Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-05-24, Aktenzeichen 6 A 2732/15
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2016:0524.6A2732.15.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 15. Juli 2015 - 4 K 446/14.WI - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert wird für das zweitinstanzliche Verfahren auf 5.000,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes - AufenthG -.
Der am ... 1972 geborene Kläger ist iranischer Staatsangehöriger. Als Minderjähriger reiste er im Jahre 1985 in die Bundesrepublik Deutschland ein und lebte zunächst bei seinen Großeltern im Zuständigkeitsbereich der Ausländerbehörde München. Die Eltern und Geschwister des Klägers folgten ihm in das Bundesgebiet und wurden als Asylberechtigte anerkannt.
Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge erkannte dem Kläger mit Bescheid vom 28. April 2010 die Flüchtlingseigenschaft zu, nachdem drei vorausgegangene Asylverfahren erfolglos geblieben waren. Am 27. August 2010 wurde dem Kläger erstmals eine humanitäre Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 AufenthG erteilt, nachdem die Sperrwirkung einer vorausgegangenen Ausweisung entfallen war.
Mit Schriftsatz vom 17. Juni 2013 - klargestellt mit Schriftsatz vom 5. August 2013 - beantragte der Bevollmächtigte des Klägers bei der Beklagten, dem Kläger eine Niederlassungserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 AufenthG, hilfsweise eine solche gemäß § 26 Abs. 3 AufenthG, zu erteilen. In Bezug auf den Hauptantrag wies er darauf hin, dass der Kläger seit mehr als drei Jahren - tatsächlich seit dem 30. März 2007 - mit seiner deutschen Ehefrau verheiratet sei und mit ihr zusammenlebe. Es wäre die Pflicht der Ausländerbehörde gewesen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass er spätestens seit dem Wegfall der Befristung der Wirkungen der Ausweisung einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 3 AufenthG gehabt habe, und diese zu erteilen. Rein hilfsweise beantragte er mit Schriftsätzen vom 8. und 21. August 2013 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.
Die Beklagte erteilte dem Kläger am 4. Oktober 2013 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG und am 4. November 2013 eine Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 3 AufenthG. Dagegen lehnte die Beklagte den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 AufenthG mit Bescheid vom 27. Februar 2014 ab. Zur Begründung stützte sie sich auf Ziffer 28.2.3 der Verwaltungsvorschriften zum Aufenthaltsgesetz (AufenthG-VwV), wonach die dreijährige Frist mit der erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft beginne.
Der Bescheid wurde dem Kläger am 4. März 2014 zugestellt.
Am 25. März 2014 hat der Kläger Verpflichtungsklage erhoben und dabei die Rechtsauffassung vertreten, dass es sich bei der Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 28 Abs. 2 AufenthG nicht zwangsläufig um eine solche aus familiären Gründen handeln müsse. Allein die Tatsache, dass der Ausländer mit einer deutschen Staatsbürgerin zusammenlebe und sich integriere, sei ausreichend. Er hat zudem darauf hingewiesen, dass einem Ausländer auch mehrere Aufenthaltstitel nebeneinander erteilt werden könnten, zumal es denkbar sei, dass er - der Kläger - sein Aufenthaltsrecht aus § 26 Abs. 3 AufenthG nach §§ 72, 73 AsylVfG verliere.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 27. Februar 2014 zu verpflichten, ihm eine Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG zu erteilen,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung der genannten Verfügung zu verpflichten, nach der Rechtsansicht des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat bereits das Rechtsschutzbedürfnis in Frage gestellt, da ein Widerruf der nach § 26 Abs. 3 AufenthG erteilten Niederlassungserlaubnis praktisch ausgeschlossen sei. Im Übrigen hat sie daran festgehalten, dass § 28 Abs. 2 AufenthG den dreijährigen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft erfordere.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. Juni 2015 (4 K 446/14.WI) als unbegründet abgewiesen. Dabei hat das Verwaltungsgericht maßgeblich darauf abgestellt, dass ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 AufenthG voraussetze, dass der Antragsteller seit drei Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG sei. Diese Voraussetzung sei in der Person des Klägers noch nicht erfüllt, da er erst seit dem 4. Oktober 2013 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer familienbezogenen Aufenthaltserlaubnis möglicherweise bereits früher vorgelegen hätten. Die gesetzliche Regelung stelle auf den tatsächlichen Besitz einer familienbezogenen Aufenthaltserlaubnis ab, ein möglicher Anspruch darauf sei nicht ausreichend.
Das Urteil ist dem Kläger am 14. September 2015 zugestellt worden.
Der Senat hat die Berufung des Klägers gegen das vorbezeichnete Urteil mit Beschluss vom 10. Dezember 2015 (6 A 1885/15.Z) zugelassen.
