Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-09, Aktenzeichen 11 A 1537/07

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Ablehnung seines Antrages auf Zulassung zum E. Großmarkt 2007 rechtswidrig gewesen ist.
Mit dem am 16.10.2006 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben bewarb sich der Kläger wie in den zurückliegenden Jahren mit seinem Disco-Skooter "F. " neben 14 weiteren Bewerbern für den in der Zeit vom 20. bis zum 23.09.2007 veranstalteten E. Großmarkt unter Vorlage des von der Beklagten erstellten Fragebogens zur Bewertung der Autoskooter für die Zulassung zum E. Großmarkt 2007 und eines Hochglanzprospekts mit Fotos und Angaben zur Größe.
Mit Bescheid vom 27.02.2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er nach der Beschlussfassung im Verwaltungsausschuss keinen Standplatz auf dem E. Großmarkt 2007 erhalten habe.
Nach den von ihrem Verwaltungsausschuss beschlossenen Richtlinien sollte sich die Auswahl eines Bewerbers um einen Standplatz für Autoskooter aus dem E. Großmarkt vorrangig an der Attraktivität des Fahrgeschäfts orientieren. Zur Beurteilung der Attraktivität seien Bewertungskriterien festgelegt worden, die einem Punktesystem zugeordnet worden seien. Die Beantwortung des an alle 15 Bewerber um einen Standplatz für Autoskooter ausgegebenen zusätzlichen Fragebogens zu Größe, Baujahr, Sicherheitsmerkmalen und verschiedenen anderen Ausstattungsdetails bilde neben der eigentlichen Bewerbung die Grundlage für die Vergabe der Punkte. Nach der Auswertung der Unterlagen habe sich ihr Verwaltungsausschuss für den Bewerber mit der höchsten Punktzahl entscheiden. Der Kläger habe von 100 möglichen Punkten 63 erreicht und damit punktgleich mit einem weiteren Bewerber den 6. Rang belegt. Er habe bereits bei der Fahrbahngröße 10 Punkte verloren. Im Vergleich zu den Mitbewerbern fehle es auch an einem behindertengerechten Fahrzeug, außergewöhnlichen Lichteffekten und anderen Besonderheiten. Zugunsten des Klägers sei seine bloße Ankündigung, im Jahre 2007 eine feste Rückwand mit Airbrush-Bemalung einbauen zu lassen, bereits mit 5 Punkten bewertet worden.
Der Kläger hat am 22.03.2007 Klage erhoben.
Er macht geltend, die Auswahlentscheidung der Beklagten auf der Grundlage des von ihr erstellten Bewertungsschemas sei ermessensfehlerhaft. Dies ersetze lediglich das Auswahlkriterium der Attraktivität eines Fahrgeschäftes. Ein solches Auswahlkriterium sei als kaum nachvollziehbar und wenig praktikabel einzustufen. Wegen der minimalen Unterschiede der modernen Autoskooter-Fahrgeschäfte könne eine Auswahlentscheidung unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität oder Neuheit nicht getroffen werden. Das der Auswahlentscheidung nach Attraktivitätsgesichtspunkten zugrunde gelegte Punktesystem sei nicht plausibel und könne genau dem bevorzugten Fahrgeschäft angepasst werden.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
festzustellen dass der Bescheid der Beklagten vom 27.02.2007 rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und führt ergänzend aus, bei der Entscheidung, den einzigen Standplatz für den Autoskooter auf dem E. Großmarkt 2007 an die Firma G. H. mit 94 Punkten zu vergeben, habe sie ihr Auswahlermessen fehlerfrei ausgeübt. Die Orientierung an der Attraktivität des Fahrgeschäftes sei im Rahmen des bei der Vergabeentscheidung im Rahmen der Marktzulassung zugebilligten weiten Gestaltungsspielraums ein legitimes Auswahlkriterium. Der E. Großmarkt könne sich neben anderen attraktiven Vergnügungsmärkten der Umgebung nur behaupten, wenn man unter Attraktivitätsgesichtspunkten eine Bestenauswahl bei den Fahrgeschäften treffe. Dabei sei das von ihr erstellte Bewertungsschema rechtlich nicht zu beanstanden. Die frei von subjektiven Aspekten zu ermittelnde Fahrbahnfläche sei als Hauptkriterium berücksichtigt worden, weil sie maßgeblich den Fahrspaß der Besucher bestimme. Die Attraktivität eines Autoskooters werde zudem durch zusätzliche Lichteffekte bestimmt. Die feste bemalte Rückwand anstelle einer Plane sei unverzichtbarer Bestandteil eines Autoskooters gehobenen Standards. Neben diesen reinen Attraktivitätsmerkmalen seien Gesichtspunkte der Sicherheit, der Behindertenfreundlichkeit und des besonderen Zuschauerkomforts berücksichtigt worden. Nach den auf dieser Grundlage vorgenommenen Bewertungen seien die Erst- und Zweitplazierten als herausragende Fahrgeschäfte einzustufen, die sich eindeutig von den Fahrgeschäften der übrigen Bewerber einschließlich dem des Klägers unterschieden. Unter anderem sei das ausgewählte Fahrgeschäft der Firma G. H. mit insgesamt ca. 40.000 Lichtquellen und besonderen Effekten ausgestattet, während das klägerische Fahrgeschäft nur über ca. 24.000 Lichtquellen verfüge.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren und in dem Verfahren 11 A 2484/01 und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nach § 6 Abs. 1 VwGO entscheidet ein Mitglied der Kammer als Einzelrichter.
Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung.
Die Klage ist mit dem nunmehr gestellten Feststellungsantrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Danach spricht das Gericht für den Fall, dass der behauptete Anspruch im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts gegenstandslos geworden ist, auf Antrag auch durch Urteil aus, dass die Ablehnung des begehrten Verwaltungsaktes rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die Frage der Teilnahme des Klägers am E. Großmarkt 2007 ist mit Durchführung des Marktes gegenstandslos geworden. Das erforderliche Feststellungsinteresse kann der Kläger vorliegend unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr geltend machen. Ausreichend sind insoweit Anhaltspunkte, die es in absehbarer Zeit als möglich erscheinen lassen, dass der Betroffene aufgrund im Wesentlichen unveränderter tatsächlicher und rechtlicher Verhältnisse wiederum mit einer gleichartigen Maßnahme rechnen muss (BVerwG, Urt. v. 25.08.1993 - 6 C 7.93 - DVBl. 1994, 168). Der Kläger hat sich in den zurückliegenden Jahren meist vergeblich um einen Standplatz auf dem E. Großmarkt beworben. Es ist davon auszugehen, dass er sich auch künftig um einen Platz auf dem Markt bewerben wird. Angesichts der von der Beklagten wegen der Vielzahl der Bewerber um einen Standplatz für einen Autoskooter erstmals für die Vergabeentscheidung entwickelten Richtlinien muss der Kläger auch künftig mit der Anwendung der von ihm für rechtswidrig gehaltenen geänderten Vergabepraxis und ablehnenden Bescheiden rechnen.
Die Klage ist indes unbegründet.
Die Ablehnung der begehrten Zulassung zum E. Großmarkt 2007 ist rechtsmäßig gewesen und hat den Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt.
Der Kläger hatte grundsätzlich gemäß § 70 Abs. 1 GewO einen Anspruch auf Zulassung zu dem nach § 69 GewO von der Beklagten festgesetzten E. Großmarkt 2007. Dieser aus dem Grundsatz der Marktfreiheit abzuleitende Anspruch ist vorliegend allerdings durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt, weil der Platz auf dem E. Großmarkt nicht ausreichte, allen Bewerbern einen Standplatz für einen Autoskooter zuzuweisen. Die Entscheidung, welche Anbieter von der Teilnahme ausschließen sind, steht im Ermessen des Veranstalters.
Das Verteilungsermessen des Veranstalters gemäß § 70 Abs. 3 GewO unterliegt neben den jede Ermessensentscheidung der Verwaltung bindenden Grundsätzen wie Gleichheitsgrundsatz und Willkürverbot auch den sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit ergebenden Schranken (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.04.1984 - 1 C 24.82 - GewArch 1984, 265 = DVBl 1984, 1071). Wie im Einzelnen ein die Marktfreiheit erhaltendes Zulassungssystem auszugestalten ist, welche Bewerbergruppen gebildet werden und nach welchem System Standplätze zugeteilt werden, liegt im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 16.06.2005 - 7 LC 201/03 - NVwZ-RR 2006, 117). § 70 Abs. 3 GewO gibt einen bestimmten Auswahlmodus nicht vor. Der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 7/3859, S. 16) ist lediglich zu entnehmen, dass die Entscheidung des Veranstalters willkürfrei zu sein hat. Eine Auswahlentscheidung nach einem System, das nicht auf dem Markt vertretenen Neu- und Wiederholungsbewerbern weder im Jahr der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, liegt jedenfalls außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO (vgl. BVerwG a.a.O.; Nds. OVG, Urt. v. 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -).
Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung vorrangig an der Attraktivität des Fahrgeschäftes auf der Grundlage der von der Beklagten entwickelten und einem Punktesystem zugeordneten Bewertungskriterien ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Dieses Vergabeverfahren ist geeignet, die der Marktfreiheit immanente Zulassungschance im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO zu garantieren.
