Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-16, Aktenzeichen 12 Sa 36/13

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 17.05.2013 (3 Ca 493/12) teilweise wie folgt abgeändert:
a) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.590,33 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 17.12.2012 zu zahlen.
b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
c) Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt der Kläger zu 1/5, der Beklagte zu 4/5.
2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 1/9, der Beklagte zu 8/9.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger macht equal-pay-Ansprüche gem. § 10 Abs. 4 AÜG geltend. Insgesamt fordert er für den Zeitraum 07.10.2009 bis 29.08.2010 restliche Lohnzahlungen in Höhe von 6.306,45 Euro brutto. Diese gliedern sich wie folgt auf:
2
- 10/09: 126 Arbeitsstunden x 4,17 Euro brutto = 525,42 Euro brutto ./. 13,55 Euro brutto (Zuschlagszahlungen) = 511,87 Euro brutto - 11/09: (140 Arbeitsstunden + 7 Urlaubsstunden) x 4,17 Euro brutto = 612,99 Euro brutto ./. 137,32 Euro brutto = 475,67 Euro brutto - 12/09: (119 Arbeitsstunden + 35 Urlaubsstunden + 7,29 Feiertagsstunden) x 4,17 Euro brutto = 672,58 Euro brutto . /. 63,29 Euro brutto = 609,29 Euro brutto - 01/10: (105 Arbeitsstunden + 28 Urlaubsstunden + 16,43 Feiertagsstunden) x 4,17 Euro brutto = 623,12 Euro brutto ./. 38,29 Euro brutto = 584,83 Euro brutto - 02/10: (112 Arbeitsstunden + 28 Stunden EFZ) x 4,17 Euro brutto = 583,80 Euro brutto ./. 51,52 Euro brutto = 532,28 Euro brutto - 03/10: 161 Arbeitsstunden x 4,17 Euro brutto = 671,37 Euro brutto ./. 138,99 Euro brutto = 532,38 Euro brutto - 04/10: (140 Arbeitsstunden + 14,24 Feiertagsstunden) x 4,17 Euro brutto = 643,18 Euro brutto ./. 53,40 Euro brutto = 589,78 Euro brutto - 05/10: (133 Arbeitsstunden + 13,59 Feiertagsstunden) x 4,17 Euro brutto = 611,28 Euro brutto ./. 54,44 Euro brutto = 556,84 Euro brutto - 06/10: (140 Arbeitsstunden + 7 Urlaubsstunden + 6,31 Feiertagsstunden) x 4,17 Euro brutto = 639,30 Euro brutto ./. 35,11 Euro brutto = 604,19 Euro brutto - 07/10: 154 Arbeitsstunden x 4,65 Euro brutto = 716,10 Euro brutto ./. 56,53 Euro brutto = 659,57 Euro brutto - 08/10: 154 Arbeitsstunden x 4,65 Euro brutto = 716,10 Euro brutto ./. 66,55 Euro brutto = 649,55 Euro brutto.
- 10/09:
126 Arbeitsstunden x 4,17 Euro brutto = 525,42 Euro brutto ./. 13,55 Euro brutto (Zuschlagszahlungen) = 511,87 Euro brutto
- 11/09:
(140 Arbeitsstunden + 7 Urlaubsstunden) x 4,17 Euro brutto = 612,99 Euro brutto ./. 137,32 Euro brutto = 475,67 Euro brutto
- 12/09:
(119 Arbeitsstunden + 35 Urlaubsstunden + 7,29 Feiertagsstunden) x 4,17 Euro brutto = 672,58 Euro brutto . /. 63,29 Euro brutto = 609,29 Euro brutto
- 01/10:
(105 Arbeitsstunden + 28 Urlaubsstunden + 16,43 Feiertagsstunden) x 4,17 Euro brutto = 623,12 Euro brutto ./. 38,29 Euro brutto = 584,83 Euro brutto
- 02/10:
(112 Arbeitsstunden + 28 Stunden EFZ) x 4,17 Euro brutto = 583,80 Euro brutto ./. 51,52 Euro brutto = 532,28 Euro brutto
- 03/10:
161 Arbeitsstunden x 4,17 Euro brutto = 671,37 Euro brutto ./. 138,99 Euro brutto = 532,38 Euro brutto
- 04/10:
(140 Arbeitsstunden + 14,24 Feiertagsstunden) x 4,17 Euro brutto = 643,18 Euro brutto ./. 53,40 Euro brutto = 589,78 Euro brutto
- 05/10:
(133 Arbeitsstunden + 13,59 Feiertagsstunden) x 4,17 Euro brutto = 611,28 Euro brutto ./. 54,44 Euro brutto = 556,84 Euro brutto
- 06/10:
(140 Arbeitsstunden + 7 Urlaubsstunden + 6,31 Feiertagsstunden) x 4,17 Euro brutto = 639,30 Euro brutto ./. 35,11 Euro brutto = 604,19 Euro brutto
- 07/10:
154 Arbeitsstunden x 4,65 Euro brutto = 716,10 Euro brutto ./. 56,53 Euro brutto = 659,57 Euro brutto
- 08/10:
154 Arbeitsstunden x 4,65 Euro brutto = 716,10 Euro brutto ./. 66,55 Euro brutto = 649,55 Euro brutto.
3
Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand vom 26.08.2009 bis zum 15.11.2010. Der Beklagte stellte den Kläger als PC-Techniker zur Überlassung an andere Unternehmen ein. Er verfügt über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung.
4
Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 24.08.2009 verwies auf die „Tarifverträge“ der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und des Arbeitgeberverbands Mittelständischer Personaldienstleister (AMP). In Nr. 1 des Arbeitsvertrags hieß es u.a.:
5
„Der Mitarbeiter wird als PC-Techniker eingestellt. Die Beschreibung der zu leistenden Tätigkeiten findet sich in Anlage 1 zu diesem Vertrag.…
6
Besondere Leistungsmerkmale und ggf. hierfür erforderliche berufliche Qualifikationen richten sich nach den jeweils zu besetzenden Arbeitsplätzen in den Entleihbetrieben. Die einzelnen zum Aufgabenbereich gehörenden Tätigkeiten werden im Rahmen der Einsatzanweisung schriftlich vereinbart.
7
U. ist gem. Ziffer 2.4.2 MTV berechtigt, dem Mitarbeiter eine Tätigkeit zu übertragen, die einer niedrigeren Entgeltgruppe zuzuordnen ist, wobei der Mitarbeiter gleichwohl entsprechend seiner bisherigen tarifvertraglichen Eingruppierung zu vergüten ist.…“
8
Die Nr. 6.1 des Arbeitsvertrags lautete:
9
„Die Vergütung richtet sich nach dem für den Mitarbeiter jeweils maßgeblichen ERTV und ETV. Entsprechend der festgelegten Entgeltgruppe 3 erhält der Mitarbeiter pro Stunde 8,36 Euro brutto.“
10
Ab 01.01.2010 betrug der Stundenlohn West für die Entgeltgruppe 3 8,66 Euro. Der Beklagte zahlte dem Kläger einen Stundenlohn einschließlich einer „AT-Zulage“ in Höhe von 8,36 Euro brutto zzgl. Überstundenzuschläge in Höhe von 25 % und Nachtzuschläge in Höhe von 20 %. Reisezeiten des Klägers zwischen seinem Wohnort D. und dem Einsatzort H. vergütete der Beklagte als Arbeitszeiten. Zudem zahlte der Beklagte dem Kläger ein Abwesenheitsgeld (VMA) ab mehr als acht Stunden Abwesenheit vom Wohnort/Tag. Je nach Dauer der Abwesenheit betrug das Abwesenheitsgeld 6,00 bis 24,00 Euro netto/Tag. Die vereinbarte Mindestarbeitszeit betrug 7 Stunden täglich.
