Thüringer Finanzgericht (Thüringen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-16, Aktenzeichen 3 K 450/12
ECLI: ECLI:DE:FGTH:2015:0916.3K450.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. In Fällen, in denen die Übertragung von mehr als der Hälfte der Anteile an einer Kapitalgesellschaft durch mehrere Übertragungsakte verwirklicht wird, setzt die Anwendung von § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a.F. voraus, dass nicht nur ein zeitlicher Zusammenhang, sondern auch ein sachlicher Zusammenhang zwischen den einzelnen Übertragungsakten besteht (vgl. Literatur; entgegen BMF-Schreiben vom 16.04.1999 in BStBl I 1999, 455) (Rn.46) (Rn.50) (Rn.54) (Rn.57) .
2. Das BFH-Urteil vom 13.08.1997 I R 89/96 kann nicht ohne weiteres auf Fälle übertragen werden, in denen ersichtlich kein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Anteilsübertragungen vorliegt (vgl. Literatur) (Rn.51) .
3. Der Begriff der "Sanierung" in § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG a.F. ist ebenso zu verstehen wie in § 3 Nr. 66 EStG a.F. (vgl. Urteil des FG Köln vom 08.02.2001 13 K 6016/00; Literatur). Lediglich auf das Merkmal des Zusammenwirkens aller wesentlichen Gläubiger ist zu verzichten (Rn.67) .
4. Geht es um die Frage, wann Sanierungsbedürftigkeit gegeben ist, kann dies rechtstypenneutral anhand des BFH-Urteils vom 27.01.1998 VIII R 64/96 festgestellt werden. Sanierungsbedürftigkeit kann auch auf einer drohenden Zahlungsunfähigkeit beruhen (Rn.75) .
5. Eine steuerschädliche Übersanierung ist nur anzunehmen, wenn unverhältnismäßig viel neues Betriebsvermögen mit entsprechendem Gewinnpotenzial zugeführt wird, welches in keinem Zusammenhang mit dem ursprünglichen Verlustbetrieb steht, sondern vorrangig dem Zweck dient, die Verlustvorträge möglichst schnell steuerlich nutzbar zu machen (vgl. Literatur) (Rn.83) .
6. Revision eingelegt (Az. des BFH: I R 13/16)
Verfahrensgang

Tatbestand:
Streitig ist, ob der Beklagte der Klägerin, insbesondere auf der Grundlage des § 8 Abs. 4 KStG, zu Recht das Nutzen vorgetragener Verluste wegen Verlustes ihrer wirtschaftlichen Identität versagt hat.
Die Klägerin betreibt ihr Unternehmen (Entwicklung, Fertigung und Vertrieb von Erzeugnissen ... sowie Vermittlung von Handelsgeschäften verschiedener Art) in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung.
Die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2006 - 31.12.2009 erfolgte aufgrund der im Finanzamt eingegangenen Steuererklärungen durch nachfolgende Bescheide gemäß § 164 Abs.1 Abgabenordnung (AO) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung:
Bescheide vom 14.09.2007 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2006 1.853.654,- EUR, über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2006 1.849.916,- EUR, Bescheide vom 02.01.2009 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer 31.12.2007 3.455.287,- EUR, über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2007 3.432.328,- EUR, Bescheide vom 01.10.2009 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2008 4.318.063,- EUR, über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2008 4.261.291,- EUR, Bescheide vom 11.10.2010 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer 31.12.2009 2.429.738,- EUR, über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2009 2.341.219,- EUR.
Die Klägerin wurde durch notariellen Vertrag vom 04.02.2003 errichtet. Gesellschafter der Klägerin waren zu diesem Zeitpunkt Y, R, W und H. Die Höhe des Stammkapitals betrug 25.000,- EUR. Hieran waren Y mit 12.800,- EUR (51,2%), R mit 6.200,- EUR (24,8%) sowie W und H mit jeweils 3.000,- (12,0%) beteiligt.
Mit Vertrag vom 09.11.2004 (UR-Nr. 1518/2004) veräußerten die Gesellschafter W und H ihre Anteile an F. Dieser hielt damit einen Anteil an der Klägerin in Höhe von insgesamt 6.000,- EUR, was 24% des Stammkapitals entspricht.
Ebenfalls mit Vertrag vom 09.11.2004 (UR-Nr. 1519/2004) veräußerte der Gesellschafter R seinen Anteil an der Klägerin an Y. Diese hielt damit neben ihrem bisherigen Anteil in Höhe von 12.800,- EUR auch einen weiteren Anteil in Höhe von 6.200,- EUR, wodurch sie an der Klägerin mit insgesamt 76% beteiligt war.
Mit Vertrag vom 30.05.2005 (UR-Nr. M 460/2005) wurde der Geschäftsanteil von Y in Höhe von 12.800,- EUR in einen Teilgeschäftsanteil von 4.000,- EUR und einen weiteren Teilgeschäftsanteil von 8.800,- EUR geteilt und sodann der Teilgeschäftsanteil von 4.000,- EUR an F übertragen. Infolge dieser Abtretung waren Y mit 60%, mithin 15.000,- EUR und F mit 40%, mithin 10.000,- EUR an der Klägerin beteiligt.
Mit notariellem Vertrag vom 30.05.2005 trat die Holding AG mittels Kapitalerhöhung um nominal 25.000,00 EUR auf 50.000,00 EUR und vollständiger Übernahme des neu geschaffenen Stammanteils erstmals als Gesellschafterin der Klägerin hinzu.
Aufgrund dieser Kapitalerhöhung waren Y mit 30%, mithin 15.000,- EUR, F mit 20%, mithin 10.000,- EUR und die Holding AG mit 50%, mithin 25.000,- EUR an der Klägerin beteiligt. Die neue Stammeinlage wurde mit einem Aufgeld von 2.171.000,- EUR ausgegeben, welches in vertraglich festgelegten Teilbeträgen zu leisten war.
Am yy.03.2006 wurde eine weitere Kapitalerhöhung um EUR 2.xxx,00 mit Agiozahlung von insgesamt EUR 237.500,00 vollzogen. Die Kapitalerhöhung erfolgte quotal entsprechend der bestehenden Beteiligungsverhältnisse.
In der Folge kam es zur Aufnahme von zwei weiteren Gesellschaftern am yy.03.2006 und am 25.09.2006 durch Übertragung von bestehenden Gesellschaftsanteilen, womit die Beteiligung der Holding AG in zwei Schritten auf 47,5% und auf 37,5% sank. Durch Übertragung innerhalb des Gesellschafterkreises übernahm die Holding AG dann mit Wirkung vom 21.08.2008 bestehende Stammanteile und erhöhte ihre Beteiligung wiederum auf 45,5%).
Nach den Feststellungen einer durch den Beklagten im Unternehmen der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung sei bei der gesonderten Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2006 ein Verlustabzug in Höhe von 597.666,- EUR nach § 8 Abs. 4 Körperschaftsteuergesetz (KStG) und bei der gesonderten Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2006 ein Verlustabzug in Höhe von 594.966,- EUR nach § 10a Gewerbesteuergesetz (GewStG) i.V.m. § 8 Abs. 4 KStG zu versagen.
Nach den Feststellungen der Betriebsprüfung sei es durch die Anteilsübertragungen in den Kalenderjahren 2004 und 2005 zu einer schädlichen Anteilsübertragung von mehr als 50% gekommen und im Kalenderjahr 2006 sei überwiegend neues Betriebsvermögen zugeführt worden, welches nicht der Sanierung des Geschäftsbetriebes gedient habe.
Auf der Grundlage der Feststellungen der Betriebsprüfung änderte der Beklagte die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2006 - 31.12.2009 gemäß § 164 Abs. 2 AO durch Bescheide vom 14.03.2011 wie folgt:gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2006 1.205.137,-EUR,gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2006 1.204.099,- EUR,gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer 31.12.2007 2.657.589,- EUR,gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2007 2.637.330,- EUR,gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2008 3.520.365,- EURgesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2008 3.466.293,- EUR,gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2009 1.632.040,- EUR,gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2009 1.731.694,- EUR.
Den Vorbehalt der Nachprüfung hob der Beklagte in den Bescheiden zum 31.12.2006 und 31.12.2007 gemäß § 164 Abs. 3 AO auf. In den übrigen Bescheiden blieb der Vorbehalt der Nachprüfung weiterhin bestehen.
Die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaft-steuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2010 erfolgte ebenfalls unter Berücksichtigung der Betriebsprüfungsfeststellungen durch Bescheide vom 10.05.2011 gemäß § 164 Abs. 1 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung: gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2010 1.853.168,- EUR und gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2010 1.933.832,- EUR.
Im Rahmen ihrer gegen diese Bescheide erhobenen Einsprüche machte die Klägerin geltend, eine Versagung des Verlustabzugs nach § 8 Abs. 4 KStG sei nicht zulässig: Es sei keine sachlich zusammenhängende Anteilsübertragung von mehr als 50% erfolgt. Die aufgrund der Verträge vom 09.11.2004 erfolgten Anteilsübertragungen zwischen den Altgesellschaftern stünden nicht im sachlichen Zusammenhang mit der Holding AG oder einer dieser nahestehenden Person. Nach Auffassung der Klägerin seien die Abtretungen zwischen den Altgesellschaftern am 09.11.2004 als unabhängige Übertragungen aus der Gesamtbetrachtung im Zusammenhang mit der Holding AG auszuscheiden. Die Holding AG sei durch die Kapitalerhöhung vom 30.05.2005 mit exakt 50 % am Stammkapital der Klägerin beteiligt. Da eine Übertragung von mehr als der Hälfte somit nicht gegeben sei, seien die Bestimmungen des § 8 Abs. 4 KStG nicht anwendbar. Im Übrigen sei durch die Zahlungen im Jahr 2006 zwar eine Zuführung von überwiegend neuem Betriebsvermögen erfolgt. Dies sei jedoch auch im Fall einer Anteilsübertragung von mehr als 50 % unschädlich, da sie allein der Sanierung des unverändert bestehenden Geschäftsbetriebes gedient hätten und auch die zeitliche, 5-jährige Fortführungsbedingung als erfüllt anzusehen sei.
Nach erfolglosen Einsprüchen verfolgt die Klägerin ihr Begehren mit der Klage weiter und macht geltend:Es sei keine sachlich zusammenhängende Anteilsübertragung von mehr als 50% erfolgt, so dass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a.F. nicht erfüllt seien. Ein sachlicher Zusammenhang zwischen den Übertragungen im Kreise der Altgesellschafter im November 2004 und dem Eintritt der Holding AG mittels Kapitalerhöhung am 30.05.2005 sei nicht gegeben.
