Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-10-27, Aktenzeichen I-10 U 68/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1027.I10U68.11.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 16.03.2011 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
I.
Die Parteien streiten über rückständige Miete in Höhe von 17.830,55 € aus einem gewerblichen Mietverhältnis. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen (GA 258-262). Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben. Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (GA 262 ff.).
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung mit der er seinen erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Er macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die Klägerin sei anstelle der C. GmbH in den mit dieser abgeschlossenen Mietvertrag eingetreten. Fehlerhaft sei auch die Annahme des Landgerichts, die Klägerin habe die Mieten zutreffend berechnet, insbesondere die richtige und vertraglich vereinbarte Fläche zugrunde gelegt, die Mieten jeweils nach vereinbarter Indexierung erhöht und auch die Mehrwertsteuer zutreffend angesetzt. Im Übrigen hält er die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 für unwirksam. Die klägerseits betriebene Unterlassung des Vollzugs des Folgevertrages stelle eine zum Nachteil des Beklagten begangene vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i. S. des § 826 BGB mit der sich daraus ergebenden Rechtsfolge dar. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (GA 309 ff.) und den Schriftsatz vom 07.09.2011 (GA 363 f.) verwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das Landgericht hat den Beklagten rechtlich zutreffend gemäß "§ 535 S. 2" (richtig: § 535 Abs. 2) BGB zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 17.830,55 € nebst im Einzelnen bezifferter Zinsen verurteilt. Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Urteils nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen:
1.
Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Berufung aktivlegitimiert. Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung des Landgerichts, der Beklagte habe das im Schreiben der Klägerin vom 25.02.2005 liegende Angebot auf Abschluss eines Mietvertrages mit dem Inhalt des bis dahin bestehenden Untermietverhältnisses konkludent angenommen. Das Eingreifen der Genehmigungsfiktion des § 4 PrKV bei Abschluss eines Mietvertrages von mindestens zehnjähriger Laufzeit setzt die Einhaltung der Schriftform bei Abschluss des Mietvertrages voraus (OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.9.2009, I-5 U 5/09 juris). Diese wäre nicht mehr gewahrt, wenn der Mietvertrag – wie das Landgericht meint – lediglich konkludent zustande gekommen wäre.
Eines Rückgriffs auf die Konstruktion eines konkludenten Mietvertragsschlusses bedarf es jedoch nicht. Die Klägerin ist entsprechend der in § 3 Nr. 4 des streitgegenständlichen Untermietvertrages vom 25./26.3.1993 vorgesehenen Regelung aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Hauptmietvertrages zwischen ihr und der Fa. C. Gesellschaft für Projektentwicklung und Grundbesitz mbH in den zwischen dieser und dem Beklagten zustande gekommenen Untermietvertrag eingetreten. Die formularmäßige Regelung, wonach "der Investor – hierbei kann es sich nach der Formulierung des Vertrages, insbesondere im Hinblick auf die Vorbemerkung nur um die Klägerin handeln – für den Fall, dass das Mietverhältnis mit der Untervermieterin vor Ablauf des Untermietvertrages endet, die Pflichten und Rechte aus dem Mietverhältnis übernimmt, wie sie sich nach Art und Umfang aus dem vorliegenden Mietvertrag nach dem Eintrittsstichtag ergeben", ist unbedenklich (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.2010, XII ZR 171/08). Sie enthält die für den Fall der vorzeitigen Beendigung des Untermietverhältnisses antizipierte Einigung der Parteien über einen Vertragspartnerwechsel auf Vermieterseite, die mit der Mitteilung der Klägerin vom 25.02.2005 gemäß § 182 BGB unter Wahrung der Schriftform des § 550 BGB zustande gekommen. Einer Annahmeerklärung des Beklagten bedufte es insoweit nicht mehr.
