Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-03-07, Aktenzeichen 10 L 89.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0307.10L89.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sehen weder Anhang 3 zum Zuteilungsgesetz 2012 noch die Zuteilungsverordnung 2012 für Branntkalk einen Standardemissionswert vor, bestimmt sich der Emissionswert nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken in vergleichbaren Anlagen erreichbar ist. (Rn.20)
2. Beträgt der Emissionsfaktor von Erdgas 0,056 kg CO2/MJ, von Braunkohlestaub 0,098 kg CO2/MJ, so macht eine höhere Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Verbrennung von "schmutziger" Braunkohle einen Energieträgerwechsel hin zu einem "saubereren" Brennstoff unattraktiv. Dies liefe dem Ziel des Gesetzgebers zuwider, Anreize zur Emissionsminderung zu schaffen. Zweck des Gesetzes ist es, zu Investitionen in emissionsärmere Techniken anzuhalten. (Rn.21)
3.Eine vergleichbare Anlage ist nicht nach dem spezifischen Ofentyp zu bestimmen. Denn es kommt nach dem Sinn und Zweck des Emissionshandels bei der Zuteilung nach der „besten verfügbarer Technik“ darauf an, Anreize für Investitionen in emissionsärmere Technologien zu schaffen. (Rn.24)
Verfahrensgang
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 89.749,48 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin betreibt eine emissionshandelspflichtige Anlage zum Brennen von Kalkstein in 5...Me... (Werk Hö...). Das Werk besteht aus mehreren Kalkschachtöfen, unter anderem dem hier streitgegenständlichen Kalk-Drehrohrofen mit Schachtvorwärmer. Als Brennstoff setzt die Antragstellerin in diesem Ofen zu 91% Braunkohlenstaub und zu 9 % Erdgas im Dauerbetrieb ein.
Mit Genehmigungsbescheid vom 25. Februar 2008 erteilte die Bezirksregierung Arnsberg der Antragstellerin eine Genehmigung gem. § 16 i.V.m. § 6 BImSchG für die Erweiterung der Kapazität der Anlage zum Brennen von Kalkstein mit einer Produktionsleistung von 580 t Branntkalk pro Tag durch eine Leistungserhöhung auf 600 t / Tag sowie durch Modernisierungs- und Umweltschutzmaßnahmen am Kalkdrehrohrofen (KDO).
Die Antragstellerin beantragte am 28. Oktober 2008 bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung von weiteren Emissionsberechtigungen für die Kapazitätserweiterung des Kalk-Drehrohrofens. Es handele sich um die Erhöhung der bisher möglichen Kapazität von 520 t Branntkalk/ Tag - eine höhere Produktionsmenge sei wegen der damit einhergehenden Überschreitung von Grenzwerten nicht möglich gewesen - auf 600 t Branntkalk/ Tag. Den Emissionswert gab sie im Antrag mit 1,324 t CO2/t Branntkalk, die immissionsschutzrechtlich genehmigte Kapazitätserweiterung mit 29.200 t Branntkalk jährlich an.
Die DEHSt teilte der Antragstellerin mit Bescheid vom 12. Mai 2009 insgesamt weitere 102.880 Berechtigungen zu. Dem geltend gemachten Emissionswert in Höhe von 1,324 t CO2/t Branntkalk habe nicht entsprochen werden können, weil bei der Anwendung bester verfügbarer Techniken ein Wert von 0,987 t CO2/t Branntkalk erreichbar sei. Der spezifische Energiebedarf in vergleichbaren Anlagen im Sinne von § 9 Abs. 3 ZuG 2012 betrage 3,6 GJ/t Branntkalk. Die Genehmigung der Anlage lasse die Brennstoffe Erdgas und Braunkohle wahlweise zu. Der anzusetzende Emissionswert berechne sich durch den in der Genehmigung festgelegten emissionsärmsten Brennstoff: 0,056 t CO2/GJ (Emissionsfaktor für Erdgas) x 3,6 GJ/t Branntkalk (spezifischer Energiebedarf) + 0,785 (Prozessemissionen) = 0,987 t CO2/t Branntkalk.
