Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-03-10, Aktenzeichen 5 Ss 506/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2009:0310.5SS506.08.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Essen zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht- Schöffengericht - Essen hat die Angeklagte durch Urteil vom 29. Januar 2008 wegen mittelbarer Falschbeurkundung in Tateinheit mit Verschaffen von falschen amtlichen Ausweisen in 31 Fällen, davon in 2 Fällen in Tateinheit mit Erschleichen eines Aufenthaltstitels, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt (Einzelstrafen jeweils 90 Tagessätze), deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Die hiergegen gerichteten Berufungen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten hat die XIII. kleine Strafkammer des Landgerichts Essen durch das angefochtene Urteil vom 6. Juni 2008 kostenpflichtig verworfen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Angeklagten, die durch Schriftsatz der Verteidigerin vom 23. Juli 2008 mit der näher ausgeführten Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründet worden ist

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt schon aufgrund der Verfahrensrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Essen.
Die Revision beanstandet mit ihrer ersten Verfahrensrüge die Verletzung des § 261 StPO mit der Begründung, entgegen der Mitteilung im angefochtenen Urteil (- die wahre Identität der Angeklagten folge aus den in Augenschein genommenen türkischen Registerauszügen , Bl. 16. der Urteilsgründe - ) habe das Landgericht keine Registerauszüge in Augenschein genommen und beruft sich zum Beweis dafür auf das Hauptverhandlungsprotokoll vom 6. Juni 2008. Dieses Vorbringen genügt den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft, die Rüge scheitere an einem insoweit unzureichendem Vortrag, da nicht mitgeteilt worden sei, dass der Inhalt der türkischen Registerauszüge nicht auf andere Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden sei.
Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen, in die der Senat aufgrund der gleichzeitig erhobenen Sachrüge Einblick nehmen darf, ausdrücklich ausgeführt , die Überzeugung von der wahren Identität der Angeklagten ergebe sich aus den in Augenschein genommenen türkischen Registerauszügen.
Diese Rüge greift auch durch. Dem Hauptverhandlungsprotokoll vom 6. Juni 2008 in seiner ursprünglichen Form ist zu entnehmen, dass eine Inaugenscheinnahme der Registerauszüge nicht erfolgt ist. Damit ist der Verfahrensverstoß bewiesen. Die Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls (§ 274 StPO) erstreckt sich auch darauf, ob eine Inaugenscheinnahme tatsächlich stattgefunden hat oder nicht (BGH NStZ 1995, 19; 2002, 219; NStZ-RR 99, 37). Das Urteil beruht auch auf diesem Fehler. Die Angeklagte selbst hat sich nicht zur Sache eingelassen. Ausweislich der Urteilsgründe folgte die Überzeugung der Kammer von der wahren Identität der Angeklagten einzig aus der – nach dem Protokoll nicht erfolgten – Inaugenscheinnahme der Registerauszüge.
An dieser rechtlichen Bewertung ändert sich auch nichts durch den der Akte zu entnehmenden weiteren Verfahrensgang, der sich wie folgt darstellt:
Mit Verfügung vom 4. August 2008 übersandte die Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf die Rüge der Verletzung des § 261 StPO die Akten dem Landgericht mit der Bitte um Prüfung , ob ggfls. eine Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls dahin in Betracht komme, dass die türkischen Registerauszüge in Augenschein genommen worden seien.
Daraufhin verfügte die Strafkammervorsitzende am 14. August 2008 :
"V
Zu dieser Verfügung findet sich folgende Antwort
"zu 1 + 2 gen. 30.9.08 S…"
Darüber hinaus findet sich folgende Protokollergänzung auf Seite 3 des Hauptverhandlungsprotokolls :
"Die türkischen Registerauszüge lagen vor und wurden zu Beweiszwecken in Augenschein genommen gen. 30.9.2008 S…"
Am 7. Oktober 2008 erließ die Strafkammervorsitzende folgenden Beschluss:
" V In pp wird das Protokoll vom 06.06.2008 dahingehend ergänzt, dass die türkischen Registerauszüge in Augenschein genommen worden sind. Das Register ist in der Verhandlung in Augenschein genommen und erörtert worden. Dies ist versehentlich nicht im Protokoll vermerkt worden.
