Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-04, Aktenzeichen 2-08 O 164/15
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2016:1104.2.08O164.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger und sein Ehemann unterhielten am 31.07.2014 bei der Beklagten eine Hausratversicherung, die u.a. das Risiko eines Einbruchsdiebstahls umfasste.
Am 31.07.2014 verließen der Kläger und sein Ehemann um 9:00 Uhr ihre Wohnung. Über Nacht hatten sie das Schlafzimmerfenster in Kippstellung gehalten und den Außenrollladen bis auf einen auf dem Außensims stehenden Blumenkasten herunter gelassen. Beim Verlassen der Wohnung beließen sie das Schlafzimmerfenster in Kippstellung, wobei die genaue Ausgestaltung und die Frage, ob dies bewusst oder versehentlich geschah, zwischen den Parteien streitig sind.
Der Kläger und sein Ehemann stellten bei ihrer Rückkehr um 20:20 Uhr fest, dass in Ihrer Wohnung Durchsuchungen und Entwendungen stattgefunden hatten. Ein Barockschreibtisch, eine Kommode und ein Wandtresor waren aufgebrochen. Der Einstieg war über das Schlafzimmerfenster erfolgt. Die Wohnung war über das Fenster des Gästezimmers verlassen worden.
Der Kläger meldete der Beklagten am Abend des 31.07.2014 einen Versicherungsfall. Es kam daraufhin zu einem Ortstermin mit dem Regulierungsbeauftragten der Beklagten.
Der Kläger und sein Ehemann reichten Stehlgutlisten bei der Polizei ein. Am 13.04.2015 kam es zu einem Gespräch zwischen den Versicherungsnehmern, dem Versicherungsmakler und dem Schadensregulierer am Versicherungsort. Der Schadensregulierer äußerte, es bestehe zwar kein Zweifel an einem Einbruchsdiebstahl, doch seien Leistungskürzungen wegen einer grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles sowie der Problematik der Ermittlung der Schadenshöhe zu prüfen.
Der Kläger behauptet, er und sein Ehemann hätten beim Verlassen der Wohnung versehentlich vergessen, das Fenster zu schließen. Der Außenrollladen sei bei Verlassen der Wohnung bis auf einen auf dem Außensims stehenden Blumenkasten herunter gelassen gewesen. Das in Kippstellung befindliche Fenster sei von außen nicht erkennbar gewesen. Beim Einsteigen in die Wohnung seien der Rollladen vor dem Schlafzimmerfenster hochgeschoben und das Fenster aufgehebelt worden. Dabei sei das Fenster entweder unter Aufbringung von Gewalt von der Kippposition in die Öffnungsposition gebracht worden, oder der Schließmechanismus sei mittels eines Werkzeuges von außen betätigt worden. Die Unterkante des Fensters befinde sich in einer Höhe von 2,05 Metern.
In dem Wandtresor hätten sich Uhren und Schmucksachen, die von dem Kläger und seinem Ehemann bis in die zweite Hälfte der 1990er Jahre hinein für insgesamt über € 50.000,00 angeschafft worden seien, befunden. Weiter habe sich in dem Wandtresor Bargeld in Höhe von € 22.500,00 befunden. Ein Möbeleinbautresor sei komplett entwendet worden. In dem Möbeltresor habe sich Silberschmuck in einem Anschaffungswert von € 1.600,00 befunden. Weiter seien Uhren im Gesamtanschaffungswert von € 22.565,00 und eine Herrentasche im Anschaffungswert von € 490,00 entwendet worden.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte aus dem zwischen ihr und dem Kläger sowie Herrn... zu VS-Nr. … bestehenden Hausratsversicherungsvertrag für den Einbruchdiebstahl vom 31.07.2014 in die Erdgeschosswohnung des Anwesens August-Bebel-Ring 19 in Offenbach in vollem Umfang bedingungsgemäß unter Berücksichtigung vereinbarter Entschädigungsgrenzen leistungspflichtig ist,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger sowie Herrn ... von einer Gebührenforderung der Klägervertreter in Höhe von € 3.083,76 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, der Kläger und sein Ehemann hätten das Fenster bewusst auf Kippstellung gelassen, um im Hinblick auf die hohen Außentemperaturen das Objekt durchzulüften. Der Kläger und sein Ehemann hätten gegenüber den aufnehmenden Polizeibeamten geäußert, das Fenster bewusst in Kippstellung belassen zu haben. Das Fenster befinde sich in Hüfthöhe.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ..., und … sowie Einholung einer schriftlichen Aussage nach § 377 Abs. 3 ZPO des Zeugen … Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Niederschriften der Protokolle zu den öffentlichen Sitzungen vom 29.01.2016 (Bl. 168 ff. d.A.) und vom 03.06.2016 (Bl. 223 ff. d.A.) sowie die schriftliche Aussage des Zeugen … (Bl. 256 f. d.A.).
Ergänzend wird auf das gesamte Sachvorbringen der Parteien, insbesondere auf den Inhalt der wechselseitig eingereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO gegeben. Denn der Regulierungsanspruch wäre zwar, sein Bestehen insoweit unterstellt, dem Grunde nach entstanden, aber noch nicht fällig nach § 14 VVG. Denn die Versicherungsbedingungen sehen unstreitig vor, dass betreffend die Anspruchshöhe ein Sachverständigenverfahren durchzuführen ist. Die Durchführung eines in Versicherungsbedingungen vorgesehenen Sachverständigenverfahrens ist aber grundsätzlich Fälligkeitsvoraussetzung für den Anspruch auf die Versicherungssumme (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 02.02.1990, Az.: 2 U 199/89, Rn. 13, zitiert nach juris), so dass eine gerichtliche Klärung streitiger Sach- und Rechtsfragen nur über eine Feststellungsklage herbeigeführt werden kann.
