Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-05-02, Aktenzeichen 1 A 271/23
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2024:0502.1A271.23.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 4. August 2021 - 5 K 509/20.GI - abgeändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 23. Oktober 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Dezember 2019 verpflichtet, das auf Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe im gehobenen Polizeivollzugsdienst gerichtete Begehren des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger und der Beklagte haben die Kosten des gesamten Verfahrens jeweils zur Hälfte zu tragen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der … geborene Kläger absolvierte vom 1. September 2016 bis zu seiner Graduierung am 5. Juli 2019 als Beamter auf Widerruf den Vorbereitungsdienst für den gehobenen Polizeivollzugsdienst an der Hessischen Hochschule für Polizei und Verwaltung (jetzt: Hessische Hochschule für öffentliches Management und Sicherheit).
Die Ausbildungsklasse des Klägers kommunizierte über eine gemeinsame WhatsApp-Gruppe, bestehend aus insgesamt 35 Kommilitonen. In dieser WhatsApp-Gruppe wurden neben ausbildungsbezogenen Nachrichten und Informationen unter anderem auch Bild- und Videodateien ausgetauscht.
Am 23. September 2016 wurde durch einen Kommilitonen des Klägers eine Bilddatei versandt, welche die Aufschrift „ADAC Pannenburka 9,95 EURO“ trägt und eine mit einem neongelben Niqab bekleidete Frau abbildet (Datei 1 - Nummerierung erfolgt durch den Senat).
Am 10. November 2016 wurden unter anderem drei Dateien durch Kommilitonen des Klägers in die WhatsApp-Gruppe versandt:
- Eine Bilddatei zeigt eine Frau, die in einem PKW sitzt und neben dem ein Polizist steht, darüber die Sätze „cop: license and pussy pleasy, lady: excuse me?, cop: Trump won, lady: my mistake“ (Datei 2);
- Eine Videodatei enthält eine abgewandelte Rede von Barack Obama, bei der die abschließenden Worte „Obama out“ durch „Sieg Heil“ ersetzt wurden (Datei 3);
- Eine Bilddatei, welche die Familie um Barack Obama sowie ihn selbst vor dem Weißen Haus zeigt, mit der Überschrift „SKANDAL: IMMOBILIENMOGUL SCHMEIßT SCHWARZE FAMILIE RAUS“ (Datei 4).
Am 11. November 2016 wurde durch einen Kommilitonen des Klägers eine Bilddatei gesendet, die einen gezeichneten Soldaten mit Wehrmachtshelm zeigt, um deren Spitze sechs Blitze zu sehen sind, die einer sogenannten Sigrune ähneln. Darunter die Zahl 18 sowie die Unterschrift „Division Aluhut“ (Datei 5).
Der Kläger kommentierte die jeweiligen Bild- und Videodateien nicht.
Am 19. April 2017 versandte der Kläger außerhalb seiner Dienstzeit eine Bilddatei in die WhatsApp-Gruppe. Das Bild zeigt das aus den Großbuchstaben H und K bestehende Firmenlogo der Firma Heckler & Koch in roter Schrift auf schwarzem Hintergrund mit dem Text „Bei uns steht der Mensch im Mittelpunkt“ in weißer Schrift auf ebenfalls schwarzem Hintergrund. Neben dem Kürzel von Heckler & Koch war die Nahaufnahme eines Zielfernrohrs einer Waffe abgebildet, welches auf das Gesicht einer männlichen Person gerichtet war, die Augen und Mund aufreißt (Datei 6).
Das Bild sieht wie folgt aus:
Der Kläger kommentierte das Bild nicht.
Am 6. April 2018 wurden erneut durch Kommilitonen des Klägers in einem Zeitraum von 16.03 bis 16.23 Uhr mehrere Bilddateien in die WhatsApp-Gruppe versandt:
- Davon zeigt eine Bilddatei fünf dunkelhäutige Männer, die an einer mit Kabeln und Kraftfahrzeugrückleuchten versehenen Wand arbeiten. Überschrieben ist die Bilddatei mit dem Schriftzug „MECHATRONIGGER“ (Datei 7);
- Auf einer Bilddatei ist eine dunkelhäutige männliche Person abgebildet, welche mit Kreide an einer Tafel steht und die eine auf der Tafel geschriebene Mathematikaufgabe „2 + 2“ lösen soll. Als Lösung malt dieser vier Finger auf, da im Vordergrund des Bildes eine andere dunkelhäutige Person die Lösung der Mathematikaufgabe vorgibt, indem diese vier Finger hochhält. Überschrieben ist die Bilddatei mit dem Schriftzug „Wenn du jemandem helfen willst, der leider nicht der Hellste ist…“ (Datei 8);
- Eine Bilddatei zeigt einen Soldaten, der mit beiden Händen ein kleines Kind an dessen Armen hochhält und mit diesem offensichtlich eine Schwungbewegung ausführt. Im Hintergrund der Bildaufnahme ist eine Mauer zu sehen. Im oberen Bildbereich befindet sich der Schriftzug „Weeeeeee!“, im unteren Bereich der Schriftzug „Back over the border you go!“ (Datei 9);
- Ebenfalls zu den am 6. April 2018 versandten Bilddateien zählt eine Abbildung einer Hand, deren Zeige- und Mittelfinder ausgestreckt sind und an denen sich jeweils einzelne Reiskörner befinden. Überschrieben ist die Bilddatei mit dem Schriftzug „WENN DU EINE ASIATIN FINGERST!“ (Datei 10);
- Bei einer weiteren Bilddatei handelt es sich um ein zweigeteiltes Bild. Im oberen Bereich sind mehrere weiße Personen in einer Küche abgebildet. Ein dunkelhäutiger Mann hält das Besteck auf die Art, als ob er der neben ihm stehenden weißen Frau Essen servieren würde, allerdings ist der Teller der Frau leer. Der Mann erklärt dieser „THIS IS TRADITIONAL FOOD IN MY COUNTRY”, woraufhin diese äußert „BUT ABDUL, THE PLATE IS EMPTY.” Im unteren Bildbereich sieht man ausschließlich den dunkelhäutigen Mann, welcher lächelt und sagt „I KNOW“ (Datei 11);
- Eine Bilddatei zeigt eine dunkelhäutige Person, welche unter dem rechten Arm eine Schubkarre und auf der linken Schulter einen großen Sack trägt. Die Bilddatei ist mit dem roten Schriftzug „Fachkraft des Monats“ unterschrieben (Datei 12);
- Eine Bilddatei zeigt einen vierteiligen Comic. Das erste Bild des Comics zeigt einen schlafenden Jesus, der nach 2000 Jahren Schlaf von zwei Figuren geweckt wird und nach eigener Aussage noch immer seine schmerzenden Wunden spürt. Im zweiten Bild beklagt sich Jesus darüber, dass er von den eigenen Leuten gekreuzigt und gequält worden sei. Im dritten Bild beginnt Jesus, seinen Bart zu schneiden und fragt die Figuren, ob sie wüssten, wie spät es sei. Die Figuren antworten: „Es ist 12:00 Uhr. Der 2.8.1934“. Im vierten und letzten Bild hat sich Jesus einen Seitenscheitel gekämmt und seinen Bart zu einem „Hitlerbart“ rasiert, dies mit den Worten „NEIN. Jetzt ist Rachezeit“ (Datei 13);
- Eine Bilddatei zeigt zwei dunkelhäutige Fußballspieler, auf deren Trikots jeweils das Wort „Bimbo“ zu lesen ist sowie der Satz „Manchmal sollten Sponsor und Verein ernsthaft darüber nachdenken, ob eine Zusammenarbeit wirklich ratsam ist!“ (Datei 14).
Der Kläger kommentierte all diese Bilddateien nicht.
Wegen des Verdachts, mit der versandten Bilddatei von „Heckler & Koch“ mindestens eine strafrechtlich relevante Bilddatei in die WhatsApp-Gruppe versandt zu haben, wurde gegen den Kläger von Amts wegen am 3. Mai 2019 Strafanzeige wegen der Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen und Volksverhetzung gemäß §§ 86a, 130 StGB gestellt (Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main, Az.: 6150 Js 225485/19 REX). Die Staatsanwaltschaft hat mit Verfügung vom 10. März 2021 nach § 153 Abs. 1 StPO mit Zustimmung des Gerichts von der Verfolgung abgesehen.
Die Polizeiakademie Hessen (nunmehr ebenfalls: Hessische Hochschule für öffentliches Management und Sicherheit) teilte dem Kläger mit Schreiben vom 28. Juni 2019 mit, dass er nach seiner erfolgten Graduierung nicht zum Beamten auf Probe in den gehobenen Polizeivollzugsdienst berufen werde, da durchgreifende Zweifel an seiner charakterlichen Eignung bestünden. Hintergrund sei die von ihm am 19. April 2017 versandte Bilddatei (Datei 6). Zudem seien in derselben WhatsApp-Gruppe am 6. April 2018 im Zeitraum von 16:03 Uhr bis 16:23 Uhr von vier männlichen Kommilitonen des Klägers sechs weitere Bilddateien (Dateien 7-12) verbreitet worden. Es handele sich in der Gesamtschau um sechs als rassistisch und damit gleichermaßen menschenverachtende Bilddateien sowie die seinerseits am 19. April 2019 (gemeint 2017) versandte Bilddatei. Eine Distanzierung durch den Kläger sei nicht erfolgt. Es bestünden deshalb berechtigte Zweifel an seiner persönlichen Eignung. Sein Handeln offenbare gravierende Mängel an Pflichtbewusstsein und Unrechtsverständnis. An einen Polizeibeamten seien als Repräsentant der verfassungsgemäßen Werteordnung hohe Anforderungen an die Persönlichkeit zu stellen, die von Integrität, Zuverlässigkeit und Verantwortungsbewusstsein geprägt sein müsse. Dem werde ein Polizeikommissaranwärter nicht gerecht, der eine Bilddatei in einer Studiengruppe mit 34 weiteren Polizeikommissaranwärtern teile, welche sich gegen eine nationale, rassische, religiöse oder durch ihre ethnische Herkunft bestimmte Gruppe richte und/oder die Menschenwürde dieser dadurch angreife, dass eine vorbezeichnete Gruppe oder Teile der Bevölkerung beschimpft, böswillig verächtlich gemacht oder verleumdet werde bzw. trotz der Verbreitung von volksverhetzenden Inhalten keine Strafanzeige erstatte und sich überdies davon noch nicht einmal distanziere. In der Gesamtschau werde vielmehr deutlich, dass der Kläger den Austausch der Bilddateien als belustigend empfunden habe. Das Verhalten des Klägers entspreche - unabhängig von einer möglichen Strafbarkeit - zumindest nicht der verfassungsgemäßen Werteordnung, die er als Polizeibeamter zu repräsentieren berufen sei. Die aufgefundenen Dateien könnten auch nicht als geschmacklose Witze abgetan werden. Ferner werde hierdurch aufgezeigt, dass dem Kläger zumindest ein verantwortungsvoller Umgang mit der nationalsozialistischen Vergangenheit fehle. Bei der gebotenen objektiven Betrachtung würden erhebliche Zweifel daran begründet, dass er im Rahmen seiner Amtsführung dunkelhäutigen oder ausländischen Mitbürgern unparteiisch und gerecht gegenübertreten könne. Jedenfalls fehle es dem Kläger an der sittlichen Reife für einen adäquaten Umgang mit den ihm und offensichtlich durch diverse Personen übersandten Dateien. Der geschilderte Sachverhalt begründe zudem dienstrechtlich einen schwerwiegenden Verstoß gegen die dem Kläger obliegende Treuepflicht. Durch den hervorgerufenen Rechtsschein der Fremdenfeindlichkeit habe der Kläger ferner gegen die ihm obliegende innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verstoßen.
