Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-25, Aktenzeichen OVG 3 B 8.14
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2014:1125.OVG3B8.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber auch im Schulwesen, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen selbst zu treffen und nicht der Schulverwaltung zu überlassen.Ob und inwieweit eine Regelung des Gesetzgebers erforderlich ist, richtet sich allgemein nach der Intensität, mit der die Grundrechte des Regelungsadressaten durch die schulische Maßnahme betroffen sind.(Rn.32)
Verfahrensgang
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Aufnahme der Klägerin zu 1. in eine 7. Klasse der H...-Schule zum Schuljahr 2014/2015.
Die am geborene Klägerin zu 1., deren alleinige Sorgeberechtigte die Klägerin zu 2. ist, besuchte bis zum Ende des Schuljahres 2013/2014 die R...-Grundschule in B.... Aufgrund eines bei ihr im Kindergartenalter festgestellten selektiven Mutismus wurde sie dort vom ersten Schulbesuchsjahr an mit dem Förderschwerpunkt „Sprache“ integrativ beschult. Mit Bescheid vom 2013 bescheinigte die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft der Klägerin zu 1., sie habe weiterhin sonderpädagogischen Förderbedarf im sonderpädagogischen Förderschwerpunkt (SPF) Sprache, und befristete die Förderung bis zum 31. Juli 2016.
In einer „fachpädagogischen Stellungnahme“ der Grundschule vom 2013 heißt es unter anderem, die Klägerin zu 1. habe in ihrer mündlichen Beteiligung im Unterricht seit dem Ende des letzten Schuljahres einen großen Schritt gemacht. Bei den ihr vertrauten Klassenlehrerinnen schaffe sie es seitdem, sich ca. einmal wöchentlich zu melden und vor der gesamten Gruppe zu sprechen. Solche unvorbereitete Beiträge seien bis vor einem halben Jahr nicht denkbar gewesen. Vorbereitete Vorträge bewältige sie insgesamt mit guten Ergebnissen, benötige aber manchmal mehrere Anläufe, um mit ihrem Vortrag zu beginnen. Sei zuvor etwas Unvorhergesehenes vorgefallen, könne es dazu kommen, dass sie ihren Vortrag verweigere und den Raum verlasse. In diesen Situationen sei es wichtig, ihr den Druck zu nehmen und ihr neue Möglichkeiten zu eröffnen. Als Empfehlung zum Übergang in die Sekundarstufe I heißt es, die Klägerin zu 1. habe weiterhin sonderpädagogischen Förderbedarf im Förderschwerpunkt „Sprache“. Der Wechsel in eine weiterführende Schule werde für sie zunächst eine hohe Herausforderung, und ihre Reaktion auf diese werde sich in einigen schulischen Situationen vermutlich durch Rückzug und Verschlossenheit äußern. Sie benötige zusätzliche Förderung sowohl auf sprachlich-kommunikativer als auch auf sozialer Ebene. Sie brauche Zeit, um eine Vertrauensbasis aufzubauen und sich für neue Beziehungen zu öffnen. Der Förderbedarf sollte zum Ende des Schuljahres 2014/15 überprüft werden und könne dann gegebenenfalls entwidmet werden. Am günstigsten erscheine eine Schulform, die individuelles Lernen und Präsentieren zulasse und fördere.
Die Klägerin zu 2. meldete die Klägerin zu 1. zum Schuljahr 2014/15 unter Hinweis auf den sozialpädagogischen Förderbedarf für die 7. Klasse der H...Schule an, als Zweitwunsch nannte sie die F...-Oberschule. Die Durchschnittsnote der Förderprognose betrug 2,2.
An der von der Klägerin zu 1. als Erstwunsch benannten H...-Gemeinschaftsschule standen für das Schuljahr 2014/2015 in vier neu einzurichtenden 7. Klassen jeweils vier Plätze, insgesamt also 16 Plätze, für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf zur Verfügung. Dem standen 24 Anmeldungen von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf gegenüber. Ausweislich des Vergabevermerks der entscheidenden Schulrätin bei der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 11. März 2014 erfolgte die Auswahl in der Weise, dass zunächst drei Plätze an Geschwisterkinder vergeben wurden. Weiter heißt es in dem Vermerk: „Die verbleibenden 13 Plätze wurden im Beisein des Schulleiters und eines Vertreters des Schulamtes gelost, da eindeutig abgrenzbare und gegeneinander zu gewichtende Kriterien nicht deutlich waren. Das Kriterium des Erhalts einer sozialen Gruppe konnte nicht in Betracht gezogen werden, da insgesamt auf Grund der enormen Übernachfrage an der Schule noch völlig unklar war, welche Schülerinnen und Schüler ohne sonderpädagogischen Förderbedarf an der Schule aufgenommen werden. Es war bei der Anmeldung in keinem Fall ein eindeutiger Indikator gegeben, dass eine Beschulung unbedingt dort erfolgen muss, weil nur hier behindertenspezifisch notwendige räumlich/sächlich/personelle Ausstattungsmerkmale vorhanden sind, somit entfiel auch dieses Auswahlkriterium. Das Kriterium des Weges wurde nicht angelegt, da die Unterschiede der Wegstrecken nicht so erheblich sind, dass sie bei den vorliegenden Förderbedarfen für Schüler eines 7. Jahrgangs in Bezug auf die Frage der eigenständigen Bewältigung von Bedeutung wären.“ Dem Vergabevermerk beigefügt war in dem Verwaltungsvorgang der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft eine tabellarische Übersicht, die die Namen der an der H...-Schule angemeldeten Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf unter Angabe von Geburtsdatum, Adresse, besuchter Grundschule, erster Fremdsprache, Integrationsstatus, Erst-, Zweit- und Drittwunsch, Förderprognose nebst Durchschnittsnote sowie etwaige Angaben zu Härtefall oder Geschwistern enthielt.
Die Schulrätin teilte dem Leiter der H...-Schule durch Schreiben vom 19. März 2014 mit, „entsprechend der mir übermittelten Anmeldeliste“ würden nach Losentscheidung an der Schule „folgende aufgelistete Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf aufgenommen“, und bat um entsprechende Benachrichtigung der Familien; die Liste führt die Klägerin zu 1. nicht auf.
Mit Bescheid vom 24. März 2014, den Klägerinnen zugegangen am 27. März 2014, teilte die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft den Klägerinnen mit, die Klägerin zu 1. habe weder an ihrer Erstwunsch-, noch an der Zweitwunsch-Schule aufgenommen werden können, und bot ihr statt dessen einen Schulplatz an einer anderen Integrierten Sekundarschule an.
