Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2007-11-08, Aktenzeichen VK 43/07

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags „AO-Tintenstrahlplotter für die V. Rheinland-Pfalz"
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Vergabestelle und der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig.
4. Die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer wird auf 2.675,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Vergabestelle beabsichtigt, an 20 V. Ämtern und den 11 Außenstellen vorhandene AO-Tintenstrahlplotter auszutauschen und gegen neue AO-Tintenstrahlplotter zu ersetzen. Es geht insgesamt um die Beschaffung von ca. 44 AO-Tintenstrahlplottern.
Die Vergabestelle schrieb den Auftrag europaweit im Offenen Verfahren nach VOL/A aus.
Die Leistungsanforderungen wurden anhand eines vom Bieter auszufüllenden Fragenkataloges definiert. Die einzelnen Leistungsanforderungen wurden mit A = Ausschlusskriterien und B = Bewertungskriterien bewertet.
Im Nachprüfungsverfahren streitgegenständlich sind die Fragen, ob das von der Beigeladenen angebotene Produkt über einen 512MB-Hauptspeicher verfügt (Ziffer A 1.1 des Fragenkatalogs) und das PostScript-Level 3 (Ziffer A 2.2) unterstützt. Bei beiden Kriterien handelt es sich um Ausschlusskriterien.
Die Abgabe von Nebenangeboten/Änderungsvorschlägen wurde nach Ziffer 2.7 der Ausschreibungsbestimmungen nicht zugelassen. Die Bieter mussten neben dem Fragenkatalog auch Preisblätter (Anlage 4) ausfüllen. Außer den Preisangaben für die Plotter mit Lieferung, Installation etc. waren auf Seite 2 der Anlage auch die Kosten für die Gewährleistungserweiterung und für die Reparaturkosten außerhalb der Gewährleistung (z.B. bei Schadensfällen, die durch Eigenverschulden entstehen) einzutragen.
Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben fristgerecht zur Submission am 4. Juli 2007 ein Angebot ab. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot keine Preisangaben zu den außerhalb der Gewährleistung entstehenden Reparaturkosten gemacht. Die Vergabestelle forderte diese Angaben nachträglich an.
Die Vergabestelle lud außer den beiden genannten Unternehmen noch ein weiteres Unternehmen zu einer Firmenpräsentation und Erörterung des Angebots ein. Die angebotenen Geräte standen dem Auftraggeber für Testzwecke 3 Wochen zur Verfügung.
Die Vergabestelle beabsichtigt, den Zuschlag auf das aus ihrer Sicht wirtschaftlichste Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Sie informierte die Antragstellerin hierüber mit Vorabinformationsschreiben vom 21. September 2007. Die Antragstellerin rügte mit Schriftsatz vom 26. September 2007, das Angebot der Beigeladenen erfülle nicht das geforderte Leistungskriterium "Hauptspeicher mindestens 512 MB" und müsse daher ausgeschlossen werden.
Nachdem die Vergabestelle der Rüge nicht abgeholfen hatte, stellte die Antragstellerin unter dem 5. Oktober 2007 einen Nachprüfungsantrag bei der erkennenden Kammer.
Die Antragstellerin möchte mit ihrem Nachprüfungsantrag erreichen, dass der Zuschlag auf ihr Angebot erteilt wird. Sie rügte erstmals mit ihrem Nachprüfungsantrag, dass das von der Beigeladenen angebotene System nicht das geforderte PostScript-Level 3 unterstütze.
Die Beigeladene bot als Plotter das Gerät M. an. Die Frage "Verfügt der Plotter über einen Hauptspeicher von mind. 512 MB oder mehr?" hatte sie mit ,,1.024 MB, erweiterbar auf 2.048 MB" beantwortet. Die weitere Frage, ob der Plotter das PostScript-Level 3 unterstütze, hatte sie mit "ja" beantwortet.
Das Gerät ist eine zusammengesetzte Kombination aus dem Plotter "C." und der angebauten M. Station. Der Plotter selbst verfügt allein über eine Speicherkapazität von 256 MB. Die geforderte Speicherkapazität von mindestens 512 MB wird dadurch erreicht, dass an dem Plotter über eine Halteschiene verbunden die zusätzliche Speicherkapazität in dem separaten Gehäuse (= Box mit dem Namen M. Station) untergebracht ist. Bei dem Plotsystem handelt es sich um eine Eigenentwicklung der Beigeladenen.
Die von der Antragstellerin angebotenen Geräte H. Serie X. und Y. benötigen keine separate Vorrichtung, sondern bei ihnen ist der Hauptspeicher im Plotter selbst integriert.
Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer vom 5. Oktober 2007 zugestellt. Die Beigeladene wurde mit Beschluss der Vergabekammer vom 17. Oktober 2007 am Verfahren beteiligt.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, das Angebot der Beigeladenen erfülle nicht die geforderten Leistungskriterien in Bezug auf den 512 MB-Speicher und im Hinblick auf die Unterstützung des PostScript-Level 3.
Laut Meyers Lexikon sei ein Plotter eine computergesteuerte Ausgabeeinheit zur grafischen Darstellung von ein- oder mehrdimensionalen Zeichnungen, Karten, Netzplänen und anderem nach digitalen oder analogen elektromagnetischen Signalen. Es sei daher zwingend notwendig, dass es sich um ein "in sich abgeschlossenes Gerät" handele. Die Ergänzung des Plotters durch ein weiteres Gerät und zwar einen Personal-Computer mit zusätzlicher Speicherkapazität werde diesen Anforderungen nicht gerecht.
Die Antragstellerin beantragt,
das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen.
Die Vergabestelle und die Beigeladene beantragen,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Vergabestelle geht davon aus, dass unter dem Begriff "Plotter" auch ein Gesamtsystem aus Plotter und Steuer-PC zu verstehen sei. Mehrere Bewerber hätten eine solche Lösung angeboten. Es sei weder über Normungen noch über die marktübliche Verwendung eindeutig festgelegt, was unter einem Plotter zu verstehen sei. Der Begriff "Plotsystem" sei nicht marktüblich. Im EU-Sprachgebrauch finde der Begriff "Plotter" lediglich Erwähnung im CPV. Sie habe die Auswirkungen der unterschiedlichen Gerätekonzepte - Plotter mit eingebundenem oder vorgeschaltetem PC - in der Bewertung der Angebote berücksichtigt und zwar insbesondere bei den Kosten für den Betrieb und die Unterhaltung der angebotenen Konfigurationsstelle.
Die Beigeladene bestreitet, dass ihr angebotener Tintenstrahlplotter nicht über einen Hauptspeicher von 512 MB verfüge. Richtig sei, dass eine Hauptspeicherkapazität von 1012 MB vorhanden sei. Es handele sich um eine einheitliche Lösung und nicht wie von der Antragstellerin vorgetragen, um einen "zusätzlichen Computer" oder um ein "weiteres" Gerät.
Auf den Vortrag der Beigeladenen erwidert die Antragstellerin, es sei selbstverständlich, dass der Plotter unter Steuerung eines zugeordneten PCs arbeite. Ihr Plotter arbeite unter Steuerung der ihm zugeordneten PCs der Vergabestelle. Der von der Beigeladenen angebotene Plotter arbeite unter Steuerung eines ihm zugeordneten PCs, der wiederum unter Steuerung der bei der Vergabestelle vorhandenen PCs arbeite. Nur der zwischengeschaltete Computer verfüge über die im Leistungsverzeichnis A 1.1 und A 2.2 als Ausschlusskriterium festgelegten Anforderungen, der Plotter selbst nicht. Die von der Beigeladenen angebotene Eigenentwicklung werde nicht dadurch zu einem einheitlichen Gerät, dass der zwischengeschaltete Computer mittels eines Haltewinkels befestigt sei.
Die Beteiligten hatten in der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2007 Gelegenheit, die Sach- und Rechtslage zu erörtern. Die Antragstellerin erklärte auf Nachfrage der Vergabekammer, zu welchem Zeitpunkt ihr bewusst gewesen sei, dass das Angebot der Beigeladenen das PostScript-Level 3 nicht unterstütze, an den genauen Zeitpunkt könne sie sich nicht erinnern, es seien zusätzliche Nachforschungen notwendig gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorliegen, sowie auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig, aber unbegründet.
1. Die erkennende Vergabekammer ist zuständig. Der ausgeschriebene Auftrag ist dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen (§ 104 Abs. 1 GWB). Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB, der die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages - Beschaffung von AO-Tintenstrahlplottern - beabsichtigt. Der geschätzte Wert des gesamten Dienstleistungsauftrags überschreitet den Schwellenwert.
2. Die Antragstellerin hat von den beiden streitgegenständlichen Rügen "Fehlender 512MB-Hauptspeicher" und "Fehlende PostScript-Level 3-Unterstützung" nur die erstgenannte Rüge unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Sie hat das Vorabinformationsschreiben der Vergabestelle vom 21. September 2007 am 24. September 2007 per Telefax erhalten. Mit dieser Mitteilung hat sie Kenntnis davon erlangt, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden soll. Mit Rügeschreiben vom 26. September 2007, also bereits nach zwei Tagen, hat sie gegenüber der Vergabestelle beanstandet, dass das Konkurrenzangebot nicht über einen 512MB-Hauptspeicher verfüge. Diese kurzfristige Rügeerhebung wird den Anforderungen des OLG Koblenz an die einzuhaltende Rügefrist gerecht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich innerhalb von ein bis drei Tagen erfolgen (vgl. nur NZBau 2000, 445).
