Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-17, Aktenzeichen 18 Ca 3434/09
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2010:0317.18CA3434.09.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
3. Streitwert: 7.500,00 €.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung und Weiterbeschäftigung.
Die Beklagte zu 1. hat seit Jahren den so genannten Bestuhlungsservice innerhalb der ..................... und des ......................... im Auftrag der ..................... und der ....................... durchgeführt. Hierbei handelt es sich um die Herbeischaffung und Ausgestaltung der Einrichtung für Veranstaltungen mit Bestuhlung, Tischen, Bühnen, Leinwänden und technischem Equipment wie Beschallung, Beleuchtung, Overheadprojektor, Flipchart und Beamer. Der Einrichtungsauftrag beinhaltet den Transport und den entsprechenden Aufbau der genannten Gegenstände, die sich im Eigentum der Auftraggeber befinden.
Der Kläger ist seit dem 02.01.2008 bei der Beklagten zu 1. als Arbeiter zu einem monatlichen durchschnittlichen Bruttoentgelt von zuletzt 1.500,00 EUR beschäftigt. Wegen der Einzelheiten der arbeitsvertraglichen Regelungen wird auf den zur Gerichtsakt gereichten Arbeitsvertrag (Bl. 3 GA) Bezug genommen. Die Beklagte beschäftigte zum Kündigungszeitpunkt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer.
Der Kläger ist am 05. November 1984 geboren.
Die Beklagte zu 1. hat den Auftrag für den Bestuhlungsservice, den diese als einzigen Geschäftsgegenstand bis zum 30. April 2009 betrieben hat, an die Beklagte zu 2. verloren, die diesen seit dem 1. Mai 2009 für den Bereich der .................. zu Teil mit ehemaligen Arbeitnehmern der Beklagten zu 1, die im Laufe des Jahres 2009 von ihr eingestellt wurden, ausführt. Mit Schreiben vom 23.03.2009 wurde der Auftrag der Beklagten zu 1. gekündigt.
Daraufhin hat die Beklagte zu 1. den Entschluss gefasst, ihren Betrieb stillzulegen und allen Arbeitnehmern zu kündigen.
Mit Schreiben vom 26.03.2009 kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum 30.04.2009. Wegen der Einzelheiten wird auf das Kündigungsschreiben (Bl. 6 GA) Bezug genommen.
Der Kläger ist der Ansicht, dass die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt sei. Es habe ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. stattgefunden. Er bestreitet die Stilllegung des Betriebes der Beklagten zu 1. Er trägt vor, für die Durchführung des Einrichtungsauftrages sei es erforderlich, über den Verbleib beziehungsweise den Aufbewahrungsort der Einrichtungsgegenstände Kenntnis zu haben, die allein bei den Vorarbeitern ......... und .......... vorliege. Diese seien mit weiteren 12 Arbeitnehmern nun für die Beklagte zu 2. tätig.
Der Kläger beantragt,
Die Beklagte zu 1 beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 2. beantragt,
Die Beklagte zu 1. bestreitet, dass ein Betriebsübergang vorliegt, insbesondere dass Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. nunmehr bei der Beklagten zu 2. mit identischen Einrichtungsgegenständen tätig sind.
Die Beklagte zu 2. bestreitet, dass die Kenntnisse der Vorarbeiter unverzichtbare Voraussetzung für die Erledigung der Aufträge seien. Die Installation und Bedienung der technischen Geräte sei zu keinem Zeitpunkt Teil der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten gewesen. Die Kenntnisse der Vorarbeiter habe zudem auch der Geschäftsführer der Beklagten zu 2, der zuletzt bei der .................... als Veranstaltungsleiter angestellt war, und zu dessen Aufgaben auch die Kontrolle der Aufbauten und der Bestuhlung gehörte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
1. Das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 26.03.2009 zum 30.04.2009 wirksam beendet.
Die angegriffene Kündigung ist gemäß § 1 KSchG sozial gerechtfertigt und nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Sie ist deshalb wirksam und hat das Arbeitsverhältnis beendet.
Die allgemeinen Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes sind hier erfüllt. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. hat ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden (§ 1 Abs. 1 KSchG). Unstreitig beschäftigte die Beklagte zu 1. die erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Die Kündigungsschutzklage wurde von dem Kläger innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erhoben (§ 4 Abs. 1 KSchG). Die hier fragliche Kündigung war daher an den Wirksamkeitsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Dieser Überprüfung hat sie standgehalten.
