Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-28, Aktenzeichen 3 Sa 13/15
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2015:0428.3SA13.15.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 15.8.2014 - 1 Ca 2828/14 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist seit Dezember 1993 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin und seit 2003 als Gruppenleiterin (Tarifgruppe 5) in C. beschäftigt. Im Unternehmen der Beklagten bestehen nach dem Zuordnungstarifvertrag vom 21.12.2004 11 Betriebe. Der Betrieb mit der Bezeichnung "E." hat seinen Sitz in S.; zu ihm gehört auch die Niederlassung C., in der die Klägerin tätig ist.
Seit 1998 ist die Klägerin Mitglied des Betriebsrates und seit 2005 Mitglied des Gesamtbetriebsrates sowie von ihrer beruflichen Tätigkeit freigestellt. Mit Urteil vom 03.08.2007 erstritt die Klägerin vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf
( - 10 Sa 112/07 - ) einen Vollzeitarbeitsplatz, von dem sie freigestellt ist.
Am Standort C. existieren zwei Stellen eines Team-Managers. Mit Schreiben 23.08.2013 schrieb die Beklagte eine Beförderungsstelle eines Team-Managers Vergütungsgruppe 7 aus. Die Entgeltdifferenz zwischen der Gruppe 5 und der Gruppe 7 beträgt monatlich 693,59 € brutto. Die Klägerin und ihre Kollegin Frau O. bewarben sich um die Beförderungsstelle. Die Klägerin erhielt eine Absage.
Der Betriebsrat verweigerte die von der Beklagten beantragte Zustimmung zur Versetzung und Eingruppierung von Frau O. auf die Stelle "Team-Manager TG 7". Dem von der Beklagten beim Arbeitsgericht eingereichten Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und vorläufigen Durchführung der Maßnahme gab das Arbeitsgericht (ArbG Düsseldorf, Beschluss vom 18.08.2014 - 15 BV 225/13 -) statt. Die Beschwerde des Betriebsrats wurde zurückgewiesen (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 19.01.2015 - 9 TaBV 64/14 -).
Mit der am 09.05.2014 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin ihre tatsächliche Beschäftigung als "Team-Manager" und Bezahlung nach der Tarifgruppe 7 seit dem 01.10.2013.
Die Klägerin hat vorgetragen, dass ihr aufgrund der betriebsüblichen Entwicklung die Beförderungsstelle zustehe. Für die Feststellung der betriebsüblichen Entwicklung nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sei auf die berufliche Entwicklung der Beschäftigten am Standort C. abzustellen. Es sei betriebsüblich, dass Gruppenleiter nur aus der Gruppe der Beschäftigten am jeweiligen Standort bestimmt würden. Zum anderen würden nur Mitbewerber berücksichtigt, die die Karrierestufe unter der zu besetzenden Stelle erreicht hätten. Eine Beförderung zum Gruppenleiter erfolge nur, wenn der Arbeitnehmer im Kurierdienst oder als UPS Clark tätig gewesen sei. Es werde zwar nicht behauptet, dass alle Gruppenleiter Team-Manager würden. Der Automatismus der beruflichen Entwicklung liege aber in dem oben genannten Verfahren. Die aus Sicht der Beklagten mit ihr vergleichbaren Arbeitnehmer in C. (außer Frau O.) seien mittlerweile Team-Manager, soweit sie sich auf eine solche Stelle beworben hätten. Ihre Nichtberücksichtigung stelle eine verbotene Benachteiligung iSd. von § 78 BetrVG wegen ihres Betriebsratsamtes dar. Frau O. sei fälschlicherweise in das Auswahlverfahren einbezogen worden. Sie habe nur wegen ihrer Freistellung die Gruppenleiterstelle bekommen, aus der sie sich bewerbe. Wäre sie kein freigestelltes Betriebsratsmitglied, wäre es zu dieser Konstellation und einer zweiten Bewerberin nicht gekommen und ihr hätte die Stelle übertragen werden müssen. Ihre Qualifikation sei zudem höher als die von Frau O.. Es sei die Weiterbildung zur Wirtschaftsfachwirtin nicht zu berücksichtigen gewesen. Abgesehen davon, dass die Qualifikation nicht in der Ausschreibung gemäß § 93 BetrVG genannt worden sei, sei die Qualifikation auch nicht nachgewiesen worden. Die Teilnahme am Lehrgang bedeute nicht, dass sich der Bewerber auch qualifiziert habe. Demgegenüber habe sie durch ihre Seminarbesuche insbesondere zum Arbeitsrecht und im Bereich der Gesundheitsförderung erhebliche Teile dieser Qualifikationsmodule erfahren. Auch durch ihre Tätigkeit im Personalausschuss des Gesamtbetriebsrats und als Ersatzmitglied im Aufsichtsrat verfüge sie nicht nur über einen Informationsvorsprung gegenüber anderen Mitbewerberinnen, sondern auch über personalrechtliche Kenntnisse. Die Bewerbungsgespräche könnten nicht berücksichtigt werden. Sie seien jedenfalls nicht nach objektiven Maßstäben ordnungsgemäß durchgeführt worden. Außerdem habe Frau O. offensichtlich schon vor der Bewerbung die Möglichkeit gehabt, an Seminaren für Teamleiterstellen teilzunehmen. Das beantragte Seminar dafür sei für die Bewerberin Frau O. vom Betriebsrat jedenfalls nicht genehmigt worden. Aus diesem Grunde habe man die dadurch erlangten Kenntnisse nicht berücksichtigen können.
