Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-09-29, Aktenzeichen I-34 U 37/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0929.I34U37.10.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 29.01.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Paderborn - 2 O 576/08 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,00 €.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der "W GmbH & Co. KG" (im Folgenden: W) auf Schadensersatz in Anspruch.
Unternehmerisches Ziel des Fonds W war ausweislich des Fondsprospektes die Finanzierung von Filmproduktionen, die im Weiteren über Lizenznehmer vermarktet werden sollten. Der Beitritt zu dem Fonds fand über eine Treuhandkommanditistin, die W GmbH, statt. Hierfür war seitens der Anleger neben der Bareinlage ein Agio in Höhe von 5 %, bezogen auf den Nennwert der jeweiligen Kommanditbeteiligung, an die Fondsgesellschaft zu leisten. Die Mindestbeteiligung betrug 25.000,- €, die bei W vollständig selbst zu finanzieren waren.
In dem Fondsprospekt zum W ist auf Seite 40 in einer Tabelle zur "Investitionsplanung/Modellrechnung" unter "Mittelverwendung" die Position "03. Eigenkapitalvermittlung 8,9%" aufgeführt. In den nachfolgenden Erörterungen auf S. 41 dazu heißt es dazu:
"Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der W2 AG abgeschlossen. Die Vergütung in Höhe von 8,9 % des Beteiligungskapitals beinhaltet eine ggf. anfallende Umsatzsteuer. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die W2 AG das Agio. ...."
Ferner wird im unmittelbaren Anschluss an die Tabelle das Agio wie folgt erläutert:
"Ein Agio in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der W2 AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen."
Schließlich heißt es im Abschnitt "Vertragsgrundlagen" auf Seiten 68/69 zu dem mit der W2 AG (im Folgenden: W2 AG) geschlossenen "Eigenkapitalvermittlungsvertrag" u.a. wie folgt:
"... Die W2 AG wird die Vermittlung des beschriebenen Eigenkapitals in Höhe von 10.000.000 € bis zu 500.000.000 € der Anleger organisieren.
Die W2 AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen, und die Verpflichtung, nur die vom W zur Verfügung gestellten Beteiligungsunterlagen zu benutzen. …."
Wegen der weiteren Einzelheiten des Prospektes zum W, dessen Deckblatt die Aufschrift "GARANTIEFONDS" trägt, wird auf die als Anlage K 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 04.05.2009 zu den Akten gereichte Kopie desselben Bezug genommen.
Die Beklagte war als Vertriebspartnerin für die Eigenkapitalvermittlung geworben worden. Sie trägt dazu mit Schriftsatz vom 15.02.2011 (Bl. 625 ff.) selbst vor, dass sie entsprechende Vertriebsvereinbarungen mit der W2 AG geschlossen hat, in denen es u. a. heißt:
"(3) Durchführung
Der Vertriebspartner verpflichtet sich, bei der Vertriebswerbung und Vertriebsberatung nur Daten und Fakten zu verwenden, die ihm von der W2 AG oder Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden sind. Er ist nicht berechtigt, hiervon – insbesondere von den Aussagen des Beteiligungsangebotes – abweichende oder darüber hinausgehende Angaben zu machen."
Der Kläger, der im Jahr 2003 seinen Anteil an einer radiologischen Gemeinschaftspraxis für ca. 1 Mio. € veräußert hatte, zeichnete am 09.09.2003 eine Beteiligung am W von 100.000,- € nebst Agio in Höhe von 5.000,- €. Dem waren zwei Beratungsgespräche mit dem Mitarbeiter der Beklagten C2 in deren Filiale in M vorausgegangen. Dabei ist streitig, was bei diesen Gesprächen erörtert worden ist sowie welche Unterlagen ihnen zugrunde lagen und dem Kläger ausgehändigt worden sind. Weiterhin ist umstritten, ob an einem der Gespräche auch der Steuerberater des Klägers teilgenommen hat. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt schon seit mehr als 10 Jahren Kunde bei der Beklagten. Er hatte bereits zuvor am 29.08.2001 eine Beteiligung in Höhe von 50.000,- € nebst Agio von 2.500,- € an der ebenfalls von der Beklagten vertriebenen "G2 GmbH & Co. C KG" gezeichnet. In dem Prospekt dieses Filmfonds heißt es u. a. auf S. 24 (Anl. CB 91):
"Eigenkapitalvermittlungsgebühr
Für die Eigenkapitalvermittlung erhält die D AG eine Vergütung von 8,5 % des insgesamt gezeichneten Kommanditkapitals, zahlbar am 31.10.2001. Bei einem Kommanditkapital von 100.000.000 entspricht dies 8.500.000.
Zusätzliche Eigenkapitalvermittlungsgebühr
Die D AG erhält einmalig aus dem Platzierungsvertrag eine zusätzliche Eigenkapitalvermittlungsgebühr, zahlbar am 31.10.2001. Diese errechnet sich wie folgt: Agio in Höhe von 5 % des Kommanditkapitals abzüglich der Summe aus € 3,5 Mio. und eines Betrages in Höhe von 0,5 % des Kommanditkapitals. Bei einem Kommanditkapital von € 100 Mio. beträgt die zusätzliche Eigenkapitalvermittlungsgebühr € 1 Mio."
