Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-24, Aktenzeichen 19 U 131/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1124.19U131.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23.04.2010 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Gießen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 45.430,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % vom 25.06.2009 bis 06.10.2009 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2009 Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile in Höhe von 50.000,- EUR an der A GmbH & Co. KG (Beteiligung gemäß Zeichnungsschein vom ...11.2002, Nr. …) zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug um Zug angebotenen Fondsanteile in Verzug befindet.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der Zeichnung der genannten Anteile entsteht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 11 % und die Beklagte 89 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte, Rechtsnachfolgerin der X-Bank eG, aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des in erster Instanz als Zeuge vernommenen Rechtsanwalts Z1, auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung des Zeugen an einem Filmfonds – A -GmbH & Co. KG (nachfolgend: A ) – in Anspruch. Der Zedent zeichnete am ….11.2002 unmittelbar im Anschluss an ein mit dem Zeugen Z2, Kundenbetreuer des Zedenten bei der X-Bank eG, geführtes Gespräch, das in den Kanzleiräumlichkeiten des Zedenten stattfand, eine Beteiligung über 52.500,- EUR incl. Agio von 5 %.
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Dieser wird wie folgt ergänzt bzw. klargestellt:
In der Vergangenheit kam es trotz mehrfach zugesandter Prospekte mit steueroptimierten geschlossenen Fondsbeteiligungen nie zu einer Zeichnung des Zedenten bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, weil der Zedent unter Hinweis darauf, dass er über andere Banken bzw. Fondsvermittler die Möglichkeit habe, den betreffenden Fonds ohne Zahlung eines Aufgeldes bzw. mit vollständiger Rückvergütung des Aufgeldes – gemeint ist: Rückvergütung an den Zedenten – zeichnen könne, stets und im Ergebnis ohne Erfolg verlangte, dass die Beklagte auf das ihr als Teil der Vertriebsvergütung zufließende Aufgeld verzichtet.
Soweit das Landgericht im unstreitigen Teil des Tatbestandes ausführt, dass im Rahmen des am ….11.2002 in den Räumlichkeiten der Kanzlei des Zedenten geführten Gesprächs jedenfalls auch kurz über eine Rückvergütung des Agios gesprochen worden sei, welche der Anlageberater Z2 abgelehnt habe, ist klarzustellen, dass der Zeuge Z1 nach einer Rückvergütung des Agios – gemeint ist wiederum: an sich - fragte, weil er dieses Agio von dem Vermittler, bei dem er bisher Beteiligungen gezeichnet hatte, vollständig zurückerhalten hatte.
Nach dem in erster Instanz mehrfach wiederholten Vortrag der Klägerin soll der Anlageberater Z2 eine Rückerstattung des Agios durch die Bank abgelehnt haben mit der Begründung, dass die Bank „dann überhaupt nichts verdienen würde“ bzw. dass dann „für die Bank ja nichts mehr übrig bleibe“ bzw. „dass bei Verzicht auf das Agio die Beklagte umsonst arbeiten würde“.
Die Beklagte hat hierzu, allerdings unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Klagevortrag S.5 (Bl.5 d.A), vorgetragen, der Zedent habe den eigenen Angaben der Klägerin nach versucht, über die der X-Bank zufließende Vertriebsprovision zu verhandeln. Wie die Gegenseite selbst ausführe, habe Herr Z2 dem Zedenten jedoch keine Weiterleitung der der X-Bank zufließenden Vertriebsvergütung einräumen können.
Der unstreitige Teil des Tatbestandes betreffend die Vertriebsprovision in Höhe von 9 % des nominellen Anlagebetrages wird dahin ergänzt, dass der Anlageberater Z2 den Zedenten jedenfalls nicht über eine Vertriebsprovision in dieser Höhe aufklärte. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten hätte ihr Mitarbeiter Z2 dem Zedenten die genaue Höhe der Vertriebsprovision der X-Bank eG – 9 % des nominellen Anlagebetrages von 50.000,- EUR und somit 4.500,- EUR – allerdings mitgeteilt, wenn letzterer danach gefragt hätte.
Unstreitig ist, dass der Anlageberater offengelegt hat bzw. darüber gesprochen wurde, dass die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung an dem Filmfonds A eine Vertriebsprovision in Höhe des Agios (5 %) erhielt.
Unstreitig ist ferner, dass der Zeuge Z2 den Zedenten Z1 noch im Termin am ….11.2002 überredete, die Beteiligung zu zeichnen.
