Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-05, Aktenzeichen 2 K 3851/08
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:0105.2K3851.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am 00. August 1966 geborene Kläger steht als Lehrer im Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Er begehrt die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Er leistete nach dem Abitur in der Zeit von August 1985 bis März 1987 Zivildienst und durchlief danach eine Schreinerlehre. Im Jahr 1990 nahm er ein Studium der Innenarchitektur auf, das ab September 1993 durch ein im Februar 2000 mit der Diplomprüfung abgeschlossenes Architekturstudium abgelöst wurde.
Der Kläger ist Vater von drei am 2. Februar 1998 (Q), 24. April 2002 (K) und 15. April 2007 (Maria) geborenen Kindern.
Nachdem im Januar 2005 seine Diplomprüfung als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschule in den Fächern Technik und Physik anerkannt worden war, trat er am 1. Februar 2006 in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt. Nach Bestehen der Zweiten Staatsprüfung bewarb er sich unter dem 17. November 2007 um Einstellung in den Schuldienst. Die Bezirksregierung E (Bezirksregierung) teilte ihm durch Schreiben vom 7. Januar 2008 mit, sie habe in Aussicht genommen, ihn zum 1. Februar 2008 an der Gemeinschafts-Hauptschule L in S in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes einzustellen. Sofern der Kläger die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen erfülle, erfolge die Einstellung unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe als Lehrer zur Anstellung (Besoldungsgruppe A 12 BBesO), anderenfalls in ein Beschäftigungsverhältnis nach TV-L. Unter dem 28. Januar 2008 teilte die Bezirksregierung dem Kläger mit, dass eine Einstellung unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe wegen Überschreitens der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren nicht in Betracht komme. Daraufhin schlossen die Beteiligten einen Arbeitsvertrag, durch den der Kläger ab dem 1. Februar 2008 auf unbestimmte Zeit als Lehrkraft eingestellt wurde.
Mit Schreiben vom 1. und 8. Februar 2008 wandte sich der Kläger dagegen, dass er lediglich im Angestelltenverhältnis eingestellt worden war, und beantragt seine Übernahme in das Beamtenverhältnis. Zur Begründung führte er mit Schreiben vom 27. März 2008 aus: Es seien sechs Jahre Betreuungszeit für seine beiden älteren Kinder anzurechnen. Es seien sechs Jahre Betreuungszeit für seine beiden älteren Kinder anzurechnen. Aufgrund der Betreuung von Q durch ihn hätten sich insbesondere Verzögerungen im Studium ergeben. Während der Kleinkinderzeit seines Sohnes K habe er sich auch für diesen Zeit genommen, was zu Verzögerungen in seinem weiteren beruflichen Werdegang geführt habe. Zuvor sei dies bereits durch den 20-monatigen Zivildienst geschehen.
Mit Bescheid vom 23. April 2008, zugestellt am 25. April 2008, lehnte die Bezirksregierung den Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis wegen Überschreitung der Höchstaltersgrenze ab: Selbst die Anrechnung des höchstmöglichen Zeitraums von sechs Jahren für Kinderbetreuung reiche nicht aus, um die Überschreitung der Höchstaltersgrenze auszugleichen. Der Zivildienst könne keine Berücksichtigung finden, da er angesichts der nachfolgenden, nicht mit dem Lehrerberuf im Zusammenhang stehenden beruflichen Tätigkeiten des Klägers nicht kausal gewesen sei für die verspätete Einstellung in den Schuldienst.
Der Kläger hat am 26. Mai 2008 – einem Montag – die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er zunächst ergänzend vorgetragen hat: Er habe im Vertrauen darauf, dass das Schulministerium unter Hinweis auf den eine Verbeamtung bis zum 45. Lebensjahr ermöglichenden Mangelfacherlass für den Wechsel zum Lehrerberuf geworben habe, seine bisherige Tätigkeit als selbständiger Architekt aufgegeben. Die vorzeitige Aufhebung des Mangelfacherlasses durch Erlass vom 23. Juni 2006 stelle einen Bruch des Vertrauensschutzes dar und verstoße gegen das Rückwirkungsverbot.
Mit Schreiben vom 13. Mai 2009 beantragte der Kläger bei der Bezirksregierung das Wiederaufgreifen des Übernahmeverfahrens und seine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Zur Begründung verwies er auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 –, in dem das Gericht die Regelungen der Altersgrenze in § 52 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995 (GV. NRW. 1996 S. 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2005 (GV. NRW. S. 498 – nachfolgend: LVO a.F.), als unwirksam angesehen habe, weil sie von der Verordnungsermächtigung nicht gedeckt seien.
Nachdem in Reaktion auf diese Rechtsprechung durch die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 381 – nachfolgend: LVO n.F.) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 u.a. die Höchstaltersgrenze auf 40 Jahre angehoben worden ist, macht der Kläger im laufenden Klageverfahren geltend: Ihm könne nicht entgegen gehalten werden, dass durch die Änderungsverordnung eine neue Sach- und Rechtslage entstanden sei. Vielmehr sei aus den im Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 31. August 2007 – 6 A 4257/05 – dargelegten Gründen die Rechtslage maßgebend, die im Zeitpunkt seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis (Mai 2009) gegolten habe. Seinerzeit habe aus den Gründen der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 hinsichtlich der Höchstaltersgrenze ein regelungsfreier Zustand bestanden. Auf dieser Rechtsgrundlage hätte nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes (erneut) über sein Einstellungsbegehren entschieden werden müssen.
Selbst wenn man dem nicht folge, habe er einen Anspruch auf Verbeamtung. Denn auch in ihrer neuen Fassung enthalte die Laufbahnverordnung keine wirksame Regelung der Höchstaltersgrenze. Die Änderungsverordnung leide bereits an einem durchgreifenden Verfahrensfehler, weil eine ordnungsgemäße Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften und Berufsverbände gemäß § 94 LBG NRW nicht erfolgt sei. Insbesondere habe der Deutsche Gewerkschaftsbund nicht auf seine (weitere) Beteiligung verzichtet. Dieser Mangel sei auch nicht nachträglich geheilt worden. Die neue Laufbahnverordnung werde den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen auch inhaltlich nicht gerecht. Die Neuregelung sei nicht auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung vorgenommen worden. Es fehle insbesondere an Materialien, anhand derer sich etwa die Überlegungen im Hinblick auf die Schaffung ausgewogener Altersstrukturen nachvollziehen ließen. Die Regelung des § 6 Abs. 2 LVO n.F. berücksichtige zudem nicht die vom Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich in den Blick genommene Gruppe der Bewerber des zweiten Bildungsweges. Diese würden auch nicht von der viel zu vagen Ermessensbestimmung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. erfasst. Die dortige Härtefallregelung sei ferner wegen der zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffe nicht praktikabel und begründe die Gefahr, dass die Ausnahmegewährung im Laufe der Zeit wiederum wesentlich vom Ermessensgebrauch abhänge. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO n.F. sei gleichfalls zu wenig konkret gefasst, nehme insbesondere keine eigene Gruppenbildung vor, sondern überlasse die Entscheidung auch insoweit wieder der Verwaltungspraxis. Im Übrigen sei über die Vereinbarkeit der Höchstaltersgrenze mit Gemeinschaftsrecht auch noch nicht vom Europäischen Gerichtshof entschieden worden.
Gehe man die Wirksamkeit der LVO n.F. aus, sei die durch Schriftsatz vom 9. September 2009 mitgeteilte Entscheidung der Bezirksregierung gleichfalls rechtsfehlerhaft.