Gegen das Schreiben der Polizeiakademie Hessen legte der Kläger mit Schreiben vom 5. August 2019 Widerspruch ein. Zur Begründung trug er insbesondere vor, er habe mit der von ihm geteilten Bilddatei die Firma Heckler & Koch für ihre Waffengeschäfte mit südamerikanischen Diktaturen kritisieren wollen. Der Vorwurf sei nicht plausibel und beruhe auf einer offenkundigen Fehlinterpretation des Bildes. Es könne ihm auch nicht der Vorwurf gemacht werden, dass er die von seinen Kommilitonen am 6. April 2018 übersandten Bilddateien „gelesen“ habe. Da am 6. April 2018 seine Mutter verstorben sei, habe er sich an diesem Tag sowie in der Folgezeit um andere Dinge gekümmert, als um den WhatsApp-Chatverlauf seiner Klasse.
Mit Schreiben vom 7. August 2019 teilte die Polizeiakademie Hessen dem Kläger mit, dass ein Widerspruch gegen das informatorische Schreiben vom 28. Juni 2019 mangels Verfügungscharakter nicht statthaft und daher als unzulässig zurückzuweisen sei. Es werde um Mitteilung gebeten, ob das Schreiben des Klägers dahingehend umgedeutet werden solle, dass er einen Antrag auf Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe stelle.
Mit Schreiben vom 7. August 2019 beantragte der Kläger bei der Polizeiakademie Hessen die Ernennung zum Beamten auf Probe im gehobenen Polizeivollzugsdienst des Beklagten. Er habe einen Anspruch auf Ernennung zum Beamten auf Probe. Die Feststellungen im Schreiben vom 28. Juni 2019 stünden seinem Antrag nicht entgegen. Insbesondere sei er zuvor nicht angehört worden. Durch das von ihm übersandte Bild „Heckler & Koch“ solle der Einsatz von Waffen gegen Menschen der Dritten Welt und der darin liegende Zynismus auf den Punkt gebracht werden. Eine sorgfältige Analyse des Bildmaterials habe nicht stattgefunden. Nochmals verwies er darauf, dass eine kommentarlose Entgegennahme von Beiträgen anderer Mitglieder der Chat-Gruppe am 6. April 2018 tatsächlich nicht stattgefunden habe, weil an diesem Tag seine Mutter verstorben sei. Zudem würden die Bilddateien teils gezielt willkürlich interpretiert. Es hätte konkret und nachvollziehbar dargelegt werden müssen, dass und aufgrund welcher Umstände entsprechend negative Interpretationen sich ihm hätten aufdrängen müssen. Eine Distanzierung müsse im Übrigen nicht zwingend im Chat erfolgen, sondern sei auch persönlich möglich. Selbst wenn es sich um einen „groben Fehlgriff“ gehandelt habe, müsse geprüft werden, ob es sich um ein einmaliges persönlichkeitsfremdes Fehlverhalten gehandelt habe oder darin ein charaktertypisches Merkmal zum Ausdruck komme. Die Ausführungen im Schreiben vom 28. Juni 2019 würden sich nicht hinreichend mit ihm, insbesondere der Feststellung des Sachverhalts und der Beweiswürdigung, befassen. Die Behörde gehe damit von einem unzutreffenden Sachverhalt und falschen Bewertungsmaßstäben aus.
Unter dem 9. August 2019 teilte der Kläger ferner mit, dass er an dem Widerspruch gegen das Schreiben vom 28. Juni 2019 festhalte.
Mit Schreiben vom 22. August 2019 reichte der Kläger eine persönliche Stellungnahme nach. Darin schilderte er im Wesentlichen seine Kindheit als „Deutscher mit kroatischer Migrationsgeschichte“, seinen Werdegang und seinen Einsatz für hilfsbedürftige Menschen. Im Hinblick auf die von ihm versandte Bilddatei führte er aus, zu dem damaligen Zeitpunkt seien Teilmodulprüfungen im Schießen abgenommen worden. Er habe für seine Kommilitonen einen Ablaufplan auf das Wesentliche reduziert. Hierzu habe er nach passenden Grafiken im Internet recherchiert und sei auf das streitgegenständliche Bild gestoßen. Bei damaliger kurzer Erstbetrachtung habe er die Grafik als eine ironische bis sarkastische und kritische Bloßstellung des Logos und der Aktivitäten von Heckler & Koch empfunden. Ihm sei schlagartig der Zwiespalt von Waffen und deren Verwendung bewusst geworden. Sie dienten nicht nur zum Schutz, sondern würden zum aktiven Töten eingesetzt. Militär und Polizei in anderen Ländern, wie z. B. Südamerika, handelten anders als in Deutschland. Die abgebildeten Menschen seien für ihn Südamerikaner, vermutlich Indios. Den Satz, der Mensch stehe im Mittelpunkt, könne er nur als eine sarkastische, bittere und scharfe Kritik an Heckler & Koch und an der dort zum Teil vorhandenen rassistischen Politik begreifen. Ihm sei die ethische Problematik eines solchen Waffeneinsatzes nochmals bewusst geworden. Er habe die Grafik verschickt, um seine Kommilitonen darauf hinzuweisen und zu warnen, dass es bei Waffen auch ums mögliche Töten gehe. Ihm sei dabei nicht in den Sinn gekommen, dass es Menschen gebe, die diese Grafik zynisch als belustigend empfänden. Die Bilder, die am 6. April 2018 von 16:03 bis 16:23 Uhr in die WhatsApp-Gruppe gestellt worden seien, habe er nicht bewusst zur Kenntnis genommen. An diesem Tag sei seine Mutter nach einem langen Krebsleiden verstorben. Er habe zunächst am Unterricht teilgenommen, bis ihn sein Vater informiert habe, dass seine Mutter im Sterben liege. Er sei daher ins Krankenhaus gefahren, dort um 12 Uhr angekommen und bis Mitternacht geblieben. Eine nachträgliche Würdigung der Bilder habe ebenfalls nicht stattgefunden, da es ihm wichtig gewesen sei, seiner Mutter eine angemessene Trauerfeier zu organisieren und sich innerlich von ihr zu verabschieden.
Mit Bescheid vom 23. Oktober 2019 lehnte die Polizeiakademie Hessen den Antrag des Klägers auf Ernennung zum Beamten auf Probe ab. Zur Begründung wiederholte sie im Wesentlichen ihre bisherigen Ausführungen aus dem Schreiben vom 28. Juni 2019. Hierbei stellte sie nunmehr neben dem „Heckler & Koch“-Bild sowie den oben als Dateien 7-12 bezeichneten Inhalte auf die Dateien 3, 13 und 14 ab. Sie hob hervor, es bestünden durchgreifende Zweifel an der persönlichen Eignung des Klägers für den Polizeivollzugsdienst des Landes Hessen. Durch sein Verhalten im Rahmen des Beamtenverhältnisses auf Widerruf habe er gegen Dienstpflichten verstoßen und gravierende Mängel an Pflichtbewusstsein und Unrechtsverständnis offenbart. Es bestehe auch ein schwerwiegender Verstoß gegen die beamtenrechtliche Treuepflicht sowie die Wohlverhaltenspflicht. Indem der Kläger Bilder und Videos mit antisemitischen, rassistischen, fremdenfeindlichen, menschenverachtenden und die Verbrechen des Nationalsozialismus verharmlosenden Inhalten teils selbst verschickt, teils unkommentiert erhalten und dadurch gebilligt habe, habe er in zurechenbarer Weise zumindest den Anschein erweckt, nicht für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Das vom Kläger in der Chatgruppe übersandte Bild sei auf rassistische und menschenverachtende Weise zynisch. Es werde der Eindruck erweckt, das Töten von Menschen islamischen Glaubens mittels Schusswaffen sei legitim. Auch die übrigen in der Chatgruppe ausgetauschten Bilder und Videos seien als rassistisch, fremdenfeindlich und menschenverachtend anzusehen. Unter anderem das Video der Rede Barack Obamas, welches so überarbeitet worden sei, dass am Ende die Worte „Sieg Heil“ gesprochen würden, verwende verfassungswidrige Kennzeichen, ohne dass darin eine Kritik zu sehen sei. Selbst bei unterstellter Außerdienstlichkeit des Fehlverhaltens habe der Kläger die ihm obliegende Wohlverhaltenspflicht verletzt. Ob das Bildmaterial ausreiche, um den Grad strafbaren Verhaltens zu erreichen, sei irrelevant. Es zeige jedenfalls, dass der Kläger sich zumindest nicht von rechtsradikalem Gedankengut distanziere.Es könne auch nicht von einer persönlichkeitsfremden Entgleisung ausgegangen werden. Eine Berufung des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe würde überdies zu einem Ansehensverlust für die Polizei Hessen führen, zumal die Öffentlichkeit bereits durch zahlreiche Presseberichte über die hier fraglichen Inhalte informiert sei. Selbst wenn hinter den Bilddateien, die augenscheinlich zumindest auf eine latent fremdenfeindliche Gesinnung hindeuteten, keine menschenverachtende, rechtsextreme Grundgesinnung stehen sollte, so fehle es dem Kläger zumindest doch offenkundig an der sittlichen Reife sowie der notwendigen Sensibilität für einen adäquaten Umgang mit derlei Inhalten. Nach § 22 Abs. 4 BeamtStG ende das Beamtenverhältnis auf Widerruf kraft Gesetzes mit Ablauf des Tages der Ablegung oder dem endgültigen Nichtbestehen der vorgeschriebenen Laufbahnprüfung. Einer vorherigen Anhörung habe es nicht bedurft. Die Entscheidung der zuständigen Behörde, ob die Voraussetzungen für die automatische Entlassung - oder ob eine sich unmittelbar anschließende Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe erfolgen solle - vorliegen, habe lediglich feststellenden Charakter.
Gegen den ablehnenden Bescheid betreffend die Ernennung zum Beamten auf Probe legte der Kläger am 17. Dezember 2019 Widerspruch ein, wobei er diesen unter Bezugnahme auf seinen bisherigen Vortrag begründete.
Die Polizeiakademie Hessen wies diesen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 30. Dezember 2019 zurück. Da im Widerspruchsverfahren nichts vorgetragen worden sei und ein solcher Vortrag nicht beabsichtigt sei, werde nach nochmaliger Prüfung der Aktenlage an der Entscheidung festgehalten.
Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Januar 2020 wies die Polizeiakademie Hessen auch den Widerspruch des Klägers vom 5. August 2019, mit welchem er sich gegen das Schreiben vom 28. Juni 2019 gewandt hatte, zurück.
Zur Begründung führte die Polizeiakademie Hessen aus, der Widerspruch sei unzulässig. Nach § 22 Abs. 4 BeamtStG ende das Beamtenverhältnis auf Widerruf kraft Gesetzes mit Ablauf des Tages der Ablegung der Laufbahnprüfung. Einer vorherigen Anhörung habe es nicht bedurft. Es handele sich bei dem Schreiben vom 28. Juni 2019 lediglich um eine informatorische Mitteilung. Selbst bei unterstellter Statthaftigkeit bestünde kein Sachentscheidungsinteresse. Das mit diesem Widerspruch verfolgte Ziel einer Feststellung dahingehend, dass Eignungszweifel unbegründet seien, werde mit dem Antrag auf Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Probe mitverfolgt, so dass ein eigenständiges schutzwürdiges Interesse an der Bescheidung des hiesigen Widerspruchs nicht bestehe.
