Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-05-25, Aktenzeichen 22 U 141/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0525.22U141.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 16.05.2022 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt, Az. 27 O 275/19, wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 155.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüche wegen behaupteter Aufklärungspflichtverletzung und fehlerhafter Behandlung.
Der Kläger begehrt von dem Beklagten ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 80.000,00 €, Schadensersatz in Höhe von 26.532,90 €, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.684,84 € sowie die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeden weiteren, ihm entstandenen oder noch entstehenden materiellen sowie jeden weiteren zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorhersehbaren immateriellen Schaden, der aus der fehlerhaften und/oder rechtswidrigen ärztlichen Behandlung des Beklagten in der Zeit vom 01.06.2016 bis zum 20.10.2016 resultiert, zu ersetzen, soweit Ansprüche nicht kraft Gesetz auf Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Einholung eines unfallchirurgischen Sachverständigengutachtens sowie Einvernahme der Zeugin Q die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Arthroskopie laut dem Sachverständigen V medizinisch indiziert und lege artis gewesen sei. Die Verletzung des Nervus peroneus sei schicksalshaft gewesen. Die Entfernung der Gelenkkörper erfolge in der Regel durch eine Arthroskopie. Der Eingriff erfolge von vorne, da man die freien Gelenkkörper normalerweise von vorne herausbekomme. Eine offene Operation erfolge nur, wenn die freien Gelenkkörper durch eine Arthroskopie nicht oder nicht vollständig zu entfernen seien.
Mit Durchführung der dargelegten bildgebenden Verfahren seien laut dem Sachverständigen alle zur Verfügung stehenden Diagnosemöglichkeiten ausgeschöpft worden.
Die Durchführung der Operation sei lege artis erfolgt. Dass eine vollständige Entfernung der freien Gelenkkörper werden durch den Beklagten gewählten vorderen Zugang für das Arthroskop nicht gelingen würde, sei ex ante nicht vorhersehbar gewesen. Es sei kein Fehler, wenn der Operateur intraoperativ feststelle, dass er nicht alle freien Gelenkkörper entfernen könne und die Operation beende.
Dem Beklagten sei nicht vorzuwerfen, dass er die Operation trotz präoperativ zu erkennenden, besonders vielen freien Gelenkkörper durchgeführt habe. Auch nach den Ausführungen des W-Gutachtens seien präoperativ nur ca. 16-18 freie Gelenkkörper festzustellen gewesen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei die Entfernung der Gelenkkörper ein Geduldsspiel und man müsse warten, dass diese vorbeischwämmen und man in der Regel alle erwische. Es sei deshalb präoperativ genauso möglich, dass der Beklagte mehr Gelenkkörper - und damit alle zuvor erkennbaren - hätte entfernen können. Das Abbrechen der Operation nach 75 Minuten sei vor dem Hintergrund der Blutsperre und der Notwendigkeit, das Gewebe zu schonen, fachgerecht.
Die Schädigung des Nervus peroneus beruhe nicht auf einen Behandlungsfehler. Der wahrscheinlichste Hergang sei nach dem Sachverständigen, dass infolge eines Druckschadens bei der Operation der oberflächliche Ast des Nervus peroneus beschädigt worden sei und hierauf sich langsam ein Neurom gebildet habe. Die schichtweise Spreizung des Nervens im operativen Verfahren sei lege artis. Es könne hierbei zu einer Druckschädigung eines Nervs kommen, etwa durch einen Haken oder ein Arthroskop. Dies stelle ein nicht sicher zu vermeidendes Operationsrisiko dar. Eine Dokumentationspflicht habe nicht vorgelegen, da das Vorgehen nach den Ausführungen des Sachverständigen Routine sei.
Der Kläger habe nicht nachweisen können, dass der Nerv im Zuge der Arthroskopie durchtrennt worden sei und sich hieraus eine fehlerhafte Behandlung ergebe. Laut den Ausführungen des Sachverständigen lasse sich aus den Unterlagen keine Durchtrennung des Nervens entnehmen. Der Nerv sei vielmehr erst im Rahmen der in Stadt1 durchgeführten Operation durchtrennt worden, weil nur so das Neurom habe entfernt werden können.
Die postoperative Betreuung sei laut den Ausführungen des Sachverständigen nicht zu beanstanden gewesen. Die Indikationsstellung und Terminvereinbarung der zweiten Operation seien umgehend erfolgt.
Der Anspruch lasse sich auch nicht aus der behaupteten fehlerhaften Aufklärung herleiten, da der Beklagte sich mit Erfolg auf eine hypothetische Einwilligung berufen könne. Der Kläger habe über ein Jahr Beschwerden gehabt, die immer schlimmer geworden seien, er habe bereits vorher komplikationslos eine Arthroskopie im Knie gehabt, die unkompliziert verlaufen sei. Die Lebensgefährtin des Klägers, die Zeugin Q, habe glaubhaft ausgesagt, dass die Behandlung für den Kläger bereits festgestanden habe.
Eine Aufklärung über die behaupteten, nur relativen Erfolgschancen der Operation sei nicht erforderlich gewesen, da eine Indikation zur Operation nach den Ausführungen des Sachverständigen gegeben gewesen sei. Präoperativ habe der Beklagte davon ausgehen dürfen, alle freien Gelenkkörper entfernen zu können. Über ein nur geringes Risiko der Erfolglosigkeit eines Eingriffs müsse bei der eindeutigen Indikation nicht aufgeklärt werden.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzlich verfolgtes Klageziel weiterverfolgt.
