Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-15, Aktenzeichen 6 L 481/21.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2021:0415.6L481.21.WI.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, der Antragstellerin vorläufig die Beschulung in ihrer Jahrgangsstufe (Klassenstufe 9) an der D-Schule in Z mindestens im Wege des Wechselunterrichtes zu gestatten, bis der Antragsgegner eine Konzeption erarbeitet hat, die einen am Gleichheitssatz orientierten, in sich schlüssigen Teilhabeanspruch der von der Antragstellerin besuchten Jahrgangsstufe gewährleistet.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- € festgesetzt

Tatbestand:
Die Antragstellerin besucht aktuell die 9. Klasse an der D-Schule (Gymnasium) in Z. Tatsächlich besucht die Antragstellerin nach eigenem, unwidersprochenen Vortrag die Schule seit den Sommerferien 2020 nicht mehr. Seit dem 16.12.2020 befindet sich die Jahrgangsstufe vollständig im Distanzunterricht. Die Antragstellerin begehrt zumindest einen Präsenzunterricht in der Form des Wechselunterrichtes.
Mit Schreiben (Erlass) des Antragsgegners vom 01.09.2020 „Schulbetrieb im Schuljahr 2020/21“ wurden die Schulleiter auf mögliche Alternativplanungen eingestellt. Dazu wurde ein Leitfaden zur Verfügung gestellt, der von vier Planungsszenarien ausgeht:
Stufe 1 – angepasster Regelbetrieb
Stufe 2 – eingeschränkter Regelbetrieb
Stufe 3 – Wechselmodell (Wechsel von Präsenz- und Distanzunterricht)
Stufe 4 – Distanzunterricht.
Die örtlichen Gesundheitsämter würden sich ins Benehmen mit den jeweiligen Staatlichen Schulämtern setzen und die erforderlichen Maßnahmen anordnen.
In dem Leitfaden wird Unterricht definiert als ein Interaktionsgeschehen zwischen der Lehrkraft und den Schülern, bei dem Kenntnisse und Fähigkeiten vermittelt werden und was in der Regel in der Schule stattfindet (Präsenzunterricht, entsprechend § 2 Abs. 1 Satz 1 Hessisches Schulgesetz - HSchG). Ziel ist der Erwerb von Qualifikationen, die in Lehrplänen und Curricula hinterlegt sind.
Davon unterschieden wird der Distanzunterricht als eine Form des schulischen Lernprozesses, der an die Stelle des Präsenzunterrichtes tritt und auf Seiten der Schüler zu Hause stattfindet, aber wie der herkömmliche Unterricht einen durch die Lehrkraft regelmäßig und planmäßig gesteuerten Lernprozess darstelle (Beschulung außerhalb des Präsenzunterrichtes; Seite 6 des Leitfadens ‚Schulbetrieb im Schuljahr 2020/21‘).
Im Weiteren wird in dem Leitfaden ausgeführt, dass mit Blick auf einen überschaubaren Zeitraum eine vollständige Überbrückung des Präsenzunterrichtes durch Distanzunterricht in allen Schulformen möglich sei. Aufgrund der bisherigen Erfahrung sei davon auszugehen, dass Schulschließungen aufgrund von Quarantänemaßnahmen auf einen Zeitraum von ca. zwei Wochen begrenzt erfolgten (Seite 26). Besondere unterrichtsorganisatorische Auswirkungen würden sich in der Stufe 4 (Distanzunterricht) nicht ergeben, weil davon auszugehen sei, dass der Präsenzunterricht im Anschluss an die Quarantänephase in gleicher Organisationsform wieder aufgenommen werde wie zuvor (Seite 27).
Die 2. Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus (Corona-Einrichtungsschutzverordnung) vom 26.11.2020 in der Fassung vom 14.12.2020 geht von einem Präsenzunterricht im Klassenverband aus und regelt in § 3 Abs. 1 Corona-Einrichtungsschutzverordnung eine Pflicht zur Mund-Nasen-Bedeckung. In § 3 Abs. 2a Corona-Einrichtungsverordnung in der ab dem 16.12.2020 geltenden Fassung wurde geregelt, dass in der Zeit vom 16. Dezember 2020 bis einschließlich 19. Dezember 2020 keine Verpflichtung zur Teilnahme am Präsenzunterricht bestehe, mit Ausnahme für unaufschiebbare Prüfungen, deren Ergebnis in Abschlussnoten einfließe. Anschließend fanden die sogenannten Weihnachtsferien von drei Wochen statt.
