Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-04-26, Aktenzeichen 12 B 10/23
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:0426.12B10.23.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Fortsetzung eines Stellenbesetzungsverfahrens.
Sie lehrt als habilitierte Privatdozentin seit ... an der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung im Fachbereich Bundespolizei, Studienbereich Rechtswissenschaften in ....
Anfang ... schrieb die Antragsgegnerin in einem internen Verfahren drei Professorenstellen (W3) an der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung im Fachbereich Bundespolizei in ... für den Studienbereich Rechtswissenschaften mit fachlichem Schwerpunkt Einsatzrecht aus.
Die Antragstellerin bewarb sich auf eine der ausgeschriebenen Stellen. Im Rahmen des Bewerbungsprozesses nahm sie am 22. März ... an einer Probelehrveranstaltung teil. Auf Grundlage der von ihr gehaltenen Vorlesung und des nachfolgenden Gesprächs stufte die Berufungskommission sie als „nicht geeignet“ für die ausgeschriebene Stelle ein. Mit Schreiben vom 15. Juni 20XX erhielt die Antragstellerin von der Antragsgegnerin die Mitteilung, dass ihre Bewerbung bei der Besetzung der Professuren keine Berücksichtigung finden könne.
Gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 28. Juli ... Widerspruch bei der Antragsgegnerin ein. Zur Begründung des Widerspruchs führte sie mit Schreiben vom 16. Juli 2020 (Bl. 190 ff. d BA) aus, dass das erfolgte Auswahlverfahren rechtswidrig gewesen sei. Die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung begründete sie unter anderem damit, dass kein Auswahlvermerk, der die Gründe für die getroffene Entscheidung dokumentiere, angefertigt worden sei.
Mit Bescheid vom 31. März ... half die Antragsgegnerin dem Widerspruch durch Aufhebung ihrer Auswahlentscheidung vom 15. Juni ... ab. Die Abhilfe begründete sie mit dem Fehlen einer eingehenden Begründung und mangelnder Transparenz der getroffenen Auswahlentscheidung. Außerdem fehle es an der gem. § 130 Abs. 4 BBG erforderlichen öffentlichen Stellenausschreibung. Infolgedessen sei das interne Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen.
Mit E-Mail 12. April ... bat die Antragstellerin um Auskunft, wie das Auswahlverfahren fortgesetzt werde. Die Antragsgegnerin teilte mit E-Mail vom 19. April ... mit, dass das aktuelle Auswahlverfahren abgebrochen werde und Sie eine schriftliche Mitteilung erhalten werde.
Mit Schreiben vom 14. Dezember 20XX, gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigt am 9. Januar ..., teilte die Antragsgegnerin den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens mit (Bl. 212 f. d. BA). Aufgrund eines eingelegten Rechtsbehelfs sei eine eingehende Prüfung des bisher durchgeführten Berufungsverfahrens erfolgt. Innerhalb dieser Prüfung hätten sich vereinzelte Unstimmigkeiten aufgetan. Konkretisieren ließen sich diese Unstimmigkeiten in Bezug auf die Dokumentationspflicht innerhalb des Auswahlverfahrens. Zur Vermeidung weiterer Verfahrensfehler sei eine Anpassung der Vorgaben und Regelungen des Berufungsverfahrens geplant.
Gegen diese Mitteilung legte die Antragstellerin am 09. Februar 20XX Widerspruch bei der Antragsgegnerin ein. Am selben Tag hat die Antragstellerin einen Antrag im einstweiligen Rechtsschutz gestellt.