Das Landgericht habe fehlerhaft die Indikation für den Eingriff bejaht, ohne hinreichend zu differenzieren. Es habe nur das „Ob“ des Operationsziels angegangen, nicht aber das „Wie“. Die präoperative Vorbereitung sei im Hinblick auf die ungewöhnliche Vielzahl an freien Gelenkkörpern fehlerhaft gewesen, indem die Konsequenzen der hohen Anzahl freier Gelenkkörper nicht adäquat berücksichtigt worden sei. Der Sachverständige habe nicht die Frage beantwortet, ob angesichts der extrem hohen Anzahl freier Gelenkkörper überhaupt damit gerechnet habe werden können, den Eingriff ambulant und insbesondere ohne Umstellung auf die offene Vorgehensweise durchführen zu können. Das Landgericht argumentiere völlig frei und ohne Rückgriff auf die gutachterlichen Ausführungen, dass der Beklagte immerhin 14 Gelenkkörper entfernt habe, woraus es rückschließe, dass er dann auch die Möglichkeit zur Entfernung von 18 Gelenkkörpern in Betracht habe ziehen dürfen. Dieser Rückschluss dürfte sich nicht nach den Gesetzen der Logik herleiten lassen und sei nicht belastbar.
Es könne auch nicht darum gehen, dass der Beklagte habe hoffen dürfen, gegebenenfalls mit Glück auch alle Gelenkkörper zu erreichen. Er hätte prüfen müssen, ob er im Rahmen der präoperativen Planung mit hinreichender Sicherheit davon habe ausgehen dürfen, alle zu erfassen. Dies auch angesichts des Umstandes, dass der Sachverständige eine solch extrem hohe Zahl freier Gelenkkörper nur selten zuvor gesehen habe.
Die Möglichkeit der nur unvollständigen Entfernung der Gelenkkörper sei konkret greifbar und zu berücksichtigen gewesen, da der Sachverständige geäußert habe, dass man in dieser Situation (sehr viele Gelenkkörper, max. 90 Minuten Zeit wegen Blutsperre) dem Patienten rechtlich betrachtet schon sagen müsse, dass man es möglicherweise nicht schaffe und ein weiterer Eingriff erforderlich werde. Es hätte bei der präoperativen Planung berücksichtigt werden müssen, dass die Möglichkeit der intraoperativen Umstellung in ein offenes Vorgehen eingeplant werde.
Die Kammer habe versucht, dieses Problem zu umgehen, indem sie zugrunde gelegt habe, dass präoperativ nur 16-18 freie Gelenkkörper festzustellen gewesen seien. Der Sachverständige habe jedoch ausgeführt, dass es sich um eine extrem hohe Anzahl gehandelt habe. Das Ergänzungsgutachten des W, dessen Zahl die Kammer als vermeintlich (16-18) festgelegt habe, habe dies nicht intendiert. Der Beklagte sei bereits in der Klageerwiderung von 30 freien Gelenkkörpern ausgegangen. Bei einer solchen hohen Anzahl habe der Beklagte nicht mehr erwarten dürfen, diese alle zu erwischen.
Auch stütze die Kammer nicht die Annahme der Indikationsstellung, weil sie den Aspekt der darüberhinausgehend verbleibenden Unsicherheit nicht aufgeklärt habe. Sie habe nicht berücksichtigt, dass weitergehende präoperative Vorbereitungen - z. B. im Hinblick auf eine intraoperative Umstellung auf eine offene Vorgehensweise in Reaktion auf erwartbare intraoperative Probleme - hätte treffen müssen bzw. der Eingriff von Beginn an als stationär in einer Klinik zu empfehlen gewesen sei.
Darüber hinaus seien Planungs- und Vorbereitungsfehler zu rügen. Das rechtliche Gehör sei verletzt. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass neben der reinen Anzahl der freien Gelenkkörper auch zu beachten gewesen sei, dass die freien Gelenkkörper möglicherweise nicht gänzlich frei gewesen seien und erst hätten manipuliert werden müssen, um sie zu entfernen. Dies hätte eine zusätzliche Schwierigkeit begründet, die im Hinblick auf die extrem hohe Anzahl von Gelenkkörpern den zu erwartenden Zeitbedarf nochmals potenziert hätte.
Fehlerhaft habe das Landgericht die Frage einer hinreichenden Aufklärung des Klägers dahingestellt gelassen. Es habe keine Feststellungen zur Annahme einer hinreichenden Aufklärung des Klägers getroffen. Es hätte die konkrete individuelle Risikosituation des Klägers ermitteln und ihm dargestellt werden müssen. Unstreitig sei der Kläger nicht darüber aufgeklärt, dass aufgrund der hohen Anzahl der Gelenkkörper der Eingriff nicht habe vollständig durchgeführt werden können. Auch hätte der Kläger über das Risiko einer Nervenverletzung als verfahrensimmanentes Risiko aufgeklärt werden müssen. Ohne Berücksichtigung der konkret aufzuklärenden Risiken hätte das Landgericht keine Bewertung des Aspekts einer vermeintlich mutmaßlichen Einwilligung treffen können, da eine mutmaßliche Einwilligung in Abhängigkeit von den aufzuklärenden Risiken bewertet werden müsse.
Das Landgericht habe die unterstellte mutmaßliche Einwilligung fehlerhaft bewertet. Selbst wenn sich der Kläger und die Zeugin Q prinzipiell für die operative Versorgung des Fußes - und sei es auch für eine Arthroskopie - entschieden hätten, so hätten sie dies ohne Risikobewusstsein im Hinblick auf die Frage, ob der Eingriff angesichts der Vielzahl der präoperativ dem Beklagten erkennbaren Gelenkkörper erfolgreich habe durchgeführt werden können, getan. Der Sachverständige habe gemeint, dass dies (ungewöhnlich hohe Vielzahl der Gelenkkörper) als ungewöhnliche Situation mit dem Patienten hätte besprochen werden müssen, habe dies aber mit Verweis auf einen „menschlichen Aspekt“ eines Schutzes des Patienten vor Angst relativiert. Es müsse über ein individuell gesteigertes Risiko des Eingriffs und insbesondere § 630e BGB aufgeklärt werden.
Die Kammer habe verkannt, dass die Aussage der Zeugin Q einer mutmaßlichen Einwilligung entgegengestanden habe, da die Frage nach stationärer oder ambulanter Behandlung für sie wichtig gewesen sei.
