Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-04-24, Aktenzeichen 16a U 49/19
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0424.16A.U49.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.05.2019, Az. 3 O 248/18, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte mit Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 35.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.
1.
Der Kläger erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes Benz GLK 220 CDI 4MATIC am 26.04.2017 von einem Dritten als Gebrauchtfahrzeug mit einem Kilometerstand von 23.000 km zum Preis von 34.500,00 €.
Das im April 2015 erstmals zugelassene Fahrzeug wurde von der Beklagten hergestellt, ist mit einem Motor mit der Bezeichnung OM 651 ausgestattet und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5. Es ist von einem Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen, der am 21.06.2019 - also nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils - erlassen wurde.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert (sog. „Thermofenster“). Die technischen Details und die rechtliche Bewertung dieser Funktion sind streitig.
Weiter ist die Funktion „geregeltes Kühlmittelthermostat“ (auch „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“, daher im Weiteren KSR) implementiert. Die verzögerte Erwärmung des Motors führt bei aktivierter KSR zu niedrigeren NOx-Emissionen. Auch hinsichtlich dieser Funktion ist streitig, wann bzw. unter welchen Umständen sie abgeschaltet wird und wie dies sodann rechtlich zu bewerten ist. Der o.g. Bescheid des KBA ist mit der Feststellung einer Abschaltbedatung dieser Funktion begründet, die das KBA für unzulässig hält. Die Beklagte hat gegen diesen Bescheid Widerspruch eingelegt und nach Zurückweisung desselben Anfechtungsklage erhoben; über diese ist noch nicht entschieden.
Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 11.12.2017 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm binnen zwei Wochen einen Betrag in Höhe von insgesamt 26.376,00 € als Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung zu bezahlen.
Am 17.03.2023 wies das seit August 2021 stillgelegte Fahrzeug eine Laufleistung von 148.888 km auf.
2.
In erster Instanz hatte der Kläger vorgetragen,
im streitgegenständlichen Fahrzeug seien die Funktionen Bit 13, Bit 14, Bit 15 und „Slipguard“ programmiert. Das Zusammenspiel dieser Programmierungen und des zugestandenen „Thermofensters“ wirke so, dass das Fahrzeug erkenne, wann es sich auf dem Prüfstand befinde und entsprechend die Emissionen positiv beeinflusse, was im Realbetrieb nicht der Fall sei. Das Thermofenster sei so gestaltet, dass die Abgasreinigung im Temperaturbereich zwischen 20 und 30 °C, der für den NEFZ-Zyklus vorgeschrieben sei, zu 100 % arbeite. Bei niedrigeren Temperaturen fahre die Abgasreinigung auf Grundlage dieses Thermofenster herunter bzw. schalte sich irgendwann sogar gänzlich ab.
Hätte die Klagepartei von der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware, dem deutlich erhöhten Schadstoffausstoß und dem damit ggf. drohenden Entzug der Typengenehmigung gewusst, hätte sie das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben.
Es sei davon auszugehen, dass der damalige Vorstandsvorsitzende oder sonstige maßgebliche Organe Kenntnis von der Entwicklung und dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtungen gehabt und diese gebilligt oder sogar selbst angewiesen hätten. Der Motor und die Motorsteuerung seien wesentliche Elemente im Rahmen der Entwicklung eines Kraftfahrzeuges. Dass der Vorstand oder sonstige maßgebliche Organ in diesen Prozess nicht einbezogen worden wären, sei schwer vorstellbar.
Die Staatsanwaltschaft Stuttgart führe - was unstreitig ist - ein Ermittlungsverfahren gegen Mitarbeiter der Beklagten wegen des Verdachts des Betrugs und der strafbaren Werbung, in dessen Zuge im Mai 2017 die Durchsuchung von elf Objekten veranlasst worden sei.
Der Kläger hatte in erster Instanz die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung, mithin einen Betrag i.H.v. 30.913 €, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs sowie Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten begehrt.
3.
Die Beklagte hatte um Klageabweisung angetragen und vorgetragen,
im streitgegenständlichen Fahrzeug werde keine Programmierung, insbesondere keine „Manipulationssoftware“ verwendet, die - manipulativ - so gestaltet worden wäre, dass auf der Straße unter „normalen Betriebsbedingungen“ ein anderes Verhalten des Emissionskontrollsystems angestrebt werde als auf dem Prüfstand. Die Abgasrückführung sei zweistufig geregelt: Im Bereich unter 7 °C Außentemperatur seien die Raten in den relevanten Betriebsbereichen um 0 bis 48 % geringer als über 7 °C. Eine Abschaltung erfolge bei -30 °C. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung bei kalter Umgebungstemperatur sei Industriestandard, um der Verlackungs- und Versottungsgefahr zu begegnen. Die Behörden, denen durchaus bekannt sei, dass die meisten Fahrzeuge im Markt eine temperaturabhängige Steuerung der AGR beinhalten, hätten keinen Grund zum Einschreiten gesehen. Im streitgegenständlichen Fahrzeug seien keine Softwarefunktionen namens Slipguard, Bit 13, 14 oder 15 vorhanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
4.
Das Landgericht - Einzelrichter der 3. Zivilkammer - hat die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, ein deliktischer Anspruch scheitere daran, dass der Kläger nicht substantiiert dazu vorgetragen habe, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Abschalteinrichtung verbaut sei, die so gestaltet sei, dass sie das Durchfahren des Prüfzyklus erkenne und die Abgasbehandlung anhand dieser Erkennung gezielt beeinflusse. Er habe keinerlei Anhaltspunkte genannt, die seine Behauptung, dass im Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien, stützen könnten. Die Durchführung einer Beweisaufnahme hätte daher einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dargestellt. Im Hinblick auf das unstreitig vorhandene Thermofenster könne bereits nicht eindeutig beantwortet werden, ob es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Es sei daher nicht unvertretbar, davon auszugehen, dass das Thermofenster entweder keine Abschalteinrichtung darstelle oder jedenfalls zulässig sei. Es könne daher nicht angenommen werden, dass eine sittenwidrige Schädigung vorliege.
