Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-08-03, Aktenzeichen 2 Wx 114/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0803.2WX114.11.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 18. Februar 2011 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Siegburg vom 15. Oktober 2010 – 41 VI 160/2010 – wird als unzulässig verworfen.
Der Antrag der Beteiligten zu 1) auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird zurückgewiesen.
Der Antrag der Beteiligten zu 1) auf Abänderung des vorgenannten Beschlusses des Amtsgerichts nach § 48 Abs. 1 FamFG wird als unzulässig verworfen.
Die Beteiligte zu 1) hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Zwischen dem 28. März 2010 und dem 29. März 2010 verstarb in F. Herr N. H. O. (im Folgenden: Erblasser) ohne Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung. Der Erblasser war zum Todeszeitpunkt verheiratet. Als Verwandte sind seine Mutter und sein Bruder, der Beschwerdegegner, bekannt. Die Ehefrau schlug die Erbschaft durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht vom 29. April 2010 aus, die Mutter durch Erklärung vom 6. Mai 2010. Der Beschwerdegegner, der auch bereits zum Zeitpunkt des Todesfalles seinen Wohnsitz auf N. hatte, erklärte die Ausschlagung der Erbschaft durch notariell beglaubigte Erklärung vom 17. September 2010, beim Nachlassgericht eingegangen am 21. September 2010. Wo sich der Beschwerdegegner bei Beginn der Ausschlagungsfrist nach § 1944 Abs. 2 BGB aufhielt, ist zwischen den Beteiligten streitig.
Das Nachlassgericht sah von einer Ermittlung weiterer gesetzlicher Erben und von einer öffentlichen Aufforderung zur Anmeldung von Erbrechten ab und stellte durch Beschluss vom 22. September 2010 nach § 1964 BGB das Fiskuserbrecht fest. Der Beschluss enthält keine Rechtsbehelfsbelehrung. Er wurde der Bezirksregierung Köln am 24. September 2010 zugestellt.
Mit einem am 21. Dezember 2010 bei dem Nachlassgericht eingegangenen Schriftsatz legte die Bezirksregierung Beschwerde gegen den Feststellungsbeschluss ein mit der Begründung, der Bruder des Erblassers habe die Erbschaft nicht rechtzeitig ausgeschlagen und die Erbschaft schon vor Aufnahme der Ausschlagungserklärung angenommen. Der Beschwerdegegner habe sich unmittelbar nach Kenntnis vom Tod seines Bruders nach Deutschland begeben und hier davon erfahren, dass mangels einer Verfügung von Todes wegen die gesetzliche Erbfolge eingetreten sei. Zu Beginn der Beschwerdefrist habe sich der Beschwerdegegner daher in Deutschland aufgehalten, so dass die Ausschlagungsfrist nur 6 Wochen betragen habe.
Zudem habe der Beschwerdegegner sich Gegenstände aus dem Nachlass angeeignet, der Lebensgefährtin des Erblassers mehrere Gegenstände aus dem Nachlass übergeben, mit Gläubigern des Erblassers über einen Forderungserlass verhandelt und einen Makler mit dem Verkauf des Hausgrundstücks beauftragt, dessen Eigentümer der Erblasser – neben seiner Ehefrau – zu ½-Anteil war. Hieraus ergebe sich, dass der Beschwerdegegner die Erbschaft angenommen habe.
