Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-02-26, Aktenzeichen 1 K 124/19.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2020:0226.1K124.19.KS.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Mai 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Dezember 2018 verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu über die Besetzung der Stelle „1 Sachbearbeiter/-in Dauerdienst im Referat 11 – Führungs- und Lagedienst (Bes. Gr. A10–12 BBesO, Dienstort: Potsdam)“, die mit Funktionsausschreibung BPOLP/xx-2018 ausgeschrieben war, zu entscheiden.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst der Beklagten und begehrt die Neuentscheidung über seine Bewerbung auf eine andere Stelle, für die die Beigeladene ausgewählt wurde.
Der Kläger trat zum 1. September 2009 als Polizeikommissaranwärter in die Bundespolizei ein, wurde mit Wirkung vom 11. September 2009 zum Beamten auf Widerruf, mit Wirkung vom 31. August 2012 zum Beamten auf Probe und mit Wirkung vom 31. August 2015 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt.
Vom 31. August 2012 bis zum 31. Dezember 2014 war der Kläger als Kontroll- und Streifenbeamter im Bereich der Bundespolizeidirektion D-Stadt, dort in der Bundespolizeiinspektion Flughafen E., tätig. In der Zeit vom 18. März 2013 bis zum 31. Juli 2013 war er zur Direktion Bundesbereitschaftspolizei, Bundespolizeiabteilung F-Stadt, abgeordnet. Vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Mai 2015 war er erneut zur Bundespolizeiabteilung F-Stadt abgeordnet und wurde mit Wirkung vom 1. Juni 2015 auf seinen Antrag dorthin versetzt.
Der Kläger erhielt zum Stichtag 1. Oktober 2016 eine Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 31. August 2015 bis zum 30. September 2016. Diese bezog sich auf das Statusamt A9 (geh. Dienst) und wies als Gesamtergebnis die Note „B1“ aus (auf die Beurteilung, Bl. 39 d. Personalakte [PA] H., wird Bezug genommen). Am 28. April 2017 wurde der Kläger zum Polizeioberkommissar befördert.
Die Beigeladene, eine Polizeioberkommissarin in Diensten der Bundespolizei, erhielt zum gleichen Stichtag eine Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2014 bis zum 30. September 2016, bezogen auf das Statusamt A10. Im Gesamtergebnis wurde sie mit „B2“, also eine Notenstufe schlechter, bewertet (auf die Beurteilung, Bl. 57–63 d. PA P., wird Bezug genommen).
Am 21. Februar 2018 schrieb die Beklagte die Stelle BPOLP/xx-2018 („Sachbearbeiter/-in Dauerdienst im Referat 11 – Führungs- und Lagedienst“, „Bes.Gr. A 10 - 12 BBesO“) beim Bundespolizeipräsidium Potsdam für zwei Jahre mit der Option der Verlängerung aus.
Die Ausschreibung enthielt im Anforderungsprofil unter anderem die Angabe
„konstitutiv (obligatorisch)
[…]
c) mindestens zwei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst gem. Ziffer 9.1.2.3 Personalentwicklungskonzept (PEK) und der dazugehörigen Anlage nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit
oder
ein bereits übertragener Dienstposten mit der Endbewertung nach BesGr. A 12 BBesO
zum Stichtag 25. März 2014 wurden zwei Verwendungen in der unteren Führungsebene gem. Ziffer 6.1 ff. der Grundsätze zur Verwendungsplanung gehobener Polizeivollzugsdienst vom 21. April 1998 absolviert (Anwendung der Verwendungsgrundsätze ist bis zum 24. März 2018 befristet)“(Bl. 15f. d. BA Besetzungsvorgang, Hervorhebungen entfernt).
Der Kläger und die Beigeladene bewarben sich um diese Stelle. Ausgewählt wurde die Beigeladene. Die Auswahlentscheidung wurde dem Kläger mit Verfügung vom 16. Mai 2018 (Bl. 36 f. d. BA Besetzungsvorgang), dem Kläger ausgehändigt am 24. Mai 2018, mitgeteilt. Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Kläger habe nicht in die Bewerberauswahl einbezogen werden können, weil er die konstitutiven Anforderungen nach Buchst. c) des Anforderungsprofils nicht erfülle. Am gleichen Tag wurde die Beigeladene informiert, dass beabsichtigt sei, sie im Rahmen der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen.
Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 13. Juni 2018 legte der Kläger gegen die Mitteilung vom 16. Mai 2018 Widerspruch ein und stellte am selben Tag einen Antrag auf gerichtlichen Eilrechtsschutz (1 L 1708/18.KS). Im Verfahren des gerichtlichen Eilrechtsschutzes erklärte die Beklagte, den strittigen Dienstposten bis zum Abschluss des Verwaltungsrechtsstreits in der Hauptsache nicht zu besetzen. Daraufhin erklärte der Kläger das Verfahren für erledigt. Das Verfahren wurde durch Beschluss am 15. November 2018 eingestellt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Dezember 2018, dem Kläger zugestellt am 20. Dezember 2018, wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen die Verfügung vom 16. Mai 2018 zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, der Kläger erfülle das konstitutive Anforderungsprofil nicht in Gänze. Für die Übertragung eines Dienstpostens mit der Bewertung nach Besoldungsgruppe A 10–12 würden besondere Anforderungen gestellt. Hierzu gehöre in der Regel, dass mindestens zwei Vorverwendungen in unterschiedlichen Bereichen erforderlich seien. Jede Verwendung müsse in der Regel zwei Jahre umfassen. Der Kläger habe mit Ablauf des 30. August 2015 seine Probezeit erfolgreich beendet. Danach sei er ausschließlich in der Direktion der Bundesbereitschaftspolizei, Bundespolizeiabteilung F-Stadt, beschäftigt gewesen. Selbst die Berücksichtigung einer Tätigkeit am Flughafen E. während der Probezeit genüge nicht, um eine zweite Verwendung darzustellen. Denn diese habe weniger als zwei Jahre umfasst.
