Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-12, Aktenzeichen 4a O 175/04
ECLI: ECLI:DE:LGD:2006:0112.4A.O175.04.00

Tenor:
A. Die Beklagten zu 1. und 3. werden – unter Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt,
I.1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhand-lung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Eur - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahre, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutsch-land
Folien mit einer matten Oberfläche und einer dekorati-ven Schicht zur Verbindung mit einer Kernschicht zu einer dekorativen Platte
anzubieten und/oder zu liefern,
wobei mindestens die äußerste Schicht der mit Folie be-zogenen Platte überwiegend aus einem Kunstharz aus einer oder mehreren durch Strahlung polymerisierten Komponenten aufgebaut ist, ausgewählt aus der Gruppe der ungesättigten Acrylate und Methacrylate, wobei diese Schicht bei einer Kratzbeanspruchung von mindestens 1,5 Newton vorzugsweise 2 – 7 Newton (DIN 53 799, Teil 10) kratzfest ist und ein Reflektometerwert im Bereich von maximal 50, Einstrahlungswinkel 85° (DIN 67 530) aufweist;
2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geord-neten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die in A.I.1. bezeichneten Hand-lungen seit dem 5. Juli 1999 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -mengenzeiten und –mengenpreisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer, wobei die Beklagten zur Vorlage von Auftrags- und Auftragsbestätigungsschreiben, Rechnungen sowie Liefer- und Zollpapiere verpflichtet sind,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Wer-beträgern, deren Auflagenhöhe, ihren Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den in Ziffer A.I.1. bezeichneten Folien unmittelbar zugerechnet werden;
3. die im Besitz bzw. Eigentum der Beklagten zu 1. und 3. befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer A.I.1. zu ver-nichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernich-tung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1. und 3. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin al-len Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu A.I.1. be-zeichneten und seit dem 5. Juli 1999 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
B. Die Beklagte zu 2. wird – unter Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt,
a) dekorative Platten mit mindestens einer matten Oberflä-che, umfassend eine Kernschicht und ein- oder beidseitig dekorative Schicht, wobei mindestens die äußerste Schicht der mit Folie bezogenen Platte überwiegend aus einem Kunstharz aus einer oder mehreren durch Strahlung polymerisierten Komponenten aufgebaut ist, ausgewählt aus der Gruppe der ungesättigten Acrylate und Methacrylate, wobei diese Schicht bei einer Kratzbeanspruchung von mindestens 1,5 Newton vorzugsweise 2 – 7 Newton (DIN 53 799, Teil 10) kratzfest ist und ein Reflektometerwert im Bereich von maximal 50, Einstrah-lungswinkel 85° (DIN 67 530) aufweist,
anzubieten, in den Verkehr zu bringen, herzustellen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
und/oder
b) Folien mit einer matten Oberfläche und einer dekorati-ven Schicht zur Verbindung mit einer Kernschicht zu einer dekorativen Platte
2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geord-neten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die in B.I.1. bezeichneten Hand-lungen seit dem 5. Juli 1999 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und –zeiten (nur die Herstellung von Elesgo-Platten, nicht Handlungen, die unter B.I.1.b) fallen)
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefer¬mengen, -mengenzeiten und –mengenpreisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer, wobei die Beklagten zur Vorlage von Auftrags- und Auftragsbestätigungsschreiben, Rechnungen sowie Liefer- und Zollpapiere verpflichtet sind,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Ange-botsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, ihren Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den in Ziffer B.I.1. bezeichneten Folien unmittelbar zugerechnet werden;
3. die im Besitz bzw. Eigentum der Beklagten zu 2. be-findlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer B.I.1. zu vernich-ten oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu B.I.1. bezeichneten und seit dem 5. Juli 1999 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
C.
Hinsichtlich der Gerichtskosten trägt die Klägerin 10 %, die Beklagten zu 1. und 3. 33 % und die Beklagte zu 2. 57 %. Die außergerichtli-chen Kosten der Klägerin tragen zu 33 % als Gesamtschuldner die Beklagten zu 1. und 3., zu 57 % die Beklagte zu 2., im Übrigen die Klägerin selbst. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 3. trägt die Klägerin 1 %, im Übrigen die Beklagten zu 1. und 3.. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. trägt die Klägerin 15 %, im Übrigen die Beklagte zu 2.
D.
Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000.000,- Eur (Anträge zu A. 1.000.000,- Eur, Anträge zu B. 2.000.000,- Eur), für die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patentes 0 216 269 (Anlage K 1, nachfolgend Klagepatent), welches am 11. September 1986 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 21. September 1985 angemeldet wurde. Die Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 29. April 1992. Das Klagepatent, dessen Verfahrenssprache deutsch ist, ist auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilt worden. Das Klagepatent betrifft eine dekorative Platte mit verbesserten Oberflächeneigenschaften.
