Verwaltungsgericht Sigmaringen (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-09-29, Aktenzeichen NC 6 K 1975/09

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig zum Studium im Masterstudiengang International Accounting and Taxation nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2009/2010 im ersten Fachsemester zuzulassen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Antragsteller begehrt im Eilverfahren die vorläufige Zulassung zum Masterstudiengang International Accounting and Taxation im ersten Fachsemester nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2009/2010 bei der Antragsgegnerin.
2
Der Antragsteller studierte nach Erwerb der Fachhochschulreife Wirtschaftswissenschaften (Dipl.) an der Fachhochschule für Technik und Wirtschaft B.. Er bestand die Diplomprüfung mit dem Gesamtprädikat „gut“. Am 03.07.2009 bewarb er sich bei der Antragsgegnerin um eine Zulassung zum Studium im Masterstudiengang International Accounting and Taxation. In der Folge nahm der Antragsteller am Auswahlverfahren teil und absolvierte zusammen mit drei weiteren Bewerbern ein Auswahlgespräch. Im dazugehörigen Bewertungsbogen wurden die Leistungen des Antragstellers in sämtlichen Kategorien - ebenso wie bei zwei Mitbewerbern mit nur einem Punkt bewertet („mangelhaft / zu gering“); eine Teilnehmerin der Gesprächsgruppe des Antragstellers erreichte überwiegend gute oder befriedigende Bewertungen.
3
Mit E-Mail vom 24.07.2009 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass ihm „ keine direkte positive Rückmeldung “ gegeben werden könne, er werde jedoch „ auf die Warteliste Platz 14 “ gesetzt. In einer Antwortmail bat der Antragsteller am 24.07.2009 um postalische Zusendung eines Ablehnungsbescheids, damit er als Studienbewerber einen „ Antrag außerhalb der festgelegten Kapazität stellen “ könne, der „ Voraussetzung für einen möglichen Klageweg über das Verwaltungsgericht “ sei.
4
Der anwaltlich nicht vertretene Antragsteller hat sich am 27.08.2009 an das Verwaltungsgericht Sigmaringen gewandt und um Eilrechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, es sei nicht erkennbar, nach welchen Kriterien im Anschluss an das Auswahlgespräch die Rangfolge unter den Bewerbern ermittelt worden sei. Er sei im Bewerbungsverfahren auch fälschlicherweise als Ausländer eingestuft worden. Im Auswahlverfahren habe er nach einem Erstgespräch mit der Programm-Koordinatorin der Fakultät zusammen mit den anderen Bewerbern ein ca. 45-minütiges Gespräch mit Prof. Dr. S. und Prof. Dr. H. geführt, in dem es im Wesentlichen um aktuelle volks- und betriebswirtschaftliche Themen gegangen sei. Insgesamt habe er den Eindruck gehabt, die Fragen der Professoren gut beantwortet zu haben. Gelegentlich sei es dazu gekommen, dass eine Frage von den drei Mitbewerbern nicht, wohl aber vom Antragsteller habe beantwortet werden können. Richtige Antworten seien teilweise von den Professoren während des Gesprächs bestätigt worden. Als einziger Bewerber sei er am Ende des Gesprächs nach seiner derzeitigen Beschäftigung gefragt worden. Wahrheitsgemäß habe er mitgeteilt, dass er derzeit eine Weiterbildung besuche, die vom Arbeitsamt gefördert werde. Die Reaktion von Prof. Dr. S. sei negativ gewesen, er habe gesagt: „ Das ist ja gar nicht gut “. Der Antragsteller ist der Auffassung, die Frage sei unzulässig gewesen. Am 27.07.2009 habe er von Prof. Dr. H. die Auskunft erhalten, dass Auswahlgespräche entweder in Bewerbergruppen an der Fakultät oder mit einzelnen Studienbewerbern telefonisch geführt würden. Ihm sei keine Wahlmöglichkeit eingeräumt worden, ob er an der Fakultät oder telefonisch geprüft werden wolle. Die Prüfungsleistungen (vor Ort bzw. fernmündlich) seien nicht vergleichbar. Weiter legt der Antragsteller eine Mehrfertigung einer auf den 08.07.2009 datierten Bewerbung um einen Studienplatz außerhalb der festgesetzten Kapazität vor und rügt die mangelnde Kapazitätsauslastung. Nachdem die Antragsgegnerin den Zugang dieses Schreibens im gerichtlichen Verfahren bestritten hat und davon erst Kenntnis durch die Übermittlung im gerichtlichen Verfahren erhalten haben will, trägt der Antragsteller - unter Versicherung an Eides statt - ergänzend vor, er habe den Antrag auf Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität am 08.07.2009 verfasst. Am 10.07.2009 habe er das Schreiben um seine Bewerbernummer aus dem innerkapazitären Vergabeverfahren ergänzt, um der Hochschule die Zuordnung zu erleichtern. Am 10.07.2009 habe er das Schreiben in einen Postbriefkasten am Theodor-Heuss-Platz in Berlin eingeworfen. Zu Einwänden der Antragsgegnerin hinsichtlich des Inhalts seines E-Mails vom 24.07.2009 erläutert der Antragsteller, er sei zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass der Erhalt eines Ablehnungsbescheids auf seinen außerkapazitären Zulassungsantrag vom 08.07.2009 hin eine notwendige Voraussetzung dafür sei, beim Verwaltungsgericht „ einen außerkapazitären Antrag “ in Gestalt des hier nun streitigen Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stellen zu können. Die genaue juristische Bezeichnung des Antrags sei ihm damals nicht bekannt gewesen.
5
Der Antragsteller beantragt - sachdienlich gefasst -,
6
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig zum Studium im Masterstudiengang International Accounting and Taxation, 1. Fachsemester, nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2009/2010 zuzulassen.
7
Die Antragsgegnerin beantragt,
8
den Antrag abzulehnen.
