Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2024-03-05, Aktenzeichen 2 U 58/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSL:2024:0305.2U58.22.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Januar 2022 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 12 O 284/21 - wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 13.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte als Herstellerin ihres Fahrzeugs auf Schadensersatz wegen der nach ihren Behauptungen erfolgten Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung in Anspruch.
Die Klägerin erwarb im September 2016 von einem Händler ein erstmals am 21. Mai 2015 zugelassenes Fahrzeug der Marke VW Golf VII Variant 1,6 TDI bei einem Kilometerstand von 22.207 km zu einem Preis von 20.800 €. Das - von einem Rückruf nicht betroffene - Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor EA288 der Abgasnorm Euro 6 ausgestattet und verfügt über einen NOx-Speicherkatalysator (NSK). Die Klägerin veräußerte das Fahrzeug am 23. April 2020 bei einem Kilometerstand von 93.610 km zu einem Preis von 12.500 €.
Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich gestützt auf deliktische Ansprüche mit der Behauptung, ihr Fahrzeug sei mit unzulässigen Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung („Thermofenster“ sowie „Fahrkurvenerkennung“) ausgestattet, auf Erstattung des im Wege des Vorteilsausgleichs (für die erfolgte Veräußerung und die gezogenen Nutzungen) reduzierten Kaufpreises in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.127,53 € freizustellen.
Die Beklagte ist der Klage entgegentreten und hat die Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen bei dem Fahrzeug bestritten. Sie hat vorgetragen, bei dem in dem streitgegenständlichen Motor zur Anwendung kommenden „Thermofenster“ handele es sich bereits nicht um eine Abschalteinrichtung i.S. von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007, was sich daraus ergebe, dass die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur zwischen -24° C und +70° C zu 100% aktiv sei und erst außerhalb dieses Temperaturbereichs aus Motorschutzgründen und zur Gewährleistung eines sicheren Betriebs des Fahrzeugs nicht mehr stattfinde. Die bei dem Fahrzeug vorliegende Fahrkurvenerkennung werde nicht dazu genutzt, die gesetzlich vorgeschriebenen NOx-Emissionsgrenzwerte einzuhalten, weshalb es auch insoweit an einer notwendigen Voraussetzung einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehle.
Mit dem angefochtenen Urteil (GA 401 ff.), auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterverfolgt, hilfsweise einen Anspruch auf Ersatz des sog. Differenzschadens geltend macht und zusätzlich die Feststellung erreichen will, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz für die von ihr behauptete Manipulation des Fahrzeugs zu leisten.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28. Januar 2022 - 12 O 284/21 - aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen,
hilfsweise unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 28. Januar 2022 - 12 O 284/21 -
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.800 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Oktober 2020 und seit dem 23. April 2020 aus einem um den Wertersatz geminderten Betrag zu bezahlen gegen Zahlung eines Wertersatzes von höchstens 12.500 € statt Übereignung und Herausgabe des PKW VW Golf 1.6 TDI, XXX, sowie abzüglich einer durch richterliches Ermessen festzusetzenden Entschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs VW Golf 1.6 TDI, XXX durch die Beklagte resultieren;
3. die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.127,53 € freizustellen;
hilfsweise, für den Fall, dass der Senat einen Anspruch aus § 826 BGB verneinen sollte,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.120 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 14. Oktober 2020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20. Februar 2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung i.S. von § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO durch den Senat zu Grunde zu legenden Tatsachen eine zu Gunsten der Klägerin abweichende Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
1.
Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte verneint.
a)
Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31, 249 Abs. 1 BGB scheitert daran, dass ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht festgestellt werden kann.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, NZV 2021, 525, 526 Rn. 11; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 2/20, NJW 2020, 2798, 2802 Rn. 29; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1963 Rn. 15 jeweils m.w.N.). Nach Maßgabe dessen hat der Bundesgerichtshof es als objektiv sittenwidrig angesehen, dass ein Fahrzeughersteller auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts systematisch, langjährig und in großen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Hiermit gehe einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten sei im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren.
Die zuvor dargelegten Voraussetzungen wären in Bezug auf den streitgegenständlichen Motortyp EA288 nur dann erfüllt, wenn die Beklagte im Zusammenhang mit der Programmierung der Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung, die dazu führt, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, implementiert hätte und den hierdurch bedingten Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf genommen hätte. Hiervon kann weder in Bezug auf ein in der Motorsteuerungssoftware enthaltenes sog. Thermofenster noch in Bezug auf eine durch die Fahrkurve initiierte Prüfzykluserkennung noch in Bezug auf sonstige von der Klägerin behauptete Programmierungen der Fahrzeugsoftware ausgegangen werden.
aa)
Soweit die Klägerin den gegenüber der Beklagten erhobenen Sittenwidrigkeitsvorwurf auf ein sog. Thermofenster gründet, vermag sie hiermit schon deshalb nicht durchzudringen, da es sich bei der in dem Fahrzeug unstreitig vorhandenen temperaturgesteuerten Abgasrückführung (AGR) auf Grund des weiten Temperaturbereichs, in dem eine ungeminderte Abgasrückführung stattfindet, bereits tatbestandlich nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 handelt. Danach muss die AGR als Emissionskontrollsystem unter Betriebsbedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, uneingeschränkt wirksam sein. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union verweist der Begriff „normaler Fahrzeugbetrieb“ auf die Verwendung des Fahrzeugs unter tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605, 2607 Rn. 40).
