Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-07-18, Aktenzeichen VI-3 Kart 111/11 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0718.VI3KART111.11V.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin werden die Beschlüsse der Landesregulierungsbehörde vom 10. Oktober 2011, Az. V B 4 – 38-20/2.1 teilweise aufgehoben und sie verpflichtet, die zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten am 25./31. März 2011 getroffenen Vereinbarungen individueller Netzentgelte für die Abnahmestelle X. für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2011 zu genehmigen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin zu 20 %, die Landesregulierungsbehörde zu 80%. Die weitere Beteiligte trägt die ihr entstandenen Kosten und Auslagen selbst.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf . . . € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligte betreibt ein Verteilernetz der allgemeinen Versorgung mit Elektrizität in A. und beliefert Letztverbraucher in ihrem Netzgebiet mit Elektrizität. Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin ist ein Contracting-Unternehmen, vorwiegend für Kältelieferungen an endverbrauchende Netznutzer. Den weitaus größten Teil des an den beiden streitgegenständlichen Übergabestellen X. in A. entnommenen Stroms verbraucht sie selbst zur Kälteerzeugung.
Nachdem die Beteiligte ihr mit Email vom 10. Dezember 2010 die Höchstlastzeitfenster zur Verfügung gestellt hatte, war abzusehen, dass der Höchstlastbeitrag der Antragstellerin erheblich von der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller Entnahmen aus dieser Netz- bzw. Umspannebene abweichen würde. Daher forderte sie die Beteiligte mit Schreiben vom 9. Dezember 2010 auf, mit ihr individuelle Netzentgelte gem. § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV hinsichtlich der streitgegenständlichen Zählpunkte zu vereinbaren. Dies lehnte die Beteiligte im Februar 2011 zunächst ab und übersandte schließlich auf weiteres Drängen der Antragstellerin am 8. März 2011 zwei vorformulierte, nicht unterschriebene Vertragstexte über individuelle Netzentgelte. Nachdem die Antragstellerin auf deren Korrekturbedürftigkeit hingewiesen hatte, übersandte die Beteiligte am 17. März 2011 korrigierte, wiederum nicht unterzeichnete Vertragsentwürfe, die von der Antragstellerin am 28. März 2011 unterschrieben und an die Beteiligte zwecks Unterschriftsleistung zurückgesandt wurden. Sie erhielt diese gegengezeichnet am 4. April 2011 zurück.
In § 2 der Vereinbarungen heißt es:
„Diese Vereinbarung über ein individuelles Netznutzungsentgelt beginnt ab dem 01.01.2011 und unterliegt der Genehmigungspflicht durch die Bundesnetzagentur und wird erst mit Vorliegen des Genehmigungsbescheids der Bundesnetzagentur wirksam.“
Entsprechend dieser Angaben beantragte die Beschwerdeführerin bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung der Vereinbarungen. Unter dem 26. April 2011 bestätigte die Bundesnetzagentur den Eingang. Am 22. Juli 2011 teilte sie mit, dass sie für die Genehmigung unzuständig sei und den Antrag an die zuständige Landesregulierungsbehörde weiterleite.
Durch die angegriffenen Bescheide vom 10. Oktober 2011 hat die Landesregulierungsbehörde die Vereinbarungen ab dem 22. Juli 2011 genehmigt und die weitergehenden Anträge auf rückwirkende Genehmigung ab dem 1. Januar 2011 abgelehnt. Zur Begründung führte sie aus:
„Behördliche Genehmigungen werden grundsätzlich erst (mit) ihrer Zustellung wirksam. Abweichend davon wird hier die Wirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vorliegens eines vollständigen Antrags bei der Landesregulierungsbehörde rückbezogen, weil die Dauer des Genehmigungsverfahrens dem Einfluss der Antragstellerin entzogen ist. Da die Genehmigung Wirksamkeitsvoraussetzung der zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten geschlossenen Vereinbarung ist, besteht kein Raum, die Genehmigung zu einem Zeitpunkt wirksam werden zu lassen, der vor der Antragstellung liegt.“
Zudem wurde der Betroffenen unter Ziffer 3 der angegriffenen Beschlüsse aufgegeben,
„ unverzüglich nach Abschluss eines jeden Kalenderjahres
- Nachweise über die erhebliche Abweichung des Höchstlastbeitrages in den Höchstlastzeitfenstern von der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller Entnahmen aus der betroffenen Netz- bzw. Umspannebene der Netzbetreiberin,
- die Jahresendabrechnung der Netzbetreiberin,
- einen Nachweis über die gem. § 19 Abs. 2 Satz 9 StromNEV tatsächlich verminderten Netzentgelte und die eingetretene Netzentgeltreduzierung
der Landesregulierungsbehörde zu übersenden.“
Die Gebühr für die Genehmigung der individuellen Netzentgelte setzte die Landesregulierungsbehörde auf . . . € bzw. . . . € fest, wobei sie eine Grundgebühr in Höhe von . . . € in Ansatz brachte sowie den wirtschaftlichen Vorteil jeweils mit . . . % der prognostizierten Netzentgeltverringerung bezifferte.
Mit der Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen die Ablehnung der rückwirkenden Genehmigung der individuellen Netzentgelte ab dem 1. Januar 2011, die unter Ziffer 3 des Beschlusstenors enthaltene Auflage sowie die festgesetzte Gebührenhöhe.