11
Der Beklagte entlieh den Kläger im Zeitraum 26.08.2009 bis 29.08.2010 an die G. L. Deutschland GmbH. In welcher Funktion der Kläger verliehen wurde und ob er im genannten Zeitraum ohne Unterbrechungen der G. überlassen wurde, ist im Detail zwischen den Parteien streitig. Ein PC-Techniker, der bei der G. L. Deutschland GmbH eingestellt war, verdiente in der 40-Stunden-Woche folgende Monatslöhne:
12
- 26.08.2009 bis 30.06.2010: 2.170,-- Euro brutto (12,53 Euro brutto/Stunde)- 01.07.2010 bis 29.08.2010: 2.255,-- Euro brutto (13,01 Euro brutto/Stunde).
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Die G. zahlte ihren PC-Technikern weder Überstunden- noch Nachtzuschläge. Ebenso wenig wurden Reisezeiten als Arbeitszeiten vergütet oder Abwesenheitsgeld gezahlt. Die G. ist nicht tarifgebunden.
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Vom 26.08. bis 10.09.2009 besuchte der Kläger einen Lehrgang der G. für PC-Techniker in deren Niederlassung H.. Anschließend arbeitete er vom 14. bis 18.09. in der G.-Niederlassung B..
15
Oktober 2009
16
Im Oktober arbeitete der Kläger zumindest 77,08 Stunden für die G.. Der Beklagte vergütete ihm weitere 18,5 Stunden Reisezeit (s. Anlage B 4 zum Schriftsatz des Beklagten vom 06.05.2013, Prozessakte des Arbeitsgerichts (in Folgendem: Arb), Bl. 216 f.). Insgesamt zahlte der Beklagte den Lohn für 154 Arbeitsstunden, wobei er das Arbeitszeitkonto des Klägers mit 58,42 Minusstunden belastete (s. im Einzelnen Lohnabrechnung 10/2009, Anlage K 7 zur Klagschrift, Arb Bl. 51).
17
Vom 19. bis 30.10. (43. und 44. KW) arbeitete der Kläger als PC-Techniker in der Niederlassung (Repair-Center) H.der G..
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November 2009
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Im November 2009 arbeitete der Kläger 238 Stunden (gemessen an den ausgewiesenen Überstunden 198,5 Stunden) für die G., von denen der Beklagte 140 vergütete und 98 dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutschrieb, das erstmals einen positiven Saldo (28,75 Stunden) aufwies. Zusätzlich hatte der Kläger im November einen Tag Urlaub. Im Einzelnen wird auf die Lohnabrechnung des Beklagten für diesen Monat, Anlage K 8, Arb Bl. 52 verwiesen.
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Dezember 2009
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Vom 01. bis 23.12. arbeitete der Kläger 158,5 Stunden für die G., von denen der Beklagte 119 Stunden vergütete und 39,5 Stunden dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutschrieb (+ 68,25 Stunden). Vom 24. bis 31.12. hatte der Kläger Urlaub (5 Urlaubstage). Im Einzelnen wird auf die Lohnabrechnung des Beklagten, Anlage K 9, Arb Bl. 53 verwiesen.
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Januar 2010
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Für die gesetzlichen Feiertage 01. und 06.01. vergütete der Beklagte 16,43 Stunden. Darüber hinaus hatte der Kläger in der ersten Kalenderwoche (04. bis 08.01.) Urlaub. Im restlichen Januar arbeitete er 85,67 Stunden für die G.. Der Beklagte zahlte dem Kläger 105 Arbeitsstunden und belastete das Arbeitszeitkonto des Klägers mit 19,33 Minusstunden (Saldo am Ende des Monats: 48,92 Stunden). Im Einzelnen wird auf die Lohnabrechnung des Beklagten, Anlage K 10, Arb Bl. 54 verwiesen.
24
Die G. setzte den Kläger vom 20. bis 22.01. als PC-Techniker in der Niederlassung H. ein.
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Februar 2010
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Der Kläger war an vier Arbeitstagen krank. Der Beklagte leistete Entgeltfortzahlung für 28 Arbeitsstunden. Den restlichen Monat arbeitete der Kläger 101,75 Stunden für die G.. Der Beklagte vergütete 112 weitere Arbeitsstunden und belastete das Arbeitskonto des Klägers mit 10,25 Stunden (+ 38,67 Stunden). Im Einzelnen wird auf die Lohnabrechnung des Beklagten, Anlage K 11, Arb Bl. 55 verwiesen.
27
März 2010
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Im März arbeitete der Kläger 198 Stunden für die G.. Der Beklagte vergütete 161 Stunden und schrieb 37 Stunden dem Arbeitszeitkonto des Klägers gut (+ 75,67 Stunden). Im Einzelnen wird auf die Lohnabrechnung des Beklagten, Anlage K 12, Arb Bl. 56 verwiesen.
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April 2010
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Dem Kläger wurden zwei Wochenfeiertage mit 14,24 Stunden vergütet. Im Übrigen arbeitete er 100,25 Stunden für die G.. Der Beklagte zahlte weitere 140 Stunden und belastete das Arbeitszeitkonto des Klägers mit 39,75 Stunden (+ 35,92 Stunden). Im Einzelnen wird auf die Lohnabrechnung des Beklagten, Anlage K 13, Arb Bl. 57 verwiesen.
31
Mai 2010
32
Der Beklagte zahlte im Mai für zwei Wochenfeiertage das Entgelt für 13,59 Arbeitsstunden fort. Der Kläger arbeitete 133 Stunden für die G.. Im Einzelnen wird auf die Lohnabrechnung des Beklagten, Anlage K 14, Arb Bl. 58 verwiesen.
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Juni 2010
34
Der Beklagte zahlte für den Ausfall von Arbeitszeit an Fronleichnam 6,31 Stunden und für einen Urlaubstag des Klägers 7 Stunden. Der Kläger arbeitete im Juni 93 Stunden. Der Beklagte vergütete weitere 140 Arbeitsstunden und belastete das Arbeitszeitkonto des Klägers mit 47 Minusstunden (fortgeschriebener Saldo anknüpfend an die Mai-Abrechnung ./. 11,08 Stunden/auf Lohnabrechnung ausgewiesener Saldo: ./. 51,08 Stunden). Im Einzelnen wird auf die Lohnabrechnung des Beklagten, Anlage K 15, Arb Bl. 59 verwiesen.
