Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-09-22, Aktenzeichen 4 U 230/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0922.4U230.20.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 19.10.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 23. Zivilkammer - wird zurückgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Berufungsurteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,2-fachen des aufgrund des Urteils für die Beklagte vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,2-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte nach Erwerb eines von der Beklagten hergestellten Kraftfahrzeuges VW Passat Comfortline auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger erwarb das Fahrzeug im Juli 2016 als Gebrauchtfahrzeug von einem Autohaus. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 288, Euro 6, mit einem Stickoxid-Speicher-Katalysator (NSK) ausgestattet.
Das Fahrzeug verfügt über ein sogenanntes Thermofenster, bei dem über eine Software die zur Reduktion des Stickoxidausstoßes eingesetzte Abgasrückführung in Abhängigkeit von den Außentemperaturen gesteuert wird. Die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters ist zwischen den Parteien streitig.
Das Fahrzeug verfügt außerdem über eine sogenannte Fahrkurvenerkennung, die eine prüfzyklusabhängige NSK-Steuerung bewirkt.
Der Kilometerstand des Fahrzeugs belief sich vor Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren am 24.08.2022 auf 79.622 km.
Im Übrigen wird anstelle einer Darstellung weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlichen Anträge der Parteien auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit dieser zu den Feststellungen des vorliegenden Urteils nicht in Widerspruch steht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass dem Kläger gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zustehe. Ein solcher Anspruch ergebe sich insbesondere nicht aus der unstreitigen Verwendung eines Thermofensters, da es jedenfalls an einem Schädigungsvorsatz der Beklagten fehle. Die sogenannten Thermofenster arbeiteten vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand. Außerdem könnten Gesichtspunkte des Motoren- bzw. des Bauteilschutzes als Rechtfertigung für den Einsatz solcher temperaturabhängiger Steuerungs- und Abschalteinrichtungen durch den Hersteller ernsthaft angeführt werden, so dass ohne weitere konkrete Anhaltspunkte nicht unterstellt werden könne, dass die Verantwortlichen in dem Bewusstsein handelten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden.
Im Übrigen habe der Kläger den Einsatz einer Motorsteuerungssoftware mit Abschaltautomatik für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Behauptung, dass im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine Software wie beim Motortyp EA 189 zum Einsatz gekommen sei, sei als Behauptung ins Blaue hinein unbeachtlich. Ein Rückruf durch das KBA sei für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp unstreitig nicht erfolgt. Soweit sich der Kläger auf einzelne Medienberichterstattungen berufe, sei ein konkreter Bezug zu seinem Fahrzeugtyp nicht ersichtlich. Aus anderen deliktischen Anspruchsgrundlagen, insbesondere auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, könne der Kläger Ansprüche nicht herleiten. Ergänzend wird auf die weiteren Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils verwiesen.
Der Kläger hat gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 27.10.2020 zugestellte Urteil mit am 24.11.2020 bei dem Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt und diese mit einem bei dem Oberlandesgericht am 21.12.2020 eingegangenen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten begründet.
Der Kläger trägt vor, dass das Fahrzeug über ein Thermofenster verfüge, bei dem die Abgasreinigung nur bei Außentemperaturen zwischen 10 ºC und 32 ºC einsetze, während sie sowohl unter als auch oberhalb dieses Temperaturbereichs sowie ferner auch ab einer Höhe von 1.000 Metern ausgeschaltet sei. Es handele sich bei diesem Thermofenster nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache C-693/18 um eine illegale Abschalteinrichtung. Die Grenzwerte für Luftschadstoffe seien nach der Rechtsprechung des EuGH auch im tatsächlichen Fahrbetrieb einzuhalten. Es ergebe sich aus der medialen Berichterstattung, aber auch aus Untersuchungen des KBA zum Golf 7, dass der Motor EA 288 auf der Straße ein Vielfaches mehr an Stickoxid-Emissionen verursache als auf dem Prüfstand.
Der Kläger beruft sich außerdem darauf, dass es für EA 288-Motoren im April 2019 und seit Juli 2020 Rückrufaktionen mit den Bezeichnungen 23Z7 und 23X4 gegeben habe.
