Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-02-14, Aktenzeichen 28 U 151/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0214.28U151.09.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 12. Mai 2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten wegen anwaltlicher Falschberatung im Rahmen eines erbrechtlichen Mandats auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Beklagte (früher: Beklagter zu 1) ist Rechtsanwalt und Steuerberater. Er war mit dem Steuerberater S (früher: Beklagter zu 2) in einer Partnerschaftsgesellschaft unter dem Namen "G S in E verbunden. Der verwendete Briefkopf führt weitere Rechtsanwälte auf, unter anderen Rechtsanwalt Q, der zunächst Angestellter der Partnerschaftsgesellschaft war. Unter den Partnern bestand die – die vom Kläger im Senatstermin nicht mehr bestrittene – Abrede, dass der Beklagte bei der Behandlung rechtlicher Fragen stets hinzugezogen werden sollte.
HN, der am 28. Februar 1924 geborene Vater des Klägers, war kaufmännischer Angestellter in leitender Position. Er hatte außer dem Kläger zwei weitere Kinder, den Sohn N sowie die Tochter K. Der Vater des Klägers war Eigentümer mehrerer Grundstücke in der N-Straße in E. Dort lebten nicht nur Vater des Klägers, sondern auch der Kläger, sein Bruder N und seine Schwester K. Die Mutter war bereits vorverstorben. Zwischen 1983 und 1990 übertrag der Vater das Eigentum an drei der Immobilien unentgeltlich auf seine Söhne. In den notariellen Schenkungsverträgen ordnete der Vater des Klägers an, dass seine Söhne sich bei einer Erbauseinandersetzung den Wert der übertragenen Grundstücke auf ihre Pflichtteilsansprüche anrechnen lassen (im Hinblick auf die notariellen Verträge vom 6. Januar 1989 und vom 4. März 1983 betreffend N; Beiakte 52, 57) bzw. - im Hinblick auf den notariellen Vertrag vom 2. April 1990 betreffend den Kläger - zur Ausgleichung bringen müssen (Beiakte 81).
Ab Ende 2001 war der Vater des Klägers betreuungsbedürftig. Er war noch Eigentümer zweier weiterer Grundstücke in der N-Straße, nämlich N-Straße #1 und #3, für die sich der Kläger, sein Bruder und ihre Schwester K, welche bisher noch kein Grundstück erhalten hatte, interessierten. Ein Grundstück war mit einem Sechsfamilienhaus bebaut, das andere mit einem Zweifamilienhaus.
Der Kläger oder sein Bruder studierten die notariellen Schenkungsverträge der ihnen bereits geschenkten Grundstücke und stießen auf die Anrechnungs- bzw. Ausgleichsklauseln. Nach der Behauptung des Klägers habe sein Vater dazu erklärt: "Das will ich doch gar nicht. Lass das mal prüfen …Ich nehme das zurück. Setz was auf und klär das, ob das so rechtens ist". Am 2. Oktober 2003 unterschrieb der Vater des Klägers eine – von N und seiner Ehefrau auf dem Computer vorbereitete – auf den "02.10.2002" datierte Anfrage an den Steuerberater S, der dem Vater persönlich bekannt war. Dort heißt es unter der Überschrift "Erbangelegenheit/Schenkung" u.a. (GA 8 f.):
"Betrifft meinen Besitz in der N-Straße
…Folgende Erben bzw. Beschenkte sind zu berücksichtigen
N, K, G2N…
1. Am 13.05.1983 übertrug ich meinem Sohn N die unbebauten Flurstücke ###1 und ###2...
2. Am 06.01.1989 übertrug ich meinem Sohn N die unbebauten Flurstücke ###3 und ###4...
3. Am 02.04.1990 übertrug ich meinem Sohn G2N die bebauten Flurstücke ###5 und ###6...
4. Am 10.02.1992 schenkte ich meinen Söhnen G2N und N das unbebaute Flurstück ###7... in diesem Fall wurde der Vertrag als Schenkung wohl richtig erstellt.
Bis heute sind ich und meine Söhne bei den Übertragungen 1 bis 3 von einer Schenkung ausgegangen. Heute mussten wir feststellen, dass es sich um eine Übertragung mit Wertanrechnung bei einer Erbauseinandersetzung handelt. Dies war nicht gewollt, siehe mein Testament von 01.01.1990. Bitte unterbreiten Sie mir einen Vorschlag, wie ich vorgehen muss, damit oben genannte Übertragungen bei einem Erbfall als Schenkung anerkannt werden."
Der Steuerberater S, der das vorgenannte Schreiben von N erhielt, betraute den bei der Partnerschaftsgesellschaft angestellten Rechtsanwalt Q mit der rechtlichen Bewertung. Rechtsanwalt Q fertigte einen Aktenvermerk vom 14. Oktober 2003 (GA 10/11). Dieser ist überschrieben mit der Formulierung "zur Vorlage bei Herrn S. Dort heißt es:
"..In vorbezeichneter Angelegenheit kann ich die Ausführungen, dass eine Übertragung mit Wertanrechnung bei einer Erbauseinandersetzung vorliegt, nicht teilen ….
Die vorstehende Schenkung bleibt jedoch gemäß § 2325 Abs. 3 BGB unberücksichtigt, wenn zur Zeit des Erbfalls zehn Jahre seit der Leistung des verschenkten Gegenstandes verstrichen sind.
…Ein Pflichtteilsergänzungsanspruch steht daher zum heutigen Zeitpunkt keinem der Erben zu.
"…können die vorstehenden Schenkungen unberücksichtigt bleiben."
Der Beklagte bearbeitete die Angelegenheit nicht.