Die Antragstellerin trägt insbesondere vor, der Abbruch des Bewerbungsverfahrens sei nicht durch das Vorliegen sachlicher Gründe geboten. Im vorliegenden Fall sei nicht erkennbar, dass das Verfahren an derart unbehebbaren Mängeln gelitten habe, die eine Fehlerkorrektor im Wege der Zurückversetzung des Verfahrens ausschließen würden. Vorliegend konkretisiere die Abbruchverfügung nicht, welcher Rechtsfehler vorliege. Möglicherweise liege er in den Gründen des Abhilfebescheids. Eindeutig sei dies jedoch nicht.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Berufungsverfahren für die Besetzung von drei Professorinnen-/Professoren-Stellen (Besoldungsgruppe W3) im Studienbereich Rechtswissenschaften mit fachlichem Schwerpunkt Einsatzrecht an der Hochschule des Bundes, ..., - Stellenausschreibung BPOLP Nr. X/... (XX) unter Mitberücksichtigung ihrer Person fortzusetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie trägt insbesondere vor, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Zu den sachlichen Gründen zähle einerseits der Umstand, dass das Bewerbungsverfahren gem. § 130 Abs. 4 BBG öffentlich hätte ausgeschrieben werden müssen. Aufgrund des fehlenden Auswahlvermerks sei im Nachhinein nicht erkennbar, mit welcher Begründung die Auswahlkommission zu ihrem Urteil gekommen sei. Außerdem solle das Besetzungsverfahren künftig aufgrund von einer neu zu schaffenden Richtlinie erfolgen, um den Dokumentationspflichten zu genügen, mehr Transparenz zu gewährleisten und die Fehleranfälligkeit von Besetzungsverfahren zu reduzieren. Ferner beabsichtige sie, die drei Professorenstellen nicht nochmals zusammen in einem Verfahren auszuschreiben, um eine Besetzungsblockade aller Professorenstellen im Rechtsbehelfsverfahren zu vermeiden.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig, aber nicht begründet.
1. Es mangelt vorliegend an dem gem. § 123 Abs. 1 VwGO erforderlichen Anordnungsanspruch. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren abzubrechen, hat den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin gem. Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt, da die Abbruchentscheidung unter Verweis auf sachliche Gründe erfolgte. Der Dienstherr kann ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch nämlich nur verletzt, wenn kein sachlicher Grund vorliegt (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 –, Rn. 13, juris, m.w.N.).
a) In formeller Hinsicht müssen die Bewerber in geeigneter Form Kenntnis von dem Abbruch erlangen. Spätestens durch die schriftliche Mitteilung des Abbruchs des Berufungsverfahrens vom 14. Dezember 20XX hat die Antragsgegnerin unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie das Stellenbesetzungsverfahren abbrechen will.
Auf eine unzureichende Dokumentation der maßgeblichen Gründe für den Abbruch kann die Antragstellerin sich nicht berufen. Der maßgebliche Grund für den Abbruch muss, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden. Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 –, juris Rn. 23 m.w.N). Aus der Mitteilung vom 14. Dezember 20XX und dem vorangegangen Verwaltungsverfahren ergeben sich sowohl für das Gericht als auch für die Antragstellerin die Gründe für den Abbruch des Verfahrens. So kündigte die Antragsgegnerin bereits im Abhilfebescheid an, dass wegen der fehlenden Begründung und Transparenz und der nicht erfolgten öffentlichen Stellenausschreibung das Verfahren abzubrechen sei. Bereits zu diesem Zeitpunkt war die Antragstellerin also darüber unterrichtet, dass die Antragsgegnerin beabsichtigte, das Verfahren aus diesen Gründen abzubrechen. Jedenfalls vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin das Fehlen des Auswahlvermerks mit ihrem Widerspruch selbst gerügt hatte, war der Hinweis auf die fehlende Begründung und Transparenz im Abhilfebescheid eindeutig und nicht zu unbestimmt. Vor diesem Hintergrund hätte die Antragstellerin – trotz des nicht unerheblichen Zeitablaufs zwischen dem Erlass des Abhilfebescheids und der formellen Abbruchmitteilung – auch erkennen können, dass die Antragsgegnerin im Schreiben vom 14. Dezember 20XX mit der Formulierung „Unstimmigkeiten in Bezug auf die Dokumentationspflicht“ ebenfalls das Fehlen des Auswahlvermerks meinte. Dies gilt insbesondere, weil die Antragsgegnerin in der Abbruchmitteilung vom 14. Dezember... ausdrücklich darlegte, dass die Unstimmigkeiten aufgrund eines eingelegten Rechtsbehelfsverfahrens erkennbar geworden seien. Zwar hieß es in der an alle Bewerber versandten Abbruchmitteilung lediglich, die Unstimmigkeiten seien aufgrund „eines“ Rechtsbehelfsverfahrens erkennbar geworden. Da die Antragsgegnerin bereits im Abhilfebescheid und in der E-Mail vom 19. April ... den Abbruch gegenüber der Antragstellerin angekündigt hatte, konnte diese trotz des nicht unerheblichen Zeitablaufs erkennen, dass die Antragsgegnerin damit auf das von ihr geführte Widerspruchsverfahren verwies. Ferner führte die Antragsgegnerin in der Mitteilung vom 14. Dezember ... als weiteren Grund für den Abbruch die beabsichtigte Anpassung der Vorgaben und Regelungen des Berufungsverfahrens zur Vermeidung weiterer Verfahrensfehler an.
