Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-30, Aktenzeichen 7 K 2118/15
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0130.7K2118.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 00.00.0000 geborene Kläger beantragte unter dem 28.01.2013 die Erteilung einer Erlaubnis zum Anbau von Hanfpflanzen zur medizinischen Selbstversorgung beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte – BfArM. Hilfsweise wurde eine Erlaubnis für den Erwerb von Cannabisblüten beantragt.
Zur Begründung wurde vorgetragen, der Kläger leide nach der Operation eines Hirntumors an erheblichen Schmerzen und Anfällen. Ferner sei er an allen drei Formen der Hepatitis (A, B und C) erkrankt. Seit 2006 seien gegen den Kläger mehrere strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen des Anbaus und des Besitzes von Cannabispflanzen durchgeführt worden, die jedoch ohne Verurteilung eingestellt worden seien. In diesen Verfahren sei von zwei Ärzten bestätigt worden, dass die Beschwerden des Klägers nur durch den zusätzlichen Konsum von natürlichen Cannabisprodukten effektiv behandelt werden könnten. Der Einsatz von Dronabinol sei am Auftreten von schweren Nebenwirkungen gescheitert.
Zum Antrag wurde u.a. ein ärztliches Attest des Facharztes für Allgemeinmedizin, D. T. , vom 21.12.2012 nachgereicht. Darin wurde bestätigt, dass der Kläger ein chronisches Schmerzsyndrom nach mehreren Polytraumata in der Folge von Motorradunfällen sowie Hepatitis A, B und C habe. Nach der operativen Sanierung des Hirntumors im Jahr 1993 sei der Patient zurzeit anfallsfrei. Die kombinierte Schmerzmedikation von Codein und Cannabis ermögliche eine Teilnahme am beruflichen und gesellschaftlichen Leben. Gegenüber Polamidon bestehe eine Unverträglichkeit.
In weiteren ärztlichen Attesten vom 04.01.2013 und vom 21.06.2013 bescheinigte Herr T. , dass der Kläger außerdem an einem posttraumatischen cerebralen Anfallsleiden erkrankt sei. Andere standardisierte Konzepte zur Schmerzbekämpfung (Stufe 1-Analgetika) seien nicht ausreichend wirksam gewesen oder hätten wegen aufgetretener Nebenwirkungen, insbesondere lebertoxischer Reaktionen, beendet werden müssen (Stufe 3-Analgetika).
Mit Bescheid vom 06.03.2014 wurde dem Kläger eine Erlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG zum Erwerb von medizinischen Cannabisblüten erteilt.
Mit Schreiben vom 11.03.2014 forderte das BfArM vom Kläger im Zusammenhang mit dem weiteren Antrag auf Erteilung einer Anbauerlaubnis ergänzende Angaben zum Anbauraum und den vorgesehenen Sicherungseinrichtungen. Hierzu teilte der Kläger mit Schreiben vom 20.03.2014 u.a. mit, für den Anbau sei ein separates, abschließbares Zimmer von 12 qm in der Wohnung im 2. Stock vorgesehen. Ferner wurde ein Kostenvoranschlag der Apotheke vorgelegt, die monatliche Kosten (28 Tage) für den Bezug von Medizinalcannabisblüten in Höhe von 2724,40 Euro ermittelt hatte.
Mit Bescheid vom 07.10.2014 wurde der Antrag auf Erteilung einer Anbauerlaubnis abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Erlaubnis sei nach § 5 Abs. 1 BtMG zu versagen, weil die Sicherheit und Kontrolle des Betäubungsmittelverkehrs nicht gewährleistet seien, das Pflanzenmaterial wegen der unbekannten Qualität nicht zur medizinischen Versorgung geeignet sei und das Internationale Suchtstoffübereinkommen einer Anbauerlaubnis nach § 5 Abs. 2 BtMG entgegenstehe. Im Übrigen werde das zustehende Ermessen zu Ungunsten des Klägers ausgeübt, da diesem mit der Erwerbserlaubnis bereits eine Möglichkeit des Zugangs zu Cannabis offen stehe.
Hiergegen legte der Prozessbevollmächtigte des Klägers unter Berufung auf die Rechtsprechung des VG Köln (Urteile vom 08.07.2014 – 7 K 4020/12 und 7 K 5203/10 –) am 14.10.2014 Widerspruch ein. In der Begründung erklärte der Kläger, dass er an einer schweren Krankheit leide und eine bezahlbare Behandlungsalternative nicht bestehe. Insbesondere Dronabinol komme nicht in Betracht, weil es zu lebertoxischen Reaktionen führe und im Übrigen nicht erschwinglich sei. Daher liege die Erteilung einer Anbauerlaubnis im öffentlichen Interesse.
Mit Widerspruchsbescheid vom 01.04.2015 wurde der Widerspruch zurückgewiesen.
Hiergegen hat der Kläger am 10.04.2015 Klage erhoben, mit der er seinen Anspruch auf Erteilung einer Anbauerlaubnis für Cannabispflanzen zur medizinischen Selbstversorgung weiterverfolgt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 - entschieden, dass grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung einer Anbauerlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG zur medizinischen Selbstversorgung bestehen kann und die vom BfArM genannten Versagungsgründe diesem Anspruch nicht entgegenstehen.
Dem Kläger ist durch Beschluss der Kammer vom 13.06.2016 Prozesskostenhilfe für die Klage auf Erteilung einer Anbauerlaubnis bewilligt worden. Er bezieht eine Rente wegen Erwerbsminderung und ergänzende Sozialleistungen.
Am 10.03.2017 ist das „Gesetz zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher und anderer Vorschriften“ vom 06.03.2017 (BGBl. I, S. 403) in Kraft getreten. Hierdurch wurden getrocknete Cannabisblüten erstmalig der Anlage III des Betäubungsmittelgesetzes zugeordnet und damit verschreibungsfähig. Ferner wurde dem SGB V mit § 31 Abs. 6 eine Vorschrift beigefügt, aus der sich ein Anspruch auf Versorgung mit getrockneten Cannabisblüten oder standardisierten Extrakten gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen unter bestimmten Bedingungen ergibt. Schließlich wurden dem BfArM die Aufgaben einer Cannabisagentur nach dem Internationalen Suchtstoffübereinkommen übertragen, die den Anbau von Cannabis in Deutschland zu medizinischen Zwecken koordinieren und kontrollieren soll.
