Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Teilurteil vom 2004-10-07, Aktenzeichen I-2 U 17/98
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:1007.I2U17.98.00

Tenor:
Unter teilweiser Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel der Parteien wird auf die Berufung der Be- klagten und die Anschlussberufung der Klägerin das am 4. Dezember 1997 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Rechnung dar-
über zu legen, in welchem Umfang sie zwischen dem 1.
Januar 1994 und dem 28. Februar 1997,
Wäschebügel aus Kunststoff, deren Querschnitt Doppel-
T-förmig ist und eine vertikale Stegwand aufweist und an
deren Bügelenden zur Aufnahme des Bundes von Unter-
hosen nach unten gerichtete Klemmen angeordnet sind,
die sich aus je einem im wesentlichen starren Widerlager-
teil und einer einstückig damit verbundenen federnden
Zunge zusammensetzen, wobei der Spalt zwischen dem
Widerlagerteil und der Zunge zum leichten Einführen ei-
nes einzuklemmenden Wäscheteils trichterartig erweitert
ist,
hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht oder ge-
braucht oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder
besessen hat,
bei denen die federnde Zunge mit dem Widerlagerteil über
einen im wesentlichen freiliegenden, am Spalt unterbroche-
nen Kunststoffring verbunden ist und bei denen der Kunst-
stoffring die Zunge mit Vorspannung gegen das Widerla-
gerteil drückt
und bei denen der Querschnitt des Kunsstoffringes um
mindestens 100 % größer ist als der Querschnitt des Ober-
oder Untergurtes des Wäschebügels,
nämlich Wäschebügel mit sogen. Nest „12“ gemäß Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. Juni 1997 (Bl.
23 GA),
und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und -zeiten,
b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse
sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Liefer-
anten und anderer Vorbesitzer,
c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefer-
mengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen
sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
d) der einzelnen Angebote aufgeschlüsselt nach Angebots-
sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfän-
ger, der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach
Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeit-
raum und Verbreitungsgebiet,
f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüs-
selten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.
II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist , der
Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.
bezeichneten, zwischen dem 1. Januar 1994 und dem 28. Februar 1997 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III.
Die von der Klägerin mit ihrer Klage und Anschlussberu-
fung geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung
und Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten
betreffend die Wäschebügel mit den Formnestern 3 D ( Anlage Ax 26 A), 4 D (Anlagen A 6, Ax 7), 5 (Anlage Ax 26 B), 6 (Anlage Ax 10), 7 (Anlagen Ax 27, Ax 39, Ax 39.1), 8 (Anlagen Ax 28, Ax 40, Ax 40.1), 14 (Anlage Ax 31), 15 (Anlagen Ax 32, Ax 41, Ax 41.1), 16 (Anlagen Ax 33, Ax 42, Ax 42.1), 17 (Anlagen Ax 34, Ax 43, Ax 43.1), 18 (Anla-gen Ax 35, Ax 44, Ax 44.1), 20 (Anlagen Ax 36, Ax 45, Ax 45.1), 21 (Anlagen Ax 8, Ax 46, Ax 46.1), 22 (Anlagen Ax 37, Ax 46 A, Ax 46 A.1) und 23 (Anlagen Ax 38, Ax 47, Ax 47.1) werden abgewiesen.
Die Entscheidungen über Berufung und Anschlussberu-
fung im Übrigen, nämlich über die mit der Klage und der
Anschlussberufung der Klägerin geltend gemachten Rechnungslegungansprüche und Ansprüche auf Fest-stellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten betref-fend die weiteren angegriffenen Wäschebügel mit den Formnestern 10 (Anlagen Ax 54, Ax 51 A) 11 ( Anlagen Ax 13, Ax 29, Ax 51 B) und 13 (Anlagen H 2, Ax 30, Ax 51 C) sowie über die Kosten dieses Rechtsstreits bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung wegen der Rechnungslegung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe von € 10.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.
Der Streitwert für dieses Teilurteil wird auf € 740.000,00
festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters 89 02 362 (Anlage 1; nachfolgend: Klagegebrauchsmuster). Das Klagegebrauchsmuster ist am 28. Februar 1989 angemeldet und am 27. April 1989 eingetragen worden. Seine Bekanntmachung im Patentblatt erfolgte am 8. Juni 1989. Das Klagegebrauchsmuster ist nach der im Januar 1997 erfolgten Klageerhebung am 28. Februar 1997 durch Zeitablauf erloschen.
Vor Klageerhebung hatte die Beklagte Löschungsantrag betreffend das Klagegebrauchsmuster gestellt. Die Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patentamtes hatte diesem Antrag stattgegeben und das Klagegebrauchsmuster mit Beschluss vom 31. Mai 1995 gelöscht (vgl. Anlage H 1). Auf die Beschwerde der Gebrauchsmusterinhaberin hob das Bundespatentgericht mit rechtskräftigen Beschluss vom 24. Oktober 1996 den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patentamtes vom 31. Mai 1995 auf und löschte das Klagegebrauchsmuster, soweit es über die Schutzansprüche 1 bis 3 in der Fassung vom 31. Mai 1995 hinausging (vgl. Anlage 2).
Die Schutzansprüche 1 bis 3 in der Fassung vom 31. Mai 1995 lauten wie folgt:
1. Wäschebügel aus Kunststoff, insbesondere Polystrol, dessen Querschnitt Doppel-T-förmig ist und eine vertikale Stegwand (3), einen Obergurt (4) und einen Untergurt (5) aufweist und an dessen Bügelenden (6, 7) zur Aufnahme des Bundes von Unterhosen nach unten gerichtete Klemmen angeordnet sind, die sich aus je einem im wesentlichen starren Widerlagerteil (8) und einer ein-stückig damit verbundenen federnden Zunge (9) zusammensetzen, wobei der Spalt (11) zwischen Widerlagerteil (8) und Zunge (9) zum leichten Einführen eines einzuklemmenden Wäscheteils trichterartig erweitert ist, dadurch gekennzeichnet, dass die federnde Zunge (9) mit dem Widerlagerteil (8) über einen im wesentlichen freiliegenden, am Spalt (11) unterbrochenen Kunststoffring (10) verbunden ist, dessen Querschnitt um mindestens 100 %, vorzugsweise 200 % größer ist als der Querschnitt des Ober- oder Untergurtes (4, 5) des Wäschebügels, und der die Zunge (9) mit Vorspannung gegen das Widerlagerteil (8) drückt.
2. Wäschebügel nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass die federnde Zunge (9) durch eine Stegwand (18) versteift ist.
3. Wäschebügel nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass oberhalb des im wesentlichen freiliegenden Kunststoffringes (10) ein diesen überdeckender Schulteransatz (17) angeformt ist.
Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren der Klagebrauchsmusterschrift zeigen ein Ausführungsbeispiel der Erfindung, wobei die Figur 1 eine Ansicht des Wäschebügels nach der Erfindung und Figur 2 eine Ansicht nach der Schnittlinie II- II in Figur 1 zeigt.
Die Klägerin ist auch Inhaberin eines die Priorität des Klagegebrauchsmusters in Anspruch nehmenden europäischen Patents, das mit einem Patentanspruch 1 erteilt worden ist, der enger gefasst ist als der durch Beschluss des Bundespatentgerichts vom 24. Oktober 1996 aufrecht erhaltene Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters (vgl. Anlage H 7). Aus diesem Patent werden von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit keine Rechte hergeleitet.
Die Beklagte, die zur weltweit tätigen GR- bzw. GR/GU -Gruppe gehört, stellt Wäschebügel her und vertreibt sie.
Mit ihrer im Januar 1997 erhobenen und auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadenersatzpflicht gerichteten Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die Beklagte habe während der Schutzdauer des Klagegebrauchsmusters Wäschebügel hergestellt und vertrieben, die von der Lehre des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchmusters Gebrauch machten. Sie hat zum Beleg mit ihrer Klage auf den als Anlage 6 überreichten Bügel als einen solchen von der Beklagten während der Schutzdauer des Klagegebrauchmusters hergestellten und vertriebenen Wäschebügel verwiesen.
In der mündlichen Verhandlung vom 4. November 1997 haben die Parteien den Unterlassungsantrag (im Hinblick auf den zwischenzeitlich erfolgten Ablauf des Gebrauchsmusterschutzes) übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt (vgl. Bl. 43 GA).
Die Beklagte, die geltend gemacht hat, dass sie das Klagegebrauchsmuster zu keinem Zeitpunkt verletzt habe, hat ihrerseits mit der Klageerwiderung vom 20. Juni 1997 (vgl. Bl. 23 GA) als Anlage B 2 Exemplare der "angegriffenen Kleiderbügel" vorgelegt.
Der Kleiderbügel gemäß Anlage 6 enthält auf der linken Seite den Namen "GR" in Verbindung mit dem Hinweis auf ein britisches Patent und in dem sogenannten Nest die Kennzeichnung "D". Auf der rechten Seite des Bügels befindet sich der Hinweis "ART. 955" und im Nest die Zahl "4". - Der Kleiderbügel gemäß Anlage B 2 enthält auf der linken Seite nur den Namen "GR" ohne Hinweis auf ein britisches Patent und im sog. Nest die Kennzeichnung "12" . Auf der rechten Seite , und zwar mehr zur Mitte hin, befindet sich dort der Hinweis ´"ART. 955/I".
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 4. Dezember 1997 antragsgemäß in der Sache wie folgt erkannt: I. Die Beklagte wird verurteilt,
der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie zwischen dem 1. Januar 1994 und dem 28. Februar 1997
Wäschebügel aus Kunststoff, deren Querschnitt Doppel-T-förmig ist und eine vertikale Stegwand aufweist und an deren Bügelenden zur Aufnahme des Bundes von Unterhosen nach unten gerichtete Klemmen angeordnet sind, die sich aus je einem im wesentlichen starren Widerlagerteil und einer einstückig damit verbundenen federnden Zunge zusammensetzen, wobei der Spalt zwischen Widerlagerteil und Zunge zum leichten Einführen eines einzuklemmenden Wäscheteils trichterartig erweitert ist,
hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen hat,
bei denen die federnde Zunge mit dem Widerlagerteil über einen im wesentlichen freiliegenden, am Spalt unterbrochenen Kunststoffring verbunden ist, dessen Querschnitt um mindestens 100 % größer ist als der Querschnitt des Ober- und Untergurtes des Wäschebügels, und bei denen der Kunststoffring die Zunge mit Vorspannung gegen das Widerlagerteil drückt,
b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.
II. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. bezeichneten, zwischen dem 1.1. 1994 und dem 28.2.1997 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe das Klagegebrauchsmuster verletzt. Die angegriffene Ausführungsform - ohne dass dabei zwischen dem Wäschebügel gemäß Anlage 6 und dem Wäschebügel gemäß Anlage B 2 differenziert wird - mache von der Lehre des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters Gebrauch. Die Klägerin habe nachvollziehbar dargelegt, dass bei dem als Anlage 6 vorgelegten und mit der Klage angegriffenen Wäschebügel der Querschnitt des Kunststoffringes um mindestens 100% größer sei als der Querschnitt des Ober- und Untergurtes. Für den Kunststoffring habe die Klägerin eine Querschnittsfläche von 22,79 mm² gemessen und für die Kantenrundung 10% abgezogen, so dass etwas über 20 mm² verblieben. Das für die Querschnittsfläche für Ober- und Untergurt von der Klägerin angegebene Maß von 8,5 mm² sei nachvollziehbar, so dass auch unter Berücksichtigung von Messungenauigkeiten im Ergebnis das Merkmal 7.3, wonach der Querschnitt des Kunststoffringes mindestens 100% größer als der Querschnitt des Ober- und Untergurtes zu sein habe, verwirklicht sei. Die Ausführungen der Beklagten, und zwar auch in der Anlage B 6, zu den Größenverhältnissen von Querschnittsfläche des Kunststoffringes und Querschnittsfläche von Ober- und Untergurt seien dagegen nicht nachvollziehbar.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, der sich die Klägerin nach Ablauf der Berufungsfrist mit der Anschlussberufung angeschlossen hat, deren Ziel es ist, die Rechnungslegungs- und Schadensersatzpflicht der Beklagten bezüglich zahlreicher näher bezeichneter und vorgelegter Wäschebügel bereits im Erkenntnisverfahren zu klären, und zwar auch solcher Wäschebügel, die nicht von der Beklagten stammen, sondern von anderen Unternehmen des GR-Konzerns oder Lizenznehmern eines Mitglieds des GR-Konzerns. Die Parteien wiederholen in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.
Die Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, dass Wäschebügel, und zwar auch soweit sie sich bei den Gerichtsakten befänden, die nicht eine der Nummern 10, 11, 12 und 13 in der linken unteren Nase (im sog. Formnest) aufwiesen, nicht von ihr stammten und auch nicht in ihrem Auftrag gefertigt worden seien, sondern entweder "Plagiate" seien oder aber von ihren Schwestergesellschaften stammten. Es sei ihr nicht möglich, zu unterscheiden, ob bestimmte Bügel von einer Schwestergesellschaft stammten oder ob es sich um Plagiate handele. Soweit eine Reihe der mit der Klage als gebrauchsmusterverletzend beanstandeten Kleiderbügel von einem anderen Unternehmen der GR-Gruppe stammten, sei sie für deren Handlungen nicht verantwortlich und haftbar. Sie habe keinerlei Einfluss und insbesondere keine Steuerungsmöglichkeiten oder dergleichen im Hinblick auf ihre Schwestergesellschaften. Sie habe nur für sich, also für das eigene Unternehmen und nicht auch für ihre Schwestergesellschaften, Angebote erstellt und verhandelt und Bügel vertrieben. Sie habe zu keinem Zeitpunkt im Auftrage oder in Vollmacht einer oder mehrerer Schwesterfirmen gehandelt oder für diese Abschlüsse getätigt oder Aufträge ausgeführt. Richtig sei zwar, dass Handelshäuser wie KAUFHAUS für die von ihnen benötigten Kleidungsstücke Bügel in einer Listung aufnähmen und für diese Listung das Handelshaus entweder bei mehreren Bügelherstellern nachfrage oder die Bügelhersteller von sich aus Modelle dem Handelshaus anböten. Das Handelshaus gebe dann die Listung an den jeweiligen Lieferanten (Wäschehersteller) weiter, die, um das Handelshaus beliefern zu können, auf dem jeweiligen Regionalmarkt bei den jeweiligen Bügelherstellern nachfragten und versuchten, das günstigste Angebot zu ermitteln. Sie, die Beklagte, habe so im Dezember 1993 ihren Bügel 955/I mit den Ziffern 10 bis 13 bei Kaufhaus vorgestellt und sei in die Listung aufgenommen worden. Sie habe dabei jedoch nicht zugleich für andere Unternehmen der GR-GU-Gruppe gehandelt. Weder sei sie zu irgendeinem Zeitpunkt bevollmächtigt gewesen, für irgendein anderes Unternehmen der GR-GU-Gruppe zu werben, anzubieten, zu verhandeln oder zu liefern, noch habe sie dies getan. Ihr früherer Geschäftsführer, Herr X5, habe keinerlei Mandat irgendeiner anderen Firma der GR-GU-Gruppe gehabt, in deren Namen anzubieten, zu verhandeln oder gar zu liefern. Soweit sie KAUFHAUS, nachdem diese von der Klägerin dahin unterrichtet worden sei, dass sie wegen der Gebrauchsmusterverletzung gegen sie, die Beklagte, einen Prozess eingeleitet habe, im Dezember 1996 eine Freistellungserklärung gegeben habe, um in der Listung zu verbleiben, beziehe sich diese ausdrücklich nur auf sie, die Beklagte, und auf keine andere Gesellschaft der GR-GU-Gruppe. - Die von ihr während der Schutzdauer des Klagegebrauchsmusters allein hergestellten und vertriebenen Wäschebügel mit den Formnestern 10 bis 13 verwirklichten nicht die Lehre des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters. Dies gelte zum einen deshalb, weil die federnde Zunge mit dem Widerlagerteil nicht über einen Ring, sondern über ein U verbunden sei. Zum anderen und vor allem aber gelte dies deshalb, weil die Querschnittsfläche des Kunststoffringes nicht mindestens 100% größer sei als die Querschnittsfläche von Ober- oder Untergurt. In keinem Falle sei der Mindestwert von 100 % bei einer Messung, wie sie der durch die Klagegebrauchsmusterschrift angesprochene Durchschnittsfachmann vornehmen werde, um das gemäß Merkmal 7.3 erforderliche Verhältnis der Querschnittsflächen zu bestimmen, erreicht. Da die Mindestwerte bei weitem nicht erreicht würden, komme es auch nicht zu einer relevanten Vorspannung, wie sie Ziel der erfindungsgemäßen Ausbildung sei. Die Abweichungen der angegriffenen Wäschebügel vom Wortsinn des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters stellten auch keine gebrauchsmusterrechtlichen Äquivalente dar. Die erfindungsgemäß angestrebten Wirkungen bezüglich der Verbesserung der Vorspannung würden nicht erreicht. Angesichts dessen, dass die Angaben des Merkmals 7. 3 als "Mindestwerte" ausgewiesen seien, die der Fachmann nicht unterschreiten solle, werde der Fachmann bei einer Orientierung an der Erfindung auch nicht zu den angegriffenen Ausführungsformen als gleichwertig finden. Vor allem aber stünde der Einbeziehung der angegriffenen Ausführungsformen in den Äquivalenzbereich des Klagebrauchsmusters der Stand der Technik entgegen. Die angegriffenen Ausführungsformen ergäben sich in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik (britische Druckschriften gemäß Anlagen 3 und 4).
