Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-03, Aktenzeichen 35 L 262/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:0803.VG35L262.20.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet,
1. bis zum 7. August 2020 unter den Bewerbern um die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 der R-Grundschule - SESB - Y...(VG 35 L 254/20), L...(VG 35 L 262/20) und C...(VG 35 L 277/20) und weiteren 5 fiktiven Mitbewerbern ein fiktives Losverfahren durchzuführen, hierbei die Rangfolge zu ermitteln und den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2020/2021 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der R-Grundschule - SESB - aufzunehmen, sofern bei der Verlosung der erste Rangplatz auf ihn entfällt, anderenfalls ihn unverzüglich nachrücken zu lassen, wenn er einen Rangplatz erreicht, der ihn angesichts der zwischen dem Abschluss des ursprünglichen Auswahlverfahrens und der fiktiven Verlosung erfolgten Abgänge aufgenommener Bewerber zum Nachrücken berechtigen würde.
2. a) für den Fall, dass nach 1. C...(VG 35 L 277/20) einen Platz erhalten hat, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2020/2021 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der R-Grundschule - SESB - aufzunehmen.
b) für den Fall, dass der Antragsteller zu 1 und C...(VG 35 L 277/20) nach 1. keinen Platz erhalten haben, unter diesen beiden Bewerbern um die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 der R-Grundschule - SESB - ein Losverfahren durchzuführen, hierbei die Rangfolge zu ermitteln und den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2020/2021 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der R-Grundschule - SESB - aufzunehmen, sofern bei der Verlosung der erste Rangplatz auf ihn entfällt, anderenfalls ihn unverzüglich nachrücken zu lassen, sofern C...(VG 35 L 277/20) auf den Besuch der R-Grundschule - SESB - verzichtet.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens zu 75 % und die Antragsteller zu 25%.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsteller begehren im Wesentlichen die Aufnahme des am 1... geborenen Antragstellers zu 1, Sohn der Antragsteller zu 2 und 3, in die Jahrgangsstufe 1 des Zuges der Staatlichen Europa-Schule Berlin - SESB - an der R-Grundschule mit den Partnersprachen Deutsch und Französisch zum nächsten Schuljahr.
Der sinngemäße Antrag vom 21. Juni 2020,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 in die erste Klasse der R-Grundschule - SESB - zum Schuljahr 2020/2021 aufzunehmen,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ist nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung zulässig und teilweise begründet.
Wegen des im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich zu beachtenden Verbotes, die Entscheidung in der Hauptsache vorwegzunehmen, kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem begehrten Inhalt nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass eine Klage mit dem Ziel, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2020/2021 als Schulanfänger in die Jahrgangsstufe 1 der R-Grundschule - SESB - aufzunehmen, Erfolg haben wird und den Antragstellern durch die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare, irreparable Nachteile entstehen.
Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch auf Teilnahme des Antragstellers zu 1 an den tenorierten (fiktiven) Verlosungen und auf die daraus möglicherweise anknüpfende Aufnahme in die R-Grundschule - SESB - glaubhaft gemacht. Ein darüberhinausgehender Anordnungsanspruch besteht nicht.
Rechtliche Grundlage des Begehrens ist das Schulgesetz für das Land Berlin - SchulG - in Verbindung mit der gemäß § 18 Abs. 3 SchulG erlassenen Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung - AufnahmeVO-SbP -.
Die AufnahmeVO-SbP regelt u.a. die Besonderheiten der Aufnahme in die SESB. In der Primarstufe an der R-Grundschule besteht ein Zug der SESB mit den Partnersprachen Deutsch und Französisch (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 AufnahmeVO-SbP). Die Schulen besonderer pädagogischer Prägung stehen im Rahmen der Kapazitäten allen dafür geeigneten Schülerinnen und Schülern des Landes Berlin offen, wobei die Aufnahme auch bei freien Kapazitäten die Eignung für das spezifische Angebot der jeweiligen Schule erfordert (§ 2 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 AufnahmeVO-SbP). Nach § 3 Abs. 4 Sätze 1, 10 und 11 AufnahmeVO-SbP nimmt die SESB im Rahmen der Einschulung zu einem Drittel Kinder auf, die Deutsch altersgemäß wie eine Muttersprache beherrschen, zu einem Drittel Kinder, welche die jeweilige nichtdeutsche Partnersprache altersgemäß wie eine Muttersprache beherrschen und zu einem weiteren Drittel bilinguale Kinder, die eine Partnersprache auf muttersprachlichem Niveau und die andere Sprache auf mindestens annähernd muttersprachlichem Niveau beherrschen. Für jede Sprachgruppe stehen grundsätzlich gleich viele Plätze zur Verfügung.