Mit Schriftsatz vom 12. Januar 2016 - bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof an demselben Tag eingegangen - hat der Bevollmächtigte des Klägers die Berufung fristgerecht begründet. Er weist darauf hin, dass der Kläger mit seiner deutschen Ehefrau seit vielen Jahren in familiärer Lebensgemeinschaft lebe und inzwischen auch ein deutsches Kind habe. Er sei seit mehr als drei Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis. An einer Integration des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland werde seitens der Beklagten und des Verwaltungsgerichts nicht gezweifelt. Wenn also die Dreijahresfrist des Zusammenlebens mit einer deutschen Staatsbürgerin erfüllt sei und der Ausländer während dieser Zeit im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gewesen sei, so sei - seiner Ansicht nach - die Niederlassungserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 AufenthG zu erteilen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte parallel zu einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 3 AufenthG nicht auch noch eine Niederlassungserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 AufenthG erteilen könne.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 15. Juli 2015 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 27. Februar 2014 zu verpflichten, ihm eine Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG zu erteilen,
die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 15. Juli 2015 zu verpflichten, nach der Rechtsansicht des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und hält daran fest, dass Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis zu anderen Zwecken im Rahmen des § 28 Abs. 2 AufenthG nicht berücksichtigt werden könnten.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte (1 Band) und den Inhalt des Verwaltungsvorgangs der Beklagten (1 Hefter).

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet nach entsprechender Anhörung der Beteiligten über die Berufung durch Beschluss, da er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 130a Satz 1 und 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO).
Die vom Senat zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist die Berufung fristgemäß im Sinne von § 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO begründet worden.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Dabei ist - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten geäußert im erstinstanzlichen Verfahren - allerdings nicht davon auszugehen, dass die bereits am 4. November 2013 gemäß § 26 Abs. 3 AufenthG erteilte Niederlassungserlaubnis das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage in Frage stellt. Selbst wenn der zusätzliche Besitz einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 AufenthG die aufenthaltsrechtliche Rechtsposition des Klägers nicht ohne weiteres verbessert, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis auf der Grundlage des § 28 Abs. 2 AufenthG für ihn völlig nutzlos wäre. Mit dem Erlöschen der Flüchtlingsstellung ist zwar nicht automatisch der Verlust der gemäß § 26 Abs. 3 AufenthG erteilten Niederlassungserlaubnis verbunden. Die Niederlassungserlaubnis kann aber beim Erlöschen oder Unwirksamwerden der Flüchtlingsstellung gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG widerrufen werden. Der Kläger muss sich in diesem Zusammenhang nicht entgegenhalten lassen, dass ein etwaiger Widerruf der nach § 26 Abs. 3 AufenthG erteilten Niederlassungserlaubnis trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG wegen des familiären Bezuges praktisch ausgeschlossen sei. Der Besitz einer weiteren Niederlassungserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 AufenthG bewirkt jedenfalls für den Kläger eine von der Flüchtlingsstellung unabhängige zusätzliche Aufenthaltsverfestigung.
Auch materiell steht dem Anspruch nicht entgegen, dass der Kläger bereits im Besitz einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 3 AufenthG ist. Ein Verbot beider Aufenthaltstitel nebeneinander mit der Folge, dass dem Kläger die Niederlassungserlaubnis nur einmal erteilt werden könnte, lässt sich den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes nicht entnehmen. Dass einem Ausländer mehrere unterschiedliche Aufenthaltstitel erteilt werden können, hat das Bundesverwaltungsgericht für das Nebeneinander von Niederlassungserlaubnis nach § 9 AufenthG und Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG gemäß § 9a AufenthG ausdrücklich bestätigt (BVerwG, Urteil vom 19. März 2013 - 1 C 12/12 -, BVerwGE 146, 117 ). Für die gleichzeitige Erteilung zweier Niederlassungserlaubnisse - zum einen aus humanitären Gründen gemäß § 26 Abs. 3 AufenthG und zum anderen aus familiären Gründen gemäß § 28 Abs. 2 AufenthG - gilt nichts anderes. Der Ausländer erhält dadurch auch kein über die gesetzlich geregelten Aufenthaltstitel hinausgehendes "neues" Aufenthaltsrecht, sondern lediglich zwei gleichlautende Aufenthaltstitel, die in ihrem Fortbestand jeweils eigenen Regelungen unterliegen.
Ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 AufenthG steht dem Kläger jedoch derzeit noch nicht zu. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 AufenthG den dreijährigen Besitz einer speziell zum Familiennachzug zu Deutschen gemäß § 28 Abs. 1 AufenthG erteilten Aufenthaltserlaubnis voraussetzt.
Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG - in der seit dem 1. August 2015 gültigen Fassung - bestimmt, dass einem Ausländer in der Regel eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen ist, wenn er drei Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist, die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem Deutschen im Bundesgebiet fortbesteht, kein Ausweisungsinteresse besteht und er über ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt.
