Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-11, Aktenzeichen 10 B 1074/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0411.10B1074.08.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage 5 K 2832/08 wird auch hinsichtlich der dem Beigeladenen erteilten 1. Nachtragsbaugenehmigung des Antragsgegners vom 19. Juni 2008 angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen des Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der im Beschwerdeverfahren geänderte Hauptantrag, die aufschiebende Wirkung der Klage auf Aufhebung der Baugenehmigung vom 12. Februar 2008 in der Gestalt der 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 19. Juni 2008 anzuordnen, hat schon deshalb keinen Erfolg, weil mit der 1. Nachtragsgenehmigung ein aliud genehmigt worden ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf seinen Beschluss vom 8. Juli 2008 im Verfahren 10 B 999/08 und die Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss Bezug.
Der Hilfsantrag ist begründet.
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe führen zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung, soweit das Verwaltungsgericht den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die dem Beigeladenen erteilte 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 19. Juni 2008 abgelehnt hat.
Der Antragstellerin steht auch ein Abwehranspruch gegen das geänderte Vorhaben des Beigeladenen zu, weil es zu ihren Lasten gegen Abstandflächenvorschriften verstößt. Die östliche Außenwand des streitigen Bauvorhabens wirft eine Abstandfläche, die entgegen § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW auch auf dem Grundstück der Antragstellerin liegt, weil bei der Ermittlung der Abstandfläche für das geänderte Vorhaben die Abgrabungen vor der östlichen Außenwand zu berücksichtigen sind.
§ 6 Abs. 4 Satz 5 BauO NRW bestimmt zwar, dass Abgrabungen, die der Belichtung oder dem Zugang oder Zufahrt zu einem Gebäude dienen, bei der Ermittlung der Abstandfläche außer Betracht bleiben, auch soweit sie nach § 9 Abs. 3 BauO die Geländeoberfläche zulässigerweise verändern. Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Zur Regelung des § 6 Abs. 4 Satz 5 BauO NRW hat der Senat bereits im Beschluss gleichen Rubrums vom 8. Juli 2008 - 10 B 999/08 - ausgeführt, dass die Regelung nach der Begründung des Entwurfs der Landesregierung (LT-Drs. 14/2433) zum einen ausdrücklich (lediglich) eine Klarstellung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zu sog. untergeordneten oder unselbständigen Abgrabungen bezweckt. Danach darf die Vertiefung lediglich einen Teil des Baukörpers selbst darstellen, muss diesem unmittelbar zugeordnet sein, technisch mit ihm in Verbindung stehen und der Funktion des angrenzenden Raumes unmittelbar dienen wie z.B. bei einem Kellerschacht oder einer Kellertreppe. Kennzeichnend hierfür ist, dass durch die Abgrabung das Profil des Baugrundstücks nur punktuell und im Verhältnis zur übrigen Grundstücksfläche in untergeordnetem Umfang und nicht in einem großräumigen Zusammenhang verändert wird.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. April 1991 - 11 A 969/87 -, BRS 52 Nr. 180; Beschluss vom 8. August 1995 - 7 B 1831/95 -.
Die Beschwerdebegründung legt zutreffend dar, dass ausgehend von diesen Grundsätzen die Abgrabungen nicht untergeordnet oder unselbständig in dem angeführten Sinne sind. Die drei 2,70 m langen und 2,50m breiten Abgrabungen mit einer Tiefe von ca. 2 m sollen die Belichtung der im Untergeschoss geplanten beiden Gästezimmer und des Sauna- und Fitnessraums sicherstellen. Die Abgrabungen vor den Fensteröffnungen führen so zu einer anteilig großflächigen Nutzung des Kellergeschosses zu einem Zweck, der ansonsten nur bei übererdigen Geschossen realisiert werden könnte. Diesen Abgrabungen fehlt die Bezogenheit auf nur punktuelle Bereiche des Baugrundstücks. Trotz des Verhältnisses der Gesamtlänge der Abgrabungen zur Gesamtlänge der östlichen Außenwand, auf das das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss abgestellt hat, haben sie keine untergeordnete Funktion, wie sie etwa bei einer Vertiefung vor einem Kellerlichtschacht oder bei einem einzelnen Souterrainzimmer gegeben ist. So befindet sich im Kellergeschoss im Bereich der östlichen Außenwand neben der Kellertreppe nur noch ein ca 5 m² großer Weinkeller.
Darüber hinaus bleiben gemäß § 6 Abs. 4 Satz 5 BauO NRW Abgrabungen bei der Ermittlung der Wandhöhe außer Betracht, soweit sie nach § 9 Abs. 3 BauO NRW die Geländeoberfläche zulässigerweise verändern. Auch diese Voraussetzung liegt nicht vor. Es ist bei summarischer Prüfung weiterhin nichts für die Annahme eines sachlichen Grundes im Sinne des § 9 Abs. 3 BauO NRW für die Veränderung der Geländeoberfläche ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 und 4, § 154 Abs. 3 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO. Abgesehen davon, dass die Stellung von Haupt- und Hilfsantrag nicht zu einer Streitwerterhöhung geführt hat, beruht das Unterliegen der Antragstellerin mit dem Hauptantrag auf der fehlerhaften Bezeichnung der streitigen Baugenehmigung als Nachtragsbaugenehmigung und damit auf einem Verschulden des Antragsgegners.
Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 4 Satz 5 BauO NRW
§ 9 Abs.
3 BauO
§ 9 Abs. 3 BauO NRW
§ 154 Abs. 3 VwGO
§
162 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 K 2832/08
10 B 999/08
11 A 969/87
7 B 1831/95