Der Kläger macht geltend, dass aus einem Dokument vom 18.11.2014 mit dem Titel „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288“ ersichtlich sei, dass es eine „Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precon und des NEFZ [gebe], um die Abgasnachbehandlungsevents (…) streckengesteuert zu platzieren“. Es ergebe sich daraus nach einem Urteil des OLG Naumburg vom 09.04.2021 (8 U 68/20), dass bei dem Motor EA 288 eine Fahrkurvenerkennung verwendet werde, die bei Inbetriebnahme auf dem Prüfstand für eine besondere Platzierung der Abgasnachbehandlungsevents sorge und dazu führe, dass der Katalysator zu Beginn der Messung fast leer sei, was sich günstig auf die Schadstoffemissionen auswirke. Es handele sich dabei nach der Entscheidung des OLG Naumburg um eine Täuschung der Erwerber, die der Täuschung durch die Verwendung der Kippschalterlogik mit Prüfstanderkennung im Motor EA 189 entspreche, für die eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB von der Rechtsprechung zu Recht bejaht worden sei.
Der Kläger hat zuletzt unter Berufung auf die in der Rechtssache C-100/21 vor dem EuGH erfolgte Stellungnahme des Generalanwalts vom 02.06.2022 beantragt, das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH auszusetzen.
Im Übrigen beantragt der Kläger:
Unter Aufhebung des angegriffenen Urteils,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.939,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Passat Comfortline, Fahrgestell-Nr. : … und Zahlung einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 2.007,42 €.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziff. 1. genannten Fahrzeugs in Verzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seines Prozessbevollmächtigten i.H.v. 1.242,84 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers sowie den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, dass für sämtliche EA 288-Fahrzeuge kein amtlicher Rückrufbescheid wegen ihres Emissionsverhaltens und insbesondere kein Rückrufbescheid wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung existiere. Die vom KBA überwachte Aktion mit der Bezeichnung 23Z7 betreffe eine technische Konformitätsabweichung bei bestimmten Neufahrzeugen des Typs T6, 2,0 Liter TDI, Euro 6, M1-Klassifizierung, bei denen von der Beklagten bei Nachprüfungen festgestellt worden sei, dass die Regeneration des Dieselpartikelfilters zu höheren Stickoxid-Emissionen führe als ursprünglich bei der Genehmigung angenommen und im sogenannten Ki-Wert bei diesem Fahrzeugtyp festgehalten. Die Konformitätsabweichung sei im Rahmen der vom KBA überwachten Aktion durch ein vom KBA geprüftes und genehmigtes Softwareupdate beseitigt worden. Aus der Servicemaßnahme 23X4 ergäben sich ebenfalls keine greifbaren Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung. Es handele sich bei dieser Maßnahme um ein Software-Update zur Verringerung der Schadstoffemission bestimmter Fahrzeuge, die mit einem EA 288-Dieselmotor der Abgasnorm Euro 6 ausgestattet seien. Die Servicemaßnahme gehe auf die im Rahmen des nationalen Forum Diesel zwischen der Bundesregierung und der Automobilindustrie im Jahr 2017 geschlossene Vereinbarung zurück, Maßnahmen zur Reduzierung von Schadstoffemissionen in deutschen Innenstädten zu ergreifen. Die Servicemaßnahme sei vom KBA nicht verpflichtend angeordnet worden, sondern freiwillig.
Das Thermofenster sei bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug so konfiguriert, dass die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur zwischen minus 24 ºC und plus 70 ºC zu 100 Prozent aktiv sei und nur oberhalb und unterhalb dieses Thermofensters aus Motorschutzgründen und zur Gewährleistung eines sicheren Betriebs des Fahrzeugs keine Abgasrückführung erfolge. Die Beklagte habe dem KBA die Entwicklung und die neueste technische Ausgestaltung der Abgasrückführung in ihren Diesel-Modellen auch für den Motor EA 288 im Rahmen eines „Technik-Workshops“ am 22.01.2016 vorgestellt und das KBA dabei über die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteileschutz und insbesondere über das Thermofenster in Kenntnis gesetzt, ohne dass von Seiten des KBA wegen des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung eine Beanstandung erfolgt sei. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auch auf den Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ sowie auf verschiedene von dem KBA gegenüber Gerichten erteilte amtliche Auskünfte, in denen das KBA die Notwendigkeit und Zulässigkeit eines Thermofensters für EA 288-Motoren bestätigt habe.
