Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-09, Aktenzeichen 6 A 1908/15
ECLI: ECLI:ECLI:DE:VGHHE:2017:0809.6A1908.15.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt eine Begrenzung der EEG-Umlage für 2013 nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG 2012).
Die Klägerin, die zunächst unter A... GmbH firmierte, schloss am 21. August 2015 mit der B... GmbH einen notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrag. Nach diesem Vertrag wurde die B... GmbH (übertragende Gesellschaft - im Folgenden B... alt) auf die A... GmbH (übernehmende Gesellschaft) verschmolzen (Verschmelzung durch Aufnahme). Die übertragende Gesellschaft übertrug laut dem Vertrag ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Auflösung ohne Abwicklung auf die übernehmende Gesellschaft. Am 11. September 2015 wurde die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen. Die Firma der A... GmbH wurde durch Satzungsbeschluss vom 21. August 2015 in B... GmbH geändert. Sowohl die B... alt als auch die Klägerin verarbeiten Kunststoffabfälle zu Recyclaten (PET-Flakes).
Mit Schreiben vom 22. März 2012 wandte sich die B... alt an die Beklagte und teilte mit, sie sei aufgrund ihrer wirtschaftlichen Tätigkeiten der Meinung, das Unternehmen gehöre zum Kreis der "Unternehmen des produzierenden Gewerbes" nach dem EEG und sei antragsberechtigt für die Begrenzung der EEG-Umlage. Die Beklagte wurde gebeten, den Sachverhalt zu prüfen und mitzuteilen, ob sie die Meinung der B... alt bestätigen könne. Mit Schreiben vom 28. März 2012 teilte die Beklagte der B... alt u. a. mit, falls im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr der Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit der B... alt in der Herstellung von Recyclaten gelegen habe, dann sei das Unternehmen zum produzierenden Gewerbe i. S. des EEG 2012 zu rechnen und unter diesem Aspekt für das Jahr 2012 antragsberechtigt. Um eine abschließende Beurteilung des Sachverhalts vorzunehmen, werde um Vorlage von Nachweisen, die den Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit erkennen ließen, gebeten.
Am 26. Juni 2012 beantragte die B... alt für die Abnahmestelle C...straße ..., ... D...stadt die Begrenzung der EEG-Umlage für das Jahr 2013. Durch Bescheid vom 7. Februar 2013 lehnte die Beklagte den Antrag auf Begrenzung der EEG-Umlage ab. Zur Begründung führte die Beklagte u. a. aus, die Abnahmestelle der B... alt könne nicht dem produzierenden Gewerbe zugerechnet werden und demnach seien die Voraussetzungen für eine Begrenzung der EEG-Umlage nicht erfüllt. Ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes sei gemäß § 3 Nr. 14 EEG 2012 jedes Unternehmen, das an der zu begünstigenden Abnahmestelle dem Bergbau, der Gewinnung von Steinen und Erden oder dem verarbeitenden Gewerbe in entsprechender Anwendung der Abschnitte B und C der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes, Ausgabe 2008 (WZ 2008), zuzuordnen sei. Das Unternehmen der B... alt sei dem Abschnitt E, Branchennummer 38.32 der WZ 2008 zuzuordnen. Die reine Umwandlung von PET-Flaschenabfällen zu einem Recyclat als Rohstoff könne nicht als neuwertiges Endprodukt angesehen werden. Gegen den Bescheid vom 7. Februar 2013 legte die B... alt am 21. Februar 2013 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie u. a. aus, sie gehöre zum produzierenden Gewerbe. Es würden PET-Flaschenabfälle zu einem neuen Produkt, den sog. PET-Flakes bzw. Mahlgut verarbeitet. Dieses Mahlgut sei rechtlich kein Abfall mehr, sondern Produkt. Diese Ware werde von anderen Unternehmen dann wiederum zur Herstellung von Kunststoffen oder Kunststoffwaren verwendet. Die B... alt sei bei der Klassifikation der Wirtschaftszweige 2008 nicht in die Gruppe 38.3 "Abfallentsorgung/Rückgewinnung", sondern in die Gruppe 20.16 "Herstellung von Kunststoffen in Primärform" einzuordnen. Abfallrechtlich gesehen sei die Ware der B... alt nach dem vorgenommenen Verwertungsprozess nicht mehr als Abfall anzusehen. Selbst wenn man aber nach einer Auslegung entsprechend dem Wortlaut zum Ergebnis kommen sollte, der dargestellte Produktionsprozess unterfalle Abschnitt E der WZ 2008, so sei eine verfassungskonforme Korrektur von § 3 Nr. 14 EEG 2012 erforderlich. Vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG sei kein sachlicher Grund ersichtlich, zwei Hersteller von PET-Flakes/Mahlgut nur deshalb anders zu behandeln, weil der eine als Ausgangsmaterial PET-Flaschen (Abfall), der andere aber Terephthalsäure und Ethylenglycol verwende. Auch der wirtschaftliche Schwerpunkt der B... alt bestehe in der Herstellung eines neuen Produkts und nicht in der Behandlung von PET-Flaschenabfällen zur Entsorgung.
Durch Bescheid vom 25. November 2013 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte die Beklagte u. a. aus, der von der B... alt beschriebene Produktionsprozess sei unter Abschnitt E Ziffer 38.32 der Klassifikation der Wirtschaftszweige einzuordnen und falle damit nicht unter ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes i. S. des § 3 Nr. 14 EEG 2012.
Auf den am 25. November 2013 zugestellten Widerspruchsbescheid hat die B... alt am 16. Dezember 2013 Klage vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main erhoben. Zur Begründung hat die B... alt u. a. vorgetragen, es handele sich bei ihr um ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes i. S. der §§ 40 ff. EEG 2012. Ihre Tätigkeit unterfalle der Branchennummer 20.16 "Herstellung von Kunststoffen in Primärformen" der WZ 2008. Das Produkt der B... alt unterscheide sich in der Qualität und den Verwendungsmöglichkeiten praktisch nicht von den aus Erdöl erzeugten Kunststoffen. Es erscheine einzig sachgerecht, die Gruppenzugehörigkeit tätigkeitsbezogen anhand der rechtlichen Einordnung des hergestellten Stoffes zu bestimmen. Handele es sich bei dem hergestellten Stoff rechtlich (weiter) um Abfall, erfolge eine Einordnung unter die Branchennummer 38.32. Werde hingegen ein Produkt hergestellt, das nach abfallrechtlichen Maßstäben keine Abfalleigenschaft mehr aufweise, sondern in seiner Eigenschaft dem aus Erdöl erzeugten Produkt gleiche, müsse eine Einordnung unter die Branchennummer 20.16 erfolgen. § 5 Abs. 1 KrWG regele das Ende der Abfalleigenschaft eines Stoffes oder Gegenstandes. Sämtliche Voraussetzungen dieser Vorschrift seien hinsichtlich der von der B... alt hergestellten Recyclate erfüllt.
