Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-06-27, Aktenzeichen 20 U 82/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2014:0627.20U82.12.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 10.02.2012 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.
Dem Kläger werden die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil werden für vorläufig vollstreckbar erklärt. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der im Jahr 1979 geborene Kläger macht Ansprüche aus einer bei der Beklagten geführten selbständigen Berufsunfähigkeitsversicherung geltend. Gem. Versicherungsschein vom 09.03.2010 (Anlage K) vereinbarten die Parteien:
„Es gilt die Standardregelung (50 %). Wir erbringen Leistungen bereits ab einer Berufsunfähigkeit von 50 %. Bei einer Berufsunfähigkeit von weniger als 50 % besteht kein Leistungsanspruch.“
Ziffer 2. der Tarifbedingungen (Anlage B1) lautet auszugsweise:
„(2.1) Vollständige Berufsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich sechs Monate ununterbrochen außerstande ist, seinen zuletzt ausgeübten Beruf, so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen ausgestaltet war, auszuüben. (…)
(2.5) Ist der Versicherte sechs Monate ununterbrochen infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, vollständig oder teilweise außerstande gewesen, seinen zuletzt ausgeübten Beruf oder eine der in Nr. 2.1 genannten Tätigkeiten auszuüben, gilt die Fortdauer dieses Zustands als vollständige oder teilweise Berufsunfähigkeit.“
Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.
Der Kläger, der als Verkäufer in der Herrenbekleidungsabteilung eines Kaufhauses tätig war, war ab März 2009 arbeitsunfähig erkrankt, weil er an Schmerzen in den Beinen litt. Am 08.06.2009 (Anlage B3) erstellte Frau Dr. O für die AOK Westfalen-Lippe ein sozialmedizinisches Gutachten, in dem sie auf Grund eines unklaren Krankheitsbildes und angezeigter weiterer diagnostischer Abklärung von weiterer Arbeitsunfähigkeit bis Ende Juli 2009 ausging. Im August 2009 beantragte der Kläger Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung bei der Beklagten. In der Zeit vom 14.09.2009 bis zum 06.11.2009 befand sich der Kläger in teilstationärer psychiatrischer Behandlung in der LWL-Tagesklinik T. Dort wurde er erneut in der Zeit vom 30.08.2010 bis zum 08.10.2010 behandelt. Wegen der Einzelheiten des Gesundheitszustandes und der Behandlungen in der Tagesklinik wird auf die Arztberichte vom 14.12.2009 (Anlage B4) und vom 12.10.2010 (Bl. 42 ff. GA) Bezug genommen. Vor dem zweiten Aufenthalt in der Tagesklinik hatte Prof. Dr. Q unter dem 07.04.2010 (Anlage B5) aufgrund Exploration und Untersuchung am 31.03.2010 im Auftrag der Beklagten ein Gutachten über die Frage der Berufsunfähigkeit des Klägers erstattet, auf das wegen der Einzelheiten ebenfalls Bezug genommen wird. Daraufhin lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 13.04.2010 (Bl. 238 GA) Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung ab.
Der Kläger hat behauptet, er sei seit August 2009 zu mindestens 50 % außerstande, in seinem bislang ausgeübten Beruf zu arbeiten. Er könne aufgrund der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung der Lendenwirbelsäule und beider Beine seiner nahezu vollständig im Stehen auszuübenden Tätigkeit nicht mehr nachgehen. Die psychische Erkrankung schränke seine Konzentration und Aufmerksamkeit ein. Diese Beeinträchtigung habe zumindest seit August 2009 ununterbrochen bestanden.