Nach § 3 Abs. 11 Satz 1 AufnahmeVO-SbP beträgt die Eingangsfrequenz in SESB-Klassen in der Grundschule 24 bis höchstens 26 Schülerinnen und Schüler. Nach Satz 3 der Vorschrift sind in allen neu einzurichtenden Klassen der Jahrgangsstufen 1 und 7 bis zwei Wochen vor Beginn der Sommerferien zwei Plätze ausschließlich für geeignete Kinder aus nach Berlin zuziehenden Familien freizuhalten, die sich nicht am regulären Anmeldeverfahren beteiligen konnten.
Übersteigt die Zahl geeigneter Anmeldungen die der verfügbaren Plätze, erfolgt die Auswahl gemäß § 3 Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP getrennt nach den drei Sprachgruppen. Die Aufnahme richtet sich nach Satz 2 der Vorschrift in jeder Sprachgruppe nach folgenden Kriterien in abgestufter Rangfolge:
1. Kinder, deren Geschwister sich bereits an demselben Standort in der SESB befinden oder an einem anderen SESB-Grundschulstandort in derselben Sprachkombination unterrichtet werden,
2. Kinder, die gemäß § 42 Abs. 1 SchulG schulpflichtig werden und Kinder, die nach einer Rückstellung gemäß § 42 Abs. 3 SchulG angemeldet werden.
Unter gleichrangig geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern entscheidet innerhalb des jeweiligen Kontingents das Los (§ 3 Abs. 5 Satz 3 AufnahmeVO-SbP). In dem Auswahlverfahren werden zunächst Schülerinnen und Schüler berücksichtigt, deren Erziehungsberechtigte die jeweilige Schule als Erstwunsch bestimmt haben; erst nachrangig erfolgt die Auswahl zunächst nach Zweit-, zuletzt nach Drittwünschen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 AufnahmeVO-SbP).
1. Nach diesen Maßstäben hatte der Antragsgegner es zunächst zu Recht abgelehnt, den Antragsteller zu 1 zum nächsten Schuljahr in die R-Grundschule aufzunehmen.
Zwar verfügt der Antragsteller zu 1 über die erforderliche sprachliche Mindesteignung, die er mit den am 13. Dezember 2019 und am 21. Januar 2020 absolvierten und bestandenen Sprachtests in der deutschen und französischen Sprache nachwies. Er wurde daraufhin gemäß der Testergebnisse zutreffend der bilingualen Sprachgruppe zugeteilt.
Allerdings musste am 6. März 2020 ein Auswahlverfahren gemäß § 3 Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP durchgeführt werden, denn die Zahl geeigneter Anmeldungen in der deutschen und der bilingualen Sprachgruppen überstieg die der verfügbaren Plätze (vgl. Bl. 7 f. des Generalvorgangs des Antragsgegners). In der für den Antragsteller zu 1 maßgeblichen bilingualen Sprachgruppe gab es 12 geeignete Erstwunschanmeldungen (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 2 AufnahmeVO-SbP) bei 8 verfügbaren Plätzen. Eines der angemeldeten Kinder hatte an einem SESB-Standort bereits ein Geschwisterkind und wurde zum Schuljahr 2020/2021 schulpflichtig, sodass es gemäß § 3 Abs. 5 Satz 2 AufnahmeVO-SbP vorrangig zu berücksichtigen war.
Zwischen den 11 weiteren Kindern, die über die sprachliche Mindesteignung verfügen und zum nächsten Schuljahr schulpflichtig werden, wurden die verbliebenen 7 Plätze verlost. Der Antragsteller zu 1 nahm an dem Losverfahren teil, erzielte aber nur den nicht zur Aufnahme berechtigenden Losplatz 11.
