Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-12-13, Aktenzeichen 2 U 37/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1213.2U37.18.00

Tenor:
I. Die Berufung gegen das am 16. August 2017 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,
dass sich die Verurteilung zu der Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Düsseldorf, die Firma „A. S-Anstalt GmbH“ zu löschen (Tenor Ziffer II.), lediglich auf die Beklagten zu 1) und 2) bezieht
und dass den Beklagten eine Beseitigungs- und Umstellungsfrist von drei Monaten eingeräumt wird.
II. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um wettbewerbsrechtliche Ansprüche betreffend die durch die Beklagte zu 1) im Geschäftsverkehr verwendete Bezeichnung „A. S-Anstalt“.
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte zu 1) sind jeweils mit Geschäftssitz in Stadt 1 im Bereich des An- und Verkaufs von Diamanten, Edelsteinen, Gold und anderen Edelmetallen tätig, wobei beide Gesellschaften jeweils eine Internetseite betreiben. Die Internetseite der Beklagten zu 1) ist unter der Internetadresse www……...de abrufbar. Hinsichtlich der Gestaltung und des Inhalts dieser Internetpräsenz wird auf die Anlagen K 3 und B 2 Bezug genommen. Bei der Beklagten zu 2) handelt es sich um die Geschäftsführerin der Beklagten zu 1). Der ebenfalls zunächst zum Geschäftsführer bestellte Beklagte zu 3) ist seit dem 14. März 2017 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Alleiniger Gesellschafter der Beklagten zu 1) ist der am vorliegenden Verfahren nicht beteiligte C.
Die Klägerin beanstandet die durch die Beklagte zu 1) verwendete Firmenbezeichnung „A. S-Anstalt“ in mehrfacher Hinsicht als irreführend. Sie ist der Auffassung, durch die Bezeichnung „A. S-Anstalt“ werde bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt, es handele sich um eine Organisation, deren Eigentümer eine staatliche Stelle sei oder die auf andere Weise von einer staatlichen Stelle gefördert werde. Des Weiteren erwarteten Verbraucher unter einer „Anstalt“ eine Organisation von erheblicher Größe. Beides sei bei der Beklagten zu 1) nicht der Fall. Schließlich erwarte der Verbraucher unter Berücksichtigung der verwendeten Bezeichnung, dass die Beklagte zu 1) tatsächlich eine „S-Anstalt“ betreibe. Der Begriff „S-Anstalt“ (oder „Affinerie“) bezeichne eine Anlage, in der Metalle durch Herauslösen von Verunreinigungen in sehr reiner Form abgeschieden würden. Es handele sich um ein Scheideverfahren für Metalle, bei dem Edelmetalle auf „nassem Wege“ mittels heißer konzentrierter Schwefelsäure geschieden würden. Dabei seien Temperaturen von mehr als 1.800 °C notwendig, um die Metalle thermisch aufzubereiten. Eine derartige S-Anstalt betreibe die Beklagte zu 1) nicht. Die unrichtigen Angaben seien dazu geeignet, den Kaufentschluss von Verbrauchern zu beeinflussen und damit wettbewerbsrechtlich relevant. Insbesondere verleite die Behauptung der Beklagten zu 1), sie selbst betreibe eine S-Anstalt, (potentielle) Kunden dazu zu glauben, sie könnten bei der S-Anstalt bessere Preise erzielen. Nach Vorstellung des Verbrauchers überspringe dieser mit dem direkten Kontakt zur S-Anstalt eine Handelsstufe, den Goldankäufer, weshalb er davon ausgehe, bei einer S-Anstalt die besten Preise für seine Edelmetalle erzielen zu können.
Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung „A. S-Anstalt“ durch die Beklagte zu 1) einen, einen Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 UWG begründenden Wettbewerbsverstoß. Mit anwaltlichen Schreiben vom15. März 2016 (Anlage K 9) mahnte sie die Beklagte zu 1) daher erfolglos ab.
Erstinstanzlich hat die Klägerin von den Beklagten die Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung „A. S-Anstalt“ zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der Beklagten zu 1) und zur Bewerbung des An- und Verkaufs von Edelmetallen und/oder Edelsteinen sowie von allen Beklagten die Abgabe einer, auf die Löschung der Firma „A. S-Anstalt GmbH“ in dem beim Amtsgericht Düsseldorf unter der Registernummer HRB ..... geführten Handelsregister gerichteten Erklärung verlangt.
Die Beklagten, die um Klageabweisung gebeten haben, haben den Vorwurf der Irreführung erstinstanzlich unter allen, durch die Klägerin angesprochenen Aspekten zurückgewiesen und zur Begründung insbesondere angeführt, die Beklagte zu 1) verwende den Begriff „S-Anstalt“ in zulässiger Weise, da in ihrem Betrieb Edelmetalle „eingeschmolzen und getrennt“ würden. Ihre Räume seien durch einen Sicherheitsingenieur und die Feuerwehr „abgenommen“ worden. Zudem sei die Bezirksregierung über den Betrieb informiert. Dass es sich bei der Beklagten zu 1) um eine S-Anstalt handele, ergebe sich auch aus einem Anforderungskatalog eines im Zuge des Umzugs der Beklagten zu 1) in das derzeitige Objekt beauftragten Ingenieur-büros (vgl. Anlage B 6) sowie aus der Gestattung der vorzeitigen Benutzung durch das Bauaufsichtsamt der Stadt 1. Abgesehen davon machten sich die angesprochenen Verkehrskreise ohnehin keine Vorstellungen über die Weiterverarbeitung eines von einem Kunden zum Ankauf angebotenen Edelmetalls.
Die Klägerin ist diesem Vorbringen erstinstanzlich entgegengetreten.
Mit Urteil vom 16. August 2017 hat das Landgericht Düsseldorf einen Verstoß der Beklagten gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften bejaht und wie folgt erkannt:
I. Den Beklagten wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu250.000,- €, ersatzweise für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollziehen an ihrer Geschäftsführerin, der Beklagten zu 2), für den Fall der Zuwiderhandlung untersagt, im geschäftlichen Verkehr
1. zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der Beklagten zu 1)
und/oder
2. zur Bewerbung des An- und Verkaufs von Edelmetallen und/oder Edelsteinen
die Bezeichnung „A. S-Anstalt“ zu verwenden.
II. Die Beklagten werden verurteilt, durch Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Düsseldorf zu HRB ..... ihrer Firma „A. S-Anstalt GmbH“ zu löschen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 UWG zu. Die Verwendung der Bezeichnung „A. S-Anstalt“ sei sowohl zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der Beklagten zu 1) als auch im Zusammenhang mit der von ihr erbrachten Dienstleistung unlauter und damit wettbewerbswidrig.
Mit der Bezeichnung „A. S-Anstalt“ und insbesondere dem Bezeichnungsbestandteil „S-Anstalt“ seien die von der Beklagten erbrachte Dienstleistung sowie ihre Fähigkeit zu deren Erbringung und damit ihre geschäftlichen Verhältnisse unzutreffend und damit irreführend beschrieben.
