Verwaltungsgericht Stade (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-05-09, Aktenzeichen 6 B 635/05

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Die Antragsgegnerin hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 3 VwGO schriftlich begründet.
Die Begründung für den Sofortvollzug genügt der zwingenden Formvorschrift des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Denn die Antragsgegnerin hat konkret das besondere öffentliche Interesse dafür, dass ausnahmsweise die sofortige Vollziehbarkeit notwendig ist und dass das Interesse des Antragstellers, bis zur rechtskräftigen Entscheidung von dem von ihr angegriffenen Verwaltungsakt nicht betroffen zu werden, zurücktreten muss, dargelegt (vgl. Kopp/Schenke, Komm. z. VwGO, 13. Aufl., § 80 VwGO Rdnr. 84 m. w. N.). Die vorgenommene Interessenabwägung findet ihre Begründung zugunsten des besonderen Vollzugsinteresses darin, dass vorliegend der Schutz der Allgemeinheit vor einer Förderung des übermäßigen Spieltriebs höher anzusetzen sei als die Interessen des Antragstellers.
Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller erhobenen Anfechtungsklage (6 A 642/05) wiederherstellen, wenn die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt. Das ist dann der Fall, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt nach der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden summarischen Überprüfung aller Wahrscheinlichkeit nach als nicht rechtmäßig darstellt, da an der sofortigen Vollziehung einer rechtswidrigen Verfügung kein überwiegendes öffentliches Interesse anerkannt werden kann. Andererseits ist das überwiegende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung dann anzunehmen, wenn sich diese mit großer Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig darstellt.
Hier bestehen nach summarischer Prüfung keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides der Antragsgegnerin vom 21. März 2005.
Bei den streitgegenständlichen Spielgeräten handelt es sich um Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit i. S. d. § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO.
Für die angeordnete Entfernung von Tokenspielgeräten aus Spielhallen werden in der Rechtsprechung verschiedene Rechtsgrundlagen herangezogen. Zum Teil wird auf § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO abgestellt, der es der Behörde erlaubt, der Spielhallenerlaubnis nachträglich zum Schutze der Gäste erforderliche Auflagen beizufügen (OVG Hamburg, Urteile vom 4. März 2005 - 1 Bf 215/04 -, - 1 Bf 214/04 -, VG Sigmaringen, Beschluss vom 5. September 2002 - 8 K 1725/02 -, GewArch 2002, S. 469)).
Im Ergebnis ergibt sich auch nichts anderes, wenn man § 33 c GewO als die speziellere und deshalb § 33 i GewO verdrängende Norm betrachten will (VGH Mannheim, Beschluss vom 11. April 2003, GewArch 2003, 248). In diesem Falle würde die angegriffene Untersagung in der polizeirechtlichen Generalklausel des § 11 Nds. SOG eine ausreichende gesetzliche Grundlage finden (vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 13. August 2003 - 12 B 1906/03 -; OVG Münster, Beschluss vom 13. Februar 1997, DÖV 1997, 1055) oder sich auf eine entsprechende Anwendung des § 15 GewO stützen können (VG Darmstadt, Beschluss vom 18. Dezember 2003 - 3 G 2495/03(3) -, GewArch 2004, 124, VGH Kassel, Beschluss vom 23. März 2005 - 11 TG 246/05 -).
Die in der Spielhalle "C." aufgestellten Spielgeräte mit Abgabe von Weiterspielmarken (Token) stellen Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit i. S. d. § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO dar. Sie bedürfen daher der Bauartzulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt.
Ein Geldspielgerät im Sinne des § 33 c Abs. 1 S. 1 GewO, § 1 Abs. 1 Spielverordnung liegt vor, wenn es sich um ein Spielgerät handelt, das mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet ist und die Möglichkeit eines Gewinnes bietet. Ein Gewinn im Sinne des § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO liegt vor, wenn der Spieler einen - nicht ganz unbedeutenden - Vermögenswert oder einen vermögenswerten Vorteil erhält (VG Freiburg, Urteil vom 07.11.2002 - 4 K 587/00 -, GewArch. 2003, 32 ff.).
Nicht erforderlich ist, dass der Gewinn durch das Gerät selbst ausgeschüttet wird. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob der Geräteaufsteller oder ein Dritter den Gewinn auszahlt (vgl. Hahn, in: Friauf, § 33 c Rdnr. 6; Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, § 33 c Rdnr. 6). Nach dem Gesetzeswortlaut ist maßgeblich, ob sich für einen Spieler durch das Spielen am Spielgerät eine Gewinnmöglichkeit eröffnet. Aus dem Regelungszusammenhang und der Schutzrichtung der §§ 33 c ff. GewO ist zu schließen, dass ein Spielgerät mit Gewinnmöglichkeit indes nur dann vorliegt, wenn der Spieler einen Einsatz leisten muss, den er verlieren kann (VG Oldenburg, Beschluss vom 13. August 2003 - 12 B 1906/03 -).