Unstreitig ist auch der Vortrag der Klägerin geblieben, wonach der Zedent von der Höhe der konkreten Provision erstmals durch die Klageerwiderung erfahren habe.
Die Beklagte hat in erster Instanz die Auffassung vertreten, der Zedent habe dem Prospekt S.49f. (Bl.34, 34R d.A.) entnehmen können, dass für die in den Vertrieb eingeschalteten Institutionen einschließlich der Beklagten eine „substantielle Provision von bis zu 10,5 % der jeweiligen Kommanditeinlage“ gezahlt worden sei.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.06.2009 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zum 15.07.2009 – vergeblich – zur Zahlung von 52.500,- EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung auf. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens (Bl.46ff. d.A.) verwiesen.
Mit vorliegender Klage begehrt die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an dem Filmfonds A die Rückzahlung des Nominalbetrages in Höhe von 52.500,- EUR zzgl. Zahlung weiterer 6.573,14 EUR. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus von der Klägerin errechneten kapitalisierten Zinsen (4 % seit Zahlung) in Höhe von 13.643,84 EUR abzgl. in den Jahren 2007 bis 2009 erzielter Ausschüttungen in Höhe von 7.070,70 EUR = 6.573,14 EUR. Neben der Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten begehrt sie weiter die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich künftiger Schäden. Hierzu hat sie vorgetragen, es könnten im Hinblick auf § 172 Abs.4 HGB ein Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung wie auch steuerliche Komplikationen nicht ausgeschlossen werden. - Wegen Einzelheiten zur Schadensberechnung wird auf S.6f. der Klagebegründung (Bl.6f. d.A.) verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen mit der Begründung, dem Zedenten würden keine Ansprüche gegenüber der Beklagten zustehen. Ein Anspruch wegen unterbliebener Aufklärung über das Totalverlustrisiko sei gemäß §§ 199, 195 BGB verjährt. Grob fahrlässige Unkenntnis liege vor, weil der Zedent bereits im Jahr 2002 bei entsprechender Lektüre dem Prospekt habe entnehmen können, dass es sich nicht um eine sichere Kapitalanlage, sondern eine risikobehaftete Unternehmensbeteiligung gehandelt habe. In ebenfalls grob fahrlässiger Weise habe sich der Zedent dem Umstand verschlossen, dass die Anlage einen sog. Blind-Pool-Charakter gehabt habe. Ein Schadensersatzanspruch bestehe auch nicht wegen fehlerhafter Aufklärung über die Provision. Der Prospekt kläre auf S.49f. darüber auf, dass und in welcher Höhe für die Eigenkapitalbeschaffung von Seiten der Fondsgesellschaft Innenprovisionen gezahlt worden seien. Dem stehe nicht entgegen, dass der Zedent den Prospekt erst unmittelbar vor Zeichnung erhalten haben wolle. Die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Prospekt dem Zedenten nicht rechtzeitig vor der Anlageentscheidung zugegangen sei. - Auch wenn man annehme, dass die schriftliche Aufklärung nicht ausreichend sei, sei ein Anspruch zu verneinen. Es fehle im Hinblick auf die Aufklärung darüber, dass die Bank das Agio von 5 % erhalte, jedenfalls an der Kausalität dieser Pflichtverletzung für die Kaufentscheidung. Für die Klägerin streite nicht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, weil dieser durch eine gleichwertige und einen Entscheidungskonflikt begründende Handlungsalternative die Grundlage entzogen sei. Die Provision von weiteren 4 % sei nicht so erheblich, dass nur ein Abstandnehmen von der Beteiligung als vernünftig angesehen werden könne. Auch sei das Gericht nach Durchführung der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass für den Zedenten steuerliche Aspekte im Vordergrund gestanden hätten. Der Aspekt, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen zu können, habe für ihn keine Rolle gespielt.
Schließlich liege keine falsche Auskunft in der Angabe des Zeugen Z2, das Agio könne nicht zurückgezahlt werden, da die Bank sonst nichts verdiene. Wegen des lockeren Umgangstons, den die Zeugen untereinander gepflegt hätten, habe die Erklärung des Zeugen Z2 nicht den Charakter einer Zusicherung gehabt. Vielmehr besage die Aussage nur, dass keine Rückvergütung des Verdienstes der Bank stattfinde.
