Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-21, Aktenzeichen 5 Sa 381/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2013:0821.5SA381.13.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 20.02.2013 – 2 Ca 1548/12 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.
Der am 24. Juli 1978 geborene und ledige Kläger ist seit dem 17. März 2003 bei der Beklagten in Vollzeit beschäftigt als Mitarbeiter in der Fertigung. Die Beklagte befasst sich mit der Produktion und dem Vertrieb von Antriebslösungen u. a. für den Maschinenbau, Nutz- und Kraftfahrzeuge, Landmaschinen und Haushaltsgeräte (Keilriemen, Zahnriemen, Rippenbänder usw.). Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist errichtet.
Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses wies der Kläger im Jahr 2003 71 Fehltage, im Jahr 2004 14,5 Fehltage, im Jahr 2005 14,0 Fehltage, im Jahr 2006 17,0 Fehltage und im Jahr 2007 2 Fehltage infolge Arbeitsunfähigkeit auf. Der Kläger war seit dem Jahr 2008 in folgendem Umfang erkrankt:
2008
19 Tage
2009
17,5 Tage
2010
65 Tage
2011
55,5 Tage
2012
41 Tage bis einschließlich Oktober 2012
Es handelte sich hierbei durchgängig um Tage, an denen die Beklagte zur Entgeltfortzahlung verpflichtet war.
Nach den von der Beklagten zur Akte gereichten Anlagen der Betriebsratsanhörung erstreckten sich die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers auf folgende Zeiträume:
22.02. bis 26.02.
01.03. bis 05.03.; 11., 12.03.
03.05. bis 07.05.; 26.05. bis 28.05.
01.06.; 22.06. bis 02.07.
06.07. bis 16.07.
02.08. bis 06.08.; 23.08. bis 27.08.
01.09. bis 10.09.; 23.09. bis 28.09.
07.12. bis 10.12.
14.02. bis 18.02.; 28.02.
01.03. bis 04.03.
28.06. bis 08.07.
15.08. bis 19.08.; 24.08. bis 02.09.
06.09. bis 23.09.; 29.09.
19.10. bis 21.10.
21.11. bis 25.11.
01.01. bis 06.01.; 10.01. bis 13.01; 19.01. bis 21.01.
01.02. bis 03.02.; 06.02. bis 10.02.; 13.02. bis 17.02.; 21.02. bis 24.02.
10.04. bis 13.04.; 26.04. bis 27.04.
14.05. bis 16.05.
19.06. bis 22.06.
Mit Schreiben vom 23. Oktober 2012 (Bl. 33 d. A.) lud die Beklagte den Kläger zu einem beabsichtigten betrieblichen Eingliederungsmanagement ein. Am 31. Oktober 2012 fand entsprechend der Einladung ein Gespräch statt, an welchem der Kläger, ein Meister des Betriebes, der Betriebsarzt, der Mitarbeiter der Personalabteilung Busse sowie ein Mitglied des Betriebsrates teilnahmen (Gesprächsprotokoll Blatt 34 ff. d. A.).
Mit Schreiben vom 5. November 2012 (Bl. 37 ff. d. A.) hörte die Beklagte ihren Betriebsrat zu der von ihr beabsichtigten ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung an. Mit Schreiben vom 9. November 2012 widersprach der Betriebsrat der Kündigung und verwies darauf, dass nach seiner Auffassung bislang ein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt sei.
Mit Schreiben vom 12. November 2012, welches dem Kläger am 14. November 2012 zuging (Bl. 25 d. A.), kündigte die Beklagte das zum Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 28. Februar 2013. Die Kündigung wurde unterzeichnet von dem Geschäftsführer der Beklagten und dem ehemaligen Personalleiter, der zugleich über Prokura verfügte. Gegen die Kündigung wendete sich der Kläger mit seiner beim Arbeitsgericht Paderborn am 19. November 2012 eingegangenen Klage vom 16. November 2012.
