Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-21, Aktenzeichen 3 K 1230/12

Tenor:
Der Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
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Der 1954 geborene Kläger wurde zum 01.09.1972 in den mittleren Zolldienst der Beklagten eingestellt. 1995 wurde er zum Zollbetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9m) ernannt. Ab April 2004 erfolgte erstmals eine Freistellung von seinen Dienstaufgaben zu 60 v. H. für die Dauer seiner Amtszeit als Bezirksvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen. Später folgten weitere Freistellungen sowie Befreiungen von den Dienstaufgaben aufgrund seiner Tätigkeit als stellvertretendes Mitglied der Hauptschwerbehindertenvertretung, als Vertrauensmann der schwerbehinderten Menschen im Geschäftsbereich des Zollfahndungsamts (ZFA) Stuttgart und als erstes stellvertretendes Mitglied der Bezirksschwerbehindertenvertretung in unterschiedlichem Umfang.
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In Regelbeurteilungen zu den Beurteilungsstichtagen 01.10.2000 und 15.11.2002 wurde der Kläger jeweils mit „entspricht voll den Anforderungen“ beurteilt. In der Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 01.09.2005 erhielt er aufgrund seiner Tätigkeit als Ermittlungsbeamter in herausgehobener Stellung die Gesamtwertung „Tritt hervor“. Dabei wurde berücksichtigt, dass er seit dem 27.04.2004 zu 60 % für die Dauer der Amtszeit als Bezirksvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen im Geschäftsbereich des Zollkriminalamts (ZKA) freigestellt worden war. Die dagegen erhobene Klage wies das erkennende Gericht mit Urteil vom 23.04.2007 - 3 K 511/07 - ab. Den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung lehnte der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 09.02.2009 - 4 S 1338/07 - ab.
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Mit der streitgegenständlichen Regelbeurteilung vom 28.11.2008/17.12.2008 (Stichtag: 01.07.2008; Beurteilungszeitraum: 02.09.2005 bis 01.07.2008) erhielt der Kläger die Gesamtwertung „Tritt hervor“. Unter III. („Einzelwertungen“) erfolgte eine Beurteilung mehrerer Befähigungsmerkmale. Unter IV. („Zusammenfassende Wertung der Leistung und Eignung“) wurde ausgeführt, der Kläger habe ein offenes, natürliches Wesen. Aufgrund seines ausgeprägten Gerechtigkeitsempfindens setze er sich insbesondere in seiner Funktion als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen beim ZFA Stuttgart, stets engagiert für seine Kolleginnen und Kollegen ein. Er sei während des gesamten Beurteilungszeitraums in einem Umfang von über 75 % vom Dienst freigestellt bzw. befreit gewesen. Um Benachteiligungen zu vermeiden, sei im Rahmen der beruflichen Förderung für den Beurteilungszeitraum eine Leistungsentwicklung zu unterstellen, wie sie sich voraussichtlich ergeben hätte, wenn die Freistellung nicht erfolgt wäre. Hierzu werde die letzte planmäßige Beurteilung zum Stichtag 01.09.2008 unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortgeschrieben. Als Ergebnis dieser fiktiven Leistungsfortschreibung werde die Gesamtwertung „Tritt hervor“ unterstellt.
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Der Kläger erhob mit Schreiben vom 18.11.2009 Widerspruch gegen die Beurteilung zum Stichtag 01.07.2008. Zur Begründung führte er aus, die Beklagte habe im Rahmen der fiktiven Leistungsfortschreibung als Vergleichsgruppe drei Beamte gewählt, die ihm nicht namentlich bekanntgegeben worden seien. Er habe dies bereits bei der Bekanntgabe der Beurteilung bemängelt. Er habe bereits deshalb einen Anspruch auf Aufhebung der Beurteilung, weil zu Unrecht von der letzten planmäßigen Beurteilung zum 01.09.2008 die Rede sei. Die Anzahl von drei Beamten reiche nicht aus, um eine aussagekräftige Leistungsbeurteilung vorzunehmen. Das Werturteil hinsichtlich der Tätigkeit im Beurteilungszeitraum müsse nachvollziehbar begründet und einsichtig gemacht werden. Dieser Verpflichtung genüge die Beklagte schon deshalb nicht, weil sie dem Kläger die Vergleichsgruppe nicht namentlich bekanntgebe. Da die Vergleichsgruppe zahlenmäßig sehr gering sei, wäre dies aber angezeigt gewesen. Da die Vergleichsgruppe nicht bekanntgegeben werde, fehle es der Begründung der Beurteilung an einer nachvollziehbaren Angabe der maßstabsbildenden Kriterien. Allein der Umstand, dass der Beurteiler die Vornahme einer fiktiven Betrachtung versichert habe, ersetze nicht die erforderliche Plausibilisierung der Beurteilung. Der Widerspruch werde auch damit begründet, dass die Beurteilung dem Kläger erst am 16.02.2009 bekanntgegeben worden sei. Dies widerspreche Nr. 32 Abs. 1 Satz 1 BZRV.
