Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-07-03, Aktenzeichen 22 U 83/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0703.22U83.17.00

Tenor:
Dem Beklagten wird für das Berufungsverfahren Prozesskostenhilfe gewährt, soweit er sich gegen eine Verurteilung zur Zahlung von mehr als 113.155,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 91.669,12 EUR seit dem 21.02.2007 sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 21.486,57 EUR seit dem 18.01.2010 wendet. Der weitergehende Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren wird zurückgewiesen.
Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 27.07.2018.

Tatbestand:
Der Kläger (Insolvenzverwalter über das Vermögen der A…, im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) macht aus einem (vorzeitig beendeten) Generalübernehmervertrag vom 29.05.2006 (betreffend das Projekt "B…" in Gestalt des Umbaus einer Fabrikhalle in C… in eine Wohn- bzw. Büronutzung mit mehreren Einheiten) zum Pauschalfestpreis von 948.000 EUR nunmehr gegen den Insolvenzverwalter über das Vermögen der D… als ehemalige Beklagte, im Folgenden: Beklagte) eine Forderung in Höhe von insgesamt 620.272,14 EUR (und zwar restlichen Werklohn einschließlich Nachträgen bzw. Schadensersatz gemäß § 648a BGB, zum Rechenwerk vgl. 29 GA) geltend.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass das LG im Urteil versehentlich nicht berücksichtigt hat, dass der Kläger die Klage i.H.v. 7.338,76 EUR + 666,94 EUR zurückgenommen hat (vgl. 136 GA), wobei diese Teilklagerücknahme bei der Antragstellung sowohl am 12.11.2010, 216 GA, als auch bei der Antragstellung (Bezugnahme auf 12.11.2010) in der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz am 31.01.2017, 1080 GA, berücksichtigt worden war.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme - unter Klageabweisung im Übrigen - in Höhe von 119.163,24 EUR nebst zeitlich gestaffelten Zinsen entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
1.
Aus dem vorliegenden Generalübernehmervertrag als Pauschalfestpreisvertrag (vgl. Seite 13, zu 1.a.) habe die Beklagte gegen den Kläger - gemessen an den Grundsätzen der Rechtsprechung zu einem vorzeitig beendeten Pauschalvertrag (vgl. Seite 13, zu 1b.) - hinsichtlich des Hauptauftrages einen Anspruch gemäß §§ 631, 632 BGB in einer Gesamthöhe von 166.533,20 EUR netto.
a.
Die Auftragskalkulation (Anlage K 28) sei zwar unstreitig nachträglich gefertigt worden. Die Beklagte habe aber bewiesen, dass sie ihre Grundlage in dem im Juni 2006 abgespeicherten Angebot-Leistungsverzeichnis habe (Anlage K 27), das wiederum auf einer entsprechenden Ursprungskalkulation beruhe (vgl. zur Beweiswürdigung im Einzelnen Seite 15-17, dort zu (a) bis (e)).
Gemäß den Grundsätzen der Rechtsprechung begegne es keinen Bedenken, dass, wie die Zeugen E… und F… in ihrer Vernehmung im Termin vom 12.06.2012 (397 ff. GA) bekundet hätten, die Einheitspreise der einzelnen Positionen grundsätzlich mit einem identischen Quotienten angepasst worden seien und man so zu dem Vertragspreis gelangt sei.
Dass die Baustellengemeinkosten und die allgemeinen Geschäftskosten nicht verändert worden seien, sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Denn für die allgemeinen Geschäftskosten (AGK) gelte, dass diese nicht durch das konkrete Bauprojekt bzw. bestimmte Leistungsposition verursacht würden, sondern unabhängig davon anfielen. Da Baustellengemeinkosten kalkulatorisch als absolute Größe erfasst würden, habe auch bezüglich dieser Position eine Herunterrechnung durch einen Faktor unterbleiben können.
Der Sachverständige G…, der bei den wesentlichen Zeugenvernehmungen selbst anwesend gewesen sei und Fragen an die Zeugen gestellt habe, habe hinsichtlich der einzelnen abgerechneten Positionen bezüglich der Frage der Leistungserbringung - soweit sich aus den nachfolgenden Ausführungen nichts anderes ergebe - überzeugende und überwiegend von den Parteien auch nicht angegriffene Ausführungen gemacht. Daraus errechne sich auf der Grundlage seines Ergänzungsgutachtens vom 18.01.2015 hinsichtlich des Hauptauftrags ein Vergütungsanspruch in Höhe von 164.129,72 EUR netto.
In seiner Anhörung im Termin vom 02.02.2016 habe der Sachverständige insbesondere – nachvollziehbar – klargestellt, dass er sich bei seiner Begutachtung an die Vorgaben des Gerichtes gehalten und von dem Auftrags-Kalkulations-Leistungsverzeichnis (Anlage K 27) ausgegangen sei, wobei er – zutreffend – etwaige Bauzeitenverzögerungen außer Betracht gelassen habe. Zur Grundlage seiner Feststellungen habe er dargelegt, dass seine Annahmen im Wesentlichen auf den Zeugenaussagen und den ihm vorgelegten Plänen beruhten, wohingegen die Bauzustandsfeststellung vom 07.11.2016 durch den Zeugen H… (Anlage K 9 zur Klageschrift) letztlich nur ein Hinweis sei, was noch alles gemacht werden müsse; es würden sich dort keine Mengenangaben befinden, es handele sich also nicht um eine Leistungsfeststellung in dem Sinne, dass die erbrachten Leistungen dort genau angegeben würden. Auch dies sei ohne weiteres überzeugend.
b.
Im Hinblick auf einzelne Positionen ergäben sich daraus die Ausführungen auf Seite 18 ff. des s (dort zu (a) bis (k)). Wegen der insoweit berufungsrelevanten Ausführungen des LG zu (b), (d), (h) und (j) wird auf deren Wiedergabe im Wesentlichen in den Gründen dieses Beschlusses Bezug genommen. Hieraus folge - so das LG - folgendes Rechenwerk
O.a. Betrag 164.129,72 EUR
./. Pos. 01.05.0080 (zu (c)) 1.283,05 EUR
./. Pos. 01.06.0270 (zu (e)) 31,44 EUR
+ Pos. 03.01.0010 (zu (h)) weitere 3.717,97 EUR
Saldo 166.533,20 EUR netto
2.a.
Hinsichtlich der Nachträge 2, 3, 7 und 10 (soweit auf die Verfüllung von Doppel-T-Trägern mit Beton bezogen bzw. soweit nicht auf Bauzeitverlängerung bezogen) bestehe ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 3.847,12 EUR gemäß folgender Berechnung
Nachtrag zu 2 2.252,37 EUR
Nachtrag zu 3 233,25 EUR
Nachtrag zu 7 439,00 EUR
Nachtrag zu 10 922,50 EUR
Summe Nachträge 3.847,12 EUR netto
Wegen der Ausführungen des LG zu diesen vier berufungsrelevanten Nachträgen wird auf deren Wiedergabe im Wesentlichen in den Gründen dieses Beschlusses Bezug genommen.
Hinsichtlich der Nachträge 1, 4, 8 und 12 sowie aus den Nachträgen 5a und 10 (soweit auf Bauzeitverlängerung bzw. soweit nicht auf die Verfüllung von Doppel-T-Trägern mit Beton bezogen) bestehe kein Zahlungsanspruch des Klägers (insoweit nicht berufungsrelevant).
3.
Hinsichtlich der weiteren Positionen der Schlussrechnung sei - mit Ausnahme der Planungskosten - von den im Ergänzungsgutachten vom 18.01.2015 überzeugend ermittelten Werten auszugehen.
Pos. 08.01.0010 Architekt Ausführungsplanung
Hinsichtlich der Planungskosten habe der Sachverständige zunächst in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass hinsichtlich der Architektenplanung die Abrechnung anerkannt werden könne, weil die zugehörigen Leistungen dem Rohbau zugeordnet seien und insofern davon ausgegangen werden könne, dass sie vor dem 07.11.2006 erbracht worden seien. Dem schließe sich das Gericht an, so dass der abgerechnete Betrag in Höhe von 11.100,00 EUR (Position 08.01.0010) zu berücksichtigen sei.
Pos. 08.01.0020 TGA-Planung Ausführungsplanung
Hinsichtlich der Planungsleistung für die Haustechnik habe der Gutachter ausgeführt, bei den Planungsleistungen könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass zum Zeitpunkt der Kündigung der Planung der Haustechnik die Planungsleistungen vollständig erbracht worden seien, weil die Haustechnikarbeiten zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht begonnen worden seien. Da, so der Gutachter, er in den Schriftsätzen keinen Hinweis auf die Planungskosten gefunden habe, habe er festgestellt, dass im Ordner Ersatzleistungen Rechnungen für Architektenleistungen des Büros I… und J… enthalten seien; hierbei habe es sich allerdings nicht um Leistungen im Bereich der Haustechnik, sondern um die Unterstützung bei der Ausschreibung und Abrechnung gehandelt. Er gehe daher davon aus, dass die Planungsleistungen für die Haustechnik zum Zeitpunkt der Kündigung vorhanden gewesen seien und übernehme den Betrag in die Schlussrechnung.
Damit korrespondierend habe der Kläger als Anlage K 51 zum Schriftsatz vom 09.03.2016 das Beauftragungsschreiben der Insolvenzschuldnerin vom 16.06.2016 an die K... hinsichtlich der Planung der Haustechnik zu einem Pauschalpreis von 10.000,00 EUR netto zur Gerichtsakte gereicht. Ebenso habe der Kläger Pläne (Anlagenkonvolut K 52) vorgelegt.
Der Zeuge L… habe jedoch angegeben (1079 ff. GA), die Grundlagenermittlung sei nicht beauftragt gewesen, die Leistungen bis einschließlich zur 6. Phase seien vollständig erbracht. Insgesamt habe man 59 % von 81 % abgerechnet, unter dem 30.10.2016 sei man seitens der Insolvenzschuldnerin aufgefordert worden, die Arbeiten vollständig einzustellen. Zusätzlich zu der erwähnten Abschlagsrechnung sei auch noch die Mitwirkung bei der Vergabe vollständig abgerechnet worden. Auch dieser Betrag sei bezahlt worden. Dass Leistungen gemäß einer Vereinbarung mit der Insolvenzschuldnerin herausgenommen worden sein könnten, sei ihm nicht bekannt.
Dann stehe aber jedenfalls nicht fest, dass seitens der Insolvenzschuldnerin mehr als die dann erbrachten 73 % geleistet worden sind, so dass der Kläger nur 7.300 EUR abrechnen könne, so dass sich zuzüglich des vereinbarten GU-Zuschlages in Höhe von 11 % ein Gesamtbetrag in Höhe von 8.103 EUR errechnet.
c.
Pos. 08.02.0010 bis 08.02.0060
Diesen Betrag hat das LG der Insolvenzschuldnerin zuerkannt.
d.
Insgesamt bestehe daher hinsichtlich der vorstehenden Positionen zu a. bis c. (08.01.0010, 08.01.0020 08.02.0010 bis 08.02.0060) ein weiterer Anspruch in Höhe von 25.482,69 EUR netto.
4.
Baustellengemeinkosten (BGK)
Gemäß den überzeugenden Ausführungen des Gutachters seien BGK in einer Höhe von 30.526,83 EUR zu berücksichtigen.
5.
Allgemeinkosten (AGK)
Hinsichtlich der AGK fielen 20.816,65 EUR an (166.533,20 EUR x 0,125 (GU-Zuschlag)).
Insgesamt errechne sich daher ein weiterer Betrag in Höhe von 76.826,17 EUR wie folgt:
Pos. 08.01.0010, Pos. 08.01.0020 und
Pos. 08.02.0010 bis Pos. 08.02.0060 25.482,69 EUR
BGK 30.526,83 EUR
AGK 20.816,65 EUR
Summe 76.826,17 EUR
6.
Insgesamt berechneten sich die Ansprüche des Klägers also wie folgt:
aus dem Hauptvertrag 166.533,20 EUR
aus den Nachträgen 2, 3, 7, 10 3.847,12 EUR
weitere Pos. (ohne Planungskosten) 76.826,17 EUR
Zwischensumme netto 247.206,49 EUR
zzgl. 16 % Mwst. 39.553,05 EUR
Summe brutto 286.759,53 EUR
./. Abschlagszahlungen 202.828,32 EUR
verbleiben 83.931,21 EUR
Dieser Anspruch sei auch fällig. da der Kläger keine Erfüllungsansprüche, sondern Schadensersatzansprüche geltend mache, habe es einer Abnahme nicht bedurft.
7.
Der Kläger habe zudem gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 35.232,03 EUR gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F..
Die durch das Forderungssicherungsgesetz vorgenommenen Änderungen würden nur für seit dem 01.01.2009 abgeschlossene Verträge gelten, so dass hier § 648a BGB a.F. anzuwenden sei.
Das Schreiben vom 11.10.2006, der Beklagten am 12.10.2006 zugegangen, stelle eine ausreichende Anforderung der Sicherheit da.
aa.
Die insoweit gesetzte Frist bis zum 24.10.2006 sei angemessen gewesen. Seit dem Zugang des Schreibens bis zum 24.10.2016 hätten der Beklagten zur Leistung einer Sicherheit 12 Tage zugestanden. Gemäß der amtlichen Begründung seien aber 7 – 14 Tage ausreichend. Entscheidend sei insoweit, in welcher Zeit ohne schuldhaftes Zögern eine Sicherheit besorgt werden könne bzw. ob die Rechtslage schwierig und gegebenenfalls eine anwaltliche Beratung notwendig sei. Dabei spiele auch eine Rolle, wodurch die unklare Rechtslage geschaffen worden sei.
Dass - gemessen daran - eine Frist von 12 Tagen nicht ausreichend gewesen sei, könne nicht angenommen werden, zumal weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich sei, dass die Beklagte als solventes Unternehmen größere Schwierigkeiten mit der Stellung einer Sicherheit gehabt hätte. Damit korrespondiere der Umstand, dass sich die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 26.10.2016 (Anlage B 2) gerade nicht auf eine nicht ausreichende Frist berufen habe. Auch in ihrem Schreiben vom 30.10.2006 (137 GA), das dann der Anlass für die Insolvenzschuldnerin gewesen sei, das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom gleichen Tage (138 GA) zu kündigen, habe sie nicht geltend gemacht, dass die gesetzte Frist nicht ausreichend gewesen sei, sondern habe lediglich die Ansicht vertreten, dass mit Ablauf des 30.10.2006 kein Recht zur Arbeitseinstellung vorgelegen habe.
bb.
Unerheblich sei, dass das Sicherungsverlangen im Hinblick auf den geforderten Betrag in Höhe von 250.000,00 EUR überhöht gewesen sei. Verlange der Unternehmer eine zu hohe Sicherheit, müsse der Auftraggeber diese zwar nicht gewähren; er könne jedoch den Anspruch nicht insgesamt zurückweisen, sondern müsse eine aus seiner Sicht angemessene Sicherheit anbieten. Dass es sich insoweit um ein offenkundig stark überhöhtes Sicherungsverlangen gehandelt habe, sei nicht ersichtlich.
cc.
Dass die Insolvenzschuldnerin die Stellung einer bestimmten Sicherheit (nämlich einer Bürgschaft) verlangt habe, obwohl der Beklagten gemäß § 648a Abs. 2 BGB ein Wahlrecht zugestanden habe, sei ebenfalls unerheblich. Soweit zwischen den Parteien in § 20 Absatz 5 ein Sicherheitsaustausch vereinbart gewesen sei, habe die Beklagte hiervon jedenfalls keinen Gebrauch gemacht.
Mit weiterem Schreiben vom 25.10.2006 habe die Insolvenzschuldnerin sodann eine weitere angemessene Frist gesetzt und entsprechend § 648a Abs. 5 BGB die Kündigung des Vertrages angedroht (Anlage K 6). Soweit dieses Schreiben der Beklagten erst am 27.10.2006 zugegangen sei, hätten ihr bis zum 30.10.2006 3 Tage zur Verfügung gestanden. Nach der amtlichen Begründung solle eine Frist von 3 bis 4 Werktagen aber angemessen sein. Für die Angemessenheit der Frist spreche dabei auch hier der Umstand, dass die Beklagte mit Schreiben vom 30.10.2006 gerade nicht geltend gemacht habe, die Frist reiche nicht aus, um § 648a Abs. 5 BGB Genüge zu tun. Vielmehr könne dieses Schreiben seinem Sinngehalt nach nicht anders verstanden werden, als dass die Beklagte die Stellung einer Sicherheit abgelehnt habe.
Mit dem hier vorliegenden fruchtlosem Ablauf dieser Frist habe gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1, 643 Satz 1 Satz 2 BGB der Vertrag als aufgehoben gegolten, so dass es auf die gleichwohl am 30.10.2006 ausgesprochene und ausweislich des Eingangsstempels bei der Beklagten am 31.10.2006, und damit nach Ablauf der bis zum 30.10.2006 gesetzt Frist, eingegangene Kündigung nicht ankomme.
e.
Das Sicherungsverlangen sei nicht im Hinblick auf eine angebliche fehlende Vertragstreue der Insolvenzschuldnerin ausgeschlossen.
Nach zutreffender Auffassung sei die eigene Vertragstreue des Unternehmers kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal für das Recht auf Sicherheit. Danach komme eine Versagung der Rechte aus § 648a BGB allenfalls in Fällen des groben Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB in Betracht, etwa wenn sich der Unternehmer hinsichtlich seiner Hauptleistungspflichten aus dem Werkvertrag grob vertragswidrig verhalte und die Möglichkeiten des § 648 a BGB offenkundig allein dazu missbrauche, sich seiner vertraglichen Hauptpflichten endgültig zu entziehen.
Dass diese Voraussetzungen vorgelegen hätten, sei nicht ersichtlich. Soweit sich die Beklagte auf eine Arbeitseinstellung der Klägerin vor dem Ablauf des 30.10.2010 berufe, habe sie dies bereits zum Gegenstand ihres als Mahnung anzusehenden Schreibens vom 26.10.2006 gemacht (Anlage B 2). Eine Kündigung habe sie mit diesem Schreiben gerade nicht erklärt. Es sei aber anerkannt, dass ein Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Abmahnung konkludent auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen verzichte. Denn der Arbeitgeber gebe mit einer Abmahnung zu erkennen, er sehe das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört an, dass er es nicht mehr fortsetzen könne. Auf das dafür maßgebliche Motiv komme es nicht an. Hier gelte nichts anderes.
Soweit die Beklagte weiterhin eine erhebliche Bauzeitverzögerung der Insolvenzschuldnerin rüge und vortrage, es seien im Oktober 2016 noch ca. 75 % der gesamten Bauleistung zu erbringen gewesen und auch der gerichtliche Sachverständige G… im Termin vom 02.02.2016 angegeben habe, es habe eine extreme Bauzeitverlängerung gegeben, nach den Bauzeitenplan hätte eigentlich 69 % gebaut sein müssen, es seien aber nur 20 % gebaut gewesen, lasse sich dem Beklagtenschriftsatz vom 08.11.2010 entnehmen, dass dies der Beklagten jedenfalls bekannt gewesen sei, denn sie biete dort Beweis für diesen Umstand an durch Vernehmung ihres Bauleiters, des Zeugen M…. Dass die Beklagte die Klägerin diesbezüglich abgemahnt und zu einer beschleunigten Leistungserbringung aufgefordert habe, sei weder ersichtlich noch (substantiiert) von der Beklagten vorgetragen. Dass in diesem Fall die Insolvenzschuldnerin, die vor ihrer Insolvenz unstreitig einen Jahresumsatz von 500 Millionen EUR erzielt habe, nicht durch Zuhilfenahme aller möglichen Kapazitäten und beschleunigten Bauausführung in der Lage gewesen wäre, ihre Leistung zu dem geschuldeten Termin oder jedenfalls nur mit einer unwesentlichen Verzögerung zu erbringen, sei nicht ersichtlich und auch nicht nachvollziehbar dargetan. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der von der Beklagten hervorgehobenen Aussage des Zeugen N… dahingehend, dass er sich auf Deutsch „den Arsch wund gesessen habe“ und seinerzeit alleine da gewesen sei. Dies folge daraus, dass sich der Zeuge N… nach seinen eigenen Angaben nur 2 bis 3 Wochen auf der Baustelle aufgehalten habe. Aus seinen weiteren Bekundungen, dass während dieser Zeit der Innenputz gemacht worden sei und er danach mit den Abräumarbeiten beschäftigt gewesen sei, ergebe sich zudem, dass er nicht während dieser gesamten Zeit beschäftigungslos vor Ort gewesen seien könne.
Dann könne das Anfordern der Sicherheitsleistung durch die Beklagte aber nicht als rechtsmissbräuchlich im vorgenannten Sinne angesehen werden. Dies gelte dabei umso mehr, als dass im Hinblick auf den Umstand, dass der Beklagten die angebliche Bauzeitverzögerung durch die Insolvenzschuldner jedenfalls bekannt gewesen sein müsse, aber weder Fristsetzungen noch Abmahnungen durch die Beklagte diesbezüglich ersichtlich seien, sogar von einer Verwirkung eines etwaigen Kündigungsrechts auszugehen wäre. Die Verwirkung stelle aber einen Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen eines widersprüchlichen Verhaltens dar. Wenn ein Berufen der Beklagten auf eine angebliche Bauleitverzögerung aber selbst widersprüchlich gewesen wäre, könne von einem grob vertragswidrigen Verhalten der Insolvenzschuldnerin im o.a. Sinne nicht ausgegangen werden.
f.
Der Schadensersatzanspruch sei gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. aus dem Nettobetrag der Restvergütung zu ermitteln. Insoweit sei daher ein Betrag in Höhe von 704.640,63 EUR (948.000 EUR – 243.359,37 EUR) zu berücksichtigen. Die geltend gemachten Nachträge hätten hingegen außer Betracht zu bleiben, denn es sei - gemessen am Vorgesagten - nicht ersichtlich, dass der Kläger insoweit wegen der Vertragsbeendigung eine entsprechende Leistung nicht mehr berechnen könne. Es errechne sich daher ein Betrag in Höhe von 35.232,03 EUR (5 % aus 704.640,63 EUR).
g.
Allerdings sei es für § 649 BGB bzw. § 8 Abs. 1 VOB/B anerkannt, dass die vereinbarte Vergütung für den noch ausstehenden Teil der Bauleistung entfalle, wenn der Bauherr zu Recht wegen eines den Vertragszweck gefährdenden Verhaltens des Unternehmers gekündigt habe, dem Bauherrn also ein außerordentliches Kündigungsrecht zustehe, denn anderenfalls würde der Unternehmer aus seiner eigenen Vertragswidrigkeit Nutzen ziehen können. Ob dies auch für den hier in Rede stehenden Schadensersatzanspruch zu gelten habe, könne indes dahinstehen, da der Beklagten ein solches Kündigungsrecht nicht zugestanden habe.
Aus dem Vorgesagten folge, dass eine angebliche Arbeitseinstellung der Insolvenzschuldnerin Gegenstand der Abmahnung vom 26.10.2006 gewesen sei und daher eine Kündigung nicht habe rechtfertigen können (siehe bereits oben). Eine Kündigung wegen Verzugs der Bauausführung gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 4 VOB/B scheide ebenfalls aus. Wie sich aus dem Vorgesagten ergebe, wäre ein etwaiges Kündigungsrecht jedenfalls verwirkt gewesen.
Soweit die Beklagte sodann mit Schreiben vom 13.11.2006 (Anlage B 5) gekündigt habe, weil die Insolvenzschuldnerin ihre Arbeit nicht wieder aufgenommen habe, habe der Vertrag nach dem Vorgesagtem bereits mit Ablauf des 30.10.2006 als aufgehoben gegolten, so dass eine Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin zur Tätigkeit zum Zeitpunkt der beklagtenseits ausgesprochenen Kündigung nicht mehr bestanden habe .
h.