Landgericht Essen Strafkammer XIII
Essen, 07.10.2008 2.
Frau S.. mit der Bitte um Genehmigung des Beschlusses
3. Protokoll mit dem Berichtigungsbeschluss verbinden und der Verteidiger erneut zustellen
4 u.m.A. der StA
-hier-
zur Durchführung des Revisionsverfahrens".
Der Ziffer 2 dieser Verfügung vom 7. Oktober 2008 ist handschriftlich hinzugefügt: "ges. u. gen. 08.10.08 S."
Nach § 274 S. 1 StPO kann die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten (§ 273 Abs. 1 StPO) nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen den wesentliche Förmlichkeiten betreffenden Inhalt lässt das Gesetz nur den Nachweis der Fälschung zu (§ 274 S. 2 StPO).
Ausgehend hiervon enthielt das ursprüngliche Sitzungsprotokoll bis zum 30. September 2008 keinerlei Hinweise auf eine Inaugenscheinnahme der türkischen Registereintragungen, auf die das Urteil in seiner Begründung Bezug nimmt.
Erst infolge der Ergänzung des Protokolls durch die Protokollführerin – ohne Genehmigungsvermerk der Vorsitzenden - unter dem 30. September 2008 erfolgt erstmals ein Hinweis auf die durchgeführte Inaugenscheinnahme.
Zwar ist anerkannt, dass eine Berichtigung des fertig gestellten Protokolls auf Antrag oder von Amts wegen ohne zeitliche Beschränkung auch noch nach Urteilsrechtskraft nicht nur zulässig, sondern geboten ist, wenn beide Urkundspersonen darin übereinstimmen, dass das Protokoll unrichtig ist (Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl., § 271, Rn.23).
Eine Protokollberichtigung war - ebenso wie eine Distanzierung der Urkundspersonen vom Protokollinhalt - jedoch nach überwiegender Ansicht in der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung und Literatur unbeachtlich, wenn sie einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge nachträglich die Tatsachengrundlage entzog (sog. Verbot der Rügeverkümmerung (vgl. RGSt 2, 76,77f, OGHSt 1,277, BGHSt 7,218,219; BGHSt 34, 11, 12; Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozess, 7. Aufl., Rn.489 m.w.N., a.A. z.B. BGH NJW 1982, 1057; NJW 2001, 3794,3796; BGH StV 2005, 256, BGH NStZ 2006,287). Zur Begründung wurde unter anderem angeführt, der Beschwerdeführer erwerbe ein prozessuales Recht auf Beibehaltung der Grundlage seiner Rüge für die Revisionsinstanz, zumal er selbst keine Möglichkeit habe, die Berichtigung des Protokolls zu erzwingen. Darüber hinaus habe der Gesetzgeber mit § 274 StPO eine Norm geschaffen, die der Zweckmäßigkeit den Vorrang vor der absoluten Wahrheit einräume; das Hauptverhandlungsprotokoll erzeuge gewissermaßen einen Sachverhalt, der kraft gesetzlicher Vorschrift als Tatsache zu behandeln sei ohne Rücksicht darauf, wie der Sachverhalt wirklich liegen möge. Zudem lasse das Erinnerungsvermögen der Urkundspersonen mit zunehmender Zeit nach, sodass die Gefahr fehlerhafter Berichtigungen nicht auszuschließen sei.
Seit der Entscheidung des Großen Senates für Strafsachen des BGH (Beschluss vom 23. April 2007- GSSt 1/06) ist nunmehr höchstrichterlich entschieden, dass eine zulässige Berichtigung des Protokolls auch zum Nachteil des Revisionsführers selbst dann zulässig ist, wenn damit einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen wird (BGH StV 2007, 404f= NStZ 2007, 661= JR 2007, 340f mit überzeugender Begründung auch unter Berücksichtigung eines veränderten Berufsethos der Strafverteidiger). Allerdings wird zur Sicherung der Effektivität des Rechtsmittels und des Anspruchs des Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art.6 Abs.1 S.1 MRK) bei der Protokollberichtigung die Einhaltung eines bestimmten Verfahrens gefordert, welches sich wie folgt gestaltet: Eine Protokollberichtigung ist nur zulässig, wenn beide Urkundspersonen eine sichere Erinnerung haben. Darüber hinaus ist die Absicht der Berichtigung dem Revisionsführer - im Falle einer Angeklagten - Revision zumindest dem Revisions-Verteidiger - zusammen mit den dienstlichen Erklärungen der Urkundspersonen mitzuteilen. Diese Erklärungen haben die für die Berichtigung tragenden Erwägungen zu enthalten, etwa indem sie auf markante Besonderheiten des Falles eingehen. Daneben sind gegebenenfalls während der Hauptverhandlung getätigte Aufzeichnungen, welche den Protokollfehler belegen, in Abschrift zu übermitteln. Dem Beschwerdeführer ist hierzu in angemessener Frist rechtliches Gehör zu gewähren.