9
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die zunächst fehlerhafte Einordnung des Antragstellers als „Ausländer“ habe keine Auswirkungen auf die Durchführung des Auswahlverfahrens gehabt und sei auf einen - zwischenzeitlich korrigierten - Erfassungsfehler zurückzuführen. Das Auswahlverfahren sei korrekt durchgeführt worden. In einem Kurzprotokoll seien die Ergebnisse des Auswahlgesprächs festgehalten worden. Dabei seien den jeweiligen Kriterien der Auswahlsatzung Punktwerte zugeordnet worden. Im Rahmen der abschließenden Würdigung sei festgestellt worden, dass andere Bewerber dem in der Auswahlsatzung niedergelegten Anforderungsprofil genauer entsprächen als der Antragsteller. Die erfolgreichen Bewerber seien zum Studium zugelassen worden, 17 Bewerber hätten die Zulassung angenommen. Dass der Antragsteller nach seiner derzeitigen Beschäftigung gefragt worden sei, erkläre sich dadurch, dass sein Lebenslauf - im Gegensatz zu demjenigen der übrigen Bewerber - insoweit eine Lücke enthalten habe. Im Auswahlverfahren seien ausschließlich die bereits in der Auswahlsatzung enthaltenen Kriterien angewandt worden. Die Auffassung des Antragstellers, er habe im Rahmen des Gesprächs einen weitaus besseren Eindruck hinterlassen, sei falsch. Die Möglichkeit zur Durchführung (auch) telefonischer Auswahlgespräche sei als Ausnahmeregelung zu verstehen und werde auch als solche gehandhabt (etwa bei Wohnsitz im Ausland oder Krankheit, die ein Erscheinen verhindere). Für das Wintersemester 2009/2010 seien lediglich zwei Auswahlgespräche mit Bewerbern aus dem Ausland telefonisch geführt worden. Eine Ungleichbehandlung liege insoweit nicht vor. Es gebe auch keine unbesetzten Studienplätze. Der Antrag auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität liege der Antragsgegnerin erst nach Übermittlung durch das Verwaltungsgericht vor. Er sei verfristet. Im Übrigen seien die Aussagen des Antragstellers in seiner E-Mail vom 24.07.2009 nicht mit der Behauptung vereinbar, er habe sich bereits mit Schreiben vom 08.07.2009 für eine entsprechende Zulassung beworben.
10
Dem Gericht liegen die von der Antragsgegnerin übersandten Aktenteile aus dem Bewerbungsverfahren vor. Darauf, wie auch auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts Bezug genommen. II.
Dem Gericht liegen die von der Antragsgegnerin übersandten Aktenteile aus dem Bewerbungsverfahren vor. Darauf, wie auch auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
11
Der Antrag ist zulässig und begründet. Der Antragsteller hat das Vorliegen eines Anordnungsgrunds und eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V. mit § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht.
12
Der Anordnungsgrund folgt hier zunächst aus dem Umstand, dass dem Antragsteller ein Zuwarten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren, das erst geraume Zeit nach Beginn des Bewerbungssemesters durchgeführt und abgeschlossen werden kann, und eine damit verbundene Zurückstellung seiner (weiteren) Berufsausbildung nicht zuzumuten ist.
13
Es liegt auch ein Anordnungsanspruch vor.
14
1. Dabei bedarf allerdings keiner Entscheidung, ob das Auswahlverfahren bei der Antragsgegnerin rechtmäßig durchgeführt worden ist und ob eine womöglich rechtswidrige Ablehnung des Antragstellers trotz vollständiger Belegung einen (innerkapazitären) Zulassungsanspruch begründen kann (zu den damit verbundenen Problemen vgl. etwa ausführlich VG Sigmaringen, Beschluss vom 20.02.2006 - NC 6 K 440/05 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711; Bayer. VGH, Beschluss vom 30.05.2008 - 7 CE 08.10092 -).
15
Es spricht indes tatsächlich einiges dafür, dass das Auswahlgespräch mit dem Antragsteller nicht ordnungsgemäß durchgeführt und bewertet worden ist. Es fällt bereits auf, dass der Bewertungsbogen für das Auswahlgespräch nur von einem der beiden Mitglieder der Auswahlkommission abgezeichnet ist. Darüber hinaus ist aber insbesondere bemerkenswert, dass als „Ergebnis der Bewertung des Auswahlgesprächs“ sowohl beim Antragsteller als auch bei zweien seiner Mitbewerber durchgehend lediglich die Mindestzahl von 6 Punkten vergeben worden ist, in jeder der sechs vorgesehenen Einzelkategorien ( Allgemeine Wirtschaftskenntnisse: Kenntnisstand; Allgemeine Wirtschaftskenntnisse: Analyse der relevanten Zusammenhänge; Betriebswirtschaftliche Kenntnisse: Fähigkeit zu genauer Beobachtung; Betriebswirtschaftliche Kenntnisse: Fähigkeit zur Analyse; Persönliche Eignung: Auftreten, Rhetorik und Duktus; Persönliche Eignung: Erwartetes Engagement für die ESB ) jeweils nur ein Punkt (entspricht der Bewertung „mangelhaft / zu gering“); allein eine Bewerberin in dieser Auswahlgesprächsgruppe hat eine differenzierte Bewertung mit insgesamt 23 Punkten (überwiegend jeweils 4 Punkte in der Einzelbewertung, einmal 3 Punkte) erhalten. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Bewertungsbogen nach § 3 Abs. 4 der Satzung der Antragsgegnerin für das hochschuleigene Auswahlverfahren in den postgradualen Studiengängen International Business Development und International Accounting and Taxation vom 12.01.2007 die vergebene Punktzahl jeweils das arithmetische Mittel aus der Gesamtpunktzahl der Mitglieder der Auswahlkommission widerspiegelt, sodass sich Prof. Dr. H. und Prof. Dr. S. als Mitglieder der Auswahlkommission einig gewesen sein müssen, dass sich drei von vier Bewerber der Gruppe - darunter der Antragsteller - in sämtlichen Kategorien als völlig ungeeignet erwiesen haben. Das ist bei einer ausdifferenzierten Notenskala von 5 möglichen Bewertungspunkten - unabhängig vom (positiven) Eindruck, den der Antragsteller selbst von diesem Gespräch mitgenommen haben will - bereits deshalb erstaunlich und nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, weil etwa der Antragsteller in der ersten Stufe des Auswahlverfahrens (auf der Grundlage von Studienleistungen, studiengangsbezogener Praxiserfahrung und Auslandserfahrung, vgl. § 5 Abs. 2 der Satzung der Antragsgegnerin) zwei Mal mit „sehr gut“ und auch hinsichtlich der Studienleistungen, die einen gewissen Kenntnisstand bezogen auf das allgemeine Wirtschaftsleben und die Betriebswirtschaftslehre indizieren, zumindest mit „befriedigend“ bewertet worden ist. Vor diesem Hintergrund deutet einiges darauf hin, dass sich die Auswahlkommission rechtsfehlerhaft darauf beschränkt hat, lediglich diejenigen BewerberInnen tatsächlich und differenziert zu bewerten, die aus ihrer Sicht für eine Zulassung ernsthaft in Betracht zu ziehen waren, im Übrigen aber den „ungeeigneten“ BewerberInnen pauschal und ohne weitere Differenzierung die Bewertung „ungenügend“ zugewiesen hat.
16
2. All dies bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung und Aufklärung, ebenso wenig wie die weiteren vom Antragsteller gegen das Auswahlverfahren vorgebrachten Bedenken. Denn die für den Studiengang festgesetzte Zulassungsbeschränkung ist voraussichtlich unwirksam. Dem Antragsteller, der die sonstigen allgemeinen und besonderen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, ist daher - unabhängig von alledem und unabhängig von der Zulassungsbeschränkung - jedenfalls ein (vorläufiger) Studienplatz außerhalb des Vergabeverfahrens der Antragsgegnerin zuzusprechen.