Der Anspruch sei auch nicht - soweit er über den mit der Klage geltend gemachten Schadensersatz in Höhe von 21.486,57 EUR hinausgehe - verjährt, denn auch für diesen Anspruch habe die Klageerhebung die Verjährung gehemmt.
Soweit es sich seinerzeit bezogen auf den nunmehr zugesprochenen Betrag um eine Teilklage gehandelt habe, sei es anerkannt, dass die Verjährung im vollen Umfang auch für den Fall gehemmt werde, dass nur scheinbar eine solche Teilklage vorgelegen habe, der Gläubiger indes erkennbar seinen ganzen Anspruch habe geltend machen wollen. Erweitere zum Beispiel der Gläubiger erst nach Ablauf der Verjährungsfrist die Klage, weil der früher eingeschaltete Sachverständige den für die Schadenserhebung erforderliche Betrag zu niedrig angegeben gehabt habe, , dann sei die Hemmung auch auf den neu in die Klage einbezogenen Anspruch zu beziehen, wenn für den Schuldner ersichtlich sei, dass der Gläubiger denjenigen Geldbetrag verlangen wolle, der nach Sachverständigengutachten zur Behebung des Schadens erforderlich sei.
So liege der Fall hier. Der Kläger habe mit der Klage das streitgegenständliche Bauvorhaben ersichtlich komplett abgerechnet. Im Hinblick auf den Umstand, dass er von einem größeren Umfang an erbrachten Leistungen ausgegangen sei, habe er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen lediglich einen geringen Betrag (nämlich 21.486,57 EUR) geltend gemacht. Wenn der Kläger in der Folge mit Schriftsatz vom 16.02.2016 hilfsweise einen höheren Schadensersatz gemäß § 648a Abs. 5 BGB verlangt habe, beruhe dies, wie er ausgeführt habe, alleine auf dem Umstand, dass die Frage der erbrachten Leistungen durch das Gericht anders beurteilt werden können als durch ihn. Es ändere sich also nichts an dem Umstand, dass er den ganzen ihm aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben angeblich zustehenden Anspruch begehre.
8.
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte im Hinblick auf die geltend gemachten Kosten der Aufstellung der Schlussrechnung kein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Absatz 1 BGB zu (insoweit nicht berufungsrelevant).
9.
Die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung greife nicht durch. Der Beklagten ständen keine Ansprüche im Hinblick auf eine durchgeführte Ersatzvornahme gemäß den §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 3 VOB/B bzw. bezogen auf die geltend gemachten echtsanwalts- /Gutachterkosten zu. Mit der Aufhebung des Vertrages gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB seien die Leistungsverpflichtungen für den bis zur Kündigung noch nicht erbrachten Teil entfallen, so dass sich der Gegenstand des Werkvertrages auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen beschränkt habe. Die Kündigung stelle auch keine Pflichtverletzung der Insolvenzschuldnerin dar.
10.
Die Zinsentscheidung folge aus den §§ 286, 288 BGB, wobei zu berücksichtigen sei, dass es sich bei dem Schadensersatzanspruch nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 BGB handele.
Hiergegen richtet sich die auf vollständige Klageabweisung gerichtete Berufung der Beklagten und die auf einen Betrag in Höhe von weiteren 11.214,44 EUR (betreffend den Nachtrag zu 2. bzw. die Ausführungsplanung TGA) beschränkte Anschlussberufung des Klägers.
Die Beklagte trägt zur Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor (vgl. 1240 ff. GA):
Zusammenfassend werde geltend gemacht, dass
1. eine prüffähige, den Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages entsprechende Abrechnung nicht vorliege,
2. die Insolvenzschuldnerin den vom LG angenommenen Leistungsstand nicht erreicht habe,
3. die Ausführungen des LG zu einzelnen Rechnungspositionen unzutreffend seien in Bezug auf
a. den Hauptvertrag
b. die Nachträge
c. die Planungskosten
4.a. dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. nicht zustehe und der Vertrag nicht durch das Sicherheitsverlangen der Insolvenzschuldnerin gemäß § 648a BGB beendet worden sei,
4.b. die von ihr - der Beklagten - erklärte Kündigung vom 13.11.2006 wirksam sei,
4.c. ein weiterer in 2009 vom Kläger mit 21.486,57 EUR rechtshängig gemachter übersteigender Schadensersatzanspruch jedenfalls verjährt sei,
5. ihr sämtliche in erster Instanz hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche in Höhe von 208.417,87 EUR zuständen,
6. als frühester Zinsbeginn für etwaige Restwerklohnansprüche erst der 23.12.2011 in Betracht komme.
Im Einzelnen:
zu 1.
Eine prüffähige, den Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages entsprechende Abrechnung liege nicht vor.
Es sei - unter Berücksichtigung vom Abrechnungsverhalten der Insolvenzschuldnerin
und ihres (der Beklagten) erstinstanzlichen Vorbringens nur unstreitig, dass die Schlussrechnung 2011 nicht auf einer Urkalkulation aufsetze. Für das stattdessen herangezogene Angebots-LV (Anlage K 27) habe das LG infolge fehlerhafter Beweiswürdigung festgestellt, dass es bereits im Juni 2006 und nicht erst anlässlich der Schlussrechnung 2006 erstellt worden sei und deshalb - als Ersatz einer Urkalkulation - für eine schlüssige Abrechnung herangezogen werden könne.
Im Rahmen der Beweisaufnahme habe nicht positiv festgestellt werden können, dass das Angebots-LV (Anlage K 27) im Juni 2006 und nicht im November 2006 erstellt worden sei. Das LG habe fehlerhaft auf die Angaben der Zeugen E… und F… abgestellt, die die Datei indes nicht selbst erstellt, sondern erstmalig in 2011 gesehen hätten. Ein digitaler Nachweis über das Erstellungsdatum der Datei sei nicht vorgelegt worden.
Soweit das LG aus den Aussagen, dass es sich um ein "altes" Dateiformat handle, sich die Datei im Intranet befunden habe und die Insolvenzschuldnerin üblicherweise nicht nachkalkuliert habe, ableite, die Datei sei im Juni 2006 erstellt worden, sei dies in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft.
Unabhängig davon, ob die Datei im Juni oder November 2006 erstellt worden sei, hätte sie in 2011 ein "altes Dateiformat" aufgewiesen und wäre im Internet zu finden gewesen. Die Aussage des Zeugen, die Insolvenzschuldnerin habe nicht nachkalkuliert, sei derart pauschal, dass sie ohne genauere Befragung des Zeugen nicht hinreichend beweiskräftig sei.
Zudem habe das LG fehlerhaft ihre Einwände in Bezug auf offensichtliche Kalkulationsmissverhältnisse, den Umgang mit den BGK, den AKG bzw. dem GU-Zuschlag und den willkürlichen Anpassungen der Verzeichnisse auf die SR 2006 und SR 2011 verworfen.
Das LG habe auch fehlerhaft ihre Einwände in Bezug auf das krasse Missverhältnis zwischen dem kalkulierten Fensterpreis (52.144,16 EUR) und dem an die O… beauftragten Preis (106.693,00 EUR) unkritisch und unter Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze abgetan. Denn eine Überschreitung des kalkulierten Preises um mehr als 100 % sei im Hinblick auf die Größe und Professionalität der Insolvenzschuldnerin unwahrscheinlich.
Denklogisch falsch sei auch die These, dass sich aus der Diskrepanz zwischen der SR 2006 und der SR 2011 nur ableiten lasse, dass die SR 2006 falsch gewesen sei. Denn es könne auch umgekehrt sein und diese These übergehe die offensichtlichen Bemühungen der Klägerseite, die Verzeichnisse an die Abrechnungswünsche "anzupassen".
Soweit das LG aus der gesonderten Ausweisung der AGK und BGK keinen Rückschluss auf die Untauglichkeit des Angebots-LV als Abrechnungsgrundlage ziehe und darauf abstelle, dass eine gesonderte Ausweisung "allgemein möglich" sei, übergehe es die klägerseitige Darlegungs- und Beweislast. Diese allgemeine These lasse nicht den Rückschluss zu, dass die Insolvenzschuldnerin dies bei der (vermutlich auch erstellten) Urkalkulation und nicht nur im vorgelegten Angebots-LV getan habe.
Auch in Bezug auf die "variierenden" GU-Zuschläge habe sich das LG nicht in der gebotenen kritischen Form mit der Tatsache befasst, dass sich auch daraus deutlich ablesen lasse, dass der Kläger sein Vorbringen an die Abrechnungswünsche "anpasse".
Das LG sei ebenso fehlerhaft davon ausgegangen, dass die AGK und BGK nicht hätten angepasst werden müssen, da sie kalkulatorisch als absolute Größe erfasst worden seien. Denn darüber sei kein Beweis erhoben worden und es sei denklogisch auch nicht nachvollziehbar, warum hier ausschließlich die AGK und BGK aus der "Fortschreibung" des Auftrags-LV herausgenommen werden sollten.
Das LG sei also fehlerhaft davon ausgegangen, dass es sich bei der SR 2011 um eine schlüssige und fällige Rechnung handele.
zu 2.
Die Insolvenzschuldnerin habe den vom LG angenommenen Leistungsstand nicht erreicht.
Das LG sei von seiner Vorgabe an den Sachverständigen gemäß Beweisbeschluss vom 02.04.2013 (dort Seite 2) im Urteil abgewichen, indem es ausdrücklich hingenommen habe, dass der Sachverständige in seinem Gutachten darauf hingewiesen habe, dass die Bauzustandsfeststellung des Zeugen H… vom 07.11.2006 nur Hinweise enthalte und er sich deshalb auf Zeugenaussagen und Pläne konzentriert habe.
Dies führe in Bezug auf diverse Leistungsfeststellungen zu einem fehlerhaften Ansatz bei den einzelnen Positionen (vgl. im Einzelnen nachfolgend zu 3.).
zu 3.a.
Die Ausführungen des LG zu einzelnen Rechnungspositionen seien in Bezug auf
den Hauptvertrag unzutreffend.
Abbruch
(a)
01.03.0080 Dachkonstruktion
Hierzu habe der Sachverständige (Seite 8 des Gutachtens vom 26.06.2013) festgestellt, dass er den vorgelegten Unterlagen den erreichten Leistungsstand nicht entnehmen könne. Wenn das LG mit dem Sachverständigen den Rückschluss ziehe, dass diese Leistung - mangels eines Hinweises in der Bauzustandsfeststellung des Zeugen H… vom 07.11.2016 - erbracht worden sei, verstoße es gegen seine eigenen o.a. Vorgaben im Beweisbeschluss vom 02.04.2013 und gegen die gesetzlichen Beweisregeln, wonach aufgrund der Darlegungs- und Beweislast des Klägers nur positiv feststellbare Leistungen berücksichtigt werden dürften.
(b)
01.03.0090 Kleinteile und Diverses abbrechen
01.03.0010 Betonschnitt
Insoweit gelte das Vorgesagte entsprechend. Jedenfalls seien diese Positionen - entsprechend den Ausführungen zu den anderen Positionen - anteilig zu kürzen.
Abdichtungen / Rohbau
01.06.0010 PE-Folie
01.06.0020 Sauberkeitsschicht
Auch insoweit gelte das Vorgesagte entsprechend. Jedenfalls seien diese Positionen - entsprechend den Ausführungen zu den anderen Positionen - anteilig zu kürzen. Zudem schlössen sich diese beiden Positionen gegenseitig aus, da beide die gleiche Funktion (Schutz der Bodenplatte vor Erdreicheinwirkungen) hätten.
Fassade
Pos. 03.01.0010 Sanierung Klinkerfassade
Nach Angaben des Zeugen M… habe die Klinkerfassade von der Beklagten selbst gereinigt/saniert werden müssen, weil sie im Zeitpunkt der Leistungseinstellung der Insolvenzschuldnerin noch nicht gereinigt/saniert gewesen sei. Damit liege eine Nichtleistung (und keine Schlechtleistung) vor, so dass diese Position - unabhängig von den Voraussetzungen einer Ersatzvornahme gemäß § 4 VOB/B - nicht zu berücksichtigen sei.
dd.
Innenputz
04.01.0010 Mauer und Betonwände verputzen
04.01.0030 Deckenputz in Wohnungen
04.01.0040 Nebenleistungen Schienen etc.
Insoweit gälten die vorstehenden Ausführungen zur Fassade entsprechend.
ee.
Zusatzleistungen
08.02.0010-08.02.0060 Zusatzleistungen Beton
Hierzu erfolgten Ausführungen - entsprechend der Reihenfolge im Urteil - im Anschluss an die AGK/BGK.
zu 3.b.
die Nachträge unzutreffend.
Nachtrag zu 2. "Hohlraumboden"
Das LG habe verkannt, dass der Kläger auch insoweit - entsprechend den o.a. Ausführungen - seiner Darlegungs-/Beweislast zum Leistungsstand nicht nachgekommen sei.
Das LG habe auch nicht berücksichtigt, dass bzw. in welchem Umfang die Stärke der Perimeterdämmung im Lieferschein der P… (Anlage K 40) in der klägerseitigen Abrechnung und im Sachverständigengutachten voneinander abwichen.
Da der Kläger insoweit nur 2.107,52 EUR geltend mache, könne ihm jedenfalls kein Betrag von 2.252,37 EUR zuerkannt werden.
Nachtrag zu 7
Auch insoweit sei dem Kläger - entsprechend den o.a. Ausführungen - kein hinreichender Nachweis des Leistungsstandes gelungen.
Nachtrag zu 10
Im Hinblick auf die vereinbarte Komplettheitsklausel könne die Insolvenzschuldnerin sich nicht im Nachhinein auf eine möglicherweise unterbliebene, ausführliche und differenzierte Bauprüfung und das damit verbundene Risiko eines zunächst unerkannt gebliebenen Aufwandes stützen. Der Kläger habe daher keinen Anspruch auf die Vergütung der Verfüllung der T-Träger mit Beton.
zu 3.c.
die Planungskosten unzutreffend.
Das LG habe die Pos. fehlerhaft bezeichnet (..01.. statt ..07..).
08.07.0010 Architekten Ausführungsplan
In Bezug auf diese - aus dem Leistungsumfang der Insolvenzschuldnerin herausgenommene - vom Büro des Zeugen I… erbrachte Planung übergehe das LG die Tatsache, dass die Kosten von 11.100 EUR nicht klägerseits, sondern von ihr - der Beklagten - an den Architekten gezahlt worden seien, wie der Zeuge I… am 12.06.2012 (dort Seite 8) ausdrücklich bestätigt habe.
Dass dieses Beklagtenvorbringen erheblich sei und zum Ausschluss eines Vergütungsanspruchs führe, werde durch die Beweisaufnahme des LG zur TGA-Planung im Termin vom 31.01.2017 bestätigt.
Zudem lasse sich dem Ergänzungsgutachten vom 18.01.2015 (dort Seite 22) nur entnehmen, dass die Leistung erbracht sei, was indes unstreitig sei. Ansonsten finde sich dort nur der die Aussage des Zeugen I… bestätigende Hinweis, dass sich die Rechnung zu dieser Position in ihrem (der Beklagten) Ersatzleistungsordner befinde.
08.07.0020 TGA Planung Ausführungsplanung
Ein Anspruch scheide zumindest in der vom LG in Ansatz gebrachten Höhe aus. Zutreffend sei, dass der Kläger max. 73 % in Ansatz bringen könne und damit ein über 8.103 EUR hinausgehender Anspruch des Klägers ausscheide.
08.02.0010-08.02.060
Mangels Ausführungen im Gutachten und im Urteil sowie im Hinblick auf ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 01.03.2012 (dort Seite 9) und den Beweisbeschluss vom 10.04.2012 (dort Seite 4) sei die Zuerkennung eines Betrages von 6.279,69 EUR nicht nachvollziehbar, denn es käme allenfalls ein Betrag von 1.582,44 EUR in Betracht.
zu 4.a.
Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. nicht zu und der Vertrag sei nicht durch das Sicherheitsverlangen der Insolvenzschuldnerin gemäß § 648a BGB beendet worden.
Sie - die Beklagte - habe bereits in der Klageerwiderung (dort Seite 5 ff.) dargelegt, dass das Sicherheitsverlangen der Insolvenzschuldnerin vom 11.10.2006 (mit ausdrücklicher Anforderung einer Bürgschaft) ihr Wahlrecht gemäß § 648a Abs. 2 BGB missachtet habe.
Zudem sei die Frist unter Berücksichtigung der Höhe der verlangten Sicherheit von 250.000 EUR und der ihr (der Beklagten) aufgrund der schwierigen, von der Insolvenzschuldnerin zu vertretenden Rechtslage einzuräumenden Prüf- und Bedenkzeit unangemessen kurz, da sie unter Berücksichtigung von Postlaufzeiten lediglich 6 Bankwerktage betragen habe.
Die Insolvenzschuldnerin habe zudem durch den von ihr lediglich formulierten ihre Absicht, weitere Leistungen im Falle nicht fristgerechter Sicherheitsleistung zu verweigern, nicht deutlich zum Ausdruck gebracht.
Die Insolvenzschuldnerin habe ihr (der Beklagten) im weiteren Schreiben vom 25.10.2006 auch keine angemessene Nachfrist gesetzt, da ihr das Schreiben erst im Laufe des 27.10.2006 (Freitag) zugegangen sei und sie nicht einmal einen vollen Bankwerktag Zeit gehabt habe, dem Verlangen nachzukommen.
Zudem habe das LG verkannt, dass das Sicherheitsverlangen grob rechtsmissbräuchlich gewesen sei.
Die Insolvenzschuldnerin habe sich von Beginn an in den Vertragszweck gefährdender Weise verhalten und nicht die im Zahlungsplan vorgesehenen Leistungsstände erreicht.
Das Sicherungsverlangen in Höhe von 250.000 EUR sei stark überhöht gewesen, da es bei zutreffender Bewertung des damaligen Leistungsstandes zu einer Übersicherung um ca. 100.000 EUR geführt hätte. Selbst bei Wahrunterstellung des vom LG unzutreffend angenommenen Leistungsstandes hätte das Sicherungsverlangen seinerzeit zu einer Übersicherung um ca. 26.000 EUR geführt.
(c)
Die Insolvenzschuldnerin habe durch das Sicherheitsverlangen von ihren vertraglichen Verpflichtungen gemäß § 648a BGB a.F. frei werden wollen und einer Kündigung durch sie - die Beklagte - zuvorkommen wollen.
(d)
Die Insolvenzschuldnerin habe versucht, unter Umgehung der vereinbarten Pauschalpreisvereinbarung unberechtigte Nachträge zu konstruieren und ihr - der Beklagten - "unterzuschieben".
zu 4.b.
Die von ihr - der Beklagten - erklärte Kündigung vom 13.11.2006 sei wirksam.
Das LG habe fehlerhaft angenommen, ein Schadensersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin gemäß § 648a Abs. 5 BGB sei mangels Wirksamkeit ihrer (der Beklagten) Kündigung vom 13.11.2006 nicht entfallen. Tatsächlich sei diese Kündigung vom 13.11.2006 infolge des den Vertragszweck gefährdenden Verhaltens der Insolvenzschuldnerin und deren ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung wirksam. Der Wirksamkeit dieser Kündigung stehe auch nicht ihre zuvor erfolgte Aufforderung an die Insolvenzschuldnerin zur unverzüglichen Wiederaufnahme der Vertragsleistungen entgegen. Damit sei auch keine Verwirkung oder ein "Verbrauch" des Kündigungsrechts verbunden, da die Insolvenzschuldnerin anschließend - trotz erneuter Aufforderung und Fristsetzung - ihre Arbeit nicht wieder aufgenommen habe.
zu 4.c.
Ein weiterer in 2009 vom Kläger mit 21.486,57 EUR rechtshängig gemachter übersteigender Schadensersatzanspruch sei jedenfalls verjährt.
Es handele sich hier gerade nicht - wie vom LG angenommen - um den Fall einer nachgeschobenen Mehrforderung aufgrund einer Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse bzw. einer nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu niedrig bemessenen Schadensersatzbetrag. Vielmehr habe sie - die Beklagte - die vom Kläger konkret bezifferte Schadensposition bestritten. Die daraufhin erfolgte Beweisaufnahme habe nicht der Bezifferung einer konkreten Schadensposition gedient, sondern dem Nachweis, dass dem Kläger überhaupt ein Schadensersatzanspruch zustehe. Ein weitergehender, im Jahre 2009 nicht geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz sei daher verjährt.
zu 5.
Ihr ständen sämtliche bereits in erster Instanz hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche gegen den Kläger (in Höhe von 208.417,87 EUR, vgl. 75 GA) zu.
Da - entsprechend dem Vorgesagten - erst die von ihr - der Beklagten - wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Insolvenzschuldnerin erklärte Kündigung vom 13.11.2006 den Vertrag beendet habe, ständen ihr sämtliche hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche zu.
zu 6.
Als frühester Zinsbeginn für etwaige Restwerklohnansprüche komme erst der 23.12.2011 in Betracht.
Da das LG im Beweisbeschluss vom 26.08.2011 auf die mangelnde Substantiierung der Klageforderung in Bezug auf den Hauptvertrag hingewiesen habe, habe der Schlussrechnung zum damaligen Zeitpunkt also die Prüfbarkeit gefehlt, die - frühestens - mit Schriftsatz des Klägers vom 06.12.2011 (ihr zugegangen am 23.12.2011) herbeigeführt worden sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
2.
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
im Wege der Anschlussberufung das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 11.214,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.02.2007 zu zahlen.
Der Kläger trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor (vgl. 1271 ff. GA, dort zu A.):
Nach den Angaben der Zeugen F… und E… und der insoweit nicht angreifbaren Beweiswürdigung des LG stehe fest, dass die Schlussrechnung 2011 auf den vom Zeugen E… im Intranet der Insolvenzschuldnerin vorgefundenen Angebotsunterlagen und der dazugehörigen Kalkulation (Anlage K 27) , die somit die Urkalkulation darstelle, basiere. Zugleich stehe danach fest, dass zwar die Schlussrechnung 2011 und die Auftragskalkulation (Anlage S&J 28) später gefertigt worden seien, dieser Unterlagen aber auf der Angebotskalkulation basierten.
Es sei auch sicherlich nicht überraschend, sondern eher naheliegend, dass das Angebots-LV und die zugehörige Kalkulation nicht mit dem erst später verhandelten und beauftragten Pauschalpreis abschließen würden.
Im Rahmen der Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages könne daher der ursprüngliche Preis - bei unveränderter Leistung - nicht herangezogen werden, sondern er müsse um den Faktor des Verhandlungserfolges (Nachlass) - nach der Rechtsprechung und wie auch vom Sachverständigen bestätigt - regelmäßig über sämtliche Leistungspositionen reduziert werden.
Die Angriffe der Beklagten und Behauptungen zur "willkürlichen Anpassungen", mit denen sie letztlich den Vorwurf des versuchten Prozessbetruges erhebe, seien im Hinblick auf die Angaben der Zeugen E… und F… unverständlich und haltlos. Dies gelte auch für die - wenn auch selten vorkommenden - Diskrepanzen zwischen Angebots- und Leistungspreis beim Fenstergewerk.
Der Einwand der Beklagten, die Insolvenzschuldnerin habe die AGK und BGK nicht gesondert ausgewiesen, seien unsinnig, da die Beklagte dabei schon die unterschiedlichen Kalkulationsarten verkenne (Zuschlagskalkulation nach Erfahrungswerten, vornehmlich bei kleineren Unternehmen bzw. separate Ausrechnung der konkreten Fixkosten für das jeweilige Bauvorhaben mit Umlage auf die Einzelkosten der Teilleistung oder - wie hier - separater Ausweisung; vgl. im Einzelnen Seite 5 der Berufungserwiderung bzw. 1274 GA).
