Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2021-06-10, Aktenzeichen 13 MN 281/21

Tenor:
Der Antrag wird verworfen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der nach der Antragsänderung vom 7. Juni 2021 sinngemäß gestellte Antrag,
§ 14a Abs. 5 der Niedersächsischen Verordnung zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 30. Mai 2021 (Nds. GVBl. S. 297), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 4. Juni 2021 (Nds. GVBl. S. 352), im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit danach Pkw- und Motorradführerscheinprüfungen nur unter Vorlage eines Testnachweises zulässig sind,
bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist bereits unzulässig (1.), wäre im Übrigen aber auch unbegründet (2.).
Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 - 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.
1. Der Normenkontrolleilantrag ist unzulässig.
a. Der Normenkontrolleilantrag ist nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 75 NJG statthaft. Die Niedersächsische Corona-Verordnung ist eine im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, NdsRpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 16 ff.).
b. Der Antrag ist zutreffend gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet. Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen, v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 23.3.2021 (Nds. MBl. S. 546), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert am 23.3.2021 (Nds. MBl. S. 516)).
c. Dem Antragsteller fehlt aber für die von ihm angegriffene Verordnungsregelung des § 14a Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO erforderliche Antragsbefugnis.
Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Antrag eine natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Sinne dieser Bestimmung sind die gleichen Maßstäbe anzulegen wie bei der Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.8.2005 - BVerwG 6 BN 1.05 -, juris Rn. 3 ff., insbes. 7; Urt. v. 26.2.1999 - BVerwG 4 CN 6.98 -, juris Rn. 9). Ausreichend, aber auch erforderlich ist es daher, dass der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in seinen subjektiven Rechten verletzt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.9.1998 - BVerwG 4 CN 2.98 -, juris Rn. 8; Senatsbeschl. v. 29.7.2020 - 13 MN 280/20 -, juris Rn. 9). Ein Nachteil ist „in absehbarer Zeit zu erwarten“, wenn sein Eintritt nach den konkret gegebenen Umständen bereits voraussehbar ist (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 27.2.1980 - 9 C 2/79 -, juris Leitsatz 1). Es kommt darauf an, ob die Rechtsverletzung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit für so nahe Zukunft droht, dass eine vernünftige, ihre Belange nicht überängstlich wahrende Person bei objektiver Würdigung der konkreten Umstände das Bemühen um Rechtsklarheit nicht noch aufschieben würde (Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 48 (Stand: Februar 2016); Senatsbeschl. v. 25.8.2020 - 13 MN 319/20 -, juris Rn. 23; Bayerischer VGH, Beschl. v. 28.9.2020 - 20 NE 20.2142 - juris Rn. 16). Dem Grundsatz nach wird nur dann, wenn die Beschwer des Antragstellers noch nicht greifbar ist oder von Bedingungen abhängt, deren Eintritt prognostisch nicht eingeschätzt werden kann, der Antrag unzulässig sein (Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 48 (Stand: Februar 2016)).
§ 14a Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung lautet:
„(5) 1Einer Person, ausgenommen Personen in Notfalleinsätzen der Polizei, der Feuerwehr, eines Rettungsdienstes und der technischen Notdienste, ist in den Fällen der Absätze 1 bis 4 der Zutritt zu der Einrichtung während des Betriebs verboten, wenn sie nicht einen Testnachweis gemäß § 5 a Abs. 1 Satz 7 vorlegt. 2Die dem Testnachweis zugrunde liegende Testung darf nicht länger als 24 Stunden zurückliegen. 3Abweichend von Satz 2 genügt für Schülerinnen und Schüler, Teilnehmerinnen und Teilnehmer, Lehrkräfte sowie in der Einrichtung tätige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Nachweis der zweimaligen Durchführung eines Tests nach § 5 a Abs. 1 Satz 1 in der Woche; die Personen nach Halbsatz 1 dürfen bei der Durchführung eines Selbsttests im Sinne des § 5 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 die Dokumentation des Testergebnisses selbst erbringen. 4Das Zutrittsverbot nach Satz 1 gilt nicht für
1. Personen, die unmittelbar nach dem Betreten des Geländes der Einrichtung einen Test auf das Vorliegen des Corona-Virus SARS-CoV-2 durchführen oder durchführen lassen, wenn der Test ein negatives Ergebnis aufweist,
2. Personen, die das Gelände der Einrichtung aus einem wichtigen Grund betreten und während des Aufenthalts voraussichtlich keinen Kontakt zu Schülerinnen und Schülern, Teilnehmerinnen und Teilnehmern, Lehrkräften, Prüferinnen und Prüfern sowie Aufsichtspersonen haben,
