Arbeitsgericht Halle (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-04-21, Aktenzeichen 2 Ca 1067/21
ECLI: ECLI:DE:ARBGHAL:2022:0421.2CA1067.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Von der Unwirksamkeitsanordnung des § 178 Abs 2 S 3 SGB 9 2018 bei fehlender Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs 2 S 1SGB 9 2018 sind alle Kündigungen erfasst, die zu Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen können, also sämtliche Beendigungs- und Änderungskündigungen. Dies gilt auch für Kündigungen in der Wartezeit des § 1 Abs 1 KSchG.(Rn.71)
2.Bei der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gelten die gleichen Grundsätze wie zur Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs 1 und Abs 2 BetrVG. Dabei darf der Arbeitgeber Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken der Schwerbehindertenvertretung nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren.(Rn.72)
3. Die beratende Teilnahme der Schwerbehindertenvertretung an Sitzungen des Personalrats ersetzt allerdings nicht die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nach § 178 Abs 4 und Abs 2 S 1 SGB 9 2018. Es gehört nicht zu den Pflichten der Schwerbehindertenvertretung sich die hierfür notwendigen Informationen im Rahmen der Teilnahme an den Sitzungen des Personalrates zu beschaffen.(Rn.72)
4. Ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs 2 AGG setzt voraus, dass eine hinreichende Mitteilung einer Schwerbehinderung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt, die es diesem ermöglicht die Schwerbehinderung des Bewerbers zu Kenntnis zu nehmen. Dem Arbeitgeber muss die erforderliche Mitteilung entsprechend § 130 BGB zugehen.(Rn.95)
5. Es besteht bei sog. internen Stellenausschreibungen keine Verpflichtung des Ausschreibenden im Wege einer "Regelabfrage" bei der personalführenden Stelle in Erfahrung zu bringen, ob einer oder mehrere Bewerber dem Anwendungsbereich des SGB 9 2018 unterfallen.(Rn.99)
6. Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt unter dem Aktenzeichen 4 Sa 186/22.
Verfahrensgang
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 21.04.2021 zum Ablauf des 31.07.2021 noch durch die weitere Kündigung des Beklagten vom 12.07.2021 mit Ablauf des 31.07.2021 endete, sondern erst mit Ablauf des 14.02.2022.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt 89/100, der Beklagte 11/100 der Kosten des Rechtsstreits.
3. Der Wert des Streitgegenstands wird festgesetzt auf 19.178,00 Euro.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von 2 Kündigungen des Beklagten und einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Entschädigung nach Maßgabe von § 15 AGG.
Die am … geborene Klägerin stand auf der Grundlage des (befristeten) Arbeitsvertrags der Parteien vom 02.02.2021 bzw. 15.02.2021 (Bl. 5 der Akte) mit dem Beklagten in der Zeit vom 15.02.2021 bis zum 14.02.2022 in einem (befristeten) Arbeitsverhältnis als vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin. Nach der Regelung in § 1 dieses Arbeitsvertrags gelten für das Arbeitsverhältnis insbesondere die Vorschriften des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder. Die Probezeit nach § 2 Abs. 4 TV-L beträgt 6 Monate (§ 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrags) und für die Kündigung des gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 TV-L befristeten Arbeitsverhältnisses gilt § 34 Abs. 1 TV-L (§ 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags).
Die Klägerin war für den Beklagten tätig als Mitarbeiterin Datenerfassung in der Medizinischen Fakultät, Universitätsklinik und Poliklinik für Psychiatrie im Rahmen eines sogenannten Drittmittelprojektes eingeworben durch Prof. Dr. R… Die Klägerin war betraut mit der Eingabe der von Prof. Dr. R… im Rahmen dieses Forschungsprojekts ermittelten Studiendaten.
Prof. Dr. R…. erhielt einen Ruf an die Universität nach … und nahm das Forschungsprojekt mit. Anfang Mai 2021 konnte die Klägerin deshalb ihre Aufgaben nicht mehr fortsetzen. Dies teilte Dr. med. R…, Leitender Oberarzt der Universitätsklinik und Poliklinik für Psychiatrie, Psychotherapie und Psychosomatik der Personalverwaltung des Beklagten mit der E-Mail vom 06.05.2021 (Bl. 92 der Akte) mit. Zugleich teilte beantwortete er mit E-Mail vom 12.05.2021 17:33 Uhr eine Anfrage des Beklagten vom gleichen Tag 10:13 Uhr, indem er mitteilte, dass er keine Möglichkeit sehe, die Klägerin und ihre Kollegin mit einer anderen Tätigkeit zu beschäftigen.
Der Klägerin ist ein GdB von 40 zuerkannt. Unter dem 24.07.2008 wurde die Klägerin ab dem 01.10.2008 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Unter dem 10.06.2021 richtete der Beklagte im Hinblick auf die beabsichtigte Kündigung der Klägerin nach Maßgaben der §§ 61 ff LPersVG LSA ein Anschreiben an den Personalrat (Bl. 54 der Akte); Eingang beim Personalrat am 16.06.2021. Ob auch die Rückseite dieses Anschreibens bedruckt war, steht zwischen den Parteien im Streit. Ausweislich des Anschreibens vom 10.06.2021 soll sich auf der Rückseite ein Anlagenverzeichnis befinden („Anlagenverzeichnis umseitig!“).
Der Beklagte legte dem Gericht als Anlage 17 zum Schriftsatz vom 06.12.2021 (Bl. 116 der Akte) eine Kopie der Rückseite des Anschreibens vom 10.06.2021 vor. Dort sind unter „sonstiges“ als Anlagen ausgewiesen E-Mails „vom 06.05.2021 sowie vom 12.05.2021“. Zwischen den Parteien steht auch im Streit, ob diese beiden E-Mails gesendet von Dr. R… dem Anschreiben des Beklagten an den Personalrat vom 10.06.2021 beigefügt waren.
