Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-09-08, Aktenzeichen 5 U 41/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0908.5U41.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
Erklärt ein wegen unerwünschter E-Mail-Werbung mitverklagter Finanzvorstand einer Baumarktgruppe in der Klageerwiderung seine Stellung als nicht in das operative Geschäft des Internetshops eingebundene Person, so fehlt es an einem erledigenden Ereignis hinsichtlich der auf Unterlassung und Zahlung vorgerichtlicher Kosten gerichteten Klage.(Rn.8)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 1. März 2016 verkündete Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin - 15 O 302/15 - teilweise geändert:
1. Die Beklagten zu 1. und zu 2. werden verurteilt,
es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere hinsichtlich der Beklagten zu 1. zu vollziehen an deren jeweiligen gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen,
gegenüber dem Kläger Werbung per E-Mail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Klägers zu betreiben und/oder betreiben zu lassen,
sofern dies geschieht,
a) ohne dass der Beklagten die Empfangsadresse zuvor von dem Kläger im Zusammenhang mit dem Verkauf einer ähnlichen Ware oder Dienstleistung erhalten hat und/oder
b) ohne dass die Werbung in Bezug auf den vorstehend unter a) genannten Verkauf für ähnliche Waren oder Dienstleistungen erfolgt und/oder
c) wenn der Kläger der Verwendung zu Werbezwecken widersprochen hat und/oder
d) ohne dass der Kläger bei Erhebung der Empfangsadresse und im Rahmen der
Verwendung zur Werbung klar und deutlich darauf hingewiesen wurde bzw. wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übertragungskosten nach den Basistarifen entstehen.
2. Die Beklagten zu 1. und zu 2. werden darüber hinaus verurteilt, an den Kläger 228,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. August 2015 zu zahlen.
3. Die Klage gegenüber dem Beklagten zu 3. wird abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben zu tragen:
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers: Der Kläger: 1/6, die Beklagte zu 1.: 2/3 und der Beklagte zu 2.: 1/6.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3. trägt der Kläger allein.
Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger beanstandet die - nach zwei Einkäufen über das Internet bei der Beklagten erfolgte und an eine Adresse seiner Rechtsanwaltskanzlei gerichtete - E-Mail-Werbung der Beklagten (die Beklagte zu 1. betreibt eine Baumarktkette, die Beklagten zu 2. und zu 3. sind ihre Geschäftsführer) vom 29.4.2014, 10.5.2014, 12.2.2015 sowie 23.2.2015 (jeweils mit der Bitte um eine Kaufbewertung, bei den E-Mails vom 29.4.2014 und 12.2.2015 jeweils verbunden mit weiteren Zusätzen wie "Rund um die Tür geöffnet - der Onlineshop Käuferschutz Garantie kostenlose Rückgabe … usw.") als Verletzung seines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes.
Der Kläger hatte die Beklagten am 10.5.2014 wegen der vorangegangenen Werbungen - aus Sicht des Klägers letztlich vergeblich - abgemahnt. Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger Unterlassung und Zahlung vorgerichtlicher Abmahnkosten (wie oben Tenor Ziff. I 1 und 2, aber gegenüber allen drei Beklagten).
Die Beklagten zu 2. und 3. haben vorgetragen, lediglich der Beklagte zu 2. betreue das operative Geschäft der Beklagten zu 1., während der Beklagte zu 3. als Finanzvorstand der Baumarktgruppe in operativer Hinsicht keinerlei Einfluss auf den Intershop habe.
Das Landgericht hat - da bloße Feedbackanfragen - eine Werbung verneint und die Klage abgewiesen.
Im Berufungsverfahren verfolgen die Parteien weiterhin ihre erstinstanzlichen Klageziele und sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Der Kläger hat (mit vor der mündlichen Verhandlung eingegangenem Schriftsatz) die Klage gegenüber dem Beklagten zu 3. für erledigt erklärt. Die Beklagten zu 1. und zu 2. haben in der mündlichen Verhandlung die Klageforderungen anerkannt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. ist begründet. Die Beklagten zu 1. und 2. sind nach ihrem Anerkenntnis antragsgemäß zu verurteilen, § 307 Satz 1, § 313b Abs. 1 ZPO.
II.
Die Berufung gegenüber dem Beklagten zu 3. ist nicht begründet. Die nach einseitiger Erledigungserklärung des Klägers auf Feststellung der Erledigung gerichtete Klage hat keinen Erfolg. Es fehlt an dem Eintritt eines erledigenden Ereignisses hinsichtlich der ursprünglich auf Unterlassung und Zahlung vorgerichtlicher Kosten gerichteten Klage im Laufe des Rechtsstreits.