Sofern der Beschwerdeführer der beabsichtigten Protokollberichtigung substantiiert widerspricht, indem er im einzelnen darlegt, aus welchen Gründen er im Gegensatz zu den Urkundspersonen sicher ist, dass das zunächst gefertigte Protokoll richtig ist, sind seitens des Gerichts erforderlichenfalls weitere dienstliche Erklärungen und Stellungnahmen der übrigen Verfahrensbeteiligten einzuholen. Auch hierzu ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Stellungnahme zu gewähren. Halten die Urkundspersonen das Protokoll weiterhin für inhaltlich unrichtig, so haben Sie dieses gleichwohl zu berichtigen. In diesem Falle ist ihre Entscheidung über die Protokollberichtigung mit Gründen zu versehen. Darin sind die Tatsachen anzugeben, welche die Änderung der Urkundspersonen belegen. Ferner ist auf das Vorbringen des Beschwerdeführers und gegebenenfalls abweichende Erklärungen der übrigen Verfahrensbeteiligten einzugehen.
Gleichzeitig hat der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung dargelegt, dass das in oben erwähnter Weise berichtigte Protokoll nur dann der Revisionsprüfung zu Grunde zu legen ist, wenn die Gründe die Berichtigung tragen, wobei dem berichtigten Teil des Protokolls nicht die formelle Beweiskraft des § 274 StPO zukomme. Zweifel daran, ob die Berichtigung zu Recht erfolgt ist, hat das Revisionsgericht im Freibeweisverfahren weiter aufklären. Bei dann noch verbleibenden Restzweifeln an der Richtigkeit des berichtigten Protokolls, habe das Revisionsgericht seiner Entscheidung das Protokoll in der ursprünglichen Fassung zu Grunde zu legen.
Diese Rechtsprechung des BGH zur "rügeverkümmernden" Protokollberichtigung ist auch verfassungsgemäß (BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 in 2 BvR 2044/07).
Vorliegend haben sich die Strafkammervorsitzende und die Protokollführerin nicht an das vom Bundesgerichtshof geforderte Verfahren gehalten haben, sondern in Kenntnis der erhobenen Verfahrensrüge das Protokoll durch Beschluss vom 7. Oktober 2008 ohne vorherige Anhörung der Revisionsführerin und ohne ausreichende nachvollziehbare Begründung berichtigt . Sowohl die Effektivität des Rechtsmittels der Revision als auch das verbürgte Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren gebieten es in diesem Fall, die spätere Berichtigung des Protokolls außer acht zu lassen und dem Revisionsgericht seiner Entscheidung das Protokoll in der ursprünglichen Fassung zu Grunde zu legen.
Danach hat der Senat, wie oben bereits dargelegt, ausweislich des Protokolls in der Fassung vom 6.Juni 2008 von einer nicht erfolgten Inaugenscheinnahme der türkischen Registerauszüge auszugehen.
Bereits wegen dieses aufgezeigten Mangels war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache gemäß § 354 Abs. 2 StPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Essen zurückzuverweisen.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat noch auf Folgendes hin:
1. Die Verurteilung der Angeklagten wegen mittelbarer Falschbeurkundung in Tateinheit mit Verschaffung von falschen amtlichen Ausweisen hinsichtlich der Erlangung von Fiktionsbescheinigungen im Zeitraum 11. Februar 2005 bis 8. Mai 2006 (29 Fälle) begegnet rechtlichen Bedenken.
a. Die sogenannte Fiktionsbescheinigung gemäß § 81 Abs. 4 und 5 Aufenthaltsgesetz bzw. § 69 AuslG alter Fassung stellt keine öffentliche Urkunde im Sinne des § 271 Abs. 1 S. BGB dar.
