Landessozialgericht NRW (Nordrhein-Westfalen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-17, Aktenzeichen L 16 KR 87/04
ECLI: ECLI:DE:LSGNRW:2005:0317.L16KR87.04.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 04. Dezember 2003 wird zurückgewiesen. Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Mitgliedschaft der Klägerin bei der beklagten Krankenkasse.
Die Klägerin war vor dem hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt bis zum 08.10.1999 bei der Beklagten und sodann privat krankenversichert. Zum 01.02.2002 nahm sie ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis als Pädagogin beim Land Nordrhein-Westfalen (Beigeladener zu 2) auf. Mit Schreiben vom 08.04.2002 teilte ihr das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) mit, dass sie krankenversicherungspflichtig sei und zum 01.02.2002 bei der Beklagten angemeldet werde. Die Klägerin wandte sich daraufhin an die Beklagte und unterzeichnete im April 2002 eine Erklärung über die Wahl der Mitgliedschaft bei der Beklagten. Diese Erklärung wurde auf den 14.02.2002 zurückdatiert. Am 29.04.2002 meldete das LBV die Klägerin bei der Beklagten an. Die Klägerin erklärte im Mai 2002 ihren Beitritt zur Beigeladenen zu 1) und begehrte mit Schreiben vom 18.05.2002 von der Beklagten die Feststellung, dass der Beitritt nicht zu ihr, sondern zur Beigeladenen zu 1) wirksam erklärt worden sei. Sie machte geltend, ihr Arbeitgeber (Beigeladener zu 2), der insoweit rechtlich mit hoheitlichen Aufgaben der gesetzlichen Krankenversicherung beliehen sei und den sie auf den Umstand ihrer privaten Krankenversicherung hingewiesen habe, habe sie ohne Hinweis bei der Beklagten eigenmächtig angemeldet und ihr gegenüber später erklärt, dass die Anmeldung bei der Beklagten von Gesetzes wegen habe erfolgen müssen. Dasselbe sei ihr in einem Beratungsgespräch von der Beklagten mitgeteilt worden, weswegen sie die Wahlrechtserklärung unterschrieben habe, die die Mitarbeiter der Beklagten auf den 14.02.2002 zurückdatiert hätten. Diese Verfahrensverstöße führten zur Nichtigkeit der Wahlrechtserklärung, so dass eine rechtswirksame Anmeldung zur Beklagten niemals erfolgt sei. Im Übrigen müsse wegen der Beratungsmängel die Mitgliedschaft unter dem Gesichtspunkt eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs rückgängig gemacht werden. Hilfsweise werde die Anfechtung der Wahlrechtserklärung erklärt und die Mitgliedschaft gekündigt. Mit formlosem Bescheid vom 23.05.2002 lehnte die Beklagte eine Stornierung der Mitgliedschaft ab. Zwar sei die Rückdatierung der Beitrittserklärung fehlerhaft erfolgt, jedoch sei das Wahlrecht infolge der nicht binnen zwei Wochen nach Aufnahme der versicherungspflichtigen Beschäftigung angezeigten Mitgliedschaft bei einer Krankenkasse durch die Klägerin auf den Arbeitgeber übergegangen. Dieser habe die Klägerin daher wirksam zur Beklagten gemeldet.
