Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-15, Aktenzeichen 7 Sa 94/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2014:0715.7SA94.14.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten sowohl gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 20.11.2013 als auch gegen das Schlussurteil vom 12.02.2014 – 3 Ca 176/13 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Der am 09.06.1959 geborene, verheiratete Kläger ist bei der Beklagten (EAS) bzw. deren Rechtsvorgängern seit dem 01.08.1976 zuletzt als Bauleiter mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt in Höhe von 8.179,94 € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Rahmentarifvertrag zwischen der Arbeitgebervereinigung energiewirtschaftlicher Unternehmen e.V. Hannover sowie der Arbeitgebervereinigung Bayerischer Energieversorgungsunternehmen e.V. München einerseits und ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft, Bundesvorstand Berlin, sowie der Industriegewerkschaft Bergbau Chemie, Energie Hannover andererseits in der Fassung vom 14.09.2011 (RTV) Anwendung. § 25 Abs. 2 RTV beschreibt die ordentliche Unkündbarkeit eines Arbeitsverhältnisses nach einer Unternehmenszugehörigkeit von 20 Jahren.
Bei der Beklagten, die ständig weit mehr als 5 bzw. 10 Arbeitnehmer beschäftigt, handelt es sich um ein Serviceunternehmen für Anlagentechnik. Sie beschäftigt sich im Wesentlichen mit der Planung- und Instandhaltung für komplexe Energieerzeugungs- und Industrieanlagen. Das Kerngeschäft besteht in der Sicherung der Bestandsanlagen. Am 01.10.2011 gründete die Beklagte eine lokale Repräsentanz in Benelux. Dort werden für die Kraftwerke der G2 Benelux (EBX), z. B. das Kraftwerk Z 1 (1-2), Projekte und Kraftwerksrevisionen durchgeführt. In jenem Kraftwerk war der Kläger als Bauleiter eingesetzt; ohne dass sich an seinem Aufgabenbereich etwas änderte, wurde er zum 01.05.2012 zum Geschäftsbereich Benelux/Mechanical & Rotating Services/BXM versetzt (Bl. 193 d.A.). Die Versetzung erfolgte im Einvernehmen mit dem bei der Beklagten gewählten Betriebsrat.
Am 14.09.2012 erhielt der so bezeichnete Chief-Compliance-Officer der Muttergesellschaft der Beklagten, der seinerzeitigen G2 AG (jetzt: G2 SE), einen anonymen Hinweis auf regelwidrige Vorgänge im Konzern, die insbesondere unter Beteiligung einer G1 GmbH, die der Beklagten im Wege der Arbeitnehmerüberlassung Arbeitskräfte zur Verfügung stellt und daneben u.a. Stahlteile für die Beklagte fertigt, erfolgt sein sollten. Um den Sachverhalt unter Einbeziehung der G1 GmbH näher aufzuklären, wurden die damaligen Geschäftsführer der Beklagten, die Herren G und X2, von der Muttergesellschaft mit Schreiben vom 21.09.2012 in Kenntnis gesetzt (Bl. 273 ff. d.A.). Es fand darauf hin zunächst ein Gespräch mit dem Geschäftsbereichsleiter EAS-BX (Benelux) über die Gestaltung des Geschäftsbereichs, die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten sowie grundsätzliche Prozesse und am 27.09.2012 ein Interview mit dem Leiter EAS-MTM über den Einsatz von AÜG-Mitarbeitern durch EAS im Kraftwerk M statt. Am 15. und 17.10.2012 führten die Compliance-Prüfer der G2 SE in Düsseldorf, Wolfgang M undJürgen L3, mit dem Kläger ein als „Informationsinterview im Rahmen der E/CAI-„Compliance-Prüfung von Lieferantenbeziehungen im EAS Geschäftsbereich Benelux“.“ bezeichnetes Gespräch. Auf das Besprechungsprotokoll vom 22. Oktober 2012 (Bl. 302 d.A.) wird Bezug genommen. Gesprächsinhalte waren die Organisation des Geschäftsbereichs Benelux der Beklagten, der Einsatz von AÜG-Gesellschaften im Kraftwerk M 1 und 2, der Ablauf der Instandhaltungseinsätze und Arbeitsnachweise, der Materialeinkauf, Mobiltelefone, Beziehungen zu Lieferanten und Materialbestellungen „Kratzer“ für Förderbänder Aschetransport. In dem Gespräch mit dem Kläger am 17.10.2012 fand erstmalig der Name y, ein ehemaliger Mitarbeiter der G1 GmbH, Erwähnung, woraufhin durch Recherche bei Ansprechpartnern der Beklagten dieser am 23.10.2012 ausfindig gemacht werden konnte, um einen Besprechungstermin zu vereinbaren.
In dem Gespräch, das am 25.10.2012 von Herrn M und Herrn E2 (Compliance-Beauftragter der Beklagten und zumindest Mitarbeiter in deren Personalabteilung - Human Resources) mit Herrn H2 geführt wurde, wurde er zu den Themen Arbeitsbescheinigungen der AÜG-Mitarbeiter, Kettenverleih, Bestechungszahlungen an EAS-Mitarbeiter im Rahmen von AÜG-Aufträgen,Bestechungszahlungen an EAS-Mitarbeiter im Rahmen von Festpreisaufträgen,Sachleistungen an EAS-Mitarbeiter und Manipulation der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft befragt. Herr y berichtete, dass er nach der Insolvenz eigener Firmen im Jahr 2009 wieder Kontakt zu dem ihm bekannten Geschäftsführer der Firma G1 GmbH, Rudolf H, aufgenommen habe, was dazu geführt habe, dass er am 01.06.2009 als leitender Angestellter und seine ehemalige Sekretärin L2 als Assistentin der Geschäftsführung bei der Firma G1 angefangen hätten. Herr y machte weiter noch folgende Angaben zu Vorgängen, von denen er bei G1 erfahren habe:
• Die Firma G1 habe im G2 Kraftwerk M drei Nicht–EU-Bürger eingesetzt, die keine Arbeitserlaubnis für die Niederlande hatten. Es sei trotz Einschaltung einer holländischen Steuerberatung nicht möglich gewesen, von dem zuständigen Finanzamt Rotterdam eine Steuer-Nummer (Sofi-Nr.) zu bekommen. Obwohl diese Mitarbeiter sofort hätten ihre Arbeit dort einstellen müssen, seien sie auf Drängen des Geschäftsführers H der G1 und des Klägers weiterhin eingesetzt worden.
• Der Geschäftsführer H der G1 habe immer wieder Bargeld vom Geschäftskonto der G1 abgehoben, um verantwortlichen Mitarbeitern bei Kunden Geld für die Beauftragung von G1 zu zahlen. Auch der Kläger habe von Herrn H 1,00 € pro Mitarbeiterstunde der beauftragten AÜG-Leistungen von Herrn H gezahlt bekommen. Herr H habe den Kläger hierfür immer persönlich getroffen, um ihm das Geld zu übergeben. Häufig sei der Kläger an Freitagen in die Geschäftsräume der Firma G1 nach B gekommen. Das Geld sei ihm dann im Büro von Herrn H unter vier Augen gegeben worden. Herr H habe ihm (y) gegenüber auch angegeben, dass man sich manchmal am Wochenende aus diesem Grund getroffen habe.
• Der Kläger habe für Festpreis-Aufträge Bargeld von Herr H erhalten. So seien an den Kläger für sogenannte Pyritkratzer je beauftragtem Stück 100,00 € gezahlt worden. Von der Firma G1 seien die Kratzer jedoch nicht mit dem vereinbarten Material Hardox 400 aufgepanzert, sondern mit billigerem Material versehen worden.
• Im ersten Quartal 2009 habe der Kläger einen größeren Festpreisauftrag für G1 organisiert. Es habe sich dabei um 20 bis 30 Lufteinlasskanäle mit einem Gesamtauftragswert von 300- bis 450.000,00 € gehandelt. Der Kläger habe hierfür 30.000,00 € in bar erhalten. Die Zahlung sei in mehreren Raten erfolgt.
• Weitere Festpreisaufträge seien Steckmitnehmer für Kettenförderer gewesen, die in Losen zu 60 oder 120 Stück bestellt worden seien. Einmal habe er mitbekommen, dass alte Seitenteile, die normalerweise neu zugekauft werden mussten, - über den Kläger organisiert - von M zu G1 nach B geliefert worden seien und dort nach einer Aufarbeitung wieder zur Herstellung von neuen Steckmitnehmern verwendet wurden.
•Im Jahr 2012 habe der Kläger eine große blaue Tafelschere zu G1 in Bottrop anliefern lassen. Herr H habe ihm (Herrn y) gegenüber angegeben, dass die Maschine von der mechanischen Werkstatt im Kraftwerk ausrangiert und für ein Handgeld von 2.000,00 € für den Kläger an G1 weitergeleitet worden sei. Diese habe jedoch nach Aussage von Herrn H einen Wert von 25.000,00 € gehabt.
• Er habe einmal persönlich zwei i-Phone 4 im Auftrag von Herrn H, als dieser in Urlaub gewesen sei, an die Privatadresse des Klägers geliefert. Diese hätten einen Wert von jeweils 925,00 € gehabt. Das Geld für die Geräte habe damals Frau y2 vom Geschäftskonto abgehoben. Es seien noch weitere Smartphones von G1 an den Kläger übergeben worden. Herr H habe ihm gegenüber gesagt, dass dies besser als Bargeld für den Kläger sei, da man so schließlich Rechnungen in den Büchern habe und nicht das Verrechnungskonto belasten müsste. Dem Kläger seien immer wieder Mobilfunkverträge von G1 kostenlos zur Verfügung gestellt worden.
• Im September / Oktober 2011 sei ein Großauftrag ausgelaufen, so dass die wirtschaftliche Lage für die Firma G1 zunehmend schwieriger geworden sei. Hinzu sei gekommen, dass die Lebensgefährtin von Herrn H im August 2011 als leitende Angestellte mit einem horrenden Gehalt bei G1 angestellt worden sei, so dass Frau F 2011 habe entlassen werden müssen. Er selbst sei dann Ende April 2012 aus wirtschaftlichen Gründen entlassen worden mit der Zusage, ihn bei Besserung der Auftragslage wieder einzustellen.
Unter dem 07.11.2012 wurde hierüber ein Gesprächsprotokoll erstellt wegen dessen weiterer Einzelheiten auf die Kopie Bl. 217 ff. d.A. Bezug genommen wird. Am gleichen Tage informierte Herr E2 den Mitarbeiter Hubert y3 der Beklagten über den gesamten ihm bis dahin bekannten Sachverhalt, insbesondere über sämtliche belastenden Vorwürfe des Herrn y sowie die Ergebnisse der Gespräche mit dem Kläger und die bisherigen Ermittlungen. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist Herr y3 der mit Prokura ausgestattete Personalleiter der Beklagten.
Am 13.11.2012 wurde Frau L2 in Anwesenheit von Herrn M und Herrn E2 interviewt. Diese gab im Wesentlichen an:
Herr H habe geäußert, dass er dem Kläger für jede Stunde der im Kraftwerk Z 1 (1-2) von G1 geleisteten Zeiten einen Euro bezahle. Sie habe regelmäßig die Kontoauszüge aller Bankkonten der Firma G1 erhalten. Dabei sei ihr aufgefallen, dass Herr H regelmäßig Barabhebungen tätigte. Als sie die Kontoauszüge für die Steuerberaterin vorbereiten sollte, habe sie Herrn H nach den Gründen der Barabhebungen befragt, um entsprechende Anmerkungen in den Kontoauszügen für die Steuerberaterin machen zu können. Herr H habe ihr hierzu erläutert, dass er das Geld benötige, wenn er neue Aufträge erhalten habe, um seine Kontaktpersonen - u.a. den Kläger - auszahlen zu können.
Sie habe persönlich gesehen, dass der Kläger sich zu Bürozeiten in den Geschäftsräumen der G1 mit Herrn H traf. Sie wisse jedoch von Herrn H, dass es auch außerhalb der Bürozeiten ein bis zwei Treffen mit dem Kläger im Monat gegeben habe.
Herr H habe auch während der Angebotsphase von Festpreisaufträgen, wie beispielsweise die Lieferung von Pyritkratzern, mit dem Kläger gesprochen, um zu erfahren, wie G1 preislich im Vergleich zu anderen anbietenden Wettbewerbern lag. Daraufhin seien dann die Angebotspreise nach unten korrigiert worden, um den Auftrag zu erhalten. Herr H habe ihr gesagt, dass der Kläger in solchen Fällen einen Prozentanteil des jeweiligen Auftragsvolumens erhalten würde.
Als sie mit Herr H über diese Bestechungszahlungen gesprochen und ihm gesagt habe, dass sie diese Geschäftspraxis nicht als richtig empfinden würde, habe dieser ihr hierauf geantwortet, dass er dieses Geld zahlen müsste, um entsprechende Aufträge zu haben. Es habe neben den Pyritkratzern weitere Festpreisaufträge von G2 gegeben, wie die Herstellung von Lufteinlasskanälen sowie von Steckmitnehmern. In diesem Zusammenhang habe sie mitbekommen, dass einmal gebrauchte Steckmitnehmer zurückgekommen seien. Herr H habe ihr erklärt, dass diese falsch gefertigt gewesen seien und dementsprechend hätten erneuert werden müssen.
