Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-23, Aktenzeichen 17 Sa 865/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:0823.17SA865.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 26.04.2012 – 1 Ca 45/12 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der TVöD-K seit dem 01.09.2011 in der jeweils geltenden Fassung anwendbar ist.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 50,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst in der Fassung für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-K).
Die am 10.11.1986 geborene Klägerin stand in der Zeit vom 01.09.2008 für die Dauer von drei Jahren in einem Ausbildungsverhältnis zu der Beklagten. Grundlage war ein Ausbildungsvertrag vom 13.03.2008 (Bl. 69 bis 70 d.A.). Gemäß § 3 des Ausbildungsvertrages bestimmte sich das Ausbildungsverhältnis nach dem Tarifvertrag für Auszubildende des öffentlichen Dienstes (TVAöD-BT Pflege) vom 13.09.2005 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung. Nach § 10 des Ausbildungsvertrages waren Änderungen und Ergänzungen einschließlich vor Nebenabreden sowie Vereinbarungen weiterer Nebenabreden nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart wurden.
Am 19.05.2011 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 01.09.2011 einen Arbeitsvertrag (Bl. 7 bis 8 d.A.).
§ 2 des Arbeitsvertrages lautet wie folgt:
§ 2
Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und dem Besonderen Teil Krankenhäuser sowie den ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung.
Ist die Angestellte aufgrund einer entsprechenden Gewerkschaftszugehörigkeit an bei der Gesellschaft geltende Tarifverträge gebunden (§ 3 Abs. 1 TVG), finden auf das Arbeitsverhältnis ausschließlich diese Tarifverträge Anwendung. Abs. 2 bis 4 gelten in diesem Fall nicht. Gleiches gilt für den Fall, dass auf das Arbeitsverhältnis Tarifvertragsvorschriften kraft gesetzlicher Anordnung anzuwenden sind.
Ist keine Tarifbindung der Angestellten an einen bei der Gesellschaft geltenden Tarifvertrag gegeben und sind auf das Arbeitsverhältnis keine Tarifvertragsvorschriften kraft gesetzlicher Anordnung anzuwenden, finden auf das Arbeitsverhältnis, soweit in diesem Vertrag nicht etwas abweichendes vereinbart ist, die jeweils für die relative Mehrheit der in der Gesellschaft tätigen Mitarbeiter(innen) gem. Abs. 1 angewendeten Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung.
Die Gesellschaft kann aus wirtschaftlichen Gründen durch schriftliche Erklärung für die Zukunft die Anwendung der nach Abs. 2 geltenden Tarifverträge auf die im Zeitpunkt der Erklärung geltende Fassung beschränken.
Entfällt jegliche Tarifbindung der Gesellschaft, gelten die zu diesem Zeitpunkt gemäß Abs. 2 anwendbaren Tarifverträge statisch in der zuletzt gültigen Fassung fort, soweit sie nicht durch andere Abmachungen ersetzt werden.
Die Klägerin erzielt ein monatliches Bruttogehalt von 2013,75 €.
Die Beklagte war ordentliches Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Nordrhein-Westfalen (KAV NW).
Mit Schreiben vom 15.12.2008 (Bl. 26 d.A.) bestätigte ihr der KAV NW den Eingang ihres Schreibens vom 10.12.2008, mit dem sie ihre ordentliche Mitgliedschaft gekündigt hatte, und teilte die Beendigung der ordentlichen Mitgliedschaft mit dem 31.12.2009 mit.
Mit E-Mail vom 06.12.2008 informierte die Beklagte die Gewerkschaft ver.di von der Beendigung ihrer Mitgliedschaft im KAV NW zum 31.12.2009 und wiederholte ihre Aufforderung zur Aufnahme von Tarifverhandlungen.
Verhandlungen über einen Haustarifvertrag fanden nicht statt.
Am 27.02.2010 schlossen die Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA), deren Mitglied der KAV NW ist, und die Gewerkschaft ver.di mit Wirkung zum 01.01.2010 einen Tarifvertrag über die einmalige Sonderzahlung 2011 (Bl. 27 bis 29 d.A.).
Die Beklagte leistete die nach § 3 des Tarifvertrages über die einmalige Sonderzahlung 2011 vorgesehene Sonderzahlung i.H.v. 50,00 € für Auszubildende so wenig an die Klägerin wie sie tarifliche Entgelterhöhungen weitergab. Seit dem 01.01.2010 wandte sie den TVAöD-BT Pflege nur statisch auf das Ausbildungsverhältnis an.
Mit Schreiben vom 27.06.2011, bei der Beklagten am 29.06.2011 eingegangen (Bl. 6 d.A.), gab die Klägerin folgende Erklärung ab:
Sehr geehrte Damen und Herren,
nach meinem geltenden Arbeitsvertrag habe ich festgestellt, dass ich Recht auf einen dynamischen Tarifvertrag habe. Die Auszahlung meines Lohnentgeltes rückwirkend für folgende Monate mache ich hiermit geltend:
Januar 2010 in Höhe von 1,2 %
01.01.2011 in Höhe von 0,6 %
Januar 2011 in Höhe von 240 € Einmalzahlung
01.08.2011 in Höhe von 0,5 %
Mit freundlichen Grüßen
C. S1.
Die Beklagte wies die Ansprüche mit Schreiben vom 07.07.2011 (Bl. 5 d.A.) zurück.
Mit ihrer am 10.01.2012 bei dem Arbeitsgericht Paderborn eingegangenen Klage hat die Klägerin die Feststellung, dass sie gemäß dem TVöD nach der Entgeltgruppe 7 a Stufe 1 in der jeweiligen Fassung zu vergüten ist, sowie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 240,00 € nebst Zinsen begehrt.
Sie hat die Auffassung vertreten:
Die Verpflichtung der Beklagten, an sie ein tarifliches Entgelt gemäß der in § 4 des Arbeitsvertrages vereinbarten Entgeltgruppe zu leisten, ergebe sich aus § 2 Abs. 1 ihres Arbeitsvertrages.
§ 2 des Vertrages nehme in den folgenden Absätzen nicht Bezug auf den ersten Absatz.
Die Klägerin hat unter teilweiser Klagerücknahme beantragt
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach ihrem Austritt aus dem KAV NW habe die Klägerin keinen Anspruch auf die dynamische Anwendung des TVöD. Die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages differenziere zwischen nicht gewerkschaftsangehörigen Arbeitnehmern und Gewerkschaftsmitgliedern. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages gälten ausschließlich die Tarifverträge, an die die Klägerin aufgrund ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit gebunden sei. Die sonstigen Regelungen der Bezugnahmeklausel seien nicht anwendbar. Nach der kollektivrechtlichen Lage seien die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes nur statisch anwendbar.
§ 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages habe auch einen Anwendungsbereich. § 3 Abs. 3 TVG stelle klar, dass nach Austritt aus dem Arbeitgeberverband eine Nachbindung bestehe. Mit Ende der Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband gälten die Tarifverträge zunächst statisch unmittelbar und zwingend fort. Erst danach schließe sich die Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG an, bei der keine unmittelbare und zwingende Wirkung mehr bestehe. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages mit der Klägerin hätten sich die Tarifverträge über die zusätzliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, geändert am 30.05.2011, der Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst und der Tarifvertrag über die Vereinbarung einer Meistbegünstigungsklausel in der Nachwirkung befunden.
Eine gegebenenfalls hinsichtlich des TVöD bestehende Lücke sei nicht durch die Annahme einer dynamischen Anwendung der Regelungen zu schließen.
Der Tarifvertrag sei nicht aufgrund einer Betriebsübung angewendet worden.
Des Weiteren ergebe sich die statische Anwendung der Tarifverträge aus § 2 Abs. 5 des Arbeitsvertrages. Die Regelung verweise nur irrtümlich auf § 2 Abs. 2. Andernfalls wäre sie überflüssig, da sich die statische Anwendung schon aus der kollektivrechtlichen Rechtslage ergebe.
