufträge für andere Verkehre einzusetzen. Hierdurch würde die xxxx zu Lasten der mittelständischen Wettbewerber erhebliche Vorteile erlangen, da sie deutlich geringere Trassenkosten hätten, diese aber – wie von der Klägerin behauptet - mit ca. 20 % der gesamten Transportkosten ein wesentlich preisbildender Faktor seien. Sie ist weiterhin der Ansicht, die streitgegenständliche Erhöhung der Stornierungsentgelte benachteilige sie gegenüber der xxxxxx ohne sachlich gerechtfertigten Grund, so dass ein Verstoß sowohl gegen sowohl das Diskriminierungs- als auch gegen das Behinderungsverbot des § 20 GWB vorliege.
Die Klägerin ist darüber hinaus der Ansicht, die streitgegenständlichen Erhöhungen der Stornierungsentgelte seien unbillig i.S.d. § 315 Abs. 3 BGB und deshalb unwirksam. Die Beklagte besäße insoweit ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Dass die Preiserhöhung auf Basis nachgewiesener Kostensteigerungen sowie unter Berücksichtigung einer angemessenen Rendite erfolgt sei, sei nicht ersichtlich. Gegen die Billigkeit spreche schon, dass ohne erkennbaren Grund eine Steigerung der Entgelte um rund 150 % erfolgt sei. Soweit die Beklagte die Billigkeit der Preiserhöhung mit einem Anstieg der Opportunitätskosten begründet habe, seien die diesbezüglichen Ausführungen schon deshalb unvollständig, weil Angaben zu Mehrerlösen durch Weitervermarktung und zu ersparten Aufwendungen fehlten. Auch eine Steuerwirkung der Entgelterhöhung sei nicht dargetan.
Schließlich ist die Klägerin der Ansicht, die Erhöhung der Stornierungsentgelte sei auch wegen Verstoßes gegen §§ 307 Abs. 1 ,2 BGB, i.V.m. § 308 Nr. 7 BGB unwirksam. Die Trassenpreise seien als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen und genügten dem gesetzlichen Gebot nicht, dass die Vergütung im Falle der Stornierung begrenzt wird durch die bis zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung in Anspruch genommenen Leistungen sowie ggfs. entgangenen Gewinn bzw. auf die Aufwendungen, die der Verwender im Hinblick auf den beendeten Vertrag getätigt hat.
Die Klägerin beantragt,
wie geschehen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, durch die Preiserhöhung seien alle Eisenbahnverkehrsunternehmen gleichermaßen betroffen. Wegen der speziellen Ausrichtung jeder einzelnen Trasse sei bei Ausfall eines Transports eine alternative Nutzung auch für große Unternehmen nur schwer möglich. Die Klägerin würde selbst viele Hauptmagistralen bestellen, auf denen eine alternative Nutzung einfacher möglich sei. Die xxxx sei von der Erhöhung der Stornierungsentgelte sogar besonders betroffen, weil das Stornierungsrisiko bei Regeltrassen deutlich höher sei.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Vortrag der Klägerinnen zur Mehrbelastung durch die erhöhten Stornierungskosten sei unsubstanziiert. Es sei im Übrigen zu vermuten, dass die Klägerin Stornierungskosten jedenfalls teilweise an ihre stornierenden Kunden weiterleite.
Die Beklagte trägt vor, die Stornierungskosten seien ebenso wie die Kostengestaltung bei der Nutzung von Bedarfstrassen sachgerecht gestaltet. Dies würde sich auch aus einem Vergleich mit den von anderen Eisenbahninfrastrukturunternehmen erhobenen Stornierungskosten ergeben. § 315 BGB sei auf den ISNV zwischen den Parteien bereits nicht anwendbar. Jedenfalls sei die Rechtmäßigkeit der Stornierungsentgelte ausschließlich an den Vorschriften des Eisenbahnrechts zur Entgeltgestaltung zu messen, da diese in § 14 Abs. 4 AEG und §§ 21-23 ElBV eine spezialgesetzliche Entgeltregelung enthielten und dort die Anrechnung von Weitervermarktungserlösen und von ersparten Aufwendungen nicht vorgesehen seien. Die Billigkeit der Preiserhöhung ergebe sich kumulativ aus einem durch eine Zunahme der Anzahl der Stornierungen von 2005 bis 2007 um über 85 % begründeten Anstieg der Opportunitätskosten in Verbindung mit der Steuerungswirkung der Stornierungsentgelte auf das Trassennutzungsverhalten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 02.02.2009 (Bl. 185 ff. GA) Bezug genommen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat in der Sache in vollem Umfange Erfolg.
Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin liegt vor, da zwischen den Parteien streitig ist, ob die von der Beklagten vorgenommene streitgegenständliche Erhöhung der Stornierungsentgelte zwischen den Parteien Wirksamkeit entfaltet oder nicht und diese Unsicherheit durch das vorliegende Feststellungsurteil beseitigt wird. Die Klägerin kann insbesondere nicht darauf verwiesen werden, dass sie den von ihr begehrten Rechtsschutz auch dadurch erreichen könnte, dass sie eine Leistungsklage auf Rückzahlung infolge einer Unwirksamkeit der Entgelterhöhung überzahlter Stornierungsentgelte erhebt und im Rahmen dieses Verfahrens eine Entscheidung über die Wirksamkeit der Erhöhung des Stornierungsentgeltes durch Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO herbeiführt. Denn das Feststellungsinteresse kann nur entfallen, wenn hinsichtlich des positiv festzustellenden Anspruches bereits die Leistungsklage zulässig ist, sie dasselbe Ziel also auch mit einer Leistungsklage erreichen könnte (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1377, 1378 m.w.N.). Dies ist bei der Feststellung der Unwirksamkeit einer Preiserhöhung aber gerade nicht der Fall.
Die angegriffene Erhöhung der Stornierungsentgelte durch die Beklagte ist gegenüber der Klägerin entsprechend § 315 Abs. 3 S. 1 BGB unverbindlich und damit unwirksam, da die Beklagte nicht dargetan hat, dass die Erhöhung der Stornierungsentgelte der Billigkeit entspricht.
1.
§ 315 BGB, wonach dann, wenn die Leistung durch einen der Vertragsschließenden bestimmt werden soll, diese Bestimmung im Zweifel nach billigem Ermessen zu erfolgen hat und nur dann für den anderen Teil verbindlich ist, ist auf den vorliegenden Fall entsprechend anwendbar.
a)
Zwar unterliegen nicht bereits sämtliche Vertragswerke der Beklagten deshalb der Inhaltskontrolle nach § 315 BGB, weil die Beklagte unstreitig eine marktbeherrschende Stellung auf dem Angebotsmarkt für die Eisenbahnnetzinfrastruktur hat. Die Vertragsbedingungen von Monopolisten, auf deren Leistungen der Kunde zwingend angewiesen ist, unterfallen der Kontrolle nach dem GWB und als faktische Leistungsbestimmungsrechte nicht der Kontrolle des
§ 315 BGB (Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 315 Rz. 4; Staudinger-Rieble, Band II, 2001, § 315 Rz. 48).
b)
Der Beklagten steht aber nach der konkreten Vertragsgestaltung zwischen den Parteien ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB zu. Der Anwendungsbereich des § 315 BGB reicht weit über den Wortlaut der Vorschrift hinaus (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 315 Rz. 2; Staudinger-Rieble, a.a.O., § 315 Rz. 103) und kann sich nicht nur auf die Leistung als solche, sondern insbesondere auch die Festsetzung von Vergütungen (BGH MDR 1973, 999, WM 1993, 2054 für die Flughafenbenutzung) bzw. auf eine Erhöhung eines Entgeltes beziehen (OLG Karlsruhe NRW-RR 1988, 1402). Die Entgelte für die Trassennutzung werden in dem zwischen den Parteien geschlossenen ISNV selbst nicht geregelt. Dieser verweist vielmehr in § 3 Ziff. 1 auf die von der Beklagten erstellte "Trassenpreisliste", das TPS 01, das nach Maßgabe der ABN in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung angepasst werden kann. Diese Anpassung wird gemäß § 7 Abs. 1 S. 3 i.V.m. Ziff. 1 Abs. 4 Nr. 2 AGB einseitig durch entsprechende Erklärung der Beklagten vorgenommen. Damit aber kann diese nicht nur die Nutzungsentgelte für die Trassen, sondern auch die Entgelte für die Stornierung einer gebuchten Trasse und damit den Umfang einer vertraglichen Zahlungspflicht der Klägerin einseitig verändern, ohne dass diese Veränderung durch objektive Beurteilungsmaßstäbe festgelegt wäre.
c)
Der Anwendbarkeit des § 315 BGB auf den vorliegenden Fall steht auch nicht entgegen, dass die streitgegenständliche Erhöhung der Stornierungsentgelte gemäß § 14 f AEG n.F. auf Antrag durch die Bundesnetzagentur geprüft werden kann.
