Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-08-15, Aktenzeichen 19 U 101/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0815.19U101.13.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 28.05.2013 – 20 O 14/13 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Beteiligung an dem J Immobilienfonds P E GbR geltend. Er war im Zeitpunkt der Zeichnung der Beteiligung als selbstständiger Handelsvertreter der Beklagten tätig und macht seine Schadensersatzansprüche auch in dieser Eigenschaft geltend.
Der Kläger nahm als Handelsvertreter an Schulungsmaßnahmen der Beklagten zu dem J Immobilienfonds P E GbR teil. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten hierzu und zum Inhalt der Emissionsprospekte dieser Beteiligung wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Mit Beitrittserklärung vom 30.11.1997 beteiligte sich der Kläger an dem J Immobilienfonds P E GbR mit einem Nominalbetrag in Höhe von 40.000,00 DM zzgl. 5 % Agio, wobei er seine Beteiligung in Höhe von. 30.000,00 DM über ein Darlehen der D Bank fremdfinanzierte. Für die Zeichnung der Beteiligung erhielt der Kläger eine Provision der Beklagten in Höhe von 818,07 €.
Der Kläger erhielt aus dieser Beteiligung keinerlei Ausschüttungen.
Ende 2001 beteiligte sich der Kläger an der Kapitalerhöhung des J Immobilienfonds P E GbR mit einem Betrag in Höhe von umgerechnet 2.720,07 € zum Zwecke der Sanierung der Fonds.
Auf Veranlassung der Beklagten beteiligte sich der Kläger im Jahr 2006 in Höhe von 856 € an Kulanzzahlungen an Kunden der Beklagten, die eine Beteiligung an dem J Immobilienfonds P E GbR gezeichnet und keine Ausschüttungen erhalten hatten.
Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 29.12.2011 (Anlage K 30 – Bl. 228 ff. d .A.) ein Güteverfahren Die Beklagte teilte der Gütestelle mit Schreiben vom 10.01.2012 (Anlage K 31, Bl. 232 d.A.) mit, dass sie das Schlichtungsverfahren ablehne. Unter dem 04.05.2012 (Anlage K 32, Bl. 314 f. d.A.) teilte die Gütestelle I dem Kläger das Scheitern des Schlichtungsverfahrens mit.
Der Kläger macht Pflichtverletzungen aus einem Anlageberatungs- bzw. -vermittlungsvertrag und aus dem Handelsvertretervertrag geltend. Er rügt eine Reihe von Falschinformationen in Bezug auf die Werthaltigkeit der Beteiligungen. Dabei wird zum einen auf Angaben im Emissionsprospekt und zum anderen auf behauptete Erklärungen in Schulungsveranstaltungen der Beklagten abgestellt. Dem Kläger seien die Beteiligungen als sichere, rentable, zur Altersvorsorge geeignete Investitionen angeboten worden, die jederzeit wieder veräußerbar seien. Risikohinweise, insbesondere auf ein Totalverlustrisiko, seien nicht erteilt worden. Der Kläger rügt eine fehlende erforderliche Plausibilitätsprüfung der Beteiligungen und die in diesem Zusammenhang gemachten bzw. unterlassenen Angaben. Insbesondere sei er auf persönliche und kapitalmäßige Verflechtungen der beteiligten Unternehmen und Gründungsgesellschafter sowie Sonderzuwendungen an den Gründungsgesellschafter nicht hingewiesen worden. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten hierzu wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Mit der Klage macht der Kläger hinsichtlich seiner Beteiligung an dem J Immobilienfonds P E GbR als Schaden die Nominalbeteiligung in Höhe von 20.451,68 €, Agio in Höhe von 1.022,58 €, die Kapitalerhöhung in Höhe von 2.720,07 € und Darlehenszinsen in Höhe von 4.820,63 € und die von ihm gezahlte Kulanzentschädigung in Höhe von 856,00 € abzüglich 6.640,00 € Steuervorteile und 818,07 € Provision geltend. Ferner begehrt er Ersatz der von ihm gezahlten Kuklanzleistung in Höhe von 856,00 € und damit insgesamt einen Gesamtschaden in Höhe von 22.412,89 € geltend.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.412,89 € nebst 4 % Zinsen aus einem Teilbetrag in Höhe von 6.135,50 € seit dem 01.01.1998 und aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 16.277,39 € seit dem 01.01.2003 zu zahlen,

Entscheidungsgründe:
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeden weiteren künftigen Schaden, der dem Kläger im Zusammenhang mit dem Erwerb seiner Beteiligung an dem J Immobilienfonds P E GbR entstehen wird, zu ersetzen,
III.
festzustellen, dass die Beklagte mit der Annahme seiner Beteiligung an dem J Immobilienfonds P E GbR in Höhe von nominal 40.000,00 DM in Verzug ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt sich gegen die Klage mit der Auffassung, Pflichtverletzungen seien nicht nachgewiesen. Im Übrigen erhebt sie die Einrede der Verjährung.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Der Kläger könne von der Beklagten weder Schadensersatz noch die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung bzw. des Verzugs mit der Annahme der beiden Beteiligungen an dem J Immobilienfonds N Klinik GbR und an dem J Immobilienfonds P E GbR verlangen. Es sei kein Beratungs- oder Anlagevermittlungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen. Auch ein Anspruch aus der Verletzung des Handelsvertretervertrages (pVV) in Verbindung mit Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB stünde dem Kläger nicht zu, da ein etwaiger Anspruch jedenfalls nach § 88 HGB a. F. verjährt sei. Der Beklagten sei es auch nicht versagt, sich auf die Verjährungsvorschriften zu berufen. Darüber hinaus bestünden auch keine Ansprüche aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung. Die Einführung einer Prospektpflicht für Fonds sei erst am 01.07.2005 durch § 8 f Abs. 1 VerkProspG in Kraft getreten. Auch die Voraussetzungen einer zum damaligen Zeitpunkt bereits bestehenden bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne fehlten, weil die Beklagte für den Emissionsprospekt nicht verantwortlich gewesen sei. Auch ein Anspruch aus bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im weiteren Sinne (uneigentliche Prospekthaftung) sei nicht gegeben. Deliktische Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB; § 831 BGB; § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 264 a StGB stünden dem Kläger ebenfalls nicht zu. Schließlich könne der Kläger die von ihm an Kunden geleisteten Kulanzzahlungen in Höhe von insgesamt 856,00 € nicht von der Beklagten ersetzt verlangen. Ein solcher Anspruch stehe ihm unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, da der Kläger diese Kulanzzahlungen selbst in freier unternehmerischer Entscheidung getätigt habe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zu Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf den Inhalt des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt.