Die Klägerin hat am 03.06.2002 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Düsseldorf erhoben. Sie hat geltend gemacht, sie habe nach der Aufnahme ihrer Beschäftigung zum 01.02.2002 zunächst im Vertrauen auf den Fortbestand ihrer privaten Krankenversicherung seitens dieser Leistungen in Anspruch genommen. Erst durch das Schreiben des Arbeitgebers vom 08.04.2002 habe sie von ihrer Pflichtversicherung Kenntnis erhalten und sich sodann unverzüglich an ihren Arbeitgeber sowie die Beklagte gewandt, weil sie eine günstigere Krankenversicherung habe wählen wollen. Ihr sei jedoch die Auskunft erteilt worden, dass sie zwingend bei der Beklagten anzumelden sei. Nach Ergründung der rechtlichen Zusammenhänge habe sie - die Klägerin - mit Schreiben vom 18.05.2002 den Beitritt zur Beigeladenen zu 1) erklärt und von der Beklagten eine entsprechende Feststellung begehrt. Da bei den Einstellungsunterlagen dem Arbeitgeber die private Krankenversicherung mitgeteilt worden sei, sei dieser als mit hoheitlichen Aufgaben der gesetzlichen Krankenkassen Beliehener verpflichtet gewesen, sie - die Klägerin - innerhalb der Wahlrechtsfrist auf die bestehende Krankenversicherungspflicht hinzuweisen und ihr die Wahlrechtsausübung zu ermöglichen. Die rechtswidrige Verletzung dieser Pflichten begründeten einen Folgenbeseitigungsanspruch. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass das Anmeldeverfahren gesetzeswidrig nicht nach Ablauf der gesetzlichen 2-Wochenfrist durchgeführt worden sei. Angesichts der im Zeitpunkt der Meldung bei der Beklagten bereits bekannten gegenteiligen Willensäußerung dürfe die Krankenkassenwahl des Arbeitgebers keine Wirkung haben. Hinsichtlich des Wahlrechts müsse ihr - der Klägerin - wegen der Fristversäumnis jedenfalls eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden. Die für sie stellvertretend erfolgte Wahlrechtsausübung sei rechtswirksam angefochten worden nach Kenntnis des wahren Sachverhalts. Der Anfechtungsgrund ergebe sich aufgrund der Täuschung und des Unterlassens des Hinweises auf die eintretende Sozialversicherungspflicht. Ihre eigene Wahlrechtserklärung gegenüber der Beklagten sei schon infolge der Rückdatierung nichtig, jedenfalls aber ebenfalls als wirksam angefochten anzusehen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 10.07.2002 hat die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Die Klägerin hat ferner die Auffassung vertreten, zumindest hilfsweise müsse ihr ein besonderes Kündigungsrecht zugebilligt werden, so dass die Mitgliedschaft zur Beklagten entweder zum 01.05. oder 01.08.2002 geendet habe. Diese Kündigung sei rechtswirksam durch das Schreiben vom 18.05.2002 erklärt worden. Bei einem ordnungsgemäßen Verfahrensablauf - Anmeldung und unverzügliche Mitteilung hierüber durch den Arbeitgeber - hätte sie die Mitgliedschaft zur Beklagten ohne Bindung an eine Frist kündigen können. Dies folge daraus, dass die im Gesetz nunmehr vorgesehene 18-monatige Bindungsfrist eine ausdrückliche Wahlrechtsausübung entweder durch den Versicherten oder seinen Arbeitgeber voraussetze, an der es jedoch vorliegend fehle. Die bloße Fortsetzung der Mitgliedschaft bei einer Kasse sei nämlich einer positiven Wahlentscheidung nicht gleichzusetzen. Sie selbst habe eine solche Wahlentscheidung zumindest wirksam angefochten, ihr Arbeitgeber habe eine solche ebenfalls nicht getroffen, da er sich für verpflichtet erachtet habe, die Meldung bei der bisherigen Krankenkasse vorzunehmen. Wollte man letzteres gleichwohl einer Wahlausübung gleichsetzen, setzte sich der Arbeitgeber Schadensersatzansprüchen seines Arbeitnehmers aus, wenn er nicht die günstigste Krankenkasse wähle.
Hilfsweise hat die Klägerin im Hinblick auf die vorgesehenen Beitragserhöhungen der Beklagten zum 01.01.2003 mit Schriftsatz vom 27.12.2002, bei Gericht am 30.12.2002 eingegangen, die Kündigung der Mitgliedschaft bei der Beklagten zum 31.12.2002, 31.01.2003, 28.02.2003 sowie zum 31.03.2003 erklärt.
