Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-04-25, Aktenzeichen 1 B 2385/21
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2022:0425.1B2385.21.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 22. November 2021 - 3 L 1191/20.WI - wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 19.925,23 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die vom Antragsgegner beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen zu Regierungsdirektorinnen und zum Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15 HBesG).
Die Antragstellerin und die Beigeladenen sind Regierungsoberrätinnen bzw. Regierungsoberrat (Besoldungsgruppe A 14 HBesG).
Die Antragstellerin war in der Abteilung Strafrecht, Gnadenwesen und Kriminalprävention als Leiterin der Landeskoordinierungsstelle gegen häusliche Gewalt im Hessischen Ministerium der Justiz tätig und wurde mit Verfügung vom 5. März 2020 ab dem 1. April 2020 für den Zeitraum von einem Jahr an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport abgeordnet. Anlässlich ihrer Abordnung erstellte das Hessischen Ministerium der Justiz unter dem 3./14. Juli 2020 eine dienstliche Beurteilung, die den Zeitraum vom 28. März 2015 bis 31. März 2020 erfasst und mit dem Gesamturteil „sehr gut“ schließt.
Die Beigeladenen zu 1) und zu 3) sind Referent und Referentin im Hessischen Ministerium der Justiz. Die Beigeladene zu 2) ist seit dem 15. Februar 2016 an das Auswärtige Amt abgeordnet und dort als Referentin tätig.
Antragstellerin und Beigeladene bewarben sich auf die mit E-Mail vom 8. Juli 2020 allen Bediensteten des Hessischen Ministeriums der Justiz zur Kenntnis gegebene Ausschreibung von drei Stellen der Besoldungsgruppe A 15 (Regierungsdirektorin/Regierungsdirektor).
Auf Bitten des Hessischen Ministeriums der Justiz erstellte das Hessische Ministerium des Innern und für Sport unter dem 14. September 2020 einen Beurteilungsbeitrag für die Antragstellerin. Das Hessische Ministerium der Justiz fertigte am 24. September /2. Oktober 2020 eine Beurteilung anlässlich der „Abordnung an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport“ für den Zeitraum vom „01.04.2020 bis heute“ mit dem Gesamturteil „sehr gut“.
Die anlassbezogene dienstliche Beurteilung für den Beigeladenen zu 1) vom 28./29. September 2020 (Beurteilungszeitraum vom 24. September 2015 bis 28. September 2020) schließt mit dem Gesamturteil „sehr gut“.
Für die Beigeladene zu 2) erstellte am 3. September 2020 das Auswärtige Amt eine Anlassbeurteilung (Beurteilungszeitraum vom 15. Februar 2016 bis 10. August 2020), welches mit der Formulierung schließt: „In der Gesamtbetrachtung bewerte ich das Leistungsbild von Frau C. im Beurteilungszeitraum daher als weit überdurchschnittlich“.
Die anlassbezogene dienstliche Beurteilung für die Beigeladene zu 3) vom 28./29. September 2020 (Beurteilungszeitraum vom 6. Juli 2013 bis 28. September 2020) schließt mit dem Gesamturteil „sehr gut“.
Mit Auswahlvermerk vom 8. Oktober 2020 wählte das Hessische Ministerium der Justiz die Beigeladenen für die Besetzung der drei Stellen aus. Die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) und zu 3) seien mit dem Gesamturteil der Beigeladenen zu 2) im Wesentlichen gleich. Denn sämtliche Bewerber hätten dasselbe Statusamt inne (Besoldungsgruppe A 14) und hätten bezogen auf die Anforderungen des von ihnen innegehabten Statusamts allesamt das zweitbeste Gesamturteil nach dem jeweiligen Beurteilungssystem erhalten, das wiederum auf Grundlage eines vergleichbaren Beurteilungsmaßstabes vergeben worden sei. Wegen dieser im wesentlich gleichen und vergleichbaren Gesamturteile habe die Auswahlentscheidung eine Ausschöpfung (Ausschärfung) der statutsamtsbezogenen Einzelbewertungen der dienstlichen Beurteilungen anhand des Anforderungsprofils der zu vergebenden A 15 Stellen als objektiven Vergleichsmaßstab vorzunehmen. Die Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ergebe, dass die Beigeladenen zu 1) und zu 3) jeweils hinsichtlich neun Anforderungsmerkmalen am besten und hinsichtlich vier weiterer Anforderungsmerkmale jeweils am zweitbesten beurteilt worden seien. Die Beigeladene zu 2) sei demgegenüber in fünf Merkmalen am besten und in acht Merkmalen des Anforderungsprofils am zweitbesten bewertet worden. Die Antragstellerin sei schließlich in einem Anforderungsmerkmal am besten, in neun Merkmalen am zweitbesten und in drei Merkmalen am drittbesten beurteilt.
Die Antragstellerin erhob anwaltlich vertreten am 23. Oktober 2020 Widerspruch gegen die ihr mit Schreiben vom 13. Oktober 2020 bekannt gegebene Auswahlentscheidung.
Am 23. Oktober 2020 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Wiesbaden um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Mit Beschluss vom 22. November 2020 hat das Verwaltungsgericht Wiesbaden dem Eilantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es angeführt, das Auswahlverfahren sei sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht zu beanstanden und eine Auswahl der Antragstellerin für die ausgeschriebenen drei Stellen einer Regierungsdirektorin oder eines Regierungsdirektors nach der Besoldungsgruppe A 15 HBesG komme in Betracht. Das Auswahlverfahren sei formell fehlerhaft durchgeführt worden, da die abschließende Billigung des Auswahlergebnisses durch die Staatsministerin nicht ausreichend dokumentiert sei. Es fehle an der Schlusszeichnung durch die Staatsministerin. Es finde sich nur der Vermerk „Frau Min‘ mündlich vorgetragen“. Dies stelle zum einen keine eigenständige Schlusszeichnung durch die Staatsministerin dar, zum anderen komme in dem Vermerk noch nicht einmal zum Ausdruck, ob die Staatsministerin die Vorlage gebilligt habe. Die Auswahlentscheidung sei auch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Zunächst enthielten die Anlassbeurteilungen der Beigeladenen zu 1) und zu 3) nicht die gebotene Darstellung der Wertigkeit der Aufgaben der Dienstposten. Ausweislich der Ausführungen des Antragsgegners, seien die Antragstellerin sowie die Beigeladenen zu 1) und zu 3) auf gebündelt bewerteten Dienstposten eingesetzt worden, die die Besoldungsgruppen A 14 bis 16 HBesG erfassten. Allerdings existiere im Hessischen Ministerium der Justiz keine Dienstpostenbewertung, so dass nicht erkennbar sei, wie der Schwierigkeitsgrad der auf dem konkreten Dienstposten zu erledigenden Aufgaben insgesamt zu bewerten sei. Auch habe der Antragsgegner rechtsfehlerhaft hinsichtlich der Beigeladenen zu 2) und zu 3) - wie für alle Bediensteten Im Hessischen Ministerium der Justiz - auf die Erstellung von Regelbeurteilungen verzichtet und stattdessen die Auswahlentscheidung auf Anlassbeurteilungen gestützt. Weiterhin seien die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Anlassbeurteilungen hinsichtlich der Länge des Beurteilungszeitraums nicht mehr miteinander kompatibel. Während der Beurteilungszeitraum, der der Anlassbeurteilung der Antragstellerin zugrunde liege, vom 1. April 2020 bis 24. September 2020 reiche und damit unter sechs Monaten liege, lägen den Anlassbeurteilungen der Beigeladenen mehrere Jahre zugrunde. Zwar sei für die streitige Bewerberauswahl vorrangig der aktuelle Leistungsstand ausschlaggebend, ein Leistungsvergleich auf dieser Basis ohne Benachteiligung der Antragstellerin sei jedoch nicht