Mit Schreiben vom 21.06.2017 teilte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit, dass dieser von seinem Arzt eine Verschreibung für Cannabisblüten erhalten habe und die zuständige Krankenkasse eine Kostenübernahmeerklärung erteilt habe. Jedoch bestünden erhebliche Lieferschwierigkeiten.
Die Apotheke, bei der der Kläger die verordneten Cannabisblüten bezieht, hat mit Schreiben vom 06.08.2017 mitgeteilt, dass derzeit ein Lieferengpass bestehe. Die letzte Verordnung vom 13.07.2017 habe bisher nicht beliefert werden können. Eine Lieferung sei für Mitte August angekündigt. Die Lieferschwierigkeiten beträfen alle Lieferanten und beruhten auf der hohen Nachfrage. Beigefügte Presseartikel vom 27.07.2017 und vom 03.08.2017 bestätigen die Angaben.
Mit Schriftsatz vom 16.10.2017 hat der Kläger eine Verzögerungsrüge erhoben. Er trägt vor, er sei seit August nicht mehr mit dem von ihm benötigten Cannabisprodukt versorgt worden. Wegen des Konsums minderwertiger Produkte habe er sich zwischenzeitlich in die Notaufnahme einer Klinik begeben müssen.
Die dauerhafte Versorgung mit Cannabisblüten sei nicht gewährleistet. Es gebe nicht nur vereinzelt Lieferengpässe, sondern dauerhafte Lieferschwierigkeiten. Hinweise auf einen Rückgang dieser Probleme in der nächsten Zeit seien nicht erkennbar. Alternative Behandlungsmöglichkeiten auf Cannabisbasis seien im Hinblick auf den Kläger nicht existent. Insbesondere sei eine Behandlung mit Dronabinol laut fachärztlicher Feststellung nicht möglich.
Da der Gesetzgeber somit die Versorgung der Patienten über Importe im Zeitraum bis zum Vorliegen von Cannabisblüten aus kontrolliertem Anbau in Deutschland nicht gesichert habe, müssten im Übergangszeitraum noch Anbaugenehmigungen ausgestellt werden. Nur so könne dem Anspruch aus Art. 2 Abs. 2 GG Genüge getan werden.
In der mündlichen Verhandlung am 30.01.2018 legt der Kläger einen weiteren Schriftsatz vom 29.01.2018 vor und stellt die dort aufgeführten Beweisanträge. Die Anträge werden durch Beschluss des Gerichts abgelehnt.
Ferner legt der Kläger in der mündlichen Verhandlung eine Fotokopie einer Lieferübersicht über Cannabisblüten an den Kläger im Zeitraum Juli bis Januar 2018 vor, ausgestellt durch die S. -Apotheke G. .
Zu dem in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Antrag auf Feststellung, dass die Ablehnung der Anbauerlaubnis bis zum 06.03.2017 rechtswidrig gewesen sei, trägt der Prozessbevollmächtigte des Klägers vor, das Feststellungsinteresse ergebe sich zu einen aus der erheblichen Grundrechtsverletzung und zum anderen aus der Absicht des Klägers, eine Schadensersatzklage aus Amtspflichtverletzung auf Zahlung von Schmerzensgeld gegen die Beklagte zu erheben.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des BfArM vom 07.10.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01.04.2015 zu verpflichten, dem Kläger eine Erlaubnis zum Anbau von Cannabispflanzen in einem Umfang von 1500 g Blüten pro Jahr zu erteilen,
hilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die Erlaubnis für den Eigenanbau von Cannabis zur medizinischen Selbstversorgung bis zum 06.03.2017 zu erteilen
sowie für diesen Antrag ergänzend Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage mit beiden Anträgen abzuweisen.
Sie bezieht sich zunächst auf die Begründung der angefochtenen Bescheide.
Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 06.04.2016 hat das BfArM den Antrag des Klägers erneut geprüft.
Es trägt vor, auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts bestünden im vorliegenden Fall Versagungsgründe, die eine Ablehnung der Anbauerlaubnis nach wie vor rechtfertigten. Insbesondere sei die Zuverlässigkeit des Klägers wegen einer Verurteilung aus dem Jahr 2013 wegen Betruges zweifelhaft. Ferner müssten noch Angaben zur Sachkenntnis, zur Sicherung der Räumlichkeiten, zu den Anbaubedingungen und zur ärztlichen Betreuung nachgeholt werden. Es sei eine aktuelle ärztliche Betreuungs- und Dosierungserklärung für die vom Kläger geplante Therapie mit selbstangebautem Cannabis erforderlich, da ansonsten die Verkehrssicherheit des Anbaus gefährdet wäre.
Nach dem Inkrafttreten des „Gesetzes zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher und anderer Vorschriften“ vom 06.03.2017 (BGBl. I, S. 403) am 17.03.2017 hat die Beklagte vorgetragen, die Erteilung einer Anbauerlaubnis an den Kläger, auch einer befristeten Anbauerlaubnis, komme nicht mehr in Betracht.
Durch die Gesetzesänderung bestehe nun eine gleichwertige Alternative zu einer eigenverantwortlichen Therapie, weil die Versorgung durch die ärztliche Verschreibung und die Kostenerstattung durch die Krankenkassen erfolge. Damit sei die Patientenversorgung sichergestellt.
Zwar gebe es vereinzelte Hinweise auf Lieferschwierigkeiten in den Monaten Juli und August 2017. Das BfArM könne diese rein wirtschaftlichen Abläufe jedoch nur bedingt beeinflussen, indem es die erforderlichen Genehmigungen und Importerlaubnisse erteile. Dies geschehe mit der gebotenen Schnelligkeit und Sorgfalt.
Das BfArM verfüge über deutliche Hinweise über einen erheblichen Rückgang dieser Lieferschwierigkeiten in allernächster Zeit. Seit dem 12.07.2017 sei eine Gesamtmenge von 323 kg Cannabisblüten eingeführt worden (Stand: November 2017). An die vom Kläger genannte Apotheke seien am 10.08.2017 120g der Sorte Bedrocan und am 17.10.2017 120 g der Sorte Pedanios 22/1 abgegeben worden. Außerdem lägen derzeit 21 offene, noch nicht genutzte Einfuhrgenehmigungen nach § 11 BtMG vor, sodass in naher Zukunft mit weiteren Einfuhren und einer verbesserten Patientenversorgung zu rechnen sei.