5.
Gegen das ihm am 24.05.2019 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 13.06.2019 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Berufung, die er mit am 24.07.2019 eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Er hält an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest, welches er wiederholt und vertieft.
Ferner beanstandet er die Verwendung einer KSR als weitere unzulässige Abschalteinrichtung und stützt sich dabei auf Gutachten der Sachverständigen Dr. H. und Prof. Dr. E.. Daneben verfüge das streitgegenständliche Fahrzeug über eine Kühlerjalousie, die im normalen Fahrbetrieb meistens geschlossen sei. Bei geöffneter Jalousie sei die Kühlleistung größer. Das Öffnen/Schließen dieser Kühlerjalousie sei bei Aktivierung der Kühlmittelsolltemperatur von 70 °C vollkommen unterschiedlich zu der Funktionsweise im Normalbetrieb. Bei den Abschalteinrichtungen der Beklagten handele es sich um eine „Kippschalterlogik“, die den Prüfstand erkenne und hierbei in einen anderen Modus schalte. Im Normalbetrieb werde nach 5 Sekunden diese Funktion dauerhaft überschrieben, so dass die Kühlmittelsolltemperatur im Normalbetrieb praktisch unmöglich auf 70 °C geregelt werden könne.
Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren,
unter Abänderung des am 17.05.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az. 3 O 248/18
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 34.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Daimler Typ Mercedes GLK FIN: ...;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.698,13 € freizustellen.
6.
Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie trägt zu der Funktionsweise der KSR sowie dem Inhalt des Rückrufbescheids vor und führt dabei unter anderem aus, das KBA habe die implementierte Regelung des Kühlmittelthermostats gerügt, konkret dessen Regelung während des Motorwarmlaufs. Die Steuerung des Kühlmittelthermostats erfolge dabei nicht abhängig davon, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei. Sie bewirke vielmehr auch eine Emissionsverbesserung im Straßenbetrieb. Das KBA verneine deshalb ausdrücklich das Vorliegen einer „Prüfstanderkennung“. Die Beklagte halte die diesbezüglichen Beanstandungen des KBA für unberechtigt. Sie habe deshalb den Bescheid des KBA mit dem Widerspruch angefochtenen. Im streitgegenständlichen Fahrzeugs sei keine Kühlerjalousie verbaut.
7.
Der Senat hat mit den Parteien am 16.06.2020 und 24.11.2020 mündlich verhandelt und aufgrund Beschlusses vom 16.03.2021 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. In der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2023 wurde der Sachverständige Prof. Dr. E. ergänzend mündlich angehört. Auf die Sitzungsprotokolle, das schriftliche Gutachten vom 07.05.2022 sowie ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
A.
Die Berufung ist zulässig. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in zweiter Instanz die Klage um 3.587 € erweitert hat, indem er anders als in erster Instanz den Nutzungsersatz nicht mehr in Abzug bringt. Denn nach § 264 Nr. 2 ZPO ist eine solche Erhöhung des Klagebetrags nicht als Klageänderung anzusehen, so dass sie in der Berufung auch nicht den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 533 ZPO unterliegt (vgl. BeckOK ZPO/Wulf, 48. Ed. 01.03.2023, ZPO § 533 Rn. 4 m.w.N.).
B.
Auf der Grundlage der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen (§ 529 Abs. 1 ZPO) ist die Berufung jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger steht bereits dem Grunde nach weder aus §§ 826, 31 BGB (1.), § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB (2.) noch aus § 823 Abs. 2 (3.) ein Anspruch gegen die Beklagte zu. Die geltend gemachten Nebenforderungen teilen das Schicksal des nicht gegebenen Hauptanspruchs.
Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB besteht nicht.
Für die Prüfung eines Anspruchs wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB – in der Fallgruppe des Inverkehrbringens abgasmanipulierter Fahrzeuge – geht der Senat von folgendem Maßstab aus:
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 29).
Nach diesen Grundsätzen kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ergibt sich für die als unzulässige Abschalteinrichtungen angeführten Funktionen der Motorsteuerung keine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. Der Senat geht vielmehr in mittlerweile ständiger Rechtsprechung (z.B. Urteile vom 25.01.2022 – 16a U 138/19, 16a U 158/19, sowie Urteile vom 18.01.2022 – 16a U 74/19 und vom 21.12.2021 – 16a U 301/19 – jeweils juris) unabhängig davon, ob das Fahrzeug von einem durch das KBA angeordneten verpflichtenden Rückruf betroffen ist oder nicht, davon aus, dass in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation Ansprüche der Erwerber ausscheiden, da sich weder aus dem eingeholten Sachverständigengutachten noch aus den weiteren vorgetragenen Umständen tatsächliche Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB ergeben. Denn auch die Existenz eines das streitgegenständliche oder ein vergleichbares Fahrzeug betreffenden KBA-Bescheides wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen begründet allein für deren Vorliegen und damit für einen Gesetzesverstoß einen tatsächlichen Anhaltspunkt, nicht aber für dessen Qualität, insbesondere nicht dafür, dass ein solcher Gesetzesverstoß im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und mit Schädigungsvorsatz begangen wurde. Bei einer – unterstellten – Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30; Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, juris Rn. 19 m. w. N.).
a)
Die vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung bewertete Bedatung der KSR ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht geeignet, das Verhalten der Herstellerin als sittenwidrig zu qualifizieren, weil weder die Funktion selbst noch die Abschaltparametrierung an den Prüfstandsbetrieb anknüpft und auch sonst nicht ersichtlich ist, dass sie – bspw. wegen evidenter Unzulässigkeit o.ä. – über einen (hier nur unterstellten) bloßen Gesetzesverstoß hinaus nur zu dem Zweck eingesetzt worden sein kann, die Typgenehmigung zu erschleichen (st. Rspr. des Senats, zuletzt etwa Urteil vom 20.12.2022 – 16a U 300/19 –, juris).
