Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-09, Aktenzeichen 12 B 57/23
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:1109.12B57.23.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, trägt der Antragsteller. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt diese selbst.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Besetzung der Planstelle Kriminalpolizei Leitung Sachgebiet 2, Kriminalpolizeistelle A-Stadt, Polizeidirektion B-Stadt durch Aushändigung der Ernennungsurkunde zu vollziehen und den Antragsgegner zu verpflichten, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens diese Planstelle freizuhalten.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Das Passivrubrum war von Amts wegen zu ändern, da ein Fall des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 69 Abs. 2 LJG nicht vorliegt. Bei dem Rechtsbehelf in der Hauptsache handelt es sich nicht um eine Verpflichtungsklage, sondern um eine auf Unterlassen gerichtete Leistungsklage (vgl. dazu: OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 – 2 MB 8/22 – , juris Rn. 2 m. w. N.).
Der Antrag ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.
Soweit der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner vorläufig bis über den Widerspruch bestandskräftig bzw. rechtskräftig entschieden worden ist, zu untersagen, die Stelle zu besetzen, geht sein Rechtschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewer-bungsverfahrensanspruch erfordert und es fehlt diesbezüglich das erforderliche Rechts-schutzinteresse. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend den in Rede stehenden Dienstposten erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft bzw. Rechtskraft der Auswahlentscheidung – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG Münster, Beschluss vom 19. März 2019 – 1 B 1301/18 –, juris Rn. 6).
Das Gericht stellt zunächst klar, dass es das Schreiben des Antragstellers an den Antragsgegner vom 24. Mai 2023 als eine Bewerbung auf die streitgegenständliche Stelle auslegt. Zwar hat der Antragsteller mit diesem Schreiben wörtlich beantragt, ihn aus persönlichen Gründen zum nächstmöglichen Zeitpunkt zur KPSt A-Stadt als dortigen Leiter des SG 2 dauerhaft umzusetzen sowie das Auswahlverfahren ...-20XX X SG X KPSt A-Stadt PD XX dem Grunde nach abzubrechen. Da aber der Antragsteller das als Anlage K 2 eingereichte Schreiben im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausdrücklich als Bewerbungsschreiben bezeichnet und auch der Antragsgegner offensichtlich von einer Bewerbung auf die Stelle ausgeht, legt auch die Kammer das Schreiben als Bewerbung im Rahmen des Auswahlverfahrens aus.
Nach der Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts eines Antragstellers erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß §§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Der Antragsteller hat schon den erforderlichen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung im Falle einer Beförderungskonkurrenz. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 27). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Es handelt sich vorliegend nämlich nicht um eine statusverändernde Ernennung im beamtenrechtlichen Sinne (Beförderungskonkurrenz), sondern um eine Dienstpostenbesetzung. Sowohl die Beigeladene als auch der Antragsteller haben nämlich bereits das Statusamt A 12 inne.
Geht es nur um die Besetzung eines Dienstpostens werden keine vollendeten Tatsachen geschaffen, wenn der Dienstposten nach erfolgloser Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes mit dem ausgewählten Bewerber besetzt wird. Denn diese Besetzung kann rückgängig gemacht werden, wenn der Unterlegene im Hauptsacheverfahren obsiegt (BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11 –, juris Rn. 19). Zwar kann auch im Fall einer Dienstpostenbesetzung, insbesondere wenn eine reine Dienstpostenkonkurrenz vorliegt, ein Anordnungsgrund bestehen, wenn es sich um einen sog. Beförderungsdienstposten handelt, dessen Übertragung der Erprobung für eine spätere Beförderung dient und so die Auswahl für die Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten vorverlagert wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 10 ff.) oder ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen erheblichen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 02.09.2022 – 6 B 694/22 –, juris Rn. 16). Dafür, dass dies hier der Fall ist, liegen keine Anhaltspunkte vor, zumal es sich sowohl bei dem ausgeschriebenen Dienstposten als auch bei dem aktuellen Dienstposten des Antragstellers um einen Dienstposten der Kategorie C handelt. Der Antragsteller, dessen Dienststelle sich zurzeit in B-Stadt befindet, hat in seinem Schriftsatz vom 8. November 2023 auch ausdrücklich betont, dass es ihm nicht um eine Beförderung, sondern um die Nähe zu seinem Wohnort A-Stadt und die Familienbetreuung gehe. Diese rein privaten Interessen können im Rahmen der Dienstpostenkonkurrenz keinen Anordnungsgrund begründen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind gem. § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungs-fähig, weil sie keine eigenen Anträge gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG i. V. m. Ziff. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs. Da die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle für den Antragsteller nicht mit einer Änderung seines Statusamts verbunden ist, war der Auffangstreitwert zugrunde zu legen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 69 Abs. 2 LJG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1301/18
2 C 16.09
2 VR 3.11
2 VR 1.13
6 B 694/22