Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-16, Aktenzeichen 12 A 833/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0116.12A833.16.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung für beide Instanzen auf jeweils 692.490,89 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Eine Zulassung der Berufung kommt nach § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO in Betracht, wenn ein Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der in § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genannten Frist dargelegt worden ist und vorliegt. Dies ist hier nicht der Fall. Das mit Schriftsatz vom 13. Mai 2016 fristgemäß angebrachte Zulassungsvorbringen rechtfertigt eine Zulassung der Berufung nicht. Die geltend gemachten Zulassungsgründe gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und 5 VwGO sind nicht hinreichend dargelegt und/oder liegen nicht vor.
Das Verwaltungsgericht hat die Klageabweisung zusammengefasst im Wesentlichen damit begründet, dass die angefochtenen Widerrufs- und Rückforderungsbescheide rechtmäßig seien, weil der Kläger gegen § 4 VOB/A (2006) verstoßen habe, indem er ohne stichhaltige Gründe einen Generalunternehmer beauftragt habe, der Kläger auch nicht nachgewiesen habe, dass die Gesamtvergabe wirtschaftlich günstiger gewesen sei, der Kläger sich wegen grober Fahrlässigkeit nicht auf Vertrauensschutz berufen könne, der Widerruf fristgerecht erfolgt sei und der Beklagte das ihm zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt habe. Dem setzt der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen nichts entgegen, was auf einen Berufungszulassungsgrund führt.
Ernstliche Richtigkeitszweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind teilweise bereits nicht hinreichend dargelegt und liegen im Übrigen jedenfalls nicht vor.
Der unter Gliederungspunkt 4.1 der Zulassungsbegründung erhobene Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe die Überlegungen des Klägers zur Einschaltung des Generalunternehmers unzureichend berücksichtigt und es habe unzutreffend einen schriftlichen Vergabevermerk gefordert, der nicht nachgeholt werden könne, ist insgesamt unberechtigt.
Zunächst hat sich das Verwaltungsgericht ausführlich (Seite 19 letzter Absatz bis Seite 21 erster Absatz des Urteilsabdrucks) mit den entsprechenden Überlegungen des Klägers auseinandergesetzt. Dass es dessen Sichtweise, es hätten zureichende Gründe für eine Generalunternehmervergabe vorgelegen, nicht geteilt hat, belegt keine unzureichende Berücksichtigung der klägerischen Überlegungen. Mit der wiederholenden Zusammenfassung seiner eigenen Überlegungen (Gliederungspunkt 4.1.1 der Zulassungsbegründung) zeigt der Kläger weder eine unzureichende Berücksichtigung durch das Verwaltungsgericht noch einen Argumentationsfehler auf. Der unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf sinngemäß erhobene weitere Vorwurf des Klägers, das Verwaltungsgericht habe auf das konkrete Projekt bezogene Koordinierungsvorteile nicht berücksichtigt, ist ebenfalls unberechtigt. Insbesondere das vom Kläger konkret angesprochene Bauzeitfenster (von August 2009 bis einschließlich März 2010) und die damit verbundenen wirtschaftlichen Überlegungen hat das Verwaltungsgericht durchaus berücksichtigt (vgl. S. 19 letzter Absatz des Urteilsabdrucks), jedoch mit näherer Begründung nicht als zureichenden Grund für eine Generalunternehmervergabe ausreichen lassen. Konkret mit dieser Argumentation setzt sich der Kläger nicht auseinander und zeigt dementsprechend auch keinen Fehler auf. Insbesondere legt der Kläger nicht dar, dass die von ihm geltend gemachten projektbezogenen Gründe über das hinausgehen, was regelmäßig bei Bauvorhaben im Hinblick auf vereinbarte Bauzeiten und Fertigstellungstermine sowie dadurch bedingte Koordinierungserfordernisse hinsichtlich der einzelnen Arbeiten/Gewerke zu beachten ist. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang einen fehlenden Hinweis des Verwaltungsgerichts bemängelt (Gliederungspunkt 4.1.2 der Zulassungsbegründung), kommt es darauf nicht an, weil ein fehlender Hinweis die Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht im Ergebnis unrichtig macht. Im Übrigen hat der Kläger auch mit seinem Zulassungsvorbringen nichts Überzeugendes dazu vorgetragen, warum er meinte, die Einhaltung des Zeitfensters nur mittels einer Generalunternehmervergabe sicherstellen zu können. Bereits die Klagebegründung erschöpfte sich diesbezüglich in der bloßen Behauptung, ein Generalunternehmer könne auf Nachunternehmer besser einwirken bzw. deren Tätigkeit besser koordinieren als etwa ein bauleitender Architekt bei einer gewerkeweisen Ausschreibung gegenüber den Einzelunternehmern. Weiterhin hat der Beklagte unwidersprochen darauf hingewiesen, dass der Kläger während und im Zusammenhang mit der Ausschreibung nicht hat erkennen lassen, dass es ihm gerade darauf ankommt, dass der Generalunternehmer mit bekannten Nachunternehmern zusammenarbeitet. Angesichts dessen überzeugt das Argument einer besseren Koordinierung durch einen Generalunternehmer nach wie vor nicht und hätte es auch keines rechtlichen Hinweises auf den schon im Parteienvortrag thematisierten Umstand bedurft.