Soweit die Klausel den Fall der von vornherein nicht bestehenden Tarifbindung nicht ausdrücklich erwähne, sei sie erkennbar unvollständig und im Wege der Vertragsauslegung zu ergänzen. Aus dem systematischen Gesamtzusammenhang der Regelungen in § 2 ergebe sich eindeutig, dass die Parteien einen Gleichlauf von kollektivrechtlicher und individualvertraglicher Rechtslage bei der Anwendung von Tarifverträgen hätten vereinbaren wollen.
Hilfsweise nehme sie ihr Widerrufsrecht nach § 2 Abs. 4 des Arbeitsvertrages in Anspruch. Wirtschaftliche Gründe im Sinne der Regelung lägen vor. Das Widerrufsrecht habe sie mit Schreiben vom 07.07.2011 ausgeübt.
Die Beklagte hat dazu behauptet:
Im Jahre 2009 habe sie einen Jahresfehlbetrag von 933.868,73 € erwirtschaftet. Dieser Fehlbetrag sei im Jahre 2010 auf 1.045.754,50 € angestiegen. Insoweit verweise sie auf die mit Schriftsatz vom 01.02.2012 vorgelegte Gewinn- und Verlustrechnung (Bl. 47 bis 49 d.A.).
Im Jahre 2011 habe sich der Jahresfehlbetrag auf 2.329.585,24 € erhöht.
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung einer Einmalzahlung von 50,00 €. Der Arbeitsvertrag vom 19.05.2011 könne diesen Anspruch nicht begründen. Nach § 2 des Tarifvertrages über die einmalige Sonderzahlung 2011 sei maßgeblich der Kalendermonat Januar 2011, in dem die Klägerin noch nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe.
Mit Urteil vom 26.04.2012 hat das Arbeitsgericht Paderborn die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt:
Die zulässige Klage sei unbegründet.
Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Eingruppierung in die Entgeltgruppe 7 a Stufe 1 nicht zu. Nach § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages bestimme sich das Arbeitsverhältnis nach dem TVöD-K sowie den ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung. Die Regelung werde allerdings von § 2 Abs. 2 verdrängt. Die Voraussetzungen der Regelung lägen vor. Die Klägerin sei Gewerkschaftsmitglied. Auf ihr Arbeitsverhältnis seien immer noch kraft Nachbindung Tarifverträge anwendbar. Diese gälten ausschließlich.
Der Klageantrag zu 2) sei ebenfalls unbegründet. Der TVöD finde keine Anwendung. Die Klägerin sei weder Auszubildende noch Praktikantin.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 26.04.2012 (Bl. 54 bis 57 d.A.) Bezug genommen.
Gegen das ihr am 31.05.2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14.06.2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.
Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:
Der erstinstanzlich gestellte Feststellungsantrag werde in der Berufungsinstanz als Hilfsantrag gestellt. Zur Klärung des Inhaltes ihres Arbeitsverhältnisses sei es sachdienlich, den Streit auf die Anwendbarkeit des TVöD-K insgesamt auszudehnen.
Das erstinstanzliche Gericht habe verkannt, dass § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages nicht von § 2 Abs. 2 verdrängt werden könne. Aufgrund der Formulierung in § 2 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages sei Absatz 2 unklar und widersprüchlich.
Der Verweis im Klammerzusatz des § 2 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages auf § 3 Abs. 1 TVG benachteilige sie insofern, als die Beklagte bei Abschluss des Arbeitsvertrages nicht mehr tarifgebunden gewesen sei und nur noch wenige nachwirkende Tarifverträge Anwendung gefunden hätten, jedoch nicht die wichtigen manteltariflichen und die Vergütung betreffenden Tarifverträge.
§ 2 Abs. 4 sei nicht mit §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 308 Nr. 4 BGB vereinbar. Es sei allenfalls eine zeitlich beschränkte Aussetzung der Anwendung von Tarifverträgen bei wirtschaftlicher "Schieflage" der Beklagten zumutbar.
§ 2 Abs. 5 suggeriere eine bei Vertragsschluss bestehende Tarifbindung der Beklagten. Die Klausel habe deshalb keinen Anwendungsbereich.
Sie habe entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes einen Anspruch auf Zahlung der Einmalzahlung von 50,00 €. Im Januar 2011 sei sie noch Auszubildende im öffentlichen Dienst gewesen. Sie habe in diesem Monat auch Ausbildungsvergütung erhalten.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 26.04.2012 – 1 Ca 45/12 – abzuändern und
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt vertiefend aus:
Die von der Klägerin vorgenommene Klageänderung sei unzulässig. Sie sei mit dieser nicht einverstanden. Sie sei auch nicht sachdienlich. Abgesehen von der Frage der Vergütung bestehe derzeit kein weiterer Streit über die Anwendung von tariflichen Bestimmungen.
Die Klägerin verkenne, dass § 2 Absatz 1 des Arbeitsvertrages von § 2 Absatz 2 Satz 1 verdrängt werde. Es sei unerheblich, dass § 2 Absatz 2 Satz 2 nicht ausdrücklich auf Absatz 1 Bezug nehme. Denn schon aus dem Wortlaut von § 2 Absatz 2 Satz 1 folge die ausschließliche Anwendung der unmittelbar und zwingend geltenden Tarifverträge. Das Transparenzgebot nach § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB sei nicht verletzt. Die Regelung in § 2 Absatz 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages sei für einen verständigen Arbeitnehmer ausreichend transparent.
Die Klägerin werde auch nicht unangemessen benachteiligt. Sie werde in keinem rechtlich geschützten Interesse beeinträchtigt. Dieses könne nicht darin bestehen, dass sie unabhängig von der Mitgliedschaft ihres Arbeitgebers dynamisch an der Entwicklung eines Tarifvertragswerks teilhaben müsse. In § 2 Absatz 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages werde die kollektivrechtliche Rechtslage nachgezeichnet. Der Klägerin seien die Ansprüche gewährt worden, die ihr aufgrund ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit zustünden.
Selbst wenn § 2 Absatz 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages hinsichtlich der Anwendung von manteltariflichen Vorschriften eine Regelungslücke enthalten sollte, so sei diese nicht im Sinne der Klägerin zu schließen.
Zu beachten sei auch § 2 Absatz 5 des Arbeitsvertrages. Die Auslegung ergebe, dass die Regelung entgegen ihrem Wortlaut auf Absatz 1 verweise, da sie sonst überflüssig sei.
Zu berücksichtigen sei auch, dass bei Abschluss des Arbeitsvertrages eine Tarifbindung ihrerseits bestanden habe, wenn auch nur im Rahmen der Nachbindung.
Mit Schreiben vom 07.07.2011 habe sie von der ihr in § 2 Abs. 4 eingeräumten Möglichkeit zur Entdynamisierung Gebrauch gemacht. Sie wiederhole ihre Widerrufserklärung zu Protokoll des Kammertermins vom 23.08.2012.
Die Klinik sei weiterhin defizitär. Nach dem Jahresabschluss zum 31.12.2011 betrage der Fehlbetrag ca. Mill. Euro.
Auch § 2 Absatz 4 des Arbeitsvertrages enthalte eine irrtümliche Verweisung auf Absatz 2 der Regelung. Bei normativer Geltung sei es ihr nämlich rechtlich nicht möglich, durch einseitige Erklärung die Wirkung der Tarifverträge zu beenden.
§ 308 Nr. 4 BGB sei nicht verletzt. Sie habe Widerrufsgründe "der Richtung nach" angegeben.
Der Widerruf beschneide die Klägerin auch nicht in ihren Ansprüchen, sondern "friere sie" lediglich ein.
Ein Anspruch auf Zahlung von 50,00 € bestehe nicht. Der Anspruch sei gemäß § 19 TVAöD verfallen.
