Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-11-25, Aktenzeichen II-8 UF 207/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:1125.II8UF207.04.00

Tenor:
Der Antrag des Beklagten, ihm für die Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Oberhausen vom 14.07.2004 Prozesskostenhilfe zu gewähren, wird zurückgewiesen.
Der Beklagte wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 ZPO als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.
Der Beklagte erhält insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen.
I.
Die Klägerin (geb. 1965) und der Beklagte (geb. 1964) haben am 19.12.1992 geheiratet. Die Ehe blieb kinderlos. Nach Trennung der Parteien (12/2000) wurde die Ehe durch ein seit dem 13.03.2003 rechtskräftiges Urteil geschieden (AG Oberhausen,
40 F 106/01).
Der Beklagte wurde durch Urteil des AG Oberhausen vom 04.12.2002 (61 ff. BA) zur Zahlung von laufendem Trennungsunterhalt an die Klägerin ab April 2002 in Höhe von 128,30 EUR monatlich nebst Rückstand und Zinsen verpflichtet. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist das Urteil durch Versäumnisurteil des Senats vom 11.06.2003 (II-8 UF 7/03) teilweise dahingehend abgeändert worden, dass der Beklagte über die bereits zuerkannten Beträge hinaus verpflichtet worden ist, laufenden Trennungsunterhalt an die Klägerin ab April 2002 in Höhe von 168,02 EUR (somit insgesamt 296,32 EUR) nebst Rückstand zzgl. Zinsen zu zahlen (114 BA).
Im vorliegenden Verfahren hat das Amtsgericht der Klägerin - nach Beweisaufnahme zur Frage einer neuen Lebensgemeinschaft der Klägerin (37 ff. GA) - nachehelichen Unterhalt in Höhe von 293,20 EUR (12/2003 bis 04/2006) nebst einem Unterhaltsrückstand in Höhe von 1.632,15 EUR (vom 13.06.2003 - 11/2003) zzgl. Zinsen gemäß § 1573 Abs. 2 BGB als Aufstockungsunterhalt zuerkannt (49 ff. GA). Das Amtsgericht hat bei der Unterhaltsberechnung auf den Senatsbeschluss vom 26.04.2002 (28 ff. GA) Bezug genommen, nach dem der ungedeckte Bedarf der Klägerin zumindest 293,20 EUR beträgt. Die Voraussetzungen für eine vollständige oder teilweise Verwirkung des Unterhaltsanspruches bzw. die Zurechnung von fiktiven Einkünften bzw. Ersparnissen aus einer neuen Lebensgemeinschaft habe der Beklagte nicht hinreichend beweisen können. Der Anspruch sei unter Berücksichtigung des Alters der Klägerin bei Eheschließung (27 Jahre), der Ehedauer (9 Jahre), der Dauer der ehelichen Gemeinschaft (8 Jahre) sowie der Kinderlosigkeit und fehlenden Nachteile infolge einer Kinderbetreuung gemäß § 1573 Abs. 5 BGB auf rund drei Jahre, somit bis April 2006, zu befristen. Da § 1613 BGB auf den nachehelichen Unterhalt im Sinne von §§ 1569 ff. BGB nicht anwendbar sei, sei mangels Empfangsvollmacht des Beklagtenvertreters für den nachehelichen Unterhalt Verzug erst durch die dem Beklagten am 13.06.2003 persönlich zugeleitete Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 11.06.2003 eingetreten.
Mit der Berufung, für die er Prozesskostenhilfe beantragt, beantragt der Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage, hilfsweise die Befristung der Unterhaltsansprüche der Klägerin bis April 2004.
1.a.
Das vom Amtsgericht - im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 26.04.2004 (30 GA) - der Klägerin fiktiv zugerechnete Einkommen von 850 EUR sei zu gering bemessen, da die Klägerin nach eigenem Vorbringen (26 BA) eine Umschulung zur gelernten Gebäudereinigerin absolviert habe, so dass von einem Brutto-Tarifgehalt von 1.787 EUR (bzw. mit Gesellenbrief 1.985 EUR) zzgl. bislang nicht berücksichtigter Sonderzuwendungen auszugehen sei.
b.
Zudem habe die Klägerin 2003 bei der Fa. SWI mit einem Stundenlohn von rund
8 EUR und 13 Gehältern rund 1.000 EUR brutto erzielt.
c.
