Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-29, Aktenzeichen 5 A 2012/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:1229.5A2012.09.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreck¬bar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betra¬ges leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Gesellschaft im Konzern der E. U. B. , errichtet und betreibt Funkstandorte, die sie an Mobilfunkanbieter, Rundfunk- und Fernsehsender sowie andere Nutzer vermietet. Sie ist Inhaberin einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit, die das Recht zum Errichten, Betreiben, Ändern und Unterhalten eines Funkturmes bzw. Funkmastes zur Aufnahme von Funkanlagen verbunden mit einem Betretungsrecht auf dem Grundstück Gemarkung T. Flur 11, Flurstück 114 (I. Straße in T. ) beinhaltet.
Die Klägerin wendet sich gegen eine Verfügung des Beklagten, durch die er ihr aufgegeben hat, die Einrichtung zum Betrieb einer Gleichwellenfunkanlage für den Feuerschutz und Rettungsdienst des Beklagten in und auf dem von ihr unterhaltenen Funkturm entschädigungslos ab dem 1. Oktober 2007 zu dulden.
Durch Vertrag vom Januar 2000 zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und dem Beklagten war diesem die Mitbenutzung des Funkturms zum Betrieb einer Gleichwellenfunkanlage für den Feuerschutz- und Rettungsdienst (Errichtung, Betreiben und Instandhaltung) gestattet. Das jährliche Entgelt belief sich auf 3.000,00 DM (1.533,88 Euro). In dem Vertrag sind als Betriebsgebäude das oben liegende Betriebsgeschoss (79,5 m) und die Antennenplattform 11 (75 m) bezeichnet. Die genutzte Fläche ist mit 0,32 m2 netto angegeben. Als Funkgeräte sind ein 19ZollSystemschrank, Wandgestellreihe 55, Gestellplatzreihe 55, Gestellplatz 008 - 012 mit Gleichwellensendeanlage im 4-m-Band und Funkzubringer im 0,7-m-Band, 0,8 m x 0,4 m x 1,3 m (B x T x H) bezeichnet. Die beiden Antennen geringer Größe befinden sich auf der West- bzw. Ostseite des Funkturms. Die Gleichwellenfunkanlage des Beklagten dient der Alarmierung im Feuerschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz sowie dem Sprechfunkverkehr zwischen der Leitstelle und den Einsatzkräften der Feuerwehr sowie den Kräften des Rettungsdienstes im gesamten Kreisgebiet. Durch Schreiben vom 20. Dezember 2002 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, als Tochtergesellschaft der E. U. B. in das bestehende Vertragsverhältnis einzutreten.
Bei der Auswahl des Standorts im Jahre 1999 hatte die Firma F. verschiedene Alternativen geprüft und Probemessungen durchgeführt. Der Funkturm in T. erwies sich als geeigneter Standort.
Auf Grund einer Informationsveranstaltung bat der Beklagte die Klägerin durch EMail vom 17. März 2006, den Vertrag zu ändern. Stromkosten sollten weiterhin übernommen werden. Allerdings sei die Klägerin als Besitzerin eines privaten Gebäudes gemäß § 28 Abs. 1 des Gesetzes über den Feuerschutz und die Hilfeleistung (FSHG) vom 10. Februar 1998 (GV. NRW. S. 122) verpflichtet, die Anbringung von Feuermelde- und Alarmeinrichtungen ohne Entschädigung zu dulden. Im nachfolgenden Schriftverkehr vertrat die Klägerin die Rechtsauffassung, der bestehende Vertrag stehe einer solchen Pflicht entgegen. Zudem greife § 28 FSHG nicht ein, da es in ihrem Fall mit dem Errichten und Vermieten von Antennenträgern um ihr Kerngeschäft gehe.
Unter dem 16. August 2006 kündigte der Beklagte gegenüber der Klägerin den Vertrag über die Mitbenutzung des Funkturms zum 30. September 2007. Mit Schreiben vom 8. September 2006 teilte das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen dem Landkreistag NRW mit, die Installation von Einrichtungen im Sinne des § 28 FSHG auf dem Grundstück von Privateigentümern sei nur dann zulässig, wenn kein gleich geeignetes öffentliches Gebäude zur Verfügung stehe. Soweit Kommunen privaten Eigentümern im Vergleichsweg eine Entschädigung zahlten, um jahrelange Rechtsunsicherheit zu vermeiden, stoße dies auf Verständnis. Soweit im Übrigen Funkanlagen auf Funktürmen installiert seien, die beispielsweise im Eigentum der De Te-Immobilien oder des WDR stünden, dienten diese dem allgemeinen Funkbetrieb, nicht aber Alarmierungszwecken im Sinne des § 28 FSHG. Dies gelte auch für die angeschlossenen Vierdraht-Standleitungen zu den Leitstellen. Für derartige Nutzungen würden Entschädigungen gezahlt.
Ausweislich eines Vermerks des Beklagten vom 11. Juli 2007 erwiesen sich bei der seinerzeitigen Prüfung zum Standortwechsel vom abgerissenen Wasserturm in T. zum neuen Standort weder die Kirche in T. noch der dortige Turm der Molkerei als geeignet. Zwischenzeitlich erbaute Windkraftanlagen kamen nach Auskunft der Firma F. ebenfalls nicht in Betracht, weil eine Verringerung der Sendeleistung je nach Rotorenstellung zu befürchten sei.
