Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-06-12, Aktenzeichen 3 UF 460/02
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2003:0612.3UF460.02.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27.08.2002 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Bochum teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt,
1.
an den Kläger zu 1. Kindesunterhalt
a) für die Zeit vom 01.03. bis 31.05.2002 in Höhe von insgesamt 315,00 €,
b) ab dem 01.06.2002 monatlich im voraus in Höhe von jeweils 105,00 €,
c) ab dem 01.01.2003 monatlich im voraus in Höhe von jeweils 126,00 € sowie
d) ab dem 01.06.2003 monatlich im voraus in Höhe von je 137,00 € und
2.
an die Klägerin zu 2. Kindesunterhalt
a) für die Zeit vom 01.03. bis 31.05.2002 in Höhe von insgesamt 267,00 €,
b) ab dem 01.06.2002 monatlich im voraus in Höhe von jeweils 89,00 €,
c) ab dem 01.01.2003 monatlich im voraus in Höhe von jeweils 107,00 € sowie
d) ab dem 01.06.2003 monatlich im voraus in Höhe von jeweils 137,00 €
zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand und Entscheidungsgründe werden gemäß § 540 ZPO abgekürzt.

Tatbestand:
Die Kläger sind aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft ihrer gesetzlichen Vertreterin mit Herrn U hervorgegangen. Die Beklagte ist die Großmutter der Kläger väterlicherseits.
Seit seiner Trennung von der Kindesmutter vor ca. 10 Jahren hat der Kindesvater nie Unterhaltsleistungen erbracht. Er befand sich mehrfach in Drogentherapie und bezieht seit November 1997 Arbeitslosenhilfe. Er lebt mit einer Lebensgefährtin auf einem Bauernhof im Allgäu, den diese angemietet hat. Der Barunterhalt der Kinder wurde bis zu seinem Tode durch den Großvater väterlicherseits, der General bei der Bundeswehr war, gezahlt. Die Beklagte lehnte Unterhaltszahlungen aus ihrer Witwenpension mit einem Schreiben ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 11.03.2002 ab.
Die Kindesmutter, die zunächst als Objektleiterin tätig war, bezog vom 01.01. bis zum 25.03.2002 Arbeitslosengeld in Höhe von insgesamt 2.736,72 €, danach Krankengeld in Höhe von täglich 32,68 € wegen einer chronischen Erkrankung.
Die Kläger haben die Ansicht vertreten, der Kindesmutter sei ein Selbstbehalt von 840,00 € zuzubilligen.
Sie haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen
an den Kläger zu 1) ab Juni 2002 monatlichen Unterhalt in Höhe von 221,54 EUR,
an die Klägerin zu 2) ab Juni 2002 monatlichen Unterhalt in Höhe von 187,78 EUR,
sowie einen Unterhaltsrückstand für die Monate März bis Mai 2002 in Höhe von 1.227,96 EUR zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, der Kindesvater müsse als leistungsfähig behandelt werden, weil er mit seiner Lebensgefährtin einen Bauernhof bewirtschafte. Zu holen sei bei ihm allerdings nichts, da er von der Arbeitslosenhilfe lebe. Sie hat ferner die Ansicht vertreten, nicht leistungsfähig zu sein. Dazu hat sie behauptet, nur über eine Pension von netto 2.869,64 € zu verfügen, wovon sie jedoch Ausgaben bestreiten müsse, die bei 2.026,20 € lägen.
Das Familiengericht hat die Beklagte verurteilt, rückständigen Unterhalt für die Monate März bis Mai in Höhe von 1.078,80 € sowie ab Juni 2002 an den Kläger zu 1) einen monatlich im voraus zahlbaren Unterhalt von 194,64 € sowie an die Klägerin zu 2) einen monatlichen im voraus zahlbaren Unterhalt von 164,96 € zu zahlen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Kindesmutter sei ein Selbstbehalt von 840,00 € zuzubilligen, so daß sie den darüber hinausgehenden Teil des Arbeitslosengeldes von 977,40 €, d.h. 137,40 € für den Unterhalt der beiden Kläger zu leisten habe, die Beklagte hafte für den Restbetrag.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese ihr Vorbringen vertieft.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils vom 27.08.2002 die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist teilweise begründet.
