Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-06, Aktenzeichen 12 Sa 1873/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0206.12SA1873.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. September 2010 – 6 Ca 65/08 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und – zum besseren Verständnis – insgesamt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 32.361,98 EUR (in Worten: Zweiunddreißigtausenddreihunderteinundsechzig und 98/100 Euro) zu zahlen.
Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin auf den von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele Angestellte, die eine nach gesetzlicher Rentenversicherung – (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten – ausgenommen sind geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 SGB IV– in dem Monat Dezember 2005 in dem Betrieb der Beklagtenseite beschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge in dem genannten Monat angefallen sind.
Der Beklagte wird verurteilt, für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb von 6 Wochen nach Zustellung des Urteils erfüllt wird, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 30,00 EUR (in Worten: Dreißig und 00/100 Euro) zu zahlen.
Der Vollstreckungsbescheid des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19. Mai 2008 über 98,52 EUR (in Worten: Achtundneunzig und 52/100 Euro) (Restbeiträge März und Juli 2006) wird aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 48% und der Beklagte zu 52% zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen für die Zeit von Dezember 2002 bis Juli 2007 sowie zur Erteilung von Auskünften für Dezember 2005 nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes.
Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Die Beklagte unterhält einen Betrieb, der bei der Verwaltungsgemeinschaft Schrobenhausen als „Estrich- und Bodenlegerei“ eingetragen ist. Die Agentur für Arbeit Ingolstadt gelangte bei einer Prüfung am 05.04.2007 nach Einsicht der Ausgangsrechnungen zu dem Ergebnis, dass der Betrieb seit 2002 zu 2/3 reine Estricharbeiten und zu 1/3 Fußboden- und Parkettlegerei verrichtet habe (Bl. 26 - 28 d.A.). Danach zog sie den Beklagten zur Zahlung der Winterbauumlage heran und forderte die Klägerin zur Eröffnung eines Betriebskontos für den Beklagten auf. Der Beklagte beschäftigte in den Jahren 2002 und 2003 jeweils zwei und in den Jahren 2004 bis 2007 drei gewerbliche Arbeitnehmer gleichzeitig.
Die Klägerin hat den Beklagten, der nicht Mitglied eines der tarifvertragsschließenden Verbände des Baugewerbes ist, nach der Verbindung von zunächst sechs Verfahren in erster Instanz auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für die Zeit von Dezember 2002 bis Juli 2007, Februar bis November 2008, für Angestellte für den Zeitraum Dezember 2004 bis November 2005 und Mai bis November 2008 in Höhe von € 61.739,74 sowie auf Erteilung von Auskünften über die Anzahl der bei ihr im Dezember 2005 beschäftigten Angestellten in Anspruch genommen. In einem der verbundenen Verfahren hat das Arbeitsgericht am 19.05. 2008 einen Vollstreckungsbescheid über Restbeiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für März und Juli 2006 in Höhe von € 98,52 erlassen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Betrieb des Beklagten sei während des gesamten Klagezeitraums dem Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrags unterfallen. Die Klägerin hat behauptet, die im Betrieb des Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten im Klagezeitraum und in den gesamten Kalenderjahren 2002 bis 2008 arbeitszeitlich gesehen überwiegend, d.h. zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmache, Estricharbeiten sowie Estricharbeiten mit anschließender Verlegung von Bodenbelägen wie PVC, Teppichböden und Parkett verrichtet. Auch sei, allerdings zu maximal 40 % der Gesamtarbeitszeit, Fertigparkett auf Nut und Feder verlegt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie € 61.760,46 zu zahlen; ihr auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele Angestellte, die eine nach den Vorschriften des sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, ausgenommen sind geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) in dem Monat Dezember 2005 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge in dem genannten Monat angefallen sind; für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an die Klägerin folgende Entschädigung zu zahlen: € 30,00; den Vollstreckungsbescheid des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19.05.2008 aufrecht zu erhalten.
