Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-30, Aktenzeichen 7 Sa 586/07
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2008:0430.7SA586.07.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 09.01.2007 – 5 Ca 1249/06 lev – abgeändert:
Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszwischenzeugnis zu erteilen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
III.Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner am 11.07.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Zudem begehrt er die Verurteilung der Beklagten zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.
Der am 15.11.1973 geborene, verheiratete Kläger, der einem Kind zum Unterhalt verpflichtet ist, begann 1992 bei der Beklagten seine Ausbildung und ist dort seit 1996 als Betriebsingenieur zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von 3.478,00 € beschäftigt. Er wohnt in F. (Kreis Aachen) und ist jeden Tag zur Betriebsstätte der Beklagten im zirka 75 km entfernten M. gependelt.
Der Kläger war dem nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien selbständigen Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) zugeordnet, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.
Da die Beklagte beabsichtigte, den Geschäftsbereich Consumer Imaging auf die B. Photo GmbH als Erwerberin zu übertragen, fanden für die von diesem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH, F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.
Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab. In diesem Interessenausgleich waren Abfindungsleistungen für die ausscheidenden Mitarbeiter festgelegt.
Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im Wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilt die Beklagte mit, es werde hiermit „noch einmal“ schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er – der Kläger – „aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert“ sei.
Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.
Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt.
Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. betroffen sei. Er werde daher nach Abschluss des Verfahrens mit dem Betriebsrat eine entsprechende Kündigung des Arbeitsverhältnisses erhalten. Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stünden ihm „die in unserem Sozialplan vorgesehenen Leistungen“ zu. Die Kündigungsabsicht wirke sich auf den Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht aus. Er sei verpflichtet, seine Tätigkeit bei der B. Photo GmbH fortzuführen.
Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass er im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten mit einer Kündigung rechnen müsse und in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung bestünde, wurde dem Kläger dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.
Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 14 - 17 der Akte Bezug genommen.
Mit Wirkung zum 01.11.2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.
In der Folgezeit arbeitete der Kläger auf seinem bisherigen Arbeitsplatz weiter.
Mit Schreiben vom 07.12.2004 kündigte die B. Photo GmbH unter Bezugnahme auf die mit dem Kläger geführten Gespräche und die umfassende Restrukturierung des Unternehmens das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2005 (Bl. 18 der Akte). Gegen diese Kündigung hat der Kläger keine Kündigungsschutzklage erhoben.
Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.06.2006 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH, bot seine Arbeitskraft an und forderte die Beklagte zur Erteilung eines Zwischenzeugnissees auf. Wegen des Inhaltes des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 20 der Akte Bezug genommen.
Zwischenzeitlich ist der Kläger ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Juni 2006 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei falsch informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die bereits erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. Photo GmbH wirtschaftlich so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht möglich gewesen sei. Die B. Photo GmbH habe zu keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Rechte an der Marke „B.“ habe die B. Photo GmbH nicht verfügen dürfen. Sie habe lediglich ein Nutzungsrecht besessen. Außerdem habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen und die Adresse der Erwerberin nicht genannt. Der Kläger hat behauptet, von den falschen und unzureichenden Informationen der Beklagten über den Betriebsübergang habe er erst Ende April 2006 durch eine Internetplattform ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten erfahren. Zu diesem Zeitpunkt habe er auch erstmals diverse Zeitungsartikel sowie die Urteilsbegründung des beim Arbeitsgericht Solingen geführten Verfahrens 3 Ca 1864/05 gelesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechts keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass ihm zumindest ein Anspruch auf Zahlung der Sozialplanabfindung in Höhe von 20.224,94 € brutto zustehe.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Arbeitszwischenzeugnis zu erteilen.
Hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.224,94 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkteen über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2005 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004 maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a Abs. 5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Außerdem gehe aus dem Schreiben eindeutig hervor, dass allein dieses Schreiben der Erfüllung der Informationspflicht diene. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines Erwerbers gebe es zudem nicht. Abgesehen davon, dass auch die im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz der B. Photo GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Zudem sei ein Widerspruch im Juni 2006 auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe sie – die Beklagte – darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde. Zudem sei der Kläger durch die Kündigung der Erwerberin zum 30.06.2005 aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden und habe schon deshalb keinen Widerspruch mehr ausüben können. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses komme der Widerspruch eines Arbeitnehmers bereits rechtstechnisch und denklogisch nicht mehr in Betracht. Abgesehen davon habe der Kläger durch die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage eine Verzichtserklärung hinsichtlich eines möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts abgegeben.
Ein Schadensersatzanspruch sei bereits mangels einer Pflichtverletzung der Beklagten nicht gegeben. Zudem sei die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs neben der abschließenden Regelung des § 613 a Abs. 6 BGB ausgeschlossen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, der Kläger habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht mehr widersprechen können, da er sein Widerspruchsrecht verwirkt habe. Das Zeitmoment sei erfüllt, weil vom Zeitpunkt des Betriebsübergangs bis zu Erklärung des Widerspruchs mehr als ein Jahr vergangen sei. Auch das Umstandsmoment liege vor, weil der Kläger trotz der Insolvenzantragstellung der Erwerberin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weitergearbeitet und die nicht erfolgte Auszahlung der Abfindung ohne Ausübung des Widerspruchsrechts hingenommen habe. Selbst nach der Insolvenzeröffnung habe er noch 10 ½ Monate abgewartet. Sollte der Kläger mangels Einholung entsprechender Erkundigungen tatsächlich erst im April 2006 von den Hintergründen des Betriebsübergangs Kenntnis erlangt haben, so könne dies nicht der Beklagten zum Nachteil gereichen. Diese habe unter Berücksichtigung der Gesamtumstände darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht mehr widersprechen werde. Der Erfüllung des Umstandsmomentes stehe nicht entgegen, dass die Beklagte sich möglicherweise selbst nicht rechtstreu verhalten habe. Es gebe keinen Rechtsgrundsatz, der besagt, dass derjenige, der sich nicht rechtstreu verhalte, dauerhaft eines möglichen Vertrauensschutzes verlustig gehe. Da kein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestehe, sei sie auch nicht zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses verpflichtet. Auch ein Anspruch auf Schadensersatz scheide aus, da der Kläger nicht dargelegt habe, dass er im Falle ordnungsgemäßer Unterrichtung fristgerecht widersprochen hätte. Wegen der Urteilsbegründung im Einzelnen wird auf Bl. 136 – 145 der Akte Bezug genommen.
