Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-03, Aktenzeichen OVG 3 B 9.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:0303.OVG3B9.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Rechtsgrundlage für die Kürzung und Rückforderung des Ersatzschulzuschusses ist nicht § 9 Abs. 1 der Verordnung über Zuschüsse für Ersatzschulen (Ersatzschulzuschussverordnung – ESZV) vom 29. November 2004 (GVBl. S. 479, zuletzt geändert durch Verordnung vom 16. Dezember 2010, GVBl. S. 667) (juris: ErsSchulZuschV BE, Fassung 2010–12–16), sondern § 101 Abs. 2 S. 4 des Schulgesetzes für das Land Berlin (Schulgesetz – SchulG) vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26, in der hier maßgeblichen Fassung vom 19. Juni 2012, GVBl. S. 166) (juris: SchulG BE, Fassung: 2012–06–19) i.V.m.§ 9 Abs. 3 S. 1 ESZV (juris: ErsSchulZuschV BE, Fassung 2010–12–16).(Rn.32)
2. § 101 Abs. 2 S. 4 SchulG (juris: SchulG BE) i.V.m. § 9 Abs. 3 ESZV (juris: ErsSchulZuschV BE) stellt gegenüber §§ 48, 49, 49a VwVfG i.V.m. § 1 VwVfG Bln (juris: VwVfG BE) die speziellere landesrechtliche Regelung dar.(Rn.37)
3. Das Tatbestandsmerkmal „nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitender Schulträger“ liegt vor, wenn es an einer Bescheinigung des Finanzamtes über das Vorliegen der Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit fehlt.(Rn.40)
4. Eine vom Steuerrecht unabhängige Auslegung des Begriffs der Gemeinnützigkeit „in einem förderrechtlichen Sinne“ kommt nicht in Betracht, weil die Regelung dann zu unbestimmt wäre.(Rn.42)
5. Der Nachweis der Gemeinnützigkeit der dem Schulträger übergeordnete Körperschaft ist nicht erheblich.(Rn.46)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. März 2015 geändert. Der Bescheid vom 22. Mai 2014 wird insoweit aufgehoben, als die Kürzung und Rückforderung einen Betrag von EUR übersteigt. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 9/10 und der Beklagte zu 1/10.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 vom Hundert des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Rückforderung eines Ersatzschulzuschusses für das Haushaltsjahr 2013.
Die Klägerin betreibt eine als Ersatzschule genehmigte Berufsfachschule für . Die Klägerin wurde am 2010 ins Handelsregister eingetragen. Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 2010 ist Unternehmensgegenstand der Klägerin unter anderem das Betreiben einer staatlich anerkannten Berufsfachschule für, das Betreiben von sonstigen Schulen und Lehrgängen im Bereich des Gesundheits- und Sozialwesens, der Altenhilfe, der Familien- und Heilerziehungspflege, der Heilpädagogik, die Heranbildung von Pflegefachkräften für leitende Funktionen (Pflegemanagement), in der Psychiatrie, in der ambulanten Pflege, Teilnahme an nationalen und internationalen Entwicklungsprojekten auf dem Gebiet der angewandten Gerontologie in Netzwerken und Kooperationen, Entwicklung neuer Möglichkeiten der beruflichen Bildung (§ 2 des Gesellschaftsvertrags). Die Stammeinlagen werden erbracht durch Einbringung des von Herrn P... als Einzelkaufmann unter der Firma „I...“ betriebenen Unternehmens (§ 4 des Gesellschaftsvertrags). Über die Verwendung des in der Bilanz ausgewiesenen Gewinns beschließt die Gesellschafterversammlung; Gewinnausschüttungen erfolgen nach dem Verhältnis der Gewinnbezugsrechte der Stammanteile (§ 10 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags). Die Gesellschaft wird durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit Zustimmung von 75 % des Stammkapitals aufgelöst (§ 18 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrags); die Abwicklung obliegt der Geschäftsführung, soweit die Gesellschafterversammlung nichts anderes bestimmt (§ 18 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags).
Die Klägerin ist Teil einer Unternehmensgruppe, der ebenfalls ein weiterer Schulträger (die A... GmbH) sowie die gemeinnützige G... mbH angehören. Die Geschäftsanteile der Klägerin werden zu 60 % von der F...B... GmbH und zu 40 % von der F...I... GmbH & Co KG gehalten. Die Geschäftsanteile der F...B... GmbH wiederum sind zu 60 % in die F...-Stiftung eingebracht, die im Jahr 2010 durch den Geschäftsführer der Klägerin, Herrn F..., errichtet wurde. Laut Freistellungsbescheid vom 22. Juli 2013 ist die Stiftung für die Jahre 2010 und 2011 von der Körperschaft- und Gewerbesteuer befreit, weil sie ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen Zwecken im Sinne der §§ 51 ff. der Abgabenordnung (AO) dient und ihre Satzungszwecke § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 4, 7 und 10 AO entsprechen.
Auf Antrag der Klägerin vom 2... bewilligte die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung mit Bescheid vom 1. Juli 2013 einen Ersatzschulzuschuss für die Berufsfachschule für in Höhe von 93 % der vergleichbaren Personalkosten (825.941,70 EUR); die tatsächlichen Personalkosten seien höher. Der Zuschuss sei nach § 101 Abs. 2 Satz 4 des Schulgesetzes (SchulG) zu kürzen, wenn die laufenden Einnahmen eines nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitenden Schulträgers 125 % der vergleichbaren Personalkosten überstiegen. Zu den laufenden Einnahmen gehörten nach § 7 der Ersatzschulzuschussverordnung (ESZV) auch die Zuschüsse nach § 101 SchulG sowie die angegebenen Schulgeldeinnahmen des Trägers. Die Summe aller Einnahmen betrage insgesamt 1.571.941,70 EUR. Diese Einnahmen überstiegen 125 v.H. der vergleichbaren Personalkosten um 461.805,00 EUR. Um diesen Betrag sei der Zuschuss zu kürzen, wenn von der Klägerin nicht nachgewiesen werden könne, dass sie auf gemeinnütziger Grundlage arbeite. Dieser Nachweis sei von ihr im Zusammenhang mit dem Verwendungsnachweis zu führen, bei dem auch die Einnahmen aufzuführen seien und der bis zum 31. März 2014 vorgelegt werden solle.
