Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2022-04-27, Aktenzeichen 6 U 18/21

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 22. Dezember 2020, Az. 2 O 350/19, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.
3. Dieses Urteil und das zu 1. bezeichnete Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger nimmt die beklagte Herstellerin des durch sie von einem Dritten zum Kaufpreis von 18.100 EUR mit einem von Kilometerstand von 61.500 km erworbenen Fahrzeugs vom Typ [...] auf Schadensersatz in Anspruch, gestützt auf insbesondere eine behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.
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Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor [...] ausgestattet, der nach der Abgasnorm Euro 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) ausgewiesen ist. In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird. In dem hier gegenständlichen Fahrzeug ist ferner eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verbaut; das Absenken der Kühlmitteltemperatur, das nicht über alle Betriebszustände hinweg erfolgt, führt dazu, dass die Temperatur im Motorblock und damit auch die Verbrennungstemperatur im Zylinder niedriger ist, was die NOx-Emissionen reduziert. Zudem sind für den warmlaufenden Motor – der auch für die Aktivierung der Kühlmittelsollwertabsenkung relevant ist – in Teilen andere AGR-Raten vorgesehen als für andere Betriebszustände. Das Fahrzeug verfügt nicht über einen SCR-Katalysator zur Abgasnachbehandlung.
3
Fahrzeuge des vorliegenden Typs sind Gegenstand einer Rückrufanordnung, die das Kraftfahrt-Bundesamts damit begründet hat, dass es normale Betriebsbedingungen gebe, unter denen die Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nicht eingreife. Zuvor bot die Beklagte eine freiwillige Kundendienstmaßnahme an. Ein Software-Update wurde beim klägerischen Fahrzeug im Februar 2022 aufgespielt.
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Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 4. September 2019 anwaltlich auf, sich zu verpflichten, sämtliche Schäden aus dem Kauf des Fahrzeugs zu ersetzen.
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Bei der mündlichen Verhandlung über die Berufung hatte das Fahrzeug eine Laufleistung von 188.610 km erreicht.
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Der Kläger hat geltend gemacht, die Klage sei wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Sinn von § 826 BGB begründet.
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Die Beklagte habe in dem Fahrzeug eine Software installiert, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde oder im regulären Fahrbetrieb. Im Prüfstand-Modus sei der Motor so eingestellt, dass auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt würden als im üblichen Straßenverkehr. Nur im Prüfstand-Modus würden die Werte eingehalten, die zur Einstufung des Fahrzeugs in die Euro Norm benötigt würden. Außerhalb dieses Modus würden die NOx-Werte um ein Vielfaches überschritten. Die Beklagte verwende verschiedene Abschalteinrichtungen, so auch bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug, nämlich
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• eine Aufwärmstrategie; im NEFZ kalt werde zur Aufwärmung eine höhere AGR-Rate gefahren als beim NEFZ warm; die schadstoffmindernde, sogenannte schnelle Motoraufwärmfunktion springe bei diesen Fahrzeugen nahezu nur im Prüfzyklus NEFZ an; im realen Verkehr unterbleibe diese NOx-Schadstoffminderung;
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• eine Funktion, durch die bei höheren Motortemperaturen die AGR-Rate gegenüber der Aufwärmphase zurückgenommen und entsprechend ausgerampt werde, was eine Verringerung der Abgasnachbehandlung darstelle, wodurch es zu einem höheren Stickoxidausstoß komme;
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• eine Verwendung der Volllastlinie dazu, die Abgasaufbereitung und Abgasrückführung aus nur vorgeschobenen Motorschutzgesichtspunkten zu reduzieren; so werde die entsprechende, nahezu nur beim NEFZ – mithin auf dem Prüfstand – gegebene Volllastlinie entsprechend reduziert, dass früher schon die Abgasnachbehandlung bzw. Abgasrückführung entsprechend ausgerampt bzw. reduziert werden könne; die Volllastlinie werde in der Nähe der Volllast des NEFZ gelegt; dies bedeute bei einer entsprechenden Überschreitung der Last des Zyklus, dass dann aufgrund angeblicher Motorgesichtspunkte die Abgasrückführung gedrosselt werde;
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• ein Thermofenster, wodurch die „Abgasnachbehandlung“ bzw. „Abgasreinigung“ ab 10 °C entsprechend „ausgerampt“, d.h. reduziert werde (auch bezeichnet als „temperaturabhängige Regelung der Abgasrückführung“; „Reduzierung der AGR Rate“) und bei einem Temperaturfenster von 5 °C die Abgasnachbehandlung quasi überhaupt nicht mehr funktioniere, da dann ca. 90 % der Abgase ungefiltert ausgestoßen würden, ohne dass dies zum Bauteileschutz geboten sei; da der Test im NEFZ vorkonditioniert werde, sei das Thermofenster sei lediglich auf dem Prüfstand aktiv, jedoch nicht im realen Fahrbetrieb;
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• eine Reduzierung der Abgasnachbehandlung bzw. AGR nach einem Ausstoß von 17,6 g Stickoxid ohne erkennbaren Grund;
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• eine Softwarefunktion, die nach einer gewissen Zeit (1.200 bzw. 2.000 Sekunden) die Abgasnachbehandlung verändere bzw. bei der die Motorsteuerung nach der genannten Zeit in den schmutzigen Abgasmodus schalte;
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• eine Verwendung anderer Schaltpunkte im Prüfbetrieb im Vergleich zum Normalbetrieb zur Reduzierung des NOx-Ausstoßes; das Fahrzeug bzw. die Software erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr" befinde (Getriebemanipulation); sobald das Lenkrad um mehr als ca. 15° gedreht werde, schalte die Software um, so dass die Schaltpunkte des Getriebes bei kaltem Motor ohne Lenkradwinkeleinschlag höher und demzufolge der Ausstoß von Stickoxiden und CO2 Ausstoß niedriger als nach einem Lenkradeinschlag seien;
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• eine Funktion „Bit 15“, die eine „Reduzierung“ des Schadstoffausstoßes genau nach 26 Kilometern durchführe, indem diese die AdBlue-Einspritzung (aus dem zu kleinen AdBlue-Tank) reduziere,
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• eine „Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung“, nur bei deren Aktivität der Grenzwert für Stickoxide im NEFZ eingehalten werde, wohingegen die Funktion im Straßenbetrieb deaktiviert werde und der Grenzwert damit deutlich überschritten werde; außerhalb der Typprüfungsbedingungen (Prüfzyklus NEFZ) werde die Rate der AGR verringert, indem über das elektrisch geschaltete Kühlwasserthermostatventil die Motorkühlwassertemperatur und damit die Motoröltemperatur zunächst niedrig gehalten werde; somit werde außerhalb der Typprüfbedingungen ein AGR-Kennfeld mit niedrigeren AGR-Raten genutzt als unter Typprüfungsbedingungen; diese Regelung erfordere eine unzulässige Zykluserkennung, so dass „auf dem Zyklus dann ein andere AGR-Rate genutzt“ werde „wie auf dem Prüfstand“.
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Die Beklagte habe „die Abschalteinrichtung“ in den Antragsunterlagen nicht beschrieben, sondern verheimlicht. In dem EG-Typengenehmigungsbogen seien auch die Abschalteinrichtung nicht angegeben und die Emissionsminderungsstrategie des Fahrzeugs nicht ordnungsgemäß beschrieben worden. Was die unstreitige temperaturgesteuerte „Abgasreinigung“ angehe, sei diese „in den Genehmigungsbogen auch vage angegeben“, jedoch sei die Beschreibung in dem EG-Typgenehmigungsantrag absichtlich unzutreffend formuliert; die Beklagte habe einen wissentlich falschen Typengenehmigungsantrag abgegeben, da gerade „entgegen Nr. 7 des Prof. Führ‚ dass die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7 °C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht“. Dass die Beklagte bereits im EG-Typgenehmigungsantrag für das Fahrzeug Abschalteinrichtungen bewusst verschwiegen habe, ergebe sich auch daraus, dass das Kraftfahrt-Bundesamt hinsichtlich der hier einschlägigen Typgenehmigung von der Beklagten nachträglich Erklärungen gefordert habe. Die OnBoard-Diagnose habe – indem sie bei Überschreitung des (Fehlercode-)Grenzwerts keine Fehlermeldungen ausgebe, welche Rückschlüsse darauf ermöglichten, dass eine illegale Abschalteinrichtung verbaut gewesen sei oder aber die Abgasreinigung nicht korrekt funktionierte – vorgespiegelt, dass das Fahrzeug und die Abgasreinigung den gesetzlichen Vorgaben entsprechen würden, obwohl die Grenzwerte massiv überschritten würden. Die Beklagte habe zudem mit unzutreffenden Abgas- und Emissionswerten in den entsprechenden Verkaufsprospekten des hier gegenständlichen Fahrzeugmodells geworben. Das Verhalten sei auch deshalb hochgradig verwerflich, weil vorliegend die Beklagte sich an Absprachen beteiligt habe, um die mögliche Einführung umweltfreundlicherer Autos zu verhindern. Weiter sei besonders verwerflich, dass die Beklagte im Nachhinein versucht habe, die „entsprechenden“ Softwarefunktionen heimlich zu entfernen.
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Die Beklagte müsse sich den Vorsatz des Vorstands zurechnen lassen und hafte jedenfalls wegen Organisationsverschuldens nach § 31 BGB analog.
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Der Kläger würde das Fahrzeug in Kenntnis der verbauten Abschalteinrichtung nicht erworben haben. Der Schaden könne derzeit noch nicht beziffern werden. Gegenüber der Beklagten sei kein Nutzungsersatz zu zahlen, hilfsweise nur die Herstellungskosten, allenfalls aber der Minderwert, wobei eine Gesamtlaufleistung von 500.000 km zu erwarten sei.
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Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,
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1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeug [...] mit der Fahrgestellnummer [...] durch die Beklagte herrühren; hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Feststellungsantrag für unzulässig, weil etwa zu unbestimmt, halte: die daraus resultieren, dass die Beklagte im Motor des Fahrzeugs des Klägers [...] EU 5 unzulässige Abschalteinrichtungen in der Form einer Aufwärmstrategie, einer Reduzierung der AGR-Rate gegenüber der Aufwärmphase, eine Reduzierung der Volllastlinie, ein unzulässiges Thermofenster, eine Getriebemanipulation und eine Kühlmittel-Solltemperaturregelung verwendet.
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2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.680,28 EUR freizustellen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat vorgebracht, eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht. Insbesondere bei der Regulierung der Kühlmittel-Sollwert-Temperatur liege keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem Prüfstand eine andere Abgasreinigungsstrategie bzw. Emissionskontrollstrategie angewendet würde, als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen; es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb ist und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde. Die Kühlmitteltemperaturregelung sei vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Die Beklagte sei bei der Herstellung des Fahrzeugs im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Sie habe hinsichtlich der Rechtskonformität des streitgegenständlichen Fahrzeugs und seines Emissionsverhaltens eine zumindest vertretbare – nach Ansicht der Beklagten: zutreffende – Rechtsauffassung vertreten. Die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis des Kraftfahrt-Bundesamts erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht. Das OBD-System funktioniere einwandfrei und entspreche allen gesetzlichen Anforderungen; die Emissionskontrollsysteme und die für Dieselmotoren einschlägigen Grenzwerte in Anhang XI Nr. 2.3.1 VO 692/2008/EG würden vom OBD-System des streitgegenständlichen Fahrzeugs ordnungsgemäß überwacht. Das treffe auch auf den Stickoxid-Grenzwert für die OBD-Funktionsprüfung (Anhang XI Nr. 2.3.1 der VO 692/2008/EG i.V.m. Anhang 11 Abs. 3.3.1 UN/ECE-Regulierung Nr. 83) zu. Der Feststellungsantrag sei mangels Bestimmtheit und mangels Feststellungsinteresses schon unzulässig. Ansprüche gegen die Beklagte seien auch nicht entstanden. Im Übrigen müsse der Kläger sich Nutzungsvorteile ausgehend von der durchschnittlichen Erwartung einer Gesamtlaufleistung von 200.000 km bis 250.000 km anrechnen lassen. Vorsorglich erhebe die Beklagte die Einrede der Verjährung.
