Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-01-12, Aktenzeichen 4 K 428/03 Z
ECLI: ECLI:DE:FGD:2005:0112.4K428.03Z.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen den Widerruf von zwei verbindlichen Zolltarifauskünften.
Die Klägerin hatte am 08.09.1997 bei der Beklagten für Vitamin-E-Kapseln in Aufmachung für den Einzelverkauf und als Bulkware die Erteilung von verbindlichen Zolltarifauskünften beantragt.
Dabei beschrieb sie die Ware wie folgt:
Dem Antrag war eine aus Pappe bestehende Verpackung für 120 Kapseln beigefügt, auf der die Kapseln als "Additiva Vitamin E" bezeichnet und ihre Zusammensetzung mit "1 Kapsel enthält 202,5 mg D-(-Tocopherol, enthalten in 300 mg Destillat aus Pflanzenölen" beschrieben war.
Die weiter beigefügte Gebrauchsinformation für die Dr. S GmbH aus B enthielt folgende Angaben:
Daraufhin erließ die Beklagte gegenüber der Klägerin am 30.06.2000 für die o.a. Vitamin-E-Kapseln die verbindlichen Zolltarifauskunft DE K/345/00-1, mit der die Ware der Codenummer 3004 5010 00 **** **** 0*** der Zollnomenklatur zugewiesen wurde. Die verbindliche Zolltarifauskunft enthielt folgende Warenbeschreibung:
Vitamin-E-Kapseln
Das Erzeugnis soll laut den Angaben auf der Packung zur Leistungssteigerung angewendet werden.
Warenbeschaffenheit und Handelsform: Hellgelbe, ovale Weichgelantinekapseln, gefüllt mit einem gelblichen Öl, in Einzelverkaufspackungen zu 120 Stück.
Angegebene arzneilich wirksame Bestandteile: 202,5 mg D-(-Tocopherol/Kapsel
Angegebene Dosierung: 1-2 Kapseln pro Tag
Es liegt eine zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken hergestellte Arzneiware, Vitamine enthaltend, dosiert und in Aufmachung für den Einzelverkauf, vor.
Ebenfalls am 08.09.1997 hatte die Klägerin bei der Beklagten für Johanniskraut-Dragees in Aufmachung für den Einzelverkauf und als Bulkware die Erteilung von verbindlichen Zolltarifauskünften beantragt.
Dragee mit Johanniskrautextrakt, sowie Hilfsstoffen
Aussehen: Form: runde, gewölbte Dragees
Farbe: grüngelb
Herstellungsverfahren: Mischen, granulieren, dann verpressen auf dem Rundläufer, Tablettenpresse, anschließendes Dragieren mit Zuckersirup. Gehaltsbestimmung erfolgt mit HPLC/UV gegen einen Standard.
Verwendung: Lohnherstellung
Handelsübliche Bezeichnung: Johanniskraut-Dragees SN.
Dem Antrag war eine aus Pappe bestehende Verpackung für 120 Dragees beigefügt, auf der die Kapseln als "Johanniskraut Dragees SN" bezeichnet und ihre Zusammensetzung hinsichtlich der arzneilich wirksamen Bestandteile mit "1 Dragee enthält Trockenextrakt aus Johanniskraut (4-6:1) 180 mg. Auszugsmittel: Ethanol 60 % (m/m)" beschrieben war.
Auf der Verpackung war u.a. weiter ausgeführt:
"Es ist allgemein bekannt, dass Johanniskraut eine kräftigende Wirkung hat, die beruhigt und das allgemeine Wohlbefinden positiv beeinflusst - besonders bei nervlicher Anspannung und Stress. Die Wirkstoffe des Johanniskrauts regulieren das strapazierte Nervensystem. Dadurch tragen sie zu einer positiven Gesamteinstellung bei und fördern das Einkehren innerer Ruhe."
Die weiter beigefügte Gebrauchsinformation für die P A GmbH & Co. KG aus A enthielt folgende Angaben:
"Johanniskraut Dragees SN
Zur Besserung des Befindens bei nervlicher Belastung
Jeder weiß, dass die innere Einstellung und Verfassung ebenso wichtig ist, wie die körperliche Gesundheit. Und mehr noch, die nervliche Verfassung beeinflusst das körperliche Wohlbefinden. Dies ist seit Jahrhunderten bekannt.
Heute, in einer Zeit, die geprägt ist von Stress, Reizüberflutung, Leistungsdruck und auch Ärger, fällt es immer schwerer, die notwendige Ruhe zu bewahren, Dinge gelassener zu sehen und so auch besser mit dem Alltag umzugehen.
Johanniskraut Dragees SN können helfen, diese Gelassenheit und Ruhe wiederzufinden. Denn sie enthalten Wirkstoffe der Arzneipflanze Johanniskraut. Und diese Wirkstoffe - auch dies ist seit Jahrhunderten bekannt - haben eine beruhigende Wirkung auf die Nerven und können dadurch das allgemeine Wohlbefinden und die Gesamteinstellung positiv beeinflussen.
Sie regulieren das angespannte Nervensystem. Dadurch kann innere Ruhe einkehren und Gelassenheit entsteht. Eine Wirkung, die besonders dann wichtig ist, wenn einen der Alltag ganz besonders fordert: Prüfungen, Termine, Leistungsdruck. Alle diese Dinge strapazieren das angegriffene Nervenkostüm über Gebühr und führen zu Abgeschlagenheit, Gereiztheit und Einschlafschwierigkeiten.
Es ist deshalb gut, dass die Natur uns ein mild wirkendes und verträgliches Mittel gibt, das hilft, diese Symptome zu überwinden und neue Kraft zu schöpfen. Das Johanniskraut.
Daraufhin erließ die Beklagte gegenüber der Klägerin am 30.06.2000 für die o.a. Johanniskraut-Dragees die verbindliche Zolltarifauskunft DE K/A 129/97-01-02, mit der die Ware der Codenummer 3004 9019 90 0 **** der Zollnomenklatur zugewiesen wurde. Die verbindliche Zolltarifauskunft enthielt folgende Warenbeschreibung:
Die als "Johanniskraut-Dragees SN" bezeichnete Ware soll auf der Grundlage von Johanniskraut-Trockenextrakt zur Besserung des Befindens bei nervlicher Belastung eingesetzt werden.
Bei der vorgelegten Warenprobe handelt es sich um gelbliche Dragees in einer Originalverpackung. In einer Gebrauchsinformation werden Angaben über die Zusammensetzung, Anwendung und Dosierung gemacht. Die Angaben über die Zusammensetzung des Präparats werden als zutreffend unterstellt.
Bei Befolgung der Einnahmeempfehlung wird aufgrund des Gehalts an Johanniskrauttrockenextrakt die in der Pharmazeutischen Stoffliste genannte Dosierung zur Behandlung von psychovegetativen Störungen erreicht. Somit kennzeichnet sich die Ware als Arzneiware in Aufmachung für den Einzelverkauf.
Mit Verfügung vom 20.12.2001 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die o.a. verbindlichen Zolltarifauskünfte seien nach Art. 12 Abs. 5 der VO (EWG) Nr. 2913/92 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften - ZK - mit Ablauf des 27.09.2001 unwirksam geworden, da die Waren nicht mehr den Voraussetzungen einer Einreihung in die Position 3004 nach der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kapitel 30, die mit der VO (EG) Nr. 1777/2001 (ABl. Nr. L 240/4 v. 09.09.2001) eingefügt wurde, genügen würden.