aa)
Der Kläger hat zwar - sinngemäß - behauptet, die in seinem Fahrzeug implementierte KSR erkenne die Prüfung im Rahmen eines NEFZ-Zyklus und aktiviere dann (und nur dann) eine bzw. mehrere Funktionen, die im Realbetrieb technisch vollkommen sinnlos seien und nur dem einen Zweck dienten, die Schadstoffwerte im Testzyklus so zu schönen, dass die Grenzwerte eingehalten würden. Die Verwendung einer derartigen Prüfstandserkennungssoftware käme als Anhaltspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen grundsätzlich in Betracht (BGH, Beschluss vom 20.04.2022 - VII ZR 720/21, juris Rn. 18; Beschluss vom 04.05.2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 19; Beschluss vom 21.09.2022 - VII ZR 471/21, juris Rn. 11).
bb)
Diese klägerische Behauptung wird jedoch durch das vom Senat eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E. vom 07.05.2022 widerlegt. Nach den überzeugenden und schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen sei zwar die Rückrufbegründung des KBA nachvollziehbar, da die KSR bei Erreichen bestimmter Schwellenwerte deaktiviert werde und kein Ausnahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/207 erfüllt sei. Eine Erkennung des Prüfstandbetriebs liege in einem strengen Sinn jedoch nicht vor, da das Verhalten von einer Motordrehzahl abhänge, die auch im „normalen“ Fahrbetrieb nicht zwingend überschritten werde. So seien die Aktivierungsbedingungen der KSR nicht streng an den Prüfstandbetrieb gebunden. Auch verhielten sich bei gleichen Start- und Umgebungsbedingungen die Kühlwassertemperatur, die AGR-Ventilposition und die Stickoxidemissionen in jeweils gleichen Fahrbedingungen ebenfalls gleich. Dies schließt der Sachverständige nachvollziehbar aus den von ihm durchgeführten Messungen sowie einer Realfahrt, bei der die KSR aktiviert worden sei.
cc)
Die Ergebnisse des Gutachtens vom 07.05.2022 werden auch weder durch die vom Kläger vorgelegten Gutachten desselben Sachverständigen noch die des Sachverständigen Dr. H. in Zweifel gezogen.
So kommt der Sachverständige Prof. Dr. E. in seinem als Anlage BK6 vorgelegten Gutachten vom 16.02.2021, das ein Fahrzeug desselben Typs wie das streitgegenständliche betrifft, zu demselben Ergebnis, nämlich dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer KSR, aber eben keine Prüfstandserkennung vorliege. Auch konnte der Sachverständige in seinem als Anlage BK2 vorgelegten Gutachten vom 03.03.2020 betreffend ein Fahrzeug der Beklagten vom Typ V-Klasse - wie vorliegend auch - nicht feststellen, dass sich die Messergebnisse im Modus „Rollentest“ signifikant von denen im Straßenmodus unterscheiden würden.
Die Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.11.2020 (Anlage BK4) und 12.05.2021 (Anlage BK5) begründen schon deswegen keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass die KSR in Abhängigkeit einer Erkennung des NEFZ-Prüfstandes gesteuert wird, weil sich aus der bloßen Bezugnahme auf auffällige Stellen im Softwarecode der Motorsteuerung – also ohne Emissionsmessungen – kein brauchbarer Aufschluss auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs gewinnen lässt (st. Rspr. des Senats, siehe bspw. Urteil vom 20.12.2022 – 16a U 300/19 –, juris Rn. 75). Dies räumt der Sachverständige im letztgenannten Gutachten, das die Klägerseite als Parteigutachten zum streitgegenständlichen Fahrzeug erstellen ließ, selbst ein, indem er vorschlägt, einen Test auf dem Rollenprüfstand durchzuführen, um sicher zu gehen, dass die Teststanderkennung tatsächlich aktiv sei, und um einschätzen zu können, wie groß ihr Einfluss auf die Schadstoffemissionen sei. Dieser Test wurde vom Sachverständigen Prof. Dr. E. nun in dem vom Senat eingeholten Gutachten mit dem oben dargestellten Ergebnis durchgeführt.
dd)
Anlass für eine weitere Begutachtung des streitgegenständlichen Fahrzeugs besteht nicht. Insbesondere hat entgegen der Ansicht der Klagepartei auch keine (erneute) Begutachtung der Motorsteuerung-Software, die jene bereits mit dem Privatgutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.05.2021 (Anlage BK5) hat vornehmen lassen (s.o.), zu erfolgen. Denn es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass Prof. Dr. E. trotz seiner Messungen die Parameter für die Aktivierungs- und Deaktivierungsbedatung unvollständig oder sonst unrichtig erfasst haben könnte. Dies trägt auch der Kläger nicht vor.
b)
Tatsächlicher Anhaltspunkte für ein sittenwidrig zu bewertendes Vorgehen der Beklagten ergeben sich des Weiteren nicht aus dem sonstigen Klägervortrag, so dass weder Anlass für eine andere Bewertung noch für eine ergänzende Beweisaufnahme besteht. Sie folgen weder aus den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Mitarbeitende der Beklagten (aa), aus der Verwendung des Thermofensters (bb), dem weiteren Klägervortrag zur KSR sowie dem darauf beruhenden Rückruf (cc) noch aus sonstigen Umständen (dd).
