Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-09-08, Aktenzeichen 5 L 664.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:0908.5L664.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Jeder Deutsche hat nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt, danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. (Rn.13)
2. Das Gebot der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gilt auch für die Besetzung von Professorenstellen. (Rn.14)
3. Es ist naheliegend, dass die Forschungsschwerpunktsetzung der Bewerber auch auf deren Lehrerfahrung durchschlägt. (Rn.20)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 5 000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Besetzung einer Professur an der F...mit dem Beigeladenen.
Die Antragstellerin ist eine – nunmehr – 63 Jahre alte habilitierte Semitistin, die gegenwärtig als Privatdozentin an der F... Universität J...tätig ist. Bereits im Juli 2011 hatte sie sich auf eine von der Antragsgegnerin ausgeschriebene – hier nicht im Streit stehende – W 2-Universitätsprofessur für S...im Fachbereich G...im Institut für A...(Stellennummer 1... ) beworben, für die der – nunmehr – 51-jährige Beigeladene im Stellenbesetzungsverfahren ausgewählt worden war. Gegen die beabsichtigte Ernennung des Beigeladenen im Rahmen jenes (ersten) Stellenbesetzungsverfahrens hatte die Antragstellerin ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren angestrengt, in welchem sie letztlich Erfolg hatte: Wegen formeller Fehler im Berufungsverfahren hatte die Kammer der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung mit Beschluss vom 18. Juli 2014 (5 L 91.14) untersagt, die W 2-Professur für S...zu besetzen. Daraufhin hatte der Fachbereich am 11. Februar 2015 und – nachdem dieser von der Kammer im rechtskräftigen Beschluss vom 10. Juli 2015 (5 L 115.15) für funktional unzuständig gehalten worden war – unter dem 3. August 2015 das Präsidium entschieden, jenes (erste) Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen. Hiergegen hatte sich die Antragstellerin ohne Erfolg mit einem weiteren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (vgl. Beschluss der Kammer vom 22. Oktober 2015 – 5 L 210.15, bestätigt durch den Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 26. Juli 2016 – 4 S 48.15) gewandt.
Danach führte die Antragsgegnerin das Hauptsacheverfahren zur Stellenausschreibung 1...unter Hinweis auf den seit Ende 2016 beim Landgericht Berlin anhängigen Amtshaftungsprozess (28 O 14/17) als Fortsetzungsfeststellungsklage fort. Mit Urteil vom 24. August 2018 (5 K 229.16) entschied die Kammer, dass die Klage zwar nur teilweise zulässig, insoweit aber begründet war, als die Antragsgegnerin im Zeitpunkt des Abbruchs des Auswahlverfahrens verpflichtet gewesen ist, über die Bewerbung der Antragstellerin erneut zu entscheiden, weil die Auswahlentscheidung unter Missachtung maßgeblichen Verfahrensrechts zustande gekommen ist. Im Berufungsverfahren änderte das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg das Urteil der Kammer und wies die Klage als insgesamt unzulässig ab (vgl. Urteil vom 7. November 2019 – 4 B 19.18); das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 27. Mai 2020 (2 B 16/20) hiergegen die Revision zugelassen (2 C 12/20), über die es noch nicht entschieden hat.
Bereits am 12. Februar 2014 hatte der Fachbereichsrat des Fachbereichs G...der Antragsgegnerin beschlossen, eine weitere – die hier streitgegenständliche – W 2-Universitätsprofessur für S...im Institut für A...(Stellennummer 8... ) auszuschreiben. Hierzu hatte die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft (im Folgenden: Senatsverwaltung) am 3. April 2014 ihr Einvernehmen erteilt. Am 7. April 2014 hatte das Präsidium der Antragsgegnerin beschlossen, die Ausschreibung der Stelle in der Tageszeitung „Der Tagesspiegel“ („nur Printversion, ohne Wiederholung“) vorzunehmen. Die Anzeige war am 16. April 2014 veröffentlicht worden mit einer Bewerbungsfrist bis zum 7. Mai 2014. Auf diese Stelle hatte sich zunächst nur der Beigeladene beworben. Nach einem verkürzten Stellenbesetzungsverfahren war ihm am 18. Juli 2014 der Ruf erteilt worden; seine Ernennung war am Montag, den 21. Juli 2014, erfolgt.