Das Landgericht habe fehlerhaft das Bestehen von Schadensersatz- und Feststellungsansprüchen verneint.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Anlageberatungs- bzw. Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen. Grundsätzlich könne zwischen einem Handelsvertreter und seinem Unternehmer ein Anlageberatungs- oder Vermittlungsvertrag zustande kommen. Unzutreffend sei das Landgericht der Meinung, dass ein solches Vertragsverhältnis wegen mangelndem Aufklärungs- und/oder Beratungsbedarf des Klägers in Bezug auf die Beteiligungen nicht zustande gekommen sei. Die Beklagte habe für alle ihre Handelsvertreter die Plausibilitätsprüfung der von der Beklagten in Vertrieb gebrachten Produkte übernommen bzw. diese durch die E4 (E4 mbH) vornehmen lassen. Sie habe sämtliche Informationen und Unterlagen betreffend die von der Beklagten vermittelten Produkte ausschließlich über ihre Handelsvertreter weitergegeben. Eigenzeichnungen der Handelsvertreter der Beklagten seien ausdrücklich gewünscht und ausdrücklich empfohlen worden. Sie seien auch - insoweit unstreitig - gegenüber dem jeweiligen Handelsvertreter verprovisioniert worden. Die Beklagte habe ihren Handelsvertretern und dem Kläger mitgeteilt, dass eine eigene Prüfung der Produkte nicht erforderlich sei. Sämtliche Informationen über den streitgegenständlichen Immobilienfonds stammten ausschließlich von der Beklagten. Darüber hinaus hätten die Mitarbeiter und Handelsvertreter der Beklagten keine eigene Kenntnis von den vertriebenen Produkten gehabt. Es habe insofern ein Informationsgefälle zwischen der Beklagten und dem Kläger bestanden, was für die Beklagte offensichtlich und gewollt gewesen sei. Die Beklagte könne nicht einerseits in Schulungsveranstaltungen in Bezug auf Eigenzeichnungen propagieren, dass von ihr eine besonders sichere und seriöse Produktauswahl und strenge Plausibilitätsprüfung vorgenommen würde, andererseits sich aber im Prozess darauf berufen, eine Beratungs- oder Vermittlungssituation sei im Hinblick auf Eigenzeichnungen nicht gewollt gewesen. Der vorliegende Fall sei auch von der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle zu unterscheiden. Anders als im dortigen Fall habe hier die Beklagte durch die Angaben in ihren Schulungsveranstaltungen insbesondere im Hinblick auf Eigenzeichnungen ein Informationsgefälle zwischen ihr und ihren Mitarbeitern und Handelsvertretern hergestellt und damit den Beratungsbedarf wissentlich und willentlich begründet.
Darüber hinaus stünden ihm, dem Kläger, auch Schadensersatzansprüche aus dem Handelsvertretervertrag mit der Beklagten zu. Es sei hinreichend substantiiert dargelegt, was auf welchen Schulungen der Beklagten von wem zum Immobilienfonds genau gesagt worden sei. Das Landgericht habe zu Unrecht die zum erstinstanzlichen Sachvortrag, insbesondere im Schriftsatz vom 26.04.2013 (dort Seiten 2 ff.) angebotenen Beweise nicht erhoben und daher gegen § 286 ZPO verstoßen. Rechtsfehlerhaft sei zudem die Auffassung des Landgerichts, Ansprüche des Klägers zu 1) aus dem Handelsvertretervertrag seien gem. § 88 HGB a. F. verjährt. Die Regelung gelte nicht für deliktische Ansprüche des Handelsvertreters oder für Fälle, in denen der Unternehmer arglistig die Kenntnis des Handelsvertreters vom Entstehen von Schadensersatzansprüchen vereitele. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 26.04.2013 (dort Seite 8) unberücksichtigt gelassen. Dort werde im Einzelnen dargelegt, dass die Beklagte arglistig Schadensersatzansprüche des Klägers wegen bewusst wahrheitswidriger Ausführungen zur angeblichen Risikolosigkeit und Geeignetheit der Beteiligungen zur Altersvorsorge sowie wegen angeblich strenger Plausibilitätsprüfung durch die E4 vereitelt habe.
Auch deliktische Ansprüche bestünden. Die Beklagte sei zur Prüfung der Plausibilität der streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen verpflichtet gewesen. Soweit sie diese Prüfung nicht ordnungsgemäß vorgenommen habe oder die E4 nicht hat ordnungsgemäß vornehmen lassen, habe die Beklagte im Hinblick auf die Angaben zur Risikolosigkeit und Altersvorsorgegeeignetheit wie zum pflichtwidrigen Verschweigen ebenso wie zum pflichtwidrigen Verschweigen von personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen im Rahmen der Beteiligungsmodelle sowie zu den verschwiegener Sonderzuwendungen an den Gründungsgesellschafter selbst Angaben ins Blaue gemacht. Dabei sei die Schädigung ihrer Kunden wie auch die ihrer Mitarbeiter bei Eigenzeichnungen bewusst in Kauf genommen worden. Die „Unterdrückung von Informationen auch und insbesondere im Hinblick auf die unzureichende Plausibilitätsprüfung der Beteiligungsprospekte sowie die erheblichen bestehenden Risiken im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Immobilienfondsbeteiligungen im Rahmen der unter Beweis gestellten Schulungsveranstaltungen der Beklagten, um ihre Mitarbeiter und auch und insbesondere den Kläger nicht nur zu wahrheitswidrigen Kundenberatungen, sondern darüber hinaus zu Eigenzeichnungen unter vollkommen falschen Voraussetzungen zu bewegen“, erfüllten insoweit den Tatbestand einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung.
Die vorhandenen persönlichen und kapitalmäßigen Verflechtungen seien nach den Darstellungen der Beklagten jedem Prospektleser und damit auch dem Kläger bekannt gewesen. Dies gelte jedoch nicht für den Kläger, der sich insoweit auf die Prospektlektüre und Prüfung durch die Beklagte und die entsprechenden Schulungsinhalte verlassen habe. Die Beklagte habe positiv gewusst, dass die Immobilienfondsbeteiligung nicht risikolos, nicht sicher und nicht uneingeschränkt zur Altersvorsorge geeignet gewesen sei, und dass der Abschluss von Versorgungsverträgen zur Absicherung der Auslastung der Kliniken nicht sicher gestellt gewesen sei. Für den gegenteiligen Schulungsinhalt hätte der Kläger Beweis angeboten. Das Landgericht habe insoweit gegen § 286 ZPO verstoßen. Auch von der fehlenden Plausibilität der Kostenpositionen „Avale Bauzeit“ und „Finanzierungskosten“ habe die Beklagte positive Kenntnis gehabt. Andernfalls seien die Plausibilitätsmängel der Beklagten grob fahrlässig unbekannt geblieben und sie hafte gem. § 826 BGB wegen Angaben ins Blaue hinein. Unzutreffend sei die Annahme des Landgerichts, die Schulungsunterlagen der Beklagten seien nicht für eine nach außen gerichtete Werbung konzipiert gewesen. Vielmehr seien die Schulungsunterlagen Entscheidungsgrundlage ihrer Mitarbeiter und Handelsvertreter für Eigenzeichnungen, aber auch zum Einsatz in der Kundenberatung bezweckt gewesen. Hierzu bieten der Kläger Beweis an.