Unter dem 13. August 2007 erließ der Beklagte gegenüber der Klägerin eine mit der Anordnung sofortiger Vollziehung versehene Duldungsverfügung, durch die sie verpflichtet wurde, die Einrichtung zum Betrieb einer Gleichwellenfunkanlage für den Feuerschutz- und Rettungsdienst des Beklagten auf/in dem Gebäude ohne Entschädigung ab dem 1. Oktober 2007 zu dulden. Den Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung N. durch Widerspruchsbescheid vom 4. März 2008 zurück.
Zur Begründung ihrer am 12. März 2008 erhobenen Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen: § 28 FSHG trage die streitgegenständliche Verfügung nicht. Die Gleichwellenfunkanlage stelle keine Alarmeinrichtung im Sinne des Gesetzes dar. Sie diene dem Sprechfunk und sei zugleich Glied in einer Alarmierungskette, das ein Alarmsignal an Feuerwehrleute im Empfangsbereich übermittle. Jedenfalls diene die Einrichtung nicht ausschließlich Alarmierungszwecken. Der historische Gesetzgeber habe im Übrigen Sirenen vor Augen gehabt. Die Klägerin sei durch eine entschädigungslose Duldungspflicht in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) verletzt. Sie refinanziere Investitionen für das Errichten von Antennenträgern und laufende Kosten durch langfristige Vermietung an Kunden. Daher werde in den Kernbereich ihrer beruflichen Betätigung eingegriffen. § 28 FSHG stelle schon deshalb keinen ausreichenden Gesetzesvorbehalt dar, da die Vorgängerfassung aus dem Jahr 1956 lediglich als Inhalts- und Schrankenbestimmung zu Art. 14 Abs. 1 GG geschaffen worden sei. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf in seinem Gerichtsbescheid vom 29. Mai 2002 – 26 K 2916/00 –, wonach eine Gleichwellenfunkanlage Alarmeinrichtung im Sinne des § 28 FSHG sein solle, überschreite die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung. Im Übrigen verstoße die Ordnungsverfügung gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Als Alternativstandorte hätten in T. Windkraftanlagen zur Verfügung gestanden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Duldungsverfügung des Beklagten vom 13. August 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 4. März 2008 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: § 28 FSHG sei eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage. Der Gesetzgeber habe den Begriff der Feuermelde- und Alarmeinrichtung bewusst nicht festgeschrieben. Dieser sei funktional auszulegen. Die Gleichwellenfunkanlage stelle eine Alarmeinrichtung dar, weil mit ihrer Hilfe die Einsatzkräfte schnell und zuverlässig informiert werden könnten. Dass auch Funkverkehr über diese Anlage abgewickelt werde, stelle die Alarmierungsfunktion nicht in Frage. Die Klägerin sei nicht in ihren Grundrechten verletzt. Es handele sich bezogen auf das Grundrecht der Berufsfreiheit allenfalls um eine Berufsausübungsregelung. Die entschädigungsfreie Duldungspflicht sei sachgerecht und im Interesse des Feuerschutzes von vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls getragen. Zudem werde wenig Platz beansprucht, so dass die Grenzen der Zumutbarkeit gewahrt seien. Ein milderes Mittel sei nicht ersichtlich. Nach Auskunft des für die Funküberwachung im Land zuständigen Landesamtes für zentrale polizeiliche Dienste NRW (LZPD) nutzten unstrittig ausschließlich Mobilfunkbetreiber Windkraftanlagen als Antennenstandorte, nicht aber Feuerwehren, Rettungsdienste oder die Polizei. Der in Rede stehende Funkturm sei sowohl 1999 als auch heute das höchste Bauwerk, das in Betracht komme. Bei Windkraftanlagen erreiche man wegen der zu berücksichtigenden tiefsten Rotorposition allenfalls eine Höhe von 60 m. Diese gewährleiste nicht hinreichend sicher ungestörte Alarmierungs- und Funkmöglichkeiten. Aufwändige Ermittlungsverfahren stünden außer Verhältnis zu einem möglichen Ergebnis.
Durch Urteil vom 14. August 2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die auf § 28 Abs. 1 FSHG gestützte Duldungsverfügung des Beklagten sei rechtmäßig. Durch die der Klägerin auferlegte Duldungspflicht werde in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG mittelbar eingegriffen. Der Eingriff sei jedoch gerechtfertigt. § 28 Abs. 1 FSHG bezwecke die Sicherung der Einsatzfähigkeit der Feuerwehr, des Katastrophenschutzes und anderer Rettungskräfte sowie der Rettung von Menschenleben im Katastrophen- und Unglücksfall. Hierbei handele es sich um einen vernünftigen Grund des Gemeinwohls. Die Duldungspflicht sei zum Erreichen dieses Ziels geeignet, erforderlich und angemessen. Dies ergebe sich aus dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 24. April 2008 – 1 S 174/08 –. Die Duldungspflicht nach § 28 Abs. 1 FSHG sei auch mit der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar. Die Gleichwellenfunkanlage sei eine Feuermelde- und Alarmeinrichtung im Sinne des § 28 Abs. 1 FSHG. Weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift sei Voraussetzung, dass die Einrichtung ausschließlich der Alarmierung von Einsatzkräften der Feuerwehr dienen solle. Der Gesetzeswortlaut und die Gesetzesbegründung machten keine eingrenzenden Vorgaben für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Alarmeinrichtung. Daher müsse die in Rede stehende Gleichwellenfunkanlage nicht mit der auf einem Gebäude angebrachten Sirene vergleichbar sein. Der streitige Bescheid sei auch nicht mit Blick auf die Auswahl des Funkturms zu beanstanden. Der Standort werde seit Jahren genutzt. Ein Standortwechsel sei auch mit Blick auf die zwischenzeitlich errichteten Windenergieanlagen beanstandungsfrei ausgeschlossen worden.
Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. Sie rügt einen Verstoß gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit. Die streitige Verfügung nehme ihr, was sie regelmäßig zur Einnahmeerzielung an Dritte vermarkte und was sie auch dem Beklagten in den Jahren bis 2007 entgeltlich gestattet habe. § 28 FSHG stelle keinen ausreichenden Gesetzesvorbehalt dar, aus dem sich Umfang und Grenzen des möglichen Eingriffs hinreichend deutlich ergäben. Die Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG scheide jedenfalls wegen fehlender Verhältnismäßigkeit aus. Es erweise sich regelmäßig als eine übermäßige Einschränkung der Berufsausübung, wenn den beruflich stark in Anspruch genommenen Grundrechtsträgern ein angemessenes Entgelt für ihre Inanspruchnahme vorenthalten werde. Das sei hier der Fall, weil ihre berufliche Leistung bewusst ausgebeutet werde. Es sei kein sachlicher Grund erkennbar, von der Finanzierung des Betriebs der Funkanlage über Steuern abzuweichen. Eine geringfügige Vergütung überfordere die Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht. Es liege schon deshalb kein geringfügiger und zumutbarer Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG vor, weil sie damit rechnen müsse, dass künftig überall Vergütungen verweigert würden, wo es um Brandschutz gehe. Selbst bezüglich des in Rede stehenden Standorts gehe es bei einer durchschnittlichen Anbringungsdauer von 30 Jahren um einen Marktwert von immerhin 46.000,00 Euro. Folge man der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, könnten Polizei, Feuerwehr und Bundeswehr etwa einzelne Fahrzeuge ohne Bezahlung bei den Herstellern in Anspruch nehmen. Da die öffentliche Hand die zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Leistungen zu günstigeren als marktüblichen Konditionen erwerben könne, sei dies gegenüber der Ausübung hoheitlichen Zwangs vorrangig. Der Beklagte habe hinsichtlich der Standortauswahl ermessensfehlerhaft gehandelt. Nach Angaben der Firma F. vom September 2008 gebe es bislang keine Untersuchungen zu der Frage, ob hinter dem Rotor einer Windkraftanlage befindliche Gleichwellenfunkanlagen durch den Rotorbetrieb gestört würden. Eine fehlerfreie Ermessensausübung verlange indes, die Tauglichkeit der in Betracht kommenden Alternativstandorte zu untersuchen. Die Gleichwellenfunkanlage sei schließlich keine Alarmierungseinrichtung im Sinne des § 28 FSHG. Dies ergebe sich auch aus dem Schreiben des Innenministeriums vom 8. September 2006 an den Landkreistag NRW. Der historische Gesetzgeber habe so genannte Alarmierungsendgeräte vor Augen gehabt. Ansonsten müsse jedes Glied in der Alarmierungskette zugleich als Alarmeinrichtung angesehen werden. Dies gelte etwa für Kabel oder Eingabegeräte der Leitstelle. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg habe durch Urteil vom 30. September 2011 – 1 S 1633/10 – seine bisherige Rechtsprechung zur entschädigungslosen Duldungspflicht in Fällen der in Rede stehenden Art aufgegeben.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts N. vom 14. August 2009 zu ändern und den Bescheid des Beklagten vom 13. August 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 4. März 2008 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend macht er geltend, selbst wenn man einen Eingriff in die Berufsfreiheit bejahe, sei dieser gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig. Insoweit sei insbesondere zu berücksichtigen, dass lediglich eine Fläche von etwa 2,13 m2 in Anspruch genommen werde und die Klägerin über hinreichende Fläche auf dem Funkturm verfüge, die anderweitige Mietinteressenten nutzen könnten. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 24. April 2008 – 1 S 174/08 – sei auch im Streitfall einschlägig. Der Klägerin werde – anders als in den vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fällen – kein aktives, kostenverursachendes Tun abverlangt. Sie erziele lediglich einen geringeren Gewinn, habe aber keinerlei gesonderte Aufwendungen. Sie müsse auch nicht damit rechnen, von anderen Behörden entschädigungsfrei in Anspruch genommen zu werden. Hinsichtlich des Begriffs Alarmeinrichtung im Sinne von § 28 Abs. 1 FSHG sei eine funktionale Auslegung geboten. Auf die Art der Übermittlung des in Rede stehenden Signals komme es nicht an. Ermessensfehler hinsichtlich der Standortauswahl lägen nicht vor. Der Kirchturm in T. sei nicht hoch genug gewesen. Bei Windkraftanlagen stehe mit ca. 60 m eine deutlich geringere Anbringungshöhe im Raum. Die Antenne der Gleichwellenfunkanlage sei demgegenüber unstrittig in einer Höhe von 75,45 m bis 76,3 m angebracht. Es sei als legitimer Zweck anzusehen, ein Alarmsignal über das höchste Gebäude in T. weiter zu leiten. Derartiges sei zumutbar, solange keine eigenen Aufwendungen verlangt würden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei der Umfang der Beeinträchtigung entscheidend für die Frage, ob die Leistungen Privater kostenfrei in Anspruch genommen werden könnten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten (1 Heft) und des Grundbuchauszugs des Amtsgerichts B1. , Grundbuch von T. , Bl. 112, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die angefochtene Verfügung des Beklagten vom 13. August 2007 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung N. vom 4. März 2008 sind rechtmäßig (vgl. § 113 Satz 1 VwGO). Ermächtigungsgrundlage für die Duldungsverfügung des Beklagten ist § 28 Abs. 1 FSHG (ggf. i. V. m. §§ 12 Abs. 2, 14 Abs. 2 Satz 2, 14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden – Ordnungsbehördengesetz [OBG] – in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Mai 1980 [GV. NRW. S. 528]). Gemäß § 28 Abs. 1 FSHG sind Eigentümer und Besitzer von Gebäuden und Grundstücken verpflichtet, u. a. die Anbringung von Feuermelde- und Alarmeinrichtungen ohne Entschädigung zu dulden.