Der Beschwerdegegner tritt diesem Vorbringen entgegen. Er habe noch zu Lebzeiten des Erblassers mit ihm über die möglichen Folgen einer Trennung und Scheidung von seiner Ehefrau gesprochen. In diesem Zusammenhang habe der Erblasser erwähnt, ein Testament nicht errichtet zu haben. Daher habe er bereits bei Kenntnis vom Tod des Erblassers zugleich auch die Kenntnis bzw. begründete Vermutung gehabt, dass gesetzliche Erbfolge eingetreten sei. Zu diesem Zeitpunkt habe er sich auf N. aufgehalten. Er habe auch die Erbschaft nicht zuvor durch tatsächliche Handlungen angenommen. Aus dem Nachlass habe er lediglich den – wertlosen – Computer an sich genommen. Die darauf gespeicherten Daten seien für die Fortsetzung des Geschäftsbetriebes der O. Elektro GmbH erforderlich gewesen, die nach dem Tod seines Bruders von seiner Mutter geführt werde. Den Makler habe er im Auftrag seiner Mutter, nicht aber auf eigene Rechnung beauftragt. Er habe weder mit Nachlassgläubigern verhandelt noch sich auf andere Weise jemals als Erbe ausgegeben.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 30. Mai 2011 der Beschwerde nicht abgeholfen. Zwar sei sie erst nach Ablauf der Beschwerdefrist eingelegt, aber „in Anlehnung an § 18 FGG“ sei eine rechtzeitige Beschwerde zu bejahen, da durch die Reform nicht beabsichtigt gewesen sei, dem Feststellungsbeschluss eine stärkere Wirkung zuzubilligen als bisher. Die Beschwerde sei aber in der Sache unbegründet, da der Beschwerdegegner glaubhaft dargelegt habe, die Erbschaft nicht vor der - rechtzeitig erfolgten - Erklärung der Ausschlagung angenommen zu haben.
Der Senat hat die Bezirksregierung darauf hingewiesen, dass die Beschwerde verfristet und damit unzulässig sein könnte. Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, § 63 Abs. 1 FamFG könne auf den Feststellungsbeschluss keine Anwendung finden. Eine Beschwerdefrist sei unvereinbar damit, dass ein Erbschein jederzeit wieder eingezogen werden könne, auch auf Antrag des Fiskus selbst. Zudem erlange die Beschwerdeführerin erst mit Bekanntgabe des Feststellungsbeschlusses Kenntnis vom Erbfall. Innerhalb von "vier Wochen" sei es nicht möglich, die Akte anzufordern, durchzuarbeiten und über die Frage der Beschwerde zu entscheiden. Hilfsweise werde die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 48 Abs. 1 FamFG beantragt; weiter hilfsweise die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Hinblick auf die fehlende Rechtsbehelfsbelehrung.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nach § 58 FamFG statthaft, jedoch unzulässig. Die Beschwerdefrist des § 63 Abs. 1 FamFG war bei Eingang der Beschwerdeschrift bei dem Nachlassgericht bereits abgelaufen.
1.
Bei dem Feststellungsbeschluss nach § 1964 BGB handelt es sich um eine Endentscheidung im Sinne der §§ 38 Abs. 1, 58 Abs. 1 FamFG, welche das Verfahren der Ermittlung gesetzlicher Erben abschließt. Gegen den Beschluss ist daher die Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG gegeben, die indes innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG einzulegen ist (so auch Palandt/Weidlich, BGB, 70. Aufl. 2011, § 1964 Rn. 2; Siegmann/Höger in BeckOK BGB, Stand: 1.3.2011, § 1964 Rn. 3).
a) Wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 15. Juni 2011 ausgeführt hat, ergibt sich etwas anderes auch nicht aus der von der Beteiligten zu 1) angeführten Kommentarstelle bei Leipold, Münchner Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2010, § 1964 Rn. 12. Die dortigen Ausführungen sind dahin zu verstehen, dass die dort erwähnte Abänderungsmöglichkeit sich auf die fortbestehende Antragsbefugnis übergangener Erbanwärter bezieht, die bis dahin ihre Rechte noch nicht nach § 1965 BGB angemeldet hatten (so auch Siegmann/Höger, a.a.O.); dieser Fall liegt hier indes nicht vor. Soweit die Beteiligte zu 1) unter Hinweis auf die Kommentierung bei Leipold, a.a.O., einwendet, es sei nicht beabsichtigt gewesen, mit der Einführung des FamFG dem Feststellungsbeschluss stärkere Wirkung zuzubilligen als zuvor, ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber des FamFG bewusst die flächendeckende Einführung der befristeten Beschwerde vorgesehen hat. Dies sollte der Verfahrensbeschleunigung und der frühzeitigen Herstellung von Rechtsklarheit dienen (BT-Drs. 16/6308, S. 205). Weshalb gerade der Feststellungsbeschluss nach § 1964 BGB von dieser Motivation des Gesetzgebers nicht erfasst sein sollte, erschließt sich dem Senat nicht.