Am 25.02.2003 hat die Klägerin ihre Mitgliedschaft zum nächstmöglichen Termin bei der Beklagten gekündigt, woraufhin diese die Kündigung zum 30.04.2003 bestätigt hat.
Mit Urteil vom 04.12.2003 hat das SG die Klage abgewiesen, weil das Wahlrecht bezüglich der Krankenkasse auf den Arbeitgeber übergegangen sei und dieser es wirksam zur Beklagten ausgeübt habe. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Gegen das ihr am 03.03.2004 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 01.04.2004 Berufung eingelegt. Sie ist der Ansicht, das SG habe bereits verkannt, dass für die erhobene Feststellungsklage ein Vorverfahren nicht vorgesehen sei. In der Sache berücksichtige das SG nicht, dass das Wahlrecht unverzüglich durch das Schreiben vom 18.05.2002 ausgeübt worden sei. Vorangegangene Erklärungen seien unwirksam, zumindest aber wirksam angefochten gewesen. Ebensowenig habe Beachtung gefunden, dass die Beklagte, bei der sie zuvor zuletzt gesetzlich versichert gewesen sei, nach Antritt der neuen versicherungspflichtigen Beschäftigung nicht unverzüglich eine Mitgliedsbescheinigung ausgestellt habe, was zu einem Vertrauen in den Fortbestand der privaten Krankenversicherung geführt habe. Auch die vom Gesetzgeber in derartigen Fällen geforderte schriftliche Aufforderung des Arbeitgebers gegenüber seinen Beschäftigten auf Ausübung des Wahlrechts sei unterblieben. Schließlich gehe das SG in fehlerhafter Anwendung nicht mehr geltenden Rechts davon aus, dass ein neu aufgenommenes Beschäftigungs-verhältnis ein neues Kassenwahlrecht begründe und dieses Wahlrecht innerhalb von zwei Wochen ausgeübt werden müsse. Die entsprechende Rechtsprechung des Bundes-sozialgerichts (BSG), auf die sich das SG stütze, gelte aber nur für altes Recht. Das SG verkenne auch, dass nach geltendem Recht die bloße Fortsetzung der Mitgliedschaft bei einer Kasse, bei der zuvor die Mitgliedschaft bestand, keine neue Bindungsfrist begründe. Selbst bei gegenteiliger Auffassung habe das SG nicht berücksichtigt, dass infolge der Kündigung vom 18.05.2002 und der Beitragserhöhung der Beklagten zum 01.01.2003 jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die Mitgliedschaft geendet habe.
Schließlich hätte bei der Kostenentscheidung berücksichtigt werden müssen, dass die Beklagte die Ausstellung einer Bescheinigung nach § 175 Abs. 3 Satz 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) unterlassen, Rechtsmittelbelehrungen nicht erteilt habe und das nicht ordnungsgemäß durchgeführte Anmeldeverfahren durch den Arbeitgeber der Klägerin deshalb nicht habe zugerechnet werden dürfen.
Die Klägerin beantragt, nachdem sie sich mit der Beklagten auf ein Ende der Mitgliedschaft bei dieser jedenfalls zum 31.03.2003 geeinigt hat,
das Urteil des SG Düsseldorf vom 04.12.2003 zu ändern und unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 23.05.2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.07.2002 festzustellen, dass die Mitgliedschaft der Klägerin zum 01.06.2002 nicht bei der Beklagten, sondern bei der Beigeladenen zu 1) begründet worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
Die Beigeladenen stellen keine Anträge.
