Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-08-26, Aktenzeichen 4 U 23/99
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:0826.4U23.99.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. November 1998 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Paderborn wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Es beschwert die Beklagte mit 200.000,00 DM (zugleich Streitwert der Berufungsinstanz).
Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Jegliche Sicherheitsleistung kann auch durch unbefristete, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen deutschen Kreditinstituts erbracht werden.

Tatbestand:
Die Beklagte vertreibt im Versandhandel sogenannte "Sportlernahrung" für Bodybuilder und Kraftsportler. Sie warb in der Zeitschrift "T" Nr. 8/1997 und wirbt in ihrem Katalog "X’S G 97" für die nachstehend aufgeführten Produkte:
a) "B 2500",
b) "Q,
c) "C",
d) "M 9100",
e) "L-D Q4",
f) "G A-P-L",
g) "D Q3,
h) "HCA-F2-G2",
i) "U Q5",
j) "Q6 FM",
k) "Q7 I2,
l) "Q W2,
m) "Q D,
n) "Q H,
o) "Q D4,
p) "Q-Q,
q) "Q-B Q3,
r) "Q-C2,
s) "Q-N,
t) "Q-PS G2.
In der Werbung wird im einzelnen angegeben, welche Stoffe die Produkte enthalten, wie sie wirken und wie sie eingenommen werden müssen.
Wegen des Inhaltes des Kataloges der Beklagten "X’S G’97" im einzelnen wird auf das zu den Akten genommene Belegexemplar verwiesen; wegen der Werbung in der "T" wird auf die entsprechende Fotokopie der Werbung in der Anlage K 4 zur Klageschrift am Ende verwiesen.
Der Kläger ist der Ansicht, daß der Vertrieb und die Bewerbung dieser Produkte gegen §§ 2, 21 AMG sowie gegen § 3 HWG verstoßen, was zugleich einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG begründe. Die aufgelisteten Produkte seien aufgrund der gekennzeichneten Wirkung und ihrer Bestandteile nicht als Lebensmittel verkehrsfähig, da sie nicht zu Zwecken der Ernährung, sondern zu Zwecken des direkten Muskelaufbaus beworben würden. Eine Zulassung als Arzneimittel besäßen sie - unstreitig - nicht, obwohl es sich der Sache nach um Arzneimittel handele.
Zumindest sei der Beklagten jedoch zu untersagen, die Mittel mit den Kennzeichnungen und Beschreibungen zu bewerben und/oder zu vertreiben, die sie in ihrem Katalog verwende. Da das Publikum von diesen ihm nicht geläufigen Mitteln keine allgemeine Vorstellung habe, werde die Einordnung als Arzneimittel durch die Art und Form der Beschreibung, der Zusammensetzung der Wirkungsweise und der Anwendung bestimmt.
Seine Klagebefugnis leitet der Kläger daraus her, daß zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben u. a. auch die Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche gehöre. Zu seinen Mitgliedern zählten Gewerbetreibende verschiedener Branchen und Handelsstufen, u. a. auch aus dem hier betroffenen Pharmabereich und dem Nahrungsmittelbereich (vgl. Fotokopie der Mitgliederliste, Stand 21. August 1998 als Anlage K 2 zur Klageschrift).
Der Kläger hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr
1.)
die nachfolgend wiedergegebenen Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben:
g) "D2 Q3,
h) "HCA-F2-G2,
k) "Q I2,
p) "Q -Q,
q) "Q -B Q3,
r) "Q -C2,
s) "Q -N,
t) "Q -PS G2,
hilfsweise:
2.)
die unter Ziffer 1.) aufgeführten Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern die Mittel wie folgt gekennzeichnet werden:
(Es folgt sodann wiederum die Aufzählung der einzelnen Produkte entsprechend dem Hauptantrag, wobei den einzelnen Produkten jeweils die entsprechende Beschreibung aus dem Katalog der Beklagten bzw. aus der Werbung der Sportrevue bezüglich der Produkte zu p) - t) beigefügt ist; vgl. Tatbestand des angefochtenen Urteils Bl. 131 f. d. A.).
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält den Kläger nicht für klagebefugt, da ihm nicht - wie es erforderlich wäre - eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehöre, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Da es hier ausschließlich um den Vertrieb von Sportlernahrung gehe, seien die Interessen praktisch aller von dem Kläger zur Begründung seiner Aktivlegitimation aufgeführten Mitglieder nicht betroffen, weil sie derartige Produkte nicht führten.
Durch den Vertrieb und die Bewerbung der Präparate würden auch wettbewerbsrechtliche Vorschriften nicht verletzt, da es sich nicht um Arzneimittel, sondern um Lebensmittel handele, die einer behördlichen Zulassung nicht bedürfen. Es handele sich um sogenannte Nahrungsergänzungsmittel, die speziell zur Ernährung für Leistungssportler und Bodybuilder bestimmt und geeignet seien, um deren erhöhten Bedarf an bestimmten Stoffen und Energie zu decken.
Auch aus der Aufmachung und der Darstellung der Wirkungsweise und Anwendung der Mittel könne nicht geschlossen werden, daß es sich um Arzneimittel handele. Zwar gebe es - wie bei Arzneimitteln - exakte Hinweise auf die Zusammensetzung, die Wirkungsweise und die Anwendung der Präparate. Das liege indessen bei der Sportlernahrung in der Natur der Sache, da es sich um hoch konzentrierte Stoffe handele, bei denen im allgemeinen die Tablettenform angezeigt sei und bei denen genaue Einnahmevorschriften erforderlich seien.
Das Landgericht hat der Beklagten durch Urteil vom 10. November 1998 unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten,
im geschäftlichen Verkehr nachfolgend wiedergegebene Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben:
e) "L-D Q",
i) "U Q4",
j) "Q5 FM",
t) "Q -PS G2.
Wegen des Inhaltes des Urteiles im einzelnen wird auf Bl. 125 f. d. A. verwiesen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages leugnet die Beklagte weiterhin die Klagebefugnis des Klägers.
Darüber hinaus sei das Klagebegehren auch nicht hinreichend bestimmt. Der Hauptantrag sei nach seiner gesamten Formulierung nicht an dem geltend gemachten Verstoß gegen das Werbeverbot des § 3 a HWG orientiert. Es werde nicht deutlich, welche konkreten Produkte hinter den Bezeichnungen stünden und wie diese charakterisiert seien.
Darüber hinaus bleibe es dabei, daß dem Kläger kein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG in Verbindung mit § 3 a HWG gegen die Beklagte wegen Verstoßes gegen das Werbeverbot zustehe. Diese Vorschrift normiere lediglich ein Werbeverbot für Arzneimittel, die der Zulassungspflicht unterliegen würden, aber nicht zugelassen seien. Bei sämtlichen Produkten der Beklagten handele es sich aber nicht um Arzneimittel, sondern um Lebensmittel. Maßgebliche Verkehrskreise, an die sich die Beklagte richte, seien vorliegend Sportler, insbesondere Bodybuilder und sonstige Intensivsportler. Diesem Publikum sei bekannt und geläufig, daß der menschliche Körper je nach Alter, Gesundheitszustand, körperlicher Belastung usw. einer unterschiedlich zusammengesetzten Ernährung bedürfe. Diese Bedürfnisse könnten nicht allein durch die normale Ernährung gedeckt werden. Der zur Ausübung der Sportart erforderliche Muskel- und Kraftzuwachs könne nur durch ein geeignetes individuelles Training erreicht werden, wobei gleichzeitig dafür gesorgt werden müsse, daß die Ernährung in einer Weise erfolge, daß über die "Grundversorgung" zur Erhaltung der Vitalfunktion hinaus die vom Körper für die Regeneration und den Aufbau des Muskelwachstums infolge der Trainingswirkung benötigten Stoffe zur Verfügung gestellt würden. Allein diesen Ernährungsbedürfnissen dienten die Produkte der Beklagten. Es handele sich deshalb ausschließlich um Nahrungsergänzungsmittel und nicht um Arzneimittel. Dem trage auch die Aufmachung der Produkte Rechnung.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des am 10. November 1998 verkündeten Urteils des Landgerichts Paderborn abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die gegnerische Berufung zurückzuweisen;
hilfsweise die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die im Hauptantrag aufgeführten Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern die Mittel wie folgt gekennzeichnet, d. h. spezifiziert und umschrieben werden:
(Es folgt wiederum eine Aufzählung der einzelnen Produkte entsprechend dem Urteilstenor des angefochtenen Urteils, wobei wiederum wie bei dem in erster Instanz gestellten Hilfsantrag den einzelnen Produkten die Beschreibung aus dem Katalog der Beklagten bzw. der Werbung der T beigefügt ist, vgl. die Berufungserwiderung vom 04. August 1999 Bl. 251 f. d. A.).
Unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages hält der Kläger den Verbotstenor des angefochtenen Urteils für ausreichend bestimmt. Es gehe vorliegend um das Verbot bestimmter Produkte, weil ihnen die erforderliche Zulassung als Arzneimittel nach § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG fehle. Allein deshalb sei der Vertrieb der Produkte gemäß § 21 AMG unzulässig und wettbewerbswidrig. Die konkrete Werbung/Beschreibung habe lediglich eine Indizwirkung bei der Beurteilung der Frage, ob es sich nach der Verkehrsanschauung um ein Arzneimittel handele. Auch § 3 a HWG habe lediglich zur Voraussetzung, daß für ein nicht zugelassenes Arzneimittel geworben werde, auf das "wie" der Werbung komme es nicht an. Äußerst vorsorglich werde eventuellen Bestimmtheitsbedenken mit dem Hilfsantrag Rechnung getragen, der die die angegriffenen Produkte beschreibende/spezifizierende Werbung wiedergebe.