Dagegen legte die Klägerin fristgerecht Einspruch ein und trug zur Begründung vor, auch unter Berücksichtigung der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kapitel 30 seien die verbindlichen Zolltarifauskünfte nicht ungültig geworden, denn die diesen verbindlichen Zolltarifauskünften zugrunde liegenden Waren seien nach ihren objektiven Merkmalen und Eigenschaften, wie sie im Wortlaut der Position 3004 der Kombinierten Nomenklatur (KN), dem Anhang I der VO (EWG) Nr. 2658/87 des Rates über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, festgelegt seien, Arzneimittel dieser Position. Hinsichtlich der Vitamin-E-Kapseln werde auf das Urteil des FG München vom 16.12.1999, 3 K 2489/98, ZfZ 2000, 245 f., verwiesen.
Auch hinsichtlich der Johanniskraut-Dragees gebe es eine spezifische medizinische Indikation zur Behandlung von nervöser Unruhe oder Angst und depressiven Verstimmungszuständen bis hin zu neurotischen Depressionen. Dies gelte insbesondere für die in den Gebrauchsinformationen der o.a. Johanniskraut-Dragees genannte Dosierung. Darüber hinaus habe Johanniskraut auch bei anderen Leiden therapeutische und prophylaktische Wirkung.
Auf den Einsatz der Johanniskraut-Dragees bei psychovegetativen Störungen habe auch die Beklagte in ihrer aufgehobenen verbindlichen Zolltarifauskunft hingewiesen.
Die Zusätzliche Anmerkung 1 zu Kapitel 30 ändere an den Einreihungen, wie sie sich aus den vorgenannten Ausführungen ergäben, nichts. Dass die Angaben auf den Beipackzetteln genügten, ergebe sich auch aus dem o.a. Urteil des FG München. Auf dem Beipackzettel, der Gebrauchsinformation, sei nämlich darauf hingewiesen worden, dass Vitamin E lebensnotwendig für die Erhaltung der Funktion aller Zellen und auch des Nervensystems sei. Es schütze die Zellen vor schädigenden freien Radikalen, die durch UV-Strahlen oder sonstige Umwelteinflüsse entstehen könnten. Auch schütze es die ungesättigten Fettsäuren vor Oxidation und verlängere dadurch die Lebensdauer. Darüber hinaus übe es einen positiven Einfluss auf den Stoffwechsel und die Durchblutung von Muskulatur und Bindegewebe aus. Auch spiele es bei der Bildung von roten Blutkörperchen eine Rolle und habe allgemein einen positiven Einfluss auf die Leistungsfähigkeit des Organismus und trage zur Erhaltung seiner Aktivität und Spannkraft bei. Diese Angaben erfüllten die weit auszulegenden Voraussetzungen der Zusätzlichen Anmerkung 1 Buchst. a zu Kapitel 30.
Das gelte insbesondere auch für die Johanniskraut-Dragees, denn in den Gebrauchsinformationen werde ausgeführt, sie regulierten das angespannte Nervensystem. Dadurch könne innere Ruhe einkehren und Gelassenheit entstehen, eine Wirkung, die besonders dann wichtig sei, wenn einen der Alltag ganz besonders fordere: Prüfungen, Termine, Leistungsdruck. Alle diese Dinge strapazierten das angegriffene Nervenkostüm über Gebühr und führten zu Abgeschlagenheit, Gereiztheit und Einschlafschwierigkeiten.
Auch würden in den Gebrauchsinformationen beider Arzneimittel Angaben zur Konzentration der Wirkstoffe und zur Dosierung gemacht.
Zudem dürfe die Zusätzliche Anmerkung 1 die bisherige Einreihung in die Position 3004 nicht ändern. Die in der Zusätzlichen Anmerkung genannten Merkmale seien daher nur beispielhaft zu verstehen. Eine Auslegung, nach der Waren, die zwar alle Voraussetzungen der Position 3004, nicht aber diejenigen der Zusätzlichen Anmerkung 1 erfüllten, nicht in die Position 3004 eingereiht werden könnten, sei rechtswidrig, weil sie gegen höherrangiges Recht verstoße.
Die Kommission, die die VO (EG) Nr. 1777/2001 erlassen habe, sei nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. a VO (EWG) Nr. 2658/87 nämlich nicht berechtigt, Tarifpositionen zu ändern. Dies sei nur Sache des Rates. Das ergebe sich auch aus Art. 9 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 2658/87. Von einer Änderung der Tarifposition sei aber auszugehen, wenn Waren aufgrund der Kommissionsverordnung anders einzureihen seien.
Auch zeige das EuGH-Urteil vom 10.12.1998, C-328/97, dass bei der Einreihung von Arzneimitteln die Gebrauchsinformationen nur indizielle Bedeutung gehabt hätten.
Eine Zusätzliche Anmerkung, die die Tarifposition ändere, stelle einen Verstoß gegen das HS-Übereinkommen (ABl. Nr. L 198 v. 20.07.1987) dar. Nach Art. 300 Abs. 7 EG seien völkerrechtliche Abkommen für die Organe der EU verbindlich und verpflichteten die Organe auch gemeinschaftsrechtlich zu deren Beachtung (EuGH-Urteile vom 16.06.1998, C-162/96, Rz. 45 f.; vom 24.11.1992, C-286/90, Rz. 9). Das HS-Übereinkommen sei gegenüber einer von der Kommission erlassenen Verordnung höherrangiges Recht (EuGH Urteil vom 12.12.1972, Rs. 21-24/72, Rz. 5 f.; Urteil vom 05.10.1994, C-280/93, Rz. 105 ff.). Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a Ziff. ii des HS-Übereinkommens verpflichteten sich die Vertragsparteien, den Geltungsbereich der Abschnitte, Kapitel, Positionen und Unterpositionen des HS nicht zu verändern. Diese Verpflichtung habe der EuGH in den Urteilen vom 28.03.2000, C-309/98, Rz. 13; vom 18.09.1990, C-265/89, Rz. 23; vom 15.01.1998, C-80/96, Rz. 14 f.; vom 14.12.1995, C-267/94, Rz. 20 f., anerkannt und dementsprechend Einreihungsverordnungen und Verordnungen zur Einführung Zusätzlicher Anmerkungen aufgehoben.
Mit Einspruchsentscheidung vom 15.12.2002 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück und führte dazu aus, die o.a. Vitamin-E-Kapseln und die o.a. Johanniskraut-Dragees erfüllten nicht die Zusätzliche Anmerkung 1 zu Kapitel 30 und seien deshalb keine Arzneimittel. Auf ihren Etiketten, Verpackungen oder Beipackzetteln würden nämlich keine Angaben zu spezifischen Krankheiten, Leiden oder deren Symptomen gemacht, bei denen diese Erzeugnisse verwendet werden sollen. Der Beipackzettel der Vitamin-E-Kapseln enthalte nur Ausführungen zum körperlichen Wohlbefinden und zur Gesunderhaltung, der der Johanniskraut-Dragees keine Angaben zu einem spezifischen Leiden. Die Angabe nervlicher Leiden sei insoweit zu allgemein.