Die Antragstellerin legte am 3. Juni 2009 Widerspruch gegen den Zuteilungsbescheid ein. Sie machte geltend, der von der DEHSt angesetzte Emissionswert sei bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken i. S. d. Richtlinie 2008/1/EG vom 15. Januar 2008 (IVU-Richtlinie) nicht erreichbar.
Die DEHSt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 2010 zurück. Der Emissionswert sei maßgeblich, der bei der Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung der Produktionseinheit in den nach Maßgabe nach Anhang 2 vergleichbaren Anlagen erreichbar sei. Der Begriff der besten verfügbaren Technik (BVT) sei weder im Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) noch im Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012) noch in der Zuteilungsverordnung 2012 (ZuV 2012) legaldefiniert. Laut Gesetzesbegründung sei die BVT jedoch die Technik, die es erlaube, ein Produkt mit den geringsten Emissionen herzustellen. Ziel des Emissionshandelsrechts sei die schrittweise Reduzierung der klimaschädlichen Treibhausgase. Diesem Ziel werde nur ein Benchmark-System gerecht, das Anreize zur weiteren Verminderung von CO2-Emissionen schaffe. Der Begriff BVT sei nicht mit dem in der IVU-Richtlinie bzw. mit der Definition für „Stand der Technik“ im Bundesimmissionsschutzgesetz identisch. Die Antragstellerin hat am 19. Februar 2010 die Klage VG 10 K 98.10 erhoben. Über die Klage ist noch nicht entschieden.
Mit dem am 13. Februar 2013 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend:
Der Begriff der besten verfügbaren Technik sei europarechtlich durch die IVU-Richtlinie vorgeprägt. Auch wenn der Emissionshandel in erster Linie auf die Vermeidung von Treibhausgasen ziele, sei er in ein umfassendes umweltrechtliches System eingebettet und auf einen ganzheitlichen Schutz der Umwelt insgesamt gerichtet. Die Bezugnahme auf die besten verfügbaren Techniken als Maßstab für die Zuteilung ziele auf die Erreichung dieses allgemein hohen Schutzniveaus. Zudem stelle der Maßstab auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit der einzusetzenden Technik ab und vermeide hierdurch unverhältnismäßige Überforderungen. Die beste verfügbare Technik sei nach dem Vergleich des Zuteilungsgesetzes 2012 und des Zuteilungsgesetzes 2007 die, die es erlaube, ein Produkt mit den geringsten Emissionen herzustellen und explizit nicht die CO2-emissionsärmste Technik. Die besten verfügbaren Techniken seien durch industriesektorbezogene Merkblätter konkretisiert (sog. BREF-Dokumente).
Der dem Zuteilungsantrag zugrunde gelegte Emissionswert in Höhe von 1,324 t CO2 / t Branntkalk sei in einer Stellungnahme eines Hochschullehrers der Universität Cl... ermittelt. Dessen Stellungnahme gehe von einem Wärmeenergiebedarf einschließlich der einzuberechnenden Wärmeverluste von 5,723 GJ/t Branntkalk und einem überwiegenden Einsatz von Braunkohlestaub als Brennstoff für den Dauerbetrieb aus.
Bei der Bestimmung des Energiebedarfs habe die Antragsgegnerin auf vergleichbare Anlagen abgestellt, ohne auf den eingesetzten Ofentypus, die Art und Qualität des Produkts, die Prozessbedingungen und das Rohmaterial abzustellen, wie das BVT-Merkblatt es erfordere. Die Antragsgegnerin ignoriere, dass in dem streitgegenständlichen Ofen Stahlwerks- und Chemiekalk hergestellt werde, der aufgrund seiner Verwendung in diesen Industriezweigen spezifischen Anforderungen unterliege (z. B. niedriger Rest-CO2-Gehalt, chemische Reinheit des eingesetzten Kalksteins, Kalkherstellung unter Ausnutzung eines sehr feinen Kornbrandes). Der geforderte 100%-ige Einsatz von Erdgas würde den spezifischen Wärmeenergiebedarf signifikant erhöhen, dieser würde weit über 3,6 GJ/t Branntkalk liegen.