Mit Schreiben des Antragsgegners vom 21. Januar 2021 (Erlass) wurde den Schulleitern mitgeteilt, dass die bis zum 31. Januar 2021 getroffenen Regelungen weiter fortgelten würden. Im Klartext heißt dies, dass kein Präsenzunterricht stattfand. Ab dem 15. Februar 2021 sollten die Jahrgangsstufen 1 - 6 landesweit in den Wechselunterricht (Stufe 3 Leitfaden ‚Schulbetrieb 2020/21‘) gehen, um möglichst früh im März in den Präsenzunterricht im eingeschränkten Regelbetrieb zurückzukehren. Bezüglich der Klassen ab Jahrgangsstufe 7 wurde mitgeteilt, dass im März mit Wechselunterricht (Stufe 3) begonnen werden solle und in diesem Modus bis zum Beginn der Osterferien es das verbleibende Ziel sei, auch diese Jahrgangsstufen baldmöglichst wieder in Präsenz zu unterrichten. Für alle Jahrgangsstufen ab der Jahrgangsstufe 7 wurde insoweit angeordnet, dass der Distanzunterricht an die Stelle des Präsenzunterrichtes tritt.
Demgegenüber regelte die 2. Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus (Corona-Einrichtungsschutzverordnung) vom 26.11.2020 in der Fassung vom 20.01.2021, gültig ab 23.01.2021, dass Schüler den Präsenzunterricht und andere reguläre Veranstaltungen an Schulen und sonstigen Ausbildungseinrichtungen nicht besuchen dürften, wenn sie oder Angehörige des gleichen Hausstandes Krankheitssymptome für COVID-19 aufweisen. Darüber hinaus verblieb es bei der Regelung zur Mund-Nasen-Bedeckung. In § 3 Abs. 2a Corona-Einrichtungsschutzverordnung wurde geregelt, dass für die Klassenstufen 1 - 6 keine Verpflichtung zur Teilnahme am Präsenzunterricht besteht. Eine Regelung, was mit den Klassen ab den Jahrgangsstufen 7 bzw. Klassenstufen 7 geschehen solle, enthielt die Verordnung nicht. Damit war nach der Verordnung ab der Jahrgangsstufe 7 ein Präsenzunterricht vorgesehen, welcher jedoch durch den Erlass des Antragsgegners vom 21.01.2021 ohne weitere Begründung ausgeschlossen wurde.
Mit der 27. Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Coronaviruses vom 11.02.2021 wurde mit Art. 2 § 3 Corona-Einrichtungsschutzverordnung (Schulen und sonstige Ausbildungseinrichtungen) dahingehend neu geregelt, dass nach Absatz 1 in den Jahrgangsstufen 1 - 6 bis zum 21. Februar 2021 keine Verpflichtung zur Teilnahme am Präsenzunterricht besteht, ab dem 22. Februar 2021 Wechselunterricht erfolgt. Bezüglich der Jahrgangsstufe 7 wurde geregelt, dass für diese mit Ausnahme der Abschlussklassen der Unterricht im Distanzunterricht stattfinden soll.
Zur Begründung wurde ausgeführt:
„Die Regelung zum Schulbetrieb werden vor allem um die neuen Abs. 1 - 3 erweitert; Abs. 4 - 5 stimmen im Wesentlichen mit dem bisherigen Abs. 1 und 2 sowie 3 und 6 überein. Dabei wird allerdings die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im Präsenzunterricht nunmehr auch auf die Jahrgangsstufen 1 - 4 erstreckt. Es wird dringend empfohlen, wo immer möglich, medizinische Masken zu tragen. Mit den neuen Abs. 1 - 3 wird die ab dem 22. Februar 2021 vorgesehene schrittweise vorsichtige Rückkehr zu einem möglichst uneingeschränkten schulischen Unterrichtsbetrieb geregelt (Nummer 5 [§ 3]; GVBl. vom 13.02.2021 Nr. 8, S. 80).“
Mit der 28. Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus vom 4. März 2021, GVBl. 06.03.2021, Nr. 11, wurde in Art. 2 Nr. 4 der Wechselunterricht für die Jahrgangsstufen 1 - 6 aufrechterhalten und keine weitere wesentliche Änderung durchgeführt. Eine Begründung zur Aufrechterhaltung der Differenzierung zwischen den Jahrgangsstufen 1 - 6 und ab Jahrgangsstufe 7 in § 3 der Corona-Einrichtungsverordnung enthält die Begründung zu Nr. 4 (§ 3) im GVBl. I 2021, S. 148, nicht.
Mit der 29. Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus vom 15.03.2021 (GVBl. I vom 18.03.2021 Nr. 12 S. 154) wurde mit Art. 2 § 3 Abs. 1 Satz 1 der Corona-Einrichtungsschutzverordnung wie folgt geändert:
„In Nummer 1 wird die Angabe ‚den Jahrgangsstufen 1 - 6‘ durch die Wörter ‚alle Jahrgangsstufen mit Ausnahme der Abschlussklassen‘, ersetzt.“
Zur Begründung wird ausgeführt, dass mit den Änderungen in § 3 der Wechselunterricht ab dem 22. März 2021 für alle Klassenstufen, mit Ausnahme der Abschlussklassen, in denen weiterhin Präsenzunterricht erteilt wird, ermöglicht werde (GVBl. I 2021, S. 156). Die Verordnung sollte gemäß Art. 4 zum 22. März 2021 in Kraft treten.
