Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2017-11-06, Aktenzeichen 2 Rb 8 Ss 606/17

Tenor:
1. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Freiburg im Breisgau vom 27.06.2017 aufgehoben. Der Betroffene wird freigesprochen.
2. Die Auslagen der Staatskasse und die notwendigen Auslagen des Betroffenen fallen der Staatskasse zur Last.

Tatbestand:
1
Der Betroffene wurde durch Urteil des Amtsgerichts Freiburg vom 27.06.2017 wegen vorsätzlichen Nichtverhinderns von Verstößen gegen das Landesnichtraucherschutzgesetz zu einer Geldbuße von 200,- EUR verurteilt. Hierzu wurden folgende Feststellungen getroffen:
2
Der Betroffene ist Wirt und betreibt die Kneipe „X“, Y-Straße in F. In der vom Betroffenen betriebenen Kneipe „X“ wird geraucht. Am 29.06.2016 verzehrte eine Gruppe von Kunden an einem Tisch in der Gaststätte mindestens vier Pizzen mit Salatbeilage, die auf Bestellung der Kunden von einem Lieferdienst angeliefert worden waren. Für den ihm bekannten Verzehr stellte der Betroffenen auf Bitte der Kunden Essbesteck zur Verfügung.
3
Das Verhalten des Betroffenen wurde als vorsätzliches Nichtverhindern von Verstößen gegen das Landesnichtrauchergesetz gewertet (Ordnungswidrigkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 7 Alt. 2, § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG). Der Betroffene habe aktiv durch Bereitstellen des Essbestecks den Verzehr der Speisen gefördert, diese mithin verabreicht und somit eine Gaststätte im Sinne des § 7 LNRSchG betrieben; dennoch habe er das Rauchen in der Gaststätte entgegen § 8 Abs. 1 und 2, § 9 Abs. 1 Nr. 7 Alt. 2 LNRSchG nicht verhindert.
4
Gegen das Urteil hat der Betroffene in zulässiger Weise „Rechtsbeschwerde“ eingelegt, welche - bei einer Geldbuße von nicht mehr als 250 EUR - als Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde auszulegen war (§ 46 Abs. 1 OWiG, § 300 StPO). In der Begründung des Rechtsmittels hebt der Beschwerdeführer insbesondere darauf ab, dass die Zurverfügungstellung des Essbestecks kein „Verabreichen“ im Sinne des § 7 Abs. 2 LNRSchG darstelle.
5
Die Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe hat unter dem 11.09.2017 auf Verwerfung des Antrages auf Zulassung der Rechtsbeschwerde angetragen.
6
Der Einzelrichter ließ mit Beschluss vom 09.10.2017 die Rechtsbeschwerde zu, da es geboten sei, die Nachprüfung des Urteils zur Fortbildung des Rechts zu ermöglichen (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG); ferner übertrug er die Sache dem Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern, da es geboten sei, das Urteil zur Fortbildung des Rechts nachzuprüfen (§ 80a Abs. 1 und 3 OWiG). II.
Der Einzelrichter ließ mit Beschluss vom 09.10.2017 die Rechtsbeschwerde zu, da es geboten sei, die Nachprüfung des Urteils zur Fortbildung des Rechts zu ermöglichen (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG); ferner übertrug er die Sache dem Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern, da es geboten sei, das Urteil zur Fortbildung des Rechts nachzuprüfen (§ 80a Abs. 1 und 3 OWiG).

Entscheidungsgründe:
7
Die Rechtsbeschwerde ist begründet, wobei der Senat in der Sache selbst zu entscheiden hatte (§ 79 Abs. 3 Satz 1, § 354 Abs. 1 StPO). Der Betroffene war freizusprechen, da dessen rechtsfehlerfrei festgestelltes Verhalten nicht bußgeldbewehrt ist und ein Schuldspruch demzufolge gegen den - auch für das Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden - Grundsatz nullum crimen sine lege verstieße (Art. 103 Abs. 2 GG, § 3 OWiG).
8
1. Im Land Baden-Württemberg ist aufgrund § 7 Abs. 1 LNRSchG in Gaststätten das Rauchen grundsätzlich untersagt. Hiervon werden lediglich in bestimmten Fällen nach § 7 Abs. 2 LNRSchG (idF vom 03.03.2009; GBl. S. 81) Ausnahmen gemacht; die gesetzliche Erweiterung im Unterschied zu § 7 Abs. 2 LNRSchG idF vom 25.07.2007 (GBl. S. 337) erfolgte vor dem Hintergrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 (BVerfGE 121, 317; LT-Drs. 14/3661 S. 1). Danach ist das Rauchen - außer in vollständig abgetrennten Nebenräumen (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG) - zulässig in Gaststätten mit weniger als 75 Quadratmetern Gastfläche und ohne abgetrennten Nebenraum, wenn keine oder lediglich kalte Speisen einfacher Art zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr der Zutritt verwehrt wird und die Gaststätten am Eingangsbereich in deutlich erkennbarer Weise als Rauchergaststätten, zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt haben, gekennzeichnet sind (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG). Für die Einhaltung des Rauchverbots ist der Gaststättenbetreiber verantwortlich (§ 8 Abs. 2 Satz 1 iVm Abs. 1 LNRSchG). Verhindert der Gaststättenbetreiber vorsätzlich oder fahrlässig Verstöße gegen das Rauchverbot nicht, stellt dies eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Alt. 2 LNRSchG); diese kann mit einer Geldbuße bis zu 2.500 EUR und im innerhalb eines Jahres erfolgenden Wiederholungsfall mit einer Geldbuße bis zu 5.000 EUR geahndet werden (§ 9 Abs. 2 Satz 2 LNRSchG).