Der Kläger hat am 6. Februar 2020 Klage beim Verwaltungsgericht Gießen erhoben.
Zur Begründung hat er vorgetragen, die angefochtenen Bescheide seien schon deshalb rechtswidrig, weil sie in mehrfacher Hinsicht von einem falschen Sachverhalt ausgingen und im Übrigen unter Verletzung rechtlichen Gehörs seinen ausführlichen Sach- und Rechtsvortrag übergingen. In einem Verfahren eines anderen Beamten vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main habe das Verwaltungsgericht im Urteil vom 12. November 2020 (Az.: 9 K 332/20.F) darauf abgestellt, dass der dortige Kläger lediglich entsprechende Beiträge anderer Chat-Gruppen-Mitglieder entgegengenommen, sich sehr frühzeitig im Verfahren ausführlich und nachvollziehbar zu den Vorwürfen und seiner inneren Einstellung geäußert habe. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main habe zudem bemängelt, dass der Beklagte sich mit den ausführlichen Darlegungen des dortigen Klägers nicht auseinandergesetzt habe. Das müsse auch für ihn gelten, zumal das eingestellte Bild nicht als rassistisch zu werten sei.
Der Kläger hat beantragt,
1.die Bescheide der Polizeiakademie Hessen vom 28. Juni 2019 und 31. Oktober 2019 in der Fassung der Widerspruchsbescheide der Polizeiakademie Hessen vom 30. Dezember 2019 und 7. Januar 2020 aufzuheben,
2.den Beklagten zu verpflichten, den Kläger zum Beamten auf Probe im gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Hessen zu ernennen,
3.auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Widerspruchsverfahren notwendig war.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat zur Begründung auf die Ausführungen des Bescheides vom 23. Oktober 2019 sowie der Widerspruchsbescheide verwiesen. Ergänzend hat er vorgetragen, bei dem informatorischen Schreiben der Polizeiakademie Hessen vom 28. Juni 2019 handele es sich um keinen Bescheid, da die Entlassung des Klägers kraft Gesetzes erfolge und mit dem Schreiben keine Regelungswirkung verbunden sei. Der Kläger verkenne, dass hinsichtlich der angenommenen fehlenden charakterlichen Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe bereits begründete Zweifel an der Eignung genügten. Der Kläger habe umfassend vorgetragen und sein Vorbringen sei im Bescheid vom 23. Oktober 2019 gewürdigt worden. Das Verhalten des Klägers stehe auch nicht mit dem Erlass zum Schutz vor der Verwendung diskriminierender Minderheitenkennzeichnungen durch Beschäftigte von Polizeibehörden des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 2. Januar 2014 (LPP 12/Su. - 22 g 04 27, StAnz. 1-2/2014 S. 5) in Einklang. Weiter sei hervorzuheben, dass die Studierenden, die aktiv Inhalte versandt hätten und denen die Kenntnisnahme der übrigen Dateien habe nachgewiesen werden können, allesamt deutlich lebensälter im Vergleich zum allgemein üblichen Altersdurchschnitt in Studierendenklassen gewesen seien. Es scheine dem Kläger an einer für eine konstruktive und vertrauensvolle Zusammenarbeit notwendigen Selbstreflexion zu fehlen. Nach der Verfügung der Staatsanwaltschaft gemäß § 153 Abs. 1 StPO bestehe der Verdacht einer Straftat nach § 130 StGB bzgl. des „Heckler & Koch“-Bildes. Im Verfahren eines anderen Beamten vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Az. 9 K 332/20.F) hingegen sei das Ermittlungsverfahren mangels hinreichenden Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden.
Das Verwaltungsgericht Gießen hat mit Urteil vom 4. August 2021 die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Probe im gehobenen Polizeivollzugsdienst. Die Erwägungen, mit denen der Beklagte das Einstellungsbegehren des Klägers zurückgewiesen habe, hielten einer gerichtlichen Überprüfung stand. Der Kläger habe sich mit dem Versenden der Bilddatei „Heckler & Koch“ an dem in der WhatsApp-Gruppe vorgenommenen Austausch des menschenverachtenden, rassistischen und frauenfeindlichen Materials beteiligt und hierdurch nicht nur das Vorgehen der anderen Versender gebilligt, sondern sogar daran mitgewirkt. Die vom Kläger versandte Bilddatei reihe sich in eine Serie von Video- und Bilddateien ein, die in diesem Chat gänzlich unkommentiert auf eine rassistische, menschenverachtende Sichtweise anspielten und aus dem Zusammenhang heraus keinesfalls, wie der Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung darzustellen versucht habe, eine harmlose oder sogar kritische Äußerung darstelle. Hieran ändere sich nichts, wenn zugunsten des Klägers davon ausgegangen werde, dass er die am 6. April 2018 versandten Bilddateien nicht, auch nicht nachträglich, gesehen habe, denn bereits am 23. September, 10. bzw. 11. November 2016 sowie durch den Kläger selbst am 19. April 2017 seien insgesamt vier Bilddateien und ein Video in die WhatsApp-Gruppe versandt worden, die rassistische bzw. frauenfeindliche Aussagen beinhalteten. Der Umstand, dass der Kläger ohne anderslautende Kommentierung in einem „Klassenchat“ eine waffenverherrlichende bzw. auf eine bestimmte Bevölkerungsgruppe „abzielende“ Bilddatei versandt und sich dadurch am Austausch des Bild- und Videomaterials beteiligt sowie das Vorgehen der anderen Versender jahrelang gebilligt und sich gerade nicht davon distanziert habe, besitze das von der Rechtsprechung geforderte hinreichende Gewicht für die von dem Beklagten getroffene Annahme, dass der Kläger die für einen Polizeivollzugsbeamten erforderliche persönliche Eignung nicht besitze. Das Verhalten des Klägers reiche auch aus, um von berechtigten Zweifeln an seiner persönlichen Eignung für den Polizeiberuf auszugehen, ohne dass es der Feststellung einer gefestigten, eigenen rechtsextremen Überzeugung des Klägers bedurft habe. Hinsichtlich des Antrag, den „Bescheid“ vom 28. Juni 2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 7. Januar 2020 aufzuheben, sei die Klage unbegründet. Jedenfalls sei das Schreiben vom 28. Juni 2019 aus den vorstehenden Gründen inhaltlich nicht zu beanstanden.
Auf den daraufhin durch den Kläger gestellten Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat der Senat die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zugelassen.
Zur Begründung der Berufung führt der Kläger im Wesentlichen aus, es fehle im Urteil des Verwaltungsgerichts an einer hinreichend klaren und nachvollziehbaren Beschreibung und Feststellung, was mit einer „gemeinsamen WhatsApp Gruppe“ gemeint sei. Es sei zu klären gewesen, wer welche Beiträge wahrgenommen habe. Dabei sei etwa auch der Tod seiner Mutter zu berücksichtigen. Eine gebotene eigene Interpretation des „Heckler & Koch“-Bildes - wie sie das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die Meinungsfreiheit fordere - sei durch das Verwaltungsgericht nicht vorgenommen worden. Soweit ihm zur Last gelegt worden sei, dass er weitere Dateien lediglich hingenommen habe, ohne sich zu distanzieren, hätte das Verwaltungsgericht jeden einzelnen Beitrag im Hinblick auf die Frage zu analysieren und darzulegen gehabt, welche Inhalte damit von dem Verfasser des Beitrages zum Ausdruck gebracht und wie der Beitrag von einem unbefangenen Empfänger verstanden worden sein könnte. Hinsichtlich des „Heckler & Koch“-Bildes tauche in dem Urteil erstmals eine Bewertung als „waffenverherrlichend“ auf. Der die gesamte Urteilsbegründung kennzeichnende Mangel einer ausreichenden Differenzierung und Analyse der damit verbundenen Aussagen werde auch bei den weiteren Bilddateien, die er nicht selbst in den Chat eingestellt habe, deutlich. Es sei zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht ihm angelastet habe, sich von Beiträgen Dritter nicht distanziert zu haben. Das Gericht habe nicht zwischen aktivem Handeln und der passiven Hinnahme von Inhalten differenziert. Insofern habe es sich nicht nachvollziehbar damit befasst, dass es sich um eine außerdienstliche Kommunikation gehandelt habe. Ferner genügten die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu einer unterbliebenen Anhörung vor Ergehen des Schreibens vom 28. Juni 2019 nicht den Begründungsanforderungen an ein Urteil und stellten sich als eine Überraschungsentscheidung dar. Es verbleibe dabei, dass eine Anhörung notwendig gewesen sei. Diese sei auch nicht wirksam nachgeholt worden.
Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gießen vom 4. August 2021
1.die Bescheide der Polizeiakademie Hessen vom 28. Juni 2019 und 23. Oktober 2019 in der Fassung der Widerspruchsbescheide der Polizeiakademie Hessen vom 30. Dezember 2019 und 7. Januar 2020 aufzuheben,
2.den Beklagten zu verpflichten, ihn zum Beamten auf Probe im gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Hessen zu ernennen,
3.die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er führt aus, der Vortrag des Klägers bleibe vage und unsubstantiiert. Es fehle weiterhin an einer konkreten Zeugen- oder Situationsbenennung zum Nachweis der Behauptung, der Kläger habe außerhalb der gegenständlichen Chatgruppe kritisch über die dort von anderen und auch von sich versandten Inhalte diskutiert. Jedenfalls habe das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt, dass die hiesige Entscheidung für eine Auslegungsmöglichkeit nicht willkürlich und damit rechtmäßig erfolgt sei. Denn eine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe könne bereits dann unterbleiben, wenn Zweifel an der charakterlichen Eignung bestünden. Es werde ohnehin bestritten, dass mehrere Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kämen. Es handele sich um ein gewalt- und waffenverherrlichendes Meme, da der Waffenproduzent „Heckler & Koch“ den Menschen in den „Mittelpunkt“ stelle. Selbst wenn streitig sei, welcher Herkunft die entsprechende Person sei, so sei zumindest die gewalt- und waffenverherrlichende Komponente der Collage bzw. deren satirischer Blick auf die Verwendung von Waffen nicht anzuzweifeln. Der Kläger habe auch seine Behauptung, er habe das Meme nur deshalb gesendet, um kritisch die Verwendung von Waffen und Gewalt zu diskutieren, nicht verifiziert. Von dem Kläger hätte erwartet werden können, dass er bereits im Jahr 2016 gegen die frauenfeindlichen und rassistischen Aussagen einschreitet und der Verwendung der unter strafrechtliche Verfolgung gestellten Parole „Sieg Heil“ in einem Video des ehemaligen US-Präsidenten Barack Obama, Bildnissen von Wehrmachtshelmen mit strafrechtlich zu verfolgenden Sigrunen sowie der unter nationalsozialistischen Gruppen gängigen Verwendung der Zahl 18 entgegengetreten wäre. Eine andere vorteilhaftere Interpretation sei nicht erkennbar. Darüber hinaus habe das Verwaltungsgericht dargestellt, dass es nicht darauf ankomme, ob es sich bei dem Schreiben vom 28. Juni 2019 um einen Verwaltungsakt handele oder nicht. Eine Anhörung sei zudem wirksam nachgeholt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenvorgänge sowie die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
A. Das Rubrum ist nicht zu berichtigen. Die Klage richtet sich zutreffend gegen das Land Hessen. Klagegegner ist nicht die Hessische Hochschule für öffentliches Management und Sicherheit (HöMS).