Sie macht geltend, ihr stehe ein Anspruch auf Genehmigung der mit der Beteiligten geschlossenen Vereinbarungen von individuellen Netzentgelten für die streitgegenständlichen Zählpunkte für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2011 zu. Die Voraussetzungen seien seit dem 1. Januar 2011 erfüllt gewesen, so dass die Landesregulierungsbehörde ihr rückwirkend und nicht erst ab dem Zeitpunkt der Antragstellung die Genehmigung hätte erteilen müssen. Da § 19 Abs. 2 StromNEV sich hinsichtlich der zu erfüllenden materiellen Voraussetzungen auf ein vollständiges Kalenderjahr beziehe, müsse entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde, wonach die Genehmigung erst ab Bekanntgabe wirken könne, die Befreiung ebenfalls für diesen Zeitraum gelten.
Aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 StromNEV lasse sich nicht ableiten, wann der Genehmigungsantrag zu stellen sei. Dementsprechend spreche sich die Bundesnetzagentur in Ziff. 1.1. ihres „Leitfadens zur Genehmigung von individuellen Netzentgelten“ dafür aus, dass der Antrag in dem Kalenderjahr zu stellen sei, für das die Genehmigung beantragt werde und setze die mögliche Rückwirkung auf den Beginn des Genehmigungszeitraumes damit voraus.
Bis zu der Genehmigung sei die Vereinbarung schwebend unwirksam, was die Landesregulierungsbehörde in den Gründen anderer Genehmigungsbescheide auch anerkannt habe. Die dem Zivilrecht entnommene Rechtsfigur der schwebenden Unwirksamkeit besage jedoch gerade, dass die behördliche Genehmigung auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirke.
Eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Begründung für die Ablehnung der Genehmigung des Zeitraums vom 1. Januar bis zum 21. Juli 2011 enthielten die angegriffenen Bescheide nicht. Der pauschale Hinweis, behördliche Genehmigungen würden grundsätzlich erst mit ihrer Bekanntgabe wirksam, sei nicht zutreffend. Vielmehr bestünden insbesondere bei begünstigenden, privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten gegen eine Rückwirkung keine Bedenken. Im Übrigen habe die Landesregulierungsbehörde selbst eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Antragstellung ausgesprochen.
Die Auffassung der Landesregulierungsbehörde, wonach kein Anlass bestehe, die Genehmigung für einen Zeitraum vor Antragstellung zu erteilen, weil der Antragsteller es in der Hand habe, ob und wann er einen Antrag stelle, lasse unberücksichtigt, dass der Letztverbraucher auf die Mitwirkung des Netzbetreibers angewiesen sei. Es widerspreche dem Gesetzeszweck, durch eine lediglich auf den Zeitpunkt der Antragstellung rückwirkende Bescheidung das Risiko der willkürlichen Verzögerung durch den monopolistisch aufgestellten Netzbetreiber dem jeweiligen Antragsteller aufzubürden. Dagegen führe die Auffassung der Landesregulierungsbehörde dazu, dass Unternehmen, die das Netz durch ihre Leistungsaufnahme stabilisierten und entlasteten, die Netznutzungsentgelte in voller Höhe zahlen müssten, wenn der zuständige Netzbetreiber die Vereinbarung nicht vor dem 1. Januar des betroffenen Jahres abschließe.
Im Streitfall sei die Verzögerung bis zur Antragstellung nicht ihr, sondern der Beteiligten anzulasten. Sie habe den Antrag erst stellen können, nachdem die Beteiligte unter Aufgabe ihres früheren Rechtsstandpunktes das Begehren auf Abschluss einer Vereinbarung von individuellen Netzentgelten als berechtigt akzeptiert habe. Dieses dürfe sich nicht zu ihren Lasten auswirken.
Entgegen der Auffassung der Regulierungsbehörde lasse sich der Rechtsgedanke der Regelung des § 110 Abs. 3 S. 3 EnWG, wonach das Verteilernetz erst ab vollständiger Antragstellung bis zur Entscheidung der Regulierungsbehörde als geschlossenes Verteilernetz gelte, nicht auf § 19 Abs. 2 StromNEV übertragen. Im Unterschied zum Betreiber eines geschlossenen Verteilernetzes sei der Letztverbraucher bei der Antragstellung nach § 19 Abs. 2 StromNEV auf die Kooperation des Netzbetreibers angewiesen. Zudem seien auch die Rechtsfolgen der Vorschriften nicht vergleichbar, da § 19 Abs. 2 StromNEV im Unterschied zu § 110 Abs. 3 S. 3 EnWG auf eine abschließende Regelung ausgerichtet sei.
Die Landesregulierungsbehörde sei darüber hinaus an die Vorgaben des Leitfadens sowie an die Entscheidungspraxis der Bundesnetzagentur, die Vereinbarungen individueller Netzentgelte auch rückwirkend genehmige, gebunden. Bei dem Leitfaden der Bundesnetzagentur handele es sich um eine Methodenregulierung im Sinne des § 29 EnWG, für die nach § 54 EnWG allein die Bundesnetzagentur zuständig sei. Die Festlegungen zur Methodenregulierung hätten Bindungswirkung sowohl für die betroffenen Netzbetreiber bei der Ausgestaltung der Netzanschluss und - zugangsbedingungen als auch für die mit der Einzelregulierung von Entgelten befassten Behörden. Die Methodenfestlegung sei für die Behörde bindend, weil der Netzbetreiber ansonsten mit widersprüchlichen Behördenentscheidungen konfrontiert werden könnte. Auch aus den Grundsätzen und dem Zweck des EnWG sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Gebot der Diskriminierungsfreiheit ergebe sich das Bedürfnis für eine bundeseinheitliche Handhabung.