Die Beklagte hat sich insoweit auf zwei Urteile des Landgerichts Berlin vom 17.03.2009 (Az. 98 O 25/08) und 14.05.2009 (Az. 93 O 47/08) berufen. Dort hatte das Landgericht Berlin unter anderem ausgeführt, dass für eine parallele Anwendung des allgemeinen Kartellrechts neben dem AEG im unmittelbaren Verhältnis zwischen Eisenbahnstrukturunternehmen und Eisenbahnverkehrsunternehmen kein Raum sei, weil das AEG für die Ausgestaltung des Nutzungsvertrages abschließende Regelungen aufweise. Dies zeitige im Ergebnis die Konsequenz, dass neben dem AEG auch kein Raum für eine Billigkeitskontrolle im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB bestehe. Denn mit Blick auf die Gefahr divergierende Entscheidungen stehe einer Billigkeitskontrolle durch die ordentliche Gerichtsbarkeit gemäß § 315 Abs. 3 BGB entgegen, dass die Bundesnetzagentur mittlerweile eine ex-post-Überprüfung gemäß § 14 f AEG n.F. eingeleitet habe, wodurch eine parallele Überprüfung durch die ordentliche Gerichtsbarkeit ausgeschlossen sei. Denn stets wären widersprüchliche Entscheidungen über denselben Sachverhalt zu besorgen.
Unabhängig davon, dass das Landgericht Berlin seine Ausführungen ausdrücklich auf den Fall bezogen hat, dass eine Prüfung der Entgelte durch die Bundesnetzagentur bereits erfolgt ist und eine solches Prüfungsverfahren im vorliegend zur Entscheidung anstehenden Fall noch nicht einmal eingeleitet worden ist, berührt nach Auffassung der Kammer die Überprüfungsmöglichkeit der Bundesnetzagentur nach § 14 f AEG n.F. nicht die Anwendbarkeit des § 315 BGB. Der Bundesgerichtshof hat bereits im Jahr 1972 in der Entscheidung "Flughafenunternehmen – Landegebühr" festgestellt, dass die behördliche Genehmigung der Entgeltregelung im Sinne des § 43 Abs. 1 LuftVZO nicht die Überprüfung dieser Regelung durch die ordentlichen Gerichte nach § 315 Abs. 3 BGB durch das ordentliche Gericht hindert und zur Begründung ausgeführt, dass die behördliche Genehmigung nicht den privatrechtlichen Charakter der einseitigen Bestimmung des Unternehmens berührt und eine richterliche Inhaltskontrolle dieser Regelungen zur Wahrung der elementaren Vertragsgerechtigkeit erforderlich bleibt (BGH MDR 1973, 999, zitiert nach juris, Rz. 25). Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht der Kammer auf den vorliegenden Fall zu übertragen, wobei dahinstehen kann, ob dies auch der Fall wäre, wenn die streitgegenständliche Entgelterhöhung einer Vorab-Genehmigungspflicht durch die Regulierungsbehörde unterliegen würde und dieser derselbe Prüfungsmaßstab zugrundeläge wie der Prüfung durch die Zivilgerichte. Das Landgericht Frankfurt hat in dem als Anlage B 10 vorgelegten Urteil vom 29.05.2009 (Az. 3/12 O 178/08) zutreffend ausgeführt, dass die Vorabprüfung der Regulierungsbehörde nach § 14 e AEG eine "Kann"- Regelung ist, nach der bei nachträglicher Prüfung durch die Regulierungsbehörde gemäß § 14 f AEG Entgeltregelungen mit Wirkung für die Zukunft für ungültig erklärt werden können, soweit diese nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen. Diese zurückhaltenden Regelungen schaffen Raum für die Notwendigkeit der Überprüfung der in der Vergangenheit liegenden (bzw. nicht geprüften) Schienennetznutzungsentgelte durch die Zivilgerichte.