Denn die Überschreitung der Höchstaltersgrenze sei nach § 6 Abs. 2 LVO n.F. wegen der Ableistung des Zivildienstes unschädlich. Berücksichtige man diesen Zeitraum von 20 Monaten, so sei er am 1. Februar 2008 nicht überaltert gewesen. Die Kausalität des Zivildienstes für die verspätete Einstellung, wie sie nach den Erlassen aus dem Jahr 1995 gefordert worden sei, könne nicht mehr verlangt werden. Denn anderenfalls verbliebe insoweit - zumal angesichts der auf 40 Jahre angehobenen Altersgrenze - kein praktischer Anwendungsfall mehr. Hinzu träte eine für den Bewerber unzumutbare Beweisproblematik, wenn dieser - wie es heute fast ausschließlich geschehe - im schulscharfen Lehrereinstellungsverfahren ausgewählt worden sei. Denn keine Lehrkraft könne jemals den für den Erfolg der Klage erforderlichen Beweis führen, dass eine frühere Bewerbung im schulscharfen Lehrereinstellungsverfahren erfolgreich gewesen wäre. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe in der mündlichen Verhandlung eines der mit Urteil vom 19. Februar 2009 entschiedenen Verfahren eine unzureichende Berücksichtigung der zwingend zu berücksichtigenden Verzögerungstatbestände zum Ausdruck gebracht.
Er habe jedenfalls einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F., weil sich sein beruflicher Werdegang aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert habe, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze als unbillig erscheinen lasse. Die wirtschaftlichen Verhältnisse seiner Eltern seien nicht so gestaltet gewesen, dass ohne jedwede Schwierigkeit die Finanzierung eines Studiums für ihn und seine jüngere Schwester hätte erfolgen können. Auch deshalb habe er sich veranlasst gesehen, zunächst eine Scheinerlehre zu beginnen. Das Studium der Innenarchitektur und später der Architektur habe er - neben der finanziellen Unterstützung der Eltern - zu großen Teilen durch eigene Jobs finanzieren müssen, wodurch sich die Studiendauer verlängert habe. Die Jobs seien auch notwendig gewesen, um zu dem Familieneinkommen beizutragen. Seine damalige Ehefrau habe nach der Geburt von Q im Februar 1998 zwei Jahre mit ihrem Beruf ausgesetzt. Nachdem sie sich Ende Juni 2000 von ihm getrennt habe, habe sich Q drei oder vier Tage in der Woche bei ihm befunden. Daher seien entsprechende Betreuungszeiten anzurechnen. Auch sein Sohn K habe sich nach seiner Geburt im April 2002 gleichsam hälftig bei ihm und seiner damaligen Lebensgefährtin aufgehalten. Im März 2003 habe er mit der Kindesmutter, die etwa ein Jahr lang Erziehungsgeld und Sozialhilfe bezogen habe, eine gemeinsame Wohnung bezogen, sei aber im Mai 2004 wieder ausgezogen. In dieser Zeit habe er nur geringe Einkünfte gehabt. Auch bezogen auf K nehme er Betreuungszeiten in Anspruch. Sofern man einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme nicht anerkenne, sei der Beklagte jedenfalls zur Neubescheidung seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis zu verpflichten, weil er im Hinblick auf die Gewährung einer Ausnahme nicht die gebotenen Ermessenserwägungen angestellt habe. Die Bezirksregierung sei in ihrem Schriftsatz vom 9. September 2009 mit keinem Wort auf seine im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. beachtlichen persönlichen Verhältnisse eingegangen. Ein solcher Nichtgebrauch des behördlichen Ermessens führe, wie das erkennende Gericht bereits mit Urteil vom 14. Januar 1992 – 2 K 1122/90 – entschieden habe, zur Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheides.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 23. April 2008 und der mit Schriftsatz vom 9. September 2009 mitgeteilten Ablehnung der Einstellungsanträge vom 1. Februar 2008 und 13. Mai 2009 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat zunächst ergänzend ausgeführt: Der Kläger unterfalle nicht dem Mangelfacherlass, da dessen Geltungsdauer im Zeitpunkt der Einstellung des Klägers in den Schuldienst bereits abgelaufen gewesen sei.
Im Hinblick auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 und die nachfolgenden Änderungen der Laufbahnverordnung hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 9. September 2008 den Einstellungsantrag des Klägers erneut abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Der Kläger habe sowohl im Zeitpunkt seiner Einstellung in den öffentlichen Schuldienst als auch bei Stellung des Antrags auf Einstellung in das Beamtenverhältnis die Höchstaltersgrenze von nunmehr 40 Jahren überschritten gehabt. Beachtliche Verzögerungszeiten nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe a) LVO n.F. wegen der Ableistung des Zivildienstes lägen nicht vor, da diese Dienstzeit nicht die entscheidende (unmittelbare) Ursache für die verzögerte Einstellung gewesen sei. Vielmehr habe der Kläger zunächst einen anderen Berufsweg verfolgt, nämlich eine Schreinerlehre absolviert und den Beruf des Architekten angestrebt. Auch Verzögerungszeiten nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c) LVO n.F. seien nicht gegeben. Der Kläger habe sich nicht, wie erforderlich, ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet, sei ausweislich seiner eigenen Angaben im Lebenslauf vielmehr einer vollen Berufstätigkeit nachgegangen. Derartige Tätigkeiten unterbrächen einen möglichen Kausalzusammenhang zwischen den geltend gemachten Kinderbetreuungszeiten und der verspäteten Einstellung. Denn ohne sie hätte der Kläger bereits wesentlich früher den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt aufnehmen können. Ausnahmetatbestände von der Höchstaltersgrenze griffen gleichfalls nicht ein.
Darüber hinaus trägt der Beklagte vor: Die Entscheidung sei auf der Grundlage der LVO n.F. zu treffen. Der Umstand, dass diese erst einige Monate nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 in Kraft getreten sei, sei unerheblich. Der Verordnungsgeber habe die neue Laufbahnverordnung unverzüglich nach Vorliegen der Entscheidungsgründe geschaffen. Angesichts dessen, dass bis Februar 2009 an der Wirksamkeit der Regelungen über die Höchstaltersgrenze keinerlei Zweifel bestanden hätten und auch das Bundesverwaltungsgericht eine Altersgrenze generell für zulässig erklärt habe, sei ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auf einen insoweit regelungslosen Zustand nicht anzuerkennen. Einen Anspruch auf Verbeamtung aus Billigkeitsgründen wegen Verzögerung der Ausbildung vermöge er nicht nachzuvollziehen. Im Übrigen habe er in seinem Schriftsatz vom 9. September 2009 durchaus auch Billigkeits- bzw. Ermessenserwägungen angestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Vorsitzende kann gemäß § 87 a Abs. 2 VwGO im erklärten Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer entscheiden.
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Der die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid der Bezirksregierung vom 23. April 2008 und die abschlägige Bescheidung des weiteren Antrags vom 13. Mai 2009 im Schriftsatz vom 9. September 2009 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte über sein Einstellungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus einer Zusicherung (dazu unter I.). Der Verbeamtung des Klägers stehen die Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze der Laufbahnverordnung in der seit dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung entgegen (dazu unter II.). Diese Bestimmungen sind wirksam (dazu unter III.). Maßgebend ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (heutigen) gerichtlichen Entscheidung (dazu unter IV.).
I. Ein Anspruch auf Einstellung in den öffentlichen Schuldienst im Beamtenverhältnis besteht nicht aufgrund einer verbindlichen Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG NRW. Die Bezirksregierung hat eine derartige schriftliche Erklärung, welche die verbindliche Selbstverpflichtung enthält, den Kläger in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen, nicht abgegeben. Maßgeblich ist insoweit der objektive Erklärungswert der behördlichen Erklärung, der durch Auslegung zu ermitteln ist. Dafür ist der erklärte Wille maßgebend, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Bloße Auskünfte, Erklärungen, Hinweise oder sonstige behördliche Erklärungen, bei denen die Verwaltung eine Maßnahme ohne Bindungswillen in Aussicht stellt, können nicht als Zusicherung gewertet werden. Auch das bloße Wecken von Erwartungen in Bezug auf ein künftiges Verhalten der Behörde reicht für eine Zusicherung nicht aus, selbst wenn berechtigtes Vertrauen geschaffen wird.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 11. Mai 2006 – 5 C 10.05 –, BVerwGE 126, 33; ferner BVerwG, Urteil vom 26. September 1996 – 2 C 39.95 , BVerwGE 102, 81, 84; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, § 38 Rn. 11.