Dass die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis den dreijährigen Besitz einer speziell zum Familiennachzug zu Deutschen gemäß § 28 Abs. 1 AufenthG erteilten Aufenthaltserlaubnis voraussetzt, ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus der in § 28 Abs. 2 Satz 1 VwGO gewählten Formulierung. Gesetzessystematik sowie Sinn und Zweck der Norm sprechen jedoch dafür, dass die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG erst dann in Betracht kommt, wenn der Ausländer seit drei Jahren im Besitz einer zum Familiennachzug zu Deutschen erteilten Aufenthaltserlaubnis ist.
In Abschnitt 6 des Aufenthaltsgesetzes (§§ 27 bis 36) ist der Aufenthalt aus familiären Gründen geregelt. § 28 AufenthG stellt eine Sondervorschrift dar, die den Familiennachzug zu Deutschen privilegiert. Dabei gilt die Privilegierung für die erstmalige Erteilung sowie die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis, die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis sowie für ein eigenständiges Aufenthaltsrecht und ist gekennzeichnet dadurch, dass es teilweise auf eine Sicherung des Lebensunterhalts nicht ankommt und der Ausländer keinen Beschränkungen bei der Ausübung einer Erwerbstätigkeit unterliegt (Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, Kommentar, 11. Auflage 2016, § 28 AufenthG Rdnr. 5). Die Sonderstellung, die § 28 AufenthG in den Familiennachzugsvorschriften des Abschnitts 6 des Aufenthaltsgesetzes einnimmt, und die systematische Stellung des Absatzes 2 sprechen eindeutig dafür, dass es sich bei dem dreijährigen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nur um eine solche handeln kann, die dem Ausländer zum Familiennachzug zu Deutschen gemäß § 28 Abs. 1 AufenthG erteilt worden ist (vgl. dazu ausführlich: Bayerischer VGH, Urteil vom 5. August 2015 - 10 B 15.429 -, AuAS 2015, 218; Dienelt, a. a. O., § 28 AufenthG Rdnr. 41 f.; Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand: Februar 2016, A 1 § 28 Rdnr. 40; Welte in: Jakober/Welte, Aktuelles Ausländerrecht, Stand: Dezember 2015, § 28 AufenthG Rdnr. 72 ff.; Tiede, Zur Niederlassungserlaubnis für Ehegatten und minderjährige ledige Kinder Deutscher nach § 28 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes, in: DVBl. 2015, 66 ff.). Aufgrund dessen kommt es auf die Frage, ob die dem Gesetzeszweck zugrundeliegende positive Integrationsprognose auch in anderen Fällen gerechtfertigt ist (vgl. dazu: VG Stuttgart, 2. November 2010 - 11 K 437/09 -, juris; Oberhäuser in: Hofmann, Ausländerrecht, Kommentar, 2. Auflage 2016, § 28 AufenthG Rdnr. 49), nicht an.
Da dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erst am 4. Oktober 2013 erteilt worden ist, erfüllt er die Dreijahresfrist des § 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass dem Kläger möglicherweise bereits zuvor, und zwar mit dem Ende der Sperrwirkung einer vorausgegangenen Ausweisung im Jahre 2010, eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu Deutschen gemäß § 28 Abs. 1 AufenthG hätte erteilt werden können. Unabhängig davon, ob der Kläger es versäumt hat, rechtzeitig einen entsprechenden Antrag zu stellen, oder ob der Ausländerbehörde ein Fehlverhalten zur Last gelegt werden kann, scheitert ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG am fehlenden Besitz einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 28 Abs. 1 AufenthG vor dem 4. Oktober 2013. Eine Aufenthaltserlaubnis kann zwar auch rückwirkend, das heißt für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum, erteilt werden, sofern ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis besteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt die rückwirkende Erteilung eines Aufenthaltstitels aber nur für einen solchen Zeitraum in Betracht, der nach der Antragstellung bei der Behörde liegt (BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2009 - 1 C 7/08 -, NVwZ 2009, 1431, m.w.N.). Dass der Kläger vor dem 8. bzw. 21. August 2013 einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug gemäß § 28 Abs. 1 AufenthG gestellt hätte, lässt sich den Verwaltungsvorgängen nicht entnehmen. Selbst wenn die rückwirkende Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu Deutschen in Betracht gekommen wäre, hätte der Kläger dies bei der Ausländerbehörde geltend machen und gegebenenfalls in einem Verwaltungsstreitverfahren durchsetzen müssen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Kostentragungspflicht des Klägers umfasst auch die Kosten des Zulassungsantragsverfahrens.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO i.V.m. § 167 VwGO.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen.
Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 72, 73 AsylVfG
§ 9a AufenthG
§ 25 Abs. 2 AufenthG
§ 28 Abs. 2 AufenthG
§ 26 Abs. 3 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 3 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 AufenthG
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 Satz 1 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 28 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes
§ 28 AufenthG in den Familiennachzugsvorschriften des Abschnitts 6 des Aufenthaltsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 146, 117
AuAS 2015, 218
NVwZ 2009, 1431
4 K 446/14
6 A 1885/15
1 C 12/12
10 B 15.42
11 K 437/09
1 C 7/08