Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-21, Aktenzeichen 2a O 258/19
ECLI: ECLI:DE:LGD:2023:0621.2A.O258.19.00

Tenor:
Nizza-Klasse 07: „Elektrische Geräte für Haushalt und Gewerbe auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit, nämlich Haushaltsmesser, Mühlen, Zerkleinerungsgeräte, Fruchtpressen, Mixgeräte und Schneebesen für den Haushalt; maschinelle Apparate für die Zubereitung von Speisen und Getränken, insbesondere zum Hacken, Zerteilen, Mahlen, Quetschen, Reiben, Mischen, Schlagen, Rühren, Emulgieren und Kneten: elektrische Küchenmaschinen; elektrische Küchenmaschinen mit integrierter Hack-, Mahl- und Wiegefunktion; Zubehör zu den vorgenannten Waren; Elektromesser, Brotschneidemaschinen, elektrische Dosenöffner, Apparate zur Herstellung von kohlensäurehaltigen Getränken“;
Nizza-Klasse 09: „Computerprogramme (gespeichert), für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit, Computerprogramme (herunterladbar) für Internetplattformen zum Themenkreis, Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit, Computer-Software(gespeichert) für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit, Computer-Software (herunterladbar) für Internetplattformen zum Themenkreis Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit; Software für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit; Magnetaufzeichnungsträger zur Verwendung mit elektrischen Geräten für den Haushalt; bespielte und unbespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten, digitale Datenträger, CDs, CD-ROMs, DVDs, alle zur Verwendung in oder mit elektrischen Geräten für den Haushalt; USB-Sticks, Surf-Sticks, UMTS-Sticks; alle zur Verwendung in oder mit elektrischen Geräten für den Haushalt; Modems zur Verwendung in oder mit elektrischen Geräten für den Haushalt Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild zur Verwendung in oder mit elektrischen Geräten für den Haushalt; Teile und Zusatzteile für alle vorstehend genannten Waren“;
Nizza-Klasse 11: „Elektrische Kochgeräte; elektrische Behälter zum Kochen und Garen, elektrische Küchenmaschinen mit integrierter Kochfunktion, Zubehör zu den vorgenannten Waren; elektrische Mikrowellengeräte; elektrische Grillgeräte; elektrische Joghurtbereiter; Elektrische Maschinen zur Herstellung von Speiseeis, Getränkekühlapparate, Brotbackmaschinen, elektrische Fritteusen, Toaster“;
Nizza-Klasse 16: „gedruckte Veröffentlichungen zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgräte; Zeitschriften, Magazine, Zeitungen, Mitteilungsblätter; Rezeptkarten, Buchhüllen, alle zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Zeitschriften, Handbücher, alle zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Kataloge zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Kalender zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Terminkalender und Tagebücher zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Grußkarten zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Karten, Poster, Gemälde, Zeichnungen, Fotografien, Drucke, Bilder alle zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Papierservietten, Papiertischdecken, Untersetzer aus Pappe (Karton) oder Papier, Platzdeckchen aus Papier; Plastik- und Papiertüten; Kochbeutel für Mikrowellenherde“,
Nizza-Klasse 21: „Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Behälter (nicht aus Edelmetall oder plattiert) zum Kochen und Garen; Zubehör zu den vorgenannten Waren soweit in Klasse 21 enthalten; nicht-elektrische Speiseeisbereiter, Isoliergefäße für Getränke“;
Nizza-Klasse 35: „Marketing, Marktforschung, Marktanalyse; Unternehmens- und Organisationsberatung; Vermittlung und Abschluss von Handelsgeschäften für andere; Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung und Veräußerung von Waren; Meinungsforschung; Werbeforschung; Verteilung von Waren zu Werbezwecken; Werbemittlung; Werbung, insbesondere Rundfunk-, Fernseh-, Kino-, Print-, Videotext- und Teletextwerbung; Werbung; Veröffentlichung von Werbeprospekten; Werbefilmproduktion; Werbefilmvermietung; Produktion von Werbe- und Teleshoppingsendungen; telefonische Bestellannahme für Teleshoppingangebote; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Durchführung von Auktionen und Versteigerungen, auch im Internet; betriebswirtschaftliche und organisatorische Beratung von Franchisenehmern im Zusammenhang mit dem Aufbau, der Führung und der Leitung eines Handelsunternehmens; Herausgabe von Werbetexten; Herausgabe von Druckschriften für Werbezwecke; Merchandising (Verkaufsförderung); Öffentlichkeitsarbeit (Public Relations); Organisation und Veranstaltung von Werbeveranstaltungen, Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Organisation von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Planung und Gestaltung von Werbemaßnahmen; Präsentationen von Firmen im Internet und anderen Medien; Sponsoring in Form von Werbung; Verbraucherberatung; Verbreitung von Werbeanzeigen; Vermietung von Verkaufsständen, Werbeflächen, Werbematerialien; Vermittlung von Adressen; Verteilen von Werbemitteln und Warenproben zu Werbezwecken; Vorführung von Waren für Werbezwecke sowie Waren- und Dienstleistungspräsentationen, Zusammenstellung von Waren für Dritte zu Präsentationsund Verkaufszwecken; Online-Werbung in einem Computernetzwerk; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien, Präsentation von Waren und Dienstleistungen in Online-Märkten; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken, nämlich von Bewertungsrückmeldungen und Leistungsbewertungen in Bezug auf Waren und Dienstleistungen von Verkäufern, Wert und Preis der Waren von Verkäufern, Leistungen, Auslieferung und Gesamterfahrung von Käufern und Verkäufern in Verbindung damit; Konzeptionierung von Kundenbindungsmaßnahmen unter Werbe- und Marketingaspekten; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf die in den Klassen 7, 9, 11, 16 und 21 genannten Waren, auch über das Internet; Präsentation von in den Klassen 7, 9, 11, 16 und 21 genannten Waren außerhalb von festen Geschäftsräumen durch direkten, persönlichen Kontakt zwischen Anbieter und Kunde und Vermittlung von Verträgen für Dritte über den An-und Verkauf dieser Waren, Vermittlung von Verträgen für Dritte über den Verkauf von Waren über das Internet; Dienstleistungen eines Electronic-Commerce-Abwicklers, nämlich Bestellannahme und Lieferauftragsservice sowie Rechnungsabwicklung für elektronische Bestellsysteme, nämlich Bestellannahme und Lieferauftragsservice sowie Rechnungsabwicklung für elektronische Bestellsysteme“;
Nizza-Klasse 38: „Telekommunikation; Bereitstellen des Zugriffs auf Computerprogramme in Datennetzen, Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet, Bereitstellen des Zugriffs auf Datenbanken, Bereitstellen des Zugriffs auf Software in Datennetzen, Bereitstellen des Zugriffs auf nicht herunterladbare Software-Anwendungen in Datennetzen, Bereitstellung von Plattformen im Internet, Bereitstellung von Portalen im Internet, Bereitstellung des Zugriffs auf virtuelle Räume, Internetplattformen und/ oder soziale Netzwerke zum Austausch von Daten und Informationen; Bereitstellung des Zugriffs auf Computernetzwerke; Bereitstellung von Internet-Chatrooms; Bereitstellung von Onlineforen; Bereitstellung von Telekommunikationskanälen für Teleshopping-Dienste; Bereitstellung des Zugriffs auf eine durchsuchbare Online-Bewertungsdatenbank für Käufer und Verkäufer; E-Mail-Dienste, elektronisches Übermitteln von Nachrichten, Informationen, Bildern und Texten aller Art; Sammeln und Liefern von Nachrichten (Presseagenturen): Sammeln und Liefern von allgemeinen Informationen im Rahmen der Dienstleistungen von Presseagenturen“;
Nizza-Klasse 41: „Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Aus- und Fortbildungsberatung; Veranstaltung und Durchführung von Tagungen, Seminaren und Workshops (Ausbildung) zur Aus- und Weiterbildung; Organisation, Veranstaltung und Durchführung von ausbildungsbegleitenden Praktika; Demonstrationsunterricht in praktischen Übungen; Veranstaltung und Durchführung von Kolloquien; Ausbildungsberatung und Fortbildungsberatung; Informationsveranstaltungen und Präsentationen zu kulturellen, sportliche und Unterrichtszwecken; Organisation und Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; Organisation und Veranstaltung Shows, Konferenzen, Kongressen und Symposien; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle oder Unterrichtszwecke; Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar); Desktop-Publishing (Erstellen von Publikationen mit dem Computer); Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte); Veröffentlichung von Büchern; Herausgabe von Verlags- und Druckereierzeugnissen in elektronischer Form, auch im Internet; Herausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet; Online Publikation von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Videofilmproduktion; Veröffentlichung und Herausgabe von Magazinen“;
Nizza-Klasse 42: „Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software, Computerhardware- und Softwareberatung, Dienstleistungen eines EDV-Programmierers, EDV-Beratung, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, Implementierung von EDV-Programmen in Netzwerken, technisches Projektmanagement im EDV-Bereich, Serveradministration, elektronische Datensicherung, elektronische Datenspeicherung, Aktualisieren von Computer-Software, Installieren von Computerprogrammen, Kopieren von Computerprogrammen, Vermietung von Computer-Software, Wartung von Computersoftware, Computersystemanalysen, Computersystem-Design, Gestaltung, Unterhalt und Aktualisierung von Websites für Dritte, Konvertieren von Computerprogrammen und Daten [ausgenommen physische Veränderung], Konvertieren von Daten oder Dokumenten von physischen auf elektronische Medien; Wiederherstellung von Computerdaten“;
Nizza-Klasse 45: „Vermittlung von Bekanntschaften und Partnervermittlung; von Dritten erbrachte persönliche und soziale Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse; Lizenzierung von Computersoftware“.
Nizza-Klasse 09: „Computer programs (stored), computer programs (downloadable), computer software (stored), computer software (downloadable); software for the operation of household electric apparatus in the field of nutrition and health; magnetic data carriers CDs, CD-ROMs, DVDs, USB sticks,UMTS sticks; modems; apparatus for the recording, transmission and reproduction of sound and image; parts and accessories for the aforementioned goods“;
Nizza-Klasse 11: „Electric cooking apparatus; electric containers for cooking, namely pressure cookers, electric kitchen machines with integrated cooking function, accessories for the aforementioned goods; electric microwaves; electric grills; electric yoghurt makers, electric ice-cream makers, beverage cooling apparatus, bread baking machines, electric deep fryers, toasters“;
Nizza-Klasse 35: „Advertising; business management; business administration; office functions; provision of commercial and business contact information; distribution of advertising materials and samples for advertising purposes; demonstration of goods for advertising purposes, and presentation of goods and services, presentation of goods on communication media, presentation of goods and services on online marketplaces; systemization of information into computer databases, namely of evaluative feedback and ratings of sellers' goods and services, the value and prices of sellers' goods, services, delivery and the overall experience of buyers and sellers in connection therewith; retail services with regard to recipes, cooking instructions, cooking tips, recipe books, printed matters, electronic publications, data carriers, modems, data transmission apparatus, kitchen machines, electric cooking apparatus, electric kitchen machines with integrated cooking function and accessories for the aforementioned goods, also via the Internet; presentation of the goods mentioned in classes 9 and 11 outside of fixed commercial premises through direct personal contact between supplier and customer and arranging of contracts for others for the buying and selling of goods, arranging of contracts for others for the selling of goods via Internet; electronic commerce, namely administrative processing of purchase orders, including delivery order placement and invoice management for electronic ordering systems“;
Nizza-Klasse 38: „Telecommunications, providing access to computer programs on data networks, providing access to databases, providing ac-cess to computer software on data networks, providing access to non-downloadable software applications on data networks, providing access to platforms on the Internet, providing access to portals on the Internet, providing access to virtual spaces, Internet platforms and/or social networks for the exchange of data and information; providing Internet chatrooms; providing online forums; providing access to evaluative online databases for buyers and sellers; email services, electronic transmission of messages, information, images and text of all kinds“;
Nizza-Klasse 41: „Education; providing of training; entertainment; sporting and cultural activities; consulting in respect of providing of basic and advanced training; arranging and conducting of conferences, seminars and workshops (providing of training) for the purpose of basic and advanced training; practical tutorial courses; arranging and conducting of cultural and sporting events; arranging and conducting of shows, conferences, congresses and symposia; organization of exhibitions for cultural or educational purposes; providing of electronic publications (not downloadable); desktop publishing (design of publications supported by computers); publication of texts (other than publicity texts); publication of books; publishing of printed matter in electronic form, also via the Internet; publication of periodicals and books in electronic form, also via Internet; online publication of periodicals and books in electronic form; video film production; publication of magazines; online publication of recipes for recipes selection, meal planning and menu planning and with cooking and baking instructions“;
Nizza-Klasse 43: „Information services via an online database relating to recipes for meals and beverages, cooking and preparation of meals, cooking recipes and cooking tips“.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung ihrer Kennzeichenrechte auf Unterlassung, Einwilligung in die Erklärung der Nichtigkeit, Auskunftserteilung, Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Darüber hinaus macht sie gegen die Beklagte zu 1) lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend. Die Beklagten begehren ihrerseits jeweils widerklagend unter Verweis auf eine mangelnde Benutzung der Klagemarken, diese für verfallen zu erklären.
Die Klägerin gehört zur B.-Unternehmensgruppe (im Folgenden: „B.“), deren Kerngeschäft die Entwicklung, Herstellung und der Verkauf qualitativ hochwertiger Produkte, vorwiegend Haushaltsprodukte, ist, die überwiegend im Wege des Direktvertriebs, insbesondere durch selbstständige Handelsvertreter, vertrieben werden. Die Klägerin ist innerhalb der Unternehmensgruppe vor allem zuständig für die Registrierung, treuhänderische Verwaltung und Verteidigung von Markenrechten im Zusammenhang mit sämtlichen von der Unternehmensgruppe hergestellten und vertriebenen Produkten, insbesondere für die Vergabe von Nutzungsrechten an nicht konzernangehörige Dritte.
Die ebenfalls der Unternehmensgruppe zugehörige B. Deutschland Stiftung & Co. KG ermächtigte die Klägerin mit der aus der Anlage K 3 ersichtlichen Erklärung zur Geltendmachung der ihr zustehenden Rechte.
Eines der Produkte von B. ist die Multifunktionsküchenmaschine, die unter der Bezeichnung „H.“ vertrieben wird. Das Modell „TM5“ des „H.“, das in den Jahren 2016 bis 2019 vertrieben wurde, verfügte erstmals über bestimmte elektronische Features, wie beispielsweise einen Touchscreen, auf dem unter anderem Rezepte angezeigt werden konnten.
B. betreibt unter der Bezeichnung „Cookidoo“ ein kostenpflichtiges Online-Rezeptportal, auf dem speziell für den „H.“ entwickelte Rezepte zum Nachkochen veröffentlicht werden. Dieses Portal fungiert als Ergänzung zu der Vielzahl kostenloser Rezeptplattformen, wie z.B. der „H.® Rezeptwelt“ unter www.rezeptwelt.de, wobei die entsprechenden, speziell für den „H.“ entwickelten Rezepte auf die „H.“-Geräte der Modelle „TM5“ und „TM6“ gespielt werden und dort mittels der sog. „Guided Cooking“-Funktion schrittweise von den Benutzern nachgekocht werden können (vgl. Auszüge aus der deutschsprachigen Webseite, Anlage K 7). Die „Cookidoo“-Plattform ist in einer Vielzahl von Ländern, insbesondere in der Europäischen Union, unter „cookidoo.international“ verfügbar.
Im Jahr 2016 wurde zur Ergänzung des „TM5“ der sog. „Cook-Key“ eingeführt, ein Zusatzmodul mit einer Speicherkapazität von 8 GB, das über eine Schnittstelle an jeden „TM5“ angeschlossen werden kann und diesen via WLAN mit dem Internet und darüber mit der Plattform „Cookidoo“ verbindet (WLAN-Stick Cook-Key). Die Nutzer können hierüber Rezepte, Kollektionen und digitale Kochbücher abspeichern, mit ihrem „H.“ synchronisieren und auf dessen Display senden. Auf Wunsch können diese mit der „Guided-Cooking“-Funktion Schritt für Schritt nachgekocht werden.
Die neueste Version des „H.“, der „TM6“, verfügt über ein verbautes WLAN-Modul, worüber die Plattform „Cookidoo“ direkt ins Gerät integriert ist, über das Display aufgerufen und bedient und entsprechend ihrer Funktionen benutzt werden kann. Der „Cook-Key“ ist auch nach Einführung des „TM6“ noch bei B. erhältlich.