Mit der Verordnung zur Änderung der 29. Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus vom 18. März 2021 wurde mit Art. 1 der Art. 2 Nr. 1 der 29. Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus vom 15. März 2021 (GVBl. I 2021, S. 154) aufgehoben. Zur Begründung wird ausgeführt:
„Aufgrund der aktuellen Entwicklung der Pandemie und der inzwischen gestiegenen Infektionszahlen wird von dem vorgesehenen Einstieg in den Wechselunterricht in den höheren Jahrgangsstufen bereits ab dem 22. März 2021 wieder Abstand genommen“.
Die Verordnung trat am 21. März 2021, also vor Inkrafttreten der 29. Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus vom 15. März 2021 in Kraft.
Die 30. Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus vom 28. März 2021 verlängert die Gültigkeitsdauer der Verordnung bis zum 18. April 2021 und enthält im Weiteren keine weiteren Ausführungen zu den Jahrgangsstufen 7 und höher.
Am 13.04.2021 hat die Antragstellerin um Eilrechtsschutz nachgesucht.
Die Antragstellerin macht geltend, dass eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung nicht vorliege. Zunächst habe der Antragsgegner angekündigt, dass nach Ende der Osterferien ab dem 19.04.2021 eine Aufnahme des Wechselunterrichtes auch in der Mittelstufe erfolgen solle. Nach der nunmehrigen Mitteilung der Landesregierung werde zwar eine allgemeine Testpflicht an den Schulen eingeführt, die Mittelstufen seien jedoch nach wie vor von dem grundsätzlich durchzuführenden Präsenzunterricht ohne weitere bzw. ergänzende Begründung ausgeschlossen. Es werde lediglich erneut die Entwicklung der Pandemie angeführt, ohne zu begründen, weshalb die Jahrgangsstufe 1 - 6 und die Abschlussjahrgänge mit verpflichtendem Coronatest am (Wechsel-)Unterricht teilnehmen dürften, die Mittelstufe jedoch nicht. Es sei lediglich mitgeteilt worden, dass insbesondere junge Menschen von der Erkrankung betroffen seien, wozu die Jahrgänge 1 - 6 auch gehören dürften. Unabhängig von der Möglichkeit, die meisten Jugendlichen im pubertierenden Alter zum eigenständigen Lernen zu motivieren, fehlten insbesondere auch die sozialen Kontakte und der persönliche Austausch mit den Lehrkräften. Aus der Regelung sei nicht erkennbar, welche Gründe zu einer Ungleichbehandlung der Jahrgangsstufen berechtigten solle. Hinzu komme die gesundheitliche Absicherung der Schüler, Lehrkräfte und Angehörigen durch die Einführung der Testpflicht. Es liege ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragstellerin ab dem 19.04.2021 die Teilnahme im Präsenzunterricht, zumindest im Wechselunterricht, der Klassenstufe 9 an der D-Schule in Z zu gewähren.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Er trägt vor, dass die Maßnahme des Distanzunterrichtes ab der Jahrgangsstufe 7 mit Ausnahme der Abschlussklassen Teil der Maßnahme sei, die auf der Grundlage der am 03.03.2021 gefassten Beschlüsse der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder getroffen worden sei. Der Beschluss ist nicht veröffentlicht und auch dem Schriftsatz nicht beigefügt und kann insoweit von dem Gericht nicht zur Kenntnis genommen werden.
Im Weiteren wird vorgetragen, dass der Antrag bereits unzulässig sei. Ein Wechselunterricht in der Jahrgangsstufe könne über die Bindungswirkung der einstweiligen Anordnung nicht erreicht werden, da die Mitschülerinnen und Mitschüler der Anordnung des Distanzunterrichtes unterfallen würden. Auch könne eine Auslegung, dass ein Wechselunterricht in Form der Einzelbeschulung mit den Unterrichtsinhalten der jeweiligen Jahrgangsstufe erfolgen solle, ein Rechtsschutzbedürfnis nicht begründen. Einzelbeschulung sei kein Unterricht im Sinne des Schulgesetzes, da dieser nach § 2 HSchG einer Mehrzahl von Schülern1Das Gericht sieht von der femininen und maskulinen Rechtssprache ab, da der Text ansonsten zu lang und unverständlich wird.Das Gericht sieht von der femininen und maskulinen Rechtssprache ab, da der Text ansonsten zu lang und unverständlich wird. erteilt werde.
