Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2010-01-28, Aktenzeichen 4 U 133/08
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2010:0128.4U133.08.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Schlussurteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 26. Juni 2008 teilweise geändert:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, über das Teilanerkenntnisurteil vom 26. Juni 2008 hinaus an den Kläger weitere 6 699,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30. August 2007 sowie weitere 661,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6. Oktober 2007 zu bezahlen.
II. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch, weil die Beklagten ihr Konto Nr. 4... bei der S... unbekannten Hintermännern aus der U... zur Verfügung gestellt haben, welche im August 2007 mit der Methode des sogenannten „Phishing“ im Wege des Online–Bankings von dem Girokonto des Klägers bei der R... Beträge von 7 563,94 € und 4 995,73 € auf das Konto der Beklagten überwiesen haben. Diese versandten die eingegangenen Geldbeträge mit Hilfe der „W...“, F... (im Folgenden W... genannt) noch am selben Tag an ihnen per Email mitgeteilte Adressen in der U... unter Abzug einer ihnen zugesagten 7 %igen Provision, welche sie einbehielten. Der Betrag von 4 995,73 € wurde von der S... auf das Konto des Klägers zurückerstattet. Der Kläger begehrt aus abgetretenem Recht Zahlung von 7 563,94 € zuzüglich außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 661,61 € nebst Zinsen. Nach Rechtshängigkeit schrieb das Kreditinstitut dem Konto des Klägers den Betrag von 7 563,94 wieder gut. Der Betrag wurde der Bank von ihrer Versicherung (... Versicherung) erstattet, welche die auf sie übergegangenen Ansprüche an den Kläger abgetreten hat.
Nachdem die Beklagten erstinstanzlich die Klage in Höhe der von ihnen erhaltenen Provision von 864,00 € nebst Zinsen anerkannt haben, hat die Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) die Beklagten durch Teilanerkenntnisurteil insoweit verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf das angefochtene Urteil wird zur Ergänzung des Tatbestands Bezug genommen. Mit seiner Berufung bekämpft der Kläger das Urteil in vollem Umfang. Er rügt die Rechtsauffassung der Einzelrichterin. Zur Begründung wiederholt und vertieft er im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen.
Er beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und
1. die Beklagten zu verurteilen, an ihn als Gesamtschuldner weitere 6 699,94 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. August 2007 zu zahlen,
und
2. an ihn 661,16 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Oktober 2007.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres dortigen Vortrags.
Auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung des Tatbestands Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung führt zum Erfolg.
Der Kläger hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner aus abgetretenem Recht der ... Versicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Altern. BGB („in sonstiger Weise“) einen (ursprünglich in der Person der R... entstandenen) Anspruch auf Rückzahlung des am 30. August 2007 von unbekannten Tätern im Wege des „Phishings“ überwiesenen Geldbetrages in Höhe von 7 563,94 €, wovon durch das Teilanerkenntnisurteil des Landgerichts vom 26. Juni 2008 bereits ein Teilbetrag von 864,00 € zuerkannt worden ist. Ihm steht ferner nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 261 Abs. 2, 263 a Abs. 1 StGB ein Anspruch auf Ersatz seiner außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 661,16 € zu.
1) Im Tatbestand des angefochtenen Urteils, an welchen der Senat gebunden ist (§ 314 ZPO), ist festgestellt, dass die ukrainischen Hintermänner die sogenannte TAN–Nr. des Klägers, welcher sein Girokonto bei der R... im Wege des Online–Bankings führte, abgefangen und anschließend unter Verwendung der TAN–Nr. am 30. August 2007 Überweisungen von 7 563,94 € und 4 995,73 € auf das Konto der Beklagten bei der S.... veranlasst haben. Dieser „Phishing“–Angriff auf das Konto des Klägers durch die u... Hintermänner stellte ein Vergehen des Computerbetrugs nach § 263 a Abs. 1 StGB dar (Fischer StGB 56. Aufl. § 263 a Rdnr. 11 a m.w.N.).