Die Klägerin hat beantragt,
1.die Beklagte zu verurteilen, sie als Team-Manager Terminal Handling in der Station C. mit Vergütungsgruppe TG 7, Stufe 4 des Tarifvertrages "Entgelttarifvertrag für die Arbeitnehmer der E. Express Germany GmbH" ab Rechtskraft der Entscheidung zu beschäftigen,
2.die Beklagte zu verurteilen, sie ab dem 01.10.2013 nach Vergütungsgruppe 7, Stufe 4 des Tarifvertrages "Entgelttarifvertrag für die Arbeitnehmer der E. Express Germany GmbH" zu vergüten abzüglich des Betrages gem. Ziffer 3.),
3.die Beklagte wird verurteilt, 4.161,54 € brutto an sie zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über den Basiszins
aus 693,59 € brutto seit dem 31.10.2013
aus 693,59 € brutto seit dem 30.11.2013
aus 693,59 € brutto seit dem 31.12.2013
aus 693,59 € brutto seit dem 31.01.2014
aus 693,59 € brutto seit dem 28.02.2014
aus 693,59 € brutto seit dem 31.03.2014
zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass es weder einen Beförderungsautomatismus noch eine grundsätzliche negative Haltung gegenüber der Beförderung von Betriebsratsmitgliedern gebe. Die Klägerin könne nicht willkürlich einzelne Personen der Station C. herausgreifen, die befördert worden seien. Die überwiegende Mehrheit der Mitarbeiter in den Stationen C., E. und E., die mit der Klägerin vergleichbar gewesen seien, seien heute keine Team-Manager. Die konkrete Auswahlentscheidung beruhe darauf, dass Frau O. Anfang 2013 aus privater Initiative in ihrer Freizeit eine berufsbegleitende Weiterbildungsmaßnahme zur geprüften Wirtschaftsfachwirtin IHK absolviere, die im April 2014 abgeschlossen werden sollte. Diese kaufmännische Ausbildung werde nach der Stellenausschreibung sogar gefordert. Damit liege jedenfalls ein fachlicher Vorsprung gegenüber der Klägerin vor.
Mit Urteil vom 15.08.2014 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antrag der Klägerin auf tatsächliche Beschäftigung als Team-Manager nicht begründet sei. Dem stehe ihre Freistellung gem. § 38 BetrVG entgegen. Die Klägerin könne auch weder eine Vergütung nach der Tarifgruppe 7 noch entsprechende Nachzahlungsbeträge gemäß § 611 iVm. § 615 BGB verlangen. Dies setze voraus, dass die Nichtübertragung der freien Beförderungsstelle des Team-Managers eine Benachteiligung im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG darstelle, weil vergleichbare Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung" iSd. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG entsprechend tätig seien. Dies sei aber nicht gegeben. Für die Beurteilung der Vergleichsgruppe sei auf den Betrieb und nicht den Standort C. abzustellen. Danach ergebe sich nicht die behauptete betriebsübliche Entwicklung. Selbst bei Betrachtung des Standorts C. sei anzumerken, dass unstreitig zwei C.der Arbeitnehmer keine Beförderungsstelle erreicht hätten. Soweit die Klägerin annehme, dies habe lediglich an der fehlenden Bewerbung gelegen, sei dies reine Spekulation. Der Verweis darauf, dass Frau O. keine gleich qualifizierte Mitbewerberin sei, weil sie die Gruppenleiterstelle nicht ohne die Freistellung habe erlangen können, sei nicht überzeugend, weil man den ganzen Betrieb betrachten müsse. Von einem Anspruch auf die Beförderungsstelle könne nur ausgegangen werden, wenn die Klägerin eindeutig die qualifiziertere Kraft für die Beförderungsstelle sei. Bei gleicher Qualifikation wäre es dem Arbeitgeber unbenommen, zu entscheiden, welcher Bewerberin der Vorzug zu geben sei. Beide Bewerberinnen seien jedoch als gleichwertig anzusehen. Bei Frau O. trete allerdings ihr Studium seit März 2013 hinzu. In dieser Zeit habe sie auch kaufmännische Kenntnisse erlangt, die in der Stellenausschreibung verlangt würden. Selbst wenn man diesen Aspekt außer Betracht lasse, bliebe es bei der Gleichwertigkeit der Bewerberinnen mit der Folge, dass die Nichtberücksichtigung der Klägerin keine Benachteiligung ihrer Person wegen des Betriebsratsamts sein könne. Entgegen der Auffassung der Klägerin komme § 37 Abs. 5 BetrVG nicht zum Tragen, da mit dieser Bestimmung nur Betriebsratsmitglieder angesprochen seien, die nicht von ihrer Arbeitsleistung freigestellt seien.