2.
Die angegriffene Entgelterhöhung durch die Beklagte entspricht nicht billigem Ermessen.
Wie die Kammer bereits im Hinweisbeschluss vom 26.11.2008 (Bl. 165 ff. GA) im Einzelnen dargelegt hat, trifft im Rahmen der Billigkeitsprüfung gemäß § 315 BGB denjenigen die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der einseitig bestimmten Leistung, der das Bestimmungsrecht ausüben kann (BGHZ 115, 311, 322; BGH NJW-RR 1992, 183, 184; BGHZ 97, 212, 223), mithin die Beklagte. Anlass dafür, die Grundsätze der Beweislastverteilung in der zivilrechtlichen Durchsetzung von §§ 19, 20 GWB entsprechend heranzuziehen (so Kühne NJW 2006, 654, 655 m.w.N.), besteht nicht. Für die Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB ist die Beweislastverteilung geregelt. Daher besteht keine Notwendigkeit, eine abweichende Beweislastverteilung in einer weiteren Analogie zu §§ 33 ff, 19, 20 GWB anzunehmen (BGHZ 172, 315).
Es war nicht der Auffassung der Beklagten zu folgen, dass die Rechtmäßigkeit der Stornierungsentgelte ausschließlich an den Vorschriften des Eisenbahnrechts zur Entgeltgestaltung zu messen sei, da diese in § 14 Abs. 4 AEG und §§ 21-23 ElBV eine spezialgesetzliche Entgeltregelung enthielten und dort die Anrechnung von Weitervermarktungserlösen und von ersparten Aufwendungen nicht vorgesehen ist. Denn was billigem Ermessen entspricht, ist im Ausgangspunkt unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen im Zeitpunkt der Ausübung des Bestimmungsrechts festzustellen (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 315 Rz. 10 m.w.N.). Dass hier die Billigkeitsprüfung auf die Entgeltbemessungsfaktoren beschränkt sein sollte, die in den vorstehend zitierten Regelungen enthalten sind, wie etwa das Diskriminierungsverbot, die Wahrung der Erlösobergrenze oder die Gewährleistung der Wettbewerbsfähigkeit der Schienenmärkte, ist nicht ersichtlich. Die vorgenannten eisenbahnrechtlichen Sonderregelungen bezüglich der Entgeltbestimmung sind erkennbar nicht abschließend, wie sich schon daraus ergibt, dass die Entgeltzahlung für stornierte Trassen nur für den Fall geregelt ist, dass der Infrastrukturbetreiber deshalb den Infrastrukturnutzungsvertrag kündigt (vgl. § 12 S. 4 ElBV), nicht aber für die Stornierung von Trassen bei fortbestehendem Infrastrukturnutzungsvertrag. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber durch die dort aufgenommenen entgeltbezogenen Vorschriften allgemeine zivilrechtliche Grundsätze hätte aushebeln wollen. Hiervon abgesehen, kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, sie wäre nicht dazu verpflichtet, ihren Kunden überhaupt eine Stornierungsmöglichkeit zu bieten. Denn wenn sich die Beklagte entscheidet, ein abgestuftes Stornierungssystem einzurichten, das auch Gegenstand des ursprünglichen Infrastrukturnutzungsvertrages zwischen den Parteien geworden ist, so muss sie sich auch gefallen lassen, dass die Leistungs- und damit letztlich die Kostenbezogenheit der Entgelte im Falle der Änderung der Billigkeitsprüfung unterliegt.
