Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2015-12-02, Aktenzeichen 7 U 75/15

Tenor:
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 23. April 2015 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 21.918,37 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basissatz seit 30.05.2014 sowie weitere 1.171,67 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle etwaigen weiteren über 21.918,37 € hinausgehenden angemessenen Aufwendungen zu ersetzen, die auf die Beseitigung der im Urteil des Landgerichts Stade vom 23. April 2015 in Verbindung mit diesem Urteil zugesprochenen Mängelpositionen zurückgehen, hinsichtlich der Mängelpositionen Unterhang-Decken-konstruktion im Erdgeschoss und im Obergeschoss, Gipskarton-Vorschalen im Erdgeschoss im Küchen- und Esszimmerbereich sowie Vorwandkonstruktion im Badezimmer im Obergeschoss jedoch nur in Höhe von 75 %.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 56 % und der Beklagte zu 44 %.
Die Kosten des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz tragen der Kläger zu 40 % und der Beklagte zu 60 %.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschwer für den Beklagten: über 20.000,00 €
Beschwer für den Kläger: unter 20.000,00 €

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von dem Beklagten Vorschuss für die Beseitigung von Mängeln an Werkleistungen des Beklagten sowie Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, auch die den Vorschuss übersteigenden Mängelbeseitigungskosten zu tragen.
Der Beklagte erbrachte im Rahmen einer umfangreichen Renovierung und Umgestaltung des Hauses des Klägers Tischlerei- und Innenausbauarbeiten.
Der Kläger hat den Beklagten unter Bezugnahme auf das in dem selbständigen Beweisverfahren 3 OH 4/12, Landgericht Stade, eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. vom 10.10.2012, das Ergänzungsgutachten vom 01.11.2013 und die mündliche Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 24. April 2014 (Bl. 159 ff. der OH-Akte) wegen einer Vielzahl von Mängeln in Anspruch genommen.
Wegen der Einzelheiten sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 282 - 288 d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage auf der Grundlage der Sachverständigengutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren und nach Zeugenvernehmung teilweise stattgegeben und den Beklagten - unter Zuerkennung eines Kostenvorschussanspruchs des Klägers in Höhe von 39.300,00 € und unter Berücksichtigung einer unstreitigen offenen Werklohnforderung des Beklagten in Höhe von 8.981,63 € - zur Zahlung von 30.318,37 € verurteilt sowie die weitergehende Erstattungspflicht des Beklagten festgestellt. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er die vollständige Klageabweisung begehrt.
Der Beklagte greift das Urteil ausdrücklich nur wegen einzelner Mängelpositionen an:
Zum Punkt „Unterhang-Deckenkonstruktion im Erdgeschoss und im Obergeschoss“ behauptet er, er habe für die Oberflächen der abgehängten Decken lediglich die niedrigste der für Innenputzarbeiten geltenden Qualitätsstufen Q1 angeboten und demnach auch nur geschuldet, die nach den Ausführungen des Sachverständigen K. auch eingehalten sei. Der Sachverständige K. sei aber fälschlich von der Qualitätsstufe Q 3 ausgegangen, die aufgrund dessen, dass die Flächen gestrichen und nicht tapeziert wurden, hätte erfüllt sein müssen. Dies sei bei der Höhe der Mangelbeseitigungskosten zu berücksichtigen.
Er, der Beklagte, sei im Übrigen davon ausgegangen, dass der Maler als Folgeunternehmer die Fugen zwischen den Rigipsplatten und zur Wand mit dem notwendigen Qualitätsstandard fertigstellen wird.
Der Beklagte behauptet ferner, die von ihm für die Abhängung der Deckung verwendeten Abhängbänder bzw. Direktabhänger seien fachgerecht und nicht für etwaige Ebenheitstoleranzüberschreitungen verantwortlich, die vielmehr auf der vom Beklagten unterlassenen Vermessung mittels Laser beruhten. Aufgrund des geringen Abstandes von 7 cm zur Betondecke hätten die vom Sachverständigen favorisierten Direkt-Abhänger, die einen Mindestabstand von 10 cm benötigen, nicht verwendet werden können.
Der Beklagte bestreitet, für die Unterkonstruktion der Unterhangdecken zu wenige Halteschienen verwendet zu haben; dieses habe der Sachverständige K. anhand der Bauteilöffnungen an nur zwei Stellen gerade nicht feststellen können.
Die vom Sachverständigen K. durchgeführten Messungen seien im Gutachten nicht nachvollziehbar dargestellt, so dass eine Überschreitung der Ebenheitstoleranzen nach der DIN 18202 nicht nachgewiesen sei.
Hinsichtlich der „Gipskarton-Vorschalen im Erdgeschoss im Küchen- und Esszimmerbereich“ greift der Beklagte die vom Landgericht festgestellte Mangelhaftigkeit an sich nicht an, rügt aber die Höhe des Vorschussanspruchs, weil die betroffene Vorsatzschale nur eine Fläche von ca. 7 m2 habe und etwa gleich groß wie die Vorsatzschale im Schlafzimmer/Obergeschoss sei, für die das Landgericht im angefochtenen Urteil einen Betrag von 500,00 € angenommen hat.
