Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-09-02, Aktenzeichen 2 L 272/24
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2024:0902.2L272.24.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die von ihr am 00. Oktober 0000 ausgeschriebene Stelle der Betriebsleitung bzw. Fachbereichungsleitung bei den Technischen Betrieben Z. mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber als der Antragstellerin zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis N01 festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Das Gericht entscheidet nach entsprechender Anhörung der Beteiligten aufgrund des Übertragungsbeschlusses vom 2. November 2023 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch den Einzelrichter.
II. Der von der Antragstellerin gestellte, aus dem Tenor ersichtliche Antrag hat Erfolg. Er ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft, auch im Übrigen zulässig und begründet.
Nach Maßgabe von § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind nach Maßgabe von § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Vorliegend hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist, das heißt die begehrte Regelung notwendig ist, um den geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern. Die streitgegenständliche, ausweislich der am 00. Oktober 0000 veröffentlichten Stellenausschreibung mit Besoldungsgruppe A 14 der Landesbesoldungsordnung (LBesO) bewertete Stelle stellt sowohl für die Antragstellerin (derzeit Besoldungsgruppe A 13 LBesO) als auch für die Beigeladene (derzeit Besoldungsgruppe A 12 LBesO) einen höherwertigen Dienstposten dar, auf dem ein Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprung erlangt werden kann, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist. Zudem soll die Beigeladene ausweislich des Auswahlvermerks vom 00. Dezember 0000 nach Übertragung des Dienstpostens in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 LBesO befördert werden; insoweit, ist die Stellenbesetzung also mit der Vergabe eines höherwertigen statusrechtlichen Amtes verbunden, die nach der Ernennung der Beigeladenen nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn die Antragstellerin unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (Grundgesetz – GG) an der Ausschöpfung ihrer Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die ausgeschriebene Stelle nicht mit der Antragstellerin, sondern mit der Beigeladenen zu besetzen, verletzt – soweit sich dies im Rahmen der im vorliegenden Eilverfahren nicht nur summarisch, sondern umfassend durchzuführenden Prüfung beurteilen lässt – den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche,
nur aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird im vorliegenden Beschluss auf die gleichzeitige Verwendung mehrerer Sprachformen verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter,
nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Dabei dient Art. 33 Abs. 2 GG zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch).
Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. August 2016- 2 BvR 1287/16 -, juris (Rn. 75), m.w.N.
Danach hat ein Beamter zwar keinen strikten Anspruch auf Beförderung oder auf Zuweisung eines Beförderungsdienstpostens. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Beamten er bei einer anstehenden Beförderung bzw. Stellenbesetzung den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Entscheidung fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine fehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn zu einer Auswahl des Antragstellers führt.
Grundsätzlich vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler dabei zugrundegelegter dienstlicher Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfale (OVG NRW), Beschlüsse vom 13. Juli 2010 - 6 B 463/10 -, juris (Rn. 3), vom 20. Dezember 2006 - 6 B 2214/06 -, juris (Rn. 4), vom 28. Juni 2006- 6 B 618/06 -, juris (Rn. 6), und vom 6. August 2004 - 6 B 1226/04 -, juris (Rn. 9); vgl. ferner Beschluss vom 3. November 2011- 6 B 1173/11 -, juris (Rn. 12).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob eine beamtenrechtliche Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, ist allein die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschlüsse vom 26. März 2024- 2 VR 10.23 -, juris (Rn. 18 ff.), vom 21. Dezember 2017 - 2 VR 3.17 -, juris (Rn. 22), und vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, juris (Rn. 44).
Vorliegend wurde die Auswahlentscheidung am 29. Februar 2024 getroffen, sodass dieser Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblich ist. Denn an diesem Tag beschloss der Hauptausschuss der Antragsgegnerin, hinsichtlich der Übertragung der Leitung der Technischen Betriebe Z. und der Beförderung der Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 LBesO das Einvernehmen mit der Bürgermeisterin herzustellen.
Zwar manifestiert sich die Auswahlentscheidung regelmäßig in Gestalt des Auswahlvermerks.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, juris (Rn. 50, 52), und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 145, 185 = juris (Rn. 31); Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. Oktober 2023 - 5 ME 72/23 -, juris (Rn. 24); Oberverwaltungsgericht (OVG) Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 8. Januar 2019 - 2 B 11406/18 -, juris (Rn. 20); OVG des Landes Sachsen-Anhalt (OVG LSA), Beschluss vom 3. Januar 2019- 1 M 145/18 -, juris (Rn. 6).
