Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-05-30, Aktenzeichen 11 U 18/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0530.11U18.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19.1.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (AZ. 3-09 O 154/14) abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin EUR 220.881,16 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.1.2014 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu zahlen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadenersatz in Anspruch, da sie meint, von der Beklagten rechtswidrig in einem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden zu sein.
Die erstinstanzlichen Anträge und die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden gemäß § 540 Abs. 1 ZPO in Bezug genommen und wie folgt ergänzt:
In den Verdingungsunterlagen hieß es unter der Überschrift „Ausführung der Bauleistung“ (Anlage K12, Bl. 136):
„3.4 Stahlbau
Der AN hat die Zulässigkeit der Baustoffe und Bauteile immer nachzuweisen. Weiterhin hat der AN den AG unmittelbar nach Auftragsvergabe die Hersteller/Lieferanten bzw. die stahlverarbeitenden Betriebe zu benennen. …
Alle Baustoffe, Bauteile, Schweiß- und Beschichtungsstoffe dürfen erst eingebaut werden, wenn die entsprechenden Eignungsnachweise vom AN vorgelegt wurde.“
Die Ausschreibungsunterlagen enthielten in der Leistungsbeschreibung (Anlage K2, Bl. 90 d.A.) in den Abschnitten „1.07 Lärmschutzelemente“, „02.07 Lärmschutzelemente“ sowie „03.07 Lärmschutzelemente“ jeweils identisch folgende Beschreibung:
„Wandelemente aus Leichtmetall entsprechend akustischen statischen und konstruktiven Erfordernissen nach RiL 804.5501 und Zeichnung zwischen den Pfosten einbauen, einschl. erf. Dämmung der Fugen. ….“.
Nach Ziff. 8 der genannten Richtlinie 804.5501 dürfen als Bauprodukte für Lärmschutzwände grundsätzlich nur solche eingesetzt werden, deren Verwendung und Einsatzbedingungen in dieser Richtlinie geregelt sind und die über einen Verwendbarkeitsnachweis iSd (eisenbahnspezifischen) Bauregellisten verfügen.
Die Klägerin gab am 6.10.2010 ein Angebot ab; es handelte sich hierbei um das günstigste Angebot. Hierbei bot sie ein Wandelement an, das im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht über die gemäß Ziff. 8 der Richtlinie genannte Zulassung verfügte. Das von der Klägerin angebotene Produkt entsprach bereit im Zeitpunkt des Angebots jedoch den in der genannten Richtlinie vorgesehenen akustischen, statischen und konstruktiven Anforderungen. Die Zulassung für das von der Klägerin angebotene Produkt wurde vom Eisenbahnzulassungsamt nach Abgabe des Angebots, am 13.10.2010 erteilt (Bl. 107ff. d.A.). Am 15.11.2010 wurde die Klägerin von dem Vergabeverfahren mit der Begründung ausgeschlossen, das Wandelement habe zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht über eine entsprechende Zulassung verfügt (Anlage K5, Bl.99 d.A.). Dies rügte die Klägerin mit Schreiben vom 16.11.2010 unter Fristsetzung als vergaberechtswidrig (Anlage K6, Bl. 101 d.A.) und drohte im Fall der Nichtabhilfe die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens an. Noch vor Ablauf der gesetzten Frist übersandte die Klägerin mit Schreiben vom 17.11.201 der Beklagten den Zulassungsbescheid für die angebotenen Wandelemente. In einem Gespräch der Parteien am 24.11.2010 war Gegenstand jedenfalls die Frage der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Die Klägerin bestätigte am Folgetag „die Rücknahme unserer Einspruch-Rüge“ (Anlage B1, Bl. 168 d.A.). Ob Gegenstand des Gesprächs und des nachfolgenden Schreibens Anlage B1 auch ein Verzicht auf Schadenersatzansprüche der Klägerin war, ist zwischen den Parteien streitig.
Mit Datum vom 19.12.2013 übersandte die Klägerin an die A GmbH ein Schreiben, mit dem sie unter dem Betreff „BV - LSW Stadt1, linksrheinisch Zentrum Süd, Schadenersatzforderung“ eine Schadenersatzforderung in Höhe der Klageforderung geltend machte und dem sie eine Schadensberechnung beifügte (Bl. 119 d.A.). Die A GmbH war im Entwurf des Bauvertrags als vertragsabwickelnde Stelle bezeichnet (Bl. 31 d.A.). Die Schadensberechnung, die dem genannten Schreiben an die A GmbH beigefügt war, hatte die Klägerin unter dem 19.12.2013 auch an die Buchhaltung der Beklagten in der Straße1 in Stadt2 gesandt, die im Entwurf des Bauvertrags als „Rechnungsadresse“ bezeichnet war (Bl. 31 d.A.).
Die Klägerin beantragte am 24.12.2013 den Erlass eines Mahnbescheids. Die Hauptforderung bezeichnete sie im Antrag mit „Schadenersatzanspruch vom 19.12.2013“; die Höhe des im Mahnantrag genannten Forderungsbetrags ist mit der Höhe der mit den beiden Schreiben vom 19.12.2013 jeweils geltend gemachten Schadenersatzforderung identisch. Der Mahnbescheid wurde der Beklagten an ihrem Sitz in der Straße2 in Stadt2 am 9.1.2014 zugestellt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob der Klägerin wegen eines vergabewidrigen Ausschlusses gegen die Beklagte ein Schadenersatzanspruch zustehe, da dieser jedenfalls verjährt sei und die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben habe. Die Klägerin habe im Jahr 2010 Kenntnis über das Bestehen des Anspruchs und die Person des Schuldners erlangt, so dass Verjährung am 31.12.2013 eingetreten sei.
Die Verjährung sei nicht durch die Beantragung des Mahnbescheids im Jahr 2013 gehemmt worden, da der mit dem Mahnbescheid geltend gemachte Anspruch im Antrag nicht hinreichend individualisiert gewesen sei. Die Klägerin habe im Antrag weder das Bauvorhaben bezeichnet noch nach dem Wortlaut auf ein vorangegangenes Schreiben Bezug genommen. Der Text „Schadenersatzanspruch vom 19.12.2013“ lege vielmehr nahe, dass sich am genannten Tag der Schadensfall ereignet habe. Eine Zuordnung des streitgegenständlichen Rechtsverhältnisses habe sich für die Beklagte allenfalls aus der Person der Antragstellerin selbst und der Höhe der Hauptforderung ergeben, die dem außergerichtlichen Schreiben, Anlage K8, entspreche. Dies genüge aber für eine Zuordnung nicht, da es sich bei der Beklagten um ein großes Unternehmen mit zahlreichend Bauprojekten handele.
Selbst wenn man die Angabe im Mahnantrag dahin verstehe, dass die Klägerin auf ein datiertes Schreiben Bezug genommen habe, genüge dies nicht, da die Beklagte dann verpflichtet gewesen wäre, den gesamten Schriftverkehr zu sichten, um erkennen zu können, um welche Forderung es sich handeln könne. Dies gelte aufgrund der Größe des Unternehmens der Beklagten, auch wenn die Schadenersatzrechnung erst kurz vor dem Mahnbescheidsantrag, nämlich am 2.1.2014, bei der Beklagten eingegangen sei. Zudem habe die Klägerin ihre Schadenersatzforderung gegenüber der A GmbH und gegenüber der Buchhaltung der Beklagten in der Straße1 geltend gemacht, der Mahnbescheid sei aber an die Beklagte an ihrem Sitz in der Straße2 in Stadt2 zugestellt worden. Die erst in der Anspruchsbegründung erfolgte Individualisierung wirke nicht auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück.