Am 16. Januar 2019 hat der Kläger Klage erhoben. Er ist der Auffassung, die Beklagte habe fehlerhaft die Voraussetzung der zwei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen in das konstitutive Anforderungsprofil aufgenommen. Zudem sei er, der Kläger, bereits seit dem 1. September 2012 in der Bundespolizeidirektion D-Stadt tätig gewesen. Damit habe es sich um einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren und vier Monaten gehandelt. Für die Frage nach Eignung und Leistung sei es unerheblich, ob eine Tätigkeit während der Probezeit oder danach ausgeübt werde. Soweit Merkmale nicht auf Eignung oder Leistung abstellten, seien sie in der Stellenausschreibung nicht zulässig. Schließlich habe die Beklagte es ansonsten allein in der Hand, durch die Bestimmung, welche Beamten sie wie verwende, Beamte von der Beförderung auszuschließen. Außerdem seien anderen Beamten Dienstposten übertragen worden, ohne dass die allgemein geforderten Vorverwendungen vorlägen.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Mai 2018 und des Widerspruchsbescheides vom 14. Dezember 2018 die Beklagte zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu über die Besetzung der Stelle
„1 Sachbearbeiter/-in Dauerdienst im Referat 11 – Führungs- und Lagedienst (Bes. Gr. A10-12 BBesO, Dienstort: Potsdam)“,
die mit Funktionsausschreibung BPOLP/xx-2018 ausgeschrieben war, zu entscheiden
und die Hinzuziehung der Bevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen sei rechtmäßig. Die in die Stellenausschreibung aufgenommene Anforderung nach Buchstabe c) des Anforderungsprofils, die zum Ausschluss des Klägers geführt habe, stelle keine unzulässige Beschränkung des Bewerberkreises im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dar. Nach dieser sei es zwar unzulässig, das Bewerberfeld anhand zwingender Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens einzuengen. Bei dem hier fraglichen Merkmal handele es sich jedoch nicht um ein dienstpostenbezogenes Merkmal. Vielmehr werde erkennbar auf den Nachweis der Verwendungsbreite abgestellt. Es diene damit der Prognose, ob der Beamte generell den Anforderungen des angestrebten höheren Statusamtes gewachsen sein werde. Dem Statusamt A 12 des Polizeivollzugsdienstes seien die Fähigkeiten zugeordnet, Dienstabläufe zu gewährleisten, Aufgaben mit einem hohen Maß an Verantwortung zu übernehmen, die Zusammenarbeit mit anderen Organisationseinheiten der Bundespolizei sowie benachbarten Behörden zu fördern und aufrechtzuerhalten, gesellschaftliche und politische Zusammenhänge zu erkennen und zu berücksichtigen und zumindest perspektivisch Führungsaufgaben einschließlich der Umsetzung des Personalentwicklungskonzeptes wahrzunehmen. Beamte, die in unterschiedlichen Verwendungen hätten Erfahrungen sammeln können, ließen in größerem Maße den Schluss zu, dass sie den Anforderungen des höheren Statusamtes gerecht würden.
Mit Beschluss vom 12. März 2019 hat das Gericht die Beigeladene beigeladen. Die Beigeladene hat indes nicht zur Klage Stellung genommen und keinen eigenen Antrag gestellt.
Die Akten der Verfahren auf gerichtlichen Eilrechtsschutz 1 L 1708/18.KS und 1 L 386/19.KS sowie der Verwaltungsvorgänge sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist zulässig.
Statthafte Klageart ist die Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Form der Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung eines anderen Beamten abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich – nach Abschluss des Vorverfahrens – im Wege einer auf Bescheidung gerichteten Verpflichtungsklage zu verfolgen (st. Rechtsprechung der Kammer, vgl. VG Kassel, Urteil vom 22. November 2019 – 1 K 130/17.KS, juris, und Beschluss vom 11. November 2019 – 1 L 1289/19.KS, juris). Der Kläger hat das nach § 126 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz (BBG) notwendige Vorverfahren mit seinem Widerspruch erfolglos eingeleitet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides die Klage erhoben (§ 74 Abs. 1 VwGO).
II. Die Klage ist auch begründet.
Die Mitteilung über die (negative) Auswahlentscheidung bezüglich der im Tenor näher bezeichneten Stelle vom 16. Mai 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Dezember 2018 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 und 5 VwGO.
Dies folgt daraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist (nachfolgend 1.) und es nicht ausgeschlossen erscheint, dass der Kläger bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (2.).
1. Die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig, weil das durchgeführte Auswahlverfahren den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 22 Satz 1 i. V. m. § 9 Satz 1 BBG verletzt.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet das Recht jedes Deutschen auf Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und sichert so den Bewerbungsverfahrensanspruch. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann also verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen, die durch Art. 33 Abs. 2 GG bzw. die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften gedeckt sind, zurückgewiesen wird (BVerwG, Beschluss vom 16. September 2019 – 1 WDS-VR 7/19, juris Rn. 19; Hess. VGH, Beschluss vom 28. November 2019 – 1 B 372/19, juris Rn. 21). Der Grundsatz der Bestenauswahl vermittelt jedem Bewerber ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1/18, juris Rn. 31 m. w. N.). Der Bewerbungsverfahrensanspruch sichert sowohl den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt – und steht damit auch Bewerbern zu, die sich noch außerhalb des beamteten öffentlichen Dienstes stehen und sich um ein Eingangsamt bemühen (BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 – 2 C 22/09, BVerwGE 136, 140, juris) – als auch bereist berufenen Beamten den Zugang zu Beförderungsämtern. Indes besteht für Bewerber um ein Beförderungsamt nur ein Anspruch auf ein sachgerechtes Verfahren, nicht auf die Ernennung.
Mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Die Beurteilung dieser Merkmale ist überwiegend ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der pflichtgemäßen Beurteilung des Dienstherrn ist es überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28. November 2019 – 1 B 372/19, juris Rn. 22). Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, juris Rn. 19).
Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch wird deshalb nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind. Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein. Fehler im Anforderungsprofil führen deshalb grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen in diesem Fall auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11, juris Rn. 15). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 16. September 2019 – 1 WDS-VR 7/19, juris Rn. 23).
Dem Grundsatz der Bestenauslese, der vom Dienstherrn für die Auswahlentscheidung allein maßgeblich ist, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind – in den Grenzen des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG – regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und dienen so als beste Grundlage für die Prognose, welcher Konkurrent die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung kommt dabei wesentliche Bedeutung zu. Diese ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über die Verwendung und das dienstliche Fortkommen eines Beamten, soweit sich hieraus maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ableiten lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15, NVwZ 2016, 764).
Der Dienstherr kann allerdings im Rahmen der ihm obliegenden Prüfung über die Eignung eines Beamtenbewerbers auch in einem „gestuften Auswahlverfahren“ befinden und den anhand der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmenden Leistungsvergleich erst nach einer Vorauswahl der Bewerber durchführen. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergeben sich dabei drei Fallgruppen zulässiger Vorauswahlkriterien. Hiernach können im Rahmen der Vorauswahl solche Bewerber ausgeschlossen werden, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen, die dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens von vornherein nicht genügen oder die aus sonstigen Gründen für das Amt nicht in Betracht kommen. Diese Kandidaten müssen nicht weiter in einen Eignungs- und Leistungsvergleich einbezogen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. April 2006 – 2 VR 2/05, juris Rn. 7).
