Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-03-21, Aktenzeichen 10 U 53/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0321.10U53.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23.02.2022 – Az. 3 O 231/20 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 90.821,72 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.493,99 € seit 01.12.2017 sowie aus 89.327,72 € seit 27.05.2020 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 3.779,80 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.05.2020 zu bezahlen
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits in 1. Instanz trägt die Beklagte zu 58 %, die Kläger jeweils 21 % . Von den Kosten der Streithelfer in 1. Instanz tragen die Kläger jeweils 21 %, im Übrigen tragen die Streithelfer ihre erstinstanzlichen Kosten selbst.
Die Kosten des Rechtsstreits in 2. Instanz trägt die Beklagte zu 92 % und die Kläger jeweils zu 4 %. Von den Kosten der Streithelfer in 2. Instanz tragen die Kläger jeweils 4 %, im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten in der Berufungsinstanz selbst.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.
V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 98.272,51 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen Erstattung von Kosten für Mangelbeseitigungsmaßnahmen sowie Kostenvorschuss wegen verschiedener Mängel an Gebäude und Außenanlagen eines Einfamilienhauses in L..
Die Kläger beauftragten die Beklagte als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines Einfamilienhauses mit Außenanlagen in L., .... Haus und Außenanlagen liegen auf einem stark abschüssigen Hanggrundstück.
In den Generalunternehmervertrag mit der Beklagten vom 16.06.2014 (K1) war die VOB/B einbezogen. Als Subunternehmer der Beklagten war die Streithelferin Z. 1 mit der Ausführung der Erd–, Entwässerungs– und Rohbauarbeiten beauftragt, die Streithelferin Z. 2 mit der Ausführung der Pflaster–, Gartenbau– und Landschaftsbauarbeiten.
Am 30.7. / 03.08.2015 kam es zum Abschluss eines Vergleichs (K3).
Am 28.02.2017 wurden die Bauleistungen der Beklagten unter Ausnahme der Außenanlagen abgenommen (K6). Die Abnahme der Außenanlagen erfolgte mit Schriftsatz vom 09.12.2020 (LGA 145). Die Rechte wegen der streitgegenständlichen Mängel behielten sich die Kläger hierbei vor. Mit verschiedenen Schreiben machten die Kläger Mängel an Gebäude und Außenanlagen geltend. Mit Anwaltsschriftsatz vom 06.09.2017 (K7) wurde dem Beklagten das Mangelprotokoll eines Privatgutachters übersandt, es wurde zur Mangelbeseitigung bis 30.11.2017 aufgefordert. Nach mehreren Verlängerungen der Mangelbeseitigungsfrist teilten die Kläger dem Beklagten mit E-Mail vom 30.04.2018 mit, dass sie, sollte die Beklagte weitere Arbeiten ausführen wollen, die Bestandteil der Klage sind, deren Rückbau veranlassen würden und die Kläger etwaige von der Beklagten eingesetzte Arbeiter nicht mehr akzeptiert würden (K 29).
Wegen der streitgegenständlichen Mängel Nr. 1-41 an Gebäude und Außenanlagen führten die Parteien ein selbstständiges Beweisverfahren unter dem Az. 3 OH 2/18 vor dem Landgericht Stuttgart. Dort wurden durch den Sachverständigen S. zunächst zwei schriftliche Gutachten vom 26.02.2019 und 11.09.2019 erstattet. Vor dem Landgericht erläuterte der Sachverständige noch ergänzend mündlich seine Gutachten in den mündlichen Verhandlungen vom 7.6 und 4.10.2021.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie der gestellten Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat den eingeklagten Betrag überwiegend zugesprochen und zwar als Ersatzvornahmekosten für die Mängel Nr. 2, 12-15, 16 incl. 17, 20/33/34, 23 incl. 24 und 25, 27-29 und 31 insgesamt 45.819,27 € und als Kostenvorschuss für die Mängel Nr. 3, 4, 6 incl. 5, 7, 9, 10, 21/22, 26, 32, 35, 36, 41 insgesamt 50.959,25 €. Hinsichtlich des darüber hinaus gehenden Klagebetrags sowie der übrigen Mängel wurde die Klage abgewiesen. Ebenso abgewiesen wurde die Klage hinsichtlich eines Teils des Erstattungsbetrags für verauslagte Sachverständigenkosten und Anwaltskosten. Im Einzelnen führt das Landgericht aus, bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen VOB/B – Bauvertrag ergebe sich der Anspruch auf Ersatz der für die Mangelbeseitigung aufgewendeten Kosten aus §§ 4 Abs. 7 S. 3, 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, wobei, soweit die Mangelbeseitigung noch nicht erfolgt sei, Kostenvorschuss verlangt werden könne. Aufgrund des Gutachtens des Gerichtssachverständigen S. stehe fest, dass an Gebäude und Außenanlagen die unter den Nr. 2, 3, 4, 6, 12-15, 16, 20 und 33 und 34, 21 und 22, 23, 26, 27- 29, 31, 32, 35, 36, 41 genannten Erscheinungen vorlägen und insoweit jeweils ein Mangel der Werkleistung der Beklagten bestehe, wie ihn der Sachverständige beschrieben habe. Im Anwaltsschreiben vom 06.09.2017 sei unter Androhung der Auftragsentziehung eine angemessene Mangelbeseitigungsfrist gesetzt worden, die die einzelnen gerügten Mängel jeweils umfasst habe. Mit Erklärung der Kläger vom 30.04.2018 sei formwirksam eine Kündigung des Werkvertrags erfolgt. Danach angebotene Mangelbeseitigungsmaßnahmen habe die Klägerseite zu Recht zurückgewiesen. Im Einzelnen liege in Nr. 4 ein Mangel in der unzureichenden Sickerfähigkeit der Pflasterfläche vor der Garage vor. Da die Beklagte den von ihr zu erbringenden Nachweis gemäß § 33 Abs. 1 LBO betreffend die Sickerfähigkeit des Pflasterbelags nicht erbracht habe, sei der Sachverständige zutreffend davon ausgegangen, dass stattdessen im Anschluss zwischen Garage und öffentlicher Straße eine Entwässerungseinrichtung (Rinne) hätte eingebaut werden müssen, welche fehle. Ein erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegter Lieferschein vom 17.11.2017, mit dem dokumentiert werden sollte, dass es sich bei dem verwendeten Pflaster um sogenannten „Stuttgarter Sickerstein“ handle, sei zum einen gemäß § 296a S. 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, zum anderen helfe er inhaltlich nicht weiter, da er von einem Zeitpunkt stamme, als das Pflaster bereits verlegt gewesen sei. Bei der unter Nr. 6 beanstandeten Treppenanlage liege der Mangel darin, dass kein funktionsfähiges Entwässerungsgefälle ausgebildet sei. Hierbei sei nicht ausschlaggebend auf die Einhaltung etwaiger DIN – Normen abzustellen, sondern unabhängig von deren Vorgaben auf das vertragliche Bausoll, welches auf die Herstellung einer funktionsfähigen Treppe in der vorgefundenen Lage abziele. Aus der Lage und konkreten Eigenart der vorliegenden Treppenanlage habe der Sachverständige S. als vertragliche Sollbeschaffenheit aus technischer Sicht zum Zwecke der Entwässerung ein Gefälle bei den Treppenstufen von 2 % und eine zulässige Toleranz von plus/minus 1% angenommen, so dass eine Gefälleausbildung im Bereich zwischen 1% und 3 % vertragsgerecht gewesen wäre. Tatsächlich habe der Sachverständige durch Messungen jedoch festgestellt, dass 28 von 51 Stufen außerhalb dieser Toleranz liegen und damit mangelhaft seien. Bei den unter Nr. 12-15 beanstandeten Betonpflanzringen zur Hangabsicherung hat der Sachverständige eine unzureichende Standsicherheit aufgrund fehlender Dränage und hierdurch hervorgerufene Verschiebungen und Brechungen einzelner Pflanzringe festgestellt. Durch die Vereinbarung vom 30.07/03.08.2015 sei dieser Zustand von den Klägern nicht als vertragsgemäß akzeptiert worden, sondern umgekehrt die Verfüllung der Pflanztröge als Pflicht des Beklagten bekräftigt worden. Die tatsächliche Bauausführung entspreche dem nicht, der vertragliche Erfolg sei insoweit nicht eingetreten.
Das unter Nr. 26 beanstandete Fehlen eines Handlaufs an der im Altbestand vorhandenen Treppenanlage im nördlichen Gartenbereich sei ein der Beklagten zurechenbarer Mangel, da unstreitig an der Treppe vor Beginn des Bauvorhabens ein Handlauf vorhanden gewesen sei. Wenn ihn der Beklagte entfernen lasse, so sei er verpflichtet, für Ersatz zu sorgen. Auch die übrigen Mängel seien so vorhanden, wie vom Sachverständigen beschrieben. Bei den Mängeln Nr. 2, 12-15, 16, 20 und 33 und 34, 23, 27-29 und 31 sei eine Mangelbeseitigung bereits durchgeführt worden. Die in den jeweiligen Rechnungen der Firmen Sc., K., He. und Ha. insoweit berechneten Kosten seien der Kostenermittlung des gerichtlichen Sachverständigen zufolge als erforderlicher Mangelbeseitigungsaufwand jeweils anzusetzen. Bei den Mängeln Nr. 3, 4, 6 inkl. 5, 7, 9 und 10, 21 und 22, 26, 32, 35, 36, 41 sei eine Mangelbeseitigung noch nicht erfolgt. Da es sich bei dem insoweit verlangten Vorschuss nur um eine vorläufige Zahlung handele, sei ein genauer Kostennachweis nicht erforderlich, es genüge eine Kostenschätzung, die auch auf der Grundlage des Angebots einer Fachfirma erfolgen könne. Eine solche Schätzung liege in Form des Angebots der Firma K. vom 26.07.2021 (K 38_1) für den in Nr. 3 beanstandeten Mangel vor, der dort genannte Betrag in Position 5.17 sei anzusetzen. Für den Mangel Nr. 4 habe der Sachverständige, gestützt auf die Baukostensammlung Schmitz und unter Berücksichtigung erfolgter Preissteigerungen einen Betrag von 2.640 € angesetzt, der als Kostenvorschuss zugrunde zu legen sei. Bei Mangel Nr. 6, der unzureichenden Entwässerung der Treppenanlage, könne eine Schätzung der erforderlichen Mangelbeseitigungskosten auf der Grundlage des Angebots der Firma K. vom 26.07.2021, dort Positionen 5.1-5.15, erfolgen, nachdem der Sachverständige die dort aufgelisteten Leistungen als erforderlich bestätigt habe. Die Mangelbeseitigungskosten für die Treppenanlage seien nicht unverhältnismäßig. Das Preis – Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den Vertragspreisen sei insoweit nicht von Bedeutung. Relevant sei vielmehr, dass der festgestellte Gefälle–Mangel die sichere Nutzung der Treppenanlage beeinträchtige, eine Mehrzahl der Stufen betroffen sei und außerdem ein Verschulden des ausführenden Subunternehmers der Beklagten zuzurechnen sei. Bei den mit Nr. 21 und 22 bezeichneten Mängeln habe der Sachverständige S. erforderliche Kosten jeweils einschließlich Preissteigerungszuschlag angesetzt, ebenso für die unter Nr. 26, 32, 35, 36 und 41 erfassten Mängel. Diese Beträge seien jeweils zuzusprechen. Die vorgerichtlichen Sachverständigenkosten seien gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3a VOB/B ersatzfähig, jedoch nur insoweit, als die Kosten für tatsächlich festgestellte Mängel angefallen seien, weshalb an den Sachverständigenkosten ein Abzug von 53 € netto bzw. 63,07 € brutto vorzunehmen sei und lediglich 1.493,99 € ersatzfähig blieben. Bei den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei eine Erhöhung der Regelgebühr auf lediglich 1,8 Prozentpunkte angemessen. Für 2 Mandanten ergebe sich deshalb eine 2,1 Gebühr nebst Umsatzsteuer und Auslagenpauschale.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die vollständige Klageabweisung weiterverfolgt.