Mit Rechnung vom 19. Dezember 2003 stellte der Steuerberater S dem Vater des Klägers 3.329,20 € in Rechnung, die dieser beglich. Mit Wirkung zum 1. Januar 2004 wurde Rechtsanwalt Q Partner der Partnerschaftsgesellschaft.
Am Sonntag, den 29. Februar 2004 errichtete der Vater des Klägers ein notarielles Testament (UR-Nr. ##1/004 des Notars Q2 in E, Beiakte 28 ff.). Er setzte seine Tochter K als Alleinerbin ein. Unter anderem heißt es (Beiakte 34 f.):
"… Meine Tochter K hat mich in den letzten Jahren aufopferungsvoll gepflegt. Sie war immer für mich da. Meinen Söhnen habe ich schon erhebliche Werte durch die Übertragung von Grundstücken zukommen lassen. Sie sind finanziell gut versorgt. Meine Tochter hat noch gar kein Grundstück erhalten. Demgemäß bestimme ich meine Tochter K zur alleinigen Erbin nach mir. …Meine Söhne erhalten den Pflichtteil nach mir. Weitere Regelungen will ich heute nicht treffen. Im Übrigen bitte ich meine Kinder, insbesondere die beiden Söhne N und G2N, das heutige Testament als meinen persönlichen letzten Willen zu respektieren und keine Streitigkeiten wegen des Nachlasses zu führen…".
Am 28. März 2004 starb der Vater des Klägers. Der Nachlasswert belief sich nach Angaben des Klägers, die der Beklagte bestreitet, mit Rücksicht auf den durch Gutachten des Gutachterausschusses ermittelten Grundstückswert der Immobilien N-Straße #1 und #3 (abzüglich der Belastungen) auf 655.866 €.
Am 17. Dezember 2004 sagte der Notar Q2 als Zeuge in dem Erbscheinsverfahren 11 VI 226/04 - AG Dortmund - aus, der Erblasser habe ihm am 29. September 2004 folgendes erklärt u.a. (Beiakte 41 ff.):
"… ich habe ihn dann gefragt, warum wir heute etwas beurkunden wollten. Er hat dann gesagt, dass seine Tochter ihn in den letzten Jahren aufopferungsvoll gepflegt habe und immer für ihn da gewesen sei. Insbesondere ist der Satz gefallen: ‚wenn sie nicht da wäre, wäre ich schon gar nicht mehr da’. Er wollte also seine Tochter alleine begünstigen in dem Testament. Ich habe ihm dann vorgehalten, dass es auch noch zwei Söhne gäbe, und dass diese mit der Regelung sicherlich nicht einverstanden sein würden. Er hat daraufhin erklärt, dass diese finanziell sehr gut versorgt seien. Sie seien bereits gut weggekommen, denn er habe ihnen in den Vorjahren schon wertvolle Grundstücke übertragen. Seine Tochter habe demgegenüber allerdings noch nichts bekommen. Seine Söhne seien bestens versorgt, sie müssten sich das anrechnen lassen. Ich meine, es sei auch die Bemerkung gefallen, dass die Söhne auf den Grundstücken gebaut hätten. Ich habe ihm dann noch einmal vorgehalten, dass die Söhne unzufrieden damit sein könnten, wenn sie nichts bekämen. Er hat erklärt, er habe das mit seinen Söhnen schon geklärt. Ich habe ihm dann erklärt, dass es noch einen gesetzlichen Pflichtteil gäbe, auf den sie auf jeden Fall Anspruch hätten und ihm gesagt, dass es ein Sechstel wäre, nämlich die Hälfte des gesetzlichen Erbteiles. Er hat dann eindeutig von sich aus gesagt, dass die Söhne nur den Pflichtteil bekommen sollten. Ich fand das damals bemerkenswert, dass er über den Begriff des Pflichtteils voll orientiert war und auch über den Begriff der Alleinerbschaft. Diese Begriffe waren ihm geläufig. Seine körperliche Gebrechlichkeit machte sich dadurch bemerkbar, dass ihn das Sprechen wohl etwas anstrengte. Er machte Pausen beim Sprechen. Er hat dann noch mal erklärt, seine Söhne bräuchten nichts….".
Der Kläger nahm später seine Schwester auf Zahlung des Pflichtteils in Anspruch. Mit der Klage zum Landgericht Dortmund verlangte er 109.311 €. Der Kläger vertrat die Auffassung, das Schreiben seines Vaters vom 2. Oktober 2003 enthalte bereits einen Widerruf der Anrechnungsbestimmung. Nach mündlicher Verhandlung wies die Kammer darauf hin, dass sie das Schreiben vom 2. Oktober 2003 lediglich als Absichtserklärung werte.
Die früheren anwaltlichen Bevollmächtigten des Klägers forderten den Steuerberater S durch Schreiben vom 13. Juli 2005 (GA 210 ff.) auf, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für den Fall, dass der Pflichtteilsanspruch wegen Anrechnungsbestimmungen nicht bestehe. Kurz darauf, mit Schriftsatz vom 29. Juli 2005 (Beiakte 104 ff.), zugestellt am 8. August 2005, verkündete der Kläger der Partnerschaftsgesellschaft "G S den Streit.
