Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-05-27, Aktenzeichen OVG 10 B 17.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0527.OVG10B17.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Schlussantrag Generalanwalt Pitruzzella vom 13. Februar 2020 im Verfahren EuGH – C-107/19 [Dopravní podnik hl. m. Prahy a.s.] –
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. August 2018 geändert.
Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 25. Mai 2016 verurteilt, dem Kläger eine finanzielle Abgeltung für nicht auf die Arbeitszeit angerechnete Pausen in Höhe von brutto 3.125,34 Euro für die Tage Nr. 57-115, 118-137, 146-154 und 158-285 der Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 27. Mai 2021 zu gewähren.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Beteiligten je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt einen finanziellen Ausgleich für unter Bereithaltung geleistete Pausenzeiten im Rahmen einer Tätigkeit als Personenschützer.
Der 1979 geborene Kläger trat im Jahr 2002 in der Laufbahn des mittleren Dienstes der heutigen Bundespolizei in den Dienst der Beklagten und wurde im Jahr 2011 zuletzt zum Polizeihauptmeister (BesGr A 9) befördert. Ab dem 4. Juni 2012 bis zu seiner auf eigenes Verlangen erfolgten Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zum 30. September 2018 war er als Personenschützer in der Sicherungsgruppe des Bundeskriminalamtes tätig. Diese nimmt u. a. die Aufgabe wahr, den Personenschutz für die Mitglieder der Verfassungsorgane des Bundes sowie den inneren Schutz der Dienst- und Wohnsitze des Bundespräsidenten und der Mitglieder der Bundesregierung zu gewähren. Zu den Tätigkeiten ihrer Mitglieder gehören der Innenschutz und der unmittelbare Personenschutz, das Vorkommando und der Tagesdienst; hinzu kommen Sonderdienste für andere Kommandos, Lehrgänge, Sport und Schießübungen. Die konkrete Diensteinteilung erfolgt mittels sog. Dienstbucheinlageblätter, die aufgrund der häufig kurzfristig wechselnden Vorgaben der Schutzpersonen einer laufenden Anpassung unterliegen. Der Kläger war zunächst dem Kommando Bundeskanzleramt zugeordnet, wo er zunächst im Innenschutz eingesetzt war und ab Juni 2013 in zunehmendem Maß Personenschutzaufgaben wahrnahm. Zum Januar 2014 wechselte er in ein Personenschutzkommando und war nacheinander mit dem Schutz des Finanz-, Wirtschafts- und Außenministers betraut. Seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit betrug während des gesamten Tätigkeitszeitraumes 41 Stunden wöchentlich bzw. 8,12 Stunden täglich.
Nachdem das zuständige Referat B1 des Bundesinnenministeriums am 18. Dezember 2013 für den operativen Bereich der Bundespolizei und den Vollzugbereich des Zolls einer ausnahmsweisen Anrechnung von Pausenzeiten im Vorgriff auf die Änderung von § 5 der Arbeitszeitverordnung – AZV – zum 1. Januar 2014 zugestimmt hatte, ordnete das Bundespolizeipräsidium mit Erlass vom 19. Dezember 2013 eine Bereithaltung während der Pausenzeiten für operative Tätigkeiten im Wechselschicht- und Schichtdienst, operative Einsatzmaßnahmen im Wege von Dienstreisen und Tätigkeiten in besonderer Aufbauorganisation sowie damit verbundene Einsätze sonstiger Beamter an. Die Anordnung galt ausdrücklich nicht für Verwendungen außerhalb der Bundespolizei.
Auch das Bundeskriminalamt war um eine solche Ausnahmeregelung bemüht, konnte das zuständige Referat ZI2 des Bundesinnenministeriums jedoch zunächst nicht von deren Notwendigkeit überzeugen. Erst nach erneuter Änderung der Arbeitszeitverordnung zum 19. Dezember 2014 übertrug das Bundesinnenministerium mit Erlass vom 9. Mai 2017 den nachgeordneten Vollzugsbehörden die Befugnis, Ausnahmen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AZV unter Beachtung der hierzu gegebenen Hinweise zuzulassen. Diese erstreckten sich darauf, dass Ausnahmen aus dem eigenen Haushalt zu decken seien und eine Anordnung nur ausnahmsweise in Betracht komme, wenn der Aufgabenbereich zwingend eine ständige Einsatzbereitschaft erfordere und die konkrete operative Tätigkeit derart belastend sei, dass ein Ausgleich durch Pausenanrechnung gerechtfertigt sei. Es komme darauf an, dass das konkrete Einsatzgeschehen nicht planbar und der Dienstablauf samt Lage und Dauer der Ruhepausen nicht absehbar sei. Dies komme u.a. für den Bereich Personenschutz in Betracht, generell aber nicht im Regeldienst und nicht in besonderen Einsatzlagen mit im wesentlichen planbaren Ablauf, wenn die Pause wie geplant eingehalten werden könne. Im Vorgriff darauf verständigten sich die Abteilungsstäbe des Bundeskriminalamtes in einer Besprechung vom 6. April 2017 auf ein Verfahren, das mit Inkrafttreten des Erlasses u.a. für die Sicherungsgruppen Anwendung finden sollte. Dieses sieht vor, dass der Vorgesetzte zunächst die Einhaltung der Ruhepausen soweit möglich sicherstellt, für den Fall eines unvorhersehbaren Dienstablaufs und nicht einhaltbarer Ruhepausen die Anwendung der Ausnahme im konkreten Einsatzgeschehen feststellt und nachfolgend in einem monatlich zu erstellenden Formular unter Angabe des Tages und des Einsatzanlasses bestätigt, die Vorgaben des Erlasses eingehalten und deshalb die Pausenanrechnung ausnahmsweise angeordnet zu haben. Das innerhalb der Abteilung Sicherungsgruppe am 10. Oktober 2017 bekanntgemachte Verfahren wurde vom Kläger nicht in Anspruch genommen.
Mit Schreiben vom 23. März 2015, eingegangen am Folgetag, legte der Kläger Widerspruch gegen seine Mehrarbeitsabrechnungen ein und beantragte rückwirkend ab Juni 2012 eine Anerkennung der jeweils in Abzug gebrachten Pausenzeiten als Arbeitszeit sowie eine entsprechende Nachberechnung. Zur Begründung verwies er darauf, dass im unmittelbaren Personenschutz keine Möglichkeit bestehe, Pausen „entsprechend den Richtlinien“ zu nehmen. Nur eine im Voraus feststehende Unterbrechung der Arbeitszeit, in der er weder Arbeit leisten noch sich dafür bereithalten müsse, stelle eine Pause im Sinne der Arbeitszeitverordnung dar. Auch sei eine Gleichbehandlung mit den von der Ausnahmeregelung des Bundesinnenministeriums vom 18. Dezember 2013 erfassten Einheiten der Bundespolizei und des Zolls geboten.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Mai 2016 wies das Bundeskriminalamt das Begehren mit der Begründung zurück, eine Pausenanrechnung sei nur auf gesetzlicher Grundlage möglich. Seit dem 1. Januar 2014 würden Pausen nur noch unter den Voraussetzungen des § 17a Erschwerniszulagenverordnung und der Maßgabe von 35 Nachtdienststunden monatlich sowie im Fall einer Ausnahmeregelung der obersten Dienstbehörde angerechnet. Die am 18. Dezember 2013 vom Bundes-innenministerium erlassene Ausnahme gelte nicht für von der Bundespolizei abgeordnete Beamte. Der entsprechende Antrag des Bundeskriminalamtes sei leider abgelehnt worden. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung bestehe nicht und eine Übertragung der Ausnahmeregelung sei nicht zulässig, da ansonsten die gesetzliche Regelung unterlaufen werde.
Gegen diesen ihm am 4. Juni 2016 zugestellten Bescheid hat der Kläger am 30. Juni 2016 Klage erhoben. Seinen anfänglichen Antrag, ihm rückwirkend zum 1. Juni 2012 Mehrarbeitsvergütung ohne Anrechnung von Pausen zu gewähren, hat er in der erstinstanzlichen Verhandlung auf Dienste außerhalb von Tagesdiensten und Vorkommando beschränkt.