Der Kläger hat auch grundsätzlich den Nachweis des sogenannten äußeren Bildes des Versicherungsfalles zu erbringen vermocht. In ständiger Rechtsprechung geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass einem Versicherungsnehmer bei einem behaupteten Diebstahl Beweiserleichterungen zugutekommen. Der Versicherungsnehmer genügt seiner Beweislast, wenn er das äußere Bild einer bedingungsgemäßen Entwendung beweist, also ein Mindestmaß an Tatsachen, die nach der Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf die Entwendung zulassen (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.1995, Az.: IV ZR 221/94, Rn. 10, zitiert nach juris). Zu dem Minimum an Tatsachen, die bei einem Einbruchdiebstahl das äußere Bild ausmachen, gehört einerseits, sofern nicht ein unberechtigter Einsatz von Nachschlüsseln in Betracht kommt, das Vorhandensein von Einbruchspuren (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2006, Az.: IV ZR 233/05, Rn. 10, zitiert nach juris). Weiter gehört dazu, dass die als gestohlen gemeldeten Sachen vor dem behaupteten Diebstahl am angegebenen Ort vorhanden und danach nicht mehr aufzufinden waren (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.1995, Az.: IV ZR 116/94, Rn. 9, zitiert nach juris).
Allerdings sind im vorliegenden Fall gegenüber den eben aufgezeigten Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zwei Besonderheiten zu berücksichtigen.
Zum einen fehlt es unstreitig am Vorliegen signifikanter Einbruchspuren, da an dem nach dem Klägervorbringen aufgehebelten Fenster keine Hebelmarken vorhanden sind. Dies ist jedoch jedenfalls für die Prüfung des äußeren Bildes insoweit unschädlich, als vorliegend eine spurenlose Verwirklichung der in den Versicherungsbedingungen genannten Voraussetzungen ernsthaft in Betracht kommt. Denn unabhängig vom Öffnungszustand des besagten Fensters ist bei einem Eindringen durch dieses Fenster jedenfalls ein Einsteigen im Sinne von Ziffer 3.2 a) 2. Alternative der maßgeblichen Versicherungsbedingungen Abschnitt A gegeben. Soweit die Beklagte behauptet, das Fenster sei nur hüfthoch angebracht, ist dies mit den Darstellungen auf diversen Lichtbildern nicht in Einklang zu bringen.
Zum anderen genügt bei einem bloßen Feststellungsantrag der Versicherungsnehmer seiner Beweislast bereits dann, wenn er darlegt und beweist, dass überhaupt Gegenstände aus der Wohnung entwendet wurden. Ein Nachweis in Bezug auf alle als gestohlen gemeldeten Gegenstände ist in der hier gegebenen Verfahrenskonstellation dem Versicherungsnehmer nicht abzuverlangen. Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe den Vollbeweis der Entwendung betreffend alle auf der Stehlgutliste aufgeführten Gegenstände erbringen müssen, greift nicht durch. Denn der Kläger begehrt nur die Feststellung, dass ein zu regulierender Versicherungsfall gegeben ist, begehrt. Ein zu regulierender Versicherungsfall ist bereits gegeben, wenn ein Gegenstand entwendet wurde. Zu einer darüber hinaus gehenden Beweiserhebung sah sich das Gericht nicht veranlasst. Nur dann, wenn der Versicherer nicht nur das Vorhandensein und Verschwinden der Gegenstände generalisiert bestreitet, sondern explizit ausführt, dass bestimmte Gegenstände nicht im Besitz des Versicherungsnehmers waren, so dass die von dem Versicherungsnehmer vorgelegte Stehlgutliste bewusst inhaltlich unzutreffend war, mit der Rechtsfolge entweder eines Leistungsausschlusses wegen Falschangaben im Regulierungsstadium oder eines Wegfalls der oben beschriebenen Beweiserleichterungen wegen der Entkräftung der zugunsten des Versicherungsnehmers bestehenden Redlichkeitsvermutung, wäre ggf. in eine Beweisaufnahme nicht nur über die Frage, ob überhaupt Gegenstände entwendet wurden, sondern auch über deren genaue Zusammensetzung einzutreten. Wenn ein Versicherer in der Regulierung die Zusammensetzung des Stehlgutes nie in Zweifel gezogen hat und auch im Prozess zwar das Vorhandensein und Verschwinden der Gegenstände bestritten hat, jedoch nicht den auf einen Leistungsausschluss wegen Obliegenheitsverletzung gerichteten Einwand erhoben hat, die Angaben auf der Stehlgutliste seien unzutreffend, so ist die Zusammensetzung des Diebesgutes keine Frage des Anspruchsgrundes, sondern nur eine Frage der Anspruchshöhe.
Ob ein Versicherungsnehmer nachweisen kann, dass jeder einzelne Gegenstand vor dem Diebstahl überhaupt vorhanden war und dann gestohlen wurde, ist eine Frage der Höhe des Schadens (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 24.01.1997, Az.: 20 U 278/95, Rn. 29, zitiert nach juris). Abgesehen davon hat der Zeuge ..., selbst wenn man annähme, der Versicherungsnehmer müsse auch bei einer bloßen Feststellungsklage den Nachweis erbringen, dass jedenfalls einige der als gestohlen gemeldeten Sachen vorhanden und verschwunden waren (vgl. dazu OLG Hamm, Urteil vom 05.04.2006, Az.: 20 U 197/05, zitiert nach juris), in seiner Vernehmung über das Beweisthema hinausgehend Beobachtungen zu mehreren der als gestohlen gemeldeten Gegenstände mitgeteilt.
Den Nachweis des äußeren Bildes konnte der Kläger aufgrund der Aussage des Zeugen ... erbringen. Dieser hat ausgesagt, sie seien 14 Tage vorher in Spanien gewesen und da habe er alles, was wertvoll gewesen sei, in den Safe, zu dem nur der Kläger und er Zugang hätten, getan. Danach sei er noch einmal am Safe gewesen, weil er zum Zwecke der Finanzierung eines anderen Fahrzeugs bei der Bank einen Geldbetrag in der Größenordnung von € 20.000,00 bis € 25.000,00 geholt und den in den Safe gelegt habe. Das müsse so etwa eine Woche oder vier Tage vor dem Einbruch gewesen sein. Bei der Öffnung des Safes habe er seinen Schmuck in der Form ausgetauscht, dass er die Weißgold-Sachen alle in den Safe gelegt habe und dafür Gelbgoldschmuck angezogen habe.