Hiernach liegt eine Zusicherung im Vorfeld der Begründung des unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses nicht vor. Insbesondere enthält auch das Schreiben vom 7. Januar 2008 keine Formulierungen, aus denen sich die verbindliche Absicht der Bezirksregierung entnehmen ließe, den Kläger trotz Überschreitens der Höchstaltersgrenze zu verbeamten. Vielmehr wurde ihm eine Übernahme in das Beamtenverhältnis ausdrücklich nur bei Vorliegen der laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen in Aussicht gestellt, zu denen nun einmal die Einhaltung der Höchstaltersgrenze gehört.
II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis, weil er die nach der Laufbahnverordnung in der derzeit geltenden Fassung einzuhaltende Höchstaltersgrenze überschritten hat.
Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften,
vgl. § 9 und § 8 Abs. 1 Nr. 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224 - nachfolgend: LBG NRW - i.V.m. § 15 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010 - nachfolgend: BeamtStG -; inhaltsgleich: § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981, GV. NRW. S. 234, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. November 2008, GV. NRW. S. 706 - nachfolgend: LBG a.F. -,
gewähren keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Die Entscheidung hierüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten hat. Der Zugang zu einem solchen Amt ist zudem abhängig von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehören. Im Falle des Klägers fehlt es hieran wegen Überschreitens der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze.
Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO n.F. darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a LVO n.F. in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Der am 19. August 1966 geborene Kläger hat diese Höchstaltersgrenze im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aber um rund 3 Jahre und 4 ½ Monate überschritten.
Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F., die eine Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren wegen zwingend zu beachtender Verzögerungsgründe ermöglicht, greift nicht zu Gunsten des Klägers ein. Nach dieser Bestimmung darf dann, wenn sich die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe u.a. wegen Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG (Buchstabe a), wegen der Geburt oder Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren (Buchstabe c) oder wegen der tatsächlichen Pflege eines nach einem Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen (Buchstabe d) verzögert hat, die jeweilige Altersgrenze im Umfang der Verzögerung überschritten werden. Dabei kann der Zeitverlust im Zusammenhang mit dem Erwerb der Vorbildung für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt, während des Vorbereitungsdienstes selbst, anlässlich der Laufbahnprüfung oder in dem Zeitraum danach eingetreten sein. Betreuungs- bzw. Pflegetätigkeiten sind aber zunächst nur dann beachtlich, wenn sie den Tagesablauf der Betreuungsperson geprägt, d.h. im Vergleich zu anderen Tätigkeiten in Ausbildung und/oder Beruf deutlich überwogen haben. Aus der Verwendung des Wortes "wegen" folgt zudem, dass eine beachtliche Verzögerung nur dann anzuerkennen ist, wenn der Verzögerungstatbestand (Dienstverpflichtung, Betreuung minderjähriger Kinder, Pflege Angehöriger) ursächlich dafür gewesen ist, dass die Einstellung in den öffentlichen Dienst erst nach Vollendung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze möglich wurde. Daran fehlt es unter anderem dann, wenn es nach der Betreuungszeit zu vermeidbaren Verzögerungen gekommen ist.
Ständige Rechtsprechung zu der insoweit inhaltsgleichen Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 LVO a.F., vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 – 2 C 6.98 -, DÖD 1999, 140; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 16. März 2004 6 A 1524/02 , vom 28. Mai 2003 6 A 510/01 , DÖD 2004, 27, vom 7. September 1994 6 A 3377/93 , ZBR 1995, 113, und vom 6. Juli 1994 6 A 1725/94 ; Urteile des erkennenden Gerichts vom 23. Mai 2007 2 K 5117/05 , vom 26. September 2006 – 2 K 3325/06 , vom 15. März 2005 2 K 422/03 und vom 18. November 2002 – 2 K 3829/00 .
Hieran hat sich durch die sprachlich im Wesentlichen unverändert gebliebene Neufassung der Laufbahnverordnung nichts geändert.
Nach diesen Maßstäben hat der Kläger keinen Anspruch auf Berücksichtigung seiner Zivildienstzeit. Zwar übertraf die Dauer des 20monatigen Zivildienstes den Zeitraum von rund 17 ½ Monaten, um den der Kläger im Zeitpunkt seiner Einstellung in den Schuldienst (1. Februar 2008) die Höchstaltersgrenze (von 40 Jahren) überschritten hatte. Gleichwohl scheidet eine Berücksichtigung der Zivildienstes vorliegend aus, da dieser im vorstehend näher dargelegten Sinne nicht ursächlich war für die Überschreitung der Altersgrenze. Die erforderliche Kausalität ist nämlich zu verneinen, weil nach dieser Dienstzeit von dem Kläger zu vertretende Umstände beziehungsweise vermeidbare Verzögerungen die Einstellung hinausgeschoben haben. Eine Unterbrechung des erforderlichen Ursachenzusammenhangs zwischen dem in den Jahren 1985/1986 geleisteten Zivildienst und der verzögerter Einstellung ist durch die nachfolgende Schreinerlehre, durch die nicht auf den Lehrerberuf ausgerichteten Studienzeiten der Innenarchitektur und der Architektur sowie die nachfolgenden beruflichen Tätigkeiten außerhalb des Schuldienstes eingetreten. Darauf und nicht auf den Zivildienst ist es also vor allem zurückzuführen, dass der Kläger vor Erreichen der Höchstaltersgrenze eine unbefristete Einstellung in den Schuldienst des beklagten Landes nicht erreichen konnte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. April 2008 - 6 A 153/06 -, juris; VG E, Urteil vom 7. Februar 2008 - 2 K 4767/07 -, jeweils zur Berücksichtigung von Wehrdienstzeiten nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. in Verbindung mit dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 18. September 1995 - Z B 1 22/03 - 1157/95 -.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Dienstherr nicht verpflichtet, auf das Kausalitätserfordernis zu verzichten und damit zu der auf der Grundlage der Ausnahmevorschrift des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. in Verbindung mit dem Runderlass des Kultusministeriums vom 11. Februar 1993 – Z B 1-22/24-19/93 – vor dem Jahr 1995 praktizierten Handhabung,
vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 1995 - 6 A 1705/94 -,
zurückzukehren. Zwar ist einzuräumen, dass es einem Bewerber wegen der üblicherweise großen Zeitspanne zwischen der – regelmäßig kurz nach Schulabschluss erfolgten – Ableistung der Dienstpflicht nach Art. 12 a GG und der Einstellung in den Schuldienst schwer fallen dürfte, die Ursächlichkeit eines solchen Dienstes für die Überschreitung der Altersgrenze aufzuzeigen, zumal diese nunmehr auf 40 Jahre erhöht worden ist. Es ist aber maßgebend zu berücksichtigen, dass dem Dienstherrn ein Regelungsspielraum einzuräumen ist, innerhalb dessen er beachtlichen Verzögerungstatbeständen Rechnung tragen kann. Insoweit hat der Verordnungsgeber bereits mit der Anhebung der Höchstaltersgrenze von 35 auf 40 Jahre eine generelle - von Kausalitätserwägungen unabhängige - Vergünstigung geschaffen, die schon als solche geeignet ist, beachtliche Verzögerungen im beruflichen Werdegang (insbesondere durch Betreuung von Kindern und von pflegebedürftigen Angehörigen sowie durch Zeiten des Wehr- oder Wehrersatzdienstes oder des Erwerbs der erforderlichen Vor- und Ausbildung im sog. zweiten Bildungsweg) ohne weiteres aufzufangen. Wenn er daneben für bestimmte Verzögerungstatbestände zusätzliche begünstigende Regelungen schafft, deren praktische Relevanz aufgrund der allgemein begünstigenden Neuregelung zweifelhaft erscheint, erweist sich das jedenfalls dann als unschädlich, wenn dem betreffenden Personenkreis aufgrund dieses Umstandes keine unbilligen Nachteile entstehen. Letzteres trifft auf die Wehrdienst- und Zivildienstleistenden zu. Denn auch ihnen bleibt nach Ableistung des Dienstes regelmäßig hinreichend Zeit, um vor Vollendung des 40. Lebensjahres ihre (Lehrer-)Ausbildung abzuschließen. Damit kann der Nachteil, der ihnen zu Beginn ihres beruflichen Werdeganges im Vergleich zu den vom Dienst befreiten Bewerbern entstanden war, vernachlässigt werden.
