Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-10-10, Aktenzeichen 2 U 245/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1010.2U245.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufungen der Klägerinnen und der Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 15.8.2012 (5 O 324/08) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt,
1. an die Klägerinnen 38.208,41 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.367,83 € seit dem 2.1.2006, aus 4.367,83 € seit 2.1.2007, aus 8.522,97 € seit 2.1.2008, aus 8.216,72 € seit 2.1.2009 und aus 12.733,06 € seit 2.1.2010,
2. einer Anpassung der auf dem Grundstück Gemarkung O1 eingetragenen Erbbauzinsreallast, eingetragen im Erbbaugrundbuch von O1 beim Amtsgericht O2, Blatt … Abteilung II, Bestandsverzeichnis Nr. …– für das im Grundbuch von O1 beim Amtsgericht O2, Blatt …, Bestandsverzeichnis Nr. …, Flur …, Flurstück … eingetragene Erbbaurecht – dahingehend zuzustimmen, dass die Erbbauzinsreallast von 137.648,48 DM (70.378,55 €) auf 86.846,82 € zu erhöhen ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerinnen 27 %, die Beklagte trägt 73 %, von den Kosten der zweiten Instanz tragen die Klägerinnen 30 %, die Beklagte trägt 70 %.
Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerinnen abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages, sofern nicht die Klägerinnen zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch die Beklagte abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages, sofern nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis zum 22.4.2014 auf 51.338,60 € festgesetzt, ab dem 23.4.2014 auf 54.118,42 €.

Tatbestand:
Die Klägerinnen verlangen von der Beklagten für die Jahre 2004 bis 2009 rückständige Pacht- und Erbbauzinsen für einen Golfplatz sowie Zustimmung zur Anpassung einer im Grundbuch eingetragenen Erbbauzinsreallast.
Der Ehemann der Klägerin erster Instanz, der verstorbene A, verpachtete Grundstücke in der Gemarkung O1, eingetragen im Grundbuch von O1, Band …, Blatt … lfd. Nr. 1-12. Die Beklagte betreibt auf diesem Gelände einen Golfplatz. In gemeinschaftlichem Testament von 1966 hatten sich die Klägerin erster Instanz und A gegenseitig als Erben eingesetzt. Die Klägerin erster Instanz wurde am 19.04.1994 als Alleineigentümerin der streitgegenständlichen Grundstücke im Grundbuch eingetragen. Mit notarieller Urkunde vom 30.11.2006 schenkte und übereignete die vormalige Klägerin an ihre drei Töchter, die jetzigen Klägerinnen, jeweils Miteigentumsanteile an den Grundstücken. Der vormaligen Klägerin wurde ein lebenslanges Nießbrauchsrecht an den übertragenen Miteigentumsanteilen eingeräumt. Die Klägerinnen sind Rechtsnachfolgerinnen der im … 2012 verstorbenen Klägerin erster Instanz.
Grundlage des Golfplatzbetriebes bilden zwei Verträge des Notars B, die jeweils am 10.7.1990 geschlossen wurden: ein Pachtvertrag (Urkunden-Nr. …/90) und ein Erbbaurechtsvertrag (Urkunden-Nr. …/90). Diese Verträge wurden zwischen A als Verpächter bzw. Erbbaurechtsbesteller und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der C GmbH & Co. KG als Pächterin und Erbbauberechtigter geschlossen. Durch notariellen Kaufvertrag vom 15.01.1999 übertrug die C GmbH & Co. KG den Pachtvertrag und das Erbbaurecht auf die heutige Beklagte, die zu jener Zeit unter D GmbH firmierte.
Im Erbbaurechtsvertrag vom 10.7.1990 wurde die Rechtsvorgängerin der Beklagten berechtigt, auf dem Gelände zwei Gebäude zum Betrieb des Golfplatzes zu errichten. In § 13 war festgelegt, dass in den ersten vier Jahren ein gestaffelter Erbbauzins zu zahlen war, der ab dem vierten Jahr 137.648,48 DM (70.378,58 €) betragen sollte. Nach § 3 des Pachtvertrages vom 10.7.1990 verpflichtete sich die Pächterin zu Zahlung eines ebenfalls auf vier Jahre gestaffelten Pachtzinses, der ab dem vierten Jahr auf 2.250 DM (1.150,41 €) pro ha festgelegt war. Gemäß § 1 des Pachtvertrages betrug die verpachtete Fläche ca. 61,2 ha; genau waren es 61,1771 ha. Ausgehend von dieser Größe entsprach der jährliche Pachtzins mit 70,378,74 € weitgehend dem Erbbauzins. § 3 Abs. 6 des Pachtvertrages sah vor, dass der Pachtzins nach der Pachtfläche zu ermitteln war, die sich aus § 1 des Vertrages ergibt. Nach § 1 des Erbbaurechtsvertrages bezog sich dieser auf eine Fläche von 251.500 m², ein Flurstück des gesamten Geländes.
§ 2 Nr. 1 des Pachtvertrages besagte, dass das Vertragsverhältnis mit der Erteilung der Baugenehmigung sowie der Baufreigabe des Golfplatzes und der Errichtung der für seinen Betrieb notwendigen Gebäude beginnen sollte.
Nach § 13 Abs. 6 des Erbbaurechtsvertrages beinhalteten Zahlungen auf den Pachtzins den festgelegten Erbbauzins. Entsprechend regelte § 6 Nr. 2 Abs. 3 des Pachtvertrages, dass Entschädigungen für die Einräumung des Erbbaurechts in dem vereinbarten Pachtzins enthalten waren. Pacht- und Erbbaurechtsvertrag enthielten in § 3 Nr. 1 bis 3 bzw. § 13 Abs. 2 bis 5 eine identische Indexregelung folgenden Inhalts:
„Nach Ablauf des 4. Jahres der Pachtzahlungsverpflichtung/Erbbauzinszahlungsverpflichtung findet eine Indexierung statt, und zwar dergestalt, dass dann, wenn sich der von dem Statistischen Bundesamt festgestellte Preisindex für die Lebenshaltung aller Haushalte höher verdienender Arbeitnehmer seit Beginn des 4. Jahres um mehr als 5 vom Hundert nach oben oder unten verändert, sich der Erbbauzins jeweils von dem nächstfolgenden Monatsersten an automatisch ändert, ohne dass es eines Änderungsverlangens eines Vertragspartners bedarf.
Für eine spätere weitere Anpassung des Pachtzinses/Erbbauzinses gelten dieselben Voraussetzungen. An die Stelle des Indexstandes zu Beginn des 4. Jahres tritt der Indexstand bei der jeweils letzten vorgenommenen Pachtzinsänderung/Erbbauzinsänderung.
Sollte in Zukunft der vorgenannte Preisindex nicht mehr festgestellt werden, so soll an dessen Stelle der ihm in seinem wirtschaftlichen Erfolg am nächsten kommende Index treten, und zwar ebenfalls nach der Ermittlung durch das Statistische Bundesamt.“
Ein Preisindex für die Lebenshaltung aller Haushalte höher verdienender Arbeitnehmer wurde vom Statistischen Bundesamt nicht geführt. Bis einschließlich 1999 wurde indes ein Preisindex für die Lebenshaltung von Beamten und Angestellten mit höherem Einkommen erhoben. Im Februar 2003 wurden dieser und andere Indices für spezielle Haushaltstypen eingestellt. Es wird seither nur der Verbraucherpreisindex für Deutschland (VPI) geführt, der rückwirkend ab dem 1.1.2000 gilt.
§ 3 Abs. 4 und 5 des Pachtvertrags und § 14 des Erbbaurechtsvertrages enthielten überdies wortgleiche Bestimmungen, wonach die Indexklauseln zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung der Landeszentralbank bedurften. Sollten diese nicht erteilt werden, sollte an deren Stelle eine Regelung treten, die unter Beibehaltung des angestrebten wirtschaftlichen Effekts einen genehmigungsfähigen Inhalt hat.
In § 13 des Erbbaurechtsvertrages war außerdem festgelegt, dass der Berechtigte auf die Befugnis verzichtete, den Erbbauzins wegen einer Gegenforderung zurückzuhalten oder gegen den Erbbauzins aufzurechnen, sofern diese nicht rechtskräftig festgestellt oder unbestritten ist. Gemäß § 3 Abs. 7 des Pachtvertrages und § 13 Abs. 2 des Erbbaurechtsvertrages waren der Pacht- bzw. Erbbauzins quartalsweise im Voraus jeweils zum 1.1., 1.4., 1.7. und 1.10. zu zahlen. Ergänzend wird auch wegen des weiteren Inhalts auf den Pachtvertrag (Bl. 34 ff. d. A.) und den Erbbaurechtsvertrag (Bl. 13 ff. d. A.) Bezug genommen.
Zur Sicherung der Erbbauzinsvereinbarung wurde auf Grundlage von § 13 Abs. 1 des Erbbauvertrages eine Reallast vereinbart und in das Grundbuch eingetragen.
Die Landeszentralbank genehmigte die im Pacht- bzw. Erbbaurechtsvertrag enthaltene Lebenshaltungskostenindexklausel. Die Genehmigungen erstreckten sich ausdrücklich nicht auf einen anderen als den vereinbarten Index. Auf diese Genehmigungen wird verwiesen (Anlage K 8 und Anlage K 9, Anlagenband).
Dem Pacht- und Erbbaurechtsvertrag vom 10.7.1990 waren ein zwischen den Parteien am 7.3.1989 geschlossener notarieller Pachtvertrag (Urkunden-Nr. …/89) und ein ebenfalls am 7.3.1989 geschlossener notarieller Erbbaurechtsvertrag (Urkunden-Nr. …/89) vorangegangen. In den Präambeln zum Pachtvertrag bzw. Erbbaurechtsvertrag vom 10.7.1990 wurde klargestellt, dass diese früheren Verträge aufgehoben wurden.
Die Baugenehmigung zur Errichtung der Golfanlage und die Genehmigung gemäß Landschaftsschutzverordnung wurden 1989 erteilt. Weitere baurechtliche Genehmigungen folgten in den Jahren 1992 und 1994, unter anderem die Erweiterung des Golfplatzes auf 27 Loch.
Das Erbbaurecht wurde im Erbbaugrundbuch von O1 eingetragen. Dabei wurde unter der Abteilung „Lasten und Beschränkungen“ ein Erbbauzins von jährlich 137.648,48 DM eingetragen sowie eine Vormerkung für den jeweiligen Eigentümer des Erbbaugrundstücks zur Sicherung des Anspruches auf Erhöhung des Erbbauzinses.
Am 15.4.1999 schloss der verstorbene A mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen mündlichen Pachtvertrag über eine 300 m² große Scheune, für die die Beklagte eine monatliche Pacht von 4,-- DM pro m² zahlen sollte, mithin jährlich 14.400,-- DM (7.362,60 €). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten bestätigte diesen Vertrag mit Schreiben vom 17.4.1991, auf welches ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 134 d. A.).
