Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-11-22, Aktenzeichen 6 AktG 1/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1122.6AKTG1.18.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass die Erhebung der beim Landgericht Düsseldorf - Kammer für Handelssachen - unter dem Az. 39 O 50/18 anhängigen Klage der Antragsgegnerin gegen den zu Tagesordnungspunkt 9 der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 19.07.2018 gefassten Beschluss, das Grundkapital der Gesellschaft von zur Zeit 51.480.000,00 €, eingeteilt in 19.800.000 Stück auf den Inhaber lautende Stückaktien, um bis zu 77.220.000,00 € durch Ausgabe von bis zu 29.700.000 Stück neuen, auf den Inhaber lautende Stückaktien gegen Bareinlagen auf bis zu 128.700.000,00 €, eingeteilt in 49.500.000 Stück auf den Inhaber lautende Stückaktien zu erhöhen, der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Duisburg nicht entgegensteht und die von der Antragsgegnerin behaupteten Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen. 2. Die Kosten des Freigabeverfahrens einschließlich der Kosten der Ne-benintervention hat die Antragsgegnerin zu tragen.
1.
Es wird festgestellt, dass die Erhebung der beim Landgericht Düsseldorf - Kammer für Handelssachen - unter dem Az. 39 O 50/18 anhängigen Klage der Antragsgegnerin gegen den zu Tagesordnungspunkt 9 der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 19.07.2018 gefassten Beschluss, das Grundkapital der Gesellschaft von zur Zeit 51.480.000,00 €, eingeteilt in 19.800.000 Stück auf den Inhaber lautende Stückaktien, um bis zu 77.220.000,00 € durch Ausgabe von bis zu 29.700.000 Stück neuen, auf den Inhaber lautende Stückaktien gegen Bareinlagen auf bis zu 128.700.000,00 €, eingeteilt in 49.500.000 Stück auf den Inhaber lautende Stückaktien zu erhöhen, der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Duisburg nicht entgegensteht und die von der Antragsgegnerin behaupteten Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
2.
Die Kosten des Freigabeverfahrens einschließlich der Kosten der Ne-benintervention hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Stadt 1. Der Unternehmensgegenstand umfasst insbesondere den Betrieb von Hotels und anderen gastronomischen Betrieben im In- und Ausland und zwar insbesondere durch die Errichtung von Unternehmen oder der Beteiligung an anderen Unternehmen im In- und Ausland. In Ausführung dieses Unternehmensgegenstands fungiert die Antragstellerin als Holding und Obergesellschaft einer ganzen Reihe von Tochtergesellschaften, in denen die verschiedenen touristischen Objekte geführt werden. Die Geschäftstätigkeit der Antragstellerin besteht in der Bewirtschaftung und Vermarktung von Ferienhotels und Ferienklubs.
Das Grundkapital der Antragstellerin beträgt gegenwärtig 51.480.000,00 € und ist eingeteilt in 19.800.000 Stück auf den Inhaber lautende Stückaktien. Mehrheitsaktionärin der Antragstellerin ist die A mit 52,16 %. Die Antragsgegnerin ist seit Ende 2014 mit 33,80 % an der Antragstellerin beteiligt.
Die Antragstellerin begehrt Freigabe zu der Beschlussfassung zum Tagesordnungspunkt 9 ihrer ordentlichen Hauptversammlung vom 19.07.2018 über eine Kapitalerhöhung, mit dem Ziel, einen Geldzufluss von 200 Mio. € zu generieren. Dieser Kapitalzufluss soll nach Aussage des Vorstands der Antragstellerin einer strategischen Neuausrichtung der Antragstellerin und dem Ausbau ihres Hotelportfolios dienen. Die angedachten Maßnahmen sind in einem Investitionsplan skizziert, der seit Veröffentlichung der Tagesordnung der Hauptversammlung auf der Webseite der Antragstellerin verfügbar war und in der Hauptversammlung in Kopie auslag.
Der in der Hauptversammlung zur Abstimmung gestellte Beschluss zu TOP 9 lautet wie folgt:
„a) Das Grundkapital der Gesellschaft von derzeit 51.480.000,00 €, eingeteilt in 19.800.000 Stück auf den Inhaber lautende Stückaktien, wird um bis zu 77.220.000,00 € durch Ausgabe von bis zu 29.700.000 Stück neuen, auf den Inhaber lautende Stückaktien gegen Bareinlagen auf bis zu 128.700.000,00 €, eingeteilt in 49.500.000 Stück auf den Inhaber lautende Stückaktien, erhöht. Die neuen Aktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von 2,60 € sind ab dem 01. Januar 2018 gewinnberechtigt (“Neue Aktien“). Die Neuen Aktien werden zu dem Mindestausgabebetrag gemäß § 9 Abs. 1 AktG i.H.v. 2,60 € je Neuer Aktie ausgegeben. Das Bezugsverhältnis beträgt 2:3, d.h. zwei alte Stückaktien berechtigen zum Bezug von drei neuen Stückaktien. Hierzu werden die Neuen Aktien den Aktionären im Bezugsverhältnis 2:3 zum vom Vorstand festzulegenden und bekanntzumachenden Bezugspreis innerhalb der Bezugsfrist zum Bezug angeboten (mittelbares Bezugsrecht) und im Anschluss im Umfang der ausgeübten Bezugsrechte von einem Kreditinstitut oder einem nach § 53 Abs. 1 oder § 53 b Abs. 1 S. 1 oder Abs. 7 des Gesetzes über das Kreditwesen tätigen Unternehmen zum Ausgabebetrag von 2,60 € gezeichnet. Ein etwaiger Mehrerlös - unter Abzug einer angemessenen Provision, der Kosten und Auslagen - ist an die Gesellschaft abzuführen. Die Bezugsfrist beträgt mindestens zwei Wochen ab Bekanntmachung des Bezugsangebots und muss spätestens mit Ablauf des 18.01.2019 enden. Die Bezugsrechte auf die Neuen Aktien sind übertragbar, ein börsenmäßiger Bezugsrechtshandel wird nicht organisiert.
b) Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung, insbesondere den Bezugspreis nach pflichtgemäßen Ermessen unter Berücksichtigung einer bestmöglichen Platzierung, mindestens aber in Höhe des Mindestausgabe Betrages von 2,60 € festzusetzen.
c) Jeder bezugsberechtigte Aktionär kann innerhalb der Bezugsfrist über den auf seinen Bestand an alten Aktien nach Maßgabe des Bezugsverhältnisses entfallenden Bezug hinaus ein verbindliches Angebot zum Erwerb weiterer Aktien aus der Barkapitalerhöhung zum Bezugspreis abgeben (“Überbezug“). Die maximale Gesamtzahl der von einem Aktionär durch einen Überbezug jeweils erwerbbaren Neuen Aktien errechnet sich aus den 29.700.000 Neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung abzüglich der auf den Bestand dieses Aktionärs entfallende Bezugsaktien, die er aufgrund seines gesetzlichen Bezugsrechts beziehen darf. Wenn Überbezugsmeldungen für mehr als die Anzahl der nicht bezogenen neuen Aktien abgegeben werden, werden die Überbezugsmeldungen nicht oder nur teilweise angenommen. In diesem Fall wird der Überbezug quotal zugeteilt, d.h. in dem Verhältnis, in dem die gesetzlichen Bezugsrechte ausgeübt wurden. Soweit die Ausübung von gesetzlichen Bezugsrechten oder über Bezugsmeldungen dazu führen würde, dass rechnerisch Ansprüche der Aktionäre auf Bruchteile von neuen Aktien entstehen, haben die Aktionäre hinsichtlich der entstehenden Aktienspitzen keinen Anspruch Zuteilung und Lieferung Neuer Aktien.
d) Dieser Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals wird hinfällig, wenn und soweit die neuen Aktien nicht bis zum Ablauf des 18. Januar 2019 gezeichnet worden sind.
e) Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Fassung von § 4 Abs. 1 der Satzung (Grundkapital) der Gesellschaft entsprechend des Umfangs der Durchführung der Kapitalerhöhung anzupassen.“
Am 04.06.2018 wurde die Einladung zur Hauptversammlung im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Die Hauptversammlung fand am 19.07.2018 in der Zeit von 9:00 Uhr bis 21:55 Uhr statt (Protokoll der Hauptversammlung, Anlage ASt 1). Der Vorstand informierte über das abgelaufene Geschäftsjahr, wobei das Vorstandsmitglied Frau Z1 in ihrer Rede auch auf die geplante Kapitalerhöhung einging und den Investitionsplan erläuterte. Die Generaldebatte begann um 10:45 Uhr. Der Versammlungsleiter Herr Z2 teilte der Hauptversammlung um ca. 19:00 Uhr mit, dass die Redezeit angesichts der fortgeschrittenen Zeit und der Vielzahl von bereits erteilten Antworten auf 5 Minuten begrenzt werde. Um 20:00 Uhr teilte er mit, dass noch 4 Wortmeldungen vorlägen und schloss die Rednerliste, dies erneut um 20:10 Uhr. Der Vorsitzende erklärte die Aussprache, da die Rednerliste geschlossen war, um 21:15 Uhr für beendet. Ausweislich des Protokolls hat die Hauptversammlung den Beschluss zu TOP 9 mit der erforderlichen Mehrheit angenommen. Die Abstimmung ergab bei 17.835.176 Aktien 10.267.680 Ja-Stimmen (57,7 % des stimmberechtigten Kapitals), dagegen 7.567.496 Nein-Stimmen (42,43 % des stimmberechtigten Kapitals).
Die Antragsgegnerin hat gegen den unter TOP 9 gefassten Beschluss eine Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage beim Landgericht Düsseldorf, 9. Kammer für Handelssachen, 39 O 50/18, eingegangen am 19.07.2018, erhoben. Sie hat diese im Wesentlichen wie folgt begründet:
(1) Die Antragstellerin habe zahlreiche berechtigte Auskunftsverlangen nach § 131 Abs. 1 AktG pflichtwidrig nicht erfüllt. Die aufgelisteten Fragen zu 1) bis 9) seien nicht beantwortet worden.
(2) Zudem sei die Beschlussfassung wegen eines Treuepflichtverstoßes anfecht-bar. Eine nachvollziehbare Rechtfertigung für die Kapitalerhöhung sei nicht aufgezeigt worden. Der Investitionsplan sei in der Hauptversammlung nur in allergrößter Allgemeinheit vorgestellt worden. Die Kapitalerhöhung diene nur den Interessen des Großaktionärs, der damit die Höhe seiner Beteiligung zu Lasten der außenstehenden Aktionäre auszubauen versuche und diesen das Geld aus der Tasche ziehen wolle. Obwohl ein Liquiditätsüberschuss von 73,25 Mio. € vorhanden sei, sollten 200 Mio. € eingenommen werden. Es sei nicht erkennbar, wofür dieses Eigenkapital konkret verwendet werden solle. Zudem habe die Antragstellerin ihren gesamten und auch künftigen Hotelbetrieb in eine von der Mehrheitsgesellschafterin, der A, beherrschte Gesellschaft, die B einbringen müssen, an der die A eine Beteiligung von 76 % halte, die Antragstellerin aber nur zu 24 % beteiligt sei. An dieser Beteiligung sollten künftige Veränderungen der eingebrachten Hotelbetriebe nichts ändern. Dies sei eine Steilvorlage für die A, die Antragstellerin zum Ausbau der Hotelbetriebe zu veranlassen und davon einseitig durch ihre überproportionale Beteiligung an der B zu profitieren.
(3) Des Weiteren werde ein faktischer Zwang zur Teilnahme an der Kapitalerhöhung dadurch ausgelöst, dass der innere Wert der Aktien mehr als doppelt so hoch liege wie der Börsenkurs, als er noch bei 10,- € gelegen habe, der Ausgabepreis aber auf 2,60 € festgelegt und der Emissionskurs mit 6,70 € angegeben worden sei.
Mit einem per Fax am 20.08.2018 (Montag) beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Antragsgegnerin ihre Klage dahingehend erweitert, im Wege der positiven Beschlussfeststellung zu TOP 9 festzustellen, dass statt des vom Versammlungsleiters verkündeten Beschlusses die Hauptversammlung den Beschluss abgelehnt habe. Die Klage hat sie weiterhin wie folgt begründet:
(4) Der Beschluss verstoße gegen § 186 Abs. 1, 3, 4 und 5 AktG, weil dieser das Bezugsrecht der Aktionäre nach § 186 Abs. 1 AktG ausschließe. Die Voraussetzungen des § 186 Abs. 5 AktG, wonach die Zuteilung der Aktien an ein Kreditinstitut keinen Bezugsrechtsausschluss darstellten, seien nicht erfüllt, weil der Beschluss nicht vorsehe, dass die Aktien von dem Kreditinstitut mit der Verpflichtung übernommen werden sollten, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten.
(5) Im Übrigen sei der Beschluss nach § 255 Abs. 2 AktG anfechtbar, weil der sich aus dem Erhöhungsbeschluss ergebende Ausgabebetrag unangemessen niedrig sei.
(6) Zudem sei die Auskunftspflicht nach § 131 AktG auch dadurch verletzt worden, dass der Versammlungsleiter um 20:00 Uhr ohne jede Ankündigung die Rednerliste geschlossen habe. Im Übrigen seien auch 34 weitere von ihren Stimmrechtsvertretern bzw. der Aktionärin Frau Z3 gestellt Fragen nicht beantwortet worden.
(7) Schließlich habe der Vorstand eingeräumt, dass der Investitionsplan keine Verbindlichkeit habe. Der vorgespiegelte Kapitalbedarf sei zudem deswegen ein Anfechtungsgrund, weil erklärtermaßen Vorstand und Aufsichtsrat den Investitionsplan zusammen aufgestellt hätten, was krass rechtswidrig sei, weil die Aufstellung von Investitionsplänen in die ureigene Kompetenz des Vorstands falle.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, der von ihr geltend gemachte Freigabeantrag sei begründet, weil die Anfechtungsklage nach § 246a Abs. 2 AktG offensichtlich unbegründet sei.
Die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin sei mit der Geltendmachung sämtlicher Aktionärsrechte nach § 44 WpHG ausgeschlossen, weil die Mitteilungspflichten nach § 34 WpHG nicht erfüllt worden seien. Die von der Antragsgegnerin gehaltene Beteiligung von zunächst 29,09 % habe bis zum Jahr 2014 erst mittelbar über zwei von ihm beherrschte Gesellschaften und anschließend unmittelbar dem internationalen Investor Z4 gehört. Dieser habe am 12.05.2014 im Rahmen einer Directors‘-Dealings-Mitteilung nach § 15 a WpHG vermelden lassen, dass er seine Beteiligung zum Kaufpreis i.H.v. 0,- Euro am 06.05.2014 veräußert habe. Am selben Tag habe eine H-ische Gesellschaft, die C, die Stimmrechtsanteile an ihr, der Antragstellerin, erworben. Von dieser seien die Stimmrechtsanteile auf die personell mit ihr verflochtene Antragsgegnerin übergegangen, deren Geschäftsführer mit dem 2013 bestimmten vertretungsberechtigten Director der C identisch sei. Nach der im Jahr 2014 durchgeführten Kapitalerhöhung habe nunmehr auch Herr Z5, ein Notar aus der L-Republik, mitgeteilt, dass er mittelbar über die Antragsgegnerin weitere Stimmrechtsanteile von insgesamt 33,80 % an ihrem, der Antragstellerin, Kapital halte. Da es jeder Lebenserfahrung widerspreche, dass ein Aktienpaket mit einem seinerzeitigen Marktwert in Höhe eines zweistelligen Millionen Euro Betrages ohne jede Gegenleistung an einen fremden Dritten übertragen werde, sei aufgrund der Entwicklung des Aktienpakets zu vermuten, dass Herr Z5 lediglich als Treuhänder fungiere. Der Antragsgegnerin obliege insoweit eine sekundäre Darlegungslast für die offen gebliebenen Tatsachen, die in ihrem Wahrnehmungsbereich lägen, der sie aber nicht nachgekommen sei. Deswegen seien sämtliche von der Antragsgegnerin gehaltenen Aktien weiterhin gemäß § 34 WpHG Herrn Z4 zuzurechnen.
Selbst wenn man die Indizienkette zur wirtschaftlichen Eigentümerschaft von Herrn Z4 an dem Aktienpaket der Antragsgegnerin nicht für ausreichend hielte, ergebe sich ein Rechtsverlust nach § 44 WpHG aus der Art und Weise, wie die Rechte während der streitgegenständlichen Hauptversammlung ausgeübt worden seien. Nach § 34 Abs.1 S. 1 Nr. 6 1. Alt. WpHG seien Aktien, die dem Meldepflichtigen anvertraut seien, diesem in gleicher Weise wie eigene Aktien zuzurechnen. Dies gelte nach § 34 Abs.1 S. 1 Nr. 6 2. Alt. WpHG auch für Stimmen aus Aktien, aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben könne, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben könne, wenn keine besondere Weisung des Aktionärs vorliege. Angesichts des relativ flexiblen und interaktiven Agierens der Rechtsanwälte Z6 und Z7 auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung sowie ihres eigenen Wortbeitrags, dass sie gegen die Kapitalerhöhung stimmen würden, sofern sie nicht im Verlauf der Versammlung überzeugt werden würden, sei offenkundig, dass ihnen jedenfalls ein gewisses eigenes Ermessen bei der Ausübung der Stimmrechte aus den Aktien der Antragsgegnerin zugestanden habe. Es könne ausgeschlossen werden, dass sie für jede ihrer Ausübung von Rechten auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung dezidierte Weisungen gehabt hätten. Den Zurechnungstatbestand müsse die Antragsgegnerin widerlegen.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, Auskunftsmängel habe es nicht gegeben.
Die Schließung der Rednerliste sei unter Berücksichtigung des bisherigen Verlaufs der Hauptversammlung erfolgt und als Maßnahme der Versammlungsleitung nicht zu beanstanden. Die Rede- und Fragezeit sei erst nach 8 1/2 Stunden Generaldebatte auf 5 Minuten pro Wortmeldung begrenzt worden, wobei der Versammlungsleiter darauf hingewiesen habe, dass er alle Maßnahmen ergreifen werde, um die Hauptversammlung am gleichen Tag zu beenden. Die Erteilung dieses Hinweises werde durch die eidesstattliche Versicherung der Frau Z12 glaubhaft gemacht. Dies sei unter dem Eindruck erfolgt, dass Frau Z3 und die Vertreter der Antragsgegnerin im Rahmen der Hauptversammlung 2015 versucht hätten, diese über die Mitternachtsstunde zu ziehen, um einen Nichtigkeitsgrund zu provozieren. Auch wenn die Hauptversammlung 2015 auf zwei Tage anberaumt gewesen sei, wären die am ersten Tag gefassten Beschlüsse nichtig gewesen, wenn sie nicht noch am gleichen Tag festgestellt worden wären.
Zum Zeitpunkt der Redezeitbeschränkung auf der hier in Rede stehenden Hauptversammlung hätten die Vertreter der Antragsgegnerin sieben Mal das Wort für eine Gesamtdauer von fast 55 Minuten gehabt, Frau Z3 dreimal für eine Gesamtdauer von 1 Stunde und 8 Minuten. Nach Schließung der Rednerliste sei ein Schluss der Debatte nicht mehr erforderlich gewesen. Die Schließung der Rednerliste komme zur Einhaltung des zulässigen Zeitraums, der bei Hauptversammlungen mit Strukturmaßnahmen zehn Stunden nicht überschreiben sollte, in Betracht, insbesondere dann, wenn die fünfminütige Redezeitbeschränkung angesichts immer neuer Wortmeldungen eine Beschlussfassung vor Ablauf des Versammlungstags gefährde. Nach richtiger Auffassung sei eine Ankündigung der Schließung der Rednerliste nicht erforderlich. Daran sei festzuhalten, wenn, wie hier, alle Tagesordnungspunkte erschöpfend behandelt worden und keine Redebeiträge zu neuen Gesichtspunkten mehr zu erwarten gewesen seien.
