Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-07-02, Aktenzeichen 2 U 81/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0702.2U81.96.00

Tenor:

Tatbestand:
Die beklagte Ehefrau ist die Tochter, der beklagte Ehemann ist der Schwiegersohn der am 7. März 1926 geborenen Klägerin. Die Beklagten errichteten auf dem Grundstück Auf dem S. 19 in L. ein Zweifamilienhaus (Fertighaus).
Die Klägerin stellte den Beklagten aus Mitteln einer Erbschaft, die sie gemacht hatte, für den Erwerb des Grundstücks und den Bau des Hauses einen Betrag von DM 120.000,-- zur Verfügung. Mit einem hiermit wegen seiner Einzelheiten in bezug genommenen notariellen Vertrag vom 28. November 1991 - UR.-Nr.2076/1991 -V- des Notars Dr. V. in B. (Kopie Blatt 7 ff der Akten) -, bei dessen Abschluß die Beklagten vollmachtlos vertreten wurden, vereinbarten die Parteien, daß die Beklagten der Klägerin als Gegenleistung dafür, daß sie ihnen den Betrag von DM 120.000,-- zur Verfügung gestellt hatte, ein lebenslanges Wohn- und Mitbenutzungsrecht an dem Hausgrundstück einräumten. Danach sollte die Klägerin die Dachgeschoßwohnung des Hauses - Auf dem S. 19 in L. - allein und den Keller, den Speicher, den Hof und den Hausgarten mitbenutzen können. Der Jahreswert dieses Nutzungsrechts wurde im notariellen Vertrag mit DM 4.800,-- angegeben. Das Recht sollte nach dem Vertrag durch die Eintragung einer Dienstbarkeit gesichert werden, und zwar mit dem Rang nach den Grundpfandrechten, die der Absicherung der von den Beklagten zur weiteren Finanzierung des Grunderwerbs und des Baus aufgenommenen Kredite dienten. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. April 1992 (Kopie Blatt 13 der Akten) genehmigten die Beklagten den in ihrem Namen geschlossenen Vertrag. Die im Vertrag bezeichnete Grunddienstbarkeit wurde nicht im Grundbuch eingetragen.
Die Klägerin hatte die für sie hergerichtete Wohnung im Dachgeschoß des Hauses Auf dem S. 19 im August 1991 bezogen. Damals arbeitete der beklagte Ehemann als angestellter Fahrlehrer. Im Jahre 1993 übernahm er die Fahrschule, in der er zuvor beschäftigt war. Nachdem die Beklagten in finanzielle Schwierigkeiten geraten waren, betrieben jedenfalls ab dem Jahre 1995 Grundpfandgläubiger die Zwangsversteigerung des Hausgrundstücks. Im September 1995 wurde der Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen der Zuschlag erteilt. Sie verlangte von der Klägerin, die auch nach der Erteilung des Zuschlags die Räume im Dachgeschoß des Hauses bewohnte, mit Schreiben vom 6. Oktober 1995 (Kopie Bl. 15 f der Akten) die Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung von DM 600,-- zuzüglich einer monatlichen Betriebskostenvorauszahlung von DM 140,--. Später veräußerte die Wohnungsbauförderungsanstalt das Grundstück an die Eheleute K.. Die Klägerin bewohnt nach wie vor die Räume im Dachgeschoß des Hauses.
Sie hat die Beklagten wegen des Verlustes ihres Wohnrechts auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat ihr durch Beschluß vom 21. März 1996 Prozeßkostenhilfe für eine Klage auf Zahlung von DM 91.200,-- nebst 7 % Zinsen seit Klagezustellung bewilligt. Dieser Betrag ist die Differenz zwischen den von der Klägerin gezahlten DM 120.000,-- und dem von ihr im ersten Rechtszug auf DM 28.800,-- bezifferten Wert der Nutzung der Räume im Dachgeschoß in der Zeit von August 1991 bis zum September 1995 ("48 Monate" á DM 600,--).
Durch ein im schriftlichen Vorverfahren erlassenes Versäumnisurteil vom 26. April 1996 hat das Landgericht auf Antrag der Klägerin die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an sie, die Klägerin, DM 91.200,-- nebst 7 % Zinsen seit dem 10. April 1996 zu zahlen. Gegen dieses Versäumnisurteil haben die Beklagten am 7. Mai 1996 Einspruch eingelegt.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe mit Rücksicht auf die Schwierigkeiten der Beklagten bei der Finanzierung des Objekts auf eine Sicherung ihres Wohn- und Mitbenutzungsrechts verzichtet. Jedenfalls seit 1994 hätten die Beklagten sie nicht mehr über ihre finanzielle Situation informiert, sondern sie, die Klägerin, hierüber sogar bewußt getäuscht.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht unter Klagerücknahme wegen des weitergehenden Zinsverlangens beantragt,
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das Versäumnisurteil vom 26. April 1996 mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, daß der Zinsanspruch von 7 % auf 4 % ermäßigt werde.
