Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-19, Aktenzeichen 5 K 8076/17.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2018:0919.5k8076.17.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Kostenschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Kostengläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um eine Begrenzung der EEG-Umlage für das Jahr 2017.
Gegenstand des Unternehmens der Klägerin sind Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von Kapillaren, Glasröhren, glastechnischen Systemen sowie ähnlichen Produkten für verschiedene Branchen, insbesondere für die Medizintechnik; damit unterfällt sie nach der Klassifikation der Wirtschaftszweige, Ausgabe 2008 (WZ 2008), der Klasse 23.19 "Herstellung, Veredelung und Bearbeitung von sonstigem Glas einschließlich technischen Glaswaren" (vgl. Bescheinigung des ... Landesamts für Statistik, Bl. 84 der beigezogenen Behördenakten - BA). Am 30. September 2016 stellte die Klägerin beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (im Folgenden: "Bundesamt") über das Online-Portal ELAN-K2 für die Abnahmestelle G-GmbH, H-Straße, J-Stadt, einen Antrag zur Besonderen Ausgleichsregelung nach den §§ 63 ff. EEG 2014. Die G-GmbH stand im Eigentum der I-GmbH, stellte ihre Produktion zum 31. Oktober 2015 ein und ist von der Klägerin aufgrund eines Asset Deals vom 27. Oktober 2015 (Bl. 7 - 14, 85 - 88 BA) zum 1. November 2015 übernommen worden. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2016 (Bl. 303, 304 BA) wandte sich das Bundesamt an die Klägerin und teilte mit, die Abnahmestelle erfülle nicht die Voraussetzungen für eine Begrenzung der EEG-Umlage, so dass beabsichtigt sei, den Antrag abzulehnen; aus den vorliegenden Unterlagen gehe hervor, dass lediglich 0,778672 Gigawatt Strom bezogen und selbst verbraucht worden seien. Die Klägerin wandte darauf durch Schreiben vom 22. November 2016 (Bl. 314 = 315 BA) ein, da es sich bei ihr um eine Neugründung handele, könne prognostisch der Stromverbrauch wie folgt angesetzt werden:
Durch Bescheid vom 6. Dezember 2016 (Bl. 311 - 313 BA = Bl. 15 - 17 d.A.) lehnte das Bundesamt eine Begrenzung der EEG-Umlage ab und führte zur Begründung aus, warum aus seiner Sicht an der zu begünstigenden Abnahmestelle eine umlagepflichtige Strommenge von mehr als 1 Gigawatt nicht selbst verbraucht worden sei; eine Hochrechnung bzw. Prognose des Stromverbrauchs sei nicht zulässig. Mit am 4. Januar 2017 eingegangenem Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 3. Januar 2017 (Bl. 316 BA) erhob die Klägerin gegen den Bescheid des Bundesamte vom 6. Dezember 2016 Widerspruch, den sie durch Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 2. Februar 2017 (Bl. 336 - 343 = 352 - 359 BA, jeweils mit Anlagen) begründete und in weiterer Korrespondenz, insbesondere mit Schreiben vom 21. März 2017 (Bl. 416, 417 BA mit Anlagen) ergänzte. Das Bundesamt half dem Widerspruch nicht ab und wies durch Widerspruchsbescheid vom 12. September 2017 (Bl. 437 - 443 BA = Bl. 6 - 12 d.A.) den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte das Bundesamt aus, das ausweislich der Wirtschaftsprüferbescheinigung und der vorgelegten Stromrechnungen im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr, also dem Zeitraum vom 1. November 2015 bis zum 31. Dezember 2015, lediglich 0,778672 Gigawatt Strom selbst bezogen und verbraucht worden seien, nicht aber, wie von § 64 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 verlangt, mehr als eine Gigawattstunde. Als neu gegründetes Unternehmen könne die Klägerin nicht angesehen werden, vielmehr sei sie aus einer Umwandlung hervorgegangen, wobei aber nicht sämtliche Wirtschaftsgüter der Verkäuferin im Wege einer Singularsukzession übernommen worden seien. Bekanntgegeben wurde dieser Widerspruchsbescheid der Klägerin im Wege der Zustellung an ihren Bevollmächtigten mit am 12. September 2017 zur Post gegebenen Übergabe-Einschreiben (vgl. Bl. 444 BA).
