Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-05-22, Aktenzeichen 4 K 357.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0522.VG4K357.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Vergleiche zu Leitsatz 1. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. April 2018 – OVG 1 B 17.17 –, NVwZ-RR 2018, 848 und juris Rn. 16; sowie Beschluss vom 16. Mai 2019 – OVG 1 S 26.19 –.(Rn.19)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Aufforderung, ihr Geschäft außerhalb der allgemeinen Ladungsöffnungszeiten geschlossen zu halten.
Sie betreibt seit dem 10. August 2015 am K... in Berlin-Charlottenburg das räumlich mit einem Internetcafé verbundene Einzelhandelsgeschäft mit der Gewerbetätigkeit „Internet-Telecafé, Bereitstellen von Internetanschlüssen als Informationsmedium ohne Nutzung von Unterhaltungsspielen, Einzelhandel mit Tabakwaren, alkoholfreien und alkoholischen Getränken, Kiosk (EH mit Zeitschriften, Zeitung und Eis), erlaubnisfreier Gaststättenbetrieb ohne Alkoholausschank, Einzelhandel mit Süßwaren und Touristenbedarf“. Bei Überprüfungen am 30. September 2015 und 6. März 2016 stellte das Ordnungsamt des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf fest, dass der Betrieb der Klägerin u.a. das folgende Warensortiment umfasste: Erfrischungsgetränke auch in Sechserpacks, Berlin-Artikel, Postkarten, Spirituosen auch in großen Flaschen, Bier auch in Sechserpacks, H-Milch, Toastbrot, Zucker, Honig, Kaffee in 500g-Verpackungen. Das Geschäft war am Sonntag, dem 6. März 2016, um 10 Uhr sowie an weiteren Sonntagen (3. April, 10. April, 24. April 2016) jeweils geöffnet.
Nach Anhörung forderte das Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin die Klägerin mit Bescheid vom 2. Mai 2016 auf, ihren Betrieb außerhalb der zugelassenen Ladenöffnungszeiten geschlossen zu halten, soweit keine Ausnahme nach §§ 4, 6 des Berliner Ladenöffnungsgesetzes (BerlLadÖffG) vorliege. Dieser Aufforderung sei spätestens einen Tag nach Zustellung Folge zu leisten. Sofern die geltenden Ladenöffnungszeiten nicht spätestens einen Tag nach Zustellung des Bescheides eingehalten würden, drohte die Behörde die Festsetzung eines Zwangsgeldes i.H.v. 1.500 Euro an. Sie ordnete zudem die sofortige Vollziehung des Bescheides an.
Zur Begründung führte das Bezirksamt aus, die Sonntagsöffnung des Betriebs widerspreche den Bestimmungen des Berliner Ladenöffnungsgesetzes, wonach Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen geschlossen sein müssten. Auch liege keine Ausnahme nach diesem Gesetz vor, da die Klägerin nicht ausschließlich Waren des touristischen Bedarfs bzw. ausschließlich Blumen und Pflanzen, Zeitungen und Zeitschriften, Back- und Konditorwaren oder Milch und Milcherzeugnisse anbiete. Solange die räumliche Gestaltung der Betriebsräume eine klare Trennung des Internetbereichs vom Einzelhandelsgeschäft nicht erlaube, gelte dies auch für diesen Bereich. Ebensowenig ändere die Anmeldung des erlaubnisfreien Gaststättenbetriebes etwas an diesem Ergebnis, da sich diese im Wesentlichen auf einen Kaffeeautomaten hinter dem Verkaufstresen beschränke und das Gepräge des Betriebes vom Einzelhandel dominiert werde. Das BerlLadÖffG gelte deshalb für den gesamten Betrieb. Zur Durchsetzung der bestehenden gesetzlichen Vorschriften sei die Androhung eines Zwangsgeldes erforderlich, weil die Klägerin ein massives wirtschaftliches Interesse an der weiteren sonntäglichen Öffnung des Geschäftes habe.