Gegen das ihrem Bevollmächtigten am 03.05.2010 zugestellte Urteil (Empfangsbekenntnis Bl.154 d.A.) hat die Klägerin am 12.05.2010 Berufung eingelegt (Bl.163 d.A.) und ihr Rechtsmittel nach Fristverlängerung bis zum 05.08.2010 (Bl.172 d.A.) am 27.07.2010 begründet (Bl.174ff. d.A., Bl.183ff. d.A.).
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Ansprüche weiter. Sie meint, eine Verletzung des materiellen Rechts liege vor, weil das Landgericht fehlerhaft angenommen habe, dass der Prospekt die erforderliche Aufklärung über die der Beklagten für die Vermittlung der Fondsbeteiligung zugeflossenen Zahlungen leiste. Sie weist unter Bezugnahme auf mehrere Beispiele aus der Rechtsprechung darauf hin, dass der Prospekt über die konkrete Höhe der Provision aufklären müsse. Im Übrigen greife zu ihren Gunsten die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Klägerin meint, die Annahme des Landgerichts, der Zedent hätte bei einer fast doppelt so hohen wie ihm bekannten Provision nicht anders gehandelt, sei lebensfremd. Es sei auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge Z1 angegeben habe, dass er schon eine Provision von 5 % als hoch empfunden hätte. Im Zusammenhang mit dem Argument des Landgerichts, steuerliche Erwägungen des Zedenten hätten eine wichtige Rolle gespielt, verweist die Klägerin auf das Urteil des OLG Frankfurt vom 19.08.2009, Az.14 U 98/09, wonach die Vermutung nicht widerlegt sei, weil es um die Einschätzung des Kunden gehe, welchen Stellenwert die Anlageempfehlung des Beraters habe, weshalb sich nicht zuverlässig beurteilen lasse, wie sich der Kunde bei Kenntnis der von der Bank vereinnahmten Vergütung verhalten hätte. Im Übrigen wird mit der Berufung geltend gemacht, der Zeuge Z2 habe mit der eindeutig falschen Angabe, wonach er von dem 5 %igen Agio nichts zurückerstatten könne, weil die Bank sonst nichts verdiene, einen vom Landgericht verkannten Aufklärungspflichtverstoß begangen. – Schließlich greift die Berufung die vom Landgericht im Zusammenhang mit dem Totalverlustrisiko angenommene Verjährung etwaiger Ansprüche an.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 23.04.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, Az.: 4 O 407/09, die Beklagte wie folgt zu verurteilen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 52.500,-- EUR zuzüglich 6.573,14 EUR kapitalisierte Zinsen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus 52.500,-- EUR seit 07.10.2009 Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile in Höhe von 50.000,-- EUR an der A GmbH & Co. KG (Beteiligung gemäß Zeichnungsschein vom ….11.2002, Nr. …) zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der gemäß Ziffer 1. Zug-um-Zug angebotenen Fondsanteile im Verzug befindet. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der Zeichnung der unter Ziffer 1 genannten Anteile entsteht
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache zum überwiegenden Teil Erfolg. Denn die in erster Instanz abgewiesene Klage ist in wesentlichem Umfang begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus §§ 398, 280 Abs.1 BGB zu, weil die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin es pflichtwidrig unterließ, den Zedenten bei dem Beratungsgespräch im Zusammenhang mit der Zeichnung seiner Beteiligung am Filmfonds A darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung nicht nur aus dem Agio, sondern darüber hinaus von weiteren 4 % erhielt. Darüber hinaus erteilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine falsche Information, indem sie durch ihren Anlageberater Z2 der Wahrheit zuwider erklären ließ, ihr Verdienst bei Vermittlung der Beteiligung liege (nur) in dem Agio von 5 %.
Zwischen der Beklagten und dem Zedenten ist jeweils stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 m.w.N.). Hiervon ausgehend hat das Landgericht den Abschluss eines Beratungsvertrages zu Recht bejaht. Hiergegen bringt die Berufung der Beklagten auch nichts vor.
Aufgrund des danach zustande gekommenen Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, den Zedenten über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig aufzuklären (BGH, a.a.O.).
Diese Pflichten hat die Beklagte zunächst dadurch verletzt, dass sie es unterlassen hat, den Zedenten durch ihren Anlageberater Z2 darauf hinzuweisen, dass sie von der Fondsgesellschaft aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine Provision von 9 % im Wege der verdeckten Rückvergütung erhalten werde.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen (nur) dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). So liegt es hier.