Der Pachtzins bzw. Erbbauzins wurde am 1.1.1999 erhöht. Die Beklagte zahlte fortan 144.792,13 DM bzw. 74.031,04 € jährlich. Darüber hinaus zahlte sie eine (Scheunen-)Pacht von 7.362,60 €. Bei einer Banküberweisung gab die Beklagte laut Bankauszug vom 8.7.1999 an: „Indexerhöhung Pacht I II 1999“. Auf diesen Bankauszug wird ergänzend Bezug genommen (Anlage K 13, Anlagenband).
Mit Schreiben vom 25.11.2005 forderte die Klägerin die Beklagte auf, wegen eines um mehr als 5 % gestiegenen Preisindexes seit Januar 2004 einen um 4.802,22 € erhöhten Pacht- bzw. Erbbauzins pro Jahr zu zahlen. Für die Jahre 2004 und 2005 verlangte sie rückwirkend insgesamt 9.608,44 €. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 14.12.2005. Auf beide Schreiben wird ergänzend verwiesen (Bl. 89 f. d. A. und Bl. 91 d. A.). Unter dem 10.08.2007 (Bl. 92 ff. d. A.) erklärte die Klägerin erster Instanz, dass sie nicht gewillt sei, die Angelegenheit auf sich beruhen zu lassen. Gleichzeitig forderte sie für die Jahre 2004 bis 2007 eine Zahlung von insgesamt 18.008,34 €. Die Beklagte erwiderte darauf unter dem 20.9.2014.
Die Klägerin erster Instanz hat behauptet, Alleinerbin ihres Ehemanns A geworden zu sein. Ihre Töchter hätten einer Klageerhebung im Wege gewillkürter Prozessstandschaft vorsorglich zugestimmt. Sie hat die Ansicht vertreten, die Genehmigung der Indexklauseln durch die Landeszentralbank sei wirksam. Die von ihr geltend gemachten Ansprüche seien nicht verjährt. Die Verjährung sei seit 1.12.2005 gehemmt, da die Parteien seit dem Schreiben der Klägerin erster Instanz vom 25.11.2005 über die Nachforderungen für den Zeitraum ab 2004 verhandelt hätten. Die Klägerin hat außerdem die Auffassung vertreten, auch der mündliche Pachtvertrag über die Scheune unterliege der Indexierung, denn er sei nicht eigenständig gewesen. Für den Antrag auf Zustimmung zur Eintragung der Steigerung des Erbbauzinses im Grundbuch bestehe gemäß § 9 Abs. 1 ErbbauG, § 1105 BGB ein Rechtsschutzbedürfnis. Soweit die Beklagte die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt hat, hat die Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben.
Auf Antrag der Klägerin vom 31.03.2008 hat das Amtsgericht Hünfeld am 1.4.2008 einen Mahnbescheid über 18.008,- € erlassen. Dieser ist der Beklagten am 3.4.2008 zugestellt worden. Dagegen hat die Beklagte am 11.4.2008 Widerspruch eingelegt, der am 17.4.2008 bei der vormaligen Klägerin einging. Am 22.4.2008 hat die Klägerin auf einen für die Durchführung des streitigen Verfahrens geforderten Vorschuss von 662,50 € nur 132,50 € eingezahlt. Wegen des Gangs des Mahnverfahrens wird auf Bl. 138 ff. d. A. und Bl. 155 d. A. Bezug genommen. Mit ihrer am 31.12.2009 eingereichten und am 9.2.2009 zugestellten Klageschrift hat die Klägerin erster Instanz Nachforderungen für Pacht- bzw. Erbbauzinsen von jährlich 4.367,83 € (ohne Scheunenpacht) für die Jahre 2004 bis einschließlich 2006 geltend gemacht. Für das Jahr 2007 hat sie Nachforderungen von insgesamt 10.842,95 € (4.367,83 € plus 6.115,12 € - ohne Scheunenpacht) verlangt. Mit Schriftsatz vom 27.1.2011 (der fälschlich das Datum 27.1.2010 trägt) hat sie die Zusammensetzung der Klageforderung unter anderem für das Jahr 2006 geändert und für dieses Jahr eine Nachforderung von 5.820,24 € an Pacht- bzw. Erbbauzinsen (ohne Scheunenpacht) verlangt. Nachforderungen für das Jahr 2008 hat die Klägerin erster Instanz erstmals mit am 1.12.2011 zugestellten Schriftsatz vom 21.11.2011 geltend gemacht und zwar in Höhe von 8.216,72 € (ohne Scheunenpacht).
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 34.148,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz und zwar auf einen Betrag von 5.795,63 € seit dem 02.01.2005, auf einen Betrag von 5.795,63 € seit dem 02.01.2006, auf einen Betrag von 6.124,17 € seit dem 02.01.2007, auf einen Betrag von 8. 216,72 € seit dem 02.01.2008, auf einen Betrag von 8.216,72 € seit dem 02.01.2009 zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, einer Anpassung der auf dem Grundstück Gemarkung O1 eingetragenen Erbbauzinsreallast, eingetragen im Erbbaugrundbuch von O1 bei dem Amtsgericht O2, Blatt … Abteilung II, Bestandsverzeichnis Nr. …– für das Grundbuch von O1 bei dem Amtsgericht O2, Blatt …, Bestandsverzeichnis Nr. …, Flur …, Flurstück … eingetragenen Erbbaurecht – dahingehend zuzustimmen, dass diese Erbbauzinsreallast nunmehr von 137.648,48 DM (= 70.378,55 €) um 16 v. H. auf einen Betrag von 81.611,82 € zu erhöhen ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, die Klage sei in Höhe eines Betrages von 18.008,-- € unzulässig, da insoweit wegen des Mahnbescheides vom 1.4.2008 eine doppelte Rechtshängigkeit vorliege. Der Antrag zu 2) sei wegen eines Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Maßgeblich für die Berechnung der Indexierung sei der Beginn des Pachtverhältnisses, so dass von dem Pachtjahr und nicht von dem Kalenderjahr auszugehen sei.
Die Genehmigungen der Landeszentralbank für die streitgegenständlichen Wertsicherungsklauseln seien unwirksam, weil es den in den Verträgen vorgesehenen Index nicht gegeben habe. Die Wertsicherungsklauseln seien ferner unwirksam, weil es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt habe, die wegen der Bezugnahme auf einen nicht existenten Index intransparent und damit gemäß § 307 BGB unwirksam seien. Sie seien außerdem nicht hinreichend bestimmt, denn der im Pacht- bzw. Erbbaurechtsvertrag genannte Index könne nicht durch einen anderen Lebenshaltungskostenindex ersetzt werden. Die Klauseln seien auch nicht nach § 3 PreisKV genehmigungsfähig. Die vorgenommene Indexierung führe dazu, dass die Pacht 100 % im Vergleich zu anderen Golfplätzen über der ortsüblichen Pacht liege.
Des Weiteren hat die Beklagte die Ansicht vertreten, die Scheune nehme nicht an der Indexierung teil. Die Parteien hätten darüber einen gesonderten Vertrag geschlossen und keine Übertragung der Indexierung auf die Scheune vereinbart.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Jedenfalls seien die Ansprüche der Klägerseite verwirkt, denn sie habe die Indexierung nicht zeitnah vorgenommen.
Die Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung erklärt mit überzahlten Beträgen in Höhe von 906,54 € pro Quartal ab 1999, das sind 11.482,84 € sowie mit Zinsen über 4.245,95 €.
Das Landgericht hat aufgrund Beschlusses vom 5.8.2009 (Bl. 200 d. A.) eine Auskunft des Statistischen Bundesamts eingeholt. Wegen des Inhalts der erteilten Auskunft wird auf Bl. 210 ff d. A. verwiesen. Außerdem hat das Landgericht mit Verfügung vom 17.8.2009 (Bl. 208 d. A.) den Deutschen Golfverband befragt. Auf seine Antwort wird ebenfalls verwiesen (Bl. 226 ff. d. A.).
Mit Urteil vom 15.08.2012 hat das Landgericht die Beklagte aufgrund des Klageantrages zu 1) zur Zahlung von 30.470,40 € nebst entsprechender Zinsen und gemäß dem Klageantrag zu 2) zur Zustimmung zu einer Erhöhung der Erbbauzinsreallast von 137.648,48 DM auf 81.611,32 € ohne Angabe eines Prozentsatzes stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei aktivlegitimiert, denn sie sei Alleinerbin und im Grundbuch eingetragene Alleineigentümerin, so dass sie jedenfalls gemäß § 566 BGB in den Pachtvertrag eingetreten sei. Dass Eigentumsanteile auf die Töchter der Klägerin übertragen worden seien, sei unerheblich, denn zum einen sei der Klägerin ein lebenslanges Nießbrauchsrecht eingeräumt worden, zum anderen finde § 566 BGB bei der Entstehung von Miteigentum keine Anwendung.
Zwar hätten die Parteien eine Indexierung aufgrund eines Indexes vereinbart, der vom Statistischen Bundesamt nicht geführt worden sei. Es könne aber offen bleiben, ob der nicht existente Index durch die Genehmigungen der Landesbank wirksam und verbindlich geworden sei und ob er gegen das PreisklG verstoßen habe, denn die Parteien hätten jedenfalls vereinbart, dass an Stelle eines unwirksamen Indexes derjenige trete, der dem vereinbarten Index wirtschaftlich am nächsten komme. Die Parteien hätten also gerade den Fall bedacht, dass es den gewählten Index nicht gebe oder dass er nicht genehmigt werde. Indem sie bestimmten, es solle der Index gelten, der dem gewählten wirtschaftlich am nächsten komme, hätten sie zugleich verdeutlicht, dass sie die Unwirksamkeit des Vertrags in jedem Fall hätten verhindern wollen. Demzufolge sei eine Vertragsanpassung vorzunehmen. Dies sei sachgerecht, denn die Parteien hätten das Vertragsverhältnis entsprechend der Indexierung umgesetzt, indem die Beklagte im Jahr 1999 die erhöhte Pacht überwiesen und auf dem Überweisungsträger vermerkt habe, dass es sich um eine gemäß Indexierung erhöhte Pacht handele. Eine Vertragsanpassung nach dem Parteiwillen ergebe, dass die Parteien eine unterjährige Indexierung in 5-Prozent-Stufen gewünscht hätten. Nach der Auskunft des Statistischen Bundesamts sei der Preisindex für die Lebenshaltung von Beamten und Angestellten mit höherem Einkommen für das frühere Bundesgebiet der Index, der dem von den Parteien vereinbarten am nächsten komme. Ab Dezember 1999 sei als Nachfolgeindex der Verbraucherpreisindex (VPI) heranzuziehen.
Für den Beginn der Indexierung komme es nicht auf den Beginn der Vertragsverhältnisse, sondern auf die tatsächlich von den Parteien durchgeführte Indexierung ab dem 15.01.1999 an. Bei der Berechnung der Erhöhung sei nicht auf die konkret verpachtete Fläche zurückzugreifen, sondern auf die im Vertrag angegebene gerundete Fläche von 61,2 ha. Die Erhöhung trete aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen automatisch ohne ausdrückliche Aufforderung oder Geltendmachung ein. Der vertraglich vorgesehene Automatismus sei individualvertraglich vereinbart und gelte zudem für Erhöhungen und Absenkungen, so dass die Interessen beider Parteien gleichmäßig gewahrt seien.
