Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Urteil vom 2013-02-05, Aktenzeichen 2 U 46/12

Tenor:
Auf die Berufungen der Beklagten zu 2) und 4) wird das am 05.04.2012 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Aurich unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen wie folgt geändert:
1. Die Beklagten zu 2) und 4) werden wie Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 57.522,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.2006 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Für die erste Instanz bleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichtes. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu 2) und 4) wie Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten zu 2) und 4) dürfen die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für den zweiten Rechtszug beträgt 57.522,00 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten die vorschussweise Zahlung von Mängelbeseitigungskosten für den Austausch von insgesamt 313 Fensterscheiben in einem Hotelgebäude in Leer. Die Beklagte zu 2) hat das Angebot erstellt und zusammen mit der einzelkaufmännischen Firma W…. M …. eine Arbeitsgemeinschaft, nämlich die die Beklagte zu 1), gebildet. Die Beklagte zu 4) wird aus einer Bürgschaft in Anspruch genommen.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vom 05.04.2012 wird verwiesen.
Durch dieses Urteil hat das Landgericht die Beklagten zu 2) und 4) - „jeweils“ - verurteilt, an die Klägerin 57.522,00 € nebst Zinsen zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens stehe fest, dass 132 große und 141 kleine Fensterscheiben, sogenannte Delaminationserscheinungen aufwiesen, was einen Mangel darstelle. Etwas anderes folge nicht aus dem Umstand, dass die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart hätten. Auch in einem solchen Fall dürfe die nach dem Willen der Parteien vereinbarte Funktion der Fensterscheiben nicht unberücksichtigt bleiben. Auch stehe nicht fest, dass die aufgetretenen Mangelerscheinungen zwangsläufig mit der Verwendung des vereinbarten Glases einhergingen.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagte zu 2) sowie die Beklagte zu 4) mit ihren Berufungen.
Die Beklagte zu 2) rügt unter anderem, wegen der konkreten Vorgabe zum Schallschutz (Schallschutz Klasse 4) trage die Klägerin das Risiko für das Auftreten sogenannter Delaminationserscheinungen, da nach dem damaligen Stand der Technik ein solcher Schallschutz nur unter Verwendung von Gießharzen zu verwirklichen gewesen sei. Derartige Fenster neigten generell zu Delaminationserscheinungen, was erst seit 1999 bekannt gewesen sei.
Diese zuletzt genannten drei Behauptungen waren - anders als im Urteil des Landgerichts dargestellt - unstreitig.
Ferner machen beide Beklagten geltend, das Landgericht hätte im Sinne einer Vorteilsausgleichung anspruchsmindernd berücksichtigen müssen, dass es auf Seiten der Klägerin durch die vorhandenen Fensterscheiben in der Vergangenheit keine Gebrauchsbeeinträchtigungen gegeben habe.
Die Klägerin habe die Fenster mehr als 17 Jahre nutzen können.
Die Beklagte zu 4) beruft sich weiter darauf, das Landgericht habe nicht von der Geltung einer 5jährigen Verjährungsfrist ausgehen dürfen. Eine dahingehende Vereinbarung sei von der Beklagten zu 4) bestritten worden. Ebenso habe das Landgericht das Bestreiten der Beklagten zu 4) hinsichtlich des Zugangs des verjährungshemmenden Schreibens vom 12.11.1999 rechtsfehlerhaft übergangen.
Außerdem rügt die Beklagte zu 4), der Tenor des angefochtenen Urteils sei fehlerhaft abgefasst, da hiernach eine parallele Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 4) erfolgen könne, was der Urteilsbegründung zuwiderlaufe.
Die Beklagte zu 2) hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den zuletzt im ersten Rechtszug gestellten Anträgen der Berufungsklägerin zu erkennen,
die Beklagte zu 4) beantragt,
das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und die Klage abzuweisen, als die Beklagte zu 4) verurteilt worden ist, an die Klägerin 57.522,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.2006 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Berufungen sind zulässig, haben aber nur insoweit Erfolg, als der Tenor dahingehend neu zu fassen ist, dass die Beklagten zu 2) und 4) „wie Gesamtschuldner“ zu verurteilen sind.