Die hiergegen erhobene Drittanfechtungsklage der Antragstellerin hatte Erfolg: Mit Urteil vom 22. Oktober 2015 (5 K 179.14) hob die Kammer die Ernennung des Beigeladenen zum Universitätsprofessor unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit vom 21. Juli 2014 und seine Einweisung in eine Planstelle mit Wirkung ab Rechtskraft des Urteils auf und verpflichtete die Antragsgegnerin, über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Dieses Urteil wurde nach dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. November 2018 (4 N 2.16), mit dem der Antrag der Antragsgegnerin auf Zulassung der Berufung zurückgewiesen wurde, rechtskräftig.
Seit dem 29. November 2018 vertritt der Beigeladene – wie bereits schon in der Zeit vom 1. August 2013 bis zum 20. Juli 2014 – das Fach S...in der Lehre und in der Betreuung der Studierenden im Rahmen eines mit der Antragsgegnerin geschlossenen Dienstvertrages als Gastprofessor.
Am 16. Januar 2019 beschloss der Fachbereichsrat des Fachbereichs G...der Antragsgegnerin, aufgrund der ablehnenden Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. November 2018 (4 N 2.16) und der daraus resultierenden Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. Oktober 2015 (5 K 179.14) das Berufungsverfahren zur Besetzung der W 2-Professur für „Semitistik II“ ab Sichtung der Bewerbungsunterlagen wiederaufzunehmen, eine Berufungskommission einzusetzen sowie das Dekanat zu beauftragen, von der Antragstellerin Bewerbungsunterlagen anzufordern und den Beigeladenen um Ergänzung seiner Bewerbungsunterlagen aus dem Jahr 2014 zu bitten. Die Berufungskommission stimmte nach Auswertung der Bewerbungsunterlagen, zweier extern eingeholter Fachgutachten und einem zur pädagogischen Eignung intern erstellten Gutachten nach universitätsöffentlichem Hearing (Fachvorträge, Aussprachen, Lehrproben und Kommissionsgespräche) einstimmig dafür, ausschließlich den Beigeladenen zu berufen. Zur Begründung für die Ablehnung der Antragstellerin hieß es im Kern, sie erfülle die im Ausschreibungstext genannten Kriterien in wesentlichen Punkten nicht. Deshalb erscheine sie für das dort dargelegte Profil und die mit der Stelle einhergehenden Erwartungen nicht passfähig. Der Fachbereichsrat beschloss daraufhin am 26. Juni 2019 mit zehn Ja-Stimmen bei zwei Enthaltungen eine Berufungsliste mit nur dem Beigeladenen (primo et unico loco). Die Frauenbeauftragte des Fachbereichs sowie die Zentrale Frauenbeauftragte der Antragsgegnerin stimmten dem Berufungsvorschlag zu. Auf Vorschlag des Präsidiums der Antragsgegnerin erteilte der Regierende Bürgermeister von Berlin dem Beigeladenen mit Schreiben vom 14. November 2019 den Ruf, den dieser mit Schreiben vom 19. Dezember 2019 annahm. Daraufhin teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 20. Dezember 2019 (sog. Konkurrentenmitteilung) mit, das Auswahlverfahren sei mit der Annahme des Rufes durch den Beigeladenen, dessen Ernennung nicht vor dem 16. Januar 2020 erfolgen werde, abgeschlossen.

Entscheidungsgründe:
Der hiergegen gerichtete, am 27. Dezember 2019 bei Gericht eingegangene sinngemäße Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die Professur für S...an der F...durch Ernennung des Beigeladenen oder eines anderen Bewerbers zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung verstrichen sind,
hat keinen Erfolg.
Der Antrag auf Freihaltung der Professorenstelle ist zwar als Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere steht dem Antrag nach dieser Vorschrift nicht entgegen, dass die Antragstellerin weder Widerspruch eingelegt noch Klage erhoben hat. Denn der Durchführung eines Vorverfahrens bedurfte es nicht (vgl. § 93 Abs. 1 Nr. 1 des Landesbeamtengesetzes i. V. m. § 93 des Berliner Hochschulgesetzes – BerlHG) und die Klagefrist läuft noch, weil die Konkurrentenmitteilung keine Rechtsmittelbelehrung enthält (vgl. § 74 Abs. 1 i. V. m. § 58 Abs. 2 VwGO). Daher kann dahinstehen, ob die Auswahlentscheidung und/oder deren Bekanntgabe überhaupt der Bestandskraft fähig sind, so dass deren nicht erfolgte Anfechtung selbst nach Ablauf der Jahresfrist der Zulässigkeit einer Bescheidungsklage nicht entgegenstünde (so VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 26. März 2019 – 4 S 177/19 – Rn. 2; a. A. wohl BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30/15 – Rn. 26 ff., jeweils juris).
Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung).
Nach Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zu Grunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also ernstlich möglich erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1/16 – Rn. 43m. w. N., juris).
