Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-12, Aktenzeichen 2-17 O 191/22
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2023:1012.2.17O191.22.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.282,51 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.01.2023 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Widerklage wird abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Maklervertrag.
Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstückes … in … Das Geschäft der Beklagten besteht im Vermakeln von Immobilien.
Im Februar 2022 trat der Kläger an die Beklagte heran und informierte sie über seine Absicht, die o.g. Immobilie verkaufen zu wollen. Mitarbeiter der Beklagten informierten den Kläger daraufhin über die möglichen Vermarktungsmaßnahmen.
Die Parteien schlossen in der Folge einen formularmäßigen Maklervertrag zur Vermittlung der klägerischen Immobilie (Anlage GA1, Bl. 12 d.A.) nebst Zusatzvereinbarung (Anlage B1a, Bl. 61 d.A.).
Der Makleralleinauftrag war befristet auf zwölf Monate und enthielt für den Erfolgsfall ein Provisionsversprechen in Höhe von 3,57 % des Verkaufspreises (inkl. MwSt.).
In Nr. 6 des Vertrages hieß es:
„6. Aufwendungsersatz: Die Vergütung des Auftragnehmers für seine Nachweis- und Vermittlungstätigkeit ist erfolgsabhängig und begründet somit regelmäßig keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz. Nur für den Fall, dass der Auftraggeber die weitere Vertragsdurchführung durch eine generelle Aufgabe der Verkaufsabsicht unmöglich macht oder in schuldhafter Weise die Verkaufsvermittlung unzumutbar erschwert, hat er im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen dem Auftragnehmer dessen konkrete Aufwendungen für diesen Auftrag zu ersetzen. Zu diesen konkreten Aufwendungen des Auftragnehmers gehören insbesondere, jedoch nicht abschließend, die nachgewiesenen Kosten für eigenes Personal, anteilige Bürokosten und Leistungen Dritter einschließlich der Fremdkosten, die dem Auftragnehmer im Zusammenhang mit dem Auftragsabschluss und der Auftragsdurchführung entstehen.“
In der Zusatzvereinbarung hieß es:
„Haus & Grundstück verpflichtet sich – ohne zusätzliche Kosten für die Eheleute … – zur Durchführung der nachfolgenden erweiterten Vermittlungsdienstleistungen […]. Im Gegenzug ist vereinbart: […].“
Wegen des weiteren Inhalts des Maklervertrages sowie der Zusatzvereinbarung wird auf die genannten Anlagen Bezug genommen.
Das Haus sollte für 695.000 Euro angeboten werden.
Am 28.06.2022 informierte der Kläger die Beklagte darüber, dass er von seiner Verkaufsabsicht auf nicht absehbare Zeit Abstand nehmen müsse und bat mit Verweis auf Ziffer 6 des Maklervertrages um Benennung der Auslagen (Anlage B6, Bl. 112 d.A.).
Am 15.07.2022 übersandte die Beklagte dem Kläger eine Rechnung über einen Fremdkostenbetrag in Höhe von 282,51 Euro sowie über 168 Arbeitsstunden zu 66,50 Euro / Stunde; insgesamt also über 11.454,51 Euro (Anlage GA2, Bl. 13 d.A.).
Am 09.09.2022 zahlte der Kläger in der Vorstellung zur Zahlung grundsätzlich verpflichtet zu sein 6.282,51 Euro an die Beklagte. Die Beklagte forderte die restliche Summe am 16.11.2022 unter Fristsetzung erneut ein.
Die Klage wurde der Beklagten unter dem 24.01.2023 zugestellt.
Der Kläger behauptet,
noch bevor es zu Vermittlungsbemühungen seitens der Beklagten gekommen sei, habe er die Beklagte darüber in Kenntnis gesetzt, dass er vorläufig aus persönlichen Gründen von seiner Verkaufsabsicht Abstand nehme. Hintergrund sei die Zerschlagung der eigenen Erwerbsperspektive wegen der drastisch gestiegenen Energiekosten gewesen.