Am 28. September 2017 hat die Klägerin mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 25. September 2017 vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Klage erhoben. Zur Begründung führt die Klägerin aus, dass sie als neu gegründetes Unternehmen im Sinne von § 64 Abs. 4 Satz 5 EEG 2014 anzusehen sei; sie habe weder die Vermögensgegenstände noch das Personal der G-GmbH oder der I-GmbH übernommen, sondern lediglich eine Glasschmelzwanne, wobei es für die Beurteilung, ob neues Betriebsvermögen geschaffen worden sei, nicht darauf ankomme neuwertige Anlagen zu erwerben. Unstreitig liege daher keine Umwandlung vor. Wegen der Annahme einer Neugründung hätte eine Begrenzungsentscheidung unter Widerrufsvorbehalt mit nachträglicher Überprüfung ergehen müssen; über einen im Widerspruchsverfahren unter dem 2. Februar 2017 gestellten, entsprechenden Antrag habe die Beklagte aber nicht entschieden. Zugrunde zu legen seien dabei die prognostizierten Daten aus dem Rumpfgeschäftsjahr, so dass sich für die Zeit vom 12. Oktober bis 31. Dezember 2015 ein Jahresverbrauch von 3,5086 Gigawatt, auf Basis der Geschäftsaufnahme zum 1. November 2015 sogar von 4,6717 Gigawatt errechne, die ein Gigawatt-Grenze also jedenfalls überschritten sei. Tatsächlich habe die Klägerin im Geschäftsjahr 2016 3,3 Gigawatt Strom verbraucht.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 6. Dezember 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 12. September 2017 zu verpflichten, die EEG-Umlage für die Abnahmestelle G-GmbH/A-GmbH, H-Straße, J-Stadt, entsprechend dem Antrag der Klägerin vom 30. September 2016 für das Jahr 2017 nach den §§ 63 ff. EEG 2014 zu begrenzen,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 2. Februar 2017 auf nachträgliche Überprüfung der Antragsvoraussetzungen nach § 64 Abs. 4 Satz 3 EEG 2014 "anhand der Daten des abgeschlossenen Geschäftsjahres" 2016 und Begrenzung der EEG-Umlage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verteidigt die Beklagte die angegriffene Bescheidung des Bundesamts. Maßgeblich sei der Stromverbrauch der Klägerin im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr, woraus sich - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht ergebe, dass Daten anhand des Rumpfgeschäftsjahres prognostiziert werden dürften; eine Hochrechnung finde nicht statt. Zwar sei bei einer nur geringfügigen Unterschreitung der 1 Gigawattgrenze innerhalb von zwei Monaten es eher unwahrscheinlich, dass diese Grenze innerhalb eines ganzen Jahres nicht überschritten werde, doch müsse zudem die Stromkostenintensität berücksichtigt werden und sei hierzu eine Ableitung aus nur zwei Geschäftsmonaten äußerst fehleranfällig. Verlässlich sei nur die Überprüfung anhand des ersten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Auf die Leitlinien der Europäischen Kommission für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen könne sich die Klägerin nicht berufen, da diese für den Gesetzgeber und die Verwaltung nicht verbindlich seien. Im Übrigen könne die Klägerin hieraus nichts für sich gewinnen, da das EEG 2014 mit der Berücksichtigung eines Rumpfgeschäftsjahres bereits eine Prognose vorsehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie den der beigezogenen Behördenakten (zwei Bände, Bl. 1 - 158, 159 - 444), die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässigerweise erhobene Verpflichtungsklage ist unbegründet, denn die Beklagte hat eine Begrenzung der von der Klägerin für das Jahr 2017 geschuldeten EEG-Umlage in der angegriffenen Bescheidung durch das Bundesamt zu Recht abgelehnt. Maßgeblich für die