Im Anschluss an die Sitzung des bei dem Beklagten gewählten Personalrats vom 17.06.2021, an der auch Dr. L…, die Schwerbehindertenvertretung des Beklagten, teilgenommen hatte, richtete die Personalvertretung unter dem 17.06.2021 (Bl. 55 der Akte) ein Schreiben an den Beklagten, das auszugsweise den nachfolgenden Inhalt hat:
„(…)
der Personalrat hat den Vorgang in seiner Sitzung am 17.06.2021 beraten und festgestellt, dass er unvollständig informiert ist.
Begründung:
Beide Beschäftigten wurden zu Beginn des Jahres eingestellt und mit Aufgaben in der Forschung bei Herrn Prof. … betraut, obwohl schon zu diesem Zeitpunkt sein Ruf nach … vorlag, welchen er auch kurze Zeit später annahm. Nach Angaben aus der Klinik für Psychiatrie werden mit Weggang von Prof. … diese Forschungsarbeiten nicht mehr fortgeführt und für beide Beschäftigten ergäben sich nunmehr keine Arbeitsaufgaben.
Aus den uns vorliegenden Unterlagen geht lediglich die Prüfung des Einsatzes innerhalb der Klinik für Psychiatrie hervor. Beide Beschäftigte sind nach unseren Informationen ausgebildete medizinische Dokumentationsassistentinnen, Frau B. hat die zusätzliche Qualifizierung als Codierfachkraft.
Ist eine Prüfung des Einsatzes der beiden Beschäftigten innerhalb der Medizinischen Fakultät erfolgt? ln den letzten beiden Monaten sind mehrere externe Stellenausschreibungen für Studienassistenz, Dokumentationsassistenz und ähnliches veröffentlicht worden.
Sollte eine Prüfung des Einsatzes der beiden Kolleginnen hierauf erfolgt sein, bitten wir um Information. Ansonsten bitten wir die Personalabteilung, vorerst die Umsetzung innerhalb der Medizinischen Fakultät zu prüfen.
Seitens der Klinik wird auf einen Schwerbehindertenstatus bei Frau B. hingewiesen. Im Antrag der Dienststelle findet sich jedoch der Vermerk „nicht schwerbehindert/gleichgestellt“. Der Personalrat bittet um Prüfung und Aufklärung.
(…)“.
In Reaktion hierauf richtete der Beklagte unter dem 28.06.2021 ein Schreiben an den bei dem Beklagten gewählten Personalrat (Anlage 11 zum Schriftsatz des Beklagten vom 05.10.2021 Bl. 56 der Akte), das am 29.06.2021 bei Personalrat einging und auszugsweise den nachfolgenden Inhalt hat:
Das Referat 3.7 hat für die gesamte Medizinische Fakultät alternative Einsatzmöglichkeiten geprüft. Derzeit gibt es keine laufenden oder in Vorbereitung befindlichen Stellenbesetzungsverfahren für eine Dokumentarin/Mitarbeiterin Datenerfassung, weshalb eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist.
Der Verweis auf eine zusätzliche Qualifikation ist unbeachtlich, da die Dienststelle nur auf vergleichbare Stellen verweisen muss. Medizinische Dokumentationsassistentinnen unterscheiden sich bereits in der Eingruppierung von den Mitarbeiter*innen in der Datenerfas- sung/Dokumentar*innen. Die vom Personalrat daher in Bezug genommenen Stellenausschreibungen sind sämtlichst nicht einschlägig. Gleichwohl stünde es Frau B. frei, sich bei ausreichender Qualifikation auf diese Stellen zu bewerben.
Tatsächlich ist der Vermerk zur Schwerbehinderung im Antragsformular fälschlicherweise offen gelassen worden. Frau B. hat einen GdB von 40. Eine Gleichstellung liegt vor. Die Einholung der Zustimmung zur Kündigung durch das Integrationsamt ist nicht erforderlich, § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX. Die Dienststelle wird vor Ausspruch der Kündigung die Schwerbehindertenvertretung informieren, § 178 Abs. 2 SGB IX und gem. § 173 Abs. 4 SGB IX die Kündigung gegenüber dem Integrationsamt anzeigen.
Eine in dem Anschreiben unter „Anlage“ ausgewiesenes „Anhörung vom 28.05.2021 im Original gibt Anlagen“ existiert nach Angaben des Beklagten nicht.
Mit Schreiben vom 01.07.2021, das am 02.07.2020 in der Personalabteilung des Beklagten einging, nahm die zuständige Personalvertretung zu beabsichtigten Kündigung der Klägerin Stellung. Auf den Inhalt dieses Schreibens wird Bezug genommen.
Unter dem 28.06.2021 richtete der Beklagte ein Schreiben an die Schwerbehindertenvertretung (Anlage 13 zum Schriftsatz des Beklagten vom 05.10.2021 Bl. 58 der Akte), das auszugsweise den nachfolgenden Inhalt hat:
Ihre Zeichen Ihr Schreiben vom 10.06.2021 Unsere Zeichen AL3/GA – Ka Datum 28.06.2021
Kündigung in der Probezeit von Frau B., Dokumentarin/Mitarbeiterin Datenerfassung, Med. Fak. Universitätsklinik und Poliklinik für Psychiatrie
(…)
in vorbezeichneter Angelegenheit überreichen wir anliegende Korrespondenz mit dem Personalrat zur beabsichtigten Kündigung in der Probezeit für Frau B. zur Kenntnis gem. § 178 Abs. 2 SGB.
Anlage
Anhörung vom 28.05.2021 nebst Anlagen in Kopie
Stellungnahme der Dienststelle vom 28.05.2021 in Kopie
Ein durch den Beklagten in Bezug genommenes Schreiben der Schwerbehindertenvertretung vom 10.06.2021 ist dem Gericht nicht bekannt. Die unter „Anlage“ in dem Schreiben vom 28.06.2021 ausgewiesenen Schriftstücke „Anhörung vom 28.05.2021nebst Anlagen in Kopie“ und „Stellungnahme der Dienststelle vom 28.05.2021 in Kopie“ existieren nach Angaben des Beklagten nicht.
Mit Schreiben vom 27.07.2021 (Blatt 59 der Akte) zeigte der Beklagte dem zuständigen Integrationsamt die Beendigung des mit der Klägerin begründeten Arbeitsverhältnisses an.