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Mit Bescheid vom 05.06.2012 wies das ZKA den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte es aus, die Beurteilung sei unter IV. hinsichtlich des zutreffenden Beurteilungsstichtages 01.07.2008 (und nicht wie irrtümlich angegeben 01.09.2008) redaktionell richtig zu stellen. Dies bleibe aber ohne Auswirkungen auf das Ergebnis der fiktiven Fortschreibung. Da der Kläger mit mehr als 75 % vom Dienst freigestellt sei, leiste er keinen Dienst, der einer Beurteilung zugänglich wäre. Es sei aber eine Nachzeichnung der regelmäßigen dienstlichen Beurteilungen vorgeschrieben. Dabei sei auf einen Vergleich der Leistungsentwicklung der Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 9m des ZFA Stuttgart abzustellen, welche annähernd zum gleichen Zeitpunkt wie der Kläger in dieses Amt befördert worden seien, und zu prüfen, welche Leistungsentwicklung sich voraussichtlich ergeben hätte, wenn die Freistellung nicht erfolgt wäre. Dies sei dadurch möglich, dass die letzte planmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamten fiktiv fortgeschrieben werde. Dem Kläger seien die Namen der Beamten der Vergleichsgruppe nicht genannt, es sei bei der Besprechung nur die inhaltliche Gestaltung der Vergleichsgruppe (im Vergleich der letzten Beurteilung, Ergebnis der davorliegenden Beurteilung und ADA) dargestellt worden. Bei der Gremiumsbesprechung sei die Leistungsentwicklung dieser Vergleichsgruppe mit anderen beim ZFA Stuttgart zu beurteilenden insgesamt 40 Beamten der Besoldungsgruppe A 9m verglichen und bewertet worden. Danach sei dem Kläger eine Leistung zu unterstellen, nach der er zwar der Gruppe der über dem Durchschnitt liegenden, jedoch nicht der Gruppe der weit oder erheblich über dem Durchschnitt liegenden Zollbetriebsinspektoren des ZFA Stuttgart zuzuordnen sei. Die drei Beamtinnen/Beamte stimmten mit dem Kläger darin überein, dass sie bei den letzten beiden Beurteilungsrunden im gleichen Statusamt wie der Kläger im Jahr 2002 „entspricht voll den Anforderungen“ und im Jahr 2005 „Tritt hervor“ erhalten hätten. Bei der streitbefangenen Beurteilung lägen diese Referenzkollegen allesamt erneut im Bereich „Tritt hervor“. Daraus ergebe sich ein stimmiges und hinreichend aussagefähiges Bild, auf dessen Grundlage die Beurteilung nachvollziehbar fortgeschrieben worden sei. Diese Vergleichsgruppe sei auch hinreichend groß. Es liege in der Natur der Sache begründet, dass der Kläger nicht Einblick in die dienstlichen Beurteilungen anderer Beamter nehmen könne. Er stehe in dieser Hinsicht nicht anders als ein Beamter, dessen tatsächliche dienstliche Leistung beurteilt worden sei. Auch diesem Beamten sei allenfalls im Sinne eines „Notenspiegels“ bekannt, wieviele Beamte desselben Statusamtes es in seiner Dienststelle gebe und wie sich die Gesamtnoten der Beurteilungen unter diesen Beamten verteilten. Die namentliche Zuordnung von Beurteilungsergebnissen ginge über das sonst im Beurteilungsverfahren Üblichen hinaus und würde eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu rechtfertigenden Besserstellung darstellen. Die Beeinträchtigung der Datenschutzbelange der anderen Mitglieder der Vergleichsgruppe wäre auch durch die Besonderheiten der Beurteilungsfortschreibung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr habe das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen, dass die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränkt werden dürfe. An dieser Stelle sei erwähnt, dass von insgesamt 40 zu beurteilenden Beamten der Besoldungsgruppe A 9m beim ZFA Stuttgart insgesamt 12 mit „Tritt hervor“ vorbeurteilt gewesen seien. Von diesen sei die Hälfte in der Gremiumsbesprechung mit „Tritt erheblich hervor“ bewertet worden. Die andere Hälfte sei bei „Tritt hervor“ verblieben. Ein Verstoß gegen Nr. 32 Abs. 1 Satz 1 BRZV liege nicht vor. Nach der Gremiumsbesprechung am 24.09.2008 sei dem Kläger die Beurteilung am 19.12.2008, mithin innerhalb der vorgeschriebenen sechsmonatigen Frist bekanntgegeben worden. Die Besprechung habe am 16.02.2009 stattgefunden.