Ausgehend vom Jahr 1999 sei der erste 5 % -Sprung im Februar 2003 eingetreten; seit dem habe die Beklagte 5,2 % mehr zu bezahlen. Der nächste 5 %-Sprung sei im November 2007 erfolgt. Ab Dezember 2007 seien 8,5 % mehr zu zahlen gewesen.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der durch Indexierung erhöhten Pacht sei nicht verjährt. Die Pacht- bzw. Erbbauzinsen für das Jahr 2003 habe die Klägerin durch die Zahlungsaufforderung vom 25.11 2005 innerhalb unverjährter Zeit geltend gemacht. Durch das weitere Schreiben der Klägerin vom 10.08.2007 und das Schreiben der Beklagten vom 14.12.2005 sei die Verjährung gehemmt gewesen. Die Verjährung sei sodann durch die Klageerhebung vom 26.12.2008 weiter gehemmt worden, da die Zustellung der Klage demnächst erfolgt sei und somit auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zurückwirke.
Das Landgericht hat ausgehend von den genannten Indexerhöhungen in den Jahren 2003 und 2007 und unter Zugrundelegung der vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Indexstände Differenzbeträge für den Pacht- und Erbbauzins errechnet von je 4.108,36 € für die Jahre 2004 und 2005, von 5.820,24 € für das Jahr 2006 sowie von jeweils 8.216,72 € für die Jahre 2007 und 2008 (insgesamt 30.470,40 €).
Nachzahlungen aufgrund einer erhöhten Scheunenpacht stünden der Klägerin indes nicht zu. Hinsichtlich der Scheune sei ein gesonderter Pachtvertrag geschlossen worden, der nicht an einer Indexierung teilnehme. Verzugszinsen auf die Klageforderung seien erst ab dem Zeitpunkt der Mahnung vom 25.11.2005 bzw. 10.08.2007 zuzusprechen. Trotz des vereinbarten Automatismusses der Erhöhung des Pacht- bzw. Erbbauzinses sei Verzug erst mit einer entsprechenden Zahlungsaufforderung eingetreten. Der Zahlungsanspruch der Klägerin sei nicht durch (Hilfs-)Aufrechnung erloschen, da ihr das im Erbbaurechtsvertrag vereinbarte Aufrechnungsverbot entgegenstehe. Dieses Verbot gelte auch für den Pachtvertrag, weil die Verträge aufeinander Bezug nähmen und eine wirtschaftliche Einheit bildeten.
Die Klägerseite habe einen Anspruch auf Zustimmung einer Anpassung der auf dem streitgegenständlichen Grundstück eingetragenen Erbbauzinsreallast von 137.648,48 DM auf 81.611,32 €. Gemäß § 9 Abs. 2 ErbbaurechtsG müsse der Erbbauzins für die gesamte Dauer zwar im Voraus bestimmt sein. Dies gelte aber nur für die dinglich wirkende Vereinbarung. Vorliegend sei indes eine schuldrechtliche Vereinbarung getroffen worden. Die Erbbauzinsreallast habe keinen automatisch gleitenden Leistungsumfang gehabt.
Gegen dieses der Beklagten am 4.9.2012 und der vormaligen Klägerin am 19.9.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 4.10.2012 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4.1.2013 an diesem Tag begründet. Die Klägerin hat am 18.10.2012 Berufung eingelegt und sie nach ebenfalls bis zum 4.1.2013 verlängerter Berufungsbegründungsfrist am 31.12.2012 begründet.
Die Klägerin rügt, das Landgericht Wiesbaden sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Scheunenpacht nicht Bestandteil des Pachtvertrags gewesen sei und nicht an der Indexierung teilnehme. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
In ihrer Berufungsbegründungsschrift, zugestellt am 10.1.2013, hat die vormalige Klägerin ihre Klageforderung neu berechnet und in Bezug auf Nachforderungen der Pacht- bzw. Erbbauzinsen für das Jahr 2008 erweitert und zwar auf 11.651,58 € (ohne Scheunenpacht). Außerdem hat sie darin erstmals Nachforderungen der Pacht- bzw. Erbbauzinsen für das Jahr 2009 über 12.733,06 € geltend gemacht. Darüber hinaus hat sie Nachforderungen für diese Jahre auch für die Scheune verlangt. Wegen der Berechnungen der Klägerin wird auf den Schriftsatz vom 30.12.2012 (Bl. 881 ff. d. A.) Bezug genommen. Mit am 17.6.2014 zugestelltem Schriftsatz vom 22.4.2014 haben die Klägerinnen nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen E vom 24.2.2014 ihre Klage erneut erweitert und - unabhängig von darüber hinaus geltend gemachten Nachzahlungen an Scheunenpacht - Pacht- bzw. Erbbauzinsen für das Jahr 2005 in Höhe von 4.367,83 €, für die Jahre 2006 und 2007 in Höhe von je 8.522,97 €, für 2008 in Höhe von 11.742,57 € und für 2009 über 12.815,78 € geltend gemacht. Darin haben die Klägerinnen eine Überschreitung des 5 %igen Schwellenwertes im Januar 2002 (5,9 %), im Dezember 2005 (5,3 %) und im März 2008 (5,2 %) zugrunde gelegt. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 22.4.2014 (Bl. 1277 ff. d. A.) Bezug genommen. Auf Grundlage dieser Berechnungen beantragen die Klägerinnen nunmehr,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichtes Wiesbaden vom 15.8.2012, Aktenzeichen 5 O 324/08 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerinnen 54.118,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag von 5.105,85 € seit dem 26.11.2005, auf einen Betrag von 5.105,85 € seit dem 02.01.2006, auf einen Betrag von 10.153,48 € seit dem 02.01.2007, auf einen Betrag von 9.221,89 € seit dem 02.01.2008, auf einen Betrag von 11.742,57 € seit dem 02.01.2009, auf einen Betrag von 12.815,78 € seit dem 2.1.2010 zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, einer Anpassung der auf dem Grundstück Gemarkung O1 eingetragenen Erbbauzinsreallast, eingetragen im Erbbaugrundbuch von O1 bei dem Amtsgericht O2, Blatt … Abteilung II, Bestandsverzeichnis Nr. …– für das Grundbuch von O1 bei dem Amtsgericht O2, Blatt …, Bestandsverzeichnis Nr. …, Flur …, Flurstück … eingetragenen Erbbaurecht – dahingehend zuzustimmen, dass diese Erbbauzinsreallast nunmehr von 137.648,48 DM (= 70.378,55 €) auf einen Betrag von 86.846,82 € zu erhöhen ist.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen und die Klage auch insoweit abzuweisen, als sie in den Anträgen der Berufung gegenüber der ersten Instanz erweitert worden ist, sowie das Urteil der ersten Instanz aufrechtzuerhalten, soweit auf die Abweisung der Klage erkannt wurde, das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 15.8.2012 abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 15.8.2012 teilweise, und zwar soweit eine Verurteilung der Beklagten erfolgt ist, aufzuheben und den Rechtsstreit zu Neuverhandlung an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen.
Die Klägerinnen beantragen,
die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagten rügen mit ihrer Berufung, das angefochtene Urteil verletze materielles Recht. Zu Unrecht sei das Landgericht von einer individualvertraglichen Vereinbarung der Preisanpassungsklauseln ausgegangen. Vielmehr handele es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen. Der Notar B habe vorformulierte Bestimmungen verwendet, die ihm vom verstorbenen Ehemann der vormaligen Klägerin, dem A, zur Verfügung gestellt worden seien. Herr A sei Wortführer aller Landwirte gewesen, die ebenfalls Flächen an die Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Zweck der Errichtung des Golfplatzes verpachtet hätten. Diesen Pachtverträgen lägen wortgleiche Indexklauseln zugrunde. Außerdem fänden sich diese – insoweit unstreitig – in den über die streitgegenständlichen Grundstücke geschlossenen Pacht- bzw. Erbbaurechtsverträgen von 1989 (Urkunden-Nr. …/89 und …/89). Die betreffenden Klauseln seien weder erläutert noch verhandelt worden. Die Bestimmungen seien außerdem wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Landgericht habe den Vertrag auch unzutreffend ausgelegt: Wenn es in § 3 Ziff. 3 des Pachtvertrag heiße, dass anstelle des vereinbarten Indexes ein ihm in seinem wirtschaftlichen Erfolg am nächsten kommender Index treten solle, sofern der vereinbarte Preisindex nicht mehr existiere, so setze dies jedenfalls voraus, dass der vereinbarte Index jemals existiert habe. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Es stelle daher einen Rechtsfehler dar, wenn das Landgericht eine amtliche Auskunft über einen möglichen Nachfolgeindex eingeholt habe, um den Vertrag anzupassen. Auch habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die von der Klägerin verlangte Pachtzinserhöhung gegen § 138 BGB verstoße, weil sie mehr als 100 % über dem für landwirtschaftlich genutzte Flächen, auch Golfplatzflächen, üblichen Pachtzins liege. Der Entscheidung des Landgerichts könne auch insoweit nicht gefolgt werden, als es von einem Aufrechnungsverbot ausgegangen sei, denn die vertraglichen Aufrechnungsverbote verstießen gegen §§ 307 ff. BGB. Ungeachtet dessen beruft sich die Beklagte wegen der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Rückzahlungsforderungen auch auf ein Zurückbehaltungsrecht. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 27.9.2013 (Bl. 1139 ff. d. A.) durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen E. Auf das schriftliche Gutachten dieses Sachverständigen vom 24.2.2014 wird Bezug genommen (Bl. 1221 ff. d. A.).

Entscheidungsgründe:
1. a)
Die Berufung der Klägerinnen ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO).
Die Klägerin erster Instanz war berechtigt, Berufung einzulegen, denn sie ist als Hauptpartei in erster Instanz unterlegen, soweit ihre Klage abgewiesen wurde (BGH NJW-RR 2005, 118 ; Zöller- Heßler , ZPO, 30. Aufl. 2014, § 511, Rn. 4). Ob sie nach Übertragung von Miteigentumsanteilen an den streitgegenständlichen Grundstücken auf die jetzigen Klägerinnen als Erbbauberechtigte materiell berechtigt war, rückständige Pacht- und Erbbauzinsen geltend zu machen, ist für ihre Berechtigung zur Berufungseinlegung ohne Belang (BGH a.a.O.).
Die jetzigen Klägerinnen sind auch berechtigt, den Prozess weiterzuführen. Sie haben als Gesamtrechtnachfolgerinnen der nach Berufungseinlegung am ….2012 verstorbenen vormaligen Klägerin (§ 1922 BGB) den Prozess gemäß §§ 239 Abs. 1, 250 ZPO fortgesetzt. Sie haben dem Klägervertreter Vollmacht zur weiteren Führung des Prozesses erteilt und damit ihren Willen zu seiner Fortführung erkennen lassen (vgl. BGH NJW 1995, 2171).