Dass der Beklagten die im Mahnbescheidsantrag bezeichnete Forderung nicht ohne weiteres habe zuordnen könne, ergebe sich daraus, dass sie in ihrem Schriftsatz vom 2.10.2014 im Zusammenhang mit der Einrede der Verjährung ausgeführt habe, es ergebe sich aus der Klageschrift nicht, wann der dort erwähnte Mahnbescheid beantragt und zugestellt worden sei; es könne nicht nachvollzogen werden, ob durch die Klägerin weitere Friste eingehalten oder versäumt worden seien. Der Klägerin sei auf ihren Antrag nicht noch einmal ein entsprechender Hinweis zu erteilen gewesen, da die Frage der Verjährungshemmung durch den Mahnbescheid ausdrücklich Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung gewesen und der Klägerin Gelegenheit zur Äußerung hierzu im Rahmen des schriftlichen Verfahrens gewährt worden sei.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der von ihr eingelegten Berufung. Der Mahnbescheidsantrag sei mit der Angabe des Anspruchs (Schadenersatzanspruch), des Zeitpunkts (19.12.2013) und dem Betrag (EUR 220.881,16) für die Beklagte hinreichend erkennbar und damit individualisiert gewesen. Insbesondere verweise die Datumsangabe auf das Schreiben, das der Beklagten in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang zur Zustellung des Mahnbescheids zugegangen und von ihr vor Erhalt des Mahnbescheids bearbeitet worden sei (Schreiben der Beklagten vom 7.1.2014, Anlage K10, Bl. 213f. d.A.). Dies bestätige, dass der Beklagten eine Zuordnung möglich gewesen sei. Die „Korrespondenz vom 19.12.2013“ sei, wie sich aus der Anlage K9 (Bl. 118f. d.A.) ergebe, im Original an die hiesige Beklagte, nämlich deren Geschäftsstelle in Stadt2 gerichtet gewesen. Das Schreiben vom 19.12.2013 sei sowohl an die Geschäftsstelle der ausschreibenden Stelle und späteren Vertragspartnerin, der hiesigen Beklagten, als auch an die von der Beklagten in den Angebotsunterlagen als vertragsabwickelnde Stelle benannte Stelle, die mit Vollmacht ausgestattet gewesen sei (A GmbH), gerichtet gewesen, was jedenfalls genüge. Dementsprechend komme es auch nicht darauf an, dass die Beklagte hausintern eine andere Stelle mit der Bearbeitung der Angelegenheit betraut habe, die dann mit Schreiben vom 7.1.2014 geantwortet habe.
Die Bezeichnung „Schadenersatzanspruch vom 19.12.2013“ sei nicht dahin zu verstehen, dass auf den Zeitpunkt der Schadensentstehung Bezug genommen werde. Das Landgericht würdige insbesondere die Bezeichnung nicht im Zusammenhang mit den übrigen Individualisierungsmerkmalen. Bereits der angegebene Forderungsbetrag sei ein wichtiger Hinweis, der eine Abgrenzung ermögliche. Es sei aufgrund der Bezeichnungen im Mahnantrag nicht erforderlich gewesen, dass die Beklagte ihren gesamten Aktenbestand durchforste, was ihr im Übrigen zumutbar sei. Es komme daher weder darauf an, dass die Beklagte eine Vielzahl von Bauprojekten betreibe und eine komplexe Unternehmensstruktur aufweise, noch darauf, ob das Schreiben vom 19.12.2013 bei einer anderen organisatorischen Einheit zugehe und bearbeitet werde. Die Klägerin habe das Schreiben vom 19.12.2013 der für sie zuständigen Rechnungsstelle zukommen lassen.
Der Ausschluss sei zu Unrecht erfolgt, da es genüge, dass das angebotene Element bereits im Zeitpunkt des Angebots den Voraussetzungen der Zulassung nach der Richtlinie entsprochen habe und der Zulassungsbescheid zwar nach dem Angebotstermin, jedoch vor der - möglichen - Zuschlagserteilung erteilt worden sei. Sie sei daher berechtigt, Ersatz des von ihr ausweislich der Urkalkulation dem Auftrag zugrunde gelegten Anteil von Wagnis und Gewinn (Berechnung Anlage K9, Bl. 119 d.A.) von der Beklagten zu verlangen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 19.1.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main - 3-09 O 154/14 - die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 220.881,16 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.
Der Schadenersatzanspruch könne bereits nicht geltend gemacht werden, da die Klägerin (unstreitig) kein Nachprüfungsverfahren durchgeführt habe; dieser Umstand sei jedenfalls als Mitverschulden zu berücksichtigen. Zudem habe sie, die Beklagte, die Klägerin zu Recht ausgeschlossen. Sie behauptet insoweit, sie, die Beklagte, habe die Bieter dieser Ausschreibung und andere Firmen Mitte 2010 darauf hingewiesen, dass sich die Zulassungsbedingungen und die entsprechenden Regelungen seit Mitte 2010 verändert hätten und dass nur noch zugelassene Elemente eingebaut bzw. angeboten werden dürfen. Auch dies mache deutlich, dass es für den angesprochenen Bieterkreis (ausschließlich präqualifizierte Unternehmen) anhand der Ausschreibungsunterlagen hinreichend klar und eindeutig erkennbar gewesen sei, dass die Zulassung immer, dh. bereits bei Angebotsabgabe nachzuweisen gewesen sei.
Jedenfalls habe der Geschäftsführer der persönlich haftenden Klägerin für diese im Termin am 24.11.2010 auch auf Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Ausschluss verzichtet.
Schließlich seien, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt habe, die Ansprüche verjährt, da insbesondere kein Grund dafür bestehe, warum Erklärungen gegenüber der A GmbH gegenüber ihr, der Beklagten, zurechenbar sein sollten.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B, C, D und E sowie durch Parteivernehmung des Geschäftsführers der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle vom 19.1.2018 (Bl. 485ff. d.A.) und vom 16.3.2018 (Bl. 497ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu, da die Beklagte durch den Ausschluss des Angebots der Klägerin diese in ihren Rechten verletzt hat. Der Bieter, der sich an einer Ausschreibung beteiligt, kann vom Auftraggeber wegen Vergaberechtsverstößen nicht nur Ersatz der mit der Teilnahme am Verfahren verbundenen Aufwendungen verlangen (Ersatz des negativen Interesses). Er kann auch Ersatz des entgangenen Gewinns verlangen, wenn ihm bei Fortsetzung des Verfahrens und Vergabe der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, weil er das annehmbarste Angebot abgegeben hat und wenn der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist (BGH, Urteil vom 16.12.2003 - X ZR 282/02; Urteil vom 9.6.2011 - X ZR 143/10). Diese Voraussetzungen liegen vor.
1.Es ist der Klägerin nicht verwehrt, sich auf den vergaberechtswidrigen Ausschluss ihres Angebots durch die Beklagte zu berufen und einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, auch wenn sie die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses nicht in einem Vergabenachprüfungsverfahren gemäß § 160d GWB nF, § 107f. GWBG aF zur Überprüfung zu stellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Bieter - wie vorliegend - den erkannten Vergaberechtsverstoß unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber selbst gerügt hat (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. GWB nF / § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB aF; vorliegend: Anlage K6, Bl. 101 d.A.) und der Bieter sodann auf Bitten des Auftraggebers von der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens absieht.
Zwar wird zum Teil vertreten, dass ein von einem Vergabefehler betroffener Bieter Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen muss, andernfalls er in einem zivilrechtlichen Schadensatzprozess damit ausgeschlossen ist, sich auf diesen Vergabeverstoß zu berufen. Denn die ausschließliche Geltendmachung von Sekundäransprüchen würde sich in diesem Fall als ein „dulde und liquidiere“ darstellen, was der Gesetzgeber anderweitig als mit dem Grundgedanken des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht vereinbar ansehe, wie dies zB in § 839 Abs. 3 BGB zum Ausdruck komme (OLG Celle, Urteil vom 18.1.2018 - 11 U 121/17 Rn 41f - zit. nach iuris).