Die Auswahl unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität wird dem Grundsatz der Marktfreiheit in besonderem Maße gerecht (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 22.12.2000 - 11 A 11462/99 - nach juris). Die Anziehungskraft eines Geschäftes auf die Besucher ist ein Kriterium mit hoher Sachbezogenheit. Es schließt keinen Bewerber von vornherein aus, sondern eröffnet jedem im Rahmen eines durch ihn zu beeinflussenden Faktors - der Steigerung der Anziehungskraft seines Geschäfts - eine gesicherte Zulassungschance (so auch: OVG NRW, a.a.O.; Landmann/Rohmer, GewO, § 70 Rn. 19; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225, 228). Für den Veranstalter bietet eine Bestenauswahl bei den Fahrgeschäften unter Attraktivitätsgesichtspunkten die Chance, sich neben anderen attraktiven Vergnügungsmärkten zu behaupten.
Das Gericht teilt vorliegend nicht die Bedenken des Klägers, das Attraktivitätskriterium sei maßgeblich von den subjektiven Vorstellungen des Veranstalters abhängig und nur eingeschränkt judikabel und wegen der minimalen Unterschiede der modernen Autoskooter-Fahrgeschäfte wenig praktikabel.
Die Beklagte hat für die Angebotsgruppe der Autoskooter vorab sachgerechte Kriterien entwickelt, anhand derer die Attraktivität der Fahrgeschäfte der einzelnen Bewerber beurteilt werden kann, und ihrer Entscheidung die vom Verwaltungsausschuss beschlossenen Richtlinien für die Auswahl eines Bewerbers um einen Standplatz für Autoskooter auf dem E. Großmarkt zugrunde gelegt. Sie hat damit dem Erfordernis für eine den Grundrechtsschutz sichernde Verfahrensgestaltung, dass die maßgeblichen Auswahlkriterien und deren Verhältnis zueinander vor der Entscheidung festgelegt und bekannt gegeben sein müssen, um eine einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerbern nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gerichtlich überprüfbar zu machen, Genüge getan (vgl. Nds.OVG, Urt. v. 16.06.2005 - 7 LC 201/03; VG Oldenburg, Beschl. v, 01.07.2004 - 12 B 1203/04 - nach juris; AG Hannover, Urt. v. 31.05.2007 - 544 C 6448/07 - nach juris).
Gerade das von der Beklagten zur Beurteilung der Attraktivität der Autoskooter-Fahrgeschäfte als Auswahlkriterium erstellte Bewertungsschema mit Zuordnung zu einem Punktesystem ermöglicht eine sachgerechte Entscheidung der Beklagten im Rahmen der Grenzen des ihr durch § 70 Abs. 3 GewO eingeräumten Ermessens und steht im Einklang mit dem Zweck der Ermächtigung.
Nach dem Bewertungsschema sind zunächst die Fahrbahnfläche mit 40 %, sodann besondere Ausstattungsmerkmale mit insgesamt weiteren 40 % und schließlich das Erscheinungsbild und der Erhaltungszustand des Fahrgeschäfts mit 20 % berücksichtigt worden.
Die Heranziehung der Fahrbahngröße des Autoskooter-Fahrgeschäftes als Hauptkriterium ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dieses Kriterium als maßgeblich für den Fahrspaß der Besucher anzusehen, ist sachgerecht, weil bei einer größeren Fahrbahn mehr Möglichkeiten für vielfältige Fahrmanöver bestehen. Bei diesem überwiegend nach objektiven Gesichtspunkten zu ermittelnden Kriterium erscheint die Einteilung in fünf Gruppen mit festgelegten Grenzen von kleiner als 250 m² bis größer als 325 m² mit entsprechender Zuordnung von 0 bis 40 Punkten jedenfalls nicht willkürlich. Bei den Gruppierungen sind die typischen Größenverhältnisse moderner Autoskooter-Fahrgeschäfte berücksichtigt worden. Allein fünf Mitbewerber haben mit ihrer Fahrbahnfläche um die 350 m² die maximale Punktzahl von 40 erreicht.