Selbst dann, wenn man eine Zuordnung unter die Branchennummer 20.16 der WZ 2008 nicht für zutreffend hielte, sei die B... alt als Unternehmen des produzierenden Gewerbes einzustufen. Die rein aus statistischen Gründen erfolgende Klassifikation wirtschaftlicher Tätigkeiten durch das Statistische Bundesamt könne nicht das alleinige Kriterium für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Unternehmen des produzierenden Gewerbes" i. S. des § 3 Nr. 14 EEG 2012 sein. Vielmehr müssten ergänzend und korrigierend weitere Kriterien zur Anwendung gelangen, was bereits aus dem Wortlaut des § 3 Nr. 14 EEG 2012 ("entsprechender Anwendung") folge. Die Vorschrift eröffne einen Spielraum für eine eigene Bewertung der rechtsanwendenden Stelle. Auch das "Merkblatt für Unternehmen des produzierenden Gewerbes" der Beklagten stelle unter II. 1. fest, dass die Zuordnung zum produzierenden Gewerbe lediglich in "Anlehnung" an die statistischen Zuordnungsmethoden erfolge. Auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 28. März 2012 ergebe sich, dass diese zumindest im Ausgangsverfahren von einem eigenen, nicht an die WZ 2008 gebundenen Prüfrecht ausgegangen sei und von diesem auch Gebrauch machen wollte. Auch wenn in diesem Schreiben keine Zusage an die B... alt liegen dürfte, die begehrte Begrenzungsentscheidung zu erteilen, handele es sich jedenfalls um eine verbindliche Auskunft über die Rechtsansicht der Beklagten, an der diese sich aus Vertrauensschutzgründen festhalten lassen müsse. Auch die Entstehungsgeschichte des § 3 Nr. 14 EEG 2012 spreche dafür, dass die Beklagte befugt sein solle, eigenverantwortlich zu entscheiden. Der wirtschaftliche Schwerpunkt der B... alt gebiete eine Zuordnung der Tätigkeit unter Abschnitt C der WZ 2008.
Die B... alt hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 7. Februar 2013 (Az.: 101371) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2013 (Az.: 102-HFw-648/2013-ko) zu verpflichten, gemäß dem Antrag der Klägerin vom 26. Juni 2012 die EEG-Umlage, die von den Stadtwerken Bernburg im Jahre 2013 an die Klägerin weitergegeben wurde, für die Abnahmestelle der Klägerin, C...straße ..., ... D...stadt zu begrenzen,
die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie u. a. ausgeführt, aus der Einleitung des Abschnitts E der Klassifikation ergebe sich, dass die Tätigkeit der B... alt als Rückgewinnung i. S. der Nr. 38.32.0 des Abschnitts E der WZ 2008 einzustufen sei. Nr. 20.16.0 des Abschnitts C der Klassifikation stelle klar, dass das Zerkleinern von Kunststoffen der Materialrückgewinnung der Nr. 38.32.0 des Abschnitts E der WZ 2008 zuzuordnen sei.
Dem Gesetzgeber sei es nicht verwehrt, einen unbestimmten Rechtsbegriff (Unternehmen des produzierenden Gewerbes) durch gesetzliche Verweisung auf ein untergesetzliches Regelwerk zu konkretisieren. Durch die vom Gesetz gebrauchte Formulierung "in entsprechender Anwendung" werde der Befehl zur Anwendung der WZ 2008 nicht abgeschwächt. Im Ergebnis bedeute diese Formulierung nichts anderes als "gemäß" oder "nach". Da zu prüfen sei, ob die Tätigkeit des jeweiligen Antragstellers an der zu begünstigenden Abnahmestelle den Abschnitten B und C der Klassifikation zugeordnet werden könne, seien auch die Erläuterungen und Anmerkungen der Klassifikation zu beachten. In der Einleitung zu Abschnitt C der WZ 2008 (S. 186) werde festgestellt, dass die "Verarbeitung von Abfällen zu Sekundärrohstoffen (Materialrückgewinnung)" der Gruppe 38.3 zuzuordnen sei. Der Gesetzgeber habe mit dem Verweis auf die Klassifikation in § 3 Nr. 14 EEG 2012 dem Rechtsanwender klare tatbestandliche Vorgaben an die Hand geben und ihm die Einzelfallprüfung ersparen wollen, inwieweit ein konkreter Missbrauchstatbestand vorliege. An diesem Ergebnis ändere auch die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 17/6071 S. 62 nichts. Die dortigen Ausführungen müssten einschränkend in dem Sinne verstanden werden, dass bei der Subsumtion der Unternehmenstätigkeit unter eine Branchennummer des Abschnitts B und C stets vergegenwärtigt werden müsse, ob diese Unternehmen auch nach dem Sinn und Zweck der §§ 40 ff. EEG 2012 privilegierungsfähig seien. Soweit die Gesetzesbegründung von der eigenverantwortlichen Entscheidung und dem eigenen Prüfungsrecht des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle spreche, solle nur klargestellt werden, dass die Beklagte die Subsumtion der Unternehmenstätigkeit unter eine Branchennummer der Klassifikation selbst und unabhängig von den Vorgaben anderer Behörden vornehmen solle.
Ein Anspruch auf die Begrenzung der EEG-Umlage könne auch nicht auf das Merkblatt und das Schreiben der Beklagten vom 28. März 2012 gestützt werden. Das Merkblatt sei als gesetzesauslegende Verwaltungsvorschrift zu qualifizieren; das Schreiben vom 28. März 2012 könne nicht als Zusicherung i. S. des § 38 VwVfG gewertet werden. Aus der Neuregelung des EEG könne die B... alt nichts für den Begrenzungsanspruch betreffend das Jahr 2013 ableiten.
Durch Urteil vom 13. Januar 2015 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht u. a. ausgeführt, die B... alt erfülle nicht die gesetzlichen Voraussetzungen auf Zuerkennung der Besonderen Ausgleichsregelung. Sie sei nicht als (privilegiertes) Unternehmen des produzierenden Gewerbes anzusehen, da sie weder dem Bergbau noch der Gewinnung von Steinen und Erden noch dem verarbeitenden Gewerbe in entsprechender Anwendung der Abschnitte B und C der WZ 2008 zuzuordnen sei. Der Gesetzgeber habe bei der Definition des Begriffes des produzierenden Gewerbes die verbindliche Anwendung der Klassifikation der Wirtschaftszweige beabsichtigt und diese bewusst auf bestimmte Branchen beschränkt. Dieser Verweis beziehe sich auf die gesamte WZ 2008 einschließlich der Erläuterungen. Aus den Bestimmungen des EEG 2014 könne die B... alt nichts für die Auslegung des EEG 2012 zu ihren Gunsten ableiten. Die im EEG 2012 getroffenen Ausnahmeregelungen seien restriktiv anzuwenden. Das Schreiben der Beklagten vom 28. März 2012 stelle keine Zusage i. S. von § 38 VwVfG dar.