Durch Urteil vom 31. August 2005 erkannte das Landgericht dem Kläger einen Teilbetrag zu. Dagegen wandten sich beide Parteien des Pflichtteilsprozesses mit der Berufung. Der Kläger stützte sein Rechtsmittel darauf, dass das Schreiben vom 2. Oktober 2003 nicht nur eine Absichtserklärung, sondern eine Willenserklärung enthalte. Am 31. Januar 2006 hörte der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm den Kläger persönlich an und vernahm seinen Bruder N und dessen Ehefrau als Zeugen. N bekundete unter anderem (Beiakte 220 ff.):
"Über das Erbe, Testament und Grundbesitz, ist häufig bei uns gesprochen worden. Das war - bedingt durch meine Schwester, weil Neid von ihrer Seite aufkam - ein durchgängiges Thema. Meine Schwester sagte: Ihr habt schon etwas gekriegt, ich aber nicht. Wir, mein Bruder und ich, hatten schon vorab Grundstücke bekommen. Immer mal wieder wurde das Thema aktualisiert....
Dann sollte dann das Sechsfamilienhaus aufgeteilt werden...
Die Entwürfe der Schenkungsurkunden sind an mich, meinen Vater und meinen Bruder gegangen. Irgendwann rief dann mein Vater an und erklärte: ‚K ist ganz außer sich.’ Meine Schwester K habe erklärt, die Jungen kriegen nun das Sechsfamilienhaus; das sei Millionen wert. Das Sechsfamilienhaus ist aber nicht Millionen wert. Mein Vater wusste sich dann nicht mehr zu helfen; meine Schwester, die eine ‚Scheißehe’ hinter sich hatte, hat massiven Druck auf meinen Vater ausgeübt. Ich war ganz erstaunt, als ich nach Vaters Tod vom Testament erfahren habe; da bin ich umgefallen...
Mein Vater war immer gerecht. Man kann sich aber über Gerechtigkeit unterhalten, mit anderen Worten: er hatte wohl ein anderes Gerechtigkeitsempfinden. Meine Schwester hatte eine ‚Scheißehe’ hinter sich und kostete nur Geld. Mein Vater war grundsätzlich gerecht. Was der Vater vorab verschenkt hatte, zählte nicht mehr zu seinem Vermögen; ein Ausgleich sollte insoweit nicht stattfinden, das wurde nicht überlegt. Man Vater hat gesagt, dass der Rest geteilt werden soll und die ‚Vorab-Geschenke’ nicht zählen…"
Der Steuerberater S teilte - unter Verwendung eines Briefbogens der Partnerschaftsgesellschaft - durch Schreiben vom 20. Februar 2006 an die damaligen Bevollmächtigten des Klägers (GA 62) mit:
"Bezogen auf etwaige Schadensersatzansprüche des gemeinsamen Mandanten N, verzichten wir auf die Einrede der Verjährung".
Die Partnerschaftsgesellschaft wurde am 30. März 2006 durch Realteilung beendet. Das Amtsgericht Dortmund eröffnete durch Beschluss vom 14. April 2008 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Steuerberaters S (259 IN 159/07).
Der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm vernahm in der Sitzung vom 17. April 2008 den Steuerberater S (Beiakte 600 f.) und hörte einen Sachverständigen ergänzend zum Wert der zum Erbe gehörenden Grundstücke. Durch Urteil vom gleichen Tag wies der Senat auf die Berufung der beklagten Schwester die Klage ab; die Berufung des Klägers wies der Senat zurück.
Der Kläger hat mit der am 28. August 2008 eingegangenen Klage den Steuerberater S und den Beklagten in Regress genommen. Der Kläger hat als Schadensersatz 1/6 des von ihm behaupteten Nachlasswertes verlangt, ferner Verfahrenskosten des Pflichteilsprozesses gegen seine Schwester und außergerichtliche Anwaltskosten. Der Kläger hat unter Berufung auf den Zeugen N geltend gemacht: Sein Vater habe geäußert, die Anrechnungsklauseln nicht gewollt zu haben. Es sei nicht klar gewesen, ob ein Widerruf einer besonderen, rechtlich vorgeschriebenen Form bedurft hätte. Nur die falsche Rechtsauskunft vom 14. Oktober 2003 habe den Vater davon abgehalten, den Widerruf zu dokumentieren. Zu beachten sei, dass der Vater in dem notariellen Testament vom 29. Februar 2004 aufgeführt habe, dass seine Söhne einen Pflichtteil nach ihm erhielten; dies habe angesichts des Werts der Schenkungen nur Sinn, wenn der Erblasser von einer Nichtanrechnung ausgegangen sei.
Der Beklagte hat sich mit Rücksicht auf § 8 Abs. 2 PartGG darauf berufen, mit der Angelegenheit nicht befasst gewesen zu sein. Ferner hat er bestritten, dass der Erblasser den Wunsch gehabt habe, die in den Übertragungsverträgen enthaltene Anrechnungsklausel zu widerrufen. Der Beklagte hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage gegen den Steuerberater S wegen des bereits bei Klageerhebung eröffneten Insolvenzverfahrens als unzulässig abgewiesen; dies ist nicht Gegenstand der Berufung. Die Regressklage gegen den Beklagten hat das Landgericht als unbegründet abgewiesen. Zwar sei der Kläger in den Schutzbereich des Vertrags mit dem Steuerberater S einbezogen. Das Mandat sei auch nicht auf die erbrechtliche Auseinandersetzung unter den Kindern des Erblassers beschränkt gewesen. Die Haftung des Beklagten sei jedoch gemäß § 8 Abs. 2 PartGG ausgeschlossen. Der Aktenvermerk vom 14. Oktober 2003, so hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, sei nicht an den Beklagten gerichtet gewesen und auch nicht unter seiner Mitwirkung entstanden. Zudem sei der Anspruch spätestens drei nach der Rechnungsstellung am 19. Dezember 2003 verjährt; die Streitverkündung sei nur gegenüber der Partnerschaftsgesellschaft erklärt worden. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Mit der Berufung trägt der Kläger unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags, auch zur Kausalität der anwaltlichen Pflichtverletzung, vor: Sie hätten die Gemeinschaft G und S beauftragt; S sei der Steuerberater gewesen, der Beklagte der Rechtsanwalt. Bei interprofessionellen Partnerschaften solle derjenige Partner beauftragt werden, der die generellen und fachlichen Voraussetzungen des Auftrags erfülle. Dies sei allein der Beklagte gewesen. Das Mandatsverhältnis habe von Anfang an zum Beklagten bestanden. Der Beklagte sei als Rechtsanwalt mandatiert worden. Als Vertragspartner habe der Beklagte für die Ereignisse zu haften.