Hiervon ausgehend lag eine verdeckte Rückvergütung zwar noch nicht vor, soweit die Beklagte für ihre Vertriebstätigkeit das Agio in Höhe von 5 % erhalten hat. Denn insoweit verfügte der Zedent über eine entsprechende Kenntnis, war also nicht aufklärungsbedürftig. Die Zahlung des Agios erfolgte damit auch nicht hinter seinem Rücken. Dass nämlich die Bank von der Fondsgesellschaft für ihre Vertriebstätigkeit zumindest eine Vertriebsprovision in Höhe des Agios, also eine Provision in Höhe von 5 %, erhielt und dies dem Zedenten bewusst war, ergibt sich schon aus dem eigenen Vortrag der Klägerin, wonach der Zedent mit dem Anlageberater Z2, im Ergebnis allerdings erfolglos, um eine Weiterleitung des Agios an sich – die Klägerin bezeichnet diese sprachlich ungenau ebenfalls als Rückvergütung – verhandelt hat.
Eine Aufklärung war aber veranlasst, soweit die Beklagte darüber hinaus weitere 4 % und damit insgesamt 9 % der Beteiligungssumme für ihre Vertriebstätigkeit erhielt. Hiervon hatte der Zedent keine Kenntnis, was sich bereits aus dem unstreitigen Teil des Tatbestandes ergibt. Die fehlende Kenntnis folgt weiter auch aus dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Klägerin, wonach der Zedent von der konkreten Provision erstmals durch die Klageerwiderung erfahren habe. Mittelbar ergibt sich dies auch aus dem Vorbringen der Beklagten, wonach ihr Mitarbeiter dem Zedenten die genaue Höhe der der Vertriebsprovision der X-Bank eG, nämlich 9 % des nominellen Anlagebetrages von 50.000,- EUR und somit 4.500,- EUR, mitgeteilt hätte, hätte dieser danach gefragt. Die fehlende Kenntnis des Zedenten von der über das Agio hinaus gezahlten Provision lässt sich schließlich auch aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme herleiten. Denn sowohl der Zeuge Z1 (Zedent) als auch der Zeuge Z2 haben im Zusammenhang mit ihren Verhandlungen über das Agio übereinstimmend den Klagevortrag bestätigt, wonach der Zeuge Z2 eine Weiterleitung des Agios mit dem Argument, dies sei nicht möglich, da die Bank sonst gar nichts verdienen würde (Zeuge Z2: „Wenn ich vorhin gesagt habe, ich hätte gesagt, wir hätten sonst keinen Verdienst, dann kann ich das nicht mehr im genauen Wortlaut bestätigen, sondern ich kann nur sagen, dass das ungefähr so gefallen sein könnte, und dass ich gesagt habe, wir verzichten nicht auf das Agio“), abgelehnt habe. Daraus ergibt sich, dass der Anlageberater Z2 den Zedenten nur über eine - diesem wegen früherer Verhandlungen über Agios im Zusammenhang mit anderen Beteiligungen vermutlich ohnehin schon bekannte - Provision in Höhe des Agios, nicht aber auch über die darüber hinausgehende Provision von weiteren 4 %, also die Provisionshöhe insgesamt (9 %), in Kenntnis gesetzt hat.
Eine Kenntnis des Zedenten von der über das Agio hinausgehenden Provision und damit eine fehlende Aufklärungsbedürftigkeit hierüber lässt sich auch nicht allein aus dem mit der Berufungserwiderung vorgebrachten Argument der Beklagten herleiten, dem Zedenten als erfahrenem Rechtsanwalt, Unternehmensberater und Anleger in einer Vielzahl geschlossener Fonds habe klar sein müssen, dass die Beklagte, zumal angesichts ihres Aufwandes im Zusammenhang mit der Akquirierung und Beratung von Anlegern, nicht lediglich das Agio erhalten habe. Denn die Beklagte behauptet nicht, der Zeuge Z1 habe trotz seiner angeblichen einschlägigen Erfahrungen von der Vertriebsprovision von insgesamt 9 % tatsächlich auch positive Kenntnis gehabt. Im Übrigen mag das mit der Berufung vorgebrachte Argument – also quasi grob fahrlässige Unkenntnis - bei der Frage des Mitverschuldens eine Rolle spielen (s.u.), enthebt die Beklagte aber nicht ihrer Pflicht zur wahrheitsgemäßen und auch vollständigen Aufklärung.