Mit Urteil vom 20. August 2018, das dem Kläger am 20. September 2018 zugestellt worden ist, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat offengelassen, ob die Klage in der gewählten Form zulässig sei und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Widerspruchsbescheid rechtmäßig sei, da der Kläger keinen Anspruch auf Anrechnung seiner Pausenzeiten bei der Berechnung der Mehrarbeitsvergütung habe. Ein solcher resultiere nicht aus § 5 Abs. 2 AZV, da die durch das Bundesinnenministerium zulässigerweise als Verwaltungsvorschrift erlassene Ausnahmeregelung vom 18. Dezember 2013 nicht für das Bundeskriminalamt gelte. Dies sei nicht zu beanstanden, denn es sei nicht ausreichend dargetan, dass die Tätigkeit als Personenschützer, welche in der Regel Zeiten des Leerlaufs aufweise, die den Umfang regulärer Pausen meist weit überschreite, vergleichbar mit derjenigen eines Bundespolizisten oder Zollbeamten im operativen Einsatz sei. Da der Kläger die ab Oktober 2017 geltende Ausnahmeregelung kein einziges Mal in Anspruch genommen habe, spreche wenig dafür, dass es ihm in den vorangegangenen Jahren unmöglich gewesen sei, die vorgesehenen Pausenzeiten einzuhalten. Es liege ferner kein Verstoß gegen Europarecht vor. Zwar resultiere aus Art. 4 der Richtlinie 2003/88/EG ein subjektives Recht auf Gewährung einer Ruhepause nach sechs Stunden Arbeit, jedoch gestatte Art. 17 Abs. 2 und 3 Buchst. c iii) Abweichungen unter anderem dann, wenn die Kontinuität des Dienstes gewährleistet sein müsse. Dieser Ausnahme unterfalle auch der Polizeivollzugsdienst, dessen Kontinuität gewährleistet sein müsse, was im Hinblick auf die fehlende Planbarkeit der Einsatzlagen nicht der Fall wäre, wenn Beamte während ihrer Pausenzeiten nicht erreichbar seien. Vor diesem Hintergrund sei die Ausnahmeregelung für Bundespolizei und Zoll nicht zu beanstanden, da sie eine Anrechnung auf Fälle beschränke, in denen der operative Einsatz nicht genügend pausenähnliche, der Erholung dienende Leerlaufzeiten aufweise. Da die Personenschützertätigkeit beim BKA solche Leerlaufzeiten in der Regel aufweise, sei sie den vorgenannten Tätigkeiten nicht vergleichbar.
Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen, am 11. Oktober 2018 eingelegten und am 25. Oktober 2018 begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Sein anfangs vollumfängliches Berufungsbegehren hat er in der Berufungsverhandlung auf 216 konkrete Daten beschränkt, an denen er im Wesentlichen im unmittelbaren Personenschutz eingesetzt war. Er ist der Ansicht, einen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung ohne Anrechnung von Pausenzeiten aus Beamten- und Unionsrecht ableiten zu können. Sofern er seinen Dienst überhaupt habe unterbrechen können, seien diese Zeiten nicht als Pausen i.S.d. § 5 AZG zu bewerten, da es an den bundesarbeitsgerichtlich etablierten Voraussetzungen gefehlt habe, dass eine Ruhepause im Voraus auf bestimmte Dauer festgelegt sein müsse und keine Bereithaltungsverpflichtung beinhalten dürfe. Er habe fremdbestimmt gearbeitet, sei an die Termine der Schutzperson gebunden gewesen und habe sich deshalb stets bereithalten müssen. Jedenfalls sei eine etwaige Ruhepause deshalb auf die Arbeitszeit anzurechnen, weil die Ausnahmeregelung vom 18. Dezember 2013 gegen Art. 3 GG verstoße, indem sie die Polizeivollzugsbeamten des BKA ungerechtfertigt ausklammere, sie unionsrechtswidrig den Begriff der Arbeitszeit abweichend von der Richtlinie 2003/88/EG bestimme und sie den Gesetzesvorbehalt unterlaufe, welcher sowohl für beamtenrechtliche Arbeitszeitregelungen als auch für die Transformation unionsrechtlicher Ausnahmeregelungen gelte.
Der Kläger beantragt unter Rücknahme der Klage im Übrigen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. August 2018 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 25. Mai 2016 zu verpflichten, ihm eine finanzielle Abgeltung für nicht auf die Arbeitszeit angerechnete Pausen in Höhe von brutto 3.125,34 EUR (Tage Nr. 57-115, 118-137, 146-154, 158-285 laut Anlage zum Protokoll) zu gewähren.
Die Beklagte stimmt der Klagerücknahme zu und beantragt im Übrigen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Dienstunterbrechungen des Klägers seien ungeachtet der Bereithaltungspflicht Pausen, da jeder Zeitraum, in dem kein Dienst geleistet werde, gemäß § 2 AZV als Pause gelte. Das Erfordernis spontaner Dienstleistung könne auf jeglichem Dienstposten vorkommen. Der Kläger habe im erstinstanzlichen Termin eingeräumt, dass Pausen an Tagen mit festem Terminplan der Schutzperson im Ministerium unproblematisch möglich gewesen seien; auch spontane Fahrten seien sicherlich nicht die Regel gewesen. Eine vorherige Festlegung von Pausenzeiten erfolge bei der Beklagten generell nicht. Einer Pausenanrechnung im Innendienst stehe entgegen, dass die Tätigkeit zu zweit verrichtet werde und nur in absoluten Ausnahmefällen keine Pause möglich sei; bezüglich der übrigen Tätigkeiten scheitere sie daran, dass diese nicht im Wechselschichtdienst versehen würden. Das Bundeskriminalamt habe seit Mitte 2013 durchgehend versucht, das Bundesinnenministerium zum Erlass einer Ausnahmeregelung zu bewegen; die im Mai 2017 zugelassene Ausnahme habe es zeitnah in die Praxis umgesetzt. Ausnahmen könnten gemäß § 87 Abs. 3 Satz 1 BBG i.V.m. §§ 15, 16 AZG durch Verwaltungsvorschriften zugelassen werden; im Übrigen sei es widersprüchlich, dass der Kläger sich auf die Unzulässigkeit einer Regelung berufe, deren Geltung er für sich in Anspruch nehmen wolle. Die Ungleichbehandlung von Beamten des Bundeskriminalamtes und der Bundespolizei sei auch unionsrechtlich durch die Unterschiede ihrer Tätigkeiten gerechtfertigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Personalakte des Klägers und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und deren Inhalt – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Kläger die Klage mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hat, indem er sein ursprünglich auf den Ausgleich aller seit Juni 2012 entstandenen Pausenansprüche gerichtetes Begehren erstinstanzlich auf Zeiten außerhalb von Tagesdienst und Vorkommando und zweitinstanzlich auf 216 konkrete Tage beschränkt hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – einzustellen.
In dem noch anhängen Umfang ist die zulässige Berufung begründet. Die insoweit zulässige und begründete Klage hat das Verwaltungsgericht zu Unrecht abgewiesen, so dass das angefochtene Urteil zu ändern ist.
I. Die Klage ist zulässig. Das Begehren ist in seiner letzten Formulierung, die konkrete Daten benennt und einen Ausgleichsbetrag beziffert, hinreichend bestimmt. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage statthaft. Der Kläger begehrt mit dem finanziellen Ausgleich für Zuvielarbeit eine Realleistung, deren Gewähr der ablehnende Widerspruchsbescheid entgegensteht, die jedoch nicht durch Verwaltungsakt festgesetzt werden muss. Der Anspruch richtet sich auf einen einheitlichen Ausgleich, der stufenweise zunächst in Freizeit, später in Geld besteht und auf der ersten Stufe durch innerbetriebliche Organisationsmaßnahmen erfolgt, die keinen Regelungscharakter haben (BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 – BVerwG 2 C 8.19 –, juris Rn. 9 ff.). Auch das gemäß § 126 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz – BBG – erforderliche Vorverfahren wurde durchgeführt.
II. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Gewährung einer finanziellen Abgeltung in Höhe von brutto 3.125,34 Euro für Pausenzeiten, die an den im Tenor benannten Tagen nicht auf seine Arbeitszeit angerechnet worden sind. Insoweit ist der Widerspruchsbescheid vom 25. Mai 2016 rechtwidrig, verletzt den Kläger in seinen Rechten und ist aufzuheben, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Zwar hat der Kläger keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung aufgrund geleisteter Mehrarbeit gemäß § 88 Satz 4 BBG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 3 Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung – BMVergV –. Mehrarbeit zeichnet sich durch eine individuelle Ermessensentscheidung des Dienstherrn über ihre Anordnung oder Genehmigung und vor allem dadurch aus, dass sie auf Ausnahmefälle beschränkt ist und über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeht. Eine regelmäßige Arbeitszeit, die rechtswidrig zu hoch festgesetzt ist, stellt daher nicht zugleich Mehrarbeit dar; diesbezügliche Ausgleichsansprüche können sich unter dem Aspekt rechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit nur aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch oder dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch ergeben (BVerwG, Urteil vom 19. April 2018 – BVerwG 2 C 40.17 –, juris Rn. 14). So liegt der Fall hier, denn mit der Annahme, dass Pausen unter Bereithaltungspflicht als Arbeitszeit zu qualifizieren seien, stützt der Kläger sein Begehren auf eine Ausgestaltung seiner regelmäßigen Arbeitszeit.
