Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-20, Aktenzeichen 16 Ca 4934/15
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2015:1020.16CA4934.15.00

Tenor:
1. Die Klage wird kostenpflichtig abgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Art der Beschäftigung.
Der 56 Jahre alte Kläger ist Facharzt für Neurochirurgie und bei der Beklagten seit 01.03.2007 beschäftigt. Er arbeitete seit Beginn des Arbeitsverhältnisses als Oberarzt in der Klinik und Poliklinik für allgemeine Neurochirurgie. Er war eingruppiert in Entgeltgruppe Ġ3 Stufe 3 der Anlage A zum TV‑Ärzte und erhielt ein monatliches Grundgehalt in Höhe von 8.147,68 € brutto. Hinzu kamen Zuschläge für Bereitschafts‑ und Nachtdienste in Höhe von durchschnittlich ca. 2.700,00 € brutto im Monat.
Nach Auseinandersetzungen mit seinem Vorgesetzten stellte der Kläger mit einem am 11.07.2014 und im Original am 15.07.2014 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben einen Umsetzungsantrag für die Zeit ab 01.09.2014 in die Klinik für Mund‑, Kiefer‑ und plastische Gesichtschirurgie, zu dessen Einzelheiten auf die Kopie Bl. 22 und 23 d.A. verwiesen wird. Mit Schreiben vom 19.08.2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit:
"Im gegenseitigen Einvernehmen erfolgt ab dem 01.09.2014 Ihr Einsatz in der Klinik und Poliklinik für Mund‑, Kiefer‑ und plastische Gesichtschirurgie. An Ihrer bisherigen Eingruppierung ändert sich durch die Umsetzung nichts."
In der Folgezeit nahm der Kläger diese Tätigkeit auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.09.2014 ließ er der Beklagten mitteilen:
"Vor diesem Hintergrund ist angedacht, meinen Mandanten zukünftig als Oberarzt in der Poliklinik für Mund‑, Kiefer‑ und Gesichtschirurgie einzusetzen. Mein Mandant wäre mit dieser Umsetzung aber nur mit der Maßgabe einverstanden, dass er hierdurch keine finanziellen Nachteile erleidet. Dies wurde in den zurückliegenden Telefonaten mit Herrn …. für meinen Mandanten ausdrücklich klargestellt. Ferner habe ich für meinen Mandanten entsprechende Lösungsmöglichkeiten aufgezeigt. Soweit mein Mandant daher seit dem 01.09.2014 in der Poliklinik für Mund‑, Kiefer‑ und Gesichtschirurgie beschäftigt wird, übt er diese Tätigkeit lediglich unter Vorbehalt aus.
(...)
Lediglich aus Gründen anwaltlicher Vorsorge mach ich hiermit für meinen Mandanten für den Fall, dass keine einvernehmliche Lösung gefunden werden kann, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung als Oberarzt in der Klinik für allgemeine Neurochirurgie geltend."
In der Folgezeit kam es zu keiner Einigung über einen finanziellen Ausgleich für die im neuen Arbeitsbereich entfallenen Zuschläge für Bereitschafts‑ und Nachtdienste, die der Kläger dort wegen fehlender einschlägiger Facharztausbildung nicht ausüben kann.