Unstreitig bestehe ein Verkehrsverständnis, wonach der Begriff „S-Anstalt“ die technische Umschreibung einer Anlage meine, in der Metalle durch Herauslösen von Verunreinigungen in sehr reiner Form abgeschieden und Legierungen getrennt würden, bei denen das in der Klageschrift unter Bezugnahme auf die Anlage K 8 näher umschriebene Verfahren zur Anwendung komme. Ebenfalls zugestanden sei, dass die Beklagte zu 1) das von der Klägerin umschriebene Verfahren nicht selbst anwende bzw. anwenden könne. Die Beklagten hätten angegeben, in ihrem Betrieb würden Gold, Silber, Platin oder Palladium „eingeschmolzen und getrennt“. Dass es sich bei dieser „Trennung“ nicht schon um die in der Klageschrift unter Bezugnahme auf einen Wikipedia-Eintrag näher umschriebene Verunreinigungsbeseitigung, Entfernung der Legierung und Abscheidung verschiedener Edelmetalle handele, sei unstreitig. Auch nach der vorprozessualen Einlassung der Beklagten verrichte diese die Edelmetalltrennung nicht selbst, sondern beauftrage dafür einen Dienstleister. Die Durchführung der Trennung durch Dritte im Auftrag der Beklagten genüge für eine Benennung des eigenen Unternehmens als „S-Anstalt“ nicht. Durch die Bezeichnung sei nämlich nahegelegt, dass die Beklagte zu 1) selbst die Scheidung vornehmen könne bzw. vornehme. Im Übrigen sei nicht einmal vorgetragen, dass in jedem Fall die Scheidung durch Dritte tatsächlich auch von der Beklagten beauftragt und nicht vielmehr im Erwerberauftrag oder eigeninitiativ vorgenommen werde. Unerheblich seien schließlich die behauptete und nicht näher umschriebene „Abnahme“ durch einen Sicherheitsingenieur und die Feuerwehr, der Aufgabenkatalog eines Ingenieurbüros sowie eine irgendwie geartete Kenntnis der Bezirksregierung von dem Betrieb der Beklagten. Allein aus der Gestattung der vorzeitigen Benutzung der Stadt 1 lasse sich nicht darauf schließen, dass die Beklagte zu 1) eine S-Anstalt im vorgenannten Sinne betreibe.
Die Eignung zur Irreführung und die wettbewerbliche Relevanz der Handlung seien durch die Verwendung des Begriffes „S-Anstalt“ im geschäftlichen Verkehr indiziert. Es sei nicht ersichtlich, warum die Beklagten die Bezeichnung verwendeten, wenn der Begriff „S-Anstalt“ vornehmlich die Trennung der Legierungen und nicht die bei der Beklagten tatsächlich stattfindenden Tätigkeiten (Ankauf von Metallen, Verunreinigungsbefreiung, Einschmelzung) umschreibe und wenn nach ihrem Vortrag der Verkehr sogar kein Interesse am Schicksal des an sie verkauften Metalls habe. Die dargestellten Umstände deuteten vielmehr darauf, dass für den Verkehr die Befähigung eines Unternehmens zur Vornahme einer Metallscheidung auch schon für den Ankauf der Metalle im Zusammenhang mit der Preisbildung stehe, etwa weil anzunehmen sei, dass Mehrkosten eines Vermittlers bzw. Ankaufunternehmens bzw. für die Beauftragung eines Dritten mit der Scheidung entfallen.
Die Beklagte zu 1) sei als Mitbewerberin der Klägerin passivlegitimiert. Die Haftung der Beklagten zu 2) und zu 3) folge aus deren Geschäftsführerstellung bzw. hinsichtlich des als Geschäftsführer ausgeschiedenen Beklagten zu 3) daraus, dass der Betrieb des Unternehmens nach wie vor durch die Beklagten zu 2) und zu 3) erfolge.
Da der Unterlassungsanspruch aus den vorgenannten Erwägungen bestehe, könne die Kammer offenlassen, ob er sich auch daraus ergebe, dass die Verwendung des Wortbestandteils „Anstalt“ in der Firmenbezeichnung im Hinblick auf die Andeutung einer tatsächlich nicht bestehenden Größe irreführend sein könne. Ebenfalls könne offenbleiben, ob von einer Irreführung auch deswegen auszugehen sei, weil der Begriff „Anstalt“ öffentlich-rechtliche Bezüge impliziere und es sich bei der Beklagten zu 1) nicht um einen öffentlich-rechtlichen Betrieb oder einen von der öffentlichen Hand genehmigten oder besonders überwachten Betrieb handele.
Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 16. August 2017 zugestellte Urteil haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 7. September 2017 Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren auf Klageabweisung weiterverfolgen.
Sie wiederholen und ergänzen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen insbesondere geltend:
Die Beklagte zu 1) handele nicht nur mit Edelmetallen, sondern schmelze diese in ihrer Zentrale in Stadt 1 ein und „scheide“ diese auch in erheblichem Umfang von Verunreinigungen und sonstigen edlen Bestandteilen. Regelmäßig ergebe die Analyse des gereinigten Edelmetalls einen Goldgehalt von 40 %. Der Begriff einer „S-Anstalt“ sei sowohl umgangssprachlich als auch im technischen Sprachgebrauch nicht eindeutig konturiert. Eine S-Anstalt im technischen Sinne sei nach „Wikipedia“ eine Anlage, in der Metalle mittels spezieller Verfahren durch Herauslösen von Verunreinigungen in sehr reiner Form abgeschieden würden. Die nach „Wikipedia“ für eine S-Anstalt charakteristischen Arbeitsschritte – Einschmelzen der Edelmetalle, Herausscheiden von Verunreinigungen und unedlen Metallen, Analyse des Feingehalts der Edelmetalle – nehme die Beklagte selbst vor.
Auch der Verkehr verstehe den Begriff „S-Anstalt“ nicht derart, dass nur solche Unternehmen, die über die vorgenannten Arbeitsprozesse hinaus Edelmetalle in ganz besonders reiner Form scheiden, darunter zu verstehen wären. Vielmehr werde das Begriffsverständnis durch den langjährigen und häufigen Gebrauch des Begriffs „S-Anstalt“ als Firmenbestandteil und/oder Teil der Werbung für ein Unternehmen geprägt. In der Branche, in der die Parteien tätig seien, sei es seit jeher gebräuchlich, den Begriff „S-Anstalt“ als Teil der Unternehmensbezeichnung zu benutzen. Allein neun weitere, im Handelsregister eingetragene Unternehmen aus der Branche führten nach den Recherchen der Beklagten diese Bezeichnung in der Firma. Es sei überdies branchenüblich, die Bezeichnung „S-Anstalt“ zu verwenden, sei es in der Unternehmensbezeichnung oder in der Werbung für das eigene Unternehmen, ohne tatsächlich selbst eine S-Anstalt zu betreiben, die eine höchstmögliche reine Trennung von Edelmetallen ermögliche. Zudem sei es mittlerweile marktüblich und somit für das Verkehrsverständnis prägend, dass eine ganz besonders reine Trennung von Edelmetallen nicht mehr als Vorgang beschrieben werde, der in einer S-Anstalt stattfinde, sondern als Edelmetallrecycling.
Überdies habe die Beklagte zu 1) zumindest bis zum Erwerb einer leistungsfähigeren Scheideanlage die in Stadt 2 ansässige B GmbH & Co. KG mit der Durchführung der letzten Schritte der Edelmetalltrennung in reinster Form beauftragt. Diese gehöre zu den renommiertesten Edelmetallrecyclingbetrieben Deutschlands. Mittlerweile habe die Beklagte zu 1) eine eigene Anlage zur ganz hochwertigen Edelmetallscheidung erworben, die sie im Frühjahr 2018 in einer eigens dafür angemieteten Halle in Stadt 3 in Betrieb genommen habe.
