Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2020-07-17, Aktenzeichen 4 U 25/19

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sittenwidrig handelt, wer ein Fahrzeug in den Verkehr bringt, obwohl es mit einer Software ausgestattet ist, die eine unzulässige Abschalteinrichtung enthält und dessen Typengenehmigung auf einer vorherigen Täuschung des Kraftfahrbundesamtes aus zuständiger Genehmigungsbehörde beruht.(Rn.8)
2. Der bedingte Vorsatz lag bei den Vorstandsmitgliedern vor, denn es ist ausgeschlossen, dass ein solcher Vorsatz nur bei Mitarbeitern unterhalb der Repräsentantenebene vorlag. (Rn.27)
3. Bei Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit entsteht auch ein ersatzfähiger Schaden. Denn nur die Ergreifung weiterer Maßnahmen in Form eines Softwareupdates war geeignet, die drohende Betriebsuntersagung abzuwenden. Auf solche Maßnahmen muss sich der Käufer jedoch nicht verweisen lassen, da der Zweck des Fahrzeugerwerbs, also die Teilnahme mit dem Fahrzeug am Straßenverkehr, ohne weiter erforderliche Maßnahmen nicht zu erreichen war.(Rn.44)
4. Es besteht Anspruch auf das negative Interesse, der Geschädigte ist so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis gestanden hätte. Der Hersteller muss deswegen Wertersatz in Höhe des Kaufpreises leisten, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges. Der Käufer hat dagegen keinen Anspruch darauf, das Fahrzeug zu behalten und nur einen dem Minderwert entsprechenden Schadensersatz zu erhalten. Dies entspräche einem Schadensersatz neben der Leistung und daher einem von § 826 BGB außerhalb vertraglicher Bindungen nicht geschützten Erfüllungsinteresse.(Rn.50)
5. Ein Anspruch wegen strafbarer Werbung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG) würde den zu ersetzenden Schaden nicht erhöhen, da auch bei diesem eine Anrechnung gezogener Nutzungen nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung vorzunehmen wäre.(Rn.78)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichtes Meiningen vom 10.12.2018 (3 O 426/18) teilweise aufgehoben und hinsichtlich der Beklagten zu 2) wie folgt neu gefasst:
a) Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 10.166,31 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.07.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges ..., ..., (FIN: ...).
b) Die Beklagte zu 2) wird ferner verurteilt, die Klägerin von den Kosten ihrer Prozessbevollmächtigten, der ... Rechtsanwalts GmbH, ..., in Höhe von 958,19 Euro freizustellen.
Im Übrigen wird die Berufung gegen das Urteil des Landgerichtes Meiningen vom 10.12.2018 (3 O 426/18) zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtstreites haben die Klägerin 80 Prozent der Gerichtskosten, 60 Prozent der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) in voller Höhe zu tragen. Die Beklagte zu 2) hat 20 Prozent der Gerichtskosten und 40 Prozent der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte zu 1) ist ferner das Urteil des Landgerichtes Meiningen vom 10.12.2018 (3 O 426/18) ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
1. Der Klägerin und der Beklagten zu 2) bleibt nachgelassen, die jeweils gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils gegen sie insgesamt vollstreckbaren Betrages anzuwenden, wenn nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und zum Teil begründet, zum Teil unbegründet.
A. Die Berufung ist zulässig. Insbesondere sind die erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Fahrzeugübereignung im Sinne des § 533 ZPO sachdienlich, da insofern das Streitverhältnis zwischen den Parteien endgültig und ohne das Erfordernis eines weiteren Prozesses beendet werden kann (MüKoZPO/Rimmelspacher, 5. Auflage § 533, Rn. 13) und die zugrunde zu legenden Tatsachen ohnehin im Sinne des § 529 ZPO vom Senat zu berücksichtigen sind (MüKoZPO/Rimmelspacher, 5. Auflage § 533, Rn. 14).
B. Die Berufung ist zum Teil begründet, das Urteil des Landgerichtes Meiningen vom 10.12.2018 war aufzuheben, soweit es die Klage vollständig abgewiesen hat.
(1). Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Zahlung von 10.166,31 Euro Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des im Tenor genannten Fahrzeuges aus §§ 826, 31, 249 BGB.
a). Die Beklagte zu 2) hat mit dem Inverkehrbringen des im Tenor genannten Fahrzeuges sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB gehandelt.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, welches in einer Gesamtschau von Inhalt, Beweggrund und Zweck gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, wobei nicht schon jede Pflichtverletzung bzw. jeder Verstoß gegen ein Gesetz ausreicht (zuletzt: BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 525/19; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019, 17 U 44/19; MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage, § 826, Rn. 9). Das Verhalten muss vielmehr besonders verwerflich sein, wobei es bereits in diesem Zusammenhang auf Kenntnisse und Beweggründe des Handelnden ankommen kann (BGH, Urteile vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 und vom 28.06.2016, VI ZR 536/15).
Nach diesen Maßstäben handelte die Beklagte zu 2) sittenwidrig, in dem sie das später von der Klägerin erworbene Fahrzeug in den Verkehr brachte, obgleich dieses mit einer Software ausgestattet war, die eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) 715/2007 enthielt und dessen Typengenehmigung auf einer vorherigen Täuschung des Kraftfahrbundesamtes aus zuständiger Genehmigungsbehörde beruhte. Hierdurch brachte die Beklagte zu 2) zumindest konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug den geltenden Rechtsnormen entspreche und uneingeschränkt für den Straßenverkehr zuglassen sei, also zumindest im Zeitpunkt des Inverkehrbringens über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfüge (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019, 17 U 44/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19 OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2020, 13 U 134/19). Tatsächlich war der Beklagten zu 2) jedoch bereits zu diesem Zeitpunkt bekannt, dass die EG-Typengenehmigung aufgrund einer Täuschung des Kraftfahrbundesamtes also zuständiger Genehmigungsbehörde beruhte und das Fahrzeug tatsächlich nicht den für Erhalt und Fortdauer der Typengenehmigung einzuhaltenden Vorschriften entsprach (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18).
aa). Die Verwendung einer Software, die gezielt den Prüfstandsbetrieb eines Fahrzeuges erkennt und nur in diesem Betriebsmodus eine volle Wirkung des Abgasreinigungssystems zulässt, während diese außerhalb des Prüfstandes lediglich mit eingeschränkter Leistung arbeitet, stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) 715/2007 dar.
Dies folgt bereits aus dem bestandskräftigen Bescheid des Kraftfahrbundeamtes, der den im gegenständlichen Fahrzeuge verbauten Motor der Baureihe EA189 insgesamt erfasst (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2020, 13 U 134/19).
Nichts anderes ergibt sich aus der Würdigung der zum Einsatz gebrachten Software durch den Senat. Abschalteinrichtungen sind nach der Begriffsbestimmung in Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) 715/2007 Konstruktionsteile, die die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermitteln, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu ändern, zu verzögern oder zu deaktivieren und hierdurch die im normalen Fahrbetrieb zu erwartende Wirksamkeit des Systems verringern. Gemessen an der Intention der Regelung, die Luftqualität zu verbessern und Stickoxidemissionen zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte zu mindern (Erwägungsgrund 6 der VO), fällt auch der Einsatz einer entsprechenden Software unter den Begriff des Konstruktionsteiles (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; Linne, Dieselgate - Eine rechtswissenschaftliche Untersuchung, S. 29). Nach diesen Maßstäben liegt eine Abschalteinrichtung vor, da die verwendete Software unstreitig das Emissionskontrollsystem unter bestimmten Bedingungen, nämlich außerhalb des Prüfstandsbetriebes zumindest einschränkt.
Nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) 715/2007 sind Abschalteinrichtungen grundsätzlich unzulässig und lediglich für Ausnahmesituationen im Sinne des Satzes 2 statthaft. Dabei ist abermals die Intention der Verordnung zu beachten, die ausweislich des Art. 5 Abs. 1 und des Erwägungsgrundes 12 der Verordnung auf das Fahrzeugverhalten bei der tatsächlichen Verwendung abstellt, sodass es auf die „normalen Betriebsbedingungen“ ankommt (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18). Dies bedeutet, dass eine Abschalteinrichtung nur dann wirksam werden darf, wenn eine Abweichung von den normalen Betriebsbedingungen dies aus einem der in Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO (EG) 715/2007 genannten Gründe erforderlich macht.
Dies ist vorliegend nicht der Fall, die Abschalteinrichtung greift nicht bei Abweichungen von den normalen Betriebsbedingungen ein, sondern ohne Berücksichtigung derselben stets außerhalb eines Prüfstandsbetriebes. Sie dient vielmehr gerade dazu, auf dem Prüfstand ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs zu zeigen, um die Einhaltung von andernfalls nicht erreichten Grenzwerten vorzutäuschen (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19; BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17). Dies steht der Anwendung einer der in Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO (EG) 715/2007 genannten Ausnahmeregelungen entgegen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) betrifft die Software keine rein innermotorische Maßnahme, da sie das Emissionskontrollsystem des Fahrzeuges aktiv beeinflusst und dessen Funktion insgesamt verändert, um auf dieser Weise im Prüfbetrieb einen geringeren Schadstoffausstoß vorzutäuschen, als unter normalen Betriebsbedingungen tatsächlich möglich ist (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18).
