Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-07-25, Aktenzeichen 1 K 5720/99
ECLI: ECLI:DE:VGK:2002:0725.1K5720.99.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Die Berufung wird zugelassen.
Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die ex-ante Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten für die so genannte Expressentstörung für Carrier-Festverbindungen (CFV). Bei Letzteren handelt es sich um Standleitungen, die - anders als bei dem Produkt Standard-Festverbindungen (SFV) - nicht Endkunden, sondern anderen Netzbetreibern überlassen werden.
Die Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP) stellte mit Bescheid vom 16. Juni 1999 fest, dass Entgelte für Expressentstörung für CFV genehmigungspflichtig seien (Ziffer 1). Ferner forderte sie die Klägerin in einer "Nebenbestimmung" auf, die Genehmigung der genannten Entgelte bis zum 30. Juni 1999 zu beantragen (Ziffer 2). Zur Begründung führte sie aus, die Genehmigungspflicht der Entgelte für CFV gemäß § 25 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) sei unstreitig. Die Klägerin, die insoweit über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, erbringe im Rahmen ihrer Lizenz der Klasse 3 das Angebot digitaler CFV. Zum genehmigungspflichtigen Angebot an Übertragungswegen gemäß § 25 Abs. 1 TKG zähle nicht nur die Bereitstellung der linien- und übertragungstechnischen Einrichtungen; vielmehr seien auch darüber hinausgehende Leistungen, die für den Kunden die Voraussetzung der Nutzung der Einrichtungen darstellten und nur von der Klägerin erbracht werden könnten, genehmigungspflichtig. Anderenfalls bestehe nämlich die Gefahr, dass die Klägerin bei CFV, die von Wettbewerbern in Anspruch genommen würden, trotz einer kostenorientierten Tarifierung der reinen Verbindung über die Entgelte für zugehörige, zwingend notwendige Leistungen wettbewerbshindernde Zielsetzungen durchsetze. Die Expressentstörung sei zwingend notwendig, weil eine Standardentstörung, die - unstreitig - im Wesentlichen von montags, 07.00 h, bis freitags, 14.00 h, innerhalb von 24 Stunden und von freitags, 14.00 h, bis montags, 07.00 h, sowie an Feiertagen innerhalb von 48 Stunden erfolge, für die Wettbewerber aufgrund der zu langen Entstörungsfristen nicht ausreichend sei. Entsprechend biete die Klägerin ihren eigenen Endkunden auch eine Expressentstörung an. Auch könne die Expressentstörung nur von der Klägerin selbst vorgenommen werden.
Die Klägerin kam der Aufforderung in Ziffer 2 des Bescheides vom 06. Juni 1999 in der Folgezeit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nach.
Am 15. Juli 1999 hat sie Klage erhoben. Eine Genehmigungspflicht für Entgelte für die Expressentstörung bei CFV bestehe nicht, da es sich insoweit um eine zusätzliche Leistung zum Angebot von Übertragungswegen handele, die im Übrigen für die Bereitstellung und Überlassung von Übertragungswegen nicht zwingend erforderlich sei. Unter den Begriff "Angebot von Übertragungswegen" seien nur die Bereitstellung und Überlassung der Übertragungswege selbst, i.e. der Kabel- oder Funkverbindungen, als solche zu subsumieren. § 25 Abs. 1 TKG könne auch nicht entnommen werden, dass Leistungen, die nicht selbst als Angebot von Übertragungswegen anzusehen seien, deshalb mit in die Genehmigungspflicht einzubeziehen seien, weil sie zwingend erforderlich für die Nutzung derselben seien. Eine solche Ausweitung der