Nach § 271 StGB wird bestraft, wer die Beurkundung eines unwahren Sachverhalts in einer öffentlichen Urkunde gleichsam als mittelbarer Täter herbeiführt.
Daran, dass die Bescheinigung nach § 81 Abs.5 AufenthG bzw. § 69 AuslG a.F.als solche von einer öffentlichen Behörde herausgegeben wird, besteht zwar kein Zweifel.
Aber nicht jede in einer öffentlichen Urkunde enthaltene Angabe, die ein Außenstehender durch Täuschung des gutgläubigen Amtsträgers bewirkt, kann Gegenstand einer Straftat nach § 271 StGB sein. Bei der hier in Frage stehenden Bescheinigung erstreckt sich der öffentliche Glaube nämlich nicht auf die Beurkundung der Identität des Antragstellers.
Beurkundet in diesem Sinne sind nur diejenigen Erklärungen, Verhandlungen oder Tatsachen, auf die sich der öffentliche Glaube, d. h. die »volle Beweiswirkung für und gegen jedermann« , erstreckt. Welche Angaben dies im einzelnen Falle sind, kann sich, wenn es an einer ausdrücklichen Vorschrift fehlt, mittelbar aus den gesetzlichen Bestimmungen ergeben, die für Errichtung und Zweck der Urkunde maßgeblich sind. Dabei ist auch die Anschauung des Rechtsverkehrs zu beachten. Bei der Prüfung, ob es hiernach gerechtfertigt ist, die erhöhte Beweiskraft der öffentlichen Urkunde auf eine darin angeführte Tatsache zu beziehen, muss ein strenger Maßstab angelegt werden. Eine Beweiswirkung für und gegen jedermann kann nur dann angenommen werden, wenn kein Zweifel besteht, dass dies unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung dem Sinn und Zweck des Gesetzes entspricht (BGHSt 22, 201, 203, BGHSt 42, 131-135= StV 1997, 350,= NStZ 1996 385, 386).
Dies trifft auf die Fiktionsbescheinigung nach § 69 AuslG a.F und § 81 Abs.5 AufenthG n.F. nicht zu. Die Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs.4,5 AufenthG bedeutet, dass einem Ausländer, der bereits einmal einen Aufenthaltstitel besessen hat, für die Zeit , die die Ausländerbehörde zur Entscheidung über seinen Verlängerungsantrag braucht, die bisher innegehabte Rechtsstellung erhalten bleibt (HK-AuslR/Hoffmann, AufenthG, § 81, Rn30) und so zu behandeln ist , als bestehe der alte Aufenthaltstitel mit den konkreten Nebenbestimmungen auch hinsichtlich der Erwerbstätigkeit fort (Renner, AuslR, 8. Aufl., 2005, § 81 AufenthG, Rn.17). Bereits hieraus wird deutlich, dass die Fiktionsbescheinigung hinsichtlich der Angaben zur Person keine neue Beweiswirkung für und gegen jedermann schaffen will, sondern lediglich die in dem alten Aufenthaltstitel festgestellte Rechtslage betreffend des Bestehens eines Aufenthaltsrechts als weiterhin geltend fingiert.
Darüber hinaus hat die Fiktionsbescheinigung nur deklaratorische Wirkung. Der Aufenthalt des Ausländers gilt als rechtmäßig oder geduldet oder der Aufenthaltstitel als fortbestehend auch ohne den Besitz einer entsprechenden Bescheinigung (HK-AuslR aaO, Rn.39).
Die Fiktionsbescheinigung ist auch kein amtliches Ausweispapier (vgl. § 48 AufenthG). Es gibt deshalb auch keine Verpflichtung, dieses Papier irgendeiner Behörde zu überlassen (HR-AuslR a. a. O., Rn.39).