Der Beklagte hat beantragt,
den Vollstreckungsbescheid des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19.05.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, dass im Betrieb in den Jahren 2002 bis 2007 zu 2/3 der Gesamtarbeitszeit Bodenverlegungsarbeiten (Teppich, PVC, Parkett) und zu 1/3 Estricharbeiten ausgeführt wurden. Im Jahre 2008 seien keine Estricharbeiten mehr ausgeführt worden.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme über die betriebliche Tätigkeit im Jahre 2008 durch Vernehmung von vier Zeugen im Wege der Rechtshilfe mit Urteil vom 15.09.2010 (6 Ca 65/08) der Klage hinsichtlich der Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte für den Zeitraum 2002 – 2007 in Höhe von € 56.213,34 und der Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids vom 19.05.2008 (über € 98,52 für Rest März und Juli 2006) sowie des Auskunftsverlangens für Dezember 2005 stattgegeben. Zur Begründung hat es insoweit darauf abgestellt, dass der Entscheidung das schlüssige Vorbringen der Klägerin zugrunde zu legen sei, weil der Beklagte diesen schlüssigen Vortrag nicht in erheblicher Weise bestritten habe. Hinsichtlich der Beiträge für das Jahr 2008 hat es hingegen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 97 – 102 d. A.).
Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Beklagten am 11.10.2010 zugestellt worden. Seine Berufungsschrift ist am 07.12.2010, seine Berufungsbegründungsschrift ist am 21.12.2010 beim Hessischen Landearbeitsgericht eingegangen.
Der Beklagte behauptet zunächst, die Verteilung der betrieblichen Tätigkeiten auf die Gesamtarbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer sei während des Zeitraums 2002 bis 2007 in etwa gleich gewesen. Überwiegend, nämlich zu 60 % der Gesamtarbeitszeit seien Bodenbeläge – außer Parkett – ohne sonstige bauliche Leistungen verlegt worden. Reine Parkettverlegung sei zu 8 – 10 % angefallen. Reine Estricharbeiten seien zu 20 – 22 % und schließlich noch Estricharbeiten mit gleichzeitiger Bodenverlegung zu 10 % verrichtet worden. Er ist der Ansicht, dass auch das Verlegen von Parkett nur in Verbindung mit anderen baulichen Tätigkeiten als baulich anzusehen sei.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15.09.2010, Az. 6 Ca 65/08 wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das erstinstanzliche Urteil. Die Höhe der zu zahlenden Beiträge hat sie auf der Grundlage der vom Steuerberater des Beklagten für den gesamten Zeitraum mitgeteilten Bruttolohnsummen berechnet. Für die Höhe der für jedes Kalenderjahr angefallenen Beiträge wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 07.01.2013, S. 3-5 (Bl. 193 – 195 d. A.) Bezug genommen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat im Wege der Rechtshilfe Beweis über die betriebliche Tätigkeit in den Jahren 2002 bis 2007 durch Vernehmung der gewerblichen Arbeitnehmer H. A, B. B, T. C, H. D und der Angestellten E und F erhoben. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften des Arbeitsgerichts Augsburg (Bl. 101-103 d. A.) und des Arbeitsgerichts München – Kammer Ingolstadt – (Bl. 134-139 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO).
Die Berufung ist in der Sache teilweise erfolgreich. Der Beklagte ist gemäß § 21 Abs. 1 VTV verpflichtet, der Klägerin die begehrten Auskünfte für den Zeitraum Dezember 2005 zu erteilen und im Falle der Nichterteilung an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von € 30,00 zu zahlen. Daneben ist der Beklagte verpflichtet, der Klägerin gemäß § 18 Abs. 2 VTV vom 20.12.1999 in seiner jeweils geltenden Fassung Beiträge für die Jahre 2004 und 2005 in unstreitiger Höhe von € 32.361,98 zu zahlen. Der Vollstreckungsbescheid vom 18.05.2008 war aufzuheben und die Klage im Übrigen abzuweisen.
I. Der Beklagte unterhielt lediglich in den Jahren 2004 und 2005, nicht hingegen in den Jahren 2002, 2003, 2006 und 2007 einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Darunter fallen gemäß § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Der Betrieb des Beklagten war nur in den Kalenderjahren 2004 und 2005 ein baugewerblicher Betrieb gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 11 (Estricharbeiten) und Nr. 38 (Verlegen von Bodenbelägen in Verbindung mit anderen baulichen Leistungen).