Die Klägerin ist Inhaberin der unter der Registernummer N02 beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) mit Priorität vom 13.12.2013 am 15.01.2015 eingetragenen Unions-Wortmarke „Cookidoo“ (Klagemarke 1; vgl. Registerauszug, Anlage K 14), die für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen ist:
- Nizza-Klasse 07: „Elektrische Geräte für Haushalt und Gewerbe auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit, nämlich Haushaltsmesser, Mühlen, Zerkleinerungsgeräte, Fruchtpressen, Mixgeräte und Schneebesen für den Haushalt; maschinelle Apparate für die Zubereitung von Speisen und Getränken, insbesondere zum Hacken, Zerteilen, Mahlen, Quetschen, Reiben, Mischen, Schlagen, Rühren, Emulgieren und Kneten: elektrische Küchenmaschinen; elektrische Küchenmaschinen mit integrierter Hack-, Mahl- und Wiegefunktion; Zubehör zu den vorgenannten Waren; Elektromesser, Brotschneidemaschinen, elektrische Dosenöffner, Apparate zur Herstellung von kohlensäurehaltigen Getränken“;
- Nizza-Klasse 09: „Computerprogramme (gespeichert), für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit, Computerprogramme (herunterladbar) für Internetplattformen zum Themenkreis, Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit, Computer-Software(gespeichert) für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit, Computer-Software (herunterladbar) für Internetplattformen zum Themenkreis Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit; Software für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit; elektronische Publikationen zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte (herunterladbar und/oder auf Datenträgern gespeichert); Magnetaufzeichnungsträger zur Verwendung mit elektrischen Geräten für den Haushalt; bespielte und unbespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten, digitale Datenträger, CDs, CD-ROMs, DVDs, alle zur Verwendung in oder mit elektrischen Geräten für den Haushalt; USB-Sticks, Surf-Sticks, UMTS-Sticks; alle zur Verwendung in oder mit elektrischen Geräten für den Haushalt; Modems zur Verwendung in oder mit elektrischen Geräten für den Haushalt Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild zur Verwendung in oder mit elektrischen Geräten für den Haushalt; Teile und Zusatzteile für alle vorstehend genannten Waren“;
- Nizza-Klasse 11: „Elektrische Kochgeräte; elektrische Behälter zum Kochen und Garen, elektrische Küchenmaschinen mit integrierter Kochfunktion, Zubehör zu den vorgenannten Waren; elektrische Mikrowellengeräte; elektrische Grillgeräte; elektrische Joghurtbereiter. Elektrische Maschinen zur Herstellung von Speiseeis, Getränkekühlapparate, Brotbackmaschinen, elektrische Fritteusen, Toaster“;
- Nizza-Klasse 16: „Druckereierzeugnisse zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; gedruckte Veröffentlichungen zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Druckschriften zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgräte; Zeitschriften, Magazine, Zeitungen, Mitteilungsblätter, Bücher, Rezeptbücher, Kochbücher, Rezeptkarten, Buchhüllen, alle zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Zeitschriften, Handbücher, alle zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Kataloge zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Kalender zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Terminkalender und Tagebücher zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Grußkarten zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Karten, Poster, Gemälde, Zeichnungen, Fotografien, Drucke, Bilder alle zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Papierservietten, Papiertischdecken, Untersetzer aus Pappe (Karton) oder Papier, Platzdeckchen aus Papier; Plastik- und Papiertüten; Kochbeutel für Mikrowellenherde“;
- Nizza-Klasse 21: „Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Behälter (nicht aus Edelmetall oder plattiert) zum Kochen und Garen; Zubehör zu den vorgenannten Waren soweit in Klasse 21 enthalten; nicht-elektrische Speiseeisbereiter, Isoliergefäße für Getränke“;
- Nizza-Klasse 35: „Marketing, Marktforschung, Marktanalyse; Unternehmens- und Organisationsberatung; Vermittlung und Abschluss von Handelsgeschäften für andere; Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung und Veräußerung von Waren; Meinungsforschung; Werbeforschung; Verteilung von Waren zu Werbezwecken; Werbemittlung; Werbung, insbesondere Rundfunk-, Fernseh-, Kino-, Print-, Videotext- und Teletextwerbung; Werbung; Veröffentlichung von Werbeprospekten; Werbefilmproduktion; Werbefilmvermietung; Produktion von Werbe- und Teleshoppingsendungen; telefonische Bestellannahme für Teleshoppingangebote; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Durchführung von Auktionen und Versteigerungen, auch im Internet; betriebswirtschaftliche und organisatorische Beratung von Franchisenehmern im Zusammenhang mit dem Aufbau, der Führung und der Leitung eines Handelsunternehmens; Herausgabe von Werbetexten; Herausgabe von Druckschriften für Werbezwecke; Merchandising (Verkaufsförderung); Öffentlichkeitsarbeit (Public Relations); Organisation und Veranstaltung von Werbeveranstaltungen, Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Organisation von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Planung und Gestaltung von Werbemaßnahmen; Präsentationen von Firmen im Internet und anderen Medien; Sponsoring in Form von Werbung; Verbraucherberatung; Verbreitung von Werbeanzeigen; Vermietung von Verkaufsständen, Werbeflächen, Werbematerialien; Vermittlung von Adressen; Verteilen von Werbemitteln und Warenproben zu Werbezwecken; Vorführung von Waren für Werbezwecke sowie Waren- und Dienstleistungspräsentationen, Zusammenstellung von Waren für Dritte zu Präsentationsund Verkaufszwecken; Online-Werbung in einem Computernetzwerk; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien, Präsentation von Waren und Dienstleistungen in Online-Märkten; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken, nämlich von Bewertungsrückmeldungen und Leistungsbewertungen in Bezug auf Waren und Dienstleistungen von Verkäufern, Wert und Preis der Waren von Verkäufern, Leistungen, Auslieferung und Gesamterfahrung von Käufern und Verkäufern in Verbindung damit; Konzeptionierung von Kundenbindungsmaßnahmen unter Werbe- und Marketingaspekten; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf die in den Klassen 7, 9, 11, 16 und 21 genannten Waren, auch über das Internet; Präsentation von in den Klassen 7, 9, 11, 16 und 21 genannten Waren außerhalb von festen Geschäftsräumen durch direkten, persönlichen Kontakt zwischen Anbieter und Kunde und Vermittlung von Verträgen für Dritte über den An-und Verkauf dieser Waren, Vermittlung von Verträgen für Dritte über den Verkauf von Waren über das Internet; Dienstleistungen eines Electronic-Commerce-Abwicklers, nämlich Bestellannahme und Lieferauftragsservice sowie Rechnungsabwicklung für elektronische Bestellsysteme, nämlich Bestellannahme und Lieferauftragsservice sowie Rechnungsabwicklung für elektronische Bestellsysteme“;
- Nizza-Klasse 38: „Telekommunikation; Bereitstellen des Zugriffs auf Computerprogramme in Datennetzen, Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet, Bereitstellen des Zugriffs auf Datenbanken, Bereitstellen des Zugriffs auf Software in Datennetzen, Bereitstellen des Zugriffs auf nicht herunterladbare Software-Anwendungen in Datennetzen, Bereitstellung von Plattformen im Internet, Bereitstellung von Portalen im Internet, Bereitstellung des Zugriffs auf virtuelle Räume, Internetplattformen und / oder soziale Netzwerke zum Austausch von Daten und Informationen; Bereitstellung des Zugriffs auf Computernetzwerke; Bereitstellung von Internet-Chatrooms; Bereitstellung von Onlineforen; Bereitstellung von Telekommunikationskanälen für Teleshopping-Dienste; Bereitstellung des Zugriffs auf eine durchsuchbare Online-Bewertungsdatenbank für Käufer und Verkäufer; E-Mail-Dienste, elektronisches Übermitteln von Nachrichten, Informationen, Bildern und Texten aller Art; Sammeln und Liefern von Nachrichten (Presseagenturen): Sammeln und Liefern von allgemeinen Informationen im Rahmen der Dienstleistungen von Presseagenturen“;
- Nizza-Klasse 41: „Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Aus- und Fortbildungsberatung; Veranstaltung und Durchführung von Tagungen, Seminaren und Workshops (Ausbildung) zur Aus- und Weiterbildung; Organisation, Veranstaltung und Durchführung von ausbildungsbegleitenden Praktika; Demonstrationsunterricht in praktischen Übungen; Veranstaltung und Durchführung von Kolloquien; Ausbildungsberatung und Fortbildungsberatung; Informationsveranstaltungen und Präsentationen zu kulturellen, sportliche und Unterrichtszwecken; Organisation und Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; Organisation und Veranstaltung Shows, Konferenzen, Kongressen und Symposien; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle oder Unterrichtszwecke; Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar); Desktop-Publishing (Erstellen von Publikationen mit dem Computer); Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte); Veröffentlichung von Büchern; Herausgabe von Verlags- und Druckereierzeugnissen in elektronischer Form, auch im Internet; Herausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet; Online Publikation von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Videofilmproduktion; Veröffentlichung und Herausgabe von Magazinen; Bereitstellung von Online-Datenbanken mit Anleitungen für Rezepte, Rezeptauswahl, Essenplanung, Menüplanung und mit Koch- und Backanleitungen“;
- Nizza-Klasse 42: „Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software, Computerhardware- und Softwareberatung, Dienstleistungen eines EDV-Programmierers, EDV-Beratung, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, Implementierung von EDV-Programmen in Netzwerken, technisches Projektmanagement im EDV-Bereich, Serveradministration, elektronische Datensicherung, elektronische Datenspeicherung, Aktualisieren von Computer-Software, Installieren von Computerprogrammen, Kopieren von Computerprogrammen, Vermietung von Computer-Software, Wartung von Computersoftware, Computersystemanalysen, Computersystem-Design, Gestaltung, Unterhalt und Aktualisierung von Websites für Dritte, Konvertieren von Computerprogrammen und Daten [ausgenommen physische Veränderung], Konvertieren von Daten oder Dokumenten von physischen auf elektronische Medien; Wiederherstellung von Computerdaten“;
- Nizza-Klasse 43: „Über eine Online-Datenbank bereitgestellte Informationen in Bezug auf Rezepte für Gerichte und Getränke, Kochen und Zubereitung von Speisen, Kochrezepte und Kochtipps“;
- Nizza-Klasse 45: „Vermittlung von Bekanntschaften und Partnervermittlung; von Dritten erbrachte persönliche und soziale Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse; Lizenzierung von Computersoftware“.
Zudem ist sie Inhaberin der unter der Registernummer N03 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) mit Priorität vom 27.08.2013 eingetragenen gleichlautenden Wortmarke, die unter anderem für die vorgenannten Waren Schutz genießt (vgl. Registerauszug, Anlage K 14).
Die Klägerin ist darüber hinaus Inhaberin der unter der Registernummer N04 mit Priorität vom 07.04.2014 beim DPMA eingetragenen Wortmarke „COOK-KEY“ sowie der hierauf aufbauenden internationalen Registrierung N01 „COOK-KEY“ (Klagemarke 2; vgl. Registerauszug, Anlage K 15) mit Priorität vom 07.04.2014 mit Schutzerstreckung auf die Europäische Union, die für folgende Waren/Dienstleistungen Schutz genießt:
- Nizza-Klasse 09: „Computer programs (stored), computer programs (downloadable), computer software (stored), computer software (downloadable); software for the operation of household electric apparatus in the field of nutrition and health; electronic publications (downloadable and/or stored on data carriers); magnetic data carriers; recorded and blank mechanical, magnetic, magneto-optical, optical and electronic carriers for sound and/or image and/or data, digital data carriers, CDs, CD-ROMs, DVDs, USB sticks; surf sticks, UMTS sticks; modems; apparatus for the recording, transmission and reproduction of sound and image; parts and accessories for the aforementioned goods“;
- Nizza-Klasse 11: „Electric cooking apparatus; electric containers for cooking, namely pressure cookers, electric kitchen machines with integrated cooking function, accessories for the aforementioned goods; electric microwaves; electric grills; electric yoghurt makers, electric ice-cream makers, beverage cooling apparatus, bread baking machines, electric deep fryers, toasters“,
- Nizza-Klasse 35: „Advertising; business management; business administration; office functions; provision of commercial and business contact information; distribution of advertising materials and samples for advertising purposes; demonstration of goods for advertising purposes, and presentation of goods and services, presentation of goods on communication media, presentation of goods and services on online marketplaces; systemization of information into computer databases, namely of evaluative feedback and ratings of sellers' goods and services, the value and prices of sellers' goods, services, delivery and the overall experience of buyers and sellers in connection therewith; retail services with regard to recipes, cooking instructions, cooking tips, recipe books, printed matters, electronic publications, data carriers, modems, data transmission apparatus, kitchen machines, electric cooking apparatus, electric kitchen machines with integrated cooking function and accessories for the aforementioned goods, also via the Internet; presentation of the goods mentioned in classes 9 and 11 outside of fixed commercial premises through direct personal contact between supplier and customer and arranging of contracts for others for the buying and selling of goods, arranging of contracts for others for the selling of goods via Internet; electronic commerce, namely administrative processing of purchase orders, including delivery order placement and invoice management for electronic ordering systems“;
- Nizza-Klasse 38: „Telecommunications; providing access to computer programs on data networks, providing of access to information on the Internet, providing access to databases, providing access to computer software on data networks, providing access to non-downloadable software applications on data networks, providing access to platforms on the Internet, providing access to portals on the Internet, providing access to virtual spaces, Internet platforms and/or social networks for the exchange of data and information; providing Internet chatrooms; providing online forums; providing access to evaluative online databases for buyers and sellers; email services, electronic transmission of messages, information, images and text of all kinds“;
- Nizza-Klasse 41: „Education; providing of training; entertainment; sporting and cultural activities; consulting in respect of providing of basic and advanced training; arranging and conducting of conferences, seminars and workshops (providing of training) for the purpose of basic and advanced training; practical tutorial courses; arranging and conducting of cultural and sporting events; arranging and conducting of shows, conferences, congresses and symposia; organization of exhibitions for cultural or educational purposes; providing of electronic publications (not downloadable); desktop publishing (design of publications supported by computers); publication of texts (other than publicity texts); publication of books; publishing of printed matter in electronic form, also via the Internet; publication of periodicals and books in electronic form, also via Internet; online publication of periodicals and books in electronic form; video film production; publication of magazines; online publication of recipes for recipes selection, meal planning and menu planning and with cooking and baking instructions“;
- Nizza-Klasse 43: „Information services via an online database relating to recipes for meals and beverages, cooking and preparation of meals, cooking recipes and cooking tips (terms considered too vague by the International Bureau - rule 13.2.b) of the Common Regulations)“.
Ferner ist sie Inhaberin der unter der Registernummer N05 mit Priorität vom 11.11.2013 beim DPMA eingetragenen Wortmarke „Cookey“, die ebenfalls unter anderem für die Waren „elektrische Küchenmaschinen; elektrische Küchenmaschinen mit integrierter Hack-, Mahl- und Wiegefunktion; Zubehör zu den vorgenannten Waren“ in der Nizza-Klasse 07 geschützt ist (vgl. Registerauszug, Anlage K 15).
Die Beklagten – bei denen es sich um verbundene Unternehmen handelt – gehören zur O.-Unternehmensgruppe. Die Beklagte zu 1) ist eine Tochtergesellschaft der Robert O. GmbH und stellt Haushaltsgeräte her. Zudem betreut sie den deutschen Teil der Internetseite unter www.O.-home.com/de, auf der unter anderem Informationen über die O.-Produkte bereitgestellt werden, die über einen Online-Shop erworben werden können. Die Beklagte zu 2) ist ebenfalls eine Tochtergesellschaft der Robert O. GmbH, führende Herstellerin von Hausgeräten in Europa und Inhaberin verschiedener Marken der O.-Unternehmensgruppe, unter anderem der Marken „O.“ und „M.“. Sie betreibt den deutschen Teil der Website unter www.bsh-group.com sowie die Facebook-Seite des Haushaltsgerätebereichs unter www.facebook.com/bshgroup.DE/. Für den Vertrieb und die Bewerbung von O.-Geräten im Ausland sind wiederum länderspezifische Konzerngesellschaften tätig.
Die Beklagten präsentierten auf der Internationalen Funkausstellung (IFA) in Berlin, die vom 04. bis 09.09.2019 stattfand, erstmals eine neue Multifunktionsküchenmaschine unter der Bezeichnung „Cookit“, „erhältlich Anfang 2020“ (vgl. Screenshot Bl. 17 GA). In einer Pressemitteilung, die von der Beklagten zu 1) in deutscher und englischer Sprache herausgegeben wurde und wegen deren Einzelheiten auf das Anlagenkonvolut K 17 Bezug genommen wird, pries diese die Küchenmaschine „Cookit“ als „einziges Geräte am Markt“ an, das „Temperaturen bis zu 200 Grad und damit perfekte Röstaromen“ ermögliche. Zudem warben die Beklagten damit, dass die „Cookit“-Küchenmaschine über eine „Home Connect App“ mit einem digitalen Rezeptportal sowie weiteren elektronischen Geräten wie dem Amazon Gerät „Alexa“ und dem Smartphone des Nutzers vernetzt werden könne. Eine unmittelbare Bezugnahme auf die Klägerin und deren Marken und Produkte erfolgte dabei nicht. Die Bezeichnung „Cookit“ war auf dem Produkt, wie aus den Abbildungen auf Seite 18 der Klageschrift (Bl. 18 GA) und auf Seite 9 f. der Klageerwiderung (Bl. 90 f. GA) ersichtlich, angebracht. Zudem wurde ein Kochbuch unter der Bezeichnung „DAS COOKIT KOCHBUCH“, wie aus der Abbildung auf Seite 19 der Klageschrift (Bl. 19 GA) ersichtlich, beworben. Wegen weiterer Beispiele für die Verwendung der Bezeichnung „Cookit/COOKIT“ wird auf die Internetauszüge der Webseiten www.N.-home.com, www.bsh-group.com und der Facebook-Präsenz der Beklagten zu 2), vorgelegt als Anlagenkonvolut K 16, Bezug genommen. Wegen des Inhalts diverser Presseartikel und Beiträge in den sozialen Medien vor dem Verkaufsstart der „Cookit“-Küchenmaschine, in welchen ein Vergleich zwischen dieser und dem „H.“ von B. angestellt wird, wird auf das Anlagenkonvolut K 18 Bezug genommen.
Die Beklagte zu 2) meldete am 06.03.2019 beim DPMA die Wortmarke „CookIt“ unter der Registernummer N06 für diverse Waren der Nizza-Klassen 07 und 11, unter anderem „Elektrische Haushalts- und Küchenmaschinen und -geräte“ und „Heizungs-, Dampferzeugungs- und Kochgeräte“ an, wobei die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft sowie wegen beschreibender (freihaltebedürftiger) Angaben vollständig und mittlerweile rechtskräftig zurückgewiesen wurde (vgl. Registerauszug der Anlage K 19 sowie Anlagenkonvolut B 3).
Am 02.04.2019 meldete die Beklagte zu 2) beim EUIPO die Unionswortmarke „CookIt“ unter der Registernummer N07 für diverse Waren der Nizza-Klassen 07 und 11 an, die sodann für folgende Waren eingetragen wurde:
Nizza-Klasse 07: Elektrische Ausgabeautomaten für Getränke oder Speisen, Verkaufsautomaten; Teile aller vorgenannten Waren, soweit in Klasse 07 enthalten; Elektrische Folienschweißgeräte; Elektrische Müllentsorgungsgeräte, nämlich Müllzerkleinerer und Müllverdichter; Geschirrspülmaschinen; Elektrische Maschinen und Geräte zur Behandlung von Wäsche- und Kleidungsstücken (soweit in Klasse 07 enthalten) einschließlich Waschmaschinen, Wäscheschleudern; Bügelpressen, Bügelmaschinen, soweit in Klasse 07 enthalten; Elektrische Reinigungsgeräte für den Haushalt einschließlich elektrische Fensterputzgeräte und elektrische Schuhputzgeräte sowie Staubsauger, Nass-, Trockensaugapparate; Saugroboter, Roboter für Haushaltsarbeiten; Teile aller vorgenannten Waren, soweit in Klasse 07 enthalten; Schläuche, Rohre, Staubfilter und Staubfilterbeutel, Staubsaugerbürsten, alle für Staubsauger.
