Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-10-13, Aktenzeichen 10 Sa 519/04
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2004:1013.10SA519.04.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06.02.2004, AZ: 2 Ca 1985/03, wie folgt teilweise abgeändert:
1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 15.05.2003 zum 31.05.2003 aufgelöst worden ist.
2) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt.
3) Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Der Kläger war in der Zeit vom 01.08.2002 bis 30.11.2002 bei der Z GmbH als Staplerfahrer beschäftigt. Die Tätigkeit der Z GmbH bestand ausschließlich in der Be- und Entladung von Lastkraftwagen im Auftrag der Fa. C auf deren Betriebsgelände in K . Die Be- und Entladetätigkeit der Z GmbH betraf ausschließlich Material, welches für die Unternehmungen der C - Gruppe, die sich mit der Herstellung und dem Handel von Holzprodukten beschäftigt, vorgesehen war. Die für die Durchführung dieser Arbeiten erforderlichen Flurförderfahrzeuge (Stapler) werden von der Fa. C beschafft und von dieser dem jeweiligen Unternehmen, welches mit der Ausführung der Ladetätigkeiten betraut ist, auf der Grundlage einer gesonderten Vereinbarung zur Verfügung gestellt. Die Z GmbH beschäftigte ca. 30 Arbeitnehmer, die ausnahmslos als Staplerfahrer mit der Be- und Entladung von Lastkraftwagen auf dem Gelände der Fa. C unter Verwendung der von dieser zur Verfügung gestellten Staplern tätig waren.
Der Vertrag zwischen der Fa. C und der Z GmbH endete zum 30.11.2002. Mit Schreiben vom 15.11.2002 kündigte die Z GmbH allen Arbeitnehmern, so auch dem Kläger, zum 30.11.2002. In dem an den Kläger gerichteten Kündigungsschreiben (Bl. 16 d. A.) wurde ihm zugleich mitgeteilt, dass eventuelle Urlaubsansprüche von der Beklagten "übernommen" würden. Diesbezüglich hatte die Z GmbH mit der Beklagten eine Vereinbarung getroffen, wonach sich diese zur Erfüllung noch bestehender Urlaubsansprüche solcher Mitarbeiter verpflichtete, welche von ihr - der Beklagten - übernommen bzw. neu eingestellt werden sollten. Die aus dieser Verpflichtung zur Erfüllung von Urlaubsansprüchen resultierenden Kosten wurden der Beklagten von der Z GmbH vereinbarungsgemäß erstattet.
Die Beklagte erhielt von der Fa. C mit Wirkung ab dem 01.12.2002 den Auftrag zur Ausführung der zuvor von der Z GmbH durchgeführten Be- und Entladetätigkeiten. Zu diesem Zweck stellte sie 25 der zuvor bei der Z GmbH beschäftigten Staplerfahrer, u. a. auch den Kläger, ab dem 01.12.2002 ein. Mit diesen Arbeitnehmern führt die Beklagte seit dem 01.12.2002 die betreffenden Ladetätigkeiten für die Fa. C auf deren Gelände und mit den von dieser zur Verfügung gestellten Staplern aus. Der zwischen dem Kläger und der Beklagten geschossene Arbeitsvertrag vom 30.11.2002 (Bl. 5 bis 8 d. A.) enthält unter Ziffer 3 die Vereinbarung einer sechsmonatigen Probezeit.
Mit Schreiben vom 15.05.2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.05.2003. Hiergegen richtete sich die vom Kläger am 27.05.2003 beim Arbeitsgericht eingereichte Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die sechsmonatige Wartezeit des § 1 KSchG sei erfüllt, weil die Beklagte zum 01.12.2002 den Betrieb der Z GmbH nach § 613 a Abs. 1 BGB übernommen habe und somit seine Beschäftigungszeit bei der Z GmbH mit zu berücksichtigen sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15.05.2003 zum 31.05.2003 nicht aufgelöst worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung bezieht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Kläger genieße keinen Kündigungsschutz, da das Arbeitsverhältnis erst ab dem 01.12.2002 bestanden habe. Ein Betriebsübergang von der Z GmbH auf sie - die Beklagte - habe nicht stattgefunden; es handele sich insoweit um eine bloße Funktionsnachfolge.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 06.02.2004 dem auf die Erteilung eines Zwischenzeugnisses gerichteten Klageantrag stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Abweisung der Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen im Wesentlichen damit begründet, der Kläger habe die sechsmonatige Wartezeit des § 1 KSchG nicht erfüllt. Dabei könne offen bleiben, ob ein Betriebsübergang von der Z GmbH auf die Beklagte stattgefunden habe. Die Beklagte sei jedoch jedenfalls deshalb nicht in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Z GmbH eingetreten, weil dieses zum 30.11.2002 geendet habe und ein Betriebsübergang erst am 01.12.2002 stattgefunden haben könne. Zum Zeitpunkt eines etwaigen Betriebsübergangs habe somit kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden, in dessen Rechte und Pflichten die Beklagte eingetreten sei.