Unverständlich sei, weshalb das Landgericht davon ausgehe, dass der Kläger die von ihm im Jahre 2006 an die Kunden geleisteten Kulanzzahlungen in Höhe von 856,00 € „selbst in freier unternehmerrischer Entscheidung“ getätigt habe. Hierzu habe die Beklagte den Kläger geradezu genötigt. Andernfalls wäre die Beklagte nicht bereit gewesen, den betroffenen Kunden wegen ausgebliebener Ausschüttungen Kulanzzahlungen zu gewähren. Die durch den Kläger für die Beklagte betreuten Kunden hätten – so auch der entsprechende Vortrag der Beklagten – aus dem jeweiligen Anlageberatungsvertrag mit der Beklagten nur dann eine Kulanzentschädigung erhalten, wenn der Kläger dazu bereit gewesen sei, aus eigenen wirtschaftlichen Mitteln einen entsprechenden Beitrag zu leisten. Dies sei keine „freie unternehmerische Entscheidung“.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.412,89 € nebst 4 % Zinsen aus einem Teilbetrag in Höhe von 6.135,50 € seit 01.01.1998 und aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 16.277,39 € seit dem 01.01.2003 zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeden weiteren künftigen Schaden, der dem Kläger im Zusammenhang mit dem Erwerb seiner Beteiligungen an dem J Immobilienfonds P E GbR entstehen wird, zu ersetzen,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene landgerichtliche Urteil und ist der Auffassung, dem Kläger stünden keine vertraglichen oder deliktischen Ansprüche zu.
Sie führt aus, dass eine vertragliche Haftung der Beklagten bereits an der Einrede der Verjährung scheitere, deren Voraussetzungen gem. § 88 HGB a.F. erfüllt seien. Da der Kläger sein Begehren auf einen Sachverhalt stütze, der irgendwann vor der Zeichnung der Beteiligungen erfolgt sein soll, gleichwohl aber erst nach dem 02.01.2012 Klage erhoben worden sei, könne ihm ein Anspruch gegen die Beklagte nur zuerkannt werden, wenn und soweit es ihm gelinge, die Verjährung der Ansprüche, die mit der Klage geltend gemacht werden, vor Ablauf des 02.01.2012 zu hemmen. Andernfalls sei die erhobene Verjährungseinrede erfolgreich. Eine derartige Hemmung sei aber nicht eingetreten. Wenn ein Güteantrag als „Hemmungsmittel“ eingesetzt werde, so müsse dieser, um Wirkung zu entfalten, erkennen lassen, worauf der geltend gemacht Anspruch gestützt werde. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor, da der Güteantrag des Klägers vom 29.12.2011 (Anlage K 30) nicht erkennen lasse, auf welcher Grundlage der Kläger Ansprüche wegen Schlechterfüllung erheben wolle. Eine Individualisierung der Ansprüche erfolge nicht. Mithin sei von Verjährung der Ansprüche auszugehen. Aus dem vom Kläger zitiertenUrteil des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22.10.2013 - V ZR 42/12) ergebe sich insoweit kein abweichendes Ergebnis.
Aber selbst wenn man dies anders sehen wolle, so scheitere die Klage jedenfalls an der unzureichenden Darlegung der Ansprüche des Klägers. Der Kläger sei Handelsvertreter der Beklagten gewesen. Unstreitig habe er Kenntnis vom Emissionsprospekt gehabt. Die darin enthaltenen Risikohinweise seien inhaltlich nicht zu beanstanden. Der Emissionsprospekt enthalte ausreichende Angaben zu den vom Kläger zu thematisierten personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen auf Initiatorenseite. Der Kläger hätte angesichts des von ihm abgeschlossenen Handelsvertretervertrages mindestens Tatsachen vortragen müssen, welche die Annahme eines „überschießenden“ Beratungsvertrages mit der Beklagten rechtfertigten. Dem sei er nicht nachgekommen. Auch sei nicht ersichtlich, bei welcher Gelegenheit die Beklagte nach Abschluss des (angenommenen) Beratungsvertrages Vertragspflichten verletzt habe.
Ansprüche aus dem bestehenden Handelsvertretervertrag seien im Güteantrag des Klägers vom 29.12.2011 nicht angemeldet worden. Im Übrigen würde insoweit § 88 HGB a.F. eingreifen. Verjährung sei eingetreten.
Auch eine deliktische Haftung der Beklagten komme nicht in Betracht. Wenn überhaupt, so sei allein an einen Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB zu denken. Auch insoweit fehle jedoch die Darlegung einer konkreten haftungsbegründenden, der Beklagten zurechenbaren Handlung. Jedenfalls scheitere der Anspruch am subjektiven Tatbestand. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten gegenüber ihren eigenen Handelsvertretern sei nicht ersichtlich.
Die Beklagte bestreitet den „neuen“ Vortrag des Klägers, dass Eigenzeichnungen der Handelsvertreter „ausdrücklich gewünscht“ gewesen seien. Auch bestreitet sie, dass einzelne Handelsvertreter der Beklagten interne Schulungsunterlagen bei Gesprächen eingesetzt hätten, welche sie im Außenverhältnis mit den Kunden führten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.06.2014 Bezug genommen.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, wenngleich die Berufungsbegründung sich nicht mit allen vom Landgericht erörterten Ansprüchen befasst. In der Sache ist sie unbegründet. Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf die Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen, weil dem Kläger gegen die Beklagte die begehrten Schadensersatz- und Feststellungsansprüche nicht zustehen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere, dem Kläger günstigere Entscheidung.
Dem Kläger stehen weder Schadensersatz- noch Feststellungsansprüche zu.
a) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aufgrund von Pflichtverletzungen aus einem Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrag besteht entgegen seiner Auffassung nicht.
Der Kläger hat mit Beitrittserklärung vom 30.11.1997 eine Beteiligung an dem J Immobilienfonds P E GbR gezeichnet (Anlage K 5, Bl. 120 d.A.) Ausweislich der Beitrittserklärung erfolgte dies durch die „Vermittlung der Beklagten, vertreten durch den Kläger“. Gleichwohl ist weder ein Anlagevermittlungs- noch ein Anlageberatungsvertrag im Verhältnis Kläger und Beklagte zustande gekommen.
Bei einem Anlagevermittler ist dem Kunden bewusst, dass dieser bestimmte Anlagen vertreibt, aus dieser Tätigkeit Provisionen erzielt und der werbende, anpreisende Charakter im Vordergrund seiner Tätigkeit steht (BGH NJW-RR 1993, 1114 ff.). Nach gefestigter Rechtsprechung kommt ungeachtet dessen zwischen Kunden und Vermittler ein stillschweigend geschlossener Auskunftsvertrag zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Ein solcher Vertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (BGH MDR 2007, 228 f.; siehe auch BGH NJW-RR 1993,1114 ff.; BGH NJW-RR 2003, 1690). Dabei kann es als Mittel der Aufklärung genügen, wenn dem Anlageinteressenten rechtzeitig vor dem Vertragsschluss ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (vgl. etwa BGH WM 2007, 1608 ff.; BGH NJW-RR 2010, 115 ff.; vgl. insgesamt zum Maßstab OLG Frankfurt, Hinweisbeschluss vom 13.08.2013 – 18 U 1/13, BeckRS 2013, 22587). Nach diesen Maßstäben fehlt es sowohl an der Darlegung eines Anlagevermittlungs- als auch eines damit im Zusammenhang stehenden und/oder gesonderten Anlageberatungsvertrags.