Nizza-Klasse 11: Heizungs-, Dampferzeugungsgeräte; Kühlgeräte, insbesondere Kühlschränke, Kühltruhen, Kühlvitrinen, Getränkekühlapparate, Kühl-Gefrierkombinationsgeräte, Gefriergeräte, Eismaschinen und -apparate; Trockengeräte, insbesondere auch Wäschetrockner, Wäschetrockenmaschinen, Händetrockner, Haartrockengeräte; Infrarotlampen (nicht für medizinische Zwecke); Heizkissen (nicht für medizinische Zwecke), Heizdecken (nicht für medizinische Zwecke); Lüftungsgeräte, insbesondere Ventilatoren; Dunstfilter, Dunstabzugsgeräte und Dunstabzugshauben, Klimaapparate sowie Geräte zur Verbesserung der Luftgüte, Luftbefeuchter, Luftdesodorierungsgeräte, Duftdosierungsgeräte (nicht für den persönlichen Gebrauch); Luftreinigungsapparate, Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen, insbesondere auch Armaturen für Dampf-, Luft- und Wasserleitungsanlagen; Warmwassergeräte, Speicherwassererhitzer und Durchlaufwassererhitzer; Geschirrspülbecken; Wärmepumpen; Teile aller vorgenannten Waren, soweit in Klasse 11 enthalten; Maschinelle Zapfvorrichtungen (Zapfgeräte) für die Abgabe gekühlter Getränke für die Verwendung in Kombination mit Geräten zum Kühlen von Getränken (ausgenommen Verkaufsgeräte).
Die Anmeldung wurde vom EUIPO für die Waren
„Elektrische Haushalts- und Küchenmaschinen und -geräte (soweit in Klasse 07 enthalten), insbesondere elektrische Küchenmaschinen und -geräte einschließlich Zerkleinerungsgeräte, Rühr- und Knetgeräte, Fruchtpressgeräte, Entsafter, Saftzentrifugen, Mahlgeräte, Schneidegeräte, elektromotorische Werkzeuge, Dosenöffner, Messerschleifgeräte sowie Maschinen und Geräte zur Bereitung von Getränken und/oder Speisen, Getränkepumpen für die Abgabe gekühlter Getränke; Teile aller vorgenannten Waren, soweit in Klasse 07 enthalten“
sowie für
„Kochgeräte, insbesondere Herde, Back-, Brat-, Grill-, Toast-, Auftau- und Warmhaltegeräte, Heißwassergeräte, Tauchsieder, eigenbeheizte Kochtöpfe, Mikrowellengeräte, Waffeleisen (elektrisch), Eierkocher, Friteusen (elektrisch); Küchenmaschinen mit integrierter Koch- und Bratfunktion sowie mit integrierter Mix-, Schneide-, Hack-, Mahl-, Rühr-, Knet- und Wiegefunktion; elektrische Tee- und Kaffeemaschinen, Espressomaschinen, Kaffeevollautomaten (soweit in Klasse 11 enthalten); Teile aller vorgenannten Waren, soweit in Klasse 11 enthalten“
wegen fehlender Unterscheidungskraft rechtskräftig zurückgewiesen (vgl. Anlagenkonvolute K 20 und B 4).
Die Beklagte zu 2) meldete am 03.04.2019 zudem beim EUIPO die Unions-Wortmarke „CookitHome“ unter der Registernummer N08 für die aus dem Registerauszug der Anlage B 5 ersichtlichen Waren der Nizza-Klassen 07 und 11 und beim DPMA die deutsche Marke „CookitHome“ unter der Registernummer N09 (angegriffene Marken), ebenfalls für die vorgenannten Waren der Nizza-Klassen 07 und 11, insbesondere für „Elektrische Haushalts- und Küchenmaschinen und -geräte“ sowie „Kochgeräte; Küchenmaschinen mit integrierter Koch- und Backfunktion“ an. Eine zunächst vom EUIPO mitgeteilte Beanstandung der Anmeldung der angegriffenen Marke wurde wieder fallengelassen (vgl. Anlagenkonvolut B 6).
Die Beklagte zu 2) ist zudem inzwischen – durch Umschreibung mit Antrag vom 09.07.2021 sowie Veröffentlichung am 27.08.2021 – Inhaberin der unter der Registernummer N10 mit Priorität vom 27.02.2006 am 10.08.20006 beim DPMA eingetragenen deutschen Wortmarke „COOKIT“, die unter anderem Schutz für Waren der Nizza-Klasse 16 „Druckereierzeugnisse; Magazine (Zeitschriften); Lehr- und Unterrichtsmaterial“ sowie der Nizza-Klasse 38 „Bereitstellung von Plattformen, Portalen und Chatrooms im Internet“ genießt (Gegenrecht; vgl. Anlage B 13).
Die Klägerin mahnte die Beklagte zu 2) mit dem aus der Anlage K 22 ersichtlichen anwaltlichen Schreiben vom 30.09.2019 ab und forderte sie zum Verzicht auf die Benutzung der Zeichen „Cookit“ und „CookitHome“, zur Abgabe einer entsprechenden strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sowie zur Rücknahme der Markenanmeldungen auf, was diese durch ihren Prozessbevollmächtigten zurückweisen ließ (Anlage K 23).
Die Klägerin stützt die Unterlassungsansprüche der Klageanträge zu Ziffern I. und II. zunächst auf die Klagemarke 1, hilfsweise auf die Klagemarke 2 und weiter hilfsweise auf Ansprüche aus dem UWG. Den Unterlassungsanspruch gemäß dem Klageantrag zu Ziffer III.1. Und den Feststellungsantrag gemäß Ziffer III.2. stützt sie auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen irreführender geschäftlicher Handlungen und gezielter Behinderung.
Die Klägerin behauptet, in Deutschland würden die B. Produkte von der B. Deutschland Stiftung & Co. KG (Anlagenkonvolut K 27, Anlage K 28) vertrieben, was die Beklagten mit Nichtwissen bestreiten. Seit dem Jahr 1994 bis zum Ende des Jahres 2018 seien in Deutschland ca. 2,5 Millionen „H.“-Küchengeräte verkauft worden, weltweit ca. 12,3 Millionen; von dem Modell „TM5“ seien in Deutschland insgesamt über 1,3 Millionen „H.“-Küchengeräte verkauft worden, was die Beklagten beides mit Nichtwissen bestreiten. Das Nachfolgemodell „TM6“ sei am 08.03.2019 eingeführt worden und seit dem 01.04.2019 in Deutschland erhältlich. Seither seien von diesem Modell bereits ca. 378.000 Stück (Stand: 31.05.2020) allein in Deutschland verkauft worden. Damit seien seit der „Digitalisierung“ der Küchenmaschine „H.“ über 1,72 Millionen Stück (Stand: 31.05.2020) in Deutschland verkauft worden. Im Jahr 2019 habe der Geschäftsbereich „H.“ allein in Deutschland 348 Millionen Euro erzielt.
Die Klagemarke 1 habe sie für sämtliche der eingetragenen Waren und/oder Dienstleistungen ernsthaft und damit rechtserhaltend benutzt. Hierzu behauptet die Klägerin, die „Cookidoo“-Plattform sei seit August 2016 in den verschiedenen Ländern der Europäischen Union verfügbar. Aus dem Anlagenkonvolut K 33 gehe zudem hervor, dass die mit der Klagemarke 1 gekennzeichnete Rezeptplattform von ihr und der B. Gruppe seit deren Einführung intensiv beworben werde. Der Funktionsumfang der „Cookidoo“-Rezeptplattform umfasse insbesondere den Zugriff auf weltweit derzeit fast 64.000 internationale, allein für die Küchenmaschine „H.“ entwickelte Rezepte, das Abspielen von Rezeptvideos (seit 2020), einen Wochenplaner (seit 2016), die Kennzeichnung von Lieblingsrezepten (seit 2016), die Erstellung von Rezeptlisten (seit 2016), den Zugriff auf sog. „Rezeptkollektionen“, die Erstellung von Einkaufslisten (seit 2016) sowie die Möglichkeit zur unmittelbaren Bestellung von Zutaten mittels eines Bestellbuttons beim S. Lieferservice bzw. zur Abholung in S. Märkten (seit 2017) sowie seit April 2020 auch bei „K.“, „D.“ und „X.“. Zudem verweist die Klägerin auf die Nutzung der Klagemarke 1 im Zusammenhang mit dem aktuellen Modell der „H.“-Küchenmaschine „TM6“, in welchem die „Cookidoo“-Plattform direkt als Webanwendung integriert sei, wie es z.B. aus dem Werbebild auf Seite 10 der Klageschrift (Bl. 10 GA), dem Screenshot der deutschen „H.“-Webseite (Bl. 142 GA), den Screenshots auf Bl. 256 GA sowie aus der als Anlagenkonvolut K 33 vorgelegten Zusammenstellung von Werbematerialien der B. Deutschland Stiftung & Co. KG ersichtlich sei, die überwiegend auf den Zeitraum März bis Mai 2019 datierten. Sie behauptet hierzu ferner, was von den Beklagten mit Nichtwissen bestritten wird, zum 26.11.2019 seien bereits 733.000 Nutzer der „Cookidoo“-Rezeptplattform in Deutschland registriert gewesen; seit dem Start der Plattform habe sich die Zahl der registrierten Nutzer stetig erhöht (vgl. Darstellung auf Bl. 247 d. GA; vgl. auch Bl. 247 d. GA hinsichtlich der einzelnen Umsätze sowie Anlage K 53 hinsichtlich der Apps). Ferner seien die von ihr und ihrer Unternehmensgruppe herausgegebenen Kochbücher nicht nur digital in das Rezeptportal „Cookidoo“ integriert, sondern ihrer Ansicht nach auch die gedruckten Kochbücher mit der Marke „Cookidoo“ gekennzeichnet (vgl. Screenshots auf Bl. 252 ff. GA sowie Bl. 539 ff. d. GA hinsichtlich der einzelnen Umsätze).
Die Beklagten könnten sich ihrer Ansicht nach auch weder auf ein Gegenrecht an der Marke „COOK-IT“ noch an der Marke „COOKIT“ berufen, insoweit erhebt die Klägerin zudem die Einrede der Nichtbenutzung.
Auch die Klagemarke 2 habe sie für sämtliche der eingetragenen Waren bzw. Dienstleistungen ernsthaft und damit rechtserhaltend benutzt. Sie behauptet, neben der Verwendung für den WLAN-Stick „Cook-Key“ (vgl. auch Abbildungen der Produktverpackungen, Bl. 427 d. GA) nutze sie diese für elektronisch publizierte Kochbücher und Rezeptkollektionen sowie für Zubehör zu ihrer Küchenmaschine. In den Jahren 2016 bis 2021 seien allein über die deutsche Vertriebsgesellschaft der B.-Gruppe über 850.000 Stück des „Cook-Key“-Sticks abgesetzt worden (vgl. tabellarische Auflistung, Bl. 429 d. GA), allein in den Jahren 2016 bis 2019 habe sie einen Umsatz von fast 63,5 Mio. € erzielt (vgl. tabellarische Auflistung, Bl. 429 d. GA; vgl. auch die tabellarischen Auflistungen für die EU, Bl. 430 d. GA). Sie meint, die Nutzung für elektronisch publizierte Kochbücher und Rezeptkollektionen ergebe sich zum einen daraus, dass auf dem „Cook-Key“-Stick selbst Rezepte aus dem „H.-Kochbuch“ abgespeichert und enthalten seien. Zum anderen – so behauptet sie – werde die Klagemarke 2 auch für Rezeptkollektionen auf dem Portal „Cookidoo“ benutzt (vgl. Anlagenkonvolute K 82 bis K 84).
Nachdem die Kammer Hinweise erteilt hat sowie vor dem Hintergrund, dass die streitgegenständliche Küchenmaschine der Beklagten seit dem 16.06.2020 tatsächlich auf dem Markt erhältlich ist, hat die Klägerin ihre ursprünglichen Klageanträge konkretisiert sowie angepasst und den ursprünglich geltend gemachten Klageantrag zu Ziffer III. 2. für erledigt erklärt – wobei sich die Beklagte zu 1) der Erledigung mit Schriftsatz vom 05.10.2020 ausdrücklich nicht angeschlossen hat – , so dass sie nunmehr beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu zwei Jahren zu unterlassen,
die Zeichen
CookIt
bzw.
COOKIT
Cookit
im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union zur Kennzeichnung von
Elektrischen Haushalts- und Küchenmaschinen und -geräten (soweit in Klasse 07 enthalten), insbesondere elektrischen Küchenmaschinen und -geräten einschließlich Zerkleinerungsgeräten, Rühr- und Knetgeräten, Fruchtpressgeräten, Entsaftern, Saftzentrifugen, Mahlgeräten, Schneidegeräten, elektromotorischen Werkzeugen, Dosenöffnern, Messerschleifgeräten sowie Maschinen und Geräten zur Bereitung von Getränken und/oder Speisen (Klasse 7);
Heizungs-, Dampferzeugungs- und Kochgeräten, insbesondere Herden, Back-, Brat-, Grill-, Toast-, Auftau- und Warmhaltegeräten, Heißwassergeräten, Tauchsiedern, eigenbeheizten Kochtöpfen, Mikrowellengeräten, Waffeleisen (elektrisch), Eierkochern, Friteusen (elektrisch); Küchenmaschinen mit integrierter Koch- und Bratfunktion sowie mit integrierter Mix-, Schneide-, Hack-, Mahl-, Rühr-, Knet- und Wiegefunktion; Elektrische Tee- und Kaffeemaschinen, Espressomaschinen, Kaffeevollautomaten (soweit in Klasse 11 enthalten) (Klasse 11)
zu benutzen oder benutzen zu lassen, insbesondere, wenn dies geschieht wie folgt:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
II. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu zwei Jahren zu unterlassen,
das Zeichen
CookItHome
zu benutzen oder benutzen zu lassen;
III.
1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu zwei Jahren zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr in Deutschland in Bezug auf Küchenmaschinen mit Kochfunktion zu behaupten oder behaupten zu lassen, der "O. Cookit"
a) ermögliche Temperaturen bis zu 200 Grad, wenn dies nicht jedenfalls für die Dauer der gesetzlichen Gewährleistungsfrist oder, soweit diese die Gewährleistungsfrist übersteigt, für die Dauer der ausgelobten Garantie erweislich wahr ist;
b) hilfsweise: ermögliche Temperaturen bis zu 200 Grad, wenn dies nicht jedenfalls für die Dauer der gesetzlichen Gewährleistungsfrist oder, soweit diese die Gewährleistungsfrist übersteigt, für die Dauer der ausgelobten Garantie erweislich wahr ist und wenn dies geschieht wie folgt:
2. festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich des ursprünglich gestellten Klageantrags zu Ziffer III. 2. erledigt hat;
IV. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und
Markenamt in die Löschung der deutschen Marke Nr. 30 2019 008 170
"COOKITHOME" in Bezug auf die folgenden Waren einzuwilligen:
Elektrische Haushalts- und Küchenmaschinen und -geräte [soweit in Klasse 07 enthalten], insbesondere elektrische Küchenmaschinen und -geräte einschließlich Zerkleinerungsgeräte, Rühr- und Knetgeräte, Fruchtpressgeräte, Entsafter, Saftzentrifugen, Mahlgeräte, Schneidegeräte, elektromotorische Werkzeuge, Dosenöffner, Messerschleifgeräte sowie Maschinen und Geräte zur Bereitung von Getränken und/oder Speisen (Klasse 7);
Heizungs-, Dampferzeugungs- und Kochgeräte, insbesondere Herde, Back-, Brat-, Grill-, Toast-, Auftau- und Warmhaltegeräte, Heißwassergeräte, Tauchsieder, eigenbeheizte Kochtöpfe, Mikrowellengeräte, Waffeleisen [elektrisch], Eierkocher, Fritteusen [elektrisch]; Küchenmaschinen mit integrierter Koch- und Bratfunktion sowie mit integrierter Mix-, Schneide-, Hack-, Mahl-, Rühr-, Knet- und Wiegefunktion; elektrische Tee- und Kaffeemaschinen, Espressomaschinen, Kaffeevollautomaten [soweit in Klasse 11 enthalten] (Klasse 11);
V. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihr schriftlich Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer I. genannten Waren, die Beklagte zu 2) darüber hinaus über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer II. genannten Waren, und zwar jeweils unter Angabe des Namens und der Anschrift des Herstellers, des Lieferanten, weiterer gewerblicher Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber und über die Mengen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren, sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren gezahlt wurden;
VI. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihr ihre außergerichtlichen Kosten in Höhe von € 3.399,50 zu ersetzen;
VII. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr jeglichen weiteren aus Zuwiderhandlungen gegen Ziffer I. bereits entstandenen und/oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen; darüber hinaus festzustellen, dass für jeglichen weiteren ihr bereits entstandenen und/oder noch entstehenden Schaden aus Zuwiderhandlungen gegen Ziffer II. die Beklagte zu 2) und gegen Ziffer III. die Beklagte zu 1) zum Ersatz verpflichtet ist.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 05.10.2020 – bei Gericht eingegangen am 06.10.2020 – sowie mit Schriftsatz vom 30.09.2021 – bei Gericht eingegangen am 30.09.2021 – haben die Beklagten jeweils Widerklage erhoben und beantragen,
I. die Unionsmarke 12433645 „Cookidoo“ (Wortmarke) gemäß Art. 58 (1) (a) UMV für verfallen zu erklären;
II. festzustellen, dass die Wirkungen des Verfalls gemäß Art. 58 (1) (a) UMV am 16.01.2020 eingetreten sind;
III. die internationale Registrierung IR 1260374 „COOK-KEY“ (Wortmarke) für das Gebiet der EU wegen Verfalls gemäß Art. 198 (2), 58 (1) (a) UMV für nichtig zu erklären;
IV. festzustellen, dass die Wirkungen des Verfalls gemäß Art. 198 (2), 58 (1) (a) UMV am 16.06.2021 eingetreten sind.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklagen abzuweisen.
Die Beklagten sind der Ansicht, ihnen sei eine Lizenz an der mit Priorität vom 28.06.2004 am 12.11.2004 unter der Registernummer N11 eingetragenen deutschen Marke „COOK-IT“ der Y. GmbH für die aus dem als Anlage B 8 vorgelegten Registerauszug ersichtlichen Waren der Nizza-Klassen 7 und 11, unter anderem für „Kochmaschinen für die Convenience- und Feinkostproduktion, für die Milchwirtschaft, für die Süßwaren- und Schokoladenindustrie sowie für Kosmetik, Pharmazie und Chemie“ eingeräumt worden (vgl. Vereinbarungen der Anlagen B 10 und B11). Es stehe ihnen daher ein prioritätsälteres Gegenrecht zu, wobei die Markeninhaberin sie – so behaupten sie –zur Geltendmachung desselben ermächtigt habe.