Die Beklagten haben beantragt,
unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abzuweisen.
Sie haben vorgetragen, sie hätten die Klägerin nicht überredet, von einer Eintragung des Wohnrechts im Grundbuch abzusehen. Vielmehr habe die Klägerin erklärt, sie wolle mit dem Grundbuch nichts zu tun haben. Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, im Falle einer Eintragung des Wohnrechts wäre es der Klägerin auch im Falle der Zwangsversteigerung erhalten geblieben.
Durch Urteil vom 9. Juli 1996 (Bl. 106 ff der Akten) hat das Landgericht das Versäumnisurteil vom 26. April 1996 mit der Maßgabe aufrechterhalten, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Klägerin DM 91.200,-- nebst 4 % Zinsen seit dem 10. April 1996 zu zahlen. Das Landgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 325 Abs. 1 BGB zu. Der Schaden der Klägerin betrage bei einem unstreitigen Mietwert der Wohnung von DM 600,-- unter Berücksichtigung der Dauer der ihr von den Beklagten gewährten Nutzung (DM 120.000,-- - DM 28.800,-- =) DM 91.200,--. Eine Eintragung des Wohnrechts im Grundbuch hätte - wegen des vereinbarten Vorrangs der Grundpfandrechte - sein Erlöschen durch die Zwangsversteigerung nicht verhindern können.
Gegen dieses ihnen am 15. Juli 1996 zugestellte Urteil wenden sich die Beklagten mit der am 15. August 1996 eingelegten Berufung, die sie nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis zum 15. November 1996 durch einen an diesem Tage eingereichten Schriftsatz begründet haben.
Die Beklagten machen geltend, die Klägerin habe ebenso wie sie selbst das Risiko getragen, daß sich das Haus nicht halten lasse. Dieses Risiko sei ausdrücklich zwischen den Parteien besprochen worden. Die Klägerin habe, so behaupten die Beklagten, in Gegenwart des Bruders des beklagten Ehemannes ausdrücklich erklärt, es solle zumindest der Versuch gemacht werden, ob nicht das Haus auf Dauer gehalten werden könne. Es gehe deshalb nicht an, daß die Klägerin nun die von ihr erbrachte Leistung zurückfordere, während sie, die Beklagten, allein durch die Zwangsversteigerung mit Schulden in Höhe von DM 133.173,81 und weiteren DM 80.000,-- belastet seien.
Bei Abschluß des notariellen Vertrages sei die Klägerin ausdrücklich darüber belehrt worden, daß das Wohnrecht im Falle einer Zwangsversteigerung wegfallen könne. Aus diesem Wegfall hätten aber keine Rechte hergeleitet werden sollen (Beweis: Zeugnis des Notars Dr. V.). Dies bedeute, daß die Vereinbarung der Parteien nur dahin gegangen sei, das Wohnrecht einzuräumen, nicht aber für etwaige Folgen einzustehen, wenn es wegfalle (Beweis: Zeugnis des Notars Dr. V.).
Bestritten werde zudem, daß das Wohnrecht mit dem Zuschlag entfallen sei. Wenn es nämlich die Merkmale eines Altenteils erfüllt habe, sei es trotz der Zwangsversteigerung des Hausgrundstücks bestehen geblieben. Schließlich sei der Schaden der Klägerin geringer als vom Landgericht angenommen. Der im notariellen Vertrag angesetzte Jahreswert der Nutzung von DM 4.800,-- sei angemessen (Beweis: Gutachten eines Sachverständigen). Unter Berücksichtigung der Lebenserwartung der Klägerin und nach dem Abzug von Zwischenzinsen ergebe sich daraus ein Schaden von allenfalls DM 44.760,--.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des Landgerichts - gemeint ist ersichtlich: des landgerichtlichen Urteils - nach ihren, der Beklagten, erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen, also unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abzuweisen,
hilfsweise ihnen, den Beklagten, nachzulassen, etwaige Sicherheitsleistungen durch Beibringung der Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder Sparkasse erbringen zu dürfen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
1)
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen an sie, die Klägerin, monatlich am 1. September 1995 DM 600,-- jeweils zum 1. eines Monats, jeweils mit 4 % Zinsen ab jeweiligem Monatsersten (zu zahlen),
2)
festzustellen, daß die Beklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, einen DM 600,-- übersteigenden monatlichen Mietzins zu erstatten für diese oder eine vergleichbare Wohnung.
Die Klägerin beantragt ferner,
ihr, der Klägerin, zu gestatten, eine erforderliche oder zulässige Sicherheitsleistung auch durch die Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank zu erbringen.