Mit Schriftsatz vom 16. November 2012 (Bl. 7 ff. d. A.) wies der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten die Kündigung mit der Begründung zurück, dass dem Kündigungsschreiben nicht zu entnehmen sei, durch wen die Kündigung unterzeichnet worden sei und ob die Unterzeichner zum Ausspruch der Kündigung berechtigt gewesen seien.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Dies folge insbesondere daraus, dass zahlreiche Fehlzeiten im Zusammenhang mit einer körperlichen Belastung stünden, welcher der Kläger am Arbeitsplatz ausgesetzt sei. So seien insbesondere die krankheitsbedingten Fehlzeiten im Zusammenhang mit Sehnenproblematiken aus den Zeiträumen vom 19.06.2012 bis zum 22.06.2012, vom 26.04.2012 bis zum 27.04.2012 sowie die Fehlzeit vom 14.05.2012 bis zum 16.05.2012 auf Belastungen des Arbeitsplatzes zurückzuführen. Gleiches gelte für verschiedene Verstauchungen, welche zu Fehlzeiten im Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 06.01.2012 sowie vom 31.01.2012 bis zum 17.02.2012 geführt hätten. Ferner sei für die Fehlzeiten vom 28.06.2011 bis zum 08.07.2011 und die für den Zeitraum vom 21.11.2012 bis zum 25.11.2012 ursächliche diagnostizierte Erkrankung mit der Bezeichnung Dupuyten-Kontraktur auf eine Überbelastung am Arbeitsplatz zurückzuführen. Gleiches gelte für die für den Zeitraum vom 19.10.2011 bis zum 21.10.2011 diagnostizierte Erkrankung mit der Bezeichnung Epicondylitis, sowie für die Probleme im Bereich der Muskeln und Sehnen, welche für die Erkrankungen im Zeitraum vom 28.02.2011 bis zum 04.03.2011 ursächlich gewesen seien, für die Erkrankungen vom 07.12.2010 bis zum 10.12.2010 (Zervikobrachial-Syndrom) und die Erkrankungen vom 23.08.2010 bis zum 27.08.2010 bzw. vom 01.09.2010 bis zum 10.09.2010 (Tendovaginitis). Auch die diagnostizierten arthritischen Erkrankungen seien auf eine Überbelastung am Arbeitsplatz zurückzuführen. Der Kläger habe sich bei seiner Tätigkeit mehrfach an den Händen verletzt beim Umgang mit scharfen Werkzeugen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass der Kläger im Akkord arbeite und die Mitarbeiter stets zu überdurchschnittlichen Leistungen angehalten würden.
Der Kläger hat vorgetragen, er könne auch an anderen Arbeitsplätzen wie z. B. an einer Schneidmaschine mit der Bezeichnung D-Packer eingesetzt werden. Der dort tätige Mitarbeiter sei zu einem Aufgabentausch bereit. Er hat die Ansicht vertreten, das betriebliche Eingliederungsmanagement sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 12.11.2012, zugestellt am 14.11.2012, nicht zum 28.02.2013 aufgelöst wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Die zurückliegenden Fehlzeiten hätten die Annahme einer negativen Gesundheitsprognose rechtfertigt, aufgrund der zurückliegenden Fehlzeiten sei darauf zu schließen gewesen, dass der Kläger auch in Zukunft in erheblichem Maße krankheitsbedingt abwesend sein werde. Der Kläger litte an einer ausgeprägten und konstitutionell bedingten Sehnenproblematik.
Am 19.11.2012 sei der Kläger alkoholisiert am Arbeitsplatz erschienen. Im Rahmen eines um 9.00 Uhr dieses Tages stattgefundenen Gespräches habe der Kläger im Beisein des Betriebsratsvorsitzenden und des Suchtbeauftragten sowie des Meisters und des Mitarbeiters der Personalabteilung wörtlich erklärt: „Darf ich mich setzen? Ich bin unheimlich voll heute Morgen."
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Hierzu hat es ausgeführt, der Wirksamkeit der Kündigung stehe zwar nicht § 174 BGB entgegen, da die Unleserlichkeit einer Unterschrift der tatsächlichen Bevollmächtigung nicht entgegenstehe und diese durch den Geschäftsführer unterschrieben sei, weshalb § 174 BGB auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Die Kündigung sei aber sozial nicht gerechtfertigt, Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes hat es ausgeführt, die Überprüfung einer krankheitsbedingten Kündigung erfolge in drei Stufen. Im Rahmen der ersten Stufe sei zu prüfen, ob künftig mit krankheitsbedingten Fehlzeiten in erheblichem Umfang gerechnet werden müsse, wobei krankheitsbedingte Fehlzeiten aus der Vergangenheit gegebenenfalls einen Rückschluss zuließen. Auf der zweiten Stufe sei zu prüfen, ob die zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten zu erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen führen würden. Dabei könnten neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von deutlich mehr als sechsWochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer solchen für den Arbeitgeber unzumutbaren Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Auf der dritten Stufe sei eine umfassende Abwägung der Interessen des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vorzunehmen.