Diese Ermächtigungsgrundlage verstößt nicht gegen Verfassungsrecht (1.). Der Beklagte hat die Vorschrift im Streitfall rechtmäßig angewendet (2.).
1. Die Gesetzgebungskompetenz des nordrhein-westfälischen Landesgesetzgebers für den Erlass des FSHG (vgl. Art. 70 Abs. 1 GG) ist zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig. § 28 Abs. 1 FSHG steht auch insoweit mit verfassungsrechtlichen Vorschriften im Einklang, als Betreiber von Funktürmen und Sendemasten betroffen sind. Weder Art. 12 Abs. 1 GG noch Art. 14 Abs. 1 GG stehen der umstrittenen Duldungspflicht entgegen.
a) Bezogen auf Art. 12 Abs. 1 GG liegt ein Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit vor, der verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist.
Der Schutzbereich der Berufsfreiheit erstreckt sich auf die Tätigkeit der Klägerin als Anbieterin von Sendestandorten für Funkeinrichtungen und Übertragungstechnologien. Die Klägerin kann sich als inländische juristische Person auch auf dieses Grundrecht berufen (vgl. Art. 19 Abs. 3 GG).
Vgl. BVerfG, Urteile vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 –, BVerfGE 115, 276, 300, und vom 17. Februar 1998 – 1 BvF 1/91 –, BVerfGE 97, 228, 253 f., sowie Beschlüsse vom 5. Mai 1987 – 1 BvR 981/81 –, BVerfGE 75, 284, 292, und vom 12. Juni 1990 – 1 BvR 355/86 –, BVerfGE 82, 209, 223; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24. April 2008 – 1 S 174/08 –, juris Rdnr. 14 ff.
Durch die in § 28 Abs. 1 FSHG vorgesehene Duldungspflicht werden die rechtlichen Möglichkeiten gewerblicher Betreiber von Funktürmen eingeschränkt, sich rechtsgeschäftlich zu betätigen und das Unternehmen nach eigenen Vorstellungen zu führen. Darin liegt ein Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit. Die Duldungspflicht erstreckt sich zwar auf alle Grundstücke und Gebäude, unabhängig davon, ob sie beruflich – etwa als Funkturm – genutzt werden oder nicht. Normadressaten sind demgemäß Privateigentümer und besitzer ebenso wie Berufstätige. Gleichwohl betrifft die Duldungspflicht für die Klägerin sowie für andere gewerbliche Vermieter von Funkstandorten auch die Berufsausübung. Sie ist der Sache nach mit einem Kontrahierungszwang vergleichbar, der als solcher den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG berührt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 2007 – 2 BvR 1095/05 –, juris Rdnr. 80; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24. April 2008 – 1 S 174/08 –, juris Rdnr. 17.
Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit auf der Stufe der Berufsausübung bedürfen nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss vor allem Umfang und Grenzen des Eingriffs hinreichend deutlich erkennen lassen. Der Gesetzgeber muss selbst alle wesentlichen Entscheidungen treffen, soweit sie einer gesetzlichen Regelung zugänglich sind.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 – 1 BvR 355/86 –, BVerfGE 82, 209, 224 f.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24. April 2008 – 1 S 174/08 –, juris Rdnr. 19.
Die an die gesetzliche Grundlage zu stellenden Anforderungen hängen maßgeblich von der Intensität des Eingriffs ab. Bei Regelungen der Berufsausübung muss das zulässige Maß des Eingriffs um so deutlicher in der gesetzlichen Ermächtigung bestimmt werden, je empfindlicher die freie Berufsbetätigung beeinträchtigt und je intensiver eine auf Dauer angelegte Lebensentscheidung des Einzelnen und das Interesse der Allgemeinheit berührt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 – 1 BvR 298/86 –, juris Rdnr. 46.