Auch unter Berücksichtigung der klägerseitigen Darlegungs- und Beweislast für den Leistungsstand und der Tatsache, dass - mangels gemeinsamer Abnahme bzw. gemeinsamen Aufmaß - die Bauzustandsfeststellung des Zeugen H… vom 07.11.2006 die einzige schriftliche Unterlage sei, habe das LG ohne weiteres andere Erkenntnisquellen (wie Zeugenaussagen bzw. Sachverständigengutachten) nutzen dürfen bzw. - beispielhaft - berücksichtigen dürfen, dass der Verputz einer unstreitig neu herzustellenden Wand deren vorherige Erstellung voraussetze.
Der diesbezügliche Leistungsstand folge - entsprechend dem Vorgesagten - beweiskräftig aus den Ausführungen des Sachverständigen. Der Abbruch der Dachkonstruktion sei danach Voraussetzung für die nachfolgend ausgeführten Arbeiten. Da die alte Dachkonstruktion nicht mehr vorhanden gewesen sei, habe sie im Bauzustandsbericht H… auch keine Erwähnung mehr gefunden.
Insoweit gelte das Vorgesagte entsprechend.
Die von der Berufung der Beklagten verlangte Kürzung der Position sei nicht nachvollziehbar, insbesondere, ob die Beklagte etwa meine, weil andere Positionen zu kürzen seien, sei der Betonschnitt deswegen kürzer ausgeführt worden.
Die Ausführungen der Beklagten, wegen gleicher Funktion würden sich die Positionen gegenseitig ausschließen, verwunderten und zeugten von schierer Unkenntnis der Beklagten oder einem Versuch der sachkundigen Beklagten, das Gericht zu täuschen. Unter der Sauberkeitsschicht (als zwingende Voraussetzung für eine bewehrte Sohle) sei immer eine Folie anzubringen, wie vorsorglich unter Sachverständigenbeweis gestellt werde.
Der Berufungsangriff der Beklagten greife zu kurz. Der Sachverständige habe - auf Basis der von ihm (dem Kläger) vorgelegten Subunternehmerrechnung - den Nachweis einer Ausführung dieser Position durch die Insolvenzschuldnerin als geführt angesehen und - auf Basis der von der Beklagten vorgelegten Rechnung - eine Kürzung wegen Schlechtleistung vorgenommen. Der von der Berufung der Beklagten gezogene Schluss, die von ihr vorgelegte Rechnung schließe eine vorherige Leistung der Insolvenzschuldnerin aus, sei unschlüssig und beinhalte wiederum den nicht berechtigten Vorwurf eines versuchten Prozessbetruges.
Der Berufungsangriff der Beklagten sei unsubstantiiert.
Hierzu erfolgten Ausführungen - entsprechend der Reihenfolge im Urteil - noch später.
Der Bautenzustandsbericht H… habe die unsichtbar unter der Sohle liegende Perimeterdämmung nicht erwähnen können. Es seien indes Lichtbilder dazu vorgelegt worden. Die Beklagte habe daraufhin anberaumte Bauteiluntersuchungen nicht durchführen lassen, von der gegenbeweislichen Beweisführung Abstand genommen und die Leistungserbringung eingeräumt. Zudem sei der Angriff verspätet.
Der vom LG vorgenommene Abzug in Höhe von 6.670,62 EUR zzgl. 16 % Mwst. = 7.737,92 EUR werde mit der Anschlussberufung weiterverfolgt (siehe unten).
Die auf den Abbruch der Fassade oberhalb der Pförtnerloge bezogenen Leistungen hätten im Rahmen der Bauzustandsfeststellung H… - mangels Vorhandensein der abgebrochenen Bereiche - nicht aufgeführt werden können, so dass der Sachverständige G… folgerichtig von der Ausführung dieser Abbrucharbeiten ausgegangen sei.
Der Rückgriff der Berufung der Beklagten auf eine Komplettheitsklausel greife hier sicherlich nicht. Aus den der Insolvenzschuldnerin vorliegenden Unterlagen sei eine zweischalige Wand gerade nicht erkennbar gewesen und eine zerstörende Bauteiluntersuchung zur Überprüfung der Vertragsunterlagen sei nicht ihre Aufgabe gewesen, so dass es sich um eine abrechenbare Zusatzleistung handele.
Die Einwände der Beklagten auf eine falsche Bezeichnung der Position durch das LG seien nicht berechtigt, da sie auf der Abrechnung zum Hauptvertrag mit Druckdatum 20.10.2011 (Anlage K 30) beruhten.
08.01.0010 Architekten Ausführungsplanung
Klägerseits sei dargelegt worden, dass die Insolvenzschuldnerin das Architekturbüro I… & J… mit diesen Vertragsleistungen beauftragt habe, die dann - wohl unstreitig - auch ausgeführt worden seien. Die Beklagte sei für ihren frei erfundenen Einwand einer Herausnahme dieser Planungsleistungen aus dem Vertrag (d.h. eine Teilkündigung) darlegungs- und beweisfällig. Ob klägerseits Zahlungen an I… & J… erfolgt seien, sei hier nicht entscheidungserheblich. Ein Grund für Zahlungen der Beklagten an I… & J… sei nicht nachvollziehbar.
08.01.0020 TGA Planung Ausführungsplanung
Insoweit gälten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Der vom LG vorgenommene Abzug in Höhe von 2.897,00 (Anmerkung: Schreibfehler, richtig 2.997,00 EUR) zzgl. 16 % Mwst. werde indes mit der Anschlussberufung weiterverfolgt (siehe unten).
Diese Positionen beträfen Leistungsänderungen aus dem vorvertraglichen Stadium und seien Positionen des Pauschalvertrages. Sie seien in der Urkalkulation aufgeführt, die mit der Vertragssumme von 948.000,00 EUR ende. Die Leistungen seien von der Insolvenzschuldnerin im Rahmen des Hauptvertrages ausgeführt worden und somit vergütungspflichtig.
Die Ausführungen des LG seien vollinhaltlich zutreffend (vgl. im Einzelnen Seite 14 der Berufungserwiderung bzw. 1283 GA).
Zum Wahlrecht sei ergänzend auf das Urteil des OLG Köln vom 23.04.2015 (3 U 124/14) hinzuweisen, welches die Ansicht des LG bestätige.
Das Lamentieren der Beklagten in Bezug auf die Nachfristsetzung helfe ihr nicht weiter, da ihr Schreiben vom 30.10.2006 nicht anders habe verstanden werden könne, als dass sie eine Sicherheit nicht leisten werde.
Auch der unsubstantiierte Vorwurf der Beklagten in Bezug auf einen Rechtsmissbrauch gehe fehl, da eine - zudem bestrittene - zögerliche Bauweise einen solchen Vorwurf jedenfalls nicht begründen könne (vgl. OLG Frankfurt, IBR 2007, 248; Ingenstau u.a.-Joussen, Anh. 1, Rn 233 mwN).
Die Ausführungen des LG, wonach infolge der Vertragsaufhebung zum 30.10.2006 gemäß § 648a BGB a.F. die nachfolgende Kündigung seitens der Beklagten vom 13.11.2006 ins Leere gegangen sei, seien ebenfalls zutreffend.
Auch die Einwände der Beklagten gegen die Ausführungen des LG zur Verjährung bei scheinbaren Teilklagen seien nicht berechtigt.
Der Beklagten ständen die von ihr hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche in Höhe von 208.417,87 EUR zu.
Im Hinblick auf die Aufhebung des Vertrages gemäß § 648a BGB a.F. und Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 13.11.2006 beständen solche Ansprüche der Beklagten schon dem Grunde nach nicht.
Der Einwand der Beklagten, die Schlussrechnung sei mangels Prüfbarkeit bis zur Vorlage der Schlussrechnung 2011 gemäß § 16 Abs. 3 VOB/B nicht fällig gewesen, verfange nicht, da die Beklagte mit Schreiben vom 02.04.2007 die Schlussrechnung 2006 geprüft und Einwände gegen deren vermeintlich fehlende Prüfbarkeit gerade nicht erhoben habe.
Der Kläger trägt zur Begründung seiner - auf einen Betrag in Höhe von 11.214,44 EUR (7.737,92 EUR betreffend den Nachtrag zu 2. bzw. 3.476,52 EUR betreffend die Ausführungsplanung TGA) beschränkten - Anschlussberufung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor (vgl. 1286 ff. GA, dort zu B.):
Zum Nachtrag zu 2. (weitere 6.670,62 EUR zzgl. 16 % Mwst. = 7.737,92 EUR)
Das LG habe bei der Vornahme eines Abzugs von 4.233,15 EUR übersehen, dass mit der Schlussrechnung nicht der Pauschalpreis (in dem die Leistung "schwimmender Estrich" enthalten gewesen sei), sondern nur die tatsächlichen Leistungen (ohne die Leistung "schwimmender Estrich") abgerechnet worden seien.
Dies habe der Sachverständige G… ebenso gesehen und den Vergütungsanspruch zutreffend mit 8.922,99 EUR errechnet, so dass mit der Anschlussberufung die Differenz zu den vom LG zuerkannten 2.252,37 EUR, somit ein Betrag von 6.670,62 EUR zzgl. Mwst. weiterverfolgt werde.
Zur TGA-Planung Ausführungsplanung Pos. 08.01.0020 (weitere 2.997,00 EUR zzgl. 16 % Mwst. = 3.476,52 EUR)
Der Zeuge L… habe im Termin vom 31.01.2017 bestätigt, dass die Planungsleistungen bis einschl. LP 6 vollständig erbracht gewesen seien. Das LG sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass auch die Bauüberwachung Gegenstand der Position "TGA-Planung" gewesen sei. Dem sei nicht so, denn die Bauleitung selbst sei originäre Aufgabe der Insolvenzschuldnerin als Generalunternehmerin/-übernehmerin. Unter der Pos. 08.01.0020 seien damit die reinen Planungsleistungen abgerechnet worden, nicht auch die Bauleitung, so dass der vom LG (Seite 40) vorgenommene Abzug von 2.997 EUR netto nicht berechtigt sei.
Soweit der Zeuge L… angegeben habe, die Grundlagenermittlung sei nicht beauftragt gewesen, habe dies für das hier in Rede stehende Vertragsverhältnis keine Relevanz, da - wie der Zeuge L… bestätigt habe - die Planungsleistungen vollständig (damit denknotwendig auch die Grundlagenermittlung) erbracht gewesen seien und die Frage, ob der Subunternehmer im Verhältnis der Insolvenzschuldnerin die Grundlagenermittlung abgerechnet habe, für das Verhältnis der Insolvenzschuldnerin zur Beklagten keine Rolle spiele.
Offenbar habe das LG nur das Beklagtenvorbringen im Schriftsatz vom 24.02.2017 einseitig berücksichtigt und das Klägervorbringen im Schriftsatz vom 03.03.2017 übergangen.
Die Beklagte erwidert auf die Berufungserwiderung des Klägers unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor (vgl. 1320 ff. GA, dort zu A.):
Urkalkulation/Schlüssigkeit der Abrechnung
Der Kläger verkenne, dass die Zeugen F… und E… zum Datum der Erstellung der Datei, die Anlage K 27 zugrunde liege, nichts sagen könnten. Ihre Einwände zum Fehlen einer Urkalkulation bzw. zur Unschlüssigkeit der Abrechnung (insbesondere in Zusammenhang mit dem Fenstergewerk) seien durch die Berufungserwiderung des Klägers nicht entkräftet worden. Die Thesen des Klägers zu AGK und BGK seien abwegig.
Leistungsstandfeststellung
Insoweit verkenne der Kläger, dass beklagtenseits lediglich gerügt worden sei, dass der Sachverständigen auf Zeugenaussagen zurückgreife, ohne dass das Gericht diese zuvor gewürdigt habe, da ansonsten Zeugenaussagen mittelbar und ohne gerichtliche Prüfung zur Entscheidungsgrundlage würden. Zudem habe das LG den Sachverständigen hier darauf hingewiesen, dass nur solche Leistungen berücksichtigt werden dürften, die gemäß Gutachten H… positiv festgestellt werden könnten.
Auch der These des Klägers, dass die Existenz sichtbarer Werkleistungen die positive Feststellung zulasse, dass sich darunter zwangsläufig ausschließlich regelgerechte Werkleistungen befänden, müsse widersprochen werden.
Zu den einzelnen Rechnungspositionen
Hauptauftrag
Mutmaßungen des Sachverständigen genügten nicht der gerichtlichen Vorgabe und der Darlegungs- und Beweislast des Klägers im Sinne einer notwendigen positiven Leistungsfeststellung.
Abdichtungen/Rohbau
Diese beiden Leistungen seien – entgegen der These des Klägers - unabhängig voneinander.
03.01.0010 Sanierung Klinkerfassade
Die Berufungserwiderung des Klägers ignoriere ihr Berufungsvorbringen und sei nicht nachvollziehbar bzw. unsubstantiiert.
Nachträge
Nachtrag zu 2. „Hohlraumboden“
Sie habe hier zu nichts eingeräumt, sondern nur auf den (mit einer Bauteilöffnung) verbundenen Gegenbeweis verzichtet. Die Verspätungsrüge sei gegenstandslos, zumal sie dazu bereits in erster Instanz vorgetragen habe.
Planungskosten / Zusatzleistungen Beton
Planungskosten
Insoweit halte sie an ihrem Berufungsvorbringen fest. Sollte der Senat einen Anspruch des Klägers bejahen, werde hilfsweise mit dem durch die Zahlung an den Architekten I… in gleicher Höhe bestehenden bereicherungsrechtlichen Anspruch die Aufrechnung erklärt.
Zusatzleistungen Beton Pos. 08.02.0010-0060
Es bleibe dabei, dass insoweit max. 1.582,44 EUR berechtigt sein könnten, indes Ausführungen dazu weder dem Gutachten noch dem Urteil zu entnehmen seien. Die Berufungserwiderung ändere daran nichts und verwende den Begriff der „Urkalkulation“ völlig beliebig.
Schadensersatz gemäß § 648a BGB
Da sich die Insolvenzschuldnerin in einem nicht mehr aufholbaren Leistungsverzug befunden habe, wie der Zeuge N… und der Sachverständige bestätigt hätten, und zudem weitestgehend konstruierte und unberechtigte Nachträge gestellt habe, habe die Insolvenzschuldnerin offensichtlich versucht, eine berechtigte Kündigung seitens der Beklagten durch ein konstruiertes Sicherheitsverlangen abzuwenden. Dies erfülle den Tatbestand des Rechtsmissbrauchs.
Jedenfalls halte sie an ihrer Verjährungseinrede in Höhe eines den mit der Klage gemäß § 648a BGB geltend gemachten 21.486,57 EUR übersteigenden Betrages fest.
Vor Zugang der neuen Schlussrechnung vom 06.12.2011 scheide eine Verzinsung aus.
Die Beklagte erwidert auf die Anschlussberufung des Klägers unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor (vgl. 1327 ff. GA, dort zu B.):
Die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers seien nicht nachvollziehbar. Mit den Pos. 1 und 2 des Nachtrags zu 2. (Anlage K 10) habe die Insolvenzschuldnerin für 345 qm Perimeterdämmung einen EP von 17,70 EUR abgerechnet und hiervon 345 qm entfallenen Estrich mit einem EP von 12,27 EUR in Abzug gebracht. Der Sachverständige habe dann nur den EP für die Perimeterdämmung angepasst, so dass es selbstverständlich bei dem mit der Schlussrechnung vorgenommenen Abzug verbleibe. Ein Fehler des LG lasse sich dem unsubstantiierten Anschlussberufungsvorbringen des Klägers jedenfalls nicht entnehmen.
Der Zeuge L… habe eindeutig angegeben, vom beauftragten Volumen von 81 % nur 59 % (somit 72,84 % bzw. rund 73 %, wie vom LG zutreffend berücksichtigt) erbracht zu haben, wie auch durch die Rechnung (Anlage K 53) bestätigt werde. Die These des Klägers, die Bauleitung obliege dem GU, gehe daher erkennbar fehl.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsverfolgung bzw. –verteidigung der Beklagten in zweiter Instanz hat nur in dem nachstehenden Umfang die zur Gewährung von Prozesskostenhilfe notwendigen Aussichten auf Erfolg (§§ 114, 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Für den Fall der Durchführung des Berufungsverfahrens wäre das Urteil des Vorsitzenden der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 28.03.2017 teilweise abzuändern und unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel beider Parteien insgesamt dahingehend neu zu fassen, dass die Beklagte – unter Klageabweisung im Übrigen - zu verurteilen wäre, an den Kläger 113.155,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 91.669,12 EUR seit dem 21.02.2007 sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 21.486,57 EUR seit dem 18.01.2010 zu zahlen.
Aus dem vorliegenden Generalübernehmervertrag, der sich - wie vom LG zutreffend und insoweit auch unstreitig ausgeführt (vgl. Seite 13, zu 1.a.) - als Pauschalfestpreisvertrag darstellt, hat der Kläger gegen die Beklagte - im Sinne einer vorangestellten Übersicht bzw. Gliederung zu den nachfolgenden Feststellungen des Senats - insgesamt folgende Ansprüche:
Vergütung gemäß §§ 631, 632 BGB
-aus dem Hauptauftrag (dazu unter I.): 166.533,20 EUR netto
-aus den Nachträgen 2./3./7./10.(dazu unter II.): 3.847,12 EUR netto
zzgl. Differenz aus NT 2 (Anschlussberufung des Klägers) 6.670,62 EUR netto
-aus weiteren Positionen der Schlussrechnung (dazu unter III.): 25.482,69 EUR netto
-als BGK (dazu unter IV.): 30.526,83 EUR netto
-als AGK (166.533,20 EUR x 0,125 GU-Zuschlag (dazu unter V.): 20.816,65 EUR netto
(d.h. zzgl. Zwischensumme zu III.-V. 76.826,17 EUR)
Zwischensumme 253.877,11 EUR netto
zzgl. 16 % Mwst. 40.620,03 EUR netto
Zwischensumme 294.497,44 EUR brutto
./. Abschlagszahlungen (dazu unter VI.) 202.828,32 EUR brutto
verbleiben 91.669,12 EUR brutto
Schadensersatz gem. § 648a Abs. 5 BGB a.F. (dazu unter VII.) 21.486,57 EUR
5 % aus Rechenbasis § 648a BGB 706.640,63 EUR
Vertragssumme 948.000,00 EUR
./. Vergütung aus Hauptvertrag 166.533,20 EUR
./. Vergütung aus weiteren Pos. SR 76.826,17 EUR
243.359,37 EUR
Rechenbasis Schadensersatz § 648a BGB a.F. 706.640,63 EUR
davon 5 % 35.232,03 EUR
davon unverjährt 21.486,57 EUR
davon verjährt 13.836,46 EUR
Also insgesamt:
Vergütung gemäß §§ 631, 632 BGB (dazu unter I.-V.) 91.669,12 EUR
Summe 113.155,69 EUR
I.
Ansprüche aus dem Hauptauftrag: (LG: 166.533,20 EUR netto)
Der Kläger hat die Klageforderung prüfbar abgerechnet und auch prozessual schlüssig dargetan (dazu unter 1.). Der Kläger hat auch die materielle Berechtigung der mit der Schlussrechnung geltend gemachten Vergütung, insbesondere den entsprechenden Stand der Vertragsleistungen im Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages, hinreichend bewiesen (dazu unter 2.).
Der Kläger hat die Klageforderung prüfbar abgerechnet und prozessual schlüssig dargetan.
Die Anforderungen an die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung folgen aus § 14 VOB/B; dessen Grundsätze gelten auch für einen - wie hier - vorzeitig beendeten VOB-Pauschalvertrag; davon abzugrenzen ist die Frage der inhaltlichen Richtigkeit einer Schlussrechnung (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil, Rn 218/226238 ff.; 9. Teil, Rn 16 mwN).
Gemessen an den vom LG zutreffend dargestellten Grundsätzen der Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Prüffähigkeit bzw. die Substantiierung bzw. die Schlüssigkeit des Prozessvorbringens des Werkunternehmers zu seiner Schlussrechnung im Falle eines - wie hier - vorzeitig beendeten Pauschalvertrages (vgl. Seite 13, zu 1b.) ist das LG zutreffend davon ausgegangen, dass die vom Kläger vorgelegten Unterlagen (Schlussrechnung bzw. Kalkulationsunterlagen) diesen Anforderungen der Rechtsprechung in jeder Hinsicht entsprechen, und zwar sowohl hinsichtlich der Kalkulationsgrundlagen bzw. der Kalkulationsweise hinsichtlich der Leistungspositionen (dazu unter aa.) als auch hinsichtlich der BGK und AGK bzw. des GU-Zuschlags (dazu unter bb.).
Das LG hat zur Abrechnung bzw. Kalkulation der Leistungspositionen (vgl. Seite 14 ff. des Urteils, dort zu c) ff.) zutreffend ausgeführt, dass die Auftragskalkulation (Anlage K 28) zwar unstreitig nachträglich gefertigt worden sei, der Kläger aber bewiesen habe, dass diese Auftragskalkulation (Anlage K 28) ihre Grundlage in dem im Juni 2006 abgespeicherten Angebot-Leistungsverzeichnis (Anlage K 27) habe, das wiederum auf einer entsprechenden Ursprungskalkulation beruhe (vgl. zur Beweiswürdigung im Einzelnen Seite 15-17, dort zu (a) bis (e)). Dabei hat das LG nach den von ihm zuvor zitierten Grundsätzen der Rechtsprechung keine Bedenken darin gesehen, dass - wie die Zeugen E… und F… in ihrer Vernehmung im Termin vom 12.06.2012 (397 ff. GA) bekundet hätten - die Einheitspreise der einzelnen Positionen grundsätzlich mit einem identischen Quotienten angepasst worden seien und man so zu dem Vertragspreis gelangt sei.
Soweit die Beklagte hiergegen mit ihrer Berufung einwendet, eine prüffähige bzw. den Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages entsprechende Abrechnung liege nicht vor, hat sie damit weder in rechtlicher Hinsicht (dazu unter (a) noch in tatsächlicher Hinsicht (d.h. in Bezug auf die vom LG vorgenommene Beweiswürdigung, dazu unter (b)) Erfolg.
In rechtlicher Hinsicht greift die Beklagte die vom LG zutreffend dargestellten Grundsätzen der Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Prüffähigkeit bzw. die Substantiierung bzw. Schlüssigkeit des Prozessvorbringens des Auftragnehmers zu seiner Schlussrechnung im Falle eines - wie hier - vorzeitig beendeten Pauschalvertrages (vgl. Seite 13, zu 1b.) nicht an.
Insbesondere ist vom Senat in rechtlicher Hinsicht - nochmals bzw. ergänzend - der Gesichtspunkt hervorzuheben, dass der Abrechnung der Insolvenzschuldnerin selbst dann nicht die Prüfbarkeit bzw. dem darauf basierenden Prozessvorbringen des Klägers (als Insolvenzverwalters) selbst dann nicht die Schlüssigkeit abzusprechen wäre, wenn sie bzw. es sich ausschließlich auf erst nachträglich (sei es nach der vorzeitigen Beendigung des Vertrages Ende 2006 oder sei es erst auch zu einem noch späteren Zeitpunkt) erstellte Unterlagen stützen würde.