mehr möglich. Weiterhin lasse der Zeitraum, der der Anlassbeurteilung der Antragstellerin zugrunde liege, angesichts seiner Kürze keine verlässliche und langfristige Aussage über die Eignung der Antragstellerin zu. Schließlich sei auch eine erneute Beurteilung der Antragstellerin nicht erforderlich gewesen, da die Beurteilung aus Anlass der Abordnung an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch hinreichend aktuell gewesen sei. Soweit der Antragsgegner die Auffassung vertrete, dass die seiner Auswahlentscheidung zugrunde liegende Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis 24. September 2020 auch den Zeitraum der vorangegangenen Anlassbeurteilung vom 28. März 2015 bis zum 1. März 2020 mitumfasse, weil diese Anlassbeurteilung dem Hessischen Ministerium des Innern und für Sport für die Erstellung des Beurteilungsbeitrags zur Kenntnis gebracht und die dortige Leistungsbewertung in vollem Umfang bestätigt worden sei, sei dem nicht zu folgen. Der Antragsgegner verkenne, dass die Anlassbeurteilungen jede für sich einen abgeschlossenen Beurteilungszeitraum sowie die darin gezeigten Leistungen erfassten und insoweit für sich stünden. Selbst wenn dies zuträfe, sei auch die Anlassbeurteilung über den Zeitraum vom 28. März 2015 bis zum 1. März 2020 rechtswidrig, da es auch insoweit an einer Dienstpostenbewertung fehle und die Anlassbeurteilung keine Darstellung der Wertigkeit der Aufgaben des Dienstpostens enthalte. Zudem sei die Antragstellerin bis zu ihrer Abordnung Referatsleiterin des Referats llI/C3 bzw. lll/C9 gewesen, was sich nicht aus der Anlassbeurteilung ergebe. Die Beigeladenen seien hingegen als Referenten eingesetzt. Bei dieser Sachlage könne nicht ausgeschlossen werden, dass insbesondere bei der Antragstellerin von einer falschen Wertigkeit der von ihr zu erledigenden Aufgaben ausgegangen worden sei. Die im Auswahlvermerk dargelegte Eignungsprognose sei fehlerhaft. Der Antragsgegner trage im Rahmen der Eignungsprognose nicht dem Umstand Rechnung, dass die Antragstellerin zuvor als Referatsleiterin tätig gewesen sei und somit höherwertige Aufgaben erledigt habe, während die Beigeladenen zu 1) bis 3) „nur“ Referententätigkeiten ausgeübt hätten. Diese Tätigkeit der Antragstellerin habe zwar außerhalb des Beurteilungszeitraumes gelegen, zumindest bei der Frage der Führungs- und Sozialkompetenz sei sie aber zu berücksichtigen gewesen. Darüber hinaus habe die Beigeladene zu 2) keine Führungsverantwortung wahrgenommen, so dass es einer besonderen Begründung bedurft habe, weshalb sie hinsichtlich dieses Anforderungsmerkmals besser beurteilt sein solle, als die Antragstellerin. Eine Auswahl der Antragstellerin erscheine möglich. Bei dieser Sach- und Rechtslage könne offenbleiben, ob die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin sich auch deshalb als rechtswidrig erweise, weil sie auf einer fehlerhaften Übernahme des Beurteilungsbeitrags und fehlenden eigenen Kenntnissen des Beurteilers beruhe. Die Antragstellerin sei während des gesamten Beurteilungszeitraums abgeordnet gewesen, sodass der Beurteiler keine eigene Kenntnis von den Leistungen der Antragstellerin habe. In einem solchen Fall dürfe der Beurteiler zwar den Beurteilungsbeitrag übernehmen, es müsse aber eine eigenständige Beurteilung durch den Beurteiler bleiben.
Gegen den ihm am 23. November 2021 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2021, eingegangen am 6. Dezember 2021, Beschwerde eingelegt, welche er mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2021, eingegangen am 20. Dezember 2021, begründet hat.
Zur Begründung hat er angeführt, die Auswahlentscheidung sei weder in formeller noch in materieller Hinsicht rechtsfehlerhaft. In dem Vermerk „Frau Min. mündlich vorgetragen“ liege keine - die formelle Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens begründende -unzureichende Dokumentation. Wenn der Leiter des Ministerbüros das Auswahlergebnis der Staatsministerin vortrage und diese Kenntnis habe, bedeute der Vermerk zugleich „billigende Kenntnisnahme“. Ungeachtet dessen wäre allein die Billigung durch den Staatssekretär als ständiger Vertreter der Ministerin nach § 3 Abs. 1 Satz 2 GGO ausreichend. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Wiesbaden zur fehlenden Dienstpostenbewertung setze sich nicht hinreichend mit der streng am Statusamt ausgeübten Beurteilungspraxis des Hessischen Ministeriums der Justiz auseinander. Sämtliche Dienstposten im höheren Dienst seien als gleichwertig anzusehen. Die dienstlichen Beurteilungen würden daher streng anhand des ausgeübten und des angestrebten Statusamtes ausgerichtet. Die Erstellung von Regelbeurteilungen sei im Hessischen Ministerium der Justiz in Erwartung einer vom Hessischen Ministerium des Innern und für Sport angekündigten Änderung der seit 1996 geltenden Beurteilungsrichtlinien einheitlich und ausnahmslos für alle Bediensteten ausgesetzt worden. Zwar sei zutreffend, dass es sich hierbei um ein Absehen von dem nach § 59 Hessisches Beamtengesetz (HBG), § 39 Hessische Laufbahnverordnung (HLVO) geltenden Grundsatz der Regelbeurteilung handele und dass die Entscheidung des Hessischen Ministeriums der Justiz keinem gesetzlich normierten Ausnahmetatbestand (§ 39 Abs. 2 HLVO) unterfalle. Der Umstand, dass die streitgegenständliche Auswahlentscheidung stattdessen einheitlich auf Anlassbeurteilungen gestützt worden sei, mache die Auswahlentscheidung indes nicht per se rechtfehlerhaft. Auch Anlassbeurteilungen stellten einen aktuellen Leistungsvergleich her und enthielten Aussagen zur Eignung, so dass der am besten geeignete Bewerber ausgewählt werden könne. Die Kürze des in der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin ausgewiesenen Zeitraums (1. April 2020 bis 24. September 2020) sei dem Umstand geschuldet, dass sich das Hessische Ministerium der Justiz anstelle eines Rückgriffs auf die Beurteilung vom 3./14. Juli 2020 dafür entschieden habe, in einer erneuten dienstlichen Beurteilung das neue Tätigkeitsfeld und die Bewährung der Antragstellerin in der Abordnung zu berücksichtigen. Ungeachtet dessen hätte sich der Fehler einer Neubeurteilung mit zu kurzem Beurteilungszeitraum nicht negativ für die Antragstellerin ausgewirkt. Denn die Antragstellerin sei für den Zeitraum 28. März 2015 bis 31. März 2020 keinesfalls besser beurteilt; vielmehr beinhalte der Beurteilungsbeitrag des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport im Vergleich zur Anlassbeurteilung vom 14. Juli 2020 eine Leistungssteigerung in den Bereichen Arbeitsmenge, Belastbarkeit sowie Pflicht- und Verantwortungsbewusstsein. Auch liege ein höchstpersönliches Werturteil des Beurteilers vor, das seine Grundlage in den eigenständigen Erkenntnissen und Feststellungen anlässlich der Beurteilung vom 3./14. Juli 2020 habe. Auf jene Anlassbeurteilung werde in dem Beurteilungsbeitrag ausdrücklich Bezug genommen. Bei der Erstellung der neuen Anlassbeurteilung vom 24. September /2. Oktober 2020 habe daher auf die eigenen Feststellungen, deren Aktualität für den jetzigen Abordnungs- und Beurteilungszeitraum explizit bescheinigt worden sei, zurückgegriffen werden können. Die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 3./14. Juli 2020 (Beurteilungszeitraum 28. März 2015 bis 31. März 2020) sei nicht rechtswidrig