Der Beigeladene zu 2) schließt sich der Auffassung der Beklagten an und weist darauf hin, dass der von der Klägerin am 19.02.2002 unterschriebene Fragebogen zur Sozialversicherung und Zusatzversorgung den Hinweis enthalten habe, dass die gemäß § 173 SGB V gewählte Krankenkasse dem Arbeitgeber bzw. dem LBV unverzüglich mitzuteilen sei und bei Nichtausübung des Wahlrechts innerhalb von zwei Wochen nach Beginn der Beschäftigung die Mitgliedschaft in der gewählten Kasse erst mit Ablauf des auf die Ausübung des Wahlrechts folgenden Jahres beginne. Bis dahin seien die Beiträge an die Krankenkasse abzuführen, an die das LBV die Anmeldung vorgenommen habe. Daher habe die Klägerin von dem Wahlrecht und der Frist gewusst. Eine unzureichende Information durch den Arbeitgeber habe daher nicht vorgelegen. Eine entsprechende Information habe sich auch aus dem Merkblatt Vergütung/Lohn, das dem Schreiben vom 08.04.2002 an die Klägerin beigefügt gewesen sei, ergeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn die Klägerin ist nicht zum 01.06.2002 Mitglied der Beigeladenen zu 1) geworden.
An der Feststellung dieser Frage hat die Klägerin trotz des Zeitablaufs noch das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) im Hinblick auf mögliche Beitragserstattungsansprüche (vgl. BSG SozR 3-2500 § 175 Nr. 2 S. 9). Die Feststellungsklage ist nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens auch zulässig geworden. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist im Rahmen der Feststellung eines Mitgliedschaftsverhältnisses bezüglich der Rechtmäßigkeit des Bescheides über den Bestand der Mitgliedschaft ein Widerspruchsverfahren gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 SGG vor Klageerhebung durchzuführen (vgl. BSG SozR 1500 § 55 Nr. 27; BSG Urt. vom 20.10.1977 - 12 RK 22/76 - = USK 77149).
Die Kassenzuständigkeit bestimmt sich vorliegend nach § 175 Abs. 3 SGB V - Gesetzliche Krankenversicherung - in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung der Krankenkassenwahlrechte vom 27.07.2001 (BGBl. I 1946). Danach haben Versicherungspflichtige der zur Meldung verpflichteten Stelle unverzüglich eine Mitgliedsbescheinigung vorzulegen (§ 175 Abs. 3 Satz 1 SGB V). Wird die Mitgliedsbescheinigung nicht spätestens zwei Wochen nach Eintritt der Versicherungspflicht vorgelegt, hat die zur Meldung verpflichtete Stelle den Versicherungspflichtigen ab Eintritt der Versicherungspflicht bei der Krankenkasse anzumelden, bei der zuletzt seine Versicherung bestand; bestand vor Eintritt der Versicherungspflicht keine Versicherung, hat die zur Meldung verpflichtete Stelle den Versicherungspflichtigen ab Eintritt der Versicherungspflicht bei einer nach § 173 SGB V wählbaren Krankenkasse anzumelden und den Versicherungspflichtigen unverzüglich über die gewählte Krankenkasse zu unterrichten (§ 175 Abs. 3 Satz 2 SGB V). Mit der Aufnahme ihrer Tätigkeit zum 01.02.2002 bei dem Beigeladenen zu 2) ist die Klägerin in der gesetzlichen Krankenversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V versicherungspflichtig geworden. Innerhalb der Zwei-Wochenfrist des § 175 Abs. 3 Satz 1 SGB V hat die Klägerin dem Beigeladenen zu 2) keine Mitgliedsbescheinigung vorgelegt, so dass diesem als nach § 28a SGB IV meldepflichtiger Stelle die Anmeldung bei der Krankenkasse nunmehr nach § 175 Abs. 3 Satz 2 SGB V oblag. Der Übergang dieser Melde-/Wahlberechtigung auf den Arbeitgeber ist unabhängig davon, ob letzterer den versicherungspflichtigen Arbeitnehmer auf sein Wahlrecht zuvor hingewiesen hat. Zwar ist der Ausschuss für Gesundheit (15. Ausschuss) davon ausgegangen, dass bei der Ausübung des Wahlrechts nach § 175 Abs. 3 SGB V die zur Meldung verpflichtete Stelle das wahlberechtigte Mitglied schriftlich zur Ausübung des Wahlrechts auffordert (BT-Drucks. 12/3937 S. 8), dies hat jedoch keinen Eingang in die Regelung des § 175 Abs. 3 SGB V gefunden. Da im gegenteiligen Fall der Versicherte jederzeit nachträglich seine Meldung durch den Arbeitgeber mit der Behauptung anfechten könne, er sei nicht ordnungsgemäß belehrt worden, entstünde mit einer solchen Regelung erhebliche Rechtsunsicherheit. Daher kann ein entsprechendes Tatbestandsmerkmal auch nicht gegen den eindeutigen Wortlaut des § 175 Abs. 3 SGB V in diese Vorschrift gelesen werden.
