Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-13, Aktenzeichen 14 L 101/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:0513.14L101.20.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 25.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antrag ist nach den §§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dahin auszulegen, dass die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (Regelungsanordnung) begehrt, mit welcher bezüglich ihrer Person die Ungültigkeit bzw. Unanwendbarkeit von § 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über erforderliche Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Berlin - SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung, SARS-CoV-2-EindmaßnV - (vom 22. März 2020, GVBl. S. 220, ber. S. 224, in der Fassung vom 7. Mai 2020, notverkündet unter https://berlin.de/corona/massnahmen/verordnung/ nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Verkündung von Gesetzen und Rechtsverordnungen) insoweit festgestellt wird, als sie den Außenbereich des von ihr betriebenen Restaurants „... Berlin, trotz Einhaltung des von ihr vorgelegten Hygienekonzeptes (Anlage zur Antragsschrift vom 4. Mai 2020, Bl. 9 bis 13 der Gerichtsakte) nicht für den Publikumsverkehr öffnen darf.
Ein Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO), welchen die Antragstellerin in der Überschrift ihres Eilantrags angesprochen hat, ist hingegen nicht statthaft. Es handelt sich bei der vorbezeichneten Verordnung nämlich nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG), insbesondere um keine Allgemeinverfügung (vgl. § 35 Satz 2 VwVfG), sondern um eine abstrakt-generelle Rechtsnorm. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin einen belastenden Verwaltungsakt betreffend die Öffnung ihres Restaurants erlassen hätte.
Die Antragstellerin kann vielmehr in Ermangelung der Möglichkeit einer so genannten prinzipalen Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO) im Berliner Landesrecht mit Blick auf die in der Hauptsache statthafte negative Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Sinne der eingangs vorgenommenen Auslegung ihres Rechtsschutzbegehrens stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.03.2020 - 1 BvR 712/20 -, juris Rn. 15 m.w.N.).
Die Antragstellerin ist auch an einem gegenwärtigen, feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihr als Normadressatin und dem Land Berlin als Normgeber und-anwender beteiligt (vgl. auch Pietzcker in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 37. EL Juli 2019, § 43 Rn. 10 zu ähnlichen Konstellationen). Sie hat dargelegt, wenn auch in Ermangelung einer Unterschrift unter der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers ihrer Komplementärin nicht glaubhaft gemacht, dass sie im Land Berlin ein Restaurant betreibt. Damit unterliegt sie nach summarischer Prüfung im Rahmen ihrer gewerblichen Betätigung grundsätzlich dem sich aus § 6 Abs. 1 Satz 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV ergebenden Verbot, Gaststätten nicht für den Publikumsverkehr zu öffnen.
Die Feststellungsklage wäre in der Hauptsache auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil bei summarischer Prüfung nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen ist, dass Verstöße gegen das abstrakt-generelle Verbot aus § 6 Abs. 1 Satz 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) strafbar sein könnten (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020, a.a.O.). Das Abwarten der möglichen Verhängung einer solchen Sanktion ist der Antragstellerin nicht zuzumuten (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15 -, juris Rn. 15).
Schließlich fehlt der Antragstellerin weder die in entsprechender Anwendung des§ 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis noch das Feststellungsbedürfnis (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO), denn eine Verletzung zumindest in ihrer Berufsfreiheit (Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) und in ihrem Eigentumsrecht (Artikel 14 Abs. 1 GG) erscheint möglich.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem jeweiligen Antragsteller nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehrt ein Antragsteller, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. z.B. OVG Bln-Bbg, Beschlüsse vom 17.10.2017 - 3 S 84.17 / 3 M 105.17 -, juris Rn. 2 und vom 28.04.2017 - 3 S 23.17 u.a. -, juris Rn. 1; ferner: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl., § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.).
Die Antragstellerin hat hier schon das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist das in § 6 Abs. 1 Satz 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV geregelte Verbot, Gaststätten für den Publikumsverkehr zu öffnen, nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig.