Entgegen der Annahme des Klägers (Gliederungspunkte 4.1.3 und 4.1.4 der Zulassungsbegründung) hat das Verwaltungsgericht die von ihm (dem Kläger) für eine Generalunternehmervergabe geltend gemachten Gründe auch nicht deshalb nicht ausreichen lassen, weil es an einem schriftlichen Vergabevermerk fehlt. Auf einen fehlenden Vergabevermerk ist das Verwaltungsgericht lediglich im Zusammenhang mit der Frage eingegangen, ob dem Kläger grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Im Übrigen hat sich das Verwaltungsgericht, wie bereits zuvor ausgeführt, auch ohne Vergabevermerk mit den vom Kläger für eine Generalunternehmervergabe geltend gemachten Gründen auseinandergesetzt. Ferner stellt der Kläger die Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht durch den Hinweis infrage, dass er (der Kläger) Gründe für eine Generalunternehmervergabe benannt und auch den Nachweis dafür angetreten habe. Der Kläger selbst zitiert das Verwaltungsgericht zutreffend dahin, dass dieses die Benennung stichhaltiger Gründe für die Beauftragung eines Generalunternehmers verneint hat. Stichhaltige Gründe hat der Kläger, wie zuvor ausgeführt, auch mit seinem Zulassungsvorbringen nicht dargelegt. Von welchem Nachweis der Kläger ausgeht, erschließt sich nicht.
Die Argumentation des Verwaltungsgerichts erweist sich ferner nicht wegen unzureichender Berücksichtigung einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11. Juli 2007 - VII-Verg 10/07 -) als unzutreffend (Gliederungspunkte 4.1.5 und 4.1.6 der Zulassungsbegründung). Der Kläger zeigt die Übertragbarkeit der Maßstäbe des OLG Düsseldorf auf das hier betroffene Vergabeverfahren nicht auf. Daraus, dass dieses im dortigen Einzelfall den erhöhten Aufwand zur Koordinierung von Bauarbeiten hat ausreichen lassen, um ein einheitliches Fachlos - Bau einer Lärmschutzwand einschließlich Gründung - aufzuteilen und die Gründungsarbeiten an ein anderes Unternehmen zu vergeben, kann nicht geschlossen werden, dass die vom Kläger für die Generalunternehmervergabe des gesamten Bauvorhabens geltend gemachten Koordinierungserfordernisse im Hinblick auf das Bauzeitfenster stichhaltig seien. Konkrete projektbezogene "Synergievorteile", die über die Einhaltung des Zeitfensters hinausgehen, benennt der Kläger auch in diesem Zusammenhang nicht. Im Übrigen wiederholt er die Behauptung von der wesentlichen besseren Koordination von Nachunternehmern durch einen Generalunternehmer, substantiiert oder belegt sie jedoch auch an dieser Stelle nicht.
Die Ausführungen unter Gliederungspunkt 4.1.7 der Zulassungsbegründung führen nicht auf ernstliche Richtigkeitszweifel, weil das Verwaltungsgericht auf einen fehlenden (schriftlichen) Vergabevermerk lediglich im Zusammenhang mit der Frage abgestellt hat, ob dem Kläger grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Entgegen der klägerischen Darstellung hat das Verwaltungsgericht stichhaltige Gründe für eine Generalunternehmervergabe nicht wegen fehlender Dokumentation (in Form eines Vergabevermerks) verneint und hat dementsprechend diesbezüglich auch keine Nachholung oder Behebung eines Dokumentationsmangels verweigert. Abgelehnt hat das Verwaltungsgericht lediglich einen nachträglichen Nachweis der Preise, die im Rahmen einer Fachlosvergabe hätten erzielt werden können. Allein in diesem Zusammenhang hat es auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2004 Bezug genommen (vgl. S. 22 unten des Entscheidungsabdrucks). Dieser Argumentation tritt der Kläger nicht konkret entgegen.
Die angegriffene Entscheidung ist ferner nicht deshalb unrichtig (ernstlich zweifelhaft), weil das Verwaltungsgericht unberücksichtigt gelassen hat, dass die Generalunternehmervergabe - so die Auffassung des Klägers - durch sein Beschaffungsselbstbestimmungsrecht gedeckt ist (Gliederungspunkt 4.2 der Zulassungsbegründung). Dies gilt schon deshalb, weil die Auffassung des Klägers, die Art der Vergabe - hier an einen Generalunternehmer statt aufgeteilt in einzelne Fachlose - unterfalle dem genannten Bestimmungsrecht, unzutreffend ist.
