Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2020-06-03, Aktenzeichen 65 S 205/19

Tenor:
Orientierungssatz
1. Konkrete Anforderungen an den Inhalt der Ankündigung von Erhaltungsmaßnahmen und ihre Rechtzeitigkeit richten sich nach den Umständen des Einzelfalls; sie orientieren sich vor allem am Informationsinteresse des Erklärungsempfängers einerseits und der Dringlichkeit der Maßnahmen andererseits.(Rn.9)
2. Es sind nicht nur die auszuführenden Arbeiten konkret zu benennen und anzubieten, sondern auch die ausführenden Personen/Handwerker anzugeben und Termin bzw. Termine, zu denen die Arbeiten konkret stattfinden sollen.(Rn.15)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Neukölln vom 15. August 2019 – 3 C 315/18 – unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin und Verwerfung der Widerklageerweiterung des Beklagten als unzulässig teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 606,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 10. Dezember 2018 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 66 % und der Beklagte zu 34 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313 a, 540 Abs. 3 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist begründet. Die der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang eine andere Entscheidung, §§ 513, 529, 546 ZPO. Die Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet und zurückzuweisen.
a) Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der von diesem inne gehaltenen Räumlichkeiten aus § 546 Abs. 1 BGB.
Die Kündigungen der Klägerin vom 17. Juli 2018 und vom 17. September 2018 haben das Mietverhältnis weder fristlos noch fristgemäß beendet, §§ 542, 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 569 Abs. 2 BGB bzw. § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB.
Der von der Klägerin den Kündigungen zugrunde gelegte Zahlungsrückstand bestand nicht. Der Beklagte war in dem gesamten Zahlungszeitraum seit Januar 2015 nach § 536 Abs. 1 BGB wegen der unstreitig bestehenden erheblichen Mängel der Mietsache berechtigt, eine herabgesetzte Miete an die Klägerin zu zahlen.
Die Kammer folgt insoweit den zutreffenden Feststellungen des Amtsgerichts nach eigener rechtlicher Prüfung.
Im Ansatz rechtsfehlerfrei geht das Amtsgericht auch davon aus, dass sich ein Mieter, der sich mit der Annahme der vom Vermieter angebotenen Mangelbeseitigung in Verzug befindet oder sich weigert, diese zu dulden, auf seine Rechte aus §§ 536 Abs. 1, 320 BGB ab diesem Zeitpunkt nicht mehr berufen kann (vgl. BGH, Urt. V. 10.04.2019 - VIII ZR 12/18, juris Rn. 47; Kammer, Beschl. V. 18.02.2019 - 65 S 5/19, juris Rn. 3).
Ein Annahmeverzug oder eine Verweigerung der Mangelbeseitigung liegt hier jedoch auch für den Zeitraum November 2015 bis Oktober 2017 nicht vor.
Nach § 293 kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Nach § 294 BGB muss der Schuldner die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich anbieten. Ergänzend gilt nach § 555a Abs. 2 BGB, dass dem Mieter Erhaltungsmaßnahmen rechtzeitig anzukündigen sind, soweit nicht eine – hier weder vorgetragene noch ersichtliche - Ausnahme nach § 555a Abs. 2 Hs. 2 BGB vorliegt. Die konkreten Anforderungen an den Inhalt der Ankündigung und ihre Rechtzeitigkeit richten sich nach den Umständen des Einfalls; sie orientieren sich mit Blick auf den Sinn und Zweck der Ankündigungspflicht vor allem am Informationsinteresse des Erklärungsempfängers einerseits und der Dringlichkeit der Maßnahmen andererseits.
Dies zugrunde gelegt, ist das Amtsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte aufgrund der mit Schreiben vom 22. Juni 2015 angebotenen Termine zur Mängelaufnahme und -beseitigung schon deshalb nicht in Annahmeverzug geraten ist, weil das beabsichtigten Tätigwerden der Klägerin bzw. der von ihr beauftragten Personen in den Zeitraum seiner urlaubsbedingten Abwesenheit fiel. Damit musste die Klägerin auch durchaus rechnen, denn die Monate Juli und August sind als verbreitete Urlaubsmonate anerkannt, wie sich letztlich selbst der ZPO entnehmen lässt, vgl. § 227 Abs. 3 ZPO.