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düssel- dorf vom 4. Dezember 1997 die Klage abzuweisen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten nach Maßgabe der nachste- henden Anträge zurückzuweisen und
I. die Beklagte zu verurteilen, ihr darüber Rechnung zu le- gen,
(1) in welchem Umfang sie zwischen dem 1. Januar 1994 und dem 28. Februar 1997
Wäschebügel aus Kunststoff, deren Querschnitt Doppel- T-förmig ist und eine vertikale Stegwand aufweist und an deren Bügelenden zur Aufnahme des Bundes von Unter- hosen nach unten gerichtete Klemmen angeordnet sind, die sich aus je einem im wesentlichen starren Widerla- gerteil und einer einstückig damit verbundenen federn- den Zunge zusammensetzen, wobei der Spalt zwischen Widerlagerteil und Zunge zum leichten Einführen eines einzuklemmenden Wäscheteils trichterartig erweitert ist,
hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht oder ge- braucht, oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen hat,
bei denen die federnde Zunge mit dem Widerlagerteil über einen im wesentlichen freiliegenden, am Spalt un- terbrochenen Kunststoffring verbunden ist und bei denen der Kunststoffring die Zunge mit Vorspannung gegen das Widerlagerteil drückt,
1. und bei denen der Querschnitt des Kunststoffringes um mindestens 100% größer ist als der Querschnitt des Ober- oder Untergurtes des Wäschebügels,
insbesondere wenn
die Querschnittsflächen des Rings 18,07 mm² und des Gurts 8,01 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 125,59 %; Nest 3D)
und/oder
die Querschnittsflächen des Rings 18,66 mm² und des Gurts 7,77 mm² - 8,92 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 125,36 % - 140,15 %; Nest 4 D)
die Querschnittsflächen des Rings 16,31 mm² und des Gurts 8,08 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 101,86 %; Nest 5)
die Querschnittsflächen des Rings 16,20 mm² und des Gurts 7,70 – 8,79 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 104,3 % - 112,3 %; Nest 6)
die Querschnittsflächen des Rings 17,24 mm² und des Gurts 7,69 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 133,82 %; Nest 7)
die Querschnittsflächen des Rings 17,42 mm² und des Gurts 7,45 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 133,83 %; Nest 8)
die Querschnittsflächen des Rings 15,89 mm² und des Gurts 7,95 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 100,88 %; Nest 10)
die Querschnittsflächen des Rings 15,83 mm² und des Gurts 7,9 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 100,4 %; Nest 11/Anlage Ax 13.1)
die Querschnittsflächen des Rings 14,33 mm² und des Gurts 6,99 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 105,01 %; Nest 11/Anlage Ax 29)
die Querschnittsflächen des Rings 15,57 mm² und des Gurts 7,64 – 7,78 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 102 % - 103,8 %; Nest 13/Anlage H2)
die Querschnittsflächen des Rings 15,87 – 16,34 m² und des Gurts 7,7 – 7,90 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 100,89 % - 110,3 %; Nest 13/Anlage Ax 30)
die Querschnittsflächen des Rings 18,38 mm² und des Gurts 7,76 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 136,86 %; Nest 15)
die Querschnittsflächen des Rings 18,47 mm² und des Gurts 7,50 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 146,27 %; Nest 16)
die Querschnittsflächen des Rings 18,07 mm² und des Gurts 7,73 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 133,76 %; Nest 17)
die Querschnittsflächen des Rings 17,81 mm² und des Gurts 7,78 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 128,92 %; Nest 18)
die Querschnittsflächen des Rings 19,70 mm² und des Gurts 8,71 mm² (Verhältnis Ring/Gurt = 126,18 %; Nest 20)
die Querschnittsflächen des Rings 18,40 mm² und des Gurts 8,77 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 109,81 %; Nest 21)
die Querschnittsflächen des Ring 20,12 mm² und des Gurts 9,03 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 122,81 %; Nest 22)
die Querschnittsflächen des Rings 18,95 mm² und des Gurts 7,33 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 116,57 %; Nest 23)
die Querschnittsflächen des Rings 15,81 mm² und des Gurts 7,33 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 115,69 %; 955/P Nest 10)
die Querschnittsflächen des Rings 15,53 mm² und des Gurts 7,65 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 103,01 %; 955/P Nest 11)
die Querschnittsflächen des Rings 15,47 mm² und des Gurts 7,26 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 113,09 %; 955/P Nest 13),
2. bei denen der Querschnitt des Kunststoffringes min-destens 95,2 % größer ist als der Querschnitt des Ober- oder Untergurtes,
die Querschnittsflächen des Rings 15,75 mm² - 15,83 -mm² und des Gurts 7,9 mm² - 8,07 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 95,2 % - 100,4 %; Nest 11/Anlage Ax 13.1)
die Querschnittsflächen des Rings 15,85 mm² - 15,89 mm² und des Gurts 7,95 mm² - 8,08 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 96 % - 100,88 %; Nest 10)
die Querschnittsflächen des Rings 15,28 mm² - 15,57 mm² und des Gurts 7,64 mm² - 7,78 mm² betragen (Verhältnis Ring/Gurt = 96,5 % - 103,8 %; Nest 13/Anlage H 2)
(2) in welchem Umfang Unternehmen des GR-Konzerns oder Lizenznehmer eines Mitglieds des GR-Kon- zerns, insbesondere
a) in Hong Kong,
b) in Indonesien und
c) in Italien
Bügel gemäß Ziffer I. (1) an Abnehmer geliefert haben, die diese Bügel an Unternehmen des KAUFHAUS-Konzerns in Deutschland geliefert haben,
b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnis se sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lie- feranten und anderer Vorbesitzer,
c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Lie- fermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnun- gen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Ange- botsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnun- gen sowie den Namen und Anschriften der Angebots- empfänger,
e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Wer- beträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüs- selten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,
ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. be- zeichneten, zwischen dem 1. Januar 1994 und dem 28. Februar 1997 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Klägerin macht geltend, die von ihr beanstandeten Wäschebügel machten von der Lehre des Schutzanspruches des Klagegebrauchsmusters im wesentlichen wortsinngemäß, teils jedoch, soweit sie vom Wortsinn des Merkmals 7.3 abwichen, mit äquivalenten Mitteln Gebrauch. Bei den weitaus meisten Bügeln sei bei zutreffender Messung im Sinne des Merkmals 7. 3 die Querschnittsfläche des Kunststoffringes mindestens 100% größer als die Querschnittsfläche des Ober- oder Untergurtes. Bei einigen Bügeln sei zwar die Querschnittsfläche des Kunststoffringes nicht mindestens 100 % größer als die Querschnittsfläche von Ober- oder Untergurt, doch sei sie deutlich über 90% größer, womit gebrauchs- musterrechtlich zumindest Äquivalenz gegeben sei.
Die von ihr zu den Gerichtsakten und mit der Klage angegriffenen Bügel stammten sämtlich aus dem KAUFHAUS -Recycling Sommer/Herbst 1996. Sie habe 1996 insgesamt 396 Kartons und 182 Gitterboxen in 28 Lieferungen mit alten GR-Recycling-Bügeln von KAUFHAUS erhalten Die Firma KAUFHAUS verfüge über keine oder allenfalls äußerst geringe Lagerzeiten. Die jeweiligen Bügel befänden sich im Durchschnitt ca. 2 Monate und im ungünstigsten Fall maximal 6 Monate ab Eingang bis zum Verkauf der Ware bei KAUFHAUS. Dabei habe es sich um Recyclingbügel aus deutschen Verkaufshäusern und nicht aus anderen europäischen Verkaufhäusern von KAUFHAUS gehandelt. Unmittelbar im Anschluss an den Erhalt der Lieferungen habe sie nach Abmahnung die vorliegende Klage vorbereitet und am 18. Dezember 1996 bei Gericht eingereicht. Was die Herkunft der Bügel angehe, sei das Vorbringen der Beklagten gänzlich unglaubwürdig, dass sie keine Kenntnisse von den Vorgängen betreffend den Bügel 955 bei den Schwestergesellschaften habe und nicht zwischen angeblichen Plagiaten und Bügeln, die von ihren Schwestergesellschaften stammten, unterscheiden könne. Sie habe nun ermittelt, dass die Bügel mit den Formnestern 7, 8, 15 – 18 , 20 – 23, auch wenn sie nicht von der Beklagten stammten, doch dem GR-Konzern zuzuordnen seien. So stammten die Bügel gemäß Anlagen Ax 8, Ax 36 – 38, Ax 45 – 47 mit den Formnestern 20 – 23 von der GR GU SRL in Italien. Die Bügel gemäß Anlagen Ax 32 – 35 und Ax 41 – 44 mit den Formnestern 15 – 18 stammten von GR GU Ltd. in Hong Kong. Die Bügel gemäß Anlagen Ax 27, Ax 28, Ax 39 und Ax 40 mit den Formnestern 7 und 8 stammten von einer GR GU Lizenznehmerin in Indonesien. Auch hinsichtlich der von anderen Unternehmen der GR -GU -Gruppe stammenden Wäschebügel sei die Beklagte wegen Gebrauchmusterverletzung zur Rechnungslegung und zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beklagte habe im Dezember 1993 mit KAUFHAUS über die "Listung" ihres mit der Klage angegriffenen Bügels erfolgreich verhandelt und ihr Bügel sei in der Listung aufgenommen worden, und zwar als "GR" Bügel 955. Eine Listung nach bestimmten "Nestern" des Bügels sei nicht möglich, nicht nötig und nicht beabsichtigt gewesen und sei daher auch nicht erfolgt. In der Listung sei lediglich von einem Bügel "955/I" und nicht von der Beklagten als Herstellerin dieses Bügels die Rede. Mit den Worten "GR/GU" werde allgemein auf den GR-Konzern hingewiesen (vgl. Anlagen Ax 16 b). Damit trage die Beklagte aufgrund der im Jahre 1993 von ihr geführten Vertragsverhandlungen mit KAUFHAUS die Verantwortung für eventuelle Lieferungen von Schwestergesellschaften aus dem Konzern GR-GU und Lizenznehmern von Mitgliedern dieses Konzerns. Aufgrund der Listung hätten die Wäschehersteller, die den Bügel 955 nach Vorgabe von KAUFHAUS für ihre Wäsche benutzen sollten, diese Bügel bei der Beklagten oder eben einer der Schwestergesellschaften der Beklagten beziehen müssen. Es komme nicht darauf an, ob die Beklage zu den Verhandlungen mit KAUFHAUS über die Listung des Bügels 955 von ihren Schwestergesellschaften mandatiert gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten oder nachgelassenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und Senats Bezug genommen.
Der Senat hat nach einem Wiedereröffnungs- und Hinweisbeschluss vom 2. September 1999 (Bl. 265/266 GA) gemäß Beweisbeschluss vom 24. Februar 2000 (Bl. 374 – 381 GA) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und gemäß Beschluss vom 13. Oktober 2003 (Bl. 546 GA) durch mündliche Erläuterung dieses Gutachtens Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das von Prof. Dr. -Ing. Dr. h.c. F2, Universität F3, unter dem 20. November 2002 erstattete und als Anlage zu den Gerichtakten genommene Gutachten (Seiten 1 – 48) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten und die zulässige Anschlussberufung der Klägerin sind in Ansehung der im Tenor dieses Urteils genannten Wäschebügel zur Endentscheidung reif. Im übrigen ist der Rechtsstreit noch nicht zur Endentscheidung reif, so dass gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden war.
Die im Hinblick auf den angegriffenen Wäschebügel gemäß Anlage B 2 verfolgten Rechnungslegungs- und Schadenersatzansprüche sind gerechtfertigt, da dieser Wäschebügel, der nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme wortsinngemäß von der Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch macht, während der Schutzdauer des Klagegebrauchsmusters von der Beklagten hergestellt und vertrieben worden ist.
