Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-12-03, Aktenzeichen 20 L 1587/07
ECLI: ECLI:DE:VGD:2007:1203.20L1587.07.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,
die Aufhebung der Vollziehung des durch die Antragsgegnerin mit Wirkung zum 29. Juni 2007 erklärten Widerrufs der Zulassung der Aktien der Beigeladenen zum Börsenhandel im amtlichen Markt der Börse E anzuordnen,
ist zwar zulässig, jedoch unbegründet.
Gemäß § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO kann das Gericht, wenn der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen ist, die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Vorschrift findet auch dann zumindest entsprechende Anwendung, wenn - wie hier durch Beschluss der Kammer vom 29. August 2007 im Verfahren 20 L 1172/07 festgestellt worden ist - die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes eingetreten ist und die Behörde oder Dritte bereits Vollzugsmaßnahmen getroffen haben, ohne dass die Voraussetzungen für die sofortige Vollziehung vorlagen (faktischer Vollzug). Denn hier besteht ebenfalls das Bedürfnis, vor einer Aushöhlung des Suspensiveffekts durch eine Vollziehung verschont zu werden, sofern die Verwaltung nicht von sich aus die Vollziehungsmaßnahmen (vorläufig) rückgängig macht. Wie der Wortlaut der Regelung nahe legt, steht die Entscheidung über die Aufhebung der Vollziehung im Ermessen des Gerichts,
ebenso: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 03.01.2007 - 2 M 354/06 - JURIS, m.w.N.; a.A. etwa VG München, Beschluss vom 11.09.2006 - M 5 S 06.2882 - JURIS, m.w.N..
Dieses hat dabei in entsprechender Anwendung der für eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO geltenden Grundsätze das öffentliche Interesse an dem Fortbestand des Vollzugs gegen das Interesse des Antragstellers an der Aufhebung der Vollziehung abzuwägen. Zwar wird das Ermessen in der Regel zu Gunsten des Antragstellers auszuüben sein, ausnahmsweise kann das Gericht aber im Hinblick auf eine dort andere Interessenlage dem öffentlichen Interesse am weiteren Bestand des Vollzugs den Vorrang einräumen,
OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 03.01.2007 a.a.O.
Ob im Falle des faktischen Vollzugs bei der vorzunehmenden Interessenabwägung auch die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu prüfen sind, unterliegt erheblichen Bedenken. Denn die offensichtliche Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts kann die sofortige Vollziehung eines weder vom Gesetz noch durch besondere behördliche Anordnung für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakts nicht rechtfertigen. Ansonsten würde § 80 Abs. 2 VwGO weitgehend bedeutungslos.
Letztlich kann diese Frage hier aber offen bleiben, weil die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand offen sind. Dass der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Widerruf nicht offensichtlich unzulässig ist, hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 29.08.2007 - 20 L 1172/07 - ausgeführt. An den dortigen Erwägungen hält die Kammer auch unter Berücksichtigung der im anhängigen Beschwerdeverfahren und im vorliegenden erstinstanzlichen Verfahren geäußerten Bedenken der Antragsgegnerin fest.