im Hinblick auf die Darstellung und Berücksichtigung der Wertigkeit der Aufgaben ihres damaligen Dienstpostens. Soweit das Verwaltungsgericht Wiesbaden insbesondere anführe, die Bewerber seien nicht auf gleicherweise eingestuften Dienstposten beurteilt worden, liege dem eine Höherbewertung der Funktionen eines Referatsleiters gegenüber denjenigen eines Referenten zugrunde, die so weder abstrakt zwingend noch im konkreten Vergleich der hiesigen Bewerber gerechtfertigt sei. Der Rechnungshof habe in seinem Bericht vom 4. September 2018 Referatsleitungen von „Kleinstreferaten“, denen weniger als fünf Beschäftigte unterstellt seien, kritisiert und „nur wenige Leitungs- und Führungsaufgaben“ konstatiert. Der Antragstellerin als Referatsleiterin seien vier Mitarbeiter unterstellt gewesen, dem Beigeladenen zu 1) nicht unwesentlich weniger drei Mitarbeiter, ebenso der Beigeladenen zu 3). Daher sei von einem gleichwertigen Anfall an Leitungs- und Führungsaufgaben auszugehen. Darüber hinaus setze sich das Verwaltungsgericht Wiesbaden nicht hinreichend mit der Tätigkeitsbeschreibung in der Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 3./14. Juli 2020 auseinander bzw. übersehe, dass diese sehr wohl eine Darstellung der Aufgaben ihres Dienstpostens beinhalte, die Funktion und Wertigkeit (Referatsleitung) zum Ausdruck bringe. Die angestellte Eignungsprognose sei nicht fehlerhaft, da die Referatsleitung der Antragstellerin nicht höher zu bewerten sei. Entsprechend bleibe sie im Ergebnis auch ohne Auswirkungen auf die Rangfolge, die sich aus der Ausschärfung der Anforderungsmerkmale ergebe. Bei der Ausschärfung sei sodann nicht zu beanstanden, dass die Beigeladene zu 2) hinsichtlich des Anforderungsmerkmals „sehr gut ausgeprägte Führungs- und Sozialkompetenz“ als besser beurteilt angesehen werde als die Antragstellerin. Der Dienstherr könne im Falle, dass ein Bewerber entsprechende Führungsverantwortung (noch) nicht wahrgenommen habe, auch aus anderen Merkmalen Aussagen über die Führungskompetenz ableiten. Selbst wenn man einen Vorsprung der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen zu 2) im Anforderungsmerkmal „sehr gut ausgeprägte Führungs- und Sozialkompetenz“ annehmen wollte, würde dies jedenfalls am Gesamtergebnis und der im Auswahlvermerk vorgenommenen Reihung beider Bewerberinnen nichts ändern.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 22. November 2021 - 3 L 1191/20.WI - aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die Beschwerde sei bereits unzulässig, da sie den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht entspreche. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend den Schluss gezogen, dass es an einer erforderlichen eigenständigen Schlusszeichnung durch die Ministerin mangele. Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3 GGO sei der Ministerin die Zeichnung der Ernennungsurkunde zugewiesen, ihr obliege damit die Letztentscheidung. Eine Delegation dieser Aufgabe auf den Staatssekretär sei nicht erfolgt. Es habe sich auch nicht um einen Fall der (Stell-)Vertretung gehandelt. Der Antragsgegner trage vor, dass er sich einer streng am Statusamt ausgerichteten Beurteilungspraxis bediene. Gleichwohl müsse die Wertigkeit eines konkret-funktionellen Amtes ermittelt werden, was offensichtlich im Ressort des Justizministeriums im Bereich des höheren Dienstes nicht erfolgt sei. Wenn durch den Antragsgegner alle Dienstposten als gleichwertig angesehen werden sollten, dann könne es - streng genommen - auch keine höherwertigere Tätigkeit geben, es fehle an der Rechtfertigung einer Beförderung. Der Antragsgegner beschreibe aber wenigstens Funktionen als Sachbearbeiter, Referenten, Referatsleitungen und auch Referatskoordinationen. Von einer generellen Gleichwertigkeit könne daher nicht die Rede sein. Wenn der Antragsgegner ausführe, dass die Funktion in der Referatsleitung „nicht zwingend höher zu bewerten“ sei gegenüber der Tätigkeit als Referent, überzeuge dies nicht. Es möge sein, dass der Hessische Landesrechnungshof pauschal die Organisation des Aufbaus moniert habe, doch habe dies keine direkten Auswirkungen auf dienstliche Beurteilungen. Die konkrete Tätigkeit und vor allem die Wertigkeit seien ihrer Beurteilung nicht zu entnehmen. Im Rahmen der Auswahlentscheidung habe sich der Antragsgegner mit dieser Problematik auch nicht auseinandergesetzt, ein Vergleich zu den Dienstposten der Mitbewerber habe nicht stattgefunden. Die ursprüngliche Richtlinie für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen vom 4. Mai 2007 (StAnz. S. 998) sei durch Beschluss der Landesregierung vom 1. April 2008 ausgesetzt (Erlass des HMdIS vom 15.4.2008, StAnz. S. 1207); seither seien wieder die Regelungen aus dem Jahr 1996 anzuwenden. Der Antragsgegner könne nicht ernsthalft gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts anführen wollen, dass er 15 Jahre in Erwartung einer Neuregelung sei und daher bis dahin seine eigenen (alten, aber geltenden) Beurteilungsrichtlinien nicht anwenden wolle. Der Antragsgegner habe statt einer Bestätigungsbeurteilung eine Anlassbeurteilung über einen regulären Zeitraum erstellen müssen.
Die Beigeladene haben sich nicht geäußert und sich auch sonst nicht am Verfahren beteiligt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit welchem dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt wird, die Beigeladenen zu Regierungsdirektorinnen bzw. zum Regierungsdirektor zu befördern und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 HBesG einzuweisen, erweist sich auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens, das die Prüfung des Senats nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmt, im Ergebnis als zutreffend.
Die der Annahme eines Anordnungsanspruchs der Antragstellerin zugrundeliegende rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts, wonach die Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, ist nicht zu beanstanden.
Der Anordnungsanspruch des unterlegenen Beförderungsbewerbers, der die Verwirklichung der getroffenen Auswahlentscheidung durch die Beförderung des ausgewählten Mitbewerbers durch eine einstweilige Anordnung zu verhindern sucht, setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Beförderungsbewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (st. Rspr., vgl. etwa Senatsbeschluss 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 19).
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
Hat sich der Dienstherr in der Stellenausschreibung des Personalauswahlinstruments eines Anforderungsprofils bedient und hierbei in rechtmäßiger Weise den Kreis der Bewerber durch das Aufstellen eines sog. konstitutiven Anforderungsprofils, dessen Merkmal die Bewerber zwingend erfüllen müssen, gesteuert und eingeengt, scheiden Bewerber, die ein konstitutives Merkmal nicht erfüllen, aus dem Auswahlverfahren aus. Ein umfassender Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich (Qualifikationsvergleich) findet dann nur zwischen den Bewerbern statt, die das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen.
Ausgangspunkt der für den Qualifikationsvergleich zu treffenden Feststellungen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber sind in erster Linie deren aktuelle dienstliche Beurteilungen (erste Ebene).