Das Gebot der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gilt auch für die Besetzung von Professorenstellen. Auch der Bewerber um eine Professur hat einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird. Allerdings ist zu beachten, dass der Hochschule eine besondere verfassungsrechtlich (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) geschützte Beurteilungskompetenz bezüglich der Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zusteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 1985 – 2 C 16.83 – Rn. 29, juris). Insbesondere die Frage, ob und inwieweit ein Bewerber die fachwissenschaftlichen und pädagogischen Auswahlkriterien erfüllt, stellt in hohem Maße eine fachliche Wertung dar, die die Berufungskommission in Ausübung der ihr zustehenden Wissenschaftsfreiheit zu treffen hat. Die Auswahlentscheidung kann daher gerichtlich nur daraufhin geprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und ob der Ermessens- oder Beurteilungsspielraum überschritten ist, etwa weil die Entscheidung erkennbar auf sachfremden Erwägungen oder auf der Verkennung von Tatsachen beruht (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30.15 – Rn. 17, 20; OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 30. März 2017 – 10 S 32.16 – Rn. 7 und vom 16. März 2012 – 5 S 12.11 – Rn. 4, jeweils juris).
Hieran gemessen verletzt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht.
Form- oder Verfahrensfehler des Berufungsverfahrens im engeren Sinne sind – anders als im Auswahlverfahren zur Besetzung der im Jahr 2011 ausgeschriebenen Stelle (Stellennummer 1... ) – nicht ersichtlich. Ob die streitgegenständliche Stelle (Stellennummer 8... ) im Jahr 2014 öffentlich ausgeschrieben worden ist, wie dies § 94 BerlHG vorsieht, ist zwar fraglich (vgl. bereits das Urteil der Kammer vom 22. Oktober 2015 – 5 K 179.14 – Rn. 20 f., juris), kann aber dahinstehen, weil sich die Antragstellerin auf diese – rein objektive – Rechtsverletzung nicht berufen könnte, da ihre Bewerbung im laufenden Auswahlverfahren nunmehr berücksichtigt worden ist (vgl. VGH Baden-Württemberg a. a. O. Rn. 8). Das Auswahlverfahren ist im Übrigen in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Berliner Hochschulgesetzes und der Berufungsordnung der Antragsgegnerin vom 17. Oktober 2018 (Amtsblatt der F...Nr. 42/2018 vom 12. Dezember 2018, S. 1216) durchgeführt worden; auch die Frauenbeauftragten wurden beteiligt.
In der Sache ist die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden: Die vom Fachbereich gebildete Berufungskommission hat die Bewerbungen der Antragstellerin und des Beigeladenen auf die in der Ausschreibung genannten fachlichen Kriterien gleichgewichtet geprüft und ist in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu der Entscheidung gelangt, dem Beigeladenen den Vorzug zu geben.
Die Berufungskommission hat nach Auswertung der Bewerbungsunterlagen festgestellt, dass der Beigeladene das inhaltliche Kriterium des geforderten Forschungsschwerpunkts (in herausragender Weise) erfülle, während das wissenschaftliche Profil der Antragstellerin den Anforderungen der Ausschreibung nur in sehr geringem Maße entspreche. Diese Entscheidung hat sie sachgerecht damit begründet, dass die Antragstellerin zwar rege und hochwertig publiziert habe, dies allerdings mit einem deutlichen Schwerpunkt in der Spätantike mit einer besonderen Spezialisierung im Bereich des Mittelaramäischen. Das von der Antragstellerin beforschte Sprachenspektrum sei für die Semitistik verhältnismäßig eng gefasst; Forschungserfahrung in weiteren, insbesondere modernen semitischen Sprachen sei bei ihr kaum vorhanden, eine gegenwartsbezogene Forschung zum Christlichen Orient nicht gegeben. Der Beigeladene verfüge dagegen über ein breites Sprachenspektrum, das Arabisch, Alt-Syrisch und mehrere neuaramäische Sprachen umfasse. Sein Schwerpunkt liege auf den modernen semitischen Sprachen und Literaturen, doch zeugten kleinere Publikationen zum Syrischen von seiner Fähigkeit, sich wissenschaftlich auch mit älteren Sprachstufen des Aramäischen auseinanderzusetzen. Während der Schwerpunkt der Forschungsarbeit der Antragstellerin in der sprachwissenschaftlichen und philologischen Grundlagenforschung, besonders im Umgang mit unveröffentlichten Quellenmaterialien insbesondere im Bereich der Textedition basierend auf Schriftträgern wie Metallamuletten, Zauberschalen oder Palimpsesten liege, habe der Beigeladene, auch auf Grundlage regelmäßiger Feldforschungen in den entsprechenden Regionen, zu den modernen semitischen Sprachen und im Bereich der arabischen und aramäischen Dialektologie publiziert.