Ein Auskunftsrecht bestehe nur, soweit es zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich sei. Im Falle der Beschlussfassung über eine Kapitalerhöhung könnten insbesondere auch Fragen zur geplanten Verwendung der Erlöse erforderlich sein. Nicht vom Auskunftsanspruch erfasst seien jedoch jegliche Einzelheiten und Details einer solchen Mittelverwendung. Gleiches gelte für die Kosten der Kapitalerhöhung. Letztlich könne eine Anfechtung nur auf die Vorenthaltung solcher Informationen gestützt werden, die in dem gesamten Bündel der für die Beurteilung des Tagesordnungspunkts erforderlichen Informationen auch wesentlich seien. Daran fehle es hier, weil die von der Antragsgegnerin gerügten Fragen sich sämtlich auf Details der Durchführung der Kapitalerhöhung und auf den von der Verwaltung verfolgten Investitionsplan bezogen hätten. Zudem habe die Antragsgegnerin nicht innerhalb der Antragsfrist substantiiert ihrer Darlegungs- und Beweislast genügt, warum die tatsächlich auf diese Fragen von der Verwaltung erteilten Antworten nicht ausreichend gewesen seien. Vielmehr habe Antragsgegnerin sich darauf beschränkt, die Fragen als unbeantwortet darzustellen. Sie habe zudem nicht dargelegt, dass die begehrten Informationen erforderlich im Sinne des § 131 Abs. 1 AktG gewesen seien.
Selbst wenn im Einzelfall eine Frage unbeantwortet geblieben sei, vermöge dies keine Anfechtbarkeit wegen Auskunftsmangels zu begründen, weil die Herren Z6 und Z7 und die mit ihnen koordiniert agierende Aktionärin Frau Z3 durch eine maßlose Aneinanderreihung von Fragen zum selben Themenkomplex ihr Auskunftsrecht in exzessiver Weise ausgeübt hätten und deswegen ein Fall des Rechtsmissbrauchs bei der Ausübung des Fragerechts anzunehmen sei.
Im Übrigen entsprächen die von der Antragsgegnerin als angeblich nicht beantwortet gerügten Fragen den im Einzelnen aufgelisteten Fragen des Erfassungssystems, die im Rahmen der Hauptversammlung auch durch Verlesung der hierauf vorbereiteten Antworten beantwortet worden seien (zur Antworterteilung zu den Fragen 1) bis 9) im Einzelnen wird auf die Schriftsätze vom 31.08.2018, GA 22 ff., vom 13.09.2018, GA 408 ff. und vom 02.11.2018, GA 944 ff., Bezug genommen). Die Verlesung dieser Antworten ergebe sich aus dem Zeitstempelausdruck. Dies gelte auch hinsichtlich der nachgeschobenen Auskunftsmängel (zur Antworterteilung zu den Fragen 10) bis 35) im Einzelnen wird auf die Schriftsätze vom 13.09.2018, GA 411 ff., und vom 02.11.2018, GA 948 ff., Bezug genommen). Dass die vorbereiteten Antworten zum Zwecke des Verlesens auf dem Bildschirm des Vorstands aufgerufen worden seien, werde anwaltlich versichert. Die Fragen 36) bis 44) zur B seien zur sachgemäßen Beurteilung der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung nicht erforderlich gewesen, weil dieses Joint Venture keinerlei Bezug zur Kapitalerhöhung gehabt habe. Die B ermögliche keine Zugriffe auf die Einnahmen der D-Gruppe. Vielmehr erfolge die Erbringung der Management-Dienstleistungen durch diese – unbestritten – gegen eine marktübliche Vergütung. Alle darüber hinausgehenden Erträge verblieben bei den Hotelbesitzgesellschaften.
Das Vorbringen der Antragsgegnerin dazu, warum die Fragen nicht hinreichend beantwortet worden seien, genüge schon deswegen nicht, weil, wie sich aus S. 25 der notariellen Niederschrift ergebe, sich die Stimmrechtsvertreter der Antragsgegnerin die von ihnen gestellten Fragen aus dem System des Hauptversammlungsdienstleisters hätten ausdrucken lassen und Frau Z3 die Fragen und die ihr bis dahin erteilten Antworten ausdrücklich schriftlich übergeben worden seien - dies, um die Fragen sodann zum Großteil pauschal als unbeantwortet zu rügen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass der Beschluss auch nicht wegen Verstoßes gegen § 186 Abs. 5 S. 1 AktG anfechtbar sei. Der Beschluss enthalte ein klassisches mittelbares Bezugsrecht im Sinne des § 186 Abs. 5 AktG. Dieser Regelung sei nicht zu entnehmen, dass der Wortlaut des Beschlusses dem Wortlaut des Gesetzes entsprechen müsse. Maßgeblich sei vielmehr, dass der Beschluss den gesetzlichen Vorgaben bezüglich der Rechtsfolgen gleichkomme bzw. dem Regelungszweck genüge. Aus der Formulierung des Versammlungsbeschlusses selbst sowie der des TOP 9 werde deutlich, dass Bezugsberechtigte nur die Aktionäre der Gesellschaft seien. Hiernach würden die Aktien im Rahmen eines Bezugsangebots im Sinne von § 186 Abs. 2 AktG den Aktionären zum Bezug angeboten, um in der Folge von einem nach § 186 Abs. 5 AktG für die Bedienung des mittelbaren Bezugsrechts für zulässig erachteten Unternehmen in eben genau diesem Umfange der Bezugsrechtsausübung durch die Aktionäre übernommen und diesen zugeteilt zu werden. Dieses bei Bezugsangeboten übliche Verfahren stelle gegenüber dem von der Antragsgegnerin gewünschten Wortlaut einer Zeichnung unter Verpflichtung zum Angebot ein Mehr an Sicherheit vor Anteilsverwässerung und ein Mehr gegenüber den Vorgaben des §§ 186 Abs. 5 AktG dar, weil das Angebot zum Bezug entsprechend den Vorgaben des Hauptversammlungsbeschlusses zeitlich vor der Zeichnung durch das Kreditinstitut erfolge und die Zeichnung nur im Umfang der Bezugsrechtsausübung erfolgen dürfe. Die hier gebrauchte Formulierung sei so von ihr, der Antragstellerin, unbestritten im Rahmen ihrer 2014 durchgeführten Kapitalerhöhung verwendet worden, an der sich die Antragsgegnerin noch beteiligt habe. Die Anforderungen des § 186 Abs. 5 AktG würden durch den konkreten Wortlaut des Beschlusses eingehalten.
Mangels Bezugsrechtsausschlusses griffen auch die weiteren angesprochenen Anfechtungsgründe nicht. Selbst wenn eine Dreiviertelmehrheit einzuhalten gewesen wäre, sei sie im konkreten Fall gegeben gewesen, weil mangels Stimmrechtsmitteilungen die Rechte aus den Aktien der Antragsgegnerin nicht hätten ausgeübt werden können.
Auch sei § 255 Abs. 2 AktG nicht verletzt, weil § 255 Abs. 2 S. 1 AktG nach § 255 Abs. 2 S. 2 AktG keine Anwendung finde, wenn die neuen Aktien von einem Dritten als Bezugsrechtsmittler übernommen würden. Diese Ausnahmen gälten nicht nur für den Fall des ausdrücklichen mittelbaren Bezugsrechts nach § 186 Abs. 5 S. 1 AktG, sondern auch bei jedweder anderen Übernahme der neuen Aktien durch Dritte, wenn und soweit eine Verwässerungsgefahr nicht drohe.
Die Kapitalerhöhung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Zulässigkeit einer Kapitalerhöhung sei nicht von einem besonderen sachlichen Grund abhängig. Auch bestehe kein faktischer Bezugszwang, der sich auch nicht aus dem möglichen Bezugspreis ergebe. Dieser stehe hier noch gar nicht fest, sondern die Festlegung sei auf den Vorstand delegiert worden, auf den die Verantwortung für die ordnungsgemäße Preisgestaltung übergehe. Eine etwaige Pflichtverletzung des Vorstands könne auf die Rechtmäßigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses nicht zurückwirken. Im Übrigen betrage der Emissionspreis auch nicht 6,70 €, vielmehr hänge das Erreichen des Emissionserlöses von mehreren Variablen ab. Da es sich um eine „bis-zu-Kapitalerhöhung“ handele und keine Sicherheit bestehe, dass alle Aktionäre von ihrem Bezugsrecht Gebrauch machen bzw. ein ausreichender Überbezug für nicht ausgeübte Bezugsrechte angemeldet werde, könne nicht sicher davon ausgegangen werden, dass sämtliche neue Aktien platziert würden. Den inneren Wert der Aktien habe sie zutreffend durch die Division des Eigenkapitals durch die Zahl der ausgegebenen Aktien hergeleitet.
Der Aufsichtsrat habe auch nicht in die Unternehmensleitung eingegriffen. Soweit im Investitionsplan dargestellt worden sei, dass Vorstand und Aufsichtsrat diesen selbst aufgestellt hätten, habe dies gemeint, dass der Investitionsplan vom Vorstand aufgestellt und in der Sitzung des Aufsichtsrats vom 09.03.2018 erstmals diskutiert und gebilligt worden sei, was auch auf Nachfrage von Frau Z3 den Aktionären in der Hauptversammlung erläutert worden sei. Im Übrigen hätte eine etwaige gemeinsame Vorbereitung des Investitionsplans von Vorstand und Aufsichtsrat keine Relevanz für die Rechtmäßigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zur Kapitalerhöhung, da es sich bei dem Investitionsplan um eine freiwillige Informationsgrundlage gehandelt habe.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Freigabebeschluss sei auch gemäß § 246a Abs. 2 Nr. 3 Aktiengesetz zu erlassen, weil das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses vorrangig erscheine. Denn die wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre würden die Nachteile für die Antragsgegnerin überwiegen. Insbesondere seien in die Abwägung auch die Kosten der Wiederholungen der Hauptversammlung oder Zinseffekte einzubeziehen. Für die Durchführung der Kapitalerhöhung könne die rechtskräftige Entscheidung im Anfechtungsverfahren nicht abgewartet werden. Sofern ein Freigabebeschluss nicht vor Ablauf der gesetzlichen Frist des § 246a Abs. 3 S. 6 AktG ergehe, wäre die Kapitalerhöhung endgültig gescheitert. Die Durchführungsfrist von einem halben Jahr sei rechtlich für eine Eigenkapitalmaßnahme von mehr als 50 % unvermeidlich, weil sie das Höchstvolumen eines genehmigten Kapitals überschreite. Der erhebliche Finanzierungsbedarf für die Umsetzung des Investitionsplans könne nur mit einem erheblichen Eigenkapitalanteil gedeckt werden. Im Falle der Vereitelung der Kapitalerhöhung müsste der Eigenkapitalanteil aus der Kapitalerhöhung von 38 % durch andere Finanzierungsquellen ersetzt werden. Für eine Ausweitung der Fremdkapitalquote bestünden jedoch wenige Spielräume, weil der Investitionsplan ohnehin bereits eine Fremdkapitalaufnahme von 48 % vorsehe. Die Kapitalerhöhung sei unerlässlich, um im Rahmen der Verhandlungen mit den finanzierenden Banken wirtschaftlich vorteilhafte Kreditkonditionen erreichen zu können. Zudem hätte ein Scheitern der Kapitalerhöhung weitreichende Folgen, weil dann die im Investitionsplan beschriebenen größeren Projekte nicht durchgeführt werden könnten. Insbesondere das neue Hotelressort in der L-Republik könnte nicht vollständig umgesetzt werden, wenn die Kapitalerhöhung scheitern würde, was traumatische Auswirkung auf die Wirtschaftlichkeit der Gesamtanlage haben würde.
Die Antragstellerin und ihre Streithelferin beantragen (sinngemäß),
festzustellen, dass die beim Landgericht Düsseldorf unter dem Az. 39 O 50/18 anhängige Anfechtungsklage der Antragsgegnerin gegen den zu Tagesordnungspunkt 9 der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 19.07.2018 gefassten Beschluss, das Grundkapital der Gesellschaft von zur Zeit 51.480.000,00 €, eingeteilt in 19.800.000 Stück auf den Inhaber lautende Stückaktien, um bis zu 77.220.000,00 € durch Ausgabe von bis zu 29.700.000 Stück neuen, auf den Inhaber lautende Stückaktien gegen Bareinlagen auf bis zu 128.700.000,00 €, eingeteilt in 49.500.000 Stück auf den Inhaber lautende Stückaktien zu erhöhen, der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in das Handelsregister am Sitz der Antragstellerin (Stadt 1) nicht entgegensteht und die von der Antragsgegnerin behaupteten Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Freigabeantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin behauptet, die Stimmrechte aus den Aktien der Antragsgegnerin seien nicht Herrn Z4 zuzurechnen. Sie und Herr Z5 seien auch keine Treuhänder des Herrn Z4. Auch hätten ihre Stimmrechtsvertreter nicht gegen § 34 Abs. 1 Nr. 6 WpHG verstoßen. Diese hätten immer detaillierte Anweisungen gehabt, wie abzustimmen sei, welche Anträge wozu mit welchem Inhalt und wozu Fragen zu stellen seien und auch sonst darüber, wie ihre Teilnahmerechte in der Hauptversammlung jeweils auszuüben gewesen seien.
Die Gründung der B und die Festschreibung der Beteiligungsverhältnisse und entsprechend der Gewinne ermögliche es der herrschenden Aktionärin, der A, auf Kosten der Antragstellerin ihre Gewinne aus der B zu vergrößern. Wenn sich aber aufgrund einer Geschäftsausweitung der Antragstellerin, vermittelt durch die massive Kapitalerhöhung, sich das durch die Antragstellerin generierte Geschäft der B massiv erhöhe und sich damit auch aufgrund der Einbringung des Hotelgeschäfts oder ähnlichem deren Gewinne massiv erhöhten, müsste sich die Beteiligungsquote der Antragstellerin proportional zur erhöhten Generierung von Umsätzen und Gewinnen durch sie zulasten der A verschieben. Die Beteiligungsquote sei jedoch festgeschrieben. Damit gehe sämtlicher Geschäftsausbau der Antragstellerin über die Gewinnabschöpfung durch die A über die B einseitig zulasten der Antragstellerin. Die Kapitalerhöhung setze die durch Gründung der B angelegte Benachteiligung der Antragstellerin und ihrer Aktionäre zulasten der herrschenden Aktionärin um. Deswegen sei dieser Komplex auch im Hinblick auf § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG zu berücksichtigen. Diese massive Gewinnverschiebung sei der eigentliche Zweck der Kapitalerhöhung.
Die Antragstellerin habe auch ihre Auskunftspflicht verletzt. Sie, die Antragsgegnerin, habe rechtzeitig die Auskunftsmängel gerügt. Die Auskunftspflicht sei bereits durch die unangekündigte Schließung der Rednerliste durch den Versammlungsleiter verletzt worden. Die Generaldebatte habe um 19:00 Uhr noch nicht 8 Stunden und 30 Minuten angedauert, sondern rechnerisch nur 6 Stunden und 30 Minuten. Die Antragstellerin habe die zahlreichen Unterbrechungen nicht berücksichtigt. Zudem seien in der genannten Zeit mindestens 2 Stunden dadurch verplempert worden, dass der Vorstand der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig und eine Simultanübersetzung erforderlich gewesen sei. Auch habe der Versammlungsleiter nicht die Rede-/Fragezeit auf 5 Minuten pro Wortmeldung begrenzt, sondern nur angekündigt, dass die Redezeit nunmehr auf 5 Minuten begrenzt sei. Auch entspreche es seiner, des Unterzeichners Z6, Erinnerung, dass der Versammlungsleiter keinen Vorbehalt ausgesprochen habe, sich vorzubehalten, alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich seien, um die Hauptversammlung "am heutigen Tag zu beenden“. Dies werde anwaltlich versichert.
Auch das Vorbringen dazu, dass Frau Z3 in der Hauptversammlung 2015 versucht habe, diese über die Mitternachtsstunde zu ziehen, sei unzutreffend, zumal die Hauptversammlung 2015 auf zwei Tage angesetzt gewesen sei und auch über zwei Tage abgehalten worden sei. Sie habe am zweiten Versammlungstag um 13:15 Uhr geendet.
Zu Frage der Rechtswidrigkeit der unangekündigten Schließung komme es auch nicht darauf an, ob möglicherweise alle noch anwesenden Aktionäre und Aktionärsvertreter die Gelegenheit zu Rede- und Fragebeiträgen gehabt hätten. Auch seien die Monierungen des Vorstands gegenüber Herrn Z7, er stelle seine Fragen zum wiederholten Male und berücksichtige die Antworten nicht, unberechtigt gewesen, weil Herr Z7 den Vorstand konkret darauf aufmerksam gemacht habe, welche seiner Fragen nicht ordnungsgemäß beantwortet worden seien. Nach herrschender Meinung sei eine Schließung der Rednerliste ohne vorherige Ankündigung unzulässig.
Ein Informationsmangel liege auch vor, weil die Fragen nicht hinreichend beantwortet worden seien. Es habe ein erhebliches Informationsbedürfnis gegeben, weil für sie, die Antragsgegnerin, Sinn und Zweck der Kapitalerhöhung und die Frage, ob sie diese mittragen und sich daran beteilige solle, geradezu existenzielle Bedeutung habe. Ein vermeintliches Übermaß an Fragen, dass hier ohnehin nicht vorliege, könne keinen Rechtsmissbrauch begründen, weil die Beantwortung von Fragen entweder erforderlich sei oder nicht. Der Versammlungsleiter möge zwar befugt sein, das Stellen der Fragen im Wege einer Ordnungsmaßnahme zu begrenzen, wenn zu viele Fragen gestellt worden seien und z.B. der Ablauf der Hauptversammlung behindert werde. Gestellte und zur Beurteilung der Tagesordnung erforderliche Fragen seien aber zu beantworten.
Die gestellten Fragen, die sämtlich zur Beurteilung der Tagesordnung im Sinne von § 131 Abs. 1 S. 1 AktG erforderlich gewesen seien, seien jedoch nicht beantwortet worden. Dies gelte zunächst für die Fragen zu 1) bis 9) (im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 02.10.2018, GA 514 ff., Bezug genommen). Insbesondere seien nicht alle Fragen- und Antwortenausdrucke vorgelegt worden. Insoweit werde die Beantwortung bestritten, an die ihre Stimmrechtsvertreter keine Erinnerung hätten. Auch seien die Fragen zu 10) bis 44) nicht beantwortet worden (im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 18.10.2018, GA 822 ff., Bezug genommen). Insbesondere sei auch die Beantwortung der Fragen zu 36) bis 44) erforderlich gewesen, weil die B der Ausplünderung der Antragstellerin durch die A diene.
Die Antragsgegnerin ist des Weiteren der Auffassung, der Kapitalerhöhungsbeschluss verfehle die Anforderung des §§ 186 Abs. 5 AktG klar und eindeutig. Etwas anderes könne auch nicht daraus geschlossen werden, dass im Beschluss der Begriff „mittelbares Bezugsrecht“ erwähnt werde. Dieser Begriff sei nicht legal definiert. Die Literatur unterscheide bei einem mittelbaren Bezugsrecht Gestaltungen, die den Anforderungen des §§ 186 Abs. 5 AktG gerecht würden und solchen außerhalb von § 186 Abs. 5 AktG. Deswegen befreie die Verwendung des Begriffs des mittelbaren Bezugsrechts nicht von der in § 186 Abs. 5 AktG normierten und hier verfehlten Anforderung, dass bereits im Hauptversammlungsbeschluss ausdrücklich festzulegen sei, dass die Aktien von einem Kreditinstitut mit der Verpflichtung übernommen werden müssen, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten. Dies diene dem Schutz der Aktionäre vor einer Umgehung der Voraussetzungen des §§ 186 Abs. 3, 4 AktG. Nach dem streitgegenständlichen Beschlusswortlaut sei völlig klar, dass die Zeichnung der im Rahmen der Kapitalerhöhung auszugebenden neuen Aktien gerade nicht durch die Aktionäre, sondern durch einen Dritten erfolgen solle, damit also ein Ausschluss des Bezugsrechts erfolge. Die notwendige Festsetzung der Verpflichtung lasse sich auch nicht im Wege der Auslegung irgendwie „hinbiegen“.