Die Klägerin reichte den Verwendungsnachweis ein, nicht aber eine Bescheinigung des Finanzamtes. Mit Bescheid vom 22. Mai 2014 errechnete die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft einen geringeren Zuschuss in Höhe von 688.338,16 EUR auf Grund geringerer Personalkosten, wobei sich die errechneten vergleichbaren Personalkosten (100 % der Personalkosten vergleichbarer öffentlicher Schulen) auf 740.148,56 EUR beliefen. Außerdem stellte die Senatsverwaltung unter erneutem Hinweis auf § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG fest, dass die Summe aller Einnahmen insgesamt 1.071.226,43 EUR betrage. Dieser Betrag übersteige 125 % der vergleichbaren Personalkosten um 146.040,73 EUR. Um diesen Betrag sei der Zuschuss zu kürzen, da der geforderte Nachweis der Gemeinnützigkeit des Schulträgers (nachgewiesen durch Freistellungsbescheid des Finanzamtes) von der Klägerin nicht vorgelegt worden sei. Der Überzahlungsbetrag sei bis zum 15. Juli 2014 zu überweisen. Außerdem würden für den einzubehaltenden bzw. zurückzuzahlenden Rückforderungsbetrag Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweils geltenden Basiszinssatz nach Ablauf von 4 Wochen seit der Zustellung des Bescheides erhoben, wenn der Betrag nicht verrechnet werden könne. In der Anlage zum Verwendungsnachweis 2013 (Bl. des Verwaltungsvorgangs) wurden neben dem bewilligten Zuschuss als weitere Einnahmen Schulgelder in Höhe von 379.404,10 EUR und Lohnfortzahlungserstattung in Höhe von 3.484,17 EUR aufgeführt.
Die Klägerin hat am 13. Juni 2014 die Klage im Verfahren VG 3 K 429.14 zum Haushaltsjahr 2012 auf den Bescheid vom 22. Mai 2014 erweitert. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 14. Juli 2014 das Verfahren abgetrennt und unter dem Aktenzeichen VG 3 K 479.14 geführt. Zur Begründung ihres Begehrens hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen, dass der Begriff des auf gemeinnütziger Grundlage arbeitenden Schulträgers eigenständig ausgelegt und bewertet werden müsse. Ihre tatsächliche Arbeit habe auf gemeinnütziger Grundlage stattgefunden. Sie erfülle die Gemeinnützigkeitskriterien des § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 AO sowie die Kriterien der Selbstlosigkeit, Ausschließlichkeit und Unmittelbarkeit. Bei der Gründung habe man bewusst auf die Inanspruchnahme von Steuervergünstigungen verzichtet, damit Verwaltung, Lehrer und Schüler im Gedanken der Selbstverantwortung und im Rahmen ihrer Fürsorgeverpflichtungen mit den ihnen zur Verfügung gestellten Strukturen, Bildungsmöglichkeiten und sich daraus ergebenden Chancen verantwortungsvoll umgehen sollten. Der Status als steuerlich anerkannte gemeinnützige Körperschaft und die damit in Verbindung stehende Inanspruchnahme der steuerlichen Vergünstigungen widerspreche dieser Philosophie.
Sie sei in die F...-Stiftung eingebracht worden, die ihrerseits gemeinnützig sei und durch Ausübung ihrer Kontrollrechte als Anteilseigner sicherzustellen habe, dass die im Grundstockvermögen befindlichen Anteile auch auf Dauer den im Stiftungsgeschäft festgelegten gemeinnützigen Zwecken dienten. Die konkrete Organisationsform sei seit Beginn des Gründungsvorganges im Jahr 2005 gegenüber dem Beklagten transparent gemacht worden. Mit der Gründung der B... GmbH als Holding und der satzungsgemäßen Einbringung von Anteilen an ihr, der Klägerin, habe man eine Ebene zwischen der Schule und der geplanten Stiftung ziehen wollen, damit es zu keinen etwaigen Wechselwirkungen hinsichtlich der Gemeinnützigkeit der Stiftung selbst komme. In der I... GmbH & Co KG seien die Immobilien aus Verwaltungsgründen und zum Zwecke der Baubetreuung aufgrund des hohen Sanierungsbedarfs zusammengeführt worden.
Der Prüferin der Senatsverwaltung sei bekannt gewesen, dass mehrere Unternehmungen bzw. Einrichtungen unter dem Dach der Stiftung gemeinnützig hätten integriert werden sollen, was zu der zeitlichen Dauer der Gründungsmaßnahmen geführt habe. Schon nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes könne eine den Gemeinnützigkeitsstatus anzweifelnde Auffassung keinen Bestand haben. Im Übrigen sei in allen rechnungsprüfenden Instanzen festgestellt worden, dass die Einnahmen nicht zur Abdeckung von Gewinnerzielungsabsichten genutzt worden seien, sondern im Wesentlichen für Personal-, Betriebs-, Sach- und Investitionskosten sowie für die laufenden Kosten des Schulträgers und die Zinsen für Kostenabsetzungen.
Anlässlich der Änderung der schulgesetzlichen Situation im Jahr 2004 sei eine veränderte Handhabung der Berechnungsmethoden durch den Beklagten eingetreten. Während vorher gemäß der Durchführungsverordnung zum Privatschulgesetz die gewährten staatlichen Zuschüsse ausdrücklich nicht zu den Einnahmen gezählt hätten, seien nach der Einführung der Ersatzschulzuschussverordnung die Zuschüsse als zusätzliche Einnahmen gewertet worden. Erst aufgrund der hierdurch erheblich verschobenen Kostenrahmen sei die Gemeinnützigkeitsthematik in erhöhtem Maß relevant geworden.