Die auf der ersten Stufe zu fordernde Negativprognose im Hinblick auf zu erwartende krankheitsbedingte Fehlzeiten in der Zukunft könne vorliegend aufgrund der sich aus der Anlage zur Betriebsratsanhörungen ersichtlichen Fehlzeiten der Vergangenheit angenommen werden; hieraus sei zu schließen, dass auch künftig mit nicht unerheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers bei Ausspruch der Kündigung zu rechnen gewesen sei, da es auf der ersten Stufe nicht erforderlich sei, dass mit Fehlzeiten in einem Umfang von mehr als sechs Wochen zu rechnen sei; ausreichend sei hier vielmehr, dass auch künftig mit jährlichen krankheitsbedingten Ausfallzeiten zu rechnen sei, die nicht vernachlässigbar seien.
Es sei aber nicht davon auszugehen, dass es zukünftig zu betrieblichen Beeinträchtigungen aufgrund unzumutbarer wirtschaftlicher Belastungen der Beklagten durch Entgeltfortzahlungskosten, die über dem Sechs-Wochen-Zeitraum nach dem EntgeltfortzahlungsG lägen, kommen werde. Bei der Frage, ob die von der Beklagten dargestellte Erwartung begründet sei, bedürfe es wie bei der Beurteilung der negativen Zukunftsprognose überhaupt einer genauen Betrachtung des Einzelfalls. Die Anzahl der entgeltfortzahlungspflichtigen Arbeitsunfähigkeitstage der Jahre 2010 bis 2012 für sich betrachtet ließen für den Betrachter zunächst die Möglichkeit erscheinen, dass auch in den folgenden Jahren mit entgeltfortzahlungspflichtigen Arbeitsunfähigkeitstagen des Klägers von mehr als 30 Tagen pro Kalenderjahr zu rechnen sei. Bei der Frage, ob gestützt auf die zurückliegenden Fehlzeiten im Einzelnen eine entsprechende Prognose aufgestellt werden könne (auch hierzu gehöre insbesondere die Notwendigkeit der Darstellung der Fehlzeiten durch den Arbeitgeber unter Angabe der konkreten Daten), sei konkret zu überprüfen, wie sich die Entwicklung der Fehlzeiten darstelle. So könne nur unter Zugrundelegung der einzelnen Krankheitszeiten geordnet nach Chronologie und Datum eine gewisse Tendenz abgelesen werden. Hierbei zeige sich, dass der Kläger mit Ausnahme des Jahres 2003 (71 Arbeitsunfähigkeitstage) in den Jahren 2004 bis einschließlich 2009 Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgewiesen habe, die vor dem Hintergrund aufgebrachter Entgeltfortzahlungskosten nicht als kündigungsrelevant betrachtet werden könnten. Es zeige sich demnach, dass die außergewöhnlich hohen Fehlzeiten mit dem Jahr 2010 begonnen hätten.
Auch wenn der Zeitraum von drei Jahren, in welchem der Kläger entgeltfortzahlungspflichtige Fehlzeiten in einem Umfang von deutlich mehr als sechs Wochen aufgewiesen habe, an sich geeignet sei, eine Prognose aufzustellen, zeige sich, dass es zahlreiche Jahre gegeben habe, in denen die Arbeitsunfähigkeitszeiten ein zumutbares Maß aufgewiesen hätten. Auffällig bei der Betrachtung der Ausfallzeiten sei, dass die entgeltfortzahlungspflichtigen Arbeitsunfähigkeitszeiten seit dem höchsten Ausschlag im Jahr 2010 (65 Fehltage) stetig zurückgegangen seien. So habe der Kläger im Jahr 2011 55,5 und im Jahr 2012 41 entgeltfortzahlungspflichtige Fehltage aufgewiesen. Dem ließe sich seitens der Beklagten entgegen halten, dass aus dieser Tendenz nicht zwangsläufig geschlossen werden könne, der Kläger werde mit dem Jahr 2013 wieder unter die Grenze von dreißig entgeltfortzahlungspflichtigen Arbeitsunfähigkeitstagen fallen. Dieser Einwand würde jedoch die