Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-29, Aktenzeichen 16 Sa 687/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2016:0829.16SA687.16.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 21. April 2016 - 2 Ca 20/16 . wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung sowie über die Weiterbeschäftigung.
Der am xx.xx.1973 geborene, verheiratete, 3 minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit 1. Dezember 2011 als Produktionsmitarbeiter bei der Beklagten zu einer Bruttomonatsvergütung von 2130 € beschäftigt.
Die Beklagte ist ein Automobilzulieferer und beschäftigt etwa 1550 Arbeitnehmer. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet.
Die bei der Beklagten geltende Arbeitsordnung (Bl. 42-56 d.A.) sieht unter III. 7. Folgendes vor:
Jede Arbeitsverhinderung und deren voraussichtliche Dauer muss dem Vorgesetzten unverzüglich (möglichst vor Beginn der Arbeitszeit) unter Angabe der Gründe mitgeteilt werden. Im Falle einer Arbeitsunfähigkeit ist diese ab dem 1. Tag durch eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer nachzuweisen.
Mit Schreiben vom 23. Februar 2015 (Bl. 24 d.A.) erteilte die Beklagte dem Kläger wegen unentschuldigten Fehlens am 12. und 13. Februar 2015 eine Abmahnung. Unter dem 24. September 2015 (Bl. 22, 23 d.A.) mahnte die Beklagte den Kläger erneut wegen unentschuldigten Fehlens, diesmal am 19. September 2015, ab.
Am 23. November 2015 war der Kläger zur Nachtschicht, beginnend ab 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr des darauf folgenden Tages, eingeteilt. Gegen 20:30 Uhr meldete er sich telefonisch bei der Beklagten und teilte mit, dass er wegen Krankheit nicht zur Arbeit erscheinen, sondern zum Arzt gehen werde. Am 25. November 2015 ließ er der Beklagten über seinen Sohn eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hinsichtlich des Zeitraums 24. November 2015 bis 4. Dezember 2015 vorlegen. Auch nach entsprechender Aufforderung der Beklagten legte er keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 23. November 2015 vor.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2015 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer ordentlichen Kündigung des Klägers an (Bl. 19-21 der Akte).
Unter dem 8. Januar 2016 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 29. Februar 2016 (Bl. 16 der Akte).
Dagegen hat sich der Kläger mit seiner am 15. Januar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 21. Januar 2016 zugestellten Kündigungsschutzklage gewandt.
Hinsichtlich der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts (Bl. 77-78R d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Zwar habe der Kläger aufgrund der Nichtvorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 23. November 2015 gegen seine arbeitsvertraglichen Nebenpflichten verstoßen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebiete jedoch den Ausspruch einer (weiteren) Abmahnung. Die Abmahnung vom 13. Februar 2015 sei nicht einschlägig, da sie nicht wegen eines Verstoßes des Klägers gegen seine Anzeige- und Nachweispflichten, sondern wegen einer Missachtung seiner arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht erfolgt sei. Hinsichtlich der Abmahnung vom 24. September 2015 sei eine negative Prognose nicht gegeben, weil der Kläger nach dem Vorfall, den die Beklagte zur Begründung der Kündigung anführt, zu erkennen gegeben habe, dass er gewillt sei, seine vertragliche Nebenpflicht zum Nachweis von krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeiten zu erfüllen. Schließlich sei die Kündigung auch deshalb unverhältnismäßig, weil nicht erkennbar ist, dass es durch den Pflichtenverstoß des Klägers zu Betriebsablaufstörungen bei der Beklagten gekommen sei. Im Übrigen bestünden keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger hinsichtlich der 2 Stunden seiner Nachtschicht, die er am 23. November 2015 in der Zeit zwischen 22 und 24 Uhr versäumte, nicht arbeitsunfähig krank gewesen sei, da ab 24. November 2015, 0:00 Uhr, seine Arbeitsunfähigkeit attestiert sei. Aus der Unwirksamkeit der Kündigung folge die Begründetheit des Weiterbeschäftigungsantrags.
Dieses Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 11. Mai 2016 zugestellt. Er hat dagegen am 3. Juni 2016 Berufung eingelegt und diese am 8. Juli 2016 begründet.
Die Beklagte ist der Ansicht, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit ab 24. November 2015 kein Indiz dafür, dass der Kläger seinen Pflichten künftig nachkommen werde. Das Arbeitsgericht bewerte insoweit die gerade 2 Monate vorher am 24. September 2015 erfolgte Abmahnung unzureichend. Die Abmahnung vom 23. Februar 2015 spreche durchaus auch Nachweispflichten an. Wenn sich der Kläger nicht um eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 23. November 2015 bemüht hat, sei nicht verständlich, weshalb das Arbeitsgericht die Pflichtverletzung als gering bewerte. Die Spekulation des Arbeitsgerichts über eine nicht attestierte Arbeitsunfähigkeit am 23. November 2015 sei nicht nachvollziehbar und könne mit dem Attest vom 24. November 2015 nicht begründet werden. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts erschöpften sich in einem Hinweis auf die Bedeutung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses des Klägers wegen seiner Unterhaltspflichten. Diese hätten den Kläger gerade anhalten müssen, seinen Arbeitsplatz nicht durch Fehlverhalten zu gefährden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 21. April 2016 -2 Ca 20/16- abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten liege ein beharrliches Fehlverhalten des Klägers nicht vor. Er habe während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses lediglich am 24. September 2015 und am 23. November 2015 übersehen, der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zukommen zu lassen. Der behandelnde Arzt habe es am 25. November 2015 abgelehnt, dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 23. November 2015 auszustellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die ordentliche Kündigung vom 8. Januar 2016 zum 29. Februar 2016 ist sozial ungerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG.