Der Kläger und er hätten jeweils eine Breitling-Uhr, er mit weißen Brillanten, der Kläger mit schwarzen Brillanten, gehabt. Es habe eine Rolex bicolor und eine Uhr der Marke Santos Cartier bicolor gegeben. Dann habe es verschiedene Ringe und Ketten, Tennisarmbänder mit Brillanten bzw. Saphiren, ein Panzerarmband mit Brillanten und Goldarmbänder, mit denen man im Partnerlook auftreten konnte, gegeben. Bei dem letzten Öffnen des Safes sei ihm nicht irgendetwas als fehlend aufgefallen. Beim Eintreffen in der Wohnung habe er gesehen, dass alles durchwühlt gewesen sei. Sie hätten dann die Polizei gerufen. Da wo der Safe gewesen sei, sei ein Loch in der Wand gewesen. Aus dem Safe sei an dem Abend alles raus gewesen.
Steht damit das Vorliegen eines Versicherungsfalles dem Grunde nach fest, kann sich die Beklagte diesbezüglich erfolgreich auf einen Leistungsausschluss wegen einer vorsätzlichen Verletzung einer vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erbringenden Obliegenheit berufen. Nach Ziffer 8 a) aa) der maßgeblichen Versicherungsbedingungen Abschnitt B ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, alle vertraglich vereinbarten Sicherheitsvorschriften einzuhalten. Dies wird in den Klauseln zur Hausratversicherung dahingehend präzisiert, dass der Versicherungsnehmer für die Zeit, in der sich niemand in der Wohnung aufhält, u.a. alle Schließvorrichtungen zu betätigen hat, außer in Fällen kurzer Abwesenheit. Soweit der Kläger argumentiert, diese Vertragsregelung sei nicht dahin zu verstehen, dass ein in Kippstellung offen stehendes Fenster als Verletzung des vereinbarten Sicherheitsstandart anzusehen sei, überzeugt dies nicht.
Grundsätzlich sind Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an (vgl. BGH, Urteile vom 22.04.2015, Az.: IV ZR 419/13, Rn. 12, vom 10.12.2014, Az.: IV ZR 281/14, Rn. 12 f. und vom 25.07.2012, Az.: IV ZR 201/10, Rn. 21, jeweils zitiert nach juris). Versicherungsbedingungen sind daher aus sich heraus zu interpretieren. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 08.10.2014, Az.: IV ZR 16/13, Rn. 16 und vom 26.03.2014, Az.: IV ZR 422/12, Rn. 37, jeweils zitiert nach juris). Legt man diesen Maßstab an, so kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Klausel entnehmen, dass alle mechanischen Vorrichtungen, die einen potentiellen Zugang zur Wohnung erschweren, zu betätigen sind. Dem lässt sich das Anforderungsprofil entnehmen, dass alle Außentüren nicht nur geschlossen, sondern abgeschlossen werden und alle sonstigen Öffnungen der Wohnung wie Fenster, Versorgungsklappen o.ä., geschlossen werden, wobei allfällig vorhandene Zusatzvorrichtungen (Schlösser im Fenstergriff, Zusatzriegel, Sicherungsstangen etc.) ebenso zu betätigen sind.
Dass ein Fenstergriff zum Verschließen eines Fensters dient und damit eine Schließvorrichtung darstellt, erschließt sich einem Versicherungsnehmer ebenso wie der Umstand, dass es für einen Einbrecher schwieriger ist, durch eine verschlossene Tür oder ein geschlossenes Fenster einzudringen, als durch eine bloß geschlossene Tür oder ein (teilweise) geöffnetes Fenster. Das Gericht vermag in diesem Regelungsgehalt auch nicht eine Aushebelung des vertraglich ebenso vorgesehenen Ausschlusses der groben Fahrlässigkeit zu erkennen. Auch sonstige Wirksamkeitsbedenken gegen die hier verwendete Regelung, die im Wortlaut der Klausel 7610 des G.d.V. entspricht, sieht das Gericht nicht.
Der Bundesgerichtshof hat betreffend § 14 Nr. 1 c der VHB 84 als Vorgängerregelung zur Klausel 7610, die unter der Überschrift "Sicherheitsvorschriften" lautete, der Versicherungsnehmer habe solange sich in der Wohnung niemand aufhält, Türen, Fenster und alle sonstigen Öffnungen der Wohnung ordnungsgemäß verschlossen zu halten sowie alle bei Antragstellung vorhandenen und zusätzlich vereinbarten Sicherungen - insbesondere Einbruchmeldeanlagen - voll gebrauchsfähig zu erhalten und sie zu betätigen, soweit nicht etwas anderes vereinbart wurde, die Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGBG festgestellt. Dies begründete der Bundesgerichtshof damit, dass im Falle der Wirksamkeit dieser Vorschrift der Versicherungsnehmer schon dann den Versicherungsschutz verlöre, wenn er bei nur kurzfristiger Abwesenheit die Tür nur ins Schloss ziehe und nicht auch sämtliche Schlösser sowie andere etwa vorhandene Sicherungs- und Warnanlagen betätige.
Er müsste vielmehr sämtliche Fenster verriegeln, gleichgültig in welchem Stockwerk sich die Wohnung befindet und die Rollläden herunterlassen, was als Regelungsgehalt unsinnig und unvertretbar sei (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.1990, Az.: IV ZR 137/89, Rn. 15, zitiert nach juris). Die Annahme der Unwirksamkeit wird hierbei aber nicht an den Sicherheitsanforderungen, d.h. dem Erfordernis des Schließens von Türen und Fenstern, angeknüpft, sondern abgeleitet aus dem Umstand, dass diese Anforderungen bei jedem auch noch so kurzen Verlassen der Wohnung eingreifen sollen.