Demgegenüber nimmt die wohl überwiegende Ansicht an, dass eine zivilrechtliche Klage des übergangenen Bieters in einem mit Zuschlagserteilung beendeten Vergabeverfahren auf den Ersatz des positiven Interesses wegen einer vermeintlich vergaberechtswidrigen Auswahl des Auftragnehmers grundsätzlich auch dann zulässig ist, wenn der Bieter die ihm eröffnete Möglichkeit der Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz nicht genutzt hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.3.2000 - Verg 4/00; OLG Naumburg, Urteil vom 23.12.2014 - 2 U 74/14; Antweiler in: Burgi/Dreher Vergaberechtskommentar, Band 1, 3. Auflage, § 179 Rn. 12; Stockmann in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 124 (aF) Rn. 3).
Für die letztgenannte Auffassung spricht, dass eine gesetzliche Norm fehlt, die eine Verpflichtung des Bieters vorsähe, vor Erhebung einer Schadenersatzklage einen Nachprüfungsantrag zu stellen und ein solches Verfahren durchzuführen. Insbesondere ist § 179 Abs. 1 GWB nF bzw. § 124 GWB aF - bereits nach dessen Wortlaut („.. hat ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden“) - lediglich zu entnehmen, dass das ordentliche Gericht an die Entscheidung der Nachprüfungsinstanzen in Bezug auf den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß gebunden ist, wenn Schadenersatz wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften begehrt wird und ein Nachprüfungsverfahren bereits stattgefunden hat. § 179 Abs. 1 GWB soll eine nochmalige gerichtliche Prüfung derselben Sach- und Rechtsfragen vermeiden, unnötige Doppelprüfungen entbehrlich machen und es den ordentlichen Gerichten ermöglichen, auf einfachem, schnellem und günstigem Weg über Schadenersatzansprüche urteilen zu können (Antweiler, aaO, § 179 Rn. 7). Diesem iE auf effektiven Rechtsschutz gerichteten Zweck entspräche es nicht, den Bieter in jedem Fall zu verpflichten, ein Nachprüfungsverfahren zu durchlaufen, um einen Schadenersatzanspruch sodann vor den ordentlichen Gerichten geltend machen zu können (Stockmann in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 124 Rn. 3). Eine Vorschrift entsprechend § 839 Abs. 3 BGB fehlt für den Bereich des Vergaberechts.
2.Die Klage ist gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB begründet, da die Beklagte durch die Missachtung von Vergabevorschriften ihrer Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der Klägerin schuldhaft verletzt und der durch diese Vorschriften geschützten Klägerin Schaden zugefügt hat.
Die Pflichtverletzung besteht in dem vergaberechtswidrigen Ausschluss des klägerischen Angebots vom 6.10.2010 durch die Beklagte. Denn aus den Ausschreibungsunterlagen - insbesondere der Leistungsbeschreibung (Anlage K3, dort Ziff. 1.07, 2.07 und 3.07) und Ziff. 3.4 der Verdingungsunterlagen (Anlage K12, Bl. 136 d.A.) - ergibt sich nicht eindeutig, erschöpfend und klar, dass die angebotenen Wandelemente bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe über Zulassung nach der Richtlinie 804.5501 (nachfolgend „die Richtlinie“) verfügen müssten.
Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. Aus den Vergabeunterlagen muss für Bieter oder Bewerber eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, was von ihnen verlangt wird (BGH, NZBau 2013, 319, 320 - Parkhaus J., und BGH, NZBau 2012, 513, 514 - Straßenausbau). Die Vergabestellen trifft die Pflicht, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden (BGH, aaO - Straßenausbau). Insbesondere die Leistungsbeschreibung muss den Leistungsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 - VII-Verg 19/17 - LKW-Mautsystem III Rn. 32).
Für das Verständnis der Leistungsbeschreibung ist auf den nach den Maßstäben der §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters, der mit Beschaffungsleistungen der vorliegenden Art vertraut ist, abzustellen (BGH, Urteil vom 10.6.2008 - X ZR 78/07). Da sich die Ausschreibung an einen im Voraus kaum überschaubaren Empfängerkreis richtet und personenbezogene Besonderheiten (wie sie bei einem zwischen zwei Partnern ausgehandelten Vertrag von Bedeutung sein können) folglich außer Betracht bleiben müssen, kommt es in erster Linie auf den Wortlaut, daneben aber auch auf die konkreten Verhältnisse der Leistung an, wie sie in den Vergabeunterlagen ihren Ausdruck gefunden haben (OLG Koblenz, Beschluss vom 05. Dezember 2007 - 1 Verg 7/07 Rn 33, juris).
Daran gemessen kann aus der Leistungsbeschreibung und dem Bieterangaben Verzeichnis (Anlage K3, Bl. 87ff. d.A.) nicht entnommen werden, dass die angebotenen Elemente bereits im Zeitpunkt des Angebots über die Zulassung nach Ziff. 8 der Richtlinie verfügen müssten. Nach dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung in Gestalt des Bieterangaben-Verzeichnisses Ziff. 1.07.0030 (Bl. 80 d.A.), Ziff. 02.07.0030 (Bl. 90 d.A.) und Ziff. 03.07.0030 (Bl. 93 d.A.) sollten Gegenstand des Angebots jeweils Wandelemente sein „entsprechend statischen und konstruktiven Erfordernissen nach Ril 804.5501“. Den statischen und konstruktiven Erfordernissen nach dieser Richtlinie entsprachen die von der Klägerin angebotenen Wandelemente bereits im Angebotszeitpunkt, was unstreitig ist und dadurch bestätigt wird, dass die Zulassung nach Ziff. 8 der Richtlinie für die angebotenen Wandelemente (nach Angebotsstellung aber bereits vor Ausschluss des klägerischen Angebots am 13.10.2010) erteilt wurde (Anlage K8, Bl. 108 d.A.). Dass die Bieterin die Zulassung selbst bereits im Angebotszeitpunkt vorlegen müsste, ergibt sich aus dem genannten Wortlaut der Leistungsbeschreibung nicht. Eine solche Anforderung hätte aber von der Beklagten ohne weiteres bereits im Bieterangaben-Verzeichnis gestellt werden können, indem die Beklagte zB Wandelemente mit einer Zulassung nach der Ril 804.5501 gefordert hätte.
Es war insoweit auch nicht Aufgabe der Klägerin, sich ggf. durch eine entsprechende Nachfrage über das Verständnis der Leistungsbeschreibung seitens der Beklagten zu informieren. Denn es ist Aufgabe des Auftraggebers, die nachgefragte Leistung so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinn verstehen müssen (§ 121 GWB Abs. 1 GWB); nur so können die Teilnehmer ihr eigenes Angebot kalkulieren und ausrichten und ihre Erfolgsaussichten im Wettbewerb realistisch einschätzen. Es ist Aufgabe des Auftraggebers, dadurch, dass er durch die Vergabeunterlagen alle Bieter in den gleichen informations- und Kenntnisstand versetzt, die Transparenz des Verfahrens zu gewährleisten und hiermit im Ergebnis auch den Grundsatz der Gleichbehandlung zu verwirklichen (OLG Düsseldorf, aaO - LKW Mautsystem III; Dörr in: Burgi/Dreher, 3. Auflage, § 97 Rn. 35ff.).
