Oberlandesgericht Braunschweig (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2002-02-21, Aktenzeichen 1 Ss (S) 68/01

Tenor:
Ist das Tatbestandsmerkmal des "anderen gefährlichen Werkzeugs" i.S.d. § 244 Abs.1 Nr.1 a StGB nur als objektiv gefährliches Tatmittel auszulegen, das nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet ist, erhebliche Verletzung zuzufügen, oder muss bei Gegenständen, die konstruktionsbedingt nicht zur Verletzung von Personen bestimmt sind, sondern jederzeit in sozial adäquater Weise von Jedermann bei sich geführt werden können (wie z.B. ein Taschenmesser), noch hinzukommen, dass der Täter den Gegenstand generell - von der konkreten Tat losgelöst - zur Bedrohung oder Verletzung von Personen bestimmt hat-

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat den Angeklagten am 29. August 2001 wegen Diebstahls mit Waffen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Es hat festgestellt, dass der Angeklagte am 24.04.2001 aus einem Kaufhaus in Braunschweig drei Herrenhosen im Gesamtwert von 469,85 DM in einer extra zu diesem Zweck so präparierten Plastiktasche entwendete, dass die Sicherungsetiketten beim Passieren der Sicherungsschranke keinen Alarm auslösten. Während dieser Tatausführung trug der Angeklagte in der linken Hosentasche seiner Bekleidung ein Taschenmesser mit einer Klingenlänge von ca. 8 cm bei sich.
Mit der hiergegen vom Angeklagten eingelegten Sprungrevision wird unter Erhebung der Sachrüge geltend gemacht, dass nach der Neufassung des § 244 StGB durch das sechste StrRG der Begriff des "anderen gefährlichen Werkzeugs" i.S.d. § 244 Abs.1 Nr.1 a StGB nicht nach der Definition ausgelegt werden dürfe, wie sie für § 223 a StGB a.F. verwandt worden sei. Ein "ordinäres Taschenmesser" könne jedenfalls nicht als ein gefährliches Werkzeug i.S.d. neuen Strafvorschrift angesehen werden. Hierfür beruft er sich auf die Anmerkung von Kindhäuser/Wallau in StV 2001, 18 (sowie auf die dort zitierte Literatur) zum Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 12.04.2000 - 5 St RR 206/99 - (StV 2001, 17).

Entscheidungsgründe:
Der Senat will das Urteil des Amtsgerichts aufheben und die Sache zurückverweisen, sieht sich daran aber durch das genannte Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts gehindert.
Das Bayerische Oberste Landesgericht hat in einem vergleichbaren Fall die Auffassung vertreten, dass ein Taschenmesser ein gefährliches Werkzeug i.S.d. § 244 Abs.1 Nr.1 a StGB sei, und sich hierfür auf die von der Rechtsprechung zu § 223 a StGB a.F. verwandte Definition berufen, wonach von diesem Begriff ein objektiv gefährliches Tatmittel erfasst werde, das nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im konkreten Einzelfall geeignet sei, erhebliche Verletzungen zuzufügen. Hierfür hat es aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Fälle NStZ-RR 2000, 43; NJW 1999, 2198; 1998, 3130; 1998, 3131; 1998, 2915; 1998, 2916 zitiert, die jeweils zu § 250 StGB ergangen sind und auf welche diese Definition deshalb problemlos angewandt werden konnte, weil dort die Gegenstände i.S.d. § 250 Abs.2 Nr.1 StGB auch tatsächlich von den Tätern verwandt worden waren, sodass die definitionsgemäße Eignung "nach der Art seiner Benutzung im konkreten Einzelfall", erhebliche Verletzungen zuzufügen, auch geprüft werden konnte. In dem vom Bayerischen Obersten Landesgerichts zu entscheidenden Fall