Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-12, Aktenzeichen 5 L 219/21.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2021:0212.5L219.21.F.00

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, im Rahmen der Durchführung der Schutzimpfungen mit hoher Priorität nach § 3 Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in der Fassung vom 8. Februar 2021 (BAnz. AT 08.02.2021 V1) über eine Impfung der Antragstellerin unter Einbeziehung der Gründe dieses Beschlusses zu entscheiden und der Antragstellerin ein entsprechendes Angebot eines Impftermins zu unterbreiten. Für den Fall, dass zum Zeitpunkt des angebotenen Impftermins kein Impfstoff für Personen im Alter der Antragstellerin zugelassen sein sollte, wird die Antragsgegnerin verpflichtet, der Antragstellerin eine Impfung über den Kinderarzt Dr. med. D. oder eine andere impfbereite Ärztin oder einen anderen impfbereiten Arzt zu ermöglichen. Darüber hinaus wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Streitwert wird auf 10 000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die achtjährige Antragstellerin begehrt ihre Schutzimpfung gegen das Corona-Virus in der Gruppe mit der höchsten Priorität.
Die Antragstellerin leidet seit ihrer Geburt an Lissenzephalie – einer schweren Fehlbildung des Gehirns – sowie unter anderem an Epilepsie und wiederkehrenden Atemwegsinfekten. Sie ist infolgedessen schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 100, den Merkzeichen G („erhebliche Gehbehinderung“), B („Berechtigung zur Mitnahme einer Begleitperson“), aG („außergewöhnliche Gehbehinderung“), Bl („Blindheit“), H („Hilflosigkeit“) sowie RF („Ermäßigung des Rundfunkbeitrags“) und hat den Pflegegrad 5.
Am 1. Februar 2021 hat die Antragstellerin, vertreten durch ihre Eltern, beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main gegen die Antragsgegnerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Begründung trägt sie vor, sie sei rund um die Uhr pflegebedürftig. Es seien im Monat bis zu zehn verschiedene Pflegekräfte in Tag- und Nachtschichten im Einsatz, die alle zwangsläufig sehr engen Kontakt mit ihr haben müssten. Zudem bestehe eine erhebliche Gefahr der Ansteckung durch die – ebenfalls Pflegeleistungen erbringenden – Eltern und die jüngere Schwester. Die Antragstellerin habe zwar nach § 3 Nr. 2 der Coronavirus-Impfverordnung (CoronaImpfV) mit hoher Priorität Anspruch auf Schutzimpfung. In ihrem Einzelfall bestehe der Anspruch allerdings bereits sofort und nicht erst, wenn die in § 2 CoronaImpfV genannten Personengruppen vollständig durchgeimpft seien. Dieser Anspruch ergebe sich aus dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Einem Anspruch stehe auch nicht entgegen, dass sie ein Kind sei und dass derzeit Corona-Impfstoffe für Kinder unter 16 Jahren in der EU noch nicht zugelassen seien, da im Falle der Antragstellerin die Impfung außerhalb der arzneimittelrechtlichen Zulassung (sog. Off-Label-Use) von den behandelnden Ärzten ausdrücklich befürwortet werde. Hilfsweise seien die Eltern der Antragstellerin mit höchster Priorität zu impfen. Die Antragstellerin habe am 22. Januar 2021 bei der Antragsgegnerin erfolglos einen Antrag auf Schutzimpfung gegen das Corona-Virus gestellt. Die Leiterin der Abteilung Kinder- und Jugendmedizin der Antragsgegnerin habe in einem Telefonat am 22. Januar 2021 erklärt, man habe keine Möglichkeit, dem Antrag stattzugeben, da in das Computersystem, mittels welchem die Impftermine vergeben würden, derzeit nur Personen eingepflegt werden könnten, die das 80. Lebensjahr vollendet hätten; außerdem habe man zu wenig Impfstoff. Am 29. Januar 2021 – nach Vorliegen einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main in dem Verfahren eines anderen Antragstellers – habe die Antragstellerin die Antragsgegnerin nochmals erfolglos aufgefordert, sie bei der nächsten Lieferung von Impfstoffen zu berücksichtigen.
Eine ärztliche Bescheinigung des behandelnden Kinderarztes Dr. med. D., Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin in E-Stadt, vom 21. Januar 2021 führt zum Gesundheitszustand der Antragstellerin an:
„Bei [der Antragstellerin] besteht eine Lissenzephalie einhergehend mit globaler Entwicklungsverzögerung und generalisierender Epilepsie. Seit der Säuglingszeit kam es immer wieder zu schweren und schwersten Pneumonien (stationärer Behandlungsbedürftigkeit) und zuletzt im Mai 2019 zu einer humanen Metapneumvirusinfektion mit schwersten ARDS [=Acute Respiratory Distress Syndrome – Akutes Lungenversagen] und Beatmungspflichtigkeit (HFO-Beatmung, Katecholaminbedarf). Sie leidet an hyperreagiblen Bronchien und neigt zu schweren Exazerbationen bei Atemwegsinfekten.