Schließlich greift auch das Argument der Beklagten, auf die Grenzwerte im tatsächlichen Fahrbetrieb komme es angesichts der im Prüfverfahren vorgesehenen labormäßigen Bedingungen nicht an, nicht durch, da die Veränderung des Emissionsausstoßes durch die eingesetzte Software gezielt zwischen Prüfstandsbetrieb und normalen Fahrbetrieb (normalen Betriebsbedingungen) erfolgt und das geänderte Emissionsverhalten eben gerade nicht ausschließlich auf Unterschieden zwischen Prüf- und Regelbetrieb basiert (so auch OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018, 14 U 60/18).
bb). Der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. das Inverkehrbringen der hiermit ausgerüsteten Fahrzeuge ohne Offenlegung der Funktion stellt eine Täuschung sowohl des Kraftfahrbundesamtes als zuständiger Genehmigungsbehörde als auch späterer Fahrzeugerwerber dar (so auch OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/19; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18 OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018, 14 U 60/18; OLG Naumburg, Urteil vom 21.02.2020, 7 U 62/19).
Der Einsatz der Steuersoftware war dazu bestimmt, auf dem Prüfstand Emissionswerte zu erreichen, die unter normalen Betriebsbedingungen nicht erreichbar waren, aber Grundlage für die Erteilung der Typengenehmigung geworden sind. Hierdurch wurden Fahrzeugerwerber insbesondere darüber getäuscht, dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, also tatsächlich in dieser Form in Verkehr gebracht werden durften, obgleich die Typengenehmigung aufgrund der (verschwiegenen) Abschalteinrichtung gar nicht hätte erteilt werden dürfen (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 21.02.2020, 7 U 62/19; OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, 27 U 10/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19).
Dieses Verhalten der Beklagten zu 2) stellte eine Einflussnahme auf die Kaufentscheidung einzelner Erwerber dar, die bei Offenlegung vom Kauf abgesehen bzw. nur zu einem geringeren Preis gekauft hätten, wohnte den Fahrzeugen doch das Risiko eines Entzuges der Betriebserlaubnis inne (hierzu unten). Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Fahrzeugerwerber sich mit den Details des Typengenehmigungsverfahrens befassen, sondern es genügt deren Vertrauen dahin, dass ein zum Verkauf für den Straßenverkehr angebotenes Fahrzeug den gesetzlichen Vorgaben zur Teilnahme an demselben auch entspricht (vgl. OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/19; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18). Hierfür gibt eine erteilte Typengenehmigung Anhalt, der Fahrzeugerwerber, der in der Regel – und auch hier – keine Möglichkeit hat, in diesem Bereich eine Täuschung zu erkennen, vertraut insofern dem Hersteller, dass dieser die gesetzlichen Vorgaben einhält (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19). Dieses Vertrauen schlägt sich letztlich auch in der Kaufentscheidung zugunsten eines bestimmten Herstellers nieder (OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18).
Die Täuschungshandlung der Beklagten zu 2) bezieht sich danach nicht lediglich auf ihren direkten Vertragspartner bzw. der Ersterwerber der von ihr produzierten Fahrzeuge, sondern auch auf sämtliche Folgeerwerber, da die Herstellerabgaben und die Typengenehmigung zugunsten aller Fahrzeugerwerber wirken und einen Vertrauenstatbestand schaffen (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 525/19). Das Vertrauen des Fahrzeugerwerbers in die Integrität eines Fahrzeugherstellers endet nicht beim Neuwagenkauf, sondern gilt auch für Gebrauchtkäufe, da auch und gerade in diesem Bereich bei der Auswahl der Fahrzeugmarke das Vertrauen auf bestimmte Eigenschaften, wie Qualität und Zuverlässigkeit eine große Rolle spielt (so i.E. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18).
cc). Die Beklagte zu 2) handelte in einer Gesamtschau der Umstände im Hinblick auf die Fahrzeugerwerber sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB.
Die Beklagte zu 2) brachte über mehrere Jahre eine Vielzahl mit entsprechender Abschalteinrichtung versehener Kraftfahrzeuge – nämlich mehrere Millionen – in Verkehr, welchen die erforderliche Typengenehmigung nicht hätte erteilt werden dürften. Dabei wäre die Einhaltung der gesetzlichen Emissionsgrenzwerte ohne die Steuerungssoftware im Zeitpunkt deren Einbaus entweder nicht möglich oder zumindest mit Mehrkosten oder technischen Schwierigkeiten verbunden gewesen, was sich bereits daran zeigt, dass die Beklagte zu 2) nach dem Bekanntwerden eine technische Lösung erst entwickeln musste, welche ihrerseits einer Prüfung und Freigabe durch das Kraftfahrbundesamt sowie Anpassung an verschiedene Fahrzeugvarianten bedurfte (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18). Etwas anderes hat die Beklagte zu 2) auch weder behauptet, noch liegen Anhaltspunkte hierfür vor. Darüber hinaus sind auch die Folgen der entwickelten technischen Lösung bislang nicht ausreichend klar, da insbesondere längerfristige Tests vor Bereitstellung des Softwareupdates nicht möglich waren. Die Täuschungen der Beklagten zu 2) waren systematisch angelegt (OLG Frankfurt, Urteil vom 31. 03.2020, 13 U 134/19; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18), sie betrafen mehrere angehörige Konzernmarken, wie dem Senat aus zahlreichen Parallelverfahren – dort jeweils unstreitig – bekannt ist. Die Täuschungen beruhten auf strategischen Entscheidungen der Beklagten zu 2). Des Weiteren wurde das Vertrauen der Fahrzeugerwerber nicht nur in die Beklagte zu 2) als Fahrzeugherstellerin berührt, sondern insbesondere auch in das behördliche Genehmigungsverfahren (OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2020, 13 U 134/19 OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19). Die Folgen der Täuschungen konnten durch die Beklagte zu 2) zu keiner Zeit vorhergesehen werden. Weder die Auswirkungen auf die Betriebserlaubnis der Fahrzeuge noch auf die Aspekte des Umweltschutzes konnten die Beklagte zu 2) veranlassen, von der Verwendung der Software Abstand zu nehmen. Insbesondere eine drohende Betriebsuntersagung würde zu einem Fortfall des eigentlichen Verwendungszweckes der Fahrzeuge führen, sie wären für die betroffenen Fahrzeughalter praktisch nutzlos. Ein Entzug der Betriebserlaubnis drohte bis zu dem Zeitpunkt, in welchem die Freigabe des Updates durch das Kraftfahrbundesamt erfolgte, da bis dahin völlig unklar war, ob die Herstellung eines den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Emissionsverhaltens überhaupt erfolgreich sein würde (OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18). Die Beklagte zu 2) hat gezielt die fehlende Überprüfbarkeit durch die Fahrzeugerwerber ausgenutzt (OLG Schleswig, Urteil vom 19.03.2020, 7 U 100/19). Schließlich betrafen die Täuschungshandlungen der Beklagten zu 2) neben den Fahrzeugerwerbern auch die Genehmigungsbehörden und Wettbewerber. Den Genehmigungsbehörden gegenüber, allen voran dem Kraftfahrbundesamt, spiegelte die Beklagte zu 2) vor, das Fahrzeug werde auf dem Prüfstand unter den gleichen Motorbedingungen betrieben, wie auch im normalen Fahrbetrieb, sodass die Emissionswerte auf dem Prüfstand den gleichen Motor- bzw. Abgasreinigungseinstellungen entsprechen. Wettbewerber der Beklagten zu 2) konnten an diese potentielle Kunden verlieren, die aufgrund der nur mithilfe der Software zu erzielenden Einsparungen und den hieraus resultierenden Kaufpreisen ihre Kaufentscheidung zugunsten der von der Beklagten zu 2) hergestellten Fahrzeuge ausrichteten.
Dem steht der – nicht notwendig einzige – Beweggrund der Beklagten gegenüber, durch die Verwendung der Abschalteinrichtung Aufwendungen zu ersparen bzw. den eigenen Gewinn zu erhöhen. Dass die Beklagte zu 2) dieses Ziel zumindest mit verfolgt hat, liegt auf der Hand, da kein Grund ersichtlich ist, weshalb die Beklagte zu 2) das erhebliche Risiko der Entdeckung und der damit verbundenen Folgen für sie eingehen sollte, wenn nicht ein irgend gearteter wirtschaftlicher Vorteil zu erwarten ist, sei es auch nur in der Ersparnis von Aufwendungen (so auch OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, 27 U 10/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19). Ein solches Handeln aus Gewinnstreben ist zwar nicht per se als verwerflich anzusehen, jedoch folgt dies hier aus einer Gesamtschau der vorgenannten, zur Gewinnmaximierung eingesetzten Mittel und der möglichen Auswirkungen (so auch OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19). Aspekten des Motorschutzes kann hier kein maßgebliches Gewicht zukommen, da die verwendete Abschalteinrichtung unzulässig ist und damit ein Risiko der Totalstilllegung birgt. Eine Rechtfertigung desselben mit Motorschutzgesichtspunkten ist daher untunlich, wäre doch in diesem Falle der Verwendungszweck der Fahrzeuge aufgehoben.
b). Im Hinblick auf die unternehmerische Entscheidung zum Einsatz der unerlaubten Abschalteinrichtung handelte die Beklagte zu 2) in Form deren Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB vorsätzlich.