Es kann dahinstehen, ob die Versicherte ihr Wahlrecht behält, wenn sie in pflichtwidriger Weise, etwa durch arglistige Täuschung, an dessen Ausübung gehindert wird (vgl. dazu Peters, Kasseler Kommentar, Rdnr. 13 zu § 175 SGB V). Ein solcher Sachverhalt ist hier nicht gegeben. Der Beigeladene hat es in der maßgeblichen Frist des § 175 Abs. 3 Satz 1 SGB V lediglich unterlassen, die Klägerin auf ihr Gestaltungsrecht hinzuweisen. Selbst wenn man aus der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers eine solche Pflicht zur Belehrung ableiten wollte, führt deren Unterlassung nicht zur Ungültigkeit der Anmeldung durch den Arbeitgeber, sondern könnte allenfalls arbeitsvertragliche Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers auslösen. Die Krankenkassen müssen sich aus Gründen der Rechtssicherheit auf die Wirksamkeit der Meldung/Wahl durch den Arbeitgeber nach Ablauf der Zwei-Wochenfrist verlassen dürfen. Ihnen ist daher auch nicht ein Fehlverhalten der meldepflichtigen Stelle zuzurechnen. Soweit das Melde-/Wahlrecht auf den Arbeitgeber nach § 175 Abs. 3 Satz 2 SGB V übergegangen ist, ist dieser entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht mit hoheitlichen Rechten der Krankenkassen beliehen. Das Wahlrecht ist zunächst ein ausschließliches Recht des Versicherten. Übt er dieses nicht aus, muss, um dem Prinzip der Versicherungspflicht genüge zu tun, die Kassenwahl durch einen Dritten vorgenommen werden. Dies ist aus Praktikabilitätsgründen den meldepflichtigen Stellen zugewiesen. Damit nehmen sie aber gerade keine Rechte der Krankenkasse wahr.
Auch aus dem Verhalten der Beklagten kann die Klägerin keine Gestaltungsrechte herleiten. Die Beklagte hatte der Klägerin nicht, wie diese meint, unverzüglich mit der Aufnahme der Beschäftigung eine Mitgliedsbescheinigung auszustellen. Soweit § 175 Abs. 2 Satz 3 SGB V Entsprechendes anordnet, gilt dies, wie der Zusammenhang mit § 175 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB V zeigt, erst nach erfolgter Kassenwahl. Vor diesem Zeitpunkt kann die Krankenkasse mangels Kenntnis ihrer Zuständigkeit nicht tätig werden.
Die anlässlich der Vorsprache der Klägerin im April 2002 bei der Beklagten erfolgte rückdatierte Beitrittserklärung hat ebenfalls keinen Einfluss auf die wirksame Meldung der Klägerin zur Beklagten. Zu diesem Zeitpunkt lag das Wahlrecht nicht mehr bei ihr, sondern bei dem Beigeladenen zu 2). Dabei kann dahinstehen, ob der Arbeitgeber als meldepflichtige Stelle an eine nach Ablauf der Zwei-Wochenfrist des § 175 Abs. 3 Satz 1 SGB V vom Versicherten getroffene Kassenwahl gebunden wäre, denn die Klägerin hatte keine andere Kasse gewählt als die, zu der die Meldung erfolgt ist. Dass die Klägerin gegebenenfalls hiervon durch die Beklagte abgehalten worden ist, ist ohne Bedeutung, weil insoweit das Melderecht des Arbeitgebers nicht von der Erklärung der Kasse abhängt.