Einmal habe sie im Jahr 2010 Geld vom Firmenkonto abheben müssen, damit Herr y ein i-Phone für den Kläger kaufen konnte, das er diesem nach Hause lieferte. Die Quittung über den Kauf des i-Phones habe sie zu den Buchhaltungsunterlagen für die Steuerberaterin beigefügt. Der Kläger habe von G1 ein Mobiltelefon zur Verfügung gestellt bekommen. Die Rechnung dieses Mobiltelefonvertrages habe G1 bezahlt.
Ihr sei offiziell Ende November zum 31.12.2011 gekündigt worden. Sie habe dann bei einem neuen Arbeitgeber angefangen. Mit Herrn y habe sie eine rein berufliche Beziehung unterhalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Gesprächsprotokoll vom 15.11.2012 (Bl. 481 ff. d.A.) verwiesen.
Nach ihrem Vortrag initiierte die Beklagte „zur weiteren Plausibilisierung des Sachverhalts und zur weiteren Überprüfung seiner/ihrer Glaubwürdigkeit“ jeweils eine eidesstattliche Versicherung, die Herr y am 20.11.2012 (Bl. 35 ff. d.A.) und Frau y2 am 27.11.2012 (Bl. 38 ff. d.A.) abgab.
Am 13. Dezember 2012 führten Herr M und Herr L3 mit dem Kläger ein „Informationsinterview“, das die Themen Herstellung und Lieferung von 120 Steckmitnehmern zum Inhalt hatte (vgl. Bl. 148 ff. d.A.).
Wegen der übrigen im Einzelnen von der Compliance-Abteilung der G2 SE vorgenommenen Ermittlungen wird auf den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 18.06.2013 Seite 6-12 (Bl. 232-237 der Gerichtsakte) sowie auf den im Zeitraum 14.12. bis 18.12.2012 gefertigten Bericht mit dem Titel
„Audit-Memorandum
Compliance Audit von Lieferantenbeziehungen bei
G2 Benelux B.V., Kraftwerk Z 1 (1-2)
G2 Anlagenservice, Geschäftsbereich Benelux
Audit Nr. 120411“
(Blatt 280 – 484 d.A.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 19.12.2012 (Blatt 101 ff. d.A.) lud die Beklagte den Kläger zur „Anhörung zum dringenden Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens“ zu einem Gesprächstermin ein.
Ebenfalls mit Schreiben vom 19. Dezember 2012 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat „zum geplanten Ausspruch einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Tatkündigung“ an. Wegen dieses Schreibens wird auf Blatt 99 ff. der Gerichtsakte verwiesen.
Am 27.12.2012 fand dann eine Anhörung des Klägers statt, in der der Kläger nach dem Vorbringen der Beklagten Gelegenheit hatte, zu den Vorwürfen betreffend die Annahme von Zuwendungen im Rahmen von AÜG-Aufträgen im KraftwerkZ 1, Überführung einer Tafelschere an G1, Festpreisaufträge der EBX und fiktive Lieferung von Steckmitnehmern Stellung nehmen konnte. Am Ende des Gesprächs erhielt der Kläger von Herrn E2 ein Kündigungsschreiben, in dem eine außerordentliche Kündigung bzw. eine hilfsweise ordentliche Kündigung ausgesprochen wurde (Bl. 9 d.A.).
Mit Schreiben vom 28. Dezember 2012 (Bl. 103 ff. d.A.) bzw. 2. Januar 2013 (Bl. 487 ff. d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zum geplanten Ausspruch einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung wegen des dringenden Verdachts pflichtwidrigen Verhaltens an. Mit Schreiben vom 11. Januar 2013, dem Kläger zugegangen am selben Tage, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich/hilfsweise ordentlich wegen des dringenden Verdachts pflichtwidrigen Verhaltens (Bl. 10 ff. d.A.).
Die G1 GmbH wie auch deren Geschäftsführer H führten vor dem Landgericht Bochum zum Aktenzeichen I-1 O 140/13 ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen Herrn y, welches mit einem Vergleich am 07.05.2013 endete. Gegenstand des Verfahrens war ein Unterlassungsantrag wegen der im Gesprächsprotokoll vom 07.11.2012 und der eidesstattlichen Versicherung vom 25.11.2012 enthaltenen Angaben. Herr y verpflichtete sich im Vergleichswege (Bl. 356, 357 d.A.),
„…zukünftig im privaten und geschäftlichen Verkehr die aus den Anlagen A 1 (Anm.: Gesprächsprotokoll) und A 2 (Anm.: eidesstattliche Versicherung) zur Antragsschrift ersichtlichen Äußerungen nicht mehr zu tätigen.
Davon ausdrücklich ausgenommen bleibt die Einvernahme des Antragsgegners vor Ermittlungsbehörden und als Zeuge vor Gericht.“
Die Staatsanwaltschaft Bochum - Schwerpunktstaatsanwaltschaft zur Bearbeitung von Korruptionsstrafsachen - leitete zwischenzeitlich unter dem Aktenzeichen 48 Js 10/13 ein Ermittlungsverfahren ein. Im Rahmen dieses Verfahrens wurden Herry und Frau y2 staatsanwaltschaftlich vernommen. Wegen des Inhalts der Vernehmungsprotokolle vom 18. bzw. 23.07.2013 wird auf die Kopien Bl. 706 - 718 d.A. verwiesen.
Unter dem 23.10.2013 hörte die Beklagte - nach ihrem Vortrag - den bei ihr bestehenden Betriebsrat erneut zum geplanten Ausspruch einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tatkündigung an. Auf das Anhörungsschreiben vom 23.10.2013 (Bl. 719.ff. d.A. nebst Anlagen Bl. 722 bis 1231 d.A.) wird Bezug genommen. Mit Schreiben vom 31.10.2013, dem Kläger zugegangen am selben Tage, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich „wegen erwiesener Tat - hilfsweise ordentlich“ zum 31.05.2014.
Mit Schreiben vom 11.11.2013 (Blatt 1325 d.A.) setzte die Beklagte den Kläger unter Beifügung von Kopien der staatsanwaltschaftlichen Protokolle vom 18.07.2013 und 30.07.2013 darüber in Kenntnis, dass die Bevollmächtigten der Beklagten Akteneinsicht bei der Staatsanwaltschaft beantragt und zumindest auszugsweise gewährt bekommen hatten. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass sowohl Herr y als auch Frau y2 jeweils ihre bisherigen Aussagen und somit die gegen den Kläger gerichteten Vorwürfe bekräftigt hätten. Schließlich erfolgte der Hinweis an den Kläger, dass der zu dem Vorgang befragte Geschäftsführer der G1 GmbH, Rudolf H, die Berechtigung der Vorwürfe weiterhin bestreite. Mit Schreiben vom 13.11.2013, beim Beklagtenvertreter am 14.11.2013 eingegangen, teilte die Prozessbevollmächtigte des Klägers mit, dass bereits im Rahmen des hiesigen Rechtsstreits ausführlich zu den angesprochenen Themen Stellung genommen worden sei (Blatt 1327 d.A.). Nach Anhörung des Betriebsrates mit zwei Schreiben vom 18. bzw. 21.11.2013 (Bl. 1328 ff. bzw. 1331 ff. d.A.) - so die Beklagte - kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis erneut außerordentlich fristlos „wegen des dringenden Verdachts pflichtwidrigen Verhaltens“. Auf die Kopie des Kündigungsschreibens Bl. 1283 d.A. wird Bezug genommen.
Gegen sämtliche Kündigungen hat sich der Kläger mit der zum ArbeitsgerichtGelsenkirchen erhobenen Kündigungsschutzklage zur Wehr gesetzt: Vorab per Fax am 14. Januar 2013 eingegangen gegen die Kündigungen vom 27.12.2012 sowie 11.01.2013, vorab per Telefax am 05.11.2013 eingegangen, gegen die Kündigung vom 31.10.2013 und schließlich - auch vorab per Telefax eingegangen - am 03.12.2013 gegen die Kündigung vom 27.11.2013.
Der Kläger hat vorgetragen:
Er habe von der G1 GmbH oder deren Geschäftsführer zu keinem Zeitpunkt Zahlungen oder sonstige finanzielle Vorteile oder Leistungen im Zusammenhang mit den AÜG-Aufträgen erhalten. Herr H habe den Kläger auch nicht persönlich getroffen, um ihm Geld für die Beauftragung der Entsendung von Leiharbeitnehmern in bar zu übergeben. Die persönlichen Treffen zwischen dem Geschäftsführer H und dem Kläger seien erfolgt, weil G1 mit ihren eigenen Arbeitnehmern in einer firmeneigenen Werkstatt zunächst in Waltrop, später in Bottrop Stahlbauteile für die Beklagte gefertigt und aufgearbeitet habe. Die Treffen in der Werkstatt hätten ausschließlich den Zweck gehabt, die von G1 gefertigten Teile zu überprüfen und festzustellen, ob sie den Richtlinien der Beklagten in Bezug auf Ausführung, Materialvorgaben usw. genügten. Der Kläger sei als Baustellenleiter für die Prüfung und Überwachung der Instandsetzungsarbeiten zuständig gewesen. Deshalb sei er des Öfteren an Freitagen in die Firmenräumlichkeiten von G1 gekommen, weil er dann seine Überprüfungstätigkeit mit der Wochenendheimfahrt habe verbinden können und nicht extra aus den Niederlanden habe anreisen müssen. Herr H habe auch gegenüber Herrn y zu keiner Zeit erklärt, dass er Bargeld vom Geschäftskonto der G1 abgehoben habe, um dies verantwortlichen Mitarbeitern bei Kunden als Geld für die Beauftragungen der Firma G1 zu zahlen.
Der Kläger habe auch kein i-Phone von der Firma G1 oder Herrn H geschenkt erhalten. Vielmehr sei es so gewesen, dass der Kläger als Bauleiter in Z 1 sehr viele Telefonate führen musste. Da auf der Baustelle vor Ort zum damaligen Zeitpunkt (ca. 2003/2004) kein Festnetzanschluss zur Verfügung gestanden habe, habe der Kläger alle betrieblich notwendigen Telefonate über das ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellte betriebliche Mobiltelefon geführt.
Die hierdurch entstandenen Telefonkosten seien erheblich gewesen, nach Erinnerung des Klägers über 1.000,00 € monatlich. Der zuständige Einsatzleiter auf der Baustelle habe sich über die hohen Telefonkosten beschwert und den Kläger aufgefordert, diese zukünftig zu minimieren. Zu diesem Zweck hätten verschiedene Vertragspartner, mit denen die Beklagte im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zusammengearbeitet habe, der Beklagten und hier konkret dem Kläger zur rein betrieblichen Veranlassung Mobiltelefone zur Verfügung gestellt, über die sämtliche betrieblich erforderlichen Telefonate geführt worden seien. Zuletzt hätten dem Kläger fünf Mobiltelefone zur Ausführung seiner Arbeit zur Verfügung gestanden. Ein Mobiltelefon sei dem Kläger von der Beklagten, ein weiteres Mobiltelefon von der G2 Benelux, ein Mobiltelefon von der G1, sowie zwei weitere Mobiltelefone durch die Y GmbH und E GmbH übergeben worden. Bei dem Kläger von G1 übergebenem Mobiltelefon habe es sich um ein Baustellenhandy gehandelt, welches ausschließlich für Gespräche zur und von der Baustelle sowie zum Übersenden von Bildern von Ersatzteilen, die gefertigt werden sollten, gedient habe. Die Übergabe des Baustellenhandys an die Ehefrau des Klägers am Wohnort in Gelsenkirchen sei nur erfolgt, weil es unsinnig gewesen wäre, wenn die Firma G1 das Mobiltelefon in die Niederlande verschickt hätte, obwohl es der Kläger nach einer Wochenendheimfahrt problemlos mit zur Baustelle habe nehmen können. Zunächst habe ihm für die betrieblichen Telefonate ein Nokia-Handy und dann später das in Rede stehende i-Phone 4 zur Verfügung gestanden. Das Baustellenhandy inklusive der zugehörigen Karte sei im Übrigen an G1 nach Beendigung der Baustelle zurückgegeben worden.
In den letzten vier Jahren seiner Tätigkeit auf der Baustelle in Z 1 habe der Kläger nur noch für kurzfristige und vorübergehende Einsätze Leiharbeitnehmer über die Firma G1 gefordert, nicht mehr jedoch für längerfristige, beispielsweise mehrmonatige Einsätze, da sich herausgestellt hatte, dass das von der Firma G1 zur Verfügung gestellte Personal nicht ausreichend qualifiziert und baustellentauglich gewesen sei. Die Zusammenarbeit mit der Firma G1 habe sich dann auf den Bereich der Herstellung und Instandsetzung von Reserveteilen konzentriert. Alle Fragen, die in diesem Zusammenhang angestanden hätten und zu klären gewesen seien, seien über die dem Kläger überlassenen Mobiltelefone geführt worden.