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Der Kläger hat am 28.06.2012 Klage erhoben. Zur Begründung führt er ergänzend aus, er sei 1995 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9m eingewiesen worden. Seit diesem Zeitpunkt sei er Zollbetriebsinspektor. Damit dürfte er einer der dienstältesten Zollbetriebsinspektoren bei der Bundeszollverwaltung sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei zum Vergleich auf die berufliche Entwicklung von Beamten abzustellen, die vor der Freistellung einen dem des freigestellten Beamten entsprechenden Dienstposten innegehabt hätten. Die Formulierung im Widerspruchsbescheid, dass auf die Leistungsentwicklung solcher Beamten zurückgegriffen worden sei, die „annähernd zum gleichen Zeitpunkt“ wie der Kläger in dieses Amt befördert worden seien, sei so weitreichend, dass für den Kläger nicht nachvollziehbar sei, was hierunter zu verstehen sei. Hinsichtlich der Bestimmung der Vergleichsgruppe stehe dem Dienstherrn kein Ermessensspielraum zu. Der Dienstherr habe im Rahmen seiner Darlegungspflicht die jeweiligen personenbezogenen Daten der Mitglieder der Vergleichsgruppe zu benennen. Er müsse die Gruppe so transparent machen, dass es dem Kläger möglich sei, konkret zur Vergleichsgruppe vorzutragen. Mangels Konkretisierung der Vergleichsgruppe könne er die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe nicht überprüfen und in Zweifel ziehen. In der Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung sei unter P 2001 ausgeführt, dass die Auswahl der vergleichbaren Beamten zu Beginn der Freistellung erfolgen und zudem aktenkundig gemacht werden solle. Daran fehle es hier. Offen sei, wann die Vergleichsgruppe gebildet worden sei. Auch sei nichts dafür ersichtlich, dass die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bei der Bildung der Vergleichsgruppe in irgendeiner Weise mit eingeflossen sei. In der namentlichen Bekanntgabe der Vergleichsgruppe sei keine Besserstellung des Klägers zu sehen. Im Rahmen üblicher Beurteilungen sei keine namentliche Bekanntgabe der zu beurteilenden Beamten erforderlich, weil es sich um eine abgrenzbare Gruppe von Beamten handle, ohne dass deren Namen angegeben werden müssten. Nach dem Rundschreiben des Bundesinnenministeriums vom 12.03.2002 sei nur die letzte planmäßige Beurteilung des Beamten fortzuschreiben. Demgegenüber werde im Widerspruchsbescheid ausgeführt, dass die Vergleichsgruppe derart gebildet worden sei, dass die letzten beiden Beurteilungen aus den Jahren 2002 und 2005 herangezogen worden seien. Wenn tatsächlich 12 Beamte mit der Gesamtwertung „Tritt hervor“ vorbeurteilt worden seien, aber die Hälfte davon in der Gremiumsbesprechung mit „Tritt erheblich hervor“ bewertet worden sei, zeige dies, dass die Entwicklung der von der Beklagten behaupteten Vergleichsgruppe gerade einen Ausnahmefall darstelle. Diesen Ausnahmefall zum Maßstab zu erheben, sei nicht zulässig.