Auf das am 23. Januar 2015 zugestellte Urteil hat die B... alt am 18. Februar 2015 die Zulassung der Berufung beantragt; am 23. März 2015 hat die B... alt den Zulassungsantrag begründet.
Durch Beschluss vom 19. Oktober 2015 hat der Senat die Berufung zugelassen, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukomme. Auf den am 22. Oktober 2015 zugestellten Beschluss hat die Klägerin, nachdem die Frist zur Begründung der Berufung auf Antrag vom 17. November 2015 bis zum 21. Dezember 2015 verlängert worden war, die Berufung am 3. Dezember 2015 begründet.
Die Klägerin ist der Ansicht, der streitgegenständliche Anspruch auf Begrenzung der EEG-Umlage für das Begrenzungsjahr 2013 sei im Wege der Gesamtrechtsnachfolge von der B... alt auf die Klägerin übergegangen, so dass sie auch befugt sei, den ehemals der B... alt zustehenden Begrenzungsanspruch nach §§ 40 ff. EEG 2012 geltend zu machen. Bei dem Begrenzungsanspruch handele es sich nicht um einen höchstpersönlichen Anspruch, der von dem Vermögensübergang ausgeschlossen sei. Des Weiteren trägt die Klägerin vor, sie habe einen Anspruch auf Begrenzung der EEG-Umlage für das Jahr 2013. Ausgehend von ihrer konkreten Tätigkeit sei die B... alt nicht dem Abschnitt E (Wasserversorgung, Abwasser- und Abfallentsorgung und Beseitigung von Umweltverschmutzungen), sondern dem Abschnitt C (Verarbeitendes Gewerbe) der WZ 2008 zuzuordnen. Die Klassifizierung von Unternehmen nach der WZ 2008 sei anhand ihrer Haupttätigkeit vorzunehmen. Bei der Anwendung und Auslegung der WZ 2008 seien insbesondere die Erläuterungen heranzuziehen, die aber nicht als vollständig anzusehen seien. Der Abschnitt E solle neben der Wasserversorgung solche Tätigkeiten erfassen, die im Zusammenhang mit der Entsorgung (Sammlung, Behandlung und Beseitigung) verschiedener Abfälle stünden. Demgegenüber würden einzelne Verwertungs-/Recyclingtätigkeiten ausdrücklich dem Abschnitt C zugeordnet wie etwa Ziff. 24.10.0 - Einschmelzen von Schrottblöcken aus Eisen oder Stahl, Ziff. 24.41 - Gewinnung von Silber aus Filmabfall, Ziff. 17.11 - Erzeugen von Papiermasse aus Papierabfall. Während die Abteilung "Recycling" noch in der WZ 2003 insgesamt dem "Verarbeitenden Gewerbe" zugeordnet worden sei, gebe die WZ 2008 diese einheitliche Betrachtung auf und nehme eine differenzierende Betrachtung vor. Dem Abschnitt E, Gruppe 38 seien nunmehr ausdrücklich nur die "Sammlung, Behandlung und Beseitigung von Abfällen" sowie die "Rückgewinnung" zugeordnet. Ergebnis dieser "Rückgewinnung sortierter Werkstoffe" müsse dabei zwingend ein Sekundärrohstoff sein, bei dem es sich aber stets noch um Abfall handele. Hingegen werde die Herstellung neuer Produkte aus Abfällen dem Abschnitt C zugeordnet. Dieses Grundverständnis der WZ 2008 mache bei Unternehmen der Recyclingbranche eine Abgrenzung zwischen den Abschnitten C und E erforderlich. Ergebnis einer Ver-/Bearbeitung von Altmaterialien und Reststoffen müsse nach der Formulierung in Ziff. 38.32 stets ein "Sekundärrohstoff" sein. Output des Prozesses bleibe das Ursprungsmaterial, nur in einer anderen als der ursprünglichen Form. Es handele sich gerade nicht um die Produktion von Waren. Hiervon ausgehend sei die Tätigkeit der B... alt dem Abschnitt C der WZ 2008 zuzuordnen. Sie verarbeite in einem aufwändigen, innovativen und energieintensiven Verarbeitungsprozess Sekundärrohstoffe zu einem Produkt. Dabei verändere die B... alt insbesondere die Eigenschaften des von ihr eingesetzten Materials, indem sie sowohl polymerfremde Bestandteile abtrenne als auch PET von PE und PP trenne und je nach Kundenwunsch eine spezifische Farbzusammenstellung gewährleiste. Hierdurch entstehe ein Endprodukt, das sich von seiner Zusammensetzung und seinen Eigenschaften maßgeblich vom eingesetzten Ausgangsmaterial (sortierter Kunststoffabfall) unterscheide. Die PET-Flakes könnten ohne weitere Be- oder Verarbeitung von der kunststoffverarbeitenden Industrie eingesetzt werden. Die Tätigkeit der B... alt gehe über die bloße Zerkleinerung von Kunststoffen hinaus.
Zum Beweis der Behauptung, dass am Ende des Produktionsprozesses die Herstellung von Waren und nicht die Herstellung von Sekundärstoffen stehe, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hilfsweise die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt.
Dass die Tätigkeit der B... alt nicht dem Abschnitt E, sondern dem Abschnitt C zuzuordnen sei, werde auch durch die geltenden Regelungen des Abfallrechts und der behördlichen Vollzugspraxis gegenüber der B... alt bestätigt. Durch den Verarbeitungsprozess der B... alt ende die Abfalleigenschaft i. S. des § 5 KrWG. Die von der B... alt hergestellten PET-Flakes erfüllten sämtliche Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 KrWG.
Aber selbst dann, wenn man dieser Argumentation nicht folgen wolle, sei die Klage gleichwohl begründet. Der Beklagten stehe jenseits der WZ 2008 bei der Frage, ob eine Tätigkeit des produzierenden Gewerbes i. S. des § 3 Nr. 14 EEG 2012 vorliege, ein eigenständiges Prüf- und Entscheidungsrecht zu, in dessen Rahmen sie unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Besonderen Ausgleichsregelung und des Gleichbehandlungsgrundsatzes entscheiden müsse, ob ein Antragsteller dem "produzierenden Gewerbe" unterfalle. Wortlaut, Gesetzesbegründung, der Vergleich mit anderen Regelungsbereichen sowie die vormalige Vollzugspraxis der Beklagten in vergleichbaren Fällen sprächen für das eigenständige Prüf- und Entscheidungsrecht des Bundesamtes.
§ 3 Nr. 14 EEG 2012 spreche von "entsprechender Anwendung" der Abschnitte B und C der WZ 2008, womit klargestellt sei, dass kein strikter Verweisungsbefehl ausgesprochen werden solle. In der Gesetzesbegründung werde davon gesprochen, das Bundesamt entscheide eigenverantwortlich und habe ein eigenes Prüfungsrecht und sei dabei an Zuordnungen anderer Behörden nicht gebunden.