Eine Einzelbeschulung dürfe nicht dem Begehren der Antragstellerin entsprechen. Insoweit könne das tatsächliche Begehren der Antragstellerin mittels eines Hauptsacheverfahrens ebenso wenig, wie mittels des Eilverfahrens erreicht werden. Eine einstweilige Anordnung zur Verpflichtung des Antragsgegners bei gleichzeitig fortgeltender verordnungsrechtlicher Anordnung des Distanzunterrichtes könne die subjektive Rechtsstellung der Antragstellerin nicht verbessern. Es sei bereits die Frage der Statthaftigkeit des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nach § 123 VwGO zu stellen.
Der Antrag sei aber auch unbegründet. Die Antragstellerin habe keinen Rechtsanspruch auf Wechselbeschulung und damit zeitweise Beschulung im Präsenzunterricht. Aus dem Recht auf Bildung lasse sich ein derartiger Anspruch nicht herleiten. Einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf bestmögliche Unterrichtsart bestehe nicht. Einzelne Schüler hätten einen Anspruch darauf, dass ihnen so viel öffentliche Bildung und Erziehung zuteilwerde, wie der Staat dies mit seinen Bildungseinrichtungen allgemein gewährleiste. Das Teilhaberecht beinhalte nicht eine bestimmte Art und Durchführung des Unterrichtes. Daher sei ein Anspruch der Schüler aus § 1 Abs. 1 Satz 1 HSchG ohnehin schon damit erfüllt, dass derzeit an den weiterführenden Schulen eingeschränkter Unterricht in Form des Distanzunterrichtes erteilt werde. Der Bildungsanspruch erstrecke sich in Zeiten beschränkten Unterrichts nur auf Unterricht in reduziertem Umfang als derzeit allgemein gewährleisten Unterricht. Jedenfalls könne der Anspruch durch § 28 IfSG verdrängt werden. Der Distanzunterricht erfolge auf der Grundlage insbesondere des Leitfadens zum ‚Schulbetrieb im Schuljahr 2020/21‘. Dabei sei grundsätzlich von der Gleichwertigkeit von Präsenzunterricht, Wechselunterricht und Distanzunterricht auszugehen. Mit der Erteilung von Unterricht in der Form des Distanzunterrichtes kämen die Schulen ihrem Bildungsauftrag nach. An der Rechtmäßigkeit des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Corona-Einrichtungsverordnung bestünde kein Zweifel. Nach der aktuellen Lage, Stand RKI 12.04.2021, liege die 7-Tage-Inzidenz hessenweit bei 141. Nach dem DIV-Intensivregister seien von insgesamt 23.778 deutschlandweit registrierten Intensivbetten 20.503 (86 % belegt, davon 4.662 mit COVID-19-Fällen). § 28 Abs. 1 Nr. 16 IfSG sehe ausdrücklich die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen oder die Erteilung von Auflagen für die Fortführung ihres Betriebes vor. Schüler seien prinzipiell empfänglich für eine Infektion mit SARS-CoV-2 und könnten andere infizieren. In der Altersgruppe von 0 - 5 Jahren seien Ausbrüche in Kitas vorhanden, die rasch anstiegen und über den Werten des letzten Jahres liegen würden.
Eine Ungleichbehandlung sei nicht gegeben. Der Regelungsgeber habe eine Einschätzungsprärogative. „Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen, die sich im Zusammenhang mit Differenzierungen ergeben“, müssten in Kauf genommen werden. Es seien keine vergleichbaren Lebenssachverhalte gegeben. Auch sei die Heranziehung regionalübergreifender Inzidenzwerte rechtmäßig.
Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Antragsgegners, Blatt 14 - 55 GA, Bezug genommen.
Das Kultusministerium hat die Sache, die ursprünglich gegen das Staatliche Schulamt gerichtet war, wegen der Bedeutung der Sache an sich gezogen, so dass das Rubrum mit Beschluss vom 15.04.2021 (nach Anhörung der Beteiligten/Antragstellerin) geändert wurde.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat entsprechend der klarstellenden Tenorierung Erfolg.
Der Antrag ist insbesondere zulässig.
Insbesondere ist der Antrag nach § 123 VwGO trotz der in § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 15 HessAGVwGO eröffneten Möglichkeit, direkt gegen die Corona-Einrichtungsschutzverordnung vorgehen zu können, statthaft. Ein Vorrang der prinzipalen Normenkontrolle gegenüber der hier begehrten Regelungsanordnung ist gesetzlich nicht geregelt. Zudem begehrt die Antragstellerin bei verständiger Würdigung ihres Antrags (§§ 122, 88 VwGO) nicht (nur) die Feststellung der Ungültigkeit der aktuellen Corona- Einrichtungsschutzverordnung, sondern den Erlass einer anderen, weitergehenden (und verfassungskonformen) Regelung. Dies ist mit § 47 Abs. 1 VwGO nicht zu erreichen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 47 Rn. 13).