Auf dieser Grundlage ist gut nachvollziehbar, dass die Berufungskommission zu der Einschätzung gelangt ist, die erwartete Anschlussfähigkeit an bestehende Forschungsinitiativen bzw. -einrichtungen sei bei der Antragstellerin kaum ersichtlich, während beim Beigeladenen zahlreiche Kooperationsmöglichkeiten gegeben seien. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Feststellung der Berufungskommission, die Antragstellerin habe im Gegensatz zum Beigeladenen keine ausreichende Erfahrung in der Einwerbung und Durchführung von Drittmittelprojekten, unzutreffend ist.
Es ist naheliegend, dass die oben genannte Forschungsschwerpunktsetzung der beiden Bewerber auch auf deren Lehrerfahrung durchschlägt. Folgerichtig hat die Berufungskommission festgestellt, dass der Beigeladene in seinem breiter angelegten Sprachenbereich über eine deutlich größere Lehrerfahrung als die Antragstellerin verfüge. Die Einschätzung der Berufungskommission, die Antragstellerin habe im Verhältnis zum Beigeladenen wenig internationale Lehrerfahrung, ist ebenfalls ermessensfehlerfrei: Während die Antragstellerin zuletzt in den 1990er Jahren Lehrveranstaltungen (Seminare in vier zweistündigen Trimesterkursen und eine vierstündige Übung) im Ausland durchführte, war der Beigeladene von 2011 bis 2014 Professor für Arabistik an der Universität Bergen in Norwegen.
Diese Einschätzungen wurden durch die Gutachten der beiden externen Sachverständigen überzeugend bestätigt. Soweit die Antragstellerin dem Sachverständigen Dr. F...vorhält, er habe wissenschaftliche Publikationen und Lehrtätigkeiten der Antragstellerin ausgeblendet, ist dies nicht nachvollziehbar. Vielmehr hat der Sachverständige ausweislich seines Gutachtens die Angaben der Antragstellerin berücksichtigt. Wenn die Antragstellerin dem Sachverständigen insbesondere entgegenhält, sie verfüge über Sprachkenntnisse des modernen Hebräisch (Ivrit), verkennt sie, dass weder der Sachverständige noch die Berufungskommission dies in Abrede gestellt haben. Woran es der Antragstellerin ersichtlich fehlt, ist hinreichende Lehrerfahrung in den modernen semitischen Sprachen. Die Antragstellerin hat im gerichtlichen Verfahren selbst eingeräumt, selten Ivrit unterrichtet zu haben, weil das Studienprogramm an der F... Universität J..., wo sie seit vielen Jahren tätig sei, das moderne Arabisch nicht in das Zentrum des universitären Lehrprogramms stelle, die Lehre daher von (externen) Lektoren abgedeckt werde. Dies deckt sich auch mit dem eingereichten Verzeichnis der Lehrveranstaltungen der Antragstellerin.
Die Berufungskommission hat substantiiert dargelegt, dass sich die Ergebnisse aus dem Hearing (Fachvorträge, Aussprachen, Lehrproben und Kommissionsgespräche) der beiden Bewerber sowie den von ihnen eingereichten Forschungs- und Lehrkonzepten mit den obigen Feststellungen deckten. Insbesondere habe sich bestätigt, dass die Arbeit der Antragstellerin inhaltlich nicht den im Ausschreibungstext geforderten Bezug zu den modernen semitischen Sprachen und der gegenwartsbezogenen Forschung zum Christlichen Orient aufweise, sondern sie einen zeitlich engeren Fokus auf die frühchristliche und -mittelalterliche Phase lege. Die Berufungskommission hat außerdem notiert, die Antragstellerin habe nicht den Eindruck vermittelt, ihren Schwerpunkt, der vor allem in der paläo- und epigraphischen Erschließung von Quellentexten des ersten vor- bzw. nachchristlichen Jahrtausends sowie deren Übersetzung liege, perspektivisch in eine philologische und kulturwissenschaftlich-historische Richtung zu verschieben. Damit ist nachvollziehbar begründet, dass die Berufungskommission bei der Antragstellerin eine hinreichende Anschlussfähigkeit an bestehende Wissenschaftseinrichtungen vermisst hat.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Berufungskommission den Beigeladenen für pädagogisch geeigneter erachtet hat. Der Antragstellerin wird sowohl vom Sachverständigen in dem zur pädagogischen Eignung erstellten Gutachten als auch von den am Hearing Beteiligten bescheinigt, grundlegende didaktische Schwächen aufzuweisen. Außerdem vermittele sie einen hermetischen Eindruck und erscheine wenig kooperativ, während der Beigeladene sich offen und engagiert gezeigt habe sowie über hervorragende Fähigkeiten verfüge, komplexe Inhalte sowohl dem Gegenstand als auch den Kenntnissen der Studierenden angemessen zu vermitteln.