Ebenso wie § 3 Nr. 14 EEG 2012 knüpfe auch § 3 Abs. 1 Satz 2 InvZulG 2010 an die Klassifikation der WZ 2008 an. Dabei habe der Gesetzgeber aber eine andere Formulierung gewählt (" ...ist nach der ... Klassifikation der Wirtschaftszweige ... vorzunehmen"), woraus deutlich werde, dass hier - anders als im Falle des § 3 Nr. 14 EEG - eine strikte Vorgabe gemacht worden sei. Auch der Wortlaut des § 2 Nr. 3 StromStG verweise starr ausschließlich auf die Maßgaben der WZ.
Bei pflichtgemäßer Ausübung ihres eigenständig wahrzunehmenden Prüf- und Entscheidungsrechts hätte die Beklagte unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine an der Zielsetzung der Besonderen Ausgleichsregelung orientierte, sachgerechte Einzelfallentscheidung treffen und dem Antrag der B... alt stattgeben müssen. Die Ungleichbehandlung ergebe sich bei Zugrundelegung des Rechtsverständnisses der Beklagten schon daraus, dass die WZ 2008 die Herstellung von verschiedenen Recyclaten unterschiedlichen Abschnitten zuordne, obwohl in sämtlichen Fällen Sekundärrohstoffe verwendet würden, um ein dem Primärprodukt vergleichbares, gleichwertiges Produkt herzustellen. Die Ungleichbehandlung sei sachlich nicht gerechtfertigt.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Januar 2015 (Az.: 5 K 4650/13.F) aufzuheben;
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des Bundesamts für Wirtschaft- und Ausfuhrkontrolle vom 7. Februar 2013 (Az.: 101371) in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. November 2013 (Az.: 102-HFw-648/2013/-ko) zu verpflichten, die EEG-Umlage, die von den Stadtwerken Bernburg im Jahr 2013 an die Klägerin weitergegeben wurde, für die Abnahmestelle der Klägerin, C...straße ..., ... D...stadt, gemäß dem Antrag der Klägerin vom 26. Juni 2012 zu begrenzen;
die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, es sei fraglich, ob die (neue) Klägerin überhaupt materiell-rechtlich Inhaberin des behaupteten Anspruchs nach §§ 40 ff. EEG 2012 geworden sein könne. Dieser Anspruch weise sowohl sachliche als auch persönliche Elemente auf, wobei die persönlichen Elemente überwiegen dürften. Da inzwischen die Klägerin als das "antragstellende Unternehmen" anzusehen sein dürfte, bestünden Zweifel, ob im Anwendungsbereich des EEG 2012 ein Rückgriff auf die Unternehmensdaten der B... alt zulässig sei.
Weder bei der bisherigen noch bei der jetzigen Klägerin handele es sich um ein "Unternehmen des produzierenden Gewerbes". Die Tätigkeit der B... alt sei exakt dem Abschnitt E, Unterklasse 38.32.0 der WZ 2008 zuzuordnen. Unerheblich für die Frage der klassifikatorischen Zuordnung einer Tätigkeit sei es, ob das Ergebnis des Abfallverarbeitungsprozesses nach § 5 KrWG bzw. Art. 6 der Abfall-Rahmenrichtlinie (2008/98/EG) keine Abfalleigenschaft mehr aufweise. Die WZ 2008 definiere die Verarbeitung von Abfällen zu Sekundärrohstoffen als "Materialrückgewinnung" und stufe diese Tätigkeit nicht als Herstellung von Waren ein.
Der Beklagten stehe auch nicht die Befugnis zu, einzelne Unterklassen bzw. Nummern in den Abschnitten B und C analog anzuwenden und auch diejenigen Antragsteller nach §§ 40 ff. EEG 2012 zu privilegieren, die zwar aus statistisch-klassifikatorischer Sicht nicht den Abschnitten B und C zuzuordnen seien, deren Tätigkeit aber aus umweltpolitischer Sicht möglicherweise wünschenswert sei und die deshalb stromintensiv produzierten. Für eine solche Befugnis spreche weder die Gesetzesbegründung noch eine teleologische Auslegung des § 3 Nr. 14 EEG 2012. Es sei Sache des Gesetzgebers, Unternehmen der Recyclingbranche im Rahmen der Besonderen Ausgleichsregelung zu privilegieren. Das habe er mit der Gesetzesnovelle, die zum 1. August 2014 in Kraft getreten sei, mit Wirkung für die Zukunft getan. Für eine etwaige Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber anderen Unternehmen, die Kunststoffgranulat in Primärform aus Rohöl herstellten, lägen jedenfalls sachliche Gründe vor. Das Anliegen des Gesetzgebers sei es, durch den Verweis auf die Klassifikation der Wirtschaftszweige Unternehmen typisierend in ihrem Gesamtbild zu erfassen sowie den Kreis der anspruchsberechtigten Unternehmen einzugrenzen und Missbrauchsmöglichkeiten zu verhindern, nicht zuletzt um die Kosten für die übrigen Verbraucher im Rahmen zu halten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (5 Bände) und die Behördenakte der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der B... alt. Diese kann nicht mehr klagen und auch kein Berufungsverfahren mehr führen (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG), so dass das Verfahren nur noch durch die (neue) Klägerin fortgeführt werden kann.
Durch die Verschmelzung trat keine Unterbrechung des gerichtlichen Verfahrens ein, da die B... alt durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten worden war, der das Verfahren auch fortführt (vgl. § 246 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 173 Satz 1 VwGO; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02 -, juris Rn. 8).
Da die frühere und die jetzige Klägerin gleich firmieren, muss das Rubrum nicht angepasst werden.
Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Der Klägerin steht der von ihr mit der Berufung weiter verfolgte Anspruch auf Begrenzung der EEG-Umlage für das Jahr 2013 nicht zu.
Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens ist die Rechtslage, die im Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist bestand (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2011 - 8 C 52/09 -, juris Rn. 15). Für das Jahr 2013 mussten die Anträge auf Begrenzung der EEG-Umlage spätestens am 2. Juli 2012 gestellt werden, da der 30. Juni 2012 (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 EEG 2012) ein Samstag gewesen ist (vgl. § 31 Abs. 3 Satz 1 VwVfG). Daher findet das zum 1. Januar 2012 in Kraft getretene EEG in der Fassung vom 17. August 2012 (BGBl. I 2011, S. 1634 - dieses Gesetz ist ausweislich seines Artikels 7 teils mit Wirkung vom 1. Januar 2012 und teils mit Wirkung vom 1. April 2012 in Kraft getreten) Anwendung.