Das Urteil des Landgerichts beruhe durchgängig auf den Feststellungen des Gerichtsgutachters S.. Das Gutachten sei jedoch insgesamt unverwertbar. Das Landgericht habe die offensichtlichen Widersprüchlichkeiten und Unzulänglichkeiten des Gutachtens nicht aufgeklärt oder ausgeräumt. Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, die auf der Grundlage dieses Gutachtens erfolgt seien, seien damit rechtsfehlerhaft zustande gekommen. Das Beweisergebnis der ersten Instanz sei deshalb nicht bindend, da es Rechtsfehler aufweise. So habe der Sachverständige bei Mangel Nr. 2, bei welchem es lediglich um das Schließen eines handbreiten Stücks in der Stützmauer gehe, Kosten von 2.500 € als erforderlich angesehen, weil dafür angeblich drei Tage lang zwei Arbeiter benötigt würden. Tatsächlich sei dieser Kostenansatz um 400 % überhöht. Nicht nur die Arbeitszeit sei grob fehlerhaft bemessen, auch habe sich der Sachverständige auf kritische Nachfragen in Widersprüche verwickelt. Auf Vorhalte habe der Sachverständige in keinem Punkt plausible und überzeugende Angaben machen können. Bei Mangel Nr. 3 sei der Sachverständige in seiner Tischvorlage von einem Betrag von 500 € für das Nachsanden von ca. 50 m² Terrassenfläche ausgegangen. Auch hier widerspreche der auf Nachfrage angegebene Stundenansatz des Sachverständigen von 2,5 Arbeitsstunden ebenso wie die Stundensatzhöhe, die der Sachverständige mit 40-50 € pro Stunde angegeben habe, jeglicher Erfahrung und ergebe auch nicht den vom Sachverständigen in der Tischvorlage angesetzten Betrag. Schließlich habe der Sachverständige mit abwegiger Begründung seinen falschen Kostenansatz zu rechtfertigen versucht. Hinsichtlich des Mangels Nr. 4, der Versickerungsfähigkeit der Pflasterfläche vor der Garage, habe der Sachverständige seine fachliche Überforderung dadurch gezeigt, dass er sich nicht in der Lage gesehen habe, ohne Unterlagen oder ohne eine besondere „Versuchsanordnung“ die Versickerungsfähigkeit selbst zu beurteilen. Tatsächlich jedoch sei für jedermann im Internet nachzulesen, dass der verbaute „Stuttgarter Sickerstein“ tatsächlich zu 100% wasser – und luftdurchlässig sei. Deshalb sei es falsch, wenn der Sachverständige fordere, es habe eine Entwässerungseinrichtung eingebaut werden müssen. Hinsichtlich des Mangels Nr. 6 erwiesen sich erneut die vom Sachverständigen angesetzten Mangelbeseitigungskosten i.H.v. 56.100 € als überhöht. Auf den Vorhalt, wonach die Firma W. die fragliche Außentreppe tatsächlich für eine Nettovergütung von 5.400 € hergestellt habe, habe der Sachverständige durch unsachliche Ausführungen reagiert. Damit habe sich der Sachverständige als tendenziös und voreingenommen erwiesen. Eine nachvollziehbare Begründung für diese Überhöhung sei der Sachverständige schuldig geblieben. Dem von ihm selbst zunächst ins Feld geführten 100-prozentigen Kostenzuschlag wegen der Steilhanglage der Treppe habe der Sachverständige dadurch selbst den Boden entzogen, dass er auf Nachfrage einräumen musste, dass die Verwendung eines Krans wirtschaftlicher sei und somit diese Erschwernis entfalle. Den Widerspruch, dass das Baupreislexikon für Baden-Württemberg, das der Sachverständige selbst auf Nachfrage als anwendbar ansah, für das Setzen einer Blockstufe 70,25 € ausweise, der Sachverständige jedoch von 1.100 € ausgehe, habe er bis zuletzt nicht aufgelöst, ebenso wenig wie die Tatsache, dass er völlig falsche Vorstellungen zum Preis einer Blockstufe geäußert habe, was seine fachliche Unkenntnis vollends deutlich mache. Obwohl er im Ergebnis selbst bestätigen musste, dass ein Kran im Zuge der Gesamtsanierung des Gartens für alle Arbeiten eingesetzt werden könne, verschiedene Blockstufen wiederverwertbar seien und die Möglichkeit bestehe, die zu ersetzenden Blockstufen nach aktueller Baupreisermittlung zu deutlich geringeren als den von ihm in Ansatz gebrachten Kosten zu beschaffen, habe er die sich hieraus als Schlussfolgerung aufdrängende Kostenreduzierung in seinem eigenen Kostenansatz nicht nachvollzogen, das sei widersprüchlich. Dass der Sachverständige die Kosten durch deduktive Ermittlung bestimmt und eine additive Kontrollberechnung nicht vorgenommen habe, sei als Methode ungeeignet und heiße nichts Anderes, als dass seine Kostenbemessungen jeglichen objektiven Anknüpfungspunkt vermissen ließen und damit unbrauchbar seien. Zu den Mängeln Z. 12-15 habe sich der Sachverständige erneut auf die Baukostensammlung Schmitz beziehen wollen. Hieraus ergebe sich aber nicht die Höhe der Reihe von Pflanzsteinen. Ob und wie sich dies auf die eigene Preis - Kalkulation auswirke, habe der Sachverständige nicht erklären können. Auch sei er hinsichtlich der zugrunde gelegten Maßeinheiten widersprüchlich vorgegangen. Hinsichtlich des Mangels Nr. 20 habe der Sachverständige bei seinen Feststellungen außer Betracht gelassen, dass die Rasenfläche vor der Begutachtung durch den Sachverständigen vier Jahre lang von den Klägern nicht gepflegt worden sei. Deshalb könne allein aufgrund eines Augenscheins nicht auf eine Nichtausführung der ursprünglichen Leistung geschlossen werden. Beim Mangel Nr. 26, dem fehlenden Handlauf am Treppenaufgang der Treppen im Altbestand hinter dem Gebäude sei verkannt worden, dass der Beklagte, entgegen der Ausführungen des Landgerichts, den Handlauf nicht entfernt habe. Das Landgericht habe seine Entscheidung auf eine bloße Vermutung gestützt. Die Klägerseite habe ihre Behauptung, es sei die Beklagte gewesen, die den Handlauf entfernt habe, auch nicht unter Beweis gestellt, weshalb in dieser Position ohne weiteres Klageabweisung hätte erfolgen müssen. Beim Mangel Nr. 41 habe der Sachverständige die Bezifferung der Mangelbeseitigungskosten erneut auf eine bloße, haltlose Schätzung und nicht auf eine gesicherte Kostenermittlung gestützt. Der Sachverständige habe im Übrigen bei der Kostenermittlung nicht berücksichtigt, dass die hier auszuführenden Erdarbeiten im Zuge anderweitiger Mangelbeseitigungsmaßnahmen namentlich der Treppensanierung ausgeführt und dadurch Kosten eingespart werden könnten. Seine Reaktion auf eine diesbezügliche Rückfrage zeige, dass sich der Sachverständige diese maßgebliche Frage bei der Kostenermittlung gar nicht gestellt habe. Hinzu komme, dass die Klägerseite zwischenzeitlich die Herstellung eines Steingartens eigenmächtig veranlasst und hierbei die Einbausituation für die Verlegung der Abwasser - Leitungen und der Erneuerung der Treppe nachteilig verändert habe. Auch hier fehle bei der Kostenermittlung außerdem die Berücksichtigung der Tatsache, dass zur Arbeitsvereinfachung in gleicher Weise wie bei der Herstellung der neuen Treppenanlage ein Kran Verwendung finden könne und zwar für mehrere Mangelbeseitigungsmaßnahmen gleichzeitig. Auch hier habe der Sachverständige die naheliegenden Kosteneinsparungsmöglichkeiten weder einkalkuliert noch beziffert und seine Kostenkalkulation habe deshalb keine verlässliche Grundlage und sei falsch. Beim Mangel Nr. 6, der die Gefälle - Ausbildung der Treppenanlage betreffe, gehe das Landgericht schon von einer unzutreffenden Tatsachengrundlage aus, indem es feststelle, dass der Gefällemangel die sichere Nutzung der Treppenanlage beeinträchtige. Diese Feststellung widerspreche dem, was der Sachverständige auf Nachfrage angegeben habe. Der Sachverständige habe nämlich bestätigt, dass eine vollständige Entwässerung einer Treppenanlage nicht möglich sei und die praktische Benutzbarkeit sogar dagegen spreche, ein Gefälle so auszubilden, dass das Wasser von den Stufen komplett ablaufe. Festzuhalten sei damit, dass selbst ein Gefälle der Stufen von 3 %, was als zulässiges Maximalgefälle nach Treppen – DIN zulässig sei, was der Sachverständige selbst zugebe, nicht sinnvoll sei, und dass außerdem eine vollständige Entwässerung aller Flächen ohnehin technisch nicht möglich sei. Hieraus sei zwingend abzuleiten, dass sich durch das vom Sachverständigen als Soll - Maß angenommene Gefälle von 2 % keine Verbesserung an der Entwässerungssituation der Treppenanlage ergeben würde. Durch die empfohlene Mangelbeseitigung und Herstellung eines Gefälles von 2 % werde somit die Entwässerungssituation der Treppe und damit deren Benutzbarkeit im Hinblick auf die Rutschgefahr tatsächlich gerade nicht verändert. Dass sich auf der Treppe Glatteis oder überfrierende Nässe bilde, sei unvermeidbar und naturgegebenen, selbst bei einer Treppe mit einem Gefälle von 5 %. Folglich sei die Treppe sowohl im jetzigen Zustand als auch nach der vorgeschlagenen Nachbesserung in völlig identischer Art und Weise funktionstauglich und nutzbar. Wenn sich aber selbst nach sachverständiger Feststellung eine objektive Verbesserung der Treppenanlage hinsichtlich der Benutzbarkeit durch eine Mangelbeseitigung nicht ergeben könne, sei die völlige Neuherstellung der Treppe unverhältnismäßig. Die Annahme des Landgerichts, bei der Herstellung eines Gefälles von 2% ergebe sich eine Verbesserung der praktischen Nutzbarkeit der Treppenanlage, lasse sich weder durch Tatsachen noch auch durch die Angaben des gerichtlichen Sachverständigen stützen.
Die Beklagte beantragt:
Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 07.03.2022 wird die Klage abgewiesen.
Die Kläger beantragen:
Die Berufung wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Kläger führen aus, die alternative Kostenbemessung, die die Berufung beim Mangel Nr. 2, der als solcher offensichtlich anerkannt werde, anstelle, sei bereits deshalb fehlerhaft, weil die Berufung den tatsächlichen Aufwand für die Mangelbeseitigung und die hierbei erforderlichen Arbeitsvorgänge unzutreffend erfasse. Die Beklagte bagatellisiere in ihrer Darstellung den tatsächlich vorhandenen Mangel. Tatsächlich stütze das Landgericht seinen Kostenansatz bei diesem Mangel auch nicht auf eine Kostenschätzung des Sachverständigen für eine voraussichtliche Mangelbeseitigung, vielmehr sei der Mangel bereits tatsächlich beseitigt worden und Ersatzvornahmekosten seien tatsächlich bereits angefallen, und zwar in der Höhe der Rechnung der Firma Sc. vom 28.05.2021. Das Landgericht habe sich auf den Ansatz der tatsächlich angefallenen und bezahlten Ersatzvornahmekosten beschränkt, weshalb es auf den ursprünglichen Kostenansatz des Sachverständigen S. insoweit nicht mehr ankomme. Beim Mangel Nr. 3 liege schließlich die Bemessung der Ersatzvornahmekosten durch den Sachverständigen mit 150 € lediglich um ein Geringes über dem vom Beklagtenvertreter selbst angeführten Kostenbetrag von 125 €. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerfrei. Bei Mangel Nr. 4, betreffend die Versickerungsfähigkeit des Pflasterbelags, sei die Ausgangslage die, dass die Landesbauordnung die Ableitung von Oberflächenwasser auf öffentliche Flächen verbiete, weshalb grundsätzlich eine Entwässerungseinrichtung in Übergangsbereichen notwendig sei, von der nur beim Nachweis entsprechender Versickerungsfähigkeit des Belags abgesehen werden könne. Der Sachverständige stelle hierauf zutreffend ab. Ob eine Oberfläche über eine ausreichende Versickerungsfähigkeit im technischen Sinne verfüge, sei mit bloßem Auge nicht erkennbar. Die Ausführungen des Landgerichts zu dem verspätet vorgelegten Lieferschein seien zutreffend, eine Verknüpfung zwischen dem im Lieferschein genannten Produkt und dem tatsächlich verwendeten Pflasterbelag sei unmöglich. Hinsichtlich des Mangels Nr. 6 sei bereits erstinstanzlich bestritten worden, dass das ausführende Unternehmen die Treppenanlage tatsächlich für angeblich nur 5.400 € hergestellt habe. Selbst wenn dies zuträfe, bedeute das für die Bemessung erforderlicher Mangelbeseitigungskosten nichts. Letztlich versuche die Berufungsbegründung an dieser Stelle lediglich ihren erstinstanzlich bereits gestellten und erfolglos gebliebenen Befangenheitsantrag gegen den Sachverständigen weiterzuführen. Der Sachverständige werde hier, wie an allen anderen Angriffspunkten auch, jedoch nur deshalb für voreingenommen angesehen, weil seine Beurteilung nicht mit derjenigen der Beklagtenseite inhaltlich übereinstimme. Auch hier bei der Treppe stütze im Übrigen das Landgericht seine Kostenbemessung auf ein Angebot der Firma K.. Dieses Angebot zeige, dass die Mangelbeseitigungskosten, die von Beklagtenseite angesetzt würden, zu niedrig seien und stelle seinerseits eine realistische Grundlage für die Bemessung des Mangelbeseitigungskostenvorschusses dar. Bei einem Kostenvorschuss könne es ohnehin nur darum gehen, dass das Gericht eine ausreichende Schätzungsgrundlage zur Verfügung habe. Dies sei der Fall, in Form des vorgelegten Angebots der Fachfirma. Die eigene, alternative Preisbildung der Berufung spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle. Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigungskosten könne nicht eingewendet werden, da dieser Einwand nicht für Ersatzvornahmekosten gelte. Vorliegend stehe keine Nachbesserung mehr im Raum, sondern ein modifizierter Schadensersatzanspruch in Form eines Vorschussanspruchs. Diesem gegenüber sei der Unverhältnismäßigkeitseinwand abgeschnitten. Dies ergebe sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.03.2002 – VII ZR 1/00. Dass die mangelhafte Gefälle - Ausbildung die Nutzbarkeit der Treppe beeinträchtige, sei im Übrigen offenkundig, denn die Gefahr der Glatteisbildung im Winter sei erhöht. Es gehe in diesem Zusammenhang auch nicht um die Herstellung einer vollständigen Entwässerung, sondern um eine solche, die den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche und dann auch die Risiken von Rutschgefahren reduziere. Wäre dies anders, wäre es bereits im Ansatz sinnlos, technische Vorschriften für die Entwässerung einer Treppe durch Herstellung einer Gefälle - Situation überhaupt aufzustellen. Tatsächlich bestehe ihr Sinn in einer Gefahrminimierung, die im gegenwärtigen Zustand nicht erzielt sei, weshalb die Treppe mangelhaft sei. Bei den Mängeln Nr. 12-15 habe das Landgericht die tatsächlich angefallenen Mangelbeseitigungskosten ausgeurteilt, die im Übrigen nahezu identisch mit der Kostenschätzung des Sachverständigen ausgefallen seien, was zeige, dass die Kostenermittlungen des Sachverständigen nicht zu beanstanden seien. Der vom Sachverständigen bestätigte Mangel Nr. 20 liege tatsächlich vor. Der Hinweis auf eine mangelhafte Pflege durch die Kläger gehe fehl. Leistungen die nicht ausgeführt worden seien, könne man nicht pflegerisch erhalten. Was den Mangel Nr. 26, den Handlauf an der Treppe im Altbestand angehe, sei es bislang unstreitig gewesen, dass dieser von der Beklagten entfernt worden sei. Das erst jetzt erfolgende Bestreiten sei verspätet. Das Landgericht habe zutreffend den unstreitigen Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Im Übrigen sei den Lichtbildern in Anlagenkonvolut K 42 zu entnehmen, dass der Handlauf im Rahmen der Bauarbeiten von der Beklagten entfernt worden sei. Hinsichtlich des Mangels Nr. 41 sei es unzutreffend, dass nachträgliche Maßnahmen der Kläger die Mangelbeseitigung erschwert hätten. Dieser Einwand sei der Beklagten bereits deshalb verwehrt, weil sie von Anbeginn an verpflichtet gewesen wäre, das Werk mangelfrei herzustellen und es die Beklagtenseite sei, die sich in der inzwischen verstrichenen Zeit nicht vertragsgerecht verhalten habe.