Die Meldung des Beigeladenen zu 2) war schließlich auch nicht deshalb unwirksam, weil sie nicht innerhalb der Frist des § 6 Satz 2 der Datenerfassungs- und Übermittlungs-verordnung (DEÜV) erfolgt ist. Danach ist der Beginn einer versicherungspflichtigen Beschäftigung, wenn sie, wie hier, durch Datenübermittlung erfolgt, innerhalb von sechs Wochen zu melden. Dieser Zeitrahmen war bei der Meldung der Klägerin durch den Beigeladenen zu 2) im April 2002 deutlich überschritten. Jedoch knüpft § 175 Abs. 3 SGB V an die Nichteinhaltung dieser Frist nicht die Konsequenz der Unwirksamkeit der Anmeldung/ Wahl der Krankenkasse durch die meldepflichtige Stelle.
Ist die Anmeldung der Klägerin bei der Beklagten daher mit Wirkung zum 01.02.2002 rechtmäßig erfolgt, so konnte die Klägerin ihre Mitgliedschaft nicht zum 01.06.2002 beenden. Nach § 175 Abs. 4 Satz 1 SGB V sind Versicherungspflichtige und Versicherungsberechtigte an die Wahl der Krankenkasse mindestens 18 Monate gebunden, wenn sie das Wahlrecht ab dem 01.01.2002 ausüben. Entgegen der Auffassung der Klägerin tritt diese Bindungswirkung auch dann ein, wenn eine Anmeldung durch den Arbeitgeber bei der Krankenkasse erfolgt, bei der die Versicherte zuletzt versichert gewesen ist. Dabei kann dahinstehen, ob die Meldung zu dieser Kasse nach § 175 Abs. 3 Satz 2 1. Alt. SGB V ohne Unterschied danach zu erfolgen hat, ob die Mitgliedschaft bei dieser Krankenkasse unmittelbar vor Eintritt des Versicherungstatbestandes oder zu irgendeinem früheren Zeitpunkt bestanden hat (so die herrschende Meinung, vgl. Peters a.a.O. Rdn. 25 zu § 175 SGB V; Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung und Pflegeversicherung - Kommentar -, Rdn. 20 zu § 175 SGB V). Dies mag Bedenken begegnen, weil es zu einer Einschränkung der Wahlfreiheit führt (die entsprechende Auslegung der Vorschrift des § 173 Abs. 2 Nr. 5 SGB V durch das BSG in SozR 3-2500 § 173 Nr. 3 führt dagegen zu einer Ausweitung des Wahlrechts). Darauf kommt es jedoch nicht an, da die Beklagte ohnehin eine wählbare Kasse nach § 173 SGB V ist und es für die Bindungswirkung des § 175 Abs. 4 Satz 1 SGB V keinen Unterschied macht, ob der Arbeitgeber anstelle des Versicherten die Meldung zu einer bestimmten Kasse vorzunehmen hatte (§ 175 Abs. 3 Satz 2 1. Alt. SGB V) oder diese im Rahmen des § 173 SGB V frei wählen konnte (§ 175 Abs. 3 Satz 2 2. Alt. SGB V).