Der angefochtene Widerruf ist auch weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig. Vielmehr müssen die Erfolgsaussichten als offen beurteilt werden und bedürfen einer eingehenden Prüfung im Hauptsacheverfahren (20 K 3069/07), zumal auch die Frage der Zulässigkeit der Klage angesichts der noch ausstehenden Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts (im Beschwerdeverfahren 4 B 1569/07) als offen bezeichnet werden muss. Sollte das Oberverwaltungsgericht der Auffassung der Kammer folgen, dass auch bei einem partiellen Delisting der Widerspruch eines einzelnen Anlegers nicht in jedem Fall und von vornherein ohne Berücksichtigung seiner vorgebrachten Einwände und geltend gemachten Belange als unzulässig und der Widerspruch der Antragstellerin mithin nicht als offensichtlich unzulässig betrachtet werden kann, so wäre im Hauptsacheverfahren zunächst die Zulässigkeit der Anfechtungsklage einer eingehenden Beurteilung zu unterziehen und sollte sie sich als zulässig erweisen, müssten im Rahmen der Begründetheitsprüfung der Klage die Fragen beantwortet werden, ob 1. die Belange der Anleger durch den weiter möglichen Handel an einem inländischen oder ausländischenorganisierten Markt i.S.d. § 2 Abs. 5 WpHG hinreichend gewahrt sind und 2. ob und ggf. wie bei dieser Prüfung der Umstand zu berücksichtigen ist, dass die Beigeladene bereits ihre Löschung aus dem Handelsregister beantragt hat, diesbezüglich auch eine positive Entscheidung erwartet und deshalb ein Widerruf an der Frankfurter Wertpapierbörse in absehbarer Zeit zumindest möglich erscheint. Ferner würde sich im Hauptsacheverfahren die Frage stellen, ob die Antragsgegnerin bei der von ihr nach § 38 Abs. 4 BörsG zu treffenden Ermessensentscheidung die Interessen der Antragstellerin ausreichend berücksichtigt hat.
Sind die Erfolgsaussichten offen, ist also weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des Widerrufs der Börsenzulassung sicher feststellbar, so muss im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren eine umfassende Interessenabwägung stattfinden, die von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens unabhängig ist. Hierbei sind die drohenden Nachteile und Folgen für den Antragsteller bzw. die Allgemeinheit und die Beigeladene im Hinblick auf Art und Bedeutung der betroffenen Rechte und die Schwere und Tragweite des Eingriffs in diese Rechte unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gegeneinander abzuwägen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Rückgängigmachung der Vollziehung da ihre Grenze findet, wo sie tatsächlich oder unter zumutbaren Bedingungen nicht mehr möglich ist, etwa bei Erledigung durch den Abriss eines Gebäudes, und dass die Aufhebung der Vollziehung nur eine vorläufige Regelung darstellen soll.
Vgl. Sodann/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 80 Rdnr. 163 f; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 2005, Rdnr. 890.
Nur in Ausnahmefällen, wenn es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist, kann im Wege der Aufhebung der Vollziehung ein Wiederherstellungsanspruch bestehen,
VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.12.1973 - IV 1113/73 - DÖV 1974, 605;
oder auch eine Maßnahme angeordnet werden, die nur schwer rückgängig zu machen ist oder die Hauptsache vorwegnimmt,
Sodann/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 80 Rdnr. 163 f.
Ausgehend von diesen Grundsätzen muss hier das Interesse der Antragstellerin an einer Aufhebung der Vollziehung im gegenwärtigen Zeitpunkt zurückstehen.
Eine Wiederherstellung der Zulassung am amtlichen Markt - auf welche Weise auch immer - hätte - sozusagen spiegelbildlich zum faktischen Vollzug des Widerrufs - die Vorwegnahme der Hauptsache zur Folge. Dem Gericht erschließt sich nicht ohne weiteres, dass die Antragstellerin schwer und unerträglich getroffen wird, wenn die Aktien der Beigeladenen nicht sofort oder jedenfalls unverzüglich wieder im amtlichen Markt an der Eer Börse gehandelt werden können. Die Aktien können bei einem entsprechenden Bedarf derzeit noch an den amtlichen Märkten in Frankfurt, Hannover und Hamburg gehandelt werden, ferner im Freiverkehr.