Hinsichtlich der Fahrkurvenerkennung trägt die Beklagte vor, diese bewirke, dass der NSK an einem zeitlich genau definierten Punkt kurz vor Ende der einem NEFZ stets vorgeschalteten Vorkonditionierungsfahrt vollständig regeneriert werde, damit er zu Beginn der NEFZ-Prüffahrt nahezu leer sei und innerhalb des NEFZ an zeitlich genau definierten Punkten, nach jeweils ca. 5 km, regeneriere. Das KBA habe im Rahmen seiner umfangreichen Untersuchungen in Form von Messungen und Software-Analysen die in EA 288-Fahrzeugen verbaute Fahrkurvenerkennung nicht beanstandet und nicht als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert. Dies habe das KBA im Rahmen verschiedener amtlicher Auskünfte gegenüber Gerichten in anderen Verfahren bestätigt. Von der Existenz der Fahrkurvenerkennung in EA 288-Fahrzeugen habe das KBA seit Herbst 2015 insbesondere aufgrund eines Schreibens der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015 (Anlage SMNG 5) Kenntnis gehabt und im Folgenden unter Berücksichtigung der Applikationsrichtlinien EA 288 vom 18.11.2015 (Anlage SMNG 6) zur Überprüfung der Angaben der Beklagten zwischen November 2015 und April 2016 umfangreiche Messungen und Softwareanalysen an EA 288-Fahrzeugen durchgeführt. Dabei sei es zu dem Ergebnis gekommen, dass die Fahrzeuge nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügten. Im Übrigen sei die Fahrkurvenerkennung bei EA 288-Fahrzeugen nicht erforderlich, um den Stickoxid-Grenzwert von 80 mg/km einzuhalten. Es fehle daher an einer Grenzwertrelevanz. Ohne eine Grenzwertrelevanz sei die Verwendung der Fahrkurvenerkennung auch nach Auffassung des KBA nicht unzulässig.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main ist statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Dem Kläger stehen gegen die Beklagte wegen des Erwerbs des von der Beklagten hergestellten Kraftfahrzeuges mit einem Motor des Typ EA 288, Euro 6, keine deliktischen Ansprüche zu.
Es fehlt insbesondere an einer hinreichenden Darlegung der Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, da der Kläger greifbare Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen im Zusammenhang mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht dargetan hat.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Verhalten sittenwidrig, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Handelns als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 geltend macht (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 20.07.2021, VI ZR 1154/20, Rn. 12; Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 2/21, Rn. 10, jeweils m.w.N., zit. nach juris).
Der Umstand, dass in einem Fahrzeug ein Thermofenster verbaut ist, reicht nach der Rechtsprechung des BGH für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für den Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Hierfür bedürfte es vielmehr weitere Umstände, für die der Fahrzeugkäufer nach den allgemeinen Grundsätzen als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trägt. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 20.07.2021, VI ZR 1154/20, Rn. 13; Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 2/21, Rn. 12, jeweils m.w.N.).