Auch seien ihr ergänzend Einkommensteuererstattungen in 2003 und 2004 zuzurechnen.
d.
Eine geringen restlichen ungedeckten Bedarf müsse die Klägerin nach dem Grundsatz der Eigenverantwortung durch eine zusätzliche Nebentätigkeit selbst decken.
2.a.
Während der Ehe habe er - ausweislich Versicherungsverlauf (39 BA) - zuletzt ein Bruttoeinkommen von rund 50.000 DM jährlich bzw. 2.130 EUR monatlich bzw. ein bereinigtes Nettoeinkommen von 1.299 EUR monatlich (statt vom Amtsgericht zugrundegelegter 1.500 EUR) erzielt.
Diese Einkünfte könne er indes nicht mehr erzielen, da Gießer bei den inzwischen überwiegend automatischen Produktionsvorgängen nicht mehr benötigt würden.
Trotz hinreichender Bemühungen könne er als Angestellter eines Sicherheitsdien- stes nur noch rund 1.000 EUR netto erzielen.
3.
Die Dauer der Befristung habe das Amtsgericht zu lang bemessen; nachehelicher Unterhalt komme unter Berücksichtigung aller Umstände nur für allenfalls ein Jahr in Betracht. Sonst müssten jedenfalls die Voraussetzungen einer Bedarfsbeschränkung auf den angemessenen Bedarf im Sinne des § 1578 Abs. 1 BGB geprüft werden.
4.
Ein etwaiger Unterhaltsanspruch sei zudem gemäß § 1579 Nr. 7 BGB verwirkt, da
die Klägerin eheähnlich mit ihrer langjährigen Lebensgefährtin P. B. zusammenlebe, wobei diese lesbische Beziehung auch zur Trennung der Parteien geführt habe.
II.
Der Antrag des Beklagten auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren ist unbegründet, da seine Rechtsverteidigung in zweiter Instanz keine hinreichenden Aussichten auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO).
Das vom Amtsgericht der Klägerin - im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 26.04.2004 (30 GA) - fiktiv zugerechnete Einkommen von 850 EUR ist nicht zu gering bemessen, auch wenn die Klägerin nach eigenem Vorbringen (26 BA) von 1998-2000 eine Umschulung zur Gebäudereinigerin absolviert hat, die indes durch Firmeninsolvenz offenbar nicht beendet werden konnte. Es kann dahinstehen, ob bei einer Gebäudereinigerin, die diesen Beruf als Ausbildungsberuf erlernt hat, von einem Brutto-Tarifgehalt von 1.787 EUR (bzw. mit Gesellenbrief 1.985 EUR) zzgl. etwaigen Sonderzuwendungen ausgegangen werden kann. Das Amtsgericht hat sich bei der Bemessung des ehelichen Bedarfs sowohl im Trennungs- als auch im vorliegenden Nachscheidungsunterhaltsverfahren zutreffend (und zwar bei beiden Parteien) an den im jeweils letzten Arbeitslosengeldbescheid enthaltenen Leistungsentgelten orientiert, das bei der Klägerin einem zuletzt erzielten unbereinigten Einkommen von rund 851 EUR entspricht.
Selbst wenn man der Klägerin ein bereinigtes Nettoeinkommen von 900 EUR, d.h. ein unbereinigtes Nettoeinkommen von mind. 950 EUR (zuzüglich erhöhter berufsbedingter Aufwendungen im Hinblick auf wechselnde Einsatzorte/Putzstellen), zurechnen wollte, wäre der geltend gemachte Anspruch gerechtfertigt (Eheprägender Bedarf 1.193,20 EUR ./. 900 EUR = 293,20 EUR).
Der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe bei der Fa. S. mit einem Stundenlohn von 7,94 EUR und 13 Gehältern tatsächlich bereits rund 1.000 EUR brutto erzielt (101/106 ff. GA), greift nicht. Die Zahlung eines 13. Gehalts ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag mit der Fa. S. (101 ff. GA) nicht. Bei einem Bruttogehalt von 7,94 EUR pro Stunde errechnet sich bei 40 Wochenstunden ein monatliches Bruttoeinkommen von rund 1.376,27 EUR. Dies entspricht - nach Abzug von Steuern (SK 1) und Sozialversicherungsbeiträgen und unter Berücksichtigung erhöhter berufsbedingter Aufwendungen infolge von wechselnden Einsatzorten/Putzstellen - einem bereinigten Nettoeinkommen in der Größenordnung von rund 900 EUR (vgl. auch 20 GA).