Der Beklagte kündigte erstmals mit Schreiben vom 21.04.2021 (Bl. 7 der Akte) das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Ablauf des 31.07.2021 auf, diese Kündigungserklärung ging der am 09.07.2021 zu. Hierauf wird Bezug genommen.
Mit dem Telefax-Schreiben vom 15.07.2021 (Bl. 8 der Akte), das bei dem Beklagten am 15.07.2021 einging, wies die Klägerin diese Kündigung unter Verweis auf § 174 BGB zurück.
Am 15.07.2021 der Klägerin eine weitere Kündigung des Beklagten datierend vom 12.07.2021 (Bl. 9 der Akte) zum Ablauf des 31.07.2021 zu.
Unter dem 29.04.2021 veröffentlichte der Beklagte die Interne Stellenausschreibung Reg.-Nr. 5-4517/21-H (Bl. 75 der Akte) der Naturwissenschaftliche Fakultät, hierauf wird Bezug genommen. Hierauf bewarb sich die Klägerin mit Schreiben vom 10.05.2021 (Bl. 128 ff der Akte); auch hierauf wird Bezug genommen. Die Bewerbung war gerichtet an die Naturwissenschaftliche Fakultät III, Institut für Physik des Beklagten und ging dort auch ein.
Unter dem 03.05.2021 veröffentlichte der Beklagte eine Interne Stellenausschreibung Reg.-Nr. 5-4870/21-H (Bl. 119 der Akte) der Naturwissenschaftliche Fakultät; auch hierauf wird Bezug genommen. Auch auf diese Ausschreibung bewarb sich die Klägerin. Ihre Bewerbung vom 10.05.2021 (Bl. 120ff der Akte), auf die Bezug genommen wird, ging ein bei der Naturwissenschaftliche Fakultät III, Institut für Agrar– und Ernährungswirtschaften des Beklagten.
Weder das Institut nur für Agrar- und Ernährungswissenschaften noch das Institut für Physik reagierten nach Angaben des Beklagten in der Folgezeit (bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 09.12.2021) auf die Bewerbung der Klägerin.
Nach Angaben der Klägerin im Termin der Kammerverhandlung vom 21.04.2022 erfolgte auch nach dem 09.12.2021 keine Reaktion seitens der Naturwissenschaftliche Fakultät bzw. der die Stellen ausschreibenden Institute.
Mit der vorliegenden Klage vom 20.07.2021, bei Gericht eingegangen am 28.07.2021 und dem Beklagten zugestellt am 10.08.2021, wendet sich die Klägerin gegen die Kündigungen des Beklagten vom 21.04.2021 und vom 12.07.2021. Mit der Klageerweiterung vom 16.11.2021, bei Gericht eingegangen am 16.11.2021 und dem Beklagten zugestellt am 08.12.2021, begehrt die Klägerin darüber hinaus ihre Weiterbeschäftigung. Gegenstand der Klageerweiterung vom 16.11.2021 ist darüber hinaus, hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Feststellungsanträgen Ziffer 1, Ziffer 2 und Ziffer 3, eine gegen den Beklagten gerichtete Schadensersatzklage auf Grundlage der Vorschriften des AGG.
Die Klägerin ist der Auffassung, beide Kündigungen seien unwirksam. Die Klägerin habe das Kündigungsschreiben vom 21.04.2021 wirksam nach § 174 BGB zurückgewiesen. Die Berechtigung des Kanzlers zum Ausspruch von Kündigungen werde bestritten. Es werde auch bestritten, dass der Kanzler der Universität B-Stadt die beiden Kündigungsschreiben eigenhändig unterzeichnet habe. Es werde bestritten, dass der bei dem Beklagten gewählte Personalrat und die gewählte Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der beiden Kündigungen ordnungsgemäß angehört worden seien. Es werde bestritten, dass der Personalrat ordnungsgemäß angehört worden sei. Das Anschreiben vom 10.06.2022 sei fehlerhaft gewesen. Eine in der Anlage ausgewiesene Anhörung vom 28.05.2021 habe es nie gegeben. Auch sei die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Der Inhalt des Anschreibens vom 28.06.2021 stelle keine ordnungsgemäße Anhörung dar. Die Schwerbehindertenvertretung sei nur unvollständig angehört worden. Es werde auch bestritten, dass die zur Kündigung erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes vorgelegen habe. Rein vorsorglich werde das Vorliegen eines Kündigungsgrundes im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bestritten. Auch werde die getroffene Sozialauswahl mit Nichtwissen bestritten und der Beklagte aufgefordert, die vergleichbaren Arbeitnehmer zu benennen. Mit Zustellung der ersten Kündigung datierend vom 21.04.2021 seien die ordnungsgemäße Anhörung von Personalrat und Schwerbehindertenvertretung verbraucht. Dies sei erheblich, da der Beklagte das Integrationsamt lediglich über den Ausspruch der zweiten Kündigung in Kenntnis setzte. Hilfsweise begehre die Klägerin von dem Beklagten die Zahlung von Schadensersatz nach § 15 AGG. Die Klägerin bewarb sich bei dem Beklagten auf die Interne Stellenausschreibung Reg.-Nr. 5-4870/21-H und die Interne Stellenausschreibung Reg-Nr. 5-4517/21-H. Eine Reaktion seitens des Beklagten sei auf keine der beiden Bewerbungen erfolgt. Zu einem Vorstellungsgespräch sei die Klägerin auch nicht eingeladen worden. Da es sich jeweils um interne Stellenausschreibung handelte, habe die Klägerin auf die bestehende Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen nicht hinweisen müssen. Denn dies sei dem Beklagten bekannt. Der Beklagte habe offenkundig gegen das Benachteiligungsverbot aus § 7 AGG verstoßen. Die Klägerin habe deshalb einen Anspruch auf Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern. Beide Stellen seien mit der Entgeltgruppe E6 TV-L ausgeschrieben mit einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.651,42 Euro.
