Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-23, Aktenzeichen 10 A 1016/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:1123.10A1016.21.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der letzte Geschäftsführer der Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der letzte Geschäftsführer der Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betrieb nach eigenem Vortrag von 2005 bis zum 5. April 2023 - ausweislich einer Vereinbarung vom 16. September 2019 als Untermieterin der O. Gastronomie GmbH - im Erdgeschoss eines der drei sogenannten K.-Gebäude (Haus A mit rotbrauner Klinkerfassade), X. F.-straße 0, in M. (Gemarkung Z., Flur 00, Flurstück 000) das Restaurant „U.“ mit Außengastronomie. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans 0000/01 - Teilbereich Hafen - vom 17. September 1992 (nachfolgend: Bebauungsplan).
Die Klägerin stellte unter dem 21. März 2017 einen nachträglichen Bauantrag für die Errichtung einer Überdachung auf dem Holzpodest der Terrassenfläche der „U.“ in Form eines von allen Seiten mit schwarzen Rollos schließbaren, ca. 3 m hohen Pavillons.
Die Beklagte lehnte diesen Bauantrag mit Bescheid vom 27. März 2019 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Das Vorhaben liege außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche an einer Stelle, an der Geh-, Fahr- und Leitungsrechte durch Baulast gesichert seien. Die Gewährung einer Ausnahme komme ausweislich der Festsetzungen des Bebauungsplans nicht in Betracht. Zudem liege ein Verstoß gegen Abstandsflächenrecht vor.
Die Klägerin hat am 18. April 2019 Klage erhoben. Zu deren Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Dem Vorhaben könnten keine Festsetzungen des Bebauungsplans entgegenhalten werden, da dieser funktionslos geworden sei. Auch zu Lasten des Grundstücks eingetragene Baulasten hinderten das Vorhaben nicht, da diese aufgrund eines unzulässigen, planersetzenden Inhalts nichtig seien. Die Abstandsflächen seien eingehalten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 27. März 2019 die am 21. März 2017 beantragte Baugenehmigung für die Errichtung einer Überdachung auf dem Holzpodest der Terrassenfläche auf dem Grundstück X. F.-straße 0, M., zu erteilen,
hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 27. März 2019 ermessensfehlerfrei und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag vom 21. März 2017 auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Überdachung auf dem Holzpodest der Terrassenfläche auf dem Grundstück X. F.-straße 0, M., zu entscheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen die Begründung des angegriffenen Bescheides vertieft und ergänzend vorgetragen: Im Falle der Annahme der Unwirksamkeit des Bebauungsplanes füge sich das Vorhaben nicht nach § 34 BauGB in die nähere Umgebung ein. Darüber hinaus verstoße es gegen das Verunstaltungsverbot des § 9 BauO NRW.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 25. März 2021 der Klage stattgegeben und die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 27. März 2019 verpflichtet, der Klägerin die am 21. März 2017 beantragte Baugenehmigung zu erteilen.
Am 28. April 2021 wurden die drei K.-Gebäude nebst Freiflächen vorläufig in die Denkmalliste der Beklagten eingetragen. Den hiergegen seitens der Eigentümer der K.-Gebäude gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 27. August 2021 abgelehnt (28 L 1407/21).
Am 5. April 2023 wurde die Klägerin wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 394 Abs. 1 FamFG aus dem Handelsregister gelöscht.
