Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-30, Aktenzeichen 5 Sa 825/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:1230.5SA825.10.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 05.05.2010 - 18 Ca 5923/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung.
Der Kläger ist am geboren, verheiratet und leistet Unterhalt für einen in seinem Haushalt lebenden Enkel. Er war seit dem 03.05.1995 bei der Beklagten, einem Dackdeckerbetrieb, als Dackdeckergeselle zu einem monatlichen durchschnittlichen Bruttoentgelt von zuletzt 2.650,-- € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die allgemein verbindlichen Tarifverträge des Dachdeckerhandwerks Anwendung.
Am 03.06.2009 kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und dem Junior-Geschäftsführer der Beklagten, Herrn J L deren Einzelheiten streitig sind. Hintergrund war die Tatsache, dass die Beklagte Lohnpfändungen bei der Lohnzahlung an den Kläger von Januar bis April 2009 in Höhe von 541,-- € einbehalten hatte, ohne diese an die Pfändungsgläubiger abzuführen. Zudem hatte die Beklagte Pfändungskosten in Höhe von 10,-- € pro Monat seit Juli 2008 sowie 130,-- € für Februar 2009 einbehalten. Daraufhin rief die Ehefrau des Klägers bei der Steuerberaterin der Beklagten an, um dies aufzuklären. Wegen dieses Telefonats sprach der Junior-Geschäftsführer J L den Kläger am 03.06.2009 an und forderte ihn auf, seine Frau davon abzuhalten, erneut die Steuerberaterin anzurufen.
Das Gespräch vom 03.06.2009 eskalierte, wobei die weiteren Einzelheiten streitig sind.
Mit der Begründung, der Kläger habe den Junior-Geschäftsführer der Beklagten tätlich angegriffen und bedroht, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 03.06.2009 außerordentliche, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt (Bl. 10 d. A.).
Mit der fristgerecht eingereichten Klage hat der Kläger geltend gemacht, dass die Kündigung unrechtmäßig gewesen sei. Er hat bestritten, den Junior-Geschäftsführer der Beklagten tätlich angegriffen oder bedroht zu haben. Zudem sei zu berücksichtigen, dass Herr J L seine Ehefrau im Rahmen des Streits am 03.06.2009 beleidigt habe, indem er gesagt habe, die Ehefrau habe sich gegenüber der Steuerberaterin asozial verhalten. Mit der Klage hat der Kläger zudem weitere Zahlungs- und Abrechnungsansprüche sowie Urlaubsgeld und einen Zeugnisanspruch geltend gemacht.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat behauptet, der Kläger habe den Junior-Geschäftsführer im Rahmen der Auseinandersetzung vom 03.06.2009 tätlich angegriffen. Dies sei geschehen, nachdem der Junior-Geschäftsführer den Kläger darauf hingewiesen habe, dass dessen Ehefrau sich gegenüber der Steuerberaterin in nicht hinnehmbarer Weise verhalten habe. Insoweit habe er nur die Steuerberaterin zitiert, die sinngemäß gesagt habe, die Ehefrau habe sich asozial verhalten. Der Kläger habe zunächst versucht, den Junior-Geschäftsführer mit einem Faustschlag ins Gesicht zu treffen, was dadurch verhindert worden sei, dass der Junior-Geschäftsführer diesen mit seinem Arm habe abwehren können und sodann die Hand des Klägers festgehalten habe. Als sich der Kläger und der Junior-Geschäftsführer im Zuge dessen sehr nahe gegenüber gestanden hätten, habe der Kläger daraufhin versucht, dem Junior-Geschäftsführer eine Kopfnuss zu geben. Im Anschluss daran habe er dem Junior-Geschäftsführer sinngemäß mit den Worten gedroht, er solle bloß aufpassen und vorsichtig sein in der Zukunft.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über den Vorfall am 03.06.2009 durch Vernehmung des Zeugen D W . Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll des Arbeitsgerichts Köln vom 05.05.2010 (Bl. 138 ff. d. A.). Bezug genommen.