Wie der Kläger selbst hervorhebt, bezieht sich das vom ihm angeführte sog. Beschaffungsselbstbestimmungsrecht auf den Beschaffungsbedarf oder den Beschaffungsgegenstand. Erst daran anschließend regelt das Vergaberecht die Art und Weise der Beschaffung.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 1. August 2012 - VII-Verg 10/12 -, juris Rn. 41, und vom 22. Mai 2013 - VII-Verg 16/12 -, juris Rn. 32, jeweils m. w. N
Die vom Kläger aus der ersten zuvor zitierten Entscheidung übernommenen Kriterien, welche die Grenzen der Bestimmungsfreiheit markieren, beziehen sich dementsprechend ebenfalls auf den Beschaffungsgegenstand.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012, a. a. O., Rn. 42 bis 44.
Der Beschaffungsgegenstand ist hier jedoch gar nicht umstritten. Umstritten ist die Generalunternehmervergabe, d. h. die - nach Vergaberecht zu beurteilende - Art und Weise der Beschaffung. Die Auffassung des Klägers, das Beschaffungsselbstbestimmungsrecht beziehe sich auch auf die Vergabe, d. h. die Art und Weise der Beschaffung, und schaffe für den Auftraggeber eine eigenständige Möglichkeit, beispielsweise eine Generalunternehmervergabe vorzunehmen, trifft daher nicht zu. Solches ergibt sich auch nicht aus den von ihm in der Klageschrift in Bezug genommenen vergaberechtlichen Entscheidungen. Zwar kann diesen zusammengefasst entnommen werden, dass sich aus dem vom Auftraggeber in zulässiger Weise bestimmten und konkretisierten Beschaffungsgegenstand Einschränkungen bei der Vergabe ergeben können, etwa in der Weise, dass eine Vergabe nach Fachlosen ausscheidet, weil sie angesichts des Beschaffungsgegenstands keinen Sinn machte. Solches steht hier indes nicht in Rede. Das vom Kläger immer wieder bemühte, aufgrund bestimmter wirtschaftlicher Überlegungen festgelegte Bauzeitfenster und die sich daraus ergebenden Koordinierungserfordernisse reichen nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht aus, um eine Einschränkung der Vergabe dahingehend anzunehmen, es sei nur die Beauftragung eines Generalunternehmers in Betracht gekommen. Insoweit ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass bei Gesamtvergaben keine Einschätzungsprärogative des Auftraggebers besteht.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012, a. a. O., Rn. 52.
Nach den vorstehenden Ausführungen kann sich der Kläger schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die zuvor angesprochenen Kriterien, welche das Beschaffungsselbstbestimmungsrecht begrenzen, weiter gefasst seien als die wirtschaftlichen und technischen Gründe nach Maßgabe des § 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/A (2006).
Mit den Ausführungen unter Gliederungspunkt 4.3 der Zulassungsbegründung, insbesondere unter 4.3.1 bis 4.3.7, werden bereits deshalb keine Richtigkeitszweifel dargelegt, weil der Kläger durchgängig von falschen Annahmen ausgeht, vor allem in der Weise, dass er dem Verwaltungsgericht Rechtsauffassungen und -anwendungen unterstellt, die sich so nicht in der angegriffenen Entscheidung finden. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Parallelausschreibung nur im Zusammenhang mit der Frage abgestellt, ob die Generalunternehmervergabe wirtschaftlich günstiger war, nicht auch im Zusammenhang mit der Frage, ob die Generalunternehmervergabe gemäß § 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/A (2006) durch wirtschaftliche oder technische Gründe gerechtfertigt war. Dementsprechend hat es auch nicht verlangt, dass zusätzlich zu (stichhaltigen) Gründen im Sinne der zuvor genannten Vorschrift noch eine Parallelausschreibung vorgenommen werden muss. Weiterhin hat es nicht neben der Parallelausschreibung konkrete Berechnungen für die Kosten einer Vergabe nach Fachlosen gegenüber einer Generalunternehmervergabe verlangt, sondern es hat solche Berechnungen als zulässiges Mittel angesehen, die Wirtschaftlichkeit der Generalunternehmervergabe zu belegen, ohne dass eine Parallelausschreibung stattgefunden hat. Auf das Beschaffungsselbstbestimmungsrecht des Auftraggebers musste das Verwaltungsgericht im Rahmen der Frage, ob die Gesamtvergabe wirtschaftlich günstiger war, nicht eingehen, weil sich das Bestimmungsrecht nach den vorstehenden Ausführungen allein auf den Beschaffungsgegenstand bezieht und sich dementsprechend nicht erschließt, dass es für die Beantwortung der Frage nach der Wirtschaftlichkeit der Generalunternehmervergabe von Relevanz ist. Die Ausführungen des Klägers zu einem Verfassungsverstoß (gegen Art. 20 Abs. 3 GG) dringen deshalb nicht durch, weil sie ebenfalls auf den zuvor behandelten unzutreffenden Annahmen und einem unzutreffenden Verständnis der angegriffenen Entscheidung beruhen. Weder ist das Verwaltungsgericht von der Norm des § 4 Nr. 3 (Satz 2) VOB/A (2006) abgewichen noch hat es eine vorherige Parallelausschreibung als einzigen Weg angesehen, die Wirtschaftlichkeit der Generalunternehmervergabe nachzuweisen. Daran anschließend dringen auch die Ausführungen des Klägers zur Ermessensausübung des Beklagten nicht durch. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, hat das Verwaltungsgericht entgegen der Annahme des Klägers nicht "unzulässigerweise in höchst einschränkender Anwendung des Vergaberechts eine Parallelausschreibung verlangt, flankiert mit einer konkreten Berechnung für die Kosten einer Vergabe nach Fachlosen".