Gegen das am 01.09.14 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit dem am 30.09.1204 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit dem am 03.11.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, dass für die Beurteilung der betriebsüblichen Entwicklung nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG auf die berufliche Entwicklung der Beschäftigten am Standort C. und nicht auf den Betrieb nach dem Zuordnungstarifvertrag abgestellt werden müsse. Betriebsüblich könne es auch sein, wenn in einer Abteilung andere Beförderungsbedingungen herrschten als in anderen. Hier sei nur auf den Betriebsteil C. abzustellen, weil im Arbeitsvertrag der Klägerin der Ort genannt sei und sie nicht ohne Änderungskündigung versetzt werden könne. Eine Versetzung sei wegen der Entfernung von ca. 180 Kilometern schon aus arbeitsrechtlichen Gründen gemäß § 106 GewO unzulässig und daher unzumutbar. Es sei betriebsüblich, Arbeitnehmer zum Gruppenleiter zu befördern, die zuvor Arbeitnehmer im Kurierdienst oder als UPS Clark tätig gewesen seien. Die Gruppenleiter würden nur aus der Gruppe der Beschäftigten am jeweiligen Standort bestimmt werden. Außerdem würden nur Mitbewerber berücksichtigt, die die Karrierestufe unter der zu besetzenden Stelle erreicht hätten. Nur aus dieser Hierarchieebene sei eine Beförderung zum Team-Manager möglich. Es würden zwar nicht alle Gruppenleiter Team-Manager. Der Automatismus der beruflichen Entwicklung liege aber in dem oben genannten Verfahren. Sei jemand Gruppenleiter, habe er einen Rechtsanspruch, am Bewerbungsverfahren teilzunehmen. Bewerbe sich kein anderer auf die Stelle als Team-Manager erhalte er die Stelle. Insofern habe sie einen Anspruch auf die Stelle als Team-Manager, wenn sie die einzige Bewerberin gewesen wäre. Es müsse zwar bei der Bewerbung mehrerer Bewerber eine Auswahl getroffen werden. Hier sei aber Frau O. fälschlicherweise in das Auswahlverfahren einbezogen worden. Die beruflichen Verläufe beider Bewerberinnen seien gegenüber zu stellen. Eine Betrachtung ergebe, dass Frau O. die Gruppenleiterstelle nur erhalten habe, weil die Klägerin freigestellt worden sei. Dies sei in dem Zusammenhang maßgeblich zu berücksichtigen. Unabhängig davon sei das Auswahlermessen im Lichte des § 78 Satz 2 BetrVG verletzt worden. Es sei insbesondere nicht die Weiterbildung zur Wirtschaftsfachwirtin zu berücksichtigen gewesen. Abgesehen davon, dass die Qualifikation nicht in der Ausschreibung gemäß § 93 BetrVG benannt worden sei, sei die Qualifikation auch nicht nachgewiesen worden. Die Teilnahme am Lehrgang bedeute nicht, dass sich der Bewerber auch qualifiziert habe. Es würden zu Unrecht Kenntnisse in vertrags- und sachenrechtlichen Grundlagen, Personalführung, Personalwirtschaft, Wissenmanagement, Organisation, Rechtsform und Handelsrecht, Logistik und Produktsysteme, Steuerrecht und Controlling sowie Kosten- und Leistungsrechnungen berücksichtigt. Demgegenüber habe sie durch ihre Seminarbesuche insbesondere zum Arbeitsrecht und im Bereich der Gesundheitsförderung erhebliche Teile dieser Qualifikationsmodule erfahren. Durch ihre Tätigkeit im Personalausschuss des Gesamtbetriebsrats habe sie die rechtlichen Voraussetzungen von Personalführung und Personalplanung erlernt. Im Übrigen sei sie Ersatzmitglied im Aufsichtsrat und verfüge über einen Informationsvorsprung gegenüber anderen Mitbewerberinnen. Insbesondere sei der mehrwöchige Kompaktstudiengang des Sozial- und Gesundheitsmanagements der Fakultät Wirtschaft und Sozialwissenschaften an der Universität I. zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Beklagten könnten die Bewerbungsgespräche nicht berücksichtigt werden. Sie seien jedenfalls nicht nach objektiven Maßstäben ordnungsgemäß durchgeführt worden. Soweit darauf verwiesen werde, dass Frau O. einen besseren Gesamteindruck vermittelt habe und insbesondere Lösungsansätze zur fachlichen Aufgabenstellung überzeugend darstellen konnte, sei zu bemerken, dass von der Klägerin solche Aufgabenstellungen nicht verlangt worden seien. Außerdem habe Frau O. offensichtlich schon vor der Bewerbung die Möglichkeit gehabt, an Seminaren für Teamleiterstellen teilzunehmen. Das beantragte Seminar dafür sei für die Bewerberin Frau O. vom Betriebsrat jedenfalls nicht genehmigt worden und auch diesem Grunde habe man die dadurch erlangten Kenntnisse nicht berücksichtigen können.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 15.08.2014