Die Eltern wünschen eine sofortige Corona-Virusimpfung für [die Antragstellerin], welche aus kinderärztlicher Sicht ausdrücklich empfohlen wird! Aufgrund des Gesundheitszustandes [der Antragstellerin] besteht ein signifikant erhöhtes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf. Insbesondere könnte sie im Rahmen einer COVID-19-Erkrankung erneut ein ARDS entwickeln, welches aufgrund der Schwerbehinderung und Neigung zu einem Hyperinflammationsgeschehen tödlich verlaufen kann.
Die Eltern wurden eingehend über einen off-label-use der Coronavirus-Impfung aufgeklärt.“
In einer weiteren ärztlichen Stellungnahme seitens einer Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin des Sozialpädagogischen Zentrums C-Stadt vom 25. Januar 2021 heißt es unter anderem:
„In der Vergangenheit erlitt [die Antragstellerin] bereits mehrere Pneumonien, von denen eine virusinduzierte beatmungspflichtige lebensbedrohliche Pneumonie und eine zweite schwere Pneumonie stationär behandelt wurden […]. Bemerkenswert sind die systemischen Organbeteiligungen einschließlich eines SIADHs [= Syndrom der inadäquaten Sekretion von Adiuretin]. Bei der zweiten Pneumonie war der Auslöser ein Virus, das beim immunologisch gesunden Kind lediglich eine banale Erkältung auslöst. Es besteht deshalb ein signifikant erhöhtes Risiko für einen schweren Verlauf einer Covid 19 Infektion mit tödlichem Ausgang.
[…]
Aufgrund der geistigen Behinderung und schweren Mehrfachbeeinträchtigung kann [die Antragstellerin] mit den üblichen Hygieneschutzmaßnahmen, wie dem Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes, nicht geschützt werden kann [sic!].“
In einer weiteren von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. Februar 2021 vorgelegten undatierten Stellungnahme des behandelnden Kinderarztes Dr. med. D. heißt es:
„Mit Bescheinigung vom 21.01.2021 habe ich für [die Antragstellerin] die in meiner ärztlichen Verantwortung liegende medizinische Entscheidung zur Durchführung einer Schutzimpfung gegen das Coronavirus (SARS-COV-2) mittels Einsatzes des zwar für Erwachsene, nicht aber für Kinder unter 16 Jahren zugelassenen Impfstoffs von Hersteller F oder Hersteller G – und somit außerhalb der zugelassenen Indikation (Off-Label-Use) – getroffen.
Ich hätte die Schutzimpfung auch bereits durchgeführt. Allerdings steht mir kein Impfstoff zur Verfügung. Wenn mir Impfstoff zur Verfügung gestellt wird, bin ich auch bereit, die Schutzimpfung selbst durchzuführen.“
Die Antragstellerin führt weiter aus, ihr könne ein Anspruch auf unverzügliche Schutzimpfung auch nicht unter Berufung auf die Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in der Neufassung vom 8. Februar 2021 verwehrt werden. Die Verordnung sei nicht von einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gedeckt, soweit nach der Verordnung eine Einzelfallentscheidung auch bei im höchsten Maße vulnerablen Personen nicht zu einer Einordnung in die Kategorie der Personen, deren Schutzimpfung höchste Priorität hat, führen könne. Daneben verstoße die Verordnung gegen den Parlamentsvorbehalt sowie das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Daher sei die in der CoronaImpfV enthaltene Priorisierung hinfällig und die Antragsgegnerin habe eine Entscheidung über die Priorisierung anhand der gesetzlichen Regelung des § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchstabe a SGB V zu treffen. Jedenfalls aber sei die Antragstellerin bei der Durchführung der Schutzimpfung „mit hoher Priorität“ innerhalb der in § 3 CoronaImpfV vorgesehenen Personengruppe vorrangig zu berücksichtigen.
Die Antragstellerin hat zunächst beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, die Antragstellerin bei der nächsten Lieferung von Impfstoffen gegen das Corona Virus (SARS-COV-2) unter Berücksichtigung ihrer Vorerkrankung vorrangig zu berücksichtigen und ihr ein dementsprechendes Impfangebot zu unterbreiten,
hilfsweise,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin bei der nächsten Lieferung von Impfstoffen gegen das Corona Virus (SARS-COV-2) unter Berücksichtigung der Vorerkrankung der Antragstellerin vorrangig zu berücksichtigen und ihnen ein dementsprechendes Impfangebot zu unterbreiten.