Dabei genügt ein jedes Bewusstsein der möglichen Schädigung und das Inkaufnehmen dieses Risikos, ohne dass es dem Handelnden hierauf ankommen muss oder er dieses als sicher vorher sieht (MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage, § 826, Rn. 27). Dieser Eventualvorsatz braucht dabei nicht die Wertung als sittenwidrig zu umfassen, es genügt vielmehr, dass der Vorsatz sich auf diejenigen Umstände bezieht, die den Sittenwidrigkeitsvorwurf begründen (OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage, § 826, Rn. 25). Der Vorsatz braucht sich auch nicht auf einzelne Geschädigte beziehen, vielmehr genügt, dass die Richtung der von der Handlung ausgehenden Schadenswirkung erfasst wird und die Art und Richtung des Schadens vorausgesehen und in Kauf genommen wird (OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/19; MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage, § 826, Rn. 25). Die Zurechnung des Vorsatzes bezieht sich neben den in § 31 BGB genannten Organen auch auf solche Personen, die zwar nicht mit Vertretungsmacht ausgestattet sind, jedoch aufgrund der betrieblichen Regelungen und Praxis bedeutsame Funktionen der juristischen Person selbstständig und eigenverantwortlich erfüllen und hierdurch den Zurechnungsadressaten repräsentieren (OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19; MüKoBGB/Leuschner, 8. Auflage, § 31, Rn. 14).
Nach diesen Voraussetzungen ist der Beklagten zu 2) ein Sittenwidrigkeitsvorsatz zuzurechnen.
aa). Die Software zur Steuerung des Emissionskontrollsystems wurde bewusst installiert, eine versehentliche Verwendung scheidet aus. Die Software war gerade dazu bestimmt, die Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Betriebsart, nämlich im Prüfstandsbetrieb, zur vollen Wirksamkeit gelangen zu lassen und im normalen Straßenbetrieb zu reduzieren. Ziel war die Erlangung der Typengenehmigung, ein anderer, etwa legitimer Zweck ist weder ersichtlich noch dargetan. Die Verwendung der Software erfolgte in Kenntnis deren Funktionsweise und damit zumindest unter Inkaufnahme der Unzulässigkeit (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18). Andernfalls hätte kein Grund bestanden, den Softwareeinsatz zu verdecken. Die ursprüngliche Inkaufnahme der Unzulässigkeit zeigt sich auch darin, dass die Beklagte zu 2) den Bescheid des Kraftfahrbundesamtes vollständig akzeptiert hat. Mit der Inkaufnahme der Unzulässigkeit verbunden ist auch die Inkaufnahme eventueller Folgen im Falle der Entdeckung und damit auch eines eventuellen Entzuges der Betriebserlaubnis und damit einhergehend der faktischen Nutzlosigkeit für Fahrzeugerwerber (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18).
bb). Dieser (bedingte) Vorsatz lag zur Überzeugung des Senates jedenfalls bei Mitgliedern des Vorstandes und bei weiteren Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB vor. Dabei kann dahinstehen, ob neben der Kenntnis und Billigung der Abschalteinrichtung durch den Vorstand der Beklagten zu 2) auch Mitarbeiter unterhalb der Vorstandsebene, jedoch mit der Befugnis zur selbstständigen und eigenverantwortlichen Erfüllung des Aufgabenbereiches namentlich im Bereich der Fahrzeugentwicklung den bedingten Vorsatz hatten. Jedenfalls ist es nach der Überzeugung des Senates ausgeschlossen, dass ein entsprechender Vorsatz lediglich bei Mitarbeitern unterhalb der Repräsentantenebene vorlag.
Nach den Maßstäben des § 286 ZPO setzt die gerichtliche Überzeugung einen Grad von Gewissheit voraus, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie jedoch völlig auszuschließen zu müssen (so auch BGH, Urteile vom 23.11.2011, IV ZR 70/11 und vom 17.02.1970, III ZR 139/67).
Angesichts der planmäßigen und systematischen Verwendung der Software und deren Programmierung und Einsatz eigens zu dem Zweck, die Emissionsmesswerte ganz gezielt nur im Prüfstandsbetrieb den gesetzlichen Anforderungen entsprechend zu gestalten, schließ es der Senat aus, dass die Verwendung ohne hierauf gerichteten Vorsatz und lediglich fahrlässig erfolgte (so auch OLG Koblenz Urteil 12.06.2019 5 U 1318/18). Aus den gleichen Gründen ist der Senat überzeugt, dass bei zumindest einem Repräsentanten in Sinne des § 31 BGB die erforderliche Kenntnis sowie die Billigung vorlagen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 2) als multinationale Gesellschaft mit zahlreichen angeschlossenen Marken auf eine hierarchische Organisationsstruktur geradezu angewiesen ist und Entscheidungen von einer derartigen Tragweite nicht ohne Kenntnis und damit auch Billigung von Repräsentanten getroffen werden können (so i.E. auch OLG Koblenz Urteil 12.06.2019 5 U 1318/18 OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18). Dies gilt umso mehr, als Fragen nach der Einhaltung gesetzlicher Grenzwerte betroffen waren, sowie etwaige technische und wirtschaftliche Möglichkeiten zu deren Einhaltung, die für die Beklagte zu 2) erhebliche geschäftliche Auswirkungen haben konnten (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19; OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/1 OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2020, 13 U 134/199; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19). Darüber hinaus kam die Software bei sämtlichen Motoren der Baureihe ... zum Einsatz, sodass die Verwendung auf einer Entscheidung von weitreichender Bedeutung beruhte. Diese zugrunde liegende Strategieentscheidung barg im Falle der Entdeckung erhebliche Risiken nicht nur für einzelne Mitarbeiter (zivilrechtliche und auch strafrechtliche Haftung) oder die Beklagte zu 2), sondern für den gesamten Konzern. Insbesondere ein zu erwartender Vertrauensverlust aber auch erhebliche Schadensersatzrisiken schließen es schlechterdings aus, dass die Entscheidung zum Einsatz der Abschalteinrichtung ohne Kenntnis und damit auch Billigung von Repräsentanten getroffen sein kann (so i.E. auch OLG Koblenz Urteil 12.06.2019, 5 U 1318/18 OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2020, 13 U 134/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19), zumal Mitarbeiter unterhalb der Repräsentantenebene von einer solchen Entscheidung keinen auch nur annähernd dem Haftungsrisiko adäquaten Vorteil aus der Verwendung der Abschalteinrichtung gehabt hätten (OLG Koblenz Urteil 12.06.2019 5 U 1318/18).
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den Grundsätzen der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Dem Grund nach hat die Klägerin als Anspruchsstellerin die Voraussetzungen ihres Anspruches im Einzelnen darzulegen und ggf. zu beweisen, was auch hinsichtlich des Vorsatzes eines Repräsentanten der Beklagten gilt (vgl. auch OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/19). Die Anforderungen an die ihr obliegende Substantiierung dürfen dabei jedoch nicht überspannt werden. Grundsätzlich genügt die Darstellung von Tatschen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, den Klageanspruch als entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Beschluss vom 25.09.2018, VI ZR 234/17; OLG Köln, Urteil vom 06.09.2019, 19 U 51/19; MüKoZPO/Fritsche, 5. Auflage, § 138, Rn. 18). Dies ist im Hinblick auf die klägerische Darstellung der Fall. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, dass nach ihrem Wissensstand neben Mitarbeitern der Beklagten zu 2) auch deren Vorstandsmitglieder Kenntnis von der Verwendung der Abschalteinrichtung hatten, allen voran der damalige Vorstandsvorsitzende Dr. ... sowie der Chef der Entwicklungsabteilung Dr. ... und dies bereits seit Beginn der Verwendung der Abschalteinrichtung und damit jedenfalls bei dem Fahrzeugerwerb durch die Klägerin.
Die Beklagte, die sich hierzu im Rahmen des § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären hat, darf sich zwar im Regelfall auf ein einfaches Bestreiten zurückziehen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 OLG Koblenz Urteil 12.06.2019, 5 U 1318/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19), dies genügt jedoch dann nicht, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und keine Möglichkeit der weiteren Kenntniserlangung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt oder in zumutbarer Weise beschaffen kann und ihm daher weitere Angaben unschwer möglich und zumutbar sind (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19; OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2020, 13 U 134/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18; MüKoZPO/Fritsche, 6. Auflage, § 138, Rn. 24). In diesem Falle obliegt es dem Bestreitenden, sich substantiiert zu erklären, andernfalls gilt die behauptete Tatsache im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/19; MüKoZPO/Fritsche, 6. Auflage, § 138, Rn. 24).
So liegt der Fall hier. Die Entscheidung über den Einsatz der Abschalteinrichtungen beruht auf internen Vorgängen bei der Beklagten zu 2). Die Klägerin, die außerhalb des Organisations- und Kenntnisbereiches der Beklagten zu 2) steht, hat keine Einblicke in deren Betriebsabläufe und kann solche – abgesehen von medialen Berichterstattungen und eventuellen Rückschlüssen hieraus naturgemäß auch nicht erlangen. Dies zeigt sich auch daran, dass die Beklagte zu 2) auch im Prozess keine inhaltlichen Angaben zur Entscheidungsfindung bei dem Einsatz der Abschaltsoftware gemacht hat. Der Beklagten zu 2) hingegen ist die Beschaffung der notwendigen Kenntnisse – so sie nicht ohnehin bereits vorliegen – unschwer durch Abfrage bei den ihrer Aufsicht und Leitung unterstehenden Verantwortlichen möglich (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/19; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18), sie kann nähere Informationen zur Entscheidungsfindung und den maßgeblichen Entscheidungsträgern unschwer erteilen. Dies ist ihr auch nicht unzumutbar, insbesondere kann der Beklagten zu 2) abverlangt werden, zumindest zu ihrer damaligen Organisationsstruktur und Arbeitsorganisation, den internen Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten, den Berichtspflichten und den von ihr selbst veranlassten Ermittlungen vorzutragen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19; OLG Schleswig, Urteil vom 19.03.2020, 7 U 100/19; OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, 27 U 10/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18). All dies ist jedoch nicht erfolgt, die Beklagte zu 2) hat vielmehr lediglich den klägerischen Vortrag als nicht ausreichend substantiiert gerügt sowie behauptet, dass ihre Sachverhaltsermittlungen insbesondere zur Kenntnis der Vorstandsmitglieder noch nicht abgeschlossen seien. Zu den übrigen verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten im Sinne des § 31 BGB außerhalb des Vorstands erfolgten keinerlei Angaben.
