Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-10-25, Aktenzeichen 7 K 5560/97
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2006:1025.7K5560.97.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin zuvor in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist seit 1996 als Buchmacherin i.S.d. Rennwett- und Lotteriegesetzes zugelassen und vermittelt seit März 2005 ohne Erlaubnis auch Sportwetten. Unter dem 2. Februar 1997 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung B. , ihr entweder durch die Erweiterung der Buchmacherzulassung oder durch zusätzliche selbständige Erlaubnis zu gestatten, Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen oder künftigen Ereignissen mit ungewissem Ausgang aufzunehmen. Mit Schreiben vom 28. Februar 1997 teilte die Bezirksregierung B. mit, dass für die Annahme von Sportwetten eine Erlaubnis nach § 1 Sportwettengesetz NRW erforderlich sei, die die Klägerin beim Innenministerium beantragen könne. Für die ebenfalls angestrebte Gestattung sonstiger Wetten bestünde grundsätzlich keine Erlaubnismöglichkeit. Mit Schreiben vom 10. März 1997 ersuchte die Klägerin um Weiterleitung des Antrags an das Innenministerium. Mit Schreiben vom 2. April 1997 teilte das Innenministerium des Landes NRW mit, dass aufgrund von § 1 Abs. 1 Sportwettengesetz NRW im Jahr 1955 Fußballtoto und unter dem Namen „Rennquintett" eine kombinierte Pferdewette zugelassen worden sei. Angesichts des reichhaltigen Angebotes an erlaubten Glücksspielen sei nicht beabsichtigt, weitere Sportwetten zuzulassen. Wetten zu festen Quoten könnten zudem schon deshalb nicht genehmigt werden, weil bei einem solchen Gewinnsystem nicht - wie gesetzlich gefordert - gewährleistet sei, dass die Hälfte der Einsätze an die Wettenden als Gewinn ausgezahlt werde. Von dem Erlass eines Ablehnungsbescheides wurde ausdrücklich abgesehen.
Am 19. Juni 1997 hat die Klägerin bei dem Verwaltungsgericht B. Klage erhoben, zunächst als Untätigkeitsklage gegen die Bezirksregierung B. . Zur Begründung hat sie im wesentlichen ausgeführt, dass das Sportwettengesetz NRW (in der bis 29. Dezember 1999 geltenden Fassung) wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG verfassungswidrig sei, insbesondere weil es keine Kriterien für die Ermessensausübung bei der Vergabe von Zulassungen normiere. Auch die Vorschrift des § 4 Sportwettengesetz NRW, die die Auszahlung der Hälfte der Wetteinsätze an die Wettenden forderte sowie die Verwendung des nach Abzugs der Kosten verbleibenden Betrags für sportliche und kulturelle Zweck oder solche der Jugendhilfe vorschreibe, sei verfassungswidrig, weil diese Vorgabe ausschließe, dass sich ein Lebensunterhalt erwirtschaften lasse.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
die Bezirksregierung B. unter Aufhebung ihres Bescheides vom 28. Februar 1997 zu verpflichten, der Klägerin die Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen und anderen künftigen Ereignissen mit ungewissem Ausgang zu erteilen,
Die Bezirksregierung B. hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sie betreffend die begehrte Erlaubnis zur Aufnahme von Sportwetten gem. § 78 Abs. 1 Nr. 2, 2. Fall VwGO, § 5 Abs. 2 AG VwGO NRW nicht die richtige Beklagte sei; die Klage sei vielmehr gegen die Landesregierung als nach § 1 SportwettG für die Erlaubniserteilung zuständige Stelle als Untätigkeitsklage zu richten. Was die Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von anderen künftigen Ereignissen als auf den Ausgang als Sportveranstaltungen angehe, sei die Klage unbegründet.
Mit Beschluss vom 4. August 1997 (1 K 2672/97) hat das Verwaltungsgericht B. den Rechtsstreit wegen örtlicher Unzuständigkeit an das Verwaltungsgericht H. verwiesen.
Unter dem 17. März 1999 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, ihr die Erlaubnis zur Aufnahme, hilfsweise Vermittlung von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen zu erteilen. Der zuvor gestellte Antrag auf Zulassung zur Aufnahme von Wetten auf andere künftige Ereignisse mit ungewissem Ausgang wurde ausdrücklich nicht weiterverfolgt. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 23. August 1999 unter Hinweis auf § 4 SportwettG NRW ab.
