Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-16, Aktenzeichen OVG 4 S 24.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2013:0416.OVG4S24.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen über die Nichtigkeit der Ernennung von kommunalen Wahlbeamten ergibt sich zwingend, dass die dem Mehrheitswillen der Gemeindebürger entsprechende Entscheidung über die Wahl des hauptamtlichen Bürgermeisters ungeachtet einer Wahlanfechtung sofort umzusetzen ist.(Rn.17)
Verfahrensgang
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 20. Februar 2013 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche des Antragstellers vom 3. Mai 2012 bzw. vom 19. Juni 2012 gegen die Bescheide der Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin über die Rücknahme der Ernennung des Antragstellers zum hauptamtlichen Bürgermeister vom 3. Mai 2012 bzw. 12. Juni 2012 wird wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 19.615,67 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der mit der Beschwerde verfolgte Antrag zu 2., anzuordnen, dass der Antragsteller bis zu einer Entscheidung über die Beschwerde das Amt des hauptamtlichen Bürgermeisters der Antragsgegnerin einstweilig wahrnehmen darf, ist zwar nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 570 Abs. 3 ZPO zulässig. Einer Interimslösung bedarf es mit der nunmehr getroffenen Entscheidung aber nicht mehr.

Entscheidungsgründe:
Das Verwaltungsgericht hat auf der für den Senat maßgeblichen Grundlage der Beschwerdebegründung (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) dem Antragsteller zu Unrecht einstweiligen Rechtsschutz mit der Begründung verweigert, der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Halbsatz VwGO statthafte Antrag habe keinen Erfolg, weil sein privates Aussetzungsinteresse das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Rücknahme seiner Ernennung zum hauptamtlichen Bürgermeister nicht überwiege. Der angefochtene Beschluss ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig.
Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nach den in der angefochtenen Entscheidung zutreffend beschriebenen Maßstäben vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragstellers aus. Der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich der Rücknahmebescheid als offensichtlich rechtmäßig erweise, vermag der Senat nicht zu folgen, weil die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG nicht vorliegen.
1. Dem Verwaltungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG als Rechtsgrundlage für die Rücknahme der Ernennung des Antragstellers zum hauptamtlichen Bürgermeister der Antragsgegnerin herangezogen werden kann.
a) Anders als der Antragsteller meint, ist nicht bereits mit der Aufhebung des § 145 Abs. 3 LBG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Landesbeamtengesetzes und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 22. März 2004 (GVBl. I S. 59) am 24. März 2004 geltenden Fassung das Erfordernis entfallen, den kommunalen Wahlbeamten zu ernennen, um das Beamtenverhältnis auf Zeit (konstitutiv) zu begründen. Nach dieser Bestimmung durfte die Ernennungsurkunde eines kommunalen Wahlbeamten erst dann ausgehändigt werden, wenn die Wahl nicht innerhalb eines Monats nach ihrer Durchführung aufgrund der dafür geltenden Vorschriften beanstandet worden war oder wenn eine gesetzlich vorgeschriebene Bestätigung der Wahl vorlag.
Die auf den Wegfall dieser Bestimmung gestützte Argumentation der Beschwerde überzeugt nicht. Wie sich aus der Begründung der Landesregierung zum Entwurf des Gesetzes vom 22. März 2004 ergibt, ist die Vorschrift deshalb aufgehoben worden, weil es aus Sicht des Landesgesetzgebers nicht gerechtfertigt erschien, „dass rechtmäßig gewählte Kandidaten, deren Arbeit von der Kommune dringend gewünscht wird, bis zu ihrem Amtsantritt noch ohne sachlichen Grund einen Monat warten müssen“ (vgl. LT-Drucks. 3/6928, S. 45, Zu Nummer 42 (§ 145), Zu Buchstabe a). Die Vorschrift konnte nach der Entwurfsbegründung entfallen, um auch dem Ziel zu folgen, „Verwaltungsverfahren zu straffen und Genehmigungs- (und auch andere Prüf-)verfahren zu reduzieren“ (a.a.O.). Zweck der Aufhebung war es nach den in der Entwurfsbegründung entwickelten Vorstellungen hingegen nicht, auf das Ernennungserfordernis zu verzichten. Dort heißt es ausdrücklich, wegen „§ 15 Abs. 4 (LBG a.F. – Anm. des Senats) ist im Übrigen sichergestellt, dass rechtserhebliche Fehler im Wahlvorgang zu einer Nichtigkeit der Ernennung des kommunalen Wahlbeamten führen würden, eine rechtswirksame Ernennung mithin nicht zustande kommt“. Der Landesgesetzgeber gab damit deutlich zu erkennen, dass kommunale Wahlbeamte wie bisher entsprechend den maßgeblichen Vorschriften – etwa über die Ernennung durch Aushändigung der Ernennungsurkunde (vgl. § 7 Abs. 2 Satz 1 LBG a.F.) – zu ernennen sind.