Da die Beklagte nach diesen Grundsätzen keine (auch keine abweichenden) Tatsachen dargelegt hat, gilt der klägerische Vortrag zum Vorsatz der Vorstandsmitglieder als zugestanden.
Daneben käme eine Vorsatzzurechnung nach § 31 BGB selbst dann in Betracht, wenn die Beklagte zu 2) es unterlassen hätte, ihren Geschäftsbereich so zu organisieren, dass über derart weitreichende strategische Entscheidungen nicht lediglich Mitarbeiter unterhalb der Repräsentantenebene entscheiden, ohne die Repräsentanten einzubeziehen. Angesichts der Tragweite der bei der Entwicklung, Herstellung und Zulassung von hoch komplexen Systemen in Kraftfahrzeugen möglichen Risiken und Konsequenzen und angesichts des (weltweiten) Umfanges der Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) läge in einer solchen Unterlassung zugleich ein derart schwerwiegender Verstoß gegen die eigenen innerbetrieblichen Organisationsobliegenheiten, dass bereits eine solcher einen zumindest bedingten Vorsatz erkennen ließe, dass haftungsrelevante Entscheidungen auch zulasten der Beklagten zu 2) getroffen werden würden (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18). Denn durch ein solches bewusst organisiertes Nichtwissen, wären Manipulationen sonst ohne Haftungsrelevanz. Insofern wäre es an der Beklagten zu 2) gewesen, nach etwaiger Darlegung fehlenden Vorsatzes der Vorstandsmitglieder auch darzulegen, inwiefern die massenhafte Verwendung der Abschalteinrichtung trotz ausreichender innerbetrieblicher Organisation hat erfolgen können (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18).
cc). Selbst wenn man dies anders sehen wollte, so läge Kenntnis und Billigung in jedem Falle bei einem Mitarbeiter der Beklagten zu 2) vor, sodass zumindest eine gleichartige Haftung der Beklagten zu 2) nach § 831 BGB begründet wäre (so auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18). Die Klägerin hat dabei insbesondere auch auf die mit der Entwicklung der Software befassten Ingenieure der Beklagte zu 2) abgestellt, sodass eine Haftung für Auswahl- und Überwachungsverschulden erfolgt, wenn es sich bei diesen um Verrichtungsgehilfen handelt und der Geschäftsherr, also die Beklagte zu 2), sich nicht im Sinne des § 831 Abs. 1 S. 2 BGB exkulpieren kann.
Ein Verrichtungsgehilfe in diesem Sinne ist eine Person, die in gewisser Abhängigkeit von dem Geschäftsherrn steht und für diesen weisungsgebunden Tätigkeiten ausübt, was jedenfalls für Mitarbeiter in nicht leitenden Funktionen gilt (MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage, § 831,Rn. 14). Gemessen hieran handelt es sich jedenfalls bei den Mitarbeitern der Beklagten zu 2) unterhalb der Vorstands- und Repräsentantenebene um Personen im Sinne des § 831 Abs. 1 S. 1 BGB.
Soweit diese die Entscheidung zum Einsatz der Abschalteinrichtung – wovon der Senat jedoch nach den obigen Ausführungen nicht ausgeht – ohne Wissen und Billigung der Repräsentanten getroffen haben, handelten die Verrichtungsgehilfen bei der Konstruktion der Abgaskontrolleinrichtung in Ausübung ihrer Verrichtung. Die Beklagte zu 2) hat sich nicht im Sinne des § 831 Abs. 1 S. 2 BGB exkulpiert, sie hat insbesondere nicht dargelegt, weshalb sie weder ein Auswahl- noch ein Überwachungsverschulden träfe (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19).
Dass die Entscheidung für den Einsatz der Abschalteinrichtung weder von einem Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB noch von einem Verrichtungsgehilfen im Sinne des § 831 BGB getroffen wurde, schließt der Senat angesichts der gesamten Umstände (und in Ermangelung jedweder hierauf gerichteter Anhaltspunkte) aus (siehe auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18; OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018, 14 U 60/18).
c). Die Klägerin hat durch die vorsätzliche sittenwidrige Handlung einen ersatzfähigen Schaden erlitten.
aa). Neben einer Verletzung von Rechtsgütern erfasst § 826 BGB auch reine Vermögensschäden, wozu auch die Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit zählt (OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/19; MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage, § 826, Rn. 41). Dafür spielt es keine Rolle, ob dieser Verbindlichkeit eine adäquate Gegenleistung gegenüber steht (MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage, § 826, Rn. 41), es genügt, wenn die Leistung für die Zwecke des Erwerbers nicht voll brauchbar ist (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18 OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19 OLG Naumburg, Urteil vom 27.09.2019, 7 U 24/19), wobei nicht jede subjektiv willkürliche Zweckverfehlung ausreichend ist, sondern nur solche Zwecke erfasst werden, die nach der Verkehrsanschauung den Vertragsschluss nicht als unvernünftig darstellen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2020, 13 U 134/19). Dabei ist es bei einem Bündel an Zwecken nicht erforderlich, dass ein jeder der Zwecke verfehlt wird, sondern es genügt zur Begründung eines Schadens, dass auch nur einer von mehreren Zwecken verfehlt wird, sofern es sich bei diesem nicht um einen gänzlich unbedeutenden Nebenzweck handelt (OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18 OLG Naumburg, Urteil vom 27.09.2019, 7 U 24/19).
Nach diesen Voraussetzungen liegt ein Schaden bei der Klägerin vor. Dieser liegt allein darin, dass bereits im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbes durch die Klägerin aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung eine Nutzungsuntersagung objektiv drohte (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2020, 13 U 134/19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18). In diesem Falle wäre das Fahrzeug für die Klägerin praktisch nutzlos gewesen. Zwar war das von der Klägerin erworbene Fahrzeug aufgrund erteilter Typengenehmigung zur Teilnahme am Straßenverkehr zugelassen und damit zumindest vordergründig zweckgeeignet, jedoch drohte bereits von Anfang an eine Nutzungsuntersagung für den Fall des Bekanntwerdens der Ausstattung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung, da eine Typengenehmigung mit den vorliegenden Spezifikationen nicht hätte erteilt werden dürfen. Aus der maßgeblichen Sicht bei Vertragsschluss hing die dauerhafte Brauchbarkeit des Fahrzeuges tatsächlich nur vom Zufall ab, ob sich das Entdeckungsrisiko verwirklichen würde. Die Eingehung einer solchen Verbindlichkeit stellt sich daher bereits nach der maßgeblichen Verkehrsanschauung als unvernünftig dar, da nicht anzunehmen ist, dass ein vernünftiger und besonnener Fahrzeugkäufer ein derart bemakeltes Fahrzeug ohne ganz erheblichen Preisabschlag erwirbt (so auch OLG Naumburg, Urteil vom 27.09.2019, 7 U 24/19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18).
Der in der Eingehung der Verbindlichkeit liegende Schaden der Klägerin beruht auf der sittenwidrigen Handlung der Beklagten zu 2). Für die Annahme eines Zusammenhangs zwischen Täuschung und Eingehung der Verbindlichkeit genügt es, dass der Getäuschte Umstände darlegt, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1995, V ZR 34/94; OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/19; OLG Naumburg, Urteil vom 27.09.2019, 7 U 24/19). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin hat in ihrer persönlichen Anhörung glaubhaft bekundet, dass es ihr beim Kauf des Fahrzeuges auf die Einhaltung gesetzlicher Normen insofern ankam, da sie das Fahrzeug uneingeschränkt habe nutzen wollen, um insbesondere auch Innenstädte mit Verkehrsbeschränkungen (Umweltzonen) befahren zu können. Diese von der Klägerin dargestellten Umstände müssen nach der Lebenserfahrung Einfluss auf die Kaufentscheidung haben, da das Vorliegen einer ungefährdeten Betriebserlaubnis bei einem Fahrzeugerwerb jedenfalls ein wesentlicher Faktor ist (so auch OLG Naumburg, Urteil vom 27.09.2019, 7 U 24/19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18).
Der Schaden der Klägerin ist vom Schutzzweck des § 826 BGB umfasst. Dabei kann dahinstehen, ob bereits der Verstoß gegen die Bestimmungen zur Typengenehmigung dem Schutzzweck des § 826 BGB unterfallen, da jedenfalls die hierauf gründende Gefahr einer Betriebsuntersagung und damit des Wegfalls der Fahrzeugnutzungsmöglichkeit für die jeweils individuell betroffenen Fahrzeugerwerber vom Zweck des § 826 BGB erfasst ist (OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18 OLG Schleswig, Urteil vom 19.03.2020, 7 U 100/19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18).