Gegen das dem Kläger am 01.03.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat der Kläger mit einem am 20.03.2007 per Fax und am 22.03.2007 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.06.2007 mit einem am 01.06.2007 per Fax und am 05.06.2007 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Nachdem im Kammertermin vom 19.09.2007 festgestellt worden ist, dass das den Parteien zugestellt Urteil zumindest teilweise einen anderen Inhalt hat als das in der Berufungsakte befindliche Urteil, ist das erstinstanzliche Urteil in der richtigen Fassung dem Kläger durch das Arbeitsgericht erneut am 26.10.2007 zugestellt worden. Mit einem am 31.10.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat er vorsorglich erneut Berufung eingelegt.
Der Kläger macht mit der Berufung geltend, bereits die grundsätzliche Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, dass das Zeitmoment der Verwirkung ein Jahr nach dem Betriebsübergang erfüllt sei, überzeuge nicht. Gegen diese Rechtsauffassung spreche der Grundsatz, dass sich die zur Verwirkung erforderliche Zeitspanne nach den Umständen des Einzelfalls zu richten habe. Im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung könne das Zeitmoment erst ab Kenntnis der Unrichtigkeit der erteilten Unterrichtung beginnen, die frühestens zum Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrages habe vorliegen können. Schließlich habe er – der Kläger - zur Schaffung eines – bestrittenen – Vertrauenstatbestandes bei der Beklagten nicht aktiv beigetragen. Er weist erneut darauf hin, dass er erst im April 2006 von der weiteren Entwicklung seit Mitte des Jahres 2005 erfahren habe und rügt, das Arbeitsgericht habe diesen Vortrag zu Unrecht als streitig behandelt, da dieser erstinstanzlich unstreitig geblieben sei. Von einem „Zuwarten“ seinerseits könne somit keine Rede sein. Das Umstandsmoment sei schon deshalb nicht gegeben, weil die Beklagten kein Vertrauenstatbestand habe bilden können, denn aufgrund der Vielzahl der Widersprüche ab Mitte des Jahres 2005 habe die Beklagte immer damit rechnen müssen, dass auch andere Arbeitnehmer den Widerspruch erklären werden. Zudem habe die Beklagte sich selbst im Zusammenhang mit den Informationen über den Betriebsübergang evident rechtsuntreu verhalten. Die Beklagte habe selbst nicht behauptet, dass und in welcher Weise sie sich auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechts eingerichtet habe. Letztlich fehle es an Feststellungen des Arbeitsgerichts darüber, dass der durch eine Verwirkung gewährte Vertrauensschutz auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegt, dass dem Berechtigten die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zugemutet werden könne. Sein Widerspruchsrecht sei mithin weder verfristet noch verwirkt. Hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Abfindungsanspruchs beruft der Kläger sich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und den sich daraus ergebenden Schadensersatzanspruch. Wegen seines diesbezüglichen Vortrags im Einzelnen wird auf S. 3 – 5 seines Schriftsatzes vom 28.08.2007 (Bl. 246 – 248 der Akte) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Solingen vom 09.01.2007, 5 Ca 1249/06 lev, nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen .
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages weiterhin die Auffassung, der Kläger habe dem Betriebsübergang bereits deshalb nicht mehr widersprechen können, weil das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruchsrechts nicht mehr bestanden habe. Zudem sei das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen, der Widerspruch des Klägers vom 20.06.2006 ungeachtet dessen jedenfalls verwirkt. Sie trägt vor, eine Information über die Haftungsverteilung gemäß § 613 a Abs.2 BGB sei kein unabdingbarer Mindestbestandteil eines Informationsschreibens gemäß § 613 a BGB. Die in dem Informationsschreiben enthaltene Aussage zur Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber sei überdies ausreichend, um den Mindestanforderungen gerecht zu werden. Für die Information über Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information über den Austausch des Vertragspartners sowie andererseits über die befristete gesamtschuldnerische Haftung zu differenzieren. Über den Austausch des Vertragspartners und das damit einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei der Kläger in dem Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden, dass sein Arbeitsverhältnis auf die B. Photo GmbH übergehen werde. Der Begriff „Übergang“ könne bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. Photo GmbH fortgeführt werde. Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des Informationsschreibens verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in der Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien, „soweit wie möglich Kontinuität zu wahren“. Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.
Ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in § 613 a Abs.2 BGB sei nicht erforderlich gewesen sei. Die zusätzliche gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer gegenüber der „Normalsituation“ günstigere gesetzliche Regelung. Für einen Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben. Denn wenn ihm durch Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.
Zudem sei das Informationsschreiben in enger Absprache mit den Arbeitnehmervertretungen verfasst worden.
Die Beklagte hält ihre Auffassung aufrecht, dass keine Verpflichtung zur Information über Details der finanziellen Ausstattung der Erwerberin bestanden habe.
Der vom Kläger erhobene Widerspruch sei jedoch selbst dann verspätet erfolgt, wenn man fälschlicherweise annehmen wolle, die Information sei unzutreffend oder unvollständig gewesen. Ein grenzenloses Widerspruchsrecht widerspräche den Grundsätzen von Treu und Glauben und auch dem Regelungszweck des Gesetzes. Zudem könnten die beteiligten Unternehmen andernfalls auf Dauer keinerlei Rechtssicherheit erhalten, da ein Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht noch nach Jahren mit der Begründung ausüben könnte, die Informationen über den Betriebsübergang seien unzulänglich gewesen. In der Literatur werde deshalb zutreffend vertreten, dass in analoger Anwendung von § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG eine Höchstfrist von sechs Monaten ab Betriebsübergang für die Erklärung des Widerspruchs gelten müsse. Wie sich aus den Gesetzgebungsunterlagen ergebe, sei eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Änderungsvorschlag, in das Gesetz eine sechsmonatige Ausschlussfrist aufzunehmen, nicht erfolgt. Es dränge sich gerade zu der Eindruck auf, die Vorschläge der Opposition seien deshalb abgelehnt worden, weil sie von der Opposition stammten und nicht, weil sie inhaltlich diskutiert worden wären.
Der Widerspruch des Klägers sei jedenfalls verwirkt. Anzuknüpfen sei an den Zeitpunkt des Zugangs des Informationsschreibens beim Kläger, denn mit Zugang habe er erkennen können, dass das Schreiben keine dezidierte Aussage über die gesamtschuldnerische Nachhaftung gemäß § 613 a Abs. 2 BGB enthielt. Da gerade die Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses besonders eilig klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment keine hohen Anforderungen zu stellen. Die Behauptung des Klägers, er habe bis zum Sommer 2006 keinerlei Kenntnis von der Situation bei der B. Photo GmbH gehabt, sei nicht nachvollziehbar und nicht zutreffend. Vielmehr habe der Kläger, der in einem neuen Arbeitsverhältnis zu einem dritten Arbeitgeber stehe, zunächst die Ergebnisse der Klagen seiner Kollegen abwarten wollen, um sodann „auf den Zug aufzuspringen“. Darin liege zudem ein rechtmissbräuchliches Verhalten. Für das Umstandsmoment sei es bei zutreffender Beurteilung ausreichend, dass der Kläger bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses seine Tätigkeit bei der Erwerberin aufgenommen und fortgeführt habe. In dem Verzicht des Klägers auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die von der Erwerberin ausgesprochene Kündigung sei gleichzeitig ein Verzicht auf die Ausübung des Widerspruchsrechts zu sehen.
Hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Zahlungsanspruchs wiederholt die Beklagte ihre bereits erstinstanzlich geäußerte Rechtsauffassung. Wegen ihres Vortrags dazu im Einzelnen wird auf S. 13 – 20 ihres Schriftsatzes vom 06.08.2007 (Bl. 230 – 237 der Akte) Bezug genommen.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) des Klägers ist zulässig.
II.
Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Die Berufungskammer ist – entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts – der Auffassung, dass der Klage stattzugeben war. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts war daher abzuändern.
1.
Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.
Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.
2.
Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten besteht fort. Zwar ist der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die B. Photo GmbH übergegangen. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen. Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 20.06.2006 war noch rechtzeitig, da die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechtes oder ein Verzicht auf die Ausübung des Widerspruchsrechts kann nach Auffassung der Berufungskammer ebenso wenig festgestellt werden wie ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers.
a)
Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Die Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB war wegen fehlerhafter Unterrichtung der Beklagten über den Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen.
Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1.April 2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs. 5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs. 6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs. 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder den neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist gemäß Abs. 6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N.; BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).
Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache 14/7760 S.19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).
Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 22.10.2004 nicht, denn die Beklagte hat den Kläger jedenfalls nicht hinreichend über die rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.
Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit – unter Bezugnahme auf § 613 a Abs. 1 bis 4 BGB – die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S.19). Bereits aus der Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des 613 a Abs. 2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers umfasst, wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK., § 613 a BGB, Rdnr.85; Palandt, § 613 a BGB Rdnr.44; Willemsen/Müller Bonanni in Arbeitsrecht Kom., § 613 a BGB Rdnr.328; Küttner, Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr.32; Grau, Unterrichtungs- und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166). Nunmehr hat auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2006 (a.a.O.) entschieden, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs. 2 BGB gehört.
Diese Informationen sind dem Schreiben vom 22.10.2004 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu entnehmen.
Der Hinweis auf den „Übergang der Arbeitsverhältnisse“ gibt lediglich die in § 613 a Abs. 1 BGB getroffene Regelung wieder und erschöpft sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich vorgegebenen Begriffs „Übergang“. Die reine Wiederholung des Gesetzeswortlauts genügt den Anforderungen des § 613 a BGB nicht. Erforderlich ist vielmehr eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.). Selbst wenn der Auffassung der Beklagten gefolgt würde, dass sich aus dieser Formulierung ein Austausch der Vertragspartner entnehmen lässt, so wäre dadurch dennoch nichts über die Haftungsregelung des Abs. 2 des § 613 a BGB gesagt. Dies räumt auch die Beklagte selbst ein. Sie kann sich indes nicht darauf berufen, der – auch nach ihrem eigenen Vorbringen – unterlassene Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung gehöre nicht zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 a Abs. 5 BGB, weil es sich dabei um eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen – nach einem entsprechenden Hinweis – sicherlich nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.
Dazu ist zunächst festzustellen, dass einer Begrenzung des Unterrichtungsinhaltes nach § 613 a Abs. 5 Nr. 3, 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen – wovon die Beklagte offensichtlich ausgeht – der Wortlaut und Zweck der Norm entgegensteht. § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB spricht von „Folgen“ und nicht von „Nachteilen“ des Übergangs für die Arbeitnehmer. Auch der Begriff der „Maßnahmen“ im Sinne von § 613 a Abs. 5 Nr. 4 BGB ist insoweit neutral (vgl. dazu Grau, a.a.O. S.150). Danach hat der Arbeitgeber bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder ungünstig zusteht. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der – wie bereits ausgeführt – die Frage der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers zu den Folgen gehört, über die der Arbeitgeber zu unterrichten hat.
Unerheblich ist, ob die Haftungsfrage bei der Entscheidung des Arbeitnehmers für oder gegen den Betriebsübergang im Einzelfall eine Rolle spielt. Es ist nicht erforderlich, dass eine Kausalität zwischen fehlerhafter Unterrichtung und Erklärung des Widerspruchs festgestellt werden kann, denn aus welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigert, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen, ist grundsätzlich unerheblich. Die Angabe eines Grundes ist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481). Eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs. 5 BGB setzt nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm mithin immer eine Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs voraus.
Abgesehen davon wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber nur noch begrenzt haftet. Dies wird insbesondere im Fall des Klägers deutlich. Für den Kläger war bereits vor dem Betriebsübergang ersichtlich, dass sein Arbeitsverhältnis auf jeden Fall betriebsbedingt gegen Zahlung einer Abfindung nach dem Sozialplan gekündigt werden sollte. Im Unterrichtungsschreiben hat die Beklagte den Kläger darauf hingewiesen, dass er eine Kündigung erhalten werde, ihm zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile aber die in „unserem Sozialplan“ vorgesehenen Leistungen zustünden. Ein Hinweis darauf, dass sie – die Beklagte – für Ansprüche aus diesem noch von ihr selbst abgeschlossenen Sozialplan allerdings nicht mehr haftet, fehlt. Unter den gegebenen Umständen war für den Kläger nicht erkennbar, dass trotz der von der Beklagten angekündigten und mit dem Unterrichtungsschreiben erneut zugesagten Abfindung keine Haftung der Beklagte bestand.
Die Beklagte hat den Kläger danach über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs unvollständig unterrichtet. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) darauf hingewiesen, dass eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des § 613 a Abs.5 BGB dann nicht fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber bei angemessener und gewissenhafter Prüfung der Rechtslage rechtlich vertretbare Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer kundtut. Eine derartige Ausnahmesituation ist vorliegend bei der Frage über die Belehrung der gesamtschuldnerischen Haftung ersichtlich nicht gegeben. Hierbei handelt es sich schon nicht um eine komplexe Rechtsfrage. Abgesehen davon hat die Beklagte die Rechtslage offensichtlich nicht gewissenhaft geprüft, denn schon in Anwaltsformularbüchern (so z.B. in Bauer, Lingemann, Haussmann, Anwaltsformularbuch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in einem Formulierungsvorschlag die Haftungsregelung ebenfalls dargestellt. Zudem hat auch vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts – wie bereits ausgeführt – die ganz herrschende Meinung den Hinweis auf die Haftung für erforderlich gehalten. Hätte die Beklagte die Rechtslage geprüft, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte Belehrung über die Haftung erforderlich ist. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist auch nicht vertretbar.
Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a Abs. 4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur geäußerten Ansicht (vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.).
Der Hinweis auf die kündigungsrechtlichen Folgen wird nicht dadurch erfüllt, dass die Beklagte den Kläger darauf hingewiesen hat, dass er aus betriebsbedingten Gründen in jedem Fall zur Kündigung vorgesehen ist. Dieser Hinweis beinhaltet allenfalls die Darlegung der Kündigungsmöglichkeit nach § 613 a Abs. 4 S. 2 BGB, nicht jedoch Darlegungen zu Satz 1 dieser Vorschrift. Der Hinweis war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger – nach Vorstellung der Beklagten – in jedem Fall zur Kündigung aus betriebsbedingten Gründen vorgesehen war, denn wenn die Beklagte die Kündigung nicht selbst ausspricht, obliegt es allein der Entscheidung des Erwerbers, ob überhaupt, wann und aus welchem Grund dem Arbeitnehmer gekündigt werden soll.
Auch das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen, was vorliegend – insbesondere den Kläger betreffend – der Fall war. Ob das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen will, kann vorliegend jedoch letztlich dahinstehen, denn die Unterrichtung ist bereits wegen der fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft.
Umstritten ist, ob zur Pflicht, über die wirtschaftlichen Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, auch erforderlich ist, Angaben über die Solvenz des Betriebserwerbers zu machen. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage bisher offen gelassen. Nach Auffassung der Berufungskammer kann auch vorliegend offen bleiben, ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu – mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten Informationen - sogar falsch waren, denn die Unterrichtung war aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit fehlerhaft.
Der Hinweis der Beklagten, der Inhalt des Informationsschreibens sei in enger Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung verfasst worden, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.
b)
Der Widerspruch des Klägers ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt worden.
Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut und Systematik von § 613 a Abs. 5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird – wie vorliegend – festgestellt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in Gang gesetzt.
Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs. 3 S. 3 KSchG ist nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG nicht entsprechend anzuwenden. Die Berufungskammer folgt dieser in der Literatur geäußerten Mindermeinung nicht.
Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, denn die Änderungsanträge der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer absoluten Höchstfrist sind diskutiert und schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in § 613 a Abs. 6 BGB eine zeitliche Ausschlussregelung zu verankern. Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht diskutiert, sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch keinerlei Tatsachen zu belegen ist. Die Kammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten Höchstfrist insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen (BAG, a.a.O.).
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht „schutzlos“ ausgeliefert ist. So können inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt werden mit der Folge, dass der Anspruch der Arbeitnehmer aus § 613 a Abs. 5 BGB erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. dazu u.a. Grau a.a.O., S. 221). Die Unterrichtungsschuldner haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu begrenzen. Stellen sie sich – wie vorliegend die Beklagte – auf den Standpunkt, die Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holen auch nicht – zumindest vorsorglich – eine fehlerfreie Unterrichtung nach, so müssen sie unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass weitere Arbeitnehmer grundsätzlich zeitlich unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen können.
Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch machen kann. Danach war der Kläger dazu berechtigt, noch mit Schreiben vom 20.06.2006 sein Widerspruchsrecht auszuüben.
c)
Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.
Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau, a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Das Bundesarbeitsgericht hält auch nach der Neuregelung des § 613 a BGB daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, zitiert nach juris). Streitig ist dabei im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.
Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406, m.w.N.).
aa)
Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs. 5, 6 BGB verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen, weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener Abwägung der Umstände ermitteln lässt.
Dogmatisch handelt es sich beim Verwirkungstatbestand um einen mit dem Verbot des venire contra factum proprium verwandten Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Unzulässig wird die Geltendmachung der formalen Rechtsposition durch die Widersprüchlichkeit des jetzigen Verhaltens im Vergleich zum Vorverhalten. In der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben (vgl. Grau, a.a.O., S. 295 m.w.N.). Die Frage des Rechtsmissbrauchs lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156). Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, zitiert nach juris). Auch das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr eine Höchstgrenze, beispielsweise von sechs Monaten, abgelehnt (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/06 = NZA 2006, 1406). Dabei ist die Länge des Zeitmoments in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, ist, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (vgl. BAG, a.a.O.).
Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht mehr – wie nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB – an die Kenntnis des Arbeitnehmer vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs. 5. Unter Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes Widerspruchsrecht „abzusichern“, kann nach Auffassung der Berufungskammer das Zeitmoment nicht – wie die Beklagte meint – ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs bzw. Zugangs des Unterrichtungsschreibens, sondern – wenn überhaupt - frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war (so auch Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitsrecht Komm., § 613 a BGB Rdnr. 340).
Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2005 (8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB. Dadurch sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht „im Zugzwang“. Er könne abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs. 5 BGB verfolgen. Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei einer unvollständigen Unterrichtung – in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht „im Zugzwang“ ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung beginnen.
Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124 BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des Widerspruchsrechtes wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung anzuhalten, gerecht als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung unterliegt. Schließlich führt die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem Betriebsübergang bzw. ab Zugang des Unterrichtungsschreibens beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu gewähren, im Endeffekt dazu, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine Höchstfrist für den Widerspruch einzuführen. Ein illoyales und damit rechtsmissbräuchliches Verhalten kann dem Widerspruchsberechtigten erst dann vorgeworfen werden, wenn er Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung hat und dennoch einen längeren Zeitpunkt zuwartet, bevor er sein Recht ausübt.
Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass nach herrschender Meinung im Rahmen der Verwirkung eine Kenntnis des Berechtigten vom Bestehen des Rechts grundsätzlich nicht erforderlich ist. Abgesehen davon, dass nach Auffassung der Berufungskammer die Anknüpfung des Zeitmoments an die Kenntnis des Arbeitnehmers von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung – wie ausgeführt – im Hinblick auf die nicht in Gang gesetzte Widerspruchsfrist geboten ist, wird auch bei der Verwirkung die Einschränkung gemacht, erforderlich sei, dass der Berechtigte jedenfalls bei objektiver Beurteilung Kenntnis hätte haben können. So hat auch das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 12.12.2006 (9 AZR 747/06, zitiert nach juris) ausgeführt, der für die Verwirkung maßgebliche Zeitraum beginne, sobald der Kläger seine Rechte erkennen und sie der Beklagten gegenüber geltend machen könne.
Diese Kenntnis konnten die Arbeitnehmer frühestens nach Stellung des Insolvenzantrages durch die Erwerberin erlangt haben.