Die Streithelferin Z. 1 führt aus, es sei bereits erstinstanzlich bestritten worden, dass die Kläger überhaupt eine Nachbesserung beabsichtigten. Für diesen Fall jedoch könne ein Kostenvorschuss ohnehin nicht geltend gemacht werden. Dafür, dass die Kläger eine Nachbesserung nicht beabsichtigten, spreche auch die Tatsache, dass sie mittlerweile schwere Natursteinmauern auf Teile des Randbereichs der Treppenanlagen hätten setzen lassen, was eine Nachbesserung erheblich erschwere. Ein Vorschussanspruch scheide damit dem Grunde nach aus. Tatsächlich gehe von der Gefällesituation der Stufen eine Gefahrerhöhung nicht aus. Insbesondere lasse sich eine etwaige Rutschgefahr durch die Herstellung des vom Sachverständigen empfohlenen Gefälles von 2 % nicht reduzieren. Wenn, was der Sachverständige eingeräumt habe, eine vollständige Entwässerung nicht einmal bei einem Gefälle von 5 % erreichbar sei, gelte dies für das vom Sachverständigen vorgeschlagene Gefälle – Sollmaß von 2 % erst recht. Nach einer Mangelbeseitigung durch Herstellung eines Gefälles von 2 % würde auf den Stufen im Winter genauso mit Glatteis zu rechnen sein wie im derzeitigen Zustand, und zwar gelte dies für alle 51 Stufen. Mit diesen Ausführungen des Sachverständigen habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Die Feststellung, durch die vorgefundene Gefälleausbildung sei die sichere Nutzung der Treppenanlage beeinträchtigt, erfolge erkennbar ohne Begründung und stehe sogar im Widerspruch zu den Angaben des Sachverständigen. Die Gefahren einer Glatteisbildung könnten nur durch sorgfältiges Räumen und Streuen, also durch das Nutzerverhalten gebannt werden. Die hergestellte Treppe leide somit nicht an einem Mangel der Funktionsfähigkeit.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist form– und fristgemäß eingelegt und begründet. Sie hat jedoch in der Sache überwiegend keinen Erfolg.
Einzig die Kosten für die Mängel Nr. 26 in Höhe von 440 € (netto) und Nr. 31 i.H.v. 245 € (netto) sind vom Landgericht zu Unrecht zugesprochen worden, im Übrigen bestehen die Ansprüche der Kläger in der zugesprochenen Höhe, ohne dass es einer Wiederholung der Tatsachenfeststellung bedürfte.
1.
Die Kläger haben hinsichtlich der streitgegenständlichen Mängel - außer bei Mängeln Nr. 26 und 31 - dem Grunde nach einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten für bereits erfolgte Mangelbeseitigungsmaßnahmen bzw. auf Kostenvorschuss, soweit noch keine Mangelbeseitigung erfolgt ist.
a.
Zwischen den Parteien besteht der Generalübernehmervertrag vom 16.06.2014 (K1), der hinsichtlich einzelner Leistungspflichten durch die Vereinbarung des Anwaltsvergleichs vom 30.7. / 03.08.2015 (K3) modifiziert ist.
In dem Vertrag hat sich die Beklagte verpflichtet, ein Einfamilienhaus nebst Garage und Außenanlagen zum Pauschalpreis von 409.710 € zu errichten (Z. 1 und 3 des Bauvertrags). Vertragsbestandteil gemäß Z. 2.c des Bauvertrags ist unter anderem die „Bau – und Leistungsbeschreibung“ vom 14./16.06.2014 (K1, dort Seite 7 ff.).
In den Vertrag ist gemäß Z. 11 Bauvertrag die VOB/B, Fassung 2009, wirksam einbezogen.
b.
Gemäß Z. 7 Bauvertrag haben die Parteien eine förmliche Abnahme vorgesehen.
Eine solche ist für das Wohnhaus am 28.02.2017 durchgeführt worden (K 6). Diese Abnahme ist für den Mangel Nr. 35 – Abplatzungen am Wandputz im Sockelbereich der zugemauerten, ehemaligen Garage des Wohnhauses relevant. Hierbei handelt es sich um einen Mangel am Wohngebäude.
Sämtliche übrigen streitgegenständlichen Mängel beziehen sich auf die Außenanlagen. Eine Abnahme der Außenanlagen hat zunächst nicht stattgefunden. Die Kläger haben im Prozess mit Schriftsatz vom 09.12.2020 die Abnahme der Außenanlagen unter Vorbehalt sämtlicher streitgegenständlicher Mängel erklärt.
c.
Der Bauvertrag befindet sich zum jetzigen Zeitpunkt insgesamt – insbesondere auch hinsichtlich der Außenanlagen – im Zustand nach erfolgter Abnahme.
Nach erfolgter Abnahme ergibt sich der Anspruch auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Soweit eine Mangelbeseitigung noch nicht durchgeführt ist, hat der Auftraggeber auch beim VOB/B – Bauvertrag, obgleich der Kostenvorschussanspruch dort, anders als in § 637 Abs. 3 BGB, nicht explizit erwähnt ist, anerkanntermaßen einen Anspruch auf Kostenvorschuss. Insoweit kommt § 637 Abs. 3 BGB unmittelbar auch auf VOB/B – Bauverträge zur Anwendung (Ingenstau/Korbion – Wirth, VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 259).
Allerdings haben die Kläger die Sanierung der Außenanlagen durch Drittunternehmer, wie sich aus den Rechnungen der Firma K. (Anlagenkonvolut K 40) ergibt, bereits ab November 2020, mithin vor Erklärung der Abnahme der Außenanlage begonnen. Für den VOB/B – Vertrag enthalten §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B abschließende Sonderregelungen für die Situation vor Abnahme, wonach der Ersatz von Nachbesserungskosten zwingend das ordnungsgemäße Durchlaufen des dort vorgesehenen Verfahrens (Fristsetzung, Androhung, Kündigung) voraussetzt. Sofern also tatsächlich angefallene Ersatzvornahmekosten geltend gemacht werden und die Ersatzvornahme in einem Zeitpunkt vor Abnahme erfolgt ist, kommt es auf den damaligen Zeitpunkt an, so dass sich die formellen Voraussetzungen des Anspruchs insoweit aus §§ 4 Absatz 7 S. 3, 8 Abs. 3 VOB/B ergeben. Die Kläger können sich – unabhängig von der Frage einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB – auf § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B berufen, weil sie nicht die Verwender der VOB/B sind. Die VOB/B wurde in einem Vertragsformular der Beklagten einbezogen. Neben verschiedenen Formulierungen in dem Formularvertrag und dem vorgedruckten Ort der Unterzeichnung über der Unterschrift der Beklagten, während der Ort über der Unterschrift der Bauherren offengelassen ist, ergibt sich dies für die Einbeziehung der VOB/B insbesondere aus der Formulierung unter Nr. 11 nach dem 4. Spiegelstrich des Vertrags, wonach der Bauherr ausdrücklich den Erhalt der VOB/B bestätigt. Dessen bedarf es nur, wenn der Vertragspartner des Bauherrn, hier also die Beklagte, die VOB/B einbeziehen will.
Soweit während des Prozesses von Vorschuss auf Kostenerstattung umgestellt wurde, ist dies nach § 264 Nr. 3 ZPO ohne weiteres zulässig (BGH, Beschluss vom 26.11.2009 – VII ZR 133/08; BGH, Urteil vom 12.01.2006 – VII ZR 73/04).
d.
Das Landgericht hat das Vorliegen verschiedener Mängel festgestellt. Die Feststellungen zum Mangelvorhandensein sind rechtsfehlerfrei erfolgt und binden den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (hierzu unten aa.), soweit in der Folge hinsichtlich der Mängel Nr. 4, 20 (33, 34) und 26 nichts Abweichendes ausgeführt ist (hierzu unten bb.).
aa.
Das Landgericht hat seine Feststellungen zum Vorhandensein der Mängel zutreffend auf das Gutachten des Gerichtssachverständigen S. gestützt.
Der Sachverständige hat die Mängel in den beiden im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens angefertigten Gutachten detailliert untersucht und schlüssige und widerspruchsfreie Bewertungen des angetroffenen Zustands vorgenommen. Das Landgericht hat deshalb rechtsfehlerfrei die Mangelfeststellungen des Sachverständigen S. zugrunde gelegt und übernommen. Dies greift auch die Berufungsbegründung bis auf einzelne Einwände (unten bb.) im Ergebnis nicht an.
Die Berufung greift zwar allgemein die Qualität des gerichtlichen Sachverständigengutachtens pauschal an und beanstandet, dass das Gutachten als Grundlage für gerichtliche Feststellungen an sich untauglich sei, weil es in sich unschlüssig, widersprüchlich und von fehlender Fach- und Sachkunde geprägt sei und die dortigen Bewertungen deshalb inhaltlich falsch und nicht verwertbar seien. Sie stützt sich dabei auf einzelne Beanstandungen, die den sachverständigen Feststellungen entgegengehalten werden und die als Beispiele für die Ungeeignetheit und als Beleg für die behauptete Unbrauchbarkeit des Gutachtens dienen sollen. Diese beziehen sich – bis auf die unten einzelnen angesprochenen Mängelfeststellungen – jedoch ausschließlich auf die Rechtsfolgenseite, nämlich die Bemessung des Mangelbeseitigungsaufwands und der Kostenhöhe und nicht auf das Vorhandensein der Mängel als solcher und haben hierauf daher keinen Einfluss. Lediglich die allgemeine und pauschale Behauptung, das Sachverständigengutachten sei insgesamt untauglich, auch als Grundlage für eine rechtsfehlerfreie Tatsachenfeststellung des Mangelvorhandenseins, weil es an einzelnen Positionen der Kostenermittlung Fehler aufweise, genügt nicht. Es ist im Allgemeinen – wie hier - nicht zulässig, aus etwaigen einzelnen Mängeln eines Gutachtens den Schluss einer vollständigen Untauglichkeit der Begutachtung zu ziehen.
bb.
Während die Angriffe der Berufung gegen die Mangelfeststellungen bei den Mängeln Nr. 4, 20 (inkl. 33 und 34) ohne Erfolg bleiben, haben die Feststellungen des Landgerichts zum Mangel Nr. 26 keinen Bestand.
Mangel Nr. 4:
Das Landgericht hat festgestellt, dass die Pflastersteine vor der Garage nicht ausreichend sickerfähig seien. Mit der Berufungsbegründung macht die Beklagte geltend, dass jeder Laie durch einen Blick ins Internet die Sickerfähigkeit des verwendeten „Stuttgarter Sickersteins“ nachlesen könne. Dies betrifft jedoch nicht den Kern der Feststellung des Landgerichts. Ob der Garagenvorplatz überhaupt mit sogenannten „Stuttgarter Sickersteinen“ belegt war, war streitig und wurde von der Beklagten nicht bewiesen. Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass sich durch bloßen Augenschein die Qualität der Steine im Hinblick auf ihre Sickerfähigkeit nicht ermitteln lässt, also dass es nicht durch bloßen Augenschein feststellbar ist, dass „Stuttgarter Sickersteine“ verlegt wurden. Auch die Berufungsbegründung legt nicht dar, woran der Sachverständige durch bloße Inaugenscheinnahme des Pflasterbelags erkennen könne, dass es sich um Stuttgarter Sickersteine handelt.
Die Verwendung von „Stuttgarter Sickerstein“ ist nicht durch den Lieferschein der Firma Ke. (LGA 336 ff.) belegt. Es ist bereits fraglich, ob überhaupt ein Lieferschein vorliegt, weil im Betreff: „Abholung/Rückgabe Ware durch Kunde“ vermerkt ist und eine Rechnung an die Baustofflieferantin Ke. vorgesehen ist. Entscheidend ist jedoch, dass in der Urkunde das Bauvorhaben, für das die Lieferung bestimmt war, nicht genannt ist. Der zeitliche Zusammenhang spricht gegen die Verwendung der dort aufgeführten „Stuttgarter Sickersteine“ beim streitgegenständlichen Bauvorhaben, denn der Lieferschein datiert vom 17.11.2017. Zum Zeitpunkt des Gutachtens des Privatsachverständigen E. vom 12.08.2017 war der Pflasterbelag vor der Garage jedoch bereits vollständig vorhanden. Das Landgericht ist deshalb mit dem Sachverständigen S. zutreffend davon ausgegangen, dass bereits die verwendete Steinqualität nicht nachgewiesen oder dokumentiert ist. Insoweit hätte die Beklagte die Verwendung von Steinen mit einer ausreichenden Sickerfähigkeit durch geeignete Unterlagen belegen müssen, wozu sie gemäß § 44 LBO verpflichtet war. Wenn der Belag nicht ausreichend sickerfähig ist, hätte eine Entwässerungsrinne eingebaut werden müssen, was nicht der Fall ist.
Mangel Nr. 20 (33, 34):
Das Landgericht hat festgestellt, dass eine Feinplanie nicht vorgenommen und die Anlage eines Saatbeetes nicht erfolgt sei. Zudem fehle die Grenzhecke zum Nachbarn.
Die Berufungsbegründung greift die Mangelfeststellung insoweit an, als sie dem Sachverständigen vorwirft, keine eigenen Feststellungen zur Feinplanie oder zur Rasensaat getroffen und nicht berücksichtigt zu haben, dass die Geländeflächen seit vier Jahren nicht gepflegt worden seien. Dieser Einwand bleibt ohne Erfolg.
Der Sachverständige war vor Ort und hat das Gelände der Gartenanlage ausführlich in Augenschein genommen und begangen. Hierdurch hat er durchaus „eigene Feststellungen“ getroffen, nämlich dahingehend, dass sich für ihn bereits mit bloßem Auge feststellen ließ, dass eine Feinplanie und die Anlage eines Saatbeetes nicht vorlag. Dies ist für einen Sachverständigen ohne weiteres durch bloßen Augenschein zu erkennen und lässt sich anhand der beiliegenden Lichtbilder auch durch einen Laien nachvollziehen. Es lässt sich den Lichtbildern im Gutachten des Sachverständigen unschwer entnehmen, dass angesichts des auf den Lichtbildern festgehaltenen Erscheinungsbildes vor allem auch der Geländeoberfläche eine fachgerechte Raseneinsaat und Planie dort nicht vorliegt. Das abgebildete Gelände ist uneben, und unregelmäßig mit verschiedenartigem Unkraut bewachsen. Insbesondere die unregelmäßige und wellige Beschaffenheit der Oberfläche lässt erkennen, dies hat der Sachverständige auch zutreffend so festgestellt, dass eine Feinplanie, nämlich die ebene Einarbeitung des Geländeuntergrunds, nicht, auch nicht ursprünglich vier Jahre zuvor stattgefunden hatte. Im Übrigen kommt es rechtlich auf den Zustand vor vier Jahren nicht entscheidend an. Maßgeblich für den Werkerfolg ist der Zustand des Geländes bei Abnahme. Gegebenenfalls hatte die Beklagte das Außengelände entsprechend über die Jahre hinweg bis zur Abnahme selbst zu pflegen und gegen etwaige vom Zeitablauf ausgehende Einflüsse zu schützen. Dass im Übrigen die Grenzhecke fehlt, ist durch bloßen Augenschein festzustellen und hat mit etwaiger mangelhafter Pflege des Grundstücks ohnehin nichts zu tun.