Auf diese Entscheidung hat die Versicherungswirtschaft in der Form reagiert, dass sie die Klausel 7610 geschaffen hat, nach deren Nr. 1 "für die Zeit, in der sich niemand in der Wohnung aufhält, alle Schließvorrichtungen zu betätigen und die vereinbarten Einbruchmeldeanlagen einzuschalten" sind, wobei nach Nr. 3 die Nr. 1 keine Anwendung findet, "soweit die Einhaltung der Obliegenheit dem Versicherungsnehmer (…) bei objektiver Würdigung aller Umstände billigerweise nicht zugemutet werden kann". Auch bei dieser Regelung wurden die Bedenken weniger an der weiten Fassung der Sicherungsvorrichtungen angeknüpft, sondern es wurde beanstandet, dass die Formulierung der Nr. 3 keine Klarheit schafft, sondern eine einzelfallbezogene Wertungsmöglichkeit eröffnet, was unter dem Gesichtspunkt der Transparenz als nicht gangbar angesehen wurde.
Diesen Bedenken wurde in der aktuellen Fassung der Klausel 7610 Rechnung getragen, da hier das Ausschlusskriterium für das Eingreifen des Sicherheitsstandards - die kurze Abwesenheit - in exakter Umsetzung der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes klar definiert wurde. Es ist hierbei zwar anzumerken, dass "Schließvorrichtung" wiederum ein sehr weit gefasster Begriff ist, was aber jedenfalls wenn es um das Versperren der gängigen Zugangsmöglichkeiten für Einbrecher und damit den essentiellen Kern des normalen Sicherungsbedürfnisses eines jeden Bewohners von Räumlichkeiten geht, keine Bedenken in Bezug auf die Transparenz der Regelung eröffnet.
Eine Aushebelung vertraglicher Rechte kann jedenfalls dann nicht angenommen werden, wenn dem Vertragspartner Handlungspflichten auferlegt werden, deren Einhaltung im eigenen wohlverstandenen Interesse des Vertragspartners liegen. Die Verpflichtung zu einer Handlung, deren Vornahme für jeden vernünftig und vorsichtig agierenden Menschen ohnehin eine Selbstverständlichkeit darstellt, kann schwerlich die Annahme einer einseitigen Bevorzugung eines Vertragspartners tragen. Eine Aushebelung des Ausschlusses grober Fahrlässigkeit kommt bereits deswegen nicht in Betracht, weil der Fall des einfachen versehentlichen Vergessens des (Ver-) Schließens einer Zugangsmöglichkeit zur Wohnung nach der Vertragsfassung gerade nicht zu einer Leistungskürzung oder einem Leistungsausschluss führt.
Ist die Klausel 7610 entsprechende Vertragsregelung damit wirksamer Vertragsinhalt und inhaltlich auch dahin zu verstehen, dass dem Versicherungsnehmer bei längerem Verlassen der Wohnung jedenfalls das Abschließen der Wohnungseingangstür und das Verschließen der Fenster auferlegt wird, so ist festzustellen, dass die Versicherungsnehmer vorliegend dem vertraglichen Anforderungsprofil nicht genügt haben. Dass das Fenster, durch welches der Einstieg in die Wohnung erfolgte, zum Zeitpunkt des Einbruchs auf Kippstellung stand, ist unstreitig, so dass der objektive Tatbestand einer Verletzung der Obliegenheit der Herstellung eines ausreichenden Verschlusszustandes erfüllt ist. Soweit der Kläger vorliegend behauptet, dieses Belassen in Kippstellung sei versehentlich erfolgt, so dass es an dem für einen Leistungsausschluss erforderlichen Vorsatz fehlen würde, konnte die Beklagte vorliegend den ihr obliegenden Beweis erbringen, dass die Versicherungsnehmer das hier gegenständliche Fenster bewusst in Kippstellung belassen haben. Weil es sich bei der Frage, ob die hier gegenständliche Handlung des Offenlassens bewusst erfolgte oder ob es sich um ein versehentliches Vergessen des Abschließens handelt, um einen rein inneren Vorgang handelt, betreffend den ein Außenstehender keinen objektiven positiven Beweis führen kann, ist der Weg zu einer Beweisführung mittels Indizien eröffnet. Hierbei spielen insbesondere Äußerungen der Versicherungsnehmer, aus denen Rückschlüsse auf die bei Begehung der Handlung bestehende Motivationslage gezogen werden können, eine zentrale Rolle. Vorliegend ist festzustellen, dass die Versicherungsnehmer sowohl gegenüber dem die Tatortaufnahme betreibenden Ermittlungsbeamten, als auch gegenüber dem Regulierungsbeauftragten der Beklagten Angaben gemacht haben, die nur den Rückschluss auf ein bewusstes Belassen des Fensters in Kippstellung beim Verlassen der Wohnung erlauben.
Der Zeuge … hat ausgesagt, die erste Frage sei immer, ob der Tatort im Ursprungszustand gelassen worden sei nach dem Auffinden, worauf die Geschädigten angegeben hätten, dass sie keine Veränderungen am Tatort vorgenommen haben. Im Schlafzimmerfenster habe der Hebel am Fenster auf Kippstellung gestanden. Er meine, die Geschädigten hätten ihm gegenüber angegeben, dass dies aufgrund der Temperatur gewesen sei, dass sie das Fenster gekippt gelassen hatten. Er meine auch, wobei er sich hier nicht genau erinnern könne, dass es die Äußerung gegeben habe, dass das Rollo zur Hälfte heruntergelassen gewesen sei. Ein ganz heruntergelassenes Rollo würde aus seiner Sicht auch keinen rechten Sinn machen, denn das Ziel sei ja gewesen, die Wohnung abzukühlen, und da würde ein ganz heruntergelassenes Rollo bei gekipptem Fenster keinen Sinn ergeben. Das seien allerdings nur Überlegungen, die er für sich angestellt habe. Er habe während der Anzeigenaufnahme bei sich gedacht: "Oh je, ob das die Versicherung übernimmt". Bei dem Fenster, durch das eingestiegen wurde, sei von außen gar nicht so erkennbar gewesen, dass es sich als Einbruchstelle eigne. Aus seiner Sicht sei der Kippzustand so von der Straße aus nicht erkennbar gewesen. Das Fenster sei zwar von der Straße aus schon einsehbar, aber es gebe dort auch Buschbewuchs.