17
a) Die Fristbestimmung in § 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 HVVO (davon abweichende Fristbestimmungen im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 3 HVVO sind weder in der Zulassungs- und Immatrikulationsordnung der Antragsgegnerin vom 30.03.2009 noch in der Satzung für das Auswahlverfahren vom 12.01.2007 vorgesehen) steht dem nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung muss ein Antrag, mit dem ein Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl geltend gemacht wird, für das Wintersemester bis zum 15. Juli bei der Hochschule eingegangen sein. Die in der Zulassungszahlenverordnung-FH 2009/2010 vom 23.09.2006 (GBl. S. 293) festgesetzte Zulassungsbeschränkung ist jedoch aufgrund eklatanter Fehler bei ihrem Zustandekommen ausnahmsweise insgesamt unwirksam und nicht nur der Höhe nach fehlerhaft (siehe dazu unten unter 2. b)). Kann die Zulassungsbeschränkung aber insgesamt nicht aufrecht erhalten bleiben und muss der Studiengang daher als nicht zulassungsbeschränkt behandelt werden, so macht der Antragsteller mit seinem Zulassungsbegehren keine Zulassung „außerhalb“ der festgesetzten Zulassungszahl geltend; vielmehr existiert keine wirksame Zulassungszahl, sodass sich Beschränkungen im Hinblick auf die Aufnahme weiterer Studierender lediglich aus Belangen der Funktionsfähigkeit der Antragsgegnerin vor dem Hintergrund eines geordneten Studienbetriebs ergeben. Seinen allgemeinen Zulassungsantrag hat der Antragsteller unstreitig vor dem 15.07.2009 gestellt.
18
Selbst wenn die Fristbestimmung in § 3 Abs. 1 HVVO hier Geltung beanspruchen sollte, so hätte der Antragsteller im Übrigen in für das Eilverfahren ausreichender Weise glaubhaft gemacht, dass er fristgerecht bis zum 15.07.2009 den dann nach § 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 HVVO erforderlichen Antrag bei der Antragsgegnerin gestellt hat; jedenfalls wäre ihm aber im Hinblick auf eine womöglich versäumte Frist Nachsicht zu gewähren.
19
Der Antragsteller hat durch Versicherung an Eides statt glaubhaft gemacht, dass er seinen auf den 08.07.2009 datierten Antrag am 10.07.2009 mit seiner (innerkapazitären) Bewerbernummer versehen und am selben Tag in einen Briefkasten in Berlin eingeworfen hat. Diese Darstellung ist auch schlüssig und insbesondere nicht dadurch in ihrer Glaubhaftigkeit erschüttert, dass die Eingangsbestätigung der Antragsgegnerin für den innerkapazitären Zulassungsantrag, aus der die Bewerbernummer ersichtlich ist, selbst das Datum 10.07.2009 trägt, dem Antragsteller also an diesem Tag noch nicht bekannt war. Die Antragsgegnerin hat auf Anfrage mitgeteilt, dass der Antragsteller am 10.07.2009 auch eine E-Mail (die sich nicht bei den Behördenakten findet) mit seiner Bewerbernummer samt Passwort zugesandt erhalten habe. Auch der Inhalt der E-Mail des Antragstellers vom 24.07.2009 weckt für die Kammer keine Zweifel an der Darstellung des Antragstellers. Er hat insoweit nachvollziehbar erläutert, dass er als juristischer Laie auf einen Ablehnungsbescheid gewartet habe, in dem Glauben, dies sei Voraussetzung für einen (Eil-)“Antrag außerhalb der festgesetzten Kapazität“ bei Gericht. Dieses Verständnis lässt sich auch der E-Mail vom 24.07.2009 durchaus entnehmen.
20
Es spricht auch einiges dafür, dass das Bewerbungsschreiben vom 08.07.2009 nicht nur rechtzeitig abgesandt worden ist, sondern auch - worauf es allein ankommt - fristgerecht bei der Antragsgegnerin eingegangen ist. Die Antragsgegnerin bestreitet zwar den Zugang des Schreibens und der Antragsteller verfügt über keinen Zustellungsnachweis. Jedoch bestehen in Anbetracht der Art und Weise der Aktenübersendung durch die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren gewisse Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der dortigen Aktenführung, sodass - jedenfalls für die Zwecke des Eilverfahrens mit seinen beschränkten Aufklärungsmöglichkeiten - nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antrag bei der Antragsgegnerin zwar eingegangen, aber dort nicht erfasst bzw. richtig zugeordnet worden oder sonst verloren gegangen ist. So hat die Antragsgegnerin etwa auch die angeforderten Kapazitätsberechnungsunterlagen zunächst nicht übersandt und auf ausdrückliche Nachforderung mit Schreiben vom 15.09.2009 lediglich einen „Auszug aus der Kapazitätsberechnung“ vorgelegt, der aber weder rechnerisch noch inhaltlich nachvollziehbar ist und in zahlreichen Punkten mit der - auf weitere Anforderung zuletzt vorgelegten - „vollständigen“ Kapazitätsberechnung nicht übereinstimmt (sowohl die Anteilquote zp, als auch der Schwundfaktor stimmen nicht überein, ebenso im Übrigen der Festsetzungsvorschlag). Die Vorlage zunächst unvollständiger und im Übrigen divergierender Unterlagen zur Kapazitätsberechnung hat die Antragsgegnerin nicht plausibel erläutern können. Die diesbezüglichen Verlautbarungen der Antragsgegnerin (vgl. den Aktenvermerk des Berichterstatters vom 28.09.2009) deuten darauf hin, dass es offenkundig Unterlagen bei der Antragsgegnerin gibt, die nicht an das Gericht hätten „herausgehen“ sollen. Dass der zunächst vorgelegte „Auszug“ aus der Kapazitätsberechnung sich auf die Berechnung für das vergangene Studienjahr beziehen sollte - wie die Antragsgegnerin zuletzt vorträgt -, ist bereits angesichts der eindeutigen Bezeichnung („ Auszug aus der Kapazitätsberechnung für die Lehreinheit International Business (Wintersemester 2009/2010 und Sommersemester 2010) Masterstudiengang International Accounting and Taxation “) und der dazu konkret gegebenen Erläuterungen im Begleitschreiben vom 15.09.2009 nicht nachvollziehbar. Ebenso fragwürdig erscheint im Übrigen der Umstand, dass dem Gericht auf seine Anforderung hin überhaupt nur ein „Auszug“ und eben nicht die vollständigen Berechnungsunterlagen vorgelegt worden ist. Auch sonst vermögen die Darlegungen der Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 29.09.2009 die bei der Kammer aufgekommenen Zweifel an der Integrität der Akten- und Prozessführung nicht zu zerstreuen, da sich - wie dargelegt und im Gegensatz zur Darstellung der Antragsgegnerin, derzufolge die aktuelle Berechnung nur eine „Fortschreibung“ der alten handle, die „in einzelnen Punkten geringfügig“ abweiche - beträchtliche Unterschiede zwischen den Berechnungen (auch und gerade in den Grundannahmen wie z.B. der Anteilquote) finden. Vor diesem Hintergrund misst die Kammer auch dem Bestreiten der Antragsgegnerin hinsichtlich des Zugangs der Bewerbung des Antragstellers, deren Absendung glaubhaft gemacht worden ist, im hier zu beurteilenden Einzelfall ein geringeres Gewicht bei.
