Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-20, Aktenzeichen 7 O 2521/20
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2023:1020.7O2521.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Aufgrund der Verletzung der Kardinalpflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages kann auf die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung geschlossen werden, so dass der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien zur Wissentlichkeit zunächst entbehrlich ist. Vielmehr löst diese Rechtslage eine sekundäre Darlegungslast des Klägers dahin aus, aufgrund welcher Umstände im vorliegenden Fall nicht von einer Wissentlichkeit auszugehen sein soll.
Verfahrensgang
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 293.582,49 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 282.442,09 € seit dem 18.07.2019 und aus 11.140,40 € seit dem 21.04.2020 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Wiesbaden vom 28.03.2018 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der XXX GmbH bestellt (Anl. K2).
Die Insolvenzschuldnerin unterhielt bei der Beklagten eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung mit Versicherungsbeginn am 01.12.2014. Vertragsbestandteil waren die Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und leitenden Angestellten (ULLA). Hiernach war der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin - der Streitverkündete- als Mitglied deren geschäftsführender Organe versicherte Person. Versicherungsschutz wird nach A.1.1 ULLA gewährt für den Fall, dass eine versicherte Person in ihrer Eigenschaft als Mitglied eines geschäftsführenden Organs wegen einer Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Bestimmungen für einen Vermögensschaden von einem Dritten, wozu auch der Insolvenzverwalter zählt, auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird. Nach A.6 ULLA sind Haftpflichtansprüche wegen vorsätzlicher Schadensverursachung oder durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung durch eine versicherte Person ausgeschlossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten wird auf die Anl. K3 und K4, außerdem auf die besondere Vereinbarung gemäß der Anl. K5 Bezug genommen.
Mit Schreiben des Klägers von 04.07.2019 und 08.08.2019 (Anlagen K 34) wurde die Beklagte über die Inanspruchnahme des Streitverkündeten wegen Ansprüchen gemäß § 64 S. 1 GmbHG informiert und um Deckungsschutz gebeten. Hierauf hat die Beklagte nicht reagiert.
Der Kläger nahm den Streitverkündeten vor dem Landgericht Wiesbaden wegen nach § 64 S. 1 GmbHG verbotener Zahlungen im Zeitraum 01.07.2017 - 26.01.2018 in Höhe eines Betrages von 282.442,09 € in Anspruch. Auf die Klageschrift vom 18 11.2019 (Anl. K6) wird Bezug genommen. Der Streitverkündete wurde durch Versäumnisurteil vom 09.04.2020 rechtskräftig verurteilt. Der Kläger informierte die Beklagte über den Erlass des Versäumnisurteils mit Schreiben vom 21.04.2020 (Anlagen K 34) unter Beifügung der Klageschrift und des am 21.04.2020 an den Streitverkündeten zugestellten Versäumnisurteils. Zu Gunsten des Klägers erging ein Kostenfestsetzungsbeschluss am 06.05.2020 über einen Betrag i.H.v. 11.140,40 € (Anl. K7).
Der Kläger erwirkte über die beiden vorstehenden Beträge bei dem Amtsgericht Wiesbaden am 20.07.2020 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, der der Beklagten an 22.07.2020 zugestellt wurde. Gepfändet und an die Kläger zur Einziehung überwiesen wurden die Ansprüche des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin (des Streitverkündeten) gegen die Beklagte auf Freistellung von den Ansprüchen wegen Geschäftsführerhaftung gemäß § 64 S. 1 GmbHG aus dem näher bezeichneten streitgegenständlichen Versicherungsvertrag. Auf die Anl. K8 wird Bezug genommen. In ihrer Drittschuldnererklärung vom 29.07.2020 (Anl. K9) erklärte die Beklagte, die gepfändete Forderung nicht als begründet anzuerkennen und keine Zahlung zu leisten. Mit der Klage macht der Kläger die Freistellungsansprüche des Streitverkündeten gegen die Beklagte geltend.
Der Kläger hat der Beklagten angeboten, umfänglich Einsicht in die Finanzbuchhaltung und sämtliche vorhandenen Unterlagen der Insolvenzschuldnerin zu nehmen. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2022 (Bl. 125 f d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei ab dem 30.06.2017 zahlungsunfähig im Sinne von § 17 InsO gewesen.
Die Insolvenzschuldnerin habe im Jahr 2016 einen Umsatz i.H.v. 865.800,00 € mit einem Überschuss von 33.600,00 € erwirtschaftet. Auf die betriebswirtschaftliche Auswertung für das Jahr 2016 (Anl. K 10) in Bezug genommen.
Im Jahr 2017 habe die Insolvenzschuldnerin nur noch Umsätze i.H.v. 553.300,00 € erwirtschaftet. Es habe einen Jahresfehlbetrag von 29.600,00 € gegeben. Auf die betriebswirtschaftliche Auswertung für das Jahr 2017 (Anl. K 11) wird Bezug genommen.