Hinsichtlich der lauterkeitsrechtlichen Ansprüche behauptet die Beklagte zu 1), ihre Aussage, ihr Konkurrenzprodukt ermögliche „als einziges Gerät am Markt Temperaturen von bis zu 200 Grad“, sei zutreffend. Insoweit sei in dem „TM6“ der Klägerin eine sog. Dickschichtheizung der Herstellers ferro techniek verbaut, die auf eine Temperatureinstellung von maximal 160 Grad Celsius limitiert sei. Ihr „Cookit“ verwende stattdessen eine andere, robuste und bewährte Heiztechnologie eines namhaften Herstellers, deren spezifischer konstruktiver Aufbau sicherstelle, dass ihr Produkt dauerhaft, d.h. über die Dauer der Gewährleistungsfrist bzw. Garantie hinaus, Temperaturen von 200 Grad Celsius erreichen könne, was die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet. Die Hardware des Produktes sei auch schon vor dem Verkaufsstart im Zeitpunkt der Ankündigung serienreif gewesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 21.05.2021 sowie vom 26.01.2022 durch die Vernehmung der Zeugen I., L., P. sowie W. und durch Inaugenscheinnahme eines Großteils der aus dem Anlagenkonvolut K 54 ersichtlichen Bücher. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2021 (Bl. 360 ff. d. GA) sowie vom 29.03.2023 (Bl. 545 d. GA) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die tatsächlichen Feststellungen in den nachstehenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Widerklagen sind zulässig und in dem aus dem Tenor zu Ziffern II. und IV. ersichtlichen Umfang begründet. Die zulässige Klage ist unbegründet.
A.
Die Widerklage ist zulässig.
Die Widerklage auf Erklärung des Verfalls der Klagemarke 1 sowie der Klagemarke 2 – wobei hinsichtlich der Klagemarke 2 nach Art. 198 Abs. 2 UMV der Antrag auf Nichtigerklärung der Wirkung einer internationalen Registrierung, in der die Union benannt ist, an die Stelle eines Antrags auf Erklärung des Verfalls tritt – ist jeweils gemäß Art. 128 Abs. 1, 58 Abs. 1 lit. a), 62 Abs. 1 UMV (hinsichtlich der Klagemarke 2 in Verbindung mit Art. 198 Abs. 1 und 2, Art. 5 Abs. 6 Satz 2 Protokoll zum Madrider Markenabkommen – PMMA –) statthaft.
B.
Die Widerklagen sind in dem aus dem Tenor zu Ziffern II. und IV. ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen sind sie unbegründet. Über sie war vor der Verletzungsklage zu entscheiden (vgl. EuGH, BeckRS 2017, 128369 – Bäucherlwärmer), weil eine erfolgreiche Widerklage zur teilweisen bzw. gesamten Vernichtung der Klagemarken führt (vgl. BeckOK/Grüger, Markenrecht, 28. Auflage (Stand: 01.01.2022), Art. 127 UMV, Rn. 36).
I.
Die Widerklage gegen die Klagemarke 1 ist in dem aus dem Tenor zu Ziffer II. ersichtlichen Umfang begründet.
Eine Unionsmarke wird nach Art. 58 Abs. 1 lit. a), 18 UMV für verfallen erklärt, wenn sie innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Europäischen Union für die Waren oder Dienstleistungen, für welche sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, wobei sie nach Art. 58 Abs. 2 UMV nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen für verfallen zu erklären ist, für welche die Unionsmarke eingetragen ist, wenn ein Verfallsgrund nur für diese Waren oder Dienstleistungen vorliegt. Dabei kann der Verfall der Rechte des Inhabers nach Art. 58 Abs. 1 lit. a) UMV nicht geltend gemacht werden, wenn nach Ende dieses Zeitraums und vor Erhebung der Widerklage die Benutzung der Marke ernsthaft begonnen oder wieder aufgenommen worden ist, wobei die Benutzung unberücksichtigt bleibt, wenn sie innerhalb eines nicht vor Ablauf des ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren der Nichtbenutzung beginnenden Zeitraums von drei Monaten vor Erhebung der Widerklage begonnen oder wieder aufgenommen wurde, sofern die Vorbereitungen für die erstmalige oder die erneute Benutzung erst stattgefunden haben, nachdem der Inhaber Kenntnis davon erhalten hat, dass die Widerklage erhoben werden könnte.
Im Fall einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls einer Unionsmarke ist für die Feststellung, ob der in Art. 58 Abs. 1 lit. a) UMV genannte ununterbrochene Zeitraum von fünf Jahren abgelaufen ist, auf den Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage abzustellen (EuG, GRUR 2021, 613 – Husqvarna/Lidl) und damit nicht nach Art. 32 Abs. 1 Satz 1 lit. a Brüssel-Ia-VO auf den Zeitpunkt der Zustellung der Verfallsklage an den Markeninhaber, sondern auf den Zeitpunkt des Eingangs der Verfallswiderklage bei Gericht (vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS 2017, 114519 – Evolution), was hier am 06.10.2020 der Fall war. Der maßgebliche Benutzungszeitraum – die Benutzungsschonfrist der Klagemarke 1 ist am 15.01.2020 abgelaufen – ist damit grundsätzlich der 06.10.2015 bis 06.10.2020.
Grundsätzlich gelten gemäß Art. 62 Abs. 1 S. 1 UMV die Wirkungen der Unionsmarke in dem Umfang, in dem die Marke für verfallen erklärt wird, als von dem Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage an – das heißt im Streitfall ab dem 06.10.2020 – als nicht eingetreten. In der Entscheidung kann jedoch gemäß Art. 62 Abs. 1 S. 2 UMV auf Antrag einer Partei – wie es hier der Fall ist, da die Beklagten beantragt haben, festzustellen, dass die Wirkungen des Verfalls ab dem 16.01.2020 eingetreten sind – ein früherer Zeitpunkt, zu dem einer der Verfallsgründe eingetreten ist, festgesetzt werden (vgl. EuGH a.a.O., Rn. 41). Soweit teilweise ein legitimes Interesse des Antragstellenden zur Feststellung eines früheren Zeitpunkts gefordert wird (vgl. BeckOK/Hanne, aaO, Art. 62 Rn. 3), liegt dieses im Streitfall darin, dass gegen die Beklagten eine Verletzung der angegriffenen Unionsmarke geltend gemacht wird und sie daher eine Rückwirkung der Verfallserklärung auf einen früheren Zeitpunkt erreichen will. Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Verfalls bereits zu dem Zeitpunkt des 16.01.2020 vorlagen.
Der Klägerin als Inhaberin der angegriffenen Unionsmarke, die Gegenstand eines Antrags auf Erklärung des Verfalls ist, obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die ernsthafte Benutzung der Marke (EuGH GRUR 2020, 1301– Ferrari SpA/DU; EuGH, GRUR Int 2013, 1047 – Centrotherm Systemtechnik/HABM und centrotherm Clean Solutions).
Die ernsthafte Benutzung einer Marke nach Art. 18 UMV setzt voraus, dass sie im geschäftlichen Verkehr die geschützten Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers von denen anderer Unternehmen unterscheidet und damit ihrer Herkunftsfunktion nachkommt (vgl. BGH, GRUR 2009, 60 – LOTTOCARD). Eine ernsthafte Benutzung setzt dabei eine gewisse Intensität voraus (vgl. Eisenführ/Schennen/Holderied, UMV, 6. Aufl. 2020, Art. 18 UMV, Rn. 5). Eine Marke wird nach Art. 18 UMV ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der von ihr geschützten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder Marktanteile zu bewahren, wobei symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, nicht ausreichend sind (vgl. EuGH, Urteil vom 11.03.2003 – Ansul; EuG, Urteil vom 13.05.2009 – SCHUHPARK). Dabei ist nicht in jeder kommerziellen Benutzung einer Marke automatisch eine ernsthafte Benutzung zu sehen, die konkrete Benutzung ist vielmehr im Lichte des jeweiligen Wirtschaftszweiges zu betrachten (vgl. EuG, GRUR Int 2013, 340 – Walzertraum).
Zu berücksichtigen ist insoweit, dass die Benutzung einer Marke für eine bestimmte Ware stets nur eine Benutzung in einer Klasse darstellen kann, nicht hingegen in mehreren Klassen (vgl. Fuhrmann in BeckOK/Fuhrmann, Markenecht, 28. Auflage (Stand: 01.01.2022), Art. 18 UMV Rn. 25a). So stellt beispielsweise die Benutzung einer Marke für Wegwerfwindeln aus Papier und Zellulose in der Warenklasse 16 keine ernsthafte Benutzung für Babywindeln aus Stoff in der Warenklasse 25 dar (vgl. EUIPO, Entscheidung vom 24.02.2010, R 1519/2008 – DODOT). Ebenso stellt die Benutzung einer Marke für Energydrinks mit Kaffeegeschmack in der Warenklasse 32 nicht gleichzeitig auch eine Benutzung für kaffeebasierte Getränke in der Warenklasse 30 dar (vgl. EuG, GRUR-RS 2021, 33798 – MONSTER ENERGY). Homogene und untrennbare Produkte haben vielmehr nur einen Hauptzweck, weshalb bei Bestimmung einer ernsthaften Benutzung dieser Waren auf deren Hauptzweck abzustellen und lediglich für eine bestimmte Ware und eine bestimmte Klasse eine Benutzung anzuerkennen ist (vgl. BeckOK/Fuhrmann, aaO, Art. 18 UMV Rn. 25a). Des Weiteren ist eine Benutzung für lediglich ähnliche Waren und Dienstleistungen, auch wenn eine hochgradige Ähnlichkeit besteht, nicht ausreichend (vgl. BeckOK/Fuhrmann, aaO, Art. 18 UMV Rn. 25). So stellt beispielsweise die Benutzung einer Marke für Einzelhandelsdienstleistungen für Schuhwaren in der Dienstleistungsklasse 35 keine ernsthafte Benutzung für Schuhwaren in der Warenklasse 25 dar (vgl. EuG, Urteil vom 13.05.2009 – SCHUHPARK). Ebenso wurde die Benutzung einer Marke im Zusammenhang mit Gin nicht als ernsthafte Benutzung für Weine und Liköre anerkannt, weil es sich bei Gin und Likör um unterschiedliche Waren handele (vgl. EUIPO, Entscheidung vom 03.09.2018, R 1718/2017 – MASTER’S). Ist eine Marke für einen zu weiten Warenoberbegriff eingetragen, ist sie insoweit so zu behandeln, als sei sie nur für die konkret benutzten Waren registriert (vgl. BGH, GRUR 2006, 937– Ichthyol II; BGH, GRUR 2012, 64 – Maalox/Melox-GRY).
Bei der konkreten Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer Marke ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (vgl. EuG, Urteil vom 13.05.2009 – SCHUHPARK). Die ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich dabei nicht mit Annahmen von Wahrscheinlichkeiten oder Vermutungen darlegen und nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (vgl. EuG, Urteil vom 06.10.2004 – VITAKRAFT; EuG, Urteil vom 13.05.2009 – SCHUHPARK). Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist dabei anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch welche die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann (vgl. BGH, BeckRS 2012, 13390 – ZAPPA). Dazu zählen insbesondere die Häufigkeit und der Umfang der Benutzung der Marke (vgl. EuGH, GRUR 2008, 343 – Il Ponte Finanziaria/ HABM; BGH, BeckRS 2012, 13390 – ZAPPA; BGH, GRUR 2010, 729 – MIXI). Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen beizubehalten oder hinzuzugewinnen, hängt somit von einer Einzelfallbeurteilung ab (vgl. EuGH, GRUR 2008, 343 – Il Ponte Finanziaria/HABM; BGH, BeckRS 2012, 13390 – ZAPPA). Für die Beurteilung der Ernsthaftigkeit einer Benutzung ist daher der objektive Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten entscheidend (vgl. BGH, GRUR 1985, 926 – topfitz/topfit; BGH, GRUR 1995, 347 – TETRASIL; BGH, GRUR 1999, 995 – HONKA; BGH, GRUR 2002, 59 – ISCO; BGH, GRUR 2003, 1047 – Kellogg's/Kelly's; BGH, GRUR 2010, 729 – MIXI; BGH, GRUR 2012, 1261 – Orion). Der Branchenüblichkeit völlig widersprechende und lediglich rein subjektiv motivierte wirtschaftliche Betätigungen des Markeninhabers reichen insoweit nicht aus (vgl. EuG, GRUR Int 2013, 340 – Walzer Traum; EuGH, EuZW 2014, 828 – Walzertraum). Umgekehrt bietet der Benutzungszwang keine Veranlassung, die individuelle Geschäftsstrategie des Markeninhabers zu überprüfen, insbesondere setzt der Markenschutz weder eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs oder einer an der Rentabilität orientierten Zweckmäßigkeit noch wirtschaftlich umfangreiche Aktivitäten voraus (vgl. EuG, GRUR Int 2005, 47 – VITAFRUIT). Um eine objektiv wirtschaftlich sinnvolle Benutzung sowohl von symbolischen Scheinhandlungen als auch rein subjektiv motivierten wirtschaftlichen Betätigungen abzugrenzen, müssen die Benutzungshandlungen eine Dauer und einen Umfang erreichen, welche eine ernsthafte Benutzung belegen, was der Fall ist, wenn die Marke tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist (vgl. EuGH, GRUR 2008, 343 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; EuG, GRUR Int 2006, 404 – BAINBRIDGE; EuG, GRUR Int 2003, 456 – HIWATT; EuG, GRUR Int 2003, 843 – GIORGIO AIRE).
Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin für einen Großteil der eingetragenen Waren und/oder Dienstleistungen nicht – ausreichend – dargelegt, dass sie die Klagemarke 1 hierfür ernsthaft in dem maßgeblichen Zeitraum (siehe oben) benutzt hat, so dass diese in weit überwiegendem Umfang für verfallen zu erklären ist.
a.
Soweit die Klägerin ausführt, die Klagemarke 1 werde „für sämtliche der beanspruchten Waren und Dienstleistungen“ ernsthaft benutzt und sodann darauf verweist, diese werde „insbesondere“ (i) „für das Online-Rezeptportal „Cookidoo®“, (ii) „für die entsprechenden Apps für iOS und Android“, (iii) „für Kochbücher und -magazine etc.“ sowie (iv) „für elektrische Küchenmaschinen und deren Zubehör“ verwendet, ergibt sich aus diesem Vorbringen – selbst wenn man dieses als zutreffend unterstellte – schon keine ernsthafte Benutzung der Klagemarke 1 für sämtliche der eingetragenen Waren und Dienstleistungen der Nizza-Klasse 21, der Nizza-Klasse 35, der Nizza-Klasse 42 sowie der Nizza-Klasse 45. Selbiges gilt für die folgenden Dienstleistungen der Nizza-Klasse 41: „Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Aus- und Fortbildungsberatung; Veranstaltung und Durchführung von Tagungen, Seminaren und Workshops (Ausbildung) zur Aus- und Weiterbildung; Organisation, Veranstaltung und Durchführung von ausbildungsbegleitenden Praktika; Demonstrationsunterricht in praktischen Übungen; Veranstaltung und Durchführung von Kolloquien; Ausbildungsberatung und Fortbildungsberatung; Informationsveranstaltungen und Präsentationen zu kulturellen, sportliche und Unterrichtszwecken; Organisation und Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; Organisation und Veranstaltung Shows, Konferenzen, Kongressen und Symposien; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle oder Unterrichtszwecke; Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar); Desktop-Publishing (Erstellen von Publikationen mit dem Computer); Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte).“ Auch stellt die Nutzung der Klagemarke 1 für ein kostenpflichtiges Online-Rezeptportal, das auf die Küchenmaschine „H.“ zugeschnitten und auch als Apps nutzbar ist, keine Verwendung der Klagemarke 1 für „Computerprogramme (gespeichert), für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit, Computerprogramme (herunterladbar) für Internetplattformen zum Themenkreis, Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit, Computer-Software(gespeichert) für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit, Computer-Software (herunterladbar) für Internetplattformen zum Themenkreis Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit; Software für den Betrieb von elektrischen Geräten für den Haushalt auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit; Magnetaufzeichnungsträger zur Verwendung mit elektrischen Geräten für den Haushalt; bespielte und unbespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten, digitale Datenträger, CDs, CD-ROMs, DVDs, alle zur Verwendung in oder mit elektrischen Geräten für den Haushalt; USB-Sticks, Surf-Sticks, UMTS-Sticks; alle zur Verwendung in oder mit elektrischen Geräten für den Haushalt; Modems zur Verwendung in oder mit elektrischen Geräten für den Haushalt Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild zur Verwendung in oder mit elektrischen Geräten für den Haushalt; Teile und Zusatzteile für alle vorstehend genannten Waren“ dar, da sich aus dem Vortrag der Klägerin gerade nicht ergibt, dass Computerprogramme, Software o. Ä. unter der Klagemarke 1 angeboten werden. Dass dem Rezeptportal „Cookidoo“ ein solches Computerprogramm bzw. eine Software zu Grunde liegen mag, ändert nichts daran, dass diese nicht unter der Klagemarke 1 – wie insbesondere aus dem Anlagenkonvolut K 37 ersichtlich – angeboten werden. Auch der App liegt eine Software zu Grunde, mit dem Zeichen „Cookidoo“ wird jedoch aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs allein das Rezept-Portal, auf das über die installierte App zugegriffen werden kann, bezeichnet, nicht aber die zugrundeliegende Software selbst. Genau wie die Abwicklung von Angebot und Verkauf von Waren über das Internet die Anforderungen an eine verkehrsübliche wirtschaftliche Betätigung erfüllen (vgl. BPatG GRUR 2001, 166 – VISION), so ist der angesprochene Verkehr mittlerweile auch daran gewöhnt, dass zu vielen Angeboten im Internet eine zugehörige App angeboten wird, die mit der entsprechenden Marke gekennzeichnet ist, und die heruntergeladen und auf einem mobilen Endgerät installiert werden kann, um das Online-Angebot von dort aus in leserlicher Form abrufen zu können. Aus Sicht des Verkehrs handelt es sich aber bei der Kennzeichnung der App nicht um eine herkunftshinweisende Kennzeichnung der Software, mit der die App funktioniert, sondern um eine Kennzeichnung der unter dem Zeichen angebotenen Waren und Dienstleistungen, auf deren Angebote der Nutzer über die App zugreifen kann. Selbiges gilt für die folgenden Waren und Dienstleistungen der Nizza-Klasse 38 „Telekommunikation; Bereitstellen des Zugriffs auf Computerprogramme in Datennetzen, Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet, Bereitstellen des Zugriffs auf Datenbanken, Bereitstellen des Zugriffs auf Software in Datennetzen, Bereitstellen des Zugriffs auf nicht herunterladbare Software-Anwendungen in Datennetzen, Bereitstellung von Telekommunikationskanälen für Teleshopping-Dienste; Bereitstellung des Zugriffs auf eine durchsuchbare Online-Bewertungsdatenbank für Käufer und Verkäufer; E-Mail-Dienste, elektronisches Übermitteln von Nachrichten, Informationen, Bildern und Texten aller Art; Sammeln und Liefern von Nachrichten (Presseagenturen): Sammeln und Liefern von allgemeinen Informationen im Rahmen der Dienstleistungen von Presseagenturen.“
Dass über das „Cookidoo-Rezeptportal“ auch eigene Rezeptlisten und Merklisten sowie digitale Einkaufslisten erstellt werden können (vgl. Werbeunterlagen der Anlagen K 35, K 37 und K 44), stellt aus Sicht des angesprochenen Verkehrs lediglich Nebenleistungen oder -funktionen des Rezept-Portals dar, die auch in vielen Kochbüchern in analoger Form aufzufinden sind. Eine Benutzung für die Waren der Nizza-Klasse 16 „gedruckte Veröffentlichungen zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Druckschriften zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgräte; Zeitschriften, Magazine, Zeitungen, Mitteilungsblätter“ sowie „Zeitschriften, Handbücher, alle zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Kataloge zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Kalender zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Terminkalender und Tagebücher zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Grußkarten zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Karten, Poster, Gemälde, Zeichnungen, Fotografien, Drucke, Bilder alle zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte; Papierservietten, Papiertischdecken, Untersetzer aus Pappe (Karton) oder Papier, Platzdeckchen aus Papier; Plastik- und Papiertüten; Kochbeutel für Mikrowellenherde“ lässt sich hieraus nicht herleiten.