21
Selbst wenn man - davon abweichend - nicht von einem fristgerechten Eingang der außerkapazitären Bewerbung des Antragstellers bei der Antragsgegnerin ausgehen wollte, so wäre dem Antragsteller jedenfalls Nachsicht zu gewähren. Zwar handelt es sich bei der hier streitigen Bewerbungsfrist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 HVVO ausdrücklich um eine Ausschlussfrist, was zur Folge hat, dass eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Fristversäumnis grundsätzlich nicht in Betracht kommt (§ 32 Abs. 5 LVwVfG). Die Versäumung einer gesetzlichen Ausschlussfrist geht jedoch nicht ausnahmslos mit dem Verlust des vor ihrem Ablauf geltend zu machenden materiellrechtlichen Anspruchs einher. Vielmehr ist anerkannt, dass die unter Berufung auf die Nichteinhaltung einer Ausschlussfrist ausgesprochene Weigerung einer Behörde, einen materiellen Anspruch zu erfüllen, gegen den auch im öffentlichen Recht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen kann (vgl. dazu etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.10.1988 - 2 B 26/88 -, NVwZ 1989, 381 m.w.N.). Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn der Antragsteller außerstande gewesen ist, sich auf die Ausschlussfrist einzurichten, oder wenn er aus Gründen, die die Behörde zu berücksichtigen hat, gehindert war, die Frist einzuhalten. Darüber hinaus besteht bei durch höherer Gewalt verursachter Versäumung einer Ausschlussfrist ein ungeschriebener, gleichwohl verfassungsrechtlich gebotener Anspruch auf Nachsicht (dazu BVerwG, Beschluss vom 06.07.2007 - 8 B 51.07 -, Buchholz 310 § 92 VwGO Nr. 19; Urteil vom 29.04.2004 - 3 C 27.03 -, NVwZ 2004, 995; OVG Saarland, Beschluss vom 29.04.2009 - 3 D 453/08 -, LKRZ 2009, 316).
22
Ein Fall höherer Gewalt liegt hier vor. Nachdem der Antragsteller die Absendung des Antrags - wie dargelegt - glaubhaft gemacht hat, kommt tatsächlich allein ein Verlust der Briefsendung auf dem Postweg in Betracht, wenn man - in der hier zu beurteilenden Betrachtungsalternative - unterstellt, dass sein Schreiben nicht bei der Antragsgegnerin eingegangen ist. Der Verlust einer Briefsendung auf dem Postweg ist jedoch als möglicher Fall höherer Gewalt anerkannt (vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 - 3 C 27.03 -, NVwZ 2004, 995 - dessen Ausführungen beanspruchen nach wie vor Geltung -; Beschluss vom 06.07.2007 - 8 B 51.07 -, Buchholz 310 § 92 VwGO Nr. 19; Beschluss vom 25.11.2002 - 8 B 112.02 -, Buchholz 310 § 92 VwGO Nr. 17; OVG Saarland, Beschluss vom 29.04.2009 - 3 D 453/08 -, LKRZ 2009, 316; VG Berlin, Beschluss vom 16.12.2005 - 3 A 766/05 -; Beschluss vom 07.04.2004 - 12 A 1040/03 -; BFH, Beschluss vom 30.10.2001 - X B 55/01 -, BFH/NV 2002, 503; FG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2006 - 18 K 218/06 H -, EFG 2007, 732; ). Der Verlust der Briefsendung ist für den Antragsteller ein unabwendbarer Zufall, der auch durch die äußerste dem Betroffenen zumutbare Sorgfalt nicht hätte abgewehrt werden können. Der Antragsteller hat sein Antragsschreiben am 10.07.2009 rechtzeitig aufgegeben, sodass er berechtigterweise - ausgehend von einem normalen Postlauf - mit einem Eingang vor Ablauf der Frist rechnen durfte. Der Antrag ist der Antragsgegnerin auf deren ausdrückliche Anforderung hin am 04.09.2009 seitens des Gerichts übermittelt worden. Bis dahin konnte und durfte der Antragsteller - aus den vorgelegten Akten ergibt sich nicht, dass sein E-Mail vom 24.07.2009 beantwortet worden wäre - davon ausgehen, dass seine außerkapazitäre Bewerbung bei der Antragsgegnerin vorliegt; eine Wiederholung der Antragstellung durch nochmalige Übersendung des Bewerbungsschreibens durch den Antragsteller war in Anbetracht der bereits erfolgten Übermittlung durch das Gericht danach nicht mehr erforderlich (insoweit unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt von der dem VG Berlin, Beschluss vom 16.12.2005 - 3 A 766/05 - vorgelegenen Fallkonstellation).
23
Nachdem dem Antragsteller jedenfalls Nachsicht zu gewähren ist, kann offen bleiben, ob die Fristbestimmung in § 3 Abs. 1 HVVO dem Antragsteller überhaupt im Einzelfall entgegengehalten werden könnte. Notwendig dafür wäre immerhin, dass zwischen dem Erlass der Zulassungszahlenverordnung (hier: verkündet im Gesetzblatt vom 08.07.2009, S. 293) und dem Fristablauf (15.07.2009, eine Woche später) eine ausreichende Zeitspanne liegt bzw. lag, die dem Bewerber für Kapazitätsprüfungen und Überlegungen Raum lässt und eine Rüge der Rechtsfehlerhaftigkeit der Zulassungszahlenverordnung - nicht lediglich „ins Blaue hinein“ - ermöglicht (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.02.2006 - NC 9 S 15/06 -). Selbst dem Gericht hat die Antragsgegnerin - trotz mehrfacher Aufforderung - ihre (vollständige) Kapazitätsberechnung, deren Kenntnis zur Kapazitätsprüfung erforderlich ist, erst nach nahezu einem Monat vorgelegt (Aufforderung in der Eingangsverfügung: 27.08.2009, Vorlage: 25.09.2009); dass der Antragsteller mit einem entsprechenden Auskunftsbegehren nach Verkündung der Zulassungszahl schneller Erfolg gehabt hätte, kann kaum angenommen werden. In Anbetracht des Umstands, dass zudem die Fristbestimmung des § 3 Abs. 1 HVVO keine derjenigen in § 24 ZVS-VergabeVO auch nur im Ansatz vergleichbare Bedeutung hat, nachdem Anträge auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität in lediglich örtlich zulassungsbeschränkten Studiengängen - zumal bei der Antragsgegnerin - nur sehr vereinzelt gestellt werden, sind auch sachliche Gründe, die vor dem Hintergrund von Sinn und Zweck der Fristbestimmung ein Festhalten am absoluten Charakter der Ausschlusswirkung auch im hier zu beurteilenden Einzelfall fordern könnten, nicht zwingend vorrangig (vgl. zu derartigen Erwägungen in anderem Zusammenhang etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.10.1988 - 2 B 26/88 -, NVwZ 1989, 381; OVG Saarland, Beschluss vom 29.04.2009 - 3 D 453/08 -, LKRZ 2009, 316). Schließlich bezweckt die Normierung einer Ausschlussfrist die frühzeitige Bildung einer geschlossenen Bewerberkonkurrenz, damit ggf. nachfolgende gerichtliche Verfahren rechtzeitig abgewickelt werden, sodass eine Aufnahme des Studiums auch tatsächlich - wie beantragt - zu Beginn des Bewerbungssemesters möglich wird (VGH Baden-Württemberg, NK-Urteil vom 21.02.2006 - 9 S 1840/05 -; Urteil vom 13.10.1987 - NC 9 S 247/87 u.a. -, DVBl. 1988, 406); anders als in den Massenverfahren des Hochschulzulassungsrechts im Anwendungsbereich des § 24 ZVS-VergabeVO verzögert eine mögliche Offenheit der Bewerberkonkurrenz in kleineren Studiengängen an Fachhochschulen die gerichtliche Entscheidungsfindung jedoch kaum.