Frage nach der Negativprognose umkehren. So stellte sich bei der Problematik künftig zu erwartender Fehlzeiten nicht die Frage, ob aus den Fehlzeiten in der Vergangenheit zwangsläufig auf eine geminderte Fehlzeit in der Zukunft zu schließen sei, vielmehr müsse sich der Arbeitgeber bei Ausspruch der krankheitsbedingten Kündigung die Frage stellen, ob mit einer gewissen gesicherten Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass künftig die entgeltfortzahlungspflichtigen Fehlzeiten ebenfalls einen Umfang von mehr als 30 Tagen aufweisen würden. Angesichts der klaren abfallenden Tendenz habe ein solcher Schluss vorliegend nach Auffassung des Gerichts nicht gezogen werden können. Unter Betrachtung der zurückliegenden Fehlzeiten bei Ausspruch der Kündigung habe die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit bestanden, dass die Fehlzeiten des Klägers künftig unter das Maß der Unzumutbarkeitsgrenze fallen würden. Der Einwand des Beklagtenvertreters aus der mündlichen Verhandlung, dass im Falle einer krankheitsbedingten Kündigung derjenige Arbeitnehmer, welcher in den vergangenen drei Jahren stetig und in nahezu gleichbleibender Höhe eine entgeltfortzahlungspflichtige Ausfallzeit pro Kalenderjahr von über 30 Tagen aufwiese, schlechter gestellt würde, trage nicht, denn derjenige Arbeitnehmer, welcher mit einer bestimmten Stetigkeit ein Maß an Ausfallzeiten aufweise, begründe eher die Annahme, dass sich genau diese Entwicklung auch in der Zukunft fortsetzen werde. Bei der Beurteilung der Negativprognose gehe es nicht um Sanktionen bzw. Besser- oder Schlechterstellungen, sondern allein um die Frage, ob aus zurückliegenden Fehlzeiten auf ein bestimmtes Maß künftig zu erwartender Fehlzeiten zu schließen sei. Ein deutlicher Abwärtstrend wie vorliegend müsse bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Nach Auffassung der Kammer sei der Schluss, der Kläger werde auch künftig entgeltfortzahlungspflichtige Ausfallzeiten in einem Umfang von mehr als sechs Wochen pro Jahr aufweisen, nicht gerechtfertigt Hinzu komme, dass der Kläger bei Ausspruch der Kündigung über einen Zeitraum von knapp fünf Monaten nicht mehr arbeitsunfähig gewesen sei. Im Monat März 2012 habe es ebenfalls keine Arbeitsunfähigkeitszeiten gegeben. Die Arbeitsunfähigkeitstage im April von sechs Tagen, im Monat Mai drei Tagen und im Monat Juni vier Tagen seien in nicht kündigungsrelevanter Höhe aufgetreten. Die Betrachtung der Jahre 2010 und 2011 zeige dagegen eine kontinuierliche Krankheitsanfälligkeit des Klägers auf. Im Jahr 2012 dagegen seien es die ersten beiden Monate des Jahres, welche das Schwergewicht der gesamten Jahresarbeitsunfähigkeitszeit bildeten. Eine Vermutung dafür, dass sich die Arbeitsunfähigkeitszeiten mit Ablauf des Jahres 2012 wiederum auf ein Maß vergleichbar dem des Vorjahres zubewegt hätten, gebe es nicht. Aus diesen Gründen habe das Gericht nicht davon ausgehen können, dass bei Ausspruch der Kündigung vom 12. November 2012 mit künftig zu erwartenden und unzumutbaren Fehlzeiten zu rechnen war. Auf die im Rahmen der dritten Stufe vorzunehmende Interessenabwägung komme es ebenso wenig an, wie auf die vom Kläger aufgeworfene Frage nach dem ernsthaften Versuch der Ursachenforschung im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements und den vom Kläger behaupteten Zusammenhang seiner Tätigkeit mit den Erkrankungen.