Unter Zugrundelegung dessen scheidet im vorliegenden Fall eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters aus. Die Beklagte hat unter ausführlicher Darlegung der technischen Hintergründe vorgetragen, dass bei dem streitgegenständlichen Motor die AGR bei einer Außentemperatur zwischen -24° C bis +70° C zu 100% aktiv sei. Lediglich oberhalb und unterhalb dieses weiten Temperaturbereichs erfolge keine Abgasrückführung. Auch finde innerhalb des „Thermofensters“ und der darin jeweils aktiven Motorbetriebsarten keine kontinuierliche Abstufung in Abhängigkeit zur Außentemperatur und damit keine schrittweise Reduktion der Abgasrückführungsrate (sog. Abrampung) statt. Diesem Vortrag der Beklagten ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Für die von ihr abweichend hiervon behauptete enge Bedatung des Thermofensters, nach der eine Abrampung der Abgasrückführungsrate bereits außerhalb eines Temperaturbereichs von +20° C bis +30° C stattfinden soll, fehlt es an jeglichen greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkten. Die entsprechende Behauptung wird ersichtlich lediglich ins Blaue hinein aufgestellt.
Zwar ist allgemein zu berücksichtigen, dass ein Fahrzeugkäufer mangels näheren Einblicks in die Funktionsweise der verwendeten Emissionsstrategien keine konkreten Angaben zur Bedatung des „Thermofensters“ machen kann. In Bezug auf den streitgegenständlichen Motortyp liegt allerdings die Besonderheit vor, dass die von dem Kraftfahrt-Bundesamt als zuständiger Behörde in den vergangenen Jahren auf der Grundlage zahlreicher Überprüfungen gewonnenen Erkenntnisse gerade gegen das Vorliegen eines „Thermofensters“, das bereits bei üblichen Umgebungstemperaturen auf die Abgasrückführung einwirkt, sprechen. Dabei erscheinen die Erkenntnisse des Kraftfahrt-Bundesamts allein schon vor dem Hintergrund, dass dieses die Ausgestaltung von Thermofenstern bei anderen Motoren beanstandet hat, hinreichend aussagekräftig. Über diese von behördlicher Seite gewonnenen Erkenntnisse, die die Beklagte ausdrücklich in Bezug genommen hat, setzt sich die Klägerin mit ihren Behauptungen hinweg und wird damit ihrer Darlegungslast nicht gerecht (so auch OLG Hamm, Beschluss vom 22. November 2023 - 13 U 5/23, BeckRS 2023, 36031 Rn. 65; OLG München, Urteil vom 22. Dezember 2023 - 13 U 892/21, BeckRS 2023, 39580 Rn. 19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. Dezember 2023 - 14 U 6/22, BeckRS 2023, 36527 Rn. 42).
Ist danach von einer Bedatung des Thermofensters auszugehen, wie sie die Beklagte unter Angabe der Konstruktionsform und Wirkungsweise mit einem Temperaturbereich von -24° C bis +70° C mitgeteilt hat, kann eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S. der Legaldefinition des Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) 715/2007 nicht angenommen werden, da Temperaturbereiche unterhalb von -24° C und oberhalb von +70° C, was allgemein bekannt und damit im Sinne des § 291 ZPO offenkundig ist, nicht zu den im Unionsgebiet üblichen Bedingungen für den Betrieb eines Fahrzeugs gehören (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. Dezember 2023 - 14 U 6/22, a.a.O. Rn. 49; OLG Hamm, Urteil vom 14. Dezember 2023 - 22 U 161/22, BeckRS 2023, 39321 Rn. 38; OLG München, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 7 U 667/22, BeckRS 2023, 35936 Rn. 48; OLG Braunschweig, Urteil vom 16. November 2023 - 10 U 3/22, BeckRS 2023, 33404 Rn. 62; OLG Celle, Urteil vom 18. Oktober 2023 - 7 U 67/23, BeckRS 2023, 29170 Rn. 69; OLG Dresden, Urteil vom 12. September 2023 - 4 U 1689/22, BeckRS 2023, 25577 Rn. 19; OLG Hamm, Beschluss vom 7. September 2023 - I-49 U 1/23, BeckRS 2023, 24381 Rn. 25; OLG Koblenz, Urteil vom 14. Juli 2023 - 16 U 21/23, BeckRS 2023, 19535 Rn. 27; OLG Braunschweig, Beschluss vom 13. Juli 2023 - 7 U 4/21, BeckRS 2023, 17815; OLG Dresden, Beschluss vom 7. Juli 2023 - 3 U 1889/22, BeckRS 2023, 17836 Rn. 27).