35
Juli 2010
36
Der Kläger arbeitete mindestens 88 Stunden für die G.. Der Beklagte vergütete 154 Stunden und belastete das Arbeitszeitkonto des Klägers mit 66 Stunden (ausgewiesener Saldo: ./. 117,08 Stunden). Im Einzelnen wird auf die Lohnabrechnung des Beklagten, Anlage K 16, Arb Bl. 60 verwiesen.
37
August 2010
38
In diesem Monat arbeitete der Kläger 179,16 Stunden für die G.. Es fielen weitere 37,5 Stunden vergütungspflichtige Reisezeiten an. Der Beklagte zahlte dem Kläger 154 Arbeitsstunden und schrieb dem Arbeitszeitkonto des Klägers 62,66 Stunden gut (ausgewiesener Saldo: /. 54,42 Stunden). Im Einzelnen wird auf die Lohnabrechnung des Beklagten, Anlage K 17, Arb Bl. 61 verwiesen.
39
Der Kläger arbeitete in diesem Monat durchgehend als PC-Techniker in der Niederlassung H. der G..
40
Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 15.10.2010 fristlos, hilfsweise fristgemäß. Der Kläger erhob gegen die Kündigung vor dem Arbeitsgericht D. Kündigungsschutzklage. Er kündigte die folgenden Klaganträge an:
41
„1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 15.10.2010 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst wurde;
42
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche fristgerechte Kündigung des Beklagten vom 15.10.2010 nicht aufgelöst werden wird;
43
3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die in der „Änderung des Arbeitsvertrags“ vom 26.08.2010 vorgesehene Verlängerung der Befristung zum 31.08.2011 in Folge einer Befristung mit Ablauf des 31.08.2011 enden wird.“
44
Vorsorglich machte der Kläger in der Klagschrift mit Hinweis auf die vertragliche Ausschlussklausel u.a. „ sämtliche vertragliche Ansprüche des Klägers auf Vergütung“ geltend.
45
Die Parteien schlossen am 19.11.2010 vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf einen Prozessvergleich ab (Anlage K 21 zum Schriftsatz des Klägers vom 28.01.2013, Arb Bl. 117 f.). Dieser enthielt u.a. folgende Regelungen:
46
„1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund arbeitgeberseitiger ordentlicher, fristgemäßer Kündigung aus betrieblichen Gründen mit dem Ablauf des 15.11.2010 sein Ende gefunden hat.
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4. Bis zum Beendigungszeitpunkt wird das Arbeitsverhältnis durch die Beklagte auf der Grundlage einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 1.500,-- EUR (i.W. eintausendfünfhundert Euro, Cent wie nebenstehend) abgerechnet.
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7. Damit ist der vorliegende Rechtsstreit erledigt.“
49
Die G. L. Deutschland GmbH erteilte dem Kläger mit Schreiben ihrer Rechtsanwälte vom 11.07.2012 (Anlage K 3 zur Klagschrift, Arb Bl. 43 ff.) zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 23.02.2012 (3 Ca 2436/11) Auskunft über das Einkommen eines bei ihr angestellten PC-Technikers. Die Klagschrift ging am 10.12.2012 beim Arbeitsgericht ein und wurde dem Beklagten am 17.12.2012 zugestellt.
50
Der Kläger hat vorgetragen,
51
da der Arbeitsvertrag der Parteien nicht auf einen gültigen Tarifvertrag verweise, richte sich sein Vergütungsanspruch für den Zeitraum 26.08.2009 bis 29.08.2010, in dem er ohne Un-terbrechung für die G. als PC-Techniker gearbeitet habe, nach § 10 Abs. 4 AÜG. Für ihn seien daher die Entgeltbedingungen eines PC-Technikers der G. maßgeblich. Es ergebe sich für den genannten Zeitraum ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 7.108,42 Euro brutto (zur Berechnung im Einzelnen s. Klagschrift).
52
Die von dem Beklagten geltend gemachte Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten eines PC-Technikers und eines Rollout-Technikers sei unerheblich. Zum einen sei er vom Beklagten als PC-Techniker eingestellt worden. Zum anderen handele es sich um eine künstliche Unterscheidung. Der PC-Techniker erledige auch sog. Rollout-Tätigkeiten.
53
Der Kläger hat beantragt,
54
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 7.108,42 EUR brutto nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Klagzustellung zu zahlen.
55
Der Beklagte hat beantragt,
56
die Klage abzuweisen.
57
Er hat vorgetragen,
58
der Kläger sei nicht ohne Unterbrechung bei der G. eingesetzt gewesen. In den folgenden Zeiträumen habe er ihn nicht an die G. verliehen:
59
- 19.09.2009 bis 18.10.2009- 24.12.2009 bis 19.01.2010- 02.07.2010 bis 20.07.2010.
60
Hinzu komme, dass der Kläger nur in den folgenden Zeiträumen als PC-Techniker für die G. gearbeitet habe:
61
- 19.10.2009 bis 30.10.2009- 20.01.2010 bis 22.01.2010- 02.08.2010 bis 27.08.2010.
62
Für die übrigen Zeiträume könne der Kläger nicht das Vergleichsentgelt eines PC-Technikers der G. geltend machen. In diesen Zeiträumen habe der Kläger für die G. lediglich die weniger qualifizierten Arbeiten eines Rollout-Technikers geleistet (zur Unterscheidung der Beklagten s. im Einzelnen: Anlagen B 1 und B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.02.2013, Arb Bl. 156 f.). Die G. selbst beschäftige keinen Rollout-Techniker. Die Anlage B 2 (Tätigkeitsbeschreibung PC-Techniker) sei dem Arbeitsvertrag der Parteien beigefügt gewesen. Es handele sich um die Anlage 1 zum Arbeitsvertrag, auf die in Nr. 1 des Arbeitsvertrags verwiesen werde.
63
Unabhängig hiervon stünden dem Kläger die geltend gemachten equal-pay-Ansprüche nicht zu, weil sie durch den Prozessvergleich der Parteien vom 19.11.2010 verbraucht seien. Die Ziff. 7 des Prozessvergleichs erfasse auch die im Kündigungsschutzverfahren geltend gemachten Ansprüche des Klägers auf Vergütung.
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Sollten dennoch equal-pay-Ansprüche des Klägers bejaht werden, sei in die Vergleichsberechnungen auch das Tagesgeld mitaufzunehmen. Bei den VMA-Leistungen handele es sich um Entgelt. Sie dienten nicht dem Ausgleich der Mehrausgaben, die mit einem vom Heimatort entfernten Arbeitsort verbunden seien. Die VMA-Zahlungen seien mit dem Kläger unter dem Stichwort der „Bruttoäquivalenz“ als Ausgleich für die nach Tarifvertrag vergleichsweise geringere Vergütung besprochen worden. Der Kläger habe bei den Vertragsverhandlungen darauf hingewiesen, dass ihm das Tarifentgelt zu niedrig sein könne. Er (der Beklagte) habe ihm erläutert, dass die VMA-Zahlungen zu einer signifikanten Erhöhung des Nettoentgelts führten. Das habe den Kläger zufrieden gestellt.