Den Beklagten treffe ein Überwachungsverschulden. Die Abrede, dass er bei Rechtsfragen stets angesprochen werden sollte, sei nicht unstreitig geblieben. Ferner greife die Nachhaftung des § 10 Abs. 2 PartGG ein. Der während der Partnerschaft entstandene Anspruch sei weiter verfolgbar. Mit Rücksicht darauf sei keine Verjährung eingetreten. Zudem habe der Steuerberater S auch für den Beklagten auf die Verjährung verzichtet.
Für einen Laien habe immer der Anschein bestanden, eine Sozietät zu beauftragen. Die Partnerschaftsbezeichnung sei klein gedruckt unter die Bankverbindung eingefügt.
Der Kläger verfolgt seine erstinstanzlichen Anträge weiter und beantragt, den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 12. Mai 2009
1. zur Zahlung von 110.311 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 1. Juni 2004 an ihn,
2. zur Zahlung von 20.922,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 16. September 2008 an die W AG L2 zur Schadens-Nr. S-#######,
3. zur Zahlung von 2.578,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 16. September 2008 an ihn
zu verurteilen,
hilfsweise unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 12. Mai 2009 den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt im Wesentlichen aus: Der Erblasser habe alle Kinder in etwa gleichstellen wollen; die Anrechnung sei deshalb geboten gewesen. Er selbst sei mit der Angelegenheit nicht befasst gewesen. Gemäß § 8 Abs. 2 PartGG hafte deshalb neben der Partnerschaft nur der Partner S. Trotz der Insolvenz S trete dessen Haftpflichtversicherer ein.
Eine etwaige Pflichtverletzung habe keinen Schaden verursacht, weil der Erblasser eine Aufhebung der Anrechnungsbestimmungen nicht gewollt habe. Einen solchen Willen habe der 10. Zivilsenat im Pflichteilsprozess nach Beweisaufnahme verneint bzw. nicht festgestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt der beigezogenen Akte 22 O 60/05 - LG Dortmund (vormals 15 O 230/05 - LG Dortmund) = 10 U 120/05 - OLG Hamm, das Sitzungsprotokoll sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 14. Januar 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten wegen anwaltlicher Pflichtverletzung der Partnerschaftsgesellschaft (§ 280 Abs. 1 BGB, § 8 Abs. 1 Satz 1 PartGG) besteht aus zwei Gründen nicht. Es steht nicht mit hinreichender Gewissheit fest, dass die anwaltliche Pflichtverletzung ursächlich für den geltend gemachten Schaden geworden ist. Zudem hat der Beklagte nicht für den Anspruch einzustehen, weil er mit der Angelegenheit nicht befasst war (§ 8 Abs. 2 PartGG), wie das Landgericht mit Recht angenommen hat.
1. Allerdings war der Kläger in den Schutzbereich des Anwaltsvertrags seines Vaters mit der Partnerschaftsgesellschaft einbezogen. Voraussetzung ist, dass die Rechtsgüter des Dritten nach der objektiven Interessenlage im Einzelfall durch die Anwaltsleistung mit Rücksicht auf den Vertragszweck beeinträchtigt werden können und der Mandant ein berechtigtes Interesse am Schutz des Dritten hat (st. Rspr., siehe BGH, Urteil vom 19. November 2009 – IX ZR 12/09, www.bundesgerichtshof.de, Tz. 10). Diese Voraussetzungen hat das Landgericht zutreffend und unangegriffen festgestellt.
2. Vertragspartner des Vaters war entgegen der Ansicht des Klägers nicht der Beklagte.
a) Vertragspartner des Mandanten ist die Partnerschaftsgesellschaft (Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 3. Aufl., § 4 Rn. 25). Diese ist rechtsfähig (§ 7 Abs. 2 PartGG i. V. mit § 124 Abs. 1 HGB). Der Anschein einer Sozietät in der Form der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts wurde hier nicht erweckt. Der Briefkopf der Partnerschaftsgesellschaft ist eindeutig; darauf hat das Landgericht zutreffend abgestellt (LGU 15). Ausdrücklich und gut erkennbar ist von einer "Partnerschaft" die Rede. In den Namen der Partnerschaft "G S sind auch keine Namen weiterer Personen anderer Personen aufgenommen worden (§ 2 Abs. 1 Satz 3 PartGG). Soweit auf dem Briefkopf außer dem Steuerberater S und Beklagten noch weitere Rechtsanwälte genannt sind, unter anderem Rechtsanwalt Q, bewirkt dies nicht, dass die Gesellschaft insgesamt als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu behandeln ist, sondern macht die weiter genannten Anwälte allenfalls zu Scheinpartnern.
b) Da Vertragspartner des Mandanten die Partnerschaftsgesellschaft ist, ist die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht einschlägig, wonach bei einer Sozietät in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts von Berufsangehörigen unterschiedlicher Fachrichtung der Beratungsvertrag nur mit denjenigen Sozien zustande kam, die auf dem zu bearbeitenden Rechtsgebiet berufsrechtlich tätig werden dürfen. Es kann daher dahinstehen, ob die rechtlichen Maßstäbe über den Vertragsschluss mit einer interprofessionellen Sozietät nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nunmehr selbst Partner eines Beratungsvertrags werden kann, aufrechtzuerhalten sind (vgl. BGH, Urteile vom 5. Februar 2009 – IX ZR 18/07, NJW 2009, 1597, Tz. 10 f.; vom 26. Juni 2008 – IX ZR 145/05, NJW-RR 2008, 1594, Tz. 8 f.; Mennemeyer in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 123).