Einzig die Ergreifung weiterer Maßnahmen, nämlich in Form eines eigens für diesen Zweck erstellten und vom Kraftfahrbundesamt genehmigten Softwareupdates, war geeignet, die ansonsten drohende Betriebsuntersagung abzuwenden (OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18). Auf solche Maßnahmen musste sich die Klägerin jedoch nicht verweisen lassen, da der Zweck des Fahrzeugerwerbs, also die Teilnahme mit dem Fahrzeug am Straßenverkehr ohne weiter erforderliche Maßnahmen nicht zu erreichen war. Im Ergebnis liegt daher eine so weitgehende Nutzungseinschränkung vor, dass diese nicht mehr als nur gänzlich unbedeutender Nebenzweck angesehen werden kann.
Eine nachträgliche Beseitigung der drohenden Stilllegung durch Aufspielen des genehmigten Softwareupdates führte dabei nicht zum Wegfall des Schadens. Unabhängig davon, dass die Klägerin dieses Update nicht hat aufspielen lassen, lässt sich ein einmal eingetretener in der Einhegung einer ungewollten Verbindlichkeit bestehender Schaden auch nicht rückwirkend beheben, da der Vertragsschluss durch solche Maßnahmen nicht als gewollter gelten kann (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/19; OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2020, 13 U 134/19). Schließlich gibt insbesondere das Deliktsrecht dem Schädiger nicht die Möglichkeit einer Nacherfüllung.
Soweit darüber hinaus ein weiterer Zweck dem Grunde nach auch in der aktiven Teilnahme am Umweltschutz liegen kann (siehe OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18), so vermochte der Senat die Verfolgung eines solchen durch die Klägerin nicht festzustellen. Zwar hat die persönlich angehörte Klägerin hierzu angegeben, ihr sei beim Kauf mitgeteilt worden, dass es sich um ein sauberes Fahrzeug handele, sie machte aber deutlich, dass es ihr beim Kauf des Fahrzeuges maßgeblich darauf ankam, dass dieses die geltenden Normen einhalte, um etwa damit auch Innenstädte mit Verkehrsbeschränkungen (Umweltzonen) befahren zu können. Ferner sei es ihr auf einem möglichst niedrigen Kraftstoffverbrauch gelegen gewesen. Dies zeigt, dass es der Klägerin zumindest nicht maßgeblich auf einen weitergehenden Beitrag zum Umweltschutz ankam, sodass ein entsprechender weiterer Zweck nicht festzustellen war.
bb). Die Schadensentstehung bei der Klägerin ist vom Vorsatz der bei der Beklagten zu 2) handelnden Personen umfasst.
Dabei erfordert § 826 BGB auch hinsichtlich eines Schadenseintrittes einen zumindest bedingten Vorsatz (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18). Bei der Feststellung desselben kann im Einzelfall bereits aus der Art und Weise der sittenwidrigen Handlung auf den Schädigungsvorsatz geschlossen werden (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18).
Vorliegend ist der Schädigungsvorsatz durch den Senat entsprechend festzustellen. Die handelnden Personen haben mit der Entscheidung zum Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung und damit einhergehend der Täuschung der Genehmigungsbehörde zumindest für möglich gehalten, dass im Falle der Entdeckung Auswirkungen auf die Betriebserlaubnis entstehen können und damit auch die von den Fahrzeugerwerbern verfolgten Zwecke einer uneingeschränkten Nutzbarkeit verfehlt würden. Die Inkaufnahme dieser Folgen zeigt sich bereits darin, dass die Verwendung der Abschalteinrichtung bewusst nicht offengelegt worden war, und auf einer systematischen und jahrelang praktizierten strategischen Entscheidung beruhte. Dies zeigt, dass dem maßgeblich mit Entwicklung und Inverkehrbringen der Fahrzeuge zuständigen Organ oder verfassungsmäßigen Vertreter im Sinne des § 31 BGB die drohenden Folgen bewusst waren. Aus dieser Kenntnis kann vorliegend auch auf die Inkaufnahme geschlossen werden, da diese sich nicht auf die mögliche Entdeckung der Abschalteinrichtung bezieht (auf die Nichtentdeckung mag ggf. vertraut worden sein), sondern auf den Schadenseintritt in Form der Eingehung ungewollter Verbindlichkeiten. Dabei leuchtet jedem ungezwungen ein, dass der Abschluss eines Kaufvertrages über einen derart bemakelten Gegenstand nicht oder jedenfalls nicht ohne ganz erhebliche Preisabschläge erfolgt wäre (so auch BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19).
cc). Die Höhe des Schadens bemisst sich im Falles des § 826 BGB nach dem negativen Interesse. Der Geschädigte ist danach so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis gestanden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2011, VI ZR 325/09; MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage, § 826, Rn. 53).
Nach diesen Voraussetzungen ist im Falle der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit eine Befreiung von derselben geschuldet, die Klägerin ist mithin so zu stellen, als hätte sie den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. In diesem Falle hätte sie den Kaufpreis nicht gezahlt und wäre nicht Eigentümerin und Besitzerin des Fahrzeuges geworden. Die Beklagte zu 2) hat der Klägerin daher Wertersatz in Höhe des Kaufpreises zu leisten, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges.
Demgegenüber hat die Klägerin keinen Anspruch, ihrem Hauptantrag zu 1) entsprechend das Fahrzeug zu behalten und lediglich einen dem Minderwert entsprechenden Schadensersatz zu erhalten. Unabhängig davon, dass die Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung angegeben hat, das Fahrzeug gegen Kaufpreisersatz zurückgeben zu wollen, entspräche ein solcher Ersatz eines Minderungsbetrages einem Schadensersatz neben der Leistung und damit dem von § 826 BGB außerhalb vertraglicher Bindungen nicht geschützten Erfüllungsinteresse (so auch OLG München, Hinweisbeschluss vom 02.01.2020, 8 U 5307/19 BGH, Urteil vom 21.12.2004, VI ZR 306/03). Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein nach § 826 BGB zu ersetzender Vermögensschaden bei grundsätzlicher Berechnung nach der Differenzmethode einen Vergleich der Vermögenslagen des Geschädigten vor und nach dem Schädigungsereignis erfordert (BGH, Urteil vom 18.01.2011, VI ZR 325/09; OLG München, Hinweisbeschluss vom 02.01.2020, 8 U 5307/19). Dies bedeutet, dass der Ersatzanspruch nur darauf gerichtet sein kann, so gestellt zu werden, als hätte das schädigende Ereignis, also der Abschluss des Kaufvertrages, nicht stattgefunden. Hiervon zu unterscheiden ist das Erfüllungsinteresse, also das Interesse so gestellt zu werden, als wäre der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden (BGH, Urteil vom 18.01.2011, VI ZR 325/09). Nur in diesem Falle käme überhaupt ein Behaltendürfen des Fahrzeuges und ggf. die Geltendmachung eines Minderungsbetrages in Betracht (vgl. OLG München, Hinweisbeschluss vom 02.01.2020, 8 U 5307/19). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Geschädigte darlegen und ggf. beweisen kann, dass er ohne die Täuschungshandlung einen anderen, günstigeren Vertrag abgeschlossen hätte. Nur in diesem Falle führte eine Berechnung des negativen Interesses im Ergebnis zu einer Ersatzpflicht in Höhe des Erfüllungsinteresses, da der Schaden in diesem Ausnahmefall gerade dem Erfüllungsinteresse entspricht (BGH, Urteil vom 18.01.2011, VI ZR 325/09; OLG München, Hinweisbeschluss vom 02.01.2020, 8 U 5307/19).
Eine derartige Konstellation, also den möglichen Abschluss eines ansonsten gleichwertigen Vertrages mit einem um 25 Prozent geringeren Kaufpreis hat die Beklagte jedoch nicht dargetan. Für eine ausnahmsweise Gleichheit von Erhaltungs- und Erfüllungsinteresse fehlt es daher an jeglicher Grundlage. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass die Klägerin sich von Anfang an lediglich darauf zurückgezogen hat, sie hätte bei Kenntnis der Umstände vom Vertragsschluss abgesehen. Der Abschluss eines Vertrages mit einem um 25 Prozent verringertem Kaufpreis stand – auch angesichts der in der persönlichen Anhörung zutage getretenen Interessenlage der Klägerin – nicht ernsthaft im Raume.
dd). Die Klägerin muss sich dem Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises die durch sie gezogenen Nutzungen in Höhe von 14.509,20 Euro entgegen halten lassen.
Im Hinblick auf die Erstattungsfähigkeit des negativen Interesses muss sich ein Geschädigter im Bereich des Deliktsrechtes und auch im Bereich der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung grundsätzlich diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm im adäquaten Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19; OLG Jena, Urteil vom 25.03.2020, 2 U 584/19; MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage, § 826, Rn. 54), da es anderenfalls zu einer dem Deliktsrecht fremden Besserstellung des Geschädigten gegenüber der Situation ohne das schädigende Ereignis käme, der Geschädigte soll aufgrund des Schadensereignisses nicht bereichert werden. Dies gilt jedenfalls für solche Vorteile, die durch das Schadensereignis bedingt entstanden sind, deren Erstattung also dem Geschädigten zumutbar sind und den Schädiger nicht unangemessen entlasten (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19).
Derartige Vorteile sind in der tatsächlichen Nutzung des Fahrzeuges durch die Klägerin entstanden. Die Klägerin hat hierdurch anderweitige Aufwendungen erspart, wie etwa Kosten für Taxi, Mietwagen oder die Anschaffung eines Ersatzfahrzeuges. Vor diesem Hintergrund ist ihr die Erstattung gezogener Nutzungen zuzumuten. Demgegenüber wird die Beklagte zu 2) durch die Nutzungserstattung nicht unangemessen entlastet, steht dieser Erstattung doch ein im Wesentlichen nutzungsbedingter Wertverlust des an sie zu übereignenden Fahrzeuges gegenüber.
