Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-18, Aktenzeichen 11 Sa 647/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0318.11SA647.09.0A

Tenor:
Diese Entscheidung wird zitiert
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009, Az. 2 Ca 834/09, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein ungekündigtes, unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht sowie über einen Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn bzw. auf Vergütung wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen das Maßregelungsverbot.
Der am ... August 1981 geborene Kläger war neben seinem Studium seit 2007 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger als Rettungsassistent tätig. Er war auf der Rettungswache O. eingesetzt. Mitglied des Vereins oder der beklagten GmbH war der Kläger zu keinem Zeitpunkt.
Ein schriftlicher (Arbeits-)Vertrag wurde zwischen den Parteien nicht geschlossen.
Die Gestaltung der Dienste erfolgte nach folgendem, seit Jahrzehnten bei der Beklagten etabliertem Prinzip:
Der Kläger und die etwa 200 anderen nicht vollzeitbeschäftigten Rettungsassistenten bzw. -sanitäter konnten sich - nach der Eintragung der Vollzeitbeschäftigten in den Jahresdienstplan - auf die noch 20 - 30 % offenen Dienste bei den Wachenleitern "bewerben". Im Monat vorher trugen sie im PC der Rettungswache ein oder teilten dem Wachenleiter fernmündlich mit, an welchen Tagen/Nächten des folgenden Monats sie theoretisch Dienste leisten könnten. Aus den so angegebenen Diensten wählte der Wachenleiter aus und teilte kurz vor Beginn des nächsten Monats mit, ob und wenn ja welche und wie viele Dienste der jeweilige Rettungsassistent bzw. -sanitäter bekommen habe.
Darüber hinaus bestand seitens der Beklagten die Möglichkeit bei zum Beispiel krankheitsbedingtem Ausfall eines Vollzeitbeschäftigten den Kläger oder andere Rettungsassistenten bzw. -sanitäter äußerst kurzfristig (ein Tag oder nur wenige Stunden vorher) anzurufen und zu ihrer Bereitschaft, den Dienst abzuleisten, zu befragen. Zur Übernahme eines solchen Dienstes bestand keine Verpflichtung, es war aber immer einen Geben und Nehmen zwischen den nicht in Vollzeit tätigen Rettungsassistenten und -sanitätern und dem Wachenleiter. Die nicht in Vollzeit tätigen Rettungsassistenten und -sanitäter "konkurrierten" untereinander um Dienste.
Während der übernommenen Dienste war der Kläger in den Betrieb der jeweiligen Rettungswache eingegliedert, welches beinhaltete, dass die zur Durchführung der Einsatzfahrten sowie der einsatz- bzw. schichtbezogenen Nebenarbeiten (Fahrzeugcheck, Wiederherstellen der Einsatzbereitschaft, Dokumentation der durchgeführten Einsätze) im Betrieb der Beklagten bzw. der jeweiligen Rettungswache für das hauptamtliche Personal geltenden Regelungen auch von ihm zu beachten waren.
Der Kläger ist seit März 2008 Mitglied von ver.di mit der Folge einer Tarifbindung ab April 2008.
Der ABC-Reformtarifvertrag enthält in seiner Anlage 5 folgende " Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte ":
"§ 1 Geltungsbereich
Für geringfügig beschäftigte Mitarbeiter i. S. d. § 8 Abs. 1 SGB IV gelten die Arbeitsbedingungen nach diesem Tarifvertrag, soweit in dieser Sonderregelung nichts anderes bestimmt ist.
§ 2 Arbeitszeit
Die Arbeitszeit wird zwischen den Arbeitsvertragsparteien so festgelegt, dass die für geringfügig Beschäftigte gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 geltende Höchstgrenze für das monatliche Einkommen nicht überschritten wird. Die Arbeitszeit wird unter Berücksichtigung der gesetzlichen und/oder tariflichen Änderungen angepasst.
§ 3 Vergütung
I) Abweichend von § 18 erhält der geringfügig Beschäftigte eine Stundenvergütung nach Maßgabe der folgenden Entgelttabelle:
I. Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die keine oder nur geringe Fachkenntnisse erfordern
€ 6,75,
II. Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die fachliche Kenntnisse erfordern
€ 7,50,
III. Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die fachliche Kenntnisse und eine Einarbeitung erfordern
€ 8,00,
IV. Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die eine abgeschlossene Ausbildung erfordern
8,50.
II) Der Arbeitgeber trägt die pauschale Lohnsteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag)."