Bereits seit dem Jahreswechsel 2015/2016 habe sich die Krise der Insolvenzschuldnerin abgezeichnet. Der Streitverkündete habe im Dezember 2015 gegenüber dem Finanzamt Liquiditätsengpässe der Insolvenzschuldnerin eingestanden, weshalb keine Zahlungen auf Rückstände erfolgen könnten; die Liquiditätslage werde sich aber durch Factoring verbessern. Das Finanzamt habe daraufhin die bereits betriebene Vollstreckung einstweilen eingestellt. In der Folgezeit habe das Finanzamt die Insolvenzschuldnerin wegen nicht bezahlter Steuerverbindlichkeiten mehrfach gemahnt, die Vorlage eines Tilgungsplans gefordert und die Wiederaufnahme des Vollstreckungsverfahrens angekündigt (Anl. K 12). Es sei zu weiteren Mahnungen und Rügen wegen nachhaltiger Verletzung steuerlicher Pflichten gekommen. Eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung wegen Steuerrückständen sei im Juli 2016 ergangen (Anl. K 15). Im Januar 2017 sei die Insolvenzschuldnerin erneut wegen der nachhaltigen Verletzung steuerlicher Pflichten gerügt worden (Anl. K 16). Es sei eine weitere Pfändungs- und Einziehungsverfügung ergangen (Anl. K 17). Am 12.04.2017 sei eine nochmalige Pfändung-und Einziehungsverfügung des Finanzamts wegen Steuerrückständen erlassen worden (Anl. K 19). Die Rückstände habe die Insolvenzschuldnerin jeweils nur schleppend und schließlich gar nicht mehr erfüllt.
Im September 2017 habe die XXX aufgrund rückständiger Beitragsforderungen seit Mai 2017 Insolvenzantrag gestellt, den der Streitverkündete durch Zahlung habe erledigen können.
Es seien in dem Zeitraum 01.07.2017 - 26.01.2018 Zahlungsvorgänge mit einem Gesamtvolumen von 419.585,55 € zugelassen worden (Anl. K 20 - K 27).
Es habe seit dem 30.06.2017 fällige Forderungen mehrerer Gläubiger in Höhe eines Betrages von 47.950,00 € gegeben, die zur Tabelle festgestellt und bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der Klageschrift (Bl. 10 f d.A.) und die Anlagen K 28 bis K 32 Bezug genommen. Weiterhin wird Bezug genommen auf die nähere Darstellung des Klägers zu den am 30.06.2010 fälligen Forderungen in dem Schriftsatz vom 20.07.2021 (Bl. 82 ff d.A.).
Der Kläger ist der Auffassung, es bestehe ein Anspruch des Streitverkündeten gegen die Beklagte auf Freistellung von Schadenersatzansprüchen in Höhe der Klageforderung. Der Streitverkündete hafte dem Kläger aus § 64 S. 1 GmbHG, weil er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft Zahlungen geleistet habe. Von Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft im Sinne von § 17 InsO sei auszugehen, weil die Insolvenzschuldnerin ihre Zahlungen eingestellt habe. Hierfür lägen mehrere Beweisanzeichen vor. Es habe fällige Gläubigerforderungen zum Zeitpunkt der Zahlungen der Insolvenzschuldnerin gegeben, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht getilgt worden sein. Die Insolvenzschuldnerin habe gegenüber dem Finanzamt Liquiditätsengpässe eingestanden. Sozialversicherungsbeiträge und steuerlicher Abgaben seien nur schleppend bezahlt worden.
Der Streitverkündete habe nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gehandelt, als er die dargelegten Zahlungen zugelassen habe. Insgesamt seien von der Insolvenzschuldnerin auf Veranlassung des Streitverkündeten zwischen dem 01.07.2017 und dem 26.01.2018 Zahlungen von kreditorisch geführten Bankkonten, bzw. aus der Kasse, in Höhe von insgesamt 399.525,81 € geleistet worden. Zugleich seien Zahlungseingänge auf debitorisch geführten Bankkonten i.H.v. 20.059,74 € verbucht worden. Von dem Gesamtbetrag von 419.585,5€ seien privilegierte Zahlungen i.H.v. 137.143,46 € haftungsmindernd zu berücksichtigen, so dass haftungsrelevante Zahlungen im Sinne von
§ 64 S. 1 GmbHG i.H.v. 282.442,09 € verblieben. Insoweit sei der Streitverkündete dem Kläger zum Ersatz verpflichtet, wovon ihn die Beklagte freizustellen habe. Hinzuzusetzen sei der Kostenerstattungsanspruch des Klägers aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss.
Der Streitverkündete habe bei Veranlassung, bzw. Zulassung von Zahlungen trotz eingetretener Zahlungsunfähigkeit, zwar fahrlässig gehandelt, nicht aber wissentlich gegen seine Pflichten verstoßen. Insbesondere sei der Streitverkündete davon überzeugt gewesen, dass das Insolvenzverfahren ungerechtfertigt sei und er sich dem nicht beugen müsse. Bei der Prüfung der Jahresabschlüsse und betriebswirtschaftlichen Auswertungen sei zwar ein Umsatzrückgang und erhöhter Materialeinsatz der Insolvenzschuldnerin erkennbar geworden, nicht jedoch ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag. Eine Überschuldung habe also nicht vorgelegen. Der Streitverkündete habe nach seinen Angaben und den Erkenntnissen des Klägers auch zu keinem Zeitpunkt über einen insolvenzrechtlich versierten Berater verfügt. Er habe die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin rundweg in Abrede gestellt, da er fehlerhafte Vorstellungen über die Voraussetzungen, unter denen Zahlungsunfähigkeit anzunehmen sei, gehabt habe. Der Streitverkündete sei davon ausgegangen, dass Zahlungsunfähigkeit nicht vorliege, solange noch Umsatzerlöse generiert und laufend Zahlungen wenigstens an einzelne Gläubiger, insbesondere die beschäftigten Arbeitnehmer erbracht werden könnten, was der Fall gewesen sei. Zu berücksichtigen sei insoweit, dass die vorgetragenen Umstände zwar nach der Rechtsprechung des BGH eine Zahlungseinstellung indizierten, welche wiederum zu einer gesetzlichen Vermutung der Zahlungsunfähigkeit führten. Eine positive Feststellung der Zahlungsunfähigkeit habe es hingegen nicht gegeben. Der Streitverkündete habe deshalb subjektiv nicht den Schluss auf die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin gezogen, dies sei vielmehr das Ergebnis einer rechtlich komplexen Gesamtschau. Die Insolvenzreife sei für ihn zwar erkennbar gewesen, allerdings fahrlässig nicht erkannt worden. Ein Unrechtsbewusstsein hinsichtlich nicht bezahlter Sozialversicherungsbeiträge habe nicht festgestellt werden können. Es sei davon auszugehen, dass der Streitverkündete die Zahlungsunfähigkeit und damit verbundene Insolvenzantragspflicht und Vermögenserhaltungspflicht nicht erkannt habe, bzw. nicht habe wahrhaben wollen. Mangels positiver Kenntnis von der erkennbaren Insolvenzreife habe der Streitverkündete nicht positiv auf die hieran anknüpfenden Pflichten nach §§ 15 Abs. 1 S. 1 InsO und 64 S. 1 GmbH schließen können, so dass Wissentlichkeit bezüglich einer Verletzung solcher Pflichten ausscheide.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 293.582,49 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, aus 282.442,09 € seit dem 18.07.2019 und aus 11.140,40 € seit dem 21.04.2.020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt
Klageabweisung.