Die HöMS wurde durch Art. 1 des Gesetzes zur Gründung der Hessischen Hochschule für öffentliches Management und Sicherheit vom 30. September 2021 (GVBl. 622, ber. 675) geschaffen, der den zehnten Teil des Hessischen Hochschulgesetzes (HessHG) in dieses Gesetz neugefasst hat. Sie ist aus dem in § 114 Abs. 1 HessHG geregelten Zusammenschluss der Hessischen Hochschule für Polizei und Verwaltung (HfPV) und der Polizeiakademie Hessen (HPA) hervorgegangen.
Die HöMS als staatliche Hochschule ist selbst richtige Beklagte, wenn gerichtliche Streitigkeiten im Rahmen der Grundqualifizierung des gehobenen (Polizei-)Dienstes (Bachelor-Studiengang) in Rede stehen (vgl. Senatsurteil vom 2. Mai 2024 - 1 A 938/22 -, zur Veröffentlichung vorgesehen). Geht es jedoch - wie hier - um die Ernennung zum Beamten auf Probe, ist das Land Hessen gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der richtige Beklagte, der durch die HöMS als Ernennungs- und Einstellungsbehörde vertreten wird (vgl. § 9 Abs. 2 HBG; § 1 Abs. 1 der Hessischen Ernennungsverordnung [GVBl. 2014 S. 248]; § 2 Abs. 2 der Verordnung über Zuständigkeiten in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten im Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport vom 22. Juni 2015 [GVBl. S. 286], zuletzt geändert durch Verordnung vom 5. Oktober 2023 [GVBl. S. 687]; § 9 Abs. 2 Nr. 1 HSOG-DVO; § 2 Abs. 2 der Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport vom 21. Oktober 2009 [StAnz. S. 2650]).
B. Die Berufung ist aufgrund der Zulassung durch den Senat gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Kläger hat insbesondere - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch den Vorsitzenden - fristgerecht Berufung eingelegt (§ 124a Abs. 6 VwGO) und diese hinreichend begründet (§ 124a Abs. 6 i. V. m. Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO).
C. Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und bleibt im Übrigen ohne Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht insgesamt abgewiesen. Der Kläger hat zwar keinen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe im gehobenen Polizeivollzugsdienst, aber (weiterhin) einen Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Einstellungsbegehren (I.). Soweit der Kläger daneben um Rechtsschutz gegen das Schreiben vom 28. Juni 2019 und den Widerspruchsbescheid vom 7. Januar 2020 ersucht, hat das Verwaltungsgericht die Klage im Ergebnis zutreffend abgewiesen (II.).
I. Der Bescheid vom 23. Oktober 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Dezember 2019 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Einstellungsbegehren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Dieser Anspruch ist durch die ablehnende Entscheidung des Beklagten nicht erfüllt worden, da diese rechtswidrig ist (1.). Ein Anspruch auf Einstellung besteht hingegen nicht (2.).
1. Der Beklagte hat das Einstellungsbegehren des Klägers unter Berücksichtigung seines gerichtlich lediglich eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums mit Erwägungen zurückgewiesen, die einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten.
a) Nach § 9 Satz 1 BeamtStG i. V. m. 10 HBG richtet sich die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 der Hessischen Polizeilaufbahnverordnung (HPolLV) kann in den Polizeivollzugsdienst nur eingestellt werden, wer neben der Erfüllung der beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die angestrebte Laufbahn geeignet erscheint.
Die durch den künftigen Dienstherrn vorzunehmende Bewertung der Eignung eines Bewerbers für das angestrebte Amt bezieht sich auf eine künftige Amtstätigkeit und umfasst eine vorausschauende Aussage darüber, ob der Betreffende die ihm im angestrebten Amt obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten erfüllen wird (vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. Februar 2022 - 1 B 112/21 -, n. v., vom 23. August 2021 - 1 B 924/21 -, juris Rn. 31 und vom 9. Januar 2020 - 1 B 2155/19 -, juris Rn. 30; VGH B-W, Beschluss vom 27. Mai 2015 - 4 S 1914/15 -, juris Rn. 9). Zu diesen Pflichten zählen die Verfassungstreuepflicht (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG) sowie die Wohlverhaltenspflicht (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG).
Die charakterliche Eignung ist ein Unterfall der persönlichen Eignung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 B 17/16 -, juris Rn. 26). Hierfür ist die prognostische Einschätzung entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Loyalität, Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung gerecht werden wird. Dies erfordert eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens, die einen Rückschluss auf die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale zulassen. Die Ablehnung der Einstellung setzt nicht die Feststellung voraus, dass ein Bewerber ungeeignet ist. Es genügen grundsätzlich berechtigte Zweifel an seiner (charakterlichen) Eignung (zum Ganzen: Senatsbeschlüsse vom 17. Februar 2022 - 1 B 112/21 -, n. v., vom 23. August 2021 - 1 B 924/21 -, juris Rn. 32, vom 9. Januar 2020 - 1 B 2155/19 -, juris Rn. 31 und vom 19. Dezember 2018 - 1 B 2011/18 - n. v.; OVG NRW, Beschluss vom 5. September 2019 - 6 B 651/19 - juris Rn. 6; OVG S-H, Beschluss vom 5. November 2018 - 2 MB 17/18 - juris Rn. 11).
Die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dem Verwaltungsgericht ist es insbesondere verwehrt, selbst zu prüfen und zu beurteilen, ob ein Einstellungsbewerber für das angestrebte Amt geeignet ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 1980 - 2 C 38/79 -, juris Rn. 41; OVG NRW, Urteil vom 25. August 2021 - 6 A 383/20 -, juris Rn. 58 m. w. N.).
Zu beachten ist, dass sich der Wertungsspielraum des Dienstherrn allein auf die Rechtsanwendung bezieht, nicht hingegen auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Die von der Behörde zugrunde gelegten Tatsachen müssen gegeben und dürfen nicht nur von dieser „in vertretbarer Weise“ angenommen worden sein (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 -, juris Rn. 58; Eibenstein, NVwZ 2023, S. 309 <310>). Der Sachverhalt muss durch die Behörde vollständig und zutreffend ermittelt worden sein. Andernfalls ist die Entscheidung fehlerhaft (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. September 1984 - 7 C 57/83 -, juris Rn. 23 f.; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 114 Rn. 80).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung über den Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis. Denn die Eignungsbeurteilung des Beamtenbewerbers erfordert einen prognostischen Akt wertender Erkenntnis, der nur eingeschränkt gerichtlich nachprüfbar ist und maßstabbildende Elemente enthält, die der Dienstherr im Hinblick auf die zu besetzende Stelle selbst festlegt. Lediglich soweit objektiv feststellbare Tatsachen wie etwa die Erfüllung staatsangehörigkeits- oder laufbahnrechtlicher oder altersmäßiger Voraussetzungen der Berufung in ein Beamtenverhältnis vom Gericht zu prüfen sind, kommt es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz an (vgl. zu Vorstehendem: BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2004 - 2 C 45/03 -, juris Rn. 18 und vom 27. November 1980 - 2 C 38/79 -, juris Rn. 41; OVG NRW, Urteil vom 25. August 2021 - 6 A 383/20 -, juris Rn. 58 m. w. N.). Erkenntnisse, auf welche die Behörde im Rahmen der Wahrnehmung ihres Beurteilungsspielraums oder ihrer Ermessensermächtigung nicht abstellt oder die sie erst später erlangt, können allenfalls in einem neuen, weiteren Einstellungsverfahren von Bedeutung sein (vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2004 - 2 C 45/03 -, juris Rn. 18 und vom 27. November 1980 - 2 C 38/79 -, juris Rn. 41).
b) Bei Zugrundelegung dieses Maßstabs besteht (weiterhin) ein Anspruch des Klägers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Einstellungsbegehren. Die Einschätzung des Beklagten, wonach durchgreifende Zweifel an der persönlichen (charakterlichen) Eignung des Klägers für den Polizeivollzugsdienst des Landes Hessen bestehen, hält der gerichtlichen Überprüfung trotz der eingeschränkten Kontrolldichte nicht Stand.
aa) Der Beklagte ist hinsichtlich der am 6. April 2018 in die WhatsApp-Gruppe versandten und dem Kläger sämtlich bei der Prüfung der charakterlichen Eignung zur Last gelegten Bilder von einem unvollständig ermittelten sowie unrichtigen Sachverhalt ausgegangen.
(1) Der Beklagte hat sich im Ablehnungsbescheid vom 23. Oktober 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Dezember 2019 auf das vom Kläger selbst eingestellt „Heckler & Koch“-Bild (Datei 6) und das „Barack-Obama“-Video (Datei 3) gestützt. Zudem hat er sich auf die von Kommilitonen des Klägers eingestellten Bilder (Dateien 7-14) berufen.
(2) Die Berücksichtigung der am 6. April 2018 durch Kommilitonen des Klägers eingestellten Bilder durch den Beklagten bei der Beurteilung der charakterlichen Eignung des Klägers ist rechtsfehlerhaft gewesen. Der Beklagte hat es unterlassen aufzuklären, ob der Kläger diese zur Kenntnis genommen hat.
Der Kläger hat die Kenntnisnahme der Dateien vom 6. April 2018 in Abrede gestellt. Hierzu hat er bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragen, dass er die Bilder, die am 6. April 2018 in der Zeit von 16:03 bis 16:23 Uhr in die WhatsApp-Gruppe übermittelt worden seien, nicht bewusst zur Kenntnis genommen habe. An diesem Tag sei seine Mutter nach einem langen Krebsleiden verstorben. Er habe zunächst am Unterricht teilgenommen, bis ihn sein Vater informiert habe, dass seine Mutter im Sterben liege. Er sei daraufhin ins Krankenhaus gefahren, dort um 12 Uhr angekommen und bis Mitternacht geblieben. Eine nachträgliche Würdigung der Bilder habe nicht stattgefunden, da es ihm wichtig gewesen sei, seiner Mutter eine angemessene Trauerfeier zu organisieren und sich innerlich von ihr zu verabschieden. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger angegeben, dass er die Bilder vom 6. April 2018 nie gesehen habe.
(a) Die Angaben des Klägers im Verwaltungsverfahren zu einer (nachträglichen) Kenntnisnahme der Dateien vom 6. April 2018 hat der Beklagte lediglich bezweifelt, es aber pflichtwidrig unterlassen, ordnungsgemäß zu prüfen, ob diese Angaben zutreffen oder nicht. Im Bescheid vom 23. Oktober 2019 hat der Beklagte hierzu ausgeführt, dass aufgrund des Gesamtkontextes und der Gesamtzahl der übersandten Bilder davon auszugehen sei, dass eine spätere Kenntnisnahme erfolgt sei. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine automatische Speicherung aller übersandten Dateien erfolgt sei. Letztlich sei „die Kenntnisnahme als innere Tatsache“ (gemeint ist wohl die Behauptung der fehlenden Kenntnisnahme) nicht dem endgültigen Beweis zugänglich und könne deshalb als „mögliche Schutzbehauptung“ die bestehenden Zweifel nicht auszuräumen.
Hatte der Beklagte Zweifel am Vorbringen des Klägers, hätte er den Sachverhalt notwendig weiter aufklären müssen, den Kläger zumindest persönlich anhören müssen. Der Beurteilungsspielraum erlaubt dem Dienstherrn - wie oben aufgezeigt - nicht, seine Eignungsbeurteilung auf der Grundlage nicht festgestellter, sondern (allenfalls) vertretbar angenommener Tatsachen zu treffen.
(b) Der von dem Beklagten letztlich vermutete Sachverhalt dürfte überdies nicht vorliegen. Auf der Grundlage der dem Senat bekannten Tatsachen ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger die am 6. April 2018 versandten Bilder zur Kenntnis genommen hat.