Die im Hinblick auf die anderen im Tenor dieses Urteils genannten Wäschebügel verfolgten Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüche sind nicht gerechtfertigt, wobei dies, unbeschadet der Frage, ob diese Ausführungsformen von der Lehre des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmuster Gebrauch machen, bereits deshalb gilt, weil nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte diese Wäschebügel während der Laufzeit des Klagegebrauchsmusters hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht hat, oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen hat, oder an entsprechenden Handlungen Dritter bezüglich dieser Bügel als Anstifter oder Gehilfe in relevanter Weise beteiligt war.
I. Die technische Lehre des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters in der Fassung des Beschlusses des Bundespatentgerichts vom 24. Oktober 1996 (Anlage 2), dessen Entscheidungsgründe neben der Klagegebrauchsmusterschrift zum Verständnis bzw. Auslegung der geschützten technischen Lehre insoweit heranzuziehen sind, als das Klagegebrauchsmuster teilgelöscht worden ist, betrifft einen Gegenstand, der merkmalsmäßig gegliedert sich wie folgt darstellt:
1. Wäschebügel aus Kunststoff, insbesondere Polystrol,
2. dessen Querschnitt Doppel-T-förmig ist und eine vertikale Stegwand, (3), einen Obergurt (4) und einen Untergurt (5) aufweist und
3. an dessen Bügelenden (6, 7) zur Aufnahme des Bundes von Unterhosen nach unten gerichtete Klemmen angeordnet sind,
4. die sich a) aus je einem im wesentlichen starren Widerlagerteil (8) und b) einer einstückig damit verbundenen federnden Zunge (9) zusammensetzen,
5. wobei der Spalt (11) zwischen Widerlagerteil (8) und Zunge (9) zum leichten Einführen eines einzuklemmenden Wäscheteils trichterartig erweitert ist.
Der durch die Klagebrauchsmusterschrift und durch die Entscheidungsgründe des Beschlusses des Bundespatentgerichts vom 24. Oktober 1996 (Anlage 2) angesprochene Durchschnittsfachmann, der mit dem Bundespatentgericht als fachmännischer Hersteller von Kunststoff-Wäschebügeln definiert werden kann, der aufgrund seiner langjährigen Erfahrung auf diesem Gebiet auch über Kenntnisse in der Kunststoffverarbeitung verfügt (vgl. Seite 11 unten des Beschlusses des Bundespatentgerichts vom 24. Oktober 1996/Anlage 2), entnimmt den genannten Auslegungsmitteln, dass ein derartiger Wäschebügel aus der britischen Druckschrift 2 206 041 A (Anlage 3) bekannt ist. Der Durchschnittsfachmann, der in diese Druckschrift schaut, findet dort die nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 bis 6, die den Gegenstand dieser britischen Patentanmeldung verdeutlichen.
Wie aus diesen Figuren ersichtlich, ist die federnde Zunge 20 bei diesem bekannten Bügel mit dem Widerlagerteil 22 über ein U-förmiges Verbindungsteil verbunden, welches nicht freiliegend ist, sondern welches auch außer an den Stellen, wo es mit dem Ende des Bügels und mit der Zunge verbunden ist, angesetzte Stege aufweist. Die Querschnittsfläche dieses Verbindungsteils erscheint nach den Schnittfiguren 4 und 5 in Verbindung mit der Figur 2 nicht wesentlich größer zu sein als die Querschnittsfläche des Ober- oder Untergurtes 14, 15. Zwischen der Zunge 20 und dem Widerlagerteil 22 besteht ein offener Spalt, wie die Figur 2 zeigt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass das U-förmige Verbindungsteil die federnde Zunge (20) mit Vorspannung gegen das Widerlagerteil drückt.
Mit diesem bekannten Wäschebügel ist es nicht möglich, auf schnelle und einfache Weise relativ dünne und relativ glatte Wäscheteile zu befestigen. Damit der Bund einer Unterhose nicht aufträgt, sind diese heute so dünn, dass sie nicht mit ausreichender Zuverlässigkeit von den Klemmen dieses bekannten Wäschebügels gehalten werden (vgl. Klagegebrauchsmusterschrift/Anlage 1 S. 1 der Beschreibung Zeilen 20 – 31).
Der durch die Klagegebrauchsmusterschrift angesprochene Durchschnittsfachmann erfährt aus der das Klagegebrauchsmuster teillöschenden Entscheidung des Bundespatentgerichts (Anlage 2) ferner, dass aus der britischen Druckschrift 2 200 278 A (Anlage 4) Wäschebügel aus Kunststoff bekannt sind, die abweichend von der einleitenden Beschreibung (und dem Oberbegriff des Schutzanspruches 1) einen U-förmigen und nicht Doppel-T-förmigen Querschnitt haben, im übrigen jedoch der Beschreibung und dem Oberbegriff entsprechen. Diese Druckschrift zeigt dem Durchschnittsfachmann ihren Gegenstand in den nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 bis 6, wobei die Figur 6 "a further variation where an end clip 56 is provided at the end 14 of the bar 12" zeigt.
Bei den aus der britischen Druckschrift (Anlage 4) bekannten Wäschebügeln ist der Querschnitt – wie bereits ausgeführt – U-förmig und setzt sich zusammen aus einer vertikalen Wand, von der oben und unten zur gleichen Seite je ein horizontaler Wandteil ausgeht. An den Bügelenden sind Klemmen angeordnet, die von federnden Zungen gebildet sind, die mit Vorspannung am Widerlagerteil anliegen. Die federnden Zungen werden "im wesentlichen" - anders jedoch die Zunge 56 gemäß der Variation nach Figur 6 - von einer U-förmigen Umlenkung eines horizontalen Wandteils gebildet. Der Bereich der Umlenkung ist zum großen Teil mit der vertikalen Wand verbunden. Im Bereich der Umlenkung ist zur Erzielung einer Vorspannkraft eine mit "hot spots" bezeichnete Materialanhäufung vorgesehen , und zwar auch im Umlenkungsbereich 62 der Zunge 56 nach Figur 6 (vgl. Seite 6 Zeile 16 der Anlage 4). Das Öffnen der Klemmen erfolgt durch elastisches Aufbiegen der federnden Zungen.
Ausgehend von dem eingangs genannten Stand der Technik, also von einem Wäschebügel mit den oben genannten Merkmalen 1 bis 5, liegt der Erfindung die Aufgabe zugrunde, einen solchen Wäschebügel zur Verfügung zu stellen, der auch extrem dünne und glatte Wäscheteile wie zum Beispiel Unterhosen mit dünnem Bund zuverlässig halten kann, gleichwohl aber die Möglichkeit eröffnet, die Klemmen relativ weit zu öffnen, um auch dickere Wäscheteile einführen zu können (vgl. Klagegebrauchsmusterschrift/Anlage 1 S. 1 der Beschreibung Zeilen 33 bis 55).
Zur Lösung dieser Aufgabe wird gemäß dem Schutzanspruch 1 vorgeschlagen, einen Wäschebügel mit den oben genannten Merkmalen 1 bis 5 - wiederum merkmalsmäßig gegliedert – nach Maßgabe der folgenden Merkmale auszuge- stalten:
6. Die federnde Zunge (9) ist mit dem Widerlagerteil (8) über einen Kunststoffring (10) verbunden, der a) am Spalt (11) unterbrochen und b) im wesentlichen freiliegend ist.
7. Der Querschnitt des Kunststoffringes (10) ist um mindestens 100% , vorzugsweise 200 %, größer als der Querschnitt des Ober- oder Untergurtes (4, 5) des Wäschebügels.
8. Der Kunststoffring (10) drückt die Zunge (9) mit Vorspannung gegen das Widerlagerteil (8).
Der durch die Klagegebrauchsmusterschrift angesprochene Durchschnittsfachmann sieht den Kern dieser Erfindung darin, dass das Verbindungsteil zwischen der federnden Zunge und dem Widerlagerteil nach Merkmal 6 als Ring ausgebildet ist, welcher nach Merkmal 6 b im wesentlichen freiliegend ist, und dessen Querschnitt nach Merkmal 7 um mindestens 100 % , vorzugsweise 200 % größer ist als der Querschnitt des Ober- oder Untergurtes des Wäschebügels. Dabei versteht er unter "im wesentlichen freiliegend", dass der Ring außer an den Stellen, wo er mit dem Ende des Bügels und mit der Zunge verbunden ist, keine Stege aufweist. Dies betrifft im wesentlichen – wie die Figur 1 zeigt - den Bereich gegenüber den Spalt 11 (so auch das Bundespatentgericht/ Anlage 2 Seite 11 Abs. 2).
Durch die mit dem Merkmal 6 vorgeschlagene Ausbildung des Verbindungsteiles als Ring erhält dieses Teil gegenüber der bekannten U-förmigen Ausbildung dieses Teiles eine wesentlich größere Umfangsfläche. Dies führt in Verbindung mit dem Merkmal 6 b, welches - wie ausgeführt - dahin zu verstehen ist, dass der Ring außer an den Stellen, wo er mit dem Ende des Bügels und mit der Zunge verbunden ist, keine Stege aufweist, zu einer erheblich größeren Elastizität der Klemmen (vgl. auch Bundespatentgericht, Anlage 2, Seite 11 Abs. 3), so dass die Klemmen sich relativ weit öffnen lassen, um auch dickere Wäscheteile einführen zu können.