Die Voraussetzungen eines Anlagevermittlungsvertrages mit dem Kläger sind schon nicht dargetan. Die Beklagte hat keine vom Kläger unabhängige Vermittlungsleistung erbracht. Anders als in der vom Landgericht in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Celle (Urt. v. 04.10.2001 – 11 U 297/00) und auch in der insoweit vergleichbaren Entscheidung des LG Köln (Urt. v. 29.07.2009 – 2a O 75/05 BeckRS 2009, 24226) ist der Vertrag mit der Beklagten hier nicht durch eine andere, für die Beklagte tätige Person angebahnt oder vermittelt worden. In den Fällen der zitierten Rechtsprechung sind Leistungen durch Vertreter der Anlagefirma in Anspruch genommen worden, bei denen es sich um Kollegen oder andere Mitarbeiter handelte. Das OLG Celle hat darauf abgestellt, dass sich der klagende Anleger nicht an den Mitarbeiter der Anlagefirma wandte, weil er gerade nicht der Mithilfe eines sachlich überlegenen Beraters, sondern nur eines Boten bedurfte; der Kläger dort war also nicht beratungsbedürftiger Kunde. Ob es damit schon an einer Vermittlungsleistung der Anlagefirma fehlte, kann dahingestellt bleiben. Hier fehlt es schon grundsätzlich an einem „dazwischen geschalteten“ Kollegen oder Mitarbeiter der Beklagten, da der Kläger die Beteiligung nur sich selbst vermittelte, ohne dass ein Vertreter oder Bote der Beklagten daran beteiligt war. Damit fehlt es schon an einer Vermittlungsleistung der Beklagten, denn insoweit ist die Beklagte nur durch den Kläger kraft „eigener Selbstvermittlung“ aufgetreten. Der Umstand, dass der Kläger für die Vermittlung eine Provision erhalten hat, begründet allein keine Vermittlungstätigkeit oder gar die Annahme eines Anlagevermittlungsvertrags.
Darüber hinaus ist auch ein Anlageberatungsvertrag nicht zustande gekommen. Ein solcher kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH WM 2002, 1683 ff.). Macht der Anlageinteressent deutlich, über die Anlage eines Geldbetrages beraten werden zu wollen, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH, NJW 1993 2433 f.; BGH WM 2000, 1441 ff.; BGH WM 2006, 851 ff.). Den Anlageberater treffen aus einem solchen Vertrag weitgehende Pflichten. Er schuldet nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern auch deren fachkundige, fundierte Bewertung und Beurteilung, die auf den Wissensstand des Kunden und dessen persönliche Bedürfnisse zugeschnitten, also anlegergerecht, ist (BGH NJW 1982, 1095 ff.; vgl. zum Maßstab auch OLG Frankfurt, Hinweisbeschluss vom 13.08.2013 – 18 U 1/13, BeckRS 2013, 22587). Danach ist ein Anlageberatungsvertrag schon mangels Beratungsgespräch nicht zustande gekommen, da der Kläger ein solches Gespräch gerade nicht behauptet. Der Kläger hat nicht mit einem Mitarbeiter der Beklagten ein Beratungsgespräch geführt. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Schulungsmaßnahmen, an denen der Kläger in seiner Eigenschaft als Handelsvertreter der Beklagten teilgenommen hat, im Verhältnis zu ihm den Charakter eines Beratungsgesprächs haben. Der Leiter oder andere Mitarbeiter beraten nicht ohne weiteres jeden Handelsvertreter während der Schulungsveranstaltung individuell im Sinne einer Anlageberatung. Es fehlt insofern schon an einer individuellen Gesprächssituation, in der auch dem zu Beratenden die Möglichkeit eingeräumt wird, bezogen auf seine eigene Anlagesituation Fragen zu stellen, um sodann eine individuelle Beratungsleistung zu erhalten. Sinn und Zweck der Schulungsveranstaltung ist die Erteilung von allgemeinen Informationen über das Produkt und die Beratung der Handelsvertreter der Beklagten mit dem Ziel eines möglichst erfolgreichen Vertriebs des Finanzprodukts. Davon ist ein an den individuellen Bedürfnissen eines Anlegers orientiertes Beratungsgespräch zu unterscheiden. Für die Begründung eines Anlageberatungsvertrages eines Handelsvertreters im Fall von Eigenzeichnungen ist mithin ein konkretes, individuelles Gespräch erforderlich. Mit diesem Erfordernis wird der Handelsvertreter auch nicht im Fall der gewünschten Eigenzeichnung schutzlos gestellt. Aus dem Handelsvertretervertrag schuldet der Unternehmer in Bezug auf die den Handelsvertretern zur Verfügung gestellten Informationen richtige und zutreffende Angaben. Angesichts dieses Maßstabs verlangt die Begründung eines Anlageberatungsvertrages mit Handelsvertretern bei Eigenzeichnungen den Vortrag einer konkret nachgefragten und mithin geschuldeten bzw. in Anspruch genommenen individualisierte Beratungsleistung. Ob diese bereits anzunehmen ist, wenn ein Handelsvertreter im Rahmen einer Schulungsveranstaltung eine individualisierte Frage an die Leitung stellt, was zweifelhaft ist, kann hier offen bleiben. Es ist nicht ersichtlich und von den Klägern nicht vorgetragen, dass eine solche auf die Bedürfnisse des Klägers zugeschnittene Beratungsleistung von der Beklagten erbracht wurde.
Eine Beratungsleistung bezogen auf Eigenzeichnungen mag zwar in Erwägung gezogen werden, wenn gegenüber den Handelsvertretern in Schulungsveranstaltungen Kenntnisse vermittelt werden, die vom Inhalt der Prospekte und Unterlagen abweichen bzw. diesen konkretisieren. Das setzt aber voraus, dass der Gegenstand der Kenntnisse sich erkennbar auf Eigenzeichnungen bezieht und sich nicht darauf beschränkt, die Handelsvertreter in die Lage zu versetzen, die Produkte der Anlagefirma gegenüber Dritten zu vertreten. Die Vermittlungsleistung muss über die Leistung, die sich aus dem Handelsvertretervertrag ergibt, hinausgehen. Der Schulungsveranstaltung als solcher kann weder aus Sicht der Beklagten noch aus Sicht des Klägers der Sinngehalt entnommen werden, gegenüber den Mitarbeitern zum Zweck der Eigenzeichnung eine Beratungsleistung zu erbringen. Die Kläger haben nicht dargelegt, inwieweit Inhalte der Schulungsveranstaltung über das hinausgehen, was zur Erfüllung der Pflichten aus dem Handelsvertretervertrag gehört. Sofern in diesem Zusammenhang Informationen – auch in Bezug auf die Erforderlichkeit von Nachprüfungen zur Plausibilität – gemacht oder unterlassen worden sind, so beziehen sich diese allein auf die Tätigkeit als Handelsvertreter. Es kann eben – darauf stellt auch das OLG Celle ab - nicht angenommen werden, dass sich der Kläger als Handelsvertreter und mithin Mitarbeiter in diesem Kontext Erkenntnisse der Beklagten, die er im Sinne einer Beraterüberlegenheit verstanden haben müsste, zu Nutze macht. Es spricht keine Vermutung dafür, dass der Kläger die Schulungsveranstaltung als Anbahnung von Vertrauen schon vor Abschluss der eigenen, noch nicht konkretisierten Beteiligung verstehen durfte. Dies gilt auch für den Fall, dass Eigenzeichnungen - wie der Kläger vorträgt - von der Beklagten gewünscht und empfohlen worden wären.