Gegen dieses ihr am 15.03.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 21.03.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 18.03.2013 Berufung eingelegt und diese mit 06.05.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie ist der Ansicht, gegen den Ansatz des Gerichtes, die Fehlzeitentendenz so zu berücksichtigten, wie geschehen bestünden grundsätzliche Bedenken, so leite das Arbeitsgericht trotz der Fehlzeiten von mehr als 30 Tagen in den letzten drei Jahren eine negative Zukunftsprognose nicht ab. Es verbiete sich jede schematische Wertung, weshalb eine Wiederholungsgefahr nicht dadurch ausgeräumt werden könne, dass gerade in den letzten drei Jahren eine rückläufige Tendenz gegeben sei. Über den Zeitraum von drei Jahren hinaus sei die Tendenz auch steigend gewesen. Die Tendenz sei vom Gericht überbewertet worden. Auch seien die Darlegungen des Klägers, diesen Ansatz als richtig unterstellt, nicht ausreichend. Es könne auch ein chronisches Grundleiden zugrunde liegen und daher eine Wiederholungsgefahr gegeben sein; nur wenn ein und dasselbe Grundleiden zugrunde liege, könnte aufgrund einer fallenden Tendenz eine Besserung gegeben sein. Die Beklagte kenne aber die Krankheiten nicht. Sollten aber ein Grundleiden und weitere Einflüsse gegeben sein, könne dieser Schluss nicht gezogen werden. Der Kläger sei daher gehalten gewesen, die Gründe für die Krankheitszeiten darzulegen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Paderborn vom 20.02.1032 (2 Ca 1548/12) die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, die Beklagte sei ihrer Fürsorgepflicht nicht nachgekommen. Hätte sie den Kläger in der Vergangenheit auf dessen Fehlzeiten angesprochen, hätte sie, wie von dem Kläger dann im Gespräch am 31.10.2012 so mitgeteilt, erfahren, dass diese auf das Schneiden des Klägers mit einer stumpfen Schere zurückzuführen sei und dieses ändern können. Das Gespräch vom 31.10.2012 werde auch den Anforderungen an ein BEM nicht gerecht, so habe der Kläger darauf hingewiesen werden müssen, dass auch der Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung im Raum stehe. Der nahe zeitliche Zusammenhang zwischen dem Gespräch und dem Ausspruch der Kündigung zeige auch, dass ein ernsthaftes Interesse der Beklagten, zukünftig Fehlzeiten zu vermeiden, bei dem Gespräch nicht vorgelegen habe. Auch komme eine Umsetzung des Klägers auf den weniger belastenden Arbeitsplatz des Herrn N1, der hiermit einverstanden sei, in Betracht. Er rügt die Anhörung des Betriebsrates als fehlerhaft, da diesem weder die Fehltage im Einzelnen noch die Höhe der Entgeltfortzahlungskosten genannt worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.
II. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage in dem den Gegenstand der Berufung bildenden Umfang stattgegeben. Die Kammer folgt dem Arbeitsgericht sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung.
1. Die Überprüfung einer krankheitsbedingten Kündigung hat in drei Stufen zu erfolgen. Zunächst bedarf es einer negativen Prognose hinsichtlich des weiteren Gesundheitszustandes des zu kündigenden Arbeitnehmers. Sodann ist zu überprüfen, ob die entstandenen und prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Erst in der dritten Stufe, bei der Interessenabwägung, wird geprüft, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Eine krankheitsbedingte Kündigung ist nur dann aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt, wenn sich für den Arbeitgeber aufgrund einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung eine billigerweise nicht mehr hinzunehmende betriebliche oder wirtschaftliche Belastung ergibt.
Im Fall der Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen müssen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektive Tatsachen vorliegen, die die ernste Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Erst nach Zugang der Kündigung eingetretene weitere Umstände können nicht berücksichtigt werden. Hinsichtlich der anzustellenden Prognose können häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit für ein entsprechendes Erscheinungsbild in der Zukunft sprechen. Jedoch scheiden für eine Prognose solche Erkrankungen aus, bei denen keine Wiederholungsgefahr besteht, wie etwa ausgeheilte Leiden, Unfälle und sonstige offenkundige einmalige Gesundheitsschäden. Fehlzeiten in der Vergangenheit, die eine Indizwirkung entfalten sollen, müssen sich über einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren erstrecken. Im Übrigen ist für die Prognose zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen eine steigende, gleichbleibende oder fallende Tendenz aufweisen; ob sie mit einer gewissen Häufigkeit und einer gewissen Regelmäßigkeit auftreten. (KR-Griebeling, 8. Auflage, § 1 KSchG, Randziffer 331; BAG, Urteil vom 06. September 1989 – 2 AZR 19/89 –, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr 26, Rz. 41)
Stehen die in der Vergangenheit angefallenen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers, ihre jeweilige Dauer und ihre Ursache fest, hat der Tatrichter nach § 286 ZPO zu entscheiden, ob diese Umstände die Annahme entsprechender Ausfälle in der Zukunft rechtfertigen. Beantragt der Arbeitnehmer die Vernehmung seiner behandelnden Ärzte als sachverständige Zeugen nur für die Krankheitsursachen und nicht auch für die von ihm behauptete positive Gesundheitsprognose, so ist der Tatrichter im Rahmen seines Ermessens nach § 144 ZPO nur dann zur Erhebung von Sachverständigenbeweis verpflichtet, wenn ihm die Sachkunde zur Prüfung fehlt, ob der bisherige Krankheitsverlauf ausreichende Indizien für eine negative Prognose enthält (BAG, Urteil vom 06. September 1989 – 2 AZR 19/89 –, NZA 1990, 307).