9
2. Die durch die Gäste verzehrten Speisen (Pizza mit Salatbeilage) unterfallen nicht den in einer Rauchergaststätte zulässigen kalten Speisen einfacher Art zum Verzehr an Ort und Stelle. In Betracht kommen lediglich kalte Speisen wie belegtes Brot oder Brötchen, Sandwiches, Butterbrezeln, kalte Frikadellen mit Salzgurken, kalte Kasseler, Sülzen mit Senf, Dauerwurst und andere kalte Räucherwaren, (Wurst- oder Käse-)Salate, Käse, kalte gekochte Eier, einfaches kaltes Gemüse, kalte Backwaren, Konserven, Konfitüren, Salzgebäck, Kekse und ähnliches (LT-Drs. 14/3661 S. 9). Wenngleich die Salatbeilage unter die zulässigen Speisen zu subsumieren ist, scheidet dies demgegenüber hinsichtlich der von den Gästen darüber hinaus - außerhalb der Gaststätte - bestellten Pizzen aus. Hierbei handelt es sich um eine - meist heiß servierte - aus dünn ausgerolltem und mit Tomatenscheiben, Käse u.a. belegtem Hefeteig gebackene pikante italienische Spezialität (Duden, Stichwort „Pizza“). Mangels gegenteiliger Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Pizzen entsprechend den ganz üblichen Liefer- und Verzehrgewohnheiten jedenfalls noch im warmen Zustand angeliefert worden waren, sodass es sich bei diesen nicht um eine „kalte“ Speise gehandelt hat.
10
3. Nach den den Senat bindenden Feststellungen wurden die Pizzen jedoch nicht „verabreicht“ im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG. Zwar wäre nach dem bloßen Wortlaut der Vorschrift ein Verabreichen nicht nur durch den Gaststättenbetreiber, sondern - wie vorliegend - auch durch externe dritte Personen („Pizzalieferdienst“) mit der Formulierung grundsätzlich noch in Einklang zu bringen. Aus der Zusammenschau mit § 7 Abs. 1 LNRSchG ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass das Gesetz nicht ein Verabreichen „durch Jedermann“ in den Blick genommen hat, sondern nur ein solches, welches durch die Gaststätte erfolgt. Allein diese Auslegung steht im Übrigen in Übereinstimmung mit § 1 Abs. 1 Nr. 2 GastG (Speisewirtschaft), auf den sich der Landesgesetzgeber bei Schaffung der Vorschrift ausdrücklich berufen hat (LT-Drs. 14/1359 S. 15).
11
Da der - allein maßgebliche - Betroffene mithin die Pizzen nicht verabreicht hatte, könnte lediglich noch das Zurverfügungstellen von Essbesteck dazu führen, dass die Eigenschaft als zulässige Rauchergaststätte in Wegfall gekommen sein könnte. Dabei kann der Senat letztlich dahin gestellt lassen, ob das Essbesteck - was nicht näher festgestellt wurde - nicht ausschließlich bei dem Verzehr der Salatbeilage Verwendung finden sollte; dies liegt durchaus nahe, da durch Pizzalieferdienste überbrachte Pizzen üblicherweise bereits vorgeschnitten sind, so dass man bei diesen zum Verzehr nicht auf Besteck angewiesen ist. Selbst wenn das Besteck jedoch auch zum Verzehr der Pizzen herangezogen worden sein sollte, hätte der Betroffene allein hierdurch keine warmen Speisen verabreicht, da eine entsprechende Auslegung mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbar wäre (vgl. hierzu Göhler/Gürtler, OWiG, 17. Aufl. 2017, § 3 Rn. 6; KK-StPO/Rogall, OWiG, 4. Aufl. 2014, § 3 Rn. 68). Der Begriff des „Verabreichens“ bedeutet als transitives Verb „jemandem etwas (eine Substanz) zu essen, zu trinken, zum Einnehmen o. Ä. geben, damit dieser es einnimmt“ (Duden, Stichwort „verabreichen“; www.wortbedeutung.info, Stichwort „verabreichen“). Der Wortsinn ist daher enger als der - übergeordnete - allgemeinere Begriff „geben“ (www.wortbedeutung.info aaO). Dies zeigt sich auch an den Synonymen zu dem Verb „verabreichen“, bei denen es sich um „einflößen“, „(ein)geben“, (Medizin) „applizieren“ und „verabfolgen“ handelt (Duden aaO). Angesichts dessen wurde durch die bloße Übergabe des Bestecks an die Gäste, das lediglich als „Esshilfe“ Verwendung finden sollte, keine (warme) Speise verabreicht. Der Fall ist vergleichbar mit der Abgabe heißen Wassers durch den Wirt an einen Gast, welcher sich sodann unter Verwendung von ihm selbst mitgebrachter Teebeutel oder mitgebrachten Kaffeepulvers ein heißes Getränk zubereitet; hierdurch wird kein Getränk „verabreicht“, weil der Gast die Art des Getränkes bestimmt und nicht der Wirt (Erbs/Kohlhaas/Ambs, GastG, 215. EL Juni 2017, § 1 Rn. 13).