Soweit nämlich zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus dem Zeitraum vor Vertragsschluss überhaupt nicht mehr vorhanden sind bzw. nicht oder nicht hinreichend ergiebig sind, kann/darf bzw. muss der Auftragnehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen sind und unter Beibehaltung des Preisniveaus der vereinbarten Pauschale zu bewerten sind (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.1996, VII ZR 227/93, BauR 1996, 846; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 20 mwN). Für die Abgrenzung der einzelnen Leistungen müssen nachträglich Leistungspositionen gebildet werden. Diese müssen nicht den Detailierungsgrad eines Einheitspreisvertrages entsprechen. Da diese Positionsbildung (nur) dazu dient, nachträglich eine Berechtigung des Vergütungsforderung zu überprüfen, reicht eine Aufgliederung (insbesondere im Sinne einer gewerkebezogenen Aufstellung) aus, die den Auftraggeber eben in die Lage dazu versetzt, die Preise der einzelnen Positionen bzw. der einzelnen Pauschalen einerseits und deren "kalkulatorischen Wahrheitsgehalt" andererseits zu überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2002, VII ZR 103/01, BauR 2003, 689). Im Wesentlichen geht es dabei um die Frage, ob eine Fehlkalkulation bei den Herstellungskosten vorgelegen hat (Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 20 mit Berechnungsbeispiel).
Dabei ist hinzuzufügen und zugleich hervorzuheben, dass die Rechtsprechung zu den Grundsätzen an die Prüfbarkeit bzw. Schlüssigkeit in Bezug auf eine Schlussrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalvertrages zwar dem Schutz des Auftraggebers dienen, andererseits aber nicht dessen Verweigerungshaltung rechtfertigen soll. Die Rechtsprechung (insbesondere des BGH) hat daher die Anforderungen an die Schlussrechnung (einschließlich der ihr zugrundeliegenden Ur- bzw. Nachkalkulationen) deutlich reduziert, sondern immer wieder betont, dass jedenfalls eine Schätzung gemäß § 287 ZPO vorzunehmen ist, wenn ausreichende Schätzungsgrundlagen vorhanden sind (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 21 und Rn 24; vgl. auch 5. Teil, Rn 242 ff. mwN sowie Rn 254 - betr. Nachträge -). Dementsprechend reduziert sich auch die entsprechende Darlegungs- bzw. Beweislast des Werkunternehmers.
Auf Basis der vorstehenden rechtlichen Grundsätze sind auch die tatsächlichen Feststellungen des LG (d.h. dessen Beweiswürdigung) unter Berücksichtigung von §§ 529, 531 ZPO vom Senat nicht zu beanstanden.
Der Kläger trägt – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats - schon nicht die volle Darlegungs- und Beweislast i.S.v. § 286 ZPO, sondern es genügt eine hinreichende Wahrscheinlichkeit i.S.v. § 287 ZPO dass die Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin den o.a. Anforderungen entspricht, sei es auf Grundlage einer vor Vertragsschluss erstellten Urkalkulation bzw. sei es auf Grundlage einer nach vorzeitiger Beendigung des Pauschalvertrages statthaft sowie hinreichend prüfbar und schlüssig erstellten Nachkalkulation.
Da es nicht um die Führung eines Vollbeweises im Sinne von § 286 ZPO geht (nur dafür bedarf es eines "für das praktische Leben brauchbaren Grades persönlicher Gewissheit" im Sinne einer Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit der jeweiligen Beweistatsache bedarf, "die den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen", vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1993, IX ZR 238/91, BGH NJW 1993, 935; Zöller-Greger, a.a.O., § 286, Rn 19 mwN), genügt im Rahmen von § 287 ZPO - ähnlich bei der sog. Glaubhaftmachung im Sinne von § 294 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2003, IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139; Zöller-Greger, ZPO, 31. Auflage 2016, § 294, Rn 6 mwN) - als reduziertes Darlegungs- bzw. Beweismaß eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der jeweiligen Beweistatsache (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 287, Rn 1/5 mwN).
Die Beweisaufnahme und Beweiswürdigung des Landgerichts ist unter Berücksichtigung dieser Anforderungen an die (reduzierte) Darlegungs- bzw. Beweislast des Klägers nicht zu beanstanden. Der Senat legt seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Landgericht festgestellten Tatsachen zugrunde, da - ohne dass die Beklagte im Berufungsverfahren neue Tatsachen (Noven) im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO vorgetragen hat - konkrete Anhaltspunkte fehlen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, so dass eine erneute Feststellung der Tatsachen nicht geboten ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Auch Verfahrensfehler des Landgerichts im Sinne von § 529 Abs. 2 ZPO, auf denen die Entscheidung im Sinne von § 513 ZPO beruht, liegen nicht vor.
Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen tatsächlichen Feststellungen liegen vor, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der (erneuten) Beweiserhebung die erstinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden (Zöller/Heßler, a.a.O., § 529, Rn 3/4/12 mwN). Im Berufungsverfahren ist die erstinstanzliche Niederschrift über die Vernehmung der Zeugen heranzuziehen, aus der sich Zweifel dahingehen ergeben müssen, dass die Beweisaufnahme nicht erschöpfend war oder die protokollierte Aussage im Widerspruch zu den Urteilsgründen steht. Allein aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung von Zeugenaussagen lässt sich zwar die Zulässigkeit, indes keine Pflicht des Berufungsgerichts zur (erneuten) Rekonstruktion des Sachverhalts ableiten, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit des Beweisergebnisses hinzutreten (BVerfG, Beschluss vom 12.06.2003, I BVR 2285/02, NJW 2003, 2524 mit Anm. Greger NJW 2003, 2882; BVerfG, Beschluss vom 22.11.2004, 1 BVR 1935/03, NJW 2005, 1487). Eine erneute Vernehmung von Zeugen nur mit der Begründung, dabei könne eine bessere Aufklärung zu erwarten sein, ist unzulässig (Zöller/ Heßler, a.a.O., Rn 7/8 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bleiben die Berufungsangriffe der Beklagten gegen die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Beweisaufnahme und Beweiswürdigung ohne Erfolg.
(aa)
Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, es sei - unter Berücksichtigung vom Abrechnungsverhalten der Insolvenzschuldnerin und ihres (der Beklagten) erstinstanzlichen Vorbringens - nur unstreitig, dass die Schlussrechnung 2011 nicht auf einer Urkalkulation aufsetze und für das stattdessen herangezogene Angebots-LV (Anlage K 27) habe das LG infolge fehlerhafter Beweiswürdigung festgestellt, dass es bereits im Juni 2006 und nicht erst anlässlich der Schlussrechnung 2006 erstellt worden sei und deshalb - als Ersatz einer Urkalkulation - für eine schlüssige Abrechnung herangezogen werden könne.
Wie oben ausgeführt, führt auch eine von der Insolvenzschuldnerin - unterstellt - erst Ende 2006 nach vorzeitiger Beendigung des Pauschalvertrages erstellte Nachkalkulation (als Ersatz für eine - unterstellt - fehlende Urkalkulation) nicht per se zur Annahme deren fehlender Prüfbarkeit bzw. Schlüssigkeit, da auch eine solche Nachkalkulation die Beklagte ohne weiteres in die Lage dazu versetzt, die Preise der einzelnen Positionen bzw. der einzelnen Pauschalen einerseits und deren "kalkulatorischen Wahrheitsgehalt" andererseits (insbesondere in Bezug auf die Frage, ob eine Fehlkalkulation bei den Herstellungskosten vorliegt) zu prüfen.
Insoweit sind alle solchen Berufungsangriffe der Beklagten nicht entscheidungserheblich, die sich mit der Frage befassen, ob es sich um eine (vor Vertragsschluss erstellte) Urkalkulation handelt oder eine (nach vorzeitiger Beendigung des Pauschalvertrages erstellte) Nachkalkulation. Der Beklagten oblag in erster Instanz bzw. obliegt auch weiterhin in zweiter Instanz, sich mit dem Inhalt der vorgelegten Kalkulation (gleich welchen Datums) und den diesbezüglichen Ausführungen des LG im angefochtenen Urteil im Einzelnen auseinanderzusetzen. Diesen Anforderungen genügt das Beklagtenvorbringen indes nur in Bezug auf einzelne Positionen (z.B. Fenstergewerk, BGK, AGK bzw. GU-Zuschlag; dazu noch unten zu (ee) bis (gg)).
(bb)
Für die weiteren Berufungseinwände der Beklagten, im Rahmen der Beweisaufnahme habe nicht positiv festgestellt werden können, dass das Angebots-LV (Anlage K 27) im Juni 2006 und nicht im November 2006 erstellt worden sei, das LG habe fehlerhaft auf die Angaben der Zeugen E… und F… abgestellt, die die Datei indes nicht selbst erstellt, sondern erstmalig in 2011 gesehen hätten und ein digitaler Nachweis über das Erstellungsdatum der Datei sei nicht vorgelegt worden, gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats zu (aa) entsprechend.
(cc)
Gleiches gilt für den weiteren Berufungseinwand der Beklagten, soweit das LG aus den Aussagen, dass es sich um ein "altes" Dateiformat handle, sich die Datei im Intranet befunden habe und die Insolvenzschuldnerin üblicherweise nicht nachkalkuliert habe, ableite, die Datei sei im Juni 2006 erstellt worden, sei dies fehlerhaft, denn unabhängig davon, ob die Datei im Juni oder November 2006 erstellt worden sei, hätte sie in 2011 ein "altes Dateiformat" aufgewiesen und wäre im Internet zu finden gewesen bzw. die Aussage des Zeugen, die Insolvenzschuldnerin habe nicht nachkalkuliert, sei derart pauschal, dass sie ohne genauere Befragung des Zeugen nicht hinreichend beweiskräftig sei.
(dd)
Die Beklagte macht mit ihrer Berufung - ebenfalls aus den vorstehenden Gründen - ohne Erfolg geltend, das LG habe fehlerhaft ihre Einwände in Bezug auf "willkürliche Anpassungen der Verzeichnisse auf die SR 2006 bzw. SR 2011" verworfen, denklogisch falsch sei auch die These, dass sich aus der Diskrepanz zwischen der SR 2006 und der SR 2011 nur ableiten lasse, dass die SR 2006 falsch gewesen sei, denn es könne auch umgekehrt sein und diese These übergehe die offensichtlichen Bemühungen der Klägerseite, die Verzeichnisse an die Abrechnungswünsche "anzupassen".
Die Beklagte berücksichtigt dabei nicht hinreichend, dass sich ein Auftraggeber auch bei Vorlage einer neuen, geänderten Schlussrechnung durch den Auftragnehmer (bzw. den Insolvenzverwalter) sich nicht darauf zurückziehen kann, insoweit beständen Unterschiede zwischen den Schlussrechnungen bzw. den ihnen zugrundeliegenden Kalkulationen. Ist - wie oben vom Senat festgestellt - eine Nachkalkulation grundsätzlich statthaft, wenn keine bzw. zumindest keine hinreichenden vorvertraglichen Unterlagen zur Verfügung stehen, kann es einem Auftragnehmer regelmäßig auch nicht verwehrt werden, auf Basis einer Nachkalkulation auch entsprechende Änderungen an seiner Schlussrechnung vorzunehmen. Auch in einem solchen Fall richtet sich die Frage der Prüfbarkeit bzw. Schlüssigkeit nach den eingangs festgestellten Grundsätzen bzw. Anforderungen und der Beklagten als Auftraggeberin obliegt eine substantielle Beschäftigung mit dem vom Auftragnehmer (bzw. Insolvenzverwalter) vorgelegten, geänderten prüfbaren und schlüssigen Zahlenwerk (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.07.2002, VII ZR 263/01, BauR 2002, 1695; BGH, Urteil vom 18.04.2002, VII ZR 164/01, BauR 2002, 1403; BGH, Urteil vom 08.07.1999, VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 245 mwN). Der nicht näher spezifizierte Berufungseinwand der Beklagten als Auftraggeberin in Bezug auf "willkürliche Anpassungen der Verzeichnisse auf die SR 2006 bzw. SR 2011" genügt insoweit - wie vom LG auf Seite 16, dort zu (c) zutreffend ausgeführt - jedenfalls nicht.
Dies gilt auch dann, wenn der Senat die Berufungseinwände der Beklagten auf die Frage der Behandlung von (erst nach dem Angebot verhandelten) Nachlässen im Rahmen der klägerseitigen Kalkulation bzw. Abrechnung beziehen wollte (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 228 mwN).
(ee)
Die Berufung der Beklagten wendet ebenso ohne Erfolg ein, das LG habe fehlerhaft ihre (nach den vorstehenden Grundsätzen als solche statthaften) Einwände in Bezug in Bezug auf das offensichtlich krasse Missverhältnis zwischen dem kalkulierten Fensterpreis (52.144,16 EUR) und dem an die O… beauftragten Preis (106.693,00 EUR) unkritisch und unter Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze abgetan bzw. verworfen, denn eine Überschreitung des kalkulierten Preises um mehr als 100 % sei im Hinblick auf die Größe und Professionalität der Insolvenzschuldnerin unwahrscheinlich.
Das LG hat sich zum Fenstergewerk und der Unbeachtlichkeit der diesbezüglichen Differenzen zwischen dem Kalkulationsansatz und der Schlussrechnung der O… (Anlage K 32) zum einen darauf gestützt, dass diese Diskrepanz auf „Tür- bzw. Fensteranlagen Hof“ zu berücksichtigen sind. Mit dieser Begründung des angefochtenen Urteils setzt sich die Berufungsbegründung der Beklagten nicht - und zwar nicht einmal ansatzweise - hinreichend auseinander.
Zum anderen hat sich das LG insoweit zutreffend darauf gestützt, dass insoweit etwaig - im Sinne einer "Fehlkalkulation" zu ihren Lasten - eine zu niedrige erfolgte Kalkulation seitens der Insolvenzschuldnerin erfolgt sein mag, indes eine solche Fehlkalkulation in einer einzelnen Position (Fenstergewerk) - selbst bei Wahrunterstellung - nicht geeignet ist, hinreichende Zweifel dahingehend zu begründen, dass die klägerseits der zuletzt geltend gemachten Schlussrechnung unterlegte Gesamtkalkulation (dies ist auf Seite 16 vom LG ohne weiteres ersichtlich mit "durchgreifend" gemeint) als solche als insgesamt unzureichend prüfbar bzw. schlüssig zu erachten ist bzw. damit zu Lasten der Beklagten als solche bzw. insgesamt als unrichtig zu gelten hat.
Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung der Anwendbarkeit von § 287 ZPO (s.o.).
Insoweit können auch die Grundsätze des sog. Anscheinsbeweises nicht zugunsten der Beklagten Anwendung finden, da - mangels einer entsprechend notwendigen Grundlage für eine tatsächliche Vermutung (im Sinne einer Lebenserfahrung o.ä., vgl. Zöller-Greger, a.a.O., Vor § 284, Rn 29 ff.) nicht schon aus einer - unterstellt - unter- bzw. fehlkalkulierten Position zu einem Einzelgewerk im Umfang eines prozentual eher geringen Teils der Gesamtbausumme von 948.000 EUR der Schluss gezogen werden kann, es handele sich insgesamt um eine nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechende (Ur- bzw. Nach-)Kalkulation der Auftragnehmerin. Hierzu hätte die Beklagte substantiiert darlegen (und ggf. beweisen) müssen, inwiefern durch falsche Kalkulationsansätze bei weiteren Einzelpositionen hier der Pauschalpreis in Bezug auf den Leistungsstand bei dessen vorzeitiger Beendigung klägerseits kalkulatorisch unzutreffend zu ihren Lasten dargestellt bzw. „verschoben“ worden sein soll (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 245 mwN in Fn 885/886).
(ff)
Die Berufung der Beklagten wendet auch ohne Erfolg ein, das LG habe fehlerhaft ihre (nach den vorstehenden Grundsätzen als solche statthaften) Einwände in Bezug auf den Umgang mit AGK und BGK bzw. dem GU-Zuschlag verworfen.
Das LG hat zu den Baustellengemeinkosten (BGK) und den allgemeinen Geschäftskosten (AGK) ausgeführt, dass es nicht zu beanstanden sei, dass diese nicht verändert worden seien, denn für die Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) gelte, dass diese nicht durch das konkrete Bauprojekt bzw. bestimmte Leistungsposition verursacht würden, sondern unabhängig davon anfielen und da Baustellengemeinkosten kalkulatorisch als absolute Größe erfasst würden, habe auch bezüglich dieser Position eine Herunterrechnung durch einen Faktor unterbleiben können. Soweit die in der Anlage 2 angebotene weitere Leistung von einem GU-Zuschlag in Höhe von 12 % ausgeht, könne von dem hinsichtlich dieser Leistung kalkulierten Zuschlag hier nicht darauf geschlossen werden, dass hinsichtlich des Pauschalpreises nicht mit einem (mit um nur 0,5 %, d.h. nur etwas höheren) Zuschlag von 12,5 % kalkuliert worden sei, da dieser weiteren Leistung ohne weiteres eine andere Preisfindung zugrunde liegen könne.
Diese Ausführungen des LG sind vom Senat weder in Bezug auf die BGK (dazu unter (a)) noch die AGK, hier in Gestalt eines GU-Zuschlages (dazu unter (b)) zu beanstanden; das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung (dazu unter (c)).
Bei Baustellengemeinkosten (BGK) kommt es im Falle vorzeitiger Beendigung eines Pauschalvertrages darauf an, ob diese zeitabhängig kalkuliert waren und wegen der Kündigung nicht mehr anfallen (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.1999, VII ZR 342/98, BauR 1999, 1292; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 30, dort zu (5) mwN; Vygen u.a., Bauverzögerung und Leistungsänderung, 6. Auflage 2011, A 513 und B 200/201 mwN). Ohne zeitabhängige Kalkulation werden sie daher im Falle vorzeitiger Beendigung eines Pauschalvertrages auch nicht erspart.
Allgemeine Geschäftskosten (AGK) - hier in Gestalt von GU-Zuschlägen - fallen - ohne Bezug auf den konkreten Auftrag - an, werden daher entsprechend kalkuliert und werden daher im Falle vorzeitiger Beendigung eines Pauschalvertrages ebenfalls nicht erspart (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1999, VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 30, dort zu (1) mwN; Vygen u.a., a.a.O., A 515 und B 249 mwN).
Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen zu BGK und AGK bzw. GU-Zuschlägen macht die Berufung der Beklagten ohne Erfolg geltend, soweit das LG aus der gesonderten Ausweisung der AGK und BGK keinen Rückschluss auf die Untauglichkeit des Angebots-LV als Abrechnungsgrundlage ziehe und darauf abstelle, dass eine gesonderte Ausweisung "allgemein möglich" sei, übergehe es die klägerseitige Darlegungs- und Beweislast.
Klägerseits ist vielmehr - nach den o.a. Grundsätzen zu den Anforderungen an eine Urkalkulation bzw. eine im Einzelfall statthafte nachträgliche Kalkulation - hinreichend prüfbar und schlüssig dargetan worden, dass die Insolvenzschuldnerin hier sowohl bei BGK als auch bei AGK (hier in Gestalt von GU-Zuschlägen) eine zeitunabhängige Zuschlagskalkulation vorgenommen hat, die - entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats - grundsätzlich zulässig ist. Dem Berufungsvorbringen der Beklagten lassen sich keine hinreichenden Zweifel dahingehend entnehmen, dass bzw. auf Basis von welchen konkreten Gründen die Insolvenzschuldnerin für die AGK bzw. BGK hier eine zeitabhängige oder eine für Einzelpositionen deutlich unterschiedliche Kalkulation vorgenommen haben soll und insoweit Zweifel dahingehend gerechtfertigt sind, dass im vorliegenden Verfahren klägerseits davon abweichende bzw. falsche Angaben zur Kalkulationsweise bzw. Kalkulationssystematik geltend gemacht werden.
Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung insoweit lediglich einwende, die o.a. "allgemeinen Thesen" ließen nicht den Rückschluss zu, dass die Insolvenzschuldnerin dies bei der (vermutlich auch erstellten) Urkalkulation und nicht nur im vorgelegten Angebots-LV getan habe, verkennt sie wiederum die grundsätzliche Statthaftigkeit einer nachträglichen Kalkulation und die diesbezüglichen Darlegungs- und Beweiserleichterungen i.S.v. § 287 ZPO.
Außerdem blendet die Beklagte im Rahmen ihrer Argumentation - wie die Berufungserwiderung des Klägers zu Recht rügt (vgl. im Einzelnen Seite 5 der Berufungserwiderung bzw. 1274 GA) - die üblichen bzw. statthaften unterschiedlichen Kalkulationsarten in unstatthafter Weise aus (Zuschlagskalkulation nach Erfahrungswerten; Ausrechnung der konkreten Fixkosten für das jeweilige Bauvorhaben mit Umlage auf die Einzelkosten der Teilleistung oder separater Ausweisung).
Die Beklagte macht mit ihrer Berufung ohne Erfolg geltend, das LG sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die AGK und BGK nicht hätten angepasst werden müssen, da sie kalkulatorisch als absolute Größe erfasst worden seien, denn darüber sei kein Beweis erhoben worden und es sei denklogisch auch nicht nachvollziehbar, warum hier ausschließlich die AGK und BGK aus der "Fortschreibung" des Auftrags-LV herausgenommen werden sollten.
Die Beklagte hat schon nicht hinreichend substantiiert in Abrede gestellt, dass bzw. wegen welcher konkreten tatsächlichen Umstände hier welche etwaigen Einzelpositionen der üblichen Baustellengemeinkosten (z.B. Baustelleneinrichtung) von der Insolvenzschuldnerin zeitabhängig kalkuliert worden sein sollen. Zu einer diesbezüglichen, weitergehenden Beweisaufnahme bestand daher in erster Instanz und besteht auch in zweiter Instanz kein berechtigter Anlass.
(e)
Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Berufungseinwand der Beklagten, auch in Bezug auf die "variierenden" GU-Zuschläge habe sich das LG nicht in der gebotenen kritischen Form mit der Tatsache befasst, dass sich auch daraus deutlich ablesen lasse, dass der Kläger sein Vorbringen an die Abrechnungswünsche "anpasse". Auch insoweit verkennt die Beklagte, dass der Vorwurf einer "Anpassung an Abrechnungswünsche" sich als unzureichende Leerformel darstellt, wenn der Auftragnehmer - wie hier - schlüssig dartut, dass er den GU-Zuschlag für unterschiedliche Leistungsbereiche mit (zudem nur geringfügig) unterschiedlichen Zuschlagssätzen kalkuliert hat. Damit hat die Beklagte eine angebliche (hier nach den o.a. Grundsätzen allein entscheidungserhebliche) klägerseits erst nachträglich vorgenommene willkürliche Verschiebung von vorvertraglichen Kalkulationsfaktoren zu ihren Lasten ebenfalls schon nicht hinreichend dargetan.
Der Kläger hat auch die materielle Berechtigung (d.h. die von der Prüfbarkeit abzugrenzende inhaltliche Richtigkeit) der mit der Schlussrechnung geltend gemachten Vergütung, insbesondere den entsprechenden Stand der von der Beklagten der Insolvenzschuldnerin beauftragten Vertragsleistungen im Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages hinreichend bewiesen.
Die hiergegen gerichteten Berufungseinwände der Beklagten bleiben insgesamt ohne Erfolg, und zwar sowohl im Hinblick auf die allgemeinen Einwände der Berufung der Beklagten gegen die tatsächlichen Feststellungen des LG (d.h. die Beweiswürdigung) zur grundsätzlichen Methode der Bemessung des Leistungsstandes im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung (dazu unter a.) als auch im Hinblick auf die konkreten Einwände der Berufung der Beklagten gegen die tatsächlichen Feststellungen des LG (d.h. die Beweiswürdigung) zur Bemessung des Leistungsstandes der jeweiligen Einzelpositionen (dazu unter b.)