Der Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen setzt dabei deren Vergleichbarkeit voraus, so dass bei auf unterschiedlichen Beurteilungssystemen oder Beurteilungsrichtlinien beruhenden oder von unterschiedlichen Beurteilern stammenden dienstlichen Beurteilungen gegebenenfalls vor Vornahme des Qualifikationsvergleichs die Kompatibilität der dienstlichen Beurteilungen herzustellen ist. In welcher Weise die auswählende Stelle die Kompatibilität unmittelbar nicht vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen herstellt, liegt in ihrem Ermessen. Sie muss die dienstlichen Beurteilungen selbstständig werten und anhand eines objektiven Vergleichsmaßstabes, der in der Regel auf der Grundlage der Anforderungen des zu besetzenden Amtes zu bilden ist, einander zuordnen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 20). Hierzu ist es unerlässlich, dass die verschiedenen Beurteilungs- und Bewertungssysteme gegenüber zu stellen sind. Erforderlichenfalls hat der auswählende Dienstherr für den Vergleich der Bewertungsmaßstäbe eine erläuternde Stellungnahme zum angelegten Maßstab und zur Frage der Übereinstimmung und Einordnung in das eigene Beurteilungssystem einzuholen (vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 372/20 -, juris Rn. 29).
Um taugliche Grundlage eines dem Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleichs zu sein, müssen miteinander vergleichbare oder vergleichbar gemachte dienstliche Beurteilungen zudem hinreichend aktuell sein, d. h. das jeweilige Ende des von ihnen erfassten Beurteilungszeitraums darf im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht zu lange zurückliegen. Im Hinblick auf Regelbeurteilungen ist diese Aktualität bei einem Beurteilungssystem, das - wie § 39 HLVO - Regelbeurteilungen in Abständen von drei Jahren vorsieht, gegeben, wenn der erfasste Beurteilungszeitraum im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als drei Jahre zuvor geendet hat (Senatsbeschluss vom 29. Dezember 2021 - 1 B 918/20 -, juris Rn. 39). Bei Anlassbeurteilungen ist Aktualität hingegen zu bejahen, wenn das Ende des erfassten Beurteilungszeitraums im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als ein Jahr zurückliegt (Senatsbeschluss vom 22. Juni 2016 - 1 B 649/16 -, juris Rn. 14).
Die dienstlichen Beurteilungen müssen ferner für den Qualifikationsvergleich inhaltlich aussagekräftig sein. Dies erfordert zunächst, dass jede dienstliche Beurteilung für sich betrachtet keinen (Beurteilungs-)Fehler aufweist, der ihre Tauglichkeit für einen Qualifikationsvergleich ausschließt. Das verlangt grundsätzlich insbesondere, dass die dienstliche Tätigkeit im jeweiligen Beurteilungszeitraum vollständig erfasst wird und die vorgenommenen Bewertungen auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind. Weiterhin müssen die dienstlichen Beurteilungen hinreichend differenziert sein, das heißt, dass sie die Qualifikation der Bewerber in Bezug auf ihr jeweiliges Amt und in der Relation zu anderen Bediensteten objektiv darstellen („Notenspreizung“). Auch müssen das Gesamturteil und die (Einzel-)Bewertungen, auf denen das Gesamturteil der jeweiligen dienstlichen Beurteilung beruht, miteinander vereinbar sein (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 937/20 -, juris Rn. 31).
Im verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren sind vor diesem Hintergrund auch die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auf Mängel zu überprüfen. Eine der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende defizitäre dienstliche Beurteilung führt dabei zur gerichtlichen Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung, wenn diese auf der Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung beruhen kann. Dienstliche Beurteilungen unterliegen allerdings auch im Rahmen der in Konkurrentenstreitverfahren vorzunehmenden Inzidentprüfung nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle, die den Beurteilungsspielraum des Beurteilers respektiert. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich auch hier demgemäß darauf, ob der Beurteiler gegen (normative oder administrative) Verfahrensregelungen verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen seiner Beurteilungsermächtigung verkannt, einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 937/20 -, juris Rn. 32).
Bei Vorliegen miteinander vergleichbarer, hinreichend aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen sind für den Qualifikationsvergleich in erster Linie die (abschließenden) Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen maßgeblich. Beurteilungsmaßstab für das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung sind dabei die Anforderungen des (ausgeübten oder angestrebten) statusrechtlichen Amtes, nicht hingegen Erfordernisse der (aktuellen oder beabsichtigten) konkreten dienstlichen Verwendung des Beamten (Amt im konkret- funktionellen Sinn, Dienstposten). Besteht nach den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt), hat zum Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine vergleichende Ausschärfung der Gesamturteile (auch als Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung oder Binnendifferenzierung bezeichnet) anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen und dem Gesamturteil zugrundeliegenden (Einzel-)Bewertungen zu erfolgen. Ebenso wie beim Vergleich der Gesamturteile ist auch bei deren Ausschärfung das Statusamt der maßgebliche Bezugspunkt (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 937/20 -, juris Rn. 33 mwN).
Nach diesem Maßstab erweist sich die streitgegenständliche Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen als fehlerhaft. Den der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) und zu 3) fehlt die inhaltliche Aussagekraft (1.). Zudem sind die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) bis 3) nicht hinreichend miteinander vergleichbar gemacht worden (2). Es ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt werden würde (3.).
1. Den dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) und zu 3) fehlt die inhaltliche Aussagekraft infolge von Mängeln, die einen Qualifikationsvergleich auf ihrer Grundlage ausschließen.
a) Dies gilt zunächst für die Anlassbeurteilungen der Beigeladenen zu 1) und zu 3).
Zwar ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung einer rechtlichen Überprüfung nicht standhält, weil der Antragsgegner für alle seine Bediensteten vom Regelbeurteilungssystem ohne sachlichen Grund abgewichen ist und der Auswahlentscheidung Anlassbeurteilungen für die Beigeladenen zu 2) und zu 3) zugrunde gelegt hat, nicht zutreffend (aa). Allerdings mangelt es an der inhaltlichen Aussagekraft der Anlassbeurteilungen der Beigeladenen zu 1) und zu 3), weil diese nicht die gebotene Darstellung der Wertigkeit der Aufgaben der Dienstposten enthalten (bb) und die Gesamturteile keine Aussagen über die Eignung für das angestrebte Amt enthalten (cc).
aa) Der Antragsgegner durfte der getroffenen Auswahlentscheidung Anlassbeurteilungen für die Beigeladenen zugrunde legen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass das vom Antragsgegner praktizierte Absehen von Regelbeurteilungen objektiv rechtsfehlerhaft (gewesen) ist.
Grundsätzlich bilden Regelbeurteilungen die Grundlage für Auswahlentscheidungen des Dienstherrn (vgl. § 59 Abs. 1 Satz 1 HBG, § 39 Abs. 1 Satz 1 HLVO). Grund hierfür ist, dass sie die für alle Beamten gleichmäßig zu beurteilenden Merkmale in ihrer zeitlichen Entwicklung und unabhängig von einem konkreten Anlass erfassen. Regelbeurteilungen stellen überdies bestmöglich einen fehlerfreien Qualifikationsvergleich mehrerer Beamter bei Auswahlentscheidungen sicher, weil sie auf einem grundsätzlich (annähernd) gleichen Beurteilungszeitraum mit einem gemeinsamen Stichtag beruhen (Senatsbeschluss vom 22. März 2021 - 1 B 2551/19 -, n.v.; vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -, juris Rn. 41; Beschluss vom 2. Juli 2020 - 2 A 6.19 -, juris; Urteil vom 26. September 2012 - 2 A 2.10 -, juris Rn. 9 f.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2020 - 6 B 1002/20 -, juris Rn. 5; Bay. VGH, Beschluss vom 27. Oktober 2016 - 3 CE 16.1457 -, juris Rn. 47; OVG SA, Beschluss vom 18. August 2011 - 1 M 65/11 -, juris Rn. 12). Als ständige Leistungsübersichten gewährleisten Regelbeurteilungen tendenziell größere Objektivität. Bei Anlassbeurteilungen besteht demgegenüber in höherem Maße das Risiko, dass sie zur Durchsetzung von nicht an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Personalentscheidungen zweckentfremdet werden (Senatsbeschluss vom 22. März 2021 - 1 B 2551/19 -, n.v.; vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -, juris Rn. 41).
