Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-07-09, Aktenzeichen I-5 U 131/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0709.I5U131.14.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 27.10.2014 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
Dieses Urteil und das mit der Berufung angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für Abbruch- und Baggerarbeiten in Anspruch.
Der Kläger war als Subunternehmer des Beklagten im Zeitraum vom 17.12.2012 bis 07.02.2013 mit der Erbringung von Abbruch- und Baggerarbeiten beauftragt. Diese hat er mit den acht streitgegenständlichen Rechnungen abgerechnet.
Der Beklagte hat vorgetragen, der Werklohnanspruch sei nicht fällig, da im Herbst 2012 mit dem Kläger vereinbart worden sei, dass der Kläger ihm bei einer Zusammenarbeit jeweils folgende aktuelle Unterlagen:
- Gewerbeanmeldung
- Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft
- Unbedenklichkeitsbescheinigung der Krankenkasse
- Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes sowie
- Unbedenklichkeitsbescheinigung der Haftpflichtversicherung unter Angabe der Dauer des Versicherungsschutzes und einem Nachweis der Beitragszahlung
vorlegen müsse; andernfalls werde er keine Nachunternehmerrechnungen bezahlen.
Wegen der Prozessgeschichte und der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht – Einzelrichterin – hat nach Beweisaufnahme der auf Zahlung von 6.720,00 € nebst Zinsen sowie vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten gerichteten Klage durch das angefochtene Urteil stattgegeben.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beklagte habe den Kläger unstreitig als Subunternehmer mit der Erbringung der Arbeiten beauftragt, die der Kläger ordnungsgemäß erbracht und der vertraglichen Vereinbarung entsprechend abgerechnet habe. Dem Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB zu. Der Beklagte habe nicht beweisen können, dass die Parteien bei Abschluss des Werkvertrags im Herbst 2012 eine vertragliche Nebenpflicht vereinbart hätten, nach der der Kläger ihm die angeforderten Unterlagen vorzulegen habe. Nach der Beweisaufnahme sei das Gericht nicht davon überzeugt, dass die Parteien die Übergabe der von dem Beklagten konkret verlangten Unterlagen bei Abschluss des Werkvertrags besprochen hätten. Die Aussage des Zeugen A… sei unergiebig. Er habe zwar angegeben, die Parteien hätten über die Übergabe von Unterlagen gesprochen. Allerdings habe er keine Angaben dazu machen können, welche Unterlagen der Kläger dem Beklagten im einzelnen hätte vorliegen sollen. Im Rahmen seiner Vernehmung habe er Dokumente aufgezählt, die seiner Meinung nach zu den üblichen Unterlagen gehörten und deren Übergabe im Baugewerbe regelmäßig vereinbart werde. Eine konkrete Erinnerung daran, welche Unterlagen der Beklagte von dem Kläger im einzelnen angefordert haben solle, habe er dagegen nicht gehabt. Die pauschale Angabe, es sei über die Übergabe der üblichen Unterlagen gesprochen worden, genüge nicht, um das Gericht von einer Absprache der Vertragsparteien bezüglich einer vertraglichen Nebenpflicht zu überzeugen. Bei der Vereinbarung einer vertraglichen Nebenpflicht müsse hinreichend bestimmt sein, wann diese erfüllt sei. Andernfalls bliebe unklar, in welchem Fall sich der Besteller gegenüber dem Unternehmer erfolgreich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen könne.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Beklagte rügt, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft aufgrund einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung zu dem Ergebnis gelangt, dass ihm gegen die klageweise geltend gemachten Forderungen kein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB zustehe. Dem Landgericht könne nicht darin gefolgt werden, dass die Aussage des Zeugen A… unergiebig gewesen sei. Dies werde bereits durch das Sitzungsprotokoll vom 06.10.2014 widerlegt. Der Zeuge A… habe in seiner Vernehmung konkrete Unterlagen benannt, die der Kläger dem Beklagten zu übergeben hatte. Auf die konkrete Nachfrage des Gerichts, was für Unterlagen übergeben werden sollten, habe der Zeuge A… nach dem Sitzungsprotokoll aus seiner Erinnerung Unbedenklichkeitsbescheinigungen bezüglich der Krankenversicherung, Berufsgenossenschaft, der Versicherung und der Sozialversicherung genannt. Dadurch seien die Ausführungen des Landgerichts, der Zeuge habe keine Angaben dazu machen können, welche Unterlagen der Kläger dem Beklagten im einzelnen hätte vorliegen sollen, widerlegt. Diese wesentlichen Bekundungen des Zeugen seien bei der Abfassung des Urteils offensichtlich überhaupt nicht gewürdigt worden.