Zum Punkt „Vorwandkonstruktion im Badezimmer im Obergeschoss“ beanstandet der Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts, aufgrund derer das Landgericht davon ausgegangen ist, die Trockenbauarbeiten im Bad seien zum Zeitpunkt der Verfliesung bereits beendet gewesen.
Der Beklagte greift ferner die vom Landgericht festgestellte Mangelhaftigkeit der Laminatverlegung (Laminat im Flur wölbt sich und liegt zum Teil hohl) an sich nicht an, rügt aber die Höhe des Vorschussanspruchs bzw. den Umfang der erforderlichen Mangelbeseitigungsarbeiten. Er wendet unter Berufung auf das von ihm eingeholte Gutachten des Architekten B. vom 21.05.2014 ein, die notwendigen Mangelbeseitigungsmaßnahmen würden sich darauf beschränken, die betroffene Teilfläche des Klick-Laminats mittels Saugglocke und Hammerschlägen zu lösen; sollte ein Lösen der Türzargen gleichwohl erforderlich sein, wäre dies bei einem fachgerechten Einbau der Zargen mit einer punktuellen Silikonklebung o. ä. problemlos möglich. Bei den vom Sachverständigen K. im Gutachten vom 10.10.2012 zunächst angenommenen Kosten in Höhe von 80,00 € pro m2 würde sich deshalb für die betroffene Teilfläche von 2,34 m x 2,00 m ein Betrag von (aufgerundet) 380,00 € ergeben, den der Beklagte akzeptiert.
Hinsichtlich des Punktes „Glasschiebetüren im Erdgeschoss im Gäste-WC und Hauswirtschaftsraum“ rügt der Beklagte unter Berufung auf die Ausführungen des Sachverständigen K. im Ergänzungsgutachten vom 01.11.2013, dass das Landgericht insoweit einen Mangel angenommen hat. Er macht geltend, der Einbau sei entsprechend den Herstellerrichtlinien erfolgt.
Die verbleibenden, vom Beklagten nicht angegriffenen Mängelpositionen und Kostenvorschüsse, beliefen sich auf 6.880,00 € brutto, so dass im Hinblick auf die Gegenforderung des Beklagten aus offenem Restwerklohn kein Anspruch des Klägers bestehe.
Der Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des am 23.04.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stade - 3 O 230/14 - die Klage zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Gegenüber der Berufung des Beklagten verteidigt er das angefochtene Urteil.
Der Kläger hat Anschlussberufung eingelegt, mit der er sich gegen die teilweise Abweisung seiner Klage wendet und die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer 6.142,85 € erreichen möchte. Der Kläger hält die vom Landgericht zuerkannten 7.000,00 € Allgemeinkosten für die Baustelleneinrichtung einschließlich Schutzmaßnahmen für die Böden, das Einlagern der Möbel und die Anmietung einer Ferienwohnung für die Dauer von zwei Monaten nicht für auskömmlich. Er begehrt mit der Anschlussberufung unter Vorlage von bereits erstinstanzlich vorgelegten Kostenvoranschlägen weitere 3.000,00 € für die Einlagerung der Möbel, weil der Sachverständige ausweislich seiner mündlichen Erläuterung im Termin am 24. April 2014 angegeben hat, er sei bei Schätzung der Allgemeinkosten davon ausgegangen, die Möbel könnten in einem Container auf dem Grundstück des Klägers eingelagert werden. Dies sei aus Platzgründen aber nicht möglich.
Außerdem hält der Kläger die vom Sachverständigen für die Anmietung einer Ferienwohnung geschätzten Kosten von 800,00 € pro Monat für zu niedrig. Er verlangt hierfür aufgrund eines Angebots (Bd. I, Bl. 25 d. A.) mit der Anschlussberufung weitere 3.142,85 € (netto).
das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich Ziffer 1 des Urteilstenors dahingehend abzuändern, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger Euro 36.461,22 nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten p. a. über dem Basiszinssatz seit dem 30.05.2014 sowie weitere Euro 1.419,19 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akte 3 OH 4/12, Landgericht Stade, war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
1. Berufung des Beklagten
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.
Im Einzelnen gilt hinsichtlich der vom Beklagten mit der Berufung angegriffenen, nachfolgend aufgeführten Punkte folgendes:
a) Unterhang-Deckenkonstruktion im Erdgeschoss und im Obergeschoss
aa) Unbeachtlich ist der Einwand des Beklagten, er sei davon ausgegangen, dass der Maler als Folgeunternehmer die Fugen zwischen den Rigipsplatten und zur Wand mit dem notwendigen Qualitätsstandard fertigstellen wird. Derartiges müsste, so der Sachverständige K. bei seiner mündlichen Anhörung im Termin am 24. April 2014 (Bl. 163 der OH-Akte), vereinbart werden, da es sich eigentlich um Trockenbauarbeiten handelt.