Ohnehin ist bereits höchstrichterlich entschieden, dass unabhängig davon, ob eine temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist oder nicht, ohne das Vorliegen weiterer Umstände, die das Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen in diesem Zusammenhang als besonders verwerflich erscheinen lassen, kein Anspruch aus § 826 BGB begründet werden kann (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VIl ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 12; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 25; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 13 ff.). Solche Umstände sind vorliegend nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich.
Insbesondere ist eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts nicht substantiiert dargelegt. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VIl ZR 126/21, a.a.O. Rn. 20). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamts und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 29. September 2021, a.a.O., Rn. 20), legt die Klägerin nicht dar.
Außerdem kann ab der im April 2016 erfolgten Veröffentlichung des Berichts der Untersuchungskommission „Volkswagen“ nicht mehr daran gezweifelt werden, dass den zuständigen Behörden hinlänglich bekannt war, dass Thermofenster regelmäßig in Dieselfahrzeugen zum Einsatz kommen, und sie jedenfalls zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags im September 2016 die Zulässigkeit des Einsatzes eines Thermofensters jedenfalls dann nicht in Frage gestellt haben, wenn der Hersteller - wie vorliegend erfolgt - dessen Notwendigkeit zum Motorschutz dargelegt hatte. Da angesichts dessen von Seiten der Beklagten berechtigter Weise davon ausgegangen werden durfte, dass die zuständige Typgenehmigungsbehörde über die Funktionsweise des sog. Thermofensters hinreichend informiert war und dieses gebilligt hat, kann von einem sittenwidrigen Verhalten bei Verwendung eines solchen nicht ausgegangen werden (siehe dazu BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, vom 8. Dezember 2020 - VI ZR 244/20, VuR 2021, 79 und vom 23. März 2021 - VI ZR 1180/20, NJOZ 2021, 966, in denen ausgeführt ist, dass das Verhalten des Herstellers von dem Zeitpunkt an nicht mehr als sittenwidrig zu qualifizieren ist, ab dem die Unregelmäßigkeiten publik gemacht wurden).
bb)
Auch soweit die Klägerin unter Hinweis auf die „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ behauptet, dass das Fahrzeug den Prüfstandsbetrieb erkenne, kann hieraus ein sittenwidriges Handeln auf Seiten der Beklagten nicht hergeleitet werden.
Zwar hat die Beklagte verschiedene Betriebsmodi des Emissionskontrollsystems für den Prüfzyklus und für den normalen Fahrbetrieb vorgesehen, soweit sie - jedenfalls zu Beginn der Produktion des streitgegenständlichen Motors - eine Prüfstandserkennung in die Motorsteuerungssoftware integriert hatte.
Die Prüfstandserkennung beeinflusst nach den vorgetragenen technischen Details den Katalysator (NSK), indem dieser stets am Ende der Vorkonditionierung (also streckengesteuert) regeneriert wird, wohingegen die Regeneration im Normalbetrieb sowohl strecken- als auch beladungsabhängig vorgenommen wird. Hierdurch kommt es indessen nicht zu einer Verringerung der Emissionskontrolle im Normalbetrieb, sondern lediglich zu einer Verstärkung derselben im NEFZ.
Diese Funktion war dem Kraftfahrt-Bundesamt allerdings bekannt. Die Beklagte hat unwidersprochenvorgetragen, dem Kraftfahrt-Bundesamt bereits im Herbst 2015 den technischen Sachverhalt beschrieben und offen gelegt zu haben, womit für die Annahme einer Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts kein Raum bleibt.
Dieses Wissen hat das Kraftfahrt-Bundesamt nicht veranlasst, nach intensiver Prüfung von Fahrzeugen mit dem Dieselmotor EA288 eine unzulässige Abschalteinrichtung festzustellen bzw. einen Rückruf anzuordnen. Vielmehr hat das Kraftfahrt-Bundesamt in durch die Beklagte vorgelegten Auskünften an verschiedene Gerichte (vgl. Anlagenband Beklagte II, GA 570 ff.) mitgeteilt, dass Fahrzeuge mit dem Motor EA288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen aufweisen.