Was die Auffassung des Verwaltungsgerichts anbelangt, der Nachweis der Wirtschaftlichkeit der Gesamtvergabe könne nicht nachträglich durch ein Sachverständigengutachten geführt werden, tritt der Kläger dieser ebenfalls nicht in einer ernstliche Richtigkeitszweifel begründenden Weise entgegen (Gliederungspunkt 4.3.8 der Zulassungsbegründung). Dies gilt schon mit Blick auf den Ansatzpunkt der diesbezüglichen Kritik des Klägers. Dieser konzentriert sich abstrakt auf die (Rechts-)Frage, ob die Wirtschaftlichkeit einer Gesamtvergabe überhaupt nachträglich durch ein Sachverständigengutachten geführt werden kann. Insoweit legt der Kläger jedoch eine Ergebnisrelevanz seiner Kritik nicht dar, weil ein solches Sachverständigengutachten nicht vorliegt und dementsprechend die Entscheidung nicht deshalb im Ergebnis unrichtig sein kann, weil die Wirtschaftlichkeit der Gesamtvergabe aufgrund der abgelehnten Berücksichtigung eines solchen verneint wurde. Unabhängig davon ist nicht dargelegt, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts der übrigen verwaltungsgerichtlichen oder der vergaberechtlichen Rechtsprechung widerspricht. Aus den beiden vom Kläger angeführten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen ergibt sich nicht, dass der Nachweis der Wirtschaftlichkeit einer Gesamtvergabe nachträglich durch ein Sachverständigengutachten geführt werden kann. In weiterer verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung wird allenfalls die Möglichkeit angesprochen, einen vom Auftraggeber vorgelegten (nachträglichen) Nachweis zu berücksichtigen,
vgl. in diesem Sinne OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, juris Rn. 131,
was dem Kläger indes nicht weiterhilft, weil es keinen solchen Nachweis gibt. Der Versuch des Klägers, aus vergaberechtlicher Rechtsprechung anderes herzuleiten, misslingt. Zunächst bestätigt er im Ergebnis sogar das Verwaltungsgericht, soweit dieses zum Beleg seiner Auffassung (zutreffend) einen Beschluss des OLG Düsseldorf (vom 8. September 2004 - VII-Verg 38/04 -) zitiert hat. Die anschließenden Ausführungen des Klägers zu einer angeblich überholten vergaberechtlichen Rechtsprechung lassen jedenfalls eine Relevanz im Hinblick auf die aufgeworfene Frage, ob der Nachweis der Wirtschaftlichkeit durch ein (nachträgliches) Sachverständigengutachten geführt werden kann, nicht erkennen. Diesbezüglich gibt auch die ausführlich vom Kläger behandelte Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 25. November 2009 - VII-Verg 27/09 -) nichts her. Diese betrifft die Frage, ob aus stichhaltigen (überwiegenden) Gründen von einer Fachlosvergabe abgesehen worden und stattdessen eine Generalunternehmervergabe erfolgt war. Da das Gericht dies aufgrund der dort vorliegenden Besonderheiten bejaht hatte,
vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. November 2009 - VII-Verg 27/09 -, juris Rn. 57 ff.,
ging es gar nicht (mehr) um die Frage, ob die Generalunternehmervergabe wirtschaftlich günstiger war und wie diesbezüglich der Nachweis geführt werden kann. Entsprechendes gilt für den weiter oben bereits behandelten Beschluss des OLG Düsseldorf vom 11. Juli 2007 - VII-Verg 10/07 -.