Beurteilung des klägerischen Anspruchs ist das Erneuerbare-Energien-Gesetz vom 21. Juli 2014 (BGBl. I S. 1066), zuletzt geändert durch Art. 15 des Gesetzes zur Digitalisierung der Energiewende vom 29. August 2016 (BGBl. I S. 2034) - im Folgenden: "EEG 2014" -, als der mit dem Ablauf der materiellen Ausschlussfrist für die Antragstellung am Freitag, dem 30. September 2016, geltenden Fassung. Nach § 66 Abs. 3 EEG 2014 konnte die Klägerin als neu gegründetes Unternehmen ihren Antrag bis zum 30. September 2016 stellen. Neu gegründete Unternehmen sind nach § 64 Abs. 4 Satz 5 EEG 2014 nur solche, die unter Schaffung von im Wesentlichen neuem Betriebsvermögen ihre Tätigkeit erstmals aufnehmen; sie dürfen nicht durch Umwandlung entstanden sein. Eine Umwandlung im Sinne von § 67 EEG 2014 liegt hier nicht vor. Soweit zwischen den Beteiligten für die Frage nach einer "Neugründung" die erworbene Glasschmelzwanne "Wanne I" einschließlich Zuführungssystems eine Rolle spielt, sieht das Gericht nicht, dass "neu geschaffenes Betriebsvermögen" im Sinne von § 64 Abs. 4 Satz 6 EEG 2014 dahin zu verstehen sei, dass die Produktionsanlagen ausschließlich neu errichtet und betrieben sein müssten (vgl. Küper/Denk , in: Säcker, EEG 2014, 3. Aufl. - 2015, § 64 Rn. 187). Vielmehr muss die erstmalige Aufnahme der Unternehmens- oder Betriebstätigkeit unter Abstützung auch auf die neuen Ressourcen erfolgen ( Salje , EEG 2014, 7. Aufl. - 2015, § 64 Rn. 75 a.E.).
Zwar gehört die Klägerin nach Anl. 4 Nr. 106 zur Liste 1 der nach § 64 Abs. 1 EEG 2014 begünstigten Branchen, doch lagen bei der Klägerin die Voraussetzungen für eine Begrenzung der EEG-Umlage im Wege der Besonderen Ausgleichsregelung nicht vor (1.) und ist die Beklagte auch nicht zur nachträglichen Überprüfung der Antragsvoraussetzungen nach § 64 Abs. 4 Satz 3 EEG 2014 "anhand der Daten des abgeschlossenen Geschäftsjahres" 2016 und Begrenzung der EEG-Umlage zu verurteilen (2.):
1. Der Hauptantrag muss erfolglos bleiben. Nach § 64 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 musste die Klägerin nachweisen, dass und inwieweit "im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr die nach § 60 Absatz 1 oder § 61 (scil. EEG 2014) umlagepflichtige und selbst verbrauchte Strommenge an einer Abnahmestelle, an der das Unternehmen einer Branche nach Anlage 4 zuzuordnen ist, mehr als 1 Gigawattstunde betragen hat". Dieses "letzte abgeschlossene Geschäftsjahr" war für die Klägerin das Rumpfgeschäftsjahr vom 1. November bis 31. Dezember 2015, in dem die Klägerin unwidersprochen 0,778672 Gigawatt Strom selbst bezogen und verbraucht hat. Die Begrenzungsvoraussetzungen waren damit nicht gegeben.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist allein diese Bezugsgröße maßgeblich und darf der Stromverbrauch nicht prognostisch auf ein volles Geschäftsjahr hochgerechnet werden (vgl. Küper/Denk , a.a.O., § 64 Rn. 196; Posser/Altenschmidt , in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Ekardt, EEG [2014], 4. Aufl. - 2015, § 64 Rn. 29). Aus den besonderen Regelungen des § 64 Abs. 4 EEG 2014 für "Unternehmen, die nach dem 30. Juni des Vorjahres neu gegründet wurden," folgt nichts anderes. Zwar heißt es in dessen Satz 2 und 3:
(4) 1 ... 2 Für das erste Jahr nach der Neugründung ergeht die Begrenzungsentscheidung unter Vorbehalt des Widerrufs. 3 Nach Vollendung des ersten abgeschlossenen Geschäftsjahres erfolgt eine nachträgliche Überprüfung der Antragsvoraussetzungen und des Begrenzungsumfangs durch das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle anhand der Daten des abgeschlossenen Geschäftsjahres. 4 - 7 ...