Der Beklagte ist dem klägerischen Vortrag entgegengetreten und hat im Wesentlichen ausgeführt, dass das Erfordernis der Vorlage einer steuerlichen Gemeinnützigkeitsbescheinigung nicht nur mit Art. 7 Abs. 4 GG vereinbar, sondern auch von § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG gedeckt sei. „Gemeinnützigkeit“ sei ein Begriff, der gesetzlich normiert nur im Steuerrecht existiere. Hätte der Gesetzgeber ausdrücklich die Vorlage einer Gemeinnützigkeitsbescheinigung des Finanzamtes gefordert, so wären natürliche Personen als Schulträger benachteiligt. Dies sei vom Gesetzgeber nicht gewollt. Es sei nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass die Gemeinnützigkeit der Gesellschafterin der Schulträgerin auf diese „durchschlage“. Die Prüferin der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft prüfe lediglich die zahlenmäßige Zusammenstellung des Verwendungsnachweises. Wenn sich anlässlich dieser Prüfung für die Prüferin keinerlei Bedenken hinsichtlich der Gemeinnützigkeit eines Schulträgers ergäben, sei dies keinesfalls gleichzusetzen mit der positiven Feststellung, dass ein Schulträger auf gemeinnütziger Grundlage arbeite. Die für die Klägerin getroffenen Regelungen zum Gewinnbezugsrecht bzw. zur Auflösung und Liquidation der Gesellschaft stünden in einem nicht auflösbaren Widerspruch zu den Anforderungen an die Selbstlosigkeit der Fördertätigkeit.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 3. März 2015 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass Rechtsgrundlage für die Rückforderung § 9 Abs. 1 Satz 1 ESZV sei. Aus § 8 Abs. 3 ESZV ergebe sich, dass die Anknüpfung der Rückforderung an das Ergebnis der Prüfung „des Verwendungsnachweises“ in § 9 Abs. 1 Satz 1 ESZV in einem umfassenden Sinne sämtliche Nachweise erfasse, die für die Berechnung des Ersatzschulzuschusses dem Grunde und der Höhe nach von Bedeutung seien. Umfasst seien damit auch von dem Schulträger geforderte Bescheinigungen oder Feststellungen der Finanzbehörden zur Prüfung der Frage, ob dieser auf gemeinnütziger Grundlage arbeite. Jedenfalls ergebe sich die Rechtsgrundlage für die Rückforderung aus § 9 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 ESZV.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Rückforderung des der Klägerin bewilligten Ersatzschulzuschusses lägen vor. In Ermangelung eines Gemeinnützigkeitsnachweises für die Klägerin finde § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG Anwendung. § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG knüpfe mit dem Begriff „auf gemeinnütziger Grundlage“ an das Steuerschuldrecht und den in der Abgabenordnung näher ausgeformten Begriff der Gemeinnützigkeit an. Die Bestimmung stelle auf das Ergebnis eines steuerrechtlichen Verfahrens ab, das verbindlich die Grundlage der Besteuerung, insbesondere die Frage regle, ob der Schulträger die Voraussetzungen für die Steuervergünstigung erfülle. Der steuerrechtliche Nachweis sei notwendige Voraussetzung für die Feststellung der Gemeinnützigkeit nach § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG.
Im Übrigen ergäbe sich auch bei einer Inzidentprüfung der Gemeinnützigkeit nach steuerrechtlichen Maßstäben kein anderes Ergebnis. Die Klägerin erfülle bereits die Voraussetzungen der formellen Satzungsmäßigkeit nach § 60 Abs. 1 AO nicht.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage nach Umfang und Anwendungsbereich der Bestimmung des § 9 Abs. 1 und Abs. 3 ESZV zugelassenen Berufung. Zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, dass § 9 Abs. 1 Satz 1 ESZV nicht einschlägig sei. Bei dem in dieser Regelung genannten Verwendungsnachweis gehe es allein um den Nachweis und die Prüfung der Verwendung der Zuschüsse, also um die konkrete Verwendung der Mittel zum Zweck des Ersatzschulbetriebs. Die Frage, ob ein Schulträger „auf gemeinnütziger Grundlage“ tätig sei oder nicht, entscheide der Beklagte nicht „auf Grund des Verwendungsnachweises“. Vielmehr entscheide er über diese Frage grundsätzlich bereits im Zeitpunkt der Begründung des Zuwendungsverhältnisses durch Erlass des Bewilligungsbescheids. An diese Entscheidung sei der Beklagte durch die Tatbestandswirkung des Bewilligungsbescheids gebunden und könne die bindende Feststellung nur durch eine teilweise Aufhebung des Bewilligungsbescheides nach § 49 VwVfG beseitigen.
§ 9 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 ESZV sei ebenfalls nicht einschlägig. Die Regelung setze nach ihrem Wortlaut eine Änderung der tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben im Vergleich zum ursprünglichen Finanzierungsplan voraus. Vorliegend hätten sich die Grundlagen für die Berechnung des Zuschusses aber nicht geändert.
Rechtsgrundlage für die Rückforderung seien §§ 49 Abs. 3, 49a VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln. Ein Widerrufsgrund liege nicht vor. Die Klägerin sei auf gemeinnütziger Grundlage tätig. Das Tatbestandsmerkmal sei insbesondere anhand der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht und der fehlenden Privatnützigkeit der Mittelverwendung zu beurteilen. Diese Auslegung folge aus dem Wortlaut und der Genese der Norm. Auch zeige das aktuelle Gesetzgebungsvorhaben, wonach künftig Zuschüsse nur solchen Schulträgern gewährt werden sollten, die den Status der Gemeinnützigkeit nachwiesen, im Umkehrschluss, dass die aktuelle Rechtslage die Erfüllung der Voraussetzung „auf gemeinnütziger Grundlage“ nicht vom steuerrechtlichen Gemeinnützigkeitsstatus abhängig mache.
Außerdem sprächen systematische und teleologische Gesichtspunkte gegen das vom Beklagten und dem Verwaltungsgericht vertretene Normverständnis. Es gelte der Grundsatz der Relativität der Rechtsbegriffe innerhalb des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers. Der Landesgesetzgeber habe die Prüfung der Voraussetzungen des § 101 SchulG nicht den Finanzbehörden, sondern der Schulaufsicht übertragen. Widersprüchliche Entscheidungen zum gleichen Sachverhalt seien auch deshalb nicht zu befürchten, weil verschiedene Rechtsmaterien (Steuer- und Schulrecht) berührt seien.