Hiergegen spricht auch nicht, dass die Einziehung eines als fehlerhaft erkannten, den Fiskus als Erben ausweisenden Erbscheines auch nach Ablauf der Beschwerdefrist gegen den Feststellungsbeschluss möglich bleibt. Der Feststellungsbeschluss erwächst – wie bereits vor Inkrafttreten des FamFG anerkannt - nur in formelle, nicht aber in materielle Rechtskraft. Er stellt weder unter den Verfahrensbeteiligten noch mit Außenwirkung im Rechtsverkehr ein Erbrecht des Fiskus mit materieller Wirkung fest, sondern begründet nach § 1964 Abs. 2 BGB nur eine zur Beweislastumkehr führende Vermutung. Es ist damit weder eine anderweitige Feststellung des wirklichen Erben im Wege des Zivilprozessverfahrens noch die Erteilung eines Erbscheins mit abweichender Erbfolge ausgeschlossen (Palandt/Weidlich, a.a.O., Rn. 3; MüKo-Leipold, a.a.O., Rn. 9). Es ist auch im übrigen so, dass Feststellungsbeschlüsse zur Erbfolge in Nachlassverfahren nach § 352 FamFG nur in formelle, nicht aber in materielle Rechtskraft erwachsen (KG FGPrax 1999, 227; Prütting/Helms/Fröhler, FamFG, 2009, § 352 Rn. 14; Bahrenfuss/Schaal, FamFG, 2009, § 352 Rn. 44).
b) Die Beschwerdefrist von einem Monat führt auch nicht zu unbilligen Ergebnissen beim Einsatz von Steuermitteln. Hatte der Fiskus Aufwendungen für den Nachlass zu tätigen, etwa – wie von der Beteiligten zu 1) als Beispiel angeführt – zur Erfüllung von Verkehrssicherungspflichten bei im Nachlass befindlichen Grundbesitz, kann er einem später ermittelten Erben gemäß § 2022 BGB die Herausgabe des Nachlasses bis zum Ersatz seiner Verwendungen verweigern und Ersatz seiner Verwendungen notfalls durch Zwangsvollstreckung in den Grundbesitz nach §§ 2022 Abs. 1 Satz 2, 1003 BGB erlangen. Stellt der wahre Erbe keinen Erbscheins­antrag, so dürfte ein Erbschein zugunsten des wahren Erben auch vom Fiskus, der im Hinblick auf die Verwendungen Nachlassgläubiger ist, beantragt werden können. Zudem ist der Umstand, dass Steuergelder aufgewendet werden müssen, kein hinreichender Grund, von der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 63 Abs. 1 FamFG abzuweichen und für den Fiskus ein gesondertes unbefristetes Beschwerderecht anzunehmen.