Der Kläger bestreite, dass von durch G1 auf der Baustelle in Z 1 Leiharbeitnehmer eingesetzt worden seien, die keine für den dortigen Einsatz erforderlichen Arbeitspapiere besessen hätten. Der Kläger sei durch seinen Vorgesetzten angewiesen worden, den sog. SCC-Ausweis der Leiharbeitnehmer zu überprüfen und hierbei insbesondere darauf zu achten, dass eine bestimmte Untersuchung eingetragen worden sei und zu überprüfen, welche Sicherheitsunterweisungen die Leiharbeitnehmer erhalten hätten. Er sei zu keinem Zeitpunkt angewiesen worden, die entsprechenden Arbeitserlaubnisse, Aufenthaltsgenehmigungen oder Ähnliches zu überprüfen. Hierfür habe er auch nicht das entsprechende Know-How durch die Beklagte erhalten. Die G1 sei von der Beklagten bis in das Kalenderjahr 2012 hinein zertifiziert worden. Daher habe er davon ausgehen können, dass die auf der Baustelle in Z 1 eingesetzten Arbeitnehmer die notwendigen gültigen Arbeitspapiere besessen hätten.
Wegen des Vorwurfs der unentgeltlichen Überlassung einer Tafelschere an die Firma G1 behauptet der Kläger, dass die G2 Benelux sich durch einen ihrer Mitarbeiter (entweder Leo Baas oder Bert X3) an den Kläger gewandt und angefragt habe, ob er einen Interessenten für eine große Tafelschere wisse, die seit längerer Zeit auf dem Kraftwerksgelände in Z 1 stand und für die keine Verwendung mehr bestehe. Der Kläger habe daraufhin die Y GmbH sowie G1 angesprochen. ZSG habe sofort abgelehnt, G1 hingegen Interesse bekundet und dem Kläger eine E-Mail mit der Frage gesandt, welchen Kaufpreis sich G2 Benelux für den Erwerb der Tafelschere vorstelle. Der Kläger habe sich daraufhin bei dem zuständigen Mitarbeiter des Einkaufs der Firma G2 Benelux erkundigt. Dieser habe dem Kläger jedoch keinen festen Kaufpreis genannt, sondern ihn darum gebeten, dass der Interessent ein Kaufangebot geben möge. Die Einkaufsabteilung der Firma G2 Benelux habe ihrerseits ergänzend diverse niederländische Firmen darauf angesprochen, ob ein Interesse am Erwerb der Tafelschere bestünde. Die Firma G1 habe dann mit Schreiben vom 09.08.2011 ein an die Firma G2 Benelux in Rotterdam gerichtetes Angebot gesandt. Dieses Schreiben sei dem Kläger von G1 per E-Mail übermittelt worden. Der Kläger habe es ausgedruckt und an die Einkaufsabteilung ausgehändigt. Einige Wochen später habe dann Herr X3 den Kläger auf die Tafelschere angesprochen und ihm einen Lieferschein für die Tafelschere übergeben. Dabei habe er dem Kläger mitgeteilt, dass alles geregelt sei und die Tafelschere von G1 abgeholt werden könne. Die Abholung der Schere sei dann am 15.09.2011 durch einen von G1 beauftragten Spediteur erfolgt. Für die Bearbeitung von Lieferschein und Rechnung sei der Kläger jedenfalls nicht zuständig gewesen, sondern ausschließlich die Abteilung Einkauf der G2 Benelux. Es entziehe sich der Kenntnis des Klägers, ob der Einkauf der G2 Benelux eine entsprechende Rechnung an die Firma G1 gestellt habe. An ihn, den Kläger, seien weder von G1 noch vom Geschäftsführer H bis zum heutigen Tag Zahlungen für den Erwerb der Schere geleistet worden. Unrichtig sei auch, dass Herr H sich dahingehend geäußert habe, dass die Tafelschere immer noch einen Wert von 25.000,00 € gehabt habe. Zu dem Zeitpunkt der Übergabe an die Firma G1 sei diese 40 Jahre alt gewesen. Daher habe der von G1 angebotene Kaufpreis dem tatsächlichen Wert der Schere entsprochen.
Was die Vorwürfe über angebliche Zuwendungen im Rahmen von Festpreisaufträgen des Geschäftsbereichs Benelux betreffe, so sei es nicht Aufgabe des Klägers gewesen, Angebote einzuholen. Ausschließlich zuständig sei hierfür die Abteilung Einkauf in Z 1. Dem dortigen Mitarbeiter P obliege es, bei Geschäften mit einem höheren Auftragswert verschiedene Angebote einzuholen. Dem Kläger sei nicht bekannt, ob es bezüglich des Auftrages über die Kohlestaubbrenner Angebote von verschiedenen Wettbewerbern gegeben habe. Der Mitarbeiter P habe den Kläger zu Beginn des Jahres 2008 gefragt, ob er ein Unternehmen wisse, das ein Angebot im Hinblick auf die Instandsetzung der 32 Kohlenstaubbrenner unterbreiten könne. Der Kläger habe sich daraufhin an die Firma G1 gewandt, die alsdann mit Schreiben vom 19.03.2008 ihr Angebot für die Instandsetzung von 32 Stück Kohlenstaubbrenner an die Firma G2 Benelux zu Händen Herrn P gerichtet habe. Dem Kläger sei nicht bekannt, ob andere Angebote vorgelegen hätten. Auf Grund der an seinem Computer vorgenommenen Einstellungen sei er auch nicht in der Lage gewesen, Angebote oder Preise einzusehen. Sollte es bei der Beklagten betriebsüblich sein, dass mindestens drei Angebote eingeholt würden, so sei hierfür ausschließlich der Einkauf der Beklagten zuständig. Der Kläger habe jedenfalls im Zusammenhang mit diesem Auftrag keinerlei finanzielle Zuwendungen von G1 bzw. deren Geschäftsführer erhalten.
Der Kläger habe im Verlauf des Jahres 2012 auf dem Kraftwerk in Z 1 ca. 28 Kohlenstaubbrenner mit seiner Mannschaft selbst in der Werkstatt aufgearbeitet. Hätte er tatsächlich von einer Zusammenarbeit mit der Firma G1 profitiert, so hätte es nahegelegen, sie diesbezüglich erneut als Auftragnehmer ins Spiel zu bringen. Es sei daher auch nicht richtig, dass der Kläger Herrn H während der Angebots- und Ausschreibungsphase eines Festpreisauftrages über entsprechende Angebote der Wettbewerber informiert habe. Die Vergabe derartiger Aufträge (wie etwa 418.000,00 €) würden im Übrigen vom Zentraleinkauf in Rotterdam entschieden, der für Auftragsvolumina ab ca. 50.000,00 € zuständig sei.
Auch im Zusammenhang mit einem Auftrag über die Fertigung sog. Pyritkratzer habe der Kläger keinerlei finanzielle Zuwendungen oder sonstige Vorteile durch G1 oder deren Geschäftsführer H erhalten. Anhand des Angebots und der Bestellung bei G1 könne auch nachvollzogen werden, dass für die Fertigung ein „verschleißfestes Material“ vertraglich zugesagt worden sei. Herr H habe gegenüber Herrn y zu keinem Zeitpunkt erklärt, dass bei der Fertigung derPyritkratzer nicht das übliche Hardox 400, sondern ST 37 oder ST 52 zur„Aufpanzerung“ der Kratzer verwendet worden sei. Eine Verwendung des Mittels ST 37 sei technisch zudem gar nicht möglich. Im Übrigen habe die Firma G1 die Bleche des Grundmaterials Hardox 400 bestellt und dem Kläger das Materialzeugnis des Herstellers vorgelegt.
Auch die Vorwürfe im Zusammenhang mit den Steckmitnehmern seien unberechtigt. Das Kraftwerk Z 1 benötige jährlich ca. 120 Steckmitnehmer. Hierbei handele es sich um ein Verschleißteile, welche regelmäßig ausgetauscht würden. Die Steckmitnehmer seien in der Vergangenheit stets von der Firma G1 gefertigt worden. Etwa seit 2009 habe die Beklagte keine Lagerhaltung mehr führen wollen und daher mit der Firma G1 eine besondere Absprache dahingehend getroffen, dass G1 die 120 Steckmitnehmer fertigte, diese bei sich einlagerte, bis G2 die Steckmitnehmer abrief und benötigte. Der Gesamtpreis der Bestellung von G2 sei jedoch bereits beim Abruf des ersten Teils der Bestellung gezahlt worden. Hatte also die Firma G1 die bestellte Charge von 120 Steckmitnehmern produziert und sei ein Teil der Bestellung durch G2 benötigt worden, so sei es Aufgabe des Klägers gewesen, bei seinen Gesprächsterminen im Hause der Firma G1 festzustellen, ob die gesamten bestellten Steckmitnehmer fertig und ordnungsgemäß produziert worden waren. Wenn dies der Fall gewesen sei, so sei nach der zwischen G2 und G1 getroffenen Absprache ein Lieferschein über die gesamte Auftragsmenge erstellt worden, auch wenn nur ein Teil der Steckmitnehmer direkt im Kraftwerk verbaut worden seien. Der Kläger bestreite insoweit, dass Anfang 2011 eine neue vertragliche Vereinbarung zwischen G1 und G2 Benelux getroffen worden sei, wonach die zukünftigen Lieferungen in zwei Chargen zu je 60 Stück aufgeteilt werden sollten. Zumindest sei dem Kläger eine dahingehende geänderte Absprache nicht bekannt. Dem Kläger könne daher kein Vorwurf gemacht werden, wenn er die Handhabung fortsetzte, wie sie seit etwa 2009 praktiziert wurde. Der Beklagten sei auch kein Schaden entstanden, da alle im Lieferschein genannten Steckmitnehmer ordnungsgemäß gewesen seien und vollständig im Kraftwerk hätten verbaut werden können.
Der Kläger bestreite auch, dass er am 03.07.2013 einen Lagermitarbeiter der Firma G2 Benelux angewiesen haben soll, den Eingang von 120 Steckmitnehmern zu bestätigen, obwohl diese noch nicht geliefert worden waren. Der Ablauf hinsichtlich der Steckmitnehmer sei so, dass die Firma G1 dem Kläger per E-Mail den Lieferschein übermittelte, der Kläger diesen ausdruckte und dem zuständigen Lagerverwalter der Firma G2 Benelux übergeben habe. Alle weiteren Arbeitsschritte habe der Lagerverwalter von sich aus entsprechend den bei G2 Benelux üblichen Abläufen vorgenommen.
Der Kläger sei auch nicht ordnungsgemäß zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen angehört worden. Im Rahmen des Anhörungsgesprächs am 27.12.2012 seien die erhobenen Vorwürfe nicht detailliert und nachvollziehbar erhoben worden. Das Gespräch sei vielmehr so verlaufen, dass die Beklagte sich vom Kläger den Hergang zu bestimmten Themen erläutern ließ, ohne ihn jedoch mit dem konkreten Tatverdacht zu konfrontieren. Manche Themen, wie beispielsweise der Festpreisauftrag betreffend die Pyritkratzer oder die fehlende Arbeitserlaubnis von Nicht-EU-Bürgern als Leiharbeitnehmer seien gar nicht zur Sprache gekommen. Erst kurz vor Ende des Gesprächs habe die Beklagte die vorliegenden eidesstattlichen Versicherungen erwähnt, wobei sie jedoch nicht erläuterte, was konkret in diesen eidesstattlichen Versicherungen niedergelegt worden war.
Was die außerordentliche Verdachtskündigung vom 11.01.2013 betreffe, ergebe sich aus den vorliegenden eidesstattlichen Versicherungen des Herrn y und der Frau y2 kein ausreichender Tatverdacht. Da sowohl Herr y wie auch Frau S2 entlassen worden seien, seien sie zwei benachteiligte Arbeitnehmer, denen durch die von G1 ausgesprochenen Kündigungen die wirtschaftlicheExistenzgrundlage entzogen und daher erhebliche Nachteile zugefügt worden seien. Dies habe ein verständiger und gerecht abwägender Arbeitgeber zu berücksichtigen und daher die Aussagen mit äußerster Skepsis, Vorsicht und Wachsamkeit zu bewerten. Die Beklagte habe in diesem Zusammenhang auch nicht alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, da sie den Geschäftsführer der G1 GmbH, Herrn H, nicht um eine Stellungnahme zu den erhobenen Vorwürfen gebeten habe.
Der Kläger rüge ausdrücklich die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist. Die Beklagte habe nicht erst durch das Schreiben der Compliance-Abteilung mit Übersendung des Audit-Memorandums vom 18.12.2012 Kenntnis von den erhobenen Vorwürfen erlangt. Vielmehr habe die G2 AG mit Schreiben vom 21.09.2012 bereits mitgeteilt, dass man einen anonymen Hinweis erhalten habe. Spätestens am 25.10.2012 habe die Beklagte durch das ausführliche Gespräch u.a. zwischen Herrn E2 und Herrn u den vermeintlichen Kündigungsgründen erlangt. Nach Wissen des Klägers handele es sich bei Herrn E2 um den kündigungsberechtigten Personalleiter der Beklagten. Wieso die Beklagte dann bis zum Zugang der ersten Kündigung am 27.12.2012 noch so viel Zeit verstreichen lasse, erschließe sich nicht. Ein Abstellen auf das Audit-Memorandum vom 18.12.2012 und ihm zugrundeliegende weitere interne Ermittlungen sei nicht möglich, weil - wie die Beklagte selbst vortrage - sich diese Ermittlungen nicht auf den Kläger beschränkt hätten, sondern konzernweite und -übergreifende Strukturen überprüft worden seien, die mit den Vorwürfen, die Gegenstand der Kündigung seien, nichts zu tun hätten.