Auch fehlt es der Antragstellerin nicht an der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erforderlichen Antragsbefugnis. Sie macht in der Sache geltend, durch die Anordnung von Distanzunterricht an ihrem Teilhaberecht aus Art. 56, 59 HV in Verbindung mit § 1 Abs. 1 HSchG verletzt zu sein. Dass die Antragstellerin dabei nur – wie geschehen – eigene Rechte geltend machen kann, ist in der Verfahrensordnung begründet. So stellt der Antragsgegner zu Recht fest, dass die Antragstellerin für Mitschüler keine Rechte geltend machen kann. Diese führt jedoch nicht dazu, dass die Antragstellerin eigene Rechte verliert. Die hier von dem Antragsgegner vorgebrachte Argumentation würde letztendlich dazu führen, dass ein gerichtlicher Rechtsschutz nie möglich wäre und damit die Antragstellerin in einen rechtsfreien Raum versetzt würde, mithin Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art 2 Abs. 3 HV außer Kraft gesetzt würden. Dies kann der Antragsgegner nicht ernsthaft meinen.
Im Übrigen könnte man annehmen, dass im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung, die an Recht und Gesetz gebunden ist, was auch für die Schulverwaltung gilt, diese für den Fall, dass wegen Rechtswidrigkeit einer Regelung ihr bisheriges Verhalten nicht rechtskonform ist, sich zukünftig rechtskonform verhalten wird, mithin auch anderen Schülern – die ebenfalls auch um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen könnten – zum Unterricht zulässt, mithin der Unterricht keine „One-Man-Show“ bleibt.
Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechtes der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 920 Abs. 4 ZPO sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen, wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidungen bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelung treffen und dem jeweiligen Antragsteller jedenfalls im Grundsatz nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehrt ein Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglichen Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17.10.2017, Az. 3 S 84.17, 3 M 105.17 nach juris Rn. 2 und vom 28.04.2017, Az. 3 S 23.17 nach juris Rn. 1).
Nach diesen Maßstäben hat die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Präsenzunterricht, zumindest im Wechselunterricht, ist § 1 Abs. 2 HSchG. Hiernach hat jeder junge Mensch ein Recht auf Bildung. Dabei geht das Hessische Schulgesetz in der Regelung zur Erfüllung der Schulpflicht in § 56 Abs. 2 HSchG von einem „Besuch“, mithin einer körperlichen Anwesenheit des (schulpflichtigen) Schülers in der Schule aus. Dass Schüler ihre Schulpflicht grundsätzlich durch die Teilnahme an einem Präsenzunterricht zu erfüllen haben, zeigt auch die Vorschrift des § 68 HSchG zum Schulzwang, wonach ein Schüler, der seiner Schulpflicht nicht nachkommt, der Schule zwangsweise „zugeführt“ werden kann, womit ein tatsächliches Verbringen des betreffenden Schülers in den Präsenzunterricht der zuständigen Schule gemeint ist. Dies erfolgte bisher bei Schulverweigerung in der Praxis regelmäßig so. Dass der Antragsgegner nunmehr mit dem neu eingeführten § 69 Abs. 6 HSchG eine Legaldefinition des Distanzunterrichts in das Gesetz eingeführt hat, führt nicht dazu, dass sich etwas an der vom Gesetz vorausgesetzten Grundkonzeption des Regelbetriebes im Präsenzunterricht geändert hat. § 69 Abs. 6 HSchG regelt lediglich, dass die Schüler auch im Distanzunterricht verpflichtet sind, an dieser Form des Unterrichts teilzunehmen, wie auch immer dies in der Praxis dann tatsächlich erfolgen mag. Dabei geht der Antragsgegner bei seinem Leitfaden ‚Schulbetrieb im Schuljahr 2020/21‘ selbst davon aus, dass der Präsenzunterricht der Regelbetrieb ist. Dies, wenn er ausführt, dass unter Einhaltung besonders landesweit geltender Hygienevorschriften Präsenzunterricht für alle Schülerinnen und Schüler in gewohnter Weise im Klassen- bzw. Kursverband stattfindet. Die Idee, dass Schule von der Ferne stattfinden könne, ist dem deutschen Schulrecht fern. Die anderweitig hierzu gemachten Ausführungen des Antragsgegners vermögen in keinster Weise zu überzeugen. Sie stehen auch in diametralen Gegensatz zu dem, was der Antragsgegner in den letzten 60 Jahren tatsächlich praktiziert hat. Corona und damit eine Pandemie kann hier nicht zu einer gänzlich neuen Sichtweise führen.