Auch stelle der Wortlaut der Position 3004 nur auf den Verwendungszweck der Ware ab, nicht aber auf die arzneiliche Wirksamkeit. Diese ergebe sich nur aus der Rechtsprechung des EuGH.
Die VO (EG) Nr. 1777/2001, die die Zusätzliche Anmerkung eingeführt habe, diene der einheitlichen Auslegung der Nomenklatur und verstoße nicht gegen höherrangiges Recht. Der Positionswortlaut werde nämlich durch die Zusätzliche Anmerkung weder beschränkt, noch verändert. Zulässigerweise komme man mit der Zusätzlichen Anmerkung aber zu anderen Ergebnissen.
Es gebe auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Zusätzliche Anmerkung nur beispielhaft anzuwenden sei. Vielmehr müssten deren Voraussetzungen vollumfänglich vorliegen, um Waren in die Position 3004 einreihen zu können.
Zur Begründung der dagegen fristgerecht erhobenen Klage wiederholt die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. Danach erfüllten sowohl die Vitamin-E-Kapseln als auch die Johanniskraut-Dragees die Voraussetzungen einer Einreihung in die Position 3004, da beide Waren unstreitig arzneiliche Wirkungen hätten.
Der Einreihung in diese Position stehe auch nicht die Zusätzliche Anmerkung zu Kapitel 30 entgegen.
Nach dem zweiten Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 1777/2001 diene die Zusätzliche Anmerkung zu Kapitel 30 nur dazu, die zolltarifliche Abgrenzung zwischen Nahrungsergänzungsmitteln und Arzneimitteln zu erleichtern. Johanniskraut-Dragees seien aber immer - unabhängig von der Dosierung - Arzneimittel, keinesfalls aber Nahrungsergänzungsmittel, denn sie seien anders als Lebensmittel nicht überwiegend zur Ernährung und zum Genuss bestimmt. Ernährung sei die Zufuhr von zur Aufrechterhaltung des Stoffwechsels benötigten Stoffen, wie Eiweiß, Fett, Kohlehydrate, Vitamine, essenzielle Mineralstoffe, Spurenelemente und Ballaststoffe. Dazu gehöre der in Johanniskraut enthaltene Wirkstoff Hypericine nicht. Er werde nur bei körperlichen Ausnahmezuständen, nämlich Stress- oder Depressionssyndromen angewandt.
Die Johanniskraut-Dragees seien keine Zubereitung im Sinne der Zusätzlichen Anmerkung zu Kapitel 30. Eine Zubereitung sei nur die Verarbeitung eines Erzeugnisses oder seine Vermischung mit anderen Erzeugnissen (BFH Urteil v. 03.12.1985, VII R 124-125/82; Urteil v. 12.05.1987, VII R 111/84; EuGH Urteil v. 23.03.1972, Rs. 36/71).
Auch liege hier keine Vermischung vor, denn die Dragees enthielten nur 180 mg Johanniskraut-Trockenextrakt.
Das Johanniskraut sei auch nicht verarbeitet worden. Eine Verarbeitung sei eine weitgehende Umgestaltung einer Ware, bei der diese nicht erhalten geblieben sei, wie etwa beim Verbacken von Mehl zu Brot. Das Johanniskraut sei nur getrocknet worden, indem der wässrige Anteil verdampft und aus der Trockenmasse extrahiert worden sei, ohne dass neue wesentliche Merkmale hinzugekommen seien.
Auch zeigten die Erläuterungen zu Kapitel 21, dass Zubereitungen mehr voraussetzten als die Trockenextraktion eines Stoffes.
Zudem lägen die Voraussetzungen des Buchst. a der Zusätzlichen Anmerkung zu Kapitel 30 vor.
In dem Beipackzettel der Vitamin-E-Kapseln seien die spezifischen Krankheiten, Leiden oder deren Symptome angegeben. Dies könne auch durch Angabe des Anwendungsgebiets des jeweiligen Arzneimittels erfolgen. Insoweit werde auf das Urteil des FG München verwiesen.
Auch unterscheide die Zusätzliche Anmerkung zu Kapitel 30 schon ihrem Wortlaut nach nicht zwischen prophylaktischer und therapeutischer Wirkung. Dafür spreche auch der fünfte Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 1777/2001. Deshalb erfüllten auch Angaben die Voraussetzungen des Buchst. a der Zusätzlichen Anmerkung zu Kapitel 30, die nur eine präventive Wirkung zur Vermeidung von Krankheiten oder Leiden beschrieben. Angaben zur präventiven Wirkung ergäben sich aus der dem Beipackzettel zu entnehmenden Beschreibung der Vitamin-E-Kapseln.
Etwaige Unklarheiten bei der Aufmachung der Erzeugnisse genügten jedoch nicht, um ihre Einreihung als Arzneimittel in die Position 3004 zu widerlegen.
Die Voraussetzungen des Buchst. a der Zusätzlichen Anmerkung zu Kapitel 30 seien auch bei den Johanniskraut-Dragees gegeben, sollte diese Zusätzliche Anmerkung hier tatsächlich anwendbar sein. Auf der Packung und in der Gebrauchsinformation werde sowohl auf die psychovegetative Wirkung als auch auf die Anwendung bei nervlichen Leiden hingewiesen. Insoweit genügten auch Angaben zu Symptomen. Bei der psychiatrischen Erkrankung "Depression" sei das auf der Verpackung genannte "strapazierte Nervensystem", insbesondere auch die "Abgeschlagenheit", die "Gereiztheit" und "Einschlafschwierigkeiten" Symptome.
Die Zusätzliche Anmerkung zu Kapitel 30 enthalte auch keine abschließende Regelung. Das ergebe sich schon aus dem Wortlaut "Zu Position 3004 gehören ...". Sowohl aus dem zweiten als auch aus dem fünften Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 1777/2001 ergebe sich, dass die Zusätzliche Anmerkung zu Kapitel 30 der Abgrenzung von Problemfällen bei der Einreihung zwischen den Positionen 2106 und 3004 dienen solle. Das habe zur Folge, dass dann, wenn derartige Problemfälle nicht vorlägen, ein Rückgriff auf weitere Entscheidungskriterien, die im Allgemeinen auf der Verpackung oder in Beipackzetteln angegeben seien, nicht in Betracht komme. Daher seien die in der Zusätzlichen Anmerkung zu Kapitel 30 aufgestellten Merkmale nur Anhaltspunkte.
Hätten Erzeugnisse wie hier unstreitig eine therapeutische oder prophylaktische Wirkung, fielen sie aus dem Anwendungsbereich des Kapitels 30 nicht hinaus, wenn die Voraussetzungen der Zusätzlichen Anmerkung 1 Buchst. a nicht erfüllt seien. Das wäre nur dann der Fall, wenn ausdrücklich bestimmt worden wäre, dass unter die Position 3004 nur diejenigen Waren fielen, die die Voraussetzungen der Zusätzlichen Anmerkung erfüllten.