b) Bei der Prüfung, ob ein sachlicher Grund für den Abbruch vorliegt, ist allein auf die zur Begründung herangezogenen – dokumentierten – Gründe abzustellen. Ob diese die wahren Beweggründe des Dienstherrn darstellen, ist ebenso ohne Relevanz, wie die Frage, ob sich der Abbruch durch einen anderen Sachgrund rechtfertigen ließe (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24.09.2015 – 2 BvR 1686/15 –, juris Rn. 14 und Beschluss vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 –, juris Rn. 23; OVG Münster, Beschlüsse vom 26.04.2018 – 6 B 355/18 –, juris Rn. 17 und vom 12.07.2018 – 1 B 60/17 –, juris Rn 13).
Ein Abbruch kommt insbesondere in Betracht, um auf Verstöße gegen Art. 33 Abs. 2 GG im Auswahlverfahren oder bei der Auswahlentscheidung zu reagieren. Erkennt der Dienstherr, dass das Verfahren fehlerbehaftet ist, darf der Dienstherr grundsätzlich abbrechen. Es kann nämlich nicht von ihm verlangt werden, „sehenden Auges“ eine Auswahlentscheidung zu treffen oder aufrecht zu erhalten, die nach eigener Erkenntnis gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstößt. Allgemein anerkannt ist dabei die grundsätzliche Berechtigung zum Abbruch, wenn die Auswahlentscheidung von einem Verwaltungsgericht durch Erlass einer einstweiligen Anordnung beanstandet worden ist, die die Ernennung des ausgewählten Bewerbers verbietet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2015 – 2 BvR 1686/15 – juris Rn. 18; BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11 –, juris Rn. 17).
Nach Auffassung der Kammer ist dieser Konstellation der hier liegende Fall gleichzusetzen. Es kann keinen Unterschied machen, ob ein Verwaltungsgericht eine Beanstandung ausgesprochen und die Stellenbesetzung untersagt hat oder ob die Auswahlbehörde selbst einen solchen Mangel erkennt und das Verfahren abbricht (Kammerbeschluss vom 22. August 2019 – 12 B 40/19 –, juris Rn. 23).
Ein Rechtsfehler im Besetzungsverfahren berechtigt grundsätzlich auch dann zum Abbruch, wenn er durch den Dienstherrn im laufenden Auswahlverfahren geheilt werden könnte. Art. 33 Abs. 2 GG gibt nicht vor, dass Rechtsfehler möglichst im laufenden Auswahlverfahren zu beseitigen sind, um die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber zu erhalten. Nur, wenn es sich um einen eher geringfügigen, einfach behebbaren Rechtsfehler handelt oder feststeht, dass sich der Fehler nicht auf die Auswahlentscheidung auswirken kann, sind der Entscheidung des Dienstherrn, ob er das Verfahren abbricht, Grenzen gesetzt (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14. Juli 2021 – 2 MB 26/20 –, juris Rn. 10; Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 20. November 2019 – 2 MB 10/19 –, juris Rn. 7).
Die von der Antragsgegnerin im Abhilfebescheid vom 31. März ... und in der Abbruchmitteilung vom 14. Dezember ... vorgetragenen sachlichen Gründe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahren genügen den vorgenannten Anforderungen.