In der WhatsApp-Gruppe wurden im Zeitraum vom 2. September 2016 bis zum 8. Mai 2019 insgesamt 21.737 Mitteilungen versandt. Bezogen auf diesen Zeitraum sind dies durchschnittlich ca. 680 Nachrichten im Monat bzw. ca. 22 Mitteilungen am Tag. Aufgrund dieser hohen Anzahl sind die Ausführungen des Klägers, er habe angesichts des Versterbens seiner Mutter und der darauffolgenden Trauerphase bzw. Organisation der Trauerfeier die Bilder auch nicht nachträglich gewürdigt, nachvollziehbar (vgl. zum Aspekt der empfangenen Inhalte auch OVG NRW, Beschluss vom 25. März 2021 - 6 B 2055/20 -, juris Rn. 32). Eine tatsächliche Vermutung, wonach Nachrichten aus WhatsApp-Gruppen von jedem Mitglied stets nachträglich zur Kenntnis genommen werden, besteht nicht. Ein typischer Geschehensablauf, der nach der Lebenserfahrung einen entsprechenden Erfahrungssatz zulässt, ist nicht festzustellen. Die nachträgliche Sichtung von WhatsApp-Nachrichten ist vielmehr vom individuellen Nutzungsverhalten und von Besonderheiten des Einzelfalls abhängig. Teilnehmer von Gruppenchats sind häufig Teilnehmer in einer Vielzahl von WhatsApp-Gruppen. Gruppenchats, in denen häufig - wie auch hier - banale Inhalte geteilt werden, unterscheiden sich zudem grundlegend von bilateralen Gesprächsnachrichten (vgl. zum Ganzen auch OVG NRW, Beschluss vom 25. März 2021 - 6 B 2055/20 -, juris Rn. 35 f. sowie Koch, jurisPR-ITR 23/2020 Anm. 6).
(3) Vor diesem Hintergrund leidet lediglich die Berücksichtigung des vom Kläger am 19. April 2017 selbst in die WhatsApp-Gruppe eingestellten „Heckler & Koch“-Bildes (Datei 6) und des am 10. November 2016 von einem anderen Kommilitonen eingestellten und vom Kläger zur Kenntnis genommenen abgewandelten „Barack Obama“-Videos (Datei 3) durch den Beklagten bei dessen Würdigung der charakterlichen Eignung des Klägers nicht am Beurteilungsfehler des unzutreffend oder unvollständig ermittelten Sachverhalts.
(4) Dem Senat ist es im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum des Beklagten verwehrt, bei der auf Beurteilungs- und Ermessensfehler beschränkten gerichtlichen Kontrolle dessen Einschätzung der charakterlichen Eignung des Klägers sonstige Dateien heranzuziehen. Die gerichtliche Kontrolle hat sich auf die Dateien zu beschränken, die der Beklagte bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 30. Dezember 2019 herangezogen hat. Die Berücksichtigung der von dem Beklagten nicht herangezogenen Dateien 1, 2, 4 und 5 durch das Verwaltungsgericht ist vor diesem Hintergrund rechtsfehlerhaft erfolgt. Da vom Gericht eine Überprüfung der behördlichen Beurteilung der charakterlichen Eignung eines Beamtenbewerbers unter Berücksichtigung des administrativen Beurteilungsspielraums vorzunehmen ist, und dem Gericht grundsätzlich keine Befugnis zukommt, die charakterlichen Eignung eines Beamtenbewerbers selbst zu prüfen, sind darüber hinaus auch die verwaltungsgerichtliche Würdigung der Bilddatei „Heckler & Koch“ als waffenverherrlichend sowie die Würdigung, der Kläger habe sich an frauenfeindlichen Video- und Bilddateien beteiligt, ohne sich von diesen zu distanzieren, rechtsfehlerhaft gewesen. Entsprechende behördliche Einschätzungen fehlen in dem die Einstellung des Klägers ablehnenden Bescheid und in dem diesen Bescheid bestätigenden Widerspruchsbescheid.
bb) Die Feststellung des Beurteilungsfehlers eines unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhaltes, die die am 6. April 2018 durch Kommilitonen des Klägers eingestellten Bilder betrifft, führt hier allerdings nicht sogleich zur Rechtswidrigkeit der Ablehnung des Einstellungsbegehrens. Denn der Beklagte hat die Zweifel an der persönlichen (charakterlichen) Eignung des Klägers nicht nur mit einer - durch den genannten Beurteilungsfehler nicht mehr tragfähigen - Gesamtschau der Bilder begründet, sondern auch ausgeführt, dass die Dateien jeweils für sich betrachtet eine charakterliche Ungeeignetheit des Klägers begründen. Die letztgenannte Einschätzung leidet indes im Hinblick auf die beiden nicht vom oben dargestellten Beurteilungsfehler betroffenen Dateien 6 („Heckler & Koch“-Bild) und 3 (abgewandeltes „Barack Obama“ -Video) ihrerseits an einem Beurteilungsfehler.
Der Beklagte hat insoweit bei seiner Subsumtion unter den Begriff der berechtigten Zweifel an der charakterlichen Eignung die Grenzen überschritten, die ihm Beamten- und Verfassungsrecht bei der Wahrnehmung seines Beurteilungsspielraumes setzen.
(1) Die Einschätzung des Beklagten zu berechtigten Zweifeln an der charakterlichen Eignung des Klägers wegen einer Treuepflichtverletzung während seiner Zeit als Beamter auf Widerruf ist nicht tragfähig.
(a) Bei einer Einstellung - gleich ob in das Beamtenverhältnis auf Widerruf durch Einstellung in den Vorbereitungsdienst oder das Beamtenverhältnis auf Probe - hat der Dienstherr die Fähigkeit und innere Bereitschaft eines Bewerbers zu verlangen, die dienstlichen Aufgaben nach den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen, die Freiheitsrechte der Bürger zu wahren und rechtsstaatliche Regeln einzuhalten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. Februar 2022 - 1 B 112/21 -, n. v., vom 23. August 2021 - 1 B 924/21 -, juris Rn. 34 und vom 9. Januar 2020 - 1 B 2155/19 -, juris Rn. 33; OVG B-B, Beschluss vom 26. März 2018 - OVG 4 S 19.18 -, juris Rn. 6).
Die Grundentscheidung des Grundgesetzes zur Konstituierung einer wehrhaften Demokratie lässt es insbesondere nicht zu, dass Beamte im Staatsdienst tätig werden, die die freiheitlich-demokratische Grundordnung ablehnen und bekämpfen. Solchen Bewerbern fehlt die Eignung für die Ausübung eines öffentlichen Amtes. Ihnen kann von den Bürgern nicht das zur Wahrnehmung des öffentlichen Amtes berufserforderliche Vertrauen entgegengebracht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25/17 -, juris Rn. 18 m. w. N.).
Dementsprechend handelt es sich bei der Pflicht des Beamten zur Verfassungstreue um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 1980 - 2 C 38/79 -, juris Rn. 26), welcher in § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG für bereits im Dienst befindliche Beamte einfachrechtlich verankert ist. Nach § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG müssen sich Beamtinnen und Beamte durch ihr gesamtes Verhalten zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen und für deren Erhaltung eintreten. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG sieht ebenfalls vor, dass in das Beamtenverhältnis nur berufen werden darf, wer die Gewähr dafür bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. Entsprechendes bestimmt § 8 Abs. 1 HBG bzgl. der Verfassung Hessens.
Der Begriff „freiheitlich demokratische Grundordnung“ ist identisch mit dem gleichlautenden Begriff, wie er bezogen auf Art. 21 Abs. 2 GG konturiert worden ist. Daraus folgt eine Konzentration auf wenige, zentrale Grundprinzipien, die für den freiheitlichen Verfassungsstaat schlechthin unentbehrlich sind. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Begriffsinhalts sind danach die Würde des Menschen und das Demokratieprinzip, für das die Möglichkeit gleichberechtigter Teilnahme aller am politischen Willensbildungsprozess sowie die Rückbindung der Ausübung von Staatsgewalt an das Volk maßgeblich ist. Schließlich erfasst der Begriff den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit (vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Januar 2017 - 2 BvB 1/13 -, juris Rn. 535 ff.; BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2022 - 2 WDB 7/21 -, juris Rn. 23; Urteil vom 13. Januar 2022 - 2 WD 4/21 -, juris Rn. 42). Konkretisierend handelt es sich bei der freiheitlich demokratischen Grundordnung um eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition zu rechnen. Die so skizzierte wertgebundene Ordnung des Grundgesetzes ist der Gegenentwurf zu einem totalitären Staat, der als ausschließliche Herrschaftsform Menschenwürde, Freiheit und Gleichheit ablehnt (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Oktober 2018 - 1 B 1594/18 -, juris Rn. 10 m. w. N.). Mit der Treuepflicht ist insbesondere ein Verhalten unvereinbar, das objektiv geeignet oder gar darauf angelegt ist, die Ziele des verbrecherischen NS-Regimes zu verharmlosen sowie Kennzeichen, Symbole oder sonstige Bestandteile der NS-Ideologie (wieder) gesellschaftsfähig zu machen und gleichsam im Sinne der „nationalsozialistischen Sache“ zu wirken (vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 2020 - 2 WD 17/19 -, juris Rn. 38 und vom 22. Oktober 2008 - 2 WD 1/08 -, juris Rn. 54).
Die Treuepflicht ist als beamtenrechtliche Kernpflicht unteilbar und nicht auf den dienstlichen Bereich beschränkt. Auch das außerdienstliche Verhalten ist mit der Folge erfasst, dass bei einem pflichtwidrigen Verhalten wegen der Dienstbezogenheit stets ein innerdienstliches Dienstvergehen gegeben ist. Unerheblich ist auch, ob die Überzeugung des Beamten Einfluss auf die Erfüllung seiner Dienstpflichten hatte und dass es nicht zu konkreten Beanstandungen seiner Dienstausübung gekommen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 2021 - 2 A 7/21 -, juris Rn. 26).
Im Zusammenhang mit der charakterlichen Eignung eines Bewerbers für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis gleich welcher Art müssen die Zweifel des Dienstherrn an der Verfassungstreue des Beamtenbewerbers auf Umständen beruhen, die von hinreichendem Gewicht und bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, ernste Besorgnis an der künftigen Erfüllung seiner Verfassungstreuepflicht auszulösen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 1980 - 2 C 38/79 -, juris Rn. 32; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 B 18/16 -, juris Rn. 10). Erforderlich ist ein solches Mindestmaß an Eignungszweifeln, das in den Augen eines vernünftig denkenden Menschen geeignet ist, Misstrauen in die charakterliche Eignung respektive Verfassungstreue zu erregen (vgl. Eibenstein, NVwZ 2023, S. 309 <311>).
Bei Äußerungen eines (künftigen) Beamten, dem ein Verstoß gegen die Treuepflicht vorgeworfen wird, ist vor diesem Hintergrund zu berücksichtigen, dass das Grundrecht des Äußernden nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG Äußerungen unabhängig davon schützt, ob sie sich als wahr oder unwahr erweisen, begründet oder grundlos, emotional oder rational, wertvoll oder wertlos, gefährlich oder harmlos sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2020 - 2 WD 17/19 -, juris Rn. 25). Bei der Auslegung der Äußerung ist vom objektiven Erklärungsgehalt auszugehen, wie ihn ein unbefangener Dritter verstehen musste. Dabei sind alle Begleitumstände einschließlich des Kontextes und der sprachlichen und gesellschaftlichen Ebene, auf der die Äußerungen fielen, zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Januar 2022 - 2 WD 4/21 -, juris Rn. 34 m. w. N.). Maßgeblich für die Deutung ist grundsätzlich nicht die subjektive Absicht des sich Äußernden, sondern der Sinn, den die Äußerung nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittspublikums hat. Versteht dieses eine Aussage als mehrdeutig, ist bei der weiteren Prüfung von einem mehrdeutigen Inhalt auszugehen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 11. November 2021 - 1 BvR 11/20 -, juris Rn. 17; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. Januar 2018 - 1 BvR 2465/13 -, juris Rn. 19; BVerwG, Urteile vom 26. April 2023 - 6 C 8/21 -, juris Rn. 29 f. und vom 13. Januar 2022 - 2 WD 4/21 -, juris Rn. 34; Hess. VGH, Beschluss vom 30. Juni 2023 - 28 E 803/23.D -, juris Rn. 53).