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte folgt den Ausführungen des Arbeitsgerichts. Hinsichtlich der Vergleichsgruppenbildung sei nicht auf den Standort C. sondern auf die betriebsübliche berufliche Entwicklung abzustellen. Für die Beurteilung komme es nicht auf Regelungen im Arbeitsvertrag an, sondern auf objektive Kriterien, wobei die individuelle Versetzbarkeit schon deswegen keine Rolle spielen könne, weil es um eine Beförderungsstelle gehe. Es komme hinzu, dass die Stellen im Betrieb bzw. Betriebsteil C. unternehmensweit ausgeschrieben würden und die Bewerber auf eine Stelle durchaus auch aus anderen Betrieben kommen könnten. So habe sich Herr T. mit Erfolg vom Standort I. auf die Position des Gruppenleiters in C. beworben. Die Klägerin trage auch selbst nicht vor, dass jeder Gruppenleiter oder jede Gruppenleiterin betriebsüblich in die Stelle eines Team-Managers befördert werde. Dem Ansatz der Klägerin zu folgen, würde bedeuten, dass dies zu einer unzulässigen Bevorzugung des Betriebsratsmitglieds führe, weil diese die Beförderung nur aufgrund ihrer Freistellung erlangen würde. Zudem gebe es keinen Grundsatz im Unternehmen/Betrieb, dass nur ein Gruppenleiter Team-Manager werden könne. Es sei auch nicht richtig, dass nur der Gruppenleiter werden könne, der vorher im Kurierdienst oder Terminal Handling beschäftigt gewesen sei. So seien Herr U. und Herr S. direkt als Gruppenleiter eingestellt worden. Auch Herr T. habe sich direkt auf die Gruppenleiterposition in C. beworben. Im Übrigen habe auch kein Bewerber Anspruch auf eine ausgeschriebene Stelle. Insofern gehe die Argumentation der Klägerin fehl, dass sie einen Anspruch auf die Stelle gehabt hätte, wenn sich Frau O. nicht beworben hätte. Es könne der Klägerin auch nicht gefolgt werden, dass Frau O. ohne die Freistellung der Klägerin keine Gruppenleiterposition hätte erlangen können. Es gebe an verschiedenen Standorten Gruppenleiterstellen. Mit der Auswahlentscheidung für Frau O. werde nicht gegen § 78 BetrVG verstoßen. Es sei nicht fehlerhaft, die Teilnahme von Frau O. an der Ausbildung zur Wirtschaftsfachwirtin IHK zu berücksichtigten. Dies werde zwar von der Stellenausschreibung nicht gefordert. Die dort vermittelten Kenntnisse entsprächen aber denen einer kaufmännischen Ausbildung, die für die ausgeschriebene Stelle vorausgesetzt werde. Im Übrigen könne auch nicht darauf verwiesen werden, dass die Kenntnisse nicht festgestanden hätten. Bereits mit dem Bewerbungsschreiben vom 26.08.2013 habe die Mitbewerberin auf die Weiterbildung hingewiesen und rechtzeitig vor dem Bewerbungsgespräch am 13.09.2013 das Teilnahmezertifikat zu den Bewerbungsunterlagen eingereicht. Zu dem Zeitpunkt habe sie schon alle Module d.h. einschließlich der über vertrags- und sachenrechtliche Grundlagen (16 Stunden), zum Handels- und Gesellschaftsrecht (8 h), Steuerrecht (8 h) und Produkt- und Projektmanagemant (8 h) sowie des Logistiks- und Produktionssystems-Moduls (24 h) mit Erfolg besucht und die Zulassung zur Abschlussprüfung erlangt. Dass die Mitarbeiterin bei der ersten Prüfung durchgefallen sei, stehe der Beurteilung nicht entgegen, da es auf den Zeitpunkt der Entscheidung ankomme. Eine vergleichbare kaufmännische - wirtschaftliche - ausgerichtete Qualifikation habe die Klägerin nicht vorweisen können. Sie habe zwar umfangreiche Qualifikationen in Bezug zu ihrem Ehrenamt durchgeführt. Die insoweit erlernten arbeitsrechtlichen Fragestellungen seien aber für die Tätigkeit nicht im Vordergrund sondern allenfalls am Rande von Bedeutung, vor allem in Form der Mitarbeiterführung, da im Unternehmen arbeitsrechtliche Fragestellungen in der zentralen Personalabteilung in C. bearbeitet würden. Soweit vertragsrechtliche Kenntnisse gewünscht würden, handele es sich nicht um arbeitsrechtliche sondern um Kenntnisse im allgemeinen Schuld- und Handelsrecht, Zollrecht etc. Die von der Klägerin vorgelegten Seminarbescheinigungen würden das nicht ausgleichen. Der Verweis darauf, dass Frau O. unberechtigterweise an einer Fortbildung CIM Zertifikat International Management 21 Century Manager teilgenommen und einen Vorteil erlangt habe, sei unerheblich. Zum einen habe sich der Betriebsrat zu der Bewerbung vor Beginn der Maßnahme nicht geäußert und zum anderen sei die Entscheidung nicht darauf gestützt worden. Auch das Bewerbungsgespräch gebe keinen Anlass zur Beanstandung. Mögliche Aufgabenstellungen seien Frau O. nicht gestellt worden. Sie habe lediglich in der Darstellung ihrer Vorstellungen von der Ausübung der angestrebten Position mit sachlichen Ausführungen überzeugt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Klägerin ist zulässig.
Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).
B. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg.
