Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-19, Aktenzeichen 31 O 577/08
ECLI: ECLI:DE:LGK:2009:0319.31O577.08.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 30.09.2008 (31 O 577/08) wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tenor zu 1. und 2. wie folgt lautet:
1. Die Antragsgegnerin zu 1) und die Antragsgegnerin zu 2) haben es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Farbe Rot auf dem Einband eines Werbehefts für die Teilnahme an einem Fonds, dessen Mittel für die Teilnahme an Lotterien und/oder Gewinnspielen eingesetzt werden, zu benutzen, wenn dies erfolgt wie nachfolgend eingeblendet:
Abb.
2. Die Antragsgegnerinnen haben es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Farbe Rot im Internet für die Teilnahme an einem Fonds, dessen Mittel für die Teilnahme an Lotterien und/oder Gewinnspielen eingesetzt werden, zu benutzen, wenn die erfolgt wie nachfolgend eingeblendet:
Die weiteren Kosten des Verfahrens werden den Antragsgegnerinnen auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist der Dachverband der Sparkassen-Finanzgruppe. Er ist Inhaber der deutschen Farbmarke #### "##". Der überwiegende Teil der Sparkassen verwendet die Farbe Rot zur Gestaltung ihres Außenauftritts und ihrer Werbung. Auch das bekannteste Geldanlageprodukt der Sparkassen, das Sparkassenbuch, ist bei der überwiegenden Zahl der Sparkassen in Rot gehalten und wie folgt gestaltet:
Die Antragsgegnerinnen sind im Lotterie- und Glücksspielbereich tätig. Unter der Bezeichnung "V" bietet die Antragsgegnerin zu 1) Privatkunden die Beteiligung an Gesellschaften bürgerlichen Rechts an, die ihre Gesellschaftsmittel unter anderem in Lotterien und Gewinnspielen anlegen. Die Antragsgegnerin zu 1) tritt dabei zugleich als Gesellschafterin der einzelnen Fondsgesellschaften auf und verwaltet die Gesellschaftsanteile der Kunden im Rahmen eines Treuhandverhältnisses. Wegen der Einzelheiten wird auf die in dem streitgegenständlichen "Sparbuch für Gewinner" (Anlage B&B 19) abgedruckten Vertragsbedingungen Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin zu 1) bewarb die "V" in einem rot gestalteten "Sparbuch für Gewinner", das im Tenor zu 1) abgebildet ist. Die Antragsgegnerin zu 2) wird in diesem Werbeheft als für Deutschland Postbevollmächtigte und inländische Adresse der Antragsgegnerin zu 2) genannt. Im Internet bewarb die Antragsgegnerin zu1) die "V" unter der URL "www.anonym1.de" wie aus dem Tenor zu 2) ersichtlich ebenfalls mit einer Online-Version des "Sparbuchs für Gewinner". Inhaber der Domain ist die Antragsgegnerin zu 3), die Antragsgegnerin zu 2) ist Betreiberin der Internetpräsenz.
Das Geschäftsgebahren der Antragsgegnerinnen ist in den Jahren 2007 und 2008 mehrfach Gegenstand von Presseberichterstattungen gewesen, die sich mit unzulässiger Telefonwerbung, Datenmissbrauch und Betrugsvorwürfen befassten.
Der Antragsteller ist der Auffassung, dass die Werbung mit dem "Sparbuch für Gewinner" in körperlicher Form und im Internet gegen marken- und wettbewerbsrechtliche Vorschriften verstoße.
Er hat unter dem 30.09.2008 nachfolgende, im Beschlusswege ergangene einstweilige Verfügung erwirkt:
Landgericht Köln
BESCHLUSS
(einstweilige Verfügung)
hat der Antragsteller die Voraussetzungen für die nachstehende einstweilige Verfügung glaubhaft gemacht durch Vorlage von Markenunterlagen, Produkten der Parteien, Internetausdrucken, Werbematerialien des Antragstellers, einer anwaltlichen sowie einer eidesstattlichen Versicherung sowie weiterer Unterlagen.
Auf Antrag des Antragstellers wird gemäß §§ 3, 4 Nr. 9, 8, 12, 14 UWG, 91, 890, 936 ff. ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung, folgendes angeordnet:
1.