Mit Schriftsatz vom 22. Juni 1999 hat die Klägerin erklärt, dass sie die Klage nunmehr gegen die Beklagte richte. Dies sei ein bloßer Wechsel der Prozessstandschaft und keine Klageänderung. Die Bezirksregierung B. hat ihr Einverständnis mit der Klageänderung erklärt, sollte es sich um eine solche handeln. Zur weiteren Begründung hat die Klägerin ausgeführt, dass die Klage auch nach Änderung des Sportwettengesetzes zum 29. Dezember 1999 begründet sei. Die Vorschrift des § 4 SportwettG NRW, die ihrer Zulassung entgegengehalten worden sei, sei entfallen. Die nunmehr ausdrücklich festgeschriebene staatliche Monopolisierung sei verfassungswidrig. Dies gelte auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 zum bayerischen Staatslotteriegesetz, in dem die Verfassungswidrigkeit der Monopolregelung ausdrücklich festgestellt worden sei. Eine Übertragung der für Bayern getroffenen Übergangsregelung auf NRW komme nicht in Betracht, denn im Zeitpunkt der Klageerhebung sei die Zulassung privater Betreiber ohne weiteres möglich gewesen. Das Verwaltungsgericht habe das Verfahren mit Blick auf Art. 100 GG auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Zudem sei das nordrhein- westfälische Sportwettmonopol wegen Verstoßes gegen die Grundfreiheiten aus Art. 43, 49 EGV gemeinschaftsrechtswidrig, wie sich auch aus den Urteilen des EuGH in Sachen Gambelli und Lindman vom 6. und 13. November 2003 ergebe. Das bestätige erneut der Schlussantrag des Generalanwalts vom 16. Mai 2006 in den Verfahren C-338/04, C-359/04 und C-306/04. Es gelte der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts, auf den sich die Klägerin schon deshalb berufen könne, weil sie sich mit einem europäischen Anbieter vertraglich verbunden habe. Zu der gerügten Verletzung von europäischem Gemeinschaftsrecht treffe das Bundesverfassungsgerichtsurteil gerade keine Aussage.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
den Bescheid der Beklagten vom 23. August 1999 aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte auf der Grundlage des Sportwettengesetzes in der damals geltenden Fassung verpflichtet war, der Klägerin eine Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen zu erteilen,
die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen zu erteilen,
hilfsweise zu 2.) die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 zu erteilen,
hilfsweise zu 2.) die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 17. März 1999, ihr eine Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen zu erteilen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden,
hilfsweise zu 2.) die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Erlaubnis zur Vermittlung von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen an
die Firma E. Ltd., N. T. , Gibraltar,
die Firma E1. Wetten B1. GmbH, E2. . T1. -Str. , A- W.------markt Österreich und
andere im EU-Ausland (einschließlich abhängiger Gebiete außer Isle of Man) zugelassene Wettveranstalter,
zu erteilen,
hilfsweise zu 4.) und 5.) die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 17. März 1999, ihr eine Erlaubnis zur Vermittlung von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen zu erteilen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden,
hilfsweise zu 2.) bis 6.) festzustellen, dass die Beklagte im Zeitraum vom 29. Dezember 1999 bis 1. Mai 2005 verpflichtet war, die am 17. März 1999 hauptsächlich bzw. hilfsweise beantragten Erlaubnisse zu erteilen,
der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Sodann beantragt sie,
soweit im Hauptantrag zu 2.) die Vermittlung von Sportwetten an im EU- Ausland (einschließlich abhängiger Gebiete außer Isle of Man) zugelassene Wettunternehmen betroffen ist, insoweit das Verfahren abzutrennen, den Rechtsstreit auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof Vorlagen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts nach Art. 234 EGV vorzulegen,
im übrigen im Hinblick auf den Hauptantrag zu 2) gem. Art. 100 Abs. 1 GG den Rechtsstreit auszusetzen und die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes für das Land Nordrhein-Westfalen über die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettG und des § 5 Abs. 4 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland einzuholen,
hilfsweise gem. Art. 100 Abs. 1 GG den Rechtsstreit auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettG und des § 5 Abs. 4 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland einzuholen.