Davon ausgehend scheide ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch der Klägerin ebenso aus wie ein Löschungsanspruch. Eine Irreführung wegen der Benutzung der Bezeichnung „S-Anstalt“ liege bereits deshalb nicht vor, weil dieser Begriff genau die Arbeitsschritte umschreibe, welche die Beklagte zu 1) auch tatsächlich vornehme. Damit liege weder eine Irreführung in Bezug auf die Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs noch im Zusammenhang mit den tatsächlich erbrachten Dienstleistungen vor. Darüber hinaus fehle es auch an der erforderlichen geschäftlichen Relevanz einer vermeintlichen Irreführung. Ebenso wenig liege eine Irreführung im lauterkeitsrechtlichen Sinne wegen des Gebrauchs der Bezeichnung „Anstalt“ vor. Dieser Begriff sei weder deshalb irreführend, weil er eine von den Verhältnissen der Beklagten abweichende Unternehmensgröße impliziere, noch deswegen, weil er nahelegen würde, dass ein öffentlich-rechtlicher Bezug des Unternehmens bestehe.
Wollte man dies anders sehen, sei den Beklagten jedenfalls nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB eine großzügig zu bemessende Beseitigungs- und Umstellungsfrist von mindestens 9 Monaten für die Etablierung einer neuen Unternehmensbezeichnung zu gewähren. Die Beklagten hätten sich mit ihrer Firma über Jahre einen Ruf als verlässliche, seriöse und preislich attraktive Adresse für den Edelmetallankauf und die Edelmetallabscheidung erworben, so dass es sowohl für den Kundenstamm als auch für Interessenten von überragender Bedeutung sei, zu wissen, ob sie tatsächlich mit dem Unternehmen zu tun hätten, welches ihnen unter dieser Bezeichnung bekannt sei. Daher würde eine Firmenänderung ohne eine längere Übergangsfrist einen sehr deutlichen Rückgang an Kunden mit sich bringen, wenn auf diese Änderung nicht innerhalb einer nicht knapp zu bemessen Übergangsfrist hingewiesen werden könne.
Die Parteivertreter haben den Rechtsstreit im Hinblick auf das zwischenzeitliche Ausscheiden des Beklagten zu 3) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) in Bezug auf die von ihm verlangte Erklärung gegenüber dem Handelsregister in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend und jeweils unter Verwahrung gegen die Kostenlast für erledigt erklärt.
Im Übrigen beantragen die Beklagten,
auf ihre Berufung hin das am 16. August 2017 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abzuändern und die Klage abzuweisen;
den Beklagten im Falle der Verurteilung eine Beseitigungs- und Umstellungsfrist von mindestens neun Monaten nach Zustellung des Berufungsurteils zu gewähren, innerhalb derer die Beklagten weiterhin unter der Firma „A. S-Anstalt“ im geschäftlichen Verkehr tätig sein dürfen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung auf Kosten der Berufungskläger zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.
Sie rügt die durch die Beklagten zur Begründung ihrer Berufung vorgetragenen neuen Tatsachen als verspätet (§ 531 Abs. 2 ZPO). Des Weiteren trägt sie vor, der Verkehr verstehe – erstinstanzlich unstreitig – unter einer S-Anstalt die technische Umschreibung einer Anlage, in der Metalle durch Herauslösung von Verunreinigungen in sehr reiner Form abgeschieden und Legierungen getrennt würden, wobei die genauen Schritte aus der Anlage K 8 ersichtlich seien. Diese Arbeitsschritte nehme die Beklagte zu 1) gerade nicht vor. Die Klägerin bestreite mit Nichtwissen, dass nur der Begriff „Edelmetallrecycling“ das Trennen von Edelmetallen in reinster Form beschreibe. Auch werde vorsorglich mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte zu 1) mittlerweile ein Angebot für den Kauf einer neuen, leistungsfähigeren Scheideanlage eingeholt habe und davon ausgehend nunmehr in Stadt 3 tatsächlich eine S-Anstalt betreibe. Ebenfalls mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Beklagte nach dem Einschmelzen von Edelmetallen Unedelmetalle und Verunreinigungen herausscheide und eine Analyse des Reingehalts der Edelmetalle selbst vornehme. Die Klägerin bestreite mit Nichtwissen, dass die regelmäßige Analyse ergeben solle, dass die gereinigten Edelmetalle einen Goldgehalt von 40 % hätten, wobei der behauptete Goldanteil gleichzeitig belege, dass keine Scheidung vorgenommen werde.
Dass der Beklagte zu 3) zwischenzeitlich nicht mehr als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) im Handelsregister eingetragen sei, berühre die nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung noch in Streit stehenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche nicht. Dieser sei unstreitig längere Zeit Geschäftsführer der Beklagten zu 1) gewesen, als diese mit dem Begriff „S-Anstalt“ geworben und als „A. S-Anstalt“ firmiert habe. Durch sein Ausscheiden werde weder die Wiederholungsgefahr beseitigt noch erledige sich ansonsten ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch gegen ihn.
Den Beklagten sei keine Aufbrauchfrist zu gewähren. Sie würden vorsätzlich gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen und wissen, dass die Beklagte zu 1) keine S-Anstalt betreibe. Dennoch verwendeten sie den Begriff in ihrer Firma und ihrer Werbung. Zudem hätten sich die Beklagten spätestens seit der erstinstanzlichen Entscheidung darauf einstellen können, dass sie Firmierung und Werbung ändern müssten. Schließlich sei eine unverzügliche Änderung der Werbung und Firmierung auch unter Verbraucherschutzgesichtspunkten erforderlich.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, führt aber lediglich zu den im Tenor ersichtlichen Maßgaben. Im Ergebnis zu Recht und mit weitgehend zutreffender Begründung hat das Landgericht die streitgegenständliche Firmenbezeichnung „A. S-Anstalt“ als irreführend und deshalb als unlauter angesehen. Daher kann die Klägerin von den Beklagten gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG die Unterlassung der Verwendung dieser Bezeichnung zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der Beklagten zu 1) und zur Bewerbung des An- und Verkaufs von Edelmetallen und/oder Edelsteinen mit dieser Firmenbezeichnung verlangen. Nachdem der Beklagte zu 3) unstreitig seit dem 14. März 2017 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 1) ist, haben die Parteien den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend teilweise für erledigt erklärt, so dass hinsichtlich des Löschungsantrages in der Sache nur noch in Bezug auf die Beklagten zu 1) und zu 2) zu entscheiden war. Auf das ergänzende Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren hin war diesen im tenorierten Umfang eine Umstellungsfrist einzuräumen.
Im Einzelnen:
1.
Die für die Annahme der Klagebefugnis i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Stellung als Mitbewerber i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG liegt vor, wenn die Parteien versuchen, Waren oder Dienstleistungen innerhalb derselben Verkehrskreise abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 – Optimale Interessenvertretung, m.w.N.; BGH, GRUR 2007, 1079, 1080 – Bundesdruckerei). Dies setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen (vgl. BGH, GRUR 2001, 78 = WRP 2000, 1402 – Falsche Herstellerpreisempfehlung; GRUR 2007, 1079 = WRP 2007, 1346 – Bundesdruckerei). Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte zu 1) sind jeweils mit Geschäftssitz in Stadt 1 im Bereich des An- und Verkaufs von Diamanten, Edelsteinen, Gold und anderen Edelmetallen tätig, weshalb an der Austauschbarkeit ihrer Produkte aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise kein Zweifel bestehen kann.
2.