c) Eine zeitlich unbegrenzte Beschwerdeberechtigung des Fiskus kann sich auch nicht aus den von der Beteiligten zu 1) geschilderten praktischen Problemen ergeben. Zum einen besteht bei befristeten Rechtsmitteln stets und für alle Beteiligten die Notwendigkeit, sich rasch über die Frage der Einlegung und ggf. der Erfolgsaussichten klar zu werden, was bei noch unklarer Tatsachen- oder Rechtslage zu praktischen Problemen führen kann; insofern folgt hieraus hier für den Fiskus keine Situation, die zu Sonderrechten im Rechtsmittelrecht führen kann. Zum zweiten erwächst der von der Beteiligten zu 1) geltend gemachte Zeitdruck jedoch hier auch daraus, dass das Amtsgericht sie entgegen § 37 Abs. 2 FamFG nicht vor Erlass des Feststellungsbeschlusses beteiligt und angehört hat. Hätte das Amtsgericht § 37 Abs. 2 FamFG beachtet, wäre es der Beteiligten zu 1) schon während des erstinstanzlichen Verfahrens vor Erlass des Feststellungbeschlusses möglich gewesen, die Nachlassakte einzusehen und die nunmehr im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgebrachten Einwendungen gegen die Rechtzeitigkeit der Ausschlagungserklärung des Beteiligten zu 2) vorzutragen. Ein in erster Instanz begangener Verfahrensfehler führt aber nicht zur Verlängerung oder Aufhebung der Beschwerdefrist. Vielmehr besteht dann die Möglichkeit, im Beschwerdeverfahren zunächst um die Einräumung einer Beschwerdebegründungsfrist nach § 65 Abs. 2 FamFG zu ersuchen, sodann die maßgeblichen Tatsachen ermitteln und vorzutragen und notfalls den Verstoß gegen § 37 Abs. 2 FamFG als Verfahrensfehler geltend zu machen und die Zurückverweisung des Verfahrens an das Amtsgericht nach § 69 Abs. 1 FamFG zu beantragen.
2.
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Beschwerdefrist war der Beteiligten zu 1) nicht zu gewähren. Zwar war dem angefochtenen Beschluss entgegen § 39 FamFG keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt. Nach § 17 Abs. 2 FamFG wird vermutet, dass die Versäumung der Beschwerdefrist unverschuldet war, wenn eine notwendige Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben ist. Mit dieser Regelung hatte der Gesetzgeber jedoch vor allem den rechtsunkundigen Beteiligten im Blick. Zugleich mit der Neuregelung hat der Gesetzgeber nämlich auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 44 Satz 2 StPO hingewiesen, die einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der unterbliebenen Belehrung und der Versäumung der Rechtsmittelfrist fordert (BT-Drucks. 16/6308 S. 183). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof zu § 17 Abs. 2 FamFG bereits entschieden, dass von einem fehlenden ursächlichen Zusammenhang auszugehen ist, wenn der Rechtsmittelführer anwaltlich vertreten war (BGH FamRZ 2010, 1425; ebenso Keidel/Sternal, FamFG, 16. Auflage 2009, § 17 Rn.37; Pabst in Münchner Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2010, § 17 FamFG, Rn. 9; Musielak/Borth/Grandel, FamFG, 2. Aufl. 2011, § 17 Rn. 3; Bahrenfuss/Bahrenfuss, FamFG, 2009, § 17 Rn. 11). In diesen Fällen bedarf der Beteiligte keiner Rechtsmittelbelehrung, um seine Rechte wahrnehmen zu können. Dann ist wegen der vorhandenen Rechtskenntnisse des Rechtsanwalts die Vermutung widerlegt, dass dieser Belehrungsmangel kausal für den Rechtsirrtum geworden ist.
Diese Überlegungen sind nach Ansicht des Senats auf eine Landes-Mittelbehörde übertragbar, jedenfalls dann, wenn – wie hier – das Verfahren in einem Referat angesiedelt ist, das zugleich das Justiziariat dieser Mittelbehörde stellt und das Verfahren ein dieser Behörde ausdrücklich zugewiesenes Verfahren – hier: aufgrund Ziff. 2 der Richtlinien über die Abwicklung von Erbschaften des Landes, RdErl. d. Finanzministeriums v. 8.9.2005 - V 1260 - 1.3 - IV B 2 in der bis 31.12.2010 geltenden Fassung, MBl. NRW. 2006 S.564 - betrifft; mit anderen Worten, wenn die Behörde als Fiskus nicht „zufällig“ Verfahrensbeteiligter ist, sondern das Verfahren in ihren Aufgabenbereich fällt. In Fällen der vorliegenden Art ist davon auszugehen, dass die Behördenmitarbeiter in gleicher Weise wie ein Rechtsanwalt mit den Vorschriften vertraut sind, die sie für ihre tägliche Arbeit benötigen und dass sie imstande sind, bei Zustellung eines Beschlusses die Vorschriften über das statthafte Rechtsmittel und die Voraussetzungen seiner Einlegung selbständig zutreffend zu ermitteln.