Mit Schriftsatz vom 10. Februar 2021 hat die Antragstellerin ihren Antrag um einen weiteren Hilfsantrag erweitert, der gegenüber dem bereits gestellten Hilfsantrag vorrangig zu behandeln sei und mit dem sie beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, die Antragstellerin unverzüglich im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 3 CoronaImpfV („kurzfristige Vermeidung des Verwurfs von Impfstoffen“ oder „effiziente Organisation der Schutzimpfungen, insbesondere bei einem Wechsel von einer der in Satz 1 genannten Gruppen zur nächsten“), spätestens aber vorrangig im Rahmen der Durchführung der Schutzimpfungen mit hoher Priorität gemäß § 3 CoronaImpfV zu berücksichtigen und ihr ein entsprechendes Impfangebot zu unterbreiten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin hält sich nicht für passivlegitimiert. In der Sache bestehe gegenwärtig kein Anspruch der Antragstellerin auf Schutzimpfung. Selbst wenn man sie als Härtefall anerkenne, sei sie nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe j CoronaImpfV der zweiten Kategorie (Schutzimpfungen mit hoher Priorität) zuzuordnen. Mit der Impfung dieser Personen sei noch nicht begonnen worden und ein Beginn sei für den Februar 2021 auch nicht zu erwarten. Verfassungsrechtliche Einwände griffen nicht durch. Die Verordnung enthalte mittlerweile Härtefallregelungen in § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe j und § 4 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe i CoronaImpfV. Selbst im Falle der Verfassungswidrigkeit der Verordnung folge ein Anspruch auf Impfung weder aus Art. 2 Abs. 2 noch aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes. Da es derzeit für die Antragstellerin in Deutschland keinen zugelassenen Impfstoff gebe, verlange sie nicht bloß eine Teilhabe an einer vorhandenen Kapazität, sondern die Schaffung neuer Kapazitäten. Sie könne keinen Off-Label-Use der vorhandenen Impfstoffe verlangen, da dieser eine therapeutische Entscheidung des impfenden Arztes – hier des Gesundheitsamtes – erfordere. Die Benennung eines Arztes, der bereit sei, die Impfung durchzuführen, ändere nichts daran, dass das Gesundheitsamt rechtlich für die Impfung und etwaige Folgen verantwortlich sei und daher auch die Entscheidung für einen Off-Label-Use treffen müsse. Schließlich widerspreche sie der Antragserweiterung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin hat mit ihrem nachträglich gestellten Hilfsantrag im Umfang der Entscheidungsformel Erfolg.
Ihr Hauptantrag ist hingegen zwar zulässig, aber unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung – ZPO – i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO, § 294 ZPO).
Zur Statthaftigkeit eines entsprechenden Antrages hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 5 L 182/21.F – (juris, Rn. 5) bereits ausgeführt:
„Der Antrag ist nach § 123 Abs. 5 VwGO statthaft, da sich der Antragssteller in der Situation einer Verpflichtungsklage befindet, denn die Regelung einer individuellen Priorisierung bei der Vergabe eines derzeit nur begrenzt verfügbaren Impfstoffes stellt sich als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (HVwVfG) dar. Die vom Antragsteller angestrebte Behördenentscheidung ist auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen und nicht ein Behördeninternum gerichtet, da er mit seiner Bevorzugung bei der Impfung eine Erweiterung seines Rechtskreises anstrebt. Die Ermächtigung zur Verwendung der Handlungsform des Verwaltungsakts (sog. „VA-Befugnis“) ist im Hinblick auf § 1 Abs. 2 der Corona-Impfverordnung (CoronaImpfV) mit der dortigen Sollen- und Können-Regelung in Satz 1 und Satz 2 auch nicht von vornherein zu verneinen; ob dagegen die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass des begehrten Verwaltungsakts vorliegen, ist eine andere Frage. Im Übrigen würde sich an der Statthaftigkeit nichts ändern, wenn stattdessen angenommen würde, das Begehren des Antragstellers sei auf ein rein tatsächliches Handeln der Antragsgegnerin gerichtet und damit in der Hauptsache im Wege einer allgemeinen Leistungsklage zu verfolgen.“
Hieran hält die Kammer auch im vorliegenden Verfahren fest.
Die Antragstellerin hat auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Geltendmachung glaubhaft gemacht, da sie am 22. Januar 2021 bei der Antragsgegnerin erfolglos eine Schutzimpfung gegen das Corona-Virus begehrt hat.
Allerdings hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch gegen die – insoweit sachlich zuständige – Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht.