Die Bezugnahmeklausel in § 3 des Ausbildungsvertrages stelle eine Gleichstellungsabrede dar. Auch nach dem 01.01.2002 könnten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Gleichstellungsabreden getroffen werden. Die dynamische Verweisung auf einschlägige Tarifverträge sei zwar nicht stets als Gleichstellungsklausel zu verstehen. Umstände innerhalb oder außerhalb der Vertragsurkunde könnten jedoch eine entsprechende Auslegung rechtfertigen.
Sowohl die Klägerin als auch sie seien bei Abschluss des Ausbildungsvertrages tarifgebunden gewesen. Dieser Gesichtspunkt spreche für eine Auslegung als Gleichstellungsabrede.
Dafür spreche auch die authentische Selbstinterpretation des Parteiwillens. Die Klägerin habe nämlich erst mit Schreiben vom 27.06.2011 die dynamische Anwendung des TVöD gefordert. Über einen Zeitraum von fast eineinhalb Jahren sei widerspruchslos die statische Tarifanwendung praktiziert worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 26.04.2012 ist begründet.
I.
1. a. Der als Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag ist als Elementefeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das Feststellungsinteresse der Klägerin folgt schon aus den unterschiedlichen Auffassungen der Parteien zu der Anwendbarkeit des TVöD-K (durchgeschriebene Fassung des TVöD-BT Pflege) (zur Elementefeststellungsklage BAG 14.12.2011 – 4 AZR 79/10 – Rn. 13, EzA – SD 2012 Nr. 10, 4 – 5; 19.10.2011 – 4 AZR 811/09 – Rn. 15, DB 2011, 2783).
b. Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht § 533 ZPO entgegen. Selbst wenn es sich bei der Erweiterung des klägerischen Feststellungsbegehrens dahin, dass sie nicht nur die Vergütung nach dem TVöD-K, sondern die Anwendung des Tarifvertrags insgesamt auf ihr Arbeitsverhältnis begehrt, um eine Klageänderung handeln sollte, so ist diese sachdienlich, § 533 Nr. 1 ZPO.
Die Sachdienlichkeit der zweitinstanzlichen Klageänderung ist objektiv unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu beurteilen. Entscheidend ist, ob eine Zulassung der Klageänderung den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem weiteren Prozess vorbeugt. Unerheblich ist, dass die beklagte Partei eine Tatsacheninstanz verliert (Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 533 ZPO Rn. 5).
Hier spricht die Prozesswirtschaftlichkeit für die Zulässigkeit des geänderten Antrags, da die Frage, ob Tarifrecht auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist, abschließend geklärt wird. Die Beklagte weist zwar darauf hin, dass zwischen den Parteien gegenwärtig nur die Vergütungshöhe streitig ist. Aus ihrem Prozessvorbringen ergibt sich jedoch, dass sie die Anwendbarkeit des TVöD-K insgesamt bestreitet.
Auch die weitere Voraussetzung nach § 533 Nr. 2 ZPO ist erfüllt. Die Klageänderung wird auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht auch bei seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, ob die Beklagte der Klägerin eine tarifliche Vergütung nach dem TVöD-K in der jeweils gültigen Fassung schuldet.
2. Der Feststellungsantrag ist begründet.
a. Die dynamische Anwendung des TVöD-K folgt nicht aus einer Tarifbindung der Parteien nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG. Die Beklagte war schon bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 19.05.2011 nicht mehr tarifgebunden, da sie mit Wirkung zum 31.12.2009 ihre Mitgliedschaft in dem KAV NW, der seinerseits Mitglied der tarifschließenden VKA ist, ordentlich gekündigt hat.
Der TVöD-K ist auch nicht allgemeinverbindlich im Sinne des § 5 Abs. 1, Abs. 4 TVG.
b. Die Anwendbarkeit des TVöD-K in der jeweils gültigen Fassung folgt jedoch aus der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags vom 19.05.2011.
Nach § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem TVöD-K und den ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Verweisungsklauseln auf Tarifverträge, die nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.01.2002 vereinbart wurden, handelt es sich um keine Gleichstellungsabrede, sondern um eine konstitutive Vereinbarung der Bezugnahme auf den TVöD-K.
Eine individualvertragliche Klausel, die ihrem Wortlaut nach auf einen bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung verweist, ist im Regelfall dahin auszulegen, dass der Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung gelten soll und dass diese Geltung nicht von Faktoren abhängt, die nicht im Vertrag genannt oder sonst für beide Parteien ersichtlich zur Voraussetzung gemacht worden sind. Lediglich wenn von den Parteien weitere Tatsachen vorgetragen werden oder sonst ersichtlich sind, die Zweifel an der wortgetreuen Auslegung der Vertragsklausel begründen können, weil sie für beide Seiten erkennbar den Inhalt der jeweils abgegebenen Willenserklärung in einer sich im Wortlaut nicht niedergeschlagenen Weise beeinflusst haben, besteht Anlass, die Wortauslegung in Zweifel zu ziehen BAG, 18.04.2007 – 4 AZR 652/05 – Rn. 29, 31, BAGE 122, 74).
Die Beklagte hat keine über den Wortlaut von § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages hinausgehenden außervertraglichen Umstände vorgetragen, aus denen folgt, dass die Bezugnahmeklausel unter der auflösenden Bedingung einer Mitgliedschaft der Beklagten in dem KAV NW steht. Dagegen spricht schon, dass sie bei Vertragsschluss nicht tarifgebunden war. Auch aus § 2 Abs. 5 des Arbeitsvertrages ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass Abs. 1 im Sinne einer Gleichstellungsabrede auszulegen ist. Insoweit wird auf die weiteren Ausführungen verwiesen.
§ 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages wird nicht durch Regelungen in den folgenden Absätzen der Klausel eingeschränkt.
§ 2 des Arbeitsvertrages stellt schon nach der äußeren Gestaltung des Arbeitsvertrags eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, denn es handelt sich um einen von der Beklagten gestellten, von ihr vorformulierten Vertragstext, der jedenfalls hinsichtlich der Bezugnahmeklausel für eine Vielzahl von Verträgen formuliert ist. Sollte die Klausel nur Anwendung zwischen den Parteien finden, gilt § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB, da die Klägerin offenkundig keinen Einfluss auf die Regelung nehmen konnte.
Vorformulierte Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen normalerweise beteiligter Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen ist (BAG 22.02.2012 – 4 AZR 24/10 – Rn. 24). Zweifel bei der Auslegung gehen gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders.
aa. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze schränkt § 2 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages im vorliegenden Fall die Vereinbarung in Abs. 1 nicht ein.
Die Regelung verdeutlicht die zwingende Geltung eines normativ anwendbaren Tarifvertrags. Das ergibt sich aus dem Klammerzusatz "§ 3 Abs. 1 TVG". Nach dieser Vorschrift sind tarifgebunden die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist. Ziel der Klausel ist es, das Nebeneinander einer normativen und einer individualvertraglichen Tarifgeltung im Arbeitsverhältnis zu vermeiden (vgl. zu einer gleichlautenden Klausel Preis/Greiner, NZA 2007, 1073, 1079). Die individualrechtliche Bezugnahmeklausel überlagert nämlich die normative Geltung von Tarifverträgen, wenn die in Bezug genommenen Tarifverträge günstiger sind als die normativ geltenden Tarifverträge. Das gilt insbesondere auch im Falle eines Betriebsübergangs. Der individualrechtlich vereinbarte Tarifvertrag gilt gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB weiterhin, während der normativ geltende Tarifvertrag gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB abgelöst werden kann (BAG, 17.11.2010 – 4 AZR 391/09 – Rn. 22, 23, BAGE 136, 184; ErfK/Preis, 12. Aufl., § 613 a BGB Rn. 127).
