Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-12-13, Aktenzeichen 6 U 233/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:1213.6U233.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Anschluss BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19).(Rn.69)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 02. Juli 2021, Az. 9 O 367/20, im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt geändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.851,81 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.12.2020 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Klägerin gegen das vorbezeichnete Urteil wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 7/8 und die Beklagte zu 1/8.
IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Herstellerin des von ihr aufgrund Kaufvertrags vom November 2011 mit einer Laufleistung von 13.155 km bei Übergabe im Dezember 2011 erworbenen Fahrzeugs der Handelsbezeichnung X zuletzt u.a. auf Teilrückzahlung in Höhe von 15.434,78 € – hilfsweise in Höhe von 7.575,00 € – des von ihr geleisteten Kaufpreises von 50.500 € in Anspruch, gestützt auf insbesondere die behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.
Im Namen der Beklagten wurde die als Anlage K 12 vorgelegte EG-Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben, auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird, und der Klägerin übergeben. Für den Typ, mit dem das Fahrzeug danach übereinstimmen soll, wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine EG-Typgenehmigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) gemäß der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OY(YZ) ausgestattet. Wegen weiterer Einzelheiten der Fahrzeugeigenschaften wird auf die Anlagen K 11 und R23verwiesen.
In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert (jedenfalls unterhalb von 10 °C) wird.
Ferner ist eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend auch: KSR) verbaut, die nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist.
Das Fahrzeug verfügt nicht über einen SCR-Katalysator oder eine LNT (“Lean NOx Trap”, „Stickoxidfalle“) zur Abgasnachbehandlung.
Das Fahrzeug ist nicht von einem Rückrufbescheid des KBAs wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen. Die Beklagte bietet für das Fahrzeug als „freiwillige Servicemaßnahme“ eine Softwareänderung (Update) an, zu deren Installation sie die Klägerin mit Schreiben aus dem September 2019 mit dem Hinweis aufforderte, diese solle die Stickoxid-Emissionen im Fahrbetrieb auf der Straße im Durchschnitt weiter senken (Anlage R4).
Vor der Erhebung der – am 07. Dezember 2020 zugestellten – Klage forderte die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Februar 2020 (Anlage R26) auf, den Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs (zurück) zu erstatten.
Die Klägerin hat das streitgegenständliche Fahrzeug am 11.10.2020 mit einer Laufleistung von 180.345 km zu einem Preis von 10.000 Euro an einen privaten Abnehmer verkauft (Anlage R3).
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Klage sei im Wesentlichen wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Sinn von § 826 BGB, wegen einer unerlaubten Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder i.V.m. Art. 12, 18 RL 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV oder i.V.m. § 16 UWG oder i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG in der bis zum 9. Dezember 2015 geltenden Fassung wegen Zuwiderhandlung gegen die PKW-EnVKV, bzw. jeweils nach § 831 BGB, und zudem nach § 443 BGB und nach § 311 Abs. 3, § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 443 BGB sowie hinsichtlich der Zinsen nach § 849 BGB begründet. Die geltend gemachten Ansprüche stünden ihr auch zu, obwohl sie nicht mehr Eigentümerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei.
Die in dem hier gegenständlichen Fahrzeug installierte Software für die Abgaskontrollanlage erkenne die Prüfungssituation; bei diesen Bedingungen sei die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide entstünden; im normalen Fahrbetrieb würden dagegen Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt, weshalb die NOx-Emissionen dann erheblich höher seien. Bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug würden mindestens fünf verschiedene Abschalteinrichtungen verwendet, nämlich
·
eine Aufwärmstrategie, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte,
ein – im Typgenehmigungsverfahren hinsichtlich des konkreten Umfangs nicht offengelegtes – Thermofenster, das die Ausnahmeregelung zum Motorenschutz deutlich überzogen habe, wodurch – so der Klagevortrag zunächst – die „Abgasreinigung“ bei Außentemperaturen von unter 17 °C und über 30 °C abgeschaltet werde bzw. – so der spätere Klagevortrag – bereits ab 15 °C Umgebungstemperatur die AGR-Rate reduziert werde, ohne dass dies zum Motorschutz geboten sei,
eine Softwarefunktion, aufgrund derer die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2000 Sekunden) in den schmutzigen Abgasmodus wechsele,
eine auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirkende Manipulationssoftware, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde und umschalte, sobald das Lenkrad um mehr als 15 ° gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme,
und nach neuen Erkenntnissen eine weitere Abschalteinrichtung, nämlich
eine – dem KBA gegenüber nicht offengelegte und im Rahmen von freiwilligen Servicemaßnahmen ohne Kenntnis des Amts zu beseitigen beabsichtigte – „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“, die den Prüfstand erkenne und in diesem Fall durch eine niedrigere Kühlmitteltemperatur den Stickoxidausstoß reduziere; befinde sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand, werde die Kühlflüssigkeit ungeachtet der Versottungsrisiken so stark gekühlt, dass aufgrund der verminderten Verbrennungstemperatur so wenig Stickoxide entstünden, dass das Fahrzeug die geltenden Grenzwerte einhalte; diese Kühl-Regelung werde außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet; hierzu habe die Beklagte eine Steuerung in das Fahrzeug verbaut, die die Bedingungen des NEFZ erkenne; maßgeblich hierfür sei die Konditionierung des Fahrzeugs, welche durchgeführt werde, bevor das Fahrzeug unter den Bedingungen des NEFZ geprüft werde; die Prüfstandserkennung erfolge demnach über die Frage, ob sich das Fahrzeug in konditioniertem oder unkonditioniertem Zustand befinde,
sowie weitere Manipulationen, nämlich
die so programmierte Funktion „Bit 15“, dass die Abgasnachbehandlung nach 26 Kilometern den sauberen Modus verlasse,
den „Slipguard“, der anhand von Geschwindigkeit oder Beschleunigungswerten erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde oder auf der Straße,
Das Fahrzeug sei zudem von einem erhöhten Kraftstoffverbrauch bzw. von einem erhöhten CO2-Ausstoß betroffen; die Beklagte habe vorsätzlich die Werte manipuliert und falsch angegeben; selbst wenn eine Messung im NEFZ durchgeführt werde, ergäben sich weitaus (um mehr als 10 %) höhere Werte. Die Angaben des Herstellers dazu seien falsch. Ferner habe die Beklagte über eine ordnungsgemäße Einrichtung des On-Board-Diagnosesystems (OBD) getäuscht; sie habe die OBD-Systeme so programmiert, dass sie bei der Inspektion fälschlicherweise meldeten, dass die Abgassysteme der Automobile ordnungsgemäß funktionierten; es werde insbesondere kein Fehler angezeigt, wenn die Abgasreinigung nicht funktioniere bzw. bei Fehlfunktionen im normalen Fahrbetrieb, obwohl der Grenzwert von 540 mg/km erheblich überschritten werde, weil er bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug um mehr als das Dreifache höher liege als erlaubt.
Sowohl der Vorstand als auch die verantwortlichen Ingenieure der Beklagten hätten sich entschlossen, durch Softwaremaßnahmen die Fahrzeuge so zu manipulieren, dass sie zumindest auf dem Rollenprüfstand die Grenzwerte einhielten, damit sie die Typgenehmigung erhalten. Die Typgenehmigung sei seitens der Beklagten erschlichen worden, da sie u.a. falsche Angaben zum Stickoxidausstoß, zum Geräuschpegel und zu vorhandenen Abschalteinrichtungen gegenüber der Prüfbehörde gemacht habe. Dabei sei sowohl den Mitarbeitern als auch dem Vorstand bekannt gewesen, dass diese Methoden illegal seien und die Käufer der Fahrzeuge geschädigt würden. Die Klägerin hat sich auf einen Bußgeldbescheid gegen die Beklagte wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzungen bei Genehmigungsvorgängen und Rückrufanordnungen des KBAs berufen. Ferner hat er vorgebracht, aus der Kooperation mit der Firma A ergebe sich die Kenntnis des Vorstands und der Beklagten von der Illegalität der Programmierung; es habe zwischen hochrangigen Ingenieuren und Managern der A GmbH zahlreiche Gespräche über die Verwendung von Abschalteinrichtungen gegeben; involviert sei auch der Vorstand der Beklagten gewesen.
Die Klägerin habe aufgrund falscher Angaben der Beklagten die Willenserklärung bei Abschluss des Kaufvertrags abgegeben. Sie sei bereit gewesen, einen besonders hohen Preis für das Fahrzeug zu bezahlen, weil die Beklagte in der Vergangenheit qualitativ sehr hochwertige Fahrzeuge gebaut habe; es sei undenkbar gewesen, dass die Fahrzeuge der Beklagten manipuliert seien. Sie hätte das Fahrzeug niemals in Kenntnis der Umstände erworben, zumindest nicht zu dem vereinbarten Preis. Das vom Abgasskandal betroffene und mit einem Makel behaftete Fahrzeug habe einen merkantilen Minderwert von mindestens 20 %. Zur Berechnung der Nutzungsentschädigung, die allerdings im Rahmen der deliktischen Haftung nicht geschuldet und deren Abzug im Rahmen der Kaufpreisrückforderung daher als weiterer zu ersetzender Schaden vom Feststellungsantrag erfasst sei, sei bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug eine Laufleistung von mindestens 500.000 km angemessen. Zudem sei noch nicht absehbar, welche Schäden der Klägerin entstehen würden und wie hoch diese sein würden. Im Raum stünden auch nach der Veräußerung des Fahrzeugs steuerliche Schäden.
Die Klägerin hat in erster Instanz – nachdem sie ursprünglich ausschließlich einen Schadensersatzfeststellungsantrag angekündigt hatte – zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei 50.500 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.03.2020 zu bezahlen, gegen Zahlung eines Wertersatzes von höchstens € 10.000, – statt Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs X, FIN: […] – sowie einer Nutzungsentschädigung von höchstens pro gefahrenem Kilometer € 0,06 für die Nutzung des vorgenannten PKW.
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere, über Klageantrag zu 1 hinausgehende Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug X, FIN […]
a) unzulässige Abschalteinrichtungen u.a.
- in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung u.a. der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung außerhalb eines von der Beklagten festgelegten Temperaturfensters reduziert wird (sog. Thermofenster);
- in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert;
- in Gestalt einer Funktion, welche anhand der Geschwindigkeit und der Beschleunigung des Fahrzeugs erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, und auf dem Prüfstand in einem Fahrmodus mit niedrigem Schadstoffausstoß schaltet (sog. Slipguard);
- in Gestalt einer Funktion, welche nach einer Fahrtdauer von 1.200 bis 2.000 Sekunden in einen Fahrmodus mit erhöhtem Schadstoffausstoß wechselt (sog. Zeiterkennung);
- in Gestalt einer Funktion, welche nach Zurücklegen einer Strecke von 25 Kilometern nach einem Kaltstart die Abgasreinigung zurückfährt (sog. Bit 15);
- in Gestalt einer Funktion, welche die zurückgeführten Abgase während der Messungen auf dem Prüfstand besonders stark kühlt und durch eine Verringerung der Verbrennungstemperatur im Motor den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand reduziert (sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung);
verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf den Rollenprüfstand reduziert werden und
b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnose-system einsetzt.
3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerpartei von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.994,04 € freizustellen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgebracht, die Klägerin sei keine Eigentümerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs mehr und damit nicht aktivlegitimiert. Vertragliche Ansprüche scheiterten daran, dass die Klägerin das Fahrzeug bei einem Dritten und nicht der Beklagten erworben habe. Deliktische Ansprüche seien unbegründet. Eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im hier gegenständlichen Fahrzeug gerade nicht. Es sei falsch und werde bestritten, wenn die Klägerin behaupte, die AGR sei nur in einem Bereich zwischen 17°C und 30°C aktiv und funktioniere deshalb „praktisch nie“; das AGR-System im hier gegenständlichen Fahrzeug sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. In Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden sei bekannt und anerkannt, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten; es könne zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren. Mit der KSR liege keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen, es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde; die Kühlmitteltemperaturregelung sei in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. In dem hier gegenständlichen Fahrzeug sei insbesondere keine Aufwärmstrategie verbaut, die „umschalte“, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde. Es existiere keine zeitgesteuerte Abschaltreinrichtung und das hier gegenständliche Fahrzeug schalte auch nicht nach 1200 beziehungsweise 2000 Sekunden in einen „schmutzigen Modus“. Die durch den Kläger US-Untersuchungen entnommenen Funktionen (d.h. „Bit 15“ und „Slipguard“) seien im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv. In Fahrzeugen der Beklagten finde eine Umschaltung zwischen einem „sauberen“ und einem „schmutzigen“ Modus nicht statt. Das Fahrzeug halte die Emissionsgrenzwerte für Stickoxide (NOx) der einschlägigen Euro-5-Norm im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Tests ein. Das OBD-System im hier gegenständlichen Fahrzeug funktioniere einwandfrei und entspreche allen gesetzlichen Anforderungen. Die Beklagte sei bei der Herstellung des Fahrzeugs insbesondere im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen und Emissionskontrollsystem einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Das Fahrzeug entspreche einem Fahrzeugtyp, der die gesetzlichen Grenzwerte für NOx-Emissionen einhalte. Das Fahrzeug entspreche auch den gesetzlichen Grenzwerten über den Geräuschpegel. Die Beklagten habe im Genehmigungsverfahren alle erforderlichen Angaben gemacht. Es habe weder eine Stilllegung noch der Entzug der Typengenehmigung gedroht. Im Übrigen sei bei der Berechnung des Nutzungswerts eine durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps von 200.000 km bis maximal 250.000 km anzusetzen. Zudem hat die Beklagte gegenüber sämtlichen in Betracht kommenden Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben.
Ohnehin sei der Klägerin kein Schaden entstanden, weil sie das Fahrzeug ungehindert habe nutzen und ohne Minderwert habe verkaufen können.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, kaufvertragliche Ansprüche schieden aus, weil die Beklagte nicht Verkäuferin des Fahrzeugs gewesen sei. Ein Anspruch aus Garantie komme nicht in Betracht, weil die Übereinstimmungsbescheinigung keine Garantieerklärung darstelle. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB wegen eines von ihm behaupteten Vermögensschadens infolge der Ausstattung des Fahrzeugs mit unzulässigen Abschalteinrichtungen zu. Die Klägerin habe bereits nicht schlüssig dargelegt, warum im hier gegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden sein solle. Auch Anhaltspunkte dafür, dass der Einbau einer Einrichtung von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei, trage die Klägerin nicht hinreichend schlüssig vor. Entsprechendes gelte für den Schädigungsvorsatz. Auch soweit die Klägerin eine „weitere Täuschung hinsichtlich der On-Board-Diagnose“ geltend mache, erweise sich dies im Ergebnis als nicht durchgreifend. Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB sei ebenfalls nicht gegeben. Es fehle zumindest am Vorsatz. Daher sei auch ein Anspruch der Klägerin nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 oder i.V.m. Art. 6 Abs. 1, Art. 27 Abs. 1 RL 2007/46/EG oder den Bestimmungen der diese Richtlinie in nationales Recht umsetzenden EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung nicht gegeben.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren zuletzt nur noch teilweise weiterverfolgt.
Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe fehlerhaft Ansprüche nach § 826 Abs.1 BGB und weiteren Anspruchsgrundlagen verneint. Insbesondere habe es bei seiner für die Verneinung von Ansprüchen nach § 826 BGB angeführten Beurteilung, wonach hinsichtlich der verbauten Abschalteinrichtungen nur unsubstantiiert und ins Blaue hinein vortragen sei, den Sachvortrag der Klägerin fehlerhaft gewürdigt; es habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Klägerin habe mit umfassendem Vortrag hinreichende Anhaltspunkte für eine Manipulation vorgetragen. Die Auffassung des Landgerichts, wonach der Einsatz eines Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung keinen Schadensersatzanspruch begründe, sei unzutreffend; die Rechtslage zur Zulässigkeit von Thermofenstern sei eindeutig. Auch die Voraussetzungen der weiteren Anspruchsgrundlagen lägen entgegen der Ansicht des Landgerichts vor. Die von der Klägerin in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB angeführten (europarechtlichen) Vorschriften besäßen drittschützende Wirkung und seien Schutzgesetze.
Im Anschluss an Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 macht die Klägerin geltend, sie gehe nach wie vor davon aus, dass insbesondere die technische Ausgestaltung der KSR die vom Bundesgerichtshof herausgearbeitete Prüfstandsbezogenheit aufweise. Die Programmierung sei offensichtlich auf die Dauer des Prüfstands von 1.180 Sekunden ausgerichtet. Dies sei durch die Beklagte vorsätzlich genau so programmiert worden. Hierin liege eine tatsächliche Prüfstandserkennung.
Die im Rahmen des danach bestehenden Anspruchs aus § 826 Abs. 1 BGB – neben dem Verkaufserlös – abzuziehende Nutzungsentschädigung betrage 25.065,22 €, wobei von einer Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs von mindestens 350.000 km auszugehen sei.
Im Übrigen sei die Übereinstimmungsbescheinigung aufgrund der unzulässigen KSR und des unzulässigen Thermofensters unzutreffend und das Verhalten der Beklagten hinsichtlich der Unzulässigkeit dieser Abschalteinrichtungen zumindest fahrlässig gewesen. Der Schaden sei – hilfsweise – mit 15 % des gezahlten Kaufpreises als Untergrenze zu schätzen. Das Fahrzeug sei mit einem erheblichen Mangel für die Verkehrssicherheit oder die Umwelt behaftet. Ferner seien die Kosten, die man bei einer Beseitigung der Mängel aufwenden müsste, und Risiken, insbesondere Verschleißrisiken, durch das Software-Update bei Entfernung der KSR oder des Thermofensters zu berücksichtigen. Insbesondere mit Blick auf aus der Verwirklichung dieser Risiken zu erwartende Folgekosten bestehe das Feststellungsinteresse. In einem weiteren Schriftsatz hat die Klägerin geltend gemacht, bei einer Berechnung der abzuziehenden Nutzungsentschädigung sei vom reduzierten Kaufpreis auszugehen.
Die danach bestehenden Ansprüche seien nicht wegen der zwischenzeitlichen Veräußerung des Fahrzeugs entfallen, wovon auch der Bundesgerichtshof ausgehe.
Die Klägerin b e a n t r a g t – nachdem sie mit der Berufungsbegründung zunächst ihre erstinstanzlichen Anträgen weiterverfolgt hat (AS II 9/10) – zuletzt,
1.
die Beklagtenpartei zu verurteilen, an die Klagepartei € 15.434,78 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 06.03.2020 zu zahlen;
2.
die Beklagte dazu zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.994,04 freizustellen;
hilfsweise für den Fall, dass der Senat einen Anspruch nach § 826 BGB/§ 831 BGB verneinen sollte:
3. die Beklagtenpartei dazu zu verurteilen, an die Klagepartei € 7.575,00 (15% vom Kaufpreis) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 06.03.2020 zu zahlen.
4. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.994,04 € freizustellen.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13.12.2023 hat sie geltend gemacht, das auch der Klägerin im September 2019 angebotene Software-Update (Anlage R4) habe den Temperaturbereich, außerhalb dessen die Abgasrückführung (sog. „Thermofenster“) verringert werde, bei dem hier gegenständlichen Fahrzeugtyp auf - 10 Grad Celsius bis 40 Grad Celsius festgelegt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
I. Die Berufung ist entgegen der Ansicht der Berufungserwiderung zulässig. Die Berufungsbegründung ist im Endergebnis nicht nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO ungenügend. Ihr ist insbesondere sinngemäß die Ansicht zu entnehmen, das Landgericht habe bei richtiger Beurteilung des erstinstanzlichen Klagevorbringens die Anforderungen an die Darlegung einer offensichtlich unzulässigen Abschalteinrichtung, die den Prüfstand erkenne, überspannt. Unabhängig davon vertritt sie die entscheidungserhebliche Auffassung, der Rückforderungsanspruch sei schon nach Bereicherungsrecht wegen eines (objektiven) Verstoßes gegen § 27 EG-FGV mit der in § 134 BGB bestimmten Rechtsfolge begründet. Hinzu kommt, dass die Berufung hinsichtlich solcher behaupteter Abschalteinrichtungen, hinsichtlich derer das Landgericht eine Sittenwidrigkeit nur mangels Vorsatzes betreffend deren Unzulässigkeit verneint hat, den entscheidungserheblichen Einwand erhebt, die für die Verneinung auch von Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. europarechtlichen Vorschriften insoweit allein tragende Begründung des Landgerichts verkenne die Schutzgesetzqualität letzterer.
II. Die Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
Zunächst ergibt die Auslegung der Klageanträge, dass den auf Leistung gerichteten Anträgen der Haupt- und Hilfsanträge derselbe Klagegrund zugrunde liegt. Denn dem vom Kläger in erster Linie nach § 826, 31 BGB ersetzt verlangten „großen“ Schadensersatz einerseits und einem Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV andererseits liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen, die sich abgesehen von der Reichweite der Rechtsfolge innerhalb desselben Begehrens halten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 18, 45, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35). Die Zahlungsanträge unterscheiden sich lediglich in der jeweils geltend gemachten Rechtsfolge, in der der Hilfsantrag betragsmäßig hinter dem Hauptantrag zurückbleibt. Die jeweiligen auf Freistellung gerichteten Anträge, die zudem sogar hinsichtlich der Rechtsfolge übereinstimmen, erweisen sich bei der gebotenen Auslegung als eine einzige Erhebung desselben prozessualen Anspruchs, die offenkundig lediglich aus Gründen der Prozessgeschichte und der materiell-rechtlichen Prüfungslogik sowohl in die Haupt- als auch (wiederholend) in die Hilfsanträge aufgenommen wurde.
Die erhobenen Ansprüche sind im Umfang eines Teils des Zahlungsbegehrens, darüber hinaus indes nach keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen berechtigt.
1. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt sind.
Das gilt schon für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen für weitere Haftungsvoraussetzungen.
a) Eine objektiv sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters vor.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist. Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).
aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle – evident unzulässig – bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (siehe BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 17 f).
Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens, das Thermofenster lasse eine voll wirksame Abgasreinigung nur in einem Temperaturbereich zwischen 17 °C und 30 °C zu (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1042 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 15 f). Selbst dann erfolgt die Abgasreinigung nicht in der Weise, dass bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1042 Rn. 21 mwN; vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 27). Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Davon kann zumindest bei einer Reduzierung der AGR unterhalb von 17 °C und oberhalb von 30 °C keine Rede sein (vgl. BGH Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20, juris Rn. 24; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 84 f, 93 f; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 53). Im Übrigen wird die – bestrittene – Behauptung, die „Abgasreinigung“ werde unter 17 °C und über 30 °C abgeschaltet, offenbar nicht ernsthaft durchgehalten. Schon in erster Instanz ist die Klägerin zu der Darstellung übergegangen, die AGR werde unterhalb von 15 °C reduziert. Die Berufung führt aus, dass unter dem vordefinierten Temperaturrahmen von 10°C die Abgasrückführung (zunächst nur) reduziert und, (zusätzlich) abhängig von der Temperatur, sogar ganz ausgeschaltet werde. Der Klagevortrag bleibt im Übrigen – was nicht mehr entscheidend ist – hinsichtlich der Temperaturangabe von 17°C und der vermeintlich vollständigen Abschaltung der Abgasrückführung als insoweit willkürlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung prozessual unbeachtlich (siehe zu alledem Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 53 mwN).
bb) Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die – wie das hier implementierte Thermofenster – vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, MDR 2021, 1190 Rn. 13; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20, juris Rn. 16 mwN; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 17; Beschluss vom 14. März 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 16; Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 18 mwN; Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 54). Im Streitfall sind solche subjektiven Vorstellungen und somit eine (objektiv) sittenwidrige Handlung der für die Beklagte handelnden Personen mangels der dafür erforderlichen Anhaltspunkte nicht zu erkennen.
(1) Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 ZIP 2021, 297 Rn. 19; Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 18 mwN; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 17 mwN; Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 55 mwN). Ihm obliegt es zunächst, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild vorzutragen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20, juris Rn. 30; Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 55 mwN; siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 17), jedenfalls sofern es vom Beklagten nicht zugestanden ist, und die vorgebrachten Anhaltspunkte im Fall deren Bestreitens zu beweisen (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 141; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 78). Ohne solche Anhaltspunkte besteht weder eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten betreffend die Vorstellungen von Personen über die Zulässigkeit der gewählten Ausgestaltung der Emissionskontrolle noch Raum für eine Beweisaufnahme (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 55) oder Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 57; vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 22; siehe auch BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 20).
(2) Die Klägerin hat solche tatsächlichen Anhaltspunkte in Bezug auf die vorliegende temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung schon nicht vorgetragen, sondern zu den Vorstellungen der für die Beklagte über deren behauptete Unzulässigkeit – wenn überhaupt – lediglich Vortrag ins Blaue hinein gehalten.
(a) Insofern ohne Erfolg wird die Klage sinngemäß auf die Ansicht gestützt, bei der gegebenen Regelungslage könnten die Handelnden nicht davon ausgegangen sein, derartige Thermofenster seien nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig, um Schäden am Motor zu vermeiden. Die Beklagte hat nämlich im Grundsatz unwidersprochen auf die Ablagerungs- bzw. Versottungsgefahr hingewiesen, die zur Annahme veranlassen konnte, eine Reduktion der Abgasrückführung bei bestimmten Temperaturen sei zulässig. Es bestand zumindest eine zweifelhafte Rechtslage hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1042 Rn. 22 mwN). Auf die – auch hier geltende – ausführliche Darstellung des Senats im Urteil vom 12. Mai 2021 (6 U 15/20, juris Rn. 66 ff, 106 ff, 121) wird Bezug genommen. Insbesondere wird auf die vom Senat etwa im Urteil vom 26. Januar 2022 (6 U 128/20, juris Rn. 58) nochmals hervorgehobenen, auch hier festzustellenden Umstände und deren dortige Würdigung unter Berücksichtigung des – hier im Kern übereinstimmenden – Klagevorbringens verwiesen (siehe auch BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, WM 2021, 2108, 2112 Rn. 31; Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20, NJW-RR 2022, 243 Rn. 24).