Sie trägt vor, die Authentizität der Anlagen K 20 bis K 32 sei zu bestreiten.
Die tatsächliche Anspruchserhebung sei der potentielle Versicherungsfall im Rahmen der D&O Versicherung. Auf der Haftpflichtebene bestehe kein Direktanspruch, da keine Pflichtversicherung bestehe. Für die Beklagte sei in derlei Konstellationen entscheidend, ob/dass eine Schadensmeldung von derjenigen versicherten Person erfolgt, die den Anspruch auf Versicherungsschutz innehabe. Dies sei weder die Insolvenzschuldnerin, noch der Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter habe keinen Anspruch auf Deckungsschutz. Der Streitverkündete habe die Beklagte nicht über das Versäumnisurteil informiert. Das Versäumnisurteil sei für die Beklagte nicht bindend. Der Streitverkündete habe gegen ihn erhobene Ansprüche nicht unverzüglich angezeigt, weshalb die Beklagte leistungsfrei sei. Diese Obliegenheitsverletzung liege offensichtlich und eindeutig auf der Hand. Der Beklagten seien nur die schlüssigen Tatsachenbehauptungen des Klägers bekannt geworden. Mangels jeder Information sei es ihr aber nicht möglich, sich anders als durch Bestreiten zu verteidigen. Die versicherte Person sei zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Information des Versicherers über sämtliche Umstände des Versicherungsfalls verpflichtet. Die versicherte Person habe sich aber bei der Beklagten nicht gemeldet. Es gehöre bei dem Geschäftsführer einer GmbH zum Standardwissen, eine vorgerichtliche Inanspruchnahme und natürlich eine gerichtliche Inanspruchnahme dem Versicherer zu melden und diese zu informieren. Die Pfändung und Überweisung eines unterstellten Freistellungsanspruchs bzw. Anspruchs auf Deckungsschutz aus Versicherungsvertrag durch den Gläubiger eines Haftpflichturteils habe Konfusion zur Folge. Die Beklagte könne dem Kläger die wegen Verletzung sämtlicher Verpflichtungen und Meldeobliegenheiten bestehende Leistungsfreiheit entgegenhalten. Da der Kläger im Besitz des Versicherungsscheins und der AVB sei, sei davon auszugehen, dass er der Beklagten die gerichtliche Inanspruchnahme der versicherten Person arglistig verschwiegen habe, um dieser die Möglichkeit abzuschneiden, auf den Ausgang des Haftpflichtprozesses Einfluss zu nehmen.
Hilfsweise mache sich die Beklagte den Vortrag des Klägers zu eigen, wonach von Zahlungsunfähigkeit auszugehen sei. Der Streitverkündete habe die Insolvenzreife gekannt. Dies folge aus der selbstverständlichen Verpflichtung der Geschäftsführung zur sogenannten beständigen Selbstprüfung des Vorliegens etwaiger Insolvenzgründe. Der Streitverkündete habe die Verpflichtungen aus § 15 InsO, bei denen es sich um Kardinalpflichten eines ordentlich und gewissenhaft agierenden Kaufmanns handele, mit einer kaum übersteigert beschreibbaren Maximal-Evidenz verletzt. Der Vortrag des Klägers lasse sich letztlich unter Austausch des Namens für jeden Geschäftsführer halten. Konkret auf den Streitverkündeten bezogene Umstände seien nicht dargelegt worden.
Der Kläger mache vorliegend auch keinen Drittanspruch geltend. Vielmehr gehe es um einen Tatbestand der Innenhaftung eines Geschäftsleiters gegenüber dem Unternehmen.
Hilfsweise sei zu behaupten, dass den Zahlungen des Geschäftsführers nach dem 01.07.2017 eine vollwertige Gegenleistung zugeflossen sei.
Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss sei unwirksam und habe deshalb ein Pfändungspfandrecht nicht begründet. Er habe einen unzureichenden Inhalt, was von Amts wegen geprüft werden müsse. Die Bestimmung der etwaigen Forderungen des Schuldners gegenüber der Beklagten sei praktisch nicht erfolgt. Das Urteil des Landgerichts Wiesbaden, aus dem vollstreckt worden sei, sei als solches nicht Gegenstand des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses und weder der Beklagten, noch Außenstehenden bekannt. Aus dem Versäumnisurteil ergebe sich daher noch nicht einmal überhaupt, welcher Rechtsnatur die Forderung sei, derentwegen vollstreckt werde. Gepfändet worden seien die angeblichen Ansprüche des Herrn XXX -Schuldner- gegen den Versicherer. Es bedürfe keiner langatmigen Begründung, dass auf dieser Basis nicht klar oder bestimmt sein könne, um welche angebliche Forderung es sich drehen solle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht in der mündlichen Verhandlung am 17.02.2022 (Protokoll Bl. 125 ff d.A.), mit Verfügung vom 05.01.2023 (Bl. 184 d.A.) und mit Beschluss 22.03.2023 (Bl. 200 d.A.) Hinweise erteilt, auf die Bezug genommen wird.
Das Gericht hat am 20.06.2023 einen Beweisbeschluss erlassen (Bl. 230 f d.A.), der aufgrund des Vortrags der Beklagten in dem Schriftsatz vom 15.08.2023 (Bl. 238 ff d.A.) nach Anhörung des Klägers aufgehoben wurde.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist vollumfänglich begründet, dem Kläger stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu.
Der Kläger ist aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Wiesbaden vom 20.07.2020 berechtigt, die gemäß § 829 ZPO gepfändeten versicherungsvertraglichen Freistellungsansprüche des Streitverkündeten gegen die Beklagte geltend zu machen, §§ 835 Abs. 1 S. 1, 836 Abs. 1 ZPO.
Bedenken gegen die Wirksamkeit des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses bestehen nicht, insbesondere ist die gepfändete Forderung hinreichend bezeichnet. In dem Beschlusstext ist in der Rubrik „Anspruch G“ wörtlich ausgeführt „gepfändet werden die angeblichen Ansprüche des Herrn Wolfgang Weiß -Schuldner- gegen den Versicherer XXX – Drittschuldner- auf Freistellung von den Ansprüchen wegen Geschäftsführerhaftung gemäß § 64 S. 1 GmbHG aus dem Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungsvertrag (D&O-Versicherung), Versicherungsschein-Nr. 406 25 024980146.“. Der anderslautende Vortrag der Beklagten ist unzutreffend und mit der Urkundslage nicht vereinbar.
Der gepfändete Anspruch besteht i.H.v. 293.582,49 €.
Das Versäumnisurteil des Landgerichts Wiesbaden vom 09.04.2020 entfaltet insoweit keine Bindungswirkung, weil die Beklagte keine Möglichkeit hatte, die ihr durch den Versicherungsvertrag eingeräumten Rechte im dortigen Prozess wahrzunehmen. Sie hatte keine rechtzeitige Kenntnis von dem Haftpflichtprozess durch die Insolvenzschuldnerin, die versicherte Person oder die Kläger erhalten (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 22.10.2009, 3 U 103/08).
Der Kläger hatte damit den Bestand seiner Forderung im hiesigen Deckungsprozess darzulegen. Das ist in ausreichender Weise erfolgt.
Der überwiegende Teil der Forderung, nämlich in Höhe eines Betrages von 282.442,09 € beruht auf einem Ersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen den Streitverkündeten. Der Streitverkündete hatte es als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin unterlassen, nach Eintritt der Insolvenzreife Insolvenzantrag zu stellen, wozu er aber nach § 15 a InsO in der Fassung vom 05.06.2017 (künftig: a.F.) verpflichtet gewesen wäre. Der Kläger hat im einzelnen dargelegt und durch Vorlage der betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Jahre 2016 und 2017, außerdem durch die chronologischen Zusammenstellungen der Auszahlungen sowie der Darlegungen der Kontoentwicklungen (Anlagen K 10 bis K 27) und der offenen Forderungen mehrerer Gläubiger, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht erfüllt wurden, nachgewiesen, dass die Insolvenzschuldnerin jedenfalls ab dem 30.06.2017 nicht mehr in der Lage war, ihre fälligen Verbindlichkeiten vollständig zu erfüllen. Der Kläger hat im einzelnen dargelegt, dass bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens Forderungen in einem Gesamtbetrag von 47.950,00 € bestanden, die als Insolvenzforderungen zur Insolvenztabelle angemeldet und festgestellt worden sind. Hierzu gehören Steuerverbindlichkeiten i.H.v. 16.481,06 € und rückständige Arbeitgeberanteile zur gesetzlichen Krankenversicherung der Arbeitnehmer i.H.v. 6.338,88 €.
Dieser Vortrag des Klägers ist zugrundezulegen.
Der Kläger hat den Bestand sämtlicher Forderungen nebst deren Fälligkeit durch Vorlage der Forderungsanmeldungen und hierzu gehörender Rechnungen oder Bescheide dargelegt. Dieser Vortrag erfüllt die Substantiierungslast des Klägers (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2007, IX ZR 210/04, Rn. 5 – zitiert nach juris –).
Das Bestreiten der Beklagten hierzu ist unzureichend. Die Beklagte hat pauschal die „Authentizität“ der seitens des Klägers vorgelegten Belege bestritten. Irgendwelche Konkretisierungen hat sie insoweit trotz des Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2022 nicht vorgenommen. Was mit fehlender Authentizität gemeint ist, ist unklar geblieben. Die Beklagte wäre aber zu weiterem Vortrag ohne weiteres in der Lage gewesen, weil der Kläger der Beklagten im Verhandlungstermin ausdrücklich angeboten hatte, Einsicht in die Finanzbuchhaltung und sämtliche vorhandenen Unterlagen der Insolvenzschuldnerin zu gewähren. Die Beklagte hat hiervon keinen Gebrauch gemacht.