Die Beklagten rügen, mit dem erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung am 29. Januar 1997 gestellten Hilfsantrag habe die Klägerin die Klage geändert. Sie widersprechen der Zulassung dieser Klageänderung, die sie für unzulässig halten, und beantragen,
die Klage auch insoweit abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Da ihr Wohnrecht durch die Zwangsversteigerung untergegangen sei, seien die Beklagten nach § 325 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Ein Altenteilsrecht sei nicht begründet worden; jedenfalls aber wäre - so meint die Klägerin - auch ein solches Altenteilsrecht im Zwangsversteigerungsverfahren erloschen. Der Notar habe sie über die Bedeutung der Eintragungen und der Rangfolge belehrt. Davon, daß aus einem Wegfall des Wohnrechts keine Rechte hergeleitet werden sollten, sei entgegen der Behauptung der Beklagten nicht gesprochen worden. Auch über ein besonderes Risiko hinsichtlich der Durchführung des Grundstückskaufs und Baus des Hauses oder gar eine Beteiligung der Klägerin an einem solchen Risiko sei nicht gesprochen worden. Vielmehr sei es den Beklagten zu der Zeit, als sie sich entschlossen hätten, das Haus zu bauen, finanziell gut gegangen. Offenbar habe sich das Einkommen des beklagten Ehemannes nach der Übernahme der Fahrschule nicht so entwickelt, wie er es erhofft habe.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen zu diesen Schriftsätzen Bezug genommen. Der Senat hat mit dem aus der Sitzungsniederschrift vom 28. Mai 1997 (Bl. 305 ff der Akten) ersichtlichen Ergebnis durch Vernehmung des Zeugen B. P. Beweis erhoben. Der weitere im Beweisbeschluß des Senats vom 19. Februar 1997 (Bl. 261 f der Akten) aufgeführte Zeuge, der Notar Dr. V., ist nicht geladen worden, nachdem die Beklagten die Auflagen dieses Beschlusses nicht erfüllt haben, einen Auslagenvorschuß einzuzahlen und eine eigenhändig unterzeichnete Erklärung zur Akte zu reichen, daß der Zeuge von der Wahrung seiner beruflichen Schweigepflicht als Notar entbunden wird. Auch das Gutachten eines Sachverständigen zu der Beweisfrage unter Ziffer I. 3) des Beweisbeschlusses vom 19. Februar 1997 hat der Senat nicht eingeholt, nachdem die Beklagten auch für ihn den erforderten Auslagenvorschuß nicht gezahlt haben.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet. Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Höhe des Schadens der Klägerin, zu dessen Ersatz die Beklagten verpflichtet sind, schätzt der Senat - abweichend vom Landgericht - auf DM 75.000,--. Der Senat hält das mit dem zulässigen Einspruch der Beklagten angegriffene Versäumnisurteil des Landgerichts vom 26. April 1996 daher in Abänderung des Urteils der Kammer vom 9. Juli 1996 nur in Höhe eines Teilbetrages von DM 75.000,-- nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung aufrecht, während es im übrigen unter Abweisung der weitergehenden Klage aufzuheben ist (§ 343 ZPO). Im einzelnen gilt folgendes:
Die Beklagten sind der Klägerin dem Grunde nach gemäß § 325 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil ihnen die weitere Erfüllung des Vertrages vom 28. November 1991 unmöglich geworden ist und sie die Unmöglichkeit zu vertreten haben. Der im Namen der Beklagten durch einen vollmachtlosen Vertreter geschlossene Vertrag mit der Klägerin vom 28. November 1991 ist dadurch wirksam geworden, daß sie die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. April 1992 genehmigt haben (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB).
Durch diesen Vertrag haben sich die Beklagten gegenüber der Klägerin verpflichtet, ihr ein lebenslanges Wohn- und Nutzungsrecht an dem Hausgrundstück in H. zu gewähren, und zwar - wie es in der Vertragsurkunde ausdrücklich heißt - "als Gegenleistung für die Hergabe des Betrages von 120.000,-- DM". Diese Verpflichtung haben die Beklagten nur teilweise, nämlich in der Zeit bis zum September 1995 erfüllt. Mit der Erteilung des Zuschlages für das Hausgrundstück an die Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen im September 1995 ist ihnen dagegen die weitere Erfüllung ihrer Verpflichtung unmöglich geworden. Die Verpflichtung der Beklagten beschränkte sich nicht darauf, der Klägerin einmal den Besitz an den von ihr nach dem Vertrag zu nutzenden Räumen zu verschaffen. Vielmehr bestand die Verpflichtung der Beklagten darin, der Klägerin den dauernden Gebrauch zu gewähren. Nach dem Vertrag sollte der Klägerin ein "lebenslanges" Wohn- und Nutzungsrecht, also auf Dauer (für die Zeit ihres Lebens) die Gebrauchsmöglichkeit an dem Vertragsobjekt eingeräumt werden.