Der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:
Dekorative Platte mit mindestens einer matten Oberfläche, umfassend eine Kernschicht (13) und ein- oder beidseitige dekorative Schicht, wobei mindestens die äußerste Schicht (2, 6) der Platte (14) auf wenigstens einer der beiden Plattenoberflächen überwiegend aus einem Kunstharz aus einer oder mehreren durch Strahlung polymerisierten Komponenten aufgebaut ist, ausgewählt aus der Gruppe der ungesättigten Acrylate und Methacrylate, und wobei diese Schicht (2, 6) bei einer Kratzbeanspruchung von mindestens 1,5 Newton, vorzugsweise 2 bis 7 Newton (DIN 53 799, teil 10) kratzfest ist und einen Reflektometerwert im Bereich von maximal 50, Einstrahlungswinkel 85° (DIN 67 530) aufweist.
Die Beklagte zu 2. stellt her und vertreibt dekorative Platten unter der geschützten Bezeichnung Elesgo und vertreibt Folien unter der Marke Elesgoflex. Die Beklagte zu 1., deren gesetzlicher Vertreter der Beklagte zu 3. ist, stellt entsprechende Folien her und liefert diese an die Beklagte zu 2., wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Beklagte zu 2. noch von weiteren Folienherstellern beliefert wird.
Am 11. Dezember 2003 erwarb ein Mitarbeiter der Klägerin im Rahmen eines Testkaufes in einem Obi-Baumarkt in Aachen folgende Produkte der Beklagten zu 2.: Elesgo Imperial (G1, Anlage 9a), Elesgo T.O.P.S. (G2, Anlage 9b), Pan O’flair (G4; Anlage 9c) und Elesgoflex (G5, Anlage 9d). Die entsprechenden Produkte wurden von der Klägerin zur Gerichtsakte gereicht, worauf Bezug genommen wird. Die angegriffenen Ausführungsformen wurden im Auftrag der Klägerin von dem Fraunhofer-Institut in Braunschweig im Hinblick auf ihr Verhalten bei Kratzbeanspruchung, den Glanzgrad und die Anwesenheit von reaktiven Monomeren sowie ihres Aufbaus untersucht. Auf die Untersuchungsberichte vom 11. März 2004 (Anlage K 15) und 18. Mai 2005 (Anlage K 22) wird Bezug genommen. Die Beklagten legten demgegenüber eine gutachterliche Stellungnahme des Instituts für Holztechnologie Dresden gGmbH vom 24. November 2005 (Anlage B 20) sowie einen Prüfbericht vom 5. Dezember 2005 (Anlage B 21) vor, worauf Bezug genommen wird.
Die Klägerin nimmt mit der vorliegenden Klage die Beklagten insgesamt wegen mittelbarer Patentverletzung und die Beklagte zu 2. zusätzlich wegen unmittelbarer Patentverletzung in Anspruch. Die Beklagten erhoben die Einrede der Verjährung.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die streitgegenständlichen Platten und die Folie von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäßen Gebrauch machen würden.
Die Klägerin beantragt, nachdem sie in der mündlichen Verhandlung den Anspruch auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadenersatzverpflichtung nicht mehr seit dem 29. Mai 1992 geltend macht sowie keine Verurteilung der Beklagten zu 1. und 3. zur Rechnungslegung über Herstellungsmengen und Herstellungszeiten begehrt und die Klage unter Zustimmung der Beklagten insoweit zurückgenommen hat,
zu erkennen, wie im Wesentlichen geschehen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen,
sowie den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung der gegen den deutschen Teil des Klagepatentes EP 0 216 269, DE 36 85 074.8, erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.
Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass die angegriffenen Ausführungsformen nicht die erfindungsgemäße Lehre des Klagepatentes verwirklichen würden. Denn die Klägerin habe nicht schlüssig dargetan, dass die Platten bzw. Folien überwiegend aus Kunstharz bestehen würden, wie sich anhand der gutachterlichen Stellungnahmen des Instituts für Holztechnologie Dresden gGmbH ergebe. Auch würden die von dem Fraunhofer-Institut gemessenen Werte für das Verhalten bei Kratzbeanspruchung und die Reflektometerwerte nicht zutreffen.
Im Hinblick auf den Rechtsbestand des Klagepatentes machen die Beklagten nunmehr geltend, dass es dem Klagepatent an Neuheit im Hinblick auf die DE-OS 30 24 582 fehle. Auf das entsprechende Vorbringen wird Bezug genommen.
Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadenersatzverpflichtung zu, da die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch machen und keine Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf die von den Beklagten zu 1. und 3. erhobene Nichtigkeitsklage besteht.
I.
Die Erfindung nach dem Klagepatent betrifft eine dekorative Platte, aufgebaut aus einer Kernschicht und einer ein- oder beidseitig dekorativen Schicht. Platten dieser Art werden für Innen- oder Außenanwendungen im Bausektor eingesetzt, wobei sie je nach ihrer Dicke als Verkleidungsplatten oder als selbsttragende Elemente verwendet werden.