Am 5. Juni 2023 erfolgte die endgültige Eintragung der K.-Gebäude nebst Freiflächen in die Denkmalliste der Beklagten. In dem entsprechenden Bescheid gleichen Datums wurde gegenüber dem jeweiligen Eigentümer die sofortige Vollziehung der Eintragung angeordnet. Eine dagegen erhobene Klage ist derzeit beim Verwaltungsgericht Düsseldorf anhängig (28 K 4846/23). Einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keiner der Eigentümer bislang gestellt.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte bis zur vorläufigen Unterschutzstellung am 28. April 2021 verpflichtet gewesen ist, die am 21. März 2017 beantragte Baugenehmigung für die Errichtung einer Überdachung auf dem Holzpodest der Terrassenfläche auf dem Grundstück X. F.-straße 0, M., zu erteilen.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Sie sei trotz ihrer Löschung aus dem Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit als Liquidationsgesellschaft parteifähig, weil Anhaltspunkte dafür bestünden, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden sei. Ausweislich einer Vereinbarung mit ihrer Vermieterin, der O. Gastronomie GmbH, vom 16. September 2019 habe sie dieser etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte abgetreten, wobei auf solche Ansprüche erfolgte Zahlungen auf Ansprüche der O. Gastronomie GmbH gegen die Klägerin angerechnet werden sollten. Dementsprechend habe sie, die Klägerin, einen finanziellen Vorteil, wenn Schadensersatzleistungen gewährt würden. Die O. Gastronomie GmbH sei nach wie vor Inhaberin der gaststättenrechtlichen Erlaubnis für die „U.“ und damit deren Betreiberin.
Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei zulässig. Das besondere Feststellungsinteresse ergebe sich bereits aus dem Präjudizinteresse zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses vor den ordentlichen Gerichten.
Die Beklagte habe zu einem Zeitpunkt, zu dem sie längst die begehrte Baugenehmigung hätte erteilt haben müssen und hierzu sogar vom Verwaltungsgericht verurteilt gewesen sei, dem Bauantrag durch die vorläufige Eintragung in die Denkmalliste die Genehmigungsfähigkeit genommen, wenn man unterstelle, dass die nunmehr notwendige denkmalrechtliche Erlaubnis für die Überdachung nicht erteilt werden könne. Dies führe dazu, dass sie den der Klägerin entstandenen Schaden in Gestalt entgangener Einnahmen durch die witterungsbedingt fehlende Nutzungsmöglichkeit ihrer Terrasse zu ersetzen habe. Die Terrassenüberdachung habe einen Wetterschutz bilden sollen, so dass auch bei Witterungsbedingungen, bei denen eine Terrasse selbst bei Einsatz von Sonnenschirmen nicht oder nur eingeschränkt nutzbar sei, die Plätze auf der Terrasse hätten belegt werden können. In der Folge hätten entsprechend höhere Umsätze erwirtschaftet werden können, weil diese Plätze zusätzlich zu den im Restaurantinneren vorhandenen Plätzen zur Verfügung gestanden hätten. Die besondere Bedeutung der Nutzung der Außengastronomie auch bei vermeintlich widrigen Witterungsbedingungen sei durch die pandemiebedingten Beschränkungen im Zeitraum von 2020 bis 2022 in besonderem Maße belegt. In diesem Zeitraum hätte die Klägerin deutlich höhere Umsätze erwirtschaften können, wenn mit der Terrassenüberdachung eine bessere Witterungsfestigkeit erreicht gewesen wäre. Die O. Gastronomie GmbH, die als Betreiberin der U. auch ein Interesse an der Baugenehmigung habe, würde die Finanzierung eines Amtshaftungsprozesses übernehmen, so wie sie auch die Anwaltskosten in diesem Verfahren trage.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat Erfolg.
Die Klage ist sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unzulässig (geworden). Die Klägerin ist infolge ihrer Löschung aus dem Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 394 FamFG nicht mehr beteiligtenfähig im Sinne von § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO (I.). Unabhängig davon fehlt ihr für den Hauptantrag, gerichtet auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der versagten Baugenehmigung für die Terrassenüberdachung, das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (II.) und für den im Berufungsverfahren hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag das Fortsetzungsfeststellungsinteresse (III.).
I. Die Klägerin ist als juristische Person des Privatrechts seit ihrer Löschung aus dem Handelsregister von Amts wegen durch das Registergericht am 5. April 2023 gemäß § 394 Abs. 1 Satz 1 FamFG zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung,
vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 6. Oktober 2021 - 9 A 1440/18 -, juris Rn. 22, m. w. N.,
nicht mehr beteiligtenfähig im Sinne des § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO.
1. Die Löschung einer vermögenslosen GmbH von Amts wegen gemäß § 394 Abs. 1 FamFG hat grundsätzlich zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO auch ihre Fähigkeit, Beteiligte eines Rechtsstreits im Verwaltungsprozess zu sein.
Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 14. März 2023 - 8 BV 21.1145 -, juris Rn. 19; Sächs. OVG, Beschluss vom 3. Februar 2023 - 6 B 22/22 -, juris Rn. 37; Hess. VGH, Beschluss vom 6. Oktober 2021 - 9 A 1440/18 -, juris Rn. 24; OVG M.-V., Beschluss vom 14. Juni 2012 - 1 L 91/11 -, juris Rn. 9; zu § 2 LöschungsG: OVG NRW, Beschluss vom 25. März 1981 - 4 B 1643/80 -, NJW 1981, 2373; zur Rechts- und Parteifähigkeit im Zivilprozess vgl. nur: BGH, Beschluss vom 20. Mai 2015 - VII ZB 53/13 -, juris Rn. 19, m. w. N. zur ständigen Rechtsprechung.
Die Gesellschaft ist materiell-rechtlich nicht mehr existent.
Vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09 -, juris Rn. 22, m. w. N.
Eine Liquidation findet grundsätzlich in diesem Fall nicht statt (§ 66 Abs. 5 Satz 1 GmbHG).
Vgl. OVG M.-V., Beschluss vom 14. Juni 2012 - 1 L 91/11 -, juris Rn. 9, m. w. N.
Das Bestehen einer Liquidationsgesellschaft ist hier auch weder vorgetragen noch aus dem Handelsregister oder anderweitig erkennbar.
2. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz dahingehend, die Klägerin nur für den vorliegenden Rechtsstreit in der Rechtsmittelinstanz als beteiligtenfähig zu behandeln, scheidet vorliegend aus.
Lediglich in Fällen, in denen belastbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz ihrer Löschung rechts- und beteiligtenfähig.
Vgl. BSG, Beschluss vom 13. Dezember 2022 ‑ B 12 BA 23/22 B -, juris Rn. 8; BGH, Beschluss vom 20. Mai 2015 - VII ZB 53/13 -, juris Rn. 19, m. w. N.; BAG, Urteil vom 19. März 2002 - 9 AZR 752/00 -, juris Rn. 18, m. w. N.; Bay. VGH, Urteil vom 14. März 2023 - 8 BV 21.1145 -, juris, Rn. 19; Sächs. OVG, Urteil vom 29. Juli 2020 - 5 A 1014/17 -, juris Rn. 16; VGH B.-W., Urteil vom 7. November 2014 - 2 S 1529/11 -, juris Rn. 25; für steuerrechtliche Ansprüche: BFH, Beschluss vom 15. Februar 2006 - I B 38/05 -, juris Rn. 16, m. w. N.; für das Kostenfestsetzungsverfahren: Sächs. OVG, Beschluss vom 26. April 2010 - 1 E 49/10 -, juris Rn. 3; OLG Koblenz, Beschluss vom 10. Februar 2004 - 14 W 103/04 -, juris Rn. 3 ff.
Im Aktivprozess reicht als Anhaltspunkt dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, schon die bloße Tatsache, dass die gelöschte Gesellschaft einen Vermögensanspruch geltend macht.
Entsprechendes gilt, wenn die gelöschte Gesellschaft das Verfahren führt, um Ansprüche abzuwehren, die ihrer Ansicht nach nicht entstanden sind, im Verwaltungsprozess etwa gegen einen Gebührenbescheid klagt oder sich gegen eine Erstattungsforderung wendet.
Vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 - XI ZR 95/93 -, juris Rn. 7; Bay. VGH, Urteil vom 14. März 2023 - 8 BV 21.1145 -, juris Rn. 19 f., m. w. N.; Sächs. OVG, Beschluss vom 3. Februar 2023 - 6 B 22/22 -, juris Rn. 39 f.; VGH B.-W., Urteil vom 7. November 2014 - 2 S 1529/11 -, juris Rn. 25.
Der insolvenzrechtliche Begriff des Vermögensanspruchs bezeichnet einen Anspruch, der auf Geld gerichtet ist oder sich gemäß §§ 45, 46 InsO in einen Geldanspruch umwandeln lässt.