Auch eine Benutzung der Klagemarke 1 für die eingetragenen Waren der Nizza-Klasse 07 „Elektrische Geräte für Haushalt und Gewerbe auf dem Gebiet der Ernährung und Gesundheit, nämlich Haushaltsmesser, Mühlen, Zerkleinerungsgeräte, Fruchtpressen, Mixgeräte und Schneebesen für den Haushalt; maschinelle Apparate für die Zubereitung von Speisen und Getränken, insbesondere zum Hacken, Zerteilen, Mahlen, Quetschen, Reiben, Mischen, Schlagen, Rühren, Emulgieren und Kneten: elektrische Küchenmaschinen; elektrische Küchenmaschinen mit integrierter Hack-, Mahl- und Wiegefunktion; Zubehör zu den vorgenannten Waren; Elektromesser, Brotschneidemaschinen, elektrische Dosenöffner, Apparate zur Herstellung von kohlensäurehaltigen Getränke.“ sowie der Nizza-Klasse 11 : „Elektrische Kochgeräte; elektrische Behälter zum Kochen und Garen, elektrische Küchenmaschinen mit integrierter Kochfunktion, Zubehör zu den vorgenannten Waren; elektrische Mikrowellengeräte; elektrische Grillgeräte; elektrische Joghurtbereiter. Elektrische Maschinen zur Herstellung von Speiseeis, Getränkekühlapparate, Brotbackmaschinen, elektrische Fritteusen, Toaster“ geht aus dem Vortrag der Klägerin nicht hervor. Zwar führt sie insoweit zunächst pauschal aus, die Klagemarke 1 werde „für elektrische Küchenmaschinen und deren Zubehör“ verwendet, aus den von ihr selbst vorgelegten Unterlagen geht dies jedoch gerade nicht hervor. Dass ausweislich der Werbeunterlagen des Anlagenkonvoluts K 33 sowie des Anlagenkonvolutes K 51 damit geworben wird, dass die Plattform „Cookidoo“ im Modell „TM6“ des „H.“ direkt integriert sei, führt aus Sicht des angesprochenen Verkehrs nicht dazu, dass er davon ausginge, das Zeichen „Cookidoo“ werde für die Küchenmaschine, die ersichtlich durchgehend und ausschließlich unter der Marke „H.“ beworben wird, herkunftshinweisend verwendet. Denn aus der Wortwahl wird für den Verkehr ersichtlich, dass es sich bei „Cookidoo“ gerade um eine anderweitige Dienstleistung handelt, die als Zubehör zur Küchenmaschine „H.“ einer „Integration“ bedarf. Er erkennt problemlos, dass damit lediglich darauf hingewiesen werden soll, dass die Rezepte des Rezept-Portals „Cookidoo“ direkt über die Anzeige des „H.“ abrufbar sind, ohne dass es eines weiteren (externen) Endgeräts bedarf. Insbesondere wird der angesprochene Verkehr nicht davon ausgehen, er könne mit einer Software „Cookidoo“, die er auf den „H.“ lädt, das Küchengerät „upgraden“. Vielmehr geht er davon aus, dass mittels einer nicht explizit benannten Software, das Rezept-Portal unter der Bezeichnung „Cookidoo“ bzw. die darauf vorgehaltenen Rezepte unmittelbar auf dem Display des „H.“ angezeigt werden. Soweit auf dem Online-Portal „Cookidoo“ ausweislich des Anlagenkonvolutes K 35 auch Informationen zu den verschiedenen „H.“-Modellen abrufbar sind, stellt auch dies keine Benutzung der Klagemarke 1 für „elektrische Küchenmaschinen“ dar, da diese Informationen ersichtlich nur zur Erläuterung dienen, welche Rezepte für welche „H.“-Modelle geeignet sind. Eine herkunftshinweisende Benutzung des Zeichens „Cookidoo“ für die Küchenmaschinen selbst, ist nicht ersichtlich.
b.
Für die Dienstleistungen der Nizza-Klasse 41 „„Bereitstellung von Online-Datenbanken mit Anleitungen für Rezepte, Rezeptauswahl, Essenplanung, Menüplanung und mit Koch- und Backanleitungen“ sowie der Nizza-Klasse 43 „Über eine Online-Datenbank bereitgestellte Informationen in Bezug auf Rezepte für Gerichte und Getränke, Kochen und Zubereitung von Speisen, Kochrezepte und Kochtipps“ ist die Klagemarke 1 – indem unter ihr ein kostenpflichtiges Online-Rezeptportal sowie eine dazugehörige „Cookidoo-App“ angeboten wurde (vgl. Anlage K 8) – in dem maßgeblichen Benutzungszeitraum ernsthaft rechtserhaltend benutzt worden, so dass sie insoweit nicht für verfallen zu erklären ist. Dies steht zur Überzeugung der Kammer aufgrund der Vernehmung der Zeugen I., L. und P. fest. Die Zeugin I., die für die Datenanalyse auf der Rezeptplattform „Cookidoo“ zuständig ist, bestätigte nachvollziehbar und überzeugend, dass es ausschließlich für die Domain Cookidoo.de in Deutschland Ende des Jahres 2017 399.000 Abonnenten, Ende des Jahres 2018 542.000 Abonnenten und Ende des Jahres 2019 811.000 Abonnenten gab. Dabei hat sie auch nachvollziehbar erklärt, wie die konkreten Abonnentenzahlen „aus dem Tool zusammengestellt“ werden, das hinter „Cookidoo“ steht. Zudem hat sie überzeugend versichert, dass regelmäßig überprüft werde, „ob die Daten richtig zusammengestellt werden“. Auf Befragen erläuterte sie die Diskrepanz zwischen den von der Klägerin schriftsätzlich genannten und von ihr bekundeten Zahlen, die sich daraus ergebe, dass aktuell immer nur die täglichen Abonnenten abzurufen seien, im Nachhinein aber nur die monatlichen Abonnenten. Zudem bestehe ein Unterschied bei der Erhebung der Zahlen, ob die Abonnenten bereits für die Nutzung der Plattform bezahlten oder ob sie diese noch kostenlos innerhalb der Probezeit oder aufgrund eines Gutscheins nutzten. Die von ihr dargelegten Zahlen beinhalteten alle Abonnenten. Sie führte weiter aus, dass „sich der jeweilige Abonnent mit seiner Kreditkarte“ auf der Cookidoo-Plattform anmelden müsse. Zugleich räumte sie ein, nicht zu wissen, „wie und ob das nur ausschließlich mit der Kreditkarte aus dem Heimatland geht“. Die Zeugin trat überzeugend und kompetent auf, wobei sie ihre Bekundungen ruhig und auf der Grundlage einer sachlich fundierten Datenkenntnis wiedergab. Die Kammer sieht keine Anhaltspunkte dafür, ihren Angaben keinen Glauben zu schenken. Ihre Angaben werden durch die Aussage des Zeugen P. ergänzt, der „als Produktmanager für die Cookidoo-Plattform“ und „in diesem Zusammenhang (…) für die entsprechende App“ zuständig war. Er konnte daher aus eigener Kenntnis schildern, wie die seitens der Klägerin behaupteten Zahlen für „die Android-App für Cookidoo“, die seit dem 28.02.2019 auf dem Markt sei, und für die IOS-App für Cookidoo erhoben wurden. Er legte insoweit nachvollziehbar dar, dass die IOS-App in Deutschland im Jahr 2016 auf 229.494 Geräten installiert war, im Jahr 2017 auf 229.979 Geräten, im Jahr 2018 auf 198.090 Geräten und im Jahr 2019 auf 1.010.000 Geräten. Für die Android-App konnte er zum Stichtag 22.11.2019 insgesamt 391.457 aktive Geräte ausfindig machen, zum Stichtag 10.10.2021 insgesamt 774.955 aktive Geräte für die letzten 30 Tage. Der Zeuge gab auf Nachfrage an, dass die angegebenen Zahlen seitens des Apple Stores sowie des Google Play Stores für Deutschland entsprechend mitgeteilt wurden. Der Zeuge trat ruhig und kompetent auf, seine Angaben waren schlüssig und in sich widerspruchsfrei. Die Kammer sieht keine Umstände, die Zweifel an seiner Aussage nähren könnten.
Die Aussagen der Zeugen I. und P. wurden durch die Aussage der Zeugin L. weiter ergänzt, die in sich schlüssig und nachvollziehbar ausführte, „dass die Umsätze mit Cookidoo weltweit steigen und Deutschland einer der stärksten Märkte ist“. Sie legte insoweit die Jahresumsätze für Deutschland bezüglich der Abonnements auf der Rezept-Plattform Cookidoo für das Jahr 2017 mit ca. 3,5 Millionen €, für das Jahr 2018 mit ca. 8,2 Millionen, für das Jahr 2019 mit ca. 11,8 Millionen und für das Jahr 2020 mit ca. 19 Millionen dar, wobei sich diese aus Pauschalgebühren für das Abonnement zusammensetzen, wie oft ein Abonnent das Rezept-Portal aufrufe, spiele keine Rolle. Sie bekundete ferner, dass die Rezepte, die auf Cookidoo eingestellt werden, „alle von B. entwickelt sind, Kunden können keine eigenen Rezepte einstellen“. Auch die Zeugin L. tätigte ihre Aussage in einer ruhigen und sachlichen Art, wobei sich ihre langjährige Tätigkeit in ihrer sachlichen Kompetenz wiederspiegelte.
Nach alledem steht es zur Überzeugung der Kammer fest, dass mit der Rezeptplattform Cookidoo die von der Klägerin behaupteten Aufrufzahlen, Downloads sowie Umsatzzahlen in Deutschland erzielt wurden, die allesamt ausreichen, um eine ernsthafte Benutzung der Klagemarke 1 in dem fraglichen Zeitraum für die einleitend dargestellten Dienstleistungen feststellen zu können.
Indem es den Nutzern auch ermöglicht wird, die auf dem Cookidoo-Portal abrufbaren Rezepte u. a. auf den Wlan-Stick herunterzuladen und dort abzuspeichern, wird die Klagemarke 1 auch für die Waren der Nizza-Klasse 09 „elektronische Publikationen zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte (herunterladbar und/oder auf Datenträgern gespeichert)“ernsthaft benutzt.
c.
Die Klagemarke 1 wird dahingegen nicht für die Dienstleistungen der Nizza-Klasse 38 „Bereitstellung von Plattformen im Internet, Bereitstellung von Portalen im Internet, Bereitstellung des Zugriffs auf virtuelle Räume, Internetplattformen und/oder soziale Netzwerke zum Austausch von Daten und Informationen; Bereitstellung des Zugriffs auf Computernetzwerke; Bereitstellung von Internet-Chatrooms; Bereitstellung von Onlineforen“ benutzt. Im Gegensatz zu „Kochportalen“, wie chefkoch.de oder ähnliche Portale, die dazu dienen, dass Nutzer ihre eigenen Rezepte einstellen und sich zudem über diverse Themen rund um Kochen und Küche austauschen, stellt die „Cookidoo-Rezept-Plattform“ einen auf den „H.“ zugeschnittenen Rezept-Fundus dar, der es den Nutzern jedoch nicht ermöglichen soll,– ggf. hiervon losgelöst – inhaltlich miteinander in Kontakt zu treten und miteinander (schriftlich) zu kommunizieren. Auch eine Nutzung der Klagemarke 1 für die Waren der Nizza-Klasse 41 „Herausgabe von Verlags- und Druckereierzeugnissen in elektronischer Form, auch im Internet; Herausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet; Online Publikation von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Videofilmproduktion; Veröffentlichung und Herausgabe von Magazinen“ kann nicht festgestellt werden, da es sich bei all diesen Waren um jeweils in sich geschlossene Gesamtwerke handelt, die redaktionell im Einzelnen als Gesamtergebnis aufbereitet werden, was bei einer bloßen Sammlung von Rezepten – sortiert nach einzelnen Themenbereichen – nicht angenommen werden kann.
d.
Für die Waren der Nizza-Klasse 16 „Druckereierzeugnisse zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte“ sowie „Rezeptbücher, Kochbücher zu den Themen Kochen, Haushalt, Ernährung und Gesundheit sowie Haushaltsgeräte“ ist die Klagemarke 1 – indem unter ihr die aus dem Anlagenkonvolut K 54 sowie K 56 ersichtlichen Kochbücher in V. sowie in dem Vereinigten Königreich vertrieben wurden – in dem maßgeblichen Benutzungszeitraum ernsthaft rechtserhaltend benutzt worden, so dass sie auch insoweit nicht für verfallen zu erklären ist.
Die Klagemarke 1 wurde auf den Kochbüchern markenmäßig benutzt. Die Benutzung einer Marke setzt voraus, dass sie im geschäftlichen Verkehr die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers von denen anderer Unternehmen unterscheidet und damit ihrer Herkunftsfunktion nachkommt (vgl. BGH, GRUR 2009, 60 – LOTTOCARD). Die Kammer ist als Verletzungsgericht zwar grundsätzlich an die Eintragung der Klagemarke gebunden (vgl. BGH, GRUR 2005, 427 – Lila-Schokolade; BGH, GRUR 2005, 414 – Russisches Schaumgebäck). Sie ist aufgrund dessen jedoch nicht daran gehindert, im konkreten Einzelfall eine Benutzung als Herkunftshinweis und damit einen markenmäßigen Gebrauch abzulehnen (vgl. BeckOK/Fuhrmann, Markenrecht, 29. Auflage (Stand: 01.04.2022), Art. 18 UMV, Rn. 14). Zu prüfen ist daher, ob der Verkehr in dem Zeichen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2016, 153 – Pippi). Maßgeblich sind dabei zum einen die eingetragenen Waren und Dienstleistungen und zum anderen die beteiligten Verkehrskreise, wobei auf den aufmerksamen sowie durchschnittlich informierten und verständigen Durchschnittsverbraucher, der von den entsprechend gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen angesprochen wird, abzustellen ist (vgl. BPatG, Beschluss vom 21.11.2006 – 33 W (pat) 104/04, juris; BPatG, Beschluss vom 21.11.2006 – 33 W (pat) 107/04, juris). Bei Werktiteln ist darüber hinaus die Besonderheit zu beachten, dass diese im Allgemeinen nur der Unterscheidung eines Werkes von anderen Werken dienen, ohne einen Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zu geben (Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 26 Rn. 94, m.w.N.). Allerdings kann der Verkehr unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Werktitel gleichzeitig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden, wie dies in der Rechtsprechung für bekannte Titel regelmäßig erscheinender periodischer Druckschriften bejaht worden ist (vgl. BGH GRUR 1970, 141 f.- Europharma; GRUR 1974, 661, 662 - St. Pauli-Nachrichten; GRUR 1999, 235 = WRP 1999, 186, 188 - Wheels Magazine; vgl. auch: BGHZ 102, 88, 91 = GRUR 1988, 377 - Apropos Film; BGH GRUR 1994, 908, 910 = WRP 1994, 743 - WIR IM SÜDWESTEN). Auch im Übrigen soll nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden, dass nach Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise in der konkreten Verwendung eines Werktitels ausnahmsweise zugleich ein Herkunftshinweis zu erkennen sein kann (BGH GRUR 2002, 1083, 1085 – 1, 2, 3 im Sauseschritt). Dies gelte insbesondere, wenn der Werktitel zugleich als Domainname benutzt werde und auf der darüber zu erreichenden Homepage Waren oder Dienstleistungen angeboten werden (OLG Köln GRUR 2015, 596, 599 – Kinderstube; bestätigt durch BGH GRUR 2016, 1300 – Kinderstube). Nach Ansicht der Kammer enthält im Streitfall die Bezeichnung „COOKIDOO®“ auf den jeweiligen Kochbüchern ausnahmsweise einen Herkunftshinweis. Hierfür spricht die Hinzufügung des Zeichens „®“, das der angesprochene Verkehr als Hinweis auf eine betriebliche Herkunftsangabe – auch in Bezug auf die Kochbücher – versteht. Zudem hebt die Verwendung des „®“ die Klagemarke 1 gerade von den übrigen rein titelmäßigen und rein inhaltsbeschreibenden Bezeichnungen der Rezeptbücher, wie „Comfort Food recetas de siempre“,„Favourites Vol. 1“, ab. Hinzukommt, dass das Zeichen unter cookidoo.de als Domainname verwendet wird und hierüber gerade Rezepte sowie Rezeptsammlungen angeboten werden.