Die Kündigungen seien auch wegen mangelhafter Betriebsratsanhörung unwirksam. Der Kläger bestreite, dass die Beklagte ihren Betriebsrat und deren Betriebsratsvorsitzenden im Rahmen einer ausführlichen mündlichen Unterredung am 19.12.2012 über den gesamten kündigungsrelevanten Sachverhalt informiert habe und dass dem Betriebsrat das in der Betriebsratsanhörung zitierte Audit-Memorandum vom 18.12.2012 nebst Anlagen zugegangen sei. Hinsichtlich der Anhörung des Betriebsrats zur Verdachtskündigung gemäß Schreiben vom 28.12.2012 werde bestritten, dass der Betriebsrat begleitend zur schriftlichen Anhörung ergänzend mündlich informiert worden sei. Auch der Vortrag der Beklagten zur Anhörung des Betriebsrates zu den Folgekündigungen vom 31.10.2013 und 27.11.2013 werde im Einzelnen bestritten.
Die Betriebsratsanhörungen seien auch bereits deshalb fehlerhaft, weil die Beklagte durch den gesamten Text suggeriere, dass es sich bei dem Kläger um einen auch ordentlich kündbaren Mitarbeiter handele.
Der Kläger ist weiter der Ansicht, dass die Beklagte auch hinsichtlich ihrer weiteren Kündigungen vom 31.10.2013 und 27.11.2013 die Kündigungserklärungsfrist des§ 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten habe. Weder der Verdacht strafbarer Handlungen noch eine begangene Straftat stellten einen Dauertatbestand dar, der es dem Arbeitgeber ermögliche, zu irgendeinem beliebigen Zeitpunkt eine fristlose Kündigung auszusprechen. Der gewählte Zeitpunkt bedürfe nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eines sachlichen H3. Im vorliegenden Fall sei weder das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren gegen den Kläger abgeschlossen, noch Anklage erhoben, noch das Hauptverfahren eröffnet worden. Den Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts an das Vorliegen eines sachlichen H3 genüge der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt nicht, da weder neue Tatsachen noch neue Beweise vorliegen würden und auch keine andere Qualität des gegenüber dem Kläger bestehenden Tatverdachts eingetreten sei. Die Aussagen der im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens von der Staatsanwaltschaft vernommenen Zeugen y und y2 hätten die bereits die im November 2012 abgegebenen ausführlichen eidesstattlichen Versicherungen lediglich wiederholt. Dies führe jedoch nicht zu einer entscheidenden Erhärtung des gegen den Kläger bestehenden Tatverdachts. Es handele sich um zwei im Geschäftsverkehr erfahrene Personen, die durch den Behördenkontakt weder eingeschüchtert noch verunsichert worden seien. Die Beklagte habe damit rechnen müssen, dass die Zeugen ihre Aussagen auch im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren wiederholten. Sie hätten schließlich auch keine andere Wahl gehabt, als bei ihren einmal getätigten Aussagen zu bleiben.
Die Zweiwochenfrist des § 626 Satz 2 BGB sei aber auch deshalb nicht eingehalten, da die Beklagte bereits am 4.9.2013 darüber informiert worden sei, dass der Zeuge y bereits durch die Staatsanwaltschaft vernommen worden war. Da die Beklagte verpflichtet sei, ihre Ermittlungen zügig durchzuführen, hätte eine einzige Rückfrage an den Zeugen y genügt, um in Erfahrung zu bringen, dass er und die Zeugin y2 von der Staatsanwaltschaft vernommen worden waren und sie ihre bisherigen Aussagen wiederholt und bestätigt hätten. Stattdessen habe es ca. sieben Wochen gedauert, bis die Beklagte im Besitz der Vernehmungsprotokolle gewesen sei. Ebenso seien die der erneuten Verdachtskündigung vorgeschalteten Ermittlungen grundlos in die Länge gezogen worden.
Soweit die Beklagte mit Ausnahme der letzten Kündigung vom 27.11.2013 auch vorsorglich ordentliche Kündigungen ausgesprochen habe, seien diese wegen des tariflichen Kündigungsverbots unwirksam.
Der Kläger hat beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.12.2012, zugegangen am selben Tage, nicht aufgelöst worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.12.2012, zugegangen am selben Tage, nicht aufgelöst wird.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2013, zugegangen am selben Tage, nicht aufgelöst worden ist.
4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2013, zugegangen am selben Tage, nicht aufgelöst wird.
5. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.10.2013, zugegangen am selben Tage, nicht aufgelöst wird.
6. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.10.2013, zugegangen am selben Tage, nicht aufgelöst wird.
7. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.11.2013, zugegangen am selben Tag, nicht aufgelöst wird.
8. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände sein Ende findet, sondern über den 27.12.2012 hinaus fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Der Kläger habe vom Geschäftsführer der G1 GmbH, Herrn H, einen Euro für jede Arbeitsstunde eines angeforderten Leiharbeitnehmers erhalten. Dies sei von Herrn H gegenüber Herrn y sowie Frau y2 wiederholt berichtet worden. Frau y2 habe zudem Kontoauszüge der G1-Bankkonten erhalten, aus denen sie regelmäßige Barabhebungen ersehen konnte. Herr H habe nach einer vorausgegangenen Thematisierung dieses Punktes durch die Steuerberaterin der Firma G1 erklärt, dass er das Geld benötige, um für die Firma G1 neue Aufträge zu erhalten und seine Kontaktpersonen - darunter den Kläger - auszahlen zu können. Soweit der Kläger sich darum bemühe, die wirtschaftliche Bedeutung der Firma G1 im Hinblick auf die Überlassung von Leiharbeitnehmern herunterzuspielen, so sei dies unzutreffend. Im Übrigen hätte der vom Kläger behauptete Rückgang der Zusammenarbeit mit der Firma S gegeben, sich mit Unterstützung des Klägers um eine Geschäftsausweitung zu bemühen. In den Jahren 2009 bis 2012 seien nach Maßgabe der bei der Beklagten verfügbaren einschlägigen Daten rund 20.000 Stunden von G1 abgerechnet und auch bezahlt worden, was einem Gesamtbetrag in Höhe von immerhin ca. 600.000,00 € entspreche.
Wenn der Kläger behaupte, dass die persönlichen Treffen zwischen ihm und dem Geschäftsführer H ausschließlich dem Zweck dienten, die von der Firma G1 gefertigten Teile zu überprüfen und festzustellen, ob sie den Richtlinien der Beklagten in Bezug auf Ausführung, Materialvorgaben usw. genügten, so werde dies mit Nichtwissen bestritten.
Bei dem für den Kläger an dessen Privatanschrift im Auftrag von Herrn H gelieferten i-Phone 4 handele es sich – jedenfalls zum Zeitpunkt der Besitzerlangung durch den Kläger – um das wertvollste Gerät dieser Art auf dem Markt. Selbst wenn es – wie der Kläger behauptet – notwendig gewesen wäre, mit dem Handy einer Fremdfirma zu telefonieren und fotografieren zu können, so hätte es nicht ansatzweise einen solchen wirtschaftlichen Aufwand erfordert. Der Kläger habe offenbar mit einem „High-Tech-Gerät“ ausgestattet werden sollen, um ihn auf diese Weise „gefügig“ zu halten. Dasselbe gelte auch für den hiermit korrespondierenden und ebenfalls durch Herrn H des Klägers finanzierten Handyvertrag.
Es werde auch mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger von anderen Fremdfirmen Mobiltelefone erhalten habe. Der Kläger habe, wie seine Baustellenleiterkollegen auch, ein firmeneigenes Handy gehabt. Da seine monatlichen Telefonkosten im vierstelligen Bereich gelegen und mit Rücksicht auf die Erfahrungswerte bei anderen Mitarbeitern als auffallend hoch bewertet worden seien, habe er lediglich den Hinweis erhalten, das Telefonverhalten nach Möglichkeit etwas restriktiver auszurichten.
Erhellend sei in diesem Zusammenhang die Bekundung des Herrn H gegenüber Herrn y, dass die Aushändigung solcher Smart-Phones an den Kläger „besser sei als Bargeld“, weil man auf diese Weise schließlich Rechnungen in den Büchern habe. Der schutzbehauptende Charakter der klägerischen Einlassung werde auch dadurch deutlich, dass seine Bauleiter-Kollegen etwaig notwendige Fotos schon aus qualitativen Gründen nicht mit einem Handy, sondern mit einer Digitalkamera fertigten, über die auch der Kläger verfügt habe. Im Übrigen werde auch die Überlassung von Telefonen durch andere Firmen bestritten. Die hierzu befragte Y GmbH habe die Überlassung eines Mobiltelefons an den Kläger ausdrücklich verneint und angegeben, dass deren Leiharbeitnehmer Mobiltelefone zur Verfügung gestellt bekommen hätten, die im „Meisterbüro“ – im Büro des Klägers auf der Baustelle – aufbewahrt würden.
Der Kläger sei als Bauleiter, der Leiharbeitnehmer anforderte und einsetzte, arbeitsvertraglich selbstverständlich dazu verpflichtet gewesen, die hierfür notwendigen Legalitätsvoraussetzungen auf ihr Vorliegen hin zu überprüfen. Hierauf sei der Kläger – dies ergebe sich aus dem Qualitätshandbuch – gerade mit Rücksicht auf seine leitende Funktion auch regelmäßig gesondert instruiert worden. Dem widersprechend habe der Kläger drei Nicht-EU-Bürger eingesetzt, die keine Arbeitserlaubnis für die Niederlande hatten. Bei zwei Mitarbeitern hätten die Meldebescheinigungen gefehlt. Des Weiteren sei die sog. E 101-Bescheinigung für einen Mitarbeiter für eine andere Gesellschaft ausgestellt gewesen. Für die Beklagte sei auf diese Weise das Risiko begründet worden, mit einem Bußgeld belegt zu werden.
Entgegen der klägerischen Darstellung sei die Tafelschere auch in den letzten Jahren noch vereinzelt genutzt worden. Es werde bestritten, dass der Kläger auch bei der Firma Y GmbH nachgefragt habe, ob diese die Tafelschere kaufen wolle. Im Übrigen habe es auch nicht zu seinen Aufgaben als Bauleiter gehört, die Tafelschere zu verkaufen und bei Interessenten diesbezüglich anzufragen. Allerdings spreche die Tatsache, dass das Angebot der Firma G1 an den Kläger persönlich adressiert gewesen sei und dass es sich der Höhe nach exakt um die 2.000,00 € handelte, welche der Zeuge y später in seiner eidesstattlichen Versicherung nannte, für die Glaubhaftigkeit der Aussage. Jedenfalls habe der Kläger keine plausible Erklärung dafür, dass er sich ohne Zuständigkeit um den Verkauf und die Lieferung der Tafelschere gerade zu Gunsten der Firma G1 erfolgreich „kümmerte“, um sodann von dort eine vierstellige Zahlung gemäß dem an ihn adressierten „Angebot“ persönlich entgegenzunehmen, dieses Geld aber ebenso wenig an die Beklagte weiterleitete, wie er sich um den Fortgang der Sache in Form einer Rechnungsstellung und Zahlung bemühte.
Was die Aussage des Herrn y betreffe, Herr H habe an den Kläger für die Auftragsvermittlung für die Kohlestaubbrenner 30.000,00 € bezahlt, so sei diese Aussage mehrfach plausibilisiert worden. Es habe festgestellt werden können, dass es den von Herrn y behaupteten Auftrag tatsächlich gab und das Auftragsvolumen in etwa der von Herrn y angegebenen Höhe entsprach. Des Weiteren sei der Kläger in der Bestellung für die G2 Benelux bei der Firma G1 als Kontaktperson genannt, obwohl er nicht Mitarbeiter der G2 Benelux war. Es seien keine Angebote von Wettbewerbern eingeholt worden. Dies indiziere zusätzlich zumindest das Risiko, dass die Kohlestaubbrenner bei der Firma G1 nicht zu marktüblichen Konditionen eingekauft wurden. Der Kläger sei auch nicht durch Herrn P aufgefordert worden, das Angebot eines Interessenten beizubringen. Die klägerische Einlassung, wonach die in der Werkstatt auf dem Gelände Z 1 erfolgte Reparatur von 28 Stück Kohlestaubbrennern für seine Redlichkeit spreche, weil die Firma G1 hier nicht durch den Kläger ins Spiel gebracht worden sei, habe ihren wahren Hintergrund darin, dass Instandsetzungsaufträge schon immer nach Möglichkeit von der Beklagten durchgeführt worden seien. Es sei auch unzutreffend, dass das hohe Auftragsvolumen zu Gunsten der Firma G1 vomZentraleinkauf von Rotterdam entschieden worden sei. Der Beschaffungsvorgang sei durch den Einkauf im Kraftwerk Z 1 - Herr P - erfolgt.