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Der Kläger beantragt,
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den Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung führt sie ergänzend aus, bei der Bestimmung im Erlass des Bundesinnenministeriums vom 15.03.2002, wonach die Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung gebildet und aktenkundig gemacht werden solle, handle es sich um eine Sollbestimmung, aus der der Kläger keinen unmittelbaren Rechtsanspruch ableiten könne. Die Vergleichsgruppe sei bereits unmittelbar nach der Beurteilungsrunde zum Stichtag 01.09.2005 gebildet worden, mithin zu Beginn des hier relevanten Beurteilungszeitraums. Die Vergleichsgruppe sei somit nicht verspätet benannt worden. Im Übrigen würde auch eine verspätete Bildung der Vergleichsgruppe ihr nicht den Aussagewert nehmen und nicht zur Rechtswidrigkeit der Fortschreibung der Beurteilung führen. Der Beurteiler habe in seiner Stellungnahme vom 07.12.2011 dargelegt, nach welchen Kriterien er die Vergleichsgruppe gebildet habe, nämlich nach dem Ergebnis der letzten Beurteilung, dem Ergebnis der davorliegenden Beurteilung sowie dem ADA. Ein Ermessensfehler liege nicht vor. Durch die konkrete Benennung der Auswahlkriterien sei die Ermessensausübung hinreichend überprüfbar. Der namentlichen Benennung der Beamten der Vergleichsgruppe bedürfe es nicht. Eine Auswahl der Vergleichsgruppe nur aufgrund der letzten Beurteilung sei weder der Richtlinie zu entnehmen noch zielführend. Der berufliche Werdegang müsse im gewissen Rahmen vergleichbar sein. In der Richtlinie heiße es, die Bestimmung der Gruppe vergleichbarer Beamter stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Dienststelle. Als Vergleichskriterien kämen, ggf. kumulativ u. a. Besoldungsgruppen, Beurteilungsnote, Dienstposten, Funktion oder Geburts- und Einstellungsjahrgang in Betracht. Eine Vergrößerung der Vergleichsgruppe hätte im vorliegenden Fall zu einer erheblichen Abweichung von den Auswahlkriterien und damit zu einem Verlust der Vergleichbarkeit geführt.
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Dem Gericht liegen die Personalakte betreffend den Kläger und die Widerspruchsakte sowie die Gerichtsakte 3 K 2011/13 und die dazu beigezogenen Behördenakten vor.

Entscheidungsgründe:
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Der Berichterstatter konnte mit Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer alleine verhandeln und entscheiden (§ 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO).
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Die kombinierte Anfechtungs- und allgemeine Leistungsklage ist zulässig. Der Klage fehlt nicht das Rechtsschutzinteresse. Zwar sind der hier streitgegenständlichen Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 noch die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.06.2010 (Gegenstand der parallel anhängigen Klage 3 K 2011/13) und - wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt haben - noch eine weitere Beurteilung im Jahr 2013 gefolgt. Auch sind bei einer Auswahlentscheidung grundsätzlich aktuelle Beurteilungen zugrundezulegen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass im Falle eines Beurteilungsgleichstandes auf ältere Beurteilungen und damit auch auf die Beurteilung zum Stichtag 01.07.2008 zurückgegriffen werden muss.
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Die Klage ist auch begründet. Der Widerspruchsbescheid des ZKA vom 05.06.2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger kann die Verurteilung der Beklagten beanspruchen, eine neue Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
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Der Kläger war als Mitglied der Schwerbehindertenvertretung zum Stichtag 01.07.2008 nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten mit mehr als 75 % von seinen Dienstaufgaben freigestellt bzw. (anlassbezogen) befreit. Damit lag keine dienstliche Tätigkeit im für die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung erforderlichen Umfang vor.