Die Ernennung als Voraussetzung für die Begründung des Beamtenverhältnisses dieser Beamtengruppe ist erst – wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat – durch Art. 2 des Gesetzes zur Reform der Kommunalverfassung und zur Einführung der Direktwahl der Landräte sowie zur Änderung sonstiger kommunalrechtlicher Vorschriften (Kommunalrechtsreformgesetz) vom 18. Dezember 2007 (GVBl. I S. 286), in Kraft getreten zum 1. März 2008 (a.a.O., S. 329), abgeschafft worden. Der Landesgesetzgeber hat diesen Umstand mit der – zuvor im Landesbeamtengesetz bezogen auf kommunale Wahlbeamte nicht enthaltenen – Formulierung hervorgehoben, dass es einer Ernennung nicht bedarf (vgl. § 145 Abs. 3 LBG a.F.).
b) Die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG wird auch nicht durch die Überlegung des Antragstellers in Frage gestellt, mit der Aufhebung des Ernennungserfordernisses, wie sie in § 121 Abs. 3 Satz 1 LBG – der mit § 145 Abs. 3 LBG in der Fassung des Kommunalreformgesetzes vom 18. Dezember 2007 wortgleichen Regelung – manifestiert worden sei, habe der Landesgesetzgeber auch alle im Aufhebungszeitpunkt bestehenden Verhältnisse kommunaler Wahlbeamter erfassen und sie so wie alle künftigen Beamten dieser Beamtengruppe behandeln wollen mit der Folge, dass für sie die Vorschriften über die Rücknahme der Ernennung nicht mehr gelten sollen. Hierfür fehlt es an einem Anhalt im Gesetz, das auch keine entsprechenden Übergangsbestimmungen enthält. Ungeachtet dessen legt der Antragsteller auch nicht ansatzweise dar, woraus sich der von ihm angenommene und für seine Sichtweise angeblich bestehende Gesetzeswille ergeben soll. Sein Hinweis auf den Wegfall des § 145 Abs. 3 LBG a.F. trägt auch hier nicht.
c) Die Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin war auch nicht deshalb daran gehindert, sich auf § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG zu stützen, weil diese Befugnis – wie der Antragsteller meint – mit dem Ablauf der Wahlperiode der vormaligen Stadtverordnetenversammlung, die ihn zum hauptamtlichen Bürgermeister ernannt habe, erloschen sei. Hierfür bieten die Bestimmungen zur Zuständigkeit der Stadtverordnetenversammlung als oberster Dienstbehörde des hauptamtlichen Bürgermeisters für die Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 12 BeamtStG in § 8 Abs. 1 Satz 1 LBG und § 61 Abs. 2 Satz 1 BbgKVerf keine Grundlage. Nach der zuletzt genannten Vorschrift ist die Gemeindevertretung oberste Dienstbehörde des Hauptverwaltungsbeamten. Diese Bestimmung stellt auf die Zuständigkeit der Gemeindevertretung unabhängig von der Amtszeit bzw. Wahlperiode ab. Eine entsprechende Einschränkung, wie sie der Antragsteller – möglicherweise gestützt auf die Vorstellung, es bestehe sinngemäß eine (materielle) Diskontinuität zwischen der vormals und gegenwärtig gewählten Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin – annimmt, lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Sie widerspräche auch der Rechtsnatur der Gemeindevertretung als Organ einer Selbstverwaltungsgemeinschaft und Verwaltungsorgan, für welche die Grundsätze des Parlamentsrechts gerade nicht gelten (vgl. Gern, Kommunalrecht, 3. Aufl. 2003, S. 209 f. m.w.N.; s. auch BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 1988 – 2 BvR 975/83 – NVwZ 1989, S. 46, und BVerwG, Beschluss vom 7. September 1992 – 7 NB 2.92 –, NJW 1993, S. 411, 412, nach deren Rechtsprechung die Kommunalvertretung kein Parlament ist; zur Unanwendbarkeit des Diskontinuitätsgrundsatzes auf die Tätigkeit einer Gemeindevertretung vgl. ausführlich OVG Münster, Urteil vom 29. März 1971 – II A 1315/68 –, OVGE Münster/Lüneburg Bd. 26, S. 225, 226 ff.).
2. Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Verwaltungsgericht die Rücknahme der Ernennung als formell rechtmäßig erachtet hat. Dessen selbstständig entscheidungstragende Feststellung, dass ein etwaiger Anhörungsmangel nach § 1 Abs. 1 VwVfG Bbg i.V.m. § 46 VwVfG unbeachtlich sei, wird mit der Beschwerde nicht mit schlüssigem Gegenvorbringen erschüttert. Die dazu geäußerte Überlegung des Antragstellers, es liege kein Fall des § 1 Abs. 1 VwVfG Bbg i. V. m. § 28 Abs. 2 VwVfG vor, in dem eine Anhörung ausnahmsweise entbehrlich sei, verkennt den Gehalt des § 46 VwVfG, der darauf abstellt, ob der in Frage kommende Verfahrensfehler die Entscheidung in der Sache beeinflusst hat. Das ist – wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat – jedenfalls dann zu verneinen, wenn das Verfahren auf den Erlass eines – wie im vorliegenden Fall - gebundenen Verwaltungsaktes geht. Dass die Rücknahmeentscheidung nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG im Ermessen der zuständigen Behörde stünde, behauptet auch der Antragsteller nicht.
3. In der Sache unterliegt die Rücknahmeentscheidung der Stadtverordnetenver-sammlung der Antragsgegnerin indes entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts durchgreifenden Bedenken.
a) Der Senat lässt dabei offen, ob eine Täuschung im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG vorliegt.
b) Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, die – hier zu unterstellende – Täuschung sei ursächlich für die Ernennung des Antragstellers zum hauptamtlichen Bürgermeister der Antragsgegnerin gewesen, teilt der Senat nicht.
Ausgehend von den Grundsätzen zur Bestimmung der Ursächlichkeit zwischen Täuschung und Ernennung, wie sie das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur Beschluss vom 29. Juli 1998 – 2 B 63.98 –, juris Rn. 5 m.w.N.) zutreffend zugrunde gelegt hat, ist nicht davon auszugehen, dass die Behörde den Beamten ohne die Täuschung nicht alsbald ernannt, sondern zunächst weitere Prüfungen und Erwägungen angestellt und erst auf dieser vervollständigten Grundlage ihre Entscheidung getroffen hätte. Vielmehr ist dem Antragsteller darin zu folgen, dass die Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin nicht berechtigt gewesen ist, die Ernennung mit Blick auf ein mögliches Wahlprüfungs- bzw. Abberufungsverfahren zeitlich hinauszuschieben.
Die Täuschung kann im vorliegenden Fall keine logische Bedingung für die Ernennung durch die Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin gewesen sein und die Ernennungsbehörde hätte bei Kenntnis des wahren Sachverhalts von der Ernennung, auch zu dem erstinstanzlich betrachteten Zeitpunkt, nicht absehen können, weil die Stadtverordnetenversammlung über keine entsprechende Entschließungsfreiheit, die mit der Rücknahme der Ernennung hätte wiederhergestellt werden können, verfügt hat. Es trifft nicht zu, dass die Stadtverordnetenversammlung – wie das Verwaltungsgericht annimmt – durch ihre Mitglieder die beamtenrechtliche Ernennung durch die Einleitung eines Wahlprüfungs- oder Abberufungsverfahrens hätte verzögern können und mit Blick darauf in ihrer Entscheidung, sich für oder gegen eine Ernennung zu entschließen, frei gewesen ist.
Aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen über die Nichtigkeit der Ernennung von kommunalen Wahlbeamten in § 15 Abs. 4 LBG a.F. und § 82 Abs. 6 BbgKWahlG a.F., ferner über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Wahlanfechtung gemäß § 55 Abs. 5 BbgKWahlG a.F. ergibt sich zunächst zwingend, dass die dem Mehrheitswillen der Gemeindebürger entsprechende Entscheidung über die Wahl des hauptamtlichen Bürgermeisters ungeachtet einer Wahlanfechtung sofort umzusetzen war (vgl. OVG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 20. September 1996 – 1 B 139/96 –, juris Rn. 4; ebenso VG Potsdam, Beschluss vom 29. Januar 2002 – 2 L 1135/01 –, juris Rn. 27). Die Wirksamkeit der Wahl war lediglich eine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Ernennung, nicht aber – was das Verwaltungsgericht verkennt – für deren Vollzug durch die von der Ernennungsbehörde vorzunehmende Aushändigung der Ernennungsurkunde nach Annahme der Wahl durch den gewählten Kandidaten.