3. Personen, die die Anforderungen des § 5 a Abs. 2 oder § 5 a Abs. 3 erfüllen,
4. Prüferinnen und Prüfer und zu prüfende Personen für die Teilnahme an Prüfungen der Aus-, Fort- und Weiterbildung,
5. Personen, die zur Durchführung einer in Nummer 4 genannten Prüfungen notwendig sind.
5Ergibt eine Testung das Vorliegen einer Infektion mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2, so haben die in Satz 3 genannten Personen die Leitung darüber zu informieren.“
Ausgehend von den oben dargestellten Grundsätzen ist der Antragsteller hinsichtlich der angegriffenen Regelung nicht antragsbefugt.
Zwar unterliegt der Antragsteller, der im Landkreis A-Stadt Fahrschulen betreibt, grundsätzlich der angegriffenen Regelung. Allerdings regelt § 14a Abs. 1 Satz 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, dass in Landkreisen und kreisfreien Städten, in denen die 7-Tage-Inzidenz nicht mehr als 35 beträgt, für Unterricht im Sinne des § 14a Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung - worunter auch der Fahrunterricht und damit auch die dazugehörigen Prüfungen fallen (vgl. Begründung der Niedersächsischen Corona-Verordnung, Nds. GVBl. S. 345) - die Anforderungen nach Absatz 5 zum Erfordernis einer Testung nicht gilt.
Hinsichtlich § 14a Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung und damit der grundsätzlichen Testobliegenheit ist für den Senat nicht ersichtlich, dass eine Rechtsgutsverletzung des Antragstellers nach den konkret gegebenen Umständen bereits voraussehbar ist. Die 7-Tages-Inzidenz im Landkreis A-Stadt beträgt aktuell 22,1 (https://www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/niedersachsen-aktuelle-fallzahlen-niedersachsen-200093.html, Stand: 10.6.2021). Angesichts der Gesamtentwicklung, die insgesamt eine deutliche Entspannung zeigt, ist derzeit nicht konkret damit zu rechnen, dass die 7-Tages-Inzidenz für den Landkreis A-Stadt innerhalb der Geltungsdauer der Niedersächsischen Corona-Verordnung, die nach ihrem § 20 bis zum 24. Juni 2021 befristet ist, erneut für einen mehrtägigen Zeitraum (vgl. § 1a Abs. Nds. Corona-Verordnung) über einen Wert von 35 steigt. Ob die Regelung über diesen Zeitpunkt hinaus fortbesteht, ist ungewiss (vgl. https://www.goettinger-tageblatt.de/Nachrichten/Politik/Niedersachsen/Corona-Niedersachsen-denkt-ueber-Ende-der-Auflagen-nach). Hinzu kommt, dass gemäß § 1a Abs. 2 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung das Erfordernis einer Testung nach § 14a Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht unmittelbar mit dem Überschreiten des Inzidenzwertes von 35 greift. Die 7-Tages-Inzidenz muss vielmehr an drei aufeinander folgenden Tagen (Dreitagesabschnitt) den entsprechenden Wert übersteigen, woraufhin der Landkreis oder die kreisfreie Stadt durch öffentlich bekannt zu gebende Allgemeinverfügung den Zeitpunkt festlegt, ab dem die jeweilige Schutzmaßnahme gilt. Die jeweilige Schutzmaßnahme gilt erst ab dem übernächsten Tag nach dem Ablauf des Dreitagesabschnitts. Folglich droht dem Antragsteller eine mögliche Rechtsgutsverletzung durch § 14 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung erst, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind. Ob und wann dies der Fall sein wird, ist derzeit nicht absehbar und kann prognostisch nicht eingeschätzt werden. Vorsorglich einen Normenkontrolleilantrag für ein möglicherweise nicht eintretendes Szenario zu stellen, ist aber mit dem Sinn und Zweck eines solchen Verfahrens unvereinbar und damit unzulässig. Sollten die Voraussetzungen des § 1a Abs. 2 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung erfüllt sein oder die Entwicklung der 7-Tages-Inzidenz zumindest in eine Richtung gehen, dass die Gültigkeit der Testobliegenheit absehbar bevorsteht, bliebe es dem Antragsteller unbenommen, eine Außervollzugsetzung der dann geltenden Vorschriften zu beantragen. Der Senat hat bereits in der Vergangenheit zeitnah über derartige Anträge entschieden, so dass keine Notwendigkeit für einen vorsorglichen Rechtsschutz besteht, ohne dass absehbar wäre, ob der Antragsteller jemals wieder diesen Regelungen unterworfen sein wird.