Angesichts des Umstandes, dass der Beklagte die Mängel an den Fenstern bereits 2013 angezeigt hatte und die Klägerin darüber hinaus spätestens seit Dezember 2014 über den Wasserschaden mit Schimmelbildung im Deckelaußenixel des Schlafzimmers informiert war, kann eine besondere Dringlichkeit nicht unterstellt werden.
Anders als das Amtsgericht es zugrunde legt, hat auch das Schreiben der Klägerin vom 30. September 2015 keinen Annahmeverzug des Beklagten begründet, denn dem Beklagten ist die Leistung nicht den Anforderungen des § 294 BGB angeboten worden. Die in dem Schreiben genannten Termine werden zwar als „Termine zur Mängelbeseitigung“ bezeichnet, eine solche wird jedoch tatsächlich gar nicht angeboten. Es wird vielmehr auf das Schreiben vom 19. August 2015 Bezug genommen, in dem der Beklagte aufgefordert wird, Zutritt zur Wohnung zu gewähren, um der Technikerin der Klägerin und einem nicht näher benannten Handwerker (u.a.) Gelegenheit zu geben, „den tatsächlichen Zustand der Fenster zu prüfen und ggf. den Austausch der Fenster zu veranlassen.“
Eine Besichtigung der Fenster (und der unstreitig ebenfalls seit 2013 instandsetzungsbedürftigen Balkontür) fand allerdings - ebenfalls unstreitig - bereits wenige Wochen zuvor am 13. März 2015 statt. Die Parteien waren in der Folge zwar unterschiedlicher Auffassung bezüglich der Art und Weise der Mangelbeseitigung; ein Grund zur erneuten Besichtigung ergab bzw. ergibt sich daraus jedoch nicht.
In der Folgezeit hat die Klägerin zwar Klage auf Duldung der Instandsetzung der Fenster und der Balkontür durch deren tischlermäßige Überarbeitung in dem Verfahren 2 C 383/15 (= 65 S 132/17) erhoben, während der Beklagte an seiner – vom Amtsgericht und der Kammer in dem vorangegangenen Verfahren nicht geteilten - Auffassung festhielt, dass allein ein Austausch der Fenster und der Balkontür die vorhandenen Mängel beseitigen könne. Die Klägerin hat dem Beklagten jedoch weiterhin - während der gesamten Dauer des vorgenannten Verfahrens und auch nach Rechtskraft der Entscheidung - die Beseitigung der Mängel nicht tatsächlich angeboten, §§ 293f. BGB.
Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, dass die Duldungsklage selbst ein ausreichendes Angebot zur Mangelbeseitigung darstellte, übersieht sie, dass nicht nur die auszuführenden Arbeiten konkret zu benennen und anzubieten sind, sondern auch die ausführenden Personen/Handwerker anzugeben sind sowie Termin bzw. die Termine, zu denen die Arbeiten konkret stattfinden sollen, §§ 294, 555a Abs. 2 BGB.
Ebenfalls ohne Erfolg beruft die Klägerin sich auf das Schreiben vom 4. April 2017 (Anlage K 5). Zuzugeben ist ihr, dass in dem Schreiben tatsächlich erstmals eine Mangelbeseitigung in der nach §§ 293f., 555a Abs. 2 BGB erforderlichen Weise angeboten und angekündigt wird. Der Beklagte hat den Zugang des Schreibens allerdings bestritten, die beweispflichtige Klägerin diesen nicht unter Beweis gestellt. Dass die beauftragten Handwerker zur angekündigten Zeit zu den beiden in dem Schreiben genannten Terminen vor Ort waren, hilft nicht weiter, wenn schon nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Beklagte von den Terminen überhaupt Kenntnis hatte; der diesbezüglich angetretene Beweis war daher nicht zu erheben.