Die Frage der Verletzung von Pflichten aus dem Handelsvertretervertrag im Zusammenhang u. a. mit den Schulungsmaßnahmen ist im Übrigen von Vorstehendem zu trennen und gesondert zu beurteilen (hierzu sub. II. 1. b) im Folgenden).
Es fehlt vorliegend zudem auch an einem Beratungs-/Anlageschutzinteresse im Sinne einer erkennbaren Inanspruchnahme von besonderen Kenntnissen des Vermittlers und einer entsprechenden Vermittlungsleistung. Die Beklagte müsste gegenüber dem Kläger mit der Vermittlung von Kenntnissen begonnen haben. Das aber ist ausgeschlossen, wenn die Kenntnisse beim Kläger schon vorhanden waren. Da der Kläger als Handelsvertreter schon aus anderer Vermittlungstätigkeit im Besitz der Prospekte und sonstiger Unterlagen war, ist nicht ersichtlich, welche Kenntnisse – darüber hinaus – vermittelt worden sein sollen.
Darüber hinaus fehlt es vorliegend auch an der erkennbaren Nachfrage von überlegenem Wissen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger besondere Kenntnisse der Beklagten in Anspruch nehmen wollte, die er nicht schon – als Handelsvertreter - hat. Der Kläger hat hierzu nicht substantiiert vorgetragen. Er stellt denn auch letztlich nur auf sein – als Handelsvertreter erworbenes - Wissen ab und macht geltend diesen Informationsstand von der Beklagten zu haben, ohne aber von der Beklagten ein ihm gegenüber bestehendes überlegenes Beraterwissen in Bezug auf die konkrete eigene Anlage zu reklamieren. Er rügt allein, dass die Beklagte eine eigene Prüfung der Produkte durch ihre Handelsvertreter im Hinblick auf die bereits durchgeführte Prüfung durch die E4 für nicht erforderlich gehalten habe. Das allein reicht ungeachtet der Frage, ob die Beklagte ausdrücklich gegenüber den Handelsvertretern für Eigenzeichnungen geworben habe, nicht aus. Denn auch insoweit wäre nur das Handelsvertreterverhältnis betroffen.
Es ist darüber hinaus auch nicht ersichtlich und wird nicht konkret vorgetragen, dass die Beklagte aufgrund konkreter Mitteilungen den Kläger arglistig von einer eigenen Prüfungsmaßnahme abgehalten oder Erklärungen abgegeben hat, die in Bezug auf Eigenzeichnungen eine besondere Einstandspflicht hinsichtlich der Plausibilitätsprüfung begründen. Dass mit internen Angaben eine besondere Zusicherung gegenüber den Handelsvertretern als Kunden übernommen werden sollte, kann dem insofern undifferenzierten Vortrag der Kläger zum Inhalt der Schulungsveranstaltungen nicht entnommen werden.
Der Kläger kann sich schließlich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, er kenne das Prospekt J Immoblienfonds P E GbR, Anlage K 4, Bl. 75 d.A., nicht, weil er sich nur auf die Inhalte der Schulungsveranstaltungen verlassen habe und die Prospekte nicht gelesen habe. Für den Abschluss eines Anlagevermittlungs- und/oder –Beratungsvertrags gibt dies von vorneherein nichts her. Da der Kläger seinen Kunden dieselben Beteiligungen als Handelsvertreter der Beklagten vermittelte, kann er sich ungeachtet dessen im Übrigen nicht darauf berufen, den Prospekt nicht gekannt zu haben. Die Kenntnis des Prospekts gehört zu den Pflichten aus dem Handelsvertreterverhältnis, was angesichts der hier erzielten Provision bei Eigenzeichnung in besonderer Weise zu berücksichtigen ist.
b) Der Kläger kann auch keinen Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung des Handelsvertretervertrags (pVV) i.V.m. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB geltend machen. Grundsätzlich kann sich insoweit, wie es das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, zwar ein Anspruch ergeben. Auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts wird Bezug genommen. Zu Recht hat das Landgericht die Frage indes offen gelassen. Denn ein insoweit in Betracht kommender, vom Kläger im Übrigen gegebenenfalls nachzuweisender Schadensersatzanspruch ist, wie vom Landgericht ebenfalls zutreffend angenommen, verjährt. Das greift die Berufung ohne Erfolg an. Die Beklagte kann sich erfolgreich auf ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht berufen, § 214 Abs. 1 BGB. Ob der Vortrag des Klägers überhaupt schlüssig für die Annahme einer Pflichtverletzung des Handelsvertretervertrages ist, kann daher dahinstehen.
Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen § 88 HGB a.F. angewandt. Wenn sich der Kläger darauf beruft, die Regelung gelte nicht für deliktische Ansprüche oder in dem Fall, dass der Unternehmer arglistig die Kenntnis des Handelsvertreters von dem Entstehen der Schadensersatzanspruch vereitele, so mag das im rechtlichen Ansatz zwar richtig sein, greift hier aber nicht, weil es sich um keinen deliktischen Anspruch handelt und zudem kein arglistiges Vereiteln der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs vorliegt. Zutreffend ist zwar, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trotz Verjährung dann ein Schadensersatzanspruch nach §§ 826, 249 BGB in Betracht kommt und die Beklagte den Kläger so stellen muss, als sei die Verjährung nicht eingetreten, wenn der Kläger von der rechtzeitigen Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs im Wege der Klage abgehalten wurde (BGH, Urteil vom 28.1.1977 - I ZR 171/75, BeckRS 1977, 31066652). Dies dürfte bei der hier fraglichen Anwendung des § 88 HGB a.F. auch für Schadensersatzansprüche gelten, die dem Kläger wegen Verletzung des Handelsvertretervertrages zustünden. Ungeachtet dessen käme mit gleichen Erwägungen die Anwendung von § 242 BGB in Betracht, mit der Folge, dass sich die Beklagte nicht auf den Eintritt der Verjährung berufen könnte. Ungeachtet der Frage, ob ein derartiger Schadensersatzanspruch nach §§ 826, 249 BGB seinerseits verjährt wäre (vgl. dazu BGH a.a.O.), kann sich die Beklagte aber auf den Verjährungseinwand berufen, weil schon kein arglistiges Vereiteln der gerichtlichen Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs festzustellen ist.