Soweit der Antragsgegner darauf verweist, dass ein Teilhabeanspruch nur einen Zugang zu vorhandenen Einrichtungen gewährt, ist anzumerken, dass Präsenz- und Wechselunterricht durchaus angeboten wird, nur nicht für die Klassen 7 und höher (mit Ausnahme der Abschlussklassen).
Die derzeitige Verordnungslage nach der Corona-Einrichtungsverordnung zur Ausgestaltung des Schulbetriebes in Form von Distanzunterricht für die Jahrgangsstufen 7 - 10 genügt dem Anspruch auf Präsenzbeschulung der Antragstellerin nicht. Denn die Corona-Einrichtungsschutzverordnung verstößt im Falle der Antragstellerin gegen den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 GG, Art. 1 HV. Dies mit der Folge, dass der Antragstellerin die Corona-Einrichtungsverordnung nicht entgegengehalten werden kann.
Nachdem zunächst ohne jegliche gesetzliche Grundlage rein auf Erlassebene die Schüler der Jahrgangsstufen 7 aufwärts vom Unterricht ausgeschlossen worden sind, regelt dies erstmals die 27. Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus vom 11. Februar 2021, in dem durch Art. 2 die Corona-Einrichtungsschutzverordnung dahingehend geändert wurde, dass in § 3 Abs. 1 Nr. 2 steht:
„Ab der Jahrgangsstufe 7 erfolgt mit Ausnahme der Abschlussklassen Distanzunterricht“.
Eine Begründung dazu, welche belegt, dass der Verordnungsgeber eine angemessene Abwägung zwischen den Jahrgangsstufen 1 - 6 und ab 7 getroffen hat, fehlt jedoch bereits. Es wird lediglich an einen Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 08.02.2021 angeknüpft und ausgeführt, dass ab dem 22. Februar 2021 schrittweise eine vorsichtige Rückkehr zu einem möglichst uneingeschränkten Schulbetrieb erfolgen soll. Nachvollziehbare Ausführungen zu Differenzierungen liegen nicht vor. Beschlüsse der Kultusministerkonferenz, wie auch solche der Bundeskanzlerin mit den Ministerpräsidenten haben keinerlei Rechtswirkung und können Rechtsänderungen auch nicht als Faktum begründen.
Dieses Manko wurde mit der 29. Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus vom 15. März 2021 dergestalt behoben, dass nunmehr alle Jahrgangsstufen zumindest im Wechselunterricht der Präsenzunterricht ermöglicht werden sollte. Eine nicht weiter zu begründende Maßnahme.
Wenn aber der Verordnungsgeber mit der Verordnung zur Änderung der 29. Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus vom 18. März 2021 nunmehr diese beabsichtigte Regelung wieder aufhebt, bevor sie in Kraft tritt, hat er darzulegen und zu begründen, warum die höheren Jahrgangsstufen ab dem 22 März 2021 auch weiterhin nicht am Wechselunterricht teilnehmen können. Hieran fehlt es vollständig.
Zwar werden nach § 32 Abs. 1 und 2 IfSG die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach §§ 28 - 21 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote oder Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Dies schließt auch die Schließung von Gemeinschaftseinrichtung nach § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG ein. Allerdings bedarf es insoweit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes eines verhältnismäßigen Ausgleiches zwischen der Freiheit auf der einen Seite und dem Schutzbedarf auf der anderen Seite (BVerfG, Beschluss vom 13.05.2021, Az. 1 BvR 1021/20). Insoweit bedarf es eines rechtfertigenden Grundes, der vorliegend mit Nichten dargetan ist. Die lapidare Erklärung, dass nach zwei Tagen gestiegene Infektionszahlen vorgelegen hätten, reicht nicht (zur Problematik der Inzidenzwerte siehe nur Kritik an Infektionsschutzgesetz, https://www.tagesschau.de/inland/gesellschaft/infektionsschutzgesetz-111.html, Stand 15.04.2021).
Zwar besteht ein behördlicher Einschätzungsspielraum, dieser bedarf jedoch einer nachvollziehbaren Begründung, warum bei verschiedenen Jahrgangsstufen verschiedene Maßnahmen getroffen werden sollen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, Wesentliches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (BVerfG, Beschluss vom 07.02.2012, Az. 1 BvR 14/07 nach juris Rn. 40). Er verwehrt dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Diese bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011, Az. 1 BvR 2035/07 nach juris Rn. 64). Ist kein solcher sachlicher Grund gegeben, liegt eine Ungleichbehandlung vor.
Eine allgemeine Berufung auf die Pandemielage kommt vorliegend als sachlicher Grund nicht (mehr) in Betracht. Spätestens seit dem Schuljahresbeginn des Schuljahres 2020/2021 musste allen Beteiligten klar gewesen sein, dass man in der nächsten Zeit mit der Pandemie „leben muss“ und dies die „neue Normalität“ sein wird. Insoweit hätte es bereits zu diesem Zeitpunkt eines weitergehenden Konzeptes bedurft als geschehen.