Zudem sei die Zuführung des neuen Betriebsvermögens unschädlich, da die Sanierungsklausel nach § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG erfüllt sei. Die Klägerin sei zum Zeitpunkt des Eintritts der neuen Gesellschafterin sanierungsbedürftig gewesen. Die Klägerin sei überschuldet gewesen, nachdem am letzten Bilanzstichtag vor dem Eintritt, also zum 31.12.2004, die Bilanz der Klägerin bereits einen nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 60.697,90 EUR ausgewiesen habe. Da die Klägerin nicht über die Mittel verfügt habe, die Patente zur Marktreife und Vermarktung zu führen, auch wenn es zu keinem Patentrechtsstreit gekommen wäre, habe das Patent - entgegen der Auffassung des Beklagten - in einem Insolvenzstatus mit dem Ertragswert von Null bewertet werden müssen. Unter Berücksichtigung der vom BFH entwickelten Grundsätze für die Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen nach § 3 Nr. 66 EStG (alt) (Urteil vom 27.01.1998 VIII R 64/96) sei es zudem ausreichend gewesen, dass die Klägerin zum 30.05.2005 infolge drohender Zahlungsunfähigkeit sanierungsbedürftig gewesen sei. Wäre der Klägerin nicht neue Liquidität zugeführt worden, die vollumfänglich zur Deckung der Patentverteidigungskosten verwendet worden sei, wäre sie innerhalb kurzer Zeit nicht nur finanziell, sondern aus tatsächlichen Gründen nicht mehr arbeitsfähig gewesen. Hätte die Klägerin nicht auf die durch sie patentierten Erfindungen zurückgreifen können, wäre ihr jegliche Geschäftsgrundlage entzogen worden. Zum 30.05.2005 mit Eintritt der Holding AG bei der Klägerin habe dem Mitbewerber klar werden müssen, dass er den „lästigen Konkurrenten" nicht ohne härtere Mittel aus dem Weg würde räumen können. Da die Erhebung der Patentschutzklage zum Zeitpunkt der neuen Gesellschafterin bereits absehbar gewesen sei, sei dieser bereits klar gewesen, dass nicht nur entsprechende Mittel zur Überwindung der bereits eingetretenen Überschuldung per 31.12.2004 benötigt würden, sondern noch einen weit höherer Kapitalbedarf zur erfolgreichen Verteidigung gegen die erwarteten Patentrechtsstreitigkeiten mit A bestanden habe. Eine schädliche Übersanierung habe nicht vorgelegen. Durch die ratierliche Einbringung neuen Betriebsvermögens sei auch bereits klar belegt, dass durch die spätere Zuführung frischer Mittel lediglich dem Umstand Rechnung getragen worden sei, dass A in der Folge die Klage eingereicht habe, in der weiteren Folge Prozesskosten angefallen und dadurch für die begonnene Sanierung zusätzliche Mittel erforderlich geworden seien.
Der Geschäftsbetrieb der Klägerin basiere auf der Ausnutzung von selbst geschaffenen Patenten, die bei der Berechnung des quantitativen Vergleichs, zwischen neu zugeführtem und vorhandenem Betriebsvermögen mit dem Ertragswert anzusetzen seien (Gosch/Rose, KStG, § 8 Rz. 1442). Der Ertragswert der Patente sei im Jahr 2009 mit knapp 1 Mio. EUR berechnet worden. Die Patente seien im Jahr 2010 zum Preis von 1,2 Mio. EUR veräußert worden. Um einen Geschäftserfolg und damit den Sanierungserfolg zu erreichen, seien im Vorfeld diese Patente aber erst erfolgreich zu verteidigen gewesen. Die Patentverteidigungskosten, insbesondere der bei Eintritt der neuen Gesellschafterin bereits absehbare Rechtstreit gegen A habe einen weiteren Kapitalbedarf von 3.886.469 EUR bedingt. Nach erfolgreichem, letztinstanzlichen Urteil des BGH vom xx.05.2011 - die Vorverfahren wurden seit 2006 vor dem LG und OLG X-Stadt geführt - habe die Klägerin ihre Rechte erfolgreich verteidigen können. Die gesamten Verfahrenskosten seien im Rahmen der Sanierungsbemühungen ebenfalls vorzufinanzieren gewesen.
Es sei heute festzustellen, dass die Klägerin erfolgreich saniert worden sei. Das dazu notwendige und damit qualitativ unschädliche neue Betriebsvermögen in Form von Liquidität habe sich auf die Verfahrenskosten und vereinfacht auf die notwendigen Mittel zur Deckung der betrieblichen Verluste für den Geschäftsbetrieb im Umfang zum Zeitpunkt des Anteilseignerwechsels bis zum Abschluss des Patentrechtsstreits belaufen. Zur Berechnung sei aus Vereinfachungsgründen vom Jahresfehlbetrag 2005 das Finanzergebnis und die gesamten Rechts- und Beratungskosten in Abzug zu bringen, so dass ein zu deckender betrieblicher Verlust von 344.192,07 EUR pro Jahr während der fünfjährigen Sanierungsphase zu berücksichtigen sei. Danach berechne sich der Betrag der unschädlichen Zuführung neuen Betriebsvermögens wie folgt:
Verfahrenskosten Patentrechtsstreit (insgesamt) 3.886.469 EUR+ 5 x betriebliche Unterdeckung 2005 1.720.960 EURunschädlicher Maximalbetrag 5.607.429 EURDas neu zugeführte Betriebsvermögen in Höhe von 2.409.490 EUR als Agio, in Höhe von bis zu 1.990.500 EUR in Form von Darlehen und in Höhe von 560.000 EUR in Form einer Kapitalrücklage habe nachweislich für die erfolgreiche Sanierung der Klägerin genügt und sei ausschließlich für diese verwendet worden. Eine vom Beklagten behauptete Erweiterung des Geschäftsbetriebs habe nicht vorgelegen.
Die Klägerin beantragt:1. Die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2006, 31.12.2007, 31.12.2008, 31.12.2009, 31.12.2010 und die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2006, 31.12.2007, 31.12.2008, 31.12.2009, 31.12.2010 in Gestalt des Einspruchsentscheidung vom 10.05.2012 werden dahingehend geändert, dass keine nicht zu berücksichtigende Verluste nach § 8 Abs. 4 KStG bzw. § 10a GewStG i.V.m. § 8 Abs. 4 KStG beschieden werden.2. Hilfsweise wird dem Beklagten aufgegeben, nach Auffassung des Gerichts neu zu bescheiden.3. Hilfsweise: Die Revision wird zugelassen.4. Der Streitwert sei auf EUR 447.096 festzusetzen (Körperschaftsteuer EUR 240.760, Gewerbesteuer EUR 206.336).
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Er macht geltend: Er habe die nach § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG erforderliche wirtschaftliche Identität der Klägerin zu Recht verneint, so dass die Voraussetzungen für den von der Klägerin begehrten Verlustabzug nicht erfüllt seien und der noch nicht verbrauchte Verlustvortrag untergehe.
Nach Auffassung der Finanzverwaltung gelte für die schädliche Anteilsübertragung ein Betrachtungszeitraum von 5 Jahren (vgl. BMF-Schreiben vom 16.04.1999, BStBl I 1999, 455, Rn.6). Dadurch werde sichergestellt, dass innerhalb dieser Zeitspanne zwischen sämtlichen Anteilsübertragungen ein enger zeitlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang bestehe. Es sei nicht erforderlich, dem Steuerpflichtigen ein planvolles Vorgehen nachzuweisen. Ein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang sei zwischen den verschiedenen Anteilsübertragungen daher tatsächlich nicht erforderlich. Der 5-Jahreszeitraum werde bereits durch die erste Anteilsübertragung ausgelöst (danach 5 Jahre).
Im Streitfall seien die Anteile an der Klägerin nicht nur durch ein Rechtsgeschäft, sondern über einen längeren Zeitraum in mehreren Einzelakten erworben worden. Insoweit werde auf die Verträge vom 09.11.2004 und vom 30.05.2005 Bezug genommen. Hieraus habe sich eine Übertragung von mehr als 50 % der Anteile an der Klägerin ergeben.
Soweit der BFH in seinem Urteil vom 14.03.2006 (I R 8/05, BFHE 212, 517, BStBl II 2007, 602) für die zweite in § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG genannte Voraussetzung, nämlich die Zuführung von überwiegend neuem Betriebsvermögen, eine feste Prüffrist i.S.d. BMF-Schreibens vom 16.04.1999, a.a.O., Rz.12, abgelehnt und eine auf den Einzelfall bezogene Prüfung dahingehend gefordert habe, ob zwischen den beiden in § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG genannten Merkmalen des mehrheitlichen Anteilseignerwechsels und der Zuführung von überwiegend neuem Betriebsvermögen ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang nach Maßgabe eines Gesamtplans bestehe, sei nicht davon auszugehen, dass diese Bedenken des BFH gleicher Maßen auch gegen die an dieser Stelle angesprochene Fünf-Jahresfrist für den Anteilseignerwechsel bestünden. Dies gelte umso mehr, als dies vom BFH auch nicht entschieden sei. Im Übrigen übernehme § 34 Abs. 6 Satz 3 KStG für die Auslaufphase des § 8 Abs. 4 KStG die bisher lediglich in Rz.06 des BMF-Schreibens vom 16.04.1999, a.a.O. enthaltene Regelung, wonach die Frage, ob ein mehrheitlicher Anteilseignerwechsel vorliege, unter Zugrundelegung eines fünfjährigen Prüfungszeitraums zu beantworten sei, ins Gesetz.
Die Sanierungsklausel gemäß § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG komme im Streitfall nicht zur Anwendung. Nach Ansicht des Beklagten sei der Zweck der Zuführung neuen Betriebsvermögens nicht eine Sanierung, sondern vielmehr die Erweiterung des Geschäftsbetriebes und der Ausbau gewesen. Mit dem Zufluss der Gelder der Investorin sei zwischen 2005 und 2007 unter anderem die Anschaffung neuer Anlagegüter in einem nicht unerheblichen Umfang von 581.788,67 EUR finanziert worden. Zusätzlich habe sich das Betätigungsfeld der Klägerin geändert: Sei es vor dem Einstieg der Investorin bei der Klägerin vorwiegend um Forschungs- und Entwicklungsarbeit gegangen, so habe sich die wirtschaftliche Identität nach dem Einstieg derart gewandelt, dass nunmehr Vertriebs- und Marketingtätigkeiten sowie die großangelegte Produktion des bereits patentierten Produktes im Vordergrund gestanden habe. So sei auch Herr P, von Hause aus Betriebswirt, für die Klägerin tätig geworden.
