Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2020-11-27, Aktenzeichen 2 Rev 29/20

Tenor:
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 15, vom 10. Januar 2020 wird mit der Maßgabe verworfen, dass die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten auf 5 Monate und 3 Wochen herabgesetzt wird.
Die Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Tatbestand:
Mit Urteil vom 9. Juli 2018 hat das Amtsgericht Hamburg-Altona gegen die Angeklagte wegen Diebstahls in zwei Fällen eine unbedingte Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verhängt.
Das Berufungsurteil vom 17. Dezember 2018 hat der Senat mit Beschluss vom 12. Juni 2019 im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Hamburg zurückverwiesen.
Im 2. Rechtsgang hat das Landgericht Hamburg, Kleine Strafkammer 15, die Berufung der Angeklagten am 10. Januar 2020 verworfen.
Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte durch am 10. Januar 2020 eingegangenen Schriftsatz ihres Verteidigers Revision eingelegt, die sie mit nach am 26. Februar 2020 erfolgter Urteilszustellung am 23. März 2020 mit der allgemeinen Sachrüge und dem Antrag auf Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und Zurückverweisung der Sache begründet hat.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat wie vom Senat beschlossen beantragt.

Entscheidungsgründe:
Die auf die allgemeine Sachbeschwerde gestützte Revision führt zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat ausgeführt:
„Demgegenüber erweist sich die Entscheidung des Landgerichts, der Angeklagten keinen Härteausgleich zu gewähren (5 UA-LG), als rechtsfehlerhaft.
In Fällen, in denen eine nachträgliche Gesamtstrafe aus rechtlichen Gründen unterbleiben muss, weil die früher verhängten Strafen bereits vor dem tatrichterlichen Urteil in dem anhängigen Verfahren erledigt waren, darf dies dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen und die darin liegende Härte ist nach allgemeiner Meinung in Verfolgung des Rechtsgedankens des § 55 StGB im Urteil erkennbar bei der Strafzumessung auszugleichen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 09.1 1.2010 - 4 StR 441/10, NJW 2010, 868; Beschluss vom 17.08.2011 - 5 StR 301/11, StV 2012, 596; LK-Rissing-van Saan/Scholze, a.a.O., § 55 Rn. 32). Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Härteausgleichs ist stets, dass sich die Unmöglichkeit der nachträglichen Gesamtstrafenbildung auch tatsächlich nachteilig für den Angeklagten auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 18.08.2004 - 2 StR 249/04, NStZRR 2004, 330; Urteil vom 06.06.2002 - 3 StR 118/02, BeckRS 2002, 5533; v.Heintschel-Heinegg, StGB, 2. Auflage, § 55 Rn. 16)....
...für die Beschwer eines Angeklagten (kommt es) auf eine konkrete Betrachtung des Strafübels an. Zwar führt die Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe zu einer Erhöhung der Freiheitsstrafe (§ 54 Abs. 1 S. 2 StGB), wobei die Gesamtstrafe aber nicht die Summe der Einzelstrafen erreichen darf (§ 54 Abs. 2 Satz 1 StGB). Da andererseits aber die bezahlte Geldstrafe in voller Höhe auf die Gesamtstrafe anzurechnen ist (§ 51 Abs. 2 StGB), wobei ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe entspricht (§ 51 Abs. 4 S. 1 StGB), wird sich die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe in aller Regel im Hinblick auf die tatsächlich drohende Vollstreckungsdauer als die für den Angeklagten günstigere Lösung darstellen.
Wird die Bildung der Gesamtstrafe durch die Erledigung der einbeziehungsfähigen Geldstrafe unmöglich, ist deshalb dem dadurch entstehenden Nachteil durch Vornahme eines Härteausgleichs Rechnung zu tragen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.2.2019 - 2 Rv 7 Ss 7 4/19, BeckRS 2019, 1999; Beschluss vom 24.4.2019 - 2 Rv 7 Ss 187/19, BeckRS 2019, 7388; OLG Celle, Beschluss vom 20.11.2018 - 2 Ss 114/18, BeckRS 2018, 31830).