Die Fallgruppe des Fehlens von allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen ist im zu entscheidenden Verfahren nicht relevant. Die Beklagte beruft sich vielmehr darauf, der Kläger habe dem Anforderungsprofil der konkreten Stellenausschreibung nicht entsprochen, so dass er nicht in das Auswahlverfahren habe aufgenommen werden können. Diese Ansicht ist jedoch unzutreffend, da die in der Stellenausschreibung als konstitutiv bezeichneten Anforderungen zu beanstanden sind.
Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hängen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gibt (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11, juris Rn. 18) und muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, juris Rn. 32).
Entschließt sich der Dienstherr dabei, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines mehrstufigen Verfahrens durchzuführen, darf er für eine Vorausscheidung von Bewerbern in der ersten Stufe aufgrund des Anforderungsprofiles – also im Rahmen der zweiten Fallgruppe zulässiger Vorauswahlkriterien – nur Merkmale konstitutiver Art maßgeblich berücksichtigen. Als konstitutiv lassen sich solche Merkmale bezeichnen, die zum einen im Anforderungsprofil zwingend vorgegeben sind und die zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien als tatsächlich gegeben festzustellen sind. Ob ein Bewerber ein solches Merkmal erfüllt, darf keiner wertenden Vergleichsbetrachtung zugänglich sein. Vielmehr muss – im Falle eines Prozesses auch durch das Gericht – ohne einen der Einstellungsbehörde obliegenden, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum entweder bejahend oder verneinend festgestellt werden können, ob der Bewerber das Merkmal erfüllt. Beispiele hierfür sind insbesondere, ob der Bewerber eine bestimmte Laufbahnbefähigung, bestimmte Bildungsabschlüsse oder sonstige Befähigungsnachweise aufweist. Demgegenüber zeichnen sich nicht-konstitutive Anforderungsmerkmale dadurch aus, dass sie entweder nicht zwingend vorliegen müssen oder aber nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten festgestellt werden kann, ob ein Bewerber das Merkmal erfüllt. Diese Merkmale lassen sich gerade nicht bloß bejahend oder verneinend feststellen, sondern eröffnen dem Dienstherrn einen Wertungsspielraum. Hierzu gehören etwa persönlichkeitsbezogene Merkmale, die voraussetzen, dass der Dienstherr diesbezüglich ein Werturteil trifft. So ist etwa eine Anforderung, der Bewerber müsse „umfassende Kenntnisse“ auf einem bestimmten Gebiet aufweisen, aus der objektiven Sicht der Ausschreibungsadressaten grundsätzlich kein anhand objektiver Kriterien eindeutig und unschwer feststellbares Merkmal (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. Juni 2019 - 2 MB 32/18, juris Rn. 18 ff.). Zweifelhaft ist dies auch beim Kriterium einer „zweijährigen Erfahrung im Dienst“, „im Umgang mit Bundes- und Landespolitikern sowie ausländischen Staatsgästen“ (Hess. VGH, Beschluss vom 8. Februar 2018 – 1 B 1830/17, juris Rn. 17).
Erfordert ein Anforderungsmerkmal, dass der Dienstherr im Wege einer wertenden und vergleichenden Betrachtung darüber befinden muss, ob bzw. in welchem Umfang ein Bewerber dieses Merkmal erfüllt, würde eine Vorausscheidung einzelner Bewerber zur Folge haben, dass diese an dem in Bezug auf dieses Merkmal notwendigen Vergleich der Bewerber, den der Dienstherr im Rahmen der nach Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Bestenauslese vorzunehmen hat, gar nicht erst teilnehmen würden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers richtet sich aber gerade bei derartigen Merkmalen auch darauf, dass der Vergleich und die in diesem Rahmen erfolgende Bestenauslese rechtsfehlerfrei vorgenommen werden. Geboten ist somit im Hinblick auf Anforderungsmerkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen, eine Einbeziehung eines jeden Bewerbers in das eigentliche Auswahlverfahren.
Diese Notwendigkeit, jeden Bewerber, der die allgemeinen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt, einzubeziehen, ergibt sich zudem auch daraus, dass in dem Fall, in dem in einem Auswahlverfahren keiner der Bewerber das Anforderungsprofil vollständig erfüllt, der Dienstherr die Möglichkeit hat, auf der Grundlage einer nachträglichen Gewichtung der Anforderungsmerkmale eine Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers zu treffen (zum Ganzen: Hess. VGH, Beschluss vom 3. März 2016 – 1 B 1064/15, juris Rn. 8–11).
Zur dritten Fallgruppe zulässiger Vorauswahlkriterien, den „sonstigen Gründen“ nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, können angesichts der zuvor genannten Kriterien der ersten beiden Fallgruppen aus Sicht des Gerichts nur solche gehören, die in ihrer Art und ihrem Gewicht den fehlenden Ernennungsvoraussetzungen, der fehlenden Laufbahnbefähigung oder der Nicht-Erfüllung eines konstitutiven Anforderungsprofilmerkmals entsprechen. Hieraus ergibt sich insbesondere, dass gerichtlich vollüberprüfbar sein muss, ob der sonstige Grund bei einem Bewerber vorliegt oder nicht. Diese Fallgruppe eröffnet der Behörde nämlich keinen freien Beurteilungsspielraum über die Aufnahme oder Nicht-Aufnahme eines Bewerbers in den Auswahlvorgang (vgl. VG Kassel, Beschluss vom 7. Januar 2020 – 1 L 2737/19.KS).
Nach diesen Grundsätzen erweist sich die von der Beklagten getroffene „Vorauswahl“ zulasten des Klägers als rechtswidrig, weil sie auf einem fehlerhaften Anforderungsprofil beruht. Das Anforderungsprofil bezüglich der streitbefangenen Stelle ist fehlerhaft, weil in diesem nicht-konstitutive Merkmale unzulässigerweise als konstitutiv verwendet wurden. Das Kriterium, ein Bewerber müsse mindestens zwei Verwendungen aufweisen, ist kein konstitutives Merkmal der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung.