In Z. 24.3 der „Bau – und Leistungsbeschreibung“ sieht das vertragliche Leistungssoll bei den Außenanlagen: „Feinplanie mit Rasensaat und Grenzhecke zum Nachbarn“ vor. Der in den Lichtbildern dokumentiert Zustand in der zutreffenden Bewertung durch den Sachverständigen S. entspricht dem Vertragssoll nicht und ist deshalb mangelhaft.
Mangel Nr. 26:
Die Kläger werfen der Beklagten vor, die Beklagte bzw. ihre Mitarbeiter hätten einen ursprünglich vorhandenen Handlauf abgeschnitten. Insoweit machen die Kläger keine Ersatzvornahmekosten oder Vorschuss geltend, sondern Schadensersatz neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hatte bereits erstinstanzlich bestritten, für die Entfernung des Handlaufs verantwortlich zu sein (LGA 313). Vielmehr habe sich die Treppe von Anfang an bereits im Altbestand im jetzigen Zustand, also ohne Handlauf, befunden.
Insoweit erweisen sich die tatbestandsgleichen Feststellungen des Landgerichts (LGU Seite 15,16), wonach an der Treppe vor Beginn des Bauvorhabens „unstreitig ein Geländer vorhanden“ gewesen sei, zwar als unzutreffend. Eine Urteilsberichtigung ist jedoch nicht beantragt worden. Deshalb ist die Feststellung des Landgerichts gemäß § 314 ZPO bindend. Die Bindungswirkung bezieht sich insoweit nicht nur auf den Tatbestand des Urteils, sondern umfasst auch sogenannte tatbestandsgleiche Feststellungen, die sich in den Entscheidungsgründen befinden. Für die Berufungsinstanz ist somit davon auszugehen, dass der Handlauf am Anfang vorhanden war.
Die Kläger haben jedoch nicht nachgewiesen, dass die Beseitigung des Handlaufs gerade durch Mitarbeiter der Beklagten vorgenommen wurde. Hierzu fehlt ausreichender Vortrag sowie ein Beweisantritt. Soweit die Kläger sich auf die Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen berufen, ist dies ein untaugliches Beweismittel für die Frage, von wem und in welchem Zusammenhang das Geländer entfernt wurde. Auch wenn der Sachverständige in seinem Gutachten vom 26.02.2019, dort Seite 40 feststellt: „Es wird mir berichtet, dass die Absturzsicherung im Laufe der Bauphase verloren gegangen sei“, so ist dies ist für die erforderliche Feststellung, dass der Verlust des Handlaufs auf eine Handlung der Beklagten zurückging oder sonst der Beklagten zuzurechnen wäre, keine ausreichende Grundlage. Ein Nachweis im Sinne des § 286 ZPO ist damit nicht geführt. Der vom Landgericht dafür angesetzte Betrag von 440 € kann daher nicht zugesprochen werden.
e.
Sowohl für die vor Abnahme entstandenen Ansprüche als auch für diejenigen, die für den Zeitraum nach Abnahme geltend gemacht werden, liegen die (formellen) tatbestandlichen Voraussetzungen außer bei dem Mangel Nr. 31 vor.
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B ebenso wie §§ 4 Abs. 7 S. 3, 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B setzen eine Frist zur Mangelbeseitigung voraus.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 06.09.2017 (K7) wurde der Beklagten das Privatgutachten des Sachverständigen E. übersandt, in welchem die Mängel 2-10, 12-15, 20, 33, 34, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27-29 ausführlich dargestellt und beschrieben sind. Darüber hinaus sind im Anwaltsschreiben selbst einige der im Sachverständigengutachten genannten Mängel nochmals wiederholt und zusätzlich das Vorhandensein der dort nicht erwähnten Mängel Nr. 32, 35, 36 und 41 explizit gerügt. Zur Beseitigung ist eine Frist auf 30.11.2017 gesetzt worden. Diese Frist ist angemessen. Sie ist erfolglos verstrichen.
Soweit in dem genannten Schreiben die Mängel Nr. 16, 17 und 31 tatsächlich nicht erwähnt sind und insoweit sowohl eine Mangelanzeige als auch eine Fristsetzung zur Beseitigung fehlt, was der Beklagte jedenfalls für den Mangel Nr. 17 auch explizit gerügt hat (LGA 91), wird hierdurch der von den Klägern geltend gemachte Anspruch jedoch – mit Ausnahme des Mangels Ziff. 31 - nicht berührt.
Mangel Nr. 17 (loses Kabel im Bereich der vorderen Terrasse) fällt nicht ins Gewicht, weil insoweit keine gesonderten Kosten geltend gemacht werden. Vielmehr ist das Sachverständigengutachten S. und mit ihm das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass dieser Mangel ohne Kostenerhöhung im Zusammenhang mit der Beseitigung des Mangels Nr. 16 mit erledigt wird.
Mangel Nr. 16 ist in einem gesonderten Schreiben der Kläger vom 19.04.2017 (K 24, dort Bl. 5) gerügt, indem dort allgemein die mangelhafte Verarbeitung von „Terrassenplatten/Eingangsplatten“ beanstandet wird. Dieses Schreiben enthält eine Fristsetzung bis Ende Mai 2017. Auch diese Frist verstrich ergebnislos.
Soweit unter Z. 31 zuletzt eine mangelhafte Befestigung der Außenbeleuchtung entlang der Treppe moniert wird, konnte diese Rüge im Zeitpunkt des genannten Anwaltsschreibens in dieser Form noch nicht erhoben werden, weil zum damaligen Zeitpunkt die gesamte Außenbeleuchtung noch fehlte. Letztgenannter Umstand ist in dem Anwaltsschreiben auch beanstandet. Hier lag nicht eine mangelhafte, sondern eine nicht erbrachte Leistung vor. Soweit mittlerweile die Außenbeleuchtung zwar angebracht, jedoch fehlerhaft befestigt worden ist, wurde die Leistung ausgeführt, jedoch mangelhaft. Durch die fehlerhafte Montage der zunächst ganz fehlenden Außenbeleuchtung ist nicht eine Mangelbeseitigung nach entsprechender Fristsetzung fehlgeschlagen, mit der Folge, dass damit ohne weiteres sekundäre Rechte eröffnet wären, vielmehr war eine zunächst fehlende Leistung nunmehr erstmals mangelhaft hergestellt. Die Fristsetzungen gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B und § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B sind voneinander zu unterscheiden. An einer Fristsetzung gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B wegen mangelhafter Befestigung der Außenbeleuchtung fehlt es.
Da insoweit die formellen Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, besteht kein Anspruch der Kläger auf den für diese Position angesetzten Betrag i.H.v. 245 €
Soweit für die Geltendmachung von Ersatzvornahmekosten, die bereits vor Abnahme der Außenanlage entstanden sind, gemäß § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B außerdem eine Kündigungserklärung erforderlich ist, so ist diese nach dem Ablauf der vorgenannten Fristen mit Schreiben der Kläger vom 30.04.2018 (K 29) erfolgt. Das Wort „Kündigung“ muss hierbei nicht verwendet werden.Die endgültige Abkehr vom Vertrag kann insbesondere dadurch zum Ausdruck gebracht werden, dass der Auftraggeber äußert, er werde keine weiteren Arbeiten des Auftragnehmers mehr annehmen (Ingenstau/Korbion – Joussen/Vygen, VOB Teile A und B, 21. Aufl., vor §§ 8 und 9 VOB/B Rn. 40 m.w.N.).
Mit Schreiben vom 30.04.2018 (Anlage K 29) haben die Kläger zum Ausdruck gebracht, dass sie die von der Beklagten eingesetzten Arbeiter nicht mehr akzeptieren werden und weitere Arbeiten wieder zurückbauen lassen würden. Damit liegt eine Teilkündigung bezüglich der Außenanlage vor. Diese ist wirksam, weil die Außenanlage ein in sich abgeschlossener Teil des Bauvorhabens darstellt. Dies verdeutlicht auch die von den Parteien durchgeführte Teilabnahme unter Ausschluss der Außenanlage.
Daneben bedarf es gemäß § 8 Abs. 6 VOB/B für die Wirksamkeit der Kündigung der Schriftform. Da es sich bei den Regeln der VOB/B um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, stellt § 8 Abs. 6 VOB/B ein gewillkürtes Schriftformerfordernis dar. Gemäß § 127 Abs. 2 BGB genügt hierfür die elektronische Übermittlung beispielsweise per E-Mail, wie es im vorliegenden Fall erfolgt ist.
f.
Soweit sich die Beklagte bei verschiedenen, einzelnen Mängeln darauf beruft, im Sommer 2018 die Mangelbeseitigung angeboten zu haben, wobei dann die Kläger die Arbeiten untersagt hätten, geschah dieses Mangelbeseitigungsangebot zu einem Zeitpunkt, als die Beklagte ihr Mangelbeseitigungsrecht bereits verloren hatte. Eine nach Fristablauf angebotene Mangelbeseitigung muss der Auftraggeber grundsätzlich nicht mehr entgegennehmen, der Unternehmer kann nicht mehr verlangen, dass ihm die Nacherfüllung noch gestattet wird (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 82. Aufl., § 634 Rn. 12; Ingenstau/Korbion – Wirth, VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 65 m.w.N.). Der Besteller gerät weder in Annahmeverzug noch führt die Zurückweisung der Arbeiten zu einem Verlust der Gewährleistungsrechte.
2.
Die Kläger haben wegen der Mängel 2, 16 inkl. 17 einen Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten in Höhe von insgesamt 3.966,58 €. Bezüglich der Mängel 12-15, 20 (33, 34), 23 (24, 25) und 27-29 besteht ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Höhe von insgesamt 34.925,25 €.
Im Rahmen der Selbstvornahme erstreckt sich der Anspruch auf den Ersatz der tatsächlich entstandenen Aufwendungen, soweit diese objektiv erforderlich waren.
Erforderlich sind hierbei Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, d.h. geeignete und erfolgversprechende Maßnahme zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands erbringen konnte und musste (BGH, NJW – RR 1991,789). Es kommt auf eine ex ante Betrachtung zum Zeitpunkt der Mangelbeseitigung an. Das Prognoserisiko trifft den Auftragnehmer. Es genügt, dass der Auftraggeber den nachfolgenden Drittunternehmer sorgfältig auswählt. Der Auftraggeber kann nicht nur die angemessenen, durchschnittlichen Kosten ersetzt verlangen, sondern sein Erstattungsanspruch wäre erst dann gemindert (nicht ausgeschlossen), wenn die Grenzen der Erforderlichkeit eindeutig überschritten wären und er bei Auswahl der Nachfolgeunternehmer seine Schadensminderungspflicht verletzt hätte. Wählt der Auftraggeber jedoch solche Folgeunternehmer auf dem freien Markt aus, die für die herzustellenden Arbeiten grundsätzlich qualifiziert sind, so spricht der erste Anschein für die Angemessenheit der für im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung entstehende Maßnahmen abgerechneten Kosten (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 82. Aufl., § 637 Rn. 6; Ingenstau/Korbion – Wirth, VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 100; BGH MDR 2015, 999; OLG Bamberg, Urteil vom 01.04.2005 – 6U 42/04, Baurecht 2005,1219; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.04.2013 – 5 U 105/12).
Für die einzelnen Mängel ergibt sich demnach folgender Anspruch:
Mangel Nr. 2:
Am Abschluss der Wandscheibe der Stützmauer fehlt ein handbreites Anschlussstück. Hierfür verlangen die Kläger zu Recht 2.350 €
Der Mangel ist durch die Firma Sc. beseitigt worden. Die durchgeführten Arbeiten wurden mit Rechnung vom 28.05.2021 mit 2.350 € netto/2.796,50 € brutto in Rechnung gestellt (K 40, dort Bl. 71). Gegen die Erforderlichkeit dieser tatsächlich entstandenen Kosten hat sich die Beklagte nie gewandt. Angesichts der tatsächlich entstandenen Kosten kommt es auf die Schätzung des Sachverständigen S. nicht an.Soweit die Berufung zu dieser Position Ausführungen ausschließlich zu dem vom Sachverständigen S. angenommenen Leistungs – und Kostenaufwand macht und hieraus die Ungeeignetheit des Sachverständigengutachtens ableiten will, ist dies ist unbehelflich.
Mängel Nr. 12-15 (vorderer, südlicher Garten zwischen Haus und Garage) und Nr. 23-25 (hinterer, nördlicher Garten):
Bezüglich der Hangabsicherung durch Pflanzringe haben die Kläger einen Anspruch in Höhe von 14.795,25 € für den vorderen Garten und in Höhe von 10.939,46 € für den Garten hinter dem Haus.
Die Kläger haben die Sanierung der Hangabsicherungen im Norden und im Süden des Hauses tatsächlich durchführen lassen. Ihnen sind die von der Firma K. in Rechnung gestellten Kosten tatsächlich entstanden (Anlagenkonvolut K 40). Allerdings haben sie die Mauern mit Natursteinen ausgeführt.Das vertragliche Bausoll sah in Z. 24.4 der Baubeschreibung (K1) Folgendes vor: „Grundstück zur Straße wird mit L – Steinen o.ä. abgesichert“. Eine entsprechende Regelung für das Grundstück hinter dem Haus enthält der Vertrag nicht. Die Beklagte hat keine L-Steine, sondern Pflanztrog – Steine verwendet. Darauf, ob bereits diese Ausführungsart als solche, jedenfalls im Vorgarten, einen Werkmangel darstellte, weil sie hinsichtlich der Art der Steine nicht dem vertraglich vereinbarten Soll entsprach, weil Pflanztröge und L-Steine nicht „ähnlich“ im Sinn der Leistungsbeschreibung sind, kommt es nicht an. Ebenso wenig relevant ist deshalb der Einwand der Beklagten, die Kläger hätten jedenfalls die Verwendung der Ring – Steine nachträglich – möglicherweise im Anwaltsvergleich (K3) – akzeptiert.