1. Die Norm erscheint formell rechtmäßig. Sie dürfte insbesondere von der Ermächtigungsgrundlage des § 32 in Verbindung mit § 28 IfSG gedeckt und ohne Verfahrensfehler zustande gekommen sein (vgl. hierzu im Einzelnen: OVG Bln-Bbg, Beschlüsse vom 17.04.2020 - 11 S 22/20 - und - 11 S 23/20 -, jeweils juris; ferner Beschluss vom 28.04.2020 - 11 S 28/20 - und Beschlüsse vom 29.04.2020 - 11 S 30.20 - und - 11 S 31.20 -, jeweils EA S. 5 ff.; Beschluss vom 05.05.2020 - 11 S 38/20 - EA S. 7 f.). Die zitierten Beschlüsse sind zwar in Verfahren nach § 47 VwGO zu der Brandenburgischen SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung ergangen, jedoch sieht die Kammer die dortigen Ausführungen gleichwohl nicht nur als auf die Berliner Rechtslage übertragbar, sondern – nach eigener summarischer Prüfung – auch als in der Sache überzeugend an.
2. Die Norm erscheint auch materiell rechtmäßig. § 6 Abs. 1 Satz 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV stellt insbesondere keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte aus Artikel 12 Abs. 1 oder Artikel 14 Abs. 1 GG jeweils in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 3 GG dar.
a) Die SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung einschließlich ihres § 6 Abs. 1 Satz 1 verfolgt einen legitimen Zweck. Sie bezweckt in der Gesamtheit ihrer Regelungen, Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden nur: Coronavirus) soweit als möglich vorzubeugen und damit zugleich die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Krankheit COVID-19 innerhalb der Bevölkerung so zu verringern, dass eine Überlastung des öffentlichen Gesundheitssystems vermieden und Zeit für die Entwicklung von Medikamenten und Impfstoffen gewonnen wird. Infektionen im Land Berlin sollen, wie auch sonst in Deutschland, so früh wie möglich erkannt und die weitere Ausbreitung des Virus soll weit möglichst verzögert werden. Diese Strategie wird begleitet von gesamtgesellschaftlichen Anstrengungen wie der Reduzierung von sozialen Kontakten mit dem Ziel der Vermeidung von Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html). Legitimer Zweck der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung ist somit primär der Schutz der Gesundheit und des Lebens des/der Einzelnen wie auch der Schutz der Bevölkerungsgesundheit insgesamt. Gleichzeitig geht der Verordnungsgeber mit der gegenwärtigen Fassung der Verordnung „einen erheblichen weiteren Öffnungsschritt, […] um den wirtschaftlichen Schaden, den das Eindämmen des Virus verursacht, weiter zu begrenzen und die freiheitseinschränkenden Maßnahmen für die Bürgerinnen und Bürger auf das unbedingt Notwendige zu begrenzen“ (vgl. Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und -chefs der Länder vom 6. Mai 2020, https://www.bundeskanzlerin.de), wozu u.a. auch die eingeschränkte Wiederzulassung des Gaststättenbetriebs ab dem 15. Mai 2020 beiträgt (vgl. § 6 Abs. 2 SARS-CoV-2-EindmaßnV).
b) Das Verbot des Öffnens von Gaststätten – einschließlich ihres Außenbereichs – ist zur Erreichung dieser Zwecke auch nicht erkennbar ungeeignet.