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Nach einhelliger Auffassung ist der Dienstherr gehindert, vom Dienst frei gestellte Personalratsmitglieder dienstlich zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.09.2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333; Beschl. v. 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.07.2008 - 4 S 519/08 - juris; siehe auch Nr. 9 e der im vorliegenden Fall zugrunde liegenden Richtlinien für die Beurteilung der Beamten und Beamtinnen der Zollverwaltung, der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, des Zollkriminalamts und der Bundesvermögensverwaltung - BRZV - i.d.F. des Erlasses vom 15.07.1997 - Z C 4 - P - 1150 - 8/97 -, zul. geänd. durch Erlass vom 12.09.2000 - Z B 1 - P 1150 - 1/00 -). Entsprechendes hat bei einem teilweise freigestellten Personalratsmitglied zu gelten, wenn die verbleibende dienstliche Tätigkeit einen so geringen Anteil ausmacht, dass sie nicht ausreichend repräsentativ ist, um die Qualifikation eines derart umfangreich von dienstlichen Tätigkeiten freigestellten Beamten zu beurteilen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 - 9 K 1215/12.F - juris). Ein solcher Fall liegt bei einer mehr als 75 %igen Freistellung bzw. Befreiung vor (vgl. auch I. 1. des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 12.03.2002 - D I 3 - 212 152/12 -, Anlage 2: Grundsätzliche Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder; vgl. die nunmehr geltende entsprechende gesetzliche Regelung in § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BLV). Ob eine Freistellung in diesem Umfang vorliegt, ist anhand der zum Stichtag der Regelbeurteilung vorliegenden Verhältnisse zu beurteilen. Sofern die Freistellung erst während des Regelbeurteilungszeitraums die 75 %-Grenze überschritten haben sollte, bleibt die dienstliche Tätigkeit des Beamten dennoch als Grundlage einer dienstlichen Regelbeurteilung entzogen. Die vor Überschreitung der maßgeblichen 75 %-Grenze ausgeübte dienstliche Tätigkeit kann (nur) Gegenstand einer anlassbezogenen Beurteilung sein (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 - 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793). Sollte beim Kläger die Freistellung nicht während des gesamten Regelbeurteilungszeitraums vom 02.09.2005 bis 01.07.2008 die 75 %-Grenze überschritten haben, so wäre ggf. für diesen Teilzeitraum eine Beurteilung der dienstlichen Tätigkeit durch Anlassbeurteilung nachzuholen.
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Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung besitzen gegenüber dem Arbeitgeber die gleiche persönliche Rechtsstellung, insbesondere den gleichen Kündigungs-, Versetzungs- und Abordnungsschutz wie ein Mitglied des Personalrats (§ 96 Abs. 3 SGB IX). Damit kann sich auch der Kläger auf § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG berufen. Nach dieser Vorschrift darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt. Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung der Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht. Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014 - 2 B 11.14 - juris m.w.N.).
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Gemessen hieran erweist sich die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 als rechtswidrig. Allein der Umstand, dass die Beklagte eine Regelbeurteilung vorgenommen hat, führt aber nicht zu einer Verletzung von Rechten des Klägers. Zwar handelt es sich bei der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs eines freigestellten Personalratsmitglieds lediglich um ein „Beurteilungssurrogat“ (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.07.2008 a.a.O.; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 - 1 Bs 240/13 -, ZBR 2014, 51), weshalb etwa ein so genannter Feststellungsvermerk an die Stelle der Beurteilung treten sollte (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 a.a.O.). Kommt aber in einer dienstlichen Beurteilung hinreichend klar zum Ausdruck, dass lediglich eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs vorgenommen werden sollte, so kann der Beamte eine Aufhebung der Beurteilung nicht allein deshalb beanspruchen, weil die „falsche“ Form hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs gewählt wurde. Dementsprechend begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Beamte - wie im vorliegenden Fall der Kläger - wegen Fehlern bei der fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs eine Neuerstellung der Beurteilung begehrt.
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Allerdings kann der Kläger beanspruchen, dass die in der streitgegenständlichen Beurteilung unter III. vorgenommenen Einzelwertungen in der neu zu erstellenden Beurteilung nicht mehr enthalten sind. Liegt nämlich keine dienstliche Tätigkeit (im erforderlichen Umfang) vor, so verbieten sich auch die unter III. in Bezug auf einzelne Befähigungsmerkmale vorgenommenen Bewertungen. Aus dem gleichen Grund muss auch die im ersten Absatz von IV. erfolgte Bewertung des Klägers wegfallen.