Auch aus dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung im Zusammenhang mit den Verdingungsunterlagen, dort Ziff. 3.4.1 (Anlage K12, Bl. 136 d.A.), ergibt sich nicht hinreichend klar und eindeutig, dass der Bieter nur solche Elemente anbieten dürfte, die bereits im Angebotszeitpunkt über die Zulassung nach der Richtlinie verfügten. Die genannte Regelung findet sich unter der Überschrift „3. Ausführung der Bauleistung“ (vgl. Anlage K12). Damit kann bereits aus der systematischen Stellung der Regelung allenfalls entnommen werden, dass die Zulassung der Wandelemente nach der Richtlinie bei Ausführung der Bauleistung jederzeit nachzuweisen ist und entsprechend vorliegen muss. Dies wäre aber vorliegend ohne weiteres möglich gewesen, da der Verwendungsnachweis für die von der Klägerin angebotenen Elemente bereits vor Ablauf der Zuschlagsfrist erteilt wurde und mithin bei Ausführung der Bauleistung vorgelegen hätte. Zudem betrifft der Wortlaut Ziff. 3.4.1 den Nachweis der Zulassung, nicht aber - worauf die Beklagte bei Ausschluss des klägerischen Angebots abstellte - das Bestehen der Zulassung. Der Nachweis der Zulassung setzt mangels anderweitiger Regelung die Aufforderung zur Vorlage eines solchen voraus. Eine solche Anforderung seitens der Beklagten erfolgte nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass auf eine entsprechende Anforderung der Beklagten nach Angebotseinreichung die Klägerin den Verwendungsnachweis nicht hätte vorlegen können, da der Verwendungsnachweis bereits am 13.10.2010, mithin eine Woche nach Einreichung des Angebots der Klägerin am 6.10.2010, erteilt wurde. Es kann daher dahinstehen, ob die genannte Regelung die sich unter der Überschrift „3.4.1 Stahlbau“ findet, überhaupt auf die hier angebotenen Wandelemente anwendbar ist, bei denen es sich nach der Leistungsbeschreibung um Elemente aus Leichtmetall handelt.
Es ergibt sich auch nicht, dass ein verständiger und sachkundiger Bieter, der mit Beschaffungsleistungen der vorliegenden Art vertraut ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10.6.2008 - X ZR 78/07; Senat, Beschluss vom 18.7.2017 - 11 Verg 7/17 Rn. 59), nach dem gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden objektiven Empfängerhorizont trotz des genannten Wortlauts der Verdingungsunterlagen dahingehend verständen hätte, dass bereits im Angebotszeitpunkt die Elemente über eine Zulassung verfügen mussten Zwar ist das legitime Interesse der Beklagten zu berücksichtigen, dass nur zugelassene Elemente verbaut werden und dass sie (ggf.) auch nur einen Zuschlag auf ein solches Angebot erteilt, dass jedenfalls im Zuschlagszeitpunkt über die Zulassung verfügt. Die Voraussetzung der Zulassung der Elemente im Zuschlagszeitpunkt war jedoch vorliegend erfüllt und hätte seitens der Vergabestelle jedenfalls durch eine entsprechende Nachforderung der Zulassung beim Bieter sichergestellt werden können. Warum sich für den verständigen Bieter ohne ausdrückliche Aufforderung hinreichend transparent ergeben sollte, dass die Zulassung bereits im Angebotszeitpunkt vorliegen muss, ergibt sich demgegenüber nicht. Dies gilt umso mehr, als - wie ausgeführt - eine entsprechend klare Anforderung seitens der Vergabestellte ohne weiteres in den Vergabeunterlagen hätte formuliert werden können.
Soweit die Beklagte sich zweitinstanzlich die Bekundung des Zeugen D zu Eigen gemacht und vorgetragen hat, sie habe die Bieter der Ausschreibung - sämtlich präqualifizierte Unternehmen - und „andere Firmen“ vor der streitgegenständlichen Maßnahme schriftlich darauf hingewiesen, dass sich die Zulassungsbedingungen und die entsprechenden Regelungen seit Mitte 2010 verändert hätten und dass nur noch zugelassene Elemente eingebaut bzw. angeboten werden dürften (Schriftsatz vom 27.3.2018, S. 2, Bl. 533 d.A.; vgl. zur Aussage des Zeugen D S. 8 des Protokolls, Bl. 504 d.A:), hat sie ebenfalls kein für sie günstiges Verständnis der genannten Regelungen des Leistungsverzeichnisses und der Verdingungsunterlagen seitens der Bieter dargelegt. Der Inhalt des behaupteten Hinweises, „dass nur noch zugelassene Elemente eingebaut bzw. angeboten werden dürften“ (Hervorhebung von hier), lässt gerade nicht klar erkennen, dass die Zulassung bereits im Angebotszeitpunkt vorliegen musste. Wäre es nach diesem Hinweis vielmehr auch ausreichend gewesen, dass die Elemente im Zeitpunkt des Einbaus zugelassen sind („zugelassene Elemente eingebaut“), bestand für den Ausschluss des Angebots der Klägerin keine Rechtfertigung, da für die angebotenen Elemente noch vor Ablauf der Zuschlagsfrist die Zulassung erteilt wurde. Zudem hätte ein solcher Hinweis an sämtliche potentielle Bieter erteilt werden müssen. Es ergibt sich aus dem genannten Vortrag der Beklagten nicht, wie dies sichergestellt worden wäre. Insbesondere ergibt sich aus der vorgelegten Auftragsbekanntmachung (Anlage K1, Bl. 23ff. d.A.) nicht, dass sich die Ausschreibung nur an präqualifzierte Unternehmen gerichtet gewesen wäre.
3.Auch im Übrigen liegen die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Ersatz des positiven Interesses vor. Der Klägerin hätte bei Fortsetzung des Verfahrens und Vergabe der Zuschlag erteilt werden müssen, weil sie das annehmbarste Angebot abgegeben hat. Nach den unwidersprochenen Ausführungen des Landgerichts (LGU 2) sollte der Zuschlag nach der Vergabebekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden (vgl. auch Ausschreibungsbekanntmachung Anlage K1, S. 3, Bl. 25 d.A., Ziff. IV.2.1). Die Klägerin hat erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen hat, dass sie dieses günstigste Angebot abgegeben habe (vgl. Submissionsliste Anlage K4, Bl. 98 d.A.). die Beklagte hat zweitinstanzlich auch nicht (mehr) geltend macht, dass andere Umstände als die streitige Frage des Erfordernisses der Zulassung der Wandelemente der Zuschlagserteilung entgegengestanden hätten. Insbesondere ist die Beklagte dem Vortrag der Klägerin, eine vollständige Bepreisung sämtlicher Positionen des LV sei aufgrund Aufforderung der Klägerin (Anlage K13) erfolgt, nicht entgegengetreten. Auch wurde nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt.
4.Die Beklagte hat nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht, dass der Schadenersatzanspruch der Klägerin aufgrund eines zwischen den Parteien konkludent geschlossenen Erlassvertrags erloschen wäre (§ 397 BGB).
Aus der Erklärung der Klägerin vom 25.11.2010 (Anlage B1, Bl. 168 d.A.) ergibt sich auch nach der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) nicht, dass die Klägerin der Beklagten den Abschluss eines solchen Erlassvertrags betreffend den Schadenersatzanspruch wegen des geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes angeboten hätte. Die Erklärung bezieht sich nach ihrem Wortlaut ausschließlich auf die „Rücknahme unserer Einspruch-Rüge zum o.g. Vergabevorgang“. Sie beinhaltet daher ausdrücklich einen Verzicht lediglich auf die gerichtliche Geltendmachung des Vergabeverstoßes im Nachprüfungsverfahren. Hierfür spricht auch die Bezugnahme in dem Schreiben Anlage B1 auf „Schreiben KDU (dh. der damaligen Bevollmächtigten der Klägerin) vom 16-11-2010“. In dem genannten Schreiben (Anlage K6, Bl. 101 d.A.) hatte die Klägerin gegenüber der Beklagten gerügt, der Ausschluss des Angebots sei vergaberechtswidrig erfolgt, eine Abhilfefrist gesetzt und für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens angekündigt (Anlage K6, S. 3, Bl. 103 d.A.). Von Schadenersatzansprüchen ist in dem genannten Schreiben nicht die Rede.