Für die Vermittlung der Beteiligungen am W erhielt die Beklagte eine Vergütung von 8,25 % des vermittelten Nominalkapitals. Darüber wurde der Kläger vom Mitarbeiter der Beklagten mündlich nicht gesondert informiert.
Die Fondsbeteiligungen erbrachten in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg. Insbesondere erkannten die Finanzämter die zunächst von ihnen akzeptierten steuerlichen Verlustzuweisungen der Fondsgesellschaft letztendlich nicht an.
Wegen der weiteren Darstellung des Sachverhaltes sowie des Parteivorbringens und der Anträge in I. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte Anspruch auf Schadensersatz aus einer fehlerhaften Anlageberatung gemäß §§ 280, 241, 249 BGB.
Zwischen den Parteien sei ein Beratervertrag zustande gekommen (was näher begründet wird). Daher habe die Beklagte dem Kläger eine anleger- und objektgerechte Beratung geschuldet, so dass sie ihn über alle für seine Anlageentscheidung bedeutsamen Punkte habe aufklären müssen. Hierzu habe auch die Information über die von ihr erzielten Innenprovisionen in Höhe von 8,25 % des Kommanditkapitals gehört, weil diese Indikator für einen möglichen Interessenkonflikt zwischen der objektiven Beratung des Kunden und dem eigenen wirtschaftlichen Interesse des Beraters seien.
Diese erforderliche Aufklärung des Klägers sei weder in den Beratungsgesprächen noch durch die schriftlichen Unterlagen erfolgt. Zwar würden sich in dem Langprospekt Hinweise darauf finden, dass der Beklagten möglicherweise Rückvergütungen zufließen könnten. Dem Anleger sei jedoch nicht zuzumuten – gleich einer Schnitzeljagd – aus verschiedenen Dokumenten und verschiedenen Seiten des 100 Seiten starken Prospektes Hinweise auf mögliche Rückvergütungen herauszuarbeiten. Ohnehin sei dem Kläger der Prospekt weder rechtzeitig noch mit dem Hinweis übergeben worden, dass darin weitere wesentliche Informationen über den Fonds enthalten seien, die während der Beratungsgespräche noch nicht erörtert worden seien. Denn nur dann wäre der Kläger so hinreichend sensibilisiert worden, dass er die Zeichnung der Anlage zunächst zurückgestellt und den Prospekt auf weitere Risiken überprüft hätte. Der Prospekt sei dem Kläger aber erst am 09.09.2003 unmittelbar vor der Zeichnung der Anlage mit dem Hinweis übergeben worden, dass sich darin weitere Informationen über das befinden würden, was im Beratungsgespräch bereits erläutert worden sei.
An dieser Bewertung ändere auch die dem Kläger eingeräumte Widerrufsmöglichkeit binnen 2 Wochen nichts. Denn die Widerrufsfrist sei nicht geschaffen, um eine unzureichende Beratung zu kompensieren.
Die Beklagte habe ihre Pflichtverletzung auch gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu vertreten. Bei der Entscheidung des BGH vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 ) handele es sich nicht um eine neue Rechtsprechung. Damit habe der BGH lediglich immer schon bestehende Offenbarungspflichten verdeutlicht, so dass der Beklagten zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei.
Für den Kläger streite die auch in Hinsicht auf unterbliebene Aufklärungen über Innenprovisionen geltende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt. So belege die Zeichnung eines weiteren Filmfonds schon zuvor im Jahr 2001 nicht, dass der Kläger sich in jedem Fall zwei Jahre später auch an dem hier in Rede stehenden Fonds beteiligt hätte. Denn auch die Zeichnung des ersten Filmfonds dürfte ohne Aufklärung über etwa anfallende Rückvergütungen erfolgt sein.
Die Beklagte habe dem Kläger folglich nach §§ 280, 249 BGB das sogenannte negative Interesse zu ersetzen. Er habe demzufolge Anspruch auf Rückerstattung des von ihm aufgewendeten Betrages von 105.000,- € Zug um Zug gegen die Übertragung der erworbenen Beteiligung. Steuervorteile seien dabei nicht anzurechnen, da die Schadensersatzleistung als Einkommen zu versteuern sei. Dass dem Kläger dabei außergewöhnliche Steuervorteile verbleiben würden, habe die Beklagte nicht hinreichend dargetan.
Einen Anspruch auf nicht erzielten Zinsgewinn habe der Kläger hingegen nicht. Er habe in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass er alternativ über die Investition in einen Immobilienfonds – und damit in ein anderes Steuersparmodell - nachgedacht habe.
Darüber hinaus habe die Beklagte den Kläger von den steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesen mittelbar oder unmittelbar aus der gezeichneten Beteiligung entstehen könnten, soweit sie nicht aus der Steuerbarkeit der Entschädigungsleistung resultieren. Der Kläger könne auch insoweit nur den Ersatz des negativen Interesses verlangen.
Die Verurteilung der Beklagten habe Zug um Zug gegen die Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung zu erfolgen. Mit deren Annahme befinde sich die Beklagte auch in Verzug.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung.