Im Hinblick auf die schon bei Abschluss des Arbeitsvertrags fehlende Tarifbindung der Beklagten kommt eine normative Geltung des TVöD-K nicht in Betracht. § 2 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages hat keinen Anwendungsbereich.
Die Kammer folgt nicht der Auffassung der Beklagten, trotz ihres Austritts aus dem Arbeitgeberverband Ende 2009 gehe die Klausel nicht "ins Leere", da sie kraft Nachbindung, § 3 Abs. 3 TVG, noch an einzelne Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gebunden oder bei Vertragsschluss gebunden gewesen sei, wenn auch nicht an den TVöD-K.
Ihre Ansicht hat in dem Wortlaut der Klausel keinen für die Klägerin als sorgfältige objektive Empfängerin der Klausel ersichtlichen Niederschlag gefunden. In § 2 Abs. 2
Satz 1 wird ausdrücklich und ausschließlich auf die Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG verwiesen. § 3 TVG wird nicht umfassend in Bezug genommen.
Zu berücksichtigen ist auch der Wortlaut von § 2 Abs. 4 des Arbeitsvertrags. Danach gelten die nach Abs. 2 anwendbaren Tarifverträge statisch weiter, wenn die Tarifbindung der Beklagten entfällt. Aus der Sicht eines durchschnittlichen Arbeitnehmers kann die von der Beklagten gewählte Formulierung nur so verstanden werden, dass ein in der Zukunft liegender Sachverhalt des Austritts aus dem KAV NW geregelt werden soll.
Dahinstehen kann deshalb, ob § 2 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages einer Auslegung von § 2 Abs. 2 Satz 1 entgegensteht, dass bei Tarifbindung der Parteien das Tarifwerk ausschließlich normativ gelten soll.
bb. § 2 Abs. 3 des Arbeitsvertrages hat keinen Anwendungsbereich, da die Klägerin tarifgebunden ist.
cc. Auch § 2 Abs. 5 schränkt die Verweisungsklausel in § 2 Abs. 1 nicht ein.
Die Regelung verweist nicht auf § 2 Abs. 1, sondern allein auf § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages. Sie bietet aus der Sicht eines durchschnittlichen Arbeitnehmers nach ihrem Wortlaut keinen Anhaltspunkt dafür, dass bei Fortfall der Tarifbindung der Beklagten die individualrechtliche Geltung des TVöD-K in dynamischer Form enden, das Tarifvertragswerk nur statisch weitergelten soll. Wie bereits ausgeführt, enthält die Klausel eine Regelung für die Zukunft.
Nach der Interessenlage der Beklagten kann sie zum einen unter Bezugnahme auf Abs. 2 den ausdrücklichen Hinweis enthalten, dass bei ihrem Austritt aus dem Arbeitgeberverband die Tarifverträge entsprechend §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 5 TVG nur noch nachwirken, statisch gelten. Zu Recht verweist sie darauf, dass bei dieser Auslegung die Klausel die Gesetzeslage wiedergibt. Da die Beklagte in § 2 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags lediglich auf § 3 Abs. 1 TVG verwiesen hat, ist der weitere Hinweis auf die Nachwirkung von Tarifverträgen bei Fortfall der arbeitgeberseitigen Tarifbindung nicht ohne Sinn.
Zum anderen kann die Klausel – wird zugunsten der Beklagten eine Verweisung auf Abs. 1 unterstellt – dahin verstanden werden, dass entgegen dem klaren Wortlaut von Abs. 1 im Sinne einer konstitutiven Verweisung auf den TVöD-K diese den Charakter einer Gleichstellungsklausel haben soll.
Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war die Bezugnahme in einem von einem tarifgebundenen Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag auf die für das Arbeitsverhältnis einschlägigen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung regelmäßig als Gleichstellungsabrede auszulegen, wenn andere für die Auslegung dieser vertraglichen Bezugnahme bedeutsame Umstände dem nicht entgegenstanden. Die Auslegungsregel beruhte auf der Vorstellung, dass mit einer solchen Vertragsklausel nur die etwa fehlende Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers ersetzt werden sollte. Die Klausel sollte zur schuldrechtlichen Anwendung der Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis mit dem Inhalt führen, wie er für die tarifgebundenen Arbeitnehmer gilt. Der Arbeitnehmer nimmt aufgrund einer Gleichstellungsabrede grundsätzlich an der Tarifentwicklung der in Bezug genommenen einschlägigen Tarifverträge teil. Die tarifliche Anbindung an die dynamische Entwicklung der tariflich geregelten Arbeitsbedingungen endete aber nach der älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wenn sie tarifrechtlich auch für einen tarifgebundenen Arbeitnehmer endete.
Voraussetzungen der Auslegung einer Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede waren nach dieser Rechtsprechung aber stets die Tarifbindung des Arbeitgebers und die Verweisung auf den einschlägigen Tarifvertrag. Hier war die Beklagte bei Vertragsschluss nicht mehr tarifgebunden. Eine Gleichstellung von tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern durch das Regelungswerk in § 2 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5 des Arbeitsvertrags konnte nicht erreicht werden. Dass lediglich eine Gleichstellung hinsichtlich nachwirkender Tarifverträge erreicht werden sollte, war für die Klägerin unter Zugrundelegung der Sicht eines durchschnittlichen Arbeitnehmers nicht erkennbar.
Es verbleibt deshalb nur das Verständnis von § 2 Abs. 5 des Arbeitsvertrages im Sinne eines rechtlichen Hinweises auf die Rechtsfolgen des Austritts aus dem Arbeitgeberverband für die normative Geltung der Tarifverträge nach § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages.
dd. Die dynamische Geltung des TVöD-K aufgrund der Regelung in § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages ist auch nicht aufgrund eines Widerrufs der Beklagten entfallen.
In § 2 Abs. 4 des Arbeitsvertrages ist ihr das Recht eingeräumt, aus wirtschaftlichen Gründen durch schriftliche Erklärung für die Zukunft die Anwendung der nach Abs. 2 geltenden Tarifverträge auf die im Zeitpunkt der Erklärung geltenden Fassung zu beschränken.
(1) Die Klausel enthält ein einseitiges Gestaltungsrecht der Beklagten, das auf den Entfall der Dynamik gerichtet ist (Preis/Greiner, NZA 2007, 1073, 1078 f.).
Die Vereinbarung wird als Änderungsvorbehalt im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB betrachtet. Betroffen ist die nach § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages "versprochene Leistung", nämlich die Partizipation des Arbeitnehmers an der künftigen Tarifentwicklung (Preis/Greiner, NZA 2007, 1073, 1078).
Gemäß § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.
Die Vereinbarung eines Widerrufsrechts ist zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Der Vorbehalt entspricht nur dann den formellen Anforderungen von § 308 Nr. 4 BGB, wenn zumindest die Richtung angegeben wird, aus der der Widerruf der Leistung möglich sein soll, z.B. wirtschaftliche Gründe (BAG 20.04.2011 – 5 AZR 191/10 – Rn. 10, NJW 2011, 21, 53; 11.10.2006 – 5 AZR 721/05 – Rn. 20, NJW 2007, 536; 12.01.2005 – 5 AZR 364/04 – Rn. 21, BAGE 113, 140).
Der Maßstab der §§ 307 Abs. 1, Abs. 2, 308 Nr. 4 BGB muss in dem Text der Klausel zum Ausdruck kommen (BAG 11.10.2006, a.a.O., Rn. 27). Voraussetzung und Umfang der vorbehaltenen Änderung müssen möglichst konkretisiert werden, damit der Arbeitnehmer erkennen kann, was gegebenenfalls "auf ihn zukommt". Dazu gehört nicht nur, dass die Richtung angegeben wird, aus der der Widerruf möglich sein soll. Es muss auch der Grad der Störung (wirtschaftliche Notlage des Unternehmens, negatives wirtschaftliches Ergebnis der Betriebsabteilung etc.) angegeben werden, wenn der Verwender hierauf abstellen will und nicht schon allgemein auf die wirtschaftliche Entwicklung, die Leistung, das Verhalten des Arbeitnehmers gestützte Gründe nach dem Umfang des Änderungsvorbehalts ausreichen und nach der Vertragsregelung ausreichen sollen (BAG 11.10.2006, a.a.O., Rn. 28; 12.01.2005, a.a.O., Rn. 20).
