Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2024-04-08, Aktenzeichen 15 WF 16/24
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:0408.15WF16.24.00

Tenor:
1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - H. vom 22.01.2024 wie folgt
abgeändert:
Der Antragstellerin wird ratenfrei Verfahrenskostenhilfe für den ersten Rechtszug unter Beiordnung von Rechtsanwalt bewilligt.
2. Die Festgebühr für das Beschwerdeverfahren wird nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die beteiligten Eltern, beide polnische Staatsangehörige, streiten um das Umgangsrecht der Antragstellerin (im Folgenden Kindesmutter) mit den beiden minderjährigen Kindern M. und N., die sich in der Obhut des Antragsgegners (im Folgenden Kindesvater) befinden.
Die beteiligten Eltern haben 2022 in Polen die Ehe geschlossen und leben seit Juni 2023 getrennt. Die Kindesmutter lebt bereits seit drei Jahren in Deutschland, der Kindesvater seit zehn Jahren. N. wurde 2020 in Polen geboren, M. 2021 in Deutschland. Im Juni 2023 hat der Kindesvater in Polen einen Scheidungsantrag beim Bezirksgericht S. eingereicht. Beide Elternteile werden im dortigen Verfahren unter einer polnischen Adresse in R. geführt. Am 05.07.2023 hat das Bezirksgericht S. eine Sicherungsverfügung auf Antrag des Kindesvaters erlassen, wonach sich der Aufenthaltsort der gemeinsamen Kinder der beteiligten Eltern am jeweiligen Wohnsitz des Kindesvaters befindet, bis das Scheidungs-, Sorge-, Umgangs- und Kindesunterhaltsverfahren rechtskräftig beendet wird. Dieser Beschluss ist rechtskräftig und vollstreckbar.
Im Oktober 2023 hat die Kindesmutter beim Amtsgericht - Familiengericht - H. einen Antrag auf Regelung des Umgangs gestellt und hierfür Verfahrenskostenhilfe beantragt.
Der Kindesvater ist dem Antrag wegen der vorrangigen Rechtshängigkeit in Polen entgegengetreten. Das Amtsgericht H. sei unzuständig.
Mit der angefochtenen Entscheidung vom 22.01.2024 hat das Familiengericht den Antrag der Kindesmutter auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe abgelehnt. Zur Regelung des Umgangs in der Hauptsache sei es nicht zuständig, da bereits bei dem Gericht in Polen das Umgangsverfahren rechtshängig sei.
Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Kindesmutter gegen die Versagung von Verfahrenskostenhilfe. In Polen sei lediglich ein Verfahren wegen des Umgangsrechts ab Rechtskraft der Scheidung anhängig, während die Kindesmutter Umgang während der Trennungszeit begehre.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 76 Abs. 2 FamFG, §§ 127 Abs. 2 Satz 2, 567 ff. ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde führt zur Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung. Der Kindesmutter war Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.
1.
Die deutschen Gerichte sind international zuständig.
Die internationale Zuständigkeit ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (BGH NJW 2022, 2403 Rn. 12). Die Kindesmutter hat ein Verfahren durch Anrufung eines Gerichts nach Art. 17 lit. a Brüssel IIb-VO eingeleitet.
a.
Ein Gericht gilt nach Art. 17 lit. a Brüssel IIb-VO zu dem Zeitpunkt als angerufen, zu dem das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück bei Gericht eingereicht worden ist.
aa.
Art 17 lit. a Brüssel IIb-VO lässt dabei offen, was mit einem „gleichwertigen Schriftstück“ gemeint ist. Nach verbreiteter Ansicht soll hierfür ein Verfahrenskostenhilfeantrag genügen (so etwa Staudinger/Hau (2023) Brüssel IIb-VO Art 17, Rn. 9; MüKoFamFG/Gottwald, 3. Aufl., Art. 16 Brüssel IIa-VO Rn. 2; NK-BGB/Gruber, 4. Aufl., Art. 16 EheVO 2003 Rn. 3; Hausmann, Internationales und Europäisches Familienrecht, 3. Aufl., Art. 17 Brüssel IIb-VO Rn. A 165). Nach anderer Ansicht ist ein Verfahrenskostenhilfegesuch nicht als Antragseinleitung anzusehen (Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 43. Aufl., Art. 17 Brüssel IIb-VO Rn. 6; Prütting/Gehrlein/Dimmler, ZPO, 15. Aufl., Art. 16 Brüssel IIa-VO Rn. 3 unter Berufung auf BGH FamRZ 2012, 783 zu Art. 111 Abs. 1 FGG-RG; so auch OLG Stuttgart NJW 2013, 398 zur Anwendbarkeit der Rom III-VO).
bb.
Der Senat kann vorliegend offenlassen, welcher Ansicht zu folgen ist. Denn die Kindesmutter hat ihren Antrag auf Gewährung eines Umgangsrechts unbedingt eingereicht und nicht ausdrücklich von der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe abhängig gemacht. Eine Verfahrenseinleitung i.S.v. Art 17 Brüssel IIb-VO liegt daher vor.
b.