24
b) Der Antragsteller hat auch einen Anspruch auf (vorläufige) Zulassung zum Studium.
25
Dass er allgemein die Voraussetzungen zum Studium im Masterstudiengang International Accounting and Taxation erfüllt, ist offenkundig und zwischen den Beteiligten nicht streitig, nachdem ihm die Antragsgegnerin selbst eine - wenn auch faktisch aussichtslose - Nachrückeberechtigung zugesprochen hat.
26
Die für den Studiengang durch Rechtsverordnung angeordnete Zulassungsbeschränkung kann dem Antragsteller hier nicht entgegengehalten werden; sie ist unwirksam.
27
In Anlage 1 zu §§ 1 - 3 der ZZVO-FH vom 23.06.2009 (GBl. vom 08.07.2009, S. 293) sind für den hier streitigen Masterstudiengang International Accounting and Taxation insgesamt 30 Studienanfängerplätze festgesetzt, jeweils 15 für das Wintersemester 2009/2010 und 15 für das Sommersemester 2010. Nach Mitteilung der Antragsgegnerin haben 17 StudienbewerberInnen ihre Zulassung angenommen.
28
Dieser Zulassungszahlenfestsetzung liegt keine Ermittlung der Aufnahmekapazität im Sinne von § 5 Abs. 6 HZG, § 3 Abs. 1 KapVO VII zugrunde. Der von der Antragsgegnerin vorgelegte Kapazitätsbericht stellt keine Berechnung der Aufnahmekapazität dar. Zwar wird dort das Lehrangebot in der Lehreinheit International Business, welcher der Masterstudiengang International Accounting and Taxation offenbar zugeordnet wurde, ermittelt (bereinigt: semesterlich 390 SWS) und ein Curricularwert auf Lehrnachfrageseite mitgeteilt („CNW“: 2,16 SWS). Eine Berechnung der Studienanfängerzahl wird aber nur für die der Lehreinheit zugeordneten Bachelorstudiengänge vorgenommen. Für die beiden der Lehreinheit zugeordneten Masterstudiengänge International Business Development und International Accounting and Taxation sind jeweils Anteilquoten von z p = 0,00 zugrunde gelegt; sie wurden auch bei der Ermittlung des gewichteten Curricularanteils CA außer Betracht gelassen. Rechnerisch folgerichtig ergibt sich danach für die beiden Masterstudiengänge der Lehreinheit ein Berechnungsergebnis von 0 Studienplätzen.
29
Die Festsetzung einer Anteilquote von z p = 0 macht die gesamte (ansonsten auf drei Dezimalstellen hinter dem Komma genau durchgeführte) Kapazitätsberechnung für den Masterstudiengang zur Makulatur. Nach § 12 Abs. 1 KapVO VII ist die Anteilquote das Verhältnis der jährlichen Aufnahmekapazität eines der Lehreinheit zugeordneten Studiengangs zur Summe der jährlichen Aufnahmekapazitäten aller der Lehreinheit zugeordneten Studiengänge (vgl. dazu auch Bahro / Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., § 12 KapVO, Rn 1-3; VG Sigmaringen, Beschlüsse vom 09.11.2007 - NC 6 K 1426/07 u.a. -). Bei der Bestimmung einer Anteilquote nach § 12 KapVO VII besitzt die Hochschule, sofern ihr das zuständige Wissenschaftsministerium keine Vorgaben macht (§ 12 Abs. 2 KapVO VII), einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum, da sich weder aus § 12 Abs. 1 KapVO VII noch aus dem grundrechtlichen Kapazitätserschöpfungsgebot materielle Kriterien für die Verteilung der Gesamtaufnahmekapazität auf die zur Lehreinheit gehörenden Studiengänge ergeben. Das Gebot der erschöpfenden Nutzung des Lehrangebots verlangt hier lediglich, dass die Anteilquoten nicht willkürlich oder gezielt kapazitätsvernichtend, sondern anhand sachlicher Kriterien festgelegt werden; zu einer die Gesamtzulassungszahl steigernden Festlegung von Quoten sind die Hochschulen dagegen nicht verpflichtet. Dies gilt zumindest dann, wenn - wie wohl auch hier - bei allen beteiligten Studiengängen innerhalb der Lehreinheit die Zahl der BewerberInnen diejenige der Studienplätze übersteigt. Dem Staat ist zwar angesichts des grundrechtlich garantierten Zugangsanspruchs der StudienbewerberInnen eine Kapazitätsbemessung unter den Gesichtspunkten der Berufslenkung und Bedürfnisprüfung verwehrt; er bleibt aber allgemein befugt, die für die Hochschulausbildung eingesetzten Mittel aufgrund bildungsplanerischer Erwägungen für bestimmte Studiengänge zu „widmen“. Die in § 12 KapVO vorgesehene Bildung von Anteilquoten ist ein wesentlicher Ausdruck dieser staatlichen Widmungsbefugnis (vgl. zu alledem nur BayVGH, Beschluss vom 12.03.2007 - 7 CE 07.10003 - m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 - 7 C 15.88 -, NVwZ-RR 1990, 349). Die Anteilquotenbildung nach § 12 KapVO VII kommt folglich nicht ohne eine bildungspolitische Festlegung einer - in diesem Zusammenhang - nicht hinterfragten Zulassungszahl für einen von mehreren der Lehreinheit zugeordneten Studiengänge als Ausgangspunkt aus (grundlegend: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 31.12.1982 - NC 9 S 962/81 -, KMK-HSchR 1984, 109, 118).