Dem Anspruch auf Begrenzung der EEG-Umlage steht nicht entgegen, dass den entsprechenden Antrag noch die Rechtsvorgängerin der Klägerin gestellt hat. Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG hat die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister die Wirkung, dass das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Zu den übergangsfähigen Rechten gehören auch öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse, es sei denn, diese wären personenbezogen oder höchstpersönlicher Art (Heidinger, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, § 20 UmwG Rn. 36 und 41). Dies ist hinsichtlich eines bereits entstandenen Anspruchs auf Begrenzung der EEG-Umlage nicht der Fall. Zu beachten ist vorliegend, dass der Vermögensübergang erst am 11. September 2015 (Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister) eintrat (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) und die Begrenzungsentscheidung sich auf das Jahr 2013 auswirken soll. Es mag zwar sein, dass die Voraussetzungen nach § 41 Abs. 1 Buchstabe b EEG 2012 in der Weise "personenbezogen" sind, dass gerade das antragstellende Unternehmen sie für das jeweils betreffende Jahr zu erfüllen hat. Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass ein einmal entstandener vermögenswerter Anspruch nicht auf einen Rechtsnachfolger übergehen kann. Der (ggf. entstandene) Anspruch selbst weist jedenfalls keinen Personenbezug auf (vgl. zum Personenbezug i. V. m. der Rechtsnachfolge: BVerwG, Urteil vom 29. April 2013 - 6 C 39/13 -, juris Rn. 17f.).
Demnach ist die Klägerin jedenfalls grundsätzlich befugt, einen der B... alt ehemals zustehenden Begrenzungsanspruch für das Jahr 2013 geltend zu machen. Ein solcher Anspruch besteht aber nicht.
Er ergibt sich nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 28. März 2012. Dieses Schreiben stellt keine Zusage nach § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG dar, gegenüber der B... alt später eine Begrenzungsentscheidung nach § 43 Abs. 1 Satz 2 EEG 2012 zu erlassen. Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG bedarf eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen (Zusicherung), zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form. Das Schreiben vom 28. März 2012 enthält offensichtlich keine Zusicherung, später einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen, denn am Ende des Schreibens wird ausdrücklich darauf verwiesen, für eine abschließende Beurteilung des Sachverhalts werde um Vorlage weiterer Unterlagen gebeten. Das Schreiben stellt aber auch keine Zusage in dem Sinne dar, dass die Behörde sich verbindlich gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin verpflichtete, nach Stellung des Antrags auf Begrenzung der EEG-Umlage davon auszugehen, dass das Tatbestandsmerkmal "Unternehmen des produzierenden Gewerbes" jedenfalls gegeben ist. Das Verwaltungsverfahrensgesetz enthält keine Bestimmung zu Zusagen im Hinblick auf behördliches Verhalten, das nicht als Verwaltungsakt zu werten ist. Gleichwohl wird sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur davon ausgegangen, dass auch insoweit (verbindliche) Zusagen möglich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 1996 - 2 C 39.95 -, BVerwGE 102, 81, 84; Uechtritz, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 38 Rn. 17 ff.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2015, § 38 Rn. 6; Tiedemann, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2. Aufl. 2016, § 38 Rn. 2). Von einer (verbindlichen) Zusage kann aber nur dann gesprochen werden, wenn der Rechtsbindungswille deutlich zum Ausdruck gekommen ist (Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 38 Rn. 9; Uechtritz, a. a. O., § 38 Rn. 23). Eine Auskunft auf eine Anfrage eines Beteiligten ist jedenfalls keine Zusage im obengenannten Sinne (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2000 - 10 C 3.99 -, BVerwGE 111, 255, 259). Mit Schreiben vom 22. März 2012 bat die B... alt das Bundesamt um Mitteilung, ob es die Meinung bestätigen könne, dass das Unternehmen zum Kreis der Unternehmen des produzierenden Gewerbes zähle. Diesem Schreiben lässt sich nicht entnehmen, dass die Frage auf die Abgabe einer verbindlichen behördlichen Zusage gerichtet gewesen ist. Das Bundesamt teilte daraufhin mit, dass dann, wenn im letzten abgeschlossen Geschäftsjahr der Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit der B... alt in der Herstellung von Recyclaten gelegen habe, das Unternehmen zum produzierenden Gewerbe i. S. des EEG 2012 zu rechnen und unter diesem Aspekt für das Jahr 2012 antragsberechtigt sei. Das Bundesamt "bestätigte" somit die Rechtsansicht des Unternehmens. Aus dem bereits zitierten vorletzten Satz des Schreibens vom 28. März 2013 ("Um eine abschließende Beurteilung des Sachverhalts vorzunehmen, bitte ich um Vorlage von Nachweisen, die den Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit erkennen lassen.") wird aber deutlich, dass das Schreiben auch im Hinblick auf das Vorhandensein des Tatbestandsmerkmals "Unternehmen des produzierenden Gewerbes" keine "abschließende Beurteilung" i. S. einer (verbindlichen) Zusage darstellen soll. Erst diese "abschließende Beurteilung", die später ergehen würde, sollte verbindlich sein.
Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Begrenzung der EEG-Umlage sind nicht gegeben, da die B... alt nicht als Unternehmen des produzierenden Gewerbes anzusehen ist. Ein Anspruch auf Begrenzung der EEG-Umlage nach §§ 40 ff. EEG 2012 setzt voraus, dass der Antragsteller ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes ist (§ 41 Abs. 1 EEG 2012). Nach § 3 Nr. 14 EEG 2012 ist "Unternehmen des produzierenden Gewerbes" jedes Unternehmen, das an der zu begünstigenden Abnahmestelle dem Bergbau, der Gewinnung von Steinen und Erden oder dem verarbeitenden Gewerbe in entsprechender Anwendung der Abschnitte B und C der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes, Ausgabe 2008 zuzuordnen ist. Dass die B... alt nicht dem Abschnitt B der WZ 2008 zuzuordnen ist, ist offensichtlich und zwischen den Beteiligten auch nicht streitig. Eine Zuordnung zum Abschnitt C der WZ 2008 kommt aber ebenfalls nicht in Betracht. Der Ansicht - die die Klägerin noch im Klageverfahren vertreten hat - es spreche vieles dafür, dass die Verweisung in § 3 Nr. 14 EEG 2012 nur bis zur Ebene der vierstelligen Branchennummern reichen solle, so dass die Vorbemerkungen und Anmerkungen der WZ 2008 nicht in Bezug genommen seien, ist nicht zu folgen. § 3 Nr. 14 EEG 2012 lässt sich für eine solche (beschränkte) Verweisung nichts entnehmen. Für eine exakte Zuordnung zu den jeweiligen Abschnitten der WZ 2008 sind insbesondere auch die Unterklassen und die Erläuterungen bedeutsam, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, sie seien nicht zu berücksichtigen und durch die Verweisung in § 3 Nr. 14 EEG 2012 nicht in Bezug genommen worden.
