Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2002-02-13, Aktenzeichen 13 Verg 2/02

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer der Bezirksregierung Lüneburg vom 18. Dezember 2001 dahin geändert, dass die Antragsgegnerin ihre zur Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen selbst zu tragen hat.
Die Auftraggeberin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf 2.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Auftraggeberin schrieb Ende 2000 in 11 Losen u.a. Reinigungs- und Winterdienste für Bahnstationen aus. Die Antragstellerin gab für sämtliche Lose ein Angebot ab. Ihre Angebote für die Lose 1 bis 3 hatten den jeweils niedrigsten, die für die Lose 6 und 7 den zweitniedrigsten Preis. Am 15. Mai 2001 benachrichtigte die Auftraggeberin die Antragstellerin telefonisch, dass sie für keines der Lose den Zuschlag erhalten werde. Mit Schreiben vom 17. Mai 2001 bat die Antragstellerin die Auftraggeberin um Mitteilung, wann mit dem Informationsschreiben über die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu rechnen sei. Gleichzeitig rügte sie verschiedene Vergabeverstöße. Die Auftraggeberin ging in einem Schreiben vom 22. Mai 2001 auf die Frage nach der Zuschlagserteilung nicht ein. Mit Schriftsatz ihrer Anwälte vom 23. Mai 2001 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Die Auftraggeberin hat im Nachprüfungsverfahren einen Rechtsanwalt beauftragt. Dieser hat für sie u.a. vorgetragen, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei, weil die Auftraggeberin den Zuschlag bereits vor Eingang des Nachprüfungsantrags, und zwar mit Schreiben vom 14. Mai 2001, an einen Mitbewerber erteilt habe. Daraufhin hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag zurückgenommen.
Die Vergabekammer hat der Antragstellerin durch Beschluss vom 18. Dezember 2001 die Verfahrenskosten auferlegt und ihr aufgegeben, der Auftraggeberin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Vergabekammer hat festgestellt, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts für die Auftraggeberin notwendig gewesen sei.
Gegen beide Entscheidungen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Die Antragstellerin macht geltend: Sie hätte den Nachprüfungsantrag von vornherein nicht gestellt, wenn die Auftraggeberin sie rechtzeitig von der Zuschlagserteilung unterrichtet hätte. Außerdem hätte es für den Vortrag der Antragsgegnerin, dass der Zuschlag schon mit Schreiben vom 14. Mai 2001 erteilt worden sei, nicht der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts bedurft.

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig.
Die Kostenentscheidung, zu der die Auferlegung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Auftraggeberin und die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts gehört, kann nach § 116 Abs. 1 Satz 1 GWB auch isoliert mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (vgl. Senat, Beschluss vom 18. April 2001 - 13 Verg 5/01; OLG Düsseldorf, Baurecht 2000, 1626, 1627). Die sofortige Beschwerde ist auch form- und fristgerecht eingelegt.
2. Die sofortige Beschwerde ist begründet.
a) Zwar hat ein Antragsteller, der den Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat, regelmäßig dem Auftraggeber die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten. Dem steht nicht entgegen, dass § 128 Abs. 4 GWB eine ausdrückliche Regelung über die Erstattung der Auslagen nur für die Fälle des Obsiegens oder Unterliegens, nicht indes für den Fall der Antragsrücknahme vorsieht (so aber Stockmann in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage, § 128 Rdnr. 13 mit Hinweis auf Boesen, Vergaberecht, Rdnr. 48). Die bestehende Lücke ist vielmehr durch eine entsprechende Anwendung der §§ 269 Abs. 3 ZPO, 155 Abs. 2 VwGO zu schließen (vgl. BayObLG, NZBau 2000, 99; OLG Naumburg, Beschluss vom 29. Mai 2001 - 1 Verg 5/01). Die entsprechende Anwendung der Vorschriften ist wegen der gerichtsähnlichen und kontradiktorischen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens geboten. Es wäre auch nicht sach- und interessengerecht, wenn sich ein Antragsteller, der nach Einreichung des Nachprüfungsantrags die fehlenden Erfolgsaussichten erkennt, stets durch eine Rücknahme der drohenden Verpflichtung, die notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen, entziehen könnte.
b) Die Antragstellerin hat die notwendigen Auslagen der Auftraggeberin jedoch deshalb nicht zu tragen, weil sie dargetan hat, dass die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auf einem Verschulden der Auftraggeberin beruht (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1 Satz 4 VwVfG).
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben an die Auftraggeberin vom 17. Mai 2001 verschiedene Vergabeverstöße und bat um Mitteilung, wann mit dem Informationsschreiben über die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu rechnen sei. Obwohl die Auftraggeberin schon am 14. Mai 2001 den Zuschlag erteilt hatte, antwortete sie der Antragstellerin mit Schreiben vom 22. Mai 2001 nur dahin, dass das bestehende Vertragsverhältnis mit der Antragstellerin bezüglich Reinigung der U-Bahnstationen zum 31. Mai 2001 auslaufe, und dass die Auftraggeberin die Weiterführung des bestehenden Vertrags bezüglich der Unterhaltsreinigung mit der Antragstellerin besprechen werde. Damit handelte die Auftraggeberin pflichtwidrig. Zwar galt für das vorliegende Vergabeverfahren noch nicht die Regelung des § 13 der Vergabeverordnung i.d.F. vom 9. Januar 2001 über die Pflicht zur Information des Bieters vor der Zuschlagserteilung (§§ 23, 24 VgV). Die Verpflichtung der Antragstellerin über den Verfahrensstand zu unterrichten, ergab sich aber bereits aus den Grundsätzen des fairen Verfahrens und der Transparenz im Vergabeverfahren. Jedenfalls im Hinblick auf die Vermeidung von Kostennachteilen der Antragstellerin durch einen unzulässigen Nachprüfungsantrag hätte Auftraggeberin die Antragstellerin auf ihre Nachfrage hin unverzüglich über die Zuschlagserteilung informieren müssen.
Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass der Nachprüfungsantrag unterblieben wäre, wenn die Auftraggeberin sie, die Antragstellerin, rechtzeitig von der inzwischen erfolgten Zuschlagserteilung benachrichtigt hätte. Das ist glaubhaft. Denn jedenfalls seit dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2000 (WuW/E, Verg 447) stand fest, dass die Vergabekammer nicht mehr in zulässiger Weise angerufen werden kann, sobald das Vergabeverfahren durch wirksame Auftragserteilung abgeschlossen ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 269 Abs. 3 ZPO, 155 Abs. 2 VwGO
§§ 23, 24 VgV
§ 91 ZPO
§ 116 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 80 Abs. 1 Satz 4 VwVfG
§ 13 der Vergabeverordnung

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 99
13 Verg 5/01
1 Verg 5/01