Nach alldem ist gerichtlich nichts dagegen zu erinnern, dass die Berufungskommission bezogen auf das Anforderungsprofil einen deutlichen fachlichen und pädagogischen Vorsprung des Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin erkannt und einstimmig dafür votiert hat, nur den Beigeladenen auf die Berufungsliste zu setzen, was der Fachbereichsrat mit deutlicher Stimmenmehrheit (zehn Ja-Stimmen bei zwei Enthaltungen) übernommen hat.
Hieran vermögen die Einwendungen der Antragstellerin nichts zu ändern.
1.Soweit sie geltend macht, das Vorgehen der Antragsgegnerin, (zunächst neben, tatsächlich aber) statt der ursprünglichen eine weitere Stelle mit geändertem und auf den Beigeladenen zugeschnittenem Profil auszuschreiben, stelle eine missbräuchliche Umgehung der zu den beiden Auswahlverfahren ergangenen gerichtlichen Entscheidungen dar, insbesondere konterkariere es das Urteil der Kammer vom 22. Oktober 2015 (5 K 179.14), greift dies nicht durch.
Im Grundsatz liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, ob er eine Stelle schafft und wie er die Art der Stelle bestimmt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung der Stelle bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt werden. Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils jedoch mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein. Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen „Zuschnitt“ eine Stelle haben soll, welche Zuständigkeiten ihr im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 – Rn. 13 ff.; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – Rn. 18 f. jeweils juris).
Hieran gemessen sind weder eine Umgehung der gerichtlichen Entscheidungen noch ein unzulässiger Stellenzuschnitt glaubhaft gemacht oder sonst ersichtlich.
Zum einen war die Antragsgegnerin berechtigt, die gerichtliche Entscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren (vgl. Beschluss der Kammer vom 18. Juli 2014 – 5 L 91.14) zum Anlass zu nehmen, das erste Stellenbesetzungsverfahren (Stellennummer 1... ) abzubrechen und eine andere Stelle auszuschreiben. Die Kammer hat bereits festgestellt (vgl. Beschluss vom 22. Oktober 2015 – 5 L 210.15 – Beschlussabdruck S. 5 f.), dass diese Entscheidung zwar nicht alternativlos, aber rechtmäßig war, der Abbruch insbesondere nicht dazu diente, die Antragstellerin aus leistungsfremden Erwägungen auszuschließen; daran wird festgehalten.
Zum anderen ist die Denomination der hier streitgegenständlichen (zweiten) Stelle nicht zu beanstanden. Wie die Kammer bereits festgestellt hat, spricht zwar vieles dafür, dass die Antragsgegnerin von Anfang an nicht ernsthaft beabsichtigte, zwei Professuren für S...einzurichten, sondern vielmehr plante, das zweite Stellenbesetzungsverfahren dazu zu nutzen, den allein gewünschten Bewerber, den Beigeladenen, zeitnah und ohne Störungen durch weitere Bewerber und etwaige gerichtliche Auseinandersetzungen zu ernennen. Anders als die Antragstellerin meint, hat die Kammer die Rechtsverletzung im Vorgehen der Antragsgegnerin aber nicht in der Stellenausbringung oder im Zuschnitt der Stelle, sondern darin erblickt, dass die Antragsgegnerin ihren nachfolgenden Mitteilungs- und Wartepflichten im Stellenbesetzungsverfahren nicht nachgekommen ist (vgl. Urteil der Kammer vom 22. Oktober 2015 – 5 K 179.14 – Rn. 25 ff., juris); auch daran wird festgehalten.