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Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Klage als im Haupt-Feststellungsantrag mangels Bestimmtheit unzulässig und im Übrigen unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche aus Gewährleistungsrecht oder Prospekthaftung gemäß §§ 311, 241 Abs. 2 BGB bestünden nicht. Deliktische Ansprüche aus §§ 826, 31 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder anderen Schutzvorschriften bestünden gleichfalls nicht. Die dafür jeweils erforderliche vorsätzliche Schadenszufügung oder vorsätzliche Täuschung, die der Anspruchsteller darzutun und zu beweisen habe, sei nicht ersichtlich.Soweit der Kläger behaupte, die Motorsteuerungssoftware des Fahrzeugs erkenne den Prüfstandbetrieb und spiele auf dem Rollenprüfstand zur Einhaltung der Grenzwerte ein anderes Motorsteuerungsprogramm mit geringerem Schadstoffausstoß ab als im Normalbetrieb im üblichen Straßenverkehr, sei dies als ohne ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte „ins Blaue hinein“ aufgestellter Vortrag unbeachtlich. Es gebe zwar inzwischen einen mit dem Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. unzulässigen Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems begründeten Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts für das Fahrzeug; es sei aber völlig offen, worum es sich dabei handeln solle. Nicht ausgeschlossen erscheine, dass es sich um ein sog. Thermofenster handele. Es gebe auch keine sonstigen hinreichend konkreten Anhaltspunkte für ein “Defeat Device”. Es sei daher davon auszugehen, dass sich die Beklagte zur Rechtsverteidigung mit nachvollziehbarer Begründung darauf stützen könne, diese Abschalteinrichtung sei aus Gründen des Motorschutzes erforderlich, wie es jedenfalls bei einem sog. Thermofenster in Betracht zu ziehen sei. Ein solches sei angesichts der eher wenig verfänglichen konkreten Temperaturangaben der Klägerseite nicht per se eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der potentiellen Fahrzeugkäufer. Bei einer die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Steuerungssoftware, wie dem hier angesprochenen Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Bauteilschutzes des Motors als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, könne – bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte – nicht unterstellt werden, die Handelnden bzw. verantwortliche Repräsentanten der Beklagten hätten in dem Bewusstsein gehandelt, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr müsse in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen gewesen wäre, eine möglicherweise in der Sache unzutreffende, aber dennoch vertretbare Gesetzesanwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden. Eine Sittenwidrigkeit ließe sich mithin nur dann feststellen, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und sie diesen Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen habe. Es fehle an ausreichendem, dazu erforderlichen konkreten Vortrag des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers, dass im Fahrzeug eine Funktion vorhanden ist, die in bestimmten, konkret darzustellenden Umwelt- oder Fahrsituationen die Abgasreinigung reduziere oder abschalte, ohne dass dies notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, sei jedenfalls nicht unvertretbar. Aus dem Verlangen des Kraftfahrt-Bundesamts im Frühjahr 2016, dass die Beklagte eine Erklärung (neu) abgeben möge, könne nicht darauf geschlossen werden, die Beklagte habe zur Erlangung der Typgenehmigung seinerzeit eine falsche Erklärung gegenüber dem KBA abgegeben und bereits damals eine im Fahrzeug verbaute Abschalteinrichtung bewusst in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit verschwiegen, um die Erteilung der entsprechenden Genehmigung zu erreichen, die bei wahrheitsgemäßer Erklärung nicht erteilt worden wäre. Die Vorschriften in § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG seien keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.
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Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt.
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Der Kläger macht geltend, der Klagantrag zu 1 sei rechtfehlerhaft als unzulässig abgewiesen worden. Rechts- und verfahrensfehlerhaft habe sich das Landgericht nicht mit der vorgetragenen Tathandlung auseinandergesetzt. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit den hier gegenständlichen Abschalteinrichtungen unter bewusstem Verschweigen der (gesetzwidrigen) Softwareprogrammierung sei eine konkludente Täuschung. Das Landgericht sei schon verfahrensfehlerhaft dem unbestrittenen Vortrag nicht nachgegangen, wonach im Typengenehmigungsantrag die monierten Abschalteinrichtungen bewusst verschwiegen worden seien, nämlich die Abschalteinrichtung in den Antragsunterlagen nicht beschrieben bzw. angegeben, sondern verheimlicht worden sei und die Emissionsminderungsstrategie in dem EG-Typgenehmigungsbogen nicht ordnungsgemäß beschrieben worden sei. Ferner sei dieser Vortrag verfahrensfehlerhaft vom Landgericht nicht als unstreitig angesehen worden. Selbst wenn das Landgericht hier ein wirksames Bestreiten gesehen hätte, hätte es dem Antrag, die Unterlagen (Antragsunterlagen, Prüfbericht und Beschreibungsbogen) für das streitgegenständliche Fahrzeug durch das Kraftfahrt-Bundesamt oder die Beklagte vorlegen zu lassen, stattgeben müssen. Aus dieser Feststellung lasse sich auch die Sittenwidrigkeit bzw. der Sittenwidrigkeitsvorsatz herleiten. Rechts- und verfahrensfehlerhaft habe das Ausgangsgericht die vorgetragenen Abschalteinrichtungen nicht gewertet. Diese Abschalteinrichtungen seien schon per se unzulässig, da diese nicht im Genehmigungsverfahren offengelegt worden seien. Sie seien auch bei einer Offenlegung nicht genehmigungsfähig. Da das Thermofenster – hier seien wissentlich vage, beziehungsweise falsche Angaben gemacht worden – wissentlich verschwiegen worden sei, könne man sich nicht auf den Standpunkt stellen, dass dieses Handeln rechtskonform sei. Die Kühlmittelsolltemperaturregelung in allen Euro-5- und Euro-6-Fahrzeugen bei der Beklagten werde durch ein mit der Berufungsbegründung vorgelegtes „Gutachten des LG Stuttgart“ bestätigt. Rechtsfehlerhaft habe sich das Landgericht nicht mit der Täuschung durch die Beklagte in verschiedene Richtungen und der Sittenwidrigkeit auseinandergesetzt. Das Landgericht habe auch versäumt, dem Antrag auf Vorlage der Selbstanzeige der Beklagten nachzugehen. Rechts- und verfahrensfehlerhaft habe sich das Ausgangsgericht nicht mit dem Vorsatz und der Zurechnung auseinandergesetzt.
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Der Kläger zitiert in Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens eine Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamts, wonach bei einem Fahrzeug der Beklagten vom Typ [...] eine Strategie zur Erhöhung der Raten der AGR genutzt werde, die unter anderem unter Berücksichtigung der Ansauglufttemperatur im NEFZ und den dort definierten Prüfungsbedingungen sicher starte und nach Ablauf einer kumulierten Zeitdauer abgeschaltet werde, was als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet worden sei, weil der Hersteller keine Begründung für diese Strategie habe vorbringen können. Diese Strategie, von der anzunehmen sei, dass sie in allen Fahrzeugen der Beklagten verbaut sei, sei offensichtlich auch nicht im Typgenehmigungsantrag angegeben, sondern bewusst verschwiegen worden.
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Der Kläger b e a n t r a g t, auf die Berufung des Klägers das Urteil des Landgericht Karlsruhe, Az: 2 O 350/19, wie in erster Instanz beantragt abzuändern mit der Maßgabe, dass anstelle des in erster Instanz gestellten Hilfsantrags
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für den Fall der Unzulässigkeit des Klageantrags zu 1 hilfsweise beantragt wird,
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1a. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 18.100 EUR abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs [Hersteller] [Modell] mit der Fahrgestellnummer [FIN] nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs [...];
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1b. festzustellen, dass sich die Beklagte der Rücknahme des im Klageantrag zu 1a. bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;
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1c. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Schäden zu ersetzen, die aus dem Kauf des Fahrzeugs [...] aufgrund der falschen Abgaswerte sowie einer installierten Manipulationssoftware entstanden sind und entstehen werden;
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hilfsweise das genannte Urteil aufzuheben und den Rechtstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgericht Karlsruhe zurückzuverweisen.
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Die Beklagte b e a n t r a g t,
37
die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, wobei sie die Feststellungsbegehren mangels Bestimmtheit und den Zahlungsantrag mangels Bezifferung der Nutzungsentschädigung bereits für unzulässig hält. Die im Berufungsverfahren zusätzlich behauptete Funktion, die das Kraftfahrt-Bundesamt in einer Auskunft zu einem [...] angegeben habe, sei im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv. Diese versehentlich vom Amt beauskunftete Funktion sei tatsächlich in keinem Fahrzeug mit Motor [...] vorhanden.
39
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 27. April 2022 verwiesen. B.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 27. April 2022 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
40
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klage bleibt auch mit den zuletzt gestellten Anträgen abzuweisen.
41
I. Die Änderung der Klageanträge im Berufungsverfahren ist zulässig. Es handelte sich hierbei um eine nach § 264 ZPO zulässige Klageänderung, die im Berufungsverfahren nicht an den Anforderungen des § 533 ZPO zu messen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 305 f; Urteil vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17 NZM 2018, 444 Rn. 64).
42
II. Die Klage ist zumindest teilweise unzulässig.
43
1. Der auf Feststellung der Ersatzpflicht für Schäden, die aus „falschen Abgaswerte[n] sowie einer installierten Manipulationssoftware“ des Fahrzeugs durch die Beklagte herrühren, gerichtete Antrag zu 1. ist schon mangels der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Bestimmtheit als unzulässig abzuweisen. Wie der Senat (Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 56) zu einem ebenso formulierten Klagebegehren derselben Prozessbevollmächtigten bereits ausgeführt hat, wird die nicht weiter eingegrenzte Angabe einer „Manipulation“ den Anforderungen an die genaue Angabe des streitgegenständlichen Rechtsverhältnisses nicht gerecht. Zwar mag sich unter Berücksichtigung der Klagebegründung noch ergeben, dass darunter nicht jede Einwirkung unabhängig von der „Dieselproblematik“ fallen soll. Es ist aber auch im Weg der Auslegung nicht festzustellen, dass der Kläger mit „Manipulation“ den Einbau einer oder mehrerer (bestimmter) seiner Ansicht nach unzulässiger Abschalteinrichtungen meint. Da die Klage etwa auch die behauptete unsachgemäße Programmierung des On-Board-Diagnose (OBD)-Systems, das freilich selbst nicht als solche Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG in Betracht kommt, als tatsächliche Grundlage für die streitgegenständlichen Ansprüche heranzieht, bleibt letztlich unklar, was unter dem Begriff der Manipulation im Klageantrag zu verstehen sein soll. Aus entsprechenden Erwägungen ist der Feststellungsantrag zu 1c. in den mit der Berufung neu formulierten Hilfsanträgen, der „falsche[n] Abgaswerte sowie eine[r] installierte[n] Manipulationssoftware“ als Anspruchsgründe nennt, als unzulässig abzuweisen.