Dass die Stellen entgegen § 130 Abs. 4 S. 1 BBG, wonach Professuren grundsätzlich öffentlich auszuschreiben sind, nicht öffentlich ausgeschrieben wurden, ist unstreitig und stellt einen nicht nur geringfügigen Mangel dar. Externen Kandidaten wurde damit nämlich die Möglichkeit einer Bewerbung verwehrt. Dass der Mangel nicht einfach zu beheben ist, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass der dargelegte Verfahrensfehler bereits in einem äußerst frühen Zeitpunkt des Bewerbungsverfahrens aufgetreten ist. Der Verstoß gegen § 130 Abs. 4 S. 1 BBG hat zur Folge, dass das Verfahren in den Zeitpunkt vor Ausschreibung der Stellen zurückzuversetzen ist. Der dadurch entstehende Aufwand ist als erheblich zu erblicken. Faktisch würde eine Beseitigung des Fehlers im bisherigen Auswahlverfahren bedeuten, das gesamte Verfahren erneut durchzuführen.
Die Antragsgegnerin führt als sachlichen Grund für den Abbruch des Besetzungsverfahren darüber hinaus Unstimmigkeiten in Bezug auf die Dokumentationspflichten bzw. die fehlende Begründung und Transparenz an. Da die Antragstellerin in der Begründung ihres Widerspruchs selbst anführt, dass kein Auswahlvermerk vorliege und die lediglich vorhandenen Protokolle über die Probevorlesung als Dokumentation nicht ausreichend seien, muss dies durch die Kammer nicht überprüft werden. Selbst wenn dies nicht zutreffen sollte, könnte sich die Antragstellerin vor dem Hintergrund ihres Vorbringens jedenfalls nicht darauf berufen, dass die Anforderungen an die Dokumentation gewahrt sind. Eine unzureichende Dokumentation stellt einen sachlichen Grund für den Abbruch dar, da die Dokumentation zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) zwingend erforderlich ist und eine fehlende oder unzureichende Dokumentation damit einen nicht nur geringfügigen Mangel darstellt. Auch ist das Fehlen des Auswahlvermerks nicht einfach behebbar, da die nachträgliche Anfertigung einen nicht unerheblichen Zeitaufwand mit sich bringt.
Vor dem Hintergrund der von der Antragstellerin dokumentierten Mängel im Auswahlverfahren stellt die in der Abbruchmitteilung vom 14. Dezember ... geäußerte Absicht, die Vorgaben und Regelungen des Berufungsverfahren anzupassen, ebenfalls einen sachlichen Grund dar. Die Kammer hält es vor dem Hintergrund, dass das Berufungsverfahren unter derart schweren Mängeln litt, für nachvollziehbar, dass die Antragstellerin zur Vermeidung weiterer Mängel ihre Vorgaben und Regelungen diesbezüglich insgesamt überprüfen möchte.
Es ist auch nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin vorliegend das Ziel verfolgt, die Antragstellerin im weiteren Bewerbungsverfahren gegenüber anderen Bewerbern zu benachteiligen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG weder im laufenden noch im neuen Auswahlverfahren Schutz vor neuen, womöglich vom Dienstherrn gezielt angesprochenen Bewerbern bietet (OVG Schleswig, Beschluss vom 20. November 2019 – 2 MB 10/19 –, juris Rn. 6). Es steht grundsätzlich auch im Organisationsermessen des Dienstherrn, Stellen neu zuzuschneiden (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6/11 – juris. Rn. 16). Ein Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ist hingegen nicht gerechtfertigt, wenn er aus dem Grund erfolgt, einen nicht erwünschten Kandidaten willkürlich oder aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6/11 –, juris Rn. 20 m.w.N.). Eine dahingehende Absicht der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere ergibt sich eine solche Absicht weder daraus, dass die Antragsgegnerin die drei Stellen zukünftig getrennt ausschreiben möchte, noch aus der Behauptung der Antragstellerin, die Stellen würden nunmehr unter modifizierter Schwerpunktsetzung ausgeschrieben, um zwei der bisherigen Bewerber zu bevorzugen.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG. Eine Halbierung des Streitwerts scheidet ungeachtet des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes aus. Denn für das Begehren auf Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens kommt allein der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Betracht. Der Auffangstreitwert ist angemessen, weil der Antrag lediglich auf die Fortsetzung des Auswahlverfahrens und nicht bereits auf die Vergabe des Dienstpostens an einen bestimmten Bewerber gerichtet ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 –, Rn. 23, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 130 Abs. 4 BBG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 130 Abs. 4 S. 1 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 4/18
2 BvR 1181/11
2 BvR 1686/15
6 B 355/18
1 B 60/17
2 C 6.11
12 B 40/19
2 C 6/11