Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-09-07, Aktenzeichen 19 L 865/12
ECLI: ECLI:DE:VGK:2012:0907.19L865.12.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle "Leiterin / Leiter Polizeiwache X. " bei dem Landrat des Rheinisch-Bergischen-Kreises als Kreispolizeibehörde mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens; außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
2. Der Streitwert wird auf 14.260,71 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 09.07.2012 - sinngemäß - gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle "Leiterin / Leiter Polizeiwache X. " bei dem Landrat des Rheinisch-Bergischen-Kreises als Kreispolizeibehörde mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite. Zwar beabsichtigt der Landrat des Rheinisch-Bergischen-Kreises als Kreispolizeibehörde (im Folgenden: Landrat) nicht, die ausgeschriebene Stelle "Leiterin / Leiter Polizeiwache X. " im Wege der Beförderung mit den Beigeladenen zu besetzen; eine Besetzung dieser Stelle würde aber den vom Antragsteller geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch nachhaltig beeinträchtigen.
Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich - wie vorliegend - bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung bei einer Konkurrenz von Versetzungs- und Umsetzungsbewerbern an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.
Es bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, ob der Landrat bei der von ihm getroffenen Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen die für diesen erstellte dienstliche Regelbeurteilung vom 05.09.2011 im Amt eines "Polizeihauptkommissars" (A 12 BBesO), die im Gesamturteil auf "5 Punkte" lautet, gegenüber der für den Antragsteller erstellten Anlassbeurteilung vom 22.05.2012 im Amt eines "Ersten Polizeihauptkommissars" (A 13 BBesO) mit "4 Punkten" unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die für den Antragsteller erstellte Beurteilung in einem höheren Statusamt erfolgte, sachgerecht gewichtet hat und ob die Annahme eines fehlenden "entscheidungserheblichen Qualifikationsvorsprungs" bei keinem der Bewerber auch ohne Berücksichtigung von Vorbeurteilungen
vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 = ZBR 2003, 420
zutreffend war.
Die vom Landrat getroffene Auswahlentscheidung ist nämlich deshalb fehlerhaft, weil in der Auswahlkommission, deren Ergebnis sich der Landrat ohne Weiteres zu Eigen gemacht hat, die Gleichstellungsbeauftragte stimmberechtigt mitgewirkt hat.
Eine stimmberechtigte Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten - Frau C. - bei der Sitzung der Auswahlkommission am 21.06.2012 war unzulässig.
Die Gleichstellungsbeauftragte unterstützt gemäß § 17 Abs. 1 LGG die Dienststelle und wirkt mit bei der Ausführung dieses Gesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können; dies gilt insbesondere für soziale, organisatorische und personelle Maßnahmen, einschließlich Stellenausschreibungen, Auswahlverfahren und Vorstellungsgespräche. Gemäß § 18 Abs. 2 LGG ist die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig über beabsichtigte Maßnahmen zu unterrichten und anzuhören; ihr ist innerhalb einer angemessenen Frist, die in der Regel eine Woche nicht unterschreiten darf, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Nach § 18 Abs. 4 Satz 2 LGG ist der Gleichstellungsbeauftragten Gelegenheit zur Teilnahme an allen Besprechungen ihrer Dienststelle zu geben, die Angelegenheiten ihres Aufgabenbereichs betreffen.
Diese Regelungen sollen sicherstellen, dass durch eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an allen Verfahren und allen im Gesetz genannten Verfahrensschritten die Voraussetzung dafür geschaffen wird, dass diese die ihr zur Wahrnehmung zugewiesenen Belange bei Stellenbesetzungen tatsächlich zur Geltung gebracht werden können; dies kann nur gelingen, wenn sie an allen Verfahren von der Ausschreibung bis zur Auswahlentscheidung beteiligt wird;
vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.02.2001 - 6 A 3438/00 -, NVwZ-RR 2001, 592 und Beschluss vom 13.06.2007 - 6 A 5030/04 -, NVwZ-RR 2007, 701.
