Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-09-21, Aktenzeichen 11 UF 24/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2007:0921.11UF24.07.00

Tenor:
Der Kläger wird verurteilt, der Beklagten in Abänderung des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 5. März 2004 – 11 UF 36/03 – monatlichen nachehelichen Unterhalt wie folgt zu zahlen:
von Juni bis zum 12. Juli 2006 in Höhe von 1.126,00 € (730,00 € Elementarunterhalt und 396,00 € Altersvorsorgeunterhalt);
vom 13. Juli bis Dezember 2006 in Höhe von 1.876,00 € (1.480,00 € Elementarunterhalt und 396,00 € Altersvorsorgeunterhalt);
für Januar 2007 in Höhe von 1.875,00 € (1.480,00 € Elementarunterhalt und 395,00 € Altersvorsorgeunterhalt)
und ab Februar 2007 in Höhe von 1.976,00 € (1.555,00 € Elementarunterhalt und 421,00 € Altersvorsorgeunterhalt).
Im übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.
Die Berufung des Klägers und die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 72 % und die Beklagte zu 28 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 85 % und die Beklagte zu 15 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die am 3. Oktober 1986 geschlossene Ehe der Parteien ist durch Urteil des Amtsgerichts Beckum vom 16. Januar 2003, rechtskräftig seit dem 14. Januar 2004, geschieden worden.
Die Trennung erfolgte Mitte 1996.
Aus der Ehe sind die am 14. April 1987 geborene M und der am 3. Januar 1990 geborene K hervorgegangen.
Während M seit Jahren beim Kläger lebt, lebte K bis Ende Februar 2007 bei der Beklagten. Seit dem 1. März 2007 ist er in den Haushalt des Klägers gewechselt.
Durch Urteil des Senats vom 5. März 2004 – 11 UF 36/03 – wurde der Kläger zur Zahlung von monatlichem Nachscheidungsunterhalt in Höhe von insgesamt 1.700,00 € (1.346,00 € Elementarunterhalt und 354,00 € Altersvorsorgeunterhalt) an die Beklagte verurteilt.
Dieser Entscheidung liegt die Berechnung des konkreten Bedarfs der Beklagten in Höhe von 3.217,00 € zugrunde.
Dieser wurde in Höhe von 750,00 € durch das Wohnen im ehemals gemeinsamen Haus gedeckt und im Höhe von 1.114,29 € durch 6/7 des von der Beklagten damals aus Halbtagstätigkeit als Realschullehrerin erzielten Erwerbseinkommens.
Im vorliegenden Verfahren begehren beide Parteien die Abänderung des Urteils zu ihren Gunsten.
Der Kläger hat das ehemals gemeinsame Haus in P erworben und die Beklagte ist zum 12. Juli 2006 ausgezogen.
Die am 24. April 1958 geborene Beklagte war seit September 2002 – erstmals seit dem vor der Eheschließung absolvierten Referendariat und nach dem im Jahr der Eheschließung abgelegten 2. Examen für das Lehramt – als Lehrerin für katholische Religion, Kunst und Hauswirtschaft bis Januar 2007 einschließlich aufgrund befristeter Arbeitsverträge mit wechselnden wöchentlichen Stundenzahlen von 8 bis 24 Stunden (Vollzeit = 28 Stunden) tätig.
In der Zeit vom 7. Juli 2005 bis zum 21. August 2005 sowie vom 24. Juni 2006 bis zum 9. August 2006 war sie arbeitslos.
Ab September 2006 war sie mit 24 Wochenstunden tätig.
Sie bewarb sich zum Schuljahr 2005/2006 und in der Folgezeit beim Regierungspräsidenten in N, im Internet sowie beim Bischöflichen Generalvikariat um eine Vollzeitstelle.
Gleichzeitig hoffte sie, aufgrund entsprechender Zusagen des Direktors auf eine Festanstellung an der Schule in P.
Seit Februar 2007 hat sie dort eine Vollzeitstelle aus der Basis des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder, wegen dessen Einzelheiten auf die zu den Akten gereichte Ablichtung (Bl. 293f. d.A.) Bezug genommen wird.
Die Gehaltsabrechnungen von August 2006 bis Juni 2007 liegen vor.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,
das Urteil des Senats vom 5. März 2004 dahin abzuändern, dass er ab Rechtshängigkeit (= 30. Mai 2006) nur noch einen monatlichen Unterhaltsbetrag in Höhe von 738,00 € schuldet.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen
sowie widerklagend,
den Kläger ab Februar 2006 zur Zahlung von monatlichem Nachscheidungsunterhalt in Höhe von insgesamt 2.100,00 € (1.700,00 € Elementarunterhalt und 400,00 € Altersvorsorgeunterhalt) zu verurteilen.