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In der neu zu erstellenden Beurteilung muss auch die im dritten Absatz unter IV. vorgenommene Formulierung, wonach die letzte planmäßige Beurteilung „zum Stichtag 01.09.2008, in der ZBI ... die Gesamtwertung „Tritt hervor“ zuerkannt wurde“ entsprechend der Richtigstellung im Widerspruchsbescheid abgeändert werden. Richtigerweise muss es heißen: „... zum Stichtag 01.07.2008...“. Da es um eine Fortschreibung der letzten planmäßigen Beurteilung geht, die im Jahr 2005 (Stichtag: 01.09.2005) erstellt und in der der Kläger mit „Tritt hervor“ beurteilt wurde, sollte außerdem in der neu zu erstellenden Beurteilung der in Rede stehende Satz umformuliert werden. Zur Vermeidung von Missverständnissen könnte er lauten: „Hierzu wird die letzte planmäßige Beurteilung, in der ZBI ... die Gesamtwertung „Tritt hervor“ zuerkannt wurde, zum Stichtag 01.09.2008 unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamten fiktiv fortgeschrieben“.
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Ausgangspunkt für die Bildung einer Gruppe von Beamtinnen und Beamten, die mit dem Kläger, dessen Qualifikation fiktiv nachzuzeichnen ist, vergleichbar sein sollen, sind - wie bereits ausgeführt - diejenigen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des Klägers vergleichbar sind. Diesem Erfordernis genügen grundsätzlich die im Schreiben des Beurteilers vom 07.12.2011 an das ZKA sowie im Widerspruchsbescheid dargelegten und der Bildung der Vergleichsgruppe allem Anschein nach zugrundegelegten generellen Kriterien. Soweit der Beurteiler als Kriterium für die Bildung der Vergleichsgruppe gefordert hat, dass die Ergebnisse der letzten Beurteilung (Stichtag: 01.09.2005) mit „Tritt hervor“ sowie der davor ergangenen Beurteilung (Stichtag: 15.11.2002) wie beim Kläger mit „entspricht voll den Anforderungen“ ausgefallen sein müssen, dient dies der Feststellung eines vergleichbaren Leistungsbildes der Beamten der Referenzgruppe. Dass auch die Beurteilung 2002 in den Blick genommen wurde, führt lediglich zur besseren Vergleichbarkeit des Leistungsbildes und ändert nichts daran, dass (nur) die letzte planmäßige Beurteilung zum Stichtag 01.09.2005 fortgeschrieben wurde.
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Grundsätzlich begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte als weiteres Kriterium für die Bildung der Vergleichsgruppe das ADA herangezogen hat. Gemeint ist damit das amtliche Dienstalter (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 08.08.2014 im Verfahren 3 K 2011/13) im Amt des Zollbetriebsinspektors/der Zollbetriebsinspektorin. Dass die Beklagte nicht auf die Dauer der Zugehörigkeit zum mittleren Zolldienst, sondern auf den Zeitpunkt der Beförderung zum Zollbetriebsinspektor abstellen wollte, ergibt sich etwa aus den Ausführungen im Widerspruchsbescheid (auf Seite 11), wonach der Kläger nicht geltend mache, dass die Kollegen der Vergleichsgruppe zu einem anderen Zeitpunkt befördert worden seien. Auch hat die Beklagte in ihrem im Verfahren 3 K 2011/13 eingereichten Schriftsatz vom 08.08.2014 (auf Seite 5) ausgeführt, es sei keine Beamtin bzw. kein Beamter in die Vergleichsgruppe einbezogen worden, die/der erst neu in die Besoldungsgruppe A 9m befördert worden sei.
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Ein vergleichbares Dienstalter in der Besoldungsgruppe A 9m ist grundsätzlich geeignet, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs der Beamten der Referenzgruppe mit dem des Klägers sicherzustellen (vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris). Das Datum des Eintritts in die Zollverwaltung des Bundes würde hingegen wohl kein zulässiges Kriterium bei der Bildung der Vergleichsgruppe darstellen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.).
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Da der Beklagten bei der Bildung der Vergleichsgruppe ein Ermessensspielraum zukommt, sie in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten darf (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.04.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46), ist auch nicht zu beanstanden, dass nicht der vom Kläger vor seiner Freistellung innegehabte Dienstposten in den Blick genommen wurde.
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Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es auch, dass die Beklagte bei der Bildung der Vergleichsgruppe nur auf beim Zollfahndungsamt Stuttgart tätige Beamte abgestellt hat. Zum Einen spricht für diese Eingrenzung, dass auch nur insoweit die Zuständigkeit des Beurteilers gegeben ist. Zum Anderen wird dadurch der Verwaltungsaufwand in Grenzen gehalten.