Außerdem könne die Versorgung auch durch andere cannabishaltige Arzneimittel erfolgen, die nunmehr ebenfalls erstattungsfähig seien und bei denen keine Lieferprobleme bestünden, beispielsweise die Fertigarzneimittel Sativex oder Canemes oder Rezepturarzneimittel mit Dronabinol oder Cannabisextrakten. In der Dosierungserklärung des behandelnden Arztes, Dr. T. , seien auch Cannabisextrakte als Therapieoption benannt.
Die Versorgung von Patienten mit Cannabishaltigen Arzneimitteln werde nun, wie bei allen anderen Arzneimitteln auch, durch Apotheken, Hersteller und Großhändler bewerkstelligt. Eine Versorgung der Patienten durch die Erteilung von Anbauerlaubnissen durch das BfArM sei daher rechtlich nicht mehr zulässig. Das gelte sowohl für den Regelfall als auch für den Ausnahmefall, in dem die nun gesetzlich vorgesehene Versorgung nicht erfolge.
Die Beklagte hat ferner mehrere Übersichten über die gesamten Importmengen von Cannabisblüten im Zeitraum Juli 2017 bis Dezember 2017, auch differenziert nach verschiedenen Sorten, vorgelegt (Beiakte 3).
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
I. Soweit der Kläger beantragt hat, die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zur Erteilung einer Anbauerlaubnis von Cannabispflanzen zu verpflichten, ist die Klage als Verpflichtungsklage zulässig, aber unbegründet.
Der Ablehnungsbescheid des BfArM vom 7.10.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01.04.2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Kläger hat im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keinen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis zum Anbau von Cannabispflanzen zur medizinischen Selbstversorgung nach § 3 Abs. 2 BtMG in der Fassung des „Gesetzes zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher und anderer Vorschriften“ vom 06.03.2017 (BGBl. I S. 403).
Nach § 3 Abs. 2 BtMG kann das BfArM eine Erlaubnis für die in Anlage I bezeichneten Betäubungsmittel ausnahmsweise zu wissenschaftlichen oder anderen im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken erteilen. Der Anbau von Hanfpflanzen durch Patienten zur medizinischen Selbstversorgung fällt auch nach der Gesetzesänderung im Jahr 2017 unter die Anlage I des BtMG und bedarf daher einer Erlaubnis des BfArM.
Nach der Anlage I zu § 1 Nr. 1 BtMG zählen Cannabispflanzen und ihre Pflanzenteile grundsätzlich zu den nicht verkehrsfähigen Betäubungsmitteln, für die eine Erlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG nur im Ausnahmefall erteilt werden kann. Die in der Anlage I unter den Buchstaben a) bis e) genannten Sonderfälle liegen hier ersichtlich nicht vor. Insbesondere sind die Voraussetzungen unter Buchstabe e) in Verbindung mit der Anlage III nicht erfüllt. Diese Bestimmung, die durch das BtMG 2017 neu gefasst wurde, erfasst nur Cannabispflanzen und ihre Teile, die aus einem Anbau stammen, der zu medizinischen Zwecken unter staatlicher Kontrolle gemäß den Art. 23 und 28 des Einheitsübereinkommens von 1961 über Suchtstoffe erfolgt, sowie in Zubereitungen, die als Fertigarzneimittel zugelassen sind. Der Kläger begehrt jedoch keinen Anbau unter der Kontrolle der neu beim BfArM eingerichteten Cannabisagentur, da er an dem erfolgten Ausschreibungsverfahren ersichtlich nicht teilgenommen hat und die Voraussetzungen hierfür vermutlich auch nicht erfüllt.
Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 BtMG für die Erteilung einer Erlaubnis zum Anbau von Hanfpflanzen zur medizinischen Selbstversorgung sind jedoch nach der Änderung des Betäubungsmittelgesetzes durch das Gesetz vom 06.03.2017 nicht mehr erfüllt. Der Anbau von Cannabis zu medizinischen Zwecken für den Eigenbedarf von Patienten liegt grundsätzlich nicht mehr im öffentlichen Interesse.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des OVG Münster vor der Gesetzesänderung bestand ein öffentliches Interesse an der Versorgung einzelner schwer kranker Patienten mit Cannabis, wenn hierdurch die Heilung oder Linderung der Beschwerden möglich war und dem Betroffenen keine gleichwirksame und für ihn erschwingliche Therapiealternative zur Verfügung stand. Dies wurde aus der großen Bedeutung des Grundrechtes auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und auf Wahrung der Menschenwürde im Sinne des Art. 1 GG abgeleitet. Der Schutzbereich dieser Grundrechte wird nach Auffassung der Gerichte auch berührt, wenn der Staat Maßnahmen ergreift, die verhindern, dass eine Krankheit geheilt oder gelindert werden kann, insbesondere indem er den Zugang zu prinzipiell verfügbaren Therapiemethoden versperrt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 – 3 C 17.04 – , unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 11.08.1999 – 1 BvR 2181/98 – zum Transplantationsgesetz; Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 – ; OVG NRW, Urteil vom 11.06.2014 – 13 A 414/11 – ; Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Kommentar, München 2009, Art. 2 Rn. 159 a.
Der Zugang zu Cannabis als Heilmittel wurde nach der früheren Gesetzeslage generell ausgeschlossen, indem diese Stoffe als nicht verschreibungsfähige und nicht verkehrsfähige Betäubungsmittel nach Anlage I des BtMG eingeordnet waren. Hierdurch wurde eine ärztliche Verordnung zu Therapiezwecken oder der Erwerb oder Anbau zur Eigentherapie ohne eine ausdrückliche Erlaubnis verhindert. Die Erteilung einer Erlaubnis für den Erwerb oder den Eigenanbau – im Fall der Unerschwinglichkeit des Erwerbs in der Apotheke – war daher die einzige Möglichkeit, schwerkranken Patienten einen legalen und realistischen Zugang zu diesem Betäubungsmittel zu verschaffen und wurde durch die Bejahung eines öffentlichen Interesses an diesem Zugang ermöglicht.