Zunächst ist nicht davon auszugehen, dass mit Blick auf das Coronavirus der Schutz der Gesundheit und des Lebens des/der Einzelnen und der Bevölkerungsgesundheit durch die in der Vergangenheit verfügten diversen Beschränkungen bereits erreicht wurde und nun in einer Weise gesichert ist, welche die weitere Aufrechterhaltung bestimmter Schutzmaßnahmen überflüssig macht. Nach der Einschätzung des fachkundigen Robert Koch-Instituts, das nach § 4 IfSG wichtige Aufgaben im Zusammenhang mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung zu erfüllen hat, handelt es sich vielmehr bei der Ausbreitung des Coronavirus weiterhin um eine sehr dynamische Entwicklung und resultiert daraus nach wie vor eine ernst zu nehmende Situation. Die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland wird weiterhin insgesamt als hoch und für Risikogruppen sogar als sehr hoch bewertet (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html). Die Gesamtzahlen der Neuinfektionen und Todesfälle in Deutschland steigen auch gegenwärtig noch Tag für Tag an, wenn auch mit verringerter Geschwindigkeit. Die Folgen einer Infektion mit dem Virus sind im Einzelfall weiterhin kaum vorhersehbar, denn die Krankheitsverläufe sind unspezifisch, vielfältig und variieren stark. Die Bandbreite reicht von weitgehend symptomlosen Verläufen bis zu schweren Pneumonien mit Lungenversagen und dem Tod der Erkrankten. Generell nimmt die Wahrscheinlichkeit für schwere Krankheitsverläufe mit zunehmendem Alter und bestehenden Vorerkrankungen zu, jedoch wurden schwere Verläufe auch bei Personen ohne bekannte Vorerkrankungen und jüngeren Erkrankten beobachtet. Obgleich Kinder häufig eher milde und unspezifische Verläufe aufweisen, sind auch in dieser Gruppe, namentlich bei Säuglingen und Kleinkindern, schon schwere Verläufe registriert worden (https://www.rki.de/DE/Content/ InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html). Eine ursächliche Behandlung der Erkrankung oder ein wirksamer Impfstoff gegen das Virus stehen derzeit nicht zur Verfügung und werden voraussichtlich auch mittelfristig nicht verfügbar sein. Einstweilen stellen daher ausreichende intensivmedizinische Kapazitäten für schwere Krankheitsverläufe nach Einschätzung des Robert Koch-Instituts ein Schlüsselelement in der Bewältigung des COVID-19 Ausbruchs dar (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Intensivregister.html). Hinzu kommt, dass nach Berichten (vgl. etwa „Sterberate bei Beatmungspatienten gibt Rätsel auf“, https://www.welt.de/vermischtes/article207221877/ Corona-Pandemie-Sterberate-bei-Beatmungspatienten-gibt-Raetsel-auf.html) ein ungewöhnlich hoher Anteil der intensivmedizinisch behandelten, beatmungspflichtigen COVID-19-Erkrankten trotz der Behandlung versterben. Überdies gibt es ernstzunehmende Hinweise auf mögliche gravierende Spätfolgen (dauerhafte Schädigungen der Lunge, des Herz-Kreislaufsystems sowie Störungen im neurologischen Bereich) einer überstandenen schweren COVID-19-Erkrankung (vgl. etwa „Wie gefährlich ist das Coronavirus?“, https://www.quarks.de/gesundheit/medizin/langzeitschaeden-von-covid-19-was-wir-wissen-und-was-nicht/). Auch wenn es sich bei alldem ersichtlich um wissenschaftlich noch nicht hinreichend gesicherte und untersuchte Sachverhalte handelt, deutet es doch darauf hin, dass unabhängig von dem Vorhandensein einer ausreichenden Anzahl vom Beatmungsplätzen gerade der Infektions- und damit Krankheitsvermeidung für den Schutz des Lebens und der Gesundheit der Bevölkerung entscheidende Bedeutung zukommt.
Die von dem Verordnungsgeber im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungs- und Prognosespielraums gewählte Maßnahme, die Öffnung von Gaststätten für den Publikumsverkehr vorläufig zu untersagen, erweist sich bei summarischer Prüfung als ein geeigneter Baustein in einem Maßnahmenbündel, um im Zusammenwirken mit weiteren Vorkehrungen Neuinfektionen mit dem Coronavirus vorzubeugen und die Anzahl der Erkrankungen an COVID-19 damit unter Kontrolle zu halten.
Zwar liegen nach wie vor noch keine umfassenden, wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse zu den Übertragungswegen vor, jedoch scheint nach Angaben des Robert Koch-Instituts die Tröpfcheninfektion Hauptübertragungsweg zu sein. Daneben können auch eine Kontaktübertragung durch kontaminierte Oberflächen und eine Verbreitung des Coronavirus im normalen gesellschaftlichen Umgang über Aerosole nicht ausgeschlossen werden (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_ Coronavirus/Steckbrief.html). Ferner ist von einer Übertragbarkeit durch asymptomatische bzw. präsymptomatische Infizierte auszugehen, d.h. durch Personen, die von ihrer eigenen Infektion (noch) nichts wissen (ebd.).