12
4. Der Betroffene beging auch keine Beteiligung an einer möglichen Ordnungswidrigkeit seitens der Gäste (§ 14 Abs. 1 OWiG). Zwar begeht ein rauchender Gast in einer Nichtrauchergaststätte ein Ordnungswidrigkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 6 LNRSchG; dies gilt jedoch mangels entsprechender Norm nicht für einen (warm) essenden Gast in einer Rauchergaststätte.
13
5. Die vom Senat vertretene Rechtsauffassung dürfte im Widerspruch zu den - für den Senat rechtlich unerheblichen - Gemeinsamen Ausführungshinweisen des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums (Baden-Württemberg) zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes in Gaststätten vom 09.03.2009 stehen. Dort wird unter Ziffer 2 zu Einraumgaststätten - Rauchergaststätten unter dem Stichwort „Speisenangebot“ ausgeführt, dass der Verzehr von warmen Speisen, die von einem Service von außerhalb (z.B. Pizzaservice) zum Verzehr an Ort und Stelle geliefert würden, nicht zulässig sei. Wenngleich nicht differenziert wird, ob es sich bei dem Besteller um den Wirt oder den Gast handelt, unterfiele jedenfalls auch die letztere Bestellung - wie im vorliegenden Fall - dem Hinweis.
14
Sollte der Landesgesetzgeber eine Ahndung als Ordnungswidrigkeit auch in Fällen der hier zu entscheidenden Fallgestaltung für erforderlich halten, wird er eine ergänzende Normierung zu veranlassen haben.
15
6. Obgleich das Amtsgericht keine Feststellungen zum Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG getroffen hat (u.a. Gastfläche, Beschilderung), konnte der Senat abschließend entscheiden. Unter Berücksichtigung des - von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmenden - Bußgeldbescheids der Stadt Freiburg im Breisgau vom 27.09.2016 bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene sonstige Voraussetzungen für die Zulassung einer Rauchergaststätte nicht erfüllt hatte. Demzufolge bedarf es keiner Entscheidung, ob es sich überhaupt um eine einheitliche Tat im prozessualen Sinne handelte und somit vom Vorwurf im Bußgeldbescheid umfasst wäre (vgl. auch Senat, Beschluss vom 14.02.1991 - 2 Ss 220/90 -, Die Justiz 1991, 426). III.
6. Obgleich das Amtsgericht keine Feststellungen zum Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG getroffen hat (u.a. Gastfläche, Beschilderung), konnte der Senat abschließend entscheiden. Unter Berücksichtigung des - von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmenden - Bußgeldbescheids der Stadt Freiburg im Breisgau vom 27.09.2016 bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene sonstige Voraussetzungen für die Zulassung einer Rauchergaststätte nicht erfüllt hatte. Demzufolge bedarf es keiner Entscheidung, ob es sich überhaupt um eine einheitliche Tat im prozessualen Sinne handelte und somit vom Vorwurf im Bußgeldbescheid umfasst wäre (vgl. auch Senat, Beschluss vom 14.02.1991 - 2 Ss 220/90 -, Die Justiz 1991, 426).
III.
16
Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 71 Abs. 1 OWiG, § 467 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 LNRSchG
§ 300 StPO
§ 3 OWiG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG
§ 9 Abs. 1 Nr. 7 Alt. 2 LNRSchG
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 7 Abs. 2 LNRSchG
§ 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG
§ 80a Abs. 1 und 3 OWiG
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 7 Abs. 1 LNRSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Alt. 2 LNRSchG
§ 9 Abs. 2 Satz 2 LNRSchG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 GastG
§ 14 Abs. 1 OWiG
§ 9 Abs. 1 Nr. 6 LNRSchG
§ 71 Abs. 1 OWiG
§ 467 Abs. 1 StPO
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 121, 317
2 Ss 220/90