Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-27, Aktenzeichen 7 K 4969/16
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0227.7K4969.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin bringt das Produkt „Das gesunde Plus Ginkgo Gedächtnis + Konzentration“ über ihre Drogeriemärkte in den Verkehr. Es ist auf der Faltschachtel mit „Nahrungsergänzungsmittel“ bezeichnet und enthält nach der aktuellen Liste[1] die Zutaten:
„Dicalciumphosphat, Ginkgo biloba Extrakt (20 %), Gelatine, Trennmittel Siliciumdioxid, Panthotensäure, Trennmittel Magnesiumsalze von Speisefettsäuren, Riboflavin (Vitamin B2), Thiamin (Vitamin B1), Farbstoff Titandioxid, Folsäure, Farbstoff: Eisenoxid, Vitamin B12“.
Es wird gegenwärtig im Internet-Vertrieb der Klägerin zu einem Preis von 4,25 Euro für eine Packung mit 40 Kapseln angeboten. Auf der Faltschachtel finden sich u.a. die folgenden Angaben:
„Eine gute Gedächtnis- und Konzentrationsleistung ist in jeder Lebenslage von großer Bedeutung. Gerade in stressigen Lebenssituationen und vor allem mit zunehmendem Alter lassen diese Eigenschaften nach. Eine ausreichende Versorgung mit Nährstoffen für den Stoffwechseln von Gehirn und Nerven ist daher sehr wichtig.
Das gesunde Plus Ginkgo Gedächtnis + Konzentration enthält eine Vitalstoffkombination, die das Gehirn in seiner Leistungskraft unterstützen kann. Neben Ginkgo-Extrakt sind wichtige Vitamine und Zink enthalten.
Die Vitamine B1 und B12 sind von zentraler Bedeutung für den Energiestoffwechsel und tragen zu einer normalen psychischen Funktion bei. Vitamin B12 kann außerdem Müdigkeit und Ermüdung verringern, während die enthaltene Panthotensäure die geistige Leistung unterstützt. Ein gesundes Nervensystem wird durch Vitamin B2 unterstützt und Folsäure leistet einen wichtigen Beitrag in der Zellteilung. Das Spurenelement Zink trägt zu einer normalen kognitiven Leistung bei.“
In einer Liste der Zusammensetzung auf der Faltschachtel ist der Ginkgo-Extrakt als „Ginkgo biloba Extrakt (50:1), Auszugsmittel: Ethanol“ bei einer Menge von 100 mg pro Kapsel präzisiert. Die Verzehrempfehlung lautet auf eine Kapsel täglich unzerkaut mit ausreichend Flüssigkeit.
Für Ginkgo-biloba-Blätter, extrahiert mit Aceton Wasser als Trockenextrakt (35-67:1) existiert eine Aufbereitungsmonographie der Kommission E beim Bundesgesundheitsamt vom 19.07.1994 (BAnz 1994, Heft 133) mit den Anwendungsgebieten:
„a) Zur symptomatischen Behandlung von hirnorganisch bedingten Leistungsstörungen im Rahmen eines therapeutischen Gesamtkonzeptes bei dementiellen Syndromen mit der Leitsymptomatik: Gedächtnisstörungen, Konzentrationsstörungen, depressive Verstimmung, Schwindel, Ohrensausen, Kopfschmerzen. Zur primären Zielgruppe gehören dementielle Syndrome bei primär degenerativer Demenz, vaskulärer Demenz und Mischformen aus beiden.
...
b) Verbesserung der schmerzfreien Gehstrecke bei peripherer, arterieller Verschlusskrankheit bei Stadium II nach FONTAINE (Claudicatio intermittens) im Rahmen physikalisch-therapeutischer Maßnahmen, insbesondere Gehtraining.
c) Schwindel, Tinnitus (Ohrgeräusche) vaskulärer und involutiver Genese.“
Die Dosierung ist für die Indikation a) mit 120 bis 240 mg nativem Trockenextrakt in 2 oder 3 Einzeldosen angegeben.