Fehler bei der Durchführung dieses Losverfahrens am 6. März 2020 sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
2. Das später, am 11. Juni 2020, durchgeführte Losverfahren erweist sich jedoch als fehlerhaft. Nachdem in der französischen Sprachgruppe ein Kind zurückgestellt wurde und es in dieser Sprachgruppe keinen Nachrücker gab, musste dieser nachträglich freigewordene Platz vergeben werden (vgl. Nachtrag zum Auswahlverfahren Bl. 23 der Gerichtsakte).
a) Die grundsätzliche Entscheidung des Antragsgegners, diesen Platz zwischen sämtlichen im Widerspruchsverfahren verbliebenen Bewerbern der deutschen und bilingualen Sprachgruppe neu zu verlosen, ist nicht zu beanstanden. Die Vorschrift des § 3 Abs. 4 Satz 12 AufnahmeVO-SbP sieht vor, dass Plätze, die innerhalb einer Sprachgruppe nicht vergeben werden, den beiden jeweils anderen Sprachgruppen gleichermaßen zugeordnet werden. Satz 13 der Norm regelt hiervon abweichend jedoch, dass zur Verfügung stehende Plätze, die - wie hier - nicht gleichmäßig auf alle Sprachgruppen verteilt werden können, unter allen verbliebenen geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern durch Los vergeben werden.
b) Diesen gesetzlichen Vorgaben hat der Antragsgegner nicht vollständig entsprochen. Zwar wurden keine bestandskräftig abgelehnten Bewerberkinder bei der Platzvergabe einbezogen. Denn in dem Vermerk zu diesem nachträglichen Auswahlverfahren heißt es ausdrücklich, dass die Auslosung des Nachrückerplatzes in der französischen Sprachgruppe unter den im Widerspruchsverfahren verbliebenen Bewerbern erfolgt ist.
Die Bestimmung der verbliebenen geeigneten Bewerberkinder erfolgte aber hinsichtlich der Beteiligung von C...(Teilnahme unter dem Namen des V... ) fehlerhaft.
Die Berücksichtigung von C...im Losverfahren war rechtswidrig, weil das Kind nicht über die erforderliche sprachliche Mindesteignung verfügt.
Gemäß § 3 Abs. 4 Satz 3 AufnahmeVO-SbP sind vor jeder Aufnahme die den Anforderungen entsprechenden sprachlichen Kompetenzen in einer von der Schulaufsichtsbehörde einheitlich genehmigten Überprüfung nachzuweisen. Nach Satz 4 der Vorschrift erfolgt die Überprüfung der Sprachkenntnisse durch die SESB, wobei nach Satz 9 muttersprachliche Kenntnisse vorliegen, wenn in dem Test mindestens 80 Prozent der möglichen Punkte erreicht werden, und annähernd muttersprachliche Kenntnisse sind gegeben, wenn in dem Test mindestens 60 Prozent der möglichen Punkte erreicht werden. Nach § 3 Abs. 4 Satz 6 AufnahmeVO-SbP erfolgt die Überprüfung, je nachdem welche Sprache als Muttersprache angegeben wird, in einem in Deutsch oder in der nichtdeutschen Partnersprache geführten Test; bei Kindern, die als bilingual angemeldet wurden, erfolgt sie in beiden Unterrichtssprachen.
Nach diesen Maßstäben war die ursprüngliche Entscheidung des Antragsgegners, C...in der französischen Sprache zu testen, und sie - im Falle des Bestehens - in die französische Sprachgruppe einzuteilen, nicht zu beanstanden. In dem Antrag von C...zur Aufnahme in die R-Grundschule - SESB - haben ihre Eltern angegeben, dass die Muttersprache des Kindes französisch ist und beide Elternteile mit dem Kind französisch sprechen (Bl. 212 des Verwaltungsvorgangs, Band I). Dementsprechend ist der Antragsgegner zunächst zu Recht von der französischen Muttersprache von C...ausgegangen und hat sie am 29. Oktober 2019 in dieser Sprache getestet. Bei dieser Sprachprüfung erreichte C...(nur) 75 von 100 möglichen Punkten und blieb damit unter der für das Bestehen des Sprachtests festgelegten Grenze von 80 Prozent. Fehler bei der Auswertung des Tests sind nicht ersichtlich. Somit liegen keine muttersprachlichen Französisch-Kenntnisse gemäß § 3 Abs. 4 Satz 9 AufnahmeVO-SbP vor. Das Kind wurde folgerichtig in dem (ersten) Auswahlverfahren am 6. März 2020 nicht berücksichtigt.