Die ergänzende Zurechnung von Einkommensteuererstattungen in 2003 und 2004 kommt nicht in Betracht, da der Klägerin im Trennungsunterhaltsverfahren und auch im vorliegenden Verfahren durchgängig ein fiktives Arbeitseinkommen zugerechnet wurde bzw. wird. Insoweit kann ihr nicht gleichzeitig noch ein steuerlicher Vorteil durch einen zu hohen Lohnsteuerabzug im Rahmen der tatsächlich nur kurzfristigen Beschäftigung bei der Fa. S. in 2003 zugerechnet werden.
Neben dem o.a. fiktiv zugerechneten Einkommen kommt eine Verpflichtung der Klägerin zur Aufnahme einer zusätzlichen Nebenbeschäftigung - auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Eigenverantwortung - nicht in Betracht.
2.
Auch das erzielbare Einkommen des Beklagten hat das Amtsgericht - entsprechend der Berechnung in der Klageschrift (3 GA) - zutreffend mit dem im Arbeitslosengeldbescheid vom 14.01.2002 enthaltenen Leistungsentgelt von 354,26 EUR wöchentlich (5 GA) bemessen, d.h. mit 1.535,13 EUR.
a.
Soweit der Beklagte einwendet, während der Ehe habe er - ausweislich des Versicherungsverlaufs (39 BA) - zuletzt ein Bruttoeinkommen rund 50.000 DM bzw. 2.130 EUR monatlich bzw. ein bereinigtes Nettoeinkommen von 1.299 EUR monatlich (statt vom Amtsgericht zugrundegelegter 1.535,13 EUR) erzielt, ergibt sich aus dem Versicherungsverlauf für das Jahr 2000 ein deutlich höheres Einkommen des Beklagten von insgesamt 64.351 DM (01-03/2000: 14.958 DM; 04-12/2000: 49.393 DM, 39 R BA) bzw. 32.902,14 EUR entsprechend 2.741,85 EUR brutto monatlich.
Soweit der Beklagte weiter einwendet, Einkünfte in früheren Umfang könne er nicht mehr erzielen, da Gießer bei den inzwischen überwiegend automatischen Produktionsvorgängen nicht mehr benötigt würden, lässt er notwendigen Sachvortrag und jedwede Belege zu hinreichenden Erwerbsbemühungen vermissen. Demgemäß ist nicht davon auszugehen, dass er durch eine Tätigkeit als Angestellter eines Sicherheitsdienstes mit einem Verdienst von angeblich nur noch rund 1.000 EUR netto seiner Erwerbsverpflichtung ausreichend nachkommt.
Die Dauer der Befristung hat das Amtsgericht mit ausführlicher und zutreffender Begründung unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände zutreffend bemessen. Die Voraussetzungen einer vom Beklagten hilfsweise geforderten Bedarfsbeschränkung auf den angemessenen Bedarf im Sinne des § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB liegen hier aus gleichen Gründen ebenfalls nicht vor (vgl. BGH NJW 1987, 1555; vgl. auch Eschenbruch, Der Unterhaltsprozess, 3. Aufl. 2002, Rn 1419, 1434/1435 m. w. N.).
Der Einwand des Beklagten, ein etwaiger Unterhaltsanspruch sei zudem gemäß
§ 1579 Nr. 7 BGB verwirkt, da die Klägerin eheähnlich mit ihrer langjährigen Lebensgefährtin P. B. zusammenlebe, ist nicht hinreichend substantiiert.
Die Voraussetzungen für einen teilweisen oder vollständigen Ausschluss des Unterhaltsanspruches aus Billigkeits-/Verwirkungsgesichtspunkten (insbesondere die hierfür nach der Rechtsprechung notwendigen besonderen Sachverhaltsmerkmale) hat der Beklagte nicht hinreichend vorgetragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1569 ff. BGB
§ 522 ZPO
§ 1613 BGB
§ 114 ZPO
§ 1573 Abs. 2 BGB
§ 1573 Abs. 5 BGB
§ 1578 Abs. 1 BGB
§ 1579 Nr. 7 BGB
§ 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1987, 1555
40 F 106/01
8 UF 7/03