Die Stellenausschreibung ist auch sonst nicht zu beanstanden: Das Aufgabengebiet der streitgegenständlichen Stelle ist – wie bei der zuerst ausgeschriebenen Stelle – die Vertretung des Faches Semitistik in Forschung und Lehre mit philologischer sowie kulturwissenschaftlich-historischer Orientierung. Neben den Einstellungsvoraussetzungen gemäß § 100 BerlHG sind ein Forschungsschwerpunkt und Lehrerfahrung in mehreren, insbesondere modernen semitischen Sprachen und Literaturen sowie in der Dialektologie, gegenwartsbezogene Forschung zum Christlichen Orient, internationale Lehrerfahrung und exzellente Forschungsaktivitäten sowie Erfahrung in der Einwerbung und Durchführung von Drittmittelprojekten gefordert. Als Erwartungen an die künftige Tätigkeit werden die Weiterentwicklung und der Ausbau der Kooperation mit den benachbarten historischen, philologischen und den im Bereich des modernen Vorderen Orients arbeitenden Disziplinen, v. a. mit der Arabistik und Islamwissenschaft, die Mitarbeit in den bestehenden und geplanten interdisziplinären Forschungsverbünden sowie die Mitgestaltung des Lehrprogramms und der Ausbau der Bachelor- und Masterstudiengänge formuliert. Weiter soll die Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit den am Fachbereich Geschichts- und Kulturwissenschaften vertretenen Disziplinen und den Forschungsverbünden sowie mit außeruniversitären Forschungseinrichtungen, z. B. dem Zentrum Moderner Orient oder dem Forum Transregionale Studien, bestehen. Schließlich sollen Veröffentlichungen in international renommierten Publikationsorganen vorliegen. Entgegen der Antragstellerin ist bei diesem, vergleichsweise allgemeinen Profil nichts dafür ersichtlich, dass die Stelle allein auf den Beigeladenen zugeschnitten ist und von keinem anderen Bewerber erfüllt werden könnte.
Soweit die Antragstellerin meint, für die Professur sei tatsächlich ein anderes Profil notwendig als die Antragsgegnerin in der (zweiten) Stellenausschreibung vorsehe, übersieht sie, dass diese Entscheidung im Organisationsermessen der Antragsgegnerin liegt. Wenn sich diese entschieden hat, das Fach Semitistik „breiter anzubieten“ als zuvor, ist hiergegen gerichtlich nichts zu erinnern. Dies gilt gleichermaßen für den Umstand, dass die jetzige Stelle eine etwas andere Ausrichtung hat als die im Jahr 2011 ausgeschriebene Stelle. Während bei jener der Schwerpunkt auf der Forschung und Lehre in mehreren semitischen Sprachen und Literaturen unter Fokussierung auf die spätantiken Kulturen des Vorderen Orients gelegen hatte, liegt er nunmehr – gegenwartsbezogener – auf den modernen semitischen Sprachen und Literaturen sowie in der Dialektologie; auch dies berührt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht, sondern liegt in dessen Vorfeld. Unabhängig davon ist die Antragstellerin im ersten Stellenbesetzungsverfahren von der Antragsgegnerin ebenfalls als nicht hinreichend geeignet befunden worden; auch dies spricht gegen die Relevanz ihrer Einwendung.
2.Auch der Vorwurf der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe zu Unrecht den Erfahrungsvorsprung des Beigeladenen berücksichtigt, den dieser als rechtswidrig ernannter Professor und als Gastprofessor an der F...Berlin erlangt habe, verfängt nicht.
Die Antragstellerin verkennt bereits im Ausgangspunkt, dass die Gerichte den Bewährungsvorsprung des ausgewählten Mitbewerbers nach der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten „Ausblendungs-Rechtsprechung“ (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2/15 Rn. 14 – Rn. 30 ff.), die die Antragstellerin argumentativ zugrunde legt, nicht von Amts wegen ausblenden. Vielmehr handelt es sich ausschließlich um eine Option, die der Dienstherr von sich aus in Anspruch nehmen muss, indem er den unterlegenen Bewerbern zusagt, einen eventuellen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers in einem weiteren Auswahlverfahren auszublenden, sollte sich die erste Auswahlentscheidung als rechtswidrig erweisen. Diese Entscheidung liegt in seinem weiten Organisationsermessen und kann vom Dienstherrn getroffen werden, wenn er dies zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der betreffenden Behörde oder Dienststelle für erforderlich hält. Eine solche Zusage hat die Antragsgegnerin vorliegend nicht gemacht.
Dies ist auch folgerichtig. Denn anders als die Antragstellerin meint, lässt sich die vom Bundesverwaltungsgericht für den beamtenrechtlichen (Beförderungs-) Konkurrentenstreit entwickelte „Ausblendungs-Rechtsprechung“ auf den Konkurrentenstreit um eine Professur nicht übertragen (a. A. für den Fall der Übertragung einer Vertretungsprofessur an einen wissenschaftlichen Mitarbeiter: Thüringer OVG, Beschluss vom 18. April 2018 – 2 EO 152/18 – Rn. 10 f., juris).