Durch Urteil vom 05.05.2010 hat das Arbeitsgerecht alsdann festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 03.06.2009 beendet worden sei. Ein Grund für eine fristlose Kündigung sei nicht gegeben. Die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass ein tätlicher Angriff des Klägers auf den Junior-Geschäftsführer der Beklagten stattgefunden habe. Der hierzu befragte Zeuge W habe nicht bestätigen können, dass der Kläger versucht habe, den Junior-Geschäftsführer zu schlagen oder ihm eine Kopfnuss zu geben. Auch eine Drohung, die zu einer Kündigung berechtigen könne, liege nicht vor. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Auseinandersetzung unstreitig mit mehr als 500,-- € netto im Verzug gewesen sei, ohne dass diese Tatsache dem Kläger mitgeteilt worden sei. Zudem habe der Junior-Geschäftsführer der Beklagten kurz zuvor dem Kläger jedenfalls mitgeteilt, dass jemand seine Ehefrau als "asi haft" bezeichnet habe. Ob diese Äußerungen dem Junior-Geschäftsführer selbst oder der Steuerberaterin zuzuschreiben seien, sei unerheblich. Jedenfalls sei die Gesamtsituation so zu beurteilen, dass auch der Junior-Geschäftsführer damit habe rechnen müssen, dass der Kläger diese Äußerung nicht ohne Weiteres so stehen lassen würde. Eine außerordentliche Kündigung sei daher nicht gerechtfertigt. Das Arbeitsverhältnis sei allerdings durch die gleichzeitig ausgesprochene ordentliche Kündigung fristgerecht zum 30.11.2009 beendet worden. Denn das Kündigungsschutzgesetz finde auf den Betrieb der Beklagten keine Anwendung. Der Kläger habe die nach dem Gesetz erforderliche Beschäftigtenzahl nicht darzulegen vermocht.
Der Kläger habe zudem Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses sowie Anspruch auf Abrechnung des Arbeitsentgelts für den Monat Mai 2009.
Den geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 220,-- € hat das Arbeitsgericht abgewiesen.
Gegen dieses Urteil hat nur die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Beklagte macht geltend, das Arbeitsgericht habe eine fehlerhafte Würdigung der Beweisaufnahme vorgenommen. Es sei unberücksichtigt geblieben, dass der Zeuge ausgesagt habe, dass der Kläger den Junior-Geschäftsführer der Beklagten angegangen sei und dass diese Nase an Nase gestanden hätten. Der Zeuge habe auch erklärt, dass es eine Schreierei gegeben habe. Kein Chef müsse es sich aber bieten lassen, vor allen anderen Mitarbeitern angeschrien zu werden. Zudem habe der Kläger dem Junior-Geschäftsführer ins Gesicht geschrien: "Pass bloß auf, was Du sagst!" Der Kläger habe auch geschrien: "Pass bloß auf, Junge!" Jedenfalls durch die Ansprache "Junge" und er möge aufpassen, was er sage, habe der Kläger den Junior-Geschäftsführer der Beklagten vor den Mitarbeitern dergestalt abgewertet, dessen Autorität angezweifelt und bedroht, so dass eine Kündigung unter Abwägung aller widerstreitenden Interessen gerechtfertigt gewesen sei. Zu berücksichtigen seien hier die Abwertung, die Autoritätsabsprechung und die Bedrohungen. Auf die Tätlichkeit komme es demnach schon nicht mehr an.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 05.05.2010 - 18 Ca 5923/09 - die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es liege kein fristloser Kündigungsgrund vor. Aus den vom Zeugen gebrauchten Begriffen "aneinandergehen" oder "draufgehen" lasse sich eine Tätlichkeit oder versuchte Tätlichkeit des Klägers gegen den Junior-Geschäftsführer der Beklagten nicht herleiten. Der Zeuge habe in seiner Befragung klargestellt, dass es zu keiner Tätlichkeit gekommen sei. Zutreffend habe das Arbeitsgericht zudem die durch den Juniorgeschäftsführer der Beklagten entstandene Situation gewürdigt, die durch dessen Provokation entstanden sei, indem er die Ehefrau des Klägers als "asihaft" bezeichnet habe.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hatte in der Sache keinen Erfolg. Zutreffend hat das Arbeitsgericht herausgearbeitet, dass ein Grund für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses im vorliegenden Fall und der Kläger zudem Ansprüche auf ein Zeugnis und auf die Lohnabrechnung für den Monat Mai 2009 hatte.
Auf die erstinstanzlichen Urteilsgründe kann in vollem Umfang Bezug genommen werden. Zur Unterstreichung um im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz ist Folgendes festzuhalten.