Vgl. Kirchner, in: Fridgen/Geiwitz/Göpfert, BeckOK InsR, 33. Ed. 15.10.2023, InsO § 38 Rn. 8, m. w. N.
Bei einer gelöschten Gesellschaft in der Rolle der Beklagten und Rechtsmittelführerin kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwertbares Vermögen aus dem Umstand ergeben, dass diese im Falle der Klageabweisung mit dem entsprechenden Urteil einen Kostentitel erlangen würde, der es ihr erlaubte, die in dem betreffenden Rechtsstreit von ihr bislang aufgewandten Kosten von den Klägern ersetzt zu verlangen.
Vgl. BGH, Urteile vom 5. März 2020 - I ZR 32/19 -, juris Rn. 14, vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03 -, juris Rn. 22, und vom 21. Oktober 1985 - II ZR 82/85 -, juris Rn. 8; s. auch: OLG Köln, Beschluss vom 12. März 2018 - 17 W 151/17 -, juris Rn. 12 f.1; ablehnend: Sächs. LAG, Urteil vom 15. Januar 2010 - 3 Sa 716/08 -, juris Rn. 68; vgl. auch OVG M.-V., Beschluss vom 14. Juni 2012 - 1 L 91/11 -, juris Rn. 11.
Nach diesen Maßgaben sind Anhaltspunkte für ein verwertbares Vermögen der Klägerin nicht ersichtlich.
a. Die Klägerin macht im vorliegenden Aktivprozess keinen Vermögensanspruch geltend.
aa. Der Hauptantrag, mit dem die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der Baugenehmigung begehrt, ist nicht auf einen Geldbetrag gerichtet. Ein Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung lässt sich auch nicht in einen (unmittelbaren) Geldanspruch umrechnen.
bb. Mit ihrem hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag macht die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit ebenfalls keinen Vermögensanspruch unmittelbar gerichtlich geltend. Ein Erfolg ihrer Fortsetzungsfeststellungsklage könnte allenfalls die Grundlage für einen nachfolgenden Amtshaftungsprozess vor dem Landgericht bilden.
Vgl. hierzu auch Hess. VGH, Beschluss vom 6. Oktober 2021 - 9 A 1440/18 -, juris Rn. 26.
b. Ein verwertbares Vermögen ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin bei Erfolglosigkeit der Berufung der Beklagten einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der Kosten der Prozessführung erlangte.
aa. Die Erwägungen des Bundesgerichtshofs zum prozessualen Kostenerstattungsanspruch als verwertbares Vermögens einer gelöschten Gesellschaft sind auf Fälle, in denen eine gelöschte GmbH - wie hier - als Klägerin einen Aktivprozess führt, nicht übertragbar.
A.A. OVG M.-V., Beschluss vom 14. Juni 2012 - 1 L 91/11 -, juris Rn. 11.
Dies folgt bereits aus der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach belastbare Anhaltspunkte dafür bestehen müssen, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, wofür die Geltendmachung eines Vermögensanspruchs durch die gelöschte Gesellschaft im Aktivprozess ausreicht.
Würde allein der prozessuale Kostenerstattungsanspruch im Falle des Obsiegens auch im Aktivprozess die Annahme verwertbaren Vermögens der gelöschten Gesellschaft begründen, bräuchte es die Voraussetzung der Geltendmachung eines Vermögensanspruchs nicht. Denn dann wäre bei jedweder Klageerhebung einer später gelöschten Gesellschaft von einem verwertbaren Vermögen auszugehen und diese damit entgegen dem eingangs dargestellten Grundsatz immer und nicht nur ausnahmsweise,
vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 6. Oktober 2021 - 9 A 1440/18 -, juris Rn. 23,
weiter als beteiligtenfähig anzusehen.
bb. Selbst wenn man annimmt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum prozessualen Kostenerstattungsanspruch als verwertbares Vermögens einer gelöschten Gesellschaft als Beklagter und Rechtsmittelführerin ließe sich grundsätzlich auch auf eine gelöschte GmbH in der Rolle einer Klägerin und Berufungsbeklagten im Verwaltungsprozess übertragen, ist die Klägerin hier nicht beteiligtenfähig.