(b) Auch der Vortrag, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren das Thermofenster nicht oder unzureichend offengelegt und falsche Angaben zu vorhandenen Abschalteinrichtungen gemacht habe, dringt nicht durch, wie der Senat bereits im Urteil vom 26. Januar 2022 (6 U 128/20, juris Rn. 59 ff) zu entsprechendem Parteivortrag im Wesentlichen wie folgt ausgeführt hat:
Die Beklagte hat dies bestritten und zudem darauf hingewiesen, dass in Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden anerkannt sei, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten. Ohnehin trägt die Klägerin lediglich vor, die Beklagte habe dem KBA im Prüfbogen (nur) mitgeteilt, dass der Parameter „Lufttemperatur“ ein Parameter der Steuerung der AGR-Regelung sei, ohne Angaben zur konkreten Ausgestaltung. Insbesondere hat er zuletzt zugestanden, dass die außentemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Typgenehmigungsverfahren als solche offensichtlich angegeben wurde.
Eine (vollständige) Verheimlichung der temperaturabhängigen Abgasrückführung wäre bei anderem Verständnis des Klägervortrags auch ohne konkrete Tatsachensubstanz und mangels Anhaltspunkten willkürlich ins Blaue und somit unbeachtlich vorgetragen. Selbst ein amtlicher Rückruf des betroffenen Fahrzeugtyps gäbe dafür nichts her (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 14; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 129; Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 123). Abgesehen davon wäre selbst im (bloßen) Unterlassen von Angaben über ein Thermofenster kein Anhaltspunkt für ein Bewusstsein oder eine billigende Inkaufnahme seiner Unzulässigkeit zu erkennen (dazu ausführlich Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 117 ff; siehe BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 22 f; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 22; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 14 mwN). Sollten im Typgenehmigungsverfahren etwa – unterstellt erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen worden sein, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1, 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen. Für eine beachtliche Behauptung, seitens der Herstellerin sei im sittenwidrigen Bewusstsein der Unzulässigkeit der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters gehandelt worden, wären vielmehr Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren erforderlich, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBAs und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20, juris Rn. 26; siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 20). Solche sind nicht (in prozessual genügender Weise) dargelegt. Welche Angaben im Typgenehmigungsverfahren darüber hinaus gar falsch gewesen sein sollen, ist weder konkret noch durch entsprechende Anhaltspunkte gedeckt dargelegt.
(c) Der Umstand, dass das KBA in (ggf. zahlreichen) Fällen bei Fahrzeugtypen derselben Herstellerin nachträglich eine unzulässige Abschalteinrichtung erkannt (vgl. etwa Schreiben des KBA vom 10. November 2022, Anlage S3) und einen Rückruf angeordnet haben mag, gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte dort und beim vorliegenden Fahrzeugtyp im Zeitpunkt des Inverkehrbringens billigend in Kauf genommen habe, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt (Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 129; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 62).
(d) Der klägerseits angeführte Umstand eines Austauschs mit der A GmbH ist grundsätzlich unergiebig für die Frage, ob eine unterstellte Unzulässigkeit der Motorsteuerung auf Herstellerseite bekannt war. Die bestrittene Behauptung, im Rahmen dieser Kooperation sei über die Verwendung von Abschalteinrichtungen gesprochen worden, ist als willkürliche Vermutung mangels Anhaltspunkten dafür unbeachtlich (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 63).
(e) Ein beachtlicher Anhaltspunkt dafür, dass die Emissionskontrolle im Bewusstsein einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingerichtet worden sei, ist auch nicht in der behaupteten, aber bestrittenen „Manipulation“ des „On-Board-Diagnosesystems“ (OBD-Systems) zu erkennen.
(aa) Eine vermeintliche Gestaltung des OBD-Systems (siehe Art. 3 Nr. 9 VO 715/2007/EG; Art. 4 Nr. 1, 2 VO 692/2008/EG), bei der bloße Überschreitungen bestimmter Emissionswerte keine Fehlermeldung auslösen, bietet ohnehin keinen Anhaltspunkt dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen sich der Unzulässigkeit einer etwaigen Abschalteinrichtung (z.B. des Thermofensters) bewusst gewesen sind. Veranlassung des OBD-Systems für eine Messung von Schwellenwerten (diese modifiziert im Anhang XI zu VO 692/2008/EG) besteht nur im Fall des Ausfalls emissionsrelevanter Bauteile oder Systeme; hingegen ist es nicht Aufgabe des OBD-Systems, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale und setzen bzw. zu speichern (ausführlich Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 65; vgl. OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2021 - 18 U 21/20, juris Rn. 164; OLG Oldenburg, Urteil vom 22. Juli 2021 - 8 U 201/20, juris Rn. 44 ff; OLG Saarbrücken, Urteil vom 15. Dezember 2021 - 2 U 68/21, juris Rn. 53; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. Oktober 2020 - 17 U 296/19, juris Rn. 72). Soweit die Motorsteuerung, mag sie auch als unzulässig zu qualifizierende Elemente umfassen, bestimmungsgemäß arbeitet, besteht kein Anlass zu Fehlermeldungen. Das Ausbleiben von OBD-Fehlermeldungen bei einer Überschreitung von Grenzwerten aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung ließe daher nicht auf ein Bewusstsein von der Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung oder wenigstens der Ausgestaltung des OBD-Systems schließen (ausführlich Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 65 mwN).
Danach ist nicht mehr entscheidend, dass im Übrigen schon die Behauptung, das OBD-System sei so programmiert, dass es bei Überschreitung der Schwellenwerte keinen Fehlercode schreibe, nicht nur bestritten, sondern unschlüssig und zudem als Vortrag ins Blaue unbeachtlich wäre. Insoweit gelten die Feststellungen und Erwägungen im Urteil des Senats vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 66 mwN) entsprechend für den insoweit hier ebenso gelagerten Sach- und Streitstand, weshalb darauf verwiesen wird.
(bb) Der bloße Umstand, dass die Aktivierung einer vermeintlich unzulässigen Steuerung in bestimmten Situationen des Straßenbetriebs (wie die Reduktion der Abgasrückführung bei Unter- oder Überschreitung gewisser Außentemperaturen), die nach klägerischer Behauptung zu einer Überschreitung des vorgenannten Schwellenwerts führen soll, vom OBD nicht als Fehler gemeldet wird, lässt nicht darauf schließen, dass sich in der Ausgestaltung des OBD eine Verschleierungsabsicht manifestiert hat. Solange nicht festzustellen ist, dass der Hersteller sich der Unzulässigkeit des in Rede stehenden Steuerungseingriffs bewusst war, ist auch nicht zu erkennen, dass er diesbezügliche Fehlermeldungen des OBD-Systems oder eine Offenbarung der Einzelheiten der OBD-Programmierung im Typgenehmigungsverfahren für rechtlich geboten gehalten, aber in Täuschungsabsicht unterdrückt hat (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 66; siehe BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 18; Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20, NJW-RR 2022, 243 Rn. 27; Urteil vom 23. November 2021 - VI ZR 839/20, NJW-RR 2022, 309 Rn. 20).
(f) Schließlich ergibt sich ein Anhaltspunkt dafür, dass die Implementierung der hier geltend gemachten Abschalteinrichtungen, namentlich der temperaturabhängigen Abgasrückführung, im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit erfolgt sei, auch nicht daraus, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart Ermittlungen gegen mehrere Mitarbeiter der [vormalige Firmierung der Beklagten] wegen des Verdachts des Betrugs und der strafbaren Werbung führt. Diesem Sachverhalt lässt sich von vornherein nicht entnehmen, was konkret Gegenstand des Ermittlungsverfahrens ist und in welchem Verhältnis dies zum klägerischen Fahrzeug steht (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 66; siehe Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 89 f; Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 74 f; Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 82). Erst recht lässt sich die Vermutung einer bösgläubigen Auslegung der Emissionskontrolle nicht darauf stützen, dass die Beklagte einen Bußgeldbescheid wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzungen akzeptiert hat (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 66).
b) Eine objektiv sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) vor.
Soweit der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird und dies – was hier dahinstehen und unterstellt werden kann – als Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein sollte, sind keine Umstände dargetan, die geeignet wären, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen.
aa) Ein Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen läge zwar (entsprechend den bereits zum Thermofenster dargestellten Maßstäben) darin, wenn eine KSR nur bei erkanntem Prüfstandslauf aktiviert würde (siehe BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1041 Rn. 33) und daher ausschließlich im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärken würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 25). Um unter diesem Gesichtspunkt auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Beklagten schließen zu lassen, mag grundsätzlich auch schon genügen, wenn die die KSR „nahezu ausschließlich“ im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärkt aktivieren würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 19 mwN). Dies ist aber im Streitfall nicht dargelegt.
Es ist nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass die vorliegende Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der KSR danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Es ist nicht dargelegt, dass die Werte der nach dem Klagevorbringen zur (emissionsmindernden) Einstellung des Kühlmittelthermostats verwendeten Parameter (Umgebungslufttemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Motorlast, Drehzahl, Motoröltemperatur, Zeitablauf und Motorstartsituation) so gewählt wurden, dass sie (nahezu) nur im Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb vorkommen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Kühlmitteltemperaturregelung sei vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Die gegenteilige klägerische Behauptung erweist sich als nicht nur substanzlos, sondern willkürlich und entbehrt jeglicher (greifbarer) tatsächlicher Anhaltspunkte, so dass sie unbeachtlich bleibt. Das gilt auch für die Behauptung, dass diese Regelung gerade von einer Erkennung der zur Vorbereitung oder Durchführung der Fahrzeugprüfung vorgeschriebenen Konditionierungsbedingungen abhängig sei (ausführlich Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 130 ff; Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 94 ff; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 71 ff; Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21, juris Rn. 79 ff).
(1) Diese Behandlung des ungenügenden Klagevorbringens, selbst soweit ihm eine pauschale Behauptung einer Prüfstandserkennung oder darauf zielenden Prüfstandsbezogenheit zu entnehmen wäre, entspricht der vom Senat geteilten Beurteilung des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 13. Oktober 2021 (VII ZR 179/21, juris Rn. 25) zu entsprechendem Vortrag über eine vermeintlich an die Konditionierung geknüpfte Prüfstandsbezogenheit einer KSR. Der Bundesgerichtshof hat diese Sichtweise weder aufgegeben noch ihr in einzelnen nachfolgenden Entscheidungen widersprochen. Vielmehr hat er diese Beurteilung in weiteren Entscheidungen bestätigt.
(a) Die Annahme einer entscheidungserheblichen Gehörsverletzung in den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 2022 (VII ZR 602/21, juris Rn. 16, 19 ff) und vom 21. September 2022 (VII ZR 767/21, MDR 2022, 1341 Rn. 8) beruhte jeweils auf der dort hervorgehobenen Besonderheit der Begründung des Berufungsurteils, der Vortrag zur Prüfstandsbezogenheit der KSR sei nicht hinreichend substantiiert. Auch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 4. Mai 2022 (VII ZR 733/21, juris Rn. 15, 19) und vom 10. Januar 2023 (VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 19) stützen sich jeweils auf eine Überspannung der Anforderungen an ein substantiiertes Vorbringen. Dabei hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 16; Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 19; Beschluss vom 21. September 2022 - VII ZR 767/21, MDR 2022, 1341 Rn. 11) Gehörsverletzungen im Übergehen der Behauptung erkannt, eine Software-Funktion erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, bzw. den Prüfstand und aktiviere in diesem Fall eine KSR bzw. optimiere den Stickoxidausstoß nur im NEFZ; diese Funktion sei im Straßenbetrieb deaktiviert. Im Beschluss vom 10. Januar 2023 (VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495), dem ebenfalls der Klägervortrag einer „echte[n] Prüfstandserkennung“ zugrunde lag (aaO Rn. 20), werden Darlegungen des Klägers zu einer Auskunft des KBAs, Medienberichten und Parlamentsdrucksachen referiert (aaO Rn. 21 ff); der Bundesgerichtshof hat dort (aaO Rn. 23) letztlich beanstandet, dass das Berufungsgericht den Sachvortrag der dortigen Klägerin ohne nähere Auseinandersetzung als unzureichende Behauptung „ersichtlich ins Blaue hinein“ gewertet und – weil „die Klägerin [dem] nicht mehr erheblich entgegengetreten“ sei – seiner Würdigung allein den Vortrag der Beklagten zur Funktionsweise der KSR zugrunde gelegt hat. In sämtlichen vorgenannten Beschlüssen (vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 14; vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 16; vom 21. September 2022 - VII ZR 767/21, MDR 2022, 1341 Rn. 9; vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 21) hatte der Bundesgerichtshof im Übrigen jeweils (zumindest zu Gunsten der Revision) davon auszugehen, dass das Fahrzeug von einem verpflichtenden Rückruf betroffen ist. Im Beschluss vom 21. September 2022 (VII ZR 767/21, MDR 2022, 1341 Rn. 16) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, der Kläger dürfe sich darauf beschränken, zu behaupten, das KBA habe den Rückruf wegen einer prüfstandsbezogenen KSR angeordnet; sodann sei es an der Beklagten als Empfängerin des Rückrufbescheids, im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast ihrerseits dazu vorzutragen, was der Grund des Rückrufs sei, wenn auch die sekundäre Darlegungslast keine prozessuale Verpflichtung der Beklagten zur Vorlage von Urkunden begründe. Dem Beschluss vom 10. Januar 2023 (VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 21) lag u.a. zugrunde, dass der Rückruf unstreitig wegen der KSR erfolgte.
(b) Hingegen hat in einem anderen Verfahren der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 14. März 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 7, 27) bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Revision weiterhin unbeanstandet gelassen, dass ein Vortrag, wonach eine bei dem klägerischen – gerade wegen einer Unzulässigkeit der dortigen KSR zurückgerufenen (aaO Rn. 2) – Fahrzeug eine faktische Prüfstandserkennung vorliege und der auf Auskünfte des KBAs zu anderen Fahrzeugen gestützt war, wonach die KSR im NEFZ mit Sicherheit aktiv sei, während sie im Realbetrieb oft bzw. in der Regel abgeschaltet werde, mit der Begründung als unschlüssig eingeordnet worden ist, dass nicht vortragen sei, dass die Bedatung der KSR derart spezifisch auf den NEFZ abgestimmt sei, dass der Schluss auf eine gezielte Prüfstandserkennung mit dem Ziel des Erhalts der Typgenehmigung möglich wäre. Bei der anschließenden Zurückweisung der Revision hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 30. Mai 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 4; siehe auch nachfolgend BGH, Beschluss vom 5. September 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 8) in Abgrenzung zu der Begründung einer Gehörsverletzung in der oben zitierten Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass Kläger nicht vorgetragen hat, dass die Software „den Prüfstand erkenne“ und „nur“ in diesem Fall die Kühlmittel-Solltemperatur aktiviere. Entscheidend für die Unbegründetheit der Revision war für den Bundesgerichtshof (aaO Rn. 4) danach, dass der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts nicht widerlegt war, dass die KSR des klägerischen Fahrzeugs auch nach dem Vorbringen des Klägers sowohl auf dem Prüfstand als auch im Realbetrieb unter den gleichen Bedingungen aktiv ist. Bei der Entscheidung über die nachfolgende Anhörungsrüge hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 5. September 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 9) dies bekräftigt und ausgeführt, dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 4. Mai 2022 (VII ZR 733/21, juris) lasse sich nicht entnehmen, dass eine Funktion, die nur bei einem bestimmten Anteil aller Fahrten im Realbetrieb, auf dem Prüfstand aber stets aktiviert werde, einer Prüfstandserkennung gleichzusetzen sei. Insoweit hat er die Zurückweisung der Anhörungsrüge darauf gestützt, dass der Kläger gerade nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, die Abgasreinigung seines Fahrzeugs werde durch eine Software-Funktion gesteuert, die „erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde“, und „in diesem Fall“ eine KSR aktiviere, die „[i]m realen Fahrbetrieb hingegen […] deaktiviert“ werde. Dabei hat der Bundesgerichtshof (aaO Rn. 7) im Übrigen ausgeführt, dass er bei seiner Einschätzung „bleibt“, dass aus einem Sachverständigengutachten zu einem Motor des Typs O V (EU 6) nicht ohne weiteres Rückschlüsse auf einen Motor des Typs O W (EU 5) gezogen werden können.
(2) Im Übrigen ergibt sich aus der Würdigung des gesamten klägerischen Parteivortrags im Streitfall, dass eine Erkennung der Prüfsituation oder des Prüfstands ohnehin nicht ernsthaft behauptet ist. Die entsprechende klägerische Formulierung erweist sich im Licht der weiteren Erläuterungen des Klägers als plakativ verkürzende Einleitung in die eigentliche Sachdarstellung, die dort sinngemäß dahin relativiert wird, dass lediglich bestimmte Bedingungen erkannt würden, die (bzw. deren Fehlen) der (Ab-)Schaltung zugrunde gelegt würden („Schaltkriterien sind so gewählt […], dass die Randbedingungen auf dem Prüfstand erkannt werden“. Die Berufung bestätigt, dass sich der klägerische Vortrag allgemein auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen und nicht auf das Vorhandensein einer „Prüfstandserkennungssoftware“ bezogen habe]. Konsequenterweise beanstandet die Berufung auch nicht die Feststellung des Landgerichts (LGU 8), es sei nicht dargelegt, dass die KSR ein Konstruktionsteil (Software) sei, das in seiner Wirkungsweise zwischen dem Betrieb auf dem Prüfstand und dem normalen Straßenbetrieb unterscheide. Sie meint vielmehr, das Landgericht habe übersehen, dass Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht voraussetze, dass die Abschalteinrichtung zwischen Straßenbetrieb und Prüfstand unterscheide, sondern jegliche Reduktion der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die im normalen Fahrbetrieb zu erwarten seien, verbietet, und verweist auf die Ausführungen zum Thermofenster. Danach ist auch im Streitfall schon nach dem als wahr unterstellten Klagevorbringen davon auszugehen, dass – wie im dem Verfahren VIa ZR 51/21 des Bundesgerichtshofs zugrundeliegenden Tatbestand – die KSR des klägerischen Fahrzeugs sowohl auf dem Prüfstand als auch im Realbetrieb unter den gleichen Bedingungen aktiv ist.
(3) Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerin dabei die Behauptungen aufgestellt haben mag, die – vom KBA bei einem anderen Fahrzeugtyp der Beklagten ([…]) festgestellte – KSR sei als Bestandteil des (Motor-) Baumusters Y Z auch in dem hier gegenständlichen Modell enthalten und greife in Anknüpfung an eine Erkennung der für die Konditionierung vor der Prüfung im NEFZ vorgesehenen Bedingungen ein, die im normalen Fahrbetrieb regelmäßig nicht einträten bzw. in der Natur praktisch nicht vorkämen und deren Eintritt in der natürlichen Umwelt sehr unwahrscheinlich sei, so dass die volle Kühlung des rückgeführten Abgases „fast ausschließlich“ auf dem Prüfstand laufe. Selbst wenn man diesen Vortrag – entgegen der vorstehenden Würdigung – trotz der Relativierungen des Klägers als uneingeschränkt aufrechterhaltene Sachdarstellung zugrunde legen wollte, genügte das Klagevorbringen zur Darlegung der Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Ergebnis nicht. Diese Angaben des Klägers mögen womöglich nicht etwa schon mangels Substanz ungenügend und auch inhaltlich nicht unschlüssig sein. Davon zu trennen ist indes die Frage, ob der Kläger hinreichende Anhaltspunkte für seine – gegebenenfalls substantiiert formulierte – Vermutung einer bestimmten Regelung der Emissionskontrolle hat. Im Streitfall fehlt es hingegen an greifbaren Anhaltspunkten, die den klägerischen Vortrag gerade in dieser willkürlichen Mutmaßung, die KSR greife (fast) allein im Fall einer Erkennung der Konditionierung, stützen und zu einer Beweisaufnahme veranlassen könnten (siehe BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 25). Daran fehlt es. Ebenso wenig ist mit greifbaren Anhaltspunkten und daher beachtlich vorgetragen, dass sonstige Schaltbedingungen der KSR so gewählt seien, dass diese nahezu ausschließlich im Prüfstand die Kühlmittel-Solltemperatur absenken würde, etwa nur in einem Umfang von ca. 1 bis 2 % der Fahrten unter den normalen Betriebsbedingungen des Straßenverkehrs, so dass dieser „Modus“, im Realbetrieb zu 98 bis 99 % „abgeschaltet“ sei.
(a) Insbesondere ist – anders als in den Fällen, in denen der Bundesgerichtshof schlüssigen Vortrag zur Prüfstandsbezogenheit bejaht hat – gerade keine Rückrufanordnung des KBAs für Fahrzeuge des vorliegenden Typs ergangen, auf die Vermutungen über die Ausgestaltung der Steuerung der Emissionskontrolle willkürfrei gestützt werden könnten. Insoweit kann auch nicht aus etwaigen Erkenntnissen über andere Fahrzeugtypen desselben Herstellers ohne weiteres auf den hier gegenständlichen Typ geschlossen werden (siehe BGH, Beschluss vom 5. September 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 7). Unabhängig davon gilt ohnehin:
Das Vorliegen eines auf die Unzulässigkeit der KSR gestützten Rückrufs, der das klägerische Fahrzeug betrifft oder darauf bezogene Schlüsse erlaubt, genügt nicht, um ohne Willkür gerade auf den weiteren, letztlich maßgeblichen Umstand zu schließen, diese Regelung sei im des normalen Fahrbetriebs (nahezu) nie aktiv (siehe BGH, Beschluss vom 14. März 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 2, 27), und indiziert auch sonst nicht hinreichend das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das KBA bei Erteilung der Typengenehmigung getäuscht worden sein müsse (vgl. BGH, Beschluss vom 5. September 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 10; Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 17 mwN). Selbst wenn das KBA einen Rückruf damit begründet, dass eine bestimmte KSR eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, gibt dies nicht im Ansatz Aufschluss über einen etwaigen Zusammenhang mit einer Erkennung des Prüfstands(Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 135; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 73).
(b) Unerheblich ist die Behauptung, dass bei einem Kaltstart geringere Emissionen gemessen würden als bei einem Warmstart. Es ist schon nicht nachvollziehbar, wieso dies physikalisch nicht erklärbar sein sollte. Der Umfang von Emissionen (namentlich Stickoxiden) hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab, wobei unterschiedliche Systeme zur Reduzierung der Emissionen eingesetzt werden. Der pauschale Schluss auf eine prüfstandsabhängige Steuerung erschließt sich vor diesem Hintergrund nicht; zumal damit nicht ausgesagt wird, dass das Verhalten der Steuerung bei einem Kaltstart auf dem Prüfstand anders wäre als bei einem Kaltstart im Straßenverkehr (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 72 mwN).
(c) Die Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage von Abgeordneten der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen (BT-Drucks. 19/15320) gibt ebenfalls keinen Anhaltspunkt für eine allein bei der Typprüfgenehmigung aktivierte Schaltung einer besonderen Kühlmittel-Solltemperatur oder besonderer AGR-Raten. Daraus geht nicht hervor, dass diese Regelung nicht auch im Straßenbetrieb greift, wenn dort die Bedingungen herrschen, die für die Typprüfung vorgeschrieben sind (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 74; vgl. näher Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 134). Soweit diese sich mit einem nicht näher bezeichneten Szenario „außerhalb der Typprüfbedingungen (Prüfzyklus NEFZ)“ befasst, spricht nichts dafür, dass damit Bedingungen gemeint sind, die außerhalb der Typprüfung nicht auftreten oder nahezu ausgeschlossen sind, insbesondere, dass eine Anknüpfung an die der Typprüfung vorangehende Konditionierung gemeint sei.
(d) Weiter lässt sich auch nichts daraus ableiten, sollte die Steuerung des Motors E der Volkswagen AG an (teilweise) identische Parameter anknüpfen wie die Steuerung des Kühlmittelthermostats der Beklagten. Wie sich aus dem mit der Berufungsreplik als „Bescheid des KBAs zum E - Motor“ vorgelegten Schreiben des KBAs vom 14. Oktober 2015 entnehmen lässt, soll bei der von Volkswagen verwendeten Technik bei jedem Motorstart die Abgasrückführung im Modus 1 mit einer hinterlegten Fahrkurve aktiv gewesen sein, welche den Verlauf des Weges über der Zeit im NEFZ mit nur geringen Toleranzen von 1 bis 2 % abdeckte. Bei Abweichung der realen Fahrkurve durch Überschreiten der Toleranzschwellen soll die beschriebene Fahrkurve verlassen und die Abstimmung für den Normalbetrieb, Modus 0, aktiviert worden sein. Dass auch die Beklagte die Parameter für die Steuerung so gewählt hat, dass dadurch die Fahrkurve des NEFZ beschrieben wird, lässt sich aber aus der Verwendung (teilweise) identischer „Parameter“, also Berücksichtigung von Werten derselben (physikalischen) Größen, als variable Steuerungsfaktoren selbst noch nicht ableiten, sondern hinge von der Wahl der konkreten Werte der Parameter ab (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 75).