Von diesen Prämissen ist auch der Landesgesetzgeber ausgegangen, wie die bereits zitierte – der Antragsgegnerin ihrer Antragserwiderung zufolge bekannte – Entwurfsbegründung für das Gesetz zur Änderung des Landesbeamtengesetzes und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 22. März 2004 belegt, in der es – über die bereits wiedergegebenen, für eine zügige Umsetzung der Wahlentscheidung des Gemeindevolkes plädierenden Äußerungen hinaus – heißt: „Weder die Kommunalverfassung noch das Kommunalwahlgesetz des Landes Brandenburg sehen eine förmliche Bestätigung der durchgeführten Wahl kommunaler Wahlbeamter vor. Die Vorschrift (gemeint ist die aufgehobene Regelung in § 145 Abs. 3 LBG a.F. – Anmerkung des Senats) bezieht sich auch nicht auf das Verfahren über die Entscheidung über Wahleinsprüche nach § 80 des Kommunalwahlgesetzes“ (LT-Drucks. 3/6928, a.a.O.). Schon vor Aufhebung des § 145 Abs. 3 LBG a.F. war in der Verwaltungsrechtsprechung des Landes Brandenburg anerkannt, dass das Landesbeamtengesetz mit dieser Bestimmung seinerzeit nur die Beanstandung einer Wahl durch Aufsichtsbehörden, nicht aber den Wahleinspruch und die Anfechtung der Wahl als Hindernis für die Aushändigung der Ernennungsurkunde an den gewählten hauptamtlichen Bürgermeister begriff (vgl. OVG Frankfurt (Oder), a.a.O.; VG Potsdam, a.a.O.).
Ein Hindernis für die Ernennung des Antragstellers hätte auch nicht bestanden, wenn gegen ihn nach seiner Wahl am 11. Februar 2007 ein Abberufungsverfahren eingeleitet worden wäre. § 81 BbgKWahlG a.F. enthielt schon im maßgeblichen Zeitpunkt keine Regelung, die es der Stadtverordnetenversammlung gestattet hätte, von einer Ernennung in einer solchen Situation abzusehen oder die Ernennung zu verzögern. Es ist im Gegenteil davon auszugehen, dass die bezeichnete Bestimmung gerade davon ausgeht, dass der abzuberufende Bürgermeister „berufen“, mithin auch ernannt worden ist. Die Ernennungsurkunde wäre danach durch die Ernennungsbehörde auch hier umgehend auszuhändigen gewesen.
Auf die von der Antragsgegnerin aufgeworfene und von ihr verneinte Frage, ob dem Antragsteller nach der Wahl ein Anspruch auf Ernennung zugestanden habe, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an. Sie ist von der – für die Beurteilung der Frage, ob die Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin über die notwendige, für die Kausalität zwischen Täuschung und Ernennung unabdingbare Entschließungsfreiheit bei ihrer Entscheidung über die Ernennung verfügte, letztlich maßgeblichen – Verpflichtung der Ernennungsbehörde, die Ernennung des Antragstellers im Gefolge der Direktwahl umzusetzen, zu unterscheiden. Letztere besteht unabhängig von einem Ernennungsanspruch des Gewählten. Ob der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Brandenburg vom 26. Oktober 2000 (– 2 B 22/00 –, MittStGB 2000, S. 547) die Auffassung der Antragsgegnerin zu tragen vermag, erscheint zudem fraglich, da sie sich auf die von spezifischen Besonderheiten geprägte Wahl eines Amtsdirektors durch den Amtsausschuss und nicht auf die Direktwahl eines Hauptverwaltungsbeamten bezieht; eine allgemeine Aussage über das Bestehen eines Ernennungsanspruchs von gewählten Bürgermeisterkandidaten ist dieser Entscheidung jedenfalls nicht zu entnehmen (vgl. a.a.O., S. 550 f.; einen derartigen Anspruch bejahend: Schumacher, in: Kommunalverfassungsrecht Brandenburg, Loseblatt-Kommentar, Bd. I, Stand: Dezember 2003, § 61, Erl. Ziff. 2).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 BeamtStG
§ 46 VwVfG
§ 81 BbgKWahlG
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 570 Abs. 3 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Halbsatz VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 145 Abs. 3 LBG
§ 7 Abs. 2 Satz 1 LBG
§ 121 Abs. 3 Satz 1 LBG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 2 VwVfG
§ 15 Abs. 4 LBG
§ 82 Abs. 6 BbgKWahlG
§ 55 Abs. 5 BbgKWahlG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 L 233/12
2 BvR 975/83
7 NB 2.92
II A 1315/68
2 B 63.98
1 B 139/96
2 L 1135/01
2 B 22/00