Zu Recht hat das Landgericht in der beanstandeten Unternehmensbezeichnung „A. S-Anstalt“ einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot gesehen.
a)
Nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der Art. 6 Abs. 1 lit. f) der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umsetzt, ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über Eigenschaften des Unternehmers enthält. Der Gebrauch einer geschäftlichen Bezeichnung kann danach irreführend sein, wenn ein Bestandteil der Firmierung geeignet ist, beim Verkehr unzutreffende Vorstellungen über Eigenschaften des Unternehmens hervorzurufen (BGH, GRUR 2003, 448, 449 = WRP 2003, 640 – Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; GRUR 2007, 1079 = WRP 2007, 1346 – Bundesdruckerei; GRUR 2012, 1273 – Stadtwerke Wolfsburg; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5 Rz. 1.42). Stehen die geschäftlichen Verhältnisse eines Unternehmens mit der Firmierung nicht (mehr) in Einklang und kann der Verkehr hieraus unzutreffende Schlüsse ziehen, so endet auch das Recht zur Führung der Firma (BGH, GRUR 2003, 448, 449 – Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; GRUR 2007, 1079, 1081 – Bundesdruckerei)
b)
Dies ist bei der Verwendung der Firma „A. S-Anstalt“ für den Geschäftsbetrieb der Beklagten bereits deshalb der Fall, weil sie, anders als durch die gewählte Bezeichnung suggeriert, weder von einer öffentlichen Institution geschaffen und geleitet, noch durch eine Solche zumindest beaufsichtigt oder gefördert wird. Es kann dahinstehen, ob bereits allein die Verwendung der Unternehmensbezeichnung „Anstalt“ für sich genommen ausreicht, um eine unberechtigte Autoritätsanmaßung zu begründen (so wohl Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Aufl., § 5 Rz. 4.7. und 4.95.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 5 E Rz. 22 a.E.). Dafür spricht, dass das Wort „Anstalt“ zumindest in Bereichen potentieller Betätigung der öffentlichen Hand bzw. potentieller Förderung und Kontrolle durch die öffentliche Hand einschlägige Erwartungen wecken kann und dementsprechend keineswegs nur als Unternehmensgrößenhinweis zu verstehen ist (Teplitzky/Peifer/Leistner/Lindacher, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Aufl., § 5 Rz. 997). Ebenso wenig ist vorliegend entscheidend, ob die Bezeichnung „Anstalt“ im hier relevanten Bereich des Edelmetallankaufs und der Edelmetallverarbeitung zumindest auch regelmäßig Unternehmen bezeichnet, die weder durch eine öffentliche Institution geschaffen oder geleitet, noch durch eine Solche zumindest beaufsichtigt oder gefördert werden. Denn die Beklagte zu 1) bezeichnet sich nicht lediglich als „Anstalt“ bzw. als „S-Anstalt“, sondern als „A. S-Anstalt“ (Hervorhebung hinzugefügt). Zwar weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, dass die Beklagte zu 1) ihren Geschäftssitz in Stadt 1 bzw. in Stadt 3 und damit im A hat, so dass die Hinzufügung der Bezeichnung „A“ keine Fehlvorstellung über den Sitz oder das Tätigkeitsgebiet der Beklagten zu 1) hervorrufen kann (vgl. hierzu: Teplitzky/Lindacher, a.a.O., Rz. 930). Die Kombination der Bezeichnung „A“ und des Begriffs der „Anstalt“ kann jedoch Anlass zu der Vorstellung geben, es handele sich um eine öffentliche oder unter öffentlicher Aufsicht stehende Einrichtung, nicht aber um einen (rein) privaten Gewerbebetrieb. Aufgrund dieser Irreführungsgefahr bei der Verwendung des Begriffs „A. S-Anstalt“ im gewerblichen Bereich ist zur Vermeidung von Irreführungen zu verlangen, dass die Bezeichnung mit klaren Hinweisen versehen wird, die den privatwirtschaftlichen Charakter des Unternehmens außer Zweifel stellen (vgl. BGH, GRUR 1987, 365, 366 f. – Gemologisches Institut; Brandenburgisches Oberlandesgericht, WRP 2012, 1123).
Daran fehlt es hier. Dass es sich bei der Beklagten zu 1) um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt, rechtfertigt keine andere Bewertung. Zwar kann der Zusatz „GmbH“ einschlägige Fehlvorstellungen durchaus abschmelzen und im Zusammenhang mit anderen Faktoren, wie der Verwendung tätigkeitsbezogener Schlagworte in Kürzelform, schließlich zur Zulässigkeit der Unternehmensbezeichnung führen (Teplitzky/Lindacher, a.a.O., Rz. 996). Dies kann der Unternehmenszusatz jedoch nur leisten, wenn die entsprechende Unternehmensbezeichnung auch stets mit dem entsprechenden Unternehmenszusatz verwendet wird. Dies ist bei der Beklagten zu 1), wie bereits die durch die Beklagten als Anlagen B 1 und B 2 vorgelegten Unterlagen belegen, nicht der Fall. So findet sich der Zusatz „GmbH“ in der als Anlage B 1 vorgelegten Rechnung zwar in der Anschrift und in der am Ende der Seite zu findenden Signatur. In dem blickfangmäßig hervorgehobenen, die Bezeichnung „A. S-Anstalt“ enthaltenden Logo sucht man einen entsprechenden Zusatz jedoch vergebens. Vergleichbares gilt für die Angaben im Impressum. Auch dort findet sich die Bezeichnung „A. S-Anstalt“ teils mit und teils ohne den Zusatz „GmbH“.
An der Heranziehung des vorstehend erörterten Gesichtspunktes zur Begründung der Irreführung ist der Senat nicht deshalb gehindert, weil das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung maßgeblich auf den Inhalt des Geschäftsbetriebs der Beklagten abgestellt und die Problematik der Autoritätsanmaßung durch die gewählte Unternehmensbezeichnung offengelassen hat. Auch wenn die Autoritätsanmaßung und die Erzeugung von Fehlvorstellungen über den Inhalt des Geschäftsbetriebs um unterschiedliche Anknüpfungspunkte der Irreführung darstellen, hat die Klägerin lediglich einen Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 194, 314 = GRUR 2013, 401 – Biomineralwasser; BGH, GRUR 2016, 292 = WRP 2016, 321 – Treuhandgesellschaft; GRUR 2016, 1301 – Kinderstube). Deshalb entscheidet ein Gericht unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO über etwas anderes, als beantragt ist, wenn es seinem Urteilsspruch über einen Unterlassungsantrag einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Antrag begründet hat (BGHZ 154, 342 347 f. = GRUR 2003, 716 – Reinigungsarbeiten; BGH, GRUR 2018, 203 = WRP 2018, 190 – Betriebspsychologe; GRUR 2018, 431 – Tiegelgröße; GRUR 2018, 535, 539 – Knochenzement I).
Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren jedoch bereits erstinstanzlich auf verschiedene Gesichtspunkte gestützt. Sie hat die Bezeichnung „A. S-Anstalt“ – erstens – deshalb als unzulässige Unternehmensbezeichnung beanstandet, weil die Beklagte so suggeriere, es handele sich um eine Organisation, deren Eigentümer eine staatliche Stelle sei oder die auf andere Weise von einer staatlichen Stelle gefördert werde. Des Weiteren nähmen die Verbraucher – zweitens – an, bei der Beklagten zu 1) handele es sich um eine Organisation von erheblicher Größe. Schließlich gingen Verbraucher – drittens – davon aus, die Beklagte zu 1) betreibe tatsächlich eine S-Anstalt.