Mit seiner am 09.07.2015 bei Gericht eingegangenen Klage verlangt der Kläger die Beschäftigung auf seinem früheren Arbeitsplatz mit der Begründung, er sei mit der Umsetzung auf den neuen Arbeitsplatz ohne finanziellen Ausgleich zu keinem Zeitpunkt einverstanden gewesen. Dies habe er immer wieder deutlich gemacht. Weil er auf seinem neuen Arbeitsplatz mangels einschlägiger Facharztausbildung nicht als Oberarzt arbeiten könne, handele es sich nicht um einen gleichwertigen Arbeitsplatz, so dass die Beklagte ihn nicht in Ausübung ihres Direktionsrechts einseitig auf diesen neuen Arbeitsplatz versetzen könne.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihn als Oberarzt in der Klinik und Poliklinik für allgemeine Neurochirurgie des …… zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, es handele sich um eine einvernehmliche Umsetzung, weil der Kläger sie selbst vorbehaltlos schriftlich beantragt habe. Die im neuen Arbeitsbereich nicht möglichen Nachtdienste könne der Kläger in seinem früheren Arbeitsbereich leisten. Abgesehen davon wäre die Umsetzung als einseitige Maßnahme auch von ihrem Direktionsrecht gedeckt, denn der Konflikt zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten sei ein hinreichender Grund, um den Kläger nach billigem Ermessen einen neuen Arbeitsplatz zuzuweisen. Der Wegfall der Zulagen für Nacht‑ und Bereitschaftsdienste sei für den Kläger mit der neuen Tätigkeit automatisch verbunden, führe aber nicht zu einer Einschränkung ihres Direktionsrechts.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Beschäftigung als Oberarzt in der Klinik und Poliklinik für allgemeine Neurochirurgie.
Dieser Anspruch ergibt sich weder aus dem Arbeitsvertrag der Parteien noch als Rechtsfolge einer unwirksamen Direktionsmaßnahme der Beklagten. Zwar behält der Arbeitnehmer in allem die Rechtsposition, die er vor einer Weisung inne hatte, wenn die entsprechende Weisung unwirksam ist (BAG, Urteil vom 20.01.1960, AP Nr. 8 zu § 611 BGB „Direktionsrecht" Bl. 2). Sein allgemeiner arbeitsvertraglicher Beschäftigungsanspruch bezieht sich dann auf die zuletzt wirksam zugewiesene Tätigkeit (BAG, Urteil vom 14.07.1965, AP Nr. 19 zu § 611 BGB „Direktionsrecht" Leitsatz 3 und Bl. 4; Urteil vom 26.01.1988, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 unter II 5. der Gründe). Der Kläger wird jedoch nicht auf Grund einer einseitigen Weisung der Beklagten auf seiner neuen Stelle in der Klinik und Poliklinik für Mund‑, Kiefer‑ und plastische Gesichtschirurgie tätig, sondern auf Grund einer einvernehmlichen Vertragsänderung.
Zu Gunsten des Klägers kann seine von der Beklagten bestrittene Behauptung unterstellt unterstellt werden, dass seine neue Tätigkeit der vorherigen in der Klinik und Poliklinik für allgemeine Neurochirurgie nicht gleichwertig ist, weil er mangels einschlägiger Facharztqualifikation auf seiner neuen Stelle nicht als Oberarzt beschäftigt werden kann. Damit wäre die Beklagte zwar nicht berechtigt, dem Kläger einseitig die neue Tätigkeit zuzuweisen. Dies hat sie jedoch nicht getan. Vielmehr haben die Parteien sich im Wege einer Vertragsänderung auf die neue Tätigkeit geeinigt.
Dieser Änderungsvertrag kam gemäß §§ 145 ff. BGB durch den schriftlichen Umsetzungsantrag des Klägers, der am 11.07.2014 und 15.07.2014 bei der Beklagten einging, und dessen Annahme durch die Beklagte mit Schreiben vom 19.08.2014 zustande. Bei dem Schreiben vom 19.08.2014 handelt es sich nach dem klaren Wortlaut nicht um eine einseitige Weisung, sondern um die Annahme des Antrags des Klägers, wie sich aus der Formulierung „im gegenseitigen Einvernehmen" ergibt.
Dieser Änderungsvertrag ist nicht wegen Dissenses nicht zustandegekommen.