Rechtliche Gründe, welche die nachträgliche Entscheidung des Antragsgegners rechtfertigen könnten, C... in die bilinguale Sprachgruppe zu übernehmen, sind nicht ersichtlich. Sie ist weder als bilingual angemeldet noch hat sie die sprachliche Mindesteignung für die bilinguale Sprachgruppe nachgewiesen. Was den Antragsgegner gleichwohl dazu veranlasst hat, am 3. Juni 2020 - offenbar auf Anweisung der regionalen Schulaufsicht Neukölln (vgl. Bl. 51 der Gerichtsakte VG 35 L 262/20) - ein fiktives Losverfahren durchzuführen und das Kind, das hierbei den nicht zur Aufnahme berechtigenden Losplatz 9 erzielt hat, so zu stellen als gehöre es der bilingualen Sprachgruppe an, ist nicht nachvollziehbar (vgl. Bl. 20 f des Generalvorgangs des Antragsgegners).
Hiervon ausgehend war dann auch die Berücksichtigung von C... bei der (späteren) Verlosung des freigebliebenen Platzes in der französischen Sprachgruppe am 11. Juni 2020 rechtswidrig. Zwar erzielte sie nur den 2. Platz in diesem Losverfahren und erhielt mithin diesen Schulplatz nicht; gleichwohl hat ihre Teilnahme die Loschance der übrigen rechtmäßig teilnehmenden Bewerberkinder fehlerhaft geschmälert.
c) Wegen der rechtswidrigen Einbeziehung von C...bei dieser Vergabe sind die gemäß § 3 Abs. 4 Satz 13 AufnahmeVO-SbP verbliebenen geeigneten Antragsteller, die um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht haben, so zu stellen, als sei dieses Kind nicht einbezogen worden. Die Antragsteller Y...(VG 35 L 254/20), L...(VG 35 L 262/20) und C...(VG 35 L 277/20) haben einen Anspruch auf erneute Durchführung eines fiktiven Losverfahrens mit nur 8, statt 9 Bewerberkindern. Darüberhinausgehendes ist nicht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG geboten, weil hier keine rechtswidrige Platzvergabe erfolgt ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2018 - OVG 3 S 65.18 -, juris Rn. 4). Das Kind C... hatte in diesem Losverfahren noch keinen Platz erhalten. Da der Antragsgegner durch den Fehler im Losverfahren aber die abstrakte Loschance der übrigen Bewerberkinder insoweit verletzt hat, als dass eine Bewerberin zu Unrecht bei der Auslosung berücksichtigt wurde, ist den genannten Antragstellern im Wege des fiktiven Losverfahrens maximal ein weiterer Platz zur Verfügung zu stellen. Gelangt keiner der Antragsteller Y...,L...oder C...im fiktiven Losverfahren auf den ersten Platz, ist der Antragsgegner zur Kompensation des Verfahrensfehlers gehalten zu prüfen, ob der auf der fiktiven Nachrückerliste erreichte Platz nach dem Abschluss des ursprünglichen Auswahlverfahrens zu einer Aufnahme geführt hätte (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 26. Oktober 2018 - OVG 3 S 65.18 -, juris Rn. 4, und vom 29. September 2010 - OVG 3 S 84.10 - juris Rn. 11).
3. Auch die ebenfalls am 11. Juni 2020 erfolgte Vergabe von 2 Schulplätzen, die zunächst für geeignete Kinder aus nach Berlin zuziehenden Familien freigehalten wurden, die sich nicht am regulären Anmeldeverfahren beteiligen konnten (vgl. § 3 Abs. 11 Satz 3 AufnahmeVO-SbP), erweist sich als fehlerbehaftet.