Eine Sanierungsbedürftigkeit der Klägerin sei danach weder erkennbar noch hinreichend nachgewiesen. So sei bereits eine Überschuldung nicht gegeben, da der in der Handels- und Steuerbilanz ausgewiesene nicht gedeckte Fehlbetrag durch den gebotenen Ansatz des selbstgeschaffenen Patents im Rahmen des Insolvenzstatus mit seinem Liquidations- bzw. Fortführungswert bei weitem ausgeglichen würde. So habe die Klägerin das vor den Zivilgerichten strittige Patent infolge des Urteils des OLG X-Stadt vom xx.12.2008 gruppenintern für 1 Mio EUR veräußert. Allein angesichts des Veräußerungspreises des Patents und der darin enthaltenen stillen Reserven liege keine Überschuldung im Sinne des § 19 InsO vor. Soweit die Klägerin anführe, dass sie bei Eintritt der neuen Gesellschafterin nicht über die Mittel verfügt habe, das Patent zur Marktreife und Vermarktung zu führen und dass daher dessen insolvenzrechtlicher Ansatz Null gewesen sei, berücksichtige sie dabei jedoch nicht, dass das Patent zum 30.05.2005 aufgrund der bis dahin erbrachten Entwicklungsleistungen durchaus bereits stille Reserven enthalten habe, sodass der insolvenzrechtliche Ansatz nicht Null gewesen sein würde. Nur so lasse sich auch erklären, weshalb die A zunächst versucht habe, die Klägerin zu übernehmen und nach dem Scheitern der Übernahme bereits am 05.11.2005 - nur sechs Monate später - Patentklage eingereicht habe.
Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass ein Patent, welches noch nicht zur Marktreife geführt worden sei, wertlos sei, sei der Beklagte hier anderer Ansicht, zumal die entsprechende Patentschrift bereits am 03.03.2005 erteilt worden und die Anmeldung beim Deutschen Patent-und Markenamt bereits am 22.08.2003 erfolgt sei. Beim reinen Patentschutz gehe es in erster Linie darum, innovative Produkte und Verfahren vor unerwünschter Nachahmung zu schützen. Ohne einen solchen Rechtsschutz bestünde die Gefahr, dass Konkurrenten sich einer Entwicklungs- und Forschungsarbeit bedienten, ohne die dafür angefallenen Kosten zu tragen. Ob das Patent zu diesem Zeitpunkt bereits Marktreife erlangt habe oder nicht, sei für dessen Bewertung nicht das einzige Kriterium. Schließlich seien sowohl die bereits in die Forschung und Entwicklung investierten Ressourcen als auch die Erfolgsaussichten des (ggf. noch nicht vollständig entwickelten) Patents ebenso zu beachten. Wenn nun der Klägervertreter mehrfach betone, dass die A unter allen Umständen versucht habe, die Klägerin als „lästigen Konkurrenten aus dem Weg zu räumen", könne dies nur Beweis dafür sein, dass das noch nicht fertig entwickelte Patent der Klägerin zu diesem Zeitpunkt durchaus einen Wert von über 0 EUR besessen habe. Zudem habe die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt bereits Ressourcen in die Entwicklung investiert. Das Patent habe offensichtlich das Potential gehabt, am Markt Erfolg zu haben. Ein zu diesem Zeitpunkt gedachter Erwerber des Patents würde also einen Preis über 0 EUR geboten haben, um das Patent abzukaufen, auch wenn dieses noch nicht zur Marktreife geführt worden sei. Schließlich habe sich dieser gedachte Erwerber damit die bereits geleisteten Entwicklungskosten gespart. Andererseits hätte der bisherige Inhaber des noch nicht fertigen Patents zu Recht neben den investierten Kosten auch einen Anteil an dem zu erwartenden Erfolg des Patents am Markt verlangen können.
Unabhängig davon sei eine Überschuldung allein jedoch kein Grund, die Sanierungsbedürftigkeit anzunehmen, wenn die übrigen Umstände (eigene Umsätze, Umsatzrendite und Bruttorendite) einen Zusammenbruch des Unternehmens ausschlössen und nicht von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit auszugehen sei (vgl. BFH-Urteil vom 14.03.1990 I R 129/85, BFHE 161, 39, BStBl II 1990, 955). Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die BFH-Rechtsprechung zu § 3 Nr. 66 EStG (alt) über eine drohende Sanierungsbedürftigkeit verweise, habe sich das Urteil des BFH vom 27.01.1998 (VIII R 64/96, BFHE 186, 12, BStBl. II 1998, 537) auf eine Personengesellschaft bezogen, während im Streitfall eine Kapitalgesellschaft vorliege. Nach dem Urteil könne der Erlass von Schulden aus dem Bereich des Sonderbetriebsvermögens eines Gesellschafters zu einem steuerfreien Sanierungsgewinn führen, wenn die gesamte Personengesellschaft ohne den Erlass sanierungsbedürftig würde. Die Klägerin hingegen sei eine Kapitalgesellschaft. Die Rechtsformen der Personengesellschaft mit Sonderbetriebsvermögen und die der Kapitalgesellschaft seien grundlegend verschieden. Eine Vergleichbarkeit des Urteilsfalls mit dem Fall der Klägerin sei daher nicht gegeben. Im Übrigen stelle der BFH im Urteil auch klar, dass bei der Prüfung, ob ein Unternehmen sanierungsbedürftig sei, die Verhältnisse im Zeitpunkt der Sanierungsmaßname (im genannten BFH-Urteil sei dies der Zeitpunkt des Schuldenerlasses, im vorliegenden Streitfall der Eintritt der neuen Gesellschafterin am 30.05.2005) maßgebend seien. Angesichts des damals noch nicht vorhersehbaren gerichtlichen Patentstreits habe die Klägerin eine drohende Zahlungsunfähigkeit nicht nachgewiesen.
Die Zuführung des neuen Betriebsvermögens habe auch nicht der Sanierung des Geschäftsbetriebs der Klägerin gedient, vielmehr liege eine schädliche Übersanierung vor. Soweit die Klägerin geltend mache, dass sich die Notwendigkeit der Beteiligung der neuen Gesellschafterin zur Abwendung einer sonst drohenden Insolvenz aus der bisherigen Berechnung des Sanierungsbedarfes durch die Klägerin und dem Vorliegen des insolvenzrechtlichen Überschuldungstatbestandes ergebe bzw. zumindest eine drohende Sanierungsbedürftigkeit im Sinne der entwickelten Grundsätze der BFH-Rechtsprechung zu § 3 Nr. 66 EStG (alt) gegeben sei, habe sie auch keine konkreten Sanierungsschritte eines Sanierungsplanes ab 30.05.2005 dargelegt.
Die Notwendigkeit der Beteiligung der neuen Gesellschafterin zur Abwendung einer sonst drohenden Insolvenz könne sich auch nicht zweifelsfrei aus der Berechnung des Sanierungsbedarfes durch die Klägerin ergeben, da diese fehlerhaft sei. Die Klägerin übersehe, dass der Berechnung die Verhältnisse vom 30.05.2005 zu Grunde zu legen seien. Dennoch beinhalte sie Verfahrenskosten für den gerichtlichen Patentstreit mit der A, obwohl diese erst nach Eintritt der neuen Gesellschafterin die Patentklage eingereicht habe. An diesem Tag sei auch noch kein Patentrechtstreit in Aussicht gestanden. Nachweise, dass zu diesem Zeitpunkt ernsthaft mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung habe gerechnet werden müssen, seien weder ersichtlich noch vorgebracht. Zumindest habe es sich zum damaligen Zeitpunkt nicht ausschließen lassen, dass es die A bei dem gescheiterten Übernahmeversuch belasse und keine Patentklage einreichen würde bzw. andere (außergerichtliche) Schritte unternehmen würde, um sich am Markt gegen die Konkurrenz zu behaupten. Ferner belege auch die Vereinbarung über die ratierliche Zuführung des neuen Betriebsvermögens keineswegs, dass damit zukünftige Prozesskosten hätten gedeckt werden sollen. Eine solche Kausalität gehe bislang einzig aus den Schriftsätzen der Klägerseite, nicht jedoch aus dem Beteiligungsvertrag selbst oder anderen geeigneten Unterlagen hervor. Mithin sei für die Klägerin am 30.05.2005 noch kein erhöhter Finanzbedarf hinsichtlich eines bevorstehenden Patentstreits absehbar gewesen. Wie aus der sog. „Meilen-Planung“ ersichtlich sei, dienten die 2.196.000 EUR allein der Fertigentwicklung des Patents. Die von der Klägerin behauptete geplante Finanzierung von Gerichtskosten sei dagegen in entsprechenden Unterlagen nicht aufgeführt. Das gesamte zugeführte Kapital habe allein der Fertigentwicklung dienen sollen. Die „Meilenstein-Kalkulation“ sei allein Bestandteil einer betriebswirtschaftlich notwendigen Planungs- und Controlling-Tätigkeit gewesen, die dort dargelegten ratierlichen Auszahlungen repräsentierten jedoch für sich keinen „Kapitalbedarf“. Ein potentielles Gerichtsverfahren könne unmöglich Bestandteil der Übernahmeverhandlungen mit der Holding AG gewesen sein, andernfalls würde sich dieses im Übernahmewert und in der Kapitalbedarfsplanung niedergeschlagen haben. Ferner habe der Zeuge F laut der freedom-to-operate-Erklärung vom 11.05.2005 selbst keine patentrechtlichen Bedenken gesehen. Auch die Formulierung der Patentanwaltskanzlei X vom 29.04.2005 habe allenfalls nur sehr geringe Zweifel zugelassen. Vielmehr sei in der Erklärung auch Folgendes ausgeführt: „After having reviewed the US patents of AI am of the opinion that the Patents of A are limited by specific features so that the scope of the above J's patents is not covered by the scope of any of A's US patents."