Trotz dieser in verschiedene Richtungen weisenden Beanstandungen hat die Klägerin damit nur einen Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt. Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage bildet die konkrete Verletzungsform den Streitgegenstand, wenn mit der Klage – wie hier – ein entsprechendes Unterlassungsbegehren verfolgt wird. Der Streitgegenstand umfasst in diesem Fall, unabhängig davon, ob der Kläger sich auf diese Rechtsverletzung gestützt und den zu dieser Rechtsverletzung gehörenden Tatsachenvortrag gehalten hat, alle Rechtsverletzungen, die von der konkreten Verletzungsform verwirklicht sind, auch wenn die verschiedenen Verletzungen jeweils einen unterschiedlichen Tatsachenvortrag erfordern. Entsprechendes gilt, wenn dem Beklagten mit der Unterlassungsklage unabhängig vom konkreten Umfeld die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung untersagt werden soll (BGH, GRUR 2013, 401 – Biomineralwasser; GRUR 2007, 161 = NJW-RR 2007, 337 – dentalästhetika II; GRUR 2001, 181 = NJW 2001, 1791 – dentalästhetika I). Richtet sich die Klage gegen eine konkrete Verletzungsform und beanstandet der Kläger in einem solchen Fall etwa eine Werbeanzeige unter mehreren Gesichtspunkten, überlässt er es bei einem Erfolg der Klage dem Gericht zu bestimmen, auf welchem Aspekt das Unterlassungsgebot gestützt wird (BGH, GRUR 2013, 401, 403 Rz. 24 – Biomineralwasser). Entsprechendes gilt, wenn der Kläger – wie hier – die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung unter mehreren Gesichtspunkten als unzulässig rügt (BGH, a.a.O., Rz. 26).
c)
Unabhängig davon ist das Landgericht unter Zugrundelegung des im erstinstanzlichen Urteil festgestellten Sachverhalts zutreffend davon ausgegangen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die durch die Beklagte zu 1) verwendete Firmenbezeichnung „A. S-Anstalt“ dahingehend verstehen, dass es sich bei der Beklagten zu 1) tatsächlich um eine S-Anstalt handelt. Zumindest bis zu dem durch die Beklagte zu 1) nunmehr behaupteten Erwerb einer neuen Anlage hat das Landgericht zutreffend den Betrieb einer Solchen durch die Beklagte zu 1) verneint. Nachdem die Beklagten im Hinblick auf das durch das Landgericht beanstandete Verhalten bisher keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben haben, ist eine auf die Zukunft gerichtete Verurteilung zur Unterlassung, unabhängig davon, ob die Beklagte zu 1) mittlerweile eine S-Anstalt betreibt, auch insoweit unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gerechtfertigt. Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr genügen weder der bloße Wegfall einer Störung noch die (hier ohnehin fehlende) Zusage des Verletzers, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen (vgl. BGHZ 1, 241, 248 – Piek fein; GRUR 1955, 342, 345 – Holländische Obstbäume; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 Rz. 1.49). Abgesehen davon vermag der durch die Beklagten behauptete Erwerb einer Anlage in Stadt 3 die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Klägerin bereits deshalb nicht zu beseitigen, weil die Beklagte zu 1) – unstreitig – in dem für die Entscheidung maßgeblichen Verhandlungsschlusszeitpunkt über keine Genehmigung für den Betrieb dieser Anlage verfügt und diese somit – ebenfalls unstreitig – derzeit nicht betreiben darf.
aa)
Für die Beurteilung der Frage, ob eine Unternehmensbezeichnung irreführend ist, kommt es maßgeblich darauf an, wie der angesprochene Verkehr die entsprechende Unternehmensbezeichnung versteht (BGH, GRUR 2012, 1273, 1273 – Stadtwerke Wolfsburg).
Die Klägerin hat erstinstanzlich im Einklang mit dem als Anlage K 8 vorgelegten Wikipedia-Auszug vorgetragen, der Begriff „S-Anstalt“ (oder Affinerie) bezeichne eine Anlage, in der Metalle durch Herauslösen von Verunreinigungen in sehr reiner Form abgeschieden würden. Es handele sich um ein Scheideverfahren für Metalle, bei dem Edelmetalle auf „nassem Wege“ mittels heißer konzentrierter Schwefelsäure geschieden würden. Dabei seien Temperaturen von mehr als 1.800 °C erforderlich, um die Metalle aufzubereiten. Dieses Vorbringen haben die Beklagten erstinstanzlich nicht bestritten. Soweit die Beklagten unter Bezugnahme auf die Anlage K 13 vorgetragen haben, als Affinerie oder S-Anstalt bezeichne man eine Anlage, in der Edelmetalle wie Gold, Silber, Platin oder Palladium von Verunreinigungen befreit würden, wobei das reine Edelmetall dann von dort aus als Barren oder Halbzeug an Händler verkauft werde, folgt daraus nichts anderes. Denn auch in der Anlage K 13 werden sodann konkrete Scheideverfahren beschrieben, an deren Ende ein reines Edelmetall steht.
Soweit die Beklagten in der Berufungsbegründungsschrift nunmehr ergänzend zum Verständnis des Begriffes „S-Anstalt“ vortragen und insbesondere unter Nennung der Firmen verschiedener Unternehmen behaupten, das Begriffsverständnis wäre durch den langjährigen und häufigen Gebrauch des Begriffs „S-Anstalt“ als Firmenbestandteil und/oder Teil der Werbung für ein Unternehmen geprägt, rechtfertigt dies keine andere Bewertung. Gleiches gilt, soweit die Beklagten ihren Vortrag zu dem aus ihrer Sicht zutreffenden Verständnis des Begriffes „S-Anstalt“ im weiteren Verfahrensverlauf vertieft haben. Denn mit diesem neuen, durch die Klägerin bestrittenen Vortrag (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und den entsprechenden Beweisantritten sind die Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei diesen Vorbringen um neuen Vortrag. Aus der durch die Beklagte zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 6. Mai 2015 folgt nichts anderes. Danach ist ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen dann nicht neu, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, NJW-RR 2015, 1109, Hervorhebung hinzugefügt). An einem solchen, bereits erstinstanzlich schlüssigen und lediglich in zweiter Instanz konkretisierten Vortrag zum allgemeinen Verkehrsverständnis des Begriffes „S-Anstalt“ fehlt es hier gerade. Die Beklagten haben sich erstinstanzlich lediglich allgemein darauf berufen, im Betrieb der Beklagten würden Edelmetalle wie Gold, Silber, Platin oder Palladium eingeschmolzen und getrennt und damit geschieden. Nähere Ausführungen zum aus Sicht der Beklagten „richtigen“ Verständnis des Begriffes „S-Anstalt“ finden sich in der Klageerwiderung zunächst allein zum Begriffsbestandteil „Anstalt“, nicht aber in Bezug auf die mit dem Begriff der „S-Anstalt“ verbundenen Erwartungen. Auch in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 26. Juli 2017 trägt die Beklagte nicht zum allgemeinen, den Begriff der „S-Anstalt“ betreffenden Verkehrsverständnis vor, sondern stellt lediglich den Betrieb einer Solchen unter Heranziehung der durch die Klägerin vorgelegten Definition in Abrede.