Nach diesen Maßstäben kommt es nicht darauf an, ob ein im klägerischen Fahrzeug verbautes Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu bewerten ist. Denn es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass die auf Seiten der Beklagten verantwortlichen Personen das zur Erfüllung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit erforderliche Bewusstsein hatten, eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung zu verwenden. Der Vortrag des Klägers, dass die Abgasreinigung bei dem Fahrzeug bei Außentemperaturen von unter 10 °C und über 32 °C sowie ab einer Höhe von 1.000 Metern abgeschaltet werde, lässt nicht die Schlussfolgerung zu, dass es sich bei dem Thermofenster um eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung handelt, die darauf abzielt, die Abgasreinigung auf dem Prüfstand zu aktivieren. Denn das Thermofenster arbeitet auch nach dem Vortrag des Klägers auf dem Prüfstand und im realen Betrieb grundsätzlich in gleicher Weise (vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 2/21, Rn. 14). Der Vortrag des Klägers bietet auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen das KBA über die Existenz eines im Fahrzeug zum Einsatz kommenden Thermofensters getäuscht haben könnten, zumal die Beklagte eingehend zur Unterrichtung des KBA über das verwendete Thermofenster vorgetragen hat, ohne dass der Kläger dem entgegengetreten ist. Es ergibt sich ferner aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ aus dem April 2016, dass die Untersuchungskommission die von den Herstellern angegebenen technischen Gründe für die Verwendung von Thermofenstern bestätigt hat. Es kann deshalb für die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen nicht ohne weitere Anhaltspunkte unterstellt werden, dass sie das Thermofenster unter Berücksichtigung der von Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eröffneten Auslegungsspielräume für unzulässig erachtet haben.
Nach den dargestellten Maßstäben ergibt sich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB auch nicht aus der durch eine Fahrkurvenerkennung bewirkten prüfzyklusabhängigen NSK-Steuerung. Es bedarf auch für die prüfzyklusabhängige NSK-Steuerung keine Feststellung, ob es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Denn es ergibt sich aus einer objektiven Unzulässigkeit der Einrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 gegebenenfalls noch keine Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten, da nicht feststellbar ist, dass die für die Beklagte verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder der Verwendung der Einrichtung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 09.08.2022 unwidersprochen vorgetragen und unter Berücksichtigung der Anwendungsbeschreibung in den Applikationsrichtlinien EA 288 vom 18.11.2015 (Anlage SMNG 6) technisch näher erläutert, dass die Fahrkurvenerkennung bei NSK-Fahrzeugen, die bis zur 22. Kalenderwoche 2016 produziert wurden, dazu dient, die Abgasnachbehandlungsevents auf dem Prüfstand streckengesteuert so zu platzieren, dass der NSK bei Beginn des Prüfstands leer ist und sodann alle 5 km, d.h. während der Prüfstandfahrt von 11 km zwei Mal, regeneriert, damit es nicht in Abhängigkeit vom Beladungszustand des NSK bei Beginn der Prüfstandsfahrt teilweise zu 3 Regenerationsvorgängen kommt und von dem Test auch Emissionen erfasst werden, die nicht aus der NEFZ-Prüffahrt herrühren. Die prüfzyklusabhängige NSK-Steuerung diente damit der Vermeidung verzerrter NEFZ-Testergebnisse, also einem nicht-manipulativen, grundsätzlich anerkennenswerten Zweck (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2022, VIa ZR 334/21, Rn. 20, zit. nach juris). Der Umstand, dass die NSK-Steuerung auch dazu führt, dass die Emissionen für den 11. Kilometer nicht vollständig im Messergebnis des Prüfstandes abgebildet, sondern teilweise zunächst in den NSK eingelagert werden (vgl. dazu OLG Frankfurt, Urteil vom 03.06.2022, 4 U 235/21), rechtfertigt es nicht, den für die Beklagte handelnden Personen die Intention abzusprechen, mit der Platzierung der Abgasevents dafür Sorge zu tragen, dass im Prüfstandsbetrieb repräsentative Ergebnisse erzielt werden, bei denen zumindest der wesentliche Teil der während der Prüfstandfahrt entstandenen NOX-Emissionen erfasst wird. Die Beklagte hat darüber hinaus mit Schriftsatz vom 09.08.2022 auch vorgetragen, dass die Fahrkurvenerkennung bei EA 288-Fahrzeugen nicht erforderlich sei, um den NOX-Grenzwert von 80 mg/km einzuhalten, und dass es demzufolge an einer Grenzwertkausalität fehle. Der Kläger ist dem gesamten Vorbringen der Beklagten zur Ausgestaltung der prüfzyklusabhängigen NSK-Steuerung nicht mehr entgegengetreten.