Gegen das ihm am 28.05.2004 zugestellte Urteil hat der Kläger am 28.06.2004 Berufung beim Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz eingelegt und diese am 28.07.2004 begründet.
Der Kläger trägt im Wesentlichen vor, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe der Betriebsübergang von der Z GmbH auf die Beklagte nicht erst am 01.12.2002 stattgefunden. Zwar habe die Beklagte erst zu diesem Zeitpunkt ihre Tätigkeit aufgenommen, aus dem gesamten Geschehensablauf ergebe sich jedoch, dass der Betrieb bereits vor dem 01.12.2002 auf die Beklagte übergegangen sei.
Der Kläger beantragt,
das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 15.05.2003 zum 31.05.2003 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das mit der Berufung angefochtene Urteil und macht im Übrigen (weiterhin) im Wesentlichen geltend, dass der vorliegende Sachverhalt nicht die Annahme eines Betriebsüberganges i. S. v. § 613 a BGB rechtfertige.
Von einer weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 59 und 69 d. A.), auf die Berufungsbegründungsschrift des Klägers vom 28.07.2004 (Bl. 86 bis 89 d. A.) sowie auf die Berufungserwiderungsschrift der Beklagten vom 13.09.2004 (Bl. 100 bis 102 d. A.).

Entscheidungsgründe:
I. Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.
II. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene ordentliche Kündigung vom 15.05.2003 zum 31.05.2003 nicht aufgelöst worden. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und daher rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1, 2 KSchG).
1. Die betrieblichen Voraussetzungen des Kündigungsschutzanspruches des Klägers (Anzahl der Beschäftigten gemäß § 23 Abs. 1 KSchG) sind unstreitig erfüllt. Der Kläger hat auch fristgerecht im Sinne des § 4 KSchG seine Klage erhoben.
Der Kläger hatte bei Kündigungsausspruch auch die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers hatte am 15.05.2003 in demselben Betrieb ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden. Zwar ist ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien erst mit Wirkung ab dem 01.12.2002 zustande gekommen. Die vom Kläger bei der Z GmbH zurückgelegte Beschäftigungszeit vom 01.08.2002 bis einschließlich 30.11.2002 ist jedoch bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen, da die Beklagte den Betrieb der Z GmbH gemäß § 613 a BGB übernommen hat und keine für die Berechnung der Wartezeit rechtlich relevante Unterbrechung des Bestands des Arbeitsverhältnisses des Klägers in dem Betrieb eingetreten ist.
a) Der Betrieb der Z GmbH ist gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen.
Nach der für die Auslegung des § 613 a BGB maßgeblichen Rechtssprechung des EuGH (Urteil vom 11.03.1997, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187) setzt ein Übergang i. S. d. EWG - Richtlinie Nr. 77/187 des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff der Einheit bezieht sich danach auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Eine Einheit darf allerdings nicht nur als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Diesen Kriterien kommt je nach der Art des betreffenden Betriebes unterschiedliches Gewicht zu.
