Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-04, Aktenzeichen 4 L 45/09
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2009:0304.4L45.09.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die derzeit an den C. des Regierungsbezirks Detmold zu besetzenden und noch nicht besetzten Stellen für Technische Lehrer (Besoldungsgruppe A 11 T BBesO) mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die derzeit an den C. des Regierungsbezirks Detmold zu besetzenden und noch nicht besetzten Stellen für Technische Lehrer (Besoldungsgruppe A 11 T BBesO) mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).
Ein Anordnungsgrund besteht im Hinblick auf die bereits getroffene Auswahl unter den Bewerbern, nach der es der Antragstellerin zumindest wesentlich erschwert würde, ihre behaupteten Rechte geltend zu machen.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Zwar hat ein Beamter nach dem geltenden Dienstrecht keinen Rechtsanspruch auf die Übertragung eines bestimmten Amtes. Er hat allerdings einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz (§§ 8 Abs. 4, 7 Abs. 1 LBG) ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung im Rahmen einer Beförderungskonkurrenz setzt voraus, dass die Verletzung dieses Rechts auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die zu treffende erneute Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung des Antragstellers führt. Trotz Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Auswahl scheidet die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes aus, wenn es als ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels für die streitbefangene Stelle ausgewählt wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01.06.2005 - 6 B 225/05 -.
Nach diesen Grundsätzen hält es die Kammer nach der in Verfahren der vorliegenden Art summarischen Prüfung nicht für ausgeschlossen, dass die Antragstellerin im Rahmen einer erneuten - fehlerfreien - Entscheidung über die Besetzung der streitbefangenen Stellen zum Zuge kommen wird.
Maßgebend für die zu treffende Auswahlentscheidung sind zunächst die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, denn die dienstlichen Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, Grundlage für die am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidung über die Verwendung der Beamten, insbesondere auf Beförderungsdienstposten, zu sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.1980 - 2 C 13.79 -, ZBR 1981, 197.
Entscheidend für die Auswahl sind dabei vor allem die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen, die anhand ihrer weiteren textlichen Bestandteile allerdings auch so genannte Binnendifferenzierungen zulassen. Es kommt hinzu, dass der Dienstvorgesetzte bei seiner Auswahlentscheidung nicht nur befugt, sondern sogar verpflichtet ist, Einzelaussagen aus den Beurteilungen (außerhalb der Gesamturteile) - seien sie positiver oder negativer Art - heranzuziehen und sie für die Beantwortung der Frage, wem nach dem Grundsatz der Bestenauslese der Vorzug zu geben sei, zu verwerten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.02.2004 - 6 B 2451/03 -.
Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich dann darauf, ob der Dienstvorgesetzte in diesem Zusammenhang den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
- vgl. Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 -
kann neben den aktuellen Beurteilungen auch die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen bei einer Auswahlentscheidung geboten sein, wenn eine Stichentscheidung unter mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Auch ältere dienstliche Beurteilungen könnten nämlich Rückschlüsse und Prognosen über die zukünftige Bewährung auf einer höher bewerteten Stelle ermöglichen. Sie könnten im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive oder negative Entwicklungstendenzen aufzeigen. Dies gelte auch für in früheren Beurteilungen enthaltene Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen.
Ergibt sich nach Auswertung aktueller und gegebenenfalls älterer dienstlicher Beurteilungen eine vergleichbare Qualifikation von Bewerbern, so ist der Dienstherr in den Grenzen des Willkürverbots und des Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei der Auswahl größere Bedeutung beimisst. Dabei ist er nicht an eine starre Reihenfolge der rechtlich bedenkenfrei in Betracht kommenden Hilfskriterien wie z. B. Beförderungsdienstalter, Dienstalter und Lebensalter gebunden. Es ist grundsätzlich ihm überlassen, welche sachlichen Hilfskriterien er bei seiner Ermessensentscheidung heranzieht und wie er die Hilfskriterien zueinander gewichtet, sofern nur das Prinzip der Bestenauslese beachtet wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 51.86 -, NJW 1989, 538; OVG NRW, Beschlüsse vom 11.11.1998 - 12 B 2101/98 - und vom 10.11.1999 - 6 B 595/99 -.
Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahlentscheidung nach Ausscheiden unzulässiger Bewerbungen in erster Linie auf die Gesamturteile in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen der verbleibenden Bewerber abgestellt. Da 19 Bewerbern eine aktuelle Beurteilung mit dem Gesamturteil "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" erteilt wurde, Binnendifferenzierungen gemäß Nr. 4.6 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren (RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 02.01.2003 - ABl. NRW. S. 7 - BRL) nicht vorgesehen sind und tatsächlich auch nicht vorgenommen wurden und nur ein Teil der Bewerber über verwertbare Vorbeurteilungen verfügt, hat der Antragsgegner in zweiter Linie die in den dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Einzelaussagen herangezogen, um eine Entscheidung darüber treffen zu können, welche der mit der Spitzennote bewerteten Bewerber auf die zehn zur Verfügung stehenden Stellen der Besoldungsgruppe A 11 T BBesO befördert werden sollten.
Eine derartige Verfahrensweise ist zwar grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden. Allerdings hat der Dienstherr bei einem Vergleich dienstlicher Beurteilungen, insbesondere, wenn er bei gleichen Gesamturteilen eine Ausschärfung anhand von Einzelaussagen der Beurteilungen vornimmt, zu prüfen, ob die Beurteilungen einen korrekten Leistungsvergleich auch tatsächlich ermöglichen. Aufgrund des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Bewerber um ein öffentliches Amt hat die Auswahlbehörde alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um miteinander vergleichbare Aussagen über die Leistungen der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistungen zu vergleichenden Konkurrenten zu erlangen und die gebotene Gleichheit der Beurteilungsmaßstäbe auf geeignete Weise herzustellen.
OVG NRW, Beschluss vom 20.01.2009 - 1 B 1267/08 -.
Da Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten verschieden sind, müssen sie im Wege der dienstlichen Beurteilung abgestuft bewertet werden, um die durch Leistungsprinzip und Gleichbehandlungsgrundsatz zwingend erforderliche Vergleichbarkeit herzustellen. Die für eine sachgerechte Bewerberauslese unerlässlichen Abstufungen sind in geeigneter Weise in den dienstlichen Beurteilungen selbst zum Ausdruck zu bringen, wenn diese ihren vorgegebenen Zweck nicht verfehlen sollen. Hierbei an den Durchschnitt vergleichbarer Beamter als Maßstab für durchschnittliche, überdurchschnittliche und unterdurchschnittliche Beurteilungen anzuknüpfen, ist sachgerecht. Die Herausstellung des - realen - maßstabbildenden "Eckmannes" oder "Spitzenmannes" ist (möglicher) Beleg für eine solche Vorgehensweise.
OVG NRW, Urteil vom 26.02.2007 - 1 A 2603/05 -.
Stammen die Beurteilungen der Bewerber von verschiedenen - voneinander unabhängigen - Beurteilern, so ist eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen nur gewährleistet, wenn sich die Beurteiler vor Abfassung ihrer Beurteilungen auf der Grundlage ausreichender Sachkenntnisse über die zu Beurteilenden an den genannten "Eckmännern" bzw. "Spitzenmännern" orientieren, die nach unbestrittener Einschätzung aller am Beurteilungsverfahren Beteiligter in ihren Leistungen repräsentativ für die einzelnen Stufen der Gesamturteile sind. Dies setzt nach Auffassung der Kammer voraus, dass - in welcher Form auch immer - Abstimmungsgespräche zwischen den Beurteilern hinsichtlich der Bewertung der Leistungen der zur Beurteilung anstehenden Beamten stattfinden, in denen auch Einigkeit bezüglich der inhaltlichen Maßstäbe für die vorzunehmenden Leistungsbewertungen erzielt wird.
Diese Grundsätze hat der Antragsgegner vorliegend nicht beachtet.
