Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-04-22, Aktenzeichen 11 U 106/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0422.11U106.14.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 18.06.2014 (4 O 130/09) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
3. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz in Höhe von 183.271,44 € wegen nach ihrer Behauptung mangelhafter Dachdeckerarbeiten in Anspruch, die er als Nachunternehmer der C AG an dem Immobilie Tplatz/T1 Straße 5 in P ausgeführt hat. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Klägerin sei nicht der Beweis gelungen, dass der mit der Klage geltend gemachte Kostenaufwand aufgrund von Mängeln entstanden sei, die der Beklagte zu vertreten habe. Dagegen wendet sich die die Klägerin mit der Berufung.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zur Zahlung von 183.217,44 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.5.2006 sowie vorgerichtlicher Mahnkosten in Höhe von 1.080,30 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Berufungsbegründung, die Berufungserwiderung, den Hinweisbeschluss des Senats vom 27.2.2015, die Stellungnahme der Klägerin vom 17.4.2015 sowie die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 27.2.2015 verwiesen. Dort hat der Senat ausgeführt:
„Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Klägerin nicht der Beweis gelungen ist, dass das Dach unter solchen vom Beklagten zu verantwortenden Mängeln gelitten hätte, die eine Gesamtsanierung erfordert hätten. Zwar hat der Sachverständige F – wie auch das Landgericht insoweit in Übereinstimmung mit der Berufungsbegründung sieht – Mängel an der Dachabdichtung, den Abdichtungsanschlüssen und den Dachabdeckungen festgestellt. Diese Feststellungen beschränken sich aber auf einen relativ kleinen Bereich der Dachfläche. Der Sachverständige F hat ebenso wie der sachverständige Zeuge Q darauf hingewiesen, dass weder eine Referenzfläche von 100 qm freigelegt, noch eine Überprüfung der Dachbahn vorgenommen worden ist. Dies war aber notwendig, um feststellen zu können, ob die festgestellten Mängel über eine so große Fläche vorhanden - in der Terminologie des Landgericht „systemisch“ – gewesen sind und damit einen Umfang gehabt haben, der die mit der Klage geltend gemachten Aufwendungen für eine Gesamtsanierung rechtfertigen könnte. Die festgestellten Mängel gestatteten nach Einschätzung sowohl des Sachverständigen als auch des sachverständigen Zeugen nicht den Schluss auf die Mangelhaftigkeit der Werkleistung als Ganzes. Der gerichtliche Sachverständige T2 hielt diesen Schluss ebenfalls nicht für zulässig. In seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom 10.1.2014 (Bl. 415 d.A.) hat er zudem die vom Beklagten angeführten Zweifel aufgenommen und ausgeführt, dass die Auswirkungen des Zeitraumes zwischen der Abnahme der Arbeiten und der Aufbringung der Dachbegrünung von etwa zwei Jahren nicht einschätzen könne. Daher ist dem Landgericht darin zu folgen, dass er nicht mit der nach § 286 ZPO notwendigen Gewissheit, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet, ausgeschlossen werden kann, dass die Dachabdichtung erst infolge der zweijährigen losen Verlegung oder aber bei der Dachbegrünung beschädigt worden ist. Die Zeugen S und U konnten – worauf das Landgericht zutreffend verweist – keine über die Feststellungen der Sachverständigen substantiell hinausgehenden Angaben machen. Die verbleibenden Zweifel könnten auch nicht durch den mit der Berufung wiederholten Beweisantritt im Schriftsatz vom 16.9.2013 zerstreut werden. Danach soll der Zeuge U bestätigen können, dass der Unternehmer, der das Gründach aufgebracht habe, ebenso wie die Bauleitung die Dachfläche in Augenschein genommen habe. Aufgrund der vorgenommenen Sichtprüfung hätten sich keine Fehler ergeben (Bl. 397 d.A.). Eine bloße Sichtprüfung war aber nicht geeignet, etwaige infolge der zweijährigen losen Verlegung mögliche Beschädigungen des Materials auszuschließen. Es bleibt die reelle Möglichkeit, dass die Schäden im Rahmen der Dachbegrünung hervorgerufen worden sind. Diese Zweifel gehen zu Lasten der Klägerin, da diese aufgrund der Abnahme des Werkes beweispflichtig ist. Besteht die Möglichkeit, dass der Sachmangel erst nach der Abnahme eingetreten ist, insbesondere dass er durch andere Beteiligte verursacht worden ist, so muss der Werkbesteller dies ausräumen (Senat BauR 2007, 887). Insoweit greift auch kein Beweis des ersten Anscheins ein (OLG Hamburg BauR 2001, 1749).