Die Ausführungen des Klägers unter Gliederungspunkt 4.4 der Zulassungsbegründung zur Gewichtung der Gründe für eine Generalunternehmervergabe führen ebenfalls nicht auf ernstliche Richtigkeitszweifel. Soweit das Verwaltungsgericht überwiegende Gründe für eine Gesamtvergabe gefordert hat, scheitert der Versuch des Klägers, aus vergaberechtlicher Rechtsprechung einen anderen Maßstab herzuleiten. Zwar stellen die von ihm in Bezug genommenen Entscheidungen auch darauf ab, dass die Vergabeentscheidung aus vernünftigen Erwägungen heraus und im Ergebnis vertretbar getroffen worden sein muss,
so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012- VII-Verg 100/11 -, juris Rn. 16,
oder sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung beruhen und frei von Beurteilungsfehlern, namentlich von Willkür, sein muss.
So OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012- VII-Verg 52/11 -, juris Rn. 17; ähnlich Beschluss vom 25. November 2009, a. a. O., Rn. 55.
Dabei handelt es sich indes um den Maßstab, der für die gerichtliche Überprüfung einer Vergabeentscheidung gilt. Dieser steht nicht im Widerspruch zu den vom Verwaltungsgericht geforderten überwiegenden Gründen. Dies ergibt sich daraus, dass die beiden unmittelbar zuvor zitierten Entscheidungen zugleich auch darauf abstellen, dass überwiegende Gründe für eine Gesamtvergabe vorliegen müssen.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 25. November 2009, a. a. O., Rn. 53, und vom 11. Januar 2012, a. a. O., Rn. 15, 24.
Nach der ältesten der drei zuvor zitierten Entscheidungen muss die vor oder bei der Vergabe vom Auftraggeber zu treffende Abwägungsentscheidung im Ergebnis auf überwiegende Gründe führen.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. November 2009, a. a. O.
Daraus ergibt sich, dass sich eine Vergabeentscheidung dann als aus vernünftigen Erwägungen heraus und im Ergebnis vertretbar getroffen erweist, wenn die vernünftigen Erwägungen eben auf überwiegende Gründe geführt haben. Die jüngste zuvor zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf ist nicht anders zu verstehen, weil sie auf die beiden älteren Entscheidungen Bezug nimmt.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012, a. a. O., Rn. 16.
Daran anschließend kann die vom Kläger zitierte Entscheidung der Vergabekammer des Bundes ebenfalls nicht anders verstanden werden, weil sie auf die zuvor zitierte Rechtsprechung des OLG Düsseldorf Bezug nimmt. Das vom Kläger auch in diesem Zusammenhang betonte Bauzeitfenster und die damit zusammenhängenden wirtschaftlichen Überlegungen sind nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht geeignet, überwiegende Gründe darzutun. Dementsprechend zeigt der Kläger keine auf vernünftigen Erwägungen beruhende und im Ergebnis vertretbare Vergabeentscheidung auf.
Soweit sich der Kläger unter Gliederungspunkt 4.5 der Zulassungsbegründung dagegen wendet, dass das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Wirtschaftlichkeit der Gesamtvergabe auch auf Feststellungen des Bundesrechnungshofes Bezug genommen hat, führt das schon deshalb nicht auf Richtigkeitszweifel hinsichtlich des Ergebnisses der angegriffenen Entscheidung, weil es sich, wovon der Kläger selbst ausgeht, um lediglich ergänzende, also die Entscheidung nicht tragende Erwägungen handelt. Unabhängig davon enthalten die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers nichts Substantielles, was geeignet wäre darzutun, dass hier die Gesamtvergabe wirtschaftlicher war als eine Vergabe nach Fachlosen.