Angesichts dessen empfiehlt das dazu berufene Robert Koch-Institut insbesondere das Einhalten eines Abstands und die Reduktion sozialer Kontakte. Es führt dazu aus (https://www.rki.de/ SharedDocs/FAQ/NCOV2019/FAQ_Liste_Infektionsschutz. html):
„Wie bei Influenza und anderen akuten Atemwegsinfektionen schützen Abstand zu anderen Personen (mindestens 1,5 Meter), die Husten- und Niesregeln und eine gute Händehygiene vor einer Übertragung des neuen Coronavirus.“
„Die Beschränkung sozialer Kontakte soll Übertragungsketten und die Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland verlangsamen. Ein Abstand von mindestens 1,5 Metern zu anderen vermindert das Risiko einer Übertragung von SARS-CoV-2. Das Virus wird vor allem durch direkten Kontakt zwischen Menschen (z.B. im Gespräch) durch kleine Tröpfchen übertragen. Ohne Gegenmaßnahmen steckt eine infizierte Person durchschnittlich 2 bis 3 weitere Menschen an.“
Es bestehen keine Zweifel, dass das Herunterfahren der Gastronomie als einem wichtigen Teil des öffentlichen Lebens und damit auch das Schließen von Gaststätten geeignet ist, soziale Kontakte, insbesondere von Menschen, die nicht in demselben Haushalt leben, erheblich zu reduzieren. Der Argumentation der Antragstellerin, die Bevölkerung weiche angesichts geschlossener Gastronomiebetriebe in Parks aus und halte dort die Abstandsregeln nicht ein, weshalb das Offenhalten von Gaststätten unter Beachtung bestimmter Hygieneregeln das Infektionsrisiko sogar verringere, vermag die Kammer nicht zu folgen. Es erscheint als weitgehend spekulativ zu unterstellen, dass potenzielle Gäste von Gaststätten derzeit mehrheitlich in Parks auswichen und Parkbesucher im Falle der Öffnung von Gaststätten überwiegend diese aufsuchen würden, wo sie besser als im Park zur Einhaltung der Abstands- und Hygieneregeln angehalten werden könnten. Vielmehr dient der Besuch von einerseits Gaststätten und andererseits Parks typischerweise nicht der Befriedigung derselben Bedürfnisse und ziehen Gaststätten und Parks daher auch nicht notwendigerweise weitgehend dieselbe Klientel an. Auch die Annahme, Personen, die derzeit Speisen und Getränkte zulässigerweise (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 2 SARS-CoV-2-EindmaßnV) in der Gaststätte abholen könnten, würden diese anschließend vorzugsweise nicht in ihren eigenen Haushalten, sondern in einem Park verzehren, erscheint als spekulativ und nicht hinreichend durch Fakten unterlegt. In welchem Ausmaß dies tatsächlich der Fall ist, dürfte stark von den jeweiligen örtlichen Gegebenheiten, dem Wetter, der Zusammensetzung der (Stamm-)Kundschaft eines bestimmten Gastronomiebetriebs sowie weiteren Unwägbarkeiten abhängen, die der Verordnungsgeber im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums und der von ihm zu treffenden generalisierenden Regelungen weder berücksichtigen kann noch muss. Vielmehr ist das Schließen von Gaststätten bei summarischer Prüfung durchaus geeignet, das öffentliche Leben einzuschränken und dadurch Sozialkontakte sowie die sich daraus ergebenden Infektionsgefahren zu reduzieren. Dies nicht nur in der jeweiligen Gaststätte selbst (z.B. Kontakt zu Kellnern, Barkeepern, ggf. Köchen, anderen Gästen; Aufeinandertreffen auf den Toiletten, an den Garderoben, am Ein- und Ausgang etc.), sondern auch auf dem Hin- und Rückweg, etwa im Öffentlichen Personennahverkehr, und bei der Erledigung von Besorgungen angelegentlich des Restaurantbesuchs. Damit erscheint das angegriffene Verbot insgesamt als geeignet, die damit bezweckte Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus zu fördern.
