Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-04-14, Aktenzeichen I-28 U 117/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0414.I28U117.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 1. Juli 2010 verkündete Urteil der 2. Zivil-kammer des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von der Darstellung tatsächlicher Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Klageforderung ist, wie bereits das Landgericht mit Recht angenommen hat, durch Aufrechnung erloschen.
1. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rechtsanwaltsgebühren aufgrund der Rechnung vom 17. November 2009 (Anlage K 14) zu (§ 675 Abs. 1, § 611 Abs. 1, § 612 Abs. 2 BGB; unten a). Auf den von der Klägerin erhobenen Anspruch in Höhe von 11.999,72 € war allerdings die hälftige Geschäftsgebühr anzurechnen (unten b).
a) Der Klägerin hat den Beklagten in dem schiedsgerichtlichen Verfahren wegen der Auseinandersetzung seiner ehemaligen Sozietät vertreten. Ihr stehen dafür gesetzliche Gebühren nach dem RVG zu. Für die Berechnung des Gebührenanspruchs ist ein Gegenstandwert in Höhe von 400.000,00 € zu Grunde zu legen. Dies gilt auch für die Einigungsgebühr. Der Gebührenanspruch der Klägerin berechnet sich danach wie folgt:
1,3-Verfahrensgebühr gem. Nr. 3100 VV RVG
3.434,60 €
Anrechnung einer 0,65-Geschäftsgebühr
-1.717,30 €
1,2-Terminsgebühr gem. Nr. 3104 VV RVG
3.170,40 €
1,5-Einigungsgebühr gem. Nr. 1000 VV RVG
3.963,00 €
Post und Telekommunikationspauschale gem. Nr. 7002 VV RVG
20,00 €
Summe (netto)
8.870,70 €
Mehrwertsteuer
1.685,43 €
abzüglich einer von der Klägerin selbst abgesetzten Betrages von
600,00 €
Summe (gesamt)
9.956,13 €
b) Auf den Gebührenanspruch der Klägerin ist nach Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG eine 0,65-Geschäftsgegebühr für deren außergerichtliche Tätigkeit im schiedsgerichtlichen Verfahren anzurechnen. Dem steht nicht entgegen, dass ein vereinbartes Honorar keine Geschäftsgebühr im Sinne der vorgenannten Anrechnungsvorschrift ist (Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG, 19. Auflage, VV 2300, 2301 Rdnr. 39). Die Honorarvereinbarung, aufgrund der die Rechnungen vom 28. Januar 2008 (Anlage K3) und vom 7. Mai 2008 (Anlage K4) erstellt wurden, ist jedoch mangels Schriftform unwirksam. Die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung richtet sich nach § 4 Abs. 1 RVG a.F. in der gemäß § 60 Abs. 1 RVG maßgeblichen, bis 30. Juni 2008 gültigen Fassung, da das Mandat vor dem 30. Juni 2008 erteilt wurde. Hier fehlt es an der nach dieser Vorschrift erforderlichen schriftlichen Niederlegung der Vergütungsvereinbarung. Bereits aus diesem Grund kann eine etwaige Vereinbarung zwischen den Parteien keine Wirkung entfalten. In diesem Fall ist die Klägerin auf die gesetzlichen Gebühren zu verweisen.
Gemäß Vorbemerkung Teil 3 Abs. 4 RVG ist die Geschäftsgebühr zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr anzurechnen. Teil 3 des RVG gilt auch für das schiedsgerichtliche Verfahren (Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, aaO, Vorbemerkung Teil 3 VV Rdnr. 4). Entsprechendes gilt für die Anrechnung der Geschäftsgebühr (siehe Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, aaO, Vorbemerkung Teil 3 VV Rdnr. 181).
2. a) Die Forderung der Klägerin ist durch Aufrechnung erloschen, weil der Beklagte einen Anspruch aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückerstattung der auf der Grundlage der unwirksamen Vergütungsvereinbarung geleisteten Zahlungen hat.
b) Die Parteien haben, wie ausgeführt, mangels Schriftform keine wirksame Vergütungsvereinbarung geschlossen. Der Beklagte kann seine Zahlungen zurückverlangen, weil er sie nicht "freiwillig" im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 3 RVG a.F. geleistet hat.