Die Beklagte beantragt,
Sie ist der Ansicht, der Hauptantrag auf Zulassung als Sportwettunternehmen sei unbegründet. Einer Zulassung stehe seit dem Sportwettenänderungsgesetz 1999 der auch nach dem Bundesverfassungsgerichtsurteil vom März 2006 weiterhin anwendbare § 1 Abs. 1 Satz 2 SportWettG NRW entgegen, weil die Klägerin weder juristische Person des öffentlichen Rechts sei noch eine juristische Person des Privatrechts, deren Anteile überwiegend einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gehörten. Das Land NRW habe entsprechend den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts unverzüglich und konsequent damit begonnen, das staatliche Wettmonopol bis zur Neuregelung an einer Bekämpfung der Wettsucht auszurichten. Ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht liege nicht vor. Das Bundesverfassungsgericht habe normvertretendes Recht auf der Grundlage von § 35 BVerfGG erlassen, so dass auch in der Übergangszeit bis Ende 2007 keine europarechtswidrige Rechtslage existiere. Die hilfsweise begehrte Erlaubnis für den Zeitraum ab 2008 sei abwegig. Schließlich habe die Klägerin auch weder im Zeitpunkt der Beantragung noch der Antragsablehnung einen Zulassungsanspruch gehabt. Auch nach der bis zum 29. Dezember 1999 geltenden Fassung des SportwettG NRW sei die Antragsablehnung vom 23. August 1999 zu Recht erfolgt. Die Veranstaltung von Sportwetten zu festen Gewinnquoten (oddset- Wette), die von der Klägerin beabsichtigt sei, sei nicht vorgesehen gewesen und nach dessen ausschließlich auf Totalisatorwetten zugeschnittenen Regelungen auch faktisch nicht möglich gewesen. Es sei gerade Ziel der Änderung des Sportwettengesetzes vom 14. Dezember 1999 gewesen, künftig auch derartige Sportwetten - unter gleichzeitiger Begrenzung des Kreises potentieller Veranstalter - zu ermöglichen. Zudem fehle es dem Feststellungsantrag bereits am Rechtsschutzinteresse, weil die Klägerin unter Missachtung der geltenden Rechtslage ungenehmigt Sportwetten anbiete.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Bezirksregierung B. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat weder mit den Hauptanträgen noch mit den Hilfsanträgen Erfolg.
1.) Das als Hauptantrag (Antrag zu 2) gestellte Verpflichtungsbegehren ist unbegründet, weil die Klägerin nach der - im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltenden und hier maßgeblichen Rechtslage - keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung einer Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Die Klägerin kann ihren Anspruch nicht auf § 1 Abs. 1 Satz 1 Sportwettengesetz NRW (in der aktuellen Fassung durch das Gesetz vom 18. Mai 2004, GV NRW, S. 284) stützen, weil sie als juristische Person des Privatrechts ohne öffentlich-rechtliche Beteiligung nicht zu den zulassungsfähigen Wettunternehmen gehört. § 1 Abs. 1 Satz 2 Sportwettengesetz NRW beschränkt den Kreis der potentiellen Träger des Wettunternehmens nämlich auf juristische Personen des öffentlichen Rechts oder solche juristischen Personen des privaten Rechts, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem ergänzenden, am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrag (GV NRW 2004, S. 315), der angesichts der Regelungen im Lotterieausführungsgesetz NRW (nordrhein-westfälischen Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 16. November 2004, GV NRW, S. 686) unmittelbar gilt. § 5 Abs. 4 Lotteriestaatsvertrag legt fest, dass anderen als den in Abs. 2 Genannten (Länder, juristische Personen des öffentlichen Rechts, privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind) nur andere Lotterien und Ausspielungen nach dem Dritten Abschnitt eröffnet sind; die begehrte eigene Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten zu Festquoten durch private Anbieter ist hiernach nicht möglich.
a.) Das damit festgeschriebene Staatsmonopol ist entgegen der Rechtsansicht der Klägerin gegenwärtig auch anwendbar, obwohl es verfassungswidrig ist. Dies ergibt sich aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 zum bayerischen Staatslotteriegesetz (Gesetz über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten vom 29. April 1999). Das in Bayern bestehende staatliche Wettmonopol ist zwar in seiner derzeitigen Ausgestaltung wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG mit dem Grundgesetz nicht vereinbar. Da ein Verbot der privaten Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten aber ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht ist und daher grundsätzlich aus verfassungsrechtlicher Sicht die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols zulässig wäre, hat das Bundesverfassungsgericht die bestehende Rechtslage übergangsweise bis spätestens Ende 2007 für anwendbar erklärt, um dem Bundesgesetzgeber und/oder dem Landesgesetzgeber Gelegenheit zu geben, das bestehende Regelungsdefizit zu beseitigen,
Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Rdnrn. 146 ff.