Auch beim zugrunde gelegten Brennstoffmix hätte die Antragsgegnerin nicht allein auf die genehmigungsrechtliche Zulässigkeit eines 100%-igen Erdgaseinsatzes abstellen dürfen, weil ein solcher unwirtschaftlich sei und damit nicht mehr als „verfügbar“ angesehen werden könne. Der ausschließliche Einsatz von Erdgas im Dauerbetrieb würde zu einer erheblichen Verteuerung der Produktion führen.
Ein Anordnungsgrund sei wegen der möglicherweise nach dem 30. April 2013 eintretenden Unmöglichkeit der Erfüllung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Zuteilungsanspruchs gegeben.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, 35.127 Berechtigungen vorläufig zuzuteilen und auf das Anlagenbetreiberkonto „167“ der Antragstellerin auszugeben.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
II.
Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).
Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissions-handelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
Der Zuteilungsanspruch gem. § 9 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 - 4 ZuG 2012 ist nicht gegeben. Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg darauf, der gemäß § 9 Abs. 1 ZuG 2012 anzusetzende Emissionswert sei mit 1,324 t CO2/t Branntkalk in Ansatz zu bringen. Nach § 9 Abs. 1 - 3 ZuG 2012, die gemäß § 9 Abs. 5 ZuG 2012 für die Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage nach dem 31. Dezember 2007 Anwendung finden, werden für Neuanlagen auf Antrag Berechtigungen für die Jahre 2008 bis 2012 in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die jeweilige Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit sowie der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode seit Inbetriebnahme entspricht. Sofern die Neuanlage nicht vom Beginn eines Kalenderjahres an betrieben worden ist, sind für das Kalenderjahr der Inbetriebnahme für jeden Tag des Betriebes ein Dreihundertfünfundsechzigstel in Ansatz zu bringen. Die Emissionsmenge, für die Berechtigungen nach Satz 1 zuzuteilen sind, errechnet sich nach Formel 8 des Anhangs 1. Für die Dauer eines Probebetriebes werden Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und den während des Probebetriebes hergestellten Produkteinheiten entspricht (Abs. 1). Die Emissionswerte je erzeugter Produkteinheit sind in Anhang 3 festgelegt. Die Bundesregierung kann Emissionswerte für weitere Produkte sowie für die Zuordnung anderer als der in Anhang 3 Teil A Nr. I genannten Brennstoffe zu den jeweiligen Emissionswerten durch Rechtsverordnung festlegen (Abs. 2).Soweit einer Neuanlage kein Emissionswert je erzeugter Produkteinheit nach Anhang 3 oder aufgrund einer Rechtsverordnung nach Absatz 2 zuzuordnen ist, bestimmt sich dieser nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung einer Produkteinheit in den nach Maßgabe von Anhang 2 vergleichbaren Anlagen erreichbar ist (Abs. 3).
Sehen weder Anhang 3 zum Zuteilungsgesetz 2012 noch die Zuteilungsverordnung 2012 für Branntkalk einen Standardemissionswert vor, bestimmt sich der Emissionswert nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken in vergleichbaren Anlagen erreichbar ist. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass der von ihr geltend gemachte Emissionswert von 1,324 t CO2/ t Branntkalk der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung ihres Produktes in den nach Maßgabe von Anhang 2 zum ZuG 2012 vergleichbaren Anlagen allenfalls erreichbare Emissionswert ist. Sie beruft sich insbesondere ohne Erfolg darauf, dass der Emissionswert unter Zugrundelegung des von ihr verwendeten Brennstoffs - zu 91% Braunkohlestaub und zu 9% Erdgas - zu bestimmen sei und dass ein erhöhter Einsatz des emissionsärmeren Brennstoffs Erdgas wegen der erheblich höheren Kosten für Erdgas unwirtschaftlich und damit nicht als die „beste verfügbare Technik“ angesehen werden könne.