Genehmigungspflicht finde weder im Wortlaut des Gesetzes eine Stütze noch sei sie von Sinn und Zweck der Norm geboten. Dem Schutz der Wettbewerber sei ausreichend durch eine ex-post Kontrolle Genüge getan. Auch andere zusätzliche Leistungen für Endkunden im Rahmen lizenzpflichtiger Leistungen unterlägen nicht der ex-ante Regulierung. Dies gelte beispielsweise für den Profi-Expressentstördienst im Rahmen der Sprachtelefonie. Insoweit verweist die Klägerin auf ein Schreiben des ehemaligen Bundesministeri- ums für Post und Telekommunikation (BMPT) vom 13. November 1997. Eine Ausweitung der ex-ante Genehmigungspflicht auf die bewussten Entgelte verstoße gegen das Analogieverbot. Zudem sei die Expressentstörung für CFV ohnehin nicht zwingend erforderlich. Es könne nicht angenommen werden, dass der angebotene Übertragungsweg nur mit der Leistung Expressentstörung zumutbar genutzt werden könne. Die Standardentstörung, die für die Funktionsfähigkeit der Anlage und ihre Nutzung notwendig sei, sei für die Netzbetreiber völlig ausreichend, wie sich daran zeige, dass ihre, der Klägerin, Endkunden den Expressservice nur zu 1,04 % in Anspruch nähmen. Im Übrigen müsse die Leistung "Expressentstörung" für CFV nur abgenommen werden, wenn sie nachgefragt werde. Sie könne aber auch angebotsübergreifend für alle Leistungen angeboten werden.
Die Aufforderung, einen Genehmigungsantrag für die streitigen Entgelte zu stellen, sei zum einen schon mangels Bestehens einer entsprechenden Genehmigungspflicht rechtswidrig gewesen. Zum anderen sei die Beklagte generell nicht ermächtigt, zur Vorlage eines Entgeltgenehmigungsantrages aufzufordern.
Die Klägerin beantragt,
1. Ziffer 1 des Bescheides der RegTP vom 16. Juni 1999 aufzuheben und festzustellen, dass Entgelte für Expressentstörung von CFV nicht genehmigungspflichtig sind,
2. festzustellen, dass Ziffer 2 des vorgenannten Bescheides rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Expressentstörung für CFV unterliege als Annexdienstleistung zur Leistung CFV ebenfalls der ex-ante Regulierung nach § 25 Abs. 1 TKG, da es sich insoweit um einen integralen Bestandteil des Angebotes von Übertragungswegen für die Öffentlichkeit handele. Auf das Kriterium der zwingenden Notwendigkeit komme es insoweit nicht an. Die Frage der Genehmigungspflichtigkeit der umstrittenen Entgelte entscheide sich danach, ob CFV lizenzpflichtig sei. Die Lizenzpflichtigkeit der Expressentstörung für CFV sei wiederum abhängig von der Lizenzpflichtigkeit der Leistung CFV. Die Lizenzpflicht nach § 6 Abs. 2 Ziffer 1 lit. c TKG beziehe sich auf Übertragungswege einschließlich aller Leistungen, die als Annexdienstleitungen Bestandteil des Angebotes der Übertragungswege seien. Zu diesen Annexdienstleistungen zählten sämtliche Leistungen, die nur der Lizenznehmer selbst erbringen und die von der Grundleistung nicht entbündelbar bzw. faktisch nicht entbündelt seien. Die Expressentstörung könne nur von der Klägerin vorgenommen werden, weil ihre Durchführung unmittelbare Eingriffe in die Netzfunktionen erfordere. Diese Leistung sei von keinem Dritten erbringbar und damit nicht substituierbar. Die Expressentstörung sei keine zusätzliche Leistung, weil es nicht möglich sei, sie ohne die Leistung CFV zu beziehen und einzusetzen. Die von der Klägerin vorgenommene Differenzierung sei künstlich. Der Regulierung nach § 25 Abs. 1 TKG unterlägen nicht bloße Anlagen, sondern