Bei der von der Beklagten in der Ausschreibung aufgenommenen Anforderung
„konstitutiv (obligatorisch) […] c) mindestens zwei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst gem. Ziffer 9.1.2.3 Personalentwicklungskonzept (PEK) und der dazugehörigen Anlage nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit […]“
handelt es sich nicht um ein zulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal, weil es Bewerber aus Gründen ausschließt, die nicht von Art. 33 Abs. 2 GG oder zu dessen Konkretisierung ergangenen Vorschriften gedeckt sind. Vor dem Hintergrund des Laufbahnprinzips ist die Verengung des Bewerberfeldes durch das Anforderungsprofil rechtfertigungsbedürftig (BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, BVerwGE 147, 20 und vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14, juris Rn. 31). Die Beklagte hat eine tragende und nachvollziehbare Rechtfertigung indes weder vorgetragen noch ergibt sie sich aus der Behördenakte oder ist in sonstiger Weise ersichtlich.
Die Aufnahme der vorgenannten Anforderung in den Text der Ausschreibung entspricht zunächst nicht dem Kriterium der Eignung. Der Begriff der Eignung umfasst die Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind, § 2 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung (BLV). Es ist nicht ersichtlich, dass die Anzahl und Dauer von Verwendungen innerhalb der Bundespolizei unmittelbar Auskunft über die Persönlichkeit des Beamten geben kann. Selbst wenn die Beklagte hieraus Anhaltspunkte für die persönliche Eignung gewinnen möchte („statusbezogenes Eignungsmerkmal“, Schriftsatz vom 5. Februar 2019), handelt es sich insoweit gerade nicht um ein konstitutives Merkmal. Denn die Beurteilung der persönlichen Eignung obliegt dem Dienstherrn. Ihm ist insoweit ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der vom Gericht nur eingeschränkt überprüft werden kann. Für die Vorauswahl in einem gestuften Auswahlverfahren ist jedoch, wie oben ausgeführt, die volle gerichtliche Überprüfbarkeit der gewählten Merkmale Voraussetzung. Im Übrigen gilt: Auch ein Beamter, der weniger als zwei Verwendungen innerhalb der Bundespolizei nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit absolviert hat, ist aus Sicht des Gerichts jedenfalls nicht von vornherein ungeeignet, befördert zu werden. Das wird die Beklagte wohl auch nicht ernstlich meinen.
Nach dem Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung geht das Gericht davon aus, dass die Beklagte die Anforderung der „zwei Verwendungen“ eher dem Merkmal der Befähigung zuordnet. Zur Befähigung zählen die Fähigkeiten, Kenntnisse und Fertigkeiten und sonstige Eigenschaften, die für die dienstliche Verwendung wesentlich sind, § 2 Abs. 3 BLV. Unterschiedliche Vorverwendungen mögen zwar Kenntnisse mit sich bringen. Es ist jedoch eine wertende Einschätzung, ob dies der Fall ist. Welche konkreten Kenntnisse und Fähigkeiten ein Beamter sich gerade durch die unterschiedlichen Verwendungen angeeignet hat und ob ein Beamter, der über mehrere Jahre hinweg zwar in derselben Verwendung tätig war, aber durch Fortbildungen oder besondere Einsätze nicht in gleicher Weise die benötigten Kenntnisse und Fähigkeiten erlangt hat, ist in einem Bewerbervergleich festzustellen; es handelt sich damit gerade nicht um ein konstitutives Merkmal, das gerichtlich vollüberprüfbar festgestellt werden kann.
Unstreitig ist das von der Beklagten festgelegte Anforderungsprofil auch nicht dem Merkmal der fachlichen Leistung zuzuordnen. Die fachliche Leistung ist insbesondere nach den Arbeitsergebnissen, der praktischen Arbeitsweise, dem Arbeitsverhalten und für Beamte, die bereits Vorgesetzte sind, nach dem Führungsverhalten zu beurteilen, Die konkrete Einordnung bleibt mithin zweifelhaft, kann aber letztlich offenbleiben, denn es handelt sich in keinem Fall um ein zulässiges Kriterium zur Beschränkung des Bewerberfeldes.
Wenn ein Bewerber keine zwei Verwendungen nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit vorweisen kann, heißt das jedenfalls nicht, dass der Betreffende ungeeignet oder nicht ausreichend befähigt wäre, einen Dienstposten der Bewertung A10–12 zu besetzen. Denn lediglich die Tatsache, dass ein Bewerber bereits (mindestens) einmal eine neue Verwendung begonnen hat, besagt nichts über die Fähigkeit des Bewerbers, das nächsthöhere Statusamt ausfüllen zu können. Auch der Grund für den Wechsel (hierzu können auch Gründe zählen, die gerade nicht positiv die Eignung eines Bewerbers begründen, etwa die Unfähigkeit, sich über einen längeren Zeitraum auf einem Dienstposten zu behaupten) ist allein durch das von der Beklagten gewählte Merkmal nicht ersichtlich. Es mag aus Sicht der Beklagten wünschenswert sein, wenn Bewerber mehrere Verwendungen absolviert haben – ein Ausschlussgrund im Sinne eines konstitutiven Anforderungsprofils liegt hierin nicht. Dass der Kläger ungeeignet wäre, wird von der Beklagten – wie erwähnt – auch nicht geltend gemacht. Der Kläger wurde bereits nach A10 befördert und einem bis A11 bewerteten Dienstposten zugewiesen; Eignungs-, Befähigungs- oder Leistungsmängel wurde bei ihm nicht festgestellt.
Es sind auch keine Gründe vorgetragen oder ersichtlich, die anderweitig die Einengung des Bewerberfeldes im Sinne des von der Beklagten verwendeten Merkmals rechtfertigen könnten. Solche Gründe können sich aus Sicht des Gerichts etwa daraus ergeben, dass die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, die auch Art. 33 Abs. 2 GG garantieren will, bei einer konkreten Stellenausschreibung bestimmte Anforderungen der Bewerber voraussetzt.