Mit Schreiben vom 27.11.2013 beantragte das Regierungspräsidium Karlsruhe beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM), nach § 21 Abs. 4 AMG über die Zulassungspflicht des Produkts als Arzneimittel zu entscheiden. Dem Antrag war u.a. ein Gutachten des Chemischen und Veterinäruntersuchungsamtes Karlsruhe vom 23.05.2013 beigefügt, demzufolge der Gehalt an Ginkgoflavonglykosiden in dem Produkt 13,7 mg/Kapsel beträgt. Von einer gesicherten pharmakologischen Wirkung könne man ab einer Tagesdosis von 120 mg Extrakt ausgehen, was einer Menge von 26,4 bis 32,4 mg Ginkgoflavonglykosiden entspreche. Die Probe enthalte nur ungefähr 40 bis 50 % der arzneilich wirksamen Menge. Der Gehalt unterschreite selbst die in der Studie von Santos et al. angegebenen Menge von 80 mg Extrakt, was 17,6 bis 21,6 mg Flavonglykosiden entspreche.
Nach Anhörung der Klägerin stellte das BfArM mit Bescheid vom 29.09.2014 fest, dass es sich bei dem Präparat um ein zulassungspflichtiges Arzneimittel handele. Es sei Präsentationsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. In Deutschland gebe es derzeit 90 Monopräparate mit einem Ginkgo biloba-Extrakt und den Anwendungsgebieten der Aufbereitungsmonographie als verkehrsfähige Fertigarzneimittel. Als erste Arzneispezialität mit Ginkgo seien „Tebonin Tropfen“ und „Tebonin Dragees“ der Fa. Dr. Schwabe 1965 registriert worden. In Deutschland bestehe eine Verkehrsauffassung als Arzneimittel. Diese sei prägend für die objektive Zweckbestimmung des Produkts. Durch die aktive Bewerbung der Präparate und ihre jahrzehntelange Anwendung habe sich nicht nur eine gesundheitsbezogene Vorstellung, sondern die einer konkreten arzneilichen Verwendung auf dem Gebiet hirnorganischer Störungen gebildet. Die Klägerin nehme hierauf durch den Zusatz „Gedächtnis + Konzentration“ Bezug. Durch die Verwendung und Bewerbung könne ein Verbraucher auch ohne konkrete Nennung von Krankheiten oder Krankheitssymptomen zu dem Schluss kommen, dass es sich um ein Arzneimittel handele. Dies ändere sich auch nicht durch die Kennzeichnung als Nahrungsergänzungsmittel. Der Bestandteil Ginkgo werde demgegenüber an prominenter Stelle der Produktaufmachung hervorgehoben. Zwar werde Ginkgo in Deutschland inzwischen auch als Lebensmittelzutat verwendet, doch sei diese Verwendung mitnichten frei von einer arzneilichen Verkehrsauffassung. Dem liege die Absicht zugrunde, den Produkten ein gesundheitsförderndes Image zu verschaffen.
Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin wies das BfArM mit Widerspruchsbescheid vom 20.04.2016 als unbegründet zurück. Die Behörde setzte sich mit der Rechtsprechung zur Abgrenzung von Arzneimitteln und Nahrungsergänzungsmitteln auseinander. Mit Produkten wie Knoblauch, bei denen eine Nutzung als Arzneimittel neben der als Lebensmittel stattfinde, sei Ginkgo nicht vergleichbar, da Ginkgo jahrzehntelang ausschließlich als Arzneipflanze genutzt worden sei. Lediglich in Ost-Asien würden Teile des Samens der Pflanze als Gemüse verzehrt. Auch die Arbeitsgruppe des Arbeitskreises Lebensmittelchemischer Sachverständiger des Bundes und der Länder (ALS) sei zu dem Schluss gekommen, dass für Ginkgo-Blätter keine Verkehrsauffassung als Lebensmittel bestehe. Zudem könnten Ginkgo-Zubereitungen wegen der enthaltenen Ginkgolsäure sogar schädlich sein. Ob das Produkt die arzneiliche Wirkung wirklich habe, sei irrelevant. Für das Vorliegen eines Präsentationsarzneimittels sei nur die getroffene Bestimmung maßgebend. Dafür sei nicht erforderlich, eine konkrete Krankheit zu benennen. Eine Internetrecherche habe gezeigt, dass bei Ginkgo nach wie vor die arzneiliche Verwendung im Vordergrund stehe. Mit der Wahl des Inhaltsstoffes Ginkgo mache sich die Klägerin diese Verkehrsauffassung zu eigen.