Der Verordnungsgeber konnte es zudem dabei belassen, auch hinsichtlich der Betreuungstätigkeiten einen Kausalitätsnachweis zu fordern. Zunächst besteht die praktische Bedeutung der Bestimmungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) und b) LVO n.F. ungeachtet der Anhebung der allgemeinen Höchstaltersgrenze fort, weil Zeiten der Betreuung von Kindern oder von pflegebedürftigen Angehörigen auch noch im fortgeschrittenen Alter des Bewerbers anfallen und die maßgebende Ursache für die Überschreitung der Altersgrenze sein können.
Auf den Kausalitätsnachweis musste auch nicht deshalb verzichtet werden, weil es sich für den Bewerber als schwierig erweisen kann nachzuweisen, dass er im Falle einer - ohne die Betreuungstätigkeit möglich gewesenen - früheren Bewerbung in den öffentlichen Schuldienst eingestellt worden wäre. Denn ausgehend von dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass der Nachteil der Beweislosigkeit diejenige Prozesspartei trifft, für die sich aus dieser Tatsache günstige Rechtsfolgen ergeben würden, trifft die materielle Beweislast dafür, dass Geburt und Kinderbetreuung oder die Betreuung pflegebedürftiger Personen ursächlich gewesen sind für die Verzögerung der Einstellung in den Schuldienst, grundsätzlich den Einstellungsbewerber.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 – 2 C 13.99 -, DokBer B 2000, 169, m.w.N.
Ihm kommt hierbei allenfalls zugute, dass eine Beweislastüberbürdung auf den Dienstherrn bezüglich solcher Umstände erfolgt, die sich in dessen Verantwortungs- und Verfügungsbereich befinden und zu deren Nachweis der Dienstherr grundsätzlich auch in der Lage ist. Hierzu gehört etwa die Feststellung, ob sich der Kläger im Falle einer früheren Bewerbung auf einem Ranglistenplatz befunden hätte, der im Lehrereinstellungsverfahren nach dem sog. (landesweiten) Listenverfahren zum Erfolg der Bewerbung geführt hätte.
BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 – 2 C 13.99 -, a.a.O.
Zur Aufgabe des Kausalitätserfordernisses zwingt auch nicht der Umstand, dass das sog. Listenverfahren zwischenzeitlich weitgehend durch das sog. Ausschreibungsverfahren abgelöst worden ist. Allerdings hat hiermit die vorstehend dargestellte Beweiserleichterung für den Bewerber an praktischer Bedeutung eingebüßt. Denn im sog. Ausschreibungsverfahren wird die Auswahl unter den Personen, die sich auf eine schulscharf ausgeschriebene Stelle beworben haben, maßgebend auf der Grundlage eines Auswahlgesprächs durch eine wertende Entscheidung der Auswahlkommission getroffen (vgl. Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 8. Januar 2007, BASS 2009/2010 Kapitel 21 – 01 Nr. 13). Da es angesichts des Entscheidungsspielraums der Auswahlkommission dem Dienstherrn - anders als im sog. Listenverfahren - nicht möglich ist, nachträglich eine Aussage über den Erfolg oder Misserfolg einer (fiktiven) Bewerbung zu treffen, entfällt der Grund für die (teilweise) Beweislastüberbürdung auf ihn ungeachtet dessen, dass die Entscheidungsfindung auch hier eher seiner Sphäre zuzurechnen ist.
Vgl. VG E, Urteil vom 21. Dezember 2007 – 2 K 826/07 -.
Der Umstand, dass es demnach bei den allgemeinen Beweisgrundsätzen verbleibt und aus diesem Grund die Bestimmung des § 6 Abs. 2 LVO n.F. auch im Hinblick auf die Berücksichtigung von Betreuungszeiten an praktischer Bedeutung verliert, lässt die Wirksamkeit der einschlägigen Bestimmungen jedenfalls deshalb unberührt, weil er nicht zu unbilligen Nachteile für den betreffenden Personenkreis führt. Denn auch denjenigen Bewerbern, die sich dazu entschlossen haben, der persönlichen Betreuung und Erziehung ihrer Kinder oder der Betreuung pflegebedürftiger naher Angehöriger Vorrang vor ihrer beruflichen Karriere einzuräumen, bleibt angesichts der Anhebung der Höchstaltersgrenze auf 40 Jahre regelmäßig hinreichend Zeit, um vor Erreichen der Altersgrenze ihre (Lehrer-) Ausbildung abzuschließen. Vor diesem Hintergrund erscheint es zumutbar, an dem Erfordernis der Ursächlichkeit der Betreuungstätigkeit für die verspätete Einstellung festzuhalten.
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat der Kläger keinen Anspruch auf Berücksichtigung von Kinderbetreuungszeiten. Das gilt bereits deshalb, weil er sich nicht vollständig oder zumindest ganz überwiegend der Betreuung und Erziehung seiner beiden Söhne Q und K gewidmet hat. Vielmehr wuchsen die beiden Söhne zu Zeiten auf, als für den Kläger die Berufsausbildung (Architekturstudium) bzw. berufliche Tätigkeiten im Vordergrund standen und der Umfang der Betreuungstätigkeit dahinter deutlich zurückblieb. Vielmehr war es seine damalige Ehefrau, die nach der Geburt von Q im Februar 1998 überwiegend mit der Betreuung und Erziehung des Kindes befasst war. Sie hatte aus diesem Grund für die Dauer von zwei Jahren Erziehungsurlaub genommen und war - abgesehen von gelegentlichen Diensten im Krankenhaus - nicht berufstätig. Gleiches gilt für die Zeit nach der Trennung der Eheleute Ende Juni 2000. Auch wenn sich Q seitdem häufig an Wochenenden mehrere Tage bei dem Kläger aufhielt, stand für diesen die auch der Entlastung der wieder berufstätigen Kindesmutter dienende Betreuungstätigkeit nicht im Vordergrund. Vielmehr ging der Kläger verschiedenen beruflichen Tätigkeiten nach, die den Umfang einer (unschädlichen) Nebenbeschäftigung zumeist deutlich überschritten. So betrieb er bis Juli 2001 "eigene Projekte" (Auftragsarbeiten) und war zeitweilig zudem als freier Mitarbeiter in einem Architekturbüro tätig. Ab August 2001 war er als "CAD-Konstrukteur" vollzeitbeschäftigt. Eine ähnliche Situation war nach der Geburt des Sohnes K im April 2002 gegeben. Auch hier befand sich die Kindesmutter zunächst (ein Jahr lang) im Erziehungsurlaub, während der Kläger durch "eigene Projekte" und ab Januar 2004 durch die Mitarbeit in einem Bauunternehmen zum Familieneinkommen beitrug. Hiernach hatte auch der Umstand, dass sich das Kind – vor Bezug einer gemeinsamen Wohnung im März 2003 – zeitweise ("hälftig") bei dem Kläger aufhielt, nicht zur Folge, dass dieser ganz überwiegend mit der Kinderbetreuung befasst war. Erst recht konnte hiervon nicht mehr die Rede sein, nachdem der Kläger im Mai 2004 aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen war.
§ 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F., wonach sich das Höchstalter erhöht, wenn der Bewerber an dem Tag, an dem er den Antrag auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gestellt hat, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten hatte und die Einstellung oder Übernahme innerhalb eines Jahres nach der Antragstellung erfolgt, ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil der Kläger bei Antragstellung das 40. Lebensjahr schon überschritten hatte. Diese in § 52 Abs. 1 LVO n.F. bestimmte allgemeine Höchstaltersgrenze ist vorliegend maßgebend. Hierbei kann, da der Kläger - wie vorstehend ausgeführt - Verzögerungsgründe nach § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. nicht mit Erfolg geltend machen kann, letztlich offen bleiben, ob aufgrund der auf die "jeweilige" Altersgrenze abstellenden Neufassung dieser Bestimmung die Verzögerungstatbestände nach Satz 1 und der Erhöhungsgrund nach Satz 5 kumuliert werden können, mit anderen Worten, ob Satz 5 ggfs. an ein – über 40 Jahren liegendes – "individuelles" Höchstalter anknüpft.
Verneinend zu der gleichartigen Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. die ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 – 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22.