Vor dem Hintergrund, dass es für die Annahme der Beteiligtenfähigkeit einer gelöschten Gesellschaft einer substantiierten Behauptung bedarf, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden, kann der gelöschten Gesellschaft in der Rolle der Klägerin die Beteiligtenfähigkeit jedenfalls nicht losgelöst von den Erfolgsaussichten ihrer Klage zugesprochen werden.
Dabei kann hier offen bleiben, ob hierzu aufgrund ihres Vorbringens im gerichtlichen Verfahren lediglich möglich sein,
so: Hess. VGH, Beschluss vom 6. Oktober 2021 - 9 A 1440/18 -, juris Rn. 27, m. w. N.,
oder sogar feststehen muss,
so: BAG, Urteil vom 19. März 2002 - 9 AZR 752/00 -, juris Rn. 19,
dass ihrer Klage - die Beteiligtenfähigkeit der gelöschten Gesellschaft zu ihren Gunsten unterstellt - Erfolg beschieden sein wird.
Denn hier steht aus den nachfolgend ausgeführten Gründen fest, dass die Klage mit dem Haupt- und dem Hilfsantrag schon unzulässig ist.
II. Die Klage ist mit dem Hauptantrag auch deshalb unzulässig, weil das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist.
Voraussetzung der Zulässigkeit jeder Klage ist, dass der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Entscheidung des Gerichts hat. Hieran fehlt es, wenn der Rechtsschutz unnütz in Anspruch genommen wird. Dies ist der Fall, wenn er nicht geeignet ist, zur Verbesserung der subjektiven Rechtsstellung des Klägers beizutragen. In diesem Sinne nutzlos ist eine Rechtsverfolgung auch dann, wenn ihr Ziel die Erteilung einer Genehmigung ist, die sich mit Rücksicht auf die privatrechtlichen Verhältnisse nicht verwirklichen lässt.
Vgl. für die fehlende Zustimmung des zivilrechtlich Berechtigten: BVerwG, Urteile vom 23. März 1973 - IV C 49.71 -, juris Rn. 14; OVG NRW, Urteil vom 3. September 2015 - 7 A 1589/13 -, juris Rn. 26; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2017 - 10 A 167/16 -, juris Rn. 15.
Nach diesen Maßgaben hat die Klägerin kein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Entscheidung des Gerichts.
1. Sie könnte im Falle der begehrten Erteilung der Baugenehmigung von dieser offensichtlich keinen Gebrauch mehr machen, weil sie nicht mehr existent bzw. nicht mehr rechtsfähig ist,
vgl. für den Fall einer eisenbahnrechtlichen Genehmigung: OVG M.-V., Beschluss vom 14. Juni 2012 - 1 L 91/11 -, juris Rn. 13,
und die Ausnutzung einer Baugenehmigung auch nicht mehr zur Abwicklung der vermögensrechtlichen Ansprüche der Gesellschaft gehört.
Vgl. zum Gewerberecht: OVG NRW, Beschluss vom 25. März 1981 - 4 B 1643/80 -, NJW 1981, 2373.
2. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Klägerin die Baugenehmigung selbst im Fall einer möglichen Erteilung wirtschaftlich verwerten könnte.
Vgl. hierzu: OVG M.-V., Beschluss vom 14. Juni 2012 - 1 L 91/11 -, juris Rn. 13; vgl. für den Fall der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für eine Geflügelfarm: Nds. OVG, Urteil vom 6. März 1998 - 7 L 4554/96 -, juris Rn. 39.
Insbesondere kommt der Baugenehmigung kein wirtschaftlicher Wert für die Klägerin zu, weil mit ihr über die wertsteigernde Bebaubarkeit eines zu veräußernden Grundstücks entschieden würde.
Vgl. zur Steigerung des Verkehrswertes durch Bebaubarkeit: BVerwG, Beschluss vom 24. April 1995 - 4 B 76.95 -, juris Rn. 6.