Der Kläger leistete in der Zeit von August 2007 bis einschließlich Dezember 2008 folgende Dienste:
Im August 2007 am 6., 12., 13., 16. und 29. (insgesamt 46 Stunden),
im September 2007 am 19., 20., 21., 23., 24. und 28. (insgesamt 72 Stunden),
im Oktober 2007 am 4., 7., 8., 11. und 12. (insgesamt 60 Stunden),
im November 2007 am 10. (12 Stunden),
im Dezember 2007 am 21., 24., 25., 29., 30. und 31. (insgesamt 72 Stunden),
im Februar 2008 am 11., 15., 18., 19., 20., 21., 26., 27. und 28. (insgesamt 104 Stunden),
im März 2008 am 15., 22., 23. und 27. (insgesamt 48 Stunden),
im April 2008 am 3., 4., 5., 6. ,7. und 11. (insgesamt 72 Stunden),
im Juli 2008 am 27., 29., 30. und 31. (insgesamt 50 Stunden),
im August 2008 am 10., 12., 13., 15., 16., 17. und 18. (insgesamt 89 Stunden),
im September 2008 am 1. und 2. (insgesamt 24 Stunden),
im Oktober 2008 am 5., 6., 8. und 9. (insgesamt 41 Stunden) sowie
im Dezember 2008 am 26., 27., 30. und 31. (insgesamt 48 Stunden).
Im Einzelnen wird auf die Stundennachweise des Klägers (Bl. 7 ff. in 2 Ca 150/09 Arbeitsgericht Kaiserslautern) Bezug genommen.
Der Kläger erhielt seitens der Beklagten ausweislich der Überweisungsaufträge der Beklagten „Vergütung“. Die Beklagte entrichtete für den Kläger Beiträge zur Zusatzversorgung bei der B. Versorgungskammer - ZVK - und führte Steuern und Sozialversicherungsbeiträge - zumindest wenn der Rahmen des § 3 Nr. 26 EStG ausgeschöpft war - pauschaliert in Höhe von 30,00 € ab.
Mit Datum vom 1. August 2007 sowie vom 18. Januar 2008 füllte der Kläger einen „Personalfragebogen für geringfügig Beschäftigte" aus.
Im November 2008 bot die Beklagte dem Kläger einen Arbeitsvertrag an. In diesem heißt es unter anderem:
" § 1
Der Mitarbeiter wird ab dem ..... im Arbeitsverhältnis auf Abruf gemäß § 12 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverhältnisse (TzBfG) beim ABC als Aushilfe im Rettungsdienst (Rettungsassistent) eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist unbefristet. Es wird bestätigt, dass der Mitarbeiter bereits seit ….. geringfügig im Rettungsdienst des ABC beschäftigt ist.
§ 2
Vereinbart ist eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 6,00 Stunden. Das Arbeitsverhältnis ist ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB V.
Innerhalb der gesetzlichen Grenzen für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis kann der vereinbarte Beschäftigungsumfang einvernehmlich überschritten werden.
Die Heranziehung zur Arbeit erfolgt in der Weise, dass das ABC dem Mitarbeiter die Lage seiner Arbeitszeit mindestens 8 Tage im Voraus mitteilt. Soweit nicht anders im Einzelfall einvernehmlich vereinbart, erfolgt die Heranziehung zur Arbeit jeweils für mindestens 6 aufeinander folgende Stunden.
§ 3
Als Entgelt erhält der Mitarbeiter eine Vergütung in Höhe von € 8,00 pro Stunde.
Das ABC trägt die pauschale Lohnsteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag), soweit nicht Steuerfreiheit gemäß § 3 Nr. 26 EStG besteht oder mit dem Mitarbeiter in Schulausbildung oder Studium eine Versteuerung der Einkünfte über Lohnsteuerkarte vereinbart ist, weil dessen/deren Gesamteinkünfte unterhalb des zustehenden Grundfreibetrags bleiben.
§ 4
Der Arbeits- und Einsatzbereich sind die Rettungswachen der ABC-Rettungsdienst W. GmbH.
§ 5
Für das Arbeitsverhältnis gilt der ABC-Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung. Die Vergütung richtet sich nach der Anlage 5 zum ABC-Tarifvertrag ("Sonderregelungen für Geringfügig Beschäftigte") in ihrer jeweils gültigen Fassung; im Falle einer Kündigung der Sonderregelung durch eine Tarifvertragspartei in der zuletzt gültigen Fassung.
(...)
§ 7
Der Mitarbeiter ist weiter verpflichtet, auf Verlangen des ABC an den im ABC Rheinland-Pfalz zentral angebotenen regelmäßigen Fortbildungsveranstaltungen für Mitarbeiter im Rettungsdienst teilzunehmen, um jederzeit die in den Ausbildungsrichtlinien des ABC sowie im Rettungsdienstgesetz und im Landesrettungsdienstplan von Rheinland-Pfalz in der jeweils geltenden Fassung enthaltenen Anforderungen erfüllen zu können.