Zur Begründung arglistigen Vereitelns stellt der Kläger in der Berufungsbegründung darauf ab, dass die Beklagte wahrheitswidrige Ausführungen zur Risikolosigkeit, Altersvorsorgegeeignetheit der Beteiligung und zur durch die E4 durchgeführten umfassenden Plausibilitätsprüfung gemacht habe. Dies sei insbesondere im Schriftsatz des Klägers vom 26.04.2013 dargelegt, aber vom Landgericht nicht berücksichtigt worden.
Mit diesem Einwand bleiben die Kläger erfolglos. Das Landgericht hat den Vortrag im Schriftsatz vom 26.04.2013 nicht unberücksichtigt gelassen und daher nicht gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen, was auch nicht ausdrücklich von den Klägern gerügt wird. Allein der Tatbestand des angegriffenen Urteils enthält eine Vielzahl von Tatsachen, die die Kläger im genannten Schriftsatz vorgetragen haben. Wenn das Landgericht (S. 9 f. UA) keine weitere Begründung anführt, sondern lediglich ausführt, Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Kläger bewusst über den J Immoblienfonds P E GbR getäuscht hatte, seien nicht hinreichend konkret vorgetragen oder ersichtlich, begründet dies keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG.
Ungeachtet dessen ist die Begründung des Landgerichts auch in der Sache richtig.
Ausgehend von den von den Klägern konkret gerügten Beratungsfehlern bzw. Pflichtverletzungen des Handelsvertretervertrages lässt sich ein arglistiges Vereiteln der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht feststellen. Wenn überhaupt, so werden nur fahrlässige, nicht aber gezielt bewusste Falschinformationen behauptet.
Der Kläger trägt insoweit vor, selbst wenn die personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen jedem Prospektleser bekannt gewesen wären, seien ihm die Inhalte des Prospekts nicht bekannt gewesen bzw. hätten diese nicht bekannt sein müssen, weil er sich auf die Schulungsinhalte verlassen habe und hätte verlassen dürfen. In den Schulungen hätten die Mitarbeiter der Beklagten, die Herren Dr. C und I3, erklärt, dass sich die Beteiligungen als “Immobilie in der Westentasche zum Auf- und Ausbau der eigenen Altersversorgung der Mitarbeiter der Beklagten eignen … würden.“ Auch die Mitarbeiter des Emissionshauses Dr. H, die Herren G und I2, hätten im Auftrag der Beklagten die Eigenzeichnung der Beteiligung als eigene Altersversorgung empfohlen. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten darauf hingewiesen, dass sie keine eigene Plausibilitätsprüfung hätten vornehmen müssen, weil diese im Auftrag der Beklagten durch die E4 vorgenommen sei. Die Mitarbeiter hätten die Beteiligung als risikolos bezeichnet. Die Beklagte habe gewusst, dass die Fondsbeteiligungen nicht risikolos, sicher und uneingeschränkt zur Altersvorsorge geeignet seien und der Abschluss von Versorgungsverträgen zur Absicherung der Auslastung der Klinken nicht sichergestellt gewesen sei. Auch sei die fehlende Plausibilität der Kostenpositionen „Avale Bauzeit“ und „Finanzierungskosten“ der Beklagten bekannt gewesen. Jedenfalls seien Plausibilitätsmängel der Beklagten grob fahrlässig unbekannt geblieben. Es seien Angaben ins Blaue hinein gemacht worden. Bei Kenntnis von mangelnder Werthaltigkeit, Sicherheit, Veräußerbarkeit und Geeignetheit zur Altersvorsorge hätte der Kläger keine Beteiligung gezeichnet. Bei Kenntnis von der Kostenposition „Avale Bauzeit“ hätte der Kläger ebenfalls nicht gezeichnet. Hinsichtlich dieser gerügten Beratungsfehler bzw. Pflichtverletzungen kann ein bedingt vorsätzliches, rechtswidriges Verhalten nicht festgestellt werden.
Soweit sich der Kläger als Maßstab für arglistiges Verhalten auf eine Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 26.05.2011 – 4 U 187/09, BeckRS 2012, 01111) beruft, so verhilft dies nicht zu einer anderen Sicht. Soweit wenn dort Schulungsunterlagen erstellt und Schulungen veranstaltet wurden, die gezielt darauf angelegt waren, den Kunden unter allen Umständen, also auch und gerade dann, wenn er sich bei zutreffender Kenntnis der Risiken anders entschieden hätte, zum Vertragsschluss zu veranlassen, so liegen diese Voraussetzungen hier nicht vor. Von einer gezielten Desinformation und Manipulation der Handelsvertreter als Kunden durch die Mitarbeiter der Beklagten kann hier nicht ausgegangen werden. Dies lässt sich dem klägerischen Vortrag nicht entnehmen. Dazu hätte es bedurft zu behaupten, dass in den Schulungen wider besseres Wissen und auf Weisung der Beklagten die Mitarbeiter bewusst falsche Angaben gemacht hätten. Dafür ist nichts ersichtlich. Das liegt insbesondere deshalb nicht auf der Hand, als es um die Eigenzeichnungen der Handelsvertreter ging. In der zitierten Entscheidung des OLG Karlsruhe ging es allein um Fremdkunden und deren gezielte Falschinformation. Das hier auch oder gerade gegenüber den Handelsvertretern der Beklagten eine solche gezielte Falschinformation und Bewerbung erfolgte, ist nicht im Ansatz vorgetragen und unter Beweis gestellt.
Auch der insoweit vom Kläger zitierte Sachverhalt einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 09.11.2009 – I 9 U 91/09, zitiert nach juris) ist vorliegend nicht vergleichbar. Es kann hier - anders als dort - nicht festgestellt werden, dass in Mustergesprächen mit Anlegern – hier mit Handelsvertretern - Funktionsweise, Eigenheiten und Risiken der Kapitalanlage nicht angesprochen werden sollten und die Klienten durch Suggestivfragen dazu bewogen werden sollten, bestehende Kapitalanlagen als schlecht einzustufen und die vom Berater empfohlene Anlage als einzig sinnvolle und lukrative Anlage zu bewerten.
Insoweit kann auch dahingestellt bleiben, ob Schulungsunterlagen - als Entscheidungsgrundlagen der Mitarbeiter und Handelsvertreter für Eigenzeichnungen - auch in der Kundenberatung eingesetzt wurden, wie von den Klägern behauptet. Daher kann auch dahin gestellt bleiben, ob dieser Vortrag in der Berufung neu ist und gem. §§ 529, 531 ZPO überhaupt noch zu berücksichtigten wäre.