Im Streitfall ist die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.03.2009 ausschließlich mit beabsichtigter Betriebsstilllegung begründet worden. Die Beklagte zu 1. trägt vor, die unternehmerische Entscheidung gefasst zu haben, den Betrieb stillzulegen. Auch der Kläger zweifelt das Vorliegen eines solchen Beschlusses zur Beendigung des von der Beklagten geführten Betriebes nicht an, sondern macht lediglich einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. geltend. Er trägt jedoch nicht vor, dass die Beklagte zu 1. zum Zeitpunkt der Kündigung hiervon Kenntnis hatte.
Auf eine solche Kenntnis vom Betriebsübergang kommt es in Konstellationen wie der vorliegenden jedoch an, wie auch das Bundesarbeitsgericht in der vom Kläger angeführten Entscheidung vom 13.06.2006 (8 AZR 271/05) ausführt. Nur wenn der Arbeitgeber von den maßgeblichen Umständen Kenntnis hatte, fehlt es an einer ernsthaften Stilllegungsabsicht im Zeitpunkt der Kündigung. Die Konstellation ist mit Fällen, in denen ein Unternehmen selbst mit anderen Unternehmen über die Frage, ob der ganze Betrieb oder ein Teil dieses Betriebes weitergeführt werden solle, nicht vergleichbar. Verhandelt der Unternehmer selbst noch oder bewirbt er sich erneut um den Auftrag, dann zeigt er hiermit, dass er noch nicht endgültig zur Stilllegung entschlossen ist, dass er den Betrieb möglicherweise selbst fortführen will bzw. dass er die Fortführung durch eine andere Rechtsperson noch für möglich hält. Er zeigt hiermit, dass die Absicht zur Stilllegung nicht feststeht, dass er hierzu noch nicht endgültig und abschließend entschlossen ist (vgl. BAG vom 10.10.1996, 2 AZR 477/95, EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87; BAG vom 29.09.2005, 8 AZR 647/07, EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140). Vorliegend ist der Arbeitgeber jedoch ernsthaft und endgültig entschlossen, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft mit den Arbeitnehmern aufzugeben. Er kann, ohne es konkret zu wissen, lediglich vermuten, dass möglicherweise ein Betriebsübergang nachfolgen wird. Eine solche Vermutung steht der Stilllegungsabsicht nicht entgegen. Die Rechtsordnung verlangt nicht, dass der bisherige Unternehmer in dieser Konstellation das Risiko zu übernehmen hat, ob es letztlich zu einem Betriebsübergang kommen wird oder nicht mit der Folge, dass er mit der Kündigung zuwarten müsste, bis die Frage des Vorliegens eines Betriebsübergangs erst nach möglicherweise jahrelangen Gerichtsverfahren feststehen würde. Verhandelt er selbst mit einem potentiellen Übernehmer, kann er diese Frage beeinflussen. Er kann die Verhandlungen abbrechen und den Stilllegungsbeschluss fassen. Er kann selbst entscheiden, welche Betriebsmittel er an den Übernehmer weitergeben will. In Konstellationen wie der vorliegenden hat er hierauf keinen Einfluss. Er weiß nur, dass er selbst den Auftrag keinesfalls fortführen kann. Bei den Beziehungen des Auftraggebers zum neuen Auftragsinhaber ist er nicht beteiligt. Dies rechtfertigt es, in Konstellationen wie der vorliegenden positive Kenntnis des Unternehmers, der den Auftrag verliert, vom Vorliegen eines künftigen Betriebsübergangs zu verlangen. Solange er solche positive Kenntnis nicht besitzt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine beabsichtigte Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft nicht mehr vorliegt, dass der Stilllegungsbeschluss nicht mehr ernsthaft aufrechterhalten wird. Ein Fall des § 613a Abs. 4 BGB – Kündigung wegen eines Betriebsübergangs – liegt in dieser Konstellation nicht vor, weil das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigungen noch nicht feststeht. Die Arbeitnehmer sind ausreichend durch einen möglichen Wiedereinstellungsanspruch gegen den Betriebsübernehmer geschützt (LAG Nürnberg v. 01.09.2009, 6 Sa 109/08).
Da somit von einer endgültigen Stilllegungsentscheidung der Beklagten zu 1. auszugehen ist, ist die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen erfolgt und sozial gerechtfertigt.