Diesem Grundsatz tragen Nr. 1 und Nr. 3.1 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen (StAnz. 1996, S. 1646 [im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien]) i.V.m. den Ausführungsbestimmungen im Runderlass des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 29. Oktober 1997 (JMBl. S. 786 [im Folgenden: Ausführungsbestimmungen]) Rechnung.
Allerdings ermächtigt § 39 Abs. 2 HLVO den Dienstherrn für bestimmte Gruppen von Beamten (S. 1) oder bei Unzweckmäßigkeit im Einzelfall (S. 2) Ausnahmen von der regelmäßigen Beurteilung zuzulassen. Entsprechende gruppenbezogene Ausnahmen von der regelmäßigen Beurteilung enthält Nr. 3.2 der Beurteilungsrichtlinien u.a. für Beamte, die - wie der Beigeladene zu 1) - das 55. Lebensjahr vollendet haben. Ein Aussetzen der Regelbeurteilung etwa bei Beamten, die wie die Antragstellerin zu einer anderen Dienststelle desselben Dienstherrn oder wie die Beigeladene zu 2) zu einem anderen Dienstherrn abgeordnet sind, ist hingegen nicht vorgesehen. Von einer Unzweckmäßigkeit im Einzelfall (§ 39 Abs. 2 Satz 2 HLVO) geht der Antragsgegner selbst nicht aus.
Soweit Nr. 4.2 der Ausführungsbestimmungen regelt, dass in Besetzungsverfahren Beurteilungen aus besonderem Anlass im Regelfall nur dann erforderlich sind, wenn fristgerechte regelmäßige Beurteilungen oder entsprechende Bestätigungsbeurteilungen nicht vorliegen, handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung zur Schließung von etwaigen Beurteilungslücken im Rahmen eines auch praktizierten Regelbeurteilungssystems, die vorliegend nicht einschlägig ist.
Vor diesem Hintergrund geht der Antragsgegner von nicht zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen aus, soweit er der Auffassung ist, er habe im Rahmen seiner Organisationshoheit frei entscheiden können, für alle Bediensteten keine Regelbeurteilungen zu erstellen. Sachliche Gründe, die es hier rechtfertigen könnten, ausnahmsweise von dem periodischen System von Regelbeurteilungen abzuweichen, sind nicht ersichtlich und vom Antragsgegner auch nicht dargelegt. Die geübte Verwaltungspraxis, für alle Bediensteten des Hessischen Ministeriums der Justiz keine Regelbeurteilungen, sondern ausschließlich Anlassbeurteilungen zu erstellen, bis das Hessische Ministerium des Innern und für Sport landesweit einheitliche Beurteilungsrichtlinien vorlegt, macht das Beurteilungssystem wegen des damit verbundenen Verstoßes gegen objektive Rechtssätze rechtlich angreifbar.
Dieser objektive Rechtsverstoß verletzt allerdings nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Es besteht kein tatsächlicher Anhalt dafür, dass das Hessische Ministerium der Justiz von der Erstellung von Regelbeurteilungen abgesehen hat, um unsachliche, der Bestenauslese entgegenstehende Auswahlentscheidungen treffen zu können. Es ist auch nicht ersichtlich, dass hierdurch die Chance der Antragstellerin auf Beförderung tatsächlich rechtswidrig vermindert worden sein könnte.
Strukturelle Fehler im Beurteilungsverfahren, welche in der Vergangenheit liegen, haben nicht notwendig zur Folge, dass es dem Dienstherrn ihretwegen verwehrt ist, überhaupt Beförderungsentscheidungen zutreffen. Anderenfalls würde die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung unverhältnismäßig beeinträchtigt. Darüber hinaus ginge ein solchermaßen begründeter „Beförderungsstopp“, dessen Ursachen schwerlich nachträglich zu heilen wären, auch zu Lasten der eine Beförderung anstrebenden Beamten und Beamtinnen (so OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2003 - 1 B 349/03 -, juris Rn. 33). Zu diesem Personenkreis zählt auch die Antragstellerin.
bb) Die Anlassbeurteilungen der Beigeladenen zu 1) und zu 3) erweisen sich indes - unabhängig von dem im Verzicht auf Regelbeurteilungen liegenden Verstoß gegen objektives Recht - als rechtsfehlerhaft. In den Anlassbeurteilungen der Beigeladenen zu 1) und zu 3) ist selbst unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht plausibel dargelegt, dass die bei der konkreten Aufgabenerfüllung auf den gebündelten Dienstposten gezeigten Leistungen im Hinblick auf das jeweils innegehabte Statusamt das vergebene Gesamturteil rechtfertigen.
Der Dienstherr legt im Rahmen des ihm zustehenden Organisationsermessens nach § 21 HBesG mit einer Dienstpostenbewertung das (typische) Anforderungsprofil der Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) fest und ordnet die jeweilige Funktion nach ihrer Wertigkeit Ämtern im statusrechtlichen Sinn zu. Die Dienstpostenbewertung gibt damit die Einschätzung des Dienstherrn über den Schwierigkeitsgrad der mit dem Dienstposten verbundenen Aufgaben wieder und stellt grundsätzlich eine verbindliche Vorgabe für die Beurteiler dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 27).
Der Antragsgegner hat die von den Beigeladenen ausgeübten Funktionen den Besoldungsstufen A 14 bis A 16 zugeordnet. Vor dem Hintergrund der drei Besoldungsstufen umfassenden Wertigkeit der auf diesen Dienstposten anfallenden Aufgaben stellt dies allein jedoch noch keine nachvollziehbare Dienstpostenbewertung dar. Eine schriftlich festgehaltene Bewertung der gebündelten Dienstposten ist nicht erfolgt, mindestens vom Antragsgegner nicht dargelegt worden, obwohl bei gebündelten Dienstposten die Gründe für die Zuordnung der entsprechenden Funktion zu dokumentieren sind. Mangels Dienstpostenbewertung kann vorliegend nicht von der Erfüllung der Anforderungen des konkret-funktionellen Amtes auf die Erfüllung der Anforderungen des zugehörigen Statusamtes und damit auf das statusamtsbezogene Gesamturteil geschlossen werden.
Das Unterlassen einer von Gesetzes wegen gebotenen Dienstpostenbewertung macht allerdings ein Auswahlverfahren nicht von vornherein rechtswidrig. Die Frage, ob eine Dienstpostenbewertung bei einem gebündelten Dienstposten vorliegt, ist nicht zwingend ausschlaggebend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Bewertung der auf einem solchen Dienstposten erbrachten Leistungen in einer dienstlichen Beurteilung. Die auf dem Dienstposten erbrachten Leistungen sind am Maßstab des Statusamtes des Beamten zu messen. Der Dienstherr muss demgemäß im Zusammenhang mit der Erstellung der einer Auswahlentscheidung zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen die Wertigkeit der vom zu beurteilenden Beamten im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben kennen und diese bei Erstellung der dienstlichen Beurteilung berücksichtigen (Senatsbeschluss vom 30. April 2019 - 1 B 1675/18 -, juris Rn. 14; vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 28;).