Zum Stand der Technik wird in der Klagepatentschrift ausgeführt, dass die bekannten Platten, beispielsweise dekorative Schichtstoffpressstoffplatten nach der DIN 16 926, sog. "high pressure laminates", aus einem in der Hitze verpressten Stapel von harzgetränkten Papierbahnen als Kernschicht und einer Deckschicht aus harzgetränktem Dekorpapier bestehen. Diese Platten weisen nach den Ausführungen der Klagepatentschrift den Nachteil auf, dass sie von Mineralsäuren, insbesondere bei Konzentrationen über 10 % und einer Einwirkungszeit von mehr als 10 min, angegriffen werden. Außerdem sind diese Platten in Standardausführung nicht ausreichend witterungsbeständig, da der in der Deckschicht verwendete Harztyp hydrolyseempfindlich ist, so dass sie als Arbeitsplatten in chemischen Labors oder zur Herstellung von Nasszellen, nur eingeschränkt verwendet werden können. Im Übrigen sind bei der Anwendung im Außenbereich zusätzlich aufwendige Maßnahmen erforderlich, um die Beständigkeit gegen Witterungseinflüsse zu verbessern. Im Vergleich hierzu sind Laminate und Platten auf Kunststoffbasis wie Polyester- oder Acrylatplatten besonders kratzempfindlich und gegenüber organischen Lösungsmitteln nicht ausreichend widerstandsfähig (vgl. Klagepatent Spalte 1 Zeile 32 bis 36).
Aus der DE-A 30 10 060 ist – so das Klagepatent – eine mehrschichtige, eine Lackoberfläche aufweisende Platte bekannt, wobei die Lackoberfläche aus einem durch Elektronenstrahlen härtbaren Lack besteht. Platten mit matter Oberfläche werden jedoch nicht offenbart.
Aus der EP-A 0 166 153 ist eine dekorative Platte insbesondere für Außenanwendungen, für den Innenausbau und zur Herstellung von Spezialmöbeln bekannt, deren Oberfläche nicht hydrolyseempfindlich und ausreichend beständig gegen Witterungseinflüsse, Mineralsäuren und organische Lösungsmittel ist sowie eine hohe Oberflächenhärte aufweist. Die vorbekannte Platte besteht aus einer Kernschicht und einer ein- oder beidseitigen dekorativen Schicht. Zumindest die äußere Schicht der Platte auf einer der beiden Plattenoberflächen besteht überwiegend aus einem Kunstharz aus einer oder mehreren durch Strahlung polymerisierten Komponenten, ausgewählt aus der Gruppe der ungesättigten Acrylate und Methacrylate. Diese Schicht zeigt eine besonderes hohe Oberflächenhärte. Sie ist bei einer Kratzbeanspruchung von mindestens 1,5 H, vorzugsweise 2 bis 7 H (DIN 53 799, Teil 10) noch kratzfest. Bei dem Verfahren der Herstellung dieser Platte wird eine flüssige Oberflächenschicht, welche die durch Strahlung polymerisierbaren Komponenten umfasst, auf eine Unterlage aufgetragen und anschließend durch Strahlung polymerisiert. Erst nach einem weiteren Schritt, bei dem die durch Strahlung polymerisierte Oberflächenschicht zusammen mit der Unterlage bei erhöhter Temperatur verpresst wird, zeigt die Plattenoberfläche die geforderten Eigenschaften. Nachteilig an dieser Platte ist, dass sie häufig die unerwünschte Eigenschaft zeigt, mehr oder weniger stark zu glänzen. Bei Verwendung von strukturierten Trennmedien bei der abschließenden Hitzeverpressung kann die Plattenoberfläche des Trennmediums eine strukturierte, beispielsweise eine orangenschalenartige Oberflächenstruktur erhalten, doch ihr Oberflächenglanz ist sehr hoch. Auch das Hinzufügen von bekannten Mattierungsmitteln wie Siliciumdioxid-Pigmente in die äußerste Oberflächenschicht der Platte erniedrigt den Glanz praktisch nicht, denn die zunächst nach der Strahlungspolymerisation noch seidenmatte pigmenthaltige Oberfläche wird wieder glänzend, sobald die Platte anschließend der Hitzeverpressung unterworfen wird.
Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik liegt der Erfindung nach dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, eine witterungsbeständige, säure- und lösungsmittelfeste dekorative Platte anzugeben, die eine hohe Oberflächenhärte und nur geringen Oberflächenglanz aufweist. Hierzu schlägt das Klagepatent in seinem Patentanspruch 1 eine dekorative Platte mit mindestens einer matten Oberfläche mit folgenden Merkmalen vor (Anlage K 5).
1. Eine Kernschicht und
2. eine ein- oder beidseitige dekorative Schicht, wobei
3. mindestens die äußerste Schicht der Platte auf wenigstens einer der beiden Plattenoberflächen überwiegend aus einem Kunstharz aufgebaut ist,
a) das aus einer oder mehreren durch Strahlung polymerisierten Komponenten besteht,
b) die aus der Gruppe der ungesättigten Acrylate und Methacrylate ausgewählt sind, und wobei
4. diese Schicht bei einer Kratzbeanspruchung von mindestens 1,5 Newton, vorzugsweise 2 – 7 Newton (DIN 53 799, Teil 10) kratzfest ist und
5. einen Reflektometerwert im Bereich von maximal 50, Einstrahlungswinkel 85° (DIN 67 530) aufweist.