Damit ist in Höhe eines Prozentsatzes von 4 % die Zahlung der Vertriebsprovision hinter dem Rücken des Zedenten erfolgt, erfüllt also die Merkmale einer verdeckten Rückvergütung. Dementsprechend hat der BGH bezogen auf den vergleichbaren Fall der (anders als hier aber erfolgreichen) Reduzierung des Ausgabeaufschlages, etwa durch Zahlung einer Bonifikation, angenommen, dass hieran die Annahme einer Aufklärungsbedürftigkeit des Anlegers nicht scheitere, weil dieser ohne Kenntnis der Größenordnung der Rückvergütung das Interesse der Bank an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen könne (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05– Rn.23, juris).
Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung ist die erforderliche Aufklärung des Zedenten nichts bereits durch den Fondsprospekt erfolgt (Urt. S.8).
Zwar kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr zufließende Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den Fondsprospekt, der die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist, so rechtzeitig übergibt, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn.31).
Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang die Frage, ob der Prospekt betreffend die streitgegenständliche Beteiligung dem Zedenten rechtzeitig übergeben worden ist. Hierauf kommt es im Ergebnis nicht entscheidend an, weil der Prospekt schon keine hinreichende Aufklärung bietet.
Zwar kann der Beklagten nicht entgegen gehalten werden, dass der Emissionsprospekt nur darüber aufklärte, dass die mit dem Vertrieb beauftragte B-Anlage-Gesellschaft mbH („B“) berechtigt war, im Namen und für Rechnung der Beteiligungsgesellschaft Vertriebsvereinbarungen mit Dritten abzuschließen (S.49f. / Bl.34, 34R d.A.), nicht aber die Rechtsvorgängerin der Beklagten namentlich als (Unter-)Vertriebspartnerin bezeichnete. Denn die Tatsache, dass letztere Vertriebspartnerin war und hierfür eine Provision erhielt, war Gegenstand des Aufklärungsgesprächs im Rahmen der Verhandlungen über die Weiterleitung des Agios an den Zedenten. Der Prospekt enthält jedoch deshalb keine hinreichende Aufklärung, weil er nicht die Höhe der Provision angibt, die die Bank für ihre Vermittlungstätigkeit erhielt, nämlich 9 %. So heißt es auf S.50 nur, dass die von der Beteiligungsgesellschaft an die B bzw. andere Vertriebspartner zu zahlende Eigenkapitalvermittlungsprovision im Durchschnitt 10,5 % der gezeichneten Kommanditeinlagen nicht überschreiten darf. Der Prospekt gibt aber keine Auskunft darüber, in welcher Höhe konkret eine Provision an den Vertriebspartner, hier die unterbeauftragte Rechtsvorgängerin, gezahlt werden sollte. Insbesondere lässt die dort gewählte Formulierung die Möglichkeit zu, dass die Bank, zumal nur als unterbeauftragte Dritte der B tätig, tatsächlich nur das Agio erhalten würde. Ohne Kenntnis der tatsächlichen Provisionshöhe konnte der Zedent, wie bereits erwähnt, aber das Interesse der X-Bank eG an dem empfohlenen Erwerb der Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09, Rn. 41; OLG Frankfurt, Urt. v. 14.07.2010, 17 U 230/09, unveröffentlicht; anders noch OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 50, 52).
Ein zusätzlicher der Beklagten zurechenbarer Pflichtverstoß des Anlageberaters Z2 liegt in dem Umstand begründet, dass dieser im Rahmen des Beratungsgesprächs mit der sinngemäßen Formulierung, im Falle der Weiterleitung des Agios an den Zedenten bleibe für die Bank nichts übrig bzw. verdiene diese nichts, der Wahrheit zuwider suggeriert hat, deren Vertriebsprovision erschöpfe sich in einer Zahlung der Fondsgesellschaft in Höhe des Agios, also einer 5 %igen Provision. Hierin liegt eine irreführende und täuschende Angabe über den Verdienst der Bank. Ein Pflichtverstoß ist auch dann gegeben, wenn der Berater Z2 die genaue Höhe der Provision möglicherweise nicht gekannt hat. Im Übrigen folgt der Senat nicht dem Landgericht, soweit dieses meint, die Erklärung des Zeugen Z2 - „sonst verdienen wir ja nichts“– habe angesichts des „recht lockeren Umgangstones“, den die Zeugen nach Aussage des Zeugen Z2 untereinander pflegten (Prot. S.6 / Bl.131 d.A.), nicht den Charakter einer ernst gemeinten Auskunft. Eine solche Annahme erscheint, zumal bei Erklärungen, die im Rahmen eines Beratungsgesprächs abgegeben werden, vor dem Hintergrund, dass einem Anlageberater einer Bank seine Pflicht zur vollständigen und richtigen Aufklärung über alle entscheidungserheblichen Umstände bekannt ist, wenig lebensnah.