Der Gesetzgeber hat aber nunmehr ein anderes Verfahren vorgegeben, mit dem die Versorgung schwerkranker Patienten mit Cannabis erfolgen soll. Durch das „Gesetz zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher und anderer Vorschriften“ vom 06.03.2017 (BGBl. I, S. 403) wurden neben den bereits vorhandenen wenigen Fertigarzneimitteln außerdem getrocknete Blüten aus staatlich kontrolliertem Anbau in Anlage III des Gesetzes aufgenommen und damit verschreibungsfähig. Außerdem haben gesetzlich Versicherte einen Anspruch gegen die Krankenkasse auf Erstattung der Kosten von cannnabishaltigen Arzneimitteln erhalten, wenn eine schwerwiegende Erkrankung besteht, eine therapeutische Alternative allgemein oder im Einzelfall nicht zur Verfügung steht und eine spürbare positive Einwirkung auf den Leidenszustand erwartet werden kann, § 31 Abs. 6 SGB V. Ferner wurde erstmalig der Anbau von Cannabis zu medizinischen Zwecken in Deutschland unter der Kontrolle des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte als staatlicher Stelle nach Art. 23 und 28 des Einheitsübereinkommens von 1961 über Suchtstoffe (Cannabisagentur) gestattet, § 19 Abs. 2a BtMG.
Der Staat hat nunmehr durch die Einstufung von Cannabisblüten und anderen cannabishaltigen Arzneimitteln als verschreibungsfähige und erstattungsfähige Betäubungsmittel die früheren Zugangshindernisse beseitigt und einen anderen Weg zur Versorgung des Patienten geregelt. Damit ist das öffentliche Interesse für die Erteilung einer Anbauerlaubnis zur medizinischen Selbstversorgung weggefallen.
Die Anbauerlaubnis kann auch nicht neben der ärztlichen Verschreibung auf Kassenrezept erteilt werden. Das Änderungsgesetz sollte nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers auch dem Zweck dienen, die Erteilung einer Anbauerlaubnis in Zukunft überflüssig zu machen. Das Antragsverfahren beim BfArM sollte entfallen,
vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 18/8965, S. 2, 3, 13, 14, 15, 16; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, BT-Drs. 18/10902, S. 3.
Denn nach Auffassung des Gesetzgebers ist der gewählte Weg besser geeignet, dem öffentlichen Interesse an der medizinischen Versorgung der Patienten einerseits und dem Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Betäubungsmittelmissbrauchs andererseits Rechnung zu tragen als die Erteilung einer Anbauerlaubnis an Patienten. Ein Eigenanbau von Cannabis durch Patienten zur Selbsttherapie berge die Gefahr mangelnder Qualitäts- und Sicherheitskontrollen. Diese Erwägungen waren zwar nicht geeignet, vor der Gesetzesänderung den einzig möglichen Zugang zur Eigentherapie im Wege einer Ausnahmeerlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG zu verhindern,
vgl. BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 – Rn. 33, 34; OVG NRW, Urteil vom 11.06.2014 – 13 A 414/11 - ; VG Köln, Urteil vom 22.07.2014 – 7 K 4447/11 – .
Jedoch liegt es im gesetzgeberischen Ermessen, diesen Sicherheitsbedenken bei der Wahl eines Verfahrens, mit dem der Zugang zu cannabishaltigen Arzneimitteln grundsätzlich gewährt wird, in einer geeigneten Form Rechnung zu tragen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die neue Regelung verfassungsrechtliche Bedenken aufwirft und deshalb zur Deckung einer Regelungslücke weiterhin die Erteilung einer Anbauerlaubnis zulässig und rechtlich geboten wäre.
Zwar gewährt auch diese keinen unbeschränkten Zugang zu Cannabisprodukten für Therapiezwecke. Jedoch ist die kontrollierte Abgabe von Cannabis durch Apotheken auf ein Betäubungsmittelrezept das normale und vom BtMG vorgesehene Verfahren zur medizinischen Versorgung der Bevölkerung mit Betäubungsmitteln, das auch bei cannabishaltigen Arzneimitteln durch die von Cannabis ausgehenden Gesundheitsgefahren gerechtfertigt wird,
vgl. hierzu VG Köln, Urteil vom 22.07.2014 – 7 K 4447/11 – .
Auch der Umstand, dass eine Kostenerstattung durch die gesetzlichen Krankenkassen nur unter engen Voraussetzungen vorgesehen ist, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Anforderungen, die § 31 Abs. 6 SGB V an einen Anspruch auf Kostenerstattung stellt und die von den Krankenkassen zu prüfen sind – nämlich das Vorliegen einer schwerwiegenden Erkrankung, das Fehlen einer generellen oder individuellen Therapiealternative und eine mögliche positive Einwirkung auf das Beschwerdebild – entsprechen im Wesentlichen den Voraussetzungen, die zuvor im Wege einer verfassungskonformen Auslegung an das Vorliegen eines öffentlichen Interesses für eine Ausnahmeerlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG gestellt worden sind,
vgl. BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 – 3 C 17.04 – .
Dies weist darauf hin, dass aus der grundrechtlichen Gewährleistung der körperlichen Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 GG weitergehende Ansprüche nicht hergeleitet werden können.
Auch im Hinblick auf die vom Kläger beanstandeten Lieferengpässe im Zeitraum Juli bis Dezember 2017 besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Anbauerlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG. Maßgeblich für die Feststellung eines entsprechenden Anspruchs ist bei der hier anhängigen Verpflichtungsklage der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Die materiell-rechtlichen Regelungen des BtMG bieten keine Anhaltspunkte dafür, dass ausnahmsweise auf einen anderen Zeitpunkt abzustellen ist.
Es ist weder vom Kläger vorgetragen noch ersichtlich, dass die von Juli bis Dezember 2017 aufgetretenen erheblichen Lieferschwierigkeiten für Cannabisblüten aus den Niederlanden und Kanada, die durch entsprechende Presseberichte belegt sind, in dieser Form auch Anfang des Jahres 2018 noch fortbestehen und eine Unterversorgung des Klägers jetzt und in Zukunft bewirken werden. In den verfügbaren Presseartikeln aus Juli bis August 2017 wird die Erwartung mitgeteilt, dass die größten Engpässe im September bzw. Oktober 2017 behoben sein werden,
vgl. DAZ.online, Artikel: „Bundesweite Lieferengpässe bei Cannabis“ vom 27.07.2017; Artikel „Cannabisblüten werden knapp“ in: Pharmazeutische Zeitung, Ausgabe vom 03.08.2017; Artikel „ Lieferengpass bei Cannabis“, Berliner Morgenpost, Ausgabe vom 27.07.2017.