Die von der Beklagten gestellte Klausel gibt als Widerrufsgrund wirtschaftliche Gründe an. Die Kammer geht zu ihren Gunsten davon aus, dass die Klausel nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB ist.
(2) Die Beklagte hat ihr Widerrufsrecht jedoch nicht mit Schreiben vom 07.07.2011 ausgeübt.
Der Widerruf als einseitiges Gestaltungsrecht des Arbeitgebers muss eindeutig und für den Arbeitnehmer unmissverständlich erklärt werden. Diesen Anforderungen hält die Erklärung der Beklagten in ihrem Schreiben aus Juli 2011 nicht stand. Sie hat lediglich die Forderungen der Klägerin auf Tarifentgelterhöhungen seit Januar 2010 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Übernahme des Tarifergebnisses führe zu einer sachlich ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der Beschäftigten und störe den Betriebsfrieden. Mit keinem Wort hat sie auf das ihr eingeräumte Widerrufsrecht hingewiesen, auch nicht wirtschaftliche Gründe für die unterlassene Weitergabe der Tarifentgelterhöhungen angeführt. Zu berücksichtigen ist im Übrigen, dass sie das Schreiben gleichlautend auch an Arbeitnehmer gesandt hat, die mit ihr kein Widerrufsrecht entsprechend § 2 Abs. 5 des Arbeitsvertrages vereinbart haben, wie der Kammer aus dem ebenfalls am 23.08.2012 verhandelten Parallelverfahren B1 gegen die Beklagte (17 Sa 797/12) bekannt ist.
(3) Der in der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2012 erklärte Widerruf führt nicht zur statischen Weitergeltung des TVöD-K.
(a) Die Ausübung des Widerrufsrechts ist nicht verspätet.
Gemäß § 67 Abs. 4 ArbGG hat die Berufungsbeklagte neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsschrift vorzubringen, soweit sie nicht schon gemäß § 67 Abs. 2, Abs. 3 ArbGG mit ihrem Vortrag ausgeschlossen ist. Wird das Vorbringen in der Berufungserwiderungsschrift unterlassen, so sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbeantwortung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Berufungsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf dem Verschulden einer Partei beruht.
Die Widerrufserklärung ist kein Angriffs- und Verteidigungsmittel. Der Begriff des Angriffs- und Verteidigungsmittels ergibt sich aus § 282 Abs. 1 BGB und ist weit zu verstehen. Dazu gehören tatsächliche Behauptungen, Bestreiten, Beweismittel und Beweiseinreden sowie jegliche sachliche rechtliche Erklärung zu dem Anspruch. Eine Anfechtungserklärung wird z.B. dann erst zu einem Angriffs- und Verteidigungsmittel, wenn sie erklärt und von der anfechtungsberechtigten Partei im Prozess geltend gemacht wird (BAG 09.11.1983 – 5 AZR 355/81 – Rn. 22, BAGE 44, 242). Es ist der anfechtungsberechtigten Partei unbenommen, von ihrem Gestaltungsrecht dann Gebrauch zu machen, wenn es ihr beliebt.
(b) Will die anfechtungsberechtigte Partei jedoch die Anfechtung als Angriffs- und Verteidigungsmittel im Prozess vorbringen, muss sie es nach den Regeln tun, die das Arbeitsgerichtsgesetz und die Zivilprozessordnung für den Prozess vorschreiben (BAG, 09.11.1983, a.a.O., Rn. 23).
Daraus folgt, dass die Beklagte die Widerrufserklärung ohne Einschränkung in der Berufungsinstanz abgeben konnte. Die zur Begründung vorgebrachte Behauptung, es lägen die in dem Widerrufsvorbehalt als Widerrufsgrund vereinbarten wirtschaftlichen Gründe vor, unterliegt dagegen der Verspätungsprüfung nach § 67 Abs. 4 ArbGG.
Die Zulassung des Vortrags hätte zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt, die Entscheidungsfindung des Gerichts wäre hinausgeschoben worden.
Zwar hat die Beklagte schon erstinstanzlich behauptet, im Jahre 2011 einen Jahresfehlbetrag von über zwei Millionen Euro erwirtschaftet zu haben. Diesen Vortrag hat sie jedoch anders als ihre Behauptung, in 2010 einen Jahresfehlbetrag von 1.045754,50 € verzeichnet zu haben, nicht durch Vorlage ihres Jahresabschlusses konkretisiert. Zweitinstanzlich hat sie zu den Defiziten in 2011 nicht weiter vorgetragen.
Eines rechtlichen Hinweises nach § 139 Abs. 2 ZPO bedurfte es bis zur mündlichen Verhandlung nicht, da es auf das Vorliegen von wirtschaftlichen Gründen im Hinblick auf das Fehlen einer Widerrufserklärung zunächst nicht ankam.
Erst die Ausübung des Widerrufsrechts in der mündlichen Verhandlung machte einen rechtlichen Hinweis erforderlich, dass die Beklagte ihr Vorbringen zu den Defiziten in 2011, die von der Klägerin bestritten wurden, hätte konkretisieren und zu den sich für das Jahr 2012 ergebenden wirtschaftlichen Gründen erstmals hätte vortragen müssen. Auf entsprechendes Vorbringen hätte der Klägerin rechtliches Gehör gewährt und der Rechtsstreit vertagt werden müssen.
Die Verspätung ist nicht entschuldigt. Entschuldigungsgründe für das verspätete Vorbringen sind nicht ersichtlich. Insbesondere durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, das Gericht werde ihre Ausführungen in ihrem Schreiben vom 07.07.2011 als Ausübung des Widerrufsrechts ansehen. Ein gewissenhafter und kundiger Prozessbevollmächtigter musste damit rechnen, dass der Widerruf zumindest hilfsweise erneut zu erklären und zu begründen war.
II.
Der zulässige Zahlungsantrag ist ebenfalls begründet.
1. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 50,-- € folgt aus § 3 des Ausbildungsvertrages vom 13.03.2008 i.V.m. §§ 3, 2 Abs. 1 des Tarifvertrags über die einmalige Sonderzahlung 2011 vom 27.02.2010.
Die Parteien haben vereinbart, dass sich das Ausbildungsverhältnis nach dem TVAöD-BT Pflege vom 13.09.2005 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung bestimmt.
a. Der Tarifvertrag über die einmalige Sonderzahlung ist ein den TVAöD-BT Pflege ergänzender Tarifvertrag. Das folgt aus § 1 b dieses Tarifvertrags. Danach gilt er für Personen, die unter den Geltungsbereich des TVAöD-AT fallen. Der TVAöD-BT Pflege bildet gemäß § 1 a Satz 2 TVAöD-BT Pflege im Zusammenhang mit dem TVAöD-AT den Tarifvertrag für die Auszubildenden des öffentlichen Dienstes in Pflegeberufen.
b. Der Tarifvertrag über die einmalige Sonderzahlung ist zwar nicht aufgrund der Tarifbindung der Parteien anwendbar - bei seinem Abschluss war die Beklagte bereits aus dem KAV NW ausgetreten und hatte die Gewerkschaft ver.di mit E-Mail vom 06.12.2008 entsprechend informiert -, ist jedoch konstitutiv vereinbart worden.
§ 3 des Arbeitsvertrages ist nicht als Gleichstellungsabrede auszulegen.