Der Klage steht keine doppelte Rechtshängigkeit entgegen, sofern auf Antrag der Klägerin erster Instanz am 1.4.2008 ein Mahnbescheid über einen Betrag von 18.008,-- € erlassen wurde, der Forderungen betraf, die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemacht werden, § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Denn in dieser Höhe ist die Streitsache durch das Mahnverfahren nicht rechtshängig geworden. Nachdem die Beklagte am 11.4.2008 Widerspruch gegen den Mahnbescheid eingelegt hatte, wurde die Streitsache nicht gemäß § 696 Abs. 3 ZPO an das Streitgericht abgegeben. Die Klägerin erster Instanz hatte nämlich einen unzureichenden Vorschuss eingezahlt und das Verfahren nicht weiter betrieben. Mangels Abgabe im Sinne des § 696 Abs. 3 ZPO trat keine Rechtshängigkeit der im Mahnverfahren geltend gemachten Teilforderung ein.
Die mit Berufungseinlegung und darüber hinaus mit Schriftsatz vom 22.4.2014 beantragten Klageerweiterungen sind zulässig, §§ 533, 264 Nr. 2 ZPO. Die Klägerinnen haben in der Berufung erstmals Nachforderungen auch für das Jahr 2009 geltend gemacht und zudem die Forderungen für die vorangegangenen Jahre 2004 bis 2008 neu berechnet und teilweise erhöht. Darin liegt nur eine Erweiterung des Streitgegenstandes im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO, so dass eine Sachdienlichkeit keine Zulässigkeitsvoraussetzung bildet. Sie wäre überdies gegeben, denn durch die Klageweiterung wird weiterer Streitstoff ausgeräumt und insoweit einer weiteren Klage vorgebeugt ( Wulf in: BeckOK, BGB, Stand 1.8.2014, § 533, Rn. 11). Außerdem stützen die Klägerinnen ihre Klageerweiterung auf Tatsachen, die der Senat seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat, §§ 533 Nr. 2, 529 ZPO, denn Grundlage der erweiterten Forderungen bilden ebenfalls der Pacht- bzw. Erbbaurechtsvertrag vom 10.7.1990.
Auch der Klageantrag zu 2) ist zulässig. Es besteht ein Rechtsschutzbedürfnis an der beantragten Zustimmung zur Erhöhung der Erbbauzinsreallast, denn die Änderung des Grundbuchs bedarf der Zustimmung der Beklagten. Dieser Antrag ist auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet und damit ein Leistungs- und kein Feststellungsantrag.
b)
Die Berufung der Klägerinnen ist teilweise begründet.
aa)
Die Klägerinnen haben gemäß § 3 Nr. 1 bis 3 des Pachtvertrages vom 10.7.1990 und § 13 Abs. 2 bis 5 des Erbbaurechtsvertrages vom 10.7.1990 einen Anspruch auf Zahlung rückständiger Pacht- bzw. Erbbauzinsen gegen die Beklagte in Höhe von 38.208,41 €.
Als Rechtsnachfolgerinnen der vormaligen Klägerin (§ 1922 BGB) und Eigentümerinnen des streitgegenständlichen Grundstücks sind sie aktivlegitimiert und berechtigt, den Prozess im eigenen Namen zu führen. Die für die Entscheidung des Landgerichts erhebliche Frage der Aktivlegitimation der Klägerin erster Instanz stellt sich nicht mehr, nachdem sie am ….2012 verstorben ist und die jetzigen Klägerinnen sie beerbt haben.
Die der Klageforderung zugrunde liegenden Wertsicherungsklauseln sind nicht wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. Eine Überprüfung der Klauseln ist am Maßstab der §§ 305 ff. BGB zu bemessen und nicht nach dem AGBG a.F. Gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 und Satz 2 EGBGB ist im vorliegenden Fall das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner geltenden Fassung anzuwenden, denn der streitgegenständliche Pacht- bzw. Erbbaurechtsvertrag sind Dauerschuldverhältnisse (vgl. Palandt- Grüneberg , BGB, 73. Auflage 2014, § 309, Rn. 86). Obwohl diese Verträge vor dem 1.1.2002 geschlossen wurden, ist daher statt des AGBG das seit dem 1.1.2003 geltende Recht anzuwenden.
Bedenken bestehen bereits, ob nach dem von der Klägerseite bestrittenen Vortrag der Beklagten zum Zustandekommen der Verträge von allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen werden kann. Der Senat verneint dies. Die Wertsicherungsklauseln sind keine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die der A als Verwender der Rechtsvorgängerin der Beklagten bei Abschluss des Pacht- bzw. Erbbaurechtsvertrags vom 10.7.1990 gestellt hat. Eine Vielzahl von Verträgen, für die eine dreifache Verwendung ausreicht (BGH NJW 2004, 1454 ; NJW 2002,138, 139), kann nicht bereits darin erblickt werden, dass der Pacht- und Erbbaurechtsvertrag formal zwei Verträge sind und außerdem die vorangegangenen Pacht- bzw. Erbbauchrechtsverträge vom 7.3.1989 (Urkunden- Nr. …/89 und …/89) eine identische Indexklausel enthielten. Zwar kann eine Mehrfachverwendung im Sinne des § 305 BGB auch anzunehmen sein bei einer wiederholten Verwendung gegenüber demselben Vertragspartner und in verschiedenen Verträgen eines Projekts (BGH NJW 2004, 1454 ; OLG Schleswig MDR 2001, 262 ). In den dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Fällen bezogen sich die unterschiedlichen Verträge innerhalb der gleichen Geschäftsbeziehung aber nicht wie hier auf ein und denselben Gegenstand. Im vorliegenden Rechtsstreit bildeten der Pacht- und der Erbbaurechtsvertrag vom 10.7.1990 aber eine Einheit und waren, da der Golfplatz bzw. die dafür erforderlichen Gebäude noch errichtet werden mussten, zur Verwirklichung eines einheitlichen Vertragszwecks notwendig. Soweit damit die Verträge aus 1989 ersetzt wurden, liegt ebenfalls keine Mehrfachverwendung vor, weil bezogen auf die zuvor vereinbarte Indexierung diese lediglich perpetuiert werden sollte.
Den – streitigen – teilweise neuen Vortrag der Beklagten, A sei als Wortführer der Landwirte aufgetreten, habe dem Notar die Indexklausel vorgegeben und in den Pachtverträgen mit den anderen Landwirten sei diese Klausel gleichlautend aufgenommen worden, als zutreffend unterstellt, könnte eine Mehrfachverwendung zwar grundsätzlich vorliegen. Gleichwohl verneint der Senat im Ergebnis ebenfalls das "Stellen" von Vertragsbedingungen im Sinne des § 305 BGB durch A. Denn nach der Schilderung der Beklagten hatte er selbst nicht die Absicht, die Indexklausel mehrfach zu verwenden. Grundsätzlich kommt es für die Annahme allgemeiner Geschäftsbedingungen auf die Absicht des Verwenders an, die betreffenden Klauseln vielfach zu verwenden (BGH NJW-RR 2002, 13, 14 ; Stadler in: Jauernig, BGB, 15. Aufl. 2014, § 305, Rn. 14; Becker in BeckOK, a.a.O., § 305, Rn. 24). Allerdings soll es auch ausreichen, wenn die Vertragsbedingung allgemein zur Mehrfachverwendung vorgesehen ist; es genügt, wenn eine Vertragspartei die für eine Vielzahl von Verträgen vorgefertigten Bedingungen verwendet, auch wenn sie selbst sie nur einmal nutzt (BGH NJW 2000, 2988, 1989 ; NJW 1991, 843 ; Basedow in: Müko, BGB, 6. Aufl. 2012, § 305, Rn. 19). Selbst wenn A die Indexklausel in dem Wissen und der Absicht vorgegeben hätte, dass sie später Eingang in die Pachtverträge mit anderen Landwirten fänden, liegt die Besonderheit hier darin, dass in den folgenden Verträgen die Rechtsvorgängerin der Beklagten es selbst war, welche die Klauseln verwendete. A war in diese Verträge nicht mehr eingebunden. Im vorliegenden Fall erscheint es daher zur Überzeugung des Senats nicht gerechtfertigt, den Schutzbereich der §§ 307 ff. BGB zugunsten der Pächterseite als eigentlicher Verwenderin der betreffenden Klausel zu eröffnen. Einer Beweisaufnahme über den Vortrag der Beklagten bedarf es daher, unabhängig von der Frage, ob das Vorbringen der Beklagten nach §§ 530, 531 ZPO noch berücksichtigt werden kann, nicht mehr. Da die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht als Verbraucherin gehandelt hat, ist § 307 BGB auch nicht gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB anwendbar.
Selbst wenn entgegen der Ansicht des Senats - den Vortrag der Beklagten zu den Umständen bei Vertragsschluss weiterhin als zutreffend unterstellt - der Anwendungsbereich der §§ 307 ff. BGB eröffnet wäre, verstieße die streitgegenständliche Wertsicherungsklausel im Übrigen auch nicht gegen § 307 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten liegt nicht darin, dass eine Indexierung des Pacht- bzw. Erbbauzinses bei einer Änderung des festgelegten Indexes um mehr als 5 % eintritt. Eine Benachteiligung der Beklagten ist schon deswegen zu verneinen, weil eine Anpassung des Pacht- bzw. Erbbauzinses bei einer Abweichung von mehr als 5 % nicht nur nach oben, sondern gleichermaßen bei einer Abweichung nach unten eintreten soll. Eine rückläufige Preisentwicklung kann daher eine Reduzierung der Zahlungsverpflichtung zugunsten der Beklagten zur Folge haben. Auch kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass eine Schwelle von 5 % zu niedrig sei und zu einer unangemessenen Dynamisierung des Pacht- bzw. Erbbauzinses führe. § 557b BGB findet keine Anwendung, denn es handelt sich nicht um ein Mietverhältnis über Wohnraum. Bei gewerblichen Objekten kann eine unwirksame Indexklausel beispielsweise im Fall einer überproportionalen Erhöhung anzunehmen sein, wenn also die Miet- bzw. Pachterhöhung größer ist als die Indexerhöhung ( Neuhaus , MDR 2010, 848, 849; Bartholomäi /Lindner-Figura/Stellmann , Geschäftsraummiete, 3. Aufl. 2012, Kapitel 10, Rn. 138). Das ist vorliegend unzweifelhaft nicht der Fall, denn die Preisanpassung folgt im Fall der Überschreitung der 5 %-Schwelle stets der Höhe des betreffenden Prozentsatzes. Bei Gewerbemiet- bzw. Pachtobjekten gelten für die Erhöhungsraten im Übrigen grundsätzlich keine Einschränkungen. Eine Preisanpassung ist daher auch in kürzeren als jährlichen Abständen oder bereits bei geringen Veränderungen des in Bezug genommenen Indexes zulässig ( Dickersbach in: Lützenkirchen, Mietrecht, 2013, § 557b, Rn. 68; Schultz , NZM 2000, 1138). Die Zinsanpassung bei einer Indexerhöhung um 5 % ist vor diesem Hintergrund unbedenklich.