2. Der Kläger hat jedoch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch in Höhe von brutto 3.125,34 Euro, der aus rechtswidriger Zuvielarbeit resultiert, die er im Umfang der nicht auf seine Arbeitszeit angerechneten Pausenzeiten an 216 Tagen geleistet hat.
a. Der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch für rechtswidrig geleistete Zuvielarbeit fußt auf dem auch im Beamtenrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und den gesetzlichen Vorschriften über den Ausgleich rechtmäßiger Mehrarbeit (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – BVerwG 2 C 28.02 –, juris Rn. 19). Er setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig Zuvielarbeit geleistet hat. Dies ist der Fall, wenn der Dienstherr den Beamten auf der Grundlage einer rechtswidrig zu hoch festgesetzten regelmäßigen Arbeitszeit zum Dienst herangezogen oder ihn über die rechtmäßig festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen hat, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind (BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – BVerwG 2 C 28.02 –, juris Rn. 20; Beschluss vom 10. Juni 2009 – BVerwG 2 B 26.09 –, juris Rn. 5). Der Anspruch besteht unabhängig davon, ob der Dienstherr mit der Heranziehung gegen nationales Recht oder Unionrecht verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 20. September 2018 – BVerwG 2 C 45.17 –, juris Rn. 13); auch kommt es nicht darauf an, ob in hinreichend qualifizierter Weise gegen Unionsrecht verstoßen worden ist (BVerwG, Beschluss vom 2. Juli 2019 – BVerwG 2 B 78.18 –, juris Rn. 12 m.w.N.). Der Grundsatz von Treu und Glauben und der soziale Zweck der Arbeitszeitregelungen gebieten, dass eine solche rechtswidrige Inanspruchnahme für den Dienstherrn nicht folgenlos bzw. für den Beamten nicht kompensationslos bleibt. Soweit das maßgebliche Bundes- oder Landesbeamtenrecht keine Regelung dazu enthält, ob und in welchem Umfang eine solche Zuvielarbeit auszugleichen ist, sind die im Einzelfall einschlägigen Vorschriften nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, die die Interessen des Beamten und des Dienstherrn zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird (BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – BVerwG 2 C 28.02 –, juris Rn. 20 f.).
Angemessen ist ein Ausgleich im Umfang der rechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit. Der Anspruch richtet sich zunächst auf einen Freizeitausgleich und wandelt sich in einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich, wenn der Beamte – wie hier – nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft steht oder zwingende dienstliche Gründe einem zeitnahen Freizeitausgleich entgegenstehen. Seine Höhe richtet sich nach den für die Mehrarbeitsvergütung geltenden Grundsätzen, ohne dass ein Abzug der fünf Stunden erfolgt, die gemäß § 88 Satz 2 BBG im Rahmen rechtmäßiger Mehrarbeit ohne Ausgleich geleistet werden müssten, welcher dem Ziel des Anspruchs zuwiderlaufen würde, Rechtsfehler des Dienstherrn auszugleichen und ggf. die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern (BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – BVerwG 2 C 32.10 –, juris Rn. 15, 19 f.; Urteil vom 26. Juli 2012 – BVerwG 2 C 29.11 –, juris Rn. 30 f.,34 ff.).
Der Ausgleichsanspruch muss von dem Beamten ausdrücklich geltend gemacht werden und kommt nur für solche Zuvielarbeit in Betracht, die der Beamte ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat leisten muss. Er verjährt binnen drei Jahren nach Ablauf des Entstehungsjahres; die Frist wird indes durch die Erhebung von Widerspruch und Klage gehemmt (BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – BVerwG 2 C 70.11 –, juris Rn. 20, 35 ff.).
Nach diesem Maßstab kann der Kläger für rechtswidrige Zuvielarbeit in Gestalt unterbliebener Pausenanrechnung auf die Arbeitszeit (dazu b.) einen Ausgleich in Höhe von 3.125,34 Euro beanspruchen (dazu c.).
b. Der Kläger hat rechtswidrig Zuvielarbeit geleistet, weil die Beklagte ihn dadurch, dass sie Pausenzeiten unter Bereithaltungspflicht nicht als Arbeitszeit berücksichtigte, über die gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AZV maßgebliche Arbeitszeit von 41 Stunden hinaus in Anspruch genommen hat. Seine Tätigkeit unterfällt dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung – RL 2003/88/EG – (aa.). Nach dieser Richtlinie stellen Pausen unter Bereithaltungspflicht Arbeitszeit dar (bb.). Diese Begriffsbestimmung ist auch im Rahmen der Anwendung des nationalen Rechts zugrunde zu legen (cc.).
aa. Die Tätigkeit des Klägers als Personenschützer in der Abteilung Sicherungsgruppe des Bundeskriminalamtes unterfällt dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88/EG.
(1) Die Richtlinie 2003/88/EG enthält Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung (Art. 1 Abs. 1), regelt unter anderem die täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten, die Ruhepausen und die wöchentliche Höchstarbeitszeit (Art. 1 Abs. 2 lit. a, Kapitel 3) und gilt unbeschadet der in den Artikeln 14, 17, 18 und 19 vorgesehen Ausnahmen für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinne des Artikels 2 der Richtlinie 89/391/EWG (Art. 1 Abs. 3 UAbs. 1).
Der in Art. 1 Abs. 3 UAbs. 1 RL 2003/88/EG in Bezug genommene Art. 2 der Richtlinie des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit – RL 89/391/EWG – regelt deren Anwendungsbereich in Absatz 1 positiv dahingehend, dass die Richtlinie auf alle privaten und öffentlichen Tätigkeitsbereiche Anwendung findet, welche nachfolgend als gewerbliche, landwirtschaftliche, kaufmännische, verwaltungsmäßige sowie dienstleistungs- oder ausbildungsbezogene, kulturelle und Freizeittätigkeiten usw. näher beschrieben werden. In Absatz 2 Unterabsatz 1 begrenzt sie den Anwendungsbereich negativ dahingehend, dass die Richtlinie keine Anwendung findet, soweit Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z. B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten dem zwingend entgegenstehen.
Von den in Art. 1 Abs. 3 UAbs. 1 RL 2003/88/EG benannten Ausnahmen ist vorliegend allein die Abweichungsbefugnis nach Artikel 17 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 RL 2003/88/EG relevant. Von den in Absatz 2 für die Fallgruppen der Absätze 3 bis 5 eröffneten Abweichungsbefugnissen kommt allein Absatz 3 in Betracht, der eine Abweichung von den Artikeln 3, 4, 5, 8 und 16 unter anderem zulässt für den Wach- und Schließdienst sowie die Dienstbereitschaft, die durch die Notwendigkeit gekennzeichnet sind, den Schutz von Sachen und Personen zu gewährleisten (lit. b), sowie bei Tätigkeiten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kontinuität des Dienstes oder der Produktion gewährleistet sein muss (lit. c). Diese Abweichungsbefugnis wird in Art. 17 Abs. 2 RL 2003/88/EG in formeller Hinsicht an bestimmte Regelungsformen – Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern – und in materieller Hinsicht an einen abgestuften Kompensationsmechanismus – den betroffenen Arbeitnehmer gleichwertige Ausgleichsruhezeiten oder in Ausnahmefällen, in denen dies aus objektiven Gründen nicht möglich ist, einen angemessenen Schutz zu gewähren – geknüpft.
(2) Die Richtlinie 2003/88/EG findet Anwendung auf die Personenschützertätigkeit des Klägers.
Der Anwendungsbereich der Art. 1 Abs. 3 UAbs. 1 RL 2003/88/EG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 RL 89/391/EWG ist gemäß dem Ziel der Richtlinie 89/391, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz zu verbessern, und dem Wortlaut ihres Artikels 2 Absatz 1 weit zu verstehen; Ausnahmen vom Anwendungsbereich sind folglich eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 – C-397/01 u.a. [Pfeiffer] –, Rn. 52). Auch wären die Ausnahmeregelungen in Art. 17 RL 2003/88/EG überflüssig, wenn die betreffenden Tätigkeiten schon nicht dem Anwendungsbereich des Art. 1 Abs. 3 UAbs. 1 RL 2003/88/EG unterfielen (EuGH, ebd., Rn. 62). Die Ausnahme Art. 2 Absatz 2 Unterabsatz 1 RL 89/391/EWG erfasst ferner nicht die Gesamtheit der Tätigkeit eines Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst, sondern lediglich bestimmte spezifische Tätigkeiten, die unbedingt notwendig sind, um einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten und Besonderheiten aufweisen, welche der Anwendung der Richtlinie auf diese Tätigkeit zwingend entgegenstehen (EuGH, ebd., Rn. 53 f., Urteil vom 20. November 2018 – C-147/17 [Sindicatul Familia Constanta u.a.] –, Rn. 55). Zu diesen Besonderheiten kann der Umstand gehören, dass eine Arbeitszeitplanung wegen der Art der Tätigkeiten nicht möglich ist (EuGH, Urteil vom 30. April 2020 – C-211/19 [Készenléti Rendörség] –, Rn 37); Kosten, die dem Arbeitgeber dadurch entstehen, dass ein Arbeitnehmer während der Ruhezeit ersetzt werden muss, rechtfertigen hingegen keine Nichtanwendung der Richtlinie (EuGH, ebd., Rn 44).