Er meine, er habe noch gedacht, dass er selbst es vermutlich genauso gemacht hätte, was sich auf das Kippen und teilweise Herunterlassen des Rollladens beim Verlassen der Wohnung beziehe. Dass das Fenster eine günstige Gelegenheit zum Einstieg war, sei von der Straße durch den Rollladen vor dem Fenster nicht zu erkennen gewesen. Es sei nicht schlechterdings unerkennbar gewesen, aber nach meiner Einschätzung schwer bis nicht erkennbar.
Er habe die Lichtbildmappe Anlage BLD 3 (Bl. 74 d. A.) erstellt. Auf dem Lichtbild 1 könne man gut erkennen, dass das Fenster vor der Öffnung in Kippstellung gewesen sei, weil der Hebel sich in der "Zwölfuhrstellung" befinde, und bei der Öffnung eines geschlossenen Fensters sich der Hebel üblicherweise etwa in einer "Achtuhrstellung" befinde. Wenn bei dem Text unter Bild 001 stehe, dass das Fenster auf gekippt stand, könne das sowohl besagen, dass er seine Feststellungen dort zusammenfasse, als auch eine Aussage des Geschädigten dort wiedergebe. Mit dem zweiten Teil habe er sagen wollen, dass der Geschädigte geäußert habe, dass das Fenster aufgrund der Temperatur gekippt gewesen sei. Dass ihm gegenüber beschrieben worden sei, dass das Fenster nachts gekippt gewesen und morgens beim Verlassen versehentlich nicht geschlossen worden sei, sei ihm nicht erinnerlich. Für ihn sei aber auch der Verschlusszustand zum Zeitpunkt der Tat maßgeblich. Selbst wenn es also eine Äußerung gegeben habe, dass das Fenster nachts gekippt gewesen sei und beim Weggehen das Schließen vergessen worden sei, dann hätte das aus ermittlungstechnischer Sicht für ihn keine Änderung dargestellt und wäre für ihn nicht von Interesse gewesen.
Es erscheine ihm logischer, dass das Fenster absichtlich offen gelassen wurde und von den Geschädigten die Temperatur als Begründung hierfür genannt wurde. Er habe die Erklärung in der Lichtbildmappe bearbeitet, denn zu diesem Zeitpunkt sei ihm die Erklärung jedenfalls noch präsent gewesen. Der Zusatz zu Bild 001 sei aus seiner Sicht so zu verstehen, dass die Äußerung, dass das Fenster gekippt gewesen sei aufgrund der Temperatur, vom Geschädigten gekommen sei. Wenn dort nur stehen würde "Schließhebel des Fensters auf gekippt", dann könnte das sowohl eine Feststellung aufgrund der örtlichen Gegebenheiten, als auch aufgrund der Äußerung der Geschädigten sein. Der von ihm gemachte Zusatz belege für ihn, dass das Fenster auf Kippstellung gewesen sei wegen der Temperatur, auf eine Äußerung der Geschädigten zurückzuführen ist. Bei Anzeigenaufnahmen wisse man ja nie, wie sich die Sache entwickele, weswegen es immer das Ziel sei, möglichst viele Aussagen und Fakten in die Akte hineinzuschreiben, damit sich Geschädigte später nichts ausdenken können.
Diese Aussage ist nicht anders zu verstehen, als dass die Versicherungsnehmer gegenüber dem Polizeizeugen ein bewusstes Offenlassen des Fensters dargestellt haben. Der Zeuge … hat zunächst nur angegeben, er meine, die Geschädigten hätten ihm gegenüber angegeben, sie hätten aufgrund der Temperatur das Fenster gekippt gelassen.
Insoweit könnte man noch annehmen, wenn der Zeuge nur meint, eine solche Äußerung vernommen zu haben, stelle dies keine für eine richterliche Überzeugungsbildung ausreichende Erinnerung dar. Nimmt man aber die weiteren Erklärungsinhalte des Zeugen in seiner Aussage, so ist klar, dass der von dem Zeugen bei der Zusammenstellung der Lichtbildmappe gefertigte Vermerk "Einstiegsstelle, Schließhebel Fenster auf 'gekippt', Gesch.: 'aufgrund Temperatur'" nur dann einen Sinn ergibt, wenn die Versicherungsnehmer ihm gegenüber ein bewusstes Offenlassen geschildert haben. Wie der Zeuge einleuchtend darstellt, ist es rein ermittlungstechnisch betrachtet einzig relevant, ob das Fenster vor dem Einbruch geschlossen, in Kippstellung oder ganz offen stehend war, weil sich je nach Öffnungszustand die Spurenlage anders darstellen müsste. Steht der Öffnungszustand aber fest, so ist die Frage, ob das Fenster bewusst oder versehentlich offen gelassen wurde, für die ermittelnden Beamten vollkommen gleichgültig. Entsprechend hat der Zeuge angegeben, die Anmerkung zum Grund des Öffnungszustandes habe er aufgenommen, um die Sachdarstellung möglichst genau zu dokumentieren, um einer späteren Anpassung der Sachdarstellung an Gegebenheiten vorzubeugen. Dieses Ziel des Zeugen vor Augen ergibt aber eine Dokumentation des von den Geschädigten genannten Grundes für das Offenstehen des Fensters, in der Konstellation, dass das Fenster nachts offen stand und morgens vergessen wurde, keinen rechten Sinn. Wenn das Schließen des Fensters morgens vergessen wurde, ist es vollkommen unerheblich, weswegen das Fenster in der Nacht offen war, zumal sich der Grund dafür im Sommer geradezu aufdrängt. Wurde dem Zeugen gegenüber hingegen angegeben, dass das Fenster morgens bewusst aus Raumklimagründen auf Kippstellung belassen wurde, so ist die Erwähnung dieser Motivation unter Berücksichtigung des Zwecks der Dokumentation vollständig sinnhaltig.