Sowohl der mit der Bewerbung vom 17. November 2007 inzidenter als auch der unter dem 1. Februar 2008 ausdrücklich gestellte Antrag des Klägers auf Einstellung in das Beamtenverhältnis erfolgten nicht vor, sondern deutlich nach Vollendung des 40. Lebensjahres (19. August 2006).
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F.
Das gilt zunächst für den Ausnahmetatbestand der Nummer 1 dieser Bestimmung. Hiernach können Ausnahmen zugelassen werden "für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen, wenn der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse daran hat, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten". Nach Abs. 2 Satz 2 liegt ein solches erhebliches dienstliches Interesse "insbesondere vor, wenn die Ausnahmeerteilung zur Sicherstellung der Erledigung der öffentlichen Aufgaben erforderlich ist". Bezogen auf die Lehrerlaufbahnen werden hiermit allgemein die Fallgestaltungen umschrieben, in denen mangels ausreichender Zahl von Fachlehrern in bestimmten Fächern Unterrichtsausfall droht oder gar bereits zu verzeichnen ist und dessen "Bekämpfung" bislang mittels Verwaltungsvorschriften erfolgte.
Vgl. den Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 22. Dezember 2000 (Az.: 121 - 22/03 Nr. 1050/00, sog. Mangelfacherlass), Erlasse über Vorgriffseinstellungen und Weiterqualifizierungen etc.; vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 –, DokBer B 2009, 225, und – 2 C 33.07 -, juris.
Der Anwendung dieser Norm steht allerdings nicht entgegen, dass sich der Kläger bereits in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis als Lehrkraft befindet. Insoweit geht sie über den Regelungsgehalt des Mangelfacherlasses hinaus, der eine Ausnahme von der Altersgrenze lediglich für neu einzustellende Bewerber ermöglichte. Denn § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO n.F. sieht eine Ausnahme auch für den Fall vor, dass Bewerber als Fachkräfte "behalten" werden sollen. Damit hat der Verordnungsgeber offensichtlich den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 19. Februar 2009 ( 2 C 18.07 Rn 27) Rechnung tragen wollen, wonach es sich verbiete, "Bewerber um Beamtenstellen bereits deshalb abzulehnen, weil sie bereits als Tarifbeschäftigte im Schuldienst tätig sind". Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Nr. 1 sind aber im Übrigen nicht erfüllt. Der Beklagte hat dadurch, dass er den Mangelfacherlass zu Beginn des Schuljahres 2006/2007 (sogar vorzeitig) hat auslaufen lassen, zu erkennen gegeben, dass er ein "dienstliches Interesse" an der Gewinnung bzw. dem Behalten von Lehrern mit den in dem Mangelfacherlass aufgeführten Fächern und Fachrichtungen nicht mehr sieht, ein solches Interesse in Abwägung mit den durch die Verbeamtung älterer Lehrer verbundenen Versorgungslasten jedenfalls nicht mehr als "erheblich" betrachtet. Es gibt derzeit keine Anzeichen dafür, dass das beklagte Land auf der Grundlage der Nr. 1 in absehbarer Zeit erneut ähnliche Ausführungsbestimmungen erlassen wird, die eine Überschreitung sogar der (auf 40 Jahre) angehobenen Altersgrenze ermöglichen sollen. Da sich der Kreis der Lehrer, die für eine Verbeamtung in Betracht kommen, mit der neuen Altersgrenze erweitert hat, dürfte sich auch das "Angebot" an Lehrern mit bevorzugt benötigten Fakulten erhöht haben.
Die Voraussetzungen für eine Ausnahmeerteilung nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. liegen gleichfalls nicht vor. Im Falle des Klägers hat sich der auf den Lehrerberuf bezogene berufliche Werdegang nicht aus Gründen verzögert, die ein Festhalten an der Altersgrenze als unbillig erscheinen lassen. Maßgebend dafür, dass der Kläger bei Einstellung in den Schuldienst "überaltert" war, war vielmehr, dass er anfänglich einen völlig anderen beruflichen Werdegang verfolgte. Er durchlief nach Abitur und Ersatzdienst zunächst eine Ausbildung zum Schreiner. Im Jahr 1990 begann er ein Studium der Innenarchitektur, ohne dieses abzuschließen. Auch das danach aufgenommene und im Februar 2000 abgeschlossene Fachhochschulstudium der Architektur war nicht auf eine Einstellung in den öffentlichen Schuldienst ausgerichtet. Gleiches gilt für die nachfolgenden beruflichen Betätigungen, die allenfalls einen Bezug zu seiner Ausbildung zum Architekten aufwiesen. Erst im Jahr 2005 ließ er seine Diplomprüfung als Erste Staatsprüfung für ein Lehramt anerkennen und bewarb sich um Einstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass diese späte Hinwendung des Klägers zum Lehrerberuf nicht auf seiner freien Entscheidung beruhte und somit von ihm "nicht zu vertreten" war. Zwar mögen die wirtschaftlichen Verhältnisse seiner Eltern ein gleichzeitiges Studium der beiden Kinder erschwert haben, so dass der Kläger sich gehalten sah, zunächst eine Lehre zu durchlaufen. Ebenso wie er aber ab dem Jahr 1993 in der Lage war, mit finanzieller Unterstützung der Eltern und eigenen Einkünften aus Jobs ein Studium der (Innen-) Architektur aufzunehmen, wäre er auch bereits damals in der Lage gewesen, ein Lehramtsstudium zu beginnen. Die Entscheidung für den Lehrerberuf fiel aber offenbar erst, als der Kläger in seinem bisherigen Berufsfeld als Architekt kein gesichertes Einkommen fand. Nach allem erscheint es nicht "unbillig", wenn auch nach der Neufassung des § 84 LVO im Falle des Klägers eine Ausnahme von der Altersgrenze nicht in Betracht zu ziehen ist.
Sind mithin bei Zugrundelegung des klägerischen Vorbringens bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften des § 84 Abs. 2 LVO n.F. nicht gegeben, bestand auch keine Verpflichtung der Bezirksregierung, das Einstellungsbegehren des Klägers zur Prüfung einer im Ermessenswege zu erteilenden Ausnahme nachträglich an die gemäß § 84 Abs. 3 Satz 3 LVO n.F. zuständige oberste Dienstbehörde weiterzuleiten. Somit erweist sich die ablehnende Entscheidung nach wie vor auch nicht wegen Ermessensnichtgebrauchs als rechtswidrig.
So bereits in gleichartigen Fällen zu § 84 LVO a.F.: VG E, Urteil vom 3. Februar 1998 2 K 7172/95 , m.w.N.
III. Das erkennende Gericht hat keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch die §§ 52, 6 und 84 LVO in der derzeit geltenden Fassung.
Das Gericht vermag zunächst keine durchgreifenden Verfahrensfehler festzustellen. Selbst wenn unterstellt wird, dass die vorherige Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften und Berufsverbände hinter den Anforderungen des § 94 LBG NRW zurückgeblieben ist, hätte dies nicht die Nichtigkeit der Verordnung zur Folge.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979 – 2 N 1/78 -, BVerwGE 59, 48; VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 - 1 K 1286/07 -, juris; Schnellenbach, Rechtsgutachten von Juli 2009 für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, S. 17 (Fn 1).
Die Neufassung der Laufbahnverordnung ist materiell rechtmäßig. Sie wird insbesondere den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 (- 2 C 18.07 -, a.a.O.) aufgestellten Anforderungen gerecht, wonach dann keine grundsätzlichen materiell-rechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung einer Altersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis bestehen, wenn die Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände normativ hinreichend geregelt sind. Das ist vorliegend der Fall.
Zum einen bildet die Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 LBG NRW ungeachtet dessen, dass sie die Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt, eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber, weil Altersgrenzen zu den Regelungen gehören, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird (BVerwG a.a.O., Rn 11, zur gleichartigen Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F.).
Zum anderen erweisen sich die einschlägigen Bestimmungen der geänderten Laufbahnverordnung als solche als rechtmäßig.