Ausgangspunkt der Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts ist die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, das heißt das öffentliche Interesse an der kontinuierlichen Erfüllung der Aufgaben. Danach ist der Dienstherr grundsätzlich befugt, den höherwertigen Dienstposten auch während eines Konkurrentenstreitverfahrens zu besetzen. Ist der Mitbewerber im Konkurrentenstreitverfahren erfolgreich, darf bei der neuen Auswahlentscheidung nicht auf einen inzwischen erlangten und in einer dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck kommenden Bewährungsvorsprung des zuvor ausgewählten und bereits auf dem Dienstposten eingesetzten Bewerbers zurückgegriffen werden, der gerade auf der Höherwertigkeit des ihm übertragenen Dienstpostens beruht. Bei der weiteren Auswahlentscheidung muss die aktuelle dienstliche Beurteilung des ursprünglich ausgewählten und mit der Wahrnehmung des Dienstpostens beauftragten Bewerbers vielmehr insoweit ausgeblendet werden, als sie die Erfüllung der spezifisch höherwertigen Aufgaben des Dienstpostens betrifft (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2/16 – Rn. 21 ff. m. w. N., juris).
Diese Grundsätze können bei einer „Einstellungskonkurrenz“, wie sie hier vorliegt, von vornherein nicht greifen; sie setzen vielmehr eine Beförderungskonkurrenz voraus. Denn sie gründen maßgeblich auf der Überlegung, dass in bestimmten Konstellationen (das Bundesverwaltungsgericht nennt beispielhaft den Schulbereich) weitgehende Übereinstimmungen zwischen dem Dienstposten des Statusamtes und dem übertragenen höherwertigen Dienstposten bestehen können. Diese Übereinstimmung ist es, die die Ausblendung des (kleineren) zusätzlichen und/oder höherwertigen Teils des übertragenen Dienstpostens erst ermöglicht. Daran aber fehlt es, wenn zwei Bewerber um die Einstellung konkurrieren. Blendete man den (im Fall der Einstellung: erstmals) übertragenen Dienstposten aus, bliebe nichts übrig, was Gegenstand der Leistungsbeurteilung sein könnte (vgl. BVerwG a. a. O. Rn. 29).
Es ist nach Auffassung der Kammer insbesondere auch nicht möglich, beim Beigeladenen die Übertragung einer Gastprofessur bzw. die Ernennung zum Professor für die Zeit von rund vier Jahren mit der Folge auszublenden, dass dieser als Privatdozent ohne universitäre Tätigkeit anzusehen wäre, wie die Antragstellerin anscheinend meint. Auch in diesem Fall fehlte es an einer tragfähigen Grundlage für die Auswahlentscheidung.
Es bleibt daher bei dem Grundsatz, dass die dienstlichen Leistungen, die der ausgewählte Bewerber auf dem ihm übertragenen Dienstposten erbracht hat, bei der weiteren Auswahlentscheidung ungeachtet der (möglichen) Rechtswidrigkeit der Aufgabenübertragung uneingeschränkt zu berücksichtigen sind (vgl. BVerwG a. a. O. Rn. 25 m. w. N.).
3.Die Einwendung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe mit der Auswahl des Beigeladenen gegen das Hausberufungsverbot verstoßen, ist aus Rechtsgründen unzutreffend. Das Hausberufungsverbot gilt nämlich nicht für Gastprofessoren wie hier den Beigeladenen. Hierzu hat die Kammer bereits wie folgt judiziert (vgl. Beschluss vom 15. Dezember 2017 – 5 L 315.17 – Rn. 10-12, juris):
„§ 101 Abs. 5 des Gesetzes über die Hochschulen im Land Berlin (Berliner Hochschulgesetz – BerlHG) in der hier maßgeblichen, bis 11. Juli 2017 geltenden Fassung enthält verschiedene Einschränkungen für Berufungen auf eine Professur: Juniorprofessoren sowie Hochschuldozenten der eigenen Hochschule können nur dann berücksichtigt werden, wenn sie nach ihrer Promotion die Hochschule gewechselt hatten oder mindestens zwei Jahre außerhalb der berufenden Hochschule wissenschaftlich tätig waren (Satz 1). Bei der Berufung auf eine Professur, die keine Juniorprofessur ist, können wissenschaftliche und künstlerische Mitarbeiter der eigenen Hochschule nur in begründeten Ausnahmefällen und wenn zusätzlich die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen berücksichtigt werden (Satz 3). Im Übrigen dürfen Professoren, die in derselben Hochschule hauptberuflich tätig sind, nur in Ausnahmefällen berücksichtigt werden (Satz 4).