Das Verschulden der Rechtsvorgängerin der Beklagten wird gemäß § 280 Abs.1 S.2 BGB vermutet. Diese Vermutung konnte die Beklagte bei beiden Pflichtverstößen in Bezug auf den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit nicht entkräften.
Es gab, soweit es die unterbliebene Aufklärung über die Rückvergütung betrifft, im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende 2002 keine Rechtsprechung, die es der X-Bank eG erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof mit den Entscheidungen, die die Haftung der Bank mit der unterlassenen Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen annehmen (zuletzt BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, m.w.N.), nicht die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, die einen Anlagenvermittler (BGH, Urt. v. 22.03.2007, III ZR 218/06, Rn. 9) und auch Anlagenberater (BGH, Urt. v. 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 14) als verpflichtet ansah, den Anleger auf eine nicht im Emissionsprospekt ausgewiesene Innenprovision nur dann hinzuweisen, wenn diese 15 % und mehr betrug. Die letztgenannte Rechtsprechung betrifft die Offenbarungspflicht wegen des Gesichtspunktes der Rentabilität der Anlage; in diesem Zusammenhang ist auch eine Aufschlüsselung der Vertriebsprovision auf einzelne Vertriebsbeteiligte nicht relevant. Darum geht es bei der Pflicht zur Offenlegung verdeckter Rückvergütungen nicht; diese Pflicht zielt vielmehr darauf ab, einen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Anleger erkennbar zu machen. Sie war nicht Gegenstand der Rechtsprechung zum „Schwellenwert“ von 15 % zur Offenbarung von Innenprovisionen.
Für die Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Verkennung ihrer Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen sprechen die in WM 1989, 1047, 1051 und WM 1990, 462, 464 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler für verpflichtet gehalten haben, solche Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB an den Anleger herauszugeben, und dem Berufungsgericht aufgegeben haben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. Ferner hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, Rn. 15, juris – die vorvertragliche Pflicht der Bank zur Aufklärung des Kunden über einen mit dessen Vermögensverwalter getroffene Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung damit begründet, dass diese Vereinbarung den Anreiz für den Vermögensverwalter schaffe, bei den abzuwickelnden Geschäften nicht nur das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, so dass das Kundeninteresse gefährdet werde. Mit diesem Gesichtspunkt – Gefährdung der Interessen des Vertragspartners – hat der BGH auch die Verpflichtung eines Baubetreuers zur Aufklärung des Auftraggebers über eine mit einem Dritten getroffene Provisionsvereinbarung begründet (BGH, Urt. v. 14.03.1991, VII ZR 342/99, Rn. 15ff.).
Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 18, juris – für ein Beratungsgespräch im Jahre 2000 die Unterlassung der Bank, den Anleger auf eine verdeckte Rückvergütung hinzuweisen, als „ohne Zweifel vorliegende fährlässige Beratungspflichtverletzung“ angesehen und insoweit selbst Vorsatz in Betracht gezogen. Auch in einer erst jüngst ergangenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihrem Kunden insbesondere in Bezug auf Rückvergütungen angenommen, dass diese Rechtsprechung für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war. Er hat deshalb bezogen auf ein Beratungsgespräch im Dezember 1997 entschieden, dass jedenfalls für die Zeit nach 1990 für eine Bank erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, Rn. 5 m.w.N. juris).
Der Verschuldensvermutung betreffend die Falschauskunft des Anlageberaters Z2, wonach die Bank nicht mehr als 5 % Provision erhalte, tritt die Beklagte nicht entgegen.
Die Zeichnung der Anlage beruhte auch darauf, dass der Mitarbeiter der X-Bank eG die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütung unterlassen und weiter eine falsche bzw. irreführende Auskunft erteilt hat.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn.22 m.w.N., juris).
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des BGH vom 22.04.2010 – III ZR 318/08– gestützt. Diese Entscheidung verneint die Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten, deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier nicht. Der Hintergrund der Offenbarungspflicht verdeckter Rückvergütungen ist nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank.
Vorliegend ist die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht erschüttert.