Aus Gründen der Gleichbehandlung müsse es neben den juristischen auch natürlichen Personen möglich sein, Zuschüsse über 125% der vergleichbaren Personalkosten zu erhalten und behalten zu dürfen. Wenn aber die Voraussetzung „auf gemeinnütziger Grundlage“ hinsichtlich natürlicher Personen nicht im formal-rechtlichen Sinn verstanden werden könne, gelte dies auch für juristische Personen.
Die Voraussetzung „auf gemeinnütziger Grundlage“ sei in einem förderrechtlichen Sinne zu verstehen, deren Kriterien sie, die Klägerin, erfülle. Hinsichtlich der Selbstlosigkeit komme es nur darauf an, dass sie beim Betrieb der Ersatzschule die ihr zugewendeten Zuschüsse ausschließlich für den gemeinnützigen Zweck des Betriebs der Schule verwende. Auf die Voraussetzung der formellen Satzungsmäßigkeit nach § 60 Abs. 1 AO komme es nicht an. Sofern die Satzung nicht in jedem Punkt die steuerrechtlichen Voraussetzungen der formellen Satzungsmäßigkeit erfülle, sei dies nicht maßgeblich. Denn bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages habe die Anerkennung der steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit nicht zur Debatte gestanden.
Darüber hinaus leide der Bescheid an einem Ermessensausfall, der nicht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren korrigiert werden könne. Der Beklagte habe seine Entscheidung nicht auf § 49 VwVfG gestützt. Er hätte selbst im Fall eines intendierten Ermessens eine Ermessensentscheidung zu treffen gehabt, weil ihm außergewöhnliche Umstände erkennbar gewesen seien, die eine andere Entscheidung hätten möglich erscheinen lassen.
Im Übrigen habe mittlerweile das Finanzamt einen Bescheid vom 8. Februar 2016 nach § 60a Abs. 1 AO über die steuerrechtliche Gemeinnützigkeit der Klägerin erteilt, nachdem der Gesellschaftsvertrag zum 2015 geändert worden sei. Die Gesellschaft arbeite nunmehr auch „bei strenger Betrachtung“ auf „gemeinnütziger Grundlage“.
Schließlich führt die Klägerin im Rahmen eines – vom Beklagten nicht angenommenen – Vorschlags zur gütlichen Einigung aus, dass es Gewinnausschüttungen in Höhe von insgesamt EUR gegeben habe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. März 2015 (VG 3 K 479.14) zu ändern und den Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 22. Mai 2014 insoweit aufzuheben, als darin ein Betrag von 146.040,73 EUR zurückgefordert wird.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und führt im Wesentlichen aus, der Gesetzgeber habe mit dem allein im Steuerrecht verwendeten Begriff der Gemeinnützigkeit hinreichend deutlich gemacht, dass inhaltlich die Regelungen der Abgabenordnung Anwendung finden sollten. Hätte er den privatschulrechtlichen Begriff der Gemeinnützigkeit inhaltlich abweichend von der Abgabenordnung ausfüllen wollen, wäre die Vorschrift zu unbestimmt. Der Gesetzgeber habe dem körperschaftlich organisierten Schulträger kein Wahlrecht einräumen wollen, in welcher Form dieser die Gemeinnützigkeit nachweise. Gegen eine inhaltliche Prüfung durch die Schulbehörde sprächen auch der Aufwand und ihre fehlende notwendige Sachkunde. Auch wäre eine Überprüfung erschwert durch den nur beschränkten Zugang zu Unterlagen und Dokumenten, deren Vorlage nur von der Finanzverwaltung verlangt werden könne.
Die geltend gemachte Rückforderung sei das Ergebnis der Prüfung der Verwendungsnachweise. Erst nach Prüfung aller Einnahmen und Ausgaben des Schulträgers könne festgestellt werden, ob und in welcher Größenordnung tatsächlich Einnahmen getätigt worden seien und ob diese Einnahmen 125 % der vergleichbaren Personalkosten überschritten.
Der Beklagte führt weiter aus, dass er bereits bei der Bewilligung darauf hingewiesen habe, dass und in welchem Umfang der Zuschuss wahrscheinlich gekürzt und zurückgefordert werden müsse. Eine abschließende Entscheidung sei aber zum Zeitpunkt der Bewilligung schon deshalb nicht möglich gewesen, weil die Höhe der Einnahmen vorab nur habe geschätzt werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und die Zuschussakte des Beklagten für das Haushaltsjahr 2013 sowie auf die Verwaltungsvorgänge „Gemeinnützigkeit“ (2 Bände) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und das Urteil des Verwaltungsgerichts insoweit zu ändern. Der Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 22. Mai 2014 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit die Kürzung und Rückforderung des Zuschusses 132.573,93 EUR übersteigt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Übrigen ist die Berufung nicht begründet. Die Kürzung und Rückforderung des Zuschusses ist dem Grunde nach rechtmäßig.
Rechtsgrundlage für die Kürzung und Rückforderung des Zuschusses ist nicht § 9 Abs. 1 der Verordnung über Zuschüsse für Ersatzschulen (Ersatzschulzuschussverordnung – ESZV) vom 29. November 2004 (GVBl. S. 479, zuletzt geändert durch Verordnung vom 16. Dezember 2010, GVBl. S. 667), sondern § 101 Abs. 2 Satz 4 des Schulgesetzes für das Land Berlin (Schulgesetz – SchulG) vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26, in der hier maßgeblichen Fassung vom 26. Juni 2013, GVBl. S. 199) i.V.m.§ 9 Abs. 3 Satz 1 ESZV. § 9 Abs. 1 Satz 1 ESZV regelt die Rückzahlung überzahlter Beträge, wenn der auf Grund des Verwendungsnachweises für das Bewilligungsjahr zuzubilligende Betrag geringer ist als der bewilligte und gezahlte Zuschuss. Der Verwendungsnachweis dient gem. § 8 Abs. 2 ESZV dem Nachweis der zweckentsprechenden Verwendung des Zuschusses. Die zweckentsprechende Verwendung des Zuschusses, also die Überprüfung der Ausgaben der Schulträgerin, steht hier nicht in Frage, sondern die fehlende Gemeinnützigkeit des Trägers sowie die Prüfung der Höhe der Einnahmen und ihr Verhältnis zu den vergleichbaren Personalkosten. Aus § 8 Abs. 3 ESZV ergibt sich nichts anderes. § 9 Abs. 1 ESZV knüpft durch den Begriff „Verwendungsnachweis“ allein an § 8 Abs. 2 ESZV an. Für eine Beschränkung von § 9 Abs. 1 Satz 1 ESZV auf Fälle zweckfremder Mittelverwendung spricht zudem, dass auch nach der Überschrift von § 8 ESZV, auf dessen Absatz 2 Bezug genommen wird, diese Norm allein den Nachweis und die Prüfung der Verwendung der Zuschüsse regelt.
