Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-12-04, Aktenzeichen OVG 61 PV 14.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2014:1204.OVG61PV14.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Bereichsausnahme nach § 62 Abs 5 S 1 PersVG BB, wonach die Mitbestimmung entfällt bei personellen Maßnahmen für Beamte der Besoldungsgruppe A 16 und höher sowie vergleichbare Angestellte, greift auch in den Fällen Platz, in denen die Personalmaßnahme erst zum Erreichen der A 16-Position führt.(Rn.16)
Verfahrensgang
Das Beschwerdeverfahren wird hinsichtlich des Antrags zu 2 (Verstoß gegen die Dienstvereinbarung) eingestellt.
Im Übrigen wird die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 30. Juli 2013 zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Mitbestimmungspflichtigkeit einer personellen Maßnahme.
Im Referat Sozialmedizinischer Dienst (SMD) der Deutschen Rentenversicherung Berlin-Brandenburg war seit dem 1. Januar 2011 die Position des stellvertretenden Referatsleiters - bewertet mit A 15 oder vergleichbarer Angestelltenvergütung - unbesetzt. Besetzungsverfahren in den Jahren 2011/2012 verliefen erfolglos; trotz mehrfacher Stellenausschreibungen gab es keine Bewerber. Nach Einschaltung einer Personalberatungsagentur durch den Beteiligten stellte diese Frau D... als Kandidatin vor. Während der Bewerbungsgespräche im Herbst 2012 kündigte der Referatsleiter des SMD, dessen Stelle im Stellenplan 2013 mit der Besoldungs-/Vergütungsgruppe A 16/I ausgewiesen ist, seinen Arbeitsvertrag. Daraufhin entschloss sich der Beteiligte, Frau D... mit Wirkung zum 1. Februar 2013 als Referatsleiterin einzustellen. In ihrem Arbeitsvertrag wurde eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 15 TV-TgDRV zuzüglich einer dynamischen Zulage von 20 % und einer weiteren außertariflichen Zulage vereinbart.
Einer ersten Mitbestimmungsvorlage vom 5. Dezember 2012 versagte der Antragsteller am 18. Dezember 2012 seine Zustimmung wegen fehlender Ausschreibung entsprechend der Dienstvereinbarung zu allgemeinen Regelungen für die interne Ausschreibung von Stellen sowie von Grundsätzen zum Auswahlverfahren vom 27. Juli 2007 (DV Ausschreibung). Daraufhin schrieb der Beteiligte die Referatsleiterstelle mit einer Bewerbungsfrist bis 31. Januar 2013 im Intranet aus und beantragte am 28. Dezember 2012 erneut die Zustimmung des Antragstellers, die dieser am 15. Januar 2013 u.a. unter Hinweis auf die noch laufende Bewerbungsfrist versagte. Durch Schreiben vom 16. Januar 2013 teilte der Beteiligte mit, dass die Referatsleiterstelle seiner Meinung nach unter die Bereichsausnahme nach § 62 Abs. 5 PersVG falle.
Am 7. Mai 2013 hat der Antragsteller das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet mit den Anträgen 1. festzustellen, dass der Beteiligte vor der Einstellung der Leiterin des Sozialmedizinischen Dienstes gegen §§ 1, 3 und 6 der DV Ausschreibung verstoßen habe, und 2. festzustellen, dass die genannte Einstellung ohne Zustimmung des Antragstellers dessen Beteiligungsrechte verletzt habe. Der Beteiligte habe gegen die DV Ausschreibung verstoßen, indem er die Referatsleiterstelle zunächst entgegen der nach § 1 DV Ausschreibung bestehenden Verpflichtung gar nicht ausgeschrieben habe, ohne dass er, der Antragsteller, dem zugestimmt habe. Die nach seiner Rüge doch noch vorgenommene Ausschreibung sei nicht in der vereinbarten Veröffentlichungsbreite erfolgt. Die Einstellung von Dr. M... ohne seine Zustimmung sei rechtswidrig. Der Beteiligte könne sich nicht auf einen Ausschluss der Mitbestimmung nach § 62 Abs. 5 PersVG berufen, weil dieser Ausschlusstatbestand - der sich vom Wortlaut der entsprechenden Parallelvorschriften des Bundes und der übrigen Länder unterscheide - nur greife, wenn ein Bediensteter bereits eine mit mindestens A 16 bewertete Position innehabe, was bei Frau Dr. M... nicht der Fall sei.