Im Hinblick auf die unter Ziff. 3 der angegriffenen Bescheide enthaltene Auflage macht die Antragstellerin geltend, dadurch unangemessen belastet zu werden. Zur Erfüllung der Auflagen sei sie auf die Mithilfe der Beteiligten angewiesen. Sie könne aber weder deren Bearbeitungsdauer beeinflussen noch habe sie Kenntnis davon, wann dort die benötigten Informationen vorlägen, so dass sie die in der Auflage geforderte unverzügliche Erfüllung nicht sicherstellen könne. Zudem sei die Beteiligte keine außenstehende Dritte, sondern hätte selbst anstelle der Beschwerdeführerin den Antrag stellen können. Es sei somit zweckdienlich, die Beteiligte zu verpflichten, die in der Auflage genannten Informationen der Landesregulierungsbehörde und der Beschwerdeführerin zur Verfügung zu stellen.
Die in Ziff. 7 der angegriffenen Bescheide festgesetzten Verwaltungsgebühren seien überhöht. Die von der Landesregulierungsbehörde in Ansatz gebrachte Grundgebühr in Höhe von . . . € entspreche der . . . fachen mittleren Grundgebühr der Bundesnetzagentur. Ferner habe die Landesregulierungsbehörde in Parallelverfahren das wirtschaftliche Interesse lediglich auf 1 % der prognostizierten Netzentgeltersparnis beziffert. Die Bundesnetzagentur verlange im Vergleich lediglich 0,1 % bis 0,3 % der ersparten Netzentgelte als Gebühr.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
die Beschlüsse der Beschwerdegegnerin vom 10. Oktober 2011, Az. V B 4 – 38-20/2.1 teilweise aufzuheben und sie zu verpflichten,
1. die zwischen der Beschwerdeführerin und der Beteiligten am 25./31. März 2011 getroffenen Vereinbarungen individueller Netzentgelte für die Abnahmestelle X., für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2011 zu genehmigen,
hilfsweise über den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats für den Zeitraum 1. Januar 2011 bis 21. Juli 2011 erneut zu entscheiden;
2. Ziffer 3 der Bescheide wie folgt abzuändern: „Der B. wird aufgegeben, (…) der Landesregulierungsbehörde und der Beschwerdeführerin zu übersenden“,
hilfsweise, über den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden;
und
3. über die Höhe der Verwaltungsgebühr unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.
Die Landesregulierungsbehörde bittet um Zurückweisung der Beschwerde, indem sie die angegriffenen Entscheidungen unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe verteidigt.
Insbesondere macht sie geltend, dass die Vereinbarungen frühestens mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der vollständigen Antragstellung hätten genehmigt werden können.
Bei dem individuellen Netzentgelt gem. § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV handele es sich um eine Ausnahme von dem allgemeinen, nach § 17 StromNEV berechneten Netzentgelt. Ausnahmeregelungen seien aber nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen eng auszulegen, so dass eine Erweiterung des Anwendungsbereichs, insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht, nicht in Betracht komme. Da § 19 Abs. 2 StromNEV keine Regelung zur zeitlichen Wirkung von aufgrund der Vorschrift erteilten Genehmigungen enthalte, sei die Grundregel des § 43 Abs. 1 VwVfG anzuwenden. Danach hänge sowohl die äußere als auch die innere Wirksamkeit von der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes ab. Hätte der Gesetzgeber hiervon abweichend einen anderen Zeitpunkt für den Beginn der Regelungswirkung, d.h. für die innere Wirksamkeit, festlegen wollen, hätte dies geregelt werden müssen. Mangels entsprechender Anhaltspunkte für einen derartigen gesetzgeberischen Willen müsse es bei der dargestellten Grundregel bleiben.
Dies werde unterstrichen durch das Antragserfordernis. Ein Antragsteller habe es in der Hand, einen entsprechenden Genehmigungsantrag zu stellen und über den Zeitpunkt zu entscheiden. Da die Gewährung einer Vergünstigung somit von einer Initiative des Begünstigten abhänge, bestehe kein Anlass, diese zu einem vor der Antragstellung liegenden Zeitraum zu gewähren. Dem Antragsteller sei es unbenommen, den Antrag so früh wie möglich zu stellen. Für eine rückwirkende Genehmigung bestehe demnach kein Anlass.
Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin und die Beteiligte einen früheren Geltungsbeginn vereinbart hätten. Bis zur Erteilung der Genehmigung sei die geschlossene Vereinbarung schwebend unwirksam gewesen, wobei es sich insoweit nicht um eine schwebende Unwirksamkeit im Sinne des Zivilrechts handele. Da die regulierungsbehördliche Genehmigung mit einer Inhaltskontrolle verbunden sei, wirke die Genehmigung konstitutiv. Dieses gelte auch im Hinblick auf den Zeitpunkt, ab dem das individuelle Netzentgelt angewendet werden könne. Damit hätten die Parteien nicht wirksam einen Zeitpunkt vereinbaren können, ab dem das individuelle Netzentgelt gelten solle, sondern sie hätten allenfalls vereinbaren können, dass es ab Erteilung der regulierungsbehördlichen Genehmigung gelte. Erst recht hätten sie keine Geltung für Zeiträume vereinbaren können, die vor der Stellung des notwendigen Genehmigungsantrags lägen. Insoweit sei die Landesregulierungsbehörde weder durch den von der Bundesnetzagentur veröffentlichten Leitfaden noch durch deren Entscheidungspraxis gebunden. Der Leitfaden entfalte bereits keine Außenwirkung. Zudem handele es sich bei den Landesregulierungsbehörden nicht um Nebenstellen oder nachgeordnete Behörden der Bundesnetzagentur. Vielmehr stünden Bundesnetzagentur und Landesregulierungsbehörden gleichrangig nebeneinander.