Entgegen der Ansicht des Beklagten hat er ausweislich des Angebots vom 24.08.2011 (Bd. I, Bl. 120 d. A.) nicht lediglich die Qualitätsstufe Q1 angeboten; dort heißt es vielmehr „2 x verspachteln der Fugen und Anschlüsse“, was der Qualitätsstufe Q 2 entspricht, wovon im Übrigen auch der vom Beklagten beauftragte Privatgutachter B. in seiner Stellungnahme vom 21.05.2014 auf Seite 9 ausgeht.
Die Umbaumaßnahmen im Hause des Klägers (Glasschiebetüren etc.) zielten erkennbar auf einen gehobenen Wohnstandard ab, so dass auch von daher eine hohe Qualitätsstufe geschuldet war.
Die Verspachtelung ist jedenfalls insoweit unzureichend, als sich in allen Deckenbereichen im Erdgeschoss die Konstruktionsbauteile sowie Wellen in der Konstruktion deutlich abzeichnen (Seiten 26 und 29 des Gutachtens vom 01.11.2013), was nach den Ausführungen des Sachverständigen K. im Termin vom 24. April 2014 auch mit dem Qualitätsstandard Q 1 nicht zu vereinbaren ist.
bb) Nach den in der Berufungsinstanz insoweit unstreitigen Feststellungen des Sachverständigen K. weisen die Unterhang-Decken weiterhin folgende technischen Mängel auf (Seite 38 des Gutachtens vom 01.11.2013):
An allen Rändern der Unterhangdecken befinden sich Risse aufgrund einer - auch insoweit vom Beklagten nicht bestrittenen - nicht fachgerechten Ausführung der Anschlüsse der Platten an das angrenzende Mauerwerk.
Es sind außerdem Risse in der Deckenmitte vorhanden.
Die Decken hängen durch.
Der Sachverständige K. hat ferner - insoweit vom Beklagten bestritten - dargestellt, dass sowohl die Unterhang-Decke im Erdgeschoss als auch die Unterhang-Decke im Obergeschoss umfangreiche Abweichungen von der nach DIN 18202 geforderten Ebenheit aufweisen, die außerhalb der Toleranz liegen (Seit 28 des Gutachtens vom 01.11.2013).
Das Landgericht hat aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen K. festgestellt, dass dies auf eine nicht fachgerechte Bauweise durch den Beklagten zurückzuführen ist. Zwar hat sich das Landgericht nicht inhaltlich mit dem Privatgutachten B. vom 24.10.2014 auseinandergesetzt. Darauf kommt es aber nicht an, da die Deckenkonstruktion noch weitere Mängel aufweist:
So hat der Sachverständige bei Bauteilöffnungen an der Decke im Erdgeschoss (Seite 22 des Gutachtens vom 01.11.2013) und im Obergeschoss (per Endoskopie, s. Seite 25 des Gutachtens vom 01.11.2013) sog. „fliegende Stöße“ festgestellt, welche unzulässig sind. Dies wird vom Beklagten nicht in Abrede genommen und auch in den vom Beklagten eingereichten Stellungnahmen des Privatgutachters B. nicht thematisiert.
An der Decke im Erdgeschoss stellte der Sachverständige zudem eine nicht fachgerechte Fugenausbildung (fehlende bzw. nicht vollflächig hergestellte Fasen an den Schnittkanten der Fugen) fest (Seite 66 des Gutachtens vom 10.10.2012). Desweiteren fehlen Dehnungsfugen (Seite 38 des Gutachtens vom 01.11.2013).
Auch dies wird vom Beklagten nicht angegriffen.
Bereits wegen dieser Mängel (fliegende Stöße, Fugenausbildung, fehlende Dehnungsfugen) besteht ein Anspruch auf Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung.
Aufgrund dessen kann das Vorliegen der weiteren, vom Beklagten unter Verweis auf die von ihm verwendeten Abhängbänder, die angebrachten Halteschienen und die angeblich nicht nachvollziehbaren Ebenheitsmessungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen bestrittenen Mängel dahingestellt bleiben.
Die Kosten der Mängelbeseitigung erstrecken sich bei der Verspachtelung der neu anzubringenden Decken auf die Arbeiten für die Qualitätsstufe Q 3, die vorliegend erfüllt sein muss (vgl. Seite 38 des Gutachtens vom 01.11.2013).
cc) Der Senat geht - mit dem Landgericht - aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen davon aus, dass die abgehängten Decken im Erdgeschoss und Obergeschoss teilweise abgebrochen und neu montiert werden müssen; hierfür sind dem Sachverständigen zufolge Kosten in Höhe von insgesamt 11.000,00 € anzusetzen.
b) Gipskarton-Vorschalen im Erdgeschoss im Küchen- und Esszimmerbereich
Der Sachverständige K. hat die Mangelbeseitigungskosten im Gutachten vom 10.10.2012 auf insgesamt 77,50 € brutto je m2 geschätzt (Seite 99), was der Beklagte akzeptiert. Soweit der Sachverständige hiervon abweichend im Ergänzungsgutachten die Gesamtkosten (ohne Aufmaß) auf 2.500,00 € geschätzt hat (Seite 81), beruht dies darauf, dass der Sachverständige bei den erforderlichen Sanierungsmaßnahmen zusätzlich zum Abbruch der Vorschalen und dem Einbau neuer Gipskarton-Vorschalen sowie den Malerarbeiten noch den Rückbau und Einbau der anteiligen Elektroinstallation berücksichtigt (Seiten 33 und 81 des Ergänzungsgutachtens). Dies rechtfertigt höhere Kosten als die zunächst geschätzten Kosten von 77,50 € brutto je m2.