d. Dem Antragsteller fehlt darüber hinaus das notwendige Rechtsschutzbedürfnis.
Wie jedes gerichtliche Verfahren erfordert auch die Zulässigkeit eines Normenkontrollverfahrens nach § 47 Abs. 1 VwGO, dass im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag ein schutzwürdiges Rechtsschutzinteresse besteht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.2.2020 - BVerwG 9 BN 9.18 -, juris Rn. 24). Ein Rechtsschutzinteresse ergibt sich bei Gestaltungs- und Leistungsklagen in der Regel schon aus der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes zur Durchsetzung eines behaupteten Gestaltungs- oder Leistungsbegehrens (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.1.1989 - BVerwG 9 C 44.87 -, BVerwGE 81, 164, 165 - juris Rn. 9). Ausnahmsweise fehlt das Rechtsschutzinteresse aber, wenn der Rechtsschutzsuchende seine Rechtsstellung mit der begehrten gerichtlichen Entscheidung derzeit nicht verbessern kann. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Antrag, selbst wenn er ansonsten zulässig und begründet wäre, dem Rechtsschutzsuchenden keinen Nutzen bringen könnte. Das Rechtsschutzinteresse fehlt ferner dann, wenn es einen anderen, einfacheren Weg zu dem erstrebten Ziel gibt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.8.1987 - BVerwG 4 N 3.86 -, BVerwGE 78, 85, 91 f., insoweit nur unvollkommen in juris Rn. 19; Beschl. v. 23.1.1992 - BVerwG 4 NB 2.90 -, Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 61 - juris Rn. 12; Senatsurt. v. 20.12.2017 - 13 KN 67/14 -, juris Rn. 68 m.w.N.).
In Anwendung dieser Grundsätze besteht kein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für seinen dahingehend beschränkten Antrag, die Testobliegenheit lediglich für Führerscheinprüfungen vorläufig außer Vollzug zu setzen. Denn § 14a Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung normiert eine Testobliegenheit in den Fällen des § 14a Abs. 1 bis 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, mithin also in dem hier erheblichen Abs. 3 Nr. 7 beim praktischen Fahr- und Flugunterricht einschließlich einer praktischen Prüfung in einem geschlossenen Fahr- oder Flugzeug. Die Testobliegenheit besteht nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift folglich nicht nur für die Prüfung, sondern ebenso beim praktischen Fahrunterricht. Nach § 14a Abs. 5 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung genügt u.a. für Schülerinnen und Schüler sowie Lehrkräfte der Nachweis der zweimaligen Durchführung eines Tests nach § 5a Abs. 1 Satz 1 in der Woche, wobei diese Personen bei der Durchführung eines Selbsttests die Dokumentation des Testergebnisses selbst erbringen dürfen. Da davon auszugehen ist, dass der Antragsteller als Fahrlehrer nicht ausschließlich Fahrprüfungen begleitet, sondern in erster Linie praktischen Fahrunterricht erteilt, ist er unabhängig von einer etwaigen Rechtswidrigkeit der Testobliegenheit für Führerscheinprüfungen zu einer zweimaligen Testung pro Woche verpflichtet. Diese ohnehin für die Durchführung praktischen Fahrunterrichts in einem geschlossenen Fahrzeug erforderlichen Tests reichen aber auch aus, um praktische Fahrprüfungen begleiten zu dürfen. Es ist somit nicht ersichtlich, dass die Obliegenheit zur Durchführung eines Tests für die Durchführung einer praktischen Fahrprüfung dazu führte, dass der Antragsteller mehr Tests machen müsste, als ohnehin von § 14a Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung verlangt. Eine Aufhebung der Vorschrift, soweit Fahrprüfungen nur unter Vorlage eines Testnachweises begleitet werden dürfen, würde folglich nicht dazu führen, dass ein Fahrlehrer, der auch praktischen Fahrunterricht durchführt, weniger Tests machen müsste. Ein Erfolg in diesem Verfahren würde die Rechtsstellung des Antragstellers somit nicht verbessern, da er weiterhin zur Durchführung von (nur) zwei Tests in der Woche verpflichtet wäre.