65
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17.05.2013 abgewiesen. Der Beklagte sei zwar grundsätzlich dazu verpflichtet, dem Kläger den Lohn eines vergleichbaren Mitarbeiters der G. zu zahlen. Der Arbeitsvertrag der Parteien verweise auf keinen gültigen Tarifvertrag. Es lasse sich anhand der Angaben des Klägers jedoch nicht feststellen, was vergleichbare Mitarbeiter der G. über den vom Kläger geltend gemachten Zeitraum verdient hätten. Die Auskunft der G. beziehe sich nur auf PC-Techniker. Derartige Tätigekiten habe der Kläger in H. aber nur in den folgenden Zeiträumen wahrgenommen:
66
- 19. bis 30.10.2009- 20. bis 22.01.2010- 02. bis 27.08.2010.
67
Es stehe fest, dass es in jedem der abgerechneten Monate auch Zeiten gebe, in denen der Kläger nicht im Repair-Center der G. in H. eingesetzt gewesen sei. Es wäre daher zunächst erforderlich festzustellen, an welchen Tagen und für wie viele Stunden der Kläger dort eingesetzt gewesen sei, für diese Tage einen Vergütungsanspruch eines vergleichbaren Mitarbeiters der G. zu errechnen und sodann hiervon sämtliche vom Beklagten gezahlten Vergütungsbestandteile abzuziehen. Eine derartige Berechnung sei anhand der vorgelegten Lohnabrechnungen nicht möglich. Eine konkrete Berechnung sei aber schon deshalb unabdingbar, weil nach der Auskunft der G. für vergleichbare Stammarbeitnehmer eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden gegolten habe, während der Kläger gegenüber dem Beklagten zur Ableistung von sieben Arbeitsstunden täglich verpflichtet gewesen sei. Die Klage sei nicht schlüssig, weil sich die Klagforderung nicht errechnen lasse.
68
Das Urteil wurde der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 31.05.2013 zugestellt. Am 28.06. ging beim Landesarbeitsgericht der Antrag des Klägers ein, ihm Prozesskostenhilfe zur Durchführung einer Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zu gewähren. Mit Beschluss vom 23.08.2013 (Bl. 50 f. der Akte) wurde der Antrag in Bezug auf die erstinstanzlich geltend gemachten Vergütungsdifferenzen für den Zeitraum 26.08. bis 06.10.2009 in Höhe von 801,97 Euro brutto zurückgewiesen. Im Übrigen wurde dem Kläger für die beabsichtigte Berufung Prozesskostenhilfe bewilligt. Der Beschluss wurde der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 30.08. zugestellt. Nach Eingang der Berufung und der Berufungsbegründung wurde dem Kläger mit Beschluss vom 09.10.2013 für beide versäumten Fristen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erteilt. Die Berufungsbegründung wurde den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 11.09. zugestellt. Die Berufungserwiderung ging am 14.10.2013 innerhalb der verlängerten Berufungserwiderungsfrist beim Landesarbeitsgericht ein.
69
Der Kläger trägt vor,
70
das Arbeitsgericht hätte nicht zwischen Tätigkeiten als PC-Techniker in H. und Tätigkeiten als Rollout-Techniker an anderen Standorten der G. unterscheiden dürfen. Zum einen habe er erstinstanzlich ein Sachverständigengutachten als Beweis dafür angeboten, dass beide Tätigkeitsfelder zu den Aufgaben eines PC-Technikers gehörten. Zum anderen habe er einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Beschäftigung als PC-Techniker gehabt und sei auch als solcher zu vergüten gewesen. Eine vom Arbeitsvertrag abweichende Vereinbarung sei von den Parteien nicht getroffen worden.
71
Das Arbeitsgericht hätte seine restlichen Vergütungsanspruche für die Zeiträume, für die es von einem Einsatz als PC-Techniker ausgegangen sei, errechnen können (im Einzelnen s. Schriftsatz vom 06.09.2013, S. 4 f., Bl. 68 f. der Akte).
72
Der Kläger beantragt,
73
das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 17.05.2013 - 3 Ca 493/12 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 6.306,45 EUR brutto nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Zustellung der Klage vom 10.12.2012 zu zahlen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 17.05.2013 (3 Ca 493/12) zurückzuweisen.
76
Er trägt vor,
77
es sei richtig, zwischen den Tätigkeiten eines PC-Technikers und denen eines Rollout-Technikers zu unterscheiden. Außerdem müssten die verleihfreien Zeiten des Klägers berücksichtigt werden.
78
Wenn der Kläger hiergegen einwende, er habe einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf eine Vergütung als PC-Techniker, übersehe er, dass er diese Vergütung, nämlich den Stundenlohn einschließlich einer AT-Zulage in Höhe von 8,36 Euro brutto/Stunde, durchgehend erhalten habe. In einem noch im August 2009 geführten Gespräch habe er den Kläger zudem darauf hingewiesen, er könne ihn nur als Rollout-Techniker einsetzen. Der Kläger sei damit ausdrücklich einverstanden gewesen.
79
Der vom Kläger geltend gemachte Differenzlohnanspruch setze voraus, dass er bei der G. tatsächlich Aufgaben ausgeführt habe, die auch von einem Stammmitarbeiter der G., der mit dem Kläger vergleichbar gewesen sei, ausgeführt worden seien. Hierzu habe der Kläger nichts vorgetragen. Das beruhe darauf, dass die G. keine Arbeitnehmer gehabt habe, die Umzugsarbeiten (Rollout-Tätigkeiten) vorgenommen hätten. Letztlich wolle der Kläger „gleichen Lohn für niedrigere Arbeit“ (die es bei der G. nicht einmal gegeben habe) statt - wie es dem Sinn des equal-pay-Gebots entspreche - „gleichen Lohn für gleiche Arbeit“.
80
L. Sch. und K. R., Mitarbeiter der G. L. Deutschland GmbH, wurden als Zeugen vernommen, wegen des Beweisthemas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Verhandlungsprotokoll vom 21.02.2014, Bl. 153 ff. der Akte verwiesen.
81
Nach Abschluss der mündlichen Verhandlung reichten die Parteien die Schriftsätze vom 10.3. und 12.03.2014 ein (Bl. 166 ff. bzw. 174 f. der Akte). Auf ihren Inhalt wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
82
Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 17.05.2013 (3 Ca 493/12) hat zum überwiegenden Teil Erfolg. Die Klage ist zulässig (1) und in Höhe von 5.590,33 Euro brutto nebst Zinsen begründet (2).
83
1. Die verbliebene Klage ist zulässig, insbesondere gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Der Kläger macht Lohndifferenzen für den Überlassungszeitraum 07.10.2009 bis 29.08.2010 wie folgt geltend:
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- für 1484 Arbeitsstunden bei der Entleiherin- für 11 Urlaubstage á 7 Entgeltstunden, die während der Überlassung an die G. angefallen seien- für während der Überlassung angefallene 57,86 Stunden Vergütung von Wochenfeiertagen und- für während der Überlassung angefallene 4 Krankheitstage á 7 Stunden Entgeltfortzahlung.
