Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-06-15, Aktenzeichen 13 B 3685/12

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, den Beigeladenen unter Einweisung in eine Planstelle der BesGr. A 10 zum Kriminaloberkommissar zu ernennen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.677,39 EURO festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen einer Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen, mit der dieser zur Beförderung zum Kriminaloberkommissar ausgewählt wurde.
Der Antragsteller ist bei dem Antragsgegner im Statusamt eines Kriminalkommissars tätig. Zuletzt wurde der Antragsteller zum Stichtag 01.09.2011 mit dem Gesamturteil „C - oberer Bereich“ bewertet. In der Vorbeurteilung wurde der Antragsteller zum Stichtag 01.09.2008 ebenfalls mit „C - oberer Bereich“ beurteilt.
Der Antragsteller wurde am 02.04.2004 zum Kriminalkommissar ernannt, nachdem er am 24.03.2004 die Laufbahnprüfung mit der Note „7,48 Punkte - ausreichend“ bestanden hatte.
Der Beigeladene ist ebenfalls bei dem Antragsgegner im Statusamt eines Kriminalkommissars tätig. Er wurde zum Stichtag 01.09.2011 mit dem Gesamturteil „C - oberer Bereich“ bewertet. In der Vorbeurteilung wurde der Beigeladene zum Stichtag 01.09.2008 mit „C - Mittlerer Bereich“ beurteilt. Er wurde bereits zum 03.10.2002 zum Polizeikommissar ernannt, nachdem er am 22.03.2000 die Laufbahnprüfung mit dem Ergebnis 9,62 - befriedigend“ bestanden hatte und dann zum Polizeikommissar z.A. ernannt wurde.
Anfang Mai 2012 gab der Antragsgegner die Liste mit den Namen der zum 01.06.2012 für eine Beförderung vorgesehenen sieben Beamten der Anstellungsbehörde bekannt. Der Name des Antragstellers war nicht darunter, wohl aber der des Beigeladenen unter der lfd. Nummer 5. Der Antragsteller selbst befindet sich auf der Liste erst an 33. Stelle.
Mit Schreiben vom 22.05.2012 wandte sich der Antragsteller zunächst an den Antragsgegner. Der teilte ihm noch am selben Tag mit, dass er am 29.05.2012 beabsichtige, die Beförderungen der ausgewählten Beamten vorzunehmen. Die Auswahl sei auf Grundlage der Beförderungsrichtlinien des Antragsgegners und der Rahmenrichtlinie für Beförderungsentscheidungen für die Polizei des Landes Niedersachsen erfolgt.
Der Antragsteller suchte am 23.05.2012 um vorläufigen Rechtsschutz nach.
Er trägt vor, die Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft. Die Binnendifferenzierung der Vorbeurteilung sei ebenfalls zu berücksichtigen und dürfe nicht außer acht gelassen werden.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner vorläufig bis zum Ablauf einer angemessenen Frist von mindestens zwei Wochen nach Zustellung einer neuen Auswahlentscheidung zu untersagen, den Beigeladenen unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 10 zum Kriminaloberkommissar zu ernennen oder sonstige Schritte zu unternehmen, die den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers endgültig vereiteln könnten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Nach den Beförderungsrichtlinien sei bei der Vorbeurteilung nur auf die Gesamtnote abzustellen und eine etwaige Binnendifferenzierung außer Betracht zu bleiben. Sodann seien als leistungsnähere Hilfskriterien die Note des Laufbahnlehrgangs und die Dienstzeit im gehobenen Dienst zu berücksichtigen.
Eine Pflicht zur Berücksichtigung von Binnendifferenzierungen gebe es nicht.
Selbst wenn die Binnendifferenzierung der Vornote eingestellt werden würde, könnte der Antragsteller nicht befördert werden, dann stünde er erst an 10. Stelle. Man habe jedoch nur 7 Beförderungsstellen.
Der Beigeladene hat sich nicht zur Sache geäußert und keinen Antrag gestellt.
Alle Beteiligte haben sich mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle der Kammer einverstanden erklärt.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis aller Beteiligten ergeht die Entscheidung gemäß § 87a Abs. 2 und 3 VwGO durch den Berichterstatter.
Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gem. § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - BVerwG 2 C 14/02-, BVerwGE 118, Seite 370 ff.; DVBL 2004, 317 - 320).
Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass sich der Antragsteller offenbar bislang noch nicht mit Rechtsbehelfen gegen die Auswahlentscheidung gewandt hat. Da die Auswahlentscheidung keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, wird sie erst nach Ablauf eines Jahres bestandskräftig, § 58 Abs. 2 VwGO. Die Jahresfrist ist noch nicht abgelaufen.
Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist auch begründet.
Eine einstweilige Anordnung kann das Gericht gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur vorläufigen Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses dann erlassen, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der geltend gemachte Anspruch gegenüber der Antragsgegnerin besteht und ohne eine vorläufige Regelung wesentliche, in § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO näher beschriebene Nachteile zu entstehen drohen.
Letzteres ist hier der Fall. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite. Würde der Beigeladene wie vorgesehen und angekündigt von dem Antragsgegner befördert, wäre die Beförderungsstelle besetzt und der Antragsteller könnte selbst mangels einer freien Planstelle nicht mehr zum Oberkommissar befördert werden.
Daneben hat der Antragsteller das Bestehen eines Anordnungsanspruches glaubhaft gemacht.
Artikel 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (vgl. BVerfG, B. v. 09.07.2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVWZ 202, S. 1367; B. v. 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - NVWZ 2003, S. 200 f. (201); BVerwG U. v. 21.08.2003 - 2 C 14/02 - , BVerwGE 118, 377 ff., DVBL 2004, S. 317 ff.). Wegen des Organisationsermessens des Dienstherren, ist die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung und ggf. der Ausschreibung nur eingeschränkt möglich (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 30.01.2003 - BVerwG 2 A 1.02 -, Buchholz 230, § 8 BBG Nr. 55 S. 4 ff. (6) m. w. N.). Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Rechtsbegriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verwaltungsvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien verstoßen hat (vgl. Nds. OVG, B. v. 26.08.2003 - 5 ME 162/03 -, NvWZ - RR 2004 S. 197; B. v. 13.04.2005 - 5 ME 30/05 -).
Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherren verletzt worden ist, kann eine Neubescheidung seiner Bewerbung dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei der erneuten Auswahl offen sind, d. h. seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14/02 -; BVerwGE 118, S. 370 ff m. w. N., DVBl 2004, S. 317 ff.).
Ausgehend von diesen Prüfungsmaßstäben hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass er durch die Auswahlentscheidung in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt und dem daraus resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist und es lässt sich nicht ausschließen, dass er im erneuten Auswahlverfahren um den streitgegenständlichen Dienstposten zum Zuge kommt.
Nach Ziff. 5.1 der Rahmenrichtlinien für Beförderungsentscheidungen für die Polizei des Landes Niedersachsen (BefRiLiPol) vom 11.05.2009 in Verbindung mit Ziff. 3.1 der hauseigenen Beförderungsrichtlinien (BefRi-LKA) hat der Antragsgegner zunächst seiner Auswahlentscheidung die letzte aktuelle Beurteilung des Antragstellers und des Beigeladenen zu Grunde gelegt. Dies ist nicht zu beanstanden.
Dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, entspricht es nach der Rechtsprechung des BVerwG (vgl. Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, zit. n. juris), zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die aktuellsten Beurteilungen.
Zu Recht ist der Antragsgegner hierbei zu dem Schluss gekommen, dass beide Bewerber - Antragsteller und Beigeladener - gleich leistungsstark sind. Beide Beamte sind mit „C oberer Bereich“ beurteilt worden. Die Beurteilungen sind noch hinreichend aktuell und die Beurteilungen sind vergleichbar.
Entsprechend den BefRiLiPol und den BefRi-LKA hat der Antragsgegner deshalb die vorhergehende Beurteilung in den Blick genommen. Auch dies ist nicht zu beanstanden. Das BVerwG hat dazu in seinem Urteil vom 27.02.2003 (a.a.O.) ausgeführt:
„Der erkennende Senat hat im Urteil vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - (zur Veröffentlichung vorgesehen) klargestellt, dass ältere Beurteilungen keine Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung darstellen. Es handelt sich vielmehr um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben. Zwar verhalten sie sich nicht zu dessen nunmehr erreichtem Leistungsstand in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.“
Dem schließt sich das Gericht an.