Bei der Berechnung des konkreten Nutzungsersatzes kann eine Schätzung nach § 287 ZPO erfolgen, ausgehend von zeitanteiliger linearer Wertminderung im Verhältnis zwischen tatsächlichem Gebrauch des Fahrzeuges und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer (BGH, Urteile vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 und vom 17.05.1995, VIII ZR 70/94; OLG Koblenz Urteil 12.06.2019 5 U 1318/18). Den Ausgangspunkt bildet der Bruttokaufpreis als Verkörperung des Gesamtnutzungswertes des Fahrzeuges. Die Gebrauchsvorteile sind dabei bis zur Übergabe des Fahrzeuges zu berücksichtigen, wobei vorliegend die Einstellung der Ziehung von Gebrauchsvorteilen durch die Klägerin im Jahre 2019 bei einem Kilometerstand von 147.000 unstreitig ist.
Die zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges schätzt der Senat in Ansehung des § 287 ZPO auf 250.000 Kilometer. Dabei war insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 2) für sich in Anspruch nimmt, Fahrzeuge gesteigerter Qualität zu produzieren (sog. Premiumhersteller), die sich im Allgemeinen neben besonderer Ausstattung auch durch höhere Haltbarkeit auszeichnen, was sich letztlich auch in vergleichbar höheren Kaufpreisen niederschlägt (OLG Koblenz Urteil 12.06.2019 5 U 1318/18). Ferner ist das Fahrzeug in die Kompaktklasse einzuordnen, was sich auch in einer entsprechenden Motorisierung mit lediglich 1,6 Litern Hubraum bei 77 kW niederschlägt und damit nicht auf intensivste und anspruchsvollste Nutzung ausgelegt ist, sodass die Gesamtlaufleistung auf 250.000 Kilometer geschätzt werden kann. Dies bedeutet freilich nicht, dass der Senat davon ausgeht, dass Fahrzeuge dieser Klasse nicht auch länger lauffähig gehalten werden können. Die hierzu geschätzte Gesamtlaufleistung stellt vielmehr einen Mittelwert vergleichbarer Fahrzeuge dar, ab welcher die für die Erhaltung notwendigen Kosten nicht mehr in Relation zum jeweiligen Fahrzeugwert stehen. Soweit weiterer Gesichtspunkt für die Gesamtlaufleistung auch das Baujahr des Fahrzeuges sein kann (für neuere Fahrzeuge kann aufgrund fortschreitender Entwicklung von Technik und Material eine gesteigerte Haltbarkeit angenommen werden) fehlt es diesbezüglich an entsprechenden Angaben zum Baujahr.
Die anzurechnende Nutzungsentschädigung ergibt sich daher aus der Berechnung:
24.675,51 Euro x 147.000 Kilometer ./. 250.000 Kilometer
und beträgt mithin 14.509,20 Euro.
Eine Anrechnung von Nutzungsersatz hinsichtlich des empfangenen Kaufpreises im Sinne einer Verzinsung der Kapitalnutzungsmöglichkeit (vgl. insoweit OLG Hamm, Urteil vom 05.08.2010, 28 U 22/10) kommt im Verhältnis zur Beklagte zu 2) nicht in Betracht, da diese nicht Vertragspartnerin der Klägerin war und von dieser auch keinen Kaufpreis erhalten hat.
Ausgehend vom Bruttokaufpreis und Nutzungsersatz ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz in Höhe von 10.166,31 Euro.
Eine Verpflichtung auf Nutzungsersatz entfällt auch nicht im Hinblick auf einen etwaigen klägerischen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, da die letztgenannten Vorschriften zumindest keinen drittschützenden Charakter im Hinblick auf solche Schäden entfalten, die in der ungewollten Eingehung einer Verbindlichkeit begründet sind (vgl. dazu ausführlich BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19).
Da die Klägerin ihren hilfsweise gestellten Antrag auf Kaufpreiserstattung lediglich von einer Zug um Zug zu leistenden Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges an die Beklagte zu 2) anhängig gemacht hat, nicht jedoch von dem Ersatz gezogener Nutzungen, unterliegt die Klage in diesem Umfang der Abweisung.
(2). Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) ferner einen Anspruch auf Verzinsung seit dem 20.07.2018 aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Einen früheren Zinsbeginn hat die Klägerin nicht dargelegt. Soweit diese Verzinsung ab dem 28.06.2018 begehrt, betrifft dies das Datum der Anhängigkeit der Klage. Verzinsung ohne weitere Voraussetzungen, wie etwa Zahlungsverzug, kann jedoch nach § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit erfolgen, also der Zustellung der Klage an die Beklagte zu 2) nach § 261 Abs. 1 ZPO. Dies war hier der 19.07.2018, sodass Rechtshängigkeit gemäß § 187 BGB mit dem Folgetag eintrat.
Wegen der Zinsen im Übrigen (Verzinsung für den Zeitraum 28.06.2018 bis 19.07.2018) unterliegt die Klage daher der Abweisung. Ein diesbezüglicher Verzinsungsanspruch ist auch nicht aus Gesichtspunkten des Verzuges berechtigt. Unabhängig davon, dass zum Eintritt eines solchen keinerlei Sachvortrag vorliegt (etwa im Hinblick auf eine Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 S. 1 BGB), setzt ein Verzug voraus, dass die Klägerin die von ihr Zug um Zug gegen Schadensersatz zu erbringende Gegenleistung ordnungsgemäß anbietet (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19). Dies war jedoch nicht der Fall, da die Klägerin zunächst eine Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges an die Beklagte zu 2) gar nicht angeboten hatte. Ein derartiges Angebot erfolgte vielmehr erstmals in der Berufungsinstanz (mündliche Verhandlung vom 07.11.2019).
(3). Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 958,19 Euro aus §§ 826, 249 BGB. Diese sind vorliegend als erforderliche Rechtsverfolgungskosten erstattungsfähig, da die Klägerin die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für erforderlich halten durfte (vgl. MüKoBGB/Oetker, 8. Auflage, § 249, Rn. 181 BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19;OLG Koblenz Urteil 12.06.2019 5 U 1318/18).
Dabei begegnet die Höhe der klägerseits geltend gemachten Kosten jedoch Bedenken, soweit diese die Schwellengebühr nach VV 2300 der Anlage zum RVG von 1,3 überschreitet. Soweit sich die Klägerin diesbezüglich auf eine besondere Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage sowie besondere Komplexität des Sachverhaltes beruft, vermag dies nicht zu überzeugen. Insbesondere rechtfertigen die äußerst umfangreichen Schriftsätze keine besondere Komplexität, dies beruhen vielmehr ersichtlich aus einer Vielzahl an Textbausteinen, die mitunter keinen unmittelbaren Bezug zum konkreten Einzelfall aufweisen. So gelingt es der Klägerin noch nicht einmal zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses vorzutragen. Zudem vertreten die Bevollmächtigten der Klägerin eine Vielzahl von Klägern in Verfahren gegen die Beklagte zu 2) – unbestritten wird auf der Homepage der Klägervertreter von einer fünfstelligen Anzahl an Verfahren in diesem Bereich gesprochen.
Vor diesem Hintergrund liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen Überschreitung der Schwellengebühr vor. Ausgehend von einer berechtigten Klageforderung gegen die Beklagte zu 2) in Höhe von 10.166,31 Euro ergibt sich eine 1,3-Geschäftsgebühr in Höhe von 785,20 Euro, zuzüglich Postpauschale in Höhe von 20 Euro und Umsatzsteuer in Höhe von 152,99 Euro. Da diese Kosten an die klägerischen Prozessbevollmächtigten noch nicht gezahlt sind, besteht insoweit ein Freistellungsanspruch.
C. Die Berufung ist im Übrigen unbegründet, das angefochtene Urteil insoweit im Ergebnis zu Recht ergangen.
(1). Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Zahlung eines Minderungsbetrages bei gleichzeitigem Behalten des von der Beklagten zu 2) hergestellten Fahrzeuges.
Ein solcher Anspruch folgt weder aus § 826 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB. Unabhängig von der Verletzung eines Schutzgesetzes gibt auch § 823 BGB (ebenso wie § 826 BGB) nur einen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses (Palandt/Sprau, 78. Auflage, Einf. vor § 823, Rn. 24). Auf die Ausführungen unter B.(1).c).cc). wird insoweit Bezug genommen.
(2). Die Klägerin hat ferner keinen Anspruch gegen die Beklagten zu 2) im Sinne ihres Hauptantrages zu 2) auf Feststellung weiteren Schadensersatzes über einen Minderungsbetrag hinaus, da bereits kein Anspruch auf Zahlung eines Minderungsbetrages besteht (siehe zuvor B.(1).).
(3). Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) keinen über 10.166,31 Euro hinausgehenden Anspruch auf Schadensersatz im Sinne ihres Hilfsantrages zu 1), etwa aus anderen Rechtsgrundlagen.
a). Ein weitergehender Anspruch besteht nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV.
Dabei kann dahinstehen, ob die letztgenannten Vorschriften überhaupt drittschützende Wirkung im Hinblick auf Schadensersatzansprüche aus § 823 BGB dem Grunde nach entfalten, da jedenfalls die Höhe eines zu ersetzenden Schadens den gleichen Voraussetzungen unterliegt, die auch für den Anspruch aus § 826 BGB gelten. So bemisst sich ein zu ersetzender Schaden in beiden Fällen nach den Vorschriften der §§ 249 ff BGB (vgl. BGH, Urteile vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, vom 18.01.2011, VI ZR 325/09, vom 30.05.2000, IX ZR 121/99 und vom 18.12.2007, VI ZR 231/06; MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage, § 823, Rn. 542, § 826, Rn. 53). Auf die Ausführungen unter B.(1).c).dd). kann daher Bezug genommen werden.
b). Ebenso hat die Klägerin keinen weitergehenden Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 UWG.