Unter dem 19. Mai 2016 legte die Klägerin Widerspruch ein und begründete ihn damit, dass der angefochtene Bescheid keine Regelung enthalte und sich auf eine Wiederholung des Gesetzestextes beschränke. Mit Widerspruchsbescheid vom 22. Dezember 2016, zugestellt am 27. Dezember 2016, wies das Bezirksamt den Widerspruch der Klägerin zurück. Die im Bescheid enthaltene Aufforderung stelle eine Regelung dar, die mit einer konkreten Frist zur Folgeleistung versehen und verhältnismäßig sei.
Am 27. Januar 2017 hat die Klägerin Klage erhoben (VG 4 K 44.17), die sie im Wesentlichen wie folgt begründet: Das BerlLadÖffG gehe nicht von bestimmten Verkaufstypen aus. Auch sei die Privilegierung nach § 5 Nr. 3 BerlLadÖffG analog auf inhabergeführte Ladengeschäfte zu übertragen. Es sei sachgerechter, für Touristen Lebensmittel und Haushaltsbedarf wie z.B. Waschmittel in der Nähe der jeweiligen Herberge als an Fernbahnhöfen anzubieten. Zum Touristenbedarf gehörten gerade Lebens- und Genussmittel, so dass ihr gesamtes Warensortiment unter diesen Begriff subsumiert werden könne. Dies entspreche auch dem „Merkblatt für Einzelhändler über Öffnungszeiten für den Verkauf bestimmter Waren an Sonn- und Feiertagen“ der Senatsverwaltung für Arbeit, Integration und Frauen. Schließlich habe sie ihr Warenangebot mittlerweile erheblich verändert.
Nachdem das Gericht am 27. Dezember 2017 das Ruhen des Klageverfahrens angeordnet hatte, ist die Sache am 18. September 2018 unter dem hiesigen Aktenzeichen fortgesetzt worden.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 2. Mai 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Dezember 2016 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er beruft sich auf den Ausgangs- und Widerspruchsbescheid sowie auf die Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg.
Mit Beschluss vom 4. März 2019 hat die Kammer den Rechtsstreit der Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage, über die nach Übertragung der Sache gem. § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die Berichterstatterin als Einzelrichterin entscheidet, ist unbegründet.
Rechtsgrundlage für die Anordnung, die Ladenschlusszeit an Sonn- und Feiertagen einzuhalten, ist § 8 Abs. 3 des Berliner Ladenöffnungsgesetzes vom 14. November 2006 (GVBl. S. 1045, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. Oktober 2010, GVBl. S. 467 – BerlLadÖffG). Danach können die zuständigen Behörden die erforderlichen Maßnahmen zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz ergebenden Pflichten anordnen. Dass die Behörde stattdessen auf die – wohl gegenüber § 8 Abs. 3 BerlLadÖffG subsidiäre – Generalklausel des § 17 Abs. 1 ASOG abgestellt hat, ist unschädlich, da beide Normen im Wesentlichen die gleichen Tatbestandsvoraussetzungen haben und insofern ein Austausch der Ermächtigungsgrundlage möglich ist.
Der Anwendungsbereich des Ladenöffnungsgesetzes ist erfüllt. Das BerlLadÖffG regelt die Ladenöffnungszeiten von gewerblichen Anbietern sowie damit zusammenhängend die Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer als Verkaufspersonal in Verkaufsstellen des Einzelhandels, § 1 BerlLadÖffG, worunter Ladengeschäfte aller Art – wie auch das Geschäftslokal der Klägerin – fallen, § 2 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG. Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 BerlLadÖffG müssen Verkaufsstellen grundsätzlich an Sonn- und Feiertagen geschlossen sein. Für den Betrieb der Klägerin folgt nichts Gegenteiliges aus dem Umstand, dass sie zusätzlich zu dem Einzelhandelsgeschäft dort den Betrieb einer erlaubnisfreien Gaststätte ohne Alkoholausschank angemeldet hat. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass dem Gaststättenbetrieb hinsichtlich seiner Größe im Verhältnis zum Einzelhandelsgeschäft lediglich untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. zu einer parallel gelagerten Konstellation ausführlich bereits VG Berlin, Beschluss vom 21. Juli 2015 – VG 4 L 178.15 –, BA S. 7 ff.). Gleiches gilt für das Angebot der PC- und Internet-Nutzung im Einzelhandelsgeschäft der Klägerin.