Die Beschwerde gegen die unter Ziffer 3 der angegriffenen Bescheide enthaltene Auflage sei ebenfalls unbegründet. Die Antragstellerin allein habe die Genehmigung der Vereinbarungen beantragt und profitiere von ihrer Erteilung. Es sei daher angemessen, ihr die damit verbundenen Nachweispflichten aufzuerlegen, zumal sie sich über den in den Vereinbarungen angelegten Informationsaustausch die notwendigen Daten ohne weiteres beschaffen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Landesregulierungsbehörde und das Protokoll der Senatssitzung vom 4. Juli 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg.
I.
Zu Recht wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass die Landesregulierungsbehörde ihren Antrag auf Genehmigung der Vereinbarung individueller Netzentgelte für den vor der Antragstellung liegenden Genehmigungszeitraum zurückgewiesen und eine Genehmigung erst ab Eingang des Antrages erteilt hat. Da die materiellen Voraussetzungen für die Genehmigung individueller Netzentgelte unstreitig vorliegen, ist unter teilweiser Aufhebung der angegriffenen Entscheidungen die entsprechende Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde auszusprechen.
1. § 19 Abs. 2 StromNEV sieht individuelle Netzentgelte und damit Sonderformen der Entgeltgenehmigung vor. Unter den näher bestimmten Voraussetzungen ist der Netzbetreiber verpflichtet, dem Letztverbraucher ein individuelles Netzentgelt anzubieten. Gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV ist dies zunächst der Fall, wenn der Höchstlastbeitrag des Letztverbrauchers erheblich von der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller Entnahmen aus dieser Netz- oder Umspannebene abweicht und dies sicher prognostizierbar ist. Damit will der Verordnungsgeber das atypische Netznutzungsverhalten honorieren, das nicht nur die Kosten des Netzbetriebes senkt, sondern auch zur Netzstabilität beiträgt.
Liegen die materiellen Voraussetzungen vor, hat der Netzbetreiber dem Letztverbraucher ein individuelles Netzentgelt anzubieten. Seine Vereinbarung erfolgt unter dem Vorbehalt, dass die Voraussetzungen nach Satz 1 auch tatsächlich eintreten. Zusätzlich bedarf die Vereinbarung gem. § 19 Abs. 2 S. 3 StromNEV (§ 19 Abs. 2 S. 5 StromNEV in der zum Zeitpunkt der Antragstellung und Bescheidung geltenden Fassung vom 21. August 2009, gültig vom 26. August 2009 bis zum 3. November 2011) der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Der entsprechende Antrag kann sowohl durch den Netzbetreiber als auch durch den Letztverbraucher gestellt werden; der Netzbetreiber hat der Regulierungsbehörde unverzüglich die zur Beurteilung erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Treten die Voraussetzungen des Absatzes 2 nicht ein, erfolgt die Abrechnung nach den allgemeinen gültigen Netzentgelten.
2. Die Annahme der Landesregulierungsbehörde, die vereinbarten Netzentgelte hätten erst mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der Antragstellung genehmigt werden können, geht fehl.
Weder in § 19 Abs. 2 StromNEV noch in anderen Regelungen der Verordnung ist vorgesehen, dass Vereinbarungen zwischen Netzbetreibern und Letztverbrauchern nur für die nach Antragstellung liegenden Zeiträume genehmigt werden können. Auch eine bestimmte Frist oder einen Termin enthält die Verordnung weder im Hinblick auf die zu schließende Vereinbarung noch für den Antrag, diese zu genehmigen. Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde führt die Antragstellung nach dem vertraglich vereinbarten Wirkungsbeginn somit nicht zum Verlust des Genehmigungsanspruchs für den Zeitpunkt vor Antragstellung.
Fristen sind festgelegte Zeiträume, die einer Behörde, den Verfahrensbeteiligten oder Dritten für bestimmte Verfahrenshandlungen zur Verfügung stehen. Während behördliche Fristen von der Behörde selbst gesetzt und grundsätzlich verlängert werden dürfen, sind gesetzliche Fristen durch Gesetz, Verordnung oder Satzung bestimmt. Unterschieden wird weiter zwischen materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Fristen. Letztere beschränken sich darauf, den Ablauf des jeweiligen Verwaltungsverfahrens zu ordnen und berühren die materiell-rechtliche Position der Beteiligten nicht unmittelbar. Ihre Nichteinhaltung kann daher unter den Voraussetzungen des § 32 VwVfG behoben werden oder sanktionslos sein. Materiell-rechtliche Fristen sind indessen für die Behörde wie auch die Beteiligten verbindlich. Ihr Ablauf wirkt rechtsvernichtend und ist von Amts wegen zu beachten. Nach Ablauf der Frist kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden, sofern und soweit das einschlägige Recht keine Wiedereinsetzung, Nachsichtgewährung oder sonstige Ausnahme gestattet (Kallerhoff: in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., Rn. 7 f. zu § 31; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., Rn. 7 zu § 31). Wegen der einschneidenden Folgen von Ausschlussfristen bedürfen diese stets nicht nur einer besonderen gesetzlichen Grundlage und einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Ihr Ausschlusscharakter muss sich weiter hinreichend eindeutig aus den maßgeblichen Rechtsnormen ergeben. Zwar ist es grundsätzlich Auslegungsfrage, ob die Frist nach dem Sinn und Zweck der Regelung eine Ausschlussfrist ist. Da ihre Nichteinhaltung aber den Verlust einer formellen oder materiell-rechtlichen Rechtsposition mit der Folge bewirkt, dass Wiedereinsetzung in den vorigen Stand grundsätzlich ausgeschlossen ist, ist im Zweifel davon auszugehen, dass eine Frist keinen Ausschlusscharakter hat. Schließlich muss die Ausgestaltung als Präklusionsfrist verfassungsrechtlich zulässig sein, es muss also ein besonderes öffentliches Interesse daran bestehen, dass selbst bei unverschuldeter Fristversäumnis keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattfindet (Kallerhoff: in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., Rn. 8 zu § 31; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., Rn. 10 zu § 31, Clausen in: Knack, VwVfG, 8. Aufl., Rn. 7 zu § 31).