Hinsichtlich des streitgegenständlichen Sachverhalts sind die vom Kläger angeführten strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Denn diese richteten sich zum einen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten und haben zumindest mittlerweile nicht mehr Manipulationen in Gestalt unzulässiger Abschalteinrichtungen an Euro 5Fahrzeugen der Beklagten zum Gegenstand, zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug zählt. Dies ist dem Senat aufgrund der in anderen Verfahren eingeholten Auskünfte der Staatsanwaltschaft Stuttgart (insbesondere Auskunft vom 05.05.2021 im Verfahren 16a U 173/19 sowie Auskünfte vom 21.10.2021 und 17.11.2021 im Verfahren 16a U 60/19) bekannt. Aus der Auskunft vom 05.05.2021 ergibt sich, dass die strafrechtlichen Ermittlungen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten geführt werden. Aus den zuletzt genannten ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart ihre strafrechtlichen Ermittlungen gegen Mitarbeiter der Beklagten unterhalb der Ebene von Repräsentanten mittlerweile eingestellt hat, soweit sich ihre Ermittlungen auf Euro 5-Fahrzeuge der Beklagten erstreckt hatten, die von Rückrufbescheiden des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen sind. Die diesen Komplex betreffende Einstellung des Ermittlungsverfahrens mangels hinreichenden Tatverdachts begründete die Staatsanwaltschaft Stuttgart insoweit u.a. damit, dass sie keine Feststellungen zu einer subjektiven Tatbestandsverwirklichung habe treffen können.
Dass die Abgasrückführung u.a. über die Lufttemperatur gesteuert wird, ist - wie oben ausgeführt - unstreitig, wenn auch die konkrete Ausgestaltung der Temperatursteuerung von Klagepartei und Beklagter unterschiedlich dargestellt wird und die jeweiligen rechtlichen Bewertungen differieren. In rechtlicher Hinsicht kann jedoch dahinstehen, ob es sich bei einer solchen Steuerung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt oder nicht. Denn im Hinblick auf das sogenannte Thermofenster ist weder ein Täuschungsvorsatz von Repräsentanten der Beklagten noch ein Irrtum auf Seiten des KBA über dessen Vorliegen im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens ersichtlich.
Mit dem Bundesgerichtshof (siehe etwa Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris) geht der Senat davon aus, dass die Abgasrückführung auf dem Rollenprüfstand des NEFZ wie auf der Straße im Grundsatz in gleicher Weise funktioniert. Daher ist die Temperatursteuerung der AGR nicht für sich gesehen, sondern allenfalls bei Hinzutreten besonderer Umstände geeignet, das Sittenwidrigkeitsverdikt zu tragen, an das § 826 BGB die Haftung knüpft (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, juris). Besondere Umstände, die in diesem Sinne eine andere Einschätzung tragen könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Vielmehr ist eine Täuschung des KBA zu diesem Punkt nicht anzunehmen, weil – senatsbekannt – die von allen Herstellern praktizierte Temperatursteuerung der Abgasrückführung spätestens seit 2008 in Fachkreisen – zu denen das KBA als Typgenehmigungsbehörde gehört – bekannt war.
Auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA ergeben sich entgegen der Ansicht des Klägers keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21, juris Rn. 17; Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 424/21, juris Rn. 28, st. Rspr.).
Konkrete Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Wenn nun das KBA im Typgenehmigungsverfahren – in dem es gem. § 24 Abs. 1 VwVfG den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat – vor diesem Hintergrund keinen Anlass sah, vor Erlass des Typgenehmigungsbescheids Nachfragen hinsichtlich der Details der Abgasrückführung an die Herstellerin zu richten, so kann es hinsichtlich der tatsächlichen Ausgestaltung und Bedatung des Thermofensters nicht als getäuscht angesehen werden. Dass sich das KBA selbst nicht als getäuscht ansieht, entnimmt der Senat u.a. dem seitherigen Vorgehen der Behörde: Das KBA könnte bei einer mittels Täuschung über die Reduzierungs- oder Deaktivierungsbedatung der Abgasrückführung erschlichenen Typgenehmigung den Bescheid widerrufen oder mit nachträglichen Nebenbestimmungen ändern. Dass dies geschehen sei, behauptet der Kläger nicht und ist dem Senat auch sonst nicht bekannt.
Mit der KBA-Täuschung entfällt der zentrale Anknüpfungspunkt für die Sittenwidrigkeitszuschreibung in den bisher vom Bundesgerichtshof entschiedenen Abgasfällen. Vor diesem Hintergrund ist die Frage, ob eine Temperatursteuerung der AGR mit der vom Kläger behaupteten Reduzierungs- bzw. Abschaltbedatung als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen werden muss, nicht entscheidungserheblich.
Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom EuGH als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius stattfindet) und denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich.
Tatsächliche Anhaltspunkte für ein als sittenwidrig zu bewertendes Vorgehen der Beklagten sind nicht dem weiteren Vortrag des Klägers zu der vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung bewertete Bedatung der KSR zu entnehmen und ergeben sich auch nicht aus dem diesbezüglichen Vorgehen des KBA.
Dabei unterliegt dieses erst in zweiter Instanz gehaltene Vorbringen des Klägers nicht dem Novenausschluss gem. § 531 Abs. 2 ZPO. Denn das Vorhandensein der KSR als solche unstreitig, so dass es ohne weiteres gem. § 529 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 20.05.2009 - VIII ZR 247/06, juris Rn. 15 m. w. N.) ist, und wesentliche tatsächliche Anhaltspunkte, auf die sich der Kläger zur Konkretisierung seines Vorbringens zur Funktionsweise der KSR und deren - behaupteter - Prüfstandsbezogenheit bezieht, sind erst nach Abschluss der ersten Instanz entstanden, insbesondere der Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie die vorgelegten Gutachten (BGH, Urteil vom 22.04.2010 - I ZR 17/09, juris Rn. 7 m. w. N.).
(1) Aus dem generellen Vorgehen des KBA im Zusammenhang mit der KSR ergibt sich kein tatsächlicher Anhaltspunkt für eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Klägers. Zwar ist das streitgegenständliche Fahrzeug insoweit von einem verpflichtenden Rückruf betroffen. Das KBA hat aber - senatsbekannt - gerade nicht alle mit der KSR ausgerüsteten Fahrzeuge beanstandet, sondern unterscheidet insbesondere danach, ob die KSR aktiv oder inaktiv ist und ob die aktivierte KSR benötigt wird, um beim Prüfstandstest den NOx-Grenzwert einzuhalten.