c) Das in § 6 Abs. 1 Satz 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV normierte Verbot ist auch erforderlich. Die Einhaltung von Hygiene- und Abstandsregeln während des Restaurantbesuchs hätte nach summarischer Prüfung nicht denselben Effekt auf die Gesamtinfektionslage wie die weitgehende Schließung der Gaststätten einschließlich ihrer Außenbereiche. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass dem Betrieb von Gaststätten eine Vielzahl zwischenmenschlicher Kontakte immanent sei. Als Orte des gemeinsamen Verweilens sorgen sie für das Aufeinandertreffen zahlreicher nicht im selben Haushalt lebender Personen, fördern die potenziell infektionsträchtige mündliche Kommunikation zwischen diesen (Tröpfcheninfektion) und erhöhen gleichzeitig durch den unvermeidlichen Kontakt der Menschen mit Oberflächen innerhalb des Gaststättenbetriebs potenziell auch das Schmierinfektionsrisiko. Zudem ist naturgemäß nicht auszuschließen, dass die Gäste den erforderlichen Mindestabstand von 1,5 Metern nicht durchweg einhalten können oder wollen. All dies gilt nicht nur für die Innen-, sondern auch für die Außengastronomie. Der von der Antragstellerin hervorgehobene Umstand, dass man sich beim Besuch Letzterer ja an der frischen Luft befinde und gerade auf ihrer Terrasse immer ein Luftzug von der Spree her herrsche, ändert daran nichts Wesentliches.
Als milderes Mittel erweist sich insbesondere nicht eine Öffnung unter Gewährleistung der Einhaltung des von der Antragstellerin vorgelegten Hygieneplans. Die von ihr geplante Tischordnung ist bereits nicht geeignet, den Mindestabstand von 1,5 Metern zwischen Gästen an verschiedenen Tischen überhaupt sicherzustellen. Vorgesehen ist dort zwischen den Tischen ein Abstand von jeweils zwei Metern. Anders als in der ab dem 15. Mai 2020 geltenden Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 4 SARS-CoV-2-EindmaßnV vorgesehen, berücksichtigt die Antragstellerin dabei ausweislich der vorgelegten Pläne jedoch – soweit erkennbar – die Bestuhlung nicht. Ein Abstand von 1,5 Metern zwischen zwei an benachbarten Tischen sitzenden Gästen lässt sich so offenkundig nicht sicherstellen. Damit wird durch die „Bestuhlung“ entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin der Abstand gerade nicht gewährleistet, sondern ein zu geringer Abstand vielmehr erst hergestellt, nicht zu sprechen von dem fehlenden Abstand zwischen den Gästen an demselben Tisch. Das Konzept erweist sich daher insoweit als unschlüssig. Hinzu tritt, dass die Gäste nicht am Tisch bedient werden, sondern sich ihr Essen an einer Ausgabe („Service-Station“) abholen sollen. Auch dies ermöglicht eine Vielzahl von Kontaktmöglichkeiten von Gästen verschiedener Tische, ggf. sogar über einen längeren Wartezeitraum hinweg. Es erscheint nicht recht nachvollziehbar, dass und auf welche Weise es die Antragstellerin – wie sie vorträgt – dabei in der Hand hätte, das Verhalten ihrer Gäste zu „kontrollieren“, den Abstand zu „sichern“, „aufzupassen“ und das Infektionsrisiko für ihre Gäste dadurch zu „verringern“. Bei der relativ hohen Anzahl der zu bedienenden Tische (14) ist auch die wirksame Verhinderung des Schmierinfektionsrisikos an den Tischen, „Service-Stationen“ und auf den Toiletten nicht hinreichend erkennbar sichergestellt. Im Übrigen darf der Verordnungsgeber bei den von ihm für erforderlich gehaltenen Regelungen pauschalieren und musste – jedenfalls bei den hier in Rede stehenden zeitlich eng befristeten Maßnahmen – nicht darauf abstellen, ob das mit der Öffnung von Gaststätten generell verbundene erhöhte Infektionsrisiko in bestimmten individuellen Konstellationen (z.B. bei Einhaltung eines bestimmten, individuellen Hygienekonzepts) geringer ist (vgl. insoweit zum Brandenburgischen Beherbergungsverbot auf Campingplätzen OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 05.05.2020 - 11 S 38/20 -, EA S. 9 m.w.N.).