Der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) gebietet keinen Verzicht auf eine Höchstaltersgrenze. Laufbahnrechtliche Altersgrenzen für Einstellung und Übernahme in das Beamtenverhältnis werden zudem weder durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz noch durch Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2000/79/EG) ausgeschlossen (BVerwG a.a.O., Rn 9 und 10 bzw. Rn 11 bis 23). Das erkennende Gericht sieht sich angesichts dieser Ausführungen nicht veranlasst, die Entscheidung des EuGH abzuwarten oder gar diese Frage selbst dem EuGH vorzulegen.
Auch dass der Verordnungsgeber die Altersgrenze nunmehr gerade auf 40 Jahre festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit keine bestimmten Vorgaben gemacht. Es hat vielmehr betont, dass dem Normgeber bei der Wahl der Mittel, mit denen er ein legitimes Ziel erreichen will, ein Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, bei dem politische, wirtschaftliche, soziale, demografische und auch haushaltsbezogene Erwägungen Berücksichtigung finden können (a.a.O., Rn 18). Besondere Bedeutung gewinnt hierbei das im Lebenszeitprinzip begründete Interesse an möglichst langen aktiven Dienstzeiten und an der Vermeidung einer übermäßigen Belastung durch Versorgungspflichten (BVerwG, a.a.O., Rn 16, 21). Zwar muss in die Überlegungen einbezogen werden, dass Altersgrenzen eine empfindliche Beeinträchtigung des Leistungsgrundsatzes darstellen; auch wird die Angemessenheit der Altersgrenze davon abhängen, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen werden. Angesichts der in § 6 Abs. 2 und § 84 Abs. 2 LVO n.F. aufgeführten zahlreichen Fallgruppen, in denen eine Überschreitung der Altersgrenze obligatorisch oder im Ermessensweg zugelassen wird, sowie angesichts des Umstandes, dass nunmehr eine Anhebung der Altersgrenze von 35 auf 40 Jahre erfolgt ist, hat der Verordnungsgeber mit der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 aber eine insgesamt ausgewogene, jedenfalls von Rechts wegen nicht zu beanstandende Neuregelung der Altersgrenze getroffen. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht den Zweck von Altersgrenzen nicht nur in der Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sieht, sondern darauf verweist, dass "daneben" dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen Bedeutung beigemessen werden "kann" (a.a.O., Rn 12) und die Berücksichtigung dieses Interesses "nur auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung" zulässig sei (a.a.O., Rn 21), ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze. Es besteht keine Verpflichtung, bei der Festlegung einer Altersgrenze in jedem Fall auch auf diesen Aspekt tragend abzustellen und ihn eingehend zu prüfen. Beabsichtigt der Verordnungsgeber, wie hier, eine Anhebung der Höchstaltersgrenze, tritt der Gesichtspunkt der "ausgewogenen Altersstruktur" in den Hintergrund. Denn die Festlegung einer höheren Altersgrenze ist nicht geeignet, zu einer Verjüngung eines eher überalterten Lehrkörpers, wie er (gerichtsbekannt) in Nordrhein-Westfalen anzutreffen ist, und in diesem Sinne zu einer ausgewogeneren Altersstruktur beizutragen. Demnach erscheint es als unschädlich, dass sich sowohl in der allgemeinen Begründung zur Neuregelung der Laufbahnverordnung als auch in der Einzelbegründung zu §§ 52 und 6 LVO n.F. keine Ausführungen zur Bedeutung der Höchstaltersgrenze für die Altersstruktur in der Lehrerschaft finden, hier vielmehr allein auf die Zielsetzung abgestellt wird, "ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen".
Der Verordnungsgeber hat in der neu gefassten Laufbahnverordnung zudem nicht nur mit 40 Jahren eine als solche unbedenkliche neue Altersgrenze festgelegt, sondern auch die Sonder- und Ausnahmefälle nunmehr in ausreichendem Maße selbst bestimmt:
Der Katalog des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) bis d) LVO n.F. führt die zwingend - also ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden Überschreitungsgründe auf. Waren dort bisher bereits die Betreuung minderjähriger Kinder und die Pflege naher Angehöriger geregelt, sind nunmehr früher im Ermessensbereich (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F.) angesiedelte weitere Verzögerungstatbestände hinzugetreten (Dienstpflicht nach Art. 12a GG, freiwilliges soziales Jahr). Hier (in Satz 5) verortet worden ist nunmehr auch die Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F., wonach die für die Bearbeitung der Bewerbung aufzuwendende Zeit nicht zu Lasten des Bewerbers gehen soll.
Die Zulassung von Ausnahmen im Ermessenswege ist nun nicht mehr voraussetzungslos möglich, sondern von dem Vorliegen der in § 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 LVO n.F. näher umschriebenen Voraussetzungen abhängig. Mit der hier erfolgten Festlegung tatbestandlicher Voraussetzungen für die (im übrigen) in das Ermessen gestellten Ausnahmen von der Altersgrenze ist der vom Bundesverwaltungsgericht (a.a.O., Rn 25 ff.) an den Verordnungsgeber gerichteten Aufforderung, die Bestimmung von Ausnahmetatbeständen nicht der Verwaltung zu überlassen, diese vielmehr im Wesentlichen selbst zu regeln, in ausreichendem Maße Rechnung getragen worden.
In Nr. 1 ist mit dem Abstellen auf das erforderliche (erhebliche) dienstliche Interesse zum einen deutlich gemacht worden, dass eine solche Ausnahme nicht dem persönlichen, etwa wirtschaftlichen Interesse des Bewerbers dient. Zugleich erfährt das zu fördernde öffentliche Interesse dadurch eine weitere Präzisierung, dass es in Bezug gesetzt wird zu dem Erfordernis der Gewinnung von Fachkräften. Der Umstand allein, dass die Neuregelung inhaltlich an die bisher durch Erlasse bestimmten Ausnahmeregelungen (Mangelfacherlass etc.) anknüpft, spricht als solcher jedenfalls nicht gegen die Tragfähigkeit der Regelung. Maßgebend ist vielmehr, ob der Regelungsgehalt des Ausnahmetatbestandes, gemessen an den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen, hinreichend bestimmt ist. Das ist durch die Aufstellung von tatbestandlichen Voraussetzungen, welche die Zielrichtung der Norm zweifelsfrei erkennen lassen, geschehen. Von dem Verordnungsgeber eine zusätzliche "Gruppen"-Bildung, d.h. eine weitergehende Typisierung der angesprochenen Fallgruppen, zu fordern
- so wohl Schnellenbach, a.a.O., S. 22 f., 49 f., der die inhaltliche Substanz als "zu dürftig" kritisiert -,
bedeutete nach Ansicht der Kammer eine Überspannung der an eine abstrakt-generelle Rechtnorm zu stellenden Anforderungen. Eine solche Rechtsnorm muss jedenfalls nicht ins Detail gehen. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass die fraglichen Bestimmungen der Laufbahnverordnung Regelungen für sämtliche betroffenen Laufbahnen treffen müssen, so dass regelmäßig nicht die Notwendigkeit besteht, in einer bestimmten Laufbahn auftretende spezifische Fragestellungen einer eingehenden Regelung zu unterziehen. Sofern das beklagte Land zur Umsetzung der Norm in der Praxis Ausführungsbestimmungen erlassen wird, bleibt deren Bedeutung zudem hinter den bisherigen Erlassregelungen zurück. Denn künftig wird sich der Dienstherr hierbei angesichts der tatbestandlich festgelegten Ausnahmevoraussetzungen im Wesentlichen lediglich im Bereich norminterpretierender und nicht ermessenlenkender Verwaltungsvorschriften bewegen, so dass die verordnungsrechtliche Altersgrenze nicht mehr "in weitem Umfang und für einen erheblichen Bewerberkreis durch Behördenentscheidungen überlagert" (so zur früheren Rechtslage BVerwG a.a.O., Rn 27) werden wird.
Mit dem Ausnahmetatbestand der Nr. 2 ist eine Härtefallregelung getroffen worden, die gleichfalls durch die Bezeichnung bestimmter tatbestandlicher Voraussetzungen ("beruflicher Werdegang", "aus ... nicht zu vertretenden Gründen", "nachweislich", "unbillig") die Zielrichtung selbst deutlich macht. Zwar mag die Verwendung mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe die Handhabung dieser Ausnahmebestimmung erschweren.
Vgl. Schnellenbach, a.a.O., S. 23.