Letztlich belegen auch die von dem Zeugen beschriebenen eigenen spontanen Gedanken während der Tatortaufnahme, dass ihm gegenüber ein bewusstes Belassen in Kippstellung erwähnt wurde. Bereits die von dem Zeugen beschriebene Sorge, ob hier der Versicherungsschutz eingreift, korrespondiert mehr mit einem bewussten als mit einem versehentlichen Offenlassen. Vor allem aber der Gedankengang des Zeugen, der in der Wertung, dass er es wohl ebenso gemacht hätte, mündete, bietet einen klaren Anhalt für ein vorheriges Einräumen einer bewussten Handlung. Denn der Zeuge schilderte hier anschaulich, wie er sich gedanklich in die Situation der Geschädigten versetzte und die eben genannte Schlussfolgerung zog. Diese Überlegung macht bei dem Nachvollziehen einer bewussten Handlung Sinn, nicht hingegen bei der Auseinandersetzung mit einem Versehen. Der Zeuge bekundete ja als Ergebnis seiner Überlegung, dass er das wohl genauso gemacht hätte und nicht, dass ihm das auch hätte passieren können.
Die Aussage des Zeugen … ist zur richterlichen Überzeugungsbildung rundum geeignet.
Der Zeuge hinterließ von seiner Persönlichkeit und seinem Aussageverhalten her einen äußerst glaubwürdigen Eindruck. Seine Angaben waren plausibel, präzise, detailliert und in sich widerspruchsfrei. Quellen für Wahrnehmungs- oder Wiedergabefehler tun sich nicht auf. Der Zeuge musste als Polizeibeamter, für den eine Tatortaufnahme nach einem Wohnungseinbruch eine Routineangelegenheit ist, zwar seine Erinnerung durch Einsicht in die Ermittlungsakte auffrischen. Gleichwohl vermochte er es, sich auch situativ an die Wahrnehmungssituation zu erinnern. Dabei ging er sehr differenziert vor, insbesondere bei der Abstufung der Erinnerungsintensität. Während er an die Angaben zur Kippstellung noch eine recht genaue Erinnerung hatte, stellte er klar, dass seine Erinnerung an die Angaben zu dem Verschlusszustand des Rollladens eher vage ist. Diese Differenziertheit fand auch darin Ausdruck, dass der Zeuge keineswegs die Aussage einseitig zu Lasten des Klägers ausgestaltete. Er beschrieb zwar in nachvollziehbarer Weise, wie der von ihm gefertigte Vermerk unter dem Lichtbild zu interpretieren ist. Gleichzeitig äußerte er aber auch Verständnis für das Belassen des Fensters in Kippstellung und hob hierbei vor allem auch die eingeschränkte Erkennbarkeit dieses Umstandes von außen hervor. Ein wie auch immer geartetes Eigeninteresse des Zeugen am Prozessausgang besteht nicht. Weder wird ihm ein Ermittlungsfehler vorgeworfen, noch ist eine sonstige innere Verbindung des Zeugen zu dem Rechtsstreit oder einer der beiden Parteien erkennbar.
Auch steht die Aussage des Zeugen … mit dem Inhalt anderer Beweismittel in Einklang. Allerdings sind die Aussagen der anderen vernommenen Polizeizeugen betreffend die Frage, ob das Belassen des Fensters in Kippstellung bewusst oder unbewusst erfolgte, unergiebig. Jedoch ergibt sich aus der Aussage des Zeugen …, dass die Versicherungsnehmer auch ihm gegenüber ein bewusstes Offenstehen des Fensters beschrieben haben.
Der Zeuge … gab an, bei dem ersten Termin am 04.08. sei die Problematik der gekippten Fenster zur Sprache gekommen. Er habe keine Einbruch- oder Hebelspuren oder Spuren, die auf einen gewaltsamen Zugang hin deuten können, gesehen. Ihm gegenüber sei die Kippstellung auch eingeräumt worden. Er habe dann darauf hingewiesen was für Probleme es zurzeit aus seiner Sicht gebe und erklärt, dass er noch Einsicht in die Ermittlungsakte benötige. Er habe auch schon erwähnt, dass in Falle einer Kippstellung des Fensters eine grobe Fahrlässigkeit seitens des Versicherers thematisiert werden könne, und mit dieser Thematik seien sie auseinander gegangen. Aus dem zweiten Gespräch habe er für sich die Information mitgenommen, dass die Fenster vorsätzlich gekippt gewesen seien und wissentlich in diesem Zustand die Wohnung für 11 bis 12 Stunden verlassen wurde. Bei dem ersten Gespräch sei der Grund für die Kippstellung nicht wirklich Thema gewesen. Das sei erst später zur Sprache gekommen, weil er bei der Einsichtnahme in die Ermittlungsakte aufgrund der Beschriftung der Lichtbilder aufmerksam wurde. Bei einem Lichtbild habe "aufgrund Temperatur" gestanden, was der Ansatz für ihn gewesen sei, nochmal bei dem zweiten Gespräch nachzufragen.
Er wisse nicht, ob er das Thema Frischluftzufuhr in den Raum geworfen habe oder ob er konkret gefragt habe. Ich wisse nur, dass bei ihm als Information angekommen sei, es sei heiß gewesen, und ein Offenlassen des Fensters habe doch gar nichts ausgemacht, weil man dort ohnehin nicht einsehen könne und auch der Rollladen unten war. Wer da aber was konkret zu ihm gesagt habe, könne er nicht mehr erinnern.