Sodann ist in der zweiten Stufe zu überprüfen, ob sich aus den für die Zukunft zu erwartenden Arbeitsunfähigkeitszeiten erhebliche Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen ergeben. Erhebliche Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen können bei Vorliegen erheblicher wirtschaftlicher Belastungen gegeben sein. Hierfür kommen auch Lohnfortzahlungskosten für den erkrankten Arbeitnehmer in Betracht. Erheblich sind die wirtschaftlichen Belastungen dann, wenn für den erkrankten Arbeitnehmer jährlich Lohnfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als 6 Wochen aufzuwenden sind. Dies gilt auch dann, wenn die Fehlzeiten des Arbeitnehmers zu keinen Betriebsablaufstörungen führen und der Arbeitgeber keine Personalreserve vorhält.
In der dritten Stufe der Prüfung einer krankheitsbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen ist die Interessenabwägung vorzunehmen, d. h., es ist zu prüfen, ob die betrieblichen Beeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles vom Arbeitgeber billigerweise noch hinzunehmen sind oder ihn überfordern (siehe zu allem: KR-Etzel, 8. Auflage, § 1 KSchG, Randziffer 323, 325 ff. m. w. N. d. Rechtspr. d. BAG; BAG zuletzt Urt. v. 08.11.2007, 2 AZR 292/06, BB 2008, 609).
2. Nach diesen Grundsätzen können angesichts der bereits vom Arbeitsgericht vorgenommenen Bewertung des Verlaufs der Arbeitsunfähigkeitszeiten, der sich die Kammer inhaltlich anschließt, Zweifel am Bestehen einer negativen Gesundheitsprognose bestehen, da danach zukünftig jedenfalls nicht mehr mit Erkrankungen im bisherigen Umfang zu rechnen wäre. Da das Bundesarbeitsgericht aber ebenfalls in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass es keinen festen Mindestumfang nicht kündigungsrelevanter krankheitsbedingter Ausfallzeiten gibt, da jedenfalls im Fall aus Fehlzeiten resultierender Betriebsablaufstörungen durchaus Fehlzeiten von unter sechs Wochen erhebliche betriebliche Auswirkungen haben können (BAG, Urteil vom 06. September 1989 – 2 AZR 224/89 –, NZA 1990, 434), ist dieser gefestigten Rechtsprechung folgend vorliegend von einer negativen Gesundheitsprognose bezüglich der in der Vergangenheit aufgetretenen Erkrankungen jedenfalls insoweit auszugehen, als der Kläger selbst im Verfahren nicht geltend gemacht hat, dass diese etwa ausgeheilt seien, sondern sich vielmehr darauf berufen hat, diese beruhten auf betrieblichen Beeinträchtigungen. Insoweit besteht eine negative Gesundheitsprognose, da eine erneute Erkrankung nicht ausgeschlossen werden kann. Insoweit ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, dass dann, wenn aufgrund der vom Arbeitnehmer mitgeteilten Erkrankungsursachen eine Wiederholungsgefahr nicht bis auf 0 heruntergerechnet werden kann, eine negative Gesundheitsprognose in jedem Fall zu bejahen ist; dies wird im Zweifel bei (fast) allen Menschen (nicht nur Arbeitnehmern) gegeben sein.
a) Dem Arbeitsgericht ist zuzustimmen, dass aufgrund der Erkrankungen in der Vergangenheit gleichwohl nicht damit zu rechnen ist, dass die Beklagte auch zukünftig mit Entgeltfortzahlungskosten belastet sein wird, die den Zeitraum von sechs Wochen, die nach den Grundsätzen des EntgeltfortzahlungsG als dem Arbeitgeber zumutbar anzusehen sind, übersteigen.