44
1. Es kann dahinstehen, ob ein auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtetes Begehren hier mangels Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig ist, weil die Schadensersatzforderung bereits ohne weiteres beziffert werden kann (dazu in vergleichbar gelagerten Fällen Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 57; Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 9/20, unveröffentlicht; siehe auch BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, juris Rn. 22 ff). Dies würde nicht daran hindern, ausnahmsweise gleichwohl auf die Abweisung des Feststellungsantrags als unbegründet zu erkennen, weil die sachlichen Voraussetzungen dafür vorliegen (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 42; vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 57; siehe BGH, Urteil vom 4. September 2019 - XII ZR 52/18, BGHZ 223, 106 Rn. 44 mwN).
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2. Der im Rahmen der Hilfsanträge gestellte Zahlungsantrag zu 1a. scheitert entgegen der Ansicht der Berufungserwiderung nicht am Bestimmtheitserfordernis nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
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Er stellt zwar die Höhe der Nutzungsentschädigung ohne Bezifferung in das Ermessen des Gerichts. Damit ist auch die Höhe der Verurteilung letztlich dem Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Bezifferung überlassen, weil sie unmittelbar von der Bemessung der Nutzungsentschädigung abhängt. Diese ist nämlich ungeachtet dessen, dass sie bei buchstäblichem Verständnis des Klageantrags („Zug um Zug“) eine Gegenleistung darstellen soll, ein bloßer Abzugsposten in der so angegebenen Klageforderung. Denn bei einer sinnvollen Auslegung des Klageantrags ist zu berücksichtigen, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei der – hier allein vorliegenden – Geltendmachung eines deliktischen Ersatzanspruchs nach §§ 823 ff, § 249 BGB die von dem Kläger selbst bezifferte Nutzungsentschädigung als Vorteil abzuziehen ist. Dem deliktischen Schadensersatzgläubiger steht grundsätzlich nur ein Anspruch auf den nach Saldierung der durch die Schädigungshandlung kausal entstandenen Vor- und Nachteile verbleibenden Überschuss zu. Hierbei handelt es sich um einen Fall der Anrechnung, die von Amts wegen zu berücksichtigen ist, ohne dass es einer dahingehenden Erklärung der Partei bedarf (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2021 - VIII ZR 255/20, NJW 2022, 194 Rn. 19 f mwN). Es besteht daher in diesen Fällen kein Bedürfnis einer Zug-um-Zug-Verurteilung, um die Interessen des Schädigers zu wahren. Das erkennende Gericht ist vielmehr trotz beantragter Zug-um-Zug-Verurteilung gehalten, den Abzug unmittelbar vorzunehmen (vgl. die bei BGH, aaO in Bezug genommene Entscheidung des OLG Bamberg, Beschluss vom 3. Juli 2019 - 4 W 46/19, MDR 2019, 1190 Rn. 11). Nichts Anderes kann gelten, wenn in einem solchen Fall eines deliktisch begründeten Anspruchs die dessen Höhe beschneidende Nutzungsentschädigung nicht beziffert, sondern dem Ermessen des Gerichts überlassen wird.
47
Inwieweit der Gebrauchsvorteil eines im Rahmen des schädigenden Ereignisses vom Geschädigten erworbenen Fahrzeugs mit Blick darauf, dass er analog § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vom Tatrichter zu schätzen ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 78 ff; Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20 NJW 2022, 463 Rn. 52 ff), im auf Zahlung von Ersatz für materielle Schäden gerichteten Klageantrag unbeziffert bleiben kann (siehe auch allgemein BeckOK-ZPO/Bacher, Stand März 2022, § 253 Rn. 60, 60.1; vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Oktober 1981 - VI ZR 162/80, NJW 1982, 340 f; Beschluss vom 7. April 2009 - KZR 42/08, WRP 2009, 745 - Zementkartell), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Der vorliegende Zahlungsantrag ist zumindest nach den Umständen des Falls hinreichend bestimmt. Denn der Gebrauchsvorteil berechnet sich – wovon auch der Kläger aufgrund der von ihm angegebenen Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs ausgeht – unter Zugrundelegung der streckenanteiligen linearen Wertminderung, die ausgehend vom Bruttokaufpreis anhand eines Vergleichs zwischen tatsächlichem Gebrauch (gefahrene Kilometer) und erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt zu bestimmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12). Das Klagevorbringen enthält die zur Berechnung der Nutzungsentschädigung erforderlichen Angaben, insbesondere indem danach eine Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs in Höhe von 500.000 Kilometer zugrunde gelegt werden soll (siehe auch BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2021 - VIII ZR 255/20, NJW 2022, 194 Rn. 22). Damit ist der in den Klageantrag aufgenommene Abzugsposten implizit beziffert und wäre abgesehen davon zumindest gemäß der vom Kläger erwarteten Größenordnung festgelegt (siehe MünchKommZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl., § 253 Rn. 121). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 10. Februar 2022 - III ZR 87/21, juris) zumindest keine Bestimmtheitsbedenken gegen einen wie hier formulierten Zahlungsantrag erhoben.
48
III. Die Klage ist unabhängig von alledem in allen Klageanträgen unbegründet. Dies trifft auch auf den Haupt-Feststellungsantrag zu, wollte man ihn mit dem Kläger für hinreichend bestimmt halten und sämtliche angeführten Verhaltensweisen (nicht nur hinsichtlich der im Hilfsantrag aufgezählten Funktionen) in den Blick nehmen. Dasselbe gilt für das Feststellungsbegehren zu 1.c im Rahmen der Hilfsanträge.
49
1. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen.
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Die tatsächlichen Voraussetzungen für die Haftung wegen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten sind nicht dargelegt. Das gilt schon für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen für weitere Haftungsvoraussetzungen.
51
a) Eine objektiv sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters durch die Beklagte vor.
52
Es kann dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Emissionskontrolle, insbesondere der Abgasrückführung (welche die Klage hier ersichtlich mit wechselnden Begriffen wie „Abgasnachbehandlung“, „Abgasreinigung“, „AGR Rate“ bei der Beschreibung des Thermofensters meint), die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist (dazu ausführlich Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 66 ff). Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).
53
aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle – evident unzulässig – bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.
54
Bei einer Reduktion der Emissionskontrolle, insbesondere der Abgasrückführung im Temperaturbereich von 10 °C und darunter ist nicht nachvollziehbar, wie der Kläger zu dem Schluss gelangt, dass die uneingeschränkte Funktion nur auf dem Prüfstand und nicht im realen Fahrbetrieb aktiv sei. Auch eine (besondere) Anpassung der vorliegenden Temperaturabhängigkeit, die von vorneherein der Anpassung der Steuerung an den Prüfstand dienen könnte, ist nicht zu erkennen. Es ist nicht mit Bestimmtheit dargelegt, dass das vorliegende Thermofenster sich exakt oder nahezu mit dem Bereich zwischen 20 °C und 30 °C deckt, in dem die Temperatur der Prüfkammer während der Prüfung liegen muss (vgl. Anhang 4 Abs. 6.1.1 UN/ECE-Regelung Nr. 83). Erst recht gilt dies für die Temperatur von 5 °C, bei der nach dem Klägervortrag die „Abgasnachbehandlung“ quasi überhaupt nicht mehr funktioniere. Soweit klägerseits geltend gemacht wird, die Unzulässigkeit habe sich aufgedrängt, wenn – wie aus anderen Verfahren bekannt sei – schon eine Reduzierung der Abgasrückführungsrate bei Temperaturen von ca. 20 bis 17 °C stattfinde, ist schon unklar, ob er dies auch für das vorliegende Fahrzeug behaupten will. Jedenfalls wäre dem – mangels Angabe, wo im Bereich von 20 bis 17 °C die Steuerung eingreifen soll – nicht mehr als eine Reduktion der Abgasrückführung zumindest bei Unterschreitung von ca. 17 °C zu entnehmen (Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 70). Der Klagevortrag bleibt im Übrigen hinsichtlich der Temperaturangaben und der vermeintlich vollständigen Abschaltung der Abgasrückführung als insoweit willkürlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung prozessual unbeachtlich (zu im Wesentlichen übereinstimmendem Parteivortrag Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 70 ff). Zudem hat der Kläger für diese Ausgestaltung der temperaturabhängigen Steuerung keinen Beweis angeboten. Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Davon kann zumindest bei einer – hier selbst nach dem Klagevortrag allenfalls angeführten – Reduzierung der AGR unterhalb von 17 °C keine Rede sein (siehe BGH Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20, juris Rn. 24; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021- 6 U 15/20, juris Rn. 84 f, 93 f; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 53; siehe Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 70).
55
Zur Darlegung einer prüfstandsabhängigen Steuerung der Emissionskontrolle genügt auch nicht der – im Grundsatz unbestrittene – klägerische Vortrag, der sinngemäß darauf hinweist, dass zur Vorbereitung oder Durchführung der Fahrzeugprüfung eine Konditionierung des Fahrzeugs unter bestimmten äußeren Bedingungen vorgeschrieben ist. Allein diese Normierung der Prüfungsbedingungen bietet keinerlei Anhaltspunkt für die klägerseits daran geknüpfte, nicht nachvollziehbare Folgerung, das „Thermofenster“ sei lediglich auf dem Prüfstand „aktiv“, jedoch nicht im realen Fahrbetrieb. Der Kläger behauptet nicht einmal, dass die Motorsteuerungssoftware gerade die Konditionierungsbedingungen erkennt (und wenn ja, welche) und daran Steuerungsmaßnahmen knüpft. Dies wäre auch eine willkürliche und daher prozessual unbeachtliche Mutmaßung ins Blaue, für die keine greifbaren Anhaltspunkte ersichtlich wären. Sofern es technisch möglich sein sollte, eine Steuerungssoftware so auszugestalten, böte diese bloße Möglichkeit keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte davon Gebrauch gemacht hat.
56
Auch aus dem zuletzt vorgelegten Gutachten von D ergibt sich ebenfalls kein Anhaltspunkt für eine in dem Sinn „prüfstandsbezogene“ Abschalteinrichtung, dass das Thermofenster für eine auf dem Prüfstand anders als im Straßenbetrieb gesteuerte Emissionskontrolle sorgen würde.
57
bb) Bei dieser Sachlage kann die Implementation eines Thermofensters nur dann ein verwerfliches Verhalten des Herstellers sein, wenn zu einem darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, MDR 2021, 1190 Rn. 13; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20, juris Rn. 16 mwN; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 12). Im Streitfall sind solche subjektiven Vorstellungen der für die Beklagte handelnden Personen nicht zu erkennen.
58
Der – insoweit darlegungsbelastete (vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 ZIP 2021, 297 Rn. 19; Urteil vom 16. September 2021- VII ZR 322/20, juris Rn. 17) – Kläger hat schon zu den Vorstellungen der für die Beklagte handelnden Personen über die Unzulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung – wenn überhaupt – lediglich Vortrag ins Blaue hinein gehalten, der – zumindest mangels Geständnisses der Beklagten – nicht beachtlich ist, zumindest keine Beweisaufnahme rechtfertigen könnte. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten hinsichtlich der Umstände, welche die Vorstellungen von Personen in ihrem Unternehmen über die Zulässigkeit der gewählten temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung betrafen, besteht im Streitfall nicht.