Das Verbotsbegehren sei auch in der Sache begründet, weil es sich bei den angegriffenen Produkten sämtlich um Arzneimittel handele, für die keine Zulassung nach § 21 AMG vorliege, so daß deren Vertrieb ohne weiteres wettbewerbswidrig nach § 1 UWG sei. Sämtliche Produkte hätten, und zwar sowohl aus pharmakologischer Sicht wie auch aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (Bodybuilder bzw. hieran Interessierte), ganz vorrangig eine den Zustand oder die Funktionen des Körpers beeinflußende Wirkung und gingen deshalb über die Zufuhr verbrauchter und zur Regeneration erforderlicher Nahrungsmittel hinaus. Die angegriffenen Produkte würden als legale Ersatzprodukte für die zwischenzeitlich verbotenen Anabolika aufgefaßt.
Wegen des Inhaltes der Parteivorträge im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Das Verbotsbegehren des Klägers ist zulässig und begründet.
Wie der Kläger in der Berufungsinstanz auch noch einmal ausdrücklich dargestellt hat, geht es ihm nicht um ein Verbot bestimmter Werbeaussagen, die die Beklagte zu den einzeln aufgeführten Produkten gemacht hat. Insoweit ist es mißverständlich, wenn das Landgericht zur Begründung des ausgeurteilten Verbotes lediglich auf das Werbeverbot nach § 3 a HWG abgestellt hat. Es geht dem Kläger vielmehr darum, der Beklagten generell den Vertrieb der aufgeführten Produkte zu verbieten, wobei sich das entsprechende Werbeverbot dann bereits als Folge dieses Vertriebsverbotes ergibt. Denn für ein Produkt, das nicht vertrieben werden darf, darf auch nicht geworben werden, wie es zudem in § 3 a HWG für nicht zugelassene Arzneimittel auch noch einmal ausdrücklich ausgesprochen wird.
Dieses begehrte generelle Vertriebs- und Werbeverbot für die aufgeführten Produkte der Beklagten kommt im Tenor des angefochtenen Urteils auch hinreichend deutlich zum Ausdruck. Der Beklagten wird danach die Bewerbung und der Vertrieb bestimmter namentlich bezeichneter Produkte verboten, die sich anhand ihres Kataloges ohne weiteres identifizieren lassen. Die Beklagte könnte anhand der gewählten Bezeichnungen ohne weiteres auch entsprechende Bestellungen ausführen, wie sie im Senatstermin auch eingeräumt hat. Dann weiß die Beklagte aber auch, welche Produkte sie nicht mehr bewerben und vertreiben darf, wenn diese Produkte wie geschehen namentlich im Tenor des angefochtenen Urteils aufgeführt werden.
Der Kläger ist für dieses verfolgte Vertriebs- und Werbeverbot auch klagebefugt nach § 13 Abs. 2 Ziffer 2 UWG. Danach können Unterlassungsansprüche nach § 1 UWG auch von rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen geltend gemacht werden, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren gleicher Art auf demselben Markt vertreiben. Wie der Senat bereits in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren festgestellt hat (vgl. Senatsurteil vom 12. März 1998 - 4 U 238/97, dessen Akten im vorliegenden Hauptsacheverfahren beigezogen worden sind), geht es hier auch um den Arzneimittelmarkt. Denn der Kläger greift die von der Beklagten angebotenen Produkte unter dem Gesichtspunkt nicht zugelassener Arzneimittel an, während es sich nach der Auffassung der Beklagten um Nahrungsmittel, bzw. Nahrungsergänzungsmittel handelt. Auf dem Arzneimittelmarkt gehören dem Kläger eine als repräsentativ anzusehende Zahl von Gewerbetreibenden als Mitglieder an, wie bereits mehrfach festgestellt worden ist (vgl. BGH WRP 1998, 505 - Gelenknahrung; Senatsurteile vom 04. November 1997 - 4 U 167/97; vom 02. Oktober 1997 4 U 131/97). Die Berufungsbegründung hat keine neuen Gesichtspunkte aufzeigen können, die die Klagebefugnis des Klägers in Zweifel ziehen könnten. Die Beklagte kann den relevanten Markt hier nicht auf den Bereich der Nahrungsergänzungsmittel beschränken, weil es gerade darum geht, ob die Beklagte die Grenzen dieses Marktbereiches überschreitet, indem sie Produkte anbietet, die als Arzneimittel zu qualifizieren sind, und damit auch in diesen Markt eindringt (BGH WRP 1999, 918 - Hypotonietee).
Das Verbotsbegehren des Klägers ist auch hinsichtlich sämtlicher Produkte begründet. Es handelt sich bei diesen Produkten sämtlich um Arnzeimittel im Sinne des § 2 AMG, die nach § 21 AMG nicht ohne behördliche Zulassung vertrieben werden dürfen. Solch ein verbotswidriger Vertrieb von Arzneimitteln stellt zugleich auch einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG dar, ohne daß es weiterer wettbewerblicher Unlauterkeitsmomente bedürfte. Denn die Vorschriften des Arnzeimittelgesetzes stellen wertbezogene Normen zum Schutze der Gesundheit dar, deren Verletzung zugleich auch ohne weiteres einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG begründet (BGH NJW 1999, 2737 - Hormonpräparate; Köhler/Piper UWG § 1 Randziffer 338 mit weiteren Nachweisen). In Anbetracht der großen Bedeutung der Arzneimittelvorschriften für die Volksgesundheit ist ein Verstoß gegen diese Vorschriften, auch unter dem Gesichtspunkt der Nachahmungsgefahr, zugleich auch geeignet, den Wettbewerb auf dem Arzneimittelmarkt wesentlich zu beeinträchtigen, § 13 Abs. 2 Ziffer 2 UWG.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG sind Arzneimittel u. a. Stoffe, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers zu beeinflussen. Lebensmittel sind demgegenüber nach § 1 Abs. 1 LMBG Stoffe, die dazu bestimmt sind, in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand von Menschen verzehrt zu werden; ausgenommen sind Stoffe, die überwiegend dazu bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuß verzehrt zu werden. Der Begriff der Arzneimittel wird durch § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG dahin eingeschränkt, daß Lebensmittel im Sinne des § 1 LMBG keine Arzneimittel sind. Daraus folgt, daß Produkte der hier vorliegenden Art nicht gleichzeitig Lebens- und Arzneimittel sein können.
Die Abgrenzung ist nach einer an objektive Merkmale anknüpfenden überwiegenden Zweckbestimmung vorzunehmen. Maßgebend sind vor allem die Verwendungsmöglichkeiten des Produktes, Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt (BGH WRP 1995, 386 - Knoblauchkapseln). Auch die empfohlene Tagesdosis kann zur Abgrenzung herangezogen werden (OLG München NJWE - Wettbewerbsrecht 1997, 51). Auch für die Abgrenzung von Nahrungsergänzungsmitteln von Arzneimitteln ist auf die Zweckbestimmung abzustellen, die sich zunächst nach einer an objektive Merkmale anknüpfenden überwiegenden Zweckbestimmung beurteilt (OLG Koblenz WRP 1996, 777). Die hierfür maßgebliche Verkehrsanschauung wird regelmäßig durch die allgemeine Verwendung seitens der Verbraucher bestimmt, die wiederum davon abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten das Produkt seiner Art nach hat. Dabei kann die Vorstellung der Verbraucher wiederum durch die dem Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen beeinflußt sein. Mithin kommt es maßgeblich darauf an, ob das Produkt überwiegend der Deckung der energetischen oder stofflichen Bedürfnisse des menschlichen Organismus dient oder ob es in erster Linie die Beeinflussung der Beschaffenheit, des Zustandes oder der Funktionen des menschlichen Körpers bezweckt und dadurch anderen Zwecken dient als der Ernährung oder dem Genuß (KG WRP 1995, 211). Für die zu treffende Abgrenzung stehen eine Reihe von Indizien zur Verfügung, mit deren Hilfe sich die überwiegende Zweckbestimmung eines Produktes herauskristallisieren läßt. Sie stellen Anhaltspunkte für die zu ermittelnde Verkehrsauffassung dar und ermöglichen eine nachvollziehbare Bewertung über den Produktstatus (Klein, Nahrungsergänzung oder Arzneimittel? in NJW 1998, 791; Forstmann, Arzneimittel, Lebensmittel, diätetische Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel - Abgrenzung und Werbung, in GRUR 1997, 102).
Diese Abgrenzung zwischen Arzneimitteln einerseits und Lebensmitteln bzw. Nahrungsergänzungsmitteln andererseits läßt sich nicht einheitlich für eine ganze Produktgruppe vornehmen, sondern muß für jedes Produkt einzeln vorgenommen werden. Denn die Abgrenzung hängt von einer Vielzahl von Einzelkriterien ab, so daß nicht generell gesagt werden kann, ob bestimmte Produktarten als Arzneimittel oder als Lebensmittel einzuordnen sind. So kann durchaus auch ein und dieselbe Substanz einmal als Arzneimittel und das andere Mal als Nahrungs- oder Genußmittel zu qualifizieren sein, je nachdem, in welcher Dosierung, für welchen Verwendungszweck und in welcher Aufmachung und Darreichungsform sie dem Verbraucher entgegentritt (BGH WRP 1995, 386 - Knoblauchkapseln; OLG München WRP 1995, 139; Zipfel, Lebensmittelrecht Stand: 01. Juli 1997 § 1 LMBG Randziffer 40 folgend "Vitamine"; Lebensmittelrechtshandbuch/Wörning Stand Juli 1998, Anmerkung F Produktregelungen II Randziffer 262 k; Kloesel/Cyran AMG § 2 Ziffer 80 Stichwort "Nahrungsergänzungsmittel").
