Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-16, Aktenzeichen 19 Ca 2264/17
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2017:0816.19CA2264.17.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 13. März 2017 nicht aufgelöst ist.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3.
4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 73.912,60 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung sowie einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers.
Der am ... geborene Kläger ist bei der Beklagten, einer Fluggesellschaft mit regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmern, seit dem 07. Mai 2007 beschäftigt, zuletzt als Flugkapitän mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt in Höhe von 14.782,52 EUR. Grundlage ist der Arbeitsvertrag vom 20. April 2007, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 14 ff. der Akte Bezug genommen wird. Bei der Beklagten besteht eine Personalvertretung gemäß § 117 BetrVG für das Cockpitpersonal.
Bei der Beklagten gilt ein Betriebshandbuch, das sog. Operations Manual A (im Folgenden: OM-A), das vom Luftfahrtbundesamt genehmigte Dienstanweisungen enthält. In Ziffer 6.4.2 ist folgendes geregelt:
„Notification of sickness
- All crew members are obliged to inform Crew Contact without delay in case of incapacity for work.
- (…)
- For every incapacity for work exceeding 3 days, a certification of the treating physician (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) must be submitted to … Department Human Resources (…) and must be available to … latest on the 4th day of the inability to work. Only the original certification will be accepted. (…)
- In case of longterm incapacity for work exceeding 6 weeks the treating physician will no longer issue a certification (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung). Nevertheless Crew Contact must be informed and kept up to date about any change concerning the duration of incapacity for work.
… or Senior Vice President Cabin Crews may request to submit the certificate also for the 1st to 2nd day of sickness. If the sickness should last longer than certified by the physician, a follow-up certificate must be submitted one day prior to expiry of the original one.”
Im Übrigen wird auf den Auszug des OM-A, Bl. 104 – 106 der Akte, Bezug genommen. Zudem besteht ein Manteltarifvertrag Nr. 3a in der Fassung der Tarifvereinbarung Bereederung … und Änderungstarifvertrag zum … VTV vom 29. Juni 2011 für das Cockpitpersonal bei …, gültig ab 01. Juli 2011, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 173 ff. der Akte Bezug genommen wird. Dieser enthält unter anderem folgende Regelung:
„§ 5 Arbeits- und Verhaltenspflicht
(…)
4) Die Mitarbeiter sollen Beginn und voraussichtliches Ende einer Arbeitsverhinderung der … unverzüglich und auf schnellstem Wege anzeigen. Bei länger andauernder Erkrankung ist der … spätestens am 3. Tag des Fernbleibens von der Arbeit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen; die … kann in begründeten Einzelfällen, insbesondere bei häufigen Kurzerkrankungen, die sofortige Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen. Folgebescheinigungen sind unverzüglich vorzulegen.“
Der Kläger hat jedenfalls seit dem 18. März 2016 keine Arbeitsleistung mehr für die Beklagte erbracht. Für den Zeitraum bis 02. November 2016 legte er Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Im Anschluss meldete er sich jeweils für konkrete Zeiträume telefonisch oder per Email bei der Crew Control weiter arbeitsunfähig krank, ohne hierfür ärztliche Bescheinigungen vorzulegen.
Mit Email vom 18. November 2016 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass er gemäß § 5 Ziff. 4) MTV verpflichtet sei, Folgebescheinigungen unverzüglich vorzulegen. Im Anschluss mahnte sie ihn mit Schreiben vom 30. November 2016 aufgrund des fehlenden Nachweises über die Fortdauer der Erkrankung ab und wies ihn erneut darauf hin, dass ihn § 5 Ziff. 4 MTV sowie § 5 Abs. 1 EFZG verpflichten würden, auch bei Fortdauer einer Erkrankung über den in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung angegebenen Zeitraum hinaus eine neue Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Nach einem erneuten inhaltsgleichen Hinweisschreiben vom 21. Dezember 2016 erteilte sie ihm mit Schreiben vom 25. Januar 2017 eine weitere inhaltsgleiche letzte Abmahnung. Wegen der jeweiligen Einzelheiten wird auf die genannten Schreiben und Abmahnungen, Bl. 89 – 92 der Akte, Bezug genommen. Der Kläger nahm mit Schreiben vom 29. Januar 2017 Stellung und wies insbesondere auf die Regelung in Ziffer 6.4.2 OM-A hin, wonach seiner Meinung nach keine weiteren Bescheinigungen vorzulegen seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben, Bl. 93 – 97 der Akte, Bezug genommen. Mit Schreiben vom 20. Februar 2017, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 98 der Akte Bezug genommen wird, informierte die Beklagte den Kläger darüber hinaus, dass der dringende Verdacht bestehe, dass er seit dem 03. November 2016 unentschuldigt der Arbeit fernbleibe. Der Kläger gab innerhalb der Frist bis zum 01. März 2017 keine Stellungnahme ab.