Die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die datierte vom 21.04.2021 und am 09.07.2021 zugestellte Kündigung zum 31.07.2021 aufgelöst wurde
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die vom 07.12.2021 datierte und am 15.07.2021 zugestellte Kündigung zum 31.07.2021 aufgelöst wurde
3. den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als vollbeschäftigte Mitarbeiterin der …-Universität B-Stadt nach der Entgeltgruppe E 5 Stufe 3 TV-L
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen Ziffer 1, Ziffer 2 und Ziffer 3
4. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 7.954,26 Euro zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2021.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, die Klage sei insgesamt unbegründet. Das Kündigungsschreiben, das der Klägerin am 09.07.2021 zuging, trägt das Datum 21.04.2021. Deshalb habe der Beklagte vorsorglich ein weiteres inhaltsgleiches Kündigungsschreiben datierend vom 12.07.2021 ausgestellt, das der Klägerin am 15.07.2021 zuging. Bereits das Kündigungsschreiben vom 21.04.2021 habe das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.07.2021 beendet. Die Kündigung vom 21.04.2021 sei nicht wegen fehlender Kündigungsberechtigung gemäß § 174 S. 1 BGB unwirksam. Der Unterzeichner der beiden Kündigungen sei als Kanzler der …-Universität B-Stadt berechtigt, Kündigungen auszusprechen. Bei den beiden Unterschriften handle sich auch jeweils auch um die eigenhändige Unterschrift des Kanzlers der Universität. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei in der Probezeit beendet worden. § 1 Abs. 2 KSchG gelte nicht. Die Personalvertretung sei vor Ausspruch der beiden Kündigungen ordnungsgemäß angehört worden. Es habe deren Zustimmung nicht bedurft. Der Personalrat sei zunächst mit Schreiben vom 10.06.2021 angehört worden, dem auf der Rückseite ein Anlagenverzeichnis beigefügt gewesen sei. Beigefügt seien dem Anschreiben gewesen die Emails vom 06.05.2021 und vom 12.05.2021. Mit Schreiben vom 28.06.2021 habe der Beklagte dann zu den von der Personalvertretung aufgeworfenen Fragen ausführlich Stellung genommen und den Personalrat vollständig informiert. Mit Eingang der Stellungnahme des Personalrats vom 01.07.2021 bei dem Beklagten am 02.07.2021 sei das Verfahren abgeschlossen gewesen. Auch die Schwerbehindertenvertretung sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Schwerbehindertenvertretung sei mit Schreiben vom 28.06.2021 ordnungsgemäß angehört worden. Diesem Schreiben sei beigefügt gewesen das Anhörungsschreiben an den Personalrat vom 10.06.2021 mit Anlagen (versehentlich als Anhörung vom 28.05.2021 bezeichnet) und die Stellungnahme der Dienststelle vom 28.06.2021 (versehentlich mit Stellungnahme der Dienststelle vom 28.05.2021 bezeichnet). Die Schwerbehindertenvertretung habe damit alle relevanten Informationen zur Kenntnis nehmen können. Darüber hinaus nehme die Schwerbehindertenvertretung auch an sämtlichen Sitzungen des Personalrates teil und habe dadurch Kenntnis von der Kündigungsabsicht des Beklagten gehabt. Mit Schreiben vom 27.07.2021 sei dem Integrationsamt die Kündigung angezeigt worden. Mangels Anwendbarkeit des KSchG sei festzustellen, dass die Kündigungen weder treuwidrig noch willkürlich oder sittenwidrig seien. Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz nach § 15 AGG bestehe nicht. Die Klägerin habe in ihren Bewerbungsschreiben nicht auf ihre Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung hingewiesen. Darüber hinaus habe die Klägerin für beide ausgeschriebenen Stellen nicht die Mindestanforderungen erfüllt. Die Klägerin sei für beide Kündigungen offensichtlich ungeeignet gewesen, da sie lediglich über Grundkenntnisse in Englisch verfüge.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Güteverhandlung vom 24.08.2021 und der Kammerverhandlungen vom 19.12.2021 und 21.04.2022 und die Beweisaufnahme vom 21.04.2022 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete weder durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 21.04.2021 mit Ablauf des 312.07.2021 noch durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 12.07.2021 mit Ablauf des 31.07.2021, sondern erst mit Ablauf der Befristung mit dem 14.02.2022.
I. Die zulässigen Anträge Ziffer 1 und Ziffer 2 sind begründet.
1. Die Kündigungen vom 21.04.2021 und vom 12.07.2021 sind nicht nach den §§ 4 S. 1, 7 KSchG als wirksam anzusehen.
a) Will ein Arbeitnehmer geltend machen, eine Kündigung sei sozial ungerechtfertigt oder aus "anderen Gründen" rechtsunwirksam, muss er gemäß § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung beim Arbeitsgericht Klage auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist. Die Klagefrist des § 4 KSchG greift auch bei Kündigungen innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses, in denen der Arbeitnehmer wegen Nichterfüllung der Wartezeit noch keinen Kündigungsschutz im Sinne des KSchG hat (vergleiche hierzu statt aller Bundesarbeitsgericht Urteil vom 09.02.2006 – 6 AZR 283/05 – zitiert nach juris).
b) Die Klägerin hat innerhalb der materiellen Ausschlussfrist von 3 Wochen nach Zugang der beiden Kündigungen bei dem örtlich zuständigen Arbeitsgericht B-Stadt die vorliegenden Feststellungsklagen eingereicht. Das Kündigungsschreiben vom 21.04.2021 ging der Klägerin am 09.07.2021 zu. Die weitere Kündigung des Beklagten vom 12.07.2021 ging der Klägerin am 15.07.2021 zu. Gegen beide Kündigungen wendet sich die Klägerin mit der Klageschrift vom 20.07.2021, die am 28.07.2021 bei dem örtlich zuständigen Arbeitsgericht B-Stadt einging. Die Frist von 3 Wochen ist somit gewahrt, auch wenn die Klageerhebung erst mit Zustellung der Klageschrift vom 20.07.2021 an den Beklagten am 10.08.2021 erfolgte (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO).