Zur sachlichen Zuständigkeit der Antragsgegnerin hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 5 L 182/21.F – (juris, Rn. 18) ebenfalls bereits ausgeführt:
„Sachlich zuständig ist – ungeachtet der von der Antragsgegnerin vermissten Subdelegation an die kreisfreien Städte und Landkreise – die untere Gesundheitsbehörde mit ihrem Gesundheitsamt. Da es sich bei den Impfungen – zumindest auch – um die ‚Durchführung des Infektionsschutzgesetzes‘ handelt, greift, solange nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt sein sollte, die Regelung des § 5 des Hessischen Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst (HGöGD),
§ 5Besondere Zuständigkeiten nach demInfektionsschutzgesetz
(1) Zuständige Behörden für die Durchführung des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587), und der hierzu erlassenen Rechtsverordnungen sind die Gesundheitsämter, soweit nicht in den nachfolgenden Absätzen oder in anderen Rechtsvorschriften etwas anderes bestimmt ist.
(2) bis (4) ...
durch die diese Tätigkeit den Gesundheitsämtern übertragen ist. Damit ist nicht der Beigeladene, sondern die Antragsgegnerin sachlich zuständig, denn nach § 2 Abs. 1 HGöGD
§ 2Träger und Behörden des öffentlichenGesundheitsdienstes
(1) Träger des öffentlichen Gesundheitsdienstes sind das Land, die Landkreise und die kreisfreien Städte.
(2) Behörden des öffentlichen Gesundheitsdienstes sind
1. als untere Gesundheitsbehörde (Gesundheitsamt) in den Landkreisen der Kreisausschuss und in den kreisfreien Städte [sic!] der Magistrat,
2. als obere Gesundheitsbehörde das Regierungspräsidium Darmstadt,
3. als Landesoberbehörde das Hessische Landesprüfungs- und Untersuchungsamt im Gesundheitswesen,
4. als oberste Gesundheitsbehörde das für den öffentlichen Gesundheitsdienst zuständige Ministerium.
ist zwar auch das Land Träger des öffentlichen Gesundheitsdienstes, doch sind die Gesundheitsämter als untere Gesundheitsbehörden nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 HGöGD in den Landkreisen und kreisfreien Städten eingerichtet. Aus § 6 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV [hier: in der Fassung vom 18. Dezember 2020]
§ 6Leistungserbringung
(1) 1 ... 2Die Impfzentren werden von den Ländern oder im Auftrag der Länder errichtet und betrieben. 3...
folgt nichts anderes. Wie sich aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1, 2 des Grundgesetzes ergibt, werden die Gemeinden und Gemeindeverbände den Ländern zugerechnet werden. Von daher spricht nichts dafür, dass hier nur unmittelbare Staatsverwaltung gemeint wäre und bleibt es bei der generellen Zuständigkeit der Gesundheitsämter für Maßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz.“
Auch hieran hält die Kammer im vorliegenden Verfahren fest.
Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anspruch darauf, bei der nächsten Lieferung von Impfstoffen gegen das Corona Virus (SARS-COV-2) vorrangig berücksichtigt zu werden.
Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus der Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Impfverordnung – CoronaImpfV) in der Fassung vom 8. Februar 2021 (BAnz. AT 08.02.2021 V1), noch aus § 20i des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V) – hinsichtlich dessen sich zudem die Rechtswegfrage stellte – noch aus Art. 2 Abs. 2 oder Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG).
Wie die Antragstellerin selbst angeführt hat, unterfällt sie keiner der in § 2 Abs. 1 CoronaImpfV genannten Personengruppen, die mit höchster Priorität Anspruch auf Schutzimpfung haben. Vielmehr gehört die Antragstellerin – soweit dies anhand der vorgelegten Atteste erkennbar ist – als Person mit geistiger Behinderung zu der Gruppe derjenigen, die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c CoronaImpfV mit hoher Priorität Anspruch auf Schutzimpfung haben. Der Umstand, dass die Antragstellerin minderjährig ist, hindert eine derartige Eingruppierung nicht, da die Coronavirus-Impfverordnung dem Wortlaut nach Minderjährige nicht von dem Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 ausnimmt (vgl. § 1 Abs. 1 CoronaImpfV).
Aus etwaigen Härtefallregelungen der Coronavirus-Impfverordnung ergibt sich keine andere Einordnung der Antragstellerin.
Auf die zu der Coronavirus-Impfverordnung in der zuvor geltenden Fassung vom 18. Dezember 2020 u.a. hinsichtlich einer fehlenden Härtefallklausel sowie hinsichtlich der Einordnung von Personen in häuslicher Pflege und/oder mit nicht ausdrücklich in der Verordnung benannten Krankheiten, die eine eingeschränkte Lungenfunktion nach sich ziehen (angeführt wurden hierzu u.a. Chronisch obstruktive Lungenerkrankung – COPD – und Asthma bronchiale), geäußerte Kritik hat der Verordnungsgeber mit der Neufassung der Coronavirus-Impfverordnung vom 8. Februar 2021 reagiert.