Anwendbar ist § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG i.V.m. § 9 Abs. 3 Satz 1 ESZV. Nach § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG wird der Zuschuss um den darüber liegenden Satz gekürzt, wenn die laufenden Einnahmen eines nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitenden Schulträgers 125 Prozent der vergleichbaren Personalkosten übersteigen. Nach § 9 Abs. 3 Satz 1 ESZV sind gezahlte Zuschüsse, auf die wegen Änderung der Grundlagen für die Berechnung des Zuschusses kein Anspruch bestand, nach Aufforderung unverzüglich zurückzuzahlen. Die Grundlagen für die Berechnung des Zuschusses haben sich gegenüber denjenigen, die der Bewilligung des Zuschusses am 1. Juli 2013 zugrunde lagen, geändert. Grundlegend für die Berechnung des Zuschusses ist unter anderem, ob der Zuschuss nach § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG zu kürzen ist. Insoweit fehlt es zwar in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal des nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitenden Schulträgers an einer Änderung, weil bereits im Zeitpunkt der Bewilligung des Zuschusses die Klägerin nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitete; ein Freistellungsbescheid des Finanzamtes lag auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht vor (siehe dazu unten).
Die Grundlagen haben sich aber hinsichtlich des zweiten Tatbestandsmerkmals, den über 125% der vergleichbaren Personalkosten liegenden Einnahmen, geändert. Die Änderung der Einnahmen folgt aus der – nach Vorlage des Verwendungsnachweises gegebenenfalls – veränderten Höhe des Zuschusses und der veränderten Höhe der übrigen Einnahmen wie dem Schulgeld. Die Einnahmen ließen sich im Zeitpunkt der ursprünglichen Bewilligung des Zuschusses nämlich noch nicht endgültig feststellen. Die laufenden Einnahmen, die den vergleichbaren Personalkosten gegenüberzustellen sind, lassen sich erst mit Ablauf des Bewilligungsjahres konkret beziffern. Sie sind gem. § 7 Abs. 1 ESZV die mit dem Betrieb der Ersatzschule in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Einnahmen, die dem Schulträger im Bewilligungsjahr zufließen.
Ein Anspruch auf den Zuschuss in der ursprünglich bewilligten Höhe bestand demnach nicht, weil die Änderung der Grundlagen dazu führt, dass eine Kürzung des Zuschusses vorzunehmen ist.
Gegen § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG i.V.m. § 9 Abs. 3 Satz 1 ESZV als Rechtsgrundlage für die Kürzung und Rückforderung des Zuschusses spricht nicht § 9 Abs. 3 Satz 2 ESZV, wonach der Rückzahlungsbetrag nach Ablauf von vier Wochen seit dem Zeitpunkt des Entstehens der Änderung mit fünf Prozent über dem jeweils geltenden Basiszinssatz verzinst wird, wenn es der Schulträger versäumt hat, die Änderung der Schulaufsichtsbehörde unverzüglich mitzuteilen. Diese Regelung lässt sich auf den Fall der Kürzung und Rückforderung des Zuschusses nach § 9 Abs. 3 Satz 1 ESZV anwenden. Soweit es um Einnahmenänderungen geht, die der Schulträger mitzuteilen hat, kommt eine Verzinsung des Kürzungsbetrags in Betracht.
Daneben ist ein Rückgriff auf die allgemeinen Rücknahme- bzw. Widerrufsvorschriften (§§ 48, 49 VwVfG i.V.m. § 1 VwVfG Bln) sowie den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch (§ 49a VwVfG i.V.m. § 1 VwVfG Bln) ausgeschlossen. § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG i.V.m. § 9 Abs. 3 ESZV stellt insoweit die speziellere landesrechtliche Regelung dar. Diese ist abschließend. Einer ausdrücklichen Aufhebung des bestandskräftigen Bescheides vom 1. Juli 2013 in Höhe des gekürzten Betrags bedurfte es nicht. Die landesgesetzliche Regelung enthält unmittelbar die Befugnis zur Kürzung und Rückforderung bereits gezahlter Zuschüsse, auf die kein Anspruch bestand, wegen geänderter Grundlagen für die Berechnung. Sie setzt voraus, dass die Zuschüsse bereits bewilligt worden sind. Nicht maßgeblich ist, ob diese Bewilligung, die hier im Übrigen bereits unter dem Vorbehalt der Kürzung stand, bestandskräftig geworden ist. Entgegen der klägerischen Auffassung ergibt sich auch nicht aus einer Gesamtschau der Regelungen zur Zuschussberechnung nach § 101 Abs. 2 SchulG, dass die Bestandskraft des Bescheids vom 1. Juli 2013 einer Kürzung entgegenstünde, weil die Kürzung bereits bei der Berechnung des Zuschusses hätte erfolgen müssen. Der Wortlaut spricht vielmehr dafür, dass der Betrag zunächst nach § 101 Abs. 2 Satz 1 bis 3 SchulG als Zuschuss festgesetzt und im Folgenden gekürzt wird, wenn die Voraussetzungen vorliegen. § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG knüpft die Kürzung – unter der weiteren Voraussetzung fehlender Gemeinnützigkeit des Schulträgers – daran, dass die laufenden Einnahmen 125% der vergleichbaren Personalkosten übersteigen. Daraus folgt zwingend, dass über eine etwaige Kürzung erst entschieden werden kann, nachdem die Höhe der Einnahmen unter Berücksichtigung von § 7 Abs. 1 ESZV festgestellt worden ist. Dies wiederum hängt u.a. von der Höhe der vergleichbaren Personalkosten ab, die sich nach der konkreten Schülerzahl bemessen. Auch aus diesem Grund kann eine Kürzung erst nach Ablauf des Bewilligungsjahres erfolgen.