Daraus folgt, daß auch im vorliegenden Fall die für den Verbotsausspruch jeweils entscheidende Abgrenzung, ob von einem bloßen Nahrungsergänzungsmittel oder schon von einem Arzneimittel auszugehen ist, für jedes der betroffenen Produkte gesondert zu bestimmen ist.
a) "B 2500"
Die Beklagte bewirbt dieses Produkt in ihrem Katalog wie folgt (vgl. S. 21 des Kataloges der Beklagten):
Dieses Produkt ist als Arzneimittel im Sinne des § 2 AMG zu qualifizieren, so daß das begehrte Werbe- und Vertriebsverbot gerechtfertigt ist.
Die Beklagte sieht zu Unrecht in diesem Produkt lediglich eine ergänzende bilanzierte Diät und damit also ein Nahrungsmittel, für das die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes nicht gelten. Das von der Beklagten vorgelegte Gutachten des Sachverständigen S vom 17. September 1977 (Anlage B 7 zur Klageerwiderung) unterstützt diese Ansicht damit, daß das Produkt einen nach erschöpfender sportlicher Betätigung bestehenden besonderen Bedarf ausgleichen kann.
Nach § 1 Abs. 1 DiätVO gelten auch diätetische Lebensmittel als Lebensmittel im Sinne des § 1 LMBG und sind damit keine Arzneimittel, § 2 Abs. 3 Ziffer 1 AMG. Gemäß § 14 b DiätVO gilt dies auch für diätetische Lebensmittel, die zur Verwendung als ergänzende bilanzierte Diät bestimmt sind. Nach § 1 Abs. 2 Ziffer 1 b DiätVO liegt aber nur dann ein diätetisches Lebensmittel vor, also ein für eine besondere Ernährung bestimmtes Lebensmittel (§ 1 Abs. 1 DiätVO), wenn es den besonderen Ernährungserfordernissen bestimmter Gruppen von Personen dienen soll, die sich in besonderen physiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können.
Dabei mag der Beklagten zugutegehalten werden, daß Sportler, die intensives Krafttraining durchführen und die von der Beklagten in erster Linie angesprochen werden mögen, zu der in § 1 Abs. 2 Ziffer 1 b DiätVO angesprochenen Personengruppe gehören (vgl. Anlage 8 zu § 4 a Diätverordnung Ziffer 7; sowie Zipfel, Lebensmittelrecht § 1 Diätverordnung Randziffer 22 f.).
Es fehlt hier aber schon an der nach § 11 Diätverordnung erforderlichen Genehmigung (Lebensmittelrechtshandbuch/Warning, Stand Juli 1998 F II Randziffer 262 l). Außerdem fehlt es bei dem Produkt der Beklagten an der erforderlichen Bestimmung für eine besondere Ernährung, um es als ergänzende bilanzierte Diät im Sinne des § 1 Abs. 2 DiätVO bezeichnen zu können. Insoweit kommt hier nur eine ergänzende bilanzierte Diät im Sinne des § 14 b Abs. 2 DiätVO in Betracht. Die Beklagte sagt aber insoweit nur allgemein, daß das Produkt zur Deckung eines erhöhten Bedarfes an Aminosäuren dient. Es fehlt die Einordnung in einen bestimmten Ernährungsplan, so daß die genaue Ergänzungsfunktion nicht hinreichend deutlich wird (Zipfel, Lebensmittelrecht Diätverordnung Vorbemerkung Randziffer 11 f.; § 14 b DiätVO Randziffer 4, 11).
Das Produkt der Beklagten kann auch nicht als bloßes Nahrungsergänzungsmittel qualifiziert werden. Denn auch Nahrungsergänzungsmittel müssen, wie Lebensmittel allgemein, dem Ernährungszweck dienen (Kloesel/Cyran, AMG § 2 Bemerkung Ziffer 80 "Nahrungsergänzungsmittel"; Lebensmittelrechtshandbuch/Warning Stand Juli 1998, Anmerkung F II Randziffer 262 k; Zipfel, Lebensmittelrecht Stand 01. Juli 1997 § 1 LMBG Randziffer 37 b, 54).
Im Vordergrund steht bei diesem Produkt der muskelaufbauende Effekt, der auch in der Produktbeschreibung besonders herausgestellt wird. Zwar dient auch die Ernährung dem Muskelaufbau, so daß allein diese Wirkung für sich genommen ein Produkt noch nicht zu einem Arzneimittel macht. Vielmehr kann ein solches Produkt durchaus auch bloße Nahrungsergänzungsfunktion haben, indem dem Körper bestimmte Stoffe unter Umständen auch in konzentrierter Form zugeführt werden, die bei normaler Ernährung nicht in ausreichendem Maße anfallen, die aber gleichwohl noch als Bestandteil der Ernährung erscheinen.
Dieser Bereich eines bloßen Nahrungsergänzungsmittels, das wie die übrige Ernährung der bloßen Zufuhr von Nahrungsstoffen dient, wird durch das beanstandete Produkt aber verlassen. Die Beklagte spricht selbst den muskelaufbauenden Effekt des Produktes als anabol an. Damit nimmt sie Bezug auf das Vorwort ihres Kataloges, in dem sie unter dem Stichwort "nie war es so leicht, Masse aufzubauen" ihre Produkte geradezu als unschädlichen Ersatz für anabole Stereoide anpreist, die in jedem Fall als Arzneimittel zu qualifzieren sind, weil sie die Funktionen des Körpers im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG beeinflussen. Gleichzeitig verweist sie auf das Interview auf S. 60 f. des Kataloges, in dem "N" von seinem enormen Muskelzuwachs berichtet, den er mit Hilfe der Produkte der Beklagten erzielt hat. Diesen erhöhten Muskelzuwachs will "N" sogar unter Verkürzung seiner bisherigen Trainingszeit erzielt haben.
Berücksichtigt man, daß sich die Beklagte mit ihren Produkten nicht nur an ein ernährungswissenschaftlich vorgebildetes Fachpublikum wendet, durch das eine kontrollierte Abgabe der Produkte an den Endverbraucher sichergestellt wäre, sondern an das allgemeine Publikum, das etwas für seinen Muskelaufbau tun möchte, liegt der Effekt, der von der Werbung der Beklagten erzielt werden soll, auf der Hand. Die Produkte der Beklagten werden als Ersatz für anabole Stereoide angeboten, weil sie eine vergleichbare Wirkung zeigen, ohne deren schädliche Nebenwirkungen zu haben.
Diese allgemeine Werbeaussage für die Produkte der Beklagten wird bei der Beschreibung des Produktes "B 2500" aufgegriffen. Der anabole Effekt dieses Produktes wird in den Vordergrund gestellt, der auch noch durch den Zusatz weiterer Substanzen gesteigert werde. Die Abbildung der muskulösen männlichen Person auf den Tablettendosen tut das ihre dazu, um diesen Effekt zu unterstreichen.
Der Beklagten ist zwar zuzugeben, daß essentielle Aminosäuren, auch in Tablettenform, für sich genommen als Lebensmittel eingeordnet werden können, weil sie Nährstoffe zum Aufbau und zur Erhaltung der Körpersubstanz zuführen (Kloesel/Cyran AMG § 2 Anmerkung 83 n mit weiteren Nachweisen).
Diese Zweckbestimmung für die Ernährung wird bei dem Produkt der Beklagten aber deutlich verlassen. Jeder Zusammenhang mit der allgemeinen Ernährung ist ausgeblendet. Es soll vor dem Training und kurz vor der Nachtruhe eingenommen werden. Auch wird es zur Vorbeugung von Mangelzuständen empfohlen. Damit wird dem Produkt zugleich auch die Wirkung beigemessen, zur Depotbildung beizutragen, was nicht mehr zum Bereich der Ernährung gehört (KG WRP 1995, 211, 216). Die eigenständige Wirkung des Produktes in Bezug auf den Muskelaufbau steht so deutlich im Vordergrund, daß dem gegenüber der Ernährungszweck vollständig verblaßt und an dessen Stelle der Zweck der Beeinflussung von Körperfunktionen tritt, der das Produkt eben zum Arzneimittel macht.
Diese Zweckbestimmung wird verstärkt durch die Warnhinweise "kein vollständiges Lebensmittel", "nur unter medizinischer Kontrolle verwenden". Es handelt sich dabei zwar um gesetzlich vorgeschriebene Warnhinweise, wenn es sich bei dem betreffenden Produkt um eine ergänzende bilanzierte Diät handelt, § 21 Abs. 2 Ziffer 2, 3 DiätVO. Wie dargelegt ist das aber bei dem Produkt der Beklagten nicht der Fall, so daß die Beklagte den Hinweis nicht von Gesetzes wegen hätte geben müssen. Gleichwohl entfaltet er gegenüber dem angesprochenen Verbraucher eine besondere Wirkung, weil er nicht als bloße Pflichtangabe kraft Gesetzes erscheint, wie etwa die Warnhinweise auf den Zigarettenschachteln. Vielmehr erscheinen diese Warnhinweise als eigenständige Hinweise der Beklagten für die Verwendungsweise ihres Produktes, unabhängig von der dem Produkt beigelegten Eigenschaft als ergänzende bilanzierte Diät. Auch diese Hinweise heben so das Produkt aus dem Ernährungsbereich heraus und geben ihm Arzneimittelcharakter. Denn für Lebensmittel ist eine kontrollierte Aufnahme eher ungewöhnlich. Dagegen ist die genaue Beachtung der vorgeschriebnen Dosierung typisch für ein Arzneimittel.
b) "Q
Auch bei diesem Produkt handelt es sich nach seiner überwiegenden Zweckbestimmung um ein Arzneimittel, so daß das ausgeurteilte Werbe- und Vertriebsverbot zu Recht ergangen ist.