(e) Schließlich ist auch in Schreiben des KBAs vom 29. März 2021 und vom 30. April 2021 (Anlage R10e) kein greifbarer Anhaltspunkt für eine Prüfstandserkennung zu sehen. Das KBA stellt selbst in den Schreiben ausdrücklich klar, dass es sich dabei nicht um eine Prüfstandserkennung handelt. Die Schaltparameter der Funktion seien aber an die Randbedingungen der Typ I-Prüfung angelehnt. Die Klägerin leitet daraus ab, dass die KSR hauptsächlich nur auf dem Prüfstand, aber im normalen Fahrbetrieb nur punktuell aktiviert sei, was zu höheren NOx-Emissionen führe. Dem Schreiben lässt sich aber nicht entnehmen, dass diese im normalen Fahrbetrieb nur „punktuell“ wirken, also so gewählt sind, dass sie im Wesentlichen nur im Prüfstandsbetrieb vorkommen. Schon angesichts des Umstands, dass das KBA keine Prüfstandserkennung festzustellen vermochte, gibt das Schreiben keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Schaltkriterien den Prüfstandsbetrieb exakt beschreiben. Dass diese die Randbedingungen des gesetzlichen Prüfverfahrens „abdecken“, besagt lediglich, dass diese Randbedingungen umfasst sind, aber nicht, dass sie auf diese Randbedingungen beschränkt wären. Vielmehr lässt sich dem Schreiben entnehmen, dass bei gleichen Bedingungen die Schaltkriterien in gleicher Weise auf dem Prüfstand wie im normalen Fahrbetrieb wirken. So besagt die „Anlehnung“ an die Randbedingungen nur, dass das KBA eine Steuerung des Kühlmittelthermostats – auch im Straßenbetrieb – anhand dieser Bedingungen als unzulässig erachtet. Dies gibt jedoch keinen Aufschluss darüber, dass die Beklagte wusste, dass die Steuerung nach diesen Kriterien unzulässig wäre. Vielmehr ist auch in Betracht zu ziehen, dass der Gesetzgeber seinerzeit die Bedingungen des NEFZ, insbesondere also einer Kurzstreckenfahrt nach Kaltstart, als besonders aussagekräftig für das allgemeine Emissionsverhalten angesehen hat, so dass nicht ohne Weiteres auf eine verwerfliche Gesinnung geschlossen werden kann, wenn die Steuerung nach diesen auch im Alltagsbetrieb nicht selten vorkommenden Parametern ausgerichtet ist (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 76; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 169/20, unveröffentlicht). Auch der Umstand, dass nach Angabe des KBAs vom 25. August 2022 die Schaltkriterien so gewählt seien, dass wesentliche Randbedingungen des gesetzlichen Prüfzyklus abgebildet würden und die Sollwertabsenkung mit Sicherheit bei der gesetzlichen Prüfung Typ 1 im NEFZ aktiv sei, die Regelung außerhalb dieser Schaltkriterien abgeschaltet werde und in diesem Fall die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Betriebsbedingungen verringert werde, spricht nicht dagegen, dass diese Regelung unter denselben Bedingungen im normalen Straßenverkehr (nicht nur punktuell) einen Einsatzbereich hat.
(f) Auch aus einer Gesamtschau der Parameter, von denen die Steuerung der Kühlmittelsolltemperatur abhängig sein soll (wie etwa den in dem Schreiben des KBA vom 7. Februar 2023 zum Rechtsstreit 12 O 231/21 vor dem Landgericht Saarbrücken genannten Bedingungen betreffend eine Außenlufttemperatur zwischen 15 °C und 35 °C, eine Ansauglufttemperatur zwischen 15 °C und 50 °C, einen Umgebungsdruck über 792 hPa sowie eine Drehzahl unter 2.500 min-1; vgl. Anlage S2 betreffend einen Motor des hier – anders als die Klägerin zuletzt wohl versehentlich behauptet, obwohl dies dem bisherigen unstreitigen Vortrag der Parteien und den entsprechenden Feststellungen im LGU (S. 2) widerspricht – nicht gegenständlichen Typs O W (Abgasnorm EU 5) der Beklagten), lässt sich kein Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Handeln der Beklagten entnehmen.
Träfen die klägerseits behaupteten Zusammenhänge zu, so ergäbe sich gleichwohl, dass die Kühlmittelsolltemperatur bei geringer Motorlast und einer bestimmten, nach der von der Klägerin in Bezug genommenen Anlage S2 nicht notwendig geringen Drehzahl sowie bei milden bis warmen Temperaturen – auf dem Prüfstand wie auf der Straße – reduziert würden, sofern zudem weitere, von vorneherein im normalen Fahrbetrieb verbreitete Bedingungen (namentlich Kaltstart, bestimmte Motoröltemperaturen, mittlerer bis hoher Umgebungsdruck) gegeben sind. All diese Bedingungen kommen aber kumulativ nicht nur im Prüfstand, sondern auch im normalen Fahrbetrieb regelmäßig vor, so dass sie keine Rückschlüsse auf einen ausschließlich auf den Prüfstand bezogenen Zweck der Steuerung zulassen (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 105 ff). Die von der Klägerin allein unter der Bezugnahme auf das Schreiben des KBA vom 7. Februar 2023 (Anlage S2) genannten Größen der von ihr behaupteten Parameter sind insbesondere nicht so gewählt, dass sie die willkürliche Schlussfolgerung, solche Bedingungen träten nur in 1 bis 2 % der Realfahrten auf, unterstützen könnten, zumal auch das KBA trotz dieser festgestellten Bedingungen eine Prüfstandserkennung verneint hat (vgl. dazu Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 76).
Der klägerseits behauptete Umstand, dass das geregelte Kühlmittelthermostat auch zeitabhängig gesteuert werde, ändert daran nichts. Es ist zunächst nicht ersichtlich, dass dieser Timer nur im Prüfstand aktiv würde, im Straßenverkehr hingegen nicht. Mag ein solcher Timer auch erst nach einer Zeitspanne ablaufen, die jene des Prüfzyklus (1.180 Sekunden = 19 Minuten 40 Sekunden nach Absatz 5.3.1.2.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83) übersteigt, ist damit im Übrigen noch nicht gesagt, dass die Zeitspanne gerade auf den Prüfzyklus angepasst wäre (vgl. Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 117; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 169/20, unveröffentlicht; Urteil vom 23. März 2022 - 6 U 63/21, unveröffentlicht). In einer Auskunft des KBA vom 30. April 2021 – und entsprechend in einer Berichterstattung des Bayerischen Rundfunks vom 10. Februar 2021 – wird zwar erläutert, die von der Beklagten in den betroffenen Fahrzeugen verbaute Strategie schalte unter Prüfbedingungen in einen Modus, bei dem zunächst eine niedrigere Kühlmitteltemperatur eingeregelt werde, dadurch bedingt würden AGR-Raten gefahren, mit denen der NOx-Grenzwert in der Typprüfung eingehalten werde. Werde der applizierte Timer, welcher die Zeitdauer der Typprüfung umfasse, überschritten, werde eine höhere Kühlmitteltemperatur mit der Folge geringerer AGR-Raten eingeregelt. Wenn bei einer deaktivierten Strategie zum geregelten Kühlmittelthermostat der NOx-Grenzwert in der Typprüfung nicht mehr gehalten werden kann, dann sei dies als unzulässige Abschalteinrichtung zu werten. Daraus geht indes lediglich hervor, dass eine bestimmte zeitabhängige Steuerung an sich – d.h. unabhängig von der konkreten Zeitspanne – als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet werde, wenn ohne diese zeitabhängige Strategie der NOx-Grenzwert in der Typprüfung nicht mehr eingehalten werde. Mag dieser Timer auch erst nach einer Zeitspanne ablaufen, die jene des Prüfzyklus übersteigt, ist damit noch nicht gesagt, dass diese Zeitspanne gerade auf den Prüfzyklus angepasst wäre. Die klägerseits angegebene programmierte Zeitdauer von 1300 bis 1600 Sekunden weicht nicht unerheblich vom Prüfungsintervall ab. Eine auf ein subjektives Ziel der Prüfstandserkennung bei den Entwicklern hindeutende exakte Ausrichtung auf den NEFZ-Prüflauf ist damit nicht zu erkennen.
(g) Auch auf das Gutachten, das […] anlässlich eines Verfahrens vor dem Landgericht Stuttgart (27 O 230/18) erstattet hat, lässt sich die klägerische Vermutung einer gleichsam in Erkennung des Prüfstands wirkenden Steuerung nicht stützen. Auf die Ausführungen im Urteil des Senats an anderer Stelle (Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21, juris Rn. 83; Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 104 ff) wird verwiesen.
bb) Das Klagevorbringen rechtfertigt auch nicht die Feststellung, dass die KSR selbst dann, wenn sie nicht an eine Prüfstandserkennung anknüpft, sondern im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, ein (objektiv) verwerfliches Verhalten des Herstellers sei. Dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, ist bestritten. Tatsächliche Anhaltspunkte für diese Behauptung, aufgrund derer nähere Darlegungen der Beklagten oder weitere Sachaufklärung veranlasst sein könnten, liegen nicht vor. Insoweit wird wegen der Einzelheiten ergänzend auf das Urteil des Senats vom 23. Juni 2021 (6 U 142/20, juris Rn. 138 ff) verwiesen. Es gelten die obigen Erwägungen zum Thermofenster im Wesentlichen entsprechend, insbesondere soweit übergreifende Argumente für die Annahme einer Täuschungsabsicht angeführt werden (wie eine vermeintliche Verdeckung durch „Manipulation“ des OBD-Systems; vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 77 ff). Daneben gilt Folgendes:
(1) Es ist nicht zu erkennen, dass die KSR für die auf Seiten der Herstellerin handelnden Personen von vornherein offensichtlich unzulässig war. Mangels Feststellbarkeit einer Prüfstandserkennung ist in Betracht zu ziehen, dass der Hersteller die in Rede stehende Regelung für bestimmte im normalen Fahrbetrieb, aber auch oder immer im Prüfzyklus eintretende Situationen für zweckmäßig und zulässig gehalten hat, hier etwa zur Erzielung eines in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn (Motorwarmlauf) besonders positiven „Trade-Off“ (Balance) zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen. Die Beklagte macht geltend, mit der KSR eben diese Ziele verfolgt zu haben. Hinreichende Anhaltspunkte für die mit der Klage angestellte gegenteilige Vermutung zu den Vorstellungen der Beklagten sind nicht vorgetragen. Wegen der Einzelheiten wird ergänzend auf das Urteil des Senats vom 23. Juni 2021 (6 U 142/20, juris Rn. 138 ff) verwiesen (vgl. ferner Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 77). Das Klagevorbringen, wonach die Funktion erst nach 15 Minuten und somit zu einem Zeitpunkt eingreife, zu dem die „Startphase“ vorbei sei, geht jedenfalls selbst davon aus, dass die KSR bei einem Kaltstart bei -7 °C eingesetzt werde. Im Übrigen erschließt sich nicht, wieso eine aufgrund abgesenkter Solltemperatur nach Kaltstart verstärkte Kühlwirkung nicht gerade (erst) für diejenige Betriebsphase zur Emissionsminderung sinnvoll sein könnte, in der bereits eine gewisse Erwärmung des Motors eingetreten ist.
(2) Ohne Erfolg bleibt der Vortrag, die beschriebene KSR sei dem KBA nicht offengelegt worden. Nachdem die Herstellerin unbestritten, jedenfalls aber unwiderlegt zumindest alle in der Praxis des KBAs erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht hat, kann im bloßen – unterstellten – Unterlassen von Angaben (auch) über die KSR kein Anhaltspunkt für eine billigende Inkaufnahme ihrer Unzulässigkeit erkannt werden (zur Bedeutung unterlassener Angaben siehe bereits oben; ferner BGH, Beschluss vom 14. März 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 28). Es deutet nichts darauf hin, dass es dem Hersteller gerade darauf ankam, dem KBA die Erkenntnis dieser Steuerung vorzuenthalten (vgl. näher Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 79; siehe Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 142).
(3) Unergiebig ist, dass das KBA Rückrufanordnungen bei einzelnen Fahrzeugtypen damit begründet haben mag, dass eine bestimmte KSR eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Dies erlaubt, wie ausgeführt, schon keinen Rückschluss auf den Sachverhalt betreffend den vorliegenden Fahrzeugtyp, der gerade keiner solchen Anordnung unterliegt. Unabhängig davon gibt der genannte Umstand auch nicht im Ansatz Aufschluss über einen etwaigen Zusammenhang zu einem angeblichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten bei Beantragung der Genehmigung zu solchen Fahrzeugtypen, die nunmehr einem Rückruf unterliegen oder mit zurückgerufenen Typen insoweit funktionsgleich sein mögen. Dass eine Regelung der Emissionskontrolle nach der bei Rückrufanordnung gebildeten Meinung des Amts unzulässig sein soll, ist für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit unzureichend (vgl. Senat, Urteil vom 10. November 2021 - 6 U 133/20, unveröffentlicht) und lässt auch nicht auf falsche Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren schließen (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 80).
(4) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Behauptung, die Beklagte habe im Rahmen von freiwilligen Servicemaßnahmen ohne Kenntnis des KBAs versucht, die KSR zu beseitigen. Es fehlt bereits an nachvollziehbaren Anhaltspunkten für diese – daher schon unbeachtliche – Behauptung. Abgesehen davon gibt dies wiederum für die Frage des Bewusstseins der Unzulässigkeit der in Rede stehenden Motorsteuerung (im für die Sittenwidrigkeit maßgeblichen Zeitraum bis zum Schadenseintritt durch den Erwerb des Fahrzeugs) nichts her. Selbst ein „heimliches“ Entfernen ließe nicht erkennen, dass die Beklagte sich schon bei der Implementierung der betroffenen Funktion deren Unzulässigkeit bewusst gewesen sei (Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 143; Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 81).
c) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht vor, soweit die Klagebegründung bestimmte weitere auf angeblicher Prüfstandserkennung beruhende Abschalteinrichtungen anführt, die im hier gegenständlichen Fahrzeug angeblich wirken sollen.
Dieser Vortrag kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Er ist hinsichtlich sämtlicher in Rede stehenden Abschalteinrichtungen jeweils konkret bestritten und als anhaltlose Behauptung ins Blaue prozessrechtlich nicht geeignet, die Klageforderungen zu tragen (zu einzelnen der angeführten Abschalteinrichtungen siehe auch Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 148 ff). Dies hat der Senat (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 82 ff) bei im Kern übereistimmendem Sach- und Streitstand bereits im Wesentlichen wie folgt ausgeführt:
Nachvollziehbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer „Aufwärmstrategie“, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte, werden klägerseits nicht genannt und können insbesondere nicht in einer etwaigen Ausgestaltung von Fahrzeugen eines anderen Herstellers (Volkswagen) erkannt werden.
Es werden auch keine objektiven Anhaltpunkte für die willkürliche Vermutung aufgezeigt, die Motorsteuerung wechsele nach 1200 oder 2000 Sekunden in einen „schmutzigen“ Abgasmodus („Zeitbeeinflussung“).
Auch die Mutmaßung, eine Manipulationssoftware zur Getriebesteuerung erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde, und schalte um, sobald das Lenkrad um mehr als 15 ° gedreht werde, entbehrt greifbarer Anhaltspunkte.
Die Beklagte hat zudem vorgebracht, die durch den Kläger US-Untersuchungen entnommenen Funktionen (d.h. „Bit 15“ und „Slipguard“) seien im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv. Das gegenteilige Klagevorbringen bleibt eine ins Blaue aufgestellte Vermutung, die sich nicht nachvollziehbar auf die pauschale Behauptung stützen lässt, laut Unterlagen (deren Urheber und Inhalt nicht genannt wird und deren Bezug zum vorliegenden Fahrzeug nicht hergestellt wird) existierten bei der Beklagten gleich mehrere Softwarefunktionen, die vorrangig dazu entwickelt worden seien, den gängigen US-Abgastests auf dem Prüfstand zu entsprechen.
d) Ein objektiv sittenwidriges Verhalten ist auch nicht in Gestalt einer vermeintlich unzulässigen Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems und dessen Behandlung durch die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren zu erkennen. Zwar mag nicht nur eine zur Täuschung im Prüfstand bestimmte unzulässige Abschalteinrichtung (wie sie freilich nicht in dem die emissionsrelevanten Funktionen nicht beeinflussenden, sondern nur überwachenden OBD-System liegen kann), sondern auch eine sonstige arglistige Abweichung des Herstellers vom Genehmigungsrecht unter Umständen geeignet sein, ein Verwerflichkeitsurteil im Sinn von § 826 BGB zu begründen. Ein derartiger Verstoß ist aber hinsichtlich des OBD-Systems aus den bereits ausgeführten Gründen nicht zu erkennen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 89).
e) Auch ein Erschleichen der Typgenehmigung durch falsche Angaben über die Einhaltung der Grenzwerte für Emissionen, Verbrauch oder Geräuschpegel ist nicht zu erkennen, was der Senat bereits an anderer Stelle (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 90 ff, worauf ergänzend verwiesen wird) im Wesentlichen wie folgt dargelegt hat:
Die bestrittene Behauptung, die Beklagte habe vorsätzlich die Werte betreffend Kraftstoffverbrauch und (insbesondere CO2-) Emissionen manipuliert und falsch angegeben, ist nicht nur unsubstantiiert, sondern als ins Blaue angestellte Mutmaßung unbeachtlich. Diesbezügliche Angaben des Herstellers beziehen sich lediglich auf die maßgeblichen Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte im Typgenehmigungsverfahren (§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV), also im NEFZ. Dass sie nicht zutreffen, lässt sich nicht daraus ableiten, dass im Straßenbetrieb abweichende Werte erzielt werden mögen. Zwar behauptet die Klägerseite, dass sich selbst dann, wenn eine Messung im NEFZ durchgeführt werde, weitaus (um mehr als 10 %) höhere Werte ergäben. Es wird jedoch schon kein konkreter Vortrag zu den vermeintlich erreichten Werten beim vorliegenden Fahrzeug gehalten. Es ist auch nicht ersichtlich, worauf die genannte Behauptung gestützt wird. Selbst wenn aber – wie mithin schon nicht beachtlich vorgetragen - eine Kontrolle der NEFZ-Werte eine erhebliche Abweichung von den ausgewiesenen Werten ergäbe, ließe dies im Übrigen keine (insbesondere gar bewusst) unwahren Angaben des Herstellers erkennen. Denn es ist nicht vorgetragen, dass der im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens tatsächlich durchgeführte (historische) NEFZ-Prüflauf bei einem mit dem hier gegenständlichen Fahrzeug bau- und funktionsgleichen Fahrzeug andere als die Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte zum Ergebnis gehabt habe, als die Beklagte beworben hat, und der Beklagten dies bewusst gewesen sei. Dies wäre auch eine anhaltlose Vermutung. Es spricht nichts dafür, dass der Prüfbericht eines dazu zertifizierten Unternehmens andere als die bei dem seinerzeitigen NEFZ-Testlauf unter den normierten Prüfbedingungen festgestellten Werte ausgewiesen hat, und erst recht nichts dafür, dass die Beklagte dies erkannt hat.
Schließlich ist auch keine Täuschung über den Geräuschpegel dargetan. Der dahingehende Vorwurf ist auf die Behauptung gestützt, der in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung genannte Geräuschpegel sei nur auf dem Rollenprüfstand mit inaktiver Software zu erreichen, tatsächlich liege der Geräuschpegel im realen Straßenbetrieb mit aktiver Manipulationssoftware über den Grenzwerten und weit über 80 dB(A). Die Klage stellt mithin nicht in Abrede, dass das Fahrzeug unter den für die Prüfung maßgeblichen Bedingungen den Grenzwerten für Geräuschpegel (Anhang I Abs. 2.1 und Anhang III RL 70/157/EWG in der damaligen Fassung in Verbindung mit UN/ECE Regelung Nr. 51) entspricht und legt keine Einrichtung des Fahrzeugs dar, die dafür im Prüfstand sorgt, unter gleichen Umweltbedingungen im normalen Straßenbetrieb aber anders arbeiten würde. Eine Verlautbarung der Beklagten über den Geräuschpegel in solchen Situationen des Straßenbetriebs, die von den normierten Prüfbedingungen abweichen, ist nicht vorgetragen.
f) Aus den bereits ausgeführten Gründen fehlt es hinsichtlich sämtlicher zur Begründung der Haftung angeführten Handlungen im Übrigen an dem subjektiven Tatbestand eines Sittenverstoßes, der voraussetzt, dass der Schädiger Kenntnis von den Tatumständen hatte, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 93; siehe BGH, Urteil vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, NJW-RR 2009, 1207 Rn. 20 mwN).
g) Im Übrigen ist damit jeweils auch nicht der weiter für die Haftung nach § 826 BGB erforderliche Schädigungsvorsatz festzustellen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 94; siehe dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn.61 ff; Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799 Rn. 32 mwN; Urteil vom 16. September 2021- VII ZR 322/20, juris Rn. 32).
h) All dies gilt nicht nur, soweit die Beklagte für etwaige vorsätzliche sittenwidrige Schädigungen durch ihre verfassungsmäßig berufenen Vertreter nach § 31 BGB einzustehen hätte und gegebenenfalls nach § 826 BGB haftet, sondern entsprechend hinsichtlich der für eine etwaige Haftung nach § 831 Abs. 1 BGB maßgeblichen Frage, ob ein durch die Beklagte bestellter Verrichtungsgehilfe in Ausführung der Verrichtung den objektiven und subjektiven Tatbestand nach § 826 BGB verwirklicht hat, wofür auf die subjektiven Vorstellungen eines Verrichtungsgehilfen der Beklagten abzustellen wäre, der die besagte Steuerung verwirklicht hat (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 95; vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799 Rn. 35 mwN; siehe BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 43).
2. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften besteht nicht.
Es fehlt jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten. Dies folgt aus den bereits oben (zur Frage der Sittenwidrigkeit) angestellten Erwägungen und gilt insbesondere hinsichtlich einer etwa eingesetzten (objektiv) unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 169 mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 99) oder Gestaltung des OBD-System (siehe Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 100) wie auch für Eigenschaften des Kraftstoffverbrauchs, Ausstoßes oder Geräuschpegels, deren Bewerbung sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich lediglich auf die im gesetzlich maßgeblichen Prüfverfahren zur Typgenehmigung erzielten Werte bezieht (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 101).
Darüber hinaus fehlt es im vorliegenden Fall, in dem die Klägerseite das Fahrzeug nicht bei der Beklagten gekauft hat, von vornherein an dem für den Betrugstatbestand notwendigen Erfordernis der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, der mit dem verursachten Vermögensschaden „stoffgleich“ ist (vgl. Senat, Urt. v. 22.09.2021 – 6 U 25/21, juris Rn. 193 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 19 ff.)).
3. Ein Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den im Zusammenhang mit dem Vorwurf unlauteren Wettbewerbs angeführten Vorschriften oder aus § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften herleiten.
a) Eine Verletzung des Straftatbestands nach § 16 Abs. 1 UWG würde zumindest bedingten Vorsatz voraussetzen (vgl. § 15 StGB). Eine vorsätzliche Falschangabe betreffend die Wirkung der vorliegenden Ausgestaltung der Abgasreinigung oder sonstige Umstände des Verbrauchs- und Emissionsverhaltens ist insbesondere aus den oben ausgeführten Gründen nicht in beachtlicher Weise dargelegt (siehe bereits Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 199; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 104).
c) Selbstverständlich stellt § 4 Nr. 11 UWG aF (nunmehr § 3a UWG) selbst kein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB dar (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 105 mwN). Darauf weist schon die Klageschrift hin, wenngleich dort inkonsequenter Weise gleichwohl ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 4 Nr. 11 UWG aF angeführt wird.
d) Soweit die Klage letztlich die Vorschriften der Verordnung über Verbraucherinformationen zu Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen und Stromverbrauch neuer Personenkraftwagen (Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung - Pkw EnVKV) als Marktverhaltensregelungen im Sinn der vorgenannten Bestimmung in den Blick nimmt, kann dahinstehen, ob diese (namentlich §§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV) ihrerseits Gesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB sind, die das hier geltend gemachte Interesse an der Vermeidung eines nachteiligen Fahrzeugerwerbs schützen. Es ist nicht, schon gar nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass – entgegen der Darstellung der Beklagten – die danach maßgeblichen Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte im Typgenehmigungsverfahren (§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV), also im NEFZ, nicht erzielt wurden (siehe bereits Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 106).
4. Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften, ist in der mit dem vorliegenden Berufungsurteil zugesprochenen Höhe begründet. Ein weitergehender Ersatzanspruch ergibt sich aus dieser Anspruchsgrundlage allerdings nicht.
a) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 lässt sich kein Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes ableiten, also darauf, durch Rückabwicklung des Kaufvertrags so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Einen solchen Anspruch verlangt auch das Unionsrecht nicht, wie mittlerweile auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 - Mercedes-Benz Group) zu entnehmen ist. Die europäischen Abgasnormen schützen auch in Verbindung mit der Übereinstimmungsbescheinigung die allgemeine Handlungsfreiheit und als deren Ausfluss das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht des Käufers nicht in der Form, dass die (gegebenenfalls auch fahrlässige) Erteilung einer unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung zu einem deliktischen Anspruch des Käufers gegen den Hersteller auf Rückerstattung des an den Verkäufer gezahlten Kaufpreises führt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 19, 22 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 20; im Ergebnis ebenso die st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, Rn. 196 f mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103 mwN).
b) Ein durchsetzbarer Anspruch aus gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf Ersatz des aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschadens besteht nur in der mit der vorliegenden Berufungsentscheidung zugesprochenen Höhe.
aa) Der Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist kein von dem in erster Linie auf § 826 BGB gestützten und auf „großen“ Schadensersatz gerichteten Begehren des Klägers abweichender Streitgegenstand. Diesen liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 45, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35).
bb) Aus diesen Vorschriften kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller zustehen, einen ihm aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschaden zu ersetzen. Dem steht nicht das Erfordernis entgegen, dass das Gesetz, gegen das sich der in Rede stehende Verstoß richtet, nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB, ein „den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz“ sein muss. Diesem Erfordernis genügt die Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Verhältnis zu jedem Käufer (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 28 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22 f).