In der Vollnote der Vorbeurteilung sind beide Bewerber ebenfalls gleich. Das Gericht vermag der Schlussfolgerung des Antragsgegners jedoch nicht zu folgen, dass deshalb der Antragsteller und der Beigeladene auch in der Vorbeurteilung gleichwertig sind. Denn der Antragsgegner hat unterschiedliche Binnendifferenzierung in den Vorbeurteilungen beider Bewerber - in Übereinstimmung mit seinen Beförderungsrichtlinien - nicht bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigt, sondern hat stattdessen (offenbar auch in dieser Reihenfolge, vgl. Bl.51 Gerichtsakten) als Hilfskriterium auf die Note des Laufbahnlehrgangs und ggf. auf die Dienstzeit im gehobenen Dienst abgestellt.
Welche Aussagekraft frühere Beurteilungen für eine aktuell zu treffende Auswahlentscheidung noch haben, lässt sich nicht generell beantworten. Das hängt zum einen vom Alter der Vorbeurteilung ab - mit zunehmender zeitlicher Ferne relativiert sich sicherlich insbesondere auch eine vorgenommene Binnendifferenzierung - und auch vom Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle. Das bedarf hier indes auch keiner abschließenden Entscheidung. Nach den eigenen Richtlinien des Antragsgegners ist die der aktuellen Beurteilung vorhergehende Beurteilung als leistungsorientiertes Auswahlkriterium noch vor anderen Hilfskriterien zu prüfen.
Das außer Acht lassen der Binnendifferenzierung in der Vornote wird aber jedenfalls dann dem dem Antragsgegner eingeräumten Auswahlermessen nicht mehr gerecht, wenn - wie es beim Antragsgegner der Fall ist - die Binnendifferenzierung innerhalb der Vollnote „C“ zwar nicht formal, jedoch praktisch den Stellenwert einer eigenen Note annimmt. Es ist gerichtsbekannt, dass der überwiegende Teil der Polizeibeamten regelmäßig mit der Vollnote „C“ beurteilt wird, die notwendige Ausdifferenzierung erfolgt nur über die Binnendifferenzierung „oberer - mittlerer - unterer Bereich“. Es kann nach alledem bei unterschiedlicher Binnendifferenzierung nicht mehr von „im Wesentlichen gleichen Beurteilungen“ ausgegangen werden. Wird - wie hier - bei der Auswahlentscheidung nur auf die Vollnote der Vorbeurteilung abgestellt, wird die Vorbeurteilung - jedenfalls soweit die Bewerber mit „C“ beurteilt worden sind - ihrer Funktion als Leistungskriterium nicht mehr gerecht (so auch VG Oldenburg, Beschl. v. 08.06.2012 - 6 B 3528/12 -). Eine derartige Verfahrensweise führt dazu, dass die Auswahlentscheidung auf leistungsfernere Hilfskriterien gestützt wird, obwohl mit der der Binnendifferenzierung der Vorbeurteilung ein unmittelbar leistungsbezogenes Auswahlkriterium zur Verfügung steht. Das entspricht nicht dem Prinzipien der Bestenauslese.
Die Vorbeurteilung mit der Binnendifferenzierung bietet jedenfalls ein zeitnäheres Leistungsbild als die Note der Laufbahnprüfung, die beim Beigeladenen bereits zwölf Jahre zurückliegt.