Die Kläger machen nämlich als Mangel nicht die Art der verwendeten Hangabsicherungssteine geltend, sondern – unabhängig vom verwendeten Material – die konkrete, mangelhafte, handwerkliche Verarbeitung, wodurch die Absicherung verrutscht und kippt. Einen mangelhaften Einbau, egal welcher Hangabsicherungssteinart, haben die Kläger jedenfalls zu keinem Zeitpunkt akzeptiert, dies behauptet selbst die Beklagte nicht.
Das, was sich die Kläger im Rahmen der Sanierungsmaßnahmen durch die Firma K. u.a. nun in Form der Naturstein – Mauern haben herstellen lassen, hält sich allerdings nicht innerhalb des vertraglich vorgesehenen Leistungssolls der Beklagten, sondern stellt eine andere Art der Gelände – Ausbildung bzw. Hangabsicherung dar. Natursteine sind von der Vorgabe „L-Steine o.ä.“ nicht umfasst.Bei gleicher Funktion wurde die Hangabsicherung auf andere Weise vorgenommen.
Grundsätzlich kann der Besteller im Rahmen der Ersatzvornahme nicht Maßnahmen berechnen, die nicht dazu dienen, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen. Der Besteller kann nur ausnahmsweise dann Mängelbeseitigungskosten für andere Maßnahmen abrechnen, wenn auf andere Weise das vertragsgemäße Werk nicht hergestellt werden kann, etwa, weil mit den vertraglich vorgesehenen Leistungen die nach dem Vertrag vereinbarte oder vorausgesetzte Funktionstauglichkeit nicht zu erreichen ist. Gleiches kann nach Treu und Glauben auch dann gelten, wenn sich zwischenzeitlich infolge des Auftretens von Mängeln und der in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse herausstellt, dass eine andere Maßnahme zweckmäßiger ist, um das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen. In diesem Fall ist jedoch zu prüfen, inwieweit der Besteller im Wege der Vorteilsausgleichung verpflichtet ist, Kosten zu übernehmen (BGH, Urteil vom 21. November 2013 – VII ZR 275/12 –, Rn. 15, juris). Vorliegend wurde von den Klägern jedoch nicht begründet, warum sie auf eine Naturstein-Mauer gewechselt sind. Es steht nicht fest, dass über den Einbau von L-Steinen oder ähnlichen der vertraglich geschuldete Erfolg nicht erreicht werden kann.
Die Kläger verlangen jedoch auch nicht die tatsächlich für die Herstellung der Außenanlage mit Natursteinen angefallenen Kosten aus den Rechnungen. Vielmehr legen sie ihrem Anspruch das Angebot der Firma K. vom 26.07.2021 (K 38_1) zugrunde, in welchem eine Hangabsicherung unter Verwendung der vorhandenen Pflanztrog – Steine angeboten ist. Die dort angebotene Maßnahme ist tatsächlich nicht ausgeführt worden. Indem sich die Kläger auf das Angebot stützen, machen sie insoweit fiktive Mangelbeseitigungskosten geltend, als diese Kosten tatsächlich nicht angefallen sind und nicht anfallen werden, weil nicht beabsichtigt ist, die dortigen Maßnahmen jemals durchführen zu lassen. Dann handelt es sich nicht mehr um einen Anspruch auf Ersatzvornahmekosten gem. § 13 Abs. 5 Nr.2 VOB/B, denn dieser ist ein Aufwendungsersatzanspruch und umfasst nur wirklich entstandene Kosten (BeckOGK/Rast, 1.10.2022, BGB § 637 Rn. 113).
Allerdings kann der Ersatz dieser fiktiv veranschlagten Mangelbeseitigungskosten als Schadensersatzanspruch verlangt werden (§ 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B).
Die diesbezüglichen tatbestandlichen Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Ein wesentlicher Mangel, der die Gebrauchstauglichkeit der Gartenanlagen vor und hinter dem Haus erheblich beeinträchtigt, liegt in der mangelhaften Hangabsicherung vor. Soweit zu den oben dargestellten Anspruchsvoraussetzungen der Schadensersatzanspruch zusätzlich ein Verschulden des Unternehmers voraussetzt, folgt dies aus dem Vorliegen des Werkmangels als solchem und liegt konkret in der handwerklich mangelhaften Ausführung der Hangabsicherung, bei deren Herstellung die anerkannten Regeln der Technik nicht beachtet wurden und die deshalb nicht zu einer tauglichen Hangabsicherung führte, so dass auf Beklagtenseite insoweit mindestens Fahrlässigkeit vorliegt.
Zwar hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 22.02.2018 (Az. VII ZR 46/17) grundsätzlich untersagt, dass im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung der Schaden nach fiktiven Mangelbeseitigungskosten bemessen werden darf, weil dies insbesondere im Baurecht häufig zu einer Überkompensation und damit zu einer nach schadensrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Bereicherung des Bestellers führen würde (BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17, dort Rn. 34 ff.). Diese Rechtsprechung gilt für den VOB/B - Vertrag entsprechend.
Nachdem hier jedoch den Klägern im Zusammenhang mit der Sanierung – sogar höhere, als die verlangten – Kosten entstanden sind, weil sie eine Sanierung tatsächlich – lediglich in anderer Bauart – haben ausführen lassen, greift das Verbot einer Überkompensation durch Schadensersatz nicht ein. Damit besteht kein Risiko, dass den Klägern durch den Schadensersatz eine ungerechtfertigte Bereicherung zufließt. Vor diesem Hintergrund ist ein Schadensersatzanspruch auf der Grundlage des Angebots der Firma K. möglich und zulässig. Anders als das Landgericht auf Seite 14 seines Urteils ausführt, sind die Kosten von 14.795,25 € gerade nicht der Rechnung Anlage K 40 über die tatsächlich durchgeführten Leistungen entnommen, sondern dem nicht zur Ausführung gelangten Angebot. Dass das Angebot der Firma K. (K 38-1) sich am vertraglichen Leistungssoll unter Weiterverwendung der Pflanzringe orientiert, haben die Kläger unbestritten behauptet.
Die Beklagte hatte jedoch bereits erstinstanzlich den Standpunkt vertreten, mehr als 5.000 € Kostenaufwand sei für die Hangabsicherung im vorderen Gartenbereich nicht erforderlich (LGA 83). Damit war zugleich die Erforderlichkeit der fiktiv, nämlich auf der Grundlage des nicht realisierten Angebots kalkulierten Mangelbeseitigungsaufwendungen bestritten.
Wenn ein Besteller eine Maßnahme durchführen lässt, die über die vertraglich geschuldeten Leistungen hinausgeht, beschränkt sich sein Ersatzanspruch auf diejenigen Kosten, die für die vertraglich geschuldeten Leistungen angefallen wären (Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, Privates Baurecht, 4. Aufl. 2022, BGB § 637 Rn. 17). Dies betrifft die Frage, wie die Erforderlichkeit der tatsächlich entstandenen Kosten im Hinblick auf das Vertragssoll zu beschränken ist, denn egal, welche Maßnahmen vom Auftraggeber zur Mangelbehebung am Ende tatsächlich durchgeführt werden, beschränkt sich jedenfalls sein Anspruch auf die erforderlichen Mangelbeseitigungskosten, wobei sich die Erforderlichkeit am vertraglich vorgegebenen Leistungssoll orientiert.
Der gerichtliche Sachverständige hat in seiner Kostenschätzung den Kostenansatz des Angebots bestätigt. Er hat für den südlichen Bereich dreimal 5.000 €, also 15.000 €, als Mangelbeseitigungsaufwand angegeben. Das entspricht fast genau dem Betrag von 14.759,25 € aus dem Angebot. Die Ausführungen zur Kostenkalkulation sind entgegen der Berufung in sich schlüssig, widerspruchsfrei und lassen keine Zweifel an der Methodik und der Sachkunde des Sachverständigen aufkommen.
Dass der Sachverständige hier eine Kostenschätzung vorgenommen hat und keine detaillierte Kostenkalkulation auf der Grundlage eines Aufmaßes vorgelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Die Schadenshöhe unterliegt einer Schätzung nach § 287 ZPO und muss deshalb nicht exakt berechnet werden. Der Sachverständige hat seinen Kostenansatz einer anerkannten Baukostensammlung entnommen und die dortigen Werte den konkreten örtlichen Gegebenheiten angepasst. Er hat diese Anpassung schlüssig und plausibel erklärt.Ein Widerspruch in Form einer Gleichsetzung von in der Baukostensammlung verwendeten Quadratmetern als Berechnungseinheit mit den vom Sachverständigen verwendeten laufenden Metern als Einheit besteht nicht. Der Sachverständige hat plausibel aufgeklärt, dass er eine Gleichsetzung gerade nicht vornahm, sondern vielmehr mit der von ihm verwendeten Einheit dem Umstand Rechnung trägt, dass die Pflanzring – Mauern unterschiedliche Höhen aufwiesen, teilweise insbesondere höher als 1 m waren, so dass mit der in der Baukostensammlung verwendeten Einheit m² die örtlichen Gegebenheiten nicht vollständig zutreffend abgebildet worden wären (LGA 276). Mit der vom Sachverständigen verwendeten Einheit der „laufenden Meter“ werden wertmäßig die verschiedenen Mauerhöhen abgedeckt, wobei das Wertverhältnis zusätzlich dadurch angeglichen wurde, dass der Sachverständige einen niedrigeren als den dort ausgewiesenen Preis zugrunde gelegt hat, da er eine größere Fläche als die dortige Quadratmeter – Fläche vor sich hatte. Damit ist der Sachverständige seiner originären Aufgabe nachgekommen, die darin besteht, die abstrakten Werte einer Baupreissammlung auf den konkreten Einzelfall herunter zu brechen und dessen besonderen Gegebenheiten anzupassen. Dass er hierbei in sich widersprüchlich vorgegangen wäre oder unplausible Annahmen getroffen hätte, ist nicht erkennbar. Im Gegenteil ist die Grundannahme, dass es bei umso größeren Flächen wegen Synergieeffekten zu umso geringeren Kosten kommt, nicht unplausibel, sondern entspricht den Tatsachen und der Erfahrung.Dass der Sachverständige in der ersten mündlichen Verhandlung über zwei Jahre nach seinem schriftlichen Gutachten vom 26.02.2019 nicht mehr auf Anhieb Auskunft geben konnte, welcher Baupreissammlung er den Einheitspreis von 500 € pro laufendem Meter entnommen hat, begründet keine Zweifel an seiner Sachkunde, nachdem er insbesondere im Nachgang den Kostenansatz schlüssig dokumentiert hat (LGA 232).
Bezüglich dem oberen, nördlichen Garten hat der Sachverständige zunächst den Kostenansatz aus dem Angebot der Firma K. i.H.v. 10.939,46 € nicht als erforderlich angesehen. Auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens und einer Baukostensteigerung von 10 % (hierzu: Ingenstau/Korbion – Wirth, VOB Teile A und B, § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 277) hat das Landgericht überzeugend deshalb nur 5.500 € angesetzt.
Mangel Nr. 16: Terrassenbelag vor dem Haus (Arbeitszimmer):
Für das Abkippen der Platten hat das Landgericht zutreffend 990 € zugesprochen.
Die Kläger verlangen Ersatzvornahmekosten und eine Entschädigung für den eigenen Arbeitsaufwand im Umfang von 42,20 €.Die Arbeiten entsprechen den vom Sachverständigen beschriebenen Mangelbeseitigungsmaßnahmen (Gutachten vom 20.02.2019, dort Seite 28) und sind am Vertrags – Soll orientiert.
Die Beklagte hat die Erforderlichkeit für einen über 500 € hinausgehenden Aufwand bestritten.Eine Partei, die sich sachkundig hat beraten lassen, darf grundsätzlich die von einer Fachfirma empfohlene Sanierung für erforderlich halten, sofern nicht besondere Umstände Zweifel wecken (hierzu bereits oben unter Z. 2a). Die Beklagte hat nicht dargelegt und bewiesen, dass die geltend gemachten Aufwendungen überhöht waren und die Kläger dies bei Auftragserteilung erkennen konnten. Die beauftragte Firma hat hierfür 947,80 € (netto) berechnet. Zusätzlich geltend gemacht haben die Kläger Eigenleistungen von 6 Stunden zu 49,00 € = 294 €. Dieser Aufwand war ersatzfähig bis zu der vom Sachverständigen angegebenen Grenze von 990,00 €, denn er hat seinerseits einen Kostenaufwand von 900 € zuzüglich einer Baupreis – Kostensteigerung von 10 % für angemessen und erforderlich gehalten (LGA 216), was von der Berufung auch nicht angegriffen wird. Der Aufwand steht außerdem in Übereinklang mit dem Einheitspreisansatz pro Quadratmeter Terrassenfläche, den ein weiterer Unternehmer, nämlich die Firma „Sc. GmbH“ mit Angebot vom 07.05.2020 (K 28, dort Seite 2) den Klägern bereits im Jahr 2020 angeboten hatte.
In dem hier für erforderlich anzusehende Gesamtaufwand sind die Unternehmerleistungen von 947,80 € netto und ein Eigenaufwand von weiteren 42,20 € enthalten.
Mangel Nr. 20 inkl. 33 und 34:
Die Kläger haben für Feinplanie, Rasensaat und das Setzen einer Hecke zum Nachbargrundstück einen Anspruch in Höhe von 14.822,59 € geltend gemacht, den das Landgericht i.H. von 13.200,00 € zugesprochen hat.
Die Kläger haben die Gartenanlage insgesamt sanieren und hierbei, ohne am Vertrag festzuhalten, umgestalten lassen. Auch insoweit werden keine tatsächlich angefallenen Mangelbeseitigungskosten verlangt, sondern nach anderweitig erfolgter Gesamtsanierung ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung erhoben, der mit dem Angebot der Firma K., Anl. 38_1, mithin auf der Grundlage tatsächlich nie durchgeführter Leistungen, und somit fiktiv, beziffert wird.
Weil hier angesichts des tatsächlichen Kostenaufwandes der Kläger eine Überkompensation oder Bereicherung der Kläger nicht droht, ist dies nicht zu beanstanden. Die Erforderlichkeit und Angemessenheit der verlangten Kosten haben die Beklagten erstinstanzlich nicht bestritten. Die Kostenhöhe war somit nicht beweisbedürftig. Auf die Ausführungen des Sachverständigen S. kommt es dazu nicht an. Die Beklagte ist nicht dadurch beschwert, dass nicht der gesamte eingeklagte Betrag zugesprochen wurde.