Die Prüfungen des Motors EA288 waren sehr umfassend. Bereits im Abschlussbericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ wird insofern dargestellt, dass die vom Kraftfahrt-Bundesamt mittels beauftragter unabhängiger und fachkundiger Technischer Dienste veranlassten Prüfungen nach Vorgaben des Kraftfahrt-Bundesamts gerade darauf ausgelegt waren, etwaige vorhandene unzulässige Abschalteinrichtungen ausfindig zu machen (BMVI-Bericht S. 15 ff.). Dieser Bericht der Untersuchungskommission gelangt zu dem Ergebnis, dass sich keine Hinweise ergeben hätten, die aktuelle laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA288 (Euro 6) sei ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen. Ebenso wenig sind bei späteren Überprüfungen, die das Kraftfahrt-Bundesamt in der Folgezeit als Marktüberwachungsbehörde anhand verschiedener aus dem Feld gezogener Fahrzeuge mit EA288-Motoren vorgenommen hat, als unzulässige Abschalteinrichtungen klassifizierte technische Maßnahmen festgestellt worden.
Wie sich aus den durch die Beklagte vorgelegten amtlichen Auskünften des Kraftfahrt-Bundesamts an verschiedene Gerichte ergibt (vgl. Anlagenband Beklagte II, GA 570 ff.), haben die Prüfungen des Kraftfahrt-Bundesamts zu dem Ergebnis geführt, dass bei Deaktivierung der Prüfstandserkennung trotz steigender Auspuffemissionen der relevante Grenzwert unter den Bedingungen der regulären Typprüfung eingehalten wird, so dass die entsprechende Programmierung nicht „grenzwertkausal“ ist. Dass dies auch für das streitgegenständliche Fahrzeug gilt, lässt sich daraus ableiten, dass es unstreitig weder zu einem amtlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts gekommen ist noch ein verpflichtendes Software-Update erforderlich gewesen wäre (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 28. September 2021 - 24 U 208/20, BeckRS 2021, 30025 Rn. 29 ff; OLG Naumburg, Urteil vom 13. September 2021 - 12 U 26/21, BeckRS 2021, 31038 Rn. 54).
Soweit sich die Klägerin unter Verweis auf Messungen, insbesondere der DUH, darauf stützt, dass Fahrzeuge mit EA288-Motor im normalen Fahrbetrieb von den geltenden Grenzwerten abweichende höhere Abgaswerte aufweisen würden und hieraus den Schluss ziehen will, dass dies nur durch das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen zu erklären sei und diese ohne Weiteres ein sittenwidriges Verhalten implizierten, ist zu berücksichtigen, dass der im Jahr der Erstzulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs maßgebliche Testzyklus (NEFZ) mit dem Straßenbetrieb (RDE-Messungen gelten ohnehin erst für den neuen WLTP-Zyklus) nicht gleichgesetzt werden kann und es allgemein bekannt ist, dass Fahrzeuge im normalen Fahrbetrieb - auch ohne Beeinflussung des Messverfahrens - höhere Emissionen aufweisen, als im für die Prüfung der Einhaltung der Werte der Euro 5-Norm bzw. Euro 6-Norm maßgeblichen NEFZ (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2020 - 16a U 228/19, BeckRS 2020, 15982 Rn. 87). Auf Grund dessen könnte eine Abweichung der Abgaswerte nur dann einen Anhaltspunkt für die in sittenwidriger Weise erfolgte Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liefern, wenn es unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) im Straßenverkehr zu einer Abweichung von dem Prüfstandbetrieb käme (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, MDR 2021, 1190 Rn. 23; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814, 1817 Rn. 27). Entsprechendes hat die Klägerin nicht belastbar aufgezeigt. Die durch sie lediglich vorgetragene Abweichung von Messwerten im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ ist als Indiz für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, von vornherein ungeeignet (BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 Rn. 30). Auch eine freiwillige Softwareüberarbeitung zur Reduktion der Schadstoffe vermag in diesem Zusammenhang nicht zu einem abweichenden Ergebnis zu führen. Spätere Verbesserungen - möglicherweise durch technischen Fortschritt erst umsetzbar - lassen keinen Rückschluss auf nicht offengelegte und später heimlich beseitigte unzulässige Abschalteinrichtungen zu.