Bereits zuvor hatte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 29. Dezember 2016 zur Teilnahme an einem betrieblichen Eingliederungsmanagement eingeladen, was der Kläger mit Email vom 27. Januar 2017 angenommen hatte. Ein solches Verfahren wurde nicht durchgeführt.
Die Beklagte hörte die Personalvertretung mit Schreiben vom 03. März 2017 zur beabsichtigten verhaltensbedingten Kündigung wegen Verstoßes gegen die Nachweispflicht sowie wegen des Verdachts des unentschuldigten Fehlens an. Die Personalvertretung widersprach der Kündigung mit Email vom 10. März 2017. Wegen der jeweiligen Einzelheiten wird auf die Anhörung sowie den Widerspruch, Bl. 99 ff. der Akte, Bezug genommen.
Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 13. März 2017 zum 31. Juli 2017. Gegen die Wirksamkeit dieser Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 03. April 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, die der Beklagten am 12. April 2017 zugestellt worden ist. Bereits im Rahmen dieser Klage hat der Kläger die Beklagte aufgefordert, seine Weiterbeschäftigung über den 31. Juli 2017 hinaus umgehend zuzusichern. Klageerweiternd verlangt er seine Weiterbeschäftigung, die er neben dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch auch auf § 102 Abs. 2 des Tarifvertrages Personalvertretung für das Cockpitpersonal der … Flug (im Folgenden: TV PV) stützt. Soweit der Kläger ursprünglich noch die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses beantragt hat, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte dasselbe zwischenzeitlich erteilt hatte.
Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei als ordentliche verhaltensbedingte Kündigung unwirksam. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei er nicht verpflichtet, nach sechswöchiger Arbeitsunfähigkeit weiterhin Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, was sich jedenfalls aus Ziffer 6.4.2 OM-A ergebe. Eine solche Verpflichtung enthalte auch der …-Manteltarifvertrag nicht, der seiner Meinung nach auf sein Arbeitsverhältnis anwendbar sei. Zudem hätte die Beklagte jederzeit die Möglichkeit gehabt, ihn aufgrund der tarifvertraglichen Regelungen zur Überprüfung seiner Arbeitsunfähigkeit ärztlich oder fliegerärztlich untersuchen zu lassen. Aufgrund der Erfüllung seiner Meldepflichten sei ein weiterer Nachweis für die Planbarkeit seines Einsatzes seitens der Beklagte nicht notwendig gewesen. Er behauptet, zunächst vom 18. bis zum 23. Februar 2016 arbeitsunfähig erkrankt gewesen zu sein. Im Anschluss habe er gearbeitet, bis er am 11. März 2016 einen Arbeitsunfall erlitten habe, der zu einer weiteren Arbeitsunfähigkeit vom 12. bis zum 14. März 2016 und nach einem gescheiterten Arbeitsversuch am 15. März 2016 zu einer durchgängigen Arbeitsunfähigkeit seit dem 18. März 2016 geführt habe. Vor diesem Hintergrund sei auch die Anhörung der Personalvertretung fehlerhaft, in welcher – neben der Anwendbarkeit des MTV … – unstreitig eine durchgängige Abwesenheit seit dem 18. Februar 2016 angegeben ist. Aufgrund der Regelungen innerhalb des ...-Manteltarifvertrages sowie aufgrund der Anrechnung seiner Vorbeschäftigungszeiten bei der … seit dem 26. März 2002 sei darüber hinaus die Kündigungsfrist falsch berechnet. Aufgrund des konkreten und damit ordnungs- und fristgemäßen Widerspruchs der Personalvertretung habe er auch einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 2 TV PV.