Soweit in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellt, kann eine solche Einheit ihre Identität über den Übergang hinaus bewahren, wenn der neue Unternehmensinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt der bloße Verlust eines Auftrages an einen Mitbewerber für sich genommen keinen Übergang i. S. d. Richtlinie dar. Das zuvor beauftragte Dienstleistungsunternehmen verliert zwar einen Kunden, besteht aber weiter, ohne dass einer seiner Betriebe oder Betriebsteile auf den neuen Auftragnehmer übertragen worden wäre. Ist zur Erfüllung des jeweiligen Auftrages die Nutzung von durch den Auftraggeber gestellten Arbeitsmitteln und Einrichtungen geboten, hat eine wertende Beurteilung zu erfolgen, ob diese dem Betrieb des Auftragnehmers als eigene Betriebsmittel zugeordnet werden können. Nur dann sind sie in die Gesamtabwägung, ob ein Betriebsübergang stattgefunden hat, einzubeziehen. Auch solche Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände sind einem Betrieb als sächliche Betriebsmittel zuzurechnen, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung seines Betriebszwecks einsetzen kann. Die Nutzungsvereinbarung kann als Pacht, Nießbrauch oder als untypischer Vertrag ausgestaltet sein. Wesentlich ist, dass dem Berechtigten Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind. Erbringt der Auftragnehmer dagegen nur eine (Dienst-) Leistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt ist, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, können ihm diese Betriebsmittel nicht als eigene zugerechnet werden. Maßgebliches Unterscheidungskriterium für die Frage, ob im Eigentum des Auftraggebers stehende Arbeitsmittel Betriebsmittel des sie nutzenden Auftragnehmers sind, ist die Art der vom Auftragnehmer am Markt angebotenen Leistung. Da eine wertende Zuordnung vorzunehmen ist, ist eine typisierende Betrachtungsweise zulässig. Handelt es sich um eine Tätigkeit, für die regelmäßig Maschinen, Werkzeuge, sonstige Geräte oder Räume innerhalb eigener Verfügungsmacht und aufgrund eigener Kalkulation eingesetzt werden müssen, sind auch nur zur Nutzung überlassene Arbeitsmittel dem Betrieb oder dem Betriebsteil des Auftragnehmers zuzurechnen. Ob diese Betriebsmittel für die Identität des Betriebes wesentlich sind, ist Gegenstand einer gesonderten Bewertung. Wird hingegen vom Auftragnehmer eine Leistung angeboten, die er an den jeweiligen Einrichtungen des Auftraggebers zu erbringen bereit ist, ohne dass er daraus einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielen und ohne dass er typischerweise über die Art und Umfang ihres Einsatzes bestimmen könnte, so gehören diese Einrichtungen nicht zu den Betriebsmitteln des Auftragnehmers (BAG, AP Nr. 171 und Nr. 174 zu § 613 a BGB).
Unter Zugrundelegung dieser Voraussetzung ist die wirtschaftliche Einheit "Ausführung von Be- und Entladearbeiten im Auftrag der Fa. C auf deren Betriebsgelände" von der Z GmbH auf die Beklagte übergegangen. Die Identität dieser wirtschaftlichen Einheit ist - bei Würdigung aller maßgeblichen Umstände - gewahrt geblieben.
Die wirtschaftliche Einheit, mit welcher die Z GmbH die Be- und Entladearbeiten ausübte, bestand nahezu ausschließlich aus dem eingesetzten Personal sowie den ihr von der Fa. C zur Verfügung gestellten Flurförderfahrzeugen (Staplern). Diese Einheit hat auch nach Übernahme der betreffenden Tätigkeiten durch die Beklagte unverändert fortbestanden.
Die Beklagte hat 25 von 30 der früher bei der Z GmbH beschäftigten Staplerfahrer und somit einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der bisher für die betreffenden Arbeiten eingesetzten Arbeitnehmer übernommen und unverändert weiterbeschäftigt. Dabei ist unerheblich, dass durch den übernommenen Teil der Arbeitnehmerschaft kein besonderes Fachwissen repräsentiert wird. Genügt nämlich, wie vorliegend, für eine auf dem Markt angebotene Dienstleistung ein geringer Qualifikationsgrad der Arbeitnehmer und sind diese leicht austauschbar, kommt deren "know-how" keine entscheidende Bedeutung für die Identität der wirtschaftlichen Einheit zu. Solche Tätigkeitsbereiche sind vielmehr geprägt von ihrer Arbeitsorganisation, der sich daraus ergebenden Aufgabenzuweisung an den einzelnen Arbeitnehmer und dem in der Organisationsstruktur verkörperten Erfahrungswissen (BAG, AP Nr. 172 zu § 613 a BGB). Die Identität bleibt insoweit gewahrt, als der neue Auftragnehmer - wie im Streitfall - die Arbeitnehmer an ihren alten Arbeitsplätzen mit unveränderten Aufgaben weiterbeschäftigt. Die Beklagte hat eine bestehende Arbeitsorganisation übernommen und keine neue aufgebaut.