Vorliegend hat der Verordnungsgeber weder für die zwischen Letztverbraucher und Netzbetreiber zu treffende Vereinbarung noch für den Antrag auf die daran anknüpfende behördliche Genehmigung eine Frist vorgesehen.
Für eine solche, insbesondere in Form einer Ausschlussfrist, besteht im Übrigen auch nach Sinn und Zweck sowie nach der Systematik der Regelung keinerlei Bedürfnis.
Die Genehmigung ist – wie auch die zugrundeliegende getroffene Vereinbarung – nur auf einen bestimmten Leistungszeitraum beschränkt. Da der Letztverbraucher durch die – genehmigte – Vereinbarung in den Genuss niedrigerer Netzentgelte kommt, hat er naturgemäß ein Interesse daran, der Regulierungsbehörde eine Vereinbarung zur Genehmigung vorzulegen. In der Regel sind dies stromintensive industrielle Großverbraucher, die schnell Klarheit über die zu zahlenden Netzentgelte haben müssen, weil diese einen erheblichen Anteil ihrer Produktionskosten ausmachen. Angesichts dieser Interessenlage wird der Letztverbraucher im Regelfall alles in seinen Möglichkeiten stehende unternehmen, um möglichst vor, jedenfalls aber noch im Laufe des maßgeblichen Kalenderjahres eine Vereinbarung sowie deren Genehmigung zu erlangen. In der Regel wird der Letztverbraucher daher die Genehmigung vor Ablauf des Zeitraums beantragen, für den die Vereinbarung Wirkung entfallen soll.
Aus dem Prognosecharakter der zu treffenden Entscheidung und den daher in die Vereinbarung aufzunehmenden Vorbehalt folgt nichts anderes. Durch diese Modalitäten trägt der Verordnungsgeber lediglich dem Umstand Rechnung, dass die zu genehmigende Vereinbarung im Regelfall jedenfalls vor Ablauf des Genehmigungszeitraums beschlossen wird: Ausgehend von dem prognostizierten Nutzungsverhalten sollen die Beteiligten die Vereinbarung unter den Vorbehalt stellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen eintreten. Ergibt sich bei der nachträglichen Betrachtung des Nutzungsverhaltens, dass die prognostizierte erhebliche Abweichung nicht eingetreten ist, erfolgt die endgültige Abrechnung nach den allgemein gültigen Netzentgelten.
Auch die Systematik des Verfahrens auf Genehmigung einer getroffenen Vereinbarung spricht gegen eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist. Der begünstigte Letztverbraucher hat bei Vorliegen der materiellen Voraussetzungen gegenüber dem Netzbetreiber einen Anspruch auf ein zu vereinbarendes individuelles Entgelt. Dieses hat der Netzbetreiber ihm anzubieten, er – der Letztverbraucher – kann es dann annehmen. Erst nach Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung kann er bei der Regulierungsbehörde deren Genehmigung beantragen. Dem begünstigten Letztverbraucher steht insoweit zwar ein eigenständiges Antragsrecht zu und der Netzbetreiber muss in dem darauf eingeleiteten Genehmigungsverfahren die notwendigen Unterlagen, die die Regulierungsbehörde zur Prüfung benötigt, unverzüglich einreichen. Auf diese Weise kann der Letztverbraucher jedoch lediglich die Durchsetzung seines Anspruchs auf Genehmigung der Vereinbarung eines individuellen Netzentgeltes sicherstellen.
Wäre der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich, müsste der Letztverbraucher, damit er für das volle Jahr in den Genuss der Befreiung kommt, den Antrag vor dem 1. Januar stellen. Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde hat er den Zeitpunkt der Antragstellung jedoch keineswegs immer „in der Hand“. Kommt der Netzbetreiber seiner Verpflichtung zum Angebot eines individuellen Netzentgelts trotz des Vorliegens der Voraussetzungen – so im Streitfall - zunächst nicht nach und ist der Letztverbraucher ohne sein Verschulden an der Stellung eines Genehmigungsantrags gehindert, hilft ihm das eigenständige Antragsrecht nicht. Vielmehr muss er zunächst seinen Anspruch auf die entsprechende Vereinbarung zivilrechtlich durch Klage auf Abschluss einer solchen durchsetzen oder ein Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG einleiten. Mit dem besonderen Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG hat er die Möglichkeit, sich über das Verhalten des Betreibers eines Energieversorgungsnetzes zu beschweren; ein entsprechender Antrag eröffnet ein besonderes Verwaltungsverfahren, das durch kurze Fristen gekennzeichnet ist, und dem Genehmigungsverfahren nach § 19 Abs. 2 StromNEV insoweit vorgeht, als dass es der - zügigen - Streitschlichtung dienen soll (s. Regierungsbegründung zu § 31 EnWG BT-Drucks. 15/3917). Hätte der Verordnungsgeber insoweit eine Ausschlussfrist für den Antrag des Letztverbrauchers auf Genehmigung der Vereinbarung vorgesehen, würde dem Umstand einer unverschuldeten Säumnis nicht Rechnung getragen werden können. Die Argumentation der Landesregulierungsbehörde, im Hinblick auf das Antragsrecht des Letztverbrauchers bestehe kein Bedürfnis und kein Anlass für eine Genehmigung von vor der Antragstellung liegenden Zeiträumen, erweist sich damit als nicht tragfähig.