Das angerufene deutsche Gericht hat sich nicht nach Art. 18 Brüssel IIb-VO amtswegig für unzuständig zu erklären.
Denn die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts ergibt sich vorliegend aus Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2019/1111 über die Zuständigkeit, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und über internationale Kindesentführungen (Neufassung), zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 (im Folgenden Brüssel IIb-VO). Das Verfahren ist nach dem 01.08.2022 eingeleitet worden (Art. 100 Abs. 1 Brüssel IIb-VO).
Die Kinder haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.
(1) Im Anwendungsbereich der Brüssel IIb-VO ist der Begriff des gewöhnlichen - in Abgrenzung zum vorübergehenden oder gelegentlichen - Aufenthalts eines Kindes vertragsautonom auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hat das nationale Gericht auf der Grundlage eines Bündels übereinstimmender Sachverhaltsgesichtspunkte im jeweiligen Einzelfall den gewöhnlichen Aufenthalt zu bestimmen (EuGH FamRZ 2018, 1426). Grundlegende Voraussetzung ist die körperliche Anwesenheit des Kindes (Kriterium räumlicher Nähe; EuGH NJW 2019, 415). Daneben muss der Aufenthalt des Kindes Ausdruck einer gewissen sozialen und familiären Integration des Kindes sein (EuGH FamRZ 2018, 1426). Hierfür sind insbesondere die Dauer, die Regelmäßigkeit und die Umstände des Aufenthalts in einem Mitgliedstaat sowie die Gründe für diesen Aufenthalt und den Umzug der Familie in diesen Staat, die Staatsangehörigkeit des Kindes, Ort und Umstände der Einschulung, die Sprachkenntnisse sowie die familiären und sozialen Bindungen des Kindes in dem betreffenden Staat zu berücksichtigen (EuGH FamRZ 2009, 843). Aus Sicht des Kindes ist zu unterscheiden, ob es sich um ältere oder jüngere Kinder handelt. Bei jüngeren Kindern ist letztlich der Wille der maßgeblich aufenthaltsbestimmungsberechtigten Person entscheidend, wobei gerade bei einer einseitigen Ortsveränderung entsprechend der EuGH-Rechtsprechung auf die hinreichende soziale Integration des Kindes abgestellt werden muss. Im Hinblick auf das Zeitkriterium stellt sich ein Aufenthalt an einem neuen Ort umso mehr als „gewöhnlich“ dar, je länger sich das Kind an diesem Ort aufhält (OLG Frankfurt FamRZ 2006, 883, 884). Die Gerichte gehen hinsichtlich eines verfestigten Aufenthalts i.d.R. von einem Zeitraum von sechs Monaten aus (BGH FamRZ 2001, 135; OLG Karlsruhe FamRZ 2010, 1577). Allerdings darf dieses Kriterium auch nicht überbewertet werden (OLG Stuttgart NJW 2012, 2043; vgl. auch OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 1565: u.U. wenige Tage).
(2) Danach haben die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. N. ist zwar im Jahr 2020 in Polen geboren worden. Nach den Angaben der Kindesmutter lebt die Familie aber seit wenigstens drei Jahren in Deutschland. Angesichts der jeweiligen Kriterien des EuGH ist daher bislang davon auszugehen, dass eine weitgehende soziale und familiäre Integration der sich in Deutschland aufhaltenden Kinder in Deutschland erfolgt ist. Dem Kriterium der polnischen Staatsangehörigkeit der Kinder bzw. der Geburt N. in Polen ist dabei keine auf Kosten objektiver geografischer Überlegungen vorrangige Bedeutung beimessen (EuGH FamRZ 2018, 1426 Rn. 60). Anhaltspunkte, dass die Kinder in Deutschland nur einen vorübergehenden Aufenthalt genommen haben, sieht der Senat nicht. Zwar hat der Kindesvater bei Einreichung des Scheidungsantrags in Polen bei beiden Eltern eine polnische Adresse angegeben. Dem steht aber der übereinstimmende Vortrag beider Eltern entgegen, wonach die Eltern im Juni 2023 noch eine gemeinsame Ehewohnung in Deutschland besessen haben, in der sich der Kindesvater jetzt noch gewöhnlich aufhält.
2.
Das Verfahren war auch nicht nach Art. 20 Abs. 2 Brüssel IIb-VO auszusetzen.
Nach Art. 20 Abs. 2 Brüssel IIb-VO ist ein Verfahren bezüglich der elterlichen Verantwortung, worunter auch ein Umgangsverfahren fällt (Art. 2 Nr. 7 Brüssel IIb-VO), auszusetzen, sofern in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union - mit Ausnahme von Dänemark - zeitlich früher ein Verfahren bezüglich der elterlichen Verantwortung für ein Kind wegen desselben Anspruchs anhängig gemacht worden ist.