Das Risiko einer solchen falschen – von einem Dritten unter Benutzung der Daten des Bankkunden veranlassten – Überweisung liegt grundsätzlich bei der Bank, welche auf den falschen Auftrag bezahlt hat. Die Bank hat deshalb einen Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Altern. BGB („in sonstiger Weise“) gegen den Überweisungsempfänger (BGH Urteil vom 21. Juni 2005 – XI ZR 152/04 –; 11. April 2006 – XI ZR 220/05 – bei juris; Borges MMR 2008, 259 m.w.N.). Die Belastungsbuchung der Bank auf dem Konto des Klägers wirkte nämlich nur deklaratorisch (BGH Urteil vom 7. März 2002 – IX ZR 223/01 –; 18. April 1989 – XI ZR 133/08 – jew. m.w.N.; Borges aaO). Aufgrund der in der Giroabrede liegenden Kontokorrentvereinbarung werden die einzelnen Gut– und Lastschriften mit dem Ziel der Verrechnung und Schadensfeststellung erst in einer einheitlichen Rechnung verbindlich zusammengefasst. Der rein rechnerische Vorgang der Buchung entfaltet hingegen noch keine kontokorrentrechtlichen Wirkungen und vermindert das Kontovermögen des „Geschädigten“ daher nicht. Die Bank ist vielmehr verpflichtet, die fehlerhafte Belastungsbuchung zu korrigieren (BGH Urteil vom 7. März 2002 – aaO –; 31. Mai 1994 – VI ZR 12/94 – bei juris; WM 1959, 81).
2) Unstreitig hat die ... Versicherungs AG die nach § 67 VVG a.F. auf sie als Vertrauensschadensversicherer übergegangenen Ansprüche der R.... an den Kläger abgetreten, so dass dieser zur Geltendmachung des Bereicherungsanspruches aktivlegitimiert ist.
3) Die Beklagten können sich nicht darauf berufen, dass sie den streitgegenständlichen Geldbetrag an die ihnen angegebenen Adressen in der U... weitergeleitet haben und deshalb entreichert seien (§ 818 Abs. 3 BGB), weil die Voraussetzungen des § 819 BGB vorliegen (vgl. dazu BGH Urteil vom 7. Januar 1971 – VII ZR 9/70 – bei juris). Die verschärfte Haftung gemäß § 819 BGB tritt ein, wenn der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes oder den Gesetzesverstoß beim Empfang der Leistung kannte oder sich dieser Kenntnis in einer Weise verschlossen hat, die es ihm nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf sein fehlendes Bewusstsein zu berufen (BGH Urteil vom 6. November 2008 – III ZR 120/08 –; 12. Juli 1996 – V ZR 117/95 –; 25. September 1986 – VII ZR 349/85 – bei juris).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagten sind geschäftlich erfahren. Sie betreiben – wenn auch allein unter dem Namen der Beklagten zu 2) – seit 1986 ein Reisebüro. Sie hatten auch Erfahrungen mit Auslandsüberweisungen. Die ungewöhnlichen Begleitumstände ihrer Anwerbung und der von ihnen geforderten Tätigkeit musste ihnen deshalb aufdrängen, dass die an sie überwiesenen Beträge aus rechtswidrigen Handlungen stammten und sie sich durch die Weiterleitung der Gelder daran beteiligten. Ihr angeblicher Arbeitgeber, die Fa. H... kontaktierte die Beklagten lediglich per E–Mail und schloss mit ihnen Arbeitsverträge ab. Ein persönliches Gespräch mit einem Vertreter der Firma fand nicht statt. Wie der Beklagte zu 1) bei seiner Anhörung vor dem Senat eingeräumt hat, ist es auch in seinem Reisebüro gängige Praxis, dass Arbeitsverträge mit Arbeitnehmern erst nach einem persönlichen Eindruck von dem Bewerber abgeschlossen werden. Auch im Weiteren erfolgten Kontakte