Was das von G1 zur „Aufpanzerung“ der Pyritkratzer verwendete Material betreffe, so habe Herr H gegenüber Herrn y ausdrücklich erklärt, dass die Arbeiten zur Kostenersparnis unter Verwendung eines weniger wertigen Materials durchgeführt worden seien. Dabei habe der Kläger für jeden von G1 bearbeiteten Pyritkratzer 100,00 € erhalten.
Bei der Bestellung der Steckmitnehmer für die Kettenförderung seien zunächst Partien von jeweils 120 Stück bestellt worden. Anfang des Jahres 2011 sei dann vereinbart worden, dass die Lieferung zukünftig in zwei Chargen zu je 60 Stück erfolgen sollte. Die zweite Charge sei zunächst jeweils bei G1 bis zum Abruf durch G2 Benelux verblieben. Die Bezahlung einer Lieferung von 120 Steckmitnehmern sei vereinbarungsgemäß nicht bereits nach Lieferung der ersten Charge, sondern erst nach der zweiten erfolgt. Am 03.07.2012 sei durch einen Lagermitarbeiter der Firma G2 Benelux der Eingang von 120 Stecknehmern bestätigt worden, obwohl diese noch nicht geliefert worden waren. In Kenntnis der vereinbarten Zahlungsbedingungen habe der Kläger den Lagermitarbeiter dennoch angewiesen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgte vollständige Lieferung der 120 Steckmitnehmer zu bestätigen. Vor diesem Hintergrund habe die Firma G1 sodann eine Rechnung unter dem 04.07.2012 zu Lasten der G2 Benelux über die vermeintlich vollständige Lieferung von 120 Stück Steckmitnehmern zum Gesamtpreis von 37.200,00 € ausgestellt, die sodann seitens des Unternehmens im guten Glauben an die Richtigkeit der getätigten Angaben vollständig bezahlt worden sei. Durch das klägerische Handeln sei ein Schaden entstanden, denn mit dem hieraus resultierenden Liquiditätsabfluss sei kein wertmäßig kompensierender Wareneingang verbunden gewesen.
Die Beklagte sei über den kündigungsrelevanten Sachverhalt mit Vorlage des Audit-Memorandums am 19.12.12 informiert worden. In Konzernstrukturen sei es sachlich geboten, etwaig notwendige Compliance-Untersuchungen bei der Muttergesellschaft zu bündeln, die mit Rücksicht auf die dort zuständigen Personen über eine herausragende einschlägige Kompetenz verfüge. Vor diesem Hintergrund sei es – rein methodisch – ein zunächst regulärer Vorgang gewesen, dass der Chief-Compliance-Officer der heutigen G2 SE am 14.09.2012 einen anonymen Hinweis zu den hier streitgegenständlichen regelwidrigen Vorgängen im Konzern erhielt. Selbstverständlich würden solche Hinweise professionell dahingehend geprüft, ob es sich mit Rücksicht auf das gesamte einer Compliance-Abteilung zur Verfügung stehende Sach- und Fachwissen mutmaßlich um eine bloße Denunziation oder aber um die Beschreibung eines Sachverhalts handele, der potentiell authentisch sei. Letzteres sei hier der Fall gewesen. Es habe daher eine Verpflichtung gegeben, dem anonymen Hinweis angemessen nachzugehen. Dabei gehe Qualität vor Schnelligkeit, um die Berechtigung anonymer Hinweise verifizieren oder auch falsifizieren zu können.
Neben einzelnen Aktivitäten, wie Gesprächstermine oder Rechercheanfragen, seien ganz umfangreiche Prüfungsaktivitäten mit einem solchen Vorgang verbunden. Dazu gehörten die Analyse von komplexem Dokumenten- und Datenmaterial, was im Einzelfall wieder Anlass für weitere Recherchen geben könne. Erschwerend käme vorliegend hinzu, dass es sich letztlich nicht um „einen“ Vorwurf handele, wonach G1 in einer ganz spezifischen Weise rechtswidrig vorgegangen sein solle, sondern um gleich mehrere Handlungsansätze, die jeweils für sich in verschiedener Hinsicht – etwa schadensersatzrechtlich und kündigungsrechtlich – relevant sein könnten.
Es sei auch tatsächlich geboten gewesen, die ganze Komplexität des Falles nicht nur zur Kenntnis zu nehmen, sondern vor allem die hiermit vorhandenen wechselseitigen Plausibilitäten oder Inplausibilitäten zu ermitteln. Mit Rücksicht auf die schließlich gewonnene Erkenntnistiefe im Nachgang zu einer lediglich anonymen Anzeige sei die intensive Prüfung ausgesprochen zügig erfolgt. Die Vorprüfung eines anonymen Hinweises gegenüber dem Compliance-Officer habe richtigerweise zu der Entschließung geführt, den Sachverhalt unter Einbeziehung der G1 näher aufzuklären. Als Prüfungszeitraum sei zunächst der 01.10.2012 bis Mitte November 2012 eingeplant gewesen, dem sich dann zwangsläufig eine nähere Analyse der gewonnenen Erkenntnisse und die spätere Bewertung sowie letztlich die Anfertigung des die Untersuchung abschließenden Audit-Memorandums vom 18.12.2012 angeschlossen hätten. Diese besonnene Vorgehensweise bei der Prüfung zeige gleichzeitig, dass unternehmensseitig ein erhebliches und auch beachtetes Interesse zu Gunsten des Klägers darin bestanden habe, dass dieser nicht unberechtigt mit Vorwürfen konfrontiert werde. Hierbei habe zu Gunsten des Klägers unterstellt werden können, dass der geschäftsführende Gesellschafter und alleinige Inhaber der G1, HerrH, die ihm – und damit auch gegenüber dem Kläger - erhobenen Vorwürfe durchweg bestreiten würde. Die G2 SE habe sich trotz der Vorwürfe zu Lasten des Klägers intensiv mit potentiell exkulpierenden Sachverhaltsaspekten durch ihre Recherche befasst, obwohl durch das Verhalten von Herrn H anlässlich der Untersuchung dessen unzureichende Kooperationsbereitschaft und Glaubwürdigkeit deutlich geworden seien. Die Richtigkeit der insoweit zu Grunde gelegten Prämisse sei auch durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch die G1 und ihren geschäftsführenden Gesellschafter, Herrn H, belegt. In jenem Verfahren habe Herr H nämlich die diesseits erhobenen Vorwürfe bestritten.
Die Sinnhaftigkeit einer Prüfung durch die Compliance-Abteilung bei der Konzernobergesellschaft erkläre sich nicht nur durch die professionellen Kenntnisse und Erfahrungen, sondern auch dadurch, dass die Ermittlungen unternehmens- und sogar länderübergreifend stattfinden müssten. In einer solchen Konstellation habe die G2 SE gesellschaftsrechtlich ganz andere Befugnisse als die Beklagte. Vor diesem Hintergrund wäre es völlig ineffizient und schlimmstenfalls sogar kontraproduktiv, wenn die Beklagte ihrerseits zusätzliche Recherchen anstellte.
Der Vorsitzende des Betriebsrats X3, der das Anhörungsschreiben vom 19.12.2012 an diesem Tag um 14.45 Uhr erhalten habe, sei über den Vorgang ausführlich informiert worden. Hierbei sei insbesondere das ihm einschließlich der dort in Bezug genommenen Anlagen vollständig vorliegende Audit-Memorandum vom 18.12.2012 zur Sprache gekommen. Der Betriebsrat habe damit bereits Kenntnis von den wesentlichen Fakten der nach Auffassung der Beklagten die streitgegenständliche Kündigung rechtfertigenden Tatsachen. In diesem Zusammenhang stehe es der Beklagten auch frei, aus Gründen der rechtlichen Risikominderung vorsorglich auch eine ordentliche Kündigung auszusprechen, selbst wenn diese unwirksam wäre.
Hinsichtlich der Verdachtskündigung sei der Betriebsrat mit Schreiben vom 02.01.2013 sowie auch mündlich angehört worden. Mit Rücksicht auf die seinerzeitige urlaubsbedingte Abwesenheit des Vorsitzenden des Betriebsrats sei das Schreiben an den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden X4 adressiert und zunächst von Herrn E2 und später von dem Geschäftsführer X2 und dem Personalleiter y3 der Beklagten unterzeichnet worden. Die wesentlichen Erkenntnisse der Befragung des Klägers seien dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden mit dem Anhörungsschreiben und dem arbeitgeberseitigen Protokoll vom 27.12.2012 ebenfalls zur Kenntnis gelangt.
Die Beklagte hält zudem die vorsorglich erklärten Kündigungen vom 31.10.2013 und 27.11.2013 für wirksam. Hierzu trägt die Beklagte vor, dass zu Beginn der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Bochum, die sich gegen den Kläger und andere richteten, der Beklagten in Aussicht gestellt worden sei, dass mit dem Abschluss der Ermittlungen bis zum Jahresende gerechnet werden könne. Da der Beklagten nicht bekannt gewesen sei, welche einzelnen Ermittlungen wann konkret bis zum Jahresende jeweils durchgeführt werden sollten, habe sie vorgehabt, zu einem entsprechend späteren Zeitpunkt mit anwaltlicher Hilfe Akteneinsicht zu beantragen.
Am 4.9.2013 sei ein Mitarbeiter aus dem Compliance-Bereich der Muttergesellschaft der Beklagten, der G2 SE, durch Herrn y in Kenntnis gesetzt worden, dass er bereits vor einiger Zeit von der Staatsanwaltschaft vernommen worden sei. Diese Information sei umgehend dem Mitarbeiter E2 aus dem Personalbereich der Beklagten übermittelt worden, der seinerseits am 5.9.2013 den Prozessbevollmächtigten der Beklagten darum gebeten habe, sich doch einmal mit der Staatsanwaltschaft in Verbindung zu setzen. Der Beklagtenvertreter habe sodann noch am 5.9.2013telefonisch Kontakt mit dem bislang als zuständig bekannten Oberstaatsanwalt X5 von der Staatsanwaltschaft Bochum aufgenommen, der ihm mitgeteilthabe, dass er zwischenzeitlich nicht mehr zuständig sei und deshalb an den nunmehr zuständigen Staatsanwalt, Herrn N, verwies, der derzeit jedoch im Urlaub sei und anschließend kontaktiert werden könne. Am 18.09.2013 habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagten telefonisch bei Staatsanwalt N angefragt, ob die Möglichkeit zur Akteneinsicht bestehe. Dieser habe in Aussicht gestellt, dass vorbehaltlich eines schriftlichen Antrags Akteneinsicht aus Gründen des Datenschutzes allenfalls teilweise erfolgen könne. Von Seiten der Beklagten sei dann am 25.09.2013 beantragt worden, Akteneinsicht hinsichtlich der Vernehmungsprotokolle von Herrn y und Frau y2 zu gewähren. Am 16.10.2013 habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagten Staatsanwalt N erneut kontaktiert, um anzufragen, ob der in Aussicht gestellten teilweisen Akteneinsicht irgendwelche Hindernisse entgegenstünden. Dies sei mit dem Hinweis verneint worden, dass die Übermittlung von Kopien mit teilweisen Schwärzungen der Vernehmungsprotokolle betreffend Herrn y und Frau y2 nunmehr kurzfristig erfolgen könne. Daraufhin hätten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Vernehmungsprotokolle am 21.10.2013 erhalten. Die aus den Protokollen gewonnene Erkenntnislage habe der Beklagten Veranlassung gegeben, den erneuten Ausspruch einer Kündigung unter dem Gesichtspunkt des dringenden Verdachts schwerwiegender Pflichtverletzungen vorsorglich – neben den seinerzeit bereits streitgegenständlichen Kündigungen und der späteren hilfsweisen Tatkündigung vom 31.10.2013 – zu planen. Mit Rücksicht hierauf sei zur vertiefenden Recherche des Sachverhalts der geschäftsführende Gesellschafter der G1 Schweiß- und Industriemontagen GmbH, Rudolf H, mit Schreiben vom 23.10.2013 kontaktiert worden (Blatt 1316 d.A.). Am 4.11.2013, dem Tag des Fristablaufs, habe sich Herr H per E-Mail gemeldet und auf seinen Bevollmächtigten, Rechtsanwalt L, verwiesen. Mit Schreiben vom 05.11.2013 (Blatt 1320 ff.) habe sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit Rechtsanwalt L in Verbindung gesetzt. Dieser habe sich dann mit Schreiben vom 7.11.2013 gemeldet und die Vorwürfe als unberechtigt zurückgewiesen (Blatt 1323 ff. d.A.).
Die Beklagte habe sich mit Rücksicht auf die dargestellte Entwicklung darin bestärkt gesehen, dass mindestens der dringende Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzungen bestehe, wobei die mögliche Kenntnisnahme der staatsanwaltschaftlichen Vernehmungsprotokolle eine gesonderte rechtsmaßgebliche Zäsur darstellten und hieraus eine neue und gesteigerte Erkenntnistiefe resultiere.
Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass sie von Rechts wegen nicht gehalten gewesen sei, zu einem bestimmten Zeitpunkt oder auf Grund eines bestimmten Ereignisses Akteneinsicht bei der Staatsanwaltschaft, die gegen einen ihrer Mitarbeiter ermittle, zu beantragen. Wenn ein Arbeitgeber dennoch während der laufenden Ermittlung ein Akteneinsichtsgesuch stelle, komme es für den Fristbeginn nach Maßgabe des § 626 Abs. 2 BGB allein darauf an, ob aus der etwaig gewährten, keinesfallssicheren Akteneinsicht Erkenntnisse resultierten, die ihrerseits materiell-rechtliche Gründe für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung darstellten. Daher könne vorliegend frühestens der 21.10.2013 als maßgeblicher Zeitpunkt gewertet werden.
Es sei richtigerweise anerkannt, dass durch die Erhebung der öffentlichen Klage der Fristlauf für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung neu in Gang gesetzt werde. Es könne aber auch ein aus sonstigen Gründen veränderter Kenntnisstand Anlass geben, eine neue außerordentliche Tatkündigung auszusprechen bzw. im Hinblick auf eine etwaige außerordentliche Verdachtskündigung weitere Ermittlungen aufzunehmen und darauf gestützt gekündigt werden, wenn es sich insoweit nicht um einen willkürlich gewählten Zeitpunkt handele. Bei einer Verdachtskündigung könne zudem jedem Ereignis eine die Vertragsstörung intensivierende Wirkung zukommen. Erforderlich und ausreichend für den rechtsmaßgeblichen (erneuten) Fristbeginn sei nur das Vorliegen eines „sachlichen Grundes“, wobei dem kündigungsberechtigten Arbeitgeber hierbei sogar ein gewisser Beurteilungsspielraum zustehe.
Die früheren Mitarbeiter der G1 GmbH y und y2 seien durch die Staatsanwaltschaft Bochum in deren Räumen vernommen worden. Bei der Vernehmung des Herrn y seien sogar noch zwei weitere Personen anwesend gewesen. Eine solche Ausgangslage sei grundlegend von der Situation zu unterscheiden, die sich aus der Wahrnehmung von Herrn y und Frau y2 ergebe, wenn sie lediglich durch einen Mitarbeiter der Obergesellschaft desjenigen Unternehmens befragt würden, der mit der weiteren Gesellschaft in einer Vertragsbeziehung stehe, bei denen Herr y und Frau y2 zuvor als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien. Die hoheitliche Ladung, die mitgeteilte berufliche Funktion der Verhörspersonen sowie das notwendige Einfinden in den Räumlichkeiten der Staatsanwaltschaft als Ermittlungsbehörde begründeten bei lebensnaher Betrachtung eine besondere, von der Befragung durch den Mitarbeiter eines Privatunternehmens ganz wesentlich abweichende Situation. Deshalb komme auch den Aussagen eine besondere, nämlich gesteigerte Bedeutung zu, was die Berechtigung der erhobenen Vorwürfe anbetreffe. Zudem sei auch die ausweislich der Vernehmungsprotokolle erfolgte Belehrung von erheblicher Relevanz. Herrn y sei freigestellt worden, sich zur Sache überhaupt zu äußern und keine Angaben zur Sache zu machen oder einen von ihm zu wählenden Verteidiger zu befragen. Frau y2 sei unter anderem darüber belehrt worden, dass sie berechtigt sei, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, durch deren Beantwortung sie sich selbst unter Umständen der Gefahr aussetzen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Dennoch hätten sowohl Herr y als auch Frau y2 umfänglich ausgesagt und die Vorwürfe gegen den Kläger als zutreffend bekräftigt. Bemerkenswert sei, dass Frau y2 sogar eine weitere Belehrung erhalten habe, indem ihr mitgeteilt worden sei, dass sich gegen sie ein Anfangsverdacht wegen Beihilfe zur Bestechung im geschäftlichen Verkehr ergeben habe. Sie habe daraufhin weder von ihrem Recht Gebrauch gemacht, die Aussage zu verweigern, noch anwaltlichen Rat hinzugezogen. Trotz der Belehrung habe Frau y2 erneut bekräftigend ausgesagt. Da eine solche Aussage keinesfalls leicht fallen dürfte, sei auch insoweit von einer qualitativen Zäsur auszugehen.
Dem mit Hilfe der gesetzlichen Zweiwochenfrist richtigerweise intendierten Rechtsfrieden würde in keiner Weise gedient, wenn der vorskizzierte Erkenntnisgewinn in Folge der Einsichtnahme in staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakten kündigungsrechtlich im Ergebnis ein Nullum darstellte und in dieser Konsequenz dazu führte, die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses dennoch als zumutbar zu begreifen. Dies gelte schließlich auch unter Berücksichtigung der über die im letzten Jahr getätigten Aussagen des Herrn y und der Frau y2 teilweise sogar noch hinausgehenden Detailtreue anlässlich ihrer Bekundungen vor der Staatsanwaltschaft, die die Authentizität des mitgeteilten Sachverhalts zusätzlich stützten. Bemerkenswert sei in diesem Zusammenhang etwa die Diktion und Methodik im Hinblick auf sogenannte „Abdeckrechnungen“. Diese würden das im Detail bereits dargestellte geschäftsunübliche und damit auffällige Vorgehen im Zusammenhang mit den dem Kläger an seine Privatadresse gelieferten Handys erklären.
Durch Teilurteil vom 20.11.2013, dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 23.12.2013 zugestellt, hat das Arbeitsgericht Gelsenkirchen der Klage stattgegeben, soweit sie sich gegen die Kündigungen vom 27.12.2012 und 11.01.2013 richtet. In der Kammersitzung vom 12.02.2014 hat das Arbeitsgericht durch Schlussurteil, dem Beklagtenvertreter am 28.02.2014 zugestellt, auch den weiteren Klageanträgen gerichtet gegen die Kündigungen vom 31.10.2013 und 27.11.2013 sowie dem allgemeinen Fortbestandsbegehren, stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass sie die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt habe, da nach Kenntnis eines Kündigungsberechtigten eine gebotene Eile bei ggf. weiteren Ermittlungen nicht zu erkennen sei. Außerdem würden sich die Kündigungen vom 27.12.2012 und 11.01.2013 wegen mangelhafter Betriebsratsanhörung als rechtsunwirksam erweisen.
Gegen beide Urteile wendet sich die Beklagte mit der vorliegenden, beim Landesarbeitsgericht am 22.01.2014 vorab per Telefax eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.03.2014, am selben Tage vorab per Telefax eingegangen, begründeten Berufung (Teilurteil vom 20.11.2013; LAG Hamm 7 Sa 94/14) bzw. mit der beim Landesarbeitsgericht am 20.03.2014 eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.05.2014 , am selben Tage vorab per Telefax eingegangen, begründeten Berufung (Schlussurteil vom 12.02.2014; LAG Hamm 7 Sa 379/14). Durch Beschluss vom 15.07.2014 sind die Verfahren 7 Sa 94/14 und 7 Sa 394/14 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter Führung des Aktenzeichens 7 Sa 94/14 verbunden worden.
Die Beklagte trägt vor:
Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist habe verstreichen lassen. Auf die Kenntnis des Herr E2 habe nicht abgestellt werden dürfen, da er weder Kündigungsberechtigter im Sinne des Gesetzes sei noch dessen Kenntnis einem Kündigungsberechtigten zuzurechnen sei. Bei Herrn E2 handele es sich um einen Mitarbeiter der ehemaligen Abteilung ‚Human resources‘, dessen sachbearbeitende Funktion die eines Compliance-Officers der Beklagten gewesen sei. Dabei handele es sich um einen potentiellen Ansprechpartner in der jeweiligen Gesellschaft für die im Konzern originär zuständige Compliance-Abteilung der Obergesellschaft. Personalleiter mit Prokura sei allein Herr y3 gewesen.
Die Beklagte habe die internen Ermittlungen auch mit der gebotenen Eile durchgeführt. Täglich habe eine intensive Recherche mit einer beispiellosen Intensität stattgefunden, die die Arbeitskraft des zuständigen Compliance-Officers Herrn M nahezu vollständig gebunden habe. Sämtliche Erkenntnisse hätten der sorgfältigen Zusammenfassung und Analyse bedurft, wie sie im Audit-Memorandum vom 18.12.2012 dokumentiert sei. Nach Auffassung der Beklagten habe sie in jedem Fall die Abfassung dieses Berichts abwarten dürfen. Wichtig für die Beklagte in dieser Untersuchung sei gewesen, dass sie von einem anonymen Hinweis initiiert gewesen sei, der auch die Verpflichtung berge, den Kläger vor unberechtigten Denunziationen zu schützen. Die Beklagte habe im Schriftsatz vom 18.06.2013 insgesamt 61 Maßnahmen für den Zeitraum zwischen dem 26.09.2012 und 18.12.2012 dargestellt und im Prozess angeboten, eine Beschreibung der kausalen Veranlassung der jeweiligen Maßnahme darzulegen und insoweit um einen Hinweis gebeten.
Auch die Tatsache, dass die Erkenntnisse Stand Dezember 2012 noch im Jahre 2014 weiterhin Gegenstand der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen sind, spreche für die Auffassung der Beklagten.
Die Kündigungen vom 27.12.2012 und 11.01.2013 seien nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates ausgesprochen worden. Wegen des Vortrages der Beklagten hierzu wird auf Bl. 17 ff der Berufungsbegründung vom 24.03.2014 (Bl. 1494 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die weiteren Kündigungen vom 31.10.2013 und 27.11.2013 seien ebenfalls innerhalb der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist ausgesprochen worden. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht im angegriffenen Schlussurteil gemeint, durch Einsicht in die staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen der Hauptbelastungszeugen y und y2 sei diese Frist nicht erneut in Gang gesetzt worden. Die Beklagte gehe mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass bei einer Verdachtskündigung jedem Ereignis eine die Vertragsstörung intensivierende Wirkung zukommen kann, das die Gewissheit erhöht, der Vertragspartner könne die Pflichtverletzung begangen haben. Der Kündigungsberechtigte dürfe lediglich keinen beliebigen willkürlichen Zeitpunkt für die Folgekündigung wählen.
Ein solcher willkürlicher Zeitpunkt liege nicht in der Einsichtnahme der Beklagten in die genannten Vernehmungsprotokolle vor. Hierdurch habe der Verdacht gegen den Kläger eine entscheiden andere Qualität erhalten, da beide Zeugen nach den Regeln des Strafprozessrechts vernommen und dementsprechend mit den einschlägigen Hinweisen geladen und befragt worden seien. Soweit das Arbeitsgericht meine, die Beklagte habe dennoch davon ausgehen müssen, dass nichts anderes bekundet werde als in den eidesstattlichen Versicherungen, treffe das nicht zu. Allein der zeitliche Abstand von einem Jahr hätte zu differenzierteren Aussagen führen können. Außerdem seien die Aussagen sogar trotz Zeitablaufs noch präziser gewesen, insbesondere was die Verwendung des Begriffs ‚Abdeckrechnungen‘ angehe, was für ein systematisches, über den Einzelfall hinausgehendes kriminell motiviertes Vorgehen spreche.
Die Beklagte beantragt,
das Teilurteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 20.11.2014 - 3 Ca 176/13 - wie auch das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 12.02.2014 - 3 Ca 176/13 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angegriffenen Entscheidungen als zutreffend und meint insbesondere, auf die Frage der Kündigungsberechtigung des Herrn E2 komme es schon deswegen nicht an, weil der jedenfalls zur Kündigung berechtigte Personalleiter Herr y3 spätestens am 07.11.2012 Kenntnis von den maßgeblichen Kündigungsgründen hatte. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit die Beklagte hinsichtlich des Kündigungsvorwurfes nach dessen Kenntnis noch mit der gebotenen Eile eine Sachaufklärung betrieben habe. Die weiteren Kündigungen nach Einsicht in die Ermittlungsakte würden gleichfalls nicht auf neuen Erkenntnissen beruhen; eine Zäsur in der Tatsachenkenntnis, wie sie das Bundesarbeitsgericht verlange, sei nicht ersichtlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach der Beschwer (§ 64 Abs. 2 ArbGG) an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten (§§ 66 Abs. 1 Satz 1; 64 Abs. 6 ArbGG; 516 ff. ZPO) hat in der Sache keinen Erfolg, da sämtliche Kündigungen der Beklagten sich als rechtsunwirksam erweisen und der Kläger im Hinblick auf den von ihm formulierten allgemeinen Feststellungsantrag den Ausspruch weiterer Kündigungen jedenfalls unmittelbar nach Urteilserlass befürchten muss.
II.
A.
Die Klage ist zulässig; das erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers ergibt sich bereits aus der Vorgabe der gem. §§ 4, 13 des streitlos anwendbaren KSchG. Soweit der Kläger auch den sog. allgemeinen Feststellungsantrag gem. § 256 Abs. 1 ZPO zur Entscheidung gestellt hat, wird auf die zutreffende Begründung in der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG.
B.