In diesem Zusammenhang muss die Gleichstellungsbeauftragte das Recht der aktiven Teilnahme haben, so dass ihr bei der von der Dienststelle durchgeführten Auswahlgesprächen auch die Möglichkeit eingeräumt werden muss, sich mit eigenen Beiträgen, insbesondere Fragen an Bewerber, zu beteiligen. Ebenso soll ihr die Möglichkeit offen stehen, in der an das Auswahlgespräch anschließenden Beratung und Auswertung einen eigenen Standpunkt vorzutragen bzw. einen Entscheidungsvorschlag zu unterbreiten;
vgl. von Roettecken, Bundesgleichstellungsgesetz - Kommentar (Loseblatt; Stand: November 2007), § 20 BGleiG Rdz. 37.
Dieses so umschriebene Recht zur aktiven Teilnahme wird allerdings dann überschritten, wenn die Gleichstellungsbeauftragte - wie vorliegend - als stimmberechtigtes Mitglied der Auswahlkommission agiert und ihre Bewertung zu den einzelnen Bewerbern gleich gewichtig zu den anderen Mitgliedern der Auswahlkommission in das Gesamtergebnis einfließt. Eine solche Mitwirkung im Sinne einer Mitentscheidung geht über die beratende aktive Teilnahme der Gleichstellungsbeauftragten am Auswahlgespräch - mit der Einräumung eines eigenen Fragerechts - und der Möglichkeit zur Abgabe einer eigenen Stellungnahme nach Maßgabe der Vorgaben des Landesgleichstellungsgesetzes deutlich hinaus und überschreitet damit deren Kompetenzen.
Im Übrigen ist nicht erkennbar, ob und inwieweit das mitbestimmende Votum der Gleichstellungsbeauftragten im vorliegenden Fall bei der Stellungnahme der Bewerber zu der geforderten (polizeifachlichen) Arbeitsprobe und zu den Fragenkomplexen 3 und 4 Bedeutung unter Berücksichtigung der Aufgabenstellung der Gleichstellungsbeauftragten (§ 17 Abs. 1 LGG) haben kann.
Es kann daher nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass ohne das mitbestimmende Votum der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung der Auswahlkommission anders - zugunsten des Antragstellers - ausgefallen wäre.
Zwar bereitet die Auswahlkommission mit ihrem Votum die Entscheidung des Dienstherrn bzw. der für ihn handelnden Dienstvorgesetzten nur vor; die Letztentscheidung bleibt diesem vorbehalten. Wenn aber - wie vorliegend - das Votum der Auswahlkommission ohne Weiteres - d.h. ohne ergänzende eigene Verfahrensschritte des Dienstherrn - umgesetzt und die schriftlich niedergelegte Auswahlentscheidung auf das Votum der Auswahlkommission als maßgebend Bezug nimmt, wirken sich Fehler bei der Besetzung der Auswahlkommission unmittelbar auch auf die Auswahlentscheidung des Dienstherrn aus.
Ausgehend von diesen Grundsätzen hält es die Kammer nicht für ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Rahmen einer erneuten - fehlerfreien - Entscheidung über die Besetzung der streitbefangenen Stelle zum Zuge kommen wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Dem Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, da er keinen Antrag gestellt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.
Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen kommt nicht in Betracht, da dies angesichts seines Unterliegens nicht der Billigkeit entsprechen würde; vgl. § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Bestimmung des Streitwerts in dem vorliegenden, auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gerichteten Verfahren folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes (1/4 von 57.042,83 EUR) zu reduzieren (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.03.2012 - 6 E 1406/11 -, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 GKG
§ 20 BGleiG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 1 LGG
§ 18 Abs. 2 LGG
§ 18 Abs. 4 Satz 2 LGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1397
NVwZ-RR 2001, 592
NVwZ-RR 2007, 701
2 C 16.02
6 A 3438/00
6 A 5030/04
6 E 1406/11