Auch aus § 43 VwVfG ergibt sich nicht, dass die Genehmigung einer Vereinbarung von individuellen Netzentgelten erst mit deren Bekanntgabe und damit frühestens ab Antragstellung wirksam werden kann. Vielmehr kann der zeitliche Geltungsbereich eines Verwaltungsaktes vor oder auch nach seiner Bekanntgabe liegen, wenn das materielle Recht dies zulässt (BVerwGE 88, 278, 281).
Im Streitfall lagen die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Vereinbarung eines individuellen Netzentgeltes unstreitig ab dem 1. Januar 2011 vor, so dass die Vereinbarung ab diesem Zeitpunkt materiell genehmigungsfähig war. Gegen die Möglichkeit einer rückwirkenden Genehmigung streitet insbesondere nicht die von der Landesregulierungsbehörde angeführte konstitutive Genehmigungswirkung. Ihre Ausführungen, die Genehmigung wirke auch im Hinblick auf den Zeitpunkt, ab dem das individuelle Netzentgelt angewendet werden könne, konstitutiv, so dass die Parteien nicht wirksam einen Geltungszeitraum vor Antragstellung vereinbaren könnten, stellen einen Zirkelschluss dar. Die von der Regulierungsbehörde vorzunehmende Inhaltskontrolle der Vereinbarung bezieht sich darauf, ob diese genehmigungsfähig ist, d.h. ob und ab wann die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein individuelles Netzentgelt vorliegen. Da sich die Tatbestandsvoraussetzungen des § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV auf das gesamte Kalenderjahr beziehen und die Behörde ohne weiteres prüfen kann, ob die Voraussetzungen auch für einen vor der Antragstellung liegenden vereinbarten Geltungszeitraum vorliegen, kann sich auch die Genehmigung auf einen solchen Zeitraum erstrecken.
Ein sachlicher Grund, den zwischen den Beteiligten autonom vereinbarten Vertragsinhalt erst mit der Bekanntgabe der Genehmigung wirksam werden zu lassen, ist demgegenüber nicht ersichtlich. Insbesondere kann der Landesregulierungsbehörde nicht darin gefolgt werden, dass im Hinblick auf den Ausnahmecharakter des individuellen Netzentgelts eine entsprechende Vereinbarung erst mit Antragstellung genehmigt werden könne. Der Hinweis, dass Ausnahmeregelungen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen eng auszulegen seien, ist grundsätzlich zutreffend, im Streitfall aber nicht einschlägig. Hier steht nicht die erweiternde Auslegung oder Anwendung einer Ausnahmeregelung in Frage. Vielmehr sind die materiellen Voraussetzungen, unter denen die Vereinbarung eines individuellen Netzentgeltes genehmigungsfähig ist, festgelegt, ohne dass die rückwirkende Wirkung der Genehmigung ausgeschlossen bzw. eine Frist für die Antragstellung bzw. für die Genehmigung vorgesehen ist. Allein der Umstand, dass es sich um eine besondere Form des Netzentgeltes handelt, vermag die Annahme einer wie eine Ausschlussfrist wirkenden zeitlich eingeschränkten Genehmigungsfähigkeit nicht zu rechtfertigen. Vielmehr bleibt es bei der allgemeinen Regel, dass die Vereinbarung bis zur behördlichen Genehmigung schwebend unwirksam ist und durch die Genehmigung von Anfang an wirksam wird. Eine gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstoßende Erweiterung des Anwendungsbereichs einer Ausnahmeregelung ist damit entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde nicht verbunden.
Auch ihre Argumentation, die Befreiung von den Netzentgelten erfolge nur auf „Initiative des Letztverbrauchers“ und dürfe daher erst ab Vorliegen des vollständigen Genehmigungsantrags erteilt werden, ist nicht überzeugend. Sie verkennt, dass grundsätzlich der Netzbetreiber den Antrag zu stellen hat und das Antragsrecht des Letztverbrauchers nur daneben besteht (§ 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV in der Fassung vom 26. Juli 2011, gültig ab 4. August 2011 bzw. § 19 Abs. 2 S. 6 StromNEV in der vom 26. August 2009 bis zum 3. November 2011 gültigen Fassung vom 21. August 2009).
Die Regelung des § 110 Abs. 3 S. 3 EnWG spricht ebenfalls nicht dagegen, ein individuelles Netzentgelt rückwirkend für einen Zeitraum vor Antragstellung zu genehmigen. Die Antragstellerin weist zutreffend darauf hin, dass weder der von § 110 Abs. 3 S. 3 EnWG erfasste Sachverhalt noch die Rechtsfolge mit der von § 19 Abs. 2 StromNEV geregelten Konstellation vergleichbar sind. Während der Verteilernetzbetreiber es allein in der Hand hat, einen vollständigen Antrag zu stellen und dadurch die Fiktion eines geschlossenen Verteilernetzes für den Zeitraum ab vollständiger Antragstellung bis zur Entscheidung der Regulierungsbehörde auszulösen, ist der Letztverbraucher auf die Kooperation des Netzbetreibers angewiesen. Zudem gilt die Fiktion zugunsten des Netzbetreibers gemäß § 110 Abs. 3 S. 3 EnWG nur bis zur Entscheidung der Regulierungsbehörde. Die Norm bezweckt somit nicht mehr als eine Interimslösung. Dagegen sieht § 19 StromNEV eine den Sachverhalt vollständig abschließende Regelung vor.