3. Nicht zeitgerecht erhoben wurde hingegen die erstmals im Nachprüfungsantrag vom 5. Oktober 2007 vorgetragene Rüge, das von der Beigeladenen angebotene Plottergerät unterstütze nicht die laut Leistungsverzeichnis geforderte PostScript-Level 3Funktion.
Die Vergabekammer geht davon aus, dass die Antragstellerin sich spätestens am 24. September 2007 zum Zeitpunkt der ersten Rügeerhebung mit den Konstruktionsmerkmalen des Konkurrenzangebotes hinreichend vertraut gemacht hatte und als spezialisiertes IT-Unternehmen ohne Weiteres in der Lage war, die aus ihrer Sicht fehlenden Eignungskriterien festzustellen. Bereits zu diesem Zeitpunkt muss ihr insoweit Kenntnis unterstellt werden. Der in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Einwand, man habe noch Nachforschungen anstellen müssen und könne sich an den genauen Zeitpunkt der Kenntniserlangung in diesem Punkt nicht erinnern, betrachtet die Kammer als unerheblich. Die Antragstellerin ist mit dieser Rüge im Ergebnis präkludiert.
4. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Angebotsabgabe bekundet und auch hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Ihre Antragsbefugnis scheitert auch nicht daran, dass sie selber ein zwingend auszuschließendes Angebot abgegeben hat. Die Ausschreibungsunterlagen verlangen bei den Preisblättern unter der Rubrik "Reparaturkosten während der Gewährleistung, die nicht in der Gewährleistungsvereinbarung enthalten sind" die Angabe des Stundensatzes sowie die Angabe der Anfahrtspauschalen für die Städte Trier, Koblenz und Ludwigshafen.
Die Antragstellerin hatte hier vermerkt "Siehe Anlage zur Anlage 4". In dieser Anlage und auch in den übrigen Angebotsunterlagen waren jedoch keine Preisangaben für außerhalb der Gewährleistung liegende Reparaturkosten aufgeführt.
Die Vergabestelle hat in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, sie habe der Antragstellerin nach Angebotsabgabe die Möglichkeit eingeräumt, diese Preisangaben nachzureichen. Bei ihrer Angebotswertung habe sie im Rahmen der Preis-Leistungsberechnung fiktiv drei Reparaturfälle außerhalb der üblichen Gewährleistungsansprüche berücksichtigt. Bei geographisch entfernteren Anbietern seien aufgrund der Entfernung preisintensivere Reparaturkosten zu erwarten.
Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A sind Angebote, bei denen wesentliche Preisangaben im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A fehlen, zwingend auszuschließen. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter gerichtetes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn nur die Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht ohne weiteres miteinander vergleichbar sind (OLG Koblenz, Beschl. vom 13.02.2006, 1 Verg 1/06).
Angebote, die in die Wertung gelangen, müssen daher alle in den Verdingungsunterlagen geforderten Angaben und Erklärungen vollständig und zutreffend erhalten (BGH, NZBau 2004, 457 f. für VOB-Verfahren, wobei diese Grundsätze nach OLG Koblenz, a.a.O., auch auf VOL-Vergabeverfahren anzuwenden sind). Bei den fehlenden Preisangaben der Antragstellerin handelt es sich um Angaben wesentlicher Art, da sie Einfluss auf den Angebotspreis haben und somit unmittelbar die Wettbewerbsposition des Bieters betreffen. Solche Angebotspreise können von der Vergabestelle nicht nachgefordert werden. Die Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin ohne jeden Ermessensspielraum zwingend auf der ersten Wertungsstufe auszuschließen.
Obwohl das Angebot der Antragstellerin auszuschließen ist, ist sie im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 26. September 2006 (BGHZ 169, 131 ff.) berechtigt, im Wege des Nachprüfungsverfahrens zu erreichen, dass das Angebot der Beigeladenen wegen Abweichung vom Leistungsverzeichnis ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen wird. Der BGH hat in der genannten Entscheidung darauf verwiesen, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Selbstbindung gehalten ist, auch Angebote konkurrierender Bieter auszuschließen, "die ebenfalls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden".
Der ihm folgende Vergabesenat beim OLG Koblenz hat die Anforderungen an das Ausschlusskriterium in seiner Entscheidung vom 4. Juli 2007 (1 Verg 3/07) so interpretiert, dass Mängel gleichwertig sind, wenn sie "auf der Rechtsfolgenseite denselben Stellenwert haben und deshalb dieselbe Konsequenz, wie etwa den zwingenden Angebotsausschluss, nach sich ziehen müssen". Es sei mit § 97 Abs. 2 GWB nicht zu vereinbaren, einerseits ein Angebot unter Hinweis auf eine zwingende Ausschlussnorm aus der Wertung zu nehmen und andererseits den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, dem ebenfalls der Makel eines zwingenden Ausschlussgrundes anhafte. Damit kann die Antragstellerin das Angebot der Beigeladenen zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen.
5, Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet Das Angebot der Beigeladenen ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht wegen Änderung der Verdingungsunterlagen von der Wertung auszuschließen, Die Beigeladene hat ein Angebot abgegeben, das den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses in Bezug auf die notwendige Speicherkapazität von 512MB entspricht.
Die unter Ziffer A 1,1 formulierte Vorgabe der Vergabestelle "Verfügt der Plotter über einen Hauptspeicher von mind. 512MB oder mehr?" ist gemäß §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste, Es ist dabei auf die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Beteiligten oder eines Angehörigen des gerade angesprochenen Personenkreises abzustellen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66, Auf!., § 133 Rdn. 9 und 12).
Bei einem Plotter handelt es sich um einen Drucker, der in der Lage ist, großformatige Dateien wie Karten, Zeichnungen oder Netzpläne zu drucken, Es gibt keine allgemein verbindliche Definition, mit der festgelegt ist, wie der Plotter von seinen Bestandteilen her konfiguriert sein muss, Dem Hinweis der Antragstellerin auf die Definition in Meyers Fachlexikon, dass es sich um ein "einheitliches Druckgerät" handeln müsse und die Plotterlösung der Beigeladenen gerade an dem Merkmal der "Einheitlichkeit" scheitere, vermag die Vergabekammer schon im Ansatz nicht zu folgen, Die beiden Geräte der Beigeladenen sind über eine Halteschiene miteinander verbunden und können ohne weiteres als "einheitliches", zusammen gehörendes Druckgerät im Sinne der genannten Begriffsbestimmung angesehen werden.
Der Hauptspeicher oder auch Arbeitsspeicher genannt "ist in der Informationstechnik der Speicher eines Computers, in dem Datenobjekte, also Programme und die von diesen in Mikroprozessoren zu verarbeitenden Nutzdaten, abgelegt und zu einem späteren Zeitpunkt (unverändert) abgerufen werden können" (www.wikipedia.de).
Aus der Forderung der Vergabestelle nach einem 512MB-Hauptspeicher ergibt sich, dass das angebotene Gerät zwingend über diese Mindestspeicherkapazität verfügen muss, d.h. damit eine bestimmte Funktionalität zu gewährleisten hat Rückschlüsse darauf, wo und wie diese Speicherkapazität geschaffen sein muss, bzw. wo die Speichermodule im Einzelnen angebracht sein müssen, lassen sich daraus allerdings nicht ziehen. Die Vergabestelle hat hier keine verbindlich zu erfüllenden Konstruktionsvorgaben in ihre Leistungsbeschreibung aufgenommen. In der IT-Branche ist das Spektrum von Angeboten vielfältig und einem beschleunigten Wandel unterworfen, sodass per se eine funktionale Betrachtungsweise vorzugswürdig ist. Die im Angebot der Beigeladenen vorgesehene Aufteilung der geforderten Speicherkapazität auf zwei Komponenten verstößt daher nach Auffassung der Vergabekammer nicht gegen die Vorgaben der Leistungsbeschreibung. Die Vergabestelle hat das Angebot der beigeladenen Partei zu Recht gewertet und für die Zuschlagserteilung vorgesehen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.
Die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung aktiv an dem Verfahren beteiligt. Sie hat sich dadurch am Kostenrisiko beteiligt, sodass die unterlegene Antragstellerin die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen hat. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig, da die Bearbeitung der einschlägigen Rechtsfragen in einem Nachprüfungsverfahren von einem Bieter nicht erwartet werden kann.
Die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer richtet sich nach dem Bruttoauftragswert.
Die Antragstellerin hat in ihrem Schriftsatz vom 5. Oktober 2007 den Nettoauftragswert mit einem Betrag von 440.000,00 € angesetzt, sodass brutto von einem Gesamtauftragsvolumen von 523.600,00 € auszugehen ist. Die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes, die auch von der Vergabekammer Rheinland-Pfalz angewendet wird, sieht bei Auftragswerten bis zu 600.000,00 € eine Basisgebühr in Höhe von 2.675,00 € vor. Da die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens einen durchschnittlichen Arbeitsaufwand erforderte, sind Gründe für eine Erhöhung oder Reduzierung der mittleren Gebührenhöhe nicht gegeben.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.
Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von 2 Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 445
NZBau 2004, 457
BGHZ 169, 131
1 Verg 1/06
1 Verg 3/07