Die vereinbarte Wertsicherungsklausel verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 BGB, weil die Parteien mit dem „Preisindex für die Lebenshaltung aller Haushalte höher verdienender Arbeitnehmer“ einen Index gewählt haben, der laut Auskunft des Statistischen Bundesamts nicht veröffentlicht wurde. Die Bestimmung ist nicht unklar oder unverständlich. Zwar können Preisanpassungsklauseln, die die Kriterien bzw. den Umfang der möglichen Preiserhöhung nicht ausreichend deutlich machen, grundsätzlich unbestimmt und damit unwirksam sein (u. a. BGH NJW 2003, 507, 508 und 746, 747; NJW-RR 2005, 1496, 1500 f. ; NJW 2008, 360, 362 ; BGH NJW 2009, 578, 579 ). Die Parteien haben aber für den Fall, dass der festgeschriebene Index in Zukunft nicht mehr festgestellt werden sollte, vereinbart, dass an dessen Stelle ein ihm in seinem wirtschaftlichen Erfolg am nächsten kommende Index treten solle, der durch das Statistische Bundesamt ermittelt werde. Sie haben also bedacht, dass der gewählte Index im Laufe der Zeit nicht mehr existieren könnte, und wollten für diesen Fall eine der gewählten Regelung am nächsten kommende Bestimmung treffen. Den Fall, dass der vereinbarte Index von Anbeginn nicht existiert, haben sie – wie die Beklagte zu Recht erkannt hat – indes nicht geregelt. Es liegt insoweit eine Regelungslücke vor, die durch eine ergänzende Vertragsauslegung auszufüllen ist. Die Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung ist für den Fall der Unwirksamkeit einer Preisänderungsklausel wiederholt bejaht worden (BGH NJW 1979, 1545, 1546 [Preisanpassungsklausel], BGH WM 2008, 1493, Rn. 18 zitiert nach Juris [Zinsänderungsklausel]; LG Mannheim NJW-RR 2008, 652 [Preisanpassungsklausel über Servicepauschale]; vgl. auch Neuhaus , a.a.O., S. 849; Palandt- Grüneberg , BGB, 73. Aufl. 2014, Anh. zu § 245 (PrKlG), § 8 PrKlG, Rn. 1). Im vorliegenden Fall der Vereinbarung eines tatsächlich nicht existenten Indexes ist eine ergänzende Vertragsauslegung erst Recht geboten. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Parteien diese Möglichkeit gar nicht bedachten. Hätten sie sie erwogen, hätten sie freilich eine zutreffende Bezeichnung des Indexes gewählt. Dass die Parteien die Wirksamkeit des Vertragswerks nicht an der Ungültigkeit des vereinbarten Indexes scheitern lassen wollten, wird überdies daraus deutlich, dass sie die Wirksamkeit der Verträge nicht nur unabhängig vom künftigen Bestand des gewählten Indexes sicherstellen wollten, sondern gemäß weiterer vertraglicher Bestimmung auch unabhängig von der Erteilung der erforderlichen behördlichen Genehmigung. Damit haben die Parteien zum Ausdruck gebracht, dass die Wertsicherungsklausel jedenfalls wirksam sein sollte, denn andernfalls hätte im Zweifel gemäß § 139 BGB der Vertrag insgesamt unwirksam sein können. Darüber hinaus haben sie den Vertrag seit 1990 gelebt und sogar ab 1999 eine Indexierung des Pacht- bzw. Erbbauzinses vorgenommen. Nach ihrem Willen muss daher der Vertrag ergänzend ausgelegt werden.
Eine ergänzende Vertragsauslegung verstößt auch nicht gegen das Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion. Zwar ist für allgemeine Geschäftsbedingungen der Grundsatz entwickelt worden, dass eine wegen Verstoßes gegen das AGBG a. F. bzw. §§ 307 ff. BGB unwirksame Klausel nicht auf das gerade noch zulässige Maß zurückgeführt werden darf (BGH NJW 2002, 894, 895 ; NJW 2005, 1275, 1277 ; NJW 2006, 1059, 1060 ; NJW 2006, 1793; NJW 2010, 674, 675 ). Andernfalls wäre die Verwendung unwirksamer Klauseln risikolos. Dieses Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion gilt jedoch nicht uneingeschränkt (BGH NJW-RR 2004, 880, 881; BGH NJW 2202, 3098, 3099). Vorliegend ist seine Anwendung nicht geboten. Der Bundesgerichtshof hat gerade für den Fall einer unwirksamen Wertsicherungsklausel (für Zinseinlagen) eine ergänzende Vertragsauslegung bejaht und ausdrücklich erklärt, das Verbot geltungserhaltender Reduktion stehe dem nicht entgegen (BGH WM 2008, 1493 Rn. 17 zitiert nach Juris). Andernfalls würde der erklärte Wille der Parteien in sein Gegenteil verkehrt. So ist es hier. Eine unwirksame Indexklausel würde, wie bereits ausgeführt, dem eindeutigen Willen der Parteien widersprechen. Darüber hinaus haben die Parteien den nicht existenten Index nicht sehenden Auges gewählt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass sie ihn nur versehentlich falsch bezeichneten und vom „Preisindex für die Lebenshaltungskosten aller Haushalte höher verdienender Arbeitnehmer“ sprachen, tatsächlich aber den „Preisindex für die Lebenshaltung von Beamten und Angestellten mit höherem Einkommen für das frühere Bundesgebiet“ meinten, der laut Auskunft des Statistischen Bundesamtes von diesem wirklich geführt wurde.
Eine ergänzende Vertragsauslegung ergibt, dass anstelle des vereinbarten Indexes für die Zeit bis einschließlich Dezember 1999 der vorstehend genannte Preisindex für die Lebenshaltung von Beamten und Angestellten mit höherem Einkommen für das frühere Bundesgebiet gelten sollte. Diese Deutung legt das Statistische Bundesamt in seiner Auskunft vom 25.8.2009 selbst nahe. Dieser Index ist von allen vom Statistischen Bundesamt in seiner Auskunft vom 25.8.2009 genannten Indices für spezielle Haushaltstypen der Index, der dem im Vertrag bezeichneten am nächsten kommt. Denn er gilt als einziger für den bezeichneten Personenkreis (Beamte und Angestellte), sofern diese Personen über ein höheres Einkommen verfügen. Auch der im Vertrag bezeichnete Index bezog sich auf einen Personenkreis (Angestellte) mit höherem Einkommen. Es ist anzunehmen, dass die Parteien im Pacht- bzw. Erbbaurechtsvertrag einen Bezug zu Personen mit höherem Verdienst herstellen wollten, da die Nutzung eines Golfplatzes im Allgemeinen ein gewisses, oftmals überdurchschnittliches Einkommen erfordert.
Ab Januar 2000 ist nach einer ergänzenden Auslegung vorliegend der vom Statistischen Bundesamt erhobene Preisindex für die Gesamtlebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland (= Verbraucherpreisindex, VPI) anzuwenden. Im Februar 2003 wurden sämtliche Indices für spezielle Haushaltstypen eingestellt und durch den Verbraucherpreisindex ersetzt. Dieser wurde vom Statistischen Bundesamt bis Januar 2000 zurückgerechnet und die übrigen Indices ab diesem Zeitpunkt für unwirksam erklärt (Auskunft des Statistischen Bundesamtes vom 25.8.2009; Dickersbach in: Lützenkirchen, a.a.O., § 557b, Rn. 132). Der Verbraucherpreisindex ist der Index, der den vorangegangenen Indices für bestimmte Haushaltstypen am nächsten kommt. Daher ist davon auszugehen, dass die Parteien, hätten sie mit dem künftigen Wegfall des gewählten Indexes für einen bestimmten Haushaltstyp gerechnet, den Verbraucherpreisindex für eine Anpassungsklausel gewählt hätten (so auch BGH ZMR 2009, 591; BGH WuM 2009, 61 ; BGH WuM 2013, 32 ; OLG Sachsen-Anhalt, Urt. vom 15.11.2006, 9 U 67/05; Dickersbach in: Lützenkirchen a.a.O., Rn. 134; Neuhaus , a.a.O., S. 849).
Die von den Parteien im Pacht- bzw. Erbbaurechtsvertrag vom 10.7.1990 vereinbarte Wertsicherungsklausel ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 1 PrKlG bzw. § 3 PrKV unwirksam. Die Indexklauseln im Pacht- und im Erbbaurechtsvertrag wurden von der Landeszentralbank am 14.9.1990 nach dem bis zum 13.9.2007 geltenden WährG genehmigt. Die Genehmigung hat unabhängig davon Bestand, ob sich die zugrunde liegende Klausel auf einen nicht existenten Index bezog und ob sie im Übrigen inhaltlich genehmigungsfähig war. Denn die Genehmigungen sind Verwaltungsakte, gegen sie wurde kein Widerspruch eingelegt und sie wurden nicht angefochten und sind damit bestandskräftig geworden. Solange sie nicht zurückgenommen oder widerrufen werden (§§ 48, 49 HVwVfG) oder das Verfahren wieder aufgegriffen wird (§ 51 HVwVfG), sind die Genehmigungen wirksam. Gemäß den Übergangsregelungen in der seit dem 13.9.2007 geltenden PrKV (§ 8) bzw. dem seit 7.9.2007 geltenden PrKlG (§ 9) gelten in der Vergangenheit erteilte Genehmigungen fort und schließen eine weitere Überprüfung am Maßstab der PrKV bzw. des PrKlG aus.
Selbst wenn die Genehmigungen der Landeszentralbank für die im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung anwendbaren Indices nicht gelten sollten – in den Klauseln wird nämlich erklärt, die Genehmigung beziehe sich nicht auf andere, als den vereinbarten Index – liegt keine Unwirksamkeit nach der PrKV bzw. dem PrKlG vor. Im Falle einer nicht wirksam erteilten Genehmigung wären die Wertsicherungsklauseln gemäß den Übergangsvorschriften der § 8 PrKV und § 9 PrKlG am Maßstab des nunmehr geltenden PrKlG zu bemessen. Die vereinbarten Indexklauseln dürften nicht unangemessen oder unbestimmt im Sinne des § 2 PrKlG sein. Letztlich kann diese Frage aber dahinstehen, denn gemäß § 8 PrKlG tritt die Unwirksamkeit der Preisklausel erst zum Zeitpunkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen dieses Gesetz ex nunc ein ( Neuhaus , a.a.O., S. 851; Bartholomäi /Lindner-Figura/Stellmann , a.a.O., Kapitel 10, Rn. 146; Wolf/Eckert/Ball , Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl. 2009, Rn. 474). Bis dahin ist sie wirksam. Mangels rechtskräftiger Feststellung ihrer Unwirksamkeit hat der Senat daher von der Wirksamkeit der Indexklausel nach dem PrKlG auszugehen. Die Beurteilung der Wirksamkeit der Preisklausel nimmt im Übrigen als Vorfrage für die Entscheidung des Senats nicht gemäß § 322 ZPO an der Rechtskraft dieses Urteils teil (BGH NJW 2010, 2210, 211 mwN; Zöller- Vollkommer , a.a.O., Rn. 35; Wolf/Eckert/Ball , a.a.O., Rn. 475; Neuhaus , a.a.O.). Eine Widerklage mit dem Ziel der Feststellung der Unwirksamkeit der Klausel hat die Beklagte nicht erhoben.