Dies zu Grunde gelegt ist § 28 Abs. 1 FSHG nicht etwa deswegen untauglich, weil dem historischen Gesetzgeber des FSHG dieser Eingriff möglicherweise nicht vor Augen gestanden hat. Das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG steht nicht entgegen, weil es für Art. 12 Abs. 1 GG nicht gilt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Mai 1983 – 1 BvL 46, 47/80 –, BVerfGE 64, 72, 80 ff.
Im Übrigen war auch hinsichtlich Eingriffen in die Berufsfreiheit eine nähere gesetzliche Ausgestaltung nicht notwendig. Insbesondere musste der Gesetzgeber nicht festlegen, dass in ihrer Berufsausübung betroffene Grundstückseigentümer und Grundstücksbesitzer besonders geschont oder nachrangig in Anspruch genommen werden. Derartiges ergibt sich beim Gesetzesvollzug schon aus dem verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. § 28 Abs. 1 FSHG genügt auch hinsichtlich des Adressatenkreises der Duldungspflicht dem Gesetzesvorbehalt. Die persönliche Reichweite lässt sich auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts ohne weiteres mittels allgemeiner Auslegungsgrundsätze, vor allem aus Sinn und Zweck der Regelung, erschließen. Sie erfasst alle Eigentümer und Besitzer von Gebäuden und Grundstücken.
In materieller Hinsicht dürfen Berufsausübungsregelungen vom Gesetzgeber getroffen werden, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sind und die durch sie bewirkte Beschränkung den Betroffenen zumutbar ist. Das Grundgesetz lässt dem Gesetzgeber im Zusammenhang mit Berufsausübungsregelungen ein erhebliches Maß an Freiheit. Es räumt ihm bei der Festlegung der zu verfolgenden berufs-, arbeits- oder sozialpolitischen Ziele einen ebenso weiten Gestaltungsspielraum wie bei der Bestimmung wirtschaftspolitischer Ziele ein. Die Gestaltungsfreiheit ist besonders groß, wenn die angegriffene Regelung keinen unmittelbar berufsregelnden Charakter hat.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. November 2003 – 1 BvR 302/96 –, juris Rdnr. 194 m.w.N.
Ausgehend hiervon bestehen gegen die gesetzlich angeordnete Duldungspflicht keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Die von § 28 Abs. 1 FSHG bezweckte Sicherung der Einsatzfähigkeit der Feuerwehr stellt einen vernünftigen Grund des Gemeinwohls (von überragendem Rang) dar. Die Duldungspflicht ist geeignet, den vorerwähnten Zweck zu erreichen. Sie ist bei gegenläufigem Willen des Pflichtigen erforderlich. Die Duldungspflicht ist auch zumutbar. Hinsichtlich des verhaltensregelnden Eingriffs in die Berufsfreiheit sind die besondere Sachnähe und die daraus folgende besondere Verantwortung für die zu erfüllende Aufgabe Argument für die innere Rechtfertigung der Indienstnahme Privater für öffentliche Aufgaben.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24. April 2008 – 1 S 174/08 –, juris Rdnr. 21.
Den in Pflicht Genommenen trifft eine besondere Sachverantwortung für die technischen Gesichtspunkte auf dem Weg zur Erreichung des Gemeinwohlziels. Er hat die Möglichkeit, über ein geeignetes Gebäude sachlich zu verfügen. Damit weist sein Gebäude eine innere Nähe zu der Aufgabe auf, die erforderliche Alarmierung zu gewährleisten.
Auch soweit der Eingriff in die Berufsfreiheit gemäß § 28 Abs. 1 FSHG entschädigungslos hinzunehmen ist, ist die Duldungspflicht grundsätzlich zumutbar. Das gilt unabhängig davon, ob Anbieter von Sendestandorten für Funkeinrichtungen und Übertragungstechnologien mögliche Einnahmeausfälle in die Berechnung ihrer sonstigen Entgelte einfließen lassen oder steuerliche Vergünstigungen in Anspruch nehmen können.
Vgl. zu diesem Gesichtspunkt VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24. April 2008 – 1 S 174/08 –, juris Rdnr. 21 m. w. N.
Entscheidend ist insoweit allein, dass das Gesetz das Abwälzen von Einnahmeausfällen auf andere Nutzer nicht verhindert.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971 – 1 BvR 52/66 u.a. –, BVerfGE 30, 292, 326.
In Fällen der in Rede stehenden Art, in denen das Gesetz von den Berufstätigen lediglich verlangt, die Anbringung einer Alarmeinrichtung ohne Entschädigung zu dulden, geht es weder um ein positives Tun des Grundrechtsträgers noch um den wesentlichen Teil seiner beruflichen Tätigkeit, um längerfristige existenzgefährdende Maßnahmen oder aber um die unentgeltliche berufliche Inanspruchnahme vor dem Hintergrund einer konkreten Konkurrenzsituation.
Vgl. zum Erfordernis einer Entschädigung in derartigen Fallgestaltungen BVerfG, Beschlüsse vom 4. Mai 2009 – 1 BvR 2251/08 –, juris Rdnr. 18, vom 13. September 2005 – 2 BvF 2/03 –, juris Rdnr. 232, vom 29. April 1981 – 1 BvL 11/78 –, juris Rdnr. 28, vom 6. Oktober 2008 – 2 BvR 1173/08 –, juris Rdnr. 9, sowie Urteile vom 1. Juli 1980 – 1 BvR 349/75 u. a. –, juris Rdnr. 42 f., und vom 17. Februar 1998 – 1 BvF 1/91 –, BVerfGE 97, 228, 262 f.