Aus dem Vorliegen eines Rückrufbescheids ergibt sich daher - wie bereits dargelegt - auch insoweit ohne zusätzliche Umstände kein tatsächlicher Anhaltspunkt für ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder einen Erwerberschädigungsvorsatz bei der Beklagten im Hinblick auf die Implementierung der KSR im Allgemeinen. Gerade umgekehrt liegt eher fern, dass in der Implementierung einer Funktionalität, die das KBA auch Jahre nach ihrem Bekanntwerden nicht in allen Fällen beanstandet, eine sittenwidrige Schädigung liegen könnte (hierzu BGH, Beschluss vom 12.01.2022 – VII ZR 474/21, juris Rn. 38, mit der Erwägung, vor dem Hintergrund einer unsicheren Rechtslage sei nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen).
(2) Soweit die Klagepartei im Zusammenhang mit der KSR auch die so genannte „Kühlerjalousie“ anspricht, sind weder eine für das Bestehen des NEFZ-Tests relevante und manipulative Beeinflussung der NOx-Emissionen noch auch nur das – bestrittene – Vorhandensein der entsprechenden Hardware im streitgegenständlichen Fahrzeug auf der Grundlage von tatsächlichen Anhaltspunkten mit Fallbezug dargetan, zumal das streitgegenständliche Fahrzeug nach den Ausführungen des Sachverständigen auf Seite 54 des Gutachtens nicht über eine Kühlerjalousie verfügt.
(3) Selbst zugunsten des Klägers unterstellt, dass die KSR dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von der Beklagten nicht angegeben worden war, kann hieraus nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, d.h. Verrichtungsgehilfen als auch Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB, geschlossen werden.
Da eine Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig ist, dürfte zwar davon auszugehen sein, dass eine solche grundsätzlich im EG-Typgenehmigungsverfahren – auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren – offen zu legen ist, da nur dann die Typgenehmigungsbehörde in die Lage versetzt wird, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen. Ein vorsätzliches Handeln setzt insoweit aber voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen, d.h. in erster Linie die die KSR entwickelnden Ingenieure, erkannt hatten, dass es sich bei der installierten KSR um eine Abschalteinrichtung handelt und dass diese auch unzulässig ist. Denn nur, wenn auch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ohne weiteres erkennbar war, kann sowohl auf eine gewollte Täuschung zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung geschlossen werden als auch darauf, dass dieser für die Beklagte wesentliche, ihre Compliance betreffende Umstand, auch intern bis zur Ebene ihrer Repräsentanten weitergeleitet worden ist. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür, d.h. dass die KSR konkret so ausgestaltet war, dass deren Unzulässigkeit ohne weiteres von den sie entwickelnden Ingenieuren hätte erkannt werden müssen, werden weder vom Kläger vorgetragen noch sind solche - wie bereits dargelegt - anderweitig ersichtlich.
(4) Hinweise zur Art der Ausgestaltung der KSR könnten sich möglicherweise aus dem Inhalt des Rückrufbescheides des KBA ergeben. Dieser ist aber nicht bekannt und scheidet daher als tatsächlicher Anhaltspunkt aus. Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, den Rückrufbescheid vorzulegen. Denn sie ist mit ihrem Vortrag zur Funktionsweise der KSR im Allgemeinen und im streitgegenständlichen Fahrzeug ihrer sekundären Darlegungslast hinreichend nachgekommen. Eine sekundäre Darlegungslast begründet zudem keine prozessuale Verpflichtung zur Vorlage von Urkunden (BGH, Urteil vom 11.08.2022 - VII ZR 499/21, juris Rn. 19).
Auch durch andere klägerseits vorgebrachte Umstände ist ein vorsätzliches und sittenwidriges Handeln der für die Beklagte tätigen Personen nicht in einem Maße indiziell belegt, dass die klägerische Darlegungslast als erfüllt angesehen werden kann.
(1) Soweit die Klagepartei die Behauptung einer manipulativen – weil prüfstandsnahen oder -erkennenden – Abschalteinrichtung auf durch diverse Institutionen bei Realbetriebsfahrten erhobene Daten stützt, tragen solche Messwerte eine derartige Schlussfolgerung grundsätzlich nicht (st. Rspr. des Senats seit dem Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19 –, juris). Dies gilt auch dann, wenn solche Daten in der Form eines Sachverständigengutachtens präsentiert werden.
Bei dieser Bewertung sieht sich der Senat im Einklang mit dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 23, juris), der auch davon ausgeht, dass die Bezugnahme auf Diskrepanzen zwischen bei Realbetriebsfahrten gemessenen Stickoxidwerten einerseits und den bei der für die Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblichen Prüfstandsfahrt erhobenen Daten andererseits nicht ausreicht, um einen tatsächlichen Anhaltspunkt für die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung annehmen zu können. Umso weniger ist damit das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und der Vorsatz der Erwerberschädigung dargetan.
(2) Für die Annahme, die von der Beklagten angebotenen und durchgeführten „freiwilligen Kundendienstmaßnahmen“ erfolgten tatsächlich nicht freiwillig, sondern zur heimlichen Ausbedatung unzulässiger Abschalteinrichtungen und um entsprechenden Anordnungen des KBA zuvorkommen, gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Sie ist überdies zirkelschlüssig, weil sie voraussetzt, was durch diesen Vortrag erst belegt werden soll, nämlich die vorherige Implementierung manipulativer unzulässiger Abschalteinrichtungen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass freiwillige Servicemaßnahmen auch die Bedatung der KSR zum Gegenstand hatten, ergäbe sich daraus jedenfalls weder ein tatsächlicher Anhaltspunkt dafür, dass die ursprüngliche Bedatung offensichtlich unzulässig und damit sittenwidrig war, noch dafür, dass auf Seiten der Beklagten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs eine entsprechende Repräsentantenkenntnis vorhanden war. Eine freiwillige Kundendienstmaßnahme eines Herstellers im Zusammenhang mit einem „Diesel-Software-Update“ kann viele Gründe haben (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 15).