Durchgreifende rechtliche Bedenken wären unter diesem Gesichtspunkt aber nur dann zu erheben, wenn die Regelung völlig unpraktikabel wäre. Davon ist jedoch nicht auszugehen, zumal sie sich auch ansonsten gebräuchlicher Rechtbegriffe bedient und als Auslegungshilfen die in der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze herangezogen werden können. So knüpft die Härtefallregelung erkennbar an die bislang schon im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. geübte und von der Rechtsprechung
- vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 24. September 2008 – 6 A 1586/07 -, juris -
geforderte Praxis an, mit dem Instrument der Ausnahmebewilligung besonders gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden, insbesondere wenn der Bewerber aus einer besonderen Ausnahmesituation herrührende Gesichtspunkte anführt, die nicht offenkundig hinter dem öffentlichen Interesse an einer Begrenzung der Versorgungslasten zurückstehen müssen.
Schließlich erweist sich die LVO n.F. nicht deshalb als unwirksam, weil die Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 bezüglich der Höchstaltersgrenze keine Übergangsregelungen enthält, insbesondere nicht die - angesichts des Verdikts der bisherigen Regelung durch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) ohnehin fern liegende – Bestimmung trifft, dass in den noch nicht abgeschlossenen Antragsverfahren statt der Neuregelung eine abweichende (z.B. die frühere) Regelung gelten soll. Soweit für den Fall des Fehlens entsprechender Übergangsbestimmungen geltend gemacht wird, die Neufassung der Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze verstoße gegen das Verbot der Rückwirkung von Gesetzen, folgt das erkennende Gericht dem nicht. Eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn ein bereits abgewickelter, in der Vergangenheit abgeschlossener Tatbestand nachträglich neu geregelt wird. Erforderlich ist, dass der von der Rückwirkung betroffene Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur begonnen hat, sondern im Zeitpunkt der Neuregelung bereits abgeschlossen war. Dem gegenüber liegt eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 C 4.05 , DVBl 2006, 648.
Die Anwendung des neuen Laufbahnrechts begründet keinen Fall einer echten Rückwirkung, da der betroffene Tatbestand vor Inkrafttreten der LVO n.F. am 18. Juli 2009 noch nicht abgeschlossen war. Die hierbei erfolgte – bei Annahme einer zuvor "Altersgrenzen freien" Rechtslage erstmalige - Festlegung der Höchstaltersgrenze greift nicht in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt - d.h. hier: ein bestehendes Beamtenverhältnis auf Probe – ein, wirkt sich vielmehr allenfalls für die Zukunft (nachteilig) auf das derzeit im Klagewege verfolgte Einstellungsbegehren aus. Geht man von einem Fall der unechten Rückwirkung aus, erweist sich diese als zulässig, weil "Bestandsinteressen" nicht die Veränderungsgründe des Verordnungsgebers überwiegen. Weder konnte der Kläger - wie noch näher darzustellen sein wird - in dem Zeitpunkt, als er sich entschloss, den Lehrerberuf zu ergreifen und den Vorbereitungsdienst aufzunehmen, darauf vertrauen, dass er nach (erfolgreichem) Abschluss dieser Ausbildung unter Begründung gerade eines Beamtenverhältnisses in den Schuldienst des beklagten Landes eingestellt werden würde, noch ist - wie gleichfalls auszuführen sein wird - ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf anzuerkennen, in den Genuss der durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 kurzzeitig eröffneten Möglichkeit einer von einer Höchstaltersgrenze unabhängigen Einstellung in das Beamtenverhältnis zu kommen. Jedenfalls müssen die insoweit bestehenden Erwartungen des Klägers hinter das gewichtige Interesse des Dienstherrn zurücktreten, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen. Eine abweichende Interessenabwägung ist auch nicht angesichts dessen geboten, dass mit der Bewerbung um Einstellung in den Schuldienst besondere Pflichten des potenziellen Dienstherrn aus einer beamtenrechtlichen Sonderverbindung begründet werden und diese verletzt sind, wenn die Behörde bei ihrer Entscheidung die Sach- und Rechtslage schuldhaft fehlerhaft geprüft hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. November 2008 – 6 A 1054/05 -, ZBR 2009, 271.
Denn Letzteres lässt sich hier gerade nicht festzustellen. Vielmehr hatte die Bezirksregierung die ablehnende Entscheidung aufgrund einer tatsächlichen und rechtlichen Prüfung getroffen, die – wie auszuführen sein wird – mit der damaligen Rechtsprechung auch des erkennenden Gerichts in Einklang stand und daher jedenfalls als vertretbar anzusehen war.
IV. Entgegen der Ansicht des Klägers hat das erkennende Gericht über den geltend gemachten Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach den Bestimmungen der Laufbahnverordnung in der ab dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung zu entscheiden.
Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage begehrten Verwaltungsakt hat. Allerdings ergibt sich nicht aus dem Prozessrecht, sondern ausschließlich aus dem materiellen Recht, ob der vom Kläger mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Anspruch besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt maßgebend ist. Ändert sich während des gerichtlichen Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt bzw. verändert oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten Sachverhalt erstreckt oder ob das alte Recht Anwendung findet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1999 – 2 C 4.98 -, DokBer B 1999, 206, und vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246.
Letzteres ist dann der Fall, wenn das neue Recht eine Übergangsregelung enthält, die bestimmt, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte weitergelten soll. Hiervon hat aber der Verordnungsgeber, wie bereits ausgeführt, rechtsfehlerfrei abgesehen.
Das Abstellen auf eine frühere Rechtslage ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es kommt zwar bei solchen begünstigenden Verwaltungsakten in Betracht, bei denen das Gesetz für das Entstehen eines Anspruchs an einen ganz bestimmten (hier: in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt anknüpft, und wenn dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, dass ein solcher Anspruch wegen einer späteren Veränderung der Sach- oder Rechtslage untergehen soll.
Vgl. Kopp, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 113 Rn 221; ferner Schnellenbach a.a.O., S. 29.
Vorliegend schreibt das einschlägige Fachrecht derartiges aber nicht vor. Die Einstellung in das Beamtenverhältnis ist nach den materiell-rechtlichen Bestimmungen grundsätzlich nur dann möglich, wenn sämtliche beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen, zu denen neben (fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher) Eignung und Befähigung auch die Einhaltung der Altersgrenze gehört, im Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses vorliegen. Insbesondere ist die Begründung eines Beamtenverhältnisses nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) möglich (§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).
Zwar kann die frühere Rechtslage zudem dann heranzuziehen sein, wenn die Ermessensregelung es auch jetzt noch zulässt, dass dem Kläger die begehrte Leistung bewilligt wird. So darf dem Kläger allein wegen der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes kein - jedenfalls kein gesetzlich ausdrücklich gewollter - Nachteil erwachsen. Wäre das geltend gemachte Begehren zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Entscheidung des Gerichts berechtigt gewesen, "könnte" (bzw. müsste) dies auch jetzt noch berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, a.a.O.; vgl. ferner das eine Klage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22, in dem die Berücksichtigung der früheren Rechtslage unter Hinweis auf die Ausnahmemöglichkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. zugelassen wurde.
Auch in diesem Fall erfolgt zwar die Verbeamtung mit Wirkung ex nunc, maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Höchstaltersgrenze der Verbeamtung entgegen steht, ist aber die in dem (in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt der Begründung des Dauerbeschäftigungsverhältnisses gültig gewesene Rechtslage.
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hätte allerdings die Einstellung des Klägers in das Beamtenverhältnis nicht aus Altersgründen abgelehnt werden können, wenn man der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts folgt, dass nicht nur die auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. gestützte Verwaltungspraxis bei der Einstellung von Lehrern mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG durchgreifenden Bedenken begegnete, sondern auch die Ausnahmebestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. als solche und darüber hinaus sogar die Bestimmung der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren in § 52 Abs. 1 LVO a.F. unwirksam waren. Denn in diesem Fall hätte es weder im Zeitpunkt der konkludenten bzw. ausdrücklichen Anträge auf Einstellung in das Beamtenverhältnis (November 2007 bzw. Januar 2008 und Mai 2009) noch im Zeitpunkt der Ablehnung der beiden erstgenannten Anträge (Januar 2008 bzw. April 2008) überhaupt eine (wirksame) Altersgrenze gegeben.