Dazu führt sie aus, sie hafte nicht wegen schuldhafter Verletzung einer Pflicht zur ungefragten Mitteilung ihres Anteils an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten. Die neue Rechtsprechung des XI. Zivilsenates des BGH aus dem Jahr 2009 betreffe andere Sachverhalte als den vorliegenden. Hier hätten schon keine versteckten Rückvergütungen vorgelegen; vielmehr seien im Prospekt die anfallenden Vertriebskosten der Höhe nach korrekt ausgewiesen gewesen. Dem Hinweis, dass die W2 AG in den Vertrieb auch Dritte habe einschalten dürfen, habe der Kläger auch unschwer entnehmen können, dass die mit der Vermittlung der Fondsanteile betraute Beklagte zu diesen Vertriebspartnern gehörte und dementsprechend dafür auch anteilig an den ausgewiesenen Vertriebsprovisionen partizipieren würde. Ungeachtet dessen hätten jedenfalls in den Jahren 2003 und 2004 die Voraussetzungen einer Verschuldenshaftung, zu denen auch die Vorhersehbarkeit einer Pflichtverletzung gehöre, nicht vorgelegen. Nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung des BGH habe es keine Pflicht zur ungefragten Mitteilung von Vertriebskosten unterhalb einer Schwelle von 15 % des Anlagebetrages oder zur ungefragten Mitteilung der Aufteilung im Prospekt ausgewiesener Vertriebskosten auf die verschiedenen Beteiligten gegeben. Wenn man nun eine Rückwirkung der neueren Rechtsprechung des BGH aus dem Jahr 2009 auch auf davor liegende Sachverhalte annehmen würde, würde dies einen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot und den grundgesetzlichen Vertrauensschutz darstellen. Zumindest hätte das Landgericht den insoweit zu ihrer Entlastung angebotenen Beweisen nachgehen müssen.
Selbst wenn man eine schuldhafte Pflichtverletzung ihrerseits unterstellen wollte, wäre eine solche jedenfalls nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb des Klägers gewesen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife als Anscheinsbeweis zugunsten des Klägers nicht ein, da sich für diesen im Falle der Aufklärung mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet hätten. So hätte er
Insbesondere zu einer Reduzierung des Agios hätte sie sich – wie auch in vielen anderen vergleichbaren Fällen – bereit gefunden. Auch aus dem Vortrag des Klägers selbst ergebe sich, dass die Provisionshöhe nicht anlageentscheidend gewesen sein könne. Die Richtigkeit des Vortrages unterstellt, sei der Anleger davon ausgegangen, dass aufgrund der Absicherungskonstruktion das eingesetzte Kapital in voller Höhe abgesichert gewesen sei, so dass sich der Anleger keine Gedanken über die Werthaltigkeit seiner Anlage habe machen müssen. Der Kläger habe somit nach der allgemeinen Beweislastregel, derzufolge der Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale trage, darzulegen und zu beweisen, dass er im Falle einer ungefragten Mitteilung der Beklagten über ihren Anteil an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen von der Anteilszeichnung Abstand genommen hätte. Diesen Nachweis habe der Kläger nicht geführt und er werde ihn auch nicht führen können. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits zuvor eine Beteiligung an dem G GmbH & Co. Q KG gezeichnet gehabt habe. In dem dafür maßgeblichen Prospekt sei aber gerade aufgeführt gewesen, dass die Beklagte als Fondsinitiator und alleiniger Vertriebspartner für die Eigenkapitalvermittlung eine Vergütung von 8,5 % des Kommanditkapitals erhalte. Dies habe den Kläger aber nicht davon abgehalten, diesen Fonds zu zeichnen. Weiterhin habe der Kläger am 27.01.2005 einen Vermögensanlage-Bogen unterschrieben, in dem u. a. darauf hingewiesen worden sei, dass die Beklagte bei dem Vertrieb von Vermögensanlagen von dritter Seite Vertriebsprovisionen erhalte. Auch daran habe der Kläger keinen Anstoß genommen.
Mit dem Urteilstenor zu Ziffer 2. habe das Landgericht dem Kläger den Ersatz des positiven Interesses zugesprochen, obwohl sie allenfalls auf das negative Interesse hafte. Der Kläger schulde weiterhin als Zug-um-Zug-Leistung eine Übertragung der Beteiligung, die er bislang aber gerade nicht angeboten habe. Die geschuldete Übertragung der Anteile setze neben dem Angebot des Anlegers u. a. auch die Zustimmungserklärung des Komplementärs der Fondsgesellschaft voraus, die der Kläger zu erwirken habe. Mangels entsprechenden Angebots des Klägers sei sie auch nicht in Verzug geraten und schulde keine Zinsen.
Jedenfalls treffe den Kläger ein Mitverschulden, weil dieser den Prospekt nicht hinreichend zur Kenntnis genommen habe.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:
Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes habe die Beklagte darüber aufklären müssen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen für den Vertrieb des Fonds erhalte. Sie könne sich nicht auf die Angaben im Prospekt zurückziehen.
Das Landgericht sei zutreffend von einem Beratungsvertrag ausgegangen.
Die Beklagte habe nicht darüber aufgeklärt, dass sie Rückvergütungen i.H.v. 8,25% für den Vertrieb erhalten habe. Ihrer Aufklärungspflicht sei die Beklagte weder durch die Übergabe des Prospektes noch des Y-Bogens nachgekommen.