30
Ist eine Anteilquote aber auf z p = 0 festgesetzt, bedeutet dies rechnerisch, dass die Zulassungszahl in diesem Studiengang keine (negativen) Auswirkungen auf die Berechnung der Aufnahmekapazität für die anderen der Lehreinheit zugeordneten Studiengänge hat. Somit kann auch eine Zulassung von weiteren StudienbewerberInnen (auch) außerhalb der festgesetzten Kapazität nicht zulasten dieser Studiengänge gehen. Die gesamte Kapazitätsberechnung für die Lehreinheit verliert damit ihren Sinn.
31
Dass die Antragsgegnerin den Masterstudiengang International Accounting and Taxation ebenso wie den Masterstudiengang International Business Development als „Überlast fährt“ - wie sie es nennt - könnte womöglich eine Herausnahme dieser Studiengänge aus der Kapazitätsberechnung in der Sache rechtfertigen, wenn die Studiengänge angeboten würden, ohne dass dafür Kapazität vorhanden wäre oder andernorts verbraucht würde. Dies ist indes nicht der Fall. Die Antragsgegnerin bezeichnet zwar die insgesamt 60 festgesetzten Studienanfängerplätze aus den Masterstudiengängen der Lehreinheit in Spalte 33 der Kapazitätsberechnung als „Überlast Master“. Dem steht aber in Spalte 32 eine negative „Überlast Bachelor“ - und damit eine „Unterlast“ - von 23 Studienanfängerplätzen in den beiden Bachelorstudiengängen gegenüber, die offenkundig bewusst vorgesehen wurde, um damit die Ausbildung der Masterstudierenden in der Hochschulwirklichkeit tatsächlich zu ermöglichen. Die - im Detail ohnehin zu korrigierende - Berechnung der Aufnahmekapazität für die Bachelorstudiengänge führt (nach Schwund) nämlich zu einem Berechnungsergebnis von 100 bzw. 53 Studienplätzen; zur Festsetzung wurden aber lediglich 90 bzw. 40 Studienplätze vorgeschlagen, ohne dass dies rechnerisch abgeleitet oder sonst sachlich begründet wäre. Damit können die Studienplätze in den Masterstudiengängen der Lehreinheit keinesfalls als reine Überlast angesehen werden; sie werden aus der in den Bachelorstudiengängen der Lehreinheit nicht genutzten Kapazität von (dort) 23 Studienplätzen gespeist. Mangels Festlegung reeller Anteilquoten für alle Studiengänge der Lehreinheit lässt sich auch nicht rechnerisch nachvollziehen oder überhaupt kontrollieren, ob die ungenutzte Kapazität in den Bachelorstudiengängen - die nach ständiger Kammerrechtsprechung ansonsten analog § 2 Abs. 2 ZZVO-FH an die anderen der Lehreinheit zugeordneten Studiengänge auszukehren wäre (vgl. dazu etwa nur VG Sigmaringen, Beschluss vom 09.11.2007 - NC 6 K 1426/07 -) - zur Ausbildung der festgesetzten Zahl von Masterstudierenden ausreicht oder nicht. Die Entscheidung, 23 Bachelorstudienplätze weniger und 60 Masterstudienplätze mehr zu vergeben ist womöglich nicht willkürlich, sondern von sachlichen - der Kammer nicht mitgeteilten - Erwägungen getragen, rechnerisch abgeleitet und abgewogen ist sie jedoch nicht. Richtiger - aber hier nicht gewählter - Ansatzpunkt für eine Bestimmung der (gewollten) Ausbildungskapazität wäre die Festlegung entsprechender Anteilquoten.
32
Die Studienplatzkapazität der Antragsgegnerin im streitigen Studiengang ist mit der festgesetzten Zulassungszahl daher nicht nach den Vorgaben der Kapazitätsverordnung und auch nicht in verfassungsrechtlich zulässiger Weise beschränkt worden. Absolute Zulassungsbeschränkungen für Studienanfänger sind nur dann verfassungsmäßig, wenn sie in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, BVerfGE 33, 303, 338 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehört die Art und Weise der Kapazitätsermittlung zum Kern des Zulassungswesens. Daher fällt nicht nur die rechtliche Verankerung einer Zulassungsbeschränkung, sondern auch die Festlegung objektivierter, nachvollziehbarer Kriterien für die Kapazitätsermittlung an sich in den Verantwortungsbereich des Gesetzgebers, wobei ein formalisiertes, gerichtlich kontrollierbares Verfahren dafür vorsorgen muss, dass die wesentlichen Entscheidungsfaktoren geprüft und die mit der Norm angestrebten Ziele wirklich erreicht werden. Dies wiederum bedingt, dass Kapazitätsfestsetzungen möglichst aufgrund objektivierter, nachvollziehbarer Kriterien und durch Rechtsnormen nach vorherigem kritischem Zusammenwirken zwischen Hochschule und staatlichen Behörden zu erfolgen haben. An solchen Rechtsnormen, die objektiviert und nachvollziehbar die Art und Weise der Kapazitätsermittlung für die Masterstudiengänge der Antragsgegnerin zulasten von deren Bachelorstudiengängen vorgeben, fehlt es vollständig. Mit dem in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgten Grundrecht der freien Wahl der Ausbildungsstätte lässt es sich aber nicht vereinbaren, wenn sich die Festsetzung einer Zulassungszahl nicht normativ aus einer gesetzlichen Regelung oder einer (Kapazitäts-) Verordnung ableiten lässt. Insoweit reicht es für eine verfassungsrechtliche zulässige Beschränkung des Zugangs zum Studium auch noch nicht einmal aus, dass sich die Festsetzung einer Zulassungszahl an tatsächlichen Verhältnissen oder den nicht mehr anwendbaren rechtlichen kapazitätsrechtlichen Verhältnissen vergangener Studienjahre orientiert, wovon hier im Übrigen keine Rede sein kann. Denn die Kapazitätsbemessung darf vor dem Hintergrund der Grundrechte der Studienanfänger nicht etwa eine von rein tatsächlichen Gegebenheiten abhängige empirische Größe sein, sondern muss weitgehend normativ bestimmt werden (vgl. zu alledem VG Hannover, Beschluss vom 06.01.2009 - 8 C 3704/08 -).