Soweit mit dem Merkmal 6 vorgeschlagen wird, das Verbindungsteil als Ring auszubilden, erkennt der Durchschnittsfachmann ohne weiteres, dass der Ring kein vollständiger und geschlossener Ring sein kann, um die erfindungsgemäße Aufgabe erfüllen zu können. Dies ergibt sich bereits aus dem Merkmal 6 a und wird auch durch die Figuren der Klagegebrauchsmusterschrift deutlich. Vielmehr geht es darum, das Verbindungsteil als Ringsegment auszubilden, wobei die Enden des Ringsegments beabstandet sein müssen, um überhaupt einen Spalt zu haben, in welchen das Wäschestück eingeführt werden kann, und um eine Bewegung der Zunge erst effektiv zu ermöglichen. Das runde, geschlitzte Profil des Verbindungsteiles des erfindungsgemäßen Kleiderbügels besitzt einen größeren äußeren als inneren Umfang. Bei einer gleichmäßigen Abkühlung zieht sich das Ringsegment weiter ein und führt so zu der erwünschten Anpresskraft bzw. verstärkt diese, wenn sich die Schenkel bereits berühren. Bei einem geschlossenen Ring würde sich diese nicht auswirken, sondern es würden sich nur Eigenspannungen aufbauen (vgl. auch Gutachten F2 S. 25)
Mit der Ringsegmentform des Merkmals 6 unterscheidet sich die Form des Verbindungsteiles von einem U-förmigen Verbindungselement. Ein U-förmiges Verbindungselement würde einen Ringabschnitt von etwa 180° Überdeckung bedeuten, bei welchem die sich an den Enden des Segments ansetzenden abgehenden Flanken jedoch anders als bei einem Ringsegment parallel zueinander bzw. nahezu parallel verlaufen (vgl. Gutachten F2 Seite 25).
Durch die mit dem Merkmal 7 gelehrte große Materialanhäufung im Kunststoffring im Verhältnis zur Materialdicke von Ober- oder Untergurt in Verbindung mit dem Merkmal 6 b wird erreicht, dass beim noch heißen Entformen des Wäschebügels aus der Spitzform der Kunststoffring am (im wesentlichen freiliegenden ) Außenmantel schneller erkaltet als im inneren Bereich. Der beim Erkalten sich einstellende Schrumpfvorgang bewirkt aufgrund der infolge der unterschiedlichen Materialdicke von Ober- oder Untergurt und des Ringes auftretenden relativ großen Schrumpfspannung, dass die Zunge mit großer Vorspannung gegen das Widerlagerteil gedrückt wird, so dass auch Wäschestücke aus dünnen und glatten Stoff im Spalt sicher gehalten werden (vgl. Klagebrauchsmusterschrift/Anlage 1 S. 2 Abs. 2 der Beschreibung, Beschluss des Bundespatentgerichts/Anlage 2 S. 11 Abs. 3 Z. 6-13 dieses Absatzes, Gutachten F2 S. 24/25).
Soweit das Merkmal 7 für die Materialanhäufung einen Mindestwert angibt, nämlich, dass der Querschnitt des Kunststoffrings um mindestens 100 % , vorzugsweise 200 % größer als der Querschnitt des Ober- oder Untergurtes des Wäschebügels ist, entnimmt der Durchschnittsfachmann dieser Formulierung, dass eine Masseanhäufung, die einer 100%-igen Vergrößerung des Querschnitts zu Grunde liegt, für das Funktionsprinzip eines erfindungsgemäßen Kleiderbügels und die Ausbildung einer effektiven Vorspannung in den Klemmen ausreichend ist, sich der Effekt jedoch effektiver gestalten läßt, wenn man den Querschnitt des Ringsegments um 200 % größer wählt (so auch Gutachten F2 S. 26).
Der Angabe, dass der Querschnitt des Kunststoffringes "um mindestens 100 %" größer ist als der Querschnitt des Ober- oder Untergurtes entnimmt der angesprochene Durchschnittsfachmann jedoch auch, dass die Einhaltung dieses Wertes zwingend erforderlich ist, jedenfalls dann, wenn er unabhängig von der Materialwahl und unabhängig von den Verarbeitungsparametern, insbesondere den Temperierungen beim Spritzgießprozess, hinsichtlich der insoweit mit dem Klagegebrauchsmuster angestrebten Wirkungen, insbesondere hinsichtlich der Ausbildung einer effektiven Vorspannung in den Klemmen, stets auf der "sicheren Seite" sein will. Dies gilt zum einen deshalb, weil aus der Sicht des Durchschnittsfachmannes die angegebenen prozentualen Verhältnisse auf Erfahrungswerten beruhen und nicht theoretisch berechenbar sind (vgl. Gutachten F2 Seite 26 die letzen drei Zeilen). Dies gilt zum anderen auch deshalb, weil die Klagegebrauchsmusterschrift (Anlage 1) und die sie ergänzenden Entscheidungsgründe des Beschlusses des Bundespatentgerichtes (Anlage 2) keinerlei Angaben zur Materialwahl des einzusetzenden Kunststoffes und zu den Verarbeitungsparametern, insbesondere den Temperierungen beim Spritzgießprozess machen. Der Durchschnittsfachmann mag – wie im Gutachten F2 auf Seite 26 unten ausgeführt - zwar aufgrund seines Fachwissens erkennen, dass es in Abhängigkeit von der Materialwahl und den Verarbeitungsparmetern, insbesondere den Temperierungen beim Spritzgießprozess, auf die Einhaltung des Wertes von "100 %" insoweit nicht ankommt, als das Funktionsprinzip ebenfalls mit einer geringeren Masseanhäufung im Ringbereich funktionieren kann, er bewegt sich jedoch dann nicht mehr auf dem Lösungsweg des Klagegebrauchsmusters, welches mit dem Merkmal 7 unabhängig von der Materialwahl und den Verarbeitungsparmetern, insbesondere den Temperierungen beim Spritzgießprozess, die Ausbildung einer effektiven Vorspannung in den Klemmen erreichen will (vgl. im Übrigen zur Bedeutung von Maß- und Zahlangaben in Patentansprüchen BGHZ 150, 161 ff = GRUR 2002, 511 fff = Mitt. 2002, 228 fff – Kunststoffhohlprofil; BGHZ 150, 149 ff = GRUR 2002, 558 ff = Mitt. 2002, 212 fff – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519 = Mitt. 2002, 216 ff – Schneidmesser II; GRUR 2002, 527 ff = Mitt. 2002, 224 ff – Custodiol II). Eine Lösung, bei der der im Merkmal 7 genannten Mindestwert erheblich unterschritten wird, wird der angesprochene Fachmann daher nicht mehr als gleichwertig zu der erfindungsgemäßen Lösung ansehen.
Für die hier zu treffende Entscheidung ist weiter von Bedeutung, wie der Durchschnittsfachmann die Aussage des Merkmals, wonach der Querschnitt des Kunststoffringes um mindestens 100 % größer ist als der "Querschnitt von Ober- oder Untergurt", im Hinblick auf den Ort versteht, an dem dieses Querschnittsverhältnis vorliegt. Aus der Sicht des Durchschnittsfachmannes ist damit das Querschnittsverhältnis im Ringbereich gemeint, und zwar hinsichtlich des "Querschnitts von Ober- oder Untergurt" der Querschnitt des Untergurtes an seinem Ende bevor er in das Ringsegment übergeht. Nur der Querschnitt dieses Gurtbereiches ist für die Beurteilung des Verhältnisses zum Ringquerschnitt maßgeblich, und nur an diesem Übergang gibt es angesichts der oben aufgezeigten Bedeutung der Masseanhäufung im Kunststoffring einen technischen Sinn für diese Festlegung. Die Formulierung "Ober- oder Untergurt" ist aus der Sicht des angesprochenen Durchschnittsfachmannes der Einfachheit halber gewählt worden, da dieser Übergang dem hochgezogenen Untergurt entspricht und Ober- wie auch Untergurt bei einem Doppel-T-förmigen Querschnitt für gewöhnlich gleiche Abmessungen besitzen (so auch Gutachten F2 S. 26). - Dabei reicht es zur Feststellung der Verwirklichung des Merkmals 7 aus, wenn bereits in einem der beiden bei den erfindungsgemäßen Wäschebügeln vorhandenen Ring- bzw. Klemmenbereichen das im Merkmal 7 gelehrte Querschnittsverhältnis vorhanden ist, da das Merkmal 7 es letztlich dem Fachmann überläßt, ob er die Vorteile, die die Erfindung bietet, für beide Klemmen in vollem Umfang ausnutzen will.
Was schließlich das Merkmal 8 angeht, versteht der Durchschnittsfachmann dieses dahin, dass aufgrund der durch die Verwirklichung der vorgenannten Merkmale erzeugten Vorspannung es zu einer Berührung zwischen Widerlager und Zunge kommt und sich in diesem Berührungspunkt eine resultierende Druckkraft zwischen Widerlager und Zunge ergibt (vgl. auch Gutachten F2 S. 27).
II. Ausgehend von der dargestellten technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters ist festzustellen, dass der angegriffene Wäschebügel gemäß Anlage B 2, der das Formnest 12 aufweist und unstreitig von der Beklagten während der Schutzdauer des Klagegebrauchmusters hergestellt worden ist und von der Beklagten mit der Klageerwiderung vom 20. Juni 1997 und damit ca. 4 Monate nach Ablauf des Klagegebrauchsmusters als "angegriffener Kleiderbügel" (vgl. Seite 2 der Klageerwiderung vom 20. Juni 1997 -Bl. 23 GA) zu den Akten gereicht worden ist, wortsinngemäß die technische Lehre des Klagegebrauchmusters verwirklicht.
Der Bügel gemäß Anlage B 2 macht, wie von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt worden ist, wortsinngemäß von den Merkmalen 1 bis 5, also den Merkmalen des Oberbegriffes des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters Gebrauch. Es handelt sich um einen Wäschebügel aus Kunststoff, und zwar aus Polystrol, was der Schutzanspruch 1 jedoch lediglich als "insbesondere" beansprucht. Der Querschnitt des Kunststoffbügels ist Doppel-T-förmig und weist eine vertikale Stegwand, einen Obergurt und einen Untergurt auf. An den Bügelenden sind nach unten gerichtete Klemmen angeordnet, die zur Aufnahme des Bundes von Unterhosen geeignet sind. Die Klemmen setzen sich aus je einem im Wesentlichen starren Widerlagerteil und einer damit verbundenen federnden Zunge zusammen. Der Spalt zwischen Widerlagerteil und Zunge ist zum leichten Einführen eines einzuklemmenden Wäscheteils trichterartig erweitert.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist bei diesem Bügel die federnde Zunge mit dem Widerlagerteil auch über einen Kunststoffring im Sinne des Merkmals 6, so wie es oben im einzelnen erläutert worden ist, verbunden. Neben dem Bügel selbst wird die Ringform bzw. Ringsegmentform des Verbindungselements zwischen federnder Zunge und Widerlagerteil insbesondere durch die Abbildung dieses Bügels auf Seite 28 des Gutachtens F2 verdeutlicht. In der Abbildung wurde um die Außenkontur des Verbindungselements ein Kreis (rot dargestellt) gelegt, und es wurden die Positionen gekennzeichnet, an welchen die Außenkontur die ideale Kreisbahn verläßt (durchgezogene rote Linien, zum Kreismittelpunkt hin verlängert).
