Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-09-22, Aktenzeichen 11 U 70/03

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 9. Dezember 2002 teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.438,72 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 6. Dezember 2001 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen; die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger 20 % und die Beklagte 80 % zu zahlen; die Kosten des Berufungsrechtszuges fallen der Beklagten zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer keiner der Parteien übersteigt 20.000 €.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um wechselseitige Forderungen, die daraus resultieren, dass die F. G. Transport GmbH (im Folgenden als Zedentin bezeichnet) im Auftrag der Beklagten und für diese in den Jahren 2000 und 2001 Transporte im Wesentlichen mit zwei Lkws durchgeführt hat.
Nach Klagrücknahme wegen einiger Positionen hat der Kläger vor dem Landgericht noch Frachtforderungen in Höhe von 9.838,16 € (= 19.241,75 DM) geltend gemacht.
Die Beklagte hat dem Gegenforderungen entgegengehalten, die sich in Höhe von 139,20 DM darauf stützten, dass die Klagforderungen nicht begründet seien; insoweit seien Bearbeitungsgebühren durch die Zedentin in Ansatz gebracht, die diese nicht beanspruchen könne. Den Rechnungsbetrag aus der Rechnung Nr. 148 in Höhe von 3.741 DM zahlte die Beklagte im Hinblick darauf nicht, dass sie bis heute kein Original der Rechnung erhalten habe. 301,46 DM wollte die Beklagte nicht zahlen, weil in dieser Höhe ein Verspätungsschaden entstanden sei, weil Mitarbeiter der Firma H. GmbH & Co. KG auf den Kläger gewartet hatten.
Neben der vorgenannten ersten Aufrechnungsforderung hat sich die Beklagte auf eine weitere Aufrechnungsforderung in Höhe von 762,01 DM wegen von dem Geschäftsführer der Klägerin und dessen Lebensgefährtin auf überlassene Tankkarten noch verbrauchter Benzinbeträge.
Im Übrigen hat die Beklagte mit Gegenansprüchen wegen eines Defizits der von der Zedentin aufgeladenen und nicht zurückgegebenen Paletten aufgerechnet. Sie hat gemeint, die Zedentin habe 1.461 Europaletten nicht zurückgegeben, die sie mit einem Wert von 12 DM pro Palette zzgl. Mehrwertsteuer entgelten müsse, was zu einer Schadensersatzforderung in Höhe von 20.337,12 DM führe.
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz im Übrigen wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klageforderung zunächst um die Bearbeitungsgebühren in Höhe von 139,20 DM inklusive Mehrwertsteuer gekürzt. Den Betrag aus der Rechnung Nr. 148 in Höhe von 3.741 DM hat es der Klägerin demgegenüber zuerkannt, weil ein Rechnungsoriginal nicht Fälligkeitsvoraussetzung sei.
Hinsichtlich der Aufrechnungsforderungen hat es wie folgt erkannt: Die Wartekosten der Firma H. hat es für unberechtigt gehalten, weil die Beklagte dem substantiierten Vortrag des Klägers nicht entgegengetreten war, wonach die Wartekosten durch eine Anweisung der Beklagten entstanden waren. Die Tankkosten, die der Kläger in zweiter Instanz unstreitig stellt, hat es - bis auf Bearbeitungsgebühren - der Beklagten demgegenüber zuerkannt. Für berechtigt hat es ebenso den Aufrechnungsanspruch wegen der nicht getauschten Paletten in Höhe von 20.337,21 DM inklusive Mehrwertsteuer gehalten. Wegen der Höhe der Aufrechnungsforderung hat das Landgericht Beweis durch Vernehmung der Mitarbeiterin der Beklagten, die die Palettensalden gebildet hatte, erhoben.
Gegen dieses Erkenntnis wendet sich der Kläger mit seiner form und fristgerecht erhobenen Berufung.
Mit ihr macht er im Wesentlichen geltend, im Hinblick auf die Tankrechnungen, die akzeptiert würden, reduziere er seinen Klageanspruch auf 19.241,75 DM. Zuzuerkennen sei ihm im Rahmen dieses Klageanspruches abweichend vom landgerichtlichen Urteil auch der Betrag von 139,20 DM Bearbeitungsgebühren; dies habe nach dem Grundsatz „was der einen Vertragsseite recht sei, müsse der anderen billig sein" zu erfolgen.