Auf Ausnahmen des § 4 BerlLadÖffG – die entgegen der Ansicht der Klägerin gerade eine Typisierung von Verkaufsstellen vornehmen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. April 2012 – OVG 1 S 67.21 –, juris Rn. 5) – kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob (ursprünglich) keine derartige Ausnahmen vorlagen und der Erlass des Bescheides insofern gerechtfertigt war, ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Mai 2019 – OVG 1 S 26.19 –, BA S. 2). Zwar handelt es sich bei dem Bescheid um einen Dauerverwaltungsakt. Da dieser aber in seinem Verfügungssatz die möglichen Ausnahmen der §§ 4, 6 BerlLadÖffG ausdrücklich mit in Bezug nimmt, wird er durch eine etwaige Veränderung des Warenangebots nicht in Frage gestellt und erledigt sich insofern auch nicht (vgl. ebd.).
Die als Ausnahme in Betracht kommende Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 BerlLadÖffG, wonach Verkaufsstellen, deren Angebot ausschließlich aus einer oder mehreren der Warengruppen Blumen und Pflanzen, Zeitungen und Zeitschriften, Back- und Konditorwaren, Milch und Milcherzeugnisse besteht, von 7.00 bis 16.00 Uhr und am 24. Dezember, wenn dieser Tag auf einen Adventssonntag fällt, von 7.00 bis 14.00 Uhr, öffnen dürfen, scheidet für den Betrieb der Klägerin aus, weil die dort genannten Warengruppen die jeweilige Verkaufsstelle allgemein prägen müssen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. April 2012 – OVG 1 S 67.12 –, juris Rn. 5). Das Angebot der Klägerin ging aber nach den Feststellungen des Beklagten zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses über die genannten Warengruppen weit hinaus.
Ebensowenig kann sich die Klägerin auf den Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG berufen. Nach dieser Norm dürfen Verkaufsstellen, die für den Bedarf von Touristen ausschließlich Andenken, Straßenkarten, Stadtpläne, Reiseführer, Tabakwaren, Verbrauchsmaterial für Film- und Fotozwecke, Bedarfsartikel für den alsbaldigen Verbrauch sowie Lebens- und Genussmittel zum sofortigen Verzehr anbieten, von 13.00 bis 20.00 Uhr und am 24. Dezember, wenn dieser Tag auf einen Adventssonntag fällt, von 13.00 bis 17.00 Uhr öffnen. Es genügt hierbei nicht, dass die Klägerin einige Berlin-Artikel (Taschen etc.) in ihrem Sortiment vorhält. Denn nach dem Wortlaut der Norm („ausschließlich“) muss der gesamte Warenbestand die dort genannten Kriterien erfüllen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. April 2018 – OVG 1 B 17.17 –, juris Rn. 16). Diese Voraussetzungen erfüllte das Geschäft der Klägerin zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses nicht.
Zum einen ergibt sich dies bereits daraus, dass die Klägerin dort auch Zeitungen sowie H-Milch verkaufte, die aber zu den in § 4 Abs. 1 Nr. 3 BerlLadÖffG genannten Warengruppe gehören und von § 4 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG gerade nicht in Bezug genommen werden. Da das Gesetz bei den Ausnahmetatbeständen aber auf bestimmte Typen von Verkaufsstellen abstellt, deren prägende Merkmale immer vorliegen müssen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. April 2012 – OVG 1 S 67.12 –, juris Rn. 5) und an deren Vorliegen auch unterschiedliche Öffnungszeiten geknüpft sind, können die Warengruppen unterschiedlicher Ausnahmetatbestände nicht vermengt werden, um eine Sonntagsöffnung zu rechtfertigen.