Nach dem Vortrag des Klägers lag eine Zahlungseinstellung durch die Insolvenzschuldnerin vor. Zahlungseinstellung ist das nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, das typischerweise zum Ausdruck bringt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zumindest den beteiligten Verkehrskreisen muss sich hierdurch der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außer Stande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung und nicht nur von einer Zahlungsstockung auszugehen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 30.6.2011, XIX R 134/10, Rn. 12 – zitiert nach juris –).
Nach alledem steht fest, dass zum 30.06.2017 aufgrund der Zahlungseinstellung von Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin auszugehen war (vgl. auch BGH, Urteil vom 12.10.2006, IX ZR 228/03, Rn. 28 – zitiert nach juris –). Der Streitverkündete wäre deshalb zu diesem Zeitpunkt verpflichtet gewesen, einen Insolvenzantrag zu stellen, was er nicht getan hat.
Der Streitverkündete hat indes ab dem 30.06.2017 Zahlungen veranlasst, bzw. die Verrechnung von Gutschriften auf debitorisch geführten Konten der Insolvenzschuldnerin zugelassen, die einem Gesamtbetrag von 419.585,55 € entsprechen.
Auch insoweit ist der Vortrag des Klägers zugrundezulegen. Der Kläger hat sämtliche Auszahlungen und Entnahmen aus der Kasse für den Zeitraum 01.07.2017-26.01.2018 unter Angabe von Datum, Verwendungszweck und Kontosaldo mit den Anlagen K 20 bis K 25 im einzelnen dargelegt. Soweit die Anlagen, als sie mit der Klageschrift vorgelegt wurden, aufgrund der Schriftgröße unleserlich waren, hat der Kläger diese nochmals in DIN A3 Format eingereicht. Die Anlagen waren damit jedenfalls bei Lektüre des elektronischen Dokuments ohne weiteres zu entziffern.
Auch der Beklagten wäre es ohne weiteres möglich gewesen, die ihr auf elektronischem Weg über das beA übermittelten Unterlagen vergrößert darzustellen, so dass sie diese lesen und gegebenenfalls im einzelnen hierzu Stellung hätte nehmen können.
Das Bestreiten der Beklagten war auch insoweit aufgrund seiner Pauschalität unzureichend. Das betrifft insbesondere die Behauptung der Beklagten, sie habe keinerlei Informationen zu den Zahlungen gehabt. Diese Informationen hätte sie sich durch die angebotene Einsicht in die Unterlagen der Insolvenzschuldnerin verschaffen können, außerdem hat die Beklagte einen Anspruch gegen den Streitverkündeten als versicherte Person auf Unterrichtung über sämtliche Umstände des Versicherungsfalls, die Erteilung von Schadensberichten und Mitteilung aller Tatumstände, die auf den Versicherungsfall Bezug haben, A. 12.3. c), e ULLA. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sie den Streitverkündeten überhaupt aufgefordert hat, diese Informationsansprüche zu erfüllen.
Abzusetzen von den Zahlungen ist ein Betrag i.H.v. 137.143,46 €, der haftungsmindernd zu berücksichtigen ist. Insoweit geht es um Zahlungen, für die die Insolvenzschuldnerin einen entsprechenden Gegenwert erlangt hat, bzw. die an die Finanzverwaltung und Sozialversicherungsträger geleistet wurden. Einen Betrag i.H.v. 41.163,36 € hat der Kläger im Wege der Insolvenzanfechtung zurückerhalten. Es verbleibt damit ein Betrag i.H.v. 282.442,09 €.
In Höhe vorgenannten Betrages ist der Streitverkündete der Insolvenzschuldnerin zum Ersatz verpflichtet, § 64 GmbHG in der Fassung vom 23.10.2008 (künftig: a.F.), weil die Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleistet wurden. Gleiches gilt, soweit der Streitverkündete eingehende Zahlungen an die Insolvenzschuldnerin auf einem debitorisch geführten Bankkonto vereinnahmt hat (BGH, Urteil vom 26.03.2007, II ZR 210/05, Rn. 12 – zitiert nach juris –). Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht die Zahlungspflicht gegenüber dem Kläger als Insolvenzverwalter.
Verschuldensmaßstab für die Haftung des Streitverkündeten als Geschäftsführer ist einfache Fahrlässigkeit bei der Verletzung der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns. Das Verschulden wird vermutet, es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Streitverkündete alle Sorgfaltspflichten gewahrt hat. Insbesondere ergibt sich aus dem auch insoweit pauschalen und nicht einzelfallbezogenen, unkonkreten und ins Blaue hinein erfolgten Bestreiten der Beklagten nichts anderes. Da die Beklagte die Möglichkeit hatte, umfassend sämtliche bei dem Kläger vorhandenen Unterlagen zu den Zahlungsvorgängen einzusehen und auszuwerten, war sie zu substantiiertem Vortrag in der Lage. Es ist deshalb auch hier von den Darlegungen des Klägers auszugehen, der durch Vorlage der Kontoauszüge und Auszüge aus dem Kassenbuch alle Zahlungsvorgänge nach Datum, Betrag und Verwendungszweck im Einzelnen vorgetragen hat.