Insbesondere sind derzeit im Internet, in dem die Cannabisszene traditionell breit vertreten ist, keine aktuellen Hinweise auf andauernde gravierende Lieferausfälle vorhanden.
Im Übrigen hat das BfArM in der mündlichen Verhandlung substantiiert und nachvollziehbar vorgetragen, dass die Importmengen im Verlauf des 2. Halbjahres 2017 deutlich von 42,2 kg im Juli auf 285 kg im Dezember angestiegen sind. Darüber hinaus bestehen derzeit noch 30 offene Importgenehmigungen über Einzellieferungen im Umfang von 1.640 kg Cannabisblüten für einen Zeitraum von 3 Monaten, von denen noch kein Gebrauch gemacht wurde, sowie weitere noch offene Anträge auf Erteilung einer Importerlaubnis. Diese würden derzeit bevorzugt bearbeitet. Weitere Staaten wie Israel, Australien, Uruguay, Portugal und Dänemark hätten angekündigt, in Zukunft ebenfalls Cannabisblüten nach Deutschland zu exportieren. Allein die Firma D1. will im Jahr 2018 22 Tonnen Cannabis nach Deutschland importieren (Artikel vom 20.01.2018: Cannabis als Medizin: Legale Drogendealer machen Deutschland high, auf: www.dw.com/de.) Deshalb ist in Zukunft mit einer weiteren erheblichen Erhöhung der Liefermengen aus Importen und nach der Aussage des Leiters der Bundesopiumstelle, Herr Dr. Cremer-Schaeffer, ab dem Jahr 2019 mit Cannabisernten aus dem kontrollierten Anbau in Deutschland zu rechnen. Das Ausschreibungsverfahren schreite wie geplant fort. Die Verträge mit den Produzenten könnten voraussichtlich im Jahr 2018 abgeschlossen werden.
Die in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Bescheinigung der vom Kläger aufgesuchten S. -Apotheke G. vom 24.01.2018 dokumentiert zwar Lieferverzögerungen im Umfang von einem oder sogar zwei Monaten (für eine Verordnung vom 24.08.2017). Die Liste erfasst jedoch nur den Zeitraum von Juli bis Dezember 2017. Auf die Frage, ob auch noch im Jahr 2018 mit unzumutbaren Lieferengpässen gerechnet werden muss, gibt die Bescheinigung keine Auskunft. Die Verordnung vom 18.01.2018 war zwar im Zeitpunkt der Ausstellung der Bescheinigung am 24.01.2018 noch nicht beliefert. Es werden jedoch keine Angaben dazu gemacht, wann der Kläger diese Verordnung eingereicht hat und wann voraussichtlich mit einer Lieferung zu rechnen ist.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Apotheke ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Aufstellung über die Abgaben von Cannabisblüten an die S. -Apotheke bisher nur von einem Importeur beliefert wird. Bundesweit haben nach Angaben des BfArM aber nunmehr 7 Unternehmen eine Importerlaubnis. Demnach könnten die Lieferengpässe durch Anfragen der Apotheke bei weiteren Importeuren oder durch Wahl einer anderen Apotheke mit besseren Lieferbedingungen oder einer größeren Vorratshaltung möglicherweise umgangen werden. Das Bestehen von auch in Zukunft fortdauernden erheblichen und nicht behebbaren Lieferrückständen lässt sich auf der Grundlage dieser Bescheinigung nicht annehmen.
Eine weitere Beweiserhebung durch die vom Kläger beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Behauptung des Fortbestehens von dauerhaften Lieferschwierigkeiten war nicht veranlasst. Bei der Frage, ob die Versorgung des Klägers weiterhin durch erhebliche Lieferengpässe behindert wird, handelt es sich um eine künftige Tatsache bzw. Entwicklung, die eine Prognose im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erfordert. Das Gericht hält sich für ausreichend sachkundig, auf der Grundlage der Angaben der zuständigen Bundesbehörde und der verfügbaren Presseartikel diese künftige Entwicklung – bei allen Unwägbarkeiten einer Prognose – zu beurteilen. Der Kläger hat insbesondere nicht dargetan, welches besondere Fachwissen erforderlich ist, um die Frage der künftigen Versorgungssicherheit einzuschätzen, oder welcher Experte in welchem Fachgebiet das Gericht bei der anzustellenden Prognose unterstützen könnte. Das Gericht hält die Bundesopiumstelle, die sich schon seit Jahren mit der Cannabisproblematik beschäftigt und den besten Überblick über die Versorgungssituation hat, für ausreichend sachkundig, um die künftige Entwicklung beurteilen zu können. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die tatsächlichen Angaben des BfArM zur Liefersituation letztlich auch nicht substantiiert bestritten. Diese tragen aber die Erwartung, dass es in allernächster Zeit zu einer Verbesserung der Versorgung kommen wird.
Aber auch dann, wenn für eine Übergangszeit das Auftreten von weiteren Lieferverzögerungen nicht ausgeschlossen werden kann, kann dem Kläger eine befristete Anbauerlaubnis zur Überbrückung dieser Zeiten nicht mehr erteilt werden. Ein öffentliches Interesse für die Erteilung einer derartigen Erlaubnis kann auch unter Berücksichtigung der hohen Bedeutung des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 GG nicht mehr anerkannt werden.