Der Antragsgegner hat eine Reihung der Bewerber mit denselben Gesamturteilen allein aufgrund eines Vergleichs der Beurteilungstexte vorgenommen. Weitere Gesichtspunkte hat er bei seiner Auswahlentscheidung nicht herangezogen. Diese Vorgehensweise sieht die Kammer für einen Quervergleich als nicht ausreichend an, weil der Text der Beurteilungen für eine Bewertung der dienstlichen Leistungen der Beurteilten nicht hinreichend aussagekräftig ist. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Einzelfeststellungen in den vom Antragsgegner verglichenen 19 dienstlichen Beurteilungen von 15 verschiedenen Beurteilern stammen, getrennte - eventuell abgestufte - Bewertungen von Hauptmerkmalen und Submerkmalen oder standardisierte Formulierungen in den Beurteilungsrichtlinien nicht vorgesehen sind und die Beurteilungen entsprechend den anzuwendenden Beurteilungsrichtlinien von den Beurteilern - eventuell mit gewissen Einschränkungen, vgl. dazu die Ausführungen unten - frei formuliert wurden. Die Formulierungen hängen somit überwiegend vom sprachlichen Ausdrucksvermögen, vom Wortverständnis und von stilistischen Vorlieben des jeweiligen Beurteilers ab und können völlig unterschiedlich ausfallen, obwohl sie nach der Vorstellung der Beurteiler dieselbe Aussage zur Qualifikation der Bewerber ausdrücken sollen. Hinzukommt, dass die 19 Beurteilungen auch wegen unterschiedlicher Schwerpunktsetzungen zum großen Teil schon sprachlich nicht miteinander vergleichbar sind.
Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 30.01.2008 - 6 B 105/09 - .
Eine sprachliche Vergleichbarkeit der hier maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen ist auch nicht dadurch in ausreichender Weise sichergestellt worden, dass die Bezirksregierung Detmold den Schulleitungen der öffentlichen C. des Bezirks per E-Mail und im Rahmen einer Dienstbesprechung im März 2007 Hinweise zur Abfassung dienstlicher Beurteilungen gegeben hat, wobei sie auch auf die von den schulfachlichen Schulaufsichtsbeamten entwickelten und verwandten Textbausteine verwiesen hat. Bereits angesichts der großen Zahl der hier tätig gewordenen Beurteiler ist nämlich keineswegs sicher, dass jene Textbausteine bei der Abfassung der Beurteilungen tatsächlich weitgehend berücksichtigt wurden. Die Auswertung der fraglichen Beurteilungen zeigt im Übrigen, dass diese allenfalls teilweise aus - möglicherweise - abgestimmten Formulierungen bestehen, während sie im Übrigen völlig unterschiedliche, individuell formulierte Textpassagen enthalten. Das mag unter anderem auch auf eine Unvergleichbarkeit der Sachverhalte oder darauf zurückzuführen sein, dass die Beurteiler unterschiedliche Gesichtspunkte für (besonders) erwähnenswert hielten.
Die Kammer hat die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin und diejenigen ihrer Mitbewerber unter Berücksichtigung der darin enthaltenen Einzelaussagen eingehend miteinander verglichen. Dabei hat sie insbesondere wegen der oben beschriebenen Umstände nicht feststellen können, welcher Rangplatz der Antragstellerin unter den Bewerbern bei ausschließlicher Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen und ihrer Einzelaussagen zuzubilligen ist. Jedenfalls ist die allein auf einer Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber beruhende Einschätzung des Antragsgegners, die Antragstellerin nehme den Rangplatz 12 und somit einen derjenigen Rangplätze ein, die für eine Beförderung zurzeit nicht ausreichend seien, für die Kammer schon wegen der weitgehend nicht vergleichbaren sprachlichen Fassungen der Beurteilungen nicht nachvollziehbar; diese Bewertung des Antragsgegners stellt sich derzeit vielmehr als zufällig und deshalb willkürlich dar.
Abgesehen davon ist ein sachgerechter Vergleich der hier maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen nicht möglich, weil anzunehmen ist, dass die bei der Abfassung der Beurteilungen von den Beurteilern angewandten Maßstäbe nicht übereinstimmen.
Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass vor Erstellung der Beurteilungen Maßstabsbesprechungen der oben beschriebenen Art zwischen den Beurteilern im Hinblick auf die konkret vorzunehmenden Leistungsbewertungen der hier betroffenen Bewerber nicht stattgefunden haben, eine Übereinstimmung der vorliegend anzuwendenden Bewertungsmaßstäbe - etwa unter Benennung von "Eckkandidaten" - also nicht hergestellt wurde. Überdies unterscheiden sich die den Beurteilungen zugrundeliegenden Beurteilungszeiträume gravierend: Einige Beurteilungen umfassen einen Zeitraum von ca. 10 bis 15 Monaten, andere hingegen von mehreren Jahren; in manchen Fällen handelt es sich offenbar um die erste - und einzige - Beurteilung der Bewerber seit ihrer vor sehr langer Zeit erfolgten Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Während einige der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber noch von den schulfachlichen Schulaufsichtsbeamten stammen, sind die übrigen von den jeweiligen Schulleitern erstellt worden.
Die Annahme, dass es an einer Vergleichbarkeit der vorliegend relevanten dienstlichen Beurteilungen mangels Übereinstimmung der angewandten Maßstäbe fehlt, drängt sich vor allem auch angesichts der folgenden Umstände auf: Von denjenigen Bewerbern, die eine aktuelle Beurteilung ihres Schulleiters mit der Spitzennote aufweisen, sind fünf nur etwa 10 bis 15 Monate zuvor von schulfachlichen Schulaufsichtsbeamten mit "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen" bewertet worden, also um eine Notenstufe schlechter. Aus welchen Gründen es ungeachtet des hohen Dienst- und Lebensalters jener Bewerber nunmehr zu einer - jedenfalls nicht ohne Weiteres zu erwartenden - Leistungssteigerung gekommen ist, geht aus den aktuellen, von den Schulleitern erstellten Beurteilungen in der Mehrzahl der Fälle nicht hervor. Dies legt die Schlussfolgerung nahe, dass zumindest ein Teil der genannten fünf Bewerber, wenn sie erneut von schulfachlichen Schulaufsichtsbeamten beurteilt würden, erneut nur mit "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen" beurteilt werden würden. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass drei andere Bewerber, die allein auf der Grundlage der ihnen gegen Ende 2006 von ihren schulfachlichen Schulaufsichtsbeamten erteilten und jeweils die Spitzennote ausweisenden Beurteilungen in das jetzige Auswahlverfahren einbezogen wurden, auf der Rankingliste des Antragsgegners nur die Plätze 9, 17 und 18 einnehmen, bestätigt auch dies die Annahme eines nicht einheitlichen Bewertungsmaßstabs. Dies gilt im Übrigen um so mehr, als es zwischen den jetzt zuständigen Schulleitern und den damals zuständigen Schulaufsichtsbeamten nach Aktenlage keine Maßstabsbesprechungen gegeben hat. Ein einheitlicher Beurteilungsmaßstab hätte insoweit aber letztlich nur dadurch hergestellt werden können, dass die jetzt zur Bewertung der Bewerber berufenen Schulleiter die in den damaligen - abgeschlossenen - Beurteilungsverfahren zugrunde gelegten Maßstäbe "eins zu eins" übernommen hätten.
All dies lässt erkennen, dass die vom Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber untereinander nicht vergleichbar sind, die getroffene Auswahlentscheidung also fehlerhaft ist.
Es ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin im Rahmen einer erneuten - fehlerfreien - Auswahlentscheidung des Antragsgegners betreffend die hier fraglichen zurzeit noch besetzbaren acht Beförderungsstellen zum Zuge kommen wird. Insoweit ist unter anderem zu berücksichtigen, dass der Antragstellerin aufgrund der Hilfskriterien "Dienstalter" und ggf. auch "Frauenförderung" im Falle der Annahme einer im Wesentlichen gleichen Qualifikation gegenüber gleich qualifizierten Mitbewerbern unter Umständen der Vorrang einzuräumen wäre.
Dem Antrag war nach alledem mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO stattzugeben. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht am Kostenrisiko beteiligt hatten.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG und berücksichtigt die Vorläufigkeit des Verfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3
VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1397
NJW 1989, 538
6 B 225/05
2 C 13.79
6 B 2451/03
2 C 16.02
2 C 51.86
12 B 2101/98
6 B 595/99
1 B 1267/08
1 A 2603/05
6 B 105/09