Schließlich sprechen auch die Interessen der Beteiligten sowie der Zweck der Norm dafür, dass die Vereinbarung rückwirkend geschlossen und auch genehmigt werden kann. Dadurch, dass es letztlich auf die tatsächlichen Verbrauchsdaten ankommt, wird nur das atypische Netznutzungsverhalten honoriert, das die Kosten des Netzbetriebs gesenkt bzw. zur Netzstabilität beigetragen hat. In diesem Fall führt die rückwirkende Genehmigung dazu, dass dem Letztverbraucher das zunächst zu viel gezahlte Entgelt vom Netzbetreiber zurückzuerstatten ist. Würde dagegen die Genehmigung der Netzentgelte auf den Zeitpunkt der Antragstellung bezogen, widerspräche dies dem Sinn und Zweck des § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV, solche Unternehmen, deren Leistungsaufnahme netzstabilisierend und netzentlastend wirkt, von den Netzentgelten zu entlasten.
Dagegen kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, dass die Landesregulierungsbehörde durch den Leitfaden zur Genehmigung individueller Netzentgelte (Stand 29. Oktober 2010) gebunden sei und ihre Genehmigungspraxis an den dortigen Vorgaben, wonach eine auf den Jahresbeginn rückwirkende Genehmigung vorgesehen ist, auszurichten habe. Der von der Bundesnetzagentur veröffentlichte Leitfaden fällt nicht unter die Methodenregulierung im Sinne des § 29 Abs. 1 EnWG. Der Leitfaden dient ausdrücklich nur dazu, den betroffenen Letztverbrauchern und Netzbetreibern transparente und nachvollziehbare Auslegungsgrundsätze an die Hand und damit Hilfestellung bei der Vereinbarung individueller Netzentgelte zu geben. Es handelt sich demnach nicht um bindende Entscheidungen und Festsetzungen.
Auch aus § 60 a EnWG folgt nichts anderes: Zwar verfolgt die Vorschrift den Zweck, das Ziel eines bundeseinheitlichen Vollzugs des EnWG sicherzustellen. Allein aus der Formulierung dieses gesetzgeberischen Ziels folgt aber nicht, dass eine von der Genehmigungspraxis der Bundesnetzagentur abweichende und dem Ziel des einheitlichen Vollzugs zuwider laufende Praxis der Regulierungsbehörde automatisch rechtswidrig ist.
II.
Soweit sich die Antragstellerin dagegen wendet, dass die unter Ziff. 3 der angegriffenen Beschlüsse enthaltenen Auflagen an sie gerichtet und von ihr zu erfüllen sind, ist ihre Beschwerde unbegründet.
Allein die Antragstellerin ist Adressatin der Genehmigung der Vereinbarung individueller Netzentgelte und profitiert von ihrer Erteilung. Korrespondierend zu den Vorteilen ist es angemessen, sie auch mit den damit verbundenen Nachweispflichten zu belasten. Die Antragstellerin hat gegen die Beteiligte einen vertraglichen Anspruch auf Informationsaustausch. Es kann dahinstehen, ob dieser sich aus § 5 der Netzentgeltvereinbarungen oder als – ungeschriebene – Nebenleistungspflicht aus dem Schuldverhältnis ergibt. Die einseitige Belastung ist nicht bereits deswegen unbillig, weil die Beteiligte den Abschluss der Vereinbarung verzögert hat. Dieses Verhalten bedeutet nicht, dass sich die Beteiligte auch einem Informationsaustausch verweigern wird. Erweist sich die Beteiligte aber als unkooperativ, kann und muss die Antragstellerin ihren Informationsanspruch gerichtlich durchsetzen.
Sie kann auch nicht damit gehört werden, sie sei zur pflichtgemäßen und damit zur unverzüglichen Erfüllung der Auflagen auf die Mitwirkung der Beteiligten angewiesen. Die Antragstellerin verkennt, dass die „unverzügliche“ Auflagenerfüllung nur ein Handeln ohne schuldhaftes Zögern verlangt. Verweigert die Beteiligte den Informationsaustausch, erfüllt die Antragstellerin die sie treffende Auflage bereits ordnungsgemäß, wenn sie deren Mitwirkung durchsetzt.
III.
Soweit die Beschwerde sich gegen die in Ziff. 7 der angegriffenen Beschlüsse festgesetzten Verwaltungsgebühren richtet, ist sie nicht rechtzeitig begründet worden und damit bereits als unzulässig zu verwerfen.
Erstmals mit Schriftsatz vom 20. Juni 2011 und damit nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist, innerhalb derer gemäß § 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG erklärt werden muss, inwieweit die Entscheidung angefochten wird, hat die Antragstellerin die Gebührenhöhe angegriffen. Aus § 78 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 1 EnWG folgt, dass – ebenso wie im GWB - mit Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist der Gegenstand der Beschwerde feststehen muss. Da die Antragstellerin nach Ablauf der Begründungsfrist den mit der Beschwerde geführten Angriff erweiterte und nicht nur bereits durch den bisherigen Beschwerdegegenstand erfasste Streitpunkte konkretisierte, liegt im Hinblick auf den Beschwerdepunkt „Gebührenhöhe“ ein von Amts wegen zu beachtender und zur Unzulässigkeit der Beschwerde führender Verstoß gegen die Begründungsfrist vor.
Darüber hinaus bleibt die gegen die Gebührenfestsetzung gerichtete Beschwerde auch in der Sache ohne Erfolg.