Die Beklagte hat dieses Produkt wie folgt beworben (vgl. S. 22 des Kataloges):
Entgegen seiner Ankündigung kann auch dieses Produkt nicht mehr als Nahrungsergänzungsmittel qualifiziert werden. Auch hier steht die eigenständige Wirkungsweise des Produktes im Vordergrund der Beschreibung. Es bleibt offen, in welcher Weise das Produkt gerade die Nahrung des Sportlers ergänzen soll. Auch die Bedeutungsrelation zwischen der aufbauenden Wirkung des Produktes für die Muskulatur einerseits und dem Krafttraining andererseits wird geradezu umgekehrt. Das Produkt erscheint nicht mehr als Mittel, um einen durch das Krafttraining bedingten erhöhten Nahrungsmittelbedarf auszugleichen bzw. zu ergänzen; vielmehr wird das Krafttraining gerade zu umgekehrt als zusätzliche Maßnahme dargestellt, die die anabole Wirkung des Produktes noch verstärken kann.
Diese Zweckbestimmung zur Beeinflussung von Körperfunktionen und damit als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG wird auch dadurch deutlich gemacht, daß das Produkt unmittelbar im Anschluß an das Produkt "B 2500" beschrieben wird und in seiner Bezeichnung daran anknüpft, so daß die dort beschriebenen Wirkungsweisen vom Verbraucher auch auf das Produkt "Q übertragen werden. Denn gerade auch der Bezeichnungsbestandteil "Q" deutet auf eine Steigerung der Wirkungsweise dieses Produktes im Vergleich zu dem vorangegangenen Produkt hin.
Dem steht auch nicht das von der Beklagten vorgelegte Gutachten des Sachverständigen S vom 09. September 1997 entgegen (vgl. Anlage B 7 zur Klageerwiderung).
Die Qualifizierung eines Produktes als Lebensmittel oder als Arzneimittel stellt sich als Rechtsfrage dar, die der sachverständigen Begutachtung entzogen ist.
Die bloße Beschreibung der Inhaltsstoffe steht einer Bewertung als Arzneimittel nicht entgegen, weil die Zweckbestimmung des Produktes sich hier nicht allein von diesen Inhaltsstoffen her bestimmen läßt, vielmehr die vorgesehene Verwendungsweise den Zweck eines bloßen Nahrungsergänzungsmittels übersteigt. Der ausgelobte Zweck des Produktes erschöpft sich entgegen der Annahme des Sachverständigen eben nicht in einer bloßen Ernährungsergänzung im Rahmen eines durch Krafttraining angestrebten Muskelaufbaus. Die Ausführungen des Sachverständigen bleiben insoweit zu sehr im allgemeinen verhaftet, ohne sich ausreichend mit der anhand der Produktbeschreibung und des sonstigen werblichen Umfeldes zu ermittelnden konkreten Zweckbestimmung des Produktes auseinanderzusetzen. So kann es für die Klärung der konkreten Frage nichts Entscheidendes beitragen, ob gerade das hier in Rede stehende Produkt "Q als Arzneimittel oder als Lebensmittel zu qualifizieren ist.
c) "C"
Auch dieses Produkt ist aufgrund seiner überwiegenden Zweckbestimmung als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG zu qualifizieren, so daß das von dem Kläger begehrte Werbe- und Vertriebsverbot gerechtfertigt ist.
Die Beklagte hat dieses Produkt wie folgt beworben (vgl. Katalog S. 23):
Auch dieses Produkt wird von der Beklagten zwar als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet, die eigentliche Zweckbestimmung, die sich aus der Produktbeschreibung ergibt, stellt aber wiederum in erster Linie auf die unmittelbare Beeinflussung von Körperfunktionen ab im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG, so daß auch dieses Produkt als Arzneimittel zu qualifizieren ist.
Es wird wiederum der anabole Effekt des Produktes hervorgehoben, der zudem noch als sehr hoch bezeichnet wird, so daß auf die Ausführungen zu den beiden vorangegangenen Produkte verwiesen werden kann. Wie bei dem Produkt "Q wird auch hier die Bedeutung des Krafttrainings für den Muskelaufbau im Vergleich zur eigenständigen Wirkungsweise des Produktes heruntergespielt. Die Einnahme der "C"-Tabletten muß dem Verbraucher als wichtiger als das Krafttraining erscheinen.
Es werden nicht in erster Linie Mangelerscheinungen nach dem Training angesprochen, sondern eine eigenständige Steigerung des Trainingseffektes für den Muskelaufbau angepriesen. Die Beschreibung der Wirkungsweise des Produktes läßt den Verbraucher darüber hinaus vermuten, daß sich durch eine Erhöhung der Dosis der anabole Effekt des Produktes eventuell sogar noch steigern läßt. Damit steht für die Einnahme des Produktes nicht ein Ernährungszweck im Vordergrund, sondern ein medikamentöser Zweck zur Beeinflussung von Körperfunktionen im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG.
Auch bei diesem Produkt muß wiederum die Wirkung des "N-Interviews" nebst dem erwähnten Hinweis des Vorwortes auf die Ersatzfunktion der Produkte der Beklagten im Hinblick auf anabole Stereoide berücksichtigt werden. Auch wenn dabei nicht konkret auf das hier in Rede stehende Produkt Bezug genommen wird, so nimmt doch seinerseits dieses Produkt zwar unausgesprochen, aber doch hinreichend deutlich die dort gepriesenen Vorzüge aufgrund seiner Beschreibung auch für sich in Anspruch, wenn gerade der anabole Effekt dieses Produktes so deutlich herausgestellt wird.
Entscheidend für die Qualifizierung als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG ist der Umstand, daß die Produktbeschreibung für den Verbraucher den Eindruck erweckt, durch Einnahme der "C"-Tabletten unmittelbar etwas für den Muskelaufbau tun zu können, wie er allein durch Training und entsprechende - auch ergänzte - Ernährung nicht zu erreichen ist.
Zwar kann allein die werbemäßige Aufmachung ein Lebensmittel noch nicht zu einem Arzneimittel machen (Kloesel/Cyran AMG § 2 Anmerkung 82 e mit weiteren Nachweisen). Stoffe oder Zubereitungen, die nach der überwiegenden Verkehrsauffassung als Lebensmittel der Nahrungsaufnahme dienen, bleiben Nahrungsmittel, auch wenn ihnen therapeutische Wirkungen beigemessen werden. In solchen Fällen mag die entsprechende Bewerbung irreführend sein oder gegen die Werbeverbote nach §§ 17 folgende LMBG verstoßen. Eine solche Bewerbung macht aus dem Lebensmittel aber noch kein Arzneimittel, so daß nicht das konkrete Produkt selbst, sondern nur die entsprechende Bewerbung verboten werden kann.
Wie eingangs der Entscheidungsgründe aber bereits dargelegt, geht es hier nicht um eine verbotswidrige Bewerbung. Der Beklagten wird nicht vorgeworfen, ihren Produkten Wirkungsweisen beigelegt zu haben, die diese in Wahrheit nicht haben.
Vielmehr liegen die Produkte der Beklagten ihrer Substanz nach auf den Schnittstellen zwischen Nahrungsergänzungsmitteln und Körperfunktionen beeinflussenden Arzneimitteln. Bei solchen Produkten kommt aber der - zutreffend - beschriebenen Wirkungsweise, der empfohlenen Einnahmemenge, dem Einnahmezweck und der übrigen werblichen Darstellung eine entscheidende Bedeutung für die Einordnung zu, ob die Produkte noch lediglich bloße Nahrungsergänzungsfunktion entfalten oder bereits körperliche Funktionen beeinflussen sollen.
Diese rechtlichen Zusammenhänge werden vom Sachverständigen S in seinem Gutachten vom 09. September 1997 (Anlage B 7 zur Klageerwiderung) wiederum nicht hinreichend beachtet, indem er den Arzneimittelcharakter des Produktes "C" schon deshalb ausschließt, weil dessen anabole Wirkung nichts mit anabolen Arzneimitteln zu tun habe und die bloße Auslobung eines anabolen Nutzens kein Indiz für eine arzneiliche Zweckbestimmung sei. Damit geht der Sachverständige von einem zu weiten Lebensmittelbegriff aus, in dem er sich vorwiegend nur an den Inhaltsstoffen des jeweiligen Produktes als solchen orientiert. Allein die Gewinnung dieses Inhaltsstoffes aus Zuckerrübensaft bei dem Produkt C beläßt dieses Produkt aber noch nicht im Lebensmittelbereich. Unter Ziffer 4 seines Gutachtens räumt der Sachverständige die besondere Bedeutung der im Produkt enthaltenen verzweigtkettigen Aminosäuren für den Muskelstoffwechsel selbst ein, und zwar sowohl für den Muskelaufbau als auch für den Muskelerhalt. Auf den für die Qualifizierung als Nahrungsergänzungsmittel oder als Arzneimittel entscheidenden Umstand, ob es sich dabei um eine gezielte Beeinflussung des Muskelstoffwechsels handelt oder um eine überwiegend ernährungsmäßige Steuerung geht der Sachverständige nicht weiter ein, so daß seine Ausführungen letztlich nichts Entscheidendes zu der Frage beitragen, wie das hier in Rede stehende Produkt "C" zu qualifizieren ist, so daß sie einer Bewertung des Produktes, wie geschehen, als Arzneimittel nicht entgegenstehen.
d) "M 9100"
Auch hierbei handelt es sich um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG, so daß das begehrte Werbe- und Vertriebsverbot ebenfalls gerechtfertigt ist.