Es lässt sich auch nicht feststellen, dass und in welchem Umfang die von der Klägerin geltend gemachten Sanierungskosten durch die von dem Sachverständigen F festgestellten Mängel erforderlich geworden sind. Der Sachverständige Zeuge Q hat die Erforderlichkeit der Sanierung ausdrücklich nur für den Fall bejaht, dass derartige Fehler auch in weiteren Bereichen, insbesondere in der nach dem Vorschlag des Sachverständigen F freizulegenden Referenzfläche, festgestellt worden wären (Gutachten vom 1.4.2008 S. 22, Bl. 64 AH; Bl. 111 R d.A.)
Die Klage ist auch nicht deshalb begründet, weil der Beklagte eine andere als die ausgeschriebene Dichtungsbahn verwendet hat. Angeboten hat der Beklagte mit Angebot vom 10.8.2003 die von ihm eingebaute Dichtung der Firma U1 1,5 mm (Bl. 158, 168 AH). Dieses Angebot ist ausweislich der Ziffer 14 des NU-Verhandlungsprotokolls vom 11.8.2003 (Bl. 180 ff. AH) Vertragsbestandteil des dem Beklagten erteilten Auftrages der C AG geworden. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass dieses Material ungeeignet gewesen wäre. Der Sachverständige T2 hat im Gegenteil keine Hinweise darauf gesehen, dass dieses Material weniger geeignet wäre als das ausgeschriebene Material (Gutachten vom 15.3.2013, S. 3, Bl. 336, 341 d.A.).“
Die Stellungnahme der Beklagten vom 17.4.2015 enthält keine erheblichen und noch nicht berücksichtigten Gesichtspunkte. Sie gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Wie der Senat und das Landgericht ausgeführt haben, ist nicht bewiesen, dass die Arbeiten über den vom Sachverständigen F im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Umfang hinaus mangelhaft waren. Dazu hätte es einer Freilegung und Begutachtung der Referenzflächen bedurft. Darin stimmen der Sachverständige F und der von der Klägerin beauftragte Privatsachverständige Q überein. Zur Freilegung der Referenzflächen ist es aber nicht gekommen. Da er nur den von beiden anderen Sachverständigen dokumentierten Zustand begutachten konnte, sah sich der vom Landgericht beauftragte Sachverständige T2 an einer Beantwortung der „Schuldfrage“ - insbesondere hinsichtlich der Auswirkungen der zweijährigen losen Verlegung - gehindert (vgl. zuletzt Nachtragsgutachten vom 10.1.2014, S. 5 - 7, Bl. 410 ff. d.A.). Die Aussagen der Zeugen S und U sind unergiebig geblieben. Es ist auch nicht der geringste Anhalt dafür ersichtlich, dass eine nochmalige Vernehmung einen weiteren Erkenntnisgewinn erbringen könnte.
Die Ansicht der Klägerin, auch ohne weitere Mängel sei eine Komplettabräumung erforderlich gewesen, ist ersichtlich ohne Grundlage. Die als bewiesen zu erachtenden Mängel betreffen einen relativ kleinen Bereich der – so der Sachverständige F bei seiner Vernehmung durch das Landgericht am 20.6.2012 (Bl. 202 R d.A.) - „riesigen“ Dachfläche und könnten auch unter dem von der Klägerin herangezogenen Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht keine Gesamtsanierung rechtfertigen.
Der Klägerin ist auch kein auf die Beseitigung der bewiesenen Mängel begrenzter Schadensersatz zuzuerkennen. Den zur Begründung der Klage vorgelegten Rechnungs- und Angebotsunterlagen lässt sich nicht entnehmen, welcher Kostenauswand auf etwaige vom Beklagten zu verantwortende Mängel entfallen könnte. Die Klägerin hat hierzu weder vorgetragen noch Beweis angetreten. Für eine Schätzung nach § 287 ZPO fehlt jegliche Schätzungsgrundlage. Es bestand auch kein Anlass, hierzu ein Sachverständigengutachten von Amts wegen einzuholen. Im Übrigen ist dieser Punkt in der Berufungsbegründung nicht gerügt worden. Soweit die Klägerin in ihrer Stellungnahme die Einholung eines Sachverständigengutachten beantragt, ist dies nach §§ 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO verspätet. Die Berücksichtigung des Antrages würde zu einer Verzögerung des entscheidungsreifen Verfahrens führen. Zudem ist er unsubstantiiert. Es fehlt weiterhin an der hinreichenden Bestimmung des Bereiches und Umfanges etwaiger vom Beklagten zu verantwortender Mängel und der erforderlichen Zuordnung von Angebots- oder Rechnungspositionen zu diesem Bereich.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
Berufungsstreitwert: 183.217,44 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 130/09