Im vorliegenden Kontext kann letztlich dahinstehen, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung zwingend voraussetzt, dass es zu einer Verringerung der Emissionskontrolle im Normalbetrieb kommt oder ob es bereits ausreicht, wenn das Programm zu einer Verstärkung derselben im NEFZ führt, und in diesem Zusammenhang noch nicht einmal eine Überschreitung der festgelegten Schadstoffgrenzwerte im Normalbetrieb erforderlich ist. Jedenfalls kann aus dem etwaigen Vorhandensein einer Prüfstandserkennung im vorliegenden Fall nicht der Schluss auf ein sittenwidriges Handeln auf Seiten der Beklagten gezogen werden, da die Auffassung, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung eine Grenzwertrelevanz voraussetzt, zumindest vertretbar und damit das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung jedenfalls nicht evident war (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 21. März 2022 - VIa ZR 334/21, BeckRS 2022, 10201 Rn. 22). Für die hier maßgeblichen Prüfverfahren (Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen) ist das Kraftfahrt-Bundesamt die zuständige Fachbehörde. Kommt eine solche Fachbehörde im Rahmen einer komplexen tatsächlichen wie rechtlichen Überprüfung und noch einmal im Rahmen einer anlassbezogenen ergänzenden Überprüfung - wie vorliegend - zu der Überzeugung, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen, kann unabhängig von der Richtigkeit dieser Beurteilung zu Lasten des betroffenen Fahrzeugherstellers jedenfalls nicht von einem sittenwidrigen oder vorsätzlichen Handeln ausgegangen werden (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Juli 2021 - 17 U 63/19, BeckRS 2021, 21740). Es ist zudem fernliegend, dass das Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen der durchgeführten Überprüfung die von der Klägerin im hiesigen Rechtsstreit gerügten Abschalteinrichtungen übersehen und somit im Rahmen seiner Beurteilung unberücksichtigt gelassen haben könnte. Seit Bekanntwerden der Manipulation des Motors EA189 im September 2015 hat das Kraftfahrt-Bundesamt eine Vielzahl unterschiedlicher Fahrzeugtypen einer Überprüfung hinsichtlich des Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen unterzogen. Waren dem Kraftfahrt-Bundesamt somit die von der Klägerin gerügten Praktiken bekannt und ging es gleichwohl nicht vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei dem Fahrzeug aus, hätte es der Klägerin oblegen, konkret darzulegen und zu beweisen, warum die bei der Beklagten handelnden Personen diese Frage zwingend hätten anders beurteilen müssen.
cc)
Da es - wie dargelegt - an der Grenzwertkausalität der Fahrkurvenerkennung fehlt, die das Kraftfahrt-Bundesamt zu dem hier relevanten Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug als entscheidend für die Einstufung als unzulässige Abschalteinrichtung erachtet hat, ist es unerheblich, ob - wie von der Klägerin ohne Darlegung näherer Einzelheiten und offensichtlich ins Blaue hinein behauptet - an die Fahrkurvenerkennung weitere, möglicherweise emissionsrelevante Funktionen in Form der Aktivierung einer Aufwärmstrategie oder einer Veränderung des Ladeverhaltens der Batterie geknüpft sind (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. Dezember 2023 - 14 U 268/22, BeckRS 2023, 36521 Rn. 32).
dd)
Schließlich vermag auch der Vortrag der Klägerin zur Ausgestaltung der On-Board-Diagnose keine Anhaltspunkte für eine Täuschung zu begründen. Da das On-Board-Diagnose-System lediglich die werkseitig vorgesehene Funktionsweise des Fahrzeugmotors nachvollzieht, kann aus dem Ausbleiben einer Fehlermeldung nicht der Schluss darauf gezogen werden, dass dessen Ausgestaltung in Kenntnis einer vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 8. Juni 2021 - 19 U 1567/19, BeckRS 2021, 15648 Rn. 39; OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, BeckRS 2021, 19764 Rn. 88 f.).
b)
Der Klägerin steht auch auf Grund sonstiger Anspruchsgrundlagen kein Schadensersatzanspruch zu.
Vertragliche Ansprüche kommen mangels Vorliegens eines unmittelbaren Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien nicht in Betracht.
Im Hinblick auf das Fehlen von Anhaltspunkten dafür, dass auf Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und mangels Vorliegens von Umständen, die für eine Täuschung durch für die Beklagte handelnde Personen sprechen, scheidet auch ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB aus.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte schließlich auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu.
Zwar hat der Bundesgerichtshof (Urteile vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/22) entschieden, dass dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 ausgestatteten Kraftfahrzeugs ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens gegen den Fahrzeughersteller zustehen kann, da die Bestimmungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellen und als solche das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, erfassen.
Allerdings sind die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV im vorliegenden Fall nicht gegeben.
(1)
Das in dem Fahrzeug unstreitig implementierte „Thermofenster“ stellt bereits wie zuvor dargelegt keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, weshalb von vornherein die Verletzung eines Schutzgesetzes ausscheidet.
Ungeachtet dessen fehlt es diesbezüglich auch an dem gemäß § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB erforderlichen Verschulden der Beklagten.
Voraussetzung für einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ist ein schuldhaftes Handeln des Anspruchsgegners, wobei ein fahrlässiger Verstoß genügt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259, 2264 Rn. 36, 38). Das Verschulden des Fahrzeugherstellers wird innerhalb des § 823 Abs. 2 BGB im Fall eines objektiven Verstoßes gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV vermutet. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, im Fall der Inanspruchnahme nach § 823 Abs. 2 BGB Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch den Anspruchsteller ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen (BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796, 3797 Rn. 13; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, a.a.O. Rn. 59, 63). Seine Darlegungs- und Beweislast bezieht sich in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter i.S. d. § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, a.a.O. Rn. 14). Unvermeidbar ist ein Verbotsirrtum etwa, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, a.a.O. Rn. 63 m.w.N.).
