Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-31, Aktenzeichen 5 SaGa 7/10

Tenor:
1. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Verfügungsurteil des Arbeitsgerichtes Neubrandenburg vom 07.10.2010 abgeändert.
2. Dem verfügungsbeklagten Land wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache verboten, den Dienstposten (DP) mit der Bezeichnung DP 5321-1 und der Beschreibung "Sachbearbeiter/Sachbearbeiterin Aufsicht/Prävention mit Fachgebiet Strahlenschutz (Röntgenanlagen, nichtionisierende Strahlen, Betreiberüberwachung)" im Ortsdezernat Neubrandenburg zu besetzen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt das beklagte Land.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren um die Frage, ob die Verfügungsklägerin auch in die Auswahl zur Besetzung einer beschränkt ausgeschriebenen Stelle beim beklagten Land einzubeziehen ist.
Das verfügungsbeklagte Land (im Folgenden der Einfachheit halber als beklagte Land bezeichnet) beabsichtigt, beim Landesamt für Gesundheit und Soziales (LAGUS) im Ortsdezernat Neubrandenburg eine neue Stelle einzurichten, die nach A12 des Besoldungsordnung bewertet ist. Sie ist dem Dezernat "Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit/Technischer Verbraucherschutz" zugeordnet und trägt die Bezeichnung "Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter Aufsicht/Prävention mit Fachgebiet Strahlenschutz (Röntgenanlagen, nicht ionisierende Strahlen, Betreiberüberwachung)".
Die neu eingerichtete und nunmehr zu besetzende Stelle ist vom beklagten Land nur eingeschränkt und nur intern mit einer Bewerbungsfrist bis zum 20. August 2010 ausgeschrieben worden. Im Text der Ausschreibung ("Interessenbekundungsverfahren", Kopie als Anlage 4 zum klägerischen Schriftsatz vom 4. Oktober 2010 überreicht, hier Blatt 13, es wird Bezug genommen) heißt es unter anderem:
"Die Stellenausschreibung richtet sich ausschließlich an unbefristet beschäftigte Mitarbeiter/innen des gehobenen Dienstes des Landesamtes für Gesundheit und Soziales Mecklenburg-Vorpommern, die Beamte des gehobenen Dienstes sind oder als Tarifbeschäftigte mit der Entgeltgruppe E 12 vergütet werden."
Die 1971 geborene Verfügungsklägerin (im Folgenden der Einfachheit halber als Klägerin bezeichnet) ist bei dem betroffenen Landesamt in N. in demselben Dezernat im Status einer Arbeitnehmerin beschäftigt auf einer Stelle, die mit A11 (Beamte) bzw. E11 (Arbeitnehmer) bewertet ist und der auch eine solche Haushaltsstelle zugeordnet ist. Sie hat sich mit Schreiben vom 16. August 2010 auf die ausgeschriebene Stelle beworben. Das verfügungsbeklagte Land teilte ihr mit Schreiben vom 23. September 2010 mit, dass ihre Bewerbung aus stellenhaushaltsrechtlichen Gründen nicht berücksichtigt werden könne. Wörtlich ist in dem Anschreiben ausgeführt:
"Da keine freie und besetzbare Haushaltsstelle zur Verfügung steht, konnten mit dem Interessenbekundungsverfahren lediglich die Dienstaufgaben ausgeschrieben werden. Der neue Dienstposteninhaber wird unter Beibehaltung seiner Haushaltsstelle umgesetzt werden. Daher durfte sich die Ausschreibung nur an solche Tarifbeschäftigte wenden, die bereits mit der Entgeltgruppe E 12 vergütet werden.
Für Sie steht (nur) eine Haushaltsstelle, die Ihrer Entgeltgruppe E 11 entspricht, zur Verfügung. Höherwertigen Aufgaben dürfen Ihnen daher nicht übertragen werden."
Auf die beschränkt ausgeschriebene Stelle haben sich neben der Klägerin noch weitere Beschäftigte beworben. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat sich herausgestellt, dass sich unter ihnen auch Beamte mit einem niedriger dotierten statusrechtlichen Amt (A 11, A 10) befinden. Diese Bewerber nehmen nach wie vor am Bewerbungsverfahren teil.
Wegen des Antrags der Klägerin, der am 1. Oktober 2010 beim Arbeitsgericht Neubrandenburg eingegangen ist, hat das beklagte Land die Auswahl und die Besetzung der Stelle bis zum Abschluss des Verfügungsverfahrens zurückgestellt.