Das Landgericht habe fehlerhaft nicht berücksichtigt, dass an die Behauptung eines mutmaßlichen Entscheidungskonflikts des Patienten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine übertriebenen Anforderungen zu stellen seien; die Behauptung, dass ein Entscheidungskonflikt nicht eingetreten wäre, obliege der vollen Darlegungs- und Beweislast der Behandlungsseite.
Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass eine Aufklärung über die relativen Erfolgsaussichten der Operation nicht erforderlich gewesen sei, da keine eindeutige Indikation im Sinne, dass ambulant und ohne Planung einer Umstellung auf die offene Vorgehensweise habe operiert werden müssen, gegeben gewesen sei. Die vermeintliche Schonung des Patienten sei kein Grund gewesen.
Das Landgericht habe fehlerhaft unterstellt, dass der Beklagte präoperativ davon habe ausgehen dürfen, alle freien Gelenkkörper zu entfernen. Eine solche Feststellung habe der Sachverständige in diesem Fall nicht getroffen. Er habe sich nur auf den allgemeinen Fall bezogen. Unzutreffend nehme die Kammer ein nur geringes Risiko der Erfolglosigkeit des Eingriffs an. Dies habe der Sachverständige nicht ausgeführt.
Das Urteil beruhe auch auf Rechtsanwendungsfehlern, da sich das Gericht im Rahmen der Bewertung des Vorgangs ausschließlich und ohne nähere eigene Überzeugungsbildung pauschal den Ausführungen des Sachverständigen V angeschlossen habe, dessen Ausführungen in erheblichem Widerspruch zu den außergerichtlichen und auch flankierend zum Verfahren eingeholten Gutachten des W stünden. Mit den Ausführungen des W habe sich das Landgericht nicht beschäftigt.
Gegen die Ausführungen des Sachverständigen V seien umfassende Einwände vorgetragen worden. Dieser sei sogar wegen der im Einzelnen begründeten Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden, woraufhin das Oberlandesgericht im Rahmen des Beschlusses über die Ablehnung vorgegeben habe, dass die Einwände gegenüber dem Gutachten im Einzelnen abzuarbeiten seien. Dies sei nicht erfolgt.
Die Einwände des Klägers mit Schriftsatz vom 2.5.2022 seien nicht berücksichtigt worden.
Eine eigene Überzeugungsbildung des Landgerichts sei nicht erfolgt. Es seien nur die Ergebnisse des Sachverständigen übernommen worden.
Der Kläger beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 16.05.2022 - 27 O 275/19 - aufzuheben und
1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 80.000,00 €, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2018 zu zahlen,
2. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 26.532,90 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2018 zu zahlen.
3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger jeden weiteren ihm entstandenen oder noch entstehenden materiellen sowie jeden weiteren zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorhersehbaren immateriellen Schaden, der aus der fehlerhaften und /oder rechtswidrigen ärztlichen Behandlung des Beklagten in der Zeit vom 01.06.2016 bis 20.06.2016 resultiert, zu ersetzen, soweit Ansprüche nicht kraft Gesetz auf Dritte übergegangen seien oder übergehen würden,
4. den Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 3.684,84 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit als nicht weiter anrechenbare außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu erstatten.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und nimmt auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug. Er trägt vor, dass man selbst aus einer hypothetisch vollkommenen unterlassenen Information des Klägers über fallspezifische Risiken, die aus der hohen Anzahl der freien Gelenkkörper resultierten, nichts herleiten könne. In der Schädigung des Klägers habe sich kein Risiko verwirklicht, das aus der hohen Anzahl der freien Gelenkkörper im Sprunggelenk des Klägers resultiert habe. Die Nervenschädigung stelle die Verwirklichung eines allgemeinen Risikos der Arthroskopie dar. Die Haftung sei auf den Schutzbereich der verletzten Aufklärungspflicht begrenzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
In der Sache erweist sich die Berufung jedoch als unbegründet.
Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Der Kläger hat gegen den Beklagten weder Anspruch auf Schmerzensgeld noch Schadensersatz gemäß §§ 280 ff. i.V.m. 611 ff., 823 ff. BGB.
Zu Unrecht rügt der Kläger, das Landgericht habe nicht das „Wie“ des Operationsziels in seinen Überlegungen angegangen. Die präoperative Vorbereitung des Beklagten ist - auch unter Berücksichtigung der Vielzahl an freien Gelenkkörpern - nicht fehlerhaft gewesen.
Der Sachverständige hat für den Senat nachvollziehbar ausgeführt, dass freie Gelenkkörper, auch in großer Anzahl, in der Regel durch eine Arthroskopie entfernt würden. Die Frage, ob angesichts der hohen Anzahl freier Gelenkkörper überhaupt damit gerechnet habe werden können, den Eingriff ambulant und insbesondere ohne Umstellung auf die offene Vorgehensweise durchführen zu können, hat der Sachverständige zur Überzeugung des Senats bejaht. Er hat ausgeführt, dass man die offene Operation nur mache, wenn man die freien Gelenkkörper durch eine Arthroskopie nicht bekomme. Man gehe davon aus, dass man im Rahmen der Arthroskopie alle freien Gelenkkörper bekomme. Ex ante sei nicht vorhersehbar gewesen, dass keine ausreichende Entfernung der freien Gelenkkörper habe erfolgen können.
Beanstandungsfrei hat das Landgericht aus dem Umstand, dass der Beklagte immerhin 14 freie Gelenkkörper entfernt habe, den Rückschluss gezogen, dass er dann auch die Möglichkeit zur Entfernung von 18 Gelenkkörpern in Betracht habe ziehen dürfen. Der Sachverständige hat deutlich ausgeführt, dass man präoperativ davon habe ausgehen dürfen, alle freien Gelenkkörper zu fassen. Normalerweise erwische man alle freien Gelenkkörper; dies auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich laut den Ausführungen des Sachverständigen um eine extrem hohe Anzahl an freien Gelenkkörpern gehandelt habe. So hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass jeder klinisch tätige Orthopäde das Problem angegangen wäre und es nicht absehbar gewesen sei, dass es nicht zu schaffen sei.