Der Kläger hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Das Amtsgericht hat auf die Abänderungsklage des Klägers den monatlichen Nachscheidungsunterhalt für die Zeit vom 30. Mai 2006 bis zum 12. Juli 2006 auf insgesamt 817,00 € (667,00 € Elementarunterhalt und 150,00 € Altersvorsorgeunterhalt) reduziert
und
auf die Widerklage der Beklagten für die Zeit ab dem 13. Juli 2006 (= Wegfall des bedarfsdeckenden Wohnvorteils) auf insgesamt 1.791,00 € (1.417,00 € Elementarunterhalt und 374,00 € Altersvorsorgeunterhalt erhöht.
Die Änderung zu Ungunsten der Beklagten hat es damit begründet, dass diese ab dem 16. Geburtstag von K zu vollschichtiger Erwerbstätigkeit verpflichtet gewesen sei. Ihre Bemühungen um eine solche Stelle hat es als nicht ausreichend angesehen. So hätte sie von der Möglichkeit, sich außerhalb des Regierungsbezirks N zu bewerben ebenso wenig Gebrauch gemacht wie von der Möglichkeit, sich weitere Einkünfte durch Nebentätigkeiten zu verschaffen.
Außerdem hätte sie eine Zusatzausbildung in einem sogenannten Hauptfach absolvieren können, um ihre Chancen auf eine Vollzeitstelle zu verbessern.
Es hat der Beklagten fiktive Einkünfte aus einer Vollzeitstelle in Höhe von 2.100,00 € netto zugerechnet.
Mit diesem Betrag hat es auch ab dem 13. Juli 2007 gerechnet. Von diesem Zeitpunkt an hat sich lediglich der nicht gedeckte Bedarf durch den Wegfall des Wohnvorteils um 750,00 € erhöht.
Beide Parteien wenden sich mit ihren Berufungen teilweise gegen das Urteil.
Die klägerische Berufung greift das vom Amtsgericht für eine vollschichtige Tätigkeit als Lehrerin mit 2.100,00 € zugrunde gelegte fiktive Nettoeinkommen als zu niedrig an.
Weiter ist er der Ansicht, dass nach § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB eine – ggfs – stufenweise Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf zu erfolgen hat.
Den vorübergehenden ehebedingten Nachteil, der daraus resultiere, dass die Beklagte nicht während der Ehe, sondern erst jetzt in dem Beruf eingestiegen sei, beziffert er mit maximal 500,00 bis 600,00 €, ohne konkret die Einkommensdifferenz zu einer seit 1986 verbeamteten Lehrerin darzulegen.
Es habe sowohl wegen des bloß ausreichenden 2. Examens als auch wegen der Fächerkombination – ohne Hauptfach – bereits 1986 keine begründete Aussicht auf eine Einstellung als Beamtin bestanden. Eine solche habe damals nicht einmal für Absolventen mit Prädikatsexamen bestanden.
Seiner Auffassung nach ist im Falle der konkreten Bedarfsberechnung kein Abzug eines Erwerbstätigenbonus vorzunehmen, allenfalls sei dieser mit 50 % des üblichen Siebtels anzusetzen.
Er behauptet, die Einkommensdifferenz zwischen den Parteien beruhe nicht auf einem fortwirkenden ehebedingten Nachteil zu Lasten der Beklagten.
Er beantragt,
hilfsweise beantragt er,
seine Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts zeitlich zu begrenzen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
sowie mit ihrer Anschlussberufung,
Abänderung des angefochtenen Urteils dahin, dass
und 421,00 € Altersvorsorgeunterhalt)
Der Kläger beantragt,
Zurückweisung der Anschlussberufung.
Die Beklagte greift die Zurechnung fiktiven Einkommens aus Vollzeittätigkeit an und bezieht sich zum Nachweis ausreichender Bewerbungsbemühungen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insoweit weist sie auf die ungünstige Fächerkombination, den Umstand, erst 48jährig in den Beruf eingestiegen zu sein sowie die Erweiterung ihrer Qualifikation als Schulseelsorgerin hin.
Sie ist der Ansicht, der Kläger sei mit den Argumenten für eine Herabsetzung oder Befristung des nachehelichen Unterhalts nach § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert, weil alle Aspekte bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat bekannt gewesen seien.