Da die Voraussetzungen des §§ 186 Abs. 5 AktG nicht erfüllt seien, bleibe es dabei, dass nach § 186 Abs. 3 S. 2 AktG eine Mehrheit von 3/4 des vertretenen Grundkapitals erforderlich gewesen wäre. Da sie, die Antragsgegnerin, ihr Stimmrecht auch wirksam ausgeübt habe, sei diese 3/4 Mehrheit jedoch nicht erreicht worden und der Beschluss schon deswegen rechtswidrig. Insoweit stehe auch die Anfechtbarkeit des Beschlusses gemäß § 255 Abs. 1 S. 1 AktG nicht in Frage.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Kapitalerhöhung sei rechtsmissbräuchlich. Die Gesamtheit der Aktionäre habe die streitgegenständliche Kapitalerhöhung in ihrer großen Mehrheit abgelehnt. Für den Kapitalerhöhungsantrag seien nur 57,7 % der Stimmen abgegeben worden. Da die herrschende Aktionärin 52 % halte, sei offensichtlich, dass kein einziger außenstehender Aktionär die Kapitalerhöhung unterstützt habe. Das spreche dafür, dass die Gesamtheit der Aktionäre der Auffassung sei, dass die Kapitalerhöhung nicht im Interesse der Antragstellerin und gerade nicht in ihrem eigenen Interesse sei. Zwar bedürfe eine Kapitalerhöhung keiner sachlichen Rechtfertigung. Hier sei aber mit einem letztlich nur scheinbaren Investitionsplan ein lediglich scheinbarer Kapitalbedarf vorgespiegelt worden. Nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG müsse aber die Antragstellerin belegen, dass die Nicht-Freigabe der Kapitalerhöhung für sie und die Gesamtheit der Aktionäre nachteilig wäre und zwar nachteiliger als die Nachteile, die sie, die Antragsgegnerin, durch Bestandskraft der rechtskräftigen Kapitalerhöhung hätte. Wenn der Investitionsplan nur vorgespiegelt sei, könne er aber auch keine Nachteile belegen.
Zudem bestehe in der Sache ein rechtswidriger faktischer Bezugszwang. Aufgrund des vom Vorstand angegebenen beabsichtigten Emissionserlöses von 200 Mio. € ergebe sich ein Bezugspreis von 6,73 € pro Aktie. Zudem habe der Vorstand mitgeteilt, einen Ausgabekurs unterhalb des Börsenkurses zum Zeitpunkt der Hauptversammlung zu beabsichtigen. Würde der Vorstand einen deutlich höheren Bezugspreis festsetzen, hielte er sich nicht an die Vorgaben des Hauptversammlungsbeschlusses. Die Antragstellerin bestreite nicht, von einem inneren Wert der Aktie von mindestens 20,- € auszugehen. So habe der Aufsichtsratsvorsitzende der Antragstellerin in einer Besprechung vom 04.07.2017 erklärt, von einem inneren Wert von 1 Mrd. € auszugehen, was einem Wert von über 50,- € pro Aktie entspreche. Bei der Frage des faktischen Bezugszwangs gehe es aber um den inneren Wert der Aktie, nämlich darum, dass man zum Zeichnen der Kapitalerhöhung gezwungen sei, um sich den inneren Wert der bisherigen Beteiligung zu sichern und nicht massiv verwässert zu werden. Wie die Antragstellerin selber darlege, werde aber in der Literatur bei Festlegung des Bezugspreises ein Abschlag auf den inneren Wert von 50 % für zulässig gehalten. Die angekündigten 6,70 € lägen damit weit unterhalb der zulässigen Grenze.
Die Nachteile würden auch nicht dadurch ausgeglichen, dass die Bezugsrechte veräußerbar seien. Das setze einen von der Gesellschaft organisierten Bezugsrechtehandel voraus, den die Antragstellerin ausgeschlossen habe. Selbst bei einem solchen Handel sei nicht gesichert, dass sie, die Antragsgegnerin, sämtliche Bezugsrechte zum angemessenen inneren Wert veräußern könne, weil die Antragstellerin Angaben dazu verweigere, dass der innere Wert der Aktien deutlich über 20,- € liege.
Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Kapitalerhöhung weit unter dem inneren Wert der Aktie nur dem Zweck diene, der Mehrheitsaktionärin die Gelegenheit zu verschaffen, auf Kosten der Minderheitsaktionäre ihre eigene Beteiligung auszubauen, in der Erwartung, dass außenstehende Aktionäre die Kapitalerhöhung nicht zeichnen würden, wodurch die Beteiligung aller außenstehenden Aktionäre verwässert werde.
Die Freigabe scheitere auch an der besonderen Schwere des Rechtsverstoßes mangels Verpflichtung des Kreditinstituts, die jungen Aktien den Aktionären zum Bezug anzubieten, wodurch letztlich ein Bezugsrechtsausschluss gegeben sei. Die dann erforderliche 3/4 Mehrheit sei aber nicht erreicht.
Die von der Antragstellerin genannten Gründe für die Dringlichkeit seien nicht einschlägig. Die Antragstellerin habe es selbst zu verantworten, eine Gestaltung gewählt zu haben, die die Halbjahresfrist in Gang gesetzt habe, mit der Folge, dass aufgrund der absehbaren Anfechtungsklage die Kapitalerhöhung nur über ein Freigabeverfahren mit gerichtlicher Hilfe zum Erfolg führen könne.
Die Antragstellerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass ansonsten der Investitionsplan zum Scheitern verurteilt sei, weil sie weder belegt noch glaubhaft gemacht habe, dass dieser ernsthaft gemeint sei, noch, dass er nicht genauso gut auf anderen Finanzierungswegen umgesetzt werden könne. Auch habe die Antragstellerin nicht dargelegt, dass eine Finanzierung im Hinblick auf die Zinsen oder sonstige Kosten ungünstiger wäre, als eine Kapitalerhöhung. Die Mehrkosten einer weiteren Hauptversammlung könnten nicht herangezogen werden, weil die Mängel durch eine weitere Hauptversammlung nicht beseitigt werden könnten.
Der wesentliche Nachteil für sie, die Antragsgegnerin, liege darin, dass weder sie noch ihre Inhaberin über die erforderlichen Mittel verfügten, die Kapitalerhöhung auch nur annähernd zu zeichnen. Ihre Anteile würden daher erheblich verwässert und sie würde ihre Sperrminorität verlieren. Dass fast alle außenstehenden Aktionäre gegen die Kapitalerhöhung gestimmt hätten, indiziere, dass die Kapitalerhöhung nicht im Interesse der AG und der Gesamtheit der Aktionäre sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der auf Freigabe gerichtete Antrag der Antragstellerin nach § 246a Abs. 1 AktG ist zulässig, insbesondere statthaft, und begründet.
A.
Das Freigabeverfahren, das sich gegen die beim Landgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 39 O 50/18 anhängige Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage der Antragsgegnerin richtet, ist zulässig und statthaft.
Das Freigabeverfahren ist statthaft. Der Anwendungsbereich dieses Verfahrens ist eröffnet, wenn gegen einen Hauptversammlungsbeschluss über eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung, der Kapitalherabsetzung oder einen Unternehmensvertrag Klage erhoben worden ist und der Vorstand der Gesellschaft einen entsprechenden Antrag stellt. Diese Voraussetzungen liegen vor.
Die beabsichtigte Kapitalerhöhung ist eine Maßnahme zur Kapitalbeschaffung im Sinne des § 246a AktG.
Die Antragsgegnerin hat auch gegen den Beschluss zu TOP 9 der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 19.07.2018 über die Kapitalerhöhung durch Schriftsatz vom 19.07.2018 eine Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage bei dem Landgericht Düsseldorf erhoben. Die Anfechtungsklage ist - innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG - mit Schriftsatz vom 19.07.2018 eingereicht und durch einen Schriftsatz vom 20.08.2018 (Montag), per Fax beim Landgericht am gleichen Tag eingegangen, erweitert worden. Sie ist den Mitgliedern des Vorstands der Antragstellerin am 06.09.2018 per Zustellungsurkunde sowie den Mitgliedern des Aufsichtsrats Z8, Z9, Z10 und Z11 per Zustellungsurkunde am 06.09.2018 bzw. 07.09.2018, sowie den Mitgliedern des Aufsichtsrats Z12 und Z13 am 12.09.2018 per Einschreiben zugestellt worden.
Der Statthaftigkeit des Antrags auf Freigabe steht auch nicht entgegen, dass er schon am 31.08.2018 eingereicht und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die Anfechtungsklage noch nicht zugestellt gewesen ist. Zwar kann nach wohl herrschender Meinung der Freigabeantrag frühestens gestellt werden, wenn die Anfechtungsklage erhoben worden ist, das heißt, wenn die Klageschrift der Gesellschaft zugestellt und die Klage damit rechtshängig geworden ist (Schwab in K.Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage 2015, § 246a Rz. 37; MünchKomm-Hüffer/Schäfer, AktG, 4. Auflage 2016 Rz. 8; OLG Frankfurt, Urt. v. 23.10.2010, 5 Sch 2/09, juris Rz. 30 = AG 2010, 596 ff.; Koch in: Hüffer/Koch, AktG. 13. Auflage 2018, § 246a Rz. 5). Dies wird insbesondere mit dem Wortlaut des § 246a Abs. 1 S. 1 AktG begründet („Wird … Klage erhoben, so kann…). Nach der Gegenmeinung soll hingegen der bloße Eingang der Anfechtungsklage bei Gericht für die Zulässigkeit ausreichend sein (so Stohlmeier, Freud und Leid des reformierten Freigabeverfahrens – eine Bestandsaufnahme mit Verbesserungsvorschlägen, NZG 2010, 1011, 1012, m.w.N.).
Dieser Streit kann letztlich dahinstehen, da nach zutreffender Ansicht der Freigabeantrag jedenfalls dann zulässig wird und über ihn in der Sache zu entscheiden ist, wenn, wie hier, im Zeitpunkt der Entscheidung über das Freigabeverfahren die Anfechtungsklage zugestellt ist (OLG München, Beschluss v. 10.04.2013, 7 AktG 1/13, juris Rz. 22 = NZG 2013, 622; Koch in: Hüffer/Koch, a.a.O., § 246a Rz. 5). Hierfür spricht insbesondere, dass anderenfalls der Anfechtungskläger die Möglichkeit hätte, die Zustellung der Klageschrift hinauszuschieben und damit den Beginn des Freigabeverfahrens zu blockieren. Da es sich bei dem Freigabeverfahren um ein besonderes Eilverfahren handelt, dessen Zweck darin liegt, die Durchsetzung der Registereintragung bei Kapitalmaßnahmen zu gewährleisten und insbesondere einem Missbrauch von Anfechtungsklagen entgegenzuwirken, ist es gerechtfertigt, auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch den Senat abzustellen. Dies gilt erst recht in einem Fall, in dem, wie hier, die Zustellung der Klage zum Zeitpunkt der Antragseinreichung durch das Landgericht bereits veranlasst war.
Das angerufene Gericht ist gemäß § 246a Abs. 1 S. 3 AktG zuständig, da die Antragstellerin ihren Sitz im Bezirk des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat.
3.
Entgegen der im Termin zur mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin im Freigabeverfahren auch ordnungsgemäß nach § 78 AktG vertreten. Denn nach ganz herrschender Meinung, welcher der Senat folgt, wird die Gesellschaft im Freigabeverfahren allein vom Vorstand vertreten (vgl. etwa OLG Frankfurt, Beschluss v. 13.03.2008 - 5 W 4/08, juris Rn. 20; Schwab in: K.Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage 2015, § 246a Rz. 36; Koch in: Hüffer/Koch, AktG, 13. Auflage 2018, § 246a Rz. 6 m.w.N.). § 246 Abs. 2 AktG ist nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht entsprechend anwendbar, weil die im Anfechtungsprozess grundsätzlich bestehende Gefahr, dass der Vorstand sich über seine im Allgemeinen bestehende Pflicht, den Beschluss zu verteidigen, hinwegsetzt, gerade nicht gegeben ist, wenn er den Freigabeantrag stellt, um dem Beschluss zur Geltung zu verhelfen.
Soweit das OLG Köln in seiner Entscheidung vom 14.12.2017 (18 AktG 1/17, ZIP 2017, 2468, 2469) die Auffassung vertritt, dass die Gesellschaft auch im Freigabeverfahren von Vorstand und Aufsichtsrat vertreten werden müsse, weil - soweit § 246a AktG nicht auf § 246 Abs. 2 S. 2 AktG verweise - eine planwidrige Regelungslücke vorliege, hält der Senat dies nicht für überzeugend. Nach der Gesetzesbegründung ist die in § 246a Abs. 1 AktG enthaltene Verweisung auf § 82 ZPO erfolgt, um Verzögerungen des Freigabeverfahrens durch die Anfechtungskläger zu vermeiden, die sich teilweise Unternehmen im Ausland bedient und für das Freigabeverfahren sodann keine deutschen Prozessbevollmächtigten benannt hätten, wodurch es zu erheblichen Verzögerungen im Freigabeverfahren gekommen sei (vgl. im Einzelnen BT-Drucks. 16/11642, S. 40 f.). Solche Verzögerungen sind auf Seite der Anfechtungsbeklagten indes auch dann nicht zu besorgen, wenn diese im Freigabeverfahren allein vom Vorstand vertreten wird und insoweit vom Vorstand für dieses Verfahren eine gesonderte Prozessvollmacht erteilt werden müsste. Im Übrigen hält der Senat eine Vertretung der Gesellschaft im Freigabeverfahren durch Vorstand und Aufsichtsrat nicht für schädlich, da hierin jedenfalls eine Vertretung (auch) durch den Vorstand liegt (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.04.2009 - 5 W 8/09, juris Rn. 21).
B.
Der Freigabeantrag ist begründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass des begehrten Freigabebeschlusses gegen die Beschlussmängelklage der Antragsgegnerin sind erfüllt, weil die Beschlussmängelklage zwar rechtzeitig erhoben worden (1.), aber offensichtlich unbegründet im Sinne des § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG ist (2.). Zudem besteht ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse der Antragstellerin und ihrer Aktionäre an einer zeitnahen Eintragung gemäß § 246 Abs. 2 Nr. 3 AktG (3.).
Die für die von der Antragsgegnerin vor dem Landgericht Düsseldorf erhobene Beschlussmängelklage maßgebliche Anfechtungsfrist ist gewahrt. Die Klage ist zwar nicht innerhalb der am 20.08.2018 (Montag) endenden Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erhoben worden, § 253 Abs. 1 ZPO. Die am 19.07.2018 bzw. 20.08.2018 (Erweiterung) beim Landgericht eingegangene Klage ist den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats der Antragstellerin - der dortigen Beklagten - wie oben bereits ausgeführt jedoch am 06.09.2018, 07.09.2018 bzw. 12.09.2018 und damit demnächst im Sinne des § 167 ZPO (vgl. dazu nur Zöller/Schultzky/Greger, ZPO, 32. Auflage 2018, § 167 Rn. 10) zugestellt worden, sodass die Zustellung auf den Zeitpunkt des Klageeingangs zurückwirkt, § 167 ZPO.
Die Beschlussmängelklage ist indes offensichtlich unbegründet im Sinne des § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG.
Dabei geht der Senat mit der herrschenden Meinung davon aus, dass eine offensichtliche Unbegründetheit im Sinne des § 246a AktG dann vorliegt, wenn sich ohne weitere Aufklärung in der Sache - sei es auch aufgrund komplexer rechtlicher Erwägungen - die Überzeugung gewinnen lässt, dass die Klage nach sorgfältiger Prüfung aller tatsächlichen und rechtlichen Fragen ohne Aussicht auf Erfolg ist (OLG Nürnberg, Beschl. v. 14.02.2018, 12 AktG 1970/17, juris Rz. 49 = WM 2018, 1187 ff; Senat, Beschl. v. 22.06.2017, I-6 AktG 1/17, juris Rz. 66 f. = AG 2017, 900 ff.; Schwab in K.Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage 2015, § 246a Rz. 3). Bei der Beurteilung von Rechtsfragen ist dabei keine Eindeutigkeit im Sinne einer Evidenz zu fordern; es genügt vielmehr, wenn die Rechtsfragen aus Sicht des Senats eindeutig im Sinne einer Unbegründetheit der Klage zu beantworten sind, ohne dass es darauf ankommt, ob sämtliche verfahrensgegenständlichen Rechtsfragen durch eine gefestigte höchstrichterliche oder obergerichtliche Rechtsprechung geklärt sind oder dazu auch andere Standpunkte vertreten werden (OLG Nürnberg, a.a.O.; Senat, a.a.O., juris Rz. 67; OLG Stuttgart, Beschl. v. 02.12.2014, juris Rz. 56, m.w.N.= AG 2015, 163 ff.). Deshalb setzt die Annahme offensichtlicher Unbegründetheit voraus, dass die Prüfung ergibt, dass ein anderes Ergebnis nicht oder kaum vertretbar ist (Senat, Beschl. v. 22.06.2017, a.a.O., juris Rz. 67).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die seitens der Antragsgegnerin vor dem Landgericht Düsseldorf erhobene Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage offensichtlich unbegründet. Zwar fehlt der Antragsgegnerin nicht schon die Anfechtungsbefugnis (2.1). Die von ihr im Rahmen der Klage gegen den in der Hauptversammlung vom 19.07.2018 gefassten Beschluss zu TOP 9 vorgebrachten Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsgründe rechtfertigen die Klage - nach dem oben ausgeführten Maßstab - aber offensichtlich nicht. Es liegt weder ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 241 AktG noch ein Anfechtungsgrund im Sinne von § 243 AktG vor (2.2).
2.1 Anfechtungsbefugnis, § 245 AktG
Es kann allerdings nicht festgestellt werden, dass der Antragsgegnerin bereits die Anfechtungsbefugnis für die erhobene Anfechtungsklage fehlt.
Die Antragsgegnerin ist nach § 245 Nr. 1 AktG anfechtungsbefugt, weil sie 33,80 % der Aktien hält, die sie vor Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hat. Sie war auf der Hauptversammlung durch ihre Prozessbevollmächtigen Z6 und Z7 vertreten, die gegen den Beschluss zu TOP 9 Widerspruch zur Niederschrift des Notars Z14 eingelegt haben.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht der Anfechtungsbefugnis der Antragsgegnerin auch nicht entgegen, dass sie einem Rechtsverlust nach § 44 WpHG (bzw. § 28 WpHG a.F.) wegen nicht erfüllter Mitteilungspflichten nach § 33 WpHG unterliegt. Entsprechendes lässt sich nicht feststellen.
a)
Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Antragsgegnerin Mitteilungspflichten verletzt habe und deswegen ihre Rechte nicht geltend machen könne, weil sie nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht hat, dass die Aktien der Antragsgegnerin tatsächlich nur treuhänderisch von Herrn Z5 für Herrn Z4 gehalten werden.
Nach § 44 Abs.1 WpHG bestehen Rechte aus Aktien, die einem Meldepflichtigen gehören oder aus denen ihm Stimmrechte nach § 34 WpHG zugerechnet werden, nicht für die Zeit, in denen Mitteilungspflichten nach § 33 Abs. 1 oder Abs. 2 WpHG verletzt werden. Nach § 33 WpHG hat derjenige, der durch Erwerb, Veräußerung oder sonstige Weise 5 Prozent, 10 Prozent, 15 Prozent, 20 Prozent, 25 Prozent, 30 Prozent, 50 Prozent oder 75 Prozent der Stimmrechte aus ihm gehörenden Aktien an einem Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, erreicht, überschreitet oder unterschreitet (Meldepflichtiger), dies unverzüglich dem Emittenten und gleichzeitig der Bundesanstalt, spätestens innerhalb von vier Handelstagen mitzuteilen.
Dass die durch die Antragsgegnerin erfolgten Stimmrechtsmitteilungen unzutreffend sind, hat die Antragstellerin jedoch nicht hinreichend dargelegt. Soweit sie vermutet, dass Herr Z5 das Aktienpaket für Herrn Z4 hält, reichen die von ihr genannten Indizien nicht aus, um mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass Herr Z4 der wirtschaftliche Inhaber der Aktien ist.