Telekommunikationsdienstleitungen, die sich zwangsläufig als eine Zusammenfassung von einzelnen Elementen darstellten. Insbesondere die von der Klägerin angezogene geringe Inanspruchnahme der Expressentstörung durch Endkunden stehe der Annahme der ex-ante Genehmi- gungspflichtigkeit nicht entgegen; diese sei unabhängig davon zu beurteilen, wie oft die betreffende Leistung tatsächlich nachgefragt werde. Die seinerzeit vom BMPT vertretene Rechtsauffassung zum Profi-Expressentstörungsdienst bedinge keine abweichende Sichtweise, da diese sich zum Bereich der Mietleitungen gar nicht verhalten habe. Die von der Klägerin als Expressentstörung bezeichnete Leistung werde inzwischen als Standardangebot betrachtet. Wettbewerber böten Regelentstörfristen von etwa 8 Stunden als Normalleistung an. Schließlich sei die Aufforderung zur Stellung eines Entgeltgenehmigungsantrages rechtmäßigerweise erfolgt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch in den Verfahren 1 K 10939/99 und 1 K 16/01 - und der von der Beklagten jeweils vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen. Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Der angefochtene Bescheid vom 16. Juni 1999 ist (Ziffer 1) bzw. war (Ziffer 2) rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Sätze 1 und 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Da der angefochtene Bescheid der RegTP zu Recht von der Genehmigungsbedürftigkeit der in Rede stehenden Entgelte ausgeht, hat auch der negative Feststellungsantrag keinen Erfolg.
Zunächst war die RegTP befugt, in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides einen feststellenden Verwaltungsakt mit dem Inhalt, Entgelte für die Expressentstörung bei CFV seien nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungsbedürftig, zu erlassen,
vgl. hierzu die Ausführungen des Gerichts im Urteil vom 10. Mai 2001 - 1 K 958/98 - sowie diejenigen des OVG NRW etwa im Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -.
Des Weiteren unterfallen die durch die Klägerin erhobenen Entgelte für Expressentstörung bei CFV auch der ex-ante Genehmigungspflicht des § 25 Abs. 1 TKG.
Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen u.a. Entgelte für das Angebot von Übertragungswegen im Rahmen der Lizenzklasse 3, sofern der Lizenznehmer auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 GWB verfügt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die insoweit vorliegend allein zweifelhafte Frage, ob die streitgegenständliche Entstörungsleistung ein "Angebot von Übertragungswegen" der Klägerin darstellt, ist zu bejahen.
Dies lässt sich allerdings nicht bereits damit begründen, dass es sich bei der umstrittenen Leistung um eine Annexdienstleistung zum Angebot von Übertragungswegen handele,
vgl. hierzu: Urteile des Gerichts vom 25. Mai 2000 - 1 K 11610/97 - und vom 10. Mai 2001 - 1 K 958/98 -.
Vielmehr kommt es für die rechtliche Einordnung der in Rede stehenden Leistung nur darauf an, ob sie die Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3 Ziffern 22 und 17 TKG erfüllt bzw. sich unter den Begriff "Angebot von Übertragungswegen" im Sinne des § 25 Abs. 1 TKG subsumieren lässt. Dies ist nach Überzeugung des Gerichts der Fall.
Unter das Angebot von Übertragungswegen im Sinne der §§ 25 Abs. 1, 3 Ziffer 22 TKG fällt zunächst das Angebot von Mietleitungen bzw. Festverbindungen,
vgl. nur: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 25 Rdn. 24.