Das Verwaltungsgericht Potsdam hat die Anträge mit Beschluss vom 30. Juli 2013 abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Der Antrag zu 1 sei mangels Antragsbefugnis des Antragstellers unzulässig, weil die streitbefangene Personaleinzelmaßnahme aufgrund der Ausführungen zum Antrag zu 2 unter den Ausschluss der Mitbestimmung nach § 62 Abs. 5 PersVG Bbg falle. Der Antrag zu 2 sei unbegründet. Der Beteiligte habe durch die Einstellung von Frau D... mit Wirkung zum 1. Februar 2013 als Referatsleiterin Sozialmedizinischer Dienst das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 63 Abs. 1 Nr. 1, 5 und 9 PersVG Bbg nicht verletzt, weil die Mitbestimmung des Antragstellers für diese Maßnahme gemäß § 62 Abs. 5 PersVG Bbg ausgeschlossen sei. Die Referatsleiterstelle sei im Stellenplan mit A 16 oder EG 15 TV-TgDRV ausgewiesen, wobei der TV-TgDRV keine der Besoldungsgruppe A 16 vergleichbare Entgeltgruppe kenne, sondern vorsehe, dass die Differenz durch tarifliche und außertarifliche Zulagen ausgeglichen werde. Der Ausschluss der Mitbestimmung nach § 62 Abs. 5 PersVG Bbg umfasse nicht nur Beamte und Angestellte, die bereits eine Stelle der Position A 16 innehätten, sondern auch Beförderungsvorgänge nach A 16 und externe Einstellungen nach A 16. Denn Sinn und Zweck der Regelungen geböten es, sie auch auf die erstmalige Übertragung eines solchen Dienstpostens mit Führungsaufgaben sowie auf die vorangehenden, unmittelbar diesem Zweck dienenden personellen Maßnahmen der Umsetzung, Abordnung, Versetzung oder Einstellung zu erstrecken. Der von den Personalvertretungsgesetzen des Bundes und der Mehrzahl der übrigen Länder abweichende Wortlaut des § 62 Abs. 5 PersVG Bbg zwinge nicht zu einer anderen Auslegung. Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers lasse sich der Begründung der Landesregierung zur Urfassung des Gesetzes (Landtagsdrucksache 1/2089, S. 124) entnehmen, wonach der Ausschluss der Mitbestimmung bei den Personalangelegenheiten der Führungskräfte und bei den politischen Organisationsentscheidungen im Wesentlichen den Regelungen in anderen Bundesländern und im Bundespersonalvertretungsgesetz entspreche. Angesichts des Umstandes, dass die Begründung zum Gesetzesentwurf gerade die Übereinstimmung mit den Parallelvorschriften des Bundes und der übrigen Länder betone und keinen Anknüpfungspunkt dafür biete, dass hier eine bewusst abweichende Regelung habe getroffen werden sollen, stellten sich die Unterschiede im Wortlaut nicht als eine abweichende Regelung, sondern als eine gerade für die Gesetzgebungstätigkeit in der ersten Hälfte der 1990er Jahre typische redaktionelle Ungenauigkeit des Gesetzgebers dar, die zu weiteren Schlussfolgerungen keinen Anlass böten.
Zur Begründung seiner dagegen eingelegten Beschwerde hat der Antragsteller vorgetragen: Die erstinstanzliche Auslegung von § 62 Abs. 5 PersVG Bbg sei mit dem Wortlaut der Norm nicht zu vereinbaren. Dieser weiche eindeutig von § 77 Abs. 1 BPersVG, wo von „Beamtenstellen“ die Rede sei, ab. Die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Landtagsdrucksache weise ausdrücklich darauf hin, dass die Regelungen in anderen Bundesländern und im BPersVG (nur) „im wesentlichen“ übernommen worden seien. Insoweit könne auch nicht von einer typischen redaktionellen Ungenauigkeit des Gesetzgebers ausgegangen werden. Zudem gebe es andere Personalvertretungsgesetze, die ebenfalls eine weitergehende Mitbestimmung der Personalvertretungen betreffend die Angelegenheiten von Beamten vorsähen.