(…)".
Die Beklagte meldete den Kläger zum 31. Dezember 2008 bei der B. Versicherungskammer bezüglich der betrieblichen Altersversorgung ab. Eine Kündigung der Beklagten gegenüber dem Kläger erfolgte nicht.
Der Kläger leistete am 31. Dezember 2008 bzw. am 1. Januar 2009 seinen bis dato letzten Einsatz. Er bot gegenüber der Beklagten mehrfach seine Arbeitskraft an, wurde jedoch ab Januar 2009 nicht mehr zum Dienst eingeteilt.
Mit einer am 30. Januar 2009 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern (2 Ca 150/09) eingegangenen Klage verfolgte der Kläger Ansprüche unter anderem auf Zahlung einer höheren Vergütung. Während die Beklagte den Kläger zuletzt mit 5,11 €/geleisteter Stunde vergütete, begehrte der Kläger die Zahlung von 8,50 €/Stunde. Dieser Rechtsstreit wurde durch Vergleich vom 23. Februar 2010 beendet.
Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger neben der Feststellung, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, mit seiner am 20. Mai 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 25. Mai 2009 zugestellten Klage weiter die Zahlung von Vergütung für die Monate Januar bis April 2009 sowie mit der am 2. Juli 2009 eingegangenen, der Beklagten am 2. Juli 2009 zugestellten Klageerweiterung die Zahlung von Vergütung für die Monate Mai und Juni 2009.
Der Kläger war der Ansicht,
ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestehe unverändert. Die geleisteten Dienste seien nicht als einzelne befristete Tagesarbeitverhältnisse anzusehen. Es mangele ihnen an der erforderlichen Schriftform, § 14 Abs. 4 TzBfG. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG stehe einer wiederholten Befristung entgegen. Die Berufung der Beklagten auf § 17 TzBfG sei treuwidrig. Diese Vorschrift sei vorliegend nicht anwendbar, da es um die Frage gehe, ob überhaupt eine Befristung vereinbart sei.
Die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug. Seine Forderung beruhe auf durchschnittlich 43,33 Stunden/Monat, errechnet aus den Stunden im Jahr 2008 und einem Stundenlohn in Höhe von 8,50 €. Seine Weigerung, zu neuen Konditionen zu arbeiten, stelle keine Ablehnung einer Arbeitsleistung dar. Die dort unterbreiteten neuen Vertragsinhalte seien gerade noch nicht Bestandteil des bestehenden Arbeitsverhältnisses geworden. Hierzu hätte sich die Beklagte der Änderungskündigung bedienen müssen. Hilfsweise ergebe sich der Anspruch aus § 612 a BGB, da der Geschäftsführer der Beklagten im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern im Rechtsstreit 2 Ca 150/09 am 19. März 2009 ausdrücklich erklärt habe, der Arbeitnehmer, der geklagt hätte und von dem er menschlich enttäuscht sei, würde nicht mehr eingesetzt.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.473,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Klagezustellung zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 736,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte war der Ansicht,
zwischen den Parteien bestehe jedenfalls kein ständiges, unbefristetes Arbeitsverhältnis. Zu keinem Zeitpunkt sei ein fester, regelmäßiger Beschäftigungsumfang vereinbart worden. Die Parteien hätten sich über die einzelnen zu leistenden Dienste geeinigt. Die Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Kläger oder seinen in gleicher Rechtsbeziehung zur Beklagten stehenden Kollegen über einen oder mehrere zu leistende Dienste sei nach vereinbarungsgemäßer Übernahme dieser Dienste und Zahlung der zustehenden Vergütung hierfür durch die Beklagte vollständig erfüllt. Es habe keine Vereinbarung bestanden, die ihr gestattet hätte, vom Kläger die Übernahme bestimmter Dienste zu fordern. Auch gebe es keine Vereinbarung, die dem Kläger Angebote für zu übernehmende Dienste in einem definierten Umfang zusichere. Die den einzelnen Tagesarbeitsverhältnissen innewohnenden Befristungen seien zwar möglicherweise unwirksam, was in der gesetzlich vorgesehenen Weise geltend gemacht werden könne. Dass diese Gestaltung als solches einen Gesetzesverstoß darstelle, sei dagegen unzutreffend. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger hätten diese gewählte rechtliche Gestaltung deshalb als unbedenklich angesehen, weil sie zum einen davon ausgegangen seien, es handele sich nicht um Arbeitsverhältnisse, zum anderen, weil sie davon ausgegangen seien, dass der Kläger und seine Kollegen an einer unbefristet wirkenden rechtlichen Bindung gar nicht interessiert gewesen seien. Die den Einzelvereinbarungen innewohnenden Befristungen seien jedenfalls nicht unbestimmt gewesen. Sie seien jeweils mit der Ableistung des letzten konkret vereinbarten Dienstes eingetreten. Weil die An- und Abmeldung von Mitarbeitern zur zusätzlichen Altersversorgung dort einen nicht unerheblichen Verwaltungsaufwand darstelle, habe sie – soweit sie den Kläger und seine Kollegen zur Zusatzversorgung angemeldet gehabt habe – von ständigen Ab- und Neuanmeldungen abgesehen, angemeldete Mitarbeiter vielmehr angemeldet gelassen, so lange eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür gesprochen habe, dass diese demnächst weitere konkrete Dienstverpflichtungen übernehmen würden. Die Klage sei auf jeden Fall gemäß § 17 TzBfG verfristet.