Soweit die Klägerin meint, dem Mieter sei es im laufenden Mietverhältnis zuzumuten, dem Vermieter seinerseits konkrete Terminvorschläge für eine Mangelbeseitigung zu benennen, mag das eine wünschenswerte pragmatische Lösung sein, auf die allerdings in rechtlicher Hinsicht kein Anspruch besteht. Im Übrigen darf auch der Mieter ein lösungsorientiertes, pragmatisches Herangehen des Vermieters an die Beseitigung von Mängeln erwarten, ohne dass darauf rechtlich zwingend ein Anspruch besteht. Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin nach Anzeige der Mängel an den Fenstern und der Balkontür in 2013 erstmals im März 2015 überhaupt die Mängel besichtigte, ist auch nicht erkennbar, dass sich dem Beklagten aufdrängen musste, dass hier einvernehmlich und ohne größeren formalen Aufwand die Mangelbeseitigung im beiderseitigen Interesse abgestimmt werden kann.
bb) Die vorstehend genannten Gründe stehen auch der Annahme der Voraussetzungen des § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB entgegen. Der Beklagte befand sich nicht im Zahlungsverzug.
b) Nach den Feststellungen unter a) bestand nicht nur bis Oktober 2015 kein Zahlungsrückstand, sondern ebenso wenig im Zeitraum danach. Die Miete war ab November 2015 nicht nur wegen der weiteren vom Amtsgericht berücksichtigten Mängel (Gerüst, Kaltwasserzufuhr) gemindert, sondern weiterhin auch wegen der - unstreitig - erheblich instandsetzungsbedürftigen Fenster/Balkontür.
Hinsichtlich der Schätzung der Höhe der eingetretenen Mietminderungen folgt die Kammer den zutreffenden Feststellungen des Amtsgerichts nach eigener Prüfung.
Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, die Mängel an den Fenstern außerhalb von Schlechtwetterperioden wären allenfalls „Schönheitsmängel“ und würden den Wohngebrauch nicht beeinträchtigen. Sie lässt dabei unberücksichtigt, dass die Fenster und die Balkontür sich ausweislich der zu den Akten gereichten Fotos bereits in einem so maroden Zustand befanden (und befinden), dass sie sich nur mit der Befürchtung öffnen lassen, weitergehende Defekte auszulösen, zudem Farbe - soweit vorhanden - bei jedem Öffnen abblättert. Diese erheblichen Funktionsbeeinträchtigungen, die über die Beeinträchtigung des Schutzes vor Witterungseinflüssen deutlich hinausgehen, hat der Beklagte auch in seinem außergerichtlichen, zur Akte gereichten Schriftverkehr im Einzelnen nachvollziehbar dargestellt.
Ebenso wenig zu beanstanden ist die vom Amtsgericht zugrunde gelegte Minderung wegen der Einschränkung der Kaltwasserzufuhr, die unter anderem die Toilettenspülung erheblich erschwerte und zusätzliche Maßnahmen erforderte. Ebenso zutreffend und rechtsfehlerfrei berücksichtigt hat das Amtsgericht die erhebliche Beeinträchtigung des Gebrauchs des Waschbeckens und der Badewanne.
Vor diesem Hintergrund ist der mit der Anschlussberufung verfolgte weitergehende Zahlungsanspruch der Klägerin nicht gegeben.
III.
1. Die Widerklageerweiterung in der Berufungsinstanz ist nicht zuzulassen, denn die Voraussetzungen des § 533 Ziff. 2 ZPO liegen nicht.
Nach § 533 ZPO ist die Widerklage(erweiterung) in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält sowie (kumulativ) diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Nach § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO hat das Gericht erstinstanzliches Vorbringen stets zu berücksichtigen, ebenso verhält es sich mit unstreitigem Vorbringen (st. Rspr. vgl. BGH, Urt. V. 04.02.2015 - VIII ZR 175/14, juris; Urt. v. 06.12.2004 - II ZR 394/02, juris).
Zwar sind die Mängel der Kaltwasserversorgung bereits erstinstanzlich thematisiert und in die Entscheidung einbezogen worden. Der nunmehr im Wege der Widerklageerweiterung geltend gemachte Instandsetzungsanspruch knüpft daran jedoch nicht an, sondern an die Zäsur, die mit den von Klägerseite veranlassten, am 16. April 2019 ausgeführten Arbeiten eingetreten ist.