Namentlich bei Aussagen, die Rückschlüsse auf eine der freiheitlichen demokratischen Grundordnung entgegenstehende Gesinnung zulassen, ist bedeutsam, ob die Textnachrichten, Bild- und Videodateien (sog. Postings) objektiv einen klar erkennbaren verfassungsfeindlichen Inhalt haben oder - etwa angesichts einer spielerisch-scherzhaften Einkleidung der Kommunikation - nicht selbsterklärend bzw. mehrdeutig sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Oktober 2019 - 2 WDB 2/19 -, juris Rn. 27). Die objektive Verletzung der Verfassungstreuepflicht nach § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG muss eine entsprechende (subjektive) Gesinnung des Beamten widerspiegeln (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2022 - 2 WDB 7/21 -, juris Rn. 22 ff.). Hat ein Beamter seine Äußerungen nicht ernst gemeint, fehlt es an einer verfassungsfeindlichen Gesinnung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2022 - 2 WDB 7/21 -, juris Rn. 26 sowie die Anmerkung Nitschkes hierzu in NVwZ 2022, S. 798; BVerwG, Urteil vom 13. Januar 2022 - 2 WD 4/21 -, juris Rn. 43; vgl. zum Ganzen auch Hess. VGH, Beschluss vom 30. Juni 2023 - 28 E 803/23.D -, juris Rn. 54).
Will die Einstellungsbehörde eine Äußerung, die wegen ihrer Mehrdeutigkeit keine eindeutigen Rückschlüsse auf charakterliche Defizite zulässt, zum Nachteil des Bewerbers deuten, bedarf es zudem weiterer Gesichtspunkte - etwa bestimmten vom Bewerber gezeigten Verhaltensweisen oder weiterer Äußerungen -, die den von der Behörde gezogenen Rückschluss als im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums vertretbar rechtfertigen (vgl. Senatsbeschluss vom 2. November 2020 - 1 B 2237/20 -, juris Rn. 16, vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 12. Mai 2020 - 6 B 212/20 -, juris Rn. 20; VG Düsseldorf, Beschluss vom 14. September 2021 - 2 L 1822/21 -, juris Rn. 24). Je weiter die Deutungsmöglichkeiten einer Äußerung sind, desto gewichtigere sonstige Anhaltspunkte müssen für den aus den herangezogenen Äußerungen gezogenen Eignungsmangel vorliegen (vgl. Senatsbeschluss vom 2. November 2020 - 1 B 2237/20 -, juris Rn. 16). Verwaltungsverfahrensrechtlich korrespondiert der Umfang der behördlichen Aufklärungspflicht diesen materiell-rechtlichen Vorgaben.
Bei geringeren als den vorstehend aufgezeigten Anforderungen würden die Einstellungsvoraussetzungen beliebig und hingen in rechtlich nicht mehr zulässiger Weise vom subjektiven Empfinden der mit dem Einstellungsverfahren befassten Personen ab (vgl. Senatsbeschluss vom 2. November 2020 - 1 B 2237/20 -, juris Rn. 17).
(b) Davon ausgehend ist die an eine Treuepflichtverletzung des Klägers anknüpfende Verneinung dessen charakterlicher Eignung durch den Beklagten nicht vertretbar.
(aa) Dem vom Kläger eingestellten „Heckler & Koch“-Bild (Datei 6) lässt sich keine der freiheitlichen demokratischen Grundordnung widersprechende Grundhaltung des Klägers mit der vom Beklagten gegebenen Begründung entnehmen, dass es sich um eine rassistische, fremdenfeindliche und menschenverachtende Darstellung handelt.
Der Beklagte ist der Auffassung, die vermeintliche Herkunft der Person, auf welche die Zielvorrichtung zeige, sei nicht unerheblich, da diese für den Kontext und somit für die Deutung von Relevanz sei. Die Person sei aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes offensichtlich muslimischen Glaubens. Durch die Bildkonstellation aus dem Logo eines Waffenherstellers, der Perspektive einer Zielvorrichtung und der im allgemeinen Sprachgebrauch positiv konnotierten Redewendung „Der Mensch steht im Mittelpunkt“ werde auf zynische Weise der Eindruck erweckt, dass das Töten von Menschen islamischen Glaubens mittels Schusswaffen legitim sei. Eine kritische Haltung lasse sich diesem Bild nicht entnehmen.
Der Beklagte berücksichtigt bei dieser Interpretation des „Heckler & Koch“-Bildes die Meinungsfreiheit des Klägers nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nicht hinreichend. Insofern mag das „Heckler & Koch“-Bild zwar eine Deutung, wie sie der Beklagte vorgenommen hat, ermöglichen. Bei einer unvoreingenommenen Betrachtung ist aber auch ein Verständnis möglich, wonach nicht der Eindruck vermittelt wird, dass das Töten von Menschen islamischen Glaubens legitim sei. Das Bild ist nicht selbsterklärend. Vielmehr ist auch ein Verständnis möglich, wonach der Schwerpunkt auf dem durch das Bild plakativ zum Ausdruck gebrachten (satirischen, zynischen) Widerspruch zwischen der positiv konnotierten Redewendung „Der Mensch steht im Mittelpunkt“ (auf dem Bild abgewandelt in: „Bei uns steht der Mensch im Mittelpunkt“) und dem auf einen Menschen, unabhängig von seinem Glauben oder seiner Herkunft, gerichteten negativ konnotierten Fadenkreuz einer Waffe liegt. Dies gilt umso mehr für sog. Memes - wie hier -, deren Sinn und Zweck darin besteht, dass der Betrachter auf einen ersten Blick einen bestimmten Eindruck vermittelt bekommt.
Auch der Kläger hat in seiner persönlichen Stellungnahme gegenüber dem Beklagten u. a. ausgeführt, dass er die Grafik bei damaliger kurzer Erstbetrachtung als eine ironische bis sarkastische und kritische Bloßstellung des Logos und der Aktivitäten von Heckler & Koch empfunden habe. Ihm sei schlagartig der Zwiespalt von Waffen und deren Verwendung bewusst geworden.
Nach jeder Betrachtungsweise lässt die Mehrdeutigkeit des Aussagegehaltes des Bildes den Schluss auf eine verfassungsfeindliche Gesinnung des Klägers nicht ohne Weiteres zu.
Relevante Anhaltspunkte, die auch unter Berücksichtigung der Mehrdeutigkeit des Bildes berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung zulassen, hat der Beklagte in seinen Bescheiden nicht aufgezeigt. Vielmehr kam das Hessische Landeskriminalamt nach Auswertung einer Internetrecherche sowie einer Recherche in sozialen Netzwerken und Medien im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens im Vermerk vom 19. Juni 2019 zu dem Ergebnis, dass keine anstößigen oder strafrechtlich relevanten Inhalte hätten festgestellt werden können. Sonstige Umstände, etwa aufgrund der Dienstausübung des Klägers während seiner Dienstzeit als Beamter auf Widerruf, welche auf eine verfassungsfeindliche Gesinnung schließen ließen, sind durch den Beklagten nicht ermittelt worden.
(bb) Auch dem „Barack Obama“-Video, welches der Kläger nicht selbst versandt hat, ist kein objektiv eindeutig erkennbarer verfassungsfeindlicher Gehalt zu entnehmen.
Der Ausruf „Sieg Heil“ steht zwar in Verbindung mit der NS-Zeit. Es ist indes der Kontext des Videos zu berücksichtigen. Aus diesem ergibt sich keine Befürwortung eines im Gegensatz zur freiheitlich demokratischen Grundordnung stehenden totalitären Staates. Zu berücksichtigten ist, dass das Video durch Herrn A. am 10. November 2016 (20:46 Uhr), also zwei Tage nach der durch Donald Trump gewonnenen US-Präsidentschaftswahl, in der WhatsApp-Gruppe geteilt wurde. Zuvor wurde am selben Tag im engen zeitlichen Zusammenhang um 20:06 Uhr durch Herrn D. ein Bild einer Fahrzeugkontrolle nach dem Wahlsieg von Trump geteilt. Darüber findet sich der Text: „cop: license and pussy please; lady: excuse me?; cop: Trump won; lady: my mistake“ (Datei 2). Ebenfalls am 10. November 2016 um 20:48 Uhr versandte Herr A. in dieselbe WhatsApp-Gruppe ein Bild, auf welchem Barack Obama mit seiner Familie vor dem Weißen Haus und der Aufschrift: „Skandal: Immobilienmogul schmeißt schwarze Familie raus“ zu sehen ist (Datei 4). Das „Barack Obama“-Video steht damit im Zusammenhang mit den weiteren Bildern und der kurz zuvor erfolgten US-Präsidentschaftswahl. Vor diesem Hintergrund kann das Video auch als bittere Kritik an der Wahl von Donald Trump zum US-Präsidenten verstanden werden. Das manipulierte Video kann den Eindruck erwecken, dass Barack Obama sich durch die NS-Parole und die Gestik seinem Widersacher Donald Trump nach dessen Wahl zum US-Präsidenten auf grausame Weise spöttisch „unterwirft“.
Jedenfalls liegt angesichts des Zusammenhangs des Videos mit den weiteren Bildern und der US-Präsidentschaftswahl eine Interpretation als sarkastischer Witz nicht fern. Überdies ähnelt die Gestik Obamas in dem Video dem Heben des rechten, wenn auch hier linken, Arms in der NS-Zeit und durch seine an die Lippe angelegten Finger dem „Hitler-Bart“, was auch angesichts des Umstands, dass eine dunkelhäutige Person angeblich eine NS-Parole ruft, besonders boshaft wirken kann.
Weitere Anhaltspunkte, um angesichts der Mehrdeutigkeit des Videos berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung des Klägers anzunehmen, sind wiederum durch den Beklagten nicht ermittelt worden.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Kläger das Video nicht selbst in die WhatsApp-Gruppe eingestellt hat.
Die Verpflichtung zur Verfassungstreue verlangt allerdings auch, dass der Beamte sich zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung nicht nur bekennt, sondern auch aktiv für sie eintritt. Damit geht einher, dass der Beamte sich eindeutig von Gruppen und Bestrebungen distanziert, die den Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren (vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 2020 - 2 WD 17/19 -, juris Rn. 39 und vom 27. August 1997 -1 D 19/96 -, juris Rn. 34). Vor diesem Hintergrund wird vertreten, dass ein Beamter in Bezug auf in Chatgruppen von anderen Personen getätigte Äußerungen, eingestellte Bilder und Videos, welche sich wegen ihres rassistischen, menschenfeindlichen oder rechtsextremen Inhalts gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung richten, hiervon zu distanzieren bzw. dem entgegenzutreten hat (vgl. VG Greifswald, Urteil vom 24. April 2023 - 11 A 1043/22 HGW -, juris Rn. 79; VG Freiburg, Beschluss vom 19. Oktober 2020 - 3 K 2398/20 -, juris Rn. 51 f.; Nitschke, ZBR 2022, S. 112 <115 f.>; Nitschke/Beckmann, NVwZ Extra 13/2011, S. 1 <11>; in diese Richtung ggf. gehend auch BVerwG, Urteil vom 13. Januar 2022 - 2 WD 4/21 -, juris Rn. 44).