Darauf, dass sich die Klägerin in ihrem Schreiben vom 25.02.2005 nicht auf ein Mietverhältnis mit der Fa. C., sondern auf ein solches mit der Fa. P. N. GmbH bezogen hat, kommt es nicht. Jedenfalls ergibt sich bereits aus der vorgelegten Creditreformauskunft und im Übrigen auch aus dem im Senatstermin von der Klägerin überreichten HR-Auszug, dass es sich bei der Fa. P. um die ursprüngliche Untervermieterin des Beklagten handelt, die sich unter Beibehaltung ihrer Identität durch Umfirmierung zunächst in die Fa. M. Gesellschaft für Projektentwicklung und von dieser in die P. N. GmbH umbenannt hat. Der Beklagte hat dies auch so verstanden. Dies ergibt sich zum einen aus seiner unbestrittenen Einlassung im Verfahren 29 C 196/06 AG Mönchengladbach, in dem er ausdrücklich vorgetragen hat, dass der zwischen ihm und der Klägerin bestehende Mietvertrag ursprünglich mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Fa. M./Firma C. geschlossen worden sei. Warum diese Einlassung beim "bestem Willen nicht aufrechterhalten werden kann" wie der Beklagte im Schriftsatz vom 24.02.2010 ausführen lässt, ist nicht ansatzweise erläutert. Zum anderen folgt dies aus dem Schreiben seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 10.03.2005, in dem diese dem Beklagten mitteilen, dass es sich bei der Fa. P. "um dieselbe Fa. handelt, die bisher ihre Vermieterin war". Dafür, dass die Vertragsübernahme mit der Eintrittserklärung der Klägerin vom 25.02.2005 vollzogen war, spricht letztlich auch das vom Landgericht zutreffend ausgeführte nachvertragliche Zahlungsverhalten des Beklagten. Für die Annahme der Berufung, bei dem Ausgangsmietvertrag habe es sich lediglich um einen rechtsunwirksamen Scheinmietvertrag i. S. des § 117 BGB gehandelt, fehlen jegliche Anhaltspunkte.
2.
Die Einwendungen des Beklagten zu der der Mietberechnung zugrunde zu legenden Fläche sind aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen sich der Senat zur Vermeidung einer Wiederholung anschließt, unerheblich. Sein Bestreiten des angesetzten Flächenmaßes ist auch zweitinstanzlich substanzlos.
3.
Die Berufung macht ohne Erfolg geltend, dass das Landgericht es zu Unrecht unterlassen habe, den Beweisbeschlusses vom 24.11.2010 zur Frage, ob die Indexklausel genehmigt worden sei, auszuführen. Einer Ausführung des Beweisbeschlusses bedurfte es nicht. Bei der in § 10 des Untermietvertrags getroffenen Vereinbarung handelt es sich um eine echte Gleitklausel, aufgrund derer sich die Miete bei Vorliegen der in der Klausel genannten Voraussetzungen unmittelbar ändert. Aufgrund der automatischen Anpassung des Mietzinses war die Klausel zwar ursprünglich genehmigungsbedürftig. Die Genehmigung gilt jedoch gemäß § 2 Abs. 2 Preisangaben- und Preisklauselgesetz i.V.m. § 4 Preisklausel-Verordnung als erteilt, da die Klägerin angesichts der vereinbarten Mindestlaufzeit des Mietvertrages (15 Jahre) für die Dauer von mindestens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet hat. Die in der Vorschrift vorgesehene Genehmigungsfiktion erfasst Klauseln, die vor dem Inkrafttreten der Preisklausel-Verordnung (am 1. Januar 1999) vereinbart worden sind, jedenfalls dann, wenn - wie hier – keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass deren Genehmigung bereits zuvor abgelehnt worden ist.