Der Auswahlvermerk wurde hier unter dem 00. Dezember 0000 unter anderem von der Bürgermeisterin gezeichnet.
Allerdings kann es hier auf diesen Zeitpunkt nicht ankommen. Denn vorliegend wurde durch den Auswahlvermerk keine Auswahlentscheidung getroffen. Die Antragsgegnerin hat in § 10 Abs. 1 ihrer Hauptsatzung bestimmt, dass Entscheidungen, die das beamtenrechtliche Grundverhältnis oder das Arbeitsverhältnis eines Bediensteten in Führungsfunktion zur Stadt verändern, durch den Hauptausschuss im Einvernehmen mit der Bürgermeisterin zu treffen sind, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Die streitgegenständliche Entscheidung über die mit einer Beförderung verbundene Besetzung der Leitung der Technischen Betriebe Z. ist eine solche, das beamtenrechtliche Grundverhältnis eines Bediensteten in Führungsfunktion verändernde Entscheidung. Da eine abweichende gesetzliche Bestimmung nicht ersichtlich ist, hatte im vorliegenden Fall der Hauptausschuss der Antragsgegnerin die abschließende Auswahlentscheidung zu treffen. Der Auswahlvermerk vom 00. Dezember 0000 dokumentiert lediglich den Besetzungsvorschlag der Bürgermeisterin, über den dann der Hauptausschuss zu entscheiden hatte. Folgerichtig heißt es im Auswahlvermerk unter Ziffer 3., die Verwaltung habe „beschlossen, Frau StARin U. dem Hauptausschuss und dem Rat als weitere Betriebsleiterin der Technischen Betriebe Z. mit der Übertragung der damit einhergehenden Leitungsfunktion und zur Beförderung ab dem 01.04.2024 nach Besoldungsgruppe A 13 LBesO vorzuschlagen [Hervorhebung durch das Gericht]“. Hätte der Hauptausschuss in seiner Sitzung vom 29. Februar 2024 die Herstellung des Einvernehmens mit der Bürgermeisterin abgelehnt, hätte die Stelle nicht – wie von der Bürgermeisterin im Auswahlvermerk vom 00. Dezember 0000 vorgeschlagen – mit der Beigeladenen besetzt werden können.
Dass in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Einzelfall auch ein anderer Zeitpunkt als derjenige des Auswahlvermerks maßgeblich sein kann, ist im Übrigen auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt.
Vgl. zu einem solchen Fall, in dem der Auswahlvermerk noch keine Auswahlentscheidung enthält: BVerwG, Beschluss vom 26. März 2024- 2 VR 10.23 -, juris (Rn. 28)
Überdies ist in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen anerkannt, dass bei dem Rat vorbehaltenen Stellenbesetzungsentscheidungen dem Gewährleistungsgehalt des Art. 33 Abs. 2 GG dadurch Rechnung zu tragen ist, dass das zur Wahl führende Verfahren in einer dem Grundsatz der Bestenauslese genügenden Weise ausgestaltet und die Wahl eignungs- und leistungsorientiert „eingehegt“ wird. Dies setzt voraus, dass sich der Rat in geeigneter Weise, etwa anhand der relevanten Bewerbungsunterlagen, einen Eindruck von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Kandidaten verschaffen kann und er bei seiner Entscheidung von einem richtigen und vollständigen Sachverhalt ausgeht.
Vgl. für die Wahl eines Beigeordneten durch den Rat (vgl. §§ 41 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c), 71 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen – GO NRW): OVG NRW, Beschluss vom 16. November 2021 - 6 B 1176/21 -, juris (Rn. 43 ff.); vgl. für die Bestellung der Leitung der örtlichen Rechnungsprüfung durch den Rat (vgl. § 101 Abs. 4 Satz 1 GO NRW): OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2022- 6 B 1059/22 -, juris (Rn. 9).
Daher erfordert eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese, an den auch der Rat gebunden ist, unter anderem, dass ihm als Entscheidungsträger hinreichende Grundlagen für eine eigene Eignungseinschätzung vermittelt werden. Dies ist Aufgabe des Bürgermeisters bzw. der Verwaltung. Dem Bürgermeister obliegt es insbesondere mit Blick auf seine Stellung als Dienstvorgesetzter der der Kommunalverwaltung angehörenden Beamten, dem Rat die für die Beurteilung der Eignung der Kandidaten wesentlichen Umstände – etwa mittels eines Besetzungsberichts – darzustellen. Hierzu gehören auch und insbesondere die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, denen für den Qualifikationsvergleich besondere Bedeutung zukommt. Den Ratsmitgliedern muss also zumindest ermöglicht werden, die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber – soweit sie vorliegen – in ihre Entscheidung einzubeziehen.