Die Beklagte hat dieses Produkt wie folgt beworben (vgl. Katalog S. 24):
Bei diesem Produkt enthält sich die Beklagte selbst einer ausdrücklichen Bezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel. Beschreibung und Wirkungsweise dieses Produktes weisen auch weit über eine bloße Ernährungsfunktion hinaus und stellen gerade die direkte Beeinflussung von Körperfunktionen als hervorstechendes Merkmal in den Vordergrund, so daß von einem Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG auszugehen ist. Gerade die Ersatzfunktion dieses Produktes im Zusammenhang mit der Grafik läßt das Produkt nicht mehr als Nahrungsergänzungsmittel erscheinen, insbesondere auch nicht angesichts seiner Ausgleichswirkung. Hinzu kommt hier die Verabreichung in Ampullenform, die typisch für ein Arzneimittel ist. Auch in die Bezeichnung ist diese Arzneimittelfunktion eingegangen. Denn "M" stellt eine Zusammensetzung aus "Liquid" und "Anabol" dar. Auch die Berufungsbegründung räumt die Nahrungsersatzfunktion dieses Produktes ein. Die "Turbo-Resorption" stellt das Produkt außerhalb des Bereichs von Lebensmitteln, indem ihm eine Wirkung, was die Schnelligkeit der Resorption angeht, beigemessen wird, die eben mit Nahrungsmitteln nicht zu erreichen ist. So werden gewissermaßen die Umwege, die der Körper bei der Umsetzung der aufgenommenen Nahrung machen muß, überspielt. Auch die Anwendungsbegrenzung auf maximal 3 Ampullen pro Tag spricht für ein Arzneimittel, daß der Verbraucher eben nicht übermäßig in den normalen Ablauf der Körperfunktionen, was die Resorption betrifft, eingreifen darf.
Diese Bewertung des Produktes "Liquibol 9100" als Arzneimittel wird auch nicht durch die Ausführungen des Sachverständigen S in seinem Gutachten vom 09. September 1997 erschüttert (vgl. Anlage B 7 zur Klageerwiderung). Die arzneiliche Wirkung wird dem Produkt pauschal abgesprochen, ohne daß der Sachverständige auf die besondere Wirkungsweise des Produktes eingeht. Soweit er dies Produkt als ergänzende bilanzierte Diät für Sportler einstuft, muß dies unberücksichtigt bleiben, weil die Beklagte selbst ihr Produkt nicht so einstuft.
e) "L-D Q"
Auch bei diesem Produkt handelt es sich nach seiner Zweckbestimmung um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG, so daß auch für dieses Produkt das begehrte Werbe- und Vertriebsverbot gerechtfertigt ist.
Die Beklagte hat dieses Produkt wie folgt beworben (vgl. Katalog S. 38):
Auch dieses Produkt stellt sich nach seiner Zweckbestimmung, wie sie in der vorstehend abgelichteten Beschreibung zum Ausdruck kommt, als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG dar. Es soll nicht einem Ernährungszweck dienen, sondern die Regenerationszeit verkürzen und die aerobe Leistungsfähigkeit steigern. Die Beeinflussung körpereigener Funktionen steht damit im Vordergrund. Es liegt eine deutliche Übervorsorge vor, die nicht "Auffüll-", sondern "Depotcharakter" hat (KG WRP 1995, 211). Es wird in der Beschreibung ausdrücklich darauf hingewiesen, daß durch das Produkt eine längere sportliche Ausdauer ermöglicht wird, das Produkt also Kräfte freisetzt, die ohne das Produkt für den Sportler nicht verfügbar wären. Es liegt also eine Beeinflussung der körperlichen Leistungsfähigkeit vor, die über eine bloße Ernährung, auch in ergänzter Form, nicht erreichbar ist.
Dieser Einstufung des Produktes als Arzneimittel steht auch die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen S vom 10. September 1997 (vgl. Anlage B 7 zur Klageerwiderung) nicht entgegen. Unter Ziffer 9 seiner Stellungnahme räumt der Sachverständige selbst ein, daß L-Carnitin gewisse Transportvorgänge innerhalb der Körperzellen verbessert, was über eine bloße Ernährungsfunktion hinaus für die Beeinflussung körperlicher Funktionen spricht. Im übrigen setzt sich der Sachverständige wiederum zu allgemein mit der Bedeutung des Inhaltsstoffes L-Carnitin im Rahmen des Ernährungsplanes für einen Sportler auseinander, ohne auf die Beschreibung des Produktes im einzelnen einzugehen, so daß schon von daher seine Ausführungen einer Einordnung des Produktes als Arzneimittel nicht entscheidend entgegenstehen. Soweit der Sachverständige L-Carnitin als diätetisches Lebensmittel für Sportler einstufen will, kann dieser Gesichtspunkt hier von vornherein nicht zum Tragen kommen, weil die Beklagte selbst eine solche Einstufung für ihr Produkt nicht vorgenommen hat. Vielmehr wird es auf dem Produktbehältnis ausdrücklich lediglich als Nahrungsergänzung bezeichnet.
f) "G A-P-L"
Auch dieses Präparat muß nach seiner Zweckbestimmung als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG eingestuft werden und unterliegt damit dem beantragten und ausgeurteilten Werbe- und Vertriebsverbot.
Die Beklagte hat dieses Produkt wie folgt beworben:
Auch dieses Produkt wird von der Beklagten zu Unrecht als bloßes Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet. Nach seiner Zweckbestimmung liegt vielmehr ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG vor. Dieser Arzneimittelcharakter des Produktes ergibt sich schon daraus, daß mit diesem Produkt eine deutliche Steigerung des Hormonspiegels erreicht werden kann, was über die Wirkungsweise eines bloßen Nahrungsergänzungsmittels hinausgeht. Auch die Gefahr einer Gewöhnung des Organismus an dieses Produkt spricht entscheidend für ein Arzneimittel, auch wenn tatsächlich eine solche Gewöhnung bislang noch nicht beobachtet worden sein soll. Bei einem bloßen Nahrungsergänzungsmittel stellt sich eine solche Gewöhnungsgefahr von vornherein nicht. Eine Immunität des Körpers gegen bestimmte Produkte besagt, daß die mit dem Produkt bezweckte Beeinflussung des Organismus nicht mehr erreicht werden kann. Damit wird aber zugleich deutlich gemacht, daß mit dem Produkt nicht nur die Nahrung ergänzt werden soll, sondern von vornherein eine Beeinflussung des Organismus beabsichtigt ist, also mit dem Produkt ein Arzneimittelzweck verfolgt wird.
Die Berufungsbegründung übersieht zudem, daß nicht nur mit einer Stabilisierung, sondern mit einer deutlichen Steigerung des Hormonspiegels geworben wird, was nur so verstanden werden kann daß ein Effekt erzielt wird, der über die - notfalls ergänzte - Ernährung eben nicht zu erreichen ist.
Auch die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen S vom 10. Oktober 1997 (vgl. Anlage B 7 zur Klageerwiderung) steht dieser Einordnung des Produktes "G A-P-L" als Arzneimittel nicht entgegen. Wenn der Gutachter die in der Produktbeschreibung angesprochenen Hormonwirkungen als so spezifisch auf den Sportler ausgerichtet ansieht, daß sie deshalb noch der Sporternährung zuzurechnen seien, stellt dies eine rechtliche Bewertung bei der Frage nach der Abgrenzung zwischen einem Arzneimittel und einem Nährungsergänzungsmittel dar, die sachverständiger Beurteilung entzogen ist. Soweit der Sachverständige in dem Produkt ein diätetisches Lebensmittel für Sportler sieht, ist diese Ansicht schon deshalb unerheblich, weil die Beklagte ihr Produkt ausdrücklich nur als Nahrungsergänzung deklariert.
g) "D Q3
Auch bei diesem Produkt handelt es sich seiner Zweckbestimmung nach um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG, so daß das Verbotsbegehren des Klägers begründet ist.
Die Beklagte bewirbt dieses Produkt wie folgt:
Die Beklagte kennzeichnet dieses Produkt zu Unrecht als bloßes Nahrungsergänzungsmittel. Die überwiegende Zweckbestimmung dieses Produktes, nämlich körperliche Funktionen zu beeinflussen, läßt es als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG erscheinen. Wenn durch das Produkt die anaerobe Leistung verbessert, die Erholungsfähigkeit des Körpers gesteigert und so ein intensiveres Training ermöglicht wird, so zielt damit das Produkt auf eine unmittelbare Beeinflussung des körperlichen Zustandes, wie er durch eine bloße Ernährung, auch in ergänzter Form, nicht erreicht werden kann. Das Produkt wirkt somit über eine gezielte Steigerung eines körperlichen Vorganges unabhängig von der Nahrungsaufnahme auf den Zustand des Körpers und dessen Reaktionen ein.
Auch in der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen S vom 10. September 1997 (vgl. Anlage B 7 zur Klageerwiderung) ist von Verbesserung der Leistungsfähigkeit die Rede. Diese stimulierende Wirkung wird in der Produktbeschreibung plakativ in den Vordergrund gestellt, die eben von sich aus durch das Produkt eintritt, losgelöst von der täglichen Ernährung, was auch im Anwendungshinweis zum Ausdruck kommt.
h) "HCA-F2 G2
Auch dieses Produkt ist aufgrund seiner überwiegenden Zweckbestimmung als Arzneimittel zu qualifizieren, so daß das beantragte und dementsprechend ausgeurteilte Werbe- und Vertriebsverbot für dieses Produkt gerechtfertigt ist.