Ein Kapitalbedarf für einen solchen Patentrechtstreit könne folglich nicht angesetzt werden. Mithin ergebe sich am 30.05.2005 lediglich ein Sanierungsbedarf in Höhe der zu erwartenden Unterdeckungen der folgenden fünf Jahre. Dieser betrage laut Klageschrift vom 29.05.2012 1.720.960 EUR. Das zugeführte Betriebsvermögen betrage gemäß Klageschriftsatz vom 29.05.2012 insgesamt jedoch 2.409.490 EUR und übersteige damit wesentlich, nämlich um 688.530 EUR (rund 40 %), den maximalen Sanierungsbedarf. Letztlich gehe auch der Hinweis der Klägerin darauf, dass durch die Holding AG ausschließlich die wirtschaftliche Identität nicht prägendes Umlaufvermögen in Form von Bargeld zugeführt worden sei und es sich hierbei um eine klassische Venture Capital Finanzierung handele, für die das Finanzgericht München in seinem Urteil vom 22.10.2010 (7 K 1793/08, EFG 2011, 565) die Anwendung des § 8 Abs. 4 KStG verneint habe, ins Leere. Denn in dem dort entschiedenen Fall sei durch die Zuführung von Betriebsvermögen ausschließlich eine Erhöhung der Barmittel (des Umlaufvermögens) nicht jedoch des Anlagevermögens festzustellen gewesen. Dies sei mit dem hier vorliegenden Sachverhalt jedoch nicht vergleichbar, da das Anlagevermögen zum 31.12.2006 wesentlich höher gewesen sei als das zum 31.12.2005.
Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die ausgetauschten Schriftsätze und im Übrigen auf den Akteninhalt verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F. Hinsichtlich des Inhalts der Aussage wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16.09.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10.05.2012 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.
Der Beklagte hat die durch die Klägerin begehrte Verlustfeststellung der erwirtschafteten Verluste der Klägerin zu Unrecht auf der Grundlage des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a. F. (§ 8 Abs. 4 KStG inzwischen aufgehoben und durch § 8c KStG ersetzt durch Gesetz vom 14.08.2007, BGBl I 2007, 1912) und § 10a Satz 4 Gewerbesteuergesetz (GewStG) a. F. (inzwischen § 10a Satz 6 GewStG 2002 i. d. F. des Gesetzes zur Änderung des Gewerbesteuergesetzes und anderer Gesetze vom 23.12.2003, BGBl I 2003, 2922, BStBl I 2004, 20) i. V. m. § 10d Einkommensteuergesetz (EStG) versagt.
Denn die nach § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG erforderliche wirtschaftliche Identität liegt vor (I.). Zudem war die Zuführung neuen Betriebsvermögens nach § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG unschädlich, weil sie allein der Sanierung der Klägerin diente, die sanierungsbedürftig war bzw. der zumindest eine Sanierungsbedürftigkeit drohte, und da auch kein Fall einer Übersanierung bzw. einer Betriebserweiterung vorlag (II.).
I. Gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 KStG a. F. setzt der Verlustabzug nach § 10d EStG bei einer Körperschaft voraus, dass diese nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich mit der Körperschaft identisch ist, die den Verlust erlitten hat.
1. § 8 Abs. 4 KStG a.F. definiert die sog. wirtschaftliche Identität einer Körperschaft nicht, sondern bestimmt in Satz 2 lediglich beispielhaft („insbesondere“), wann eine wirtschaftliche Identität nicht mehr gegeben ist (vgl. BFH-Urteil vom 12.10.2010 I R 64/09, BFHE 231, 522, BFH/NV 2011, 525). Allerdings setzt § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a.F. mittelbar einen Maßstab für die unter Satz 1 zu fassenden Sachverhalte; diese müssen dem Hauptanwendungsfall wirtschaftlich vergleichbar sein (vgl. BFH-Urteil vom 27.08.2008 I R 78/01, BFH/NV 2009, 497). Nach diesem Satz 2 des § 8 Abs. 4 KStG a.F. fehlt einer Kapitalgesellschaft die wirtschaftliche Identität, wenn mehr als die Hälfte der Anteile an einer Kapitalgesellschaft übertragen werden und die Kapitalgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortführt oder wieder aufnimmt. § 8 Abs. 4 KStG a.F. bezweckt in erster Linie, missbräuchlichen Gestaltungen vorzubeugen und in diesem Zusammenhang vor allem den Handel mit vortragsfähigen Verlusten zu unterbinden; die Vorschrift ist jedoch auch dann anzuwenden, wenn die Beteiligten davon ausgehen, dass im konkreten Fall eine missbräuchliche Gestaltung nicht vorliegt (vgl. BFH-Urteil 12.10.2010 I R 64/09, a.a.O.). Die Zuführung neuen Betriebsvermögens ist unschädlich, wenn sie allein der Sanierung des Geschäftsbetriebs dient, der den verbleibenden Verlustvortrag im Sinne des § 10d Abs. 4 Satz 2 EStG verursacht hat, und die Körperschaft den Geschäftsbetrieb in einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang in den folgenden fünf Jahren fortführt (§ 8 Abs. 4 Satz 3 KStG 2004). Für die Gewerbesteuer gilt dies gemäß § 10a Satz 4 GewStG a. F. entsprechend.
2. Insbesondere in Fällen, in denen die Übertragung von mehr als der Hälfte der Anteile an der Kapitalgesellschaft durch mehrere Übertragungsakte verwirklicht wird, geht die Finanzverwaltung gemäß Schreiben des BMF vom 16.04.1999 zu § 8 Abs. 4 KStG in der Fassung des Gesetzes vom 29.10.1997, BStBl I 1999, 455, dort Tz. 06 davon aus, dass der allein erforderliche zeitliche Zusammenhang der Anteilsübertragung regelmäßig gegeben ist, wenn innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren mehr als 50 % der Anteile an der Kapitalgesellschaft übertragen werden. Für Zwecke der Quotenbestimmung seien daher sämtliche Anteilsübertragungen zusammenzurechnen. Unmaßgeblich hierfür sei, ob die verschiedenen Veräußerer über gleichgerichtete Interessen verfügten. Auch Veräußerungen an verschiedene Erwerber und Anteilsveräußerungen zwischen den Anteilseignern selbst seien hierbei zu berücksichtigen. Der Begriff Anteilsveräußerung sei in diesem Zusammenhang weit auszulegen, da auch wirtschaftlich gleichgestellte Tatbestände zu berücksichtigen seien. Insbesondere eine Kapitalerhöhung, nach der neu eintretende Gesellschafter zu mehr als 50 % an der Kapitalgesellschaft beteiligt sei, könne unter diesem Gesichtspunkt zu betrachten sein (vgl. BMF-Schreiben vom 16.04.1999, a.a.O., Rn.26). Gleiches gelte auch in den Fällen, in denen sich die Beteiligungsverhältnisse der bisher beteiligten Gesellschafter nach der Kapitalerhöhung so verschöben, dass zwischen den Gesellschaftern eine Beteiligungsverlagerung von mehr als 50 % eintrete.
Allein dadurch, dass für die schädliche Anteilsübertragung ein Betrachtungszeitraum von 5 Jahren gelte, werde sichergestellt, dass innerhalb dieser Zeitspanne zwischen sämtlichen Anteilsübertragungen ein enger zeitlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang bestehe. Es sei nicht erforderlich, dem Steuerpflichtigen ein planvolles Vorgehen nachzuweisen. Ein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang sei zwischen den verschiedenen Anteilsübertragungen daher tatsächlich nicht erforderlich.
3. In der Literatur wird vertreten, es müsse nicht nur ein zeitlicher, sondern auch ein sachlicher Zusammenhang zwischen den einzelnen Übertragungsakten bestehen (vgl. Brendt in Erle/Sauter, Kommentar zum KStG, 3. Aufl., § 8 Abs. 4 aF/Anhang § 8c KST Rz. 22ff., 27; Frotscher, in Frotscher/Maas, Kommentar zum KStG, § 8 KStG, Rz. 185b; Olbing, in Streck, Kommentar zum KStG; 7. Aufl. 2008, § 8 KStG, Rz. 431; Hörger/Kemper, DStR 1990, 539 (540); Streck/Schwedhelm, FR 1989, 153, 156).
4. Der BFH hatte zwar noch nicht über diese Rechtsfrage zu entscheiden. Für die Frage, ob zwischen einem schädlichen Anteilseignerwechsel und einer schädlichen Betriebsvermögenszuführung ein ausreichender Zusammenhang besteht, verlangt der BFH aber prinzipiell eine einzelfallbezogene Prüfung. Dabei sei auch ein sachlicher Zusammenhang erforderlich, der durch einen zeitlichen Zusammenhang von bis zu einem Jahr indiziert werde. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH muss zwischen den Anteilsübertragungen und der Zuführung des neuen Betriebsvermögens jeweils ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang bestanden haben. Danach kann die wirtschaftliche Identität einer Körperschaft nicht deswegen verloren gehen, weil nach einer Anteilsveräußerung (oder davor) irgendwann und ohne einen dazu bestehenden Zusammenhang eine Veränderung im Betriebsvermögen der Körperschaft eintritt (vgl. BFH-Urteil vom 26.05.2004 I R 112/03, BFHE 206, 533, BStBl II 2004, 1085), wenn also die einzelnen Teilschritte des Tatbestands des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a. F. unverbunden und zufällig nebeneinander stehen (vgl. BFH-Urteile vom 14.03.2006 I R 8/05, BFHE 212, 517, BStBl II 2007, 602; vom 12.10.2010 I R 64/09, BFHE 231, 522, BFH/NV 2011, 525; vgl. auch FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.09.2009 6 K 1145/06, juris-Dokument, FG Köln, Urteil vom 04.09.2014 13 K 2837/12, EFG, 2015, 247). Wegen des typisierten Missbrauchsverhinderungszwecks der Regelung bedarf es danach eines zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs zwischen der Anteilsübertragung und der Betriebsvermögenszuführung. Hierbei sei bei Vorliegen eines zeitlichen Zusammenhangs von bis zu einem Jahr der erforderliche sachliche Zusammenhang (widerleglich) zu vermuten (vgl. BFH-Urteile vom 29.04.2008 I R 91/05, BFHE 222, 240, HFR 2008, 1258; vom 14.03.2006 I R 8/05, BFHE 212, 517, BStBl II 2007, 602). Bei einem Zeitraum von über einem Jahr hänge es von den Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalls ab, ob der erforderliche sachliche und zeitliche Zusammenhang noch vorliegt (vgl. BFH-Urteil vom 14.03.2006 I R 8/05, BFHE 212, 517, BStBl II 2007, 602). Eine bestimmte zeitliche Abfolge setze das Regelbeispiel des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a. F. nicht voraus. Ob die Betriebsvermögenszuführung der Anteilsübertragung voraus- oder nachgehe, sei für den Verlust der wirtschaftlichen Identität nicht von Bedeutung (vgl. BFH-Urteil vom 23.02.2011 I R 8/10, BFH/NV 2011, 1188).