Die in der Entscheidung getroffenen verfassungsrechtlichen Aussagen treffen aus Sicht der Kammer gleichermaßen auf die Rechtslage in Nordrhein- Westfalen zu. Denn das Bundesverfassungsgericht hat sich neben dem bayerischen Landesrecht auch auf den Lotteriestaatsvertrag gestützt, der ebenso in NRW gilt. Dass dies im Ergebnis auch vom Bundesverfassungsgericht so gesehen wird, wird aus seinen jüngsten Nichtannahmebeschlüssen deutlich. Wenn es seinem Urteil vom 28. März 2006 keine unmittelbare Wirkung außerhalb Bayerns zugemessen hätte, hätte es nicht aussprechen können, dass die verfassungsrechtlichen Aussagen gleichermaßen auf die Rechtslage in Baden-Württemberg zuträfen und dass das baden-württembergische Staatslotteriegesetz ebenso wie das bayerische nicht nichtig sei,
so aber Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 4. Juli 2006 - 1 BvR 138/05 -, Rdnrn. 10, 17.
Ebenso wenig wäre die Feststellung möglich gewesen, dass die verfassungsrechtlichen Aussagen des Urteils vom 28. März 2006 gleichermaßen für die Rechtslage in NRW gelten,
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 2. August 2006 - BvR 2677/04 -, Rdnrn. 16 ff.
So aber ist vorliegend zugrunde zu legen, dass das nordrhein- westfälische SportwettG NRW nicht nichtig ist. Aus dem Umstand, dass in dem Nichtannahmebeschluss vom 2. August 2006 kein ausdrücklicher Hinweis auf die fehlende Nichtigkeit erfolgte, lassen sich keine Rückschlüsse auf eine nordrhein-westfälische Besonderheit ziehen. Eine Äußerung hierzu war lediglich angesichts der prozessualen Ausgangslage (Verfassungsbeschwerde war bereits unzulässig) nicht erforderlich.
Eine Unanwendbarkeit des nordrhein-westfälischen Sportwettenmonopols ergibt sich vorliegend auch nicht aufgrund einer Missachtung der Maßgaben, mit denen das Bundesverfassungsgericht die Übergangszeit bis zur gesetzlichen Neuregelung verbunden hat. Danach hat das Land NRW - ebenso wie der Freistaat Bayern - unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des staatlichen Wettmonopols andererseits herzustellen. Damit wird gerade nicht verlangt, dass der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil (aaO, Rdnrn. 149 - 153) formulierte Gesetzgebungsauftrag sofort umgesetzt wird; dieser muss erst am Ende der bis zum 31. Dezember 2007 laufenden Übergangsfrist durch die gesetzliche Neuregelung erfüllt sein,
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 19. Oktober 2006 - 2 BvR 2023/06 - Rdnr. 19.
Auch in der Übergangszeit muss allerdings damit begonnen werden, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. D.h. im einzelnen, dass der Staat die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen darf und dass bis zu der Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zu Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, untersagt sind. Ferner hat die staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären,
Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Rdnrn. 157, 160.
In Anwendung dieser Grundsätze ist festzustellen, dass das Land Nordrhein-Westfalen in hinreichender Weise damit begonnen hat, die Maßgaben umzusetzen. Bereits durch Schreiben an die Geschäftsführung der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co OHG vom 19. April 2006 (14-38.07.06-5) hat das Innenministerium eingehende Auflagen in Bezug auf den Wettgegenstand, die Werbung, die Vertriebskanäle und Maßnahmen zur Suchtprävention erlassen. Danach ist insbesondere die Werbung so zu gestalten, dass sie keinen Aufforderungscharakter enthält. Sie ist allein auf Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeiten zu beschränken. Grundsätzlich verboten sind die TV- und Radiowerbung, die Bandenwerbung in den Stadien, die Trikotwerbung, Gewinnspiele zu Oddset in den Medien, die Oddset-Werbung über Großplakate und Werbeterminals sowie die Durchführung von Promotionsaktionen auf Messen, Jahrmärkten etc. Außerdem ist deutlich auf die Suchtgefahr hinzuweisen. Es besteht - auch unter Berücksichtigung des umfangreichen aktuellen Tatsachenvortrags der Beteiligten - kein Grund zu der Annahme, dass die Lotteriegesellschaft diese Auflagen nicht hinreichend befolgt. Eines Rückgriffs auf die von der Beklagten als Anlage CBH 35 eingereichte „Maßnahmeübersicht NRW Stand 27.09.2006" bedarf es für diese Feststellung angesichts des im übrigen vorliegenden umfangreichen Materials nicht. Das erforderliche Mindestmaß an Konsistenz ist vorliegend erreicht, ohne dass es einer ständigen Aktualisierung bedarf. Das Innenministerium hat die zuständigen Ordnungsbehörden darüber hinaus angewiesen, die Einhaltung der Auflagen zu beobachten und Verstöße ggf. zu melden. Eine Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen ist nicht erkennbar. Vielmehr wurden die Werbeaktivitäten des staatlichen Wettanbieters Oddset in erkennbarer und spürbarer Weise reduziert. In Anbetracht der seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts verstrichenen Zeit von ca. sieben Monaten sind die angeordneten Maßnahmen einschließlich der Überwachung ihrer Befolgung ausreichend, um den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die zulässige Beschränkung der Berufsfreiheit während der Übergangszeit zu genügen.