Daraufhin haben die Klägerinnen am Montag, den 28. April 2014, Klage mit dem Ziel einer Verpflichtung der Beklagten zur Aufnahme der Klägerin zu 1. an der Erstwunsch-, hilfsweise an der Zweitwunsch-Schule erhoben sowie den Erlass einer entsprechenden einstweiligen Anordnung beantragt (VG 14 L 84.14/OVG 3 S 42.14). Zur Begründung haben sie im Wesentlichen ausgeführt, die von der Schulaufsichtsbehörde allein auf der Grundlage von § 33 Abs. 3 SopädVO getroffene Auswahl unter den 24 Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, die sich an der H...-Schule angemeldet hätten, sei rechtswidrig erfolgt. Die in § 33 Abs. 3 SopädVO geregelte Ablehnung der Aufnahme von Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf wegen Übernachfrage stelle einen Unterfall des Fehlens einer ausreichenden Förderungsmöglichkeit aus personellen und/oder organisatorischen Gründen dar, für die § 37 Abs. 3 SchulG die Pflicht zur Einrichtung eines Aufnahmeausschusses regele, der die Erziehungsberechtigten und die Schule anhöre. § 33 Abs. 3 SopädVO, der dies nicht vorsehe, sei wegen Verstoßes gegen § 37 Abs. 3 SchulG nichtig. Im Übrigen sei die getroffene Auswahl auch bei Wirksamkeit des § 33 Abs. 3 SopädVO rechtswidrig, da vor der Durchführung des Losverfahrens das in § 33 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SopädVO ausdrücklich genannte Kriterium der Entfernung zwischen Wohnort und Schule hätte herangezogen werden müssen, was - selbst bei Annahme eines Aufnahmevorrangs für Geschwisterkinder - zur Aufnahme der Klägerin zu 1. geführt hätte. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Klägerin zu 1. mit einem Notendurchschnitt von 2,2 auf dem Halbjahreszeugnis der Klassenstufe 6 und einer Gymnasialempfehlung das Abitur anstrebe, während sie nunmehr einer Schule ohne gymnasiale Oberstufe zugewiesen worden sei.
Mit Schreiben vom 21. Mai 2014 hat der Beklagte in „Ergänzung des Bescheides vom 24.03.2014 zum Aufnahmeverfahren für die Klasse 7 zum Schuljahr 2014/15“ die getroffene Entscheidung begründet; die Begründung gibt den Inhalt der Auswahlvermerke für die Erst- und die Zweitwunschschule wieder.
Der Beklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren unter Bezugnahme auf den Beschluss des Senats vom 27. September 2012 - OVG 3 S 82.12 - die Auffassung vertreten, § 37 Abs. 3 SchulG sei nach seinem Sinn und Zweck nicht auf den Fall der Übernachfrage anwendbar. Im Übrigen wäre auch bei Bildung eines Aufnahmeausschusses und Anhörung der Klägerin zu 2. die Auswahlentscheidung nicht anders erfolgt. Die H...-Schule sei nicht in besonderem Maße auf den Förderschwerpunkt „Sprache“ spezialisiert und habe auch bisher keine Erfahrungen mit Schülerinnen und Schülern mit mutistischen Störungen. Die Klägerinnen hätten keine Gründe vorgetragen, die die Aufnahme aus sonderpädagogischer Sicht zwingend erforderlich erscheinen ließen. Das in § 33 Abs. 3 SopädVO genannte Kriterium der Entfernung zwischen Wohnort und Schule sei nicht zwingend. Die zuständige Schulrätin habe in ihrem Aufnahmevermerk vom 11. März 2014 nachvollziehbar dargelegt, dass sie das Kriterium wegen der Förderbedarfe und des Alters der angemeldeten Schüler in Relation zur tatsächlichen Entfernung für nicht relevant erachtet habe. Sie habe darüber hinaus dargelegt, warum neben den Geschwisterkindern keines der angemeldeten Kinder vorrangig vor einer Losentscheidung einen Platz erhalten habe. Mögliche individuelle Kriterien seien von ihr an den Herkunftsschulen bzw. den Koordinierungsstellen abgeklärt worden. Die Abfrage habe ergeben, dass bei keinem der angemeldeten Kinder ein besonderes behinderungsspezifisches Ausstattungsmerkmal der Schule von Relevanz sei.
Der Beklagte hat ferner eine ergänzende Stellungnahme der Schulrätin vom 22. Juni 2014 vorgelegt, in der es heißt: „Das Auswahlkriterium besonderer behinderungsspezifisch notwendiger räumlich/sächlich/personeller Ausstattungsmerkmale entfiel, da durch Rücksprache mit den Herkunftsschulen, bzw. den Koordinierungsstellen der Bezirke geklärt werden konnte, dass diese für keinen der angemeldeten Schülerinnen und Schüler in besonderem Maße notwendig waren (z.B. Barrierefreiheit, Vorhandensein eines ‚Ruheraumes‘, besonderer Schallschutz, besondere sanitäre Voraussetzungen…)“, sowie eine weitere Stellungnahme vom 3. Juli 2014. Dort heißt es: „Die Auswahlentscheidung wäre auch mit Kenntnis der sonderpädagogischen Unterlagen der Schülerin nicht anders erfolgt“, da die Schule nicht in besonderem Maße auf den Förderschwerpunkt „Sprache“ spezialisiert sei und auch bisher keine Erfahrungen mit Schülern mit mutistischen Störungen habe. Ihr reformpädagogisches Lernkonzept sei „auch bei etlichen anderen an dieser Schule angemeldeten Schülerinnen und Schülern“ Anmeldegrund gewesen.
Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 15. Juli 2014 verpflichtet, die Klägerin zu 1. zum Schuljahr 2014/15 in die Jahrgangsstufe 7 der H...-Schule aufzunehmen, und mit Beschluss vom 16. Juli 2014 eine entsprechende vorläufige Regelung im Wege einstweiliger Anordnung getroffen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Schulaufsichtsbehörde habe das in § 37 Abs. 3 SchulG für potentielle Ablehnungsfälle vorgesehene Verfahren nicht eingehalten. § 33 Abs. 3 SopädVO, der den Fall der Übernachfrage gesondert regele sei vom Schulgesetz nicht gedeckt und deshalb unwirksam. Der vom Senat in seinem Beschluss vom 27. September 2012 - OVG 3 S 82.12 - vertretenen Auffassung, soweit das Schulgesetz die Beteiligung eines Ausschusses und die Anhörung der Erziehungsberechtigten sowie der Schule vorschreibe, könne sich das nach Sinn und Zweck des § 37 Abs. 3 SchulG von vornherein nicht auf den Fall der Übernachfrage beziehen, sei nicht zu folgen. Wenn auch § 37 Abs. 3 SchulG auf diesen Fall nicht zugeschnitten sei, so biete doch das Schulgesetz keinen Anhaltspunkt dafür, ihn vom Geltungsbereich der Vorschrift auszunehmen. Vielmehr fehlten bei Übernachfrage zugleich die organisatorischen Möglichkeiten im Sinne von § 37 Abs. 3 Satz 1 SchulG für eine angemessene Förderung sämtlicher Bewerber. Diese Interpretation sei auch zur Vermeidung einer Regelungslücke geboten, denn § 37 Abs. 3 SchulG stelle die einzige Rechtsgrundlage dar, die das Schulgesetz für eine Ablehnungsentscheidung wegen Übernachfrage gegenüber einem Kind mit Förderbedarf zur Verfügung stelle. Auch der Umstand, dass die Ausschussbeteiligung im Hinblick auf dessen in § 34 Abs. 2 SopädVO geregelte Zusammensetzung im Fall der Übernachfrage unpraktikabel sei, sei ohne Belang, weil die Verordnung nicht zur einschränkenden Auslegung der zeitlich früheren gesetzlichen Regelung herangezogen werden könne. Jedenfalls müsse nach der gesetzlichen Vorgabe ein - wie auch immer zusammengesetzter - Ausschuss zusammentreten, der die Erziehungsberechtigten und die betreffende Schule anhöre. Die hier erfolgte Verlosung der Plätze ohne Betrachtung der individuellen Besonderheiten werde den grundrechtlichen Interessen der Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nicht gerecht. Bei der Entscheidungsfindung hätten weder die sonderpädagogischen Förderbögen noch die Unterlagen der Schulanmeldung vorgelegen; es seien nur Personalien und Anschriften der Bewerber, die von ihnen besuchten Grundschulen und die Bescheide über den sonderpädagogischen Förderbedarf bekannt gewesen. Schweregrad und Charakter der jeweiligen Beeinträchtigung seien dadurch ebenso unbeachtet geblieben wie die Motive für die Wahl der Schule und die Auswirkungen einer negativen Entscheidung. Sei danach die Vergabe der Schulplätze an Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf rechtswidrig erfolgt, aber die positiven Entscheidungen aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht mehr rückgängig zu machen, gebiete es der Anspruch der Klägerinnen auf effektiven Rechtsschutz, der Klägerin zu 1. einen Schulplatz an der H...-Schule zuzuerkennen.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung und Abweichung vom Beschluss des Senats vom 27. September 2012 - OVG 3 S 82.12 - zugelassenen Berufung.