Es lässt sich auch nicht ausschließen, dass der Antragsteller in einem neuen Auswahlverfahren statt des Beigeladenen zum Zuge kommt. Der Antragsgegner trägt zwar vor, bei einer Berücksichtigung der Binnendifferenzierung auch der Vornote im Rahmen der Auswahlentscheidung würde er dann auch nicht den Antragsteller auswählen, sondern dann andere, hier nicht im Verfahren beteiligte Mitbewerber. Das mag zwar letztendlich so sein, spielt aber für das vorliegende Verfahren keine Rolle. Hier ist nur zu prüfen, ob der Antragsteller im Vergleich zu den Beigeladenen eine Chance hat, statt diesem ausgewählt zu werden. Das ist der Fall, weil der Antragsteller in der Vorbeurteilung leistungsstärker war als der Beigeladene. Ob eine neue Auswahlentscheidung des Antragsgegners mit anderen ausgewählten Beamten rechtlichen bestand haben kann, ist erst ggf. in einem etwaigen Verfahren gegen diese Auswahlentscheidung, wenn sie denn getroffen werden sollte, zu prüfen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nach § 162 Abs. 3 VwGO nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit nicht ebenfalls einem Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 5 GKG, 53 Abs. 3 GKG. Gemäß § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG beträgt der Streitwert grundsätzlich die Hälfte des 13fachen Betrages des (angestrebten) Endgrundgehaltes zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen. Eine Reduzierung des Streitwertes in Hinblick darauf, dass lediglich letztendlich nur eine Neuentscheidung im Auswahlverfahren angestrebt wurde, kann nicht erfolgen. Der 5. Senat des OVG Lüneburg hat in seinem Beschluss vom 30.01.2009 - 5 OA 467/08 - u.a. ausgeführt:
„Rechtsgrundlage der Streitwertfestsetzung ist nach Auffassung des Senats in Fällen dieser Art § 52 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG. Denn die in Rede stehenden Verfahren - und so auch dasjenige des Klägers - betreffen „die Verleihung eines anderen Amtes“ im Sinne des § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG (a. A.: OVG Berlin, Beschl. v. 8.11.2004, a.O. Rn 4). Den Gesetzgebungsmaterialien zu der Regelung des § 13 Abs. 4 Satz 2 GKG a.F. (BT-Drucks. 12/6962, S. 61 f. [62, Zu Nr. 7, Zu Buchstabe a - am Ende] und der Nachfolgeregelung des § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG, mit der § 13 Abs. 4 Satz 2 GKG a.F. mit lediglich redaktionellen Änderungen übernommen worden ist (vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 156), ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Rechtsstreit um eine Beförderung als einen Fall betrachtet hat, in dem das Verfahren die Verleihung eines anderen Amtes betrifft. Dabei ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber sehr wohl bekannt war, dass Prozesses wegen einer Beförderung typischerweise als Konkurrentenstreit geführt werden und ein Anspruch auf Beförderung grundsätzlich nicht besteht (vgl. etwa § 14 Abs. 5 NBG), sodass der unterlegene Konkurrent als Aktivpartei, an deren Interesse sich die Streitwertbemessung grundsätzlich orientiert, sein Rechtsschutzbegehren in aller Regel nicht mit einer Verpflichtungsklage auf Beförderung, sondern lediglich mit einer Klage auf Bescheidung seiner Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verfolgen kann. Gleichwohl hat der Gesetzgeber dies nicht zum Anlass genommen, für die zahlenmäßig erhebliche Fallgruppe der Konkurrentenstreitigkeiten eine Sonderregelung zu schaffen, durch die der Streitwert im Verhältnis zu den Fällen des § 52 Abs. 5 Satz 1 VwGO nicht nur halbiert, sondern geviertelt wird. In Anbetracht des gesetzgeberischen Ziels, die vor dem Inkrafttreten des § 13 Abs. 4 GKG a. F. bestehende Uneinheitlichkeit in der Rechtsprechung zu beenden, ist auch nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber gerade den typischen Fall eines Konkurrentenstreitverfahrens in Form der Bescheidungsklage, das jedenfalls mittelbar die Verleihung eines anderen Amtes betrifft, mit der Rechtsfolgenanordnung des § 52 Abs. 1 GKG oder gar demjenigen des § 52 Abs. 2 GKG überlassen wollte. Vor diesem Hintergrund ist eine enge Auslegung des § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG nicht angezeigt.“
Das Gericht schließt sich der Auffassung des 5. Senats des OVG Lüneburg an. In Hauptsacheverfahren, die einen Konkurrentenstreit zum Gegenstand haben ist - auch wenn die Aktivpartei lediglich ein Bescheidungsbegehren verfolgt - der Streitwert gemäß § 52 Abs. 5 Satz 2 iVm. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG zu bemessen Da es vorliegend jedoch nur um ein vorläufiges Verfahren geht, hat das Gericht den sich so ergebenden Betrag in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichte 2004 Nr. 1.5 um die Hälfte reduziert (3.206,26 € + 79,09 € Stellenzulage x 6,5 : 2 = 10.677,39 €).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 5 GKG, 53 Abs. 3 GKG
§ 8 BBG
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 5 Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 13 Abs. 4 Satz 2 GKG
§ 14 Abs. 5 NBG
§ 52 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 13 Abs. 4 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
Artikel 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 118, 377
2 C 14/02
2 BvQ 25/02
2 BvR 857/02
2 A 1.02
5 ME 162/03
5 ME 30/05
2 C 16.02
2 C 31.01
6 B 3528/12
5 OA 467/08