59
(1) Ist bei der implementierten Steuerung der Abgasrückführung nicht evident, dass es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung handelt, obliegt es zunächst der klagenden Partei, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte vorzutragen, die für ein Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen sprechen, wonach diese bei der Entwicklung und/oder dem Einsatz der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28; Urteil vom 16. September 2021- VII ZR 322/20, juris Rn. 30; siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 13 ff).
60
(2) Solche tatsächlichen Anhaltspunkte sind nicht vorgetragen. Insoweit besteht mithin auch kein Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO oder gar eine Beweisaufnahme.
61
(a) Soweit die Klage sinngemäß auf die Ansicht gestützt wird, bei der gegebenen Regelungslage könnten die Handelnden nicht davon ausgegangen sein, derartige Thermofenster seien nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig, um Schäden am Motor zu vermeiden, hat dies keinen Erfolg.
62
Die Beklagte hat nämlich im Grundsatz unwidersprochen auf die Ablagerungs- bzw. Versottungsgefahr hingewiesen, die zu einer vertretbaren Annahme veranlassen kann, eine Reduktion der Abgasrückführung bei bestimmten Temperaturen sei zulässig. Auf die – auch hier geltende – ausführliche Darstellung des Senats im Urteil vom 12. Mai 2021 (6 U 15/20, juris Rn. 66 ff, 106 ff, 121) wird Bezug genommen. Unter anderem ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen Thermofenster von allen Autoherstellern eingesetzt und – ohne eindeutigen Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG – mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet werden, dass der Gerichtshof der Europäischen Union (Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216) sich auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen musste sowie dass die Diskussion um die Zulässigkeit breit geführt wird und die Unzulässigkeit des Thermofensters mit erheblichem Aufwand begründet wird (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, WM 2021, 2108, 2112 Rn. 31; siehe BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20, juris Rn. 24). Sollte den vorgenannten Gefahren für den Motor womöglich grundsätzlich auch – gegebenenfalls kostenaufwendiger – mit anderen Mitteln entgegengewirkt werden können, würde dies noch nicht die Vermutung rechtfertigen, den auf Herstellerseite handelnden Personen müsse eine – zu Gunsten der Klage unterstellte – Unzulässigkeit der temperaturabhängigen Abgasrückführung bewusst gewesen sein. Unerheblich ist insbesondere, ob die Beklagte bei anderen, etwa für den nordamerikanischen Markt und zur Einhaltung der dortigen regulatorischen Vorgaben produzierten Fahrzeugen eine Emissionskontrolle verwirklicht hat, die keiner temperaturabhängigen Reduzierung der Abgasrückführung zum Motorschutz bedarf (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 58). Der Vortrag der Klage, wonach Absprachen zwischen den Fahrzeugherstellern getroffen worden seien, um die mögliche Einführung umweltfreundlicherer Autos zu verhindern, obwohl die Möglichkeit gegeben gewesen sei, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Klage meint, wenn die Beklagte gerade hierdurch von 2006 bis 2014 den Stand der Technik behindert habe, so könne sie sich nicht auf die Ausnahmevorschriften in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a, b VO 715/2007/EG berufen. Dazu trägt sie vor, die Beklagte selbst habe hier den Wettbewerb zur Entwicklung von Technologien zur Reinigung der Emissionen von Diesel und Benzin-PKW behindert. Der Vorstand und die Führungskreise hätten davon Kenntnis gehabt und daran teilgenommen. Nach der zitierten Presseberichterstattung soll es dabei um die Einführung von SCR-Katalysatoren für Dieselmodelle gegangen sein. Die Entscheidung des Rechtstreits hängt nicht von der Vorfrage ab, ob die Beklagte sich an wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen, Beschlüssen oder abgestimmten Verhaltensweisen beteiligt hat. Es ist auch schon zweifelhaft, ob ein Fahrzeughersteller sich bei der Anwendung der Regelungen der Verordnung Nr. 715/2007/EG so behandeln lassen müsste, als ob ein hypothetischer Stand der Technik bestände, wie er sich ohne rechtswidriges Vorverhalten des Herstellers ergeben hätte. Unabhängig davon legt die Klage zumindest nicht dar, welcher Stand der Technik – insbesondere bereits zum Zeitpunkt der Entwicklung des vorliegenden Motors und dessen Steuerung – ohne die behaupteten Absprachen sich ergeben hätte, und ebenso wenig, dass bei solchem hypothetischen Stand der Technik insbesondere die hier in Rede stehende temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung nicht in vertretbarer Weise für zulässig gehalten werden konnte.
63
Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, der Automobilbranche sei jedenfalls seit 1974 bekannt, dass eine Nutzung der Temperatursensoren zur Anpassung der Emissionen zu einer Strafe führen könne. Ein mindestens bedingter Vorsatz der Beklagten hinsichtlich der Unzulässigkeit des Thermofensters ist auch nicht dadurch nahegelegt, dass bereits im genannten Jahr eine Strafe wegen temperaturabhängiger Steuerung der Abgasrückführung gegen einen anderen (deutschen) Automobilhersteller in den Vereinigten Staaten von Amerika verhängt worden ist. Es ist nicht erkennbar, welche Umstände dieser lange zurückliegenden, einen anderen Sachverhalt, ein anderes Unternehmen und eine andere Rechtsordnung betreffenden Vorgängen die Verantwortlichen der Beklagten zu dem Bewusstsein veranlassen sollten, jede temperaturabhängige Steuerung sei (möglicherweise, was aber in Kauf genommen würde) eine nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinreichung. Daher gibt auch die Ahndung eines anderen Unternehmens in Amerika keinen nachvollziehbaren Anhaltspunkt für die Richtigkeit der Vermutung des Klägers, die Beklagte habe im Bewusstsein der Unzulässigkeit der verwendeten Motorsteuerung gehandelt (Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 117).
64
(b) Soweit die Klage geltend macht, die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren (insbesondere) das Thermofenster nicht oder unzureichend offengelegt oder über die Existenz von Abschalteinrichtungen getäuscht, dringt sie damit nicht durch. Zu entsprechendem Klagevortrag hat der Senat bereits mit Urteil vom 26. Januar 2022 (6 U 128/20, juris Rn. 60 f) im Wesentlichen die folgenden, auch hier geltenden Ausführungen gemacht:
65
Die Beklagte hat dies bestritten und zudem darauf hingewiesen, dass in Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden anerkannt sei, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten. Demgegenüber ist klägerseits eine Verheimlichung der Temperaturabhängigkeit der Steuerung der Abgasrückführung offenbar schon nicht behauptet. Eine Verheimlichung der temperaturabhängigen Abgasrückführung wäre bei anderem Verständnis des Klägervortrags auch nur ohne konkrete Tatsachensubstanz und auch mangels Anhaltspunkten willkürlich ins Blaue und somit unbeachtlich vorgetragen. Selbst ein amtlicher Rückruf des betroffenen Fahrzeugtyps gäbe dafür nichts her (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 14; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 129; Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 123). Insoweit besteht mithin auch kein Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO. Abgesehen davon wäre selbst im (bloßen) Unterlassen von Angaben über ein Thermofenster kein Anhaltspunkt für ein Bewusstsein oder eine billigende Inkaufnahme seiner Unzulässigkeit zu erkennen (dazu ausführlich Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 117 ff). Welche Angaben im Typgenehmigungsverfahren (und zudem betreffend welche Abschalteinrichtung) gar falsch gewesen sein sollen, ist weder konkret noch durch entsprechende Anhaltspunkte gedeckt dargelegt.
66
Sollten im Typgenehmigungsverfahren etwa – unterstellt erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen worden sein, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1, 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen. Für eine beachtliche Behauptung, seitens der Herstellerin sei im sittenwidrigen Bewusstsein der Unzulässigkeit der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters gehandelt worden, wären vielmehr Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren erforderlich, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamts und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021- VII ZR 322/20, juris Rn. 26; siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 20). Solche sind nicht (in prozessual genügender Weise) dargelegt. Die klägerische Vermutung, dass die Beklagte bereits im EG-Typgenehmigungsantrag für das Fahrzeug Abschalteinrichtungen „bewusst“ verschwiegen habe – sollte damit etwa gemeint sein: im Bewusstsein einer Pflicht zur unaufgeforderten Offenbarung –, findet auch keinen greifbaren Anhaltspunkt darin, dass das Kraftfahrt-Bundesamt hinsichtlich der hier einschlägigen Typgenehmigung von der Beklagten nachträglich die mit den Anlagen vorgelegte Erklärung vom 4. Mai 2016 gefordert haben mag, dass die Beklagte keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verwende. Dies gibt keinerlei Aufschluss darüber, ob die Beklagte (auch) zur Erwirkung der Typgenehmigung irgendwelche Angaben (in die eine oder andere Richtung) über das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen oder bestimmter Steuerungsfunktionen gemacht hat. Darauf, ob diese nachträglich – lange nach dem Inverkehrbringen und sogar dem klägerischen Erwerb des Fahrzeugs – abgegebene Erklärung, die ohnehin nur eine von rechtlicher Wertung geprägte Aussage enthält, unzutreffend war, kommt es ohnehin nicht an.
67
Soweit die Berufung in tatsächlicher Hinsicht völlig unbestimmt ausführt, zum Thermofenster seien vage, beziehungsweise falsche Angaben gemacht worden, ist dem nicht zu entnehmen, dass eine (und zudem welche) positive Falschangabe über den Umstand oder Einzelheiten der Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung erfolgt sein soll. Dies wäre auch eine unbeachtliche Spekulation. Unergiebig ist schließlich die Behauptung, die Beklagte habe den Typgenehmigungsantrag wissentlich falsch hinsichtlich der Frage abgegeben, ob die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7 °C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung betrifft nicht die Funktionsweise einer Abgasnachbehandlungsanlage.
68
(c) Der Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt in (ggf. zahlreichen) Fällen bei Fahrzeugtypen derselben Herstellerin nachträglich eine unzulässige Abschalteinrichtung erkannt und einen Rückruf angeordnet haben mag, gibt auch sonst keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte dort und auch beim vorliegenden Fahrzeugtyp im Zeitpunkt des Inverkehrbringens billigend in Kauf genommen habe, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt (Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 129; Urteil vom 26. Januar 2022, 6 U 128/20, juris Rn. 62). Entsprechendes gilt, soweit die Klage darauf hinweist, dass in den USA laufend seit 2016 Untersuchungen von Behörden stattfänden, weil Dieselmodelle von Mercedes-Benz mehr Stickoxid ausstießen als gesetzlich erlaubt, und dass ausweislich des Geschäftsberichts der Beklagten für das Jahr 2018 nicht auszuschließen sei, dass die Behörden Funktionen der Beklagten für unzulässig hielten. Die Klage teilt lediglich mit, dass amerikanische Behörden ermittelten, „ob“ die Beklagte die Abgasreinigung manipuliert habe. Insoweit ist auch schon nicht ersichtlich, ob diese Untersuchungen sich auf Fahrzeuge beziehen, die mit dem hier gegenständlichen hinsichtlich der von der Klage beanstandeten Funktionen vergleichbar wären.