Freiwilligkeit im Sinne der vorgenannten Vorschrift liegt vor, wenn der Auftraggeber mehr zahlen will, als er nach dem Gesetz ohne die Vereinbarung zu zahlen hätte. Zwar braucht ihm nicht bekannt zu sein, dass der Rechtsanwalt auf die höhere Vergütung keinen klagbaren Anspruch hat. Er muss jedoch wissen, dass seine Zahlungen die gesetzliche Vergütung übersteigen (BGH, NJW 2004, 2818, 2819; BGHZ 184, 209, Rdnr. 68; siehe bereits BGHZ 152, 153, 161). Für das Vorliegen dieser Voraussetzung trägt der Anwalt die Darlegungs- und Beweislast (BGH, NJW 2004, 2818, 2819). Es kommt nicht nur auf eine freie Willensentscheidung an, sondern auch auf eine Leistung auf ausreichender Informationsgrundlage. Dies setzt entsprechende Informiertheit des Mandanten zum Zeitpunkt der Leistung voraus. Zu verlangen ist, dass der Auftraggeber positive Kenntnis davon hat, dass seine Zahlungen die gesetzliche Vergütung übersteigen. Grundsätzlich ist es ausreichend, wenn dem Mandanten sinngemäß erläutert wird, dass sich die Vergütung bei Fehlen einer Vergütungsvereinbarung nach den im RVG festgesetzten Gebühren bemessen würde und die Vergütung über der dort bestimmten Tarifvergütung liegt (vgl. Kilian, NJW 2005, 3104, 3106/3107).
Dass dem Beklagten diese Kenntnis vermittelt wurde, ist nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Der Vortrag der Klägerin beschränkt sich darauf, dass der Beklagte mündlich darauf hingewiesen wurde, dass die Abrechnung auf der Grundlage von Stundensätzen über den gesetzlichen Gebühren liegt. Diese Kenntnis soll dem Beklagten von dem damals bei der Klägerin tätigen, angestellten Rechtsanwalt X in persönlichen Besprechungen bei Mandatsanbahnung vermittelt worden sein. Die Klägerin zeigt nicht näher auf, wann die Belehrung stattgefunden haben soll. Darauf hat bereits das Landgericht zutreffend und unangegriffen abgestellt. Die notwendige Kenntnis von der Freiwilligkeit der Zahlung kann bei der Vereinbarung eines Stundenhonorars überdies nicht bereits bei Annahme des Mandats vermittelt werden. Zu diesem Zeitpunkt steht bei einem Stundenhonorar noch nicht fest, dass die vereinbarte Vergütung die gesetzliche übersteigen wird.
c) Die Informationsvermittlung kann auch nicht durch die Übersendung der EMail vom 9. Juni 2008 ersetzt werden. Aus der in dieser E-Mail enthaltenen Risikoanalyse im Hinblick auf die Kosten des Schiedsverfahrens folgt nicht, dass die mit der Klägerin vereinbarten Gebühren die gesetzlichen Gebühren nach dem RVG übersteigen. In der Übersicht sind zwar die gesetzlichen Gebühren der Gegenseite aufgeführt. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Gebühren der Klägerin – welche in der Übersicht auch nicht aufgeführt sind – höher sein werden. Insbesondere ist die EMail den Zahlungen des Beklagten zeitlich nachgelagert und bereits deshalb untauglich eine Kenntnis vor Leistung der Zahlungen zu vermitteln.
d) Die Informationsvermittlung war auch nicht verzichtbar, weil der Beklagte Steuerberater ist. Obwohl das Honorarrecht der Steuerberater vergleichbare Bestimmungen wie das Rechtsanwaltsvergütungsrecht kennt, kann auch einem Steuerberater die erforderliche positive Kenntnis davon, dass das vereinbarte Anwaltshonorar die gesetzlichen Gebühren übersteigt, nicht unterstellt werden. Dafür gibt es entgegen der Annahme der Berufungsbegründung keinen Anscheinsbeweis. Ein solcher findet in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Stütze. Aus der von dem Berufungsbegründung angeführten Urteil des OLG Jena vom 7. August 2002 (NJWRR 2003, 267), das zum thüringischen Jagdrecht ergangen ist, lässt sich dies für das Anwaltsgebührenrecht nicht herleiten.
e) Die Erhebung des Rückforderungsanspruchs verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Insbesondere stellt die Rückforderung der Gebühren kein widersprüchliches Verhalten dar. Der Gesetzgeber hat in § 4 Abs. 1 Satz 3 RVG a.F. die Rückforderung unter den dort genannten und hier gegebenen Voraussetzungen gerade vorgesehen. Aus dem Umstand der Honorarzahlung kann die Verwirkung des Rückforderungsanspruchs nicht hergeleitet werden (vgl. BGHZ 184, 209, Rdnr. 90).
f) Der Beklagte hat erklärt, dass die Aufrechnung zunächst mit der zeitlich ältesten Forderung erklärt wird, nämlich mit dem Rückforderungsanspruch aufgrund der Rechnung vom 28. Januar 2008 (Anlage K3). Bereits diese Gegenforderung übersteigt die Klageforderung.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO
§ 612 Abs. 2 BGB