Die Beklagte bewirbt dieses Produkt wie folgt (vgl. Katalog S. 44):
Es handelt sich bei diesem Produkt um ein Arzneimittel, weil seine überwiegende Zweckbestimmung dahingeht, Körperfunktionen im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG zu beeinflussen. Das Produkt bewirkt eine Steigerung des Fettstoffwechsels, die über die Wirkung eines Nahrungsmittels hinausgeht. Auch wenn die Beklagte ihr Produkt als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet, so kann die beschriebene Wirkung des Produktes nicht mehr über eine bloße Unterstützung und Ergänzung der Ernährung erreicht werden.
Dazu kommt die anabole Wirkung des Produktes. Insoweit kann, was die Auswirkung dieses Hinweises auf die Zweckbestimmung des Produktes angeht, auf die Ausführungen zu dem Produkt zu a) ("B 2500") sowie zu dem Produkt b) ("Q) verwiesen werden.
Auch die Produktionssteigerung von Lecithin in der Leber dient nicht mehr einem bloßen Ernährungszweck. Diese Beeinflussung von Körperfunktionen, hier nämlich der Produktion von Lecithin in der Leber, wird auch in der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen S vom 11. September 1997 (vgl. Anlage B 7 zur Klageerwiderung) eingeräumt (vgl. Ziffer 13 der gutachterlichen Stellungnahme).
Darüber hinaus weist die Beklagte in ihrer Produktbeschreibung darauf hin, daß das Produkt als Besonderheit methioninoptimiert ist. Dies wird auf S. 63 des Kataloges der Beklagten dahingehend erläutert, daß dieses Produkt hilft, neben der bereits oben abgehandelten - erhöhten Produktion von Lecithin in der Leber auch übermäßige Fetteinlagerungen in der Leber zu verhindern, und daß dieses Produkt darüber hinaus auch die Regeneration von Leber- und Nierengewebe unterstützt. Lebervergrößerungen und Leberverfettungen könne ein Kraftsportler so vorbeugen.
Damit rückt die Produktbeschreibung die vorbeugende Wirkung des Produktes in den Vordergrund, nämlich die eigenständige stabilisierende Wirkung des Produktes auf die Leberfunktionen, unabhängig von der eigentlichen Nahrungsaufnahme. Das läßt das Produkt - entgegen seiner Bezeichnung - nicht mehr als bloßes Nahrungsergänzungsmittel erscheinen, sondern macht es zu einem Arzneimittel zur Beeinflussung von Körperfunktionen im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG.
Auch der Sachverständige S räumt unter Ziffer 4 seiner gutachterlichen Stellungnahme ein, daß die im Produkt enthaltene spezielle Fruchtsäure (basierend auf der indischen Frucht Garcinia) unmittelbar den Kohlehydratstoffwechsel beeinflußt, in dem weniger Kohlehydrate in Fett umgewandelt werden. Wenn der Sachverständige gleichwohl zur Einordnung des Produktes als "diätetisches Lebensmittel für Sportler" kommt, während die Beklagte selbst es als bloßes Nahrungsergänzungsmittel auslobt, so liegt darin lediglich eine andere rechtliche Wertung des Sachverständigen hinsichtlich der Abgrenzung Arzneimittel-Lebensmittel, die durch die tatsächlichen Gegebenheiten hinsichtlich der Zweckbestimmung des Produktes aber nicht mehr gedeckt wird.
Wenn schließlich das Produkt auch noch eines der besten Diätbeschleuniger sein soll, so wird damit eine unmittelbare Beeinflussung der Gewichtszunahme angesprochen, was über eine ernährungsbedingte Steuerung der Gewichtszunahme hinausgeht. Auch dadurch wird dem Produkt Arzneimittelcharakter beigemessen (OLG Koblenz WRP 1996, 777; Kloesel/Cyran § 2 AMG Anmerkung 83 a Stichwort "Schlankheitsmittel").
Jedenfalls angesichts dieser Mehrzahl von Steuerungszwecken hinsichtlich verschiedener Körperfunktionen hat das Produkt B. Der Ernährungszweck tritt völlig in den Hintergrund. Dies kommt auch noch durch die Produktbezeichnung selbst als "G2 zum Ausdruck. Denn diese Bezeichnung ist allgemein bei Arzneimitteln mit einer gesteigerten Wirkungsweise üblich.
i) "U Q"
Auch dieses Produkt ist nach seiner Zweckbestimmung als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG zu qualifizieren, so daß das begehrte und ausgeurteilte Vertriebs- und Werbeverbot gerechtfertigt ist.
Die Beklagte hat dieses Produkt wie folgt beworben (vgl. Katalog S. 45):
Die Beklagte bezeichnet dieses Produkt zu Unrecht als ergänzende bilanzierte Diät. Nach seiner ganzen Zweckbestimmung muß vielmehr von einem Arzneimittel ausgegangen werden, das Körperfunktionen im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG beeinflussen soll.
Die anabole Wirkung des Produktes wird nicht nur in der Produktbeschreibung herausgestellt, sondern plakativ bereits in der Produktbezeichnung hervorgehoben, indem die anabole Wirkung des Produktes bereits zu dessen Namen gemacht wird und dessen starke Wirkungsweise durch die Kennzeichnung als "Plus" augenfällig gemacht wird.
Demgegenüber greift die Berufungsbegründung (vgl. Bl. 229 d. A.) zu kurz, wenn sie den bloßen Ernährungszweck des Produktes allein mit dessen Inhaltsstoffen, nämlich Aminosäuren und einem Vitaminzusatz, begründen will. Denn die Produktbeschreibung bleibt bei einer solchen Auflistung der Inhaltsstoffe und einem damit zusammenhängenden Ernährungshinweis nicht stehen. Vielmehr wird dem Produkt eine eigenständige Wirkung im Hinblick auf den Muskelaufbau zugemessen, was den Bereich der Nahrungsergänzung und der ergänzenden bilanzierten Diät im Sinne des § 14 b Diätverordnung verläßt.
Auch im Anwendungshinweis fehlt jeder Bezug auf die Nahrungsaufnahme im übrigen. Vielmehr wird auch hier der Verbraucher durch den allgemein gehaltenen Anwendungshinweis versucht sein, die anabole Wirkung durch eine Erhöhung der Dosis noch zu steigern. Es gilt auch hier, was bereits oben bei den Produkten zu a) ("B 2500") und c) ("C") ausgeführt worden ist, insbesondere zur Angabe als ergänzende bilanzierte Diät nebst den sich anschließenden Warnhinweisen und zum Einfluß der im Vorwort angesprochenen Ersatzfunktion der Produkte im Verhältnis zu anabolen Stereoiden in Verbindung mit dem "N"-Interview am Ende des Kataloges.
Diese Einordnung des Produktes "U Q" als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG steht im Ergebnis auch nicht die gegenteilige gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen S vom 13. September 1997 (vgl. Anlage B 7 zur Klageerwiderung) entgegen. Denn unter Ziffer 13 seiner Stellungnahme spricht der Sachverständige selbst zumindest andeutungsweise die eigenständige anabole Wirkung des Produktes an. Wenn er gleichwohl zu dem Schluß kommt, daß nur ein "diätetisches Lebensmittel für Sportler" vorliegt, so beruht dies lediglich auf einer rechtlich unzureichenden Gesamtwürdigung des Sachverständigen. Insoweit hat der Sachverständige die Produktbeschreibung in ihren Einzelheiten und ihrer ausgelobten Ersatzfunktion für anabole Stereoide nicht hinreichend gewürdigt.
j) "Q2 FM"
Auch bei diesem Produkt handelt es sich nach seiner überwiegenden Zweckbestimmung um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG, so daß das beantragte und ausgeurteilte Werbe- und Vertriebsverbot gerechtfertigt ist.
Die Beklagte bewirbt dieses Produkt wie folgt (vgl. Katalog S. 47):
Auch bei diesem Produkt der Beklagten handelt es sich entgegen seiner Bezeichnung nicht um ein Nahrungsergänzungsmittel, sondern nach seiner Zweckbestimmung um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG. Denn die Regulierungsfunktion des Produktes steht im Vordergrund. Die Wirkung als Fettstopper soll entscheidend für die Einnahme des Produktes sein. Darüber hinaus wird insgesamt auch der Fettstoffwechsel reguliert. Damit liegt ein Eingriff in Körperfunktionen vor, der den Bereich bloßer Nahrungsergänzungsmittel verläßt. Insoweit geht die Argumentation der Berufungsbegründung (vgl. Bl. 230 f. d. A.) ins Leere. Es geht eben nicht um eine kontrollierte Nahrungsaufnahme, sondern um eine Blockierung von Fettbildung. Zwar können auch Schlankheitsmittel im Einzelfall als Lebensmittel einzuordnen sein (KG WRP 1995, 206 - Schlank steht mir besser; Kloesel/Cyran § 2 AMG Anmerkung 83 a Stichwort "Schlankheitsmittel"). Solche Produkte müssen ihre die Schlankheit fördernde Wirkung aber gerade über ihre Ernährungsfunktion erfüllen. Entscheidend ist, daß die Gewichtsverminderung auf dem Wege einer kalorienarmen Ernährung erzielt werden soll (Kloesel/Cyran am angegeben Ort). Greift das Mittel dagegen in die Nahrungsverwertung durch den Körper ein, liegt wegen seiner die Körperfunktion beeinflussenden Wirkung ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG vor (OLG Koblenz WRP 1996, 777 - Figurafit mega). Das Produkt der Beklagten "Q2 FM" soll aber nicht eine gezielte Ernährung sicherstellen, sondern im Gegenteil durch die Beeinflussung von Körperfunktionen erreichen, daß der Verbraucher bei Einnahme dieses Produktes "auch schon mal eine Pizza mehr essen kann". Wenn der Sachverständige S in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 11. August 1997 (Anlage B 7 zur Klagerwiderung) gleichwohl zu dem Schluß kommt, daß es sich bei dem Produkt "Q2 FM" um ein Lebensmittel handelt, so beruht dies allein darauf, daß sich der Sachverständige nicht ausreichend mit der speziellen Auslobung dieses Produktes durch die Beklagte auseinandergesetzt hat. Zwar spricht der Sachverständige selbst unter Ziffer 13 seiner Stellungnahme eine Reduzierung der Fettaufnahme durch das Produkt an, ohne daraus allerdings für die Einordnung des Produktes Konsequenzen zu ziehen.
k) "Q I2
Auch bei diesem Produkt handelt es sich um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG, so daß das beantragte und ausgeurteilte Werbe- und Vertriebsverbot gerechtfertigt ist.