Fehlt es an einer Dienstpostenbewertung ist es vor diesem Hintergrund Aufgabe des Beurteilers, die konkrete Aufgabenerfüllung des zu Beurteilenden zu den Anforderungen des innegehabten Statusamts plausibel in Beziehung zu setzen. Beurteilungsgrundlage sind dann die auf dem gebündelten Dienstposten tatsächlich erbrachten Leistungen und die Ermittlung des Schwierigkeitsgrads der übertragenen Aufgaben durch die Beurteiler (Senatsurteile vom 4. Februar 2015 - 1 A 1033/14 -, juris Rn. 39 und vom 28. August 2013 - 1 A 1274/12 -, juris; vgl. OVG Th., Beschluss vom 3. Juni 2014 - 2 EO 261/14 -, juris Rn. 11; OVG Saarland, Urteil vom 15. Januar 2014 - 1 A 370/13 -, juris Rn. 97).
Diesen Maßgaben werden die Beurteilungen der Beigeladenen zu 1) und 3) nicht gerecht. Die dienstlichen Beurteilungen verhalten sich nicht zur Wertigkeit der jeweils ausgeübten Tätigkeiten und lassen nicht auf das Maß und den Umfang der Erfüllung der statusrechtlichen Anforderungen des innegehabten Amtes schließen.
In den dienstlichen Beurteilungen ist jeweils die Amtsbezeichnung angegeben. Es fehlen aber hinreichende Angaben über den jeweils innegehabten gebündelten Dienstposten und die auf diesen wahrgenommenen Tätigkeiten.
Der Antragsgegner führt in der Beschwerdebegründung aus, sämtliche Dienstposten im höheren Dienst seien gleichwertig und für die Beurteilung sei allein das Statusamt maßgeblich berücksichtigt worden. Welche Anforderungen sich aus dem Statusamt ergeben und wie sie sich in abstrakter Form darstellen, wird jedoch weder in den dienstlichen Beurteilungen noch in der Beschwerdebegründung dargelegt. Ungeachtet dessen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auf einem gebündelten Dienstposten Aufgaben anfallen können, die von ihrer Schwierigkeit und damit von der Wertigkeit her den in die Bündelung einbezogenen Statusämtern entsprechen. Die auf den gebündelten Dienstposten auszuübenden Tätigkeiten können statusadäquat, aber ebenso unterwertiger wie höherwertiger Art sein.
Soweit die Beurteilungen Angaben zu den konkreten Tätigkeiten der Beigeladenen zu 1) und zu 3) und zum Leistungsbild enthalten, wird die Vergabe des Gesamturteils dadurch nicht nachvollziehbar. Denn die Leistungen der Beigeladenen zu 1) und zu 3) auf ihren konkreten Dienstposten sind nicht in einer nachvollziehbaren Weise zu den Anforderungen des statusrechtlichen Amtes in Beziehung gesetzt worden. Die Beurteilungen verhalten sich nicht zu den auf den gebündelten Dienstposten anfallenden Aufgaben und schweigen dazu, ob diese nach ihrem Schwierigkeitsgrad auch höherwertig sind als Aufgaben des innegehabten Statusamtes A 14.
Auch der Auswahlvermerk vom 8. Oktober 2020 enthält keine Ausführungen dazu, wie und in welchem Umfang der Beurteiler die Aufgaben auf dem Dienstposten ihrer Wertigkeit nach eingeordnet hat. Eine Angabe, wonach sämtliche Bewerber jedenfalls einen mit der Besoldungsstufe A 14 bis A 16 bewerteten Dienstposten innehaben, so dass ihnen die zur Verfügung stehende A 15-Stelle zugeordnet werden kann, fehlt gleichfalls. Insoweit wird im Zusammenhang mit der Feststellung der Gleichwertigkeit der Gesamturteile lediglich ausgeführt, dass sämtliche Bewerber dasselbe Statusamt (Besoldungsgruppe A 14) innehätten und dass sie bezogen auf die Anforderungen des von ihnen innegehabten Statusamts allesamt das zweitbeste Gesamturteil nach dem jeweiligen Beurteilungssystem erhalten hätten. Weiter wird ausgeführt, dass alle Gesamturteile keine Eignungsprognose hinsichtlich des zu vergebenden A 15 Statusamts enthielten (S. 6 des Auswahlvermerks = Bl. 18 der Behördenakte).
Zwar ist für die Antragstellerin - wie für die Beigeladenen - davon ausgegangen worden, dass sie einen Dienstposten wahrnimmt, der die Voraussetzungen für eine Beförderung in das Amt einer Regierungsdirektorin und eines Regierungsdirektors erfüllt. Gleichwohl ist nicht auszuschließen, dass sich das Fehlen einer Bestimmung der Wertigkeit der ausgeübten Tätigkeit zu Lasten der Antragstellerin ausgewirkt hat, da der Antragsgegner von annähernd gleichen Gesamturteilen ausgegangen ist und aufgrund der Annahme des qualifikatorischen Patts eine vergleichende Ausschärfung der Gesamturteile anhand der in den dienstlichen Beurteilungen enthaltenen und dem Gesamturteil zugrundeliegenden (Einzel-)Bewertungen vorgenommen hat.
cc) Fehlerhaft ist weiterhin, dass die Gesamturteile der Anlassbeurteilungen der Beigeladenen zu 1) und zu 3) nicht - wie von § 40 Abs. 2 Satz 2 HLVO vorgeschrieben - eine Aussage über die Eignung für das angestrebte Amt enthalten (vgl. zu diesem Erfordernis Senatsbeschluss vom 7. April 2022 - 1 B 3026/20 -, zur Veröffentlichung vorgesehen). Die fehlende Aussage zur Eignung für das angestrebte Amt ist ein Mangel, dem potentielle Kausalität für die Auswahlentscheidung zukommt.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigten, dass die Antragstellerin und die Beigeladenen jeweils das zweitbeste Gesamturteil erhalten haben. Daher steht die vom Beurteiler jeweils zu erstellende Eignungsprognose für das angestrebte Amt weder im Hinblick auf die Antragsteller noch die Beigeladenen fest. Die vom Antragsgegner im Auswahlvermerk dokumentierte Ausschöpfung der Einzelkriterien der dienstlichen Beurteilungen in Bezug auf das Anforderungsprofil des angestrebten Amtes ändert hieran nichts. Ob die hierfür zuständigen Beurteiler angesichts des ihnen zukommenden Beurteilungsspielraums zur selben Einschätzung der Qualifikation von Antragstellerin und Beigeladenen für das angestrebte Amt gelangen, ist offen.
b) Die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 24. September/2. Oktober 2020 begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Der Antragsgegner durfte dem Grunde nach für die Antragstellerin erneut unter dem 24. September/2. Oktober 2020 eine Anlassbeurteilung erstellen (aa). Diese weist jedoch Fehler solcher Art auf, dass sie keine zulässige Grundlage für den Qualifikationsvergleich sein kann (bb).
aa) Die Antragstellerin war bereits am 3./14. Juli 2020 für den Zeitraum vom 28. März 2015 bis 31. März 2020 anlassbezogen beurteilt worden. Der Antragsgegner durfte aber dem Grunde nach eine erneute Anlassbeurteilung erstellen, da objektiv ein Aktualisierungsbedürfnis bestand. Allerdings hat der Antragsgegner diesem Bedürfnis nicht hinreichend Rechnung getragen.