Mit der Erteilung des Zuschlages ist die Wohnungsbauförderungsanstalt Eigentümer des Hausgrundstücks geworden (§ 90 Abs. 1 ZVG). Damit, daß sie das Eigentum verloren haben, ist den Beklagten die weitere Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Gebrauchsgewährung (subjektiv) unmöglich geworden, weil der oder die neuen Eigentümer nicht verpflichtet sind, die Klägerin unentgeltlich im Hause - in der Dachgeschoßwohnung - wohnen zu lassen. Insbesondere ergibt sich eine derartige Verpflichtung der Erwerber nicht aus den §§ 57 ZVG, 571 BGB. Die Klägerin ist durch den Abschluß des Vertrages vom 28. November 1991 / 2. April 1992 mit den Beklagten nicht deren Mieterin geworden. Ebenso, wie § 57 ZVG nicht auf ein Dauerwohnrecht nach den §§ 36 ff WEG anzuwenden ist (vgl. Zeller/Stöber, ZVG, 15. Aufl. 1996, § 57, Rdn. 5), kommt auch seine Anwendung auf den hier gegebenen Fall der Vereinbarung eines lebenslangen Wohnrechts nicht in Betracht.
Entgegen der Auffassung der Berufung hat die Berechtigung der Klägerin gegenüber dem Ersteher oder seinen Rechtsnachfolgern auch nicht als "Altenteil" Bestand. Dies gilt unabhängig davon, daß der Vertrag vom 28. November 1991 / 2. April 1992 schon deshalb kein Altenteilsvertrag im Sinne von Art. 96 EGBGB ist, weil er als gegenseitiger Vertrag auf den Austausch als gleichwertig angesehener Leistungen der Vertragsparteien gerichtet war (vgl. BGH NJW-RR 1989, 451). Das Wohnrecht der Klägerin ist - entgegen der Auffassung der Berufung - nämlich jedenfalls deshalb auch nicht als Altenteilsrecht gegenüber dem Erwerber bestehen geblieben, weil die (weiteren) Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 1 EGZVG nicht erfüllt sind. Nach Art. 9 Abs. 1 EGZVG bleiben nur solche bei der Feststellung des geringsten Gebots nicht berücksichtigten Rechte bestehen, die entweder nach einem Landesgesetz begründet sind und zu ihrer Wirksamkeit gegenüber Dritten der Eintragung im Grundbuch nicht bedürften oder aber als "Altenteil" oder dergleichen im Grundbuch eingetragen sind. Nach Landesrecht keiner Eintragung bedürfen nur die von Art. 6 Abs. 1 nwZVG-AusfG und die von Art. 22 AGBGB erfaßten Rechte: Keiner dieser Fälle liegt hier indes vor. Der Fortbestand eines Altenteils setzt dagegen nach Art. 9 Abs. 1 EGZVG wie nach Art. 6 Abs. 1 nwZVG-AusfG seine Eintragung im Grundbuch voraus, wenn auch nicht notwendig unter der Bezeichnung "Altenteil". Auch in dem Fall, über den das Oberlandesgericht Hamm mit dem von der Berufung angeführten Urteil vom 9. Juli 1985 (OLG Hamm, Rpfleger 1986, 270) entschieden hat, war das Recht des Betroffenen im Grundbuch eingetragen. Das hier in Rede stehende Recht der Klägerin, daß im Vertrag vom 28. November 1991 / 2. April 1992 vereinbarte Wohnrecht, oder die zu seiner Absicherung bestimmte Dienstbarkeit waren dagegen unstreitig nicht im Grundbuch eingetragen worden, so daß dieses Recht nicht gegenüber dem Ersteher wirkt.