Einem Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB steht entgegen, dass nach der vorstehenden Würdigung im Streitfall sowohl hinsichtlich des vom Kläger vorgetragenen Thermofensters als auch hinsichtlich der prüfzyklusabhängigen NSK-Steuerung kein vorsätzlicher Verstoß der Beklagten gegen die Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 feststellbar ist. Es würde überdies nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 30.07.2021, VI ZR 5/20 Rn. 17; Urteil vom 23.9.2021, III ZR 200/20, Rn. 14, jeweils zit. nach juris) auch an einer Stoffgleichheit eines von der Beklagten etwaig erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden des Fahrzeugkäufers fehlen.
Es kommt wegen des vom Kläger vorgetragenen Thermofensters und der prüfzyklusabhängigen NSK-Steuerung jeweils auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 in Betracht. Es kann auch insoweit offen bleiben, ob das vom Kläger vorgetragene Thermofenster und die prüfzyklusabhängige NSK-Steuerung nach der Rechtsprechung des EuGH (zuletzt: Urteil vom 14.07.2020, C-134/20, Rn. 34 ff., zit. nach juris) als unzulässige Abschalteinrichtungen einzustufen sind. Auch bedarf es nicht der vom Kläger beantragten Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf die ausstehende Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-100/21 und eine etwa daran anschließende Entscheidung des BGH im Verfahren VIa ZR 335/21. Denn die Anforderungen an einen auf § 823 Abs. 2 BGB gestützten Anspruch wegen einer Schutzgesetzverletzung sind auch dann nicht erfüllt, wenn es sich bei dem vom Kläger vorgetragenen Thermofenster und der prüfzyklusabhängigen NSK-Steuerung um unzulässige Abschalteinrichtungen handeln und sich aus unionsrechtlichen Normen auch für das deutsche Recht ein Individualschutz von Kraftfahrzeugkäufern ergeben sollte, der sich im Falle des Erwerbs eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Kraftfahrzeugs auch auf eine Schadensersatzleistung in Form der Rückabwicklung eines ungewollt abgeschlossenen Kaufvertrages erstrecken würde. Einer Haftung wegen einer Schutzgesetzverletzung steht jedenfalls entgegen, dass es an einem erforderlichen Verschulden der Beklagten fehlt.
Die Ersatzpflicht wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB tritt in Fällen, in denen das Schutzgesetz - wie hier - nur einen unerwünschten Erfolg umschreibt, aber keine konkreten Verhaltenspflichten statuiert, nur ein, wenn der Erfolg pflichtwidrig, also vorsätzlich oder fahrlässig, herbeigeführt wird (vgl. Wagner, in: MüKo BGB, 8. Aufl., § 823 Rn. 606).
Im Zivilrecht - insbesondere im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB - setzt das Verschulden in Form vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhaltens voraus, dass der unerlaubt Handelnde bei Begehung der Tat die Einsicht hatte, Unrecht zu tun, wenn er seinen Irrtum hierüber nicht vermeiden konnte (§ 17 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2017, VI ZR 266/16, Rn. 15 ff.; BGH, Urteil vom 15.05.2012, VI ZR 166/11, Rn. 22 f., jeweils zit. nach juris; vgl. zur Anwendbarkeit von § 17 StGB auch auf Fahrlässigkeitsdelikte: Heuchemer, in: BeckOK StGB, 53. Ed., Stand: 1.5.2022, StGB § 17 Rn. 17-17.2). Weiter ist anerkannt, dass ein Verbotsirrtum - insbesondere ein Subsumtionsirrtum - dann nicht vermeidbar ist, wenn sich der Handelnde um kompetente Beratung nicht bemüht oder seiner angesichts der Kenntnis der Existenz der Norm grundsätzlich bestehenden Erkundigungspflicht nicht genügt hat (vgl. Heuchemer, a.a.O., § 17 Rn. 36 ff.).
Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum liegt insbesondere vor, wenn die Fehlvorstellung des Täters durch die Auskunft einer sachkundigen Behörde bestätigt worden wäre, und zwar selbst dann, wenn gar kein Rat eingeholt wurde (BGH, Urteil vom 27.06.2017, VI ZR 424/16, Rn. 15 ff., zit. nach juris). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Täters bei der zuständigen Aufsichtsbehörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet seine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. dem entsprechenden Schutzgesetz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Täter eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 16 m.w.N.).