Aber auch in Bezug auf die Kostenposition „Avale Bauzeit“ (und „Finanzierungskosten“) kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine gezielte Fehlinformation des Klägers vorliegt, die ein arglistiges Vereiteln von Schadensersatzansprüchen begründete. Der Kläger behauptet, die Benennung der Kostenposition „Avale Bauzeit“, (und „Finanzierungskosten“) stelle eine Irreführung des Anlegers dar. Ob das so ist, kann hier dahingestellt bleiben, weil nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 15.11.2012 – III ZR 55/12, NJW-RR 2013, 371 ff., bestätigt für denselben Fonds durch Urteil vom 31.10.2013 – III ZR 66/13, BeckRS 2013, 19776; ähnlich Urteil vom 20.06.2013 – III ZR 293/12, BeckRS 2013, 11561) schon von keiner Pflichtverletzung auszugehen ist. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15.11.2012 ist gegen die Beklagte in Bezug auf den J Immoblienfonds N Klinik GbR ergangen. Der Bundesgerichtshof hat hier, nachdem zu der Frage der Pflichtverletzung in Bezug auf die Plausibilitätsprüfung zu dieser Kostenposition verschiedene Oberlandesgerichte unterschiedliche Ansichten vertreten haben und das OLG Bamberg (Anlage CBH 8) die Revision beschränkt zugelassen hatte, abschließend entschieden. Allein der Umstand, dass der Prospekt N Angaben zur „Avalen Bauzeit“ und „Finanzierungskosten“ enthält, begründet – so der Bundesgerichtshof - ohne Weiteres schon keine Prüfungspflichten des Anlageberaters. Es ist nichts ersichtlich, dass sich in Bezug auf den hier gezeichneten J Immobilienfonds P E GbR anderes ergibt.
Die Prüfungspflichten zur Plausibilität sind nach Maßgabe des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 05.03.2009 – III ZR 17/08, NZG 2009, 471 ff.) beschränkt. Danach hat der Anlagevermittler oder -berater, der eine Anlage anhand eines Prospekts vertreibt, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf zu überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind. Hinsichtlich der Angabe „Avale Bauzeit“ besteht jedenfalls dann keine gesteigerte Prüfungspflicht, wenn die Position nach Grund und/oder Höhe keine Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten und damit besondere Risiken für den Anleger begründet. Bezieht sich die Position im Investitionsplan erkennbar auf während der Bau- bzw. Investitionsphase anfallende Kosten für Bürgschaften oder vergleichbare Garantien, besteht keine weitere Prüfungspflicht (BGH NJW-RR 2013, 371 ff.). Die Kläger machen hier geltend, ein Aval sei weder für die Bauzeit noch für die Investitionszeit gestellt worden. Vielmehr seien die als „Avale Bauzeit“ prospektierten Gelder für die Beklagte erkennbar dem Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft zugeflossen.
Der Bundesgerichtshof hat aber in der die Beklagte und den J Immoblienfonds N Klinik GbR betreffenden Entscheidung (BGH NJW-RR 2013, 371 ff.) ausdrücklich klargestellt, dass allein die Verwendung des Begriffs „Avale Bauzeit“ im konkreten Prospekt die Beklagte nicht verpflichtet, die Anleger darauf hinzuweisen, dass der Begriff Aval üblicherweise für eine Sicherheit einer Bank stehe und eine konkrete Bank im Prospekt nicht genannt werde. Der Bundesgerichtshof führt weiter aus, dass sich der Begriff „Avale Bauzeit“ erkennbar auf während der Bau- bzw. Investitionsphase anfallende Kosten für Bürgschaften oder vergleichbare Garantien bezog und Anlass für kritische Nachfragen nur bestanden hätte, wenn der Anfall einer Avalprovision nicht plausibel gewesen wäre. Es musste sich jedenfalls bei dieser Kostenposition „Avale Bauzeit“ dem Anlageberater nicht der Verdacht aufdrängen, dass es sich um versteckte Sonderzuwendungen an den Gründungsgesellschafter I2 handele (so ausdrücklich BGH NJW-RR 2013, 371 ff.). Auch in Bezug auf die Angaben zu Finanzierungskosten hat der BGH keine Pflichtverletzung in den Angaben des Prospekts gesehen (BGH, a.a.O.).
Selbst wenn mit der Auffassung des Klägers davon auszugehen wäre, dass Anhaltspunkte zu Prüfpflichten bestanden, fehlt es jedenfalls am arglistiges Verhalten, weil hier schon das objektive Bestehen einer Pflichtverletzung – in jedenfalls vertretbarer Weise - unterschiedlich beurteilt werden konnte, zumal insoweit keine weiteren, eine Prüfungspflicht auslösenden Ungereimtheiten vorgetragen werden. Abgesehen davon überzeugt die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache. Dabei spielt, worauf der Bundesgerichtshof auch abgestellt hat, insbesondere die Höhe dieser Kosten eine Rolle. Beim J Immoblienfonds N Klinik GbR hat die Position Avale Bauzeit - 782.568 DM - gerechnet auf die Gesamtkosten nur 0,9 % und gerechnet auf die Anschaffungskosten Gebäude und Außenanlagen nur 1,1 % ausgemacht; beim J Immoblienfonds P E GbR betrug die Position „Avale Bauzeit“ von 1,15 Mio. DM gerechnet auf die Gesamtkosten nur 1,8 % und gerechnet auf die Anschaffungskosten Gebäude und Außenanlagen 2,4 % (vgl. dazu J Immoblienfonds P E GbR, Anlage K 4, Bl. 75 ff., 94 d.A.). Wenn auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht den J Immoblienfonds P E GbR betrifft, so ist angesichts der allein unterschiedlichen Kostenhöhe nicht erkennbar, dass hier eine abweichende Entscheidung geboten wäre, weil sich auch dort vergleichbare Verhältnisse zeigen. Auch andere Oberlandesgerichte haben sich insoweit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs angeschlossen, soweit Parallelfälle zur Entscheidung anstanden (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 11.12.2012 - 24 U 218/11 betreffend den J Immoblienfonds N Klinik GbR, Anlage CBH 8).
Der Vortrag dazu, dass die Beklagte Informationen unterdrückt haben soll, ist völlig substanzlos.
Soweit man daran denken könnte, dass ein arglistiges Vereiteln von Schadensersatzansprüchen nicht an den Zeitpunkt der Beratung, sondern an einen späteren Zeitpunkt anknüpft, so fehlen auch insoweit die Voraussetzungen. Aus dem von der Beklagten vorgelegten „Musterbrief“ in Bezug J Immoblienfonds P E GbR vom 25.08.1999 (Anlage CBH 2) war bereits klar zu entnehmen, dass der Fonds in Schwierigkeiten war. Die Maßnahmen zur Rettung des Fonds rechtfertigen für sich genommen ebenfalls nicht die Annahme eines Vereitelns eines Schadensersatzanspruchs des Klägers. Es fehlen Ansätze dafür, dass mit Blick auf die Rettung des Fonds (keine Ausschüttung, Kapitalerhöhung) die Handelsvertreter von der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus ihren Handelsvertreterverträgen abgehalten werden sollten.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass ein arglistiges Vereiteln eines Schadensersatzanspruchs dahingehend vorliegt, dass – wie der Kläger behauptet – er von der Beklagten zu Kulanzzahlungen genötigt worden wäre, ungeachtet dessen, dass die Kulanzzahlung der Beklagten von der Beteiligung des Klägers abhängig gemacht werden konnte (hierzu im Folgenden sub. II. 1. g.).