Wie sich aus dem Gutachten ergibt, hat eine Vermessung ergeben, dass das Verbindungselement der idealen Kreisbahn bis zu einer Überdeckung von 245° folgt. Die Verlängerung, senkrecht zu den gedachten Schnittebenen, welche die Enden des Kreissegmentes symbolisieren, verlaufen - wie aus der Abbildung ersichtlich – deutlich nicht wie bei einem U-förmigen Verbindungselement parallel zueinander. Damit stellt sich das Verbindungselement aus der Sicht des angesprochenen Durchschnittsfachmannes eindeutig als Kunststoffring im Sinne des Merkmals 6 dar und nicht, wie von der Beklagten geltend gemacht, als bloßes U-förmiges Verbindungselement (vgl. auch die Ausführungen im Gutachten F2 Seite 28).
Das im Sinne des Merkmals 6 ringförmige Verbindungselement ist auch entsprechend dem Merkmal 6a am Spalt unterbrochen und entsprechend Merkmal 6 b im wesentlichen freiliegend im oben definierten Sinn.
Aufgrund des eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens steht auch fest, dass bei dem Bügel B 2 im Sinne des oben erläuterten Merkmals 7 der Querschnitt des Kunststoffringes um mindestens 100% größer als der Querschnitts des Ober- oder Untergurtes des Wäschebügels ist, nämlich um 100,1 %.. Es wird insoweit auf die Tabelle 2 auf Seite 30 des Gutachtens F2 verwiesen, die diesen Wert aufgrund von Messungen angibt, an deren sachgemäßer Durchführung unter Berücksichtigung des Ortes, an dem der Durchschnittsfachmann dafür sorgen wird, dass die erfindungsgemäßen Querschnittsverhältnisse zwischen "Kunststoffring" und "Ober- oder Untergurt" vorliegen (vgl. die obigen Ausführungen zu Ziffer I. dieser Entscheidungsgründe und die Ausführungen im Gutachten F2 S. 26), für den Senat keine Zweifel bestehen. Die Beklagte hat auch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2004 keine Einwände gegen die vom Sachverständigen angewandten Messmethoden und Messergebnisse erhoben, obwohl ihr das Gutachten bereits seit Dezember 2002 vorgelegen hat. Sie hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu diesem Gutachten lediglich mit einem Schriftsatz vom 30. September 2003 Stellung genommen, mit welchem sie als Anlage H 15 das Privatgutachten des Dr.-Ing. C2 vorgelegt hat, welches zu dem Ergebnis kommt, dass die Analysemethoden und die Erläuterungen des gerichtlichen Sachverständigen durchaus zutreffend seien. Dies wiederholt die Beklagte in ihrem Schriftsatz auch und macht sich damit diese Sichtweise ihres Privatgutachters zu eigen. Sie beanstandet lediglich, dass der gerichtliche Sachverständige zum Stand der Technik und zu den Auswirkungen des Standes der Technik für die Schutzbereichsbestimmung keine Stellung genommen habe (vgl. Bl. 542 – 544 GA sowie das Anlage H 15 vorgelegte Gutachten Dr-Ing. C2).
Erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte, der ein Schriftsatznachlass ausschließlich zum Inhalt des Schriftsatzes der Klägerin vom 21. Juni 2004 gewährt worden war, mit Schriftsatz vom 23. Juli 2004 erstmals die Messmethodik und die Messergebnisse des gerichtlichen Sachverständigen zum Wäschebügel gemäß Anlage B 2 beanstandet (vgl. Seiten 3 – 9 des genannten Schriftsatzes /Bl. 610 – 616 GA). Abgesehen davon, dass die Beklagte mit diesen Beanstandungen erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung gekommen ist (§ 296 a ZPO) , ist dieses Vorbringen auch nicht geeignet, darzutun, dass die aufgrund sachverständiger Beratung getroffene Feststellung unzutreffend ist, für den Durchschnittsfachmann sei der Querschnitt des Untergurtes an seinem Ende, bevor er in das Ringsegment übergehe, der Maßgebliche für die Beurteilung des Verhältnisses zum Ringquerschnitt. Der gerichtliche Sachverständige hat dies entgegen der Auffassung der Beklagten in seinem Gutachten durchaus begründet, und zwar auf den Seiten 26 und 29 in Verbindung mit den technischen Erläuterungen zur erfindungsgemäßen Lösung auf den Seiten 23 bis 25. Diese Begründung überzeugt, wie sich aus den obigen Ausführungen zu Ziffer I. der Entscheidungsgründe ergibt. Nach den Messungen des Sachverständigen, an deren Ordnungsgemäßheit für den Senat kein Anlass zu zweifeln besteht, beträgt bei dem Wäschebügel nach Anlage B 2 jedenfalls in einem der beiden Ring- bzw. Klemmenbereiche die Querschnittsfläche des Untergurtes an dem Übergang zu dem Kunststoffring 9,9 mm², während der Kunststoffring dort eine Querschnittsfläche von 19,9 mm² aufweist, so dass der Querschnitt des Kunststoffringes entsprechend dem richtig verstandenen Wortsinn des Merkmals 7 um mindestens 100% größer ist als der Querschnitt des "Ober- oder Untergurtes".
Mit der wortsinngemäßen Verwirklichung der Merkmale 1 bis 7 des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters erfüllt der Wäschebügel gemäß Anlage B 2 auch zugleich wortsinngemäß die Vorgaben des Merkmals 8, wonach die Zunge mit Vorspannung gegen das Widerlagerteil drückt. Dass dies bei dem Wäschebügel gemäß Anlage B 2 der Fall ist, hat der gerichtliche Sachverständige ebenfalls festgestellt, indem er dargelegt hat, dass bei diesem Wäschebügel eine Berührung zwischen Widerlager und Zunge gegeben ist und sich in diesem Berührungspunkt eine resultierende Druckkraft zwischen Widerlager und Zunge ergibt. Er hat dies sogar für beide Klemmen (links und rechts) des Wäschebügels gemäß Anlage B 2 festgestellt, wie sich aus seinen Ausführungen auf Seite 31 in Verbindung mit den Tabellen auf Seite 44 und 45 des Gutachtens ergibt.
Angesichts dessen, dass der Wäschebügel gemäß Anlage B 2 wortsinngemäß von der technischen Lehre des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters Gebrauch macht, ist es unerheblich, dass der Sachverständige sich in seinem Gutachten nicht mit dem Stand der Technik und seinen Auswirkungen auf den Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters auseinandergesetzt hat. Der Wortsinn des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters war von der Beklagten, über deren Löschungsbegehren betreffend das Klagegebrauchsmuster durch das Bundespatentgericht rechtskräftig entschieden ist, unabhängig davon zu respektieren, wie sich der Stand der Technik darstellt.
III. Auf Grund der zuvor unter Ziffer II. festgestellten Verwirklichung des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters durch den Wäschebügel gemäß Anlage B 2 ist die Beklagte, weil sie diesen Wäschebügel während der Laufzeit des Klagegebrauchsmuster hergestellt und vertrieben hat, der Klägerin insoweit gemäß § 24 Abs. 2 GebrMG zum Schadenersatz verpflichtet. Als Fachunternehmen hätte sie die Gebrauchsmusterverletzung durch Herstellung und Vertrieb des Wäschebügels gemäß Anlage B 2 bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB.
Da es überdies hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten betreffend den Wäschebügel gemäß Anlage B 2 ein Schaden entstanden ist, der jedoch von der Klägerin nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen mit diesem Wäschebügel gemäß Anlage B 2 nicht im einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.
Außerdem ist die Beklagte gemäß § 242 BGB zur Rechnungslegung hinsichtlich des Wäschebügels gemäß Anlage B 2 verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr insoweit zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern zu können. Die Klägerin ist auf die von ihr insoweit beanspruchten und ihr auch zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagte wird durch die von verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.
Gemäß § 24 b GebrMG hat die Beklagte auch über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Wäschebügel gemäß Anlage B 2 Auskunft zu erteilen.
Dass die Beklagte aufgrund des vorläufig vollstreckbaren Urteils des Landgerichts im Wege der Zwangsvollstreckung bzw. zum Zwecke der Abwendung der (weiteren) Zwangsvollstreckung bereits über ihre Bügel 955/I mit den Formnestern 10 bis 13 und damit auch über den Bügel 955/I , Formnest 12 (Anlage B 2) Rechnung gelegt hat (vgl. u. a. Anlage H 16) , hat den insoweit geltend gemachten Anspruch der Klägerin nicht erledigt und stand der Zurückweisung der Berufung gegen das landgerichtliche Urteil, soweit mit ihm die Beklagte auch im Hinblick auf den Wäschebügel gemäß Anlage B 2 zur Rechnungslegung verurteilt worden und soweit im Hinblick auf diesen Wäschebügel auch die Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt worden ist, nicht entgegen. Vielmehr bleibt bis zur Rechtskraft des Titels die Tilgung in der Schwebe (vgl. BGH MDR 1976, 1005; BGHZ 86, 269; BGH NJW 1990, 2756).