Zu ihrer Begründung trägt er im Wesentlichen vor, § 39 SchulG ermächtige den Verordnungsgeber durchaus, für einzelne Sachverhalte von § 37 Abs. 3 SchulG abweichende Regelungen zu schaffen. § 37 Abs. 3 SchulG regele für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf einen Sonderfall der Aufnahme. Bei diesen Kindern stehe im Zentrum der Aufnahmeentscheidung die Frage, ob die Schule eine angemessene Förderung des Kindes leisten könne. Diese Frage sei primär unter pädagogischen Gesichtspunkten zu beantworten, so dass die Aufnahmeentscheidung sachgerecht nur von der Schulaufsichtsbehörde getroffen werden könne. Darüber hinaus seien bei der Frage, ob eine Schule zu einem Kind mit sonderpädagogischem Förderbedarf „passe“, noch weitere Aspekte zu berücksichtigen, nämlich räumliche, sächliche und personelle Gegebenheiten, Besonderheiten der sonderpädagogischen Förderung und schulpsychologische Aspekte. Aus diesem Grunde stelle § 37 Abs. 3 SchulG der Schulaufsicht einen Aufnahmeausschuss zur Seite, in dem der benötigte Fachverstand vertreten sei. Bei Übernachfrage bestehe demgegenüber kein Dissens über die angemessene Förderung an der von den Erziehungsberechtigten gewählten Schule, der Gegenstand eines Aufnahmeausschusses sein könnte. Es müsse lediglich eine Auswahlentscheidung wegen erschöpfter Aufnahmekapazität, nicht aber eine komplexe Einzelfallentscheidung getroffen werden. Der Fall der Übernachfrage stelle auch keinen Anwendungsfall der „organisatorischen“ Gründe im Sinne von § 37 Abs. 3 SchulG dar. Letzteres seien lediglich in der Person des Schülers liegende individuelle Gründe, die eine Beschulung an der gewünschten Schule ausschließen, nicht jedoch allein in der Schule liegende Gründe, wie der Umstand, dass sie aufgrund der räumlichen Bedingungen nicht mehr Klassen einrichten könne. Für den Sachverhalt der bloßen Auswahlentscheidung bei Übernachfrage habe der Gesetzgeber durch § 39 SchulG den Verordnungsgeber zur Regelung ermächtigt, was sich unter anderem aus der in § 39 Nr. 3 SchulG ausgesprochenen Ermächtigung ergebe, die „Aufgaben“ von Ausschüssen zu regeln. Die damit erteilte Ermächtigung, das Instrument des Aufnahmeausschusses bei vergleichbaren Sachverhalten anzuwenden oder auch nicht anzuwenden, habe der Verordnungsgeber in § 34 SopädVO für die Entscheidung genutzt, dass in den Fällen der Übernachfrage keine Aufnahmeausschüsse zu bilden seien. Die Einrichtung von Aufnahmeausschüssen in Fällen der Übernachfrage sei generell nicht praktikabel, weil der Arbeitsaufwand besonders bei stark nachgefragten Schulen kaum zu leisten wäre. Eine Regelungslücke entstehe nicht, weil der Fall der Übernachfrage von § 33 Abs. 3 SopädVO geregelt werde. Es sei rechtlich nicht erforderlich, dass alle Ablehnungsbescheide ihre Rechtsgrundlage einheitlich im Schulgesetz hätten. Bei dem Verfahren nach § 33 Abs. 3 SopädVO werde der besonderen Interessenlage von Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf dadurch Rechnung getragen, dass nicht das Schulamt, sondern die mit den besonderen pädagogischen Erfordernissen vertraute Schulaufsichtsbehörde entscheide. Dieser seien auch - anders als das Verwaltungsgericht meine - nicht nur die Personalien und Anschriften der Bewerber, die von ihnen besuchten Grundschulen und die Bescheide über den sonderpädagogischen Förderbedarf bekannt gewesen. Die Schulaufsicht habe vielmehr Kontakt mit den Herkunftsschulen bzw. Koordinierungsstellen aufgenommen, um behinderungsspezifische Aspekte zu klären.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Juli 2014 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Ergänzend tragen sie vor, auch im Falle der Kapazitätserschöpfung müsse eine komplexe Einzelfallentscheidung getroffen werden, denn die Auswahl unter mehreren Bewerbern könne, wie § 33 Abs. 3 Satz 2 SopädVO zeige, nur nach inhaltlichen Kriterien erfolgen. Daraus ergebe sich zwingend, dass auch diese Auswahlentscheidung auf eine breite Basis zu stellen sei, was nur durch die Einbeziehung des Aufnahmeausschusses angemessen gewährleistet werde. Die bei dem in § 33 Abs. 3 SopädVO vorgesehenen Verfahren bestehende Gefahr, dass die Entscheidung ohne Befassung mit der individuellen Situation der Betroffenen ergehe, habe sich vorliegend verwirklicht, denn die inhaltlichen Vorgaben dieser Vorschrift seien nicht eingehalten worden. Es fehle bereits an der erforderlichen Ermittlung und Gewichtung sämtlicher für die Entscheidung relevanter Gesichtspunkte, was jedenfalls erfordert hätte, dass sich die Schulaufsichtsbehörde die sonderpädagogischen Förderbögen aller Schüler hätte vorlegen lassen und die jeweiligen sonderpädagogischen Gutachten ausgewertet hätte. Auch eine Anhörung der betroffenen Schüler und Eltern sei unverzichtbar, vorliegend aber nicht erfolgt. Soweit aus den Unterlagen ersichtlich, habe die Schulverwaltung ihre Auswahlentscheidung vielmehr ohne erkennbare nähere inhaltliche Prüfung ausschließlich auf ein Losverfahren gestützt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des Hauptsacheverfahrens und des zugehörigen vorläufigen Rechtschutzverfahrens (OVG 3 S 42.14) sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Hefte und ein Ordner „Anmeldungen 2014/15 Aufnahmen 1. Wunsch H...-Schule“) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten im Ergebnis zu Recht verpflichtet, die Klägerin zu 1. zum Schuljahr 2014/15 in die Jahrgangsstufe 7 der H...-Schule aufzunehmen. Der ablehnende Bescheid vom 24. März 2014 (in Verbindung mit der ergänzenden Begründung vom 21. Mai 2014) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerinnen in ihren Rechten.
Dies ergibt sich allerdings noch nicht daraus, dass die ablehnende Entscheidung ohne Einbeziehung eines Auswahlausschusses nach § 37 Abs. 3 SchulG erfolgt ist. Der Senat hält an seiner im Beschluss vom 27. September 2012 - OVG 3 S 82.12 - vertretenen Auffassung fest, dass diese Vorgabe nicht für den Fall gilt, dass die Ablehnung einer Schülerin oder eines Schülers mit sonderpädagogischem Förderbedarf wegen Übernachfrage nach derartigen Plätzen erfolgt, also weil die Nachfrage die in §§ 19, 20 SopädVO festgelegten Aufnahmegrenzen für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf übersteigt.