ist jedoch das Taschenmesser, das der Täter in der Hosentasche gehabt hat, nur i.S.d. § 244 Abs.1 Nr.1 a StGB n.F. "mitgeführt" worden, ohne dass der Täter es in irgendeiner Weise verwandt hat. Damit hat das Bayerische Oberste Landesgericht in der Sache selbst nur geprüft und bejaht, dass das Taschenmesser nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet war, erhebliche Verletzungen zuzufügen. Ob es nach der genannten Definition auch "nach der Art seiner Benutzung im konkreten Einzelfall" geeignet war, erhebliche Verletzungen zuzufügen, konnte indes gar nicht geprüft werden, da es in jenem (wie auch im vorliegenden) Fall zu einer konkreten Benutzung gar nicht kam, an deren Art die Gefährlichkeit zu messen gewesen wäre; möglicherweise hat der Täter noch nicht einmal an eine Benutzung gedacht, jedenfalls sind hierzu in dem vom Bayerischen Obersten Landesgericht geprüften Urteil keine Feststellungen getroffen worden. Würde der Senat diese Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts auf den vorliegenden Fall anwenden, so hätte er auch hier allein aufgrund der Eignung des Taschenmessers nach seiner objektiven Beschaffenheit zur Zufügung erheblicher Verletzungen das Tatbestandsmerkmal des "anderen gefährlichen Werkzeugs" zu bejahen und die Revision zu verwerfen.
Da sich der Senat bereits durch die genannte Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts an seiner beabsichtigten Entscheidung gehindert sieht, kann dahinstehen, ob der Senat auch aufgrund des Beschlusses des Oberlandesgerichts Hamm vom 07.09.2000 - 2 Ss 638/00 - (StV 2001, 352) zur Vorlage verpflichtet ist. In jenem Fall ist ein Butterfly-Messer lediglich als Aufbruchswerkzeug benutzt worden. Auch in jenem Fall hat das OLG seine Entscheidung parallel zu der genannten Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts begründet, ohne auf die vom vorlegenden Senat angesprochene Problematik einzugehen. Im Übrigen bleibt nach den Feststellungen, die der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm zugrundelag, offen, ob es sich bei dem mitgeführten Butterfly-Messer nicht bereits um eine "Waffe" i.S.d. § 244 Abs.1 Nr.1 a StGB (als Stichwaffe i.S.v. § 1 Abs.7 WaffG; Steindorf in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, W 12 Rdnr.38; Kindhäuser/Wallau StV 2001, 352, 353) handelte, sodass jenes Messer bereits diesem spezielleren Tatbestandsmerkmal der Vorschrift unterfiel.
III.
Der Senat ist demgegenüber, wie sich bereits aus der vorangestellten Fragestellung zur Vorlage an den Bundesgerichtshof ergibt, der Auffassung, dass jedenfalls bei Gegenständen, die konstruktionsbedingt nicht zur Verletzung von Personen bestimmt sind, sondern jederzeit in sozial adäquater Weise von Jedermann bei sich geführt werden können, neben der objektiven Eignung zur Zufügung von erheblichen Verletzungen noch hinzukommen muss, dass der Täter den Gegenstand generell - von der konkreten Tat losgelöst - zur Bedrohung oder Verletzung von Personen bestimmt hat (dieselbe Problematik ergibt sich für die §§ 250 Abs.1 Nr.1 a und 177 Abs.3 Nr.1 StGB, jeweils n.F.). Dies hätte zur Folge, dass das angefochtene Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden müsste, da das Amtsgericht insoweit - offensichtlich der Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts folgend - keine Feststellungen getroffen hat, weil diese nach seiner Auffassung überflüssig waren.