Das Bundesarbeitsgericht hat die bereits dargestellte Rechtsprechung zur Auslegung einer vertraglichen Verweisungsklausel auf Tarifverträge als Gleichstellungsabrede nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 01.01.2002 für nach diesem Zeitpunkt geschlossene Vereinbarungen aufgegeben (BAG 18.04.2007 – 4 AZR 652/05, Rn. 29, BAGE 122, 74; 14.12.2005, a.a.O., Rn. 19).
Es stehen der Vereinbarung einer Gleichstellungsabrede in einem Arbeitsvertrag zwar grundsätzlich keine Rechtsgründe entgegen. Sie ist ebenso im Rahmen der Vertragsfreiheit des tarifgebundenen Arbeitgebers als Klauselverwender möglich, wie es dem Arbeitgeber freisteht, sich von einer Arbeitgeberkoalition fernzuhalten, sich aber gleichwohl dem Ordnungsmodell für das Arbeits- und Sozialleben in der Bundesrepublik Deutschland dadurch anzupassen, dass er mit seinen Beschäftigten die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse durch das einschlägige Tarifwerk in seiner jeweiligen Fassung vereinbart. Es ist daneben im Rahmen der Vertragsfreiheit auch rechtlich unbedenklich, Tarifverträge nur in einer bestimmten Fassung statisch in Bezug zu nehmen oder Tarifwechselklauseln zu vereinbaren. Die Rechtsordnung verlangt aber in jedem Fall von dem Verwender Allgemeiner Vertragsbedingungen oder dem Unternehmer bei Abschluss eines einem Verbraucher gestellten Vertrags, dass das jeweilige Regelungsziel für den Vertragspartner mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommt (BAG 14.12.2005, a.a.O., Rn. 23).
Eine individualvertragliche Klausel, die ihrem Wortlaut nach ohne Einschränkung auf einen bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung verweist, ist im Regelfall dahin auszulegen, dass dieser Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung gelten soll und dass diese Geltung nicht von Faktoren abhängt, die nicht im Vertrag genannt oder sonst für beide Parteien ersichtlich zur Voraussetzung gemacht worden sind. Die Bezugnahmeklausel kann bei einer etwaigen Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den im Arbeitsvertrag genannten Tarifvertrag grundsätzlich keine andere Wirkung haben als bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber. In beiden Fällen unterliegt die in der Bezugnahmeklausel liegende Dynamik keiner auflösenden Bedingung (BAG 18.04.2007, a.a.O., Rn. 29).
Da rechtsgeschäftliche Willenserklärungen grundsätzlich nach einem objektivierten Empfängerhorizont auszulegen sind, sind die Motive, aus der jede der Parteien den Vertrag schließt, für die Rechtsfolgen des Vertrags grundsätzlich unbeachtlich, weil sie nicht Teil der vertraglichen Vereinbarung selbst, nämlich der Bestimmung von Leistung und Gegenleistung sind (BAG 18.04.2007, a.a.O., Rn. 30). Für die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel bedeutet dies, dass ihr Bedeutungsinhalt in erster Linie anhand des Wortlauts zu ermitteln ist. Bei der arbeitsvertraglichen dynamischen Inbezugnahme eines bestimmten Tarifvertrages in seiner jeweiligen Form ist der Wortlaut zunächst eindeutig und es bedarf im Grundsatz keiner weiteren Heranziehung von Auslegungsfaktoren. Lediglich wenn von den Parteien weitere Tatsachen vorgetragen oder sonst ersichtlich sind, die Zweifel an der wortgetreuen Auslegung der Vertragsklausel begründen können, weil sie für beide Seiten erkennbar den Inhalt der jeweils abgegebenen Willenserklärungen in einer sich im Wortlaut nicht niederschlagenden Weise beeinflusst haben, besteht Anlass, die Wortauslegung in Frage zu stellen (BAG 18.04.2007, a.a.O., Rn. 32).
Nach diesen Grundsätzen ist die Verweisungsklausel in § 2 des nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform geschlossenen Ausbildungsvertrags als konstitutive Bezugnahme auf den TVAöD-BT Pflege in der jeweils geltenden Fassung auszulegen, die nicht an die Tarifgebundenheit der Beklagten gebunden ist.
Diese ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Verweisungsklausel nicht als auflösende Bedingung für die Bezugnahme vereinbart worden.
Es sind auch keine sonstigen Umstände ersichtlich, aus denen die Einschränkung der Klausel auf die Zeit der Tarifbindung der Beklagten für die Klägerin so ersichtlich geworden ist, dass ihre zustimmende Willenserklärung zu dieser Klausel als Zustimmung zu der Einschränkung auszulegen ist, sich die Parteien auf die Tarifbindung der Beklagten als auflösende Bedingung der Bezugnahmeklausel verständigt haben.
Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass auch bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung neben dem Vertragswortlaut auch der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage von Bedeutung sein können.
Als Umstand außerhalb des eindeutigen Wortlauts der Klausel trägt sie vor, auch die Klägerin sei bei Vertragsschluss tarifgebunden gewesen. Zu ihren Gunsten kann unterstellt werden, dass der Klägerin die damals bestehende Tarifbindung der Beklagten bekannt war. Aufgrund der beiderseitigen Tarifbindung galt der TVAöD-BT Pflege zum einen normativ gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG, zum anderen aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahme, die gerade nicht deklaratorisch auf den Geltungsgrund der beiderseitigen Tarifbindung hinweist (BAG 24.02.2010 – 4 AZR 691/08 – Rn. 43; 29.08.2007 – 4 AZR 767/06 – Rn. 13, BAGE 124, 34; 19.03.2003 – 4 AZR 331/02 – Rn. 21, 26, BAGE 105, 284).
Im Hinblick auf die Doppelung des Geltungsgrundes für einen Tarifvertrag wird die Gefahr gesehen, dass aufgrund des Tarifvertragsgesetzes eine andere Tarifregelung anzuwenden ist als aufgrund der Bezugnahmeklausel, und zur Auflösung des Gegensatzes vorgeschlagen, in der zwischen Tarifgebundenen vereinbarten Bezugnahme eine Gleichstellungsabrede zu sehen, weil die Tarifbindung beider Parteien einen außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Umstand für eine entsprechende Auslegung darstelle (Giesen, NZA 2006, 625, 628).
Dieser Auffassung schließt sich die Kammer nicht an. Ohne den klarstellenden Hinweis, die Bezugnahmeklausel greife nicht ein, soweit auf das Ausbildungsverhältnis Tarifvertragsvorschriften aufgrund der Tarifgebundenheit anzuwenden seien, reicht allein die Tatsache der beiderseitigen Tarifbindung nicht aus, die zustimmende Erklärung der Klägerin zu der Bezugnahmeklausel als Zustimmung dahin zu verstehen, dass allein ein Geltungsgrund für die Anwendung der Tarifvorschriften, nämlich die Tarifbindung, gegeben und die vertragliche Vereinbarung eine Gleichstellungsklausel darstellen soll.
Wie bereits geschildert hat die Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung unter Zugrundelegung des Verständnisses des durchschnittlichen Vertragspartners zu erfolgen. Der durchschnittliche Arbeitnehmer weiß nicht in jedem Fall mit hinreichender Sicherheit, ob der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Es besteht keine Obliegenheit eines Arbeitnehmers, die Reichweite seiner eigenen Willenserklärung durch Nachfrage bei dem Arbeitgeber hinsichtlich dessen Tarifgebundenheit zu ermitteln (BAG 18.04.2007, a.a.O., Rn. 33). Umgekehrt weiß auch der Arbeitgeber nicht, ob sein Vertragspartner tarifgebunden ist. Er kennt regelmäßig das Bestehen einer Gewerkschaftsmitgliedschaft nicht und darf sie auch nicht erfragen (BAG 14.12.2005, a.a.O., Rn. 16).