In diesem Zusammenhang sei unbeachtlich, dass die vom Zeugen konkret bezeichneten Unterlagen von den in der Klageerwiderung bezeichneten Unterlagen leicht abwichen. So fehlten in der Aussage des Zeugen beispielsweise die Gewerbeanmeldung und die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts. Dies sei allerdings unerheblich, da die Bekundung des Zeugen ca. zwei Jahre nach den Vertragsverhandlungen erfolgt sei und die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Beklagten nicht überspannt werden dürften.
Bei zutreffender und umfassender Würdigung des vom Zeugen A… bekundeten Sachverhalts hätte das Gericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass der Beklagte mit dem Kläger bei den Vertragsverhandlungen die Übergabe der von ihm geforderten und in der Klageerwiderung näher bezeichneten Unterlagen als wesentliche Vertragspflicht vereinbart habe. Da diese Unterlagen unstreitig nicht vorgelegt worden seien, hätte das Gericht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB als zu Recht erhoben ansehen müssen.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass die Aussage des Zeugen A… unergiebig gewesen sei. Dieser habe von den „üblichen Unterlagen“ gesprochen.
Darüber hinaus habe er auf die Nachfrage, warum der Termin nicht im Büro des Beklagten stattgefunden habe, im Rahmen seiner Aussage bekundet, dies sei bei Einweisungen im Baugewerbe so üblich. Es habe sich mithin um einen Termin gehandelt, in dem der Zeuge als Baggerfahrer eingewiesen werden sollte, gerade nicht um diejenige Besprechung, in der die Parteien die vertraglichen Abreden zu den in Streit stehenden Leistungen des Klägers getroffen hätten. Erst deutlich nach Auftragserteilung sei der Zeuge A… auf dem Hof des Beklagten eingewiesen worden.
Zudem habe ein weiterer Zeuge, der früher bei dem Beklagten als Maschinenführer beschäftigt war, dem Kläger berichtet, dass er den Beklagten auf die Unstimmigkeiten wegen Bezahlung der offenen Rechnungen des Klägers angesprochen habe. Daraufhin habe der Beklagte dem Zeugen gegenüber erklärt, dass er das irgendwann bezahlen müsse, er es aber nicht möge, wenn ihn irgendeiner auf Geld anspreche. Jedenfalls ziehe er die Zahlung so weit wie möglich raus, der Kläger solle erst einmal bluten. Dies sei dem Kläger erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils bekannt geworden sei.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist in der Sache nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben, da dem Kläger gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 6.720,00 € nebst Zinsen zusteht.
Dem Kläger steht der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Werklohn aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag aus § 631 Abs. 1 BGB zu. Unstreitig hat der Kläger die abgerechneten Arbeiten ordnungsgemäß erbracht und korrekt abgerechnet.
Die unterbliebene Vorlage einer aktuellen Gewerbeanmeldung sowie Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Berufsgenossenschaft, Krankenkasse, Finanzamt und Haftpflichtversicherung, letztere unter Angabe von wann bis wann der Versicherungsschutz besteht und unter Nachweis der Beitragszahlung, hat weder zur Folge, dass der Anspruch unter der Bedingung der Vorlage steht noch dass dem Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Bewirkung der Gegenleistung zusteht. Zu Recht hat das Landgericht nach der Beweisaufnahme es für nicht erwiesen erachtet, dass die Parteien bei Abschluss des Vertrages die Vorlage der genannten Unterlagen vereinbart haben.
Die gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gerichteten Berufungsangriffe des Beklagten haben keinen Erfolg. Weder hat das Landgericht die Aussage des Zeugen A… zu Unrecht als unergiebig gewertet (1.) noch hat es aufgrund einer fehlerhaften Beweiswürdigung unzutreffende Feststellungen getroffen (2.).
1.
Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Aussage des Zeugen A… unergiebig war. Entgegen der Auffassung des Beklagten wird dies nicht durch das Protokoll der Beweisaufnahme widerlegt, da der Zeuge Angaben zu den Unterlagen gemacht habe.