Insoweit sind die oben unter II.1.a aufgestellten Grundsätze, wie dies auch durch das Arbeitsgericht geschehen ist, zu berücksichtigen. Die Kammer folgt diesen Ausführungen. Diese sind ebenso umfassend wie zutreffen. Soweit die Beklagte zweitinstanzlich darauf verwiesen hat, dass die Berücksichtigung der Tendenz der Erkrankungen Bedenken begegnet, jedenfalls aber überbewertet worden sei, ist dem nicht zu folgen. Die Berücksichtigung einer Tendenz der Erkrankung sowie der Häufigkeit und bestehender zeitlicher Intervalle steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG, Urteil vom 06. September 1989 – 2 AZR 19/89 –, a.a.O.) und sind auch für eine anzustellende Prognose geeignet. Im Gegenteil zur Auffassung der Beklagten ist die im Rahmen der krankheitsbedingten Kündigung Prognose nicht mit derjenigen bezüglichen von Aktienindizes oder Goldpreisen vergleichbar, insbesondere, da diese durchaus auch von irrationalen und dem Schätzenden nicht bekannten Faktoren abhängen. Im Übrigen stellt die Beklagte die Anstellung einer negativen Gesundheitsprognose damit insgesamt in Frage, da auch diese darauf basiert, dass Krankheiten der Vergangenheit einen Rückschluss auf künftige Erkrankungen erlauben. Mit der Argumentation der Beklagten kann diesem auch entgegengehalten werden, dass dies nicht zwingend ist und ein Arbeitnehmer mit hohen Arbeitsunfähigkeitszeiten der Vergangenheit im nächsten Jahr gegebenenfalls erkrankungsfrei sein wird, selbst ohne den Druck eines anhängigen Kündigungsschutzverfahrens. Wenn aber die Erstellung einer Prognose Grundlage der Entscheidung sein soll, so muss diese umfänglich angestellt werden unter Berücksichtigung aller Faktoren, will sie nicht willkürlich sein. Die Beklagte selbst verweist - zu Recht – darauf, dass eine statische Anwendung von Werten nicht in Betracht kommt. Eben dem hat das Arbeitsgericht mit seiner dezidierten Betrachtungsweise Rechnung getragen.
Auch wenn dem Argument der Beklagten zu folgen ist, dass dann auch eine weitere Rückschau einbezogen werden muss, hat das Arbeitsgericht diesen Aspekt berücksichtigt. Die Kammer teilt dessen Auffassung. Zwar ist der Beklagten zuzustimmen, dass bezogen auf die Jahre ab 2010 dann eine Steigerung und damit eine steigende Tendenz zu sehen ist. Andererseits ist aber auch zu beachten, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten im Zeitraum 2004 bis 2009 im unauffälligen Bereich bewegt haben, in 2010 dann erheblich angestiegen sind und aber auch bereits im Prognosezeitraum bereits wieder abgefallen sind. Dies spricht durchaus für eine vorübergehende Erscheinung. Die Kammer ist nicht der Ansicht, dass das Arbeitsgericht insoweit die Tendenz überbewertet hat sondern vielmehr die vorhandenen Daten innerhalb des ihm zustehenden tatrichterlichen Ermessensspielraums bewertet hat. Die Kammer teilt diese Wertung insbesondere vor dem Hintergrund der bis zum tatsächlichen Ausspruch der Kündigung ausgebliebenen Fehlzeiten ab 22.06.2012 und in Anbetracht der Tatsache, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten dieses Kalenderjahres eben nicht in größeren Blöcken über das gesamt Jahr verteilt waren, sondern im wesentlichen in den ersten beiden Monaten des Jahres angefallen sind.
Einer gutachtlichen Stellungnahme der behandelnden Ärzte war angesichts dieser Datenlage nicht mehr einzuholen; vielmehr ist dies eine Beurteilung, die einer Bewertung im medizinischen Sinne nicht bedurfte, insbesondere da eine tendenzielle Wiederholungsgefahr bejaht wurde. Mehr als dieser Umstand würde sich auch aus einer gutachterlichen Stellungnahme zu den Krankheitsursachen nicht ergeben. Die Wertung der Einzeldaten ist Angelegenheit des Tatrichters.
Dem steht auch der Einwand der Beklagten nicht entgegen, dass ihr die Krankheitsursachen nicht bekannt waren und der Kläger sich hier konkret anhand der Krankheitsursachen auf die Gründe für eine fehlende Wiederholungsgefahr hätte berufen müssen. Zum einen waren die Krankheitsursachen aufgrund des auch der Beklagten mit Schriftsatz des Klägers vom 01.02.2013 zur Verfügung gestellten Ausdrucks der Arbeitsunfähigkeitszeiten mit Diagnosen erstellt durch die Krankenkasse des Klägers (Bl. 69/70 d.A.) bekannt, woraus sich ergibt, dass eine einzelne chronische Erkrankung nicht vorliegt. Zum anderen würde auch bei einer chronischen Krankheit nicht zwingend intendiert sein, dass Krankheitszeiten von mehr als sechs Wochen pro Jahr entstehen, wenn andererseits die Statistik der krankheitsbedingten Fehltage dagegen spricht. Dies gilt ebenso bei Vorliegen mehrerer Erkrankungen.