Der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast hat die Beklagte vorliegend nicht genügt. Die Beklagte hat sich darauf beschränkt vorzutragen, die Billigkeit der Preiserhöhung ergebe sich kumulativ aus einem Anstieg der Opportunitätskosten (d.h. dem durch die Stornierung nicht mehr erzielbaren Gewinn) in Verbindung mit der Steuerungswirkung der Stornierungsentgelte auf das Trassennutzungsverhalten. Letztere sei deutlich messbar, wie sich aus der auf Bl. 5 des Schriftsatzes vom 02.02.2009 vorgelegten Tabelle bezüglich der Entwicklung des Stornierungsverhaltens in Zeitclustern von 2005 bis 2008 (Bl. 189 GA) ersehen lasse. Die Stornierungsbedingungen der Beklagten orientierten sich an der Erfahrung, dass die Wiedervermarktung von Trassen umso unwahrscheinlicher werde, je kürzer der zeitliche Abstand zur Inanspruchnahme der zugewiesenen Trasse ist. Dabei führe die unterbliebene Wiedervermarktung von Trassen zu Erlösausfällen, gleichzeitig aber eine erfolgreiche Wiedervermarktung in der überwiegenden Zahl der Fälle nicht zu Mehrerlösen, da die Kapazität des von der Beklagten betriebenen Schienennetzes in der überwiegenden Zahl der Fälle ausreiche, um den Anträgen der Zugangsberechtigten – mitunter mit einer zeitlichen Verschiebung der gewünschten Trasse – zu entsprechen. Im Ergebnis wäre deshalb in der überwiegenden Zahl der Fälle eine Stornierungsgebühr von 100 % des Trassenpreises angemessen. In 2006 und 2007 seien dementsprechend die Erlöse durch Stornierungsentgelte weit hinter den verursachten Erlösausfällen zurückgeblieben. In 2008 seien die Erlösausfälle und damit die Netto-Umsatzverluste infolge der erhöhten Erlöse durch Stornierungsentgelte in Verbindung mit der Steuerungswirkung der angegriffenen Preiserhöhung deutlich zurückgegangen.
Diese Ausführungen sind unzureichend. Das Gericht hatte die Beklagte bereits mit Hinweisbeschluss vom 26.11.2009 (Bl. 165 ff. GA) darauf hingewiesen, dass die Überprüfung der Billigkeit einer Preiserhöhung es erfordert, dass dargelegt wird, welche preisbildenden Faktoren bei der Preiserhöhung herangezogen wurden. Um die Billigkeit einer Preiserhöhung zu überprüfen, sei es jedenfalls erforderlich, die für die Erhöhung maßgebliche Kalkulation darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (vgl. BGH NJW-RR 1992, 183; OLG Celle, IBR 2002, 258). Dies hat die Beklagte aber gerade nicht getan. Es liegt auf der Hand, dass – wie von der Beklagten geltend gemacht - infolge einer Erhöhung der Stornierungskosten bei gleichbleibenden Rahmenbedingungen geringere Opportunitätskosten anfallen. Allein dies ist aber nicht ausreichend, um die hier streitgegenständliche Erhöhung des Stornierungsentgeltes zu rechtfertigen. Denn Opportunitätskosten fallen nur an, wenn keine Wiedervermarktung der stornierten Trasse erfolgt, deren Chancen im Zusammenhang mit dem Stornierungszeitpunkt stehen können. Falls eine solche nicht erfolgt, so sind bei der Berechnung der Opportunitätskosten jedenfalls die ersparten Aufwendungen abzuziehen. Um beurteilen zu können, ob die konkrete Erhöhung der Stornierungsentgelte billigem Ermessen entsprach, hätte es von daher konkreter Darlegungen sowohl zu Wiedervermarktungschancen als auch zu üblicherweise ersparten Aufwendungen im Hinblick auf die einzelnen Stornierungszeitcluster bedurft.
Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, bei einer Weitervermarktung fielen keine nennenswerten Mehrerlöse an, da die Weitervermarktung an Kunden erfolge, die sonst andere Trassen nutzen und zahlen würden, ist ihr diesbezüglicher Vortrag nicht hinreichend substanziiert. Die Beklagte berücksichtigt nicht, dass sie zwar Monopolistin als Schienennetzbetreiberin ist, als solche aber in Wettbewerb zu den anderen Transportinfrastrukturen (LKW-Transport, Schifftransport) steht und eine Weitervermarktung stornierter Trassen deshalb auch an Kunden erfolgen kann, die sonst andere Transportinfrastrukturen genutzt hätten. Die pauschale Behauptung, die Kunden, an die eine Strecke wiedervermarktet wird, hätten sonst – ggfs. zeitlich versetzt - eine andere Strecke bei ihr gebucht, ist vor diesem Hintergrund nicht ausreichend, sondern hätte der zahlenmäßigen Präzisierung bedurft. Auch hat die Beklagte nicht dargetan, wie genau die "überwiegende Zahl von Fällen" zu quantifizieren ist, in denen eine Wiedervermarktung nach ihren Angaben keine Mehrerlöse bringen soll. Des Weiteren fehlt jedweder Vortrag zu den durch die Stornierung ersparten Aufwendungen, worauf die Klägerin auch ausdrücklich hingewiesen hat. Im Übrigen widerlegt sie damit gerade ihr behauptetes Interesse an einer Steuerung des Trassennutzungsverhaltens. Wenn ohnehin ausreichend Trassen zur Verfügung stehen, erleidet sie durch Buchung und Stornierung außer den Verwaltungskosten keinen Nachteil im Vergleich zur Nichtbuchung.
Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagten die Darlegung ihrer Kalkulationsgrundlagen für die Stornierungsentgelterhöhung nicht möglich gewesen wäre. Zwar hat die Beklagte mehrfach darauf verwiesen, dass eine systemgestützte Analyse der Wiedervermarktung stornierter Trassen nicht möglich sei, weil eine Gegenüberstellung stornierter und neuvermarkteter Trassen in den Konstruktions- und somit Abrechnungssystemen nicht vorgesehen sei. Sie hatte aber bereits in der Klageerwiderung vorgetragen, dass sie bei der Festlegung der Stornierungsentgelte Erfahrungswerte der Bereiche Fahrplan und Kundenmanagement zugrundegelegt habe. Diese hätte sie nunmehr auch vortragen müssen.
Schließlich kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, weitere Darlegungen seien ihr deshalb nicht zumutbar, weil hierdurch ihrem grundgesetzlich geschützten Geheimhaltungsinteresse nicht Rechnung getragen werde. Unabhängig von der Grundrechtsfähigkeit der Beklagten ist nicht ersichtlich, welche konkreten Nachteile ihr aus einer Offenlegung ihrer Kalkulation erwachsen sollten, da die Klägerin keine Konkurrentin und eine Kenntniserlangung anderer Wettbewerber auf dem intramodalen Markt mit anderen Verkehrsträgern erforderlichenfalls durch eine Geheimhaltungsverpflichtung oder vergleichbare Auflagen verhindert werden könnte.
4.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die von der Klägerin beanstandete Erhöhung des Stornierungsentgeltes durch die Beklagten zwischen den Parteien unverbindlich und damit unwirksam war, was auf Antrag der Klägerin festzustellen war. Einer Bestimmung des billigen Stornierungsentgeltes durch das Gericht gemäß § 313 Abs. 3. S. 2 BGB bedurfte es vorliegend nicht, da die Klägerin die der angegriffenen Entgelterhöhung vorausgehende Gestaltung der Stornierungsentgeltes nicht angegriffen hat und damit die Höhe des billigen Stornierungsentgeltes im vorliegenden Falle bereits hinreichend bestimmt ist.
Nach alledem bedurfte die Frage, ob die angegriffene Erhöhung der Stornierungsentgelte auch gegen §§ 19, 20 GWB bzw. § 307 Abs. 1, Abs. 2, 308 Nr. 7 BGB verstößt und deshalb unwirksam ist, keiner Entscheidung mehr.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 Abs. 1 ,2 BGB, i.V.m. § 308 Nr. 7 BGB
§§ 21-23 ElBV
§§ 19, 20 GWB
§§ 33 ff, 19, 20 GWB
§§ 19, 20 GWB bzw. § 307 Abs. 1, Abs. 2, 308 Nr. 7 BGB
§§ 91, 709 ZPO
§ 6 AEG
§ 20 GWB
§ 315 BGB
§ 256 ZPO
§ 14 f AEG
§ 14 e AEG
§ 1 Nr. 3 des ISNV
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 14 Abs. 4 AEG
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 43 Abs. 1 LuftVZO
§ 12 S. 4 ElBV
§ 313 Abs. 3. S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 1377, 1378
MDR 1973, 999
WM 1993, 2054
BGHZ 115, 311, 322
NJW-RR 1992, 183, 184
BGHZ 97, 212, 223
NJW 2006, 654, 655
BGHZ 172, 315
NJW-RR 1992, 183
98 O 25/08
93 O 47/08
12 O 178/08