Letzteres hat das BSG bereits zu der bis zum 31.12.2001 gültigen Rechtslage entschieden, weil die Meldung die Wahl ersetzt und eine unterschiedliche Bindung der Versicherten nach Wahl oder Meldung nicht gerechtfertigt ist (BSG SozR 3-2500 § 175 Nr. 2 S. 11 f.). Hieran hat sich mit der Neufassung des § 175 Abs. 3 SGB V durch das Gesetz zur Neuregelung der Krankenkassenwahlrechte nichts geändert (ganz herrschende Meinung, vgl. Baier a.a.O. Rdn. 26 zu § 175 SGB V; Peters a.a.O.Rdn. 25 zu § 175 SGB V; Schermer in Maaßen/Schermer/Wiegand/Zipperer, Kommentar zum SGB V, Rdn. 105 zu § 175; einschränkend Klose in Jahn, Kommentar zum SGB, Rdn. 40 zu § 175 SGB V; a.A. Kokemoor, SGb 2003, 433, 436 f.). Nach der bis zum 31.12.2001 gültigen Rechtslage eröffnete der Eintritt eines neuen Versicherungspflicht-Tatbestandes die Möglichkeit des Kassenwechsels ohne Bindungsfrist. Darin sah der Gesetzgeber eine Benachteiligung der freiwilligen Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung (Versicherungsberechtigte), die grundsätzlich erst nach Ablauf der Bindungsfrist eine neue Kasse wählen konnten (vgl. BT-Drucks. 14/5957 S. 5 zu Buchstabe b). Daher sollte der Eintritt einer Versicherungspflicht nicht mehr als solcher ein Wahlrecht begründen und letzteres erst ausgeübt werden können, wenn die Mitgliedschaft bei der bisherigen Krankenkasse wirksam gekündigt ist (BT-Drucks. a.a.O.). Die in § 175 Abs. 3 Satz 1 SGB V getroffene Neuregelung über den Nachweis der Mitgliedschaft bewirkt daher lediglich eine Änderung in den Fällen, in denen schon unmittelbar vor Eintritt der Versicherungspflicht eine Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung besteht. Hingegen kann der wie die Klägerin privat Versicherte an keine Kasse gebunden sein und braucht daher auch keine Kündigung auszusprechen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn, wie vorliegend, die Mitgliedschaft bei einer gesetzlichen Krankenkasse mehr als 18 Monate zurückliegt (entgegen der in der Literatur anzufindenden Ansicht - vgl. z.B. Schermer a.a.O. Rdn. 122 zu § 175 - gilt dies aber auch dann, wenn der Unterbrechungszeitraum weniger als 18 Monate beträgt, weil weder das Gesetz noch die Gesetzesbegründung einen Hinweis darauf enthalten, dass trotz zwischenzeitlichem Ausscheiden aus der gesetzlichen Krankenversicherung eine Bindungswirkung erhalten bleibt).
Die gegenteilige Auffassung der Klägerin, im Fall der Anmeldung des Versicherten bei der Krankenkasse, bei der zuletzt die Versicherung bestand, bleibe das Wahlrecht des Versicherten erhalten, zumindest bestehe aber die Kündigungsmöglichkeit ohne Bindung an die Frist des § 175 Abs. 4 Satz 1 SGB V, würde zum einen gerade zu der vom Gesetzgeber behobenen Ungleichbehandlung der Versicherten und zum anderen zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen. Der Versicherte, der vor Eintritt der Versicherungspflicht noch nicht Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung war, wäre grundsätzlich 18 Monate an die von seinem Arbeitgeber getroffene Wahl gebunden. Dagegen wäre der Versicherungspflichtige, der schon zuvor auch nur kurzzeitig Mitglied einer Krankenkasse war, weiterhin in seiner Kassenwahl ohne Bindungsfrist frei. Für eine derartige Ungleichbehandlung fehlt jedoch jeglicher rechtfertigender Gesichtspunkt. In letzterem Fall bestünde darüber hinaus die ständige Gefahr einer Doppelmitgliedschaft bzw. Unklarheit über die zuständige Krankenkasse, wenn der Versicherte sein Wahlrecht ohne Kündigungsnotwendigkeit oder eine solche jedenfalls außerhalb der Bindungsfrist ausüben könnte.
Demzufolge blieb die Mitgliedschaft der Klägerin bei der Beklagten trotz ihrer hilfsweise erklärten Kündigung über den 01.06.2002 hinaus wirksam.