Der Kläger hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 14.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.000,- € seit dem 01.09.2009 und aus jeweils 1.000,- € seit dem 01.10., 01.11., 01.12.2009 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08. und 01.09.2010 zu zahlen;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab Oktober 2010 aus der Berufsunfähigkeitsversicherung – Versicherungsnummer: #### (frühere Versicherungsnummer: ####) – Leistungen in Höhe von monatlich im Voraus zu zahlender 1.000,- €, längstens bis zum Vertragsende am 01.12.2039 zu gewähren;
3.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von der Beitragszahlungspflicht für die Berufsunfähigkeitsversicherung – Versicherungsnummer: #### (frühere Versicherungsnummer: ####) – ab August 2009 freizustellen;
4.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.761,08 € außergerichtliche Kosten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat zur Frage der Berufsunfähigkeit ein von der Ärztin I erstelltes Gutachten vom 19.09.2011 eingeholt, mit dem sich der landgerichtlich bestellte Sachverständige Prof. Dr. N aufgrund eigener Untersuchung und Urteilsbildung einverstanden erklärt hat. Zudem hat der Sachverständige Prof. Dr. N das Gutachten im Verhandlungstermin vom 10.02.2012 erläutert. Daraufhin hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil der Kläger nicht bewiesen habe, dass er zu mindestens 50 % berufsunfähig sei. Dies ergebe sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. N, der seine Assistenzärztin lediglich als Hilfsperson herangezogen habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlich gestellten Anträge fort. Die Ärztin Frau I verfüge nicht über eine ausreichende Qualifikation. Der Sachverständige Prof. Dr. N habe das Gutachten entgegen der Wertung des Landgerichts nicht selbst und eigenverantwortlich erstattet. In der Sache sei das Gutachten nicht zutreffend, insbesondere beruhe es auf einer unzureichenden Exploration.
Der Kläger beantragt, das am 10.02.2012 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg, Az. I-1 O 385/10, abzuändern und
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ebenso wie hinsichtlich der weiteren vorgelegten ärztlichen Unterlagen auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 29.08.2012 die Ärztin I zur weiteren Sachverständigen neben Herrn Prof. Dr. N bestellt und das Gutachten im Rahmen der öffentlichen Sitzung vom 07.12.2012 von beiden Sachverständigen erläutern lassen. Wegen des Ergebnisses wird auf den Vermerk des Berichterstatters (Bl. 290 ff. GA) Bezug genommen. Daraufhin hat der Senat ein weiteres Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. G vom 08.11.2013 eingeholt, dass dieser im Rahmen der öffentlichen Sitzung des Senats vom 27.06.2014 erläutert hat. Wegen des Ergebnisses wird auf den Vermerk des Berichterstatters vom 27.06.2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Denn der Kläger hat nicht bewiesen, dass er gem. § 1 der Allgemeinen Bedingungen für die Berufsunfähigkeitsversicherung i.V.m. Ziffern 2.1, 2.5 der Tarifbestimmungen zum Tarif BV10 zu mindestens 50 % für einen Zeitraum von mindestens 6 Monate außer Stande war, seinem bisher ausgeübten Beruf nachzugehen.
Der Senat folgt den überzeugenden und nachvollziehbaren Erläuterungen des Sachverständigen Prof. Dr. G im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens sowie seiner mündlichen Erläuterungen hierzu.
Der erfahrene Sachverständige Prof. Dr. G, der dem Senat aus einer Vielzahl gerichtlicher Verfahren bekannt ist, gelangt in seinem Gutachten vom 08.11.2013 nach ICD 10 zu den Diagnosen
1. Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte Episode (F. 33.0), im Verlauf auch vorübergehende mittelgradige Episode (F. 33.1) bei
2. sonstiger spezifischer Persönlichkeitsstörung mit narzisstischen Anteilen erhöhter Verletzbarkeit (Vulnerabilität).
Die behauptete anhaltende somatoforme Schmerzstörung werde durch entsprechende psychische Befunde und Verhaltensbeobachtungen nicht gestützt. Denn nach der Klassifikation (F 45.4) sei zu fordern, dass ein andauernder, schwerer und quälender Schmerz als vorherrschende Beschwerde festgestellt werde, welcher durch einen physiologischen Prozess oder eine körperliche Störung nicht vollständig erklärt werden könne. Aus neurologisch-psychiatrischer Sicht sei nicht festzustellen, dass der Kläger seit dem 01.08.2009 oder einem späteren Zeitpunkt berufsunfähig sei. Zudem seien Anhaltspunkte vorhanden, die für eine Simulation kognitiver Leistungseinschränkungen sowie für eine erhebliche Aggravation psychischen Beeinträchtigungserlebens sprechen.