Vgl. OVG NRW, , Beschluss vom 25. November 2022 - 6 B 1059/22 -, juris (Rn. 9 ff.).
Dasselbe muss gelten, wenn – wie hier – die Besetzungsentscheidung zwar nicht vom Rat selbst, aber nach einer kommunalsatzungsrechtlichen Bestimmung (hier § 10 Abs. 1 der Hauptsatzung der Antragsgegnerin) von einem Ratsausschuss (vgl. § 57 GO NRW) getroffen wird.
Der Rat – bzw. hier der Hauptausschuss – kann indes nur dann eine eignungs- und leistungsorientiert „eingehegte“ Wahl bzw. Entscheidung treffen, wenn er sich zum Zeitpunkt seiner Wahl bzw. Entscheidung einen zu diesem Zeitpunkt aktuellen Eindruck von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Kandidaten – bzw. hier der von der Bürgermeisterin zur Besetzung vorgeschlagenen Bewerberin – verschaffen kann und er zu diesem Zeitpunkt von einem richtigen und vollständigen Sachverhalt ausgeht.
Im nach alledem maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses des Hauptausschusses der Antragsgegnerin vom 29. Februar 2024 ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt, weil die Entscheidung nicht auf Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen wurde.
Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich ist anhand aussagekräftiger, das heißt aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Die Aktualität dienstlicher Beurteilungen bemisst sich dabei nach dem verstrichenen Zeitraum zwischen dem Beurteilungsstichtag und dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. Grundsätzlich ist eine hinreichende Aktualität einer zu einem bestimmten Stichtag erstellten Regelbeurteilung dann anzunehmen, wenn dieser im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliegt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -, BVerwGE 165, 305 = juris (Rn. 33 f.); OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 2022- 6 B 1059/22 -, juris (Rn. 18), und vom 12. Juli 2016 - 6 B 487/16 -, juris (Rn. 4); OVG LSA, Beschluss vom 27. April 2020 - 1 M 44/20 -, juris (Rn. 18).
Im Streitfall liegt der Beurteilungsstichtag der für den Leistungsvergleich zugrundegelegten Regelbeurteilungen der Antragstellerin vom 31. März 2021 und der Beigeladenen vom 30. März 2021 – jeweils der 31. Dezember 2020 – indes mehr als drei Jahre vor der am 29. Februar 2024 durch den Hauptausschuss getroffenen Auswahlentscheidung.
Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang darauf, der Umstand, dass die dienstlichen Beurteilungen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung möglicherweise „(geringfügig) älter als drei Jahre gewesen“ seien, bedeute keinen Mangel des Auswahlverfahrens, weil das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 15. November 2002 - 1 B 1554/02 - (abrufbar bei juris) „klargestellt [habe], dass der Senat nicht von einer starren Dreijahresgrenze ausgeht“. Im von der Antragsgegnerin angeführten Beschluss werden zunächst Ausführungen aus einem älteren Beschluss vom 19. September 2001- 1 B 704/01 - (ebenfalls abrufbar bei juris) paraphrasiert. In letztgenanntem Beschluss habe der Senat – so dessen Ausführungen im Beschluss vom 15. November 2002 - 1 B 1554/02 - (dort Rn. 14) – zum Ausdruck gebracht, dass der Dienstherr jedenfalls dann Bedarfsbeurteilungen nicht gesondert erstellen müsse, wenn taugliche Regelbeurteilungen vorlägen, die nicht älter als drei Jahre seien. Ob darüber hinaus auch noch länger zurückliegende Zeitpunkte ausreichen könnten, sei „damit zwar nicht ausdrücklich, wohl aber der Sache nach offengeblieben.“ Im Beschluss vom 15. November 2002 - 1 B 1554/02 - (weiter Rn. 14) wird dann weiter ausgeführt, es dürfte im dort „gegebenen Fall Vieles dafür sprechen, auf gut drei Jahre zurückliegende […] Regelbeurteilungen zurückgreifen zu dürfen, wenn nicht gar darauf zurückgreifen zu müssen, wenn damit zugunsten des freigestellten Personalratsmitglieds […] die Unwägbarkeiten […] einer fiktiven Nachzeichnung eines beruflichen Werdegangs im Zeitraum der Freistellung vermieden werden können“. Weder im Beschluss vom 15. November 2002 - 1 B 1554/02 - noch im Beschluss vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 - wird also eine hinreichende Aktualität von mehr als drei Jahre alten Regelbeurteilungen von Bediensteten, die nicht als Personalratsmitglied freigestellt sind, bejaht. Abgesehen davon hat auch der erste Senat zwischenzeitlich – jedenfalls betreffend Bundesbeamte – entschieden, dass „eine zu einem bestimmten Stichtag erstellte Regelbeurteilung grundsätzlich dann hinreichend aktuell ist, wenn dieser Stichtag höchstens drei Jahre vor dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung liegt“,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2023 - 1 B 286.23 -, juris (Rn. 15 f.), unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019- 2 C 1.18 -, BVerwGE 165, 305 = juris (Rn. 34).
Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist indes – selbstständig tragend – auch dann verletzt, wenn man – was das Gericht, wie ausgeführt, nicht tut – davon ausginge, dass maßgeblicher Zeitpunkt der Tag des Auswahlvermerks, also der 00. Dezember 0000, ist. In diesem Fall wären zwar die für den Leistungsvergleich zugrundegelegten Regelbeurteilungen der Antragstellerin vom 31. März 2021 und der Beigeladenen vom 30. März 2021 noch hinreichend aktuell. Allerdings wäre der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin dann insoweit verletzt, als die Antragsgegnerin bei dem Vergleich der vorgenannten Regelbeurteilungen nicht berücksichtigt hat, dass sich diese auf unterschiedliche Statusämter beziehen.
Am Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2020 bekleidete die Antragstellerin ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 LBesO und die Beigeladene ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 LBesO.
Beziehen sich, wie im vorliegenden Fall, dienstliche Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, ist bei formal gleichlautenden Gesamturteilen die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser als diejenige des für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Maßstab für die dienstlichen Anforderungen regelmäßig mit Blick auf das innegehabte Amt im statusrechtlichen Sinne zu bestimmen ist und dass mit einem verliehenen höheren Statusamt im Allgemeinen gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Oktober 2017 - 6 B 685/17 -, juris (Rn. 16 f.), m.w.N.
Beim wertenden Vergleich zwischen den in unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern erstellten Regelbeurteilungen ist es Aufgabe des Dienstherrn, nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese die Leistungen der Konkurrenten miteinander zu vergleichen. Die wertende Entscheidung, welchen Umständen er dabei welches Gewicht beimisst, fällt in den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, dessen Ausübung das Gericht nur begrenzt, insbesondere auf Willkürfreiheit, kontrolliert.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 2019 - 6 B 386/19 -, juris (Rn. 5 f.), m.w.N.
Einen solchen wertenden Vergleich hat die Antragsgegnerin nicht vorgenommen. Im Auswahlvermerk vom 00. Dezember 0000 finden sich Ausführungen zur Beurteilungslage unter Ziffer 3. („Auswahlentscheidung der Verwaltung“); dort heißt es:
„Die Verwaltung hat beschlossen, […] [die Beigeladene] vorzuschlagen.
Die Entscheidung fiel aufgrund des Vergleichs der Erfüllung der konstitutiven Voraussetzungen, des Werdegangs und der dienstlichen Beurteilungen der Bewerberinnen.
a) Werdegang
[…]
Die Bewerberin 1 [die Beigeladene] hatte bereits zwei Ämter mit leitender Funktion in unterschiedlichen Bereichen inne, die Bewerberin 2 [die Antragstellerin] lediglich zwei Ämter mit leitender Funktion jeweils im Finanzbereich (eines bei der Stadt Schwelm und eines bei der F.). Damit hat die Bewerberin 1 einen leichten Erfahrungsvorsprung im Hinblick auf das konstitutive Merkmal ,mehrjährige Berufserfahrung auch in Leitungsfunktion‘.
b) Beurteilung
Für beide Bewerberinnen wurde die letzte Beurteilung im Rahmen der Regelbeurteilung für den Zeitraum bis zum 31.12.2020 erstellt.