Das Arbeitsgericht Neubrandenburg hat den Antrag mit Verfügungsurteil vom 7. Oktober 2010 mangels Verfügungsanspruch zurückgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Mit der rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren in vollem Umfang weiter. Sie moniert die fehlende Zuständigkeit der Kammer des Arbeitsgerichts, die das Urteil gefällt hat, und die Nichtbeachtung der Förmlichkeiten bei der Niederlegung und Verkündung des Urteils. Außerdem hält sie die Beschränkung der Ausschreibung auf Versetzungsbewerber für grundgesetzwidrig.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils das verfügungsbeklagte Land - ggf. bei Meidung eines angemessenen Ordnungsgeldes - einstweilen, bis zu der rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, zu verbieten, die Stelle des Dienstpostens (DP) mit der Bezeichnung DP 5321-1 und der Beschreibung "Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter Aufsicht/Prävention mit Fachgebiet Strahlenschutz (Röntgenanlagen, nichtionisierende Strahlen, Betreiberüberwachung)" im Ortsdezernat N. zu besetzen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Land beruft sich auf sein Recht, Stellen nur für Versetzungsbewerber und nicht auch für Beförderungsbewerber auszuschreiben. Im gesamten Bereich der Landesverwaltung gelte ein Personalabbaukonzept, das es ihr verbiete, die Arbeit so zu organisieren, dass neue Stellen mit der Bewertung A 12 bzw. E 12 benötigt werden. Das betroffene Landesamt verfüge auch über keine geeigneten freien Stellen, auf die man die Verfügungsklägerin umsetzen könnte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet. Das Bewerbungsverfahren um die streitige Stelle im Ortsdezernat N. leidet unter einem gravierenden Mangel. Daher hat die dadurch benachteiligte Klägerin einen Anspruch darauf, dass das Verfahren nicht zu Ende geführt wird, bis endgültig in der Hauptsache über ihr Begehren auf Teilnahme am Auswahlverfahren entschieden ist.
I.
Die von der Klägerin geltend gemachten Mängel im arbeitsgerichtlichen Verfahren können dahingestellt bleiben, jedenfalls zwingen sie nicht dazu, das arbeitsgerichtliche Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen. Eine Aufhebung und Zurückverweisung kommt im arbeitsgerichtlichen Verfahren nach § 68 ArbGG grundsätzlich nicht in Betracht. Die in der Rechtsprechung hierzu entwickelten Ausnahmen treffen vorliegend nicht zu.
II.
Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit auf Basis der seinerzeit festgestellten Tatsachen richtig entschieden. Allerdings hat sich im Laufe des Berufungsrechtszugs herausgestellt, dass das beklagte Land auch Beamte als Bewerber zugelassen hat, obwohl diese derzeit noch nicht ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 der Besoldungsordnung erreicht haben, sondern ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 oder gar der Besoldungsgruppe A 10 bekleiden. Angesichts dieses Umstandes lässt sich die Nichtberücksichtigung der Bewerbung der Klägerin unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt rechtfertigen. Der Ausschluss der Klägerin aus dem Bewerbungsverfahren verstößt gegen Artikel 33 Absatz 2 GG.
Artikel 33 Absatz 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus ergeben sich subjektive Rechte eines jeden Bewerbers, ohne dass es auf die Art des zu begründenden Rechtsverhältnisses ankommt. Denn ein öffentliches Amt nehmen auch die auf arbeitsvertraglicher Grundlage Beschäftigten wahr. Daher kann die angestellte Klägerin verlangen, bei ihrer Bewerbung ausschließlich nach den in Artikel 33 Absatz 2 GG genannten Merkmalen beurteilt zu werden. Das hat das beklagte Land als Arbeitgeber bereits bei der Festlegung der konkreten Anforderungen zu beachten, die es für die Stellenbewerber aufstellt. Danach ist es unzulässig, Anforderungen aufzustellen, die geeignete und befähigte Bewerber ausschließen. Verstößt der öffentliche Arbeitgeber dagegen, so kann der übergangene Bewerber seinen Anspruch auf Beteiligung am Auswahlverfahren durchsetzen (BAG 24. September 2001 - 9 AZR 410/00 - BAGE 99, 67 = AP Nr. 52 zu Art. 33 Abs. 2 GG = NJW 2002, 1220).
Das vom beklagten Land eröffnete Bewerbungsverfahren für die streitbefangene Stelle leidet unter dem Mangel, dass es Anforderungen aufgestellt hat, die die Verfügungsklägerin auf Grund ihres Status als tarifbeschäftigte Arbeitnehmerin gegenüber vergleichbaren Beamten benachteiligt, obwohl sich die Ausschreibung ausdrücklich an Beamte und Arbeitnehmer richtet.
Das beklagte Land meint, es könne auch Beamte der Besoldungsgruppen A 10 und A 11 zur Bewerbung zulassen, weil diese auf dem mit A 12 bewerteten streitbefangenen Dienstposten beschäftigt werden könnten, ohne zwangsläufig in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 befördert werden zu müssen. Auf diese Weise ließe sich die Stelle besetzen, ohne dass eine neue Haushaltsstelle der Wertigkeit A 12 / E 12 eingeworben werden müsse. Daher habe man die beschränkte Ausschreibung bei Beamten allgemein für Beamte des gehobenen Dienstes vornehmen können, während man für Tarifbeschäftigte wegen der Tarifautomatik die Stelle nur für Arbeitnehmer ausschreiben konnte, die schon der Entgeltgruppe 12 zugeordnet sind.