3. Die Partnerschaftsgesellschaft hat ihre anwaltlichen Pflichten gegenüber dem Vater des Klägers verletzt.
a) Der Inhalt des Mandats ergab sich aus dem vom Vater des Klägers unterzeichneten Schreiben vom 2. Oktober 2003 ("02.10.2002"). Der Vater des Klägers bezeichnete die Grundstücksübertragungen mit Wertanrechnung als nicht gewollt; er bat, ihm einen Vorschlag zu unterbreiten. Der Steuerberater S und Rechtsanwalt Q, die das Mandat bearbeiteten, hatten nicht im Blick, dass es das Ziel des Erblassers war, die Anrechnungsbestimmungen zu überprüfen. Der Steuerberater S und Rechtsanwalt Q zeigten dem Erblasser keine Möglichkeit auf, die Anrechnungsbestimmungen aufzuheben.
b) Bei pflichtgemäßem Vorgehen hätten der Steuerberater S und Rechtsanwalt Q dem Vater des Klägers den relativ sichersten und ungefährlichsten Weg zu dem angestrebten Ziel deutlich machen und die für den Erfolg notwendigen Schritte vorschlagen müssen, damit der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann (st. Rspr., siehe nur BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urteil vom 19. März 2009 – IX ZR 214/07, NJW 2009, 2949, Tz. 9 m. w. N.) Mit Rücksicht darauf hätten sie vorschlagen müssen, dass der Vater des Klägers die Aufhebung der Anrechnungsbestimmungen im Rahmen einer Verfügung von Todes wegen erklärt. Dies entsprach schon zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten dem Gebot des sichersten Wegs. Denn die Beweislast für eine solche Aufhebung trifft den Pflichtteilsberechtigten (Staudinger/Haas, BGB [2006], § 2315 Rn. 33). Das entspricht der allgemeinen Beweislastregel, wonach derjenige, der sich auf die ihm günstigen Rechtsfolgen eines Rechtssatzes beruft, dessen Voraussetzungen zu beweisen hat (BGHZ 164, 11, 18; 116, 278, 288). Dieser Nachweis ist dem Kläger im Pflichtteilsprozess gegen seine Schwester nicht gelungen.
c) Es kann deshalb auf sich beruhen, dass die Aufhebung von Anrechnungsbestimmungen im Sinne von § 2315 BGB - wie in den beiden notariellen Verträgen von 1983 und 1989 - nach überwiegender Ansicht grundsätzlich formfrei möglich sein mag und auch stillschweigend erfolgen kann (MünchKomm-BGB/Lange, 4. Aufl., § 2315 Rn. 6; Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2315 Rn. 3; BeckOK-BGB/Mayer, Stand 2/2009, § 2315 Rn. 9). Dies ist freilich nicht ganz unumstritten (vgl. dazu Staudinger/Haas, BGB [2006], § 2315 Rn. 33 unter Hinweis auf die abweichende Ansicht von Lange/Kuchinke). Höchstrichterliche Rechtsprechung gab es dazu nicht; aus Gründen des sichersten Weges hätte die Partnerschaftsgesellschaft dem Vater des Klägers daher umso mehr über die Vorzüge einer letztwilligen Verfügung unterrichten müssen.
d) Bei der Aufhebung der Ausgleichsbestimmung im notariellen Vertrag vom 2. April 1990 war nicht nur aufgrund des Gebots des sichersten Weges, sondern aus weitergehenden Rechtsgründen ohnehin die Form einer Verfügung von Todes wegen zu beachten (vgl. Staudinger/Werner, BGB [2002], § 2050 Rn. 34; BeckOK-BGB/Lohmann, Stand 1/2008, § 2050 Rn. 11; Palandt/ Edenhofer, aaO, § 2050 Rn. 3).
4. Das Rechtsmittel des Klägers hat keinen Erfolg, weil nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die Pflichtverletzung ursächlich dafür geworden ist, dass der Vater des Klägers die Anrechnungsbestimmungen bestehen ließ (§ 287 Abs. 1 ZPO). Auf der Grundlage dieser Vorschrift reicht zwar eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbildung aus (st. Rspr., BGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, NJW 2008, 2647, Tz. 20). Eine solche Grundlage lässt sich hier jedoch nicht gewinnen.
a) Ein Anscheinsbeweis kommt dem Kläger nicht zugute. Kommen als Reaktion auf eine zutreffende rechtliche Beratung mehrere objektiv gleich vernünftige Verhaltensmöglichkeiten in Betracht, trifft in einem solchen Fall den Anspruchsteller die volle Beweislast, weil der Anscheinsbeweis bei der Möglichkeit alternativer Verhaltensweisen nicht durchgreift (BGHZ 123, 311, 319; BGH, Urteile vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, NJW 2008, 2647, Tz. 12; vom 19. Mai 2009 – IX ZR 43/08, WM 2009, 1376, Tz. 15, jew. m.w.N.).