Es ist zudem nicht erkennbar, dass noch vor dem Widerruf und dessen Vollzug nennenswerte Umsätze am amtlichen Markt der Börse E oder an anderen Börsen getätigt wurden. Insoweit nimmt das Gericht auf den Schriftsatz der Beigeladenen im Verfahren vor dem Landgericht Hamburg - 325 O 74/07 - vom 02.08.2007 Bezug, wonach an der Börse Hamburg in der Zeit vom 15.01.2005 bis 02.07.2007 an keinem Handelstag Umsätze in Restquoten der Beigeladenen stattgefunden haben, an der Börse München während dieser Zeit nur an acht Börsentagen Umsätze in Restquoten getätigt wurden und an der Börse Stuttgart und E nur an 20 bzw. 29 Tagen Umsätze in Restquoten stattfanden. Schwerpunkt an Börsenumsätzen bildete hiernach die Börse Frankfurt, wo im genannten Zeitraum an 210 Tagen Restquoten gehandelt wurden. Dass sich die Sachlage insoweit wesentlich verändert hätte und nunmehr ein erheblich gesteigertes Bedürfnis für den Handel mit den Aktien der Beigeladenen gerade am amtlichen Markt der Börse E bestünde, ist weder ersichtlich noch dargetan.
Demgegenüber werden die Interessen der Allgemeinheit nach Einschätzung des Gerichts bei einer sofortigen Rückgängigmachung der Vollziehung stärker beeinträchtigt. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Rückgängigmachung der Vollziehung kein erneutes Zulassungsverfahren nach § 30 BörsG erfordert, sondern die Zulassung - ggf. durch entsprechende Veröffentlichung/Bekanntgabe in der Börsenzeitung und im amtlichen Kursblatt der Börse E - wieder auflebt, ist zu bedenken, dass noch eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts zur Frage des Suspensiveffekts des Widerspruchs und der nachfolgenden Anfechtungsklage in der hier gegebenen Fallgestaltung aussteht, mit anderen Worten eine Klärung der Frage in zweiter Instanz, ob überhaupt ein Fall des faktischen Vollzugs gegeben ist, noch nicht erfolgt ist. Auch wenn die Kammer ihre im Verfahren 20 L 1172/07 getroffene Entscheidung weiterhin für richtig und sachgerecht hält, so lässt sich nicht ausschließen, dass das Oberverwaltungsgericht bei der von ihm zu treffenden Entscheidung zu einem anderen Ergebnis gelangt. Eine eventuelle Beschwerde der Antragsgegnerin gegen eine sie zur Rückgängigmachung der Vollziehung verpflichtende erstinstanzliche Entscheidung der Kammer hätte aber keine aufschiebende Wirkung. § 149 Abs. 1 S. 2 VwGO, der dem erstinstanzlichen Gericht die Befugnis eröffnet, die Vollziehung der angefochtenen Gerichtsentscheidung einstweilen auszusetzen, kommt im vorläufigen Rechtsschutzverfahren wegen § 146 Abs. 4 VwGO nicht zur Anwendung,
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 80 Rdnr 44 und § 149 Rdnr. 1,
mit der Folge, dass bei einer Änderung des Beschlusses der Kammer durch die Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts der (wegen der Vollziehbarkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bereits rückgängig gemachte) Widerruf wiederum vollzogen werden dürfte. Eine solche Rechtsunsicherheit würde aber zu einer erheblichen und nicht hinnehmbaren Verunsicherung der Kapitalmarktteilnehmer führen und beeinträchtigt deshalb in erheblichem Maße die öffentlichen Interessen.
Jedenfalls bis zur Rechtskraft der vorrangig zu treffenden Entscheidung, ob dem Widerspruch/der Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Widerruf ein Suspensiveffekt zukommt, besteht kein gewichtiger Grund, die Vollziehung vorläufig rückgängig zu machen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit, die Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zur erklären, denn diese hat keinen Antrag gestellt und sich folglich auch nicht dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 GKG i.d.F. des KostRMoG vom 05.05.2004 erfolgt. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung war nach ständiger Spruchpraxis der Kammer nur die Hälfte des im Hauptsacheverfahren festgesetzten Streitwertes in Ansatz zu bringen (vgl. auch Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. vom 07./08.07.2004).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO
§ 30 BörsG
§ 80 Abs. 5 S. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 5 WpHG
§ 38 Abs. 4 BörsG
§ 149 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 1974, 605
20
L 1172/07
2 M 354/06
5 S 06.28
20 L 1172/07
20 K
3069/07
4 B 1569/07
25 O 74/07