Die Kläger haben nach den §§ 1601, 1607 BGB einen Anspruch auf Zahlung des im Tenor bezeichneten Kindesunterhalts gegen die Beklagte. Diese ist aus § 1601 BGB als Verwandte der Kläger in gerader Linie grundsätzlich unterhaltspflichtig. Ihre Ersatzhaftung für den Kindesunterhalt greift ein, weil hins. des Kindesvaters die Voraussetzungen des § 1607 Abs. 2 BGB erfüllt sind und hinsichtlich der Kindesmutter § 1607 Abs. 1 BGB Anwendung findet.
a)
Hinsichtlich des Vaters der Kläger teilt der Senat die Ansicht der Beklagten, dass dieser keine ausreichenden Bemühungen um eine Arbeitsstelle unternommen hat. Die Ersatzhaftung der Beklagten aus § 1607 Abs. 2 BGB greift jedoch bereits dann ein, wenn die Rechtsverfolgung gegen einen Verwandten im Inland ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist. Eine erhebliche Erschwerung der Rechtsverfolgung ist anzunehmen, wenn der Unterhaltsberechtigte mit einem – auf der Zurechnung eines fiktiven Nettoeinkommens beruhendem – Vollstreckungstitel keinen Unterhalt erlangen kann, weil Vermögensgegenstände, deren Verwertung dem Berechtigten zumutbar ist, nicht vorhanden sind (OLG Koblenz FamRZ 1989, 307, 308; OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 971, 973, Palandt-Diederichsen, BGB, § 1607 Rz 11 a. E.). Dieser Fall liegt hier vor.
Der Kindesvater ist nicht leistungsfähig und eine gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung würde ins Leere gehen.
Nach den von ihm vorgelegten Einkommensbelegen hat er durchgehend Arbeitslosenhilfe bezogen, die sich zunächst auf 257, 46 DM pro Woche belaufen hat, woraus sich multipliziert mit 52 Wochen/12 Monaten monatlich durchschnittlich 1.115,66 DM errechnen. Ab dem 18.12.2002 hat sich dieser Betrag auf monatlich 573,60 € verändert. Damit liegt das Einkommen des Kindesvaters unter dem notwendigen Selbstbehalt der Düsseldorfer Tabelle für nicht erwerbstätige Unterhaltspflichtige i. H. v. 1.425,00 DM bzw. 730,00 €.
Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Kindesvater gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin auf einem Bauernhof im Allgäu lebt. Die Beklagte behauptet nämlich selbst nicht, dass der Kindesvater hierdurch zusätzliche Einkünfte erzielt. Sie hat in ihrem Schreiben vom 28.06.2001 an das Jugendamt (Bl. 31 der Akte) vielmehr selbst darauf hingewiesen, bei ihm sei "nichts zu holen". Damit ist die Leistungsunfähigkeit des Kindesvaters unstreitig.
Die Angaben der Beklagten zu einem Geldgeschenk an den Kindesvater vor mehreren Jahren, weil dieser angekündigt hatte, einen Traktor kaufen zu wollen, und ihr Hinweis auf sein Fax vom 14.05.2002, in dem er angab, noch im Jahre 2002, " eine kleine offizielle Nebenerwerbs-Landwirtschaft" gegenüber dem Arbeitsamt angeben zu wollen und seine Zukunft in der eines geringfügig Beschäftigten in der Nebenerwerbs-Landwirtschaft zu sehen, sind nach ihrer Erläuterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dahin zu verstehen, dass keine zusätzlichen Einkünfte behauptet, sondern hervor gehoben werden solle, nach seinen eigenen Angaben sei der Kindesvater arbeitsfähig und erfülle seine Erwerbsobliegenheit nicht.