Es ergibt sich nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO), dass der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin, Herr F, für diese in dem dem genannten Schreiben vorangehenden Gespräch am 24.11.2010 gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten, den Zeugen C und D, auf Schadenersatzansprüche verzichtet hätte, die aus dem Vergabenachprüfungsverfahren resultieren.
Zwar hat der Zeuge C bekundet, nachdem Herr F sich in dem Gespräch bereit erklärt habe, die Rüge zurückzunehmen, habe der Zeuge D (sinngemäß) erklärt, dass dann aber auch keinerlei weitere Kosten mehr entstehen dürften. Das habe Herr F sinngemäß entsprechend „Da kommt nichts mehr nach“ auch zugesagt. Der Zeuge C hat weiter bekundet, Hintergrund dessen sei gewesen, dass vor dem Gespräch mit Herrn F der Zeuge E zu ihm und Herrn D gekommen sei. Da Herr E selbst nicht habe an dem Gespräch mit Herrn F teilnehmen können, habe Herr E ihn und Herrn D darauf hingewiesen, dass in dem Gespräch auch zu berücksichtigen sei, dass aufgrund des Ausschlusses des Angebots keine Kosten auf die „Projektbau“ zukommen dürften. Auf diesen Kosten wäre die Beklagte nämlich „sitzen geblieben“, da diese Kosten, beispielsweise Schadenersatzforderungen, nicht zuwendungsfähig seien. Sie - dh. die Zeugen C und D - hätten daher dementsprechend gegenüber Herrn F zum Ausdruck gebracht, dass dann, wenn die Zusage insoweit nicht komme, die Beklagte das Nachprüfungsverfahren durchgeführt hätte und die Sache dann eben vor der Vergabekammer hätten entscheiden lassen.
Diese Bekundung kann bereits deshalb nicht die Überzeugung des Gerichts begründen, da sich auf der Grundlage der Schilderungen der Zeugen C und D ergibt, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Gesprächstermins am 24.11.2010 ein erhebliches vorrangiges Interesse daran hatte, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens seitens der Klägerin zu verhindern und zwar unabhängig von dessen Ausgang. Daher erscheint die Schilderung des Zeugen C, man hätte dann, wenn Herr F nicht namens der Klägerin auch auf Schadenersatzansprüche verzichtet hätte, das Nachprüfungsverfahren durchgeführt, nur schwer nachvollziehbar:
So hat der Zeuge C bekundet (Protokoll S. 5, Bl. 501 d.A.), dass mit der Ausführung der hier gegenständlichen ausgeschriebenen Leistungen Streckensperrungen verbunden gewesen seien und diese daher in einen langjährigen Baubetriebsplan „eingetaktet“ gewesen seien. Alleine die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens hätte daher zur Folge haben können, dass dann, wenn die Baumaßnahme nicht in dem vorgesehenen Zeitfenster stattfinden könne, diese auch innerhalb der nächsten fünf Jahre nicht stattfinden könne.
Vergleichbar hat auch der Zeuge D geschildert (Protokoll S. 7, Bl. 503 d.A.), dass ein solches Projekt wegen der erforderlichen Sperrungen und Zugumleitungen eine langfriste Planung erforderlich mache. Die kurzfristige Planung erfolge ein Jahr zuvor, eine langfristige Planung etwa fünf Jahre zuvor. Eine Vergaberüge könne zu Verwerfungen führen, weil das zur Folge haben könne, dass die Maßnahme in Frage stehe oder sogar entfalle.
Auch der Zeuge E hat angegeben (Protokoll S. 11, Bl. 507 d.A.), dass die Gefahr bestanden habe, dass das Projekt infolge der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens „kippen würde“. Dass in einer solchen Situation die Beklagte den Verzicht der Klägerin auf das Nachprüfungsverfahren davon abhängig gemacht haben sollte, dass es auch zu einem Erlassvertrag über die Schadenersatzansprüche kommt, erscheint nur schwer nachvollziehbar. Zwar hat der Zeuge E (Protokoll S. 11, Bl. 507 d.A.) und entsprechend der Zeuge C (Protokoll S. 6, Bl. 502 d.A.) bekundet, es hätte ja auch sein können, dass es zu einer Entscheidung der Vergabekammer komme, die es der Beklagten ermöglicht hätte, die vorgesehenen Sperrpausen einzuhalten. Er, der Zeuge E, habe jedenfalls bei Abwägung die Entscheidung getroffen, dass jedenfalls Schadenersatzansprüche nicht akzeptabel seien, ua deshalb, weil solche Kosten, mangels Erstattungsfähigkeit für den Vorstand der Beklagten von entscheidender Bedeutung seien. Dies erscheint insoweit zweifelhaft, als ja im Fall allein des Verzichts auf die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens das Bestehen von Schadenersatzansprüche in keiner Weise präjudiziert gewesen wäre und solche erst noch Gegenstand eines Klageverfahrens gewesen wären.
Gegen die genannte Bekundung des Zeugen C, dass „der Verzicht‘“ auf Schadenersatzansprüchen für die Beklagte von solcher Bedeutung war, dass die Beklagte andernfalls auch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens in Kauf genommen hätte, sprechen die Geschehnisse nach dem Gespräch. Ein von Herrn F unterzeichnetes Protokoll, dass den von der Beklagten behaupteten „Verzicht“ auf Schadenersatzansprüche bestätigte oder ein anderes Dokument, das mögliche Schadenersatzansprüche zum Gegenstand hat, existiert nicht; angefordert und erstellt wurde ausschließlich das Schreiben Anlage B1 (Bl. 168 d.A.). Es ist nicht erklärlich, warum die Beklagten durch die Zeugen C und E einerseits dem „Verzicht“ auf Schadenersatzansprüche seitens der Klägerin solche Bedeutung beigemessen haben wollen, andererseits sich aber dann mit der Erklärung Anlage B1 (Bl. 168 d.A.) zufrieden gegeben haben sollten, die sich - wie ausgeführt - zu Schadenersatzansprüchen nicht verhält. Dies gilt umso mehr, als das angekündigte Schreiben auch nach der Bekundung des Zeugen C dem entsprach, was Herr F in dem Gespräch angekündigt hatte. Denn auch nach der Bekundung des Zeugen C (Protokoll S. 4, Bl. 500 d.A.) hat Herr F zugesagt, dass er am nächsten Tag eine Mail schicken werde mit der Rücknahme der Rüge; dass seitens der Zeugen C und D in dem Gespräch von Herrn F auch eine schriftliche Bestätigung des Verzichts auf weitere Ansprüche gefordert worden wäre, hat der Zeuge C nicht bekunden. Zwar hat der Zeuge C insoweit auf Vorhalt bekundet (Protokoll S. 4, Bl. 500 d.A.), er habe dieses Schreiben (Anlage B1) an den Unternehmensjuristen weitergeleitet, der erklärt habe, dass dieses Schreiben genüge. Wenn er weiter (in Übereinstimmung mit dem Zeugen D, Protokoll S. 9, Bl. 505 d.A.) bekundet hat, es sei auch nach seiner Erfahrung bisher nie dazu gekommen, dass bei einem Rügeverzicht später noch (Schadenersatz-) Ansprüche geltend gemachte würden (Protokoll S. 5, Bl. 501 d.A.), stellt dies wiederum die bekundete Prämisse in Frage, der Verzicht auf das Nachprüfungsverfahren sei nur bei Abschluss eines Erlassvertrags über den Schadenersatz akzeptabel. Dies gilt entsprechend für die Bekundung des Zeugen E. Dieser hat angegeben (Protokoll S: 12, Bl. 508 d.A.), er habe natürlich gewusst, dass grundsätzlich die fehlerhafte Vergabe den Bieter auch zu Schadenersatzansprüchen berechtigen könne. Daher habe er auf jeden Fall verhindern wollen, dass solche noch geltend gemacht werden könnten. Es ist daher nicht verständlich, warum der Zeuge E sich trotz des Schreibens Anlage B1, das ihm nach seiner Bekundung bekannt war und das lediglich den Verzicht auf das Nachprüfungsverfahren enthält, auf die Erklärung der Zeugen C und D, es sei mit Herrn F Einigkeit über die Schadenersatzansprüche erzielt worden, verlassen haben will. Selbst wenn es sich - wie er angegeben hat - bei den Zeugen C und D um erfahrene Mitarbeiter handelte, musste er jedenfalls mit Schwierigkeiten bei der Beweisführung rechnen.