Im Einzelfall kann die Notwendigkeit entstehen, die Beurteilungsgrundlage im Hinblick auf eine zu treffende Auswahlentscheidung zu aktualisieren. Dies ist - wie § 46 Abs. 1 Satz 1 HLVO - zeigt eine Frage des konkreten Einzelfalles. Die Erforderlichkeit der (Neu-)Beurteilung setzt ein unabweisliches Bedürfnis in dem Sinne voraus, dass andernfalls ein Qualifikationsvergleich nicht vorgenommen werden kann. Auch im Rahmen eines praktizierten reinen Anlassbeurteilungssystems muss von der Erstellung einer weiteren Anlassbeurteilung abgesehen werden, wenn und solange eine für den Anlass - hier die Auswahlentscheidung - aussagekräftige dienstliche Beurteilung des betreffenden Beamten vorliegt, die einen hinreichend aktuellen Vergleich der Feststellungen zu Leistung, Befähigung und Eignung mit denjenigen anderer Beurteilungen ermöglicht. Nur wenn sich insoweit erhebliche Veränderungen, insbesondere der tatsächlichen Grundlagen der Beurteilungskriterien, ergeben, sodass die weitere Verwendung der letzten Anlassbeurteilung ausnahmsweise nicht mehr in Betracht kommt, ist eine aktualisierte Anlassbeurteilung erforderlich. Der Begriff der Erforderlichkeit ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll überprüfbar.
Vor diesem Hintergrund ist in einem praktizierten reinen Anlassbeurteilungssystem ein unabweisliches Bedürfnis für eine erneute Anlassbeurteilung etwa dann gegeben, wenn die Aktualität der bereits vorhandenen Anlassbeurteilung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung voraussichtlich nicht mehr gegeben sein wird, sie mithin „abläuft“.
Bedarf kann weiterhin bei Bewerbung des Beamten um ein Beförderungsamt bestehen, soweit die bereits vorhandene hinreichend aktuelle Anlassbeurteilung keine Aussagen über die Eignung für das angestrebte Amt enthält.
Weiter wird die Erforderlichkeit einer erneuten Anlassbeurteilung in einem reinen Anlassbeurteilungssystem im Falle einer wesentlichen und hinreichend verstätigten Veränderung im Aufgabenbereich des Beamten gegeben sein. Dabei genügt nicht jede Veränderung. Allein der Umstand, dass neue Ereignisse - wie hier eine Abordnung - berücksichtigt werden können, rechtfertigt keine neue Beurteilung. Bedarf besteht, wenn der Beamte nach dem Ende des Beurteilungszeitraumes seiner Anlassbeurteilung während eines relevanten Zeitraums wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat, mithin sich nach dem Zeitpunkt der Beurteilung der von ihm wahrgenommene Tätigkeitsbereich wesentlich geändert hat. Es müssen mithin zeitliche und qualitative Anforderungen erfüllt sein (zum Erfordernis einer Anlassbeurteilung in einem Regelbeurteilungssystem vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -, juris Rn. 42 ff.; Senatsbeschluss vom 29. Dezember 2021 - 1 B 918/20 -, juris Rn. 42). Dabei erfordert das qualitative Element die Wahrnehmung einer einem anderen (regelmäßig höheren) Statusamt zuzuordnenden Tätigkeit. Im Hinblick auf das zeitliche Element muss die Dauer so lange bemessen sein, dass über Leistung und Befähigung des Beamten verlässliche Aussagen getroffen werden können, sie muss daher mindestens sechs Monate betragen.
Hieran gemessen war entgegen der Annahme des Antragsgegners die Erforderlichkeit der erneuten Anlassbeurteilung nicht im Hinblick auf die Abordnung der Antragstellerin an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport und der damit veränderten Tätigkeit geboten. Bei der Antragstellerin lag im Zeitpunkt der Erstellung der Anlassbeurteilung vom 24. September/2. Oktober 2020 keine wesentliche, d.h. das Statusamt betreffende Änderung der Tätigkeit vor. Insoweit kann dahinstehen, ob bei einem Beurteilungszeitraum vom 1. April 2020 bis 24. September 2020 (Datum der Unterschrift des Erstbeurteilers), mithin von fünf Monaten und 24 Tagen, das Zeitmoment erfüllt ist.
Auch war nicht aufgrund des Aktualitätsgebotes eine erneute Anlassbeurteilung erforderlich. Für die Antragstellerin existiert eine Anlassbeurteilung vom 3./14. Juli 2020, die den Zeitraum vom 28. März 2015 bis 31. März 2020 abdeckt, und im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Oktober 2020 - ungeachtet etwaiger anderer Fehler - noch hinreichend aktuell war und daher nicht ihre Aktualität zu verlieren drohte.
Allerdings enthält die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 3./14. Juli 2020 keine Aussage zum angestrebten Amt, da sie aus Anlass der Abordnung an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport erstellt worden ist. Ihr fehlt daher die Tauglichkeit, Grundlage eines Qualifikationsvergleichs zu sein, und es musste der Antragsgegner eine erneute Beurteilung erstellen. Jedoch hat der Antragsgegner diesen objektiv gegebenen Aktualisierungsbedarf nicht zum Anlass genommen und auch keine Anlassbeurteilung mit einer entsprechenden Eignungsprognose verfasst.
bb) Aufgrund der fehlenden Eignungsprognose erweist sich auch die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 24. September/2. Oktober 2020 als fehlerhaft.
Ungeachtet des Umstandes, dass die Anlassbeurteilung als Anlass „Abordnung an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport“ und nicht die Bewerbung auf die ausgeschriebene Beförderungsstelle benennt, enthält auch sie keine Aussage zur Eignung für das angestrebte Amt.
Es bedarf daher keiner Klärung, ob der Antragsgegner eine Anlassbeurteilung unter Einbeziehung der Anlassbeurteilung vom 3./14. Juli 2020 und des damit bereits beurteilten Beurteilungszeitraumes vom 28. März 2015 bis 31. März 2020 erstellen durfte (ablehnend zu entsprechenden Einbeziehungen OVG Th., Beschluss vom 28. November 2017 - 2 EO 524/17 -, juris; VGH BW, Beschluss vom 12. August 2015 - 4 S 1405/15 -, juris Rn. 9; OVG Nds., Beschluss vom 13. Dezember 2010 - 5 ME 232/10 -, juris, jeweils mwN; Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 7. Aufl. 2020, Rn. 81c; Schnellenbach/Bodanowitz, 63. Akt. März 2013, Die dienstliche Beurteilung, B IV Rn. 251, S. 47 f.; vgl. auch Abschn. 4 Nr. 15 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 20. Mai 2021 [JMBl. 2021, S. 150]). Dabei steht nicht außer Zweifel, dass eine entsprechende Einbeziehung in der Anlassbeurteilung vom 24. September/2. Oktober 2020 erfolgt ist. So wurde die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Beurteilung aus Anlass der „Abordnung an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport“ vom 24. September/2. Oktober 2020 für den Beurteilungszeitraum „01.04.2020 - heute“ erstellt und verhält sich im Hinblick auf die Tätigkeiten im Beurteilungszeitraum nur zu denjenigen, welche die Antragstellerin beim Hessischen Ministerium des Innern und für Sport seit dem 1. April 2020 wahrgenommen hat. Zudem hat der Antragsgegner erstinstanzlich vorgetragen, dass es sich bei dem vorangegangenen Einsatz der Antragstellerin im Hessischen Ministerium der Justiz als Referatsleiterin „um außerhalb des Beurteilungszeitraumes liegende Tätigkeiten“ handele, die schon deshalb nicht in die Beurteilung hätten einfließen können (S. 4 des Schriftsatzes vom 10. Februar 2021 = Bl. 108 d.A.). Weiterhin hat er betont, dass die Antragstellerin keine höherwertige Tätigkeit wahrgenommen habe, sondern ausweislich der Tätigkeitsbeschreibung im Beurteilungsbeitrag des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport „zur Mitarbeit“, d.h. als Referentin eingesetzt gewesen sei (S. 5 des Schriftsatzes vom 10. Februar 2021 = Bl. 109 d.A.).