Welche Anforderungen dabei an die Kenntnis des Arbeitnehmers zu stellen sind, d.h. ob die Kenntnis der Fehlerhaftigkeit an sich ausreicht oder ob positive Kenntnis darüber vorliegen muss, worin die Fehlerhaftigkeit besteht, kann vorliegend offen bleiben. Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen des Verwirkungstatbestandes, mithin auch für das Vorliegen des Zeitmoments, obliegt der Beklagten. Die Beklagte hat – außer Vermutungen - keine Umstände dafür vorgetragen, dass der Kläger vor seinem Widerspruch Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens hatte oder diese zumindest hätte haben können und dennoch einen längeren Zeitraum zugewartet hat, bevor er sein Widerspruchsrecht ausübte. Sie hat sich darauf beschränkt, die Behauptung des Klägers, er habe wegen der Entfernung seines Wohnsitzes vom Betriebssitz erst im April 2006 von der Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreiben erfahren, als „nicht nachvollziehbar“ und unzutreffend zu bezeichnen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht für einen Arbeitnehmer keine Pflicht, sich zeitnah nach Erhalt des Widerspruchschreibens durch Einholen von Rechtsrat darüber informieren zu lassen, ob das Informationsschreiben den rechtlichen Anforderungen genügt oder nicht. Er darf sich zunächst darauf verlassen, dass die ihm erteilten Auskünfte richtig und vollständig sind. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen und fehlerfreien Unterrichtung liegt insofern in der Risikosphäre des Arbeitgebers. Dies ergibt sich - wie bereits ausgeführt - aus dem gesetzgeberischen Willen, die Widerspruchsfrist erst dann beginnen zu lassen, wenn die Unterrichtung fehlerfrei erfolgt ist und der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05), dem Unterrichtungspflichtigen eine angemessene und gewissenhafte Prüfung der Rechtslage aufzuerlegen.
Dem Vortrag der Beklagten, der Kläger habe bereits nach Zugang des Unterrichtungsschreibens erkennen könne, dass Darlegungen zur Haftung und zum Kündigungsschutz fehlen, kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist insoweit darauf hinzuweisen, dass nach Auffassung der Berufungskammer eine rein formale Überprüfung des Unterrichtungsschreibens hinsichtlich des erforderlichen Inhalts erfolgt. Der subjektive Kenntnisstand des jeweiligen Arbeitnehmers muss – jedenfalls in diesem Zusammenhang – unberücksichtigt bleiben, denn es entzieht sich einer gerichtlichen Überprüfung, ob der betreffende Arbeitnehmer – möglicherweise wegen juristischer Vorkenntnisse – dazu in der Lage war, eine Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit des Unterrichtungsschreibens zu entdecken.
Abgesehen davon muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen, dass sie selbst – ihre Auffassung als richtig unterstellt - ebenfalls – und zwar bereits bei Abfassung des Unterrichtungsschreibens - dazu in der Lage gewesen sein müsste, die im Unterrichtungsschreiben fehlenden Darlegungen zur Haftungsregelung und zum Kündigungsschutz zu erkennen. Es stellt sich sodann die Frage, warum diese – nach Auffassung der Beklagten erkennbaren – Darlegungen von ihr weggelassen worden sind. Eine Beantwortung dieser Frage ist jedoch nicht erforderlich, da die erkennende Kammer – wie ausgeführt – von einer rein formalen inhaltlichen Überprüfung ausgeht. Schließlich hat die Beklagte auch selbst darauf hingewiesen, dass wegen des Textformerfordernisses allein der Inhalt des Unterrichtungsschreibens maßgeblich sei und außerhalb liegende Umstände – somit auch der subjektive Kenntnisstand eines Arbeitnehmers - keine Berücksichtigung finden dürften.
Danach fehlt es vorliegend für den Tatbestand der Verwirkung bereits an der Erfüllung des Zeitmoments.
bb)
Selbst wenn dieser vorliegend dargelegten Auffassung nicht zu folgen wäre, fehlt es jedenfalls an dem Vorliegen des Umstandsmomentes.
Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen (vgl. Grau, a.a.O. S.302). Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte Umstandsmoment, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie – ob bewusst oder unbewusst – fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7). Entscheidender Gesichtspunkt ist insoweit, dass die Verwirkung dem Vertrauensschutz dient.
Die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber reicht angesichts der im Falle der fehlerhaften Unterrichtung nicht laufenden Widerspruchsfrist nicht aus, um daraus auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel zu schließen. Dies ergibt sich bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch nicht läuft. Die Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann mithin grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsrechtsverzicht gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des Umstandsmomentes der Verwirkung. In diesem Fall ist mit der Weiterarbeit kein irgendwie gearteter Erklärungsinhalt verbunden. Vielmehr stellt die Weiterarbeit beim Erwerber eine geeignete Maßnahme dar, den Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S. 2 BGB zu vermeiden.
Zudem hat die Beklagte den Kläger selbst mit dem Unterrichtungsschreiben darauf hingewiesen, er sei verpflichtet, trotz der geplanten Kündigung bei der Erwerberin weiter zu arbeiten. Angesichts dieses Hinweises verhält die Beklagte sich widersprüchlich, wenn sie sich nunmehr darauf beruft, der Kläger habe durch die Weiterarbeit bei der Erwerberin sein Widerspruchsrecht verwirkt. Die Beklagte kann sich auch aus diesem Grund nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf eine Verwirkung aufgrund der Weiterarbeit des Klägers für die Erwerberin berufen.
Auch der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages des Klägers mit einer dritten Gesellschaft ist nicht geeignet, die Annahme des Umstandsmomentes zu begründen. Dabei handelt es sich lediglich um eine Maßnahme, den Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs zu vermeiden. Die Aufnahme der anderweitigen Tätigkeit war für den Kläger zunächst die einzige Möglichkeit, seinen Lebensunterhalt zu sichern und sich des Vorwurfs zu entziehen, eine andere Verdienstmöglichkeit nicht wahrgenommen zu haben. Es kann nicht als treuwidrig angesehen werden, wenn ein Arbeitnehmer, der angesichts der schwierigen Sach- und Rechtslage nicht erkennen kann, ob seine Widerspruchserklärung Erfolg haben wird, in Wahrung seiner Interessen nach § 615 S. 2 BGB ein neues Arbeitsverhältnis eingeht. Diese Wertung ergibt sich auch aus dem Rechtsgedanken, der § 12 KSchG zugrunde liegt.
Schließlich hat die für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Verwirkung darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen, wann ihr die Umstände des neuen Vertragsabschlusses des Klägers mit einer dritten Gesellschaft bekannt geworden sind, so dass sie ein Vertrauen dahingehend entwickeln konnte, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben.