In Anbetracht der vorangegangenen Ausführungen sieht die Kammer keine Veranlassung, das Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Eine Vorlage an den Landesverfassungsgerichtshof scheidet bereits deshalb aus, weil für die gerügte Verletzung von Art. 12 GG durch Landesrecht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG das Bundesverfassungsgericht zuständig ist.
b.) Auch das europäische Gemeinschaftsrecht gebietet es nicht, das nordrhein-westfälische Sportwettmonopol als unanwendbar anzusehen. Die Nichtzulassung privater Wettunternehmer stellt zwar eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 43, 49 EGV dar. Solche Beschränkungen können jedoch aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses wie Verbraucherschutz, Betrugsvorbeugung und Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein. Voraussetzung ist, dass die Beschränkungen auf solche Gründe und auf die Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen und dass sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. Die Behörden eines Mitgliedstaates dürfen die Verbraucher nicht dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen,
EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01 - „Gambelli", Rdnrn. 67, 69.
Diese Vorgaben stimmen inhaltlich mit den Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts überein,
Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Rdnr. 144.
Eine nach deutschem Verfassungsrecht zulässige Beschränkung der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG genügt daher auch den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen für die Beschränkung der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die vom Bundesverfassungsgericht geschaffene Rechtslage und die oben beschriebene Umsetzung der für die Übergangszeit geforderten Maßnahmen zugleich bewirkt, dass das in Deutschland bestehende staatliche Wettmonopol nicht mehr gegen Gemeinschaftsrecht verstößt,
s. a. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 1 M 476/05 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Juli 2006 - 6 S 1987/05 -; BayVGH, Beschluss vom 3. August 2006 - 24 CS 06.1365 -; OVG Bremen, Beschluss vom 7. September 2006 - 1 B 273/06 -; OVG Hamburg, Beschluss vom 25. September 2006 - 1 Bs 206/06; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. Sep-tember 2006 - 6 B 10895/06.OVG.
Im Ergebnis trägt nämlich die gesetzliche Regelung des staatlichen Wettmonopols in ihrer Ausgestaltung durch das Bundesverfassungsgericht und den hierauf beruhenden Anwendungsmodalitäten in tatsächlicher Hinsicht den Zielen Rechnung, die sie rechtfertigen können. Hierauf ist nach der Rechtsprechung des EuGH abzustellen und dies zu beurteilen ist auch Sache des nationalen Gerichts,
EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01 - „Gambelli", Rdnr. 76.
Dabei ist für die positive Bewertung der tatsächlichen Anwendungsmodalitäten aus europarechtlicher Sicht hier auch zu berücksichtigen, dass nicht nur das Land NRW die Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts korrekt umsetzt, sondern dass dies grundsätzlich auch bundesweit der Fall ist. So haben sich die zuständigen Aufsichtsbehörden der Länder alsbald nach Ergehen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf einen Maßnahmekatalog verständigt, um gleichlautend den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit Rechnung zu tragen,
OVG Bremen, Beschluss vom 7. September 2006 - 1 B 273/06 - unter Hinweis auf einen Schriftsatz des dortigen Senators für Inneres vom 18. August 2006 über die Tagung der Glücksspielreferenten der Länder vom 27./28. April 2006.
Verschiedene Obergerichte sind für ihre Bundesländer, jeweils unter Würdigung der dort im einzelnen ergriffenen Maßnahmen, zu dem Ergebnis gekommen, dass die bundesverfassungsgerichtlichen Vorgaben für die Übergangszeit korrekt erfüllt werden,
OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. September 2006 - 6 B 10895/06.OVG -; OVG Hamburg, Beschluss vom 25. September 2006 - 1 Bs 206/06 -; OVG Bremen, Beschluss vom 7. September 2006 - 1 B 273/06 -; BayVGH, Urteil vom 10. Juli 2006 - 22 BV 05.457 - und Beschluss vom 3. August 2006 - 24 CS 06.1365 - ; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Juli 2006 - 6 S 1987/05 -;OVG Münster, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06.
Für den Freistaat Bayern ist diese Würdigung bereits vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden,
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 19. Oktober 2006 - 2 BvR 2023/06 -, Rdnr. 19.
Bedenken gegen die Gemeinschaftsrechtskonformität ergeben sich auch nicht aus den Vorgaben des EuGH in Sachen Lindman,
EuGH, Urteil vom 13. November 2003, C-42/02- „Lindman", Rdnr. 25.