§ 33 Abs. 3 SopädVO sieht für den Fall, dass der Schulleiter einer allgemeinen Schule nicht alle Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf aufnehmen kann, weil dadurch die in § 19 Nr. 3, § 20 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 oder Abs. 3 Nr. 1 SopädVO jeweils festgesetzte Höchstgrenze je Klasse überschritten werden würde, nicht die Einberufung eines Aufnahmeausschusses, sondern die Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über die Aufnahme der grundsätzlich aufnahmefähigen Schülerinnen und Schüler nach den nachfolgend in § 33 Abs. 3 Satz 2 und 3 SopädVO geregelten Maßgaben vor. In Übereinstimmung hiermit regelt § 34 Abs. 1 SopädVO die Einrichtung eines Aufnahmeausschusses (dessen Zusammensetzung und Verfahren in § 34 Abs. 2 bis 6 festgelegt werden) durch die Schulaufsichtsbehörde nur „zur Vorbereitung ihrer Entscheidung nach § 33 Abs. 1 und 2“, die sich mit der Entscheidung über die Aufnahme eines Kindes mit sonderpädagogischem Förderbedarf in eine allgemeine Schule an Stelle einer Schule mit sonderpädagogischem Förderbedarf befassen, nicht dagegen für den in § 33 Abs. 3 SopädVO geregelten Fall der Übernachfrage.
§§ 33 Abs. 3, 34 Abs. 1 SopädVO sind nicht wegen Widerspruchs zur gesetzlichen Vorgabe des § 37 Abs. 3 SchulG nichtig. Diese Vorschrift bestimmt, dass die Schulleiterin oder der Schulleiter der allgemeinen Schule eine angemeldete Schülerin oder einen angemeldeten Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur abweisen darf, wenn für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten nicht vorhanden sind (Satz 1). Ist der Schulleiterin oder dem Schulleiter eine Aufnahme nach Satz 1 nicht möglich, so legt sie oder er den Antrag der Schulaufsichtsbehörde vor (Satz 2), die zur Vorbereitung ihrer Entscheidung einen Ausschuss einrichtet, der die Erziehungsberechtigten und die Schule anhört (Satz 3). Nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SchulG entscheidet die Schulaufsichtsbehörde im Einvernehmen mit der zuständigen Schulbehörde abschließend auf der Grundlage einer Empfehlung des Ausschusses und unter Beachtung der personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten über die Aufnahme der Schülerin oder des Schülers in die gewählte allgemeine Schule, eine andere allgemeine Schule oder eine Schule mit sonderpädagogischen Förderschwerpunkt. Wie schon im Beschluss des Senats vom 27. September 2012 - OVG 3 S 82.12 - (juris, Rn. 14) ausgeführt, ist § 37 Abs. 3 SchulG, und damit auch dessen Satz 3, nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht auf den Fall einer die Aufnahmekapazität übersteigenden Bewerberzahl anwendbar. § 37 Abs. 3 SchulG ist im Kontext der gesamten Vorschrift des § 37 SchulG zu verstehen, die den gemeinsamen Unterricht von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf und Schülerinnen und Schülern ohne solchen Förderbedarf in der allgemeinen Schule regelt, und zwar im Unterschied zur nachfolgenden Bestimmung des § 38 SchulG, die Schulen mit sonderpädagogischem Förderschwerpunkt betrifft. § 37 Abs. 3 SchulG legt fest, unter welchen Voraussetzungen der Wunsch einer Schülerin oder eines Schülers mit sonderpädagogischem Förderbedarf, an einer allgemeinen Schule, gemeinsam mit nicht förderbedürftigen Schülerinnen und Schülern, unterrichtet zu werden, abgelehnt werden kann, und regelt das in einem solchen Fall durchzuführende Verfahren. Dafür spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. In der bereits im Beschluss des Senats vom 27. September 2012 - OVG 3 S 82.12 - (juris, Rn. 14) angeführten Begründung des Gesetzentwurfs heißt es zu § 37, in Abs. 3 werde das Verfahren der Aufnahme in die allgemeine Schule festgelegt. Eine Schülerin oder ein Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf dürfe demnach nur in die allgemeine Schule aufgenommen werden, wenn dort für den jeweiligen Einzelfall für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen, organisatorischen und pädagogischen Möglichkeiten zur Verfügung stünden; sei dies nicht der Fall, sei es Aufgabe des Schulleiters, den Aufnahmeantrag der Schulaufsichtsbehörde vorzulegen. Der von ihr eingerichtete Ausschuss höre die Erziehungsberechtigten und die Schule an und auf der Grundlage der Empfehlung des Ausschusses entscheide dann die Schulaufsichtsbehörde im Einvernehmen mit dem zuständigen Bezirksamt (Drs.15/1842, Anlage 2 Seite 35). Zwar trifft es zu, dass - wie das Verwaltungsgericht anführt - diese Begründung sich auf eine Entwurfsfassung bezieht, die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens geändert wurde, also im Wortlaut nicht mit der geltenden Gesetzesfassung übereinstimmt. Während der ursprüngliche Entwurf vorsah, dass die Schulleiterin oder der Schulleiter der allgemeinen Schule eine angemeldete Schülerin oder einen angemeldeten Schüler mit sonderpädagogischen Förderbedarf nur aufnehmen darf wenn für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen, organisatorischen und pädagogischen Möglichkeiten vorhanden sind (Drs.15/1842 Anlage 1 Seite 36), wurde der Gesetzentwurf aufgrund der Beschlussempfehlung durch den Ausschuss für Jugend, Familie, Schule und Sport (Drs.15/2424, Seite 3 f.; vgl. auch Inhaltsprotokoll JugFamSchulSport 15/31, Seite 17) vor der endgültigen Abstimmung durch das Abgeordnetenhaus von Berlin in der Weise geändert, dass die Schulleiterin oder der Schulleiter der allgemeinen Schule eine Schülerin oder einen Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur abweisen darf, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten nicht vorhanden sind (Hervorhebungen durch den Senat). Mit dieser Änderung wurde also das Regel-Ausnahmeverhältnis für die Aufnahme von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf an allgemeinen Schulen umgekehrt. Es handelt sich mithin um eine zwar wesentliche Änderung gegenüber dem Gesetzentwurf, die sich aber im gleichen Kontext hält. Im ursprünglichen Entwurf wie auch in der Gesetz gewordenen Fassung geht es allein um die Frage, ob an der gewünschten allgemeinen Schule die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung der Schülerin oder des Schülers mit sonderpädagogischem Förderbedarf vorhanden sind. Dementsprechend sieht § 34 Abs. 2 SopädVO als Mitglieder des Aufnahmeausschusses einen Vertreter des fachlich zuständigen sonderpädagogischen Förderzentrums, einen Vertreter der zuständigen Schulbehörde und einen Vertreter des zuständigen schulpsychologischen Dienstes vor, denen für die Beurteilung der Frage, ob eine angemessene Förderung der Schülerin oder des Schülers an der allgemeinen Schule möglich ist, besondere Kompetenz zukommt. Dagegen geht es in dem hier vorliegenden Fall einer die Zahl der vorhandenen Schulplätze für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf übersteigenden Bewerberzahl, wie der Beklagte zutreffend anführt, nicht um die Klärung der Frage, ob eine angemessene Förderung der jeweiligen angemeldeten Schülerinnen und Schüler möglich ist, sondern um die unter diesen Schülerinnen und Schülern zu treffende Auswahl.