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Diese Zahlen hat der Kläger den Entgeltabrechnungen des Beklagten entnommen, auf die er bereits in der Klagschrift zur Erläuterung seiner Forderung und ihrer Berechnung verwiesen hat. Damit ist eine zeitliche Zuordnung der einzelnen Forderungsbestandteile auch in Wechselwirkung mit der Entwicklung des ausgewiesenen Arbeitszeitguthabens möglich. Zudem lässt die Klage erkennen, dass die genannten Stundenzahlen für die Überlassung an die G. abschließend sind. Der Kläger hat sich nicht vorbehalten, bezogen auf den Zeitraum 07.10.2009 bis 29.08.2010 weitere Lohndifferenzen geltend zu machen.
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Die Klage ist daher hinreichend bestimmt und zulässig.
87
2. Die Klage ist zum überwiegenden Teil begründet. Der Beklagte ist gem. § 10 Abs. 4 i.V. mit § 9 Nr. 2 AÜG (in den jeweils im Überlassungszeitraum geltenden Fassungen - im Folgenden werden die Paragraphen ohne diesen Hinweis zitiert) verpflichtet, dem Kläger für die Zeit der Überlassung an die G. und für die angrenzenden Urlaube das gleiche Entgelt zu zahlen, wie es die G. ihren mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmern gezahlt hat. Die anders lautenden Entgeltregelungen des Arbeitsvertrags vom 24.08.2009 sind gem. § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam (a). Der Kläger war mit einem PC-Techniker der G. vergleichbar (b). Er wurde von dem Beklagten in den folgenden Zeiträumen an die G. verliehen oder hatte Urlaub (d):
88
- 19.10.2009 bis 08.01.2010- 20.01.2010 bis 01.07.2010- 21.07.2010 bis 27.08.2010.
89
Es errechnet sich ein Nachzahlungsanspruch des Klägers in Höhe von insgesamt 5.590,33 Euro brutto (e). Der Anspruch ist nicht erloschen (f).
90
a) Im Arbeitsvertrag vom 24.08.2009 hatten die Parteien unter Verweis auf die „Tarifverträge“ der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und des Arbeitgeberverbands Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) auch für die Überlassungszeiträume Entgeltregelungen getroffen, die unabhängig von den Entgeltbedingungen des jeweiligen Entleihers gelten sollten. Diese Entgeltregelungen waren gem. § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam.
91
Der Verleiher ist nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz grundsätzlich verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer das gleiche Entgelt zu zahlen, das der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt („equal-pay“). Von diesem Gebot kann durch Tarifvertrag oder durch arbeitsvertragliche Vereinbarungen abgewichen werden, wenn sich Letztere darauf beschränken, innerhalb des Geltungsbereichs eines abweichenden Tarifvertrags auf dessen Regelungen zu verweisen (§ 9 Nr. 2 AÜG). Die Arbeitsvertragsparteien können ohne Verweis auf einen gültigen Tarifvertrag nicht zu Lasten des Leiharbeitnehmers andere Entgeltbedingungen als die des Entleihers vereinbaren.
92
Der Arbeitsvertrag der Parteien verweist auf keinen gültigen Tarifvertrag. Die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA war nicht tariffähig (vgl. BAG, Beschluss vom 14.12.2010, 1 ABR 19/10, NZA 2011, 289, Rn. 93 ff.). Sie konnte daher keine wirksamen Tarifverträge schließen (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.2013, 5 AZR 294/12, NZA 2013, 1226, Rn. 12 ff.). Soweit der Arbeitsvertrag vom 24.08.2009 zu Lasten des Klägers von den Entgeltbedingungen der G. abwich, war er daher gem. § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam. Der Beklagte war gem. § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger während der Überlassung an die G. den Lohn eines vergleichbaren Arbeitnehmers der G. zu zahlen.
93
b) Der Kläger war im Sinne des § 10 Abs. 4 AÜG mit einem PC-Techniker der G. vergleichbar.
94
aa) Dabei kann offenbleiben, ob zwischen den Tätigkeiten eines PC-Technikers und denen eines Rollout-Technikers zu unterscheiden ist oder ob Rollout-Tätigkeiten grundsätzlich auch den Arbeitsbereich eines PC-Technikers zuzurechnen sind. Ebenso unerheblich sind die Absprachen zwischen dem Beklagten und der G.. Sie können einen gesetzlichen oder vertraglichen Vergütungsanspruch des Klägers nicht mindern (kein wirksamer Vertrag zu Lasten Dritter).
95
bb) Maßgeblich ist, dass der Beklagte der G. einen PC-Techniker zur Verfügung stellte und der Kläger als solcher mit dem PC-Techniker der G. vergleichbar ist. Ein PC-Techniker der G., der auf Anweisung der G. Rollout-Aufgaben wahrnehmen würde, würde deshalb nicht seinen Vergütungsanspruch als PC-Techniker verlieren. Dementsprechend war der Kläger auch bei Einsatz im Rollout-Bereich gem. § 10 Abs. 4 AÜG wie ein PC-Techniker der G. als solcher zu bezahlen.
96
Dem Beklagten ist zwar einzuräumen, dass der Gesetzgeber die Frage, ob ein Leiharbeitnehmer mit einem Stammarbeitnehmer des Entleihers vergleichbar ist, vornehmlich anhand der jeweiligen Arbeitsaufgaben beantworten wollte (Gesetzentwurf, BT- Drucks. 15/25, S. 38, Zu Nr. 3: „Vergleichbarer Arbeitnehmer ist der mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit beim Entleiher beschäftigte Stammarbeitnehmer.“). Schon der Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen (§§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 und 10 Abs. 4 AÜG) geht aber über den reinen Tätigkeitsvergleich hinaus. Es sind Personen, ggf. abstrakt Funktionsträger, miteinander zu vergleichen. Neben der konkreten Tätigkeit fließen daher - soweit vergütungsrelevant - auch persönliche Merkmale wie Qualifikation und Berufserfahrung oder wie hier die vertraglich festgelegte Funktion mit ein (vgl. zu Ersterem: BAG, Urteil vom 23.03.2011, 5 AZR 7/10, NZA 2011, 850, Rn. 36; Mengel, in: Thüsing, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3. Aufl. 2012, § 9 Rn. 24; Schüren, in Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2010, § 9 Rn. 121; a.A. Lembke, in: Boemke/Lembke, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3. Aufl. 2013, § 9 Rn. 105, der diese Merkmale erst nach Feststellung der Vergleichbarkeit im Rahmen der Rechtsfolgen berücksichtigt wissen will).
97
Auch eine Auslegung des § 10 Abs. 4 AÜG anhand der Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit bestätigt, dass sich die Vergleichbarkeit nicht auf einen Tätigkeitsvergleich beschränkt. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie fordert, dass für den Leiharbeitnehmer während der Überlassung zumindest die Arbeitsbedingungen gelten, die für ihn gelten würden, wenn der Entleiher ihn für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt hätte. Aus zwei Gründen hätte die G. den Kläger als PC-Techniker eingestellt. Zum einen bestand eine entsprechende Vertragsabsprache mit dem Verleiher, die im Rahmen des Vergleichs zur Ermittlung der Vergütungspflicht des Verleihers auf den Entleiher tätigkeitsunabhängig zu übertragen ist. Zum anderen konnte die G. den Kläger nur als PC-Techniker sowohl als solchen am Standort H. als auch an anderen Standorten mit Rollout-Tätigkeiten beschäftigen.