So sind etwa vom Dienstherrn aufgestellte Anforderungsprofile, nach denen ein dienstpostenbezogenes Auswahlkriterium konstitutiv ist, im Ausnahmefall zulässig. Zwar besitzt nach dem Laufbahnprinzip ein Beamter regelmäßig die Befähigung für alle Ämter der eingeschlagenen Laufbahn und muss deshalb regelmäßig als geeignet angesehen werden, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Darüber hinaus kann grundsätzlich erwartet und unterstellt werden, dass der Beamte im Stande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Vor diesem Hintergrund können Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens jedoch in besonders gelagerten Ausnahmefällen die Einengung des Bewerberfeldes rechtfertigen. Ein solcher Ausnahmefall liegt vor, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Ob diese Voraussetzungen eines Ausnahmefalles vorliegen, hat der Dienstherr darzulegen. Diese dem Organisationsermessen zuzuordnende Entscheidung unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, und vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14, juris Rn. 26; Hess. VGH, Beschluss vom 8. Februar 2018 – 1 B 1830/17, juris Rn. 16). Das Organisationsermessen des Dienstherrn findet aber dort seine Grenze, wo seine abstrakten Regelungen sich – gemessen an den Zielen des Art. 33 Abs. 2 GG – als willkürlich erweisen oder sachfremde Erwägungen enthalten (vgl. für die fehlende sachliche Rechtfertigung eines konstitutiven Anforderungsmerkmals: OVG Sachsen, Beschluss vom 30. Oktober 2019 - 2 B 243/19, juris Rn. 15 ff.).
Das Anforderungsmerkmal der unterschiedlichen Verwendungen stellt – insoweit ist der Beklagten zuzustimmen – allerdings nicht auf den konkreten (ausgeschriebenen) Dienstposten ab. Daraus ist aber nicht zu folgern, dass das von ihr gewählte Merkmal zur negativen Vorauswahl geeignet sein könnte.
Wenn die Einengung – nicht die Ausweitung – des Bewerberfeldes nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich rechtfertigungsbedürftig ist, und lediglich bestimmte dienstpostenbezogene Anforderungen eine Rechtfertigung darstellen, ergibt sich daraus nicht im Umkehrschluss, dass in den Fällen, in denen eine Anforderung nicht dienstpostenbezogen ist, automatisch eine Rechtfertigung bestehe. Im Gegenteil ist in Fortführung des Grundsatzes der restriktiven Anwendbarkeit von Ausnahmen (Beschluss vom 20. Juni 2013, juris Rn. 31) gerade bei nicht dienstpostenbezogenen Anforderungsmerkmalen eine besondere und intensive Rechtfertigung unabdingbar.
Das Merkmal der zwei absolvierten Vorwendungen ist aber aus oben genannten Gründen auch kein statusamtsbezogenes Merkmal. Denn es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass ein Bundespolizeibeamter im gehobenen Dienst nicht nach A10, A11 oder A12 (die vom hier in Betracht kommenden Dienstposten umfassten Statusämter) befördert werden kann, ohne zuvor zwei Vorwendungen absolviert zu haben. Die Beklagte räumt auch ein, dass es in einzelnen Fällen zu solchen Beförderungen gekommen sei.
Der Vortrag der Beklagten, dem Statusamt A12 seien bestimmte Fähigkeiten zugeordnet (Schriftsatz vom 5. Februar 2019), führt mithin zu keiner anderen Bewertung. Denn die Beklagte möchte lediglich aus der Tatsache der „Verwendungsbreite“ darauf schließen, dass ein Bewerber diese Fähigkeiten mitbringt. Sie verkennt dabei die Rolle der dienstlichen Beurteilung, die gerade bei einer Auswahlentscheidung dazu dienen soll, anhand der Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des konkreten Bewerbers den Schluss darauf zuzulassen, wer unter den Bewerbern am besten geeignet ist – nicht die Anzahl ggf. vorher bekleideter Dienstposten (vgl. § 48 Abs. 1 und § 33 Abs. 1 BLV).
Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihrer Annahme, es liege bei der streitgegenständlichen Ausschreibung vom 21. Februar 2018 eine gerechtfertigte Ausnahme vom Verbot der Verwendung nicht-konstitutioneller Anforderungsmerkmale vor, nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11, NVwZ-RR 2012, 241 oder juris) berufen. Denn weder ist der dort entschiedene Fall mit dem hiesigen Fall vergleichbar, noch erfüllt das hier streitgegenständliche Anforderungsprofil die vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Kriterien.
Nach der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts kann bei der Stellenbesetzung grundsätzlich nur ein Bewerber zum Zuge kommen, der alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt. Das Anforderungsprofil entfalte Bindungswirkung für die Gewichtung der Leistungsmerkmale bei der Bewerberauswahl. Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hingen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gebe. Dieser Inhalt sei durch Auslegung zu bestimmen. Danach könne der Dienstherr einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, im Hinblick auf das Anforderungsprofil dann den Vorrang einräumen, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfülle (BVerwG, a.a.O. = juris Rn. 18). Auf diese Ausführungen kam es aber nicht – wie im hier zu entscheidenden Fall – deshalb an, weil der Antragsteller des dortigen Verfahrens nicht alle konstitutiven Merkmale erfüllte, sondern weil er dies – also das Fehlen einzelner Merkmale – vom dortigen Beigeladenen behauptete (vgl. insoweit auch VG Schleswig, Beschluss vom 9. März 2020 – 12 B 88/19, juris). Die eigentliche Auswahlentscheidung wurde – soweit sich aus den Gründen der Entscheidung, insb. Rn. 20 bis 23, ergibt – in einer vergleichenden Bewertung getroffen. In diese Bewertung wurden auch das dort „Verwendungs- und Fördergrundsätze“ genannte Personalentwicklungskonzept einbezogen. Es handelte sich also gerade nicht um eine Vorauswahl anhand der von den Verwendungs- und Fördergrundsätzen geforderten zwei Verwendungen (dort als Sachgebietsleiter unterschiedlicher Sachgebiete, wobei jede Tätigkeit drei bis fünf Jahre zu dauern hatte). Vielmehr wurde im Bewerbervergleich, nachdem die Gesamtnoten der dienstlichen Beurteilungen ausgewertet und anhand dieser ein Gleichstand der verbliebenen Bewerber festgestellt wurde (BVerwG, a.a.O., Rn. 23), ein Leistungsvergleich durchgeführt, in den die Erfahrungen als Sachgebietsleiter – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles – einbezogen wurden.
Im Übrigen sind Personalentwicklungskonzepte nur unter einschränkenden Vorgaben taugliche Grundlage einer Bestenausleseentscheidung und damit der Auswahlentscheidung frühestens nach Berücksichtigung der Gesamtnoten der dienstlichen Beurteilung.