Soweit der Kläger nach seiner Behauptung mündlich immer wieder klargestellt hat, dass die Umsetzung für ihn ohne einen finanziellen Ausgleich für die wegfallenden Bereitschafts‑ und Nachtdienste nicht in Frage komme, hat dieser Vorbehalt in seinem schriftlichen Umsetzungsantrag keine Erwähnung mehr gefunden. Selbst wenn der Vorbehalt dennoch für die Beklagte erkennbar aufrechterhalten geblieben sein sollte, ist er jedenfalls nach dem Willen der Parteien kein Hindernis für die Wirksamkeit des Änderungsvertrags gewesen.
Zwar besagt die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass im Zweifel der Vertrag noch nicht geschlossen ist, solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll. Doch gilt diese gesetzliche Auslegungsvorschrift nach dem Wortlaut nur „im Zweifel". Sie findet also nur Anwendung, wenn sich nicht aus den Erklärungen der Vertragsschließenden ein anderes ergibt.
Schon die schriftlichen Erklärungen sprechen dafür, dass die Parteien die Umsetzung ungeachtet der noch offenen Regelung über eine Ausgleichszahlung vereinbaren wollten. Der schriftliche Antrag des Klägers enthält keinen Hinweis auf die noch offene Vergütungsregelung. Gleiches gilt für die schriftliche Annahmeerklärung der Beklagten vom 19.08.2014.
Erst recht spricht die tatsächliche Vertragsdurchführung dafür, dass die Parteien die Umsetzungsvereinbarung ungeachtet der noch nicht erzielten Einigung über einen finanziellen Ausgleich wirksam schließen wollten. Für die Auslegung können auch Umstände herangezogen werden, die nach dem Zeitpunkt der Vereinbarung zutage treten, soweit sie einen Rückschluss auf den Willen der Parteien im maßgeblichen Zeitpunkt zulassen. Wenn die Parteien ungeachtet noch offener Vertragspunkte mit der tatsächlichen Vertragsdurchführung beginnen, so spricht dies entscheidend für eine beiderseitige Vertragsbindung. Die begonnene oder erfolgte Durchführung eines Vertrages wird allgemein im Vertragsrecht als Anzeichen dafür gewertet, dass die Parteien sich trotz lückenhafter Vereinbarungen sofort binden wollen (BAG, Urteil vom 16.11.1979, AP Nr. 1 zu § 154 BGB unter I 2 d) der Gründe; BGH, Urteil vom 24.02.1983, NJW 1983, 1727, 1728 unter II 2. der Gründe je m.w.N.). Obwohl noch keine Regelung über den vom Kläger geforderten finanziellen Ausgleich für die entfallenden Bereitschafts‑ und Nachtdienste gefunden worden war, nahm der Kläger ab 01.09.2014 die neue Tätigkeit im Einvernehmen mit der Beklagten auf. Damit haben beide Parteien die Vertragsänderung durchgeführt und gezeigt, dass sie die neue Beschäftigung des Klägers nicht an der noch fehlenden Einigung über den offenen Vergütungspunkt scheitern lassen wollten.
Der mehr als zwei Wochen nach Abschluss des Änderungsvertrags und mehrere Tage nach Aufnahme der neuen Tätigkeit im Schreiben des Klägervertreters vom 04.09.2014 erklärte Vorbehalt ändert an diesem Auslegungsergebnis nichts, denn der Kläger hatte durch seinen Umsetzungsantrag und die tatsächliche Aufnahme der neuen Tätigkeit zuvor bereits gezeigt, dass er die Umsetzung verbindlich wollte, obwohl noch keine Einigung über den finanziellen Ausgleich erzielt worden war. Er hat diesen Bindungswillen auch dadurch bestätigt, dass er anschließend weitere acht Monate lang bis zur Klageerhebung die neue Tätigkeit ausgeübt hat, obwohl die Parteien sich nicht über die Modalitäten eines finanziellen Ausgleichs geeinigt haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Köln
Blumenthalstraße 33
50670 Köln
Fax: 0221-7740 356
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 145 ff. BGB
§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983, 1727, 1728