Die Regelung in § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV in der zuvor geltenden Fassung vom 18. Dezember 2020, in deren bisheriger Formulierung („Die Länder und der Bund sollen den vorhandenen Impfstoff so nutzen, dass…“) die Kammer in ihrem Beschluss vom 29. Januar 2021 – 5 L 182/21.F – einen Anknüpfungspunkt für eine verfassungskonforme Handhabung in Form einer Ermessensentscheidung in atypischen Fällen gesehen hatte, wurde durch den Verordnungsgeber mit der Neufassung der Coronavirus-Impfverordnung geändert. Der neue Wortlaut „Die Länder und der Bund haben den vorhandenen Impfstoff so zu nutzen, dass…“ bietet keinen Anknüpfungspunkt mehr für eine behördliche Ermessensentscheidung.
Gleichzeitig wurden die Personengruppen, die nach § 3 der CoronaImpfV mit hoher Priorität oder nach § 4 der CoronaImpfV mit erhöhter Priorität Anspruch auf Schutzimpfung haben, erweitert und die beiden genannten Vorschriften jeweils um eine Regelung ergänzt, die die Berücksichtigung nicht ausdrücklich genannter medizinischer Härtefälle, bei denen ein erhöhtes, hohes oder sehr hohes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besteht, ermöglichen soll (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe j und § 4 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe i CoronaImpfV).
Eine Einordnung der Antragstellerin in die Kategorie der Personen, die mit höchster Priorität Anspruch auf Schutzimpfung haben, sieht die neugefasste Coronavirus-Impfverordnung auch im Wege einer Härtefallentscheidung nicht vor.
Auch die verfassungsrechtlichen Einwände der Antragstellerin gegen die Coronavirus-Impfverordnung führen zu keiner abweichenden Einordnung der Antragstellerin.
Die Regelungen der Coronavirus-Impfverordnung verletzen die Antragstellerin nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG auf Leben und körperliche Unversehrtheit.
Zwar verpflichtet Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG den Staat, jedes menschliche Leben zu schützen. Wie die staatlichen Organe ihre Verpflichtung zu einem effektiven Schutz des Lebens erfüllen, ist jedoch von ihnen grundsätzlich in eigener Verantwortung zu entscheiden. Sie befinden darüber, welche Schutzmaßnahmen zweckdienlich und geboten sind, um einen wirksamen Lebensschutz zu gewährleisten (BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1977 – 1 BvQ 5/77 – juris, Rn. 14). Die Verfassung gibt dabei den Schutz als Ziel vor, nicht aber seine Ausgestaltung im einzelnen. Verfassungsrechtlich gebietet das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG insoweit primär die Beachtung des Untermaßverbotes (vgl. BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 28. Mai 1993 – 2 BvF 2/90 – juris, Rn. 166). Die sich aus dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden Schutzpflicht ist verletzt, wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder offensichtlich die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das Schutzziel zu erreichen (BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 1987 – 2 BvR 624/83, 2 BvR 1080/83, 2 BvR 2029/83 – juris, Rn. 101).
Hinter diesen Anforderungen bleibt das in der Neufassung der Coronavirus-Impfverordnung geregelte Schutzniveau nicht zurück. Es ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber überhaupt keine Schutzvorkehrungen getroffen hat. Mit der Erweiterung der Personengruppen, die nach § 3 der CoronaImpfV mit hoher Priorität oder nach § 4 der CoronaImpfV mit erhöhter Priorität Anspruch auf Schutzimpfung haben, und Ergänzung der beiden genannten Vorschriften jeweils um eine Härtefallregelung, dürften nunmehr die meisten Personen mit erhöhtem, hohem oder sehr hohem Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf in einer der prioritären Gruppen erfasst sein. Die Antragstellerin gehört selbst zu der Gruppe, die nach § 3 CoronaImpfV mit hoher Priorität Anspruch auf Schutzimpfung hat. Dass Personen wie die Antragstellerin nicht in die höchste Prioritätsgruppe nach § 2 CoronaImpfV eingestuft werden, lässt demgegenüber das Schutzniveau unter Berücksichtigung der derzeit beschränkten Impfstoffverfügbarkeit jedenfalls mit Blick auf das verfassungsrechtliche Untermaßverbot nicht gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich erscheinen, um das gebotene Schutzziel zu erreichen.
Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG auf Gleichbehandlung mit Personen, die in die höchste Prioritätsgruppe nach § 2 CoronaImpfV eingestuft werden.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG, Urteil vom 10. April 2018 – 1 BvL 11/14 u.a. – juris, Rn. 94 m.w.N.). Allerdings ist der Gesetzgeber durch das Gleichheitsgebot nicht gehindert, sich in Massenverfahren an Stelle eines ausschließlich individuellen Wirklichkeitsmaßstabes aus Gründen der Verfahrensvereinfachung generalisierender, pauschalierender und typisierender Regelungen zu bedienen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Januar 2021 – 13 B 58/21 – juris Rn. 10).
Gemessen hieran ist vorliegend ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht ersichtlich. Die in der Coronavirus-Impfverordnung vorgenommene Einordnung bestimmter Personengruppen in die höchste Prioritätsstufe nach § 2 CoronaImpfV ist durch Sachgründe gerechtfertigt. Sie steht im Einklang mit der Empfehlung der Ständigen Impfkommission am Robert Koch-Institut (STIKO) in ihrem aktuellsten „Beschluss der STIKO zur 2. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung“ (Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin Nr. 5/2021 vom 4. Februar 2021, Seite 3), der eben jene Personengruppen in die „1. Stufe“ einteilt. Soweit die Ständige Impfkommission darauf hinweist, dass bei der Priorisierung innerhalb ihrer COVID-19-Impfempfehlung nicht alle Krankheitsbilder oder Impfindikationen explizit genannt werden könnten, weshalb in Einzelfällen Personen, die nicht ausdrücklich im Stufenplan genannt seien, angemessen zu priorisieren seien (Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin Nr. 5/2021 vom 4. Februar 2021, Seite 3), folgt auch hieraus unter dem Gesichtspunkt von Art. 3 Abs. 1 GG kein Anspruch der Antragstellerin auf eine Einstufung in die höchste Prioritätsgruppe. Denn selbst die STIKO sieht in der 1. Stufe grundsätzlich keine Impfungen von Personen allein aufgrund individueller Vorerkrankungen vor. Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht des Umstandes, dass die Antragstellerin bereits in die zweithöchste Prioritätsgruppe einzuordnen ist, in der auch andere Personen mit Erkrankungen mit hohem und sehr hohem Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf eingeordnet sind, ist eine unangemessene Ungleichbehandlung nicht ersichtlich.
Auch die von der Kammer in ihrem Beschluss vom 29. Januar 2021 – 5 L 182/21.F – noch geäußerten Bedenken hinsichtlich der Bildung und Abgrenzung der Gruppen in den §§ 2 bis 4 CoronaImpfV bestehen nach der oben dargestellten Erweiterung der Gruppen und Ergänzung der Verordnung um Härtefalltatbestände durch den Verordnungsgeber nicht mehr im gleichen Maße.
Zwar hält die Kammer auch in Anbetracht der Neufassung der CoronaImpfV an ihren im Beschluss vom 29. Januar 2021 – 5 L 182/21.F – (juris, Rn. 13) ebenfalls geäußerte Bedenken, ob eine Einteilung der Bevölkerung in Gruppen unterschiedlicher Priorität
„nicht wegen der potentiell lebensbedrohlichen Folge einer Erkrankung an Covid 19 derart wesentlich ist, dass es dafür statt einer Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Gesundheit eines förmlichen Gesetzes des Deutschen Bundestages bedurft hätte,“
und
„ob der Bund nicht mit der Priorisierung in § 1 Abs. 2 CoronaImpfV Verfahrensfragen – zudem ohne Beteiligung des Bundesrats – geregelt hat, die an sich Sache der Länder wären“
weiterhin fest.
Diese Bedenken, die auch von der Antragstellerin geltend gemacht werden, sowie der weitere Einwand der Antragstellerin, die Coronavirus-Impfverordnung stehe nicht im Einklang mit der Ermächtigungsgrundlage in § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchstabe a SGB V, führen jedoch zu keinem günstigeren Ergebnis für die Antragstellerin.
Denn selbst wenn man die Coronavirus-Impfverordnung danach für rechts- oder gar verfassungswidrig hielte, folgte hieraus nach dem oben Gesagten weder aus Art. 2 Abs. 2 GG noch aus Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch der Antragstellerin auf vorrangige Berücksichtigung im Rahmen der Impfreihenfolge, denn auch in diesem Falle wäre in Anbetracht der Impfstoffknappheit eine Priorisierungsentscheidung vorzunehmen, deren Ausgang nicht zwingend in dem von der Antragstellerin begehrten Umfang vorgezeichnet ist.
Im Falle der Rechts- oder gar Verfassungswidrigkeit der Coronavirus-Impfverordnung ergäbe sich ein Anspruch auf vorrangige Impfung – vorbehaltlich der Rechtswegfrage – auch nicht aus § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchstabe a SGB V.