Weiter kann die Kammer auch feststellen, dass die Klägerin die so gekennzeichneten Bücher auch tatsächlich vertrieben hat. Die hierzu vernommene Zeugin W., die als Corporate Legal Counsel bei der B. International AG tätig ist, hat – zuerst zu den in England vertriebenen Büchern befragt – nachvollziehbar und in sich schlüssig bekundet, dass sie sich bewusst daran erinnern könne, dass sie „damals Bücher sowohl in V. als auch in England verkauft haben“. Die Bücher seien in England unter der Bezeichnung „Cookidoo“ auf den Markt gegangen, so wie auf der ersten Seite des Anlagenkonvoluts K 56 dargestellt. Die Bücher seien „teilweise im Rahmen von H.-Partys an die Gastgeber kostenfrei abgegeben worden“ sowie teilweise Handelsvertretern kostenfrei in Form eines Bonus gewährt worden. Sie seien aber auch vertrieben worden. „Bezüglich der einzelnen Zahlen der in England verkauften Bücher“ habe sie sich „mit Frau Joanna Caroll, Direktor Finance der B. UK, sehr ausführlich die Zahlen am Computer angeschaut“ und könne daher bestätigen, dass „in den Jahren 2017 bis 2020 insgesamt 10.974 Bücher von Cookidoo Favorites Vol. 1 und 2 abgegeben worden“ seien. Verkauft wurden hiervon im Jahr 2017 keine (kostenfreie Abgaben: 971), im Jahr 2018 insgesamt 72 (kostenfrei insgesamt: 7.924), im Jahr 2019 insgesamt 96 (kostenfrei insgesamt: 1.694) und im Jahr 2020 insgesamt 90 (kostenfrei insgesamt: 89). Dabei räumte die Zeugin W. gewisse Differenzen zwischen den seitens der Klägerin zunächst vorgetragenen und den nunmehr von ihr bekundeten Zahlen ein, wobei sie dies nachvollziehbar damit erklärt, dass im Einzelnen noch Bücher zurückgegeben worden seien. Zu dem Vertrieb der Bücher in V. befragt, legt die Zeugin detailreich dar, wie der Vertrieb der spanischen Bücher ablaufe, nämlich über „drei Großhändler“, darunter Amazon. Dabei seien in dem Jahr 2018 insgesamt 6.121, in dem Jahr 2019 insgesamt 7.326, in dem Jahr 2020 insgesamt 21.858, in dem Jahr 2021 insgesamt 7.032 und im Jahr 2022 insgesamt 3.506 Bücher regulär verkauft worden. Hierbei seien in den Jahren 2018 bis 2020 Nettoumsätze in Höhe von 201.787,99 € gemacht worden.
Nach den vorstehenden überzeugenden Ausführungen der Zeugin W. kann anhand der bekundeten Zahlen eine ernsthafte rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke 1 auch für Kochbücher festgestellt werden– wobei insoweit für eine ernsthafte rechtserhaltende Benutzung schon der Vertrieb in V. als ausreichend anzusehen ist. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass auch die unentgeltliche Abgabe von Waren als rechtserhaltende Benutzung zu bewerten ist, da sie hier einen hinreichenden Bezug zu der eigentlichen geschäftlichen Tätigkeit des Benutzers aufweist, die in der Gewinnung von Marktanteilen besteht (vgl. hierzu Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 26 Rn. 16). Denn die Abgabe erfolgt als Gastgeschenk bei H.-Partys, die dem unmittelbaren Vertrieb der H.-Küchengeräte dienen, sowie an die Handelsvertreter, die unmittelbar die H.-Küchengeräte bewerben und vertreiben.
II.
Die Widerklage gegen die Klagemarke 2 ist in dem aus dem Tenor zu Ziffer IV. ersichtlichen Umfang begründet. Die Vorschriften nach Art. 58 Abs. 1 lit. a), 18 UMV sind ebenso auf eine internationale Registrierung mit Schutzerstreckung auf die Europäische Union anzuwenden.
Im Rahmen der Anwendung von Artikel 58 Abs. 1 lit. a, 18 UMV tritt dabei nach Art. 203 UMV zur Festlegung des Datums, ab welchem die Marke, die Gegenstand einer internationalen Registrierung mit Benennung der Europäischen Union ist, ernsthaft in der Europäischen Union benutzt werden muss, das Datum der Veröffentlichung nach Art. 190 Abs. 2 UMV an die Stelle des Datums der Eintragung. Wurde für eine internationale Registrierung mit Benennung der Europäischen Union nach Art. 5 Abs. 1 und 2 PMMA keine Schutzverweigerung mitgeteilt oder eine Verweigerung widerrufen, so veröffentlicht das Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum dies insoweit nach Art. 190 Abs. 2 UMV gleichzeitig mit der Nummer der internationalen Registrierung und gegebenenfalls das Datum der Veröffentlichung der internationalen Registrierung. Bei der Klagemarke 2 fand die entsprechende zweite Veröffentlichung am 15.06.2016 statt, weshalb die Klagemarke 2 seit Ablauf der Benutzungsschonfrist am 15.06.2021 dem Benutzungszwang unterliegt. Bei einer Verfallswiderklage ist jedoch als Zeitpunkt, auf den für die Feststellung, ob der ununterbrochene Zeitraum von fünf Jahren nach Art. 58 Abs. 1 lit. a UMV abgelaufen ist, der Zeitpunkt der Erhebung der Verfallswiderklage heranzuziehen (vgl. EuGH, GRUR 2021, 613 – Husqvarna/Lidl) und damit nach Art. 32 Abs. 1 Satz 1 lit. a Brüssel-Ia-VO nicht der Zeitpunkt der Zustellung der Verfallsklage an den Markeninhaber, sondern der Zeitpunkt des Eingangs der Verfallswiderklage bei Gericht (vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS 2017, 114519 – Evolution), was hier am 30.09.2021 der Fall war.
Grundsätzlich gelten gemäß Art. 62 Abs. 1 S. 1 UMV die Wirkungen der IR-Marke in dem Umfang, in dem die Marke für verfallen erklärt wird, als von dem Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage an – das heißt im Streitfall ab dem 30.09.2021 – als nicht eingetreten. In der Entscheidung kann jedoch gemäß Art. 62 Abs. 1 S. 2 UMV auf Antrag einer Partei – wie es hier der Fall ist, die Beklagten haben beantragt, festzustellen, dass die Wirkungen des Verfalls ab dem 16.06.2021 eingetreten sind – ein früherer Zeitpunkt, zu dem einer der Verfallsgründe eingetreten ist, festgesetzt werden (vgl. EuGH, aaO, Rn. 41). Soweit teilweise ein legitimes Interesse des Antragstellenden zur Feststellung eines früheren Zeitpunkts gefordert wird (vgl. BeckOK/Hanne, aaO, Art. 62 Rn. 3), liegt dieses im Streitfall darin, dass gegen die Beklagten – zwar hilfsweise, was jedoch ausreicht – eine Verletzung der angegriffenen IR-Marke geltend gemacht wird und sie daher eine Rückwirkung der Verfallserklärung auf einen früheren Zeitpunkt erreichen wollen. Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Verfalls bereits zu dem Zeitpunkt des 16.06.2021 vorlagen.
Für einen Großteil der eingetragenen Waren und Dienstleistungen fehlt es bereits an jeglichem Vortrag der Klägerin dazu, dass die Klagemarke 2 hierfür in dem maßgeblichen Zeitraum ernsthaft rechtserhaltend benutzt wurde. Soweit die Klägerin vorträgt, die Klagemarke 2 werde (i) für das WLAN-Modul „Cook-Key®“ und den hiermit erworbenen Zugang auf das offizielle Rezeptportal „Cookidoo®“, (ii) für elektronisch publizierte Kochbücher und Rezeptkollektionen sowie (iii) für Zubehör zur Küchenmaschine „H.®“ bzw. für deren Betriebssystem benutzt, ergibt sich hieraus – selbst wenn man dies als zutreffend unterstellte – für einen Großteil der eingetragenen Waren und Dienstleistungen, nämlich für alle der Nizza-Klasse 35, für die folgenden Waren der Nizza-Klasse 11 „Electric cooking apparatus; electric containers for cooking, namely pressure cookers, electric kitchen machines with integrated cooking function, acces-sories for the aforementioned goods; electric microwaves; electric grills; electric yoghurt makers, electric ice-cream makers, beverage cooling appara-tus, bread baking machines, electric deep fryers, toasters“, für die folgenden Waren der Nizza-Klasse 38 „Education; providing of training; entertainment; sporting and cultural activi-ties; consulting in respect of providing of basic and advanced training; arran-ging and conducting of conferences, seminars and workshops (providing of training) for the purpose of basic and advanced training; practical tutorial courses; arranging and conducting of cultural and sporting events; arranging and conducting of shows, conferences, congresses and symposia; organiza-tion of exhibitions for cultural or educational purposes“ sowie der Klasse 43 „Information services via an online database relating to recipes for meals and beverages, cooking and preparation of meals, cooking recipes and cooking tips“ keine Benutzung. Soweit die Klägerin meint, der Cook-Key-Stick stelle ein Zubehör für die Küchenmaschine „H.“ dar, ist dies nicht der Fall. Mit den in der Nizza-Klasse 11 genannten „Zubehören zu elektrischen Kochgeräten etc.“ sind Zubehörteile gemeint, die die Funktionsweise der Maschine an sich unterstützen, was bei dem Cook-Key-Stick gerade nicht der Fall ist. Er ist vielmehr als Zubehörteil der Rezept-Plattform „Cookidoo“ zu verstehen, da er ermöglicht, diese direkt auf dem H. aufrufen zu können. Auch ist nicht ersichtlich, dass mittels des Cook-Key Stick „Telecommuncations“ sowie „providing access to computer programs on data networks, (…), providing access to platforms on the Internet, providing access to portals on the Internet, providing access to virtual spaces, Internet platforms and/or soci-al networks for the exchange of data and information; providing Internet chat-rooms; providing online forums; providing access to evaluative online data-bases for buyers and sellers; email services, electronic transmission of mes-sages, information, images and text of all kinds“ angeboten werden (alles Nizza-Klasse 38), insbesondere vermittelt der Cook-Key-Stick nur den Zugang zu der Rezeptplattform „Cookidoo“, auf der sich die Nutzer jedoch gerade nicht untereinander inhaltlich austauschen können etc. (siehe oben).
Soweit die Klägerin hinsichtlich der Verwendung der Klagemarke 2 als „W-Lan-Stick“ im Einzelnen Umsatzzahlen dargelegt hat (vgl. Bl. 428 ff. d. GA), sind diese ausreichend, um eine rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke 2 in dem maßgeblichen Zeitraum für folgende Waren der Nizza-Klasse 09 „electronic-publications (downloadable and/or stored on data carriers); recorded and blank mechanical, magnetic, magneto-optical, optical and electronic carriers for sound and/or image and/or data, digital data carriers, Surf-Sticks“, für die Dienstleistung der Nizza-Klasse 38 „providing of access to information on the Internet“ sowie für die folgende Dienstleistung der Nizza-Klasse 41 „providing of electronic publications (not downloadable) (…)“ feststellen zu können. Auf dem Wlan-Stick, der Cookidoo mit dem H. verbindet und das Portal dort direkt abrufbar macht, befinden sich bereits diverse Rezepte, zudem können dort weitere Rezepte abgespeichert werden, so dass über diesen – neben seiner Funktion als Datenträger bzw. Surf-Stick – auch elektronische Publikationen rund um das Thema Kochen abgerufen sowie gespeichert werden können.
Dahingegen wird die Klagemarke 2 nicht für die Waren der Nizza-Klasse 09 „Computer programs (stored), computer programs (downloadable), computer software (stored), computer software (downloadable); software for the operation of household electric apparatus in the field of nutrition and health“ benutzt, da unter der Klagemarke 2 keine Computerprogramme beziehungsweise Softwarelösungen angeboten werden (siehe hierzu auch schon oben). Selbiges gilt für die Dienstleistungen der Nizza-Klasse 38 „providing access to computer programs on data networks, providing access to databases, providing access to computer software on data networks, providing access to non-downloadable software applications on data networks“. Auch werden unter der Klagemarke 2 keine „desktop publishing (design of publications supported by computers); publication of texts (other than publicity texts); publication of books; publishing of printed matter in electronic form, also via the Internet; publication of periodicals and books in electronic form, also via Internet; online publication of peri-odicals and books in electronic form; video film production; publication of magazines; online publication of recipes for recipes selection, meal planning and menu planning and with cooking and baking instructions)“ angeboten, vielmehr werden über den Cook-Key-Stick nur die unter der Klagemarke 1 veröffentlichten Rezepte abrufbar gemacht.
C.
Die Klage ist vollumfänglich unbegründet.
Die Klägerin hat weder aus der Klagemarke 1 noch aus der Klagemarke 2 einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten wegen der aus dem Klageantrag zu Ziffer I. ersichtlichen Zeichenverwendungen. Auch lauterkeitsrechtliche Ansprüche bestehen nicht.
Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, hat dies bei einer vollständigen Verfallserklärung zur Folge, dass dieser entfällt (vgl. BGH, GRUR 2012, 832 – ZAPPA; Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 52 MarkenG, Rn. 32), bei einer teilweisen Verfallserklärung der Klagemarken – wie im Streitfall – ist das hiernach noch aufrechterhaltene Waren- bzw. Dienstleistungsverzeichnis zu Grunde zu legen.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten aus der Klagemarke 1 keinen Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Zeichen aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b), 130 Abs. 1 UMV.
Gemäß Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b) UMV gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht, das es ihm gestattet, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für welche die Unionsmarke eingetragen ist, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
Die Klägerin ist als Inhaberin der Klagemarke 1 aktivlegitimiert.
Es fehlt aber an einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV.
Verwechslungsgefahr ist gegeben, wenn das Publikum glauben könnte, dass die Waren oder Dienstleistungen aus demselben oder wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH, GRUR 1998, 922 – Canon; EuGH, GRUR 2008, 503 – adidas/Marca Mode). Ob Verwechslungsgefahr zu bejahen ist, ist aus Sicht der Verkehrskreise zu beurteilen, die durch die in Rede stehenden Zeichen angesprochen werden, da sie als Abnehmer der betroffenen Waren und Dienstleistungen, für die Schutz beansprucht oder die Marke benutzt wird, in Frage kommen (vgl. EuGH, Urteil vom 26.04.2007, C-412/05 – TRAVATAN/TRIVASTAN; EuGH, Urteil vom 09.03.2006, C-421/04 – Matratzen Concord/Hukla; BGH, Urteil vom 17.11.2014, I ZR 114/13 – PINAR). Stehen jedenfalls auch für Verbraucher bestimmte Waren oder Dienstleistungen in Rede, kommt es auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten sowie angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen an, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betroffenen Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. EuGH, GRUR Int 1999, 734 – Lloyd; EuGH, Urteil vom 12.02.2004, C-218/01 – Henkel; BGH, Urteil vom 13.01.2000, I ZR 223/97 – ATTACHÉ/TISSERAND).
Die Frage, ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2019, 1058 – KNEIPP). Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. EuGH, GRUR-RR 2009, 356 – Obelix/Mobilix; BGH, GRUR 2019, 1058 – KNEIPP). Maßgeblich ist insoweit der Gesamteindruck der Zeichen aus Sicht der betroffenen Verkehrskreise, wobei vor allem die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind und davon auszugehen ist, dass der Durchschnittsverbraucher sich regelmäßig auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von den verschiedenen Marken im Gedächtnis behalten hat, und eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH, GRUR Int 1999, 734 – Lloyd; EuGH, Urteil vom 11.11.1997, C-251/95 – Sabèl BV/Puma AG und Rudolf Dassler Sport; EuGH, Urteil vom 12.06.2019, C-705/17 – Roslags Punsch/ROSLAGSÖL; BGH, Beschluss vom 06.02.2020, I ZB 21/19 – INJEKT/INJEX; BGH, Urteil vom 09.11.2017, I ZR 110/16 – form-strip II; BGH, Urteil vom 24.02.2011, I ZR 154/09 – Enzymax/Enzymix). Dies verbietet zwar regelmäßig eine zergliedernde und analysierende Betrachtung eines Zeichens, schließt es aber nicht aus, zunächst seine einzelnen Elemente nacheinander zu prüfen um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu untersuchen (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2017, I ZR 30/16 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke; BGH, Urteil vom 28.04.2016, I ZR 254/14 – Kinderstube).
aa.
Die Klagemarke 1 besitzt eine normale bzw. durchschnittliche Kennzeichnungskraft.
Um die Kennzeichnungskraft einer Marke zu bestimmen, ist umfassend zu prüfen, ob die Marke geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit die Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, GRUR Int 1999, 734 – Lloyd). Zur Ermittlung der Kennzeichnungskraft sind alle Umstände des Einzelfalls heranzuziehen, insbesondere die Eigenschaften, welche die Marke von Hause aus besitzt, einschließlich des Umstandes, ob sie beschreibende Elemente bezogen auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, aufweist, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, geografische Verbreitung und Dauer ihrer Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für eine Marke und der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (vgl. EuGH, GRUR Int 1999, 734 – Lloyd; BGH, GRUR 2002, 1067 – DKV/OKV; BGH, GRUR 2003, 1040 – Kinder; BGH, GRUR 2007, 1066 – Kinderzeit; BGH, GRUR 2009, 766 – Stofffähnchen). Zu berücksichtigen ist insoweit vor allem die originäre Kennzeichnungskraft einer Marke, die durch ihre Eignung bestimmt wird, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2016, I ZR 254/14 – Kinderstube). Dabei ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Sinn abzustellen und von einer normalen bzw. durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für eine hohe bzw. überdurchschnittliche oder geringe bzw. unterdurchschnittlich Kennzeichnungskraft sprechen (vgl. BGH, Beschluss vom 06.02.2020, I ZB 21/19 – INJEKT/INJEX).