Unabhängig von der drittschützenden Wirkung des § 16 UWG und dem Vorliegen dessen Voraussetzungen überhaupt würde auch in diesem Falle die Höhe des zu ersetzenden Schadens nicht anders sein, da auch in diesem Fall eine Anrechnung gezogener Nutzungen nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung vorzunehmen wäre. Die dem Geschädigten zugeflossenen Vorteile sind immer dann anzurechnen, wenn ein adäquater Zusammenhang zwischen Vorteil und Schadensereignis besteht, der Vorteil seiner Art nach dem Schadensposten entspricht, die Anrechnung mit dem Zweck des jeweiligen Ersatzanspruchs übereinstimmt und diese für den Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (BGH, Urteile vom 15.01.2013, II ZR 90/11 und vom 17.05.1984, VII ZR 169/82; MüKoBGB/Oetker, 8. Auflage, § 249, Rn. 235).
Dies ist jedenfalls auch im Hinblick auf einen eventuellen Verstoß gegen § 16 UWG der Fall. Der Vorteil des Gebrauches des Fahrzeuges steht dem Schadensereignis, also dem ungewollten Erwerb adäquat gegenüber. Im Falle ersparter Aufwendungen liegt stets ein adäquater Vorteil vor, der auch mit dem Zweck des Ersatzanspruches übereinstimmt (vgl. MüKoBGB/Oetker, 8. Auflage, § 249, Rn. 241, 245). Die Klägerin hat durch den Gebrauch des Fahrzeuges Aufwendungen erspart, etwa Kosten für Taxi, Mietwagen oder eine Ersatzbeschaffung. Dies steht zur Überzeugung des Senates fest, da die Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung selbst angegeben hat, das Fahrzeug für Fahrten zur Arbeit und für Privatfahrten benötigt zu haben. Insofern sind die Vorteile der Klägerin zu dem konkreten Schadensposten des ungewollten Fahrzeugerwerbes unmittelbar kongruent. Zur Zumutbarkeit der Anrechnung für die Klägerin und fehlender unangemessener Entlastung der Beklagten zu 2) kann auf die Ausführungen unter B.(1).c).dd). Bezug genommen werden.
c). Ein weitergehender Anspruch folgt auch nicht aus §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB. Unabhängig davon, dass die Voraussetzungen eines Schuldverhältnisses im Sinne des § 311 Abs. 3 BGB zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) bereits zweifelhaft sind (hierzu näher OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019, 7 U 134/17), wären auch in diesem Falle die §§ 249 ff BGB und damit auch die Grundsätze der Vorteilsausgleichung anwendbar. Diese führen im Falle ersparter Aufwendungen – wie hier vorliegend – ebenfalls zu einer Anrechnung, und zwar unabhängig davon, ob der Schadensersatzanspruch auf vertragliche oder deliktsrechtliche Grundlagen gestützt wird (MüKoBGB/Oetker, 8. Auflage, § 249, Rn. 241).
(4). Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Feststellung der Ersatzpflicht eines weiteren Schadensersatzes aus der Verwendung der Abschalteinrichtung (Hilfsantrag zu 2b), da insofern ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO nicht vorliegt.
Dabei ist bereits nicht ausreichend dargelegt, worin ein solches Interesse bestehen soll, nachdem das Fahrzeug ohne Aufspielen der Software nicht mehr genutzt wird und nach den Angaben der Klägerin auch nicht mehr genutzt werden soll. Die Klägerin begehrt vielmehr Schadensersatz gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges, sodass mit einem weitergehenden Schaden nicht zu rechnen ist (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019, 12 U 61/19). Etwaige bisher entstandenen weitergehenden Schäden wären demgegenüber bezifferbar. Etwas anderes ist weder dargelegt, noch sonst ersichtlich.
(5). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges, da ein solcher seitens der Beklagten zu 2) nicht vorlag.
Zwar kommt eine solche Feststellung insbesondere zur Herbeiführung einer haftungsrechtlichen Privilegierung (§ 300 BGB) dem Grunde nach in Betracht, Voraussetzung ist jedoch, dass die geschuldete Leistung tatsächlich und so wie geschuldet angeboten wird (so auch OLG München, Urteil vom 06.04.2020, 21 U 4179/18; Palandt/Grüneberg, 78. Auflage, § 293, Rn. 8).
Daran fehlt es vorliegend, die Klägerin hat zunächst gegenüber der Beklagten zu 2) ein – tatsächlich nicht bestehendes – Minderungsrecht (vgl. oben) geltend gemacht und erst seit der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2019 einen Ersatzanspruch Zug um Zug gegen Fahrzeugrückgabe. Jedoch lag auch in diesem kein Angebot wie geschuldet, da eine Nutzungserstattung gerade nicht angeboten wurde. Im Gegenteil hat die Klägerin auch noch in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung vertreten, eine solche sei nicht geschuldet. Dementsprechend enthielt auch der von ihr gestellte Antrag keine entsprechende Zug-um-Zug-Einschränkung, sodass im Ergebnis ein höherer Schadensersatz beansprucht wurde, als tatsächlich gerechtfertigt. Hierin ist kein zur Begründung des Annahmeverzuges geeignetes Angebot zu sehen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19; OLG München, Urteil vom 06.04.2020, 21 U 4179/18).
(6). Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen hat, ist die Berufung (ebenfalls) unbegründet, da insofern keine durchsetzbaren Ansprüche der Klägern bestehen.
a). Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) keine vertraglichen Ansprüche, insbesondere nicht aus Gewährleistungsrecht wegen Sachmängeln.
Unabhängig davon, ob in der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung ein Ersatzansprüche auslösender Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB liegt, sind etwaige hierauf gegründete Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) aufgrund Verjährung jedenfalls nicht durchsetzbar. Die Beklagte zu 1) hat die entsprechende Einrede erhoben, die Frist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist zum 25.03.2014 abgelaufen, ohne dass verjährungsunterbrechende oder -hemmende Maßnahmen getroffen wurden. Ausgehend von einem Beginn des Fristenlaufes mit Fahrzeugübergabe an die Klägerin am 26.03.2012 (§ 438 Abs. 2 BGB) endete sowohl die Frist zum Schadensersatz als auch diejenige zur Nacherfüllung mit Ablauf des 26.03.2014. Die zur Verjährungshemmung führende Klageerhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) erfolgte erst am 28.06.2018 und damit deutlich nach Fristablauf.
aa). Der Beklagten zu 1) ist die Erhebung der Einrede auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn eine umfassende Würdigung deren Verhaltens und der weiteren Gesamtumstände zu dem Ergebnis käme, dass die Erhebung der Einrede rechtsmissbräuchlich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 564/15; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18). Eine solches rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten zu 1) liegt indes nicht vor. Ein etwaiger Verjährungsverzicht der Beklagten zu 2) entfaltet keine Wirkung für die Beklagte zu 1), ebenso liegt ein Rechtsmissbrauch nicht etwa deshalb vor, weil die Beklagte zu 2) einen Verjährungsverzicht auch der Vertragshändler in Aussicht gestellt hat. Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich nämlich um ein von der Beklagten zu 2) unabhängiges und eigenständiges Rechtssubjekt, welches auch nicht dem Konzern der Beklagten zu 2) angehört, sodass noch nicht einmal ein Anschein besteht, die Beklagte zu 2) habe Erklärungen auch für die Beklagte zu 1) wirksam abgeben können, geschweige denn, dass die Beklagte zu 1) ein solches gegen sich gelten lassen müsste (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18). Darüber hinaus war die Verjährungsfrist bereits vor dem Bekanntwerden des Einsatzes der Abschalteinrichtung im September 2015 abgelaufen, sodass auch ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf eine Verzichtserklärung der Beklagten zu 2) und damit einhergehend eine Verzögerung verjährungshemmender Handlungen nicht begründet werden kann (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18).
bb). Ferner kann vorliegend auch nicht auf die regelmäßige Verjährungsfrist abgestellt werden, da die Beklagte zu 1) einen Mangel nicht im Sinne des § 438 Abs. 3 BGB arglistig verschwiegen hat. Arglist setzt einen entsprechenden zumindest bedingten Vorsatz voraus (MüKoBGB/Westermann, 8. Auflage, § 438, Rn. 29), der jedoch bei der Beklagten zu 1) nicht vorlag. Diese hatte unstreitig vor September 2015 keine Kenntnis von der Ausstattung der Fahrzeuge mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Ebenso lagen vor diesem Zeitpunkt für die Beklagte zu 1) unstreitig auch keine entsprechenden Anhaltspunkte hierfür vor.