Bürge und Hauptschuldner sind nämlich keine Gesamtschuldner. Da der Tenor missverständlich abgefasst ist und dahingehend missverstanden werden könnte, dass die verurteilten Beklagten doppelt in Anspruch genommen werden könnten, war er entsprechend zu korrigieren. Die Beklagten zu 2) und 4) sind deshalb „wie Gesamtschuldner“ zu verurteilen (vgl. Kammergericht 6 U 177/09, Urteil vom 11.01.2011; OLG Düsseldorf I - 24 U 116/09, Beschluss vom 18.01.2010, juris).
Im Übrigen hat die Berufung der Beklagten zu 2) keinen Erfolg.
Die Fenster sind mangelhaft.
Gemäß § 13 Nr. 1, 1. Alternative VOB/B, ist eine Leistung zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Die VOB/B enthalten demnach einen Mangelbegriff in Anlehnung an § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, wobei zusätzlich die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik ausdrücklich verlangt wird.
Das Landgericht verweist in diesem Zusammenhang zutreffend auf die BGH-Rechtsprechung, wonach auch dann eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit anzunehmen ist, wenn das Werk nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören danach alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen, der sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll, bestimmt (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 18305 juris).
Der Senat folgt dem Landgericht in dessen Wertung, wonach Fenstern - neben Schall- und Wärmeschutz - insbesondere auch die Funktion zukommt, einen ungehinderten Ausblick zu ermöglichen. Diese Funktion darf jeder Besteller von Fensterscheiben üblicherweise voraussetzen. Das Vorhandensein von „Krakelierungen“ in den betreffenden Fenstern, welche den ungehinderten Ausblick beeinträchtigen, wird vom Sachverständigen L…. in dem im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten vom 18.12.2002 bestätigt und in erster Instanz auch nicht bestritten. Nach Auffassung des Sachverständigen wird die Durchsicht „sehr deutlich beeinflusst“. Die Krakelierungen sind auch auf den von der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren zur Akte gereichten Lichtbildern deutlich zu erkennen. Zu Recht nimmt das Landgericht daher an, dass der Umstand, dass sich die Parteien auf eine bestimmte Ausführungsweise der Fenster geeinigt haben, nichts an deren Mangelhaftigkeit ändert und jedenfalls auch ein funktionstüchtiges Werk geschuldet war.
In diesem Zusammenhang greift das Landgericht die Behauptung der Beklagten auf, wonach mit der Verwendung des betreffenden Glases zwangsläufig die streitgegenständlichen Mangelerscheinungen einhergingen. Diese Behauptung sei bereits offenkundig dadurch widerlegt, dass der Sachverständige bestätigt habe, dass in dem Hotel auch mangelfreie Fenster eingebaut worden seien.
Dieses Argument überzeugt allerdings - wie die Berufung zu Recht geltend macht - insoweit nicht.
Zu berücksichtigen ist hierbei nämlich, dass die Beklagte zu 2) - wie sie mit der Berufung vorbringt - ihren Vortrag dahingehend verstanden wissen will, dass nicht das zwangsläufige Auftreten des Schadensbildes behauptet worden ist, sondern lediglich eine generelle Schadensgeneigtheit des verwendeten Materials. Die Behauptung der Schadensgeneigtheit ist allerdings durch den Umstand, dass auch mangelfreie Fenster vorhanden sind, nicht widerlegt. Gleichwohl war die vereinbarte Ausführungsart nicht geeignet, ein funktionstaugliches Werk zu errichten, so dass ein Mangel zunächst vorliegt.
Dieser ist der Beklagten zu 1) auch zurechenbar.
Durch die Vorgaben hinsichtlich der Fenster liegt nämlich auch keine Risikoverlagerung gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B vor.
Grundsätzlich haftet der Unternehmer für das Vorliegen eines Mangels unabhängig davon, worauf dieser beruht. Dieser Grundsatz erfährt jedoch Einschränkungen. So enthält § 13 Nr. 3 VOB/B u. a. eine Haftungsfreistellung des Unternehmers für Mängel, die auf die Leistungsbeschreibung oder Anordnung des Auftraggebers oder auf die von diesem vorgeschriebenen oder gelieferten Stoffe oder Bauteile zurückzuführen sind.
Die Vorschrift des § 13 Nr. 3 VOB/B ist dabei eng auszulegen (vgl. Ingenstau-Korbion, VOB, 16. Auflage - Wirth, § 13 Nr. 3 VOB/B, Rd.-Nr. 4).