Sodann wendet er sich gegen den Ausspruch bezüglich der Rechnung Nr. 148 und macht geltend, das Landgericht habe diesen Betrag zuerkennen müssen, weil auch der Erhalt einer Rechnungskopie, den die Beklagte nicht in Abrede nehme, ausreiche, um Fälligkeit eintreten zu lassen. Insoweit hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Hinweis erklärt, dass er an dem Berufungsbegehren nicht festhalte. Zwischenzeitlich hat er insoweit entsprechend dem irrtümlichen Anraten des Senats auch seinen Antrag reduziert; der Senat hat ihm jedoch in der mündlichen Verhandlung zugesagt, ihn hieran nicht festhalten zu wollen.
Im Übrigen bekämpft der Kläger das landgerichtliche Urteil hinsichtlich des Gegenanspruches wegen der Paletten. Er meint, das Landgericht habe Beweis durch Vernehmung des Zeugen M. G. darüber erheben müssen, dass über die Paletten regelmäßig monatlich abgerechnet worden sei (GA 208). Ferner sei es rein praktisch ausgeschlossen, dass ca. 1.400 Paletten nicht zurückgegeben worden seien. Eine solche Anzahl von Paletten mache einen Turm von 234 m Höhe aus bzw. es müssten 32 Lkw Züge mit Paletten bestückt worden sein, die nicht zurückgegeben worden seien, das könne nicht sein; insoweit bietet er Sachverständigengutachten an. Im Übrigen wiederholt und vertieft er bezüglich der Paletten sein erstinstanzliches Vorbringen und weist ergänzend darauf hin, dass Palettenscheine, die von keiner Seite unterschrieben worden seien, keine Berücksichtigung finden dürften, zumal die Beklagte die Palettenabrechnung auch erst ein dreiviertel Jahr nach Ende der Geschäftsbeziehung vorgenommen habe, sodass Überprüfung nicht mehr möglich gewesen sei.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hannover vom 19. Dezember 2002, Az. 3 O 43/02, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 9.505,89 € nebst 17,5 % Zinsen seit dem 6. Dezember 2001 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers auf seine Kosten zurückzuweisen.
Die Beklagte erweitert und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Bezüglich der Rechnung Nr. 148 weist sie darauf hin, dass der Kläger in dieser Höhe nicht beschwert sei, weil schon das Landgericht die Forderung von der Klagesumme nicht abgesetzt habe.
Hinsichtlich der Gegenforderung wegen der Paletten meint sie, der Kläger ergehe sich lediglich in Vermutungen und Hilfsüberlegungen, die jedoch keinen substantiierten Sachvortrag enthielten.
Beide Parteien sind mit Berichterstatterverfügung vom 8. Juli 2003 darauf hingewiesen worden, dass schon dem Grunde nach gegen die Palettengegenforderung Zweifel im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Senats bestehen. Im Hinblick auf die daraufhin von der Beklagten behauptete konkrete Palettenabrede zwischen den Parteien hat der Senat in seiner mündlichen Verhandlung den von der Beklagtenseite hierzu genannten Zeugen U. S. vernommen und den Geschäftsführer der Beklagten informatorisch angehört. Wegen des Ergebnisses sowohl der Anhörung als auch dieser Zeugenvernehmung wird auf die nachstehenden Urteilsgründe Bezug genommen.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 18. September 2003 hat die Beklagte eine Palettenvereinbarung in Form eines Schriftstücks vorgelegt, das das Datum 9. Oktober 2000 trägt und hat behauptet, der Geschäftsführer der Zedentin habe es seinerzeit unterschrieben, es sei nunmehr aufgefunden worden.
Daraufhin hat der Kläger zunächst vorgetragen, das Schriftstück sei während des laufenden Prozesses von der Beklagten vermutlich im Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer der Zedentin nachgefertigt worden, später sodann behauptet, der Geschäftsführer der Zedentin habe es nicht unterzeichnet.
Der Senat hat insoweit Beweis durch Vernehmung der Zeugen N. und F. G. erhoben und durch Einholung zweier Sachverständigengutachten der Schriftsachverständigen N 1. erhoben. Er hat der Beklagten Gelegenheit gegeben, ein weiteres Schriftgutachten als Parteigutachten anfertigen zu lassen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg.