Soweit der Zeuge … angab, ihm gegenüber sei die Kippstellung eingeräumt worden, kann es sich dabei, da die Kippstellung des Fensters von Anfang an bereits feststand, nur um das Einräumen des Umstandes, dass die Versicherungsnehmer das Fenster bewusst in Kippstellung belassen haben, gehandelt haben. Dies ist auch daraus zu ersehen, dass der Zeuge … auf das Gespräch mit den Versicherungsnehmern hin (wenn auch in Unkenntnis des tatsächlichen Vertragsstandes) sofort eine grobe Fahrlässigkeit ins Spiel brachte. Die Annahme grober Fahrlässigkeit würde sich bei einem bloß versehentlichen Belassen des Fensters in Kippstellung hinter einem weitgehend geschlossenen Rollladen an einer Stelle, die von außen nur schwer einsehbar ist, nicht gerade aufdrängen.
Hat damit der Zeuge …, bekräftigt durch die Angaben des Zeugen …, Angaben gemacht, aus denen sich erschließen lässt, dass die Versicherungsnehmer bei der Aufnahme des Versicherungsfalles ein wissentliches Belassen des Fensters in Kippstellung bekundet haben, so ist dieser Umstand auch nicht als unerheblich anzusehen. Dies könnte diskutiert werden, wenn das Fenster in Kippstellung sich tatsächlich hinter einem vollständig geschlossenen Rollladen befunden hätte. Dies war aber nicht der Fall, da die Zeugen insoweit wieder übereinstimmend angegeben haben, der Rollladen sei nach den Bekundungen der Versicherungsnehmer in etwa zur Hälfte heruntergelassen gewesen.
Der Zeuge … sagte hierzu aus, es sei ihm der Zustand bei Verlassen der Wohnung gezeigt worden und er habe davon auch Lichtbilder gemacht. Es seien zwei Fenster und vor den Fenstern sei der Rollladen bis zu einem gewissen Punkt heruntergelassen gewesen. So habe er das festgehalten. Das von dem Zeugen hierzu überreichte von ihm gefertigte Lichtbild zeigte den Rollladen heruntergelassen knapp über die Hälfte bis zum oberen Rand der Bepflanzung des Blumenkastens. Dies korrespondiert mit der Aussage des Zeugen …, der dazu angab, er sei der Meinung, wobei er sich hier nicht genau erinnern könne, dass es die Äußerung gegeben habe, dass das Rollo zur Hälfte heruntergelassen gewesen sei. Ein ganz heruntergelassenes Rollo würde aus seiner Sicht auch keinen rechten Sinn machen, denn das Ziel sei ja gewesen, die Wohnung abzukühlen, und da würde ein ganz heruntergelassenes Rollo bei gekipptem Fenster keinen Sinn ergeben. Das seien allerdings nur Überlegungen, die er für sich angestellt habe.
Der Indizwert der beiden Zeugenaussagen wird auch nicht durch die Aussage des Zeugen ... entkräftet. Der Zeuge ... gab an, das Fenster sei wahrscheinlich aus Versehen offengelassen worden. Bei dem Rollo sei es so, dass der bei ihnen im Sommer immer unten sei, weil es im Sommer zu heiß werde, weil sie eine reine Sonnenseite haben. Der Rollladen sei meistens immer unten. Wenn man ihn nicht unten lasse werde es im Sommer unerträglich. Zu der Zeit hätten Tagestemperaturen von knapp 40 Grad geherrscht und da würden es im Haus gefühlt 50 Grad. Normalerweise schaue entweder der Kläger oder er selbst nach, ob die Fenster geschlossen seien. An diesem Morgen sei es aber so gewesen, dass sie Stress mit ihren beiden Rottweilern hatten und auch spät dran gewesen seien, und da habe wohl er sich auf den Kläger verlassen und umgekehrt, mit der Folge, dass keiner das gemacht habe.
Eine feste Aufgabenverteilung in diesem Punkt gebe es nicht. Bei ihnen stehe meistens ein Blumenkasten auf dem Fenstersims. Der Rollladen werde bis zur Begrenzung des Blumenkastens heruntergelassen. Es wäre ihm aufgefallen, wenn der Rollladen an dem Tag oben geblieben wäre. Es wäre ja dann hell gewesen. Die Wohnung sei so geschnitten, dass wenn man in der Mitte der Wohnung stehe, alle Räume im Blick habe. Dem Zeugen … hätten sie gesagt, dass normalerweise die Fenster und Türen bei ihnen geschlossen seien. Er denke weiter, sie hätten ihm gesagt, dass das Fenster wahrscheinlich auf Kipp gewesen sei. Hundertprozentig wüssten sie aber, dass der Rollladen unten war wegen der Temperaturen.
Auf der Grundlage dieser Angaben kann weder festgestellt werden, dass das Belassen des Fensters in Kippstellung nur versehentlich erfolgte, noch bietet diese Aussage hinreichende Anknüpfungspunkte für Zweifel an der Überzeugungskraft der Aussagen der Zeugen … und … .
Es fällt bereits auf, dass der Zeuge ... gar nicht konkret angegeben hat, dass das Schließen des Fensters vergessen wurde. Er äußerte zunächst, das Fenster sei wahrscheinlich aus Versehen offen gelassen worden. Weiter gab er an, an dem Morgen hätten sie Stress mit ihren Rottweilern gehabt und seien spät dran gewesen, und da habe sich wohl jeder auf den anderen verlassen. Mag man diese Angabe noch dahin interpretieren können, dass der Zeuge selbst das Fenster nicht bewusst in Kippstellung belassen hat, kann man jedenfalls auf Grundlage der als reine Vermutung deklarierten Äußerungen ("wahrscheinlich" und "wohl") nicht annehmen, dass der Zeuge ein bewusstes Belassen in Kippstellung durch den Kläger ausschließen kann. Auch soweit der Zeuge zu den Äußerungen gegenüber den beiden oben genannten Zeugen befragt wurde, antwortete er in Bezug auf den Zeugen … wiederum nur mit der Schilderung einer Vermutung, während er in Bezug auf den Polizeizeugen nur ausweichend auf die Frage des Gerichts antwortete. Auf die Frage, ob der Verschlusszustand Thema war, erklärte der Zeuge lediglich, er wisse das nicht mehr genau, um in der Folge Erörterungen zu völlig anderen unerheblichen, Punkten anzustellen.