Seine auf Feststellung eines Verstoßes gegen die - vom Beteiligten mit Wirkung zum 31. Dezember 2013 gekündigte - DV Ausschreibung gerichtete Beschwerde hat der Antragsteller im Anhörungstermin zurückgenommen.
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Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 30. Juli 2013 zu ändern und festzustellen, dass die Einstellung von Frau D... als Leiterin des Referats Sozialmedizinischer Dienst ohne Zustimmung des Antragstellers dessen Beteiligungsrechte verletzt.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er hält die Unterscheidung zwischen den Begriffen „Beamtenstelle“ und „Beamte“ für spitzfindig. Die Ansicht des Antragstellers würde zu zufälligen Ergebnissen führen, weil dann z.B. die Einstellung einer hochqualifizierten, aber arbeitslosen Führungskraft der Mitbestimmung unterläge, hingegen nicht die eines nach EG 15 Ü TVöD bezahlten Angestellten ohne vergleichbare Führungserfahrung. Sinn und Zweck der Vorschrift und der Wille des Gesetzgebers geböten die Mitbestimmungsfreiheit der Einstellung von Angestellten auf eine Stelle, die entsprechend der Besoldungsgruppe A 16 oder höher ausgewiesen sei. Der Gesetzgeber wolle gerade die Personalangelegenheiten der Führungskräfte, zu denen er Beamte ab der Besoldungsgruppe A 16 bzw. entsprechende Angestellte zähle, nicht der Mitbestimmung unterwerfen. Hierzu gehöre auch die Entscheidung, ob ein Bewerber Führungskraft werde, und zwar unabhängig davon, ob dies für den Bewerber mit einer Beförderung verbunden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Antragsteller seine Beschwerde zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen (§ 95 Abs. 2 PersVG Bbg i.V.m. § 89 Abs. 4 Satz 2 ArbGG analog).
Im Übrigen hat die Beschwerde keinen Erfolg. Der Antrag festzustellen, dass die Einstellung von Frau D... als Leiterin des Referats Sozialmedizinischer Dienst ohne Zustimmung des Antragstellers dessen Beteiligungsrechte verletzt, ist zulässig, jedoch unbegründet.
Gemäß § 63 Abs. 1 PersVG Bbg hat der Personalrat mitzubestimmen bei Einstellung (Nr. 1), Beförderung (Nr. 5) und Eingruppierung, Höhergruppierung und Rückgruppierung (Nr. 9). Die Mitbestimmung entfällt vorliegend allerdings gemäß § 62 Abs. 5 Satz 1 PersVG Bbg, da es sich bei der streitgegenständlichen personellen Maßnahme um eine solche für Beamte der Besoldungsgruppe A 16 und höher sowie vergleichbare Angestellte handelt.
Die Referatsleiterstelle ist sowohl ausweislich des Stellenplans als auch nach der Funktion eine mit A 16 vergleichbare Stelle, nämlich eine Stelle nach Entgeltgruppe 15 TV-TgDRV, wobei der TV-TgDRV keine der Besoldungsgruppe A 16 vergleichbare Entgeltgruppe kennt, sondern vorsieht, dass die Differenz durch tarifliche und außertarifliche Zulagen ausgeglichen wird. Vorliegend erhält die Beschäftigte eine Vergütung nach Entgeltgruppe 15 TV-TgDRV sowie eine dynamische Zulage von 20 % und eine weitere außertarifliche Zulage. Zwar ist nicht immer der bloße Vergütungsvergleich angebracht. Bei Beschäftigten in öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder Anstalten, die nach privatrechtlichen Grundsätzen geführt werden und deren Beschäftigte nach Tarifen der privaten Wirtschaft vergütet werden, ist deren Entgelt oft höher als die Endstufe der Besoldungsgruppe A 16, ohne dass die Funktion des jeweiligen Beschäftigten stets der eines Beamten der Besoldungsgruppe A 16 entspricht. Es ist zwischen den Beteiligten jedoch unstreitig, dass die Stelle Leiter SM Dienst funktionsmäßig einer A 16-Stelle entspricht.