Die Klägerin rügt schließlich zu Unrecht, das SG habe keine Entscheidung darüber getroffen, ob infolge der Beitragserhöhung zum 01. Januar 2003 eine vorzeitige Beendigung der Mitgliedschaft eingetreten sei. Diese Frage ist nicht Gegenstand des sozialgerichtlichen Verfahrens geworden, da vor dem SG lediglich beantragt war, festzustellen, dass die Mitgliedschaft nicht bei der Beklagten, sondern bei der Beigeladenen zu 1) begründet worden ist. Das durch § 175 Abs. 4 Satz 5 SGB V vorgesehene Kündigungsrecht ohne Geltung der Bindungsfrist des § 175 Abs. 4 Satz 1 SGB V begründet ein Sondergestaltungsrecht, das einer entsprechenden Ausübung bedarf (vgl. BSG Urt. vom 02.12.2004 - B 12 KR 21/04 R unter II 2 a bb). Darüber, ob und zu welchem Zeitpunkt dieses ausgeübt worden ist, bedurfte es daher eines erneuten Verwaltungsverfahrens, an dem es hier fehlt, so dass die Klage insoweit nicht zulässig ist. Der hier aus gänzlich anderen Gründen hilfsweise ausgesprochenen Kündigung kann auch nicht ein entsprechender Gestaltungswillen beigemessen werden, weil andernfalls hieran eine Bindung bestünde, selbst wenn die mit der früheren Erklärung gewählte Krankenkasse ihrerseits eine noch weitergehende Beitragserhöhung vorgenommen hätte, da die einmal erklärte Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung nicht frei widerrufbar ist.
Selbst wenn man jedoch insoweit die Möglichkeit eines Auflebens dieser Kündigung nach Eintritt der Beitragserhöhung als Teil des Klagegegenstandes annähme oder der Bestätigung der Beklagten über die vorzeitige Beendigung der Mitgliedschaft zum 30.04.2003 die Bedeutung eines Verwaltungsaktes beimessen würde, der gemäß § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden wäre, fehlt es an einer Beschwer der Klägerin. Da das Sonderkündigungsrecht erst mit der Beitragserhöhung zum 01.01.2003 entstanden ist, lief die für die Kündigung maßgebliche Kündigungsfrist (§ 175 Abs. 4 Satz 2 SGB V) erst ab diesem Zeitpunkt (BSG wie vor). Daher hatte die Klägerin unabhängig davon, ob man die hilfsweise im Mai 2002 erklärte Kündigung als wiederaufgelebt ansieht oder auf die mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27.12.2002, der Beklagten im Januar 2003 durch das SG übersandten, weiteren hilfsweise erklärten Kündigung wegen der Beitragserhöhung abstellt, ein Kündigungsrecht erst zum Ablauf des auf den Januar 2003 folgenden übernächsten Kalendermonats, also zum 31.03.2003. Dies hat die Beklagte aber vor dem Senat anerkannt.
Die Berufung der Klägerin musste daher insgesamt erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der Senat hat es nicht als angemessen angesehen, die Beklagte auch nur mit einem Teil der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu belasten, weil sich die Entscheidung der Beklagten als zutreffend dargestellt, das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung sich nicht zu Lasten der Klägerin ausgewirkt und die Verkürzung der Mitgliedschaft um einen Monat im Verhältnis zum Streitgegenstand keinen wesentlichen Erfolg der Klägerin bedeutet hat.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 173 SGB V
§ 28a SGB IV
§ 175 SGB V
§ 96 SGG
§ 193 SGG
§ 175 Abs. 3 Satz 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch
§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 78 Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 55 Nr. 27; BSG
§ 175 Abs. 3 SGB V
§ 175 Abs. 3 Satz 1 SGB V
§ 175 Abs. 3 Satz 2 SGB V
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V
§ 175 Abs. 2 Satz 3 SGB V
§ 175 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB V
§ 175 Abs. 4 Satz 1 SGB V
§ 175 Abs. 3 Satz 2 1. Alt. SGB V
§ 173 Abs. 2 Nr. 5 SGB V
§ 175 Abs. 3 Satz 2 2. Alt. SGB V
§ 175 Abs. 4 Satz 5 SGB V
§ 175 Abs. 4 Satz 2 SGB V
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: 12 RK 22/76
B 12 KR 21/04 R