Der Kläger beantragt zuletzt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 13. März 2017 nicht aufgelöst ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn gemäß § 105 Abs. 5 S. 1 des Tarifvertrages Personalvertretung für das Cockpitpersonal der … Flug vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen auf seinem bisherigen Arbeitsplatz als Flugkapitän zu den Bedingungen des Anstellungsvertrages vom 20. April 2007 weiterzubeschäftigen;
3. die Beklagte zu verurteilen, ihn vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen auf seinem bisherigen Arbeitsplatz als Flugkapitän zu den Bedingungen des Anstellungsvertrages vom 20. April 2007 weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Der Kläger, der sich ihrer Behauptung nach seit dem 18. Februar 2016 durchgängig arbeitsunfähig krankgemeldet habe, sei unter Berücksichtigung der Regelungen in § 5 EFZG und § 5 MTV über den Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen hinaus verpflichtet, ihr als Arbeitgeberin eine Bescheinigung seiner Arbeitsunfähigkeit vorzulegen. Insbesondere enthalte Ziffer 6.4.2 OM-A keinen Verzicht auf die Vorlage, sondern lediglich den Hinweis auf die fehlende Verpflichtung des Arztes zur Ausstellung einer solchen weiteren Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Gegen diese Nachweispflicht verstoße der Kläger nachhaltig und beharrlich ohne jede Einsichtsfähigkeit. Ohne eine solche könne sie nicht nachprüfen, ob der Kläger tatsächlich krankheitsbedingt nicht in der Lage sei, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, oder ob er aus anderen Gründen fehle. Zudem sei sie nicht in der Lage, den Kläger einzuplanen oder Wiedereingliederungsmaßnahmen vorzusehen. Die fehlende Planbarkeit führe zu erheblichen betrieblichen Störungen bzw. Nachteilen. Darüber hinaus bestehe der dringende Verdacht, dass der Kläger der Arbeit unentschuldigt fernbleibe. Insgesamt sei ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar. Entgegen der Ansicht des Klägers sei der …-Manteltarifvertrag nicht auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Ebenso wenig sei eine Anrechnung etwaiger Vordienstzeiten geregelt worden. Die vom Kläger begehrte Weiterbeschäftigung scheitere bereits an der weiterhin unstreitig erfolgten Meldung des Klägers, arbeitsunfähig erkrankt zu sein, sowie der im Anschluss unstreitig zunächst erforderlichen Wiedereingliederungsphase.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist teilweise in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 13. März 2017 nicht beendet worden. Hingegen hat der Kläger derzeit keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Weiterbeschäftigung. Im Einzelnen:
I.
1. Der Kündigungsschutzantrag (Klageantrag zu 1.) ist begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 13. März 2017 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Vor diesem Hintergrund kann die Frage der korrekten Kündigungsfrist dahinstehen. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, da sie nicht gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 KSchG durch Gründe bedingt ist, die im Verhalten des Klägers liegen.
a. Die Kündigung ist am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu prüfen, da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 Abs. 1 KSchG) und die Beklagte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt (§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG).
Die Kündigung gilt nicht gemäß §§ 7, 4 S. 1 KSchG als wirksam. Der Kläger hat seine der Beklagten demnächst i. S. v. § 167 ZPO zugestellte Klage am 03. April 2017 rechtzeitig innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung am 21. März 2017 erhoben.
b. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt. Entgegen der Ansicht der Beklagten wird die ausgesprochene Kündigung nicht durch verhaltensbedingte Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 KSchG gestützt.
Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint. Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag. Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen (BAG, Urteil vom 03. November 2011 – 2 AZR 748/10 – Rn. 20, juris).
Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Kündigung vom 13. März 2017 sozial ungerechtfertigt.
aa. Dem Kläger kann nach Auffassung der Kammer derzeit nicht vorgeworfen werden, dass er der Beklagten seit dem 03. November 2016 keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mehr eingereicht hat. Eine deutliche und klare Verpflichtung hierzu bestand nicht.