Zum anderen fallen die Lebens- und Genussmittel im Angebot der Klägerin, die nicht zum sofortigen Verzehr geeignet sind – wie insbesondere Toastbrot, Zucker, Honig und Kaffee in 500g-Verpackungen –, nicht unter die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG genannte Produktpalette. Gleiches gilt für die Wein-, Sektflaschen und vor allem die großen Spirituosenflaschen, die eher unüblich für die Verwendung in Form von sofortigem Verzehr sind. Hinzu kommt, dass – selbst wenn ein Laden ausschließlich die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG genannten Warengruppen vertreibt (was hier bereits nicht der Fall war) – dem Tatbestandsmerkmal der Norm „für den Bedarf von Touristen“ ein eigenständiger Gehalt zukommt. Aus diesem Tatbestandsmerkmal ergibt sich, dass der Geschäftsbetrieb ersichtlich auf den spezifischen Bedarf von Touristen abzielen muss. Dies entspricht Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Mai 2019 – OVG 1 S 26.19 –, BA S. 3 f.; s. dazu auch die Begründung in Abgeordnetenhaus Berlin, Drucksache 16/0015, S. 11) sowie der Tatsache, dass wegen des verfassungsrechtlichen Schutzes der Sonntagsruhe nach Art. 140 des Grundgesetzes i.V.m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung derartige Ausnahmetatbestände eng auszulegen sind. Geht der Zweck der Verkaufsstelle dahin, die Umgebung allgemein (also unabhängig davon, ob es sich um Touristen oder beispielsweise Anwohner handelt) mit den angebotenen Waren zu versorgen, genügt dies deshalb gerade nicht, um den Ausnahmetatbestand zu erfüllen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. April 2012 – OVG 1 S 67.12 –, juris Rn. 5). Der typische Berliner „Späti“, der die Umgebung allgemein und unspezifisch versorgt, unterfällt damit – selbst wenn er ausschließlich die in der Norm genannten Warengruppen vertreibt – nicht der Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG. Im Fall der Klägerin kann ein Abzielen auf den spezifischen Bedarf von Touristen bereits vom äußeren Erscheinungsbild des Ladens und insbesondere wegen der reichhaltigen Auswahl an alkoholischen Getränken nicht angenommen werden, da diese zwar auch für Touristen, aber gerade nicht spezifisch für Touristen von Relevanz sind. Aufgrund der großen Produktpalette für die Allgemeinheit ändert sich diese Einschätzung auch dann nicht, wenn ein Betrieb zusätzlich – wie hier – eine größere Anzahl an touristentypischen Souvenirs vorhält. Soweit sich schließlich nach dem Vortrag der Klägerin aus dem „Merkblatt für Einzelhändler über Öffnungszeiten für den Verkauf bestimmter Waren an Sonn- und Feiertagen“ der Senatsverwaltung für Integration, Arbeit und Soziales gegebenenfalls eine andere Interpretation der Ausnahmevorschrift folgern lassen könnte, stellt ein derartiges Merkblatt keine verbindliche Gesetzesauslegung dar (vgl. VG Berlin, Urteil vom 18. Juli 2017 – VG 4 K 43.16 –, juris Rn. 23).
Im Übrigen ergibt sich nichts anderes, wenn man hinsichtlich der Beurteilung der Ausnahmevoraussetzungen auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abstellt. Denn auch nach den aktuellen Fotos der Beklagten vom Betrieb der Klägerin verkauft sie dort weiterhin Zeitungen und Zeitschriften. Zudem verfügt der Betrieb weiterhin bereits von außen über kein touristentypisches Gepräge, sondern spricht die Allgemeinheit unspezifisch an. Auch das Warenangebot umfasst trotz Abänderungen weiterhin große Spirituosenflaschen sowie große Tabakvorratspackungen, die ebenfalls über den typischen Bedarf von Touristen zum sofortigen Verzehr hinausgehen.