Zwar können auch bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung die besonderen individuellen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sein. Der Grundsatz der objektiven Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hindert nicht, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Parteien im Einzelfall übereinstimmend der streitigen AGB-Klausel eine Bedeutung beigelegt haben, die von derjenigen abweicht, die ihr nach dem Grundsatz der objektiven Auslegung zukommt (MünchKommBGB/Basedow, 6. Aufl., § 305 c BGB Rn. 26; Palandt-Grüneberg, 71. Aufl., § 305 c BGB Rn. 16). Hier hat die Beklagte jedoch nicht behauptet, dass mit der Klägerin bei Vertragsschluss über die beiderseitige Tarifbindung mit dem Inhalt gesprochen worden sei, dass diese allein Geltungsgrund für die Anwendung des TVAöD habe sein sollen.
Auch die Interessenlage der typischen Vertragsparteien spricht nicht für die Auslegung als Gleichstellungsklausel, sind beide Parteien bei Abschluss des Arbeitsvertrages oder hier des Ausbildungsvertrages tarifgebunden. Ist der Arbeitgeber tarifgebunden, liegt es zwar nahe, dass er die tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer durch das Stellen der Bezugnahmeklausel gleichstellen will. Dieses Motiv, diese Interessenlage ist jedoch kein Umstand, der für die Auslegung einer dem Wortlaut nach eindeutigen Verweisungsklausel maßgeblich sein kann, wenn der Arbeitgeber seine Tarifgebundenheit nicht ausdrücklich oder in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur Voraussetzung oder zu einem Inhaltselement seiner Willenserklärung gemacht hat (BAG 18.04.2007, a.a.O., Rn. 32).
Der Arbeitnehmer hat dagegen typischerweise ein hohes Interesse, dass die Anwendung eines Tarifvertragswerks nicht nur von der Tarifbindung der Vertragsparteien abhängt, sondern durch eine konstitutive Verweisungsklausel (doppelt) abgesichert ist. Im Falle eines Betriebsübergangs regelt sich das Schicksal der kollektivrechtlichen Regelungen eines Tarifvertrages nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB. Anderes gilt jedoch, wenn Bestimmungen eines Tarifvertrags durch Individualvertrag Eingang in das Arbeitsverhältnis des übernommenen Arbeitnehmers gefunden haben (ErfK/Preis, 12.Auflage, § 613 a BGB Rn. 111). Die Bezugnahmeklausel überlagert die normative Regelung, wenn die in Bezug genommenen Tarifverträge günstiger sind als die nach § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB ablösenden Tarifverträge. Die individualrechtlich geltenden Regelungen setzen sich nach dem Günstigkeitsprinzip gegenüber dem normativ geltenden Tarifvertrag durch, wenn die Bezugnahmeklausel keine Tarifwechselklausel enthält (BAG, 17.11.2010 – 4 AZR 391/09 – Rn. 22, 23, BAGE 136, 184; ErfK/Preis, a.a.O., § 613 a BGB Rn. 127).
Im Fall des Austritts des Arbeitgebers aus dem den Tarifvertrag schließenden Arbeitgeberverband – wie hier – bleibt es bei einer Tarifanwendung, liegt neben der normativen Geltung des Tarifvertrags eine konstitutive Verweisungsklausel vor.
Die typische, unterschiedliche Interessenlage der Vertragsparteien lässt gerade keinen Schluss zu, dass entgegen dem klaren Wortlaut der streitgegenständlichen Bezugnahmeklausel nur eine Gleichstellungsklausel gewollt war. Der von Giesen aufgezeichnete Konflikt, dass aufgrund Gesetzes eine andere Tarifregelung anzuwenden ist als aufgrund der Bezugnahmeklausel (Giesen NZA 2006, 628) ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter Zugrundelegung des Günstigkeitsprinzips zu lösen. Tarifverträge verdrängen nicht grundsätzlich die individuelle Privatautonomie. Bei der Bestimmung der eigenen Arbeitsbedingungen bleibt auch dem tarifgebundenen Arbeitnehmer ein privatautonomer Gestaltungsspielraum. Der Arbeitsvertragsfreiheit des Tarifunterworfenen wird über das Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 TVG ein, wenn auch aus dem arbeitsvertraglichen Schutzprinzip folgend partieller Vorrang eingeräumt (BAG 22.02.2012, a.a.O., Rn. 22; 23.03.2012 - 4 AZR 366/09 – Rn. 41, DB 2011, 1867).
Entgegen der Auffassung der Beklagten spricht für ein gemeinsames Verständnis der Bezugnahmeklausel im Sinne einer Gleichstellungsklausel auch nicht, dass die Klägerin ihre tarifvertraglichen Forderungen erst Mitte 2011 geltend gemacht hat. Ihr Zögern mag unterschiedliche Gründe haben. Die Beklagte hat keinen Umstand vorgetragen, der darauf hinweist, die verzögerte Geltendmachung beruhe darauf, dass die Klägerin davon ausgegangen sei, aufgrund der Vereinbarung einer Gleichstellungsklausel nach Verbandsaustritt der Beklagten fortan keine Anwendung des Tarifvertragswerks in dynamischer Form verlangen zu können.
c. Die Parteien haben die konstitutive Bezugnahmeregelung auch nicht dadurch aufgehoben, dass die Beklagte seit Anfang 2010 die Ausbildungsvergütung nicht den tariflichen Ausbildungsvergütungen nach § 8 Abs. 1 TVAöD-BT Pflege angepasst, die Klägerin erst mit Schreiben vom 27.06.2011 Ansprüche auf Zahlung einer erhöhten Ausbildungsvergütung geltend gemacht hat.
Eine Vertragsänderung bedarf zweier übereinstimmender Willenserklärungen.
aa. Ein ausdrückliches Angebot auf Aufhebung der Verweisungsklausel hat die Beklagte der Klägerin nicht unterbreitet.
bb. In der Nichtzahlung der Tarifentgelterhöhung liegt auch kein konkludentes Angebot.
Ein Angebot ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die gemäß § 130 BGB mit dem Zugang wirksam wird. Es muss der Wille zu einer rechtlichen Bindung zum Ausdruck kommen (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 145 BGB Rn.1, 2).
Willenserklärungen können auch konkludent abgegeben werden. Entscheidend ist, wie der Erklärungsempfänger das Verhalten nach Treu und Glauben verstehen musste (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn. 11).
Bei der Nichtzahlung von tariflichen Entgelterhöhungen handelt es sich zunächst um ein tatsächliches Verhalten, dem für sich genommen nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt (zum tatsächlichen Einsatz eines Arbeitnehmers unter Überschreitung der vertraglichen Arbeitszeit als Willenserklärung BAG 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 – Rn. 12, NZA 2007, 801). Erforderlich sind weitere Umstände, die aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers die Annahme rechtfertigen, die Beklagte habe die arbeitsvertraglich vereinbarte Bezugnahmeklausel aufheben wollen. Dazu hat sie nichts vorgetragen.
cc. Selbst wenn ihr Verhalten als Angebot ausgelegt werden könnte, fehlt es an einer Annahmeerklärung der Klägerin.
Schweigen stellt regelmäßig keine Willenserklärung dar. Wer auf ein Angebot nicht reagiert, stimmt diesem nicht zu, wie sich aus § 147 BGB ergibt.
Vor allem dann, wenn eine Partei eine bestehende Vertragssituation nachteilig verändern will, kann sie nicht ohne Weiteres unterstellen, dass die andere Partei damit einverstanden ist (BAG 24.11.2004 – 10 AZR 202/04 – Rn. 38, BAGE 113, 29). Nach § 151 Satz 1 BGB ist der Zugang einer Annahmeerklärung ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers durch widerspruchslose Fortsetzung der Tätigkeit angenommen hat. Voraussetzung ist jedoch, dass sich die Vertragsänderung unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt (BAG 24.11.2004, a.a.O., Rn. 38).