Allerdings belaufen sich die Kosten für anteilige Elektro-Arbeiten auf knapp 2.000,00 €, ausgehend von 2.500,00 € Gesamtkosten abzüglich 542,50 € entsprechend den ursprünglichen Kosten für die Erneuerung der Gipskarton-Vorschalen von 77,50 € je m2 x 7 m2. Dies ist ohne weitere Angaben zu Einzelheiten der erforderlichen Elektroarbeiten nach Einschätzung des Senats zu hoch gegriffen. Die Mängelbeseitigungskosten sind deshalb um 1.000,00 € zu kürzen.
Ein weiterer Abzug von 100,00 € ist für Sowieso-Kosten vorzunehmen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen hat der Beklagte erheblich zu gering bemessene Konstruktions-Profile verwendet (Seite 33 des Ergänzungsgutachtens). Der Beklagte hat zu Pos. 3.4, 3.5, 3.10, 3.11 und 3.23 genau bestimmte Profilstärken abgerechnet. Die Mehrkosten, um die das Werk bei der Verwendung von stärkeren Konstruktions-Profilen von vornherein teurer gewesen wäre, schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 100,00 €; damit sind auch die Mehr-Materialkosten für zu geringe Profilstärken bei der nachfolgenden Vorwandkonstruktion im Obergeschoss abgegolten (siehe unter c) cc)).
c) Vorwandkonstruktion im Badezimmer im Obergeschoss
aa) Nachdem der Beklagte ursprünglich selbst vorgetragen hatte, dass die angebrachte einschalige Beplankung nicht feuchtraumgeeignet sei, ist er hiervon nach der Beweisaufnahme durch das Landgericht abgerückt.
Soweit der Beklagte demnach (erstmals) mit der Berufung behauptet, es seien „grüne“ und somit feuchtraumgeeignete Rigipsplatten verwendet worden, ist dies aufgrund der Berufungserwiderung des Klägers nunmehr unstreitig. Der Kläger selbst zeigt auf, dass der Sachverständige insoweit keine sichere Feststellung getroffen hat, weil er die Bauteilöffnung nur rechts des Badezimmereingangs im Bereich des Heizkörpers, wo nachträglich eine Änderung vorgenommen wurde und unstreitig nicht feuchtraumgeeignete Rigipsplatten verwendet wurden. Der Kläger geht - wie schon im selbständigen Beweisverfahren, s. Schriftsatz vom 12. Dezember 2012, Bl. 71 der Akte 3 OH 4/12) - aufgrund der Zeugenaussagen ebenfalls davon aus, dass Feuchtraumplatten (bis auf den Bereich des Heizkörpers) eingebaut wurden (Bd. I, Bl. 250 d. A. und Bd. II, Bl. 403 d. A.).
Aufgrund des unstreitigen Vortrags beider Parteien ist deshalb insoweit kein Mangel mehr anzunehmen.
bb) Die Arbeiten des Beklagten sind jedoch insoweit mangelhaft, als statt der beauftragten zweiseitigen Gipskarton-Vorsatzschalen unstreitig nur eine Lage Gipskartonplatten angebracht wurde, wodurch die Konstruktion - ebenfalls unstreitig - instabil ist.
Der Beklagte kann sich nicht damit entlasten, die Arbeiten seien noch nicht fertiggestellt gewesen und er habe vorgehabt, noch eine zweite Gipskartonplatte anzubringen, was jedoch nicht mehr möglich gewesen sei, nachdem zwischenzeitlich am Wochenende die Rigipswand bereits gefliest worden sei.
Das Landgericht hat es nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme aufgrund der Angaben des Zeugen M. als erwiesen angesehen, dass diesem auf Nachfrage bei dem die Trockenbauarbeiten ausführenden Handwerker mitgeteilt worden sei, er könne mit den Fliesenarbeiten beginnen.
Dies kann dahin gestellt bleiben. Denn der Beklagte hat auch nach seinem eigenen Vortrag für den Mangel der nur einschaligen Vorschalenbeplankung einzustehen. Für Mängel haftet der Unternehmer grundsätzlich unabhängig davon, auf welchem Umstand der Mangel beruht.
Der Beklagte hat nicht behauptet, dass er in irgendeiner Weise gegenüber dem Kläger zum Ausdruck gebracht hatte, dass er (angeblich) nach dem Wochenende noch eine zweite Gipskartonplatte anbringen wollte, die Arbeiten also noch nicht fertiggestellt waren. Derartiges haben auch die Zeugen nicht bekundet.