Die Vorschrift stellt nämlich lediglich eine Verordnungsermächtigung dar, zielt auf das Rechtsverhältnis zu den Leistungserbringern (vgl. BR-Drs. 645/20 S. 33) und begründet für sich genommen keine subjektiven Rechte der Antragstellerin. Im Übrigen lassen sich der Verordnungsermächtigung zwar besonders zu privilegierende Gruppen, aber darüber hinaus keine zwingenden Vorgaben über die genaue Reihenfolge dieser Gruppen oder gar von Einzelfällen entnehmen.
Nach alledem unterliegt die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag.
Mit ihrem nachträglich gestellten Hilfsantrag hat sie hingegen im Umfang der Entscheidungsformel Erfolg, weitergehend jedoch nicht.
Der nachträglich gestellte Hilfsantrag ist – wie auch der Hauptantrag – nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Antragsänderung auch nach § 91 VwGO zulässig, obwohl die Antragsgegnerin der Antragsänderung widersprochen hat, denn das Gericht erachtet die Änderung für sachdienlich.
Ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin besteht allerdings nur im Umfang der Entscheidungsformel.
Wie bereits dargelegt, gehört die Antragstellerin ungeachtet ihrer Minderjährigkeit als Person mit geistiger Behinderung grundsätzlich zu der Gruppe derjenigen, die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c CoronaImpfV mit hoher Priorität Anspruch auf Schutzimpfung haben.
Innerhalb dieser Gruppe kann die Antragsgegnerin nach § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV auf Grundlage der jeweils vorliegenden infektiologischen Erkenntnisse, der aktuellen Empfehlung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut und der epidemiologischen Situation vor Ort bestimmte Anspruchsberechtigte vorrangig berücksichtigen.
Danach hat die Antragsgegnerin – unter Einbeziehung dieser Gründe – und im Hinblick auf den attestierten Befund der Antragstellerin aufgrund pflichtgemäßen Ermessens über eine vorrangige Berücksichtigung der Antragstellerin innerhalb der Gruppe der nach § 3 Abs. 1 CoronaImpfV mit hoher Priorität zu impfenden Personen zu entscheiden und ihr ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten.
Dem steht auch nicht entgegen, dass derzeit noch kein Impfstoff für die Anwendung bei Personen im Alter der Antragstellerin arzneimittelrechtlich zugelassen sind.
Zunächst ist anzumerken, dass derzeit ein konkreter Impftermin für die Antragstellerin noch nicht bestimmt ist, so dass bereits nicht feststeht, ob zu diesem Zeitpunkt ein Impfstoff für Personen im Alter der Antragstellerin zugelassen sein wird.
Doch selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, ist grundsätzlich auch die Gabe von zugelassenen Arzneimitteln außerhalb der Parameter ihrer Zulassung im Rahmen des sogenannten Off-Label-Use unter gewissen Voraussetzungen möglich.
Ob diese Voraussetzungen hierfür im Zeitpunkt des konkreten Impftermins vorliegen werden, vermag das Gericht nicht vorwegzunehmen.
Das Gericht weist jedoch darauf hin, dass auch der aktuellste „Beschluss der STIKO zur 2. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung“ (Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin Nr. 5/2021 vom 4. Februar 2021, Seite 59) einem Off-Label-Use in einem Fall wie dem der Antragstellerin nicht ausdrücklich entgegensteht. Zwar finden sich dort keine textlichen Ausführungen zur Frage des Off-Label-Uses. In der tabellarischen Darstellung der „Matrix zur Priorisierung der Bevölkerungsgruppen für eine COVID-19-Impfung unter Berücksichtigung der Impfziele“ (Tabelle 19) sind jedoch bestimmte Personengruppen mit dem Sonderzeichen Tilde („ ˜ “) gekennzeichnet. Ausweislich der Erläuterung bedeutet diese Kennzeichnung „Ein off-label-Gebrauch für Kinder wird nicht empfohlen“. Nicht zu den auf diese Weise gekennzeichneten Personengruppen gehören allerdings insbesondere „Personen mit Vorerkrankungen mit hohem Risiko“ und „Personen mit Vorerkrankungen mit moderat erhöhtem Risiko und deren engste Kontaktpersonen“.
Auch weist das Gericht darauf hin, dass der behandelnde Kinderarztes Dr. med. D. ausdrücklich erklärt hat, er habe für die Antragstellerin die medizinische Entscheidung zur Durchführung einer Schutzimpfung gegen das Coronavirus (SARS-COV-2) mittels Einsatzes des zwar für Erwachsene, nicht aber für Kinder unter 16 Jahren zugelassenen Impfstoffs von Hersteller F oder Hersteller G getroffen und wäre auch bereit, die Schutzimpfung selbst durchzuführen, wenn ihm Impfstoff zur Verfügung gestellt würde.