Danach weist die Klagemarke 1 „Cookidoo“ originär eine normale bzw. durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Zwar weist der erste Bestandteil „Cook“ durchaus beschreibende Anklänge – auch für eine Online-Rezeptplattform – auf, da der angesprochene Verkehr, der jedenfalls Grundzüge der englischen Sprache beherrscht, dies mit „Kochen“, „Koch“ zu übersetzen vermag, allerdings handelt es sich bei dem Gesamtbegriff um eine Wortneuschöpfung und damit um einen durchschnittlich kennzeichnungskräftigen „sprechenden“ Phantasiebegriff, der eine beschreibende Aussage insgesamt letztlich nur andeutet. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergeben sich auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine nachträgliche Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke 1. Soweit die Klägerin insoweit ausführt, „die Bekanntheit der Marke „THERMOMIX“ (…) strahlt mittelbar auch auf diejenigen Marken aus, welche die unmittelbar mit diesem Kernprodukt verbundenen Leistungen bezeichnen“, verfängt dies nicht. Die Marke THERMOMIX mag für elektrische Küchengeräte bekannt sein (§ 291 ZPO; vgl. hierzu auch OLG Köln, Urteil vom 13.9.2019 – 6 U 29/19), die Frage, ob die Klagemarke 1 für eine „Online-Rezeptplattform“ bekannt bzw. gesteigert kennzeichnungskräftig ist, ist hiervon jedoch losgelöst zu betrachten und kann hier nicht angenommen werden. Zwar kann eine erhöhte Kennzeichnungskraft auf eng verwandte Waren/Dienstleistungen ausstrahlen (vgl. hierzu im Einzelnen Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, aaO, § 9 Rn. 180) – was selbst wenn dies hier der Fall wäre – jedoch nur dazu führen würde, dass der Marke „THERMOMIX“ ggf. auch für die Dienstleistung des Bereitstellens einer „Online-Rezeptplattform“ eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zukäme. Dafür, dass gerade der Klagemarke 1 für „Online-Rezeptplattformen“ eine gesteigerte Kennzeichnungskraft – sogar bis hin zur Bekanntheit – zukommt, fehlt es hier jedoch an hinreichenden Anhaltspunkten bzw. hinreichendem Vortrag der Klägerin, insbesondere kann dies nicht deshalb angenommen werden, weil die „Cookidoo-Plattform“ auf dem „TM6“ unmittelbar abrufbar ist. So tritt diese erst in Erscheinung, wenn man die elektrische Küchenmaschine auch tatsächlich nutzt. Auch aus den konkreten mit der Klagemarke 1 erzielten Umsätzen (siehe oben) lässt sich keine durch intensive Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft ableiten.
bb.
Zwischen den nun noch vom Schutzbereich der Klagemarke1 umfassten Dienstleistungen/Waren „Bereitstellung von Online-Datenbanken mit Anleitungen für Rezepte, Rezeptauswahl, Essenplanung, Menüplanung und mit Koch- und Backanleitungen“ bzw. „über eine Online-Datenbank bereitgestellte Informationen in Bezug auf Rezepte für Gerichte und Getränke, Kochen und Zubereitung von Speisen, Kochrezepte und Kochtipps“ sowie den angegriffenen, insbesondere maßgeblichen Waren „Elektrischen Haushalts- und Küchenmaschinen und -geräten, insbesondere elektrischen Küchenmaschinen und –geräten“ sowie „Heizungs-, Dampferzeugung- und Kochgeräten, Küchenmaschinen mit integrierter Koch- und Bratfunktion“ besteht höchstens eine durchschnittliche Dienstleistungs- bzw. Warenähnlichkeit.
Zwar ergänzen sich Online-Datenbanken mit Rezepten sowie moderne multifunktionale, elektrische Küchengeräte wechselseitig, da erstere mit letzteren umgesetzt werden können, so dass für den Verkehr durchaus auch die Annahme naheliegen kann, der Hersteller von elektrischen Küchengeräten befasse sich auch mit der Zurverfügungstellung von (Online)-Rezepten und/oder Rezeptportalen. Allerdings kann insoweit kein umgekehrtes Austauschverhältnis dahingehend angenommen werden, dass sich auch der Ersteller von Rezepten mit der Herstellung von Küchengeräten befasst, erfordert dies doch eine besondere Expertise sowie eigens hierfür ausgerichtete Betriebe. Vielmehr wird der Verkehr bei der Zurverfügungstellung von Rezepten eher von einer unselbstständigen Nebenleistung im Verhältnis zur Herstellung und dem Vertrieb von elektrischen Küchenmaschinen ausgehen, was gegen die Annahme einer Ähnlichkeit der sich hier gegenüberstehenden Waren bzw. Dienstleistungen spricht (vgl. im Einzelnen Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, aaO, § 9 Rn. 115). Zudem reicht der Umstand, dass sich Waren bzw. Dienstleistungen in irgendeiner Hinsicht ergänzen können, zur Feststellung der Ähnlichkeit nicht aus. Erforderlich ist vielmehr ein enger Zusammenhang in dem Sinne, dass die eine Ware oder Dienstleistung für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist (vgl. hierzu sowie zum Vorstehenden Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, aaO, § 9 Rn. 89). Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall eine geringe bis höchstens durchschnittliche Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit anzunehmen.
Im Übrigen besteht allenfalls eine geringe Warenähnlichkeit, insbesondere zwischen der Bereitstellung von Online-Datenbanken mit Anleitungen für Rezepte, Rezeptauswahl, Essenplanung, Menüplanung und mit Koch- und Backanleitungen“ bzw. „über eine Online-Datenbank bereitgestellte Informationen in Bezug auf Rezepte für Gerichte und Getränke, Kochen und Zubereitung von Speisen, Kochrezepte und Kochtipps“ und „elektrischen Tee- und Kaffeemaschinen, Espressomaschinen, Kaffeevollautomaten“.
cc.
Es ist nur eine geringe bzw. unterdurchschnittliche Zeichenähnlichkeit anzunehmen.
Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (EuGH GRUR 2005, 1042 Rn. 28 – THOMSON LIFE; vgl. u.a. EuGH, Slg. 1997, I-6191 Rn. 23 = GRUR Int 1998, 56 – Sabèl/Springende Raubkatze; Slg. 1999, I-3819 Rn. 25 = GRUR Int 1999, 734 - Lloyd Schuhfabrik Meyer; sowie Slg. 2004, I-3657 Rn. 29 – Matratzen Concord/HABM). Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH GRUR Int 1999, 734 Rn. – Lloyd, m.w.N.).
Die sich jeweils gegenüberstehenden Zeichen „Cookidoo“ auf der einen und „CookIt“, „COOKIT“ sowie „Cookit“ auf der anderen Seite weisen in schriftbildlicher Hinsicht nur geringe Gemeinsamkeiten auf. So besteht das Zeichen der Klagemarke 1 aus acht Buchstaben, während die jeweils angegriffenen Zeichen aus sechs Buchstaben bestehen. Zwar stimmen sie in ihrem Wortanfang „Cook“ vollständig überein. Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Übereinstimmung zweier Marken im Wortanfang keineswegs zwingend zur Annahme von Zeichenähnlichkeit führt (BGH GRUR 2015, 1114 Rn. 25 – Springender Pudel; BGH GRUR 1999, 587 (589) – Cefallone). Dem Wortanfang kommt insbesondere dann kein größeres Gewicht als den übrigen Markenbestandteilen zu, wenn er beschreibend oder sonst kennzeichnungsschwach ist (BGH GRUR 2015, 1004 Rn. 37 – IPS/ISP mwN). Dies ist hier der Fall. Der Bestandteil „Cook“ weist stark beschreibende Anklänge für die hier maßgeblichen Waren bzw. Dienstleistungen auf, so dass ihm im Zeichenvergleich insoweit kein maßgebliches Gewicht zukommt. Die jeweiligen Endungen der Zeichen „idoo“ sowie „it“ weisen dahingehend deutliche Unterschiede auf, insbesondere macht gerade die Endung „idoo“ die Klagemarke 1 zu einem kennzeichnungskräftigen Zeichen, mit dem die angegriffenen Zeichen jedoch nur in einem Buchstaben übereinstimmen, was nach Ansicht der Kammer nicht ausreicht, um eine über die geringe Zeichenähnlichkeit hinausgehende Zeichenähnlichkeit anzunehmen.
Auch klanglich stimmen die Zeichen in ihrem phonetischen Gesamteindruck nur gering überein. So weist die Klagemarke 1 mehr Silben auf als die angegriffenen Zeichen (drei zu zwei). Zudem ist auch hier zu beachten, dass Endungen, die markant in Erscheinung treten, besonders beachtet werden, was hier bei „Cookidoo“ der Fall ist – die Betonung liegt hier insbesondere auf der Wortendung „doo“, die in der Verbindung zu „cooki“ zu einer insgesamt weichen geschmeidigen Aussprache des gesamten Wortes führt. Dahingegen werden die angegriffenen Zeichen am Wortende abgehackt und hart ausgesprochen und stehen damit eher im Kontrast zu der „weichen“-Aussprache des „idoo“. Soweit das „I“ in den angegriffenen Zeichen teilweise großgeschrieben wird, ist davon auszugehen, dass die klangliche Wiedergabe von der graphischen Gestaltung beeinflusst wird, indem das „I“ in der Aussprache zusätzlich noch besonders betont wird oder das Zeichen sogar wie zwei Worte sinngemäß als „cook“ und „it“ gesprochen wird.
Begrifflich weisen die Zeichen jedenfalls keine hinreichende Ähnlichkeit dergestalt auf, dass diese trotz der nur geringen schriftbildlichen sowie klanglichen Gemeinsamkeiten dennoch zu einer Verwechslung führen könnte.
Vor diesem Hintergrund werden dem angesprochenen Verkehr hier die vorgenannten Unterschiede der Zeichen im Klang und Schriftbild in Erinnerung bleiben, so dass dieser erkennt, dass es sich um zwei verschiedene Zeichen handelt.
Es ist auch keine mittelbare Verwechslungsgefahr anzunehmen. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr oder Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens ist anzunehmen, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, welchen der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (vgl. BGH, GRUR 2010, 729 – Mixi; BGH, GRUR 2009, 672 – OSTSEE-POST; BGH, GRUR 2009, 484 – Metrobus; BGH, GRUR 2007, 1071 – Kinder II; BeckOk/Onken, Markenrecht, 29. Auflage (Stand:01.04.2022), § 14 MarkenG, Rn. 507). Dabei sind an die Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr strenge Anforderungen zu stellen, da ansonsten ein Elementenschutz zuerkannt würde, welcher dem Markenrecht an sich fremd ist (vgl. BGH, GRUR 1974, 93 – Räuber). An der Erkennbarkeit eines Bestandteils als Serienzeichen innerhalb der angegriffenen Bezeichnung mangelt es, wenn der gemeinsame Bestandteil zusammen mit den abweichenden Bestandteilen einen Gesamtbegriff bildet (vgl. BGH, GRUR 2009, 672 – OSTSEE-POST, BGH, GRUR 2009, 484 – Metrobus; BGH, GRUR 1999, 735 – MONOFLAM/POLYFLAM; BGH, GRUR 1999, 240 – STEPHANSKRONE I). Zudem sind beschreibende Elemente mit schwacher Kennzeichnungskraft nicht als Bestandteil zu betrachten, der die Grundlage für eine Markenserie bilden könnte (EuG T-63/09, GRUR-RR 2012, 458 Rn. 117 – Swift GTi; vgl. auch EuGH C-317/10 P, GRUR 2011, 915 Rn. 58 – UNI).
Nach den vorstehenden Maßstäben scheidet die Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr aus mehreren Gründen aus. So mangelt es bereits an der Erkennbarkeit des Bestandteils „Cook“ als Stamm in dem Zeichen der Klagemarke sowie in den angegriffenen Zeichen, da dieser im Rahmen der Klagemarke mit „idoo“ einen einheitlichen Phantasiebegriff bildet und zudem in den angegriffenen Zeichen zusammen mit dem abweichenden Bestandteil „it“ wieder einen Gesamtbegriff bildet. Außerdem kann „cook“ als rein beschreibendes Element von vornherein schon keine Grundlage für eine Markenserie bilden. Hinzu kommt, dass die Klägerin nicht dargelegt hat, dass sie eine derartige Zeichenserie tatsächlich benutzt.
Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kann nicht festgestellt werden. Insoweit ist die Klagemarke 1 schon nicht in die angegriffenen Zeichen identisch oder in hinreichend ähnlicher Weise übernommen worden, so dass der angesprochene Verkehr von Unternehmensverbindungen ausgehen würde, insbesondere reicht die Übereinstimmung in dem beschreibenden Wortanfang „Cook“ nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne annehmen zu können. Besondere Umstände, die über bloße Assoziationen hinaus die Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Verbindungen zwischen den Parteien nahelegen, bestehen nicht (vgl. BGH GRUR 2010, 729, Rn. 34 – MIXI).
dd.
In der Gesamtabwägung reicht die nur geringe Zeichenähnlichkeit nicht aus, um bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft und geringer bis allenfalls durchschnittlicher Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit Verwechslungsgefahr anzunehmen.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten aus der Klagemarke 1 auch keinen Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Zeichen aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. c), 130 Abs. 1 UMV.
Nach Art.9 Abs. 2 lit. c) UMV gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht, das es ihm gestattet, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist, unabhängig davon, ob es für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind oder denjenigen ähnlich oder nicht ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Union bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Ein solcher Anspruch scheitert schon daran, dass sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht ergibt, dass der Klagemarke 1 für die hier noch maßgeblichen Dienstleistungen ein Bekanntheitsschutz im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV zukommt (siehe oben).
Die Klägerin hat gegen die Beklagten auch aus der Klagemarke 2 keinen Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Zeichen aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b), 130 Abs. 1, Art. 184 ff. UMV.
Die Klägerin ist als Inhaberin der Klagemarke 2 aktivlegitimiert.
Auch hier fehlt es aber an einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV.
Die Klagemarke 2 besitzt originär eine normale bzw. durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Anhaltspunkte für eine nachträgliche Steigerung oder Schwächung sind nicht ersichtlich.
Es besteht allenfalls eine geringe bis durchschnittliche Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit zwischen den noch aufrechterhaltenden Waren der Klagemarke 2 (ins Deutsche übersetzt – die englischen Bezeichnungen finden sich oben) „elektronische Publikationen [herunterladbar und/oder auf Datenträgern gespeichert]; bespielte und unbespielte mechanische, magnetische, magnetoptische, optische und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten, digitale Datenträger, Surf-Sticks“, „Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet“ und „Bereitstellen von elektronischen Publikationen [nicht herunterladbar]“ sowie den angegriffenen, insbesondere maßgeblichen Waren „Elektrischen Haushalts- und Küchenmaschinen und -geräten, insbesondere elektrischen Küchenmaschinen und –geräten“ sowie „Heizungs-, Dampferzeugung- und Kochgeräten, Küchenmaschinen mit integrierter Koch- und Bratfunktion“. Soweit unter elektronische Publikationen die über den Stick abrufbaren sowie dort gespeicherten Rezepte zu fassen sind, gelten die obigen Ausführungen zu der Klagemarke 1 entsprechend. Darüber hinaus ist ein W-Lan-Stick bzw. Surfstick bzw. Datenträger nicht als Zubehör einer elektrischen Küchenmaschine aufzufassen, so dass der angesprochene Verkehr nicht davon ausgehen wird, der Hersteller solcher Küchengeräte befasse sich auch mit der Herstellung von Surf-Sticks. Insoweit liegt allenfalls eine sehr geringe Warenähnlichkeit vor.
Die sich jeweils gegenüberstehenden Zeichen „COOK-KEY“ auf der einen und „CookIt“, „COOKIT“ sowie „Cookit“ auf der anderen Seite weisen in schriftbildlicher Hinsicht nur sehr geringe Gemeinsamkeiten auf. So besteht das Zeichen der Klagemarke 1 aus zwei Bestandteilen sowie insgesamt acht Buchstaben/Symbolen, während die jeweils angegriffenen Zeichen einen einheitlichen Gesamtbegriff bilden und jeweils aus sechs Buchstaben bestehen. Zwar stimmen sie in ihrem Wortanfang „Cook“ vollständig überein. Allerdings findet sich der zweite kennzeichnungskräftigere Bestandteil „Key“ der Klagemarke 2 gerade nicht in den angegriffenen Zeichen. Dem Bestandteil „Cook“ kommt dahingegen keine prägende Bedeutung in dem angegriffenen Zeichen zu. Vielmehr verschmilzt dieser mit den Buchstaben „it“ zu einem neuen, einheitlichen Gesamtbegriff mit eigenständigem Bedeutungsgehalt im Sinne von „Koch-es“ (vgl. allgemein zum Gesamtbegriff BGH, GRUR 2020, 1202 – YOOFOOD/YO; BGH, GRUR 2009, 1055 – airdsl).
Auch klanglich stimmen die Zeichen in ihrem phonetischen Gesamteindruck nur gering überein. So weist die Klagemarke 1 zwei Bestandteile auf, die getrennt voneinander unter Doppelung des „K“ ausgesprochen werden, während die angegriffenen Zeichen als ein Wort mit harter „it“ Endung ausgesprochen werden.
Es ist auch keine mittelbare Verwechslungsgefahr anzunehmen. Eine solche scheidet hier zum einen deshalb aus, da der übereinstimmende Bestandteil „cook“ in den angegriffenen Zeichen zusammen mit dem abweichenden Bestandteil „it“ einen Gesamtbegriff bildet und diesen so nicht als Stamm erkennbar macht (siehe hierzu auch schon oben). Zum anderen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass sie eine derartige Zeichenserie tatsächlich benutzt.
Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kann nicht festgestellt werden. Insoweit ist die Klagemarke 1 schon nicht in die angegriffenen Zeichen identisch oder in hinreichend ähnlicher Weise übernommen worden, so dass der angesprochene Verkehr von Unternehmensverbindungen ausgehen würde, insbesondere reicht die Übereinstimmung in dem beschreibenden Wortanfang „Cook“ nicht aus, um eine mittelbare Verwechslungsgefahr annehmen zu können. Besondere Umstände, die über bloße Assoziationen hinaus die Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Verbindungen zwischen den Parteien nahelegen, bestehen nicht (vgl. BGH GRUR 2010, 729, Rn. 34 – MIXI).
In der Gesamtabwägung reicht die nur geringe Zeichenähnlichkeit nicht aus, um bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft und sehr geringer bis allenfalls durchschnittlicher Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit Verwechslungsgefahr anzunehmen.
Der Klägerin steht auch kein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch wegen der aus dem Klageantrag zu Ziffer I. ersichtlichen Zeichenverwendungen gegen die Beklagten zu.