Eine Unwirksamkeit der Indexklausel folgt auch nicht aus einem Verstoß gegen § 138 BGB (Wucher), weil gemäß dem - streitigen - Vortrag der Beklagten der vereinbarte Pacht- bzw. Erbbauzins den im Vergleich zu anderen Golfplätzen ortüblichen Satz um 100 % überschreitet. Die Behauptung der Beklagten als zutreffend unterstellt, liegen die Voraussetzungen des spezielleren Tatbestandes des § 138 Abs. 2 BGB nicht vor. Der Rechtsvorgänger der Klägerinnen hat bei Abschluss der streitgegenständlichen Verträge bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten keine Zwangslage ausgebeutet, nicht deren Unerfahrenheit, einen Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche ausgenutzt. Die Pächterseite war nicht unerfahren, denn sie hatte wegen des Golfplatzes noch weitere Pachtverträge mit anderen Verpächtern abgeschlossen, in denen ebenfalls Preisanpassungsklauseln enthalten waren. Überdies ist bei einem Vertragspartner, der Kaufmann ist, von einer ausreichenden Erfahrenheit auszugehen ( Bartholomäi /Lindner-Figura/Stellmann , a.a.O., Kap. 10, Rn. 44). Soweit die Beklagte meint, A habe eine Zwangslage ausgenutzt, weil seine Grundstücke den größten Teil des Golfplatzes ausmachten und das Projekt ohne diese Grundstücke nicht hätte verwirklicht werden können, geht dieser Einwand fehl. Es entspricht wirtschaftlichen und unternehmerischen Mechanismen, die der Beklagten bekannt gewesen sein mussten, dass ein höherer Preis zu zahlen ist, wenn nur ein Anbieter für die gewünschte Leistung vorhanden ist. Dass A diese Stellung über Gebühr ausgenutzt hätte, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als auch die Verpächterseite an dem Abschluss des Vertrags interessiert war, weil damit deutlich höhere Einnahmen erzielt werden konnten, als bei einer landwirtschaftlichen Nutzung der Flächen. Es ist daher nicht ersichtlich, dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Rechtsvorgänger der Klägerinnen während den Vertragsverhandlungen in einer machtlosen Situation gegenüber sah.
Es liegt auch kein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB vor. Ein wucherähnliches Geschäft im Sinne dieser Vorschrift erfordert auf objektiver Seite ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (BGH NJW 2001, 1127 ; 2002, 429, 430, WM 2008, 967 ). Es bestehen Bedenken, dass der Vortrag der Beklagten, die ortsübliche Pacht werde um 100 % überschritten, zutrifft. Jedenfalls für das Jahr 2007 ist dies nicht der Fall. Laut Auskunft des Deutschen Golfverbandes vom 1.9.2009 lag der durchschnittliche Pachtpreis 2007 für 27-Loch-Anlagen bei 950,43 €. Ausgehend von einer im Schriftsatz der Klägerinnen vom 22.4.2014 angegebenen Jahrespacht für 2007 von 82.554,01 € entspräche dies bei 61,2 ha einer Pacht von 1.348,92 €. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass der Golfplatz in der Nähe des wirtschaftsstarken Rhein-Main-Gebiets liegt, so dass von einem über dem Bundesdurchschnitt liegenden Pachtzins auszugehen sein dürfte. Ob tatsächlich ein grobes Missverhältnis vorliegt, kann jedoch dahinstehen. Voraussetzung des § 138 Abs. 1 BGB ist nämlich zudem das Vorliegen sittenwidriger Umstände, insbesondere eine verwerfliche Gesinnung (vgl. u. a. BGH WM 2008, 967 mwN; Müko- Armbrüster , a.a.O., § 138, Rn. 116; Palandt- Ellenberger , a.a.O., § 138, Rn. 34). Grundsätzlich wird beim Vorliegen eines besonders groben Missverhältnisses eine solche Gesinnung vermutet (BGH NJW 2002, 3165, 3166 ; 2010, 363, 364). Diese Vermutung greift jedoch nicht bei gewerblichen Miet- oder Pachtverhältnissen (BGH NJW 2004, 3553, 3555 ; NJW 2002, 55, 57 ; Müko- Armbrüster , a.a.O.), denn hier bestehen nicht nur in Ausnahmefällen Bewertungsschwierigkeiten für (Miet-)Preise (BGH a.a.O.). Vorliegend bedarf es daher der positiven Feststellung einer verwerflichen Gesinnung. Sie setzt voraus, dass die Verpächterseite ein objektives Missverhältnis – dessen Vorliegen nach dem Beklagtenvortrag unterstellt – erkannt hat. Daran bestehen erhebliche Zweifel, denn es gab und gibt, wie aus der Auskunft des Deutschen Golfverbandes vom 1.9.2009 hervorgeht, wenige Golfplätze in der Region. Das Preisverhältnis der vereinbarten Pacht zu dem anderer Golfplätze war daher nicht ohne weiteres zu erkennen. Voraussetzung einer verwerflichen Gesinnung ist im Übrigen, dass die schwächere Position des anderen bewusst zum eigenen Vorteil ausgenutzt wird oder der überlegene Vertragspartner sich leichtfertig der Einsicht verschließt, dass sich der andere nur unter Zwang, aus Mangel an Urteilsvermögen oder wegen erheblicher Willensschwäche auf den ihm ungünstigen Vertrag eingelassen hat (BGH NJW 2001, 1127 ; 2010, 363, 364). Das ist nicht der Fall. Auf die Darlegungen zu § 138 Abs. 2 BGB wird insoweit verwiesen.
Für die Scheune können die Klägerinnen indes keine rückständigen Pacht- bzw. Erbbauzinsen verlangen. Die Scheune nimmt nämlich nicht an einer Indexierung teil. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Pachtvertrag über die Scheune später, in einem gewissen zeitlichen Abstand von mehreren Monaten geschlossen wurde. Im Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 17.4.1991 findet sich kein Hinweis auf eine Indexierung des zuvor mündlich geschlossenen Scheunenpachtvertrages. Darüber hinaus ist in § 5 Ziff. 2 des Pachtvertrages vom 10.7.1990 nur festgehalten, dass der Nutzungswert für die Scheune festgestellt werden soll und Verhandlungen über einen Ausgleich dafür aufgenommen werden sollen.
Die Ansprüche der Klägerinnen auf Zahlung rückständiger Pacht- und Erbbauzinsen für die Golfanlage (ausgenommen die Scheune) sind ausgehend von einer Fläche von 61, 2 ha bzw. 251.500 m² zu berechnen. Nicht maßgeblich ist die konkrete Fläche. Das Landgericht hat richtig erkannt, dass die Parteien zum Ausdruck gebracht haben, dass mit der gerundeten Fläche von 61,2 ha gerechnet werden soll. Denn sie haben sich nicht die Mühe gemacht, die konkrete Fläche genau in den Vertrag aufzunehmen. Stattdessen haben sie in § 6 des Pachtvertrages festgelegt, dass der Pachtzins nach der Pachtfläche zu ermitteln ist, wie sie sich aus § 1 des Vertrages ergibt. Dort ist ausdrücklich die ca.-Angabe von 61,2 ha aufgeführt.
Der Anspruch der Klägerinnen auf Zahlung rückständigen Pacht- bzw. Erbbauzinses ist teilweise verjährt. Verjährt sind zunächst Forderungen für das Jahr 2004 :
Pacht- und auch Erbbauzinsen verjähren gemäß § 195 BGB in 3 Jahren (für Erbbauzinsen BGH NJW 2010, 224 ). Die Verjährung beginnt gemäß § 199 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Die Verjährung von Ansprüchen aus 2004 begann demnach am Ende des Jahres 2007. Sie wurde jedoch gemäß § 203 BGB während Verhandlungen der Parteien gehemmt. Die erste Hemmung trat mit Schreiben vom 25.11.2005 ein, mit welchem der Bevollmächtigte der Klägerseite die Beklagte zur Nachzahlung aufforderte. Darauf erwiderte die Beklagte mit Schreiben vom 14.12.2005. Danach erfolgte bis August 2007 keine Erwiderung der Klägerseite. Die Verhandlungen schliefen ein. In einem solchen Fall gilt die Hemmung der Verjährung zu dem Zeitpunkt als beendet, zu dem nach Treu und Glauben der nächste Schritt zu erwarten gewesen wäre (BGH NJW 1986, 1337, 1338 ; 2009, 1806, 1807). Ein weiteres Verhandeln wäre ca. einen Monat nach dem Schreiben der Beklagten vom 14.12.2005 zu erwarten gewesen, so dass ab diesem Zeitpunkt von einer Beendigung der Verhandlungen auszugehen ist. Die Verjährung war also für ca. zwei Monate gehemmt.
Eine weitere Hemmung von ca. zwei Monaten trat aufgrund der Korrespondenz im Jahr 2007 ein. Mit Schreiben vom 10.8.2007 forderte die Klägerseite unter anderem auch Differenzbeträge für 2004. Die Beklagte antwortete unter dem 20.9.2007 und zwar ohne die Verhandlungen im Sinne des § 203 Satz 1 BGB zu verweigern. Danach kamen die Verhandlungen zum Erliegen. Etwa einen Monat später wäre der nächste Schritt der Gläubigerseite nach Treu und Glauben zu erwarten gewesen wäre.
Gemäß § 204 Ziff. 2 BGB trat eine weitere Hemmung durch den Mahnbescheid vom 01.04.2008 ein. Dieser Mahnbescheid wurde am 3.4.2008 und damit noch innerhalb unverjährter Zeit zugestellt, da – ausgehend von einer vorangegangenen Hemmung von 4 Monaten – die Verjährung erst am 30.04.2008 eingetreten wäre. Die durch den Mahnbescheid erfolgte Hemmung währte bis zum 22.10.2008: Am 22.04.2008 erfolgte die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, nämlich die Einzahlung eines Teils des Vorschusses. Da das Verfahren danach nicht weiterbetrieben wurde, endete die Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate später. Insgesamt wurde die Verjährung durch das Mahnverfahren daher für 6 Monate und 19 Tage gehemmt. Auch wenn an diesen Hemmungstatbestand noch ein weiterer Monat wegen der vorangegangenen viermonatigen Hemmung durch Verhandlungen hinzugerechnet wird, tritt die Verjährung für die Ansprüche aus 2004 jedenfalls im November 2008 ein. Die am 31.12.2008 erhobene Klage konnte diese Verjährung nicht mehr hemmen, weil sie nach Eintritt der Verjährung erhoben wurde.