Die Rechtsprechung des EuGH zur Position 3004 sei weiter anzuwenden. Das ergebe sich insbesondere aus dem Urteil vom 07.03.2002, C-259/00. Wenn auch dieses Urteil zur Rechtslage vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1777/2001 ergangen sei, wäre doch zu erwarten gewesen, dass der EuGH die durch die VO (EG) Nr. 1777/2001 geänderte Rechtslage erwähne.
Nur die weitere Anwendung der bisherigen, zur Position 3004 ergangenen EuGH-Rechtsprechung entspreche der gemeinschaftsrechtlichen Normenhierarchie, denn der EuGH lege die KN verbindlich aus. Diese Auslegungen blieben verbindlich, bis der EuGH seine Rechtsprechung ändere oder die KN ordnungsgemäß geändert werde.
Änderungen erlaube die VO (EWG) Nr. 2658/87 nur mit zwei Verfahren. Soweit die Kommission tätig werde, sei sie an die Vorgaben der Art. 9 und 10 VO (EWG) Nr. 2658/87 gebunden. Demgegenüber könne der Rat weitergehende Änderungen vornehmen. Nach Art. 9 VO (EWG) Nr. 2658/87 seien Änderungen ausgeschlossen, die sich auf den Zolltarif auswirkten. Dies aber geschehe beim Erlass einer zusätzlichen Anmerkung, die von der bisherigen Rechtsprechung des EuGH abweiche.
Wenn sich wie hier der EuGH noch nicht zur Gültigkeit der Auslegung der KN durch die Kommission geäußert habe, sei dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens dazu Gelegenheit zu geben.
Zudem habe die Kommission mit dem Erlass der VO (EG) Nr. 1777/2001 gegen das HS-Übereinkommen verstoßen, wie schon im Einspruchsverfahren vorgetragen worden sei.
Auch sehe der EuGH die Anmerkungen zu den Kapiteln der KN nur als Auslegungshilfsmittel an, das er den Erläuterungen zum Harmonisierten System gleichstelle (Urteil vom 07.03.2002, C-259/00, Rz. 22; Urteil vom 12.03.1998, C-270/96, Rz. 16; Urteil vom 16.06.1994, C-35/93, Rz. 21; Urteil v. 06.11.1997, C-­201/96, Rz. 17). Daher sei der Wortlaut der Anmerkungen zwar ein wichtiger, nicht aber ein zwingender Auslegungsmaßstab, der die Auslegungsgrundsätze des EuGH nicht verdrängen könne.
Schließlich sei auch auf das BFH-Urteil vom 04.11.2003, VII R 58/02, hinzuweisen. Wenn auch dieses Urteil zur Rechtslage vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1777/2001 ergangen sei, zeige es doch, dass sich durch die Einführung der Zusätzlichen Anmerkung 1 nichts geändert habe. Soweit der BFH nämlich die VO (EG) Nr. 1777/2001 als Auslegungshilfe herangezogen habe, habe sich dies nur auf die notwendigen objektiven therapeutischen und prophylaktischen Wirkungen bezogen.
Sollte das Gericht gleichwohl Zweifel an einer nicht abschließenden Regelung durch die Zusätzliche Anmerkung zu Kapitel 30 haben, beantrage sie die Aussetzung des Verfahrens und die Einholung eines Vorabentscheidungsersuchens beim EuGH. Das gelte auch, wenn das Gericht Zweifel daran haben sollte, ob die Vitamin-E-Kapseln und die Johanniskraut-Dragees der Zusätzlichen Anmerkung zu Kapitel 30 entsprächen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 20.12.2001 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18.12.2002 aufzuheben,
hilfsweise, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH folgende Frage nach Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Ist die Position 3004 der KN so auszulegen, dass die Erzeugnisse "Johanniskraut-Dragees SN" und "Vitamin E-Kapseln" darin einzureihen sind.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und verweist zur Begründung auf ihre Einspruchsentscheidung. Ergänzend führt sie aus, die VO (EG) Nr. 1777/2001 habe verbindliche Kriterien aufgestellt. Insoweit werde auf den sechsten Erwägungsgrund dieser Verordnung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Die Beklagte hat die von ihr erteilten verbindlichen Zolltarifauskünfte vom 30.06.2000 zu Recht mit dem angefochtenen Bescheid widerrufen. Die Klägerin wird dadurch nicht in ihren Rechten verletzt, § 100 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -.
Nach Art. 12 Abs. 5 Buchst. a Ziff. i der VO (EWG) Nr. 2913/92 des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften - ZK - wird eine verbindliche Zolltarifauskunft ungültig, wenn sie aufgrund des Erlasses einer Verordnung dem damit gesetzten Recht nicht mehr entspricht.
1. Davon ist im Streitfall auszugehen, denn nach der Zusätzlichen Anmerkung 1 Buchst. a zu Kapitel 30 durften die erteilten verbindlichen Zolltarifauskünfte vom 30.06.2000, die die streitbefangenen Waren der Position 3004 zuwiesen, nicht mehr ergehen.
a) Die Vitamin-E-Kapseln, die in ihrer Aufmachung für den Einzelverkauf den sonstigen Voraussetzungen der Position 3004 entsprechen, genügen nicht den Voraussetzungen der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kapitel 30, die durch die VO (EG) Nr. 1777/2001 (ABl. der EG Nr. L 240/4 v. 08.09.2001) nach deren Art. 2 mit Wirkung vom 28. September 2001 in Kraft trat und damit zu diesem Zeitpunkt in die KN eingeführt wurde.
Bei den Vitamin-E-Kapseln handelt es sich um eine Zubereitung auf der Grundlage von Vitamin E, denn sie enthält 202,5 mg D-(-Tocopherol, das Vitamin E, das seinerseits in 300 mg Destillat aus Pflanzenölen enthalten ist. Die Vitamin-E-Kapseln befinden sich in Aufmachungen für den Einzelverkauf.
Für die Vitamin-E-Kapseln sind weder auf dem Etikett, noch auf der Verpackung oder dem Beipackzettel die spezifischen Krankheiten, Leiden oder deren Symptome, bei denen diese Erzeugnisse verwendet werden sollen, angegeben (Zusätzliche Anmerkung 1 Buchst. a zu Kapitel 30).
Soweit in der Gebrauchsinformation ausgeführt wurde, Vitamin E sei essenziell, d.h. lebensnotwendig für die Erhaltung und Funktion aller Zellen, auch der des Nervensystems, werden weder spezifische Krankheiten, Leiden oder deren Symptome genannt. Das gilt auch für die weiteren Angaben in der Gebrauchsinformation, in der es heißt, Vitamin E schütze die Zellen vor schädigenden freien Radikalen, die durch UV-Strahlen oder sonstige Umwelteinflüsse entstehen können, und Vitamin E schütze die ungesättigten Fettsäuren vor Oxidation und verlängere dadurch ihre Lebensdauer. Insoweit ist nämlich nicht erkennbar, inwieweit die Vitamin ­ E ­ Kapseln die für Arzneiwaren der Position 3004 erforderlichen therapeutischen Zwecke erfüllen können, welche Heilung sie bewirken sollen.
Gleiches gilt auch für die Angaben, Vitamin E übe einen positiven Einfluss auf den Stoffwechsel und die Durchblutung von Muskulatur und Bindegewebe aus, spiele bei der Bildung von roten Blutkörperchen eine Rolle und habe allgemein einen positiven Einfluss auf die Leistungsfähigkeit des Organismus und trage zur Erhaltung seiner Aktivität und Spannkraft bei. Auch insoweit sind keine konkreten therapeutischen Zwecke in Bezug auf die Vitamin - E - Kapseln benannt.