33
Eine Grenze der Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin - mit Verbindlichkeit für die Entscheidung im Eilverfahren - lässt sich angesichts des Fehlens einer dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechenden, in Rechtssätzen bestimmten Ermittlungsmethode nur dadurch gewinnen, dass die Kammer das verfassungsrechtlich geschützte Interesse des Antragstellers an einem soweit wie möglich ungehinderten Zugang zur gewünschten Berufsausbildung einerseits mit dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Studienbetriebs andererseits abwägt (vgl. dazu etwa auch VG Hannover, Beschluss vom 06.01.2009 - 8 C 3704/08 -; sonst zu geschätzten „Sicherheitsaufschlägen“ im Kapazitätsrecht vgl. VG Göttingen, Beschluss vom 14.12.2004 - 8 C 803/04 u.a. -: OVG Niedersachsen, Beschluss vom 10.07.2006 - 2 NB 12/06 -). Diese Abwägung fällt hier zugunsten des Antragstellers aus. Es ist dem Gericht nicht im Ansatz ersichtlich, dass mit der vorläufigen Aufnahme eines weiteren Studienbewerbers die Grenze der Funktionsfähigkeit der Antragsgegnerin erreicht wäre, selbst wenn noch weitere als die von der Antragsgegnerin bezeichneten 17 Studienbewerber ihre Zulassung angenommen haben sollten (vgl. zur vorläufigen Aufnahme von 23 zusätzlichen Studienbewerbern VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.05.2009 - NC 9 S 240/09 -). Dass der geordnete Studienbetrieb gefährdet sein könnte, kann nicht ernsthaft behauptet werden. Hinzu kommt, dass die Kapazitätsberechnung für die Lehreinheit ohnehin der Korrektur bedarf, sodass die Aufnahmekapazität - soweit sie rechnerisch überhaupt zu ermitteln ist - zumindest für die Bachelorstudiengänge rechnerisch weit höher liegt, was zur Folge hat, dass auch die dort in Kauf genommene „Unterlast“ größer ist als berechnet und folglich die Ausbildung auch weiterer Studierender in den Masterstudiengängen ermöglicht (vgl. dazu sogleich unter c)). Darüber hinaus ist der Kammer aus anderen Verfahren bekannt, dass jedenfalls andere Lehreinheiten der hier betroffenen Fakultät aufgrund von sachlichen (nicht: personellen) Kapazitätsengpässen, die aus der Beteiligung ausländischer Partneruniversitäten folgen, kapazitätsrechtlich bei weitem nicht ausgelastet sind und ggf. im Wege des Dienstleistungsimports zu ergänzenden Lehrleistungen ohne Weiteres herangezogen werden könnten.
34
c) Selbst wenn man die durch die ZZVO-FH 2009/2010 normierte Zulassungsbeschränkung als solche grundsätzlich für zulässig hielte, so wären jedenfalls mehr als die für das Wintersemester 2009/2010 festgesetzten (15), nach Kenntnis der Kammer belegten (17) oder im Vergabeverfahren angebotenen (21) Studienplätze verfügbar. Einen solchen Studienplatz über die festgesetzte und belegte Kapazität hinaus könnte der Antragsteller beanspruchen.
35
Es ist zwar bereits nach mathematischer Logik nicht möglich, eine höhere Zulassungszahl durch Korrektur einzelner Berechnungsparameter zu „errechnen“, solange eine Anteilquote von z p = 0 zu berücksichtigen sein soll und insoweit keine gerichtliche Substitution stattfinden kann, da sich sämtliche Beanstandungen der Kapazitätsberechnung auf dieser Grundlage nicht auf das Berechnungsergebnis für den hier streitigen Masterstudiengang auswirken können. Korrekturen führen lediglich zu einer Erhöhung der Berechnungsergebnisse für die beiden der Lehreinheit zugeordneten Bachelorstudiengänge und könnten allenfalls nach dem Verhältnis der „Unter-“ bzw. „Überlast“ (23 Bachelor-Studienplätze entsprechen 60 Masterstudienplätzen oder: 1 zusätzlich errechneter Bachelor-Studienplatz entspricht 2,6087 Masterstudienplätzen) oder analog § 2 Abs. 2 ZZVO-FH in Master-Studienplätze umgerechnet werden.
36
Die Kapazitätsberechnung für die Lehreinheit International Business ist indes nach vorläufiger Betrachtung im Eilverfahren derart fehlerhaft und im Übrigen in zahlreichen Einzelheiten nicht weiter aufklärbar - was der Antragsgegnerin zuzurechnen ist -, dass von einer hinreichenden Zahl weiterer Studienplätze auch im aufgezeigten Substitutivberechnungsmodell ausgegangen werden muss.
37
Bereits auf der Lehrangebotsseite finden sich Unstimmigkeiten. Die Kapazitätsberechnung berücksichtigt in der Lehreinheit 21 SWS Deputatsreduzierung für „Leitungsfunktionen“ sowie 32 SWS Deputatsreduzierung nach § 8 LVVO, insgesamt also 53 SWS. Auf gerichtliche Anfrage hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 29.09.2009 eine Übersicht der Lehrpersonen und der dazugehörigen Lehrverpflichtungsermäßigungen vorgelegt. Darin sind für Lehrpersonen der Lehreinheit International Business aber lediglich insgesamt 20 SWS aufgeführt, 12 SWS davon für Deputatsreduzierungen nach § 8 LVVO. Für keine der Deputatsreduzierung hat die Antragsgegnerin - trotz Anforderung - eine Abwägungsentscheidung vorgelegt, aus der hervorginge, dass bei der Festlegung der Lehrdeputatsermäßigung die Belange der Studienbewerber vom dafür zuständigen Gremium gesehen und abwägend berücksichtigt worden sind. Ohnehin scheint die Höhe der insgesamt bei der Antragsgegnerin und in der Lehreinheit gewährten Deputatsermäßigungen zweifelhaft, wenn man berücksichtigt, dass die Lehreinheit über zahlreiche Akademische Mitarbeiter verfügt, denen in der Kapazitätsberechnung keine Lehrverpflichtung zugeschrieben wird, die aber sehr wohl etwa Verwaltungsaufgaben wahrnehmen und das Lehrpersonal davon entlasten können; dabei bedarf in diesem Zusammenhang keiner weiteren Vertiefung, ob nach Etablierung der neuen Personalkategorie des Akademischen Mitarbeiters in § 52 LHG weiter daran festzuhalten ist, dass Assistenten an Fachhochschulen in Baden-Württemberg keiner Lehrverpflichtung unterliegen (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.10.2000 - NC 9 S 32/00 -, WissR 2001, 94; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 03.07.2008 - 13 B 806/08 -). Würde man statt der in die Kapazitätsberechnung eingestellten 53 SWS Deputatsermäßigung allein die auf Anfrage näher bezeichneten (wenn auch noch nicht hinreichend erläuterten) 20 SWS anerkennen, so errechnete sich bereits eine Aufnahmekapazität von gerundet 108 Studienplätzen im BA-Studiengang Außenwirtschaft (statt: 100) und von gerundet 58 Studienplätzen im BA-Studiengang International Business (statt: 53), insgesamt also 13 Bachelorstudienplätze mehr. Das entspräche nach der oben dargestellten Umrechnungsweise 13 x 2,6087 = 33,9131 zusätzlichen Masterstudienplätzen, von denen die Hälfte (17 Studienplätze) auf den hier streitigen Studiengang International Accounting and Taxation entfiele. Dessen (fiktive) Zulassungszahl würde somit 47 Studienanfängerplätze (24 im Wintersemester und 23 im Sommersemester) betragen, was allein schon für die Aufnahme des Antragstellers genügen würde.