2. Auch der weitere Klageantrag ist unbegründet. Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet worden ist, kommt gegenüber der Beklagten zu 2. allenfalls eine Wiedereinstellungsanspruch in Betracht. Dieser wäre auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den alten Arbeitsvertragsbedingungen gerichtet. Selbst wenn man den Antrag des Klägers insoweit auslegen könnte, wäre er unbegründet. Ein Wiedereinstellungsanspruch kommt in Fällen wie dem vorliegenden nur dann in Betracht, wenn sich die einer betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegende Vorstellung des Arbeitgebers über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dazu muss sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergeben. Der Arbeitnehmer hat unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen sein Fortsetzungsverlangen gegenüber dem Arbeitgeber bzw. nach erfolgtem Betriebsübergang gegenüber dem Betriebserwerber zu stellen. Entsprechend der Frist zur Ausübung des Widerspruchsrechtes muss auch das Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsverlangen binnen einer Frist von einem Monat geltend gemacht werden, da der Zweck des Bestandsschutzes Phasen vermeidbarer Ungewissheit über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigt. Es ist davon auszugehen, dass die nach Auffassung des Klägers den Betriebsübergang begründenden Umstände dem Kläger jedenfalls ab dem 01.05.2009 bekannt waren, nachdem die Beklagte den Auftrag übernommen hatte. Die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen ist gegenüber der Beklagten zu 2. jedoch erst mit der Klageänderung vom 13. Juli 2009, der Beklagten zu 2. zugestellt am 22. Juli 2009 geltend gemacht worden. Der Anspruch ist somit verwirkt.
3. Im übrigen ist aber auch kein Betriebsübergang gegeben, so dass zum einen die Kündigung nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam ist und die Beklagte zu 2. den Kläger nicht weiter zu beschäftigen hat.
Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff "wirtschaftliche Einheit" bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit unter Wahrung ihrer Identität übergegangen ist, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Zu diesen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebes, der Übergang materieller Betriebsmittel sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer der eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit.
Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Betriebsinhabers ein, also mit dem Wechsel der Person, die für den Betrieb der übertragenen Einheit als Inhaber verantwortlich ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebes nicht. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen (BAG v. 30.10.2008 – 8 AZR 855/07).
In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch die Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat nach der vorzunehmenden Gesamtschau im Streitfalle kein Betriebsübergang stattgefunden. Zum Zeitpunkt der Auftragsübernahme durch die Beklagte zu 2. hat diese keinen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft des Beklagten zu 1 übernommen. Vielmehr haben die Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. im wesentlichen erst im Laufe des Jahres 2009 ihre Tätigkeit bei der Beklagten zu 2. aufgenommen. Allein daraus folgt, dass von eine dauerhaften Verbindung der Arbeitnehmer durch die gemeinsame Tätigkeit nicht die Rede sein kann. Vielmehr hat die Beklagte zu 2. ihre Tätigkeit zunächst nur mit einer geringen Zahl ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. aufgenommen. Hinzu kommt, dass lediglich ein Teilauftrag der Beklagten zu 1. übernommen wurde. Auch sächliche Betriebsmittel wurden nicht übernommen. Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht unabhängig davon, ob sie im Eigentum des vorherigen Auftragnehmers standen. Bei den Einrichtungsgegenständen handelt es sich aber nicht um solche Betriebsmittel, da diese lediglich Objekt der eigentlichen Dienstleistung sind.
Schließlich ergibt sich auch nichts anderes aus der besonderen Sachkunde der beiden übernommenen Vorarbeiter. Bei der Kenntnis über die möglichen Aufbewahrungsorte verschiedener Gegenstände handelt es sich um keine besonderen Kenntnisse, die eine besondere Sachkunde, die für die betriebliche Wertschöpfung eine Rolle spielt, darstellt. Es handelt sich nach Auffassung der Kammer um eine Tätigkeit, bei der das einfache Erfahrungswissen der Vorarbeiter die Anforderungen an eine besondere Sachkunde nicht genügt.
4. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 46 Abs. 2, 61, 12 ArbGG, §§ 91 Abs. 1 , 3 ZPO. Der Streitwert war gemäß § 61 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Höhe des Streitwertes richtet sich nach dem Dreifachen des durchschnittlichen Bruttomonatsentgelts des Klägers. Der Weiterbeschäftigungsantrag wurde mit zwei weiteren Gehältern berücksichtigt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Partei
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Für die Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez. Brand

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1 , 3 ZPO
§ 1 KSchG
§ 61 ArbGG
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 4 Abs. 1 KSchG
§ 613a Abs. 4 BGB
§ 46 Abs. 2, 61, 12 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 AZR 271/05
2 AZR 477/95
8 AZR 647/07
6 Sa 109/08
8 AZR 855/07