Nach diesen Maßstäben fehlt es im Hinblick auf die Verwendung des nach dem Vortrag des Klägers vorhandenen Thermofensters an einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhalten von für die Beklagte handelnden Personen, weil diese sich hinsichtlich einer - unterstellten - Qualifikation des Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung nach Überzeugung des Gerichts zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges und auch noch zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befanden.
Zu berücksichtigen ist zunächst, dass in dem Zeitraum bis zum Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger Thermofenster von Autoherstellern verbreitet verwendet wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 25.11.2021, III ZR 202/20, Rn. 15, zit. nach juris). Es kommt hinzu, dass die Beklagte das KBA nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag im Rahmen eines „Technik-Workshops“ am 22.01.2016 über die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung in ihren Diesel-Modellen (u.a. auch für den Motor EA 288) einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteileschutz und insbesondere hinsichtlich des Thermofensters in Kenntnis gesetzt hat, ohne dass das KBA den Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung beanstandet hat. Das KBA hat dementsprechend für den Motor EA 288 noch in einer amtlichen Auskunft vom gegenüber dem LG Aschaffenburg (12 O 138/20, Anlage) bestätigt, dass die Unzulässigkeit einer umgangssprachlich als „Thermofenster“ bezeichneten Funktion bei dem Motor EA 288 nicht festgestellt worden sei.
Es kann danach kein Zweifel daran bestehen, dass die Beklagte im Hinblick auf eine etwaige Qualifikation des verwendeten Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht fahrlässig handelte, weil das KBA eine Verwendung von Thermofenstern aus Motorschutzgründen grundsätzlich für zulässig erachtet und die beim Motor EA 288 eingesetzten Thermofenster in Kenntnis ihrer Ausgestaltung bislang nicht beanstandet.
Es kommt für die Feststellung, ob die Beklagte fahrlässig gehandelt hat, nicht darauf an, ob die Rechtsauffassung des KBA zur Zulässigkeit von Thermofenstern durch die jüngere Rechtsprechung des EuGH (Urteile vom 17.12.2020, C-693/18 und vom 14.7.2022, C-134/20) in Frage gestellt wird, da zu dem für eine etwaige Schädigung des Klägers maßgebenden Zeitpunkt, als der Kläger das Kraftfahrzeug erworben hat, noch keine Rechtsprechung des EuGH bestand, aus der sich Zweifel an einer Zulässigkeit von Thermofenstern hätten ergeben können.
Hinsichtlich der Verwendung der prüfzyklusabhängigen NSK-Steuerung gilt ebenfalls, dass die Beklagte bei Unterstellung einer Qualifikation dieser Steuerung als unzulässige Abschalteinrichtung nach Überzeugung des Gerichts zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht fahrlässig gehandelt hat. Das KBA ist von der Beklagten nach deren unstreitig gebliebenem Vortrag bereits am 02.10.2015 und im Folgenden auch mit dem Schreiben der Beklagten vom 29.12.2015 (Anlage SMNG 5) über die in Fahrzeugen mit EA 288-Motor hinterlegte Fahrkurvenerkennung informiert worden und hat diese unter Berücksichtigung der Applikationsrichtlinie EA 288 vom 18.11.2015 (Anlage SMNG 6) nach bis April 2016 durchgeführten intensiven Untersuchungen nicht beanstandet. Die Beklagte hat überdies zahlreiche amtliche Auskünfte des KBA aus anderen Verfahren vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass das KBA die Fahrkurvenerkennung in EA 288-Fahrzeugen mangels Grenzwertrelevanz nicht als unzulässige Abschalteinrichtung einstuft und nicht für unzulässig erachtet (siehe z.B. Auskunft vom 15.03.2022, OLG Köln, Anlage SMNG 1; Auskunft vom 15.12.2020, LG Bayreuth, Anlage SMNG 2; Auskunft vom 04.05.2021, LG Mannheim, Anlage SMNG 3; Auskunft vom 26.10.2021, LG Fulda, Anlage SMNG 4; Auskunft vom 13.11.2020, OLG Stuttgart, Anlagenkonvolut SMNG 8).