Die von der Landesregulierungsbehörde gemäß § 2 Abs. 2 GebG NRW i.V.m. § 1 AllgVerwGebO NRW und dem Gebührentarif Nr. 14.3.14 festgesetzte Grundgebühr ist nicht überhöht. Die auf Grundlage der Ermächtigung des § 2 Abs. 2 GebG NRW erlassene Gebührenordnung bestimmt in § 1, dass für die in der Anlage zu der Gebührenordnung genannten Amtshandlungen die dort genannten Kosten erhoben werden. Der Gebührentarif 14.3.14 sieht für die Genehmigung individueller Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 StromNEV einen Gebührenrahmen zwischen 200 und 100.000 Euro vor. Innerhalb des Rahmens ist die Gebühr unter Berücksichtigung des mit der Amtshandlung verbundenen Aufwands (Kostendeckungsprinzips) sowie der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands der gebührenpflichtigen Handlung festzulegen, wobei die Umstände des Einzelfalles maßgeblich sind. Der Landesregulierungsbehörde steht bei der Bemessung der Gebühr ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum sowie hinsichtlich des Kriteriums der wirtschaftlichen Bedeutung ein Bewertungsspielraum zu. Dass sie das Kostendeckungsprinzip durch die Festsetzung der Grundgebühr missachtet hat, ist weder ersichtlich noch von der Antragstellerin dargetan. Allein der Umstand, dass die Grundgebühr dem 1,5 fachen der mittleren Grundgebühr der Bundesnetzagentur entspricht, begründet einen Ermessensfehlgebrauch nicht. Zwar wich im Streitfall der mit der Entgeltgenehmigung verbundene Personal- und Sachaufwand vom Durchschnitt vergleichbarer Verfahren nicht ab. Diesem Gesichtspunkt hat die Behörde aber durch Festsetzung der Grundgebühr am unteren Rand des Gebührenrahmens Rechnung getragen.
Dass die Landesregulierungsbehörde zu der Einschätzung gelangt ist, die daneben zu berücksichtigende wirtschaftliche Bedeutung rechtfertige die Addition eines Betrages in Höhe von 5 % der prognostizierten Netzentgeltverringerung ist ebenso wenig zu beanstanden. Auch hier begründet allein der Hinweis auf die abweichende Praxis der Bundesnetzagentur nicht die Annahme, dass die Landesregulierungsbehörde den ihr zustehenden Bewertungsspielraum überschritten hat. Da die Bundesnetzagentur zuständig für die Genehmigung individueller Netzentgelte größerer Netzbetreiber ist, fallen die von ihr festgesetzten Beträge vergleichsweise höher aus. Die Bundesnetzagentur nimmt demnach in Ausübung des ihr zustehenden Bewertungsspielraums auch die absolute Gebührenhöhe in den Blick und veranschlagt zur Entlastung größerer Netzbetreiber das Interesse an der Netzentgeltreduzierung mit einem geringeren prozentualen Anteil als die Landesregulierungsbehörde. Die unterschiedlichen Berechnungsmethoden von Bundesnetzagentur und Landesregulierungshörde sind damit schon angesichts der von ihnen zu entscheidenden unterschiedlichen Sachverhalte gerechtfertigt. Auch der Hinweis, die Landesregulierungsbehörde bemesse das Interesse in anderen Fällen mit 1%, lässt schon angesichts der relativ geringen absoluten Höhe der streitgegenständlichen Gebührenfestsetzung nicht auf eine Überschreitung der Grenzen des Bewertungsspielraums schließen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Landesregulierungsbehörde in unterschiedlichen Fallgestaltungen auch mit Blick auf die absolute Gebührenhöhe das wirtschaftliche Interesse an der Genehmigung durch einen unterschiedlich hohen prozentualen Anteil an der Ersparnis bemisst. Die Antragstellerin hat zudem weder dargetan, dass die Bemessung des wirtschaftlichen Interesses an der Genehmigung eines individuellen Netzentgeltes mit 5 % der erreichbaren Ersparnis sie unverhältnismäßig oder existentiell belaste noch ist dieses angesichts der streitgegenständlichen Gebührenhöhe für den Senat ersichtlich.
C.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Die Verteilung der Kosten entspricht dem Grad des wechselseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens und damit der Billigkeit.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit dem Antrag zu 1) verbundene wirtschaftliche Interesse, die Landesregulierungsbehörde zur Erteilung der rückwirkenden Genehmigung zu verpflichten, entspricht der Summe, um den die jeweilige Ersparnis aus den individuellen Netzentgelten für den streitgegenständlichen Zeitraum geschmälert wird und beträgt nach den Angaben der Antragstellerin . . . €.
Der Streitwert für den Antrag zu 2) beläuft sich auf . . . €. Die Antragstellerin begehrt eine Herabsetzung der Grundgebühr auf jeweils . . . € sowie eine Reduzierung des zur Bemessung des wirtschaftlichen Interesses angesetzten Anteils von 5 % auf allenfalls 1 % der Netzentgeltverringerung. Sie hält damit Gebühren in einer Höhe von insgesamt . . . € für angemessen (. . .).
Das mit dem Antrag zu 3) verbundene Interesse an der Befreiung von den Auflagen bemisst der Senat pauschal auf . . . €.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Weder haben die streitgegenständliche Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 EnWG
§ 54 EnWG
§ 17 StromNEV
§ 32 VwVfG
§ 31 EnWG
§ 43 VwVfG
§ 19 StromNEV
§ 60 a EnWG
§ 1 AllgVerwGebO
§ 3 ZPO
§ 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV
§ 19 Abs. 2 Satz 9 StromNEV
§ 19 Abs. 2 StromNEV
§ 110 Abs. 3 S. 3 EnWG
§ 43 Abs. 1 VwVfG
§ 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV
§ 19 Abs. 2 S. 3 StromNEV
§ 19 Abs. 2 S. 5 StromNEV
§ 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV
§ 19 Abs. 2 S. 6 StromNEV
§ 29 Abs. 1 EnWG
§ 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG
§ 78 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 1 EnWG
§ 2 Abs. 2 GebG NRW
§ 19 Abs. 2 StromNEV
§ 90 S. 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG
§ 1, dass für die in der Anlage zu der Gebührenordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 88, 278, 281