(1) Der Senat hält nicht an seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. nur Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103) fest, wonach es sich bei diesen Vorschriften hinsichtlich Schadensersatzansprüchen, wie sie hier erhoben werden, nicht um Schutzgesetze handele, wofür der Senat sich auf die bis dahin ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 73 ff mwN; Beschluss vom 15. Juni 2021 - VI ZR 566/20, juris Rn. 7 ff; Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20, WM 2021, 2105 Rn. 2, 21) gestützt hat. Der Senat folgt nunmehr der jüngeren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs. Danach sind die Vorschriften in Art. 3 Nr. 36, Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 RL 2007/46/EG im Sinn des Schutzes auch der individuellen Interessen des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007 ausgerüsteten Kraftfahrzeugs gegenüber dem Fahrzeughersteller auszulegen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 29, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88). Das unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, ist demnach von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV geschützt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 32, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
Unbegründet ist der Einwand der Berufungserwiderung, diese Auslegung von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sei verfehlt oder ginge mit einer Nichtigkeit dieser Verordnungsbestimmungen einher, weil der Verordnungsgeber nicht zur Schaffung einer deliktischen Herstellerhaftung ermächtigt gewesen sei (Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG). Um die Verordnungsermächtigung mit dem zuvor dargelegten, von der gesetzlichen Ermächtigung gedeckten Inhalt – mit der Folge der Anwendung von § 823 Abs. 2 BGB – wirksam auszuüben, bedurfte es weder einer Absicht noch einer Ermächtigung des Verordnungsgebers gerade dazu, (auch) einen deliktsrechtlichen Schutz der sachlichen Individualinteressen von Fahrzeugkäufern zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 23).
(2) Jeder Käufer des Fahrzeugs fällt in den persönlichen Schutzbereich der in Rede stehenden Verpflichtung. Die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB trifft den Fahrzeughersteller nicht nur im Verhältnis zum Neuwagenkäufer, sondern im Verhältnis zu jedem späteren Käufer des Kraftfahrzeugs als Gebrauchtwagen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 75, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
cc) Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen.
(1) Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV hat der Inhaber der EG-Typgenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Art. 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Neue Fahrzeuge, selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, für die eine solche Übereinstimmungsbescheinigung insbesondere nach Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG vorgeschrieben ist, dürfen gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Der Bundesgerichtshof, dem der Senat folgt, entnimmt diesen Vorschriften ersichtlich (ohne dies konkret zu formulieren), dass es dem Fahrzeughersteller (auch) verboten ist, eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von gemäß Art. 5 Abs. 2 VO715/2007/EG auszugegeben beziehungsweise zu erteilen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 28 ff, 34, 59 aE, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt: „dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt“), die der Bundesgerichtshof (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 25, 34, 36, 56, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) als „unzutreffend“ bezeichnet. Ist ein Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet, so ist die Übereinstimmungsbescheinigung schon deshalb unzutreffend, weil sie dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit der genannten Vorschrift ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 34, 36, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26 ff).
Dieser Auslegung von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV liegt die Erwägung zugrunde, dass die Übereinstimmungsbescheinigung nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ ausweist, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 34, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 27 f). Denn nach dem Gesamtzusammenhang des unionsrechtlichen Regelungsgefüges, namentlich der Richtlinie 2007/46/EG, das diesen nationalen Bestimmungen zugrunde liegt, soll der Käufer beim Erwerb eines Kraftfahrzeugs, das zur Serie eines genehmigten Typs gehört und mit einer Übereinstimmungsbescheinigung versehen ist, vernünftigerweise erwarten können, dass die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und insbesondere deren Art. 5 eingehalten werden (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 81 - Mercedes-Benz Group). Infolgedessen ergibt sich aus den einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie eine unmittelbare Verbindung zwischen dem Fahrzeughersteller und dem Käufer, mit der letzterem gewährleistet wird, dass das Kraftfahrzeug mit den maßgebenden Bestimmungen des Unionsrechts übereinstimmt (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 82 - Mercedes-Benz Group).
(2) Die Beklagte hat entgegen der vorstehend dargestellten Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt.
(a) Diese ist zunächst mit Blick auf die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) unzutreffend.
(aa) Darin liegt eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung.
(aaa) Unter welchen konkreten Umständen eine (grundsätzlich) unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG.
Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 50 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), sind also nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 50, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Dabei sind an die Üblichkeit keine hohen Anforderungen zu stellen. Dies kommt in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 44 - GSMB Invest; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 51 - Volkswagen) darin zum Ausdruck, dass dieser nicht nur Außentemperaturen von weniger als 15 °C, die einen erheblichen oder sogar überwiegenden Anteil an den im Unionsgebiet oder einzelnen Mitgliedsstaaten über das gesamte Jahr herrschenden Temperaturen haben, als im Unionsgebiet üblich bezeichnet, sondern insbesondere auch das Fahren auf Straßen über 1.000 Höhenmetern, was nach den allgemein bekannten topografischen Verhältnissen Europas im Unionsgebiet die Ausnahme darstellt. Im Übrigen hat der Gerichthof (Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 45 - GSMB Invest; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 52 - Volkswagen) in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass hinsichtlich einer Stickstoffoxid-(NOx)-Nachbehandlungseinrichtung die Regelungen in Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 2, 5 VO Nr. 692/2008 die Erteilung der Typgenehmigung von dem Nachweis abhängig machen, dass nach einem Kaltstart bei -7 °C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht wird, und darin die Auslegung bestätigt gesehen, wonach die in der Verordnung Nr. 715/2007/EG vorgesehenen Emissionsgrenzwerte einzuhalten sind, wenn die Temperaturen deutlich unter 15 °C liegen. Dass bestimmte Bedingungen im normalen Fahrbetrieb nicht überwiegend, sondern eher selten herrschen, steht mithin nicht der Beurteilung entgegen, dass es sich dabei um bei der Betrachtung nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG relevante Bedingungen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (siehe EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 46 - GSMB Invest; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 53 - Volkswagen).
Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem (also die Verringerung dessen Wirksamkeit) in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 51, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 51, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
Hingegen ist die Einhaltung des Grenzwerts nach der vom Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 51, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) gefundenen Auslegung nicht Maßstab der Zulässigkeit (ebenso im Ergebnis bereits OLG Naumburg, Urteil vom 9. April 2021 - 8 U 68/20, DAR 2021, 454 [juris Rn. 31]; Urteil vom 16. Dezember 2021 - 8 U 42/21, juris Rn. 53; OLG Oldenburg Beschluss vom 1. Juli 2021 - 14 U 91/21, BeckRS 2021, 23201; OLG Dresden, Beschluss vom 29. Juli 2021 - 9a U 378/20, juris Rn. 38; OLG Köln, Urteil vom 10. März 2022 - I-24 U 112/21, VRS 144, 180 [juris Rn. 35 ff]; obiter OLG Frankfurt, Urteil vom 10. November 2022 - 16 U 53/21, juris Rn. 53; in diese Richtung neigend auch OLG Hamm, Beschluss vom 31. Mai 2022 - 28 U 146/21, juris Rn. 34; OLG Koblenz, Urteil vom 24. August 2021 - 3 U 184/21, juris Rn. 34; OLG Köln, Urteil vom 27. Januar 2022- I-15 U 11/21, VRS 143, 292 [juris Rn. 49]). Der insoweit abweichenden Auffassung der bis dahin überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Mai 2021 - 16a U 202/19, juris Rn. 56; OLG Köln, Urteil vom 30. Juni 2021 - 5 U 254/19 juris Rn. 37; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juli 2021 - 22 U 97/20, juris Rn. 102; OLG Bamberg, Urteil vom 20. Dezember 2021 - 4 U 115/19, juris Rn. 17; OLG Schleswig, Urteil vom 11. Januar 2022 - 7 U 84/21, SchlHA 2022, 57 [juris Rn. 43] mwN; Urteil vom 2. August 2022 - 3 U 95/21, juris Rn. 79; OLG Hamm, Urteil vom 24. Juni 2022 - I-30 U 90/21, VRS 144, 225 [juris Rn. 31]; Urteil vom 22. Dezember 2022 - I-2 U 328/20, juris Rn. 66; OLG Braunschweig, Urteil vom 14. November 2022 - 10 U 4/22, juris Rn. 108; OLG Brandenburg, Urteil vom 5. April 2023 - 4 U 185/21, juris Rn. 41 f; OLG München, Beschluss vom 18. April 2023 - 3 U 3704/22, juris Rn. 15; OLG Dresden, Urteil vom 25. Mai 2023 - 4 U 2558/22, juris Rn. 15 mwN) und Literatur (Schröder, NZV 2022, 408, 410; Gsell/Mehring, NJW 2023, 1099, 1101 f), die der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs das Gegenteil entnimmt, und der zumindest bisher offenbar praktizierten Handhabung des KBAs (siehe die Zitate aus Auskünften bei OLG Brandenburg, Beschluss vom 13. Juli 2023 - 7 U 4/21, juris Rn. 5 ff) hat der Bundesgerichtshof damit im Ergebnis eine Absage erteilt. In diesem Zusammenhang bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 51, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) vielmehr ausschließlich eines Vergleichs des Grades der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Insbesondere, ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter (weniger wirksamer) Funktion eingehalten würden (sog. mangelnde Grenzwertkausalität), ist danach nicht von Bedeutung. Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aus den dort angegebenen Gründen des Wortlauts und des systematischen Zusammenhangs mit dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (vgl. Erwägungsgrund Nr. 15 der Verordnung Nr. 715/2007/EG) zu folgen (offengelassen OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. Juli 2023 - 10 U 27/23, juris Rn. 6; Beschluss vom 13. Juli 2023 - 7 U 4/21, juris Rn. 4; anders iE weiterhin OLG Oldenburg, Beschluss vom 24. Juli 2023 - 13 U 104/22, juris Rn. 45 ff, unter – unzutreffender – Berufung auf BGH, aaO; unklar OLG München, Beschluss vom 27. Juli 2023 - 35 U 5534/22, juris Rn. 34: Feststellung mangelnder Auswirkungen auf die „Grenzwerte“ spreche gegen „emissionsrelevante[n] Umschaltung“). Wie der Bundesgerichtshof mit Recht erwägt, lässt eine Prüfung der Wirksamkeit der bautechnischen Maßnahmen zur Senkung von Kraftfahrzeugemissionen, die konzeptionsbedingt (ausschließlich) im NEFZ (und nicht auch „auf der Straße“ oder etwa bei Hauptuntersuchungen) erfolgt, wissenschaftlich belastbare Prognosen in Bezug auf die Wirksamkeit Emissionskontrollsysteme für den gewöhnlichen Fahrbetrieb nur dann zu, wenn die Wirksamkeit der betreffenden Systeme im gewöhnlichen Fahrbetrieb nicht verändert wird. Deshalb kann das Argument der Beklagten, ihre Fahrzeuge verfügten über eine Vorrichtung, die auch bei geringerer Funktion die Einhaltung der Grenzwerte stets sicherstelle, zusätzlich sei lediglich etabliert, dass im Bereich des Kaltstarts (sozusagen durch eine „Zuschalt“-Vorrichtung) eine verbesserte Emissionsminderung erfolge, nicht überzeugen.
Es besteht kein Anlass, die zuletzt angesprochene Frage dem Gerichtshof der Europäischen Union nach Ermessen (Art. 267 Abs. 2 AEUV) oder gemäß einer etwaigen – bei Unanfechtbarkeit dieser Entscheidung außerhalb der Fälle von § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in Betracht kommenden – Verpflichtung (Art. 267 Abs. 3 AEUV; siehe Wegener in Calliess/Ruffert, AEUV, 6. Aufl., Art. 267 Rn. 28) des Senats vorzulegen. Die Auslegung von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ist zwar insoweit in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht in jeder Hinsicht ausdrücklich angesprochen. Dieser hat sich bisher lediglich zu solchen Einrichtungen geäußert (aufgrund der Vorlagefragen äußern können und müssen) und diese als Abschalteinrichtungen qualifiziert, welche die Einhaltung der in der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur gewährleisten, wenn die Aktivierungsbedingungen der betreffenden emissionsbegrenzenden (im Sinn der Terminologie des Bundesgerichtshofs „unveränderten“) Funktion erfüllt waren (siehe EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 93, 99, 115 - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 25, 30, 34, 42, 47, 48, 70 - GSMB Invest; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 22, 24, 41, 49, 54, 62, 82 - Volkswagen; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-145/20, RIW 2022, 604 Rn. 59, 81, 95 - Porsche Inter Auto und Volkswagen; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 25, 85 - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 58 - Mercedes-Benz Group). Der Gerichtshof hat damit zwar noch nicht expressis verbis die Frage beantwortet, ob die Qualifikation einer Einrichtung als Abschalteinrichtung davon abhängen könnte, dass die Grenzwerte ohne Aktivierung der in Rede stehenden („unveränderten“) Funktion (insbesondere wenigstens im normalen Fahrbetrieb) überhaupt überschritten werden. Auf eine Vorlage kann aber verzichtet werden, wenn das einzelstaatliche Gericht festgestellt hat, dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg 1982, 3415 Rn. 21 - CILFIT; „acte clair“, vgl. nur BGH, Beschluss vom 24. Februar 2022 - I ZR 176/19, GRUR 2022, 993 Rn. 16 - Zigarettenausgabeautomat II; Urteil vom 28. März 2023 - VI ZR 19/22, NJW 2023, 2037 Rn. 30, jeweils mwN). Hier kann der Senat mit Rücksicht auf den Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematische Stellung und Sinn und Zweck von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 51, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) feststellen, dass die vom Bundesgerichtshof (aaO) gefundene Auslegung, wonach die Einhaltung des Grenzwerts für die Beurteilung nach dieser Vorschrift unerheblich ist, frei von vernünftigen Zweifeln ist. Dies steht nicht in Widerspruch zu der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs, sondern allein dies entspricht ihr.
(bbb) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinn der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG trifft den Anspruchsteller (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 53 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Dieser muss Tatsachen vortragen, die in Verbindung mit den genannten Vorschriften geeignet und erforderlich sind, den geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu rechtfertigen, ohne allerdings seinen Tatsachenvortrag durch die Angaben weiterer Einzelheiten substantiieren zu müssen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 53 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
(ccc) Danach ist festzustellen, dass es sich bei der Einrichtung des hier gegenständlichen Fahrzeugs, die dafür sorgt, dass die Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs – im Streitfall jedenfalls bei Temperaturen unter 10 Grad Celsius – reduziert wird (Thermofenster), um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG handelt, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
Solange – namentlich im durch die Programmierung des Fahrzeugs definierten Temperaturbereich – eine ungeminderte Abgasrückführung stattfindet („unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem), begünstigt dies durch die damit entsprechend maximal reduzierte Verbrennungstemperatur eine Reduktion der Stickoxid-Emissionen. Insbesondere jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs ist diese Emissionsreduktion (Wirksamkeit) bei diesem „unverändert“ funktionierenden Gesamtsystems höher im Vergleich zu der Emissionsreduktion während der Arbeit des – eine im Übrigen gleiche Funktion des gesamten Emissionskontrollsystems unterstellt – „verändert“ funktionierenden Gesamtsystems mit zumindest reduzierter Abgasrückführung, wie sie außerhalb des definierten Temperaturbereichs stattfindet. Letzteres kommt auch gerade unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet gegebenenfalls zur Anwendung (siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 130 f zur Reduktion der AGR-Rate außerhalb von 17 °C bis 33 °C). Zwar hat die Beklagte die konkreten (insoweit ins Blaue hinein gemachten) Angaben des Klägers zu den Einzelheiten der Anknüpfungstemperaturen und den daran geknüpften Steuerungsmaßnahmen bestritten. Sie hat aber zumindest den – angesichts mittlerweile allgemeinbekannt verbreiteter „Thermofenster“ insbesondere in Fahrzeugen der Beklagten nicht willkürlichen – Kern des Klagevorbringens, dass in Abhängigkeit von der Außentemperatur gegebenenfalls mindestens eine Reduktion der AGR stattfinde, nicht bestritten, sondern zugestanden, dass eine Reduktion der AGR bei Temperaturen unterhalb von 10 Grad Celsius stattfinde. Insbesondere dass eine temperaturabhängige Reduktion der AGR etwa erst in Extrembereichen jenseits solcher Temperaturen stattfinden würde, mit denen üblicherweise im Unionsgebiet zu rechnen ist, etwa zumindest erst unterhalb von -7 °C, behauptet die Beklagte danach nicht.
Zwar wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG München, Beschluss vom 27. Juli 2023 - 35 U 5534/22, juris Rn. 26) beispielsweise eine bloße Behauptung, die AGR sei lediglich bei einer Außentemperatur zwischen 15 °C und 33 °C aktiv, als ungenügend zur schlüssigen Darlegung des Tatbestands nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG unter dem Gesichtspunkt erachtet, dass es dafür auf die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung, ankommt und nicht allein auf die Funktionsänderung von Teilen des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann (siehe oben). Zumindest nach dem oben dargestellten Parteivortrag im Streitfall ist indes auch davon auszugehen, dass sich in dem angestellten Vergleich des unveränderten mit dem veränderten Emissionskontrollsystem auch die Gesamtwirkung der Begrenzung der Stickoxidemissionen verschlechtert. Die Klägerin behauptet hier gerade, dass das Überschreiten des „Thermofensters“ zu einem erhöhten Stickoxidausstoß führe. Dies genügt der (primären) Darlegungslast der Klägerin. Das Fehlen kompensierender Maßnahmen des gesamten Emissionskontrollsystems, welche die mit der AGR-Reduktion einhergehende nachteilige Wirkung auf die gesamte Emissionskontrolle (voll) ausgleichen könnten, ist als negative Tatsache von der Klägerin nicht näher darzulegen. Vielmehr wäre es Sache der Beklagten, derartige – von der Klägerin negierte – Umstände aufzuzeigen, die der Klägerin aufgrund seiner Darlegungs- und Beweislast sodann wiederlegen müsste. Dass unter den Umständen, die zu einer Reduzierung der AGR mit der entsprechenden nachteiligen Wirkung für die Emissionsbegrenzung führen, zugleich sonstige Funktionen (voll) kompensierend so verändert würden, dass eine Verschlechterung der Wirkung des Emissionskontrollsystems insgesamt verhindert würde, macht die Beklagte nicht geltend und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Beklagte hat lediglich abstrakt ausgeführt, die Steuerung der Abgasreinigung erfolge im Wege einer dynamischen Berechnung, in die notwendigerweise eine Vielzahl von Parametern und Sensordaten, einschließlich regelmäßig bestimmter Temperaturwerte, eingingen, um eine angemessene Reduzierung sämtlicher betroffener Emissionen zu erzielen.
(bb) Die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgeschlossen.
(aaa) Die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ist nur unter den besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig.
Die hier allein in Betracht kommende Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG setzt voraus, dass die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Sie ist eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 112 - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 50 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 87 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 61 - Mercedes-Benz Group; vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 60, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Die genannten Voraussetzungen sind kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 61 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 88 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 62 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 108 f - CLCV).
Zu ihrer Rechtfertigung genügt es nicht, wenn die Einrichtung dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern, die im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent und somit weder „Beschädigung“ noch „Unfall“ im Sinn der genannten Bestimmung sind (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 110, 113, 115 - CLCV; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 53 ff - GSMB Invest; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 63 - Mercedes-Benz Group). Nur unmittelbare Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, sind geeignet, die Nutzung einer Abschalteinrichtung zu rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 113 f - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 56, 70 - GSMB Invest; siehe EuGH, NJW 2022, 3769 Rn. 89 - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist nur dann „notwendig“ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann. Nach dem mit der Verordnung verfolgten Ziel kann eine Abschalteinrichtung nämlich auch nicht allein deshalb zugelassen werden, weil z.B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 68 f - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 93 f mwN - Deutsche Umwelthilfe).
Von dem Motor, zu dessen (letztendlichen) Schutz eine Abschalteinrichtung danach zulässig sein kann, sind davon getrennte Bauteile wie das AGR-Ventil, der AGR-Kühler und der Dieselpartikelfilter zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 51 f - GSMB Invest). Mit der Begründung, dass sie zur Schonung solcher zum Abgasrückführungssystem gehörender Anbauteile beiträgt, kann eine Abschalteinrichtung – wie insbesondere die hier in Rede stehende temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführungsrate – nach alledem nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 62, 70 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 89 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group).
Abgesehen von alledem entnimmt der Gerichtshof der Europäischen Union dem Ziel der Verordnung einen ungeschriebenen Ausschlussgrund für die Anwendung der Ausnahme in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG; eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt ist und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann darunter jedenfalls nicht fallen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 63 ff, 70 - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 90 f mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 65 f - Mercedes-Benz Group). Mit dieser eindeutigen Formulierung des Gerichtshofs ist entgegen teilweise vertretener Ansicht (Schröder, NZV 2022, 408, 410) geklärt, dass die Rechtfertigung ausgeschlossen ist, wenn die Abschalteinrichtung unter Bedingungen aktiviert ist, die innerhalb eines Jahres üblicherweise während in ihrer Summe längerer Zeitintervalle herrschen, als dass dies nicht der Fall wäre. Raum für eine Gewichtung danach, in welchem Maß die Gesamtzahl der Fahrten in diese Zeitintervalle fällt (etwa eine Untergewichtung der bei selteneren Nachtfahrten herrschenden Bedingungen) ist folglich nicht geboten.
(bbb) Dem Anspruchsgegner obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung aufgrund der besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig ist. Seiner Darlegungs- und Beweislast genügt der Fahrzeughersteller nicht, wenn er pauschal vorbringt, in dem Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Denn damit lässt er offen, ob die behauptete Abschalteinrichtung vorhanden ist, und beschränkt sich auf eine ohne weiteres nicht überprüfbare rechtliche Würdigung in Bezug auf Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 54, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
(ccc) Danach beruft sich die Beklagte ohne Erfolg auf die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG.
Deren Voraussetzungen hat sie in erster Instanz nicht dargelegt.
Sie hat lediglich ausgeführt, es komme zur Kondensation von Abgasbestandteilen, wenn die Rückführung bei zu niedrigen Temperaturen stattfinde. Dies wiederum führe zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen. Ein wiederholter Betrieb des Motors in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors führen. Es sei anerkanntermaßen notwendig, die Abgasrückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um eine hinreichende Reduzierung sämtlicher relevanter Emissionen zu erzielen, Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten. Die Abgasrückführung müsse sinnvollerweise temperaturabhängig betrieben werden, um bei den Temperaturen, bei denen Versottungsrisiken nicht oder nur in hinnehmbarem Maße bestünden, das Potenzial der Abgasrückführung voll auszunutzen, und bei niedrigeren Temperaturen zu verhindern, dass der Motor beschädigt werde. Der Beklagten seien keine anderen technischen Maßnahmen bekannt, die es im Zeitpunkt der Entwicklung des Fahrzeugs gestatteten, auf eine temperaturabhängige Kalibrierung der AGR-Rate zu verzichten. Die Beklagte hat sich mit Nichtwissen dazu erklärt, dass im Zeitpunkt der Entwicklung/Typgenehmigung derartige Konstruktionen bzw. Komponenten möglich oder verfügbar waren.
Dem sind keine konkreten Tatsachen zu entnehmen, die den Schluss auf die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung tragen würden. Dies gilt schon deshalb, weil die Beklagte nicht wenigstens in wesentlichen Zügen angibt, bei welchen konkreten Temperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung erfolgt. Damit fehlt denknotwendig eine Sachdarstellung, die dem Beweis zugänglich wäre, dass gerade die vorliegende Einrichtung (mit dem konkreten Umfang der gewählten AGR-Reduzierungen) notwendig sei. Darüber hinaus gibt die Beklagte nicht an, dass es sich bei den von ihr befürchteten Schäden um solche handelt, die nicht nur Verschleiß sind, sondern außergewöhnlich sind und plötzlich aufzutreten drohen. Zudem legt die Beklagte sich nicht fest, ob die befürchteten Schäden solche am Motor selbst (wenigstens als mittelbare Folge von Abnutzungen oder Schäden an anderen Bauteilen infolge der Abgasrückführung bei niedrigen Temperaturen) sein sollen oder – was nicht genügen würde – lediglich Bauteile des Abgasrückführungssystems betreffen. Angesichts der Relativierung der Zusammenhänge, die Grund der temperaturabhängigen Steuerung sein sollen („sinnvollerweise“), ist nach dem Beklagtenvortrag auch nicht zu erkennen, dass gerade die gewählte temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung mit den nachteiligen Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit notwendig war; insbesondere ist nicht dargelegt, dass zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden konnte. Die bloße Erklärung der Beklagten, dies nicht zu wissen, enthält keine konkrete Behauptung hinsichtlich der Erforderlichkeit unter diesem Gesichtspunkt, die objektiv zu bestimmen ist.