Annahmeverzug sei nicht gegeben, da der Kläger den von ihr angebotenen unbefristeten Arbeitsvertrag abgelehnt habe. In 2009 seien dem Kläger keine Dienste mehr angeboten worden, da dieser zu erkennen gegeben habe, dass er zur Übernahme von Diensten nur gegen die Gewährung der tariflichen Vergütung für geringfügig Beschäftigte gemäß ABC-TV bereit sei, umgekehrt jedoch nicht bereit gewesen sei, die üblicherweise mit einem unbefristeten, geringfügigen Beschäftigungsverhältnis einhergehenden Arbeitnehmerpflichten, für die Anforderung der Arbeitsleistung in zumutbarem Umfang zur Verfügung zu stehen, zu übernehmen.
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht Kaiserslautern die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht – zusammengefasst – ausgeführt,
zwischen den Parteien bestehe kein (ungekündigtes) Arbeitsverhältnis. Die Parteien hätten sich in der Vergangenheit immer nur auf Einsätze an bestimmten Tagen geeinigt. Hierbei handele es sich um befristete Arbeitsverhältnisse, und zwar in dem zeitlichen Umfang, wie er absprachegemäß im Dienstplan erfolgt sei. Dabei sei der Kläger nicht verpflichtet gewesen, die ihm angebotenen Dienste für bestimmte Tage zu übernehmen. Er habe sie auch ablehnen dürfen. Auch die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger konkrete Angebote zu machen. Eine entsprechende Anspruchsgrundlage hierfür sei nicht ersichtlich. Deshalb liege auch kein Fall von Abrufarbeit nach § 12 TzBfG, sondern allenfalls eine Rahmenvereinbarung vor, die aber noch keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründe. Die letzte Befristung sei auch wirksam, weil der Kläger nicht innerhalb von drei Wochen gemäß § 17 TzBfG Entfristungsklage erhoben habe. Da ab Januar 2009 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, könne der Kläger auch keine Vergütung verlangen.
Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009 (Bl. 27 f. d. A.) Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist dem Kläger am 1. Oktober 2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 28. Oktober 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2009, beim Landesarbeitsgericht innerhalb der durch Beschluss vom 2. Dezember 2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangen, begründet. Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 45 ff. d. A.), zusammengefasst geltend:
Zwischen den Parteien seien keine befristeten Arbeitsverhältnisse abgeschlossen worden. Die Darlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung einer Befristung trage die Partei, die hieraus für sich eine günstige Rechtsfolge herleite. Das sei vorliegend die Beklagte. Diese habe vor Beginn der einschlägigen Rechtsstreite nie darauf hingewiesen, es handele sich um den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages. Damit habe bereits der zur Abgabe eines einschlägigen Vertragsangebots erforderliche Erklärungswille gefehlt. Klägerseitig habe man die gesamte Vertragsgestaltung nur so verstehen können, dass es sich insgesamt um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gehandelt habe. Hierfür spreche insbesondere auch die Handhabung der zusätzlichen Altersversorgung. Zudem gehe die Rechtsprechung zutreffend davon aus, dass dem TzBfG die Wertung zugrunde liege, dass der unbefristete Vertrag der Normalfall und der befristete Vertrag die Ausnahme sei.
Ein Arbeitnehmer, der nicht darauf hingewiesen werde, in einem befristeten Arbeitsverhältnis zu stehen, könne auch nicht verpflichtet sein, innerhalb von drei Wochen nach Ablauf des Vertrages eine Entfristungsklage zu erheben. Soweit sich die Beklagte auf die Einhaltung dieser Frist berufe, erscheine dies treuwidrig, denn sie selbst sei ursprünglich nicht davon ausgegangen, in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu stehen. Die Beklagte habe die Weiterbeschäftigung bereits zu einem Zeitpunkt unterlassen, als alle Beteiligten noch entweder von unbefristeten ehrenamtlichen Beschäftigungsverhältnissen oder von unbefristeten Arbeitsverhältnissen ausgegangen seien. Als das Arbeitsgericht Kaiserslautern geraume Zeit später auf die Idee gekommen sei, es könnten befristete Tagesarbeitsverhältnisse vorliegen, seien etwaige Klagefristen nach § 17 TzBfG schon lange abgelaufen gewesen.