Durch die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage hat der Kläger ebenfalls kein im Rahmen der Verwirkung zu berücksichtigendes Umstandsmoment gesetzt. Nach Auffassung der Berufungskammer kann aus der Erhebung oder der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Erwerbers kein Erklärungswert hinsichtlich der Ausübung eines noch bestehenden Widerspruchsrechts hergeleitet werden. Dieses Ergebnis wird durch eine „Kontrollüberlegung“ bestätigt. Hätte der Kläger nämlich eine Kündigungsschutzklage erhoben, so hätte die Beklagte sich – wie sie dies in anderen Verfahren getan hat – darauf berufen, durch Erhebung der Kündigungsschutzklage habe der Kläger zu erkennen gegeben, dass er die Erwerberin als seine Vertragspartnerin akzeptiert hat. Die Erhebung bzw. Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Betriebsübernehmers ist nach Auffassung der Berufungskammer daher ein „widerspruchsneutraler“ Umstand.
Da der Beklagten die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage durch den Kläger zudem zunächst nicht bekannt war, kann sie sich im Rahmen der Verwirkung nicht darauf berufen, der Kläger habe durch die ihr nicht einmal bekannte Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der Erwerberin den Vertrauenstatbestand geschaffen, er werde nicht mehr zur Beklagten durch Ausübung seines Widerspruchsrechts zurückkehren. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass der Erwerberin die Kündigung unter Zusage einer Abfindung und die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage bekannt war. Nach Auffassung der Berufungskammer kann sich auf den Tatbestand der Verwirkung nur derjenige berufen, der aufgrund bestimmter, vom Berechtigten gesetzter Umstände selbst das Vertrauen gebildet hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Insofern ist eine subjektive Komponente auf Seiten des Vertrauenden erforderlich, die nicht durch die Kenntnis eines Dritten – zum Beispiel des Erwerbers – ersetzt werden kann.
Selbst wenn der Beklagten die von der Erwerberin ausgesprochene Kündigung sowie die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage durch den Kläger bekannt gewesen wäre, durfte sie sich wegen der objektiv festgestellten falschen Unterrichtung nicht darauf verlassen, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben, denn ein Vertrauen kann dann nicht als schutzwürdig erachtet werden, wenn zuvor ein pflichtwidriges Verhalten des Vertrauenden vorgelegen hat. Wie bereits ausgeführt ist Sinn und Zweck der Unterrichtung, dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts zu geben. Der Arbeitnehmer soll auf der Grundlage der erteilten Informationen die Folgen des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Ist die Unterrichtung fehlerhaft, liegt eben diese erforderliche Wissensgrundlage nicht vor. Das Risiko der sodann nicht laufenden Widerspruchsfrist muss der Arbeitgeber, der zur wahrheitsgemäßen Unterrichtung verpflichtet ist, unabhängig davon, ob ihm die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung bekannt ist, tragen. Schließlich hat der Arbeitgeber es in der Hand, die Unterrichtung ordnungsgemäß zu erteilen. Ist die Unterrichtung objektiv – wie vorliegend – fehlerhaft mit der Folge, dass die Frist zur Ausübung des Widerspruchs nicht läuft und handelt der Arbeitnehmer in Unkenntnis der nicht laufenden Frist, weil er von der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Informationen ausgeht, kann dem Arbeitgeber kein Vertrauenstatbestand zugebilligt werden, denn die Rechtspflichtverletzung hinsichtlich der fehlerhaften Unterrichtung liegt im Risikobereich der Beklagten. Dabei ist unerheblich, ob die fehlerhafte Unterrichtung bewusst oder unbewusst erfolgte. Bei nicht laufender Widerspruchsfrist – immerhin aufgrund einer Rechtspflichtverletzung durch den Arbeitgeber – kann dem Arbeitgeber kein Vertrauenstatbestand zugebilligt werden, solange der Arbeitnehmer keine Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens hat oder eine solche zumindest zum Zeitpunkt seiner Handlung hätte haben können.
Zudem hat der Kläger sich zu Recht darauf berufen, dass die Beklagte schon aufgrund der Vielzahl der Widersprüche anderer Arbeitnehmer kein Vertrauen dahingehend bilden konnte, dass keine weiteren Arbeitnehmer mehr widersprechen werden. Die Beklagte hat bereits kurz nach Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die B. Photo GmbH betreffend von einer größeren Anzahl anderer Arbeitnehmer eine Widerspruchserklärung erhalten und ist von diesen gerichtlich auf das Bestehen von Arbeitsverhältnissen in Anspruch genommen worden mit der Begründung, dass das Unterrichtungsschreiben fehlerhaft sei. Sie musste deshalb damit rechnen, dass auch andere Arbeitnehmer aufgrund der gerügten und tatsächlich bestehenden Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung - insbesondere nach weiterer Aufklärung der Sach- und Rechtslage - von ihrem Widerspruchsrecht noch Gebrauch machen werden. Bei dieser Sachlage konnte die Beklagte gerade kein Vertrauen dahingehend bilden, der Kläger werde trotz der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung keinen Widerspruch erklären. Der Umstand, dass der Kläger seine Rechte nicht zur gleichen Zeit wie die anderen Arbeitnehmer geltend gemacht hat, konnte bei der Beklagten kein schützenswertes Vertrauen begründen (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.05.2006, 7 AZ 365/05, zitiert nach juris, zur Arbeitnehmerüberlassung und der Verwirkung des Rechts, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend zu machen), denn - wie bereits ausgeführt - reicht der Zeitablauf nach Kenntnis von dem noch bestehenden Widerspruchsrecht allein nicht aus, um den Tatbestand der Verwirkung zu bejahen.
Diese Bewertung wird auch von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in vergleichbaren Fällen gestützt.
In einem Verfahren, in dem die Parteien über die Verwirkung einer Qualifikationszulage stritten, hat das Bundesarbeitsgericht im Rahmen der Verwirkung ausgeführt, gerade weil Kollegen der – dortigen – Klägerin gleich gelagerte Ansprüche geltend gemacht hatten, habe die Beklagte damit rechnen müssen, dass andere Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen würden, ihrerseits Ansprüche zu erheben. Wenn die – dortige – Beklagte wegen der Klageerhebung durch zwei Ärzte die Rechtslage mit der Klägerin hätte klären wollen, hätte sie von sich aus auf die Klägerin zugehen können(vgl. BAG, Urteil vom 14.02.2007 (10 AZR 35/06 = NJW 2007, 2063).
Auch bezogen auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 17.01.2007 (7 AZR 23/06, zitiert nach juris, Rdnr. 33) darauf hingewiesen, dass selbst die jahrelange Untätigkeit des dortigen Klägers während eines gleichgelagerten Rechtstreits zwischen der dortigen Beklagten und anderen Arbeitnehmern wegen des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses für eine Annahme der Verwirkung nicht ausreicht. Die dortige Beklagte habe vielmehr damit rechnen müssen, dass – je nach Ausgang des Rechtsstreits – auch andere Arbeitnehmer wie der Kläger vergleichbare Ansprüche geltend machen würden.