1. Die Klägerin hat, den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend (BAG 28.04.2004 – 10 AZR 370/03 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; 23.02.2005 – 10 AZR 413/04), schlüssig behauptet, dass der Beklagte während des gesamten Klagezeitraums einen baugewerblichen Betrieb unterhielt. Sie hat dazu vorgetragen, im Betrieb des Beklagten seien im gesamten Klagezeitraum zu mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer bauliche Leistungen (Estricharbeiten und Bodenverlegearbeiten in Verbindung mit anderen baulichen Leistungen) erbracht worden. Die Klägerin ist nicht gehalten, jede Einzelheit der im Kalenderjahr als geleistet behaupteten Tätigkeiten vorzutragen. Eine Partei, die - wie die Klägerin - keine näheren Einblicke in dem Gegner bekannte Geschehensabläufe hat und deren Darlegung deshalb erschwert ist, kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden (BAG a.a.O.). Hier hat sich die Klägerin auf die Eintragung des Betriebs bei der Verwaltungsgemeinschaft Schrobenhausen als „Estrich- und Bodenlegerei“ sowie auf das Ergebnis einer Betriebsprüfung durch die Agentur für Arbeit Ingolstadt vom 05.04.2007 gestützt. Die Betriebsprüfung gelangte nach Einsicht der Ausgangsrechnungen zu dem Ergebnis, dass der Betrieb seit 2002 zu 2/3 reine Estricharbeiten und zu 1/3 Fußboden- und Parkettlegerei verrichtet habe. Die Klägerin hat ihre Behauptungen damit nicht nur ins Blaue hinein aufgestellt.
2. Diesen schlüssigen Vortrag der Klägerin hat der Beklagte mit seinem Vortrag in der Berufungsinstanz in erheblicher Weise bestritten. Er hat behauptet, die gewerblichen Arbeitnehmer hätten in den Jahren 2002 bis 2007 zu 60 % Bodenbeläge und zusätzlich zu 8-10 % Parkett ohne Verbindung mit anderen baulichen Leistungen verlegt. Reine Estricharbeiten oder solche in Verbindung mit Bodenbelagsarbeiten seien im selben Zeitraum maximal zu 30-32 % angefallen.
3. Die damit erforderliche Beweisaufnahme durch Vernehmung der gewerblichen Arbeitnehmer und der Angestellten des Beklagten führte zu dem Ergebnis, dass in den Jahren 2004 und 2005 überwiegend reine Estricharbeiten und Bodenbelagsarbeiten in Verbindung mit Estricharbeiten angefallen sind, während in den übrigen Jahren die reinen Bodenbelagsarbeiten überwogen. Zu den Bodenbelägen im Sinne der Tarifnormen gehört im Übrigen auch das Verlegen von Parkett und Laminat, das damit für sich allein nicht als bauliche Leistung im Tarifsinne anzusehen ist. Das Verlegen von Bodenbelägen wird grundsätzlich nicht vom fachlichen Geltungsbereich der Bautarifverträge umfasst. Nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 38 wird das Verlegen von Bodenbelägen nur in Verbindung mit anderen baulichen Leistungen selbst zu einer baulichen Leistung. Wird Parkett ohne Verbindung mit anderen baulichen Leistungen – insbesondere dem Erstellen des Untergrunds – verlegt, kann es eine Tätigkeit des Bodenleger-, Parkettleger- und des Raumausstattergewerbes oder des Maler- und Lackiererhandwerks sein (BAG 28.09.1988 – 4 AZR 343/88 Rn. 18, 19 – Juris; Hess. Landesarbeitsgericht 08.05.2006 – 16 Sa 1644/05– Rn. 35, 36 – Juris; Hess. Landesarbeitsgericht 16.06.2010 – 18 Sa 1753/09). Dem steht das vom Arbeitsgericht für seine gegenteilige Auffassung herangezogene Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12.12.2007 – 10 AZR 995/06 nicht entgegen. Wenn es dort heißt, dass auch Parkettlegearbeiten grundsätzlich bauliche Tätigkeiten darstellen, da sie andernfalls nicht im Ausnahmekatalog des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV enthalten sein müssten, ändert das nichts an dem tariflichen Erfordernis in Abschnitt V Nr. 38 VTV, wonach das Verlegen von Bodenbelägen nur in Verbindung mit anderen baulichen Leistungen selbst baulich wird. Dieser Grundsatz für die Qualifizierung des Verlegens von Bodenbelägen als baulich wird durch die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 9 nicht aufgehoben. Zur baulichen Tätigkeit wird das Verlegen von Parkett nur dann, wenn es in Verbindung mit anderen baulichen Tätigkeiten geschieht.
Die Vernehmung der Zeugen hat für die einzelnen Jahre von 2002 bis 2007 folgendes Bild ergeben:
2002
Im Jahr 2002 haben die gewerblichen Arbeitnehmer C (4 MM) und B (12 MM) insgesamt 16 Mann Monate (MM) an gewerblicher Tätigkeit erbracht. Zudem war als Angestellte die Zeugin E tätig.