69
(d) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Behauptung, die Beklagte habe im Nachhinein (im Rahmen von freiwilligen Servicemaßnahmen) versucht, die hier behaupteten Softwarefunktionen heimlich zu entfernen. Es fehlt bereits an nachvollziehbaren Anhaltspunkten für diese – daher schon unbeachtliche – Behauptung. Abgesehen davon gibt dies wiederum für die Frage des Bewusstseins der Unzulässigkeit der in Rede stehenden Motorsteuerung (im für die Sittenwidrigkeit maßgeblichen Zeitraum bis zum Schadenseintritt durch den Erwerb des Fahrzeugs) nichts her. Selbst ein „heimliches“ Entfernen ließe nicht erkennen, dass die Beklagte sich schon bei der Implementierung der betroffenen Funktion deren Unzulässigkeit bewusst gewesen sei (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 143; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 81).
70
(e) Soweit die Klage geltend macht, die Führungskräfte der Beklagten seien durch „B“ (schon im Jahr 2007) oder „R“ auf die Illegalität der Abschalteinrichtung hingewiesen bzw. über die Illegalität eines sogenannten Thermofensters aufgeklärt worden, ist diese – wie sich aus dem Beklagtenvortrag in seiner Gänze ergibt: bestrittene – Behauptung als willkürliche Vermutung mangels Anhaltspunkten dafür unbeachtlich (siehe auch Senat, Urteil vom 26. Januar 2022, 6 U 128/20, juris Rn. 63). Sie entbehrt auch jeder Substanz hinsichtlich der vermeintlich gegebenen Warnungen und deren Bezug zu der gerade hier gewählten Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit.
71
(f) Ein beachtlicher Anhaltspunkt dafür, dass die Emissionskontrolle im Bewusstsein einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingerichtet worden sei, ist auch nicht in der behaupteten, aber bestrittenen Unzulänglichkeit des OBD-Systems zu erkennen. Dazu hat der Senat im Urteil vom 26. Januar 2022 (6 U 128/20, juris Rn. 65 ff) seine auch hier geltenden Erwägungen wie folgt dargelegt:
72
(aa) Eine vermeintliche Gestaltung des OBD-Systems, bei der bloße Überschreitungen bestimmter Emissionswerte keine Fehlermeldung auslösen, bietet ohnehin keinen Anhaltspunkt dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen sich der Unzulässigkeit einer etwaigen Abschalteinrichtung (z.B. des Thermofensters) bewusst gewesen sind. Ein „On-Board-Diagnosesystem“ oder „OBD-System“ ist ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen (Art. 3 Nr. 9 VO 715/2007/EG). Das Fahrzeug ist mit einem solchen System auszustatten (Art. 4 Nr. 1 VO 692/2008/EG). In Art. 4 Nr. 2 VO 692/2008/EG wird verlangt, dass es so ausgelegt, gebaut und im Fahrzeug installiert ist, dass es in der Lage ist, während der gesamten Lebensdauer des Fahrzeugs bestimmte Arten von Verschlechterungen oder Fehlfunktionen zu erkennen. Nach Absatz 2.1 des Anhangs XI der VO 692/2008/EG entsprechen die Vorschriften und Prüfungen für OBD-Systeme denen in Anhang 11 Absatz 3 der UN/ECE-Regelung Nr. 83. Diese sieht etwa in der zum 23. Juni 2011 in Kraft getretenen Fassung (ABl. 2012 L 42/1, S. 174) in Absatz 3.3.2 des Anhangs 11 vor, dass das OBD-System die Fehlfunktionen eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems anzeigen muss, wenn diese Fehlfunktion dazu führt, dass die Abgasemissionen bestimmte Schwellenwerte übersteigen. Daraus ist zu schließen, dass Veranlassung des OBD-Systems für eine Messung von Schwellenwerten (diese modifiziert im Anhang XI zur VO 692/2008/EG) nur im Fall des Ausfalls emissionsrelevanter Bauteile oder Systeme besteht; hingegen ist es nicht Aufgabe des OBD-Systems, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale zu setzen bzw. zu speichern (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2021 - 18 U 21/20, juris Rn. 164; OLG Oldenburg, Urteil vom 22. Juli 2021 - 8 U 201/20, juris Rn. 44 ff; OLG Saarbrücken, Urteil vom 15. Dezember 2021 - 2 U 68/21, juris Rn. 53; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. Oktober 2020 - 17 U 296/19, juris Rn. 72; offengelassen noch Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 115). Soweit die Motorsteuerung, mag sie auch als unzulässig zu qualifizierende Elemente umfassen, bestimmungsgemäß arbeitet, besteht kein Anlass zu Fehlermeldungen. Mithin ist – jedenfalls mangels anderweitigen Vortrags des Klägers – nicht zu erkennen, weshalb eine Überschreitung von Grenzwerten aufgrund der vermeintlichen unzulässigen Abschalteinrichtung eine OBD-Fehlermeldung erwarten lassen sollte, deren Ausbleiben wiederum auf eine Manipulation des OBD-Systems und so auf ein Bewusstsein der Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung schließen ließe (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 69/20, unveröffentlicht). Erst recht besteht im Übrigen kein Anhaltspunkt, eine (nach alledem schon nicht dargelegte) ungenügende Ausgestaltung des OBD sei im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit erfolgt.
73
Danach ist nicht mehr entscheidend, dass im Übrigen schon die Behauptung, das OBD-System sei so programmiert, dass es bei Überschreitung der Schwellenwerte keinen Fehlercode schreibe, nicht nur bestritten, sondern unschlüssig und zudem als Vortrag ins Blaue unbeachtlich wäre. Die Klägerseite erhebt sie allein aufgrund des vermeintlichen Anhaltspunkts, dass das Fahrzeug den für das OBD-System maßgeblichen Schwellenwert („Grenzwerte“) massiv überschreite. Hierfür bezieht sie sich aber auf Testergebnisse, die hinsichtlich anderer Fahrzeugtypen erzielt worden seien. Ist somit nicht einmal festzustellen, dass gerade (auch) der nach den vorstehend genannten Bestimmungen für die On-Board-Diagnose maßgebliche Stickoxid-Wert im Straßenbetrieb überschritten wird, bietet ein angebliches Ausbleiben von Fehlermeldungen auch schon unter diesem Gesichtspunkt keine Grundlage für die Spekulation, die Programmierung des OBD-Systems sei auf eine Verschleierung angelegt (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 116).
74
(bb) Der bloße Umstand, dass die Aktivierung einer vermeintlich unzulässigen Steuerung in bestimmten Situationen des Straßenbetriebs (wie die Reduktion der Abgasrückführung bei Unter- oder Überschreitung gewisser Außentemperaturen), die nach klägerischer Behauptung zu einer Überschreitung des vorgenannten Schwellenwerts führen soll, vom OBD nicht als Fehler gemeldet wird, lässt nicht darauf schließen, dass sich in der Ausgestaltung des OBD eine Verschleierungsabsicht manifestiert hat. Solange nicht festzustellen ist, dass der Hersteller sich der Unzulässigkeit des in Rede stehenden Steuerungseingriffs bewusst war, ist auch nicht zu erkennen, dass er diesbezügliche Fehlermeldungen des OBD-Systems für rechtlich geboten gehalten, aber in Täuschungsabsicht unterdrückt hat (siehe BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 18; Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20, juris Rn. 27; Urteil vom 23. November 2021 - VI ZR 839/20, juris Rn. 20). Es ist nach alledem auch nicht ersichtlich, inwiefern insoweit vom redlichen Hersteller eine Offenbarung der Einzelheiten der OBD-Programmierung zu erwarten gewesen wäre.
75
(g) Wie der Senat bereits an anderer Stelle (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 68) ausgeführt hat, ergibt sich ein Anhaltspunkt dafür, dass die Implementierung der hier geltend gemachten Abschalteinrichtungen, namentlich der temperaturabhängigen Abgasrückführung, im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit erfolgt sei, auch nicht daraus, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart Ermittlungen gegen mehrere Mitarbeiter der Daimler AG wegen des Verdachts des Betrugs und der strafbaren Werbung führt. Diesem Sachverhalt lässt sich von vornherein nicht entnehmen, was konkret Gegenstand des Ermittlungsverfahrens ist und in welchem Verhältnis dies zum klägerischen Fahrzeug steht (siehe Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 89 f; Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 74 f; Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 82). Eine Aussetzung nach § 149 Abs. 1 ZPO hält der Senat nicht für sachgerecht. Erst recht lässt sich die Vermutung einer bösgläubigen Auslegung der Emissionskontrolle nicht darauf stützen, dass die Beklagte einen Bußgeldbescheid wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzungen akzeptiert hat (Senat, Urteil vom 23. März 2022 - 6 U 85/20, unveröffentlicht).
76
(h) Schließlich gibt auch der Vortrag, die Beklagte und andere Kfz-Hersteller hätten rechtswidrig verabredet, die Einführung umweltfreundlicherer Autos zu verhindern, nichts für die Annahme her, die Beklagte habe die hier beanstandeten Steuerungsfunktionen im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit implementiert. Es ist insbesondere nicht erkennbar, wieso solche etwaigen Abreden neben Absprachen betreffend die Einführung neuer Abgasreinigungssysteme, namentlich SCR-Katalysatoren für Dieselmotoren, auf die die vom Kläger referierte Pressemitteilung der EU-Kommission und Berichterstattung über Ermittlungen der EU-Kommission hindeuten mögen, Vereinbarungen über den Einsatz als unzulässig erkannter Abschalteinrichtungen umfasst haben sollen. Sie geben auch sonst (insbesondere in einer Gesamtwürdigung) nichts Erhebliches für eine Verwerflichkeit der Verwendung der hier behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen her. Entsprechendes gilt, soweit sich der Kläger auf Rechtsprechung zu Preisabsprachen bei Lastkraftwagen beruft. Mangels relevanten Tatsachenvortrags besteht auch kein Grund, die Vorlage einer Selbstanzeige anzuordnen (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021, 6 U 142/20, juris Rn. 165 f; Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 125, 128, 188).
77
b) Eine objektiv sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vor.
78
Soweit der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur und zudem eine daran geknüpfte Einstellung hoher AGR-Raten beeinflusst wird und dies – was hier dahinstehen kann und unterstellt werden kann – als Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein sollte, sind keine Umstände dargetan, die geeignet wären, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen.
79
aa) Es ist nicht in beachtlicher Weise (siehe BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 25) dargelegt, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in offenkundig verwerflich motivierter Weise (siehe BGH, aaO) danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet.
80
Der Kläger hat insoweit schon keine Umstände behauptet, die – ihr Zutreffen unterstellt – eine solche Gestaltung erkennen ließen. Allerdings hat der Kläger geltend gemacht, die im hier gegenständlichen Fahrzeug eingesetzte KühlmittelSolltemperatur-Regelung erfordere eine unzulässige „Zykluserkennung“; im Straßenbetrieb werde die Funktion (also die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung) deaktiviert. Er hat zudem ausgeführt, außerhalb der Typprüfbedingungen werde ein AGR-Kennfeld mit niedrigeren AGR-Raten genutzt als unter Typprüfungsbedingungen. Damit ist aber bereits nicht behauptet, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (aufgrund einer wie auch immer gearteten Erkennung) nur bei der Typprüfung aktiviert werde. Dass sie unter den Typprüfbedingungen aktiviert sei und außerhalb dieser Bedingungen deaktiviert sei, bedeutet nicht, dass sie nicht auch außerhalb der Typprüfung aktiviert ist, wenn die Bedingungen herrschen, die für die Prüfung vorgesehen sind. Mangels Angabe der Bedingungen, die der Kläger mit seinem Vortrag meint, ist nicht zu erkennen, dass diese Aktivierungsbedingungen solche sind, die im Straßenbetrieb nie oder nur ganz ausnahmsweise eintreten (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 129).