Wenn schon der Antragsgegner ohne ersichtliche Rechtsgrundlage per Erlass die Schüler vom Präsenzunterricht ausschließt, darf man von dem Verordnungsgeber, der das Problem erkannte und mit der 27. Verordnung zur Anpassung der Verordnung der Bekämpfung des Coronavirus vom 11.02.2021 erstmals regelte, erwarten, dass diese Maßnahme nur für einen Übergangszeitraums gelten soll, welcher hingenommen werden müsste, innerhalb dem es dem Verordnungsgeber bzw. Antragsgegner obliegt ein schlüssiges Konzept für die Beschulung (einschließlich aller möglichen, zumindest zeitweisen Präsenzbeschulung im Wechselunterricht) aller Jahrgangsstufen zu entwickeln. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Notwendigkeit der getroffenen Schutzmaßnahmen im Allgemeinen fortlaufend von der zuständigen Behörde zu prüfen und dabei zu untersuchen ist, ob zusätzliche Lockerungen angesichts neuer Erkenntnisse etwa zu den Verbreitungswegen des Virus oder zur Gefahr einer Überlastung des Gesundheitssystems verantwortet werden können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.04.2020, Az. 1 BvQ 31/20 nach juris Rn. 16). Ein ursprünglich, bei summarischer Prüfung als sachgemäß qualifizierender Vorgang kann mit zunehmender Dauer in eine Rechtswidrigkeit hineinwachsen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 10.03.2021, Az. 3 L 57/21), wie dies hier vorliegend der Fall ist.
Zwar ist die Verordnung immer nur befristet. Diese Befristungen sind aber nicht geeignet, den Grundrechtseingriff auf Dauer abzumildern, wenn letztendlich nur die Gültigkeitsdauer der Verordnung alle paar Wochen verlängert wird, und damit der jeweils „kurzfristige“ Eingriff letztendlich zu einem Dauerzustand wird. Die Befristung dient gerade der Evaluierung, ob die Voraussetzung zur Aufrechterhaltung jedweden Grundrechtseingriffs und deren Beschränkung weiter Bestand haben können. Dies wird von § 28 Abs. 5 Satz 1IfSG ausdrücklich gefordert. Insoweit hat der Verordnungsgeber zu Recht mit der 29. Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus vom 15. März 2021 durch Art. 2 § 3 der Corona Einrichtungsschutzverordnung dahingehend geändert, dass nunmehr alle Jahrgangsstufen erfasst werden sollten und zumindest in den Wechselunterricht geführt werden sollen.
Dass dem Verordnungsgeber drei Tage später auffällt, dass die Infektionszahlen steigen, ist insoweit zur Wiederaufhebung diese Regelung keine tragfähige Begründung. Es bedarf vielmehr eines erhöhten Begründungsaufwandes für den (weiteren) Ausschluss der Jahrgangsstufen 7 und höher. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass diese neben dem nicht erfolgten Präsenzunterricht im letzten Schuljahr (2019/2020) im aktuellen Schuljahr bereits seit dem 16.12.2020 vom Präsenz- und überdies vom Wechselunterricht ausgeschlossen worden sind. Die betroffenen Schüler haben somit im Vergleich zu ihren jüngeren sowie älteren Mitschülern am längsten auf eine Rückkehr zumindest in einen eingeschränkten Präsenzbetrieb gewartet.
Die im Präsenzunterricht beschulten Schüler werden somit zulasten der Mittelstufe seit einem längeren Zeitraum bevorzugt. Die dafür vom Antragsgegner erstmals im vorliegenden Verfahren angeführten Gründe – die den Abschlussklassen nur noch zur Verfügung stehende begrenzte Kompensationsphase und der bei den jüngeren Schülern angesichts der sich erst entwickelnden Medienkompetenz erhöhte Bedarf an persönlicher Interaktion – entbehren zwar nicht jeder sachlichen Grundlage, können das den Schülern der Jahrgangsstufen 7 und aufwärts (außer Abschlussklassen) abverlangte Sonderopfer jedoch nicht unbeschränkt rechtfertigen. Es lässt sich nicht länger nachvollziehen, warum ausschließlich die Jahrgänge der Mittelstufe dergestalt belastet werden, dass ihnen keine Form der Präsenzbeschulung, auch nicht in Form des Wechselunterrichts, teilwerden soll. Gründe, wie fehlende vorhandene Raumkapazitäten einer Schule, reichen zur Begründung dieses Sonderopfers nicht länger aus. Gegebenenfalls muss Schichtunterricht erfolgen. Ein Abstellen auf die Inzidenzwerte bezüglich dieser Jahrgangsstufen ist jedenfalls nicht nachvollziehbar, unabhängig von der Frage, ob überhaupt auf Inzidenzwerte sinnvoll abgestellt werden kann (s.o.), worauf hier nicht weiter eingegangen werden soll.