Das LG hat - im Hinblick auf die grundsätzliche Methode der Bemessung des Leistungsstandes im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung - die umfangreiche erstinstanzliche Beweisaufnahme zutreffend dahingehend gewürdigt (vgl. Seite 17 ff. des Urteils, dort zu d)(1) ff.), dass der Sachverständige G…, der bei den wesentlichen Zeugenvernehmungen selbst anwesend war und auch selbst Fragen an die Zeugen gestellt hat, hinsichtlich der einzelnen abgerechneten Positionen bezüglich der Frage der Leistungserbringung - soweit sich aus den nachfolgenden Ausführungen zu den einzelnen Positionen nichts anderes ergebe - hinreichend beweiskräftige und überwiegend von den Parteien in erster Instanz auch nicht angegriffene Ausführungen gemacht hat, woraus sich auf der Grundlage seines Ergänzungsgutachtens vom 18.01.2015 hinsichtlich des Hauptauftrags ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 166.533,20 EUR netto errechnet. In seiner Anhörung im Termin vom 02.02.2016 habe der Sachverständige insbesondere nachvollziehbar klargestellt, dass er sich bei seiner Begutachtung an die Vorgaben des Gerichtes gehalten und von dem Auftrags-Kalkulations-Leistungsverzeichnis (Anlage K 27) ausgegangen sei, wobei er – zutreffend – etwaige Bauzeitenverzögerungen außer Betracht gelassen habe. Zur Grundlage seiner Feststellungen habe der Sachverständige überzeugend dargelegt, dass seine Annahmen im Wesentlichen auf den Zeugenaussagen und den ihm vorgelegten Plänen beruhten, wohingegen die Bauzustandsfeststellung vom 07.11.2016 durch den Zeugen H… (Anlage K 9 zur Klageschrift) letztlich nur ein Hinweis sei, was noch alles gemacht werden müsse, denn es würden sich dort keine Mengenangaben finden und es handele sich also nicht um eine Leistungsfeststellung in dem Sinne, dass die erbrachten Leistungen dort genau angegeben worden seien.
Zur grundsätzlichen Bindungswirkung einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen nimmt der Senat auf die von ihm bereits oben dargestellten Grundsätze zu §§ 529, 531 ZPO Bezug.
Im Rahmen der zweitinstanzlichen Überprüfung der erstinstanzlichen Würdigung von Ergebnissen einer Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten gilt § 412 Abs. 1 ZPO nur noch im Rahmen von § 529 ZPO. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit von erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten können sich aus der Person des Gutachters und/oder dem Gutachten als solchem ergeben, auch wenn der Sachverständigenbeweis ansonsten fehlerhaft erhoben wurde. Solche Zweifel sind gerechtfertigt, wenn das Gutachten bzw. die Gutachten in sich widersprüchlich und/oder unvollständig ist bzw. sind, wenn der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig war, sich der dem/den Gutachten zugrunde gelegte Sachverhalt, d.h. die tatsächlichen Grundlagen (Anschlusstatsachen) durch i.S.v. § 531 ZPO zulässige Noven geändert haben und/oder es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Beweisfrage/n gibt (vgl. BGH, Urteil vom 05.09.2006, VI ZR 176/05, NJW-RR 2007, 212; BGH, Urteil vom 15.07.2003, VI ZR 361/02, NJW 2003, 3480; Zöller-Heßler, a.a.O., § 529, Rn 9 mwN).
Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen zu §§ 529, 531 ZPO bleiben die allgemeinen Einwände der Berufung der Beklagten gegen die vorstehenden tatsächlichen Feststellungen des LG (d.h. die Beweiswürdigung) zur Methode der Bemessung des Leistungsstandes ohne Erfolg (zu den Einwänden der Beklagten in Bezug auf einzelne Leistungspositionen noch unten zu b.).
Die Berufung der Beklagten wendet ohne Erfolg ein, das LG sei von seiner Vorgabe an den Sachverständigen gemäß Beweisbeschluss vom 02.04.2013 (dort Seite 2 bzw. 554 ff. GA) im Urteil abgewichen, indem es ausdrücklich hingenommen habe, dass der Sachverständige in seinem Gutachten darauf hingewiesen habe, dass die Bauzustandsfeststellung des Zeugen H… vom 07.11.2006 nur Hinweise enthalte und er sich deshalb auf Zeugenaussagen und Pläne konzentriert habe.
Das LG hat dem Sachverständigen - auf Basis der damaligen Aktenlage - in nicht nur statthafter, sondern vielmehr jedenfalls in einem Bauprozess von vorliegendem Umfang bzw. Format - auch in gebotener und sachdienlicher Art und Weise (vgl. § 404a ZPO; Zöller-Greger, a.a.O., § 402, Rn 5 mwN) vorgegeben, von welchen Anschluss- bzw. Anknüpfungstatsachen er bei seiner Begutachtung und seinen fachlichen/technischen Ausführungen im späteren Gutachten ausgehen solle.
Es heißt dort zu 2):
"Hinsichtlich der abgerechneten Massen mag der Sachverständige ausführen, ob insoweit zutreffend abgerechnet worden ist. Seine Begutachtung mag er dabei im Wesentlichen auf die Bautenzustandsfeststellung des Büros Q… (Mitarbeiter H…) und Pläne stützen. ... Ergänzend mag der Sachverständige auch die Bekundungen der vernommenen Zeugen R… und M… heranziehen, soweit diese selbst entsprechende Feststellungen getroffen haben und sich nicht bloß auf Pläne und ähnliche Unterlagen bezogen haben. Er mag dann ggf. Angaben dazu machen, ob die Bekundungen der Zeugen aus Sachverständigensicht plausibel sind. Lässt sich das Vorliegen entsprechender Leistungen nicht feststellen, mag der Sachverständige die Leistungen ... unberücksichtigt lassen."
(Hervorhebungen/Unterstreichungen durch den Senat)
Ergänzend hat das LG dem Sachverständigen dort Vorgaben zu bestimmten Einzelpositionen gemacht (vgl. 554 GA unten: "Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen: ...").
Dem Berufungsvorbringen der Beklagten lässt sich schon nicht hinreichend konkret bzw. hinreichend substantiiert entnehmen, inwiefern der Sachverständige von diesen Vorgaben des LG (wonach sich der Sachverständige im Wesentlichen auf die Bestandsaufnahme Q…/H… und ergänzend auf Bekundungen der Zeugen R… und M… zu stützen habe) abgewichen sein soll bzw. zu welchen Einzelpositionen sich infolgedessen vom Sachverständigengutachten abweichende Leistungsstände ergeben sollen.
Auch wenn den Kläger die Darlegungs- und Beweislast für den Leistungsstand der Insolvenzschuldnerin im Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsbeendigung trifft, obliegt es in zweiter Instanz nach den eingangs dargestellten Grundsätzen zu §§ 529, 531 ZPO der Beklagten als Berufungsführerin, konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den tatsächlichen Feststellungen (d.h. der Beweiswürdigung) im angefochtenen Urteil bzw. Verfahrensfehler im Rahmen der Beweisaufnahme konkret aufzuzeigen.
Dies gilt umso mehr, als es hier mangels einer gemeinsamen Abnahme bzw. eines gemeinsamen Aufmaßes nicht zu einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes gekommen ist.
Auch wenn die Bauzustandsfeststellung Q…/H… vom 07.11.2006 (als einzige schriftliche Unterlage) sich als Basis darstellt, war das LG bei seiner Tatsachenfeststellung keinesfalls nur auf deren Verwertung beschränkt, sondern durfte den Sachverständigen darauf hinweisen, dass er als statthafte Anschluss-/Anknüpfungstatsachen ergänzend die eigenen Wahrnehmungen bzw. Bekundungen der vom LG zuvor vernommenen Zeugen R… und M… verwenden dürfe. Insbesondere hat das LG damit nicht gegen den Grundsatz verstoßen, dass das Gericht dem Sachverständigen nur ausnahmsweise (wenngleich bei dem hier im Rahmen der Abgrenzung von bis zur vorzeitigen Beendigung erbrachten bzw. noch nicht erbrachten Werkleistungen und der Ermittlung des Vergütungsanspruchs des Klägers anwendbaren § 287 ZPO auch in weiterem Rahmen, vgl. BGH, Urteil vom 18.01.1995, XII ZR 30/93, NJW-RR 1995, 715 sowie bereits die o.a. Nachweise) die Feststellung streitiger Anschlusstatsachen gemäß § 404a Abs. 4 ZPO überlassen bzw. übertragen darf (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 402, Rn 5 mwN).
Zudem durfte das LG - wie die Berufungserwiderung des Klägers zu Recht geltend macht - dem Sachverständigen ohne weiteres denklogische Schlussfolgerungen aus der Bautenstandsfeststellung Q…/H… überlassen bzw. solche selbst vornehmen (z.B. dass der Verputz einer unstreitig neu herzustellenden Wand deren vorherige Erstellung oder die Neuerstellung eines Bauteils den vorherigen Abbruch eines Altbestandes an derselben Stelle voraussetzt).
Die Berufungseinwände der Beklagten bleiben auch im Hinblick auf ihre konkreten Einwände gegen die tatsächlichen Feststellungen des LG (d.h. die Beweiswürdigung) zur Bemessung des Leistungsstandes der jeweiligen Einzelpositionen ohne Erfolg.
Das LG ist unter Gesamtwürdigung der Ausführungen auf Seite 18 ff. des Urteils (dort zu (a) bis (k)) zutreffend davon ausgegangen, dass sich danach insgesamt folgendes Rechenwerk ergibt:
O.a. Betrag gemäß Ergänzungsgutachten G… 164.129,72 EUR
Zu den einzelnen Positionen gilt - soweit von der Berufung der Beklagten angegriffen - Folgendes:
Abbruch (LG-Urteil, Seite 19 ff., dort zu (b))
Das LG hat seine diesbezügliche Beweiswürdigung zutreffend darauf gestützt, dass der Sachverständige auf die entsprechende Einwendung der Beklagten in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.01.2015 überzeugend ausgeführt habe, die Bauzustandsfeststellung Q…/H… vom 07.11.2006 enthalte hinsichtlich der Abbrucharbeiten, die ja bereits am Anfang der Bauarbeiten stattgefunden hätten, keine Aussage und dies sei nachvollziehbar, weil bei dem Leistungsstand zum Zeitpunkt der Begehung normalerweise alle Abbrucharbeiten ausgeführt gewesen seien und es überflüssig erscheine, alle ausgeführten Arbeiten aufzuzählen; mangels Hinweis auf noch auszuführende Restarbeiten sei davon auszugehen, dass die Leistungen zum Komplex „Abbruch“ (einschl. Pos. 01.03.0090 und 01.03.0110) komplett erbracht worden seien.
Die Beklagte wendet hiergegen ohne Erfolg ein, zum Komplex „Abbruch“ habe der Sachverständige (Seite 8 des Gutachtens vom 26.06.2013) festgestellt, dass er den vorgelegten Unterlagen den erreichten Leistungsstand nicht entnehmen könne. Wenn das LG mit dem Sachverständigen den Rückschluss ziehe, dass diese Leistung - mangels eines Hinweises in der Bauzustandsfeststellung des Zeugen H… vom 07.11.2016 - erbracht worden sei, verstoße es gegen seine eigenen o.a. Vorgaben im Beweisbeschluss vom 02.04.2013 und gegen die gesetzlichen Beweisregeln, wonach aufgrund der Darlegungs- und Beweislast des Klägers nur positiv feststellbare Leistungen berücksichtigt werden dürften.
Die Beklagte blendet dabei schon in nicht statthafter Weise aus, dass der Sachverständige sich zu diesem im Wesentlichen gleichlautenden Einwand der Beklagten im Ergänzungsgutachten vom 18.01.2015 in der o.a. überzeugenden Weise geäußert hat.
Zudem berücksichtigt die Beklagte auch dabei nicht, dass bei Neubauarbeiten an derselben Stelle eines Objekts die - zudem auch in der vertraglich vereinbarten Arbeitsabfolge - zeitlich vorgelagerten Abbrucharbeiten (bezogen auf den Dachbereich des Altbestandes) schon denklogisch vorausgegangen sein müssen.
Zudem ist hier zu berücksichtigen, dass die Bauzustandsfeststellung Q…/H… ihren Schwerpunkt auf die noch fehlenden Leistungen legt und nicht auf die bereits erbrachten Leistungen.
Soweit die Beklagte zu den Positionen „01.03.0090 Kleinteile und Diverses abbrechen/01.03.0010 Betonschnitt“ einwendet, insoweit gelte das Vorgesagte entsprechend, ist dieser Einwand aus den vorstehenden Gründen nicht gerechtfertigt.
Soweit die Beklagte zu diesen beiden Positionen außerdem hilfsweise einwendet, jedenfalls seien diese Positionen - entsprechend den Ausführungen zu den anderen Positionen - anteilig zu kürzen, hat dieser Einwand schon mangels Nachvollziehbarkeit keinen Erfolg. Insbesondere entbehrt dieser Einwand - wie die Berufungserwiderung des Klägers zu Recht geltend macht - jeder Logik, wenn die Beklagte damit meinen wollte, weil andere Positionen zu kürzen seien, sei etwa auch der Betonschnitt (Pos. 01.03.0010) kürzer ausgeführt worden bzw. bei der Feststellung bzw. Bewertung der erbrachten Leistungen nur anteilig zu berücksichtigen.
Abdichtungen / Rohbau (LG-Urteil Seite 21 ff., dort zu (d)
Das LG hat hinsichtlich dieser Positionen die entsprechenden Beträge in der Schlussrechnung in Höhe von 1.562,00 EUR und 2.178,00 EUR zutreffend zugunsten des Klägers berücksichtigt, weil der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.01.2015 überzeugend ausgeführt habe, dass alle Positionen, in denen auch eine PE Folie verlegt worden sei, ausgeführt worden seien und insoweit müsse auch für die PE Folie und die Sauberkeitsschicht der Fertigstellungsgrad 1 in Ansatz gebracht werden.
Soweit die Beklagte auch zu diesen beiden Positionen einwendet, insoweit gelte das Vorgesagte entsprechend, ist dieser Einwand entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats nicht gerechtfertigt.
Soweit die Beklagte zu diesen beiden Positionen außerdem hilfsweise einwendet, jedenfalls seien diese Positionen - entsprechend den Ausführungen zu den anderen Positionen - anteilig zu kürzen, hat auch dieser Einwand schon mangels Nachvollziehbarkeit keinen Erfolg.
Soweit die Beklagte insoweit außerdem geltend macht, diese beiden Positionen schlössen sich gegenseitig aus, da beide die gleiche Funktion (Schutz der Bodenplatte vor Erdreicheinwirkungen) hätten, hat sie damit keinen Erfolg.
Der Kläger rügt mit seiner Berufungserwiderung insoweit zu Recht, dass dieser Einwand der Beklagten schon wegen Außerachtlassung von solchen baufachlichen Zusammenhängen verwundert, die schon bei einer Kurzrecherche des Senats im Internet sogleich offenkundig werden:
S…, Stichwort „Sauberkeitsschicht“:
“...Vor dem Betonieren von Bodenplatten und Fundamenten ist bei allen genannten Möglichkeiten eine Trennlage vorzusehen, z.B. eine PE-Folie. Diese stellt sicher, dass die Bodenplatte keine Verbindung zur darunterliegenden Schicht hat, die das freie Gleiten der Bodenplatten infolge des Schwindens beim Trocknen behindern würde und so zu Rißbildungen in der Bodenplatte führen würde ...“;
T…, Stichwort „Sauberkeitsschicht“:
„…Um Zeit und Kosten zu sparen, wird in manchen Fällen auf die Herstellung einer Sauberkeitsschicht verzichtet und stattdessen auf PE-Folien oder dickwandige Noppenbahnen zurückgegriffen. Beide Produkte stellen allerdings keinen vollkommen gleichwertigen Ersatz dar, da sie ggf. vorhandene Unebenheiten der Baugrubensohle kaum ausgleichen können und zudem die Gefahr besteht, dass die Bewehrung oder die Abstandhalter durchgetreten werden und die Mindestbetondeckung somit nicht mehr eingehalten wird. ...“.
Hinzu kommt, dass das Beklagtenvorbringen insoweit unsubstantiiert ist, als die Beklagte nicht klarstellt, ob sie das Vorhandensein einer Sauberkeitsschicht oder das Vorhandensein einer PE-Folie bestreiten will (oder gar beides). Der vom Kläger vorsorglich angebotenen Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage bedarf es daher jedenfalls nicht.
Fassade (LG-Urteil, Seite 23 ff., dort zu (h))
Pos. 03.01.0010 Sanierung Klinkerfassade (7.008,42 EUR)
Das LG hat diese Position zutreffend in voller Höhe berücksichtigt und sich zur Begründung darauf gestützt, dass der Zeuge R… in seiner Vernehmung im Termin vom 09.10.2012 glaubhaft bekundet habe, die Leistung sei gemacht worden, dies habe ein Nachunternehmer getan und für die Richtigkeit dieser Angabe spreche, dass der Kläger eine entsprechende Schlussrechnung vorgelegt habe (664 ff. GA). Außerdem hat sich das LG darauf gestützt, soweit der Zeuge M… in seiner Vernehmung im Termin vom 12.06.2012 (407 GA) ausgesagt habe, hinsichtlich der Fassade könne er sagen, dass die Sanierung nicht erbracht worden sei, räume dies nicht die Möglichkeit aus, dass der Zeuge deshalb von einer „nicht erbrachten“ Sanierung ausgegangen sei, weil diese nach seiner Auffassung mangelhaft ausgeführt worden sei, womit korrespondiere, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 26.03.2015 (893 GA) vorgetragen habe, die Drittrechnung sei nicht geeignet, den Nachweis zu führen, dass eine Leistung „verwertbar“ erbracht worden sei. Soweit beklagtenseits selbst Reinigungsleistungen erbracht worden sein sollten, lasse sich dem beklagtenseitigen Vortrag indes nicht entnehmen, dass die Voraussetzungen einer Ersatzvornahme gemäß den §§ 4 Absatz 7, 8 Absatz 3 VOB/B vorgelegen hätten, denn nach eigenem Vorbringen des Beklagten habe es keine Abnahme gegeben. Soweit der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.01.2015 wegen etwaiger Schlechtleistung der Insolvenzschuldnerin im Wege der Einigung/Schätzung den Ansatz eines Betrages von nur 3.290,45 EUR vorschlage, sei ihm daher nicht zu folgen.
Die Beklagte wendet hiergegen ohne Erfolg ein, nach Angaben des Zeugen M… habe die Klinkerfassade von der Beklagten selbst gereinigt/saniert werden müssen, weil sie im Zeitpunkt der Leistungseinstellung der Insolvenzschuldnerin noch nicht gereinigt/saniert gewesen sei und damit liege eine Nichtleistung (und keine Schlechtleistung) vor, so dass diese Position - unabhängig von den Voraussetzungen einer Ersatzvornahme gemäß § 4 VOB/B - nicht zu berücksichtigen sei.
Die Beklagte berücksichtigt dabei zum einen nicht die Abgrenzung zwischen einer Sanierung und (etwaig erforderlichen) nachträglichen Reinigung der bereits sanierten Fassade. Zum anderen blendet die Beklagte dabei in unzulässiger Weise aus, dass der Kläger eine Schlussrechnung zu der von einem Subunternehmen im Auftrag der Insolvenzschuldnerin durchgeführten Fassadensanierung vorgelegt hat.
Soweit die Beklagte ihrerseits eine Rechnung über die „Reinigung der Fassade“ vorgelegt hat, ergibt sich daraus aus den vorstehenden Gründen nicht der schlüssige Einwand, eine vorherige (etwaig unzureichende bzw. mangelhafte bzw. durch nachträgliche Verschmutzung beeinträchtigte) Fassadensanierungsleistung der Insolvenzschuldnerin sei damit denknotwendig ausgeschlossen.
Innenputz (LG-Urteil Seite 26 ff., dort zu (j))
Das LG hat hinsichtlich dieser Leistungen der Insolvenzschuldnerin auf Grundlage des Sachverständigengutachtens zutreffend einen Betrag von 4.783,58 EUR berücksichtigt und sich zur Begründung zutreffend darauf gestützt, die Ausführung von Putzarbeiten durch die Insolvenzschuldnerin ergebe sich - gemäß Erstgutachten des Sachverständigen vom 26.06.2013 – aus dem Umstand, dass in der Bauzustandsfeststellung des Zeugen H… ausgeführte Putzflächen an vielen Stellen erwähnt sind, dass der Zeuge R… in seiner Vernehmung im Termin vom 09.10.2012 (507 GA) unter Hinweis auf die Bilder 2, 3, 4, 5, 7, 8, 22, 23 bis 26 überzeugend bekundet habe, dass Innenputz eingebaut worden sei und auch der Zeuge M… in seiner Vernehmung im Termin vom 12.06.2007 (407 GA) bestätigt habe, dass die Insolvenzschuldnerin Putzarbeiten durchgeführt habe (auch wenn diese größtenteils nicht brauchbar gewesen seien). Nach alledem hat es das LG zutreffend überzeugend erachtet, dass der Sachverständige G… in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.01.2005 den Fertigstellungsgrad anhand der Rechnungen der Subunternehmer im Umfang der Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin geschätzt hat. Außerdem hat sich das LG auch zu dieser Position darauf gestützt, dass die Beklagte im Hinblick auf eine - etwaig mangelhafte - Leistung der Klägerin und eine durchgeführte Ersatzvornahme die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargetan hat.
Soweit sich der Berufungsangriff der Beklagten gegen diese ausführliche Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil auf den lapidaren Einwand beschränkt, insoweit gälten die vorstehenden Ausführungen zur Fassade entsprechend, sind insoweit schon Zweifel an der Zulässigkeit der Berufung mangels hinreichender (positionsbezogener) Begründung i.S.v. § 520 Abs. 2 ZPO berechtigt. Jedenfalls lässt das Berufungsvorbringen konkrete Anhaltspunkte i.S.v. §§ 529, 531 ZPO vermissen, so dass die Beweiswürdigung des LG auch insoweit jedenfalls Bindungswirkung für das Berufungsverfahren entfaltet.
II.
Ansprüche aus den Nachträgen (LG: 3.847,12 EUR netto)
Das LG hat ausgeführt, dass dem Kläger hinsichtlich der Nachträge 2, 3, 5 und 7 ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 3.847,12 EUR (zzgl. 16 % Mwst.) zusteht, nämlich (soweit berufungsrelevant)
-zum Nachtrag zu 2. (dazu unter 1.) 2.252,37 EUR
-zum Nachtrag zu 3. (dazu unter 2.) 233,25 EUR
-zum Nachtrag zu 7. (dazu unter 3.) 439,00 EUR
-zum Nachtrag zu 10. (dazu unter 4.) 922,50 EUR
Summe netto 3.847,12 EUR
Insoweit macht der Kläger mit seiner Anschlussberufung mit Erfolg geltend, dass ihm zum Nachtrag zu 2. ein weiterer Betrag in Höhe von 6.670,62 EUR netto zustehe, so dass ihm für die Nachträge insgesamt 10.517,74 EUR (zzgl. 16 % Mwst.) zuzuerkennen sind.
Im Einzelnen gilt zu den o.a. vier in zweiter Instanz noch streitigen Nachtragspositionen folgendes:
Hinsichtlich des Nachtrages 2 „Hohlraumboden“ hat das LG dem Grunde nach zutreffend (dazu unter a.), indes der Höhe nach unzutreffend (dazu unter b.) einen Anspruch in Höhe von nur 2.252,37 EUR netto gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B als berechtigt erachtet; bei zutreffender Beurteilung der Sach- und Rechtslage steht dem Kläger insoweit ein Anspruch in Höhe von weiteren 6.670,62 EUR netto bzw. insgesamt 10.517,74 EUR netto zu.
Auch insoweit bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg (dazu unter a.); indes hat insoweit die Anschlussberufung des Klägers Erfolg (dazu unter b.).