Zwar hat Herr Z4 seine Beteiligung an der Antragstellerin, die vorher anscheinend von den von ihm beherrschten Gesellschaften E und F gehalten worden waren, in Höhe von 29,09 % für 0,- € an die C aus H veräußert, die diese Anteile etwa sechs Wochen später an die Antragsgegnerin (bzw. die G) weiter veräußert hat. Auch mag es aller Lebenswahrscheinlichkeit widersprechen, ein wertvolles Aktienpaket für 0,- € zu veräußern, weswegen es zumindest denkbar erscheint, dass - wie die Antragstellerin vorträgt - Herr Z4 Vermögensgegenstände der inzwischen insolventen E zunächst auf sich selbst und anschließend auf andere Gesellschaften übertragen hat, um sie dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen. Abgesehen davon, dass dies mangels Kenntnis der genauen Umstände der in Rede stehenden Veräußerung indes nicht sicher angenommen werden kann, ließe selbst eine entsprechend motivierte Übertragung nicht den sicheren Schluss darauf zu, dass auch die weitere Übertragung von der C auf die Antragsgegnerin ein vorgeschobenes Geschäft gewesen ist, durch das verschleiert werden sollte, dass diese Vermögenswerte weiterhin Herrn Z4 zustehen sollen. Für eine solche Annahme reicht auch die Tatsache, dass die C und die Antragsgegnerin personell eng verflochten sind, weil der vertretungsberechtigte Director und President der C, Herr Z15, bis heute auch Geschäftsführer der Antragsgegnerin ist, nicht aus. Denn die Konditionen der Veräußerung der Anteile durch die C an die Antragsgegnerin sind ebenfalls nicht bekannt.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin trifft die Antragsgegnerin hinsichtlich der Umstände der Veräußerung der Anteile an sie auch keine sekundäre Darlegungslast. Eine solche ergibt sich zunächst nicht, wie die Antragstellerin auch einräumt, aus der von ihr zitierten Rechtsprechung. Denn diese Entscheidungen betreffen nicht den hier vorliegenden (oder einen vergleichbaren) Fall, sondern beschäftigen sich damit, ob die im Anfechtungsprozess verklagte Gesellschaft eine sekundäre Darlegungslast trifft, wenn ein anfechtender Aktionär einen Stimmrechtsverlust infolge von Verletzungen der Meldepflicht geltend macht (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 15.10.2008, 20 U 19/07, juris Rz. 79 ff. = AG 2009, 124 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.09.2008, I-6 W 30/08, juris Rz. 38). Das OLG Stuttgart hat dabei eine sekundäre Darlegungslast der Gesellschaft hinsichtlich der Tatsache angenommen, ob es Meldungen an die Gesellschaft über meldepflichtige Stimmrechtsveränderungen in Bezug auf Aktien von Großaktionären gegeben habe (a.a.O. Rz. 85).
Im Übrigen hat die Antragstellerin nicht hinreichend dargelegt, dass die Voraussetzungen für das Bestehen einer sekundären Darlegungslast der Antragsgegnerin vorliegen. Eine solche besteht grundsätzlich dann, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner - und dies für ihn zumutbar - nähere Angaben machen kann. Wenn sich nicht schon aus dem Inhalt der in Rede stehenden Tatsachen ergibt, dass näherer Vortrag für den Gegner zumutbar ist, muss die beweisbelastete Partei zumindest konkrete Anknüpfungspunkte vortragen, aus denen sich die Zumutbarkeit ergibt (BeckOK-Bacher, ZPO, 01.07.2018, Rz. 85).
Hier fehlt es jedenfalls an einer näheren Darlegung der Antragstellerin zur Zumutbarkeit. Zwar kennt die Antragstellerin den genauen Inhalt der Vereinbarungen zwischen Herrn Z4 und der C nicht und auch nicht die Konditionen, zu denen das Aktienpaket an die Antragsgegnerin weiterveräußert worden ist. Aus diesen Konditionen könnten sich gegebenenfalls auch Anhaltspunkte für eine Vermögensverschiebung zugunsten von Herrn Z4 ergeben. Zum einen hat die Antragsgegnerin jedoch ausdrücklich vorgetragen, dass Herr Z5 kein Treuhänder des Herrn Z4 sei. Zum anderen handelt es sich bei der Frage, zu welchen Bedingungen ein Aktienpaket erworben worden ist, um Geschäftsinterna, die ein Unternehmen grundsätzlich nicht preisgeben muss. Der Umstand, dass die C und die Antragsgegnerin letztlich den gleichen Vertretungsberechtigten haben, rechtfertigt noch keine Aufklärungspflicht zu Lasten der Antragsgegnerin, zumal es für die von der Antragstellerin behauptete Vermögensverschiebung zugunsten des Herrn Z4 lediglich ein Indiz in Form des Kaufpreises der Veräußerung an die C, jedoch ansonsten keine weiteren gesicherten Erkenntnisse gibt.
b)
Ein Rechtsverlust der Antragsgegnerin nach § 44 WpHG folgt schließlich auch nicht daraus, dass sie im Hinblick auf ihre Stimmrechtsvertreter Z6 und Z7 in der Hauptversammlung Melderechte verletzt hätte.
Nach § 34 Abs. 1 Nr. 6 WpHG stehen für Mitteilungspflichten nach § 33 WpHG den Stimmrechten des Meldepflichtigen Stimmrechte aus Aktien des Emittenten gleich, die dem Meldepflichtigen anvertraut sind oder aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben kann, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, wenn keine besonderen Weisungen des Aktionärs vorliegen. Dass die Stimmrechtsvertreter der Antragsgegnerin Z6 und Z7 die Stimmrechte nach eigenem Ermessen ausüben konnten und insoweit keine Weisung der Antragsgegnerin vorgelegen hat, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin führt die Vollmachtserteilung nicht per se zu einer Meldepflicht nach § 34 WpHG. Denn nach § 34 Abs. 1 Nr. 6 WpHG werden die Stimmrechte dem Meldepflichtigen nur zugerechnet, wenn er die Stimmrechte aus den Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, ihm also hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts ein eigener Entscheidungsspielraum eingeräumt ist. Es darf also keine Weisung vorliegen (Schneider in: Assmann/Schneider/Mülbert, a.a.O., § 34 Rz. 104). Die Beweislast für eine Verletzung der Meldepflicht mit der Folge des Verlusts des Stimmrechts nach § 44 WpHG liegt nach allgemeinen Grundsätzen bei der Antragstellerin, weil die Rechtsfolge - der Verlust des Stimmrechts und damit u.a. des Anfechtungsrechts der Antragsgegnerin - für die Antragstellerin vorteilhaft ist.
Vorliegend fehlt es an einer Glaubhaftmachung der Antragstellerin, dass den Vertretern der Antragsgegnerin hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts ein solcher eigener Entscheidungsspielraum eingeräumt gewesen ist. Zwar könnte die Aussage des Herrn Z6 in der Hauptversammlung, dass er gegen die Kapitalerhöhung stimmen und dagegen gerichtlich vorgehen werde, wenn er in der Hauptversammlung nicht überzeugt werde, dafür sprechen, dass es insoweit auf seine Person angekommen ist. Demgegenüber hat die Antragsgegnerin jedoch glaubhaft gemacht, dass eine Weisung dergestalt bestanden hat, dem Beschluss zu TOP 9 nicht zuzustimmen. Rechtsanwalt Z6 hat anwaltlich versichert, detaillierte Anweisungen hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte gehabt zu haben und insoweit auch eine Bestätigung des Geschäftsführers der Antragsgegnerin, Herrn Z15, vom 13.11.2018 vorgelegt. Vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin die Kapitalerhöhung nach Angaben von Z6 und ausweislich der Erklärung von Herrn Z15 nicht finanzieren kann, und angesichts des Vorgehens der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin in der Hauptversammlung ist auch nachvollziehbar, dass von vornherein die Weisung der Antragsgegnerin bestand, gegen die Kapitalerhöhung zu stimmen.
Gegen die Weisungsgebundenheit spricht auch nicht, dass die Vertreter der Antragsgegnerin keine schriftliche, vor der Hauptversammlung verfasste Weisung vorlegen können, weil eine solche auch mündlich erteilt werden kann. Soweit Rechtsanwalt Z6 zu einem anderen TOP angekündigt hat, dagegen stimmen zu wollen, spricht auch dies nicht dagegen, dass er insoweit eine konkrete Anweisung hatte. Das Stellen eines Geschäftsordnungsantrags hat nichts damit zu tun, ob hinsichtlich des Stimmrechts Weisungsfreiheit besteht. Schließlich lässt auch die Tatsache, dass beide Rechtsanwälte wiederholt Fragen gestellt haben, keine Rückschlüsse darauf zu, dass sie in der Ausübung des Stimmrechts ein weites Ermessen gehabt hätten. Vielmehr könnte die gehäufte Stellung von Fragen auch ohne Weiteres dadurch motiviert worden sein, weitere Argumente gegen die Kapitalerhöhung und - im Falle eines entsprechenden Beschlusses - für eine Anfechtungsklage zu finden.
2.2 Von der Antragsgegnerin gerügte Beschlussmängel
Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 241 AktG ist ebenso wenig gegeben wie ein Anfechtungsrecht nach § 243 Abs. 1 AktG wegen Verletzung eines Gesetzes oder der Satzung.
Eine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Beschlusses zu TOP 9 ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht daraus, dass der Beschluss mit einfacher Mehrheit gefasst worden ist und nicht mit der nach § 182 Abs. 1 AktG bei Kapitalerhöhungen grundsätzlich vorgesehenen ¾-Mehrheit des bei Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals. Denn die Antragstellerin hat von der in § 182 Abs. 1 AktG enthaltenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, in ihrer Satzung eine andere Kapitalmehrheit zu bestimmen.
aa)
Nach § 23 Abs. 1 S. 2 der Satzung der Antragstellerin ist auch in den Fällen, in denen das Gesetz eine Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals erfordert, die einfache Mehrheit des vertretenen Grundkapitals ausreichend, sofern nicht durch Gesetz eine größere Mehrheit zwingend vorgeschrieben ist. Der vorliegende Beschluss ist mit einer Mehrheit von 57,7 % des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals und damit mit der hiernach erforderlichen einfachen (Kapital-) Mehrheit gefasst worden.
Es bedurfte vorliegend auch keiner qualifizierten Mehrheit nach § 186 Abs. 3 AktG, weil das Bezugsrecht der Aktionäre nicht ausgeschlossen worden ist. Denn bei der gewählten Konstruktion handelt es sich um eine mittelbare Bezugsrechtsemission, die den Anforderungen des § 186 Abs. 5 AktG genügt.
Ein mittelbares Bezugsrecht nach § 186 Abs. 5 AktG liegt dann vor, wenn die Gesellschaft die Emission nicht selbst vornimmt, sondern ein Emissionsunternehmen einschaltet, das die Aktien übernimmt und den Aktionären entsprechend deren bisheriger Beteiligungsquote zum Bezug anbietet (Koch in: Hüffer/Koch, AktG, 13. Auflage 2018, Rz. 44; Scholz in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AktG, 4. Auflage 2015, § 57 Rz. 146). Hierin liegt an sich ein Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechts, woran auch die Begründung eines abgeleiteten, vertraglichen Bezugsrechts grundsätzlich nichts zu ändern vermag (Koch in: Hüffer/Koch, a.a.O., § 186 Rz. 44). Durch § 186 Abs. 5 AktG sind mittelbare Bezugsrechtsemissionen jedoch von den strengen materiellen und förmlichen Anforderungen eines Bezugsrechtsausschlusses befreit. Voraussetzung dafür, dass die Regelung nicht als Bezugsrechtsausschluss anzusehen ist, ist jedoch nach ganz herrschender Meinung, dass bereits im Kapitalerhöhungsbeschluss festgelegt wird, dass dem die Aktien übernehmenden Emissionsunternehmen die Verpflichtung aufzuerlegen ist, „sie [d.h. die Aktien] den Aktionären zum Bezug anzubieten“ (Scholz in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, a.a.O., Rz. 148; MünchKomm-Schürnbrand, AktG, 4. Auflage 2016, § 186 Rz. 155; Koch in: Hüffer/Koch, a.a.O., § 186 Rz. 49; Servatius in Spindler/Siltz, AktG, 6. Auflage 2010, § 186 Rz. 70; vgl. auch OLG Nürnberg, Teilurteil v. 12.03.1996 - 6 U 470/96, NZG 1998, 552, 553).
Die Antragstellerin hat sich vorliegend für ein mittelbares Bezugsrecht entschieden. Dies ist in dem angefochtenen Beschluss nicht nur dadurch zum Ausdruck gebracht worden, dass ausdrücklich von einem mittelbaren Bezugsrecht die Rede ist, sondern schon dadurch, dass ausweislich des Beschlusses die Aktionäre die Aktien nicht direkt von der Gesellschaft erhalten sollen, sondern ein Dritter - und zwar ein Kreditinstitut - die Aktien zeichnen soll. In diesem Fall sind die Vorgaben des § 186 Abs. 5 AktG zu beachten, weil nur dann die Fiktion greift, dass kein Bezugsrechtsausschluss vorliegt.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin genügt der Beschluss diesen Vorgaben, auch wenn in dem gefassten Beschluss nicht wörtlich die Verpflichtung des Kreditinstituts zum Bezugsangebot an die Aktionäre enthalten ist, weil das von der Hauptversammlung beschlossene Modell inzident - und zwingend - die Verpflichtung des Kreditinstituts enthält, die übernommenen Aktien den Aktionären zum Bezug anzubieten.
Die Frage, ob die Vorgaben des § 186 Abs. 5 AktG eingehalten sind, kann nicht losgelöst von dem Regelungszweck der Vorschrift beantwortet werden. § 186 Abs. 5 AktG ist geschaffen worden, um einerseits für die Gesellschaften ein vereinfachtes Verfahren zu schaffen, andererseits zu gewährleisten, dass die bezugsberechtigten Aktionäre im Vergleich zum unmittelbaren Bezugsrecht keine Nachteile erfahren (Seibt/Voigt, Kapitalerhöhungen zu Sanierungszwecken, AG 2009, 133, 136). Aus diesem Grund war bei der Neufassung des AktG im Regierungsentwurf zunächst vorgesehen, dass auch bei Übernahme der Aktien durch einen Dritten, der sich verpflichtet, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten, ein Ausschluss des Bezugsrechts vorliegt, mit der Folge, dass eine ¾-Mehrheit für einen Beschluss über die Kapitalerhöhung erforderlich gewesen wäre (vgl. Drucksache IV/171 zu § 174 S. 192). Erst nach Verhandlungen im Rechtsausschuss ist dann die Regelung des heutigen § 186 Abs. 5 AktG in den Entwurf aufgenommen worden, wonach jedenfalls dann, wenn ein Kreditinstitut die Aktien mit der Verpflichtung übernimmt, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten, dies nicht als Ausschluss des Bezugsrechts anzusehen ist (Drucks. IV/3296 S. 107). Dies verdeutlicht, dass Ziel dieser Regelung die Sicherung des Bezugsrechts der Aktionäre ist, die durch eine von der Hauptversammlung beschlossene Verpflichtung des Kreditinstituts zum Angebot an die Aktionäre gewährleistet werden soll.
Diese Sicherung wird hier dadurch gewährleistet, dass nach der von der Hauptversammlung beschlossenen Ausgestaltung des mittelbaren Bezugsrechts - anders als im Regelfall, in dem das Kreditinstitut zunächst die Aktien übernimmt und erst dann das Bezugsangebot den Aktionären unterbreitet - das Bezugsangebot an die Aktionäre bereits erfolgen muss, bevor das Kreditinstitut die Aktien zeichnet und übertragen erhält. Dies ergibt sich daraus, dass ausweislich des Beschlusses die Aktien innerhalb der Bezugsfrist angeboten und erst im Anschluss und (nur) im Umfang der ausgeübten Bezugsrechte von einem Kreditinstitut gezeichnet werden sollen. Da das Bezugsangebot bei einer mittelbaren Bezugsrechtsemission von dem Emissionsunternehmen erfolgt und lediglich von der Gesellschaft bekannt gemacht wird (Scholz, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, a.a.O., § 57 Rz. 152), ergibt sich daraus zwingend, dass das Kreditinstitut bei der hier von der Hauptversammlung beschlossenen Konstruktion den Aktionären das Angebot zum Bezug machen muss, bevor es - und auch nur im Umfang der ausgeübten Bezugsrechte - Aktien übernehmen kann.
Dadurch ist sichergestellt, dass das Kreditinstitut die Aktien erst zeichnet und übertragen erhält, wenn der Aktionär bereits einen gesicherten Anspruch auf Zuteilung der Aktien erworben hat. Denn mit Ausübung des Bezugsrechts auf ein entsprechendes Bezugsangebot hin erwirbt der Aktionär einen auf die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung aufschiebend bedingten Anspruch auf Abschluss eines Aktienkaufvertrags und damit eine ähnliche Rechtsposition wie im Falle des Direktbezugsrechts, da auch hier der konkrete Bezugsanspruch immer unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister steht (Seibt/Voigt, a.a.O., AG 2009, 133, 136). Die getroffene Regelung, wonach das Bezugsangebot des Kreditinstituts vor der Zeichnung und Übernahme der Aktien durch das Kreditinstitut zu erfolgen hat, enthält damit zugleich inzident die Verpflichtung für das Kreditinstitut, den Aktionären die Aktien zum Bezug anzubieten. Ist aber der durch § 186 Abs. 5 AktG intendierte Schutz der Aktionäre vor etwa aus dem mittelbaren Bezugsrecht resultierenden Nachteilen durch die Verpflichtung des Kreditinstituts, zunächst das Bezugsangebot an die Aktionäre zu machen, bevor es die Aktien im Umfang der ausgeübten Bezugsrechte zeichnen kann, in vollem Umfange gewährleistet, ist die wörtliche Wiedergabe des § 186 Abs. 5 AktG im Hauptversammlungsbeschluss, wonach die Aktien von einem Kreditinstitut mit der Verpflichtung übernommen werden, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten, nicht erforderlich.
bb)
Eine Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit des Beschlusses ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die Regelungen der § § 186 Abs. 3 und 4 AktG gegeben. Da wegen der Anwendbarkeit des § 186 Abs. 5 AktG kein Fall eines Bezugsrechtsausschlusses vorliegt, gelten diese Regelungen für die Beschlussfassung nicht. Aus dem gleichen Grund ist auch § 255 Abs. 2 AktG nicht anwendbar.
Der Beschluss über die Kapitalerhöhung ist auch nicht wegen eines Eingriffs des Aufsichtsrats in die autonome Unternehmensleitung des Vorstands (§ 76 AktG) bei der Aufstellung des Investitionsplans nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar. Denn die Antragsgegnerin hat bereits nicht hinreichend dargelegt, dass der Aufsichtsrat seine ihm nach § 111 AktG zustehenden Kompetenzen überschritten hat.
Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, der Aufsichtsrat habe zusammen mit dem Vorstand den Investitionsplan, der der Kapitalerhöhung zugrunde liegt, aufgestellt, sind die von der Antragsgegnerin insoweit genannten Indizien nicht geeignet, einen Eingriff des Aufsichtsrats in die Kompetenzen des Vorstands zu belegen. Insbesondere kann eine gemeinsame Entwicklung und gleichberechtigte Aufstellung des Investitionsplans durch Vorstand und Aufsichtsrat den Verlautbarungen der Antragstellerin nicht entnommen werden. Zwar ist in der Ad-hoc-Mitteilung der Antragstellerin vom 25.05.2018 die Rede von einem vom Vorstand und Aufsichtsrat aufgestellten Investitionsplan. Auch hat die Antragstellerin in der Einberufung zur Hauptversammlung zu TOP 9 formuliert:
"Ein von Vorstand und Aufsichtsrat aufgestellter Investitionsplan sieht zur weiteren Neuaufstellung der Gesellschaft … verschiedene beabsichtigte strategische Projekte vor… Zur Finanzierung dieser Projekte…beabsichtigt die Gesellschaft, eine Barkapitalerhöhung…durchzuführen…".
Diese Verlautbarungen lassen jedoch nicht zwingend (oder auch nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit) darauf schließen, dass der Aufsichtsrat der Antragstellerin den Investitionsplan zusammen mit dem Vorstand aufgestellt und verabschiedet oder dem Vorstand diesbezüglich Vorgaben gemacht hätte.