Wie sich bereits aus den Ausführungen oben unter II. ergibt, erweist sich jedenfalls für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "anderes gefährliches Werkzeug" in § 244 Abs.1 Nr.1 a StGB n.F. die vom Gesetzgeber selbst angeregte Orientierung an der Definition zu § 223 a StGB a.F. der bisherigen Rechtsprechung (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/9064, S.18) als untauglich. Denn das "gefährliche Werkzeug" muss in der hier anzuwendenden Vorschrift nur "mitgeführt" werden, sodass es zu einer konkreten Benutzung, an deren Art die Gefährlichkeit zu messen wäre, gar nicht kommt und der Täter an eine solche Benutzung noch nicht einmal gedacht haben muss (so nunmehr der 3. Senat des BGH in NStZ 1999, 301, 302; Eser in Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., § 244 Rdnr.5; Tröndle/Fischer, StGB, 50. Aufl., § 244 Rdnr.7; Kindhäuser/Wallau StV 2001, 18; Schlothauer/Sättele, StV 1998, 505; Lesch, GA 1999, 365). Dieses Problems kann man nicht dadurch Herr werden, dass man in der Sache selbst nur den Teil der Definition anwendet, der die Verletzungseignung nach der objektiven Beschaffenheit des Tatmittels betrifft, wie es das Bayerische Oberste Landesgericht versucht hat. Denn so läuft man Gefahr, Täter eines einfachen Diebstahls nach einem Qualifikationstatbestand des Diebstahls zu bestrafen, ohne dass die Schuld entsprechend erhöht ist, wenn der Täter in sozial adäquater Weise einen derartigen Gegenstand zum normalen ungefährlichen Gebrauch ständig bei sich führt und hieran bei der Ausführung eines einfachen Diebstahls gar nicht denkt oder sich zumindest der Möglichkeit einer gefährlichen Verwendung gar nicht bewusst ist. Dabei ist nicht nur an den vorliegenden Fall zu denken, dass jemand ein Taschenmesser bei sich hat, sondern beispielsweise auch an eine Dame, deren Beauty-Koffer ein Nageletui enthält, oder an einen Raucher mit einer brennenden Zigarette (die nach BGH NStZ 2002, 86 ebenfalls ein gefährliches Werkzeug i.S.d. § 224 Abs.1 Nr.2 StGB n.F. darstellt). Dies würde gegen den mit Verfassungsrang ausgestatteten Schuldgrundsatz verstoßen, wonach Tatbestand und Rechtsfolge im strafrechtlichen Bereich - gemessen an der Idee der Gerechtigkeit - sachgerecht aufeinander abgestimmt sein müssen und jede Strafe daher in einem angemessenen Verhältnis zu der Schwere der Straftat und zum Verschulden des Täters stehen muss (BVerfG NStZ 1995, 76; Tröndle/Fischer, a.a.O., vor § 13 Rdnr.28; jew. m.w.N. z.Rspr. d. BVerfG). Gerade in dem hier gebildeten Fall wirkt sich dies deshalb besonders krass aus, da der vorliegende Tatbestand des Diebstahls mit Waffen gemäß § 244 StGB n.F. keinen minderschweren Fall vorsieht und mit einer Mindeststrafe von sechs Monaten bewehrt ist. Dies hätte zur Folge, dass der Richter nicht die Möglichkeit der Anpassung der Strafe an die verschiedenen Grade des Verschuldens und der Schwere eines Tatbestands anpassen könnte, was aber verfassungsrechtlich geboten ist (BVerfG, a.a.O.; BVerfGE 54, 100, 108 f. m.w.N.). Selbst bei einem Diebstahl geringwertiger Sachen würde die genannte hohe Mindeststrafe zu verhängen sein, da § 243 Abs.2 StGB auf § 244 StGB keine analoge Anwendung finden kann (OLG Köln NJW 1978, 652; Lenckner JR 1982, 424, 425). Diese Ausführungen belegen im Übrigen, dass eine derartige Auslegung des Merkmals des gefährlichen Werkzeugs auch nicht in die abgestufte Systematik der Eigentumsdelikte passt.
Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals des "anderen gefährlichen Werkzeugs" i.S.d. § 244 Abs.1 Nr.1 a StGB n.F. sind in der Literatur eine Vielzahl von Vorschlägen gemacht worden, insoweit wird auf Tröndle/Fischer, a.a.O., § 244 Rdnr.8 f. und auf Eser in Schönke/Schröder, a.a.O., § 244 Rdnr.5 verwiesen. Der reine Gesetzeswortlaut könnte es - gerade im Unterschied zur subjektiv geprägten Verwendungsabsicht des § 244 Abs.1 Nr.1 b StGB - nahelegen, die Bedeutung des "anderen gefährlichen Werkzeugs" objektiv zu bestimmen, wie dies in der Literatur überwiegend vorgeschlagen wird. Dagegen ist jedoch zum einen einzuwenden, dass dies in der Praxis zu einer wenig sachgerechten Kasuistik auf der Grundlage "diffuser Spekulationen über den Einsatzwillen" des infrage stehenden Gegenstandes führt (so Tröndle/Fischer, a.a.O., m.w.N.). Zum anderen würde eine rein objektive Bestimmung der Intention des Gesetzgebers nicht gerecht werden, das Eingreifen des Qualifikationstatbestandes weit vorzuverlagern und auch die Gegenstände bei denjenigen Tätern mitzuerfassen, in deren Hand der fragliche Gegenstand generell als gefährlich einzustufen ist, weil dies beispielsweise aus vergangenen Handlungsweisen des Täters hervorgetreten ist, ohne bereits die konkrete Verwendungsabsicht des § 244 Abs.1 Nr.1 b StGB nachweisen zu können. Aus diesem Blickwinkel heraus greift beispielsweise der Auslegungsvorschlag von Eser in Schönke/Schröder, a.a.O., nicht weit genug, wonach nur solche Gegenstände erfasst sein sollen, die aus der Sicht eines objektiven Beobachters in der konkreten Situation zu nichts anderem als zu seinem Einsatz als Angriffs- oder Verteidigungsmittel gegen Menschen dienen können. Hiernach könnte beispielsweise ein Taschenmesser oder ein Nageletui in keinem Fall als gefährliches Werkzeug i.S.d. genannten Tatbestands in Betracht kommen.
Demgegenüber ist einer subjektiv orientierten Auslegung schon deshalb der Vorzug zu geben, weil sie letztlich in der nach den Gesetzesmaterialien zugrundezulegenden Begriffsdefinition bereits angelegt ist, wenn sie auch sprachlich i.S. einer unmittelbaren Subsumtionsmöglichkeit jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art in nicht tauglicher Weise zum Ausdruck gekommen ist. Denn wenn in dieser Definition auch auf die Art der Benutzung des Gegenstandes im konkreten Einzelfall abgestellt wird, erhebliche Verletzungen zuzufügen, so kann damit nur eine "mögliche" Benutzung des konkreten Täters gemeint sein. Da allerdings die Fälle bereits von der Alternative unter Nr.1 b erfasst sind, in denen sich die Art der konkreten Verwendungsabsicht für den infrage stehenden Einzelfall nachweisen lässt, bleibt als Anwendungsbereich nur noch eine vom Täter vorgenommene generelle, von der konkreten Tat losgelöste Bestimmung des Gegenstandes zur gefährlichen Verwendung übrig, wie sie vom 3. Senat des Bundesgerichtshofs in dem bereits zitierten Beschluss vom 26.02.1999 - 3 ARs 1/99 - (NStZ 1999, 301) zum Ausdruck gebracht worden ist. Diese zunächst sehr abstrakt anmutende Begriffsbestimmung erweist sich für die Rechtsprechung auch als praktikabel. Es ist beispielsweise an den Fall zu denken, dass sich ein Täter einen Gegenstand des alltäglichen Gebrauchs mit der Intention beschafft, diesen Gegenstand "im Bedarfsfall" auch als Mittel zur Bedrohung oder Verletzung von Personen einzusetzen. Dies kann u.a. dadurch nachweisbar