Sollte daher zum Zeitpunkt des angebotenen Impftermins kein Impfstoff für Personen im Alter der Antragstellerin zugelassen sein, hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Impfung über den Kinderarzt Dr. med. D. oder, soweit gegebenenfalls zur Verfügung stehend, eine andere impfbereite Ärztin oder einen anderen impfbereiten Arzt zu ermöglichen.
Soweit die Antragstellerin hingegen meint, aus § 1 Abs. 2 Satz 3 CoronaImpfV einen weitergehenden Anspruch auf vorrangige Berücksichtigung herleiten zu können, unterliegt sie mit ihrem Hilfsantrag. Die Vorschrift soll zwar bei Vorliegen eines der dort genannten organisatorischen Gründe („effiziente Organisation der Schutzimpfungen, insbesondere bei einem Wechsel von einer der in Satz 1 genannten Gruppen zur nächsten, und zur kurzfristigen Vermeidung des Verwurfs von Impfstoffen“) eine ausnahmsweise Abweichung von der durch § 1 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 2 bis 4 CoronaImpfV vorgegebenen Impfreihenfolge ermöglichen. Die Regelung begründet jedoch – wie bereits die im Wortlaut genannten Gründe zeigen – keinen eigenen subjektiv-rechtlichen Anspruch auf Impfung außerhalb der durch die Coronavirus-Impfverordnung vorgesehenen Priorisierungsreihenfolge. Auch ausweislich der Begründung des Referentenentwurfs des Bundesministeriums für Gesundheit zu der Coronavirus-Impfverordnung, S. 22, bezweckt die Vorschrift keine „von Vornherein geplante Berücksichtigung von Personen, die nach dieser Reihenfolge noch nicht zu berücksichtigen wären“.
Schließlich unterliegt die Antragstellerin auch mit ihrem ursprünglichen Hilfsantrag.
Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf eine vorrangige Berücksichtigung ihrer verfahrensbevollmächtigten Eltern.
Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a CoronaImpfV gehören die Eltern der Antragstellerin– eine entsprechende Benennung vorausgesetzt – als enge Kontaktpersonen einer nicht in einer Einrichtung befindlichen pflegebedürftigen Person nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 CoronaImpfV selbst der Gruppe derjenigen an, die mit hoher Priorität Anspruch auf Schutzimpfung haben.
Ein Anspruch der Antragstellerin auf eine über diese Priorisierung hinausgehende vorrangige Berücksichtigung ihrer Eltern ergibt sich weder aus der Coronavirus-Impfverordnung selbst noch aus den bereits genannten Grundrechten der Antragstellerin. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Die Kosten des Verfahrens sind nach § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeneinander aufzuheben, da die Antragstellerin mit ihrem Begehren nur teilweise durchdringt und im Übrigen unterliegt.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 2, § 45 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Dabei geht das Gericht für den Hauptantrag und den ursprünglich gestellten Hilfsantrag jeweils vom Auffangstreitwert in Höhe von 5 000 Euro aus, die nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG zusammenzurechnen sind, da über den Hilfsantrag eine Entscheidung ergangen ist und dieser Hilfsantrag – Impfung der Eltern – einen anderen Gegenstand als der Hauptantrag hat. Der nachträglich gestellte Hilfsantrag, über den ebenfalls eine Entscheidung ergeht und für den das Gericht ebenfalls vom Auffangstreitwert in Höhe von 5 000 Euro ausgeht, wirkt sich hingegen nach § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht werterhöhend aus, da er denselben Gegenstand betrifft wie der Hauptantrag. Da die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder zum Teil vorweggenommen wird, ist der Streitwert nach Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013 (abrufbar über www.bverwg.de > Rechtsprechung > Streitwertkatalog) nicht zu ermäßigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 4 CoronaImpfV
§ 2 CoronaImpfV
§ 3 CoronaImpfV
§ 123 VwGO
§ 294 ZPO
§ 91 VwGO
§ 1 Abs. 2 Satz 3 CoronaImpfV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV
§ 2 Abs. 1 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 1 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV
§ 3 der CoronaImpfV
§ 4 der CoronaImpfV
§ 1 Abs. 2 CoronaImpfV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV
§ 3 Abs. 1 CoronaImpfV
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 CoronaImpfV
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe i CoronaImpfV. Selbst im Falle der Verfassungswidrigkeit der Verordnung
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 2, § 45 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 182/21
1 BvQ 5/77
2 BvF 2/90
2 BvR 624/83
2 BvR 1080/83
2 BvR 2029/83
1 BvL 11/14
13 B 58/21