Mit der Erteilung des Zuschlags ist den Beklagten die Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Gebrauchsgewährung somit teilweise - für die Zukunft - unmöglich geworden, während sie bis zum Tage des Zuschlags die geschuldete Leistung erbracht hatten. Diese Teilunmöglichkeit steht hier zwar nicht nach § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB der vollen Unmöglichkeit gleich: Durch die mit dem Vertrag von 28. November 1991 / 2. April 1992 übernommene Verpflichtung der Beklagten zur Gebrauchsgewährung wurde ein Dauerschuldverhältnis begründet. Das Interesse an der Erfüllung eines solchen Dauerschuldverhältnisses entfällt regelmäßig nicht rückwirkend, wenn dem Schuldner seine weitere Erfüllung zu einem bestimmten Zeitpunkt - wie hier - subjektiv unmöglich wird (vgl. BAG NJW 1986, 1192; Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Aufl. 1997, § 325 Rdn. 26). Auch das Interesse der Klägerin an der Nutzung der Wohnräume in der Zeit bis September 1995 ist nicht rückwirkend dadurch entfallen, daß die Beklagten ab der Erteilung des Zuschlags im September 1995 nicht mehr in der Lage waren, ihr den Gebrauch dieser Räume zu gewähren. Vielmehr sind die beiderseitigen vertraglichen Pflichten in einem solchen Fall auf den Zeitraum bis zum Eintritt der Unmöglichkeit und die Folgezeit aufzuteilen, und § 325 Abs. 1 BGB ist nur hinsichtlich der Teile der beiderseitigen Leistungen anzuwenden, die auf die Zeit ab dem Eintritt der Unmöglichkeit entfallen (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O. mit weit. Nachw.).
Die Beklagten haben die Unmöglichkeit weiterer Vertragserfüllung zu vertreten. Daß das Hausgrundstück versteigert worden ist, beruht nach ihrer eigenen Darstellung darauf, daß sie infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten ihre Kreditverpflichtungen nicht mehr erfüllt haben. Für ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat indes jede Partei einzustehen, § 279 BGB. Darauf, daß die Folgen der Nichterfüllung in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht ausdrücklich geregelt sind, kommt es nicht an. Vielmehr gilt dann, wenn keine besonderen vertraglichen Vereinbarungen über die Folgen einer Leistungsstörung getroffen worden sind, die gesetzliche Regelung, hier also die Regelung des § 325 Abs. 1 BGB. Deshalb geht auch der Einwand der Beklagten fehl, das Risiko der Finanzierung könne nicht ihnen allein zur Last fallen. Die Klägerin hat keinen Kredit aufgenommen. In dem notariellen Vertrag vom 28. November 1991 / 2. April 1992 wird die Gewährung eines lebenslangen Wohnrechts zu Gunsten der Klägerin ausdrücklich als die "Gegenleistung" für die von ihr an die Beklagten geleistete Zahlung von DM 120.000,-- bezeichnet. Da eine Vertragsurkunde gerade zu dem Zweck erstellt wird, die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen festzuhalten, hat sie die Vermutung für sich, die Absprachen der Vertragsparteien vollständig und richtig wiederzugeben (vgl. BGH NJW 1980, 1680 [1681]; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 125 Rdn. 15 mit weit. Nachw.). Für ihre eigene (finanzielle) Leistungsfähigkeit hat mangels gegenteiliger Absprachen jede Partei selbst und nicht der andere Teil einzustehen, der seine Gegenleistung - wie hier die Klägerin - bereits erbracht hatte.
Den ihnen obliegenden Nachweis der Vereinbarung einer hiervon abweichenden Risikoverteilung haben die Beklagten nicht geführt. Der Zeuge B. P. hat bei seiner Vernehmung im Termin am 28. Mai 1997 vor dem erkennenden Senat die in sein Wissen gestellten Behauptungen der Beklagten nicht bestätigt: Er hat lediglich von einem Gespräch zwischen ihm, dem Zeugen, und seinem Bruder, dem beklagten Ehemann, darüber berichtet, ob dieser, der Beklagte, sich nicht mit dem Bau des Hauses übernehme. Daß mit der Klägerin besprochen oder von ihr geäußert worden wäre, daß die Finanzierung des Hausbaus mit einem Risiko behaftet sei und letztlich fehlschlagen könne, hat der Zeuge nicht bestätigt. Damit, daß die Klägerin nach der Bekundung des Zeugen P. "in einem Zusammenhang", den der Zeuge nicht näher konkretisieren konnte, erklärt hat, das, d. h. den Erwerb des Hauses, könnten "wir" - die Klägerin und die Beklagten - doch schaffen, kann sie auch zum Ausdruck gebracht haben, daß sie auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten vertraue, zumal da die Beklagten infolge der von der Klägerin erbrachten Zahlung von DM 120.000,-- über ein entsprechendes Eigenkapital verfügten. Daß der beklagte Ehemann die im Gespräch mit seinem Bruder angeklungenen Zweifel auch gegenüber der Klägerin geäußert hätte, hat der Zeuge P. nicht bestätigt. Daß sie - seinem subjektiven Eindruck zufolge - die treibende Kraft dafür war, das Haus zu bauen, belegt nicht, daß zwischen den Parteien andere als die in dem Vertrag vom 28. November 1991 / 2. April 1992 niedergelegten Absprachen getroffen worden wären.