Wenn der Vater des Klägers die anwaltliche Information erhalten hätte, dass er die Anrechnungsbestimmung durch letztwillige Verfügung aufheben könne und dies zur "Beweissicherung" auch in dieser Form tun solle, bedeutet dies nicht, dass er dies auch getan hätte. Das hieße, dass er die Interessen der Söhne gegenüber der Tochter vorgezogen hätten; dies hatte bereits die Tochter zu Lebzeiten des Vaters beanstandet. Selbst der Bruder des Klägers, der gleichgerichtete Interessen wie der Kläger verfolgt, hat jedoch im Rahmen seiner Zeugenaussage im Pflichtteilsprozess betont: "Mein Vater war immer gerecht" (Beiakte 224). Es ist durchaus möglich, dass es dem Gerechtigkeitsempfinden des Vaters widersprach, seine Tochter zu benachteiligen. Es mag deshalb sein, dass er gegenüber seinen Söhnen im Rahmen des Gesprächs am 2. Oktober 2003 erklärt hat, an den Anrechnungsbestimmungen nicht mehr festhalten zu wollen. Auf der anderen Seite übte jedoch die Tochter K "massiven Druck" auf den Vater aus, wie N als Zeuge im Pflichtteilsprozess bekundet hat. Es ist nicht auszuschließen, dass die Tochter K sich auch bei pflichtgemäßer anwaltlicher Beratung gegenüber einer Bevorzugung ihrer Brüder durchgesetzt hätte. In seinem notariellen Testament vom 29. Februar 2004 hat der Vater auch einen nachvollziehbaren Grund genannt, es bei den Anrechnungsbestimmungen zu belassen: Die Söhne seien gut versorgt, die Tochter sei "immer für ihn da" gewesen. Auch gegenüber dem Notar Q2 hat der Vater erklärt: "Seine Söhne seien bestens versorgt, sie müssten sich das anrechnen lassen".
Es mag deshalb sein, dass der Vater sich gegenüber den beiden Söhnen und der Schwiegertochter zuvor anders geäußert haben mag. Seine spätere Meinungsänderung hat er freilich vor den Söhnen verborgen. Das Testament vom 29. Februar 2004, welches die Tochter begünstigte, verheimlichte er vor seinen Söhnen, teilte aber dem Notar mit, er habe mit den Söhnen alles geklärt. Die Söhne hingegen waren "perplex", als sie davon erfuhren. Das hat bereits N sinngemäß im Pflichtteilsprozess bekundet; auch der Kläger hat dies im Rahmen seiner Anhörung im Senatstermin bestätigt. Das frühere Testament aus dem Jahr 1990 hatte der Vater hingegen, wie der Kläger im Senatstermin erklärt hat, den Söhnen ausgehändigt. Dies bekräftigt, dass in den letzten Lebensmonaten ein Meinungsumschwung bei dem Erblasser eingetreten sein mag. Es ist nicht nur - wie der Kläger meint - eine theoretische Möglichkeit, dass dies auf den Einfluss der den Vater pflegenden Tochter zurückzuführen ist. Deren Einfluss zeigte sich bereits darin, als sie zuvor erfolgreich interveniert hatte, um eine Übertragung des von ihr begehrten Sechsfamilienhauses auf ihre Brüder noch zu Lebzeiten des Vaters zu verhindern, weil sie sich zurückgesetzt fühlte. Der Einfluss der Tochter war zudem - wie das Testament vom 29. Februar 2004 zeigt - nicht geringer geworden, sondern stärker. Diese Umstände bekräftigen, dass es keine gesicherte Grundlage für die Annahme gibt, dass der Vater bei pflichtgemäßer anwaltlicher Beratung von der Anrechnung bzw. Ausgleichung abgesehen hätte.
Soweit der Kläger geltend macht, dass der Vater in dem notariellen Testament vom 29. Februar 2004 aufgeführt habe, dass seine Söhne einen Pflichtteil nach ihm erhielten, was angesichts des Werts der Schenkungen nur sinnvoll sei, wenn sein Vater von einer Nichtanrechnung ausgegangen sei, ist dies nur eine denkbare Möglichkeit, die die vorgenannten Umstände nicht widerlegt. Denn - wie ausgeführt - hat der Kläger dem Notar, der das Testament aufgenommen hat, gerade erklärt, "…seine Söhne seien bestens versorgt, sie müssten sich das anrechnen lassen"; ferner hat er hinzugefügt: "… seine Söhne bräuchten nichts".
b) Aufgrund der aufgezeigten Umstände besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit im Sinne von § 287 Abs. 1 ZPO dafür, dass Vater die Anrechnungsbestimmungen aufgehoben hätten. Dafür gibt es trotz der dahingehenden Bekundungen der daran interessierten Familienmitglieder (außer dem Kläger sein Bruder N und dessen Ehefrau ) angesichts der oben bezeichneten gegenläufigen Umstände keine gesicherte Grundlage. Der vom Kläger im Regressprozess benannte Zeuge N kann allenfalls bekunden, wie der Vater sich ihm gegenüber geäußert hat, nicht aber wie der Vater sich später tatsächlich entschieden hätte, zumal der Vater seinen Willen in den letzten Lebensmonaten vor den Söhnen verheimlicht hat.