Jedenfalls bei in WhatsApp-Gruppen von anderen Teilnehmern eingestellten Dateien mit mehrdeutigen Inhalten ist eine generell und umfassend bestehende Pflicht zur Distanzierung abzulehnen. Ob und ggf. in welcher Form die Verfassungstreuepflicht vom Beamten eine Distanzierung oder ein sonstiges aktives Eintreten für die freiheitlich demokratische Grundordnung verlangt, ist namentlich bei Dateien mit mehrdeutigen Inhalten einzelfallabhängig. Dies gebietet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sowohl im Hinblick auf die Grundrechte der Beamten als auch in Bezug auf das Verfassungsgut der Funktionsfähigkeit der Verwaltung. So ist ein Beamter wie jeder andere Mensch auf Kommunikation in einer sozialen Gemeinschaft angewiesen. Die Kommunikation erfolgt verstärkt, wenn nicht bei jüngeren Menschen überwiegend, elektronisch mittels sozialer Medien und Kurznachrichtendienste, wie z. B. WhatsApp. Von einem Beamten, der aufgrund seines Amtes zum aktiven Eintreten für die freiheitlich demokratische Grundordnung verpflichtet ist, zu verlangen, auf jede ihm übersandte inhaltlich fragwürdige Nachricht reagieren zu müssen, ist zum Schutz der freiheitlich demokratischen Grundordnung weder erforderlich noch angemessen. Die fehlende Angemessenheit zeigt sich besonders deutlich bei Gruppenchats, die - wie hier - auch dienstlichen Charakter haben. Der Beamte wird zum einen regelmäßig auf die in dem Chat auch geteilten dienstbezogenen Informationen angewiesen sein. Zum anderen hätte eine generelle und umfassende Pflicht zur Distanzierung oder zu einem sonstigen Aktivwerden, die bereits bei einem ersten oder einzelnen potentiell beanstandungswürdigen Inhalt(en) einsetzt, eine Beeinträchtigung des freien und ungezwungenen kollegialen Meinungsaustausches zur Folge, die der Funktionsfähigkeit der Verwaltung abträglich ist. Umgekehrt gilt allerdings, dass je mehr die eingestellten Dateien nach Inhalten und/oder Menge sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung richten oder in Widerstreit mit ihren Forderungen stehen, sich desto mehr auch die Verfassungstreuepflicht des Beamten zur Pflicht zum aktiven Einschreiten verdichtet. Qualität und/oder Quantität der eingestellten Dateien steuern dabei sowohl das Entstehen der Pflicht zum aktiven Tätigwerden als auch dessen Art und Weise. Insbesondere bei eingestellten Dateien, die Ziele oder Taten des verbrecherischen NS-Regimes verharmlosen sowie Kennzeichen, Symbole oder sonstige Bestandteile der NS-Ideologie (wieder) gesellschaftsfähig machen und gleichsam im Sinne der „nationalsozialistischen Sache“ wirken, verlangt die Verfassungstreuepflicht zwingend ein Entgegentreten (vgl. zum Ganzen: OVG NRW, Beschluss vom 25. März 2021 - 6 B 2055/20 -, juris Rn. 53; Nitschke, ZBR 2022, S. 112 <116 f.>; Nitschke/Beckmann, NVwZ Extra 13/2011, S. 1 <4>).
Hieran gemessen bestand wegen der Mehrdeutigkeit des „Barack-Obama“-Videos, welches wegen des Kontextes keinen eindeutig verfassungsfeindlichen Inhalt enthält, keine Pflicht zur Distanzierung oder zu einem sonstigen Tätigwerden des Klägers.
(2) Die Annahme des Beklagten, es bestünden berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung des Klägers, weil dieser als Beamter auf Widerruf gegen seine Wohlverhaltenspflicht verstoßen habe, ist ebenfalls nicht tragfähig.
(a) Nach § 34 Satz 3 BeamtStG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 29. November 2018 (BGBl. I S. 2232) (a. F.) muss das Verhalten der Beamtinnen und Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die ihr Beruf erfordert. Demnach unterliegt der Beamte sowohl inner- als auch außerdienstlich der Wohlverhaltenspflicht. Bei außerdienstlichem Verhalten setzt § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG für ein Dienstvergehen allerdings eine qualifizierte Beeinträchtigung des Vertrauens in das Amt voraus.
Hier mag letztlich dahinstehen, ob das Versenden von Dateien in die WhatsApp-Gruppe sowie eine etwaige Kenntnisnahme innerdienstlich oder außerdienstlich erfolgt sind, auch wenn viel für ein innerdienstliches Verhalten spricht.
Die Feststellung, ob eine Pflichtverletzung innerdienstlich oder außerdienstlich ist, erfordert eine funktionale Betrachtung. Entscheidend für die rechtliche Einordnung eines Verhaltens als innerdienstliche Pflichtverletzung ist dessen kausale und logische Einbindung in ein Amt und die damit verbundene dienstliche Tätigkeit. Ist eine solche Zuordnung nicht möglich, insbesondere, wenn sich das Handeln ausschließlich als das einer Privatperson darstellt, ist es als außerdienstliches (Fehl-)Verhalten zu qualifizieren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 2019 - 2 B 72/18 -, juris Rn. 8 m. w. N.). Danach ist eine enge räumliche oder zeitliche Beziehung zum Dienst nicht ausschlaggebend. Eine innerdienstliche Pflichtverletzung kann auch außerhalb der Dienstzeit und außerhalb der Diensträume begangen werden, wenn sie in einem funktionalen Zusammenhang mit dem der Beamtin bzw. dem Beamten übertragenen Amt steht (vgl. OVG B-B, Urteil vom 28. Oktober 2021 - OVG 80 D 5/20 -, juris Rn. 29 m. w. N.).
Ein solch funktionaler Zusammenhang dürfte hier bestehen. Denn wenngleich in der WhatsApp-Gruppe auch private Inhalte außerhalb der Dienstzeit ausgetauscht wurden, handelte es sich um einen „Klassenchat“, welcher aufgrund des dienstlich bedingten gemeinsamen Studiums - wenn auch privat - initiiert wurde. In diesem Chat wurden demgemäß auch dienstliche Termine, Fragen etc. ausgetauscht.
Letztlich bedarf es indes keiner Zuordnung. Denn eine Verletzung der Wohlverhaltenspflicht ist nach jeder Betrachtungsweise auszuschließen.
(b) Die als Grund- und Auffangtatbestand konzipierte Wohlverhaltenspflicht ist verletzt, wenn ein Beamter durch sein Verhalten entweder die Funktionsfähigkeit der Verwaltung unmittelbar beeinträchtigt oder mittelbar dadurch, dass aufgrund seines Verhaltens das Ansehen der Beamtenschaft innerhalb der Bevölkerung negativ beeinflusst wird.
Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung infolge des „Heckler & Koch“-Bildes (Datei 6) und/oder des „Barack-Obama“-Videos (Datei 3) bestehen nicht und sind auch von dem Beklagten nicht zur Begründung angeführt worden.
Es fehlt auch an einem Verhalten des Klägers, das objektiv geeignet ist, das Vertrauen in die Beamtenschaft und die öffentliche Verwaltung zu beeinträchtigen.
Ein derartiger Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht liegt nicht schon vor, wenn sich der Beamte nicht vorbildlich verhält. Von Beamten wird kein wesentlich anderes Sozialverhalten erwartet als von anderen Bürgern. Ein Pflichtverstoß kommt nur in Betracht, wenn das Verhalten des Beamten geeignet ist, das Vertrauen in dessen berufliche Integrität zu erschüttern. Das Verhalten muss ernstliche Zweifel begründen, dass der Beamte seinem dienstlichen Auftrag als Sachwalter einer an Recht und Gesetz gebundenen Verwaltung gerecht wird. Dies ist aufgrund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, wobei es auf die Sicht eines verständigen Betrachters ankommt, der alle relevanten Umstände des Einzelfalls kennt, und in die Gesamtwürdigung auch einfließen muss, ob und inwieweit das Verhalten des Beamten grundrechtlichen Schutz genießt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 2 A 2/12 -, juris Rn. 24).
Insbesondere ist ein Beamter im Interesse des Vertrauens der Öffentlichkeit in eine dem freiheitlichen demokratischen Rechtsstaat verpflichtete Beamtenschaft gehalten, zu vermeiden, dass er durch sein Verhalten in vorhersehbarer und ihm daher zurechenbarer Weise den Anschein setzt, sich mit dem Nationalsozialismus zu identifizieren oder auch nur mit ihm zu sympathisieren. Denn im Interesse der Akzeptanz und der Legitimation staatlichen Handelns ist der Beamte verpflichtet, bereits den Schein der Identifikation mit einem dem freiheitlichen Rechtsstaat diametral entgegengesetzten Gedankengut und mit Vereinigungen zu vermeiden, die sich zu einem solchen Gedankengut bekennen. Schon das zurechenbare Setzen eines solchen Scheins stellt eine Dienstpflichtverletzung dar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2001 - 1 DB 15/01 -, juris Rn. 36; vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 28. April 2014 - 16b DC 12.2380 -, juris Rn. 16; OVG B-B, Urteil vom 1. April 2014 - OVG 81 D 2/12 -, juris Rn. 33). Dabei ist auf den Blick eines vorurteilsfrei wertenden Betrachters abzustellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2001 - 1 DB 15/01 -, juris Rn. 37).
Insbesondere im Hinblick auf innerdienstliches Verhalten ist von Bedeutung, dass es nicht darauf ankommt, ob das Verhalten tatsächlich der Öffentlichkeit bekannt wird, sondern darauf, ob es objektiv geeignet ist, das Vertrauen in die Beamtenschaft und die öffentliche Verwaltung zu beeinträchtigen. Entscheidungsmaßstab ist insoweit, in welchem Umfang die Allgemeinheit dem Beamten noch Vertrauen in eine zukünftig pflichtgemäße Amtsausübung entgegenbringen kann, wenn ihr die Ereignisse einschließlich der belastenden und entlastenden Umstände bekannt würden (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2013 - 2 C 62/11 -, juris Rn. 56 m. w. N.; Meister, in: v. Roetteken, in: Hessisches Bedienstetenrecht, Band IV/2, § 34 BeamtStG Rn. 42 ).
Vor diesem Hintergrund war das Verhalten des Klägers durch seine Mitgliedschaft in der WhatsApp-Gruppe, in welcher er das „Heckler & Koch“-Bild versandte sowie das „Barack-Obama“-Video empfing, ohne sich von diesem gleich welcher Form zu distanzieren, nicht geeignet, das Vertrauen in die berufliche Integrität des Beamtentums und die öffentliche Verwaltung zu beeinträchtigen. Insbesondere scheidet es aus, dass der Kläger durch sein (passives) Verhalten den „bösen Schein“ einer Identifikation mit einem dem freiheitlichen Rechtsstaat diametral entgegengesetzten Gedankengut gesetzt hat.