(3) Medienveröffentlichungen können grundsätzlich geeignet sein, einen tatsächlichen Anhaltspunkt zu ergeben, müssten dafür aber – wie vorliegend nicht – inhaltlich aufschlussreich mit Blick auf den konkret zur Entscheidung stehenden Sachverhalt sein. Sämtlichen klägerseits angeführten Medienveröffentlichungen fehlt aus den oben erörterten Gründen der Fallbezug, weil sie nur entweder die Rückrufpraxis des KBA referieren, Fahrzeuge betreffen, die nach einer anderen Emissionsnorm zertifiziert sind, über die - s.o. - nicht aufschlussreiche Messung von Realbetriebsemissionswerten berichten oder allenfalls Aufschluss über die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu geben geeignet sind, nicht jedoch über die weiteren Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB.
(4) Soweit der Kläger darüber hinaus weitere unzulässige Abschalteinrichtungen, u.a. in Gestalt der Funktionen „Bit 13“, „Bit 14“, „Bit 15“ und „Slipguard“ behauptet, ist sein Vortrag mangels tatsächlicher Anhaltspunkte als solcher ins Blaue hinein unbeachtlich. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Funktionen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut bzw. in dessen Software programmiert sein könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, da das streitgegenständliche Fahrzeug nicht über ein SCR-System verfügt.
(5) Dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ (Anlage K6) des BMVI vermag der Senat inhaltlich keinen Aufschluss dahingehend zu entnehmen, dass ein Fahrzeug der Beklagten mit vergleichbarer Motorisierung der Emissionsklasse Euro 5 mit unzulässigen und als manipulativ zu bewertenden Abschalteinrichtungen ausgerüstet sei. Weder trifft der Bericht eine solche Aussage im Textteil noch erlauben die mitgeteilten Messwerte eine solche Schlussfolgerung.
(6) Dem Vortrag zu einem „Kartell deutscher Automobilhersteller“, in welchem die Koordinierung der AdBlue-Dosierstrategien, die Größen der AdBlue-Tanks sowie die mit einer Tankfüllung möglichen Reichweiten zwischen 2006 und 2014 abgesprochen worden sein sollen und worauf sich der als Anlage K8 vorgelegte Spiegel-Artikel aus der Ausgabe 30/17 bezieht, fehlt bereits der Fallbezug, da das streitgegenständliche Euro 5-Fahrzeug über kein SCR-System verfügt.
(7) Ebenfalls ohne Fallbezug ist das Gutachten des Sachverständigen D. vom 28.09.2020 (vorgelegt als Anlage KE11), welches zu einem Fahrzeug mit einem Motor des Typs OM 642 mit der Abgasklasse Euro 6 erstattet wurde. Anhaltspunkte dafür, dass der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motortyp OM 651 Euro 5 mit dem Motortyp OM 642 Euro 6 vergleichbar ist, so dass sich Feststellungen zu dem einem Motortyp auf den anderen übertragen ließen, werden weder von der Klagepartei vorgetragen, noch sind solche ersichtlich. Möglicherweise im Motortyp OM 642 Euro 6 enthaltene unzulässige Abschalteinrichtungen vermögen daher keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für eine manipulative Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Motortyp zu begründen.
(8) Ein derartiger Anhaltspunkt ergibt sich schließlich nicht aus den als Anlage KE13 und KE14 vorgelegten internen Unterlagen der Robert Bosch GmbH, die von der Deutschen Umwelthilfe im Zuge einer Pressekonferenz am 17.11.2022 veröffentlicht wurden. Denn diese befassen sich mit Abgasnachbehandlungssystemen, über die das streitgegenständliche Euro 5-Fahrzeug nicht verfügt, so dass es auch insoweit am Fallbezug fehlt.
Ein Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Auch insoweit fehlt es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme an einem vorsätzlichen sittenwidrigen Handeln von Verrichtungsgehilfen der Beklagten bzw. im weiteren klägerischen Vortrag an tatsächlichen Anhaltspunkten hierfür. Die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Verrichtungsgehilfen der Beklagten werden zumindest nicht mehr wegen Euro 5Fahrzeugen der Beklagten geführt, zu denen das streitgegenständliche Fahrzeug gehört. Darüber hinaus fehlen entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte zu einer konkreten Ausgestaltung des Thermofensters oder der KSR, aus denen jeweils auf eine Kenntnis von Verrichtungsgehilfen, insbesondere der die Funktionalitäten entwickelnden und applizierenden Ingenieure, von deren Unzulässigkeit geschlossen werden kann. Es werden auch keine sonstigen tatsächlichen Anhaltspunkte vorgebracht, aus denen auf eine solche Kenntnis von Verrichtungsgehilfen geschlossen werden kann (s.o.).
Die Beklagte haftet nicht gem. § 823 Abs. 2 BGB.
Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV, den Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 kommt nicht in Betracht.
Als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB kommen von vornherein nur die nationalen Vorschriften der EG-FGV oder – aufgrund ihrer unmittelbaren Wirkung - EU-Verordnungen in Betracht. EU-Richtlinien, obwohl sich diese an die Mitgliedstaaten als Adressaten wenden, haben hinsichtlich der Ausgangsfrage, ob sie Normen iSd Art. 2 EGBGB sind, zwar die gleiche Rechtssatzqualität. Davon zu trennen ist jedoch die Frage der Schutzgesetzqualität. Wollte man ihnen neben der Rechtssatzqualität auch die Eigenschaft von Schutzgesetzen nach § 823 Abs. 2 BGB zuerkennen, dann nur als Anspruch gegen den Staat und nicht gegenüber Privatpersonen. Eine horizontale Drittwirkung von Richtlinien scheidet diesbezüglich aus (BeckOKBGB/Spindler, 01.11.2022, § 823 Rn. 256; vgl. EuGH, Urteil vom 07.03.1996 – C-192/94, juris Rn. 15 ff.; st. Rspr. des EuGH seit Urteil vom 26.02.1986 – C-152/84, juris Rn. 48 „Marschall I“).