Eine Kündigung ist im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen. Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers -wie etwa eine Abmahnunggeeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewerten. Einer Abmahnung bedarf nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderungen auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (Bundesarbeitsgericht 19. November 2015 -2 AZR 217/15- Rn. 24 m.w.N.).
Danach hat der Kläger am 23. November 2015 gegen die ihm nach § 5 Abs. 1 S. 2 Entgeltfortzahlungsgesetz i.V.m. III 7 S. 2 der Arbeitsordnung obliegenden Pflicht, das Bestehen und deren voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit durch eine ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, verstoßen. Die Nachtschicht des Klägers dauerte vom 23. November 2015 beginnend um 22:00 Uhr bis zum 24. November 2015 um 6:00 Uhr. Lediglich für den 24. November 2015 legte er eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Hinsichtlich der am 23. November 2015 zwischen 22 und 24 Uhr liegenden Versäumung der Arbeitszeit fehle es an einer entsprechenden ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Der Kläger war einschlägig abgemahnt. Jedenfalls die Abmahnung vom 24. September 2015 (Bl. 22, 23 d.A.) ist einschlägig, denn der Kläger fehlte wegen Kopfschmerzen und legte -trotz Aufforderung seitens des Arbeitgebers- eine entsprechende ärztliche Bescheinigung nicht vor. Darüber hinaus hält die Kammer auch die Abmahnung vom 23. Februar 2015 (Bl. 14 d.A.) für einschlägig, denn auch hier fehlte der Kläger, ohne der Beklagten hierüber einen Grund nachzuweisen. Das wiederholte Fehlverhalten des Klägers trotz einschlägiger Abmahnungen führt zu einer negativen Prognose hinsichtlich künftiger vergleichbarer Vertragsverletzungen.
Gleichwohl erweist sich die ordentliche Kündigung im Rahmen der Interessenabwägung als unverhältnismäßig. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Gewicht des von der Beklagten zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogenen Fehlverhaltens nach Auffassung der Kammer als eher gering zu bewerten ist. Insoweit gilt, dass die Pflicht, die Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Attest nachzuweisen, regelmäßig hinter die -hier vom Kläger gewahrte- Pflicht, den Arbeitgeber unverzüglich über den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer zu unterrichten, zurücktritt. Wegen der Auswirkungen auf den Betriebsablauf hat der Arbeitgeber in aller Regel ein größeres Interesse an einer schnellen Unterrichtung über die Arbeitsunfähigkeit als an einem ärztlichen Nachweis darüber, ob die Behauptungen seines Arbeitnehmers zutreffen. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Verletzung der Nachweispflicht kündigungsrechtlich grundsätzlich unerheblich wäre. Auch dem Nachweis der Erklärung kann, insbesondere wenn er nach den getroffenen Vereinbarungen "unverzüglich" vorzunehmen ist, erhebliche Bedeutung für die Planung der Arbeitsorganisation des Arbeitgebers zukommen, vor allem, wenn sich aus der Krankmeldung des Arbeitnehmers keine einigermaßen zuverlässigen Anhaltspunkte über die Dauer der Erkrankung ergeben oder wenn die persönliche Meldung des Arbeitnehmers aus anderen Gründen nicht als zuverlässig anzusehen ist. Überdies kann sich bei jeder vom Arbeitnehmer wirksam übernommenen vertraglichen Nebenpflicht aus der beharrlichen Nichtbeachtung dieser Pflicht die fehlende Bereitschaft des Arbeitnehmers zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung überhaupt ergeben, wodurch für den Arbeitgeber eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses entstehen kann (Bundesarbeitsgericht 15. Januar 1986 -7 AZR 128/83- Rn. 17).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze fällt zu Gunsten des Klägers ins Gewicht, dass er gegenüber der Beklagten am 23. November 2015 rechtzeitig vor Beginn der Nachtschicht seine Arbeitsunfähigkeit anzeigte. Damit war dem wesentlichen Interesse der Beklagten, Dispositionen hinsichtlich des Arbeitsausfalls des Klägers zu treffen, Rechnung getragen. Auch der ihn treffenden Nachweispflicht hinsichtlich der Erkrankung durch Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist der Kläger für diese Schicht zumindest teilweise nachgekommen, indem er die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit ab 24. November 2015 0:00 Uhr vorlegte. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich aus der vorgelegten Krankmeldung die Dauer derselben bis 4. Dezember 2015 ergibt. Auch dies diente den berechtigten Belangen der Beklagten. Das Fehlen eines Belegs der Arbeitsunfähigkeit für die Zeit von 22-24 Uhr am 23. November 2015 erweist sich vor diesem Hintergrund als weniger gravierend.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist schließlich zu Gunsten des Klägers dessen Betriebszugehörigkeit seit 1. Dezember 2011 zu berücksichtigen, wobei jedoch das Arbeitsverhältnis zumindest seit Ende Februar 2015 aufgrund von Vertragsverletzungen des Klägers belastet war, wie die beiden Abmahnungen vom 23. Februar und 24. September 2015 zeigen. Zu Gunsten des Klägers fallen ferner seine erheblichen Unterhaltspflichten ins Gewicht.
Bei Abwägung des eher geringen Gewichts des zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogenen Fehlverhaltens des Klägers mit dessen erheblichem Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwiegt Letzteres.
Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers ist begründet, da die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
III.
Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2b ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 5 Abs. 1 S. 2 Entgeltfortzahlungsgesetz i.V.m. III 7 S. 2 der Arbeitsordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 20/16
2 AZR 217/15
7 AZR 128/83