5. Unbeschadet des nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehenden Kausalzusammenhangs hat die Berufung auch aus einem anderen Grund keinen Erfolg.
a) Zwar war der Schadenersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten bei Erhebung der Regressklage aufgrund der Streitverkündung gegenüber der Partnerschaftsgesellschaft nicht verjährt (§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB). Eine Hemmung der Verjährung einer Gesellschaftsschuld wirkt auch zu Lasten des Gesellschafters, der zu dieser Zeit der Gesellschaft angehört (vgl. BGHZ 73, 217, 223 f.; BGHZ 78, 114, 120; BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96, NJW 1998, 2972 unter II 2 a; Palandt/Ellenberger, aaO, § 204 Rn. 12; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 204 Rn. 4; Staudinger/Peters, BGB [2004], § 204 Rn. 12; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 129 Rn. 2; Hillmann in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn. 4; Fahrendorf in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 1159).
b) Der Beklagte hat jedoch, wie bereits das Landgericht zu Recht angenommen hat, nicht für die Pflichtverletzung der Partnerschaftsgesellschaft einzustehen, weil er nicht mit der Sache befasst war (§ 8 Abs. 2 Halbs. 1 PartGG). Waren nur einzelne Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst, so haften nach dieser Bestimmung nur sie gemäß § 8 Abs. 1 PartGG für berufliche Fehler neben der Partnerschaft. Der Begriff der Befassung enthält drei Fallgruppen; Befassung bedeutet, dass der Partner den Auftrag selbst bearbeitet oder seine Bearbeitung überwacht hat oder dies nach der internen Zuständigkeitsverteilung hätte tun müssen (BGH, Urteil vom 19. November 2009 – IX ZR 12/09, aaO, Tz. 17, unter Hinweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 13/9820, Seite 21). Das entspricht - auch im Hinblick auf die Fallgruppe des intern zuständigen Rechtsanwalts - einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung (Sieg in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 386; Graf von Westphalen in: Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, 2. Aufl., § 8 Rn. 57; Feuerich/Weyland, BRAO, 7. Aufl., § 8 PartGG Rn. 12; Jawansky, DB 2001, 2281, 2282; Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, 3238, 3240 f.; anders Mennemeyer, aaO, Rn. 151; Vollkommer/Greger/Heinemann, aaO, § 22 Rn. 8 Fn. 35; Römermann, NZG 1998, 675, 676).
Die vorgenannten Fallgruppen der Befassung liegen hier nicht vor.
a) Der Beklagte hat die Angelegenheit nicht bearbeitet und auch nicht bearbeiten lassen. Dafür führt der Kläger keine Umstände an; diese sind auch nicht ersichtlich. Der Vater des Klägers schaltete den ihm bekannten Steuerberater S ein; dieser wiederum zog Rechtsanwalt Q hinzu. Zwar hat S in seiner Zeugenaussage im Pflichtteilsprozess formuliert: "Nach Prüfung der Konstellation durch die Rechtsanwälte unserer Praxis…" (Beiakte 600; Hervorhebung von hier). Das ist jedoch lediglich eine Ungenauigkeit der Formulierung, die nicht darauf zielte, dem Beklagten einen Tätigkeitsbeitrag zuzuordnen; davon ist an keiner Stelle die Rede. Der Beklagte wusste nicht einmal von dem Mandat und kannte den Vater des Klägers nicht.
b) Der Beklagte hat das Mandat nicht überwacht und hätte es auch nicht überwachen müssen.
aa) Der Kläger beanstandet insoweit, dass der Beklagte die direkte Weitergabe an Angestellte zugelassen habe. Darin liegt keine Pflichtverletzung, weil sich auch eine Partnergesellschaft der Dienste von Angestellten bedienen kann. Der Mandant wird dadurch nicht benachteiligt, weil deren Verschulden der Partnerschaftsgesellschaft gemäß § 278 BGB zugerechnet wird (vgl. MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 8 PartGG Rn. 21).
bb) Der Beklagte musste seinen Partner S nicht überwachen, wie die Berufung anführt. Der Beklagte war grundsätzlich nicht gehalten, Anstrengungen zu unternehmen, um einen Verstoß seines Partners S gegen die interne Zuständigkeitsabsprache zu verhindern. Es gab keine konkreten Anzeichen, dass der Beklagte damit rechnen musste; dies zeigt der Kläger nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.
cc) Dass der Beklagte, wie der Kläger anführt, häufig nicht in der Kanzlei anwesend war, mag seinem Tätigkeitsschwerpunkt als Steuerstrafverteidiger geschuldet sein und begründet kein Überwachungsverschulden. Der Beklagte hatte auch keinen Anlass, Rechtsanwalt Q zu überwachen. Hier lag die Besonderheit vor, dass Rechtsanwalt Q von einem anderen Partner zugezogen wurde. Ohne nähere Anhaltspunkte war der Beklagte nicht zu Vorsichtsmaßnahmen gegenüber Rechtsanwalt Q aufgerufen, indem er zum Beispiel vorsorglich die Anweisung erteilt, dass ihm alle Aktenvermerke der Angestellten zur Vorabkontrolle vorgelegt werden, auch wenn ein anderer Partner die Angestellten eingeschaltet hat. Das macht auch der Kläger nicht geltend. Dies würde die Partnerschaftsgesellschaft als Gesellschaftsform auch unbrauchbar machen und den Anwalt unkalkulierbaren Haftungsrisiken aussetzen. Es ist aber gerade das Ziel des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes, dass die Haftungsrisiken kalkulierbar bleiben (BGH, Urteil vom 19. November 2009 – IX ZR 12/09, aaO, Tz. 17, unter Hinweis auf BT-Drs. 13/9820, Seite 21).