Die Beklagte bewirbt dieses Produkt wie folgt (vgl. Katalog S. 51):
Entgegen der von der Beklagten gewählten Bezeichnung handelt es sich bei diesem Produkt nicht um ein Nahrungsergänzungsmittel, sondern aufgrund seiner Zweckbestimmung um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG. Denn es wird die selbständige Wirkungsweise des Produktes beschrieben und hervorgehoben. Es kann gerade in der trainingsfreien Zeit eingesetzt werden, in der für ein Nahrungsergänzungsmittel an sich kein Bedarf ist. Daß es sich bei der Substanz dieses Produktes für sich genommen um einen Nährstoff handelt, reicht nicht aus, um dieses Produkt als Lebensmittel qualifizieren zu können. Denn der Einsatzzweck des Produktes besteht nach seiner Beschreibung darin, einen "gewaltigen Masseaufbau" zu bewirken. Dieser Zweck wird vor allem auch dadurch erreicht, daß der Proteinverfall und der Abbau von Muskelzellen durch das Produkt minimiert wird. Dieser durch das Produkt bewirkte Massezuwachs wird auch in der Grafik, die der Produktbeschreibung beigefügt ist, anschaulich hervorgehoben. Damit ist das Produkt nicht auf die Ernährung und dessen Ergänzung ausgerichtet, sondern auf die eigenständige Beeinflussung körperlicher Funktionen bei der Muskelbildung.
l) "Q W2
Auch bei diesem Produkt der Beklagten handelt es sich um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG, so daß das beantragte und ausgesprochene Werbe- und Vertriebsverbot gerechtfertigt ist.
Die Beklagte bewirbt dieses Produkt wie folgt (vgl. Katalog S. 42):
Bei diesem Produkt ergibt sich der Arzneimittelcharakter nach § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG schon aus dem Vergleich mit Insulin und dessen Wirkungsweise. Das Produkt soll lediglich die schädigenden Nebenwirkungen dieses anabolen Hormons nicht besitzen. Im übrigen soll es dessen Wirkungsweise entsprechen. Wenn weiter hervorgehoben wird, daß dieses Produkt die Aufnahmefähigkeit von Nährstoffen in die Muskelzellen um bis zu 200 % steigert, so hat dies mit der Nahrungsaufnahme selbst nichts mehr zu tun, sondern bedeutet lediglich die Beeinflussung von Körperfunktionen, was von der Beklagten selbst in der Beschreibung als enormer Aufpump-Effekt, den das Produkt hat, hervorgehoben wird.
m) "Q D3
Auch hier liegt ein Arzneimittel vor, dessen Bewerbung und Vertrieb wie beantragt zu verbieten ist, § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG.
Die Beklagte bewirbt dieses Präparat wie folgt (Katalog S. 53):
Hier ergibt sich der Arzneimittelcharakter des Produktes nach § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG schon daraus, daß dieses Produkt dazu eingesetzt werden soll, den natürlichen Muskelabbau zu bremsen, daß es also in körperliche Funktionen eingreift, was außerhalb des Bereiches bloßer Nahrungsergänzungsmittel liegt. Der "Profi-Tip" am Ende der Produktbeschreibung unterstreicht die Körperfunktionen beeinflussende Wirkung des Produktes, wenn er eine Einnahme dieses Produktes auch während der trainingsfreien Tage empfiehlt, um den Cortisol-Spiegel permanent auf einem niedrigen Niveau zu halten.
Soweit die Beklagte einwendet, daß sie die Produkte zu k) ("Q I, l) ("Q W und m) ("Q D2 nicht mehr vertreibe, ist dieser Einwand im Zusammenhang mit dem ausgeurteilten Werbe- und Vertriebsverbot unerheblich. Es besteht nach wie vor die Gefahr, daß die Beklagte die beanstandeten 3 Produkte erneut in den Verkehr bringt, zumal sie in ihrem Katalog noch als neu beworben worden sind. Um einen erneuten Vertrieb dieser Produkte zuverlässig auszuschließen, hätte es besonderer Maßnahmen der Beklagten bedurft, um diese Produkte endgültig vom Markt zu nehmen.
n) "Q H
Auch dieses Produkt der Beklagten stellt ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG dar, so daß dessen Bewerbung und Vertrieb antragsgemäß zu verbieten sind.
Auch wenn das Produkt von der Beklagten als Nahrungsergänzungsmittel deklariert wird, so liegt nach dem von der Produktbeschreibung vorgegebenen Verwendungszweck ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG vor.
Im Vordergrund stehen die Wirkungen auf verschiedene Körperfunktionen. Das Produkt soll den Abbau von Muskeleiweiß verhindern und die Stickstoffbalance wahren helfen, und zwar eigenständig, nicht in Ergänzung der Nahrungsaufnahme. Es geht nicht um den bloßen Ersatz verbrauchter Energien. Vor allem wird aber wiederum die anabole Wirkung des Produktes hervorgehoben, in dem es den Glutaminlevel stabilisieren hilft, was durch die beigefügte Grafik noch einmal unterstrichen wird. Diese Grafik, die medizinisch-wissenschaftlich anmutet, wie auch die empfohlene "sublinguale Anwendung" des Produktes sind gerade typisch für ein Arzneimittel.
Wenn der Verbraucher in der Produktbeschreibung dazu aufgefordert wird, das trainingsbedingte Defizit an Glutaminsäure durch das Produkt der Beklagten zu ersetzen, geht es nicht mehr um eine zielgerichtete Ernährung, die Mangelerscheinungen ausgleichen soll. Vielmehr geht es um die gezielte Beeinflussung körperlicher Reaktionen im Sinne einer Überspielung des natürlichen Kräfteabbaus bei ausdauernden Leistungen. Eine solche Zweckbestimmung ist typisch für ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG.
Dieser Qualifizierung des Produktes "Q H als Arzneimittel steht auch nicht die gegenteilige Stellungnahme des Sachverständigen S vom 12. September 1997 entgegen (vgl. Anlage B 7 zur Klageerwiderung), wonach es sich bei diesem Produkt zutreffenderweise um ein "diätetisches Lebensmittel zur Nahrungsergänzung für Sportler" handeln soll. Es handelt sich dabei wiederum um eine bloße rechtliche Bewertung des Sachverständigen, die der tatsächlich erfolgten Auslobung des Produktes nicht gerecht wird. Unter Ziffer 7 der gutachterlichen Stellungnahme wird der ausgelobte positive Effekt auf die Muskelzunahme zu Unrecht als typischer Ernährungszweck bagatellisiert, obwohl der Sachverständige selbst unter den Ziffern 4 und 13 seiner Stellungnahme den anabolen und antikatabolen Effekt des Produktes selbst angesprochen hat. Auf die empfohlene besondere Anwendungsweise des Produktes geht der Sachverständige nicht ein. Die Stellungnahme des Sachverständigen kann dem Senat daher keine Veranlassung geben, die tatsächlichen Grundlagen seiner Qualifizierung des in Rede stehenden Produktes als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG durch ein gerichtliches Gutachten noch differenzierter klären zu lassen.
o) "Q D4
Auch dieses Produkt ist als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG zu qualifizieren, so daß das beantragte und ausgeurteilte Werbe- und Vertriebsverbot gerechtfertigt ist.
Die Beklagte bewirbt dieses Produkt wie folgt (vgl. Katalog S. 55):
Die Qualifikation des Produktes als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG und nicht als Nahrungsergänzungsmittel und damit als Lebensmittel im Sinne des § 1 Abs. 1 LMBG, als das es die Beklagte bezeichnet, folgt aus der Zweckbestimmung des Produktes entsprechend der Produktbeschreibung. Darin wird wiederum die Beeinflussungsmöglichkeit von Körperfunktionen durch das Produkt hervorgehoben. Es bewirkt danach eine extreme Beschleunigung des Muskelaufbaus und stoppt den Muskelabbau. Gleichzeitig reduziert es den Körperfettanteil, was durch die beigefügte Grafik unterstrichen wird. Diese eigenständige Wirkung des Produktes auf die aufgeführten Körperfunktionen wird in dem "Profi-Tip" am Ende der Produktbeschreibung noch einmal besonders betont, ohne daß dabei ein Zusammenhang mit der Ernährung hergestellt wird. Das Produkt ergänzt so nicht die Nahrung, sondern steuert selbständig den Muskelaufbau und auch die Nahrungsverwertung durch die Reduzierung des Körperfettanteiles.