Aus dem Vortrag des Klägers ergeben sich im Übrigen keine Anhaltspunkte dafür, dass in dem von ihm erworbenen Fahrzeug - neben einem Thermofenster und der prüfzyklusabhängigen NSK-Steuerung - noch eine weitere Einrichtung verbaut war, die als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert werden könnte.
Soweit der Kläger sich auf das Emissionsverhalten von Dieselfahrzeugen im Realbetrieb beruft, kann daraus, dass unter realen Fahrbedingungen vorgenommene Messungen von dem Ergebnis der Messungen im Prüfstand abweichen, kein greifbarer Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung hergeleitet werden. Die Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und den Stickoxidemissionen unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße bieten grundsätzlich keine Anhaltspunkte für die Verwendung einer Steuerungsstrategie (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/20, Rn. 23, zit. nach juris). Es ergibt sich dementsprechend aus dem diesbezüglichen Vorbringen des Klägers auch keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten.
Der Behauptung des Klägers, dass es unter dem Aktionscode 23Z7 und dem Aktionscode 23X4 zu Rückrufen des KBA gekommen sei und seit Juli 2020 alle Fahrzeughalter ein Rückrufschreiben für EA 288-Motoren erhielten, ist die Beklagte bereits in ihrer Berufungserwiderung mit konkretem Sachvortrag entgegengetreten. Die Beklagte hat zu dem Aktionscode 23Z7 unwidersprochen vorgetragen, dass sich diese vom KBA überwachte Aktion lediglich auf die Regeneration des Dieselpartikelfilters bei bestimmten Neufahrzeugen des Typs T6 (Multivan) bezogen habe und der Rückruf auch nicht im Zusammenhang zum Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung stehe, sondern aufgrund einer Konformitätsabweichung angeordnet worden sei. Es bestehen danach keine Anhaltspunkte dafür, dass die für bestimmte Fahrzeuge des Typs T6 festgestellte Konformitätsabweichung auch bei anderen Fahrzeugen, die mit dem Motortyp EA 288 ausgestattet sind, aufgetreten und auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen sein könnte.
Zu dem Code 23X4 hat die Beklagte dargelegt, dass es sich lediglich um eine freiwillige Servicemaßnahme handele, die ein Softwareupdate zur Verringerung der Schadstoffemissionen bestimmter, mit einem EA 288-Motor der Abgasnorm Euro 6 ausgestatteter Fahrzeuge zum Gegenstand habe. Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf ihre als Anlage vorgelegte Kundeninformation zu der Servicemaßnahme darauf hingewiesen, dass die Teilnahme an der Maßnahme freiwillig sei und es keine verpflichtende Anordnung des KBA zur Durchführung der Maßnahme gebe. Der Kläger ist diesem Vorbringen der Beklagten nicht mehr entgegengetreten.
Soweit der Kläger einen alle Fahrzeuge mit EA 288-Dieselmotoren betreffenden Rückruf seit Juli 2020 behauptet, fehlt es an einem konkreten Sachvortrag des Klägers zu entsprechenden Rückrufbescheiden. Der Kläger hat insbesondere nicht dargelegt, dass für das von ihm erworbene Fahrzeug zwischenzeitlich ein entsprechender Rückruf erfolgt ist.
Die Beklagte hat überdies zahlreiche amtliche Auskünfte des KBA vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass das KBA sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe EA 288 durchgeführt hat und bei keinem Fahrzeug mit diesem Motortyp eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hat (vgl. z.B. Auskunft vom 15.12.2020, LG Bayreuth, Anlage SMNG 2 sowie weitere Auskünfte, Anlagenkonvolut SMNG 8). Es können daher nach Überzeugung des Gerichts keine vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass das vom Kläger bereits 2016 als Gebrauchtwagen erworbene Fahrzeug nicht über eine bislang unentdeckt gebliebene unzulässige Abschalteinrichtung verfügt.