Für eine analoge Anwendung von § 5 Nr. 3 Satz 2 BerlLadÖffG, wonach auf Fernbahnhöfen u.a. Waren des täglichen Verbrauchs, insbesondere Erzeugnisse für den allgemeinen Lebens- und Haushaltsbedarf und Reisegepäck, Reisetaschen, Fan- und Geschenkartikel sowie Sehhilfen auch an Sonn- und Feiertagen und am 24. Dezember angeboten werden dürfen, ist mangels unintendierter Regelungslücke angesichts der detaillierten gesetzlichen Ausnahmeregelungen bereits kein Raum (vgl. dazu auch VG Berlin, Beschluss vom 22. Februar 2019 – VG 4 L 21.19 –, BA S. 8). Zudem liegt bei inhabergeführten Einzelhandelsgeschäften auf der einen Seite und Geschäften an Fernbahnhöfen auf der anderen Seite kein vergleichbarer Sachverhalt vor. Hinzu kommt, dass nach den Angaben im Verwaltungsvorgang jeweils ein Herr A... im Geschäft gearbeitet hat und gerade nicht die Klägerin.
Die Aufforderung, den Betrieb im Rahmen des BerlLadÖffG sonntags geschlossen zu halten, soweit keine gesetzliche Ausnahme vorliegt, erscheint angesichts der mehrmaligen Verstöße der Klägerin gegen die Sonntagsruhe erforderlich. Die Aufforderung verfügt auch über den notwendigen Regelungscharakter i.S.d. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 35 S. 1 VwVfG. Denn sie ist darauf gerichtet, eine Rechtsfolge zu bewirken, nämlich der Klägerin angesichts ihres konkreten Betriebsgepräges und Warensortiments und ihrer bisherigen Verstöße gegen die Sonntagsruhe ihre individuelle Verpflichtung zu verdeutlichen sowie bei Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld verhängen zu können. Das auf Rechtsfolgenseite eröffnete Ermessen hat der Beklagte zudem beanstandungsfrei ausgeübt. Denn bei Ermächtigungsgrundlagen zu ordnungsrechtlichem Einschreiten besteht ein intendiertes Ermessen dahingehend, dass die Behörde im Regelfall einschreiten soll (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. September 2014 – OVG 10 B 5.12 –, juris Rn. 36); für das Vorliegen einer atypischen Konstellation gibt es keinerlei Anzeichen. Zudem lässt sich dem Anordnungsbescheid entnehmen, dass der Beklagte dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung des Feiertagsschutzes gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin den Vorrang eingeräumt hat.
Die Androhung des Zwangsgeldes beruht auf § 8 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Bln i.V.m. § 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 1 b), 11, 13 VwVG und begegnet weder in der Höhe noch im Übrigen Bedenken. Die Fristsetzung zum Folgeleisten der Anordnung einen Tag nach Zustellung war auch zumutbar, da der Beklagte die sofortige Vollziehung angeordnet hatte und der Bescheid insofern zu diesem Zeitpunkt bereits vollstreckbar war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO sowie § 167 Abs. 2 VwGO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes i.V.m. dem Rechtsgedanken der Nr. 54.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 6 BerlLadÖffG
§ 1 BerlLadÖffG
§ 4 BerlLadÖffG
§ 711 ZPO
§ 5 Nr. 3 BerlLadÖffG
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 8 Abs. 3 BerlLadÖffG
§ 17 Abs. 1 ASOG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 BerlLadÖffG
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 BerlLadÖffG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG
§ 5 Nr. 3 Satz 2 BerlLadÖffG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 35 S. 1 VwVfG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2018, 848
1 B 17.17
1 S 26.19
4 K 44.17
4 L 178.15
1 S 67.21
1 S 67.12
4 K 43.16
4 L 21.19
10 B 5.12