Der Widerspruchsbescheid wurde dem Prozessbevollmächtigten mittels Empfangsbekenntnis zugestellt. Dieser unterzeichnete das Empfangsbekenntnis am 02.05.2016.
Die Klägerin hat am 02.06.2016 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt: Es handele sich bei „Das gesunde Plus Ginkgo Gedächtnis + Konzentration“ nicht um ein Fertigarzneimittel. Ginkgo biloba sei ein ambivalenter Stoff, der sowohl in Arzneimitteln als auch in Lebensmitteln zu finden sei. In der Produktaufmachung sei ausdrücklich die Rede davon, dass es sich um ein Nahrungsergänzungsmittel handele. Das Produktetikett biete keinen Hinweis auf Heilung, Linderung oder Vorbeugung von Krankheiten. Die Zweckbestimmung werde auf stressige Lebenssituationen, das Älterwerden und auf unausgewogene Ernährung bezogen. Diese erfüllten nicht den Krankheitsbegriff. Die Veröffentlichungen Dritter zu dem Stoff Ginkgo biloba müsse sie – die Klägerin – sich nicht zurechnen lassen. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auf verschiedene Entscheidungen der ordentlichen Gerichte, der Verwaltungsgerichtsbarkeit und des EuGH. Dem Verbraucher seien eine Vielzahl von Wettbewerbsprodukten bekannt, die als Nahrungsergänzungsmittel im Verkehr seien („Biovital 3g Konzentration mit 100 mg Ginkgo-Extrakt“, „biovital Memo Agil Ginkgo 100 mg“, „Ginkgo-Tabletten“ der Firma Zirkulin, „Ginkgo Ginseng Plus“ der Firma Kneipp, „taxofit Gedächnis plus Ginkgo + Cholin + Metafolin“ der Firma MCM Klosterfrau etc. Trotz der ursprünglich arzneilichen Verwendung sei daher ein Wandel der Verkehrsanschauung zu berücksichtigen. Ginkgo finde Anwendung auch in Tees und Erfrischungsgetränken. Auch der ALS sei der Auffassung, dass der Einsatz von Ginkgo-Blättern in Lebensmitteln zulässig sei, wenn diese in nicht pharmakologisch wirksamer Dosierung enthalten seien. Von einer Verwendung sowohl in Arzneimitteln als auch in Lebensmitteln gehe auch die Stoffliste des BVL aus. Der europäische Gesetzgeber habe mit der VO 432/2012 ausdrücklich die Verwendung von Bezeichnungen wie Gedächtnis und Konzentration für Lebensmittel erlaubt. Zudem habe die Verwendung von Ginkgo bei Hirnfunktionsstörungen in Deutschland keine lange Tradition. Schließlich werde das Produkt nicht krankheits-, sondern gesundheitsbezogen beworben. Dessen ungeachtet mache nicht jede krankheitsbezogene Werbung ein Produkt zu einem Arzneimittel.
Außerdem begründet die Klägerin ihre Rechtsauffassung, dass es sich bei „Das gesunde Plus Ginkgo Gedächtnis + Konzentration“ auch nicht um ein Funktionsarzneimittel handele.
Sie beantragt,
den Bescheid des BfArM vom 29.09.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.04.2016 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage für verfristet. Der Widerspruchsbescheid sei ausweislich des Versendungsvermerks am 22.04.2016 zur Post gegeben worden. Bei regulärem Postlauf sei deshalb ein Eintreffen bei Bevollmächtigten der Klägerin am nächsten Tag zu erwarten gewesen. Die Vermutungsregelung des § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG lege einen Zugang am 25.04.2016 nahe. Tatsächlich trage der Widerspruchsbescheid auf der mit der Klage übersandten Kopie den Eingangsstempel vom 25.04.2016. Die erst eine Woche später am 02.05.2016 erfolgte Unterzeichnung sei deshalb entgegen § 14 Satz 1 BRAO nicht unverzüglich erfolgt. In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte auf das Urteil des BGH vom 26.10.2015, NJW 2015, 3672. Gemäß § 53 Abs. 1 BRAO müsse ein Rechtsanwalt für seine Vertretung sorgen, wenn er länger als eine Woche an der Berufsausübung gehindert sei oder sich von seiner Kanzlei entferne. Es sei davon auszugehen, dass das Datum „02.05.2016“ auf dem Empfangsbekenntnis unrichtig sei.