Denn weder betrifft die streitgegenständliche Baugenehmigung die Bebaubarkeit des Grundstücks als solches noch ist oder war die Klägerin dessen Eigentümerin.
Auch eine sonstige wirtschaftliche Verwertbarkeit der Baugenehmigung durch die Klägerin ist nicht vorgetragen und auch nicht feststellbar. Dabei muss nicht entschieden werden, ob eine Baugenehmigung durch Rechtsgeschäft wirtschaftlich verwertet werden kann,
vgl. zur möglichen Vereinbarung über eine Rechtsnachfolge in Baugenehmigungen: Guckelberger, VerwArch 1999, 499, 500 ff., m. w. N.; zum Fall, dass der bisherige Eigentümer und Bauherr sich durch eine besondere Vereinbarung die Inhaberschaft an der Baugenehmigung vorbehält: VGH B.-W., Urteil vom 30. März 1995 - 3 S 1106/94 -, juris Rn. 23,
oder diese bei Bauherrenwechsel gemäß § 58 Abs. 3 BauO NRW 2018 ohne gesonderten Übertragungsakt unmittelbar auf den Rechtsnachfolger des bisherigen Bauherrn übergeht, wobei der Begriff der Rechtsnachfolge weit auszulegen und auch die Einzelrechtsnachfolge erfasst ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 -, juris Rn. 25 (zur seinerzeitigen BauO Rh.-Pf.); B. Schulte, in: Boeddinghaus/Hahn/ Schulte u.a., Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, juris, 122 AL., § 74 BauO NRW, Rn. 380.
Denn weder hat die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einen Bauherrenwechsel - etwa zu Gunsten der O. Gastronomie GmbH - angezeigt noch ist im Übrigen eine Rechtsnachfolge oder eine Vereinbarung bezüglich der Inhaberschaft der streitgegenständlichen Baugenehmigung vorgetragen oder sonst ersichtlich - unabhängig von der Frage, welche Folgen die Löschung der Klägerin aus dem Handelsregister auf eine solche hätte. Insbesondere stellt die Vereinbarung zwischen der Klägerin und der O. Gastronomie GmbH vom 16. September 2019 keine Vereinbarung in diesem Sinne dar. Denn diese betrifft allein die Abtretung etwaiger Schadensersatzansprüche für Zeiträume, in denen die Baugenehmigung gegebenenfalls rechtswidrig gerade nicht erteilt worden ist.
III. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch mangels Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig.
Die Klägerin hat kein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO dargelegt.
Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die der Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses vor dem Zivilgericht dienen soll, ist das Feststellungsinteresse nur zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Die Behauptung eines eingetretenen Schadens setzt mit Blick auf die Darlegungspflicht zwingend voraus, die Angaben zur Art des Schadens und zur annähernden Schadenshöhe zu substantiieren.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 29. November 2016 - 10 A 55/15 -, juris Rn. 29, und vom 2. Juni 2014 - 10 A 1343/12 -, juris Rn.135, sowie Beschluss vom 12. April 2013 - 10 A 671/11 -, juris Rn. 69 ff., jeweils m. w. N.
Bei einer wegen Vermögenslosigkeit aus dem Handelsregister gelöschten GmbH ist für ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch erforderlich, die Liquidität der Gesellschaft im Hinblick auf die Finanzierung eines nachfolgenden Amtshaftungsprozesses substantiiert darzulegen.
Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 6. Oktober 2021 - 9 A 1440/18 -, juris Rn. 27.
Hiervon ausgehend fehlt es an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse.
Zur Liquidität der Gesellschaft im Hinblick auf die Finanzierung eines nachfolgenden Amtshaftungsprozesses fehlt jeglicher substantiierte Vortrag, weshalb ein solcher nicht mit hinreichender Sicherheit zu erwarten oder jedenfalls ernsthaft beabsichtigt ist. Die pauschale Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, die O. Gastronomie GmbH werde die Kosten eines Amtshaftungsprozesses tragen, genügt hierfür ersichtlich nicht.