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Die richtige Anwendung der von der Beklagten aufgestellten generellen Kriterien kann aber im vorliegenden Fall nicht überprüft werden. Denn es fehlt an der erforderlichen Dokumentation (vgl. zur Dokumentationspflicht OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 05.10.2012 - 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162; VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.). Die personelle Zusammensetzung der Referenzgruppe muss - wie bereits dargelegt - im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014, a. a. O.). Wenn aber weder Namen noch Daten der der Vergleichsgruppe angehörenden Beamten genannt werden, so hat weder der Kläger noch das Gericht die Möglichkeit, die Ordnungsgemäßheit der gebildeten Vergleichsgruppe zu prüfen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des angewendeten Kriteriums des Dienstalters im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin. Insoweit hat die Beklagte keine eindeutige Abgrenzung vorgenommen, sondern Beamte mit dem ADA ausgewählt, welches dem des Klägers am nächsten kam (vgl. Schreiben des Beurteilers vom 07.12.2011 an das ZKA), bzw. auf ein „annähernd gleiches“ Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin abgestellt (vgl. den Widerspruchsbescheid). Ob das angewendete Kriterium geeignet ist, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs des Klägers mit anderen Zollbetriebsinspektoren sicherzustellen, kann nur überprüft werden, wenn in nicht anonymisierter Form Einzelheiten zu den in die Referenzgruppe einbezogenen Beamten genannt werden. Nur die nicht anonymisierte Form gibt dem Kläger die Möglichkeit, die konkret für ihn vorgenommene fiktive Nachzeichnung auf ihre Fehlerfreiheit zu überprüfen und ggf. Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.). Dem kann auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 10.04.1997 a. a. O.) entgegengehalten werden, wonach der Dienstherr bei der Bildung der Vergleichsgruppe die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken darf. Im Hinblick auf das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ist eine namentliche Nennung und die Mitteilung der für die Überprüfung der Anwendung der generellen Kriterien erforderlichen Daten unumgänglich. Der Kläger erfährt dadurch auch keine ungerechtfertigte Besserstellung. Zwar würde er im Falle einer normalen Regelbeurteilung jedenfalls grundsätzlich keinen Anspruch darauf haben, Kenntnis von den Beurteilungen anderer mit ihm vergleichbarer Beamtinnen und Beamten zu erhalten. Von diesen unterscheidet sich der Kläger jedoch dadurch, dass er für den hier streitigen Beurteilungszeitraum keine „normale“ Regelbeurteilung erhält. Die fiktive Nachzeichnung ist im Vergleich dazu etwas völlig anderes, auch wenn sie als Ersatz an die Stelle der Regelbeurteilung tritt. Die dienstlich beurteilten Beamten sind in der Lage, aufgrund der eigenen Kenntnis ihrer Tätigkeiten, ihrer Leistungen, der von den Vorgesetzten ihnen gegenüber geäußerten Erwartungen, Hinweise oder Ermahnungen etc. die Ausübung des Beurteilungsspielraums durch die Beurteiler aufgrund der entsprechenden Sachverhalte zumindest auf ihre hinreichende Plausibilität selbst zu kontrollieren, ohne insoweit auf die Kenntnis von einzelnen Beurteilungen anderer angewiesen zu sein. Auch können sie u. U. den Dienstherrn zwingen, reine Werturteile zu plausibilisieren. Diese Wege einer zumindest ansatzweisen Kontrolle und Nachvollziehbarkeit stehen dem Kläger hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung seiner Qualifikation nicht zur Verfügung, zumal er dabei die Beurteilungen der mit ihm vergleichbaren Personen grundsätzlich so hinzunehmen hat, wie sie erfolgt sind, d. h. ohne deren Richtigkeit ihrerseits zur Überprüfung stellen zu können. Folglich sind seine im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Kontrollmöglichkeiten gänzlich anders gelagert als die der tatsächlich dienstlich beurteilten Beschäftigten. Würde man in dieser Situation eine Entanonymisierung nicht für nötig halten, wäre der Kläger mehr oder weniger darauf angewiesen, dem Dienstherrn lediglich zu glauben, dieser habe schon alles richtig gemacht. Eine derartige Beschränkung der Rechtsverteidigung ist mit dem Gebot eines tatsächlich effektiven Rechtsschutzes unvereinbar. Den berechtigten Belangen der in die Vergleichsbetrachtung einbezogenen Beamten wird dadurch Rechnung zu tragen sein, dass ein Vermerk über die Bildung der Vergleichsgruppe, nachdem er dem Kläger zur Prüfung zugeleitet worden ist, in anonymisierter Form zur Personalakte genommen werden kann (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 a. a. O.). Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger als zur Verschwiegenheit verpflichteter Beamter verantwortungsvoll mit ihm zur Kenntnis gelangter Daten bzgl. der Beamten der Vergleichsgruppe umgeht.