Insoweit muss sich der Verordnungsgeber auch mit der Problematik der (Langzeit-)Folgen der Nicht- bzw. Distanzbeschulung im Hinblick auf die Situation der Schüler als Kinder und Jugendliche auseinandersetzen (DGPI, aktualisierte Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für pädiatrische Infektiologie und der Deutschen Gesellschaft für Krankenhaushygiene zur Rolle von Schulen und Kindertagesstätten in der COVID-19-Pandemie, Version 18.01.2021: „Sodass es eine hoheitliche und prioritäre Aufgabe der Politik ist, deren Rechte zu wahren und mit diesem Eintreten die Zukunft der Kinder und Jugendlichen und damit die Zukunft unseres Landes zu sichern“). So fordert die Deutsche Gesellschaft für Kinder- und Jugendmedizin e.V. bereits mit der Ad-Hoc Information zur Datenerhebung an 100 deutschen Kinderkliniken zu SARS-Cov- 2 vom 24.11.2020, dass es klarer Hygienekonzepte an Schulen bedürfe. Auf der Grundlage der vorhandenen Datensammlung sei es nicht notwendig, alle Schulen zu schließen. Es gilt zu verhindern, dass durch anhaltenden Distanzunterricht Kollateralschäden entstehen (dazu DGPI, aktualisierte Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für pädiatrische Infektiologie und der Deutschen Gesellschaft für Krankenhaushygiene zur Rolle von Schulen und Kindertagesstätten in der COVID-19-Pandemie, Version 18.01.2021, S. 11).
Dies wird insoweit in dem Gesetzentwurf eines 4. Gesetzes zum Schutze der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 13.04.2021 (BT-Drucksache 19/28444) aufgegriffen, wenn in § 28b IfSG ein Absatz 3 aufgenommen werden soll, der regelt, dass Schüler sowie das Lehrpersonal an allgemeinbildenden Schulen zweimal in der Woche mittels eines anerkannten Tests auf eine Infektion von Coronavirus SARS-CoV-2 zu testen seien. Hier geht die Bundesregierung und mit ihr die Ministerpräsidenten offensichtlich davon aus, dass eine Präsenzbeschulung zumindest im Wechselunterricht bei allen Jahrgangsstufen stattfindet.
Der Antragsgegner hat daher eine neue Regelung zu treffen, die die gleichheitswidrige Benachteiligung der Antragstellerin beendet. Neben den nunmehr gesetzlich vorgesehenen Schnell- bzw. Selbsttest für Schüler kommen weitere Maßnahmen, wie die Verwendung von Luftfiltergeräten, in Betracht. Darüber hinaus verfügt die Schule auch über ein Hygienekonzept.
Um dem Beschulungsanspruch der Antragstellerin bereits jetzt zur Durchsetzung zu verhelfen und gleichheitswidrige Benachteiligungen zu beenden, ist es notwendig, die Antragstellerin mit der vorläufigen Zulassung zum Wechselunterricht so zu stellen, wie dies derzeit schon für die Jahrgangsstufen 1 - 6 von der Corona-Einrichtungsschutzverordnung ausdrücklich vorgesehen ist. Da sich der Verordnungsgeber weigert, auch nur eine Perspektive für die Beschulung der Mittelstufe zu bieten, kann eine Begrenzung der einstweiligen Anordnung nur auf den Zeitpunkt erfolgen, dass der Antragsgegner bzw. Verordnungsgeber eine Regelung in der Corona-Einrichtungsschutzverordnung trifft, die nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt.
Die Eilbedürftigkeit der begehrten einstweiligen Anordnung ergibt sich aus der bereits langanhaltenden Beeinträchtigung der Antragstellerin bei gleichzeitig ungewisser Abhilfe in der Zukunft.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung entspricht der Bedeutung der Sache und war im Hinblick auf die Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu halbieren.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122, 88 VwGO
§§ 28 - 21 IfSG
§ 2 HSchG
§ 123 VwGO
§ 28 IfSG
§ 15 HessAGVwGO
§ 68 HSchG
§ 28b IfSG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 HSchG
§ 28 Abs. 1 Nr. 16 IfSG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 HSchG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 920 Abs. 4 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 HSchG
§ 56 Abs. 2 HSchG
§ 69 Abs. 6 HSchG
§ 32 Abs. 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG
§ 28 Abs. 5 Satz 1IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 56, 59 HV
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art 2 Abs. 3 HV
Art. 3 GG
Art. 1 HV
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
1 BvR 1021/20
1 BvR 14/07
1 BvR 2035/07
1 BvQ 31/20
3 L 57/21