Die Klägerin hat unabhängig davon ihrer Darlegungspflicht zur Substantiierung der annähernden Schadenshöhe nicht genügt. Sie hat lediglich pauschal behauptet, im Fall der Erteilung der Baugenehmigung hätten „entsprechend“ höhere Umsätze erwirtschaftet werden können, weil in diesem Fall „die Plätze“ auf der Terrasse zusätzlich zu denen im Restaurantinneren hätten belegt werden können. Dabei hat sie die annähernde Schadenshöhe in Gestalt entgangener Einnahmen ebenso wenig beziffert oder auch nur weiter substantiiert wie die Zahl der in Rede stehenden Außensitzplätze und deren (witterungsbedingte) Ausnutzbarkeit mit und ohne Terrassenüberdachung im konkreten Zeitraum.
Darauf, ob die Klägerin die Klage im Berufungsverfahren ohne Anschlussberufung zulässig durch den Fortsetzungsfeststellungsantrag erweitern konnte, nachdem sie in erster Instanz obsiegt hatte,
vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 2. Juni 2014 - 10 A 1343/12 -, juris Rn. 126, m. w. N.,
kommt es vor diesem Hintergrund nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO und § 173 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung des § 89 Abs. 1 Satz 3 ZPO i. V. m. § 179 BGB. Danach sind demjenigen (gesetzlichen) Vertreter, der eine Klage für ein nicht beteiligtenfähiges Rechtssubjekt erhoben hat, ebenso wie einem vollmachtlosen Vertreter die Kosten des von ihm veranlassten Rechtsstreits aufzuerlegen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. März 1981 ‑ 4 B 1643/80 -, NJW 1981, 2373, m. w. N.
Gleiches gilt in den Fällen, in denen der Vertreter für eine nicht mehr beteiligtenfähige Gesellschaft ein gerichtliches Verfahren fortführt.
Vgl. für den Fall der Klageerhebung und Handeln als vollmachtloser Vertreter im weiteren gerichtlichen Verfahren: BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2011 - 8 C 10.10 -, juris Rn. 30; vgl. auch: Hess. VGH, Beschluss vom 6. Oktober 2021 - 9 A 1440/18 -, juris Rn. 29; Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 154 Rn. 29, m. w. N.
Der ausweislich des Handelsregisters letzte Geschäftsführer der Klägerin, Herr Y. Q., hat als deren Organwalter für die Fortführung des gerichtlichen Verfahrens, für das einer seiner Vorgänger in der Geschäftsführung den Prozessbevollmächtigten der Klägerin das Mandat erteilt hat, im Wege der Zurechnung typischerweise aktenmäßig festgehaltenen Wissens der Gesellschaft einzustehen.
Vgl. hierzu: Hess. VGH, Beschluss vom 6. Oktober 2021 -, juris Rn. 29, m. w. N.
Er hatte es in der Hand, im Hinblick auf die Löschung der Klägerin die Abgabe einer prozessbeendenden Erklärung in dem vorliegenden Berufungsverfahren zu veranlassen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45, 46 InsO
§ 34 BauGB
§ 9 BauO NRW
§ 394 FamFG
§ 2 LöschungsG
§ 74 BauO NRW
§ 179 BGB
§ 167 VwGO
§ 394 Abs. 1 FamFG
§ 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO
§ 394 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 394 Abs. 1 FamFG
§ 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO
§ 66 Abs. 5 Satz 1 GmbHG
§ 58 Abs. 3 BauO NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 89 Abs. 1 Satz 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1981, 2373
NJW 1981, 2373
28 L 1407/21
28 K 4846/23
9 A 1440/18
8 BV 21.11
6 B 22/22
1 L 91/11
4 B 1643/80
VII ZB 53/13
II ZR 115/09
B 12 BA 23/22 B
9 AZR 752/00
5 A 1014/17
2 S 1529/11
I B 38/05
1 E 49/10
14 W 103/04
XI ZR 95/93
XI ZR 40/03
II ZR 82/85
17 W 151/17
3 Sa 716/08
IV C 49.71
7 A 1589/13
10 A 167/16
7 L 4554/96
4 B 76.95
3 S 1106/94
4 C 9.03
10 A 55/15
10 A 1343/12
10 A 671/11
8 C 10.10