Es kann dahin stehen, ob der Fliesenleger die Unzulänglichkeit der Trockenbauarbeiten für die Verfliesung hätte erkennen können. Ein etwaiger Verstoß gegen seine Prüfungs- und Hinweispflicht bezüglich des Vorgewerks, das der Beklagte erstellt hatte, wäre dem Kläger nicht als Mitverschulden anzurechnen (§§ 254, 278 BGB). Der Unternehmer kann eine Mitverantwortung des Bestellers grundsätzlich nicht darauf gründen, dass der nachfolgende Unternehmer seine Prüfungspflicht verletzt hat und deshalb den Mangel des Vorgewerks nicht bemerkt hat. Denn der nachfolgende Unternehmer ist im Verhältnis zu dem ersten Handwerker nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 2014, 6. Teil, Rnr. 75; BGH, Urteil vom 01. Juli 1971 - VII ZR 224/69 -, BGHZ 56, 312; OLG Frankfurt, Urteil vom 14. März 2011- 1 U 55/10 -, BauR 2011, 1506). Etwaige Pflichtverletzungen des Fliesenlegers im Hinblick auf die Geeignetheit der Trockenbauarbeiten für die Fliesenarbeiten könnten deshalb allenfalls dazu führen, dass beide Unternehmer - gegenüber dem Kläger jeweils in voller Höhe - als Gesamtschuldner haften.
cc) Ungeachtet dessen wäre mit einer zweiten Beplankung, so der Sachverständige K. bei seiner mündlichen Anhörung im Termin am 24.04.2014 (Bl. 164 der OH-Akte), die Mangelhaftigkeit noch nicht beseitigt worden, da bereits die Unterkonstruktion nicht fachgerecht ist. Es wurden den Ausführungen des Sachverständigen zufolge hierbei nicht die technisch erforderlichen Konstruktions-Profile verwendet, sondern erheblich zu gering bemessene Profile, wodurch die Vorschale instabil ist und leicht in Schwingungen zu versetzen (Seiten 34 und 49 im Gutachten vom 01.11.2013).
d) Laminat im Obergeschoss
aa) Soweit der Beklagte einwendet, dass zur Mangelbeseitigung ein Lösen der Türzargen problemlos möglich sei, ohne dass die Zargen und die Türblätter zu erneuern sind, ist dies bei der Bemessung des Vorschussanspruchs zu berücksichtigen. Im Übrigen greifen die Einwände des Beklagten gegenüber den Feststellungen des Sachverständigen K., denen das Landgericht in seinem Urteil gefolgt ist, nicht durch.
Der Sachverständige K. hat im Ergänzungsgutachten vom 01.11.2013 (Seite 72) ausgeführt, nach den Angaben der Bauherren seien Silikonnähte für den Anschluss Zarge/Laminat explizit nicht vereinbart worden. Unter dieser Voraussetzung (vgl. ** Seite 84 des Ergänzungsgutachtens) sieht es der Sachverständige als erforderlich an, die Zargen und die zugehörigen Türblätter (bis auf das Ganzglas-Türblatt und die Beschläge) im Rahmen der Laminat-Arbeiten auszubauen und durch neue zu ersetzen.
Ob ein Austausch der Zargen und Türblätter erforderlich wird, hängt somit davon ab, ob eine elastische Verfugung an den Zargen besteht, aufgrund derer die Zargen beschädigungsfrei vom Laminat getrennt werden können.
Es ist unklar, ob sich zwischen Türzargen und Laminat Silikonnähte oder andere leicht lösbare Verklebungen befinden. Allein aus der Auskunft der Bauherren gegenüber dem Sachverständigen K., Silikonnähte seien nicht ausdrücklich geschuldet gewesen, lässt sich dazu in tatsächlicher Hinsicht nichts herleiten, da - so jedenfalls der Privatgutachter B. - Silikonnähte zum fachgerechten Einbau gehören, weshalb sie nicht gesondert beauftragt werden müssten.
Es lässt sich deshalb gegenwärtig nicht feststellen, ob die Zargen und Türblätter im Zuge des Laminataustauschs beschädigungsfrei gelöst werden können.
Wenn im Voraus nicht bestimmt werden kann, ob eine kostengünstige Sanierung (hier: beschädigungsfreies Lösen der Zargen und deren Wiederverwendung) oder eine kostenträchtigere Sanierung (hier: Austausch der Zargen mangels elastischer Verfugung) notwendig sein wird, so kann Vorschuss nur in Höhe der kostengünstigeren Variante zuerkannt werden. Der ungeklärte Rest kann gegebenenfalls später nachgefordert werden (Kniffka/Koeble, a. a. O., 6. Teil, Rnr. 222).
Der vom Sachverständigen für die gesamte Laminatsanierung angesetzte Betrag von 2.500,00 € ist deshalb für die Position „Rückbau und Einbau neuer Türzargen einschl. Türblätter“ im Wege der Schätzung um 1.000,00 € zu reduzieren.
Im Übrigen begründet die Bezugnahme der Berufungsbegründung des Beklagten auf das Privatgutachten B. vom 21.05.2014 (im Sinne qualifizierten Parteivortrags) keine hinreichenden Zweifel i.S.v. §§ 529, 531 ZPO an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts. Der gerichtlich beauftragte Sachverständige K. ist im Ergänzungsgutachten von seiner ursprünglichen Annahme, die betroffene Fläche könne einfach hochgenommen werden, abgerückt und hat dies nachvollziehbar damit begründet, dass die Türzargen auf den Laminatfußboden aufgestellt worden sind. Ein Teilaustausch sei nicht möglich, weil das Laminat geklickt ist und deshalb nicht unter die auf den Laminatboden aufgestellten Türzargen geschoben werden kann. Damit hat er sich bereits mit der Frage, wie der Laminatfußboden aufgenommen werden kann, auseinandergesetzt.