Von einer solchen Ausnahme geht der Europäische Gerichtshof zum einen für den sog. Katastrophenschutz im engen Sinn aus. Er statuiert, dass Dienste im Bereich der öffentlichen Gesundheit, Sicherheit und Ordnung unter normalen Bedingungen hinsichtlich der Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer organisiert werden können und Ausnahmen nur in Umständen außergewöhnlicher Schwere und eines außergewöhnlichen Umfangs gerechtfertigt sind. Die Richtlinie ist daher anwendbar, sofern diese Tätigkeiten unter gewöhnlichen Umständen gemäß der dem betreffenden Dienst übertragenen Aufgabe stattfinden, selbst wenn diese von Kräften im Einsatzdienst ausgeübt werden und die Einsätze, die mit diesen Tätigkeiten verbunden sein können, ihrer Natur nach nicht vorhersehbar sind. Nur außergewöhnliche Ereignisse wie Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentate oder schwere Unglücksfälle, deren Schwere und Ausmaß Maßnahmen erfordern, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich sind und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinie 2003/88 beachtet werden müssten, rechtfertigen es, vorübergehend dem Ziel des Schutzes der Bevölkerung absoluten Vorrang zulasten der Befolgung der Vorschriften dieser Richtlinie einzuräumen (zusammenfassend: EuGH, Urteil vom 30. April 2020 – C-211/19 [Készenléti Rendörség] –, Rn. 37, 40-42, unter Bezugnahme auf das Urteil vom 5. Oktober 2004 – C-397/01 u.a. [Pfeiffer] –, Rn. 55-57 und den Beschluss vom 14. Juli 2005 – C-52/04 [Personalrat der Feuerwehr Hamburg] –, Rn. 52-55).
Zum anderen geht der Europäische Gerichtshof davon aus, dass auch eine Tätigkeit, die unter normalen Bedingungen ausgeübt wird, spezifische Merkmale aufweisen kann, die zwingend einer die Vorgaben der Richtlinie beachtenden Arbeitsplanung entgegenstehen. Dies ist der Fall, wenn die persönliche Kontinuität der spezifischen Tätigkeit unerlässlich ist, um deren Wirksamkeit zu wahren und die wirksame Ausübung der grundlegenden Funktionen des Staates zu gewährleisten. Dies hat er bislang nur im Fall von Pflegeltern bejaht, deren durchgängiges Tätigsein das Gericht als erforderlich erachtet hat, um eine auf lange Zeit angelegte enge Verbindung aufzubauen und das in Art. 24 GRC verankerte Kindswohl eines besonders verletzlichen Pflegekindes zu wahren (EuGH, Urteil vom 20. November 2018 – C-147/17 [Sindicatul Familia Constanta ] –, Rn. 68, 72 f.). Für Tätigkeiten in den Bereichen Feuerwehr, Ambulanz und Grenzschutz hat er ein solches Kontinuitätserfordernis indes verneint (EuGH, Urteil vom 30. April 2020 – C-211/19 [Készenléti Rendörség] –, Rn 44).
Nach diesem Maßstab unterfällt die Tätigkeit des Klägers im unmittelbaren Personenschutz und im Innenschutz, für die noch ein Pausenzeitausgleich begehrt wird, dem Anwendungsbereich der Art. 1 Abs. 3 UAbs. 1 RL 2003/88/EG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 RL 89/391/EG. Einer persönliche Kontinuität der Tätigkeit bedarf es nicht, denn das Wohlergehen der Schutzperson hängt nicht vom Aufbau einer langfristigen persönlichen Bindung zu einem individuellen Personenschützer, sondern von der sachlichen Kontinuität der Schutzgewähr und der fachlichen Qualifikation des jeweiligen Personenschützers ab. Von außergewöhnlichen Umständen, die eine vorübergehende Nichtanwendung der Richtlinie rechtfertigen würden, gehen die Beteiligten ersichtlich nicht aus. Die gewöhnlichen Unwägbarkeiten und sachlichen Kontinuitätserfordernisse des Personenschutzeinsatzes lassen den Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88/EG hingegen unberührt und eröffnen lediglich Raum für Ausnahmen nach Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 RL 2003/88/EG –.
bb. Die Richtlinie 2003/88/EG bestimmt, dass Pausen unter Bereithaltung Arbeitszeit sind.
Der mit „Ruhepause“ überschriebene Art. 4 RL 2003/88/EG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit jedem Arbeitnehmer bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden eine Ruhepause gewährt wird und die Einzelheiten, insbesondere Dauer und Voraussetzung für die Gewährung dieser Ruhepause in Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern oder in Ermangelung solcher Übereinkünfte in den innerstaatlichen Rechtsvorschriften festgelegt werden. Eine Bestimmung des Begriffs der Ruhepause enthält die Richtlinie nicht, definiert indes als Ruhezeit jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit (Art. 2 Nr. 2) und als Arbeitszeit jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt (Art. 2 Nr. 1). Ferner beruht die Richtlinie auf dem Erwägungsgrund Nr. 5, dass alle Arbeitnehmer angemessene Ruhezeiten erhalten sollten (Satz 1), der Begriff „Ruhezeit“ in Zeiteinheiten ausgedrückt werden muss (Satz 2), Arbeitnehmern Mindestruhezeiten sowie angemessene Ruhepausen zugestanden werden müssen (Satz 3) und eine wöchentliche Höchstarbeitszeit festgelegt werden muss (Satz 4).
Die Frage, ob Pausen unter Bereithaltungspflicht Ruhepausen i.S.d. Art. 4 RL 2003/88/EG darstellen, ist deckungsgleich mit der Frage, ob sie als Arbeitszeit i.S.d. Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG oder als Ruhezeit i.S.d. Art. 2 Nr. 2 RL 2003/88/EG zu qualifizieren sind. Dies ergibt sich daraus, dass die Richtlinie keine eigene Begriffsbestimmung enthält und in ihrem Erwägungsgrund 5 erkennen lässt, dass zu den in Satz 1 benannten Ruhezeiten sowohl die Mindestruhezeiten als auch die Ruhepause, welche jeweils in Satz 3 aufgezählt werden, gehören (vgl. Generalanwalt beim EuGH Pitruzzella, Schlussantrag vom 13. Februar 2020 – C-107/19 [Dopravní podnik hl. m. Prahy a.s.] –, Rn. 44; ebenso Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG vom 24. Mai 2017, ABl. EU Nr. C 165/1, dort unter V., S. 23 sowie unter V.B.3, S. 24). Ebenso wie Bereitschaftszeiten sind daher auch Ruhepausen keine eigene Kategorie, sondern als Ruhezeit i.S.d. Art. 2 Nr. 2 RL 2003/88/EG zu qualifizieren, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie außerhalb der Arbeitszeit liegen. Denn nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs schließen die Begriffe „Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“ einander aus (EuGH, Urteile vom 3. Oktober 2000 – C-303/98 [Simap] –, Rn. 47 f.; Urteil vom 21. Februar 2018 – C-518/15 [Matzak] –, Rn. 55). Arbeitsunterbrechungen, die als Arbeitszeit i.S.d. Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG zu qualifizieren sind, stellen dagegen keine Ruhepause i.S.d. Art. 4 RL 2003/88/EG dar (zu Ruhepausen: Mitteilung der Kommission vom 24. Mai 2017, unter V.B. 3, S. 24 f.; vgl. zu Bereitschaftszeiten: EuGH, Urteil vom 9. September 2003 – C-151/02 [Jaeger] –, Rn. 71)
Über den Begriff der Ruhepause und ihre Bewertung als Arbeitszeit hat der Europäische Gerichtshofs bislang noch nicht entschieden; die Frage ist indes Gegenstand des Vorlageverfahrens C-107/19 [Dopravní podnik hl. m. Prahy a.s.], in welchem bereits der Schlussantrag des Generalanwalts beim EuGH vom 13. Februar 2020 vorliegt. Das Verfahren betrifft den Rechtsstreit eines Feuerwehrmanns aus Tschechien, dessen Schichten von Ruhepausen unterbrochen waren, die er entweder, mit der Maßgabe, ein Funkgerät mit sich zu führen und binnen zwei Minuten abfahrbereit zu sein, in der Kantine oder in einem Aufenthaltsraum seines Depots verbringen konnte, wobei diese Pausen nur dann auf die Arbeitszeit angerechnet und entlohnt wurden, wenn sie durch einen Einsatz unterbrochen wurden (ebd., Rn. 16-18).