Die Antragsgegnerin zu 1) und die Antragsgegnerin zu 2) haben es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Farbe Rot auf dem Einband eines Werbehefts für die Vermittlung der Teilnahme an Lotterien und/oder Gewinnspielen zu benutzen, wenn dies erfolgt wie nachfolgend eingeblendet:
(Es folgt eine Darstellung)
2.
Die Antragsgegnerinnen haben zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Farbe im Internet für die Vermittlung von Lotterien und Gewinnspielen zu benmutzen, wenn dies erfolgt wie nachfolgend eingeblendet:
(Es folgen zwei Darstellungen)
3.
Der Antragsgegnerin zu 2) wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung gemäß Ziffer 1. oder 2. ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten angedroht.
4.
Der Antragsgegnerin zu 3) wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung gemäß Ziffer 2. ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten angedroht.
5.
Die Kosten des Verfahrens werden den Antragsgegnerinnen nach einem Streitwert von 225.000,00 Euro auferlegt.
Köln, den 30.9.2008
Nachdem die Antragsgegnerinnen gegen diese einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt haben, beantragt der Antragsteller nunmehr,
- wie erkannt -.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die einstweilige Verfügung vom 30.09.2008 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Sie sind der Auffassung, zwischen den Parteien bestehe schon gar kein Wettbewerbsverhältnis. Außerdem könne bei der Beurteilung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche die Farbe Rot keine Berücksichtigung finden, weil dies nur im Rahmen markenrechtlicher Ansprüche möglich sei. Sie rügen ferner, dass die Antragsfassung die Verletzungshandlung nicht zutreffend erfasse. Für die in der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2009 geänderte Antragsfassung bestehe auch keine Dringlichkeit mehr.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Vorbringen der Parteien wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch in Ansehung der Widerspruchsbegründung als gerechtfertigt erweist, §§ 936, 925 ZPO. Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerinnen die streitgegenständliche Werbung mit einem roten "Sparbuch für Gewinner" unterlassen, aus §§ 3, 4 Nr. 9 b), 8 Abs. 1 UWG.
Der Antragsteller ist als Mitbewerber der Antragsgegnerinnen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktiv zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Unterlassungsanspruches legitimiert. Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 2 Nr. 3 UWG.
An einem Wettbewerbsverhältnis fehlt es nicht schon deshalb, weil die Sparkassen – abgesehen vom sogenannten PS-Sparen – nicht im Glücksspielbereich tätig sind. Die "V" werden von den Antragsgegnerinnen nämlich wie eine Geldanlage beworben, so dass sie mit den Sparkassen jedenfalls teilweise um den gleichen Kundenkreis konkurrieren. In dem streitgegenständlichen "Sparbuch für Gewinner" und ihrem Internetauftritt versuchen sie den Eindruck zu vermitteln, als seien die "V" gleich einer Geldanlage geeignet, das eigene Vermögen zu sichern und zu mehren. So zeigt die plakative Grafik auf der Homepage einen kontinuierlichen Vermögenszuwachs. Neben der Grafik finden sich die Schlagworte "finanzielle Freiheit, Sicherheit im Alter, Das eigene Haus, Ausbildung der Kinder, Eine Traumreise". Auch S. 5 des "Sparbuchs für Gewinner" zeigt – wie in einem echten Sparbuch – ein kontinuierliches Wachstum des Einsatzes. Immer wieder finden sich für Geldanlagen typische Formulierungen (z.B. S. 1: "Mit System und Methode diversifizieren Anonym1 V ihre Ertragsstrategien in diverse Märkte (...)", "Engagements an verschiedenen Märkten", S. 6: "Mehr aus seinem Geld zu machen, ist unbestritten eine gute Sache. Erst recht, wenn man dabei auf die professionellen Methoden, Erfahrungen und Erfolge von Profis setzen kann." S. 9 "Das Sparbuch ist die sicherste Form. Ihr LottingPlus-Garantie-Sparbuch ist eine Urkunde mit besonderen Rechten und einer außergewöhnlichen Absicherung:" S. 11 "Stark und zuverlässig von Finanzexperten bestätigt" "Einfach und günstig niedriger Beitrag bei hohen Chancen" "Absicherung und Transparenz Garantie Sparbuch und regelmäßige Gewinnabrechnung"). Es geht den Antragsgegnerinnen ganz offensichtlich darum, dem Leser den Eindruck zu vermitteln, als seien die "V" nichts anderes als eine besonders chancenreiche Geldanlage. Einen deutlichen Hinweis darauf, dass es letztlich um nichts anderes geht als schlichtes Glücksspiel, gibt es nicht.