Dem Kläger gelingt es weiter nicht, die Annahme des Verwaltungsgerichts, es liege ein grob fahrlässiger Auflagenverstoß vor, ernstlich zweifelhaft erscheinen zu lassen (Gliederungspunkt 4.6 der Zulassungsbegründung). Sein diesbezügliches Vorbringen genügt bereits nicht dem Darlegungsgebot. Dies gilt zunächst im Hinblick auf die zusammenfassende Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Auch im Weiteren setzt sich der Kläger nicht ausreichend mit der gesamten Argumentation des Verwaltungsgerichts zu einem grob fahrlässigen Auflagenverstoß auseinander, sondern geht im Ergebnis nur darauf ein, dass das Verwaltungsgericht den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit daran festgemacht habe, dass keine Rücksprache mit dem Beklagten gehalten worden sei. Dies greift zu kurz. Unabhängig davon, ob es nur auf die vergaberechtliche Auffassung des Beklagten ankommt, hat das Verwaltungsgericht zum einen angenommen, dass auch ein Architekt zur (richtigen) Anwendung der VOB/A hätte befragt werden können (S. 25 letzter Absatz des Urteilsabdrucks). Zum anderen stellt der Kläger mit seinem Vorbringen den Ansatz des Verwaltungsgerichts zur Begründung eines grob fahrlässigen Auflagenverstoßes nicht infrage, der sinngemäß dahin geht, dass der Kläger trotz einer vor der hier streitigen Vergabe erhaltenen Rüge wegen Nichtbeachtung der VOB in einem anderen Förderungsfall keine Erkundigungen zur Zulässigkeit der beabsichtigten Generalvergabe angestellt habe. Zwar ist dem Kläger zuzugestehen, dass sich die Zulässigkeit der Generalvergabe nach dem Vergaberecht und der entsprechenden Vergaberechtsprechung bestimmt. Er legt jedoch nicht dar, dass deshalb keine Erkundigungspflicht bestand, weil sich die Generalvergabe danach als eindeutig und offensichtlich zulässig darstellte. Ein solcher Fall lag nach den vorstehenden Ausführungen auch nicht vor. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass dies ebenfalls in Ansehung der sowohl vom Kläger auch vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Schleswig vom 14. August 2000 - 6 Verg 2/2000 - gilt. Da sich die Entscheidung lediglich zur Zusammenfassung einzelner Fachlose verhält, nicht jedoch zu einer Gesamtvergabe, kann der Kläger nicht für sich in Anspruch nehmen, aufgrund der in der Entscheidung aufgestellten Anforderungen für die Zusammenfassung einzelner Fachlose von der vergaberechtlichen Zulässigkeit der hier praktizierten Gesamtvergabe ausgegangen zu sein.
Richtigkeitszweifel zeigt der Kläger weiterhin nicht im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht bestätigte Ermessensentscheidung des Beklagten auf (Gliederungspunkt 4.7 der Zulassungsbegründung). Dessen in Übereinstimmung mit einem auch vom Kläger erwähnten Runderlass des Finanzministeriums stehender (Ermessens-) Ansatz, Zuwendungen bei einem schweren Vergabeverstoß zu widerrufen und einen solchen schweren Verstoß dann anzunehmen, wenn die Wirtschaftlichkeit der Gesamtleistungen nicht nachweisbar ist, erweist sich auch in Ansehung des Zulassungsvorbringens des Klägers als fehlerfrei. Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, ist entgegen dem Zulassungsvorbringen weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich, dass die Ausführungen des Verwaltungsgerichts dazu, wie der Nachweis der Wirtschaftlichkeit der Gesamtvergabe geführt werden kann, vergaberechtlich unzutreffend sind. Selbst wenn dies anders zu sehen wäre, würde das Zulassungsvorbringen nicht durchdringen, weil der Kläger nach wie vor nicht dargelegt hat, dass die Gesamtvergabe wirtschaftlich (günstiger) war. Im Weiteren erschließt sich anhand des Zulassungsvorbringens nicht, dass die Auffassung des Klägers, ein schwerer (Vergabe-)Verstoß liege nur bei einem offensichtlichen und eindeutigen Abweichen von den Vorgaben des Vergaberechts vor, im Widerspruch zu der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Beklagten steht. Die Auffassung, einen schweren Vergabefehler bei einer nicht nachgewiesenen Wirtschaftlichkeit einer Gesamtvergabe anzunehmen, stellt sich vielmehr als Anwendung oder Konkretisierung des vom Kläger dargelegten Grundsatzes dar. Dass dies unter Ermessensgesichtspunkten unvertretbar ist und dementsprechend auf einen Ermessensfehler führt, legt der Kläger nicht dar. Im Hinblick auf die von dem Beklagten getroffene Ermessensentscheidung kann der Kläger im Weiteren eine Ergebnisunrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung von vornherein nicht dadurch aufzeigen, dass er dem Verwaltungsgericht vorwirft, sich mit einer bestimmten in der Klageschrift angeführten Argumentation nicht auseinandergesetzt zu haben. Ergebnisunrichtig wäre die angegriffene Entscheidung nur dann, wenn das Verwaltungsgericht die angefochtenen