Die Klage ist auch begründet; das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Kündigungen der Beklagten das Arbeitsverhältnis nicht beendet haben, da sie sich als rechtsunwirksam erweisen.
1.
Sämtliche Kündigungen hat der Kläger mit der gebotenen Feststellungsklage innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist der §§ 4, 7, 13 KSchG angegriffen; die Fiktion des§ 7 KSchG konnte damit nicht eintreten.
2.
Vorab ist noch zu bemerken, dass die vorsorglich ausgesprochenen fristgerechten Kündigungen sich bereits wegen des tarifvertraglichen Kündigungsverbotes gem.§ 25 Abs. 2 RTV als rechtsunwirksam erweisen. Diesen Feststellungen des Arbeitsgerichts in den angegriffenen Entscheidungen ist die Beklagte mit der Berufung nicht entgegengetreten.
3.
Die fristlosen Kündigungen vom 27.12.2012, 11.01.2013, 31.10.2013 und 27.11.2013 erweisen sich als rechtsunwirksam, da sie gem. § 626 Abs. 2 BGB nicht innerhalb der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 S.1 BGB ausgesprochen wurden. Aus diesem Grunde bedurfte es keiner Entscheidung, ob die von der Beklagten erhobenen Kündigungsvorwürfe i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB einen wichtigen Grund darstellen, der die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der regulären Kündigungsfrist - sei es auch fiktiv - unzumutbar macht. Allerdings folgt die Berufungskammer auch insoweit der angegriffenen Entscheidung, die davon ausgeht, dass insbesondere die von der Beklagten behauptete Annahme beziehungsweise der Verdacht der Annahme von Zuwendungen im Rahmen sog. AÜG-Aufträge für Arbeiten im Kraftwerk Z 1 und die Annahme von Zuwendungen im Rahmen von Festpreisaufträgen des Geschäftsbereichs Benelux durch den Kläger durchaus einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen können (vgl. z. B. BAG, Urteil v. 15.11.1995, 2 AZR 974/95 bei juris Rdnr. 43).
a.
Die in § 626 Abs. 2 BGB geregelte zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist beschreibt einen Verwirkungstatbestand. Ziel des § 626 Abs. 2 BGB ist es, dem Kündigungsgegner schnell Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt (BAG, Urteile vom 01.02.2007, 2 AZR 333/06; vom 02.02.2006, 2 AZR 57/05; v. 18. 11 1999, 2 AZR 852/98)
aa.
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wie auch des Bundesgerichtshofes beginnt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses/Dienstverhältnisses möglich ist (BAG, Urteile vom 02.03.2006, 2 AZR 46/05 und 01.02.2007 aaO; BGH, Urteil vom 09.04.2013, II ZR 273/11, DB 2013, S. 1102 ). Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne eine umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht verwirken. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Es genügt nicht allein die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, der einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen soll. Bei einer vom Arbeitgeber erklärten außerordentlichen Kündigung gehören auch solche Aspekte zum Kündigungssachverhalt, die für den Arbeitnehmer und gegen die Kündigung sprechen. Außerdem gehört es zu den vom Kündigungsberechtigten zu ergründenden maßgeblichen Umständen, mögliche Beweismittel für eine ermittelte Pflichtverletzung zu beschaffen und zu sichern (BAG, Urteile vom 01.02.2007 aaO; vom 27.01.2011, 2 AZR 825/09; vom 17. März 2005, 2 AZR 245/04; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht - ErfK-, 14. A./Müller-Glöge, § 626 BGB Rdnr. 209 m.w.Nachw.).
bb.
Dabei sollen die zeitlichen Grenzen des § 626 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber weder zur hektischen Eile bei der Kündigung antreiben noch ihn veranlassen, ohne eine genügende Prüfung des Sachverhalts oder vorhandener Beweismittel voreilig zu kündigen (BAG, Urteile vom 01.02.2007 und 17. März 2005 aaO). In Rechtsprechung und Literatur ist daher zu Recht anerkannt, dass die Ausschlussfrist gehemmt ist, solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Kündigungssachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen zügig durchführt (BAG, Urteil vom 31.03.1993, 2 AZR 492/92; vgl. auch ErfK aaO, § 626 BGB Rdnr. 210 m.w.Nachw.).
Sind die Ermittlungen jedoch in der Art und Weise abgeschlossen, dass der Kündigungsberechtigte hinreichende Erkenntnisse vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln hat, entfällt die Hemmung der Ausschlussfrist. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Ermittlungsmaßnahmen etwa zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder im Ergebnis überflüssig waren. Allerdings besteht für weitere Ermittlungen kein Anlass mehr, wenn der Sachverhalt bereits geklärt oder der Gekündigte ihn sogar zugestanden hat (BAG, Urteile vom 01.02.2007 aaO und vom 05.12.2002, 2 AZR 478/01).
cc.
Zur Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist ist schon deshalb, weil sie einen Teil des Kündigungsgrundes darstellt, zutreffend anerkannt, dass sie den Kündigungsberechtigten trifft (Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht - APS -, 4. Aufl. 2012 -Dörner/Vossen-§ 626 BGB Rdnr. 168 m.w.N. auch zur Rechtsprechung).
Er muss darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor ihrem Ausspruch erfahren hat. Diese Darlegungspflicht ist nicht bereits erfüllt, wenn der Kündigende lediglich allgemein vorträgt, er kenne die Kündigungsgründe nicht länger als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung. Er muss vielmehr die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Um den Zeitpunkt, in dem der Wissenstand des Kündigungsberechtigten ausreicht, bestimmen zu können und es dem Gekündigten zu ermöglichen, die behauptete Schilderung zu überprüfen und gegebenenfalls qualifiziert zu bestreiten, muss grundsätzlich angegeben werden, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll (BAG, Urteil vom 01.02.2007 aaO). Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er hierzu weiter darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren, und welche – sei es auch nur aus damaliger Sicht – weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat (APS aaO, § 626 BGB Rdnr. 170).
b.
Diese Grundsätze im vorliegenden Streitfall angewendet ergeben folgendes:
Die Berufungskammer war im Rahmen der Überprüfung des § 626 Abs. 2 BGB nicht gehalten, die von den Parteien in erster Instanz insbesondere aufgeworfene Frage weiter aufzuklären, ob es sich bei dem Mitarbeiter E2 der Beklagten um einen ‚Kündigungsberechtigten‘ i.S.d. § 626 Abs. 2 BGB handelt, da zwischen den Parteien jedenfalls nach entsprechendem Vortrag des Klägers unstreitig geblieben ist, dass Herr E2 den weiteren Mitarbeiter Hubert y3 der Beklagten am 07.11.2012 über den gesamten ihm bis dahin bekannten Sachverhalt, insbesondere über sämtliche belastenden Vorwürfe des Herrn y sowie die Ergebnisse der Gespräche mit dem Kläger und die bisherigen Ermittlungen, informierte. Damit steht nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten zur Funktion des Herrn y3 als der mit Prokura ausgestattete Personalleiter fest, dass und welche Informationen ein Kündigungsberechtigter i.S.d. § 626 Abs. 2 BGB am 07.11.2012 hatte.
Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB begann am 07.11.2012 mit Unterrichtung des Herrn y3 durch Herrn E2.
Wesentliche Tatsachen, aus denen die Beklagte die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung gem. § 626 Abs. 1 BGB ableitet und die sie im vorliegenden Rechtsstreit zum Kündigungsgrund vorträgt - und die nach ihrem Vorbringen Gegenstand der Betriebsratsanhörung(en) waren -, ergeben sich aus dem Stand der Ermittlungen am 07.11.2012, maßgeblich aus dem Gespräch mit Herrn y vom 25.10.2012, welches am 07.11.2012 protokollarisch festgehalten wurde.
Wie das Gesprächsprotokoll vom 07.11.2012 (Bl. 217 ff. der Gerichtsakte) deutlich wiedergibt, wurden die von der Beklagten zur Begründung der Kündigungen vorgetragenen Vorwürfe bereits weitgehend konkretisiert. Benannt waren:
• Vom Kläger geduldeter Einsatz von Mitarbeitern ohne gültige Arbeitsgenehmigung in den Niederlanden
• Zahlungen an den Kläger im Rahmen von AÜG-Aufträgen im Umfang von 1,00 € pro Mitarbeiter der beauftragten AÜG-Leistungen durch G1
• Zahlungen an den Kläger im Rahmen von Festpreis-Aufträgen in Höhe von 100,00 € je beauftragtem Stück Pyrit-Kratzer, die nicht mit dem vereinbarten Material Hardox 400 „aufgepanzert“ gewesen sein sollen
• Erhalt von 30.000,00 € in bar für die „Organisation“ eines Auftrags über 20 bis 30 Lufteinlasskanäle
• vom Kläger organisierte Lieferung von gebrauchten Steckhaken zur Aufarbeitung und Herstellung von neuen Steckmitnehmern durch G1
• Erhalt von 2.000,00 € für den Verkauf einer blauen Tafelschere aus dem Kraftwerk Z 1 an G1, die einen Wert von 25.000,00 € haben sollte
• Erhalt von zwei i-Phone 4 im Auftrag von G1
Hinzu kommen die bis zu diesem Zeitpunkt bereits durchgeführten internen Ermittlungen, die - als zutreffend unterstellt - die Beklagte mit Schriftsatz vom 18.06.2013 (Bl. 232 ff. d.A.) im Einzelnen dargelegt hat. Hierin enthalten waren u.a. Datenabgleiche von Einsatzzeiten von AÜG-Kräften im Kraftwerk Z 1, Befragung des dortigen Betriebsleiters, Überprüfung von Abrechnungsdaten betr. AÜG-Kräfte, Interview mit dem Kläger, Rechnungsanfrage Steckmitnehmer, Recherchen zu Bestellvorgängen und Vergleichspreisen, Abfrage von Kreditoreneinzelposten G1,Recherchen zum Instandsetzungsauftrag Kohlestaubbrenner, Lieferungsprüfung Steckmitnehmer, Recherche zum Verbleib der Tafelschere.
Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB war jedenfalls nicht bis zur Vorlage des Audit-Memorandums vom 18.12.2012 i.S.d. oben zitierten Rechtsprechung gehemmt.
Bei dem Ermittlungsstand vom 07.11.2012 einschließlich des Gespräches mit Herrn y mit unterzeichnetem Protokoll ist nicht ersichtlich, welche der weiteren von der Beklagten vorgetragenen Ermittlungen - einschließlich deren Zusammenfassung im Audit-Memorandum - im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung geboten waren, um einen Kenntnisstand zu erlangen, der letztlich über das hinausgeht, was bereits am 07.11.2012 im Wesentlichen bekannt war. Nach Auffassung der Berufungskammer ist der Beklagten allerdings in diesem Zusammenhang zuzugestehen, dass sie- wie sie vorträgt - zur Absicherung eidesstattliche Versicherungen u.a. von Herrn y initiiert hat. Herr y stellt den Hauptbelastungszeugen dar, von dem sich die Beklagte ein abschließendes Bild machen durfte (ErfK aaO, § 626 BGB Rdnr. 210 m.w.N.), worunter eben auch die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung fallen kann. Wenn nun zwischen dem gegengezeichneten Gesprächsprotokoll und der eidesstattlichen Versicherung dreizehn Tage vergangen sind, so könnte das noch als gebotene Eile verstanden werden; dann aber war eine mögliche Hemmung der Kündigungserklärungsfrist nicht mehr gegeben.
Die Prüfung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt konzernweiter Relevanzen führte nicht zu einer weiteren Hemmung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Zwar geht auch die Berufungskammer mit der angegriffenen Entscheidung davon aus, dass es grundsätzlich sachlich geboten sein kann, bei einem Konzern mit insgesamt über 70.000 Mitarbeitern etwaig notwendige Compliance–Untersuchungen bei der Obergesellschaft anzusiedeln, die mit Rücksicht auf die dort zuständigen Personen über eine einschlägige Kompetenz verfügt. Auch geht die Berufungskammer mit der Beklagten davon aus, dass es den klägerischen Interessen dient und die Gefahr einer unzutreffenden Beschuldigung gemindert wird, wenn durch professionelle Kenntnisse und Erfahrungen ein komplexer Sachverhalt bestmöglich ermittelt wird. Es ist sicherlich auch zutreffend, dass in einer solchen Konstellation die G2 SE als Konzernobergesellschaft gesellschaftsrechtlich andere Befugnisse hat als die Beklagte als deren ‚Tochter‘. Dennoch - darauf hat auch das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen - muss bedacht werden, dass die gesetzliche Reglung des § 626 Abs. 2 BGB auf die Kenntnis des „Kündigungsberechtigten“ von den die Kündigung im wesentlichen tragenden Tatsachen abstellt. Hierbei handelt es sich um einen ganz speziellen, auf einen einzelnen Arbeitnehmer fokussierten Bezug, hinsichtlich dessen die Kündigungserklärungsfrist stets - und zwar in jeder Lage der internen Ermittlungen - bedacht werden muss. Damit obliegt der Beklagten auch die Verpflichtung, den einer fristlosen Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalt zeitnah zu ermitteln. Durch die Übertragung der Ermittlungen – wie vorliegend – auf die Konzernobergesellschaft – wird sie hiervon nicht befreit. Ansonsten könnte die Beklagte durch Übertragung der Ermittlungen den Beginn der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist (beliebig) hinauszögern (vgl. Heinemeyer/Thomas, Compliance: Die Einhaltung der Zweiwochenfrist bei Ausspruch fristloser Kündigungen, BB 2012, 1218, 1219). Das bedeutet nichts anderes, dass im Falle einer quasi kombinierten Prüfung - Vertragsverstöße des Arbeitnehmers einerseits und Konzernbeziehungen andererseits - die Kontrolle der Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB immer „mitlaufen“ muss.
dd.