Für ihn streite die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens. Die Beklagte müsse deshalb darlegen und beweisen, dass er als Anleger den Fonds auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung gezeichnet hätte. Tatsächlich hätte er bei Kenntnis der Rückvergütungen, insbesondere deren Höhe von der Zeichnung abgesehen. Er habe darauf vertraut, dass die Beklagte ihn allein in seinem Interesse beraten und insoweit kein Interessenkonflikt bestehen würde. Die Rückvergütung von 8,25% erscheine ihm extrem hoch und unangemessen. Daneben sei das Verschweigen solcher Rückvergütungen unseriös. Bei Kenntnis der Rückvergütungen, die im Prospekt verschwiegen würden, hätte er befürchtet, dass der Prospekt und die Anlage auch weitere Unrichtigkeiten aufweisen.
Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB habe die Beklagte ihr Nichtverschulden zu beweisen. Tatsächlich treffe sie ein Organisationsverschulden. Bei Beachtung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt habe sie damit rechnen müssen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestehe. Hierbei handele es sich um eine originäre Pflicht des Beraters. Die Darstellung im Prospekt sei unzureichend. Eine Nachfragepflicht des Anlegers gäbe es nicht. Ein Mitverschulden komme nicht in Betracht.
Es werde bestritten, dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs in einem den Vorsatz ausschließenden unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe. Tatsächlich sei davon auszugehen, dass sie ihre Aufklärungspflicht erkannt, jedoch aus Gründen des Marketings gegenüber ihren Kunden verschwiegen habe.
Die Beklagte hafte auch wegen Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie habe den in mehrfacher Hinsicht fehlerhaften Prospekt zur Grundlage ihrer Beratungen gemacht.
In einer Beweisaufnahme hätte sich zudem eine individuelle Falschberatung des Klägers durch den Mitarbeiter der Beklagten ergeben.
Die Beklagte schulde auch Prozesszinsen nach § 291 BGB, da ihr bereits mit der Klageschrift die Übertragung aller Rechtspositionen Zug-um-Zug angeboten worden sei. Damit habe Annahmeverzug vorgelegen. Die Prozesszinsen würden ebenfalls nur unter dem erstinstanzlich ausgeurteilten Vorbehalt der Zug-um-Zug-Leistung verlangt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Das Landgericht hat zu Recht erkannt, dass dem Kläger gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung zusteht.
1.
Dabei ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien im Rahmen des Erwerbs der Anteile am W durch den Kläger ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Dies wird von der Beklagten in der Berufungsinstanz auch nicht mehr in der Form des § 520 Abs. 3 ZPO angegriffen.
2.
Die Beklagte hat die ihr aus diesem Vertrag obliegenden Pflichten als Anlageberaterin in doppelter Hinsicht verletzt, indem sie dem Kläger nicht nur die Höhe der ihr für den Vertrieb der Fondsbeteiligung zufließenden Rückvergütungen nicht offenlegte, sondern ihn auch nicht darüber aufklärte, dass sie sich gegenüber der Fondsgesellschaft grundsätzlich verpflichtet hatte, im Rahmen der mit ihren Kunden zu führenden Beratungsgespräche ausschließlich die ihr hierfür von der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellten Vertriebsunterlagen zu nutzen und keine hierüber hinausgehenden Angaben zu machen.
a)
Die Beklagte hat den Kläger nicht umfassend über die ihr unstreitig zugeflossene Rückvergütung i.H.v. 8,25% des Nennwertes der Beteiligung (ohne Agio) aufgeklärt, obwohl sie hierzu verpflichtet war.
Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie nachweislich verdeckte Rückvergütungen erhält, muss diesen hierüber, und zwar unabhängig von der Höhe der Vergütung, aufklären. Die Aufklärung über diese Zahlungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufklärung darüber, dass und vor allem auch in welcher Höhe derlei Rückvergütungen an die Bank fließen, wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist oder im Interesse der Bank daran, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Hierbei bezieht sich die Aufklärungspflicht nicht nur auf die Beratung über Finanzinstrumente im Sinne des WpHG, sondern auch auf die Beratung über Beteiligungen an geschlossenen Fonds, insbesondere auch sogenannten Medienfonds. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in allen Fällen gleich (BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274; Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405; Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694; Beschl. v. 09.03., 19.07 und 24.08.2011 – XI ZR 191/10, n.v.).
Derlei aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die anders als Innenprovisionen nicht etwa aus dem Anlagevermögen abfließen und auf dessen Werthaltigkeit Einfluss haben, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 09.03., 19.07. und 24.08.2011 – XI ZR 191/10, n.v.). Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht unabhängig davon, ob die Rückvergütung beispielsweise aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren oder aber aus einer anderen offen angegebenen Quelle an die beratende Bank fließt (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.).
Danach handelte es sich bei den an die Beklagte geflossenen Provisionen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im vorgenannten Sinne.
Sie waren nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjektes versteckt und minderten demnach nicht die Werthaltigkeit des Anlagevermögens, sondern flossen aus den im Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebskosten.
Die Beklagte blieb hierin als (letztendliche) Empfängerin solcher Provisionen ungenannt. Damit flossen die zuvor seitens des Klägers an die Fondsgesellschaft geleisteten Zahlungen "hinter dessen Rücken" umsatzabhängig an die Bank zurück, womit deren besonderes Interesse, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, für den Anleger nicht erkennbar war. Denn auch seitens der Beklagten erfolgte keine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen.
In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob der maßgebliche Fondsprospekt dem Kläger so rechtzeitig vor Zeichnung der Fondsbeteiligung ausgehändigt worden ist, dass er von dessen Inhalt überhaupt zuvor noch Kenntnis nehmen konnte.