II.
1. Unmittelbare Patentverletzung
Die Beklagte zu 2. macht durch den Vertrieb der angegriffenen beschichteten Platten Elesgo-Imperial (G1, Anlage K 9a), Elesgo-T.O.P.S. (G2, Anlage 9b) sowie Pan O’flair (G4, Anlage 9c) von der Lehre nach dem Klagepatent unmittelbaren Gebrauch. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte zu 2. die genannten Produkte vertreibt, was sich im Übrigen auch anhand dreier, von der Klägerin als Anlage K 13a – c vorgelegter Prospekte der Beklagten zu 2. ergibt.
Die Klägerin hat – entgegen der Auffassung der Beklagten – eine Verwirklichung der Merkmale der obigen Merkmalsgliederung durch die angegriffenen Dekorplatten auch schlüssig dargetan; erhebliche Einwendungen hiergegen haben die Beklagten nicht erhoben, so dass es der Durchführung einer Beweisaufnahme vorliegend nicht bedurfte. Zur Vereinfachung der Darstellung erfolgt die Erörterung der Verwirklichung der Lehre nach dem Klagepatent durch die angegriffene Folie Elesgoflex = G5 (Anlage 9d) bereits an dieser Stelle, obwohl diesbezüglich von der Klägerin lediglich eine mittelbare Patentverletzung beansprucht wird.
Zwischen den Parteien im Streit steht die Verwirklichung der Merkmale 3 und 3.a).
Merkmal 3 besagt, dass mindestens die äußerste Schicht der Platte auf wenigstens einer der beiden Plattenoberflächen überwiegend aus einem Kunstharz aufgebaut ist. Zur Begründung des Vorbringens, dass eine Verwirklichung des Merkmals durch die angegriffenen Ausführungsformen erfolge, hat die Klägerin die entsprechenden Platten bzw. die Folie durch das Fraunhofer-Institut in Braunschweig untersuchen lassen.
Entsprechend des als Anlage K 15 vorgelegten Untersuchungsberichtes vom 11. März 2004 (Seite 4 "Zusammenfassung") kann aus den mechanischen und optischen Eigenschaften der Oberfläche und den Ergebnissen der chemischen Analyse gefolgert werden, dass die angegriffenen Ausführungsformen zur Beschichtung ein synthetisches Kunstharz aufweisen. Die chemische Analyse ergab, dass als reaktive Monomere Tripropylen-glycol-diacrylat (TPGDA, Proben G1, G2 und G4) und Ethylhexylacrylat (EHA, Probe G 5) verwendet wurden, mithin Acrylate, was von den Beklagten nicht in Abrede gestellt wurde. Polymere ungesättigter Acrylate oder Methacrylate stellen ein Kunstharz dar.
Im Übrigen ergibt sich auch aus dem werblichen Auftritt der Beklagten, dass die äußerste Schicht der angegriffenen Ausführungsformen aus einem Kunstharz besteht. So wird in dem als Anlage K 17 vorgelegten Prospekt der Beklagten zu 2. – "Raumdesign mit System" – ausgeführt:
"Die verwendeten lösungsmittelfreien Acrylatharze schließen eine Emission gesundheitsschädlicher Bestandteile aus."
Ein Acrylatharz stellt ein Kunstharz dar, was dem Fachmann ohne weiteres bekannt ist. Danach steht fest, dass die Plattenoberfläche der angegriffenen Ausführungsformen aus einem Kunstharz besteht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin auch schlüssig dargetan, dass die angegriffenen Ausführungsformen überwiegend aus Kunstharz in der Plattenoberfläche bestehen, wie dies das Merkmal 3 vorsieht.
Zur Darlegung der Verwirklichung dieses Merkmalsbestandteils ließ die Klägerin die angegriffenen Ausführungsformen ein weiteres Mal von dem Fraunhofer-Institut in Braunschweig untersuchen. Entsprechend des als Anlage K 22 vorgelegten Untersuchungsberichtes vom 18. Mai 2005 wurden die angegriffenen Ausführungsformen, d.h. die Platten G1, G2 und G4 als auch die Folie G5, einer ATR-infrarotspektroskopischen Untersuchung unterzogen. Hierfür wurden von den Platten kleine Mengen der dekorativen Oberflächenbeschichtung entfernt und infrarotspektroskopisch untersucht. Die entsprechenden Spektren sind nachfolgend wiedergegeben.