Der Generalanwalt plädiert dafür, Art. 2 RL 2003/88/EG dahingehend auszulegen, dass eine solche Pausengestaltung Arbeitszeit darstellt und der gelegentliche und unvorhersehbare Charakter oder die Häufigkeit der Einsatzfahrten keinen Einfluss auf diese rechtliche Qualifizierung dieser Zeiten haben (ebd., Rn. 62) und begründet dies wie folgt: Die Definition der „Arbeitszeit“ i.S.d. Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG ergibt sich kumulativ aus einem räumlichen Kriterium – sich am Arbeitsort aufhalten –, einem Kriterium der Weisungsbefugnis – dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen – und einem berufsbezogenen Kriterium – sich in Ausübung seiner Tätigkeit oder Wahrnehmung seiner Aufgaben befinden – (ebd., Rn. 29). Die persönliche Anwesenheit und die Verfügbarkeit des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz bzw. einem vom Arbeitgeber bestimmten Bereitschaftsort zur Erbringung seiner beruflichen Leistungen ist daher als Bestandteil der Wahrnehmung seiner Aufgaben anzusehen, selbst wenn die tatsächlich geleistete Arbeit von den Umständen abhängt und es dem Betroffenen gestattet ist, sich auszuruhen, wenn er nicht in Anspruch genommen wird (ebd., Rn. 33-37, unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 21. Februar 2018 – C-518/15 [Matzak] –, Rn. 66-68 und die dort zitierte Rechtsprechung). Diese der Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Qualifizierung von Bereitschaftszeiten als Arbeitszeit entlehnte Erwägung gilt nach der Ansicht des Generalanwaltes erst recht für Ruhepausen unter Bereithaltung, denn aus der Kürze der Pausenzeit, dem Umstand, dass der Arbeitnehmer währenddessen nicht ersetzt wird, dem nicht frei bestimmbaren Aufenthaltsort und der ggf. sofortigen Einsatzverpflichtung resultiert eine dem Bereitschaftsdienst vergleichbare räumliche und zeitliche Beschränkung der Möglichkeit, sich seinen privaten Interessen widmen zu können (ebd. Rn. 38 f.). Bereits die Unsicherheit, dass der Arbeitnehmer jederzeit damit rechnen muss, dass seine Ruhepause unterbrochen wird, ist geeignet, ihn in Alarmbereitschaft zu versetzen, unabhängig davon, wie oft tatsächlich eine Inanspruchnahme erfolgt (ebd. Rn. 53). Zudem kann die rechtliche Qualifizierung als Arbeits- oder Ruhezeit nicht vom gelegentlichen und unvorhersehbaren Charakter und der Häufigkeit des Einsatzes abhängen, denn ein Anknüpfen an die Schwankungen, denen ein solches Zufallsereignis unterliegt, würde eine erhebliche Rechtsunsicherheit erzeugen und zu Einzelfallrechtsprechung führen (ebd. Rn. 40).
Ebenso sieht es auch die Kommission in ihrer Mitteilung zu Auslegungsfragen der Arbeitszeitrichtlinie vom 24. Mai 2017 (unter V.B. 3, S. 24 f.). Dort heißt es, unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung zu Bereitschaftszeiten (EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2000 – C-303/98 [Simap] –, Rn. 50): „Die „Ruhepause“ … gemäß Artikel 4 der Richtlinie … sollte eine „Ruhezeit“ sein, … In Anbetracht der Begriffsbestimmungen von „Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“ bedeutet dies, dass die Arbeitnehmer nicht dazu verpflichtet sein sollten, an ihrem Arbeitsplatz zu bleiben, ihrem Arbeitgeber zur Verfügung zu stehen oder ihre Tätigkeiten oder Aufgaben wahrzunehmen. Ruhepausen, in denen Arbeitnehmer ohne größere Zwänge über ihre Zeit verfügen und ihren eigenen Interessen nachgehen können, sind daher keine Arbeitszeiten. … Verlangt der Arbeitgeber hingegen von den Arbeitnehmern, an ihrem Arbeitsplatz zu bleiben und zur Verfügung zu stehen, um erforderlichenfalls Leistungen zu erbringen, so handelt es sich selbst dann um „Arbeitszeit“, wenn keinerlei Tätigkeit ausgeübt wird; den Anspruch der Arbeitnehmer auf eine Pause während des Arbeitstags erfüllen solche Zeiten also nicht“.
Diese Erwägungen des Generalanwaltes und der Kommission macht sich der Senat zu Eigen.
Eine andere Bewertung ist auch nicht im Hinblick darauf geboten, dass der Charakter der Ruhepause i.S.d. Art. 4 RL 2003/88/EG besondere Züge aufweist, die sie von der täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeit i.S.d. Art. 3 und 5 RL 2003/88/EG deutlich unterscheidet (vgl. Schlussantrag vom 13. Februar 2020 – C-107/19 –, Rn. 43). Hierzu zählt in tatsächlicher Hinsicht, dass die Ruhepause aufgrund ihrer kurzen Dauer zeitlichen und räumlichen Zwängen unterliegt und in rechtlicher Hinsicht, dass die Richtlinie keinen zeitlichen Umfang vorgibt, sondern lediglich verlangt, dass nach sechs Stunden irgendeine Pause gewährt wird (vgl. Urteil des 4. Senats – OVG 4 B 12.17 –, EA S. 9 unter Verweis auf OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. März 2012 – 2 A 11355/11 – juris Rn. 58 f.). Dementgegen enthalten die Art. 3 und 5 RL 2003/88/EG präzise zeitliche Vorgaben für die tägliche und wöchentliche Mindestruhezeit, die die diesbezüglichen Grundrechte aus Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union konkretisieren, welcher ihnen ein besonderes Gewicht verleihen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil des 4. Senats – OVG 4 B 12.17 –, EA S. 9 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 14. Mai 2019 – C-55/18 [CCOO] – juris Rn. 31, 71). Auch die Ruhepausenverpflichtung konkretisiert indes mit dem Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen ein Grundrecht aus Art. 31 Abs. 1 der Grundrechtecharta. Im Übrigen misst die Richtlinie 2003/88/EG der Ruhepause und den Mindestruhezeiten keine unterschiedliche Wertigkeit zu, da ausweislich des Erwägungsgrundes 5 sowohl eine angemessene Ruhepause des Art. 4 als auch die Mindestruhezeiten der Art. 3 und 5 zu den „angemessenen Ruhezeiten“ gehören, deren Harmonisierung einen besseren Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer gewährleisten soll (Schlussantrag vom 13. Februar 2020 – C-107/19 –, Rn. 44 f.; unter Verweis auf das Urteil vom 14. Mai 2019 – C-55/18 [CCOO] –, Rn. 36 f.). Ebenso decken sich die Voraussetzungen und Kompensationsverpflichtungen, unter denen gemäß Art. 17 Abs. 2 und 3 RL 2003/88/EG von beiden Vorgaben abgewichen werden darf. Ferner muss auch bezüglich der Ruhepause verhindert werden, dass dem Arbeitnehmer als schwächerer Partei des Vertrages durch den Arbeitgeber eine Beschränkung seiner Rechte auferlegt werden kann (Schlussantrag vom 13. Februar 2020 – C-107/19 –, Rn. 52 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 14. Mai 2019 – C-55/18 [CCOO] –, Rn. 44). Schließlich stellt die Anrechnung von Pausen unter Bereithaltung auf die Arbeitszeit sicher, dass Ruhepausen nur dann Ruhezeit darstellen, wenn sie auch vollständig der Erholung dienen (Schlussantrag vom 13. Februar 2020 – C-107/19 –, Rn. 43).