Die B... alt ist dem Abschnitt E Ziffer 38.32.- und mithin nicht dem Abschnitt C der WZ 2008 zuzuordnen. Zu beachten ist bei der Anwendung der WZ 2008, dass Unternehmen nicht mehreren Kategorien zugeordnet werden dürfen (vgl. WZ 2008 Vorbemerkungen, S. 7). Ist ein Unternehmen eindeutig dem Abschnitt E zuzuordnen, so kommt eine Zuordnung unter den Abschnitt C nicht in Betracht. Die Beklagte und das Verwaltungsgericht haben die B... alt zutreffend dem Abschnitt E Ziff. 38.32.0 zugeordnet. Diese Unterklasse umfasst die Verarbeitung von metallischen und nichtmetallischen Altmaterialien, Reststoffen und Erzeugnissen zu Sekundärrohstoffen (WZ 2008 S. 343). Nach der Systematik der WZ 2008 ist unter Verarbeitung von Abfällen zu Sekundärrohstoffen die Rückgewinnung von Materialien zu verstehen ("Materialrückgewinnung"), die der Gruppe 38.3 zugeordnet wird. Auch wenn bei der Materialrückgewinnung physikalische oder chemische Umwandlungen stattfinden, " gilt sie nicht als Herstellung von Waren" (Unterstreichung nicht im Original). Als Hauptzweck dieser Tätigkeiten wird vielmehr die Behandlung oder Verarbeitung von Abfall angesehen (vgl. zum Vorstehenden Vorbemerkung Abschnitt C, S. 186). Als Beispiel "für die angewandten mechanischen oder chemischen Verarbeitungsprozesse zur Gewinnung von Sekundärrohstoffen" nennt Ziffer 38.32.0 ausdrücklich die "Verarbeitung (Reinigen, Schmelzen, Mahlen) von Kunststoff- und Gummiabfällen zu Granulaten" (WZ 2008 S. 343). Ob das Produkt, das durch die Verarbeitung geschaffen wurde, noch als Abfall zu bezeichnen ist, ist für die Zuordnung unter die Gruppe E nicht von Bedeutung. Dies ergibt sich aus der Vorbemerkung des Abschnitts E (WZ 2008 S. 337). Dort heißt es: "Die Endprodukte der Abfall- oder Abwasserbehandlung können entweder beseitigt oder neuen Produktionsprozessen zugeführt werden." Genau dies (Zuführung zu neuen Produktionsprozessen) ist nach dem Vortrag der Klägerin mit den PET-Flakes beabsichtigt. Es trifft also nicht zu, dass es sich bei dem durch die Rückgewinnung erzeugten Stoff stets (noch) um Abfall handeln müsse, um dem Abschnitt E zugeordnet zu werden. Das Produkt, das bei der Verarbeitung des Abfalls entsteht, kann im Geschäftsverkehr ggf. also auch als "Ware" gehandelt werden. Dies führt aber nicht zur Zuordnung des jeweiligen Unternehmens zum Abschnitt C, denn die WZ 2008 spricht dem Produkt die Eigenschaft als Ware ausdrücklich ab ("gilt nicht als Herstellung von Waren", S. 186 der WZ 2008).
Die B... alt unterzieht die Kunststoffabfälle einer Verarbeitung, die nach der WZ 2008 ausdrücklich als Beispiel für einen Verarbeitungsprozess zur Gewinnung von Sekundärrohstoffen bezeichnet wird. Dass eine Zuordnung der B... alt zum Abschnitt C, Ziffer 20.16.0 nicht, sondern nur die Zuordnung zur Ziffer 38.32.0 in Betracht kommt, wird durch die in Ziffer 20.16.0 ausdrücklich ausgesprochene Einschränkung bestätigt. Dort heißt es: "Diese Unterklasse umfasst nicht - Zerkleinern von Kunststoffen zur Materialrückgewinnung (s. 38.32.0)".
Da das Unternehmen der B... alt hiernach der Untergruppe 38.32.0 des Abschnitts E zuzuordnen ist und ein Unternehmen nicht mehreren Kategorien der WZ 2008 zugeordnet werden darf, steht fest, dass eine Zuordnung zum Abschnitt C bei direkter Anwendung der Klassifikation nicht in Betracht kommt.
Dem hilfsweise gestellten Beweisantrag, der nicht im Verlauf der mündlichen Verhandlung zu bescheiden gewesen ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 86 Rn. 19), musste nicht nachgekommen werden. Eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob am Ende des Herstellungsprozesses Waren und nicht die Herstellung von Sekundärstoffen stehe, ist nicht erforderlich gewesen, da - wie sich den obigen Ausführungen entnehmen lässt - die Zuordnung der B... alt zum Abschnitt E der WZ 2008 sich unmittelbar aus dieser ergibt.
Dem Bundesamt steht bei Anwendung der WZ 2008 kein eigenständiges Prüf- und Entscheidungsrecht in dem Sinne zu, dass es sich von den Vorgaben der WZ 2008 lösen könnte. Ein solches eigenständiges Prüf- und Entscheidungsrecht folgt nicht aus dem Wortlaut des § 3 Nr. 14 EEG 2012. Diese Vorschrift schreibt die Zuordnung unter "entsprechender Anwendung" der Abschnitte B und C der WZ 2008 vor. Diese Formulierung spricht aber nicht dafür, dass eine strikte Bindung des Bundesamtes durch die WZ 2008 nicht beabsichtigt gewesen ist. Der Gesetzgeber spricht häufig von "entsprechender" Anwendung (vgl. etwa zum Prozessrecht § 4 Satz 1, § 167 Abs. 1 Satz 1, § 173 Satz 1 VwGO). Aus dem Gebrauch dieser Formulierung ist nicht zu entnehmen, dass die Vorschriften, auf die verwiesen wird, nicht binden sollen, sondern die in Bezug genommenen Vorschriften sollen im Rahmen des Sinnvollen zur Anwendung kommen (so ausdrücklich Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, Rn. 444). Dies versteht sich aber von selbst, bedarf keiner ausdrücklichen Klarstellung und gilt daher auch dann, wenn der Normgeber es nicht ausdrücklich sagt (Reimer a. a. O.; so auch Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 261: "Auch wo dies nicht im Gesetz ausdrücklich erwähnt ist, kann die Anwendung der Norm, auf die in der Verweisungsnorm verwiesen wird, immer nur eine "entsprechende" sein."). Dass die Anwendung der WZ 2008 in Bezug auf die B... alt nicht "sinnvoll" wäre, ist aber nicht erkennbar, mag sie auch nicht zu dem von der Klägerin gewünschten Ergebnis führen.