Gehört damit das Angebot von CFV zum Begriff des Angebots von Übertragungswegen, gilt dies auch für die vorliegend umstrittene Leistung der Expressentstörung der CFV. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Dass das Angebot eines Übertragungsweges für einen Kunden nur dann wirtschaftlich sinnvoll ist, wenn die Telekommunikationsanlage auch in der Lage ist, Signale zu senden, zu übertragen, zu vermitteln, zu empfangen, zu steuern oder zu kontrollieren (vgl. § 3 Ziffern 22 und 17 TKG), mithin auch funktioniert, liegt auf der Hand. Entsprechend besteht auch unter den Beteiligten Einvernehmen darüber, dass eine (Standard-) Entstörung für die Funktionsfähigkeit und Nutzung der Telekommunikationsanlage notwendig ist. Damit lässt sich das Angebot einer - irgendwie gearteten - Entstörungsleistung für die Mietleitung zwanglos der Basisleistung "Angebot eines Übertragungswegs" zuordnen. Nichts anderes gilt für den Expressentstördienst für CFV, der sich von der Standardentstörung - unstreitig - nicht durch eine Änderung der Arbeitsabläufe bei der technischen Ausführung unterscheidet, sondern lediglich durch eine Verkürzung der Entstörzeit sowie dadurch, dass dem Kunden bei Überschreitung der zugesagten Entstörfrist von 8 Stunden - gestaffelt je nach Ausmaß - ein Prozentsatz des monatlich an die Klägerin zu entrichtenden Entgelts erstattet wird. Bezüglich der technisch geprägten Arbeitsschritte sind dieselben Arbeitsabläufe gegeben wie bei der Standardentstö- rung. Vor diesem Hintergrund vermag das Gericht nicht zu erkennen, wie eine technisch identische Leistung allein aufgrund der Tatsache, dass sie zügiger, nämlich als Expressleistung, erbracht wird, als von der Basisleistung abgrenzbare Zusatzleistung qualifiziert werden könnte. Technisch dient die Express- ebenso wie die Standardent- störung der Aufrechterhaltung des Anlagenbetriebes, ohne die eine (wirtschaftlich) zumutbare Nutzung nicht möglich wäre. Dies gilt für die vorliegend in Rede stehende Vermietung von Festleitungen an andere Netzbetreiber umso mehr, als die Standar- dentstörfrist von 48 Stunden an Wochenenden und Feiertagen für eine wirtschaftlich interessante Verwendung der Mietleitung durch den Carrier für seine eigenen Kunden unverhältnismäßig lang erscheint.
Die Umstände, dass die Expressentstörung möglicherweise nur zu einem geringen Prozentsatz in Anspruch genommen wird und dass der BMPT für den Bereich der Sprachtelefonie im November 1997 eine abweichende Rechtsauffassung vertreten hat, sind demgegenüber unerheblich.
Der gegen die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides erfolgte Aufforderung, einen Genehmigungsantrag zu stellen, gerichtete Fortsetzungsfeststellungantrag zu 2. hat hiernach ebenso wenig Erfolg.
Er ist zwar zulässig; insbesondere liegen die Voraussetzungen für eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO vor: Die Aufforderung an die Klägerin, einen Entgeltantrag zu stellen, ist als eigenständiger Verwaltungsakt anzusehen, der sich durch die erfolgte Beantragung der entsprechenden Genehmigung durch die Klägerin erledigt hat.
Im Hinblick auf die ständige Verwaltungspraxis der RegTP, Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides entsprechende Aufforderungen zu erlassen, steht der Klägerin unter dem Blickwinkel der Wiederholungsgefahr auch das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite,
vgl. hierzu die entsprechenden Ausführungen des Gerichts im Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 K 2688/99 -.
Die somit zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist allerdings unbegründet, denn die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides enthaltene Aufforderung zur Stellung eines neuen Entgeltgenehmigungsantrages, ist rechtmäßig gewesen,
vgl. insoweit die Ausführungen des Gerichts im zitierten Urteil vom 23. Mai 2002;
insbesondere durfte die Aufforderung auch in Form einer Auflage ergehen, § 36 Abs. 2 Ziffer 4, Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 GWB
§ 25 Abs. 1 TKG
§ 25 Abs. 1
TKG
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 25 Abs. 1 des
Telekommunikationsgesetzes
§ 36
Abs. 2 Ziffer 4, Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 K 10939/99
1 K 16/01
1 K 958/98
13 A 2940/00
1 K 11610/97
1 K
958/98
1 K
2688/99