Die Voraussetzungen für eine Kürzung des Zuschusses nach § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG liegen vor. Die Klägerin ist ein nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitender Schulträger, weil ein Freistellungsbescheid des Finanzamtes fehlt. Mit der Verwendung des Begriffes „gemeinnützig“ wird ein steuerrechtliches Verständnis der Norm zugrunde gelegt. Dies ist mit Art. 7 Abs. 4 GG vereinbar. Die steuerrechtliche Gemeinnützigkeit ist ein zulässiges sachliches Kriterium, das zur pauschalen Bestimmung der Hilfsbedürftigkeit der privaten Ersatzschulen herangezogen werden kann. Damit hält sich der Gesetzgeber im Rahmen der ihm bei der Regelung der staatlichen Subventionierung der Ersatzschulen zustehenden Gestaltungsfreiheit (BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 - BVerwG 7 C 82.84 -, juris Rn. 12). Er stellt damit sicher, dass die Fördermittel nicht zur Gewinnerzielung verwendet werden (Wißmann, in: Bonner Kommentar, 172. Aktualisierung 2015, Art. 7 Rn. 231).
Das steuerrechtliche Verständnis des Tatbestandsmerkmals „nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitender Schulträger“ ist geboten, weil mit „gemeinnützig“ ein Begriff verwandt wird, der aus dem Steuerrecht stammt. Die einzelnen Steuergesetze enthalten Vergünstigungen für Körperschaften, die gemeinnützige Zwecke verfolgen (s. § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG, § 3 Nr. 6 GewStG, § 4 Nr. 18 UStG). §§ 51 ff. AO legen fest, wann Gemeinnützigkeit vorliegt. Nach § 52 Abs. 1 AO verfolgt eine Körperschaft gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Hinzukommen muss neben der selbstlosen (§ 55 AO) auch die ausschließliche und unmittelbare Förderung (§ 51 Abs. 1 Satz 1, §§ 56, 57 AO). Die genannten Anforderungen müssen grundsätzlich durch die Satzung selbst erfüllt sein (vgl. § 59 AO). Diese muss den formellen Anforderungen nach § 60 AO genügen. Danach müssen Satzungszwecke und die Art ihrer Verwirklichung so genau bestimmt sein, dass auf Grund der Satzung geprüft werden kann, ob die satzungsmäßigen Voraussetzungen für Steuervergünstigungen gegeben sind, wobei die in der Anlage 1 zu § 60 AO bezeichneten Festlegungen enthalten sein müssen.
Das Tatbestandsmerkmal „nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitender Schulträger“ liegt vor, wenn es an einer Bescheinigung des Finanzamtes über das Vorliegen der Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit fehlt. Die Vorlage einer solchen Bescheinigung ist für die Annahme der Gemeinnützigkeit nicht nur hinreichend, sondern erforderlich. Ob eine Körperschaft gemeinnützige Zwecke verfolgt, wird bei der Körperschaftsteuer im Veranlagungs- bzw. Festsetzungsverfahren festgestellt; seit der Einführung von § 60a AO durch das Gesetz zur Stärkung des Ehrenamtes vom 21. März 2013 (BGBl. I S. 55) ab dem 29. März 2013 gibt es auch die Möglichkeit der gesonderten Feststellung der satzungsmäßigen Voraussetzungen. Mit einem entsprechenden Freistellungs- oder Feststellungsbescheid des Finanzamtes wird – auch für die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft – bindend festgestellt, dass die Gemeinnützigkeit vorliegt. Im Umkehrschluss ergibt sich aus der Heranziehung der Körperschaft zur Körperschaftsteuer, dass sie nicht gemeinnützig tätig ist. Die (endgültige) Anerkennung als steuerbegünstigte Körperschaft im Rahmen des Veranlagungs- bzw. Festsetzungsverfahrens ist nicht antragsabhängig, sondern wird von Amts wegen geprüft. Liegen die Voraussetzungen für die Behandlung als steuerbegünstigte Körperschaft vor, muss sie auch als solche behandelt werden, ohne dass es eines entsprechenden Antrags der Körperschaft bedarf. Ein Verzicht auf die Behandlung als steuerbegünstigte Körperschaft ist somit für das Steuerrecht unbeachtlich (vgl. Anwendungserlass zur Abgabenordnung (AEAO) vom 31. Januar 2014 zu § 59 Nr. 3, juris; Bott, in: Schauhoff [Hrsg.], Handbuch der Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 10 Rn. 1, 130). Zwar hat die Körperschaft auch die Möglichkeit eines bewusst herbeigeführten Ausstiegs aus der Gemeinnützigkeit, etwa weil sie sich nicht der Verpflichtung unterwerfen will, ihre Mittel zeitnah in den auf den Zufluss folgenden zwei Kalender- oder Wirtschaftsjahren für ihre steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke zu verwenden (§ 55 Abs. 1 Nr. 5 AO). Auch mag dies mit der Konzernstruktur zusammenhängen, in welche die Körperschaft eingebunden ist (vgl. Sauer/Schwarz, Die gemeinnützige Stiftung im „Konzern“, Stiftungsbrief 9/2012, S. 167, http://www.ebnerstolz.de/de/1/9/8/1/7/Die...gemeinnützige... Stiftung...im...Konzern.pdf). Dies hat dann aber zur Folge, dass die Körperschaft ihren Gemeinnützigkeitsstatus verliert.
Für das Erfordernis einer Bescheinigung des Finanzamtes spricht weiter, dass damit divergierende Entscheidungen, welche der Einheit der Rechtsordnung zuwiderliefen, ausgeschlossen werden. Die klägerische Argumentation, es handele sich um unterschiedliche Materien, die unterschiedlich beurteilt werden könnten, was Ausdruck der Relativität der Rechtsbegriffe sei, überzeugt vor dem Hintergrund, dass der Begriff steuerrechtlich zu verstehen ist, nicht. Im Übrigen besäße die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft nicht die erforderliche Sachkunde bzw. die erforderlichen Kapazitäten und Befugnisse für eine materielle Prüfung der Gemeinnützigkeit.