Daß die Klägerin davon abgesehen hat, eine Eintragung des Wohnrechts im Grundbuch zu beantragen, besagt nichts dafür, daß sie aus der Nichterfüllung der von den Beklagten übernommenen Pflicht keine Rechte hätte herleiten wollen. Daß sie eine solche Erklärung im Notartermin vom 28. November 1991 abgegeben hätte, ist nicht bewiesen. Der Senat hat den von den Beklagten zu diesem Thema als Zeugen benannten Notar Dr. V. nicht geladen, weil die Beklagten den erforderlichen Auslagenvorschuß von DM 500,-- weder innerhalb der Frist, die ihnen hierfür durch Ziffer III und V des ihrem Prozeßbevollmächtigten am 1. April 1997 zugestellten Beweisbeschlusses vom 19. Februar 1997 gesetzt worden war, noch in der Folgezeit eingezahlt haben, §§ 379, 523 ZPO. Darauf, daß der Zeuge Dr. V. aus diesem Grunde nicht geladen worden ist, sind die Beklagten ausdrücklich durch die ihrem Prozeßbevollmächtigten am 28. April 1997 zugestellte Verfügung des Senats vom 25. April 1997 hingewiesen worden. Ihre bei nochmaligem Hinweis auf die mangelnde Einzahlung des Auslagenvorschusses im Verhandlungstermin am 28. Mai 1997 aufgestellte Behauptung, der beklagte Ehemann habe diesen Vorschuß am 12. Mai 1997 eingezahlt, ist - worauf der Senat sogleich hingewiesen hat - ausweislich des Akteninhalts unzutreffend. Die Beklagten haben die angebliche Absendung des Auslagenvorschusses auch nicht belegt. Abgesehen hiervon haben sie auch die erforderliche Erklärung über die Befreiung des Zeugen Dr. V. von der Wahrung seiner beruflichen Schweigepflicht, deren Vorlage ihnen gleichfalls unter Fristsetzung in dem Beschluß vom 19. Februar 1997 aufgegeben worden war, nicht zur Akte gereicht.
Eine vom Inhalt der Vertragsurkunde vom 28. November 1991 abweichende Einigung zwischen den Parteien kann daher nicht festgestellt werden. Dies wirkt sich zu Lasten der Beklagten aus. Die Partei, die einen von der Vertragsurkunde abweichenden Inhalt der vertraglichen Absprachen behauptet, trägt dafür die Beweislast (vgl. BGH NJW 1980, 1680 [1681]).
Die somit dem Grunde nach gegebene Haftung der Beklagten auf Schadensersatz nach § 325 Abs. 1 BGB ist nicht nach § 254 Abs. 1 oder Abs. 2 Satz 1 BGB gemindert. Darin, daß die Klägerin - wie die Beklagten im ersten Rechtszug beanstandet haben - "nichts unternommen" hat, nachdem sie von ihren wirtschaftlichen Schwierigkeiten erfahren hatte, liegt weder eine schuldhafte Mitverursachung des ihr entstandenen Schadens noch ein Verstoß gegen die Schadenminderungspflicht. Die Klägerin war nicht verpflichtet, über den von ihr geleisteten Beitrag - die Zahlung vom DM 120.000,-- - hinaus weitere Zahlungen zu erbringen, um die Finanzierung des Objekts und/oder die Erfüllung der Ansprüche der Gläubiger der Beklagten zu sichern.
Darauf, daß das Recht der Klägerin nicht im Grundbuch eingetragen worden ist, beruht der ihr entstandene Schaden nicht. Nach dem notariellen Vertrag vom 28. November 1991 sollte die Dienstbarkeit zur Absicherung des Wohnungsrechts der Klägerin erst mit dem Rang nach allen Grundpfandrechten eingetragen werden, die zur Absicherung der zur Finanzierung des Grunderwerbes und zur Baufinanzierung gewährten Kredite bestellt worden. Diese Dienstbarkeit wäre daher bei einer Versteigerung aus dem dinglichen Anspruch aufgrund eines dieser Grundpfandrechte nicht in das geringste Gebot gefallen und damit mit dem Zuschlag erloschen (§§ 52 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZVG). Auch wenn sie als - wenn auch nicht unter dieser Bezeichnung - eingetragenes "Altenteil" angesehen worden wäre, hätte sie keinen Bestand gehabt: Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten sind ihre Verbindlichkeiten durch den Versteigerungserlös nicht getilgt worden, reichte dieser Erlös also nicht aus, um die Rechte der Grundpfandgläubiger vollständig zu befriedigen. Beim Bestehenbleiben eines Altenteilsrechts wäre der Versteigerungserlös noch geringer ausgefallen. Es muß deshalb davon ausgegangen werden, daß auf Antrag des betreibenden Grundpfandgläubigers nach Art. 9 Abs. 2 EGZVG in die Versteigerungsbedingungen aufgenommen worden wäre, daß dieses Recht mit dem Zuschlag erlischt. Aus Art. 6 Abs. 2 nwZVG-AusfG ergibt sich nichts anderes. Die dort normierte Regelung gilt nämlich nur "unbeschadet der Vorschrift des Art. 9 Abs. 2" EGZVG, steht also einem Erlöschen des Altenteils aufgrund abweichender Versteigerungsbedingungen nach Art. 9 Abs. 2 EGZVG nicht entgegen.