Denn dem Fondsprospekt ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte auch nur teilweise in den Genuss der dort ausgewiesenen Vertriebsprovisionen oder des Agios kommen sollte. Vielmehr lässt sich den dortigen Angaben auf den Seiten 40/41 und 68/69 allenfalls entnehmen, dass die W2 AG Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovision und des Agios werden sollte. Soweit in dem Prospekt auf Seite 69 mitgeteilt wird, dass die W2 AG den Vertrieb auf Dritte übertragen kann, ergibt sich hieraus schon nicht ohne weiteres, dass damit die Beklagte gemeint sein könnte. Allein aus der Vertriebstätigkeit der Beklagten musste der Anleger nicht notwendig den Schluss ziehen, diese werde an den der W2 AG zustehenden Kosten der Eigenkapitalvermittlung beteiligt. Vielmehr konnte er gleichermaßen annehmen, das Profitinteresse der Beklagten als Bank – und dies unterscheidet sie vom freien Anlageberater (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.) - beschränke sich hierbei auf den Abschluss und die Aufrechterhaltung der üblicherweise auf Dauer angelegten kostenpflichtigen Vertragsverhältnisse mit ihm als Bankkunden. Aber selbst wenn man davon ausginge, dass klar war, dass es sich bei dem im Prospekt auf Seite 69 angesprochenen Dritten um die Beklagte handeln sollte, war damit nach wie vor nicht ersichtlich, in welcher tatsächlichen Höhe – und auch dies ist erheblich und aufklärungsbedürftig (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226) - auf diesem Wege Rückvergütungen an die Beklagte fließen sollten (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.).
Eine hinreichende Aufklärung erfolgte auch nicht anhand der Angaben des Vermögensanlagebogens vom 27.01.2005 (Anlage CB 70). Denn zum einen war die Zeichnung der Beteiligung bereits geraume Zeit zuvor am 09.09.2003 erfolgt; zum anderen enthielt auch dieser Bogen jedenfalls keine Angaben zur Höhe der an die Beklagte fließenden Rückvergütungen.
b)
Die Beklagte hat den Kläger auch nicht darüber aufgeklärt, dass sie sich zuvor mit der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung vom 21.07./15.08.2003 verpflichtet hatte, bei der Beratung grundsätzlich nur Daten und Fakten zu verwenden, die ihr von der W2 AG oder der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden waren, und keine hiervon, insbesondere von den Aussagen des Beteiligungsangebotes, abweichenden oder darüber hinausgehenden Angaben zu machen. Auch dies musste die Beklagte ihrem Kunden jedoch offenbaren.
Die übernommene Verpflichtung begründete für die Beklagte von vornherein die konkrete Möglichkeit eines Interessenkonflikts im Rahmen zukünftiger Beratungsgespräche mit Anlegern über die in Rede stehende Beteiligungsform.
Eine dem bestmöglichen Interesse des Anlegers entsprechende eigenständige Anlageberatung durch die Bank - und dies ist das eigentliche Anliegen des Kunden - war der Beklagten damit nämlich nicht mehr selbstverständlich möglich.
Denn eine solche Beratung muss nicht nur anleger-, sondern auch anlagegerecht sein. Das setzt in Bezug auf das Anlageobjekt eine gleichermaßen richtige wie vollständige Beratung und Aufklärung gerade auch über die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben, voraus. Diese darf sich, und zwar auch und gerade beim Vertrieb von Fondsbeteiligungen nicht etwa von vornherein auf den Emissionsprospekt und sonstige Vertriebsunterlagen der Fondsgesellschaft oder des von dieser beauftragten Vertriebs beschränken. Vielmehr ist eine Bank, die solche Beteiligungen selbst anbietet, verpflichtet, dem Kunden sämtliche für die Anlageentscheidung relevanten Daten des Anlageobjektes – und insoweit trifft sie eine Pflicht zur Überwachung allgemein verfügbarer wie sonst üblicher Informationsquellen - mitzuteilen (BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126).
Soweit die Beklagte sich einerseits im Hinblick auf die in Rede stehende Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung uneingeschränkt vertragskonform verhalten wollte, konnte sie sich andererseits gegenüber ihrem Kunden nicht mehr bedenkenlos zu einer anlagegerechten Beratung im vorgenannten Sinne verpflichten. Denn eine solche Beratung konnte sie nicht mehr von vornherein unter allen Umständen gewährleisten. Vielmehr lief sie prinzipiell Gefahr, dem Anleger Risiken des Anlageobjektes nicht ohne weiteres von sich aus offenbaren zu können, sofern sich die entsprechenden Daten nicht aus den ihr zur Verfügung gestellten Vertriebsunterlagen ergaben. Stattdessen war sie aufgrund der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung grundsätzlich zum Stillschweigen verpflichtet und erst nach Rücksprache mit der W2 AG oder der Fondsgesellschaft zur Aufklärung des Kunden berechtigt. Einer in einem solchen Fall von vornherein und uneingeschränkt vertragskonformen Aufklärung des Anlegers stand damit nicht nur ihr eigenes Provisionsinteresse, sondern gegebenenfalls sogar das Risiko einer Inanspruchnahme aus Ziffer (8) der Vereinbarung entgegen.