Die Geltendmachung, dass ein Unterhaltsanspruch von einem bestimmten Zeitpunkt an aus Billigkeitsgründen zu begrenzen sei, setze nicht voraus, dass dieser Zeitpunkt bereits erreicht sei. Soweit die betreffenden Gründe bereits eingetreten oder zuverlässig vorauszusehen sind, könne die Entscheidung über eine Unterhaltsbegrenzung wegen § 323 Abs. 2 deshalb grundsätzlich nicht einer späteren Abänderungsklage
überlassen bleiben, vielmehr sei sie bereits im Ausgangsverfahren über den Unterhalt zu treffen.
Nach ihrer Auffassung lagen alle maßgeblichen Voraussetzungen zurzeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat vor.
Vorsorglich trägt sie zum weiteren Vorliegen eines ehebedingten Nachteils vor.
Die Beklagte geht für die Monate Juli und August 2006 von dem im Senatsurteil zugrunde gelegten Einkommen aus, weil das in diesem Zeitraum tatsächlich erzielte niedriger gewesen sei.
Ab Februar 2007 behauptet sie auf der Grundlage der überreichten Abrechnungen ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.891,70 € zzgl. 48,00 € anteiliges Weihnachtsgeld.
Eine Steuererstattung hat sie 2007 nicht erhalten.
Die sich aus dem Bescheid vom 27. Juni 2007 ergebende Steuernachzahlung beruht auf dem Realsplittingvorteil des Klägers und wird von diesem erstattet werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die persönliche Anhörung der Parteien, deren Inhalt sich aus dem Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 29. August 2007 ergibt, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Anschlussberufung der Beklagten ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang erfolgreich. Die Berufung des Klägers dagegen ist erfolglos.
Aufgrund der Ehedauer von 18 Jahren und der langjährigen Kinderbetreuung ist maßgeblich für den der Beklagten geschuldeten nachehelichen Unterhalt weiterhin ihr sich an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierender konkreter Bedarf in Höhe von 3.217,00 €.
Zutreffend hat das Amtsgericht in der Zeit vom 1. Juni 2006 bis zum 1. Februar 2007 der Beklagten ein fiktives Einkommen aus einer Vollzeitbeschäftigung zugerechnet. Zu einer solchen war sie seit Januar 2006 verpflichtet, nachdem K 16 Jahre alt war.
Die von ihr vorgetragenen und belegten Bewerbungsbemühungen genügen nicht den Anforderungen des Senats. Insbesondere ergeben sich aus ihrem Vortrag keine wiederholten Bewerbungsbemühungen direkt bei Schulen. Vielmehr hat sie sich im wesentlichen auf ihre Beziehungen zum Generalvikariat und auf die zugesagte Anforderung der Schule, an der sie bereits beschäftigt war und an der sie jetzt eine Vollzeitbeschäftigung hat, verlassen.
Als fiktives Einkommen ist das 2006 erzielte Einkommen hochgerechnet auf 28 Stunden bei Steuerklasse 2 und 1 Kinderfreibetrag zugrunde zu legen.
Sie hätte dann über folgendes Bruttojahresbruttoeinkommen verfügt:
Grundgehalt 2.899,26 €
Ortszuschlag Stufe 2 Kinderanteil 699,86 €
Allgemeine Zulage 42,98 €
3.642,10 €
x 12 43.705,20 €
zzgl. 50 % des Grundgehaltes als Weihnachtsgeld 1.064,00 €
44.769,20 €
Das entspricht einem monatlichen Nettogehalt von 2.027,59 €
Ab Februar 2007 hat sie wie von ihr berechnet nach den bisher aus 2007 vorliegenden Abrechnungen wegen des verminderten Kinderzuschlags und der Steuerklasse 1 unter Berücksichtigung des anteiligen Weihnachtsgeldes ein monatliches Nettoeinkommen von 1.939,36 €.
Auch bei der Berechnung, inwieweit der konkret ermittelte Bedarf durch eigenes Einkommen des Unterhaltsberechtigten gedeckt ist, hält der Senat den Abzug des sogenannten Erwerbstätigenbonus in Höhe von 1/7 des Erwerbseinkommens für geboten.
Ein solcher Abzug hat den Zweck, einen Arbeitsanreiz zu schaffen und berufsbedingte Mehraufwendungen auszugleichen. Diesen Zweck erfüllt der Abzug in allen Fällen der Bedarfsdeckung durch eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten, weshalb er nicht nur auf die Unterhaltsrechnung nach Quoten zugeschnitten ist (a.M. OLG Köln, NJW-FER 2001, 305 ff). Wenn, wie im vorliegenden Fall, bei der Berechnung des konkreten Bedarfs Mehraufwendungen, die auch beruflich veranlasst sind, keine Berücksichtigung gefunden haben, ist auch eine Reduzierung des üblichen Siebtels nicht veranlasst.