98
Schließlich läuft es nicht dem Gleichheitsgebot der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 und 10 Abs. 4 AÜG zuwider, in den geforderten Vergleich zwischen Leiharbeitnehmer und Stammarbeitnehmer auch die vertraglich festgelegte Funktion des Leiharbeitnehmers miteinzubeziehen. Es geht entgegen der Ansicht des Beklagten nicht darum, „gleichen Lohn für niedrigere Arbeit zu erhalten“. Im Gegenteil, das Gleichheitsgebot des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erfordert immer dann, wenn der tatsächliche Einsatz beim Entleiher hinter den vertraglichen Aufgaben zurückbleibt, eine vorrangige Berücksichtigung der mit dem Verleiher vereinbarten Aufgaben. Anderenfalls wäre der Leiharbeitnehmer gegenüber dem Stammarbeitnehmer schlechtergestellt. Während der Vergütungsanspruch des Stammarbeitnehmers nicht durch die einseitige Zuweisung weniger qualifizierter Tätigkeiten gemindert werden kann, würde beim Leiharbeitnehmer genau dieser Effekt eintreten, würde man zur Bestimmung des Vergütungsanspruchs nach § 10 Abs. 4 AÜG allein auf die jeweils tatsächlich übertragene Tätigkeit des Leiharbeitnehmers abstellen. Es geht daher nicht um „gleichen Lohn für niedrigere Arbeit“, sondern um den gleichen Lohn, wie ihn der auch auf Grund seiner vertraglichen Rechte vergleichbare Stammarbeitnehmer erhält, wenn er die gleiche - ggf. auch weniger qualifizierte - Arbeit verrichtet.
99
Der Kläger war während seiner Überlassung mit einem PC-Techniker der G. vergleichbar.
100
c) Im Übrigen hätte der Kläger während der Überlassung an die G. einen vertraglichen Anspruch auf die Vergleichsvergütung eines PC-Technikers der G. gehabt, würde man den entsprechenden gesetzlichen Vergütungsanspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG verneinen, weil der Kläger zeitweise Rollout-Aufgaben wahrnahm. Es ist zwar richtig, dass der Arbeitsvertrag der Parteien in Nr. 1 die einseitige Zuweisung weniger qualifizierter Tätigkeiten vorsieht. Zudem hat der Beklagte - wenn auch pauschal - vorgetragen, der Kläger sei im August 2009 mit einem Einsatz als Rollout-Techniker einverstanden gewesen. Gem. Nr. 1 letzter Absatz des Arbeitsvertrags vom 24.08.2009 wird der Kläger jedoch unverändert als PC-Techniker bezahlt, auch wenn er geringerwertige Aufgaben wahrnimmt. Dabei kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, der Kläger habe unabhängig von seinen Aufgaben stets denselben Stundenlohn erhalten. Die Regelung in Nr. 1 letzter Absatz des Arbeitsvertrags greift nur bei Überlassung des Klägers an einen Entleiher. In diesen Fällen ist aber nicht der vereinbarte Stundenlohn, sondern § 10 Abs. 4 AÜG maßgebend. Hätte der Kläger entgegen der hier vertretenen Ansicht keinen gesetzlichen Anspruch auf die Vergütung eines PC-Technikers der G., so hätte er gem. Nr. 1 letzter Absatz des Arbeitsvertrags zumindest einen vertraglichen Anspruch auf diese Vergütung, weil die Zuweisung geringer qualifizierter Tätigkeiten nach den Vereinbarungen der Parteien das Entgelt des Klägers nicht mindern darf.
101
d) Dem Kläger stand gem. § 10 Abs. 4 AÜG das Entgelt eines PC-Technikers der G. für die folgenden Zeiträume zu:
102
- 19.10.2009 bis 08.01.2010- 20.01.2010 bis 01.07.2010 und- 21.07.2010 bis 27.08.2010.
103
Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Kläger vom 19.10. bis 23.12.2009, vom 20.01.2010 bis 01.07. und vom 21.07. bis 27.08.2010 für die G. tätig war. Hinzukommt der Urlaub vom 24.12.2009 bis 08.01.2010. Ebenso wie die weiteren Urlaubstage, die Krankheitszeiten und die Wochenfeiertage, die in die Überlassungszeiträume fielen, ist der an den ersten Überlassungszeitraum angrenzende Urlaub mitzurechnen. Gem. § 10 Abs. 4 AÜG kann der Leiharbeitnehmer vom Verleiher alle wesentlichen Arbeitsbedingungen verlangen, die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers gelten. Dazu gehören auch die Urlaubsbedingungen einschließlich der Bemessung des Urlaubsentgelts (vgl. BAG; Urteil vom 13.03.2013, 5 AZR 294/12, NZA 2013, 1226, Rn. 27; Urteil vom 20.11.2013, 5 AZR 365/13, Rn. 24; Urteil vom 19.02.2014, 5 AZR 700/12, Rn. 51).
104
Dagegen konnte der Kläger nicht nachweisen, dass er wie behauptet auch in den Zeiträumen 07. bis 18.10.2009, 11. bis 19.01.2010 und 02. bis 20.07.2010 für die G. arbeitete. Die von ihm benannten Zeugen bestätigten seine Behauptungen nicht. Anhand der vom Kläger insoweit nicht bemängelten Lohnabrechnungen des Beklagten kann auch nachvollzogen werden, dass der Kläger für die beiden zuerst genannten Zeiträume kein Entgelt erhielt und ihm für den Zeitraum im Juli das Arbeitszeitkonto belastet wurde.
105
Der Entgeltanspruch des Klägers nach § 10 Abs. 4 AÜG bezog sich folglich auf die oben genannten Zeiträume.
106
e) Es errechnet sich ein Nachzahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 5.590,33 Euro brutto.
107
aa) Zur Bestimmung eines eventuellen Nachzahlungsanspruchs, der sich aus der Differenz zwischen dem gesetzlichen Vergütungsanspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG und den vertraglichen Bezügen ergeben kann, ist für den jeweiligen Überlassungszeitraum ein Gesamtvergleich der jeweiligen Entgelte durchzuführen. Dabei ist der Begriff des Arbeitsentgelts weit auszulegen. Zum Arbeitsentgelt zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses geleistet wird bzw. auf Grund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände (Arbeitsunfähigkeit, gesetzliche Wochenfeiertage) geleistet werden muss (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.2013, 5 AZR 294/12, NZA 2013, 1226, Rn. 26 f.).