38
Auf Lehrnachfrageseite ist insbesondere festzustellen, dass es an einer verordnungsrechtlichen Festsetzung eines Curricularnormwertes für sämtliche Studiengänge der Lehreinheit fehlt, obwohl § 5 Abs. 4 Satz 6 und § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 HZG dies ausdrücklich vorschreibt. Nach der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom 12.05.2009 - NC 9 S 240/09 -) hat dies zur Folge, dass der Ausbildungsaufwand nicht errechnet und auch nicht - jedenfalls nicht im Eilverfahren - vom Gericht geschätzt werden kann. Ohne eine wirksame Festlegung des studiengangspezifischen Lehraufwands in Gestalt der vom Gesetzgeber hierfür vorgeschriebenen Normwerte ist eine Ermittlung der rechnerischen Aufnahmekapazität nicht möglich. Die Tatsachenbasis, die erforderlich wäre, um eine Ausschöpfung der bestehenden Kapazität annehmen zu können, die alleine dem Anspruch des Studienbewerbers auf Zugang zur berufsqualifizierenden Ausbildung entgegengehalten werden könnte, ist damit nicht gegeben. Vor diesem Hintergrund kann weder der - im Übrigen nicht näher erläuterte oder abgeleitete - CNW von jeweils 5,5 SWS für die Bachelorstudiengänge noch derjenige von jeweils 2,16 SWS für die Masterstudiengänge der Lehreinheit kapazitätsrechtlich anerkannt oder substituiert werden.
39
Eine Schwundberechnung hat die Antragsgegnerin - auch auf gerichtliche Anforderung hin - nicht vorgelegt, sondern lediglich einen Schwindfaktor als Ergebnis mitgeteilt. Eine gerichtliche Kontrolle ist insoweit nicht möglich. Im Rahmen des Eilverfahrens geht eine solche von der Antragsgegnerin zu verantwortende Unaufklärbarkeit zu deren Lasten (vgl. nur etwa VG Berlin, Beschluss vom 07.04.2004 - 12 A 1040.03 -). Insoweit kommt ohnehin hinzu, dass der behauptete beträchtliche (positive) Schwundfaktor von 1,128 für einen Masterstudiengang, der mangels Bewerbern für höhere Fachsemester erfahrungsgemäß in höheren Fachsemestern kaum aufgefüllt werden kann, lebensfremd und rechtfertigungsbedürftig ist (im Vorjahr soll noch ein Schwundfaktor von 0,8862 errechnet worden sein; die exorbitante Änderung des Schwundverhaltens ist nicht plausibel erläutert).
40
Noch ohne dass die Kammer etwaige Stellenstreichungen in der Vergangenheit auf ihre kapazitätsrechtliche Anerkennungsfähigkeit überprüft hätte und sonstigen offenen Fragen der Kapazitätsberechnung weiter nachgegangen wäre, ergibt sich schon aus der fehlenden Festsetzung von Curricularnormwerten die Unwirksamkeit der streitigen Zulassungsbegrenzung. Auch die auf Lehrangebotsseite in Betracht zu ziehenden Beanstandungen genügen - wie dargelegt - schon für sich betrachtet für die Annahme einer Aufnahmekapazität, welche die Zulassung des Antragstellers ermöglicht. In Ermangelung rechnerischer Umsetzungsmöglichkeiten bei zahlreichen Beanstandungen ist ohnehin eine Schätzung der Aufnahmekapazität durch das Gericht vorzunehmen. Dass die Aufnahmekapazität für den hier streitigen Studiengang jedenfalls über den belegten 17 und den Studienbewerbern angebotenen 21 Studienplätzen liegt, steht für die Kammer im Rahmen einer solchen Schätzung außer Zweifel.
41
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Da es sich nach der ständigen Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg bei den Anträgen auf Zulassung innerhalb der festgesetzten Kapazität und bei dem Antrag auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität im Verwaltungsverfahren um zwei verschiedene Verfahrensgegenstände und im gerichtlichen Verfahren um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt (vgl. Beschluss vom 23.12.2002 - NC 9 S 43/02 - und Beschluss vom 22.06.1993 - NC 9 S 59/93 - m.w.N.; zum vollen Auffangstreitwert auch im Eilverfahren vgl. aus der Praxis des VGH Baden-Württemberg nur Beschluss vom 04.04.2005 - NC 9 S 3/05 - und Beschluss vom 06.05.2004 - NC 9 S 281/04 -), und das Gericht sowohl über die Zulassungsbeschränkung als auch die innerkapazitären Rechtsfragen zu entscheiden hat, waren die Werte dieser beiden Streitgegenstände (jeweils 5.000 Euro) gemäß § 39 Abs. 1 GKG zusammenzurechnen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.04.2006 - NC 9 S 45/06 -; Beschluss vom 24.04.2008 - NC 9 S 1084/08 -; VG Sigmaringen, Beschluss vom 31.03.2008 - NC 6 K 318/08 -). Dass die Kammer die Zulassungsbeschränkung insgesamt für unwirksam hält, steht dem nicht entgegen. Streitgegenstand war zum Einen das innerkapazitäre Auswahlverfahren und zum Anderen die Zulassungsbeschränkung, die - unter Streitwertgesichtspunkten - als davon getrennter Bereich anzusehen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 - 3 der ZZVO-FH
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 92 VwGO
§ 24 ZVS-VergabeVO
§ 12 KapVO
§ 8 LVVO
§ 52 LHG
§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 HVVO
§ 3 Abs. 1 Satz 3 HVVO
§ 3 Abs. 1 HVVO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 HVVO
§ 32 Abs. 5 LVwVfG
§ 5 Abs. 6 HZG
§ 3 Abs. 1 KapVO
§ 12 Abs. 1 KapVO
§ 12 Abs. 2 KapVO
§ 2 Abs. 2 ZZVO-FH
§ 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 HZG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1987, 711
NVwZ 1989, 381
NVwZ 2004, 995
LKRZ 2009, 316
BFH/NV 2002, 503
EFG 2007, 732
NVwZ-RR 1990, 349
BVerfGE 33, 303, 338
6 K 440/05
9 S 786/87
7 CE 08.10
2 B 26/88
8 B 51.07
3 C 27.03
3 D 453/08
8 B 112.02
3 A 766/05
12 A 1040/03
X B 55/01
18 K 218/06
9 S 15/06
9 S 1840/05
9 S 247/87
6 K 1426/07
7 CE 07.10
7 C 15.88
9 S 962/81
1 BvL 32/70
1 BvL 25/71
8 C 3704/08
8 C 803/04
2 NB 12/06
9 S 240/09
9 S 32/00
13 B 806/08
12 A 1040.03
9 S 43/02
9 S 59/93
9 S 3/05
9 S 281/04
9 S 45/06
9 S 1084/08
6 K 318/08