Prof. Dr. G hat den Kläger an zwei mehrstündigen Terminen (07.06.2013 und 12.07.2013) umfangreich persönlich untersucht und dabei diverse Testverfahren persönlich und teilweise wiederholend durchgeführt. Er hat am 07.06.2013 den Mehrfachwahl-Wortschatz-Intelligenz-Test (MWT-B) nach Lehrl und Mitarbeiter, den Hamburg-Wechsler Intelligenz-Test für Erwachsene (HAWIE) – Subtests Allgemeines Wissen und Bilder ergänzen, den Demtect, die Beschwerdenliste nach von Zerssen (B-L), die Paranoid-Depressivitätsskala (PDS) nach von Zerssen sowie das Freiburger Persönlichkeitsinventar (revidierte Form) – FPI-R durchgeführt. Am 12.07.2013 hat der Sachverständige die Beschwerdenliste nach von Zerssen (B-L), den d2-Aufmerksamkeits-Belastungs-Test nach Brickenkamp, ein strukturiertes klinisches Interview für DSM IV (SKID-II), den Farbe-Wort-Interferenz-Test nach Stroop (FWIT), den Memo-Test sowie das Narzissmusinventar durchgeführt. Während der Durchführung der Testverfahren hat der Sachverständige den Kläger beobachtet und dessen Verhalten in seine Bewertung einfließen lassen.
Auf dieser Basis hat der Sachverständige für den Senat nachvollziehbar und überzeugend erläutert, dass die Beeinträchtigung des Klägers hinsichtlich der Ausübung seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit deutlich unter 50 % gelegen habe und allenfalls eine zwischenzeitliche Beeinträchtigung in einer Größenordnung von 20 % bis 30 % feststellbar sei. Um eine Beeinträchtigung von 50 % zu erreichen, sei eine durchgehende mittelschwere depressive Episode erforderlich, wobei hinsichtlich des Klägers das zeitliche Moment „durchgehend“ nicht festzustellen sei. Zwar sei wiederholt eine entsprechende Diagnose gestellt worden. Diese werde jedoch durch die jeweils erhobenen Befunde nicht gestützt. Der Bericht der LWL-Tagesklinik T vom 14.12.2009 gebe aktive Verhaltensweisen wieder. Daraus ergebe sich, dass der Kläger über Ressourcen verfügt habe. Hierfür spreche auch die – seitens des Klägers zwar als Gefälligkeit ohne tatsächliches Engagement beschriebene – Aufstellung als Direktkandidat im Rahmen einer Lokalwahl und seine Teilnahme an einer Ausschusssitzung. Die Entlassung ohne Medikamente sei zwar auf Wunsch des Klägers wegen befürchteter Nebenwirkungen im Rahmen seiner chronischen Hepatitis-B-Infektion erfolgt. Gleichwohl spreche die Entlassung ohne Medikation gegen die Entlassungsdiagnose einer mittelgradigen depressiven Episode. Der Bericht der Tagesklinik vom 12.10.2010 über den zweiten Aufenthalt des Klägers dort enthalte zwar die Entlassungsdiagnose einer schweren depressiven Episode. Zudem werde dem Kläger eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit von nur bis zu 4 Stunden täglich attestiert. Die erhobenen Befunde und der beschriebene Verlauf ließen jedoch auf ein höheres Leistungsvermögen schließen. Während einer schweren depressiven Episode sei man nicht in der Lage, 4 Stunden täglich zu arbeiten, so dass bereits aus diesem Grund allenfalls eine mittelschwere depressive Episode vorgelegen haben könne. Auch die verwendeten Formulierungen seinen zu schwach, um die durch die Tagesklinik gestellte Diagnose zu stützen. Selbst die genannten starken Insuffizienzgedanken schlössen eine schwere depressive Episode aus. Es sei gerade eine Leistung, also eine Stärke, diese Gedanken zu kommunizieren. Hierzu sei ein schwer depressiver Mensch nicht in der Lage. Letztlich lasse sich auch die Behandlung in einer Tagesklinik statt einer vollstationären Behandlung nicht mit der gestellten Diagnose einer schweren Depression in Einklang bringen.