Damit hat das Land nicht - wie vom Gericht zunächst angenommen - den Kreis der Bewerber auf die sogenannten Versetzungsbewerber beschränkt, was zulässig wäre, etwa wenn es für Beförderungsbewerber keine Stellen gibt, auf denen man die Beförderung vornehmen könnte. Vielmehr will es den Dienstposten, der nach eigener Einschätzung des beklagten Landes von seiner Wertigkeit her mit einem Beamten der Besoldungsgruppe A 12 (oder entsprechen E 12 für Tarifbeschäftigte) besetzt werden müsste, mit einem Beamten mit niedrigeren Statusamt besetzen. Damit wird aber diesem Beamten eine zukünftige Beförderungschance eröffnet, die man der Klägerin verweigert.
Das ist eine Ungleichbehandlung, die allein wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung des Beamten- und des Tarifbeschäftigtenrechts vorgenommen wird und damit eine Benachteiligung der Klägerin als Arbeitnehmerin gegenüber ansonsten vergleichbaren Beamten darstellt. Das ist bei einer Ausschreibung, die sich gleichermaßen an Beamte wie an Arbeitnehmer richtet, eine unzulässige Benachteiligung.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass man im Falle der Besetzung der Stelle mit einem Beamten gar nicht vorhabe, diesen alsbald zu befördern. Denn auch wenn der Beamte keinen strikten Rechtsanspruch darauf hat, in das Amt befördert zu werden, das der Wertigkeit seines Dienstpostens entspricht (vgl. nur Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Auflage 2011, S. 231), so hat er doch indirekt einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Bewerbern bei späteren Ausschreibungen, weil er sich schon auf einem Posten der Wertigkeit E 12/A 12 bewähren konnte, und sich damit seine Chancen, einen solchen Posten in Konkurrenz zu anderen Bewerbern auch übertragen zu bekommen, deutlich erhöhen. Bei langjährig auf höherwertigen Dienstposten beschäftigten Beamten kann im Ausnahmefall sogar aus der Fürsorgepflicht die Pflicht zur Einwerbung einer entsprechenden Stelle für den Dienstposteninhaber folgen (BVerwG 24. September 2008 - 2 B 117/07 - DÖD 2009, 99; BVerwG 24. Januar 1985 - 2 C 39.82 - Buchholz 235 § 18 BBesG Nr. 24 = NVwZ 1986, 123). Schließlich ist ein faktischer beförderungsähnlicher Vorteil für den Beamten auch darin zu sehen, dass das BVerwG die Möglichkeiten der Dienststelle, die Zahlung der Zulage nach § 46 BBesG zu vermeiden, jüngst unter Rückgriff auf den Gedanken der funktionsgerechten Besoldung stark eingeschränkt hat (BVerwG 28. April 2011 - 2 C 30/09).
Die Dienststelle wird also nicht umhinkommen, jedenfalls mittelfristig eine Haushaltsstelle zur Verfügung zu stellen, die der Wertigkeit des Dienstpostens entspricht. Bis zu diesem Zeitpunkt auf dem Dienstposten keinen Tarifbeschäftigten zu verwenden, nur weil hier der Grundsatz der Tarifautomatik gilt, ist eine Benachteiligung, die sachlich nicht zu rechtfertigen ist. Wenn die für den Dienstposten an sich benötigte A 12/E 12 Stelle nicht einzuwerben ist, kann eben der Dienstposten nicht eingerichtet werden und die Dienststelle muss sich überlegen, wie die mit dem Dienstposten verknüpften Aufgaben anders verteilt werden können. Bei Vorliegen der dafür erforderlichen sachlichen Voraussetzungen kommt möglicherweise auch eine auf Beamte beschränkte Ausschreibung in Betracht; darüber ist aber hier nicht zu entscheiden.
III.
Wird das Stellenbesetzungsverfahren fortgesetzt oder erneut eingeleitet, ist der übergangene Bewerber entsprechend der Rechtsauffassung des Gerichts zu berücksichtigen (BAG 18. September 2001 aaO; BAG 2. Dezember 1997 - 9 AZR 668/96 - BAGE 87, 171; 29. Oktober 1998 - 7 AZR 676/96 - BAGE 90, 106). Hatte nach Auffassung des Gerichts der Dienstherr seiner Ausschreibung eine unzulässige Anforderung zu Grunde gelegt, so ist bei der Fortsetzung des Auswahlverfahrens dieses Merkmal künftig außer Acht zu lassen (BAG 18. September 2001 aaO; BAG 5. März 1996 - 1 AZR 590/92 (A) - BAGE 82, 211).
IV.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt das beklagte Land, da die Klägerin obsiegt hat (§ 91 ZPO).
Gegen die Entscheidung ist ein Rechtsmittel nach dem Gesetz nicht vorgesehen, da das einstweilige Verfügungsverfahren nur über zwei Instanzen geführt werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 68 ArbGG
§ 18 BBesG
§ 46 BBesG
§ 91 ZPO
Artikel 33 Absatz 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 99, 67
NJW 2002, 1220
NVwZ 1986, 123
BAGE 87, 171
BAGE 90, 106
BAGE 82, 211
9 AZR 410/00
2 B 117/07
2 C 39.82
2 C 30/09
9 AZR 668/96
7 AZR 676/96
1 AZR 590/92