Das LG hat sich dem Grunde nach - insoweit zutreffend - darauf gestützt, dass die gemäß Protokoll der Baubesprechung vom 28.06.2006 (Anlage K 12, dort Ziffer 8) angeordnete Perimeterdämmung eingebaut worden ist. Insoweit habe der Sachverständige G… in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.01.2015 zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass der Zeuge M… nicht sicher gewesen sei, ob eine Perimeterdämmung oder ein schwimmender Estrich eingebaut worden sei und auch der Zeuge R… habe in seiner Vernehmung im Termin vom 02.02.2016 (957 GA) lediglich bekunden können, eine Perimeterdämmung wäre auf jeden Fall (wegen besserer Dämmwirkung) sinnvoll. Der Sachverständige G… habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.01.2015 jedoch darauf hingewiesen, es sei sehr wahrscheinlich, dass nach den Plänen (mit Vorgabe einer Perimeterdämmung) tatsächlich gebaut worden sei. Zudem habe der Kläger durch Rechnung der P… vom 29.07.2016 (668 GA) belegt, dass die Insolvenzschuldnerin die Perimeterdämmung eingekauft habe worden sei, so dass davon auszugehen sei, dass sie diese auch plangemäß tatsächlich verbaut habe.
Die Beklagte wendet hiergegen mit ihrer Berufung ohne Erfolg ein, das LG habe verkannt, dass der Kläger auch insoweit - entsprechend den o.a. Ausführungen - seiner Darlegungs-/Beweislast zum Leistungsstand nicht nachgekommen sei. Die Beklagte berücksichtigt dabei nicht, dass es zur Beweisführung des dem Vergütungsanspruch aus einem vorzeitig beendeten Pauschalvertrag zugrundeliegenden Leistungsstandes (d.h. bei der Abgrenzung erbrachter bzw. nicht erbrachter Leistungen) keines Vollbeweises im o.a. Umfang von § 286 ZPO bedarf, sondern die Darlegungs- und Beweislast des Werkunternehmers gemäß § 287 ZPO vermindert ist.
Zudem bleibt die Beklagte den ihr - nach den unstreitigen Umständen des Nachtrages - obliegenden Vortrag dazu fällig, ob denn bei der Weiterführung der Werkleistungen bzw. der Fertigstellung des Objekts von der dem Nachtrag zu 2. zugrundeliegenden Planung (Entfall des schwimmenden Estrichs wegen Perimeterdämmung) - wider Erwarten - doch noch abgewichen worden sein soll. Sollte dies nämlich nicht der Fall sein, würde das Objekt eine völlig ungedämmte Bodenplatte aufweisen, was die Beklagte indes - auch in zweiter Instanz - gerade nicht vorträgt oder auch nur andeutet.
Zudem macht der Kläger mit der Berufungserwiderung zu Recht geltend, dass der Bautenzustandsbericht Q…/H… die unsichtbar unter der Sohle liegende Perimeterdämmung – bei einer bloßen Sichtprüfung denknotwendig - nicht hat erwähnen können, er indes in erster Instanz Lichtbilder aus der Rohbauphase (vgl. 975 ff. GA) dazu vorgelegt habe, die Beklagte die daraufhin vom LG beschlossene Beweisaufnahme bzw. Bauteiluntersuchung (vgl. 1030 GA, dort zu 2.) nicht hat durchführen lassen, sondern von der gegenbeweislichen Beweisführung (vgl. 1030 GA, dort zu 3.) Abstand genommen (vgl. Schriftsatz vom 17.05.2016, 1038 GA) und die Leistungserbringung damit bereits in erster Instanz konkludent eingeräumt hat.
Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Beklagteneinwand, das LG habe nicht berücksichtigt, dass bzw. in welchem Umfang die Stärke der Perimeterdämmung im Lieferschein der P… (Anlage K 40) in der klägerseitigen Abrechnung und im Sachverständigengutachten voneinander abwichen.
Im Lieferschein der Fa. P… (Anlage K 40) beziehen sich die ersten 4 Positionen auf 341,25 qm „DOW Extruder Schaumstoff Floormate 500 A 60 mm x 600 mm x 1250 mm“.
Pos. 2 des Nachtrags zu 2 der Insolvenzschuldnerin (Anlage 4 zur Schlussrechnung bzw. Anlage K 10) bezieht sich auf 345 qm „Perimeterdämmung unter der Bodenplatte d = 8 cm“ zu 17,70 EUR pro qm bzw. 6.106,50 EUR netto.
Der Sachverständige hat darauf hingewiesen (vgl. Seite 29 des Hauptgutachtens bzw. 618 GA), dass in der Baubesprechung vom 28.06.2006 (Anlage K 10, dort Seite 3, offenkundiger Schreibfehler richtig: Seite 2) von einer 3 cm dicken Dämmung (aus Styropor/Polystyrol) die Rede gewesen sei.
Im Hauptgutachten (a.a.O.) hat der Sachverständige den Anspruch des Klägers mit 345 qm x 15,35 EUR (Mittelwert Baukostenindex 2006 für Perimeterdämmung 3 cm) + 12,5 % GU-Zuschlag = 5.957,72 EUR berechnet.
Im Ergänzungsgutachten (dort Anlage 1, Seite 3 von 4) hat der Sachverständige sodann 345 qm x 22,99 EUR = 8.922,99 EUR zzgl. 15 % GU-Zuschlag berücksichtigt.
Der vom Sachverständigen angesetzte EP von 22,99 EUR entspricht dabei – vom Senat per Dreisatz umgerechnet - in etwa dem Mittelwert Baukostenindex 2006 für Perimeterdämmung 6 cm (29,38 EUR ./. 15,35 EUR = 14,03 EUR für Differenz 5 cm entspricht rd. 2,806 EUR/cm Differenz bzw. rd. 8,42 EUR für 3 cm Differenz; 15,35 EUR + 8,42 EUR = 23,77 EUR).
Auch der Sachverständige ist mithin davon ausgegangen, dass die gemäß o.a. Baustoffrechnung angelieferte und berechnete Perimeterdämmung 6 cm verbaut worden ist und daher zu berücksichtigen ist.
Auf die Frage der Präklusion der auf die Dicke der Perimeterdämmung bezogenen Berufungseinwände (§§ 529, 531 ZPO) kommt es demgemäß nicht an.
Zur Höhe des Nachtrag zu 2., dort Pos. 2.
Zur Höhe hat sich das LG zunächst - insoweit noch zutreffend - darauf gestützt, dass der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten auf der Grundlage der o.a. Baustoffrechnung von einem Einheitspreis in Höhe von 22,99 EUR ausgegangen ist und einen Betrag in Höhe von 8.922,99 EUR errechnet und dort richtigerweise den GU-Zuschlag in Höhe von 12,5 % berücksichtigt hat, da im für die Kalkulation maßgeblichen (s.o.) Angebotsleistungsverzeichnis (Anlage K 27) dieser Ansatz als AGK enthalten ist. Dabei hat das LG zutreffend berücksichtigt, dass im Rahmen von § 2 Abs. 5 VOB/B eine vorkalkulatorische Preisfortschreibung auch in Bezug auf die mit Zuschlägen kalkulierten allgemein Geschäftskosten vorzunehmen ist (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Teil 5, Rn 126 ff. mwN).
Das LG hat indes sodann zur Höhe - und insoweit unzutreffend - ausgeführt, dass der Kläger unter Abzug der entfallenden Leistung schwimmender Estrich lediglich den vorgenannten Betrag berechne (6.235,26 EUR wie 317 GA abzüglich 4.233,15 EUR = 2.002,11 EUR zzgl. GU-Zuschlag i.H.v. 12,5 % bzw. 250,26 EUR = 2.252,37 EUR).
Dabei hat das LG indes fehlerhaft nicht berücksichtigt, dass der Kläger auf Seite 14 der Klageschrift den Anspruch zum Nachtrag zu 2. zwar zunächst wie folgt berechnet hat:
Pos.01 Entfall schwimmender Estrich - 4.233,15 EUR
Pos.02 Perimeterdämmung Bodenplatte
(wie Anlage K 10, dort Anlage 4
345 qm x 17,70 EUR) 6.106,50 EUR
Differenz 1.873,35 EUR
zzgl. GU-Zuschlag 12,5 % 234,17 EUR
Summe 2.107,52 EUR
Auf Seite 12 des Schriftsatzes vom 06.12.2011 (317 GA) hat der Kläger sodann geltend gemacht, dass die Perimeterdämmung im Auftragskalkulations-LV unter Pos. 01.06.0250 mit einem EP von 14,54 EUR aufgeführt sei, so dass zzgl. Aufschlag BGK von 24,03 % mit 18,07 EUR für Pos. 2 des Nachtrags zu 2. ein Preis in Höhe von 6.235,26 EUR (vor GU-Zuschlag, d.h. zzgl. 12,5 % = 7.014,67 EUR netto) gerechtfertigt sei. Einen Abzug für Pos. 01 hat die Klägerin dort nicht mehr vorgenommen. Dies ist auch zutreffend, da hier allein maßgeblich ist, welche Werkleistungen die Insolvenzschuldnerin bis zur vorzeitigen Beendigung des Pauschalvertrages erbracht hat und wie diese zu vergüten sind. Die Pos. 1 des Nachtrags (Entfall bzw. „Gutschrift“ für den Entfall des schwimmenden Estrichs einschl. Wärmedämmung zum Gesamtpreis 4.233,15 EUR) ist dafür ebenso nicht entscheidungserheblich wie die Pos. 3 bis 7 dieses Nachtrags, worauf auch der Sachverständige in seinem Hauptgutachten (dort Seite 28 zu 15.3. bzw. 617 GA) ausdrücklich hingewiesen hat.
Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung die vollständige Abweisung des vom LG für den Nachtrag zu 2. (Pos. 2) mit 2.252,37 EUR berechneten Betrages geltend macht, weil der Kläger insoweit doch nur 2.107,52 EUR geltend mache, hat sie damit aus den vorstehenden Gründen keinen Erfolg. Ein Verstoß des LG gegen § 308 ZPO liegt nicht vor, da der Kläger - entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats - einen Betrag von 6.235,26 EUR netto vor GU-Zuschlag (ohne Abzug für Pos. 1 des Nachtrags zu 2.) bzw. 7.014,67 EUR netto nach GU-Zuschlag geltend gemacht hat.
Soweit der Kläger mit seiner Anschlussberufung eine Differenz in Höhe von 6.670,62 EUR netto (8.922,99 EUR netto wie Anlage 1 zum Ergänzungsgutachten ./. vom LG für den Nachtrag zu 2. zuerkannter 2.252,37 EUR netto) zzgl. 16 % Mwst. = 7.737,92 EUR mit der Anschlussberufung weiterverfolgt, hat er damit Erfolg.
Der Kläger macht insoweit - entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats - zu Recht geltend, dass das LG bei der Vornahme eines Abzugs von 4.233,15 EUR übersehen hat, dass mit der Schlussrechnung nicht der Pauschalpreis (in dem die Leistung "schwimmender Estrich" enthalten gewesen sei), sondern nur die bis zur vorzeitigen Beendigung des Pauschalvertrages tatsächlich von der Insolvenzschuldnerin erbrachten Werkleistungen (ohne die Leistung "schwimmender Estrich") abgerechnet worden sind, so dass sich insoweit auch ein (wenngleich in der Klageschrift noch vorgenommener Abzug) verbietet.
Eine Klageerhöhung in zweiter Instanz ist damit nicht verbunden, da der Kläger bereits in erster Instanz zuletzt 7.014,67 EUR netto geltend gemacht hat (siehe oben).
Hinsichtlich des Nachtrages 3 steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch in der vom Sachverständigen festgestellten Höhe von 233,25 EUR gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B zu. Insoweit lässt die Berufung der Beklagten (vgl. Seite 8 ff. der Berufungsbegründung, dort zu b) "Unberechtigte Nachträge") eine notwendige Begründung vollständig vermissen, da sie dort Angriffe nur gegen die Nachträge 2, 7 und 10 erhebt. Insoweit ist die Berufung der Beklagten - soweit nicht mangels Begründung bereits unzulässig - jedenfalls unbegründet.
Hinsichtlich des Nachtrages 7 hat das LG zutreffend ausgeführt, es bestehe jedenfalls ein Anspruch in der vom Sachverständigen ermittelten Höhe von 439,00 EUR gemäß § 2 Abs. 8 Nr.3 VOB/B. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es insoweit einen ausdrücklichen Auftrag gegeben habe, könne daher auf sich beruhen.
Gegen die Ausführungen des LG zum Anspruchsgrund (vgl. Seite 34 ff., dort zu (1) bis (5)) erhebt die Berufung der Beklagten keine Angriffe.
Das LG ist zur Leistungsausführung bzw. zur Höhe zutreffend davon ausgegangen, dass die Insolvenzschuldnerin die dem Nachtrag zugrundeliegende Leistung „Abbruch einer über der Pförtnerloge liegenden Überhangfassade“ (soweit vom Sachverständigen auf Basis der Angaben des Zeugen R… sowie der Lichtbilder mit nur 1 cbm Mauerwerk berücksichtigt) erbracht hat. Soweit die Beklagte dagegen lapidar einwendet, auch insoweit sei der Klägerin - entsprechend dem o.a. Beklagtenvorbringen - kein hinreichender Nachweis des Leistungsstandes gelungen, hat sie damit keinen Erfolg, denn der Sachverständige hat sich - entsprechend den vom LG vorgegebenen Anschluss-/Anknüpfungstatsachen (s.o.) - in statthafter Weise auf die Angaben des Zeugen R… sowie Bild 57 des Bautenstandsberichts H… gestützt (vgl. Seite 33 unten des Hauptgutachtens bzw. 622 GA).
Zudem macht der Kläger mit seiner Berufungserwiderung auch insoweit zutreffend (siehe bereits oben) geltend, dass die auf den Abbruch der Fassade oberhalb der Pförtnerloge bezogenen Werk- bzw. Abbruchleistungen der Insolvenzschuldnerin im Rahmen der Bauzustandsfeststellung H… - mangels Vorhandensein der abgebrochenen Bereiche - nicht aufgeführt werden konnten.
Hinsichtlich des Nachtrages zu 10 hat das LG dem Kläger zutreffend einen Anspruch gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B in Höhe von 922,50 EUR im Hinblick auf die Verfüllung der Doppel-T-Träger mit Beton zuerkannt.
Zum Anspruchsgrund hat sich das LG zutreffend darauf gestützt, dass sich der Kläger die Ausführungen des Sachverständigen im Termin vom 09.10.2012 (dort Seite 8 bzw. 508 GA), wonach aus den Vertragszeichnungen eine zweischalige Wand nicht ersichtlich bzw. vorhersehbar gewesen sei, und die Angaben des Zeugen R…, die Wand sei zweischalig gewesen und dies sei auch immer in den Gesprächen mit dem Zeugen M… thematisiert worden, zu eigen gemacht habe (vgl. 540 GA, dort zu NT 10). Auf dieser Grundlage ist das LG zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Verfüllung des Doppel T-Trägers mit Beton als zusätzliche Leistung im Sinne des auf den gemäß § 2 Abs. 7 VOB/B auf den vorliegenden Pauschalvertrag anwendbaren § 2 Abs. 6 VOB/B darstellt.
Die Beklagte wendet hiergegen mit ihrer Berufung ohne Erfolg ein, im Hinblick auf die vereinbarte Komplettheitsklausel könne die Insolvenzschuldnerin sich nicht im Nachhinein auf eine möglicherweise unterbliebene, ausführliche und differenzierte Bauprüfung und das damit verbundene Risiko eines zunächst unerkannt gebliebenen Aufwandes stützen.
Die Beklagte verkennt, dass - ungeachtet der per se fraglichen Wirksamkeit der vereinbarten Komplettheitsklausel (vgl. Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, 666/692/870/881ff./885 mwN) - sich diese im Sinne einer Risikoübernahme nur auf bei Vertragsabschluss erkennbare Umstände beziehen kann. Je mehr eine Risikoübernahme auch gänzlich unbekannte, vom Auftragnehmer nicht beeinflussbare Faktoren einbeziehen soll, sind an die Klarheit einer solchen Risikoübernahmeklausel hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009, VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 885). Dies gilt jedenfalls in einem - wie hier - vorliegenden Detailpauschalvertrag. Eine solche Klausel mag zwar als solche, indes ggf. nur unklar beschriebene Leistungen einbeziehen, sicherlich aber nicht Leistungen, die bisher gar nicht im Leistungsverzeichnis enthalten waren oder gar nach Änderung der Ausführungsplanung hinzukommen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.07.2011, 21 U 76/09, BauR 2012, 244; OLG Dresden, Urteil vom 22.09.2009, 10 U 980/08, NZB zurückgewiesen: BGH, Beschluss vom 10.11.2011, VII ZR 177/09, BauR 2012, 544; KG, Urteil vom 16.06.2003, 26 U 188/02, BauR 2003, 1903; Vygen/Joussen, a.a.O.; vgl. auch Leinemann, VOB/B, 6. Auflage 2016, § 2, Rn 682 ff. mwN; Ingenstau u.a.-Keldungs, a.a.O., VOB, 20. Auflage 2017, § 2 Abs. 7 VOB/B, Rn 6-10 mwN).
Gemessen daran macht der Kläger mit seiner Berufungserwiderung zu Recht geltend, dass die Beklagte sich insoweit nicht mit Erfolg auf die Komplettheitsklausel stützen kann, da die Beklagte - auch in zweiter Instanz - nicht in Abrede stellt, dass für die Insolvenzschuldnerin aus den ihr von der Beklagten vorgelegten Unterlagen eine zweischalige Wand gerade nicht erkennbar war und eine zerstörende Bauteiluntersuchung zur Überprüfung der von der Beklagten gestellten Vertragsunterlagen nicht ihre Aufgabe war.
Gegen die Ausführungen des LG zur Höhe, es sei von den vom Sachverständigen nachvollziehbar ermittelten 922,50 EUR (einschl. GU-Zuschlag) auszugehen, erhebt die Berufung der Beklagten keine Einwände.
III.
Weitere Positionen der Schlussrechnung (LG: 25.482,69 EUR netto)
Hinsichtlich der weiteren Positionen der Schlussrechnung hat das LG zu den nachfolgenden Pos. 1./2./3. (Architektenausführungsplanung, TGA-Ausführungsplanung, Zusatzleistungen Beton) zutreffend angenommen, dass von den im Ergänzungsgutachten G… vom 18.01.2015 überzeugend ermittelten Werten auszugehen, so dass dem Kläger insoweit weitere 25.482,69 EUR netto zuständen, und zwar
1. Pos. 08.01.0010 Architekt Ausführungsplanung (dazu unter 1.) 11.100,00 EUR
2. Pos. 08.01.0020 TGA Ausführungsplanung (dazu unter 2.) 8.103,00 EUR
3. Pos. 08.02.0010 bis 0060 Zusatzleistungen Beton (dazu unter 3.) 6.279, 69 EUR
Summe 25.482,69 EUR
Pos. 08.01.0010 Architekt Ausführungsplanung 11.100,00 EUR netto
Das LG hat sich hierzu zutreffend darauf gestützt, dass der Sachverständige hinsichtlich der Planungskosten in seinem Ergänzungsgutachten (dort Seite 22) ausgeführt hat, dass hinsichtlich der Architektenplanung die Abrechnung anerkannt werden könne, weil die zugehörigen Leistungen dem Rohbau zugeordnet seien und insofern davon ausgegangen werden könne, dass sie vor dem 07.11.2006 erbracht worden seien.
Die Beklagte macht mit ihrer Berufung hiergegen ohne Erfolg geltend, in Bezug auf diese - aus dem Leistungsumfang der Insolvenzschuldnerin angeblich herausgenommene - vom Büro des Zeugen I… erbrachte Planung übergehe das LG die Tatsache, dass die Kosten von 11.100 EUR nicht klägerseits, sondern von ihr - der Beklagten - an den Architekten gezahlt worden seien, wie der Zeuge I… am 12.06.2012 (dort Seite 7/8 bzw. 403/404 GA) ausdrücklich bestätigt habe.
Da die Architekten-Ausführungsplanung - insoweit unstreitig - zum vertraglichen Leistungsumfang der Insolvenzschuldnerin gehörte (vgl. Seite 6 des GÜ-Vertrages, dort zu Ziff. 5.5.: „Architektenausführungsplanung, Hierbei werden die Kosten für die Werkplanung an das Büro I… & J… gem. vorliegendem Angebot zusätzlich mit netto EUR 10.000 EUR zzgl. 11 % GÜ-Zuschlag vergütet“), ist die Beklagte dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass und ggf. unter welchen konkreten Umständen bzw. mit welchen konkreten Absprachen diese Teilleistung aus dem Umfang der vertraglichen Leistungspflichten herausgenommen worden sein soll und - denknotwendig - dass sie (die Beklagte) selbst dem Zeugen I… diese Teilleistung in Auftrag gegeben hat. Die Beklagte ist indes in beiden Instanzen schon hinreichendes Vorbringen zu den vorstehenden Sachverhalten fällig geblieben.
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang lediglich einwendet, dass „die Kosten von 11.100 EUR“ nicht klägerseits, sondern von ihr - der Beklagten - an den Architekten gezahlt worden seien, wie der Zeuge I… am 12.06.2012 (dort Seite 7/8 bzw. 403/404 GA) ausdrücklich bestätigt habe, lässt sich ein solcher Sachverhalt den Angaben des Zeugen I… schon nicht hinreichend entnehmen.
Vielmehr hat der Zeuge I… ausdrücklich bekundet, dass er (bzw. seine Firma) von der Insolvenzschuldnerin beauftragt worden ist, die Ausführungsplanung zu machen und dass er (bzw. seine Firma) die Ausführungsplanung dann auch gemacht haben. Auftraggeberin sei die Beklagte nur bis zur Genehmigungsplanung sowie nur für Änderungsplanungen in Bezug auf Änderungswünsche der Eigentümer gewesen (Hervorhebungen durch den Senat).
Soweit der Zeuge I… erklärt hat, dass er „auch hinsichtlich der Ausführungsplanung“ von D… (der Beklagten) bezahlt worden sei“, führt dies ebenfalls nicht zum Erfolg der Berufung der Beklagten.
So hat die Beklagte schon nicht dargetan und der Zeuge I… hierzu auch keine Angaben dazu gemacht, auf Grundlage welcher vertraglichen Absprachen und zu welchem Zeitpunkt welche Teile der Ausführungsplanung vom Architekten I… in ihrem (der Beklagten) Auftrag erbracht worden bzw. – entgegen den o.a. Vereinbarungen – von ihr bezahlt worden sein sollen.
Hinzu kommt, dass es im vorliegenden Rechtsstreit in erster Linie darauf ankommt, ob und ggf. in welchem Umfang die Insolvenzschuldnerin bis zur vorzeitigen Beendigung des Pauschalvertrages die davon umfasste Ausführungsplanung erbracht hat (und infolgedessen einen entsprechenden Vergütungsanspruch gegen die Beklagte hat). Von einer vollständiger Erbringung der Teilleistung „Ausführungsplanung“ ist indes nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ohne weiteres auszugehen (§§ 529, 531 ZPO), weil die Ausführungsplanung für den Rohbau nach den o.a. Ausführungen des Sachverständigen denknotwendig vor der Erstellung des Rohbaus durch die Insolvenzschuldnerin vorgelegen haben muss und der Zeuge I… auch bekundet hat, dass er die Ausführungsplanung im Auftrag der Insolvenzschuldnerin erstellt und vorgelegt hat. Zudem bezeichnet die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung die Erbringung der Teilleistung „Ausführungsplanung“ durch die Insolvenzschuldnerin ausdrücklich als unstreitig.