Eine vom Steuerrecht unabhängige Auslegung des Begriffs der Gemeinnützigkeit „in einem förderrechtlichen Sinne“ kommt nicht in Betracht, weil die Regelung dann zu unbestimmt wäre. Es bliebe unklar, welche Kriterien zugrunde zu legen wären. Im Schulrecht findet sich keine anderslautende Legaldefinition (wie etwa in § 25 Abs. 1 der Privatschulgesetz-Durchführungsverordnung Rheinland-Pfalz). Sie ist auch nicht deshalb geboten, weil mit der schulrechtlichen Regelung eine vom Steuerrecht abweichende Zielsetzung bezweckt würde. Es ist nicht erkennbar, dass sich die (mittelbare) Zielsetzung der Norm, den gemeinnützig arbeitenden Schulträger stärker zu fördern, von dem steuerrechtlichen Zweck der Privilegierung einer Körperschaft, die gemeinnützige Zwecke verfolgt, wesentlich unterscheidet. Die von der Klägerin angebotene Definition erscheint beliebig und ohne überzeugende Begründung, warum sie beim Kriterium der Selbstlosigkeit von der steuerrechtlichen Definition abweicht.
Gegen ein steuerrechtliches Verständnis des Tatbestandsmerkmals spricht nicht, dass natürliche Personen steuerrechtlich nicht als gemeinnützig anerkannt werden. Der – im Land Berlin nach Angaben des Beklagten nur vereinzelt vorkommende – Fall einer natürlichen Person als Schulträgerin zwingt nicht allgemein zu einer vom Steuerrecht unabhängigen Auslegung des Begriffs „gemeinnützig“ in § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG. Es kann dahinstehen, ob die Ungleichbehandlung zu körperschaftlich organisierten Schulträgern bei der Privatschulförderung wie auch im Steuerrecht sachlich gerechtfertigt ist, weil es dem Staat leichter fällt, die Gemeinwohlbezogenheit der Tätigkeit zu überwachen, wenn die Organe der Körperschaften schon kraft deren Satzung an eine ausschließlich gemeinnützige Tätigkeit gebunden sind und bereits in der Satzung eindeutig formuliert ist, was steuerlich begünstigte gemeinwohlbezogene Tätigkeit meint (so Schauhoff, in: Schauhoff [Hrsg.], Handbuch der Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, Grundlegung Rn. 2), oder ob es bei Verneinung eines sachlichen Grundes für die Ungleichbehandlung zur Vermeidung einer rechtswidrigen Benachteiligung einer abweichenden Auslegung des Tatbestandsmerkmals für diese Personengruppe bedarf. Die Klägerin ist keine natürliche Person, sondern körperschaftlich verfasst und wird als Schulträgerin durch eine etwaige Benachteiligung von natürlichen Personen in ihren eigenen Rechten nicht beeinträchtigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 – BVerwG 7 C 82.84 -, juris Rn. 12).
Die von der Klägerin angesprochenen Überlegungen der Arbeitsgruppe zur Entwicklung eines neuen Finanzierungsmodells vermögen ihre Argumentation nicht entscheidend zu unterstützen. Wenn es in dem Bericht der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 19. Dezember 2014 heißt, dass nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitende Ersatzschulträger ab 2020 Zuschüsse nur noch erhalten, wenn sie den Status der Gemeinnützigkeit nachweisen können, kann dies als bloße Klarstellung des Begriffs „nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitend“ angesehen werden. Auch aus den von der Klägerin herangezogenen landesgesetzlichen Regelungen anderer Bundesländer lassen sich aufgrund der unterschiedlichen landesrechtlichen Besonderheiten keine zwingenden Rückschlüsse auf eine Auslegung der Berliner Norm „im förderrechtlichen Sinne“ ziehen. Die Entstehungsgeschichte der Norm deutet ebenfalls nicht auf eine solche Auslegung des streitgegenständlichen Tatbestandsmerkmals hin.
Ein Freistellungsbescheid des Finanzamtes, aus dem sich die Gemeinnützigkeit der Klägerin ergibt, liegt für das hier streitgegenständliche Haushaltsjahr 2013 trotz entsprechender Aufforderung nicht vor. Die klägerische Argumentation, sie könne keinen entsprechenden Bescheid vorlegen, weil dies mit ihrer Philosophie des eigenständigen Handelns nicht vereinbar sei, ist unerheblich. Das Finanzamt prüft von Amts wegen die Gemeinnützigkeit. Mittlerweile hat die Klägerin zwar einen Bescheid des Finanzamtes vom 8. Februar 2016 nach § 60a AO über die gesonderte Feststellung der Einhaltung der satzungsmäßigen Voraussetzungen nach den §§ 51, 59, 60 und 61 AO vorgelegt; diesem liegt aber ein geänderter Gesellschaftsvertrag in der Fassung vom 2015 zugrunde. Eine Feststellung zu der Gemeinnützigkeit der Klägerin im streitgegenständlichen Haushaltsjahr wird damit nicht getroffen.
Auch der Umstand, dass die F...-Stiftung als der Schulträgerin übergeordnete Körperschaft einen Freistellungsbescheid vorweisen kann, ist nicht erheblich. Würde man damit die Klägerin als auf gemeinnütziger Grundlage arbeitend ansehen, widerspräche dies dem steuerrechtlichen Ansatz, wonach die einzelne Körperschaft und nicht pauschal ein gesamter Konzern auf ihre Gemeinnützigkeit überprüft wird. Würde ausreichen, dass dem übergeordneten (Mutter-) Unternehmen in einem Konzern die Gemeinnützigkeit bescheinigt worden ist, bestünde die Gefahr, dass der Zweck der Regelung nicht mehr erfüllt würde, nämlich bestimmte Schulträger, die über vergleichsweise hohe Einnahmen verfügen, in dieser Höhe nicht als hilfebedürftig und bezuschussungsfähig anzusehen und damit mittelbar Schulträger, die selbst gemeinnützig arbeiten und über ähnlich hohe Einnahmen verfügen, stärker zu unterstützen.