81
Die Beklagte hingegen hat ausgeführt, die Kühlmitteltemperaturregelung sei vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Gegenteiliger Klägervortrag erwiese sich als willkürlich und würde jeglicher (greifbarer) tatsächlicher Anhaltspunkte entbehren, so dass er unbeachtlich bliebe (siehe Senat, Urteil vom 26. Januar 2022, 6 U 128/20, juris Rn. 71; ausführlich zu weitgehend übereinstimmendem Klagevorbringen Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 130 ff).
82
Abweichungen der Emissionen bei Kaltstart von denen bei Warmstart oder der Emissionen auf dem Prüfstand von denen der Messung einer mit dem NEFZ nicht übereinstimmenden Testfahrt im Straßenbetrieb wären kein Anhaltspunkt dafür, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems einschließlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Steuerung danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (siehe Senat, Urteil vom 26. Januar 2022, 6 U 128/20, juris Rn. 71). Anhaltspunkte für eine Änderung des Emissionsverhaltens in der Prüfstandssituation sind auch nicht im (angeordneten oder freiwilligen) Rückruf eines Fahrzeugs zu erkennen (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 135; Urteil vom 26. Januar 2022, 6 U 128/20, juris Rn. 73). Die Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage von Abgeordneten der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen (BT-Drucks. 19/15320) gibt ebenfalls keinen Anhaltspunkt für eine allein bei der Typprüfgenehmigung aktivierte Schaltung einer besonderen Kühlmittel-Solltemperatur oder besonderer AGR-Raten. Daraus geht nicht hervor, dass diese Regelung nicht auch im Straßenbetrieb greift, wenn dort die Bedingungen herrschen, die für die Typprüfung vorgeschrieben sind (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 134; Urteil vom 26. Januar 2022, 6 U 128/20, juris Rn. 74). Soweit das Kraftfahrt-Bundesamt einen Rückruf damit begründet hat, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, weil es normale Betriebsbedingungen gebe, unter denen die Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nicht eingreife, gibt dies nicht im Ansatz Aufschluss über einen etwaigen Zusammenhang mit einer Erkennung des Prüfstands bzw. dahin, dass die in Rede stehende Regelung außerhalb des Prüfstands nur ganz ausnahmsweise eingreife (dazu ausführlich Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 135).
83
Aus dem Hinweis auf das Gutachten, das Dr. xxx anlässlich eines Verfahrens vor dem Landgericht Stuttgart (27 O 230/18) nach Untersuchung eines anderen Fahrzeugtyps (der E-Klasse) erstattet hat, folgt nichts Anderes. Dieses Gutachten nimmt die Berufung mit den Hinweisen in Bezug, dass es insbesondere die Kühlmittelsolltemperaturregelung in allen Euro-5- und Euro-6-Fahrzeugen der Beklagten bestätigt habe. Selbst wenn man annehmen wollte, mit der Vorlage des Gutachtens sollten sämtliche dort getätigten Aussagen als Parteivortrag entsprechend für das hier gegenständliche Fahrzeug zum Ausdruck gebracht werden, ergäben sich keine greifbaren Anhaltspunkte für die Behauptung einer Prüfstandserkennung über die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung, selbst wenn sich diese Aussagen des Gutachtens auf das gegenständliche Fahrzeug übertragen ließen. Insoweit kann der Senat hier mangels Befassung des Klagevorbringens mit dem näheren Inhalt des Gutachtens dabei belassen, auf seine ausführlichen Feststellungen und Erwägungen zu diesem Gutachten an anderer Stelle (Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 104 ff) verweisen, die auch hier gelten. Auch der Bundesgerichtshof hat bereits festgehalten, dass Behauptungen zu einer angeblichen Aktivierung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelungen nur auf dem Prüfstand eben diesem Gutachten gar nicht zu entnehmen sind, wonach vielmehr (lediglich) die Motorsteuerungssoftware im dort untersuchten Fahrzeug auf für Prüfstandsituationen typische geringe Motordrehzahlen und geringen Luftmassenstrom reagiere (BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 25; Senat, Urteil vom 23. März 2022 - 6 U 85/20, unveröffentlicht).
84
bb) Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung aus sonstigen Gründen für die auf Seiten der Herstellerin handelnden Personen von vornherein offensichtlich unzulässig war. Insoweit gelten die folgenden bereits an anderer Stelle angestellten wesentlichen Erwägungen des Senats (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 77) auch hier:
85
Mangels Feststellbarkeit einer Prüfstandserkennung ist in Betracht zu ziehen, dass der Hersteller die in Rede stehende Regelung für bestimmte im normalen Fahrbetrieb, aber auch oder immer im Prüfzyklus eintretende Situationen für zweckmäßig und zulässig gehalten hat, hier etwa – wie die Beklagte schon in erster Instanz (und unter Erläuterung der Bedeutung der Motortemperatur, des Drehzahl- und Lastenbereichs und der Wirkung der Absenkung der Kühlmitteltemperatur für die Balance der NOx-Emissionen und das Risiko der Ölverdünnung) der Klage entgegenhält – zur Reduktion der Emissionen bei Kaltstart. Hinreichende Anhaltspunkte für die klägerseits angestellte gegenteilige Vermutung sind nicht vorgetragen. Ergänzend wird auf die Ausführungen in den Urteilen des Senats vom 23. Juni 2021 (6 U 142/20, juris Rn. 138 ff) und vom 26. Januar 2022 (6 U 128/20, juris Rn. 77) verwiesen.
86
cc) Danach kann auch eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die nicht an eine Prüfstandserkennung anknüpft, nur dann ein (objektiv) verwerfliches Verhalten des Herstellers sein, wenn zu einem – unterstellt – darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 22). Dies entspricht der Beurteilung durch den Bundesgerichtshof, die darauf abstellt, dass diese Regelung im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet (BGH, Beschluss vom 29.September 2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 17). Auch dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Urteile vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 78 ff und – betreffend die Anknüpfung der AGR-Rate an die Kühlmittel-Solltemperatur – 6 U 72/20 sowie 6 U 169/20, jeweils unveröffentlicht) betreffend ein im Wesentlichen übereinstimmendes Klagevorbringen sinngemäß wie folgt ausgeführt:
87
Auch hier ist mindestens Voraussetzung der Verwerflichkeit, dass die Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Steuerung nicht in möglicherweise bloß fahrlässiger Verkennung der Rechtslage (siehe BGH, Beschluss vom 10. November 2021 - VII ZR 8/21, juris Rn. 5), wie sie nach den obigen Erwägungen hier in Betracht kommt, sondern in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Da dies bestritten ist, muss die klagende Partei dafür zumindest tatsächliche Anhaltspunkte vortragen und im Fall deren Bestreitens beweisen, aufgrund derer nähere Darlegungen der Beklagten veranlasst sein könnten. Daran fehlt es, womit auch kein Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO besteht. Insoweit wird wegen der Einzelheiten wiederum ergänzend auf das Urteil des Senats vom 23. Juni 2021 (6 U 142/20, juris Rn. 138 ff) verwiesen. Es gelten die obigen Erwägungen zum Thermofenster im Wesentlichen entsprechend, insbesondere soweit übergreifende Argumente für die Annahme einer Täuschungsabsicht angeführt werden (wie beispielsweise eine vermeintliche Verdeckung durch „Manipulation“ des OBD-Systems). Daneben gilt Folgendes:
88
(1) Nachdem die Herstellerin unbestritten, jedenfalls aber unwiderlegt zumindest alle in der Praxis des Kraftfahrt-Bundesamts erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht hat, kann im bloßen – unterstellten – Unterlassen von Angaben über die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung kein Anhaltspunkt für eine billigende Inkaufnahme ihrer Unzulässigkeit erkannt werden. Sie kann darauf beruhen, dass solche vom Kraftfahrt-Bundesamt womöglich nicht geforderten Angaben – gegebenenfalls fahrlässig, etwa rechtsirrig – für entbehrlich gehalten worden sein mögen. Da es zum Zeitpunkt des Typgenehmigungsverfahrens nicht unvertretbar erscheinen musste, eine unter gleichen Bedingungen im Prüfstand wie im Straßenbetrieb funktionierende Steuerung der Kühlmittel-Solltemperatur – und damit ggf. zudem des AGR-Ventils – einzusetzen, deutet ein Unterlassen ihrer Erwähnung in den Genehmigungsunterlagen noch nicht darauf hin, dass es dem Hersteller gerade darauf ankam, dem Kraftfahrt-Bundesamt die Erkenntnis dieser Steuerung vorzuenthalten. Danach gibt auch die klägerische sinngemäße Darstellung, (auch) die beschriebene Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht offengelegt worden, keinen Anhaltspunkt für ein auf Täuschung angelegtes Verhalten bei der Beklagten (siehe Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 142).
89
(2) Soweit das Kraftfahrt-Bundesamt Rückrufanordnungen bei einzelnen Fahrzeugtypen, unter anderem dem vorliegenden, damit begründet haben mag, dass eine bestimmte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, gibt dies auch nicht im Ansatz Aufschluss über einen etwaigen Zusammenhang zu einem angeblichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten bei Beantragung der Typgenehmigung. Dem ist nur zu entnehmen, dass diese Regelung nach der bei Rückrufanordnung gebildeten Meinung des Amts unzulässig sei, was für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit unzureichend ist (vgl. Senat, Urteil vom 10. November 2021 - 6 U 133/20, unveröffentlicht). Dies lässt auch nicht auf falsche Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren schließen.
90
(3) Auch hinsichtlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ließe – wie oben bereits anlässlich des Thermofensters allgemein ausgeführt – ein (im Übrigen ohne nachvollziehbare Anhaltspunkte und daher schon unbeachtlich behauptetes) „heimliches“ Entfernen einer sich vermeintlich als unzulässig erweisenden Abschalteinrichtung nicht erkennen, dass die Beklagte sich schon bei der Implementierung der betroffenen Funktion deren Unzulässigkeit bewusst gewesen sei (Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 143).
91
c) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht vor, soweit die Klagebegründung bestimmte weitere Abschalteinrichtungen anführt, die im hier gegenständlichen Fahrzeug angeblich wirken sollen.
92
Dieser Vortrag ist entgegen der Ansicht der Berufung hinsichtlich behaupteter Abschalteinrichtungen jedenfalls hinsichtlich der zur Begründung der Verwerflichkeit in Betracht kommenden Umstände bestritten und insoweit als anhaltlose Behauptung ins Blaue prozessrechtlich nicht geeignet, die Klageforderungen (gegebenenfalls nach Aufklärung gemäß § 141 ff ZPO oder Beweisaufnahme) zu tragen, insbesondere soweit damit entgegen dem Bestreiten der Beklagten Steuerungseingriffe behauptet werden, die auf angeblicher Prüfstandserkennung beruhen sollen (zu einzelnen der angeführten Abschalteinrichtungen siehe auch Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 148 ff). Soweit (allenfalls) weitere Steuerungsfunktionen ohne Unterscheidung danach, ob das Fahrzeug sich auf dem Prüfstand befindet, beachtlich vorgebracht sein sollten, ist jedenfalls das erforderliche Bewusstsein der Beklagten hinsichtlich deren Unzulässigkeit nicht dargetan.