5. Nach Auffassung des erkennenden Senats war im Streitfall auch unter Berücksichtigung der stattgefundenen Anteilsübertragungen die wirtschaftliche Identität der Klägerin weiterhin gegeben, da nicht mehr als die Hälfte der Anteile der Gesellschaft im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a. F. übertragen wurden. Denn die Übertragung der Anteile zwischen den Altgesellschaftern am 09.11.2004 ist nicht mit dem am 30.05.2005 im Rahmen einer Kapitalerhöhung stattgefundenen Anteilserwerb durch die Holding AG zusammenzurechnen.
Unabhängig davon, ob man bei der Prüfung des erforderlichen zeitlichen Zusammenhangs zwischen den Anteilsübertragungen mit der Finanzverwaltung auf einen 5 Jahreszeitraum abstellt (vgl. BMF-Schreiben vom 16.04.1999 zu § 8 Abs. 4 KStG in der Fassung des Gesetzes vom 29.10.1997, BStBl I 1999, 455, dort Tz. 06) oder mit der Rechtsprechung (vgl. auch FG Hamburg, Urteil vom 20.05.2015 1 K 160/14, EFG 2015, 167) davon ausgeht, dass von einem solchen Zusammenhang bei einem zeitlichen Abstand von mehr als einem Jahr nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann, stehen die Anteilsübertragungen vom 09.11.2004 und vom 30.05.2005 zwar in einem entsprechenden zeitlichen Zusammenhang. Denn zwischen den Anteilserwerben liegt ein zeitlicher Abstand von weniger als einem Jahr.
Das erkennende Gericht folgt aber in Abweichung zum BMF-Schreiben vom 16.04.1999, BStBl I 1999, 455 den Stimmen im Schrifttum, die zusätzlich das Vorliegen eines sachlichen Zusammenhangs zwischen den Anteilsübertragungen fordern. Soweit die BFH-Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteile vom 14.03.2006 I R 8/05, BFHE 212, 517, BStBl II 2007, 602; vom 29.04.2008 I R 91/05, BFHE 222, 240, HFR 2008, 1258) wegen des typisierten Missbrauchsverhinderungszwecks der Regelung nicht nur einen zeitlichen, sondern zusätzlich einen sachlichen Zusammenhang zwischen Anteilsübertragung und Betriebsvermögenszuführung für das Eingreifen des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a.F. gefordert hat, treffen diese Ausführungen des BFH unter teleologischen Gesichtspunkten nicht nur auf den dort behandelten Zusammenhang zwischen Übertragung der Gesellschaftsanteile und Zuführung neuen Betriebsvermögens zu, sondern ebenso auf den Zusammenhang zwischen mehreren Anteilsübertragungen (vgl. ebenso bereits FG Hamburg, Urteil vom 20.05.2015 1 K 160/14, a.a.O.; Rengers in Blümich, EStG, KStG, GewStG, Nebengesetze, § 8 KStG, Stand April 2011, Rn. 941, 941a; Dötsch in Dötsch-Pung-Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 4 KStG, Stand Juni 2009, Rn. 61; Roser in Gosch, Körperschaftsteuergesetz, 2. Auflage 2009, § 8 Rn. 1412).
Soweit sich die Finanzverwaltung im fraglichen BMF-Schreiben zur Begründung ihrer Auffassung auf ein BFH-Urteil vom 13.08.1997 I R 89/96, BStBl II 1997, 829 beruft, führt dies nach Auffassung des erkennenden Gerichts zu keiner anderen Wertung, da diese Entscheidung einen wesentlich anderen Sachverhalt als den vorliegenden betraf und somit im Streitfall nicht entsprechende Anwendung finden kann. Der BFH hatte in der fraglichen Entscheidung eine über 16,5 Monate gestreckte Anteilsübertragung letztlich deshalb als steuerschädlich angesehen, weil der spätere Anteilserwerber bereits bei der ersten Übertragung eine Rechtsposition innehatte, die der eines Anteilsinhabers nahekam, und weil deshalb die zwei Übertragungsvorgänge wirtschaftlich zusammenhingen. Die Entscheidung kann nach Auffassung des erkennenden Gerichts somit nicht ohne weiteres auf Fälle übertragen werden, in denen ersichtlich kein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Anteilsübertragungen vorliegt (vgl auch: Brendt in Erle/Sauter, Kommentar zum KStG, 3. Aufl., § 8 Abs. 4 aF/Anhang § 8c KStG, Rz. 23).
Nach der anzuwendenden BFH-Rechtsprechung ist bei Vorliegen eines zeitlichen Zusammenhangs von bis zu einem Jahr zwischen mehreren Anteilsübertragungen der erforderliche sachliche Zusammenhang (widerleglich) zu vermuten (vgl. BFH-Urteile vom 14.03.2006 I R 8/05, a.a.O.; vom 29.04.2008 I R 91/05, a.a.O.).
Da im Streitfall zwischen den Anteilsübertragungen vom 09.11.2004 und vom 30.05.2005 weniger als ein Jahr lag, mag zwar unter Berücksichtigung der BFH-Rechtsprechung der zeitliche Zusammenhang zwischen den Anteilserwerben indiziell für das Bestehen eines sachlichen Zusammenhangs sprechen.
6. Nach Überzeugung des Gerichts hat allerdings im Streitfall die Klägerin das Vorliegen eines sachlichen Zusammenhangs zwischen den Anteilserwerben vom 09.11.2004 bzw. vom 30.05.2005 widerlegt.
a. Welche Anforderungen an das Vorliegen eines sachlichen Zusammenhangs zu stellen sind, wird in der Rechtsprechung nicht eindeutig definiert. Ein derartiger Zusammenhang soll jedenfalls dann bestehen, wenn die beteiligten (alten und neuen) Anteilseigner den Geschehensablauf nach Maßgabe eines Gesamtplans beherrschen (vgl. BFH-Urteil vom 14.03.2006 I R 8/05, BFHE 212, 517, BStBl II 2007, 602). Damit ist der sachliche Zusammenhang jedoch nicht abschließend umschrieben, denn der Gesetzestatbestand setzt ein planvolles Handeln zur Verlustverwertung nicht voraus. Eine gemeinsame Beherrschung des Geschehensablauf durch den bisherigen und die neuen Gesellschafter ist daher nicht notwendig (vgl. BFH-Urteil vom 23.02.2011 I R 8/10, BFH/NV 2011, 1188). Kein sachlicher Zusammenhang liegt vor, wenn die Zuführung neuen Betriebsvermögens auch unabhängig von der Anteilsübertragung aus eigener Wirtschaftskraft der Kapitalgesellschaft vorgenommen worden wäre und die zeitliche Nähe sich nur zufällig ergeben hat (vgl. BFH-Urteile vom 12.10.2010 I R 64/09, BFHE 231, 522, BFH/NV 2011, 525; vom 29.04.2008 I R 91/05, BFHE 222, 240, BFH/NV 2008, 1965). Vollzieht sich die Übertragung der Anteilsmehrheit in mehreren Schritten, müssen die einzelnen Erwerbsakte auf einem einheitlichen Konzept der Beteiligten beruhen (Frotscher in Frotscher/ Maas, Kommentar zur KStG § 8 Rn. 185b KStG).
b. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall standen die Anteilserwerbe vom 09.11.2004 bzw. vom 30.05.2005 unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls nicht in einem sachlichen Zusammenhang: Die Übertragung zwischen den Altgesellschaftern am 09.11.2004 ist als unabhängige Übertragung aus der Gesamtbetrachtung im Zusammenhang mit der Holding AG auszuscheiden. Die Altgesellschafter pflegten mit der Holding AG vor deren Eintritt in die Gesellschafterposition keinerlei Geschäftsbeziehung. Die vorgängige Anteilsübertragung stellte auch keine Vorbereitung auf die Kapitalerhöhung vom 30.05.2005 dar. Die neu eingetretene Holding AG erhielt durch den Eintritt mit einer Beteiligung von genau 50 v.H. auch keinen qualifizierten Einfluss auf die Gesellschaft.
Da die Holding AG durch die Kapitalerhöhung vom 30.05.2005 mit exakt 50 % am Stammkapital der GmbH beteiligt war und die vorhergehende Anteilsübertragung innerhalb der Altgesellschafter mangels sachlichem Zusammenhang nicht mit zu berücksichtigen ist, ist im Streitfall eine Übertragung von der mehr als der Hälfte der Anteile an der Klägerin im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a.F. nicht gegeben.
7. Im Streitfall liegt auch kein „unbenannter Fall“ des Untergangs eines Verlustabzugs vor.
a. Aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG 1997 („insbesondere“) ist zu folgern, dass es sich um ein nicht abschließendes Regelbeispiel des Verlustes der wirtschaftlichen Identität nach § 8 Abs. 4 Satz 1 Var. 2 KStG 1997 handelt, neben dem noch weitere Fallgruppen möglich sind. Nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. BFH-Urteile vom 13.08.1997 I R 89/96, BFHE 183, 556, BStBl II 1997, 829; vom 08.08.2001 I R 29/00, BFHE 196, 178, BStBl II 2002, 392; vom 28.05.2008 I R 87/07, BFHE 222, 245, BFH/NV 2008, 2129) kann ein unbenannter Fall des Verlustes der wirtschaftlichen Identität vorliegen, wenn die durchgeführten Maßnahmen mit den in § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a.F. genannten Merkmalen des Anteilseignerwechsels und der Betriebsvermögensfortführung wirtschaftlich vergleichbar sind. Hiernach kann beispielsweise die Übernahme von Bürgschaften und die Einräumung von Sicherheiten für Bankkredite der Zuführung neuen Aktivvermögens wirtschaftlich vergleichbar und damit schädlich sein (vgl. BFH-Urteil vom 08.08. 2001 I R 29/00, a.a.O.). Hierbei ist zu beachten, dass der unbenannte Fall mit beiden in § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a.F. genannten Voraussetzungen wirtschaftlich vergleichbar sein muss; es reicht also nicht aus, wenn etwa das Merkmal des Anteilseignerwechsels besonders stark ausgeprägt ist und es am Element der Betriebsvermögenszuführung mangelt (vgl. BFH-Urteil vom 28.05.2008 I R 87/07, a.a.O.).
b. Im Streitfall liegt kein wirtschaftlich vergleichbarer Fall des Wegfalls der wirtschaftlichen Identität vor. Wie zuvor ausgeführt besteht kein sachlicher Zusammenhang zwischen den verschiedenen Anteilseignerwechseln. Das Fehlen dieses Merkmals schlägt insoweit auch auf die Prüfung des „unbenannten Falls“ durch.