und Anweisungen nur per E-Mail oder Handy. Obwohl die für die angebliche Arbeitgeberin handelnden Personen im Verborgenen blieben, sollten die Beklagten treuhänderisch über Geldeingänge verfügen, die – wie den Beklagten wenige Tage später auffiel – nicht unerheblich waren. Trotz ihres relativ geringfügigen Arbeitsaufwandes, der nur in der prompten Weiterleitung der eingehenden Beträge in die U... bestand sollten sie pro transferierter Geldsumme ein Entgelt von 7 % erhalten, das in Anbetracht der Anzahl und Höhe der Transaktionen nicht unbeträchtlich war. Dem Konto der Beklagten wurden innerhalb von 3 Tagen zur Weiterleitung in die U... Geldeingänge in Höhe von 34 656,13 € gutgeschrieben, was einen Entgeltanspruch von 2425,93 € auslöste. Auffällig war die Anweisung an die Beklagten, das auf ihrem Konto eingehende Geld „schnellstmöglich“ abzuheben, zu stückeln, und per Bargeldtransfer über den Geldversand W... an per E-Mail mitgeteilte Privatpersonen in der U... (und nicht etwa an die „Arbeitgeberin“ H...) weiterzuleiten. Das drängte den Verdacht förmlich auf, dass die sofortige Weiterversendung das Geld dem Zugriff der Berechtigten entziehen sollte (vgl. auch Landgericht Köln Urteil vom 12. Dezember 2007 – 9 S 195/07 – bei juris). Ferner war auffällig, dass die Überweisung des dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Geldbetrages auf das Konto der Beklagten den Verwendungszweck „O...“ trug, obwohl sich die angebliche Arbeitgeberin der Beklagten, die Fa. H... den Beklagten – wie der Beklagte zu 1) vor dem Senat bekundet hat – als Reiseunternehmer aus H... zu erkennen gegeben hatte, so dass der angegebene Verwendungszweck mit dem angeblichen Tätigkeitsfeld der Firma nicht in Einklang zu bringen war.
Dass den Beklagten diese Auffälligkeiten und Ungereimtheiten nicht verborgen geblieben sind, hat der Beklagte zu 1) bei seiner Anhörung vor dem Senat bestätigt. Er hat bekundet, dass er aufgrund seines „Bauchgefühls“ Zweifel an der angesonnenen Tätigkeit gehegt habe; er habe nicht geglaubt, dass die Fa. H... existiere, sondern die Bezeichnung für eine Scheinadresse seines Kontaktmannes gehalten, der sich Stein genannt habe; er habe ferner gefürchtet, dass seine Auftraggeber Betrüger sein könnten, welche die Beklagten um das versprochene Entgelt bringen könnten. Da es dem Reisebüro damals schlecht gegangen sei und Insolvenz gedroht habe, seien den Beklagten die mit den Transaktionen verdienten Entgelte jedoch gelegen gekommen, sodass sie ihre Zweifel zurückgestellt hätten. Daraus wird deutlich, dass die Beklagten sich, des eigenen wirtschaftlichen Vorteils wegen, bewusst der Erkenntnis verschlossen haben, sich bei den Geldtransaktionen in die U... an rechtswidrigem, andere schädigenden Verhalten zu beteiligen.
4. Der eigene Anspruch des Klägers gegen die Beklagten auf Erstattung seiner außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten ergibt sich aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 261 Abs. 2, 263 a Abs. 1 StGB. Zwar hat der Kläger am 18. Januar 2008 seine Ansprüche „gegen die Schadenstifter“ an die R... abgetreten. Ersichtlich handelt es sich dabei jedoch nur um die Abtretung seiner Ansprüche wegen der überwiesenen Geldbeträge, nicht jedoch seiner weitergehenden Schadensersatzansprüche.