Die Zeugin E (Bl. 135 d.A.), Ehefrau des Beklagten und seit 1997 im Büro und Lager auf 400-€-Basis tätig, hat ausgesagt, dass die Aufträge zu 65-70 % die Verlegung von Bodenbelägen aller Art – einschließlich Fertigparkett - und zu 30-35 % Estricharbeiten zum Gegenstand hatten. Ca. 40-45 % der Estricharbeiten beinhalteten auch das anschließende Verlegen des Bodenbelags. Allerdings benötige der Bodenbelag wesentlich mehr Arbeitszeit. Die aufgewandte Arbeitszeit schätze sie auf 1/3 für Estrich und auf 2/3 für Bodenbeläge. Da beides nach qm abgerechnet worden sei, könne sie die Arbeitszeit nur schätzen. Die Arbeit sei nach 2005 weniger geworden, das Verhältnis der anfallenden Arbeiten zueinander sei jedoch annähernd gleich geblieben. Auf Nachfrage hat sie sich dahin weiter festgelegt, dass nur ca. 30 % der Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer mit Estricharbeiten verbracht wurde. Diese Aussage lässt für sich den Schluss zu, dass etwa 43 % der Arbeitszeit auf bauliche Tätigkeiten verwendet wurde. Diese Zahl ergibt sich aus der Addition von 30 % plus 13 % (= 42,5 % von 30 %). Der Aussage der Zeugin kommt für die Beurteilung der betrieblichen Tätigkeit erhebliches Gewicht zu, auch wenn sie selbst nur in geringem Umfang gewerbliche (Hilfs-)Tätigkeiten verrichtet hat. Aufgrund ihrer Bürotätigkeit hatte sie jedoch einen Langzeitüberblick über Art und Umfang der eingehenden Aufträge sowie die Art des Einsatzes der gewerblichen Arbeitnehmer.
Der Zeuge C (Bl. 138 d. A.) – unstreitig von September 2002 bis 7. Februar 2006 als gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt – hat ausgesagt, er habe zu ca. 35-40 % seiner Arbeitszeit Estrich und den Rest Bodenbeläge verlegt. Bei 60 % der Aufträge, bei denen Estrich verlegt wurde, sei dann auch der Bodenbelag verlegt worden. Er sei teilweise allein, teilweise auch zu zweit oder dritt auf Baustellen gewesen. Oft sei er mit dem Zeugen B unterwegs gewesen. Der jeweilige Kollege, mit dem er unterwegs gewesen sei, habe die gleichen Arbeiten wie er selbst erledigt. Aus dieser Aussage errechnet sich ein als sicher anzunehmender Anteil baulicher Tätigkeiten von 60 % (37,5 % + 60% von 37,5 %). Das ergibt für das anteilige Jahr 2002 (4 MM) 2,4 MM.
Der Zeuge B (Bl. 137 d. A.) – unstreitig seit 1997 durchgehend beschäftigt – hat ausgesagt, er habe zu 90 % alle Arten von Bodenbelägen und relativ wenig Estrich verlegt. Wie oft nach dem Estrichverlegen von ihm auch der Bodenbelag verlegt wurde, vermochte er nicht zu sagen. Er sei meistens mit dem Beklagten bei den Bodenbelägen tätig gewesen. Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen B begegnet angesichts der Aussagen der Zeugen E und C sowie des Umstands, dass der Zeuge im Jahr 2002 bis August der einzige Arbeitnehmer der Beklagten war, Bedenken, die im Ergebnis dazu führen, für den Zeugen einen Anteil baulicher Leistungen von jedenfalls 30 % anzunehmen. Die Zeugin E hat im Ergebnis ausgesagt, dass etwa 43 % der Arbeiten aus dem Verlegen allein von Estrich oder in Kombination mit dem Verlegen von Bodenbelägen bestand. Da der Kläger bis August 2002 einschließlich der einzige gewerbliche Arbeitnehmer bei dem Beklagten war, muss sein Anteil an dieser Quote – bezogen auch auf das gesamte Kalenderjahr - deutlich höher gewesen sein als der sich aus seiner Aussage isoliert ergebende Anteil von etwa 20 %. Zudem hat der Zeuge C, der erheblich mehr bauliche Leistungen erbracht hat, ausgesagt, dass er oft mit dem Zeugen B zusammengearbeitet habe und dass dann beide dieselben Arbeiten verrichtet haben. Es erscheint nach den glaubhaften Hinweisen in den Aussagen dieser beider Zeugen als angemessen und gesichert, für den Zeugen B für das Jahr 2002 (12 MM) wie auch für die Folgejahre von einem Anteil von 33,3 % (4 MM) baulicher Leistungen auszugehen.