108
Der Kläger hat durch Vorlage der Auskunft der G. dargelegt, welches Entgelt der mit ihm vergleichbare PC-Techniker der G. in den Überlassungszeiträumen verdiente. Da der bei der G. angestellte PC-Techniker einen Monatslohn erhält, ist der Vergütungsanspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG grundsätzlich auch auf einen Monatslohn gerichtet. Ein Gesamtvergleich auf Stundenlohnbasis scheidet im Normalfall aus (vgl. BAG, Urteil vom 19.02.2014, 5 AZR 700/12, Rn. 47 ff.). Im vorliegenden Fall kann der erforderliche Gesamtvergleich wegen der stark schwankenden Stundenzahlen des Klägers und der Lohnabrechnungen des Beklagten auf Stundenbasis jedoch nur durch eine Umrechnung auf Stundenbasis ermittelt werden.
109
bb) Nach diesen Grundsätzen ergeben sich folgende Zahlen:
110
Anzahl der in den Überlassungs-/Urlaubszeiträumen angefallen gem. § 10 Abs. 4 AÜG vergütungspflichtigen Stunden:
111
(Die nachfolgenden Stundenzahlen sind entsprechend der Klagbegründung nach den Abrechnungen des Beklagten aufgelistet.)
112
10/09
113
(Der Beklagte zahlte dem Kläger für den Zeitraum 01. bis 16.10., in dem er den Kläger nicht verleihen konnte, keine Vergütung. Die Klagforderung bleibt hiervon unberührt, weil sie keine Ansprüche nach § 615 BGB erfasst.)
114
- vom 19. bis 13.10. ausschließlich als PC-Techniker in H. gearbeitet Stunden: 77,08 - im Oktober vorschüssig (durch Belastung des Arbeitszeitkontos) abgerechnete Arbeitsstunden aus November: 48,92
- vom 19. bis 13.10. ausschließlich als PC-Techniker in H. gearbeitet Stunden:
77,08
- im Oktober vorschüssig (durch Belastung des Arbeitszeitkontos) abgerechnete Arbeitsstunden aus November:
48,92
115
(Aus der Oktoberabrechnung leitet der Kläger nicht mehr als 126 Stunden ab, weil seine Klagforderung nur einen Teil des Monats erfasst. Der Kläger leistete die 48,92 Stunden zwar nicht im Oktober, sondern erst im November. Durch seinen Verweis auf die Abrechnung 10/09 machte er sie jedoch zum Gegenstand seiner Klagforderung, da sie bereits im Oktober abgerechnet wurden. In der Novemberabrechnung wurden die 48,92 Stunden lediglich dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutgeschrieben.)
116
11/09
117
- gearbeitete und abgerechnete Stunden: 140 - Urlaubsstunden: 7
- gearbeitete und abgerechnete Stunden:
140
- Urlaubsstunden:
118
12/09
119
- gearbeitete und abgerechnete Stunden: 119 - Urlaubsstunden: 35 - Feiertagsstunden: 7,29
- Feiertagsstunden:
7,29
120
01/10
121
- gearbeitete und abgerechnete Stunden: 85,67 - im November gearbeitete, dem Arbeitszeitkonto gutgeschriebene und im Januar abgerechnete Stunden: 19,33 - Urlaubsstunden: 28 - Feiertagsstunden: 16,43
85,67
- im November gearbeitete, dem Arbeitszeitkonto gutgeschriebene und im Januar abgerechnete Stunden:
19,33
16,43
122
02/10
123
- gearbeitete und abgerechnete Stunden: 101,75 - Arbeitsstunden aus November und Dezember: 10,25 - in Folge Arbeitsunfähigkeit ausgefallen Arbeitsstunden 28
101,75
- Arbeitsstunden aus November und Dezember:
10,25
- in Folge Arbeitsunfähigkeit ausgefallen Arbeitsstunden
124
03/10
125
- gearbeitete und abgerechnete Stunden: 161
161
126
04/10
127
- gearbeitete und abgerechnete Stunden: 100,25 - Arbeitsstunden aus Dezember und Februar: 39,75 - Feiertagsstunden: 14,24
100,25
- Arbeitsstunden aus Dezember und Februar:
39,75
14,24
128
05/10
129
- gearbeitete und abgerechnete Stunden: 133 - Feiertagsstunden: 13,59
133
13,59
130
06/10
131
- gearbeitete und abgerechnete Stunden: 93 Urlaubsstunden: 7 - Feiertagsstunden: 6,31
Urlaubsstunden:
6,31
132
(Die darüber hinaus abgerechneten 47 Stunden belasteten das Arbeitszeitkonto des Klägers, ohne dass ein Guthaben des Vormonats, bis dahin nicht abgerechnete und vergütete Arbeitsstunden aus Februar, gegengerechnet wurde. Sie können daher nicht als Arbeitsstunden der Vormonate berücksichtigt werden.)
Summe 10/09 bis 06/10: 1291,86 Stunden.
134
07/10
135
- Arbeitsstunden: 88
- Arbeitsstunden:
136
08/10
137
- ausschließlich als PC-Techniker in H. gearbeitete und abgerechnete Stunden: 154
- ausschließlich als PC-Techniker in H. gearbeitete und abgerechnete Stunden:
154
138
Summe 07 bis 08/10: 242 Stunden.
139
Berücksichtigungsfähige Urlaubsstunden
Während die vom Beklagten für den Urlaub 24.12.2009 bis 08.01.2010 insgesamt abgerechneten 63 Urlaubsstunden in den Gesamtvergleich miteinfließen können, müssen die beiden weiteren Urlaubstage im November und Juni im Rahmen des Gesamtvergleichs unberücksichtigt bleiben.
141
Ein PC-Techniker der G., der ebenfalls vom 24.12.2009 bis 08.01.2010 Urlaub hatte und wie der Kläger im Zeitraum 19.10. bis 23.12.2009 mindestens 434,08 Stunden arbeitete, erhielt für den genannten Urlaubszeitraum ein Urlaubsentgelt, dem zumindest 63 Urlaubsstunden zu Grunde lagen. Das Urlaubsentgelt, das die G. zahlte, richtete sich nach § 11 Abs. 1 BUrlG. Nach Auskunft der G. war sie nicht tarifgebunden. Gem. § 11 Abs. 1 BUrlG berechnet sich das Urlaubsentgelt nach der durchschnittlichen Zahl der Arbeitsstunden/Arbeitstag im Zeitraum vor Urlaubsantritt, hier ab dem 19.10.2009, da der Kläger keine Vorbeschäftigung von 13 Wochen aufwies. Es ergeben sich folgende Zahlen:
142
- mindestens 434,08 Arbeitsstunden : 47 Arbeitstage (im Zeitraum 19.10. bis 23.12.2009) = 9,2 Arbeitsstunden/Arbeitstag - 9 Urlaubstage x 9,2 Arbeitsstunden = 82,8 Urlaubsstunden.
- mindestens 434,08 Arbeitsstunden : 47 Arbeitstage (im Zeitraum 19.10. bis 23.12.2009) = 9,2 Arbeitsstunden/Arbeitstag
- 9 Urlaubstage x 9,2 Arbeitsstunden = 82,8 Urlaubsstunden.