Der Kläger ist der Ansicht,
der Beklagten stehe ein Aufwendungsersatzanspruch nicht zu. Ziffer 6 des Maklervertrages sei unwirksam. Überdies sei der gesamte Maklervertrag wegen eines Verstoßes gegen § 311b BGB formunwirksam.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, 6.282,51 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Kläger der Beklagten keinen Aufwendungsersatz aus dem am 02.03.2022 zwischen den Parteien geschlossenen Maklervertrag schuldet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt die Beklagte,
den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 11.454,51 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31.08.2022 abzüglich am 16.11.2022 gezahlter 6.282,51 Euro zu zahlen.
Diesbezüglich beantragt der Kläger,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet,
sie habe die Vermarktung des Objekts am 11.06.2022 eingeleitet und bis zum 27.07.2022 insgesamt 29 Kaufinteressenten akquiriert. Bis zur Bekanntgabe der Aufgabe der Verkaufsabsicht durch den Kläger habe sie mehr als 100 Mitarbeiterstunden in die Vermarktung des Objekts investiert. Unter Hinzunahme des zeitlichen Aufwandes für die Einplanung der 17 Besichtigungen ergebe sich ein zeitlicher Aufwand von 168 Stunden (Bl. 14 f. d.A.).
Die Beklagte ist der Ansicht,
der Kläger habe durch die Aufgabe der generellen Verkaufsabsicht während der Vertragslaufzeit seine Pflichten aus dem Maklervertrag schuldhaft verletzt, weswegen er zur Leistung von vergeblichen Aufwendungen i.S.d. § 284 BGB verpflichtet sei. Ziffer 6 des Maklervertrages sei überdies wirksam; einer notariellen Beurkundung habe die Abrede nicht bedurft. Jedenfalls aber sei sie durch betriebliche Dispositionen über die Zahlung des Klägers entreichert.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist teilweise zulässig, soweit sie zulässig ist, ist sie begründet (A). Die Widerklage ist zulässig aber unbegründet (B).
A.
Die Klage ist teilweise zulässig.
Das Landgericht ist zur Entscheidung über den Rechtsstreit nach §§ 12, 17 ZPO örtlich und nach § 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG sachlich berufen.
Der Antrag zu 1) ist zulässig.
Der Antrag zu 2) ist als Feststellungsantrag indes unzulässig. Es fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Berühmt sich der Gegner eigener Ansprüche gegen den Kläger, hat dieser regelmäßig ein Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens des Anspruches. Dieses Interesse entfällt jedoch, wenn – wie vorliegend – der Leistungsanspruch umgekehrten Rubrums geltend gemacht wird und der Antrag nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann. Das ist nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung der Fall, da ab diesem Zeitpunkt eine Sachentscheidung durch den Gegner erzwungen werden kann, § 269 Abs. 1 ZPO. Nachdem die Widerklägerin ihre Anträge in der mündlichen Verhandlung gestellt hat, ist das Feststellungsinteresse damit entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 21. 12. 2005 - X ZR 17/03 =NJW 2006, 515).
Soweit die Klage zulässig ist, ist sie begründet.
Dem Kläger steht ein Anspruch in Höhe von 6.282,51 Euro gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zu.
Hiernach hat derjenige, der durch Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat, das Erlangte an den Leistenden herauszugeben.
Diese Voraussetzungen liegen vor. Denn die unstreitige Zahlung des Klägers erfolgte ohne rechtlichen Grund.
I.
Ein rechtlicher Grund ergibt sich nicht aus § 642 Abs. 1, 242, 280 Abs. 1 und 3, 281, 284 BGB.
Der Kläger hat eine Pflicht aus dem Maklervertrag nicht verletzt.
1.
Anders als die Beklagte meint, besteht keine Pflicht des Maklerkunden dahingehend, sich während der gesamten Laufzeit des Maklervertrages generell verkaufsbereit zu halten.