Der Sachverständige K. hält es außerdem für notwendig, das Laminat wegen der durchgängigen Verlegung nicht nur im Flur, sondern insgesamt, d. h. auch in den angrenzenden Räumen (Büro und Gästezimmer) zur Vermeidung von Farbabweichungen auszutauschen. Hiergegen bringt der Beklagte mit der Berufung auch nichts Erhebliches vor.
bb) Von dem Kostenvorschussanspruch des Klägers ist ein Abzug in Höhe von 20 % im Zuge des Vorteilsausgleichs „neu für alt“ vorzunehmen. Auszugehen ist von dem das Mängelrecht beherrschenden Grundgedanken, dass der Geschädigte nicht besser gestellt werden soll, als es ohne das schädigende Ereignis der Fall gewesen wäre. Dabei muss sich der Auftragnehmer auch auf einen Vorschussanspruch einen Vorteilausgleich anrechnen lassen (vgl. OLG Dresden, BauR 2008, 693). Fußbodenbelag, wie hier das Laminat, unterliegt einem Verschleiß. Durch den kompletten Austausch des im Jahr 2011 verlegten Laminates im Obergeschoss erhält der Kläger einen wirtschaftlichen Vorteil durch die verlängerte Nutzungsdauer.
Abzusetzen ist deshalb ein Betrag von 300,00 € (20 % von 1.500,00 €).
e) Glasschiebetüren im Erdgeschoss im Gäste-WC und Hauswirtschaftsraum
Der Beklagte rügt zu Recht, dass das Landgericht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen K. im Gutachten vom 10.10.2012 einen Mangel bejaht hat, weil - was unstreitig ist - die Schiebetürschienen nicht bündig mit dem Sturz sind. Der Sachverständige K. hat im Ergänzungsgutachten vom 01.11.2013 erläutert, dass eine Montage bündig mit der Unterkante des Sturzes nicht möglich ist, wenn - wie üblich und wovon der Sachverständige auch vorliegend ausgeht - im Sturz eine ausbetonierte U-Schalung vorhanden ist.
Dann müsse die Schiene zwingend mit einem gewissen Abstand gesetzt werden und könne nicht bündig an der Unterkante des Sturzes befestigt werden (Seiten 57, 58 des Gutachtens vom 01.11.2013).
Entsprechend hat der Sachverständige vermerkt, dass ein Austausch der Glastüren nur erforderlich ist, wenn die Schiebetürschienen an einem Betonsturz bündig befestigt werden können und sofern dieses vereinbart war (***Seite 84 des Gutachtens vom 01.11.2013).
Wenn demnach eine bündige Montage der Schiene mit dem Sturz - sei sie auch vom Kläger ausdrücklich gewünscht gewesen - bautechnisch gar nicht möglich war, dann ist die vom Beklagten ausgeführte Montage nicht mangelhaft.
Wegen der vom Kläger ursprünglich geltend gemachten Beanstandung - der Schiebetürkasten ende nicht genau am Türsturz, sondern wegen zu lang gelieferter Türen deutlich darüber - liegt nach den ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen K. somit kein Mangel vor.
Die Überlappung in der Breite wurde vom Kläger erstinstanzlich nicht als Mangel angesehen (vgl. Bd. I, Bl. 112 d. A. und Seite 89 des Gutachtens vom 10.10.2012). Soweit der Kläger erstmals in der Berufungserwiderung die Abweichung von den vereinbarten Türmaßen als solche rügt, kann er damit nicht durchdringen:
Im Angebot und in der Rechnung des Beklagten sind die Türblätter mit dem Standardmaß 735 x 1985 mm angegeben (Bd. I, Bl. 121 und 126 d. A.). Geliefert wurden größere Türblätter mit 955 x 2080 mm und 850 x 2080 mm. Zwar weicht insoweit die vereinbarte von der tatsächlichen Beschaffenheit ab. Allerdings hätten die vereinbarten Türen nicht zu den tatsächlichen Türlöchern gepasst. Hinsichtlich der Höhe wäre nach den Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten die (notwendige) Montage über der Unterkante des Sturzes (Türlochhöhe: 1985 mm) mit den vereinbarten Türblättern nicht möglich gewesen. Hinsichtlich der Breite wäre das vereinbarte Glastürblatt mit 735 mm im Gäste-WC viel schmaler als die Türöffnung (860 mm breit) gewesen. Die Türlochöffnung im Hauswirtschaftsraum wäre zwar mit 730 mm an sich passend gewesen, allerdings ist ein Überstand auf jeder Seite - so der Sachverständige - fachgerecht (s. Seite 58 des Gutachtens vom 01.11.2013; nach den Herstellerrichtlinien der Firma D. 30 cm hier 4,75 cm je Seite im Gäste-WC und 6 cm je Seite im Hauswirtschaftsraum).