Eine Rechtsnorm ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 73 m. w. N.).
Diese Voraussetzungen liegen im Hinblick auf §§ 6, 27 EG-FGV, die Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 nicht vor. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2023 in der Rechtssache C-100/21 führt im Ergebnis zu keiner anderen rechtlichen Bewertung.
Zwar sind nach dem Europäischen Gerichtshof (Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, Celex-Nr. 62021CJ0100, juris Rn. 85) Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 dahin auszulegen, dass sie neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist. Allerdings führt der Gerichtshof nicht weiter aus, welche konkreten Einzelinteressen unter diesen Schutz fallen, und benennt insbesondere nicht - anders als noch vom Generalanwalt in seinen Schlussanträgen vom 02.06.2022 (Rn. 50) ausdrücklich vorgeschlagen - das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ausgestattet ist. Auch ist den Ausführungen des Gerichtshofs nicht zu entnehmen, vor welchen Schäden der Fahrzeugerwerber geschützt werden soll und ob mit den genannten Vorschriften (auch) ein Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckt und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung ein gegen den Hersteller gerichteter Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags geknüpft sein soll (dies bisher verneinend BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 74 ff.).
Aber selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellte, dass die genannten Bestimmungen der Richtlinie 2007/46/EG auch den hier in Rede stehenden Schutz eines Fahrzeugerwerbers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages bezwecken, scheitert die Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dennoch daran, dass die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs weder sinnvoll noch im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint. Denn die Einordnung der genannten Vorschriften als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB würde dazu führen, dass einem individuellen Fahrzeugerwerber ein deliktischer Schadensersatzanspruch gegen den Fahrzeughersteller bereits dann zusteht, wenn dieser – gegebenenfalls bloß fahrlässig – ein Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet hat.
(1) Das entspricht nicht dem Willen des nationalen Gesetzgebers. Mit der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für die Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung - EG-FGV) - einer gemeinsamen Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit und des Bundesministeriums des Innern - bezweckte der nationale Normgeber in Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG in nationales Recht die Harmonisierung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsrechts von Kraftfahrzeugen, nicht jedoch den Schutz der Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Die letztgenannte Zielrichtung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der nationalen Normen noch aus sonstigen Umständen (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22, juris Rn. 92).
(2) Auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass die nationalen Gerichte gehalten sind, das Gemeinschaftsrecht möglichst wirksam anzuwenden („effet utile“), und nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV verpflichtet sind, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (richtlinien- bzw. unionsrechtskonforme Auslegung, vgl. EuGH, Urteil vom 10.12.2020 - C-735/19, juris Rn. 75; BGH, Urteil vom 18.11.2020 - VIII ZR 78/20, juris Rn. 25; jeweils m. w. N.), ist die Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht geboten.
Denn das bestehende Recht hält zahlreiche - abgestufte - Instrumente bereit, die das Interesse des Erwerbers schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben bzw. nutzen zu müssen, und bietet einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten.
So ist ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß § 826 BGB (i.V.m. § 31 BGB bzw. § 831 BGB) gegen den Hersteller eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motors zwar von strengen Voraussetzungen abhängig. Diese wurden allerdings bereits in vielen tausenden Fällen mit der Folge einer Haftung des Motorenherstellers bejaht. Überdies stehen dem Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs in aller Regel - verschuldensunabhängig - vertragliche Ansprüche zu, die insbesondere auf Nacherfüllung gerichtet sind und gegebenenfalls - falls es sich bei dem Verkäufer des Fahrzeugs nicht um den Motorenhersteller handeln sollte - zu Regressansprüchen gegen den Hersteller des Motors führen. Schließlich sind auch die nach deutschem Recht vorgesehenen Strafen und Bußgelder (u.a. § 37 Abs. 1 EG-FGV) und die hoheitlichen Befugnisse der Aufsichtsbehörden (vgl. § 25 EG-FGV) zu berücksichtigen. Die in den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 02.06.2022 (dort Rn. 58) wiedergegebene Auffassung des vorlegenden Gerichts, Hersteller hätten „nach derzeitigem Rechtsstand keine Inanspruchnahme zu befürchten“, trifft nach alledem erkennbar nicht zu (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 98; ähnlich OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 – 8 U 1671/22, juris Rn. 35 f.).
Für einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugerwerbers gegen einen Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller, der bereits bei einem auf leichter Fahrlässigkeit beruhenden Verstoß gegen sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebende Verpflichtungen entstehen und noch viele Jahre nach Herstellung des Fahrzeugs bzw. Motors geltend gemacht werden könnte, besteht angesichts des vorhandenen abgestuften und interessengerechten Haftungssystems kein Bedarf (so im Ergebnis auch OLG Stuttgart Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 96; OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 – 8 U 1671/22, juris Rn. 37; OLG Dresden, Urteil vom 25.08.2022 – 18a U 2524/21, juris Rn. 53 f.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.08.2022 – 11 U 144/29, juris Rn. 14; OLG Koblenz, Urteil vom 18.10.2022 – 3 U 758/22, juris Rn. 45; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.06.2022 – 7 U 44/22, juris Rn. 30; OLG Thüringen, Urteil vom 23.08.2022 – 7 U 771/21, juris Rn. 68).