Bei den hier streitgegenständlichen Spielgeräten kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass es sich um solche mit Gewinnmöglichkeiten i. S. d. § 33 c Abs. 1 GewO handelt. Im Hinblick auf die Geräte „Fun City“ und „Black Jack“ hat das OVG Hamburg mit Urteil vom 4. März 2005 - 1 Bf 214/04 - maßgeblich darauf abgestellt, dass die Chance, bereits verlorene Einsätze zu gewinnen, verlocke weiterzuspielen und vermittele den Anreiz , um Geld zu spielen. Gerade den Gefahren eines Spielens „um Geld“ wolle der Gesetzgeber mit den Anforderungen an die Aufstellung und Bauart von Geldspielgeräten in den §§ 33 c ff. GewO begegnen. Auch wenn es nach Auffassung des OVG Hamburg bei dieser Entscheidung nicht darauf ankam, ob die Ausgabe der Token auch dann einen Gewinn bilden würde, wenn diese nicht - wie im hier vorliegenden Fall - in Bargeld zurückgetauscht werden können, stellt die fehlende Umtauschmöglichkeit der Wertmarken in Bargeld die Qualifizierung der Spielgeräte als solche mit Gewinnmöglichkeit nicht in Frage.
Die Fun Games bieten einem Spieler nicht nur die Möglichkeit, seinen Einsatz in Geld zurückzuerhalten, sondern darüber hinaus besteht die Chance der Vermögensvermehrung durch den Erhalt von Token. Anders als in den Fällen, in denen Spielgeräte lediglich die Möglichkeit eröffnen, Freispiele zu erlangen, die nach überwiegender Auffassung nicht als Gewinn angesehen werden (vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Juli 2002, § 33c Rdnr. 6; Hahn, in: Friauf, GewO, Stand: Juli 2001, § 33c Rdnr. 6; Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, Kommentar, 7. Auflage 2004, § 33c Rdnr. 11), weil sie es lediglich zulassen, für den geleisteten Einsatz das begonnene Spiel fortzusetzen, ermöglichen Fun Games das Zurückerhalten des Einsatzes und den Erhalt von Token, mit denen weitergespielt werden kann. Das Freispiel bei einem Unterhaltungsspiel verlängert lediglich die Spieldauer, das Vermögen des Spielers bleibt um den geleisteten Einsatz gemindert. Demgegenüber kann ein Spieler sein Vermögen durch Bespielen eines Fun Games nicht nur erhalten, sondern um Token vermehren. Auch wenn die Token von dem Antragsteller nicht in Geld getauscht werden, so stellen die Token dennoch einen nicht unerheblichen Vermögenswert dar. Denn sie ermöglichen ein Spielen an den anderen Spielgeräten des Antragstellers, für das üblicherweise Geld zu zahlen ist, ohne dass hierfür eine Geldzahlung erfolgen muss (OVG Hamburg, Beschluss vom 1. Oktober 2003 - 4 Bs 370/03 -, NVwZ-RR 2004, 744).
Darüber hinaus stellen Token auch deshalb einen Vermögenswert dar, weil tatsächlich mit ihnen ein reger Handel über das Internet stattfindet (vgl. www.ebay.de). Dass den Token nach der insoweit maßgeblichen Verkehrsauffassung tatsächlich ein Vermögenswert zukommt, ergibt sich schon daraus, dass sie gegen finanzielle Gegenleistung an Dritte weitergegeben werden, auch wenn ein solcher Handel sich womöglich nicht in der Spielhalle des Antragstellers abspielt. Entscheidend ist nur, dass den Wertmarken tatsächlich ein nicht unerheblicher Wert beigemessen wird.
Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass in mehreren rechtskräftigen Strafurteilen (LG Krefeld, Urteil vom 10. März 2003, GewArch 2003, 294, 295; LG Augsburg, Urteil vom 2. Juli 2003 - 1 Kls 307 Js 141067/01 -) geklärt worden sei, dass Fun Games bei ordnungsgemäßem Betrieb - ohne Ver- und Rückkauf - keinen Gewinn ermöglichten und somit das Vorliegen verbotenen Glücksspiels ausgeschlossen sei. Denn entgegen der in diesen Urteilen geäußerten Auffassung ist nicht auf den gesamten Spielvorgang abzustellen, bei dem die Spieler keine Möglichkeit haben, ihr Vermögen zu vermehren, sondern darauf, dass sich das Spielgeschehen an den mit einem Punktespeicher versehenen Fun Games des Antragstellers bei natürlicher Betrachtungsweise aus mehreren Einzelspielen zusammensetzt (vgl. OVG Hamburg, Urteile vom 4. März 2005 - 1 Bf 215/04 -, - 1 Bf 214/04 -).
Die Androhung des Zwangsgeldes ist gem. §§ 64, 70 Nds. SOG ebenfalls rechtmäßig.
Das Zwangsgeld ist in einer bestimmten Höhe schriftlich angedroht worden. Dabei hat die Antragsgegnerin die Androhung mit dem durchzusetzenden Verwaltungsakt zulässigerweise verbunden. Die Höhe des Zwangsgeldes von 3.000 € ist nicht zu beanstanden, da Ermessensfehler nicht zu erkennen sind.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 c ff. GewO
§§ 33 c ff. GewO begegnen. Auch wenn es nach Auffassung des OVG
§§ 64, 70 Nds. SOG
§ 80 VwGO
§ 33 c GewO
§ 33 i GewO
§ 15 GewO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 33 c Abs. 1 S. 1 GewO
§ 33 c Abs. 1 GewO

Zitierte Entscheidungen: DÖV 1997, 1055
NVwZ-RR 2004, 744
6 A 642/05
1 Bf 215/04
1 Bf 214/04
8 K 1725/02
12 B 1906/03
3 G 2495/03
11 TG 246/05
4 K 587/00
4 Bs 370/03
07 Js 141067/01