Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2024-11-21, Aktenzeichen 15 WF 140/24
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:1121.15WF140.24.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Kindesmutter gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Heilbronn vom 09.10.2024 betreffend das Ablehnungsgesuch gegen Richter G. wird
zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin ist die Mutter des am ...2013 geborenen E. E., dessen Vater M. E., geboren am ...1964. Die Beschwerdeführerin ist daneben die Mutter eines weiteren Kindes, R. E., geboren am ... .2023 (Parallelverfahren 15 WF 139/24). Der potenzielle Vater, M. L., hat die Feststellung seiner Vaterschaft beantragt. Die Kindesmutter lebt nach ihren Angaben seit Anfang März 2023 dauerhaft in Frankreich.
Die Kindesmutter hatte sich am 03.06.2022 rückwirkend zum 01.06.2022 aus der vormaligen Wohnung in F. abgemeldet (Bl. 85 e-Akte AG). Eine postalische Adresse wurde unter der Anschrift der Mutter der Beschwerdeführerin in U. angegeben. Nach Angaben der Kindesmutter hielt sie sich anschließend im Ausland auf.
Am 23.05.2023 hatte das Jugendamt H. ein Verfahren beim Amtsgericht wegen einer möglichen Kindeswohlgefährdung des Kindes E. angeregt (Az. 4 F 1060/22). Die Kindesmutter ist zum Termin am 20.06.2022 nicht erschienen. Die Ladung war der Kindesmutter durch Einwurf in den Briefkasten am 10.06.2022 zugestellt worden. Die Kindesmutter hat vorgetragen, weder ein Klingelschild noch ein Schild am Briefkasten hätten sich dort befunden. Mit Beschluss vom 01.07.2022 hat das Amtsgericht in diesem Verfahren der Kindesmutter im einstweiligen Anordnungsverfahren Teile der elterlichen Sorge entzogen. Dieser Beschluss wurde der Kindesmutter öffentlich zugestellt. Der vormalige Verfahrensbevollmächtigte der Kindesmutter beantragte Anfang Oktober 2023 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 54 Abs. 1 FamFG und Ende Januar 2024 nur die Abänderung der erlassenen einstweiligen Anordnung nach § 54 Abs. 2 FamFG. Der Antrag auf Abänderung wurde unter dem neuen Aktenzeichen 4 F 277/24 registriert.
Der festzustellende Vater hatte am 13.12.2023 beantragt, ihm die elterliche Sorge zu übertragen (Az. 4 F 2812/23). Mit Verfügung vom 22.02.2024 hat das Amtsgericht wegen der bislang nicht festgestellten Vaterschaft des M. L. ein amtswegiges Verfahren wegen einer Kindeswohlgefährdung eingeleitet.
Die Kindesmutter rügte die internationale Zuständigkeit des Amtsgerichts und legte eine in französischer Sprache abgefasste Erklärung vom 06.03.2024 vor, wonach sich die Kindesmutter mit den beiden Kindern seit dem 01.03.2023 in der ... in Frankreich aufhalte (Bl. 84 e-Akte AG).
Gegen den Referatsrichter stellte die Kindesmutter am 19.03.2024 einen Befangenheitsantrag in den Verfahren 4 F 277/24 und 4 F 2812/23, u.a. auch mit der Begründung, der Referatsrichter habe seine internationale Zuständigkeit willkürlich angenommen.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat der für die Ablehnung wegen Befangenheit zuständige Richter das Befangenheitsgesuch zurückgewiesen. Gründe, die eine Ablehnung rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (Bl. 148/155 e-Akte AG).
Mit ihrer Beschwerde erstrebt die Kindesmutter nach wie vor die Ablehnung des Richters G. wegen der Besorgnis der Befangenheit.

Entscheidungsgründe:
1.
Die nach § 6 Abs. 2 FamFG i.V.m. §§ 567 ff. ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Kindesmutter hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht das Befangenheitsgesuch abschlägig entscheiden. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Gründe des amtsgerichtlichen Beschlusses Bezug genommen. Die Beschwerdeschrift enthält kein Vorbringen, das eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnte.
Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass es grundsätzlich Sache des Gerichts ist, das Verfahren zu führen und entsprechend zu gestalten. Es entscheidet im Rahmen richterlicher Unabhängigkeit über Inhalt und Umfang von Hinweisen, prüft, welche Punkte entscheidungserheblich sind, auch im Hinblick auf die internationale Zuständigkeit, und zu welchen Aspekten ggf. eine Anhörung erforderlich ist und zu welchem Zeitpunkt und in welcher Abfolge diese Schritte zu erfolgen haben. Auch wenn das Gericht den Verfahrensverlauf nicht so gestaltet, wie ein Beteiligter dies erwartet oder für tunlich hält, oder im Rahmen seiner Hinweis- und Aufklärungspflichten zu erkennen gibt, dass es den Argumenten eines Beteiligten nicht folgt oder für diese die Sach- und Rechtslage ungünstig beurteilt, begründet dies regelmäßig nicht die Besorgnis der Befangenheit, zumal es sich bei geäußerten Rechtsansichten zumeist um vorläufige Beurteilungen handelt. Die Befangenheitsablehnung ist kein Instrument zur Fehler- und Verfahrenskontrolle. Das Ablehnungsverfahren dient also nicht dazu, das Verfahren durch eine frühzeitige „Korrektur“ des Verfahrensverlaufs im Sinne eines Beteiligten zu erwirken. Relevanz für eine Ablehnung gewinnen fehlerhafte Entscheidungen, Verfahrensverstöße im Rahmen der Verfahrensleitung oder geäußerte Rechtsauffassungen nur dann, wenn sie sich derart weit von den gesetzlichen Grundlagen oder dem geübten Verfahren entfernen, dass sich der Eindruck einer willkürlichen oder sachwidrigen, auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung eines Beteiligten geradezu aufdrängt. Derartiges lässt sich vorliegend gerade nicht feststellen.
2.
Für das weitere Verfahren weist der Senat wegen der internationalen Zuständigkeit auf Folgendes hin.
Es ist zunächst zweifelhaft, ob die Kindesmutter ordnungsgemäß zum Termin geladen worden ist. Zum Zeitpunkt der Zustellung hatte die Kindesmutter bereits ihren Wohnsitz abgemeldet.
Ob danach das Amtsgericht international zuständig ist oder nicht, hängt zunächst von dem Verhältnis des § 54 Abs. 1 FamFG zu § 54 Abs. 2 FamFG ab. Einerseits wird dem Beteiligten ein Wahlrecht zugestanden (OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 571; Sternal/Giers, FamFG, 21. Aufl., § 54 Rn. 14; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 45. Aufl., § 54 FamFG Rn. 6; Johannsen/Henrich/Althammer/Kohlenberg, 7. Aufl. § 54 FamFG Rn. 9; BeckOK-FamFG/Schlünder, Stand 01.08.2024, § 54 Rn. 4a; Musielak/Borth/Frank, FamFG, 7. Aufl., § 54 Rn. 10; Haußleiter, FamFG, 2. Aufl., § 54 Rn. 7; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 13. Aufl., § 54 Rn. 4; Heiß in: Dutta/​Jacoby/​Schwab, FamFG, 4. Aufl., § 54 Rn. 9; MüKoFamFG/Soyka, 3. Aufl., § 54 Rn. 8). Andererseits wird vom ausschließlichen Vorrang des § 54 Abs. 2 FamFG ausgegangen (OLG Celle FamRZ 2013, 569; Prütting/Helms/Dürbeck, 6. Aufl., § 54 Rn. 10; Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Aufl., § 54 FamFG Rn. 8; Schürmann FamRB 2008, 375 (379); Götsche/Viefhues ZFE 2009, 124 (130); Wendl/Dose/Schmitz; Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl., § 10 Rn. 426; Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht, 8. Aufl., § 7 Rn. 40).
a) Bei einem Vorrang des § 54 Abs. 2 FamFG - sofern der Kindesmutter bislang nicht hinreichendes Gehör gewährt worden sein sollte - ist von einer fortbestehenden internationalen Zuständigkeit des Amtsgerichts auszugehen.
aa) Das Verfahren wurde am 23.05.2022 eingeleitet. Maßgeblich wird dann Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (= Brüssel IIa-VO), nachdem das Verfahren vor dem 01.08.2022 eingeleitet worden ist (Art. 100 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2019/1111 über die Zuständigkeit, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und über internationale Kindesentführungen (Neufassung), zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 [= Brüssel IIb-VO]).