III.
Dem Antrag auf Abänderung nach § 48 Abs. 1 FamFG kann der Senat nicht entsprechen, da er für die Entscheidung nicht zuständig ist. Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift ist für ein Abänderungsverfahren ausschließlich das Amtsgericht als Gericht des ersten Rechtszuges zuständig.
IV.
Soweit die Beteiligte zu 1) die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 48 Abs. 2 FamFG beantragt hat, geht der Senat davon aus, dass dies nicht als –kostenpflichtiger - Wiederaufnahmeantrag in entsprechender Anwendung der §§ 578 ff. ZPO anzusehen ist. Zum einen wäre der Senat für diese Entscheidung gleichfalls nicht zuständig. Da der Wiederaufnahmeantrag eine Entscheidung der ersten Instanz betrifft, ist auch insoweit nach § 48 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 584 Abs. 1 ZPO das erstinstanzliche Gericht ausschließlich zuständig. Zum zweiten zeigt die Begründung des Antrags, der auf die Wiedereinsetzungsvorschrift des § 234 ZPO Bezug nimmt und keinen Wiederaufnahmegrund nach § 48 Abs. 2 FamFG, §§ 579, 580 ZPO aufzeigt, dass die Ausführungen eher zur ergänzenden Begründung des Abänderungs- und des Wiedereinsetzungsantrags dienen denn einen förmlichen Wiederaufnahmeantrag darstellen sollen. Der Senat hat daher davon abgesehen, diesen Antrag förmlich zu bescheiden.
V.
Die Rechtsbeschwerde war nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG zuzulassen. Ob eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand trotz fehlender Rechtsbehelfsbelehrung auch dann in der Regel nicht in Betracht kommt, wenn zwar der betreffende Beteiligte nicht von einem Rechtsanwalt vertreten, aber selbst eine sachkundige Behörde ist, ist bisher – soweit ersichtlich – noch nicht höchstrichterlich entschieden. Da sich diese Frage aber in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann, handelt es sich um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung. Zugleich dürfte die weitere Klärung der Frage, in welchen Fällen eine mangelnde Kausalität zwischen fehlender Rechtsbehelfsbelehrung und Fristversäumnis anzunehmen ist, der Fortbildung des Rechts dienen.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.
Beschwerdewert: 65.000,00 Euro. Die Festsetzung beruht auf den Ausführungen des Nachlasspflegers zum erzielbaren Verkaufspreis für den Grundbesitz, der zu ½-Anteil in den Nachlass fällt und den wesentlichen Wert des Nachlasses ausmachen dürfte.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer in deutscher Sprache abgefassten und unterschriebenen Beschwerdeschrift eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe) einzulegen. Anstelle eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts kann eine Behörde sich vor dem Bundesgerichtshof auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischen Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird.
Sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Frist von einem Monat zu begründen; diese Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses und kann auf Antrag durch den Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden.
Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Rechtsbeschwerdeanträge)
2. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b) soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Zitierte Normen: §§ 38 Abs. 1, 58 Abs. 1 FamFG
§§ 58 ff. FamFG gegeben, die indes innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG
§§ 2022 Abs. 1 Satz 2, 1003 BGB
§§ 578 ff. ZPO
§§ 579, 580 ZPO
§ 1964 BGB
§ 58 FamFG
§ 1965 BGB
§ 352 FamFG
§ 2022 BGB
§ 39 FamFG
§ 17 FamFG
§ 234 ZPO
§ 84 FamFG
§ 48 Abs. 1 FamFG
§ 1944 Abs. 2 BGB
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 1964 Abs. 2 BGB
§ 37 Abs. 2 FamFG
§ 65 Abs. 2 FamFG
§ 69 Abs. 1 FamFG
§ 17 Abs. 2 FamFG
§ 44 Satz 2 StPO
§ 48 Abs. 2 FamFG
§ 584 Abs. 1 ZPO
§ 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 1425
41 VI 160/20