In seiner Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 382/05, zitiert nach juris) hat das Bundesarbeitsgericht bezogen auf ein Widerspruchsrecht bei einem Betriebsübergang ausgeführt, die dortige Beklagte habe bereits seit Zugang der Klageschrift, in der das Bundesarbeitsgericht noch keine Widerspruchserklärung sah, nicht mehr darauf vertrauen dürfen, dass die dortige Klägerin nicht mehr von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch machen werde. Die Beklagte habe aufgrund ihrer Inanspruchnahme damit rechnen müssen, dass die Klägerin mit fortschreitender Aufklärung der Rechtslage ihr Widerspruchsrecht ausüben werde.
Die Beklagte musste danach auch im Hinblick auf die gegen sie bereits geführten Klageverfahren anderer Arbeitnehmer damit rechnen, dass auch der Kläger seinen Anspruch noch geltend machen wird.
Danach ist das Widerspruchsrecht des Klägers nicht verwirkt.
d)
Durch die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die von der Erwerberin ausgesprochene Kündigung hat der Kläger auch keinen Verzicht auf sein Widerspruchsrecht erklärt.
Ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht ist grundsätzlich möglich (vgl. BAG, Urteil vom 15.02.2007, 8 AZR 431/06, zitiert nach juris). Nach wohl überwiegender Auffassung dürfte ein konkludenter Verzicht auf den Widerspruch allerdings wegen des Schriftformerfordernisses für den Widerspruch ausgeschlossen sein (vgl. dazu z.B. Hauck, a.a.O.). Für das Erfordernis der Schriftform spricht, dass dem Arbeitnehmer – wie bei Ausübung des Widerspruchs – der Verzicht auf dieses Recht deutlich vor Augen geführt werden soll.
Hält man die Schriftform für die wirksame Ausübung eines Verzichts für erforderlich, erfüllt die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage bereits dieses Erfordernis nicht.
Nach Auffassung der Berufungskammer ist ein etwaiger Verzicht auf das Widerrufsrecht in analoger Anwendung des § 144 BGB zu beurteilen, der einen rechtsähnlichen Tatbestand enthält.
Nach § 144 Abs. 1 BGB ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird. Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Verzicht des Anfechtungsberechtigten. Dieser sich aus § 144 BGB ergebende Rechtsgedanke ist nach Auffassung der Berufungskammer auf die Frage, ob ein Widerspruchsrecht noch ausgeübt werden kann, übertragbar und bedeutet, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts ausgeschlossen ist, wenn der „widerspruchsbehaftet“ Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von dem Widerspruchsberechtigten bestätigt wird.
Da es sich bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses im Falle des § 613 a BGB nicht um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel handelt, kommt nur eine analoge Anwendung des § 144 BGB in Betracht. Eine Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen Tatbestand (vgl. Palandt, Einl. 40 vor § 1). Die analoge Anwendung einer Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Gesetzeslücke die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand übertragen werden kann. Dabei muss der zu beurteilende Sachverhalt dem gesetzlich geregelten Sachverhalt gleichen, die möglichen Unterschiede dürfen nicht von einer Art sein, dass eine Übertragung der gesetzlichen Wertung ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = ArbuR 2006, 447 m.w.N.).
Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der in § 144 BGB vorgesehenen Regelung für die Ausübung des Anfechtungsrechts auf den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand der Ausübung des Widerspruchsrechts sind nach Auffassung der Berufungskammer gegeben. Es liegen sowohl eine Gesetzeslücke als auch ein analogiefähiger Tatbestand vor. Durch die Einführung des gesetzlich normierten Widerspruchsrechts ist nachträglich eine Regelungslücke in Bezug auf die Ausübung dieses Rechts entstanden. Das Gesetz sieht keine Folgenregelung für das Widerspruchsrechts für die Fälle vor, in denen die Widerspruchsfrist wegen fehlerhafter Unterrichtung noch nicht läuft. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Ausübung des Anfechtungsrechts auch „rechtsähnlich“. Beide Tatbestände erfordern die Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung des Berechtigten, der – bei der Anfechtung bezogen auf ein Rechtsgeschäft, beim Widerspruchsrecht bezogen auf einen gesetzlich vorgesehenen Vertragspartnerwechsel – rückwirkende Kraft zukommt. In beiden Fällen bewirkt die Ausübung des Rechts die rückwirkende Vernichtung des bestehenden Vertragsverhältnisses. Es erscheint der Berufungskammer danach gerechtfertigt, im Wege der Einzelanalogie die Rechtsfolge der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch den Anfechtungsberechtigten, nämlich den Ausschluss des Anfechtungsrechts, auf den vergleichbaren Tatbestand der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber durch den Widerspruchsberechtigten mit der Folge des Ausschlusses des Widerspruchsrechts zu übertragen, soweit die Voraussetzungen einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB festgestellt werden können.
Die Bestätigung im Sinne des § 144 BGB betrifft ein gültiges Rechtsgeschäft und ist – anders als die Bestätigung im Sinne des § 141 BGB – keine Neuvornahme des Geschäfts, sondern der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Sie ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung und braucht daher nicht gegenüber dem Anfechtungsgegner erklärt zu werden. Sie ist gemäß § 144 Abs.2 BGB formfrei, kann also auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Erforderlich ist allerdings ein Verhalten, das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten.
Eine stillschweigende Bestätigung im Sinne von § 144 BGB kann allerdings nur dann angenommen werden, wenn das Verhalten des Anfechtungsberechtigten eindeutig Ausdruck eines Bestätigungswillens ist und jede andere den Umständen nach mögliche Deutung ausscheidet. Sobald ein Verhalten auf einem anderen Grund beruhen kann, ist eine Bestätigung grundsätzlich nicht anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 01.04.1992, XII ZR 20/91 = NJW-RR 1992, 779). Eine Bestätigung setzt in der Regel voraus, dass der Bestätigende die Anfechtbarkeit kannte bzw. mit ihr rechnen musste. Die Bestätigung beseitigt das Anfechtungsrecht (vgl. Palandt, § 144 BGB Rdnr. 1,2).
Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin durch Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage in diesem Sinne nicht bestätigt.
In der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage könnte zwar die Erklärung zu sehen sein, dass der Kläger die Erwerberin als zur Kündigung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses berechtigte Vertragspartnerin akzeptiert. Selbst wenn dem Verhalten des Klägers eine derartige Bedeutung zukommen würde, so ist diese Erklärung allerdings nicht in Kenntnis eines bestehenden Widerspruchsrechts erfolgt. Der Kläger hat auch mit der Möglichkeit eines bestehenden Widerspruchsrechts zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht rechnen können, was im Rahmen des § 144 BGB ausreichen würde, um von einer Bestätigungserklärung auszugehen. Der Kläger hatte jedenfalls vor Stellung des Insolvenzantrages der Erwerberin keine Anhaltspunkte dafür, dass das Informationsschreiben der Beklagten fehlerhaft sein könnte. In der Nichterhebung der Kündigungsschutzklage in Verbindung mit der zugesagten Abfindung im Dezember 2004 kann danach schon mangels möglicher Kenntnis von einem noch bestehenden Widerspruchsrecht keine Bestätigung des Übergangs seines Vertragsverhältnisses auf die Erwerberin analog § 144 BGB gesehen werden.