Zur Bejahung der Ergiebigkeit einer Aussage genügt es nicht, dass ein Zeuge irgendwelche Angaben zum Beweisthema machen kann. Ein Beweismittel ist (positiv) ergiebig, wenn es die Behauptung der beweisbelasteten Partei bestätigt; spricht es für das Gegenteil, ist es negativ ergiebig, kann es zum Beweisthema nichts beitragen, ist es unergiebig (Hohlweck, JuS 2001, 584). Soweit positive Ergiebigkeit angenommen wird, wenn durch das Beweismittel die Beweisfrage positiv beantwortet wurde (Anders/Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, 6. Aufl. 1999, Rn 317), ist dies auf das konkrete Beweisthema bezogen zu beurteilen, wobei sich dieses nicht zwingend mit der im Beweisbeschluss formulierten Beweisfrage decken muss.
So liegt es auch hier, denn Beweisthema ist die Behauptung des Beklagten, es sei besprochen worden, dass die von ihm in der Klageerwiderung bezeichneten Unterlagen vom Kläger vorzulegen seien und ohne Vorlage keine Nachunternehmerrechnungen bezahlt würden. Die im Beweisbeschluss formulierte Frage, die Parteien hätten bei Vertragsschluss vereinbart, dass der Kläger dem Beklagten verschiedene Unbedenklichkeitsbescheinigungen zu übergeben habe, gibt dies nur verkürzt wieder. Geht man zu Recht vom engeren tatsächlichen Beweisthema aus, hat das Landgericht die Aussage zu Recht als unergiebig gewürdigt. Denn die vom Zeugen benannten Unbedenklichkeitsbescheinigungen machen nur einen Teil der angeblich vereinbarten Unterlagen aus. In diesem Zusammenhang sind auch die weiteren Erwägungen des Landgerichts zu berücksichtigen, die pauschale Angabe des Zeugen genüge nicht, um das Gericht von einer Absprache bezüglich einer vertraglichen Nebenpflicht zu überzeugen, da hinreichend bestimmt sein müsse, wann dies erfüllt sei, andernfalls unklar bliebe, in welchem Fall sich der Besteller erfolgreich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen könne. Dies lässt erkennen, dass das Landgericht davon ausgegangen ist, dass das Beweisthema im konkreten Fall nur dann als positiv bestätigt angesehen werden kann, wenn die Zeugenaussage sich weitgehender, als dies geschehen ist, mit der Behauptung des Beklagten deckt.
2.
Soweit sich der Beklagte in der Berufung mit den vom Landgericht wiedergegebenen Passagen der Zeugenaussage auseinandersetzt, begründen diese Aspekte der Beweiswürdigung Zweifel an den Tatsachenfeststellungen, da die gewürdigten Aussagen nicht vollständig mit dem Protokollinhalt in Einklang stehen. Diese gebieten indes keine Wiederholung der Beweisaufnahme, da der Senat aufgrund des Akteneinhalts erster Instanz zum gleichen Beweisergebnis kommt und eine Wiederholung der Beweisaufnahme keine vollständigere oder richtigere Feststellung als möglich erscheinen lassen.
a)
Die Feststellung im landgerichtlichen Urteil, der Zeuge habe keine Angaben machen können, welche Unterlagen im Einzelnen gefordert worden seien, steht in ihrer Allgemeinheit in Widerspruch zum Protokoll der Beweisaufnahme. Ausweislich des Protokolls hat der Zeuge zwar eingangs der Vernehmung Dokumente benannt, die nach seiner Meinung zu den üblichen Unterlagen gehören. Im Anschluss daran ist im Protokoll indes auf die Nachfrage nach den zu übergebenden Unterlagen seine Bekundung von vier konkret benannten Unbedenklichkeitsbescheinigungen vermerkt. Dass er auch insoweit nur die üblichen Unterlagen benannt haben soll, deren Übergabe im Baugewerbe regelmäßig vereinbart wird, ergibt sich aus dem Protokoll nicht.
Insoweit ist auch die Feststellung unzutreffend, der Zeuge habe keine konkrete Erinnerung daran gehabt, welche Unterlagen der Beklagte im Einzelnen angefordert haben soll. Protokolliert ist auf die Nachfrage, ob die Aufzählung abschließend gewesen sei, dass er nicht sagen konnte, welche Unterlagen über die genannten hinaus vorgelegt werden sollten („Weitere Einzelheiten, um welche Unterlagen es sich handelte, kann ich nicht angeben. Ich konnte nicht auf den Zettel schauen, was dort alles aufgeführt war.“).