Für die Auswechslung der Schienen, weil diese statt in „Weißlack“ in „Alu natur“ eingebaut wurden, akzeptiert der Beklagte Kosten von 200,00 € je Schiene.
Die vom Landgericht zugrunde gelegten Mangelbeseitigungskosten sind demnach um 1.900,00 € (2.300,00 € abzgl. 400,00 €) zu kürzen.
Entgegen der Ansicht des Klägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25. November 2015 bezieht sich diese Kürzung nicht auf die auf Seite 81 des Ergänzungsgutachtens aufgeführte letzte Position, sondern auf die Position OZ 53 auf Seite 83 unten des Ergänzungsgutachtens.
f) Mehrwertsteuer
Das Landgericht hat zu Recht die vom Sachverständigen angegebenen Brutto-Beträge zugrunde gelegt. Der Anspruch auf Kostenvorschuss umfasst auch die auf die Mängelbeseitigungskosten entfallende Mehrwertsteuer als Teil der im Rahmen der Selbstvornahme zu tätigenden Aufwendungen (vgl. BGH BauR 2010, 1752 ff.). § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB steht dem nicht entgegen, weil es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt.
g) Bei der Bemessung des Vorschusses ist eine Mitverursachung des Klägers anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Soweit der Besteller durch Verletzung von Pflichten oder Obliegenheiten aus seinem Verantwortungsbereich den Mangel mit verursacht hat, muss er sich in entsprechender Anwendung des § 254 BGB an den Mängelbeseitigungskosten beteiligen (Kniffka/Koeble, a. a. O., 6. Teil, Rnr. 61). Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen muss sich der Auftraggeber gegenüber dem von ihm in Anspruch genommenen Auftragnehmer grundsätzlich ein Planungsverschulden und/oder ein Koordinierungsverschulden der von ihr eingesetzten Fachleute zurechnen lassen (vgl. BGH Urteil vom 13.09.2001, VII ZR 392/00, BauR 2002, 86). Eine Mitverantwortung des Bestellers kommt auch dann in Betracht, wenn Teilbereiche überhaupt nicht geplant worden sind und der Mangel auf die unterlassene Planung zurückzuführen ist (vgl. BGH Urteil vom 23.10.1986, VII ZR 267/85, BauR 1987, 86; OLG Düsseldorf, BauR 2014, 851). Die Planungsverantwortung trifft originär den Auftraggeber selbst (OLG Düsseldorf, a. a. O.). Das Fehlen einer Ausführungsplanung führte deshalb nicht dazu, dass der Beklagte die Ausführungsplanung selbst übernommen hat (vgl. OLG Brandenburg, NZBau 2014, 32).
Der Kläger hat trotz der umfangreichen und aufwändigen Sanierung, die zu einer gehobenen Wohnausstattung führen sollte, auf eine Ausführungsplanung, Ausschreibung und Bauleitung durch einen Architekten verzichtet, obwohl sich die Beauftragung eines Architekten bei dieser Sachlage aufdrängte. Damit hat der Kläger zur mangelhaften Herstellung des Werkes beigetragen. Denn bei Beauftragung eines Architekten mit der Ausführungsplanung wäre zur Überzeugung des Senats ein Teil der Mängel durch die Vorgabe einer Detailplanung vermieden worden. Das betrifft von den in der Berufungsinstanz angegriffenen Punkten die Unterhang-Deckenkonstruktion im Erdgeschoss und im Obergeschoss (unter I. 1. a), die Gipskarton-Vorschalen im Erdgeschoss im Küchen- und Esszimmerbereich (unter I. 1., b) und die Vorwandkonstruktion im Badezimmer im Obergeschoss (unter I. 1., c). Die Koordinierung durch einen Architekten hätte ferner verhindert, dass die Gipskarton-Schalen im Badezimmer schon vor Fertigstellung/Anbringung einer zweiten Beplankung gefliest werden.
Der Anteil der (Mit-)Haftung des Auftraggebers nach § 254 Abs. 1 BGB bestimmt sich nach den jeweils nach den Umständen des Einzelfalls zu gewichtenden Verursachungs- bzw. Verantwortungsbeiträgen. Der Senat bewertet die Mitverursachungsquote des Klägers aufgrund des Verzichtes auf eine Ausführungsplanung und Koordinierung durch einen Architekten mit 25 %. Die Hauptverantwortung für die mangelhafte Ausführung lag beim Beklagten, da dieser die Werkleistungen übernommen hat in Kenntnis des Umstandes, dass der Kläger keine Planung zur Verfügung gestellt hat, und pflichtwidrig nicht auf die daraus resultierenden Bedenken hingewiesen hat.
h) Der Anspruch des Klägers auf Vorschuss für Mangelbeseitigungskosten gemäß § 637 Abs. 3 BGB ist demnach wie folgt zu kürzen:
bezüglich der Unterhang-Deckenkonstruktion im Erdgeschoss und im Obergeschoss (a) um 2.750,00 €, entsprechend 25 % Mitverursachung, auf 8.250,00 €
bezüglich der Gipskarton-Vorschalen im Erdgeschoss im Küchen- und Esszimmerbereich (b) um 1.000,00 € + 100,00 € auf 1.400,00 € abzüglich 25 % Mitverursachung (350,00 €) auf 1.050,00 €
bezüglich der Vorwandkonstruktion im Badezimmer im Obergeschoss (c) um 1.000,00 €, entsprechend 25 % Mitverursachung, auf 3.000,00 €
bezüglich des Laminats (d) um 1.000,00 € auf 1.500,00 € abzüglich 20 % auf 1.200,00 €
bezüglich der Glasschiebetüren (e) um 1.900,00 € auf 400,00 €.