Dies ergibt sich zunächst daraus, dass der Staat die rechtlichen Beschränkungen für den Zugang zu Cannabisblüten abgebaut hat (Ausschluss der Verschreibungs- und Verkehrsfähigkeit; Ausschluss der Kostenerstattung in der Gesetzlichen Krankenversicherung) und sukzessive die rechtlichen Voraussetzungen für die tatsächliche Versorgung mit Cannabishaltigen Arzneimitteln (Verschreibungsfähigkeit, Importgenehmigungen; Einrichtung einer Cannabisagentur, Ausschreibung des staatlich kontrollierten Anbaus) geschaffen hat. Die Beklagte hat damit den vorhandenen mittelbaren Eingriff in die Grundrechtsgewährleistung des Art. 2 Abs. 2 GG in Form der bisherigen Zugangsbeschränkung beseitigt,
Aus der ebenfalls aus Art. 2 Abs. 2 GG abzuleitenden Schutzpflicht des Staates für die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit ergibt sich aber keine Verpflichtung, selbst für eine umfassende Versorgung der Bevölkerung mit bestimmten Arzneimitteln zu sorgen. Der mit einer solchen Schutzpflicht verbundene grundrechtliche Anspruch ist im Hinblick auf die den zuständigen staatlichen Stellen einzuräumende weitere Gestaltungsfreiheit bei der Erfüllung der Schutzpflichten nur darauf gerichtet, dass die öffentliche Gewalt Vorkehrungen zum Schutz des Grundrechtes trifft, die nicht völlig ungeeignet oder völlig unzulänglich sind,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.03.1997 – 1 BvR 1071/95 – juris Rn. 9 m.w.N.
Es lässt sich nicht feststellen, dass die bisherigen Maßnahmen des Gesetzgebers und des BfArM völlig ungeeignet sind, eine sichere Versorgung von Patienten mit cannabishaltigen Arzneimitteln zu gewährleisten. In Deutschland existiert kein staatlich organisiertes System zur Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln. Vielmehr ist die Beschaffung und Bereitstellung von Arzneimitteln in einem marktwirtschaftlichen System den Wirtschaftsteilnehmern überlassen, also den Herstellern und Importeuren von Arzneimitteln, sowie dem Großhandel und den Apotheken. Diese Tätigkeit wird vom Staat nicht gesteuert, sondern nur im Hinblick auf die Wirksamkeit und Sicherheit der Arzneimittelversorgung durch die Erteilung von Erlaubnissen sowie eine repressive Überwachung kontrolliert. Diese Struktur hat sich bisher als geeignet erwiesen, die Arzneimittelversorgung, auch bei Betäubungsmitteln, sicherzustellen.
Auf der Grundlage der vom BfArM angegebenen Daten und der o. g. Presseberichte ist die Einschätzung gerechtfertigt, dass es gelingen wird, im Verlauf des Jahres 2018, spätestens 2019 durch Importe und mit den ersten Ernten aus deutschem Anbau, den Bedarf an Medizinalcannabis zu decken. Es liegt auf der Hand, dass im Fall eines Systemwechsels von einem grundsätzlichen Verkehrsverbot eines Betäubungsmittels zu einer arzneimittelrechtlich überwachten Versorgung durch Importe und staatlich kontrollierten Anbau, bei dem Produktions- und Handelswege sowie die vorgesehene Cannabisagentur erst aufgebaut werden müssen, Anfangsschwierigkeiten und Lieferengpässe entstehen. Hinzutritt ein vom Gesetzgeber völlig unerwarteter sprunghafter Anstieg des Bedarfs. Es ist jedoch davon auszugehen, dass diese Probleme nur im Übergangszeitraum auftreten und daher nicht dazu führen, dass das neu errichtete Zugangssystem als völlig unzulänglich eingeordnet werden muss.
Die Beklagte war auch nicht aufgrund ihrer Schutzpflicht für die Grundrechte von schwer erkrankten Patienten dazu verpflichtet, eine gesetzliche Übergangsregelung zu schaffen oder befristete Anbaugenehmigungen zu erteilen. Denn den Cannabispatienten ist es grundsätzlich zuzumuten, bis zur Sicherstellung der Vollversorgung mit Cannabisblüten vorübergehend den Bedarf mit anderen cannabishaltigen Rezepturarzneimitteln, z.B. mit Cannabisextrakten oder mit den Wirkstoffen Tetrahydrocannabinol und Cannabidiol oder Fertigarzneimitteln mit diesen Wirkstoffen, wie Sativex oder Canemes im off-label-use, zu decken und eventuell ergänzend auf zugelassene Fertigarzneimittel mit anderen Wirkstoffen zurückzugreifen. Bei diesen Medikamenten sind bisher keine Lieferengpässe aufgetreten (vgl. Artikel „Bundesweite Lieferengpässe bei Cannabis“ vom 27.07.2017 auf: www.deutsche-apotheker-zeitung.de).
Es kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben, ob in einem extremen Ausnahmefall gleichwohl eine befristete Anbauerlaubnis zu erteilen ist, wenn ein nicht nur kurzfristiger Lieferausfall bei Cannabisblüten trotz aller zumutbarer Bemühungen des Patienten nachgewiesen ist und durch ein aussagekräftiges ärztliches Attest und einen ärztlich begleiteten Therapieversuch glaubhaft gemacht ist, dass bei einem Patienten andere cannabishaltige Arzneimittel oder zugelassene Arzneimittel nicht hinreichend wirksam oder verträglich sind. Diese Voraussetzungen liegen aber hier nicht vor.
Es gibt keine zuverlässigen Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger auch weiterhin bei Ausschöpfung aller Möglichkeiten des Erwerbs von Medizinalcannabisblüten längerfristige Lieferengpässe drohen.
Außerdem ist bisher nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass der Kläger keine anderen cannabishaltigen Arzneimittel, z.B. Sativex oder Rezepturarzneimittel mit Cannabisextrakten oder mit den kombinierten Wirkstoffen Dronabinol und Cannabidiol verträgt oder dass diese nicht hinreichend wirksam sind.
Der behandelnde Arzt des Klägers, D. T. , hat in der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2013 im Strafverfahren 000 Ls 0000 Js 000000/00 ausweislich des bei den Akten befindlichen Protokolls zwar ausgesagt, das ein Therapieversuch mit Dronabinol fehlgeschlagen sei, weil die Leberwerte zu hoch gewesen seien. Im ausführlichen Attest vom 04.01.2013 ist lediglich davon die Rede, dass eine kombinierte Therapie mit Codein und der „regelmäßige Konsum von Cannabisprodukten“ sicher habe etabliert werden können. Im Rahmen der aktuellen Zulassungssituation in Deutschland sei zurzeit keine alternative Therapieform gegeben.