2. Unabhängig von der fehlenden Zulässigkeit wäre der Normenkontrolleilantrag aber auch unbegründet.
Die in der streitgegenständlichen Verordnungsregelung getroffene Schutzmaßnahme ist nach summarischer Prüfung in ihrem konkreten Umfang als notwendige Schutzmaßnahme anzusehen. Die Testobliegenheit ist als eine geeignete Maßnahme anzusehen, da sie, selbst wenn sie in Form eines selbstdokumentierten Selbsttests durchgeführt werden darf, die Erreichung des legitimen Zwecks einer Vermeidung der Weiterverbreitung des Virus SARS-CoV-2 fördert. Auch wenn vereinzelte fehlerhafte Testergebnisse oder die fehlerhafte Dokumentation eines Tests nicht ausgeschlossen werden können, ist nicht davon auszugehen, dass regelmäßig Tests dokumentiert würden, die nicht durchgeführt wurden. Ohne eine Testobliegenheit wäre das Risiko der Ansteckung jedenfalls höher als mit einer Testobliegenheit. Die Schutzmaßnahme ist auch erforderlich, da eine andere Schutzmaßnahme, die weniger stark in die betroffenen Grundrechte eingreifen würde, aber ebenfalls in gleicher Weise das Ziel fördern könnte, für den Senat nicht erkennbar ist. Die Testobliegenheit erweist sich schließlich auch als angemessen. Der Eingriff in die betroffenen Grundrechte erachtet der Senat als von eher geringem Gewicht, zumal der Nachweis auch erbracht werden kann über einen selbst durchzuführenden und zu dokumentierenden Schnelltest. Die verbleibende Belastung für die von der Testobliegenheit bei der praktischen Führerscheinprüfung betroffenen Personen ist angemessen und daher von den Betroffenen hinzunehmen, leistet die Testobliegenheit doch der staatlichen Verpflichtung aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG Vorschub, die Gesundheit der Bevölkerung zu schützen. Zur weiteren Begründung verweist der Senat auf seine Beschlüsse zur Testpflicht an Schulen vom 19. April 2021 (- 13 MN 192/21 -, juris) sowie zur Testobliegenheit bei touristischen Übernachtungen vom 19. Mai 2021 (- 13 MN 262/21 -, juris). Die dortigen Wertungen betrachtet der Senat trotz zwischenzeitlich gesunkener Inzidenz als weiterhin gültig, zumal die Testobliegenheit in § 14a Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bei einer 7-Tages-Inzidenz von unter 35 nach § 14a Abs. 1 Satz 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht gilt.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Niedersächsischen Corona-Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 75 NJG
§ 47 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 5 VwGO
§ 76 Abs. 2 Satz 1 NJG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 81, 164, 165
BVerwGE 78, 85, 91
1 MN 172/08
13 KN 510/18
6 BN 1.05
4 CN 6.98
4 CN 2.98
13 MN 280/20
9 C 2/79
13 MN 319/20
20 NE 20.21
9 BN 9.18
9 C 44.87
4 N 3.86
4 NB 2.90
13 KN 67/14
13 MN 192/21
13 MN 262/21