b)
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bestehen allerdings Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (BGH, Beschl. v. 25.06.2013 –XI ZR 210/12 –, juris Rn 9 m.w.N.). Das gilt insbesondere für die erneute Vernehmung von Zeugen, die grundsätzlich gemäß § 398 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts steht (vgl. BGH, Beschl. v. 21.03.2012 – XII ZR 18/11 –, NJW-RR 2012, 704 Rn 6). Vor allem muss das Berufungsgericht einen im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen dann erneut hören, wenn das erstinstanzliche Gericht die Aussage nur zum Teil oder gar nicht gewürdigt hat, diese aber nach ihrem protokollierten Inhalt mehrdeutig ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.01.1992 – II ZR 63/91 –, juris Rn 6 m.w.N.). Die erneute Beweisaufnahme ist eröffnet, wenn sich Zweifel bereits aus dem Protokoll ergeben, also die Beweisaufnahme nicht erschöpfend war oder die protokollierte Aussage im Widerspruch zu den Urteilsgründen steht (Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 30. Aufl. 2014, § 529 ZPO Rn 7).
Geboten ist eine erneute Feststellung der Tatsachen, wenn diese entscheidungserheblich sind und zumindest die konkrete Möglichkeit besteht, dass sie aus der Sicht des Berufungsgerichts vollständiger oder richtiger festgestellt werden können (BGH, Urt. v. 12.03.2004 – V ZR 257/03 –, NJW 2004, 1876). Keine Wiederholung der Beweisaufnahme ist erforderlich, wenn das Berufungsgericht bereits aufgrund des Akteneinhalts erster Instanz zum gleichen Beweisergebnis kommt. Dies gilt selbst dann, wenn das Berufungsgericht diese Tatsachen rechtlich anders würdigt (OLG München, Urt. v. 07.08.2008 – 19 U 5775/07 –, BeckRS 2008, 17194).
Danach gebieten die Differenzen zwischen Protokoll und Urteilsgründen keine Wiederholung der Beweisaufnahme. Auch unter Würdigung der vom Landgericht nicht berücksichtigten Teile der Aussage des Zeugen A… ist diese auf der Grundlage des konkreten Beweisthemas unergiebig geblieben. Denn der Zeuge hat ausgehend von den vom Beklagten konkret benannten Unterlagen nur einen Teil der behaupteten Unterlagen erwähnt. Eine Gewerbeanmeldung hat er ebenso wenig erwähnt wie eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes. Hinsichtlich der von ihm bekundeten Unbedenklichkeitsbescheinigung der Versicherung ist seine Aussage so pauschal geblieben, dass sich ihr nicht entnehmen lässt, um welche Versicherung es sich dabei handeln sollte. Die Benennung von Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Krankenversicherung und der Sozialversicherung bezeichnet dagegen letztlich dasselbe.
Hinzu kommt, dass die Aussage des Zeugen auch in anderer Hinsicht die Behauptung des Beklagten nicht bestätigt hat. Nach dem Beklagtenvortrag handelte es sich um ein persönliches Gespräch, bei dem die Rahmenbedingungen für zukünftige Aufträge besprochen worden sein sollen. Der Zeuge hat hingegen bekundet, es sei um Abrissarbeiten bei einer Holzfirma in B… gegangen. Dies ist indes weder mit dem Gegenstand der Klageforderung in Einklang zu bringen noch ohne weiteres der Verallgemeinerung zugänglich. Streitgegenständlich sind Arbeiten an Bauvorhaben in C…, D… und E… . Dass die von ihm bekundeten Absprachen über den von ihm erwähnten Auftrag Geltung für weitere Aufträge des Beklagten an den Kläger haben sollten, ist im Protokoll nicht vermerkt.
Schließlich spricht auch der am Schluss der Zeugenaussage bekundete Umstand, die Besprechung sei am Bagger erfolgt, da dort die Einweisungen stattfänden, gegen die Bestätigung des Beklagtenvortrags. Eine Einweisung in die Maschine hat der Beklagte nicht behauptet. Da es nach seinem Vorbringen gerade nicht um einen konkreten Auftrag ging, sondern um die Rahmenbedingungen einer künftigen Zusammenarbeit, liegt eine solche auch fern. Unwidersprochenen geblieben ist zudem das Vorbringen des Klägers in der Berufungserwiderung, nach dem diese Einweisung deutlich nach Auftragserteilung stattfand.
3.
Hinsichtlich des Zinsanspruchs und des Anspruchs auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils Bezug.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
5.
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Streitwert für die Berufung: 6.720,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 320 BGB
§ 529 ZPO
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 398 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2012, 704
NJW 2004, 1876
XI ZR 210/12
XII ZR 18/11
II ZR 63/91
V ZR 257/03
19 U 5775/07