Hier hat sich das Änderungsangebot der Beklagten gerade nicht unmittelbar im Ausbildungsverhältnis ausgewirkt. Die tatsächliche Ausbildungsvergütung ist nicht reduziert worden. Der Klägerin ist einzig die tarifliche Entgelterhöhung vorenthalten worden.
Zu bedenken ist im Übrigen auch, dass die Parteien in § 10 des Ausbildungsvertrags vereinbart haben, dass Änderungen und Ergänzungen des Ausbildungsvertrags nur wirksam sind, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Zwar ist der konkludente Zugangsverzicht auch bei Rechtsgeschäften möglich, die der Schriftform unterliegen, sofern nicht gerade der mit dem Schriftformerfordernis verbundene Zweck einen Zugang der Annahmeerklärung erfordert. Das kann bei dem Angebot einer für den Arbeitnehmer günstigen Vertragsänderung der Fall sein. Das gilt aber nicht ohne Weiteres für eine für den Empfänger nachteilige angestrebte Regelung. Dann muss der Erklärende erwarten, dass sein Erklärungsgegner sich darauf verlässt, dass er nachteilige Vertragsänderungen nur dann hinnehmen muss, wenn diese schriftlich zustande kommen (BAG 24.11.2004, a.a.O., Rn. 41).
d. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die Klägerin die Voraussetzungen der Sonderzahlung nach § 3 i.V.m. § 2 Abs. 1 des Tarifvertrages über die einmalige Sonderzahlung erfüllt. Auch aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass sie im Januar 2011 nicht mindestens für einen Tag Anspruch auf Ausbildungsvergütung hatte.
e. Sie hat die Ausschlussfrist nach § 19 TVAöD-AT gewahrt. Danach verfallen Ansprüche aus dem Ausbildungsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von dem Auszubildenden schriftlich geltend gemacht werden.
aa. Sie hat mit Schreiben vom 27.06.2011 zwar Ansprüche aus ihrem Arbeitsvertrag auf Anpassung ihres "Lohnentgelts" an die tariflichen Entgelte gefordert und eine Einmalzahlung nach § 2 Abs. 1 des Tarifvertrages über die einmalige Sonderzahlung geltend gemacht. Zum Zeitpunkt der Geltendmachung hatten die Parteien den Arbeitsvertrag vom 19.05.2011 bereits vereinbart. Es bestand aber noch kein Arbeitsverhältnis. Dieses sollte erst mit dem 01.09.2011 beginnen, § 1 des Arbeitsvertrags.
Gleichwohl reicht dieses Schreiben zur Wahrung der Ausschlussfrist aus. Sinn und Zweck der Geltendmachung im Rahmen einer Ausschlussfrist bestehen in einer Hinweis- und Warnfunktion. Der Schuldner muss durch die Geltendmachung erkennen können, um welche Forderung es sich handelt. Daher muss diese grundsätzlich dem Grunde und der Höhe nach sowie für den Zeitraum, für den sie verfolgt wird, geltend gemacht werden. Einer rechtlichen Begründung bedarf es nicht (Krause, Münchener Handbuch für Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 64 Rn. 36; Weyand, Ausschlussfristen im Tarifrecht, Kapitel 6 Rn. 45). Der Schuldner muss in die Lage versetzt werden, sich mit dem Verlangen auseinandersetzen zu können. Eine Bezifferung des Anspruchs ist deshalb dann entbehrlich, wenn dem Schuldner die Höhe der Forderung ohnehin bekannt ist oder die Parteien nur über den Anspruchsgrund streiten (BAG 20.02.2011 – 9 AZR 46/00 – Rn. 27, DB 2011, 2353; Weyand, a.a.O., Rn. 49). Verlangt der Gläubiger zu viel, so verbleibt dem Schuldner gleichwohl die Möglichkeit, sich auf die Forderung einzustellen und Dispositionen zu ihrer Erfüllung zu treffen (Weyand, a.a.O., Rn 53).
Hier war für die Beklagte nach dem äußeren Erscheinungsbild des Schreibens offenkundig, dass die Klägerin eine von Dritten vorformulierte Erklärung ausgefüllt und unterschrieben hat. Sie wusste auch, dass in dem angegebenen Zeitraum ein Ausbildungs-, kein Arbeitsverhältnis bestand. Ihr waren auch die tariflichen Regelungen zur Entgelthöhe bekannt. Davon geht die Kammer mangels entgegenstehender Anhaltspunkte aus. Hinsichtlich der tariflichen Einmalzahlung hat die Klägerin zu viel verlangt. Durch die Bezeichnung als Einmalzahlung und Kennzeichnung des Fälligkeitstermins war aber für die Beklagte erkennbar, dass sie eine Forderung nach dem Tarifvertrag über die einmalige Sonderzahlung geltend gemacht hat. Die Höhe der Einmalzahlung im Ausbildungsverhältnis war unschwer § 3 des Tarifvertrages zu entnehmen. Die falsche Bezeichnung des Rechtsgrundes der Forderung und die falsche Bezifferung haben es der Beklagten nicht erschwert, den geltend gemachten Anspruch zu prüfen und Dispositionen zu treffen. Entsprechend hat sie ihn mit Schreiben vom 07.07.2011 nur im Hinblick auf das ihrer Auffassung nach gegebene Erfordernis zurückgewiesen, die Beschäftigten gleich und fair zu behandeln.
bb. Das Schreiben vom 27.06.2011 wahrt die sechsmonatige Verfallfrist.
Gemäß §§ 3, 2 Abs. 2 des Tarifvertrags über die einmalige Sonderzahlung war diese fällig mit der Ausbildungsvergütung für Januar 2011. Gemäß § 8 Abs. 2 TVAöD-BT Pflege ist die Ausbildungsvergütung fällig wie bei Beschäftigten der Beklagten. Nach § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD-K ist das Entgelt zahlbar am letzten Tag des Monats, hier am 31.01.2011. Eine abweichende Übung im Betrieb der Beklagten ist nicht erkennbar. Die Ausschlussfrist endete mit dem 31.07.2011. Das Schreiben vom 27.06.2011 ging ausweislich des Eingangsstempels am 29.06.2011 bei der Beklagten ein.
2. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1, 243 BGB.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision rechtfertigt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 308 Nr. 4 BGB
§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG. Die Beklagte war schon bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 19.05.2011 nicht mehr tarifgebunden, da sie mit Wirkung zum 31.12.2009 ihre Mitgliedschaft in dem KAV
§§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 5 TVG
§§ 307 Abs. 1, Abs. 2, 308 Nr. 4 BGB
§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG
§§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1, 243 BGB
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO
§ 533 ZPO
§ 613 a BGB
§ 3 TVG
§ 305 c BGB
§ 130 BGB
§ 145 BGB
§ 147 BGB
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 3 Abs. 3 TVG
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 307 Absatz 1 Satz 2 BGB
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 5 Abs. 1, Abs. 4 TVG
§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 67 Abs. 2, Abs. 3 ArbGG
§ 282 Abs. 1 BGB
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 613 a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 151 Satz 1 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2011, 2783
BAGE 122, 74
NZA 2007, 1073, 1079
BAGE 136, 184
NZA 2007, 1073, 1078
NJW 2011, 21, 53
NJW 2007, 536
BAGE 113, 140
BAGE 44, 242
BAGE 124, 34
BAGE 105, 284
NZA 2006, 625, 628
NZA 2006, 628
DB 2011, 1867
NZA 2007, 801
BAGE 113, 29
DB 2011, 2353
1 Ca 45/12
V NW zum 31.12
4 AZR 79/10
4 AZR 811/09
4 AZR 652/05
4 AZR 24/10
4 AZR 391/09
5 AZR 191/10
5 AZR 721/05
5 AZR 364/04
17 Sa 797/12
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