Eine gegen den Beklagten gerichtete Zwangsvollstreckung ist nach den Angaben der Parteien auf unabsehbare Zeit aussichtslos. Die Beklage hat bereits in ihrem o. g. Schreiben vom 28.06.2001 ausgeführt, bei ihm sei "nichts zu holen". Diese Angabe hat sie in der Verhandlung vor dem Senat erneut bestätigt.
b)
Die Beklagte haftet aus § 1607 Abs. 1 BGB teilweise für den Kindesunterhalt, weil die Kindesmutter nach § 1603 Abs. 1 BGB nur zum Teil unterhaltspflichtig ist. Nach dieser Vorschrift ist nämlich nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außer Stande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Kindesunterhalt zu gewähren.
Einer teilweisen Haftung der Kindesmutter aus § 1601 BGB steht § 1606 Abs. 3 BGB nicht entgegen, wonach der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Unterhaltspflicht in der Regel durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt. Hier liegt nämlich der Ausnahmefall vor, dass der Kindesvater leistungsunfähig, die Kindesmutter hingegen nach § 1603 BGB leistungsfähig ist.
Das im Jahre 2002 verfügbare Einkommen der Kindesmutter errechnet sich wie folgt:
Arbeitslosengeld bis zum 25.03.2002 2.736,72 €
281 Tage Krankengeld x 32,68 € = + 9138,08 €
Steuererstattung für 2001 + 476,45 €
----------------
insgesamt 12.396,25 €
also monatlich 1.033,02 €
abzüglich notwendiger Selbstbehalt - 730,00 €
verfügbar 303,02 €
Im Jahre 2003 bezieht die Kindesmutter ausschließlich Krankengeld, so dass sich ihr Einkommen auf 365 x 32,68 € Krankengeld = 11.928,20 € jährlich : 12 = 994,02 € monatlich beläuft. Nach Abzug des Selbstbehalts von 730,00 € verbleiben 264,02 €, die für die Leistung des Kindesunterhalts verfügbar sind.
In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, welcher Selbstbehalt bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit im Rahmen des § 1607 Abs. 1 BGB anzusetzen ist.
In der Literatur wird vielfach auf den angemessenen Selbstbehalt abgestellt und zur Begründung ausgeführt, ein Ansatz des notwendigen Selbstbehalts sei mit § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB nicht zu vereinbaren.
(Wendl/Staudigl – Pauling, 5. Aufl., Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, § 2 Rz. 607; ebenso unter Bezugnahme darauf Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein – Gerhardt, Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 4. Aufl., Kap. 6 Rz. 208 b; Göppinger / Wax – Kodal, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. Rz. 1523).
Demgegenüber hält das LG Kleve den notwendigen Eingenbedarf für maßgeblich, weil die Berücksichtigung des angemessenen Selbstbehalts zu dem nicht hinzunehmenden Ergebnis führe, dass einem Unterhaltspflichtigen gegenüber seinem getrennt lebenden Ehegatten lediglich der notwendige Eigenbedarf verbliebe, im Fall von Unterhaltsansprüchen eines Kindes ihm jedoch der angemessene Eigenbedarf zustünde und entfernte Verwandte für die Differenz einzutreten hätten (FamRZ 1988, 1085).
Der Senat folgt der zuletzt genannten Ansicht. Zweck des § 1607 BGB ist es, den Kindesunterhalt dadurch zu sichern, dass bei Ausfall eines vorrangig Unterhaltsverpflichteten andere Verwandte zum Unterhalt herangezogen werden (Palandt-Brudermüller, BGB, 62. Aufl., § 1607 Rz. 2; Schwab-Borth, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl., Kap. IV Rz. 1190). Die beabsichtigte Sicherung des Kindesunterhalts wird jedoch bereits dadurch erreicht, dass auf den notwendigen Selbstbehalt abgestellt wird, so dass der Zweck der Vorschrift die weiter gehende Auslegung der erst genannten Ansicht nicht erfordert.
Der Hinweis in der Literatur auf § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB stellt nach Ansicht des Senates kein überzeugendes Argument gegen die hier vertretene Auffassung dar. Diese Vorschrift setzt nämlich voraus, dass ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist und ist damit gerade davon abhängig, bis zu welchem Betrag die Unterhaltspflicht auf Grund des § 1603 BGB verneint und damit die Haftung eines nachrangigen Verwandten gemäß § 1607 Abs. 1 BGB angenommen wird.