Indes ist hiernach keine prognostisch ermittelte, auf ein vollständiges Geschäftsjahr hochgerechnete Stromkostenintensität anzusetzen. Der Wortlaut schließt eine derartige Interpretation zwar nicht aus, müsste sie aber ausdrücklich vorsehen, sollte sie gelten, denn unabhängig der jeweiligen Fassung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes ist in der Rechtsprechung geklärt, dass die gesetzlichen Vorgaben der Besonderen Ausgleichsregelung restriktiv auszulegen sind, da jede Begrenzung der EEG-Umlage zu Lasten der übrigen Stromverbraucher geht (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 6. Juli 2017 - 6 A 1706/15 -, ECLI:DE:VGHHE:2017:0706.6A1706.15.0A, juris Rn. 21 m.w.N.). Daher kommt es solange nicht auf den in § 63 Nr. 1 EEG 2014 erklärten Willen des Gesetzgebers an, die Stromkosten von stromkostenintensiven Unternehmen in einem Maße zu halten, das mit ihrer internationalen Wettbewerbssituation vereinbar ist, und ihre Abwanderung in das Ausland zu verhindern, solange der gesetzgeberische Wille in Wortlaut und Systematik klaren Ausdruck gefunden hat. Das ist hier der Fall. Aus der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie (9. Ausschuss) des Deutschen Bundestages vom 26. Juni 2014 (BTDrucks. 18/1891, S. 213) folgt,
"dass nunmehr bei der Berechnung der Stromkostenintensität grundsätzlich - mit Übergangsbestimmungen für die nächsten beiden Antragsverfahren in § 103 Absatz 3 EEG 2014 - die Bruttowertschöpfung und der Stromverbrauch im Durchschnitt der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre betrachtet werden, neu gegründete Unternehmen aber erst nach und nach über Daten für mehrere Geschäftsjahre verfügen können. Zudem wird Satz 2 dahingehend ergänzt, dass die Begrenzungsentscheidung auf Grundlage des Rumpfgeschäftsjahres nur unter Widerrufsvorbehalt im Sinne des § 36 Absatz 2 Nummer 3 VwVfG ergeht; Satz 3 sieht dann eine nachträgliche Überprüfung der Antragsvoraussetzungen und des Begrenzungsumfangs nach Vollendung des ersten abgeschlossenen Geschäftsjahres anhand der tatsächlichen Daten für das gesamte Geschäftsjahr vor. Wenn sich daraus maßgebliche Änderungen ergeben, erfolgt ein Widerruf oder eine Anpassung mit Teilwiderruf der Begrenzungsentscheidung. Diese nachträgliche Überprüfung für den Fall, dass noch keine Daten über drei volle Jahre vorliegen, schreibt Anhang 4 der Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien vor."
Die Begrenzungsentscheidung auf der Grundlage eines Rumpfgeschäftsjahres nur unter Widerrufsvorbehalt ist auch dann sinnvoll, wenn keine prognostische Hochrechnung des Stromverbrauchs im Rumpfgeschäftsjahr auf ein volles Geschäftsjahr vorgenommen wird, weil bereits dem Verhältnis der maßgeblichen Stromkosten zum arithmetischen Mittel der Bruttowertschöpfung - anhand der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre, die hier im ersten Jahr nach der Neugründung aufgrund von Daten über das Rumpfgeschäftsjahr, im zweiten Jahr nach der Neugründung aufgrund von Daten für das erste abgeschlossene Geschäftsjahr und im dritten Jahr nach der Neugründung aufgrund von Daten für das erste und zweite abgeschlossene Geschäftsjahr mitzuteilen sind - ein relevanter Unsicherheitsfaktor zugrunde liegt (vgl. Küper/Denk , a.a.O., § 64 Rn. 199). Hätte der Gesetzgeber hier ein anderes, weitergehendes Verständnis dahin, dass eine Hochrechnung der Daten und eine Prognoseentscheidung anzustellen sei, gewollt, hätte er dies gerade im Hinblick auf vorangegangene höchstrichterliche Rechtsprechung (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 31. Mai 2011 - 8 C 52/09 -, juris Rn. 18 ff. = NVwZ 2011, 1069 <1070 ff.> zu § 16 Abs. 2 EEG 2004, der noch überhaupt keine besonderen Regelungen für neugegründete Unternehmen vorgesehen hat) klar und unmissverständlich zu Ausdruck bringen müssen.