Entgegen der Ansicht der Klägerin verlangt der EuGH nicht, dass dem nationalen Gesetzgeber vor Erlass eines die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Gesetzes eine Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Maßnahme vorgelegen haben muss. Auch muss nicht durch Untersuchungen nachgewiesen werden, dass private Wetten aus dem EG-Ausland „gefährlicher" sind als inländische Monopolwetten. Vielmehr müssen lediglich die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedstaat geltend gemacht werden, von einer solchen Untersuchung begleitet sein. Vor diesem Hintergrund ist es hier ausreichend, dass sich das Bundesverfassungsgericht bei seiner Entscheidung auf eine wissenschaftliche Untersuchung zu dem Gefahrpotential einer Ausweitung der Sportwetten für suchtgefährdete Spieler gestützt hat,
OVG Hamburg, Beschluss vom 25. September 2006 - 1 Bs 206/06 -.
Anhaltspunkte für eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit können ferner auch nicht den Schlussanträgen des Generalanwaltes Colomer in den verbundenen Rechtssachen C-338/04, C-359/04 und C-360/06 „Placanica" entnommen werden, in denen es um die Frage geht, ob die italienischen Beschränkungen EG-ausländischer Buchmacher aus Gründen der Betrugsbekämpfung gerechtfertigt werden können. Aus der Ansicht des Generalanwalts, die britische Erlaubnis eines Wettanbieters sei in Italien anzuerkennen, weil die britischen Behörden besser als die italienischen in der Lage seien, die Integrität des im Vereinigten Königreich ansässigen Anbieters zu überprüfen, können keine Rückschlüsse für die vorliegende Frage einer verhältnismäßigen Begrenzung der Wettleidenschaft und Spielsucht gezogen werden,
s.a. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. September 2006 - 6 B 10895/06.OVG; OVG Hamburg, Beschluss vom 25. September 2006 - 1 Bs 206/06 -.
Schließlich nötigt auch die Einleitung von Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EGV gegen Deutschland und andere Mitgliedstaaten wegen der in diesen Ländern bestehenden Beschränkungen für Sportwetten zu keiner anderen Einschätzung der Anwendbarkeit des nordrhein-westfälischen Sportwettmonopols während der Übergangszeit. Die erläuternde Presseerklärung der EU-Kommission vom 4. April 2006 - IP/06/436 - hebt ausdrücklich hervor, dass sich die Untersuchung der Kommission nicht gegen bestehende Monopole oder staatliche Lotterien in den genannten Mitgliedstaaten richtet und auch keine Auswirkungen auf die Liberalisierung des Dienstleistungsmarktes für Glücksspiele im Allgemeinen oder das Recht der Mitgliedstaaten auf den Schutz des Allgemeininteresses hat, solange der Mitgliedstaat sich in gemeinschaftskonformer Weise auf notwendige und verhältnismäßige Maßnahmen beschränkt und Diskriminierungen vermeidet. Für die Frage, ob durch die vom Bundesverfassungsgericht geschaffene Rechtslage und deren Umsetzung in NRW und den übrigen Bundesländern eine gemeinschaftskonforme Regulierung des Wettspielmarktes erfolgt ist, gibt die Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens demnach nichts her.
Liegt nach alledem keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des nordrhein- westfälischen Sportwettmonopols vor, kann dahinstehen, ob das im deutschen wie im europäischen Gemeinschaftsrecht (vgl. Art. 231 Abs. 2 EGV) geltende allgemeine Prinzip der Rechtssicherheit es gebietet, die Rechtsfolgen einer Kollision mit höherrangigem Recht zu beschränken, um unerträgliche Konsequenzen einer sonst eintretenden Regelungslosigkeit zu vermeiden,
hierzu OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 -.
Die Kammer sieht vor dem Hintergrund keinen Anlass für die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EGV.
2.) Das hilfsweise beantragte Verpflichtungsbegehren, der Klägerin die Erlaubnis zur Vermittlung von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen an die Firma E. Ltd., Gibraltar, an die Firma digibet Wetten B1. GmbH, Österreich und andere im EU-Ausland (einschließlich abhängiger Gebiete außer Isle of Man) zugelassene Wettveranstalter zu erteilen (Antrag zu 5), hat ebenfalls keinen Erfolg.