c) Soweit das Landgericht einen Anspruch aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung verneint hat, ist schon nicht erkennbar, inwieweit sich der Kläger hiergegen wendet. Das landgerichtliche Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, ist im Übrigen zutreffend und nicht ergänzungsbedürftig.
d) Soweit das Landgericht einen Anspruch aus bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung verneint hat, ist ebenfalls nicht erkennbar, inwieweit sich der Kläger hiergegen wendet. Das landgerichtliche Urteil ist auch insoweit zutreffend und in der Begründung nicht ergänzungsbedürftig.
e) Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus § 826 BGB zu. Die Geltendmachung dieses Anspruchs wird auf die fehlende Plausibilität der Kostenpositionen „Avale Bauzeit“ und „Finanzierungskosten“ gestützt. Entgegen der Auffassung des Klägers kann hier schon nach der bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW-RR 2013, 371 ff.) nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger sittenwidrig vorsätzlich ein Schaden zugefügt werden sollte und insoweit - objektiv wie subjektiv - die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllt sind. Die vom Kläger behauptete grobfahrlässig fehlende Plausibilitätsprüfung und die angeführten „Angaben ins Blaue“ hinein, reichen jedenfalls nicht aus, um den Tatbestand zu begründen. Die Ausführungen des Landgerichts sind zutreffend. Die Entscheidungen des OLG Karlsruhe (Urteil vom 26.05.2001 – 4 U 187/09, BeckRS 2012, 01111) und des OLG Hamm (MDR 2010, 746 f.) sind vom Landgericht berücksichtigt worden; ein Anspruch ist aber - insoweit mit Blick auf eine über den Wortlaut von §§ 30, 31 BGB hinausgehende Repräsentantenhaftung - zu Recht mangels Kenntnis der Beklagten bzw. der E4 davon, dass es der Beklagten selbst positiv bekannt war, dass Prospekt- oder Schulungsinhalte falsch waren und eine selbstbegünstigende Interessenwahrnehmung (Sonderzuwendungen) durch den Gründungsgesellschafter I2 zu erwarten war, verneint worden. Die Kläger haben zum Kenntnisstand der Beklagten bzw. der E4 im Hinblick auf die genannten Kostenpositionen nichts weiter vorgetragen. Aus den landgerichtlichen Erwägungen, denen sich der Senat anschließt, kommt ein Anspruch mithin nicht in Betracht.
f) In Bezug auf die Anspruchsgrundlagen der §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, §§ 831 BGB, §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB ist wiederum nicht erkennbar, dass die landgerichtliche Entscheidung begründet angegriffen wird. Die Entscheidung des Landgerichts ist richtig. Auf die zutreffenden Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
g) Ein Anspruch auf Schadensersatz für geleistete Kulanzzahlungen in Höhe von 856,00 € besteht weder unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung des Handelsvertretervertrags noch aus Delikt nach §§ 823 ff. BGB. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, inwieweit die Aufforderung zur Kulanzzahlung an die Kunden als Voraussetzung dafür, dass auch die Beklagte Kulanzzahlungen vornimmt, pflicht- und/oder rechtswidrig ist. Die Beklagte hat sich dahingehend eingelassen, eine Ausschüttung als Kulanzzahlung nur dann zu gewähren, wenn auch der Kläger aus eigenen Mitteln eine Kulanzzahlung an Kunden in Bezug auf den J Immoblienfonds P E GbR zahlte. Ungeachtet der Frage, ob es sich hier – so die Beklagte und das Landgericht – um eine freie unternehmerische Entscheidung handelt oder – so die Kläger – er „geradezu genötigt“ worden ist, liegt jedenfalls in diesem Verhalten kein Umstand, der eine Pflichtverletzung des Handelsvertretervertrages oder eine deliktische Haftung nach §§ 823 Abs. 2 BGB 240 StGB und/oder § 826 BGB begründete. An die Weigerung von Kulanzzahlungen sind keine für den Kläger nachteiligen Folgen geknüpft worden. Das Ausbleiben von Kulanzzahlungen konnte nur im Rahmen einer Sanierung des notleidend gewordenen Fonds von Bedeutung gewesen sein. Das aber ist für den Kläger als Anleger und als Handelsvertreter gleichermaßen weder ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten noch ein „empfindliches Übel“ im Sinne von § 240 StGB. Der Kläger hatte auch keinen Anspruch auf alleinige Kulanzzahlungen der Beklagten an ihre Kunden. Aus dem Handelsvertretervertrag (Treuepflicht etc.) folgt keine Pflicht zur Zahlung der Kulanz zum Zwecke der Erhaltung des provisionspflichtigen Geschäfts oder der Anlage an sich. Zwar trifft den Unternehmer aus § 86a Abs. 1 HGB eine Pflicht, den Handelsvertreter zu unterstützen. Diese Pflicht geht aber nicht so weit, dass er hier Kulanzzahlungen an Anleger vornehmen müsste. Ohne Pflicht zur Kulanzzahlung ist aber auch die unstreitig gesetzte Bedingung der Beteiligung durch den Handelsvertreter selbst nicht rechtswidrig. Es bleibt im Ergebnis – ohne dass es noch entscheidend darauf ankäme - auch nach Auffassung des Senats letztlich im Übrigen eine unternehmerische Entscheidung des Unternehmers und auch des Handelsvertreters, Kulanzzahlungen zu erbringen bzw. sich an solchen zu beteiligen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (§ 86 Abs. 1 HGB) aller Handelsvertreter ist eine Pflichtverletzung nicht zu erkennen. Ungleiche Behandlungen unter Handelsvertretern werden nicht behauptet; und solche sind auch nicht zwingend rechtswidrig (vgl. Baumbauch/Hopt, HGB, 34. Aufl., 2010, § 86, Rn 10, § 86 a Rn 15).
h) Nach dem Vorstehenden bestehen auch keine Feststellungsansprüche des Klägers.
2. Die Kostenentscheidung zur Berufung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat von der Zulassung der Revision (§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) abgesehen. Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 25.732,89 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 249 BGB
§§ 529, 531 ZPO
§§ 30, 31 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, §§ 831 BGB, §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB
§§ 823 ff. BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB 240 StGB und/oder § 826 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO
§ 88 HGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 831 BGB
§ 264 a StGB
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 240 StGB
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 8 f Abs. 1 VerkProspG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 86a Abs. 1 HGB
§ 86 Abs. 1 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 1114
MDR 2007, 228
NJW-RR 1993,1114
NJW-RR 2003, 1690
WM 2007, 1608
NJW-RR 2010, 115
WM 2002, 1683
WM 2000, 1441
WM 2006, 851
NJW 1982, 1095
NJW-RR 2013, 371
NZG 2009, 471
MDR 2010, 746
20 O 14/13
V ZR 42/12
18 U 1/13
11 U 297/00
2a O 75/05 B
I ZR 171/75
4 U 187/09
9 U 91/09
III ZR 55/12
III ZR 66/13
III ZR 293/12
III ZR 17/08
24 U 218/11