Auch unter Berücksichtigung der prophylaktischen Zwecke, die Arzneiwaren der Position 3004 neben den genanten therapeutischen Zwecken haben können, ergibt sich keine andere Beurteilung.
Auch bei prophylaktischen Zwecken müssen sich die Krankheiten, Leiden und deren Symptome, vor denen mit den Arzneiwaren geschützt werden soll, aus den Angaben der der Ware beigefügten Gebrauchsinformation ergeben. Denn Waren, die bloß dem Erhalt der Gesundheit oder des Wohlbefindens dienen, aber keine Angaben über die Verhütung einer Krankheit enthalten, gehören nicht in die Position 3004 (vgl. Erl. KN (HS) Pos. 3004 Rz. 20.0; 5. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 1777/2001).
Die Gebrauchsinformationen der Vitamin-E-Kapseln lassen keine spezifischen Krankheiten, Leiden und deren Symptome erkennen, vor denen geschützt werden soll.
Die Angabe, Vitamin E sei essenziell, d.h. lebensnotwendig für die Erhaltung und Funktion aller Zellen, auch der des Nervensystems, betrifft nur den Erhalt der Gesundheit, nennt aber weder Krankheiten, Leiden noch deren Symptome. Einem lebensnotwendigen Stoff, der sich wie Vitamin E üblicherweise in der Nahrung befindet, kommt für sich allein keine therapeutische oder prophylaktische Wirkung zu. Er dient allein - wie andere Nahrungsmittel auch - der Gesunderhaltung.
Auch der angegebene Schutz vor freien Radikalen, die durch UV-Strahlen oder sonstige Umwelteinflüsse entstehen, lässt in dieser Allgemeinheit keine spezifische Krankheit, Leiden oder deren Symptome erkennen. Insoweit fehlt jede Angabe zu einer Krankheit, einem Leiden oder deren Symptom, die durch die Einnahme der Vitamin-E-Kapseln vermieden werden können. Nach der Gebrauchsinformation dienen die Vitamin-E-Kapseln nur der Gesunderhaltung. Dass freie Radikale oder UV-Strahlen jedenfalls bei Übermaß oder besonderer Empfindlichkeit eine gesundheitliche Gefährdung darstellen, führt auch nach der hier zu beurteilenden Gebrauchsinformation nicht zur Annahme eines prophylaktischen Zwecks, denn die Gebrauchsinformation stellt keine Beziehung zwischen der Einnahme der Vitamin-E-Kapseln und der Abwehr dieser gesundheitlichen Gefahr dar. Vielmehr verbleibt es in ihr nur bei einem allgemein gehaltenen Hinweis auf den Schutz durch Vitamin E.
Gleiches gilt für die weitere Angabe, Vitamin E schütze die ungesättigten Fettsäuren vor Oxidation und verlängere dadurch ihre Lebensdauer.
Die weiteren Angaben, Vitamin E übe einen positiven Einfluss auf den Stoffwechsel und die Durchblutung von Muskulatur und Bindegewebe aus, spiele bei der Bildung von roten Blutkörperchen eine Rolle und habe allgemein einen positiven Einfluss auf die Leistungsfähigkeit des Organismus und trage zur Erhaltung seiner Aktivität und Spannkraft bei, betreffen nur die Erhaltung der Gesundheit im Allgemeinen, nicht aber die Abwehr einer bestimmten Krankheit, eines bestimmten Leidens oder eines von deren Symptomen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des FG München vom 16. Dezember 1999, 3 K 2489/98, ZfZ 2000, 245 f., denn dieses Urteil erging vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. VO (EG) Nr. 1777/2001 und enthält deshalb auch keine Ausführungen dazu, ob die Voraussetzungen der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kapitel 30 erfüllt sind.
Die bisherige Rechtsprechung des EuGH zur Position 3004 ist, nur soweit die Zusätzliche Anmerkung 1 zu Kapitel 30 keine Rolle spielt, weiter anzuwenden. Soweit die Zusätzliche Anmerkung 1 zu Kapitel 30 anzuwenden ist, gibt es noch keine diesbezügliche Rechtsprechung.
Für den vorliegenden Fall ist insbesondere das EuGH-Urteil vom 7. März 2002, C-259/00, Slg. 2002, I­2461 ff., ZfZ 2002, 165 f., ohne Bedeutung. Dieses Urteil betraf nämlich die von der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kapitel 30 nicht betroffene Position 3001 und ist zudem zur Rechtslage vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1777/2001 ergangen. Damit bestand für den EuGH im Verfahren nach Art. 234 kein Anlass, auf die Zusätzliche Anmerkung 1 zu Kapitel 30 einzugehen.
Soweit die Klägerin meint, die in der Zusätzlichen Anmerkung genannten Merkmale seien nur beispielhaft zu verstehen, widerspricht dies dem Wortlaut der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kapitel 30. Die ersten beiden Sätze der Zusätzlichen Anmerkung bestimmen, dass nur diejenigen pflanzlichen Arzneizubereitungen und Zubereitungen aufgrund bestimmter Wirkstoffe, für die auf den Etiketten, Packungen oder Beipackzetteln besondere, näher bestimmte Angaben gemacht werden, in die Position 3004 einzureihen sind.
Eine nur beispielhafte Aufzählung wäre überflüssig, weil mit ihr eine Abgrenzung zwischen Waren der Position 3004 und der Position 2106, die nach den bisherigen Kriterien erfolgen müsste, nicht erleichtert wird. Erfüllte bei einer nur beispielhaften Aufzählung eine Ware nicht die Voraussetzungen des Satzes 2 der Zusätzlichen Anmerkung, wäre immer noch zu prüfen, ob diese Ware nicht gleichwohl die von der EuGH-Rechtsprechung für eine Einreihung in die Position 3004 für erforderlich gehaltenen objektiven Merkmale und Eigenschaften aufgewiesen hätte.
Die verbindliche Regelung der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kapitel 30 entspricht auch dem Willen des Verordnungsgebers, wie er in den Erwägungsgründen der VO (EG) Nr. 1777/2001 zum Ausdruck kommt. Diese Verordnung soll nämlich eine einheitliche Anwendung der KN gewährleisten und die Abgrenzung zwischen Waren der Position 3004 einerseits und anderen Waren, die meistens in die Position 2106 eingereiht werden, sicherstellen (1. Erwägungsgrund). Dazu stellt diese Verordnung mit der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kapitel 30 verbindliche Kriterien auf (6. Erwägungsgrund). Die damit gewollte Verbindlichkeit widerspricht der Annahme, die in der Zusätzlichen Anmerkung genannten Merkmale seien nur beispielhaft zu verstehen.
b) Die Johanniskraut-Dragees, die in ihrer Aufmachung für den Einzelverkauf den sonstigen Voraussetzungen der Position 3004 entsprechen, genügen ebenfalls nicht den Voraussetzungen der mit Wirkung zum 28.09.2001 in Kraft getretenen Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kapitel 30.