Auch die Entstehungsgeschichte des § 3 Nr. 14 EEG 2012 spricht nicht dafür, dass dem Bundesamt ein eigenständiges Prüf- und Entscheidungsrecht bei der Zuordnung zu den Abschnitten B und C der WZ 2008 zuzuerkennen ist. Im Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP vom 6. August 2011 (BT-Drs. 17/6071 S. 62) heißt es zwar: "Das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle entscheidet eigenverantwortlich, ob das Unternehmen als Unternehmen des produzierenden Gewerbes anzusehen ist und hat insoweit ein eigenes Prüfungsrecht. Es ist dabei an Zuordnungen anderer Behörden nicht gebunden." Allein aus dieser Formulierung folgt aber nicht, dass das Bundesamt nicht an die WZ 2008 gebunden wäre, sondern die damaligen Regierungsfraktionen gingen davon aus, dass das Bundesamt in eigener Verantwortung entscheidet, ohne an Zuordnungen anderer Behörden gebunden zu sein. Der Gesetzentwurf vom 6. Juni 2011 übernimmt insoweit - möglicherweise unbewusst - die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - (BVerfGE 129, 1). Das Bundesverfassungsgericht stellt in diesem Beschluss fest, es beeinträchtige weder die Gesetzesbindung der Gerichte noch den Anspruch des Einzelnen auf wirksame gerichtliche Kontrolle nach Art. 19 Abs. 4 GG, wenn die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch gesetzliche Verweisung auf bestimmte Verwaltungsvorschriften oder sonstige untergesetzliche Regelwerke erfolge (BVerfGE 129, 1, 21 ). Das Bundesverfassungsgericht spricht in diesem Zusammenhang auch davon, die Anknüpfung an das Statistikrecht gewährleiste ein weitaus höheres Maß an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit als es ein vom Statistikrecht abgelöstes, eigenes Verständnis des Gesetzesbegriffs "verarbeitendes Gewerbe" vermöchte (BVerfGE 129, 1, 27 f. ). Beanstandet wird vom Bundesverfassungsgericht allerdings, wenn die Stellungnahme des Statistischen Bundesamtes, ob die ausgeübte Tätigkeit zum verarbeitenden Gewerbe zählt, für die Entscheidungen des Finanzamts und nachfolgend des Finanzgerichts über die Gewährung der Investitionszulage als grundsätzlich verbindlich erklärt wird (BVerfGE 129, 1, 28 f. ). Übertragen auf § 3 Nr. 14 EEG 2012 bedeutet diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die Verweisung auf die WZ 2008 ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, das Bundesamt muss aber eine eigenständige Entscheidung treffen, ohne an Zuordnungen etwa durch das Statistische Bundesamt im konkreten Einzelfall gebunden zu sein. Dass das Bundesamt sich von den Vorgaben der WZ 2008 lösen kann, lässt sich somit weder dem Gesetzeswortlaut noch der Entstehungsgeschichte des § 3 Nr. 14 EEG 2012 entnehmen (in diesem Sinne wohl auch Oschmann, in: Alrock/Oschmann/ Theo- bald, EEG, 4. Aufl. 2013, § 3 Rn. 193: "Maßgeblich ist alleine, ob ein Unternehmen die Definitionen der Nr. 14 erfüllt"; Appel/Vollstädt., BB 2012, 1398, 1399; a. A. Jennrich, in: Resthöft/Schäfermeier, EEG, 4. Aufl. 2014, § 3 Rn. 135; Thomas IR 2015, 111) und würde auch dem Zweck der Verweisung, Rechtssicherheit zu erlangen, widersprechen (in der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich darauf abgestellt, dass durch die Begriffsbestimmung konkretisiert werde, welche Unternehmen dem produzierenden Gewerbe zuzuordnen seien; eine mögliche missbräuchliche Inanspruchnahme der Vorteile der besonderen Ausgleichsregelung werde dadurch unterbunden, BT-Drs. 16/6071 S. 62).
Räumt das Gesetz dem Bundesamt kein eigenständiges Prüf- und Entscheidungsrecht losgelöst von den Vorgaben der WZ 2008 ein, so kann sich eine solche Befugnis auch nicht aus Merkblättern des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle ergeben, die ggf. in Widerspruch zum Gesetz stehen. Dies ist evident und bedarf keiner weiteren Darlegung.
Der Ausschluss der Klägerin von der Begrenzung der EEG-Umlage durch die Vorschriften des EEG 2012 verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang vorträgt, die B... alt habe im Begrenzungsjahr 2012 und in den Jahren nach 2013 einen Anspruch auf Begrenzung gehabt, ist dies nicht geeignet, einen Anspruch auf Gleichbehandlung für das Jahr 2013 zu begründen. Dem Gesetzgeber steht es frei, für bestimmte Zeiträume Ansprüche zu begründen oder nicht entstehen zu lassen. Aus dem Umstand, dass in früheren und ggf. auch nachfolgenden Jahren ein Anspruch auf Begrenzung der EEG-Umlage bestand, kann nicht abgeleitet werden, es müsse auch für einen dazwischen liegenden Zeitraum ein entsprechender Anspruch bestehen (vgl. Englisch, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 3 Rn. 60).
Die Klägerin kann auch nicht unter Hinweis auf Art. 3 Abs. 1 GG verlangen, hinsichtlich der Begrenzung der EEG-Umlage genauso behandelt zu werden, wie Unternehmen, die PET-Flakes nicht aus sekundären, sondern primären Rohstoffen gewinnen bzw. wie andere Arten von Recyclingunternehmen, die ggf. durch den Abschnitt C der WZ 2008 erfasst werden. Hinsichtlich der Regelungen zur Begrenzung der EEG-Umlage ist der Gesetzgeber lediglich am sog. Willkürverbot zu messen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, BVerfGE 116, 135, 160 f.; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 35/09 -, juris Rn. 29 f.). Bei dem Begrenzungsanspruch handelt es sich - ähnlich wie bei der Steuerbefreiung oder Steuerermäßigung für Unternehmen des produzierenden Gewerbes und Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft bei Entnahme von Strom aus erneuerbaren Energien nach § 9 Abs. 3 bzw. § 10 Abs. 1 und 2 StromStG - um eine gesetzliche Subventionierung dieser Unternehmen (vgl. bezüglich der vorgenannten Vorschriften des Stromsteuergesetzes BVerfG, Urteil vom 20. April 2004 - 1 BvR 1748/99 u. a. -, BVerfGE 110, 274, 298 f.). Bei der Entscheidung darüber, ob und aus welchen Gründen bestimmte Personen oder Unternehmen durch Subventionen gefördert werden sollen, steht dem Gesetzgeber ein grundsätzlich weiter Entscheidungsspielraum zu (Hess. VGH, Urteil vom 14. Oktober 2009 - 6 A 1002/08 -, juris Rn. 55), wobei im Hinblick auf die EEG-Umlage noch zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass eine Begünstigung eines Unternehmens stets zu Lasten der sonstigen nicht begünstigten Stromverbraucher geht. Das Gericht der Europäischen Union spricht im Urteil vom 10. Mai 2016 (T-47/15 -, Rn. 112) davon, der durchschnittliche Letztverbraucher sei in gewisser Weise an der Subventionierung der Unternehmen beteiligt, die in den Genuss einer Begrenzung der EEG-Umlage kämen. Der Gesetzgeber darf bei Gesetzen, die Leistungen bzw. Vergünstigungen gewähren, auch die finanziellen Auswirkungen berücksichtigen und hierbei auch Bevorzugungen und Benachteiligungen bestimmter Fallkonstellationen hinnehmen (vgl. BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 - 1 BvL 8, 16/84 -, BVerfGE 75, 40, 72 ; BVerfG, Urteil vom 7. Juli 1992 - 1 BvL 51/86, 50/87 und 1 BvR 873/90, 761/91 -, BVerfGE 87, 1, 45). Das Willkürverbot ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für eine gesetzliche Differenzierung nicht finden lässt. Willkür des Gesetzgebers kann nicht schon dann bejaht werden, wenn der Gesetzgeber unter mehreren möglichen Lösungen nicht die zweckmäßigste oder vernünftigste gewählt hat, vielmehr nur dann, wenn sich ein sachgerechter Grund für die gesetzliche Bestimmung nicht finden lässt. Was hierbei sachlich vertretbar oder sachfremd ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern stets nur in Bezug auf die Eigenart des konkreten Sachverhalts, der geregelt werden soll. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot kann nur festgestellt werden, wenn die Unsachlichkeit der Differenzierung evident ist (vgl. zum Vorstehenden BVerfG, Beschluss vom 5. Oktober 1993 - 1 BvL 34/81 -, juris Rn. 39; Kischel, in: BeckOK GG, Art. 3 Rn. 30 - Stand 1. Juni 2017).