(3) Die Schaffung eines solchen Anspruchs würde zudem zu erheblichen Wertungswidersprüchen im Hinblick auf Regelungen des Kaufrechts und die Haftung für sonstige Konstruktionsfehler führen. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb ein Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller gegenüber einem Fahrzeugerwerber, mit dem er keinen Vertrag geschlossen hat, bereits bei leichter Fahrlässigkeit umfassender haften müsste als nach den Regelungen des Kaufrechts, das einerseits die Möglichkeit der Nacherfüllung und andererseits eine kenntnisunabhängige zweijährige Verjährung von Mängelansprüchen ab Ablieferung vorsieht (§ 438 BGB), während Ansprüche aufgrund Schutzgesetzverletzungen gegebenenfalls erst in zehn Jahren von ihrer Entstehung an verjähren (vgl. § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Ebenso wenig ist nachvollziehbar, weshalb – durch den Hersteller gegebenenfalls auch nur unter fahrlässiger Verkennung der sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebenden Verpflichtungen implementierte - unzulässige Abschalteinrichtungen anders als alle anderen Konstruktionsfehler von Fahrzeugen behandelt werden sollten (z.B. vorzeitig alternde Bremsschläuche), die im Rahmen des Zulassungsverfahrens nicht auffallen, die Zulassungsfähigkeit der Fahrzeuge aber gleichwohl gefährden, so dass der weitere Betrieb des Fahrzeuges untersagt werden müsste, falls sich der Erwerber der Nachrüstung widersetzt (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 101; OLG Dresden, Urteil vom 25.08.2022 – 18a U 2524/21, juris Rn. 55).
(4) Schließlich würde die Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht nur zu einem deliktischen Anspruch eines Fahrzeugerwerbers gegen den Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller auch für leichte Fahrlässigkeit führen, sondern darüber hinaus zu einer entsprechenden deliktischen Haftung der als Vertreter für den Hersteller handelnden Organe oder Angestellten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19.02.2008 – XI ZR 170/07, juris Rn. 22). Auch diese wären einem auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten Schadensersatzanspruch des Fahrzeugerwerbers ausgesetzt, wenn sie persönlich der Vorwurf eines – gegebenenfalls bloß fahrlässigen – Pflichtverstoßes im Zusammenhang mit der Ausstattung eines Kraftfahrzeugs mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung und der darauf beruhenden Ausstellung einer unrichtigen EG-Übereinstimmungsbescheinigung trifft. Der als Anspruchsgegner in Betracht kommende Personenkreis würde somit erheblich erweitert und der Erwerber eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, auch insoweit erheblich bessergestellt als der Erwerber eines Fahrzeugs mit einem sonstigen Konstruktionsmangel. Es spricht nichts dafür, dass eine deliktische Haftung auch von einfachen Angestellten eines Fahrzeugherstellers zur wirksamen Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts geboten ist.
Nach alledem ist nicht ersichtlich - und weder aufgrund der weiteren Ausführungen des Generalanwalts in den Schlussanträgen vom 02.06.2022 noch des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung vom 21.03.2023 anzunehmen -, dass die Richtlinie bezogen auf das genannte Interesse des Fahrzeugerwerbers ein bestimmtes Rechtsschutzniveau vorgäbe, das in Deutschland unterschritten wäre, falls die §§ 6, 27 EG-FGV, die Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 nicht als Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB eingeordnet würden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 103).
Auch eine Haftung der Beklagten aus sonstigen deliktischen Anspruchsgrundlagen scheidet aus.
Dem Kläger steht insbesondere aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB i.V.m. § 31 BGB bzw. § 831 BGB bereits mangels eines schlüssigen Vortrages zu einer vorsätzlichen Täuschung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung kein Anspruch zu.
Eine Haftung der Beklagten wegen Betruges scheitert schließlich – unabhängig von obigen Überlegungen – an der fehlenden stoffgleichen Bereicherungsabsicht, weil in der vorliegenden Konstellation des Gebrauchtwagenerwerbs von einem Dritten nicht festgestellt werden kann, dass die unterstellte (Dritt-) Bereicherungsabsicht der für die Beklagte tätig gewesenen Person mit dem dem hiesigen Kläger entstandenen Schaden korrespondiert (so genannte „Stoffgleichheit“). Denn der Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen wirkt sich zumindest nicht notwendigerweise auf den eigenen Umsatz des Fahrzeug- bzw. Motorenherstellers aus (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 26).
III.
Nach allem hat die Berufung der Klagepartei keinen Erfolg, sondern war mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung erfolgt aufgrund von §§ 63 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG und errechnet sich aus der im Rahmen der Berufung verlangten Zahlung i.H.v. 34.500 €.
Die Revision war zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Zwar hat der Bundesgerichtshof die rechtlichen Anforderungen, die an ein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB zu stellen sind, in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert, und ist dabei auch speziell auf die Fallgruppe des Inverkehrbringens abgasmanipulierter Fahrzeuge eingegangen. Vor dem Hintergrund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2023 in der Rechtssache C-100/21 ist jedoch die Frage der Schutzgesetzqualität der dort als drittschützend referierten Normen – wieder (hierzu Musielak/Voit/Ball, ZPO, 19. Aufl., § 543 Rn. 5a) – klärungsbedürftig im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22 –, juris, hinsichtlich der Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.06.2022).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV, den Vorschriften der VO
§§ 6, 27 EG-FGV, die Vorschriften der VO
§§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO
§ 533 ZPO
§ 831 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 25 EG-FGV
§ 438 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 24 Abs. 1 VwVfG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 37 Abs. 1 EG-FGV
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 63 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
Art. 2 EGBGB
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 4 Abs. 3 EUV

Zitierte Entscheidungen: 3 O 248/18
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
16a U 138/19
16a U 158/19
16a U 74/19
16a U 301/19
VII ZR 190/20
VII ZR 99/21
16a U 300/19
VII ZR 720/21
VII ZR 733/21
VII ZR 471/21
16a U 173/19
16a U 60/19
VI ZR 433/19
VII ZR 424/21
VIII ZR 247/06
I ZR 17/09
VII ZR 474/21
VII ZR 499/21
16a U 228/19
VI ZR 128/20
VI ZR 435/20
24 U 115/22
VIII ZR 78/20
8 U 1671/22
18a U 2524/21
11 U 144/29
3 U 758/22
7 U 44/22
7 U 771/21
XI ZR 170/07