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin sich allein in ihrer Eigenschaft als Wettvermittlerin überhaupt auf die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 49 EGV berufen kann. Dies könnte bezweifelt werden, weil ein grenzüberschreitender Bezug der Vermittlungstätigkeit fraglich sein könnte. In dem Dreiecksverhältnis zwischen EG-ausländischem Buchmacher, dem deutschen Wettvermittler und dem Wettkunden stellt die Wette eine grenzüberschreitende Korrespondenzdienstleistung des EG-ausländischen Buchmachers dar, die dementsprechend auch von dessen Dienst- (und Niederlassungs) freiheit umfasst wird. Was dagegen die Vermittlungstätigkeit im Verhältnis Vermittler und Kunde anbelangt, so besteht das einzig grenzüberschreitende Moment darin, dass der Vermittler die Ergebnisse seiner Tätigkeit in Form von Daten gewissermaßen per Tastendruck dem EG- ausländischen Buchmacher ins Ausland übermittelt,
vgl. ausführl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. September 2006 - 6 B 10895/06.OVG.
Gegen den hinreichenden grenzüberschreitenden Bezug könnte ferner sprechen, dass die Gambelli-Entscheidung sich nur mit den Grundfreiheiten des britischen Buchmachers und nicht mit denen des italienischen Vermittlers befasst und dass als Empfänger der Dienstleistung des Vermittlers die Wettkunden und nicht der Buchmacher genannt werden.
Dies bedarf indes keiner Entscheidung, denn jedenfalls kommt den ausländischen Konzessionen keine Bedeutung dahingehend zu, dass sie nach Gemeinschaftsrecht die Erteilung einer korrespondierenden deutschen Erlaubnis an den Wettvermittler geböten. Das Glücksspielrecht wurde auf der Sekundärrechtsebene nicht harmonisiert (und soll auch aus dem Anwendungsbereich der geplanten Dienstleistungsrichtlinie ausgeklammert werden, vgl. Entschließung des EU-Parlaments vom 16. Februar 2006 zur geplanten Dienstleistungsrichtlinie, BA Heft 21, Bl. 3), so dass nur auf die Primärrechtsebene abzustellen ist, die den einzelnen Mitgliedstaaten einen Ermessensspielraum zur Gestaltung ihrer Glücksspielpolitik einräumt,
EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01- „Gambelli", Rdnr. 63 -
Daraus ergibt sich zum einen die Absage an eine unmittelbare Geltung von Erlaubnissen eines Mitgliedstaates in anderen Mitgliedstaaten im Glücksspielbereich. Außerdem darf nicht danach differenziert werden, inwieweit die in einem bestimmten Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis ein objektiv höheres Schutzniveau gewährleistet als in dem anderen Mitgliedstaat, in dem von ihr Gebrauch gemacht werden soll und in dem ein staatliches Monopol besteht,
BayVGH, Urteil vom 10. Juli 2006 - 22 BV 05.457 - m.w.N.
Die Achtung vor diesem Ermessensspielraum lässt es aber auch nicht zu, einen Mitgliedstaat, der sich für ein - wie unter 1.b) bereits ausgeführt - gemeinschaftsrechtskonformes staatliches Monopol entschieden hat, zur Zulassung privater Betreiber zu verpflichten.
3.) Das hilfsweise gestellte Verpflichtungsbegehren, der Klägerin die Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 zu erteilen (Antrag zu 3), ist unzulässig. Die Klägerin ist bereits nicht klagebefugt gem. § 42 Abs. 2 VwGO, weil sie nicht die Verletzung eines subjektiven Rechts geltend machen kann. Die aktuell im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltende Rechtslage, auf die in der Verpflichtungssituation abzustellen ist, kennt kein subjektives Recht, das den geltend gemachten zukünftigen Anspruch gewähren würde. Eine Anspruchsgrundlage für die Zulassung privater Wettunternehmen ab 1. Januar 2008 existiert nicht.
4.) Das weitere hilfsweise gestellte Verpflichtungsbegehren, die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (Antrag zu 4), ist unbegründet. Wie bereits unter 2.) ausgeführt, hat die Klägerin nach aktueller Rechtslage wegen § 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettG NRW keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis und ist durch die Versagung nicht in ihren Rechten verletzt (§113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Entscheidung hierüber ist auch spruchreif, so dass für das Bescheidungsbegehren (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) kein Raum bleibt.
Ebenfalls unbegründet aus den gleichen Erwägungen ist das hilfsweise (zu den Hilfsanträgen 4 und 5) gestellte Begehren, die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 17. März 1999, ihr eine Erlaubnis zur Vermittlung von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (Antrag zu 6).