Das untersuchende Institut führte zum Ergebnis der Untersuchungen aus:
"Die IR-Spektren (Anlage 1 bis 4) bestätigen die weitgehende stoffliche Identität der 4 dekorativen Oberflächen. Die eindeutige Identifizierung des in der Oberfläche befindlichen Polymers ist aber aus den IR-Spektren nur begrenzt möglich. Der Spektrenvergleich bestätigte zwar mit einer Wahrscheinlichkeit von größer 70 %, dass es sich um ein Polymer auf Basis vernetzter ungesättigter Carbonsäuren, wozu auch die Acrylate gehören, handelt, doch waren auch einige Banden vertreten, die auf andere Bestandteile hinwiesen. Da das ATR-Spektrum auch tiefer in der Oberfläche gelegene Polymere, wenn auch abgeschwächt, und anorganische Bestandteile in der Oberfläche wiederspiegelt, ist für eine eindeutige Identifizierung die Heranziehung zusätzlicher Informationen erforderlich."
Das Fraunhofer-Institut untersuchte im Hinblick auf die wesentliche Übereinstimmung der IR-Spektren der Proben in der Folge weiter die Folie G 5. Hinsichtlich dieser weiteren Untersuchung stellte das Fraunhofer-Institut fest, dass das (aus der G5) extrahierte Polymer IR-spektroskopisch mit einer Wahrscheinlichkeit von > 95 % als polymerisiertes Acrylat identifiziert werden konnte, woraus sich ergebe, dass die äußersten Schichten der dekorativen Beschichtung überwiegend oder vollständig aus einem Kunstharz bestehen würden, das aus Acrylaten oder Methacrylaten aufgebaut sei.
Die Beklagten haben sich erstmalig mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2005 gegen die von der Klägerin zur Darlegung einer Verletzung des Klagepatentes durch die angegriffenen Ausführungsformen vorgelegten Untersuchungen gewandt. Die Beklagten wenden sich zum einen gegen die Vorgehensweise des Fraunhofer-Instituts, dass die Untersuchungen zur Frage der Zusammensetzung der äußersten Schicht lediglich anhand der Ausführungsform G5 vorgenommen worden seien. Die Annahme, dass die IR-Spektren der Ausführungsformen G1, G2, G4 und G5 im Wesentlichen übereinstimmen würden, treffe nicht zu. Die Spektren G1/G2 würden sich von den Spektren G4/G5 an den in der Anlage BK19 gezeigten Stellen unterscheiden. Die Unterschiede an den genannten Stellen seien wesentlich, da an dieser Stelle Harzbestandteile ihren Niederschlag finden würden. Zum anderen wenden die Beklagten ein, dass die Aussage, dass mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 70 % ein Polymer auf Basis vernetzter ungesättigter Carbonsäuren, wozu auch die Acrylate gehören würden, nicht den Schluss zulasse, dass dann ein Polymer auf der Basis ungesättigter Acrylate überwiegend vorhanden ist. Denn zu den ungesättigten Carbonsäuren würden auch die Polyester gehören. Diese könnten auch für die gemessenen Signale verantwortlich sein. Dies ergebe sich auch anhand zweier Berichte des Instituts für Holztechnologie vom 24. November 2005 und 5. Dezember 2005 (Anlagen BK20 und BK21).
Diese Einwendungen der Beklagten können die Schlüssigkeit der Verwirklichung des Merkmals 3 durch die angegriffenen Ausführungsformen nicht in Zweifel ziehen. Unbehelflich ist zunächst der Einwand, dass die weiteren Untersuchungen nicht lediglich an der Ausführungsform G5 hätten durchgeführt werden dürfen, da sich die IR-Spektren nicht entsprechen würden. Denn die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung farbige Ablichtungen vorgelegt, bei welchen die IR-Spektren der Ausführungen G1 und G5, G2 und G5 sowie G4 und G5 übereinandergelegt wurden. Die übereinandergelegten Spektren zeigen eine nahezu vollständige Übereinstimmung der Signale bei den maßgeblichen Wellenzahlen, was den Schluss auf eine wesentliche Übereinstimmung der angegriffenen Ausführungsformen ohne Weiteres zulässt. Soweit die Beklagten gegen diese Vorgehensweise der Klägerin – Überlagern der IR-Spektren – eingewandt haben, dass es auf Grund der Vertikalverschiebungen der Spektren zu einer Verfälschung der Ergebnisse gekommen sei, greift dieses Vorbringen nicht durch. Denn bereits ein Vergleich der Spektren der angegriffenen Ausführungsformen, welche dem Untersuchungsbericht der Anlage K 22 beigefügt waren und vorstehend abgebildet sind, zeigt eine wesentliche Übereinstimmung der Signale.