Sie bekräftigt im Übrigen ihre Rechtsauffassung, dass es sich bei dem Produkt um ein Präsentationsarzneimittel handele. Ginkgo sei kein ambivalenter Stoff und werde in der Öffentlichkeit – wenn überhaupt – nur sehr untergeordnet als Lebensmittel wahrgenommen. Verbraucher wüssten um die therapeutische Wirkung von Ginkgo. Diese stelle die Aufmachung des Produkts plakativ in den Vordergrund. Das Tatbestandsmerkmal eines Präsentationsarzneimittels sei weit auszulegen, um den Verbraucher vor der Anwendung unwirksamer Produkte zu schützen. Durch die Produktaufmachung von „Das gesunde Plus Ginkgo Gedächtnis + Konzentration“ werde bewusst eine Verbrauchererwartung abgerufen, die auch der Klägerin nicht entgangen sein könne.
Die Klägerin tritt der Auffassung der Beklagten zur Verfristung der Klage entgegen. Maßgeblich sei allein der Zeitpunkt, in dem das Schriftstück durch den Rechtsanwalt persönlich als zugestellt angenommen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des BfArM Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Sie wurde insbesondere innerhalb der einmonatigen Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhoben. Denn die fristauslösende Zustellung ist bei der Zustellung an den bevollmächtigten Rechtsanwalt gegen Empfangsbekenntnis erst in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem der Rechtsanwalt das Schriftstück als zugestellt annimmt und dies mit der datierten Unterschrift bestätigt, § 5 Abs. 4, Abs. 7 Satz 1 VwZG.
BVerwG, Beschluss vom 30.11.1993 - 7 B 91.93 – m.w.N.
Ob von diesem in ständiger Rechtsprechung anerkannten Grundsatz eine Ausnahme zu machen ist, wenn der Rechtsanwalt entgegen anwaltlichem Standesrecht ein Empfangsbekenntnis nicht unverzüglich erteilt,
so BGH, Urteil vom 26.10.2015 - AnwSt (R) 4.15 – für die Zustellung von Anwalt zu Anwalt,
bedarf keiner Entscheidung. Denn selbst bei Abwesenheit des Anwalts ist gemäß § 53 Abs. 1 BRAO eine Vertreterbestellung berufsrechtlich nur erforderlich, wenn sie eine Woche übersteigt. Damit kann ein früheres Empfangsbekenntnis regelmäßig nicht gefordert werden. Der Eingang des Widerspruchsbescheides in der Kanzlei des bevollmächtigten Anwalts ist durch den auf der Kopie erkennbaren Empfangsstempel für den 25.04.2016 dokumentiert. Selbst die berufsrechtliche Verpflichtung setzte von diesem Datum ausgehend frühestens mit dem 03.05.2016 ein. Eine Unterzeichnung am 02.05.2016 verstieß deshalb nicht gegen das Gebot unverzüglichen Empfangsbekenntnisses, wie es in § 14 der Berufsordnung der Rechtsanwälte - BORA - statuiert ist. Maßgeblich für den Lauf der Klagefrist blieb mithin das Datum der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses. Infolgedessen lief die Klagefrist erst mit dem 02.06.2016 – dem Tag der Klageerhebung – ab, § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO und §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB.
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
Der Bescheid des BfArM vom 29.09.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.04.2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beklagte hat zu Recht festgestellt, dass es sich bei „Das gesunde Plus – Ginkgo Gedächtnis + Konzentration“ um ein zulassungspflichtiges Arzneimittel handelt.
Gemäß § 21 Abs. 4 Satz 1 AMG entscheidet die zuständige Bundesbehörde auf Antrag einer zuständigen Landesbehörde über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels. Die Vorschrift ermächtigt die Bundesbehörde, die Zulassungspflicht durch Verwaltungsakt festzustellen. Die Entscheidung über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels schließt die Entscheidung über die Arzneimitteleigenschaft eines Produkts als vorgreifliche Frage ein,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.01.2015 - 13 A 1872/14 -; Urteile der Kammer vom 08.11.2011 - 7 K 4577/07 -, vom 10.10.2017 - 7 K 3344/14 - und vom 07.11.2017 - 7 K 5706/14 und 7 K 4696/16 -; Winnands, in: Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Auflage 2016, § 21 Rn. 96.