c) Allerdings hätte der Beklagte nach der gesellschaftsinternen Zuständigkeitsverteilung zugezogen werden müssen. Dies hat der Kläger im Senatstermin nicht mehr bestritten. Freilich ergibt sich aus diesem Gesichtspunkt unter den Umständen der hier gegebenen Sachverhaltsgestaltung nichts zugunsten des Klägers.
aa) Die vom Bundesgerichtshof angeführten Gesetzesmaterialien, die davon ausgehen, dass auch derjenige Partner mit der Sache befasst ist, der intern hätte zugezogen werden müssen, haben eine andere als die hier maßgebliche Fallgestaltung im Blick. Sie betreffen den Fall, dass kein Partner mit der Sache befasst ist. Eine solche Situation kann eintreten, wenn die Sache nur durch Angestellte bearbeitet wird. In diesem Fall haftet auch der derjenige Partner, der die Sache nach der internen Zuständigkeitsverteilung hätte bearbeiten müssen. Pflichtwidrige Untätigkeit befreit nicht von der gesetzlichen Handelndenhaftung (Feuerich/Weyland, aaO, § 8 PartGG Rn. 12). Wenn mindestens ein Partner mit der Sache befasst ist und diese bearbeitet, ist der Regelung des § 8 Abs. 2 PartGG jedoch Genüge getan. Davon geht auch die Begründung des Regierungsentwurfs aus; dort heißt es: "Die Regelung setzt die Befassung und damit persönliche Haftung zumindest eines Partners voraus" (BT-Drs. 13/9820, Seite 21). So liegt es hier, weil außer der Gesellschaft der handelnde Partner Regener haftet. Ein nicht handelnder Partner haftet deshalb nur dann, wenn die Angelegenheit von keinem Partner bearbeitet wurde, sondern nur von Angestellten (Henssler in: Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 2. Aufl., § 8 PartGG Rn. 21 f.). Das ist hier nicht der Fall.
bb) Mit Rücksicht darauf kann dahinstehen, dass im vorliegenden Fall nicht nur der Partner S mit der Angelegenheit befasst war, sondern zusätzlich auch Rechtsanwalt Q, der unter Umständen als Scheinpartner anzusehen ist. Scheinpartner sind im Rahmen von § 8 Abs. 2 PartGG jedoch echten Partnern gleichgestellt (OLG München, NJW-RR 2001, 1358, 1360; MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, aaO, § 8 PartGG Rn. 21).
6. Aus § 10 Abs. 2 PartGG kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten herleiten. Nach der Auflösung der Partnerschaft oder nach dem Ausscheiden des Partners bestimmt sich nach dieser Vorschrift die Haftung der Partner aus Verbindlichkeiten der Partnerschaft nach den §§ 159, 160 HGB. Durch die Auflösung der Gesellschaft erfährt die Haftung gemäß § 8 Abs. 1 und 2 PartGG keine Änderung (MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, aaO, § 10 PartGG Rn. 17). Die Vorschrift bestimmt nur eine Sonderverjährung. Sie setzt, wie der Beklagte zutreffend geltend macht, eine Haftung voraus, begründet sie aber nicht. Die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 2 PartGG besteht fort (Henssler/Prütting, aaO, § 10 PartGG Rn. 6). Gründe für einen nachträglichen Entzug des Haftungsprivilegs bestehen nicht (Feuerich/Weyland, aaO, § 10 PartGG Rn. 12).
7. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Hat eine Klage unter zwei Gesichtspunkten keinen Erfolg, von denen einer nicht zulassungsrelevant ist, fehlt insgesamt die Entscheidungserheblichkeit (BGHZ 153, 254; HkZPO/ Kayser, 3. Aufl., § 543 Rn. 45). So ist es hier, weil zwar die Ausführungen im Rahmen von § 8 Abs. 2 PartGG zur Nichthaftung des an sich zuständigen Partners, der von einem mit der Sache befassten, aber nicht zuständigen Partner nicht hinzugezogen wird (oben 5 c aa), für sich allein gesehen zulassungsrelevant sein könnten, nicht aber die Ausführungen zur haftungsausfüllenden Kausalität (§ 287 Abs. 1 ZPO), die lediglich eine nicht der Verallgemeinerung zugängliche Würdigung von Einzelfallumständen zum Gegenstand haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 159, 160 HGB. Durch die Auflösung der Gesellschaft erfährt die Haftung
§ 2315 BGB
§ 8 PartGG
§ 278 BGB
§ 10 PartGG
§ 711 ZPO
§ 543 ZPO
§ 2325 Abs. 3 BGB
§ 8 Abs. 2 PartGG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 10 Abs. 2 PartGG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 1 Satz 1 PartGG
§ 7 Abs. 2 PartGG
§ 124 Abs. 1 HGB
§ 2 Abs. 1 Satz 3 PartGG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB
§ 8 Abs. 1 PartGG
§ 8 Abs. 2 PartGG
§ 8 Abs. 1 und 2 PartGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 1597
NJW-RR 2008, 1594
BGHZ 129, 386, 396
NJW 2009, 2949
BGHZ 164, 11, 18
NJW 2008, 2647
BGHZ 123, 311, 319
WM 2009, 1376
BGHZ 73, 217, 223
BGHZ 78, 114, 120
NJW 1998, 2972
DB 2001, 2281, 2282
NJW 2005, 3238, 3240
NZG 1998, 675, 676
NJW-RR 2001, 1358, 1360
BGHZ 153, 254
11 VI 226/04
59 IN 159/07
22 O 60/05
15 O 230/05
10 U 120/05
IX ZR 12/09
IX ZR 18/07
IX ZR 145/05
IX ZR 214/07
IX ZR 104/05
IX ZR 43/08
IX ZR 272/96
IX ZR 12/09