sein, dass der Täter mit Dritten darüber gesprochen oder den Gegenstand bereits gegenüber anderen Personen in entsprechend gefährlicher Weise verwendet hat. Der 3. Senat hat in seinem Beschluss selbst zum Vergleich auf seinen Beschluss vom 09.10.1997 - 3 StR 465/97 - (BGHSt 43, 266) hingewiesen, wo er die Sache an den Tatrichter zurückverwiesen hat, weil (in Anwendung von § 30 a Abs.2 Nr.2 BtMG) eine entsprechende Fallgestaltung nicht auszuschließen war. Dort hatte einer der Drogenkuriere ein Schweizer Offiziersmesser bei sich, welches nach den Ausführungen des 3. Senats zwar zur Verletzung von Personen geeignet war, nicht aber "allgemein dazu bestimmt, Menschen zu verletzen"; mangels anderer Feststellungen sei vielmehr davon auszugehen, "dass es sich um ein bei Wanderern gebräuchliches Multifunktionsmesser des Herstellers Victorinox oder vergleichbarer Marken handelt". Unter Auslegung des dortigen (von der vorliegenden Vorschrift abweichenden) Tatbestands des § 30 a Abs.2 Nr.2 BtMG hat der 3. Senat nicht ausschließen können und deshalb darauf abgestellt, dass der Täter zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Tatbegehung die Bestimmung getroffen hatte, das Messer zu seiner Bewaffnung in seinem zu Kurierfahrten eingesetzten Kraftfahrzeug bereitzulegen, und dass er sich dessen bei der Tatausführung bewusst war (was noch keine Verwendungsabsicht im Hinblick auf die konkret beabsichtigte Straftat bedeute).
Der Senat hat allerdings davon abgesehen, in seinem aus der Fragestellung sich ergebenden Definitionsvorschlag auch das letztgenannte Element kumulativ mitaufzunehmen, wonach sich der Täter bei der Tatausführung dieser Einsatzmöglichkeiten - der Bedrohung oder Verletzung von Personen - bewusst gewesen sein muss. Dieses zusätzliche Erfordernis (welches bei der andersartigen Tatbestandsformulierung des § 30 a Abs.2 Nr.2 BtMG erforderlich sein mag) wird im Einzelfall nur schwer nachweisbar sein und entspricht nicht den Intentionen des Gesetzgebers, die Strafbarkeit nach dem Qualifikationstatbestand entsprechend vorzuverlegen. Gerade die Gefährlichkeit des oben beschriebenen Täters, der bereits eine generelle Bestimmung des Gegenstandes zur gefährlichen Verwendung getroffen hat, soll von dieser Vorschrift erfasst werden, ohne dass es des zusätzlichen Nachweises bedarf, dass sich der Täter bei der Tatausführung dieser Einsatzmöglichkeit des Gegenstandes auch bewusst war. Dagegen würde auch die Verwischung zu der unter § 244 Abs.1 Nr.1 b StGB aufgeführten Alternative des Tatbestands sprechen, welche zur Folge hätte, dass die beiden Tatbestandsalternativen sich weitestgehend überschneiden würden.
IV.
Gemäß § 121 Abs.2 GVG wird die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der im Tenor genannten Rechtsfrage vorgelegt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 250 Abs.1 Nr.1 a und 177 Abs.3 Nr.1 StGB
§ 244 StGB
§ 223 a StGB
§ 250 StGB
§ 244 Abs.1 Nr.1 a StGB
§ 250 Abs.2 Nr.1 StGB
§ 1 Abs.7 WaffG
§ 224 Abs.1 Nr.2 StGB
§ 243 Abs.2 StGB
§ 244 Abs.1 Nr.1 b StGB
§ 30 a Abs.2 Nr.2 BtMG
§ 121 Abs.2 GVG

Zitierte Entscheidungen: StV 2001, 18
StV 2001, 17
NStZ-RR 2000, 43
NJW 1999, 2198
StV 2001, 352
StV 2001, 352, 353
NStZ 1999, 301, 302
StV 1998, 505
GA 1999, 365
NStZ 2002, 86
NStZ 1995, 76
BVerfGE 54, 100, 108
NJW 1978, 652
JR 1982, 424, 425
NStZ 1999, 301
BGHSt 43, 266
5 St RR 206/99
2 Ss 638/00
3 ARs 1/99
3 StR 465/97