Der Baustoff im Sinne von § 13 Nr. 3 VOB/B ist vorgeschrieben, wenn eine bindende Anweisung des Auftraggebers vorliegt, die dem Auftragnehmer keine Wahl lässt und absolute Befolgung erheischt (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1984, XII ZR 169/82 juris).
Dabei ist nach der Rechtsprechung des BGH die Haftung des Auftragnehmers nur in dem Maße eingeschränkt, wie es bei wertender Betrachtung gerechtfertigt ist. Der Auftraggeber soll für das, was er anordnet, einstehen. Die einschneidende Rechtsfolge der Risikoverlagerung soll allerdings nur insoweit eintreten, als die Anordnung des Auftraggebers reicht (BGH, Urteil vom 14.03.1996, XII ZR 34/95 juris).
Nach dieser differenzierenden Betrachtung ergibt sich eine Abstufung, je nachdem, ob der Auftraggeber eine spezielle oder nur eine generelle Anordnung trifft. Je spezieller die Anordnung ist, desto weiter reicht die Freistellung des Auftragnehmers von seiner Gewährleistungspflicht. Bestimmt der Auftraggeber nur generell, welcher Stoff verwendet werden soll, muss er lediglich auf dieser allgemeinen Ebene das Risiko für Mängel übernehmen. Er hat dafür einzustehen, dass der Stoff generell für den vorgesehenen Zweck geeignet ist. Der Auftragnehmer entgegen hat für trotz genereller Eignung des Stoffs für im Einzelfall auftretende Fehler einzustehen (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.1996 a. a. O.).
Unter Berücksichtigung dieser Umstände sieht der Senat hier keine Risikoverlagerung. Im Auftrag vom 24.05.1994 ist festgelegt, dass das zu verwendende Glas ein Sonnenschutzglas eines näher bezeichneten Fabrikats sein sollte. Außerdem heißt es:
„Es dürfen nur die in der Leistungsbeschreibung aufgezeigten Konstruktionen und Materialien verwendet werden. Auf die absolute Einhaltung der Schallschutzklasse 4 wird nochmals hingewiesen.“
Allerdings handelt es sich nach den Ausführungen des Sachverständigen L…. im Rahmen des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens bei den vorgefundenen Mängeln um Veränderungen der Gießharzschicht innerhalb der verwendeten Gießharzverbundscheibe, welche der Schallisolierung dient.
Derartige Schadensfälle träten in Haushalten inzwischen „unabhängig von den Glasherstellern generell häufiger auf“. Es handele sich um ein produktionstechnisches Problem.
Die von der Klägerin vorgegebene Typenbezeichnung kann deshalb außer Betracht gelassen werden, da nicht das gewählte Sonnenschutzglas, sondern der geforderte Lärmschutz die Probleme hervorgerufen hat. Darüber hinaus hat keine konkrete Festlegung hinsichtlich des zu verwendenden Materials - Gießharz - stattgefunden. Allein der Umstand, dass sich der geforderte Lärmschutz seinerzeit nur mit dem Einbau von Gießharz erreichen ließ, führt nach Auffassung des Senates bei wertender Betrachtung nicht zu einer Risikoverlagerung auf den Besteller.
Für die Klägerin war es ohne Bedeutung, auf welche Art und Weise der Lärmschutz erreicht wird. Dass letztlich Fenster verwendet werden mussten, in denen eine Gießharzschicht eingebaut ist, um den geforderten Lärmschutz zu erreichen, ist nach Auffassung des Senats ein Umstand, der in der Risikosphäre des Unternehmers zu verbleiben hat. Hieran ändert auch nichts das Argument der Beklagten zu 2), dass dem von der Klägerin eingesetzten Planungsbüro/Architekten hätte klar sein müssen, dass die Einhaltung der Schallschutzklasse 4 seinerzeit nur durch die Verwendung eines Verbundsystems mit Gießharzen habe verwirklicht werden können.
Soweit die Beklagte zu 2) rügt, K… F … sei für das Aufforderungsschreiben zur Mängelbeseitigung vom 12.11.1999 nicht bevollmächtigt gewesen, greift dieser Einwand nicht durch.