Einzig in Bezug auf den Verschlusszustand des Rollladens legte sich der Zeuge insoweit fest, dass dieser vollständig geschlossen war. Eine direkte Beobachtung hierzu konnte der Zeuge aber wiederum nicht schildern. Er beschrieb das Herunterlassen bis auf den Blumenkasten als die übliche Vorgehensweise und auch, dass das Verschließen des Rollladens gegenüber dem Zeugen … als vom hundertprozentigen Wissen umfasst angegeben wurde. Genaue Angaben zu dem konkreten Vorgang an diesem Vormittag konnte der Zeuge aber nicht machen, außer, dass ihm ein Offenstehen des Rollladens aufgrund der dann eindringenden Helligkeit aufgefallen wäre. Ein vollständiges Offenstehen wird hier aber nicht einmal von der Beklagten behauptet, sondern es geht nur um die Frage, ob der Rollladen ganz oder nur teilweise heruntergelassen war.
Bietet die Aussage des Zeugen ... keinen greifbaren Anhalt für Zweifel an der Überzeugungskraft der Aussagen der anderen Zeugen, so ist bei der im Abgleich der Aussagen vorzunehmenden Gesamtschau auch zu sehen, dass sich der hieraus ergebende Ablauf als nicht unplausibel darstellt. Es ist durchaus nicht fernliegend, dass ein Versicherungsnehmer zunächst gegenüber einem am Tatort tätigen Ermittlungsbeamten spontan eine bestimmte Handlung schildert, dies gegenüber dem Regulierungsbeauftragten der Beklagten zunächst wiederholt und sodann sensibilisiert durch dessen Bemerkung, die Handlung könne den Vorwurf grober Fahrlässigkeit eröffnen, eine andere Schilderung des Vorgangs vornimmt. Diese Genese der Sachangabe korrespondiert wiederum mit dem Umstand, dass der Zeuge ... zwar Angaben machte, die grundsätzlich in die Richtung eines versehentlichen Offenlassens hindeuten, die aber insgesamt wenig greifbar und konkret waren. Man kann insoweit auch nicht sagen, dass hier zu hohe Anforderungen an die Erinnerungskraft eines Zeugen gestellt werden.
Denn mögen die morgendlichen Handgriffe beim Verlassen der Wohnung Routinevorgänge sein, die man an normalen Tagen schon am Abend nicht mehr in Erinnerung hat, so gab es hier an demselben Tag ein Einbruchsereignis. Bei einem solchen wäre schon zu erwarten, dass der Geschädigten im Nachgang versucht, gedanklich die dem Einbruch vorangegangenen Vorgänge minutiös zu rekonstruieren, um gegebenenfalls auf Ermittlungsansätze zu stoßen, so dass er auch nach längerer Zeit noch konkrete Erinnerungen an den Vormittag haben müsste. Insoweit fällt auch auf, dass einer der wenigen wirklich greifbaren Bestandteile der Zeugenaussage, nämlich die durch die Verspätung und die Hunde verursachte Hektik als Motiv für das Vergessen, sich weder bei den Angaben, die gegenüber dem Zeugen … gemacht wurden, noch bei den Ausführungen gegenüber dem Zeugen … auch nur im Ansatz wiederfinden. Wäre aber den Zeugen gegenüber ein versehentliches Belassen des Fensters in Kippstellung geschildert worden, so hätte es auch nahe gelegen, den Grund für dieses Versehen zu benennen. Da dies nicht geschehen ist, entsteht auch insoweit der Eindruck einer nur nachgeschobenen Begründung.
Steht damit ein bewusstes Belassen des Fensters in Kippstellung hinter einem zur Hälfte herunter gelassenen Rollladen zur Überzeugung des Gerichts fest, so ist festzustellen, dass dieser nicht gegebene Verschlusszustand sich gegenüber den nach den einschlägigen Versicherungsbedingungen zu stellenden Anforderungen als defizitär darstellt. Abgesehen davon, dass sich bereits dieser Umstand dahin auswirkt, dass die Beklagte sich auf eine Leistungsfreiheit nach Abschnitt B, Ziffer 8.3 a) Satz 1 i.V.m. Ziffer 8.1 a) aa) der maßgeblichen Versicherungsbedingungen berufen kann, führt dies auch zu einer Leistungsfreiheit wegen einer arglistigen Falschangabe nach Eintritt des Versicherungsfalles. Denn die Versicherungsnehmer hätten hiernach zwar zunächst gegenüber dem Regulierungsbeauftragten der Beklagten das bewusste Offenlassen eingeräumt, diese Angabe aber nach Sensibilisierung durch den Hinweis des Regulierungsbeauftragten revidiert. Diese Art und Weise der Sachdarstellung gegenüber der Beklagten trägt auch die Annahme einer Entkräftung der Redlichkeitsvermutung mit der Folge des Wegfalls der oben beschriebenen Beweiserleichterungen.
Mangels eines Regulierungsanspruchs in der Hauptsache kommt auch das Bestehen eines Anspruchs betreffend den Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten aus dem Gesichtspunkt des Verzuges nicht in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Der Vollstreckbarkeitsausspruch findet seine Grundlage in § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 256 ZPO
§ 14 VVG
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 377 Abs. 3 ZPO
§ 14 Nr. 1 c der VHB
§ 9 Abs. 1 AGBG

Zitierte Entscheidungen: 2 U 199/89
IV ZR 221/94
IV ZR 233/05
IV ZR 116/94
20 U 278/95
20 U 197/05
IV ZR 419/13
IV ZR 281/14
IV ZR 201/10
IV ZR 16/13
IV ZR 422/12
IV ZR 137/89