Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-09-11, Aktenzeichen 3 L 40/15.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2015:0911.3L40.15.WI.0A

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, den Dienstposten mit dem Stellenzeichen XXX im Hessischen Ministerium für XXX mit der Beigeladenen zu besetzen, sie zur Oberamtsrätin zu befördern und in eine Planstelle nach A13 HBesG einzuweisen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 14.410,08 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich mit dem vorliegenden Eilantrag gegen die Besetzung des von dem Antragsgegner ausgeschriebenen nach A13 gehobener Dienst bewerteten Beförderungsdienstpostens im Referat XXX im Hessischen Ministerium für XXX mit der Beigeladenen.
Bereits im Jahr 2013 hatte der Antragsgegner diese Stelle ausgeschrieben und die Beigeladene ausgewählt. Ein hiergegen durch den Antragsteller eingeleitetes Konkurrentenverfahren war vor dem Verwaltungsgericht Wiesbaden erfolgreich (Az.: 3 L 1002/13).
Die erneute Ausschreibung im Jahr 2014 erfolgte wiederum zum 01.10.2013.
Hierauf bewarben sich der Antragsteller und die Beigeladene.
Der Antragsteller ist Amtsrat XXX beim Hessischen Ministerium XXX.
Erstbeurteiler und Zweitbeurteiler kamen in der dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 29.08.2013 zu dem Ergebnis, die Leistungen und Befähigungen des Antragstellers überträfen die Anforderungen des Amtes erheblich. Darüber hinaus führte der Erstbeurteiler aus, er halte den Antragsteller für eingeschränkt geeignet, die in der Ausschreibung gestellten Anforderungen bezüglich der fachlichen und persönlichen Eigenschaften zu erfüllen.
Die Beigeladene ist Amtsrätin und ebenfalls im Referat XXX tätig. In ihrer dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 18.02.2012 bis zum 29.08.2013 kamen Erstbeurteiler und Zweitbeurteiler zu dem Gesamturteil, die Leistungen und Befähigungen der Beigeladenen überträfen die Anforderungen des Amtes erheblich. Der Erstbeurteiler führte weiter aus, er halte die Beigeladene für überaus geeignet, die fachlichen und persönlichen Anforderungen des ausgeschriebenen Beförderungsdienstpostens zu erfüllen.
Mit Auswahlvermerk vom 28.11.2014 entschied XXX im Hessischen Ministerium XXX zu Gunsten der Beigeladenen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Auswahlvermerk Bezug genommen.
Der örtliche Personalrat stimmte dem zu. Die örtliche Frauenbeauftragte wurde beteiligt und gab keine Stellungnahme ab.
Mit Auswahlmitteilung vom 06.01.2015 informierte der Antragsgegner den Antragsteller darüber, dass er sich für die Beigeladene entschieden habe.
Hiergegen legte der Antragsteller am 21.01.2015 Widerspruch ein.
Bereits am 20.01.2015 hat der Antragsteller den vorliegenden Eilantrag gestellt.
Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen seien nicht hinreichend aktuell.
Diese dienstlichen Beurteilungen und die darin getroffenen Eignungsprognosen seien auch auf das Anforderungsprofil der vorangegangenen Ausschreibung bezogen gewesen. Das Anforderungsprofil sei aber in der aktuellen Ausschreibung erheblich verändert worden. Die auf das alte Anforderungsprofil bezogenen Aussagen in den Beurteilungen hätten auch Niederschlag im Auswahlvermerk gefunden.
Durch die Zugrundelegung der alten Beurteilungen, die sich an dem auf den Dienstposten bezogenen Anforderungsprofil orientierten, werde letztlich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts umgangen, nach der die Auswahlentscheidung grundsätzlich auf das Statusamt bezogen sein müsse.
Die Beurteilung des Antragstellers sei auch insoweit rechtswidrig, als der Beurteiler in der dienstlichen Beurteilung die fachlichen Anforderungsmerkmale des Dienstpostens im Einzelnen abgearbeitet habe. Dies sei Aufgabe der Auswahlentscheidung.
Eine abschließende Einschätzung hierüber habe der Beurteiler auch nicht abgeben können, da er nur die Leistungen im Beurteilungszeitraum habe beurteilen können.
Es sei unzulässig, dass der Antragsgegner für denselben Zeitraum zwei unterschiedliche Anlassbeurteilungen für zwei unterschiedliche Beförderungsdienstposten habe erstellen lassen.
Der Antragsgegner habe in der Ausschreibung nicht "Kenntnisse und Erfahrungen im XXXwesen auf Sachbearbeitungsebene" fordern dürfen. Dies sei aber letztlich nicht kausal geworden.