Das Landgericht hat an sich zutreffend dargelegt, dass die nachträgliche Einbeziehung der Geldstrafe in die Freiheitsstrafe diese erhöht hätte (5 UA-LG - §§ 55 Abs. 1 S. 1 StGB i. V. m. § 53 Abs. 2 S. 1 StGB und § 54 Abs. 1 S. 2 StGB). Zudem wäre die Angeklagte zwingend zu einer Gesamtfreiheitsstrafe und einer weiteren Freiheitsstrafe verurteilt worden. Die Erörterungen des Landgerichts sind indes insoweit unzureichend, als dass diese nicht belegen, dass der Angeklagten nach den vorgenannten Maßstäben kein Härteausgleich zu gewähren wäre. Vielmehr ist nach den folgenden Erwägungen das Bestehen einer (geringfügigen) ausgleichspflichtigen Härte für die Angeklagte nicht auszuschließen:
aa) Aus der hier gegenständlichen Freiheitsstrafe in Höhe von 2 Monaten im Fall 1 (Tat vom 09.11.2017) und der infolge vollständiger Vollstreckung nicht mehr einbeziehungsfähigen Geldstrafe in Höhe von 40 Tagessätzen wäre in der für die Angeklagte denkbar günstigsten Konstellation eine Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Monaten und 1 Woche zu bilden gewesen (§§ 54 Abs. 1 S. 2, 39 StGB). Die bereits vollstreckte Geldstrafe wäre gern. § 51 Abs. 2 StGB in voller Höhe auf die Freiheitsstrafe anzurechnen.
Wird diese von der hier fiktiv zugunsten der Angeklagten angenommenen Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Monaten und einer Woche abgezogen, so verbleibt - ein Monat ist gemäß § 191 BGB mit 30 Tagen anzusetzen - ein Strafrest von drei Wochen und vier Tagen Freiheitsstrafe.
Vier Tage bleiben indes unberücksichtigt, da Freiheitsstrafen gemäß § 39 StGB nicht nach Tagen bemessen werden dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1988 - 4 StR 169/88, MDR 1988, 874). Weiterhin wäre die Freiheitsstrafe aus Fall 2 (Tat vom 15.01.2018) in Höhe von 5 Monaten gegen die Angeklagte zu vollstrecken, sodass sich in der denkbar günstigsten Variante eine für die Angeklagte tatsächlich drohende Vollstreckungsdauer von 5 Monaten und 3 Wochen ergeben hätte. Mithin ist vom Bestehen einer ausgleichspflichtigen Härte für die Angeklagte auszugehen.
bb) Da nicht zu erwarten ist, dass ein Tatgericht bei neuerlicher Zurückverweisung der Sache auf eine andere als der aus dem Antrag ersichtlichen Rechtsfolge erkennen würde, kann der Senat den gebotenen Härteausgleich auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft gern. § 354 Abs. 1 a StPO durch Herabsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe um eine Woche selbst vornehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 24.01 .2007 - 2 StR 583/06, NStZ 2007, 168, <169>; KK-StPO/Gericke, 8. Aufl., § 354 Rn. 26h; LR Franke, StPO, 26. Auflage, § 354 Rn. 56; MK-StPO/Knauer/Kudlich, 1. Aufl., § 354 Rn. 43).“
Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1 S. 1 StGB i. V. m. § 53 Abs. 2 S. 1 StGB und § 54 Abs. 1 S. 2 StGB
§§ 54 Abs. 1 S. 2, 39 StGB
§ 55 StGB
§ 191 BGB
§ 39 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 54 Abs. 1 S. 2 StGB
§ 54 Abs. 2 Satz 1 StGB
§ 51 Abs. 2 StGB
§ 51 Abs. 4 S. 1 StGB
§ 354 Abs. 1 a StPO
§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 868
StV 2012, 596
MDR 1988, 874
NStZ 2007, 168
4 StR 441/10
5 StR 301/11
2 StR 249/04
3 StR 118/02
7 Ss 187/19
2 Ss 114/18
4 StR 169/88
2 StR 583/06