II. Aber auch wenn man anderer Auffassung wäre, war im Streitfall die im Rahmen der Kapitalerhöhung erfolgte Zuführung neuen Betriebsvermögens unschädlich, weil die Voraussetzungen der Sanierungsklausel des § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG a.F. vorlagen.
Nach § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG a.F. ist die Zuführung neuen Betriebsvermögens unschädlich, wenn sie allein der Sanierung des Geschäftsbetriebes dient, der den verbleibenden Verlustabzug im Sinne des § 10d Abs. 4 Satz 2 EStG verursacht hat, und die Körperschaft den Geschäftsbetrieb in einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang in den folgenden fünf Jahren fortführt.
1. Nach Auffassung des Gerichts ist durch die Agioeinzahlungen im Jahr 2006 eine Zuführung neuen Betriebsvermögens gegeben.
a. Nach der Rechtsprechung des BFH liegt überwiegend neues Betriebsvermögen vor, wenn das zugegangene Aktivvermögen den Bestand des vorher vorhandenen Restaktivvermögens übersteigt. Dies ist grundsätzlich anhand einer gegenständlichen Betrachtungsweise zu ermitteln; eine Verrechnung von Zu- und Abgängen zu einem betragsmäßigen Saldo ist nicht vorzunehmen (vgl. etwa BFH-Urteil vom 05.06.2007 I R 106/05, BFHE 218, 195, BStBl II 2008, 986 m.w.N.).
b. Durch die im Jahr 2006 erfolgten Agioeinzahlungen durch die Holding AG, die in zeitlichem und sachlichen Zusammenhang mit dem im Rahmen der am 30.05.2005 erfolgten Kapitalerhöhung stehenden Anteilserwerb standen, lag tatbestandlich eine Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens vor. Soweit die Klägerseite darauf hinweist, dass die Holding AG der Klägerin ausschließlich die wirtschaftliche Identität nicht prägendes Umlaufvermögen in Form von Bargeld zugeführt habe, wobei der Geschäftsbetrieb im Wesentlichen unverändert fortgeführt worden sei, diese Umstände wiederum einer klassischen Venture Capital Finanzierung entsprächen, für die das FG München die Anwendung der Bestimmungen von § 8 Abs. 4 KStG im rechtskräftigen Urteil vom 22.10.2010 (7 K 1793/08, EFG 2011, 565) verneint habe, ändert dieser Hinweis nichts daran, dass im Streitfall auf der Grundlage der BFH-Rechtsprechung, der das Gericht folgt, die Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens zu bejahen ist.
2. Entgegen der Ansicht des Beklagten sind jedoch die Voraussetzungen einer Sanierung i.S. des § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG a.F. erfüllt, mit der Folge, dass die Betriebsvermögenszuführung unschädlich war.
a. Nach der Ausnahmeregelung in § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG a.F. muss die Zuführung neuen Betriebsvermögens der Sanierung dienen. Der Begriff der Sanierung ist ebenso zu verstehen wie in § 3 Nr. 66 EStG a.F. (vgl. FG Köln, Urteil vom 08.02.2001 13 K 6016/00, EFG 2001, 991, Roser in Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8 Rz. 1451). Lediglich auf das Merkmal des Zusammenwirkens aller wesentlichen Gläubiger ist zu verzichten (Brendt in Erle/Sauter, KStG, 3. Aufl., § 8 Abs. 4 a.F. Rz. 178). Es müssen also kumulativ vorliegen die Sanierungsbedürftigkeit, die Sanierungseignung sowie die Sanierungsabsicht (Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 4 KStG n.F. Rz. 146), und zwar bezüglich des Geschäftsbetriebes, der die Verluste verursacht hat (Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, § 8 Rz. 190).
b. Der Geschäftsbetrieb der Klägerin, der den verbleibenden Verlustvortrag verursacht hatte, war - entgegen der Auffassung des Beklagten -sanierungsbedürftig.
Am letzten Bilanzstichtag vor dem Eintritt der Holding AG, also zum 31.12.2004, wies die Klägerin in ihrer Bilanz bereits einen nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 60.697,90 EUR aus und war somit buchmäßig überschuldet. Ausweislich der nachgereichten Überschuldungsbilanz ist auch von einer insolvenzrechtlichen Überschuldung der Klägerin zum 30.05.2005 auszugehen. Insbesondere wäre in einem Insolvenzstatus auf den 30.05.2005 für das durch die Klägerin selbstgeschaffene Patent - entgegen der Auffassung des Beklagten - - ohne dass das Gericht eine konkreten Wert ermitteln bzw. schätzen müsste - zumindest kein derart hoher Liquidations- bzw. Fortführungswert anzusetzen, dass sich dadurch an der Überschuldung der Klägerin etwas geändert hätte.
Dies ergibt sich nach Überzeugung des Gerichts aufgrund folgender Umstände: Da die sog. „CE-Zulassung“ für das durch die Klägerin patentierte Produkt erst im November 2005 erfolgte, war das Produkt im Mai 2005 noch nicht verwertbar. Auch der Zeuge F hat in seiner Vernehmung in für das Gericht schlüssiger Weise bestätigt, dass das im Rahmen eines Insolvenzstatus zu bewertende Patent im Zeitpunkt des Eintritts der neuen Gesellschafterin nicht marktreif und nicht marktfähig war. Der Umstand, dass eine Fertigentwicklung neben der intensiven Mitarbeit des Erfinders, des Zeugen F, vor allem auch finanzielle Mittel in nicht unerheblichem Umfang bedingten, ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts ferner aus der schlüssigen „Milestone-Planung“ der Klägerin, die die erforderlichen Mittel mit einem Betrag von 2.196.000 EUR ohne Kosten eines Patentrechtsstreits beziffert.
Da mithin bereits Ende Mai 2005 aufgrund der Gesamtumstände für die Klägerin absehbar war, dass eine Verteidigung ihres Patents im Rahmen eines Patentrechtsstreits bevorstand, dessen Ausgang ungewiss war, lag nach Auffassung des Gerichts der Wert des selbstgeschaffenen Patents bereits zum maßgeblichen Stichtag 30.05.2005 zumindest wesentlich unter einem Betrag von 60.697,90 EUR.
Entgegen der Wertung des Beklagten sind für die Bemessung des Wertes des Patents zum 30.05.2005 weniger die bis dahin investierten - ersichtlich geringen - Entwicklungskosten maßgebend, sondern ganz überwiegend das zu diesem Zeitpunkt unabsehbare Risiko, ob bzw. wann die Patente zur Marktreife gebracht werden können. In den Jahren 2003 bis Mai 2005 hatte der Zeuge F das Produkt weiterentwickelt, ohne dass dies einen nennenswerten Niederschlag in der Buchhaltung gefunden hatte. Lediglich im Jahr 2004 finden sich eindeutig der Entwicklung zuzuordnende Materialkosten in Höhe von 3.880,01 EUR in der Buchhaltung.
Da aber der Umstand, ob bzw. wann das patentierte Produkt zur Marktreife geführt werden könne, realistischerweise zum 30.05.2005 noch nicht absehbar war, ist nach Überzeugung des Gericht allenfalls ein Wert für das Patent anzusetzen, der erheblich unter dem Betrag von 60.697,90 EUR liegt. Für diese Wertung des Gerichts spricht z. B. folgender Umstand, der zeigt, dass die Erlangung der Marktreife einem großen, unabsehbaren Risiko unterlag: Nachdem die Klägerin sowohl im Patentrechtsstreit vor dem Landgericht als auch vor dem Berufungsgericht unterlegen war und nachdem im Urteil des OLG X-Stadt auch ein allgemein als „Patentbann" bezeichnetes, umfassendes und weit über die Entscheidung in 1. Instanz hinausgehendes Nutzungsverbot für die Klägerin ausgesprochen worden war, war damit das Patent seit Ende 2008 zumindest für die Klägerin nahezu wertlos und die gesamte eigenständige Geschäftstätigkeit in Frage gestellt gewesen. Bis zum Eintritt der neuen Gesellschafterin verfügte die Klägerin nicht über die Mittel, um das Patent zur Marktreife und Vermarktung zu führen, auch wenn es zu keinem Patentrechtsstreit gekommen wäre. So versuchte nach der Überzeugung des Gerichts die A die Klägerin auch nicht deshalb zu übernehmen, weil die Klägerin ein ganz besonders wertvolles, marktreifes Patent und hohe stille Reserven gehabt hätte, sondern, weil bei erfolgreicher Fertigentwicklung und Erreichung der Marktreife des Patents der Klägerin hier ggf. ein sehr ernst zu nehmender Konkurrent entstanden wäre.
Der Umstand, dass die Klägerin das Patent fünf Jahre später im Jahr 2010 zum Preis von etwa 1 Mio EUR veräußert hat, nachdem der Ertragswert des Patents im Jahr 2009 mit knapp 1 Mio EUR berechnet wurde, spricht – entgegen der Wertung des Beklagten - ebenso wenig gegen die Meinung des Gerichts wie der Umstand, dass die Klägerin das Patent in gerichtlichen Verfahren über mehrere Instanzen verteidigt hat. Da die Veräußerung des Patents erst fünf Jahre später - nachdem weitere rechtliche und wirtschaftliche Schritte zur Erreichung einer Marktreife des Produkts erforderlich waren - erfolgt ist, lässt dieser Umstand keinen sicheren Schluss auf einen höheren Wert des Patents bereits zum 30.05.2005 zu, der die buchhalterische Überschuldung der Klägerin in Höhe von etwa 60.000 EUR hätte ausgleichen können. Der Umstand, dass die Klägerin das Patent ab November 2005 in einem Rechtsstreit über mehrere Instanzen bis zum BGH verteidigt hat, zeigt nur, dass sie bis zum Schluss an einen wirtschaftlichen Erfolg des Produkts geglaubt hat. Aus dem Umstand kann aber nicht der zwingende Schluss gezogen werden, dass das Produkt, welches am 30.05.2005 noch keinerlei Marktreife erlangt hatte, einen Wert in der vom Beklagten angenommenen Größenordnung gehabt hätte. Der durch den Beklagten hervorgehobene Umstand, dass die entsprechende Patentschrift bereits am 03.03.2005 erteilt worden ist, mag zwar dafür sprechen, dass der Liquidations- bzw. Fortführungswert des Patents im Rahmen eines Insolvenzstatus zum 30.05.2005 zwar - entgegen der Auffassung der Klägerin - wohl nicht bei 0 EUR gelegen haben mag, jedoch in Anbetracht der Gesamtumstände des Falls zumindest deutlich unter dem Betrag der buchhalterischen Überschuldung der Klägerin in Höhe von etwa 60.000 EUR.