Soweit der Antragsgegner anführt, etwaige Fehler hätten sich nicht zu Lasten der Antragstellerin ausgewirkt, da die Antragstellerin in der Anlassbeurteilung vom 3./14. Juli 2020 für den Zeitraum 28. März 2015 bis 31. März 2020 keinesfalls besser beurteilt worden sei; vielmehr beinhalte der Beurteilungsbeitrag des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport im Vergleich zur Anlassbeurteilung vom 14. Juli 2020 eine Leistungssteigerung in den Bereichen Arbeitsmenge, Belastbarkeit sowie Pflicht- und Verantwortungsbewusstsein, die in der Neubeurteilung vom 24. September 2020/2. Oktober 2020 berücksichtigt worden sei, ändert dies nichts an der Unbegründetheit der Beschwerde. Denn die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 3./14. Juli 2020 leidet an denselben Mängeln - fehlende Angaben zur Wertigkeit der ausgeübten Tätigkeit, fehlende Aussage über die Eignung für das angestrebte Amt - wie die Anlassbeurteilungen der Beigeladenen zu 1) und zu 3) und hätte einer Auswahlentscheidung ebenfalls nicht zugrunde gelegt werden dürfen.
2. Die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen sind darüber hinaus nicht hinreichend vergleichbar gemacht worden.
Während die Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) und zu 3) von denselben Beurteilern auf der Grundlage der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes i.V.m. den Ausführungsbestimmungen im Runderlass des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 29. Oktober 1997, die nach den Angaben des Antragsgegners auch für die Bediensteten im Hessischen Ministerium der Justiz gelten, erstellt worden sind, wurde die Anlassbeurteilung der Beigeladenen zu 2) vom Auswärtigen Amt unter Anwendung der Beurteilungsrichtlinie „Dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Auswärtigen Amt – Leistungsbericht der Tarifbeschäftigten im Auswärtigen Amt“ vom 19. Mai 2016 erstellt.
Zwar hat sich die auswählende Stelle angesichts der unterschiedlichen Beurteilungsgrundlagen und unterschiedlichen Beurteiler ausweislich des Telefonvermerks vom 10. September 2020 hinreichend über die Bewertungsmaßstäbe hinsichtlich der Einzelmerkmale und des vergebenen Gesamturteils vergewissert.
Eine Notwendigkeit für eine weitere Vergleichbarmachung hat sich jedoch (auch) daraus ergeben, dass der Anlassbeurteilung der Beigeladenen zu 2) die Aussage über die Eignung für das angestrebte Amt (Eignungsprognose) fehlt.
Nach § 40 Abs. 1 HLVO sind Gegenstand der dienstlichen Beurteilung die Befähigung und fachliche Leistung. § 40 Abs. 2 HLVO verlangt darüber hinaus, dass die dienstliche Beurteilung mit einem Gesamturteil abzuschließen ist. Das Gesamturteil hat dabei auch eine Aussage über die Eignung für das ausgeübte oder ein angestrebtes Amt zu enthalten. Ist die dienstliche Beurteilung - wie hier - aus Anlass der Bewerbung um eine konkrete Stelle erfolgt, schreibt § 40 Abs. 2 Satz 2 HLVO folglich vor, dass die dienstliche Beurteilung auch eine Aussage zur Eignung für das angestrebte Amt enthalten muss (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 7. April 2022 - 1 B 3026/20 -, zur Veröffentlichung vorgesehen).
Eine entsprechende normative Vorgabe sieht das auf die Beurteilung der Beigeladenen zu 2) anzuwendende Bundesrecht hingegen nicht vor. § 49 Abs. 2 Satz 1 BLV bestimmt lediglich, dass die Beurteilung mit einem Gesamturteil und einem Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung schließt. Weder dem Gesamturteil der Anlassbeurteilung noch den Ausführungen in der Zusammenfassung lässt sich die erforderliche Aussage zur Eignung hinsichtlich des angestrebten Amtes entnehmen.
Wenn eine Eignungsprognose für das angestrebte Amt weder durch Rechtssatz bestimmt ist, noch der Beurteilungspraxis entspricht, insbesondere nicht durch entsprechende Beurteilungsrichtlinien gesteuert wird, obliegt die Eignungsprognose zwar der für die Auswahlentscheidung zuständigen Stelle, vollzieht sich also außerhalb des Beurteilungsverfahrens (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Dezember 2021 - 1 B 918/20 -, juris Rn. 64). Allerdings hätte die auswählende Stelle im Rahmen des Qualifikationsvergleichs angesichts des Beurteilungsspielraums des Beurteilers zur Vergleichbarmachung auch aufklären müssen, ob ihre Eignungsprognose, d.h. ihre mit Blick auf das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle erfolgte Einordnung der Bewertung der Einzelmerkmale, den fremden Beurteilungsmaßstäben entspricht.
Dies ist nur im Hinblick auf das das innegehabte Statusamt betreffende Gesamturteil geschehen, nicht dagegen im Hinblick auf ein von der auswählenden Stelle dem Grunde nach zu ermittelndes Gesamturteil in Bezug auf das angestrebte Amt.
3. Nach alledem bedarf es keiner Prüfung, ob der Qualifikationsvergleich auch Rechtsfehler aufweist, weil - wie die Antragstellerin moniert - die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen fehlerhaft inhaltlich ausgeschärft worden sind und es an der Schlusszeichnung des Auswahlvermerks durch die Staatsministerin fehlt.
4. Aufgrund der Fehlerhaftigkeit der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen ist eine Auswahl der Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren nicht auszuschließen. Dies folgt bereits daraus, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin mit Blick auf das angestrebte Amt besser als die Beigeladenen beurteilt wird. Auch bei einem qualifikatorischen Patt auf der Ebene der Gesamturteile stünde nicht fest, dass die Auswahl zugunsten der Beigeladenen ausfallen muss. In diesem Fall wäre eine Ausschärfung der Gesamturteile durch die auswählende Stelle erforderlich.
5. Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat der Antragsgegner nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Für eine Billigkeitsentscheidung gemäß § 162 Abs. 3 VwGO hinsichtlich außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen besteht kein Anlass, weil diese keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch nicht am Kostenrisiko beteiligt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Sätze 2 und 4, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Streitwertfest-setzung.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 HLVO
§ 21 HBesG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 GGO
§ 39 Abs. 2 HLVO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 13 Abs. 1 Nr. 3 GGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 59 Abs. 1 Satz 1 HBG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 HLVO
§ 39 Abs. 2 Satz 2 HLVO
§ 40 Abs. 2 Satz 2 HLVO
§ 46 Abs. 1 Satz 1 HLVO
§ 40 Abs. 1 HLVO
§ 40 Abs. 2 HLVO
§ 49 Abs. 2 Satz 1 BLV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 1191/20
1 B 376/20
1 B 1522/17
1 B 372/20
1 B 918/20
1 B 649/16
1 B 937/20
1 B 2551/19
2 C 1.18
2 A 6.19
2 A 2.10
6 B 1002/20
3 CE 16.14
1 M 65/11
1 B 349/03
2 C 19.10
1 B 1675/18
2 C 27.14
1 A 1033/14
1 A 1274/12
2 EO 261/14
1 A 370/13
1 B 3026/20
2 EO 524/17
4 S 1405/15
5 ME 232/10