Bei den Johanniskraut-Dragees handelt es sich um eine pflanzliche Arzneizubereitung in Aufmachungen für den Einzelverkauf.
Entgegen der Auffassung der Klägerin sind Johanniskraut-Dragees pflanzliche Arzneizubereitungen, denn sie sind auf der Grundlage eines aktiven Wirkstoffs aus einer Pflanze, dem Johanniskraut, hergestellt worden (Erl. KN zu Kapitel 30 Rz. 3). Dabei kann ein aktiver Wirkstoff auch ein Pflanzenextrakt sein (Erl. KN zu Kapitel 30 Rz. 4).
Nach der von der Klägerin gegebenen Beschreibung zum Antrag auf Erteilung der verbindlichen Zolltarifauskunft wurde das Johanniskrautextrakt gemischt, granuliert, zu Tabletten verpresst und anschließend mit Zuckersirup dragiert.
Soweit die Klägerin meint, die Johanniskraut-Dragees stellten keine Zubereitung dar, übersieht sie die weitgehende Verarbeitung, die diese Ware von der Johanniskrautpflanze bis in die verkaufsfertige Drageeform erfahren hat. Das Johanniskraut wird nämlich nicht als reiner pflanzlicher Wirkstoff, der aus 180 mg Trockenextrakt besteht und für sich allein so nicht durch Verbraucher verwendbar ist, sondern in einer völlig umgestalteten und aufbereiteten Form, den Dragees, angeboten.
Für die Johanniskraut-Dragees sind weder auf dem Etikett, noch auf der Verpackung oder dem Beipackzettel die spezifischen Krankheiten, Leiden oder deren Symptome, bei denen diese Erzeugnisse - zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken - verwendet werden sollen, angegeben (Zusätzliche Anmerkung 1 Buchst. a zu Kapitel 30).
Auf dem Beipackzettel sind Angaben zu Krankheiten oder Leiden nicht enthalten.
Soweit im Beipackzettel ausgeführt wird "Heute, in einer Zeit, die geprägt ist von Stress, Reizüberflutung, Leistungsdruck und auch Ärger, fällt es immer schwerer, die notwendige Ruhe zu bewahren, Dinge gelassener zu sehen und so auch besser mit dem Alltag umzugehen.", handelt es sich nur um eine allgemein gehaltene Beschreibung bestimmter Lebensumstände, die weder Krankheiten noch Leiden nennt.
Der weitere Hinweis, Johanniskraut Dragees SN könnten helfen, Gelassenheit und Ruhe wiederzufinden, denn sie enthielten Wirkstoffe der Arzneipflanze Johanniskraut, die eine seit Jahrhunderten bekannte, beruhigende Wirkung auf die Nerven hätten und dadurch das allgemeine Wohlbefinden und die Gesamteinstellung positiv beeinflussen könnten, enthält keine spezifische Krankheiten oder Leiden betreffende Angaben.
Auch die weitere Behauptung, die Johanniskraut-Dragees regulierten das angespannte Nervensystem, beinhaltet nur eine Angabe der Wirkungsweise.
Die weiter angepriesene Wirkung, innere Ruhe einkehren und Gelassenheit entstehen zu lassen, die besonders dann wichtig sei, wenn einen der Alltag ganz besonders fordere, stellt nur eine allgemeine Anpreisung dar, die auf den Erhalt des allgemeinen Wohlbefindens abzielt.
Selbst die genannten Beispiele, wie Prüfungen, Termine, Leistungsdruck, die das angegriffene Nervenkostüm über Gebühr strapazierten, beschreiben nur bestimmte Lebensumstände. Auch die weitere Schlussfolgerung, diese Lebensumstände führten zu Abgeschlagenheit, Gereiztheit und Einschlafschwierigkeiten, weisen nicht auf Krankheiten hin.
Als Leiden sind Abgeschlagenheit, Gereiztheit und Einschlafschwierigkeiten nicht anzusehen. Leiden setzen stärkere als die im Beipackzettel genannten Beeinträchtigungen voraus.
Dafür sprechen auch die anderen, dem Senat verständlichen Sprachfassungen. Der in der englischen Sprachfassung genannte Begriff "ailments" ist mit Leiden und Unpässlichkeiten zu übersetzen. Die in der französischen Sprachfassung angeführten "affections" bezeichnen Krankheiten und Beschwerden. Auch der in der niederländischen Sprachfassung verwendete Begriff "aandoeningen" meint ebenfalls wie der Begriff "ziekten" Krankheiten. Damit müssen die in der Zusätzlichen Anmerkung 1 Buchst. a zu Kapitel 30 genannten Leiden jedenfalls an Krankheiten heranreichen. Dies ist aber bei den als Abgeschlagenheit, Gereiztheit und Einschlafschwierigkeiten bezeichneten Lebensumständen nicht der Fall.
Entgegen den Ausführungen der Klägerin lassen sich dem Etikett, der Verpackung und dem Beipackzettel der Johanniskraut-Dragees keine Symptome spezifischer Krankheiten oder Leiden entnehmen. Symptome, bei denen unter die Position 3004 fallende Arzneimittel verwendet werden sollen, sind nur dann für die Einreihung nach der Zusätzlichen Anmerkung 1 maßgebend, wenn sie sich auf spezifische Krankheiten oder Leiden beziehen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut, nach dem sich die Symptome durch die Verwendung des Genitivs auf die Krankheiten und Leiden beziehen müssen und gerade nicht in einer Aufzählung neben den Krankheiten und Leiden im Nominativ genannt werden. Ebenso verfahren die französische und englische Sprachfassung.
Aber auch aus der niederländischen Sprachfassung, die alle drei Begriffe im Nominativ nebeneinander stellt, ergibt sich nichts anderes, denn Symptome sind als Anzeichen einer Krankheit nur dann in nachvollziehbarer Weise benannt, wenn sie im Zusammenhang mit einer Krankheit oder einem Leiden genannt werden. Daran fehlt es aber gerade im Streitfall, denn das Etikett, die Verpackung und der Beipackzettel der vorliegend zu beurteilenden Johanniskraut-Dragees lassen keine besondere Krankheit oder Leiden erkennen, sondern weisen nur auf allgemeine Lebensumstände hin, die die Einkehr von innerer Ruhe und Gelassenheit als wünschenswert erscheinen lassen.
Scheidet demnach nach der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kapitel 30 eine Einreihung der Johanniskraut-Dragees als Arzneimittel aus, steht einer Einreihung in die Position 2106, die bewusst als Auffangposition bestimmt ist, nichts entgegen (Erl. KN (HS) Pos. 2106 Rz. 25.2).
Selbst wenn die Johanniskraut-Dragees nicht der Ernährung dienen, bleibt ihre Funktion als Genussmittel, die sich insbesondere aus der von der Klägerin herausgestellten beruhigenden Wirkung ergibt.
2. Die VO (EG) Nr. 1777/2001 widerspricht nicht höherrangigem Recht.
Sie verstößt insbesondere nicht deshalb gegen Art. 9 VO (EWG) Nr. 2658/87, weil ihre Anwendung zur Folge hat, dass Waren, die bislang als Arzneimittel der Position 3004 anzusehen waren, mit ihrem Inkrafttreten nicht mehr unter diese Position fallen.