Aus den Ausführungen des Sachverständigen ist - entgegen dem Vortrag des Klägers - nicht zu entnehmen, dass die Möglichkeit der nur unvollständigen Entfernung der Gelenkkörper im Hinblick auf die Anzahl der freien Gelenkkörper und maximalen Operationszeit von 90 Minuten greifbar gewesen sei. Der Sachverständige hat nachvollziehbar im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens ausgeführt, dass man von vorneherein zwar gesehen habe, dass es viele Gelenkkörper gewesen seien, dass es aber so viele gewesen seien, sei nicht vorhersehbar gewesen. Es sei nicht absehbar gewesen, dass man es nicht schaffe, alle freien Gelenkkörper zu entfernen.
Es stand zudem nicht fest, wie viele freie Gelenkkörper vor der Operation zu erkennen waren. Selbst die W-Gutachterin X hat die Zahl der freien Gelenkkörper anhand der ihr vorliegenden CT vom 23.02.2015 und MRT vom 02.04.2015 mit 16-18 angegeben. Die konkret genannten Zahlen (insgesamt 31) beruhen auf einer ex-post Betrachtung. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass aufgrund der Schichten in den Bildern auf CT und MRT die absolute Zahl der Gelenkkörper nicht errechnet werden könne. Es bleibe immer das Risiko, dass man die Gelenkkörper doppelt zähle, weil man bei den einzelnen Schichten nicht unterscheiden könne, ob man sie schon mal gezählt habe oder nicht. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass zwar erkennbar gewesen sei, dass es sich um sehr viele freie Gelenkkörper gehandelt habe, allerdings erst im Rahmen der Arthroskopie hätte erkannt werden können, dass es sich um eine derartige Vielzahl (31) freier Gelenkkörper gehandelt habe.
Auch der Zeitrahmen der Operation von 90 Minuten stand aus ex ante Sicht einer vollständigen Entfernung der freien Gelenkkörper nicht entgegen. So hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass der Zeitbedarf in keiner Weise absehbar gewesen sei. Man habe in der Regel 2 Stunden als absolute Obergrenze. Habe man in dieser Zeit nicht alle freien Gelenkkörper bekommen, müsse die Operation aufgrund der Blutsperre und anderen Faktoren abgebrochen werden. Der Zeitaufwand sei davon abhängig, „wie man das vorfinde“. Manchmal habe man mehrere Gelenkkörper, die sich leicht entfernen ließen, andere wiederum verschwänden und dann müsse man sie wieder nach vorne spülen. Der Abbruch der Operation von dem Beklagten nach 75 Minuten sei eine absolut vernünftige Entscheidung gewesen, wenn man nach dieser Zeit noch nicht alle freien Gelenkkörper habe oder meine, da gebe es weitere noch dorsal.
Soweit der Kläger bemängelt, dass der Beklagte intraoperativ von der Arthroskopie auf eine offene Operation hätte umstellen können, führt dieser Angriff nicht zum Erfolg. Zum einen wurde der Kläger nur über eine arthroskopische Untersuchung und Behandlung aufgeklärt (Bl. 66 ff. d. A.), so dass sich bereits daraus verbietet, die Operationstechnik umzustellen. Außerdem hat der Sachverständige nachvollziehbar erklärt, dass man nur eine offene Operation mache, wenn man die freien Gelenkkörper durch die Arthroskopie nicht bekomme.
Ohne Erfolg wendet der Kläger ein, dass der Beklagte - weil er bereits in seiner Klageerwiderung von 30 freien Gelenkkörpern ausgegangen sei (Bl. 42 d. A.) - bei einer solch hohen Anzahl nicht mehr habe davon ausgehen dürfen, alle zu erwischen. Insoweit ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen, wonach der Sachverständige explizit ausgeführt hat, dass auch bei einer ungewöhnlich hohen Vielzahl an freien Gelenkkörpern jeder klinisch tätige Orthopäde das Problem durch eine Arthroskopie angegangen wäre und nicht absehbar gewesen sei, das Problem nicht zu schaffen.
Zu Unrecht rügt der Kläger, das Landgericht habe nicht den Aspekt der darüberhinausgehenden Unsicherheit (alle freien Gelenkkörper im Rahmen der Arthroskopie entfernen zu können) aufgeklärt, so dass die Annahme der Indikationsstellung der Operation nicht gestützt sei. Es bestehen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte dafür, dass der Eingriff von Beginn an als stationär in der Klinik zu empfehlen gewesen sei. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Operationsindikation eindeutig gewesen sei. Die Gelenkkörper täten dem Knorpel nicht gut und müssten raus. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
Auch der Einwand des Klägers, es bestünden Planungs- und Vorbereitungsfehler des Beklagten, weil bei der reinen Anzahl der freien Gelenkkörper zu beachten gewesen sei, dass diese möglicherweise nicht gänzlich frei seien und erst manipuliert hätten werden müssen, um sie zu entfernen, bleibt ohne Erfolg. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen bekommt man in der Regel die freien Gelenkkörper. Wenn weiter hinten andere feste Gelenkkörper sitzen würden, sei dies nicht zu erwarten. Es sei auch unklar, ob die hinteren medizinisch relevant seien, weil es sich nicht um freie Gelenkkörper handele.