a) Wie ausgeführt haben die u... Hintermänner der Beklagten das Konto des Klägers durch ein Vergehen des Computerbetruges nach § 263 a Abs. 1 StGB („Phishing“) geschädigt. § 263 a StGB ist eine Katalogtat eines Vergehens der Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Danach begeht ein Vergehen der Geldwäsche, wer u.a. die Herkunft von Geld verschleiert, das aus einem Vergehen nach § 263 a StGB stammt, wenn das Vergehen gewerbs– oder bandenmäßig begangen worden ist. Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen möchte (Fischer aaO vor § 52 Rdnr. 62 m.w.N.); bandenmäßig wird gehandelt, wenn sich eine Gruppe von Personen ausdrücklich oder stillschweigend zur Verübung fortgesetzter im Einzelnen noch ungewisser Straftaten verbunden hat (vgl. Fischer aaO § 244 Rdnr. 34). Nach Sachlage ist davon auszugehen, dass die u... Hintermänner der Beklagten gewerbs– oder bandenmäßig gehandelt haben. Aus der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Regensburg (141 Js 51457/07) ergibt sich, dass die Täter professionell vorgegangen sind. Die Beklagten wurden per E–Mail und Mobiltelefon von einer Person namens M... S... kontaktiert, welcher angeblich eine Fa. „H...“ in K.../U... vertrat. Ihnen wurde per Telefax ein vorformulierter „Arbeitsvertrag über eine geringfügige Beschäftigung“ zugesandt. Die überwiesenen Geldbeträge wurden auf Anweisung der Arbeitgeberin an 6 Empfänger in der U... versandt, bei denen es sich nach Sachlage entweder um die Täter der „Phishing“-Attacke handelte oder die mit dem oder den Tätern zusammen arbeiteten. In der kurzen Zeit zwischen dem 28. und 31. August 2007 wurden auf diese Weise von Konten verschiedener Inhaber über 34 000,00 € auf das Konto der Beklagten überwiesen. Diese Art der Ausführung lässt nur den Schluss zu, dass die „Phishing“–Attacken von gewerbs– oder bandenmäßig handelnden Tätern begangen wurden.
b) Indem die Beklagten ihr Konto zur Verfügung stellten und das Geld von dort in die U... transferierten, verschleierten sie, dass dies durch ein Vergehen nach § 263 a StGB, mithin aus einer Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 a StGB erlangt war (vgl. Neuheuser in Müko StGB § 261 Rdn. 62 m.w.N.). Dadurch haben sie ferner das Auffinden des aus der Vortat herrührenden Geldes vereitelt oder zumindest gefährdet (§ 261 Abs. 1 Satz 1 StGB). Schließlich haben sie das auf ihr Konto überwiesene Geld im Sinne von § 261 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB zunächst für die ausländischen Hintermänner verwahrt und ihnen anschließend verschafft (vgl. dazu auch Neuheuser aaO Rdn. 66, 67; Popp in juris PR–ITR 6/08 Anm. 4).
c) Zwar kommt eine Haftung der Beklagten als Mittäter oder Gehilfen (§ 830 BGB) des Computerbetrugs zum Nachteil des Klägers hier nicht in Betracht, weil das voraussetzen würde, dass die Beklagten wenigstens in groben Zügen bei rechtlich zutreffender Bewertung eine Katalogtat der Geldwäschetatbestände als Vortat erkannt hätten, wozu konkrete Umstände festgestellt werden müssen (vgl. BGH Urteil vom 28. Januar 2003 – 1 StR 393/02 – bei juris m.w.N.). Allein der Umstand, dass die Beklagten – wie ausgeführt – damit rechnen mussten, dass das an sie überwiesene Geld keine legale Herkunft hatte, genügt insoweit nicht (vgl. auch Fischer aaO § 263 a Rdnr. 25 m.w.N.).
Die Beklagten haben aber leichtfertig im Sinne von § 261 Abs. 5 StGB gehandelt. Danach handelt leichtfertig, wem sich die kriminelle Herkunft des Geldes förmlich aufdrängt und wer das aus besonderer Gleichgültigkeit oder grober Unachtsamkeit außer Acht lässt (BGH NJW 2008, 2517; Fischer aaO § 261 Rdnr. 42; 263 a Rdnr. 25). Nicht erforderlich ist, dass der Täter eine gegebene Möglichkeit versäumt hat, sich Gewissheit über die Herkunft des Geldes zu verschaffen. Umgekehrt schließt es die Leichtfertigkeit nicht aus, dass er eine solche Erkundigungsmöglichkeit nicht hatte. Maßgeblich ist, ob sich aufgrund der Umstände die Herkunft des Geldes aus einer Straftat im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB aufdrängen musste. Für die Annahme einer Katalogtat ist die Feststellung konkreter Umstände erforderlich, aus denen der Täter eine Vortat im Sinne der genannten Vorschrift hätte entnehmen müssen. Es ist eine Gesamtabwägung durchzuführen, ob der Täter leichtfertig gehandelt hat (BGH NJW 2008, aaO; Neuheuser aaO Rdn. 82; Fischer aaO §§ 261 Rdnr. 42; 263 a Rdnr. 25).