Das Landgericht hat sich ebenso wie die Klägerin erstinstanzlich ausführlich mit dem Verständnis des Begriffs „S-Anstalt“ auseinandergesetzt und diesen Gesichtspunkt daher weder erkennbar übersehen noch für unerheblich gehalten, so dass eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, anders als in den durch die Beklagte zitierten Entscheidungen (BGH NJW-RR 2015, 1278; NJW-RR 2012, 341), von vornherein ausscheidet. Ein Verfahrensfehler des Landgerichts, der es rechtfertigen würde, das neue tatsächliche Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz zuzulassen (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), ist ebenfalls nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Beklagten war das Landgericht insbesondere nicht verpflichtet, die Beklagten gemäß § 139 ZPO darauf hinzuweisen, dass ihr bisheriger Vortrag nicht ausreicht, um eine abweichende, den Begriff „S-Anstalt“ betreffende Bezeichnungspraxis darzulegen. Abgesehen davon, dass derartiger Vortrag erstinstanzlich schon im Ansatz fehlt, so dass das Landgericht keinen Anlass zu der Annahme hatte, die Beklagte wolle ergänzend zu einem abweichenden Begriffsverständnis vortragen, folgt bereits aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO, dass ein Beklagter konkret erwidern muss, indem er sich aktiv an der Sachverhaltsaufklärung beteiligt, zu den einzelnen relevanten Behauptungen des Klägers Stellung nimmt und eine eigene Darstellung dazu liefert, dass und weshalb diese Behauptung unzutreffend ist (vgl. zum Patentrecht: OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.12.2017, Az.: I-2 U 3/17; Urt. v. 04.08.2009, Az.: I-2 U 87/09; LG Frankfurt InstGE 6, 1 – Kunstharzzusammensetzung; Voß in: Beck‘scher Online-Kommentar Patentrecht, Fitzner/Lutz/Bodewig, 5. Edition, Stand: 26.06.2017, Vorbem. zu § 139 Rz. 130). Dem sind die Beklagten erstinstanzlich jedoch nicht nachgekommen.
Der neue Sachvortrag der Beklagten ist auch nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO schließt die Berücksichtigung solcher tatsächlicher Umstände aus, die in erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits der Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen (BGH, NJW 2004, 2152, 2154; NJW 2004, 2825, 2827; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2003, 139, 140) und zu deren Geltendmachung sie dort imstande war (OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.12.2015, Az.: I-2 U 25/10, BeckRS 2016, 03039). Umgekehrt sind alle Tatsachen, die erst nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden oder der Partei erst nach diesem Zeitpunkt bekannt geworden sind, zu berücksichtigen, soweit die Unkenntnis nicht auf Nachlässigkeit beruht (BGH, Beschl v. 30.06.2010, Az.: IV ZR 229/07, r+s 2010, 420, 421; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 14. Aufl., § 531 Rz. 19). Sorgfaltsmaßstab ist dabei die einfache Fahrlässigkeit (BGH, NJW 2004, 2825, 2827; OLG Saarbrücken, a.a.O.). Diese Voraussetzungen liegen hier ersichtlich nicht vor, nachdem die durch die Beklagten in ihrer Berufungsbegründung eingeblendeten Registerauszüge Eintragungen aus den Jahren 2011 bzw. 2015 und damit aus der Zeit vor Klageerhebung zeigen. Abgesehen davon behaupten auch die Beklagten nicht, dass sich das Begriffsverständnis erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils geändert hätte.
bb)
Dass die Beklagte zu 1) selbst ein solches Abscheideverfahren einsetzt, hat das Landgericht auf der Grundlage des ihm zur Verfügung stehenden Sach- und Streitstandes zu Recht nicht festzustellen vermocht. Nachdem die Klägerin, die naturgemäß keinen Einblick in den Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) hat, den Einsatz eines derartigen Abscheideverfahrens bei der Beklagten zu 1) zulässigerweise pauschal in Abrede gestellt hat, wäre es nunmehr an den Beklagten gewesen, schlüssig darzulegen, dass es sich bei der Beklagten zu 1) tatsächlich um eine „S-Anstalt“ im vorgenannten Sinne handelt. Dem sind die Beklagten erstinstanzlich jedoch nicht nachgekommen, sondern haben sich lediglich pauschal darauf berufen, im Betrieb der Beklagten zu 1) würden Edelmetalle wie Gold, Silber, Platin oder Palladium eingeschmolzen und getrennt, ohne das eingesetzte Verfahren oder die durch dieses Verfahren hervorgerufenen Erzeugnisse näher zu konkretisieren. In Ermanglung eines entsprechenden Vortrages bestand für das Landgericht kein Anlass, dem durch die Beklagten zur Frage des durch die Beklagte zu 1) selbst eingesetzten Verfahrens angebotenen Sachverständigenbeweis nachzugehen.
Soweit die Beklagten nunmehr ergänzend zu dem durch die Beklagte zu 1) eingesetzten Verfahren vortragen, bietet dieses neue tatsächliche, durch die Klägerin bestrittene Vorbringen zumindest für die Zeit bis zu dem nunmehr behaupteten Erwerb einer neuen Anlage für eine abweichende Bewertung keinen Anlass. Zum einen liegen die Voraussetzungen der Zulassung dieses ergänzenden Tatsachenvortrages im Berufungsverfahren (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO) nicht vor. Zum anderen vermag der Senat nach wie vor nicht zu erkennen, dass die Beklagte zu 1) zumindest bis zu dem nunmehr behaupteten Erwerb einer neuen Anlage tatsächlich ein Scheideverfahren im vorgenannten Sinne durchgeführt hat. Denn die Beklagte zu 1) behauptet zwar, sie schmelze Edelmetalle nicht nur ein, sondern „scheide“ die Edelmetalle auch in erheblichem Umfang von Verunreinigungen und sonstigen unedlen Bestandteilen. Nach ihrem eigenen Vortrag ergibt die Analyse des gereinigten Edelmetalls jedoch regelmäßig lediglich einen Goldgehalt von 40 %. Von einer Abscheidung in sehr reiner Form kann dementsprechend keine Rede sein. Dass dem so ist, räumt die Beklagte letztlich selbst ein, indem sie nicht nur den Erwerb einer neuen behauptet, mit der sie zukünftig selbst Edelmetalle in höchstmöglicher reiner Form scheiden will, sondern auch darauf verweist, dass zumindest bis zu dem nunmehr behaupteten Erwerb einer neuen Anlage die B GmbH & Co. KG mit der Durchführung der letzten Schritte der Edelmetalltrennung in reinster Form beauftragt wurde. Einer derartigen Beauftragung bedürfte es nicht, wenn die Beklagte zu 1) selbst in der Lage wäre, Metalle durch Herauslösen von Verunreinigungen in sehr reiner Form abscheiden zu können, wie dies für eine Scheideanlage im vorgenannten Sinne charakteristisch ist. Eine derartige Anlage betrieb die Beklagte zu 1) zumindest bis zu dem nunmehr behaupteten Erwerb einer neuen Anlage dementsprechend gerade nicht; sie war jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt keine S-Anstalt.
cc)
Durch den behaupteten Erwerb einer neuen Anlage hat sich daran nichts geändert. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 1), wie von ihr behauptet, mittlerweile tatsächlich eine eigene Anlage zur „ganz hochwertigen Edelmetallscheidung“ erworben hat. Zwar ist dieses neue tatsächliche Vorbringen unter Berücksichtigung des behaupteten, nach dem erstinstanzlichen Schluss der mündlichen Verhandlung liegenden Erwerbszeitpunktes (Frühjahr 2018) gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Jedoch verfügt die Beklagte zu 1) unstreitig derzeit für den Betrieb dieser Anlage über keine Genehmigung, so dass sie diese Anlage in dem für die Entscheidung maßgeblichen Verhandlungsschlusszeitpunkt nicht betreiben darf. Ob der Betrieb einer solchen Anlage – rein hypothetisch – ausreichen würde, um die Beklagte zu 1) zukünftig als S-Anstalt zu klassifizieren, kann dementsprechend dahinstehen.
3.
Ohne Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, die Irreführung über den Inhalt des Geschäftsbetriebs der Beklagten zu 1) sei wettbewerbsrechtlich relevant.