Dem Kläger steht die geltend gemachte Forderung bis auf eine Zuvielforderung in Höhe eines Betrages von 139,20 DM - wie aus dem Tenor ersichtlich - zu. Die von der Beklagten im Wege der Aufrechnung entgegengehaltenen Forderungen wegen nicht erfolgten Palettentausches bestehen demgegenüber nicht. Den ausgeurteilten Betrag kann der Kläger in Höhe noch offener Frachtforderungen der Zedentin verlangen.
1. Soweit der Kläger mit der Berufung auch in Anspruch genommen hatte, das Landgericht habe ihm eine Forderung in Höhe von 3.741 DM zu Unrecht aberkannt, hat er dieses Vorbringen, das in der Berufung mangels Beschwer unzulässig gewesen wäre, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 18. September 2003 fallengelassen, weil schon das Landgericht ihm diesen Forderungsteil in seinem Urteil zuerkannt hatte. Das Fallenlassen dieses Berufungsangriffs stellte jedoch eine echte Berufungsrücknahme nicht dar, weil der Forderungsbetrag auch in der von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderung enthalten war. Die zeitweise mit Rücksicht auf diesen Forderungsteil angekündigte Antragsreduzierung entsprach nicht dem wohlverstandenen Willen des Klägers und beruhte auf unzutreffendem Hinweis des Senats. Der Senat hat dem Kläger deshalb gestattet, auf den ursprünglich gestellten Berufungsantrag zurückzukommen.
2. In Höhe eines Betrages von 139,20 DM, den der Kläger als Bearbeitungsgebühren der Zedentin aus den Rechnungen Nr. 163, 164, 166 und 167 herleiten will, bleibt die Berufung ohne Erfolg.
Bearbeitungsgebühren kann wenn es wie im Streitfall an einer ausdrücklichen Abrede insoweit fehlt eine Partei, die gegenüber der anderen für erbrachte Lieferungen und Leistungen Abrechnungen zu erstellen hat, hierfür nicht erhalten. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn im Einzelfall ein zum Schadensersatz berechtigendes Verhalten der Gegenseite zu einem außerordentlichen Mehraufwand geführt hätte. Dergleichen trägt die Klägerin jedoch nicht vor.
Der zur Rechtfertigung dieses Forderungsteiles allein vorgebrachte alttestamentarische Grundsatz, dass ihm, dem Kläger, eine Berechnungsweise nicht verwehrt werden könne, die auch die Beklagte zum Nachteil der Zedentin angewandt habe, vermag nicht zu einem günstigeren Ergebnis zu führen. Zum einen findet der alttestamentarische Grundsatz im geltenden Recht an keiner Stelle einen Niederschlag, sodass er zu Lasten der Beklagten nicht angewendet zu werden vermag. Zum anderen hat das Landgericht auch der Beklagten ihre Gegenforderung insoweit aberkannt, als sie diese auf Bearbeitungskosten zu stützen gesucht hat (vgl. Bl. 6 der landgerichtlichen Entscheidung). Insofern ist hier, soweit von den Parteien zur gerichtlichen Entscheidung gestellt, mit gleichem Maß gemessen worden.
Dementsprechend war dem Kläger die Hauptforderung wie aus dem Tenor ersichtlich zuzuerkennen.
3. Diese Hauptforderung war allerdings nicht - wie vom Kläger beantragt - mit 17,5 % zu verzinsen; nachdem die Beklagte die Höhe der geforderten Zinsen bestritten hatte, hat der Kläger die behauptete Kontoüberziehung nicht nachgewiesen, weshalb die Zinshöhe auf den gesetzlichen Zins des § 288 BGB in den am 6. Dezember 2001 geltenden Fassung zu reduzieren war. Dem Verzinsungsbeginn ist die Beklagte allerdings nicht mit Substanz entgegengetreten.
4. Erfolg hat die Berufung weiterhin auch insofern, als der Kläger die vom Landgericht als berechtigt angesehene Gegenforderung wegen nicht getauschter Paletten bekämpft.
Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen nicht getauschter Paletten - der im Gegensatz zum landgerichtlichen Urteil auch keinesfalls Mehrwertsteuer enthalten könnte - steht der Beklagten schon deshalb nicht zu, weil sie eine wirksame Abrede, aufgrund derer die Zedentin verpflichtet gewesen wäre, die Paletten zu tauschen und das Tauschrisiko, falls der Palettentausch im Einzelfall nicht gelingt, zu tragen, nicht bewiesen hat.
a) Die Beklagte hatte auf den Hinweis des Senats, wonach dieser eine wirksame vertragliche Überwälzung des Palettentauschrisikos auf den Frachtführer jedenfalls nicht ohne angemessene, das ohne Palettentauschrisiko geschuldete Frachtentgelt erhöhende Vereinbarung annimmt, zunächst vorgetragen, im September/Oktober des Jahres 2000 sei zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Geschäftsführer F. G. der Zedentin mündlich vereinbart worden, dass diese das Palettentauschrisiko übernehmen sollte und für die Rückführung einer jeden Palette 1 DM zusätzlich zum Frachtentgelt enthalten sollte. Diese Abrede hat die Beklagte durch die Angaben des Zeugen S. in der mündlichen Verhandlung vom 18. September 2003 nicht zu beweisen vermocht. Die Aussage des Zeugen S. war insoweit schon unergiebig. Der Zeuge S. hat nur bekunden können, es werde bei der Aufnahme der Zusammenarbeit auch um Paletten gegangen sei und regelmäßig werde den Geschäftspartnern der Beklagten klargemacht, sie hätten sich um die Paletten eigenständig zu kümmern, die Beklagte wolle das nicht tun.
Hieraus ergab sich schon eine Abrede des Inhalts nicht, dass der Zedent das Tauschrisiko übernehme und dafür ein angemessenes Entgelt erhalte. Auf die Glaubhaftigkeit der Angabe des Zeugen und seine Glaubwürdigkeit kam es danach nicht mehr an, so dass auch der Umstand dieser Würdigung nicht entgegensteht, dass der Senat diese Beweisaufnahme in anderer Besetzung gehört hat, als diejenige in der nun abschließend entschieden wird. Die Beklagte hat die Aussage des Zeugen S. im Übrigen selbst nicht günstiger bewertet als der Senat (Blatt 2 des SchS v. 24. September 2003, GA 277).
b) Der Kläger schuldet die von der Beklagten erhobene Gegenforderung wegen unterbliebenen Palettentausches auch nicht kraft der schriftlichen Vereinbarung, die das Datum vom 2. Oktober 2000 trägt und nach deren Vorlage der Senat erneut in die mündliche Verhandlung eingetreten ist.
Dabei kann dahinstehen, ob die von der Beklagten behauptete Abrede der Zahlung von zusätzlich 1 DM für die Rückführung einer jeglichen Palette unter Übernahme des Tauschrisikos durch den Frachtführer ein hinreichendes Entgelt für diese zusätzlich vom Frachtführer über den Frachtvertrag hinaus übernommene Leistung darstellen würde. Dies dürfte davon abhängen, ob regelmäßig gleiche Touren zu fahren waren, bei denen etwa zunächst nicht tauschbare Paletten später mitgenommen werden konnten oder ob die Touren regelmäßig wechselten und welche Kilometerzahl im Falle der Notwendigkeit zusätzlicher Fahrten allein wegen der Paletten in Betracht kam. Auf die Aufklärung dieser Umstände im Streitfall kam es jedoch schon deshalb nicht an, weil die Beklagte nicht zu beweisen vermocht hat, dass die behauptete schriftliche Abrede echt ist.
Der Senat hat, nachdem der Kläger behauptet hatte, die schriftliche Vereinbarung sei nicht echt, ein Schriftsachverständigengutachten eingeholt, das zu dem Ergebnis kommt, es handele sich bei der Unterschrift des Geschäftsführers der Zedentin mit hoher Wahrscheinlichkeit um eine Fälschung. Nichts Günstigeres hat auch das von der Beklagten eingeholte Privatgutachten ergeben. Damit hat die Beklagte Inhalt und Abschluss der von ihr behaupteten und zu beweisenden Palettenabrede nicht nachgewiesen. Angesichts der gleichgerichteten Ergebnisse beider Gutachten kam es auch nicht auf die Ladung der Sachverständigen zu einem Termin an. Der Beklagte hat auch nichts Nachvollziehbares vorgetragen, was er den Gutachterinnen noch vorhalten oder in welche Richtung er sie noch befragen wolle.
