Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-15, Aktenzeichen 15 L 1774/20
ECLI: ECLI:DE:VGK:2021:0315.15L1774.20.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst trägt.
2. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 20.497,04 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
der Antragsgegnerin zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten eines Referenten im Bundesamt XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXanderweitig zu besetzen, bevor nicht erneut über die Bewerbung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitete beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beamter hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris, Rn. 18; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 21.
Diese Anforderungen gelten nicht nur bei der Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne. Auch die Auswahl unter Bewerbern, deren statusrechtliches Amt – wie hier – der Rangordnung nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe, der der zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen.
BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 –, juris, Rn. 11.
Der für die Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG maßgebliche Vergleich der Bewerber muss in erster Linie anhand von aktuellen und aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen erfolgen. Fehlt es an einer solchen Grundlage für die Auswahlentscheidung, verletzt diese den Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten. Das gilt – worauf im Hinblick auf den Vortrag der Antragsgegnerin klarstellend hingewiesen sei – selbst dann, wenn der Beamte im Falle einer fehlerfreien Auswahlentscheidung chancenlos wäre.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 17. Oktober 2018 – 1 B 1584/17 –, juris, Rn. 21, juris.
Die Frage der Chancenlosigkeit hat (allein) Bedeutung für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs. Dieser setzt im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit neben der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung nämlich voraus, dass die Aussichten des Antragstellers bei einer erneuten, fehlerfreien Auswahlentscheidung offen sind. Seine Auswahl muss also zumindest möglich erscheinen.
BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris, Rn. 83.
Ausgehend davon ist der Antrag unbegründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Zwar ist die angegriffene Auswahlentscheidung zur Besetzung des streitigen, nach A 15 BBesO bewerteten Dienstpostens fehlerhaft und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Ihr fehlt es an einer tragfähigen Grundlage, weil die zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2020 erstellten Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen, auf die die Antragsgegnerin ausweislich des Auswahlvermerks ihrer Auswahlentscheidung gestützt hat, zum maßgeblichen Zeitpunkt dieser Entscheidung am 5. August 2020 noch nicht wirksam waren. Denn eine Beurteilung ist nur dann wirksam und kann damit als Grundlage für eine Auswahlentscheidung herangezogen werden, wenn sie dem Beamten eröffnet worden ist. Davor ist sie nicht verwendbar.
Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 –, juris, Rn. 7.
Die fragliche Regelbeurteilung des Antragstellers ist diesem indes erst am 27. Oktober 2020 eröffnet worden. Die Eröffnung der Regelbeurteilung der Beigeladenen erfolgte erst am 15. Januar 2021.
Der Antragsteller wäre jedoch im Falle einer erneuten, den aufgezeigten Rechtsfehler vermeidenden Auswahlentscheidung gegenüber der Beigeladenen chancenlos. Eine solche Auswahlentscheidung müsste auf der Grundlage der inzwischen eröffneten aktuellen Regelbeurteilungen erfolgen. Ausgehend davon hätte die Antragsgegnerin erneut die Beigeladene zur Besetzung des streitigen Dienstpostens auszuwählen, weil ihr (bereits) nach dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen ein maßgeblicher Vorsprung gegenüber dem Antragsteller zukommt. Dem Antragsteller ist in der Regelbeurteilung die Gesamtnote A2 zuerkannt worden. Die Beigeladene hat demgegenüber die Gesamtnote A2 – oberer Bereich – erzielt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers handelt es sich bei der Zuordnung der Leistungen der Beigeladenen zum oberen Bereich der Bewertungsstufe A2 nicht lediglich um eine „Tendenzaussage“ mit der Folge, dass der Antragsteller und die Beigeladene als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen wären. Vielmehr liegt in dieser Zuordnung nach dem zugrunde liegenden Beurteilungssystem der Antragsgegnerin eine für eine an Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlwahlentscheidung ausschlaggebende Differenzierung.
Der Dienstherr kann den Inhalt dienstlicher Beurteilungen weitgehend durch Richtlinien festlegen. Er kann nach den Erfordernissen in den einzelnen Verwaltungsbereichen unterschiedliche Beurteilungssysteme einführen, Notenskalen aufstellen und festlegen, welchen Begriffsinhalt die einzelnen Notenbezeichnungen haben. Das gewählte Beurteilungssystem muss aber gleichmäßig auf alle Beamten angewendet werden, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und über ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können. Nach der Zweckbestimmung der dienstlichen Beurteilung ist deren Gesamturteil die entscheidende zusammenfassende Bewertung durch den Dienstherrn. Das Gesamturteil ermöglicht vornehmlich den Vergleich unter den Bewerbern, auf den bei der sachgerechten Auslese zur Vorbereitung personalrechtlicher Maßnahmen abzuheben ist. Für die Dienstbehörde wie für den Beamten muss es zuverlässig Aufschluss geben über den Standort des einzelnen Beamten im Leistungswettbewerb untereinander. Das setzt verbalen Zusätzen zur abgestuften Bewertung innerhalb von Gesamtnoten (sog. Binnendifferenzierungen) von Rechts wegen Grenzen. Solche verbalen Zusätze sind zulässig, wenn sie einheitlich verwendet werden und einen eindeutigen Aussagegehalt haben, der auch für den Beurteilten zweifelsfrei erkennbar Zwischenstufen innerhalb einer Gesamtnote bezeichnet. Letzteres ist etwa bei Zusätzen wie „obere Grenze“ („oberer Bereich“) und „untere Grenze" („unterer Bereich“) zu bejahen. Ihre Bedeutung ist nach dem Sprachgebrauch eindeutig.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris, Rn. 13.