1.
Die Klage gegenüber dem Beklagten zu 3. hat sich nicht dadurch erledigt, dass dieser Beklagte in der Klageerwiderung seine Stellung allein als Finanzvorstand der Beklagten zu 1. vorgetragen hat.
Allerdings kann ein Kläger regelmäßig nicht überblicken, wer bei einer Mehrzahl von bestellten Organen einer juristischen Person für den Geschäftsbereich verantwortlich ist, in den die streitgegenständlich vorgeworfene Handlung fällt. Im Prozess obliegt den beklagten Organmitgliedern der juristischen Person insoweit eine sekundäre Darlegungslast. Zur Vermeidung unzumutbarer Prozessrisiken für einen Kläger liegt es nahe, dass es der abgemahnten juristischen Person bzw. ihren abgemahnten Organmitgliedern bereits auf eine Abmahnung hin obliegt, Auskunft zu den Geschäftsbereichen der Organmitglieder zu erteilen. Wird ein dahingehender Vortrag zu nicht verantwortlichen Organmitgliedern der juristischen Person erst im Laufe des Rechtsstreits gehalten, kann dies ein erledigendes Ereignis darstellen und nach einer Erledigungserklärung Anlass geben, diesen Organmitgliedern die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, soweit der Rechtsstreit gegen sie geführt worden ist.
Vorliegend hat der Kläger in seiner Abmahnung vom 10.5.2014 alle drei Beklagten in Anspruch genommen. In ihrer Antwort vom 16.5.2014 (dort Seite 2) haben die Beklagten auf die fehlende Verantwortung des Beklagten zu 3. für das operative Geschäft (insbesondere im Bereich Kundenmanagement und Vertrieb) hingewiesen und Unterwerfungserklärungen nur für die Beklagten zu 1. und 2. abgegeben. Der Kläger hat in seiner Entgegnung vom 4.7.2014 den Inhalt dieser Unterwerfungserklärungen als unzureichend beanstandet, nicht aber weitergehende Auskünfte zur Stellung des Beklagten zu 3. noch eine auch diesen umfassende Unterwerfung gefordert. Unter diesen Umständen konnte der Beklagte zu 3. davon auszugehen, dass er bereits vorgerichtlich seiner diesbezüglichen "sekundären Darlegungslast" nachgekommen ist. Auf etwaige Veränderungen hinsichtlich des Zuständigkeitsbereichs des Beklagten zu 3. bis zu den Verletzungshandlungen 2015 kommt es hier schon deshalb nicht an, weil der Kläger die Beklagten diesbezüglich nicht erneut abgemahnt hat.
2.
Eine Erledigung ist vorliegend auch nicht wegen eines erst im Verlauf des Rechtsstreits gehaltenen Vortrags des Beklagten zu 3. hinsichtlich dessen, was er auf die Abmahnung vom 10.5.2014 veranlasst habe, eingetreten.
Zwar kann unter Umständen und insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer Störerhaftung auch ein geschäftsplanmäßig unzuständiges Organmitglied einer juristischen Person eine eigene Verantwortlichkeit treffen, wenn es von vorangegangenen Verletzungshandlungen weiß oder darum wissen musste und diesem Organmitglied nunmehr - im Hinblick auf eine erkennbar gewordene Unzuverlässigkeit des zuständigen Organmitglieds der juristischen Person - eine weitergehende Kontrollpflicht obliegt. Da der Kläger auch insoweit keinen Einblick in die Unternehmensverhältnisse der Gegenseite hat, liegt bei einem dann erfolgenden erneuten Verstoß ebenso eine sekundäre Darlegungslast der juristischen Person und ihrer Organmitglieder nahe.
Vorliegend hatte der Kläger die Beklagten aber - wie erörtert - nach den weiteren Verstößen 2015 nicht erneut abgemahnt und ihnen damit auch nicht die Gelegenheit zu eine Aufklärung gegeben. Unabhängig davon hat der Beklagte zu 3. auch im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits diesbezüglich keine Umstände vorgetragen, die eine ursprünglich begründete Klage zu Fall gebracht hätten. Der Kläger geht in seinem Schriftsatz vom 8.9.2017 selbst von einem nach wie vor hierzu fehlenden Vortrag des Beklagten zu 3. aus.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung folgt - soweit sie über das Anerkenntnis der Beklagten zu 1. und zu 2. hinausgeht - der höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht insoweit maßgeblich auf den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 713 ZPO
§ 313b Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 15 O 302/15