Die vereinbarte Gleitklausel verweist auf einen Index, der wie auch alle anderen nach Haushaltstypen differenzierten Preisindizes für die Lebenshaltung nicht fortgeschrieben wird (vgl. Statistisches Bundesamt, Eilbericht Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, abgedruckt FamRZ 2005, 1406). Eine fiktive Fortschreibung dieses Index, die nicht nur die Preisentwicklung, sondern auch Veränderungen des Warenangebots und des Konsumverhaltens berücksichtigen müsste, ist nicht möglich (Lützenkirchen NZM 2001, 835, 836). Durch den Wegfall des Index für die Lebenshaltung eines 4PersonenArbeit-nehmerHaushalts ist die Klausel jedoch nicht unwirksam geworden. Die insoweit entstandene Regelungslücke ist vielmehr im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen sei. Maßgebend ist, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den späteren Wegfall des Index bedacht hätten. Das führt im Streitfall zu der Auslegung, dass die Vertragsparteien in diesem Fall vereinbart hätten, dass als neuer Maßstab der Verbraucherpreisindex für Deutschland (VPI) gelten solle. Hätten die Vertragsparteien den Fall bedacht, dass der von ihnen in Bezug genommene und auf einen bestimmten Haushaltstyp (4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalt mit mittlerem Einkommen) zugeschnittene Lebenshaltungsindex nicht fortgeschrieben wird, wohl aber der für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland geltende Index (jetzt: "Verbraucherpreisindex"), so hätten sie nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 4.3.2009, XII ZR 141/07), der der Senat sich für den Streitfall anschließt, diesen Index als Maßstab für künftige Anpassungen des Untermietzinses vereinbart. Zwar führt das Statistische Bundesamt auch den Index der Einzelhandelspreise sowie den - primär für die Europäische Union bestimmten - Harmonisierten Verbraucherpreisindex fort. Beide Indizes sind aber nicht geeignet, die vom ursprünglich vereinbarten (und auf einen bestimmten Haushaltstyp bezogenen) Index abgebildete Preisentwicklung in vergleichbarer Weise nachzuzeichnen wie der Verbraucherpreisindex. Dieser Index misst die durchschnittliche Preisveränderung aller Waren und Dienstleistungen in Deutschland, die von privaten Haushalten für Konsumzwecke gekauft werden; er bildet die Verbraucherpreise umfassend ab (Statistisches Bundesamt, Eilbericht Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, abgedr. FamRZ 2005, 1406). Hinzukommt, dass die Entwicklung der Lebenshaltungskosten für die einzelnen Haushaltstypen und die vom allgemeinen Verbraucherindex abgebildete Kostenentwicklung im Langzeitvergleich sehr ähnlich verläuft (Reul DNotZ 2003, 92, 97). Jede der beiden Vertragsparteien hätte sich deshalb redlicherweise nicht nur am Grundsatz der automatischen Anpassung festhalten lassen müssen; sie hätte - mangels geeigneter Alternativen - auch der Bezugnahme auf den Verbraucherpreisindex als neuem Maßstab für die künftige automatische Anpassung des Untermietzinses zustimmen müssen. Dass die Schreiben C. Property Group und der D. Deutsche Immobilien Management vom 21.03.2006, 28.03.2007 und 27.10.2008 nicht von der Klägerin verfasst sind, ist schon deshalb unbeachtlich, weil es sich – wie ausgeführt - auch bei ergänzende Vertragsauslegung – wie bisher - um eine automatische Gleitklausel handelt. Im Übrigen hätte der Beklagte eine – hier bereits nach den äußeren Umständen als solche erkennbare - Vertretererklärung nur nach Maßgabe des § 174 BGB zurückweisen können. Gegen die vorgenommene Berechnung hat die Berufung konkrete Einwendungen nicht erhoben.
5.
Das Landgericht hat auch die Voraussetzungen einer wirksamen Optionsausübung zur Umsatzsteuer mit rechtlich zutreffenden Erwägungen bejaht. Der hiergegen gerichtete Berufungsangriff rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Dies beruht, soweit das Vorbringen des Beklagten Anlass zur Erörterung gibt auf folgenden Erwägungen. Die Ausübung des Verzichts auf Steuerbefreiungen ist grundsätzlich an keine besondere Form und Frist gebunden. Die Option erfolgt, indem der leistende Unternehmer den Umsatz als steuerpflichtig behandelt. Dies geschieht regelmäßig, wenn er gegenüber dem Leistungsempfänger – wie hier - mit gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer abrechnet. Der Beklagte verkennt, dass es sich bei den Schreiben vom 21.03.2006 und 28.03.2007 wegen der automatisch vereinbarten Gleitklausel nicht um ein Mieterhöhungsschreiben, sondern mit Blick auf die fehlende Vorsteuerabzugsberechtigung des Beklagten jeweils um eine, unter diesem besonderen Umstand des Streitfalls den Anforderungen der Umsatzsteuerrichtlinien entsprechende Rechnung handelt, und dass es insoweit nicht darauf ankommt, dass das Schreiben vom 28.03.2007 nicht ausdrücklich die Klägerin als Ausstellerin ausweist. Im Übrigen kann der Verzicht auch in anderer Weise (durch schlüssiges Verhalten) erklärt werden, soweit aus den Erklärungen oder sonstigen Verlautbarungen, in die das gesamte Verhalten einzubeziehen ist, der Wille zum Verzicht eindeutig hervorgeht. Diesen Anforderungen genügen die zitierten Schreiben. Dies gilt umso mehr als aus den vorgelegten Anlagen K 9 bis K 11 hervorgeht, dass die Klägerin in ihrer Buchhaltung die auf denn Beklagten entfallende Mehrwertsteuer in ihren Sollstellungen für 2006 bis 2008 gesondert ausgewiesen hat.