Gemäß § 3 Abs. 11 Satz 4 AufnahmeVO-SbP werden nicht in Anspruch genommene Plätze, die für zuziehende Kinder freigehalten wurden, entsprechend der Nachrückerliste vergeben.
Die Vergabe eines der beiden (Nachrücker)Plätze innerhalb der bilingualen Sprachgruppe an C... ist rechtswidrig. Denn dieses Kind ist - wie bereits unter 2 b) ausgeführt - aufgrund der (fiktiven) Verlosung am 3. Juni 2020 rechtswidrig (nachträglich) in die Nachrückerliste für die bilinguale Sprachgruppe aufgenommen worden. Die Voraussetzungen hierfür lagen nicht vor, da das Kind weder als bilingual angemeldet wurde noch die erforderliche sprachliche Mindesteignung nachgewiesen hat. Demzufolge hätte es nicht an der Platzvergabe teilnehmen dürfen.
Wegen der rechtswidrigen Vergabe dieses Schulplatzes an C... sind die Antragsteller der Verfahren VG 35 L 262/20 und VG 35 L 277/20 so zu stellen, als sei dieser Platz unbesetzt geblieben, so dass zu Rechtsschutzzwecken ein weiterer Platz zur Verfügung zu stellen ist, der den gleichrangigen rechtsschutzsuchenden Bewerbern zusteht und unter diesen zu verlosen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 20. September 2005 - OVG 8 S 84.05 -, juris Rn. 15f., und vom 6. September 2019 - OVG 3 S 70.19 -, Rn. 12 ff ). Eine Verlosung dieses Schulplatzes wird dann entbehrlich, wenn die Antragstellerin C...(VG 35 L 277/20) oder aber der hiesige Antragsteller zu 1 selbst in der (fiktiven) Verlosung des Platzes in der Sprachgruppe französisch (vgl. 2 c)) Losglück haben. Im ersten Fall fällt dem hiesigen Antragsteller zu 1 der vorliegende Platz zu, weil es dann kein weiteres rechtsschutzsuchendes Bewerberkind mehr gibt, und im zweiten Fall benötigt er den vorliegenden Platz nicht mehr.
4. Einen darüberhinausgehenden Anspruch auf Aufnahme in die erste Klasse der R-Grundschule - SESB - zum Schuljahr 2020/2021 haben die Antragsteller nicht etwa deshalb, weil die Aufnahmekapazität nicht ausgeschöpft wäre (vgl. hierzu Parallelentscheidung der Kammer vom 3. August 2020 - VG 35 L 254/20 -, BA S. 8 f.).
Dass dem Antragsgegner eine Aufnahme von ggfs. zwei zusätzlichen Bewerberkindern unmöglich wäre, ist nicht ersichtlich. Insoweit ist regelmäßig nicht auf die Einhaltung von gesetzlichen Kapazitätsgrenzen abzustellen, sondern allein auf die Grenze der Funktionsfähigkeit (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 26. Oktober 2018 - OVG 3 S 65.18 -, juris Rn. 5 und vom 18. November 2016 - OVG 3 S 80.16 - juris Rn. 7).
Die vorläufige Aufnahme des Antragstellers zu 1 ist in den Fällen, in denen er bzw. die Antragstellerin C...(VG 35 L 277/20) bei der (fiktiven) Verlosung des nachträglich freigewordenen Platzes in der Sprachgruppe französisch (vgl. 2 c), s. Ziffern 1 und 2 a) des Tenors) oder des Platzes für zugezogene Kinder (vgl. 3, s. Ziffer 2 b) des Tenors) Losglück hat, geboten, um wesentliche Nachteile im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO abzuwenden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 der Zivilprozessordnung. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 18 Abs. 3 SchulG
§ 42 Abs. 1 SchulG
§ 42 Abs. 3 SchulG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO
§ 100 der Zivilprozessordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 35 L 254/20
35 L 262/20
35 L 277/20
3 S 65.18
3 S 84.10
8 S 84.05
3 S 70.19
3 S 80.16