Hat der Zeuge I… die Architekten-Ausführungsplanung aber im Auftrag der Insolvenzschuldnerin erbracht, war bzw. ist die Insolvenzschuldnerin auch gegenüber dem Zeugen I… grundsätzlich dafür kostenpflichtig, so dass sie gemäß Ziff. 5.5. des GÜ-Vertrages einen entsprechenden Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung dieser Kosten hat.
Dass die Beklagte als Dritte (i.S.v. § 267 BGB) mit Fremdtilgungswillen einen Honoraranspruch des Zeugen I… gegen die Insolvenzschuldnerin erfüllt haben will, trägt sie schon selbst nicht vor, da sie vielmehr (wenngleich pauschal und unsubstantiiert) geltend macht, die Ausführungsplanung sei aus dem Leistungsumfang der Insolvenzschuldnerin „herausgenommen“ worden. Somit bedarf es auch keiner Ausführungen zu den möglichen bereicherungsrechtlichen Folgen einer Zahlung der Beklagten an den Zeugen I… „für die Insolvenzschuldnerin“ als Dritte i.S.v. § 267 BGB (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 267, Rn 7/8 mwN).
Die Beklagte wendet mit ihrer Berufung ebenso ohne Erfolg ein, dass ihr Vorbringen (einer Zahlung der Ausführungsplanung an den Zeugen I…) erheblich sei und zum Ausschluss eines Vergütungsanspruchs führe, werde durch die Beweisaufnahme des LG zur TGA-Planung im Termin vom 31.01.2017 bestätigt.
Die Beklagte verkennt dabei, dass das LG zur TGA-Planung (dazu sogleich) allein zu ihrem Einwand Beweis erhoben hat, ob die Haustechnikleistung aus dem Leistungsumfang der Insolvenzschuldnerin herausgenommen worden ist (vgl. Beschluss vom 29.04.2016, dort Beweisfrage zu 3. bzw. 1028 GA), was sich nicht bestätigt hat.
In Bezug auf die Architektenausführungsplanung hat die Beklagte indes – wie schon gesagt - schon nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass und unter welchen Umständen diese aus dem Leistungsumfang der Insolvenzschuldnerin herausgenommen worden sein soll. Damit kommt es in erster Linie darauf an, in welchem Umfang die Insolvenzschuldnerin ihre (fortbestehenden) vertraglichen Leistungspflichten im Verhältnis zur Beklagten bis zur vorzeitigen Beendigung des Vertrages bereits erbracht hatte und insoweit gegenüber dem Architekten I… kostenpflichtig ist. Da der Kläger bewiesen hat, dass der Architekt bzw. Zeuge I… die Ausführungsplanung in diesem Zeitpunkt bereits voll erbracht hatte und die Beklagte dafür darlegungs- bzw. beweisfällig ist, dass der Insolvenzschuldnerin dafür weniger als die in Ziff. 5.5. des GÜ-Vertrages mit 10.000 EUR netto zzgl. 11 % GÜ-Zuschlag bezifferten Kosten entstanden sind bzw. sie keine entsprechende Zahlungspflichten gegenüber dem Architekten bzw. Zeugen I… mehr hat bzw. die Beklagte insoweit ggf. welche Kosten bzw. Zahlungen für die Insolvenzschuldnerin übernommen hat, ist das angefochtene Urteil insoweit nicht zu beanstanden.
Die diesbezügliche Hilfsaufrechnung der Beklagten in ihrer Replik (dort Seite 6 bzw. 1316 GA) geht insoweit ins Leere, zumal sie dafür darlegungs- und beweisfällig ist, dass, unter welchen konkreten Umständen und in welcher Höhe sie für die Insolvenzschuldnerin irgendwelche Zahlungspflichten gegenüber dem Architekten I… erfüllt hat. Die o.a. pauschale Angabe des Zeugen I… genügt insoweit nicht, zumal es für die Beklagte ein Leichtes wäre, eine – etwaige an sie gerichtete - Rechnung des Zeugen I… über sein Honorar betreffend die Ausführungsplanung und einen entsprechenden Zahlungsbeleg zur Gerichtsakte zu reichen.
Die Beklagte wendet mit ihrer Berufung ohne Erfolg ein, dem Ergänzungsgutachten vom 18.01.2015 (dort Seite 22) lasse sich nur entnehmen, dass die Leistung „Ausführungsplanung“ erbracht sei (was sie damit also unstreitig stellt, siehe dazu bereits oben) und ansonsten finde sich dort nur der die Aussage des Zeugen I… bestätigende Hinweis, dass sich die „Rechnung zu dieser Position“ in ihrem (der Beklagten) Ersatzleistungsordner befinde.
Die Beklagte gibt damit indes die Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 18.01.2015 (Seite 22) wesentlich verkürzt und unzutreffend wieder. Der Sachverständige hat dort nämlich klargestellt, dass sich die Rechnungen des Architekturbüros I… & J… zwar im Ordner „Ersatzleistungen“ (Leitzordner Anlage B 9, dort hinter dem 6. Trennblatt unter „I… & J… Architekten) befinden, diese allerdings keine TGA-Leistungen betreffen, sondern die Unterstützung bei Ausschreibung und Abrechnung.
Hinzu kommt, dass sich diese Rechnungen weitgehend auf einen Leistungszeitraum ab November 2006 beziehen und allein die Rechnung vom 21.03.2007 zwei Positionen aus dem hier maßgeblichen Zeitraum bis zur vorzeitigen Beendigung des Pauschalvertrages betrifft (August 2006 „Aktenrecherche U…/D…“ zu 64 EUR netto; September 2006 „Aktenrecherche V…/D…“ zu 64 EUR netto), bei denen weder ein Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Position. „Ausführungsplanung“ (noch mit der sogleich in Rede stehenden Position „TGA-Ausführungsplanung“) von der Beklagten dargetan oder sonst für den Senat erkennbar ist.
Pos. 08.01.0020 TGA Ausführungsplanung 8.103,00 EUR netto
Hinsichtlich der TGA-Planung (bzw. Planungsleistung für die Haustechnik, Position 08.01.0020), die - insoweit unstreitig - ebenfalls zum vertraglichen Leistungsumfang der Insolvenzschuldnerin gehörte (vgl. Seite 6 des GÜ-Vertrages, dort zu Ziff. 5.6.: „Haustechnikausführungsplanung, Hierbei werden die Kosten für die Werkplanung an das Büro K… gem. vorliegendem Angebot zusätzlich mit netto EUR 10.000 EUR zzgl. 11 % GÜ-Zuschlag vergütet“, vgl. auch Anlage K 51) hat sich das LG zutreffend darauf gestützt, dass der Sachverständige ausgeführt habe, bei den TGA-Planungsleistungen könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diese bis zum Zeitpunkt der Kündigung vollständig erbracht worden seien, weil die Haustechnikarbeiten zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht begonnen worden seien, der Sachverständige aber davon ausgegangen sei, dass die Planungsleistungen für die Haustechnik zum Zeitpunkt der Kündigung vorhanden gewesen seien und er daher den Betrag in die Schlussrechnung übernehme. Nach den Angaben des Zeugen L… (1079 ff. GA) sei indes davon auszugehen, dass die Insolvenzschuldnerin (über die K… als Subunternehmerin) die LP 2-7 - entsprechend der Schlussrechnung vom 05.12.2006 (Anlage K 53) im Umfang einer Teilleistung von 59 % aus einer beauftragten Gesamtleistung von 81 % bzw. rd. 73 % erbracht habe, so dass der Kläger nur 7.300 EUR (zzgl. 11 % GU-Zuschlag) abrechnen könne, somit insgesamt 8.103 EUR.
Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Beklagten bleiben ohne Erfolg.
Soweit die Beklagte geltend macht, ein Anspruch des Klägers „scheide zumindest in der vom LG in Ansatz gebrachten Höhe“ aus, lässt sich diesem Vorbringen eine nachvollziehbare Berufungsbegründung nicht entnehmen. Gleiches gilt für das weitere Vorbringen in der Replik (1316/1319 GA). Insoweit ist die Berufung der Beklagten - soweit nicht mangels hinreichender Begründung bereits unzulässig - jedenfalls unbegründet.
Die diesbezügliche Anschlussberufung des Klägers (mit der er weitere 2.997,00 EUR zzgl. 16 % Mwst. = 3.476,52 EUR bzw. insgesamt 11.100 EUR zzgl. Mwst.) geltend macht, hat ebenfalls keinen Erfolg.
Der Kläger rügt mit seiner Anschlussberufung ohne Erfolg, das LG sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass auch die Bauüberwachung (LP 8) Gegenstand der Position "TGA-Planung" gewesen sei, denn diese Leistung(en) seien originäre Aufgabe des Generalunternehmers (vgl. Seite 6 des GÜ-Vertrages, dort zu Ziff. 5.2.: „Der Auftragnehmer übernimmt die Bauleitung und Fachbauleitung gemäß LBauO.“)
Der Kläger berücksichtigt dabei nicht hinreichend, dass zwar das Angebot der K… vom 08.05.2006 (erwähnt im Auftrag vom 16.06.2006, Anlage K 51) nicht zur Gerichtsakte gelangt ist. Indes folgt aus der Schlussrechnung der K… vom 05.12.2006 (Anlage K 53), dass das Angebot bzw. der Vertrag sich nur auf die LP 2 bis 8 bezog, so dass dort dementsprechend nur eine Teilleistung von 59 % aus einer Gesamtleistung von 81 % (d.h. rund 73 % des vereinbarten Pauschalhonorars von 10.000,00 EUR netto) abgerechnet worden sind.
Da durch die Formulierung im GÜ-Vetrag (dort Seite 6, zu Ziff. 5.6.: „Haustechnikausführungsplanung, Hierbei werden die Kosten für die Werkplanung an das Büro K… gem. vorliegendem Angebot zusätzlich mit netto EUR 10.000 EUR zzgl. 11 % GÜ-Zuschlag vergütet“, Unterstreichung durch den Senat) klargestellt worden ist, dass die der Auftragnehmerin entstehenden „Kosten ... gemäß Angebot“ vergütet werden, die auch bei der Errechnung des Pauschalpreises gesondert hinzuaddiert worden sind (vgl. Ziff. 9.3. des GÜ-Vertrages), kann der Kläger Vergütung auch im Falle vorzeitiger Beendigung des Pauschalvertrages nur in Höhe der der Insolvenzschuldnerin entstandenen Kosten geltend machen. Dabei handelt es sich indes um einen Betrag in Höhe von 72,84 % bzw. 7.283,95 EUR netto von 10.0000 EUR netto bzw. in Höhe der vom LG zuerkannten rd. 73 % bzw. 7.300,00 EUR netto.
Der Kläger rügt mit seiner Anschlussberufung ohne Erfolg, dass das LG fehlerhaft auch die LP 1 Grundlagenermittlung (mit anteilig 3 %) nicht berücksichtigt habe, weil die Angabe des Zeugen L… vom 31.01.2017 (1080 GA), die Grundlagenermittlung der TGA-Planung (LP 1) sei nicht beauftragt gewesen, im Verhältnis der Parteien nicht entscheidungserheblich sei.
Insoweit gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend. Ausweislich deren Schlussrechnung vom 05.12.2006 (Anlage K 53) gehörte die Grundlagenermittlung (LP 1) nicht zum vertraglichen Leistungsumfang gemäß Angebot/Ingenieurvertrag K… und damit - durch die o.a. Bezugnahme im GÜ-Vertrag auf dieses Angebot („Vergütung von Kosten ...“) - auch nicht zum vertraglichen Leistungsumfang der K…. Im Hinblick auf diese auf die „Kosten“ bezogene Regelung im GÜ-Vertrag kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg darauf stützen, die Grundlagenermittlung (LP 1) habe denknotwendig vor der Vorplanung (LP 2) ausgeführt werden müssen.
Auch der Einwand der Anschlussberufung des Klägers, offenbar habe das LG nur das Beklagtenvorbringen im Schriftsatz vom 24.02.2017 einseitig berücksichtigt und das Klägervorbringen im Schriftsatz vom 03.03.2017 (Anmerkung: gemeint wohl 07.03.2017, vgl. 1086 GA) übergangen, hat keinen Erfolg.
Grundsätzlich mögen zwar Abrechnungsquoten der Subunternehmer des Auftragnehmers bei einem vorzeitig beendeten Pauschalvertrag im Verhältnis vom Auftragnehmer zum Auftraggeber irrelevant sein. Dies gilt indes dann nicht, wenn - wie hier - zur Architekten-Ausführungsplanung und der TGA-Ausführungsplanung neben dem Pauschalpreis auf die dem Auftragnehmer insoweit entstehenden „Kosten“ Bezug genommen wird.
zu 3.
Pos. 08.02.0010 bis 0060 Zusatzleistungen Beton 6.279, 69 EUR
Es handelt sich dabei um Teilleistungen gemäß Anlage 2 zum Verhandlungsprotokoll vom 29.05.2006 als Teil des GÜ-Vertrages zu pauschal netto 13.000 EUR, das im Vertragspreis mit 13.000 EUR (bzw. wg. eines Rechen-/Übertragungsfehlers zwischen 4.4 = 935.200 EUR bzw. 4.5./4.6. = 935.000 EUR) mit 12.800 EUR netto enthalten ist (vgl. dort Seite 3 von 9).
Der Kläger trägt - insoweit unwidersprochen und zudem urkundlich belegt - vor, dass die o.a. Positionen Leistungsänderungen/-erweiterungen aus dem vorvertraglichen Stadium betreffen, die bereits Positionen des Pauschalvertrages waren und in der Urkalkulation aufgeführt sind, die mit der Vertragssumme vom 948.000 EUR endet.
Im Angebots-LV mit Druckdatum 18.10.2011 (vgl. Anlage K 28, dort Seite 15) sind diese Leistungen unter dem Titel 08.02 „zus. Leistungen gemäß Planung 09.05.2006“ dementsprechend mit insgesamt 12.800 EUR netto enthalten.
Hieraus macht die Klägerin einen Teilbetrag in Höhe von 6.279,69 EUR (vgl. Abrechnung Hauptauftrag, Druckdatum 20.10.2011, Anlage K 30) mit folgender Berechnung geltend:
Pos.
08.02.0010 UG/TG 3 Stützen 1,00 pau 6.315,72 EUR
08.02.0020 Ebene E1 + 2 Stützen 1,00 pau 462,41 EUR
08.02.0030 Ebene E 2 + 1 Stützen 1,00 pau 631,28 EUR
Wand+Glastür+Balkonerweiterung
08.02.0060 Giebelwand Achse 1 mit Vorsatzschale ./. 1.129,72 EUR
6.279,69 EUR
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 01.03.2012 (dort Seite 9 bzw. 338 GA) - unter Zugeständnis im Übrigen - geltend gemacht, dass der Klägerin zu der ersten Pos. 08.02.0010 „vorbehaltlich einer abschließenden Prüfung“ - nur ein Betrag von 539,49 EUR pro Stütze bzw. insgesamt 1.618,47 EUR netto bzw. damit (errechnet aus 1.618,47 EUR + 462,41 EUR + 631,28 EUR ./. 1.129,72 EUR) insgesamt nur 1.582,44 EUR netto (statt 6.279,69 EUR netto) zustehe, d.h. die Beklagte hat dort eine Differenz von (nur) 4.697,25 EUR netto streitig gestellt.
Dabei hat die Beklagte indes schon nicht – und zwar nicht einmal ansatzweise - hinreichend dargetan, inwiefern sie für die Pos. 08.02.0010 – in Abweichung vom o.a. vertraglichen Zahlenwerk für die Pos. 08.02.0010 – nur 539,49 EUR pro Stütze zugrunde legen bzw. akzeptieren will. Der Beklagte hat auch das Ergebnis einer zuvor angekündigten „abschließenden Prüfung“ in beiden Instanzen nicht mitgeteilt.
Dementsprechend hat der Sachverständige das vom Beklagten in beiden Instanzen schon nicht hinreichend in Abrede gestellte Zahlenwerk des Klägers in Anlage 1 zum Ergänzungsgutachten (dort Seite 3) wie folgt aufgenommen:
08.02.0010 3 Stützen 1,00 pau 6.315,72 EUR
08.02.0020 2 Stützen 1,00 pau 462,41 EUR
08.02.0030 1 Stütze 1,00 pau 631,28 EUR
Mangels hinreichend substantiierten Vorbringens des Beklagten hat das LG zu der insoweit allein streitigen Position 08.02.0010 (bzw. der insoweit streitigen Differenz von 4.697,25 EUR netto, s.o.) im Rahmen der Pos. 08.02.0010 bis 08.02.0060 auf Seite 40 Mitte zutreffend einen Betrag von insgesamt 6.279,69 EUR zugunsten des Klägers berücksichtigt.
Der Berufungseinwand der Beklagten, mangels Ausführungen im Gutachten und im Urteil sowie im Hinblick auf ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 01.03.2012 (dort Seite 9 bzw. 338 GA) und den Beweisbeschluss vom 10.04.2012 (dort Seite 4 bzw. 350 GA), sei die Zuerkennung eines Betrages von 6.279,69 EUR nicht nachvollziehbar, denn es käme allenfalls der o.a. Betrag von 1.582,44 EUR in Betracht, lässt ebenfalls eine hinreichende Substantiierung der o.a. vom Angebot abweichenden Ansätze vermissen bzw. der davon abweichenden Ansätze des Beklagten (pro Stütze) vermissen.
Insoweit kann dahinstehen, dass sich der Bautenzustandsfeststellung Q…/H… insoweit keine hinreichenden Tatsachen entnehmen lassen, zumal dort keine positionsweise Zuordnung erfolgt ist.
IV.
Baustellengemeinkosten (BGK) (LG: 30.526,83 EUR netto)
Hierzu hat das LG zutreffend ausgeführt, es seien gemäß den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen (vgl. Seite 23-27 des Ergänzungsgutachtens bzw. Anlage 1, dort Seite 4) BGK in einer Höhe von 30.526,83 EUR zu berücksichtigen. Insoweit erhebt die Berufung der Beklagten - über die o.a. unbegründeten Angriffe gegen die Kalkulationsart/-methode (per Zuschlag) hinaus - keine Angriffe gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen (insbesondere die Berechnung der unterschiedlichen hohen Zuschläge für die Bereiche „Rohbau“ und „Ausbau“).
V.
(LG: Nettobetrag Hauptvertrag 166.533,20 EUR x 0,125 GU-Zuschlag = 20.816,65 EUR netto)
Hierzu hat das LG zutreffend ausgeführt, hinsichtlich der AGK fielen 20.816,65 EUR an (Anspruch aus Hauptauftrag 166.533,20 EUR x 0,125 (GU-Zuschlag)).
Als Basis der Berechnung hat das LG zutreffend nur den Anspruch aus dem Hauptauftrag zugrunde gelegt, da bei den Nachträgen und den weiteren Positionen der Schlussrechnung die AGK (Ausführungsplanung, TGA-Planung, indes versehentlich nicht bei der Pos. 08.02.0010-0060, s.o.) in Gestalt des GU-Zuschlages bereits berücksichtigt worden sind.
Auch insoweit erhebt die Berufung der Beklagten - über die o.a. unbegründeten Angriffe gegen die Kalkulationsart (per Zuschlag) hinaus - keine Angriffe gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen (insbesondere die Berechnung der unterschiedlichen hohen Zuschläge für die Bereiche „Rohbau“ und „Ausbau“).
VI.
Abschlagszahlungen (LG: 202.828,32 EUR brutto)
Die Höhe der Abschlagszahlungen ist zwischen den Parteien auch in zweiter Instanz unstreitig.
Der nach Abzug der Abschlagszahlungen sich errechnende Anspruch ist - wie vom LG zutreffend ausgeführt und von der Berufung der Beklagten nicht (auch nicht hilfsweise) in Abrede gestellt - auch ohne Abnahme fällig. Der Kläger macht insoweit eine Vergütung für von der Insolvenzschuldnerin erbrachte Werkleistungen geltend (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 641 Rn 4; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 8; 4. Teil, Rn 22 ff. mwN; 5. Teil, Rn 216 mwN). Nach Kündigung bzw. gesetzlich fingierter Aufhebung des Vertrages wird zwar die Vergütung für die erbrachte Leistung grundsätzlich auch erst nach Abnahme fällig, indes gelten auch in diesem Fall die allgemeinen Regen zur Entbehrlichkeit der Abnahme (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006, VII ZR 146/06, BGHZ 167, 345). Danach ist eine Abnahme insbesondere dann als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrlich, wenn der Auftraggeber – wie hier - keine weitere Leistungen mehr hinsichtlich der bis zur Kündigung (bzw. fingierten Vertragsaufhebung) erbrachten Leistungen mehr verlangt; es tritt dann ein Abrechnungsverhältnis ein (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O.; Jansen BauR 2011, 371).
VII.
Schadensersatzanspruch gem. § 648a Abs. 5 BGB a.F. (LG: 35.232,03 EUR)
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 35.232,03 EUR gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. (dazu unter. 1.), der indes verjährt ist, soweit er über einen Betrag in Höhe von 21.486,57 EUR (nämlich 5 % aus 429.731,31 EUR, vgl. Seite 27 der Klageschrift bzw. 27 GA) hinausgeht (dazu unter 2.).
1.a.
Die durch das Forderungssicherungsgesetz vorgenommenen Änderungen gelten nur für seit dem 01.01.2009 abgeschlossene Verträge, so dass hier § 648a BGB a.F. anzuwenden ist. Insoweit erhebt die Berufung der Beklagten keine Einwände.
Das Schreiben vom 11.10.2006 (Anlage K 5, der Beklagten zugegangen am 12.10.2006) enthält - wie vom LG zutreffend ausgeführt - die wirksame Anforderung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F..
Zunächst enthält dieses Schreiben - entgegen der Annahme der Beklagten in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 26.10.2006 (Anlage B2) und insoweit in Ergänzung der Begründung der angefochtenen Entscheidung - die notwendige Erklärung, dass die Insolvenzschuldnerin nach Ablauf der Frist ihre Leistung verweigern werde.
Die Insolvenzschuldnerin hat dort formuliert: „Sollte uns die geforderte Sicherheit nicht fristgerecht vorliegen, behalten wir uns vor, die Arbeiten an o.g. Bauvorhaben einzustellen.“
Trotz der Formulierung als „Vorbehalt“ hat die Insolvenzschuldnerin damit in der notwendigermaßen klaren und hinreichend zweifelsfreien Weise (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 62. Auflage 2003, § 648a, Rn 6 mwN) zum Ausdruck gebracht, dass sie bei nicht fristgerechter Leistung der Sicherheit ihre Leistungen verweigern werde. Insoweit macht die Beklagte mit ihrer Berufung ohne Erfolg geltend, die Insolvenzschuldnerin habe durch den bloßen Vorbehalt ihre Absicht, weitere Leistungen im Falle nicht fristgerechter Sicherheitsleistung zu verweigern, nicht deutlich genug zum Ausdruck gebracht.
Die in diesem Schreiben von der Insolvenzschuldnerin der Beklagten gesetzte Frist bis zum 24.10.2006 war angemessen.
Nach der amtlichen Begründung (BT-Drucksache 12/1836, Seite 9) soll als angemessene Frist i.S.v. § 648a BGB a.F. im Regelfall ein Zeitraum von 7 – 10 (Kalender)-Tagen ausreichen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 62. Auflage 2003, § 648a, Rn 6; Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil, Rn 157). Entscheidend ist, in welcher Zeit ohne schuldhaftes Zögern eine Sicherheit (bei der Bank) besorgt werden kann bzw. ob die Rechtslage schwierig (und ggf. aus welchen Gründen) und ob eine anwaltliche Beratung notwendig ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2010, VII ZR 22/09, BauR 2011, 514; Kniffka/Koeble, a.a.O.; Ingenstau u.a.-Joussen, VOB, 16. Auflage 2007, Anhang 2, Rn 145 mwN).