Aus der Feststellung im Auswahlvermerk, dass beide Bewerber die fachlichen und persönlichen Anforderungen der Ausschreibung erfüllten, ergebe sich, dass die Heranziehung der Beurteilungen aus dem vorangegangenen Auswahlverfahren unzulässig gewesen sei, da dort gerade hinsichtlich des Antragstellers ausgeführt werde, er sei nur eingeschränkt für die Stelle geeignet.
Die von dem Antragsgegner im Auswahlvermerk vorgenommene Binnendifferenzierung der Beurteilungen sei unzutreffend. Es fehle an einer wertenden Zuordnung der Aussagen zu den Einzelmerkmalen. Die Abstufungen seien allenfalls nuancenhaft. Wäre die Beigeladene in den Einzelmerkmalen besser beurteilt worden, so habe sich dies auch im Gesamturteil niederschlagen müssen.
Der Antragsgegner habe auf andere Leistungskriterien zurückgreifen können.
Bei der Beigeladenen würden bestimmte Zusatzqualifikationen gewürdigt, beim Antragsteller sei dies nicht der Fall.
Die Tätigkeit als stellvertretende Frauenbeauftragte habe bei der Beigeladenen nicht erwähnt werden dürfen. Hier gelte das Gleiche wie bei einer Personalratstätigkeit.
Der Beförderungsdienstposten habe nicht zum 01.10.2013 - also rückwirkend - ausgeschrieben werden dürfen.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, den Beförderungsdienstposten XXX Referat XXX mit der Beigeladenen zu besetzen und die Beigeladene auf dieser Stelle zu befördern und in eine Planstelle nach Besoldungsgruppe A13 einzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen seien hinreichend aktuell, da nach § 39 Abs. 1 S. 2 HLVO das Ende des letzten Beurteilungszeitraums bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegen dürfe. Dies sei vorliegend eingehalten. Es habe auch nicht etwa aufgrund von einem veränderten Leistungsbild oder einem veränderten Aufgabengebiet eine rechtliche Notwendigkeit bestanden, neue Beurteilungen zu erstellen. Im Übrigen habe auch eine Bestätigungsbeurteilung erstellt werden können.
In einer Anlassbeurteilung müsse soweit möglich zu jeder Anforderung aus dem Anforderungsprofil eine Aussage getroffen werden. Neue Beurteilungen hätten nicht erstellt werden müssen, da es sich um denselben Beförderungsdienstposten gehandelt habe.
Die Eignungsprognose für das angestrebte Amt durch den Beurteiler sei sowohl in der Beurteilungsrichtlinie vom 25.03.1999 als auch in § 40 Abs. 2 HLVO vorgesehen.
Die Aussagen in der Beurteilung seien von den Ausführungen und Bewertungen im Auswahlvermerk zu unterscheiden. Im streitgegenständlichen Fall sei die Eignung der Bewerber nach Maßgabe der festgelegten Anforderungen des Anforderungsprofils auf Grundlage der dienstlichen Beurteilungen getroffen worden.
Befähigungen und Kenntnisse aus der Zeit vor dem Beurteilungszeitraum seien grundsätzlich Gegenstand der vorherliegenden Beurteilungen.
Es sei nicht zu beanstanden, dass zwei Anlassbeurteilungen für den identischen Zeitraum erstellt worden seien, da nach damaliger Rechtslage die Anlassbeurteilungen auf das Anforderungsprofil der jeweiligen Ausschreibungen zu beziehen waren. Die Tauglichkeit der auf den ausgeschriebenen Dienstposten bezogenen Beurteilung werde nicht dadurch ausgeschlossen, dass es bezogen auf die Eignung für einen anderen Dienstposten eine weitere Anlassbeurteilung mit differierenden Aussagen gebe.
Das ausgeschriebene Anforderungsprofil sei zulässig. Dies betreffe insbesondere die geforderten Kenntnisse und Erfahrungen im XXXwesen auf Sachbearbeiterebene. Ohne solche könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich ein Bewerber in angemessener Zeit einarbeiten könne.
Hierdurch werde auch der Bewerberkreis nicht unzulässig eingeschränkt. Es gebe mehrere weitere Bedienstete, die dieses Kriterium erfüllten.
Die Erfüllung des Kriteriums sei vorliegend auch nicht entscheidungserheblich gewesen.
Die vorgenommene Binnendifferenzierung der Beurteilungen sei zulässig gewesen. Der Beurteilungen seien direkt vergleichbar, da Erst- und Zweitbeurteiler identisch seien und die Beurteilungen denselben Beurteilungszeitraum umfassten.