Der von der Beklagten im Jahr 2008 angebotene unbefristete Arbeitsvertrag habe deutliche Verschlechterungen gegenüber der bisherigen Rechtsposition des Klägers enthalten. So hätte etwa der Einsatzbereich auf eine wesentlich größere Fläche ausgedehnt werden sollen als dies zuvor der Fall gewesen sei. Wegen dieser Verschlechterungen habe das Vertragsangebot der Beklagten insoweit nicht angenommen werden können. Durch das Unterlassen der weiteren Beschäftigung befinde sich die Beklagte in Annahmeverzug.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009 – 2 Ca 834/09 abzuändern und
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.473,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 736,62 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 19. Januar 2009, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 57 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend. Zwischen den Parteien sei kein regelmäßiger, fester Beschäftigungsumfang vereinbart worden, auch nicht in Form eines durchschnittlichen Beschäftigungsumfangs. Die Parteien hätten sich vielmehr stets über zu leistende Dienste einzeln oder für mehrere Dienste auf einmal einvernehmlich verständigt. Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien könne nicht als fortdauerndes Arbeitsverhältnis, Teilzeitarbeitsverhältnis oder Abrufarbeitsverhältnis angesehen werden. Unerheblich sei, dass sie die Dienste des Klägers nicht als im Rahmen von Tagesarbeitsverhältnissen geleistet, sondern als ehrenamtlich übernommene Dienstverpflichtung angesehen habe. Da ehrenamtliche Tätigkeit immer freiwillige Tätigkeit bedeute, wären auch hier konkrete Vereinbarungen über einzelne vom Kläger zu übernehmende Dienste stets befristete Vereinbarungen gewesen. Eine ehrenamtliche Tätigkeit kenne weder ein arbeitgeberseitiges Direktionsrecht noch Annahmeverzug.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Landesarbeitsgericht hat die Akte 2 Ca 150/09 Arbeitsgericht Kaiserslautern beigezogen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel des Klägers jedoch keinen Erfolg.
Zwischen den Parteien besteht kein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für die Monate Januar bis Juni 2009 weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs noch unter demjenigen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot gemäß § 612 a BGB. Im Einzelnen:
1. Zwischen den Parteien besteht kein – unbefristetes – Arbeitsverhältnis. Die Parteien haben zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet. Eine schriftliche Vereinbarung liegt nicht vor. Auch haben beide Parteien nicht vorgetragen, dass die Beklagte bzw. der Rechtsvorgänger der Beklagten, der ABC Kreisverband K.-Stadt e. V., dem Kläger ausdrücklich den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses angeboten haben, das dieser angenommen hat. Die Parteien haben auch nicht durch konkludente Willenserklärungen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen. Zwar kann der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages – da keine Formerfordernisse eingreifen – auch durch konkludente Willenserklärungen erfolgen. Solche liegen hier jedoch nicht vor.
Der Arbeitsvertrag ist nach seiner gesetzlichen Systematik ein Unterfall des Dienstvertrags. Er setzt daher notwendig voraus, dass sich der Arbeitnehmer vertraglich zur Leistung von Diensten verpflichtet (§ 611 Abs. 1 BGB). Arbeitnehmer ist daher, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags zur Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Nicht notwendig ist für einen Arbeitsvertrag, dass die Arbeitsleistung schon von vornherein festgelegt ist. Vielmehr kann die arbeitsvertragliche Vereinbarung auch dahin getroffen werden, dass der Arbeitgeber die konkrete Verpflichtung zur Arbeitsleistung erst durch eine einseitige, gemäß § 315 BGB zu treffende Weisung auslöst. Ebenso kann vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf, § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG). Der Arbeitnehmer ist dann allerdings konkret nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn ihm der Arbeitgeber die Lage seiner Arbeitszeit mindestens vier Tage im Voraus mitteilt (§ 12 Abs. 2 TzBfG). Voraussetzung für einen Arbeitsvertrag ist somit stets eine vertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Dienstleistung (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG). Ob die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben, richtet sich allein nach dem Parteiwillen ( Laux/Schlachter , TzBfG, § 3 Rn. 8). Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulässt (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.). Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich im vorliegenden Fall häufig wiederkehrender kurzfristiger Beschäftigung. Vertraglich ist dies entweder als unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis, gegebenenfalls als Abrufarbeitsverhältnis gemäß §12 TzBfG zu konstruieren oder als kurzfristige, nicht zusammenhängende befristete Arbeitsverträge, nicht selten als Rahmenvereinbarung ausgestaltet. Beide Typen sind gesetzlich zulässig, eine Verpflichtung zur Begründung eines Dauerschuldverhältnisses besteht nicht (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu §12 TzBfG; Laux/Schlachter , TzBfG, § 3 Rn. 8). Mit Hilfe beider kann ein vorhersehbar immer wieder auftretender Arbeitsbedarf erfüllt werden ( Annuß/Thüsing , TzBfG, § 12 Rn. 13).