Demgemäß kann auch solchen Zusätzen der Charakter einer eigenständigen, die Beförderungsauswahl steuernden Note zukommen.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. September 2013 – 2 B 10781/13 –, juris, Rn. 11; siehe auch OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Januar 2020 – 6 B 1461/19 –, juris, Rn. 15, und vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, juris, Rn. 11.
Ausgehend davon käme der Beigeladenen aufgrund der Zuordnung ihrer Gesamtnote zum oberen Bereich der Bewertungsstufe A2 ein im Vergleich zum Antragsteller maßgeblicher Leistungsvorsprung zu. Denn die Antragsgegnerin misst einer solchen Zuordnung einen entsprechenden Aussagewert bei, wie sich bereits aus dem Wortlaut der mit „Binnendifferenzierung“ überschriebenen Regelung unter Ziffer 1077 der hier einschlägigen Zentralen Dienstvorschrift (ZDV) A-1340/83 – Dienstliche Beurteilung des Zivilpresonals im nachgeordneten Bereich – ergibt. Danach ist innerhalb der Bewertungsstufen A1 bis einschließlich B zur weiteren Differenzierung eine Zuordnung zu einem oberen oder dem Normalbereich der jeweiligen Bewertungsstufe der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung sowie des Gesamturteils vorzunehmen. Untermauert wird die darin zum Ausdruck kommende Zwecksetzung dieser Vorschrift, für Auswahlentscheidungen eine belastbare Binnendifferenzierung der Beurteilungsnoten zu erreichen, noch dadurch, dass nach Satz 2 der genannten Regelung die Zuordnung zum oberen Bereich einer Bewertungsstufe quotiert ist. Sie kann maximal einen Anteil von 20 Prozent innerhalb der Bewertungsstufe umfassen. Es ist auch nichts dafür vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass die Antragsgegnerin in ihrer Praxis einer solchen Zuordnung entgegen den Vorgaben in der Dienstvorschrift tatsächlich kein ausschlaggebendes Gewicht bei einem Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG beimessen, sondern sie nur als „Tendenzaussage“ verstehen würde.
Es sind auch keine Mängel der zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2020 erstellten Regelbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen geltend gemacht worden oder sonst ersichtlich, die ihrer Verwendung als Grundlage für eine erneute Auswahlentscheidung entgegenstünden. Namentlich haben die Beurteiler die jeweils vergebene Gesamtnote unter Berücksichtigung der Vorgabe unter Ziffer 1042 der ZDV A-1340/83, wonach die Einzelmerkmale „Fachliches Wissen und Können“, „Eigenständigkeit und Initiative“, Führungsverhalten“ sowie „Motivieren von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern“ bei der Gesamtwürdigung des Leistungsbildes besonders zu gewichten sind, hinreichend und plausibel begründet. Insbesondere ist es mindestens naheliegend, dass die Gesamtbewertung der Beigeladenen durch Zuordnung der ihr zuerkannten Gesamtnote zum oberen Bereich der Bewertungsstufe A2 besser ausgefallen ist als jene des Antragstellers. Die Beigeladene hat in den 14 Leistungsmerkmalen 6 mal die Note A1 und 8 mal die Note A2 sowie in der Befähigungsbeurteilung 5 mal und damit ausschließlich die Note A erhalten. Der Antragsteller hat demgegenüber bei den Leistungsmerkmalen 10 mal die Note A2 und 4 mal die Note B erhalten; die Bewertung seiner Befähigungsbeurteilung lautet 4 mal auf B und 1 mal auf C.
Eine Besetzung der streitigen Stelle mit der Beigeladenen scheitert schließlich entgegen dem Vortrag des Antragstellers auch nicht daran, dass nach der Ausschreibung Erfahrungen im Fachgebiet D. , nachgewiesen durch entsprechende Vorverwendung, zu den zwingenden Qualifikationserfordernissen gehören. Denn die Beigeladene verfügt über solche Erfahrungen. Sie war vom 00. 00. 0000 bis zum 00. 00. 0000 als Referentin im Bereich „F. “ im Referat C. des XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX der Bundeswehr tätig. Dieses Referat gehört dort innerhalb der Abteilung „YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY“. Demgemäß handelte es sich um eine spezifisch für Fragen des G. zuständige Organisationseinheit.
Die Verteilung der Kosten zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Beigeladene hat ihre etwaigen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Es entspräche nicht der Billigkeit i. S. v. § 162 Abs. 3 VwGO, diese Kosten für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die im Eilrechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Sicherung ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich hier demgemäß angesichts der von dem Antragsteller erreichten Erfahrungsstufe 7 nach einem Grundgehalt in der Besoldungsgruppe A 15 BBesO in dem nach dem zum Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblichen Jahr 2020 von 81.988,14 Euro (6.772,52 Euro für Januar und Februar und im übrigen 6.844,31 Euro monatlich). Dies führt zu dem aus dem Tenor ersichtlichen Streitwert.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: § 55a VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 2453/15
2 VR 1.16
2 VR 4/11
1 B 1584/17
2 BvR 2223/15
1 B 133/13
2 C 16.02
2 B 10781/13
6 B 1461/19
1 B 41/06