Die Kausalität zwischen der unterbliebenen Aufklärung über die tatsächliche Provisionshöhe (9 %) und der Anlageentscheidung des Zedenten wird nicht, wie das Landgericht meint (Urt. S.8), dadurch in Frage gestellt, dass der Zeuge Z2 jedenfalls über eine Provision in Höhe des Agios aufgeklärt hat. Dem Zedenten kam es nämlich gerade darauf an, die Vergütung für die Vermittlung der Beteiligung an sich zu ziehen. Insbesondere sein Verhalten in den Fällen, in denen ihm dies nicht gelang, spricht dafür, dass er die Anlage nicht ohne weiteres gezeichnet hätte, hätte er hier gar Kenntnis von einer über das Agio hinausgehenden Provision gehabt. Dementsprechend weist die Berufung zu Recht darauf hin, dass der Annahme des Landgerichts, der Zedent hätte bei einer fast doppelt so hohen Provision wie der ihm bekannten nicht anders gehandelt, nicht gefolgt werden könne. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Zedent bei seiner Vernehmung bekundet hat, dass er eine Provision in Höhe des Agios schon als einen recht hohen Betrag dafür, dass die Bank „ja wenig Arbeit“ mit der Vermittlung einer Beteiligung wie der streitgegenständlichen habe, empfunden habe. Dies erscheint glaubhaft, zumal er bei seinen zahlreichen Beteiligungen in der Vergangenheit schon eine Rückvergütung in Höhe des jeweiligen Aufgelds zum Anlass genommen hat, hierüber zu seinen Gunsten zu verhandeln. Gerade der Umstand, dass er genau aus diesem Grund – Ablehnung der Weiterleitung des Agios durch die Beklagte – seine früheren Beteiligungen nicht über die Beklagte, sondern über andere Bankinstitute oder Vermittler, bei denen er mit seinem Ansinnen Erfolg hatte, gezeichnet hat, belegt, dass die Frage der Vertriebsprovision für ihn stets von Belang war.
Die Vermutung des Ursachenzusammenhangs wird auch nicht dadurch entkräftet, dass der Zedent in dem Anlagegespräch nach erfolgloser Verhandlung über die Weiterleitung des Agios an sich die Frage der Provision nicht weiter vertieft hat. Insbesondere lässt dieser Umstand nicht den von der Beklagten gezogenen Schluss zu, dass die genaue Höhe der Vertriebsprovision für ihn ohne Bedeutung gewesen ist. Die unterbliebene Thematisierung einer etwaigen Provision – hier der tatsächlichen Provisionshöhe – kann vielmehr auch darauf beruhen, dass der Zedent mit einer über das Aufgeld hinausgehenden Vergütung der Bank nicht gerechnet hat. Im Übrigen liegt auf der Hand, dass ein Anleger bei Kenntnis der tatsächlichen Provisionshöhe die Anlageempfehlung kritischer würdigen wird als bei einer irrig angenommenen deutlich geringeren Provision. Im Übrigen wird die Vermutung auch nicht dadurch entkräftet, dass beim Zedenten möglicherweise bei Zeichnung der Beteiligung steuerliche Gesichtspunkte im Vordergrund standen. Dieser Umstand rechtfertigt nicht die zwingende Annahme, er habe an den Verdiensthintergründen der Beklagten kein Interesse gehabt. Denn es geht bei der Aufklärung über die Rückvergütung um die Einschätzung des Kunden, welchen Stellenwert die Anlageempfehlung des Beraters hat, also ob es sich um eine von unmittelbarem finanziellen Interesse unbeeinflusste Empfehlung oder um eine möglicherweise durch Provisionsinteressen mit gesteuerte und damit auch durch sachfremde Gesichtspunkte gefärbte Beratung handelt (OLG Ffm., Urt. v. 20.10.2009 – 14 U 98/08, Rn.24 – juris).
Soweit es den Pflichtverstoß der Falschauskunft der Beklagten betrifft, gilt in Bezug auf die Kausalität das zuvor Gesagte entsprechend.
Ein Mitverschulden kann dem Zedenten auch nicht in Ansehung seines Berufs als Rechtsanwalts zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rn. 30, juris).
Die Klage erweist sich auch der Höhe nach als weitgehend begründet.
Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als Gesellschafter beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn.11 m.w.N. – juris).
Danach ist die Beklagte zunächst Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung zur Rückzahlung des Eigenkapitals nebst Agio (52.500,- EUR) abzgl. an den Zedenten in den Jahren 2007-2009 gezahlter Ausschüttungen (7.070,- EUR) verpflichtet. Der sich danach ergebende Zahlungsanspruch in Höhe von 45.430,- EUR ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 286 Abs.1 S.1, 288 Abs.1 BGB) antragsgemäß ab dem 07.10.2009 zu verzinsen.