Ein weiteres - neues - Sachverständigengutachten ist nicht einzuholen. § 412 Abs. 1 ZPO gilt für das Berufungsgericht nur im Rahmen des § 529 ZPO. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Gutachtens können sich aus dem Gutachten oder der Person des Gutachters ergeben, auch wenn der Sachverständigenbeweis ansonsten fehlerfrei erhoben wurde. Dies liegt vor, wenn das Gutachten in sich widersprüchlich oder unvollständig ist, wenn der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig war, sich die Tatsachengrundlage durch zulässigen Noven geändert hat, wenn es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeit zur Beantwortung der Sachverständigenfrage gibt oder sich das Erstgericht nicht mit Einwendungen aus einem Privatgutachten auseinandergesetzt hat (Heßler in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 529 Rn. 14).
Diese Gründe sind vorliegend nicht gegeben.
Zu Unrecht rügt der Kläger, dass sich das Landgericht mit den Einwendungen aus seinem Privatgutachten nicht auseinandergesetzt habe und damit ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör vorliege. Die Auseinandersetzung des Sachverständigen mit dem Privatgutachten des W vom 09.01.2018 war bereits Teil des Beweisbeschlusses des Erstgerichtes vom 20.04.2020. Dies gilt auch für den Beschluss vom 01.03.2021 bezüglich des zweiten Privatgutachtens vom 09.12.2020.
Soweit der W-Gutachter Y in seinem Ergänzungsgutachten vom 09.12.2020 ausgeführt hat, dass sich aus dem CT des radiologischen Zentrums Stadt2/Stadt3 Z ergebe, dass freie Gelenkkörper vorderseitig im oberen Sprunggelenk, allerdings auch dorsal und lateral beschrieben worden seien, was bedeute, dass diese freien Gelenkkörper durch eine vordere arthroskopische Operation nicht vollständig zu beseitigen seien, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass man von vorneherein eine offene Operation hätte durchführen müssen. Der Sachverständige V hat überzeugend ausgeführt, dass man in der Regel die freien Gelenkkörper bei einer Arthroskopie bekomme. Gerade im Hinblick darauf, dass mittels Spülens auch die hinten gelegenen Gelenkkörper nach vorne gebracht werden können und dass bei einer offenen Operation eine Spülung nicht möglich sei, weil sonst alles herausfließe, erscheint dies plausibel. Zudem hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass nicht zu erwarten gewesen sei, dass sich im hinteren Bereich feste Gelenkkörper befunden hätten. Es sei auch unklar, ob die hinteren relevant seien, wenn es sich nicht um freie Gelenkkörper handele. Wenn im hinteren Bereich gebundene Gelenkkörper seien, seien diese nicht zwingend zu entfernen. Diese kämen nicht in den Bereich, wo sie stören könnten.
Soweit der W-Gutachter ausgeführt hat, dass aus dem Operationsbericht der Universitätsklinik Stadt4 vom 16.09.2016 zu schließen sei, dass - wenn der Beklagte das obere Sprunggelenk vorderseitig eröffnet hätte - er unzählig freie Gelenkkörper gefunden und diese durch einen kleinen Schnitt von der Arthroskopie zur Arthrotomie problemlos entfernen und noch einen zweiten Zugang hinter dem Außenknöchel hätte legen können, um die weiteren freien Gelenkkörper zu entfernen, handelt es sich um eine unzulässige ex post Betrachtung. Zudem hat der Sachverständige V nachvollziehbar ausgeführt, dass der operative Zugang zum Sprunggelenk erst erfolge, wenn es nicht gelungen sei, durch die Arthroskopie die freien Gelenkkörper zu entfernen. Außerdem stelle der Zugang hinten die extreme Ausnahme dar, da es vielfach gelänge, arthroskopisch von vorne freie Gelenkkörper aus dem hinteren Sprunggelenksbereich zu entfernen, indem diese zum Beispiel durch Spülung nach vorne gespült und abgesaugt bzw. mit einer kleinen Zange gefasst werden. Der Zugang von vorn sei Routine. Der hintere Zugang sei extrem selten. Bei den großen Kliniken gebe es 100 Eingriffe im Jahr, wovon allenfalls 2 davon ein hinterer Zugang seien.
Soweit der W-Gutachter ausgeführt hat, dass sich die freien Gelenkkörper in multiplen Regionen des oberen Sprunggelenks, unter anderem auch hinter dem Sprungbein im hinteren Rezessus befunden hätten, welcher durch die vordere Arthroskopie allenfalls nur teilweise einsehbar sei und hierdurch nicht entfernt werden könnten, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass manche Teile des Sprunggelenks mittels Arthroskopie besser einsehbar seien als mit der offenen Technik. Zudem gelinge es - wie bereits ausgeführt - auch arthroskopisch von vorne, freie Gelenkkörper aus dem hinteren Sprunggelenksbereich zu entfernen, in dem man diese zum Beispiel durch Spülung nach vorne spüle und absauge bzw. mit einer kleinen Zange fasse. Dass bei dem Eingriff nicht alle freien Gelenkkörper zu entfernen waren, war ex ante nicht vorhersehbar. Diese Möglichkeit beachtet der W-Gutachter nicht.
Ohne Erfolg wendet der W-Gutachter ein, dass es für einen Chirurgen, der Arthroskopien des oberen Sprunggelenkes durchführe, vorhersehbar gewesen sei, dass der hintere Rezessus durch eine vordere Arthroskopie nicht sicher von freien Gelenkkörpern befreit habe werden können. Aus der von dem Kläger vorgelegten ergänzenden Stellungnahme der W-Gutachterin X vom 20.04.2022 kann bereits nicht entnommen werden, dass präoperativ aus den erhobenen CT- und MRT-Befunden die genaue Anzahl der freien Gelenkkörper festgestellt werden kann. Sie bezifferte diese mit 16-18, obwohl es tatsächlich 31 freie Gelenkkörper waren. Daraus kann bereits geschlossen werden, dass die Lage und die annähernde Anzahl der freien Gelenkkörper auch nach dem W-Gutachten präoperativ nicht annähernd bekannt waren. Im Hinblick auf die obigen Ausführungen des Sachverständigen, dass es nicht vorhersehbar gewesen sei, nicht alle Gelenkkörper entfernen zu können und es möglich sei, mittels Arthroskopie von vorne im hinteren Sprunggelenksbereich befindliche freie Gelenkkörper zu entfernen, kann der Aussage des W-Gutachters nicht gefolgt werden.