Mängel Nr. 27-29:
Für den Terrassenbelag vor dem Wohnzimmer und auf der Garage, seitlich des Hauses, besteht ein Schadensersatzanspruch i.H.v. 1.430 €.
Eine Sanierung ist hier zwar tatsächlich erfolgt, jedoch nicht so durchgeführt worden, wie dies vom Sachverständigen für erforderlich angesehen wurde, vielmehr wurde darüber hinaus die Terrassenfläche umgestaltet und eine größere Plattenfläche angelegt (vergleiche hierzu Position 2.8.1 der Rechnung K. vom 26.07.2021).Insoweit machen die Kläger zu Recht einen Schadensersatzanspruch auf der Grundlage fiktiv berechneten Mangelbeseitigungsaufwands geltend. Die Angemessenheit und Erforderlichkeit des Kostenaufwands in dieser Position wurde von der Beklagten nicht bestritten. Insoweit kommt es auf die Ausführungen des Sachverständigen nicht an. Dass den Klägern weniger zugesprochen wurde als verlangt, beschwert die Beklagte nicht.
Soweit den Klägern hier ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung zusteht, kann Mehrwertsteuer auf den fiktiv berechneten Schadensbetrag nicht angesetzt werden (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 176/09 –, BGHZ 186, 330-334, juris Rn. 13. Dies betrifft die Beträge aus den Mangelpositionen 12-15, 20 (33,34), 23 (24,25), 27-29. Ein Schadensersatzanspruch besteht hier somit insgesamt in Höhe von 34.925,25 €.
Soweit die Kläger einen Ersatzvornahmekostenanspruch geltend machen, kann auch die hierauf anfallende Umsatzsteuer geltend gemacht werden, diese fällt vorliegend aus dem für den Mangel Nr. 2 angesetzten Betrag i.H.v. 2.350 € und bei Mangel Nr. 16 aus einem Betrag von 947,80 € an und beträgt 626,58 €. Soweit bei Mangel Nr. 16 Ersatz für Eigenleistungen im Umfang von 42,20 € verlangt wird, besteht insoweit ein Anspruch auf Hinzusetzung der Umsatzsteuer nicht, da eine solche auch nicht anfällt. Insgesamt besteht der Ersatzvornahmekostenanspruch damit i.H.v. 3.966,58 €.
3.
Wegen der Mängel-Nr. 3, 4, 6 (5, 7, 9, 10), 21 inkl. 22, 26, 32, 35, 36 und 41 haben die Kläger einen Kostenvorschussanspruch i.H.v. 50.435,65 €.
Der Vorschussanspruch soll dem Besteller die für die gesamte Mängelbeseitigung notwendige Liquidität zur Verfügung stellen und damit letztlich, soweit möglich, einen Aufwendungsersatzanspruch vorwegnehmen. Der Umfang des Vorschussanspruches richtet sich damit nach den gleichen Kriterien wie der Ersatzvornahmekostenanspruch. Auf diese Ausführungen wird verwiesen (vgl. oben).
Der Vorschuss kann ebenso wie der Aufwendungsersatzanspruch statt der Beseitigung eines Mangels durch eine Sanierungsmaßnahme auch die Neuherstellung des Werks beinhalten, soweit dies wirtschaftlicher als eine Sanierung ist, oder die Mangelbehebung anders nicht möglich oder erfolgversprechend ist.
An die Darlegungen zur Anspruchshöhe dürfen beim Vorschuss nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten einer Ersatzvornahme.Ein Vorschuss hängt von einer Prognose ab. Es geht um voraussichtliche Aufwendungen für erst noch durchzuführende Maßnahmen, nicht um die Bemessung eines bereits entstandenen Aufwandes wie bei den Ersatzvornahmekosten oder dem Schadensersatz. Er ist auch keine abschließende, sondern nur eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden muss. Insbesondere braucht ein Auftraggeber für den Vorschussanspruch Mängelbeseitigungskosten nicht etwa vorprozessual durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln. Es genügt, wenn er die Kosten schätzt und bei Bestreiten ein Sachverständigengutachten als Beweis anbietet (BGH, NJW-RR 1999, 813 = BauR 1999, 631 [632] = ZfBR 1999, 193; BGH NZBau 2001, 313, beck-online). Das Gericht kann die Mangelbeseitigungskosten gemäß § 287 ZPO auf der Grundlage greifbarer Anhaltspunkte schätzen, die bei der Schätzung zu benennen sind (BGH, Urteil vom 11.03.2004 – IX ZR 178/03; Ingenstau/Korbion – Wirth, VOB Teile A und B, § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 265). Die Schätzung hat ihre Grundlage in dem zu beseitigenden Mangel (BeckOGK/Rast, 1.10.2022, BGB § 637 Rn. 205).
Da die künftigen Aufwendungen noch nicht feststehen, muss auch ein Gerichtsgutachter bei der Bemessung der erforderlichen Mangelbeseitigungskosten, wenn es um Vorschuss geht, auf der Grundlage des Mangels eine Schätzung der voraussichtlich für die Mängelbeseitigung anfallenden Kosten vornehmen. Deshalb kann in einem gerichtlichen Beweisgutachten zur Höhe des Kostenvorschusses ein Sachverständiger die Mangelbeseitigungskosten nie genau beziffern und muss diese deshalb auch nicht exakt kalkulieren, weil es sich insoweit um eine Prognose handelt und künftig anfallende Kosten immer nur mit einer eingeschränkten Genauigkeit vorhergesehen werden können. Auch der Sachverständige muss deshalb keine exakte Kostenkalkulation auf der Grundlage eines Aufmaßes anfertigen, weil auch dadurch voraussichtliche und damit mutmaßliche Kosten naturgemäß immer nur ungefähr abgebildet werden könnten. Ein derartiger Detaillierungsgrad zur Ermittlung der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten ist abgesehen hiervon auch deshalb nicht notwendig, weil der Kostenvorschuss eine vorläufige Zahlung darstellt, über die am Ende abzurechnen ist, so dass eine verbleibende Unschärfe bei der Kostenangabe ohnehin korrigiert wird.
Der Sachverständige S. hat die einzelnen Mangelbeseitigungskosten ausgehend von für einzelne Bauteile ermittelten Bauteilpreisen ermittelt, die er einer anerkannten Baupreis-Tabelle entnommen hat. Dies ist nicht zu beanstanden. Der Berufungsangriff, dass es an jedwedem objektiven Anknüpfungspunkt fehle, greift danach nicht durch. Die additive Preisermittlungsmethode und die deduktive Preisermittlungsmethode stellen zwei gleichwertige Ermittlungsmethoden dar. Der Sachverständige ist der deduktiven Preisermittlungsmethode gefolgt. Vor diesem Hintergrund ist es entgegen dem Hinweis des Streithelfers Sd. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nicht zu beanstanden, dass er einzelne Preisbestandteile auf Nachfrage nicht benennen konnte.
Für die einzelnen Mängel ergeben sich demnach folgende Kostenvorschussansprüche:
Mangel Nr. 3:
Für das Sanden des Pflasterbelags vor der Garage besteht ein Kostenvorschussanspruch i.H.v. 150 €.
Die Angriffe der Beklagten gegen das Sachverständigengutachten greifen nicht durch, weil das Landgericht bei seiner Schätzung zum Vorschuss zur Beseitigung dieses Mangels sich nicht auf die Stellungnahme/Einschätzung des Sachverständigen gestützt hat, sondern auf das von den Klägern vorgelegte Angebot der Firma K. vom 26.07.2021, dort Position 5.17.
Die Anforderungen an die Darlegung der Höhe eines Vorschusses sind nicht höher als die Anforderungen, die für die Darlegungen bezüglich der Höhe einer verlangten Kostenerstattung gelten. Für die Kostenerstattung genügt, wie bereits oben ausgeführt, die Rechnung des Drittunternehmers, wenn keine besonderen Umstände Zweifel an der Erforderlichkeit der abgerechneten Arbeiten oder an der Höhe der Vergütung wecken. Dann muss es auch für die Bestimmung der Höhe des Vorschusses ausreichen, wenn der Auftraggeber ein Angebot eines Drittunternehmers vorlegt, das der Auftraggeber beauftragen darf (Rodemann NZBau 2022, 714).Damit kann auch ein Angebot eines Fachunternehmens eine geeignete Schätzgrundlage für das Gericht darstellen. Die Kalkulation des Unternehmerangebots wird durch die Einschätzung des Sachverständigen bestätigt.
Wegen des Mangels bezüglich der Entwässerung des Pflasterbelags vor der Garage haben die Kläger einen Kostenvorschussanspruch i.H.v. 2.640 €.
Die Berufung greift die Kostenermittlung des Sachverständigen in diesem Punkt nicht explizit an. Der Sachverständige hat den Kostenansatz der Baukostensammlung Schmitz entnommen, was grundsätzlich korrekt und ausreichend ist.
cc.
Mängel Nr. 6 (5,7, 9,10) Treppenanlage
Insoweit besteht ein Kostenvorschussanspruch der Kläger i.H.v. 23.587,90 €.
aaa.
Der Geltendmachung dieses Anspruchs steht nicht ein fehlender Sanierungswille der Kläger entgegen.
Grundsätzlich ist der Vorschuss zweckgebunden und vom Auftraggeber zur Mängelbeseitigung zu verwenden. Der Zweck des Vorschusses wird nicht erreicht, wenn der Besteller eine Mängelbeseitigung nicht (mehr) vornehmen will. Deshalb kann der Vorschussanspruch ausnahmsweise zu versagen sein, wenn der Auftraggeber nicht ernsthaft die Nachbesserung selbst oder durch einen Dritten betreibt. Dem Auftraggeber muss es grundsätzlich möglich sein, ohne eigene Mittel aufzuwenden, die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers abstellen zu lassen (Wirth, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 14. Aufl., § 13 VOB/B Rdnr. 552 m.w. Nachw.). Ein Anspruch auf Vorschuss besteht deshalb dann nicht, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Auftraggeber die Mängel gar nicht beseitigen will (OLG Düsseldorf, BauR 1988, 607 [608]; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., § 13 VOB/B, Rdnr. 155 m.w. Nachw.). Der Anspruch ist jedoch nur dann ausgeschlossen, wenn feststeht, dass der Besteller die Nachbesserung nicht mehr ernsthaft betreibt oder den Mangel nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums beseitigen kann oder will (BeckOGK/Rast, 1.10.2022, BGB § 637 Rn. 188).
Dies ist vorliegend nicht der Fall.Umstände, die den Schluss zwingend rechtfertigen, dass eine Mangelbeseitigung nicht mehr beabsichtigt ist, fehlen. Die Beklagte hat ihre Behauptung, ein Mangelbeseitigungswillen sei nicht mehr vorhanden, nicht bewiesen.
Die Beklagte behauptet lediglich, aus der Tatsache, dass die Kläger den neu angelegten Naturstein – Garten und insbesondere die Natursteinmauer entlang des Treppenlaufes auf die Betontreppenstufen habe setzen lassen, zeige, dass nicht mehr ernsthaft die Sanierung der Treppe verfolgt werde (was ohnehin bestritten war). Dies bleibt letztlich nicht mehr als eine – nicht zwingende – Schlussfolgerung bzw. ein Rückschluss, der sich aus den technischen Gegebenheiten nicht zwangsläufig ergibt. Den zum Beweis vorgelegten Lichtbildern allein ist nämlich, im Vergleich zum Zustand während des Vorhandenseins der Pflanztröge (dargestellt z.B. im Gutachten des Sachverständigen vom 26.02.2019, dort Seite 26), nicht zu entnehmen, dass sich an der Zugänglichkeit der Betontreppe durch die Anbringung der Natursteinmauer Wesentliches verändert hätte. In keinem Fall ergibt sich bereits aus den Lichtbildern, dass eine Treppensanierung nach Anbringung der Natursteinmauer nicht mehr möglich wäre. Allein, dass die Sanierung dadurch möglicherweise aufwendiger wird, spricht jedenfalls als Indiz nicht gegen einen Sanierungswillen der Kläger. Diese haben im Übrigen bestritten, dass hierdurch ein Mehraufwand bei der Treppensanierung entstehe. Auch die weitere Tatsache, dass der Garten im Übrigen umgestaltet wurde, nicht jedoch die Treppe, rechtfertigt einen Rückschluss auf einen diesbezüglichen Wegfall des Sanierungsplans und -willens nicht, denn es verbleibt im Außenbereich des streitgegenständlichen Anwesens nicht nur die Treppe als unsanierter Bauteil, sondern als wesentliches Element auch der nicht funktionstaugliche und ebenfalls noch nicht sanierte Schrägaufzug. Die Treppe ist also nicht das einzige bei der Sanierung bislang ausgesparte Bauteil.
Entscheidend ist jedoch, dass die Beklagte ihre Behauptung, ein Mangelbeseitigungswille sei nicht mehr vorhanden, nicht bewiesen hat. Die Lichtbilder allein stellen keinen ausreichenden Beweis dar. Von einem feststehenden Wegfall des Mangelbeseitigungswillens und damit von einem Anspruchsausschluss ist damit vorliegend nicht auszugehen.
bbb.
Zutreffend hat das Landgericht das Vorhandensein von Werkmängeln und das Ausmaß der Mangelhaftigkeit der Treppenanlage festgestellt.
Das Landgericht ging mit dem Sachverständigen rechtsfehlerfrei von einem Soll-Gefälle der Stufen von 2 % aus. Bei dieser Vorgabe liegen 23 Stufen innerhalb der Toleranz, 28 Stufen sind unzulässig.