Vor dem Hintergrund der amtlichen Auskünfte des KBA ist es zur Darlegung greifbarer Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Klägerfahrzeug auch nicht ausreichend, dass der Kläger auf ältere Medienberichte Bezug nimmt, die sich teils auch nur allgemein auf eine Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen durch die Beklagte beziehen. Insbesondere ist aus dem Vortrag des Klägers zu Recherchen des SWR in Bezug auf Testergebnisse im Straßenbetrieb nicht ersichtlich, dass ein konkreter Zusammenhang zu Fahrzeugen mit dem Motor EA 288, Euro 6, besteht, die mit der NSK-Technologie ausgestattet sind. Es fehlt zudem an einem konkreten Sachvortrag des Klägers, aus dem sich ergeben könnte, dass eine Grenzwertüberschreitung bei Testergebnissen im Straßenbetrieb Rückschlüsse auf eine Grenzwertüberschreitung im Prüfstandsbetrieb zulässt. Im Übrigen weist der Vortrag des Klägers zu Medienberichten und Aussagen einzelner „Experten“ teils schon keinen konkreten Bezug auf den Motor EA 288 und teils jedenfalls keinen Bezug zu der beim Motor EA 288, Euro 6, zum Einsatz gekommenen NSK-Technologie auf. Vielmehr bezieht sich das Vorbringen des Klägers in erheblichem Umfang erkennbar auf SCR-Katalysatoren und den bei der NSK-Technologie nicht in Rede stehenden Einsatz von AdBlue.
Der Vortrag des Klägers beschränkt sich ansonsten im Wesentlichen auf die Behauptung, dass bei dem Motor EA 288 entsprechende Manipulationen vorhanden sein müssten wie bei dem von der Beklagten zuvor entwickelten Motor EA 189. Das diesbezügliche Vorbringen ist unabhängig davon, inwieweit Leistungsmerkmale der unterschiedlichen Motortypen übereinstimmen, nicht geeignet, greifbare Anhaltspunkte dafür zu bieten, dass der Motor EA 288 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Es ist insbesondere nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Abgasreinigung bei dem im Klägerfahrzeug verbauten Motor EA 288, Euro 6, mit NSK-Technologie in ihrer Funktionsweise mit dem Abgasreinigungssystem beim Motor EA 189 übereinstimmt.
Greifbare Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung ergeben sich ferner auch nicht aus den vom Kläger zitierten Entscheidungen anderer Gerichte. Es ist insbesondere nicht erkennbar, dass in den vom Kläger zitierten anderen Entscheidungen für Fahrzeuge mit dem Motor EA 288, Euro 6, mit NSK-Techno-logie zur Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung konkrete Tatsachenfeststellungen technischer Art getroffen worden sind, die über die Sachverhalte hinausgehen, die oben im Zusammenhang mit dem vom Kläger behaupteten Thermofenster und der vorhandenen Fahrkurvenkennung bereits gewürdigt worden sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Ein Grund, der gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, liegt nicht vor. Die der vorliegenden Entscheidung zugrunde gelegte rechtliche Würdigung beruht auf den in der Rechtsprechung des BGH zur Frage einer deliktischen Haftung von Fahrzeugherstellern wegen des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung entwickelten Rechtsgrundsätzen und wirft keine darüberhinausgehenden rechtlichen Fragen auf, denen eine grundsätzliche Bedeutung zukommen könnte. Es liegt auch keine Abweichung von anderer obergerichtlicher Rechtsprechung vor. Insbesondere hat das OLG Naumburg die in seinem Urteil vom 09.04.2021, 8 U 68/20, vertretene Rechtsauffassung zu einer Haftung der Beklagten zwischenzeitlich ausdrücklich aufgegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2022, VIa ZR 334/21, Rn. 14 m.N.). Den anderen vom Kläger zitierten Entscheidungen liegt - soweit ersichtlich - keine grundsätzlich abweichende Beurteilung von Rechtsfragen zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 263 StGB
§ 17 StGB
§ 97 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 23 O 140/20
8 U 68/20
VI ZR 1154/20
VII ZR 2/21
4 U 235/21
VI ZR 5/20 R
III ZR 200/20
VI ZR 266/16
VI ZR 166/11
VI ZR 424/16
III ZR 202/20
12 O 138/20
VI ZR 128/20