Das gerichtliche Gutachten hat sich mithin nachvollziehbar und überzeugend mit den Argumenten des Klägers und den vorgerichtlichen Gutachten auseinandergesetzt und die wesentlichen Einwendungen widerlegt. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Landgericht - wie im Übrigen auch der Senat - seine Überzeugung darauf gestützt hat.
Weiterhin steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger ausreichend über das Risiko einer Nervenschädigung und die Erfolgsaussicht des Eingriffs von dem Beklagten aufgeklärt worden ist.
Erforderlich ist die Aufklärung über alle für die Einwilligung erforderlichen Umstände. Der Patient muss im „Großen und Ganzen“ wissen, worin er einwilligt, d. h. eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken haben.
Zwar haben der Kläger und die Zeugin Q übereinstimmend ausgesagt, dass im Rahmen des mit dem Beklagten geführten Aufklärungsgespräches am 01.06.2016 weder über Risiken noch Komplikationen gesprochen noch aufgeklärt worden sei.
Der Kläger hat erstinstanzlich bekundet, dass lediglich die Möglichkeit der ambulanten oder stationären Entfernung der freien Gelenkkörper angesprochen worden sei. Dabei habe ihm der Beklagte zur Vermeidung einer längeren Arbeitsunfähigkeit die ambulante Durchführung empfohlen, ohne dass dabei auf höhere Risiken hingewiesen worden sei. Eine Abwägung sei nicht erfolgt. Über das Risiko der Nervenverletzung sei nicht aufgeklärt worden. Der Aufklärungsbogen sei nicht besprochen worden, sondern lediglich abgezeichnet worden.
Die Zeugin Q hat erklärt, es habe weder 2015 noch 2016 eine Aufklärung über mögliche Schäden oder Folgeschäden, die entstehen könnten, gegeben. In dem Behandlungsraum seien Kreuze gemacht worden. Das Einzige, das besprochen worden sei, sei gewesen, ob ambulant oder stationär etwas gemacht werden solle.
Demgegenüber hat der Beklagte im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht und vor dem Senat erklärt, dass er den Kläger am 01.06.2016 aufgeklärt habe, insbesondere über Blutungen, Infektionen und Nervenschäden. Bei den unteren Extremitäten auch auf eine Beinvenenthrombose. Diese Angaben hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht dahingehend ergänzt, in dem er erklärte, dass dies die Punkte seien, über die er immer aufkläre. Den Einwilligungsbogen habe er in der Kabine mit dem Patienten ausgefüllt. Er mache das grundsätzlich nicht vorher.
In dem Diomed-Aufklärungsbogen, welchen der Kläger am 01.06.2016 unterschrieb, steht auf Seite 4 (Bl. 69 d. A.), dass „der Erfolg der Behandlung von verschiedenen Faktoren abhänge und deshalb nicht garantiert werden könne. Eventuell lasse sich die Ursache der Beschwerden nicht feststellen oder eine Behandlung erziele trotz sorgfältiger Durchführung nicht das gewünschte Ergebnis. In manchen Fällen könnten die Beschwerden bestehen bleiben oder nach einiger Zeit wieder auftreten. In seltenen Fällen könne es zu einer Verschlechterung des Zustandes kommen. Eine Folgeoperation könne erforderlich werden.“ Außerdem ist auf Seite 3 unter „Risiken und mögliche Komplikationen“ beschrieben, dass im Allgemeinen Verletzungen von Nerven nur selten bis sehr selten vorkommen. In seltenen Fällen könne es auch dauerhaft zu örtlich begrenzten Gefühlsstörungen (z.B. zu einem Taubheitsgefühl in bestimmten Hautbezirken oder im Sprunggelenk) und zu Schmerzen führen. Es könne zu Funktionseinschränkungen bis hin zu Lähmungen kommen, die meist nur vorrübergehend, sehr selten aber auch bleibend sein könnten.
Es spricht danach für den Senat einiges dafür, dass die Aufklärung so erfolgt ist, wie der Beklagte ausgeführt hat. Insbesondere kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass bestimmte Routinen auch im streitigen Fall eingehalten worden sind.
Hinzu kommt, dass die Einverständniserklärung vom 01.06.2016, die von dem Kläger unterschrieben worden ist, neben der Auflistung bestimmter Risiken des operativen Eingriffs auch den Passus enthalten, dass eine Garantie für den gewünschten Erfolg nicht übernommen werden kann.
Ob nun in den mündlichen Gesprächen die Frage, der (relativen) Erfolgsaussicht und des Risikos einer Nervenschädigung ausdrücklich erwähnt worden sind, kann für den Senat deshalb abschließend offenbleiben, weil wegen der nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung angemessenen Kombination zwischen Aufklärungsbogen und persönlichem Gespräch nicht der gesamte Inhalt des Aufklärungsbogens im mündlichen Gespräch wiederholt werden muss.
Überdies musste der Beklagte über eine relative Erfolgsaussicht der Operation im konkreten Fall im Hinblick auf die Entfernung der hohen Anzahl der multiplen Gelenkkörper nicht aufklären. Der Sachverständige hat - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - die Indikation der Arthroskopie bejaht und deutlich gemacht, dass freie Gelenkkörper auch in großer Zahl in der Regel durch eine Arthroskopie entfernt würden und ex ante es nicht vorhersehbar gewesen sei, dass keine ausreichende Entfernung der Gelenkkörper gelingen würde.