Die Bezugnahme auf Anhang 4 der Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2014 - 2020 (ABl. 2014/C 200/01) zur Berechnung der Bruttowertschöpfung und der Stromintensität auf Ebene des Unternehmens nach Abschnitt 3.72 "Beihilfen in Form von Ermäßigungen des Beitrags zur Finanzierung erneuerbarer Energien" dieser Leitlinie führt zu keinem anderen Ergebnis. In der dortigen Fußnote 3 heißt es:
"Bei Unternehmen, die seit weniger als einem Jahr bestehen, können für das erste Jahr der Geschäftstätigkeit prognostizierte Daten zugrunde gelegt werden. Die Mitgliedstaaten sollten jedoch am Ende des ersten Geschäftsjahrs (,Jahr 1') eine Ex-post-Bewertung durchführen, um die Beihilfefähigkeit des Unternehmens und die nach Randnummer 189 in Abschnitt 3.7.2 geltenden (als Prozent der BWS ausgedrückten) Kostengrenzen zu überprüfen. Nach dieser Ex-post-Bewertung sollten die Mitgliedstaaten den Unternehmen Ausgleich gewähren oder ggf. den gewährten Ausgleich zurückfordern. Für das Jahr 2 sollten Daten aus dem Jahr 1 verwendet werden. Für das Jahr 3 sollte das arithmetische Mittel der Jahre 1 und 2 herangezogen werden. Ab dem Jahr 4 sollte das arithmetische Mittel der letzten 3 Jahre herangezogen werden."
Selbst wenn das "erste Jahr der Geschäftstätigkeit" hier als ein Rumpfgeschäftsjahr und etwas anderes als das "Jahr 1" verstanden wird, bestehen keine Zweifel daran, dass es sich um eine Möglichkeit handelt, die genutzt werden kann, ohne in Konflikt mit Art. 107 AEUV und dem Beihilfeverbot zu geraten, die jedoch keinen unmittelbaren Anspruch der Klägerin zu begründen vermag. Der Gesetzgeber hat diese Richtlinie gesehen und sie in seine Willensbildung einbezogen (BTDrucks. 18/1891 S. 213), daraus jedoch keine weitergehenden als die oben aufgezeigten Konsequenzen gezogen.
2. Der Hilfsantrag muss ebenfalls erfolglos blieben. Eine Begrenzungsentscheidung des Bundesamts muss erfolgt sein, um zur Anwendbarkeit von § 64 Abs. 4 Satz 3 EEG 2014 zu gelangen; eine bloße Befassung mit einer Begrenzung, die zu deren Ablehnung geführt hat, genügt nicht.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
III.
Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 i.V.m. § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 709 ZPO.
IV.
Gründe, aus denen nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO die Berufung zuzulassen wäre, sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 67 EEG
§ 709 ZPO
§ 64 Abs. 1 Nr. 1 EEG
§ 64 Abs. 4 Satz 5 EEG
§ 64 Abs. 4 Satz 3 EEG
§ 66 Abs. 3 EEG
§ 64 Abs. 4 Satz 6 EEG
§ 64 Abs. 1 EEG
§ 64 Abs. 4 EEG
§ 63 Nr. 1 EEG
§ 103 Absatz 3 EEG
§ 16 Abs. 2 EEG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO
Art. 107 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 1069
6 A 1706/15
8 C 52/09