Soweit der Beklagte der vom Senat angenommenen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast entgegenhält, der Senat habe zeitweise in diesem Rechtsstreit die Beweislast für das Entkräften der Abrede bei der Klägerin gesehen, lag hierin weder ein Grund für die Zulassung der Revision noch bestand Veranlassung, die Klägerin für beweisbelastet zu erachten. Zuzugeben ist der Beklagten allerdings, dass der Senat, der ursprünglich die Beklagte für beweisbelastet erachtet hatte (Hinweise vom 8. Juli 2003 und Zeugenladung vom 15. August 2003), kurzzeitig nach Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung, insb. mit Verfügung vom 20. Januar 2005 (GA 406) den Anschein erweckt hat, der Kläger trage die Beweislast für die Unechtheit der Urkunde. Diese letzte Einschätzung rührte daher, dass der Kläger seinen Vortrag geändert hat und zunächst behauptet hatte, die Urkunde sei vom Geschäftsführer der Zedentin unterzeichnet, dies sei aber während des laufenden Prozesses in unredlichem Zusammenwirken mit der Beklagten geschehen, wofür in der Tat der Kläger beweispflichtig gewesen wäre. Irrtümlich hatte der Senat die Beweislast für diesen Inhalt zeitweilig auch für die behauptete Abrede selbst noch beibehalten. Es gab allerdings, nachdem der Senat auf seinen Irrtum hingewiesen und die Beweislast klargestellt hatte, keinen Anlass, insoweit etwa die Revision zuzulassen.
Der Senat hat auch keinen Anlass gesehen, etwa den Kläger daran festzuhalten, dass er nach der Vorlage der angeblichen Urkunde vom 2. Oktober 2000 zunächst nur behauptet hatte, der Zeuge G. habe sie womöglich während des laufenden Prozesses unterzeichnet, womit der Kläger bei strenger Betrachtung eingeräumt haben könnte, die Unterschrift des Zeugen sei echt. Nachdem die Beklagte ihrerseits die Urkunde unter unklaren Umständen erst nach dem ersten Schluss der mündlichen Verhandlung aufgefunden haben wollte, hat der Senat gemeint, auch dem Kläger aus Gründen der Waffengleichheit eine Veränderung seines Vortrages (Bestreiten der Echtheit mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2004; GA 380 ff.) zu dieser Urkunde zubilligen zu sollen.
c) Die Beklagte vermag eine wirksame Palettentauschvereinbarung mit Risikoübernahme durch den Zedenten auch nicht dadurch nachzuweisen, dass Sie zuletzt einen Auftrag an den Zedenten vorlegt hat, der im Kleingedruckten einen Hinweis auf eine Tauschpflicht, den pauschalierten Schadensersatz für den Fall der Verletzung der Tauschpflicht und den Hinweis enthält, dass die Fracht ein Entgelt für den Tausch enthalte. Dieser Vortrag ist verspätet, denn er hätte bereits auf den Berichterstatterhinweis vom 8. Juli 2003 innerhalb der dort gesetzten Frist gehalten werden können.
Zudem sind die vermeintlichen die Paletten betreffenden Auftragsinhalte nur in Text enthalten, der als von der Beklagten vorgegebene AGB angesehen werden muss, so dass entsprechend der Senatsentscheidung vom 11. März 1999 - 11 U 27/98 = TranspR 01, 97 ff. (vgl. ferner Senatsurteil 11 U 124/02 vom 6. März 2003 = TranspR 03, 450 ff.) die Beklagte darauf einen schlüssigen Gegenanspruch nicht zu gründen vermag. Weiter wäre der Vortrag - sähe man das Vorstehende anders - auch deshalb unzureichend, weil die Beklagte ihn nur für einen Frachtauftrag hält, nicht aber für sämtliche Aufträge, aus denen die Beklagte ihre Gegenforderung wegen nicht getauschter Paletten herleitet. Die Beklagte macht nicht einmal klar, ob aus dem vorgelegten Auftrag auch eine Palettendifferenz zu ihren Lasten herrühren soll.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit sowie hinsichtlich der Kosten erster Instanz auf § 92 Abs. 1 i. V. m. § 3 ZPO im Hinblick auf die von der Klägerin zurückgenommenen Forderungsteile und auf § 91 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz.
Neben den zuvor bereits abgehandelten Erwägungen hat der Senat auch sonst keinen Grund gesehen, die Revision zuzulassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit sowie hinsichtlich der Kosten erster Instanz auf § 92 Abs. 1 i. V. m. § 3 ZPO
§ 1 DÜG
§ 288 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 43/02
11 U 27/98
11 U 124/02