Dem steht auch nicht die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen S vom 12. September 1997 entgegen (vgl. Anlage B 7 zur Klageerwiderung). Zwar definiert der Sachverständige das Produkt als "Nahrungsergänzung", als das es auch die Beklagte deklariert hat. Dabei orientiert sich der Sachverständige aber - rechtlich gesehen zu Unrecht - vorwiegend an den Inhaltsstoffen des Produktes als solchen, ohne auf die spezielle Auslobung des Produktes einzugehen. Unter Ziffer 4 seiner Stellungnahme spricht der Sachverständige die Beeinflussung der Nahrungsverwertung durch das Produkt selbst an. Die Förderung des Muskelaufbaus beim Sportler generell als typischen Ernährungszweck zu bezeichnen (vgl. Ziffer 6 und 7 der Stellungnahme), berücksichtigt aber zu wenig die spezielle Auslobung des hier in Rede stehenden Produktes, die eben nicht auf eine bloße Verbesserung der Ernährungsweise hinausgeht. Eine spezielle Auseinandersetzung mit der hier entscheidenden Frage, inwieweit die ausgelobten Beeinflussungen des Muskelaufbaus und des Fetthaushaltes noch als ernährungsbezogen angesehen werden können, findet im Gutachten nicht statt. Deshalb ist es nicht geeignet, die Qualifizierung gerade des hier in Rede stehenden Produktes "Q D4 als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG in Zweifel zu ziehen.
Bei den unter den Buchstaben p - t aufgeführten Produkte der Beklagten
(p "Q-Q
q "Q-B Q3
r "Q-C2
s "Q-N
t "Q-PS G
handelt es sich ebenfalls aufgrund ihrer Zweckbestimmung um Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG, so daß das beantragte und ausgesprochene Werbe- und Vertriebsverbot für diese Produkte sämtlich ebenfalls gerechtfertigt ist.
Wie im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren geklärt worden ist, sind diese Produkte inhaltlich mit den im Katalog unter der entsprechenden Bezeichnung aufgeführten Produkten identisch, so daß zur Begründung der jeweiligen Qualifikation als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG auf die entsprechenden Ausführungen zu den entsprechenden Produkten des Kataloges der Beklagten verwiesen werden kann.
Diese Produktübereinstimmung ist von der Berufungsbegründung auch nicht in Zweifel gezogen worden. Soweit die Berufungsbegründung auf die fehlenden Produktbeschreibungen des Kataloges bei der Bewerbung der 5 Produkte in der Zeitung T hinweist (vgl. Fotokopie der Bewerbung in Anlage K 4 der Klageschrift am Ende), läßt dies den Verbotsanspruch des Klägers unberührt. Denn wie eingangs dargelegt, geht es vorliegend nicht um das Verbot bestimmter Werbehinweise, sondern um ein generelles Produktverbot. Dieses Verbot, die beanstandeten Produkte generell nicht mehr zu bewerben und zu vertreiben, hängt davon ab, ob die betreffenden Produkte als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG oder als Lebensmittel im Sinne des § 1 LMBG zu qualifizieren sind. Diese Qualifikation hängt entscheidend von der Zweckbestimmung der Produkte ab, die wiederum wesentlich durch die Produktauslobung bestimmt wird. Da in der Werbeanzeige keine besondere Auslobung der Produkte vorgenommen wird, die Produkte vielmehr nur insoweit als neu bezeichnet werden, als es um die Größe der Kapseln geht, muß notwendig auf die Beschreibungen der entsprechenden Produkte im Katalog der Beklagten zurückgegriffen werden, um den Anwendungsbereich der in der Zeitschrift T beworbenen Produkte bestimmen zu können. Damit ist auch für die hier in Rede stehenden 5 Produkte von der Qualifzierung als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG auszugehen, die oben bereits für die jeweiligen Ausgangsprodukte des Kataloges der Beklagten getroffen worden sind.
Das Produkt p) "Q-Q ist mit dem Produkt zu b) "Q deckungsgleich, so daß zur Begründung des Werbe- und Vertriebsverbotes auf die Ausführungen zu diesem Produkt verwiesen werden kann.
Die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen Reuss vom 12. September 1997 (vgl. Anlage B 7 zur Klageerwiderung) zu dem Produkt "Q Q entspricht im wesentlichen seiner gutachterlichen Stellungnahme zu dem Produkt "Q vom 09. September 1997, so daß auch insoweit auf die obigen Ausführungen zum Produkt b) "Q verwiesen werden kann. Im übrigen liegt dieser gutachterlichen Stellungnahme die Fotokopie einer Produktbeschreibung zugrunde, die im wesentlichen ebenfalls der Beschreibung für das Produkt "Q im Katalog der Beklagten (S. 22) entspricht.
Das Produkt q) "Q-B Q3 entspricht dem Produkt a) "B Q4 2500", so daß zur Begründung des Werbe- und Vertriebsverbotes auf die Ausführungen zu diesem Produkt a) "B Q4 2500" verwiesen werden kann.
Die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen Reuss vom 13. September 1997 (Anlage B 7 zur Klageerwiderung) entspricht im wesentlichen seiner Stellungnahme zu dem Produkt a) "B Q4 2500" vom 17. September 1997, so daß auch insoweit auf die obige Begründung des Werbe- und Vertriebsverbotes für das Produkt a) "B Q4 2500" verwiesen werden kann. Der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen zu dem Produkt q) "Q-B Q3 hat zudem eine Produktbeschreibung der Beklagten zugrundegelegen, die im wesentlichen der Beschreibung des Produktes a) "B Q4 2500" auf S. 21 des Kataloges der Beklagten entspricht.
Das Produkt r) "Q-C2 (soweit es im angefochtenen Urteil unter r) "Q-BCCA’s" heißt, liegt, wie sich aus dem Verkündungsprotokoll Bl. 122 d. A. ergibt, ein offensichtlicher Schreibfehler vor) entspricht dem Produkt c) "C", so daß zur Begründung des Werbe- und Vertriebsverbotes für dieses Produktes auf die Ausführungen zu dem Produkt c) "C" verwiesen werden kann.
Die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen Reuß vom 13. September 1997 zu dem Produkt r) "Q C2 (Anlage B 7 zur Klageschrift) stimmt im wesentlichen mit seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 09. September 1997 zu dem Produkt c) "C" überein, so daß auch insoweit auf die Ausführungen zu diesem Produkt verwiesen werden kann. Die der gutachterlichen Stellungnahme zu dem Produkt r) "Q C2 zugrundeliegende Produktbeschreibung der Beklagten entspricht zudem im wesentlichen der Beschreibung des Produktes zu c) "C" im Katalog der Beklagten auf S. 23.
Das Produkt zu s) "Q-N entspricht dem Produkt zu g) "D Q3, so daß zur Begründung des Werbe- und Vertriebsverbotes auf die Ausführungen zu diesem Produkt g "D Q3 verwiesen werden kann.
Die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen Reuss vom 13. September 1997 zu dem Produkt s) "Q N (Anlage B 7 zur Klageerwiderung) entspricht im wesentlichen der Stellungnahme des Sachverständigen zu dem Produkt g) "D Q3 vom 10. September 1997, so daß auch insoweit auf die Ausführungen zu dem Produkt g) "D Q3 verwiesen werden kann. Zudem entspricht die der gutachterlichen Stellungnahme zugrundeliegende Beschreibung des Produktes s) "Q N weitgehend der Produktbeschreibung der Beklagten für das Produkt g) "D Q3 auf S. 40 des Kataloges. Allerdings fehlt in dieser Produktbeschreibung im Gegensatz zu der Beschreibung des Produktes zu g) "D Q3 der Hinweis auf die Verbesserung der anaeroben Leistung und der Steigerung der Erholungsfähigkeit des Körpers. Dies kann aber nicht zu einer anderen Beurteilung der Zweckbestimmung des Produktes zu s) "Q-N führen, weil der bei dem Produkt zu g) "D Q3 ausdrücklich gegebene Hinweis sich aus dem Gesamtzusammenhang der Werbung der Beklagten unausgesprochen auch für das Produkt zu s) "Q-N ergibt.
Das Produkt zu t) "Q-PS G2 entspricht dem Produkt zu m) "Q D3, so daß zur Begründung des Vertriebs- und Werbeverbotes auf die Ausführungen zu diesem Produkt verwiesen werden kann.
Der Einordnung des Produktes als Arzneimittel steht auch nicht die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen S vom 13. September 1997 (vgl. Anlage B 7 zur Klageerwiderung) entgegen. Soweit sich der Sachverständige mit den Inhaltsstoffen dieses Produktes allgemein auseinandersetzt, ist damit für die konkrete Zweckbestimmung des Produktes noch nichts entscheidendes gewonnen. Unter Ziffer 7 seiner Stellungnahme räumt der Sachverständige selbst ein, daß nur die Zufuhr in maßvoller Menge eine arzneiliche Zweckbestimmung ausschließe. Auf die konkrete Auslobung des hier in Rede stehenden Produktes geht der Sachverständige unter Ziffer 7 seiner Ausführungen nur pauschal ein, so daß seine Stellungnahme in tatsächlicher Hinsicht keine Veranlassung bietet, die Bewertung des vorliegenden Produktes als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 5 AMG in Zweifel zu ziehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 21 AMG sowie gegen § 3 HWG
§ 21 AMG
§ 3 a HWG
§ 1 UWG
§ 3 a HWG
§ 2 AMG
§ 1 LMBG
§ 14 b DiätVO
§ 1 LMBG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG
§ 1 Abs. 1 LMBG
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG
§ 1 Abs. 1 DiätVO
§ 1 Abs. 2 DiätVO
§ 14 b Abs. 2 DiätVO
§ 1 Abs. 1 LMBG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2737
NJW 1998, 791
GRUR 1997, 102
4 U 238/97
4 U 167/97
4 U 131/97