Der zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten bestehende Vermögensschaden-Versicherungsvertrag (D&O-Versicherung) erfasst den Fall, dass der Streitverkündete als versicherte Person wegen eines aus § 64 GmbHG a.F. entstandenen Anspruchs Ersatz zu leisten hat. Gemäß der besonderen Vereinbarung zur Beschränkung auf Drittansprüche (Anl. K5) besteht Versicherungsschutz abweichend von der Regelung in A.1. ULLA nur für den Fall, dass die versicherte Person von einem Dritten, nicht aber von der Versicherungsnehmerin in Anspruch genommen wird. Nach A. 1.1 ULLA zählt der Insolvenzverwalter ausdrücklich zum Kreis der „Dritten“. Das folgt aus der Formulierung, dass Versicherungsschutz gewährt wird, sofern „eine versicherte Person… aufgrund gesetzlicher Bestimmungen für einen Vermögensschaden von der Versicherungsnehmerin oder einem Dritten (hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter) in Anspruch genommen wird.“ Der besonderen Vereinbarung kann also i.V.m. A. 1.1 ULLA durch einen um Verständnis bemühten Versicherungsnehmer nur der Sinngehalt entnommen werden, dass die Inanspruchnahme der versicherten Person durch den Insolvenzverwalter der Gesellschaft versichert ist.
Ersatzansprüche, die aus § 64 GmbHG resultieren, unterliegen dem Versicherungsschutz nach A. 1.1 ULLA, weil diese Klausel für einen verständigen Versicherungsnehmer so auszulegen ist, dass der in § 64 S. 1 GmbHG geregelte Anspruch ein bedingungsgemäßer gesetzlicher Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2020, ZR 217/19, Rn. 10 ff – zitiert nach juris –).
Der Versicherungsfall ist eingetreten. Gemäß A. 12.1 ULLA ist es nach dem claims-made-Prinzip erforderlich, dass die Insolvenzschuldnerin, bzw. der Streitverkündete als versicherte Person, wegen eines dem Versicherungsschutz unterfallenden Sachverhalts auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird. Diesen Umstand hat der Kläger durch Vorlage des Schreibens vom 04.07.2019 (Anl. K 33), in dem der Streitverkündete als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin wegen der hier streitbefangenen Forderung in Anspruch genommen wurde, dargelegt. Das ist ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 13.4.2016, ZR 304/13, Rn. 23 ff – zitiert nach juris –).
Der Versicherungsfall wurde der Beklagten angezeigt. Unstreitig hat der Kläger der Beklagten vorgerichtlich mit Schreiben vom 04.07. und 08.08.2019 die Inanspruchnahme des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin wegen Ansprüchen gemäß § 64 S. 1 GmbHG mitgeteilt. Nach A.12.2 a) ULLA ist der Versicherungsfall dem Versicherer unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es nicht erforderlich, dass die Anzeige der Inanspruchnahme durch die versicherte Person erfolgt. Dergleichen kann weder den vereinbarten Versicherungsbedingungen entnommen werden, noch bestünde hierfür ein Bedürfnis oder ein schützenswertes Interesse der Beklagten. Dieser Bewertung entspricht insbesondere auch der letzte Satz der Regelung zu A. 12.2. c), wonach die Leistungsfreiheit des Versicherers bei unterbliebener rechtzeitiger Anzeige nicht eintritt, wenn der Versicherer auf andere Weise vom Versicherungsfall rechtzeitig Kenntnis erlangt hat.
Eine vorsätzliche Obliegenheitsverletzung der Insolvenzschuldnerin oder des Streitverkündeten im Sinne von A. 13 ULLA, die zu Leistungsfreiheit der Beklagten führen würde, kann nicht festgestellt werden. Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, der Streitverkündete habe vorsätzlich gehandelt, als er ihr die gerichtliche Inanspruchnahme durch den Kläger nicht angezeigt habe, bestehen nicht. Unabhängig davon ist auch in diesem Fall nicht davon auszugehen, dass eine hieraus resultierende Obliegenheitsverletzung auf den Versicherungsfall oder dessen Feststellung oder den Umfang der Leistungspflicht oder dessen Feststellung Einfluss gehabt hat. Das Versäumnisurteil entfaltet keine Bindungswirkung. Der Kläger hat in dem vorliegenden Rechtsstreit den Bestand seiner Forderung im Einzelnen dargelegt und hergeleitet und hierzu umfangreiche Unterlagen, insbesondere Rechnungen, Kontoauszüge und betriebswirtschaftliche Auswertungen vorgelegt. Er hat zudem der Beklagten angeboten, alle bei ihm vorhandenen Unterlagen einzusehen. Die Beklagte war deshalb in der Lage, in gleicher Weise auf die Schadensersatzforderungen des Klägers zu reagieren, wie wenn sie über die gerichtliche Inanspruchnahme informiert worden wäre. Dem Kläger hier arglistiges Verhalten zu ihren Lasten vorzuwerfen, ist fernliegend. Insbesondere hat die Beklagte keinen Vortrag dazu gehalten, inwiefern sie im Haftpflichtprozess zu anderen Darlegungen in der Lage gewesen wäre als im hiesigen Deckungsprozess und welche Nachteile ihr dadurch entstanden sind.
Der gepfändete Anspruch ist schließlich auch nicht wegen wissentlicher Pflichtverletzung nach A. 6. ULLA ausgeschlossen.