Das Landgericht führt zutreffend aus, dass es unschädlich sei, dass mit Herrn K… F…. lediglich einer der beiden damaligen Gesellschafter das Schreiben unterzeichnet habe, da Herr F …. - erkennbar am Stempel - im Namen der Grundstücksgemeinschaft gehandelt habe. Zutreffend verweist das Landgericht in diesem Zusammenhang auf die von Herrn R …. F …. am 17.09.1993 erteilte Generalvollmacht. Durch den Stempel der GbR war offenkundig, dass Herr K …. F …. im Namen der GbR gehandelt hat. Ein besonderer Zusatz im Sinne von „i. V. oder i. A.“ war hierzu nicht erforderlich.
Eine Vorteilsausgleichung angesichts „neu für alt“ kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Soweit das Landgericht eine Vorteilsausgleichung unter Hinweis auf das Urteil des BGH vom 17.05.1984 (XII ZR 169/82 juris) abgelehnt hat, ist dieses nicht zu beanstanden.
In der zitierten Entscheidung hat der BGH zunächst klargestellt, dass der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung grundsätzlich auch außerhalb des Schadensersatzrechts - etwa auch auf Kostenerstattungsansprüche - entsprechend anwendbar sei. Er hat im Folgenden ausgeführt, dass eine Anrechnung „neu für alt“ jedoch dann nicht in Betracht kommt, wenn die möglicherweise eingetretenen Vorteile - gemeint sind eine längere Lebensdauer der Werkleistung oder ersparte Renovierungsaufwendungen - ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit dem fehlerhaften Werk begnügen musste. Danach widerspräche es dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht, wenn der Auftragnehmer dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht werde, eine Besserstellung erfahre.
Vorrangiges Ziel der Gewährleistungsvorschriften sei es, dem Besteller zumindest nachträglich zu einem vertragsgemäßen Werk zu verhelfen und zwar ohne zusätzliche Kosten und grundsätzlich ohne Rücksicht auf die inzwischen ohne Zutun des Auftraggebers verstrichene Zeit (vgl. BGH, a. a. O.).
Der BGH begründet dies damit, dass der Gewährleistungsanspruch des Auftraggebers eine Werkleistung zum Gegenstand habe, die der Auftraggeber neu und mängelfrei zu erbringen habe. Der Auftraggeber brauche sich danach nicht darauf verweisen zu lassen, er habe das - wenn auch fehlerhafte - Werk immerhin längere Zeit benutzen können. Dabei handelt es sich nach Auffassung des BGH um eine unvermeidliche Nutzung, die gerade nicht den vertraglich geschuldeten unbeeinträchtigten Gebrauch ermögliche und deshalb keinen Abzug rechtfertige (vgl. BGH a. a. O.).
Die Beklagten haben die Mängelbeseitigung im Sinne der zitierten Rechtsprechung hinausgezögert. Die Abnahme ist vorliegend im Jahre 1995 erfolgt. Mit Schreiben vom 12.11.1999 forderte die Klägerin zur Mängelbeseitigung bis zum 13.12.1999 auf, nachdem u. a. die Delaminationserscheinungen bei einer Begehung im November 1999 aufgefallen waren. Die Klägerin hat damit die Mängel zeitnah gerügt. Ein sofortiger Austausch der Fenster zu diesem Zeitpunkt - wie von der Beklagten zu 1) geschuldet -hätte ggf. noch zu keiner nennenswerten Wertverbesserung geführt. Die in der Folgezeit eingetretene Wertverbesserung darf nicht zu Lasten der Klägerin berücksichtigt werden, denn den Unternehmer trifft grundsätzlich die Pflicht, während der Verjährungsfrist hervortretende Mängel umgehend auf eigene Kosten zu beseitigen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte zu 1) jedoch nicht nachgekommen. Zwar hat sie das Vorhandensein der Krakelierungen nicht in Abrede gestellt, die Verantwortlichkeit hierfür jedoch abgelehnt und hierdurch die Mängelbeseitigung verzögert. Die nachfolgende Zeit ist damit ohne Zutun der Klägerin verstrichen, welche alle nötigen rechtlichen Schritte eingeleitet hatte.
Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass eine andere Bewertung vorliegend deshalb angezeigt ist, da seinerzeit ein „relativ neues technisches Verfahren“ zum Einsatz kam und daher in dem selbständigen Beweisverfahren zunächst einmal „technische Fragestellungen“ hätten aufgeklärt werden müssen. Die Klärung technischer Fragestellungen ist Sinn und Zweck eines jeden Sachverständigengutachtens im Rahmen eines Bauprozesses wegen Werkmängeln, unabhängig davon, ob es sich um ein neues Verfahren handelt oder nicht.