Ansprüche aus dem Jahr 2005 sind indes nicht verjährt: Deren Verjährung begann am 31.12.2005 und endete am 31.12.2008, §§ 195, 199 BGB. Durch die Korrespondenz im Jahr 2007 wurde die Verjährung dieser Ansprüche wiederum für zwei Monate gemäß § 203 BGB gehemmt, denn im Schreiben der Klägerseite vom 10.8.2007 wurden auch Differenzbeträge für 2007 gefordert. Die Verjährung endete also nicht vor Ende Februar 2009. Die am 31.12.2008 eingereichte Klage wurde am 9.2.2009, mithin vor Ablauf der Verjährung zugestellt, und hemmte die Verjährung, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Darüber hinaus hatte die vormalige Klägerin den Vorschuss für die Klage am 30.1.2009 eingezahlt und damit in unverjährter Zeit alles unternommen, damit eine Zustellung demnächst erfolgen konnte, § 167 ZPO.
Rückzahlungsansprüche der Klägerinnen aus dem Jahr 2006 sind in Höhe von 4.155,14 € verjährt: Die Verjährung dieser Forderungen begann am 31.12.2006 und endete am 31.12.2009, §§ 195, 199 BGB. Die erste Hemmung der Verjährung trat gemäß § 203 BGB während des Zeitraumes der Verhandlungen im Jahr 2007 ein, denn mit Schreiben vom 10.8.2007 verlangte die vormalige Klägerin auch Nachforderungen für 2006. Die Forderungen aus 2006 waren also zunächst für zwei Monate gehemmt. Das Verjährungsende verschob sich damit zunächst auf Ende Februar 2010.
Eine weitere Hemmung trat ein mit Zustellung des Mahnbescheides am 3.4.2008, § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Um 6 Monate und 19 Tage verschob sich daher das Verjährungsende. Die Verjährung endete folglich im Oktober 2010.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerinnen hat mit am 9.2.2009 zugestellter Klage für das Jahr 2006 Nachforderungen von 4.367,83 € geltend gemacht. Erst mit Schriftsatz vom 27.1.2011 (der Schriftsatz trägt fälschlich das Datum 27.1.2010) hat sie die Forderungen für 2006 auf 6.124,17 € erweitert. Diese Erweiterung erfolgte daher in verjährter Zeit. Mit ihrer letzten Klageerweiterung aufgrund Schriftsatzes vom 22.4.2014 verlangt sie – ebenfalls in verjährter Zeit – für 2006 insgesamt 8.522,97 €. Die Erhebung einer Teilforderung unterbricht die Verjährung nur in geltend gemachter Höhe (BGH Urt. v. 11.3.2009, IV ZR 224/07, Rn. 16 zitiert nach Juris; BGH Urt. v. 9.1.2008, XII ZR 33/06, Rn. 13 ff. zitiert nach Juris; für § 852 BGB a.F.: BGH Urt. v. 2.5.2002, III ZR 135/01, Rn. 5 ff. zitiert nach Juris). Nachforderungen der Klägerinnen sind für das Jahr 2006 daher in Höhe von 8.522,97 € abzüglich 4.367,83 € verjährt.
Nachforderungen für das Jahr 2007 sind nicht verjährt. Die Verjährung begann am 31.12.2007 und endete am 31.12.2010. Mit Klagezustellung am 9.2.2009 wurde die Verjährung für Nachforderungen des Jahres 2007 in jedem Fall gehemmt und zwar unabhängig davon, dass das Mahnverfahren auch Forderungen für dieses Jahr gehemmt haben dürfte. In der Klageschrift wurden für 2007 Differenzbeträge von 10.482,95 € - ohne Scheunenpacht – (4.367,83 € plus 6.115,12 €) geltend gemacht. In Höhe der nunmehr für 2007 geforderten 8.522,97 € sind die Ansprüche daher nicht verjährt.
Rückständige Pacht- und Erbbauzinsen aus dem Jahr 2008 sind in Höhe von 3.525,85 € verjährt. Die Verjährung dieser Ansprüche begann am 31.12.2008 und endete am 31.12.2011. Durch das Mahnverfahren im Jahr 2008 wurden die Forderungen nicht gehemmt, denn zu jener Zeit hatte die Verjährung noch nicht begonnen. In der Klageschrift wurden Ansprüche für das Jahr 2008 noch nicht geltend gemacht, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 21.11.2011 und zwar in Höhe von 8.216,72 € (ohne Scheunenpacht). Dieser Schriftsatz wurde der Beklagten am 1.12.2011 zugestellt. Damit trat eine Hemmung der Verjährung in dieser Höhe ein, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Die Erweiterung der Klage auf Forderungen für das Jahr 2008, die erstmals mit Schriftsatz vom 30.12.2012 (zugestellt am 10.1.2013) geltend gemacht und mit Schriftsatz vom 22.4.2014 zuletzt auf 11.742,57 € erhöht wurden, sind in Höhe der Differenz zu 8.216,72 €, das sind 3.525,85 €, nicht gehemmt und verjährt.
Auch Nachforderungen für das Jahr 2009 sind zu einem geringen Teil von 82,72 € verjährt. Die Verjährung dieser Ansprüche begann am 31.12.2009 und endete am 31.12.2012. Mit Schriftsatz vom 30.12.2012, eingegangen am 31.12.2012 und zugestellt am 10.1.2013, wurden Nachforderungen für 2009 erstmals geltend gemacht und zwar in Höhe von 12.733,06 € (ohne Scheunenpacht). Die Zustellung der Klageerweiterung in der Berufung erfolgte demnächst im Sinne des § 167 ZPO, so dass in Höhe von 12.733,06 € die Verjährung gehemmt wurde. Nunmehr haben die Klägerinnen die Nachforderungen für 2009 mit Schriftsatz vom 22.4.2014 auf 12.815,78 € erhöht. In Höhe der Differenz von 82,72 € ist diese Forderung nicht gehemmt worden und damit verjährt.
Der Einwand der Beklagten, die Forderungen der Klägerinnen seien verwirkt, verfängt nicht. Es fehlt sowohl am Zeit- als auch am Umstandsmoment einer Verwirkung (vgl. dazu Palandt- Grüneberg , a.a.O., § 242, Rn. 93 ff. m.w.N.). Aufgrund der Korrespondenz der Parteien in den Jahren 2005 und 2007 ist die Klägerseite nicht in einem für die Verwirkung erforderlichen Zeitraum untätig geblieben. Aus diesem Grund konnte auch die Beklagte nicht darauf vertrauen, Nachforderungen für die Jahre ab 2004 würden nicht mehr gefordert.
Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass die Indexierung der Pacht- bzw. Erbbauzinsen unterjährig zu erfolgen hat. Das folgt aus der Formulierung der Verträge (§ 3 Nr. 1 Pachtvertrag, § 13 Abs. 3 Erbbaurechtsvertrag), wonach Änderungen der Pacht bzw. des Erbbauzinsen automatisch zum Monatsersten eintreten sollten.
Wann das Vertragsverhältnis begann, ist für die Berechnung der indexierten Miete nicht maßgeblich. Zwar sollte die Indexierung nach § 3 des Pachtvertrages bzw. § 13 des Erbbaurechtsvertrages nach Ablauf des 4. Jahres der Pacht- bzw. Erbbauzinszahlungsverpflichtung beginnen. Das Pachtverhältnis begann gemäß § 2 Nr. 1 des Pachtvertrages mit der Erteilung der Baugenehmigung und der Baufreigabe. Gleichwohl ist nicht zu entscheiden, wann das Vertragsverhältnis und die daraus resultierende Zahlungsverpflichtung der Beklagten exakt begannen. Denn die Parteien haben einvernehmlich am 15.1.1999 die letzte Indexerhöhung vorgenommen. Gemäß § 3 Nr. 2 des Pachtvertrages und § 13 Abs. 4 des Erbbaurechtsvertrages sollte für spätere Indexierungen an Stelle des Indexstandes zu Beginn des 4. Jahres der Indexstand bei der jeweils letzten vorgenommenen Erbbauzinsänderung treten. Die Beklagte hat zugestanden, ab dem 15.1.1999 eine erhöhte Jahrespacht von 74.031,04 € (ohne Scheunenpacht) gezahlt zu haben. Soweit die Beklagte in Abrede gestellt hat, diese Pacht aufgrund einer Indexerhöhung gezahlt zu haben, ist dies nicht beachtlich. Denn aufgrund der Überweisungen der Beklagten, die am 8.7.1999 ausdrücklich den Verwendungszweck „Indexerhöhung Pacht I II 1999“ enthielt, ist der Senat zu der Überzeugung gelangt (§ 286 ZPO), dass ab Januar 1999 eine indexierte Pacht gezahlt wurde.
Die Klägerinnen haben ihre Nachforderungsansprüche der Höhe nach zutreffend errechnet:
Die Berechnung für das Jahr 2004 kann zunächst dahinstehen, da diese Ansprüche verjährt sind. Für das Jahr 2005 haben die Klägerinnen richtig zugrunde gelegt, dass die Indexerhöhungen ab dem Jahr 1999 zu berechnen sind und im März 2002 der Schwellenwert um mehr als 5 % überschritten wurde. Zutreffend haben sie die ab März 2002 geltende Jahrespacht (ohne Scheune) mit 78.398,87 € beziffert und als Differenz zur geleisteten Jahrespacht von 74.031,04 € den Betrag von 4.367,83 € errechnet. Zur Überzeugung des Senats war von einer Schwellenwertüberschreitung von 5,9 % im März 2002 auszugehen. Der Sachverständige E hat diesen Schwellenwert in seinem Gutachten vom 24.2.2014 errechnet. Das Gutachten ist nachvollziehbar und kann zur richterlichen Überzeugungsbildung herangezogen werden. Die Beklagte hat keine Einwände gegen die Berechnungen des Sachverständigen erhoben und seine Vorgehensweise nicht angegriffen. Der Sachverständige hat seinen Berechnungen die vom Statistischen Bundesamt für die jeweiligen Monate maßgeblichen Indexstände zugrunde gelegt und gemäß den vom Statistischen Bundesamt vorgegebenen Berechnungsformeln die Schwellenüberschreitungen ermittelt. Ausgehend von dem maßgeblichen Monat Januar 1999 als Vergleichsmonat für eine Indexsteigerung hat der Sachverständige als Maßstab zunächst bis Januar 2000 den Preisindex für die Lebenshaltung von Beamten und Angestellten mit höherem Einkommen für das frühere Bundesgebiet herangezogen. Wie bereits ausgeführt, war dies nach einer ergänzenden Auslegung des Vertrages der Index, der vorliegend bis zur Geltung des Verbraucherpreisindexes (VPI) im Januar 2000 heranzuziehen war. Die bis dahin vom Sachverständigen ermittelte Schwellenerhöhung von 1,4 % hat er anhand des VPI ab Januar 2000 fortgeschrieben und hat auf diese Weise ermittelt, dass im Januar 2002 die Indexsteigerung 5,3 % und die Gesamtveränderung zwischen Januar 1999 und März 2002 5,9 % betrugen. Die prozentuale Steigerung führe - so der Sachverständige - zu einer neuen Jahrespacht von 78.398,87 € gegenüber der gezahlten Pacht von 74.031,04 €. Die Differenz bildet der von den Klägerinnen geltend gemachte Betrag.