Die VO (EG) Nr. 1777/2001 beruht u.a. auf Art. 9 VO (EWG) Nr. 2658/87, der ausdrücklich in Abs. 1 Buchst. a bestimmte Änderungen der KN zulässt. Dazu gehören auch Zusätzliche Anmerkungen (s. Dorsch Zollrecht VO KN Art. 9 Rz. 7). Dass derartige Änderungen immer für bestimmte Waren Auswirkungen auf die Zollbelastung haben müssen, weil auch genauer gefasste Definitionen andere Subsumtionen zur Folge haben, liegt auf der Hand und führt für sich allein noch nicht zum Verstoß gegen Art. 9 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 2658/87. Vielmehr bezieht sich das dort genannte Verbot einer Änderung der Zollsätze nur auf abstrakte Zollsätze, nicht aber auf die Nomenklatur. Andernfalls wäre der Regelung in Art. 9 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 2658/87 jede praktische Wirkung genommen.
Auch lassen die Bestimmungen der VO (EG) Nr. 1777/2001 im Streitfall nicht erkennen, dass die Kommission mit dem Erlass dieser Verordnung ihre nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. a VO (EWG) Nr. 2658/87 eingeräumte Normsetzungsbefugnis überschritten hat.
Zwar darf eine Tarifposition durch aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. a VO (EWG) Nr. 2658/87 abgeleitetem Recht nicht geändert werden. Das wäre dann der Fall, wenn der Tarifposition eine Ware zugeordnet wird, die nicht unter diese Position fällt (EuGH Urteil v. 18. September 1990, C-265/89, Rz. 23, Slg. 1990, I-3411 ff., ZfZ 1991, 375 f.; Urteil v. 14. Dezember 1995, C-267/94, Rz. 20 ff., Slg. 1995, I-4845 ff., ZfZ 1996, 114 ff., 115 f.; Urteil v. 15. Januar 1998, C-80/96, Rz. 10 ff., Slg. 1998, I-123 ff., ZfZ 1998, 124 f.; Urteil v. 28. März 2000, C-309/98, Rz. 21 ff., ZfZ 2000, 198 ff., 199 f.). Andererseits ist eine Verordnung, die auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. a VO (EWG) Nr. 2658/87 beruht, dann gültig, wenn die in ihr vorgenommene Einreihung nach den Bestimmungen der Nomenklatur möglich ist (EuGH Urteil v. 4. März 2004, C­130/02, Rz. 29 ff.). Insoweit hat die Kommission einen weiten Ermessensspielraum, wenn sie zwischen mehreren Positionen oder Unterpositionen eine auswählt (EuGH Urteil v. 11. November 1975, 37/75, Slg. 1975, 1339, 1346). Dabei führt nur ein offensichtlicher Irrtum oder ein Ermessensmissbrauch (EuGH v. 18. September 1990, C-265/89, Rz. 23, Slg. 1990, I-3411, I-3434, ZfZ 1991, 375 f., 376; Urteil v. 13. Dezember 1994, C-401/93, Slg. 1994, I-5587 ff., ZfZ 1995, 76 f.; Urteil v. 14. Dezember 1995, C-267/94, Slg. 1995, I-4845 ff., ZfZ 1996, 114 ff.) zur Unwirksamkeit des Rechtsakts. Ein offensichtlicher Fehler oder Irrtum kann sich allein aus dem Wortlaut des Zolltarifs und seiner Anmerkungen ergeben (EuGH v. 10. Mai 2001 C-463/98, Rz. 21 f., Slg. 2001, I­3495 ff., ZfZ 2001, 268 f., 269). Bei der Ausübung des Ermessens durch die EG-Kommission sind aber auch die Erläuterungen und Avise der Weltzollorganisation (WCO), des früheren Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Zollwesens, zu beachten. Ein Verstoß dagegen wäre ein Ermessensfehler. Daher kann sich auf Grund von Erläuterungen und Avisen der WCO die zutreffende Einreihung ergeben, sodass schon deshalb eine anders lautende Einreihungsverordnung ungültig wäre (EuGH Urteil v. 28. März 2000, C-309/98, Rz. 28, Slg. 2000, I-1975 ff., ZfZ 2000, 198 ff., 200).
Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ergeben sich hier keine Anhaltspunkte für einen offensichtlichen Fehler oder Irrtum des Verordnungsgebers der VO (EG) Nr. 1777/2001.
Im Streitfall geht es um die Abgrenzung zwischen Arzneimitteln, die in die Position 3004 gehören, und anderen Waren, die wie die insbesondere in Anmerkung 1 Buchst. a genannten nicht in das Kapitel 30 fallen.
Diese Waren hatte der EuGH in der Vergangenheit unter wechselnden Voraussetzungen der Position 3004 oder der entsprechenden Tarifstelle des zuvor geltenden Gemeinsamen Zolltarifs zugewiesen.
Zunächst war als Arzneimittel ein Erzeugnis anzusehen, das genau umschriebene therapeutische und vor allem prophylaktische Eigenschaften aufweist und dessen Wirkung auf ganz bestimmte Funktionen des menschlichen Organismus konzentriert ist (Urteil v, 14. Januar 1993, C-177/91, Rz. 10, 12, Slg. 1993, I-45 ff., ZfZ 1993, 145). Danach allerdings verlangte der EuGH, dass die arzneilichen Wirkungen in einer solchen Menge vorhanden sind, dass die Waren (nur) zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken verwendet werden können (Urteil v. 14. Dezember 1995, C-106 und 139/94, Rz. 28, 33, Slg. 1995, 4759 ff., ZfZ 1996, 305 ff., 306 f.).
Sodann ließ es der EuGH genügen, wenn die Verwendung der streitigen Erzeugnisse im Rahmen einer therapeutischen wie auch prophylaktischen Behandlung mit einer entsprechenden Dosierung empfohlen wird, um die körperlichen Abwehrkräfte gegen Erkältungskrankheiten zu steigern. Dabei kam es nicht auf den tatsächlichen therapeutischen oder prophylaktischen Wert an, sondern darauf, dass die Beschreibung der heilenden oder vorbeugenden Eigenschaften dieser Erzeugnisse sowie die Art und Weise ihrer Verpackung, Darreichung und Vermarktung als solche dazu führten, die Erzeugnisse mit den typischen Eigenschaften einer Arzneiware zu betrachten und damit auszuschließen, dass die Waren zu anderen als therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken gebraucht werden konnten (Urteil v. 15. Mai 1997, C-405/95, Rz. 14 f., Slg. 1997, I-2581 ff., ZfZ 1997, 347 f., 347).
Später war wiederum als Arzneimittel ein Erzeugnis anzusehen, das genau umschriebene therapeutische und vor allem prophylaktische Eigenschaften aufweist, dessen Wirkung auf ganz bestimmte Funktionen des menschlichen Organismus konzentriert ist und das zur Verhütung oder Behandlung einer Krankheit oder eines Leidens angewandt werden kann (Urteil v. 6. November 1997, C-201/96, Rz. 29, 37, 45, Slg. 1997, I-6147 ff., ZfZ 1998, 90 ff., 92).