Zwar ließe der Wortlaut des § 37 Abs. 3 SchulG die vom Verwaltungsgericht und den Klägerinnen vertretene Interpretation zu, wonach die Überschreitung der Höchstzahl von vier Schülerinnen und Schülern mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf pro Klasse (§ 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO) einen Unterfall des Fehlens der personellen, sachlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung im Sinne des § 37 Abs. 3 SchulG darstelle. Gegen diese Auslegung spricht indessen, dass § 37 Abs. 3 SchulG, und gerade auch das dort vorgesehene Verfahren zur Entscheidungsfindung, ersichtlich auf das Vorhandensein der Möglichkeiten für eine angemessene Förderung im Einzelfall, d.h. an der einzelnen Schule und für die einzelne angemeldete Schülerin oder den einzelnen angemeldeten Schüler zugeschnitten ist. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass § 37 Abs. 3 Satz 3 SchulG die Zusammensetzung des Ausschusses, wie sie in § 34 Abs. 2 SopädVO geregelt ist, selbst nicht vorgibt. Bei der Festlegung der Höchstzahl von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf je Klasse in §§ 19, 20 SopädVO (hier § 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO) handelt es sich demgegenüber um generelle, vom Einzelfall unabhängige Regelungen. Ihnen liegt die Einschätzung des Verordnungsgebers zu Grunde, dass unabhängig vom konkreten sonderpädagogischen Förderbedarf, aber auch unabhängig von den personellen, sachlichen und organisatorischen Möglichkeiten der jeweils gewünschten allgemeinen Schule ein gemeinsamer Unterricht nur bis zu einer bestimmten, nach Schulart, Jahrgangsstufe und Art des Förderbedarfs festgelegten Höchstzahl von sonderpädagogisch förderbedürftigen Schülerinnen und Schülern je Klasse möglich ist. Auf die bei diese Höchstzahlen übersteigender Nachfrage zu treffende Auswahlentscheidung ist § 37 Abs. 3 SchulG, wie auch das Verwaltungsgericht sieht, „nicht zugeschnitten“ (Urteilsabdruck Seite 9); sie wird von der Regelung nach ihrem Sinn und Zweck nicht erfasst. Nichts anderes ergibt sich aus § 54 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbs. SchulG, wonach „§ 37 Abs. 3 … unberührt“ bleibt. Diese Vorschrift bezieht sich auf die in § 54 Abs. 3 SchulG geregelte Ermächtigung der zuständigen Schulbehörde, eine schulpflichtige Schülerin oder einen schulpflichtigen Schüler in Fällen des § 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG, also bei Ablehnung der Aufnahme in eine Schule wegen erschöpfter Kapazität oder zu niedriger Zahl von Anmeldungen, sowie bei unterbliebener Anmeldung (§ 54 Abs. 3 Satz 2 SchulG), nach Anhörung der Erziehungsberechtigten und unter Berücksichtigung altersangemessener Schulwege einer anderen Schule mit demselben Bildungsgang bzw. überhaupt einer Schule zuzuweisen (§ 54 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 SchulG). Sie besagt damit nichts anderes, als dass über die Frage, ob an dieser Schule die Möglichkeiten für eine angemessene Förderung von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf vorhanden sind, im Verfahren nach § 37 Abs. 3 SchulG zu entscheiden ist.
Die Anwendbarkeit des § 37 Abs. 3 SchulG auf den Fall die zur Verfügung stehenden Schulplätze übersteigender Anmeldungen von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf lässt sich schließlich auch nicht mit der Erwägung des Verwaltungsgerichts bejahen, dies sei zur Vermeidung einer Regelungslücke geboten, da § 37 Abs. 3 SchulG die einzige Rechtsgrundlage darstelle, die das Schulgesetz für eine Ablehnungsentscheidung wegen Übernachfrage gegenüber einem Kind mit Förderbedarf zur Verfügung stelle (Urteilsabdruck Seite 12). Der Gesichtspunkt der Vermeidung einer Regelungslücke rechtfertigt nicht die (direkte oder entsprechende) Anwendung einer Vorschrift, die, wie § 37 Abs. 3 SchulG, nach ihrem - auch aus der Entstehungsgeschichte abzulesenden - Sinn und Zweck diesen Fall nicht erfasst.
§ 33 Abs. 3 SopädVO ist, wenn auch nicht wegen Verstoßes gegen § 37 Abs. 3 SchulG, so doch deshalb nichtig, weil es für diese Regelung des Verordnungsgebers an einer nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmten Rechtsgrundlage im Schulgesetz fehlt.
Den in § 37 Abs. 3 SchulG - wie ausgeführt - nicht geregelten Fall der die Aufnahmekapazität übersteigenden Zahl von Anmeldungen von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf an einer allgemeinen Schule und das Verfahren zur Vergabe der vorhandenen Schulplätze nimmt auch keine andere Vorschrift des Schulgesetzes in den Blick. In dessen Abschnitt V, der die sonderpädagogische Förderung regelt, findet sich hierzu keine Bestimmung. § 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG enthält die allgemeine Aussage, dass die Aufnahme in eine Schule abgelehnt werden kann, wenn ihre Aufnahmekapazität erschöpft ist, enthält aber keine Vorgabe für eine zu treffende Auswahlentscheidung. Derartige Regelungen trifft für die Aufnahme in die Sekundarstufe I, um die es hier geht, § 56 SchulG, der jedoch, gerade auch in seinen detaillierten Vorgaben für das Aufnahmeverfahren bei die Aufnahmekapazität überschreitender Anmeldungszahl (§ 56 Abs. 6 SchulG), die - diesem Aufnahmeverfahren vorgelagerte - Aufnahme von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf ausspart. Entsprechendes gilt für die in § 56 Abs. 9 SchulG enthaltene Ermächtigung der für das Schulwesen zuständigen Senatsverwaltung, „das Nähere über den Übergang und die Aufnahme in die Sekundarstufe I durch Rechtsverordnung zu regeln“. Die mit „insbesondere“ eingeleiteten Fallgruppen der Nr. 1 bis 4 betreffen nicht die Aufnahme von Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf bei insoweit bestehender Übernachfrage; namentlich Nr. 2 nennt ausdrücklich (nur) „die Einzelheiten der Aufnahmekriterien der Schule im Sinne von Absatz 6“.
Allerdings ermächtigt § 39 SchulG die für das Schulwesen zuständige Senatsverwaltung, „das Nähere über die sonderpädagogische Förderung durch Rechtsverordnung zu regeln“. Von den anschließend als „insbesondere“ der Regelung durch Rechtsverordnung zugeschriebenen und im Einzelnen unter Ziffern 1 bis 9 aufgeführten Bereichen ist indessen keiner einschlägig. Dies gilt auch für § 39 Nr. 3 SchulG, der „die Bildung, Zusammensetzung, Aufgaben und Empfehlungskriterien von Ausschüssen“ nennt, und als Rechtsgrundlage für § 33 Abs. 3 SopädVO schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil die Bestimmung die Entscheidung über die Aufnahme von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf bei Übernachfrage gerade nicht einem Ausschuss überträgt. § 39 Nr. 7 SchulG betrifft „das Verfahren für den Übergang von der Schule mit sonderpädagogischem Förderschwerpunkt in die allgemeine Schule“, um die es vorliegend ebenfalls nicht geht.