Die Berufungsbegründung behauptet, dass tatsächlich nur 9 Stufen den fraglichen Mangel eines nicht ausreichenden Entwässerungsgefälles aufweisen würden.Hier geht die Berufung jedoch von falschen Tatsachen aus, die weder den Feststellungen des Sachverständigen noch der sich rechtsfehlerfrei hierauf gründenden Tatsachenfeststellung des Landgerichts entsprechen.Dass tatsächlich28 Stufen außerhalb der Toleranz liegen, hat der Gerichtssachverständige S. in seinem Ergänzungsgutachten vom 11.09.2009 (dort Seite 9 und 13) ausführlich dargestellt.Die mittlere Messungsspalte in der Tabelle auf Seite 9 des Gutachtens (2. Spalte von rechts), die die von der Berufung zitierte Situation mit 42 ordnungsgemäßen und 9 unzulässigen Stufen aufweist, enthält nämlich eine insgesamt ohnehin nicht zulässige Situation. Dies beschreibt der Sachverständige nachvollziehbar auf Seite 13 des Ergänzungsgutachtens. Dort ist ein Soll - Gefälle von 1% zugrunde gelegt. Dieses allerdings gewährleistet eine Entwässerung der Treppe in Längsrichtung nicht, d. h. die erforderliche Entwässerung muss dann in Querrichtung erfolgen. Bei einer Entwässerung in Querrichtung ist aber die zugrunde gelegte Stufenlängsneigung gar nicht zulässig, so dass diese Situation insgesamt ausscheidet. Entweder die Entwässerung erfolgt in Längsrichtung, dann ist die vom Sachverständigen angenommene Vorgabe von 2 % Neigung (+/- 1) herzustellen, oder aber die Treppenstufen werden in Querrichtung, also mit einem Quergefälle entwässert. Dann muss das Längsgefälle 0 % betragen (immer zuzüglich der erlaubten Toleranzen von plus minus ein Prozent) und zusätzlich eine seitliche Entwässerungsrinne angebracht werden. Diese Situation ist in der Messtabelle auf Seite 9 des Gutachtens in der äußeren rechten Spalte dargestellt.
Es ist also von 28 mangelhaften Stufen bzw. günstigstenfalls 23 unzulässigen Stufen auszugehen, wobei im letztgenannten Fall zusätzlich eine Entwässerungsrinne vorhanden sein müsste.
ccc.
Das Landgericht hat den Kostenaufwand nicht gemäß der später ohnehin revidierten Kostenschätzung des Gerichtssachverständigen S. zugesprochen, sondern auf der Grundlage des Angebots des Unternehmers K. vom 26.07.2021, Positionen 5.1-5.15, geschätzt. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Beklagtenseite hat keine besonderen Umstände vorgetragen, aufgrund derer die Kläger Anlass für Zweifel an der Erforderlichkeit der abgerechneten Arbeiten oder an der Höhe der Vergütung hätten haben müssen (vergleiche hierzu bereits oben beim Mangel Nr. 3). Dass die Beklagtenseite bereits erstinstanzlich, worauf die Streithelferin W. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hinwies, mit Schriftsatz vom 20.09.2021 ausführlich zu den einzelnen Angebotspositionen der Firma K. betreffend die Treppensanierung ausgeführt und hierbei Erforderlichkeit, Angemessenheit und Üblichkeit der Kostenansätze bestritten hat, ist nicht ausreichend. Denn es kommt nicht darauf an, ob die Preise des Drittunternehmers, den der Auftraggeber ausgewählt hat und dem er grundsätzlich auch die Nachbesserung übertragen dürfte, angemessen und üblich sind, sondern nur darauf, ob der Besteller den dort veranschlagten Aufwand für erforderlich halten durfte (Werner/Pastor – Manteuffel, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2130). Warum etwa die Kläger im vorliegenden Fall nicht hätten darauf vertrauen dürfen, dass die ihnen von dem Fachunternehmer K. angebotenen Preise und der dort veranschlagte Aufwand angemessen ist, hat die Beklagtenseite hingegen an keiner Stelle vorgebracht.
ddd.
Soweit die Berufung einwendet, durch die inzwischen erfolgte Herstellung eines Natursteingartens (als Methode zur Anlage des Hanggartenbereichs zwischen Haus und Garage) habe sich die Einbausituation auch für die Treppe dadurch nachteilig verändert, dass die Natursteinbrocken direkt auf die Betonblockstufen aufgesetzt worden seien, wobei der Sachverständige S. selbst angegeben habe, dass sich hierdurch der Kostenaufwand „in etwa verdoppeln“ könne (LGA 282), berührt dies die Einschätzung der Erforderlichkeit der aus dem Angebot K. entnommenen Kosten nicht. Dies schon deshalb nicht, weil dieses Angebot gerade nicht von der tatsächlichen, jetzt gegebenen Einbausituation ausgeht, sondern von einer tatsächlich nicht ausgeführten Sanierung des Gesamtgartens auf der Grundlage der vertraglich vorgegebenen Einbausituation (Pflanzsteine). In dem Angebot sind also die sich möglicherweise angesichts der realen Einbausituation verdoppelnden Kosten gerade nicht enthalten, sondern nur die – fiktiven – Kosten, die damals entstanden wären, wenn man den Garten gerade nicht, wie erfolgt, als Natursteingarten umgestaltet hätte. Ob sich die Kosten angesichts der realen Einbausituation, wenn die Kläger nach Erhalt des Vorschusses die Treppe dann sanieren, tatsächlich verdoppeln werden, mag allenfalls bei der Abrechnung des Kostenvorschussbetrages relevant werden und dann auch nur für den Fall, dass die Kläger wegen Nicht - Ausreichens des erhaltenen Vorschusses eine Nachforderung geltend machen würden. Dieser Nachforderung könnte gegebenenfalls die Beklagtenseite dann entgegenhalten, dass die weiteren Kosten nicht erforderlich sind und die Kläger mit der etappenweisen Sanierung der Gartenanlage möglicherweise Synergie-Effekte nicht genutzt und damit unter Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht Zuviel - Kosten verursacht haben.
Ob sich, was die Berufung im Hinblick auf den Kostenansatz des Sachverständigen einwendet, die Kosten der Sanierung der Treppe dadurch maßgeblich senken lassen, dass ein Kran zum Einsatz kommt, ist zum einen von der Berufung im Hinblick auf die im Angebot K. enthaltene Kostenkalkulation nicht wiederholt worden. Dem dortigen Angebot, das sämtliche Arbeiten zur Sanierung des Vorgartens enthält, ist im Übrigen zu entnehmen, dass ein Kraneinsatz vorgesehen war und dessen Abrechnung im Stundenlohn erfolgt wäre. Die für die Treppensanierung angesetzten Kosten in Position 5.1-5.15 enthalten dann keinen gesonderten Kraneinsatz mehr. Wenn die Beklagtenseite geltend machen will, dass mit Einsatz eines Krans ein kostengünstigeres und den Erfolg in gleicher Weise gewährleistendes Verfahrens zur Verfügung steht, was aber der von den Klägern eingeschaltete Drittunternehmer in seinem Angebot nicht berücksichtigt, geht es um den Einwand des Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht. Die Beweislast für einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht bzw. dafür, dass die Kläger selbst hätten erkennen können, dass das Angebot nicht mit der besten und günstigsten Bearbeitungsmethode arbeitet, bzw. dass es insoweit überhaupt Alternativen gäbe (Treppenstufen – Tausch mit und ohne Kraneinsatz) liegt beim Auftragnehmer. Insoweit fehlt bereits entsprechender Sachvortrag und Beweisantritt auf Beklagtenseite.
eee.
Der Anspruch ist nicht gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B wegen Unverhältnismäßigkeit der Kosten ausgeschlossen.
Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit greift durch, wenn der mit der Nachbesserung erzielbare Mangelbeseitigungserfolg in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwandes steht. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.
Unverhältnismäßigkeit ist danach in aller Regel nur anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen, vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht (vergleiche BGH, Urteil vom 04.07.1996 – VII ZR 24/95; BGH, Urteil vom 24.04.1997 – VII ZR 110/96, BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04).
Bei der Beurteilung des Wertverhältnisses kommt es grundsätzlich auf das Verhältnis zwischen Mangelbeseitigungskosten einerseits und dem ursprünglich vereinbarten Werklohn andererseits ebenso wenig an wie auf das Verhältnis des Nachbesserungsaufwandes zu den Vertragspreisen der jeweiligen Leistungen. Vielmehr ist allein das Wertverhältnis zwischen dem zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwand des Auftragnehmers einerseits und dem Vorteil, den die Nacherfüllung dem Auftraggeber andererseits gewährt, entscheidend, es kommt also darauf an, welchen Nutzen der Auftraggeber aus der Nacherfüllung zieht (Ingenstau/Korbion – Wirth, VOB Teile A und B, § 13 Abs. 6 VOB/B, Rn. 36 und 38). Zu fragen ist also, ob der Auftraggeber an der Mangelbeseitigung bzw. der mangelfreien Vertragsleistung ein objektiv berechtigtes Interesse hat (BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.01.2014 – 4 U 38/13). Ist dies der Fall, so kann sich der Auftraggeber grundsätzlich nicht auf zu hohe Kosten berufen (OLG Celle, Urteil vom 31.08.2017 – 13 U 154/15; Ingenstau/Korbion – Wirth, VOB Teile A und B, § 13 Abs. 6, Rn. 38).
Auch andere Umstände des Einzelfalles können hierbei zu berücksichtigen sein, namentlich der Grad des Verschuldens oder ein etwaiger Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik, was allerdings nicht so weit geht, dass dem Unternehmer beim Vorliegen eines solchen Verstoßes die Berufung auf Unverhältnismäßigkeit vom Grundsatz her verwehrt wäre (OLG Oldenburg, Urteil vom 11.12.2014 – 8 U 140/09).
Entgegen der Auffassung der Kläger gilt der Einwand der Unverhältnismäßigkeit auch gegenüber dem Kostenvorschussanspruch. Voraussetzung für einen Vorschussanspruch nach den §§ 637 Abs. 3 BGB, 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B bzw. § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist eine Nachbesserungspflicht des Auftragnehmers. Aus diesem Grund muss dem Auftragnehmer eine Frist zur Nachbesserung gesetzt werden. Eine Nachbesserungspflicht des Auftragnehmers besteht aber nicht mehr, wenn er berechtigt den Einwand der Unverhältnismäßigkeit erheben kann. Ein durchsetzbarer Nacherfüllungsanspruch liegt nicht vor, wenn der Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 oder 3 BGB hat. Auch andere Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrechte aus § 320 BGB oder § 275 BGB stehen einem durchsetzbaren Mängelbeseitigungsanspruch des Bestellers und damit einem Aufwendungsersatzanspruch nach § 637 Abs. 1 BGB entgegen. Gleiches gilt, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu Recht nach § 635 Abs. 3 verweigert (BeckOGK/Rast, 1.10.2022, BGB § 637 Rn. 41).
Nichts Anderes ergibt sich aus der von Klägerseite zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.03.2002 (Az. VII ZR 1/00). Die Entscheidung unterscheidet bei einem Architektenvertrag zwischen der Mangelbeseitigung als Nachbesserung der Werkleistung (Planung) und Mangelfolgeschäden (am errichteten Gebäude). Die Entscheidung ist nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Die Behauptung der Klägerseite, der Vorschussanspruch sei ein modifizierter Schadensersatzanspruch, ist nicht zutreffend. Lediglich für den Schadensersatzanspruch neben der Leistung, also für Mangelfolgeschäden, gilt der Unverhältnismäßigkeitseinwand nicht. Dies ergibt sich aus der von Klägerseite zitierten BGH – Entscheidung. Um Mangelfolgeschäden oder deren Beseitigung geht es jedoch vorliegend nicht.
Nicht relevant ist nach den obigen Ausführungen der Hinweis der Beklagtenseite, die Herstellung der Treppe sei zu einem Preis von 5.400 € erfolgt, denn auf das Preis – Leistungsverhältnis oder das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands (hier 23.587,90 €) zu den Vertragspreisen kommt es nicht an.
Auch die Tatsache, dass schon die Mangelhaftigkeit von 28 (nicht 9) Stufen dazu führt, dass die ganze Anlage mit 51 Stufen neu herzustellen ist, erweist sich, sofern ein objektiv gewichtiges Interesse des Bestellers an der mangelfreien Vertragsleistung festzustellen ist, als nicht ausschlaggebend (vgl. hierzu etwa: OLG Düsseldorf, Urteil vom 23 6. 1981 – 23 U 37/81 – vorliegend beträgt der vereinbarte Pauschalpreis für Gebäude mit Außenanlagen 409.710 €, der Wert der Neuherstellung der Treppe macht hiervon 5,8 % aus).
Von einem objektiv gewichtigen und berechtigten Interesse der Kläger an der Herstellung einer Treppe mit mangelfreier Entwässerung ist das Landgericht zutreffend ausgegangen. Es besteht in dem mit Herstellung des vom Sachverständigen vorgegebenen Sollgefälles verbundenen Sicherheits – und Komfortzuwachs, der durch eine Verbesserung des Wasserablaufs erzielbar ist.
Richtig ist zwar, dass eine vollständige Entwässerung einer Treppenstufe über die Herstellung eines Gefälles sowohl aus physikalischen als auch aus normtechnischen Gründen nicht erzielbar ist, weil einerseits die einschlägige Treppen – DIN (DIN 18165 (Fassung 2015)) nur ein maximales Neigungsgefälle von 3 % erlaubt, stärkere Gefälleausbildungen also unzulässig sind, und andererseits ohnehin selbst bei einer Neigung von 5 % (die ohnehin unzulässig wäre) eine vollständige Entwässerung durch Ablaufen allen Wassers physikalisch wegen der Haftungskraft nicht möglich ist. Dies hat der Sachverständige auf Nachfrage bestätigt.
In seinem schriftlichen Gutachten vom 11.09.2019, dort Seite 13 weist der Sachverständige ausdrücklich darauf hin, dass unter 1 % bis 2 % Gefälle Wasser sich nicht bergab bewegt, da für einen Wasserrest die Adhäsion stärker als die Schwerkraft ist. Ab 2 % jedoch, ist ein Wasserablauf gegeben und die Adhäsionskräfte stehen nicht entgegen. Angesichts der Tatsache, dass nach oben hin 3 % Gefälle das von der Norm vorgegebene Grenzmaß darstellt, war genau dieser Wasserablauf, der ab 2 % gewährleistet ist, der Grund, weshalb der Sachverständige diese Neigung als Soll - Gefälle ansetzt.
Entgegen dem Dafürhalten der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat damit der Sachverständige bestätigt, dass es durch das von ihm angesetzte Soll - Gefälle zu einer Gefahrreduzierung kommt und zwar dadurch, dass ab 2 % ein Wasserablauf stattfindet, darunter diesem gewünschten Effekt jedoch die Adhäsionskräfte entgegenstehen und ein Wasserrest trotz Gefälle auf der Treppe bleibt.
Bestätigt hat er außerdem, dass eine Treppe, die ein Gefälle aufweisen würde, bei dem gewährleistet wäre, dass das Wasser von den Stufen komplett abläuft, praktisch nicht benutzbar wäre (abgesehen davon, dass ein derartiges technisch-physikalisches Maximalgefälle auch unzulässig wäre).