Hierzu führt das Bundesverwaltungsgericht aus:
„Die Verwendungs- und Fördergrundsätze […] sind ein Mittel der Personalentwicklung und -planung (vgl. § 46 BLV). Sie verstehen sich nach ihrem einleitenden Text als Orientierungshilfe für die eigene Karriereplanung der Bediensteten. Sie dienen der Führungskräfteentwicklung (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV) und setzen auf einen die Fähigkeiten und Kenntnisse erweiternden regelmäßigen Wechsel der Verwendung (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 BLV). Solche Grundsätze sind rechtlich nicht zu beanstanden, sondern nach den Vorschriften der Bundeslaufbahnordnung sogar erforderlich. Sie sorgen für ein transparentes Beförderungssystem, indem sie den Bediensteten im Voraus die Voraussetzungen und damit auch die eigenen Möglichkeiten aufzeigen, unter denen berufliches Fortkommen gelingen kann. Sie genügen dann den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und können zur Grundlage einer Beförderungsentscheidung gemacht werden, wenn die dort genannten Voraussetzungen zum einen grundsätzlich von jedem entsprechend qualifizierten Bediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch – hausinterne – Ausschreibungen vergeben werden […]. Des Weiteren müssen die erforderlichen Verwendungen in einem Zusammenhang mit der Beförderungsstelle stehen, indem sie entweder den Bediensteten besser befähigen, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen, oder aber geeignet sind, eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten. Verlangen solche Grundsätze eine Wartezeit (Stehzeit), darf diese nicht zu lang bemessen sein. Eine Wartezeit steht nur dann im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt ist. Hierzu muss sie geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als ‚Bewährungszeit‘ setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen“(BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11, juris Rn. 35).
Die von der Beklagten in ihrem Personalentwicklungskonzept geforderten zwei Verwendungen (jeweils mindestens zwei Jahre) nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit (drei Jahre, § 28 Abs. 1 BLV) umfassen damit einen Zeitraum von mindestens sieben Jahren. Regelbeurteilungen sind jedoch alle drei Jahre zu erstellen, § 48 Abs. 1 BLV. Der vorgesehene Zeitraum übersteigt also den Zeitraum zweier Regelbeurteilungen und erweist sich damit im Blick auf das verfolgte Ziel als unverhältnismäßig.
Auch die von der Beklagten vorgetragene Rechtsprechung des Niedersächsischen OVG (Beschluss vom 27. Juli 2017 – 5 ME 23/17, juris) und des diesem folgenden Bayerischen VGH (Beschluss vom 25. August 2018 – 6 CE 17.1550, juris) führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Kammer folgt der Argumentation der genannten Gerichte nicht.
Soweit sich die vorgenannten Entscheidungen auf eine vorangegangene Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen aus dem Jahr 2015 beziehen, ist die Sachlage, die dort Gegenstand des Verfahrens war, mit der Ausschreibung der Beklagten bereits nicht vergleichbar. Dort ging es um die Zulässigkeit der vom Dienstherrn vorgetragenen Notwendigkeit einer Auslandsverwendung für das Statusamt A 13 g. D. im Auswärtigen Amt. Als Eignungsvoraussetzung lässt sich also als objektive und den besonderen Anforderungen des Auswärtigen Amts Rechnung tragenden Tatsache ablesen, ob der betreffende Bewerber bereits im Ausland eingesetzt worden ist – eine konkrete, nachvollziehbare und tatsächlich eignungsbezogene Anforderung im Dienst des Auswärtigen Amtes (insoweit zutreffend: OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2015 – 1 B 67/15, juris Rn. 20).
Dasselbe Gericht hat hieraus zwar zwischenzeitlich den (weitergehenden) Schluss gezogen, bereits die Anforderung eines Nachweises der Verwendungsbreite genüge als allgemeines Eignungskriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und sei daher in einem gestuften Auswahlverfahren zulässiges Kriterium (OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2016 – 1 A 839/15, juris, Rn. 20). Die als Begründung hierfür vorgetragene Ansicht, die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts aus dessen Beschluss vom 25. Oktober 2011 (Rn. 34 bis 36 der juris-Fassung) hätten nach wie vor Bestand, überzeugt indes nicht. Im Vergleich der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2011 zu der vom 20. Juni 2013 ergibt sich deutlich, dass die Ausnahmeregelung zur Zulässigkeit von Anforderungsmerkmalen restriktiv zu werten ist (vgl. Beschluss vom 20. Juni 2013, a.a.O., Rn. 26). Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14 – noch einmal hervorgehoben, indem es dort ausführt, dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen könnten sich aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben oder es seien im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen (juris, Rn. 28).
Das Niedersächsische OVG und ihm folgend der Bayerische VGH schließen aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter Bezug auf die genannten Entscheidungen des OVG Nordrhein-Westfalen jedoch, dass (auch) ein Personalentwicklungskonzept als Anforderungsmerkmal den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genüge. Im Kern argumentieren die genannten Oberverwaltungsgerichte, die Forderung der zwei Verwendungen knüpfe zwar nicht an den konkret zu besetzenden Dienstposten an. Vielmehr handele es sich um ein allgemeines Merkmal, das auf dem Personalentwicklungskonzept der Bundespolizei basiere, das damit im Einklang mit § 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV stehe. Das Personalentwicklungskonzept stelle ein im Organisationsermessen des Dienstherrn stehendes Mittel der Personalentwicklung dar, das den Anforderungen des Art. 33 GG genüge. Genau dies aber hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2011 nicht ausgeführt.
Der Ansatz, das Personalentwicklungskonzept als zulässige Einschränkung der Forderung nach von den Gerichten überprüfbaren konstitutionellen Merkmalen anzusehen, ist nach Ansicht der Kammer auch unzutreffend. Das Argument, die genannten Voraussetzung könne von jedem entsprechend qualifizierten Bewerber erfüllt werden, wird angesichts des hier zur Entscheidung stehenden Falles gerade wiederlegt. Es steht mithin nicht allein im Einwirkungsbereich des einzelnen Beamten, ob er zwei Verwendungen, die der Kläger zudem aufweist, erfüllen kann. Insoweit weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass es dem Dienstherrn ja bei Anerkennung dieser Einschränkung möglich sein dürfte, über die Verhinderung einer weiteren Verwendung bei einem Beamten die Bewerbung auf eine gewünschte Stelle zu verhindern.
Darüber hinaus ist die Rechtsprechung zur eingeschränkten Zulässigkeit konstitutiver Anforderungsmerkmale (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, juris, und Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14, juris) neuer als die von genannten Oberverwaltungsgerichten in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2011; die Fortentwicklung der Rechtsprechung darf nicht unberücksichtigt bleiben. Aus Sicht der Kammer kann demnach allein die Tatsache, dass ein Dienstherr ein Personalentwicklungskonzept aufgestellt hat, nicht dazu führen, dass Formulierungen hieraus als zulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal gelten können.