Wie bereits oben ausgeführt, ordnet die WZ 2008 die Materialrückgewinnung nicht dem verarbeitenden Gewerbe zu, weil als Hauptzweck dieser Tätigkeiten die Behandlung oder Verarbeitung von Abfall angesehen wird (Vorbemerkung zu Abschnitt C). Dass die grundsätzliche Zuordnung der Materialrückgewinnung zur Gruppe 38.3 mit dieser Begründung evident unsachlich ist, lässt sich nicht feststellen, mag die Zuordnung zum Abschnitt C möglicherweise auch zweckmäßiger oder vernünftiger erscheinen. Inzwischen hat der Gesetzgeber Unternehmen wie das der Klägerin den Branchen zugeordnet, die die Begrenzung der EEG-Umlage grundsätzlich beantragen können (laufende Nr. 221 der Anlage 4 zu den §§ 64, 103 EEG 2014). Dies geschah nicht zuletzt, um eine Anpassung an die Vorgaben der neuen Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien der Europäischen Kommission zu erreichen, die am 9. April 2014 beschlossen wurden (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 20. Mai 2014 - BT-Drs. 18/1449 S. 1, 2137). Der Gesetzgeber bewegt sich mit diesen Anpassungen innerhalb des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums, ohne dass aus diesen vorgenommenen Gesetzesänderungen herausgelesen werden könnte, dass die (ehemaligen) Regelungen des EEG 2012 gegen das Willkürverbot verstießen (vgl. Leibholz/Rinck, Grundgesetz, Art. 3 Rn. 110 - Stand September 1988).
Im Übrigen hat das Bundesverfassungsgericht zum Investitionszulagenrecht dahingehend erkannt, dass die Anknüpfung an das Statistikrecht im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht sachwidrig sei (BVerfGE 129, 1, 27 ). Anhaltspunkte dafür, dass hinsichtlich der Begrenzung der EEG-Umlage etwas anderes zu gelten hätte, sind nicht ersichtlich.
Selbst wenn das Bundesamt für das Jahr 2013 die EEG-Umlage direkten Konkurrenten, die genauso wie die Klägerin produzieren, zu Unrecht gewährt haben sollte, kann dies keinen Anspruch auf Gleichbehandlung zugunsten der Klägerin begründen. Die Vorschriften nach §§ 40 ff. EEG 2012 stehen nicht im Ermessen des Bundesamts und räumen diesem auch keinen Entscheidungsspielraum ein. Ein Anspruch auf Gleichheit im Unrecht kann über Art. 3 Abs. 1 GG nicht abgeleitet werden (BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993 - 8 C 20/92 -, BVerwGE 92, 153, 157).
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO i.V.m. § 167 VwGO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind nicht gegeben; eine grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu. § 3 Nr. 14 EEG 2012 ist keine gültige Vorschrift mehr und nach dem jetzt geltenden Recht ist die Begrenzung der EEG-Umlage anders geregelt als noch unter der Geltung des § 3 Nr. 14 EEG 2012 (§§ 63 ff. EEG-2014 i. V. m. der Anlage 4). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Dezember 1995 - 6 B 35/95 -, juris Rn. 7 f.) haben Rechtsfragen bei auslaufendem Recht trotz anhängiger Fälle regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung, da die Zulassungsvorschrift des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur eine für die Zukunft geltende Klärung herbeiführen soll. Dies soll nur dann nicht gelten, wenn die Klärung noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von Bedeutung ist. In der mündlichen Verhandlung hat der Terminsvertreter der Beklagten mitgeteilt, in Bezug auf PET-Recycling seien noch vier Verfahren im Klage- bzw. Berufungsverfahren anhängig und vier weitere Verfahren befänden sich im Widerspruchsverfahren, die allerdings ruhten. Die Klägerin hat zwar bezweifelt, dass allein die genannten acht Verfahren mit dem vorliegenden vergleichbar seien, hat aber darüber hinaus keine weiteren Angaben machen können. Vor diesem Hintergrund kann nicht festgestellt werden, dass die Frage, wie die Verweisung des § 3 Nr. 14 EEG 2012 rechtlich einzuordnen ist, noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von Bedeutung sein könnte.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 290.000,00 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und § 47 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 und § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 103 EEG
§ 3 Nr. 14 EEG
§ 5 Abs. 1 KrWG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 InvZulG
§ 2 Nr. 3 StromStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG
§ 246 Abs. 1 ZPO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 Satz 1 EEG
§ 31 Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 43 Abs. 1 Satz 2 EEG
§ 41 Abs. 1 EEG
§ 10 Abs. 1 und 2 StromStG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 102, 81, 84
BVerwGE 111, 255, 259
BVerfGE 129, 1
BVerfGE 129, 1, 21
BVerfGE 129, 1, 27
BVerfGE 129, 1, 28
BB 2012, 1398, 1399
BVerfGE 116, 135, 160
BVerfGE 110, 274, 298
BVerfGE 75, 40, 72
BVerfGE 87, 1, 45
BVerwGE 92, 153, 157
5 K 4650/13
II ZR 161/02
8 C 52/09
6 C 39/13
2 C 39.95
10 C 3.99
1 BvR 857/07
1 BvR 1160/03
VIII ZR 35/09
1 BvR 1748/99
6 A 1002/08
1 BvL 51/86
1 BvR 873/90
1 BvL 34/81
8 C 20/92
6 B 35/95