Erheblichen neuen Vortrag hat die Beklagte im Berufungsverfahren nicht gehalten.
Sie macht ergänzend geltend, die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei zum Schutz des Motors vor Beschädigung notwendig. Die unter anderem außentemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Fahrzeug minimiere Risiken betreffend Beschädigung und Gewährleistung des sicheren Betriebs des Fahrzeugs. Sie vermindere das Risiko eines plötzlichen Ausfalls des Motors und des Eintritts sicherheitskritischer Situationen. Während die Rückführung von Abgasen in den Brennraum zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führe, bestünden „gleichzeitig“ Risiken für unmittelbar und mittelbar betroffene Bauteile des Motors. Weil stark verschmutztes Abgas einer Zweit-Verbrennung zugeführt werde, könnten Schäden u.a. durch unerwünschte Ablagerungen, durch eine Überschreitung der Bauteilgrenzen, durch Motoraussetzer und durch einen Ölqualitätsverlust hervorgerufen werden. Abgas von Dieselmotoren enthalte Rußpartikel, Kohlenwasserstoffe, Öldämpfe, Wasser und bisweilen chemische Reaktionsprodukte aus Schwefel und Additiven. Diese Abgasbestandteile könnten sich an den Oberflächen diverser Komponenten (z. B. Rohre, Kühler, Ventile) ablagern (sog. Versottung, Verlackung und Kondensatbildung) oder zu einer Vereisung führen. Ein Temperaturgefälle zwischen dem heißen Abgasstrom und den kalten Bauteilwänden erhöhe dabei die Ablagerungsintensität. Es lasse sich nicht vermeiden, dass Ablagerungen wegen der beim Diesel-Brennverfahren entstehenden Abgasbestandteile auftreten. Die Beklagte habe hardwareseitige Möglichkeiten angewandt, um Ablagerungsrisiken zu reduzieren. Daneben verbleibe als Mitigationsmaßnahme nur die Reduzierung der AGR bei niedrigen bzw. hohen Temperaturen, weil die Außentemperatur kausalen Einfluss auf die für die Ablagerungsrisiken relevanten Temperaturen im Abgasrückführungssystem und in weiteren Bauteilen habe. Alternativ-Technologien seien lange Zeit nicht fahrzeugübergreifend verfügbar oder nicht ausreichend praktisch erprobt gewesen, um mit der gebotenen Sicherheit Verwendung finden zu können. Die Abgasreinigung könne auch bei hohen Temperaturen zu einer Schädigung und einem unerwarteten Ausfall des Motors führen, der die Verkehrssicherheit gefährden könne. Bei hohen Außentemperaturen sinke die Dichte der Luft und damit der zur Verfügung stehende Luftsauerstoff. Mit höheren Außentemperaturen – und somit geringerer Dichte der Luft, damit weniger zur Verfügung stehendem Sauerstoff, daher weniger vollständiger Verbrennung des Kraftstoffs – steigende Partikelemissionen führten dazu, dass der Partikelfilter häufiger gereinigt werden müsse (durch Abbrennen der abgelagerten Partikel) mit der Folge, dass mehr Kraftstoff ins Schmieröl gelange, was wiederum zu erhöhtem Verschleiß und auf Dauer zu Schäden des Motors führe könne (Steuerung, Kettenbetrieb, Lager).
Auch damit sind keine tatsächlichen Umstände vorgetragen, die den Schluss auf die Erforderlichkeit im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG hinsichtlich der konkret gewählten temperaturabhängigen Reduzierung der Abgasrückführung erlauben würden. Nach wie vor kann schon mangels Angabe der konkreten Steuerungsfunktion darüber keine Aussage getroffen werden. Denn das bloße Geständnis, dass die Abgasrückführung bei Temperaturen unterhalb von 18 °C und oberhalb von 32 °C reduziert wird, lässt das Ausmaß der jeweiligen Reduzierung und dessen etwaige Abhängigkeit von einer bestimmten außerhalb dieses Bereichs liegenden Temperatur nicht erkennen. Die Beklagte hat auch keine hinreichenden Schadensrisiken aufgezeigt. Sie macht zwar nunmehr teilweise offenbar die Gefahr von Ablagerungen und Schäden gerade (auch) an Bestandteilen des Motors selbst geltend, bestimmt diese aber weiterhin – nicht nur quantitativ – nicht. Im Übrigen bezieht sich zumindest ihre Aussage auf die kritische Bedeutung des Temperaturgefälles zwischen einem heißen Abgasstrom und witterungsbedingt kalten Bauteilwänden (mit der Folge erhöhter Ablagerungsintensität) nicht erkennbar auf Motorbestandteile, zumal nicht nachvollziehbar ist, inwieweit die Bestandteile des Motors selbst, wo die Abgasrückführung gerade zur Absenkung der Brenntemperatur dienen soll, insbesondere über den Warmlauf hinaus bei kalten Außentemperaturen in relevantem Maß im Vergleich zum Abgasstrom „kalt“ sein sollten. Jedenfalls über Verschleiß hinausgehende, außergewöhnliche und plötzlich aufzutretende Schadensereignisse am Motor werden nicht hinreichend aufgezeigt. Aus dem eigenen Vortrag der Beklagten ergibt sich zudem, dass es grundsätzlich möglich ist, die Ablagerungsrisiken durch die Ausgestaltung der Hardware zu reduzieren. Mangels Angabe, welche Maßnahmen die Beklagte insoweit ergriffen hat, lässt sich nicht erkennen, ob – wie die Beklagte meint – im Übrigen nur noch die Reduzierung der Abgasrückführung zur Milderung der Ablagerungsrisiken blieb, zudem gerade im hier gewählten Umfang. Im Übrigen führt sie selbst aus, dass u.a. stark vom Fahrzeug- und Motortyp und den darin verbauten Bauteilen sowie von einer Vielzahl von weiteren Einzelfaktoren abhänge, unter welchen Umständen und insbesondere in welchen Betriebszuständen Ablagerungen entstehen könnten. Insoweit fehlt es an Darlegungen, inwieweit gerade aufgrund der Ausgestaltung des vorliegenden Motortyps Ablagerungsrisiken oder Risiken durch Verunreinigung des Schmieröls in einem Ausmaß bestanden, die die gewählte temperaturabhängige AGR-Steuerung erforderlich machten, zudem ohne dass dies durch Abwandlungen in der Konstruktion des Motors oder des Abgasrückführungssystems zu vermeiden gewesen wäre. Insoweit bleibt auch der Vortrag der Beklagten dazu, ob andere Maßnahmen geeignet, den vermeintlichen Risiken zu begegnen, weiterhin ohne konkrete Substanz. Auch dass gerade ein solcher plötzlicher Ausfall des Motors droht, der nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines – die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden – Verschleißes markiert, ist weiterhin nicht dargelegt.
Zur Darlegung der tatsächlichen Voraussetzungen der Verbotsausnahme ungenügend sind auch pauschale, mit Wertungen behaftete Aussagen dahin, dass die unter anderem temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im hier gegenständlichen Fahrzeug Risiken für den Motor minimiere und daran ausgerichtet sei, das Risiko eines plötzlichen Ausfalls des Motors und sicherheitskritische Situationen zu vermindern; das gilt erst recht für den unspezifischen und abstrakten Umstand, dass Fachkreise die Außentemperatur als technisch zwingend notwendige Führungsgröße der Abgasrückführung anerkennen mögen. Auch die Verweise auf eine – nur das Ergebnis betreffende – Bewertung einer temperaturabhängigen Steuerung, die derjenigen im hier gegenständlichen Fahrzeug entspreche, in Auskünften des KBAs ersetzen konkreten Sachvortrag nicht.
Nach alledem kann dahinstehen, ob abgesehen davon die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG im Fall der vorliegenden temperaturabhängigen Reduzierung der Abgasrückführung auch mit der Begründung zu versagen ist, dass diese unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres stattfindet. Insbesondere kann offenbleiben, ob auch insoweit die Darlegungs- und Beweislast oder wenigstens eine sekundäre Darlegungslast bei der Beklagten als Anspruchsgegnerin liegt oder vielmehr vom Anspruchsteller die Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen wären, die dazu führen würden, dass – selbst bei technischer Erforderlichkeit zum Motorschutz und sicheren Betrieb – die Anwendung der in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst a VO 715/2007/EG normierten Ausnahme ausschiede.
(b) Zudem ist davon auszugehen, dass die Übereinstimmungsbescheinigung auch wegen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) unzutreffend ist.
(aa) Auf der Grundlage des Parteivortrags handelt es sich um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
(aaa) Dabei kann nicht von dem weitreichenden tatsächlichen Vorwurf der Klage ausgegangen werden, wonach die KSR an eine Erkennung des Prüfstands anknüpfe, wofür es an beachtlichem Sachvortrag fehlt (siehe oben).
(bbb) Auch eine sonstige Ausgestaltung der KSR, die als grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren wäre, war in erster Instanz nicht dargelegt.
Der geregelte Kühlmittelthermostat bewirkt nach dem Vortrag der Beklagten, der der Klägerin insoweit noch günstig ist und von dem daher anzunehmen ist, dass die Klägerin ihn sich stilschweigend zueigen macht, zwar zumindest, dass eine Funktion des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von der Betriebssituation aktiviert oder deaktiviert beziehungsweise verändert wird, nämlich dass die Kühlmittel-Solltemperatur in Abhängigkeit von der Betriebssituation (also von ermittelten Parametern) gesteuert wird. Es dient nach dem Beklagtenvortrag nämlich dazu, während des Warmlaufs (bei Kaltstart) des Fahrzeugs die Emissionen unter bestimmten Betriebsbedingungen zu reduzieren, indem das Absenken der Kühlmittelsolltemperatur dazu führt, dass die Verbrennungstemperatur im angrenzenden Zylinder niedriger ist, was wiederum die Stickoxidemissionen reduziert. Die Beklagte gesteht insbesondere zu, dass die Kühlmittel-Sollwert-Absenkung nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist. Es kommt mithin zu Betriebssituationen, in denen nicht das – im Sinn der Ausdrucksweise des Bundesgerichtshofs „unverändert funktionierende“ – Emissionskontrollsystem mit aktivierter Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur, sondern ein – „verändert funktionierendes“ – Emissionskontrollsystem ohne diese Absenkung arbeitet. Letzteres ist nach dem Beklagtenvortrag offenbar insbesondere nach dem Warmlauf des Motors der Fall.
Es war damit aber noch nicht dargelegt, dass hierdurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Es war nämlich nicht zu erkennen und von keiner der Parteien vorgetragen, dass gerade die „Abschaltung“ der Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur dazu führt, dass die Wirksamkeit des („verändert funktionierenden“) Emissionskontrollsystems (unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs) in den betreffenden Situationen geringer ist, als sie es wäre, wenn weiterhin das („unverändert funktionierende“) Emissionskontrollsystem einschließlich der Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur arbeiten würde. Dies scheint zwar auf der Grundlage der durch die Beklagte geschilderten Zusammenhänge tendenziell möglich, weil ein abgesenkter Kühlmittel-Solltemperatur-Wert eine geringere Kühlmittel-Temperatur erwarten lässt, die wiederum grundsätzlich eine geringere Verbrennungstemperatur begünstigt, bei der weniger Stickoxide entstehen. Der Klägerin hat sich konkret hierzu aber nicht geäußert, sondern sich nur mit der vermeintlichen Prüfstandserkennung befasst. Die Beklagte hingegen hat vorgetragen, wenn der Motor „warm“ sei, würde die indirekte Kühlung durch die abgesenkte Kühlmitteltemperatur „praktisch keinen Effekt mehr“ haben. Danach war dem erstinstanzlichen Parteivortrag nicht mit Bestimmtheit zu entnehmen, dass auch in den Situationen, in denen auf eine Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur verzichtet wird, namentlich bei warmem Motor, höhere Stickoxidemissionen entstehen, als wenn die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur auch über diese Betriebszustände aufrechterhalten würde.
(ccc) Im Verfahren über die Berufung legt die Klägerin die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung unter Hinweis auf das freiwillige Update-Angebot der Beklagten und unter Ausführungen zu den – von der Beklagten unbestritten gebliebenen – Bedingungen, an die die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur (sowie die Beendigung derselben) geknüpft ist, dar.
Im Gesamtzusammenhang ist dem Vorbringen der Klägerin zu entnehmen, dass das Emissionskontrollsystems ohne das Update so gestaltet sei, dass der für die Beurteilung der KSR insoweit maßgebliche, unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs vorzunehmende Vergleich der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems (also mit abgesenkter Kühlmittel-Solltemperatur) und derjenigen des – aufgrund bestimmter Betriebsparameter gegebenenfalls eingesetzten – verändert funktionierenden Emissionskontrollsystems (also ohne abgesenkte Kühlmittel-Solltemperatur) ergebe, dass eine (fiktive) Beibehaltung der Absenkung der Kühlmittel-Temperatur (unverändertes System) auch in den Situationen, in denen diese Softwarefunktion (tatsächlich) parameterabhängig die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur beendet (verändertes System), die Wirksamkeit des Gesamtsystems verbessern würde. Die generellen Bedingungen, an die das Ein- bzw. Abschalten der abgesenkten Kühlmittel-Solltemperaturregelung geknüpft ist, hat die Klägerin unbestritten und hinreichend konkret dargelegt. Wird die KSR, also die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auf 70 °C, abgeschaltet, führt dies nach dem Vortrag der Klägerin unter Bezugnahme auf die Anlagen R10a bis R10c zu einer insgesamt erhöhten NOx-Emission.
Zudem legt auch die Beklagte den technischen Zusammenhang zwischen Kühlung und Emission übereinstimmend mit der Klägerin dar. Danach bedürfe ein Verbrennungsmotor der Kühlung, um einer übermäßigen Hitzeentwicklung und damit der Beschädigung des Motors entgegenzuwirken. Dies erfolge primär über flüssiges Kühlmittel, welches seinerseits der Kühlung bedürfe. Die Temperatur des Kühlmittels werde mittels eines mechanischen Thermostats gesteuert. Für bestimmte Betriebsbedingungen werde im streitgegenständlichen Fahrzeug die eigentliche Öffnungstemperatur des Thermostats abgesenkt („geregeltes Kühlmittelthermostat“), um die Motorerwärmung zu verzögern. Dadurch könne ein günstiges Verhältnis von NOx-Emissionen und Rußpartikeln hergestellt werden. Ziel sei die Emissionsreduktion in der Phase des Kaltstarts. Aus dem näheren Vortrag zur Funktionsweise der KSR, den die Klägervertreter gehalten haben, ergibt sich auch, dass diese ersichtlich davon ausgehen und behaupten wollen, die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur werde nach den insoweit gewählten Schaltparametern auch in Situationen, gerade auch während des Motorwarmlaufs, deaktiviert (es werde also in das verändert funktionierende Emissionskontrollsystems mit Kühlmittel-Solltemperatur von 100 °C gewechselt), in denen eine hypothetische Beibehaltung der Kühlmittelsolltemperatur von 70 °C (stickoxidreduzierender „70 °C Modus“, also das unverändert funktionierendes Emissionskontrollsystem) zu einer deutlichen Absenkung der Stickoxid-Emissionen führen würde.
Der bloße Umstand, dass eine bestimmte Ausgestaltung der Motorsteuerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems abträglich, also suboptimal, ist und sich durch ein Update verbessern lässt, erfüllt zwar nicht den Tatbestand nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG. Beruht die mit dem Update erzielbare Verbesserung aber nach dem Klagevorbringen gerade darauf, dass eine ohne das Update im Straßenbetrieb gegebenenfalls parameterabhängige Veränderung des Emissionskontrollsystems unterbleibt, bedeutet dies logisch, dass es sich bei dieser erst mit dem Update beseitigten parameterabhängigen Steuerungsmaßnahme um eine solche handelt, die die Wirksamkeit des Gesamtsystems verringert.
(ddd) Dem ist die Beklagte anschließend nicht mit erheblichem Vortrag entgegengetreten. Ihre weitere Angabe, die Wirkungen der KSR bei warmem Motor hätten „praktisch keinen Effekt“ mehr, ist nicht so zu verstehen, dass ein Verzicht auf die Abschaltung der Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur noch nach der Warmlaufphase nicht einmal in zumindest in gewissem (eingeschränkten) Maß Vorteile für die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems bringe. Dementsprechend hat die Beklagte in anderen vor dem Senat geführten Verfahren (etwa in dem Verfahren 6 U 198/20) in Bezug auf dieselbe Frage (lediglich) geltend gemacht, die Wirkungen der KSR bei warmen Motor seien „eingeschränkt“. In einem weiteren vor dem Senat geführten Verfahren (6 U 10/21) hat sie ausgeführt, in Fahrzeugmodelle mit SCR-System und KSR, habe die KSR höchstens einen zu vernachlässigenden Effekt hat. In Bezug auf Fahrzeuge – wie dem hier gegenständlichen – mit KSR und ohne SCR-System hat sie sich diesbezüglich gar nicht verhalten. Auch der bereits zuvor gehaltene Beklagtenvortrag steht nicht mit Bestimmtheit in Widerspruch zu der jüngsten klägerischen Darstellung, wonach die parameterabhängige Steuerungsmaßnahme der KSR die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert.
(bb) Ist die KSR danach als Abschalteinrichtung zu qualifizieren, so fällt sie nicht unter eine der Ausnahmen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG.
Die Beklagte führt eine solche Ausnahme schon nicht an. Insbesondere eine Notwendigkeit zum Motorschutz und zur Gewährleistung des sicheren Betriebs (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG) ist weder geltend gemacht noch in ihren tatsächlichen Voraussetzungen dargelegt. Die Beklagte erläutert lediglich, im speziellen Anwendungsbereich der Kühlmittel-Sollwert-Absenkung führe ein durch die niedrigere Verbrennungstemperatur letztlich auch begünstigtes Ansaugen von mehr Sauerstoff auch zu einer relativen Verbesserung der Verbrennung der Rußpartikel. Dass ohne diese verbesserte Rußpartikelverbrennung dem Motor eine Beschädigung oder ein Unfall drohte, macht sie nicht geltend. Ferner erläutert die Beklagte, dass bei warmem Motor eine fortgesetzte (dauerhafte) Absenkung der Kühlmitteltemperatur die Wahrscheinlichkeit, dass Kraftstoff aus dem Motoröl wieder verdampft, reduzieren und somit die Ölverdünnung erhöhen würde. Auch insoweit zeigt sie aber keine über etwaigen Verschleiß hinaus drohenden Nachteile für den Motor durch Beschädigung oder Unfall auf.
(c) Sonstige Mängel der Übereinstimmungsbescheinigung sind nicht dargetan. Für eine Feststellung der behaupteten weiteren Abschalteinrichtungen, die auf angeblicher Prüfstandserkennung beruhen sollen, fehlt beachtlicher Sachvortrag (siehe oben). Auch eine Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems dahin, dass dieses nicht den Anforderungen des Genehmigungsrechts entspräche, ist nicht dargelegt (siehe oben). Schließlich sind der Grundlage des klägerischen Sachvortrags auch keine sonstigen Abweichungen von Rechtsakten, namentlich hinsichtlich der Einhaltung der Grenzwerte für Emissionen, Verbrauch oder Geräuschpegel, zu erkennen (siehe oben).
(3) Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Feststellung einer Abweichung des Fahrzeugs von den für die Genehmigungsfähigkeit maßgeblichen Rechtsakten und somit eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht entgegen, dass für den Typ, dem die Beklagte das Fahrzeug der Klägerin zugeordnet hat, eine gegebenenfalls wirksame EG-Typgenehmigung vorliegt. Die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung kann einem Anspruch des Fahrzeugkäufers auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung nicht entgegengehalten werden. Das gilt nicht nur für einen Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 10 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 20), sondern bei der Prüfung einer Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Leitsatz b, implizit Rn. 33 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 28; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26, 28).
dd) Das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche Verschulden der Beklagten liegt vor.
(1) Für eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB ist unter diesem Gesichtspunkt Vorsatz oder Fahrlässigkeit (im Sinn des objektiven Maßstabs des Bürgerlichen Gesetzbuchs) hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung erforderlich und ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 36 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 30).
(2) In diesem Rahmen kann ein Verbotsirrtum entlastend wirken, wenn er auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 63 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
(a) Voraussetzung hierfür ist nicht nur die Unvermeidbarkeit eines (hypothetischen) Verbotsirrtums, sondern zunächst das Vorliegen des Verbotsirrtums als solchen beim Schädiger (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 63 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt: „sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen“; „konkret dargelegten Verbotsirrtums“; „seine Rechtsauffassung“; „einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers“; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13). Dies setzt voraus, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f.). Dabei ist nicht auf den Zeitpunkt der Beantragung und Erlangung der EG-Typgenehmigung, sondern auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses des Geschädigten abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 15).
(b) Lag ein Verbotsirrtum vor, hängt das Verschulden von dessen Vermeidbarkeit ab.
Unvermeidbar war ein Verbotsirrtum insbesondere zum einen, wenn die tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich hierfür allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 64, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
Zum anderen kann es den Fahrzeughersteller entlasten, wenn eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde, wäre sie denn erfolgt, dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte (hypothetische Genehmigung); unter solchen Umständen scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 65, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; siehe BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 16 mwN). Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte. Haben mehrere Abschalteinrichtungen Verwendung gefunden, sind die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination für die Frage einer hypothetischen Genehmigung in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 66, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Auf das Bestehen einer entsprechenden Verwaltungspraxis kommt es dabei nicht maßgeblich an (zu deren indizieller Bedeutung siehe unten). Diese Grundsätze gelten auch bei einer hypothetischen Genehmigung bezogen auf den konkreten Motor einer bestimmten Baureihe (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 67, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
Im Übrigen kann ein Verbotsirrtum im Allgemeinen unvermeidbar sein, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 63 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Eine Entlastung ohne tatsächliche oder hypothetische Genehmigung durch einen eingeholten Rechtsrat eines unabhängigen, für die hier zu klärenden Fragen fachlich qualifizierten Berufsträgers setzt voraus, dass dem Berater der relevante Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden ist und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle standhält (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 68 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Eine Entlastung allein aufgrund selbst angestellter Erwägungen des Fahrzeugherstellers ist diesem verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinn des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 69 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
Eine von alledem unabhängige Entlastung, etwa mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag oder dass nach Angaben des KBAs jedes Kraftfahrzeug mit einem Dieselmotor mit einer Abgasrückführung über ein Thermofenster verfüge, kommt dagegen nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 70 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Ebenso wenig genügt es zur Entlastung, wenn das KBA in einer Reihe von amtlichen Auskünften für den eingebauten Motortyp mitgeteilt hat, dass unzulässige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 6, 14).
(3) Wenn der nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommene Fahrzeughersteller eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss er – abweichend von der allgemeinen Darlegungs- und Beweislast des Anspruchstellers – Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 59, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; siehe BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1119/22, ZIP 2023, 1695 Rn. 23). Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 59 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Ein Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und im Fall des Bestreitens beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 63 f, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers, namentlich nach den insoweit geltenden Maßstäben bei dessen Vertretern im Sinn von § 31 BGB, voraus (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14). Erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände kann die Frage Bedeutung gewinnen, ob eine festgestellte Abschalteinrichtung entweder in all ihren für die Bewertung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten von der damit befassten nationalen Behörde genehmigt war oder genehmigt worden wäre (BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 15). Dem widerspricht die unzutreffende Annahme der Beklagten, in den Fallgruppen der tatsächlichen und hypothetischen Genehmigung einer Funktion durch das KBA sei das konkrete Vorstellungsbild von der Rechtmäßigkeit der Funktion (Fehlvorstellung der Beklagten, also der Verbotsirrtum als solcher) nicht näher zu begründen.
(4) Danach ist zumindest von Fahrlässigkeit der Beklagten auszugehen. Nach deren Sachvortrag ist die dafür streitende Vermutung nicht widerlegt. Das Vorbringen der Beklagten ist insbesondere nicht geeignet, die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums zu tragen.
(a) Das gilt zunächst für die Beurteilung der Zulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster).
Insoweit ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, sie sei hinsichtlich der Rechtskonformität des Fahrzeugs einer richtigen, jedenfalls aber vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt.
(aa) Die Exkulpation scheitert schon daran, dass kein Verbotsirrtum über die Zulässigkeit dieser Ausgestaltung der Emissionskontrolle dargelegt ist. Ob es dafür Ausführungen gerade über das Vorstellungsbild des verfassungsmäßig berufenen Vertreters im Sinn von § 31 BGB bedürfte (siehe OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 146 ff), kann dahinstehen.
(aaa) Unerheblich ist insbesondere der Vortrag, den die Beklagte (erstmals nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist) zur (hilfsweisen) Darlegung eines konkreten Verbotsirrtums gehalten hat.
Die Beklagte führt aus, nach ihrer Betriebsorganisation habe die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung im relevanten Zeitpunkt den Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“ oblegen. Übereinstimmungsbescheinigungen seien typischerweise von den Leitern dieser Abteilungen unterzeichnet worden. Diese seien der Auffassung gewesen, eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung für das mit dem genehmigten Typ übereinstimmende Fahrzeug in den Verkehr zu geben. Dass neben der EG-Typgenehmigung auch die Übereinstimmungsbescheinigung eine eigenständige Aussage über die materielle Übereinstimmung „mit allen Rechtsakten“ enthalten sollte, sei für sie nicht ersichtlich gewesen. Insbesondere hätten sich die die Übereinstimmungsbescheinigung ausstellenden Personen nicht zu einer Überprüfung der Konformität des Fahrzeugs auf Bauteil- oder gar Funktionsebene beziehungsweise auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen veranlasst gesehen.