Nach der gesetzlichen Regelung in § 5 S. 1 EFZG, der auch die Regelungen in § 5 Ziff. 4 MTV … sowie Ziffer 6.4.2 OM-A entsprechen, ist der Kläger als Arbeitnehmer zunächst verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dieser Anzeigepflicht ist der Kläger unstreitig über den gesamten Zeitraum seiner Abwesenheit nachgekommen, indem er den hierfür zuständigen Mitarbeitern jeweils konkret telefonisch oder per Email mitgeteilt hat, dass er weiterhin arbeitsunfähig erkrankt ist und wie lange diese Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich andauert. Insofern ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass dem Informationsinteresse der Beklagten für eine weitere Planbarkeit seines Einsatzes hinreichend Genüge getan ist. Durch die konkreten Meldungen des Klägers wusste die Beklagte jeweils, bis zu welchem Zeitpunkt der Kläger seine Arbeitsleistung wegen behaupteter Arbeitsunfähigkeit nicht aufnehmen würde. Der Kammer erschließt sich insoweit nicht, weshalb die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung für diese Planbarkeit weitere Erkenntnisse bringen könnte. Das für einen Arbeitgeber zunächst entscheidende und gewichtigere Informationsinteresse hat der Kläger durch seine Mitteilungen jederzeit erfüllt.
Die über die Mitteilungspflicht hinausgehende Nachweispflicht ist gesetzlich in § 5 S. 2 bis S. 4 EFGZ geregelt. Hiernach hat der Arbeitnehmer für den Fall, dass die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage andauert, eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen hat. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Auch wenn diese gesetzliche Regelung keine ausdrückliche Regelung darüber trifft, wie lange die Verpflichtung zur Vorlage einer Folgebescheinigung anhält und inwieweit eine solche Pflicht auch nach Ablauf des sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraums nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG besteht, schließt das Gesetz eine solche Verpflichtung jedenfalls nicht aus. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass neben der Anzeigepflicht auch die Nachweispflicht weiterhin fortbesteht (vgl. etwa LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 03. Februar 2014 – 3 Sa 423/13; LAG Hamm (Westfalen), Urteil vom 22. Februar 2013 – 10 Sa 960/12; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04. April 2007 – 7 Sa 108/07 – juris). Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung, auf den die Beklagte zutreffend hinweist, nämlich die vom Arbeitnehmer zunächst nur behauptete Fortdauer seiner Arbeitsunfähigkeit durch einen hierfür fachlich gebildeten Arzt konkret nachzuweisen.
Dieser gesetzlichen Regelung entspricht wiederum zunächst § 5 Ziff. 4 MTV …, wonach eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung grundsätzlich ab dem dritten Abwesenheitstag, in begründeten Fällen auch vorher vorzulegen ist und wonach auch Folgebescheinigungen unverzüglich vorzulegen sind. Auch diese Regelung regelt die Fortdauer der Verpflichtung über den sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraum nicht ausdrücklich, sie schließt aber eine solche Verpflichtung auch keinesfalls aus.
Dennoch ist der Hinweis der Beklagten auf eine ihrer Meinung nach bestehende Nachweispflicht durch Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gemäß § 5 EFZG sowie § 5 Ziff. 4 MTV … über den Zeitraum von sechs Wochen hinaus vor dem Hintergrund der Regelung in Ziffer 6.4.2 OM-A nach Ansicht der Kammer allein nicht ausreichend. Denn nach dieser unstreitig verbindlich für das Arbeitsverhältnis der Parteien geltenden Dienstanweisung konnte der Kläger derzeit davon ausgehen, dass er seinen Verpflichtungen durch die Anzeige und Mitteilung seiner konkreten Arbeitsunfähigkeitszeiten ausreichend nachgekommen ist. Mit der Regelung „In case of longterm incapacity for work exceeding 6 weeks the treating physician will no longer issue a certification (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung). Nevertheless Crew Contact must be informed and kept up to date about any change concerning the duration of incapacity for work.“ ist hier die einzige ausdrückliche Regelung für den auch im vorliegenden Fall maßgeblichen Zeitraum nach Ablauf der sechs Wochen enthalten. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Arzt bei einer Arbeitsunfähigkeit über sechs Wochen hinaus eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht mehr ausstellen wird, dass aber dennoch der Crew Contact informiert werden muss über Änderungen und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit.