Wenn die Beklagte sich zum Abschluss einer derartigen Vertriebsvereinbarung trotz der damit verbundenen konkreten Möglichkeit eines erheblichen, da ihre grundlegenden Beratungspflichten betreffenden, Interessenkonflikts entschied, war sie zumindest verpflichtet, ihren Kunden hierüber von vornherein unmissverständlich zu informieren. Eine solche Aufklärung ist nicht nur notwendig, um dem Kunden das damit verbundene prinzipielle Risiko einer womöglich nicht ohne weiteres zuverlässigen Beratung vor Augen zu halten, um es ihm sodann selbst zu überlassen, ob er dieses einzugehen bereit ist. Vielmehr handelt es sich für den Anleger auch um eine wichtige Information zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Beklagten als Anlageberaterin. Eine sachgerechte Entscheidung, ob er deren Dienste überhaupt in Anspruch nehmen soll, obwohl diese mit dem vorherigen Abschluss der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung die Möglichkeit eines solchen Interessenkonflikts und der damit einhergehenden Gefährdung von Kundeninteressen aus Provisionsinteresse in Kauf nimmt, ist ihm ohne entsprechende Aufklärung regelmäßig nicht möglich.
Ohne Belang ist insoweit, ob die von der Beklagten übernommene Verpflichtung überhaupt rechtwirksam war. Denn es ist seitens der Beklagten nicht plausibel vorgetragen, geschweige denn ersichtlich, dass und aus welchen Gründen die Beklagte sich zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Anlageberatung nicht an die von ihr übernommene Verpflichtung gebunden gefühlt haben sollte. Allein in diesem Falle wäre es aber denkbar, dass für die Beklagte kein Interessenkonflikt bestand.
3.
Die Beklagte handelte hierbei auch schuldhaft.
Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet.
Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich der Aufklärungspflichtige – und dies macht die Beklagte ausschließlich hinsichtlich der verschwiegenen Rückvergütungen und nicht etwa auch bezüglich des weiteren sich aus der Vertriebsvereinbarung ergebenden Interessenkonfliktes geltend – auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind insoweit strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt bereits dann schuldhaft, wenn er bei einer nach der einschlägigen Rechtsprechung zweifelhaften Rechtslage zumindest mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt vertritt (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Es ist ihm insoweit nicht gestattet, den Gläubiger mit dem Risiko seiner rechtlichen Fehleinschätzung zu belasten (Nobbe, Anm. zu OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009 – 8 U 1240/08, WuB I G 1. – 5.10).
Die Beklagte handelte in diesem Sinne schuldhaft. Denn sie handelte im Hinblick auf den behaupteten Rechtsirrtum zumindest fahrlässig. Sie hätte bei der gebotenen kritischen Prüfung, und zwar auch schon vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405, erkennen können, dass sie zur Aufklärung über die Provisionen verpflichtet war.
Die Beklagte hätte dies nämlich spätestens aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, herleiten können und auch müssen. Denn bereits hier wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung wurde hierin entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluss aufzuklären (BGH, Urt. v. 19. 12. 2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen, worauf auch in mehreren – teils zustimmenden, teils kritischen – Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen wurde (hierzu im Einzelnen mit den entsprechenden Nachweisen BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694).
Der Annahme einer Aufklärungspflicht steht nicht entgegen, dass die Beklagte für den Anleger unentgeltlich tätig geworden ist. Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages setzt nicht voraus, dass die Beratung kostenpflichtig ist. Auch in diesen Fällen hat der Anleger einen Anspruch auf Aufklärung über die von der Bank geschaffene Gefährdung seiner Interessen.
Die Beklagte kann sich gegenüber dem Verschuldensvorwurf auch nicht auf die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie berufen. Denn diese ist auf die freie unternehmerische Betätigung der Beklagten nicht anwendbar (vgl. BGH, Beschl. v. 19.02.2009 - III ZR 154/08, zitiert nach juris).
Die Annahme des Verschuldens führt auch nicht zu einer rückwirkenden Änderung einer neueren Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Denn eine solchermaßen rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405 stellen weder eine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung noch eine richterliche Rechtsfortbildung dar. Sie beinhalten lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Rechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Rechtskreise bei der gebotenen Sorgfalt jedenfalls seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. 12. 2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235 – und tatsächlich bereits seit den Jahren 1989/1990 - absehbar war (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694).
4.
Das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten war für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal.
Der Anleger kann sich, sofern eine Aufklärungspflichtverletzung – wie dies hier der Fall ist – feststeht, grundsätzlich auf die tatsächliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt, berufen. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (u.a. BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274).
Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, also den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urt. v. 16.11.93 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518).
Die Beklagte hat dieser ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht genügt.
Zwar greift die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungspflichtigen Verhaltens gab (BGH, Urt. v. 16.11.93 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 07.05.2002 – XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5). Allerdings muss hierfür aufgrund konkreter Umstände des Falles feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zu Verfügung standen (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
Aufgrund des Vorbringens der Beklagten kann hiervon nicht ausgegangen werden.