Bescheide als rechtmäßig beurteilt hätte, obwohl ein Ermessensfehler des Beklagten vorliegt. Maßgeblich für die Ergebnisunrichtigkeit der Entscheidung ist somit, ob das Verwaltungsgericht einen Ermessensfehler des Beklagten unzutreffend verneint hat. Solches legt der Kläger nicht dadurch dar, dass er seine Argumentation aus der Klageschrift als vom Verwaltungsgericht nicht ausreichend berücksichtigt ansieht. Im Übrigen legt der Kläger auch nicht dar, dass sich der Beklagte, ausgehend von der Vertretbarkeit seiner (des Beklagten) Auffassung zum Vorliegen eines schweren Vergabefehlers, darüber hinaus zur Vermeidung eines Ermessensfehlers argumentativ mit den Überlegungen hätte auseinandersetzen müssen, die der Kläger in der Klageschrift angestellt hat. Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass hier durchaus die Wertung nahe liegt, der Kläger habe sich offensichtlich und eindeutig von den Vorgaben des Vergaberechts entfernt. Nach den unwidersprochenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts hat der Kläger von Anfang an allein eine Generalunternehmervergabe beabsichtigt, ohne sich überhaupt Gedanken zu eine solche rechtfertigenden Gründen im Sinne von § 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/A (2006) zu machen. Der erst nach der Vergabeentscheidung, vor allem auch in diesem Verfahren betriebene argumentative Aufwand, um zu einer vergaberechtlich zulässigen Gesamtvergabe zu kommen, vermag nicht darüber hinweg zu täuschen, dass stichhaltige Gründe im Sinne der zuvor genannten Vorschrift für eine Gesamtvergabe nicht vorlagen und ein Nachweis dafür fehlt, dass die Gesamtvergabe wirtschaftlich (günstiger) war. Soweit der Kläger im Hinblick auf die Ermessensentscheidung ferner das Unterbleiben der Betrachtung des konkreten Einzelfalls rügt, verhilft auch dies seinem Begehren nicht zum Erfolg. Er legt nämlich bereits nicht hinreichend dar, was denn der Beklagte zur Vermeidung eines Ermessensfehlers konkret hätte berücksichtigen sollen oder müssen. Sollte der Kläger damit meinen, dass im konkreten Einzelfall geprüft werden müsse, ob der Zuwendungsempfänger tatsächlich wirtschaftlich und sparsam gehandelt habe, erschließt sich nicht, wie daraus hier ein Ermessensfehler resultieren sollte. Denn diese Prüfung ist hier angestellt worden, und zwar in der Weise, dass der Beklagte keinen Nachweis dafür gesehen hat, dass die Gesamtvergabe wirtschaftlich günstiger war. Dies reicht nach der vom Kläger in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung aus. Nach dieser ist es gegebenenfalls Sache des Zuwendungsempfängers und nicht der Behörde (oder der Verwaltungsgerichte), den entsprechenden Nachweis zu führen.
Vgl. in diesem Sinne OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2012, a. a. O., Rn. 129 ff.
Mit Blick auf diese Entscheidung dringt der Kläger auch nicht mit seiner Kritik durch, das Verwaltungsgericht habe entgegen der Vergaberechtsprechung den nachträglichen Beweis einer wirtschaftlichen Gesamtvergabe beispielsweise durch Einholung eines Sachverständigengutachtens oder durch Zeugeneinvernahmen nicht zugelassen. Im Übrigen ist bereits zuvor dargestellt worden, dass diese Kritik in der Sache nicht berechtigt ist. Außerdem ist weder vom Kläger dargelegt worden noch sonst ersichtlich, dass mit dieser Kritik ein die angefochtenen Bescheide rechtswidrig machender Ermessensfehler des Beklagten einherginge.
Schließlich gelingt es dem Kläger nicht, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Widerruf sei fristgerecht erklärt worden, in Zweifel zu ziehen (Gliederungspunkt 4.8 der Zulassungsbegründung). Das Verwaltungsgericht hat ausführlich und zutreffend begründet, warum die Entscheidungsfrist für den Beklagten nicht vor dem 15. Mai 2013 zu laufen begann. Insbesondere ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die maßgebliche Frist erst dann zu laufen beginnt, wenn der Behörde sämtliche für die zu treffende Ermessensentscheidung maßgeblichen Umstände bekannt sind. Soweit der Kläger dem zusammengefasst entgegenhält, dass auf einen früheren Zeitpunkt abzustellen sei, weil in der Begründung der angefochtenen Bescheide einzig auf das Fehlen einer Parallelausschreibung abgestellt worden und dieses Fehlen dem Beklagten deutlich früher bekannt gewesen sei, greift das nicht durch. Zum einen trifft es nicht zu, dass sich die Begründung der angefochtenen Bescheide auf das Fehlen einer Parallelausschreibung beschränkt. Zum anderen ist es nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu Sinn und Zweck der in Rede stehenden Entscheidungsfrist grundsätzlich nicht zulässig, den Fristbeginn mit Blick auf den Inhalt der Begründung eines innerhalb der Entscheidungsfrist erlassenen Bescheids zu bestimmen.