2. Das befristete Arbeitsverhältnis unterlag gemäß § 2 des Arbeitsvertrags vom 02.02.2021 bzw. 15.02.2201 der ordentlichen Kündigung nach § 15 Abs. 3 TzBfG.
a) Die Parteien haben unter 02.02.2201 bzw. 15.02.2201 einen kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen. Es handelt sich nach der Regelung in § 1 des Arbeitsvertrags um eine Befristung nach Maßgabe von § 14 Abs. 2 TzBfG.
b) Der Arbeitsvertrag vom 02.02.2021 bzw. 15.02.2021 sieht keine Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung des befristeten Arbeitsverhältnisses vor.
Allerdings unterlag das Arbeitsverhältnis der Parteien nach § 2 des Arbeitsvertrags dem Geltungsbereich des TV-L. Darüber hinaus vereinbarten die Parteien in § 3 des Arbeitsvertrages unter Bezugnahme auf § 2 Abs. 4 TV-L eine Probezeit von 6 Monaten. Damit haben die Parteien einzelvertraglich durch Inbezugnahme des TV-L die Kündigungsmöglichkeit nach § 30 Abs. 4 TV-L vereinbart.
Unabhängig davon wird in einer Probezeitvereinbarung – wie vorliegend in § 3 des Arbeitsvertrags vom 02.02.2021 bzw. 15.02.2021 – die stillschweigende Vereinbarung der gesetzlich bzw. tariflich zulässigen Kündigungsfrist gesehen (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 04.07.2001 – 2 AZR 88/00 – zitiert nach juris).
3. Die mit Schreiben vom 21.04.2021 und Schreiben vom 12.07.2021 erklärten Kündigungen des Beklagten bedürfen nicht der sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG. Sie erfolgten noch während der sog. Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG. Gleichwohl sind die Kündigung vom 21.04.2021 und die weitere Kündigung vom 12.07.2021 nach § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX unwirksam.
Nach § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX ist die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX ausspricht, unwirksam.
a) Vorliegend war der Beklagte gehalten vor Ausspruch der beiden beabsichtigten Kündigungen die Schwerbehindertenvertretung nach Maßgabe der §§ 178 ff. SGB IX anzuhören.
aa) Von der Unwirksamkeitsanordnung des § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX sind alle Kündigungen erfasst, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen können, also sämtliche Beendigungs– und Änderungskündigungen. Dies gilt auch für Kündigungen in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG. § 173 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IX findet weder direkte noch analoge Anwendung (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 378/18 – zitiert nach juris). Die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses berührt den einzelnen schwerbehinderten Menschen stets im Sinne von § 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX, weil damit seine Teilhabe am Arbeitsleben in dem betreffenden Unternehmen beendet wird und die Vermittlungschancen für schwerbehinderte Menschen erheblich schlechter stehen (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 13.12.2018 2 AZR 378/18 zitiert nach juris).
bb) Gemäß § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX ist die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung nach S. 1 ausspricht, unwirksam. (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 378/18 - zitiert nach juris). Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie zur Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 378/18 - zitiert nach juris).Der Arbeitgeber hört die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß an, wenn er sie ausreichend unterrichtet und ihr genügend Gelegenheit zur Stellungnahme bietet. Dabei hat der Arbeitgeber der Schwerbehindertenvertretung die Gründe für die Kündigung im Sinne von § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG mitzuteilen. Er muss den Sachverhalt, den er zum Anlass für die Kündigung nehmen will, so umfassend beschreiben, dass sich diese ohne zusätzliche eigene Nachforschungen ein Bild über die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe machen und beurteilen kann, ob es sinnvoll ist, Bedenken zu erheben.Der Arbeitgeber muss dabei die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dabei darf er Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken können, der Schwerbehindertenvertretung nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren. Es gilt insoweit der Grundsatz der subjektiven Determinierung und dessen objektiven Schranken (vergleiche hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 378/18 – zitiert nach juris).Sinn und Zweck des Verfahrens nach § 178 SGB IX ist es, den Beteiligungsanspruch der Schwerbehindertenvertretung zu sichern. Der Beteiligungsanspruch der Schwerbehindertenvertretung stellt sicher, dass diese auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss nehmen kann und wird seinerseits durch die Unwirksamkeitsanordnung gestärkt.b) Vorliegend hatte der Beklagte unter dem 28.06.2021 (Anl. 13 zum Schriftsatz vom 05.10.2021 Bl. 58 der Akte) ein Anschreiben an die Schwerbehindertenvertretung unter Bezugnahme auf die „anliegende Korrespondenz mit dem Personalrat“ zu der beabsichtigten (ersten) Kündigung der Klägerin in der Probezeit. Als Anlage sind in dem Anschreiben vom 28.06.2021 verzeichnet eine „Anhörung vom 28.05.2021 nebst Anlagen in Kopie“ und eine „Stellungnahme der Dienststelle vom 28.05.2021“.Tatsächlich existieren bezogen auf die Person der Klägerin weder eine „Anhörung vom 28.05.2021 nebst Anlagen“ noch eine „Stellungnahme der Dienststelle vom 28.05.2021“. Nach Darstellung des Beklagten soll es sich um Schreibfehler handeln. Tatsächlich seien dem Anschreiben an die Schwerbehindertenvertretung vom 28.06.2021 beigefügt gewesen das Schreiben des Beklagten an die zuständige Personalvertretung vom 10.06.2021 mit Anlagen (versehentlich als Anhörung vom 28.05.2021 bezeichnet) und die Stellungnahme der Dienststelle vom 28.06.2021 (hier versehentlich mit Stellungnahme