bb) Bei einer Verfahrenseinleitung von Amts wegen ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem das Verfahren erstmals aktenkundig geworden ist (NK-BGB/Gruber, 4. Aufl., Art. 16 Brüssel IIa-VO Rn. 8; jetzt explizit in Art. 17 lit. c Brüssel IIb-VO geregelt), mithin Ende Mai 2022. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Kindesmutter noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt (zu den jeweiligen Kriterien u.a. EuGH FamRZ 2022, 1466) in Deutschland. Eine Abmeldung ist erst rückwirkend zum 01.06.2022 erfolgt. Dass die Kindesmutter mit E. den gewöhnlichen Aufenthalt bereits zuvor aufgegeben hätte, ist aus dem bisherigen Akteninhalt nicht ersichtlich. Sofern die Kindesmutter anschließend bzw. zu einem späteren einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich begründet haben sollte, verbliebe es bei der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (Grundsatz der perpetuatio fori, vgl. EuGH FamRZ 2022, 1476 Rn. 44). Denn bei dem Erlass einer einstweiligen Anordnung und dem Antrag auf Durchführung der mündlichen Erörterung handelt es sich um ein - wenngleich zeitlich hinausgeschobenes - einheitliches Verfahren, das fortgesetzt wird.
b) Besteht demgegenüber ein Wahlrecht, das auch der Senat präferiert, so ist die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung jedenfalls vor dem Hintergrund der Prüfung der internationalen Zuständigkeit und der erforderlichen Rechtsklarheit bzw. Rechtssicherheit nicht mehr als Fortsetzung des ursprünglichen Verfahrens anzusehen. Deshalb ist zum Zeitpunkt der begehrten Abänderung über die bestehende internationale Zuständigkeit erneut zu befinden. Der Grundsatz der fortbestehenden internationalen Zuständigkeit erfährt deshalb eine Durchbrechung, um eine dauerhaft bestehende Zuständigkeit, notfalls über Jahre, zu verhindern. Im Lichte der Zuständigkeitsvorschriften der Art. 7 ff. Brüssel IIb-VO ist davon auszugehen, dass zumindest bei einem bestehenden Wahlrecht und dem Wunsch auf Abänderung der ursprünglichen Entscheidung zwingend von einem neu eingeleiteten Verfahren auszugehen ist.
c) Bei einer jeweiligen Verfahrenseinleitung im Dezember 2023 bzw. Februar 2024 ist eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach Art. 7 Brüssel IIb-VO zweifelhaft. Zu diesem Zeitpunkt müssten E. und auch R. noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt haben.
aa) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hat das nationale Gericht auf der Grundlage eines Bündels übereinstimmender Sachverhaltsgesichtspunkte im jeweiligen Einzelfall den gewöhnlichen Aufenthalt zu bestimmen (EuGH FamRZ 2018, 1426). Grundlegende Voraussetzung ist die körperliche Anwesenheit des Kindes (Kriterium räumlicher Nähe; EuGH NJW 2019, 415). Daneben muss der Aufenthalt des Kindes Ausdruck einer gewissen sozialen und familiären Integration des Kindes sein (EuGH FamRZ 2018, 1426). Hierfür sind insbesondere die Dauer, die Regelmäßigkeit und die Umstände des Aufenthalts in einem Mitgliedstaat sowie die Gründe für diesen Aufenthalt und den Umzug der Familie in diesen Staat, die Staatsangehörigkeit des Kindes, Ort und Umstände der Einschulung, die Sprachkenntnisse sowie die familiären und sozialen Bindungen des Kindes in dem betreffenden Staat zu berücksichtigen (EuGH FamRZ 2009, 843).
bb) Ausgehend von diesen Kriterien scheint E. in Deutschland nach der Abmeldung keinen gewöhnlichen Aufenthalt mehr in Deutschland besessen zu haben. Allein die Entbindung der Tochter R. in einem ... Krankenhaus und das kurzfristige Zusammenleben mit dem festzustellenden Vater von R., der überdies betont, dass sich die Kindesmutter ständig auf Reisen befunden und man sich in Österreich kennengelernt habe, lässt nicht zwingend den Schluss auf einen weiterhin bestehenden gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland zu. Dass die Kindesmutter für das Kind E. überdies eine Schulbescheinigung des Besuchs einer Schule in S. zum 01.09.2023 vorgelegt hat, ist für sich genommen kein hinreichendes Indiz für einen bestehenden gewöhnlichen Aufenthalt. Ob E. tatsächlich die Schule, und über welchen Zeitraum, besucht hat, ist nicht geklärt.