Der weitere Einwand der Beklagten, dass die Spektren sich an den in der Anlage BK 19 gezeigten markierten Stellen unterscheiden würden, vermag den vom Fraunhofer-Institut getroffenen Schluss, dass sich die Spektren im Wesentlichen entsprechen würden, nicht in Frage zu stellen. Denn bei dem von den Beklagten markierten Bereich handelt es sich, wie die Klägerin vorgetragen hat und wie auch der Kammer bekannt ist, um jenen Bereich niedriger Wellenzahlen, der einer IR-spektroskopischen Untersuchung nur schwer zugänglich ist, da es bei Wellenzahlen < als 1000 zu einer größeren Eindringtiefe der Strahlung kommt, so dass auch Verbindungen der tieferen Schichten detektiert werden, welche die Identifizierung von Verbindungen der oberen Schichten erschweren. Vor diesem Hintergrund verhilft auch der pauschale Einwand der Beklagten, dass gerade die genannten Stellen wesentlich seien, da an dieser Stelle Harzbestandteile ihren Niederschlag finden würden, zu keiner anderen Sichtweise, da die Beklagten ihre entsprechende pauschale Behauptung auch nach Hinweis der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2005 nicht durch Tatsachen gestützt haben.
Vor diesem Hintergrund begegnet die Vorgehensweise des Fraunhofer-Instituts, auf Grund der überwiegenden Übereinstimmung der Proben G1, G2, G4 und G 5 lediglich die Folienprobe G5 weiteren Untersuchungen zu unterziehen, keinen Bedenken.
Bei der Probe G5 wurde der anorganische Anteil der dekorativen Oberfläche als Glührückstand bestimmt. Hierfür wurden etwa 1 g der Probe im Platintiegel genau eingewogen, dann verascht und anschließend über vier Stunden bei 550°C nachverascht. Der Glührückstand betrug ca. 14,2 %. Es handelt sich hierbei – nach den Ausführungen des Fraunhofer-Instituts (Anlage K 22 Seite 3), welche von den Beklagten nicht in Abrede gestellt wurden – um mineralische Bestandteile (anorganische Pigmente, anorganische Füllstoffe und Korund). Weiter wurde ein Teil der Probe G5 zu 1 cm breiten und 5 cm langen Streifen zerschnitten und rückseitig mit einem Aminoplastharz gegeneinander verklebt. Damit waren nur die äußeren Oberflächen der Extraktion zugänglich. Drei Streifenverbünde wurden genau eingewogen und im Soxhlett mit einem Lösemittelgemisch aus Ethanol und Cyclohexan sechs Stunden extrahiert. Der Extraktstoffgehalt wurde nach Entfernung des Lösungsmittels im Vakuum gravimetrisch bestimmt und auf organische Masse in der Beschichtung bezogen. Der Anteil an mit dem Lösemittelgemisch extrahierbaren Bestandteilen lag bei 12,2 %, bezogen auf den organischen Anteil bei 14,2 %. Dieses Extrakt entspricht – nach den unbestrittenen Feststellungen des Fraunhofer-Instituts - im Wesentlichen den löslichen Kunstharzbestandteilen der äußersten Schicht. Dieses Extrakt wurde weiter IR-spektroskopisch untersucht. Nachfolgend abgebildet ist das entsprechende IR-Spektrum der extrahierten Probe G5.
Hinsichtlich dieses extrahierten Bestandteils führte das untersuchende Institut aus:
"Das extrahierte Polymer konnte IR-spektroskopisch mit einer Wahrscheinlichkeit von > 95 % als polymerisiertes Acrylat identifiziert werden. Damit ist nachgewiesen, dass die äußersten Schichten der dekorativen Beschichtung überwiegend oder vollständig aus einem Kunstharz bestehen, das aus Acrylaten oder Metacrylaten aufgebaut ist."
Gegen diese Feststellungen wandten die Beklagten ein, dass mit Hilfe von IR-spektroskopischen Untersuchungen eine quantitative Bestimmung der Zusammensetzung nicht erfolgen könne, da die Signale der IR-Spektren, welche grundsätzlich den Acrylaten zugeordnet werden könnten, denjenigen von Polyester oder Polyesterharzen, welche Maleinsäure und/oder Fumarsäure enthielten, entsprechen würden. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Prüfbericht des Instituts für Holztechnologie vom 5. Dezember 2005 (Anlage B 21), wo in der Tabelle 1 auf Seite 3 bei Peak Nr. 2 bei einer Wellenzahl von 1719 bzw. 1723 angegeben sei, dass es sich hierbei zum einen um die C=O Valenzschwingungen von Acrylat und zum anderen von Polyester handeln würde. Das gleiche gelte für den Peak Nr. 3 bei einer Wellenzahl von 1637. Hierbei handele es sich um die Valenzschwingung der C=C-Bindung, welche sowohl in Polyester als auch Acrylat vorhanden sei, wenn der Polyester Maleinsäure oder Fumarsäure enthalte.