Zwar stehen der individualrechtliche Schutz aus dem MarkenG und der lauterkeitsrechtliche Schutz nach dem UWG grundsätzlich nebeneinander (vgl. BGH GRUR 2013, 1161 – Hard Rock Café). Das Verhältnis des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes zum Markenschutz ist jedoch noch nicht abschließend geklärt. Im Grundsatz gilt, dass neben markenrechtlichen Ansprüchen lauterkeitsrechtliche Ansprüche grundsätzlich dann bestehen können, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist (vgl. hierzu im Einzelnen Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 36. Auflage (2018), § 4 Rn. 3.9. ff.).
Soweit die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch auf §§ 4 Nr. 3 a) und b), 8 Abs. 1 UWG stützt, ist dies hier schon nicht der Fall, da das wettbewerbsrechtlich beanstandete Verhalten der Beklagten insoweit nicht über den Schutzbereich des Markenrechts hinausgeht. Insbesondere haben die Kläger nicht ausreichend dargelegt, dass weitere, außerhalb der vermeintlichen Kennzeichnungsverletzung liegende Umstände vorliegen, die ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten begründen könnten. Selbst wenn die lauterkeitsrechtlichen Vorschriften des § 4 Nr. 3 a) und b) UWG neben §§ 14, 15 MarkenG Anwendung fänden, scheiterte ein Unterlassungsanspruch jedenfalls daran, dass weder zu den Voraussetzungen des Gesamtkonzepts des wettbewerblichen Leistungsschutzes noch zu einer Herkunftstäuschung hinreichend vorgetragen wurde.
Auch ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch aus §§ 5 Abs.1, Abs. 2 Nr. 1 (n. F.), 8 Abs. 1 UWG kommt nicht in Betracht. Auch insoweit ist zu beachten, dass bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß § 5 UWG Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden sind. Dem Zeicheninhaber darf über das Lauterkeitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem Kennzeichenrecht nicht zukommt (s. BGH GRUR 2018, 924 - ORTLIEB, juris-Tz. 65, m.w.N.), so dass die vorstehenden Ausführungen zu der mangelnden kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den lauterkeitsrechtlichen Irreführungsschutz zu übertragen sind.
Die Klägerin hat weder aus der Klagemarke 1 noch aus der Klagemarke 2 einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu 2) wegen der Eintragung der Marke „CookitHome“ gemäß des Klageantrags zu Ziffer II. Auch lauterkeitsrechtliche Ansprüche bestehen nicht.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) aus der Klagemarke 1 keinen Anspruch auf Unterlassung des angegriffenen Zeichens aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b), 130 Abs. 1 UMV. Auch insoweit besteht weder eine unmittelbare noch mittelbare Verwechslungsgefahr. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne scheidet aus. Insoweit gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Im Rahmen der Prüfung der Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit sind dieselben Waren zu Grunde zu legen, im Rahmen des Zeichenvergleichs besteht ein noch größerer Zeichenabstand zwischen dem Zeichen „Cookidoo“ und dem angegriffenen Zeichen „CookitHome“, so dass im Rahmen der Gesamtabwägung insoweit eine Verwechslungsgefahr erst recht nicht anzunehmen ist.
Auch ein Anspruch aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. c) UMV kommt nicht in Betracht, da der Klagemarke 1 für die hier noch maßgeblichen Waren bzw. Dienstleistungen kein Bekanntheitsschutz zukommt (siehe oben).
Auch ein Unterlassungsanspruch aus der Klagemarke 2 aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b), 130 Abs. 1 UMV scheidet mangels Verwechslungsgefahr aus, wobei auch insoweit auf die obigen Ausführungen Bezug genommen wird. Auch hier weisen die Zeichen „COOK-KEY“ sowie „CookitHome“ einen noch größeren Abstand auf, so dass insoweit erst recht in der Gesamtabwägung eine Verwechslungsgefahr zu verneinen ist.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte zu 2) auch keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche aus §§ 4 Nr. 3 a) und b), 8 Abs. 1 UWG und/oder §§ 5 Abs.1, Abs. 2 Nr. 1 (n. F.), 8 Abs. 1 UWG zu, da über die Zeicheneintragung hinaus keine weiteren Umstände vorgetragen worden sind, die ein wettbewerbswidriges Verhalten begründen könnten, so dass insoweit die kennzeichenrechtlichen Wertungen zu übertragen sind (siehe hierzu schon oben).
Aus denselben Gründen scheidet ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) auf Einwilligung in die Löschung der unter der Registernummer 30 2019 008 170 eingetragenen Marke „CookitHome“ (vgl. Klageantrag zu Ziffer IV.) aus §§ 51 Abs. 1, 55 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG wegen eines prioritätsälteren Rechts aus, da jedenfalls keine Verwechslungsgefahr vorliegt (siehe oben).
IV.
Die Klägerin hat bzw. hatte gegen die Beklagte zu 1) auch keine lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsansprüche wegen der in dem Klageantrag zu Ziffer III. jeweils wiedergegebenen Behauptungen.
Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) wegen der aus dem Klageantrag zu Ziffer III. a) ersichtlichen Behauptung aus §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 (a.F.), 8 Abs. 1 UWG scheitert jedenfalls daran, dass die Klägerin nicht hinreichend dargetan hat, dass die Behauptung – selbst wenn man zu ihren Gunsten unterstellt, der Verbraucher verstehe sie dahingehend, dass die Temperatur jedenfalls auch für die Dauer der gesetzlichen Gewährleistungspflicht oder, soweit diese die Gewährleistungsfrist übersteigt, für die Dauer der ausgleichenden Garantie, erzeugt werden könne, – unrichtig ist.
Die Unrichtigkeit einer angegriffenen Werbeaussage ist eine anspruchsbegründende Tatsache, die grundsätzlich vom Kläger zu beweisen ist. Die Äußerung des Verdachts, dass die vom Beklagten aufgestellte Werbebehauptung irreführend sei, reicht für eine schlüssige Klage nicht aus. Der Kläger muss – um seiner primären Darlegungslast zu genügen – grundsätzlich greifbare Anhaltspunkte für die geltend gemachte Irreführung behaupten und im Falle des Bestreitens auch beweisen (BGH GRUR 1997, 229 (230) – Beratungskompetenz; BGH GRUR 2000, 820 (822) – Space Fidelity Peep-Show). Dies gilt sowohl für die Indiztatsachen als auch für die Indizwirkung selbst (BGH GRUR 2014, 578 Rn. 16 – Umweltengel für Tragetasche).
Dem ist die Klägerin nicht nachgekommen. Sie hat die Unrichtigkeit der Tatsachenbehauptung aufgrund der erfahrungsgemäßen technischen Schwierigkeiten nur pauschal vermutet. Zwar bestand zunächst – mangels Verfügbarkeit des „Cookit“ auf dem Markt – keinerlei Möglichkeit für die Klägerin, weitere Informationen zu dessen Leistungsfähigkeit zu erlangen. Es wäre der Klägerin jedoch ohne weiteres möglich gewesen, nähere Umstände darzutun, warum eine (dauerhafte) Höchsttemperatur von 200 Grad in der Spitze bei einer Küchenmaschine wie dem „Cookit“ oder dem „H.“ über einen längeren Zeitraum technisch nicht möglich sein soll. Hinzu kommt, dass der „Cookit“ nunmehr seit geraumer Zeit im Handel erhältlich ist, der Klägerin nunmehr weitere Nachforschungen möglich sind und sie ihren Vortrag dennoch nicht weiter substantiiert hat, während die Beklagte substantiiert dazu vorgetragen hat, dass ihr „Cookit“ dauerhaft Temperaturen von 200 Grad erreicht.
Soweit sie ihren Unterlassungsanspruch nunmehr mit einer mangelnden Nachprüfbarkeit der Ankündigung zu begründen versucht (vgl. 185 f. d. GA), findet dies in der in dem Klageantrag zu Ziffer III. a) wiedergegeben angegriffenen Behauptung schon keinen Niederschlag.
Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) wegen der aus dem Klageantrag zu Ziffer III. a) bzw. b) ersichtlichen Behauptung §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1 UWG kommt ebenfalls nicht in Betracht. Insoweit fehlt es schon an einer gezielten Behinderung der Mittbewerber, insbesondere kann eine solche nicht darauf gestützt werden, mangels Verfügbarkeit des „Cookit“ auf dem Markt hätten Mitbewerber die behaupteten Werbeaussagen nicht auf Richtigkeit überprüfen können. Dies verfängt schon deshalb nicht, da ein Vorgehen gegen die Behauptungen grundsätzlich möglich ist, wenn entsprechende greifbare Anhaltspunkte vorgetragen werden, was hier jedoch gerade nicht der Fall ist (siehe oben). Zudem dient die Bewerbung innerhalb der Pressemitteilung in erster Linie der Förderung des eigenen Absatzes, um die Produkteinführung erfolgreich einzuleiten, eine gezielte Behinderung ist damit im Streitfall ersichtlich nicht verbunden.
Soweit die Klägerin das Abfangen von Kunden anführt, liegen die Voraussetzungen ebenfalls nicht vor. Insoweit kann einem Anbieter nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er sich auch um potenzielle Kunden seines Mitbewerbers bemüht. Ein unlauteres Abfangen von Kunden liegt nach der Rechtsprechung daher nur dann vor, wenn sich der Werbende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung des Kaufentschlusses aufzudrängen (BGH GRUR 2011, 166 Rn. 30 – Rote Briefkästen). Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Denn das beanstandete Verhalten ist allein auf den eigenen Vorteil gerichtet, ohne dass auf bereits dem Wettbewerber zuzurechnende Kunden in unlauterer Weise eingewirkt würde. Insoweit ist dem Wettbewerb immanent, dass mit Produktneuheiten unter Herausstellung der eigenen Vorteile geworben wird, ohne dass das entsprechende Produkt bereits zu diesem Zeitpunkt erhältlich und die Behauptung daher nachprüfbar wäre.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch darauf, festzustellen, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrags zu Ziffer III. 2. – gemeint ist wohl a) und b) – in der Hauptsache erledigt hat, denn dieser war von Beginn an hinsichtlich lit. a) schon unbestimmt und damit unzulässig, hinsichtlich beider Anträge jedenfalls unbegründet. Die Klägerin hatte – auch vor Markteinführung des „Cookit“ – keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Unterlassung der Behauptung, „der „O. Cookit“ weise „als einziges Gerät am Markt“ spezifische Produkteigenschaften auf, so lange das Gerät für die Kunden tatsächlich noch nicht erhältlich ist.“ bzw. „der „O. Cookit“ ermögliche „als einziges Gerät am Markt“ „Temperaturen bis zu 200 Grad und damit perfekte Röstaromen“, solange das Gerät für Kunden tatsächlich noch nicht erhältlich ist“ aus §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 (a.F.), 8 Abs. 1 UWG. Insoweit fehlte es jedenfalls an einer Irreführung im Sinne der vorstehenden Vorschrift.
Der angesprochene Verkehr versteht die Aussage in der Pressemitteilung von September 2019, der O. Cookit ermögliche „als einziges Gerät am Markt“ Temperaturen bis zu 200 Grad und damit perfekte Röstaromen, dahingehend, dass sich die Aussage, die entsprechenden Vorzüge weise nur die beworbene Maschine auf, auf den jetzigen Zeitpunkt bezieht und nicht auf den zukünftigen Zeitpunkt, zu dem die Maschine tatsächlich auf dem Markt erhältlich sein wird. Denn am Ende der Pressemitteilung, die der angesprochene Verkehr ebenfalls wahrnehmen wird, wird darauf hingewiesen, dass der „Cookit“ erstmals auf der IFA 2019 vorgestellt worden und „ab Anfang 2020 erhältlich“ sei. Denknotwendig kann sich der Vergleich damit nur auf solche Produkte beziehen, die im Zeitpunkt der Pressemitteilung im September 2019 bereits auf dem Markt waren und nicht auf solche Produkte, die bei tatsächlicher Markteinführung im Zeitpunkt X auf dem Markt sein werden. Der Verkehr wird aufgrund der eindeutigen Aussage am Ende der Pressemitteilung auch die Formulierung „einziges Gerät am Markt“ nicht so verstehen, der „Cookit“ sei bereits serienmäßig im Handel erhältlich. Zudem hat die Klägerin bereits nicht behauptet, es habe im Zeitpunkt der Ankündigung der Beklagten noch weitere Küchenmaschinen gegeben, die die Temperatur von 200 Grad erreichen würden, so dass auch darin keine Irreführung zu sehen war.
V.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten auch keinen Anspruch auf Schadensersatzfeststellung sowie Auskunftserteilung (Klageanträge zu Ziffern V. und VII.).
Soweit sich die Annexansprüche auf Verletzungshandlungen beziehen, die nach dem Zeitpunkt der Rückwirkung der Verfallserklärungen der Klagemarken begangen wurden (siehe oben) sowie soweit diese lauterkeitsrechtliche Ansprüche betreffen, bestehen diese Ansprüche als Annex mangels Bestehen der jeweiligen Hauptansprüche (siehe oben) nicht. Der Anspruch auf Auskunft gegen die Beklagte zu 2) wegen der mit dem Klageantrag zu Ziffer II. angegriffenen Benutzung besteht hiervon unabhängig bereits deshalb nicht, da dieser ausschließlich auf Erstbegehungsgefahr aufgrund der Markenanmeldung gestützt wird, während konkrete Benutzungshandlungen nicht ersichtlich sind.
Dahingegen bleiben Ansprüche auf Schadensersatzfeststellung sowie Auskunftserteilung aus Verletzungshandlungen im Zeitraum vor Rückwirkung der Verfallserklärung von der Verfallserklärung unberührt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 52 MarkenG, Rn. 32), was insbesondere zur Folge hätte, dass – ist eine Verletzung der Klagemarke 1 sowie hilfsweise der Klagemarke 2 für den Zeitraum vor dem 16.01.2020 bzw. vor dem 16.06.2021 unter Zugrundelegung des vollständigen Waren- bzw. Dienstleistungsregisters für die bereits – jedenfalls zum großen Teil – im Jahr 2019 begangenen Verletzungshandlungen anzunehmen, für diesen Zeitraum Schadensersatz- sowie Auskunftsansprüche der Klägerin bestehen würden.
Vorliegend scheidet die Geltendmachung auch dieser Folgeansprüche jedoch aus, weil selbst bei Warenidentität keine Verletzung der Klagemarke 1 nach Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV angenommen werden kann. Im Rahmen der Gesamtabwägung besteht selbst unter Zugrundelegung von Warenidentität sowie einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ein ausreichender Zeichenabstand, um vorliegend eine Verwechslungsgefahr auszuschließen (siehe hierzu oben). Dies gilt für die Klagemarke 2 entsprechend.
VI.
Aus denselben Gründen besteht kein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Abmahnkosten (Klageantrag zu Ziffer VI.).
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.
Streitwert: 650.000,- €, (Klage: 350.000,- €; Widerklagen jeweils 150.000,- €) der sich wie folgt verteilt:
Klage:
Klageantrag zu Ziffer I. (Unterlassung): 150.000,- € (Beklagte zu 1) und zu 2) jeweils 75.000,- €);
Klageantrag zu Ziffer II. (Unterlassung): 120.000,- €;
Klageantrag zu Ziffer III. (lauterkeitsrechtliche Unterlassung): 15.000,- €;
Klageantrag zu Ziffer IV. (Löschung): 25.000-, €;
Klageantrag zu Ziffer V. (Auskunft): 7.000,- € (Beklagter zu 1): 4.000,- €, Beklagter zu 2): 3.000,- €);
Klageantrag zu Ziffer VII. (Schadensersatzfeststellung): 33.000,- € (Beklagter zu 1): 20.000,- €, Beklagter zu 2): 13.000,- €);
Widerklage:
Widerklageantrag zu Ziffer I.: 130.000,- €;
Widerklageantrag zu Ziffer II.: 20.000,- €;
Widerklageantrag zu Ziffer III.: 130.000,- €;
Widerklageantrag zu Ziffer IV: 20.000,- €.
Z. T. R.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 15 MarkenG
§§ 51 Abs. 1, 55 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1 UWG
§ 52 MarkenG
§ 291 ZPO
§ 14 MarkenG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1, S. 2 ZPO
Art. 198 Abs. 2 UMV
Art. 127 UMV
Art. 58 Abs. 2 UMV
Art. 32 Abs. 1 Satz 1 lit. a Brüssel-Ia-VO
Art. 62 Abs. 1 S. 1 UMV
Art. 62 Abs. 1 S. 2 UMV
Art. 18 UMV
Artikel 58 Abs. 1 lit. a, 18 UMV
Art. 203 UMV
Art. 190 Abs. 2 UMV
Art. 58 Abs. 1 lit. a UMV
Art. 184 ff. UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2021, 613
GRUR 2020, 1301
GRUR 2009, 60
GRUR 2006, 937
GRUR 2012, 64
GRUR 2008, 343
GRUR 2010, 729
GRUR 1985, 926
GRUR 1995, 347
GRUR 1999, 995
GRUR 2002, 59
GRUR 2003, 1047
GRUR 2012, 1261
GRUR 2001, 166
GRUR 2005, 427
GRUR 2005, 414
GRUR-RR 2016, 153
GRUR 1970, 141
GRUR 1974, 661, 662
GRUR 1999, 235
BGHZ 102, 88, 91
GRUR 1988, 377
GRUR 1994, 908, 910
GRUR 2002, 1083, 1085
GRUR 2015, 596, 599
GRUR 2016, 1300
GRUR 2012, 832
GRUR 1998, 922
GRUR 2008, 503
GRUR 2019, 1058
GRUR-RR 2009, 356
GRUR 2002, 1067
GRUR 2003, 1040
GRUR 2007, 1066
GRUR 2009, 766
GRUR 2005, 1042
GRUR 2015, 1114
GRUR 1999, 587
GRUR 2015, 1004
GRUR 2009, 672
GRUR 2009, 484
GRUR 2007, 1071
GRUR 1974, 93
GRUR 1999, 735
GRUR 1999, 240
GRUR-RR 2012, 458
GRUR 2011, 915
GRUR 2020, 1202
GRUR 2009, 1055
GRUR 2013, 1161
GRUR 2018, 924
GRUR 1997, 229
GRUR 2000, 820
GRUR 2014, 578
GRUR 2011, 166
33 W (pat) 104/04
33 W (pat) 107/04
I ZR 114/13
I ZR 223/97
I ZB 21/19
I ZR 110/16
I ZR 154/09
I ZR 30/16
I ZR 254/14
6 U 29/19