Soweit der Verordnungsgeber ab dem 15. Mai 2020 eine eingeschränkte Öffnung von Gaststätten vorsieht (vgl. § 6 Abs. 2 SARS-CoV-2-EindmaßnV), belegt auch dies zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht das Vorhandensein eines milderen Mittels. Es liegt nämlich in seinem Einschätzungs- und Prognosespielraum, eine Öffnung angesichts der konkreten Entwicklung der Pandemie erst für die Zukunft als Teil eines abgestuften Konzeptes vorzusehen und bis zu diesem Zeitpunkt das Infektionsrisiko, welches er erst ab dem 15. Mai 2020 einzugehen gewillt ist und das sich trotz der vorgesehenen Hygienemaßnahmen nicht völlig ausschließen lassen wird, noch nicht in Kauf zu nehmen, um den Verlauf der Pandemie bis zu einem bestimmten Stichtag noch weiter zu drosseln. Diese Entscheidung beruht, wie oben erwähnt, auch auf den am 6. Mai 2020 nach Anhörung diverser Fachwissenschaftler sowie unter Berücksichtigung wirtschaftlicher, sozialer und vielfältiger sonstiger Aspekte getroffenen politischen Absprachen zwischen der Bundesregierung und den Ländern und ist gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar.
d) Die angegriffene Maßnahme ist schließlich auch nicht im engeren Sinne unverhältnismäßig, sondern erweist sich vielmehr als angemessen.
Allerdings stellt sie einen Eingriff in die Berufsfreiheit der Antragstellerin aus Artikel 12 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 3 GG dar, wonach der Antragstellerin als inländischer juristischer Person das Grundrecht zusteht, unternehmerisch frei tätig zu sein und über die Führung des eigenen Gewerbebetriebs einschließlich aller damit zusammenhängenden Modalitäten selbst zu bestimmen (vgl. Sodan: in Sodan, Grundgesetz, 4. Auflage 2018, Art. 12 Rn. 14 m.w.N.). Die Berufsausübungsfreiheit kann nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes geregelt werden. Berufsausübungsbeschränkungen werden durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert, jedoch muss die Regelung u.a. verhältnismäßig (im engeren Sinne) sein. Dies ist hier der Fall. Zwar wird es der Antragstellerin nicht ermöglicht, die von ihr betriebene Gaststätte derzeit für den Publikumsverkehr zu öffnen. Jedoch ist dieses Verbot zeitlich eng begrenzt und wird bereits ab dem 15. Mai 2020 eingeschränkt gelockert, so dass dann Publikumsverkehr unter Beachtung der Hygieneregeln und besonderen Vorschriften wieder möglich sein wird. Zudem kann die Antragstellerin bereits zum jetzigen Zeitpunkt unter Einhaltung der Hygieneregeln und des Abstandsgebots Speisen und Getränke zur Abholung anbieten und macht hiervon auch Gebrauch. Dies alles mildert den Eingriff erheblich ab. Insoweit ist der Verordnungsgeber bereits seiner sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden Pflicht zur Evaluierung und Fortschreibung der verhängten Infektionsschutzmaßnahmen nachgekommen und wird dies aller Voraussicht nach auch in Zukunft tun (vgl. § 25 Abs. 2 SARS-CoV-2-EindmaßnV), d.h. die weitere Aufrechterhaltung einschränkender Maßnahmen den jeweiligen aktuellen Gegebenheiten des Pandemieverlaufs anpassen. Demgegenüber dient das angegriffene Verbot, wie gezeigt, dem Schutz des Lebens und der Gesundheit des/der Einzelnen und dem Erhalt der Bevölkerungsgesundheit insgesamt und damit der Bewahrung höchster, durch Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteter Verfassungsgüter, für die den Staat eine besondere Schutzpflicht trifft (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 07.04.2020 - 1 BvR 755/20 -, juris Rn. 11). Die durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützten Interessen der Antragstellerin müssen daher vorläufig dahinter zurücktreten.