Auf die in der Hauptversammlung gestellte Frage von Rechtsanwalt Z7 (Frage 15), wer den Investitionsplan erstellt hat und wann dazu Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat erfolgt sind, hat die Antragstellerin ausweislich des Antwortenausdrucks Nr. 119 geantwortet, dass dieser vom Vorstand erstellt und von Aufsichtsrat und Vorstand am 09.03.2018 beschlossen worden sei. Zudem hat sie auf die Frage Nr. 263 dargelegt, dass der Investitionsplan dem Aufsichtsrat zwei Wochen vor der Sitzung zugeleitet worden sei.
Nach diesen Antworten hat der Aufsichtsrat den Investitionsplan gerade nicht (auch nicht mit-) erstellt und kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass Vorstand und Aufsichtsrat den Investitionsplan gemeinsam erarbeitet hätten. Allein aus der Wortwahl in den oben genannten Verlautbarungen kann auch nicht geschlossen werden, dass die gegebenen Antworten falsch sind. Denn diese Wortwahl kann auch dadurch bedingt gewesen sein, dass es vor der Beschlussfassung Gespräche zwischen Vorstand und Aufsichtsrat über den vom Vorstand erstellten Investitionsplan gegeben hat, hierüber Einigkeit bestanden hat und deswegen der Plan auch von beiden Organen - einvernehmlich - verabschiedet worden ist. Selbst wenn über das Strategiepapier vor der Beschlussfassung zwischen dem Vorstand und dem Aufsichtsrat gesprochen worden wäre, würde dies noch keinen Eingriff des Aufsichtsrats in die Geschäftsführung des Vorstands darstellen. Denn die Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat beschränkt sich nicht auf die nachträgliche Kontrolle, sondern gibt dem Aufsichtsrat die Möglichkeit und Pflicht zur Beratung der Geschäftsführung und Entscheidung über die künftige Unternehmenspolitik. Diese Beratungspflicht versteht sich - gleichsam im Sinne einer in die Zukunft gerichteten und damit präventiven Kontrolle - als Teil der allgemeinen Überwachungspflicht und bezieht sich auf die "Leitung" der Gesellschaft und damit auf die strategische Unternehmensführung (MünchKomm-Habersack, AktG, 4. Auflage 2014, § 111 Rz. 12). Da Strategiegespräche als solche keinen Kompetenzverstoß beinhalten, hätte die Antragsgegnerin vielmehr dartun müssen, dass es über solche Gespräche hinaus eine konkrete Einflussnahme des Aufsichtsrats im Sinne einer Vorgabe an den Vorstand gegeben hätte. Hieran fehlt es.
c)
Der Beschluss ist auch nicht wegen eines Treueverstoßes bzw. einer Rechtsmissbräuchlichkeit der Kapitalerhöhung nichtig oder nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.
Ein Treueverstoß kann zunächst nicht daraus hergeleitet werden, dass es - wie die Antragsgegnerin geltend macht - „keinen sachlichen Grund für die Kapitalerhöhung“ gebe, sondern diese nur vorgeschoben sei. Auch die Antragsgegnerin selbst räumt insoweit ein, dass eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsansprüchen der Aktionäre nach ganz herrschender Meinung grundsätzlich keiner sachlichen Rechtfertigung bedarf (vgl. nur Schürnbrand in Münchener Kommentar, AktG, 4. Auflage 2016, § 182 Rn. 28 m.w.N.). Mangels eines Bezugsrechtsausschlusses könnte ein Treueverstoß demnach allenfalls dann vorliegen, wenn die Antragstellerin einen Kapitalbedarf lediglich vorgespiegelt hätte, d.h. das eingenommene Geld gar nicht für die genannten Investitionen verwandt werden soll, sondern die Kapitalerhöhung missbräuchlich lediglich darauf abzielen würde, den Anteil der übrigen Aktionäre zu verwässern (Schürnbrand a.a.O.). Derartiges stellt die Antragsgegnerin indes lediglich substanz- und beweislos in den Raum.
Ihr ist zwar zuzugeben, dass die Antragstellerin nur ihre beabsichtigte Neuausrichtung begründet und die Zusammenfassung des Investitionsplans, in dem die einzelnen Projekte und der dafür aufzuwendende Kapitalbedarf genannt worden sind, vorgelegt hat, jedoch keine konkreten Pläne hinsichtlich der angedachten Maßnahmen im Einzelnen. Auch hat die Antragstellerin auf der Hauptversammlung erklärt, dass es noch keine Detailpläne, z.B. für die beabsichtigten Renovierungen, gebe. Lediglich das Hotel in der L-Republik ist bereits im Bau. Hieraus allein kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass der Kapitalbedarf nur vorgespiegelt ist. Vielmehr ist durchaus nachvollziehbar, dass noch keine genauen Projektplanungen vorliegen, weil die Realisierung der Projekte auch von der Durchführung der Kapitalerhöhung abhängig ist. Daraus darauf schließen zu wollen, dass die Projekte tatsächlich gar nicht realisiert werden sollen, ginge zu weit, zumal der Vorstand der Antragstellerin in der Hauptversammlung - unter anderem als Antwort auf die Fragen Nr. 98 und 103 - erklärt hat, dass seiner Ansicht nach jetzt eine Neuaufstellung der Gesellschaft geboten sei, nachdem drei Hotels veräußert worden sind, weswegen neue Produkte in das Portfolio aufgenommen werden sollen. Dass dazu auf die Grundstücke auch der I zurückgegriffen werden soll, ist zumindest nachvollziehbar. Das Hotel in der L-Republik ist bereits im Bau. Die angedachten Renovierungen sind ebenfalls in der Hauptversammlung unter anderem im Zusammenhang mit den Fragen Nr. 121, 124 erläutert worden.
Auch der Umstand, dass der Vorstand der Antragstellerin auf die Frage nach einer Garantie für die Verwendung der eingesammelten Gelder nach den Maßgaben des Investitionsplans die Abgabe einer solche im Hinblick auf § 93 AktG abgelehnt hat, rechtfertigt nicht den Schluss auf einen nur vorgespiegelten Kapitalbedarf. Denn der Vorstand hat die Ablehnung der Garantie ausweislich des Antwortenausdrucks Nr. 102 nachvollziehbar damit begründet, dass sich bei der weiteren Umsetzung ein Anpassungsbedarf am Investitionsplan ergeben könne, weswegen er sich nicht binden könne, die Mittel in der aktuell geplanten Weise aufzuwenden. Hieraus ergibt sich, dass Vorstand und Aufsichtsrat die Projekte zwar umsetzen, wegen eines möglichen Anpassungsbedarfs aufgrund veränderter Umstände aber keine Zusicherung über die Verwendung der Gelder geben wollen. Dass es nach der letzten Kapitalerhöhung teilweise eine Planänderung hinsichtlich des Einsatzes des eingeworbenen Gelder gegeben hat, vermag zwar ein gewisses Misstrauen der Aktionäre hinsichtlich der Absicht von Vorstand und Aufsichtsrat, die nunmehr eingeworbenen Gelder ausschließlich für die im Investitionsplan vorgesehenen Projekte zu verwenden, verständlich erscheinen lassen. Dies rechtfertigt jedoch noch nicht die Annahme eines nur vorgespiegelten Kapitalbedarfs, zumal Entscheidungen z.B. über einen Hotelneubau auch von der jeweils zum Zeitpunkt der geplanten Investition gegebenen Marktlage und anderen Wirtschaftsfaktoren abhängt.
Soweit die Antragsgegnerin einen Treueverstoß bzw. die Rechtsmissbräuchlichkeit des angefochtenen Beschlusses damit zu begründen sucht, dass die Kapitalerhöhung in Verbindung mit der zuvor erfolgten Gründung der B ein „Vehikel zur Gewinnverschiebung auf die herrschende Aktionärin“ sei, fehlt es auch ihrem diesbezüglichen Vorbringen an der notwendigen Substanz.
Ihr Vorwurf, die Antragstellerin habe ihren „gesamten und auch zukünftigen Hotelbetrieb“ in die von der Mehrheitsgesellschafterin beherrschte B eingebracht, wodurch die Mehrheitsgesellschafterin einseitig an dem nunmehr geplanten Ausbau der Hotelbetriebe durch ihre überproportionale Beteiligung an der B und die Festschreibung der Beteiligungswerte profitiere und die Geschäftserlöse auf diese Weise verschoben würden, erweist sich im Ergebnis als nicht hinreichend stichhaltig.
Zunächst ist festzustellen, dass der Vorstand der Antragstellerin in der Hauptversammlung mehrfach, so u.a. auf die Fragen Nr. 33, 123 und 235, ausgeführt hat, dass die Antragstellerin in das Joint Venture lediglich die Betreiberverträge bzw. „zukünftige Ansprüche aus bestehenden Hotelbewirtschaftungsverträgen“ eingebracht habe. Er hat auf Nachfrage ausdrücklich verneint, dass die Hotels selbst in die B eingebracht worden seien und dargelegt, dass es Ziel der neu gegründeten Gesellschaft sei, die Bewirtschaftung von eigenen, aber auch fremden Hotels gegen Vergütung zu übernehmen. Die B erhält, wie der Vorstand auf der Hauptversammlung erläutert und die Antragstellerin im Verfahren unwidersprochen vorgetragen hat, für die Managementleistungen lediglich eine Vergütung von 2,5 % des Bruttoumsatzes und 10 % des angepassten Betriebsgewinns des Hotels. Hieraus ergibt sich, dass alle anderen Erträge und Gewinne weiterhin bei den Hotelbesitzgesellschaften verbleiben. Dafür, dass dies tatsächlich anders ist, die Auskünfte der Antragstellerin also unwahr sind, ist nichts ersichtlich und hat die Antragsgegnerin auch nichts Substanzielles dargetan.
Allerdings ist es zutreffend, dass die Beteiligungsquote der Gesellschafter an der B auf einen Stichtag festgeschrieben worden ist. Dies erweist sich aber unter Berücksichtigung des weiteren Parteivorbringens im Ergebnis als unschädlich. Denn diese Festschreibung gilt zum einen für beide Gesellschafter, also unabhängig davon, welcher Gesellschafter über die zunächst eingebrachten Betreiberverträge hinaus zukünftig weitere Hotelbetriebe von der B bewirtschaften lässt. So ist nach dem unbestrittenen Vortrag der Nebenintervenientin in der mündlichen Verhandlung auch keine Anpassung der Beteiligungsquote zu Lasten der Antragstellerin erfolgt, nachdem diese - ebenfalls unbestritten - nach dem Stichtag Hotels veräußert hatte, wodurch Vergütungen für die Bewirtschaftung dieser Hotels entfallen sind, die bei Ermittlung der Beteiligungsquote noch berücksichtigt worden waren.
Zum anderen - und dies ist entscheidend - erbringt die B für die Antragstellerin - wie auch für ihre anderen Auftraggeber - lediglich Dienstleistungen, für die sie eine - unbestritten - marktübliche Vergütung erhält bzw. erhalten soll. Eine solche Vergütung müsste die Antragstellerin, wenn sie sich denn - was ihr freisteht - dazu entschließt, die Leistungen nicht selbst zu erbringen, sondern bei einem Dritten „einzukaufen“, aber ohnehin erbringen, also unabhängig davon, ob und in welchem Umfang sie bzw. ihre Mehrheitsaktionärin an der Auftragnehmerin beteiligt ist. Auch wenn man die Mehrheitsaktionärin der Antragstellerin als durch die Errichtung und künftige Beauftragung der B Begünstigte ansieht, wäre dies allenfalls zu beanstanden, wenn ihr daraus entspringender Vorteil ökonomisch nicht zu rechtfertigen, also sachwidrig wäre, insbesondere gerade nicht zu marktüblichen Konditionen erfolgen würde (vgl. Schwab in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 243 Rn. 25; Hüffer/Schäfer in Münchener Kommentar, AktG, 4. Auflage 2016, § 243 Rn. 78, jeweils m.w.N., „Vergleichsmarktkonzept“). Hierfür ist indes nichts ersichtlich und hat die Antragsgegnerin auch nichts dargetan. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Antragstellerin unbestritten vorgetragen hat (Schriftsatz vom 02.11.2018, Seite 40 f.), dass die Hotels der D-Gruppe bislang durch die 100 % zum A/B-Konzern gehörende „Interhotelera“ bewirtschaftet wurden und hierfür ebenfalls eine Vergütung von der Antragstellerin gezahlt worden ist. Dadurch, dass die Leistungen nunmehr von der B übernommen wurden, an der die Antragstellerin ebenfalls beteiligt ist, partizipiert sie (erstmals) an den Gewinnen des von ihr beauftragten Dienstleisters.
Abschließend sei darauf hingewiesen, dass es dem Vorbringen der Antragsgegnerin auch deshalb an der notwendigen Substanz fehlt, weil es widersprüchlich ist. Während sie einerseits behauptet, der von der Antragstellerin vorgelegte Investitionsplan und der daraus resultierende Kapitalbedarf für eine angebliche Geschäftsausweitung seien nur vorgeschoben (vgl. oben aa.), behauptet sie in Zusammenhang mit der soeben erörterten angeblichen Gewinnverschiebung auf die Mehrheitsaktionärin, die nach ihrem Vorbringen gerade über eine Ausweitung des Geschäftsbetriebs bewerkstelligt werden soll, Gegenteiliges, ohne diesen Widerspruch aufzulösen.
cc)
Der Antragsgegnerin steht ein Anfechtungsrecht wegen eines Treueverstoßes nach § 243 Abs. 1 AktG auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines faktischen Bezugszwangs zu, weil ein solcher nicht gegeben ist.
Nach herrschender Meinung wird ein Anfechtungsrecht angenommen, wenn im Rahmen einer Kapitalerhöhung ein zu niedriger Ausgabekurs zu einem faktischen Bezugszwang führt (vgl. Koch in: Hüffer/Koch a.a.O., § 182 Rz. 23, MünchKomm-Schürnbrand, AktG, a.a.O., § 182 Rz. 54; Seibt/Voigt, Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken, AG 2009, 133, 138 f.; Kiefner/Seibel, Reichweite und Grenzen des Verwässerungsschutzes nach § 255 Abs. 2 AktG, AG 2016, 301, 304 f.). Das Schrifttum verweist zur Begründung einhellig auf eine Entscheidung des OLG Stuttgart, das einen solchen Treueverstoß allerdings im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung bei einer GmbH bejaht hat. Es hat dies damit begründet, die Gesellschafter, die an der Kapitalerhöhung nicht teilnähmen, würden dadurch in ihren Interessen beeinträchtigt, dass sich ihre Anteilsquote zu Gunsten der neuen Anteile reduziere. Dies habe entsprechende Auswirkungen auf ihr Stimmrecht und ihre Gewinnerwartung. Die Gesellschafter würden einen zusätzlichen Nachteil erleiden, wenn die neuen Anteile zu einem unangemessen niedrigen Bezugspreis ausgegeben würden. In diesem Fall würde der Wert der "Altanteile" verringert und die Differenz zwischen dem wahren und dem angesetzten Wert der neuen Anteile ohne angemessene Gegenleistung auf deren Erwerber übertragen (OLG Stuttgart, Urt. v. 01.12.1999 - 20 U 38/99, juris Rz. 103 = NZG 2000, 156.). Zur Vermeidung dieser Nachteile müsse deswegen der Ausgabepreis mit dem wirklichen Wert übereinstimmen. Würden die neuen Anteile unter Wert ausgegeben, könne der Gesellschafter bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht auf eine Erhöhung seiner Beteiligung verzichten; dies könne faktisch einer Nachschusspflicht gleichkommen (OLG Stuttgart a.a.O., Rz. 104 ff.).
Mit Blick darauf, dass das Gesetz in § 255 Abs. 2 AktG einen angemessenen Ausgabebetrag lediglich für den Fall des Bezugsrechtsausschlusses vorschreibt, sind an die Bejahung eines solchen faktischen Bezugszwangs im Aktienrecht jedoch tendenziell hohe Anforderungen zu stellen. Dabei wird im Schrifttum ein Abschlag von 50 % auf den wahren, inneren Wert noch nicht als faktischer Bezugszwang angesehen (MünchKomm-Schürnbrand a.a.O., § 182, Rz 54 Fn.165 unter Verweis auf: Kocher/Feigen, CFLaw 2013, 116, 122 f.; Seibt, Der Konzern 2009, 261, 266). Generell müsse von einer Treuwidrigkeit der Festsetzung und damit einer Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses ausgegangen werden, wenn der Ausgabebetrag nicht unerheblich vom Börsenkurs oder dem Unternehmenswert abweiche (Mock in: Hirte/Mülbert/Roth, AktG, 5. Auflage 2017, § 9 Rz. 98; Marsch-Barner in Bürgers/Köber, AktG, 4, Auflage 2017, § 186 Rz. 4).
Teilweise wird hingegen vertreten, dass bei börsennotierten Gesellschaften schon allgemein, jedenfalls aber dann, wenn ein Bezugsrechtshandel eingerichtet wird oder die Emissionsbank den Verkauf von Bezugsrechten vermittelt, eine Beeinträchtigung der Interessen der Altaktionäre auch bei einem zu niedrigen Bezugspreis ausgeschlossen ist (MünchKomm-Schürnbrand a.a.O., § 182 Rz. 54; Seibt/Voigt, Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken, AG 2009, 133, 138 f.).
Letzteres kann jedoch dahinstehen. Denn selbst wenn man davon ausginge, dass auch bei börsennotierten Gesellschaften ein faktischer Bezugszwang bei einem zu niedrigen Ausgabekurs anzunehmen ist, sofern keine Vermittlung von Bezugsrechten durch die Gesellschaft oder die Emissionsbank vorgenommen wird, kann vorliegend schon nicht festgestellt werden, dass die Hauptversammlung einen Beschluss über einen Ausgabebetrag gefasst hat, der nicht unerheblich vom Börsenkurs oder dem Unternehmenswert abweicht.
Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Hauptversammlung den Ausgabebetrag noch gar nicht festgesetzt hat, sondern dieser erst noch vom Vorstand festgesetzt werden muss. Eine Delegation der Festlegung des Ausgabebetrags der Aktien durch die Hauptversammlung auf den Vorstand, wie sie hier erfolgt ist, ist zulässig, da die Hauptversammlung nach § 182 Abs. 3 AktG nur den Mindestbetrag festsetzen muss (MünchKomm-Schürnbrand a.a.O., § 182 Rz. 49). Der Vorstand ist in der Bemessung des Bezugskurses bis zur Grenze des faktischen Bezugsrechtsausschlusses frei (Seiler, Aktuelle Rechtsfragen bei Bezugsrechtsemissionen, WM 2003, 2175, 2177). Sollte der Vorstand seinen Pflichten bei der Bemessung des Ausgabebetrags nicht gerecht werden und den Ausgabepreis zu niedrig festsetzen, würde er gegebenenfalls auf Schadensersatz nach § 93 AktG haften. Eine solche Pflichtwidrigkeit hätte jedoch nicht die Rechtswidrigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zur Folge. Denn die Hauptversammlung hat dem Vorstand keine Vorgaben zur Festsetzung eines Ausgabekurses gemacht, erst recht keine die diesen zur Festsetzung eines Ausgabekurses verpflichtet hätte, der mehr als 50 % unter dem Börsenkurs oder dem inneren Wert des Unternehmens liegt.
Eine solche Festlegung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Vorstand seinerseits angegeben hat, dass er eine Kapitalerhöhung von 200 Mio. € anstrebt und dieser Betrag dividiert durch die maximale Anzahl der auszugebenden Aktien einen Betrag von 6,73 € ergibt, der unter dem Börsenkurs zum Zeitpunkt der Hauptversammlung liegt, der bei circa 8,00 € lag. Dies hat nicht zur Folge, dass der Vorstand infolge des Beschlusses der Hauptversammlung über die Kapitalerhöhung verpflichtet wäre, diesen Preis festzusetzen. Denn der Vorstand ist zur bestmöglichen Vermarktung der neuen Aktien verpflichtet. Insoweit ist er auch verpflichtet, die Entwicklung des Börsenkurses in der Zwischenzeit nicht außer Acht zu lassen.