Zwar ist der Senat der Ansicht, dass es im Rahmen des Umgangsverfahrens nicht darauf ankommen kann, ob es sich um Umgangsverfahren vor und nach Rechtskraft der Scheidung handelt, da der Verordnung ein weiter Begriff „desselben Anspruchs“ zugrunde liegt (Prütting/Gehrlein/Dimmler, ZPO, 15. Aufl., Art. 19 Brüssel IIa-VO Rn. 4; a.A. allerdings OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. Juni 2017 - 17 UF 45/16 -, Rn. 40, juris).
Allerdings besteht eine vorrangige Zuständigkeit polnischer Gerichte weder aus den nationalen polnischen Zuständigkeitsvorschriften noch aus der erlassenen Sicherungsverfügung.
Das polnische Gericht ist international nicht zuständig.
(1) Soweit sich das polnische Gericht wegen der Regelung des Umgangs auf seine nationalen Zuständigkeitsvorschriften berufen sollte, ist dies unerheblich.
(a) Denn die europarechtlichen Vorschriften über die internationale Zuständigkeit - hier die Brüssel IIb-VO - verdrängen die nationalen Vorschriften auch dann, wenn diese - wie hier das polnische Verfahrensrecht - eine notwendige gemeinsame Regelung des Sorge- und Umgangsrechts nach Einleitung eines Scheidungsverfahrens vorsehen (so Art. 58 § 1 Satz 1 des polnischen Familien- und Vormundschaftsgesetzbuches vom 25.02.1964). Eine Restzuständigkeit nach nationalem Recht gemäß Art. 14 Brüssel IIb-VO ergibt sich deshalb nur, sofern sich keine vorrangige Zuständigkeit nach den Art. 7 bis 11 Brüssel IIb-VO ergibt.
Nachdem sich die Kinder - wie ausgeführt - gewöhnlich in Deutschland aufhalten, könnte sich eine Zuständigkeit des polnischen Gerichts ausnahmsweise nur aus Art. 10 Brüssel IIb-VO ergeben.
(b) Eine ausdrückliche Vereinbarung der Zuständigkeit nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Nr. i, Abs. 2 Brüssel IIb-VO liegt nicht vor. Auch eine Anerkennung der Zuständigkeit des polnischen Gerichts nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Nr. ii Brüssel IIb-VO ist nicht gegeben. Denn in Abkehr zur vormaligen Rechtsprechung des EuGH (FamRZ 2018, 1015) sieht die Neuregelung der Brüssel IIb-VO nicht mehr die Möglichkeit einer rügelosen Einlassung vor (u.a. Brosch GPR 2020, 179, 182). Art 10 I lit b Nr. ii Brüssel IIb-VO eröffnet im Gegensatz zum vormaligen Art. 12 Brüssel IIa-VO nunmehr lediglich die Möglichkeit, die Zuständigkeit während des laufenden Verfahrens nach erfolgter Belehrung durch das Gericht ausdrücklich anzuerkennen.
(2) Das polnische Gericht hat sich in seiner Entscheidung auch nicht auf eine Zuständigkeitsnorm der Brüssel IIb-VO gestützt.
(a) Nach der Rechtsprechung des EuGH (FamRZ 2016, 111) zur vormaligen Brüssel IIa-VO ist ein Gericht in denjenigen Verfahren international zuständig, in denen zwar eine internationale Zuständigkeit nicht ersichtlich ist, das angerufene Gericht sich aber gleichwohl unter Berufung auf eine (vermeintliche) Zuständigkeitsnorm der Verordnung im Rahmen einer vorläufigen Regelung und/oder in der Hauptsache international für zuständig erachtet. Diese Rechtsprechung gilt weiterhin bei Anwendung der Brüssel IIb-VO (vgl. Dimmler in Budzikiewicz/Heiderhoff/Klinkhammer/Niethammer-Jürgens, Europa als Taktgeber für das Internationale Familienrecht, 2022, S. 9, 29).
(b) Aus der polnischen Entscheidung ist allerdings nicht ersichtlich, dass sich das polnische Gericht in seiner Sicherungsverfügung bzw. in der Regelung zur Hauptsache auf eine vorrangige Zuständigkeitsnorm der Brüssel IIb-VO berufen hat.
Eine Zuständigkeit nach der Brüssel IIb-VO besteht daher nicht, weshalb eine Aussetzung wegen einer vorrangigen anderweitigen internationalen Zuständigkeit nicht in Betracht kommt.
3.
Aufgrund der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte ist der Kindesmutter antragsgemäß ratenfrei Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.
III.
Die Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 1, 3 Abs. 2 FamGKG i.V.m. Nr. 1912 KV FamGKG; die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten auf § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 76 Abs. 2 FamFG
§ 127 Abs. 2 Satz 2, 567 ff. ZPO
§ 76 Abs. 1 FamFG
§ 127 Abs. 4 ZPO
Art. 16 EheVO
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2022, 2403
FamRZ 2012, 783
NJW 2013, 398
FamRZ 2018, 1426
NJW 2019, 415
FamRZ 2009, 843
FamRZ 2006, 883, 884
FamRZ 2001, 135
FamRZ 2010, 1577
NJW 2012, 2043
FamRZ 2014, 1565
FamRZ 2018, 1015
FamRZ 2016, 111
17 UF 45/16