Im hier zu entscheidenden Fall ist aber ein Abweichen von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der derzeitigen Rechtslage aus den vorstehenden Gründen weder gerechtfertigt noch gar geboten. Bei den zur Begründung der Anwendbarkeit alten Rechts herangezogenen dogmatischen Ansätzen handelt es sich im weitesten Sinne um mit der Dauer des Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahrens begründete Billigkeitserwägungen sowie um die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns. Derartige Erwägungen gebieten aber vorliegend nicht das Abstellen auf die Rechtslage vor Inkrafttreten der geänderten Laufbahnverordnung am 18. Juli 2009. Effektiver Rechtsschutz würde mit dem Abstellen auf die heutige Sach- und Rechtslage nur dann verwehrt und eine Folgenbeseitigung wäre nur dann geboten, wenn dem Kläger im Falle einer früheren (gerichtlichen) Entscheidung ein Übernahmeanspruch zuerkannt worden wäre. Das ist aus den nachstehenden Gründen jedoch nicht der Fall.
Bis zu den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) wäre die Klage abgewiesen worden, weil nach ständiger, auch höchstrichterlicher Rechtsprechung
- vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, a.a.O., und vom 13. Juli 2000 2 C 21.99 , ZBR 2001, 32 -
von der Wirksamkeit der die Höchstaltersgrenzen betreffenden Bestimmungen ausgegangen wurde und bei Zugrundelegung der Bestimmungen der LVO a.F. sowie der hierzu ergangenen Erlasse ein Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht bestand:
Die Überschreitung der Altersgrenze nach § 52 Abs. 1 LVO a.F. von 35 Jahren wäre aus den im Zusammenhang mit den entsprechenden Bestimmungen der LVO n.F. dargelegten Gründen weder nach § 6 Abs. 1 Sätze 3, 4 und 5 LVO a.F. unschädlich gewesen noch durch eine nach § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. zwingend zu erteilende Ausnahme überwunden worden. Ein Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe war auch nicht über eine Ausnahmegenehmigung nach § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. in Verbindung mit dem eine Überschreitung der Altersgrenze um bis zu zehn Jahren zulassenden Mangelfacherlass gegeben. Der Kläger unterfiel zwar mit seinem Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschulen in den Fächern Technik und Physik dem sachlichen Anwendungsbereich des Erlasses. Dieser galt in dem maßgebenden Zeitpunkt der Begründung des unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses am 1. Februar 2008 aber selbst dann nicht mehr, wenn zu Gunsten des Klägers nicht die durch Erlass vom 23. Juni 2006 (Az. 211-1.12.03.03-973) abgekürzte Geltungsdauer (Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2006/2007), sondern dessen zuvor durch Erlass vom 15. Juni 2005 (Az. 211-1.12.03.03-973) bestimmte (längste) Geltungsdauer (Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2007/2008) zu Grunde gelegt würde. Denn der Kläger wurde nicht zu Beginn des Schuljahres 2007/2008, sondern erst zu Beginn des zweiten Halbjahres des Schuljahres 2007/2008 unbefristet eingestellt. Erfasst waren von dem Mangelfacherlass lediglich diejenigen Bewerber, die in den Ausschreibungs- und Listenverfahren zum Schuljahresbeginn 2007/2008 ausgewählt worden waren bzw. die Seiteneinsteiger, die zwei Jahre zuvor, am 15. August 2005, befristet eingestellt worden waren (so ausdrücklich der Erlass vom 15. Juni 2005). Es handelte sich also um die Einstellung von Bewerbern, die spätestens zu Beginn des Schuljahres 2007/2008 die Zweite Staatsprüfung bestanden hatten und somit auch zu diesem Zeitpunkt bereits die Voraussetzungen für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis erfüllten.
Vgl. VG E, Urteile vom 15. August 2008 - 2 K 1651/08 - und vom 22. August 2008 2 K 1836/08 .
Da der Kläger aber nicht zu diesem Personenkreis gehörte, wäre er also auch bei Anwendung der LVO a.F. nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt worden.
Es begegnet auch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass in der Zeit zwischen dem Ergehen der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) und dem Inkrafttreten der LVO n.F. nicht erneut über das Einstellungsbegehren des Klägers entschieden wurde. Nachdem die Urteile am bzw. ab dem 8. April 2009 den Beteiligten zugestellt und anhand der Urteilsgründe die Auswirkungen der Entscheidungen auf die Wirksamkeit der einschlägigen Bestimmungen der Laufbahnverordnung deutlich geworden waren, konnte zunächst dem Verordnungsgeber Gelegenheit gegeben werden, die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts umzusetzen. Das ist schließlich innerhalb eines angemessenen Zeitraums von rund drei Monaten geschehen. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass nicht nur eine politische Grundsatzentscheidung über die Einführung einer (neuen) Höchstaltersgrenze zu treffen war, sondern die nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) hierbei zu beachtenden und abzuwägenden Umstände den Erlass einer Änderungsverordnung nicht von heute auf morgen zuließen. Das Abwarten der vom Beklagten angekündigten Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch den Verordnungsgeber war vor allem deshalb tunlich, weil das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 nicht den eigentlichen materiellen Gehalt der früheren laufbahnrechtlichen Regelung verworfen, vielmehr die Höchstaltersgrenze auch vor dem Hintergrund des in Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes als grundsätzlich zulässiges Mittel zur Gewährleistung des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips anerkannt hatte.
Ebenso Schnellenbach, a.a.O., S. 35 f., zum berechtigten Zuwarten mit der Behördenentscheidung, sowie S. 31: "Sofern die Behörde dem (der Rechtswidrigkeit) nicht durch eine (rückwirkende) Aufhebung des fraglichen Bescheides und eine Neubescheidung unter Zugrundelegung des neuen Rechts Rechnung trägt, hat sie zu gewärtigen, dass sie in einem Verwaltungsstreitverfahren zu einer Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts – d.h. (unter anderem) zu einer Orientierung am neuen Laufbahnrecht – verpflichtet wird."
Ist somit auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen und erweist sich hiernach die Ablehnung des Antrags auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe als rechtmäßig, ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Ebenso in gleichartigen Fällen VG E, Urteile vom 6. Oktober 2009 – 2 K 7399/08 – u.a., VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 – 1 K 1286/07 –, und VG Münster, Urteil vom 2. November 2009 4 K 205/05 , jeweils juris.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Rechtssache hat nach Auffassung des erkennenden Gerichts grundsätzliche Bedeutung, weil es noch keine obergerichtlichen Entscheidungen über Klagen auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach Ergehen der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 und Inkrafttreten der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 gibt und die Beantwortung der hierbei auftretenden Rechtsfragen für Entscheidungen in zahlreichen weiteren gerichtlichen Verfahren mit dem selben oder einem gleichartigen Streitgegenstand von Bedeutung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 6 und 84 LVO
§§ 52 und 6 LVO
§ 94 LBG NRW
§ 84 LVO
§ 84 LVO
§ 94 LBG NRW
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 87 a Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 38 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 6 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 6 Abs. 2 Satz 5 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 84 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 3 Satz 3 LVO
§ 5 Abs. 1 LBG NRW
§ 15 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 84 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung
§ 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12a GG
Art. 12 a GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 126, 33
BVerwGE 102, 81, 84
BVerwGE 59, 48
DVBl 2006, 648
BVerwGE 120, 246
2 C 18.07
6 A 4257/05
2 K 1122/90
5 C 10.05
2 C 39.95
2 C 6.98
6 A 1524/02
6 A 510/01
6 A 3377/93
6 A 1725/94
2 K 5117/05
2 K 3325/06
2 K 422/03
2 K 3829/00
6 A 153/06
2 K 4767/07
6 A 1705/94
2 C 13.99
2 K 826/07
2 C 20.97
2 C 33.07
2 C 18.07
2 K 7172/95
2 N 1/78
1 K 1286/07
6 A 1586/07
2 C 4.05
6 A 1054/05
2 C 4.98
8 C 5.03
2 C 21.99
2 K 1651/08
2 K 1836/08
2 K 7399/08
4 K 205/05