I. Der Klageantrag zu 1. ist nicht begründet. Ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung setzt eine Beschäftigungspflicht voraus. Eine solche Verpflichtung besteht aber zurzeit nicht für die Beklagte. Die Klägerin ist unstreitig aufgrund ihrer Betriebsratstätigkeit von der Arbeitsleistung (§ 38 BetrVG) freistellt. Im Freistellungszeitraum ist das Betriebsratsmitglied von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung entbunden. Die Freistellung setzt zwar in allen Phasen das Einverständnis des Betriebsratsmitglieds voraus. Es kann auch jederzeit widerrufen werden (ErfK/Koch BetrVG, 15. Aufl. 2015, § 38 Rn. 9). Ein solcher Widerruf wurde aber auch nicht der mündlichen Verhandlung erklärt. Solange die Klägerin die Freistellung in Anspruch nimmt, kann sie mithin keine Beschäftigung verlangen.
II. Die Klageanträge zu 2. und 3. sind ebenfalls unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin keinen Anspruch hat, ab dem 01.10.2003 nach der Vergütungsgruppe TG 7, Stufe 4 des Tarifvertrages " Entgelttarifvertrag für die Arbeitnehmer der E. Express Germany" vergütet zu werden. Mit der Berufung hat die Klägerin keine Tatsachen vorgetragen, die zu einer anderen Beurteilung führen.
1. Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 37 Abs. 4 Satz 1 iVm. § 78 Satz 2 BetrVG.
a) Danach darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats nicht geringer bemessen werden, als das vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüb-licher beruflicher Entwicklung. Sinn und Zweck des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist, dass freigestellte Betriebsratsmitglieder entsprechend der Vorschrift des § 78 Satz 2 BetrVG wegen der ihnen obliegenden gesetzlichen Aufgaben weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht Nachteile erleiden (BAG, Urteil vom 14.07.2010 - 7 AZR 359/09 - EzA § 78 BetrVG 2001 Nr.1; BAG, Urteil vom 11.12.1991 - 7 AZR 75/91 -, NZA 1993, 909-910; BAG, Urteil vom 17.05.1977 - 1 AZR 458/74 - AP Nr. 28 zu § 37 BetrVG 197). Die Vorschrift des § 78 Abs. 2 BetrVG erschöpft sich nicht in ihrer Funktion als Verbotsnorm. Aus ihr folgt das an den Arbeitgeber gerichtete Gebot, dem Amtsträger die berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, die er ohne die Amtstätigkeit genommen hätte. Das Betriebsratsmitglied kann den Arbeitgeber daher unabhängig von dessen Verschulden auf Zahlung einer Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in der höheren Vergütungsgruppe rechtfertigen (BAG, Urteil vom 14.07.2010 - 7 AZR 35/09 - aaO). Um zu ermitteln, ob der Amtsträger dadurch in seinem beruflichen Aufstieg benachteiligt wurde, muss sein beruflicher Werdegang ohne die Freistellung fiktiv nachgezeichnet werden. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren (BAG, Urteil vom 14.07. 2010 - 7 AZR 359/09 - aaO ; BAG, Urteil vom 15.01.1992 - 7 AZR 194/91 - AP Nr. 84 zu § 37 BetrVG; BAG, Urteil vom 13.11.1987 - 7 AZR 550/86 - AP Nr. 61 zu § 37 BetrVG; LAG Hamm, Urteil vom 23.09.2011 - 10 Sa 427/11 - ZBVR online 2012, Nr 4, 13-16; juris, Rn. 51). Nicht ausreichend für die Betriebsüblichkeit ist, dass einige andere Arbeitnehmer einen entsprechenden beruflichen Aufstieg genommen haben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 14.07.2010 - 7 AZR 359/09 - aaO; BAG, Urteil vom 17.08.2005 - 7 AZR 528/04 - EzA § 37 BetrVG 2001 Nr. 5; BAG, Urteil vom 27.06.2001 - 7 AZR 496/99 - AP Nr. 23 zu § 46 BPersVG; BAG, Urteil vom 15.01.1992 EzA § 37 BetrVG 1972 Nr. 110) entsteht die Betriebsüblichkeit in diesem Sinne aufgrund eines gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Außergewöhnliche Leistungen sind ebenso zu berücksichtigen wie unterdurchschnittliche Leistungen. Der Geschehensablauf muss so typisch sein, dass aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten die höherwertige Tätigkeit hätte übertragen werden müssen bzw. die überwiegende Mehrheit der vergleichbaren Fälle einen solchen Aufstieg erreicht. Der Begriff der Üblichkeit bezeichnet den Normalfall, nicht den Ausnahmefall (BAG, Urteil vom 14.07.2010 - 7 AZR 359/09 - aaO). Da § 37 Abs. 4 BetrVG das Benachteiligungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG konkretisiert, darf die Anwendung allerdings auch nicht zu einer Begünstigung des Betriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern führen (BAG, Urteil vom 14.07.2010 - 7 AZR 359/09 - aaO; BAG, Urteil vom 17.08.2005 - 7 AZR 528/04 - ). Deshalb ist die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen. Steht lediglich eine derartige Stelle zur Verfügung, besteht ein Anspruch nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG nur dann, wenn diese nach den betrieblichen Auswahlkriterien gerade dem Betriebsratsmitglied hätte übertragen werden müssen (BAG 19.01.2005 - 7 AZR 208/04 - zu II 1 der Gründe mwN). Nicht ausreichend ist es deshalb, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleich gestanden hat oder die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht (BAG, Urteil vom 14.07.2010 - 7 AZR 359/09 - aaO mwN.; BAG, Urteil vom 17.08 2005 - 7 AZR 528/04 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 142).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin als darlegungs- und beweispflichtige Partei für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen des § 37 Abs. 4 BetrVG (BAG, Urteil vom 15.01.1992 - 7 AZR 194/91 - AP Nr.84 zu § 37 BetrVG 1972) nicht ausreichen dargetan, dass eine Beschäftigung als Teamleiterin in C. der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung der in den Filialen tätigen vergleichbaren Mitarbeiter entsprochen hat bzw. den betrieblichen Gepflogenheiten entspricht.