Es kann offen bleiben, ob – wie von den Beklagten in Abrede gestellt - grundsätzlich eine eindeutige Bestimmung des "Überwiegens" einer Verbindung mit Hilfe der IR-Spektroskopie erfolgen kann, wenn die entsprechenden Verbindungen nicht konkret bekannt sind. Denn vorliegend ist zwischen den Parteien jedenfalls unstreitig, dass die angegriffenen Ausführungsformen Kunstharz auf Basis von Acrylaten bzw. Methacrylaten enthalten, wie auch anhand der Signale bei den maßgeblichen Wellenzahlen in den IR-Spektren zu erkennen ist. Dass diese Signale in den Spektren der angegriffenen Ausführungsformen grundsätzlich auch anderen Verbindungen als den funktionellen Gruppen der Polyacrylaten zugeordnet werden können, insbesondere Polyestern, ist vor dem Hintergrund unbeachtlich, dass die Beklagten die Anwesenheit von "Störverbindungen" lediglich pauschal behauptet haben. Schriftsätzlich wurde vorgetragen (Schriftsatz vom 9. Dezember 2005, Blatt 216 GA), dass die Proben G1 und G2 nicht unerhebliche Anteile an Polyester enthalten würden, was dazu führe, dass die Oberfläche dieser Produkte nicht mehr überwiegend aus einem Kunstharz aus Acrylaten oder Metacrylaten bestehen würde. Konkrete Angaben zu der Art des verwendeten Polyesters und dessen Volumenanteil wurden hingegen schriftsätzlich ebenso wenig gemacht wie in der mündlichen Verhandlung, in welcher die Beklagten die gleiche Behauptung ebenso pauschal und ohne Zeugenbeweis aufstellten.
Zu einer konkreten Angabe wären sie jedoch vor dem Hintergrund des Vorbringens der Klägerin verpflichtet gewesen, da diese vorgetragen hat, dass in den angegriffenen Ausführungsformen kein Polyester vorhanden sei. Auch hat das Fraunhofer-Institut mit Hilfe der vorstehend beschriebenen Untersuchungen an der Probe G5 festgestellt, dass das entsprechende Kunstharz bestehend aus Acrylaten mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 95 % vorhanden ist, mithin kein überwiegender Anteil von Polyester festgestellt werden konnte. Auch die gaschromatographischen und massenspektroskopischen Untersuchungen der Proben G1, G2, G4 und G5 des Fraunhofer-Instituts (Anlage K 15) geben keinen Anhaltspunkt für das Vorhandensein von ungesättigten Polyesterverbindungen, wie dies die Beklagten behaupten. Obwohl die Klägerin behauptet hat, dass entsprechende Verbindungen nach gaschromatographischer Trennung im Massenspektrum nachgewiesen werden können, die entsprechenden Signale also in den Spektren der Anlage K 15 zu sehen sein müssten, haben die Beklagten die entsprechende Behauptung der Klägerin mit Nichtwissen bestritten, obwohl es sich bei ihnen um Fachunternehmen handelt. Die Beklagten haben mithin lediglich völlig pauschal behauptet, dass Polyester in den angegriffenen Ausführungsformen vorhanden seien.
In Ermangelung konkreter Anhaltspunkte für diese Behauptung konnte die Kammer nicht annehmen, dass entsprechende Verbindungen Bestandteil der angegriffenen Ausführungsformen sind. Es konnte daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Signale der IR-Spektren, insbesondere der Probe G5, nicht dem Kunstharz auf Basis der Acrylate zugeordnet werden können. Für die Probe G5 hat das Fraunhofer-Institut festgestellt, dass diese mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 95 % aus polymerisierten Acrylaten besteht. Dass die Probe G5 repräsentativ für die Proben G1, G2 und G4 ist, wurde vorstehend bereits ausgeführt.
Eine Verwirklichung des Merkmals 3 hat die Klägerin mithin schlüssig dargetan und wurde von den Beklagten mangels konkreter Angaben zur Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsformen nicht erheblich bestritten.
Hinsichtlich der weiteren im Streit stehenden Merkmale 3.a), 4 und 5 kann auf die Ausführungen im den Parteien bekannten Beschluss der Kammer vom 7. Juli 2005 verwiesen werden. Weitere Ausführungen erfolgten durch die Parteien zur Frage der Verwirklichung der Merkmale nicht mehr.
Eine unmittelbare Patentverletzung durch die Beklagte zu 2. liegt daher vor.
2. Mittelbare Patentverletzung
Auch machen die Beklagten durch das Anbieten und Liefern der Folie Elesgoflex mittelbar von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch. Zur Frage der Verwirklichung der Lehre nach dem Klagepatent kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden, im Übrigen auf die Ausführungen der Kammer in dem genannten Beschluss vom 7. Juli 2005. Weitere Ausführungen hierzu erfolgten durch die Parteien nicht mehr.
Eine mittelbare Patentverletzung durch die Beklagten liegt mithin vor.
3. Verjährung
Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nach § 141 PatG ist unbegründet. § 141 PatG sieht vor, dass mit Ablauf von drei Jahren von dem Ende des Jahres an, in dem der Anspruch entstanden ist und der Berechtigte von der Verletzung und der Person des Verpflichteten Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, Verjährung eintritt. Die Beklagten haben in diesem Zusammenhang vorgetragen, dass das Produkt Elesgo-Imperial seit dem Jahre 1997 in Deutschland vertrieben worden sei. Bereits auf der Messe ZOW im März 2000 sei eine Ausstellung erfolgt. Auch das Produkt Elesgoflex sei im Jahre 1998 bereits auf der Messe ZOW ausgestellt worden.