Das Gesetz verpflichtet den Maklerkunden grundsätzlich lediglich, dem Makler im Erfolgsfalle die vereinbarte Provision zu zahlen, § 652 Abs. 1 S.1 BGB. Unbestritten verpflichtet der Maklervertrag den Maklerkunden indes nicht zur Wahrnehmung einer ihm durch den Makler angedienten Möglichkeit zum Abschluss eines Hauptvertrages (Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, HGB, 6. Auflage 2023, 1. Wesen und Besonderheiten, Rn. 3 m.w.N.). Es gehört gerade zum Wesen des Maklervertrages, dass der Auftraggeber in seiner Entschließung, ob er das vom Makler nachgewiesene oder vermittelte Geschäft abschließen will oder nicht, frei ist. Er braucht keine Rücksicht darauf zu nehmen, dass der Makler nur beim Zustandekommen des Geschäftes seinen Lohn verdient (BGH, Urteil vom 22. 2. 1967 = NJW 1967, 1225; BGH Urt. v. 18. 4. 1966 VIII ZR 111/64 - = NJW 66, 1404 und BGH Urt. v. 09.11.1966 - VIII ZR 170/64 = NJW 67, 198).
Ist der Auftraggeber aber insoweit nicht gebunden, dann lässt sich eine Treueverletzung nicht daraus herleiten, dass er das Geschäft, aus welchem Grunde auch immer, nicht abschließt (BGH Urt. v. 19.1.1972 – IV ZR 79/70, BeckRS 2009, 29445, beck-online).
Dass die Parteien eine feste Laufzeit vereinbarten, ändert hieran nichts. Der Makler sichert sich durch die feste Laufzeit in Verbindung mit der Vereinbarung seiner alleinigen Tätigkeit (Alleinauftrag) lediglich eine exklusive Chance zur Vermittlung des Vertrages für diesen Zeitraum. Er ist für diese Zeit vor der Tätigkeit anderer Makler geschützt. Beauftragt der Maklerkunde einen anderen Makler und schließt ein durch diesen vermitteltes Geschäft ab, macht sich der Maklerkunde wegen der entgangenen Provision gegenüber dem Alleinmakler schadensersatzpflichtig. Eine Auswirkung auf die „generelle Abschlussbereitschaft“ ist damit aber nicht verbunden. Selbst wenn eine vor Ablauf dieser Frist erklärte Kündigung des Vertrages durch den Maklerkunden möglicherweise unwirksam ist und dem Makler das exklusive Recht zur Andienung weiterer Interessenten erhalten bleiben sollte, begründete dies für den Maklerkunden weder eine Pflicht zum Abschluss, noch eine Pflicht zur Zahlung einer Provision (BGH, Urteil vom 22. 2. 1967 = NJW 1967, 1225).
Gibt der Maklerkunde seine Verkaufsabsicht generell während der Vertragslaufzeit auf, besteht vielmehr lediglich eine Nebenpflicht dahingehend, den Makler hierüber unverzüglich in Kenntnis zu setzen. Denn die weiteren Bemühungen des Maklers würden vor diesem Hintergrund erkennbar aussichtslos (vgl. Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, HGB, 6. Auflage 2023, 2. Pflichten des Auftraggebers, Rn. 41).
Soweit die Beklagte dahingehend argumentiert, dass es dem Maklerkunden zwar freistehe, jedes konkrete Geschäft bis zum Ende der Laufzeit abzulehnen, er jedoch seine Verkaufsabsicht nicht generell aufgeben dürfe, überzeugt dies nicht. Ein derartiges Vorgehen liefe erkennbar selbst dem Interesse des Maklers zuwider, der so gerade in von vorneherein aussichtslose Aufwendungen getrieben werden würde. Ob der Maklerkunde bereits antizipiert zu verstehen gibt, keinen Vertrag mehr abschließen zu wollen oder ob er dies bei jedem Geschäft einzeln tut, kann keinen Unterschied machen. Das Vorgehen stellte vielmehr eine reine Förmelei dar. Andersherum steht es dem Makler frei, während der restlichen Laufzeit weitere Interessenten anzudienen. Dies wird er jedoch regelmäßig aus eigenem Interesse unterlassen, da der Maklerkunde in seiner Entschließung eben frei bleibt. Es zeigt sich insofern schlicht die gesetzliche Risikoverteilung des Maklervertrages (sogleich).
2.
Der Kläger hat auch nicht gegen eine vorvertragliche Pflicht verstoßen, weil er von Beginn an nicht zum Abschluss des Maklervertrages bereit gewesen wäre.
Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten erfolgte ersichtlich ins Blaue hinein und war überdies als verspätet zurückzuweisen. Die Motive des Klägers für die Aufgabe der Verkaufsabsicht waren von Beginn an thematisiert worden; den Vorwurf des bereits anfänglich fehlenden Abschlusswillens hat die Beklagte allerdings erst in der mündlichen Verhandlung vorgebracht.
Die Anwürfe bleiben auch ohne jegliche Substanz.
Der Kläger hat dementgegen umfangreich und nachvollziehbar dargelegt, wieso sich die Erwerbsaussicht des bereits fest ins Auge gefassten Objekts vor dem Eindruck explodierender Energiepreise, des energetischen Zustands des Gebäudes und der diesbezüglichen nicht vorhandenen Rückstellungen der WEG zerschlagen hat. Dieser Vortrag wurde während der mündlichen Verhandlung nochmals dahingehend vertieft, dass das jetzige Eigenheim zwar groß sei, sich jedoch energetisch in einem guten Zustand befinde.
Hiergegen wendet die Beklagte nichts ein. Soweit sie sich darauf bezieht, dass der Kläger zu Beginn familiäre Grunde vorgeschoben habe, hat der Kläger dies ebenfalls hinreichend damit erklärt, dass ihm die Situation unangenehm gewesen sei.
Dafür, dass der Kläger seine Verkaufsabsicht von Beginn an schuldhaft lediglich vorgeschoben haben könnte, etwa um an eine professionelle Bewertung seiner Immobilie zu gelangen, ist vor diesem Hintergrund nichts ersichtlich.
Ob die angegebenen Gründe teilweise vorgeschoben waren, ist im Übrigen nicht von Belang. Denn dem Kläger stand es gänzlich frei, die Immobilie gleich aus welchem Grund nicht länger verkaufen zu wollen.
Vor diesem Hintergrund war der Klägerseite auch kein Schriftsatznachlass zu gewähren.
II.
Ein rechtlicher Grund ergibt sich auch nicht aus § 642 Abs. 2 BGB i.V.m. Ziffer 6 des Maklervertrages.
Nach § 652 Abs. 2 S. 1 BGB sind dem Makler Aufwendungen nur dann zu ersetzen, wenn dies vereinbart ist. Ein gesetzlicher Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen besteht danach im Maklerrecht – anders als dies Ziffer 6 des Maklervertrages andeutet - nicht. Die Beklagte kann sich auch nicht auf die vertragliche Vereinbarung in Ziffer 6 des Maklervertrages berufen.
Ein Anspruch der Beklagten auf Ersatz etwaiger Aufwendungen, die ihr im Rahmen der Erbringung derjenigen Leistungen entstanden sind, welche in der Zusatzvereinbarung vom 02.03.2022 niedergeschrieben sind, besteht von vorneherein nicht.
Denn die Beklagte hat sich zur Erbringung der dort genannten Leistungen „ohne zusätzliche Kosten“ verpflichtet. Die Zusatzvereinbarung begründet ein eigenständiges vertragliches Verhältnis aus Leistung und Gegenleistung. Danach verpflichtet sich die Beklagte zur Erbringung der genannten Leistungen, während der Kläger sich verpflichtete, etwaige nicht über die Beklagte vermittelte Interessenten zunächst an diese zu verweisen, womit sich die Provisionschancen der Beklagten erhöhten.
Diese Regelung ist nach ihrem Wortlaut und dem Kontext der Vereinbarung abschließend. Es findet sich auch kein Rückverweis auf die Ziffer 6 des Maklervertrages.
Mit dieser vertraglichen Regelung unvereinbar ist daher das Begehren der Beklagten, sich die Erbringung der vereinbarten Leistungen nunmehr im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruches vergüten zu lassen.
Die Parteien haben einen Aufwendungsersatzanspruch nicht wirksam vertraglich vereinbart. Ziffer 6 des Maklervertrages hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Dabei steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Text um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelt, die von der Beklagten gestellt wurden.
a.
Die angegriffene Klausel ist nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB vollständig unwirksam.
aa.
Dabei ist allerdings zunächst herauszustellen, dass die Vereinbarung eines Aufwendungsersatzanspruches auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich zulässig ist; sie verstößt für sich noch nicht gegen einen wesentlichen Grundgedanken des Maklerrechts. Denn die Möglichkeit einer derartigen Vereinbarung ist in § 652 Abs. 2 BGB explizit vorgesehen. Maßgeblich ist demnach ihre Ausgestaltung.
bb.