IV. Die Berufung der Beklagten hat jedoch insoweit Erfolg, als sie auch im Hinblick auf den Wäschebügel gemäß Anlage 6 durch das angefochtene Urteil zur Rechnungslegung verurteilt worden ist und ihre Verpflichtung zum Schadenersatz dem Grunde nach festgestellt worden ist. Insoweit ist die Klage abzuweisen. Klage und Anschlussberufung haben auch insoweit keinen Erfolg, als weitere Bügel mit Formnestern angegriffen werden, die nicht die Nummern 10 – 13 aufweisen.
1. Die Klägerin hat in Bezug auf diese Bügel weder dargetan noch unter Beweis gestellt, dass die Beklagte selbst Benutzungshandlungen vorgenommen hat.
a) Dies gilt zunächst im Hinblick auf den Bügel gemäß Anlage 6. Die Beklagte hat bestritten, dass sie diesen Bügel hergestellt, vertrieben oder angeboten habe und in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 1999 vorgetragen, eine Kennzeichnung "D" gebe es im Bereich der GR-GU-Gruppe nicht. Deshalb müsse der Bügel Anlage 6 bzw. Anlage Ax 7 mit der Kennzeichnung " 4 D" ein Plagiat sein und von einem ihr unbekannten Dritten stammen. Hierzu hat sich die Klägerin nur mit der Bemerkung geäußert, die Behauptung der Beklagten sei unsubstantiiert und unglaubwürdig (Schriftsatz vom 21.Juni 1999, Seite 3 = Bl. 208 GA).
Die Klägerin, die insoweit jedoch darlegungs- und beweispflichtig ist, hat lediglich dargetan, diesen Wäschebügel im Recyling-Müll von KAUFHAUS im Sommer/ Herbst 1996 vorgefunden zu haben, was jedoch völlig offen läßt, von wem er stammt. Der Senat hat die Klägerin gemäß § 139 ZPO mit Beschluss vom 2. September 1999 (Bl. 265, 266 GA) auf die Darlegungslast hingewiesen und darauf, dass die Klägerin unter anderem konkret darzutun habe, von wem der Bügel hergestellt worden ist und/oder von welchem Wäschehersteller er mit den Wäschestücken von KAUFHAUS bezogen worden sei. Hinsichtlich des Bügels gemäß Anlage A 6 bzw. Ax 7 hat die Beklagte auch nach diesem Hinweisbeschluss des Senats nicht konkret dargetan und unter Beweis gestellt, wer ihn hergestellt und/oder über welchen Wäscherhersteller er an KAUFHAUS in Deutschland gelangt ist. Sie hat insoweit auch nicht etwa substantiiert unter Nennung des entsprechenden Unternehmens dargetan und unter Beweis gestellt, dass er von einem Unternehmen des GR-Konzerns oder einem Lizenznehmer eine Mitgliedes des GR-Konzerns hergestellt worden ist.
b) Auch hinsichtlich der Bügel gemäß Anlagen Ax 26 A ( Formnest 3 D), Ax 26 B (Formnest 5), Ax 10 (Formnest 6) und Ax 31 (Formnest 14) läßt sich nicht feststellen, dass sie von der Beklagten, die dieses bestreitet, herrühren. Die Klägerin hat nicht substantiiert behauptet und unter Beweis gestellt, dass die Beklagte diese Bügel hergestellt und/oder in Verkehr gebracht hat. Im Hinblick auf diese erst in Berufungsinstanz in den Rechtstreit eingeführten Bügel hat die Klägerin lediglich die Vermutung geäußert, dass sie von einer der "GR-Gesellschaften" stammten (vgl. u.a. Schriftsatz vom 25. Oktober 1999 Seite 13 - Bl. 294 GA), ohne dies jedoch substantiiert unter Nennung der entsprechenden Gesellschaft und unter Beweisantritt darzutun. Daher gelten auch im Hinblick auf diese Bügel die zuvor gemachten Ausführungen zu den Bügeln gemäß Anlage 6 und Ax 7.
c) Die Bügel mit den Formnestern 7 (Anlagen Ax 27, 39, 39.1), 8 (Anlagen Ax 28, 40, 40.1), 15 (Anlagen Ax 32, 41, 41.1), 16 (Anlagen Ax 33, 42, 42.1), 17 (Anlagen Ax 34, 43, 43.1), 18 (Anlagen Ax 35, 44, 44.1), 20 (Anlagen Ax 36, 45, 45.1), 21 (Anlagen Ax 8, 46, 46.1), 22 (Anlagen Ax 37, 46 A, 46 A.1) und 23 (Anlagen Ax 38, 47, 47.1) stammen zwar nach dem Vorbringen der Klägerin von ausländischen Unternehmen des GR-GU-Konzerns bzw. von einem indonesischen Lizenznehmer (Bügel mit den Formnestern 7 und 8); auch insoweit können jedoch eigene oder mittäterschaftliche Handlungen der Beklagten nicht festgestellt werden.
Die Klägerin will eine Haftung der Beklagten für die Mitwirkung der Unternehmen des GR-GU-Konzerns an der Lieferung dieser Wäschebügel nach Deutschland während der Laufzeit des Klagegebrauchsmusters daraus herleiten, dass die Beklagte im Dezember 1993 einen Bügel mit der Aufschrift "955 I" bei KAUFHAUS "gelistet" hat und dieser Bügel in die sogenannte Listung von KAUFHAUS (vgl. hierzu die Anlage Ax 16 b ) unter dem Code "L60" und der Typenbezeichnung "955/I" aufgenommen worden ist, wobei die Markierung "® 4" darauf hinweist, derartige Bügel könnten nur von "GR/GUS = CO Ronet" bezogen werden. Diese Handlungsweise der Beklagten begründet jedoch entgegen der Auffassung der Klägerin keine Haftung der Beklagten als Mittäterin.
Das Vorstellen eines gebrauchsmusterverletzenden Bügels – wie des Wäschebügels B 2 mit der Aufschrift "955/I" - zum Zwecke der Aufnahme in eine soge-nannte "Listung" durch die Beklagte im Dezember 1993 stellt zwar eine besondere Form des Anbietens im Sinne von § 11 GebrMG dar. Es handelte sich dabei jedoch um ein Anbieten der Beklagten und der Produkte der Beklagten und nicht um ein Anbieten der Gesamtheit der Unternehmen, die zum GR-GU-Konzern gehören, für deren Produkte. Jedenfalls läßt sich etwas Gegenteiliges nicht feststellen. Die Klägerin, die insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist, hat nicht im einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt, dass bei der Listung die Beklagte im Namen der gesamten GR-GU-Gruppe gehandelt hat und sie hierzu auch bevollmächtigt gewesen ist und dass die Listung sich nicht nur auf das Produkt bzw. die Produkte aus dem Hause der Beklagten bezogen hat, sondern ganz generell auf ein "derartiges Produkt", sofern es nur aus einem Unternehmen des GR-GU-Konzerns kommt. Einer solchen Darlegung hätte es jedoch angesichts des Vortrages der Beklagten bedurft, sie sei zu keinem Zeitpunkt bevollmächtigt gewesen , für irgendein anderes Unternehmen der GR-GU-Gruppe zu werben, anzubieten, zu verhandeln oder zu liefern, und sie habe dies auch nicht getan. Insbesondere habe ihr damaliger Geschäftsführer X5 keinerlei Mandat irgendeiner anderen Firma der GR-GU-Gruppe gehabt, in deren Namen anzubieten, zu verhandeln oder gar zu liefern. Die Gesellschaften der GR-GU-Gruppe, die in der Anlage H 9 im einzelnen aufgeführt seien, seien sämtlich völlig selbständig und in keiner Weise weisungsgebunden und keine Gesellschaft habe eine Vollmacht, eine jeweils andere Gesellschaft zu vertreten. Außerdem habe jedes Unternehmen der GR-GU-Gruppe seine eigene Produktion, für die das Unternehmen eigenverantwortlich sei, und sie, die Beklagte, habe mit der Produktion in anderen Gesellschaften der Gruppe nichts zu tun und wisse nicht einmal , wie, mit welchen Werkzeugen und in welcher Menge dort produziert werde.
Der in das Zeugnis von X5 gestellte Vortrag der Klägerin auf Seite 7 ihres Schriftsatzes vom 8. Juni 1999 (Bl. 201 GA) gibt ebenso wie der unter Beweis stehende Vortrag auf Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 16. Juli 1999 (Bl. 243 GA) nichts dafür her, dass die Beklagte bei der Listung im Namen der gesamten GR-GU-Gruppe gehandelt hat und sie hierzu auch bevollmächtigt gewesen ist und dass die Listung sich nicht nur auf das Produkt bzw. die Produkte aus dem Hause der Beklagten bezogen hat, sondern ganz generell auf ein "derartiges Pro
dukt", soweit es nur in irgendeinem Unternehmen des GR-GU-Konzerns hergestellt worden ist, so dass diesem unter Beweis stehenden Vorbringen auch nicht nachgegangen werden musste. Auch der von der Klägerin angeführte Umstand, dass die Beklagte im Dezember 1996, also zu einer Zeit als die Klägerin die Klage beim Landgericht Düsseldorf eingereicht hat, gegenüber C & A eine Freistellungserklärung abgegeben hat, gibt nichts dafür her, dass die Beklagte selbst KAUFHAUS auch von Ansprüchen wegen Gebrauchmusterverletzungen freigestellt hat, die auf der selbständigen Herstellung des Wäschebügels durch ausländische Unternehmen des GR-GU-Konzerns beruhen, zumal mit der Klage solche Ansprüche zunächst seitens der Klägerin überhaupt nicht geltend gemacht worden waren. Die Klägerin hat die Freistellungserklärung nicht vorgelegt und zu ihrem Inhalt auch nicht unter Beweisantritt im einzelnen vorgetragen, so dass nur von dem Vortrag der Beklagten ausgegangen werden kann, die Freistellungserklärung beziehe sich nur auf von ihr hergestellte, mit der Klage angegriffene Bügel beziehe, nicht aber auf Bügel, die von einem anderen Unternehmen der GR-GU-Gruppe unmittelbar oder mittelbar über einen Wäschehersteller an KAUFHAUS geliefert worden seien.