Im Übrigen käme man auch – unabhängig vom Vorliegen einer Bescheinigung des Finanzamtes – bei einer materiellen Prüfung nach §§ 51 ff. AO zu dem Ergebnis, dass die Klägerin kein auf gemeinnütziger Grundlage arbeitender Schulträger ist. Der im Jahr 2013 geltende Gesellschaftsvertrag der Schulträgerin entspricht bereits nicht den an die Satzung zu stellenden formellen Anforderungen nach § 60 AO. Unerheblich ist der klägerische Hinweis, dass bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags die Anerkennung der steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit nicht zur Debatte gestanden habe. Da die Satzung nach dem 31. Dezember 2008 beschlossen wurde, war eine Berücksichtigung der durch das Jahressteuergesetz vom 19. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2794) eingefügten Voraussetzungen nach § 60 AO notwendig (Gersch, in: Klein [Hrsg.], AO, 12. Aufl. 2014, § 60 Rn. 3). Zudem steht der Gesellschaftsvertrag im Widerspruch zu den materiellen Anforderungen. Die fehlende Gemeinnützigkeit ergibt sich insbesondere aus § 10 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags, nach denen eine selbstlose Förderung im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 AO zu verneinen ist. Auch sprechen die von der Klägerin angegebenen Gewinnausschüttungen gegen eine selbstlose Förderung der Allgemeinheit.
Die Höhe der Kürzung und Rückforderung ist geringfügig niedriger als mit Bescheid vom 22. Mai 2014 festgesetzt. Die Einnahmen belaufen sich auf (Zuschuss in Höhe von 688.338,16 EUR sowie Schulgelder in Höhe von 379.404,10 EUR =) 1.067.742,26 EUR. Die Lohnfortzahlungserstattung in Höhe von 3.484,17 EUR zählt nicht dazu. Es handelt sich um eine Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen im Krankheitsfall. Dieser Erstattungsanspruch im sogenannten U1-Verfahren nach § 1 Abs. 1, Abs. 3 des Gesetzes über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung (AAG) stellt keine Einnahme im Sinne von § 7 Abs. 1 ESZV dar, sondern ist bei den tatsächlichen Personalkosten nach § 2 ESZV zu berücksichtigen. Mittel zur Durchführung der U1-Verfahren werden von den am Ausgleich beteiligten Arbeitgebern wie der Klägerin gem. § 7 Abs. 1 AAG durch gesonderte Umlagen aufgebracht.
Zudem hat die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft, soweit die Einnahmen 125% der vergleichbaren Personalkosten überstiegen, den Zuschuss um den darüber liegenden Betrag gekürzt. Aus der Formulierung „wird der Zuschuss um den darüber liegenden Satz gekürzt“ ist aber zu folgern, dass der Zuschuss um den prozentualen Anteil des über 125 % liegenden Betrags, nicht aber um den tatsächlichen Betrag selbst, zu kürzen ist. Dafür spricht auch die frühere Fassung der Norm. In § 8 Abs. 2 Satz 3 des Gesetzes über die Privatschulen und den Privatunterricht (Privatschulgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Oktober 1987 (GVBl. S. 2458, in der Fassung vom 19. Juli 2002, GVBl. S. 199), dem Vorläufer von § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG, heißt es „Vomhundertsatz“. Anhaltspunkte dafür, dass – wie der Beklagte meint – mit der Änderung des Wortlauts vom „Vomhundertsatz“ auf „Satz“ eine inhaltliche Änderung verbunden gewesen wäre, sind nicht ersichtlich (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs für das Schulgesetz 2004, Abgeordnetenhaus-Drs. 15/1842, S. 85).
Zieht man nicht den Differenzbetrag ab, sondern kürzt um den darüber liegenden Vomhundertsatz, ergibt sich eine Kürzung und Rückforderung in Höhe von 132.573,93 EUR. Die Einnahmen übersteigen 125% der vergleichbaren Personalkosten um 19,26 %. 19,26 % des Zuschusses (in Höhe von 688.338,16 EUR) sind 132.573,93 EUR.
Rechtliche Bedenken gegen die Verzinsung des Rückforderungsbetrags sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49, 49a VwVfG
§§ 51 ff. der Abgabenordnung
§§ 48, 49 VwVfG
§§ 51 ff. AO
§§ 56, 57 AO
§§ 51, 59, 60 und 61 AO
§ 1 VwVfG
§ 101 SchulG
§ 49 VwVfG
§ 8 ESZV
§ 49a VwVfG
§ 55 AO
§ 59 AO
§ 60 AO
§ 60a AO
§ 2 ESZV
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 101 Abs. 2 S. 4 des Schulgesetzes
§ 9 Abs. 3 S. 1 ESZV
§ 101 Abs. 2 S. 4 SchulG
§ 9 Abs. 3 ESZV
§ 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 4, 7 und 10 AO
§ 101 Abs. 2 Satz 4 des Schulgesetzes
§ 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG
§ 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 AO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 ESZV
§ 8 Abs. 3 ESZV
§ 60 Abs. 1 AO
§ 9 Abs. 1 und Abs. 3 ESZV
§ 9 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 ESZV
§ 49 Abs. 3, 49a VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 60a Abs. 1 AO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 3 Satz 1 ESZV
§ 8 Abs. 2 ESZV
§ 9 Abs. 1 ESZV
§ 7 Abs. 1 ESZV
§ 9 Abs. 3 Satz 2 ESZV
§ 101 Abs. 2 SchulG
§ 101 Abs. 2 Satz 1 bis 3 SchulG
§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG
§ 3 Nr. 6 GewStG
§ 4 Nr. 18 UStG
§ 52 Abs. 1 AO
§ 55 Abs. 1 Nr. 5 AO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 AO
§ 7 Abs. 1 AAG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 9 Abs. 1 der Verordnung
§ 7 der Ersatzschulzuschussverordnung
Art. 7 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 K 479.14
3 K 429.14
7 C 82.84