Aus dem Verhalten der Parteien lässt sich nicht schließen, dass der Beklagten über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt wurde, durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen (vgl. BAG, Urt. vom 20. März 1996 – 7 AZR 524/95 – zitiert nach juris für Extrawachen auf den Stationen eines Krankenhauses). Die Vergabe der Einsätze erfolgte stets nur aufgrund der „Bewerbung“ des Klägers auf diese bzw. im Fall des kurzfristigen Ausfalls eines Vollzeitbeschäftigten aufgrund einer telefonischen Anfrage seitens der Beklagten in Absprache des einzelnen Einsatzes mit dem Kläger. Eine Einigung erfolgte stets für den konkreten Bedarfsfall, begrenzt auf dessen Dauer. Der Kläger konnte seine Heranziehung zu den einzelnen Einsätzen nur dahin verstehen, dass lediglich auf die einzelnen Einsätze, allenfalls die Dauer des Dienstplans befristete einzelne Eintagesarbeitsverhältnisse abgeschlossen werden sollten, nicht jedoch dahin, dass nunmehr ein unbefristetes Abrufarbeitsverhältnis begründet werden sollte. Zu Beginn ihrer Rechtsbeziehungen haben die Parteien den Umfang der Arbeitsleistung nicht auf Dauer vertraglich festgelegt. Der Kläger war weder verpflichtet, überhaupt oder in bestimmtem Umfang „Bewerbungen“ auf einzelne Einsätze vorzunehmen noch auf kurzfristige Anrufe zur Verfügung zu stehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte jedenfalls dann, wenn einzelne Schichten unbesetzt bleiben sollten, berechtigt sein sollte, die Teilzeitkräfte auch einseitig zur Arbeit einzuteilen, bestehen im vorliegenden Fall nicht (so aber im vom BAG durch Urteil vom 12. Juni 1996 – 5 AZR 960/94 – AP Nr. 4 zu § 611 BGB Werkstudent entschiedenen Fall einer Tankwartaushilfe). Rechtliche Konsequenzen hatte weder die Nichteintragung im PC der Rettungswache (unter Umständen auch für mehrere Monate) noch die Mitteilung bei den kurzfristigen Anfragen, zum angefragten Zeitpunkt nicht zur Verfügung zu stehen. Nichts anderes ergäbe sich daraus, wenn nach mehreren „Absagen“ auf kurzfristige Anfragen solche seitens der Beklagten nicht mehr erfolgt sein sollten. Konnte oder wollte ein Rettungsassistent oder –sanitäter mehrfach nicht kurzfristig eingesetzt werden, konnte die Beklagte hieraus den Schluss ziehen, dass dieser keine Möglichkeit oder kein Interesse hat, solche nicht längere Zeit im Voraus geplante Einsätze zu leisten.
Auch in der Aufnahme des Klägers in eine „Liste“, einen „Pool“ von Rettungsassistenten bzw. –sanitätern für kurzfristige Anfragen ist nicht der Abschluss eines unbefristeten einheitlichen Arbeitsverhältnisses durch die Parteien zu sehen. Durch die Aufnahme in den „Pool“, die „Liste“ konnte der Kläger nicht mit dauernden Einsätzen rechnen. Die Aufnahme in eine Liste von Interessenten ist kein hinreichender Anhaltspunkt für das Bestehen eines Dauerarbeitsverhältnisses. Dazu bedürfte es weiterer Umstände, aus denen erkennbar werden müsste, dass die Beteiligten vom Fortbestehen rechtlicher Bindungen über die Zeit des einzelnen Einsatzes hinaus ausgegangen sind (vgl. BAG, Urt. vom 11. November 1998 – 5 AZR 119/98 – AP Nr. 6 zu § 611 BGB Werkstudent m. w. N. für studentische Sitzwachen in einem psychiatrischen Krankenhaus).