Der vom Kläger geltend gemachte Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO greift ebenfalls nicht durch. Allein die umfangreichen vergaberechtlichen Ausführungen des Klägers, insbesondere zum Beschaffungsselbstbestimmungsrecht, begründen noch keine besonderen (rechtlichen) Schwierigkeiten, weil sie sich, wie das Vorstehende zeigt, bereits im Zulassungsverfahren als ganz überwiegend unzutreffend oder irrelevant beurteilen lassen. Der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf es insoweit nicht. Entsprechendes gilt hinsichtlich des Vorbringens des Klägers zum Nachweis der Wirtschaftlichkeit der Generalunternehmervergabe. Auch insoweit kann auf die Ausführungen zum Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO verwiesen werden. Aus den dortigen Ausführungen ergibt sich zudem, dass die diesbezügliche Auffassung des Verwaltungsgerichts entgegen dem insoweit pauschalen Zulassungsvorbringen nicht zu "anderweitiger Vergaberechtsprechung" im Widerspruch steht. Darüber hinaus verkennt der Kläger, dass das Verwaltungsgericht seine (des Klägers) Erwägungen zur Generalunternehmervergabe sehr wohl berücksichtigt hat, ohne dass sie in einem Vergabevermerk dokumentiert sind.
Weiterhin kommt eine Berufungszulassung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht in Betracht.
Der Kläger geht zwar erneut breit auf das Beschaffungs(selbst)bestimmungsrecht des Auftraggebers ein, legt aber nicht dar, welche konkrete Rechtsfrage diesbezüglich in einem Berufungsverfahren zu klären sein sollte. Dies gilt insbesondere auch, soweit er von "der hier in Rede stehenden, wichtigen Frage der Berücksichtigung der Vergaberechtsprechung zur Generalunternehmervergabe im Rahmen des Beschaffungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers" spricht. Lässt man das Darlegungsgebot außer Betracht und geht zugunsten des Klägers davon aus, dass er die (konkrete) Frage aufwirft, ob die hier in Rede stehende Generalvergabe aufgrund seines Beschaffungs(selbst)bestimmungsrechts vergaberechtlich zulässig ist, rechtfertigt auch dies keine Berufungszulassung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Zum einen ist bereits im Rahmen der Ausführungen zu § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO dargestellt worden, dass die Art der Vergabe - hier an einen Generalunternehmer - nicht dem genannten Bestimmungsrecht unterfällt. Dies ergibt sich aus der dort angeführten vergaberechtlichen Rechtsprechung und bedarf dementsprechend zur Klärung nicht der Durchführung eines Berufungsverfahrens. Zum anderen ist unabhängig davon nicht ersichtlich, dass sich die Frage losgelöst von den Gegebenheiten des vorliegenden Falls in allgemeingültiger Weise beantworten ließe.
Hinsichtlich des vom Kläger erneut problematisierten Nachweises der Wirtschaftlichkeit einer Generalunternehmervergabe fehlt es ebenfalls an der Darlegung einer konkreten in einem Berufungsverfahren klärungsbedürftigen Rechtsfrage. Darüber hinaus hat der Kläger, anders als er selbst meint, nicht dargelegt, dass die diesbezügliche Auffassung des Verwaltungsgerichts von entsprechender vergaberechtlicher Rechtsprechung abweicht, und geht der Kläger erneut unzutreffend davon aus, das Verwaltungsgericht habe Erwägungen des Klägers zur Generalunternehmervergabe mangels eines Vergabevermerks nicht berücksichtigt. Diesbezüglich ist ergänzend nochmals darauf hinzuweisen, dass es nach wie vor keine tragfähigen Erwägungen des Klägers gibt, aufgrund derer die Generalunternehmervergabe als wirtschaftlich günstiger beurteilt werden könnte.
Schließlich scheidet eine Berufungszulassung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO aus. Es fehlt an entsprechenden Darlegungen des Klägers, weil die Begründung des Zulassungsantrags über eine Benennung des Zulassungsgrunds nicht hinausgeht. Soweit der Kläger im Rahmen seiner Ausführungen zum Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sinngemäß auch bemängelt hat, dass das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Gesamtvergabe kein Sachverständigengutachten eingeholt und auch keine Zeugen vernommen habe, führt das nicht auf einen Verfahrensmangel. Zum einen obliegt der Nachweis der Wirtschaftlichkeit nach den vorstehenden Ausführungen allein dem Kläger. Zum anderen hatte das Verwaltungsgericht unabhängig davon und unabhängig von der Tauglichkeit etwaiger Beweismittel bereits mangels eines in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrags keine Veranlassung zu einer entsprechenden Beweiserhebung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertentscheidung, bei der Zinsen unberücksichtigt zu bleiben haben, auf § 43 Abs. 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 Abs. 3 Satz 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist insgesamt unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 2 Satz 7 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG); mit ihm wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 VOB/A
§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und 5 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/A
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 A 1055/09
6 Verg 2/20