Pausen unter Bereithaltung stellen auch dann keine Ruhezeit i.S.d. Art. 2 Nr. 2 RL 2003/88/EG dar, wenn es nach Art. 17 RL 2003/88/EG gerechtfertigt ist, von der Ruhepausengewähr abzusehen. Einen solchen Gleichlauf kennt die Richtlinie nicht. Nach seinem Wortlaut lässt Art. 17 Abs. 3 RL 2003/88/EG zwar eine Abweichung von der Ruhepausenregelung des Art. 4, jedoch keine Abweichung von der Definition der Begriffe „Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“ in Art. 2 Nr. 1 oder der Richtlinie zu (EuGH, Urteil vom 9. September 2003 – C-151/02 [Jaeger] – Rn. 91, Urteil vom 21. Februar 2018 – C-518/15 [Matzak] –, Rn. 35 f.; Schlussantrag vom 13. Februar 2020 – C-107/19 –, Rn. 54). Auch ist kein Raum für eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung, vielmehr müssen Ausnahmen so ausgelegt werden, dass ihr Anwendungsbereich auf das zur Wahrung der Interessen, deren Schutz sie ermöglichen, unbedingt Erforderliche begrenzt wird (EuGH, Urteil vom 9. September 2003 – C-151/02 [Jaeger] – Rn. 89; Urteil vom 21. Februar 2018 – C-518/15 [Matzak] –, Rn. 37 f.). Um dem sachlichen Kontinuitätserfordernis des Personenschutzes Rechnung zu tragen, ist es indes nicht zwingend erforderlich, Ruhepausen unter Bereithaltung als Arbeitszeit anzusehen. Vielmehr kann der Dienstherr diesem Erfordernis und dem Bedürfnis einer vergleichbaren Belastung seiner Bediensteten dadurch Rechnung tragen, dass er unter Beachtung der Höchstgrenzen und Abweichungsbefugnisse der Richtlinie 2003/88/EG die Arbeitszeit unter Einschluss von Bereitschafts- und Bereithaltungszeiten länger festsetzt. Von dieser Möglichkeit hat der Bundesverordnungsgeber zwar im Hinblick auf Bereitschaftsdienstzeiten Gebrauch gemacht, bezüglich derer § 87 Abs. 2 BBG i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 2 AZV eine angemessene Verlängerung auf bis zu 48 Stunden im Siebentageszeitraum vorsieht. Darüber hinaus könnte er indes für Dienstkräfte, die sich während der Pausen bereithalten müssen, anstelle der einheitlichen Arbeitszeitfestsetzung auf 41 Stunden gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 AZV eine angemessene Erhöhung der regelmäßigen wöchentliche Arbeitszeit vornehmen, welche gemäß § 87 Abs. 1 BBG auf bis zu 44 Stunden festgesetzt werden kann. Eine solche Regelung besteht im Land Berlin für Polizeivollzugskräfte, die regelmäßig Schichtdienst leisten und anstelle der regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden zuzüglich Pausenzeiten eine regelmäßige Anwesenheitszeit von 41 bzw. 41,5 Stunden haben (§ 8 Abs. 2 AZVO Berlin, vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil des 4. Senats vom 12. November 2020 – OVG 4 B 12.17 –, EA S. 12 f.).
Schließlich lässt die Einordnung von Pausen unter Bereithaltungspflicht als Arbeitszeit die Kompensationsregelungen des Art. 17 Abs. 2 RL 2003/88/EG nicht obsolet werden. Retrospektiv kommt diesen Regelungen zwar keine eigenständige Bedeutung für die Kompensation zu; denn wenn der Ausgleichsanspruch bereits deshalb besteht, weil die Arbeitsunterbrechung keine Ruhepause gemäß Art. 4 RL 2003/88/EG, sondern Arbeitszeit nach Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG darstellt, kommt es nicht mehr darauf an, ob es nach Art. 17 Abs. 3 RL 2003/88/EG zulässig war, von der Pausengewähr abzusehen und dies nach Art. 17 Abs. 3 RL 2003/88/EG hinreichend kompensiert worden ist. Etwas anderes gilt indes prospektiv für die Abwehr künftiger Rechtsverletzungen. Der Arbeitnehmer kann gemäß Art. 4 RL 2003/88/EG Ruhepausen ohne Bereithaltung beanspruchen, falls kein Ausnahmefall nach Art. 17 Abs. 3 RL 2003/88/EG vorliegt. Andernfalls kann er nach Art. 17 Abs. 2 Alt. 1 RL 2003/88/EG gleichwertige Ausgleichsruhezeiten verlangen, welche vor der nächsten Arbeitsperiode zu gewähren sind (vgl. Mitteilung der Kommission vom 24. Mai 2017, unter IX.B.4.a. S. 51). Sofern auch dies nicht möglich ist, kann er verlangen, dass ihm angemessener Schutz gemäß Art. 17 Abs. 2 Alt. 2 RL 2003/88/EG zu Teil wird, wofür es nicht genügt, dass sich durch die Bewertung als Arbeitszeit der Dienst entsprechend verkürzt, sondern darüber hinaus pausenähnliche Arbeitsunterbrechungen geboten sind, die dem Arbeitnehmer ungeachtet der Bereithaltung eine Regeneration erlauben (vgl. dazu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. März 2012 – 2 A 11355/11 – juris Rn. 60 f.).
cc. Die Einordnung von Pausen unter Bereithaltungspflicht als Arbeitszeit ist auch im Rahmen der Anwendung des nationalen Rechts zugrunde zu legen.
Im Zusammenhang mit Pausen unter Bereithaltung sind verschiedene Formen von Richtlinienverstößen voneinander zu abzugrenzen. Zum einen kann ein Verstoß gegen die Ruhepausenregelungen der Art. 4, 17 Abs. 2 RL 2003/88/EG vorliegen; dies ist der Fall, wenn rechtswidrig keine Ruhepause, keine gleichwertige Ausgleichsruhezeit oder kein angemessener Schutz gewährt worden ist. Zum anderen kann ein Verstoß gegen die Arbeitszeitregelung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG vorliegen; dies ist der Fall, wenn zwar rechtmäßig anstelle einer Ruhepause eine gleichwertige Ausgleichsruhezeit oder ein angemessener Schutz gewährt worden ist, diese Kompensationszeiten jedoch auf die Arbeitszeit anzurechnen sind und der Betroffene deshalb rechtswidrig mehr gearbeitet als nach Unionsrecht höchstens zulässig, nach nationalem Recht höchstens zulässig oder – wie vorliegend – nach nationalem Recht in seinem Fall tatsächlich festgesetzt ist. In den beiden letztgenannten Fällen fußt der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch mithin nicht auf einer Überschreitung unionsrechtlicher Arbeitszeitgrenzen, sondern auf einer über die unionsrechtliche Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88 EG vermittelten Überschreitung der nationalrechtlichen Arbeitszeitvorgaben. Dem steht nicht entgegen, dass diese nationalen Arbeitszeitvorgaben vorliegend günstiger als durch das Unionsrecht geboten sind, weil es den Mitgliedstaaten nicht gestattet ist, den Begriff der „Arbeitszeit“ abweichend von Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie zu definieren.
Im Interesse eines besseren Schutzes der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer bezweckt die Richtlinie 2003/88 EG eine Harmonisierung der Arbeitszeitgestaltung auf der Ebene der Europäischen Union, die sie nur erreichen kann, wenn sich die Bestimmung der Arbeitszeit nach einheitlichen Regeln vollzieht. Zielsetzung der Richtlinie 2003/88 EG ist es, auf den Gebieten, die ihrem Geltungsbereich unterfallen, einen Mindestschutz sicherzustellen, der für alle Arbeitnehmer in der Union gilt. Zu diesem Zweck und um die volle Wirksamkeit der Richtlinie sicherzustellen, dürfen die Definitionen in ihrem Art. 2 nicht abhängig vom nationalen Recht unterschiedlich ausgelegt werden, sondern haben eine eigenständige unionsrechtliche Bedeutung (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2018 – C-518/15 [Matzak] –, Rn. 45). Daher ist es den Mitgliedstaaten verwehrt, die Begriffe „Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“ abweichend von den Vorgaben der Richtlinie zu definieren oder eine weniger restriktive Definition des Begriffs der Arbeitszeit zu verwenden (so zu Bereitschaftszeiten: EuGH, Urteil vom 9. September 2003 – C-151/02 [Jaeger] –, Rn. 91; Urteil vom 21. Februar 2018 – C-518/15 [Matzak] –, Rn. 47; zu Pausenzeiten: die Mitteilung der Kommission vom 24. Mai 2017, unter IX.B.1.b, S. 47 f. und Schlussantrag vom 13. Februar 2020 – C-107/19 –, Rn. 54). Auch die Befugnis zum Erlass günstigerer Regelungen nach Art. 15 RL 2003/88 EG erstreckt sich lediglich auf die Schutzbestimmungen der Kapitel 2 und 3, nicht aber auf die Begriffsbestimmungen des Kapitels 1 der Richtlinie (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2018 – C-518/15 [Matzak] –, Rn. 43 f., 46).
Soweit die Regelungen der Arbeitszeitverordnung dem entgegenstehen, sind sie daher unionrechtswidrig und infolge des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar (zu dieser Folge vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – BVerwG 2 C 32.10 –, juris Rn. 11). Dies gilt zum einen, soweit die zum 19. Dezember 2014 in Kraft getretene Neufassung der Begriffsbestimmung des § 2 Nr. 3 AZV Zeiten ohne Dienstleistung auch dann als Ruhepausen ansieht, wenn sich der Beamte währenddessen für den Dienst bereithalten muss. Zum anderen ist das Vorliegen von Arbeitszeit entgegen § 5 Abs. 2 Nr. 2 AZV in der ab 19. Dezember 2014 geltenden Fassung nicht davon abhängig, ob die Gewährleistung ständiger Einsatzfähigkeit mit besonderen Belastungen verbunden ist und die zuständige Behörde eine Anrechnung zugelassen hat.
c. Unter Zugrundelegung dessen kann der Kläger einen Ausgleich in Höhe von 3.125,34 Euro für rechtswidrige Zuvielarbeit beanspruchen. Er war während seiner Pausen zur Bereithaltung verpflichtet (aa.). Auch die weiteren Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs sind erfüllt (bb.). Aus der unterbliebenen Anrechnung dieser Pausen auf die Arbeitszeit resultiert ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 3.125,34 Euro (cc.).
aa. An den noch verfahrensgegenständlichen 216 Tagen – vgl. im einzelnen die Tabelle unter cc. – war der Kläger während seiner Pausen zur Bereithaltung verpflichtet.