Zum anderen hat die Antragsgegnerin - auch wenn es nach dem Vorgesagten darauf nicht mehr ankommt - bereits nicht hinreichend dargelegt, dass der innere Wert der Aktien bei, wie sie behauptet, über 20,00 € liegt und deswegen ein Betrag in der von ihr zum Maßstab gemachten Größenordnung von 6,73 € mehr als 50 % unter dem inneren Wert liegen würde. Es ist schon fraglich, wie der innere Wert zu berechnen ist. Dieser ist zwar nicht identisch mit dem Börsenkurs, weil dieser lediglich widerspiegelt, zu welchem Preis am Markt die Beteiligung jederzeit veräußert werden kann. Gleichwohl kann der Börsenkurs auch nicht ganz außer Acht gelassen werden, weil er die Einschätzung des Marktes wiedergibt, welchen Wert die Anteile an der Gesellschaft (derzeit) haben. Würde man auf einen anderen Wert abstellen, würde dies dazu führen, dass eine Kapitalerhöhung bei einem niedrigen Börsenkurs grundsätzlich ausgeschlossen wäre, wenn dieser deutlich (mehr als 50 %) unter dem Buchwert oder einem wie auch immer berechneten höheren inneren Wert der Aktie liegen würde. Stellt man auf den Buchwert ab, den die Antragstellerin zutreffend mit 12,47 € berechnet hat, würde selbst der von der Antragsgegnerin zum Maßstab gemachte Betrag von 6,73 € keinen Abschlag von mehr als 50 % auf diesen Wert beinhalten. Von einem weitaus höheren inneren Wert der Aktie kann schließlich auch nicht mit Blick auf die im Juli 2017 erfolgte Äußerung des Aufsichtsratsvorsitzenden der Antragstellerin ausgegangen werden, wonach von einem inneren Wert der Antragstellerin von einer Milliarde € auszugehen sei, was einem Wert von über 50 € je Aktie entspräche. Unabhängig davon, dass schon keine sachlichen Anknüpfungspunkte für eine solche Einschätzung ersichtlich sind, soll die Äußerung des Aufsichtsratsvorsitzenden nach der unwidersprochenen Darstellung der Antragstellerin im Zusammenhang mit der zuvor erfolgten Veräußerung eines Hotels gefallen und lediglich darüber gesprochen worden sein, dass auf der Grundlage dieser Bewertung umgelegt auf die gesamte D-Gruppe ein solcher Wert perspektivisch und langfristig errechnet werden könne. Hieraus kann kein sicherer Rückschluss auf den tatsächlichen inneren Wert der Aktie im Jahr 2018 gezogen werden.
d)
Die Antragsgegnerin kann die Anfechtungsklage auch nicht mit Erfolg auf eine Verletzung des Informationsrechts nach § 131 AktG stützen.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ergibt sich eine solche unzulässige Beschränkung des Informationsrechts nicht daraus, dass der Versammlungsleiter um 20.00 Uhr die Rednerliste ohne vorherige Ankündigung geschlossen hat.
(1)
Die Antragstellerin hat in § 22 Abs. 3 ihrer Satzung von der in § 131 Abs. 2 AktG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Versammlungsleiter zu ermächtigen, das Frage- und Rederecht eines Aktionärs zeitlich angemessen zu beschränken und Näheres dazu zu bestimmen. Zudem ist der Versammlungsleiter hiernach berechtigt, bereits zu Beginn der Hauptversammlung oder während ihres gesamten Verlaufs einen zeitlich angemessenen Rahmen für den ganzen Hauptversammlungsverlauf, für einzelne Tagesordnungspunkte oder für einzelne Rede- oder Fragebeiträge festzusetzen. Fehlerhafte Beschränkungen der Rede- und Fragezeit stellen zwar einen relevanten Verfahrensfehler dar, weil hierdurch in das Auskunftsrecht der Aktionäre eingegriffen wird (vgl. Mülbert in: Hirte/Mülbert/Roth, AktG, 5. Auflage 2015, § 129 Rz. 242). Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände stellte jedoch die unangekündigte Schließung der Rednerliste um 20.00 Uhr keinen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dar, der bei Beschränkungen der Rede- und Fragezeit zu beachten ist.
Das Recht eines Aktionärs, während der Hauptversammlung reden zu können und Informationen zu erhalten, ist durch das Eigentumsgrundrecht des Art. 14 Abs. 1 GG geschützt. Deswegen müssen sich Beschränkungen dieses Rechts am Maßstab der Verhältnismäßigkeit messen lassen (OLG Frankfurt, Urt. v. 12.02.2008 - 5 U 8/07, juris Rz. 439 = AG 2008, 592 f.), wobei dies sowohl für die Ermächtigung in der Satzung als solche als auch für die konkrete Maßnahme in der Hauptversammlung durch den Versammlungsleiter gelten muss. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist dabei nur gewahrt, wenn die Maßnahme auch im Einzelfall geeignet, erforderlich und dem Zweck angemessen ist (LG München, Urt. v. 11.12.2008, 5 HKO 15201/08, juris Rz. 45 = AG 2009, 382 ff.). Die Einschränkung des Rede- und Fragerechts dient dabei dem Zweck sicherzustellen, dass die Hauptversammlung in einem zeitlich angemessenen Rahmen abgewickelt werden kann.
Um diesen Zweck zu erreichen kann der Versammlungsleiter auch die Schließung der Rednerliste, also die vollständige Verweigerung der Annahme weiterer Wortmeldungen über die bereits bestehenden Wortmeldungen hinaus anordnen, wenn trotz Beschränkung der Rede- und Fragezeit auf fünf Minuten absehbar ist, dass andernfalls die Hauptversammlung nicht rechtzeitig beendet werden kann (Mülbert in: Hirte/Mülbert/Roth, a.a.O., § 129 Rz. 210). Da die Schließung der Rednerliste gegenüber einer generellen Redezeitbeschränkung den tieferen Eingriff in das mitgliedschaftliche Rederecht darstellt, setzt sie zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes voraus, dass eine weitere zeitliche Limitierung des Rederechts nicht zu einer gesetzmäßigen Abwicklung der Hauptversammlung führen kann (MünchKomm-Kubis, AktG, 4. Auflage 2018, § 119 Rz. 168 m.w.N.; Ziemons in: K.Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage 2015, § 129 Rz. 85; Mülbert in: Hirte/Mülbert/Roth, AktG, 5, Auflage 2015, § 129 Rz. 210).
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin führt die Schließung der Rednerliste nicht zwingend schon dann zu einer Anfechtbarkeit der danach gefassten Beschlüsse, wenn sie - wie hier - nicht vorher angekündigt worden ist.
Allerdings ist die Frage streitig, wobei eine herrschende Meinung Rechtsprechung und Literatur nicht entnommen werden kann. Nach der Auffassung von Koch (in: Hüffer/Koch, a.a.O., § 131 Rz. 49) sollten sowohl der Schluss der Rednerliste als auch der Schluss der Debatte vom Versammlungsleiter zuvor angekündigt werden. Daraus folgert er aber nicht ausdrücklich, dass ein Schluss der Rednerliste ohne Ankündigung in einem solchen Fall zwingend die Rechtswidrigkeit des Beschlusses nach sich zieht, sondern verweist darauf, dass entscheidender rechtlicher Maßstab für die Zulässigkeitsbeurteilung das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist. Nach der Auffassung von Ziemons bedarf der Schluss der Rednerliste hingegen stets der Ankündigung (Ziemons in: K.Schmidt/Lutter, a.a.O., § 129 Rz. 85). Soweit sie hierfür auf einen Beschluss des OLG Frankfurt verweist, in dem die Schließung der Rednerliste als verhältnismäßig gewertet worden ist, weil diese 30 Minuten vorher angekündigt worden war und jeder anwesende Aktionär ausreichend Zeit gehabt habe, sich zu überlegen, ob er noch einen Redebeitrag leisten wolle (OLG Frankfurt; Beschl. v. 08.02.2008 - 12 W 185/05, juris Rz. 71 = AG 2006, 249 ff.), ergibt sich aus dieser Entscheidung indes nicht, dass die Schließung der Rednerliste ohne Ankündigung in jedem Fall rechtswidrig wäre. Soweit die Antragsgegnerin für ihre Auffassung auch Hoffmann-Becking zitiert (in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts a.a.O., § 37 Rz. 64), hält dieser eine Ankündigung nicht zwingend für erforderlich, sondern ist der Auffassung, dass es sich in der Regel empfehle, die Schließung der Rednerliste mit angemessener Frist (zehn Minuten) anzukündigen. Auf den Beschluss des OLG Frankfurt bezieht sich auch Mülbert (in: Hirte/Mülbert/ Roth, AktG, 5, Auflage 2015, § 129 Rz. 210), der eine Ankündigung für erforderlich hält, damit jeder Aktionär noch Gelegenheit hat, sich auf die Rednerliste setzen zu lassen. Die Ankündigung sei aber dann entbehrlich, wenn für alle Aktionäre aufgrund der fortgeschrittenen Zeit offensichtlich sei, dass eine Beendigung der Hauptversammlung bis Mitternacht im Zweifel stehe.
Kubis (MünchKomm-Kubis a.a.O., § 119 Rz. 168) hingegen hält eine Ankündigung schon deswegen nicht für erforderlich, weil sonst das mit ihr bezweckte Ziel - nämlich der Ausschluss weiterer Wortmeldungen - nicht zu erreichen wäre. Ek (Praxisleitfaden für die Hauptversammlung, 3. Auflage 2018, Rz. 324) befürwortet ebenfalls eine Schließung der Rednerliste ohne vorherige Ankündigung. Dies begründet er damit, dass es kein schutzwürdiges Interesse der Aktionäre gebe, vor der Schließung der Rednerliste noch einmal ausdrücklich „gewarnt“ zu werden, dass diese Maßnahme bevorsteht. Auch habe ein Aktionär in der Hauptversammlung mehrere Stunden Zeit, sich auf die Rednerliste setzen zu lassen. Zudem sei die Androhungspflicht nicht praxisgerecht, weil der Versammlungsleiter üblicherweise zumeist erst in einem fortgeschrittenen Stadium der Hauptversammlung ersehen könne, dass Wortmeldungen in der zur Verfügung stehenden Zeit nicht mehr ordnungsgemäß erledigt werden können. In diesem Fall die Schließung der Rednerliste androhen zu müssen, würde nur dazu führen, dass weitere Wortmeldungen eingehen, von denen der Versammlungsleiter bereits wisse, dass für diese realistischerweise keine ausreichende Zeit mehr zur Verfügung stehe.
Nach Auffassung des Senats kann auch unter Berücksichtigung des Meinungsstandes in Rechtsprechung und Literatur kein Grundsatz aufgestellt werden, wonach die unangekündigte Schließung der Rednerliste in jedem Fall die Anfechtbarkeit der danach gefassten Beschlüsse nach sich zieht. Vielmehr richtet sich die Beantwortung der Frage, ob eine unangekündigte Schließung der Rednerliste die anschließend gefassten Beschlüsse anfechtbar macht, danach, ob die unangekündigte Schließung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls verhältnismäßig ist. Zwar spricht für eine grundsätzliche Ankündigungspflicht, dass die Aktionäre nicht von der Schließung der Rednerliste überrumpelt werden sollen und sichergestellt werden muss, dass ihnen ihr Recht nicht ohne Not abgeschnitten wird. Andererseits ist sicherzustellen, dass die Hauptversammlung ordnungsgemäß durchgeführt werden kann. Wäre der Schluss der Rednerliste in jedem Fall anzukündigen, wäre der Ausschluss weiterer Wortmeldungen nicht zu erreichen, weil sich in der verbleibenden Zeit ab Ankündigung noch weitere Aktionäre auf die Rednerliste setzen lassen könnten. Dies könnte je nach konkreten Umstände des Einzelfalls jedoch dazu führen, dass die ordnungsgemäße Durchführung und Beendigung der Hauptversammlung noch am gleichen Tag gefährdet ist, wenn nämlich trotz bereits erfolgter Begrenzung der Redezeit zu besorgen wäre, dass im Rahmen der ab Ankündigung eingereichten weiteren Wortmeldungen erneut umfangreiche Fragen gestellt werden, deren Beantwortung eine erhebliche Zeit in Anspruch nehmen wird, und wenn darauf zu erteilende Antworten in der noch verbleibenden Zeit gegebenenfalls nicht mehr abgearbeitet werden könnten, ohne die zeitgerechte Beendigung der Hauptversammlung noch am selben Tag zu gefährden. Wegen der Vielzahl der möglichen Fallgestaltungen kommt es demnach auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an, ob eine unangekündigte Schließung der Rednerliste verhältnismäßig ist oder nicht.
(2)
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und der hier gegebenen Umstände widersprach die unangekündigte Schließung der Rednerliste im konkreten Fall nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
Da bei der Einberufung der Hauptversammlung auf einen Tag die absolute Höchstgrenze die Mitternachtsstunde dieses Tages ist, und bei Überschreiten die nicht mehr an diesem Tag zustande gekommenen Beschlüsse nichtig sind (Mülbert in: Hirte/Mülbert/Roth a.a.O., § 129 Rz. 177), darf der Versammlungsleiter durch versammlungsleitende Maßnahmen dafür Sorge tragen, dass es zu keiner Zeitüberschreitung kommt. Dies hat der Versammlungsleiter hier zunächst dadurch getan, dass er um 19:00 die Redezeit auf fünf Minuten pro Wortmeldung begrenzt hat.
Da die Debatte auch unter Berücksichtigung der Pausen um 19:00 Uhr bereits 6 Stunden und 20 Minuten angedauert hatte, war angesichts der fortgeschrittenen Zeit und der Notwendigkeit, die Hauptversammlung noch am gleichen Tag zu schließen, die Begrenzung der Redezeit angemessen, was auch die Antragsgegnerin nicht in Frage stellt. Dies gilt auch angesichts der Tatsache, dass es in dieser Hauptversammlung um eine Kapitalerhöhung und damit eine schwerwiegende Strukturmaßnahme ging, da sich die Debatte ausweislich des Protokolls fast ausschließlich mit dieser Frage beschäftigt hatte und insgesamt - unbestritten - zu 290 Fragen Stellung genommen worden war.
Dabei ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch davon auszugehen, dass diese Begrenzung der Redezeit sowohl das Rede- als auch das Fragerecht beinhaltet hat, auch wenn im Protokoll nur das Rederecht erwähnt worden ist. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob, wie die Antragstellerin behauptet, der Versammlungsleiter ausdrücklich auch das Fragerecht eingeschränkt hat. Denn selbst wenn der Versammlungsleiter nur das Rederecht erwähnt haben sollte, ist davon auszugehen, dass sich die Redezeitbeschränkung auf beide Rechte bezogen hat. Gerade weil der Übergang von Rede und Frage fließend ist und eine trennscharfe Abgrenzung deswegen oft nicht möglich sein wird, kann in einer Hauptversammlung, in der, wie hier, Redebeiträge und Fragen zur Kapitalerhöhung in den einzelnen Redebeiträgen zusammen erfolgt sind und die Fragen den wesentlichen Raum eingenommen haben, eine Einschränkung des Rederechts nur als Einschränkung beider Rechte verstanden werden. So behauptet die Antragsgegnerin denn auch nicht, dass ihre Vertreter dies in der Hauptversammlung anders verstanden hätten.
Angesichts des Verlaufs der Debatte, insbesondere auch nach Beschränkung der Redezeit durfte der Versammlungsleiter um 20:00 Uhr auch eine unangekündigte Schließung der Rednerliste als erforderlich ansehen, um die Hauptversammlung rechtzeitig beenden zu können. Der Versammlungsleiter war verpflichtet sicherzustellen, dass alle ausstehenden Tagesordnungspunkte erledigt werden können, insbesondere die ausstehenden Abstimmungen darüber noch erfolgen können, und musste dabei mögliche weitere Verzögerungen einkalkulieren. Nach der Redezeitbegrenzung um 19:00 Uhr hatte ausweislich des Protokolls Rechtsanwalt Z7 das Wort und redete 6 Minuten, in denen er nochmals Fragen an die Verwaltung stellte und um Mitteilung bat, wann die als nicht beantwortet gerügten Fragen zu Protokoll des Notars aufgenommen werden können und wie dies geschehen solle. Die Fragen wurden von Frau Z1 bis ca. 19:53 Uhr beantwortet. Da um 20:00 Uhr noch 4 weitere Wortmeldungen vorlagen und zwar die von Rechtsanwalt Z7, Herrn Z16, Herrn Z17 und Rechtsanwalt Z6, war angesichts des benötigten Zeitraums allein für die Beantwortung der zuvor gestellten Fragen von Rechtsanwalt Z7 zu besorgen, dass auch bei zeitlich auf fünf Minuten begrenzten Redebeiträgen die Beantwortung der zu erwartenden Fragen der noch gemeldeten Redner einen ähnlich großen Zeitraum in Anspruch nehmen könnte.
Bei der Frage, ob die Rednerliste angesichts dessen und der bereits fortgeschrittenen Stunde unangekündigt geschlossen werden konnte, durfte der Versammlungsleiter zum einen berücksichtigen, dass schon die Redezeitbegrenzung ein klares Signal dahingehend war, dass die Zeit eingeteilt werden musste. Dies war bei den hier gegebenen Umständen Warnung genug, dass der Versammlungsleiter weitere Maßnahmen wie die Schließung der Rednerliste ergreifen könnte, um die ordnungsgemäße Durchführung der Hauptversammlung zu gewährleisten. Zum anderen musste der Versammlungsleiter auch den Zeitaufwand für die nach Schluss der Debatte noch erforderlichen Maßnahmen berücksichtigen. So war wegen der Ankündigung von Frau Z3 und Rechtsanwalt Z7, dass nicht beantwortete Fragen zu Protokoll gegeben werden sollen, der Zeitaufwand hierfür einzukalkulieren. Auch bestand die Notwendigkeit, über die einzelnen Tagesordnungspunkte noch abzustimmen, wobei der Versammlungsleiter angesichts der Erfahrungen in der Hauptversammlung 2015 einkalkulieren musste, dass eine Zeitersparnis durch die Beschränkung der Feststellung über die Beschlussfassung nach § 130 Abs. 2 S. 3 AktG wegen eines möglichen Widerspruchs eines Aktionärs oder eines Aktionärsvertreters nicht würde erreicht werden können.
Ohne eine unangekündigte Schließung der Rednerliste bestand aus der maßgeblichen ex-ante Sicht mithin insoweit die Gefahr, dass die Hauptversammlung nicht vor Mitternacht beendet werden kann, wenn außer den um 20:00 Uhr bereits vorliegenden Wortmeldungen nach einer Ankündigung der Schließung der Rednerliste noch weitere Wortmeldungen erfolgen würden. Insoweit durfte der Versammlungsleiter auch berücksichtigen, dass sich insbesondere in den letzten Stunden vor Schließung der Rednerliste im Wesentlichen nur noch dieselben vier Aktionäre und Aktionärsvertreter beteiligt hatten, darunter auch die noch auf der Rednerliste gemeldeten, Rechtsanwalt Z7, Herr Z17 und Rechtsanwalt Z6. Angesichts der von ihnen gestellten umfangreichen Fragen war nicht nur, wie ausgeführt, damit zu rechnen, dass ihre in der beschränkten Redezeit zu erwartenden Fragen gegebenenfalls umfangreiche Antworten des Vorstands erforderlich machen würden. Es konnte insbesondere auch nicht ausgeschlossen werden, dass im Falle einer Ankündigung der Schließung der Rednerliste weitere Wortmeldungen derselben Aktionäre und Aktionärsvertreter erfolgen würden, im Rahmen derer sie weitere Fragen gestellt hätten, deren Beantwortung durch den Vorstand einen weiteren erheblichen Zeitraum benötigt hätte, weswegen die rechtzeitige Beendigung der Hauptversammlung unter Berücksichtigung aller noch erforderlichen Maßnahmen hätte gefährdet sein können.