Der Höhe nach ist die Klage nur zum - wenn auch überwiegenden Teil - begründet. Der Schaden der Klägerin, zu dessen Ersatz die Beklagten verpflichtet sind, liegt in dem Verlust des ihr vertraglich zugesagten lebenslänglichen Wohnrechts in der Zeit ab September 1995. Da die Klägerin die Gegenleistung für die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung des Wohnrechts durch Zahlung in einer Summe erbracht hat, ist auch der von ihnen geschuldete Schadensersatz wegen Nichterfüllung durch Zahlung eines Kapitalbetrages in Höhe des Werts des Wohnrechts im Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit zu leisten. Der Senat schätzt diesen Wert auf DM 75.000,-- (§ 287 Abs. 1 ZPO). Diese Schätzung beruht auf folgenden Erwägungen:
Ausgangspunkt der Berechnung ist der Wert der monatlichen Nutzung der Räume. Ihn schätzt der Senat auf den von der Klägerin genannten Betrag von DM 600,--. Wie durch das Schreiben der Wohnungsbauförderungsanstalt vom 6. Oktober 1995 belegt wird, hat diese als der Ersteher des Objekts von der Klägerin eine monatliche Nutzungsentschädigung für die von ihr bewohnten Räume in Höhe von DM 600,-- zuzüglich Betriebskosten verlangt. Wie die Klägerin im Termin vom 28. Mai 1997 erklärt hat, hat sie seither diesen Betrag gezahlt, und zwar zunächst an die Wohnungsbauförderungsanstalt, später an die Eheleute K., die das Objekt von der Anstalt gekauft haben. Der Senat ist von der Richtigkeit dieser Angabe der Klägerin überzeugt, die nicht nur mit dem Schreiben vom 6. Oktober 1995 im Einklang steht, sondern auch durch die von der Klägerin vorgelegte Kopie einer Bestätigung der Kreissparkasse Köln vom 29. Februar 1996 (Kopie Bl. 245 der Akten) über die Ausführung eines entsprechenden Dauerauftrages gestützt wird. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß der Betrag von DM 600,-- zu hoch angesetzt wäre und die ortsübliche Miete einer vergleichbaren Wohnung übersteigt, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Insbesondere ergeben sich solche Anhaltspunkte nicht daraus, daß der Jahreswert der Nutzung in der Urkunde vom 28. November 1991 mit DM 4.800,-- angegeben ist. Denn diese Angabe ist ersichtlich nur zur Bestimmung des der Gebührenrechnung des Notars zugrunde zu legenden Geschäftswerts der Beurkundung in die Urkunde aufgenommen worden. Das von den Beklagten beantragte Gutachten eines Sachverständigen darüber, daß der Mietwert der Wohnung geringer ist als die von der Klägerin entrichtete Nutzungsentschädigung/Miete von DM 600,-- holt der Senat nicht ein, weil die Beklagten den erforderlichen Auslagenvorschuß für den Sachverständigen nicht eingezahlt haben, §§ 379, 402, 523 ZPO. Auch die ihnen hierfür gesetzte Frist ist verstrichen. Die Beklagten behaupten auch nicht, den Auslagenvorschuß für den Sachverständigen eingezahlt zu haben.
Der Wert der Nutzung der Wohnung ist daher auf (12 x DM 600,-- =) DM 7.200,-- pro Jahr zu schätzen. Die abweichende Angabe eines Werts von DM 8.880,-- pro Jahr auf Seite 6 der Berufungserwiderung der Klägerin vom 20. Dezember 1996 (Bl. 235 der Akten) beruht darauf, daß die Klägerin hier nicht nur die von ihr zu entrichtende Nutzungsentschädigung/Miete, sondern auch die Betriebskostenvorauszahlung von DM 140,-- pro Monat in Ansatz gebracht hat. Dies ist indes nicht richtig. Darin, daß sie die Betriebskosten (Nebenkosten) zu entrichten hat, liegt kein von den Beklagten zu ersetzender Schaden der Klägerin, weil sie diese Nebenkosten, nämlich die Kosten für Strom, Wasser, Heizung und Müllabfuhr und die Kanalbenutzungsgebühren, ebenso wie die Kosten für Schönheitsreparaturen auch nach dem Vertrag vom 28. November 1991 / 2. April 1992 selbst zu tragen hatte.