Wie vorstehend ausgeführt, musste es sich den Beklagten aufgrund der ungewöhnlichen Gesamtumstände aufdrängen, dass die an sie überwiesenen Beträge jedenfalls aus betrügerischen Handlungen stammten. Der Beklagte zu 1) hat bei seiner Anhörung vor dem Senat eingeräumt, dass er annahm, dass es sich bei seiner angeblichen Arbeitgeberin der Fa. „H...“ um eine Scheinadresse handele und er an den ihm angesonnenen Geschäften aufgrund seines „Bauchgefühls“ Zweifel hatte, sowie Befürchtungen hegte, es mit Betrügern zu tun zu haben. Das genügt. Unerheblich ist, dass der Beklagte zu 1) – wie er behauptet hat – in erster Linie befürchtete, selbst um die den Beklagten zugesagten Entgelte betrogen zu werden. Die Beklagten müssten aufgrund der auffälligen Gesamtumstände ebenso damit rechnen, dass die auf ihr Konto überwiesenen Beträge aus betrügerischen Schädigungen Dritter stammten. Wenn die Beklagten diese Bedenken wegen der lukrativen Verdienstmöglichkeiten ausblendeten, handelten sie leichtfertig im Sinne von § 261 Abs. 5 StGB.
Diese Erwägungen gelten ebenso für die Beklagte zu 2), welche – wie ausgeführt – ebenfalls einen Arbeitsvertrag mit der angeblichen Arbeitgeberin „H...“ geschlossen und selbst Geld in die U... transferiert hatte, mithin eng mit dem Beklagten zu 1), ihrem Ehemann zusammenarbeitete.
d) Zumindest die Strafvorschrift des § 261 Abs. 2 StGB ist Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (KG Urteil vom 15. Oktober 2009 – 8 U 26/09 –; OLG Frankfurt am Main OLGR 2004, 209; Landgericht Köln Urteil vom 5. Dezember 2007 – 9 S 195/07 –; vgl. auch Borges MMR 2008, 259).
e) Auch wenn für den Schaden des Klägers in erster Linie der „Phishing“–Angriff der unbekannten Täter ursächlich war, war das Handeln der Beklagten für den zunächst auf dem Konto des Klägers eingetretenen Schaden, welchen das Kreditinstitut des Klägers erst im Laufe des Rechtsstreits ausgeglichen hat, mitursächlich, weil ohne die Bereitschaft der Beklagten, ihr Konto zur Verfügung zu stellen und das Geld weiterzuleiten, die gefälschte Überweisung nicht vorgenommen worden wäre (vgl. dazu Bender WM 2008, 2049).
Die somit gegebene Ersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich auch auf die durch die Geltendmachung und Durchsetzung des (zunächst bestehenden) Schadensersatzanspruchs verursachten Kosten im Sinne eines materiell–rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs (Palandt/Grüneberg BGB 69. Aufl. § 249 Rdnr. 56 m.w.N.).
3. Die geltend gemachten Zinsen sind unstreitig.
4. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
5. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 261 Abs. 2, 263 a Abs. 1 StGB
§§ 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 314 ZPO
§ 67 VVG
§ 819 BGB
§ 819 BGB
§ 263 a StGB
§ 830 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 2. Altern. BGB
§ 263 a Abs. 1 StGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 263 a Abs. 1 StGB
§ 261 Abs. 1 Nr. 4 StGB
§ 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 a StGB
§ 261 Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 261 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB
§ 261 Abs. 5 StGB
§ 261 Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 261 Abs. 2 StGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1959, 81
NJW 2008, 2517
WM 2008, 2049
XI ZR 152/04
XI ZR 220/05
IX ZR 223/01
XI ZR 133/08
VI ZR 12/94
VII ZR 9/70
III ZR 120/08
V ZR 117/95
VII ZR 349/85
9 S 195/07
41 Js 51457/07
1 StR 393/02
8 U 26/09