Entscheidend für die hier vertretene Ansicht spricht die Gesetzessystematik. Der Gesetzgeber hat in § 1606 Abs. 2 BGB den Vorrang der Haftung der näheren Verwandten vor den entfernteren angeordnet und damit eine grundlegende Wertentscheidung getroffen, der bei der Auslegung der übrigen Vorschriften besonderes Gewicht zukommt. Vor dem Hintergrund des hierdurch u.a. normierten Grundsatzes der vorrangigen Elternhaftung ist die erstzweise Haftung der Großeltern eng zu begrenzen und damit erst dann anzunehmen, wenn der notwendige Selbstbehalt der Eltern unterschritten wird.
Der Bedarf für G beträgt 269,00 € und für M 228,00 €, zusammen also 497,00 €. Damit ist die Kindesmutter in Höhe folgender Beträge leistungsfähig:
2002:
G: 269,00 € Bedarf x 303,20 €/497,00 € = rund 164,00 €
M: 228,00 € x 303,20 €/497,00 € = rund 139,00 €
Januar bis Mai 2003:
G: 269,00 € Bedarf x 264,02 €/497,00 € = rund 143,00 €
M: 228,00 € x 264,02 €/497,00 € = rund 121,00 €
Ab Juli 2003:
Weil M im Juni 2003 12 Jahre alt wird, ist ihr Bedarf der 3. Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen und beläuft sich gleichfalls auf 269,00 €, womit sich der Gesamtbedarf auf 538,00 € erhöht. Damit haftet die Kindesmutter wie folgt:
Bedarf je 269,00 € x 264,02 €/538,00 € = rund 132,00 €
c)
Auf die Beklagte entfällt demgemäß folgende anteilige Haftung für den Kindesunterhalt:
G 105,00 €
M 89,00 €
G 126,00 €
M 107,00 €
ab Juni 2003:
G 137,00 €
M 137,00 €
Die Beklagte ist auch leistungsfähig. Im Jahre 2002 hatte sie folgendes Einkommen:
11 x 2.869,64 € Pension = 31.566,04 €
Pension und Sonderzuwendung + 4.625,86 €
insgesamt = 36.191,90 €
also monatlich 3.015,99 €
Kapitaleinkünfte gemäß dem Steuerbescheid: 14.771,00 DM
= 7.521,61 € : 12 = monatlich + 626,80 €
Einkünfte insgesamt 3.642,79 €
Selbst wenn man den angemessenen Selbstbehalt der Beklagten von 1.250,00 € wegen der Zuzahlungen zu den Pflegekosten, die für die Monate April bis August 2002 sowie Oktober bis November 2002 in Höhe von insgesamt 5.117,53 € abzüglich Erstattung durch die Pflegeversicherung in Höhe von 2.688,00 € d.h. mit 2.429,53 € insgesamt, also monatlich 347,08 € nachgewiesen sind erhöht, kann die Beklagte diese Beträge ohne weiteres aufbringen. Die von ihr zusätzlich geltend gemachten Kosten für Telefon, Kabelfernsehen, Wohnungsmiete etc. sind bereits in dem angemessenen Selbstbehalt enthalten und können im übrigen aus den verbleibenden Beträgen aufgebracht werden.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97, 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1601, 1607 BGB einen Anspruch auf Zahlung des im Tenor bezeichneten Kindesunterhalts gegen die Beklagte. Diese ist aus § 1601 BGB
§§ 92, 97, 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO
§ 540 ZPO
§ 1601 BGB
§ 1603 BGB
§ 1607 BGB
§ 1607 Abs. 2 BGB
§ 1607 Abs. 1 BGB
§ 1603 Abs. 1 BGB
§ 1606 Abs. 3 BGB
§ 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 1606 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1989, 307, 308
FamRZ 1991, 971, 973
FamRZ 1988, 1085