Eine Verrechnung der Ausschüttungen mit den kapitalisierten Zinsen (4 %) seit Zeichnung, wie sie die Klägerin vornimmt, kommt in nicht Betracht, weil zum Zeitpunkt der letzten Ausschüttung, deren Gutschrift am 04.02.2009 erfolgte, ein Zinsanspruch noch nicht gegeben war. Denn Zinsen stehen der Klägerin nicht schon seit Zahlung des Eigenkapitalbetrages – 10.12.2002, mithin rund zwei Wochen nach Zeichnung der Beteiligung – zu. Insofern lässt ihre Schadensberechnung jegliche Begründung vermissen. Insbesondere wird ein Ausgleich des Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages nicht geltend gemacht. Damit kommt ein Zinsanspruch frühestens aus dem Gesichtspunkt des Verzuges in Betracht. Eine den Verzug der X-Bank eG begründende Mahnung liegt in der anwaltlichen und mit einer Fristsetzung nebst Androhung rechtlicher Schritte verbundenen Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 23.06.2009 (Bl.46ff.d.A.). Damit ist Verzug mit Zugang dieses Schreibens, geschätzt am 25.06.2009, eingetreten. Soweit die Klägerin höhere Zinsen als 4 % allerdings erst ab dem 07.10.2009 begehrt, ist das Gericht nicht befugt, ihr etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist (§ 308 Abs.1 ZPO). – Der Ausspruch über die Zinshöhe folgt aus § 288 Abs.1 S.2 BGB.
Begründet ist die Berufung ferner, soweit die Klägerin mit ihr die Feststellung des Annahmeverzuges begehrt. Die Beklagte ist hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung am Fonds in Annahmeverzug geraten, weil die Klägerin ihr mit anwaltlichem Schreiben vom 23.06.2009 die Übertragung der Anteile angeboten (§ 294 BGB), die Beklagte die angebotene Leistung jedoch nicht angenommen hat. Dem Annahmeverzug steht nicht entgegen, dass die Klägerin nicht selbst Inhaberin der Fondsanteile ist. Da es sich bei der Übertragung der Rechte aus einer Beteiligung nicht um eine Gegenleistung, sondern um den Fall der Vorteilsausgleichung handelt, bedarf es nicht der formellen Rechtsinhaberschaft hinsichtlich der Beteiligung oder einer darauf bezogenen Übertragung. Es ist allein Sache der Klägerin, die Voraussetzungen für die Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu schaffen. Die Zug um Zug-Leistung kann sie dadurch erbringen, dass der Zedent die Beteiligung an die Beklagte überträgt.
Rechtsmittel und Klage haben auch Erfolg, soweit sie sich auf die Feststellung jeglichen weiteren Schadens richten. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Die von der Klägerin dargelegte Gefahr künftiger Schadensfolgen liegt sowohl nach Rückgewähr der mit vorliegender Klage begehrten Einlage in einem möglichen Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB als auch in möglichen steuerlichen Komplikationen. Die Begründetheit des Feststellungsantrags ergibt sich aus obigen Ausführungen.
Die Kosten waren nach Maßgabe des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens verhältnismäßig zu teilen (§ 92 Abs.1 S.1 ZPO).
Die Einscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert trotz des Umstandes, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde, keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Denn der Senat hat wegen des vorliegend zusätzlich angenommenen Pflichtverstoßes der irreführenden und unzutreffenden Angabe eine Entscheidung getroffen, die über den Einzelfall hinaus keine Wirkung entfaltet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 199, 195 BGB
§§ 398, 280 Abs.1 BGB
§§ 675, 667 BGB
§§ 286 Abs.1 S.1, 288 Abs.1 BGB
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 294 BGB
§ 256 ZPO
§ 172 Abs.4 HGB
§ 280 Abs.1 S.2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 308 Abs.1 ZPO
§ 288 Abs.1 S.2 BGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 92 Abs.1 S.1 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1989, 1047, 1051
WM 1990, 462, 464
4 O 407/09
XI ZR 443/10
14 U 98/09
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 510/07
XI ZR 65/05
XI ZR 56/05
17 U 88/09
17 U 230/09
17 U 307/08
III ZR 218/06
XI ZR 320/06
XI ZR 349/99
VII ZR 342/99
XI ZR 308/09
III ZR 318/08
14 U 98/08
V ZR 308/02
XI ZR 355/02
II ZR 141/90