Auch unter Berücksichtigung der existenzsichernden Funktion des Berufs, die die wirtschaftliche Verwertung beruflich erbrachter Leistungen umfasst, ist die mit der Duldungspflicht verbundene Belastung als vergleichsweise geringfügig anzusehen. Vor diesem Hintergrund kann sie wegen des von § 28 Abs. 1 FSHG verfolgten öffentlichen Interesses (Gewährleistung der Einsatzfähigkeit der Feuerwehr) als zumutbar eingestuft werden. Auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 FSHG steht jeweils nur ein Senderstandort auf nur wenigen der in einem bestimmten Gebiet errichteten Funktürmen in Rede. Grundsätzlich ist nichts dafür erkennbar, dass diese Bindung nur einzelner Betriebsmittel für sich genommen den Gesamtertrag eines Anbieters von Sendestandorten für Funkeinrichtungen und Übertragungstechnologien in nennenswerter Weise beeinflusst. Dies gilt jedenfalls dann, wenn durch die Inanspruchnahme für öffentliche Zwecke zahlende Interessenten oder Nutzer nicht verdrängt werden und mithin andere Einkünfte nicht konkret entgehen,
vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24. April 2008 – 1 S 174/08 –, juris Rdnr. 21,
und wenn das in Anspruch genommene Gebäude auch nicht auf Betreiben der zuständigen Behörde ausschließlich oder in erster Linie gerade für die Anbringung der betreffenden Alarmeinrichtung errichtet worden ist.
§ 28 Abs. 1 FSHG ist nach alledem als verfassungsmäßige Berufsausübungsregelung anzusehen, die den beruflich Tätigen eine vermögenswerte Duldungspflicht aus Gemeinwohlgründen ohne entsprechendes Entgelt auferlegt. Der Ertrag der beruflichen Leistung des Anbieters von Sendestandorten für Funkeinrichtungen und Übertragungstechnologien kommt hierbei ausschließlich der Allgemeinheit, nicht aber seinen Konkurrenten zugute.
Vgl. zu diesem Gesichtspunkt BVerfG, Urteil vom 17. Februar 1998 – 1 BvF 1/91 –, BVerfGE 97, 228, 262 f.
Die Tatsache, dass der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg seine bisherige Rechtsprechung zur entschädigungslosen Duldungspflicht in Fällen der in Rede stehenden Art durch Urteil vom 30. September 2011 – 1 S 1633/10 – aufgegeben haben mag, rechtfertigt vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen keine abweichende Beurteilung.
b) § 28 Abs. 1 FSHG verstößt des Weiteren nicht gegen die Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG. Die Duldungspflicht begrenzt zugleich die privatautonome und privatnützige Verwendbarkeit eigentumsfähiger Gegenstände und greift mithin in den Schutzbereich der Eigentumsgewährleistung ein. Die für eine Bestimmung von Inhalt und Grenzen des Eigentums gezogenen Grenzen gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG sind durch § 28 Abs. 1 FSHG eingehalten. Dies folgt aus den vorstehenden Darlegungen zur Zumutbarkeit der Duldungspflicht unter dem Gesichtspunkt einer Berufsausübungsregelung.
Vgl. auch den Gesetzentwurf der Landesregierung für ein Gesetz über den Feuerschutz und die Hilfeleistung bei Unglücksfällen und öffentlichen Notständen, LT-Drs. 3/297, S. 2, 15; BVerfG, Entscheidung vom 29. November 1967 – 1 BvR 175/66 –, juris Rdnr. 13.
2. Der Beklagte hat § 28 Abs. 1 FSHG im Streitfall rechtsfehlerfrei angewendet.
a) Er ist gemäß §§ 1 Abs. 4 und 5, 21 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 FSHG i. V. m. § 28 Abs. 1 FSHG (ggf. i. V. m. § 12 Abs. 1 OBG) für den Erlass der Duldungsverfügung zuständig gewesen. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit entsprechend § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die diesbezüglichen Ausführungen im angegriffenen Urteil Bezug, denen er folgt (vgl. Urteilsabdruck S. 10, letzter Absatz, bis S. 11, Ende des 1. Absatzes).
b) Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 FSHG sind erfüllt. Insbesondere handelt es sich bei der im Tatbestand beschriebenen Gleichwellenfunkanlage des Beklagten um eine Alarmeinrichtung im Sinne der Vorschrift. Hierunter sind technische Einrichtungen zu verstehen, die eine Alarmierung der Feuerwehr ermöglichen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Feuerwehr durch die Bevölkerung alarmiert werden soll oder ob – wie hier – Angehörige der Feuerwehr durch die Leitstelle alarmiert werden sollen. Beispiele für Feuermelde- und Alarmeinrichtungen sind Druckknopfmelder, Freisprecheinrichtungen, Sirenen, Antennen, Umsetzer u. ä.
Vgl. Steegmann (Hrsg.), Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl., Teil 1, 30. Lieferung (Februar 2011), § 28 FSHG Rdnr. 4; Schneider, Feuerschutzhilfeleistungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 8. Aufl. 2008, § 28 Anm. 1.2.