93
aa) Die Beklagte hat ausdrücklich vorgetragen, dass im hier gegenständlichen Fahrzeug keine „Aufwärmstrategie“ gegeben sei, die „umschalte“, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde. Nachvollziehbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Aufwärmstrategie, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte, werden klägerseits nicht genannt und können insbesondere nicht in einer etwaigen Ausgestaltung von Fahrzeugen eines anderen Herstellers (Volkswagen) erkannt werden (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 84). Die Klage dringt auch nicht (wenigstens) mit dem Vorbringen durch, wonach im NEFZ kalt zur Aufwärmung eine höhere AGR-Rate gefahren werde als beim NEFZ warm. Es kann dahinstehen, ob diese Behauptung durch nicht bloß willkürlich angeführte Anhaltspunkte gedeckt ist, indem sie auf Untersuchungen anderer Fahrzeugtypen durch das Kraftfahrt-Bundesamt gestützt wird. Es muss auch nicht abschließend erörtert werden, ob die Klage damit ein weiteres Steuerungselement neben der bereits diskutierten Abweichung der AGR-Raten im Zusammenhang mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vortragen will. Es würde beim Vorliegen einer solchen Steuerung zumindest am subjektiven Moment der objektiven Sittenwidrigkeit fehlen. Anhaltspunkte für eine billigende Inkaufnahme der Unzulässigkeit sind nicht vorgetragen. Der quantitativ unbestimmte Vortrag, wonach die schadstoffmindernde „schnelle Aufwärmfunktion“ „nahezu“ nur im Prüfzyklus anspringe, lässt nicht erkennen, inwieweit sie an Bedingungen geknüpft sein soll, die nur bei der Typprüfung auftreten. Handelt es sich um eine Funktion, die bei gleichen Bedingungen (etwa einem Kaltstart) auch im Straßenbetrieb auftreten, bedürfte es weitere Anhaltspunkte, um einer Behauptung des Klägers nachgehen zu können, der Beklagten sei die Unzulässigkeit der Funktion klar gewesen. Solche Anhaltspunkte liegen nicht vor (Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 149). bb) Entsprechendes gilt für die – ebenfalls auf Untersuchungen anderer Fahrzeugtypen durch das Kraftfahrt-Bundesamt gestützte – Behauptung, bei höheren Motortemperaturen werde die AGR-Rate gegenüber der Aufwärmphase zurückgenommen und entsprechend ausgerampt (Reduzierung der AGR-Rate gegenüber der Aufwärmphase; Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 150).
94
cc) Die – ebenfalls auf Untersuchungen anderer Fahrzeugtypen durch das Kraftfahrt-Bundesamt gestützt – angeführte Reduzierung der Volllastlinie so, dass bei einer Überschreitung der Last des NEFZ-Zyklus die Abgasrückführung gedrosselt werde, lässt ebenfalls kein sittenwidriges Verhalten erkennen. Auch bei ihr ist eine Abweichung der Motorsteuerung im Rahmen der Typprüfung gegenüber einer Straßenfahrt unter gleichen Bedingungen nicht zu erkennen. Das Klagevorbringen lässt den Bezugspunkt der Angabe „früher“ („dass früher schon die Abgasnachbehandlung bzw. Abgasrückführung ausgerampt bzw. reduziert werden kann“) nicht genau erkennen. Damit dürfte lediglich gemeint sein, dass die Volllastlinie (immer) so gelegt sei und damit die Abgasrückführung (immer) schon bei einer bestimmten Last reduziert werde, wobei dies früher geschehe als zum Motorschutz erforderlich. Es ist jedenfalls nicht behauptet, dass während eines Prüflaufs vorgegebenen Bedingungen andere Steuerungsparameter zur Anwendung kämen als außerhalb des Prüfstands bei gleichen Bedingungen. Soweit der Kläger meint, die entsprechende Vollastlinie sei „nahezu“ nur beim NEFZ „gegeben“, bleibt unbestimmt, welche Bedingungen dies sein sollten, so dass sich nicht beurteilen lässt, ob und wie häufig diese Bedingungen auch im Straßenbetrieb eintreten können. Anhaltspunkte dafür, dass eine – nach dem Klagevorbringen mithin nicht erkennbar etwa nur bei der Typprüfung angewendete – Volllastlinie von den für die Beklagte tätigen Personen beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs als unzulässig billigend in Kauf genommen worden ist, liegen wiederum nicht vor (Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 151).
95
dd) Die Beklagte hat vorgetragen, in dem hier gegenständlichen Fahrzeug sei keine Funktion verbaut, welche anhand des Lenkwinkels umschalte, wobei sich aus dem Zusammenhang ergibt, dass sie damit auch dem Vorwurf eine lenkwinkelabhängigen Modifikation der Schaltpunkte entgegentritt. Im Übrigen hat sie allgemein Schaltung oder Reglung in Abhängigkeit von einer Prüfstandserkennung bestritten. Die mithin bestrittene klägerische Mutmaßung, eine Manipulationssoftware zur Getriebesteuerung erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde und schalte um, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, entbehrt greifbarer Anhaltspunkte (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 87). Ergänzend wird auf die Ausführungen des Senats im Urteil vom 23. Juni 2021 (6 U 142/20, juris Rn. 152) verwiesen.
96
ee) Wie die Beklagte ausgeführt hat, existiert eine Funktion, die dafür sorgt, dass die Abgasreinigung nach 26 Kilometern abgeschaltet wird, in dem hier gegenständlichen Fahrzeug nicht. Damit liegt der Vortrag der Klage zum US-Untersuchungen entnommenen Vorliegen einer Funktion „Bit 15“ neben der Sache. Er befasst sich mit einer vermeintlichen Reduzierung der AdBlue-Einspritzung. Eine derartige (vermeintlich unzulässige) Ausgestaltung im SCR-Katalysator ist nicht widerspruchsfrei vorgetragen, zumal das hier vorliegende Fahrzeug unstreitig keine solche Abgasnachbehandlungsanlage besitzt. Entsprechendes gilt, soweit die Klage eine Reduzierung der Abgasnachbehandlung nach einem Ausstoß von 17,6 Gramm behauptet. Deren Wirkung stellt die Klage eindeutig als ein im Zusammenhang mit der Abgasreinigung mittels Harnstofflösung, also der Abgasnachbehandlung beobachtetes Phänomen vor. Eine solche Ausgestaltung ist aber bei dem vorliegenden Fahrzeug mangels Abgasnachbehandlungsanlage denklogisch ausgeschlossen. Zwar geht das Klagevorbringen ohne Erläuterung im Lauf des Rechtsstreits dazu über, von einer Reduzierung der „AGR“ nach Ausstoß von 17,6 Gramm Stickoxid zu sprechen, was die Beklagte ausdrücklich bestreitet. Es ist aber – sofern dies überhaupt ernstlich so gemeint sein sollte – nicht im Ansatz verständlich, was dazu veranlassen sollte, allenfalls vorliegende Erkenntnisse über Abgasnachbehandlungsanlagen – willkürlich – auf vermeintliche Steuerungsbedingungen der Abgasrückführung zu übertragen. Nichts Anderes gilt, soweit der Kläger vermutet, auch sein Fahrzeug besitze eine in einem Zeitungsbericht zu einem anderen Fahrzeugtyp angeführte Softwarefunktion, die nach einer gewissen Zeit die Abgasnachbehandlung verändere (Erhöhung des Ausstoßes von Stickoxid nach 1.200 bzw. 2.000 Sekunden). Eine Abgasnachbehandlung durch SCR-System ist hier nicht gegeben. Von Klägerseite werden keine objektiven Anhaltpunkte für die dahingehende willkürliche Vermutung betreffend sein Fahrzeug aufgezeigt (zu alledem bereits Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 153 ff).
97
ff) Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, es liege eine Strategie vor, aufgrund derer die Abgasrückführungsraten unter den für den NEFZ definierten Prüfungsbedingungen (unter anderem unter Berücksichtigung der Ansauglufttemperatur) bis zum Ablauf einer kumulierten Zeitdauer erhöht seien.
98
Dieser bestrittene Vortrag ist als ins Blaue hinein angestellte Vermutung des Klägers nicht zur schlüssigen Anspruchsdarlegung geeignet, mindestens was den damit verbundenen Vorwurf einer bewussten Täuschung anbelangt. Dies hat der Senat bereits in den Gründen des Urteils vom 23. Juni 2021 (6 U 142/20, juris Rn. 158 ff), auf die ergänzend verwiesen wird, im Wesentlichen wie folgt begründet:
99
Schon der Schluss auf die Beschaffenheit aller durch die Beklagte hergestellten und (nur deshalb) gerade auch des hier gegenständlichen Fahrzeugs wird lediglich aus der Verwendung des Plurals („Fahrzeugen“) in dem Auskunftsschreiben vom 19. Mai 2021 abgeleitet. Dies ist nicht im Ansatz nachzuvollziehen. Wie die Bevollmächtigten des Klägers (nur) in einem anderen bereits vor dem Senat verhandelten Berufungsverfahren (6 U 18/20) schriftsätzlich offengelegt haben und die Beklagte hier dargelegt hat, hat das Amt diese Auskunft mit weiterem Schreiben vom 2. Juni 2021 korrigiert und ausdrücklich mitgeteilt, dass in dem Schreiben vom 19. Mai 2021 irrtümlich mitgeteilt worden sei, bei dem dort thematisierten Fahrzeug sei eine „Strategie B“ enthalten. Die dabei erteilte „korrekte Auskunft“ gibt eine Wahl zwischen zwei Regelungsstrategien (Modi) hinsichtlich der Abgasnachbehandlung per SCR-Katalysator an. Eine solche SCR-Abgasnachbehandlung ist bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug indes nicht vorhanden. Im Übrigen spricht selbst das Schreiben vom 19. Mai 2021 gerade nur von den „betroffenen Fahrzeugen“ und antwortet damit auf eine gerichtliche Anfrage zu einem „in der Zulassungsbescheinigung Teil I. genannte[n] PKW“, bei dem es sich nach Angabe des Klägers um einen Typ [...] Euro 6 BlueTec mit dem Motor [...] handelte.