der Dienststelle vom 28.05.2021 bezeichnet).Nach Auffassung des erkennenden Gerichts hörte der Beklagte die Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung nicht ordnungsgemäß an. Entscheiden hierfür ist nicht, dass der Beklagte offenkundig die Schwerbehindertenvertretung nicht unverzüglich über die beabsichtige Kündigung der Klägerin unterrichtete, nachdem bereits Anfang Mai 2021 feststand, dass Prof. Dr. R… einen Ruf nach … angenommen hatte und für ihn keine Daten mehr zu erheben waren. Insoweit ist auch anerkannt, dass die Anhörung nachgeholt werden kann (178 Abs. 2 S. 2 SGB IX; statt aller ErfK/Rolfs 22. Auflage 580 § 178 SGB IX Rz. 9).Gleichwohl unterrichtete der Beklagte die Schwerbehindertenvertretung in der Folgezeit unvollständig und sogar fehlerhaft. Das an die Schwerbehindertenvertretung gerichtete Anschreiben des Beklagten vom 28.06.2021 ist wenig aussagekräftig im Hinblick auf den der Schwerbehindertenvertretung zugewiesenen gesetzlichen Auftrag. Unabhängig davon enthält es in sich widersprüchliche Angaben. In dem Anschreiben wird ausdrücklich Bezug genommen auf „§ 178 Abs. 2 SGB“, gemeint ist wohl § 178 Abs. 2 SGB IX“. Zugleich übersandte der Beklagte der Schwerbehindertenvertretung sein Anschreiben an die Personalvertretung vom 10.06.2021. Dort vermerkte der Beklagte auf der Vorderseite in dem letzten Kästchen oben rechts ausdrücklich „nicht schwb./gleichgest. Drittmittel“. Der Beklagte übermittelte der Schwerbehindertenvertretung wohl auch die E-Mails vom 06.05.2021 und vom 12.05.2021. In der E-Mail der Medizinischen Fakultät vom 06.05.2021 wird ausdrücklich auf die erfolgte Gleichstellung der Klägerin hingewiesen. Ein seitens des Beklagten in Bezug genommenes Schreiben der Schwerbehindertenvertretung vom 10.06.2021 gibt es nach den glaubhaften Angaben der als Zeugin vernommenen Schwerbehindertenvertretung nicht. Das ergänzende Schreiben nach Darstellung der Zeugin Dr. A. erfuhr sie lediglich gelegentlich ihrer Teilnahme an der Personalratssitzung vom 17.06.202 überhaupt, dass einer Person gekündigt werden solle, die einer schwerbehinderten Person gleichgestellt ist. Lediglich aus den Anlagen zu dem Anschreiben an die Personalvertretung vom 10.06.2021 habe sie Kenntnis davon erlangt, dass eine Weiterbeschäftigung der Klägerin – als einem Schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Person - im Bereich der Medizinischen Fakultät des Beklagten verneint worden sei. Alle weiteren kündigungsrelevanten Informationen bezogen auf die beabsichtigte(n) Kündigung(en) der Klägerin erlangte die Schwerbehindertenvertretung nach ihrer Darstellung gelegentlich ihrer Teilnahme an der bereits zuvor durchgeführten Personalratssitzung vom 17.06.2021 und der nachfolgenden Personalratssitzung vom 01.07.2021.In § 178 Abs. 4 S. 1 SGB IX ist ausdrücklich normiert, dass die Schwerbehindertenvertretung das Recht hat an allen Sitzungen auch der Personalräte deren Ausschüssen beratend teilzunehmen. Es handelt sich hierbei um ein bedeutsames Recht der Schwerbehindertenvertretung.Aus Sicht des erkennenden Gerichts ersetzt die beratende Teilnahme der Schwerbehindertenvertretung an den Sitzungen des Personalrats allerdings nicht die Verpflichtung des Beklagten zur ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nach § 178 Abs. 4 Abs. 2 S. 1 SGB IX. Es gehört nicht zu den Pflichten der Schwerbehindertenvertretung, sich die hierfür notwendigen Informationen im Rahmen der Teilnahme an den Sitzungen des Personalrates zu beschaffen. Vielmehr obliegt es ausschließlich dem Beklagten als Arbeitgeber, die Schwerbehindertenvertretung von sich rechtzeitig, inhaltlich richtig und vollständig zu unterrichten. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Aus diesem Grund sind die beiden Kündigung vom 21.04.2021 und vom 09.07.2021 insgesamt unwirksam.Tatsächlich und dies bekundete die Zeugin Dr. A. im Termin der Beweisaufnahme vom 21.04.2022 glaubhaft, übermittelte der Beklagte ihr in ihrer Funktion als Schwerbehindertenvertretung des Beklagten mit seinem Anschreiben vom 28.06.2021 lediglich das Anschreiben des Beklagten an den Personalrat vom 10.06.2021 (wohl nebst Anlagen). Nach Darstellung der Zeugin war dem Schreiben des Beklagten an die Schwerbehindertenvertretung vom 28.06.2021 nicht beigefügt dessen weiteres Schreiben an die Personalvertretung datierend vom 28.06.2021. Diese bekundete die Zeugin bekundete in ihrer Vernehmung vom 21.04.2022. An der Glaubwürdigkeit der Zeugin Dr. L… bestehen seitens des erkennenden Gerichts und auch seitens der Parteien keinerlei Zweifel.
3. Allerdings endete das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 14.02.2022. Vorliegend ist die Befristung des Arbeitsvertrags der Parteien „bis zum 14.02.2022“ nach den §§ 4 S. 1 KSchG, 17 S. 1 TzBfG als wirksam anzusehen. Die Klägerin hat nicht rechtzeitig innerhalb der Frist der 3-Wochen-Frist des § 17 TzBfG eine Befristungskontrollklage erhoben. Insoweit gilt § 7 KSchG entsprechend.
Nach § 17 S. 1 TzBfG muss der Arbeitnehmer der geltend machen will, eine vereinbarte Befristung sei unwirksam, spätestens innerhalb von 3 Wochen „nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags“ eine sogenannte Befristungskontrollklage erheben. Dabei kann der Arbeitnehmer die Befristungskontrollklage ohne Rechtsnachteil auch bereits längere Zeit vor dem vereinbarten Vertragsende erheben (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18.01.2012 – 7 AZR 112/08 – zitiert nach juris). Allein durch die Erhebung einer Befristungskontrollklage nach Maßgabe von § 17 KSchG kann ein Arbeitnehmer verhindern, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund wirksamer Befristung als beendet gilt (§ 7 KSchG analog) (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 01.12.1999 – 7 AZR 236/98 – zitiert nach juris; ErfK/Müller-Glöge 22. Auflage 605 § 17 TzBfG Rz. 11).