Selbst wenn im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im Hinblick auf die an die beratende Bank fließenden Rückvergütungen generell mehrere Handlungsalternativen denkbar sein mögen, heißt dies für sich genommen keineswegs zwangsläufig, dass sich im konkreten Fall de facto auch für den Kläger ein echter Entscheidungskonflikt im vorgenannten Sinne ergeben hätte (so in einem vergleichbaren Fall auch OLG Celle, Urt. v. 21.04.2010 – 3 U 202/09). Konkrete Umstände dafür, dass sich für ihn vernünftigerweise tatsächlich mindestens zwei ernsthafte Handlungsalternativen eröffnet hätten, sind weder ohne weiteres ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen worden. Mangels tatsächlicher Anhaltspunkte sind ihre diesbezüglichen Annahmen letztlich rein spekulativ und demzufolge nicht erheblich.
Weder der Umstand, dass der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen sein Kapital für abgesichert hielt, noch die Erwägung, dass es ihm vorrangig um eine hohe Steuerersparnis sowie allenfalls noch um Renditeerwägungen ging, rechtfertigt die Folgerung, dass die tatsächliche Provisionshöhe, selbst wenn diese vergleichsweise niedrig gewesen sein mag, für ihn nicht anlageentscheidend war. Die Gründe für die Aufklärungspflicht über den mit der umsatzabhängigen Rückvergütung begründeten Interessenkonflikt werden hiermit nämlich nicht relativiert.
Darüber hinaus hat die Beklagte konkrete Äußerungen des Klägers, die zwingend den Schluss zuließen, ihm sei es tatsächlich ausschließlich um die mit dieser Anlageform zu erzielende bestimmte Steuerersparnis und allenfalls noch um Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme für seine Anlageentscheidung gegangen, nicht dargetan. Im Übrigen sind die inneren Entscheidungsvorgänge des Anlegers durch die Benennung des Zeugen C2 nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt. Denn diese sind der Wahrnehmung des Zeugen regelmäßig nicht zugänglich. Der Antrag auf Einvernahme des Klägers als Partei stellt ohne weitere Darlegung insoweit lediglich einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar.
Selbst wenn der Kläger zuvor bei der Beteiligung an dem G GmbH & Co. Q KG über eine an die Beklagte fließende Vermittlungsvergütung in Höhe von 8,5 % des Kommanditkapitals informiert worden war, lässt dies hier in Anbetracht der weiteren Pflichtverletzung der Beklagten die zu seinen Gunsten sprechende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht entfallen. Denn eine vernünftige Handlungsalternative im Falle der Aufklärung über die mit der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung übernommene Verpflichtung, den Anleger ausschließlich anhand der von der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellten Unterlagen zu beraten, hat die Beklagte nicht aufgezeigt. Eine solche ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Im Gegenteil ist es schwer vorstellbar, dass ein Anleger selbst im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung über einen solchen Umstand, der die Zuverlässigkeit der Beratung per se in Frage stellt, die Anlage nichtsdestotrotz auf Empfehlung der Beklagten erworben hätte. Die einzig folgerichtige Handlungsweise für einen Kunden, der um eine an seinen Bedürfnissen ausgerichtete Beratung nachsucht, dann aber erfährt, dass die Bank ihm nur von der Emittentin der Anlage autorisierte Informationen erteilen darf, ist es, den Kontakt umgehend abzubrechen und sich anderweit um eine vollständige und seine Interessen vorrangig und umfassend berücksichtigende Beratung zu bemühen. Eine denkbare andere Handlungsweise hat die Beklagte nicht dargetan und eine solche ist auch nicht ersichtlich.
5.
Schließlich kann sich die Beklagte nicht auf den Einwand des Mitverschuldens des Klägers (§ 254 BGB) berufen.
Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten grundsätzlich nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Derjenige, der einen Sachkundigen hinzuzieht, gibt nämlich damit zu erkennen, dass er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist, so dass sein Vertrauen besonderen Schutz verdient (BGH, Urt. v. 25.11.1981 - IVa ZR 286/80, WM 1982, 90).
6.
Der Kläger hat somit Anspruch auf Erstattung des Eigenkapitalanteils i.H.v. 100.000,00 € zzgl. Agio, mithin insgesamt 105.000,00 €.
Denn er kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung stünde.
Allerdings ist hierbei durch die Zug-um-Zug- Einschränkung der Hauptforderung dem Prinzip der Vorteilsausgleichung Rechnung zu tragen. Danach ist ein Schadensersatzanspruch von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile – und diese bestehen hier in der Beteiligung an dem Fonds - herauszugeben sind, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170). Etwaige Schwierigkeiten bei der Übertragung der Beteiligung im Hinblick auf im Treuhand- und/oder im Gesellschaftsvertrag angeordnete Zustimmungserfordernisse stehen der angebotenen Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Mit der Übertragung der Rechte aus dem Treuhandverhältnis steht es der Beklagten frei, diese Zustimmungen selbst einzufordern. Hierbei sich ergebende Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers (vgl. BGH, Beschl. v. 28.11.2007 – III ZR 214/06, BeckRS 2007, 65138; Beschl. v. 06.07.2010 – XI ZB 40/09, WM 2010, 1673; OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009 – 3 U 94/09, WM 2010, 499; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010 – 31 U 106/08, BeckRS 2010, 08982).
Neben dem Anspruch auf Rückzahlung des Eigenkapitals stehen dem Kläger (Prozess-) Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus § 291, 288 Abs. 1 S. 2 ZPO zu, und zwar seit dem 27.01.2009, dem Datum der Rechtshängigkeit.