Die Verordnungsermächtigung des § 39 SchulG bildet keine hinreichend bestimmte Rechtsgrundlage für die Regelung des Auswahlverfahrens bei Übernachfrage in § 33 Abs. 3 SopädVO. Vielmehr hätte es mit Blick auf die sich aus dem Vorbehalt des Gesetzes (Art. 59 Abs. 1 VvB, Art. 20 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 GG) ableitenden Anforderungen an die Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Verordnungsermächtigung im Gesetz (Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VvB, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) einer Regelung der Grundzüge des - durch den Verordnungsgeber weiter auszugestaltenden - Auswahlverfahrens durch den Gesetzgeber bedurft.
Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber auch im Schulwesen, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen selbst zu treffen und nicht der Schulverwaltung zu überlassen. Wann es danach einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, lässt sich nur im Blick auf den jeweiligen Sachbereich und die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 1 BvR 1640/97 -, BVerfGE 98, 218 ff. -, zit. nach juris, Rn. 132 ff.; Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 -, BVerfGE 108, 282 ff. -, zit. nach juris, Rn. 67 ff.; BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1982 - 7 C 95.80 -, BVerwGE 64, 308 ff., zit. nach juris, Rn. 13 ff.; OVG NW, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 19 B 1207/07 -, juris, Rn. 7 ff.). Ob und inwieweit eine Regelung des Gesetzgebers erforderlich ist, richtet sich allgemein nach der Intensität, mit der die Grundrechte des Regelungsadressaten durch die schulische Maßnahme betroffen sind. Insbesondere müssen die organisatorische Gliederung der Schule, die Festlegung der zentralen Bildungs- und Erziehungsziele sowie die Bildungsgänge und die den Lebens- und Bildungsweg des Kindes prägenden Schulentscheidungen durch den parlamentarischen Gesetzgeber vorgenommen werden (vgl. HambOVG, Beschluss vom 27. Juli 2005 - 1 Bs 205/05 -, juris, Rn. 15).
Durch die (ablehnende) Entscheidung über die Aufnahme eines Kindes bzw. einer Schülerin oder eines Schülers mit sonderpädagogischem Förderungsbedarf an der gewünschten Schule, hier in die Sekundarstufe I, wird das in Art. 20 Abs. 1 VvB gewährte Recht jedes Menschen auf Zugang zu den bestehenden öffentlichen Bildungseinrichtungen im Land Berlin nach Maßgabe der den Zugang regelnden Gesetze, die ihrerseits den Anforderungen des Art. 10 Abs. 1 VvB entsprechen müssen, berührt (vgl. BerlVerfGH, Beschluss vom 19. Februar 2007 - 180/06 -, juris, Rn. 26), im Falle der Klägerin zu 2. in Verbindung mit ihrem elterlichen Erziehungsrecht aus Art. 12 Abs. 3 VvB. Auf der Ebene des Grundgesetzes ist, soweit es - wie hier - nicht um den Zugang zu einer Schulart, sondern um die Wahl der konkreten Schule geht, nicht Art. 12 Abs. 1 GG, wohl aber Art. 2 Abs. 1 GG betroffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981 - 1 BvR 640/80 -, BVerfGE 58, 257 ff., zit. nach juris, Rn. 52 f.), für die Klägerin zu 2. in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Hinzu kommt vorliegend mit Blick auf den fortlaufend, zuletzt bis Ende Juli 2016 bescheinigten sonderpädagogischen Förderbedarf der Klägerin zu 1. im Bereich Sprache wegen selektiven Mutismus der grundrechtliche Bezug zum Verbot der Benachteiligung Behinderter gemäß Art. 11 Satz 1 VvB, Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (zum Begriff der Behinderung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1997 - 1 BvR 9/97 -, BVerfGE 96, 288 ff., zitiert nach juris, Rn. 65).
Allerdings erfordern Rechtsstaatsgebot und Demokratieprinzip auch bei Grundrechtsrelevanz nicht stets eine gesetzliche Regelung der näheren Einzelheiten der Grundrechtsbeschränkung. Die in Art. 20 Abs. 3 GG als Grundsatz normierte organisatorische und funktionelle Unterscheidung und Trennung der (Staats-) Gewalten, die auch darauf zielt, dass staatliche Entscheidungen von den Organen getroffen werden, die dafür nach Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen, darf nicht durch einen Gewaltenmonismus in Form eines umfassenden Parlamentsvorbehalts unterlaufen werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 1 BvR 1640/97 -, juris, Rn. 132). Einer gesetzlichen Regelung der Einzelheiten bedarf es deshalb je nach dem geregelten Sachbereich dann nicht, wenn der parlamentarische Gesetzgeber die Grundzüge festgelegt hat, lediglich deren nähere Ausgestaltung in Rede steht, und bei der konkreten Ausgestaltung vielgestaltige Lebensverhältnisse in den Blick zu nehmen sind, die der Gesetzgeber nur durch allgemein gehaltene Formulierungen oder Generalklauseln lösen könnte, mit denen eine Entscheidung zur Sache in Wirklichkeit nicht verbunden wäre (vgl. OVG NW, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 19 B 1207/07 -, juris, Rn. 11; s.a. BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981 - 1 BvR 640/80 -, juris, Rn. 58, 64).
Ob danach die Ablehnung der Aufnahme einer Schülerin oder eines Schülers mit sonderpädagogischem Förderungsbedarf an einer bestimmten - der gewünschten - allgemeinen Schule bereits wegen Grundrechtsrelevanz einer gesetzlichen Regelung bedarf, kann dahinstehen. Das Erfordernis einer Regelung der Grundzüge des bei Übernachfrage durchzuführenden Auswahlverfahrens folgt jedenfalls aus der Bedeutung, die - wie sich aus der Ausgestaltung der gesetzlichen Regelungen zum sonderpädagogischen Förderbedarf im Übrigen ergibt - der Gesetzgeber selbst dem Anspruch von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf auf Zugang zu allgemeinen Schulen im Wege der Inklusion beigemessen hat.