Soweit die Beklagte ausführt, das Erfordernis unterschiedlicher Verwendungen ziele erkennbar auf einen Nachweis der Verwendungsbreite ab und diene damit der Prognose, ob der Beamte generell den Anforderungen des angestrebten höheren Statusamtes gewachsen sein wird (Schriftsatz vom 5. Februar 2019), ist dem zwar zuzustimmen. Bereits die von der Beklagten verwendeten Formulierungen zeigen jedoch, dass das Merkmal gerade nicht als Vorauswahlkriterium dienen darf, sondern erst im Bewerbervergleich zum Zuge kommen kann. Denn eine Prognoseentscheidung über die Eignung kann gerade nicht tauglicher Gegenstand eines konstitutiven Anforderungsprofils sein, wenn dem Dienstherrn insoweit ein Beurteilungsspielraum eröffnet ist (VG Kassel, Beschluss vom 7. Januar 2020 – 1 L 2737/19.KS, n. v.). Konstitutive Anforderungsmerkmale mit Leistungsbezug (so die Formulierung des OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2020 – 1 B 112/19, juris Rn. 57) dürfen mithin erst für die vom Dienstherrn vorzunehmende Bewertung relevant werden, ob das Merkmal im Vergleich mehrerer Bewerber mit oder ohne qualitativ beachtlichem Unterschied erfüllt wird.
Auch das von der Beklagten vorgetragene Argument, der Dienstherr dürfe Karriereschritte eines Beamten einschränken, bis dieser seine Probezeit absolviert hat (S. 4 f. des Schriftsatzes vom 5. Februar 2019), verkennt den Regelungsgehalt des Art. 33 Abs. 2 GG. Nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung darf eine Auswahlentscheidung erfolgen. Personalplanung kann bei der Frage, welcher Beamte wie gefördert wird, ggf. eine Rolle spielen. Ein Personalentwicklungskonzept kann auch für den einzelnen Beamten ein Anhaltspunkt sein, was sich karrierefördernd, weil seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung im Vergleich zu anderen Beamten verbessernd, auswirken kann. Weder das Personalentwicklungskonzept noch der Dienstherr dürfen sich aber über die grundgesetzliche Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG hinwegsetzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 2019 – 2 BvR 612/19, juris Rn. 17 f.). Sollten sich die Ausführungen der Beklagten darauf beziehen, dass Probezeitbeamte grundsätzlich nur in einer Verwendung eingesetzt werden sollen, so ist sie auf § 28 Abs. 3 BLV hinzuweisen, wonach Beamte in ihrer Probezeit in zwei unterschiedlichen Verwendungsbereichen eingesetzt werden sollen.
Das Anforderungsmerkmal der mehrfachen Verwendungen ist aber unabhängig davon auch deshalb unzulässig, weil es auf die Verwendungen nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit abstellt. Damit steht dieses Erfordernis, das lediglich auf einem Personalentwicklungskonzept und damit rechtlich nur auf einer Verwaltungsvorschrift fußt, im Widerspruch zu höherrangigen Vorschriften der Bundeslaufbahnverordnung sowie des Bundesbeamtengesetzes.
Denn § 32 BLV zählt die Voraussetzungen für eine Beförderung abschließend auf und stellt auf die Bestenauslese, eine Auswahlentscheidung, ab (Nr. 1). Darüber hinaus muss der Betreffende seine Eignung in der Erprobungszeit nachgewiesen haben (Nr. 2). Schließlich darf kein Beförderungsverbot vorliegen (Nr. 3). Beförderungsverbote ergeben sich jedoch aus § 22 Abs. 4 BBG. Demnach sind Beförderungen unzulässig vor Ablauf eines Jahres seit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe, seit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder seit der letzten Beförderung. Die vom Personalentwicklungskonzept der Beklagten intendierte Beförderungssperre von zwei Jahren (so der Schluss aus 9.1.2.3 Abs. 2 und 3) findet im Gesetz keine Stütze. Es ist gerade nicht dem Dienstherrn überlassen, durch eigenständige Regelungen über die vom Gesetz- und Verordnungsgeber erlassenen Beförderungsverbote hinaus eigene zu kreieren.
Darüber hinaus kann es aus Sicht der Kammer nicht darauf ankommen, ob eine Verwendung während oder nach der Probezeit absolviert wurde. Denn die Ziele, die aus Sicht der Beklagten mit der Anforderung zweier Vorverwendungen verfolgt werden (Nachweis der Verwendungsbreite; Prognose, ob der Beamte generell den Anforderungen des angestrebten höheren Statusamtes gewachsen sein wird, vgl. Schriftsatz vom 5. Februar 2019), werden auch bei Verwendungen in der Probezeit erreicht. Zwar trifft es zu, dass die Probezeit eines Beamten dazu dient, festzustellen, ob ein Beamter sich bewährt (§ 28 Abs. 2 BLV). Allerdings ist schon eine Beförderung innerhalb der Probezeit nicht ausgeschlossen (§ 22 Abs. 4 Nr. 1 BBG). Des Weiteren sammelt ein Beamter auch in der Probezeit bereits Erfahrungen – er ist schließlich nicht mit anderen Tätigkeiten betraut, als ein Lebenszeitbeamter.
Diese Wertung wird noch durch den Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung untermauert. Denn die Beklagte stellt zur Rechtfertigung auch darauf ab, in der Probezeit sei ein Beamter noch nicht vollständig ausgebildet und müsse zunächst in die Aufgaben der ihm anvertrauten Verwendung hineinfinden. Gleichzeitig trägt sie vor, dass zwei Verwendungen im Sinne des Personalentwicklungskonzeptes sich in ihren Aufgabenbereichen und Tätigkeiten umfassend unterscheiden. Jemand, der eine neue Verwendung übernimmt, steht damit in einer ähnlichen Situation wie der gerade ernannte Probezeitbeamter. Weshalb aber in der einen Situation die Verwendung zählen kann, in der anderen nicht, konnte die Beklagte auch in der mündlichen Verhandlung nicht schlüssig darlegen.
2. Ist das durchgeführte Auswahlverfahren oder die getroffene Auswahlentscheidung objektiv rechtswidrig, sind subjektive Rechte des Bewerbers (vgl. § 113 Abs. 1 und 5 VwGO) schon dann verletzt, wenn es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Beförderungsbewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (vgl. Hess. VGH, Beschlüsse vom 19. September 2013 - 1 B 1505/12, juris Rn. 3, und vom 14. Juni 2018 – 1 B 2345/17, juris Rn. 19). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, so gestaltet sind, dass seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02, juris). Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, ist der unterlegene Bewerber nur dann nicht in seinen subjektiven Rechten verletzt, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass er nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Juli 2010 – 1 B 58/10, juris). Die Chancen eines Bewerbers auf Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren können demnach auch dann noch offen sein, wenn mehr für die Auswahl des Konkurrenten spricht (BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15, juris Rn. 20; st. Rspr. der Kammer in sog. Konkurrentenverfahren, vgl. VG Kassel, Beschluss vom 7. Januar 2020 – 1 L 2737/19.KS, n. v.).