Letztlich kann dieser Einwand dahingestellt bleiben. Hat sich gerade dasjenige Risiko verwirklicht, über das aufgeklärt werden musste und tatsächlich auch aufgeklärt worden ist, so spielt es regelmäßig keine Rolle, ob bei der Aufklärung auch andere Risiken der Erwähnung bedurften. Vielmehr hat der Patient in Kenntnis des verwirklichten Risikos seine Einwilligung gegeben, so dass von daher aus dem Eingriff keine Haftung hergeleitet werden kann. Überlegungen dazu, ob er die Zustimmung bei Hinweis auf ein anderes Risiko möglicherweise versagt hätte, sind notwendigerweise spekulativ und können deshalb nicht Grundlage für einen Schadensersatzanspruch sein (BGH, Urteil vom 15.2.2000, VI ZR 48/99, juris; BGH; Urteil vom 13.06.2006, VI ZR 323/04, juris).
Vorliegend hat sich in der Schädigung des Klägers kein Risiko verwirklicht, das aus der hohen Anzahl der freien Gelenkkörper im Sprunggelenk resultierte. Die Nervenschädigung stellt die Verwirklichung eines allgemeinen Risikos der Arthroskopie dar. Aus diesem Grund kann selbst eine unterlassene Aufklärung des Klägers über die Risiken, die gerade aus dem individuellen Umstand des Einzelfalls resultieren, keine Haftung des Beklagten für die eingetretene Nervenschädigung begründen. Der Kläger wurde - wie oben ausgeführt - über das im Schaden verwirklichte, allgemeine Risiko der Nervenschädigung im Vorfeld der Operation aufgeklärt.
Zu Unrecht rügt der Kläger in diesem Zusammenhang, dass sich die Ausführungen der Behandlungsseite zum Schutzzweckzusammenhang zwischen Aufklärungsmangel und Schaden als rechtsfehlerhaft darstellten, weil ein anderer Eingriff durchgeführt worden wäre. Der Sachverständige hat für den Senat nachvollziehbar ausgeführt, dass freie Gelenkkörper in der Regel durch die Arthroskopie und nicht durch eine offene Operation entfernt werden, so dass sich nicht die Frage stellt, ob ein anderer Eingriff durchgeführt worden wäre. Dies ist auch nachvollziehbar. Durch die Arthroskopie könnten nach den Ausführungen des Sachverständigen die freien Gelenkkörper durch Spülung herausgeholt werden. Dies ginge bei der offenen Operation nicht. Der Sachverständige hat ausdrücklich festgehalten, dass nichts offen angegangen würde, wenn man es nicht zuvor arthroskopisch versucht habe.
Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 16.02.2023 auf das Urteil des BGH vom 05.04.2005, VI ZR 216/93 verweist, wonach die Behandlungsseite beweisen müsste, dass sich das Risiko der Nervenverletzung durch die offene Operation gleichermaßen realisiert hätte, kommt es hierauf nicht an. Die Arthroskopie war nach den Ausführungen des Sachverständigen das Mittel der Wahl und war vor einer offenen Operation durchzuführen.
Letztlich konnte das Landgericht auch von einer mutmaßlichen Einwilligung des Klägers ausgehen.
Selbst wenn der Kläger aufgrund behaupteter mangelnder Belehrung kein Risikobewusstsein betreffend der möglichen Erfolglosigkeit der Arthroskopie aufgrund der hohen Anzahl freier Gelenkkörper gehabt hätte und insoweit nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre, sind die Ausführungen des Landgerichts nicht zu beanstanden.
Genügt die Aufklärung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen, kann sich der Behandelnde darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte (§ 630 h Abs. 2 S. 2 BGB). An einen dahingehenden Nachweis, der dem Behandelnden obliegt, sind strenge Anforderungen zu stellen, damit nicht auf diesem Weg der Aufklärungsanspruch des Patienten unterlaufen wird. Den Arzt trifft für seine Behauptung, der Patient hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, die Beweislast aber erst dann, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er - wären ihm rechtzeitig die Risiken des Eingriffs verdeutlicht worden - vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte (BGH, Urteil vom 21.5.2019, VI ZR 119/18, juris).
Gedankliche Voraussetzung der hypothetischen Einwilligung ist stets die Hypothese einer ordnungsgemäßen, insbesondere auf vollständigen Aufklärung. Maßgeblich ist, welche Aufklärung dem Kläger vor dem streitgegenständlichen Eingriff hätte zuteilwerden müssen (§ 630 e Abs. 1 und 2 BGB) (BGH, a.a.O.). Eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über das gesteigerte individuelle Risiko der Arthroskopie aufgrund der hohen Anzahl der freien Gelenkkörper hätte nicht zur Ablehnung des Eingriffs durch den Kläger geführt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen war eine eindeutige Indikation zu Arthroskopie gegeben und man habe mit der vollständigen Entfernung aller freien Gelenkkörper rechnen dürfen. Der Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt, dass er selbst den Patienten in dieser Situation seine Zuversicht vermittelt hätte, alle freien Gelenkkörper zu finden, wenngleich es keine Garantie gebe. Insoweit ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass eine Aufklärung über etwaige Risiken im Zusammenhang mit der Anzahl der freien Gelenkkörper nicht erforderlich war.