Allerdings kann bei der Aufnahme in einen Kreis immer wieder beschäftigter Personen ("Pool") trotz anfänglicher beiderseitiger Unverbindlichkeit ein Arbeitsverhältnis entstehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 22. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk) kann ein Dauerarbeitsverhältnis auch dann vorliegen, wenn dem Mitarbeiter erklärt wird, er sei nicht verpflichtet, die im Dienstplan vorgesehenen Einsätze wahrzunehmen, die Dienstpläne seien also unverbindlich oder träten erst in Kraft, wenn ihm die einzelnen Mitarbeiter nicht widersprächen oder ihr Erscheinen zu dem vorgesehenen Termin jeweils bestätigten. Daran ändere auch das den Mitarbeitern eingeräumte Recht, einzelne Einsätze abzulehnen, nichts. Ein Dauerarbeitsverhältnis könne weiter auch dann entstehen, wenn den Einsätzen jeweils telefonische Anfragen, ob der Mitarbeiter zur Verfügung stehe, vorausgingen. Das solle jedenfalls dann gelten, wenn der Arbeitgeber auf diese Weise keinen Spitzen- oder Saisonbedarf, sondern einen Dauerbedarf an Arbeitskräften abdecke, er also auf Dauer mehr Arbeitnehmer benötige, als er unbefristet eingestellt habe. Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 22. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk) jedoch, dass der einzelne Arbeitnehmer häufig und ohne größere Unterbrechungen herangezogen wird und er von seinem Ablehnungsrecht regelmäßig keinen Gebrauch macht, der Arbeitnehmer also darauf vertrauen kann, auch in Zukunft herangezogen zu werden. Anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht für den Bereich des Rundfunks entschiedenen Fall ging der Einteilung des Klägers jedoch nur im Fall kurzfristigen Bedarfs ein Anruf eines Mitarbeiters der Beklagten voraus. In den Fällen der Berücksichtigung im Dienstplan kam hingegen die Vereinbarung eines Einsatzes jedoch nur dann zustande, wenn er selbst durch die Eintragung im PC der Rettungswache oder durch telefonische Mitteilung an die Beklagte mitgeteilt hatte, an den konkreten Einsätzen interessiert zu sein. Unterblieb eine solche "Bewerbung" des Klägers, erhielt er keinen Einsatz. Der einzelne Einsatz des Klägers beruhte weiter stets auf einer zwischen den Parteien ausdrücklich getroffenen Absprache betreffend den jeweiligen Einsatz. Für die Annahme eines auf Dauer angelegten Bindungswillens fehlt es im vorliegenden Fall an hinreichenden Anhaltspunkten. Die Einsätze des Klägers erfolgten auch nach keinem erkennbaren System, ihre Abfolge und ihr Umfang schwankte von Monat zu Monat erheblich. In den Monaten Januar 2008, Mai 2008, Juni 2008 sowie im November 2008 leistete der Kläger keinerlei Einsätze. In den übrigen Monaten schwankten seine Einsatzzeiten zwischen 12 Stunden im November 2007 und 104 Stunden im Februar 2008. Studenten können im Übrigen, wie das BAG in seinem Orientierungssatz 3 zum Urteil vom 13. Januar 1993 (5 AZR 54/92 – zitiert nach juris ) ausgeführt hat, wegen der wechselnden Inanspruchnahme durch Studium und Nebenerwerb immer nur für einen begrenzten Zeitraum übersehen, in welchem Umfang und zu welchen Zeiten sie sich neben dem Studium noch arbeitsvertraglich binden können. § 12 TzBfG zwingt die Arbeitsvertragsparteien nicht, statt befristeten einzelnen Eintagesarbeitsverhältnissen ein Abrufarbeitsverhältnis zu vereinbaren (BAG, Urt. vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr. 1 zu § 4 BeschFG 1996; ErfKomm- Preis , 10. Aufl. 2010, § 12 TzBfG Rn. 12; Henssler in MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, § 12 TzBfG Rn. 4 m. w. N.).
Aus den dem Kläger erteilten Verdienstabrechnungen und der Anmeldung bei der B. Versorgungskammer zur Zusatzversorgung kann nicht auf die Vereinbarung eines Dauerarbeitsverhältnisses geschlossen werden. Die monatliche Abrechnung liegt auch bei häufig wiederkehrenden jeweils kurzfristig befristeten Arbeitsverhältnissen nahe (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.). Auch die Vereinfachung des Meldeverfahrens bei der Zusatzversorgung durch den Verzicht auf regelmäßige Ab- und erneute Anmeldungen dient der Praktikabilität der Abwicklung einzelner kurzfristiger Einsätze. Dies gilt insbesondere, wenn sich die Höhe der zu leistenden Beiträge allein nach der Höhe des erzielten Verdienstes, nicht jedoch nach dem Zeitraum, für den eine Anmeldung besteht, richtet.