Den Nachweis für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum kann der Fahrzeughersteller zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typengenehmigung führen, wenn diese Genehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren maßgeblichen Einzelheiten umfasst (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, a.a.O. Rn. 64). Zum anderen kann der Fahrzeughersteller sich dadurch entlasten, dass er darlegt und erforderlichenfalls nachweist, dass seine Rechtsauffassung bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung, vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, a.a.O. Rn. 65). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, a.a.O. Rn. 65). Soweit nämlich die zuständige Typgenehmigungsbehörde in Kenntnis der aus ihrer Sicht zur Beurteilung relevanten Einzelheiten und nach umfangreichen Untersuchungen keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer bestimmten Funktion hat und eine diese Sichtweise in Frage stellende, entgegenstehende Rechtsprechung nicht existiert, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Fahrzeughersteller, und zwar in Person sämtlicher seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB, nicht darauf vertraut hat, sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. Dezember 2023 - 14 U 6/22, a.a.O. Rn. 64). Für das Vorstellungsbild auf Seiten des beklagten Fahrzeugherstellers ist dabei auf den Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch die Klagepartei abzustellen (BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, a.a.O. Rn. 15).
Unter Zugrundelegung dessen ist in Bezug auf das sog. Thermofenster von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum auf Seiten der Beklagten im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch die Klägerin im September 2016 auszugehen.
Der Senat ist mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass das Kraftfahrt-Bundesamt das streitgegenständliche „Thermofenster“ auch bei einer die konkrete technische Ausgestaltung umfassend offenlegenden Nachfrage zum Erwerbszeitpunkt genehmigt hätte. Diese Überzeugung ergibt sich ohne Weiteres auf der Grundlage der zuvor dargestellten ständigen Verwaltungspraxis des Kraftfahrt-Bundesamts zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags im Jahr 2016, wonach Thermofenster grundsätzlich nicht als kritisch erachtet wurden, wenn sich der Hersteller für dessen Verwendung wie vorliegend auf Gründe des Motorschutzes berufen konnte, wobei im vorliegenden Fall noch hinzukommt, dass der Wirkbereich des Thermofensters, in dem die Abgasrückführung noch in vollem Umfang aktiv ist, derart weit angelegt ist, dass davon auszugehen ist, dass die rechtliche Auffassung der Beklagten von der Zulässigkeit des Thermofensters vom Kraftfahrt-Bundesamt auch auf der Grundlage des Urteils des EuGH vom 14. Juli 2022 - C-128/20 - (NJW 2022, 2605, 2607 Rn. 40) bestätigt worden wäre (so auch OLG Karlsruhe Urteil vom 19. Dezember 2023 - 14 U 6/22, BeckRS 2023, 36527 Rn. 77 ff.; KG, Urteil vom 11. Dezember 2023 - 20 U 49/22, BeckRS 2023, 37702 Rn. 5; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. Dezember 2023 - 24 U 73/22, BeckRS 2023, 39487 Rn. 76 ff.; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 4. Dezember 2023 - 17 U 225/22, BeckRS 2023, 37714 Rn. 57; OLG Hamm, Beschluss vom 7. September 2023 - I-49 U 1/23, BeckRS 2023, 24381 Rn. 47; OLG Koblenz, Urteil vom 27. Juli 2023 - 6 U 1270/22, BeckRS 2023, 19536 Rn. 29).
(2)
Auch in Bezug auf die Ausstattung des Fahrzeugs mit einer Fahrkurvenerkennung fehlt es an dem nach § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB erforderlichen Verschulden der Beklagten.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich bei der Fahrkurvenerkennung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, ist der Senat davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass sich die maßgeblichen Entscheidungsträger der Beklagten zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befanden. Auch in diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte auf eine hypothetische Genehmigung des Kraftfahrt-Bundesamts bezogen auf den Zeitpunkt des hier maßgeblichen Kaufvertragsabschlusses im September 2016 stützen.
Nach ihrem insoweit nicht bestrittenen Vortrag hat die Beklagte dem Kraftfahrt-Bundesamt bereits im Herbst 2015 die Funktionsweise der sog. Fahrkurvenerkennung offengelegt. Zwischen Vertretern der Beklagten und dem Kraftfahrt-Bundesamt wurde in der Folgezeit der künftige Umgang mit der Fahrkurvenerkennung sowohl im Hinblick auf bereits produzierte Fahrzeuge als auch im Hinblick auf bestimmte Neuproduktionen und Modellwechsel im Detail abgestimmt. Dabei wurde entschieden, dass die Fahrkurvenerkennung bei allen neu in Produktion gehenden Fahrzeugtypen (neu produzierte Modelltypen sowie Modellpflege schon produzierter Modelle) mit EA288-Aggregaten ab einem bestimmten Stichtag nicht mehr zu verwenden ist. Hieraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass das Kraftfahrt-Bundesamt sowohl damit einverstanden war, dass die Beklagte Neufahrzeuge, auf die die vorgenannten Kriterien nicht zutrafen, weiterhin mit der Fahrkurvenerkennung produzierte und in den Verkehr brachte, als auch damit, dass bereits verkaufte Fahrzeuge mit vorhandener Fahrkurvenerkennung weiterhin ohne Einschränkungen für die jeweiligen Fahrzeughalter betrieben werden durften. Dieses Vorgehen lässt sich nur damit erklären, dass das Kraftfahrt-Bundesamt in Übereinstimmung mit der Einschätzung der Beklagten die Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung einstufte.