Aber selbst wenn man den Ausführungen des Landgerichts nicht folgen wollte, ist von einer mutmaßlichen Einwilligung des Klägers auszugehen. Maßgeblich ist nämlich die Hypothese einer pflichtgemäßen Aufklärung nach Maßgabe des Sachstands vor der Operation. Insoweit weist der Beklagte zutreffend darauf hin, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung auf der Grundlage der Angaben des Sachverständigen allenfalls die Information über die abstrakte Möglichkeit, nicht alle freien Gelenkkörper zu erfassen, bedeutet. Die ordnungsgemäße Aufklärung hätte auch den ärztlichen Rat beinhaltet, trotz eines abstrakten, nie auszuschließenden Risikos einer Folgeoperation die Arthroskopie als mildesten Eingriff zu wählen. Dies hat auch der Sachverständige bestätigt, indem er angegeben hat, dass er den medizinisch indizierten Eingriff so durchgeführt hätte wie der Beklagte, da mit einer nicht vollständigen Entfernung der freien Gelenkkörper ex ante nicht hätte gerechnet werden müssen. Zudem hat der Sachverständige festgehalten, dass nichts offen angegangen werde, wenn man es nicht vorher arthroskopisch versucht habe. Insoweit ist es nicht vorstellbar, dass eine solche milde, aber pflichtgemäße Warnung den der Arthroskopie bereits zugeleiteten Kläger zur Ablehnung der Arthroskopie und zur Wahl einer weitaus eingriffsintensiveren offenen Operation gebracht hätte. Der Kläger hat vor dem Senat erklärt, dass der Beklagte mit ihm erörtert habe, ob „man das arthroskopisch macht oder mit einer offenen Operation“. Er habe bereits vorher drei offene Meniskus-Operationen mit jeweils ambulanter Arthroskopie gehabt und relativ kurze Zeit zuvor einen neuen Job angefangen, so dass es ihm wichtig gewesen sei, möglichst schnell wieder auf den Beinen zu sein. Dies bestätigt auch die Zeugin Q. Diese hat ausgesagt, dass die Durchführung der Arthroskopie für den Kläger aufgrund dessen positive Erfahrungen mit der Behandlung festgestanden habe. Er habe das Interesse gehabt, nach Möglichkeit nur kurzfristig für den Arbeitseinsatz auszufallen. Dies zeigt, dass das bloß abstrakte Risiko einer Nachbehandlung den Kläger von seinem Willen zur Durchführung der Arthroskopie nicht abgebracht hätte. Es ist deshalb unglaubhaft, wenn der Kläger vorträgt, dass für ihn die Entscheidung für oder wider die Arthroskopie offen gewesen sei. Dies auch vor dem Hintergrund, dass unstreitig über die Alternativen der stationären und ambulanten Behandlungsweisen vor dem Eingriff gesprochen wurde. Überdies hat der Kläger in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht am 4.4.2022 erklärt, dass für ihn klar gewesen sei, dass nur ein ambulanter Eingriff infrage komme.
Zu Unrecht rügt der Kläger, das Landgericht habe verkannt, dass die Aussage der Zeugin Q der Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung entgegengestanden habe, in dem diese ausgeführt habe, dass respektive die Frage nach stationärer oder ambulanter Behandlung für sie noch wichtig gewesen sei. Eine fehlerhafte Beweiswürdigung des Landgerichts unter Verstoß gegen allgemeine Grundsätze - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass an die Behauptung eines mutmaßlichen Entscheidungskonfliktes des Patienten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine übertriebenen Anforderungen zu stellen sind und die Behandlungsseite die volle Beweislast für die Behauptung, dass ein Entscheidungskonflikt nicht eingetreten wäre - liegt nicht vor. Die von dem Kläger vorgetragene Risikoerhöhung durch die Vielzahl der freien Gelenkkörper hat nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht zu einer erforderlichen Berücksichtigung der Möglichkeit einer stationären Behandlung, in deren Rahmen auf eine offene Vorgehensweise hätte umgestellt werden müssen, geführt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
Aus diesem Grund hat das Landgericht den klägerischen Vortrag nicht berücksichtigen müssen, dass bei hinreichender Aufklärung über die Risiken des Eingriffs - über die von ihm behaupteten extrem reduzierten Erfolgsaussichten - die Einwilligung nicht erteilt worden wäre, er jedenfalls zumindest eine zweite fachärztliche Meinung eingeholt hätte.
Das Landgericht hat auch nicht rechtsfehlerhaft angenommen, dass eine Aufklärung über die nur relativen Erfolgsaussichten der Operation nicht erforderlich gewesen sei und sich auf die (Rechts-) Meinung des Sachverständigen gestützt, wonach angesichts „eindeutig gegebener Indikation“ nicht aufgeklärt habe werden müssen, um den Patienten nicht zu verunsichern. Es bestand eine eindeutige Indikation in dem Sinne, dass ambulant und ohne Planung einer Umstellung auf die offene Vorgehensweise operiert werden müsse. Dies hat der Sachverständige für den Senat nachvollziehbar ausgeführt, in dem er erklärte, dass nichts offen angegangen werde, wenn man es nicht vorher arthroskopisch versucht habe. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, dass kein dringlicher Eingriff vorlag. Dies ändert nichts daran, dass die Arthroskopie zunächst „das Mittel“ der Wahl ist.
Zu Unrecht rügt der Kläger, das Landgericht sei von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen, weil es unterstellt habe, dass der Beklagte präoperativ durchaus davon habe ausgehen dürfen, alle freien Gelenkkörper entfernen zu können. Der Sachverständige hat diesbezüglich Feststellungen zum Fall getroffen. Er hat ausdrücklich - und nicht auf den allgemeinen Fall bezogen - ausgeführt, dass „jeder klinisch tätige Orthopäde das Problem angegangen wäre und es nicht absehbar gewesen sei, dass es nicht zu schaffen gewesen sei“. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass der Sachverständige eine derartige Anzahl von freien Gelenkkörpern binnen 20-jähriger Berufstätigkeit nur selten gesehen hat. Der Sachverständige hat ausgeführt, man habe von vorneherein gesehen, dass es viele freie Gelenkkörper gewesen seien. Dass es aber so viele gewesen seien, sei nicht vorhersehbar gewesen. Überdies sei nicht absehbar gewesen, dass man es nicht schaffe, diese zu entfernen.
Da weder ein Behandlungsfehler noch eine Aufklärungspflichtverletzung bewiesen werden konnten, war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 3 ZPO, 47 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 ff. i.V.m. 611 ff., 823 ff. BGB
§§ 3 ZPO, 47 GKG
§ 630e BGB
§ 529 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 630 h Abs. 2 S. 2 BGB
§ 630 e Abs. 1 und 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 27 O 275/19
VI ZR 188/23
VI ZR 48/99
VI ZR 323/04
VI ZR 216/93
VI ZR 119/18