(1) Dies gilt zum einen für 213 Tage, an denen der Kläger im unmittelbaren Personenschutz tätig war.
Dass der Kläger an diesen Tagen als unmittelbarer Personenschützer eingesetzt war, ergibt sich im wesentlichen aus den von ihm in den monatlichen Stundenabrechnungen vermerkten Abkürzungen – P (allgemein), P1 (Frühschicht), P2 (Spätschicht) und PD (während einer Dienstreise) –, von deren inhaltlicher Richtigkeit das Gericht angesichts der Gegenzeichnung des Vorgesetzten ausgeht. Soweit diese Stundenabrechnung für den 15. Februar 2016 auch eine Nachbereitungszeit ausweist – P, NB – hat das Gericht angesichts der mehr als 15stündigen Arbeitszeit dieses Tages keinen Zweifel daran, dass der Nachbereitung ein mindestens neunstündiger Einsatz im Personenschutz vorausgegangen war, aus dem bereits für sich genommen ein 45minütiger Pausenanspruch resultierte. Soweit die Stundenabrechnung für den 6. April 2017 keine Tätigkeitsbeschreibung enthält, hat der Kläger indes von der Beklagten unwidersprochen und plausibel vorgetragen, dass es sich um einen unmittelbaren Personenschutzeinsatz gehandelt haben muss. Dass seine Stundenabrechnung einen durchgehenden Dienst vom 6. April 2017 9.00 Uhr bis 8. April 2017 6.00 Uhr ausweist, der am zweiten und dritten Tag als Personenschutz bzw. Dienstreise beschrieben ist, lässt in der Gesamtschau auf einen dreitägigen Personen-schutzeinsatz während einer Dienstreise schließen.
Dass solche Pausenzeiten im unmittelbaren Personenschutz unter Bereithaltung geleistet werden, folgt aus der Abhängigkeit des Dienstes der Personenschützers vom unvorhersehbaren Arbeitsalltag der Schutzperson. Zwar stellt es die Ausnahme dar, dass die unmittelbare Begleitung der Schutzperson durchgehend erfolgen muss und deshalb gar keine Pause genommen werden kann, da diese regelmäßig Innen- und Bürotermine wahrnimmt, die keiner Begleitung bedürfen. Auch verfügt die Schutzperson über eine tägliche Terminplanung, anhand derer der Personenschützer ungefähr vorhersehen kann, wann eine Pausenzeit mit guter Wahrscheinlichkeit nicht unterbrochen wird. Dessen ungeachtet handelt es sich jedoch um Bereithaltungspausen, weil keine Gewähr dafür besteht, dass die Pause ununterbrochen genommen werden kann. Die große politische Verantwortung sowohl der Schutzperson als auch ihrer Gesprächspartner bringt es mit sich, dass diese unter erheblichem Zeitdruck arbeiten, freie Zeitfenster spontan verplanen und auf unvorhergesehene Entwicklungen umgehend reagieren müssen. Dies führt nicht selten dazu, dass Außentermine der Schutzperson neu hinzukommen, sich verschieben oder verlängern. In einem solchen Fall muss der Personenschützer eine pausierte Arbeit umgehend wieder aufnehmen.
Darauf, wie oft ein solcher Bereitschaftsfall tatsächlich eingetreten ist – was der Kläger seinen Angaben zufolge nicht mehr zu benennen vermag und entgegen seiner Angaben im erstinstanzlichen Termin in den Stundenabrechnungen auch nicht konkret vermerkt hat –, kommt es nach unionsrechtlichem Maßstab nicht an, maßgeblich ist allein, dass die Pause in diesem Fall zwingend unterbrochen werden muss. Anders als von der Beklagten vorgetragen wohnt eine solche zwingende Notwendigkeit vorzeitiger Pausenbeendigung auch nicht jeglichen Dienstposten inne. Im Fall eiligen Handlungsbedarfs mag es zwar vom Vorgesetzten gewünscht sein, kollegialem Verhalten entsprechen oder zur Vermeidung späteren Arbeitsdrucks im Eigeninteresse liegen, dass ein Beamter seine Pause unterbricht; im Regelfall ist der Beamte jedoch nicht zu einer durchgängigen Dienstleistung verpflichtet und kann daher auf der Einhaltung seines Pausenanspruchs bestehen. Dementgegen trifft den Kläger eine Dienstpflicht, lückenlosen Personenschutz zu gewährleisten, aus der auch eine rechtliche Verpflichtung resultiert, im Bedarfsfall seine Pause zu unterbrechen.
Auch verkennt das Gericht nicht, dass die Bewertung solcher Bereithaltungspausen als Arbeitszeit unter den vorliegenden Umständen eine mehrfache Kompensation zur Folge hat. Der Kläger erwirtschaftet eine Arbeitszeitgutschrift im Umfang der Pausenzeit auch dann, wenn ihm, abgesehen von der Bereithaltung, eine pausenähnliche Zeit gleichen oder sogar größeren Umfangs zur Verfügung stand, weil die Schutzperson sich längere Zeit in nicht schutzbedürftigen Terminen aufgehalten hat und zwischenzeitlich kein Bereitschaftsfall eingetreten ist. Damit dürfte er im Ergebnis erheblich weniger aktiven Dienst leisten müssen als ein Bundesbeamter mit gleicher Wochenarbeitszeit, der in seinen Pausen nicht zur Bereithaltung verpflichtet ist. Dies führt jedoch nicht zu einer Bewertung von Bereithaltungspausen als Ruhezeit, vielmehr hätte die Beklagte diesem Umstand durch eine andere Arbeitszeitgestaltung der Sicherungsgruppe Rechnung tragen müssen (vgl. unter b.bb.).
(2) An den verbleibenden drei Tagen war der Kläger im Innenschutz tätig und während seiner Pausen ebenfalls zur Bereithaltung verpflichtet.
Der Kläger hat von der Beklagten unwidersprochen und plausibel dargelegt, dass er an diesen Tagen mit der Bewachung des Hotelzimmers während Dienstreisen der Schutzperson betraut war und er diesen Dienst allein versehen hat. Am 1. Juli 2016 – Abkürzung: IS – bewachte er das Zimmer vor unberechtigtem Zutritt und während der Servicetätigkeiten des Hotelpersonals, am 9. und 10. Januar 2018 – Abkürzung: PIS – versah er zunächst unmittelbaren Personenschutz und überwachte sodann während des Schlafs der Schutzperson das Zimmer.
Pausenzeiten im Innenschutz werden immer dann unter Bereithaltungspflicht geleistet, wenn es aufgrund der Unvorhersehbarkeit der Arbeitsumstände der Schutzperson bzw. der äußeren Ereignisse, aus denen ihre Gefährdung resultieren kann, ständig erforderlich werden kann, dass der Innenschützer Pausen unterbricht, um Gefahren von der Schutzperson abzuwehren, und kein anderer Schutz vorhanden ist, welcher den Innenschützer während seiner Pausen von der Dienstpflicht zur Gewährung lückenlosen Schutzes entbindet. Ob dies auf sämtliche Innenschutztätigkeiten zutrifft, lässt der Senat ausdrücklich offen, weist indes darauf hin, dass dem nicht bereits der Vortrag der Beklagten entgegensteht, dass Innenschutz regelmäßig zu zweit versehen wird. Diese Doppelbesetzung dürfte einem entsprechend umfangreichen Schutzbedarf Rechnung tragen, weshalb es naheliegt, dass es Bereitschaftsfälle gibt, in denen beide Beamte tätig werden müssen. Die Frage der Wahrscheinlichkeit eines solchen Falls ist nach unionsrechtlichem Maßstab irrelevant, maßgeblich ist allein, ob der Innenschützer ggf. eine Dienstpflicht hat, seine Pause zu unterbrechen. Jedenfalls an den vorliegenden drei Tagen bestand eine solche Bereithaltungspflicht während der Pausenzeiten, da der Kläger den Innenschutz des Hotelzimmers der Schutzperson allein zu gewährleisten hatte und er weder vorhersehen noch beeinflussen konnte, zu welchen Zeitpunkten das Hotelpersonal oder unbefugte Personen sich Zutritt zu den Räumen verschaffen würden, den er überwachen bzw. verhindern musste, um die Schutzperson lückenlos vor Gefahren zu bewahren.