Der Sachverständige hat weiter überzeugend ausgeführt, dass das Kriterium der Dauerhaftigkeit daran scheitere, dass es zwischen beiden Aufenthalten in der Tagesklinik zu einer Verbesserung gekommen sei. Dies lasse sich insbesondere dem Umstand entnehmen, dass der Kläger in der Zwischenzeit eine aktive Auseinandersetzung mit seinem damaligen Chef über die Bedingungen der Wiederaufnahme seiner beruflichen Tätigkeit geführt habe. So habe er insbesondere die Zuweisung einer Tätigkeit verlangt, die mit weniger stehenden Tätigkeiten verbunden sei. In der Mitte des Zeitraumes zwischen den beiden Behandlungen in der Tageklinik liege das Gutachten Prof. Dr. Q. Der von diesem beschriebene Zustand spreche gegen eine mittelschwere depressive Episode zum Zeitpunkt der Untersuchung. Die subjektive Wahrnehmung des Klägers werde psychopathologisch nicht gestützt.
Diese Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. G zum Gesundheitszustand des Klägers in der Vergangenheit überzeugen auch vor dem Hintergrund der Ergebnisse der eigenen Untersuchung des Klägers durch den Sachverständigen. Der Sachverständige hat nachvollziehbar erläutert, dass im Rahmen der Untersuchungen durch ihn keine Einschränkungen feststellbar waren. Beide Explorationen dauerten jeweils länger als zwei Stunden. Der Kläger habe gleichwohl keine Anzeichen von Ermüdung gezeigt. Psychometrisch deutliche kognitive Einschränkungen konnten nicht validiert werden. Es sei erkennbar gewesen, dass der Kläger für ihn als solche erkennbare Leistungstests aktiv verzögert bearbeitet habe. Andere Tests, die vergleichbare kognitive Anforderungen stellten, aber für den Kläger nicht als Leistungstests erkennbar gewesen seien, habe er deutlich schneller bearbeitet. Weiter hat der Sachverständige erläutert, dass es sich bei der Verzögerung im Rahmen der Testverfahren um aktive Widerstände gehandelt habe, indem der Kläger bewusst Auslassungen vorgenommen habe oder im Raum umhergeschaut habe. Auch diese Beobachtungen im Raum seien eine Art aktiven Verhaltens. Im streitgegenständlichen Zeitraum seien zwar wiederholt depressive Episoden aufgetreten, gegen deren Dauerhaftigkeit spreche jedoch das übrige aktive Verhalten des Klägers.
Soweit der Kläger – zunächst – körperliche Beschwerden geäußert hat, hat der Sachverständige im Einklang mit sämtlichen vorgelegten ärztlichen Unterlagen festgestellt, dass Anhaltspunkte für körperliche Beschwerden nicht vorhanden seien.
Weiter hat der Sachverständige Prof. Dr. G im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens erklärt, dass die durch den Kläger geschilderten Schmerzen in seinen Beinen seelisch erklärbar sein können. Da die Schmerzen nur in der konkreten Arbeitssituation geschildert worden seien, komme aber lediglich eine Anpassungsstörung in Betracht. Auf Hinweis des Vorsitzenden, dass bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit vorliegen könne, falls der Kläger an seinem konkreten Arbeitsplatz nicht mehr arbeiten könne, hat der Sachverständige dann erläutert, dass hierfür keine Anhaltspunkte vorhanden seien. Bei einem hierfür erforderlichen Schweregrad wäre zu erwarten, dass die Schmerzen neben der konkreten Situation auch im Rahmen ihrer Thematisierung durch den Therapeuten auftreten würden. Anhaltspunkte hierfür seien in den vorliegenden Dokumentationen nicht vorhanden.
Soweit der Kläger beantragt hat, dem Sachverständigen Prof. Dr. G aufzugeben, die Unterlagen über die im Rahmen der Untersuchungen des Klägers durchgeführten Tests vorzulegen, hat der Senat hiervon abgesehen.