Zudem hat der Zeuge D, der nach der Bekundung des Zeugen C in dem Gespräch gegenüber Herrn F die Frage eines möglichen Schadenersatzanspruchs angesprochen haben soll, dies selbst nicht bestätigt. Der Zeuge D hat in seiner Vernehmung auf die Frage, ob die Konsequenzen hinsichtlich des im Gespräch diskutierten Ausschlussgrundes lediglich bezüglich des Nachprüfungsverfahrens erörtert worden seien, angegeben (Protokoll S. 8, Bl. 504), dies sei so nach seiner Erinnerung. Er sei sich nicht sicher, ob nachgefragt worden sei, ob seitens des Unternehmens F alle Forderungen erledigt seien. Ebenso hat er auf Vorhalt die Bekundung des Zeugen C, Herr F habe sinngemäß in dem Termin erklärt, es würden keine weiteren Kosten mehr geltend gemacht, nicht bestätigen können (Protokoll S. 9f., Bl. 505f. d.A.). Auch die Bekundung des Zeugen C zu dem vorangegangenen Gespräch mit dem Zeugen E hat der Zeuge D auf Vorhalt nicht bestätigt (Protokoll S. 9, Bl. 505 d.A.). Der Zeuge D hat erklärt, er selbst könne sich hieran nicht erinnern. Er wisse, dass dies der Zeuge C in Erinnerung habe. Dies sei auch für ihn nicht wesentlich. Wesentlich für ihn sei - wie er geschildert habe - die im Gespräch erörterte Zulassung und die Abhängigkeiten im Rahmen der Planung.
Der Zeuge E hat selbst an dem Gespräch mit Herrn F unstreitig nicht teilgenommen. Seine Bekundungen sind daher - im dargestellten Rahmen - nur zu berücksichtigen, als der Zeuge E den Zeugen C und D instruiert haben will, dass diese von Herrn F jedenfalls einen Verzicht auf die Schadenersatzansprüche einfordern sollen. Dementsprechend ist die Bekundung von vorneherein jedenfalls für die Frage, ob Herr F eine entsprechende Erklärung abgegeben hat, unergiebig. Die genannte Bekundung des Zeugen E, die Zeugen C und D hätten auf Nachfrage erklärt, es sei Einigkeit erzielt worden, genügt (abgesehen von ihrer Unbestimmtheit) ebenfalls nicht, wenn der Zeuge D selbst an eine Erklärung des Herrn F keine Erinnerung mehr hat.
Schließlich hat Herr F in seiner Parteivernehmung entgegen der Bekundung des Zeugen C erklärt, er habe abgesehen von der Zusage, das Nachprüfungsverfahren nicht durchzuführen, keine weitergehenden Zugeständnisse in Bezug auf andere Forderungen gemacht. Das sei für ihn auch kein Thema gewesen. Er habe hierzu keinen Anlass gehabt, da dieser Punkt auch nicht Gegenstand des Gesprächs gewesen sei (Protokoll S. 14, Bl. 510 d.A.). Er hat zwar weiter auf Nachfrage erklärt, es könne sein, dass in dem Gespräch Kosten oder Schadenersatzforderungen kurz Thema gewesen seien. Dies hätte er aber in jedem Fall abgelehnt und hätte die Sache eher an seinen anwaltlichen Vertreter weitergegeben und dann eben das Nachprüfungsverfahren durchlaufen. Er hätte auf solche Forderungen nicht verzichtet. Warum seitens des Herrn F demgegenüber Anlass bestanden hätte, nicht nur auf die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens, sondern auch auf mögliche Schadenersatzansprüche in dem Gespräch zu verzichten, ergibt sich auch auf der Grundlage der Bekundungen der Zeugen C und D nicht. Denn der Zeuge C hat in seiner Vernehmung geschildert, Herr F habe als Gegenleistung dafür, dass er auf das Nachprüfungsverfahren als „sehr scharfes Schwert“ verzichte, gefordert, dass umfangreiche Nachtragsforderungen der Klägerin gegenüber der Beklagten aus einem anderen Projekt, genehmigt werden sollten. Er, der Zeuge C, habe Herrn F daraufhin (lediglich) eine ergebnisoffene Prüfung zugesagt und es sei klar gewesen, dass zuvor (durch den Zeugen D) noch eine Prüfung des Anspruchs dem Grunde nach hätte vorgenommen werden müssen (Protokoll S. 3, Bl. 499 d.A.). Warum die Zusage einer ergebnisoffenen Prüfung von Nachtragsforderungen Anlass für die Klägerin gewesen sein sollte, über die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens hinaus auf Schadenersatzansprüche zu verzichten, ergibt sich nicht.
Damit ergibt sich insgesamt nicht die Überzeugung des Gerichts, dass der Verzicht auf Schadenersatzansprüche wegen des gerügten Vergabeverstoßes Gegenstand des Gesprächs am 24.11.2010 war und dass Herr F für die Klägerin in dem Gespräch eine Erklärung abgegeben hätte, nach der keine Forderungen mehr geltend gemacht werden würden. Hierbei berücksichtigt das Gericht, dass Herr F als Organ der persönlich haftenden Gesellschafterin ein eigenes erhebliches wirtschaftliches Interesse an dem Ausgang dieses Rechtsstreits hat. Es ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass die Zeugen E, C und D zwar derzeit nicht (mehr) für die Klägerin tätig sind, aber tätig waren und daher ebenfalls dem „Lager der Beklagten“ zuzuordnen sind.
5.Der Anspruch ist nicht verjährt.
Der Schadenersatzanspruch verjährt in drei Jahren; die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres in dem der Anspruch entstanden ist und die Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB). Dies war im Jahr 2010 der Fall.
Der Eintritt der Verjährung am 31.12.2013 wurde von der Klägerin jedoch durch Beantragung des Mahnbescheids gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 696 Abs. 3, 167 ZPO rechtzeitig gehemmt, da der geltend gemachte Anspruch im Mahnbescheidsantrag und damit auch in dem zugestellten Mahnbescheid hinreichend individualisiert war.
Die Hemmung der Verjährung durch einen Mahnbescheid setzt lediglich voraus, dass die erhobenen Forderungen in der Weise individualisiert sind, dass der Schuldner selbst erkennen kann, um welche konkreten Forderungen es geht. Dabei kann auch auf dem Schuldner vorliegende Unterlagen Bezug genommen werden. Es ist nicht erforderlich, dass auch ein außenstehender Dritter allein aufgrund der Angaben im Mahnbescheid erkennen kann, um welche Forderungen es geht (BGH, Beschluss vom 25. April 2017 - VIII ZR 217/16 -, Rn. 12, juris).