Auch die besonderen Ausstattungsmerkmale, wie feste bemalte Rückwand, zusätzliche Lichteffekte und Sicherheitsstandards sowie behindertenfreundliche Ausstattungsmerkmale und besonderer Zuschauerkomfort, und das Erscheinungsbild einschließlich Erhaltungszustand des Fahrgeschäfts sind geeignet, die Attraktivität eines Autoskooters zu bestimmen und in der Zuordnung der maximal erreichbaren Punkte nicht unangemessen. Nach Auffassung des Gerichtes können bei diesen Merkmalen in der Sparte der Autoscooter auch Attraktivitätsunterschiede bestehen. Wie die Auswertung der Angaben der Bewerber um den Autoskooterstandplatz auf dem E. Großmarkt 2007 in dem von der Beklagten zur Bewertung der Fahrgeschäfte ausgegebenen Fragebogen zu diesen Merkmalen gezeigt hat, verfügten nicht alle Autoskooter-Fahrgeschäfte über eine feste Rückwand mit Airbrush-Bemalung, die in der Sparte unstreitig als unverzichtbarer Bestandteil eines Autoskooters gehobenen Standards angesehen wird. Behindertengerechte Ausstattungsmerkmale waren ebenfalls nicht bei allen Autoskooter-Fahrgeschäften vorhanden. Sofern sie angeboten wurden, waren ebenso wie bei den zusätzlichen Sicherheitsstandards, dem besonderen Zuschauerkomfort und den zusätzlichen Lichteffekten Unterschiede in Art und Umfang der jeweiligen Ausstattung festzustellen. Darüber hinaus ließen das Alter des Fahrgeschäfts sowie Zeitpunkt und Umfang der letzten Generalüberholung mit Anpassung an neue Standards Unterschiede erkennen.
Damit hatte die Beklagte ein nachvollziehbares und plausibles Konzept für die Auswahl der Bewerber um den Autoskooterstandplatz auf dem E. Großmarkt 2007 entwickelt.
Die Beklagte hatte sich auch bei der Anwendung dieses in ihren Verwaltungsrichtlinien für die Auswahl eines Bewerbers um einen Standplatz für Autoskooter aus dem E. Großmarkt festgeschriebenen und vor der Auswahlentscheidung bekannt gegebenen Systems erkennbar nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Die getroffene Auswahlentscheidung war vorliegend den von der Beklagten selbst gestellten Anforderungen gerecht geworden.
Dass der Kläger bei dem Kriterium "Fahrbahnfläche" mit 312 m² in der von der Beklagten festgelegten und mit 30 Punkten bewerteten zweiten Kategorie (301m² bis 325m²) nicht die mögliche Höchstpunktzahl erreicht hatte, ist nicht zu beanstanden.
Obwohl im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung der Beklagten bei dem klägerischen Fahrgeschäft keine feste Rückwand mit Airbrush-Bemalung vorhanden war, hatte die Beklagte allein die Absichtserklärung des Klägers, dass eine solche im Jahre 2007 festig gestellt werden sollte, zu seinen Gunsten mit 5 von möglichen 10 Punkten berücksichtigt.
Die vom Kläger im Fragebogen angegeben zusätzlichen Lichteffekte waren mit 5 von möglichen 10 Punkten ausreichend bewertet worden. Im Gegensatz dazu übertrafen die mit 9 Punkten bewerteten zusätzlichen Lichteffekte der ausgewählten Bewerberin mit einer 15 m langen an der festen Rückwand des Autoskooters angebrachten fünffarbigen Neonaufschrift, einem vierfarbigen Neonlauflicht in allen vier Säulen und einer Stufen- und Fußbodenbeleuchtung mit allein 20.000 Leuchtdioden ebenfalls in vierfarbigem Lauflicht bei weitem den derzeit üblichen Ausstattungsstandard.
Im Übrigen ist nicht ersichtlich und nicht vorgetragen, warum die beim Kriterium "zusätzliche Sicherheitsstandards" mit 6 von möglichen 10 Punkten bewertete Videoüberwachung, das Sicherheitsgeländer und die Stufenbeleuchtung, die Vergabe von 2 von möglichen 5 Punkten für die Rampe für rollstuhlgerechtes Auffahren in den Zuschauerbereich beim Kriterium "behindertenfreundliche Ausstattungsmerkmale" und die beim Kriterium "Zuschauerkomfort" mit 3 von möglichen 5 Punkten honorierten acht Sitzbänke nicht ausreichend Berücksichtigung gefunden haben sollen.
Bei der Bewertung von Erscheinungsbild und Erhaltungszustand des Fahrgeschäfts des klägerischen Fahrgeschäftes, Baujahr 1987 mit einer Generalüberholung 1998, mit 12 von möglichen 20 Punkten ist eine Willkürentscheidung nicht ersichtlich.
Weitere Anhaltspunkte für eine rechtswidrige Nichtberücksichtigung des Klägers sind nicht erkennbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 69 GewO
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: DVBl 1984, 1071
NVwZ-RR 2006, 117
11 A 2484/01
6 C 7.93
1 C 24.82
7 LC 201/03
7 LB 3835/01
11 A 11462/99
12 B 1203/04
44 C 6448/07