Der Einordnung als Alarmeinrichtung steht nicht entgegen, dass über die Gleichwellenfunkanlage auch der reguläre Funkverkehr zwischen der Leitstelle des Beklagten und den Einsatzkräften vor Ort abgewickelt wird. Schon der Wortlaut "Alarmeinrichtung" enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Einrichtung ausschließlich der Alarmierung von Einsatzkräften und/oder der Bevölkerung über eine Gefahr bzw. einen Einsatz von Rettungskräften dienen muss. Sinn und Zweck der Vorschrift, wonach die Einsatzfähigkeit der Feuerwehr gewährleistet werden soll, geben für eine derartige Auslegung ebenfalls nichts her. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, ob über die Gleichwellenfunkanlage ein nach außen hin wahrnehmbares Signal gesendet wird oder nicht. Entscheidend ist, dass auf diesem Weg Einsatzkräfte der Feuerwehr, und sei es über Empfangsgeräte ("Pieper"), über eine Gefahr oder einen Einsatzfall informiert werden.
Vgl. VG Düsseldorf, Gerichtsbescheid vom 29. Mai 2002 – 26 K 2916/00 –.
Demgemäß ist auch unerheblich, ob es sich bei der in Rede stehenden Einrichtung um ein Glied in einer Alarmierungskette handelt oder – wie etwa bei Sirenen – um ein Endgerät. Das Schreiben des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 8. September 2006 an den Landkreistag NRW rechtfertigt ungeachtet seiner mangelnden normativen Verbindlichkeit keine abweichende Beurteilung. Die Formulierung:
"Soweit im Übrigen Funkanlagen auf Funktürmen installiert sind, die beispielsweise im Eigentum der De Te-Immobilien oder des WDR stehen, dienen diese dem allgemeinen Funkbetrieb und nicht Alarmierungszwecken im Sinne des § 28 FSHG. Gleiches gilt für die angeschlossenen Vierdraht-Standleitungen zu den Leitstellen. Für diese Nutzungen werden Entschädigungen gezahlt"
lässt die in Rede stehende Fallgestaltung unberührt, in der eine Anlage zu beurteilen ist, die zugleich zum Funken sowie zur Alarmierung dient.
Zu Recht ist zwischen den Beteiligten unumstritten, dass es im Streitfall auch um die Anbringung einer derartigen Einrichtung geht. Bereits der Wortlaut "Anbringung" erfasst auch die fortdauernde Duldung bereits angebrachter technischer Geräte. Es liefe auf bloße Förmelei hinaus, wenn man in Fällen, in denen eine Alarmeinrichtung bereits angebracht ist, die vorherige Entfernung dieser technischen Einrichtung verlangen wollte, damit die Duldungspflicht nach § 28 Abs. 1 FSHG durch Verwaltungsakt ausgelöst werden kann.
Da die Klägerin als Inhaberin einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit am Funkturm in T. Besitzerin eines Gebäudes im Sinne von § 28 Abs. 1 FSHG ist, liegen die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm vor.
c) Die Ermessensentscheidung des Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach § 114 Satz 1 VwGO berücksichtigungsfähige Ermessensfehler liegen nicht vor, insbesondere ist die streitige Duldungsverfügung verhältnismäßig. Das gilt zunächst für die getroffene Standortwahl. Der Einwand der Klägerin dringt nicht durch, der Beklagte habe Alternativstandorte nicht hinreichend berücksichtigt; insbesondere gebe es bislang gemäß der Auskunft der Firma F. vom 16. September 2008 keine Untersuchung, ob Rotoren von Windkraftanlagen den Betrieb von Gleichwellenfunkanlagen störten. Ausweislich der im Tatbestand genannten Auskunft der LZPD werden – soweit ersichtlich – Gleichwellenfunkanlagen der in Rede stehenden Art nicht an Windkraftanlagen angebracht. Dessen ungeachtet widerspräche es dem Sinn von § 28 Abs. 1 FSHG, die Einsatzfähigkeit der Feuerwehr rasch und ohne weitere Hürden zu gewährleisten, wenn man vor dem Ergehen einer Standortwahlentscheidung zeitaufwändige und/oder kostenintensive Ermittlungen verlangen wollte. Das gilt jedenfalls dann, wenn der in Anspruch Genommene nicht gravierender in seinen Grundrechten betroffen wird als der alternativ in Betracht kommende Eigentümer oder Besitzer. Dann stellt sich die etwaige Alternative nicht als milderes Mittel dar. So liegt der Fall hier. Nach Aktenlage ist auf dem Funkturm der Klägerin hinreichend freie Fläche vorhanden. Die Klägerin macht nicht einmal selbst geltend, sie könne auf Grund der streitigen Duldungsverfügung ihre sonstige geschäftliche Betätigung lediglich eingeschränkt wahrnehmen. Es ist nicht erkennbar, dass ein anderer Interessent oder Nutzer wegen begrenzt verfügbarer Fläche oder aus Gründen der Statik durch die Alarmeinrichtung konkret verdrängt wird. Dass ein derartiges Verdrängen an anderen Standorten erfolgt sein mag, rechtfertigt im Streitfall keine abweichende Beurteilung.