Gegenstand der Wirksamkeitsprüfung ist dabei die jeweilige Regelung, da der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt, § 306 Abs. 1 BGB.
Eine Teilbarkeit einzelner Regelungen i.S.d. Abs. 1 besteht, wenn die restlichen Vertragsbestandteile gegenüber den nicht einbezogenen oder unwirksamen Klauseln einen selbstständigen Regelungsinhalt haben, der unabhängig von den betroffenen Klauseln überprüft werden kann und seinerseits nicht zu beanstanden ist. Während innerhalb einer Klausel mithin die Geltungserhaltende Reduktion unzulässig ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17.05.1982 - VII ZR 316/81), bleibt die Teilung eines Vertragsbestandteils in mehrere Klauseln zulässig. Als „Klausel“ ist dabei jeder sprachlich und inhaltlich abgrenzbare Teil des Vertrages anzusehen (vgl. EuGH Urteil vom 8.9.2022 – C-80/21, C-81/21, C-82/21; Urteil vom 26.3.2019 – C-70/17, C-179/17). Auch nach der Rechtsprechung des BGH können inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen – unwirksamen – Regelungen stehen (BGH, Urteil vom 10. 10. 2013 – III ZR 325/12; NJW 2014, 141 Rn. 14, beck-online).
Maßgeblich ist daher, ob tatsächlich eine einheitliche Regelung oder verschiedene materielle Regelungen, welche lediglich in einer Klausel zusammengefasst wurden, vorliegen.
Nach diesen Maßstäben enthält Ziffer 6 des Maklervertrages mit Blick auf die generelle Aufgabe der Verkaufsabsicht lediglich eine materielle Regelung:
Die Klausel bestimmt dort in Satz 2, dass der Maklerkunde in dem genannten Fall Aufwendungsersatz zu leisten hat. Was als Aufwendungsersatz – beispielhaft – zu ersetzen ist, wird sodann in Satz 3 wesentlich und weitläufig ausgestaltet. Damit liegt lediglich eine tatbestandliche Regelung vor, deren Rechtsfolge sprachlich getrennt ausgestaltet wird. Auch wenn sich Satz 3 daher sprachlich und inhaltlich streichen ließe, würde hierdurch die begründete Pflicht inhaltlich wesentlich verändert, womit die Streichung zu einer geltungserhaltenden Reduktion führte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28. 03.2007 - VIII ZR 199/06 = NJW 2007, 1743 Rn. 11; BGH, Urteil vom 23.06.2004 - VIII ZR 361/03).
Behandelte man den Tatbestand sowie die zunächst allgemein gehaltene Rechtsfolge einerseits und die wesentliche Ausgestaltung dieser Rechtsfolge andererseits dementgegen als zwei unabhängige Regelungen, wäre dem Verwender die Einführung unzulässiger Rechtsfolgen gefahrlos möglich, da ihm der Rückgriff auf die Auslegung des allgemein gehaltenen Begriffes bliebe. Dies ist zur Überzeugung der Kammer nicht Recht. Vielmehr trägt der Verwender, der die allgemein gehaltene Rechtsfolge ausdrücklich weitreichend definiert, das Risiko, dass die so definierte Rechtsfolge insgesamt einer Inhaltskontrolle nicht standhält. Denn der Verwender selbst bringt mit seiner Definition zum Ausdruck, was er – entgegen der einen allgemeinen Interessenausgleich bietenden gesetzlichen Regelung - unter der benannten Rechtsfolge („Aufwendungsersatz“) verstanden wissen möchte. Dann aber muss auch er das Risiko dieser Abweichung tragen.
cc.
Die hiernach zu bewertende Regelung verstößt gegen § 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Die von der Beklagten eingeführte Reichweite des „Aufwendungsersatzes“ weicht von gesetzlichen Bestimmungen ab und ist mit ihren wesentlichen Grundgedanken nicht vereinbar.
Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass lediglich solche Vereinbarungen über Aufwendungsersatz wirksam sein können, die sich auf den Ersatz von konkretem Aufwand beziehen, wozu etwa Reisekosten, Post-, Schreib- und Veröffentlichungsgebühren zählen (BGH, Urteil vom 28. Januar 1987 – IVa ZR 173/85 –, BGHZ 99, 374-384 (LT1,3-4), Rn. 37). Hierzu konstatiert der Bundesgerichtshof weiter, dass Post- und Schreibgebühren des Maklers 10.000 DM nicht erreichen können.
Dementgegen versucht die Beklagte durch die Ausgestaltung der Klausel und die Darlegung der geltend gemachten Kosten im hiesigen Verfahren, den gesamten Herstellungsaufwand auf den Kläger zu überbürden, indem sie ihre Personal-, Büro- und Verwaltungskosten geltend macht.
Damit weicht die Beklagte allerdings von wesentlichen Grundgedanken sowohl des Aufwendungsersatzes (i) als auch des Maklerrechts (ii) ab.
i.
Von dem Begriff der Aufwendung sind eigene Personalkosten nicht erfasst.
Das Gesetz unterscheidet durchgehend zwischen Vergütung als Entgelt für den Einsatz von Arbeitskraft einerseits und Aufwendungsersatz andererseits. Diese wesentliche Unterscheidung ergibt sich bereits aus dem Umkehrschluss des § 1877 Abs. 3 BGB, wonach als Aufwendungen des Betreuers auch solche Dienste des Betreuers gelten, die zu seinem Gewerbe oder Beruf gehören. Durch die Feststellung dieser Fiktion („gelten“), wird unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass derartige Dienste keine Aufwendungen sind. Auch für die Kommission unterscheidet das Gesetz zwischen Provision (§ 396 Abs. 1 HGB) und Aufwendungen des Kommissionärs (§ 396 Abs. 2 HGB). Auch hier wird deutlich, dass für den Einsatz der Arbeitskraft die Provision als Vergütung entlohnen soll, nicht jedoch der Aufwendungsersatzanspruch.
Auch wenn man in der aufgewendeten Arbeitskraft ein freiwilliges Vermögensopfer und damit eine Aufwendung sehen möchte (so BGH, Urteil vom 04.02.1999, Az. III ZR 268-97), ergibt sich kein anderes Ergebnis. Denn auch in diesem Fall ist es mit dem Wesen des Maklervertrages nicht vereinbar, den Makler für seine Arbeitszeit im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruches zu entlohnen, da er hierfür die Chance auf eine Provision erhält (ii).
ii.
Die streitgegenständliche Regelung weicht überdies von wesentlichen Grundgedanken des Maklerrechts ab.
Der Maklerkunde verpflichtet sich nach § 652 Abs. 1 BGB lediglich für den Fall der erfolgreichen Vermittlung zur Zahlung der vereinbarten Provision. Sie dient der Entlohnung der Tätigkeit des Maklers. Der Ungewissheit ihres Anfalles (Risiko) steht daher regelmäßig ausgleichend ihre Höhe gegenüber (Chance). Dementgegen soll der Maklerkunde frei in der Entschließung zum Vertragsschluss bleiben. Die Maklerprovision rechtfertigt sich nicht als unter einer Bedingung versprochenes Dienstleistungsentgelt, sondern als Teilhabe des Maklers an dem Vorteil, den er dem Auftraggeber durch die von diesem genutzte Vertragsgelegenheit (vorbehaltlich nachträglicher Durchführungshindernisse) verschafft hat (Staudinger/Arnold (2021) BGB § 653, Rn. 90). Das wirtschaftliche Risiko der erfolglosen Bemühung um einen Vertragsschluss ist hiernach dem Makler zugeschrieben.
Hiervon weicht die intendierte Vertragsgestaltung wesentlich ab.