Hinzu kommt, dass das Kraftfahrt-Bundesamt nach der Offenlegung der Fahrkurvenerkennung durch die Beklagte umfangreiche eigene Untersuchungen an Fahrzeugen mit dem Motortyp EA288 durchgeführt hat und deren Verwendung in der Folgezeit nicht beanstandet hat. Die durchgeführten Untersuchungen und die daraus resultierende Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamts, Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 seien nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet, ergeben sich insbesondere aus dem aus April 2016 stammenden Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“. Bis heute ist dem Senat kein Rückruf in Bezug auf den Motortyp EA 288 bekannt, der mit dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründet worden wäre. Im Gegenteil teilte das Kraftfahrt-Bundesamt in einer Vielzahl amtlicher Auskünfte, auf die sich die Beklagte auch im vorliegenden Verfahren bezogen hat (Anlagenband Beklagte II, GA 570 ff.), mit, dass es die Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewerte, weil auch bei deren Deaktivierung die Grenzwerte eingehalten würden.
Das Kraftfahrt-Bundesamt beanstandete also weder in zeitlichem Zusammenhang nach Offenlegung der Fahrkurvenerkennung durch die Beklagte im Oktober 2015 noch nach Abschluss der eigenen Überprüfungen die Verwendung der Fahrkurvenerkennung. Nach dem Vortrag der Parteien und der Kenntnis des Senats ist dies auch bis heute nicht erfolgt.
Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass die Rechtsauffassung der Beklagten, bei der Fahrkurvenerkennung handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007, bei entsprechender Nachfrage zum Erwerbszeitpunkt des streitgegenständlichen Fahrzeugs vom Kraftfahrt-Bundesamt als der für die EG-Typgenehmigung zuständigen Behörde bestätigt worden wäre, mithin von einer hypothetischen Genehmigung durch das Kraftfahrt-Bundesamt auszugehen ist.
Für die Beklagte bestand auch kein Anlass, die rechtliche Bewertung des Kraftfahrt-Bundesamts zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch die Klägerin in Zweifel zu ziehen. Die Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamts, dass die Implementierung einer Motorsteuerungssoftware, die für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand keine Rolle spielt, sondern lediglich dazu führt, dass bei Vorliegen bestimmter Parameter die Emissionsgrenzwerte nicht nur eingehalten, sondern sogar unterschritten werden, tatbestandlich keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, war ohne Weiteres nachvollziehbar. Dementsprechend stand die Auffassung, dass die sog. Grenzwertkausalität eine maßgebliche Rolle für die Beurteilung der Frage spielt, ob eine Abschalteinrichtung unzulässig ist oder nicht, bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21) auch in Einklang mit der überwiegenden Ansicht in der obergerichtlichen Rechtsprechung. Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs nicht damit rechnen, dass Gerichte eine abweichende Rechtsauffassung vertreten würden (OLG Stuttgart, Urteil vom 13. November 2023 - 16a U 1086/22, BeckRS 2023, 36044 Rn. 40; OLG Hamm, Beschluss vom 13. Juli 2023 - 13 U 527/21, BeckRS 2023, 17845 Rn. 80; OLG Celle, Urteil vom 18. Oktober 2023 - 7 U 67/23, BeckRS 2023, 29170 Rn. 83).
Damit hat die Beklagte das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs substantiiert dargelegt, ohne dass die Klägerin diesem Vorbringen in relevanter Weise entgegengetreten ist.
Soweit die Beklagte keinen Vortrag dazu gehalten hat, wie ihre internen Entscheidungsprozesse abliefen, welche zu dem Einsatz der Fahrkurvenerkennung führten, welche Personen zu welchem Zeitpunkt in die Entscheidungsprozesse eingebunden waren und die im Motortyp EA288 wirksamen Funktionen als legal einstuften, führt dies nicht zu einem abweichenden Ergebnis. Der Senat versteht den Vortrag der Beklagten dahingehend, dass sämtliche in der Organisation der Beklagten mit der Frage der Zulässigkeit von Emissionskontrollsystemen befassten Personen jedenfalls ab dem Zeitpunkt der erfolgten Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt und auf deren Grundlage von der Zulässigkeit der (weiteren) Verwendung der Fahrkurvenerkennung ausgingen. Eines darüberhinausgehenden Vortrags zum Vorstellungsbild einzelner, konkret namentlich zu benennender Personen in der Organisation der Beklagten bedurfte es bei dieser Sachlage zur schlüssigen Darlegung eines Verbotsirrtums nicht (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. Dezember 2023 - 14 U 6/22, a.a.O. Rn. 64; OLG Stuttgart, Urteil vom 13. November 2023 - 16a U 1086/22, BeckRS 2023, 36044 Rn. 31).