Aus denselben Gründen erweist sich auch ein möglicher Eingriff in die Eigentumsfreiheit (Artikel 14 Abs. 1 i.V.m. Artikel 19 Abs. 3 GG), etwa in Gestalt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, bei summarischer Prüfung als gerechtfertigt. Inhalt und Schranken des Eigentums werden durch die Gesetze bestimmt (Artikel 14 Abs. 1 Satz 2 GG). Hierzu gehören das Infektionsschutzgesetz und die SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung. Ein zeitlich eng begrenzter und teilweise bereits gelockerter Eingriff in diese Grundrechtsposition erweist sich nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen zum Schutz vor Gefahren für die überragenden Verfassungsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit als angemessen.
Die Antragstellerin als Gaststättenbetreiberin wird schließlich auch nicht dadurch in ihrem Gleichheitsgrundrecht (Artikel 3 Abs. 1 GG i.V.m. Artikel 19 Abs. 3 GG) verletzt, dass sie in der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung faktisch mit den aus ihrer Sicht infektionsgefährlicheren Nachtklubs, Tanzbars, Diskotheken und Bierfestzelten gleichgestellt wird. Entgegen ihrer Annahme geht es nämlich dem Verordnungsgeber beim Verbot der Öffnung von Gaststätten ersichtlich nicht nur um die Beseitigung eines spezifischen gastronomietypischen Infektionsrisikos, sondern auch allgemein um eine Beschränkung der Möglichkeit sozialer Kontakte und eine Reduzierung von Anreizen, die eigene Wohnung zu verlassen. Hierauf zielten auch andere Maßnahmen ab, wie etwa die vorübergehende Schließung von Schulen und Universitäten, Friseurläden und Einzelhandelsgeschäften. Im Übrigen ist eine ungerechtfertigte Gleichbehandlung mit den von der Antragstellerin angeführten Gewerben auch deshalb gar nicht zu erkennen, weil Gaststätten mit selbst zubereitetem Speisenangebot ab dem 15. Mai 2020 unter Einhaltung der Hygieneregeln und besonderer Vorschriften für den Publikumsverkehr wieder öffnen dürfen (vgl. § 6 Abs. 2 SARS-CoV-2-EindmaßnV), reine Schankwirtschaften, Rauchergaststätten, Shisha-Gaststätten und -Bars, Musik- und Tanzdarbietungen, Vorführungen, Diskotheken und ähnliche Betriebe jedoch nicht (vgl. § 6 Abs. 3 SARS-CoV-2-EindmaßnV).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Verfahrensgegenstands beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. In Ermangelung aussagekräftiger Angaben zur wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für die Antragstellerin wurde für jeden Tag der begehrten Öffnung der Gaststätte vom Tag nach der Antragstellung (Rechtsgedanke des § 187 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches) bis zum Auslaufen der Regelung der halbe Auffangstreitwert angesetzt (10 Tage x 2.500,- € = 25.000,- € ), wobei wegen des kurz bevorstehenden Auslaufens der angegriffenen Regelung trotz der hier begehrten Vorwegnahme der Hauptsache von einer Anhebung auf den vollen Auffangstreitwert abgesehen wurde (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, 57, Nr. 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 IfSG
§ 47 VwGO
§ 4 IfSG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 35 Satz 2 VwVfG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 187 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 6 Abs. 1 Satz 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 des Infektionsschutzgesetzes
§ 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Artikel 14 Abs. 1 GG
Artikel 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Artikel 12 Abs. 1 GG
Artikel 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 712/20
8 C 6/15
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
11 S 22/20
11 S 23/20
11 S 28/20
11 S 30.20
11 S 31.20
11 S 38/20
1 BvR 755/20
10 Tage x 2.50