Als Ergebnis für das Jahr 2002 steht fest, dass von den angefallenen 16 Mann-Monaten (MM) gewerblicher Tätigkeit 6,4 MM an baulichen Leistungen erbracht wurden. Mit einem Anteil von 40 % an der Gesamtarbeitszeit überwogen die baulichen Leistungen im Jahr 2002 nicht.
2003
Im Jahr 2003 waren mit insgesamt 24 MM dieselben gewerblichen Arbeitnehmer wie im Jahre 2002 beschäftigt. Zur Würdigung ihrer Aussagen wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen. Als Ergebnis für das Jahr 2003 steht fest, dass von den angefallenen 24 MM insgesamt 11,2 MM an baulichen Leistungen erbracht wurden. Mit einem Anteil von 47 % an der Gesamtarbeitszeit überwogen im Jahre 2003 die baulichen Leistungen nicht.
2004
In diesem Jahr waren als gewerbliche Arbeitnehmer die Zeugen B (12 MM), C (12 MM) und ab August unstreitig zudem der Zeuge D (5 MM) tätig.
Für die Aussagen der Zeugen B (33,3 %, 4 MM) und C (60 %, 7,2 MM) wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Der Zeuge D (Bl. 138 d.A.) hat ausgesagt, er sei bei dem Beklagten als Estrichleger in Vollzeit beschäftigt gewesen. Er habe zu 3/5 seiner Arbeitszeit Estrich verlegt und den Rest Bodenbeläge. Es sei vorgekommen, dass er in demselben Objekt, in dem er den Estrich verlegt habe, auch anschließend beim Bodenverlegen mit dabei gewesen sei. Das könnte zu 10-15 % seiner Arbeitszeit gewesen sei. So genau könne er das nicht sagen. Mit wie vielen Leuten sie zum Estrichverlegen gefahren sind, sei von der Größe der Baustelle abhängig gewesen. Sie seien regelmäßig zu zweit zum Estrichverlegen gefahren. Anfangs habe er die Baustellen mit Herrn C zu Ende gemacht. Als der nicht mehr da gewesen sei, sei er mit Herrn B unterwegs gewesen. Es habe auch Tage gegeben, an denen er nur Bodenbeläge verlegt habe. Nach den Einlassungen des Zeugen kann davon ausgegangen werden, dass er zu 70 % seiner Gesamtarbeitszeit bauliche Leistungen erbracht hat, nämlich zu 60 % das Verlegen von Estrich und zu weiteren 10 % das Verlegen von Bodenbelägen im Anschluss an die vorherige Verlegung von Estrich. Das ergibt für das anteilige Jahr einen Anteil von 3,5 MM baulicher Leistungen.
Als Ergebnis für das Jahr 2004 steht fest, dass von den angefallenen 29 MM insgesamt 14,7 MM an baulichen Leistungen erbracht wurden. Mit einem Anteil von 51 % an der Gesamtarbeitszeit überwogen damit im Jahre 2004 die baulichen Leistungen.
2005
Im Jahre 2005 waren die Arbeitnehmer B, C und D durchgängig mit jeweils 12 MM, zusammen 36 MM beschäftigt. Zur Würdigung ihrer Aussagen wird auf die Ausführungen zu den Vorjahren verwiesen.
Als Ergebnis für das Jahr 2005 steht fest, dass von den angefallenen 36 MM vom Zeugen B 4 MM, vom Zeugen C 7,2 MM und vom Zeugen D 8,4 MM, insgesamt 19,2 MM an baulichen Leistungen erbracht wurden. Mit einem Anteil von 56,5 % an der Gesamtarbeitszeit überwogen damit im Jahre 2005 die baulichen Leistungen.
2006
Im Jahre 2006 waren unstreitig die Zeugen B (12 MM) und D (12 MM) jeweils das ganze Jahr beschäftigt. Der Zeuge C war lediglich bis zum 7. Februar (1 MM) und der Zeuge Obermeier ab Juli als Aushilfe (1/4 einer Vollzeitkraft, 1,5 MM) beschäftigt. Zusammen leisteten sie 26,75 MM. Für die Würdigung der Aussagen der Zeugen B, C und D wird auf die obigen Ausführungen zu den Vorjahren verwiesen.