Damit ist eine Prognose dahingehend, dass der Beklagten auch zukünftig Entgeltfortzahlungskosten für mehr als sechs Wochen pro Kalenderjahr erwachsen werden, zu verneinen.
3. Die Kündigung wäre aber selbst dann, wenn obigen Ausführungen nicht zu folgen wäre, sozial nicht gerechtfertigt, da die auch im Rahmen einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen anzustellende Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten geht.
Zum einen war zu berücksichtigen, dass der Kläger zum Kündigungszeitpunkt bereits seit 9 Jahren in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten gestanden hat. Das Interesse der Beklagten, nicht auf Jahre hinaus mit überzogenen Entgeltfortzahlungskosten belastet zu werden, war gegenüber dem Bestandsinteresse des Klägers abzuwägen, wobei angesichts des Alters des 35 jährigen Klägers mit einer, bei normalem Verlauf, noch langjährigen Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen war. Zugunsten des Klägers war aber weiterhin zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis, jedenfalls in Bezug auf die vorliegend allein zu betrachtenden Krankheitsdaten, überwiegend positiv verlaufen ist, wobei nicht verkannt wird, dass in den Jahren vor dem Kündigungsausspruch eine Steigerung der Fehlzeiten, wenn auch wiederum mit abfallender Tendenz, zu verzeichnen war. Zu Lasten der Beklagten war zu berücksichtigen, dass sie zwar vor Ausspruch der Kündigung den Versuch der Vornahme eines betrieblichen Eingliederungsmanagements unternommen hat. Für die Entscheidung konnte letztlich dahinstehen, ob das Gespräch der Parteien vom 31.10.2012 den Anforderungen an ein betriebliches Eingliederungsmanagement genügte (siehe zur Berücksichtigung eines unterlassenen betrieblichen Eingliederungsmanagements im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung grundlegend BAG, Urt. v. 12.07.2007, 2 AZR 716/06, - juris - ), da es der Beklagten unbenommen gewesen wäre, im Verfahren geltend zu machen, dass auch ein ordnungsgemäß durchgeführtes betriebliches Eingliederungsmanagement zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte und die Kündigung des Klägers nicht hätte verhindern können. Zu berücksichtigen ist aber, dass ein Arbeitgeber, der ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchführt, grundsätzlich verpflichtet ist, einen Vorschlag, auf den sich die Teilnehmer eines BEM verständigt haben, auch umzusetzen, ehe er eine Kündigung ausspricht (BAG, Urteil vom 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 –, NZA 2010, 639). Jedenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Kündigung war zu berücksichtigen, dass der Kläger selbst sich in dem Gespräch vom 31.10.2012 auf den Zusammenhang seiner Erkrankungen mit dem Fehlen ausreichend geschärfter Scheren am Arbeitsplatz berufen hat, ohne dass die Beklagte einen solchen Zusammenhang erwogen und geprüft hat. Der Einwand des anwesenden Meisters, es gingen so viele Scheren verloren, dass es zu teuer sei, diese immer nachzukaufen, (Gesprächsprotokoll vom 31.10.2012, S. 2 Bl. 35 d.A.) geht an dem Sinn und Zweck eines betrieblichen Eingliederungsmanagements erkennbar vorbei. Angesichts der langen Betriebszugehörigkeit und der erkennbaren Verringerung der Ausfallzeiten des Klägers, welche nicht erst unter dem Eindruck einer angedrohten Kündigung zurückgegangen sind, da bereits seit Juni 2012, somit zum Kündigungszeitpunkt vier Monate, keine Ausfallzeiten entstanden waren, wäre die Beklagte gehalten gewesen, vor dem Ausspruch einer Kündigung zunächst alle in ihrem Einflussbereich stehenden Möglichkeiten für den Ausschluss künftiger krankheitsbedingter Ausfallzeiten des Klägers zu ergreifen. Dies ist nicht geschehen.
Die Berufung war mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
III. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 174 BGB
§ 519 ZPO
§ 1 KSchG
§ 286 ZPO
§ 144 ZPO
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1990, 307
BB 2008, 609
NZA 1990, 434
NZA 2010, 639
2 Ca 1548/12
2 AZR 19/89
2 AZR 292/06
2 AZR 224/89
2 AZR 716/06
2 AZR 198/09