Im Urteil vom 12. März 1998, C-270/96 Rz. 29, Slg. 1998, I-1121 ff. musste ein Arzneimittel therapeutische und prophylaktische Eigenschaften aufweisen und insbesondere zur Verhütung oder Behandlung einer Krankheit oder eines Leidens angewandt werden können, während sich nach dem Urteil v. 10. Dezember 1999, C-328/97, Rz. 27 bis 30, Slg. 1998, I-8357 ff., ZfZ 1999, 124 f., 125, aus den objektiven Merkmalen und Eigenschaften der Ware im Lichte der medizinischen Entwicklung eine genau umschriebene therapeutische oder prophylaktische Wirkung zu ergeben hatte.
Eine eindeutige Abgrenzung kann ebenso wenig wie der dargestellten Rechtsprechung des EuGH dem Harmonisierten System entnommen werden.
Das Harmonisierte System gibt durch den Wortlaut der Position 3004 nur vor, dass Arzneiwaren für den Einzelverkauf, die aus bestimmten Erzeugnissen zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken bestehen, in diese Position gehören. Die Feststellung der therapeutischen oder prophylaktischen Zwecke gibt das Harmonisierte System nicht vor. Eine allein zutreffende und mögliche Abgrenzung zu nur der Erhaltung der Gesundheit und des Wohlbefindens dienenden Waren ist damit nicht vorgegeben. Vielmehr erlaubt das Harmonisierte System nach seinem Wortlaut eine Reihe von Abgrenzungsmerkmalen, wie insbesondere die Erl. KN (HS) Pos. 3004 zeigen.
Die Erl. KN sind nämlich ein wichtiges, wenn auch nicht rechtsverbindliches Hilfsmittel für die Auslegung der einzelnen Tarifpositionen (ständige Rechtsprechung, s. z.B. EuGH Urteil v. 7. März 2002, C-259/00, Rz. 22, Slg. 2002, I-2471 ff., ZfZ 2002, 165 f., 166).
Danach sind Abgrenzungskriterien die Angaben auf der Verpackung oder im Beipackzettel (Erl. KN (HS) Pos. 3004 Rz. 04.0 f.), die Eignung für therapeutische oder prophylaktische Zwecke (Erl. KN (HS) Pos. 3004 Rz. 14.1), die bloße Hilfsfunktion arzneilicher Wirkstoffe (Erl. KN (HS) Pos. 3004 Rz. 19.0) und die Zweckbestimmung der Erhaltung der Gesundheit oder des Wohlbefindens ohne Angaben zur Verhütung oder Behandlung von Krankheiten (Erl. KN (HS) Pos. 2106 Rz. 25.2 ; Erl. KN (HS) Pos. 3004 Rz. 20.0). Diese Kriterien sind schon wegen der Vielgestaltigkeit der in Betracht kommenden Waren nicht auf einen allein möglichen Maßstab für alle Arzneiwaren zu reduzieren.
Auch daraus, dass das Übereinkommen über das Harmonisierte System (ABl. Nr. L 198 v. 20.07.1987) nach Art. 300 Abs. 7 EG als völkerrechtliches Abkommen für die Organe der EU verbindlich ist und sie auch gemeinschaftsrechtlich zu dessen Beachtung verpflichtet (EuGH-Urteile vom 16. Juni 1998, C-162/96, Rz. 45 f. Slg. 1998, I-3655 ff., ZfZ 1998, 338 ff., 340; vom 24. November 1992, C-286/90, Rz. 9 Slg. 1992, I-6019 ff.), folgt für den Streitfall nichts anderes, da das HS-Übereinkommen mit dem Harmonisierten System - wie dargelegt - keine eindeutig bindenden Vorgaben enthält.
Unter diesen Umständen ist die Entscheidung der Kommission, durch eine Zusätzliche Anmerkung zu Kapitel 30 bestimmte Abgrenzungsmerkmale verbindlich festzulegen, sachgerecht und keinesfalls zu beanstanden.
Dass diese Abgrenzungsmerkmale u.a. auf Angaben auf dem Etikett, der Verpackung oder dem Beipackzettel abstellen, gibt keinen Grund für Einwendungen, denn aufgrund der Art dieser Angaben, u.a. der spezifischen Krankheiten, Leiden und Symptome, kann sichergestellt werden, dass die streitigen Waren nur als Arzneimittel und nicht in anderer Weise genutzt werden. Zudem stellt auch das HS auf Angaben in der Produktinformation, der Verpackung oder dem Beipackzettel ab (Erl. KN (HS) Pos. 3004 Rz. 04.0 f., 20.0, Erl. KN (HS) Pos. 2106 Rz. 25.2).
Zudem erleichtern diese Abgrenzungsmerkmale die Tätigkeit der Zollverwaltung, weil diese bei Streitigkeiten nicht mehr den für sie schwer und oft nur im Nachhinein durch Gutachten zu ermittelnden medizinischen Fortschritt feststellen muss, sondern auf leicht feststellbare Merkmale auf und in den Verpackungen der Waren abstellen kann.
Dass diese Abgrenzungsmerkmale der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kapitel 30 für Waren der Position 3004 zu Waren anderer Positionen nicht zwingend in jedem Fall der o.a. EuGH-Urteile die dort vom EuGH gebilligte Einreihung bestätigen müssen, ist keineswegs rechtwidrig. Die mit Art. 9 Abs. 1 Buchst. a VO (EWG) Nr. 2658/87 gegebene Möglichkeit von Klarstellungen, für die der Kommission auch nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ein weites Ermessen eingeräumt wird, erfordert es keineswegs, für alle künftigen Fälle an der bisherigen, wechselnden Rechtsprechung zur Position 3004 festzuhalten. Vielmehr kann die Abgrenzung - wie geschehen - in sachgerechter Weise und in Anlehnung an Abgrenzungsmerkmale, wie sie aus den Erl. KN (HS) zu Position 3004 und 2106 vorgegeben werden, bestimmt werden.
Das gilt insbesondere dann, wenn die vorgenommene Klarstellung die Tarifpositionen in ihrem Inhalt unverändert beließ. Hiervon ist hinsichtlich der Position 3004 auszugehen (vgl. BFH Urteil v. 4. November 2003 VII R 58/02, BFHE 204, 375, ZfZ 2004, 165 ff., 167, obwohl es dort nicht auf die Gültigkeit der VO (EG) Nr. 1777/2001 ankam).
Da die streitbefangenen Waren nicht in die Position 3004 gehören und Zweifel an der Gültigkeit der VO (EG) Nr. 1777/2001 nicht bestehen, erübrigte sich auch die von der Klägerin hilfsweise beantragte Aussetzung des Verfahrens zu Vorabentscheidung nach Art. 234 EG.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
Von der Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO war abzusehen, da kein gleich gelagerter Rechtsstreit bekannt ist. Die Revision konnte auch nicht nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zugelassen werden, da unter Berücksichtigung der dargestellten Rechtsprechung des EuGH und des BFH keine Zweifel an der Gültigkeit der VO (EG) Nr. 1777/2001 bestehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 100 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
Art. 9 und 10 VO
Art. 12 Abs. 5 der VO
Art. 9 Abs. 2 VO
Art. 300 Abs. 7 EG
Art. 9 VO
Art. 234 EG
Art. 9 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: BFHE 204, 375
3 K 2489/98
VII R 111/84
VII R 58/02
03 VII R 58/02