Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-29, Aktenzeichen OVG 1 S 21/22
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2022:0329.OVG1S21.22.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. Februar 2022 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, mit der die Antragstellerin weiterhin Eilrechtsschutz gegen die Versagung einer Erlaubnis für die Vermittlung von Sportwetten in einer Wettvermittlungsstelle in der S ... in Berlin-Wedding begehrt, hat keinen Erfolg.
I. Der Antragsgegner hatte den Antrag auf Erteilung der nach § 7 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 3 des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 (AG GlüStV 2021) erforderlichen Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle mit Bescheid vom 24. November 2021 abgelehnt, weil der Standort der Wettvermittlungsstelle den in § 9 Abs. 3 Satz 3 AGGlüStV 2021 vorgeschriebenen Mindestabstand von 500 Metern sowohl zu dem Buchmacherbetrieb der A ... Wettbörse GmbH in der B ... Straße als auch zu der ebenfalls 341 Meter von der Wettvermittlungsstelle entfernt liegenden Spielhalle in der K ... Straße unstreitig nicht einhält.
Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag der Antragstellerin, „nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog“ festzustellen, dass ihr Widerspruch vom 29. November 2021 gegen den Versagungsbescheid vom 24. November 2021 aufschiebende Wirkung entfalte, abgelehnt, weil der Antrag nicht statthaft sei. Nach § 80 Abs. 1 VwGO entfalte nur ein Anfechtungswiderspruch aufschiebende Wirkung. Vorliegend handelt es sich jedoch um ein Verpflichtungsbegehren, wofür grundsätzlich im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 (Satz 2) VwGO um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen sei. Ein Ausnahmefall, wonach auch im Fall eines Verpflichtungswiderspruchs einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO in Betracht komme, wenn sich der Ablehnungsbescheid nicht in der Versagung einer Begünstigung erschöpfe, sondern zusätzlich den Verlust einer bestehenden Rechtsposition bewirke, liege nicht vor.
Nach dem ausdrücklichen Willen des Landesgesetzgebers genieße die Antragstellerin keinen Bestandsschutz, sondern sie müsse ihr Begehren an der Abstandsregelung in § 9 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV 2021 messen lassen. Ein aufgrund der Mindestabstandsregelungen ausgeschlossener Bewerber könne im Verfahren gegen die Versagung der begehrten Erlaubnis ausreichend Rechtsschutz erlangen. Im Rahmen der auf die eigene Begünstigung gerichteten Verpflichtungsklage könne auch die Rechtmäßigkeit der Erlaubnis des Dritten geprüft und die Behörde ggf. verpflichtet werden, die Erlaubnis des Dritten zurückzunehmen und dem Kläger die begehrte Erlaubnis zu erteilen (vgl. Beschluss vom 18. März 2021 - VG 4 L 363/20 - S. 7).
II. Das hiergegen gerichtete und für die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine Änderung des angegriffenen Beschlusses.
1. Für den Feststellungsantrag besteht kein Rechtschutzbedürfnis. Die Ansicht der Antragstellerin, dass zwischen ihr und dem Antragsgegner Streit darüber herrsche, „ob der von der Antragstellerin erhobene Widerspruch aufschiebende Wirkung entfaltet“, geht schon im Ansatz fehl.
„Die aufschiebende Wirkung soll die Schaffung irreparabler Tatsachen verhindern, die sich aus der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts ergeben können; dadurch soll die Möglichkeit offengehalten werden, daß dem Rechtsschutzsuchenden durch die beantragte Aufhebung des Verwaltungsakts wirksamer Rechtsschutz zuteil wird. … Denn die aufschiebende Wirkung soll nur für eine Übergangszeit bis zu einer etwaigen Aufhebung des Verwaltungsakts im Rechtsbehelfsverfahren dessen - insofern vorzeitige - Vollziehung ausschließen“ (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 1992 - 7 C 24.92 - juris Rn. 21 unter Hinweis auf BVerfGE 51, 268 <284>; BVerfGE 80, 244 <252> und BVerwGE 28, 305 <306>).
a. Eine „sofortige() Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts“ liegt nicht vor. Dass der Antragsgegner die aufschiebende Wirkung des gegen den Versagungsbescheid gerichteten Widerspruchs zur Verhinderung des Eintritts der Bestandskraft des Bescheids bestreitet, ist ebenfalls nicht erkennbar. Dies ergibt sich aus der Rechtsbehelfsbelehrung im Versagungsbescheid, wonach „gegen diesen Bescheid … der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheides … zulässig“ ist.
b. Dass angebliche Bestreiten der aufschiebenden Wirkung folgt auch nicht aus dem „Hinweis“ im Ablehnungsbescheid, dass „ein Rechtsbehelf gegen die Versagung des Erlaubnisantrags … (deshalb) keine aufschiebende Wirkung“ entfalte, weil der Versagungsbescheid die rechtliche Stellung der Antragstellerin nicht verschlechtere. Damit will der Antragsgegner erkennbar darauf aufmerksam machen, dass der Antragstellerin nunmehr „die Versagungsgründe des § 9 Abs. 2 Satz 4 Fall 2 AGGlüStV 2021 und § 9 Abs. 4 Satz 1 Fall 2 und 3 AGGlüStV 2021 entgegengehalten werden“ können, weshalb ihr bei Fortführung des Betriebs u.a. „eine Untersagungsverfügung gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV 2021 bezogen auf den o.g. Standort“ drohe. Eine solche Untersagungsverfügung liegt jedoch ebenso wenig vor, wie eine unmittelbare „Vollziehung“ des Versagungsbescheids (s.o.).