2. Die Beklagte haftet aber auch nicht für Benutzungshandlungen Dritter unter dem Gesichtspunkt der Anstiftung oder der Beihilfe.
a) Mit der Listung eines Wäschebügels mit der Aufschrift "955/I" bei KAUFHAUS hat die Beklagte zwar auch für beliebige Dritte die Möglichkeit eröffnet , diesen Wäschebügel - zum Beispiel in der Form des Wäschebügels gemäß Anlage 6 - nachzuahmen und an Wäschehersteller zu liefern, die ihrerseits dann in der Lage sind, KAUFHAUS in Deutschland mit einem auf diesem Bügel befindlichen Wäschestück zu beliefern. Jedoch kann in der Eröffnung einer solchen Möglichkeit noch keine Beihilfehandlung zu einer Gebrauchsmusterverletzung Dritter gesehen werden. Es fehlt schon an der adäquaten Kausalität zwischen Listing und gebrauchsmusterverletzenden Handlungen Dritter, weil das Listing nicht den Bezug der Bügel von beliebigen Dritten vorsieht. Im Übrigen setzen Beihilfe und Anstiftung eine vorsätzliche Mitwirkung an einer vorsätzlichen rechtswidrigen Gebrauchsmusterverletzung eines Dritten voraus, insbesondere auch die Kenntnis oder die bewußte Inkaufnahme des Gehilfen, dass der Dritte ohne Erlaubnis des Gebrauchmusterinhabers handelt (vgl. Benkard/Bruchhausen, PatG 9. Aufl., § 10 PatG Rdn. 28 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung und Benkard/Rogge, aaO. § 139 Rdn. 21). Zu all den vorgenannten Voraussetzungen des Beihilfetatbestandes fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten, so dass sich jedenfalls in Bezug auf Bügel, bei denen nicht dargetan ist oder feststeht, dass sie von namentlich bestimmten GR-GU-Gesellschaften bezogen worden sind , auch nicht feststellen läßt, dass die Beklagte als Gehilfe oder Anstifter insoweit über § 840 BGB für eine insoweit etwa begangene Gebrauchmusterverletzung mithaftet.
b) Die Beklagte kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Anstiftung oder Beihilfe für etwaige Verletzungen des Klagegebrauchsmusters durch Schwestergesellschaften des GR- GU- Konzerns haftbar gemacht werden. Sie hat zwar mit der Listung dieses Bügels eine Ursache dafür gesetzt, dass auch ihre Schwestergesellschaften in der Lage waren, KAUFHAUS unmittelbar - oder mittelbar über die Wäschehersteller als Lieferanten von KAUFHAUS - mit Bügeln zu beliefern, die die Typenbezeichnung "955/I" aufwiesen und den Vorgaben des Listings entsprachen, doch erfüllt dies noch nicht die Tatbestände der Anstiftung und Beihilfe.
Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 5. Juli 1999 Seite 3 – Bl. 216 GA) der Bügel "955 I" im Jahre 1989 von der schwedischen GR & Company Aktiebolag entwickelt und zum Patent angemeldet wurde und dass die Konstruktion und das Herstellungs-Know-how den jeweiligen Unternehmen der GR-GU – Gruppe vermittelt worden sein sollen. Auch wenn der Beklagten somit bei der Listung bekannt war, dass Schwestergesellschaften ihres Konzerns ohne weiteres ebenfalls in der Lage waren, entsprechende Bügel zu produzieren und sie konzernmäßig auch nicht gehindert waren, dies zu tun, kann gleichwohl in der Handlungsweise der Beklagten noch keine Anstiftung oder Beihilfehandlung zu etwaigen Verletzungshandlungen ihrer Schwestergesellschaften gesehen werden. Zum einen wird der Bügel "955/I" im Listing nicht so beschrieben, dass zwangsläufig alle Merkmale des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters verwirklicht werden müssen. Es beruht letztlich allein auf der Entscheidung der den Bügel vom Typ "955/I" herstellenden und vertreibenden Konzerngesellschaft, ob er alle Merkmale des Schutzanspruchs 1, insbesondere die Merkmale 7 und 8 verwirkllicht. Da davon auszugehen ist, dass die Gesellschaften des GR-GU-Konzerns grundsätzlich unabhängig von einander handeln und auf das Handeln ihrer Schwestergesellschaften weder Einfluss nehmen wollen noch können, kann auch nicht angenommen werden, die Beklagte habe willentlich und bewusst andere Unternehmen des GR-GU-Konzerns oder gar einen Lizenznehmer einer Konzerngesellschaft dazu veranlasst, nun gerade Bügel des Typs "955/I" mit den Merkmalen des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters unmittelbar oder mittelbar über Wäschehersteller unter Mißachtung der Rechte der Klägerin in den räumlichen Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters, insbesondere an KAUFHAUS in Deutschland, zu liefern. Wie schon ausgeführt setzt eine Beihilfehandlung zu einer Gebrauchsmusterverletzung eine vorsätzliche Mitwirkung an einer vorsätzlichen rechtswidrigen Gebrauchsmusterverletzung voraus und damit die Kenntnis von der Gebrauchsmusterverletzung des Täters. Wenn schon der Lizenzgeber eines abhängigen Schutzrechts für vom Lizenznehmer in Bezug auf ein Schutzrecht begangene rechtswidrige Benutzungshandlungen nur bei eigenem Vorsatz und bei Vorsatz des Lizenznehmers haftet (Benkard/Bruchhausen, aaO. § 10 Rdn. 29), kann erst recht nichts anderes gelten, wenn durch Listing die bloße Ursache dafür gesetzt wird, dass den dadurch faktisch Begünstigten die Möglichkeit eingeräumt wird, Bügel zu liefern, die unter Umständen, aber nicht zwingend, ein Schutzrecht verletzen. Die früher einmal vertretene Auffassung, dass eine Beihilfe auch fahrlässig begangen werden könne, ist bereits vom Reichsgericht aufgegeben worden (vgl. RGZ 133, 326, 329; 149, 12,18).
Es ist aber auch nicht erkennbar, dass die Beklagte nach der Listung während der Laufzeit des Klagegebrauchsmusters erfahren hat, dass Schwestergesellschaften aus dem GR-GU-Konzern KAUFHAUS mit Bügeln beliefert haben, die alle Merkmale des Schutzanspruchs 1 verwirklicht haben. Selbst wenn sie von derartigen Umständen nachträglich erfahren haben sollte, könnte ihr allenfalls dann der Vorwurf der Mitwirkung an der gebrauchsmusterverletzenden Handlung ihrer Schwestergesellschaft gemacht werden, wenn sie in der Lage und verpflichtet gewesen wäre, dagegen einzuschreiten. Dies war ihr jedoch nicht möglich, da die Beklagte, anders als die Klägerin, die dies auf Grund des Klagegebrauchsmusters hätte verhindern können, keine rechtlichen Möglichkeiten besaß, gegen ihre Schwestergesellschaften wegen dieses Verhaltens vorzugehen. Sie hätte allen- falls – was ihr jedoch nicht zumutbar war - ihr eigenes Produkt aus der Listung bei KAUFHAUS nehmen oder versuchen können, KAUFHAUS die Verpflichtung aufzuerlegen, die Bügel alleine von der Beklagten zu beziehen, ein Versuch, der mit Sicherheit nicht erfolgreich gewesen wäre.
Nach alledem sind im Hinblick auf die Wäschebügel, die nicht die Formnester 10 – 13 aufweisen, Ansprüche auf Rechnungslegung und Schadensersatz schon aus den genannten Gründen nicht gerechtfertigt, ohne dass es insoweit der Klärung bedurft hätte, ob diese Bügel von der technischen Lehre des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters Gebrauch machen und schon während der Laufzeit des Klagegebrauchsmusters nach Deutschland geliefert worden sind.
V. Soweit die Klägerin auch im Hinblick auf die Wäschebügel gemäß Anlagen Ax 54, 51 A (Formnest 10), Ax 13, Ax 29, Ax 51 B (Formnest 11) und H 2 , Ax 30, Ax 51 C (Formnest 13) Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüche verfolgt, ist der Rechtsstreit noch nicht zu Endentscheidung reif, sondern bedarf weiterer Aufklärung, wie sich aus dem mit diesem Urteil zeitgleich verkündeten Beweisbeschluss des Senats ergibt. Die Entscheidung über diese Ansprüche wie auch über die Kosten war dem Schlussurteil vorzubehalten.
Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Gemäß § 543 Abs. 2 Nr . 1 ZPO war für die Klägerin die Revision zuzulassen, da die Rechtssache im Hinblick auf die rechtliche Qualifizierung und Auswirkungen einer durch ein großes Handelshaus vorgenommenen sogenannten Listung eines Produktes , das gebrauchsmusterverletzend ausgestaltet sein kann, in Bezug auf die in § 11 GebrMG genannten Benutzungshandlungen einschließlich der Beihilfehandlungen zu diesen Benutzungshandlungen von grundsätzlicher Bedeutung ist. - Dagegen war die Revision für die Beklagte nicht zuzulassen, da insoweit als die Beklagte durch dieses Teilurteil beschwert ist, die Rechtssache kei- ne grundsätzliche Bedeutung hat und auch nicht erkennbar ist, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung auch insoweit eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 301 ZPO
§ 296 a ZPO
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 24 b GebrMG
§ 139 ZPO
§ 11 GebrMG
§ 10 PatG
§ 840 BGB
§ 24 Abs. 2 GebrMG
§ 543 Abs. 2 Nr . 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 150, 161
GRUR 2002, 511
BGHZ 150, 149
GRUR 2002, 558
GRUR 2002, 519
GRUR 2002, 527
MDR 1976, 1005
BGHZ 86, 269
NJW 1990, 2756
RGZ 133, 326, 329