Die grundlegende Entscheidung für die inklusive Beschulung von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf trifft § 36 Abs. 2 Satz 3 SchulG, der bestimmt, dass sonderpädagogische Förderung vorrangig an allgemeinen Schulen im gemeinsamen Unterricht mit Schülerinnen und Schülern ohne sonderpädagogischen Förderbedarf erfolgen soll. Nach § 36 Abs. 4 SchulG wählen die Erziehungsberechtigten einer Schülerin oder eines Schülers mit sonderpädagogischem Förderbedarf, ob sie oder er eine allgemeine Schule oder eine Schule mit sonderpädagogischem Förderschwerpunkt besuchen soll. Dass dieses Wahlrecht sich nicht nur auf die Frage bezieht, ob überhaupt (irgend) eine allgemeine Schule besucht wird, sondern sich grundsätzlich auch auf die Wahl einer bestimmten allgemeinen Schule erstreckt, verdeutlicht § 37 Abs. 3 SchulG, wonach die Schulleiterin oder der Schulleiter der allgemeinen Schule eine angemeldete Schülerin oder einen angemeldeten Schüler nur abweisen darf, wenn für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten nicht vorhanden sind, und der für diesen Fall die Einrichtung eines Ausschusses, der die Erziehungsberechtigten und die Schule anhört, und die anschließende Entscheidung über die Aufnahme der Schülerin oder des Schülers in die gewählte allgemeine Schule, in eine andere allgemeine Schule oder eine Schule mit sonderpädagogischem Förderschwerpunkt vorsieht. Mit diesen Regelungen hat der Gesetzgeber nicht nur einen (allgemeinen) Anspruch auf Inklusion normiert, sondern in dessen Rahmen dem konkreten Schulwunsch der Erziehungsberechtigten von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderungsbedarf, der auch zugunsten einer anderen allgemeinen Schule nur im Verfahren nach § 37 Abs. 3 SchulG abgelehnt werden kann, einen hohen Stellenwert verliehen. Dem Anspruch auf Inklusion sonderpädagogisch förderungsbedürftiger Schülerinnen und Schüler können indessen, wie im vorliegenden Fall, nicht nur die mangelnden Fördermöglichkeiten einzelner allgemeiner Schulen, sondern, gerade bei zahlreicher Ausübung des Wahlrechts zugunsten der allgemeinen Schule, auch Kapazitätsgründe entgegenstehen. Besteht danach die Möglichkeit, dass der gesetzliche Anspruch auf Inklusion nicht so wie gewährleistet verwirklicht werden kann, folgt daraus notwendig, dass auch für diesen Fall eine Regelung zur Verteilung der zur Verfügung stehenden Plätze getroffen werden muss. Die Schaffung dieser Begrenzung des gesetzlich normierten Anspruchs obliegt ebenfalls dem Gesetzgeber. Dieser hat eine gesetzliche Regelung der Grundzüge des bei Kapazitätsüberschreitung durchzuführenden Verfahrens bisher nicht geschaffen. Davon ist im Übrigen auch der Verordnungsgeber ausgegangen, der mit Verordnung vom 4. April 2012 (GVBl. S. 121) die Vorschrift des § 33 Abs. 3 in die Sonderpädagogikverordnung eingefügt hat; in der Begründung heißt es hierzu, das stetig steigende Interesse an Integrationsplätzen führe bereits an einzelnen Schulen der Sekundarstufe I zu einer Übernachfrage von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, woraus sich die Notwendigkeit ergebe, Regelungen für ein Aufnahmeverfahren festzuschreiben, durch die eine sachgerechte Auswahl unter den Bewerberinnen und Bewerbern getroffen werden könne (Vorlage zur Kenntnisnahme gemäß Art. 64 Abs. 3 der Verfassung von Berlin über die Verordnung zur Änderung von Vorschriften der Grundschulverordnung, der Sekundarstufe vor 1 Verordnung sowie der Sonderpädagogikverordnung, Drs. 17/0265, VO-Nr. 17/034, Seite 10). Die spätere Erweiterung des Nr. 16 des Zuständigkeitskatalogs zum Allgemeinen Zuständigkeitsgesetz (durch Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes zur Änderung des Schulgesetzes und weiterer Gesetze vom 26. März 2014, GVBl. S. 78) um die Worte „und nach § 33 Abs. 3 der Sonderpädagogikverordnung“ stellt eine reine Zuständigkeitsregelung und keine Ermächtigungsgrundlage für die letztgenannte Regelung dar.
§ 33 Abs. 3 SopädVO, der in Satz 2 „beispielsweise“ Kriterien benennt, die von der Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung der Besonderheiten des individuellen sonderpädagogischen Förderbedarfs berücksichtigt werden können, und, soweit keine Kriterien für eine Auswahl mehr herangezogen werden können, eine Losentscheidung unter den verbleibenden Schülerinnen und Schülern vorsieht (Satz 3), zeigt auch auf, dass eine allgemeine Regelung maßgeblicher Gesichtspunkte möglich ist, die sich weder auf Allgemeinplätze beschränkt noch das Verfahren in einer Weise durchreguliert, die der zuständigen Behörde eine eigenständige Entscheidung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls verwehren würde. Für die Schüler ohne sonderpädagogischen Förderbedarf verdeutlichen § 56 Abs. 6 SchulG einerseits, § 6 Sek I-VO andererseits die Möglichkeit einer allgemeinen gesetzgeberischen Regelung der Vorgaben für die zu treffende Auswahlentscheidung, die sowohl dem Verordnungsgeber weitere Regelungsmöglichkeiten als auch der Verwaltung Entscheidungsmöglichkeiten belässt.
Unabhängig von der Nichtigkeit des § 33 Abs. 3 SopädVO mangels erforderlicher gesetzlicher Grundlage erweist sich die angefochtene Entscheidung auch gemessen an den Anforderungen dieser Vorschrift - ihre Anwendbarkeit unterstellt - als rechtswidrig.
§ 33 Abs. 3 SopädVO sieht für die bei Überschreitung der Aufnahmekapazität zu treffende (Auswahl-) Entscheidung vor, dass die Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung der Besonderheiten des individuellen sonderpädagogischen Förderbedarfs beispielsweise folgende Kriterien berücksichtigen kann: 1. die Entfernung zwischen Wohnort und Schule, 2. die Aufrechterhaltung sozialer Bindungen, 3. den Schwerpunkt, den eine Schule in der Integration von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf setzt, 4. beim Übergang in die Sekundarstufe I auch die Eignung der Schule zum Erreichen des angestrebten Bildungsziels auch unter Beachtung eines gewünschten Profils (§ 33 Abs. 3 Satz 2 SopädVO). Soweit keine Kriterien für eine Auswahl mehr herangezogen werden können, entscheidet unter den verbleibenden Schülerinnen und Schülern das Los (§ 33 Abs. 3 Satz 3 SopädVO). Alle Entscheidungen sind schriftlich zu dokumentieren (§ 33 Abs. 3 Satz 4 SopädVO).