Der Zeuge A (Bl. 136 d.A.) hat ausgesagt, er sei aushilfsweise bei dem Beklagten tätig gewesen und habe sowohl Estrich als auch Bodenbeläge gemacht. Er habe überwiegend Bodenbeläge gemacht. Das Verhältnis von Estrich zu Bodenbelägen sei vielleicht ¾ Bodenbeläge zu ¼ Estrich gewesen. An die Kombination von Estrich und anschließendem Verlegen von Bodenbelägen könne er sich nicht mehr erinnern. Hauptberuflich habe er anderswo im Schichtdienst gearbeitet. Zunächst rechtfertigt der geringe Arbeitsumfang es lediglich, den Zeugen mit 25 % im Verhältnis zu einer Vollzeitkraft zu berücksichtigen. Daneben gibt die Aussage als gesicherten Wert nur her, dass der Zeuge zu 25 % seiner Arbeitszeit bauliche Tätigkeiten in Form von Estrichverlegen verrichtet hat.
Als Ergebnis für das Jahr 2006 steht rein rechnerisch fest, dass von den angefallenen 26,75 MM vom Zeugen B 4 MM, vom Zeugen C 0,8 MM, vom Zeugen D 8,4 MM und vom Zeugen A 0,37 MM , insgesamt 13,57 MM an baulichen Leistungen erbracht wurden. Angesichts der Ungenauigkeit der Aussagen, insbesondere des Zeugen B, ist die Berufungskammer zu der Ansicht gelangt, dass das rein rechnerische Überwiegen baulicher Leistungen von lediglich 0,4 % nicht ausreicht, um das Überwiegen baulicher Leistungen für das Jahr 2006 als hinreichend nachgewiesen anzusehen. Schon die Bestimmung des Anteils baulicher Leistungen an der Gesamtarbeitszeit Zeugen B beruht auf einer aus den Aussagen der anderen Zeugen abgeleiteten, nie punktgenau möglichen Schätzung. Die darin enthaltene Ungenauigkeit garantiert bei einem rein rechnerischen Überwiegen von 0,4 % nicht die verlässliche Annahme überwiegend erbrachter baulicher Leistungen. Das Ergebnis der Beweisaufnahme rechtfertigt daher die Annahme von mehr als 50 % baulicher Leistungen im Jahre 2006 nicht. Mit einem Anteil von 5o % an der Gesamtarbeitszeit überwogen im Jahre 2006 die baulichen Leistungen nicht.
2007
Im Jahre 2007 waren nach den zwischen den Parteien unstreitigen Beschäftigungszeiten die Zeugen B (12 MM) und A (3 MM) ganzjährig beschäftigt, der Zeuge D (10 MM) lediglich bis Ende Oktober.
Für die Würdigung der Aussagen der Zeugen B, C und A wird auf die obigen Ausführungen zu den Vorjahren verwiesen. Außerdem war anstelle der Zeugin E die Zeugin F (Bl. 102 d.A) vom 01.05. bis 31.12.2007 als Bürohilfe beschäftigt. Ihre Aussage war jedoch in keiner Hinsicht ergiebig.
Als Ergebnis für das Jahr 2007 steht fest, dass von den angefallenen 25 MM vom Zeugen B 4 MM, vom Zeugen D 7 MM und vom Zeugen A 0,75 MM, insgesamt 11,75 MM an baulichen Leistungen erbracht wurden. Mit einem Anteil von 47 % überwogen die baulichen Leistungen im Jahre 2007 nicht.
4. Die Höhe der in den Jahren 2004 und 2005 für die gewerblichen Arbeitnehmer angefallenen Beiträge hat die Klägerin in nachvollziehbarer Weise berechnet. Die Berechnung und die errechnete Höhe waren zwischen den Parteien unstreitig.
II. Die Zubilligung eines Entschädigungsbetrages beruht auf § 61 Abs. 2 ArbGG. Der Höhe nach entspricht der Entschädigungsbetrag 80 % der mutmaßlichen Beiträge. Das ist angemessen und ausreichend.
Die Parteien haben gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 ZPO die Kosten des Rechtsstreits jeweils anteilig zu tragen.
Für die Zulassung der Revision war kein gesetzlich gebotener Anlass gegeben (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 SGB
§ 1 TVG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 21 Abs. 1 VTV
§ 18 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV
§ 61 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 457/08
6 Ca 65/08
2 VTV vom 20.12
10 AZR 370/03
10 AZR 413/04
4 AZR 343/88 R
16 Sa 1644/05
18 Sa 1753/09
10 AZR 995/06