Mit der vom Bundesgerichtshof für maßgeblich erachteten Frage, ob eine (unvermeidbare) Fehlvorstellung über die Zulässigkeit der Ausgestaltung des Emissionskontrollsystems bestand, also ein Irrtum über den Regelungsgehalt von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO 715/2007/EG, hat all dies nichts zu tun. Den Ausführungen der Beklagten mag allerdings ein Irrtum über die abstrakten Anforderungen an die Übereinstimmungsbescheinigung nach § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV zu entnehmen sein, der im Fall seiner Unvermeidbarkeit das Verschulden hinsichtlich des hier in Rede stehenden Gesetzesverstoßes entfallen ließe. Indes würde eine daran geknüpfte Exkulpation letztlich offensichtlich am Erfordernis der Unvermeidbarkeit scheitern. Es ist weder behauptet noch träfe es nach Überzeugung des Senats zu, dass ein Verbotsirrtum des von der Beklagten behaupteten Inhalts unvermeidbar gewesen wäre. Dass es für die Personen im Haus der Beklagten, die für die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung verantwortlich waren, unvermeidbar war, die abstrakten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ausstellung einer Übereinstimmungsbescheinigung, wie sie der Bundesgerichtshof § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV entnommen hat, zu verkennen, wird gerade nicht behauptet. Insoweit gibt es freilich auch keine (hypothetische) Genehmigungspraxis, weil die Handlung der Ausstellung von Übereinstimmungsbescheinigungen nicht durch das KBA genehmigt wird. Es kann sie daher nicht entschuldigen, wenn die Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigungen der – nicht etwa auf Einholung von Rechtsrat gegründeten – Auffassung gewesen sein sollten, die Übereinstimmungsbescheinigung unabhängig von der Vereinbarkeit des Fahrzeugs „mit allen Rechtsakten“ und insbesondere der Einhaltung der Anforderungen in Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO 715/2007/EG ausstellen zu dürfen.
(bbb) Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass und welcher konkreten (Fehl-) Vorstellung (Verbotsirrtum) hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausgestaltung der Emissionskontrolle nach Art. 3 Nr. 10, 5 VO 715/2007/EG diejenige Person in ihrem Unternehmen, die für die Entscheidung über die in Rede stehende Gestaltung des Emissionskontrollsystems oder die Hinausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung verantwortlich war, überhaupt unterlegen sein sollte. Im Übrigen gesteht die Beklagte umgekehrt mit ihren zuvor erörterten Ausführungen sogar zu, dass diejenigen, welche die Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt haben, sich keine Gedanken darüber gemacht haben, ob insbesondere die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung mit den die Emissionskontrolle regelnden Rechtsakten vereinbar ist; dann kann bei der Tathandlung gerade kein Verbotsirrtum über die Zulässigkeit dieser Ausgestaltung der Emissionskontrolle vorgelegen haben.
(bb) Abgesehen davon ist dem Vortrag der Beklagten keine Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums über die Zulässigkeit der Emissionskontrolle zu entnehmen.
(aaa) Sie legt nicht dar, aufgrund welcher eigener Erwägungen sie eine Einholung von Rechtsrat hätte für entbehrlich halten dürfen und eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht hätte in Betracht ziehen müssen. Sie führt insbesondere nicht aus, welche Erwägungen sie überhaupt etwa angestellt hat. Sie führt an, dass in Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden bekannt und anerkannt (gewesen) sei, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten. Dies rechtfertigte keinen Verzicht der Beklagten auf eine am objektiven Normgehalt von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG orientierte Klärung der Zulässigkeitsfrage. Insoweit genügt auch nicht der Vortrag der Beklagten, wonach in der relevanten Fachwelt der Genehmigungsbehörden und Motorenentwicklung zum Kaufzeitpunkt ein einhelliges Rechtverständnis geherrscht habe, wonach in der außentemperaturabhängigen Steuerung der AGR keine unzulässige Abschalteinrichtung gelegen habe, weil sie unter denselben Bedingungen auf dem Prüfstand und im realen Betrieb grundsätzlich in gleicher Weise arbeite und die Funktionalität nach damaligem Verständnis aus Gründen des Motorschutzes und der Betriebssicherheit gerechtfertigt gewesen sei. Die Beklagte äußert sich damit nicht dazu, inwieweit allgemeine Einigkeit hinsichtlich gerade der hier gewählten Ausgestaltung der Funktion bestanden habe. Sie behauptet auch nicht etwa, dass – was völlig fernliegt – die herrschende Meinung unter den fachkundigen Personen so weit gegangen wäre, dass jede beliebige Temperaturabhängigkeit ohne Prüfstandserkennung als aus Gründen des Motorschutzes und der Betriebssicherheit gerechtfertigt angesehen gewesen wäre. Der bloße Umstand, dass eine solche Rechtfertigung temperaturabhängiger Steuerung der Abgasrückführung nach (womöglich einhelliger) Auffassung der Fachwelt für (je nach Umständen und Ausgestaltung) möglich gehalten worden sein mag, insbesondere mit Blick auf die Verhinderung von Belägen in Abgasrückführungssystemen, gibt für die Frage der Vermeidbarkeit eines Irrtums über die hier gewählte Ausgestaltung noch nichts her. Im Übrigen war die Bedeutung von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG nicht höchstrichterlich und insbesondere nicht durch den Gerichtshof der Europäischen Union geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 15).
(bbb) Zu Unrecht beruft die Beklagte sich auf die Fallgruppe einer tatsächlichen (EG-Typ-) Genehmigung.
Dass sie im Typgenehmigungsverfahren dem KBA die temperaturabhängige Steuerung in ihrer konkreten Ausführung mit allen nach der genannten Vorschrift maßgebenden Einzelheiten offengelegt hat, ist nicht vorgetragen. Daher ist auch nicht zu erkennen, dass die Beklagte ihre Rechtsauffassung auf eine entsprechende behördliche Genehmigung hätte stützen können. Dafür genügt nicht der Vortrag, sämtliche Angaben der Beklagten im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens seien inhaltlich vollständig und zutreffend; die Beklagte habe die in der Praxis des KBA erwarteten und in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht, insbesondere zur temperaturabhängigen AGR-Steuerung. Dass Angaben zu den Einzelheiten der Temperaturabhängigkeit erwartet oder erforderlich waren, (und folglich gemacht wurden), aus denen sich für das Amt ergeben hätte, dass bereits unter Temperaturen, die zu den normalen Betriebsbedingungen gehören, die Wirksamkeit der Emissionsminderung durch Abgasrückführung reduziert wird, ist dem Beklagtenvortrag damit nicht zu entnehmen. Auch dem sonstigen Vortrag der Parteien ist lediglich zu entnehmen, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren mitteilte, dass der Parameter „Lufttemperatur“ ein Parameter der Steuerung der AGR-Regelung sei. Ungenügend auch ist der bloße behauptete Umstand, dass das KBA laufend Fahrzeuge, Motoren und Emissionskontrollsysteme genehmigt haben mag und bewusst bis heute genehmigen mag, die eine temperaturabhängige Systemsteuerung enthielten.
Soweit die Beklagte einer Verlautbarung des KBA entnimmt, dass dieses „entschieden“ habe, dass in Fahrzeugen, für die die Beklagte eine sogenannte freiwillige Servicemaßnahme anbiete, eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht enthalten sei, ist ebenfalls keine tatsächliche Genehmigung der vorliegenden Steuerung zu erkennen. Das KBA hat lediglich kundgetan, im Fall freiwilliger Servicemaßnahmen keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt zu haben. Eine positive Beurteilung einer bestimmten Ausgestaltung ist dem nicht zu entnehmen, schon gar nicht für die hier in Rede stehende Funktionalität. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das KBA das Software-Update geprüft und genehmigt, dabei die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen zur Typgenehmigung und Dokumentation der Emissionsverbesserung des Software-Updates geprüft, Zugang zur Alt-Software und Neu-Software gehabt und in diesen Fahrzeugen – also auch im hier gegenständlichen Fahrzeug – die außentemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung nicht beanstandet haben mag. Entgegen der Ansicht der Beklagten genügen diese Umständen für sich genommen noch nicht der Anforderung, dass die behördliche Beurteilung sich auf eine Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung beziehen muss, um die Unvermeidbarkeit einer entsprechenden Einschätzung des Schädigers aufzuzeigen. Die Beklagte führt hierzu aus: „Selbst wenn man in der Prüfung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Rahmen der freiwilligen Servicemaßnahme keine tatsächliche Genehmigung erblicken wollte, läge hierin jedenfalls eine solche hypothetische Genehmigung. Da das KBA die Ausgestaltung des Emissionskontrollsystems nach der für die Genehmigung der freiwilligen Servicemaßnahme erforderlichen Prüfung ausdrücklich nicht beanstandet hat, hätte es erst recht in den Jahren davor die Genehmigung vorbehaltslos erteilt.“ Ihrem Vortrag ist aber weder zu entnehmen, welche Informationen über die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung dem KBA vorlagen, noch, dass das KBA deren Zulässigkeit festgestellt (und nicht etwa nur insoweit untätig geblieben) sei. Konkrete Tatsachen sind insoweit auch nicht der – mit Wertungen verbundenen – Angabe der Beklagten zu entnehmen, die außentemperaturabhängige AGR-Steuerung – die dem KBA grundsätzlich bekannt gewesen sei – sei im Rahmen der Software-Updates dem KBA gegenüber „detailliert offengelegt und beschrieben“ und von diesem „akzeptiert“ worden.
Nichts Abweichendes ergibt sich aus den von der Beklagten erst nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist dargestellten Beschreibungsbögen hinsichtlich des hier gegenständlichen Motortyps O Y und des hier nicht gegenständlichen Motortyps O W, die die Beklagte dem KBA jeweils im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens vorgelegt haben will. Auch diesen Dokumenten ist nur zu entnehmen, dass die Lufttemperatur ein Parameter der Steuerung der AGR-Regelung sei und diese unter „Volllast“ nicht aktiv sei. Dies ist, wie bereits dargelegt, keine vollständige Offenlegung der Funktionsweise der AGR-Steuerung, da insbesondere keine Angaben zu den relevanten Temperaturbereichen gemacht worden sind. Eine Angabe, dass diese bereits bei Temperaturen unterhalb von 10 Grad Celsius schrittweise reduziert wird, enthält das vorgelegte Dokument gerade nicht. Angaben zur oberen Begrenzung des Temperaturbereichs hat die Beklagte – auch im vorliegenden Rechtsstreit – ohnehin nicht gemacht.
(ccc) Die Beklagte trägt auch weder vor noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das KBA die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Fall deren Offenlegung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte (hypothetische Genehmigung).
Ein allgemeiner Befund, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, genügt insoweit nicht (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 66, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Auf eine für die Unvermeidbarkeit etwa geltend gemachte hypothetische Genehmigung kann allerdings – neben anderen Indizien – aufgrund einer bestimmten, hinreichend konkreten Verwaltungspraxis gemäß § 286 Abs. 1 ZPO geschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 67, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Eine solche ist in Bezug auf die vorliegende konkrete Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung aber ebenso wenig wie sonstige Umstände vorgetragen, die darauf schließen ließen, das KBA würde diese hypothetisch genehmigt haben.
Aus den bereits zur Verneinung einer tatsächlichen Genehmigung ausgeführten Gründen ist insbesondere in dem Umgang des KBA mit Software-Updates keine konkrete Verwaltungspraxis betreffend die Beurteilung der hier in Rede stehenden Steuerungsfunktion zu erkennen. Dass etwa eine konkrete Verwaltungspraxis bestanden hätte oder sonst anzunehmen wäre, dass das KBA eine Genehmigung ohnehin für jedwedes „Thermofenster“, also (bewusst) unabhängig vom Wirkbereich der temperaturabhängigen Abgasrückführung erteilt hätte, ist nicht dargelegt. Derartiges kann auch nicht daraus geschlossen werden, dass vom KBA genehmigte Updates objektiv ein – hinsichtlich der Einzelheiten möglicherweise dem KBA unbekanntes – Thermofenster von 15 °C bis 33 °C enthalten haben mögen (aA wohl OLG München, Beschluss vom 27. Juli 2023 - 35 U 5534/22, juris Rn. 62 ff).
Unerheblich ist auch der Vortrag der Beklagten, das KBA habe über Jahre für die außentemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung in Fahrzeugen der Beklagten in Auskünften an Zivilgerichte immer wieder bestätigt, diese sei nicht unzulässig. Schon die von der Beklagten als Beleg dafür in Bezug genommene öffentliche „Stellungnahme des Kraftfahrt-Bundesamts EuGH-Urteil vom 14. Juli 2022 zu Thermofenstern“ widerspricht der Darstellung der Beklagten, zumal dort vielmehr ausgeführt wird, das KBA habe bereits zuvor die im Urteil des Gerichtshofs vertretene Auffassung zur Unzulässigkeit von temperaturabhängigen Abschalteinrichtungen für Außentemperaturen zwischen 15 °C und 33 °C angewandt und sei je nach verfügbarer Technologie deutlich darüber hinausgegangen. Abgesehen davon ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen, welche Feststellungen das KBA in den nicht näher dargestellten Fällen angeblicher Zulässigkeitsbestätigungen getroffen hat und inwieweit dessen Beurteilung auch für den vorliegenden Fahrzeugtyp zu erwarten gewesen wäre. Für sich genommen unergiebig ist auch der Umstand, dass das KBA gegen eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Schleswig Berufung eingelegt haben mag, in deren Gründen eine Steuerung unterhalb von ca. 11 °C und oberhalb von ca. 35 °C Außentemperatur für unzulässig erachtet worden ist.
Entsprechendes gilt für Vortrag, wonach das KBA für Fahrzeuge „wie das vorliegende regelmäßig“ bestätige, dass nach amtlicher Untersuchung gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei.
Soweit die Beklagte eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung als (herstellerübergreifenden) Industriestandard bezeichnet, genügt dies weder zur Darlegung einer tatsächlichen oder hypothetischen Genehmigungspraxis hinsichtlich der konkret verwendeten Steuerung mit allen ihren Einzelheiten (und nicht bloß irgendwelcher temperaturabhängiger AGR-Raten) noch sonst zur Annahme, ein etwaiger Irrtum der Beklagten sei unvermeidbar gewesen.
(b) Dasselbe Ergebnis zeigt sich für die KSR.
(aa) Auch hier legt die Beklagte nicht dar, welche konkreten Vorstellungen in ihrem Unternehmen bei der Entscheidung über die Verwendung der KSR gebildet waren, so dass schon ein konkreter Verbotsirrtum nicht dargetan ist.
(bb) Im Übrigen wäre die Unvermeidbarkeit eines solchen Verbotsirrtums nicht zu erkennen.
(aaa) Die Beklagte gibt nicht an, aufgrund welcher tatsächlich angestellter Erwägungen oder interner oder externer Rechtsprüfungen sie sich von der Zulässigkeit der vorliegenden KSR hätte überzeugen dürften. Wie schon zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung dargelegt, konnte die Beklagte sich insbesondere nicht allein auf eine allgemeine abstrakte Rechtsauffassung stützen, wonach Regelungen des Emissionskontrollsystems ohne Prüfstandserkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung seien. Im Übrigen legt die Beklagte nicht im Ansatz dar, dass die Zulässigkeit gerade einer parameterabhängigen Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nach mindestens herrschender Auffassung in der Fachwelt unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes und der Betriebssicherheit für zulässig gehalten worden wäre, geschweige denn in der vorliegenden Ausgestaltung.
(bbb) Auch eine die Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ausschließende Genehmigung ist nicht zu erkennen. Die Beklagte führt an, auch hinsichtlich des Kühlsystems habe sie im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis erwarteten und nach den gesetzlichen Formularen vorgesehenen Angaben gemacht. Daraus ergibt sich aber nicht, dass sie konkret die parameterabhängige Regelung der Kühlmittel-Solltemperatur aufgezeigt habe. Sogar nach eigenem Vortrag der Beklagten hat diese das durch das KBA teilweise beanstandete geregelte Kühlmittelthermostat zwar nicht im Rahmen der Entwicklung von Software-Updates „verheimlicht“, allerdings eben auch erst im Mai 2018 gegenüber dem KBA im Detail offengelegt.
(ccc) Dass das geregelte Kühlmittelthermostat nach dem – unbestrittenen – Vortrag der Beklagten in einer Reihe von Fahrzeugen – wie dem vorliegend streitgegenständlichen Fahrzeug – vom KBA gerade nicht als problematisch bewertet worden ist, lässt auch nicht darauf schließen, dass dieses mit seinen konkreten Einzelheiten hypothetisch genehmigt worden wäre. Dass das KBA die KSR mit allen ihren Einzelheiten im Fall deren Offenlegung genehmigt hätte, legt die Beklagte nicht dar. Der bloße (negative) Umstand, dass das KBA die KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug nach deren – erst nach der Erteilung der EG-Typgenehmigung erfolgten – Offenlegung durch die Beklagte nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet haben mag, bedeutet noch nicht umgekehrt, dass es deren Zulässigkeit festgestellt habe und eine darauf bezogene Genehmigung erteilt haben würde. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch darin, dass das KBA daraufhin keinen Rückruf angeordnet hat, keine (konkludente) Genehmigung zu sehen, die auf eine hypothetische Genehmigung schließen ließe. Abgesehen davon ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen, inwieweit alle Einzelheiten dieser Funktion dem KBA mitgeteilt waren, als dieses von der Anordnung eines Rückrufs abgesehen haben mag.
ee) Ein Vermögensschaden der Klägerin, der aus der Gesetzesverletzung der Beklagten wegen der Hingabe des Kaufpreises entstanden ist, besteht noch in Höhe des zugesprochenen Betrags von 4.851,81 €. Ein weitergehender Schaden besteht unter dem Gesichtspunkt dieses Interesses des Klägers nicht.
(1) Der Klägerin ist insofern zunächst ein Schaden in Höhe von 5.050 € entstanden.
(a) Das Bestehen eines Schadens ist nach Maßgabe der Differenzhypothese zu ermitteln, also nach Maßgabe eines Vergleichs der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre (vgl. nur BGH, Urteil vom 30. November 1979 - V ZR 214/77, BGHZ 75, 366, 371 mwN; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 40 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt im Sinn der Differenzhypothese vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 45; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), also der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) und ist nach der vorliegenden Anspruchsgrundlage gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, in Geld zu ersetzen (ablehnend OLG München, Beschluss vom 27. Juli 2023 - 35 U 5534/22, juris Rn. 41 ff).
(b) Anders als die Beklagte meint, ist die Klägerin auch nach der Weiterveräußerung des hier gegenständlichen Fahrzeugs in Bezug auf die Geltendmachung dieses Schadensersatzanspruchs aktivlegitimiert.
Die zwischenzeitliche Veräußerung des Fahrzeugs ist für die Beurteilung der Frage, ob der Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 23 mwN) in dem vorstehend genannten Sinn ein Differenzschaden entstanden ist, ohne Bedeutung. Mit Abschluss des Kaufvertrags ist die nachteilige Vermögenslage eingetreten, weil der objektive Wert des erworbenen Gegenstandes hinter dem Kaufpreis zurückbleibt. Die Aktivlegitimation in Bezug auf den daraus resultierenden Schadensersatzanspruch (dem Grunde nach) entfällt nicht durch die Weiterveräußerung des Kraftfahrzeugs. Denn der hier interessierende deliktische Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB knüpft nicht an die Verletzung des (fortbestehenden) Eigentums, sondern an den Eintritt eines Vermögensschadens zum Zeitpunkt des Abschlusses des nachteiligen Vertrags an.
Davon zu trennen ist die im Streitfall interessierende Frage, ob und in welcher Höhe sich ein durch den Weiterverkauf des Fahrzeugs erzielter Erlös anspruchsmindernd auswirkt oder den entstandenen Schadensersatzanspruch sogar „aufzehrt“, weil etwa der erzielte Verkaufspreis und die zwischenzeitlich gezogenen – ebenfalls anzurechnenden – Nutzungsvorteile den gezahlten Kaufpreis erreicht haben.
Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass im Rahmen des „großen Schadensersatzes“ im Fall des Weiterverkaufs des Fahrzeugs im Rahmen der Vorteilsausgleichung der erzielte marktgerechte Verkaufserlös an die Stelle des herauszugebenden und zu übereignenden Fahrzeugs tritt (BGH, NJW 2021, 3594 Rn. 28 und 1. Leitsatz; SVR 2021, 455, 456). Die Aktivlegitimation entfällt hierdurch gerade nicht.
Für den Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gilt nichts Anderes, weil dieser, ebenso wie der auf §§ 826, 31 BGB gestützte „große Schadensersatzanspruch“, im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpft und ihnen insoweit lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde liegen. Insoweit tritt der marktgerechte Verkaufspreis an die Stelle des objektiven Wertes des unveräußerten Fahrzeugs (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 17; im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.08.2023 – 8 U 271/21, BeckRS 2023, 21332 Rn. 74).
(c) Der Senat ist nach den Umständen des Falls davon überzeugt, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der Gesetzesverletzung der Beklagten beruht (Erwerbskausalität).
(aa) Unabhängig von einer Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist. Er kann sich als Anspruchsteller bei der Inanspruchnahme des Herstellers nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 55 f, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Insoweit schadet es einem Anspruch auf Ersatz des Werts, um den die Gegenleistung hinter der Leistung des Geschädigten zurückbleibt, auch nicht, wenn der Geschädigte vorträgt, er hätte in Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung (aus ex-ante-Sicht) von dem Erwerb des Fahrzeugs ganz Abstand genommen (siehe BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21).
(bb) Vorliegend ist weder der vorgenannte Erfahrungssatz erschüttert noch die dadurch indizierte Erwerbskausalität widerlegt.
(d) Der Geschädigte wird durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat. Insofern unterscheidet sich der Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV nicht von dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 16) unter den Voraussetzungen der §§ 826, 31 BGB zu gewährenden „kleinen“ Schadensersatz (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
(aa) Ausgangspunkt der Bestimmung einer solchen Wertdifferenz ist, dass der wirtschaftliche Wert eines Kraftfahrzeugs nicht nur für den klagenden Käufer, sondern ebenso für als Abkäufer in Frage kommende Dritte darin liegt, jederzeit über ein für die Teilnahme am Straßenverkehr zugelassenes Fortbewegungsmittel zu verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), wobei schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 41 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Ist das erworbene Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, so dass dem Erwerber infolge der Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 19 ff), steht dessen zweckentsprechende Nutzung in Frage. Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags – im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung – herab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 41 f, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31).
(bb) Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (also nicht auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung; siehe BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 23 mwN; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33), weil der Hersteller wegen des enttäuschten Vertrauens des Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung für die aus dem Vertragsschluss folgenden Schäden haftet (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
(cc) Der Annahme eines Schadenseintritts steht danach nicht entgegen, wenn es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das KBA Motoren der in Rede stehenden Baureihe zwar geprüft, aber bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
(e) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe dieses Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 72, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34).
(aa) Die Schätzung des Differenzschadens in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs muss einerseits aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität zu einer auch der Höhe nach für den Fahrzeughersteller fühlbaren Sanktion führen. Hierfür genügt es, wenn zum einen jede Sanktion für sich betrachtet gemessen an dem mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Ertrag des Herstellers mit einer nicht ganz unerheblichen Einbuße verbunden ist und zum anderen die Sanktionen wegen einer Vielzahl von Rechtsverstößen in ihrer Gesamtheit eine Verhaltensänderung im Sinne der Einhaltung aller Rechtsakte bewirken können. Das ist bei einer unteren Bemessungsgrenze des Schadensersatzes auf 5 % des gezahlten Kaufpreises der Fall. Andererseits ist zu beachten, dass die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Fälle objektiv vergleichsweise geringfügige Rechtsverstöße umfasst, die der Gesetzgeber lediglich als Ordnungswidrigkeit eingeordnet hat, und den Fahrzeughersteller bezogen auf ein einzelnes Kraftfahrzeug im Fall dessen mehrfacher Veräußerung mehrfach trifft (Kumulierungseffekt). Der geschuldete Schadensersatz kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 73 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34). Aus Rechtsgründen unerheblich ist danach, ob die Verkaufspreise von Kraftfahrzeugen der betroffenen Baureihen tatsächlich nicht mit Rücksicht auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gesunken sind oder der Schaden sich im konkreten Fall auf weniger als 5 % oder mehr als 15 % des gezahlten Kaufpreises beläuft (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 79, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
(bb) Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens sind bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 76, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). Weiter sind der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 76, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 77, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
(cc) Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 78, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
(f) Der Senat schätzt die Höhe des der Klägerin so zunächst entstandenen Schaden nach § 287 Abs. 1 ZPO auf 5.050 €.
(aa) Der Senat schätzt den hierfür maßgeblichen, auf den Kaufpreis bezogenen Prozentsatz unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte hier auf 10 %.
(aaa) Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile für den Käufer lagen hier im Wesentlichen in einem gewissen Risiko behördlicher Anordnungen, die einer unveränderten Benutzbarkeit des Fahrzeugs entgegenstehen würden. Schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren allerdings Anordnungen von sehr weitreichendem Umfang, namentlich eine unumgängliche Betriebsuntersagung, fernliegend. Der Senat ist davon überzeugt, dass die vorliegende Motorsteuerung jedenfalls so beschaffen ist, dass zwar eine gewisse, aber nicht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben war, dass ein vorschriftsmäßiger (oder behördlich unbeanstandeter) Zustand des Fahrzeugs selbst durch Anpassungen der Motorsteuerung (Update) nicht zu erreichen sein würde. Dafür spricht der – als Indiz für die maßgebliche Prognose zum Zeitpunkt des Kaufvertrags geeignete – Umstand, dass derartige unbedingte Betriebsuntersagungen wegen der vorliegenden Abschalteinrichtungen bislang nicht bekannt sind.
Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung blieb zumindest lange vom KBA unbeanstandet. Hinzu kommt, dass sie dem KBA dem Grunde nach bekannt war. Indes verblieb eine Unwägbarkeit mit Blick darauf, dass die Auslegung der maßgeblichen Vorschriften in Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG nicht abschließend geklärt war und sich insbesondere die Handhabung des KBA hinsichtlich des „Thermofensters“ als nicht haltbar erweisen würde, dieses sich vielmehr auch aus Sicht des KBA als – wie hier angenommen – unzulässig erweisen und möglicherweise irgendwann (sei es auch erst auf Klagen Dritter; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 163) zu Maßnahmen des KBA führen würde. Da hierzu zumindest im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger noch kein Update und keine Beurteilung der Zulässigkeit eines so angepassten Systems ersichtlich war (zumal die Beklagte selbst argumentiert, dass erst neue Erkenntnisse ergeben hätten, dass eine Ausweitung der uneingeschränkten AGR möglich sei), war das (aus Sicht des Vertragsschlusses betrachtete) Risiko einer Betriebsuntersagung unter diesem Gesichtspunkt nach den gesamten Umständen zwar gering, aber auch nicht zu vernachlässigen. Ob das mittlerweile durch die Beklagte angebotene Update insoweit Abhilfe schaffen kann, ist erst eine Frage der Vorteilsausgleichung (dazu unten).
Entsprechendes gilt für die KSR, die erst nach dem Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger zumindest bei manchen Fahrzeugen durch das KBA beanstandet wurde und einem – nach Angeben der Beklagten durch neue technische Erkenntnisse ermöglichten – Update-Angebot der Beklagten (sei es „rein“ freiwillig oder zur Vermeidung behördlicher Maßnahmen) unterliegt.
(bbb) Soweit drohte, dass sich die rechtliche Nutzbarkeit des Fahrzeugs dauerhaft nur unter Inkaufnahme von sonstigen negativen Veränderungen erhalten ließe (etwa bei Leistung, Verbrauch, Verschleiß des Fahrzeugs oder seiner Einzelteile im Fall eines Updates), ist zwar einerseits eine dahingehende abstrakte Gefahr bei der Schadensbemessung zu berücksichtigen. Andererseits waren und sind drohende konkrete Nachteile dieser Art, insbesondere solche von erheblichem Ausmaß, nicht erkennbar.
(ccc) Steuernachforderungen wegen im Fall eines Updates geänderter CO2-Emissionen waren jedenfalls unwahrscheinlich, zumal Anhaltspunkte dafür, dass das KBA infolge eines Software-Updates eine andere Bemessungsgrundlage für die CO2-Emissionen annehmen würde, weder dargetan noch sonst ersichtlich sind (siehe auch BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 160/21, HFR 2022, 1180 Rn. 16; Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 283/20 juris Rn. 19). Im Straßenbetrieb gesammelte individuelle Erfahrungen hinsichtlich des Verbrauchs erlauben auch keinen Rückschluss auf entsprechende Emissionen unter den für die Typgenehmigung maßgeblichen normierten Prüfbedingungen.
(ddd) Die mit etwaigen Herstellermaßnahmen zur Herbeiführung der Normkonformität in jedem Fall verbundene vorübergehende Nutzungsbeeinträchtigung während eines Werkstattaufenthalts fällt nur geringfügig ins Gewicht.
(eee) Der Grad des Verschuldens ist nach den Umständen des vorliegenden Falls nicht als besonders hoch festzustellen. Eine bewusste Erschleichung der unberechtigten Typgenehmigung liegt wie ausgeführt nicht vor. Dass die Beklagte sich bei der Ausgestaltung des hier in Rede stehenden Emissionskontrollsystems, soweit es unzulässige Abschalteinrichtungen umfasst, technisch nachvollziehbaren Ziele verfolgt haben könnte, mögen sie auch bei zutreffender Auslegung von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG die gewählte Gestaltung nicht rechtfertigen, ist nicht zu widerlegen.
(fff) Für eine nicht allzu geringe Bemessung des Schadens spricht allerdings das Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte.
(bb) Ein Differenzschaden in Höhe des genannten prozentualen Anteils an dem vom Kläger verauslagten Kaufpreises errechnet sich danach in Höhe von 5.050 €.
(2) Der Schaden ist durch die der Klägerin aufgrund des schädigenden Ereignisses entstandene Vorteile gemindert.
(a) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der für die Bestimmung des Differenzschadens maßgeblich ist, eintretende Umstände können im Weg der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, schadensmindernd zu berücksichtigen sein. Die Kläger muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 44, 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22). Im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs ist dementsprechend, wie bereits ausgeführt, neben den Nutzungsvorteilen der erzielte marktgerechte Verkaufserlös im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23,, WM 2023, 2064 Rn. 17).
(aa) Dass der Geschädigte nicht einen ungünstigen Vertrag rückabwickelt, sondern die Differenz zwischen dem Wert seiner Leistung und der Gegenleistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses liquidiert, ändert an der Rechnungseinheit zwischen einerseits dem von ihm gezahlten Kaufpreis und andererseits dem Nutzungswert und tatsächlichen Restwert des Kraftfahrzeugs nichts. Insbesondere wenn sich das den objektiven Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmende Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, muss dieser Umstand im Weg der Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 20). Mit der Berücksichtigung des Restwerts ist auch dem Einwand Rechnung getragen, Dieselfahrzeuge erwiesen sich im Gebrauchtwagenmarkt als wertstabil.
(bb) Mit einer nachträglichen Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update kann eine Schadensminderung (nur) verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33), was voraussetzt, dass dieses nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Bei der Beurteilung, ob und inwieweit sich durch ein Software-Update die Wertdifferenz zwischen Leistung und Gegenleistung reduziert hat, ist gegebenenfalls auch zu prüfen, ob und inwieweit sich etwa mit dem Software-Update verbundene Nachteile tatsächlicher und rechtlicher Art (etwa Stilllegungsgefahr wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie Risiken technischer Art oder die Gefahr von Steuernachforderungen), auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). All dies gilt gleichermaßen für die Frage, ob schon ein vom Geschädigten (bisher) nicht genutztes Angebot eines Software-Updates anspruchsmindernd entgegengehalten werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33). Entscheidend ist, in welchem Umfang das Aufspielen eines vom Schädiger angebotenen Software-Updates geeignet wäre, das Fahrzeug nachträglich aufzuwerten. Entsprechend kann der Geschädigte, wenn er sich dem Aufspielen eines solchen Software-Updates verschließt, gegen seine Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB verstoßen. In diesem Fall muss er sich bei der Bemessung des Differenzschadens gemäß § 242 BGB so behandeln lassen, als hätte er einen aus dem Software-Update resultierenden Vorteil tatsächlich erzielt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14).
(cc) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile – sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt – ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23 mwN; siehe BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 57), wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 14; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23).
(b) Der Schaden ist hier nicht durch den Umstand gemindert, dass für das Fahrzeug ein Software-Update zur Verfügung steht. Dies mindert deshalb nicht maßgeblich den Schaden, weil die ihn begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung hierdurch weder ausgeräumt noch erheblich reduziert ist.
(aa) Dies gilt jedenfalls mit Blick auf die im hier gegenständlichen Fahrzeug verwendete Reduktion der Abgasrückführung bei Temperaturen von jedenfalls unter 10 °C, die, wie bereits dargelegt, im Unionsgebiet üblicherweise vorkommen.
Soweit die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13. Dezember 2023 geltend gemacht hat, durch das im September 2019 der Klägerin angebotene Softwareupdate hätte der Temperaturbereich, ab dem eine Reduktion der Abgasrückführung stattfindet, auf - 10 Grad Celsius und 40 Grad Celsius geändert werden können, wodurch ein etwaiger Schaden mit Blick auf das „Thermofenster“ nach Ansicht der Beklagten vollständig entfallen wäre, bleibt dieser – von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestrittene Vortrag – zum neuen Temperaturbereich des „Thermofensters“ nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren unberücksichtigt.
(aaa) Dieses neue Tatsachenvorbringen war nicht nach § 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen.
Die Frage nach der Schadensminderung bzw. des vollständigen Wegfalls des Schadens durch ein entsprechendes Softwareupdate wurde vom Landgericht nicht für unerheblich gehalten.
Der Zulassungsgrund erfordert, dass entweder nach der Aktenlage ein Gesichtspunkt von allen Verfahrensbeteiligten übersehen oder für unerheblich gehalten wurde. Für den letzteren Fall genügt es dabei jedoch nicht, allein anhand des erstinstanzlichen Urteils zu prüfen, welche Gesichtspunkte das Erstgericht für erheblich oder unerheblich erachtet hat. Vielmehr ist § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO dahin einzuschränken oder um das ungeschriebene Merkmal zu ergänzen, dass die Zulassung eines neuen Vorbringens nur dann geboten ist, wenn die Rechtsansicht des Erstgerichts den erstinstanzlichen Vortrag auch beeinflusst hat und daher – ohne dass deswegen ein Verfahrensverstoß gegeben wäre – zumindest mitursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (BGH NJW-RR 2004, 927; 2005, 167; 2010, 1508; NJW 2015, 3455; NJW-RR 2021, 249). Eine Partei ist nicht berechtigt, Vorbringen oder Gegenrechte zurückzuhalten. Gehörte ein Gesichtspunkt erkennbar zum erstinstanzlichen Streitstoff und konnte eine Partei nicht darauf vertrauen, dass das Gericht ihn für unerheblich halten würde, musste sie die Prozessführung auch dann darauf ausrichten, wenn der Gesichtspunkt für das spätere erstinstanzliche Urteil nicht erheblich geworden ist (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1292).
Nach diesen Maßstäben hat die Behandlung der Sache durch das Landgericht den erstinstanzlichen Beklagtenvortrag zur Angabe des Temperaturbereichs des „Thermofensters“ nach dem Softwareupdate nicht beeinflusst, so dass konkreter Sachvortrag zum neuen Temperaturbereich bereits erstinstanzlich veranlasst war.
Denn das Landgericht hat durch seine Prozessleitung vor Verkündung des angegriffenen Urteils nicht zu erkennen gegeben, dass es die zwischen den Parteien streitig diskutierte Frage (vgl. etwa AS I 43), inwieweit sich das Softwareupdate mit seinen Änderungen auf den Schaden auswirken könnte, für unerheblich gehalten hat, jedenfalls nicht in einer sich auf den in der mündlichen Verhandlung erster Instanz gehaltenen Vortrag der Beklagten auswirkenden Weise.
Zwar ging ein mit der Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung erteilter Hinweis nach § 139 ZPO – nur – davon aus, dass der zunächst von der Klägerin allein angekündigte Feststellungsantrag deshalb unschlüssig sei, weil die Klägerin keine weiteren Angaben zum Fahrzeugtyp und zum Kaufpreis gemacht habe. Ferner wurde auf ein fehlendes Feststellungsinteresse hingewiesen (AS I 154 f.). Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach bereits aus anderen Gründen, etwa mangels Vorliegens einer Abschalteinrichtung oder wegen fehlenden Tatsachenvortrags für eine behauptete sittenwidrige Handlung der Beklagten, für nicht gegeben erachtet hat, aus denen die Beklagten den Schluss ziehen und darauf vertrauen konnten, es komme auf die konkrete Ausgestaltung des Softwareupdates im Rahmen einer etwaigen Schadensminderung nicht an, lassen sich dem nicht entnehmen.
Nachdem die Klägerin ihre Klageanträge daraufhin umgestellt hat (AS I 162 f.), hat sich das Gericht nicht mehr zu den zwischen den Parteien diskutierten Fragen geäußert oder zu erkennen gegeben, dass auf eine von ihnen nach seiner vorläufigen Rechtsansicht nicht ankommen wird. Dass die Beklagte die mit der Ladung erteilten Hinweise auf naturgemäß behebbare Mängel der Klage auch tatsächlich nicht zum Anlass genommen hat, darauf zu vertrauen, dass – ohnehin bereits zuvor und erst recht nach der Anpassung der Klage an die Hinweise des Gerichts veranlasste – Ausführungen zu den Anspruchsvoraussetzungen wie einer deliktischen Handlung zu Lasten des Erwerbers und dessen Schaden verzichtbar sein würden, zeigt sich schon darin, dass sie sich mit diesen Fragen ungeachtet des Hinweises des Landgerichts in der erstinstanzlichen Duplik (AS I 209) weiterhin ausführlich auseinandergesetzt hat.
Da das Update zwischen den Parteien auch unter den Gesichtspunkt der Schadensminderung diskutiert worden ist und die Klägerin insbesondere geltend gemacht hat, auch nach dem Update sei es bei einem Thermofenster verblieben, das „viel zu eng“ sei (AS I 43 und I 186), durfte sich die Beklagte Vortrag zu genaueren Funktionsweise des Softwareupdates mit Blick auf die temperaturgesteuerte Abgasrückführung nach den vorstehend genannten Maßstäben daher nicht ggf. für die nächste Instanz aufsparen. Dies gilt umso mehr in Anbetracht dessen, dass die Beklagte es selbst bereits bei der Klageerwiderung für veranlasst erachtet hat, sich darauf zu berufen, dass aufgrund der Freigabe eines Software-Updates ein mangelbedingter Minderwert nicht geltend gemacht werden könne.
(bbb) Dementsprechend liegt auch kein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO vor.
Die Bestimmung des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 eröffnet die Möglichkeit des Vorbringens neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel auch ohne eine Ursächlichkeit durch das Erstgericht, wenn es nicht auf Nachlässigkeit der Partei beruht, dass entsprechender Vortrag nicht bereits erstinstanzlich gehalten worden ist. Nachlässig handelt eine Partei, wenn sie die tatsächlichen Umstände nicht vorbringt, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt sind oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätten bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie im ersten Rechtszug imstande ist (BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152; BGH, NJW 2006, 152). Für eine Nachlässigkeit reicht auch einfache Fahrlässigkeit aus (BGHZ 159, 245 = NJW 2004, 2025; BGHZ 159, 245 = NJW 2004, 2825).
Nach dem vorstehend geschilderten Vorbringen der Klägerin, auch nach dem Softwareupdate würde ein Thermofenster verbleiben, das „viel zu eng“ sei (AS I 43), war für die Beklagte deutlich erkennbar, dass die Klägerin den im Rahmen der Schadensminderung von der Beklagten konkret vorzutragenden und zu beweisenden Umstand (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24), das angebotene Softwareupdate lasse den Schaden aufgrund seiner tatsächlichen Auswirkungen entfallen, bestreitet. Bei der danach gebotenen Sorgfalt hätte die Beklagte daher bereits im ersten Rechtszug den erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gehaltenen Tatsachenvortrag zum durch das Update umgesetzten neuen Temperaturbereich in den Rechtsstreit einführen können. Dabei musste einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung der Beklagten auch bereits nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung und den allgemeinen Regeln des Schadensrechts klar sein, dass die Darlegung der Tatsachen, aufgrund derer das Update einen Schaden hätte mindern oder beseitigen sollen, ihr als Schädigerin oblagen, jedenfalls aber der gegenteiligen klägerischen Behauptung mit substantiierten Tatsachenangaben entgegenzutreten gewesen wäre.
Anhaltspunkte dafür, dass ihr dies nicht bereits in erster Instanz möglich gewesen wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich erklärt, dass das der Klägerin im September 2019 und damit vor der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung (und sogar der Rechtshängigkeit des vorliegenden Rechtsstreits) angebotene Softwareupdate (Anlage R4) gemeint ist und bereits dieses den zuletzt behaupteten Temperaturbereich etabliert hätte.
Gegenteiliges ergibt sich nicht daraus, dass der Bundesgerichtshof in den Jahren 2020 und 2021 Ansprüche eines Fahrzeugkäufers in einem sog. „Diesel-Fall“ nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verneint hat. Dabei kann offen bleiben, ob deswegen Vorbringen, das nur für diese Anspruchsgrundlage von Relevanz wäre, ohne Nachlässigkeit unterblieben wäre und daher nunmehr erstmals, nach der Änderung der Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof, im Berufungsverfahren geltend gemacht werden könnte.
Denn die Frage, inwieweit ein Schaden im Rahmen der Vorteilsausgleichung durch ein nachträgliches Softwareupdate der Motorsteuerung in Bezug auf eine (etwaige) Abschalteinrichtung – wie das „Thermofenster“ – gemindert werden oder entfallen kann, stellt sich auch im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). Dies hatte die Beklagte ausweislich ihres erstinstanzlichen Vorbringens auch erkannt, insbesondere auch die potentielle Erheblichkeit des Angebots eines Softwareupdates für die Beurteilung eines „Minderwerts“ (siehe oben).
(bb) Vor diesem Hintergrund führt die durch das Softwareupdate behauptete Entfernung der KSR aus der Motorsteuerung zu keinem abweichenden Ergebnis.
Selbst wenn die Klägerin es damit mittlerweile – was klägerseits bestritten ist – in der Hand haben sollte, durch Inanspruchnahme der Servicemaßnahme eine unzulässige Gestaltung der KSR zu beseitigen und dabei keine nennenswerten Nachteile für das Fahrzeug oder die Klägerin entstehen sollten, bliebe das Risiko einer Betriebsuntersagung wegen des „Thermofensters“. Daher kann dahinstehen, ob die Ansicht der Beklagten zutrifft, das von der Beklagten angebotene Software-Update lasse einen etwa aufgrund der KSR entstandenen Schaden vollständig entfallen.
(c) Es ist davon auszugehen, dass Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags geringfügig übersteigen, also den darüber hinausgehenden Teil des gezahlten Kaufpreises (Differenzschaden) teilweise „aufgezehrt“ haben.
(aa) Diesbezüglich wird allerdings mitunter eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten angenommen, bei deren Verfehlung die Feststellung und Zuerkennung eines (trotz etwaiger Vorteile verbleibenden) „kleinen Schadensersatzes“ abzulehnen sei (so etwa bei aktenkundigem Unfallschaden ohne Vortrag des Klägers zum aktuellen Zustand des Fahrzeugs OLG Celle, Beschluss vom 10. Mai 2023 - 16 U 420/22, juris Rn. 144 ff; im Ergebnis auch OLG Hamm, Beschluss vom 9. Dezember 2022 - I-25 U 161/22, juris Rn. 53 f). Hier hat die Klägerin einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt. Sie hat bereits erstinstanzlich und damit übereinstimmend auch zuletzt vorgetragen, mit jeweils welchem Kilometerstand und zu jeweils welchem Preis sie das hier gegenständliche Fahrzeug erworben und später verkauft hat.
(bb) Der von der Klägerin gezogene Nutzungsvorteil lässt sich nach § 287 ZPO auf 35.648,19 € schätzen.
(aaa) Für diese Schätzung lässt sich der Nutzungsvorteil durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 176; siehe BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 24 mwN). Diese Berechnungsmethode legt die Klägerin ihren eigenen Berechnungen – wenn auch mit höherer erwarteter Restlaufleistung – zutreffend ebenfalls zu Grunde.
Anders als die Klägerin zuletzt – und damit in Widerspruch zu ihrer eigenen Berechnung – meint, ist für die Berechnung der tatsächlich gezogenen Nutzungsvorteile nicht auf den um den Differenzschaden verminderten Wert des Fahrzeugs bei Vertragsschluss abzustellen. Denn die „Stilllegungsgefahr“, die die Annahme des Schadenseintritts bei Vertragsschluss rechtfertigt, hat sich im Umfang der tatsächlich gezogenen Nutzungsvorteile nicht verwirklicht, was bei der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen ist, weil sich insoweit gezahlter Kaufpreis und gezogene Nutzung kongruent gegenüberstehen (vgl. BGH, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 16 ff zum „kleinen Schadensersatz“ im Rahmen von § 826 BGB; NJW 2023, 2259 Rn. 80 zum Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB).
(bbb) Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO (vgl. Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23) unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 16) auf 250.000 km. Er orientiert sich damit an den in der Gerichtspraxis anzutreffenden Schätzwerten bei Mittelklassewagen neueren Datums. Da – soweit ersichtlich – ein markengebundener Händlermarkt jenseits einer Laufleistung von 200.000 km nicht existiert, wäre vorliegend auch ein Sachverständiger letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Vor diesem Hintergrund ist – mangels Darlegung besonderer Umstände – regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 177; siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71). Gesichtspunkte, die im Streitfall die Erhebung eines Sachverständigengutachtens geboten hätten, sind nicht vorgebracht. Der Senat schließt sich insoweit insbesondere den auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29. September 2021 (VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 64 ff) an. Insbesondere der Umstand, dass einzelne Fahrzeuge mit einer Laufleistung 400.000 km und mehr in Betrieb oder am Markt erhältlich sein mögen, rechtfertigt keine andere Beurteilung, weil er keinen näheren Aufschluss über die Prognose der die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs beeinflussenden Umstände erlaubt (siehe BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18), zumal dafür nicht auf die minimal oder maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung abzustellen ist, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (OLG München, Urteil vom 17. Mai 2023 - 36 U 3730/22, juris Rn. 28).
(ccc) Die Klägerin hat das Fahrzeug bei einer Laufleistung von 13.155 km, also mit einer erwarteten Restlaufleistung von 236.845 km zum Kaufpreis von 50.500 € erworbenen, und dieses mit einer Laufleistung von 180.345 km veräußert. Die Beklagte hat hierzu nichts Abweichendes vorgetragen (und im Übrigen auch keine Erklärung mit Nichtwissen abgegeben, die auch wegen der Darlegungslast des Schädigers unergiebig wäre). Danach ist zu Gunsten der Beklagten (nur) der von der Klägerin selbst angegebene Nutzungsumfang anzusetzen. Ausgehend von der nach Angaben der Klägerin gefahrenen Strecke ergibt sich gemäß der oben dargestellten Berechnungsformel ein Nutzungsvorteil in Höhe von 35.648,19 €.
(cc) Der ferner zu berücksichtigende Verkaufspreis des Fahrzeugs von 10.000 € übersteigt den Betrag, um den der – wie zuvor geschätzte – bisher gezogene Nutzungsvorteil hinter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zurückbleibt, geringfügig um 198,19 € (45.450 € - (35.648,19 € + 10.000 €).
Wie bereits ausgeführt, ist im Fall der Weiterveräußerung der erzielte marktgerechte Verkaufspreis des Fahrzeugs anstelle des Restwertes (zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung) im Rahmen der Vorteilsausgleichung anzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, juris Rn. 17; OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.08.2023 – 8 U 271/21, BeckRS 2023, 21332 Rn. 74). Dabei schätzt der Senat mangels gegenteiliger Anhaltspunkte, dass der von der Klägerin erzielte Verkaufspreis marktgerecht war, wogegen die Beklagte auch keine Einwände erhoben hat.
Danach übersteigen die Nutzungsvorteile und der Verkaufserlös den um 10 Prozent geminderten Kaufpreis in Höhe von 45.450 € um 198,19 €. Um diesen (überschießenden) Betrag war der Schadensersatzanspruch in der Höhe von 10 Prozent des gezahlten Kaufpreises (5.050 €) zu kürzen, woraus sich die zugesprochenen 4.851,81 € ergeben.
ff) Der deliktische Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist nicht verjährt.
Die Verjährung ist seit der Erhebung der Klage im Jahr 2020 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Dass die insoweit maßgebliche regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) zu diesem Zeitpunkt bereits vollendet war, ist nach den vorgetragenen Tatsachen nicht zu erkennen. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Insbesondere für die – hier angesichts des Hemmungszeitpunkts interessierende – Zeit vor dem Jahr 2017 behauptet die Beklagte weder eine Kenntnis des Klägers von den die Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung begründenden Tatsachen noch legt sie Umstände dar, aufgrund derer der Klägerin diese Tatsachen ohne grobe Fahrlässigkeit zur Kenntnis hätten gelangen müssen.
(1) Hierzu genügt es in Fällen der vorliegenden Art, dass der geschädigte Fahrzeugkäufer Kenntnis vom sogenannten Dieselskandal im Allgemeinen, von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs und von der Relevanz dieser Betroffenheit für seine Kaufentscheidung hat, wobei letztere Kenntnis nicht gesondert festgestellt werden muss, sondern naturgemäß beim Geschädigten vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - VII ZR 365/21, NJW 2022, 1311 Rn. 17 mwN; Urteil vom 25. August 2022 - VII ZR 23/21, juris Rn. 12). Die weite Verbreitung und einfache Zugänglichkeit medial veröffentlichter Informationen auch zur Frage der Betroffenheit des eigenen Fahrzeugs geht indes – worauf es hier entscheidend ankommt – nicht zwingend mit einer tatsächlichen Wahrnehmung derselben auf Seiten des Geschädigten einher (BGH, Urteil vom 25. August 2022 - VII ZR 23/21 juris Rn. 14). Diesen trifft dabei im Allgemeinen weder eine Informationspflicht noch besteht für ihn eine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten. Inwieweit der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Das Unterlassen einer solchen Ermittlung ist nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Gläubigers als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein, so dass er aus verständiger Sicht gehalten ist, die Voraussetzungen des Anspruchs aufzuklären, soweit sie ihm nicht ohnehin bekannt sind (BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - VII ZR 396/21, MDR 2022, 558 Rn. 25; Urteil vom 25. August 2022 - VII ZR 23/21, juris Rn. 19; Urteil vom 10. Mai 2023 - VII ZR 534/21, juris Rn. 20, jeweils mwN). Auch hier kommt es für den Eintritt der den Verjährungsbeginn auslösenden Umstände insbesondere darauf an, ob es dem Gläubiger aufgrund der ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebenen Tatsachen hätte zugemutet werden können, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage – sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage – zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, WM 2022, 1743 Rn. 17; Urteil vom 10. Mai 2023 - VII ZR 534/21, juris Rn. 19 mwN).