c. Im Übrigen beruhte die Sanierungsbedürftigkeit der Klägerin darüber hinaus auf einer drohenden Zahlungsunfähigkeit:Unter Berücksichtigung der vom BFH entwickelten Grundsätze für die Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen nach § 3 Nr. 66 EStG, die auch für die Prüfung der Sanierungsbedürftigkeit im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG a.F. maßgeblich ist, ist Sanierungsbedürftigkeit auch und bereits dann anzunehmen, wenn die Gesellschaft ohne die entsprechende Maßnahme sanierungsbedürftig würde, d.h. die Sanierungsbedürftigkeit ohne entsprechende Maßnahmen absehbar werde (vgl. BFH-Urteil vom 27.01.1998 VIII R 64/96, BFHE 186, 12, BStBl II 1998, 537). Entgegen der Auffassung des Beklagten ist diese Rechtsprechung auch im Streitfall anwendbar, obwohl es sich in dem dem BFH-Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt um eine Personengesellschaft und nicht wie vorliegend um eine Kapitalgesellschaft gehandelt hat. Denn es geht vorliegend nicht um die Frage eines steuerfreien Sanierungsgewinns an sich, sondern um die Frage, wann Sanierungsbedürftigkeit gegeben ist. Dies kann nach Auffassung des Gerichts rechtstypenneutral anhand dieser Entscheidung festgestellt werden.
d. Im Streitfall drohte der Klägerin bereits zum 30.05.2005 die Zahlungsunfähigkeit. Hätte die neueingetretene Gesellschafterin nicht rechtzeitig Kapital und Liquidität zur Verfügung gestellt, um die laufenden Verluste zu decken und die anstehenden Patentrechtstreitigkeiten zu beseitigen, wäre die Klägerin zahlungsunfähig geworden. Die finanziellen Stützungsmaßnahmen der neuen Gesellschafterin erfolgten auch zum Zwecke der Sanierung und waren geeignet, eine Sanierung herbeizuführen.
Zwar weist der Beklagte zutreffend darauf hin, dass nach dem vorgelegten Vertrag die Höhe der von der neuen Gesellschafterin zu leistenden Agiozahlungen sich zunächst nach einem „Milestones“-Plan, d.h. nach der Entwicklung des Patents richten sollten, was unmittelbar keinen Zusammenhang zur Sanierungsbedürftigkeit bzw. einer Sanierungsabsicht aufweist. Auch hat die Konkurrentin der Klägerin, die A, vor dem Landgericht X-Stadt erst am 05.11.2005 Patentklage erhoben, ohne dass dieser ein außergerichtlicher Patentrechtsstreit vorangegangen war.
Dennoch steht aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls zur Überzeugung des Senats fest, dass bereits zum maßgeblichen Stichtag 30.05.2005 für den Investor absehbar war, dass - trotz der schriftlich fixierten Bestimmung zum Einsatz der zugeführten Geldbeträge - das von ihm zugeführte Kapital zur Verhinderung der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Klägerin infolge der drohenden Patentrechtsstreitigkeiten und der damit verbundenen beträchtlichen Kosten eingesetzt werden sollte. Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, dass für die Klägerin am 30.05.2005 noch kein erhöhter Finanzbedarf hinsichtlich eines bevorstehenden Patentstreits absehbar gewesen sei, weil es sich zum damaligen Zeitpunkt nicht habe ausschließen lassen, dass es die A bei dem gescheiterten Übernahmeversuch belasse und keine Patentklage einreichen würde, folgt das Gericht dem aus folgenden Gründen nicht:
Die A hatte sich der Klägerin als „lästigen Mitbewerber" dadurch zu entledigen versucht, dass sie die Anteile der Klägerin aufkaufen wollte. Die entsprechenden Gespräche hierzu fanden bereits im Jahr 2004, spätestens aber vor Eintritt der Holding AG Anfang 2005 statt. Zu einem offiziellen Kaufangebot kam es nicht, weshalb hierzu keine entsprechende Dokumentation vorgelegt werden konnte. Spätestens zum 30.05.2005 mit Eintritt der Holding AG bei der Klägerin musste dem Mitbewerber A klar werden, dass er den „lästigen Konkurrenten" nicht ohne härtere Mittel aus dem Weg würde räumen können. Der Umstand, dass die Klägerin im Rahmen einer vor dem Eintritt der Holding AG durchgeführten Due-dilligence-Erklärungen zur Patentsicherheit, eine s.g. Freedom-to-operate-Erklärung vom 11.05.2005, vorgelegt hatte, bestätigt aus Sicht des Gerichts den Vortrag, dass bei der Klägerin ein Bewusstsein für das Risikopotential dahingehend vorgelegen hatte, ob das Produkt längerfristig Marktreife erreichen könnte. Für diese Wertung spricht auch eine Erklärung des für die Klägerin tätigen Patentanwalts von der Patentanwaltskanzlei X im Schreiben vom 29.05.2005 („.../ am of the opinion, that it is doubtful if the independent claim 1 of PCT application WO 2005/... will be allowable as it is...."). Diese Ausführungen betrafen die fragliche Art der Schweißverbindung am Produkt, die später im Patentrechtsstreit auch Kern der Streitsache war.
Im Rahmen der Due Dilligence war der heutige Geschäftsführer der Klägerin zwischen 23.03.2005 und 28.03.2005 , also vor dem Eintritt des Investors, nach M/USA gereist, um dort mit dem damaligen Geschäftsführer von A über die Frage der Patente und ggf. einen Eintritt bei der Klägerin zu diskutieren. Anlässlich des Gesprächs brachte der Geschäftsführer klar zum Ausdruck, dass A seine Patente mit allen Mitteln gegen die Klägerin verteidigen würde. Dabei hatte er betont, dass ihm alle Mittel recht seien! Diesen Eindruck hat der Zeuge F in seiner schlüssigen und nachvollziehbaren Aussage hinreichend zur Überzeugung des Gerichts bestätigt. Soweit dem Zeugen nicht mehr genau erinnerlich war, wann ein entsprechendes Gespräch konkret stattgefunden hat, ergibt sich aus dem durch die Klägerseite vorgelegten Flugschein für P für Flüge von bzw. nach M in der Zeit von 23.-28.03.2005 hinreichend zur Überzeugung des Gericht, dass die entsprechenden Gespräche, aus denen sich ergeben konnte, dass A in absehbarer Zeit einen Patentrechtsstreit beginnen werde, vor Eintritt der neuen Gesellschafterin stattfanden. Aus diesen Umständen ergibt sich ferner, dass der Holding AG als Investorin bereits im März 2005 bewusst und bekannt gewesen war, dass die mit ihrem Investment verbundenen Geldmittel nicht nur zur Überwindung der bereits eingetretenen Überschuldung per 31.12.2004 benötigt wurden, sondern diese Mittel noch einen weit höheren Kapitalbedarf zur erfolgreichen Verteidigung gegen die erwarteten Patentrechtsstreitigkeiten mit A würden decken müssen. Für diese Wertung des Gerichts aufgrund der Gesamtverhältnisse des Einzelfalls spricht vor allem auch folgender Gesichtspunkt: Nach der Lebenserfahrung kann und muss man davon ausgehen, dass die Vorbereitung einer solch umfangreichen Patentklage nicht innerhalb von wenigen Tagen erfolgen konnte. Vielmehr ist es nicht unüblich, für einen solchen Prozess üblicherweise von Vorbereitungszeiten von 6 bis 12 Monaten auszugehen. Auch dieser Umstand belegt, dass die Klägerin und die neu eingetretene Gesellschafterin nach dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der A vor dem Eintritt der neuen Gesellschafterin ernstzunehmende Anhaltspunkte dafür gehabt hatte, dass es zu einer Patentschutzklage kommen würde, was entsprechende finanzielle Mittel zur Abwehr erforderte.
Die weiterhin vereinbarte und tatsächlich erfolgte ratierliche Einbringung neuen Betriebsvermögens trug damit durch die spätere Zuführung frischer Mittel – zwar abweichend von der vorherigen in der sog. Milestones-Planung schriftlich fixierten Grundlage für die geplante Mittelzuführung, die sich zunächst im Wesentlichen an dem jeweiligen Entwicklungsstand des Produkts orientiert hatte - aber wie für den Investor im Vorhinein absehbar - dem Umstand Rechnung, dass A wie erwartet in der Folge die Klage eingereicht hatte, in der weiteren Folge Prozesskosten anfielen und dadurch für die begonnene Sanierung zusätzliche Mittel erforderlich wurden.
e. Entgegen der Ansicht des Beklagten überschritt das zugeführte neue Betriebsvermögen auch nicht den für das Fortbestehen des Geschäftsbetriebs notwendigen Umfang.