Wesentlich handelt nur derjenige Versicherte, der die verletzten Pflichten positiv kennt. Bedingter Vorsatz, dem der Versicherte die in Rede stehende Verpflichtung nur für möglich hält, reicht dafür ebenso wenig aus wie eine fahrlässige Unkenntnis. Es muss vielmehr feststehen, dass der Versicherte die Pflichten zutreffend gesehen und wissentlich hiergegen verstoßen hat (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 17.12.2014, ZR 90/13, Rn. 15 ff – zitiert nach juris –). Die Darlegungs-und Beweislast hierfür trägt der Versicherer. Hieraus folgt, dass der Versicherer zunächst einen Sachverhalt vorgetragen hat, der auf eine wissentlich keine Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers, bzw. der versicherten Person, zumindest hindeutet. Dabei ist der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien dann entbehrlich, wenn es sich um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann, sog. Kardinalpflichten. In diesen Fällen kann vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden.
Zu den Kardinalpflichten zählt nach h.M. die Pflicht, bei Insolvenzreife rechtzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen (vgl. z.B. OLG Köln, Urteil vom 16.11.2021, 9 U 253/20, Rn. 43, mwN – zitiert nach juris –). Bei der Insolvenzantragspflicht handelt es sich um eine wesentliche gläubigerschützende Vorschrift der Insolvenzordnung, auf die andere Vorschriften Bezug nehmen. Insbesondere durch die Strafbewehrtheit der Verletzung der Insolvenzantragpflicht wird die Bedeutung dieser Pflicht hervorgehoben. Zum elementarer Wissen eines jeden Geschäftsführers gehört die Vergewisserung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft und die damit einhergehende Prüfung der Insolvenzreife. Es hat eine beständige wirtschaftliche Selbstkontrolle zu erfolgen. Grundsätzliches Ziel der Insolvenzantragspflicht ist die rechtzeitige Einleitung des Insolvenzverfahrens, damit insolvenzreife Gesellschaften, für deren Schulden keine natürliche Person haftet, nicht ohne insolvenzrechtlichen Schutz des Rechtsverkehrs fortgeführt werden (vgl. OLG Köln, aaO).
Diese Pflicht hat der Streitverkündete verletzt. Nach dem Vortrag des Klägers, von dem auszugehen ist (s.o.) und den sich die Beklagte hilfsweise zu eigen gemacht hat, war die Insolvenzschuldnerin jedenfalls seit dem 30.06.2017 zahlungsunfähig, so dass nach § 17 InsO die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags bestand.
Aufgrund der Verletzung die Kardinalpflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags kann auf die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung geschlossen werden, so dass der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien zur Wissentlichkeit durch die Beklagte zunächst entbehrlich ist.
Vielmehr löst diese Rechtslage eine sekundäre Darlegungslast des Klägers dahin aus, aufgrund welcher Umstände im vorliegenden Einzelfall nicht von einer Wissentlichkeit auszugehen sein soll.
Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass die Krise der Gesellschaft für den Streitverkündeten nicht derart offen zu Tage trat, dass diese für ihn unübersehbar war. Eine Überschuldung der Gesellschaft habe nicht vorgelegen. Der Streitverkündete sei auch nicht von einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ausgegangen, weil Zahlungen an einzelne Gläubiger, insbesondere die Arbeitnehmer, hätten erbracht werden können. Einen insolvenzrechtlichen Berater habe der Streitverkündete nicht gehabt. Dem folgend habe sich der Streitverkündete auch gegen den ersten Insolvenzantrag der Krankenkasse zur Wehr gesetzt und die dem zugrundeliegende Forderung bezahlt. Ein Unrechtsbewusstsein bezüglich nicht gezahlter Sozialversicherungsbeiträge sei nicht vorhanden gewesen. Die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin sei auch nicht positiv festgestellt worden, sondern werde aufgrund der Zahlungseinstellung vermutet. Die Insolvenzschuldnerin habe auch noch Einnahmen gehabt.
Dieser Vortrag erfüllt die sekundäre Darlegungslast des Klägers. Hieraus folgt, dass und weshalb der Streitverkündete die Umstände, die zu einer Insolvenzantragspflicht führten, anders bewertet hat. Anders als in den Fällen, in denen sich die Gesellschaft einer Vielzahl von gerichtlichen Forderungsdurchsetzungsmaßnahmen der Gläubiger ausgesetzt sieht, hier ggf. Versäumnisurteile ergehen lässt, die Geschäftskonten gekündigt werden, Löhne und Gehälter nicht mehr pünktlich bezahlt werden können und kaum noch Zahlungseingänge verbucht werden können, war die Insolvenzschuldnerin durchaus noch in der Lage, ohne diese Umstände ihren Geschäftsbetrieb fortzuführen. Der Streitverkündete hätte zwar erkennen können, dass gerade aufgrund der Steuerrückstände und Nichtzahlung von Arbeitgeberbeiträgen an die Sozialversicherungsträger davon auszugehen war, dass sich die Gesellschaft in der Krise befand. Unübersehbar war das jedoch nicht.
Bei der Vortragslast des Klägers ist zu berücksichtigen, dass dieser keine uneingeschränkten Erkenntnisquellen hat, sondern auf die sich ihm aus den ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen beschränken muss. Das wirkt sich auch auf seine Substantiierungslast aus. Es kommt hinzu, dass es bei der Pflicht zur Insolvenzantragstellung, anders als bei Kardinalpflichten in anderen Fällen, deren Verletzung sich gleichsam auf einen Blick feststellen lässt, einer einzelfallbezogenen Gesamtwürdigung bedarf, ob der Geschäftsführer diese Pflicht konkret gekannt und verletzt hat. Nicht schon bei jedem objektiven Verstoß gegen die Insolvenzantragpflicht oder das hieraus folgende Zahlungsverbot kann eine wissentliche Pflichtverletzung im Sinne der Versicherungsbedingungen angenommen werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 27.07.2022, 20 U 21/22).