(2) Danach ist eine wenigstens grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umständen vor dem Jahr 2017 nicht dargelegt.
Sie ergibt sich nicht aus der – von der Beklagten auch inhaltlich nicht beschriebenen – Ad-Hoc-Mitteilung von „Volkswagen“ vom 22. September 2015 und dadurch ausgelösten öffentlichen Diskussionen über die Emissionen von Dieselfahrzeugen. Diese lassen schon keinen Schluss auf die Betroffenheit des klägerischen Fahrzeugs aus dem Haus eines anderen Herstellers zu.
Ebenfalls unerheblich ist, dass dem ersten Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen vom 22. April 2016 zu entnehmen gewesen sein mag, dass sogenannte „Thermofenster“ auch in Fahrzeugen der Beklagten vorhanden seien. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass der Bericht breit in den Medien aufgegriffen worden sei, behauptet sie schon nicht, dass gerade über dieses Detail berichtet worden sei und damit auch ein Urteil über die Zulässigkeit von „Thermofenstern“ verbunden gewesen sei. Allerdings gibt die Beklagte einen Bericht der Tagesschau vom selben Tag wieder, wonach die Prüfer bei zahlreichen Herstellern einen anderen „Trick“ festgestellt haben sollen, nämlich die Nutzung des sogenannten „Thermofensters“, also des Zurückfahrens der Reinigung der Abgase bei bestimmten Außentemperaturen. Ein konkreter Bezug zu den Fahrzeugen gerade (auch) der Beklagten ist dem aber nicht zu entnehmen. Im Übrigen wird in der Berichterstattung bloß auf „Zweifel“ der Untersuchungskommission an der Notwendigkeit dieser Vorrichtung zum Motorschutz, eine Aufforderung zur Beschränkung auf das notwendige Maß und einen freiwilligen Rückruf hingewiesen. Dem ist nicht zu entnehmen, dass Fahrzeuge der Beklagten und insbesondere das vom Kläger erworbene Fahrzeug von einer unzulässigen Gestaltung der Emissionskontrolle betroffen waren. Entsprechendes gilt für die am gleichen Tag veröffentlichte Pressemitteilung, in der die Beklagte ausdrücklich darauf hinweist, Kunden freiwillige Software-Updates anzubieten. Schließlich ist zumindest ein konkreter Bezug zum klägerischen Fahrzeug auch nicht dem Bericht des Handelsblatts vom 20. April 2016 zu entnehmen, in dem unter dem Titel „Diesel-Betrug – Der Schmutz hinter dem Thermofenster“ zur Verwendung von „Thermofenstern“ in Fahrzeugen der Beklagten berichtet worden sein mag. Abgesehen von alledem ist weder behauptet noch ohne weiteres anzunehmen, dass die Klägerin eine dieser öffentlichen Verlautbarungen tatsächlich bereits im Jahr 2016 zur Kenntnis genommen hat.
Jedenfalls ist nicht zu erkennen, dass die Klägerin schon zu diesem Zeitpunkt in der Lage und ohne grobe Fahrlässigkeit gehalten war, sich die für eine aussichtsreiche gerichtliche Geltendmachung seines Anspruchs erforderlichen Kenntnisse davon zu verschaffen, ob und in welcher Weise sein Fahrzeug mit einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung versehen und zudem deshalb unzulässig ausgestaltet war. Dass die Klägerin etwa bereits im Jahr 2016 die Möglichkeit gehabt hätte, im Internet über eine Abfrage bei der Beklagten mithilfe der Fahrzeug-Identifizierungsnummer abzuklären, ob ein Fahrzeug von den Manipulationsvorwürfen betroffen war (siehe dazu, BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, WM 2022, 1743 Rn. 19; Urteil vom 10. Mai 2023 - VII ZR 534/21, juris Rn. 21 mwN), ist nicht ersichtlich.
5. Es bestehen keine kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche.
Die Klägerin hat das Fahrzeug von einem Dritten gekauft, der zwar Vertragshändler der Beklagten ist. Zu Recht macht aber auch die Klägerin nicht geltend, dass der Dritte bei Vertragsschluss die Beklagte vertreten hat.
6. Ansprüche aus einer klägerseits in der Übereinstimmungsbescheinigung erkannten Garantie im Sinn von § 443 BGB bestehen ebenfalls nicht.
Bei der Übereinstimmungsbescheinigung im Sinn von Art. 18 RL 2007/46/EG, §§ 6, 27, 37 EG-FGV handelt es sich bei der gebotenen Beurteilung nach §§ 133, 157 BGB nicht um eine Garantieerklärung im Sinn von § 443 BGB. Mit ihr bestätigt der Hersteller bestimmte Umstände und schafft die Voraussetzungen für die (Erst-)Zulassung des Fahrzeugs (§ 6 Abs. 3 FZV). Damit erfüllt er eine gesetzliche Verpflichtung. Dass der Hersteller darüber hinaus in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch nehmen oder eine Zusicherung abgeben will, erschließt sich weder nach dem Text der Bescheinigung noch nach deren Zweck.
Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 44) unter Hinweis auf weitere obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. nur OLG Köln, Urteil vom 30. Juni 2021 - I-22 U 98/19, juris Rn. 66 f mwN, ausführlich OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 - 7 U 134/17, ZIP 2019, 815, 816 f) ausgeführt. Daran hält der Senat mit der Maßgabe fest, dass es zumindest an einer nach § 443 Abs. 1 BGB erforderlichen Erklärung des Herstellers (und erst recht deren Annahme durch den Erwerber; siehe BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 - I ZR 38/21, GRUR 2022, 500 Rn. 33 mwN – Zufriedenheitsgarantie) fehlt, sich vertraglich zu bestimmten Leistungen für den Fall zu verpflichten, dass das Fahrzeug bestimmte garantierte Anforderungen nicht erfüllt. Dass solche Ansprüche aus einem Garantieversprechen nicht bestehen, ist zumindest unter diesem Gesichtspunkt auch durch die seither ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs nicht infrage gestellt.
Zwar schützen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 VO 715/2007 das – auf die Übereinstimmungsbescheinigung gegründete – Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 19, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Der Bundesgerichtshof (aaO Rn. 29) entnimmt der Rechtsprechung des Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 81 f - Mercedes-Benz Group), dass der Käufer beim Erwerb eines Kraftfahrzeugs, das zur Serie eines genehmigten Typs gehört und mit einer Übereinstimmungsbescheinigung versehen ist, vernünftigerweise erwarten könne, dass die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und insbesondere deren Art. 5 eingehalten würden, so dass sich aus den vorgenannten Bestimmungen der Richtlinie eine unmittelbare Verbindung zwischen dem Fahrzeughersteller und dem Käufer ergebe, mit der letzterem gewährleistet werde, dass das Kraftfahrzeug mit den maßgebenden Bestimmungen des Unionsrechts übereinstimme. Dies rechtfertigt nach dem Verständnis des Bundesgerichtshofs (aaO Rn. 30 unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 91 f - Mercedes-Benz Group) aber einen von einer vertraglichen Sonderverbindung gerade unabhängigen Anspruch des Fahrzeugkäufers gegen den Fahrzeughersteller auf Schadensersatz „wegen des Erwerbs“ eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs. Der gesetzliche Vertrauensschutz rechtfertig aber nicht die Annahme, die Aushändigung der Übereinstimmungsbescheinigung sei darüber hinaus als eine Erklärung zur Übernahme einer rechtsgeschäftlich eingeräumten Garantie aufzufassen.
Abgesehen davon wäre der Aushändigung der Übereinstimmungsbescheinigung jedenfalls keine Verpflichtung des Herstellers zu entnehmen, im Fall der Verfehlung der unionsrechtlichen Bestimmungen des Typgenehmigungsrechts den vollen Kaufpreis zu erstatten. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Reichweite von Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den einschlägigen Bestimmungen über die Typgenehmigung und die Übereinstimmungsbescheinigung entsprechend. Darüber gingen auch Ansprüche aus einer vertraglichen Garantie zumindest weder hinsichtlich ihrer Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen hinaus.
7. Es besteht auch kein Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB in Höhe der mit dem Hauptantrag geltend gemachten Forderung, worauf die Klägerin zuletzt auch nicht mehr zurückgekommen ist.
Einem Anspruch nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2. § 311 Abs. 3 BGB kommt angesichts der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung oder – bei Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB – keine eigenständige Bedeutung zu. Darüber gehen jeweils auch Ansprüche auf Vertrauenshaftung eines Herstellers, der – wie hier – nicht Vertragspartner des Geschädigten geworden ist, jedenfalls weder hinsichtlich ihrer Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen hinaus. Insoweit gelten die unten folgenden Ausführungen zur Reichweite von Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den einschlägigen Bestimmungen über die Typgenehmigung und die Übereinstimmungsbescheinigung entsprechend.
a) Derartige Ansprüche gegen den Hersteller des vom Anspruchsteller bei einem Dritten gekauften Fahrzeugs hat der Senat bisher in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung insbesondere deshalb verneint, weil sie schon mangels rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Beziehungen zwischen den Parteien ausscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20, juris Rn. 34). Nach § 311 Abs. 3 BGB kann ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen, insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Diese Voraussetzungen hat der Senat (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, Rn. 45 ff) in Bezug auf einen – am Kaufvertrag mit dem Geschädigten nicht beteiligten – Hersteller eines Fahrzeugs bisher mit grundsätzlich weiterhin gültigen Erwägungen verneint. Dabei hat der Senat (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, Rn. 44, 47) allerdings angenommen, dass der Hersteller insbesondere nicht mit der EG-Übereinstimmungsbescheinigung in besonderem Maße Vertrauen des Käufers für sich in Anspruch genommen oder diesem eine Beschaffenheit zugesichert hat. Inwieweit die Beurteilung unter dem letztgenannten Gesichtspunkt durch die seither ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs infrage gestellt ist (siehe Kulke, MDR 2023, 1423, 1429 f unter Hinweis auf Lobinger, JZ 2023, 697, 772 ff), kann hier im Ergebnis dahinstehen. Insoweit mag allerdings die Bewertung dieser neuen Rechtsprechung zu beachten sein, wonach § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 VO 715/2007 das – auf die Übereinstimmungsbescheinigung gegründete – Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf schützen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 19, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, siehe oben).
b) Lässt sich ein quasivertraglicher Anspruch nach § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB, den Vertrauensschaden zu ersetzen, allenfalls auf die Hinausgabe einer unzutreffenden EG-Übereinstimmungsbescheinigung stützen, kann er jedenfalls nicht zu einem weitergehenden Ersatz führen als aufgrund derselben Handlung in Betracht kommende deliktische Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB oder gegebenenfalls § 826 BGB.
aa) Der Geschädigte ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens lediglich so zu behandeln, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher nur in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (Differenzschaden; vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 16) Diese Bewertung des hypothetischen Verlaufs ohne die schädigende Handlung und die vom Bundesgerichtshof (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 72 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) erkannte Beschränkung des im Rahmen von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV geschützten und zu ersetzenden Interesses des Käufers, vor einem Minderwert in Höhe von 5 % bis 15 % des Kaufpreises bewahrt zu bleiben, kann aber nicht durch auf die EG-Übereinstimmungsbescheinigung gestützte Ansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB dahin unterlaufen werden, dass danach der volle Kaufpreis zu erstatten wäre. Diesbezüglich gelten die obigen Ausführungen zur Reichweite von Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den einschlägigen Bestimmungen über die Typgenehmigung und die Übereinstimmungsbescheinigung entsprechend. Denn auch insoweit ist bei der – sich zwischen den genannten Anspruchsgrundlagen nicht unterscheidenden – Bestimmung des zu ersetzenden negativen Interesses und der Kausalität lediglich anzunehmen, der Geschädigte hätte in Kenntnis der wahren Sachlage zu günstigeren Bedingungen kontrahiert. Konsequenterweise hat auch der Bundesgerichtshof in seiner seit dem 26. Juni 2023 ergangenen Rechtsprechung bisher – soweit ersichtlich –Ansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB nicht als Grundlage von Ansprüchen auf „großen Schadensersatz“ oder Ersatz eines über 15 % des Kaufpreises hinausgehenden Differenzschadens erwähnt und die angefochtenen Abweisungen von Klagen, soweit diese über einen Differenzschaden hinaus auf Erstattung des vollen Kaufpreises gerichtet waren, unter diesem Gesichtspunkt nicht beanstandet, sondern lediglich am Maßstab von § 826 BGB geprüft (in vielen Fällen unter Verneinung von Rechtsfehlern). Es kann folglich als in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt angesehen werden, dass sich ein Anspruch auf „großen Schadensersatz“ entgegen vereinzelter Stimmen der Literatur (Kulke, MDR 2023, 1423, 1430 unter Hinweis auf Lobinger, JZ 2023, 697, 774) nicht auf § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB stützen lässt.
bb) Ob bei Arglist des Herstellers ein Anspruch auch auf der Grundlage von § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB darüber hinaus auf „großen“ Schadensersatz in Gestalt einer Erstattung des Kaufpreises gerichtet werden kann, kann dahinstehen, weil in einem solchen – hier ohnehin nicht vorliegenden (dazu bereits oben) – Fall ein Anspruch nach § 826 BGB erhoben werden könnte.
8. Die Nebenforderung nach Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten ist unbegründet.
a) Wie ausgeführt steht der Klägerin wegen des von ihm geltend gemachten schädigenden Ereignisses im Streitfall schon dem Grunde nach keine andere Anspruchsgrundlage als diejenige nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zur Verfügung. Die Verbindlichkeit, die der Klägerin für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Rechtsanwälte diesen gegenüber eingegangen ist, ist kein danach zu ersetzender Schaden.
aa) Der im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage nach § 287 ZPO zu schätzende Differenzschaden kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 72 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Allein auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann dementsprechend neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, juris Rn. 13).
bb) Abgesehen könnten zumindest die hier geltend gemachten Aufwendungen mangels diesbezüglicher Veranlassung des Geschädigten nicht als Schaden ersetzt verlangt werden.
(1) Ein Schädiger hat nicht schlechthin alle durch einen haftungsbegründenden Tatbestand adäquat verursachten Rechtsverfolgungskosten des Geschädigten zu ersetzen. Erstattungsfähig sind gemäß § 249 Abs. 1 BGB nur solche Rechtsverfolgungskosten, die aus Sicht des Schadensersatzgläubigers zur Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 9. April 2019 - VI ZR 89/18 GRUR 2019, 862 Rn. 26 - Filmberichterstattung; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 12, jeweils mwN), etwa auch zur Abwendung des Schadenseintritts oder zur Geringhaltung des Schadens (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2020 - X ZR 42/17, GRUR 2020, 1116 Rn. 40 mwN - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung III). Bei der Beurteilung der Frage, ob und in welchem Umfang der dem Geschädigten zustehende Schadensersatzanspruch auch die Erstattung von Rechtsanwaltskosten umfasst, ist zwischen dem Innenverhältnis des Geschädigten zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt und dem Außenverhältnis des Geschädigten zum Schädiger zu unterscheiden. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch gegen den Schädiger ist grundsätzlich, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich war (BGH, Urteil vom 9. April 2019 - VI ZR 89/18 GRUR 2019, 862 Rn. 26 - Filmberichterstattung; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 12, jeweils mwN).
(2) Gemessen hieran sind die Aufwendungen für die vorliegende Beauftragung eines Rechtsanwalts damit, den gesamten Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs zurückzuverlangen, nicht nach der oben genannten Anspruchsgrundlage als Schaden des Klägers zu ersetzen. Der Auftrag war insoweit unzweckmäßig, weil ein solcher Rückabwicklungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestand. Es war aus Sicht des Klägers auch nicht veranlasst, schon allein aufgrund der Zuwiderhandlung gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, die nach § 823 Abs. 2 BGB lediglich einen Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens begründeten, weitergehende Forderungen nach Rückabwicklung des Kaufvertrags zu stellen, wofür die Klägerin sich lediglich auf willkürliche Mutmaßungen über die dafür erforderlichen weiteren Anspruchsvoraussetzungen stützen konnte. Einen Ersatz des (bloßen) Differenzschadens hat die Klägerin seine Rechtsanwälte nicht (wenigstens hilfsweise) geltend machen lassen. Insoweit durfte die Klägerin die Forderung nach Schadensersatz auch nicht für geeignet halten, die Beklagte zu einer Ersatzleistung in Höhe eines Teils des Kaufpreises zu veranlassen. Denn im Rahmen der vorgerichtlichen Anspruchsverfolgung hat die Klägerin der Beklagten gegenüber weder Bereitschaft erkennen lassen, sich gegebenenfalls hierauf einzulassen, noch die zur Bestimmung des zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden Differenzschadens maßgeblichen Tatsachen (insbesondere den Kilometerstand des Fahrzeugs) mitgeteilt.
b) Aufwendungen für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten können zwar im Rahmen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zu ersetzen sein, wenn der Schädiger bei ihrer Entstehung mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, juris Rn. 13). Daran fehlt es aber im Streitfall. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass der Klägerin den Schadensersatz bei der Beklagten bereits vor der Erteilung des Auftrags an seine Rechtsanwälte angemahnt hätte.
9. Ein Anspruch auf Zinsen (mit dem beantragten Zinssatz) ist lediglich bezogen auf den berechtigten Teil der Hauptforderung und für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit nach § 288 Abs. 1 Satz 2, § 291 BGB zuzusprechen.
Insbesondere eine frühere Verzinsung nach §§ 286, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht geschuldet, weil die Beklagte vor Rechtshängigkeit mangels Mahnung nicht in Verzug war. Die vorgerichtliche Leistungsaufforderung war eine Zuvielforderung, die nur verzugsbegründend wirkt, wenn der Schuldner sie nach den Umständen des Falls als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 Rn. 16 mwN). Daran fehlte es hier.
Einer Anwendung von § 849 BGB steht entgegen, dass der Klägerin als Gegenleistung für die Hingabe des (ungeminderten) Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 19).
III. Dem durch die Beklagtenvertreter in der in der mündlichen Verhandlung über die Berufung gestellten Antrag, ihnen eine Frist zu gewähren, um Erklärungen nachzubringen, war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen nach § 283 Satz 1 ZPO oder § 139 Abs. 5 ZPO liegen nicht vor.
Einer Erklärung der Beklagten zu den rechtlichen Ausführungen des Vorsitzenden des Senats in der mündlichen Verhandlung, die sich mit den dogmatischen Grundlagen der rechtlichen Behandlung eines Verbotsirrtums bei einem Fahrlässigkeitsdelikt befasst haben, bedarf es nicht. Der Vorsitzende hat damit lediglich den Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage eines Verbotsirrtums bei der Prüfung einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB wegen einer Zuwiderhandlung gegen Art. 5 VO 715/2007/EG und § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erörtert. Dass der Senat jedenfalls den vom Bundesgerichtshof – in bereits den Monaten vor der Berufungsverhandlung veröffentlichten Entscheidungen – im Ergebnis formulierten Maßstäben zu folgen beabsichtigte, ist dabei zum Ausdruck gekommen. Eine Erklärung unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten war der Beklagten in der mündlichen Verhandlung über die Berufung möglich und ist auch in ihren vorbereitenden Schriftsätzen bereits erfolgt. Gegenteiliges hat sie auch nicht geltend gemacht. Abgesehen davon ist insoweit kein gerichtlicher Hinweis des Senats im Sinn von § 139 ZPO ergangen. Ebenso wenig war die Beklagte auf eine Stellungnahme im Nachgang zur mündlichen Verhandlung angewiesen, was eine Auseinandersetzung mit der – etwa von den durch den Bundesgerichtshof erkannten und vom Senat in der vorliegenden Entscheidung geteilten rechtlichen Maßstäben abweichenden – Rechtsprechung des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart angeht.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.
V. Die von der Beklagten beantragte Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 Abs. 1 ZPO bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über die verwaltungsrechtliche Anfechtungsklage gegen – an die KSR geknüpfte – Bescheide des KBAs kommt mangels Vorgreiflichkeit nicht in Betracht (siehe BGH, Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 13 ff; Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 13 ff).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 6, 25 EG-FGV
§§ 141 ff ZPO
§§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV
§§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27, 37 EG-FGV
§§ 133, 157 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 16 UWG
§ 831 BGB
§ 443 BGB
§ 849 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 134 BGB
§ 31 BGB
§ 15 StGB
§ 3a UWG
§ 242 BGB
§ 139 ZPO
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 286 BGB
§ 291 BGB
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 826 Abs.1 BGB
§ 826 Abs. 1 BGB
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 24 Abs. 1 Satz 1, 2 VwVfG
§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EGFGV
§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV
§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 6 Abs. 3 FZV
§ 443 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 283 Satz 1 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 148 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 4 Nr. 1, 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 267 Abs. 2 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 3 Nr. 10, 5 VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2023, 1421
ZIP 2023, 1903
ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
VersR 2022, 1122
MDR 2022, 1042
NJW 2021, 3721
NJW 2021, 1814
MDR 2021, 1190
WM 2021, 2108, 2112
NJW-RR 2022, 243
NJW-RR 2022, 309
MDR 2022, 1041
MDR 2023, 495
MDR 2022, 1341
NJW-RR 2009, 1207
BGHZ 225, 316
ZIP 2021, 799
NJW 2020, 2798
NJW 2023, 1111
WM 2021, 2105
NJW 2022, 2605
DAR 2021, 454
VRS 144, 180
VRS 143, 292
VRS 144, 225
NZV 2022, 408, 410
NJW 2023, 1099, 1101
NJW 2021, 1216
NJW 2022, 3769
GRUR 2022, 993
NJW 2023, 2037
ZIP 2023, 1854
WM 2023, 2064
NJW-RR 2017, 1004
ZIP 2023, 1695
BGHZ 75, 366, 371
BGHZ 230, 224
NJW 2021, 3594
HFR 2022, 1180
VersR 2023, 192
NJW-RR 2022, 1033
WM 2023, 2232
BGHZ 226, 322
NJW-RR 2004, 927
NJW 2015, 3455
NJW-RR 2021, 249
NJW-RR 2006, 1292
BGHZ 158, 295
NJW 2004, 2152
NJW 2006, 152
BGHZ 159, 245
NJW 2004, 2025
NJW 2004, 2825
NJW 2023, 2259
NJW-RR 2021, 1388
WM 2021, 2156
NJW 2022, 1311
MDR 2022, 558
WM 2022, 1743
ZIP 2019, 815, 816
GRUR 2022, 500
MDR 2023, 1423, 1429
JZ 2023, 697, 772
MDR 2023, 1423, 1430
JZ 2023, 697, 774
GRUR 2019, 862
GRUR 2020, 1116
NJW 2006, 3271
VI ZR 433/19
9 O 367/20
18 RL 2007/46
2 VO 715/20
1 RL 2007/46
III ZR 267/20
1 VO 715/20
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
6 U 15/20
VI ZR 435/20
III ZR 216/20
VII ZR 190/20
VII ZR 322/20
6 U 128/20
5 VO 715/20
VI ZR 128/20
6 U 142/20
III ZR 261/20
6 U 25/21
9 VO 715/20
2 VO 692/20
18 U 21/20
8 U 201/20
2 U 68/21
17 U 296/19
VII ZR 2/21
VI ZR 839/20
6 U 13/20
VII ZR 602/21
VIII ZR 9/21
6 U 18/21
VII ZR 179/21
VII ZR 767/21
VII ZR 733/21
10 VO (EG) 715/20
6 U 169/20
12 O 231/21
6 U 63/21
27 O 230/18
6 U 133/20
III RL 70/15
VI ZR 304/07
VI ZR 252/19
VI ZR 505/19
VI ZR 5/20
VI ZR 566/20
VI ZR 1154/20
46 RL 2007/46
10 VO 715/20
8 U 68/20
8 U 42/21
14 U 91/21
9a U 378/20
24 U 112/21
16 U 53/21
28 U 146/21
3 U 184/21
15 U 11/21
16a U 202/19
5 U 254/19
22 U 97/20
4 U 115/19
7 U 84/21
3 U 95/21
30 U 90/21
2 U 328/20
10 U 4/22
4 U 185/21
3 U 3704/22
4 U 2558/22
7 U 4/21
10 U 27/23
13 U 104/22
35 U 5534/22
I ZR 176/19
VI ZR 19/22
8 U 86/21
6 U 198/20
6 U 10/21
VI ZR 424/16
V ZR 214/77
VI ZR 40/20
8 U 271/21
1 ZPO auf 5.05
VII ZR 160/21
VII ZR 283/20
VI ZR 354/19
16 U 420/22
25 U 161/22
87 ZPO auf 35.64
VI ZR 812/20
VIII ZR 111/20
36 U 3730/22
VII ZR 365/21
VII ZR 23/21
VII ZR 396/21
VII ZR 534/21
VII ZR 422/21
22 U 98/19
7 U 134/17
I ZR 38/21
VI ZR 89/18
X ZR 42/17
X ZR 157/05