Auch für das Jahr 2006 haben die Klägerinnen ihre Nachforderungen mit 8.522,97 € richtig berechnet, die ihnen – aufgrund der bereits dargelegten teilweisen Verjährung dieser Forderungen – nur in Höhe von 4.367,83 € zustehen. Die Klägerinnen sind gemäß den Berechnungen des Sachverständigen E von einer weiteren Indexerhöhung von 5,3 % im Dezember 2005 ausgegangen. Gegenüber der bis dahin geschuldeten Jahrespacht von 78.388,87 € ergab diese Erhöhung eine Jahrespacht ab Januar 2006 von 82.554,01 €. Die Differenz zu 74.031,04 € sind 8.522,97 €.
Gleichermaßen zutreffend sind die Berechnungen der Klägerinnen für die im Jahr 2007 geschuldete Pacht von insgesamt 8.522,97 €. Bis zum Ende des Jahres 2007 wurde der Schwellenwert seit der vorangegangenen Indexerhöhung im Dezember 2005 gemäß den Berechnungen des Sachverständigen E nämlich nicht überschritten. Wie bereits ausgeführt, ist die Forderung der Klägerinnen von 8.522,97 € für das Jahr 2007 nicht verjährt.
Nicht zu beanstanden ist die errechnete Nachforderung der Klägerinnen für das Jahr 2008 von 11.742,57 €, welche gemäß obiger Darlegungen teilweise verjährt und nur in Höhe von 8.216,72 € begründet ist. Für das Jahr 2008 hat der Sachverständige E eine Indexerhöhung von 5,2 % im März 2008 ermittelt. Dies führte zu einer fortan geschuldeten Jahrespacht von 86.846,82 € und einem jährlichen Differenzbetrag zur entrichteten Pacht von 12.815,76 €. Für die drei Monate Januar bis März 2008 war daher von einer geschuldeten Nachzahlung von jeweils 8.522,97 € : 12 auszugehen, für die restlichen neun Monate von einer monatlichen Nachzahlung von jeweils 12.815,76 € : 12. Das ergibt 11.742,57 €.
Schließlich war auch die Berechnung der Nachforderung der Klägerinnen für das Jahr 2009 mit 12.815,76 € zutreffend, denn bis Ende 2009 fand kein weiterer Indexsprung nach oben oder unten statt. Wie bereits dargelegt, ist diese Forderung aber teilweise verjährt und nur in Höhe von 12.733,06 € begründet.
Die Klägerinnen haben daher Anspruch auf Zahlung rückständiger Pacht- bzw. Erbbauzinsen von insgesamt 38.208,41 € (4.367,83 € für 2005 und 2006, 8.522,97 € für 2007, 8.216,72 € für 2008 und 12.733,06 € für 2009).
Die Beklagte hat nicht wirksam mit einem Anspruch wegen Überzahlung der Klägerinnen über 11.482,84 € plus Zinsen von 4.245,95 € die Aufrechnung erklärt, §§ 387, 389 BGB. Dieser Anspruch ist – unabhängig von der Wirksamkeit des vertraglich vereinbarten Aufrechnungsverbots – unbegründet. Die Klägerinnen sind nicht überzahlt.
bb)
Die Klägerinnen haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zustimmung zur Änderung der eingetragenen Erbbauzinsreallast von bisher 137.648,48 DM auf nunmehr 86.846,82 € aus §§ 9 Abs. 1 ErbbauRG, 241 BGB i. V. m. dem Erbbaurechtsvertrag vom 10.7.1990.
In diesem Vertrag haben sich die Parteien auf einen schuldrechtlichen Anpassungsanspruch geeinigt und nicht etwa gemäß § 1105 Satz 2 BGB auf einen dinglichen Anspruch, der aufgrund seines gleitenden Leistungsumfangs ohne Zustimmung der Parteien eine automatischen Änderung zur Folge hätte ( von Oefele /Heinemann in: Müko, ErbbauRG, 6. Aufl. 2013, § 9, Rn. 49). Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass schon aus dem Umstand, dass der Erbbaurechtsvertrag aus dem Jahr 1990 stammt, als allein die gesetzliche Möglichkeit einer schuldrechtlichen Anpassungsklausel bestand, auf einen schuldrechtlichen Anpassungsanspruch zu schließen ist. Die Vereinbarung einer dinglichen Anpassung wurde nämlich erst mit dem Sachenrechtsänderungsgesetz vom 9.6.1998 ermöglicht (vgl. dazu Palandt- Bassenge , ErbbauRG, § 9, Rn. 9). Für eine schuldrechtliche Vereinbarung spricht zudem, dass die Verpächterseite sich ihren Anpassungsanspruch durch eine Vormerkung sichern ließ, welche freilich nur zur Sicherung schuldrechtlicher Ansprüche bestellt werden kann. Darüber hinaus haben die Parteien § 14 des Erbbaurechtsvertrages vom 19.7.1990 ausdrücklich mit „schuldrechtliche Erbbauzins-Vereinbarung“ überschrieben.
Der schuldrechtliche Anpassungsanspruch wurde wirksam vereinbart. Insbesondere war der Leistungsanspruch hinreichend bestimmbar (BGH NJW 1995, 2780 ), denn einerseits war das Maß der Anpassung festgelegt – die Erhöhung oder Absenkung des gewählten Indexes um mehr als 5 % - und zum anderen war der vereinbarte Index im Wege der Auslegung ermittelbar. Die Indexklausel war auch nicht aus anderen Gründen, etwa wegen Verstoßes gegen § 307 BGB, § 138 BGB oder das PreisKlG unwirksam. Auf obige Ausführungen wird insoweit verwiesen. Da, wie nachgewiesen, die jährliche Pacht nunmehr 86.846,82 € beträgt, besteht der Anspruch auf Zustimmung der Klägerinnen zu diesem Betrag.
c)
Die Klägerinnen haben gemäß §§ 286, 288 BGB Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus den Beträgen, um welche sich die Pacht im jeweiligen Jahr erhöht hat. Die Erhöhung der indexierten Pacht erfolgte automatisch und zwar gemäß § 3 des Pachtvertrages bzw. § 13 des Erbbaurechtsvertrages ohne dass es eines Änderungsverlangens des anderen Vertragspartners bedurfte. Der Verzug der Beklagten trat ohne Mahnung ein, denn ihre Zahlungsverpflichtung war gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nach dem Kalender bestimmt. Die Pacht- bzw. Erbbauzinsen waren nämlich quartalsweise im Voraus zum 1.1./1.4./1.7. und 1.10. zu leisten. Da die Beklagte Zinsen für die jeweiligen auf die Nachforderungsbeträge der einzelnen Kalenderjahre erst zum 2.1. des Folgejahres geltend macht, befand sich die Beklagte zu diesen Zeitpunkten jedenfalls mit ihrer jeweiligen Zahlungsverpflichtung in Verzug.
2.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingereicht. In der Sache hat sie teilweise Erfolg, soweit die Rückzahlungsansprüche der Klägerinnen unbegründet sind. Die Klägerinnen haben in der Berufung Zahlungsansprüche in Höhe von 54.188,42 € geltend gemacht. In Höhe der Differenz zu den zugesprochenen 38.208,41 € ist die Berufung der Beklagten daher erfolgreich.
3.
Die Kostenentscheidung beruht für die erste und zweite Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO und wurde nach dem Maß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien berechnet. In erster Instanz hat die Klägerseite zuletzt Zahlungsansprüche von 34.148,87 € verlangt. Unter Berücksichtigung der teilweisen Verjährung der geltend gemachten Ansprüche bzw. des Umstandes, dass Nachforderungen für die Pacht der Scheune nicht verlangt werden können, waren die Forderungen in erster Instanz in Höhe von 24.909,63 € begründet.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für die Vollstreckung der Klägerinnen und der Beklagten aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, denn die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren war gemäß § 47 Abs. 1 und 2 GKG festzusetzen. Nach weiterer Klageerweiterung in der Berufungsinstanz mit seit 23.4.2014 anhängigen Schriftsatz vom 22.4.2014 erhöhte sich der Streitwert der Berufung von 51.338,60 € auf 54.188,42 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 ff. BGB
§§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 305 ff. BGB zu bemessen und nicht nach dem AGBG
§§ 530, 531 ZPO
§§ 48, 49 HVwVfG
§§ 195, 199 BGB
§§ 387, 389 BGB
§§ 286, 288 BGB
§ 1105 BGB
§ 307 BGB
§ 3 PreisKV
§ 566 BGB
§ 138 BGB
§ 1922 BGB
§ 305 BGB
§ 557b BGB
§ 8 PrKlG
§ 139 BGB
§ 1 PrKlG
§ 3 PrKV
§ 51 HVwVfG
§ 8 PrKV
§ 9 PrKlG
§ 2 PrKlG
§ 322 ZPO
§ 195 BGB
§ 199 BGB
§ 203 BGB
§ 167 ZPO
§ 852 BGB
§ 286 ZPO
§ 9 Abs. 1 ErbbauG
§ 9 Abs. 2 ErbbaurechtsG
§ 239 Abs. 1, 250 ZPO
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 696 Abs. 3 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 2, 529 ZPO
§ 5 Satz 1 und Satz 2 EGBGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 203 Satz 1 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 9 Abs. 1 ErbbauRG
§ 1105 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 47 Abs. 1 und 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 118
NJW 1995, 2171
NJW 2004, 1454
NJW 2002,138, 139
MDR 2001, 262
NJW-RR 2002, 13, 14
NJW 2000, 2988, 1989
NJW 1991, 843
MDR 2010, 848, 849
NZM 2000, 1138
NJW 2003, 507, 508
NJW-RR 2005, 1496, 1500
NJW 2008, 360, 362
NJW 2009, 578, 579
NJW 1979, 1545, 1546
WM 2008, 1493
NJW-RR 2008, 652
NJW 2002, 894, 895
NJW 2005, 1275, 1277
NJW 2006, 1059, 1060
NJW 2006, 1793
NJW 2010, 674, 675
NJW-RR 2004, 880, 881
NJW 2202, 3098, 3099
ZMR 2009, 591
NJW 2010, 2210, 211
NJW 2001, 1127
WM 2008, 967
NJW 2002, 3165, 3166
NJW 2004, 3553, 3555
NJW 2002, 55, 57
NJW 2010, 224
NJW 1986, 1337, 1338
NJW 1995, 2780
5 O 324/08
V ZR 253/14
9 U 67/05
IV ZR 224/07
XII ZR 33/06
III ZR 135/01