Im September 1995, dem Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit, war die 1926 geborene Klägerin 69 Jahre alt. Die durchschnittliche Lebenserwartung einer Frau im Alter von 69 Jahren beträgt nach der Sterbetafel des Statistischen Bundesamtes 1992/94 15,08 Jahre (vgl. Zeller/Stöber, a.a.O., S. 1528). Ohne Berücksichtigung von Zinsvorteilen wäre der Kapitalwert des Wohnrechts im maßgeblichen Zeitpunkt (September 1995) daher mit (15,08 x DM 7.200,-- =) DM 108.576,-- zu errechnen. Hiervon - als auszugleichender Vorteil - abzuziehen ist jedoch der Zinsvorteil, der darin liegt, daß der Wert des Wohnrechts von den Beklagten sogleich und nicht erst zum jeweiligen Zeitpunkt der entgangenen Nutzung - in einzelnen Monatsraten - zu ersetzen ist. Der Senat berechnet diesen Zinsvorteil nach der Hoffmannschen Methode (vgl. Zeller/Stöber, a.a.O., S. 1529). Der um die Zwischenzinsen verminderte Nettobetrag des Kapitalwerts beträgt hierbei - bei einer Gesamtzeit von 15,08 Jahren und einem Zinsfuß von 4 % (§ 246 BGB) - DM 67.724,55. Er ist indes zur Bestimmung des der Klägerin zu ersetzenden Schadens gemäß § 287 Abs. 1 ZPO mit Rücksicht darauf zu erhöhen, daß nicht von einem über die Jahre hinweg gleichbleibenden Mietzins und daher Wert des Wohnrechts ausgegangen werden kann. Der Senat schätzt den Schaden der Klägerin daher insgesamt auf DM 75.000,--. Ihn haben die Beklagten nach den §§ 325 Abs. 1, 421, 427 BGB als Gesamtschuldner zu ersetzen. Die weitergehende Klage ist dagegen unbegründet.
Über den Hilfsantrag der Klägerin ist nicht zu entscheiden. Er ist - wie seine Auslegung ergibt - nur für den nicht gegebenen Fall gestellt, daß ein Anspruch auf Ersatz des Werts des Wohnungsrechts durch Zahlung eines dem Wert entsprechenden Kapitalbetrages zu verneinen und nur ein Anspruch auf monatliche Raten, entsprechend der jeweils zu entrichtenden Miete zuzusprechen wäre.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB (Zinsen), den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO (Kosten), den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit) und auf § 546 Abs. 2 ZPO (Festsetzung des Wertes der Urteilsbeschwer).
Der Schriftsatz der Beklagten vom 1. Juli 1997 gibt keinen Anlaß zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Dahingestellt bleiben mag, daß die in diesem Schriftsatz aufgestellte Behauptung der Beklagten, der Auslagenvorschuß für den Zeugen Dr. V. sei im März 1997 eingezahlt worden, zu der Erklärung ihres Prozeßbevollmächtigten im Termin vom 28. Mai 1997, daß der Auslagenvorschuß im Mai 1997 überwiesen worden sei, ebenso im Widerspruch steht wie zu dem Aktenvermerk des Geschäftsstellenbeamten vom 24. April 1997 (Bl. 289 R der Akten). Nach diesem Vermerk, der im Termin erörtert ist und dessen Richtigkeit der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten nicht widersprochen hat, hat noch Ende April 1997 erklärt, er habe seine Mandanten dreimal an die Einzahlung des Auslagenvorschusses erinnert.
Jedenfalls steht einer Vernehmung des Zeugen Dr. V. entgegen, daß die Beklagten die erforderliche Erklärung über seine Befreiung von der Schweigepflicht nicht vorgelegt haben, §§ 356, 523 ZPO.
Berufungsstreitwert: DM 91.200,--

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB
§§ 57 ZVG, 571 BGB
§§ 36 ff WEG
§§ 379, 523 ZPO
§§
52 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZVG
§§ 379, 402, 523 ZPO
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO
§§ 356, 523 ZPO
§ 325 BGB
§ 343 ZPO
§ 279 BGB
§
325 Abs. 1 BGB
§ 325 Abs.
1 BGB
§ 90 Abs. 1 ZVG
§ 325 Abs. 1 Satz 2
BGB
§ 325 Abs. 1 BGB
§ 254 Abs. 1
oder Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
Art. 96 EGBGB
Art. 9 Abs. 1 EGZVG
Art. 6 Abs. 1 nwZVG-AusfG
Art. 22
AGBGB
Art. 9 Abs. 1
EGZVG
Art. 9 Abs. 2 EGZVG
Art. 6 Abs. 2 nwZVG-AusfG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 451
NJW 1986,
1192
NJW 1980, 1680