I. Die ausgesprochene fristlose Kündigung ist rechtsunwirksam.
1. Ein ausreichender Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.
a. Es mangelt an einem ausreichenden Kündigungsgrund. Ein solcher wäre nach § 626 Absatz 1 BGB nur gegeben, wenn Tatsachen vorlägen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile eine Fortsetzung es Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar wäre. Dazu ist nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung die Prüfung einer fristlosen verhaltensbedingten Kündigung in zwei Stufen vorzunehmen. In der ersten Stufe ist zu prüfen, ob ein pflichtwidriges Verhalten vorliegt, dass an sich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt. In einer zweiten Stufe ist alsdann zu prüfen, ob unter Berücksichtigung aller Einzelumstände und der Interessenabwägung eine Kündigung gerechtfertigt ist (siehe BAG, Urteil vom 26.3.2009 – 2 AZR 953/07, AP Nr. 220 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 27.4.2006 – 2 AZR 386/05, BAGE 118, 104, 109).
Im vorliegenden Fall scheitert die Kündigung bereits auf der ersten Stufe daran, dass ein pflichtwidriges Verhalten des Klägers nicht festgestellt werden kann. Zudem würde – ein pflichtwidriges Verhalten des Klägers unterstellt – die Interessenabwägung in jedem Fall dazu führen, dass eine fristlose Kündigung ungerechtfertigt wäre.
b. Eine Tätlichkeit des Klägers zu Lasten des Juniorgeschäftsführers der Beklagten ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erwiesen. Die Beklagte hatte hierzu erstinstanzlich behauptet, der Kläger habe versucht, den Juniorgeschäftsführer mit einem Schlag zu treffen und ihm eine Kopfnuss zu verpassen. In der Beweisaufnahme hat der Zeuge, der weiterhin bei der Beklagten arbeitete, hierzu auf Nachfrage des Beklagtenvertreters ausweislich des Sitzungsprotokolls ausdrücklich gesagt:
"Das habe ich nicht gesehen."
Auf Nachfrage des Beklagtenvertreters, ob der Kläger versucht habe, dem Juniorgeschäftsführer eine Kopfnuss zu verpassen, hat der Zeuge ebenfalls erklärt:
"Davon habe ich nichts mitbekommen."
Anhaltspunkte dafür, dass diese Äußerungen nicht der Wahrheit entsprechen könnten, sind nicht ersichtlich und von der Beklagtenseite im Berufungsverfahren auch nicht vorgetragen worden.
Soweit sich die Beklagtenseite nunmehr darauf im Unterschied zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen beruft, die Tätlichkeit habe darin bestanden, dass der Kläger den Juniorgeschäftsführer der Beklagten "angegangen" sei und mit diesem Nase an Nase gestanden habe, kann daraus eine Tätlichkeit nicht abgeleitet werden. Die mag zwar eine aggressives Verhalten gewesen sein, wenn die Darstellungen der Beklagtenseite insoweit als richtig unterstellt werden. Die Grenze zu einem körperlichen Angriff war damit aber noch nicht überschritten. Ein Angriff auf die körperliche Integrität war dies noch nicht. Nur ein solcher könnte aber als kündigungsrelevante Tätlichkeit gewertet werden.
c. Kein Kündigungsgrund liegt in den von der Beklagten behaupteten lautstarken Äußerungen, der Kläger habe geschrien: "Pass bloß auf, was Du sagst!" und "Pass bloß auf, Junge!" Selbst wenn zugunsten der Beklagtenseite unterstellt wird, dass diese Äußerungen tatsächlich gefallen sind, kann darin keinerlei kündigungsrelevanter Pflichtverstoß des Klägers erkannt werden.
Im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass sich die Beklagte im Vorfeld des Gesprächs offenkundig rechtswidrig verhalten hatte, indem sie die zur Pfändung anstehenden Beträge dem Kläger zwar von seinem Entgelt abgezogen, diese jedoch an die Pfändungsgläubiger über mehrere Monate hinweg nicht abgeführt hatte. Dieses gemäß § 266 a Absatz 3 Strafgesetzbuch auch strafrechtlich relevante Verhalten bildete den Ausgangspunkt für die Auseinandersetzung zwischen den Parteien.
Nach § 266 a Absatz 3 StGB macht sich wegen Veruntreuen von Arbeitsentgelt strafbar, wer Teile des Arbeitsentgelts, die er an einen anderen zu zahlen hat, einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer hierüber zu informieren. Es lag daher ein rechtswidriges und ggf. auch strafechtlich relevantes Vorverhalten der Verantwortlichen der Beklagten vor, welches Auslöser für den Anruf der Ehefrau des Klägers bei der Steuerberaterin der Beklagten war.