Denn sie verkehrt diese Verteilung von Chance, Risiko und Freiheit dahingehend, dass das Risiko des Maklers nur noch in der Erreichung des über die Unkosten hinausgehenden Gewinnes liegt während der Maklerkunde durch für den Fall des ausbleibenden Vertragsschlusses anfallende „Herstellungskosten“ Gefahr läuft in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt zu werden. Dass die Regelung den Aufwendungsersatzanspruch an die Aufgabe der generellen Verkaufsabsicht knüpft, ändert hieran nichts. Denn auch dies steht dem Maklerkunden zu (s.o.). Dass sich ein Erfolg nach 12 Monaten nicht einstellt gehört danach ebenso zum durch die Provision abgegoltenen Risiko des Maklers wie der Umstand, dass der Maklerkunde während der zwölf Monate Abstand von seiner Verkaufsabsicht nimmt. Deckt der Makler dieses Risiko durch eine kostendeckende Klausel ab, soll er aber andererseits die Chance auf den vollen Provisionsanspruch behalten dürfen, verkehrte dies den Maklervertrag zu einem gewinnkupierten Dienstleistungsvertrag mit Erfolgsprämie.
Eine Schlechterstellung von Maklern, die ihre Mitarbeiter fest einstellen und Personalkosten daher nicht als Fremdkosten für den konkreten Fall benennen können, ist damit ebenfalls nicht verbunden. Denn auch im Rahmen eines wirksam vereinbarten Aufwendungsersatzes können nur diejenigen Aufwendungen ersetzt werden, die erforderlich waren.
iii.
Im Übrigen handelt es sich bei den genannten Kosten eben größtenteils nicht um Aufwendungen, die für den konkreten Einzelfall angefallen sind. Der Makler hält Büro und Verwaltung vielmehr ohnehin vor (vgl. MüKoBGB/Althammer, 9. Aufl. 2023, BGB § 652 Rn. 230 m.w.N.).
dd.
Ob die Klausel auch wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist, da sie die gesetzliche Lage als Ausgangspunkt der vertraglichen Vereinbarung falsch darstellt („…hat er im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen dem Auftragnehmer dessen konkrete Aufwendungen […] zu ersetzen“) bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung.
3.
Ob die Klausel nach § 311b BGB der notariellen Beurkundung bedurfte, da die potentiellen Kosten einen mittelbaren Verkaufsdruck auf Seiten des Maklerkunden auslösen könnten, bedarf ebenfalls keiner Entscheidung.
III.
Die Beklagte kann sich auch nicht auf Entreicherung berufen. Dass sie über die Einnahmen zwischenzeitlich „betrieblich disponiert“ haben will, begründet keine Entreicherung.
IV.
Der Anspruch ist auch nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen, da der Kläger erst durch seinen Rechtsbeistand Kenntnis von der möglichen Nichtschuld erlangt hat.
V.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291, 288 Abs. 1 BGB.
B.
Die zulässige Widerklage ist unbegründet.
Der Beklagten steht kein Anspruch auf Zahlung des begehrten Aufwendungsersatzes gegen den Kläger zu, da ein derartiger Anspruch sich aus dem Gesetz nicht ergibt und die vertragliche Abrede unwirksam ist (s.o.). Überdies bezieht sich ein Großteil der geltend gemachten Stunden auf Tätigkeiten, welche die Beklagte unentgeltlich zu erbringen hatte (s.o.).
Der Beklagten steht aus den o.g. Gründen auch kein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Kläger zu.
Die Nebenforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Da der unzulässige Feststellungsantrag und der widerklagend eingebrachte Leistungsantrag der Beklagten wirtschaftlich den gleichen Streitgegenstand betreffen, ist eine Werterhöhung nicht eingetreten, da lediglich der höher zu bemessende Leistungsantrag der Beklagten zu berücksichtigen war, § 45 Abs. 1 S. 3 GKG. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, der Beklagten die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 17 ZPO
§ 311b BGB
§ 284 BGB
§ 814 BGB
§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 642 Abs. 1, 242, 280 Abs. 1 und 3, 281, 284 BGB
§ 652 Abs. 1 S.1 BGB
§ 642 Abs. 2 BGB
§ 652 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 652 Abs. 2 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 1877 Abs. 3 BGB
§ 396 Abs. 1 HGB
§ 396 Abs. 2 HGB
§ 652 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG
§ 709 S. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 515
NJW 1967, 1225
NJW 66, 1404
NJW 67, 198
NJW 2014, 141
NJW 2007, 1743
BGHZ 99, 374
X ZR 17/03
66 VIII ZR 111/64
VIII ZR 170/64
IV ZR 79/70
VII ZR 316/81
III ZR 325/12
VIII ZR 199/06
VIII ZR 361/03