Das Landgericht hat das rechtliche Gehör auch nicht dadurch verletzt, dass es einen angeblichen Verzicht des Zeugen O. auf die Mehrwertsteuer nicht berücksichtigt hat. Wie aus der von dem Beklagten vorgelegten umfangreichen Korrespondenz hervorgeht, war der Verzicht angedacht für den Fall, dass zwischen den Parteien ein neuer Mietvertrag zustande kommt. Hieran fehlt es, weil die Klägerin den Mietvertrag nicht unterzeichnet hat, § 154 Abs. 2 BGB. Dafür, dass der Verzicht auf die Mehrwertsteuer auch isoliert Gültigkeit haben sollte, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Angesichts der sich über Monate hinziehenden Vertragsverhandlungen und den dokumentierten ständigen Versuchen des Beklagten, die von der Klägerin vorgelegten Vertragsbestimmungen bis zuletzt durch eigene, ihm günstigen Vorstellungen zu ersetzten, fehlt es an einem schützenswerten Vertrauenstatbestand, auf den der Beklagte sich ernstlich berufen könnte.
Soweit die Berufung ferner geltend macht, die Klägerin habe es treuwidrig unterlassen, die Optionsausübung nach Ablauf der Kernabschreibungsfrist rückgängig zu machen und so sicherzustellen, dass ihre als Ärzte allesamt nicht vorsteuerabzugsberechtigten Mieter die Umsatzsteuer nicht mehr zahlen müssten, handelt es sich um neuen Vortrag, der gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert ist. Soweit der Beklagte hiermit die "Aufrechnung" erklärt, liegen weder die Voraussetzungen des § 533 ZPO noch die Voraussetzungen des § 9 MV vor.
6.
Die zweitinstanzlichen Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnungen 2007 und 2008 sind – ebenso – wie der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten unsubstanziiert und nicht geeignet eine abweichend Beurteilung zu rechtfertigen. Die Abrechnungen entsprechen den Minimalanforderungen, die nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH (Beschl. v. 18.1.2011, VIII ZR 89/10; Urt. v. 20.10.2010, VIII ZR 73/10, Urt. v. 11.8.2010, VIII ZR 45/10; Urt. v. 15.9.2009, VIII ZR 181/09; Urt. v. 25.11.2009) an eine formell ordnungsgemäße Nebenkostenabrechnung zu stellen sind. Eine Gesamtabrechnung aus der sich die Teilflächen auch der anderen Mieter ergeben, ist danach nicht geschuldet. Zweifel an der angesetzten Gesamtfläche hätte der Beklagte durch Einsicht in die Abrechnungsunterlagen, zu denen ggfs. auch die Planunterlagen gehören, beheben müssen. Für eine Amtsermittlung hatte das Landgericht keinen Anlass.
7.
Angesichts des sich aus der vorgelegten Korrespondenz ergebenden ständigen abändernden Stellungnahmen zu den ihm von der Klägerin übersandten Vertragsentwürfen, kann nicht ernsthaft davon die Rede sein, die Klägerin habe einen Neuabschluss des Mietvertrages treuwidrig verhindert. Die Annahme des Beklagten, das Verhalten der Klägerin erfülle insoweit die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung i. S. des § 826 BGB ist angesichts seiner eigenen, einen Vertragsschluss durch immer neue abweichende Vorstellungen torpedierende Verhandlungsführung fernliegend. Sollte sein Vortrag im Schriftsatz vom 07.09.2011 insoweit als Aufrechnung zu verstehen sein, scheitert diese sowohl an dem vereinbarten Aufrechnungsverbot in § 9 MV als auch an den nicht vorliegenden Voraussetzungen des § 533 BGB.
8.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert: 17.830,55 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO
§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO
§ 826 BGB
§ 4 PrKV
§ 182 BGB
§ 550 BGB
§ 117 BGB
§ 174 BGB
§ 533 ZPO
§ 9 MV
§ 533 BGB
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2005, 1406
NZM 2001, 835, 836
5 U 5/09
XII ZR 171/08
29 C 196/06
XII ZR 141/07
VIII ZR 89/10
VIII ZR 73/10
VIII ZR 45/10
VIII ZR 181/09