Die Bewerberin 1 hat das Beurteilungsergebnis ‚sehr weit über den Anforderungen – mittlerer Bereich (14)‘. Als besondere Leistung / Fähigkeit / Anmerkung wurde folgendes festgehalten: […]
Die Bewerberin 2 hat das Beurteilungsergebnis ‚weit über den Anforderungen – oberer Bereich (12)‘. Als besondere Leistung / Fähigkeit / Anmerkung wurde folgendes festgehalten: […]
Im Vergleich der Gesamtergebnisse liegt die Bewerberin 1 aufgrund der deutlich besseren Beurteilung und auch der besonderen Leistung / Fähigkeit / Anmerkung vor der Bewerberin 2. Dieses Gesamtergebnis wird durch den Vergleich der Einzelbewertung und unter Berücksichtigung der Stellenanforderungen ebenfalls bestätigt:
[tabellarische Übersicht der Einzelbewertungen von Antragstellerin und Beigeladener]
Die Entscheidung allein auf der Basis der letzten Beurteilungen / Bewertungen ist bereits zu Gunsten von Frau Rausch zu treffen.
c) Auswahlgespräch
Darüber hinaus bestätigt auch das Auswahlgespräch dieses Ergebnis.
d) Ergebnis
Die Auswahl fällt aus den vorgenannten Gründen auf dieBewerberin 1 – StARin Rausch. Sie ist sowohl aufgrund ihres Werdegangs als auch anhand ihrer Beurteilungen die geeignetste Kandidatin für die ausgeschriebene Stelle […]. Darüber hinaus hat sie auch im Auswahlgespräch […] überzeugt. Zudem hat sie sie modulare Qualifikation bereits begonnen.“
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, sie habe im Auswahlvermerk den unterschiedlichen Statusämtern der Bewerberinnen ausreichend und den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechend Rechnung getragen. Es seien zunächst die Gesamtnoten der dienstlichen Beurteilungen bewertet und verglichen worden. Im Folgenden seien die Einzelbewertungen verglichen worden. Sodann sei insgesamt die Qualifikation der Bewerberinnen in den Blick genommen und festgestellt worden, dass die Beigeladene bereits in mehr Ämtern mit leitender Funktion tätig gewesen sei als die Antragstellerin und außerdem bereits die modulare Qualifizierung absolviert habe. Damit sei implizit eine Berücksichtigung der unterschiedlichen Statusämter erfolgt. Dass im Auswahlvermerk nicht wörtlich aufgenommen sei, dass die unterschiedlichen Statusämter berücksichtigt worden seien, sei unschädlich. Die unterschiedlichen Ämter seien dennoch ausreichend gewürdigt worden.
Entgegen diesem Vortrag der Antragsgegnerin hat die Antragsgegnerin im Auswahlvermerk an keiner Stelle einen wertenden, das heißt die unterschiedlichen Statusämter berücksichtigenden Vergleich der Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen vorgenommen. Es werden lediglich die Beurteilungsergebnisse bzw.-inhalte nebeneinandergestellt, ohne dass überhaupt erwähnt wird, dass sich die Beurteilungen auf verschiedene Statusämter beziehen. In wie vielen Ämtern bzw. wie lange die Bewerberinnen bereits in Ämtern mit leitender Funktion tätig gewesen sind, spielt für den Vergleich der Beurteilungen keine Rolle, sondern betrifft die in der Stellenausschreibung aufgeführte – von der Antragsgegnerin im Auswahlvermerk als „konstitutiv“ bezeichnete – „Einstellungsvoraussetzung“ „mehrjährige Berufserfahrung auch in Leitungsfunktionen“. Entsprechendes gilt für die Frage der modularen Qualifizierung; diesbezüglich wird in der Stellenausschreibung für zur Laufbahngruppe 2, zweites Einstiegsamt des allgemeinen Verwaltungsdienst befähigte Bewerber „die Bereitschaft, die Modulare Qualifizierung zeitnah zu absolvieren“ vorausgesetzt.
Ohne Erfolg trägt die Antragsgegnerin zudem im vorliegenden Verfahren weitere Aspekte vor, die sich ihrer Ansicht nach auf den wertenden Beurteilungsvergleich beziehen. So lägen die Gesamtbewertungen um zwei Beurteilungswertstufen auseinander. Bei den Einzelbewertungen lägen die Unterschiede zugunsten der Beigeladenen um zwischen einer und vier Beurteilungswertstufen auseinander. Insbesondere in dem sehr wichtigen Merkmal „Teamfähigkeit“ liege die Antragstellerin sogar um vier Beurteilungswertstufen hinter der Beigeladenen.
Zunächst vertieft die Antragsgegnerin damit lediglich die im Auswahlvermerk stehenden Ausführungen und stellt wiederum nur Einzel- und Gesamtbewertungen nebeneinander, ohne wertend, das heißt die unterschiedlichen Statusämter berücksichtigend, zu vergleichen.