5.) Der Hauptantrag der Klägerin, den Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 23. August 1999 aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte auf der Grundlage des Sportwettengesetzes in der damals geltenden Fassung verpflichtet war, ihr die Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen zu erteilen (Antrag zu 1), ist unbegründet. Der Versagungsbescheid war rechtmäßig, weil die Klägerin im August 1999 nach der zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Rechtslage keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis hatte. Zwar gestattete die bis zum 29. Dezember 1999 geltende Fassung des Sportwettengesetzes NRW (SGV.NW.Stand 1.3.1999 Nr. 7126) in § 1 Abs. 1 S. 2 noch, dass Träger des Wettunternehmens eine juristische Person des Handelsrechts - wie hier die Klägerin - sein konnte. Indes war das Ermessen der Behörde nicht dahingehend reduziert, dass ein Zulassungsanspruch bestanden hätte. Vielmehr stand § 4 SportwettG NRW einer Zulassung entgegen: § 4 Abs. 1 SportwettG NRW forderte, dass die Hälfte der eingezahlten Wetteinsätze als Gewinn an die Wettenden auszuzahlen war. Bei den begehrten oddset- Wetten mit festen Gewinnquoten wäre es aber nicht möglich gewesen sicherzustellen, dass für jede einzelne Veranstaltung eine Gewinnausschüttung in Höhe der Hälfte der Spieleinsätze erreicht wurde. Nach § 4 Abs. 2 SportwettG war außerdem der nach Abzug der Kosten verbleibende Betrag ausschließlich für sportliche und kulturelle Zwecke sowie für Zwecke der Jugendhilfe zu verwenden. Diese Vorgabe konnte die Klägerin nach ihrem eigenen Konzept aus den Jahren 1997 bis 1999, über das die Beklagte zu entscheiden hatte, nicht erfüllen. Die Klägerin hat dem auch nicht widersprochen, obwohl die Beklagte unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Sachvortrag der Klägerin hierauf ihren Ablehnungsbescheid vom 23. August 1999 gestützt hat. Vielmehr hat sie in der Klageschrift vom 18. Juni 1997 und dem Schriftsatz vom 30. Januar 1998 dahingehend argumentiert, dass § 4 Abs. 2 SportwettG rechtswidrig sei, weil hierdurch die mit der Berufsausübung notwendig verbundene Erzielung eigener Einkünfte untersagt werde. Mit Schriftsatz vom 20. Januar 2000 wiederholte sie widerspruchslos den Beklagtenvortrag, dass die Klägerin naturgemäß nicht lediglich zur Unkostendeckung arbeiten wolle. Wenn die Klägerin heute angibt, die Verwendung der Beträge für die vorgenannten sozialen Zwecke sei für sie kein Problem, so bedarf diese Behauptung keiner weiteren Aufklärung. Maßgeblich kommt es hier auf das ausdrücklich beantragte und 1999 zur Entscheidung gestellte Vorhaben an, über das die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden hatte. Für eine Verfassungswidrigkeit des § 4 SportwettG NRW oder des gesamten SportwettG NRW a.F. - welches sogar private Anbieter gestattete - ist nichts ersichtlich. Namentlich bestehen im Hinblick auf die Berufsfreiheit keine Bedenken dagegen, dass der Landesgesetzgeber, dem bis zu der Neuregelung ersichtlich nur Totalisatorwetten vor Augen gestanden hatten, auch nur für diese Wettform eine Erlaubnismöglichkeit vorsah.
6.) Der hilfsweise gestellte Antrag festzustellen, dass die Beklagte im Zeitraum vom 29. Dezember 1999 bis 1. Mai 2005 verpflichtet war, die am 17. März 1999 beantragten Erlaubnisse zu erteilen (Antrag zu 7), ist unbegründet. Wegen der Monopolregelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettG NRW war eine Erlaubniserteilung an die Klägerin nicht möglich. Das SportwettG NRW n.F. war bis zu der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts anwendbar und darf weiterhin bis zu seiner Neuregelung, längstens bis zum 31. Dezember 2007, angewandt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; deren vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Die Berufung wird gem. § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 SportwettG
§ 4 SportwettG
§ 35 BVerfGG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 5 Abs. 2 AG VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettG
§ 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO
§ 4 Abs. 1
SportwettG
§ 4 Abs. 2 SportwettG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 43, 49 EGV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 100 GG
Art. 234 EGV
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 100
Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 226 EGV
Art. 231 Abs. 2
EGV
Art. 49 EGV

Zitierte Entscheidungen: 1 K 2672/97
1 BvR 1054/01
1 BvR
138/05
2 BvR
2023/06
1 M 476/05
6 S 1987/05
24 CS 06.13
1 B 273/06
1 Bs 206/06
6 B 10895/06
6 B
10895/06
1 Bs
206/06
22 BV 05.45
4 B 961/06