Der Zustand des Bades nach Ausführung der Arbeiten ist ebenso streitig wie der Umfang der nunmehr bestehenden Kaltwasserversorgung sowie - so der Vortrag des Beklagten - der Warmwasserversorgung über den Elektrodurchlauferhitzer. Die Klägerin bestreitet den Zustand des Bades, die - so der Beklagte - fehlende Anbindung der Kaltwasserversorgung an den Elektrodurchlauferhitzer sowie an das Handwaschbecken und die Toilettenspülung. Soweit einzelne Tatsachen unstreitig sind - wie etwa das Tröpfeln des Wassers am Handwaschbecken und das Fehlen der Badewannenarmatur oder die Öffnung des Versorgungsschachtes - rechtfertigen diese nicht - ohne Beweisaufnahme - den Antrag des Beklagten in dem begehrten Umfang.
Ebenso verhält es sich mit dem im Wege der Widerklageerweiterung geltend gemachten Feststellungsanspruch. Die Anknüpfungstatsachen für die vom Gericht vorzunehmende Schätzung der eingetretenen Mietminderung nach § 536 Abs. 1 BGB sind in ihren Einzelheiten streitig, nachdem die Klägerin am 16. April 2019 Arbeiten hat ausführen lassen. Der Schätzung können daher auch nicht mehr die Tatsachen zugrunde gelegt werden, die die Grundlage der vom Amtsgericht - rechtsfehlerfrei - für den Zeitraum bis September 2018 vorgenommenen Bemessung der eingetretenen Mietminderung bildeten.
2. Soweit die Klägerin die Beendigung des Mietverhältnisses zusätzlich auf die in ihrer Stellungnahme vom 27. März 2020 zum Räumungsfristverlängerungsantrag des Beklagten ausgesprochene Kündigung stützt, liegen zwar die Voraussetzungen des § 524 ZPO vor, nicht aber die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen der §§ 533, 263 ZPO.
Die Klägerin hat mit der Kündigung vom 27. März 2020 einen neuen Klagegrund und damit neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt, die als nachträgliche (Eventual-)Klagehäufung wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO zu behandeln ist (st. Rspr. vgl. BGH, Urt. v. 10.04.2019 - VIII ZR 12/18, juris Rn. 35f., mwN; Urt. V. 04.02.2015 - VIII ZR 175/14, juris Rn. 14, mwN).
Unschädlich ist dabei auch, dass die Klägerin den neuen Klagegrund, den sie im Wege der Anschlussberufung ohne Änderung des Sachantrages einführen konnte, nicht ausdrücklich als solche bezeichnet hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.04.2019 - VIII ZR 12/18, juris Rn. 35f; Urt. v. 04.02.2015 - VIII ZR 175/14, juris Rn. 16, mwN).
Nach den unter 1. dargestellten Maßstäben liegen die Voraussetzungen des § 533 Ziff. 2 ZPO nicht (vollständig) vor.
Soweit die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung auf ohne zugrunde zu legende Tatsachen gestützt werden kann, rechtfertigen diese nicht den Ausspruch der Kündigung. Die der Kündigung zugrunde gelegten Zahlungsrückstände für den Zeitraum bis August 2019 bestehen wegen der fortbestehenden Mängel nach den Feststellungen unter II.2. nicht.
Die Wirksamkeit der Kündigung hängt demnach davon ab, ob der Beklagte wegen des Heizungsausfalls über den von Klägerseite behaupteten Zeitpunkt hinaus zu Recht eine (weitergehend) geminderte Miete gezahlt hat und nach § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht ausüben durfte, um die Klägerin zur zeitnahen Wiederherstellung der Wärmeversorgung anzuhalten. Die Klägerin behauptet - vom Beklagten bestritten - einen ersten (behobenen) Heizungsausfall vom 23.12.2019 bis zum 06.01.2020 und einen zweiten - ebenfalls behobenen - vom 10.03.2020 bis 18.03.2020.
IV.
1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
2. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1, 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage des Gesetzes und höchstrichterlich bereits entwickelter Maßstäbe.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513, 529, 546 ZPO
§§ 293f. BGB
§§ 533, 263 ZPO
§§ 263, 533 ZPO
§ 294 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 524 ZPO
§ 320 BGB
§ 313 a, 540 Abs. 3 ZPO
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 536 Abs. 1, 320 BGB
§ 555a Abs. 2 BGB
§ 227 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 C 315/18
VIII ZR 12/18
65 S 5/19
2 C 383/15
65 S 132/17
VIII ZR 175/14
II ZR 394/02