Die Aussichten des Klägers, in einem erneuten – rechtmäßigen – Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, sind wenigstens offen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger in einem erneuten Auswahlverfahren ausgewählt wird. Er ist in seiner dienstlichen Beurteilung mit dem Gesamturteil „B1“ beurteilt worden; die Beigeladene mit „B2“ und steht damit eine Notenstufe schlechter. Zwar mag die Beklagte die Beurteilungen insoweit zu Recht für vergleichbar halten, als die Beigeladene im höheren Statusamt beurteilt wurde. Allerdings muss sie in diesem Fall anhand einer Ausschärfung der Einzelmerkmale zunächst feststellen, ob beide Bewerber im Hinblick auf das Statusamt im Wesentlichen gleich gut sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 2017 – 2 BvR 1558/16, Rn. 21).
Dem Gericht ist es verwehrt, aus den Einzelmerkmalen der Beurteilungen selbst zu entscheiden, welcher der Bewerber die bessere Eignung aufweist. Dies ist allein Sache der Beklagten im Rahmen der neu zu treffenden Auswahlentscheidung. Das Gericht darf nicht selbst die Einzelmerkmale der Beurteilungen vergleichen und die Anpassung wegen der unterschiedlichen Statusämter vornehmen.
Bleibt es nach einer Ausschärfung der Einzelmerkmale bei der Einschätzung, dass der Kläger und die Beigeladene im Wesentlichen gleich gut geeignet sind, darf die Beklagte in ihrer weiteren Auswahlentscheidung die Kriterien des Personalentwicklungskonzeptes berücksichtigen. Dabei erfüllt der Kläger zumindest das Erfordernis der zwei Vorwendungen, wenn auch die erste Verwendung im Rahmen der laufbahnrechtlichen Probezeit erfolgte. Denn er war im Zeitraum vom 31. August 2012 bis zum 31. Dezember 2014 und damit zwei Jahre und vier Monate als Kontroll- und Streifenbeamter beim Flughafen E. eingesetzt. Die Zeit der Abordnung (ca. 4 ½ Monate) genügt nicht, um das Erfordernis der zweijährigen Verwendung entfallen zu lassen. Erstens handelte es sich nicht um eine anderweitige Verwendung, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt nicht versetzt, sondern lediglich abgeordnet war. Zweitens genügt der Zeitraum auch abzüglich der Abordnungszeit den Anforderungen des Personalentwicklungskonzepts. Denn gem. 9.1.2.3 Abs. 2 „soll“ eine Verwendung „in der Regel“ mindestens zwei Jahre umfassen – dann aber kann eine Unterschreitung der zwei Jahre um einen halben Monat eher nicht dazu führen, dass die Verwendung nicht anerkannt wird.
III. Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen (§ 162 Abs. 3 VwGO) kommt nicht in Betracht, da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.
Die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren war notwendig, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.
Diese Notwendigkeit ist anzuerkennen, wenn sie vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei im Zeitpunkt der Bestellung für erforderlich gehalten werden durfte und es dem Beteiligten nach seiner Vorbildung, Erfahrung und seinen sonstigen persönlichen Umständen nicht zumutbar war, das Verfahren selbst zu führen. Sie ist nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel, da der Bürger nur in Ausnahmefällen in der Lage ist, selbst seine Rechte gegenüber der Verwaltung ausreichend zu wahren. Bei der Beurteilung ist außer der Schwierigkeit und dem Umfang der Sache auch die persönliche Sach- und Rechtskunde des Widerspruchsführers zu berücksichtigen (Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 162 Rn. 18).
Nach diesen Grundsätzen war es dem Kläger nicht zuzumuten, das Verfahren um die Beförderung selbst zu führen, weil dies umfangreiche Kenntnisse in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Rechtmäßigkeit von Auswahlentscheidungen voraussetzt, die dem Kläger weder aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse noch aufgrund seiner dienstlichen Stellung zur Verfügung standen.
Die Berufung ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die entscheidungserhebliche Frage der Zulässigkeit des Anforderungsmerkmals der zwei Vorwendungen bedarf im Sinne der Rechtseinheit der Klärung. Die Beklagte verwendet die streitgegenständliche Formulierung bundesweit in ihren Stellenausschreibungen und die genannten Oberverwaltungsgerichte haben dies als zulässig angesehen. Eine Berufung wird dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof, der sich – soweit ersichtlich – noch nicht zu dem Komplex geäußert hat, Gelegenheit zur Rechtsfortbildung geben.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 12.114,54 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Danach ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 12-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen maßgeblich. Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH in (Beschluss vom 20. Juni 2014 – 1 E 970/14, juris) auf ½ zu reduzieren, da durch die Klage lediglich eine erneute Bescheidung erreicht werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 133 BGB
§ 46 BLV
§ 32 BLV
§ 709 ZPO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 126 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz
§ 74 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO
§ 9 Satz 1 BBG
§ 22 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 2 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung
§ 2 Abs. 3 BLV
§ 33 Abs. 1 BLV
§ 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV
§ 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 BLV
§ 28 Abs. 1 BLV
§ 48 Abs. 1 BLV
§ 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV
§ 28 Abs. 3 BLV
§ 22 Abs. 4 BBG
§ 28 Abs. 2 BLV
§ 22 Abs. 4 Nr. 1 BBG
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 140
NVwZ 2016, 764
BVerwGE 147, 20
NVwZ-RR 2012, 241
1 L 1708/18
1 L 386/19
1 K 130/17
1 L 1289/19
1 B 372/19
2 C 1/18
2 C 22/09
2 VR 1/13
2 BvR 2305/11
2 BvR 2223/15
2 VR 2/05
2 VR 4/11
1 B 1830/17
1 B 1064/15
1 L 2737/19
2 VR 1/14
2 B 243/19
12 B 88/19
5 ME 23/17
6 CE 17.15
1 B 67/15
1 A 839/15
1 B 112/19
2 BvR 612/19
1 B 1505/12
1 B 2345/17
2 BvR 857/02
1 B 58/10
2 BvR 1461/15
2 BvR 1558/16
1 E 970/14