Die Beklagte zu 1) muss sich auch nicht eine eventuelle Arglist der Beklagten zu 2) zurechnen lassen. Eine derartige Zurechnung ist vorliegend weder über § 278 BGB noch über § 123 Abs. 2 BGB möglich. Die Beklagte zu 2) ist zwar Dritte im Sinne der letztgenannten Vorschrift, jedoch kannte die Beklagte zu 1) die Täuschung unstreitig nicht und musste diese – mangels Anhaltspunkten auf eine solche – auch nicht kennen. Eine Zurechnung der Kenntnis der Beklagten zu 2) kommt auch nicht etwa deshalb in Betracht, weil diese etwa Vertrauensperson oder Repräsentant der Beklagten zu 1) war, denn die Beklagte zu 2) hatte eine solche Stellung zu keiner Zeit inne. So ist ein Fahrzeughersteller gerade nicht Gehilfe eines von ihm rechtlich getrennten Händlers (BGH, Urteil vom 02.04.2014, VIII ZR 46/13; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18; OLG Koblenz, Urteile vom 06.06.2019, 1 U 1552/18 und vom 28.09.2017, 1 U 302/17; OLG Stuttgart, Beschluss vom 01.08.2018, 12 U 179/17 OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.08.2018, 12 U 127/17). Dabei ist insbesondere auf diejenige Verbindlichkeit abzustellen, die Gegenstand der von dem Händler geschuldeten Leistung ist (vgl. BGH, Urteil vom 21.06.1967, VIII ZR 26/65; MüKoBGB/Grundmann, 8. Auflage, § 278, Rn. 20), hier also die Lieferung (Übergabe und Übereignung) eines Fahrzeuges. Im Hinblick auf diese Verbindlichkeit ist der Fahrzeughersteller jedoch gerade nicht von dem Händler zur Hilfeleistung eingeschaltet (vgl. BGH, Urteil vom 21.06.1967, VIII ZR 26/65; MüKoBGB/Grundmann, 8. Auflage, § 278, Rn. 20), die Erfüllung der Schuldverbindlichkeit obliegt vielmehr allein dem Händler und wird von diesem auch eigenständig vollzogen, sodass diesbezüglich bereits keine Tätigkeitsverlagerung auf den Hersteller (als vermeintlichen Gehilfen) bzw. eine Mitwirkung desselben stattfindet (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.03.1982, VII ZR 60/81; MüKoBGB/Grundmann, 8. Auflage, § 278, Rn. 43). Eine Erfüllungsgehilfeneigenschaft gilt auch nicht hinsichtlich etwaiger vom Hersteller mitgelieferter Betriebsanleitungen oder sonstiger Werbematerialien (MüKoBGB/Grundmann, 8. Auflage, § 278, Rn. 31), sondern allenfalls im Hinblick auf eigene Aufklärungspflichten des Händlers (BGH, Urteil vom 13.07.1983, VIII ZR 112/82; MüKoBGB/Grundmann, 8. Auflage, § 278, Rn. 31). Für die Beklagte zu 1) bestand jedoch bereits mangels Kenntnis und mangels Anhaltspunkten auf die verwendete Abschalteinrichtung keine eigene Aufklärungspflicht.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus Rechtsscheinsgesichtspunkten. Die von der Klägerin vorgelegte Rechnung der Beklagten zu 1) führt ausdrücklich und in großen Lettern die Firma der Beklagten zu 1) nebst Zusatz der Rechtsform und Anschrift auf. Daneben findet sich lediglich ein kleiner dargestelltes Logo der A. AG (nicht der Beklagten zu 2)) ohne Rechtsformzusatz oder Anschrift. Ein Rechtsschein, dass es sich um eine irgendwie geartete Zurechnung gegenseitigen Verhaltens rechtfertigende Verknüpfung beider Rechtssubjekte handelt, kann hieraus jedenfalls nicht entstehen. Dies gilt auch für eine etwaige Verwendung des A.-Logos in den Geschäftsräumen der Beklagten zu 1) (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 28.09.2017, 1 U 302/17). Aus den gleichen Gründen kommt auch eine Zurechnung nach § 278 BGB nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 02.04.2014, VIII ZR 46/13; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18; OLG Koblenz, Urteil vom 06.06.2019, 1 U 1552/18; OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.10.2018, 12 U 127/17). Dies gilt umso mehr, als die Beklagte zu 2) noch nicht einmal Herstellerin des hier in Rede stehenden Fahrzeuges war, dies war vielmehr die A. AG.
Auch aus der von der Klägerin dargestellten Beziehung zwischen den Vertragshändlern und dem VW-Konzern folgt keine Zurechnung zulasten der Händler. Selbst wenn die von der Klägerin behauptete starke Abhängigkeit der Händler von der Beklagten zu 2) bestünde, so würde dies nicht zu einer Zurechnung zulasten der Händler führen, sondern lediglich den umgekehrtem Weg betreffen (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 28.09.2017, 1 U 302/17).
cc). Schließlich greift die regelmäßige Verjährungsfrist auch nicht aufgrund einer von der Beklagten zu 1) abgegebenen selbstständigen Garantie im Sinne des § 443 BGB, da eine solche insbesondere nicht in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung zu sehen ist. Dieser ist nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont bereits kein Erklärungswert im Hinblick auf ein selbstständiges Garantieversprechen im Sinne einer Einstandspflicht bei Fehlen von in der Typgenehmigung beschriebenen Eigenschaften beizumessen (so auch OLG München, Urteil vom 04.12.2019, 3 U 2420/19). Die Bescheinigung gründet sich vielmehr auf gesetzlicher Verpflichtung aus Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG und ist Voraussetzung für die Erstzulassung eines Fahrzeuges. Im Übrigen verpflichtet Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG den Fahrzeughersteller, nicht jedoch eigenständige Fahrzeughändler, sodass von diesen erst Recht kein Garantieversprechen ausgeht.
b). Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) auch keine Ansprüche aus der Verletzung einer vorvertraglichen Verpflichtung (§§ 280, 311, 241 Abs. 2 BGB).
Soweit die Klägerin auf die Vorlage fehlerhafter Prospekte im Vorfeld des Kaufvertragsschlusses abstellt, sind die Grundsätze der Prospekthaftung im Falle des Fahrzeugkaufes nicht anwendbar. Die Haftungsbegründung aufgrund bestimmter Aussagen in Prospekten ist für den Bereich des Kapitalanlagerechtes entwickelt worden und findet ihre Rechtfertigung darin, dass in diesem Rechtsbereich Prospekte in der Regel die einzige Informationsquelle über den Vertragsgegenstand darstellen. Ihnen kommt daher maßgebliches Gewicht bei der Entscheidungsfindung zu. Im Bereich des Fahrzeugkaufes gilt dies nicht. Bei den dort angeboten Prospekten handelt es sich in der Regel um Werbematerial, welches erkennbar keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt und bereits deshalb nicht allein kaufentscheidend ist (so auch OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019, 7 U 134/17; OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.10.2018, 12 U 127/17).
Soweit die Klägerin darüber hinaus eine Beschaffenheitsvereinbarung durch den Mitarbeiter der Beklagten zu 1) R. im Rahmen des Kaufvertragsabschlusses behauptet, würde eine solche selbst im Falle ihres Erwiesenseins lediglich die Sachmängelrechte auslösen, für die jedoch die vorgenannte Verjährungsfrist gilt.
Schließlich kommt eine Zurechnung etwaigen Fehlverhaltens der Beklagten zu 2) auch für den vorvertraglichen Bereich nicht in Betracht, auf die obigen Ausführungen kann Bezug genommen werden (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 06.06.2019, 1 U 1552/18).
c). Schließlich stehen der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) auch keine deliktischen Ansprüche zu, da solche ein vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln der Beklagten zu 1) voraussetzen. Die Beklagte zu 1) hatte jedoch in dem maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin unstreitig weder Kenntnis noch Anhaltspunkte im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sodass der erforderlich subjektive Tatbestand nicht vorliegt.
d). Mangels Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1) in der Hauptsache stehen der Klägerin gegen diese auch kein Ansprüche auf Zahlung von Zinsen oder vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie auf Feststellung zu.
C. Die Kostenentscheidung beruht im Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagter zu 1) auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, im Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagter zu 2) auf §§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, 45 Abs. 1 S. 2 und 3, 47 Abs. 2 GKG.
D. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zusätzlich aus §§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.
E. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und angesichts des Urteiles des Bundesgerichtshofes vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordern. Im Übrigen weicht der Senat – soweit der Entscheidung Rechtsfragen zugrunde liegen, die in dem vorgenannten Urteil des Bundesgerichtshofes nicht angesprochen sind – nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder anderen Oberlandesgerichte ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31, 249 BGB
§§ 826, 249 BGB
§§ 249 ff BGB
§ 826 BGB
§ 16 UWG
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 31 BGB
§ 286 ZPO
§ 831 BGB
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 187 BGB
§ 823 BGB
§ 300 BGB
§ 242 BGB
§ 278 BGB
§ 443 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 831 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 831 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 261 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 438 Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 438 Abs. 3 BGB
§ 123 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 426/18
VI ZR 525/19
17 U 44/19
VI ZR 252/19
VI ZR 536/15
5 U 1318/18
10 U 11/19
13 U 134/19
13 U 142/18
VIII ZR 225/17
14 U 60/18
2 U 584/19
7 U 62/19
27 U 10/18
7 U 100/19
IV ZR 70/11
III ZR 139/67
VI ZR 234/17
19 U 51/19
7 U 24/19
17 U 160/18
V ZR 34/94
VI ZR 325/09
8 U 5307/19 B
VI ZR 306/03
8 U 5307/19
VIII ZR 70/94
87 ZPO auf 250.00
51 Euro x 147.00
28 U 22/10
IX ZR 121/99
VI ZR 231/06
II ZR 90/11
VII ZR 169/82
7 U 134/17
12 U 61/19
21 U 4179/18
XI ZR 564/15
VIII ZR 46/13
1 U 1552/18
1 U 302/17
12 U 179/17
12 U 127/17
VIII ZR 26/65
VII ZR 60/81
VIII ZR 112/82
3 U 2420/19