Abgesehen davon muss der wertende Vergleich zwischen den in unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern erstellten Regelbeurteilungen aber auch im Rahmen der Auswahlentscheidung selbst und nicht erst in einem etwaigen anschließenden gerichtlichen Verfahren durchgeführt werden.
Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich auf diese Weise als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2020 - 6 B 11/20 -, juris (Rn. 7 f.), m.w.N.
Die schriftliche Niederlegung der maßgeblichen Auswahlerwägungen geschieht üblicherweise in einem sogenannten Auswahlvermerk. Nur die dort niedergelegten Gründe können die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung stützen und nur diese Gründe kann und muss der unterlegene Bewerber ggf. zur Nachprüfung in einem Rechtsbehelfsverfahren stellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Oktober 2017 - 6 B 685/17 -, juris (Rn. 3 f.), m.w.N.
Eine im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Begründung, mit der Auswahlerwägungen für die getroffene Entscheidung nachgeholt werden, genügt nicht der Dokumentationspflicht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1WB 19.08 -, BVwerGE 133, 13 = juris (Rn. 45 ff.)
Zu den wesentlichen Auswahlerwägungen, die schriftlich niederzulegen sind, zählt auch der im Streitfall erforderliche wertende Vergleich zwischen den in unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern erstellten Regelbeurteilungen. Die Nachholung des fehlenden Vergleichs im gerichtlichen Verfahren ist nicht zulässig.
Ist nach alledem die von der Antragsgegnerin vorgenommene Auswahlentscheidung mit Fehlern behaftet, so erscheint es auch möglich, dass im Fall einer fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens der streitbefangene Dienstposten an die Antragstellerin vergeben wird. Es ist jedenfalls – was wie bereits ausgeführt ausreicht – nicht ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin – auf Grundlage der nunmehr vorliegenden aktuellen dienstlichen Regelbeurteilungen zum Stichtag 31. Dezember 2023 – zu einer Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin gelangt. Die Antragsgegnerin beruft sich diesbezüglich ohne Erfolg darauf, dass eine Auswahlentscheidung auf Grundlage der aktuellen Beurteilungen dasselbe Ergebnis hätte. Soweit die Antragstellerin damit zwar nicht ausdrücklich, jedoch wohl der Sache nach darauf verweist, dass auch die aktuellen Regelbeurteilungen der Antragstellerin vom 1. Dezember 2023 und der Beigeladenen vom 18. Januar 2024 im Gesamtergebnis um zwei Punkte und in den Einzelbewertungen um bis zu vier Punkte auseinanderliegen, sind wiederum die unterschiedlichen Statusämter zu berücksichtigen, in denen sich die Antragstellerin und die Beigeladenen auch zum Beurteilungsstichtag der aktuellen Regelbeurteilungen befanden. Welches Ergebnis ein von der Antragsgegnerin vorgenommener wertender Vergleich hätte, vermag das Gericht nicht vorwegzunehmen. Im Übrigen vermag das Gericht im Rahmen der im vorliegenden Verfahren insoweit allein vorzunehmenden Kausalitätsprüfung auch nicht zu bewerten, ob die aktuellen Regelbeurteilungen – isoliert betrachtet – rechtmäßig sind.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO, wobei berücksichtigt worden ist, dass die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Entscheidung mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg) Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht eingelegt werden. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Sofern die Begründung nicht mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, ist sie bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster) einzureichen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten und die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen.
Die Beschwerde und deren Begründung können in schriftlicher Form oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung (ERVV) eingereicht werden. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der ERVV wird hingewiesen.
Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.
Gegen die Streitwertfestsetzung können die Beteiligten auch persönlich Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht überschreitet.
Die Beschwerde kann schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingereicht werden. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der ERVV wird hingewiesen.
M.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d VwGO und der ERVV
§ 57 GO NRW
§ 55a VwGO
§ 55a VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 101 Abs. 4 Satz 1 GO NRW
§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 41 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c), 71 der Gemeindeordnung
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 des Gerichtskostengesetzes
§ 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 165, 305
2 BvR 1287/16
6 B 463/10
6 B 2214/06
6 B 618/06
6 B 1226/04
6 B 1173/11
2 VR 10.23
2 VR 3.17
2 VR 2.16
2 C 6.11
5 ME 72/23
2 B 11406/18
1 M 145/18
6 B 1176/21
6 B 1059/22
2 C 1.18
6 B 487/16
1 M 44/20
1 B 1554/02
1 B 704/01
1 B 286.23
6 B 685/17
6 B 386/19
6 B 11/20