Da zu diesem Zeitpunkt einerseits das Thema der Kapitalerhöhung bereits seit Stunden Gegenstand der Diskussion und eine Vielzahl von Fragen hierzu beantwortet worden war, andererseits ohne eine unangekündigte Schließung der Rednerliste die rechtzeitige Beendigung der Hauptversammlung gefährdet war, war es auch im Hinblick auf die Bedeutung des Informationsrechts der Aktionäre verhältnismäßig, die Rednerliste ohne vorherige Ankündigung um 20:00 Uhr zu schließen. Da es bei der Beurteilung der Frage, ob die unangekündigte Schließung der Rednerliste erforderlich ist, auf die ex-ante Sicht des Versammlungsleiters ankommt, ist für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit letztlich auch nicht entscheidend, dass die Abarbeitung der um 20:00 Uhr bereits angekündigten Redebeiträge im Ergebnis nicht so viel Zeit in Anspruch genommen hat und die Hauptversammlung bereits um 21:55 Uhr geschlossen werden konnte.
Dass die Antragstellerin anscheinend nach Schluss der Rednerliste um 20:00 Uhr und erneutem Schluss um 20:10 Uhr doch noch Redebeiträge zugelassen hat, führt ebenfalls nicht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses. Die Antragsgegnerin hat insoweit einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a AktG) durch die Zulassung dieser Beiträge, von denen einer auch von Rechtsanwalt Z6 stammte, nicht dargetan und insbesondere nicht innerhalb der Anfechtungsfrist gerügt.
Schließlich ist der angefochtene Beschluss auch nicht deshalb in verfahrensfehlerhafter Weise zustande gekommen, weil es den Teilnehmern der Hauptversammlung wegen einer Verletzung ihrer sich aus § 131 AktG ergebenden Auskunftsrechte für ihre Entscheidung an der erforderlichen Tatsachengrundlage fehlte.
Hinsichtlich der mit 25), 26) und 35) bezifferten Fragen rügt die Antragsgegnerin die angeblich nicht erfolgte Beantwortung der Fragen nicht mehr, weswegen die Anfechtungsklage insoweit schon deshalb unbegründet ist.
Hinsichtlich der von der Antragsgegnerin mit 1) bis 6), 9 bis 21), 24), 27) bis 28), 30) bis 33), 36) bis 37) und 39) bis 43) bezifferten Fragen ist die Geltendmachung der angeblichen Informationspflichtverletzungen wegen einer nicht hinreichenden Darlegung der angeblichen Informationspflichtverletzung innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG bereits verfristet (1). Bezogen auf die von der Antragsgegnerin mit 7), 8), 22) bis 23), 29), 34), 38) und 44) bezifferten Fragen ist zwar keine Verfristung anzunehmen, liegen jedoch keine relevanten Informationspflichtverletzungen vor, aufgrund derer eine Anfechtungsklage Aussicht auf Erfolg hätte (2).
Die Antragsgegnerin hat die Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG hinsichtlich der von ihr mit 1) bis 6), 9) bis 21), 24), 27) bis 28), 30) bis 33), 36) bis 37) und 39) bis 43) bezifferten Fragen nicht eingehalten, weil sie sich sowohl in der Klageschrift, als auch in der am letzten Tag der Anfechtungsfrist eingegangenen ergänzenden Begründung darauf beschränkt hat, die Fragen pauschal als unbeantwortet zu rügen, ohne im Einzelnen anzugeben, welche Antworten von der Antragstellerin gegeben worden und warum diese gegebenenfalls nicht ausreichend im Sinne des § 243 Abs. 4 AktG gewesen sind.
(a) Anfechtungsgründe sind in ihrem wesentlichen Tatsachenkern bereits innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG in den Rechtsstreit einzuführen (Schwab in: K.Schmidt/Lutter, a.a.O., § 246 Rz. 15). Ein Aktionär, der die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses auf eine Verletzung seines Auskunftsrechts stützt, muss dem entsprechend die betreffenden Fragen innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 AktG vortragen (BGH, Urt. v. 16.02.2009 - II ZR 185/07, juris Rz. 34 = AG 2009, 285 ff.). Hierzu gehört insbesondere auch, dass in solchen Fällen, in denen sich der Anfechtungskläger nicht bloß darauf beruft, bestimmte Fragen seien überhaupt nicht beantwortet worden, sondern darauf, die erteilten Antworten seien unrichtig oder unvollständig, nicht nur die gestellten Fragen, sondern auch die darauf gegebenen Antworten der Verwaltung noch innerhalb der Anfechtungsfrist ebenfalls vorgetragen werden (Senat, Urteil v. 05.07.2012, I-6 U 69/11, juris Rz. 73 = AG 2013, 264 ff.; vgl. auch OLG Stuttgart, Beschl. v. 02.12.2014 - 20 AktG 1/14, juris Rz. 159, 162 = AG 2015, 163 ff.; Urteil v. 17.11.2010 - 20 U 2/10, juris Rz. 633 = AG 2011, 93 ff.; LG Frankfurt, Urt. v. 20.12.2013, 3-05 O 157/13, juris Rz. 103 = ZIP 2014, 322 ff.). Denn nur auf diese Weise kann überprüft werden, ob ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte ansehen würde (Senat a.a.O. Rz. 74). Welche Fragen von der Verwaltung überhaupt nicht und welche angeblich nur unzureichend beantwortet worden sind, gehört zu dem Tatsachenkern der jeweils erhobenen Anfechtungsrüge und muss schon deshalb von Anfang an feststehen, damit in dieser Hinsicht auch später kein verdeckter Austausch der geltend gemachten Anfechtungsgründe mehr erfolgen kann.
(b) Diesen Anforderungen wird weder die Klageschrift, noch die ergänzende Begründung, soweit es die Fragen 1) bis 6), 9 bis 21), 24), 27) bis 28), 30) bis 33), 36) bis 37) und 39) bis 43) anbelangt, gerecht. Denn die Antragsgegnerin hat in den genannten Schriftsätzen und damit innerhalb der Anfechtungsfrist zwar die Beantwortung sämtlicher Fragen pauschal als unbeantwortet gerügt. Aus ihrem Vorbringen im Rahmen dieses Verfahrens ergibt sich jedoch, dass - unstreitig - tatsächlich Antworten erfolgt sind und sie die Fragen - mit Ausnahme der Fragen 7), 8), 22) bis 23), 29), 34), 38) und 44) - „lediglich“ als unrichtig (Frage 24) bzw. (im Übrigen) unzureichend beantwortet rügt, ohne dass sie innerhalb der Anfechtungsfrist die vom Vorstand erteilten Antworten mitgeteilt hätte. Insoweit ist ihr Vorbringen zu einer Informationsverletzung wegen angeblich nicht ordnungsgemäßer Beantwortung von Fragen mithin verfristet.
Im Einzelnen gilt insoweit:
Frage 24):
Aus dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 18.10.2018 ergibt sich, dass sie die Frage als unrichtig beantwortet rügt. Sie bestreitet nicht, dass die Antragstellerin diese Frage ausweislich der Antwortenausdrucke Nr. 135 und 212 beantwortet hat. Die Antragsgegnerin wäre deswegen gehalten gewesen, schon innerhalb der Anfechtungsfrist darzulegen, warum diese Antworten auf die Frage 24) Scheinargumente beinhaltet haben sollen, die dazu führen, dass die Antwort als unrichtig anzusehen ist.
Frage 1):
Diese Frage hat die Antragsgegnerin innerhalb der Anfechtungsfrist lediglich pauschal als unbeantwortet gerügt, obwohl sich aus ihrer Darstellung ergibt, dass diese Frage lediglich nicht ausreichend beantwortet worden sein soll.
Die Teilfrage 1.1 hat die Antragstellerin ausweislich des Antwortenausdrucks Nr. 103, die Teilfrage 1.2 ausweislich des Antwortenausdrucks Nr. 104 und die Teilfrage 1.3 ausweislich des Antwortenausdrucks Nr. 105 beantwortet. Die Antragsgegnerin rügt diese Antworten in ihrem Schriftsatz vom 02.10.2018 letztlich lediglich als nicht ausreichend beantwortet, weil eine nähere Begründung zum Zeitpunkt der beabsichtigten Kapitalerhöhung und zum angestrebten schnellen Wachstum nicht gegeben worden sei.
Fragen 2) bis 4):
Hier gilt sinngemäß das gleiche wie zu Frage 1). Da die Antragstellerin die in Frage 2) enthaltenen Teilfragen ausweislich der Antwortenausdrucke Nr. 98 und 99 beantwortet hat, hätte die Antragsgegnerin insoweit innerhalb der Anfechtungsfrist diese Antworten mitteilen und darlegen müssen, warum die Antwort auf die Frage 2) unzureichend und darüber hinaus eine Einschätzung der Antragstellerin zu der von der Antragsgegnerin zur Diskussion gestellten angeblich sinnvolleren Alternative und etwa erwogener abgewandelter Strategien erforderlich gewesen sein soll. Gleiches gilt hinsichtlich der Fragen 3) und 4), deren Beantwortung durch die Antwort zu Nr. 100 die Antragsgegnerin als nicht ausreichend erachtet hat.
Fragen 5) bis 6), 9) bis 21), 27) bis 28), 30) bis 33), 36) bis 37) und 39) bis 43):
Unbestritten hat die Antragstellerin ausweislich der vorgelegten Antwortenausdrucke zu den vorgenannten Fragen eine Antwort gegeben (Ausdruck Nr. 106 zu Frage 5); 15, 138, 115 zu Frage 6); 107, 110, 75, 121, 124, 114, 122 zu Frage 9); 93 zu Frage 10), 94 zu Frage 11), 95, 121 zu Frage 12), 103 zu Frage 13); 110 zu Frage 14); 119, 263 zu Frage 15); 254 zu Frage 16); 255 zu Frage 17); 258 zu Frage 18; 259, 160 zu Frage 19); 260 zu Frage 20); 261 zu Frage 21); 217 zu Frage 27); 219 zu Frage 28); 221 zu Frage 30); 222 zu Frage 31); 224 zu Frage 32); 227 zu Frage 33). Aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin ergibt sich hinsichtlich dieser Fragen ebenfalls, dass sie lediglich die angeblich nicht ausreichende bzw. unvollständige Beantwortung dieser Fragen rügt. Dies gilt insbesondere, soweit die Antragsgegnerin geltend macht, dass Angaben der Antragstellerin in einzelnen Punkten nicht nachvollziehbar seien und es deswegen weiterer Angaben bedurft hätte (vgl. insoweit Frage 9, Teilfragen 2 und 5, Frage 21).
Gleiches gilt schließlich auch bezogen auf die Fragen 36) bis 37) und 39) bis 43). Zwar hat die Antragstellerin schriftsätzlich nur zur Beantwortung der Fragen 36), 42) und 43) Stellung genommen. Aus den von ihr vorgelegten Antwortenausdrucken zu den Fragen 36) bis 37) und 39) bis 43) (Nr. 124, 140, 235, 192, 236, 191, 125 und 128) ergibt sich jedoch, dass auch zu diesen Fragen sämtlich Antworten seitens des Vorstands erteilt worden sind, die die Antragsgegnerin lediglich als nicht ausreichend bzw. unklar rügt.
Soweit die Antragsgegnerin die Fragen 7), 8), 22) bis 23), 29), 34), 38) und 44) als unbeantwortet gerügt hat, liegt kein Verstoß gegen die Informationspflicht im Sinne des § 131 AktG vor, weil die Fragen entweder beantwortet worden sind oder eine Information nicht im Sinne des § 243 Abs. 4 AktG erforderlich war.
Nach § 243 Abs. 4 AktG besteht ein Anfechtungsrecht wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen nur dann, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Ein Auskunftsanspruch besteht nach § 131 Abs. 1 S. 1 AktG nur insoweit, als dies "zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist". Mit dem Merkmal der "Erforderlichkeit" der Auskunft sollen missbräuchlich ausufernde Auskunftsbegehren verhindert werden, um die Hauptversammlung nicht mit überflüssigen, für eine sachgemäße Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung unerheblichen Fragen zu belasten. Entsprechend der Funktion des Auskunftsrechts, das auch zur Meinungs- und Urteilsbildung anderer Aktionäre, insbesondere der Minderheitsaktionäre, in der Hauptversammlung beitragen soll, ist Maßstab für die „Erforderlichkeit“ eines Auskunftsverlangens der Standpunkt eines objektiv urteilenden Aktionärs, der die Gesellschaftsverhältnisse nur auf Grund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigt. Hierdurch wird der Auskunftsanspruch des Aktionärs sowohl in quantitativer und qualitativer Hinsicht als auch in Bezug auf seinen Detaillierungsgrad begrenzt (BGH, Beschl. v. 14.01.2014 - II ZB 5/12, juris Rz. 26 = WM 2014, 618 ff.; BGH, Urt. v. 18.10.2004 - II ZR 250/02, juris Rz 9 = WM 2004, 2489 ff., OLG Stuttgart, Beschl. v. 02.12.2014 - 20 AktG 1/14, juris Rz. 118 = AG 2015, 163 ff.). Nicht jede marginale Information ist in diesem Sinne zur Beurteilung eines Beschlussgegenstandes erforderlich; vielmehr muss eine gewisse Maßgeblichkeitsschwelle überschritten sein (OLG Stuttgart a.a.O., Rz. 119). Für eine Nichtigerklärung des Beschlusses muss es sich aus Sicht des objektiv urteilenden Aktionärs um eine wesentliche Information handeln (BGH, Urt. v. 21.09.2009 - II ZR 174/08, juris Rz. 16 = WM 2009, 2085 ff.; LG Frankfurt, Urt. v. 20.12.2013, 3-05 O 157/13, juris Rz. 102 = ZIP 2014, 322 ff.). Wesentlich im Sinne des § 243 Abs. 4 AktG ist, wenn sich der objektiv urteilende Aktionär ohne die vorherige ordnungsgemäße Erteilung der (erfragten) Information eine sachgerechte Meinung zur Beschlussvorlage nicht hätte bilden können.
Inhaltlich hat die Auskunft nach § 131 Abs. 2 Satz 1 AktG den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Sie muss demnach vollständig und sachlich zutreffend sein. Ob der Gegenstand der Frage vollständig beantwortet wurde, bestimmt sich nach dem Detaillierungsgrad der Frage, wobei die Antwort umso weniger konkret ausfallen muss, je pauschaler die Frage gestellt wird. Besteht das Informationsbedürfnis des Aktionärs danach fort, muss er dies durch eine erneute, detailliertere Frage kundtun (OLG Stuttgart, Beschl. v. 02.12.2014 - 20 AktG 1/14, juris Rz. 122 = AG 2015, 163 ff.).
Die Auskunftspflicht in der Hauptversammlung gemäß § 131 Abs. 1 AktG besteht zudem nur insoweit, als der Auskunftsanspruch des Aktionärs nicht bereits anderweitig erfüllt worden ist. Demgemäß ist der Auskunftsanspruch regelmäßig dann zu verneinen, wenn und soweit die begehrte Information bereits aufgrund gesetzlicher Vorschriften vor oder in der Hauptversammlung verfügbar gemacht wurde (Senat, Beschl. v. 22.06.2017, I-6 AktG 1/17, juris Rz. 89 = AG 2017, 900 ff. m.w.N.; OLG Stuttgart, Urt. v. 17.11.2010, 20 U 2/10, juris Rz. 548 = AG 2011, 93 ff.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann auch im Hinblick auf die Beantwortung der Fragen 7), 8), 22), 23), 29), 34), 38) und 44) keine Verletzung der Informationspflicht festgestellt werden. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Frage 7):
Die Antragstellerin hat durch Vorlage der Antwortenausdrucke Nr. 118 und 120 dargelegt, welche Antworten vom Vorstand auf diese Frage gegeben worden sein sollen, und hat durch Vorlage der vom Backoffice geführten Liste über die Fragen und die Verlesung der Antworten dargelegt, um welche Uhrzeit die Antworten verlesen worden sein sollen. Zudem hat die Antragstellerin durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung der Frau Z12 glaubhaft gemacht, dass der Vorstand in der Regel bei allen Fragen und Antworten die vorbereiteten Fragen und Antworten wortwörtlich vorgelesen hat. Angesichts dessen durfte die Antragsgegnerin sich nicht darauf beschränken vorzutragen, dass ihre Vertreter an die Verlesung der Antworten keine Erinnerung hätten. Da die Antragsgegnerin nicht in Abrede stellt, dass die in Rede stehenden Antworten zur Beantwortung der von ihr gestellten Frage ausreichend gewesen wären, kann eine Informationspflichtverletzung insoweit nicht festgestellt werden.
Frage 8):
Soweit die Antragsgegnerin die Erteilung einer Antwort bestritten hat, weil der Antwortenausdruck Nr. 184 nicht vorgelegen habe, hat die Antragstellerin diesen Ausdruck mit Schriftsatz vom 13.09.2018 (Anlage Ast 29) nachgereicht. Im Übrigen ist die Frage auch ausweislich des Antwortenausdrucks Nr. 102 beantwortet worden. Dafür, dass diese Antworten nicht verlesen worden sind, ist nichts ersichtlich.
Die Frage danach, ob Vorstand und Aufsichtsrat persönlich garantieren, dass die Mittel aus der Kapitalerhöhung tatsächlich auch für die Umsetzung des Investitionsplans eingesetzt würden, hat Frau Z1 auch hinreichend beantwortet. Denn sie hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Garantie zum Einsatz der Mittel mit § 93 AktG nicht vereinbar sei und daher auch nicht gegeben werde, zumal es bei der weiteren Umsetzung des Investitionsplans Anpassungsbedarf geben könne.
Fragen 22) und 23):
Die Antragstellerin hat auf diese Fragen hin zwar nicht die Langfassung des Investitionsplans, der Vorstand und Aufsichtsrat vorlag, verlesen oder weitere Informationen, die über den, den Aktionären vorgelegten Investitionsplan hinausgegangen wären, zusammengefasst. Dies war jedoch auch nicht erforderlich. Denn die Antragstellerin hatte darauf hingewiesen, dass die Zusammenfassung des Investitionsplans der Gesellschaft lediglich einen groben Überblick über die von der Gesellschaft zu ihrer strategischen Neuaufstellung mittelfristig angestrebten Projekte geben soll, dass aber die den Aktionären zugänglich gemachte Zusammenfassung die wesentlichen Aussagen bzw. die wesentlichen Aspekte des Gesamtplans enthalte. Der den Aktionären zugänglich gemachte Plan enthielt die Eckpunkte der beabsichtigten Investitionen und zwar die generelle Strategie, die geplanten Investitionen nach Projekten und die Umsatz- und EBITDA-Prognose sowie die Finanzstrategie. Insoweit bestand zwar ein Interesse der Aktionäre daran, einzelne Punkte des Investitionsplans, d.h. die beabsichtigten Investitionen erläutert zu bekommen, aber eben nur, soweit sie für die Frage der Kapitalerhöhung von Relevanz waren. Insoweit war der Vorstand nicht verpflichtet, auf die generelle Frage nach dem Inhalt jeden einzelnen Punkt der Langfassung darzustellen, sondern durfte sich darauf beschränken, die Details zu erläutern, hinsichtlich derer die einzelnen Aktionäre Fragen gestellt haben. Da ausufernde Auskunftsbegehren verhindert werden sollen, um die Hauptversammlung nicht mit überflüssigen, für eine sachgemäße Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung unerheblichen Fragen zu belasten, durfte sich der Vorstand darauf beschränken, konkrete Fragen zu einzelnen Eckpunkten zu beantworten. Zu diesen Punkten hat der Vorstand unter anderem auf die aus der Anlage ASt 33 ersichtlichen Fragen Nr. 10, 16, 19, 20, 22, 24, 39, 44 bis 50, 92 bis 98, 107, 110, 114, 119, 124, 150, 157, 164, 166, 167, 172, 173, 179, 180, 183 bis 186, 226, 228, 230, 244 bis 246, 254, 258, 275 und 276 geantwortet.