Durch die vorliegende Vertragsgestaltung wird auch verfassungsrechtlich gebotener Bestandsschutz nicht umgangen. Zwar haben die Gerichte für Arbeitssachen zu prüfen, ob die von den Arbeitsvertragsparteien gewählte Vertragsgestaltung zu einer Beseitigung oder unzulässigen Beschränkung des auf Grund von Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gebotenen Bestandsschutzes führt. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn durch die vertragliche Vereinbarung zwingender gesetzlicher Kündigungsschutz oder die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle umgangen wird. Durch die vorliegende Vereinbarung jeweils nur einzelner Einsätze wurde der verfassungsrechtlich gebotene Bestandsschutz nicht in unzulässiger Weise beseitigt oder beschränkt. Dem Kläger wurde hierdurch nicht die Möglichkeit genommen, die Vereinbarung der einzelnen Einsätze der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle zuzuführen (vgl. BAG, Urt. vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr. 1 zu § 4 BeschFG 1996). Ohne Bedeutung ist für die Kontrolle der gewählten Vertragsgestaltung, ob der Arbeitnehmer von seinen Rechtsschutzmöglichkeiten tatsächlich Gebrauch macht (vgl. BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.).
Soweit die Parteien sich auf die Ableistung kurzfristiger Dienste geeinigt haben, hat der Kläger die letzte – formunwirksame – Befristung nicht (auch nicht in der Drei-Wochen-Frist des § 17 S. 1 TzBfG) angegriffen. Auch im vorliegenden Rechtsstreit hat er keinen Befristungsschutzantrag gestellt. Nach § 17 S. 1 TzBfG muss ein Arbeitnehmer, der geltend machen will, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtsunwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist. § 17 TzBfG erfasst alle Unwirksamkeitsgründe, auch die Beachtung des Schriftformerfordernisses (vgl. nur LAG Düsseldorf, Urt. v. 26. September 2002 – 5 Sa 748/02 – NZA-RR 2003, 175; Laux/Schlachter , TzBfG, § 17 Rn. 5; Schaub/Koch , Arbeitsrechts-Handbuch, 9. Aufl. 2008, § 38 Rn. 70). Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf § 242 BGB berufen. Er hat die Befristung überhaupt nicht (gegebenenfalls verbunden mit einem Antrag auf nachträgliche Klagezulassung) angegriffen, auch nicht nachdem dieser Gesichtspunkt im Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern – 2 Ca 150/09 - thematisiert worden ist. Die Befristung war daher vorliegend nicht zu überprüfen. Ihr Formmangel konnte nicht zur Begründetheit des Feststellungsantrags führen. Ebenso nicht zu prüfen war die Frage einer Unwirksamkeit wegen eines Verstoßes gegen das Verbot von Mehrfachbefristungen beim selben Arbeitgeber ohne sachlichen Grund (§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG).
2. Da zwischen den Parteien – wie unter 1. dargelegt – in der Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2009 kein (unbefristetes) Arbeitsverhältnis bestand, hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für diese Monate unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, § 611 Abs. 1 in Verbindung mit § 615 S. 1 BGB, §§ 293 ff. BGB.
Auch ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 612 a BGB ist nicht gegeben. Gemäß § 612 a BGB hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf die anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung, wenn er bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme benachteiligt wird, weil er in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die Beklagte hat den Kläger jedoch nicht wegen seiner Rechtsausübung, der Klage auf tarifliche Vergütung, im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses benachteiligt, sondern ihm neue „Einsätze“ nur auf der Grundlage eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit dem Gegenstand einer Arbeit auf Abruf angeboten. Hierdurch hat die Beklagte in rechtlich zulässiger Weise auf die Auffassung des Klägers und weiterer Rettungsassistenten und –sanitäter reagiert, sie seien bereits in unbefristeten Arbeitsverhältnissen tätig.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 293 ff. BGB
§ 17 TzBfG
§ 612 a BGB
§ 247 BGB
§ 12 TzBfG
§ 315 BGB
§ 611 BGB
§ 4 BeschFG
§ 242 BGB
§ 8 Abs. 1 SGB IV
§ 3 Nr. 26 EStG
§ 8 Abs. 1 SGB V
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG
§ 12 Abs. 2 TzBfG
§ 17 S. 1 TzBfG
§ 615 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2003, 175
2 Ca 834/09
2 Ca 150/09
7 AZR 181/01
7 AZR 524/95
5 AZR 960/94
5 AZR 119/98
5 AZR 92/97
5 AZR 54/92
7 AZR 187/02
5 Sa 748/02