Soweit die Beklagte zu 2) rügt, eine Berücksichtigung des Gesichtspunktes neu für alt sei auch deshalb geboten, weil die Klägerin keine Gebrauchsnachteile gehabt habe, verfängt auch dieser Einwand nicht. Die Beklagte zu 1) schuldete den Einbau von Fenstern, deren wesentliche Funktion auch darin bestand, eine ungetrübte Durchsicht zu ermöglichen. Diese Vertragspflicht kann von den Beklagten nicht im nachhinein mit dem Argument geschmälert werden, der Hotelbetrieb sei auch mit den mangelhaften Fenstern aufrechtzuerhalten.
Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt. Soweit die Beklagte zu 2) rügt, im Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens seien Herr R…. F….sen. und Herr K…. F…. sen. nicht mehr alleinige Gesellschafter der GbR und daher nicht antragsbefugt gewesen, mit der Folge, dass das selbständige Beweisverfahren keine verjährungsunterbrechende Wirkung hätte haben können, greift dieser Einwand nicht durch. Anspruchsinhaberin war - unabhängig vom zwischenzeitlichen Gesellschafterzuwachs - die GbR. Es war wegen der Anerkennung der Rechtssubjektivität und dieser nachfolgend der Parteifähigkeit der GbR Außengesellschaft seit der Entscheidung des BGH vom 29.01.2001 (II ZR 331/00) nicht erforderlich, dass sämtliche Gesellschafter den Beweissicherungsantrag stellen.
Erforderlich war lediglich, dass die GbR als solche auch als Partei des Beweissicherungsverfahrens bezeichnet war. Vorliegend stellte die Klägerin den Antrag durch Angabe der Gesellschafter R…. und K…. F…. mit dem Zusatz „handelt als Grundstücksgemeinschaft R…. und K…. Fischer“. Dadurch wurde die Gesellschaft auch zweifelsfrei identifizierbar. Darüber hinaus schadet eine falsche Inhaberbezeichnung ohnehin nicht (vgl. Staudinger, BGB 2009, Peters/Jacoby, § 204, Rd.-Nr. 6).
Auch die Berufung der Beklagten zu 4) hat keinen weitergehenden Erfolg. Unzutreffend ist der Einwand der Beklagten zu 4), das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Vereinbarung einer 5jährigen Verjährungsfrist sei unstreitig gewesen. Soweit die Beklagte zu 4) geltend macht, die Vereinbarung sei streitig gewesen, steht dem der unstreitige Teil des Tatbestandes des angefochtenen Urteiles entgegen.
Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen im Urteil der ersten Instanz gebunden, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen bekunden.
Nach allgemeiner Ansicht sind Unrichtigkeiten des Tatbestandes - sofern sie wie hier die Darstellung in Wahrheit streitigen Vorbringens als unstreitig betreffen - der Korrektur über § 529 ZPO nicht zugänglich. In einem solchen Fall stehe allein der gesetzliche Weg des § 320 ZPO offen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 20.02.2003, 12 U 211/02; OLG Köln, Urteil vom 03.03.2004, 2 U 118/03).
Daraus folgt, dass eine Partei im Berufungsrechtszug nicht mit Erfolg unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Schriftsätze geltend machen könne, der Tatbestand des angefochtenen Urteiles gebe den Sachvortrag unrichtig wieder. Wird im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ein Tatsachenvortrag der Parteien als unstreitig bezeichnet, so hat das Berufungsgericht grundsätzlich davon auszugehen, dass das entsprechende Vorbringen in erster Instanz nicht bestritten wurde (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2000, I ZR 49/98 juris).
Soweit die Beklagte zu 4) in der Berufungsbegründung bestreitet, die allgemeinen Vorbemerkungen seien in den Bauvertrag einbezogen worden, handelt es sich daher um neuen Vortrag im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO.
Der einzig in Betracht zu ziehende Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO scheidet aus, da die Beklagte zu 4) sich gerade darauf beruft, erstinstanzlich bereits entsprechend vorgetragen zu haben. Von der Einbeziehung der allgemeinen Vorbemerkungen ist daher schon mangels eines Antrages der Beklagten zu 4) auf Berichtigung des Tatbestandes und eines Beschlusses des Landgerichts zur Tatbestandsberichtigung für die Entscheidung des Senats auszugehen.