Beruft sich die Antragstellerin darauf, die Zuteilung von Emissionsberechtigungen müsse unter Zugrundelegung der von ihr angegebenen Werte des Braunkohlestaubes (1,324 t CO2/ t Branntkalk) - und damit des aus dem Blickwinkel der CO2-Emissionen ‚schmutzigeren‘ Brennstoffs - erfolgen, erscheint dies mit Blick auf den Zweck des Emissionshandels kontraproduktiv. Eine derartige Zuteilung von Emissionsberechtigungen stünde im Gegensatz zu der vom Gesetzgeber mit dem Zuteilungsgesetz 2012 und der gesamten Konzeption des Emissionshandelsrechts verfolgten Intention. Beträgt der Emissionsfaktor von Erdgas 0,056 kg CO2/MJ, von Braunkohlestaub 0,098 kg CO2/MJ, so macht eine höhere Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Verbrennung von ‚schmutziger‘ Braunkohle einen Energieträgerwechsel hin zu einem ‚saubereren‘ Brennstoff unattraktiv. Dies liefe dem Ziel des Gesetzgebers zuwider, Anreize zur Emissionsminderung zu schaffen. Zweck des Gesetzes ist es vielmehr, zu Investitionen in emissionsärmere Techniken anzuhalten. Sinn des Emissionshandelssystems ist es demgegenüber nicht, Anlagenbetreiber für eine Produktionsweise zu belohnen, die aus ökonomischen Gründen („Wettbewerbsfähigkeit“) umweltschädlich, d. h. mit höheren CO2-Emissionen verbunden, betrieben wird. Eine derartige Produktionsweise soll vielmehr tendenziell soweit verteuert werden, dass ein Umstieg hin zu einer weniger Treibhausgas emittierenden Produktionsweise (auch) ökonomisch angezeigt erscheint (vgl. dazu auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Oktober 2012 -BVerwG 7 C 10/10 - zitiert nach juris, Rn. 74ff.). Dem entspricht, dass - unbeschadet der Frage, ob bzw. wie wirtschaftliche Gesichtspunkte im Kontext des Begriffes „beste verfügbare Techniken“ zu berücksichtigen sind - sowohl nach der Richtlinie 2008/1/EU vom 15. Januar 2008, dort Art. 2 Nr. 12, wie auch nach der Richtlinie 2010/75/EU vom 24. November 2010, dort Art. 3 Nr. 10, „beste verfügbare Techniken“ dem Zweck dienen,
„Emissionen in und Auswirkungen auf die gesamte Umwelt zu vermeiden oder, wenn dies nicht möglich ist, zu vermindern.“
Dabei verstehen beide Richtlinien unter ‚Emissionen‘ die Freisetzung von ‚Stoffen‘, d. h. von chemischen Elementen und ihren Verbindungen, in die Luft. Sowohl Kohlenstoff C wie Sauerstoff O stellen chemische Elemente da. Eine ihrer Verbindungen ist Kohlendioxid CO2. Dass der Antragstellerin im Weiteren - wie sie ohne nähere Substantiierung durch Angaben zu Absatzmenge, Marktsituation, Gewinn oder Umsatz vorträgt - die Nutzung des nach der Anlagenkonfiguration ebenfalls technisch einsetzbaren Brennstoffs Erdgas wirtschaftlich in keiner Weise zumutbar sein soll, erscheint im Übrigen schon nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin hat im Übrigen in der Vergangenheit bereits in den Brennöfen ihres Werks Fl... Erdgas als Brennstoff eingesetzt (vgl. Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in der Sache VG 10 L 88.13).