Da damit ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bereits mangels Verschuldens ausscheidet, kommt es auf die Frage, in welcher konkreten Höhe innerhalb der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs zu Grunde zu legenden Bandbreite von 5 bis 15% des Kaufpreises (vgl. BGH Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, a.a.O. Rn. 73) der Klägerin durch die Ausstattung des Fahrzeugs mit einer Fahrkurvenerkennung ein Differenzschaden überhaupt entstanden sein könnte, nicht mehr an.
Dieser wäre ohnehin auf Grund einer schadensmindernden Berücksichtigung nachträglich eingetretener Umstände vollständig entfallen. Wie der Bundesgerichtshof in dem zuvor mehrfach zitierten Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 - ausgeführt hat, hat auch im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Zuerkennung eines Differenzschadens eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung zu erfolgen, wobei die zum sog. kleinen Schadensersatz nach § 826 BGB entwickelten Maßstäbe sinngemäß gelten. Als anzurechnende Vorteile kommen dabei neben den Nutzungen, die der Geschädigte durch den Gebrauch des Fahrzeugs gezogen hat, und dem Restwert des Fahrzeugs auch die nachträgliche Verbesserung durch ein Software-Update in Betracht, soweit dieses die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert und nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung begründet (BGH Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, a.a.O. Rn. 80). Dies gilt unabhängig davon, ob der Kläger das Software-Update tatsächlich aufgespielt hat oder nicht, da nach § 242 BGB derjenige, der sich einem schadensmindernden Software-Update verschließt, so behandeln lassen muss, als hätte er einen aus dem Software-Update resultierenden Vorteil tatsächlich erzielt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, BeckRS 2023, 32492 Rn. 14).
Die Beklagte hat - zuletzt mit Schriftsatz vom 27. September 2023 - unbestritten vorgetragen, dass der Klägerin ein vom Kraftfahrt-Bundesamt genehmigtes (freiwilliges) Software-Update zur nachträglichen Beseitigung der ursprünglich implementierten Fahrkurvenerkennung angeboten worden sei, wobei sie dieses allerdings nicht habe aufspielen lassen. Da Folge des unstreitig zur Verfügung stehenden Software-Updates im Falle seines Aufspielens wäre, dass die Fahrkurvenerkennung entfernt wird und damit von vornherein nicht mehr Grund für eine Rückrufmaßnahme bzw. eine Betriebseinschränkung sein könnte, ließe dieses einen etwaigen in der Gefahr der Stilllegung bzw. Betriebsbeschränkung begründeten Differenzschaden nachträglich vollständig entfallen (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. Dezember 2023 - 14 U 6/22, a.a.O. Rn. 77 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 31. August 2023 - 5 U 8/23, BeckRS 2023, 24370 Rn. 25). Anhaltspunkte dafür, dass das Software-Update seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhalten könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal das Kraftfahrt-Bundesamt dieses unstreitig freigegeben hat.
2.
In Ermangelung eines Schadensersatzanspruchs erweist sich die Klage auch hinsichtlich der geltend gemachten Nebenforderungen (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten und Verzugszinsen) sowie des Feststellungsantrags als nicht begründet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Revision wird mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 GKG und berücksichtigt, dass die Klägerin die Klage in der Berufungsinstanz um den Feststellungsantrag erweitert hat, nachdem sie diesen erstinstanzlich nicht mehr gestellt hatte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 291 ZPO
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 GKG
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: NZV 2021, 525, 526
NJW 2020, 2798, 2802
NJW 2020, 1962, 1963
NJW 2022, 2605, 2607
WM 2021, 652
NJW 2021, 921
NJW 2020, 2798
MDR 2021, 1190
NJW 2021, 1814, 1817
NJW 2023, 2259, 2264
NJW 2023, 3796, 3797
12 O 284/21
10 VO (EG) 715/20
VI ZR 128/20
VI ZR 2/20
VI ZR 252/19
1 VO (EG) 715/20
13 U 5/23
13 U 892/21
14 U 6/22
22 U 161/22
7 U 667/22
10 U 3/22
7 U 67/23
4 U 1689/22
49 U 1/23
16 U 21/23
7 U 4/21
3 U 1889/22
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
VI ZR 5/20
VI ZR 244/20
VI ZR 1180/20
24 U 208/20
12 U 26/21
16a U 228/19
VII ZR 2/21
17 U 63/19
14 U 268/22
19 U 1567/19
6 U 142/20
2 VO (EG) 715/20
20 U 49/22
24 U 73/22
17 U 225/22
6 U 1270/22
16a U 1086/22
13 U 527/21
5 U 8/23