Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-02-23, Aktenzeichen 4 U 214/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0223.4U214.15.0A

Tenor:
Anmerkung
Auf den Hinweis wurde die Berufung zurückgenommen.
Verfahrensgang
In dem Rechtsstreit
...
weist der Senat darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Beklagten nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 20.08.2015 ist zwar zulässig, hat in der Sache nach der einstimmigen Überzeugung des Senats jedoch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
Das Landgericht hat den Beklagten jedenfalls im Ergebnis zu Recht auf der Grundlage von §§ 437 Nr. 3, 281 BGB zum Schadensersatz wegen des an dem ... aufgetretenen Motorschadens verurteilt. Der Beklagte greift nicht die tatsächlichen Feststellungen zum Mangel und seiner Ursache an, sondern wendet sich gegen die Haftung, weil er der Auffassung ist, ihm sei keine Gelegenheit zur Nacherfüllung eingeräumt worden, da der Kläger nicht bereit gewesen sei, das Fahrzeug zur Untersuchung durch den Beklagten vom Standort Stadt1 zum Sitz des Beklagten in Stadt2 zu verbringen.
Auf die vom Beklagten aufgeworfene Rechtsfrage zum Erfüllungsort für die Nacherfüllung nach § 439 BGB und die Frage, an welchem Ort der Käufer dem Verkäufer das Fahrzeug zur Untersuchung zu Verfügung zu stellen hat, kommt es indes nicht an. Der Beklagte hat nämlich jedenfalls durch den anwaltlichen Schriftsatz vom 5.4.2012 (Bl. 7 d.A.) die Nacherfüllung im Sinne der §§ 440, 281 Abs. 2 BGB endgültig verweigert.
a) Zwar sind an eine Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen. Sie liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Dafür reicht das bloße Bestreiten des Mangels oder des Klageanspruchs in der Regel nicht aus. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen will und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung werde umstimmen lassen (etwa BGH NJW 2011, 2872 Rz. 14; BGH NJW 2013, 1431 Rz. 36 f.).
Das Anwaltsschreiben vom 5.4.2012 durfte vom Kläger auch nach diesen Maßstäben nach den Umständen als endgültige Verweigerung einer Nacherfüllung verstanden werden. Im dem Schreiben hat er unter Bezugnahme auf die Aufforderung vom 29.3.2012 ausdrücklich, eine Verpflichtung, "den Schaden am Fahrzeug .... nachzubessern" in Abrede gestellt. Der Beklagte hat sich dafür nicht darauf berufen, das Fahrzeug erst untersuchen zu müssen. Er hat vielmehr ohne Kenntnis der näheren Umstände einen Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs allein deshalb verneint, weil das Fahrzeug eine Kilometerlaufleistung von 156.000 km habe und der aufgetretene Schaden deshalb auf einem üblichen Verschleiß beruhe. Angesichts dieser "Ferndiagnose" war die ausdrückliche Verneinung einer Pflicht zur Nachbesserung auch als endgültig und auch die andere Form der Nacherfüllung (Lieferung eines mangelfreien Fahrzeugs) umfassend zu verstehen. Dies gilt umso mehr als der Beklagte zuvor am 30.3.2012 durch den Zeugen A telefonisch seine Bereitschaft erklärt hatte, den Schaden zu prüfen, wenn der Kläger das Fahrzeug zu ihm verbringt. Dass er nunmehr einen Anwalt beauftragt und durch diesen ohne jede Prüfung erklären lässt, es liege kein Mangel vor und er sei nicht zur Nachbesserung verpflichtet, war dahin zu verstehen, dass er eine Gewährleistungspflicht abkehrend davon ohne Prüfung gänzlich ablehnt.
b) Eine endgültige Erfüllungsverweigerung im Sinne der §§ 440, 281 Abs. 2 BGB setzt entgegen der Meinung des Beklagten nicht voraus, dass der Berechtigte bereits vorher wirksam eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Ihre Bedeutung liegt gerade darin, dass die Fristsetzung oder das Abwarten des Ablaufs einer schon gesetzten Frist angesichts der Weigerung des Verkäufers eine bloße Formalität ohne Aussicht auf Erfolg wäre (vgl. Bamberger/Roth/ Faust, BGB, 3. Aufl., § 440 Rz. 20). Aus diesem Grund werden durch die Erfüllungsverweigerung auch etwaig erforderliche Mitwirkungshandlungen des Gläubigers entbehrlich (BGH NJW-RR 1990, 444). Es ist deshalb unerheblich, ob der Kläger bis zum 5.4.2012 dem Beklagten das Fahrzeug bereits in ausreichender Weise zur Prüfung des Mangels zur Verfügung gestellt hatte oder nicht.
c) Unerheblich ist auch, dass der Beklagte im Prozess bei seiner Anhörung erklärt haben soll (was sich indes aus dem Protokoll vom 27.3.2014 nicht ergibt), er habe das Fahrzeug ohnehin nicht vom Beklagten, sondern nur von einer markengebunden Werkstatt reparieren lassen wollen. Dabei würde es sich allenfalls um einen innerlich gebliebenen, möglicherweise erst nach dem 5.4.2012 gebildeten und jedenfalls nicht nach außen erklärten Willen handeln. Durch das Schreiben vom 29.3.2012 (Bl. 6 d.A.) hat der Kläger den Beklagten jedenfalls tatsächlich zur Behebung des Mangels aufgefordert.

Entscheidungsgründe:
Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Eine mündliche Verhandlung ist auch unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeitsgrad der Sache sowie ihrer Bedeutung für die Parteien nicht geboten.
Der Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen Hinweisen binnen zwei Wochen ab Zugang dieses Hinweises.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 522 Abs. 2 ZPO
§ 437 Nr. 3, 281 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 2872
NJW 2013, 1431
NJW-RR 1990, 444
24 O 201/13