143
Die vom Kläger für den Zeitraum 24.12.2009 bis 08.01.2010 geltend gemachten 63 Urlaubsstunden sind daher im Rahmen des Gesamtvergleichs zu berücksichtigen. Die weiteren 14 Urlaubsstunden aus November 2009 und Juni 2010 können dagegen nicht berücksichtigt werden, weil nicht berechnet werden kann, wie viele Urlaubsstunden dem gesetzlichen Urlaubsentgelt für beide Urlaubstage zu Grunde zu legen wären. Die genauen Daten der beiden Urlaubstage sind nicht bekannt, sodass der für die Berechnung des gesetzlichen Urlaubsentgelts maßgebliche Referenzzeitraum nicht festgestellt werden kann.
144
Im Rahmen des Gesamtvergleichs sind daher von der Summe für den Zeitraum 10/09 bis 06/10 14 Stunden abzuziehen.
145
Gesamtvergleich
146
- Stundendifferenzen:
147
- 1277,86 Stunden x (12,53 Euro brutto ./. 8,36 Euro brutto) = 5.328,68 Euro brutto - 242 Stunden x (13,01 Euro brutto ./. 8,36 Euro brutto) = 1.125,30 Euro brutto 6.453,98 Euro brutto
- 1277,86 Stunden x (12,53 Euro brutto ./. 8,36 Euro brutto) =
5.328,68 Euro brutto
- 242 Stunden x (13,01 Euro brutto ./. 8,36 Euro brutto) =
1.125,30 Euro brutto
6.453,98 Euro brutto
148
- vom Beklagten gezahlte Überstunden- und Nachtzuschläge: ./. 708,99 Euro brutto - vom Beklagten vergütete Reisezeiten 10/09: ./. 154,66 Euro brutto - Nachzahlungsanspruch des Klägers: 5.590,33 Euro brutto.
- vom Beklagten gezahlte Überstunden- und Nachtzuschläge:
./. 708,99 Euro brutto
- vom Beklagten vergütete Reisezeiten 10/09:
./. 154,66 Euro brutto
- Nachzahlungsanspruch des Klägers:
5.590,33 Euro brutto.
149
cc) Folgende Positionen fließen nicht zu Gunsten des Beklagten in den Gesamtvergleich mit ein:
150
vergütete Reisezeiten im August 2010:
151
Soweit der Beklagte im Oktober 2009 Reisezeiten des Klägers vergütete, handelte es sich um eine Entgeltleistung, die im Rahmen des Gesamtvergleichs zu berücksichtigen ist. Dass er, wie von ihm geltend gemacht, auch Reisezeiten des Klägers im August 2010 vergütete, kann jedoch nicht festgestellt werden. Der Beklagte zahlte dem Kläger im August 2010 den Lohn für 154 von 179,16 Arbeitsstunden. Darüber hinaus minderte er lediglich den negativen Saldo des Arbeitszeitkontos des Klägers.
152
VMA-Leistungen:
153
Die vom Beklagten gezahlten Tagesgelder stellen einen nicht zu berücksichtigenden Aufwendungsersatz dar. Im Rahmen des § 10 Abs. 4 AÜG sind nur die Entgeltleistungen des Entleihers und die des Verleihers zu vergleichen. Echter Aufwendungsersatz bleibt daher unberücksichtigt, weil dieser kein Entgelt für eine Arbeitsleistung darstellt, sondern lediglich dazu dient, einen dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandenen Aufwand, z. B. bei Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten, - ggf. in pauschalierter Form - zu erstatten. Entgeltleistungen, die lediglich zur Verschleierung der Steuerpflicht als Aufwendungsersatz deklariert werden, sind dagegen im Rahmen des Gesamtvergleichs zu beachten (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.2013, 5 AZR 294/12, NZA 2013, 1226, Rn. 34 ff.).
Bei den VMA-Leistungen des Beklagten handelte es sich um echten Aufwendungsersatz. Die Tagessätze waren so gestaffelt und bemessen, dass ihr Bezug zum Verpflegungsmehraufwand des Klägers, der ihm durch den jeweiligen auswärtigen Einsatz entstand, ersichtlich ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte mit dem Angebot dieser Leistungen das Steuerrecht umgehen wollte, gibt es nicht. Dass der Kläger durch persönliche Einsparungen beim Verpflegungsaufwand einen begrenzten Gewinn aus den VMA-Leistungen erzielen konnte, ist Folge der pauschalierten Erstattung und macht die VMA-Leistungen des Beklagten nicht zu Entgeltleistungen.
155
Der Kläger kann somit vom Beklagten verlangen, ihm für die genannten Zeiträume Lohn in Höhe von insgesamt 5.590,33 Euro brutto nachzuzahlen.
156
f) Der Zahlungsanspruch des Klägers ist nicht erloschen. Der Kläger brauchte nicht die Ausschlussfristen des Manteltarifvertrags der CGZP und des AMP zu beachten, auf die § 19.2 des Arbeitsvertrags vom 24.08.2009 verweist. Mangels Tariffähigkeit der CGZP war der Manteltarifvertrag unwirksam. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien die Ausschlussfristen eines unwirksamen Tarifvertrags vereinbaren wollten (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.2013, 5 AZR 294/12, NZA 2013, 1226, Rn. 21).
157
Der Zahlungsanspruch des Klägers wurde auch nicht von Nr. 7 des Prozessvergleichs vom 19.11.2010 erfasst. Er war weder insgesamt noch zum Teil Streitgegenstand des damaligen Kündigungsschutzverfahrens der Parteien und fällt daher nicht unter die Erledigungsklausel des Prozessvergleichs.
158
g) Aus dem genannten Betrag stehen dem Kläger gem. § 291 i.V. mit § 288 Abs. 1 BGB Prozesszinsen zu.
159
Die Klage ist somit in Höhe von 5.590,33 Euro brutto nebst Zinsen begründet. Das klagabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist entsprechend teilweise abzuändern. Die weitergehende Berufung ist zurückzuweisen. II.
Die Klage ist somit in Höhe von 5.590,33 Euro brutto nebst Zinsen begründet. Das klagabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist entsprechend teilweise abzuändern. Die weitergehende Berufung ist zurückzuweisen.
II.
160
1. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt ebenso wie die abgeänderte Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Altern. 2 ZPO.
2. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung gem. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind. Zwar ist die Frage, ob die zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer vereinbarte Art der Beschäftigung die Vergleichbarkeit des Leiharbeitnehmers mit dem Stammarbeitnehmer des Entleihers (mit)bestimmt von grundsätzlicher Bedeutung. Im Hinblick auf die Hilfserwägungen im Abschnitt I 2 g ist diese Rechtsfrage aber nicht, wie es § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG voraussetzt, allein entscheidungserheblich. Die Revision kann nicht zugelassen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 und 10 Abs. 4 AÜG
§ 615 BGB
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 11 Abs. 1 BUrlG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 Altern. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 289
NZA 2013, 1226
NZA 2011, 850
3 Ca 493/12
3 Ca 2436/11
1 ABR 19/10
5 AZR 294/12
5 AZR 7/10
5 AZR 365/13
5 AZR 700/12