Im Übrigen wird wegen der Bedeutung der von der Beklagten nach dem 07.11.2012 bzw. der Einholung der eidesstattlichen Versicherungen vorgetragenen weiteren Ermittlungen für die Frist des § 626 Abs. 2 BGB auf die zutreffenden Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung auf Bl. 35 ff des Teilurteils vom 20.11.2013 Bezug genommen.
Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB am 07.11.2012 mit Kenntnis des Kündigungsberechtigten Mitarbeiters Herrn y3 zu laufen begann, bis zur Einholung der eidesstattlichen Versicherungen gehemmt gewesen sein kann und dann aber spätestens zwei Wochen danach abgelaufen war, also mit dem 11.12.2012. Nur zur Klarstellung weist die Berufungskammer darauf hin, dass es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob die eidesstattlichen Versicherungen auch dem Mitarbeiter y3 vorgelegt wurden. Hat nämlich der Kündigungsberechtigte Kenntnis vom Kündigungsgrund, kann eine dauerhafte Fristhemmung durch Delegation nicht mehr eintreten, da ansonsten dem eingangs geschilderten Sinn und Zwecke des § 626 Abs. 2 BGB nicht Rechnung getragen würde (Heinemeyer/Thomas aaO, BB 2012, 1219)
ee.
Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB begann nicht erneut zu laufen, nachdem der Beklagten am 21.10.2013 Akteneinsicht in die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte gewährt worden war bzw. sie im Anschluss daran die vorsorgliche ausgesprochene Verdachtskündigung durch Anhörung des Klägers und die Bitte um Stellungnahme von Herrn H vorbereitete.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Kündigung vom 31.10.2013 ausdrücklich als eine solche wegen erwiesener Tat ausgesprochen wurde - i.ü. auch korrespondierend mit den vorgelegten Unterlagen zur Betriebsratsanhörung vom 23.10.2013(Bl. 729 ff d.A.) -; inwieweit allerdings andere oder neue Tatsachen vertraglicher Pflichtverletzungen in der Person des Klägers innerhalb von zwei Wochen vor Zugang dieser Kündigung bekannt geworden waren, ist nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte sich auf eine gesteigerte Erkenntnistiefe aufgrund neuer Qualität der Darstellungen durch die staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen beruft, kann sich das nach Auffassung der Berufungskammer eigentlich nur auf die ebenfalls nach Akteneinsicht ausgesprochene Verdachtskündigung vom 27.11.2013 beziehen, da sich zwar ein Verdacht, nicht aber eine Tat verdichten kann.
Letztlich kam es hierauf allerdings nicht entscheidungserheblich an, da hinsichtlich beider Kündigungen kein Neubeginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB aufgrund Einsicht in die Ermittlungsakten angenommen werden kann.
Im Einzelnen:
Beinhaltet der Kündigungsvorwurf ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, darf der Arbeitgeber den Fort- und Ausgang eines Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten und abhängig davon in dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen. Für die Wahl des Zeitpunkts bedarf es nach zutreffender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eines sachlichen Grundes (BAG, Urteil vom 22.11.2012, 2 AZR 732/11). Wenn der Kündigungsberechtigte neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr ausreichende Erkenntnis für eine Kündigung zu haben glaubt, kann er dies zum Anlass für den Ausspruch einer neuerlichen Kündigung nehmen (BAG, Urteile vom 22.11.2012 aaO und vom 27.01.2011, 2 AZR 825/09).
Das Bundesarbeitsgericht, dem die Kammer folgt, hat insoweit in der Entscheidung vom 22.11.2012 aaO unter Hinweis auf die frühere Entscheidung vom 27.01.2011 aaO ausdrücklich erkannt, dass der Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens - beispielsweise die Erhebung der öffentlichen Klage und die spätere Verurteilung - einen gegen den Arbeitnehmer bestehenden Verdacht, er habe seine Vertragspflichten verletzt, verstärken kann. Auch wenn derartige Umstände für sich genommen- d.h. ohne konkreten, den Kündigungsgrund stützenden Tatsachenvortrag - nicht ausreichen, eine Verdachts- oder Tatkündigung zu begründen (BAG, Urteil vom 25.10.2012, 2 AZR 700/11), so stellen sie doch einen Einschnitt dar, der den Verdacht oder die Überzeugung des Arbeitgebers verstärken und für den Beginn der Zwei-Wochen-Frist des §§ 626 Abs. 2 BGB von Bedeutung sein kann. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis am Anfang der Ermittlungen schon einmal gekündigt hat (BAG, Urteil vom 22.11.2012 und vom 27.01.2011 aaO). Hat der Arbeitgeber eine Kündigung bereits ausgesprochen, weil er der Auffassung war, die bisher angestellten Ermittlungen böten ihm eine hinreichende Grundlage für einen dringenden Tatverdacht oder den Nachweis einer schwerwiegenden Pflichtverletzung, schließt dies eine neuerliche Kündigung bei Hinzutreten veränderter, die Überzeugung verstärkender Umstände nicht aus. Zwar stellen in der Regel weder der Verdacht strafbarer Handlungen noch eine begangene Straftat einen sog. Dauertatbestand dar. Das hindert den Arbeitgeber aber nicht daran, eine erneute Kündigung auf eine veränderte, weil erweiterte Tatsachengrundlage zu stützen. Durch eine einmal erklärte Kündigung verzichtet er auf dieses Recht nicht, mögen auch die Kündigungsart und die in Rede stehende Pflichtverletzung dieselbe sein (BAG, Urteile vom 22.11.2012 und vom 27.01.2011 aaO).
Der Arbeitgeber kann sich auch für die Überlegung, ob er eine Verdachtskündigung aussprechen soll, am Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens orientieren. Dort gewonnene Erkenntnisse oder Handlungen der Strafverfolgungsbehörden können die Annahme verstärken, der Vertragspartner habe die Pflichtverletzung begangen (BAG, Urteil vom 27.01.2011 aaO). Im Laufe des Aufklärungszeitraums kann es daher mehrere Zeitpunkte geben, in denen der Verdacht „dringend“ genug ist, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen. Dabei steht dem Kündigungsberechtigten ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BAG, Urteil vom 27.01.2011 aaO). Eine den Verdacht verstärkende Tatsache kann die Anklageerhebung im Strafverfahren darstellen (BAG Urteil vom 27.01.2011 aaO) oder die spätere Verurteilung (BAG, Urteil vom 22.11.2012 aaO), die Freigabe und Überlassung des den Kläger belastenden Materials durch die Staatsanwaltschaft (BAG, Urteil vom 17.03.2005, 2 AZR 245/04), das Vorliegen eines erheblichen Zwischenergebnisses im Rahmen des Ermittlungs- bzw. Strafverfahrens (BAG, Urteil vom 29.07.1993, 2 AZR 90/93) oder die Anordnung der Untersuchungshaft durch Erlass eines Haftbefehls (BAG, Urteil vom 24.05.2012, 2 AZR 206/11).
Diese Grundsätze hat das Arbeitsgericht im angegriffenen Schlussurteil zutreffend angewendet, so dass die Berufungskammer zunächst auf dessen Ausführungen auf Bl. 13 ff der angegriffenen Entscheidung vom 12.02.2014 Bezug nimmt, § 69 Abs. 2 ArbGG.
Soweit die Beklagte ihre Rechtsauffassung hierzu im Berufungsverfahren untermauert hat, ist dem folgendes hinzuzufügen:
Die Beurteilung der Frage, ob neue oder verstärkte Gesichtspunkte für den Ausspruch einer (weiteren) fristlosen Kündigung vorliegen, beinhaltet neben objektiven Kriterien auch eine subjektive Komponente, wie bereits der Gesetzeswortlaut des§ 626 Abs. 1 BGB nahelegt (‚zumutbar‘), vgl. auch APS aaO, Dörner/Vossen, § 626 BGB Rdnr. 125 m. w. Nachw. zur Rechtsprechung. Wenn damit der Beklagten zuzugestehen war, dass sie ihre Erkenntnisse aus Gesprächen insbesondere mit Herrn y durch eine eidesstattliche Versicherung abdeckte (s.o.; vgl. auch APS aaO), so hat sie sich subjektiv bereits zu diesem Zeitpunkt die Sicherheit verschafft, die sie für sich für den Kündigungsausspruch benötigte (APS aaO, § 626 BGB Rdnr. 126). Dass die Beklagte die eidesstattliche Versicherung schließlich initiiert hat, ergibt sich aus ihrem eigenen Vortrag.
Weiterhin ist zu bedenken, dass nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allein die Einleitung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens keine Zäsur für den Kündigungsberechtigten darstellt, die die Frist des§ 626 Abs. 2 BGB für eine weitere Kündigung erneut in Gang setzt (BAG, Urteil vom 29.11.2007 , 2 AZR 724/06, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 40: selbst eine richterliche Durchsuchungsanordnung begründet keinen dringenden Verdacht einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung; Urteil vom 25.10.2012, 2 AZR 700/11, NZA 2013, 371). Die Vernehmung von Zeugen oder Verdächtigen im Ermittlungsverfahren setzt indessen weitere oder neue Erkenntnisse der Ermittlungsbehörden, die eine höhere Verdachtsstufe ausmachen können wie z.B. der Erlass eines Haftbefehls oder die Erhebung der öffentlichen Klage, gerade nicht voraus.
Neue Erkenntnisse für einen (verstärkten/neuen) dringenden Tatverdacht gegenüber dem Kläger sind auch nicht durch die Verwendung des Wortes „Abdeckrechnungen“ durch Herrn y in seiner staatsanwaltschaftlichen Vernehmung entstanden. Zum einen hat das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der dahinter stehende Vorgang bereits in der eidesstattlichen Versicherung von Herrn y beschrieben wurde, zum anderen handelt es sich nach dessen Aussage um Rechnungsvorgänge der G1, die auch anderen G2-Mitarbeitern Vorteile gewährt haben soll. Eine Zuordnung zu vertraglichen Pflichtverletzungen, die über die Beschreibungen in der eidesstattlichen Versicherung hinausgeht, ist bereits aus diesen Gründen nicht damit verbunden.
Damit verbleibt es dabei, dass die Kündigungen der Beklagten vom 27.12.2012, 11.01.2013, 31.10.2013 und 27.11.2013 mangels Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB rechtsunwirksam sind und die vorsorglich ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom 27.12.2012, 11.01.2013 und 31.10.2013 an der tariflichen Unkündbarkeit des Klägers gem. § 25 Abs. 2 RTV scheitern..
Auf die im angegriffenen Teilurteil aufgeworfenen Fragen zur Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung hinsichtlich der Kündigungen vom 27.12.2012 und 11.01.2013 kam es deshalb nicht an. Wegen des allgemeinen Fortbestandsantrages wird auf die Ausführungen im angegriffenen Schlussurteil Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG
Nach alledem konnte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg haben.
III.
Die Beklagte trägt die Kosten der erfolglosen Berufung nach § 97 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die in der angegriffenen Entscheidung und der Berufungsbegründung aufgeworfenen Fragen zur Zurechnung von Erkenntnissen bei möglicherweise nicht kündigungsberechtigten Personen i.S.d. § 626 Abs. 2 BGB waren aufgrund der von der Berufungskammer zu treffenden Feststellungen nicht entscheidungserheblich. Darüber hinaus hat die Rechtssache keine besondere Bedeutung, weil sie allein auf den Umständen des Einzelfalles beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1; 64 Abs. 6 ArbGG; 516 ff. ZPO
§§ 4, 13 des streitlos anwendbaren KSchG. Soweit der Kläger auch den sog. allgemeinen Feststellungsantrag gem. § 256 Abs. 1 ZPO
§§ 4, 7, 13 KSchG angegriffen; die Fiktion des§ 7 KSchG
§§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 BGB
§ 97 ZPO
§ 25 Abs. 2 RTV
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Satz 2 BGB
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 2 S.1 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BB 2012, 1218, 1219
BB 2012, 1219
NZA 2013, 371
3 Ca 176/13
1 O 140/13
48 Js 10/13
2 SE am 14.09
7 Sa 94/14
7 Sa 379/14
7 Sa 394/14
2 AZR 974/95
2 AZR 333/06
2 AZR 57/05
2 AZR 852/98
2 AZR 46/05
II ZR 273/11
2 AZR 825/09
2 AZR 245/04
2 AZR 492/92
2 AZR 478/01
2 BGB am 07.11
2 AZR 732/11
2 AZR 700/11
2 AZR 90/93
2 AZR 206/11
2 AZR 724/06