Das ergibt folgende Rechnung:
Juni bis 12. Juli 2006:
Bedarf 3.217,00 €
gedeckt durch 6/7 fiktives Einkommen 1.737,93 €
gedeckt durch Wohnvorteil 750,00 €
729,07 €
gerundet 730,00 €
13. Juli 2006 bis Januar 2007
730,00 € zzgl. 750,00 € (Wegfall des Wohnvorteils) 1.480,00 €
ab Februar 2007
gedeckt durch 6/7 des tatsächlichen Einkommens 1.662,31 €
ungedeckter Bedarf 1.554,69 €
gerundet 1.555,00 €
Bei der Berechnung des Altersvorsorgeunterhalts war zu beachten, dass dieser bei besonders günstigen Einkommensverhältnissen, also in den Fällen der konkreten Bedarfsberechnung, nach dem gesamten Unterhaltsbedarf – soweit er nicht durch eigenes Erwerbseinkommen gedeckt ist und dadurch Altersvorsorge betrieben wird - berechnet werden kann und die Beitragsbemessungsgrenze nicht gilt, weil bei besonders günstigen Einkommensverhältnissen in der Regel auch über diese Grenze hinaus Vorsorge betrieben wird (BGH vom 25. Oktober 2006, NJW 2007, 144 ff).
Das hat im vorliegenden Fall zur Folge, dass für die Berechnung des Altersvorsorgeunterhalt auch der durch den Wohnvorteil gedeckte Bedarf herangezogen wird, so dass bereits ab Juni der Altersvorsorgeunterhalt nach dem offenen Bedarf von 1.480,00 € berechnet wird.
Das ergibt folgende Berechnung:
Juni bis Dezember 2006
Ausgehend von der Bremer Tabelle nach dem Stand vom 1. Januar 2006 und einem Rentenversicherungsbeitrag von 19,5 % beträgt der Altersvorsorgeunterhalt gerundet 396,00 € (1.480 € x 137 % x 19,5 %).
Januar 2007
Ausgehend von der Bremer Tabelle nach dem Stand vom 1. Januar 2007 und einem Rentenversicherungsbeitrag von 19,9 % beträgt der Altersvorsorgeunterhalt gerundet 395,00 € (1.480,00 € x 134 % x 19,9 %).
Ab Februar 2007
beträgt der Altersvorsorgeunterhalt nach einem Bedarf von 1.555,00 € nach der Bremer Tabelle nach dem Stand vom 1. Januar 2007 und einem Rentenversicherungsbeitrag von 19,9 % gerundet 421,00 € (1.555,00 € x 136 % x 19,9 %).
Soweit der Kläger hilfsweise den Ausspruch der Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Beklagten gemäß § 1573 Abs. 5 BGB und/ oder eine Beschränkung auf den ehebedingten Nachteil beantragt, ist er mit diesem Vorbringen nicht gemäß § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert.
Zwar setzt die Billigkeitsentscheidung nach § 1573 Abs. 5 BGB über eine Befristung des Aufstockungsunterhalts ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht voraus, dass dieser Zeitpunkt bereits erreicht ist. Voraussetzung ist aber, dass alle dafür relevanten Umstände eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind (BGH NJW 2007, 1961 (1967)). Das war zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Ausgangsverfahren nicht der Fall, denn die Beklagte hatte zum damaligen Zeitpunkt weder eine Vollzeit- noch eine Festanstellung und der Erhalt einer solchen war nicht abzusehen.
Die Voraussetzungen einer Befristung liegen auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht vor. Die Beklagte übt erst seit Februar 2007 eine Vollzeitstelle aus und befindet sich noch in der zweieinhalbjährigen Probezeit. Bereits deshalb ist derzeit nicht voraussehbar, inwieweit sie zukünftig in der Lage sein wird, eine vollschichtige, ihrer Ausbildung entsprechende, angemessen vergütete Erwerbstätigkeit i.S. des § 1574 BGB auszuüben, Einkommen zu erzielen und welche ehebedingten Nachteile letztlich aufgrund des Berufseinstiegs mit fortgeschrittenem Alter verbleiben werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Ziffer 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Ziffer 10 ZPO
§ 1574 BGB
§ 1578 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 ZPO
§ 1573 Abs. 5 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 144
NJW 2007, 1961
11 UF 36/03