Dass ein vollständiger Wasserablauf nicht möglich ist, - allein dies hat der Sachverständige bestätigt - ist jedoch als Argument für eine Unverhältnismäßigkeit nicht nutzbar.
Bei Treppen, die wie die vorliegende, ein Entwässerungsgefälle benötigen – dies bestätigt der Sachverständige ausdrücklich und zwar aus Gründen der Vermeidung von Pfützen und Eisbildung (Gutachten vom 11.09.2019, dort Seite 13) -, kann es immer nur darum gehen, das Spannungsverhältnis zwischen maximaler Entwässerung einerseits und praktischer Begehbarkeit bzw. Benutzbarkeit andererseits auszutarieren, also in der Sache einen Kompromiss – Wert festzulegen, der angesichts der örtlichen Gegebenheiten und der Benutzungsanforderungen eine solche Neigung festlegt, die einerseits eine bestmögliche Entwässerung gewährleistet und andererseits hinsichtlich des Begehungskomforts noch akzeptabel und vor allem zulässig ist. Aus der Tatsache, dass eine vollständige Entwässerung ohnehin nicht erreichbar ist, weil dann die Treppe nicht mehr begehbar sein würde, kann nicht abgeleitet werden, dass auch die Herstellung eines möglichst günstigen Gefälles keinen objektiven Nutzen bzw. kein Mehr an Komfort und Sicherheit gegenüber dem jetzt bestehenden ungenügenden Gefälle darstellen würde. Dann nämlich wäre die Auflösung des beschriebenen Spannungsverhältnisses gar nicht möglich und dem Besteller die Erlangung einer mangelfreien Treppenanlage nur deshalb abgeschnitten, weil ein Ideal – bzw. Maximalerfolg denknotwendig technisch unmöglich ist. Der Hinweis darauf, dass ein technisch wünschenswerter Idealzustand in der Realität wegen zweier gegenläufiger und sich im Ansatz widersprechender Bedürfnisse nicht erreichbar ist, kann bereits argumentationslogisch nicht dazu benutzt werden, dem Besteller den Zugang zu der zwingend vorzunehmenden Kompromiss – Lösung zu verwehren.
Zudem ist die Behauptung der Berufung, schon weil ein Gefälle selbst von 3 % oder 5 % nicht ausreichen würde, um eine vollständige Entwässerung der Treppenanlage zu bewirken, werde durch die Herstellung des vom Sachverständigen vorgesehenen Sollgefälles von (nur) 2 % keinerlei Verbesserung oder Verschlechterung bezüglich der sicheren Nutzung der Treppenanlage bewirkt, inhaltlich unzutreffend und entspricht im Übrigen auch nicht den Feststellungen des Sachverständigen: Je stärker das Gefälle ist, desto besser und günstiger (wenn auch nicht vollständig, siehe oben) ist der Wasser – Ablauf. Das hat der Sachverständige auf Seite 13 des Gutachtens vom 11.9.2019 so ausgeführt. Die Wasser – Ablauf – Situation ist also besser, wenn statt 1% Gefälle 2 % vorliegt (vergleiche Gutachten vom 11.09.2019, dort Seite 13: ab 2 % übersteigt die Schwerkraft die Adhäsionskräfte des Wassers). Je besser aber der Wasserablauf ist, desto weniger bilden sich Pfützen und desto früher trocknen die Treppenstufen ab, weil quantitativ weniger Wasser weniger lang auf den Stufen verbleibt. Es entspricht, wie in der mündlichen Verhandlung dargestellt, der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Flächen, die mit weniger Wasser oder kürzer mit Wasser beaufschlagt sind, schneller abtrocknen als Flächen mit mehr Wasser – dies gilt unabhängig von den Wetterbedingungen. Durch die Herstellung des vom Sachverständigen vorgesehenen Sollgefälles wird sich also aus technischer Sicht die Entwässerung der Treppenanlage, die als solche erforderlich ist, mindestens verbessern.
Weniger Pfützen und weniger Nässe sind nicht nur ein Komfortgewinn, sondern auch ein Sicherheitsgewinn. Die Gefahr von Glatteis wird reduziert, weil die Stufen mit einer höheren Wahrscheinlichkeit vor dem Einsetzen von Frost abtrocknen können.
Dass die relative Verbesserung der Entwässerungssituation nur deshalb kein objektiv anzuerkennender Nutzen sein soll, weil eine absolut optimale und vollständige Entwässerung unmöglich ist, kann nicht überzeugen. Dass zusätzlich eine Treppenreinigung und im Winter –streuung erforderlich werden kann, steht dieser Feststellung nicht entgegen.
Dass schon an einer relativ gesehen günstigeren Gestaltung der Entwässerungslage im vorliegenden Fall ein objektiv berechtigtes Interesse besteht und die Kläger hiervon einen sich auswirkenden und messbaren Nutzen haben, folgt umso mehr und umso deutlicher aus der besonderen, konkreten Lage der streitgegenständlichen Treppe. Diese ist der einzige Zugang von der Straße zum Haus und damit der Hauptzugang, auf dem der gesamte Verkehr zwischen Straße und Haus abzuwickeln ist. Die Treppe hat also eine besonders hohe Verkehrsbedeutung. Hierbei stellen schon die überdurchschnittliche Länge der Treppe und deren Steilheit eine vorgegebene Benutzungserschwernis dar, die es umso notwendiger und bedeutsamer macht, jede weitere Einschränkung und insbesondere jegliche zusätzliche Gefährdungslage nach Möglichkeit auszuschließen oder, wenn dies unmöglich ist, wenigstens maximal zu minimieren. Der durch Verbesserung des Wasserablaufs erzielbare Komfort- und Sicherheitsgewinn ist deshalb von erheblicher funktionaler Bedeutung.
Das Interesse, innerhalb des durch die Geländetopographie und den Zuschnitt des Treppenverlaufs vorgegebenen Rahmens unter Ausschöpfung wenigstens der zur Verfügung stehenden technischen Möglichkeiten – seien sie auch eingeschränkt – die von anstehendem Wasser ausgehenden Gefährdungen und Benutzungserschwernisse auf ein Minimum einzuschränken ist objektiv anerkennenswert und stellt einen gewichtigen Nutzungsvorteil für die Kläger dar.Der Verhältnismäßigkeit steht nicht entgegen, dass insgesamt die Risiken nur reduziert, aber nicht völlig ausgeschlossen werden können. Der Aufwand für eine Neuherstellung für 23.587,90 € ist angesichts dessen nicht unverhältnismäßig.
dd.
Mängel 21, 22, 26, 32, 35, 36:
In allen Positionen sind Sanierungsmaßnahmen noch nicht vorgenommen worden. Es wird ein Kostenvorschussanspruch geltend gemacht.
Die Berufung greift die Kostenermittlungsmethode des Sachverständigen an diesen Punkten nicht an. Nach den oben dargestellten Grundsätzen stellt sich die Vorgehensweise des Sachverständigen, der seinen Kostenansatz unter Zugrundelegung der Baukostensammlung Schmitz, des Baupreislexikons für Baden-Württemberg, Stand Oktober 2019, und als dritte Quelle der BKI (Baukosteninformation der Architektenkammer) entnommen hat, als korrekt dar und ist nicht zu beanstanden (vgl. oben). Der Sachverständige hat ausgeführt, dass grundsätzlich alle drei Quellen in Kombination heranzuziehen sind, wobei jeweils Zuschläge im Hinblick auf die konkrete Anordnung der Bauteile und das konkret gegebene Baulos zu machen seien, deren Bemessung der Sachverständige aufgrund eigener Erfahrungswerte in Anpassung auf den vorliegenden Fall vornahm (vergleiche LGA 212, dies gilt für die Kostenbemessung bei allen Mängeln).
ee.
Mangel Nr. 41:
Den Kostenvorschussanspruch hat das Landgericht zutreffend auf die Kostenschätzung des Gerichtssachverständigen gestützt, hat also in dieser Position gerade nicht die höheren, von der Klägerseite vorgebrachten Kosten aus dem Angebot der Firma Sc. GmbH (Anlage K 39) als Schätzgrundlage verwendet.
Der Sachverständige hatte bereits in seinem Ausgangsgutachten auf der Basis von Baupreissammlungen 7.000 € angesetzt, vergleiche oben. Zu Recht ist hier, wie auch an den übrigen vom Sachverständigen angesetzten Kostenpositionen, angesichts der mittlerweile verstrichenen Zeit die allgemeine Kostenentwicklung am Bau mit einem Zuschlag von 10 % berücksichtigt worden (Ingenstau/Korbion – Wirth, VOB Teile A und B, § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 277).
Die mittlerweile durch Ausführung des Natursteingartens möglicherweise entstandene ungünstigere Einbausituation, die eine Kostensteigerung auch bei der Mangelbeseitigung an den Abwasserrohren mit sich bringt – was der Sachverständige bestätigt -, kann die Kostenschätzung des Gerichtssachverständigen bereits deshalb nicht zu Fall bringen, da dieser seine Begutachtung und damit auch die Bemessung der Kosten zu einem Zeitpunkt durchgeführt hat, als diese Umgestaltung noch gar nicht ausgeführt worden war. Denknotwendig sind deshalb hierdurch etwa entstehende Kostenerhöhungen nicht abgebildet. Der Sachverständige hat somit diejenigen Kosten kalkuliert, die sich ausgehend von dem von der Beklagten hinterlassenen „Originalzustand“ des Gartens ergeben hätten.
Erstmals in der Berufungsinstanz (vgl. LGA 281, 282) wird zu diesem Mangel geltend gemacht, der Sachverständige habe hier die Kosten zu hoch angesetzt, weil er einen möglichen und kostensparenden Kraneinsatz nicht berücksichtigt habe. Dieser Einwand ist erstinstanzlich nur bei Mangel Nr. 6 und der Ermittlung des dort vom Sachverständigen für den Stufentausch angesetzten Preis vorgebracht worden. Der Einwand ist deshalb im Zusammenhang mit Mangel Nr. 41 in der Berufungsinstanz verspätet und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.
Zu den angegebenen Vorschusspositionen ist jeweils die Umsatzsteuer hinzuzusetzen (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 176/09 –, BGHZ 186, 330-334, Rn. 16; Senat, Beschluss vom 14. September 2011 – 10 W 9/11 –, Rn. 30, juris).
Danach ergibt sich für die Mängel 3, 4, 6 (5, 7, 9, 10), 21 und 22, 26, 32, 35, 36, 41 ein Ersatzvornahmekostenanspruch i.H.v. 42.382,90 € netto zuzüglich Mehrwertsteuer i.H.v. 8.052,75 €, mithin insgesamt 50.435,65 €.
4.
Hinsichtlich der vorgerichtlich verauslagten Kosten für den Privatgutachter E. ebenso wie für die außergerichtlichen Anwaltskosten besteht ein Anspruch der Kläger gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 2 VOB/B in Höhe von 1.493,99 € und 3.779,80 €.
Die diesbezüglichen Anspruchsvoraussetzungen eines Verstoßes gegen die anerkannten Regeln der Technik durch die Beklagte sowie deren Verschulden und die Wesentlichkeit der Mängel hat das Landgericht zutreffend bejaht.
Bei dem Gutachten des Privatsachverständigen E. handelt es sich um ein solches Gutachten, dass die Kläger in Auftrag gaben, um Vorhandensein und Umfang der Mängel zunächst überhaupt erst feststellen zu lassen. Sie waren für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig und sind nach einhelliger Meinung im Rahmen des Schadensersatzes erstattungsfähig (Ingenstau/Korbion – Wirth, VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 13 Abs. 7 VOB/B Rn. 142,144 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 20.12.2011 – VI ZB 17/11).
Soweit das Landgericht den Kostenumfang im Hinblick auf einzelne unwesentliche Mängel anteilig gekürzt hat, geht dies nicht zulasten der Berufungsführerin. Dass der Anspruchsumfang in diesem Punkt unzutreffend bemessen worden wäre, macht die Berufung darüber hinaus nicht geltend. Es ergibt sich ein Anspruch in Höhe von 1.493,99 €.
Auch die außergerichtlichen Anwaltskosten sind im vorliegenden Fall ein erstattungsfähiger Schaden, sei es unter dem Gesichtspunkt des § 13 Abs. 7 VOB/B, oder als Verzugsschaden gemäß §§ 286, 280 Abs. 1 BGB.
Die Gebührenhöhe ist vom Landgericht zutreffend mit 3.779,80 € bemessen, hiergegen wendet auch die Berufung nichts ein.
5.
Die Verzinsung des Betrags der Privatgutachterkosten ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzugs (§ 286 Abs. 1 BGB). Eine Mahnung war diesbezüglich von Klägerseite mit Schriftsatz vom 06.11.2017 (K 11) unter Fristsetzung auf den 30.11.2017 erfolgt.
Die Verzinsung der übrigen mit der Klage geltend gemachten Ansprüche ergibt sich aus § 291 BGB.
Die Zinshöhe ist jeweils die gesetzliche aus § 288 Abs. 1 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 i.V.m. § 92 Abs. 2 ZPO, § 100 Abs. 1 und 4 ZPO sowie § 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht auf den Umständen des Einzelfalles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 ff. BGB
§§ 8 und 9 VOB/B
§ 44 LBO
§ 314 ZPO
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 13 VOB/B
§ 320 BGB
§ 275 BGB
§ 291 BGB
§ 101 ZPO
§ 543 ZPO
§ 4 Abs. 7 S. 3, 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 33 Abs. 1 LBO
§ 296a S. 1 ZPO
§ 13 Abs. 7 Nr. 3a VOB/B
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B
§ 4 Absatz 7 S. 3, 8 Abs. 3 VOB/B
§ 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 4 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 6 VOB/B
§ 127 Abs. 2 BGB
§ 13 Abs. 5 Nr.2 VOB/B
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B
§ 13 Abs. 6 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 275 Abs. 2 oder 3 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 7 VOB/B
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 100 Abs. 1 und 4 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2015, 999
BGHZ 186, 330
NJW-RR 1999, 813
NZBau 2001, 313
NZBau 2022, 714
GA 281, 282
3 O 231/20
3 OH 2/18
VII ZR 1/00
VII ZR 133/08
VII ZR 73/04
5 U 105/12
VII ZR 275/12
VII ZR 46/17
VII ZR 176/09
IX ZR 178/03
VII ZR 24/95
VII ZR 110/96
VII ZR 64/04
4 U 38/13
13 U 154/15
8 U 140/09
23 U 37/81
10 W 9/11
VI ZB 17/11