Unabhängig davon liegt allerdings auch ohnehin keine rechtsfehlerhafte Erfassung der Tatsachengrundlage durch das Landgericht vor. Die Klägerin hatte mit Schriftsatz vom 17.05.2006 vorgetragen, dass der Ausschreibung die allgemeinen Vorbemerkungen beigelegen hätten. Dieses hatte die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.06.2006 nicht - wie sie meint - bestritten. Sie hat lediglich vorgetragen, der als Anlage K 1 vorgelegte Auftrag vom 24.05.1994 „gebe“ für die Vereinbarung einer Gewährleistungsfrist „nichts her“, weshalb bestritten werde, dass die allgemeinen Vorbemerkungen wirksam in den Bauvortrag einbezogen worden seien.
Tatsächlich unstreitig war damit, dass die Auftragserteilung auf der Grundlage des Angebotes vom 04.05.1994 erfolgte, welchem - ebenso unstreitig - die allgemeinen Vorbemerkungen, welche die 5jährige Gewährleistungsfrist vorsahen, zugrunde lagen und beigefügt waren. Der Einwand der Beklagten zu 4), der Auftrag gebe nun für die Einbeziehung dieser Vorbemerkung „nichts her“, stellt sich deshalb als Rechtsansicht dar, welche durch Auslegung des Wortlautes des Auftrages eindeutig als unzutreffend zu beantworten ist.
Ebenso nicht durchgreifend ist der Einwand der Beklagten zu 4), das Landgericht hätte den Vortrag hinsichtlich des tatsächlichen Zugangs des Aufforderungsschreibens vom 12.11.1999 nicht als unstreitig ansehen dürfen. Die Beklagte zu 4) habe den Zugang des Schreibens mit Schriftsatz vom 29.06.2006 mit Nichtwissen bestritten. Die übrigen Beklagten hätten sich dieses Bestreiten zu Eigen gemacht.
Letzteres ist bereits unzutreffend. Außerdem heißt es im unstreitigen Teil des Tatbestandes des angefochtenen Urteiles:
„Mit Schreiben vom 12.11.1999 rügte die Grundstücksgemeinschaft R…. und K…. F…. gegenüber der Beklagten zu 1) umfangreiche Mängel an den eingebauten Fenstern.“
Auch diese Feststellung des Landgerichts ist entsprechend der vorstehenden Erwägungen mangels eines Berichtigungsantrages der Beklagten zu 4) gemäß § 314 ZPO bindend.
Darüber hinaus ist der Senat gemäß § 286 ZPO überzeugt davon, dass das Schreiben tatsächlich zugegangen ist. Die Beklagte zu 1) hatte bereits mit Schriftsatz vom 28.03.2006 vorgetragen, dass die Klägerin mit Schreiben vom 12.11.1999 Mängel gegenüber der Beklagten zu 1) gerügt habe.
Die Beklagte zu 2) trägt im Rahmen ihrer Berufungsbegründung vor, es sei „unbestritten“, dass die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 12.11.1999 aufgefordert worden sei, „Krakelierungen“ zu beseitigen.
Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagten zu 1) und 2) hier zu Lasten den Beklagten zu 4) unzutreffend vorgetragen hätten.
Letztlich greift auch der Einwand der Beklagten zu 4) nicht durch, das Aufforderungsschreiben sei lediglich an die Adresse der Beklagten zu 3) gerichtet worden. Dieses Argument verkennt, dass diese Adresse identisch war mit dem . Sitz „der A….“. Das Schreiben konnte dabei auch an die A…. gerichtet werden, da die Beklagte zu 4) selbst vorträgt (Schriftsatz vom 01.11.2006), dass eine solche Gesellschaft im Regelfall erst mit Ablauf der Gewährleistungsfrist ende.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Das Obsiegen der Beklagten zu 2) und 4) ist derart geringfügig, dass eine Kostenquotelung nicht geboten ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO
§ 529 ZPO
§ 320 ZPO
§ 314 ZPO
§ 286 ZPO
§ 97 ZPO
§ 13 Nr. 1, 1. Alternative VOB/B
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 U 177/09
24 U 116/09
XII ZR 169/82
XII ZR 34/95
II ZR 331/00
12 U 211/02
2 U 118/03
I ZR 49/98