bb. Auch die weiteren Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs sind erfüllt. Die verfahrensgegenständlichen 216 Tage liegen im Zeitraum nach der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs durch das am 24. März 2015 eingegangene Widerspruchsschreiben, welches zugleich die Verjährung des Anspruches unterbrochen hat. Auch ist der Ausgleichsanspruch bislang nicht durch eine anfängliche Pausenanrechnung auf die Arbeitszeit, nachträgliche Gewähr von Freizeitausgleich oder finanzielle Abgeltung erfüllt worden.
cc. An den verfahrensgegenständlichen 216 Tagen hat die Beklagte von der Arbeitszeit des Klägers insgesamt 9.330 Minuten Pausenzeit in Abzug gebracht; dies ergibt sich aus den monatlichen Stundenabrechnungen. Unter Zugrundelegung der jeweils maßgeblichen Stundensätze der Mehrarbeitsvergütung gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV für die Besoldungsgruppen A 9 bis A 12 – ab 1. März 2015: 19,44 Euro, ab 1. März 2016: 19,87 Euro, ab 1. Februar 2017: 20,34 Euro sowie ab 1. März 2018: 20,95 Euro – ergibt sich daraus ein Ausgleichsbetrag von insgesamt 3.125,34 Euro. Dieser errechnet sich wie folgt:
Lfd. Nr.
Protokollnr.
Tag
Dienst
Pausen-abzug
Stundensatz
Ausgleichsbetrag
1
57
02.04.2015
PD
45 min
19,44 €
14,58 €
2
58
03.04.2015
3
59
04.04.2015
4
60
05.04.2015
5
61
06.04.2015
6
62
07.04.2015
P1D
7
63
21.04.2015
P
8
64
27.05.2015
9
65
28.05.2015
10
66
02.07.2015
11
67
04.07.2015
12
68
05.07.2015
13
69
08.07.2015
14
70
25.08.2015
15
71
21.10.2015
16
72
22.10.2015
17
73
23.10.2015
18
74
24.10.2015
19
75
25.10.2015
20
76
27.10.2015
21
77
16.11.2015
P2
22
78
17.11.2015
23
79
18.11.2015
P1
30 min
9,72 €
24
80
20.11.2015
25
81
21.11.2015
26
82
22.11.2015
27
83
23.11.2015
28
84
01.12.2015
29
85
02.12.2015
30
86
03.12.2015
31
87
04.12.2015
32
88
04.01.2016
33
89
05.01.2016
34
90
14.01.2016
35
91
20.01.2016
36
92
21.01.2016
37
93
22.01.2016
38
94
13.02.2016
39
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24.02.2016
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05.03.2016
19,87 €
14,90 €
44
100
06.03.2016
45
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07.03.2016
46
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08.03.2016
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09.03.2016
9,94 €
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50
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16.05.2016
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17.05.2016
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04.06.2016
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25.06.2016
126
26.06.2016
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27/28.06.2016
128
01.07.2016
IS
129
11.07.2016
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15,71 €
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10,48 €
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01.06.2018
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02.06.2018
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03.06.2018
Summe
9330 min
3.125,34 €
3. Ebenso kann der Kläger einen Ausgleich rechtswidriger Zuvielarbeit in Höhe von brutto 3.125,34 Euro auf der Grundlage des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs beanspruchen.
a. Der ungeschriebene unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen Verstoßes gegen das Unionsrecht nach den vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Grundsätzen gewährt dem Einzelnen einen Anspruch auf Ersatz für Schäden, die ihm durch dem Mitgliedstaat zurechenbare Verstöße gegen das Recht der Europäischen Union entstehen, insbesondere infolge einer fehlerhaften – d.h. fehlenden, unvollständigen oder verspäteten – Umsetzung einer EU-Richtlinie entstehen. Der Anspruch setzt voraus, dass der Mitgliedstaat gegen eine unionsrechtliche Norm verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, außerdem der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und schließlich zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende unionsrechtliche Verpflichtung und dem entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht. Ein qualifizierter Normverstoß ist gegeben, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat, wobei zu den insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums gehören, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt (vgl. Urteil des Senates vom 29. Oktober 2020 – OVG 10 B 10.16 –, juris Rn. 40 ff., unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 – C-501/12 u.a. [Specht] –, Rn. 99; jeweils m.w.N.). Inhaltlich entspricht der Anspruch dem des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs, richtet sich also primär auf Freizeitausgleich und sekundär auf finanziellen Ausgleich im Umfang der Mehrarbeitsvergütung, und besteht ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat (BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 – BVerwG 2 C 26/14 –, juris Rn. 30 f., vom 29. April 2018 – BVerwG 2 C 40.17 –, juris Rn. 43 ff. und vom 16. Juni 2020 – BVerwG 2 C 8.19 –, juris Rn. 23 f.; jeweils m.w.N).
b. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Verstoß gegen eine unionsrechtliche Verpflichtung liegt vorliegend darin, dass die Beklagte Pausen unter Bereithaltung nicht als Arbeitszeit behandelt und damit den Begriff der Arbeitszeit abweichend von der Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88 EG definiert, die seit deren Inkrafttreten am 2. August 2004 gilt (Art. 28 RL 2003/88 EG) und Art. 2 Nr. 1 der Vorgängerrichtlinie 93/104/EG entspricht, welche bis zum 23. November 1996 umzusetzen war (vgl. Art 27 Abs. 1 und Anhang I Teil B RL 2003/88 EG). Die eigenständige unionsrechtliche Bedeutung dieser Begriffsbestimmung und der hierdurch intendierte Abreitnehmerschutz (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2018 – C-518/15 [Matzak] –, Rn. 45) verleihen ihr auch die erforderliche individualschützende Wirkung. Schließlich ist der Verstoß auch hinreichend qualifiziert, da bereits seit dem EuGH-Urteil vom 9. September 2003 – C-151/02 [Jaeger] – (dort Leitsatz 1 und Rn. 79-91) unzweifelhaft feststeht, dass es den Mitgliedstaaten verwehrt ist, die Begriffe „Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“ abweichend von den Vorgaben der Richtlinie zu definieren.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 155 Abs. 2 VwGO. Der Kläger hat seine zunächst auf einen Ausgleich der Pausenzeiten aller seit Juni 2012 geleisteten Dienste gerichtete Klage erstinstanzlich bezüglich der Dienste im Vorkommando und Tagesdienst sowie zweitinstanzlich mit Ausnahme der noch verfahrensgegenständlichen 216 Tage zurückgenommen; im verbleibenden Umfang hat er voll obsiegt. Mit Blick auf die Anzahl auszugleichender Tage – 216 Tage einer mehr als sechsjährigen Personenschützertätigkeit – hatte seine Klage zu weniger als der Hälfte Erfolg, mit Blick auf den Streitwert – 3.125,34 Euro von anfänglich 5.000,00 Euro – hingegen zu mehr als der Hälfte. Der in der jeweiligen Instanz zurückgenommene Anteil des Begehrens ist weder eindeutig zu bestimmen noch zu schätzen, weil die erstinstanzlichen Anträge sich nicht auf eine konkrete Zahl von Tagen bezogen, die Stundenabrechnungen bis Juli 2013 keine Tätigkeiten auswiesen und die erste Rücknahmeerklärung offen ließ, ob weiterhin ein Ausgleich für Kombinationsdienste unter Einschluss der genannten Tätigkeiten begehrt wurde. In der Gesamtschau dieser Umstände erscheint es dem Gericht sachgerecht, die Kosten beider Instanzen hälftig zu teilen.
IV. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
V. Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15, 16 AZG
§ 5 AZG
§ 2 AZV
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AZV
§ 5 Abs. 2 AZV
§ 87 Abs. 3 Satz 1 BBG
§ 92 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 126 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 88 Satz 4 BBG
§ 88 Satz 2 BBG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AZV
§ 87 Abs. 2 BBG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 AZV
§ 13 Abs. 1 Satz 1 AZV
§ 87 Abs. 1 BBG
§ 8 Abs. 2 AZVO
§ 2 Nr. 3 AZV
§ 5 Abs. 2 Nr. 2 AZV
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 5 der Arbeitszeitverordnung
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 36 K 170.16
2 C 7/21
2 C 8.19
2 C 40.17
2 C 28.02
2 B 26.09
2 C 45.17
2 B 78.18
2 C 32.10
2 C 29.11
2 C 70.11
1 RL 2003/88
3 RL 2003/88
2 RL 2003/88
2 RL 89/39
17 RL 2003/88
1 RL 89/39
4 RL 2003/88
5 RL 2003/88
4 B 12.17
2 A 11355/11
15 RL 2003/88
10 B 10.16
2 C 26/14
28 RL 2003/88