Auch durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem dritten Arbeitgeber hat der Kläger keine Bestätigungserklärung abgegeben. Abgesehen davon, dass der Kläger behauptet hat, erstmalig Ende April 2006 überhaupt von der Möglichkeit einer fehlerhaften Unterrichtung durch die Beklagte erfahren zu haben, kann in der Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit auch die Vermeidung des Vorwurfs, anderweitigen Erwerb unterlassen zu haben, gesehen werden und die Absicht, den wirtschaftlichen Schaden für sich – und ggf. auch für die Beklagte – möglichst gering zu halten. Angesichts der in weiten Teilen ungeklärten Rechtslage, ob, wie lange und unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht noch ausüben kann und insbesondere, wer letztlich während des Schwebezustands als Arbeitgeber des Arbeitnehmers anzusehen ist, kann das Verhalten des Klägers nicht als eindeutiger Ausdruck eines Bestätigungswillens gewertet werden. Da mithin auch eine andere Deutung des Verhaltens des Klägers möglich ist, scheidet die Annahme einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB aus.
e)
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 613 a BGB rechtsmissbräuchlich ausgeübt hat.
Dem Kläger kann nicht unterstellt werden, in Anbetracht der Insolvenz der Erwerberin habe er sein Widerspruchsrecht nur ausgeübt, um daraus ungerechtfertigte Vorteile zu ziehen. Wie bereits ausgeführt, handelt ein Arbeitnehmer unter den hier gegebenen Umständen bei Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages in der Wahrnehmung berechtigter Interessen, insbesondere im Hinblick auf § 615 S. 2 BGB. In einem solchen Fall kann aus dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages nicht der Rückschluss gezogen werden, der Arbeitnehmer habe keinen Rückkehrwillen und „verdiene“ daher nicht den Schutz des § 613 a BGB.
Eine andere Bewertung würde nach Auffassung der Berufungskammer zu dem nicht vertretbaren Ergebnis führen, dass der Arbeitnehmer, der im Rahmen seiner „Schadensminderungspflicht“ ein neues Arbeitsverhältnis eingeht und damit sogar die Zahlungsverpflichtungen der Beklagten mindert, seines Widerspruchsrechts verlustig geht und derjenige, der untätig bleibt, sein Widerspruchsrecht behält.
Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Kläger seit 1992 bei der Beklagten beschäftigt ist und schon im Hinblick auf den erworbenen Bestandsschutz ein erhebliches Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten haben kann. Ein Rückkehrwille kann dem Kläger auch unter Berücksichtigung der Ankündigung der Beklagten, er müsse für den Fall seines Widerspruchs mangels Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit einer Kündigung seitens der Beklagten rechnen, nicht abgesprochen werden. Bei dieser Mitteilung handelt es sich um eine Behauptung der Beklagten. Ob tatsächlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit – ggf. zu geänderten Bedingungen – besteht, kann der Kläger bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gerichtlich überprüfen lassen.
Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortbesteht.
f)
Diesem Ergebnis steht die durch die Erwerbrin ausgesprochene Kündigung nicht entgegen, da diese aufgrund der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geltenden ex tunc Wirkung „ins Leere“ ging und das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beenden konnte. Die Kündigung der Erwerberin stellt sich als Kündigung einer Nichtberechtigten dar. Die Kündigung einer Nichtvertragspartei ist unwirksam (vgl. BAG, Urteil vom 26.04.2000, 4 AZR 170/99 = NZA 2000, 1010).
Auf die Berufung des Klägers war mithin das Urteil des Arbeitsgerichts entsprechend abzuändern.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.
IV.
Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
REVISION
eingelegt werden.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Paßlick Nix Lepges
7 Sa 586/07
5 Ca 1249/06 lev
Arbeitsgericht Solingen
LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF
BESCHLUSS
In dem Rechtsstreit
des Herrn U. F., U. straße 67, F.,
- Kläger und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte C. u.a.,
N. straße 22- 24, L.,
g e g e n
die B.-H. NV & Co.KG, vertreten durch die Komplementärin B.-H. NV, diese vertreten durch ihr Exekutivkomitee B. W., B. W., Q. I. und N. Management BVBA, vertreten durch N. P., L.-X.-Allee, M.,
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte D. u.a.,
C. straße 11 - 13, L.,
wird der Tenor des Urteils vom 30.04.2008 gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wegen offensichtlicher Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass der Wortlaut unter Ziffer II:
„ Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.“
ersetzt wird durch den Wortlaut
„Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.“
Düsseldorf, den 11.07.2008
Die Vorsitzende der 7. Kammer
Paßlick
Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO
§ 613 a BGB
§ 126 b BGB
§ 256 ZPO
§ 613 a BGB
§ 124 BGB
§ 12 KSchG
§ 144 BGB
§ 144 BGB
§ 141 BGB
§ 613 a Abs. 5 und 6 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 5 Abs. 3 S. 2 KSchG
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs.2 BGB
§ 613 a Abs. 2 BGB
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 bis 4 BGB
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 5 Nr. 3, 4 BGB
§ 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB
§ 613 a Abs. 5 Nr. 4 BGB
§ 613 a Abs.5 BGB
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB
§ 613 a Abs. 4 S. 2 BGB
§ 613 a Abs. 5, 6 BGB
§ 5 Abs. 3 S. 3 KSchG
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs. 6 S. 1 BGB
§ 615 S. 2 BGB
§ 144 Abs. 1 BGB
§ 144 Abs.2 BGB
§ 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1978
NZA 2004, 481
BB 2006, 1339
NZA 2006, 1406
DB 1988, 2156
NZA 2005, 1302
NJW 2007, 2063
NJW-RR 1992, 779
NZA 2000, 1010
5 Ca 1249/06
3 Ca 1864/05
8 AZR 398/04
8 AZR 305/05
8 AZR 491/02
8 AZR 303/05
8 AZR 124/05
8 AZR 382/05
8 AZR 350/03
2 AZR 711/87
8 AZR 106/99
8 AZR 382/06
9 AZR 747/06
2 Sa 1169/04
7 AZ 365/05
10 AZR 35/06
7 AZR 23/06
8 AZR 431/06
6 AZR 394/06
XII ZR 20/91
4 AZR 170/99
7 Sa 586/07