Die wettbewerbliche Erheblichkeit ist ein dem Irreführungstatbestand immanentes, spezifisches Relevanzerfordernis, das als eigenständige Bagatellschwelle eine zusätzliche Erheblichkeitsprüfung nach § 3 UWG überflüssig macht (vgl. BGH, GRUR 2009, 888 = NJW 2009, 2747 = WRP 2009, 1080 – Thermoroll; BGH, GRUR 2007, 1079, 1081 – Bundesdruckerei; BGH, GRUR 2012, 1273 – Stadtwerke Wolfsburg; Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl., § 5 Rz. 1.171). Eine geschäftliche Handlung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen – vorliegend über Eigenschaften des Unternehmens – hervorzurufen und die zutreffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. BGH, GRUR 2012, 208 = WRP 2012, 311 – 10% Geburtstags-Rabatt). In der Regel kann aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung auf die wettbewerbliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden (BGH, GRUR 2000, 239, 241 – Last-Minute-Reise; BGH, GRUR 2007, 1079, 1081 – Bundesdruckerei). Anders verhält es sich jedoch dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben (BGH, a.a.O.).
Dass Letzteres in Bezug auf die Verwendung des Begriffes „S-Anstalt“ gerade nicht der Fall ist, verdeutlicht der durch die Beklagten selbst als Anlage HL 8 vorgelegte Artikel aus der Zeitschrift „X“. Dort heißt es auf Seite 3 unter der Überschrift „Eignen sich S-Anstalten für den privaten Verkauf?“:
„Weil ich im Internet gelesen habe, dass sie die höchsten Preise zahlen sollen, ist meine erste Anlaufstelle eine sogenannte S-Anstalt. Sie kaufen Goldschmuck und anderes edelmetallhaltiges Material an und schmelzen es ein. Beim anschließenden chemischen Scheideprozess gewinnen sie reines 999er Feingold und trennen es von anderen Edelmetallen wie Platin, Palladium oder Silber. Anschließend verkaufen sie es wieder in Form von Barren oder als Granulat – Granalien genannt – an Edelmetallhändler, Goldschmiede, Industrie und Anleger.“
Es mag sein, dass, wie von den Beklagten nunmehr behauptet, einzelne Kunden ausweislich der als Anlage HL 10 vorgelegten Rezensionen mit der Leistung der Beklagten und ggf. auch mit dem durch sie jeweils erzielten Verkaufserlösen zufrieden waren. Wie der vorstehend wiedergebene Auszug aus der Zeitschrift „X“ verdeutlicht, verbinden jedoch zumindest nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise den Begriff „S-Anstalt“ mit der Erwartung, sie könnten aufgrund des Geschäftsmodells einer solchen Anstalt, die angekauften Edelmetalle selbst (und damit unter Überspringung weiterer Handelsstufen) zu reinigen und sodann (in reiner Form) weiterzuverkaufen, höhere Preise erzielen. Diese Erwartung wird jedoch bereits dann enttäuscht, wenn das entsprechende Unternehmen – wie die Beklagte zu 1) – selbst nicht in der Lage ist, alle Schritte der entsprechenden Reinigung selbst durchzuführen. In diesem Fall bedarf es für die Durchführung der Reinigung letztlich der Hinzuziehung weiterer Unternehmen. Die durch die Verwendung der Bezeichnung „S-Anstalt“ geweckte Erwartung des Verbrauchers, das entsprechende Unternehmen führe den Scheideprozess mit all seinen Schritten selbst aus, wird enttäuscht.
Aus dem durch die Beklagten als Anlage HL 7 vorgelegten Internetauftritt sowie dem Firmenschild der Beklagten zu 1) folgt nichts anderes. Das an den Geschäftsräumen der Beklagten zu 1) angebrachte Firmenschild gibt über den irreführenden Firmennamen „A. S-Anstalt“ hinaus zur Tätigkeit der Beklagten zu 1) keine Auskunft. Auf ihrer Internetseite bietet die Beklagte zu 1) den angesprochenen Verkehrskreisen lediglich in allgemein gehaltener Form an, Gold anzukaufen. Unter Berücksichtigung der gleichzeitig auch dort zu findenden Firmenbezeichnung „A. S-Anstalt“ haben die angesprochenen Verkehrskreise somit keinen Grund, daran zu zweifeln, dass es sich bei der Beklagten zu 1) – wie nicht – um eine S-Anstalt im vorgenannten Sinne handelt.
4.
Für eine missbräuchliche Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG bzw. § 242 BGB ist nichts ersichtlich. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin tatsächlich, wie von den Beklagten behauptet, ihrerseits den Begriff „S-Anstalt“ als Google AdWord nutzt. Der Einwand, die Klägerin handele in gleicher Weise wettbewerbswidrig wie die Beklagten („Unclean hands-Einwand“), ist im vorliegenden Fall nicht zulässig, weil das hier in Rede stehende Irreführungsverbot zumindest auch das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb berührt (BGH, GRUR 1977, 494, 497 – DERMATEX; OLG Oldenburg, GRUR-RR 2009, 67, 69 – Mehrwochenschein vor Urlaub; BGH, GRUR 1998, 1039, 1040 – Fotovergrößerungen; BGH, GRUR 2002, 703 – Vossius & Partner; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2015, 217 – Ostsee-Ressort; Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl., § 11 Rz. 2.39 i.V.m. Rz. 0.11). Daher ist den Beklagten der „Unclean hands-Einwand“ von vornherein verwehrt (BGH, GRUR 1967, 430, 432 – Grabsteinaufträge I; BGH, GRUR 1977, 494, 497 – DERMATEX; OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 410; OLG Oldenburg GRUR-RR 2009, 67, 69; OLG Düsseldorf, a.a.O., Rz. 36; OLG Celle WRP 2015, 1238 Rz. 17; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 11 Rz. 2.39).
5.
Da die beanstandete Firmenbezeichnung gegen das Irreführungsverbot verstößt, kann die Klägerin von den Beklagten gemäß §§ 8 Abs. 1 UWG, 3, 5 Abs. 1 UWG Unterlassung verlangen.
Neben der Beklagten zu 1) sind auch die Beklagten zu 2) und zu 3) zur Unterlassung verpflichtet. Zwar haftet der Geschäftsführer für Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft nur dann persönlich, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. Allein die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb begründen keine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber einem außenstehenden Dritten, Wettbewerbsverstöße zu verhindern (BGH, GRUR 2014, 883 – Geschäftsführerhaftung). Die schlichte Kenntnis des Geschäftsführers von Wettbewerbsverletzungen scheidet demnach als haftungsbegründender Umstand aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. Derartiges ist jedoch bei der hier in Rede stehenden rechtsverletzenden Benutzung einer bestimmten Firmierung, über die typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden wird, der Fall (so auch BGH, a.a.O., Rz. 19).
Die Abberufung des Beklagten zu 3) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) lässt die Wiederholungsgefahr und damit den Unterlassungsanspruch nicht entfallen, da der Repräsentant die Verletzungshandlung in gleicher Weise als selbstständiger Unternehmer oder Verantwortlicher eines anderen Unternehmens weiter betreiben oder wieder aufnehmen kann (BGH, WRP 2009, 1001 – Internet-Radio-Recorder; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 8 UWG, Rz. 2.20).