aa) Soweit die Klägerin darauf verweist, dass für die Beurteilung auf den Standort in C. abzustellen sei, weil dieser Ort in ihrem Arbeitsvertrag als Arbeitsort genannt sei und eine einseitige Versetzung an einen anderen Standort wegen der Entfernung nicht erfolgen könne, kann dem nicht gefolgt werden. § 37 BetrVG ist nicht zu entnehmen, dass arbeitsvertragliche Regelungen die Vergleichsgruppenbildung einschränken oder erweitern.
bb) Eine bei der Beklagten vorhandene Beförderungsautomatik, die dazu führt, dass der Klägerin die Beförderungsstelle zuzuweisen war, ist auch nicht ausreichend dargetan. Dass bei der Beklagten die Mehrheit der Gruppenleiter die Beförderungsstelle Teamleiter erreicht, behauptet die Klägerin selbst nicht. Dagegen spricht auch die Aufstellung der Beklagten über die Mitarbeiter und deren Funktionen im Betrieb im Schriftsatz vom 24.07.2014 Seite 14, 15, deren Richtigkeit die Klägerin nicht bestritten hat. Danach erreicht nur eine geringe Zahl der Beschäftigten Gruppenleiter die Position einer/es Teamleiterin/ers.
cc) Der Verweis darauf, dass Gruppenleiter nur im jeweiligen Standort aus der Gruppe der dort Beschäftigten bestimmt werden, Bewerber nur berücksichtigt werden, die die Karrierestufe unter der zu besetzenden Stelle erreicht haben und Teamleiter nur werde, wer zuvor Gruppenleiter gewesen sei, bzw. Gruppenleiter nur werde, wer zuvor im Kurierdienst bzw. als OPS Clerk tätig gewesen sei, führt nicht weiter. Gegen die Darlegung spricht nicht nur die von der Beklagten dargelegte und von der Klägerin nicht bestrittene zwingende unternehmensweite Ausschreibung der Stellen, sondern auch die vorliegende Stellenausschreibung vom 01.03.2013 für die zu besetzende Stelle als Team Manager Handling (m/w), die weder an eine Beschäftigung im Betrieb oder Standort anknüpft noch eine Vorbeschäftigung als Gruppenleiter verlangt. Zudem hat die Beklagte auf die Mitarbeiter U. bzw. S. hingewiesen, die unmittelbar als Gruppenleiter eingestellt worden sind, und Beispiel dafür sind, dass von dem von der Klägerin behaupteten Automatismus (Kurierdienst bzw. als OPS Clerk, Gruppenleiter, Teammanager) nicht ausgegangen werden kann. Außerdem ist der Mitarbeiter T. von I. nach C. gewechselt, was gegen die behauptete Beschränkung der Bewerber auf den jeweiligen Standort spricht.
dd) Unabhängig davon stellt § 37 Abs. 4 BetrVG nicht auf die "übliche", sondern auf die "betriebsübliche" berufliche Entwicklung ab (BAG, Urteil vom 14.07. 2010 - 7 AZR 359/09 - aaO). Anhaltspunkte dafür, dass die Vorschrift nicht den Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes zugrunde legt, sondern darunter auch eine andere organisatorische Einheit, wie einen einzelnen Standort eines Betriebes versteht, ergeben sich nicht. Insofern sind auch hier für die Beurteilung die von den Tarifvertragsparteien gem. § 3 BetrVG gebildeten Betriebe maßgebend. Der Zuordnungstarifvertrag vom 21.12.2014 bestimmt, dass bei der Beklagten 11 Betriebe bestehen, u.a. der Betrieb "E." mit den Standorten E., E. und C.. Danach sind die Standorte in ihrer Gesamtheit zu betrachten (s.a. LAG Düsseldorf Beschluss vom 19.01. 2015 - 9 TaBV 64/14 - Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der Mitarbeiterin O. auf die Beförderungsstelle). Dass im Betrieb in E. eine Beförderungsautomatik vom Gruppenleiter zum Teamleiter für die Mehrzahl der Gruppenleiter besteht, ergibt sich aber nicht.
2. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht mit Erfolg auf einen Verstoß das Benachteiligungsverbot gem. § 78 S. 2 BetrVG wegen eines fehlerhaften Bewerbungsverfahrens stützen.
a) Der Klägerin kann nicht gefolgt werden, dass die Berücksichtigung der Mitbewerberin Frau O. gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG verstößt, weil sie ohne die Bewerbung von Frau O., die nur durch ihre Freistellung die Möglichkeit gehabt habe, die Gruppenleiterstelle und damit die erste Voraussetzung für die Bewerbung auf die Beförderungsstelle eines Teamleiters zu erlangen, als Einzelbewerberin einen Anspruch auf die Beförderungsstelle gehabt hätte. Zunächst ist nicht zwingend, dass die Mitbewerberin die notwendige Qualifikation für die Bewerbung nicht auf in anderer Weise erlangt hätte. Insoweit führt es nicht weiter, dass, wie von der Klägerin vorgetragen, seit 2007 keine Gruppenleiterstellen ausgeschrieben worden sind. Darüber hinaus hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber eine durch Freistellung eines Betriebsratsmitglieds nicht besetzte Stelle frei lässt. Das Betriebsratsamt schützt nicht vor Wettbewerb (LAG Düsseldorf Beschluss vom 19.01.2015 - 9 TaBV 64/14 -), auch wenn sich dieser durch die Neubesetzung der Stelle ergibt. Die zweite Bewerberin nicht zu berücksichtigten würde eher auf eine Begünstigung der Klägerin als freigestellte Betriebsrätin hinauslaufen. Für die Beurteilung des Bewerbungsverfahrens kommt es zudem auf die Umstände zum Zeitpunkt der Stellenausschreibung an. Jeder Mitarbeiter hat das Recht, sich auf eine Beförderungsstelle zu bewerben. Der Erfolg hängt davon ab, ob die genannten Ausbildungsvoraussetzungen erfüllt sind und er sich gegenüber Mitbewerbern durchsetzt.
b) Dass sich die Klägerin bereits mehrfach vergebens beworben hat spricht genauswenig für eine Benachteiligung, wie der Umstand, dass Frau O. die Position einer Gruppenleiterin kürzere Zeit inne hatte. Dass ein anderes Betriebsratsmitglied nicht befördert worden ist und Betriebsratsmitglieder Beförderungen eingeklagt haben, lässt auch für sich keinen für die Klägerin günstigen Schluss zu. Er kommt auf die Umstände des konkreten Bewerbungsverfahrens an. Soweit die Klägerin rügt, dass ihr im Bewerbungsgespräch keine fachlichen Aufgaben gestellt worden seien, wie dies offensichtlich bei Frau O. der Fall gewesen sei und sie deswegen nicht berücksichtigt worden sei, führt dies nicht weiter. Die Beklagte hat den Vortrag substantiiert bestritten. Sie hat ausgeführt, dass Frau O. keine fachlichen Aufgaben gestellt worden seien. Sie habe bei der Darstellung ihrer Vorstellungen von der Ausübung der ausgeübten Position fachliche Ausführungen gemacht, die ihre Kenntnisse zur Lösung von Fragestellungen in fachlicher Hinsicht überzeugend belegten. Angesichts dieses Vortrags hätte es der näheren Erläuterung bedurft, woraus die Klägerin ihre Beurteilung einer offensichtlichen Fragestellung herleitet. Daran fehlt es. Im Übrigen ergibt sich aus ihrem Vortrag auch nicht, dass ihr im Gespräch keine Gelegenheit geben wurde, ihr Vorstellungen und Qualifikation darzustellen.
c) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich eine Benachteiligung daraus ergibt, dass sie als besser qualifizierte Bewerberin hätte berücksichtigt werden müssen.
Der Arbeitgeber hat bei Beförderungen in einem privaten Unternehmen ein umfassendes Auswahlermessen. Er kann sich frei für einen Bewerber entscheiden (LAG Düsseldorf Beschluss vom 19.01.2013 - 9 TaBV 64/14 -; Küttner/Schlegel 22. Aufl. 2015 Personalauswahl 334, Rdnr 4). Selbst im öffentlichen Dienstrecht, indem zusätzlich die Pflicht zur sachenrechtlichen Auswahl nach § 33 GG Abs. 2 GG besteht, ist eine Entscheidung des Gerichts nur dann geboten, wenn die Tatsachen, die die Ablehnung rechtfertigen sollen, feststehen und nur eine zustimmende Entscheidung dem Maßstab der Billigkeit entspricht (BAG, Urteil vom 15.09. 2009 - 9 AZR 643/08 - AP Nr. 44 zu § 1 TVG Altersteilzeit; BAG Urteil vom 23.01.2007 - 9 AZR 624/06 - AP Nr. 14 zu § 1 AVR Diakonisches Werk; BAG Urteil vom 10.05.2005 - 9 AZR 294/04 - AP Nr. 20 zu § 1 TVG Altersteilzeit; BAG, Urteil vom 20.03.2003 - 8 AZR 77/02 - AP Nr. 23 zu § 565 ZPO). Der Anspruch auf Einstellung oder Beförderung setzt folglich voraus, dass sich jede andere Auswahlentscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt, weil die Auswahl zugunsten dieses Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung wäre (BAG, Urteil vom 20.03.2003 - 8 AZR 77/02 - aaO, BAG Urteil vom 02.12.1997 - 9 AZR 668/96 - AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 41).