Es kommt hinzu, dass der Juniorgeschäftsführer der Beklagten bezüglich der Ehefrau des Klägers nach seiner eigenen Einlassung im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 05.05.2010 im Zusammenhang mit dem Verhalten der Ehefrau des Klägers im Beisein anderer Mitarbeiter von asozialem Verhalten gesprochen hat. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Juniorgeschäftsführer der Beklagten dies als eigene Äußerung abgegeben hat oder ob er insoweit nur die Äußerung der Steuerberaterin wiedergegeben hat. Den Unrechtsgehalt einer solchen Äußerung tangiert dies nicht wesentlich. Entweder hat der Juniorgeschäftsführer der Beklagten insoweit eine eigene Beleidigung der Ehefrau des Klägers ausgesprochen (§ 185 StGB) oder aber die von der Steuerberaterin ausgesprochene Beleidigung weiter transportiert und sich insoweit der Mittäterschaft oder der Beihilfe (§ 27 StGB) zu einer Beleidigung schuldig gemacht.
Der Kläger musste weder eine Beleidigung seiner Ehefrau durch den Juniorgeschäftsführer der Beklagten noch die Weiterverbreitung einer von einer anderen Person aufgestellten Beleidigung durch den Juniorgeschäftsführer der Beklagten zu Lasten seiner Ehefrau hinnehmen. Vor diesem Hintergrund kann es nicht beanstandet werden, wenn der Kläger durch seine Äußerungen, wie sie von der Beklagten behauptet werden, unmissverständlich deutlich machte, dass er eine Fortsetzung oder weitere Verbreitung solcher Beleidigungen nicht hinnehmen würde. Von daher ist die Äußerung, "pass auf, was Du sagst", eine nicht zu beanstandende unmissverständliche Warnung an die Adresse des Juniorgeschäftsführers der Beklagten, von weiteren Beleidigungen oder von Weiterverbreitungen von Beleidigungen abzulassen.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, hierdurch sei die Autorität des Juniorgeschäftsführers angezweifelt und er abgewertet oder gar bedroht worden.
Denn die Autorität, die die Leitungspersonen in einem Betrieb grundsätzlich in Anspruch nehmen können, beruht auf ihrem korrekten und rechtmäßigem Auftreten im Betrieb. Die Führungsautorität begründet sich auf dem Respekt, der durch korrekte Leitung des Betriebs erworben wird. Vom Autoritätsanspruch ist hingegen nicht gedeckt ein Verhalten, dass auf ein Veruntreuen von Pfändungsfreibeträgen und auf den Ausspruch oder die Weiterverbreitung von Beleidigungen gekennzeichnet ist. Durch sein Verhalten hatte sich der Juniorgeschäftsführer der Beklagten seiner Autorität bereits selbst beraubt, so dass diese nicht mehr herabgesetzt werden konnte.
Aus den genannten Gründen kann das Verhalten des Klägers, sollten die Darstellungen der Beklagtenseite zutreffen, auch nicht als Bedrohung angesehen werden, sondern als unmissverständliche Aufforderung, von weiteren Ehrverletzungen seiner Ehefrau sei es durch eigene Beleidigungen, sei es durch die Weitergabe fremder Beleidigungen abzulassen.
d. Selbst wenn man insoweit entgegen dem zuvor Gesagten noch eine Pflichtwidrigkeit des Klägers sehen wollte, ist jedenfalls festzuhalten, dass eine Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers ausfiele. Angesichts des rechtswidrigen Vorverhaltens der Beklagten und des Junior-Geschäftsführers der Beklagten kann kein Überwiegen des Kündigungsinteresses festgestellt werden.
2. Ein ausreichender Grund für eine außerordentliche Kündigung ist nach allem nicht gegeben.
II. Der Kläger hat Anspruch auf die erstinstanzlich bereits zugesprochene Lohnabrechnung gemäß § 108 Abs. 1 GewO. Relevante Gründe, die diesem Anspruch entgegenstehen könnten, hat die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen.
III. Der Kläger hat schließlich Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses gemäß § 109 Abs. 1 GewO. Auch insoweit hat die Beklagte im Berufungsverfahren keinerlei Gründe vorgetragen, die diesen erstinstanzlich bereits ausgeurteilten Anspruch in Frage stellen könnten.
IV. Insgesamt hatte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg und musste mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.
Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte, sondern ein Einzelfall auf der Basis der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entscheiden war.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf die in § 72 a ArbGG genannten Voraussetzungen verwiesen.
Dr. Griese Klein Schäfer

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 185 StGB
§ 27 StGB
§ 72 a ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Absatz 1 BGB
§ 266 a Absatz 3 Strafgesetzbuch
§ 266 a Absatz 3 StGB
§ 108 Abs. 1 GewO
§ 109 Abs. 1 GewO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 118, 104, 109
18 Ca 5923/09
2 AZR 953/07
2 AZR 386/05