Daneben steht der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2) auch ein Anspruch auf Löschung der Firma als Beseitigungsanspruch zu (BGH, GRUR 2007, 1079, 1083 – Bundesdruckerei). Die Beseitigung der Störung ist auch lediglich durch die Löschung der beanstandeten Firma im Handelsregister möglich, so dass die Beklagten zu 1) und 2) durch Beschränkung auf diese Beseitigungshandlung auch nicht unzulässigerweise in ihren Handlungsmöglichkeiten beschränkt werden (vgl. hierzu: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 8 Rz. 1115 ff., insbes. Rz. 1.119). Gegen den Beklagten zu 3) scheidet ein auf eine die Beklagte zu 1) betreffende Erklärung gegenüber dem Handelsregister gerichteter Beseitigungsanspruch demgegenüber naturgemäß aus, nachdem dieser unstreitig nicht mehr als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) tätig ist. Denn ein Schuldner kann nur zu einer Beseitigung verpflichtet sein, die in seiner Macht steht (BGHZ 206, 289 = AfP 2015, 425 Rz. 39). Daran fehlt es jedenfalls nach dem Ausscheiden des Beklagten zu 3) als Geschäftsführer.
6.
Als eine materiell-rechtliche Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist den Beklagten eine Aufbrauchfrist in Gestalt eines Reaktions- und Umsetzungszeitraums von drei Monaten zu gewähren (§ 242 BGB).
Voraussetzung einer solchen Aufbrauchfrist ist, dass dem Beklagten durch ein sofort mit der Zustellung eines Titels uneingeschränkt zu beachtendes Verbot unverhältnismäßige Nachteile entstehen und die Belange des Gläubigers als auch der Allgemeinheit durch eine befristete Fortsetzung des Wettbewerbsverstoßes nicht unzumutbar beeinträchtigt werden (BGH, GRUR 1990, 522, 528 = WRP 1990, 672 – HBV-Familien- und Wohnrechtsschutz; Teplitzky/Peifer/Leistner/Paal, UWG, 2. Aufl., § 8 Rz. 50).
Davon ausgehend hält der Senat unter Abwägung der Interessen beider Parteien sowie der Allgemeinheit eine Beseitigungs- und Umstellungsfrist von drei Monaten für geboten, aber auch ausreichend. Dass die Beklagten spätestens seit dem landgerichtlichen Urteil wissen, dass sie möglicherweise dazu verpflichtet sind, die Firmierung der Beklagten zu 1) zu ändern, steht der Gewährung einer Aufbrauchfrist nicht per se entgegen (BGH, GRUR 2007, 1079, 1083 – Bundesdruckerei). Allerdings ist im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass sich derjenige, der in der Vorinstanz verurteilt wurde, auch auf einen ungünstigen Ausgang des Rechtsmittelverfahrens einstellen kann und muss, so dass die Interessenlage in den Rechtsmittelinstanzen häufig die Gewährung einer Aufbrauchs- oder Umstellungsfrist nicht gebietet (BGH, GRUR 1974, 474, 476 – Großhandelshaus; OLG Köln, NJWE-WettbR 2000, 209, 211; KG WRP 1999, 339, 341 f. Teplitzky, a.a.O., Rz. 56; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 Rz. 1.67). So war es den Beklagten vor dem Hintergrund des erstinstanzlichen Urteils möglich, sich spätestens nach dessen Verkündung auf die Suche nach einer neuen Firma zu begeben, die an die Stelle der hier in Rede stehenden Bezeichnung ihres Unternehmens treten kann. Auch war es den Beklagten zumutbar, bereits vorab prophylaktisch neue Geschäftsmaterialien, wie Briefpapier, Visitenkarten etc., zu beschaffen, so dass diese nunmehr unmittelbar zur Verfügung stehen. Für den Fall, dass sich die bisherige Firmierung im Berufungsverfahren doch als zulässig erwiesen hätte, wäre es der Beklagten zu 1) trotz dieser Maßnahmen problemlos möglich gewesen, bei ihrer bisherigen Firmierung zu bleiben; ein eventueller Vollstreckungsschaden wäre ihr nach § 717 Abs. 2 ZPO zu ersetzen und auch durch die durch die Klägerin vor der Vollstreckung zu leistende Sicherheit abgedeckt. Nicht zuzumuten war es den Beklagten jedoch, bereits vor einer Entscheidung im Berufungsverfahren mit einer Neufirmierung nach außen zu treten und insbesondere ihre Kunden bereits vorab über eine Umfirmierung zu informieren. Denn derartige Maßnahmen wären nicht ohne Weiteres umkehrbar, erwiese sich die bisherige Firmenbezeichnung doch als zulässig. Dementsprechend ist den Beklagten ein angemessener Zeitraum zuzubilligen, um eine entsprechende Neufirmierung im Markt zu etablieren. Hierfür hält der Senat unter Berücksichtigung der bereits vorab möglichen Vorbereitungen einen Zeitraum von drei Monaten für ausreichend, aber auch für geboten.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 91a ZPO.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache betreffend den ursprünglich auch gegenüber dem Beklagten zu 3) geltend gemachten Beseitigungsanspruch im Hinblick auf das zwischenzeitliche Ende der Geschäftsführertätigkeit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, sind die diesbezüglichen Kosten des Rechtsstreits ebenfalls den Beklagten aufzuerlegen gewesen (§ 91a ZPO), weil der Klägerin – wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt – bis zu dessen Ausscheiden aus seiner Geschäftsführerstellung auch gegen den Beklagten zu 3) ein Beseitigungsanspruch zustand.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO). Auf die durch die Beklagten zur Begründung ihres Revisionszulassungsantrages angesprochene Frage des vermeintlichen Bedeutungswandels einer Bezeichnung kommt es im vorliegenden Verfahren unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht an, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt keine Veranlassung für eine Revisionszulassung besteht.
Der Gewährung einer Schriftsatzfrist bedurfte es nicht, nachdem die Klägerin, abgesehen von der den Berufungsbeklagten eingeräumten Beseitigungs- und Umstellungsfrist, vollumfänglich obsiegt hat. Zur Frage der Beseitigungs- und Umstellungsfrist enthält der Schriftsatz vom 7. Dezember 2018 kein neues tatsächliches Vorbringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 UWG
§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 UWG
§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 8 Abs. 1 UWG, 3, 5 Abs. 1 UWG
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 242 BGB
§ 139 ZPO
§ 3 UWG
§ 8 UWG
§ 91a ZPO
§ 543 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 520, 521
GRUR 2007, 1079, 1080
GRUR 2001, 78
GRUR 2007, 1079
GRUR 2003, 448, 449
GRUR 2012, 1273
GRUR 2007, 1079, 1081
GRUR 1987, 365, 366
BGHZ 194, 314
GRUR 2013, 401
GRUR 2016, 292
GRUR 2016, 1301
BGHZ 154, 342
GRUR 2003, 716
GRUR 2018, 203
GRUR 2018, 431
GRUR 2018, 535, 539
GRUR 2007, 161
NJW-RR 2007, 337
GRUR 2001, 181
NJW 2001, 1791
GRUR 2013, 401, 403
BGHZ 1, 241, 248
GRUR 1955, 342, 345
GRUR 2012, 1273, 1273
NJW-RR 2015, 1109
NJW-RR 2015, 1278
NJW-RR 2012, 341
NJW 2004, 2152, 2154
NJW 2004, 2825, 2827
NJW-RR 2003, 139, 140
GRUR 2009, 888
NJW 2009, 2747
GRUR 2012, 208
GRUR 2000, 239, 241
GRUR 1977, 494, 497
GRUR-RR 2009, 67, 69
GRUR 1998, 1039, 1040
GRUR 2002, 703
GRUR-RR 2015, 217
GRUR 1967, 430, 432
GRUR-RR 2008, 410
GRUR 2014, 883
GRUR 2007, 1079, 1083
BGHZ 206, 289
GRUR 1990, 522, 528
GRUR 1974, 474, 476
2 U 3/17
2 U 87/09
2 U 25/10
IV ZR 229/07