Der Ausschluss der Mitbestimmung nach § 62 Abs. 5 Satz 1 PersVG Bbg bezieht sich entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht nur auf personelle Maßnahmen für Beamte und Angestellte, die bereits eine Stelle der Position A 16 oder eine vergleichbare Position innehaben, sondern auch auf Beförderungsvorgänge und externe Einstellungen nach A 16 und höher. Maßgeblich ist nicht, dass der Bewerber bereits eine A 16- oder eine vergleichbare Position innehat, sondern entscheidend ist, ob dieser erstmals - wie vorliegend - eine solche Stelle erhalten soll.
Nach der bundesrechtlichen Vorschrift des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, wonach die Mitbestimmungstatbestände des § 75 Abs. 1 und 3 Nr. 14, § 76 Abs. 1 BPersVG nicht für die in § 54 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes bezeichneten Beamten und für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts gelten, ist der Wegfall des Mitbestimmungsrechts unstreitig an die jeweilige Planstelle gebunden. Das bedeutet, dass bei einer Personalmaßnahme das Mitbe-stimmungsrecht auch dann entfällt, wenn die betreffende Dienstkraft erst im Wege der Einstellung, Versetzung, Beförderung oder Höhergruppierung die Stelle erhalten soll (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 P 13.07 -, juris Rn. 17, vom 12. Januar 2006 - BVerwG 6 P 6.05 -, juris Rn. 11 sowie vom 20. März 2002 - BVerwG 6 P 6.01 -, juris Rn. 31; s. auch § 89 Abs. 2 Satz 1 PersVG Bln: „Das Mitbestimmungsrecht entfällt mit Ausnahme des Schuldienstes an der Berliner Schule für Stellen ab Besoldungsgruppe 16 der Besoldungsgruppe A und für Arbeitsgebiete der Vergütungsgruppe I des Bundes-Angestelltentarifvertrages oder vergleichbare Arbeitsgebiete.“). Die Vorschrift soll sicherstellen, dass für herausgehobene Stellen unabhängige Personalentscheidungen getroffen werden, die der Bedeutung der darauf zu verrichtenden Tätigkeit und der damit verbundenen Verantwortung gerecht werden.
Nichts anderes bestimmt § 62 Abs. 5 Satz 1 PersVG Bbg, wonach die Mitbestimmung bei personellen Maßnahmen für Beamte der Besoldungsgruppe A 16 und höher sowie für vergleichbare Angestellte entfällt. Zwar findet insoweit der Begriff des „Beamten“ und nicht, wie in § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, die Formulierung „Beamtenstelle“ Verwendung. Der letztgenannte Begriff ist allerdings kein solcher, den die Gesetzessprache des Besoldungsrechts oder des Haushaltsrechts kennt, sondern er ist eine Eigenschöpfung des Personalvertretungsrechts, welche offen bleibt für die speziellen systematischen und teleologischen Wertungen dieses Rechtsgebiets (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 P 13.07 -, juris Rn. 17). Die Anknüpfung an die Stelle bedeutet, dass die personelle Mitwirkung bereits dann ausgeschlossen ist, wenn ein Bewerber auf eine Beamtenstelle ab A 16 einrücken soll. Hieraus lässt sich aber umgekehrt nicht schließen, dass mit der Verwendung des Wortes „Beamter“ in § 62 Abs. 5 Satz 1 PersVG Bbg nicht Vergleichbares gemeint ist (a.A. Klapproth/Eylert/Förster, Das Personalvertretungsrecht in Brandenburg, § 62 PersVG Bbg, Rn. 18 ff.).