Frage 29):
Soweit die Antragstellerin die Frage danach, ob ein sog. Disclaimer auch dem vollständigen Investitionsplan vorangestellt war, nicht beantwortet hat, hat die Antragsgegnerin nicht ansatzweise dargelegt, inwieweit diese Information für die Entscheidung der Aktionäre über die Kapitalerhöhung wesentlich gewesen sein könnte. Ein Disclaimer soll üblicherweise zu einem Haftungsausschluss führen, indem der Verwender darauf hinweist, dass er keine Verantwortung für bestimmte Informationen übernehmen will. Da die Langfassung des Investitionsplans lediglich dem Vorstand und dem Aufsichtsrat vorlag und von diesen beschlossen worden ist, ist schon nicht ersichtlich, wem gegenüber ein solcher Haftungsausschluss hätte Wirkung entfalten sollen. Daher ist nicht nachvollziehbar, dass ein objektiv urteilender Aktionär die Information darüber, ob es einen Disclaimer in der Langfassung gegeben hat, als wesentlich für die Beschlussfassung angesehen hätte.
Frage 34):
Die Antragstellerin hat die Frage nach einem Zeitplan entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin beantwortet, indem sie ausweislich des Antwortenausdrucks 228 mitgeteilt hat, dass es Zeitpläne noch nicht gebe, sondern nur die Zielwerte in 5 Jahren dargestellt seien.
Fragen 38) und 44):
Die Antragstellerin hat diese Fragen nach den in die B eingebrachten „Hotelbetrieben oder Managementverträgen“ bzw. nach der Ermittlung der Umsätze betreffend diese Verträge zwar anscheinend nicht beantwortet. Einer Beantwortung der Fragen 36) bis 44) bedurfte es jedoch schon deswegen nicht, weil sich diese Fragen sämtlich mit Einzelheiten der Beteiligung der Antragstellerin an der B beschäftigen und diese detailliert erfragten Informationen entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin keinen Bezug zu der in Rede stehenden Kapitalerhöhung aufweisen. Sie waren zu deren Beurteilung nicht im Sinne von § 131 AktG erforderlich, weil nicht ersichtlich ist, dass die Tätigkeit dieser Gesellschaft relevante Auswirkungen auf die Investitionsentscheidung hätte haben können.
Da - wie bereits oben unter 2.2 c) bb) ausgeführt - nicht ersichtlich ist, dass die Gründung der B in Verbindung mit der beabsichtigten Kapitalerhöhung ein „Vehikel zur Gewinnverschiebung auf die herrschende Aktionärin“ ist, waren Details zur Beteiligung der Antragstellerin an der B, insbesondere zur Ermittlung des Wertes der Beteiligung der Antragstellerin an dieser Gesellschaft für die Entscheidung über die Kapitalerhöhung nicht relevant und damit nicht wesentlich im Sinne des § 243 Abs. 4 AktG. Zudem waren die Aktionäre über die wesentlichen Parameter der Beteiligung (Beteiligungsquote der Mehrheitsgesellschafterin und der Antragstellerin, Berechnung nach Wert der eingebrachten Managementverträge, Höhe der Vergütung pro Hotel) und die mittelbaren Auswirkungen (keine Erhöhung der Beteiligung nach dem Stichtag) ausweislich der Darlegungen der Antragsgegnerin ohnehin informiert und konnten sie bei ihrer Überlegung, ob sie der Kapitalerhöhung zustimmen, einbeziehen.
Dem Freigabeantrag ist auch nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 ZPO stattzugeben. Denn bei der gebotenen wertenden Abwägung zwischen dem Interesse der Antragsgegnerin als Anfechtungsklägerin einerseits und den wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft und ihrer übrigen Aktionäre andererseits, liegen wesentliche Nachteile für die Antragstellerin vor, die das alsbaldige Wirksamwerden des Beschlusses zu TOP 9 vor den Interessen der Antragsgegnerin als vorrangig erscheinen lassen (a)) und liegt ein besonders schwerer Rechtsverstoß nicht vor (b)).
Bei der Abwägung nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber nach der Klarstellung im ARUG (vgl. BegrRegE zu § 246a AktG, BT-Drucks. 16/11642, 42; Rechtsausschuss zu § 246a AktG, BT-Drucks. 16/13098, 42) und ihm folgend zumindest Teile der Literatur (vgl. Decher in: Lutter, UmwG, 5. Auflage 2014, § 16 Rz. 29) davon ausgehen, dass die Interessenabwägung praktisch immer zugunsten der Gesellschaft und der übrigen Aktionäre ausfallen wird und die danach grundsätzlich vorgezeichnete Eintragung der Strukturmaßnahme nur ausnahmsweise bei einer besonderen Schwere des Rechtsverstoßes entfällt.
Die Antragstellerin hat substantiiert dargetan und glaubhaft gemacht, dass sie im Falle der nicht sofortigen Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses mit jedenfalls nicht unerheblichen finanziellen Nachteilen belastet ist. Dabei sind auf Seiten der Gesellschaft in die Abwägung alle nicht vernachlässigbaren wirtschaftlichen Nachteile einzubeziehen, wie beispielsweise auch die Kosten der Wiederholung einer Hauptversammlung, Zinseffekte etc. (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf ARUG, BT-Drucks. 16/13098, S. 42).
Ein erheblicher Nachteil für die Gesellschaft läge zunächst darin begründet, dass die Kapitalerhöhung im Falle der Verweigerung der Freigabe nicht zeitnah durchgeführt werden könnte mit der Folge, dass die einzuwerbenden Gelder für die Umsetzung des Investitionsplans nicht zur Verfügung stünden. Denn nach dem Hauptversammlungsbeschluss ist das Durchführungsermessen der Verwaltung zeitlich begrenzt worden und der Beschluss bis zum 19.01.2019 durchzuführen, weswegen das Bezugsangebot spätestens Anfang Dezember 2018 veröffentlicht sein muss.
Demgegenüber kann sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Antragstellerin eine andere Gestaltung der Kapitalerhöhung hätte wählen können, die nicht diesen engen zeitlichen Rahmen festgelegt hätte, und es deswegen selbst zu verantworten habe, dass die Maßnahme nur mit gerichtlicher Hilfe mittels eines Freigabeverfahrens durchgesetzt werden könne. Denn die Intention der Antragstellerin war es - unbestritten - durch eine kurze Zeichnungsfrist die Grenze zum genehmigten Kapital nicht zu überschreiten. Eine solche Überschreitung könnte eine Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses zur Folge haben (vgl. etwa OLG Hamburg, Urt. v. 29.10.1999, 11 U 71/99, juris Rz. 58 m.w.N. = AG 2000, 326 ff.). Im Übrigen würde selbst eine großzügiger bemessene Frist nicht ausreichen, um in einem möglicherweise noch angemessenen Zeitrahmen eine rechtskräftige Entscheidung über eine Anfechtungsklage zu erhalten, da erfahrungsgemäß durch alle Instanzen mit einer Verfahrensdauer von deutlich über 2 Jahren gerechnet werden muss.
Wenn die Klägerin - im Falle der Verweigerung der Freigabe - zur Finanzierung der beabsichtigten Projekte das eingeplante neue Eigenkapital durch Fremdkapital ersetzen müsste, hätte dies nicht nur ein weitergehendes Zinsänderungsrisiko zur Folge, soweit die Antragstellerin mehr Fremdkapital als geplant aufnehmen müsste. Es ist auch allgemein bekannt, dass die Finanzierungskonditionen bei den Banken günstiger sind, je mehr Eigenkapital hinter der Finanzierung steht. Diesen Effekt könnte die Antragstellerin nicht in der geplanten Form nutzen, wenn sie kein neues Kapital bekommt. Die Antragstellerin hat insoweit etwa hinsichtlich des bereits begonnenen Hotelbaus in der L-Republik dargelegt, dass es "dramatische" Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit des Hotels hätte, wenn es nicht wie vorgesehen vollendet würde, weil die bereits erstellten Gemeinschaftsanlagen auf eine wesentlich höhere Bettenzahl ausgelegt seien. Zudem hat sie auch dargelegt, dass die Renovierung des Hotels M wegen der zunehmend schlechten Bewertung des Zustands (Renovierungsstau) erforderlich ist. Diese Maßnahmen müssten dann, soweit - zum Erhalt der Eigenkapitalquote - kein Einsatz von vorhandenem Eigenkapital geplant war und die beabsichtigte Darlehensaufnahme die Kosten nicht deckt, durch Aufnahme von weiteren Darlehen finanziert werden.
Wollte die Antragstellerin an einer Eigenkapitalfinanzierung der von ihr in Aussicht genommenen Projekte festhalten, müsste sie eine neue Hauptversammlung durchführen und das Konzept erneut zur Abstimmung stellen, was zusätzliche Kosten von unbestritten rund 200.000,- € hervorrufen würde. Zudem würde der Antragstellerin mit Blick auf die Erforderlichkeit einer weiteren Hauptversammlung ein weiterer Nachteil in der Form entstehen, dass erhebliche Kosten für die Billigung des bereits in Vorbereitung befindlichen Wertpapierprospekts (Rechtsberatung und Leistungen des Wirtschaftsprüfers) sowie für das Angebot und die Börsenzulassung der neuen Aktien - jedenfalls teilweise - erneut anfallen würden. Die Antragstellerin musste diese Leistungen ungeachtet des anhängigen Verfahrens bereits in Auftrag geben, da ansonsten die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht mehr fristgerecht möglich gewesen wäre.
Gegen das Kostenargument kann sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg mit dem Argument wenden, der Investitionsplan sei nur vorgeschoben, weil sie dies aus den bereits genannten Gründen schon nicht hinreichend dargelegt hat. Soweit sich die Antragsgegnerin (auch) in diesem Zusammenhang darauf beruft, es sei letztlich eine Kapitalerhöhung ohne Bezugsrecht und zwar ohne die dafür erforderliche Mehrheit beschlossen worden, also einen Rechtsverstoß rügt, ist dies im Rahmen der Nachteilsabwägung nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht berücksichtigungsfähig, sondern nur bei der Frage, ob ein schwerer Rechtsverstoß gegeben ist. Dies ist jedoch nicht der Fall ist, da - wie dargelegt - die Anforderungen des § 186 Abs. 5 AktG offensichtlich eingehalten sind und deshalb schon kein Rechtsverstoß gegeben ist.
Konkrete mit der Kapitalerhöhung verbundene wirtschaftliche Nachteile gerade für die Antragsgegnerin, die im Rahmen der Abwägung berücksichtigungsfähig wären, sind hingegen nicht hinreichend dargetan.
Soweit die Antragsgegnerin darauf abstellt, dass die Kapitalerhöhung für sie nachteilig sei, weil sich die Mehrheitsgesellschafterin hierdurch das Vermögen der Antragstellerin weit unter Wert aneignen könne, kann sie sich im Rahmen der Interessenabwägung darauf nicht berufen, weil sie - wie ebenfalls oben dargelegt - die Voraussetzungen für einen faktischen Bezugsrechtsausschluss nicht hinreichend dargelegt hat.
Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie nicht über die Mittel verfüge, sich an der Kapitalerhöhung zu beteiligen, weswegen die Verwässerung ihres Anteils drohe, der je nach Erfolg der Kapitalerhöhung sinken und sogar unter 25 % herabfallen könne, wodurch sie ihre Sperrminorität verlieren würde. Denn dem Interesse der Aktionäre und damit auch der Antragsgegnerin am Schutz vor einer Verwässerung ihrer Beteiligung ist durch das - hier zwar nur mittelbar gewährte, aber nicht beschränkte - Bezugsrecht im Normalfall hinreichend Rechnung getragen (OLG Stuttgart, Beschl. v. 21.12.2012, 20 AktG 1/12, juris Rn. 232 m.w.N. = AG 2013, 604 ff.). Dass ein Aktionär keine Mittel hat, weitere Beträge in die Gesellschaft zu investieren, kann nicht im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden, weil er seine Bezugsrechte veräußern kann.
Unerheblich ist dabei auch, ob der Antragsgegnerin im Fall ihrer Teilnahme an der Kapitalerhöhung Schäden entstehen könnten. Denn solche Schäden können durch den in § 246a Abs. 4 Satz 1 AktG ausdrücklich geregelten, verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch gegen die Antragstellerin kompensiert werden, der zwar nicht auf Naturalrestitution, aber auf Entschädigung in Geld gerichtet ist. Der Schadenersatzanspruch aus § 246a Abs. 4 Satz 1 AktG deckt dabei Schäden in Gestalt von Finanzierungskosten im Fall der „erzwungenen“ Teilnahme an der Kapitalerhöhung ebenso ab wie einen etwaigen „Verwässerungsschaden“ (OLG Stuttgart, a.a.O., Rz. 233 m.w.N.). Soweit die Antragsgegnerin meint, ein über den Ersatz der nutzlos aufgewendeten Prozesskosten hinausgehender Schadensersatzanspruch scheide nach ganz überwiegender Ansicht aus, ist dies nicht nachvollziehbar. Vielmehr spricht die Begründung für die Neuregelung des § 246a AktG (RegBegr. BT-Drs. 15/5092, 28) für den Ersatz jedes kausal durch die fehlerhafte Freigabe entstandenen Schadens. Auch in der Kommentarliteratur wird befürwortet, dass außer den Prozesskosten auch jeder andere auf die Eintragung rückführbare Vermögensschaden, insbesondere auch Verwässerungsschäden bei Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss zu ersetzen sind (vgl. etwa Koch in: Hüffer/Koch, a.a.O., § 246a Rz. 26). Dass in der Praxis eine Darlegung und ein Nachweis solcher Schäden sehr schwierig sein werden, rechtfertigt es nicht, den Nachteil für den Aktionär als gleichwertig zu erachten.
Ein Rechtsverstoß liegt, wie oben unter B. 1. dargelegt, nicht vor.
Selbst wenn die von der Antragsgegnerin gerügten Mängel des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Hinblick auf eine Verletzung der Informationspflicht (Schließung der Rednerliste ohne Ankündigung, unzureichende Beantwortung einzelner Fragen) vorlägen oder man die Anfechtungsklage nach den dargestellten Maßstäben insoweit jedenfalls nicht als offensichtlich unbegründet ansehen wollte, wären diese vermeintlichen Mängel nicht geeignet, einen besonders schweren Rechtsverstoß zu begründen.
Ein besonders schwerer Rechtsverstoß liegt nach den Gesetzesmaterialien nur in Fällen vor, in denen es für die Rechtsordnung „unerträglich“ wäre, den Beschluss ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren eintragen und umsetzen zu lassen. Dies kommt nach der Gesetzesbegründung (Rechtsausschuss zu § 246a AktG, BT-Drucks. 16/13098, S. 42) in Betracht bei einer Verletzung elementarer Aktionärsrechte, die durch Schadensersatz nicht angemessen zu kompensieren wären, wie etwa bei einer Beschlussfassung in einer Geheimversammlung oder bei absichtlichen Verstößen gegen das Gleichbehandlungsgebot bzw. die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht mit schweren Folgen (vgl. BT-Drucks. a.a.O.; OLG Saarbrücken ZIP 2011, 469 ff., juris Rn. 49).
Die von der Antragsgegnerin gerügten Verstöße gegen das Informationsrecht aus § 131 AktG hingegen wären, selbst wenn sie vorlägen, in diesem Sinne nicht als schwerer Rechtsverstoß zu werten, weil es für die Rechtsordnung nicht unerträglich wäre, den Kapitalerhöhungsbeschluss einzutragen und umsetzen zu lassen, ohne vertieft im Hauptsacheverfahren zu prüfen, ob die Schließung der Rednerliste hätte angekündigt werden müssen oder ob die ein oder andere Information auf gestellte Fragen hin noch hätte gegeben werden müssen. Es handelt sich um keine schwere Rechtsverletzung, wenn einzelne Fragen von Aktionären in der Hauptversammlung zu Unrecht teilweise nicht oder nicht erschöpfend beantwortet worden sind (vgl. etwa KG, Beschl. v. 18.05.2010, 14 AktG 1/10, juris Rz. 37 = AG 2010, 494 ff.¸ OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.02.2010, 5 Sch 2/09, Rz. 72 = AG 2010, 596 ff.; Schwab in: K.Schmidt/Lutter, a.a.O. § 246a Rz. 24.). Angesichts der Tatsache, dass rund 290 Fragen der Aktionäre beantwortet worden sind, von denen allein 75 Fragen von den Bevollmächtigten der Antragsgegnerin gestellt worden sind, kann darin, dass diese Antworten nach Auffassung der Antragsgegnerin nicht umfassend genug waren bzw. einzelne Fragen nicht beantwortet worden sind, kein gezielter Eingriff gesehen werden, der auf eine vorsätzliche, zielgerichtete Missachtung der Minderheitsaktionäre hindeuten würde.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Der Beschluss ist nach § 246a Abs. 3 S. 4 AktG unanfechtbar.
Der Streitwert bemisst sich nach § 247 AktG. Der Senat setzt diesen unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere des Wertes des von der Antragsgegnerin gehaltenen Stammkapitals und des Interesses der Antragstellerin an der Erhöhung des Stammkapitals nach billigem Ermessen auf 2.000.000,- € fest.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 186 Abs. 5 AktG
§§ 186 Abs. 3, 4 AktG
§§ 186 Abs. 5 AktG nicht erfüllt seien, bleibe es dabei, dass nach § 186 Abs. 3 S. 2 AktG
§ 131 AktG
§ 44 WpHG
§ 34 WpHG
§ 15 a WpHG
§ 246a AktG
§ 78 AktG
§ 246a AktG
§ 82 ZPO
§ 167 ZPO
§ 241 AktG
§ 243 AktG
§ 245 AktG
§ 28 WpHG
§ 33 WpHG
§ 241 AktG
§ 76 AktG
§ 111 AktG
§ 93 AktG
§ 53a AktG
§ 246 AktG
§ 131 AktG
§ 247 AktG
§ 9 Abs. 1 AktG
§ 131 Abs. 1 AktG
§ 186 Abs. 1, 3, 4 und 5 AktG
§ 186 Abs. 1 AktG
§ 186 Abs. 5 AktG
§ 255 Abs. 2 AktG
§ 246a Abs. 2 AktG
§ 34 Abs.1 S. 1 Nr. 6 1. Alt. WpHG
§ 34 Abs.1 S. 1 Nr. 6 2. Alt. WpHG
§ 131 Abs. 1 AktG
§ 186 Abs. 5 S. 1 AktG
§ 186 Abs. 2 AktG
§ 255 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 255 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 246a Abs. 2 Nr. 3 Aktiengesetz
§ 246a Abs. 3 S. 6 AktG
§ 34 Abs. 1 Nr. 6 WpHG
§ 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 131 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 255 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 246a Abs. 1 AktG
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 246a Abs. 1 S. 1 AktG
§ 246a Abs. 1 S. 3 AktG
§ 246 Abs. 2 AktG
§ 246 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG
§ 246 Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 253 Abs. 1 ZPO
§ 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG
§ 245 Nr. 1 AktG
§ 44 Abs.1 WpHG
§ 33 Abs. 1 oder Abs. 2 WpHG
§ 243 Abs. 1 AktG
§ 182 Abs. 1 AktG
§ 186 Abs. 3 AktG
§ 186 Abs. 5 AktG
§ 186 Abs. 3 und 4 AktG
§ 243 Abs. 1 AktG
§ 182 Abs. 3 AktG
§ 131 Abs. 2 AktG
§ 130 Abs. 2 S. 3 AktG
§ 243 Abs. 4 AktG
§ 243 Abs. 4 AktG
§ 131 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 131 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 246a Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 246a Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 246a Abs. 3 S. 4 AktG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2010, 1011, 1012
NZG 2013, 622
ZIP 2017, 2468, 2469
WM 2018, 1187
NZG 1998, 552, 553
NZG 2000, 156
WM 2003, 2175, 2177
ZIP 2014, 322
WM 2014, 618
WM 2004, 2489
WM 2009, 2085
ZIP 2011, 469
39 O 50/18
5 Sch 2/09
7 AktG 1/13
5 W 4/08
18 AktG 1/17
5 W 8/09
12 AktG 1970/17
6 AktG 1/17
20 U 19/07
6 W 30/08
6 U 470/96
20 U 38/99
5 U 8/07
5 HKO 15201/08
12 W 185/05
II ZR 185/07
6 U 69/11
20 AktG 1/14
20 U 2/10
05 O 157/13
II ZB 5/12
II ZR 250/02
II ZR 174/08
11 U 71/99
20 AktG 1/12
14 AktG 1/10