Selbst wenn man diese Grundsätze hier heranzieht, ergeben sich keine Umstände, die zu einer Benachteiligung wegen des Betriebsratsamtes führen und einen Anspruch auf die Beförderungsstelle begründen. Für die Beurteilung der Qualifikation der Mitarbeiter ist auf die Stellenbeschreibung vom 01.10.2013 abzustellen. Danach folgt die Kammer dem Arbeitsgericht, dass beide Bewerber gleich qualifiziert sind. Beide haben die Aufgaben einer Gruppenleiterin ausgeübt und sind in die Vergütungsgruppe TG 5 eingruppiert. Beide Mitarbeiter haben ein abgebrochenes Studium und keine abgeschlossene Berufsausbildung und eine durch sehr gute Zeugnisse bestätigte Beschäftigung im Unternehmen bzw. bei der Rechtsvorgängerin vorzuweisen. Die Kammer übersieht nicht, dass die Klägerin eine erhebliche Anzahl von Seminaren und Schulungen besucht hat, die sich mit Fragen des Arbeitsrechts und auch dem Gesundheitsmanagement befassen. Es kann insofern dahinstehen, ob diese Fortbildungen überhaupt zu berücksichtigen sind bzw. ihre Berücksichtigung zu einer Begünstigung der Betriebsratsbewerberin führt, weil die Schulungen auf ihr Betriebsratsamt zurückführen. Die Beklagte hat dem unabhängig davon entgegengehalten, dass solche Aspekte bei der Ausübung der Tätigkeit des Team-Manager nur am Rande in Form der Mitarbeiterführung in Betracht kommen und dass im Unternehmen der Beklagten aller arbeitsrechtlichen Fragestellungen in der Zentralen Personalabteilung im C. bearbeitet werden. Letzterem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Insofern ist nicht zu erkennen, dass die Schulungen für die in Aussicht genommene Position in einer Weise von Bedeutung sind, dass von einer höheren Qualifikation der Klägerin auszugehen ist. Zudem stehen den arbeitsrechtlichen Kenntnissen der Klägerin entgegen, dass Frau O. zum Zeitpunkt der Bewerbungsgespräche eine fachspezifische kaufmännische Ausbildung zur "Wirtschaftsfachwirtin IHK" begonnen hat und den Bewerbungsunterlagen bereits ein Teilnahmezertifikat vom 13.09.2013 beifügen konnte, indem ihr eine erfolgreiche Teilnahme des Prüfungsvorbereitungslehrgangs bestätigt wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie die Module Vertrags-und sachenrechtliche Grundlagen (16 h), zum Handels-und Gesellschaftsrecht (8h), Steuerrecht (8h) und "Produktion und Projektmanagement" (8h) sowie des "Logistik- und Produktionssystemen"- Moduls (24 h) abgeschlossen. Daraus konnte die Beklagte entnehmen, dass ebenfalls Kenntnisse, die für die Aufgabenerfüllung nach der Stellenausschreibung erforderlich sind, vorhanden waren. Dass die Klägerin in den Seminaren mit solchen Inhalten in vergleichbarer Weise in Berührung gekommen ist, lässt sich den eingereichten Unterlagen nicht entnehmen. Letztlich darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass Frau O. nach dem Beklagtenvortrag bei der Darlegung ihrer Vorstellung von der Ausübung der angestrebten Position in fachlicher Hinsicht überzeugen konnte.
Angesichts der vorliegenden Gesamtumstände bestand für die Beklagte weiterhin ein Auswahlermessen, für welche Bewerberin sie sich letztlich entscheidet. Es reduzierte sich nicht auf Null mit der Folge, dass allein die Übertragung der Beförderungsstelle auf die Klägerin als einzig rechtmäßige Entscheidung anzusehen ist. Insofern ist auch eine Benachteiligung wegen des Betriebsratsamts nicht festzustellen. Soweit die Klägerin letztlich rügt, dass Frau O. ohne Zustimmung des Betriebsrats an der Fortbildung" CIM Cerified International Management 21 st Century Manager" teilgenommen hat, führt das nicht zu einer anderen Beurteilung, da selbst nach dem Beklagtenvortrag der Besuch des Seminars für die Entscheidung nicht maßgeblich gewesen ist.
Nach alledem war die Berufung insgesamt zurückzuweisen.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
JansenKollerHintzen

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 ZPO
§ 78 BetrVG
§ 93 BetrVG
§ 38 BetrVG
§ 615 BGB
§ 106 GewO
§ 37 BetrVG
§ 46 BPersVG
§ 3 BetrVG
§ 33 GG
§ 1 TVG
§ 565 ZPO
§ 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG
§ 78 Satz 2 BetrVG
§ 37 Abs. 5 BetrVG
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG
§ 78 Abs. 2 BetrVG
§ 37 Abs. 4 BetrVG
§ 78 S. 2 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1993, 909
1 Ca 2828/14
10 Sa 112/07
15 BV 225/13
9 TaBV 64/14
7 AZR 359/09
7 AZR 75/91
1 AZR 458/74
7 AZR 35/09
7 AZR 194/91
7 AZR 550/86
10 Sa 427/11
7 AZR 528/04
7 AZR 496/99
7 AZR 208/04
9 AZR 643/08
9 AZR 624/06
9 AZR 294/04
8 AZR 77/02
9 AZR 668/96