Die Formulierung „über die Zulassungspflicht“ hat nicht zur Folge, dass Produkte ausgeschlossen wären, für die bei Bejahung der Arzneimitteleigenschaft möglicherweise nur die Registrierung als traditionelles pflanzliches Arzneimittel im Sinne der §§ 39a – 39d AMG in Betracht käme.
Vgl. European Union herbal monograph on Ginkgo biloba L., folium vom 28.01.2015 (EMA/HMPC/321097/2012).
Wie sich aus § 39c Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 AMG ergibt, ist zum einen für traditionelle pflanzliche Produkte eine Zulassung nach § 21 Abs. 1 AMG grundsätzlich möglich, zum anderen entspricht das Registrierungsverfahren der Sache nach dem Zulassungsverfahren; wie dieses zielt es auf die Zuerkennung eines Anwendungsgebietes und die Verkehrsfähigkeit des Produkts. Herabgestuft sind lediglich die Anforderungen an die vorzulegenden Unterlagen.
Vgl. Urteile der Kammer vom 07.11.2017 - 7 K 5706/14 und 7 K 4696/16 -; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht-Kommentar (Losebl. Stand: Oktober 2016), § 39a Erl. 3; Handbuch Arzneimittelrecht, 2. Auflage 2014, § 6 Rn. 56.
„Das gesunde Plus – Ginkgo Gedächtnis + Konzentration“ ist ein Präsentationsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. Danach sind Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind. Ein Erzeugnis hat dann diese Zweckbestimmung, wenn es entweder ausdrücklich als ein solches Mittel bezeichnet wird oder aber sonst beim Verbraucher, wenn auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass es in Anbetracht seiner Aufmachung Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Verhütung menschlicher Krankheiten haben müsse,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26.05.2009 - 3 C 5.09 - , juris, Rn. 21; EuGH, Urteil vom 15.11.2007 - C-319/05 - „Knoblauchkapseln“ , juris, Rn. 46.
Maßgeblich für die Einordnung des Produkts ist seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Betrachter darstellt. Dabei ist regelmäßig nicht der gesunde Verbraucher angesprochen. Dieser wird sich für die Anwendung bestimmter Arzneistoffe oft weniger interessieren und benötigt die Mittel naturgemäß auch nicht. Maßgeblich ist damit nicht ein gesunder, sondern ein Verbraucher, der bereits unter entsprechenden Beschwerden leidet und entweder erstmalig oder wiederholt nach einem Mittel zu ihrer Behebung sucht. Patienten, die schon länger unter dem Beschwerdebild leiden, werden pflanzliche Arzneimittel mit den hier verwendeten Stoffen bereits aufgrund einer ärztlichen Verschreibung, einer Beratung in der Apotheke oder aufgrund selbst beschaffter Informationen aus den Medien kennen. Die „Bestimmung“ des Produkts, also sein Verwendungszweck, erschließt sich aus deren Sicht aus der stofflichen Zusammensetzung des Produkts, seiner Aufmachung und der Art seines Vertriebes. Mit seinem Erscheinungsbild begründet das Produkt Erwartungen und Vorstellungen über seine Zweckbestimmung oder es knüpft an eine schon bestehende Auffassung der Verbraucherkreise über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an. Dabei kann die Vorstellung der Verbraucher auch durch die Auffassungen der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein,
vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.1994 - 3 C 2/93 - , juris, Rn. 25 f.; BGH, Urteil vom 07.12.2000 - I ZR 158/98 - , GRUR 2001, S. 450, juris, Rn. 27.
Für die Bewertung des Erscheinungsbildes eines Produkts sind insbesondere seine Bezeichnung, die Gestaltung von Verpackung oder Beipackzettel mit Hinweisen auf pharmazeutische Forschungen oder ärztliche Methoden oder Zeugnisse sowie die dem Hersteller zurechenbare Veröffentlichungen oder Werbung, auch im Internet, in den Blick zu nehmen. Hierbei genügt es nicht, wenn ein Produkt mit Eigenschaften präsentiert wird, die allgemein gesundheitsfördernde Wirkung haben. Vielmehr muss das Produkt zumindest schlüssig heilende, krankheitsvorbeugende oder Leiden lindernde Wirkungen in Anspruch nehmen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2007 - 3 C 21/06 -, juris, Rn. 40; Urteil vom 16.05.2007 - 3 C 34/06 -, juris, Rn. 23; Urteil vom 26.05.2009 - 3 C 5.09 - , juris, Rn. 23; OVG NRW, Beschluss vom 13.10.2010 - 13 A 1187/10 -, juris, Rn. 36; OVG Lüneburg, Urteil vom 03.02.2011 - 13 LC 92/09 -; VG Köln, Urteil vom 14.10.2009 - 24 K 4394/08 -, vom 13.04.2010 - 24 K 5687/08 - und vom 14.04.2015 - 7 K 4332/13 - .