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Grundsätzlich ist zwar nicht zu beanstanden, dass die Gruppe der der Referenzgruppe angehörenden Beamten nur drei Personen umfasst. Auch wenn die fiktive Fortschreibung vergangener Beurteilungen eine belastbare Tatsachengrundlage voraussetzt (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2010 - 2 C 11.09 -, ZBR 2012, 32) und dieses Erfordernis auch bezüglich der Vergleichsgruppe bestehen muss (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 05.10.2012 a. a. O.), so ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, von sich aus festzustellen, dass die herangezogene Vergleichsgruppe einen zu engen Personenkreis umfasst (vgl. BVerwG, Beschl. v. 07.11.1991, a. a. O.). Dementsprechend sind in der Rechtsprechung auch Vergleichsgruppen mit nur drei (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 a. a. O.) oder vier Beamten (vgl. Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 a. a. O.; VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 a. a. O.) nicht als zu klein eingestuft worden. Umso wichtiger ist aber die Überprüfung der Anwendung der der Bildung der Vergleichsgruppe zugrundegelegten Kriterien, insbesondere des vorliegend angewendeten Kriteriums des annähernd gleichen Dienstalters im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin. Denn es erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich aufgrund des Kriteriums gleicher Beurteilungsergebnisse bei den Beurteilungen 2002 und 2005 sich ohnehin die Zahl der mit dem Kläger verglichenen Beamten so weit reduziert, dass das Abstellen auf das Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin als zusätzliches Kriterium nicht geeignet ist, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs sicherzustellen. So erscheint es etwa - zumindest theoretisch - denkbar, dass aufgrund des Erfordernisses gleicher Beurteilungsergebnisse in den Beurteilungen 2002 und 2005 nur vier Beamte verbleiben. In einem solchen Fall wäre zumindest fraglich, ob ein sachlicher Grund dafür vorläge, zusätzlich auf das Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors abzustellen oder ob sich die Herausnahme nur eines Beamten als willkürlich darstellte. All dies vermag das Gericht mangels konkreter Darlegungen hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe anhand der Daten der Beamten der Vergleichsgruppe nicht zu überprüfen.
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Unschädlich ist allerdings, dass den vorliegenden Akten nicht entnommen werden kann, dass die Vergleichsgruppe bereits zu Beginn der Freistellung des Klägers bzw. zu dem Zeitpunkt gebildet wurde, als die Freistellung die maßgebliche 75 %-Grenze überschritten hat. Zwar ist nach den Hinweisen des Bundesinnenministeriums vom 12.03.2002 (a. a. O.) vorgesehen, dass die Auswahl der Beamten der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung erfolgen und aktenkundig gemacht werden sollte. Dabei handelt es sich aber lediglich um eine Sollbestimmung im Rahmen eines Verwaltungserlasses, aus dem der Kläger keinen unmittelbaren Rechtsanspruch auf ein bestimmtes Vorgehen ableiten kann. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die Laufbahnnachzeichnung verspätet erfolgt ist, nimmt ihr dies nicht von vornherein den Aussagewert (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 a. a. O.; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 a. a. O.). Im Übrigen kann der Kläger allein wegen verspäteter Bildung der Vergleichsgruppe keine Neuerstellung seiner Regelbeurteilung beanspruchen. Denn der - hier unterstellte - Verstoß gegen die Pflicht zur Bildung der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung kann auch im Falle einer Neuerstellung der Beurteilung nicht mehr behoben werden (vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 a. a. O.).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BLV
§ 96 Abs. 3 SGB IX
§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 126, 333
BVerwGE 93, 188
NVwZ-RR 2007, 793
3 K 511/07
4 S 1338/07
3 K 2011/13
2 C 13.05
1 WB 160.90
4 S 519/08
9 K 1215/12
1 R 19/05
2 B 11.14
1 Bs 240/13
1 E 11.16
2 C 38.95
1 B 681/12
2 C 11.09