Ein Ausschluss anderer cannabishaltiger Arzneimittel (mit Ausnahme von Dronabinol), die nunmehr aufgrund der Gesetzesänderung verfügbar sind, ergibt sich daraus nicht. Aus der Unverträglichkeit der Einzelsubstanz Dronabinol lässt sich die Wahrscheinlichkeit von gleichartigen Nebenwirkungen bei anderen cannabishaltigen Arzneimitteln mit einer anderen Zusammensetzung nicht herleiten.
Tatsächliche Anhaltspunkte für eine generelle Unverträglichkeit cannabishaltiger Arzneimittel bestehen nicht. Insbesondere hat der Kläger auch nach dem rechtlichen Hinweis der Kammer in der Verfügung vom 14.12.2017 seine Behauptung, Therapiealternativen auf Cannabisbasis seien für den Kläger nicht existent, nicht durch ein aussagekräftiges ärztliches Attest untermauert. Es fehlt auch bereits eine nachvollziehbare Begründung für diese Behauptung, in der die unverträglichen Medikamente und die aufgetretenen Nebenwirkungen angegeben werden. Eine derartige Begründung wäre insbesondere mit Hilfe eines ärztlich begleiteten und fehlgeschlagenen Therapieversuchs mit alternativen Cannabisarzneimitteln möglich. Dass der Kläger im Zeitraum nach der Gesetzesänderung im März 2017 und damit der Verfügbarkeit dieser Arzneimittel einen derartigen Therapieversuch – auch zur Deckung der Versorgungslücken bei den Blüten – unternommen hat, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.
Vor diesem Hintergrund war auch die vom Kläger beantragte Beweiserhebung zum Fehlen einer Therapiealternative durch verschiedene fachärztliche Sachverständigengutachten, die Beiziehung von Krankenblattunterlagen des inzwischen verstorbenen Arztes Dr. X. oder die Zeugenvernehmung des behandelnden Arztes D. T. nicht geboten.
Dieser Antrag war auf einen sog. „Ausforschungsbeweis“ gerichtet und daher kein zulässiger Beweisantrag im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO. Beweisanträgen, mit denen unter lediglich formalem Beweisantritt Behauptungen aufgestellt werden, für deren Wahrheitsgehalt nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. für willkürliche, aus der Luft gegriffene Behauptungen, für die jegliche tatsächlichen Grundlagen fehlen, muss das Gericht nur im Rahmen seiner Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO nachgehen,
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 86 Rn. 18 a.
Hierfür bestand kein Anlass, nachdem der Kläger – ohne Angabe von Gründen – seine Behauptung zum Fehlen einer Therapiealternative mit anderen cannabishaltigen Arzneimitteln weder substantiiert noch durch die Vorlage eines ärztlichen Attests über einen Therapieversuch glaubhaft gemacht hat und hiermit seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist. Sein Beweisantrag ist so unbestimmt, dass erst die Beweiserhebung selbst die entscheidungserheblichen Tatsachen zu Tage hätte fördern können. In diesem Fall ist eine Beweiserhebung nicht veranlasst,
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 86 Rn. 18 a m.w.N.
II. Die Klage des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die Erlaubnis für den Eigenanbau von Cannabis zur medizinischen Selbstversorgung bis zum 06.03.2017 zu erteilen, ist als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig.
Nach dieser Vorschrift kann ein Kläger, bei Vorliegen eines berechtigten Interesses, die Feststellung beantragen, dass ein Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn sich ein angefochtener VA im Laufe eines Klageverfahrens durch Zurücknahme oder anders erledigt hat. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass diese Vorschrift entsprechend anzuwenden ist, wenn sich ein Verpflichtungsantrag vorzeitig erledigt hat. Obwohl sich ein Leistungsanspruch durch eine Rechtsänderung, durch die der Anspruch entfällt, eigentlich nicht erledigt, wird auch in diesem Fall des Eintritts der Unbegründetheit der Klage durch ein äußeres Ereignis in Form einer Rechtsänderung ein Übergang auf die Fortsetzungsfeststellungklage als zulässig angesehen, um dem Kläger die Feststellung einer in der Vergangenheit liegenden Rechtsverletzung zu ermöglichen,
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 113 Rn. 109.
Als berechtigtes Interesse kommt jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art in Betracht. Hier lässt sich das Feststellungsinteresse daraus herleiten, dass der Kläger eine Schmerzensgeldklage auf der Grundlage eines Amtshaftungsanspruchs aus Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB erheben will, die nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos ist. Außerdem dürfte ein rechtliches Interesse auch daraus herzuleiten sein, dass das Amtsgericht G. in dem dort anhängigen Strafverfahren 000 Ls 0000 Js 000000/00 der Entscheidung des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren offenbar eine erhebliche Bedeutung zumisst und diese daher abwartet.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Ablehnung der Erteilung einer Erlaubnis für den Eigenanbau von Cannabis zur medizinischen Selbstversorgung war vor dem Erlass des Gesetzes zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 06.03.2017 rechtmäßig und verletzte den Kläger nicht in seinen Rechten.
Zwar lag ein besonderes öffentliches Interesse an der Erteilung der Erlaubnis für die Eigentherapie im Sinne des § 3 Abs. 2 BtMG vor. Der Kläger leidet an einer schwerwiegenden Erkrankung (chronisches Schmerzsyndrom nach mehreren Motorradunfällen, cerebrales Anfallsleiden nach Gehirn-OP), für deren schulmedizinische Behandlung ausweislich der ärztlichen Atteste keine geeignete Therapieoption besteht und die durch die Verabreichung von Cannabis gelindert werden kann. Das hat das BfArM durch die Erteilung der Erwerbserlaubnis bestätigt. Diese Bestätigung wird inzwischen auch dadurch erhärtet, dass die Krankenkasse des Klägers eine Kostenzusage für die Cannabistherapie erteilt hat. Eine Therapiealternative in Form des Erwerbs von MedizinalCannabisblüten in der Apotheke war für den Kläger, der von Sozialleistungen bzw. einer Rente lebt, vor der Gesetzesänderung nicht erschwinglich.