Ein als Nahrungsergänzungsmittel angebotenes Produkt wird vom Verbraucher in der Regel nicht als Arzneimittel eingestuft, wenn es keine pharmakologische Wirkung hat. Jedoch können trotz der Bezeichnung andere Umstände hinzutreten, die ein Produkt gleichwohl als Arzneimittel erscheinen lassen, insbesondere die Art der Bewerbung oder die preisende Nennung von (vermeintlich) arzneilich wirksamen Bestandteilen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26.05.2009 - 3 C 5/09 - , juris, Rn. 22.
Die Texte zur Produktbeschreibung weisen „Das gesunde Plus – Ginkgo Gedächtnis + Konzentration“ nicht ausdrücklich als Arzneimittel aus. Auch werden in den Texten Heilindikationen vermieden. Vielmehr wird es – für sich genommen unmissverständlich – als Nahrungsergänzungsmittel apostrophiert und damit ausdrücklich einer anderen Produktkategorie zugewiesen. Allerdings kann die Angabe einer vom Inverkehrbringer gewählten Produktkategorie allein für die Einstufungsentscheidung nicht maßgebend sein. Andernfalls hätte es derjenige, der das Produkt auf den Markt bringt, in der Hand, nur durch Angabe einer bestimmten Produktkategorie die Anwendbarkeit des Arzneimittelrechts und damit die Zulassungspflicht für Arzneimittel zu umgehen. Es wäre mit dem Schutzzweck des Arzneimittelgesetzes (§ 1 AMG) unvereinbar, die Produktkategorisierung auf diese Weise allein dem Inverkehrbringer zu überantworten. Seine Angaben hierzu auf der Verpackung und in den informativen Texten sind damit für die rechtliche Zuordnung eines Produkts regelmäßig ohne entscheidende Bedeutung.
Vgl. Urteile der Kammer vom 10.10.2017 - 7 K 5248/14 -, vom 14.04.2015 - 7 K 4332/13 - und vom 14.10.2009 - 24 K 4394/08 -.
„Das gesunde Plus – Ginkgo Gedächtnis und Konzentration“ erweckt durch den Produktauftritt in seiner Gesamtheit schlüssig, aber mit Gewissheit den Eindruck eines Arzneimittels. Durch die Gestaltung der Umverpackung wird der Bestandteil „Ginkgo“ deutlich in das Zentrum gerückt. Auf der Vorderseite ist er im Schriftbild gegenüber der Angabe „mit Zink und B-Vitaminen“ und den übrigen Textbestandteilen erheblich hervorgehoben. Verstärkt wird dieser Eindruck durch die bildliche Darstellung der bekannten Ginkgo-Blätter, welche mehr als ein Drittel der Vorderseite der Packung erfasst. Dem Verbraucher wird hierdurch unzweideutig ein Ginkgo-und nicht ein Vitamin-Präparat angeboten. Die weiteren Bestandteile treten demgegenüber in den Hintergrund. Mit der Betonung des Bestandteils „Ginkgo“ verweist die Klägerin in schlüssiger Weise auf einen Arzneistoff. Für Ginkgo-biloba-Blätter, extrahiert mit Aceton Wasser als Trockenextrakt (35-67:1) existiert die im Tatbestand angesprochene Aufbereitungsmonographie der Kommission E beim Bundesgesundheitsamt vom 19.07.1994 (BAnz 1994, Heft 133), in deren Gefolge zahlreiche Ginkgo-Präparate als Arzneimittel in Verkehr sind. Diese fußen auf der Indikation der Monographie „Zur symptomatischen Behandlung von hirnorganisch bedingten Leistungsstörungen im Rahmen eines therapeutischen Gesamtkonzeptes bei dementiellen Syndromen mit der Leitsymptomatik: Gedächtnisstörungen, Konzentrationsstörungen, depressive Verstimmung, Schwindel, Ohrensausen, Kopfschmerzen. Zur primären Zielgruppe gehören dementielle Syndrome bei primär degenerativer Demenz, vaskulärer Demenz und Mischformen aus beiden.