Bei einer unvoreingenommenen und vorurteilsfreien Betrachtung des „Heckler & Koch“-Bildes ist unter Berücksichtigung des grundrechtlichen Schutzes des Verhaltens des Klägers (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) ein Verständnis möglich, wonach der Schwerpunkt auf dem durch das Bild plakativ zum Ausdruck gebrachten (satirischen, zynischen) Widerspruch zwischen der positiv konnotierten Redewendung „Der Mensch steht im Mittelpunkt“ (auf dem Bild abgewandelt in: „Bei uns steht der Mensch im Mittelpunkt“) und dem auf einen Menschen, unabhängig von seinem Glauben oder seiner Herkunft, gerichteten negativ konnotierten Fadenkreuz einer Waffe liegt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Ein „böser Schein“, weil durch das Bild eindeutig der Eindruck vermittelt wird, das Töten von Menschen (islamischen Glaubens) sei legitim, kann so bei einem unvoreingenommenen Betrachter nicht entstehen.
Entsprechendes gilt für das „Barack-Obama“-Video, zumal insofern ein rein passives Verhalten des Klägers in Rede steht. Ob durch die bloße Mitgliedschaft in einer WhatsApp-Gruppe, in welcher teils „problematische“ Inhalte geteilt werden, der „böse Schein“ einer Identifikation mit einem dem freiheitlichen Rechtsstaat diametral entgegengesetzten Gedankengut gesetzt wird, bedarf einer Würdigung des Einzelfalles. Bei dieser Würdigung ist von Bedeutung, aus wie vielen Mitgliedern die WhatsApp-Gruppe bestanden hat, ob es sich ausschließlich um Kollegen gehandelt hat und in welchem Umfang „problematische“ Inhalte neben anderen Beiträgen geteilt worden sind. Hier hat der Beklagte keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass der Kläger wegen einer besonders hohen Anzahl oder der weiteren Mitglieder, bei denen es sich ausschließlich um Kollegen gehandelt hat, den „bösen Schein“ einer Identifikation mit einem dem freiheitlichen Rechtsstaat diametral entgegengesetzten Gedankengut gesetzt hat.
(3) Berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung des Klägers hat der Beklagte auch nicht aus dem im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung noch nicht abgeschlossenen Ermittlungsverfahren rechtlich ordnungsgemäß abgeleitet.
(a) Der Beklagte hat hierzu im ablehnenden Bescheid ausgeführt, es sei irrelevant, ob das Bildmaterial ausreiche, um den Grad strafbaren Verhaltens zu erreichen. Es zeige jedenfalls, dass der Kläger sich zumindest nicht von rechtsradikalem Gedankengut distanziere. Er sei mithin nicht aufgrund der im Strafverfahren geltenden Unschuldsvermutung daran gehindert, die Auswertung der Speichermedien für wahr zu halten und zu Lasten des Klägers bei der Beurteilung seiner charakterlichen Eignung zu berücksichtigen. Die Unschuldsvermutung gelte mangels Vergleichbarkeit der Tatbestände im allgemeinen Beamtenrecht - und damit bei der die Eignung eines Beamten betreffenden Prognosen des Dienstherrn - nicht. Das Verhalten des Klägers habe ferner polizeiliche Ermittlungen ausgelöst. Es könnte gegen ihn öffentliche Klage erhoben werden, was im Falle einer öffentlichen Hauptverhandlung über die zwischenzeitliche Presseberichterstattung hinaus zu einem Bekanntwerden der vorgenannten Vorwürfe in der Öffentlichkeit führen und das Ansehen der Polizei beschädigen würde.
(b) Diesen Ausführungen ist bereits nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit zu entnehmen, dass der Beklagte seine Einschätzung einer fehlenden charakterlichen Eignung des Klägers selbstständig tragend auch auf das damals laufende Ermittlungsverfahren gestützt hat.
Unabhängig davon wäre eine entsprechende Einschätzung des Beklagten beurteilungsfehlerhaft, da sie wiederum die Grenzen überschreiten würde, die Beamten- und Verfassungsrecht dem Dienstherrn bei der Wahrnehmung seines Beurteilungsspielraumes setzen.
Bei der Einstellung in den Polizeidienst sind allerdings generell hohe Anforderungen an die Gesetzestreue zu stellen. Denn die Verhinderung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten gehört zu den Kernaufgaben des Polizeivollzugsdienstes. Eigene Verstöße in diesem Bereich sind grundsätzlich geeignet, Zweifel an der persönlichen Eignung des Bewerbers zu begründen. Dies umfasst auch Verstöße, die nicht zu einer Verurteilung geführt haben, sondern bei denen das Ermittlungsverfahren eingestellt worden ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. August 2021 - 1 B 924/21 -, juris Rn. 35, vom 9. Januar 2020 - 1 B 2155/19 -, juris Rn. 34 und vom 28. November 2019 - 1 B 372/19 -, juris Rn. 25). Die Einstellungsbehörde darf weder strafrechtliche Verurteilungen aus der charakterlichen Eignung ausblenden noch muss sie Sachverhalte mit strafrechtlicher Relevanz außen vorlassen, nur weil sie zu keiner strafrechtlichen Verurteilung geführt haben. Selbst ein einmaliges Fehlverhalten kann Zweifel an der charakterlichen Eignung begründen, wenn es die charakterlichen Mängel des Bewerbers deutlich zu Tage treten lässt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 B 17/16 -, juris Rn. 10; Senatsbeschluss vom 23. August 2021 - 1 B 924/21 -, juris Rn. 35).
Hinsichtlich der Berücksichtigung von eingestellten Ermittlungsverfahren hat der Senat ferner entschieden, dass angesichts der Sachnähe der Ermittlungsbehörden und der von der Einstellung des Verfahrens wegen geringer Schuld ausgehenden Indizwirkung besondere Umstände vorliegen müssen, die eine von den strafrechtlichen Ermittlungsergebnissen abweichende Beurteilung durch den Dienstherrn zulassen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. November 2019 - 1 B 372/19 -, juris Rn. 29). Der Dienstherr ist nicht dazu verpflichtet aufzuklären, ob den Bewerber tatsächlich ein Schuldvorwurf trifft und eine Verfahrenseinstellung zu Recht erfolgt ist.
Auch laufende Ermittlungsverfahren können Anlass für berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung eines Bewerbers hervorrufen (vgl. VGH B-W, Beschluss vom 10. März 2017 - 4 S 124/17 -, juris Rn. 7). Dem steht die im Strafverfahren geltende Unschuldsvermutung nicht entgegen. Diese bildet nicht den Beurteilungsmaßstab (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 25. Januar 2021 - 2 B 444/20 -, juris Rn. 16). Der strafrechtlichen Unschuldsvermutung korrespondiert keine beamtenrechtliche Eignungsvermutung (vgl. VGH B-W, Beschluss vom 10. März 2017 - 4 S 124/17 -, juris Rn. 9).
Dies darf indes nicht dazu führen, dass jedes laufende Ermittlungsverfahren Zweifel an der charakterlichen Eignung des Bewerbers begründet. Es muss sichergestellt sein, dass der aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierende Bewerberverfahrensanspruch nicht durch eine haltlose oder missbräuchliche Einleitung eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens unterlaufen werden kann (vgl. auch VGH B-W, Beschluss vom 10. März 2017 - 4 S 124/17 -, juris Rn. 7). Insbesondere bei noch nicht abgeschlossenen Ermittlungsverfahren hat die Einstellungsbehörde die zugrunde gelegten Vorwürfe eigenverantwortlich einer Prüfung zu unterziehen.
Eine solche Prüfung hat der Beklagte nicht ausreichend vorgenommen. Wie ausgeführt ist im Rahmen der Würdigung des „Heckler & Koch“-Bildes die Meinungsfreiheit des Klägers nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG zu berücksichtigen. Die verschiedenen Deutungsgehalte hat der Beklagte schon nicht ausreichend in seine Prüfung einbezogen. Ebenso wenig hat der Beklagte sich die Frage gestellt, ob die Tathandlung geeignet war, den öffentlichen Frieden zu stören (§ 130 Abs. 1 StGB a. F.) oder ein Verbreiten bzw. eine Zugänglichmachen (§ 130 Abs. 2 StGB a. F.) vorgelegen hat.
2. Ein Ausspruch zur Verpflichtung des Beklagten auf Einstellung scheidet wegen des Beurteilungs- und Ermessensspielraums des Beklagten indes aus (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Der Kläger hat als Einstellungsbewerber grundsätzlich lediglich einen aus Art. 33 Abs. 2 GG herrührenden Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Einstellungsbegehren (vgl. Senatsbeschlüsse vom 2. November 2020 - 1 B 2237/20 -, juris Rn. 23 und vom 15. Juni 2018 - 1 B 544/18 -, n. v.). Ist die Eignung des Bewerbers zu bejahen und steht eine Stelle für ihn zur Verfügung, besteht ausnahmsweise ein Anspruch auf Einstellung (vgl. Senatsbeschluss vom 2. November 2020 - 1 B 2237/20 -, juris Rn. 23). Ob der Beklagte unter Berücksichtigung seines Beurteilungsspielraums und des nunmehr maßgeblichen Zeitpunkts der erneuten Eignungsbewertung die Eignung des Klägers zu bejahen haben wird, steht nicht fest.
II. Soweit der Kläger die Aufhebung des Schreibens vom 28. Juni 2019 - von ihm als Bescheid bezeichnet - und des Widerspruchsbescheides vom 7. Januar 2020 beantragt, ist die Klage unzulässig.
Unabhängig davon, dass es sich bei dem Dokument vom 28. Juni 2019 lediglich um ein informatorisches Schreiben und nicht um einen Verwaltungsakt handelt, gegen den eine Anfechtungsklage statthaft ist, fehlt es jedenfalls an einem Rechtsschutzbedürfnis des Klägers für eine gerichtlich veranlasste Beseitigung dieses Schreibens. Für die Verfolgung seines Rechtsschutzziels, in den Polizeivollzugsdienst eingestellt zu werden, mindestens aber eine beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Einstellungsbegehren zu erlangen, genügt der von ihm gestellte Verpflichtungsantrag.
D. Die Beteiligten haben die Kosten des gesamten Verfahrens gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO jeweils zur Hälfte zu tragen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist im Hinblick auf die Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 86a, 130 StGB
§ 130 StGB
§ 34 BeamtStG
§ 153 Abs. 1 StPO
§ 22 Abs. 4 BeamtStG
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 114 Abs. 1 HessHG
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 9 Abs. 2 HBG
§ 9 Abs. 2 Nr. 1 HSOG-DVO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 6 VwGO
§ 124a Abs. 6 i. V. m. Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO
§ 9 Satz 1 BeamtStG
§ 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG
§ 8 Abs. 1 HBG
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 130 Abs. 1 StGB
§ 130 Abs. 2 StGB
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 der Hessischen Ernennungsverordnung [GVBl. 2014 S. 248]; § 2 Abs. 2 der Verordnung
§ 2 Abs. 2 der Anordnung
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 21 Abs. 2 GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 509/20
50 Js 225485/19 R
9 K 332/20
1 A 938/22
1 B 112/21
1 B 924/21
1 B 2155/19
4 S 1914/15
2 B 17/16
1 B 2011/18
6 B 651/19
2 C 38/79
6 A 383/20
1 BvR 3151/07
7 C 57/83
2 C 45/03
6 B 2055/20
4 S 19.18
2 C 25/17
2 BvB 1/13
2 WDB 7/21
2 WD 4/21
1 B 1594/18
2 WD 17/19
2 WD 1/08
2 A 7/21
2 B 18/16
1 BvR 11/20
1 BvR 2465/13
6 C 8/21
28 E 803/23
2 WDB 2/19
1 B 2237/20
6 B 212/20
2 L 1822/21
1 D 19/96
11 A 1043/22
3 K 2398/20
2 B 72/18
80 D 5/20
2 A 2/12
1 DB 15/01
16b DC 12.23
81 D 2/12
2 C 62/11
1 B 372/19
4 S 124/17
2 B 444/20
1 B 544/18