Keine dieser Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt der Antragsteller. Er ist weder Juniorprofessor (vgl. § 102b BerlHG), noch Hochschuldozent (vgl. § 108 BerlHG), noch wissenschaftlicher oder künstlerischer Mitarbeiter (vgl. § 110 BerlHG), noch Professor (vgl. § 102 BerlHG), sondern als Gastprofessor gemäß § 113 Abs. 1 BerlHG in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis eigener Art bei der Antragsgegnerin tätig. Der Gastprofessor übernimmt Aufgaben, die von Professoren wahrzunehmen sind (§ 113 Abs. 1 Satz 1 BerlHG); er ist berechtigt, während der Dauer seiner Tätigkeit die akademische Bezeichnung „Professor“ zu führen (§ 113 Abs. 1 Satz 2 BerlHG), wird dadurch aber nicht hauptberuflich tätiger Professor im Sinne von § 101 Abs. 5 Satz 4 BerlHG. Das „Hausberufungsverbot“ gemäß § 101 Abs. 5 BerlHG, auf das sich die Antragsgegnerin beruft, ist mithin schon tatbestandlich nicht gegeben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Februar 2014 – 4 N 15.12 – Abdruck Seite 2).
Eine Einbeziehung von Gastprofessoren unter erweiternder Auslegung der Norm kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Vorschrift jedenfalls in der hier maßgeblichen Fassung den Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG einschränkt und deshalb verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt (vgl. dazu etwa Detmer in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 3. Aufl. 2017, 4. Kapitel Rn. 105 ff.; Krüger/Leuze in: Hochschulrecht in Bund und Ländern, § 45 Hochschulrahmengesetz Rn. 26 ff., Stand: April 2000). Abgesehen davon wäre unklar, unter welche der Tatbestandsvarianten von § 101 Abs. 5 BerlHG mit ihren jeweils unterschiedlichen Rechtsfolgen (einerseits Satz 1 und 3, andererseits Satz 4) der Gastprofessor fallen sollte.“
An dieser Rechtsprechung hält die Kammer fest.
4.Soweit die Antragstellerin die Besorgnis einer Befangenheit der Mitglieder der Berufungskommission hegt, hat sie keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen, die Zweifel an der Unparteilichkeit der fachlichen Bewertung der Bewerber durch die Berufungskommission hervorrufen könnten. Individuelle Vorbehalte gegen einzelne Mitglieder hat die Antragstellerin nicht geltend gemacht. Ihre Behauptung, die Berufungskommission sei in ihrer Entscheidung nicht frei gewesen, weil die Antragsgegnerin seit Jahren das Interesse verfolge, den Beigeladenen zu berufen, vermag die Besorgnis der Befangenheit ob ihrer Pauschalität nicht zu begründen und blendet den Umstand aus, dass ebenso gut zutreffend sein kann, dass der Beigeladene schlicht geeigneter war und ist.
Soweit die Antragstellerin den Sachverständigen Dr. K...für befangen hält, weil dieser am 9. Mai 2019 Teilnehmer einer internationalen Konferenz war, auf der auch der Beigeladene als Willkommensredner aufgetreten war, ist dies bereits für sich genommen nicht hinreichend besorgniserregend. Unabhängig davon hatte der Sachverständige sein Gutachten bereits vor der Konferenz, nämlich schon am 5. Mai 2019, abgeliefert.
Nach alldem ist die Antragstellerin in ihrem Bewerberverfahrensanspruch nicht verletzt, sodass ihr Begehren, die Stellenbesetzung einstweilen zu untersagen, abzulehnen war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO, wobei es nicht der Billigkeit entspricht, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes; entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg wird in Konkurrenten-Eilverfahren der volle Auffangwert angesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 94 BerlHG
§ 100 BerlHG
§ 102b BerlHG
§ 108 BerlHG
§ 110 BerlHG
§ 102 BerlHG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 93 Abs. 1 Nr. 1 des Landesbeamtengesetzes
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 113 Abs. 1 BerlHG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 BerlHG
§ 113 Abs. 1 Satz 2 BerlHG
§ 101 Abs. 5 Satz 4 BerlHG
§ 101 Abs. 5 BerlHG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 91.14
5 L 115.15
5 L 210.15
4 S 48.15
28 O 14/17
5 K 229.16
4 B 19.18
2 B 16/20
2 C 12/20
5 K 179.14
4 N 2.16
4 S 177/19
2 C 30/15
2 VR 1/16
2 C 16.83
2 C 30.15
10 S 32.16
5 S 12.11
2 BvR 2305/11
2 A 7.09
2 VR 2/15 R
2 EO 152/18
2 VR 2/16
5 L 315.17
4 N 15.12