Auf dieser Grundlage ergibt sich vorliegend, die hinreichende Individualisierung des Anspruchs: Der geltend gemachte Anspruch ist im Mahnbescheidsantrag mit „Schadenersatzanspruch vom 19.12.2013“ bezeichnet (vgl. Bl. 2 d.A.). Der geltend gemachte Anspruch ist damit als Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte individualisiert. Eine weitere Individualisierung erfolgt durch die Datumsangabe „19.12.2013“. Zwar bleibt bei der Verwendung des Datums „Schadenersatzanspruch vom 19.12.2013“ offen, ob der Anspruch in diesem Zeitpunkt entstanden ist oder ob der Schadenersatzanspruch unter diesem Datum geltend gemacht wurde. Jedoch entspricht der im Mahnantrag genannte Schadenersatzbetrag (EUR 220.881,16) genau dem Betrag, den die Klägerin mit ihrem an die A GmbH gerichteten Schreiben (Anlage K9, Bl. 118 f. d.A.) und mit ihrem an die Buchhaltung der Beklagten unter der Adresse Straße1 in Stadt2 gerichteten Schreiben (Anlage K9, Bl. 119 d.A.), die jeweils vom 19.12.2013 datieren, geltend gemacht hatte.
Dieses Schreiben vom 19.12.2013 ging der Beklagten nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts (LGU 6) am 2.1.2014 und damit 1 Woche vor Zustellung des Mahnbescheids am 9.1.2014 zu. Dies gilt, auch wenn der Beklagten das Schreiben vom 19.12.2013 unter der Adresse ihrer Buchhaltung (Straße1 in Stadt2) und nicht an ihrem Sitz (Straße2 in Stadt2) zuging. Denn auch bei der Adresse der Buchhaltung der Beklagten handelt es sich um eine Adresse der Beklagten. Selbst wenn die Beklagte die Bearbeitung des Schreibens vom 19.12.2013, das - wie ohne weiteres erkennbar - die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zum Inhalt hatte, an ihre Zentrale am Hauptsitz weiterleiten musste, ist dies ihrer Unternehmensorganisation und damit ihrer Risikosphäre zuzuordnen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte selbst in dem Vertragsentwurf für das streitgegenständliche Vergabeverfahren die Adresse ihres Buchhaltungszentrums als Rechnungsadresse angegeben hatte (Anlage K2, S. 4, Bl. 31 d.A. = Anlage K16, Bl. 295 d.A.). Zudem ergibt sich auch im Fall der der Beklagten jedenfalls zumutbaren zeitnahen Weiterleitung, dass das Schreiben im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zur Zustellung des Mahnbescheids eine Woche später am Hauptsitz eingetroffen wäre. Da das Schreiben vom 19.12.2013 in seiner Datumsangabe der - wenn auch nach ihrem Bezugspunkt nicht klaren - Datumsangabe im Mahnbescheidsantrag entsprach, in dem Schreiben der in der Höhe identische Schadenersatzbetrag wie im Mahnbescheidsantrag geltend gemacht wurde und beide Dokumente der Beklagte in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang zugingen, erfolgte durch den Mahnbescheidsantrag unter Berücksichtigung des genannten Schreibens eine hinreichende Individualisierung des Anspruchs. In dem Schreiben vom 19.12.2013 ist das Vergabeverfahren bereits im Betreff bezeichnet („LSW Stadt1 linksrheinisch; Zentrum Süd“) und mit „Leistungszeitraum: November 2010“ der Zeitpunkt der Entstehung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs benannt, nämlich der Zeitpunkt der Ausschluss des Angebots der Klägerin.
Daneben erfolgte eine hinreichende Individualisierung des Anspruchs im Mahnbescheidsantrag auch in der Zusammenschau mit dem der A GmbH mit Datum vom 19.12.2013 zugesandten Schreiben, dem die der Buchhaltung der Beklagten übersandte Schadensberechnung vom 19.12.2013 beigefügt war (Anlage K9, Bl. 118f. d.A.). Zwar handelt es sich bei dem Adressaten des Schreibens nicht um die Beklagte, sondern eine andere juristische Person. Die Beklagte hatte jedoch in dem Entwurf des Bauvertrags für den streitgegenständlichen Auftrag (Anlage K2, Bl. 31 d.A. = Analge K16, Bl. 295 d.A.) die A GmbH als vertragsabwickelnde Stelle bezeichnet. Die A GmbH sollte nach dem Vertragsentwurf bei Vertragsabschluss für die Beklagte handeln (vgl. S. 1 des Entwurfs, Bl. 31 d.A.: „A1 AG … vertreten durch die vertragsawickelnde Stelle" und S. 12 des Entwurfs, Bl. 42 d.A. in der Unterschriftenzeile). und nach § 13 des Vertragsentwurfs (Bl. 40 d.A.) ausschließlich zur Vertretung der Beklagten bei der Vorbereitung, Durchführung und Abwicklung des Bauvorhabens berechtigt sein. Auch die A wies die in dem genannten Schreiben vom 19.12.2013 geltend gemachten Schadenersatzansprüche nicht etwa mit der Begründung zurück, sie sei nicht der richtige Adressat des Schreibens oder ihr sei eine Zuordnung der Angelegenheit nicht möglich. Vielmehr setzte sie sich in dem Antwortschreiben vom 7.1.2014 (Anlage K10, Bl. 213f. d.A.) inhaltlich umfangreich mit dem im Schreiben vom 19.12.2013 geltend gemachten Anspruch auseinander und wies den Anspruch (lediglich) mit der Begründung zurück, der Ausschluss der Vergabe sei nicht zu beanstanden, der Anspruch sei in der geltend gemachten Höhe nicht hinreichend dargelegt und im Übrigen verjährt.
6.Der Anspruch ist auch nicht gemäß § 242 BGB verwirkt.
Es fehlt bereits an dem erforderlichen Zeitmoment. Den Verjährungsfristen kommt für die Bestimmung des Zeitraums, von dem an eine Verwirkung in Betracht kommt, maßgebliche Bedeutung zu. Denn darin hat der Gesetzgeber grundsätzliche seine Wertentscheidung zum Ausdruck gebracht, wie lange der Schuldner mit seiner Inanspruchnahme zu rechnen hat. Danach ist eine Verwirkung zwar vor Ablauf der Verjährungsfrist möglich; je weiter aber die Verjährungsfrist unterschritten werden soll, desto höhere Voraussetzungen gelten für den im Übrigen erforderlichen Vertrauenstatbestand, insbesondere bei kurzen Verjährungsfristen. Dementsprechend verlang eine Verwirkung von Ansprüchen, die - wie vorliegend - der dreijährigen Regelverjährung gemäß § 195 BGB unterliegen, außergewöhnliche Umstände, die vorliegend weder von der Beklagten dargetan noch sonst ersichtlich sind.
7.Der Anspruch besteht in der geltend gemachte Höhe.
Da die Beklagte das Angebot der Klägerin vergaberechtswidrig ausgeschlossen hat, der Zuschlag auf das Angebot der Klägerin als das Günstigste zu erteilen gewesen wäre, der Zuschlag jedoch einem anderen Bieter erteilt wurde, kann die Klägerin von der Beklagten Ersatz des positiven Interesses in Gestalt des entgangen Gewinns verlangen. Dieser umfasst den Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (§ 252 BGB).
Danach kann die Klägerin den Ersatz des Wagnis- und Gewinnanteils verlangen, den sie der Berechnung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs zugrunde gelegt hat (Anlage K9, S. 2, Bl. 119 d.A.). Denn es ergibt sich nach der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO), dass die Klägerin der Kalkulation ihres Angebots für den streitgegenständlichen Auftrag diesen Wagnis- und Gewinnanteil bezogen auf Einzelpreise zugrunde legte, wie sie sich aus der Schadensberechnung Bl. 119 d.A. ergeben. Damit wäre bei Erteilung des Auftrags an die Klägerin ein Gewinn in dieser Höhe nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen.