Bei einer systematischen Auslegung des § 62 Abs. 5 Satz 1 PersVG Bbg liegt der Schluss nahe, dass die Vorschrift entscheidend auf die geplante Besetzung einer A 16- oder einer vergleichbaren Stelle, d.h. auf die sog. Zielposition abstellt. Denn nur durch eine solche Auslegung würde die ggfs. erforderliche Analogiebildung etwa bei der Bewerbung Externer vermieden. Im Übrigen ginge, müsste sich der entsprechende Bewerber bereits auf einer A 16- oder einer vergleichbaren Stelle (sog. Ausgangsposition) befinden, die Regelung des § 62 Abs. 5 Satz 2 PersVG Bbg ins Leere, wonach der Ausschluss der Mitbestimmung nicht für Leiter öffentlicher Schulen gilt. Grund dieser Regelung ist die unterschiedliche Besoldung der Schulleiter, obwohl sie in allen Schulzweigen grundsätzlich gleichartige Funktionen haben (vgl. auch § 89 Abs. 2 Satz 1 PersVG Bln). Die höchste Besoldung der Schulleiter ist jedoch diejenige eines Oberstudiendirektors (A 16). Stellte man im Rahmen des § 62 Abs. 5 Satz 1 PersVG Bbg auf die Ausgangsposition ab, hätte es der Regelung des § 62 Abs. 5 Satz 2 PersVG Bbg nicht bedurft.
Entsprechendes ergibt ein Rückgriff auf die Begründung der Landesregierung zur Urfassung des Gesetzes. Die Landtags-DS 1/2089, S. 124, nimmt ausdrücklich Bezug auf die Regelungen im Bundespersonalvertretungsgesetz und in anderen Bundesländern. Dort heißt es:
„Der Ausschluss der Mitbestimmung bei den Personalangelegenheiten der Führungskräfte und bei den politischen Organisationsentscheidungen (Abs. 4 bis 6) entspricht im wesentlichen den Regelungen in anderen Bundesländern und im Bundespersonalvertretungsgesetz. In einer Landesverwaltung der Größe Brandenburgs zählen dabei auch die Beamten der Besoldungsgruppe A 16 bzw. die entsprechenden Angestellten zu den Führungskräften. Die Leiter öffentlicher Schulen werden zwischen A 12 und A 16 besoldet. Eine Gleichbehandlung ist geboten.“
Die Formulierung „im wesentlichen“ erstreckt sich erkennbar auf die Grundentscheidung der jeweiligen Gesetzgeber, Führungskräfte von der Mitbestimmung auszunehmen.
Auch Sinn und Zweck der Vorschrift bekräftigen dies. Für herausgehobene Positionen sollen unabhängige Personalentscheidungen möglich sein, die der Bedeutung der zu verrichtenden Tätigkeit und der damit verbundenen Verantwortung gerecht werden (zur bundesrechtlichen Vorschrift vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 2. Oktober 1978 - BVerwG 6 P 11.78 -, juris Rn.16; Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 60.10 -, juris Rn. 31; Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 8. Aufl. 2013, § 77 BPersVG, RdNr. 14). Dies gilt auch und gerade dann, wenn es um die Besetzung entsprechender Stellen geht.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 3 und 6 der DV
§ 1 DV
§ 62 PersVG
§ 77 BPersVG
§ 62 Abs. 5 PersVG
§ 63 Abs. 1 Nr. 1, 5 und 9 PersVG
§ 77 Abs. 1 BPersVG
§ 95 Abs. 2 PersVG
§ 89 Abs. 4 Satz 2 ArbGG
§ 63 Abs. 1 PersVG
§ 62 Abs. 5 Satz 1 PersVG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 76 Abs. 1 BPersVG
§ 89 Abs. 2 Satz 1 PersVG
§ 62 Abs. 5 Satz 2 PersVG
§ 75 Abs. 1 und 3 Nr. 14, ___________________ nicht für die in § 54 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 21 K 1662/13
6 P 13.07
6 P 6.05
6 P 6.01
6 P 11.78
1 WB 60.10