Nachdem der Kläger seine sekundäre Darlegungslast erfüllt hat, bleibt es dabei, dass die Beklagte ihre Behauptung, der Streitverkündete habe wissentlich gegen seine Pflichten verstoßen, zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2014, aaO). Die Beklagte hat sich allerdings gegen die bereits angeordnete Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen Weiß zur Wehr gesetzt. Bei Erlass des Beweisbeschlusses vom 28.06.2023 hatte die Kammer den Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 17.02.2023 ausgelegt. In diesem Schriftsatz hatte die Beklagte Vortrag des Klägers bestritten und dies unter Beweis des Zeugen Weiß gestellt. Der Beklagten war mit Beschluss 22.03.2023 nochmals der Hinweis erteilt worden, dass sie für das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung des Streitverkündeten beweisbelastet ist. Mit Schriftsatz vom 27.04.2023 hat die Beklagte dann mitgeteilt, dies sei für sie nicht nachvollziehbar, sie habe doch Beweis für ihre Behauptungen angetreten. Die Kammer hat daraufhin den Vortrag der Beklagten dahingehend interpretiert, dass hiermit die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung durch den Zeugen Weiß unter Beweis gestellt werden sollte. Mit Schriftsatz vom 15.08.2023 hat die Beklagte sodann verlangt, den Beweisbeschluss aufzuheben. Dem ist die Kammer nach Anhörung des Klägers nachgekommen.
Die Beklagte ist damit für ihre Behauptung, der Streitverkündete habe wissentlich gegen seine Insolvenzantragpflicht und das Zahlungsverbot nach § 64 GmbHG a.F. verstoßen, beweisfällig geblieben.
Der Kläger hat darauf verwiesen, dass vorliegend nicht der Verstoß gegen die Insolvenzantragpflicht zu der Ersatzpflicht des Streitverkündeten geführt hat, sondern die Vornahme von Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife, die nicht mit den Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren (so auch Oevermann, juris-PR-VersR 6/2022 Anm.2; Primozic/Spanier, Anmerkung zu OLG Köln, Urteil vom 16. November 2021,9 U2 153/20, NZI 2022, 498 ff). Dem Kläger ist hier zu folgen. Zwar dient die Insolvenzantragspflicht per se dem Gläubigerschutz und soll verhindern, dass insolvenzreife Gesellschaften weiter am Geschäftsverkehr teilnehmen. Der hier streitbefangene konkrete Schaden ist vorliegend aber erst dadurch entstanden, dass der Streitverkündete die seitens des Klägers vorgetragenen Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife vorgenommen hat. Erst der Verstoß gegen das Zahlungsverbot nach § 64 GmbHG löst die Ersatzverpflichtung aus. Die Kardinalpflicht, einen Insolvenzantrag zu stellen, ist nicht identisch mit der Pflicht, verbotene Zahlungen nach Insolvenzreife zu unterlassen. Auch wenn beide Pflichten eng miteinander verbunden sind, kann nicht von der Pflicht, einen Insolvenzantrag zu stellen, auf eine Kardinalpflicht, verbotene Zahlungen zu unterlassen, geschlossen werden. In Anbetracht der schwierigen und sich für insolvenzrechtliche Laien nicht auf den ersten Blick erschließenden Unterscheidung, welche Zahlungen nach Insolvenzreife zulässig sind und welche nicht, bedarf es für die Annahme einer insoweit wissentlichen Pflichtverletzung weiterer Umstände (vgl. OLG Hamm, Oevermann, jew. aaO). Allein aus der Vornahme von Zahlungen nach Insolvenzreife kann nicht geschlossen werden, dass insoweit eine wissentliche Pflichtverletzung vorliegt. Es gibt eine Vielzahl erlaubter Zahlungen, nämlich solche, die mit den Pflichten eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Insoweit ist eine Wertung im Einzelfall erforderlich. Dass der Streitverkündete seine insoweit bestehenden Pflichten im einzelnen positiv kannte und wissentlich hiergegen verstoßen hat, ist von der Beklagten nicht dargelegt.
Die Beklagte hat auch Zahlung auf die durch den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Wiesbaden vom 06.05.2020 zu leisten, weil sie zur Übernahme der Kosten auch für die gerichtliche Abwehr von Schadenersatzansprüchen gem. A. 4.1. ULLA verpflichtet ist. Der Kläger hat vorgetragen, dass er die Beklagte noch vor Ablauf der Einspruchsfrist mit Schreiben vom 21.04.2020 (Anl. K 34) unter Beifügung der Klageschrift und des Versäumnisurteils vom 09.04.2020 über die gerichtliche Inanspruchnahme des Streitverkündeten informiert hat. Die Beklagte hat keinen Einspruch eingelegt. Hierzu wäre sie nach § 66 Abs. 1 ZPO nach Beitritt als Nebenintervenientin berechtigt gewesen.
Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 InsO
§ 15 InsO
§ 829 ZPO
§ 15 a InsO
§ 64 GmbHG
§ 709 ZPO
§ 64 S. 1 GmbHG
§ 15 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 835 Abs. 1 S. 1, 836 Abs. 1 ZPO
§ 66 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 U 134/23
3 U 103/08
IX ZR 210/04
XIX R 134/10
IX ZR 228/03
II ZR 210/05
9 U 253/20
20 U 21/22