Der Zeuge B hat bekundet, dass die Zuschläge, wie sie sich aus der letzten Seite der vorgelegten Anlage K14, Bl. 359 d.A. ergeben, diejenigen seien, die im Unternehmen der Klägerin vorab - zu Beginn des jeweiligen Jahres - grundsätzlich für sämtliche Auftrage von der Klägerin so festgelegt worden seien und entsprechend verwandt worden seien. Die dort unter Ziff. 2.3 genannten Zuschläge für Wagnis und Gewinn für die verschiedenen Kostenarten (Lohn: 7%; Stoffkosten, Gerätekosten und Nachunternehmerleistungen jeweils 6%) entsprechen den Zuschlagssätzen, wie sie auch in dem Kalkulationsschlussblatt (Anlage K14 S. 1, Bl. 313 d.A. = Bl. 120 d.A.) für die verschiedenen Kostenarten (dort: bezeichnet als „Lohn“, „Gerät“, Material“ „Fremd“), zu entnehmen sind, was auch der Zeuge B so bestätigt hat. Diese Zuschlagssätze sind auch diejenigen, die die Klägerin ihrer Schadensberechnung Bl. 119 d.A. zugrunde gelegt hat.
Weiter ergibt sich aus dem Kalkulationsschlussblatt, Anlage K14, Bl. 313 d.A., dass die Klägerin für die Kostenarten Lohn, Gerät, Material und Fremd mit Kosten in einer Höhe kalkulierte (dort Spalte 11), wie sie sie ebenfalls der Schadensberechnung Bl. 119 d.A. im Einzelnen zugrunde legte. Der sich aus diesen Einzelkosten im Kalkulationsschlussblatt ergebende Gesamtbetrag von EUR 3.604.204,68 entspricht auch der Angebotshöhe, wie sie die Submissionsliste (Anlage K4, Bl. 98 d.A.) für das Angebot der Klägerin aufweist.
Es ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts, dass diese Gewinn- und Wagniszuschläge auch der Kalkulation des hier streitgegenständlichen Auftrags zugrunde lagen und die so ausgefüllten Anlage K14, insbesondere Bl. 313 und 359 d.A., dem unstreitig von der Klägerin an die Beklagte übersandten Angebot für den streitgegenständlichen Auftrag beigefügt waren. Der Zeuge hat insoweit bekundet, er habe gemeinsam mit seinem Kollegen Herrn G grundsätzlich die Unterlagen, „gecheckt“, ob sämtliche Unterlagen dem Angebot beigefügt worden seien. Aus dem Anlagenverzeichnis (Teil der Anlage K2, Bl. 33 d.A.) ergebe sich, dass das Kalkulationsschlussblatt, also die Anlage K14, Bl. 313 d.A.), dem Angebot beigefügt gewesen sei, da in dem Anlagenverzeichnis unter dem Abschnitt „Formblätter Kalkulation“ die „Anlage 4.1 Kalkulationsschlussblatt“ angekreuzt worden sei. Die dort ebenfalls angekreuzte „Anlage 4.4 Kalkulationsmittellohn“ sei das Dokument Bl. 359 d.A.
Die Bekundung des Zeugen B ist glaubhaft. Er hat das Vorgehen bei der Klägerin bei der Fertigstellung der Angebotsunterlagen widerspruchsfrei und anschaulich beschrieben und anhand des Anlagenverzeichnisses, Bl. 33 d.A:, erläutert, dass er und sein Kollege gemeinsam im „4-Augen-Prinzip“ die Vollständigkeit der Angebotsunterlagen kontrolliert hätten. Er hat dies nachvollziehbar damit erläutert, dass insbesondere die Beklagte nach seiner Erfahrung sogleich bei Eingang eines Angebots überprüfe, ob alle Anlagen, die nach dem Anlagenverzeichnis miteingereicht worden sein sollten, auch tatsächlich eingereicht worden seien. In einem Fall sei ein Angebot der Klägerin durch „die Bahn“ ausgeschlossen worden sei, da nicht alle Unterlagen eingereicht worden seien; dies hätte nicht noch einmal so passieren sollen, so dass sie (der Zeuge und sein Kollege G) besonderes Augenmerk auf die Vollständigkeit der Unterlagen gelegt hätten.
Der Zeuge B ist auch glaubwürdig. Zwar war der Zeuge für die Klägerin - auf der Grundlage seiner glaubhaften Bekundung auch in Bezug auf den hier relevanten Auftrag - tätig, so dass er dem „Lager“ der Klägerin zuzuordnen ist. Jedoch bemühte er sich ersichtlich, die Geschehnisse sachlich und neutral zu schildern und anhand der vorgelegten Unterlagen zu erläutern. Auch räumte er ohne weiteres ein, selbst bestimmte Unterlagen - wie Bl. 313 d.A. - nicht ausgefüllt zu haben; dies sei durch seinen Kollegen G geschehen.
8.Die Klägerin muss sich schließlich kein Mitverschulden (§ 254 BGB) am Eintritt des Schadens deswegen vorhalten lassen, weil sie von der ihr objektiv gegebenen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, rechtzeitig vor der ihr als vergaberechtswidrig bewerteten beabsichtigten Zuschlagserteilung den vergaberechtlichen Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehme.
Einem Bieter, der nach Erteilung des Auftrags an einen Dritten Schadenersatz in Form des positiven Interesses geltend macht, kann grundsätzlich ein Mitverschulden vorzuwerfen sein, wenn er es schuldhaft unterlassen hat, trotz Kenntnis vom Verstoß gegen eine ihn schützende Vergabevorschrift durch rechtzeitige Rüge oder durch rechtzeitigen Nachprüfungsantrag seine Chance auf Erhalt des Zuschlags zu wahren (OLG Naumburg, Urteil vom 23.12.2014 - 2 U 74/14 Rn. 33 zit. nach juris). Vorliegend hat jedoch, wie ausgeführt, die Klägerin es nicht aus eigener Veranlassung unterlassen, den Vergaberechtsverstoß durch einen rechtzeitigen Nachprüfungsantrag geltend zu machen. Dies geschah vielmehr im Gespräch am 24.11.2010 auf Bitte, Veranlassung und im Interesse der Beklagten, die hierdurch die geplante Durchführung des Auftrags sicherstellen wollte. In einer solchen Konstellation ist es der Beklagten jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium verwehrt, sich gegenüber der Klägerin auf das Unterlassen des Erheben des Rechtsbehelfs zu berufen, wenn dieses Unterlassen von ihr selbst veranlasst wurde und ihrem (damaligen) Interesse entsprach.
9.Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 186, 187 Abs. 1 BGB. Dabei war zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts des Eintritts der Rechtshängigkeit gemäß § 696 Abs. 3 ZPO auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids abzustellen.
III.Die Beklagte hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gegen dieses Urteil wird die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Die Frage, ob ein Bieter, der es versäumt, in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren Vergabeverstöße geltend zu machen, daran gehindert ist, derartige Verstöße nachträglich zum Gegenstand eines Zivilrechtsstreits zu machen, wird - wie ausgeführt - unterschiedlich beurteilt und bedarf einer höchstrichterlichen Entscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 160d GWB
§ 124 GWB
§ 121 GWB
§ 397 BGB
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 195 BGB
§ 252 BGB
§ 254 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 179 Abs. 1 GWB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 696 Abs. 3 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2013, 319, 320
NZBau 2012, 513, 514
9 O 154/14
X ZR 124/18
09 O 154/14
X ZR 282/02
X ZR 143/10
11 U 121/17 R
2 U 74/14
X ZR 78/07
1 Verg 7/07 R
11 Verg 7/17 R
VIII ZR 217/16
2 U 74/14 R