Der Kostenvorschussanspruch des Klägers wegen der dargestellten einzelnen Mängel beläuft sich damit einschließlich der mit der Berufung nicht angegriffenen Mängel auf insgesamt 19.900,00 €.
i) Gegen die vom Landgericht in Höhe von 4.000,00 € zuerkannten Regiekosten bringt der Beklagte mit der Berufung nichts Erhebliches vor. Es ist anerkannt, dass der Auftraggeber als Teil der erstattungsfähigen Mängelbeseitigungskosten solche sog. Regiekosten (insbesondere Architektenkosten für die Bauleistung/-überwachung der Mängelbeseitigung) geltend machen kann (vgl. nur OLG Düsseldorf, BauR 2014, 851). Wie sich aus den obigen Ausführungen unter 1. g) ergibt, bedurfte vorliegend die Mängelbeseitigung wegen der erhöhten technischen Anforderungen der Planung und Überwachung durch einen Fachmann.
2. Anschlussberufung des Klägers
Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig; sie ist innerhalb der zur Berufungserwiderung gesetzten Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegt und begründet worden. In der Sache bleibt sie ohne Erfolg.
Das Landgericht hat eine Vorschusspflicht hinsichtlich der vom Kläger mit der Anschlussberufung weiter verfolgten Positionen mit der zutreffenden Begründung abgelehnt, dass der Kläger weitere Beträge aufgrund des Feststellungsausspruchs geltend machen kann. Der Vorschuss ist zwangsläufig zu schätzen. Zweifel an der Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten gehen nicht zu Lasten des Unternehmers. Es darf nur derjenige Betrag ausgeurteilt werden, der im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicher anfällt (BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02, NZBau 2003, 375). Außerdem müssen sich die Maßnahmen und Kosten an den Möglichkeiten orientieren, die der Besteller im Rahmen der Schadensminderungspflicht nutzen muss (BGH, a. a. O.). Die konkreten Kosten für die Einlagerung der Möbel und eine anderweitige Unterbringung des Klägers und seiner Familie während der Baumaßnahmen bleiben deshalb der Abrechnung einschließlich einer Nachforderung vorbehalten.
3. Der Vorschussanspruch des Klägers beläuft sich damit insgesamt auf 30.900,00 € (19.900,00 € Mangelbeseitigungskosten zuzüglich 4.000,00 € Regiekosten zuzüglich 7.000,00 € Allgemeinkosten). Hiervon ist die offene Restwerklohnforderung des Beklagten in Höhe von 8.981,63 € abzuziehen, so dass sich ein vom Beklagten zu zahlender Betrag in Höhe von 21.918,37 € ergibt.
Der Feststellungsausspruch wird vom Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen. Zwar hätte es der entsprechenden Verurteilung nicht bedurft, da die Wirkung einer Vorschussklage nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt ist, sondern gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt wird, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht (BGH, Urteil vom 25.9.2008, VII Z 204/07 = NJW 2009, 60). Wird die Feststellungsklage dennoch erhoben, hat sie lediglich klarstellende Funktion (BGH, a. a. O.).
Der Feststellungsausspruch war dahingehend abzuändern, dass der Beklagte dem Kläger etwaige weitere, über 21.918,37 € hinausgehende Mangelbeseitigungskosten zu ersetzen hat, hinsichtlich der unter a), b) und c) dargestellten Mängel aber nur in Höhe einer Mitverursachungsquote von 75 %.
Der Anspruch auf die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nach einem Gegenstandswert von 21.918,37 € beträgt 1.171,67 €.
III.
Der nach der mündlichen Verhandlung eingegangene nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 25. November 2015 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen, unter denen die mündliche Verhandlung vom Gericht nach § 156 Abs. 2 ZPO zwingend wieder zu eröffnen ist, liegen nicht vor.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 i. V. m. § 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 36.461,22 € (30.318,37 € für die Berufung des Beklagten und 6.142,85 € für die Anschlussberufung des Klägers). Da die Feststellungsklage nur klarstellende Funktion hat, ist sie im Rahmen der Streitwertfestsetzung nicht zu berücksichtigen (vgl. OLG Frankfurt, BauR 2015, 1541).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 254, 278 BGB
§§ 529, 531 ZPO
§ 287 ZPO
§ 254 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 56, 312
NZBau 2014, 32
NZBau 2003, 375
NJW 2009, 60
3 OH 4/12
3 O 230/14
VII ZR 224/69
1 U 55/10
VII ZR 392/00
VII ZR 267/85
VII ZR 251/02
VII Z 204/07