Gem. § 407 a Abs. 4 S. 1 ZPO hat der Sachverständige auf Verlangen des Gerichts die Akten und sonstige für die Begutachtung beigezogene Unterlagen sowie Untersuchungsergebnisse unverzüglich herauszugeben oder mitzuteilen. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/3621, S. 40) dient die Regelung auch dazu, dass ein weiterer Sachverständiger die Arbeiten ohne Zeitverlust fortführen kann und erneute möglicherweise kostspielige und belastende Untersuchungen vermieden werden. Daneben dient die Regelung dazu, dem Gericht und den Parteien zu ermöglichen, das Gutachten kritisch zu prüfen (Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage 2014, § 407a Rn. 4; BeckOK ZPO/Scheuch ZPO § 407a Rn. 14). Der Senat hat davon abgesehen, dem Sachverständigen die Vorlage der Testunterlagen aufzugeben, weil der Sachverständige die Ergebnisse der Tests umfassend im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens wiedergegeben hat, keinerlei Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten dieser Wiedergabe vorliegen, eine kritische Überprüfung des Gutachtens auch ohne Vorlage der Testunterlagen möglich war und die isolierte Überprüfung der Testergebnisse ohne jeden Erkenntnisgewinn wäre.
Einzig möglicher Anknüpfungspunkt für Zweifel hinsichtlich der Zugrundelegung richtiger Testergebnisse durch den Sachverständigen Prof. Dr. G ist der Umstand, dass zwischen den Untersuchungen des Klägers und der Fertigstellung des Gutachtens ein Zeitraum von ca. 4 Monaten vergangen ist. Der Sachverständige hat diesen Zeitraum jedoch damit erklärt, dass er viele Präsenztermine in mehreren Strafverfahren wahrnehmen musste. Nachdem er weiter erläutert hat, dass er nach den Untersuchungen den Inhalt des Gutachtens mit Ausnahme von Zusammenfassung und Beurteilung fertig diktiert habe und die für die zusammenfassende Bearbeitung erforderliche Zeit und Ruhe erst später gefunden habe, bestehen keine Zweifel daran, dass der Sachverständige seiner Bewertung zutreffende Testergebnisse zu Grunde gelegt hat.
Im Rahmen der mündlichen Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen Prof. Dr. G ist besonders deutlich geworden, dass die Testergebnisse für sich genommen im konkreten Fall wenig aussagekräftig sind. Die Durchführung der verschiedenen Testverfahren ist nur ein Element im Rahmen der Begutachtung, wobei entscheidend die Kombination von Testergebnissen, Beobachtung des Probanden im Rahmen der Bearbeitung der Aufgaben und die zusammenfasende Würdigung ist. Insbesondere ist das Ergebnis der Begutachtung nicht abhängig von einer mathematisch exakten Ermittlung der Anzahl von Fehlern des Probanden. Beispielsweise hat der Sachverständige das Ergebnis des Test d2-Aufmerksamkeits-Belastungs-Test nach Brickenkamp hinsichtlich des Aspektes Sorgfalt dahin wiedergegeben, dass dem Kläger 49 Fehler unterlaufen seien, wobei ihm nur 1 Verwechslungsfehler aber 48 Auslassungsfehler „unterlaufen“ seien. Durch eine Herausgabe der Testunterlagen könnte lediglich überprüft werden, ob die vorstehend wiedergegebene nummerische Auswertung zutreffend ist. Selbst wenn sich hierbei herausstellen würde – tatsächlich sind Anhaltspunkte hierfür weder vorgetragen noch ersichtlich – dass der Sachverständige einzelne Fehler nicht bemerkt, doppelt gezählt oder der falschen Gruppe zugeordnet hat, hätte dies auf das Ergebnis des Gutachtens keinerlei Auswirkungen, da die in die Gesamtbewertung eingeflossene Tendenz die Gleiche bliebe.
Schließlich hat der Senat im Rahmen seiner Ermessensentscheidung über die Herausgabe der Testunterlagen berücksichtigt, dass nach dem Gesetzeswortlaut und der Gesetzesbegründung eine Mitteilung der Ergebnisse genügen kann. In der Gesetzesbegründung (a.a.O.) heißt es:
„Sie sind auf Verlangen des Gerichts ebenso herauszugeben wie Ergebnisse, zu denen der Sachverständige auf Grund eigener Untersuchungen gelangt ist. Liegen solche Zwischenergebnisse dem Sachverständigen in einer Form vor, die zur Weitergabe nicht geeignet ist – etwa als kurzschriftliche Notizen – soll er sie dem Gericht auf andere Weise mitteilen.“
Die Berufung des Klägers hat danach keinen Erfolg.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 407 a Abs. 4 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 385/10