Der Erteilung der Anbauerlaubnis stand jedoch ein zwingender Versagungsgrund entgegen. Es kann offen bleiben, ob sich dieser Versagungsgrund bereits aus einer Unzuverlässigkeit des Klägers ergibt, § 5 Abs. 1 Nr. 3 BtMG. Bedenken gegen die Zuverlässigkeit könnten sich zum einen aus dem Strafbefehl des Jahres 2013 wegen der unberechtigten Inanspruchnahme von Sozialleistungen aufgrund unrichtiger Angaben zur Einkommenssituation ergeben. Diese Bedenken werden durch die Ausführungen des Prozessbevollmächtigten zu dieser Verurteilung nicht entkräftet. Sie lassen sich möglicherweise auch aus dem Strafverfahren 000 Ls 0000 Js 000000/00 ableiten. In diesem Verfahren war der Kläger u.a. auch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angeklagt. Dies konnte ihm letztlich nicht mit einer für eine Verurteilung ausreichenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden. Jedoch ging das Gericht ausweislich des erteilten rechtlichen Hinweises in der Hauptverhandlung am 23.01.2013 davon aus, dass der Kläger sich wegen vorsätzlicher unbefugter Überlassung eines Betäubungsmittels zum unmittelbaren Verbrauch an seine Lebensgefährtin strafbar gemacht hatte. Ob der Kläger daher die Gewähr dafür bietet, bei einem Eigenanbau kein Cannabismaterial für andere Personen abzuzweigen, erscheint zweifelhaft. Dies kann aber auf sich beruhen.
Denn der Erlaubniserteilung steht der Versagungsgrund des § 5 Abs. 1 Nr. 5 BtMG entgegen. Danach muss die Erlaubnis versagt werden, wenn die Sicherheit oder Kontrolle des Betäubungsmittelverkehrs aus anderen als den in den Nummern 1 bis 4 genannten Gründen nicht gewährleistet ist. Die Sicherheit des Betäubungsmittelverkehrs war hier bis zum 06.03.2017 nicht gewährleistet, weil der Kläger die vom BfArM mit Schriftsatz vom 15.11.2016 angeforderte Einwilligungserklärung eines Arztes zur Übernahme der Betreuung und Angabe der erforderlichen Dosierung beim Eigenanbau nicht vorgelegt hat.
Das öffentliche Interesse an der Erteilung von Erlaubnissen zum Erwerb oder zum Anbau von Cannabis zur Versorgung von schwer erkrankten Patienten im Sinne des § 3 Abs. 2 BtMG ist von der Rechtsprechung vor der Gesetzesänderung nur unter der Bedingung einer ärztlich begleiteten Eigentherapie bejaht worden. Der Zweck des BtMG, die medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen, schließt automatisch ein, dass im Fall von Betäubungsmitteln mit potentiell gesundheitsschädlicher Wirkung ein Arzt die Verantwortung für die Stellung der Indikation, die Dosierung und den ordnungsgemäßen Therapieverlauf übernimmt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Entscheidung vom 06.04.2016 mehrfach hervorgehoben, dass der Eigenanbau und die Anwendung von Cannabis unter ärztlicher Betreuung und Begleitung erfolgen und hierdurch die erforderliche Sachkenntnis gewährleistet ist, eine Überdosierung vermieden und die Cannabiszufuhr auf das notwendige Maß beschränkt wird,
vgl. BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 – juris, Rn. 27, 31 und 34.
Damit übt der Arzt eine gewisse Kontrolle über die Verwendung des Betäubungsmittels aus, die gerade im Fall des Eigenanbaus wegen der Gefahr der Verwendung ungeprüfter Substanzen, der Überdosierung und der unkontrollierten Abgabe an andere Personen besonders notwendig erscheint.
Die Beklagte hat also zu Recht mit Schriftsatz vom 15.11.2016 noch die Vorlage einer aktuellen Erklärung eines Arztes gefordert, der die Therapie mit selbst angebautem Cannabis begleitet und die erforderlichen Dosierungserklärung abgibt, die auch für die Festlegung der erforderlichen Betäubungsmittelmenge bzw. Pflanzenzahl in der Anbauerlaubnis nach § 9 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 BtMG erforderlich ist. Die in der Akte befindlichen Dosierungserklärungen des Arztes D. T. vom 16.04.2013 (140 g) und vom 27.02.2014 (120 g) genügen den Anforderungen nicht, weil sie im März 2017 bereits mehr als 3 Jahre zurücklagen und den vom Kläger seinerzeit angegebenen 4-Wochen-Bedarf von 150 – 200 g Cannabisblüten (Schriftsatz vom 27.01.2017) nicht abdeckten.
Der Kläger hat eine aktualisierte Erklärung trotz der Ankündigung im Schriftsatz vom 27.01.2017 in der Folgezeit nicht vorgelegt. Dies unterblieb nach Angaben des Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung, weil bereits im März 2017 das Änderungsgesetz zum BtMG in Kraft trat und sich die Rechtslage hierdurch änderte. Da der Kläger aber nach wie vor die Erteilung einer Anbauerlaubnis beansprucht bzw. hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung bis zum 06.03.2017, hätte er die geforderte Erklärung bis zu diesem Zeitpunkt nachreichen müssen. Hierzu bestand seit dem Zugang des Schriftsatzes der Beklagten beim Prozessbevollmächtigten des Klägers am 17.11.2016 ein ausreichender Zeitraum.
Die fehlende ärztliche Einwilligungserklärung konnte auch nicht durch eine Auflage zum Erlaubnisbescheid ersetzt werden, da die Angabe der Betäubungsmittelmenge ein wesentlicher Bestandteil der Erlaubnis ist, § 9 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 BtMG.
Die Ablehnung der Anbauerlaubnis durch die angefochtenen Bescheide war somit bis zum Erlass des Änderungsgesetzes zum BtMG am 06.03.2017 weiterhin rechtmäßig, sodass auch die Fortsetzungsfeststellungsklage abzuweisen war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 BtMG
§ 839 BGB
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 3 Abs. 2 BtMG
§ 5 Abs. 1 BtMG
§ 5 Abs. 2 BtMG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 1 Nr. 1 BtMG
§ 31 Abs. 6 SGB V
§ 19 Abs. 2a BtMG
§ 86 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 BtMG
§ 5 Abs. 1 Nr. 5 BtMG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 BtMG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 1 GG
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 K 4020/12
7 K 5203/10
3 C 10.14
3 C 17.04
1 BvR 2181/98
13 A 414/11
7 K 4447/11
1 BvR 1071/95
00 Js 000000/00