Auch wenn es für die Kammer völlig unverständlich ist, weshalb sich der Kläger so vehement weigert, der Beklagten eine ärztliche Bescheinigung über die Fortdauer seiner Arbeitsunfähigkeit vorzulegen, und weshalb er mit diesem Verhalten die hier streitgegenständliche Kündigung bewusst riskiert, ist ihm zuzugestehen, dass er aufgrund dieser Dienstanweisung trotz der zwei vorherigen Abmahnungen derzeit davon ausgehen durfte, nicht zwangsläufig weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegen zu müssen. Denn mit dieser Regelung in Ziffer 6.4.2 OM-A wird den betroffenen Arbeitnehmer ausdrücklich zugestanden, dass nach Ablauf von sechs Wochen die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht mehr möglich sein wird, da der Arzt eine solche nicht mehr ausstellen wird. Eine Regelung dahingehend, dass eine solche dennoch vorzulegen ist, ist gerade nicht enthalten. Für diesen Fall regelt die OM-A lediglich, dass der Mitteilungspflicht weiterhin unverzüglich nachzukommen ist.
Vor diesem Hintergrund war die Beklagte unter Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien trotz Ausspruch der zwei vorherigen Abmahnungen nicht berechtigt, dass Arbeitsverhältnis des Klägers wegen fehlenden Nachweises seiner Arbeitsunfähigkeit zu kündigen. Die Beklagte hätte sich nicht lediglich auf einen Hinweis auf eine Verpflichtung nach § 5 EFZG und § 5 Ziff. 4 MTV … beschränken dürfen, sondern hätte vor dem Hintergrund der anderweitigen Regelungen in Ziffer 6.4.2 OM-A ausdrücklich klarstellen und den Kläger ausdrücklich anweisen müssen, dass und ggf. wie er seine Arbeitsunfähigkeit auch nach Ablauf der sechs Wochen nachzuweisen hat. Denkbar wäre nicht nur die Vorlage einer klassischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – die der Arzt ggf. eben nicht mehr ausstellt –, sondern etwa auch die Vorlage des Krankengeldauszahlscheins, soweit dieser konkrete Zeiträume der Arbeitsunfähigkeit enthält.
bb. Soweit sich die Beklagte auf den dringenden Verdacht stützt, der Kläger fehle seit dem 03. November 2016 unentschuldigt, begründet auch dies keinen verhaltensbedingten Kündigungsgrund.
Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist nur dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07 – Rn. 51, juris). Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er in der Sache zutrifft (BAG, Urteil vom 12. Februar 2015 – 6 AZR 845/13 – Rn. 29, juris).
Vorliegend besteht keine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger tatsächlich seit dem 03. November 2016 unentschuldigt fehlt. Auch wenn das Interesse der Beklagten nachvollziehbar ist, einen Nachweis für die vom Kläger behauptete Arbeitsunfähigkeit zu erhalten, findet sich ein Grund für die fehlende Vorlage eines solchen Nachweises ohne Weiteres in der Regelung in Ziffer 6.4.2 OM-A, wonach eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach Ablauf von sechs Wochen nicht mehr vorausgesetzt wird. Ohne anderweitige, konkrete Anweisungen der Beklagten konnte der Kläger davon ausgehen, dass er zunächst alleine durch die vorgenommenen Mitteilungen über seine Arbeitsunfähigkeit dem Informationsinteresse der Beklagten ausreichend Genüge getan hat. Für einen Verdacht, dass er tatsächlich nicht arbeitsunfähig erkrankt wäre und unentschuldigt fehlt, hat die Beklagte über die fehlende Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung hinaus auch keine weiteren konkreten Tatsachen vorgetragen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sie hierfür weitere Aufklärungsmaßnahmen unternommen hätte. Hier wäre insbesondere die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements als mildere Maßnahme denkbar gewesen vorgreiflich gewesen, ebenso wie die vom Kläger angeführte ärztliche bzw. betriebsärztliche Untersuchung.