Dieses Vorbringen der Beklagten begründet keine Kenntnis der Klägerin von der Verletzung des Klagepatentes durch die angegriffenen Ausführungsformen. Denn die Ausstellung der genannten Produkte auf den entsprechenden Messen beinhaltet keine Offenbarung der stofflichen Zusammensetzung und Eigenschaften der Platten und Folien. Diese Tatsachen haben die Beklagten weder in Werbeprospekten noch auf sonstige Weise bekannt gegeben. Sie haben zwar behauptet, dass die Klägerin seit 2000 Kenntnis von der Zusammensetzung des Produktes Elesgoflex gehabt habe. Woraus sich die Kenntnis der Zusammensetzung ergeben soll, haben die Beklagten - obwohl darlegungsbelastet - hingegen nicht vorgetragen, so dass es der Einvernahme der benannten Zeugen nicht bedurfte, da es sich insoweit um eine unzulässige Ausforschung gehandelt hätte. Das gleiche gilt hinsichtlich der Ausführung Elesgo-Imperial. Hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsformen Elesgo-T.O.P.S. und Pan O’Flair haben die Beklagten nicht einmal behauptet, dass diese seit längerem auf dem Markt sind und die Klägerin von der Zusammensetzung und den physikalischen Eigenschaften Kenntnis gehabt habe.
III.
Aus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich folgende Rechtsfolgen:
1.
Da die Beklagten den Gegenstand des Klagepatentes unter Verstoß gegen §§ 9, 10 PatG benutzt haben, sind sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet, Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, 9 Satz 1 Nr. 1, 10 PatG.
2.
Die Klägerin kann zudem von den Beklagten nach Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG Schadensersatz verlangen. Denn als Fachunternehmen hätten die Beklagten die mittelbare und unmittelbare Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.
3.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu können, sind die Beklagten ihr gegenüber zur Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242, 259 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Dabei kann die Klägerin eine Belegvorlage lediglich im Rahmen des § 140b PatG verlangen. Für eine weitergehende Dokumentationsverpflichtung ist keine Anspruchsgrundlage ersichtlich.
4.
Gemäß § 140 b PatG haben die Beklagten ferner über den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Ansatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I.2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind.
IV.
Zu einer nach § 148 ZPO möglichen Aussetzung der Verhandlung besteht keine Veranlassung. Nach der Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen. Die Aussetzung kommt deshalb nur in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht im Hinblick auf die von den Beklagten zu 1. und 3. erhobene Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht keine hinreichende Veranlassung. Eine Vernichtung der Klagepatente ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten.
Es kann nicht mit der für eine Aussetzung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass die zuletzt zwischen den Parteien im Streit stehende Druckschrift DE-OS 30 24 582 (Anlage B 6) der Lehre nach dem Klagepatent neuheitsschädlich entgegen steht. Unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage des weiteren Offenbarungsgehaltes der Druckschrift, wird jedenfalls das Merkmal 5 der obigen Merkmalsgliederung, wonach eine erfindungsgemäße Platte eine Kratzbeanspruchung von mindestens 1,5 Newton, vorzugsweise 2 bis 7 Newton kratzfest sein soll, bei Nacharbeitung der in der Entgegenhaltung beschriebenen Versuche nicht zwangsläufig offenbart.
Die Beklagten wollen nach Nacharbeitung der offenbarten Folie eine Kratzfestigkeit von mehr als 2 N bzw. 1,75 N gemessen haben, während hingegen die Klägerin einen Wert von 1,1 N bestimmt haben will. Die Parteien sind mithin zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt.
Da der Kammer eine Beurteilung der Frage, ob die entsprechende Nacharbeitung durch die Parteien ordnungsgemäß erfolgt ist, nicht möglich ist, ist diese Frage im Nichtigkeitsverfahren vor dem Bundespatentgericht im Rahmen einer Beweisaufnahme zu klären, deren Ausgang von der Kammer zwangsläufig nicht abgesehen werden kann, so dass keine überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Vernichtung des Klagepatentes wegen fehlender Neuheit besteht.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4, 269 Abs. 3 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.
Der Streitwert beträgt 3.000.000,- EUR:
hinsichtlich der Anträge zu A.: 1.000.000,- Eur,
hinsichtlich der Anträge zu B.: 2.000.000,- Eur.
Dr. Grabinski
Klepsch
Klus

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 PatG benutzt haben, sind sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet, Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, 9 Satz 1 Nr. 1, 10 PatG
§§ 242, 259 BGB
§§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4, 269 Abs. 3 ZPO
§§ 709, 108 ZPO
§ 141 PatG
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 140b PatG
§ 140 b PatG
§ 148 ZPO
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 58 Abs. 1 PatG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1979, 188
GRUR 1987, 284