“ Sie werden als Mittel gegen Gedächtnisstörungen und zur Steigerung der Konzentration gerade bei älteren Menschen beworben und erfreuen sich im Markt der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel großen Zuspruchs. Unterstrichen wird die arzneiliche Verwendung nunmehr durch die bereits zitierte EMA-Monographie vom 28.01.2015 (EMA/HMPC/321097/2012), die für einen acetonischen Ginkgo-Trockenextrakt im „well-established use“ das Anwendungsgebiet „Herbal medicinal product for the improvement of (age-associated) cognitive impairment and quality of life in mild dementia“ formuliert. Vor diesem Hintergrund kann vorausgesetzt werden, dass Ginkgo in weiten Bevölkerungskreisen, namentlich in den angesprochenen Alters- und Patientengruppen, als Mittel gegen Gedächtnisstörungen bekannt ist. Gerade auf dieser Bekanntheit baut die Produktpräsentation der Klägerin auf, in dem sie die für Ginkgo-Arzneimittel bestehende Erwartung für ihr Produkt nutzt. Hierbei ist der Produktauftritt – die Bezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel hinweggedacht – nur schwer von dem entsprechender Arzneimittel zu unterscheiden. Auch zugelassene Arzneimittel bedienen sich der werbenden Wirkung der Bezeichnung „Ginkgo“ und der Abbildung der bekannten Blattform auf der Verpackung. Verwischen sich damit bestehende Unterschiede, ist es für den Verbraucher umso attraktiver, zu dem Produkt der Klägerin zu greifen, als es gegenüber vergleichbaren Arzneimitteln deutlich preiswerter ist. So bietet die Klägerin „Das gesunde Plus – Ginkgo Gedächtnis + Konzentration“ zum Preis von 4,25 Euro für 40 Kapseln an, während zum Beispiel das Arzneimittel „Tebonin 120 mg“ der Firma Dr. Schwabe gegenwärtig ab 18,72 Euro für 30 Filmtabletten erhältlich ist. Es liegt daher nahe anzunehmen, dass zahlreiche Verbraucher das Produkt der Klägerin als preiswerte und ähnlich wirksame Alternative zu den gängigen Arzneimitteln begreifen.
Der so entstandene Eindruck eines Arzneimittels wird durch die Angabe „100 mg Extrakt aus Ginkgo biloba“ tendenziell verstärkt. Denn die quantitative Angabe „100 mg“ bewegt sich nahe an der Einzeldosis von 120 mg in der Monographie der Kommission E und der neuen EMA-Pflanzenmonographie. Sie erscheint auch in zahlreichen Bezeichnungen von Ginkgo-Arzneimitteln. Dass es sich um einen anderen Extrakt mit einem anderen Auszugsmittel handelt und dieser Umstand bei pflanzlichen Arzneimitteln Einfluss auf Wirksamkeit und Unbedenklichkeit eines Wirkstoffs haben kann, tritt demgegenüber zurück. Es kann nicht unterstellt werden, dem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Betrachter seien solche Unterschiede und ihre Folgen im Detail bekannt.
Vgl. hierzu Urteile der Kammer vom 07.11.2017 - 7 K 5706/14 und 7 K 4696/16 -.