Vorliegend hat die Klägerin im Hinblick auf die kalendermäßige Befristung des Arbeitsvertrags in der Zeit bis zum Ablauf des 07.03.2022 keine Befristungskontrollklage bei Gericht eingereicht und die Unwirksamkeit der vertraglich vereinbarten Zeitbefristung geltend gemacht. Sie hat auch davon abgesehen, sich hierauf bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 21.04.2022 zu berufen.
II. Der zulässige Antrag Ziffer 3 ist unbegründet.
Trotz seiner Formulierung als unbedingter Antrag ist der vorliegende Antrag Ziffer 3 gerichtet auf Weiterbeschäftigung als ein für den Fall des Erfolgs des Bestandschutzbegehrens gestellter „uneigentlicher Hilfsantrag“ zu verstehen, auch wenn er – wie vorliegend - nicht ausdrücklich als Hilfsantrag bezeichnet wird (vergleiche hierzu Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 30.08.2011 – 2 AZR 668/10 (A) – zitiert nach juris).
Nachdem das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit Ablauf des 31.07.2021 endete, fiel der im Wege eines uneigentlichen Hilfsantrags geltend gemachte sog. allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch zur Entscheidung an und erstarkte zum Hauptantrag. Allerdings ist dieser unbegründet. Denn der Antrag ist nunmehr auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Der Beklagte kann die Klägerin nicht (mehr) beschäftigen. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien endete mit Ablauf der Befristung mit dem 14.02.2022.
III. Der zulässige Antrag Ziffer 3 ist unbegründet.
1. Der als echter Hilfsantrag gestellte Antrag Ziffer 3 erstarkte zum Hauptantrag, nachdem das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 14.02.2022 geendet hat.
2. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin überhaupt berechtigt war, einen Anspruch auf Schadensersatz nach Maßgabe von § 15 AGG im eigenen Namen geltend zu machen (vgl. hierzu Bundesgerichtshof Beschluss vom 18.06.2020 – IX ZB 11/19 – zitiert nach juris; Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 17.05.2021 – 10 Sa 49/20 – zitiert nach juris). Denn ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 7.954,26 Euro besteht gegen den Beklagten nicht.
3. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Als Bewerber ist die Klägerin „Beschäftigter“ nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG.
4. Da der Beklagte um Bewerbungen für die von ihm angestrebten Beschäftigungsverhältnisse nachgesucht hat, ist er „Arbeitgeber“ i.S.d. § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG.
5. Die Klägerin hat ihren Entschädigungsanspruch den Vorgaben von § 15 Abs. 4 AGG sowie § 61b ArbGG entsprechend geltend gemacht und eingeklagt.
a) Für die Geltendmachung gilt eine 2-stufige gesetzliche Ausschlussfrist (§§ 15 Abs. 4 AGG, 61b Abs. 1 ArbGG). Der Anspruch muss zunächst nach § 15 Abs. 4 AGG innerhalb einer Frist von 2 Monaten schriftlich eher geltend gemacht werden. Wird der Anspruch nicht erfüllt, ist spätestens 3 Monate nach der schriftlichen Geltendmachung die Klage bei dem örtlich zuständigen Arbeitsgericht zu erheben.
b) Die Klägerin hat den Entschädigungsanspruch mit Zustellung der Klageerweiterung vom 16.11.2021 an den Beklagten am 08.12.2021 formgerecht geltend gemacht. Die in § 15 Abs. 4 AGG bestimmte Frist zur Geltendmachung von zwei Monaten hatte im Fall der Klägerin nicht zu laufen begonnen.
Vorliegend reagierte keine der Fakultäten des Beklagten auf die bei ihnen jeweils eingegangen – internen – Bewerbungen der Klägerin. Keine der Fakultäten erteilte der Klägerin bis zum 09.12.2021 bzw. 21.04.2022 eine Eingangsbestätigung, eine Absage oder übermittelte der Klägerin eine Einladung zum Vorstellungsgespräch. Angesichts dessen begann die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG nicht zu laufen.
c) Ein Schweigen oder Untätigbleiben des Arbeitgebers reicht aber grundsätzlich nicht aus, um die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in Lauf zu setzen. Besondere Umstände, weshalb die Ablehnung im vorliegenden Fall ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre, sind nicht ersichtlich. Die Klägerin traf auch keine Verpflichtung, sich vor der Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs bei dem Beklagten nach dem Stand der Bearbeitung ihrer Bewerbungen zu erkundigen. Eine solche Pflicht kennt § 15 Abs. 4 AGG nicht (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23.01.2020 – 8 AZR 484/18 – zitiert nach juris).
d) Mit der Klageerweiterung vom 16.12.2021 hat die Klägerin auch die dreimonatige Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt. In diesem Schriftsatz hat die Klägerin ihren Entschädigungsanspruch auch nach dem Lebenssachverhalt individualisiert und der ungefähren Höhe nach angegeben; das reicht aus (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27.01.2011 – 8 AZR 580/09 – zitiert nach juris).
6. Gleichwohl hat die Klägerin gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.
Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus (§ 15 Abs. 2 iVm. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG) und ist verschuldensunabhängig.
Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u.a. wegen einer Behinderung. Zudem dürfen Arbeitgeber nach § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Im Einzelnen gelten hierzu nach § 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX die Regelungen des AGG.
Die Klägerin hat wohl eine Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 AGBG auch wegen ihrer (Schwer)Behinderung erfahren. Der Umstand, dass der Beklagte – ein öffentlicher Arbeitgeber - die Klägerin entgegen den Vorgaben des § 165 S. 3 SGB IX nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat, könnte eine Vermutung im Sinne von § 22 AGBG darstellen, dass die Klägerin wegen ihrer Behinderung benachteiligt wurde (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23.01.2020 - 8 AZR 484/18 – zitiert nach juris).
Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass der Bewerber –vorliegend die Klägerin - seine Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung in dem Bewerbungsschreiben offengelegt hat. Andernfalls fehlt es an der (Mit-)Ursächlichkeit der (Schwer)Behinderung für die benachteiligende Maßnahme (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 17.12.2020 – 8 AZR 171/20 –zitiert nach juris). Kommt der schwerbehinderte Mensch dieser Mitwirkungspflicht nicht nach, geht dies regelmäßig zu seinen Lasten.