Vor diesem Hintergrund erscheint die vom emissionsärmsten Brennstoff ausgehende Berechnung des Emissionswertes (0,987 t CO2/t Branntkalk) durch die DEHSt in sich schlüssig und rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin hat auch nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die DEHSt bei der Ermittlung des Emissionswertes etwa den Wärmeenergiebedarf mit 3,6 GJ/t Branntkalk zu niedrig angesetzt hätte. Ob der hier in Rede stehende Kalk-Drehrohrofen, wie die Antragstellerin unter Berufung auf das für diesen Ofen erstellte Gutachten eines Hochschullehrers der Universität Cl... vorträgt, einen Wert von 5,723 GJ/t Branntkalk erreicht, ist unerheblich. Dieses Gutachten wurde erstellt „zum spezifischen Emissionswert des Kalk-Drehrohrofens der Fa. Rh... (Me...)“. Gemäß § 9 Abs. 3 ZuG 2012 kommt es indes nicht auf die konkrete Anlage, sondern darauf an, welcher Emissionswert bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung einer Produkteinheit in den nach Maßgabe von Anhang 2 vergleichbaren Anlagen erreichbar ist. Vergleichbaren Anlagen sind nach Anhang 2 Kategorie 9 Anlagen zum Brennen von Kalkstein oder Dolomit, die dem Treibhaus-Emissionshandelsgesetz unterliegen. Die Antragstellerin hat lediglich ein ausschließlich auf den streitgegenständlichen Ofen bezogenes Gutachten eingereicht und damit bereits in ihrem Zuteilungsantrag nicht gemäß § 9 Abs. 3 ZuG 2012 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 4 ZuV 2012 dargelegt, dass der von ihr in Ansatz gebrachte Emissionswert dem vergleichbarer Anlagen entspricht. Im Übrigen ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin eine vergleichbare Anlage nicht nach dem spezifischen Ofentyp zu bestimmen, denn ebenso wie beim Brennstoffeinsatz ausgeführt, kommt es nach dem Sinn und Zweck des Emissionshandels bei der Zuteilung nach der „besten verfügbarer Technik“ darauf an, Anreize für Investitionen in emissionsärmere Technologien zu schaffen. Würde die Antragstellerin für die Erweiterung der Kapazität ihres Kalk-Drehrohrofens eine Zuteilung nach dem tatsächlichen Wärmeenergiebedarf erhalten, gäbe es keine Anreize für eine Investition in energieeffizientere Technologien (z.B. in einen Gleichstrom-Gegenstrom-Ofen). Ein solcher Ofen erreicht schon nach den eigenen Angaben der Antragstellerin im Parallelverfahren (Werk Fl..., VG 10 L 88.13) einen Wärmeenergiebedarf von 3,77GJ/t. Der Hersteller des von Antragstellerin im Werk Fl... benutzten Ofenpaares, die Fa. Mä..., gibt den Gesamtwärmeverbrauch eines GR-Ofens sogar mit ca. 3.500 kJ/ kg Branntkalk an (vgl. ).
Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Bei der Bestimmung des Streitwertes folgt das Verwaltungsgericht Berlin nunmehr der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. die Streitwertbeschlüsse zu den Urteilen vom 10. Oktober 2012: BVerwG 7 C 8.10, BVerwG 7 C 9.10 und BVerwG 7 C 11.10), orientiert sich entsprechend am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang und nimmt eine Deckelung nicht mehr vor. Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zuteilung von 155. 217 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrags (§ 40 GKG) am 13. Februar 2013 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 5,11 € (EEX vom 13. Februar 2013), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von (35.127 x 5,11 € =) 179.498,97 €, von dem für das vorliegende Eilverfahren die Hälfte, also 89.749,48 € anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 BImSchG
§ 40 GKG
§ 9 Abs. 3 ZuG 2012
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 1 ZuG 2012
§ 9 Abs. 5 ZuG 2012
§ 11 Abs. 2 Satz 4 ZuV 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 12 S 37.13
10 K 98.10
7 C 10/10
10 L 88.13
7 C 8.10
7 C 9.10
7 C 11.10