Maßgebend für die Einordnung des Produkts sind vielmehr neben der Produktaufmachung die Angabe des Wirkstoffs und seiner Menge. Beides deutet hier auf vergleichbare Arzneimittel. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass gegenwärtig auch andere Ginkgo-Erzeugnisse als Nahrungsergänzungsmittel im Verkehr sind. Es liegen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass sich allein durch diese Tatsache die Verbrauchererwartung bezüglich Ginkgo hin zu einem Nahrungsbestandteil entwickelt haben könnte. Im Gegenteil liegt die Annahme fern, ein Extrakt aus Ginkgo-Blättern könne Bestandteil der Ernährung sein, den es zu ergänzen gelte. Die Beklagte hat nachvollziehbar und letztlich insoweit auch von der Klägerin unbestritten dargelegt, dass für Ginkgo-Blätter keine Ernährungstradition besteht. Soweit diese vereinzelt Tees beigemischt werden, geschieht dies erkennbar zu dem Zweck, die beschriebene, aus den Ginkgo-Arzneimitteln abgeleitete Verbrauchererwartung für das eigene Produkt nutzbar zu machen. Dieser weist aber auf eine Verwendung als Heilpflanze. Es liegt nichts dafür vor, dass durch den gelegentlichen Zusatz in Lebensmitteln eine Umwertung des Stoffs in Richtung auf eine gesunde Ernährung angestoßen wurde. Maßgebend bleibt vielmehr das Leitbild von Ginkgo als heilendem, resp. vorbeugendem pflanzlichen Arzneistoff. Angesichts dessen kann keine Rede davon sein, Ginkgo sei ein „ambivalenter Stoff“ wie etwa Knoblauch. Folglich ist die Einordnung als Arzneimittel ist auch nicht durch § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG ausgeschlossen. „Das gesunde Plus – Ginkgo Gedächtnis + Konzentration“ ist mangels Ernährungsfunktion kein Lebensmittel und wird nach der Verkehrsauffassung auch nicht als solches aufgefasst.
Zur Ermittlung der Verbrauchervorstellung ist keine Marktforschung erforderlich. Das Gericht kann aufgrund eigener Sachkunde feststellen, wie ein Produkt in den maßgeblichen Verkehrskreisen eingeordnet wird. Seine Mitglieder zählen selbst zu den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchern.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.03.2014 - 3 B 60.13 -; OVG NRW, Urteile vom 12.08.2009 - 13 A 2147/06 -, vom 17.06.2013 - 13 A 1113/11 - und vom 12.02.2014 - 13 A 1377/13 -; Urteil der Kammer vom 25.03.2014 - 7 K 6408/12 -.
Hierbei sind die Berufsrichter der Kammer entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht durch die Zuständigkeit für das Arzneimittelrecht und die langjährige Befassung mit dieser Materie in dem Sinne fachlich vorgeprägt, dass ihre Bewertung dem geforderten Maßstab von vornherein nicht mehr gerecht werden könnte. Denn diese hängt weniger von einer rechtlichen Subsumtion oder einer juristischen Auslegung als von einer Betrachtung realer Lebenssachverhalte ab. Zu dieser sieht sich die Kammer auch weiterhin in der Lage.
Keiner Entscheidung bedarf vor diesem Hintergrund die Frage, ob das Produkt der Klägerin auch als Funktionsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) AMG einzustufen ist. Die Beklagte hat dies mit Blick auf die Tagesdosis nicht zum Gegenstand der Bescheidbegründung gemacht.
Vgl. hierzu: Urteil der Kammer vom 28.04.2015 - 7 K 395/13 -; OLG Hamm, Urteil vom 08.11.2016 - 4 U 1/10 -.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
50.000,00 Euro
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Er entspricht in Streitigkeiten um die arzneimittelrechtliche Zulassung regelmäßig dem Zehnfachen des gesetzlichen Auffangstreitwertes von 5.000,00 Euro, solange nicht besondere Anhaltspunkte für eine abweichende Festsetzung vorliegen.
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
[1] www. (“Bezugsquelle wurde entfernt”), Stand: 16.02.2018

Zitierte Normen: §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB
§ 1 AMG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 55a VwGO
§ 21 Abs. 4 AMG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG
§ 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 14 Satz 1 BRAO
§ 53 Abs. 1 BRAO
§ 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 4, Abs. 7 Satz 1 VwZG
§ 57 Abs. 2 VwGO
§ 222 Abs. 1 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 21 Abs. 4 Satz 1 AMG
§ 39c Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 AMG
§ 21 Abs. 1 AMG
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 14 der Berufsordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 3672
7 B 91.93
13 A 1872/14
7 K 4577/07
7 K 3344/14
7 K 5706/14
7 K 4696/16
3 C 5.09
3 C 2/93
I ZR 158/98
3 C 21/06
3 C 34/06
13 A 1187/10
13 LC 92/09
24 K 4394/08
24 K 5687/08
7 K 4332/13
3 C 5/09
7 K 5248/14
3 B 60.13
13 A 2147/06
13 A 1113/11
13 A 1377/13
7 K 6408/12
7 K 395/13
4 U 1/10