Sollte das Begehren der Antragstellerin sinngemäß als gegen eine drohende Untersagungsverfügung gerichtet zu verstehen sein, wäre der Antrag auf Gewährung vorbeugenden Rechtschutzes ebenfalls unzulässig. Anderes hat das Verwaltungsgericht nicht auf „(S. 4 f. des Urteils)“ anerkannt, sondern im angegriffenen Beschluss (S. 6 f.) ausdrücklich festgestellt, dass ein Fall, in dem ein „vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz … ausnahmsweise in Betracht“ kommen könnte, nicht vorliege. Von daher gehen die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdebegründung (S. 2 f.) ins Leere.
2. Für einen ausdrücklich nicht gestellten Eilantrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, den Antragsgegner zu verpflichten, den Wettbetrieb bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu dulden, fehlte es an dem erforderlichen Anordnungsgrund, weil der Antragstellerin durch den Versagungsbescheid kein „Verlust einer bislang bestehenden Rechtsposition“ droht. Die Ansicht, dass wegen der unionsrechtsrechtswidrigen Ausgestaltung des Konzessionsverfahrens bis Oktober 2020 keine Konzessionen an Sportwettveranstalter hätten erteilt werden können und der Europäische Gerichtshof (vgl. EuGH, Urteil vom 04.02.2016 – C-336/14 m.w.N.) für diesen Rechtszustand klargestellt habe, dass den Veranstaltern und Vermittlern unter solchen Bedingungen eine fehlende Erlaubnis nicht entgegengehalten werden könne, belegt den unmittelbaren Verlust einer rechtlich geschützten Position durch den Versagungsbescheid nicht.
Zum einen hatte der in Bezug genommene Umstand, dass „das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2011 bisher aufgrund einer bis dahin bestehenden Verletzung der Dienstleistungsfreiheit im Bereich der Sportwette unanwendbar“ gewesen sei, keinen legalen, sondern lediglich einen faktisch geduldeten Wettbetrieb zur Folge. Dieser tatsächliche Zustand, für die „zum 1. Januar 2020 bestehenden `Wettbüros`, die allesamt unerlaubt arbeiten und bislang keiner behördlichen Überprüfung oder Zulassung unterzogen worden sind“, vermittelte nach dem ausdrücklichen Willen des Landesgesetzgebers keinen Bestandsschutz (Abgh-Drs. 18/2472, S. 17) und sollte durch das am 25. September 2021 in Kraft getretene Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 vom 14. September 2021 (GVBl. S. 1035) beendet werden. Deshalb hat der Antragsgegner mit dem Versagungsbescheid auch nicht dokumentiert, „dass Erlaubnisse überhaupt erlangt werden können“; denn diese Möglichkeit folgte aus § 9 Abs. 9 AG GlüStV 2020 (in der bis zum 24. September 2021 geltenden Fassung).
Die vorliegende Konstellation - einerseits die (ausstehende) Untersagungsverfügung, gegen die nach deren Erlass vorläufiger Rechtsschutz beantragt werden könnte, und andererseits der nicht unmittelbar vollziehbare Versagungsbescheid - ist nicht mit der Rechtslage nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG vergleichbar, wonach der Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde über einen Aufenthaltstitel als erlaubt gilt. Denn abweichend davon enthielt § 9 Abs. 9 AGGlüStV 2020 keine Fiktionsregelung, sondern sah lediglich vor, dass „Altfälle“, die bis zum 30. Juni 2020 einen Erlaubnisantrag gestellt hatten, nicht durch Gesetz geschlossen würden. In der Gesetzesbegründung heißt es ausdrücklich, dass den Betreibern illegaler Wettvermittlungsstellen zwar die Legalisierungsmöglichkeit eingeräumt werden solle, ein „echter Bestandsschutz“ werde aber nicht gewährt (vgl. Abgh. Drs. 18/2472, S. 17). Eine „Duldung qua Gesetz“ liegt daher nicht vor. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat (vgl. Beschluss, S. 5), entzieht der angefochtene Versagungsbescheid - anders als etwa bei der Beendung der Fiktionswirkung nach § 2 Abs. 3 des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes Berlin - der Antragstellerin keine Rechtsposition. Das gleiche gilt für ihre Ansicht, dass sie aufgrund einer unzureichenden Rechtslage in Bezug auf die Konzessionierung von Wettvermittlungsstellen europarechtlich geduldet worden sei. Folglich kann sie durch ihren Widerspruch gegen die Ablehnung der beantragten Erlaubnis keine materiell-rechtliche Begünstigung erreichen.
Dass sie bis zum Erlass des Ablehnungsbescheids gestützt auf ihre Dienstleistungsfreiheit Wetten habe vermitteln lassen können, was ihr aufgrund des Ablehnungsbescheids jetzt verwehrt werde, ändert nichts daran, dass ein auf die Verpflichtung des Antragsgegners gerichteter Eilantrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu stellen gewesen wäre.
Nach alledem können auch die Hilfsanträge, dem Antragsgegner aufzugeben, vorerst von Vollziehungsmaßnahmen abzusehen, keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 Abs. 3 Satz 3 AGGlüStV
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 9 Abs. 3 Satz 3 AG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV
§ 9 Abs. 9 AG
§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 9 Abs. 9 AGGlüStV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 3 des Ausführungsgesetzes
§ 2 Abs. 3 des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 51, 268
BVerfGE 80, 244
BVerwGE 28, 305
4 L 363/20
7 C 24.92