Der maßgebliche Hauptanspruch war zu diesem Zeitpunkt fällig und durchsetzbar.
Hierbei steht der Zug-um-Zug-Vorbehalt der zuerkannten Hauptforderung deren Fälligkeit im vorliegenden Fall nicht entgegen.
Zwar wird die Fälligkeit einer Forderung dadurch ausgeschlossen, dass der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB geltend macht oder der Gläubiger diesem mit seinem Klageantrag dadurch Rechnung trägt, dass er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGH, Urteil vom 16.03.1973 – V ZR 118/71, BGHZ 60, 323; Urteil vom 25.11.1998 – VIII ZR 323/97, EWiR 1999,105).
Jedoch trägt die Einschränkung zur Zahlung (nur) Zug um Zug im vorliegenden Fall nicht etwa einem Zurückbehaltungsrecht, sondern allein dem im Schadensersatzrecht geltenden Prinzip der Vorteilsausgleichung Rechnung (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170). Wenn dementsprechend bei der Feststellung des herzustellenden Zustandes die beiderseitigen Vorteile und Nachteile gemäß § 249 BGB berücksichtigt werden, bedarf es hierfür keines besonderen Verlangens, insbesondere keiner (Zurückbehaltungs-) Einrede des Schuldners (BGH, Urteil vom 12.05.1958 – II ZR 103/57, WM 1958, 776).
Während damit der Kläger, der dem Prinzip der Vorteilsausgleichung im Übrigen bereits durch die Formulierung seines erstinstanzlichen Klageantrages Rechnung getragen hatte, in den Genuss der Nutzungsvorteile des ihm rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozesszinsen kommt, verwirklicht sich für die Beklagte lediglich das generelle Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe des Rechtsstreits als letztlich nicht durchgreifend erweist (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170).
c)
Die Beklagte ist ferner gemäß § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Kläger im Wege der Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB auch von Schäden freizustellen, die ihm durch die streitgegenständliche Beteiligung noch entstehen werden und die nicht bereits mit der Rückzahlung des Eigenkapitals nebst Zinsen - entsprechend dem Urteilstenor zu 1) - ausgeglichen sind.
Ferner ist die Beklagte grundsätzlich nur zum Ersatz des negativen Interesses verpflichtet (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 10.03.2010 – VIII ZR 65/09, NJW-RR 2010, 1579). Der Kläger kann dementsprechend im Hinblick auf mögliche steuerliche Nachteile lediglich die Befreiung von einer Steuerlast verlangen, die sich durch etwaige positive steuerbare Einkünfte aus der Fondsbeteiligung ergibt. Darüber hinaus kann er jedoch nicht die Befreiung von steuerlichen Nachteilen beanspruchen, die daraus resultieren, dass es ihm nunmehr an den ursprünglich in Aussicht gestellten Verlustzuweisungen aus der Fondsbeteiligung fehlt. Etwas anderes würde allenfalls dann gelten, wenn der Kläger nachweisen könnte, dass er bei gehöriger Aufklärung nicht nur die in Rede stehende Fondsbeteiligung nicht abgeschlossen, sondern ein anderes vergleichbares steuersparendes Beteiligungsmodell abgeschlossen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 02.03.1988 – VIII ZR 380/86, NJW 1988, 2234). Hierzu hat der Kläger jedoch nichts vorgetragen.
Im Übrigen bedarf es keiner weiteren Einschränkungen. Welche konkreten Schäden, und zwar beschränkt auf das negative Interesse von der Beklagten im Einzelnen zu erstatten sein werden, wird erst im Rahmen einer ggf. nachfolgenden Zahlungsklage auf Ersatz derselben zu klären sein.
d)
Die Beklagte befindet sich im Hinblick auf das Angebot des Klägers auf Übertragung seiner Rechte und Pflichten aus der Treuhandvertrag auch in Annahmeverzug (§§ 293, 295 BGB). Denn die Beklagte hat dieses mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches als Zug um Zug zu gewährende Leistung erfolgte Angebot durch den Antrag auf Klageabweisung bestimmt und endgültig abgelehnt.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gem. § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert sie zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts. Die zu beantwortenden Fragen sind durch die vorstehend zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung bereits geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 241, 249 BGB
§§ 280, 249 BGB
§§ 273, 274 BGB
§§ 293, 295 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 276 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 170, 226
WM 2009, 1274
WM 2009, 2306
WM 2009, 405
WM 2010, 1694
BGHZ 123, 126
BGHZ 146, 235
BGHZ 124, 151
ZIP 2007, 518
BGHZ 151, 5
WM 1982, 90
NJW-RR 2005, 170
WM 2010, 1673
WM 2010, 499
BGHZ 60, 323
WM 1958, 776
NJW-RR 2010, 1579
NJW 1988, 2234
2 O 576/08
XI ZR 56/05
XI ZR 586/07
XI ZR 338/08
XI ZR 510/07
XI ZR 308/09
XI ZR 191/10
XI ZR 12/93
8 U 1240/08
XI ZR 349/99
III ZR 154/08
XI ZR 214/92
XI ZR 197/01
3 U 202/09
III ZR 323/03
III ZR 214/06
XI ZB 40/09
3 U 94/09
31 U 106/08
V ZR 118/71
VIII ZR 323/97
II ZR 103/57
VIII ZR 65/09
VIII ZR 380/86