Die Antragsgegnerinnen verweisen zwar zurecht darauf, dass nicht die Antragstellerin, sondern die einzelnen Sparkassen Geldanlageprodukte wie das Sparkassenbuch anbieten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind indessen an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb geraten sind (BGH, GRUR 2004, 877 (878 f.)). Daher genügt auch ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis, das unter anderem dann anzunehmen ist, wenn ein Unternehmer ein Produkt nicht selbst herstellt, aber die Lizenz dazu erteilt (Hefermehl u.a. – Köhler, UWG, § 2, Rn. 95). So liegt der Fall hier: Der Antragsteller bietet zwar selbst keine Geldanlageprodukte, insbesondere keine Sparkassenbücher, an. Als Inhaber der Farbmarke #### "##" lizenziert er aber den Gebrauch des typischen Sparkassenrots für den Gebrauch durch die Sparkassen im Zusammenhang mit Geldanlagen, mithin auch und insbesondere als Farbe für Sparkassenbücher.
Dass die Antragsgegnerinnen mit dem streitgegenständlichen "Sparbuch für Gewinner" die weithin bekannten und immer noch beliebten klassischen Sparkassenbücher nachahmt, um deren Wertschätzung auszunutzen, bestreiten sie nicht einmal. Das "Sparbuch für Gewinner" kopiert neben der Farbe – die bei der Prüfung von § 4 Nr. 9 UWG natürlich auch dann zu berücksichtigen ist, wenn sie markenrechtliche geschützt ist – auch alle anderen Gestaltungselemente eines Sparkassenbuchs, als da wären:
- Form
- weiße, serifenlose Schrift
- Größe (nicht in der Online-Version)
- Oberflächenstruktur
Dass auch Sparbücher anderer Banken einige dieser Gestaltungselemente aufweisen ist zwar richtig. Es kommt aber auf den Gesamteindruck an. Dass es Sparbücher anderer Banken geben, die auch nur ansatzweise einen ähnliche Gesamteindruck vermitteln wie ein rotes Sparkassenbuch, haben die Antragsgegner nicht vorgetragen.
Angesichts der negativen Presseberichterstattung über die Antragsgegner liegt auch eine Rufbeeinträchtigung vor, ohne dass es darauf ankommt, ob die Antragsgegner nun wirklich unseriös sind (was sie aber nicht einmal in Zweifel ziehen).
Der Einwand der Antragsgegner schließlich, sie nutze das "Sparbuch für Gewinner" nicht für die Vermittlung von Lotterien, sondern nur für Werbung, liegt neben der Sache. Die Werbung für die Vermittlung von Lotterien ist natürlich auch vom Tenor erfasst. Dass die Antragsgegner im Internet keine Kundenaquise betreiben ist schlicht falsch. Richtig ist allerdings wohl, dass die Antragsgegner nicht (unmittelbar) die Teilnahme an Lotterien und Gewinnspielen vermitteln. Das Geschäftskonzept scheint eher darauf abzuzielen, dass die Kunden Anteile an einer Gesellschaft (V) erwerben, welche dann von das eingezahlte Kapital zur Teilnahme an Lotterien und Gewinnspielen verwendet. Auch das ist aber m.E. vom Kern des Tenors erfasst. Für den Kunden läuft es letztlich auf das gleiche hinaus, ob er Gesellschafter einer GbR wird, die für ihn Lotto spielt, oder ob die Antragsgegnerin selbst für ihn Lotto spielt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus dem Sinn und Zweck der einstweiligen Verfügung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 9, 8, 12, 14 UWG, 91, 890, 936 ff. ZPO
§§ 936, 925 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 2 Nr. 3 UWG
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2004, 877
31 O 577/08