Ausweislich des bundesweiten amtlichen Vordruckmusters (vgl. Anlage D3 der Aufenthaltsverordnung) enthält die Fiktionsbescheinigung darüber hinaus ausdrücklich den Hinweis, dass der Inhaber mit dieser Bescheinigung nicht der Passpflicht genügt. Weiter enthält der Vordruck den Hinweis, dass diese Bescheinigung nur in Verbindung mit einem weiteren Identitätsdokument gilt. Weder befindet sich in der Fiktionsbescheinigung ein Lichtbild, noch ein Fingerabdruck oder eine Unterschrift des Inhabers. Die Personaldaten sind daher aufgrund der Bescheinigung nicht überprüfbar, sondern bedürfen eines zusätzlichen Identitätsdokuments. Der Rechtsverkehr misst der Bescheinigung nach § 80 Abs. 5 AufenthG daher für sich gesehen keinen eigenen Beweiswert hinsichtlich der Personaldaten zu. Hinzu kommt - wie vorliegend - dass die entsprechende Fiktionsbescheinigung seitens der Ausländerbehörde auch dann erteilt wird, wenn gerade Zweifel an der Identität des Ausländers bestehen und das Ausländeramt die erteilte Aufenthaltsbefugnis bei einem Verlängerungsantrag im Hinblick auf die Unstimmigkeiten zur Person einer Prüfung unterziehen will. In einem solchen Falle kann schwerlich davon ausgegangen werden, dass die zweifelhaften Personalangaben in der Fiktionsbescheinigung Beweis für und gegen jedermann bewirken sollen.
b. Mangels Ausweisfunktion der Fiktionsbescheinigung scheidet auch eine Strafbarkeit gemäß § 276 Abs.1 Nr.2 in Verbindung mit § 276 a StGB aus. Die Fiktionsbescheinigung stellt keinen eigenen Aufenthaltstitel dar, sondern fingiert vorliegend lediglich einen bereits zuvor erteilten Aufenthaltstitel als fortbestehend bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde über den Verlängerungsantrag. Die Fiktionsbescheinigung hat dabei nur deklaratorische Wirkung (s.o.).
2. Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs weist der Senat darauf hin, dass bei Bildung einer Gesamtstrafe, deren Einzelstrafen nur aus Geldstrafen bestehen, die Gesamtstrafe nur in einer Gesamtgeldstrafe bestehen kann (BGH StV 1999, 599).
3. Schließlich wird zu bedenken sein, dass eine Inaugenscheinnahme darin besteht, dass sich das Gericht mittels sinnlicher Wahrnehmung einen Eindruck von der Existenz oder Beschaffenheit eines Menschen, eines Körpers oder einer Sache verschafft, dass es die Lage von Örtlichkeiten oder Gegenständen feststellt oder eine Verhaltensweise oder einen wiederholten Vorgang beobachtet (Meyer-Goßner StPO, § 86, Rn.2). Zwar kann auch eine Urkunde Gegenstand des Augenscheinsbeweises sein, jedoch nur , soweit es auf ihr Vorhandensein oder ihre äußere Beschaffenheit ankommt. Soweit ihr Inhalt – wie hier - beweiserheblich ist, ist dieser grundsätzlich zu verlesen (BGH StV 1999, 359=NStZ 1999, 424).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 261 StPO
§ 274 StPO
§ 69 AuslG
§ 271 StGB
§ 81 AufenthG
§ 48 AufenthG
§ 276 a StGB
§ 344 Abs. 2 StPO
§ 274 S. 1 StPO
§ 273 Abs. 1 StPO
§ 274 S. 2 StPO
§ 354 Abs. 2 StPO
§ 81 Abs. 4 und 5 Aufenthaltsgesetz
§ 271 Abs. 1 S. BGB
§ 81 Abs.5 AufenthG
§ 81 Abs.4,5 AufenthG
§ 80 Abs. 5 AufenthG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1995, 19
NStZ-RR 99, 37
RGSt 2, 76,77
BGHSt 7,218,219
BGHSt 34, 11, 12
NJW 1982, 1057
NJW 2001, 3794,3796
StV 2005, 256
NStZ 2006,287
StV 2007, 404
NStZ 2007, 661
JR 2007, 340
BGHSt 22, 201, 203
BGHSt 42, 131
StV 1997, 350
StV 1999, 599
StV 1999, 359
NStZ 1999, 424
2 BvR 2044/07