Die Tätigkeit der Beigeladenen als stellvertretende Frauenbeauftragte habe berücksichtigt werden dürfen. Dem Antragsteller stünden im Ministerium einer Reihe vergleichbarer Tätigkeiten und Funktionen offen.
Die Aussagen zu der Tätigkeit als stellvertretende Frauenbeauftragte seien nicht entscheidungserheblich, sondern nur abrundend gewesen.
Mit der Angabe des Datums 01.10.2013 sei nur der Zeitpunkt der Vakanz benannt und festgestellt worden, dass der Beförderungsdienstposten im Rahmen der Beförderungsrunde Oktober 2013 bewertet und ausgeschrieben worden sei.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich nicht am Verfahren beteiligt.
Mit Beschluss vom 25.02.2015 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte, die Akten des Verfahrens 3 L 1002/13 und die vorgelegten Behördenakten (1 Hefter Auswahlvorgang, neun Hefter Personalakten des Antragstellers, ein Hefter Personalakten der Beigeladenen).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von dem Antragsteller fristgerecht eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).
Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 -, juris), ist von dem Antragsgegner verletzt worden.
Die der Auswahlentscheidung vom 28.11.2014 zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen waren zum Zeitpunkt dieser Auswahlentscheidung nicht hinreichend aktuell.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (vgl. Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -; Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -; Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -; Urteil vom 30.06.2011 - 2 C 19.10 -, juris;-).
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat dies in ständiger Rechtsprechung dahingehend konkretisiert, dass dienstliche Beurteilungen, die einer Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt werden, im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht älter als ein Jahr sein dürfen (vgl. Beschluss vom 19.09.2000 - 1 TG 2902/00 -; Beschluss vom 01.02.2001 - 1 TZ 2569/00 -; Beschluss vom 22.06.2011 - 1 B 499/11 -; Beschluss vom 21.10.2013 - 1 A 1512/13.Z -).
Die beiden dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen datieren vom 29.08.2013. Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 28.11.2014 waren sie damit fast 15 Monate - und damit deutlich mehr als ein Jahr - alt.
Soweit der Antragsgegner diesbezüglich auf § 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO verweist, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Danach darf dann, wenn eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen erfolgt, das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegen. Das verfassungsrechtliche Gebot der Bestenauslese, das durch die oben angeführte Rechtsprechung dahingehend konkretisiert worden ist, dass einer Auswahlentscheidung dienstliche Beurteilungen zu Grund zu legen sind, die zum Zeitpunkt dieser Entscheidung nicht älter als ein Jahr sind, gebietet es, § 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO verfassungskonform auszulegen. Dies ist auch möglich, da § 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO lediglich fordert, dass das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegen darf. Dies ist nicht zwingend dahingehend zu verstehen, dass im Gegenschluss Beurteilungen bis zu einem Alter von drei Jahren als hinreichend aktuell anzusehen sind. Vielmehr steht diese Vorschrift der von der Rechtsprechung aus Art 33 Abs. 2 GG abgeleiteten strengeren Jahresgrenze nicht entgegen.
Das Gericht kann nicht ausschließen, dass die fehlende Aktualität der dienstlichen Beurteilungen kausal für die Auswahlentscheidung war. Die beiden Bewerber sind in den dienstlichen Beurteilungen vom 29.08.2013 im Gesamturteil gleich beurteilt. Über das Ergebnis neuer Beurteilungen kann keine Prognose getroffen werden.
Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass eine Ernennung der Beigeladenen bei einem Erfolg des Antragstellers in der Hauptsache nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.
Da sich der Antrag nach alledem als erfolgreich erweist, kommt es auf die übrigen Rügen des Antragstellers nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Da sie keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG. Die Summe der für das Kalenderjahr des Antragseingangs der Antragstellerin für das angestrebte Amt zustehenden vom Familienstand unabhängigen Bezüge beträgt nach der Auskunft des Antragsgegners vom 29.01.2015 57.640,32 €. Hiervon ist nach der neuen Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. Beschluss vom 06.08.2014 - 1 E 1218/14 -, juris) ein Viertel anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 S. 2 HLVO
§ 40 Abs. 2 HLVO
§ 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV
Art 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 1002/13
1 TG 1483/94
2 BvR 2305/11
2 C 31.01
2 C 16.02
2 C 16.09
2 C 19.10
1 TG 2902/00
1 TZ 2569/00
1 B 499/11
1 A 1512/13
1 E 1218/14