2. Trotz des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses ist der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers unbegründet.
aa. Zunächst scheitert der Anspruch des Klägers (Anträge zu 2. und 3.) derzeit daran, dass er aufgrund seiner im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 16. August 2017 von ihm behaupteten Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Entscheidung nicht leistungsfähig bzw. jedenfalls nicht leistungswillig ist. Er kann demnach auch nicht von der Beklagten verlangen, ihn vorläufig weiterzubeschäftigen (vgl. LAG Köln, Urteil vom 22. November 2012 – 6 Sa 760/12 – Rn. 23, juris).
bb. Soweit der Kläger seinen Anspruch darüber hinaus auf § 102 Abs. 5 TV PV stützt (Antrag zu 3.), der der Regelung in § 102 BetrVG inhaltlich entspricht, besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch nicht, da der Widerspruch der Personalvertretung nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 102 Abs. 5 S. 1 TV PV ist.
Bei einer geplanten ordentlichen Kündigung kann der Betriebsrat gegen eine Kündigung nach pflichtgemäßem Ermessen Widerspruch einlegen, wenn einer der abschließend aufgezählten Tatbestände des § 102 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 BetrVG vorliegt. Die Widerspruchsgründe müssen durch Angabe von konkreten Tatsachen erläutert werden. Fehlt es hieran, liegt ein ordnungsgemäßer Widerspruch nicht vor (LAG Hamm (Westfalen), Urteil vom 22. Juli 2005 – 10 Sa 1272/05 – Rn. 56, juris). Es ist allgemein anerkannt, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch nur besteht, wenn ein Widerspruchsgrund im Sinne des Absatzes 3 der Vorschrift vorliegt. Wie in § 102 Abs. 3 BetrVG benennt auch § 102 Abs. 3 TV PV insoweit die Widerspruchsgründe, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat (Nr. 1), die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt (Nr. 2), der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Flugbetrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 3), die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bei zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist (Nr. 4) oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat (Nr. 5).
Einen solchen Widerspruchsgrund hat die Personalvertretung in ihrer Email vom 10. März 2017, Bl. 103 der Akte, hingegen nicht benannt. Die dort angeführten Gründe gegen den Ausspruch der Kündigung betreffend die nach Ansicht der Personalvertretung nicht vorliegende Pflichtverletzung des Klägers sowie den Umgang der Beklagten mit dem vom Kläger behaupteten Arbeitsunfall. Eine Subsumtion unter die Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3 TV PV ist nicht möglich.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, §§ 495, 92 Abs. 1 S. 1 Var. 2, 91a Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits entsprechend dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zu tragen. Soweit die Parteien den Rechtsstreit bezüglich des Antrages auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Denn nach dem bisherigen Sach- und Streitstand war dieser Antrag zunächst zulässig und begründet. Aufgrund der ausgesprochenen Kündigung hatte der Kläger ein berechtigtes Interesse auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses.
Den im Urteil gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG auszuweisenden Rechtsmittelstreitwert hat die Kammer auf insgesamt 73.912,60 EUR festgesetzt. Grundlage sind § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, §§ 495, 3 ZPO. Berücksichtigt wurden drei Bruttomonatsgehälter entsprechend § 42 Abs. 2 S. 1 GKG für den Kündigungsschutzantrag sowie insgesamt zwei weitere Bruttomonatsgehälter für den Weiterbeschäftigungsantrag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 4 S. 1 KSchG als wirksam. Der Kläger hat seine der Beklagten demnächst i. S. v. § 167 ZPO
§§ 495, 3 ZPO
§ 117 BetrVG
§ 5 EFZG
§ 5 MTV
§ 5 EFZG
§ 102 BetrVG
§ 5 Abs. 1 EFZG
§ 102 Abs. 2 TV
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 KSchG
§ 5 S. 1 EFZG
§ 102 Abs. 5 TV
§ 102 Abs. 5 S. 1 TV
§ 102 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 BetrVG
§ 102 Abs. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 3 TV
§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 748/10
3 Sa 423/13
10 Sa 960/12
7 Sa 108/07
2 AZR 474/07
6 AZR 845/13
6 Sa 760/12
10 Sa 1272/05