Die Duldungspflicht ist der Klägerin auch zumutbar. Nicht zu folgen ist ihrer Auffassung, es gebe keinen sachlichen Grund, das Anbringen der technischen Einrichtung anders als über Steuern zu finanzieren. § 28 Abs. 1 FSHG bezweckt, der öffentlichen Hand bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm finanzielle Aufwendungen zu ersparen. Dies ist auch in der Einzelfallanwendung ein sachgerechter Grund des Gemeinwohls. Mit Blick auf die geringe in Anspruch genommene Fläche ist auch im Übrigen nichts dafür greifbar, dass eine ausbleibende finanzielle Entschädigung für die Klägerin unzumutbar wäre.
Ohne Erfolg rügt die Klägerin, sie müsse überall dort, wo "Brandschutz" in Rede steht, mit einem Entzug der bisherigen Vergütung rechnen. Im Streitfall ist ausschließlich die Inanspruchnahme des Funkturms in T. zu beurteilen. Ob und gegebenenfalls inwieweit andere Standorte in Anspruch genommen werden könnten (und auch sollen), muss einer gesonderten Prüfung im gegebenen Fall vorbehalten bleiben.
Die Überlegung der Klägerin greift nicht durch, ihr bisheriges Geschäftsmodell sei gefährdet. Den durch öffentliche Lasten und Pflichten betroffenen Unternehmen kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zugemutet werden, rentabilitätsmindernde Auswirkungen der Belastung durch geeignete betriebswirtschaftliche Maßnahmen so gering wie möglich zu halten.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971 – 1 BvR 52/66 u.a. –, BVerfGE 30, 292, 325.
Im Übrigen musste die Klägerin ohnehin jederzeit mit einer Inanspruchnahme nach § 28 Abs. 1 FSHG rechnen. Eine derartige gesetzliche Pflicht zur entschädigungslosen Duldung von Alarmeinrichtungen besteht in Nordrhein-Westfalen seit 1958.
Dass der Beklagte nach den Angaben der Klägerin die in Anspruch genommene Leistung gegebenenfalls zu günstigeren Konditionen als den marktüblichen erwerben kann, begründet keine Unzumutbarkeit. Insbesondere geht in einem derartigen Fall der kostenpflichtige Erwerb der behördlichen Inanspruchnahme durch Verwaltungsakt nicht vor. Derartiges liefe dem mehrfach erwähnten Zweck von § 28 Abs. 1 FSHG diametral zuwider. Auch bei der Anordnung der Duldungspflicht durch Verwaltungsakt gegenüber der Klägerin ist nicht zu übersehen, dass ihre berufliche Betätigung vergleichsweise geringfügig, keinesfalls aber existenzbedrohend in Anspruch genommen wird.
Dass der Erlass der Duldungsverfügung vor dem Hintergrund des vorherigen Nutzungsvertrags fiskalisch motiviert gewesen sein mag, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Jedenfalls ging und geht es im öffentlichen Interesse zumindest auch um die Sicherung der Einsatzfähigkeit der Feuerwehr zu einem für die öffentliche Hand möglichst günstigen Aufwand. Derartiges wird – wie dargelegt – von § 28 Abs. 1 FSHG ermöglicht. Demgemäß ist rechtlich unerheblich, ob und ggf. inwieweit die Entrichtung des Nutzungsentgelts die Wahrnehmung der hoheitlichen Aufgabe bislang beeinträchtigt hat. Jedenfalls ist die Einsatzfähigkeit der Feuerwehr nachhaltiger gewährleistet, wenn nicht zusätzliches Entgelt für die Anbringung einer Alarmeinrichtung aufzuwenden ist.
d) Durch die streitige Verfügung wird der Klägerin nach alledem eine entschädigungslose Duldungspflicht aus Gemeinwohlgründen auferlegt, wie es in der Rechtsordnung auch in anderen Fällen ohne weiteres vorgesehen ist.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Februar 1998 – 1 BvF 1/91 –, BVerfGE 97, 228, 262.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zuzulassen, ob die entschädigungslose Duldungspflicht von Einrichtungen zum Betrieb einer Gleichwellenfunkanlage für den Feuerschutz und Rettungsdienst in und auf gewerblich unterhaltenen Funktürmen mit den Grundrechten der Betreiber vereinbar ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 4 und 5, 21 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 FSHG
§ 28 FSHG
§ 28 FSHG
§ 167 VwGO
§ 28 Abs. 1 FSHG
§ 28 Abs. 1 FSHG
§ 28 Abs. 1 FSHG
§ 113 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 1 OBG
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 70 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 115, 276, 300
BVerfGE 97, 228, 253
BVerfGE 75, 284, 292
BVerfGE 82, 209, 223
BVerfGE 82, 209, 224
BVerfGE 64, 72, 80
BVerfGE 30, 292, 326
BVerfGE 97, 228, 262
BVerfGE 30, 292, 325
26 K 2916/00
1 S 174/08
1 S 1633/10
1 BvR 1054/01
1 BvF 1/91
1 BvR 981/81
1 BvR 355/86
2 BvR 1095/05
1 BvR 298/86
1 BvR 302/96
1 S 174/08
1 BvR 52/66
1 BvR 2251/08
2 BvF 2/03
1 BvL 11/78
2 BvR 1173/08
1 BvR 349/75
1 BvF 1/91
1 BvR 175/66