Eine hinreichende Mitteilung einer Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt, die es diesem ermöglicht, die Schwerbehinderung des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen. Dem Arbeitgeber muss die erforderliche Mitteilung entsprechend § 130 BGB zugehen.
Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass die Klägerin in ihren beiden an die Naturwissenschaftliche Fakultät gerichteten Bewerbungsschreiben nicht auf ihre Gleichstellung hingewiesen hat. Die Klägerin reichte ihre Bewerbungen - wie in den beiden Stellenausschreibungen festgeschrieben – bei der entsprechenden Fakultät, der Naturwissenschaftlichen Fakultät des Beklagten, ein.
Um ihre Verpflichtungen nach Maßgabe des SGB IX im Zusammenhang mit den (internen) Bewerbungen der Klägerin erfüllen zu können, waren die für die internen Ausschreibungen Reg.-Nr. 5-4870/21-H und Nr. 5-4517/21-H maßgeblichen Ansprechpartner der Naturwissenschaftlichen Fakultät darauf angewiesen, dass die Klägerin sie über die bestehende Gleichstellung in Kenntnis setzt.
Kenntnis von der Schwerbehinderung der Klägerin hatte indessen die personalführende Stelle des Beklagten. Personalführende Stelle bei dem Beklagten ist allerdings weder die Naturwissenschaftliche Fakultät, Institut für Physik, oder aber die Naturwissenschaftliche Fakultät, Institut für Agrar- und Ernährungswissenschaften, sondern das Personalamt.
Aus Sicht des erkennenden Gerichts besteht bei sog. internen Stellenausschreibungen keine Verpflichtung des Ausschreibenden, im Wege einer „Regelabfrage“ bei der personalführenden Stelle in Erfahrung zu bringen, ob einer oder mehrere der Bewerber dem Anwendungsbereich des SGB IX unterfallen.
Dem dürfte bereits entgegenstehen, dass § 164 Abs. 2 SGB IX ausdrücklich ein Benachteiligungsverbot für schwerbehinderte Arbeitnehmer statuiert. Dies umfasst auch das Recht, eine bestehende Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung nicht bekannt zu geben.
Unabhängig davon genießt die Verarbeitung und Weitergabe von besonders sensiblen Daten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DS-GVO besonderen Schutz. Auch dies spricht gegen eine „automatische“ Weitergabe dieser Daten durch das Personalamt.
Letztlich ist es allein Sache der schwerbehinderten bzw. gleichgestellten Person, zu entscheiden, ob sie (und ab welchem Zeitpunkt) den Schutz in Anspruch nehmen möchte, den das Gesetz schwerbehinderten Menschen und den ihnen Gleichgestellten gewährt. Es ist auch die Entscheidung der Bewerberin, insbesondere den Schutz nach § 165 SGB IX in Anspruch zu nehmen.
Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Gerichts auch in Ansehung dessen, das § 165 S. 3 „besondere Pflichten der öffentlichen Arbeitgeber“ – zu denen der Beklagte zählt – begründet.
Aus den dargestellten Gründen war die Klage im Wesentlichen abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Entsprechend der Obsiegens- bzw. Unterliegensquote waren die Kosten des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu teilen.
Gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG war der Wert des Streitgegenstands festzusetzen. Für den Feststellungsantrag Ziffer 1 war die dreifache Bruttomonatsvergütung der Klägerin in Höhe von jeweils 2.651,14 Euro (§ 42 Abs. 2 GKG) in Ansatz zu bringen. Für den Feststellungsantrag Ziffer 2 war abweichend von § 42 Abs. 2 GKG allein der Wert der Vergütung in Ansatz zu bringen, welche der Klägerin für den Zeitraum vom 09.07.2021 (Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 21.04.2021) bis 15.07.2021 (Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 12.07.2021) zustand. In Anwendung der sog. Dreißigstel-Methode (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 12.05.012 – 5 AZR 251/11 – zitiert nach juris) errechnet sich ein Betrag in Höhe von 618,66 Euro (2.651,42 × 7/30). Für den zum Hauptantrag erstarkten Antrag auf Weiterbeschäftigung war 1 weitere Bruttomonatsvergütung in Ansatz zu bringen. Für den gleichfalls zum Hauptantrag erstarkten Antrag Ziffer 4 war der Wert der streitgegenständlichen Forderung in Höhe von 7.954,26 Euro in Ansatz zu bringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 61 ff LPersVG
§§ 178 ff. SGB IX
§ 130 BGB
§ 15 AGG
§ 174 BGB
§ 7 AGG
§ 4 KSchG
§ 178 SGB IX
§ 17 TzBfG
§ 7 KSchG
§ 17 KSchG
§ 61b ArbGG
§ 1 AGG
§ 22 AGBG
§ 165 SGB IX
§ 92 ZPO
§ 1 Abs 1 KSchG
§ 102 Abs 1 und Abs 2 BetrVG
§ 15 Abs 2 AGG
§ 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX
§ 178 Abs. 2 SGB IX
§ 173 Abs. 4 SGB IX
§ 178 Abs. 2 SGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 174 S. 1 BGB
§ 4 S. 1, 7 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 3 TzBfG
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX
§ 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX
§ 173 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IX
§ 102 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG
§ 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG
§ 178 Abs. 4 S. 1 SGB IX
§ 178 Abs. 4 Abs. 2 S. 1 SGB IX
§ 4 S. 1 KSchG
§ 17 S. 1 TzBfG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 61b Abs. 1 ArbGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX
§ 3 Abs. 1 AGBG
§ 165 S. 3 SGB IX
§ 164 Abs. 2 SGB IX
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 2 GKG
Art. 9 Abs. 1 DS-GVO

Zitierte Entscheidungen: 4 Sa 186/22
8 AZR 143/23
6 AZR 283/05
2 AZR 88/00
2 AZR 378/18
7 AZR 112/08
7 AZR 236/98
2 AZR 668/10
IX ZB 11/19
10 Sa 49/20
8 AZR 484/18
8 AZR 580/09
8 AZR 171/20
5 AZR 251/11