aa. Die Zuführung neuen Betriebsvermögens ist gemäß § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG a.F. nur dann unschädlich, wenn sie „allein“ der Sanierung des Geschäftsbetriebs dient, der den verbleibenden Verlustvortrag verursacht hat. Daran fehlt es, wenn das zugeführte Betriebsvermögen den für eine Sanierung notwendigen Umfang wesentlich überschreitet – sog. Übersanierung – (vgl. BMF-Schreiben vom 16.04.1999 Tz. 14, BStBl I 1999, 455; FG Köln, Urteil vom 20.01.2004 13 K 5241/02, EFG 2005, 565). Allerdings ist dem Kaufmann insoweit ein erheblicher Beurteilungsspielraum einzuräumen (Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, § 8 Rz.190c; Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 4 KStG n.F. Rz. 160). Eine steuerschädliche Übersanierung ist nur anzunehmen, wenn unverhältnismäßig viel neues Betriebsvermögen mit entsprechendem Gewinnpotenzial zugeführt wird, welches in keinem Zusammenhang mit dem ursprünglichen Verlustbetrieb steht, sondern vorrangig dem Zweck dient, die Verlustvorträge möglichst schnell steuerlich nutzbar zu machen (Dötsch, a.a.O.; Lang in Ernst & Young, KStG, § 8 Rz. 1299.11). Als Beispiel wird im BMF-Schreiben vom 16.04.1999 (a.a.O.) der Fall einer bereits sanierten Kapitalgesellschaft angeführt, in die nachfolgend noch weitere erhebliche Beteiligungen eingelegt werden. Das FG Köln hat im Urteil vom 20.01.2004 (13 K 5241/02, a.a.O) eine Übersanierung angenommen, wenn das zugeführte Betriebsvermögen den Teilwert des bislang vorhandenen und jemals vorhanden gewesenen Betriebsvermögens bei weitem übersteigt und mit dem zugeführten Betriebsvermögen neue Geschäftsfelder erschlossen werden, die nicht mehr mit dem bisherigen Verlustbetrieb im Zusammenhang stehen. Ausgehend von den vorgenannten Überlegungen liegt im Streitfall keine Übersanierung vor:
bb. Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen liegt im Streitfall keine steuerschädliche Übersanierung vor. Unter Bezug der Jahresabschlüsse der Klägerin, auch für die auf die klagebehafteten Jahre folgenden Geschäftsjahre, ist festzustellen, dass der Kapitalbedarf für die Pflege, Erhaltung und Aktualisierung der selbstgeschaffenen Patente nach wie vor erheblich war und die Liquidität nach wie vor gerade einmal ausreichend war. Im Streitfall waren die zugeführten Mittel zwingend erforderlich, um den Geschäftsbetrieb der Klägerin erfolgreich fortführen zu können. Jedenfalls im vorliegenden Fall, in dem die Grundlage des Geschäftsbetriebs die Entwicklung eines Produktes zur Marktreife und dessen Vermarktung bildete, ohne die der Geschäftsbetrieb der Klägerin zusammengebrochen wäre, war aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls eine erfolgreiche Sanierung nur dann möglich, wenn ausreichend Mittel zur Verfügung gestellt wurden, um den Geschäftsbetrieb des zu sanierenden Unternehmens so voran zu bringen, dass er selbständig lebensfähig war. Hierzu war in jedem Fall die Fertigentwicklung des geschäftsgrundlagebildenden Patents zwingend. Wenn der Beklagte bei seinen Berechnungen nunmehr von einem Sanierungsbeitrag in der Höhe von 2.196.000 EUR gemäß „Milestone-Kalkulation“ ausgeht und dies exakt dem zum Eintrittszeitpunkt der neuen Gesellschafterin absehbaren und geplanten Kapitalbedarf für die Fertigentwicklung der Patente entsprach, liegt gerade keine Übersanierung vor. Für eine wirtschaftlich sinnvolle und erfolgreiche Sanierung war unter Berücksichtigung der besonderen Gesamtumstände des Einzelfalls nämlich nicht nur der Mindestkapitalbedarf zur Erreichung eines Mindestziels, nämlich der Fertigentwicklung der Patente notwendig, sondern auch ausreichende Mittel für die Vorfinanzierung der Geschäftsaktivitäten bis zur eigentlichen Verwertung der Produkte. Wie die Bilanzen der späteren Jahre eindeutig und eindrücklich belegen, lag der hierfür notwendige Kapitalbedarf, auch ohne die Kosten des Patentrechtsstreits, weit über dem am 30.05.2005 mit Eintritt der neuen Gesellschafterin zugeführten Betrag. Insoweit wird im Übrigen auf die schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen und Berechnungen im Schreiben der Klägerseite vom 08.09.2015 verwiesen, die sich das Gericht zu Eigen macht.
Entgegen der Wertung des Beklagten waren nach Überzeugung des Gerichts die drohenden Kosten eines Patentrechtsstreits zum Zeitpunkt des Eintritts der Holding AG aber auch bereits absehbar. Wie bereits dargelegt, hatte bereits vor dem 30.05.2005 der Patentanwalt ein entsprechendes Risiko gesehen und im Rahmen der Due Dilligence an die neue Gesellschafterin berichtet. Nach Auffassung des Gerichts hatte auch die Aussage des Geschäftsführers der A in vor dem 30.05.2005 stattgefundenen Gesprächen den Hauptinvestor, Herrn P, der damals die Due Dilligence größtenteils selbst durchgeführt hatte, für das sehr wahrscheinliche Risiko eines bevorstehenden Patentrechtsstreit mit damit zusammenhängenden erheblichen Kosten entsprechend sensibilisiert.
f. Die Klägerin hat den Geschäftsbetrieb, der den verbleibenden Verlustabzug verursacht hat, auch in einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang in den folgenden fünf Jahren fortgeführt. Entgegen der Wertung durch den Beklagten führte die Zuführung neuen Betriebsvermögens weder zu einer Betriebserweiterung noch zu einer Art Branchenwechsel.
Soweit der Beklagte der Auffassung ist, die wirtschaftliche Identität und das Betätigungsfeld der Klägerin hätten sich gewandelt, weil es vor dem Einstieg der Investorin bei der Klägerin vorwiegend um Forschungs- und Entwicklungsarbeit gegangen sei, während danach Vertriebs- und Marketingtätigkeiten sowie die großangelegten Produktion des bereits patentierten Produktes im Vordergrund gestanden hätten, folgt das Gericht dieser Meinung aus folgenden Gründen nicht: Die Klägerin befand sich im Zeitpunkt des Eintritts der Holding AG in einem Stadium der Geschäftsentwicklung, in dem der Schritt von der Entwicklung hin zur Erlangung der Marktreife und später zur Serienproduktion zu machen war, ohne dass es zu einer Ausweitung bzw. zu einer Änderung des eigentlichen Geschäftsbetriebs gekommen ist. Die damit einhergehenden Investitionen in Produktionsanlagen resultierten vielmehr aus der sachlichen Fortentwicklung des unveränderten Geschäftsbetriebs. Dies gilt insbesondere für den nach dem Eintritt der neuen Gesellschafterin angeschafften Reinraum. Hierbei handele es sich um eine zwingend notwendige Betriebseinrichtung, die bereits im Jahr 2005 vor Eintritt der Holding AG geplant war, jedoch erst mit den neu zugeführten Mitteln angeschafft werden konnte. Ohne die Zuführung dieser Mittel wäre die Klägerin nicht im Stande gewesen wäre, die notwendigen Investitionen zu tätigen, eine Produktion wäre nicht möglich gewesen, was in der Folge zur Insolvenz geführt hätte. Gleiches gilt hinsichtlich der Anschaffung der ...maschine ..., einer Maschine, die das eigentliche Grundprodukt der Klägerin herstellt. Bei im Übrigen durch die Klägerin getätigten zweckidentischen Ersatzinvestitionen lag ebenfalls weder eine „Ausweitung des Geschäftsbetriebs" noch eine „Übersanierung" vor. Der Hinweis des Beklagten, dass Herr P von Hause aus Betriebswirt gewesen sein mag, ändert an dieser Wertung nichts. Vielmehr hat die Klägerin in schlüssiger Weise dargelegt, dass Herr P bereits langjährig im Bereich von Firmen tätig war, die ...technik entwickelten.
III. Das Gericht hat die Steuerfestsetzung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO auf den Beklagten übertragen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO - (vgl. zur Anwendung des § 708 Nr. 10 zutreffend das Urteil des FG München vom 20.01.2005, 3 K 4519/01, EFG 2005, 969).
Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Höchstrichterlich ist noch nicht geklärt, ob in Fällen, in denen die Übertragung von mehr als der Hälfte der Anteile an der Kapitalgesellschaft durch mehrere Übertragungsakte verwirklicht wird, Voraussetzung für ein Eingreifen des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a.F. das Vorliegen eines sachlichen Zusammenhangs zwischen den einzelnen Übertragungsakten ist. Insofern ist durch den BFH noch nicht entschieden, ob die Grundsätze aus der Rechtsprechung, die einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen dem mehrheitlichen Anteilseignerwechsel und der Zuführung von überwiegend neuem Betriebsvermögen fordert, insoweit entsprechend Anwendung finden. Das vorliegende Urteil weicht insoweit zudem von der im BMF-Schreiben vom 16.04.1999, BStBl I 1999, 455 vertretenen Rechtsauffassung der Finanzverwaltung ab. Auch ist noch nicht höchstrichterlich geklärt, ob der Begriff der „Sanierung“ in § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG a.F. ebenso zu verstehen ist wie in § 3 Nr. 66 EStG a.F. und ob im Rahmen des § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG auch bereits eine drohende Sanierungsbedürftigkeit zur Anwendung der Sanierungsklausel führen kann. Zwar handelt es sich bei § 8 Abs. 4 KStG a.F. um ausgelaufenes Recht. Der Senat geht jedoch davon aus, dass aufgrund der zwischenzeitlich erst teilweise geklärten verfassungsrechtlichen Fragen zur Anwendung dieser Norm noch eine Vielzahl von Verfahren offen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10a Gewerbesteuergesetz
§ 10a GewStG
§ 19 InsO
§ 8c KStG
§ 10d Einkommensteuergesetz
§ 10d EStG
§ 8 KStG
§ 8 Abs. 4 Satz 2 KStG
§ 8 Abs. 4 Satz 3 KStG
§ 3 Nr. 66 EStG
§ 8 Abs. 4 KStG
§ 164 Abs.1  Abgabenordnung
§ 8 Abs. 4 Körperschaftsteuergesetz
§ 164 Abs. 2 AO
§ 164 Abs. 3 AO
§ 164 Abs. 1 AO
§ 8 Abs. 4  KStG
§ 34 Abs. 6 Satz 3 KStG
§ 10a Satz 4 Gewerbesteuergesetz
§ 10a Satz 6 GewStG
§ 8 Abs. 4 Satz 1 KStG
§ 10d Abs. 4 Satz 2 EStG
§ 10a Satz 4 GewStG
§ 8 Abs. 4 Satz 2 KStG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 151 Abs. 3, 155 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl I 1999, 455
BFHE 212, 517
BStBl II 2007, 602
BFHE 161, 39
BStBl II 1990, 955
BFHE 186, 12
EFG 2011, 565
BStBl I 2004, 20
BFHE 231, 522
BFH/NV 2011, 525
BFH/NV 2009, 497
BFHE 206, 533
BStBl II 2004, 1085
BFHE 222, 240
HFR 2008, 1258
BFH/NV 2011, 1188
EFG 2015, 167
BStBl II 1997, 829
BFH/NV 2008, 1965
BFHE 183, 556
BFHE 196, 178
BStBl II 2002, 392
BFHE 222, 245
BFH/NV 2008, 2129
BFHE 218, 195
BStBl II 2008, 986
EFG 2001, 991
BStBl II 1998, 537
EFG 2005, 565
EFG 2005, 969
97 I R 89/96
13 K 6016/00
98 VIII R 64/96
I R 13/16
I R 8/05
90 I R 129/85
VIII R 64/96
7 K 1793/08
10 I R 64/09
08 I R 78/01
04 I R 112/03
06 I R 8/05
6 K 1145/06
13 K 2837/12
08 I R 91/05
11 I R 8/10
1 K 160/14
01 I R 29/00
08 I R 87/07
01 I R 29/00
07 I R 106/05
13 K 5241/02
3 K 4519/01