Die getroffene Entscheidung wird diesen Vorgaben in mehrerer Hinsicht nicht gerecht. Die Schulaufsichtsbeamtin hat schon nicht, wie in § 33 Abs. 3 Satz 2 SopädVO gefordert, die Besonderheiten des individuellen sonderpädagogischen Förderbedarfs berücksichtigt. Ihr lagen bei ihrer Entscheidung die sonderpädagogischen Förderbögen der einzelnen Schüler nicht vor. Der Verwaltungsvorgang enthält neben einer Auflistung der an der H...-Schule angemeldeten Schüler (unter Angabe von Geburtsdatum, Adresse, besuchter Grundschule, erster Fremdsprache, Integrationsstatus, Erst-, Zweit- und Drittwunsch, Förderprognose nebst Durchschnittsnote, Angabe zu Härtefall oder Geschwistern) nur die Kopien der jeweiligen Bescheide über die Feststellung von sonderpädagogischem Förderbedarf. Diese nennen den jeweiligen sonderpädagogischen Förderschwerpunkt, geben eine kurze Begründung und ggf. eine Befristung des Förderbedarfs, enthalten jedoch keine fachlichen oder gutachtlichen Stellungnahmen. Zudem hat die Schulrätin mit ihrer vom Beklagten eingereichten weiteren Stellungnahme vom 3. Juli 2014, in der es heißt, die Auswahlentscheidung „wäre auch mit Kenntnis der sonderpädagogischen Unterlagen der Schülerin nicht anders erfolgt“, bestätigt, dass ihr diese nicht vorlagen. Zwar hat der Beklagte vorgetragen, die Schulrätin habe mögliche individuelle Kriterien an den Herkunftsschulen bzw. den Koordinierungsstellen abgeklärt. In den Verwaltungsunterlagen finden sich jedoch keine Hinweise darauf bzw. auf die hieraus gewonnenen Erkenntnisse, etwa in Form von Vermerken. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass diese nicht genauer erläuterte „Klärung“ eine hinreichende Beachtung der Besonderheiten des individuellen sonderpädagogischen Förderbedarfs im Sinne des § 33 Abs. 3 Satz 2 SopädVO ermöglicht hätte. Dieser Mangel ist auch nicht mit Blick auf die Erklärung der Schulrätin unbeachtlich, die Entscheidung wäre auch mit Kenntnis der sonderpädagogischen Unterlagen der Klägerin zu 1. nicht anders erfolgt. Dies gilt bereits deshalb, weil die getroffene Auswahlentscheidung hinsichtlich der berücksichtigten bzw. nicht berücksichtigten Kriterien nicht den Vorgaben des § 33 Abs. 3 Satz 2 SopädVO entspricht. Zwar lässt die Vorschrift mit der Formulierung „kann … beispielsweise“ der Schulaufsicht insoweit einen weiten Spielraum. Sie hindert weder die Berücksichtigung eines weiteren Kriteriums noch zwingt sie zur Beachtung der beispielsweise unter Nr. 1 bis 4 genannten Kriterien. Dennoch bewirkt die Aufzählung in § 33 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 4 SopädVO, dass die Schulaufsicht sich bei ihrer Entscheidung mit den genannten Kriterien auseinandersetzen muss. Der Formulierung des § 33 Abs. 3 Satz 3 SopädVO, wonach das Los entscheidet, „soweit keine Kriterien für eine Auswahl mehr herangezogen werden können“, lässt sich zudem entnehmen, dass der Verordnungsgeber der Entscheidung nach Kriterien den Vorrang gibt, die Losentscheidung also nur als letzte Möglichkeit ansieht. Danach ist eine Auseinandersetzung jedenfalls mit den in der Verordnung exemplarisch genannten Kriterien geboten, bevor zur Losentscheidung übergegangen wird. Auch diese Anforderungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Die Schulaufsichtsbeamtin hat vorab drei Plätze an Geschwisterkinder vergeben, ohne den Grund für die Berücksichtigung dieses in § 33 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 4 SopädVO als solches nicht aufgeführten Kriteriums zu erläutern. Den Ausführungen, das Kriterium des Erhalts einer sozialen Gruppe habe nicht in Betracht gezogen werden können, weil insgesamt aufgrund der enormen Übernachfrage noch völlig unklar gewesen sei welche Schülerinnen und Schüler ohne sonderpädagogischen Förderbedarf an der Schule aufgenommen würden, lässt sich lediglich entnehmen, dass die Schulrätin die Berücksichtigung der Geschwisterkinder nicht als Fall der Aufrechterhaltung sozialer Beziehungen im Sinne von § 33 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SopädVO angesehen hat. Zudem befasst sich der Auswahlvermerk nur mit den Kriterien des Erhalts einer sozialen Gruppe, des Weges, und der Frage, ob eine Beschulung „unbedingt“ an der gewünschten Schule erfolgen müsse, wobei die Entscheidung der Schulaufsichtsbeamtin, das Kriterium der Entfernung zwischen Wohnort und Schule nicht anzuwenden, weil die Unterschiede der Wegstrecken nicht so erheblich seien, dass sie bei dem vorliegenden Förderbedarf für Schüler eines 7. Jahrgangs in Bezug auf die Frage der eigenständigen Bewältigung des Schulwegs von Bedeutung wären, nicht zu beanstanden ist. Das in § 33 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 SopädVO genannte Kriterium der Eignung der Schule zum Erreichen des angestrebten Bildungszieles findet jedoch keine Erwähnung. Da die Klägerin zu 1. mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,2 eine Empfehlung auch für das Gymnasium hatte (vgl. § 24 Abs. 2 Satz 7 der Grundschulverordnung) und die gewünschte Schule über eine eigene gymnasiale Oberstufe verfügt, wäre jedenfalls eine Auseinandersetzung mit diesem Kriterium geboten gewesen.
Unabhängig davon erweist sich die Auswahlentscheidung auch deshalb als rechtswidrig, weil die Durchführung der Losentscheidung nicht in der erforderlichen Weise dokumentiert ist. Im Auswahlvermerk heißt es lediglich, die nach Berücksichtigung der Geschwisterkinder verbleibenden 13 Plätze seien im Beisein des Schulleiters und eines Vertreters des Schulamtes gelost worden. Ein mit Unterschriften der Anwesenden versehenes Verlosungsprotokoll, dem sich auch - wie zur Bestimmung der Reihenfolge für ein etwaiges Nachrücken auf nicht in Anspruch genommene Plätze erforderlich - entnehmen ließe, in welcher Reihenfolge die Schüler gezogen wurden, befindet sich dagegen nicht beim Verwaltungsvorgang. Dieser enthält zum Ergebnis der Verlosung lediglich das Schreiben der Schulrätin vom 19. März 2014, in dem sie den Schulleiter informiert, dass „entsprechend der mir übermittelten Anmeldeliste … nach Losentscheidung … folgende aufgelistete Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf aufgenommen“ werden.
Eine erneute Durchführung des rechtswidrig durchgeführten Auswahlverfahrens scheidet sowohl im Hinblick auf den Vertrauensschutz der aufgenommenen Schüler als auch deshalb aus, weil die - wie ausgeführt - erforderliche Regelung durch den Gesetzgeber nicht rechtzeitig für das bereits laufende Schuljahr 2014/2015 nachgeholt werden kann. Es war daher im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten, den Beklagten ungeachtet der Überschreitung der in § 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO festgelegten Höchstzahl zur Aufnahme der Klägerin zu 1. im laufenden Schuljahr zu verpflichten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 SopädVO
§ 39 SchulG
§ 34 SopädVO
§ 37 SchulG
§ 38 SchulG
§ 56 SchulG
§ 167 VwGO
§ 33 Abs. 3 SopädVO
§ 37 Abs. 3 SchulG
§ 33 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SopädVO
§ 37 Abs. 3 Satz 1 SchulG
§ 34 Abs. 2 SopädVO
§ 39 Nr. 3 SchulG
§ 33 Abs. 3 Satz 2 SopädVO
§ 20 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 oder Abs. 3 Nr. 1 SopädVO
§ 33 Abs. 3 Satz 2 und 3 SopädVO
§ 34 Abs. 1 SopädVO
§ 33 Abs. 3, 34 Abs. 1 SopädVO
§ 37 Abs. 3 Satz 4 SchulG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO
§ 37 Abs. 3 Satz 3 SchulG
§ 54 Abs. 3 SchulG
§ 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG
§ 54 Abs. 3 Satz 2 SchulG
§ 54 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 9 SchulG
§ 39 Nr. 7 SchulG
§ 36 Abs. 2 Satz 3 SchulG
§ 36 Abs. 4 SchulG
§ 33 Abs. 3 Satz 3 SopädVO
§ 33 Abs. 3 Satz 4 SopädVO
§ 33 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 4 SopädVO
§ 33 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SopädVO
§ 33 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 SopädVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 24 Abs. 2 Satz 7 der Grundschulverordnung
Art. 59 Abs. 1 VvB
Art. 20 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 GG
Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VvB
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 20 Abs. 1 VvB
Art. 10 Abs. 1 VvB
Art. 12 Abs. 3 VvB
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 11 Satz 1 VvB
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 64 Abs. 3 der Verfassung
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 98, 218
BVerfGE 108, 282
BVerwGE 64, 308
BVerfGE 58, 257
BVerfGE 96, 288
14 K 85.14
14 L 84.14
3 S 42.14
3 S 82.12
1 BvR 1640/97
2 BvR 1436/02
7 C 95.80
19 B 1207/07
1 Bs 205/05
1 BvR 640/80
1 BvR 9/97