d) Lässt sich ein fortbestehender gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland bislang nicht hinreichend feststellen, beispielsweise aufgrund eines Wanderlebens der Kindesmutter (vgl. EuGH FamRZ 2009, 843), so wird für die internationale Zuständigkeit für ab dem 01.08.2022 eingeleitete Verfahren Art. 11 Brüssel IIb-VO maßgeblich. Dann kommt es auf den schlichten Aufenthalt des Kindes an.
aa) Die Kindesmutter trägt vor, seit dem 01.03.2023 hätte sie ausweislich der Bescheinigung vom 06.03.2024 einen dauerhaften gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich gehabt. Zweifel an dieser Bescheinigung bestehen allerdings deshalb, weil das Kind R. erst am 04.08.2023 geboren worden ist.
Angesichts der Geburt R. in Deutschland könnte der schlichte Aufenthalt beider Kinder zum Zeitpunkt der jeweiligen Verfahrenseinleitung in Deutschland gelegen haben. Weiterhin ist allerdings davon auszugehen, dass die Kindesmutter jedenfalls seit Frühjahr 2024 einen dauerhaften Aufenthalt in Frankreich mit beiden Kindern genommen haben dürfte.
bb) Würde der Grundsatz der perpetuatio fori auch für die Hilfszuständigkeit des Art. 11 Brüssel IIb-VO gleichfalls Geltung beanspruchen, so wäre für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte darauf abzustellen sein, ob sich beide Kinder bei Einleitung der Verfahren in Deutschland aufgehalten haben (schlichter Aufenthalt).
(1) Diese Frage ist allerdings in der Literatur umstritten. Teilweise wird davon ausgegangen, dass über Art. 11 Brüssel IIb-VO ebenfalls eine Fortdauer der internationalen Zuständigkeit anzunehmen ist (NK-BGB/Gruber, 4. Aufl., Art. 13 Brüssel IIa-VO Rn. 5; nicht eindeutig Geimer/Schütze/Hau/Dilger, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 67. EL, Art. 13 Brüssel IIa-VO Rn. 4; wohl auch MüKoBGB/Heiderhoff, BGB, 9. Aufl., Art. 11 Rn. 8). Teilweise wird die Fortdauer der internationalen Zuständigkeit verneint (Staudinger/​Pirrung (2018) Vorbemerkung EGBGB, Art. 13 Brüssel IIa-VO Rn. C 84; Hausmann, Internationales und Europäisches Familienrecht, 3. Aufl., Art. 11 Rn. F 219; MüKoFamFG/Gottwald, 3. Aufl., Art. 13 Brüssel IIb-VO; vgl. auch die Schlussanträge Generalanwältin Kokott vom 29.01.2009 im Verfahren C-523/07 Rn. 20).
(2) Da es sich bei Art. 11 Brüssel IIb-VO um eine eng auszulegende Auffangvorschrift handelt, ist davon auszugehen, dass eine bestehende internationale Zuständigkeit endet, sobald ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt begründet worden ist. Der Wortlaut der Vorschrift, wonach es entgegen Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIb-VO nicht auf den Aufenthalt bei Antragstellung ankommt, legt nahe, dass zumindest die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts, zum Fortfall der subsidiären Zuständigkeit führt. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Behörden bzw. Gerichte des gewöhnlichen Aufenthalts die gegenwärtige Situation des Kindes deutlich besser beurteilen können als die Behörden bzw. Gerichte bei einem nur schlichten und ggf. ständig wechselnden Aufenthalt des Kindes. Ein Zuständigkeitstransfer nach Art. 12 bzw. Art. 13 Brüssel IIb-VO bei Annahme einer perpetuatio fori erscheint in diesem Fall wenig sachgerecht zu sein.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff. ZPO
§ 54 FamFG
§ 54 Abs. 1 FamFG
§ 54 Abs. 2 FamFG
§ 6 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 571
FamRZ 2013, 569
FamRZ 2022, 1466
FamRZ 2022, 1476
FamRZ 2018, 1426
NJW 2019, 415
FamRZ 2009, 843
4 F 277/24
15 WF 139/24
4 F 1060/22
4 F 2812/23