Die Beklagte hat auch die für die Ausführung der Arbeiten notwendigen materiellen Betriebsmittel, nämlich die zuvor von der Z GmbH verwendeten Flurförderfahrzeuge übernommen. Diese sind als Betriebsmittel des sie nutzenden Auftragnehmers anzusehen. Für die Durchführung der zu erbringenden Be- und Entladearbeiten ist zweifellos typischerweise die Nutzung der Stapler innerhalb eigener Verfügungsmacht und aufgrund eigener Kalkulation notwendig. Es handelt sich dabei auch nicht um die Erbringung einer Leistung an Einrichtungen des Auftraggebers sondern vielmehr um eine Leistung mit im Eigentum des Auftraggebers stehenden Betriebsmitteln. Diese wurden der Beklagten, ebenso wie zuvor der Z GmbH, unverändert auf vertraglicher Grundlage zur Verfügung gestellt.
Insgesamt ist festzustellen, dass die Beklagte den bis zum 30.11.2002 von der Z GmbH durchgeführten Auftrag unverändert mit nahezu demselben Personal unter Beibehaltung der vorgegebenen Arbeitsorganisation und unter Verwendung derselben sächlichen Betriebsmittel seit dem 01.12.2002 ausführt. An der Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit bestehen somit keinerlei Zweifel.
Die Beklagte hat die wirtschaftliche Einheit auch durch Rechtsgeschäft übernommen.
Für die Anwendung des § 613 a BGB genügt ein Bündel von Rechtsgeschäften, wenn diese in ihrer Gesamtheit auf die Übernahme eines funktionsfähigen Betriebes gerichtet sind (BAG, AP Nr. 43, Nr. 72 und Nr. 118 zu § 613 a BGB). Dabei kommt es nicht auf das Vorliegen unmittelbarer rechtsgeschäftlicher Beziehungen zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Betriebsübernehmer an (KR-Pfeiffer, 6. Auflage, § 613 a BGB, Rd-Ziffer 85 m. N. a. d. Rspr.). Im Streitfall hat die Beklagte kraft eigenen Willensentschlusses mit nahezu sämtlichen Arbeitnehmern der Z GmbH einvernehmlich deren Weiterbeschäftigung zur unveränderten Durchführung des Auftrages der Fa. C vereinbart, was hinsichtlich der Übernahme des Personals ein Rechtsgeschäft i. S. v. § 613 a BGB darstellt (BAG, AP Nr. 172 zu § 613 a BGB). Die Möglichkeit zur Nutzung der erforderlichen sächlichen Betriebsmittel, d. h. der Flurförderfahrzeuge, hat die Beklagte durch vertragliche Vereinbarung mit der Fa. C und somit ebenfalls aufgrund eines Rechtsgeschäfts erlangt. Der Übergang der wirtschaftlichen Einheit vollzog sich somit insgesamt durch Rechtsgeschäft im Sinne von § 613 a BGB.
2. Die Beschäftigungszeiten des Klägers bei der Z GmbH und diejenigen bei der Beklagten sind bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zu addieren mit der Folge, dass die Wartezeit bei Kündigungsausspruch zurückgelegt war.
Bei einem Betriebsinhaberwechsel sind die beim Betriebsveräußerer erbrachten Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Wartezeit für eine vom Betriebsübernehmer ausgesprochene Kündigung zu berücksichtigen. Dies gilt auch dann, wenn zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs das Arbeitsverhältnis kurzfristig unterbrochen war, die Arbeitsverhältnisse aber in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen (BAG, AP Nr. 15 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit).
Im Streitfall hatte zwar die bestandskräftige Kündigung der Z GmbH das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30.11.2002 rechtswirksam aufgelöst. Dadurch ist jedoch keine für die Berechnung der Beschäftigungsdauer rechtlich relevante Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses des Klägers in dem Betrieb eingetreten. Der Kläger ist nämlich in unmittelbarem Anschluss an die Kündigung und das Beendigungsdatum von der Beklagten als Betriebsinhaberin ab dem 01.12.2002 weiterbeschäftigt worden. Schon aufgrund der nahtlosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses am bisherigen Arbeitsplatz des Klägers liegt ein hinreichend enger innerer Zusammenhang zwischen den beiden - rechtlich getrennten - Arbeitsverhältnissen vor (BAG, AP Nr. 62 zu § 622 BGB).
3. Das Vorliegen von Gründen i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG, die geeignet sein könnten, die streitbefangene Kündigung zu rechtfertigen, hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Die Kündigung ist somit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1, 2 KSchG).
III. Der Kündigungsschutzklage war daher unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 613 a BGB
§ 4 KSchG
§ 622 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1, 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 1985/03