100
Darüber hinaus wäre die behauptete Steuerungsstrategie nicht geeignet, im Ergebnis die Feststellung der Sittenwidrigkeit herbeizuführen, weil ihr Vorliegen keine sekundäre Darlegungslast der Beklagte zum – bestrittenen und nicht unter Beweis gestellten – Bewusstsein hinsichtlich der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründen würde. Dass die in Rede stehende Strategie ausschließlich auf dem Prüfstand wirksam wird, behauptet der Kläger nicht, jedenfalls nicht nachvollziehbar. Die beschriebene Strategie soll zwar „unter anderem unter Berücksichtigung der Ansauglufttemperatur sicher im [...] (NEFZ) und den dort definierten Prüfungsbedingungen“ starten. Diese können aber auch im Straßenbetrieb auftreten. Ausweislich des Auskunftsschreibens des Kraftfahrt-Bundesamts kommt die Strategie mithin offenbar unter gleichen (insbesondere Umgebungslufttemperaturen-) Bedingungen auch beim Straßenbetrieb zum Einsatz. Insbesondere ergibt sich kein Unterschied im gesamten Steuerungsverhalten, wenn – was auch im normalen Straßenbetrieb häufig der Fall ist – die Fahrt nicht länger dauert als der NEFZ-Prüfzyklus. Im Übrigen wird die Interpretation des Klägers, die „Abgasreinigung“ funktioniere nach der Dauer des Prüfzyklus nicht mehr, von den amtlichen Angaben nicht getragen. Das Auskunftsschreiben sagt auch nichts dazu, ob die definierte kumulierte Zeitdauer sich mit der Dauer des Testlaufs bei der Typprüfung deckt. Als Anhaltspunkt für ein Unrechtsbewusstsein wird sodann ohne Erfolg ein bewusstes Verschweigen im Typgenehmigungsverfahren angeführt. Der Umstand, dass die Beklagte ausweislich des Auskunftsschreibens gegenüber dem Amt keine Begründung für die hier diskutierte Strategie vorbringen konnte, lässt nur erkennen, dass das Amt diese Strategie erstmals nach Erteilung der Typgenehmigung problematisiert hat. Ob dies darauf beruht, dass dazu zuvor – zudem entgegen der Üblichkeit oder Erwartung des Amts – im Genehmigungsantrag keine oder gar falsche Angaben gemacht worden sind, ist dem Auskunftsschreiben und dem Klagevorbringen nicht zu entnehmen.
101
gg) Nichts Anderes ergibt sich, soweit die Berufung zuletzt das Gutachten von D als Beleg dafür anführt, dass das Fahrzeug „die aufgezeigten 6 verschiedenen illegalen und prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtungen“ nutze. Abgesehen von der Abhängigkeit der Abgasrückführung von bestimmten – nicht dem Prüfzyklus vorbehaltenen – Temperaturen (nach dem Gutachten: solcher des Motors beim Anlassen) befasst dieses Gutachten sich unter anderem mit einer „Hot & Idle“-Funktion. Letztere gehört schon nicht zu den vom Kläger hier behaupteten Einrichtungen und lässt im Übrigen nicht erkennen, dass sie auf dem Prüfstand zu einer vom Straßenbetrieb abweichenden Steuerung der Emissionskontrolle führt, zumal diese Funktion angeblich die AGR reduziert, wenn der Motor warmgelaufen sei (> 80 ... 90 °C) und sich im Leerlauf befinde. Daneben schildert das Gutachten mehrere Funktionen aus dem Bereich der Steuerung eines SCR-Systems, das beim vorliegenden Fahrzeug nicht vorhanden ist.
102
d) Soweit die Klage einleitend geltend gemacht hat, die Motorsteuersoftware sei so programmiert, dass sie erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde oder im regulären Straßenbetrieb, und im Prüfstandmodus sei der Motor so eingestellt, dass auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte erzielt würden als im üblichen Straßenverkehr, ergibt sich keine andere Beurteilung. Dies hat der Senat zu dem durch übereinstimmenden Textbaustein in dem durch die auch hier bevollmächtigten Rechtsanwälte verwendeten Klagemuster bereits mit Urteil vom 23. Juni 2021 (6 U 142/20, juris Rn. 164) wie folgt ausgeführt: Es ist schon nicht zu erkennen, dass der Kläger damit ein weiteres, von den zuvor erörterten Funktionen zu unterscheidendes Programmierungselement in Form einer „Prüfstandserkennung“ geltend macht. Vielmehr dürfte diese Einleitung als zusammenfassender und wertender Vorspann zu verstehen sein, der abstrakt die Bedeutung der sodann im Einzelnen geltend gemachten Steuerungsfunktionen aufzeigen soll. Bei anderem Verständnis wäre eine nicht im Ansatz erläuterte (und von der Beklagten bestrittene) „Prüfstandserkennung“ nur völlig substanzlos vorgetragen und dieser Vortrag zudem nicht durch tatsächliche Anhaltspunkte veranlasst.
103
e) Ein objektiv sittenwidriges Verhalten ist auch unter dem Gesichtspunkt einer vermeintlich unzulässigen Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems als solchen und dessen Behandlung durch die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren zu erkennen. Wie der Senat bereits an anderer Stelle (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 89) ausgeführt hat, mag zwar nicht nur eine zur Täuschung im Prüfstand bestimmte unzulässige Abschalteinrichtung (wie sie freilich in dem die emissionsrelevanten Funktionen nicht beeinflussenden, sondern nur überwachenden OBD-System nicht liegt), sondern auch eine sonstige arglistige Abweichung des Herstellers vom Genehmigungsrecht unter Umständen geeignet sein, ein Verwerflichkeitsurteil im Sinn von § 826 BGB zu begründen. Ein derartiger Verstoß ist aber hinsichtlich des OBD-Systems aus den bereits ausgeführten Gründen nicht zu erkennen.
104
f) Auch ein Erschleichen der Typgenehmigung oder eine Täuschung der potentiellen Käufer durch falsche Angaben über die Einhaltung der Grenzwerte für Emissionen ist nicht zu erkennen. Die Klage erkennt eine Täuschung insoweit lediglich darin, dass die tatsächlichen Schadstoffwerte des Fahrzeugs im normalen Fahrbetrieb erheblich oberhalb der gesetzlichen Vorgaben lägen. Angaben des Herstellers über die Emissionen, die die Einhaltung der Grenzwerte aufzeigen sollen, beziehen sich lediglich auf die maßgeblichen Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte im Typgenehmigungsverfahren (§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV), also im NEFZ. Auch eine Bewerbung dieser Eigenschaften des Fahrzeugs gegenüber potentiellen Käufern bezieht sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich lediglich auf die im gesetzlich maßgeblichen Prüfverfahren zur Typgenehmigung erzielten Werte. Es ist weder dargelegt, dass die diesbezüglichen Angaben der Beklagten unzutreffend waren, noch, dass die Beklagte mindestens diese Möglichkeit erkannt und billigend in Kauf genommen habe. Dass sie nicht zutreffen, lässt sich nicht daraus ableiten, dass im Straßenbetrieb abweichende Werte erzielt werden mögen (dazu ausführlich Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 91 f).
105
g) An der Beurteilung der Sittenwidrigkeit ändert auch der Vortrag des Klägers nichts, die Beklagte und andere Kfz-Hersteller hätten rechtswidrig verabredet, die Einführung umweltfreundlicherer Autos zu verhindern. Der diesbezügliche Vortrag ist aus den bereits oben dargelegten Gründen hier nicht erheblich. Ergänzend wird auf die Ausführungen des Senats im Urteil vom 23. Juni 2021 (6 U 142/20, juris Rn. 166) verwiesen.
106
h) Aus den bereits ausgeführten Gründen fehlt es hinsichtlich sämtlicher zur Begründung der Haftung angeführten Handlungen im Übrigen an dem subjektiven Tatbestand eines Sittenverstoßes, der voraussetzt, dass der Schädiger Kenntnis von den Tatumständen hatte, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, NJW-RR 2009, 1207 Rn. 20 mwN).
107
i) Im Übrigen ist damit jeweils auch nicht der weiter für die Haftung nach § 826 BGB erforderliche Schädigungsvorsatz (siehe dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn.61 ff; Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799 Rn. 32 mwN; Urteil vom 16. September 2021- VII ZR 322/20, juris Rn. 32) festzustellen.
108
j) All dies gilt nicht nur, soweit die Beklagte für etwaige vorsätzliche sittenwidrige Schädigungen durch ihre verfassungsmäßig berufenen Vertreter nach § 31 BGB einzustehen hätte und gegebenenfalls nach § 826 BGB haftet, sondern entsprechend hinsichtlich der für eine etwaige Haftung nach § 831 Abs. 1 BGB maßgeblichen Frage, ob ein durch die Beklagte bestellter Verrichtungsgehilfe in Ausführung der Verrichtung den objektiven und subjektiven Tatbestand nach § 826 BGB verwirklicht hat, wofür auf die subjektiven Vorstellungen eines Verrichtungsgehilfen der Beklagten abzustellen wäre, der die besagte Steuerung verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799 Rn. 35 mwN; siehe BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 43).
109
2. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Vorschriften der Verordnung Nr. 715/2007/EG oder in § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, gegebenenfalls auf der Grundlage von § 831 Abs. 1 BGB, herleiten. Bei diesen Vorschriften handelt es sich nicht um Gesetze, die den Schutz des hier geltend gemachten Interesses des Klägers bezwecken (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 73 ff mwN; Beschluss vom 15. Juni 2021 - VI ZR 566/20, juris Rn. 7 ff; Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20, WM 2021, 2105 Rn. 2, 21; Beschluss vom 26. Januar 2022 - VII ZR 711/21, juris Rn. 3 f; Beschluss vom 10. Februar 2022 - III ZR 87/21, juris Rn. 14 mwN). Gründe für eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Union analog § 148 ZPO oder eine (ggf. zwingende) Anrufung des Gerichtshofs nach Art. 267 AEUV bestehen jedenfalls aus den in der letztgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs angegebenen Erwägungen nicht.
110
3. Sonstige Anspruchsgrundlagen vermögen – ausgehend von den vorstehenden Feststellungen – die Klageforderungen gegen die Beklagte als Herstellerin des vom Kläger bei einem Dritten gekauften Fahrzeugs ebenfalls nicht zu tragen. Da sie zur Begründung der Klage auch nicht angeführt werden, kann der Senat es hier dabei belassen, auf seine an anderer Stelle (etwa Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 43 f, 45 ff, 96 ff, 102 ff) gemachten Ausführungen einschließlich der dortigen Hinweise auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug zu nehmen.
111
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 311, 241 Abs. 2 BGB bestünden nicht. Deliktische Ansprüche aus §§ 826, 31 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB
§§ 823 ff, § 249 BGB
§§ 141 ff ZPO
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 264 ZPO
§ 533 ZPO
§ 148 ZPO
§ 713 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1, 2 VwVfG
§ 149 Abs. 1 ZPO
§ 141 ff ZPO
§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 4 Nr. 1 VO
Art. 4 Nr. 2 VO
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 295, 305
NZM 2018, 444
BGHZ 223, 106
NJW 2022, 194
MDR 2019, 1190
BGHZ 225, 316
NJW 2022, 463
NJW 1982, 340
BGHZ 226, 322
ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
MDR 2021, 1190
NJW 2021, 1216
WM 2021, 2108, 2112
NJW-RR 2009, 1207
ZIP 2021, 799
WM 2021, 2105
2 O 350/19
1 VO 692/20
5 VO 715/20
V ZR 104/03
VIII ZR 68/17
6 U 142/20
10 VO 715/20
6 U 9/20
VI ZR 136/20
6 U 128/20
XII ZR 52/18
VIII ZR 255/20
4 W 46/19
VI ZR 252/19
VIII ZR 111/20
VI ZR 162/80
VI ZR 354/19
III ZR 87/21
1 VO 715/20
6 U 15/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
VII ZR 322/20
VI ZR 128/20
2 VO 715/20
VII ZR 190/20
III ZR 261/20
6 U 25/21
9 VO 715/20
2 VO 692/20
18 U 21/20
8 U 201/20
2 U 68/21
17 U 296/19
6 U 69/20
VII ZR 2/21
VI ZR 839/20
6 U 13/20
6 U 85/20
VII ZR 179/21
27 O 230/18
6 U 72/20
6 U 169/20
VII ZR 8/21
6 U 133/20
6 U 18/20
VI ZR 304/07
VI ZR 505/19
VI ZR 566/20
VI ZR 1154/20
VII ZR 711/21