Gemessen daran standen der Beklagten seit dem Zugang des Schreibens der Insolvenzschuldnerin am 12.10.2006 (Donnerstag) bis zum 24.10.2006 (Dienstag) zur Beschaffung bzw. Leistung der angeforderten Sicherheit ein Zeitraum von 12 Kalendertagen (bzw. 9 Werk- bzw. Bankarbeitstagen) zur Verfügung.
Diesen Zeitraum hat das LG zutreffend als angemessen erachtet. Auch in zweiter Instanz wird weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass bzw. warum die Beklagte als großes und jedenfalls seinerzeit solventes Unternehmen Schwierigkeiten mit der Stellung einer Sicherheit gehabt haben sollte. Zudem hat sich das LG zutreffend ergänzend darauf gestützt, dass die Beklagte in ihrem (anwaltlichen) Schreiben vom 26.10.2016 (Anlage B 2) - wie auch in ihrem weiteren (eigenen) Schreiben vom 30.10.2006 (Anlage K 20, dazu noch unten) - nicht - und zwar nicht einmal ansatzweise - einen Einwand in Bezug auf eine angebliche Unangemessenheit der bis zum 24.10.2006 laufenden (d.h. im Zeitpunkt beider Schreiben bereits verstrichenen) Frist - geltend gemacht hat; vielmehr hat sich die Beklagte dort auf die Einwände gestützt,
- die Insolvenzschuldnerin habe bereits am Freitag, den 20.10.2006, keine Arbeiten mehr ausgeführt und die Baustelle am Montag, den 23.10.2006 nicht mehr besetzt,
- dass kein Recht zur Arbeitseinstellung bestehe,
- dass das Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 11.10.2006 nicht die gemäß § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Erklärung enthalte (gemeint offenbar: die Leistungsverweigerung nach Fristablauf)
- ihr, der Beklagten, das Recht der Bestimmung der Art der Sicherheit zustehe,
- kein Zahlungsrückstand bestehe, der die Insolvenzschuldnerin zur Einstellung ihrer Arbeiten berechtige.
Dementsprechend hat der Berufungseinwand der Beklagten, die Frist sei unter Berücksichtigung der Höhe der verlangten Sicherheit von 250.000 EUR und der ihr (der Beklagten) aufgrund der schwierigen, von der Insolvenzschuldnerin zu vertretenden Rechtslage einzuräumenden Prüf- und Bedenkzeit unangemessen kurz, da sie unter Berücksichtigung von Postlaufzeiten lediglich 6 Bankwerktage betragen habe, keinen Erfolg.
Das LG hat es zutreffend als unerheblich bzw. unschädlich erachtet, dass das Sicherungsverlangen im Hinblick auf den geforderten Betrag in Höhe von 250.000,00 EUR überhöht gewesen sein mag. Verlangt der Unternehmer nämlich eine zu hohe Sicherheit, muss der Auftraggeber diese zwar nicht gewähren; er darf den Anspruch auf Sicherheit indes nicht insgesamt zurückweisen, sondern muss eine aus seiner Sicht angemessene Sicherheit anbieten (BGH, Urteil vom 09.11.2000, VII ZR 82/99, NJW, 2001, 822 = BGHZ 146, 24; Palandt-Sprau, a.a.O., § 648a, Rn 6; Kniffka/Koeble, a.a.O., Teil 10, Rn 132).
Den Ausnahmefall, dass das Sicherungsverlangen der Insolvenzschuldnerin offenkundig stark überhöht war und daher keine Folgen entfalten konnte (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 25.09.2003, 21 U 8/03, NJW-RR 2004, 377; Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil, Rn 132; Ingenstau u.a./Joussen, VOB, 20. Auflage 2017, Anhang 2, Rn 143 mwN), hat das LG zutreffend verneint.
Die Beklagte wendet hiergegen ohne Erfolg ein, das Sicherungsverlangen in Höhe von 250.000 EUR sei stark überhöht gewesen, da es bei zutreffender Bewertung des damaligen Leistungsstandes seinerzeit zu einer Übersicherung um ca. 100.000 EUR bzw. selbst bei Wahrunterstellung des vom LG unzutreffend angenommenen Leistungsstandes seinerzeit zu einer Übersicherung um ca. 26.000 EUR geführt.
Da das LG den Leistungsstand - entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats - zutreffend ermittelt hat, ergibt sich schon nach dem Berufungsvorbringen der Beklagten keine „offenkundig starke Überhöhung“, sondern nur eine solche in Höhe von ca. 10 %, die weder für sich allein noch in der Gesamtschau mit den sonstigen unstreitigen bzw. bewiesenen damaligen Umständen als rechtsmissbräuchliches Verhalten der Insolvenzschuldnerin erachtet werden kann.
Dass die Insolvenzschuldnerin die Stellung einer bestimmten Sicherheit (nämlich einer Bürgschaft) verlangt hat, obwohl der Beklagten gemäß §§ 648a Abs. 2 BGB ein Wahlrecht zustand, hat das LG zutreffend als unerheblich bzw. unschädlich erachtet. Die Wirksamkeit des Sicherheitsverlangens der Insolvenzschuldnerin wird dadurch nicht berührt. Erforderlich ist im Hinblick auf das dem Auftraggeber zustehende Wahlrecht (i.S.v. §§ 262, 232 BGB), dass das Verlangen des Werkunternehmers erkennen lässt, dass dem Auftraggeber die Möglichkeit verbleibt, eine andere zulässige Sicherheit zu stellen, wozu die Bezugnahme im Sicherheitsverlangen auf § 648a BGB (und damit auf den dortigen Absatz 2) regelmäßig genügt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 23.04.2015, I-3 U 124/14, IBR 2015, 358, dort Rn 46 ff. mwN; NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 16.11.2016, VII ZR 92/15; Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil, Rn 150; Ingenstau u.a.-Joussen, a.a.O., 20. Auflage 2017, Anh. 1, Rn 155 mwN; Schmitz, BauR 2006, 430).
Das LG hat sich zudem - ebenso zutreffend - darauf gestützt, dass - soweit zwischen den Parteien in § 20 Absatz 5 ein Sicherheitsaustausch vereinbart war - die Beklagte hiervon jedenfalls keinen Gebrauch gemacht hat.
Die Beklagte macht dementsprechend mit ihrer Berufung ohne Erfolg geltend, sie habe bereits in der Klageerwiderung (dort Seite 5 ff.) dargelegt, dass das Sicherheitsverlangen der Insolvenzschuldnerin vom 11.10.2006 (mit ausdrücklicher Anforderung einer Bürgschaft) ihr Wahlrecht gemäß § 648a Abs. 2 BGB missachtet habe, da sie ihr fortbestehendes Wahlrecht eben nicht - wie es ihr trotz Anforderung einer Bürgschaft ohne weiteres zugestanden hätte - ausgeübt hat.
Nach Ablauf der vorstehenden Frist am 24.10.2006 (Dienstag) hat die Insolvenzschuldnerin sodann der Beklagten mit weiterem Schreiben vom 25.10.2006 (Anlage K 6, Mittwoch, der Beklagten zugegangen am 27.10.2006, Freitag) eine weitere Frist bis zum 30.10.2006 (Montag) i.S.v. §§ 648a Abs. 5, 643 Abs. 1 BGB gesetzt und zugleich die Arbeitseinstellung und die Kündigung des Vertrages angedroht.
Nach der amtlichen Begründung ist für diese weitere Frist i.S.v. §§ 648a Abs. 5, 643 Abs. 1 BGB eine Frist von 3 bis 4 Werktagen angemessen (Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil , Rn 160).
Auch für diese Frist gilt indes, dass ein Schreiben mit einer i.S.v. §§ 648a Abs. 5, 643 Abs. 1 BGB unangemessen kurzen Frist nicht unwirksam ist, sondern eine angemessene Frist in Gang setzt (vgl. BGH, Urteil vom 31.03.2005, VII ZR 346/03, NJW 2005, 1939; Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil, Rn 160/157 mwN).
Gemessen daran ist hier zwar - insoweit entgegen der Annahme des LG im angefochtenen Urteil - die von der Insolvenzschuldnerin gemäß §§ 648a Abs. 5, 643 Abs. 1 BGB bis Montag, den 30.10.2006 gesetzte (weitere) Frist zu kurz und lief frühestens 3-4 Werktage nach Zugang bei der Beklagten am Freitag, den 27.10.2006, somit erst am Dienstag, den 31.10.2006 (bei Annahme einer Frist von 3 Werktagen) bzw. - wegen des Feiertags am Mittwoch, dem 01.11.2006 (Allerheiligen) - am Donnerstag, den 02.11.2006 (bei Annahme einer Frist von 4 Werktagen) ab.
Insoweit macht die Beklagte mit ihrer Berufung gleichwohl ohne Erfolg geltend, dass die Insolvenzschuldnerin habe ihr (der Beklagten) im weiteren Schreiben vom 25.10.2006 keine angemessene Nachfrist gesetzt habe, da ihr das Schreiben erst im Laufe des 27.10.2006 (Freitag) zugegangen sei und sie nicht einmal einen vollen Bankwerktag Zeit gehabt habe, dem Verlangen nachzukommen. Die Beklagte blendet dabei nämlich in unzulässiger Weise den vorstehenden Grundsatz aus, dass zum einen eine unangemessen kurze Fristsetzung nicht unwirksam ist, sondern eine angemessene Frist in Gang setzt und zum anderen sie auch in angemessener Frist der Insolvenzschuldnerin keine Sicherheit (nach ihrer Wahl und von ihr als angemessen erachteter Höhe) angeboten hat, sondern weiterhin an einer unberechtigten Verweigerungshaltung festgehalten hat.
Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass auch insoweit gilt, dass die Setzung einer zeitlich unangemessen kurzen weiteren Frist im Rahmen von §§ 648a Abs. 5, 643 BGB jedenfalls dann unschädlich ist, wenn sich der Auftraggeber innerhalb einer (wenn auch eigentlich zu kurzen) Nachfrist endgültig und ernsthaft weigert, eine Sicherheit zu stellen (vgl. Weise, Sicherheiten im Baurecht, 1999, Rn 656; vgl. zum Leistungsverweigerungsrecht des Werkunternehmers in einem solchen Fall: OLG Hamm, Urteil vom 07.03.2007, 25 U 105/06, IBR 2010, 140; KG, Urteil vom 13.08.2013, 7 U 166/12, IBR 2015, 357; Ingenstau u.a.-Joussen, a.a.O., 20. Auflage 2017, Anh. 1, Rn 209 mwN).
Ob - darüber hinausgehend - auf die (weitere) Fristsetzung gemäß §§ 648a Abs. 5, 643 BGB sogar von vorneherein gänzlich verzichtet werden kann, wenn der Auftraggeber schon zuvor ernsthaft und endgültig die Stellung einer Sicherheit verweigert hatte (vgl. Münchener Kommentar-Busche, 6. Auflage 2012, § 648a, Rn 14; Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Auflage 2012, § 648a, Rn 34 mwN; Ingenstau u.a.-Joussen, VOB, 20. Auflage 2017, Anhang 1, Rn 208 zur Frist im Rahmen von § 648a BGB n.F.; insoweit noch Bedenken in Bezug auf die Nachfrist im Rahmen von § 648a BGB a.F., vgl. 16. Auflage 2007, Anhang 2, Rn 178), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.
Hinzu kommt, dass die Beklagte hier die Stellung der Sicherheit jedenfalls auch nach Zugang der weiteren Fristsetzung mit Schreiben vom 30.10.2006 (Anlage K 20, der Insolvenzschuldnerin am gleichen Tag vorab per Fax und sodann am 02.11.006 per Post zugegangen) ernsthaft und endgültig verweigert hat.
Mit dem LG geht der Senat daher davon aus, dass das Schreiben der Beklagten vom 30.10.2006 (Anlage K 20) nicht anders verstanden werden kann als eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der von der Insolvenzschuldnerin zur Recht wiederholt bei ihr angeforderten Sicherheit gemäß § 648a Abs. 5 BGB (a.F.).
Wiederum - wie vom Senat bereits oben zum vorherigen (anwaltlichen) Schreiben der Beklagten vom 26.10.2006 (Anlage B2) festgestellt - hat die Beklagte auch dort nicht etwa geltend gemacht, die ihr zunächst bis zum 24.10.2006 gesetzte Frist und/oder die ihr sodann bis zum 30.10.2006 gesetzte Frist reiche nicht aus, um die Sicherheit gemäß § 648a BGB zu beschaffen. Vielmehr kann jedenfalls dieses weitere (eigene) Schreiben der Beklagten vom 30.10.2006 (Anlage K 20) nach seinem Wortlaut bzw. seinem Sinngehalt und unter notwendiger Gesamtschau des Erklärungsverhaltens der Beklagten (bzw. ihres Prozessbevollmächtigten) - wie vom LG zutreffend ausgeführt - nicht anders verstanden werden, als dass die Beklagte die Stellung einer Sicherheit dort ernsthaft und endgültig abgelehnt hat.
Indem die Beklagte dort geltend macht, es bestehe mit Ablauf des 30.10.2006 kein Recht der Insolvenzschuldnerin zur Arbeitseinstellung, da sie die hierfür notwendigen Voraussetzungen nicht geschaffen habe (abgesehen davon, dass ihr - der Beklagten - das Recht zustehe, die Art der Sicherheit zu bestimmen und vorsorglich weise sie daraufhin, dass aktuell keine fälligen Vergütungsansprüche der Insolvenzschuldnerin beständen, weil deren Leistungen mangelhaft seien), hat die Beklagte dort - nach objektivem Empfängerhorizont - geltend gemacht, dass das Sicherheitsverlangen der Insolvenzschuldnerin die (gesetzlichen) Voraussetzungen des § 648a BGB nicht erfülle und daher im Ergebnis unwirksam sei. Dies folgt im Umkehrschluss auch daraus, dass sich der weitere Einwand der Beklagten, dass ihr das Recht zustehe, die Art der Sicherheit zu bestimmen, im Gesamtkontext nur als Hilfseinwand der Beklagten verstehen lässt, da die Beklagte der Insolvenzschuldnerin - bis zum 30.10.2006 und auch danach - gerade nicht eine von ihr bestimmte (d.h. ausgewählte) andere Sicherheit als die von der Insolvenzschuldnerin angeforderte Bürgschaft in einer von ihr (der Beklagten) als angemessen erachteten Höhe angeboten hat. Nur bei einem solchen (hier nicht gegebenen) Sachverhalt könnten Zweifel daran berechtigt sein, dass die Beklagte am 30.10.2006 jedwede Sicherheitsleistung i.S.v. § 648a BGB ernsthaft und endgültig verweigert hat.
Soweit die Beklagte am Ende ihres Schreibens vom 30.10.2006 (Anlage K 20) formuliert hat, nicht zuletzt wegen der Gefahr von erheblichen Schadensersatzansprüchen der Erwerber schlage sie ein gemeinsames Gespräch vor, in dem die anstehenden Probleme geklärt werden könnten, bestand - auch unter Berücksichtigung von werkvertraglichen Kooperationspflichten - keine Obliegenheit bzw. Pflicht der Insolvenzschuldnerin, dieses Gesprächsangebot wahrzunehmen. Dies gilt deswegen, weil die Beklagte das - berechtigte - Verlangen der Insolvenzschuldnerin nach einer Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB sowohl im (anwaltlichen) Schreiben vom 26.10.2006 (Anlage B2) als auch im (eigenen) Schreiben vom 30.10.2006 (Anlage K 20) unmissverständlich als unberechtigt erachtet hatte und die Beklagte auch dem für sich reklamierten Bestimmungsrecht, eine Sicherheit nur nach ihrer Wahl leisten zu müssen, keine entsprechenden Taten hat folgen lassen und der Insolvenzschuldnerin eben keine Sicherheit nach ihrer (der Beklagten) Wahl und in einer von ihr als ausreichend erachteteten Höhe angeboten bzw. geleistet hat.
Wenn der Auftraggeber in einer solchen Situation der Insolvenzschuldnerin als Werkunternehmerin lediglich ein gemeinsames Gespräch anzubietet, ohne - zumindest vorsorglich - dem Sicherheitsverlangen gemäß § 648a BGB in irgendeiner Art bzw. Höhe nachzukommen, kann er sich - bei einem gemäß § 648a BGB wirksamen Sicherheitsverlangen gemäß § 648a BGB - nicht im Nachhinein darauf stützen, es sei gleichwohl wegen Verstoßes der Insolvenzschuldnerin als Werkunternehmerin gegen vermeintliche Kooperationspflichten (§ 242 BGB) ausnahmsweise unwirksam bzw. rechtsmissbräuchlich. Vielmehr kann sich die Beklagte - schon infolge Verletzung eigener Pflichten bzw. Obliegenheiten im Hinblick auf das wirksame Sicherheitsverlangen - nicht auf den Schutz durch vermeintliche Kooperationspflichten (§ 242 BGB) stützen (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 242, Rn 42 ff. mwN).
Dementsprechend gilt der GÜ-Vertrag - insoweit zwar abweichend von der Begründung des angefochtenen Urteils, indes im Ergebnis mit gleichen Rechtswirkungen - nicht mit fruchtlosem Ablauf der von der Insolvenzschuldnerin bis zum 30.10.2006 gesetzten (weiteren, indes unangemessen kurzen) Frist, sondern mit dem Zugang des Schreibens der Beklagten vom 30.10.2006 (Anlage K 20), bei der Insolvenzschulderin am 30.10.2006 (per Fax vorab) eingegangen, gemäß §§ 648a Abs. 5 Satz 1, 643 Abatz 1 Satz 2 BGB als aufgehoben.
Insoweit kommt es - insoweit wieder mit dem LG - auf die von der Insolvenzschuldnerin am 30.10.2006 (zusätzlich) ausgesprochene Kündigung (vgl. Anlage B3, der Beklagten per Post zugegangen am 31.10.2006) nicht in entscheidungserheblicher Weise an, da der GÜ-Vertrag im Zeitpunkt der Zugang dieser Kündigung am 31.10.2006 schon seit 30.10.2006 - kraft Gesetzes - gemäß §§ 648a Abs. 5 Satz 1, 643 Satz 1 Satz 2 BGB als aufgehoben galt. Die Kündigung eines bereits kraft Gesetzes aufgehobenen Vertrages geht ins Leere und kann keine weiteren Rechtswirkungen mehr entfalten. Gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. bedarf es, anders als in den sonstigen Fällen einer Vertragskündigung, gerade nicht noch des gesonderten Ausspruchs einer Kündigung (vgl. Ingenstau u.a.-Joussen, VOB/B, 16. Auflage 2007, Anhang 2, Rn 178).
Das Sicherungsverlangen der Insolvenzschuldnerin war auch nicht - wie vom LG zutreffend ausgeführt - im Hinblick auf eine vermeintlich fehlende Vertragstreue der Insolvenzschuldnerin ausgeschlossen.
Die eigene Vertragstreue des Unternehmers ist kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal für das Recht auf Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 15.08.2006, 12 U 184/05, BauR 2007, 1263 = IBR 2007, 248 mit Anm. Schrammel; LG Leipzig, Urteil vom 07.12.2001, 5 HK O 4853/01, BauR 2002, 973; Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil, Rn 139 mwN; Armgardt NZBau 2006, 673; Ingenstau u.a.-Joussen, a.a.O., 20. Auflage 2017, Anh. 1, Rn 245 mwN).
Eine Versagung der Rechte aus § 648a BGB kommt vielmehr allenfalls in Fällen des groben Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB in Betracht, z.B. wenn sich der Auftragnehmer hinsichtlich seiner Hauptleistungspflichten aus dem Werkvertrag (etwa wegen gravierender Mängel bzw. erheblichem Verzug) grob vertragswidrig verhält und die Möglichkeit des § 648 a BGB offenkundig allein dazu missbraucht, sich seiner vertraglichen Hauptpflichten endgültig zu entziehen (OLG Frankfurt, Urteil vom 15.08.2006, a.a.O.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.12.1999, 17 U 168/95, IBR 2000, 170 mit Anm. Brillinger; OLG Naumburg, Urteil vom 16.08.2001, 2 U 17/01, BauR 2003, 556 mit Anm. Schmitz; Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil, Rn 138/139; Reinelt, BauR 1997, 766; Brechtelsbauer BauR 1999, 1371; Schmitz, ZfIR 2000, 493; Schultze-Hagen BauR 2000, 38; Ingenstau u.a.-Joussen, 16. Auflage 2007, Anhang 2, Rn 198; offen gelassen von BGH, Urteil vom 23.11.2017 – VII ZR 34/15, juris Rn. 30).
Das Vorliegen der vorstehenden Voraussetzungen eines „groben Rechtsmissbrauchs“ im vorstehenden Sinne eines Ausschlusstatbestandes für die Rechte der Insolvenzschuldnerin gemäß §§ 648a, 643 BGB a.F. hat das LG hier zutreffend verneint.
Das LG hat sich insoweit zum einen zutreffend darauf gestützt, dass - soweit sich die Beklagte auf eine Arbeitseinstellung der Klägerin vor dem Ablauf des 30.10.2010 beruft - sie dies bereits in ihrem (anwaltlichen) Schreiben vom 26.10.2006 (Anlage B 2) gerügt hatte, ohne mit diesem Schreiben eine Kündigung im Sinne einer Abmahnung gemäß § 314 Abs. 2 BGB - und sei es auch nur ansatzweise - anzudrohen.
Unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass ein Vertragspartner, der sich auf eine bloße Abmahnung beschränkt, zugleich konkludent auf das Recht zur Kündigung aus den in der Abmahnung gerügten Gründen verzichtet (vgl. BAG, Urteil vom 26.11.2009, 2 AZR 751/08, NJW, 2010, 1398, dort Rn 12 mwN) hat die Beklagte durch ihr Schreiben vom 26.10.2006 (Anlage B2) selbst zum Ausdruck gebracht, dass sie den Werkvertrag nicht als so nachhaltig bzw. schwerwiegend gestört angesehen hat, dass sie es nicht mehr fortsetzen könne. Daraus folgt, dass eine grobe, zur außerordentlichen Kündigung berechtigende Vertragsverletzung seitens der Insolvenzschuldnerin nicht anzunehmen ist.
Das LG hat sich in diesem Zusammenhang zum anderen zutreffend darauf gestützt, dass - soweit die Beklagte eine erhebliche Bauzeitverzögerung der Insolvenzschuldnerin rüge und vortrage, es seien im Oktober 2016 noch ca. 75 % der gesamten Bauleistung zu erbringen gewesen, wie auch der Sachverständige G… im Wesentlichen bestätigt habe, dieser Umstand der Beklagten Ende Oktober 2006 - wie von ihr zugestanden - bekannt war, ohne dass sie indes die Insolvenzschuldnerin abgemahnt bzw. zu einer beschleunigten Leistungserbringung aufgefordert hat und ohne dass - schon aufgrund der Größe der Insolvenzschuldnerin - ersichtlich ist, dass dieser ggf. Beschleunigungsmaßnahmen nicht möglich gewesen sein sollen.
Unter diesen Umständen hat das LG zu Recht die Anforderung einer Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB durch die Insolvenzschuldnerin schon deswegen nicht als rechtsmissbräuchlich im vorgenannten Sinne angesehen, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich bzw. rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 242 BGB verhält, wenn sie nunmehr eine angebliche Bauzeitverzögerung als „groben Rechtsmissbrauch“ darstellen will, den sie weder zum Anlass einer diesbezüglichen Abmahnung bzw. diesbezüglichen Kündigungsandrohung gemacht hat.
Die Beklagte macht mit ihrer Berufung ohne Erfolg geltend, das LG habe verkannt, dass das Sicherheitsverlangen der Insolvenzschuldnerin grob rechtsmissbräuchlich gewesen sei.
Soweit die Beklagte sich insoweit darauf stützt, die Insolvenzschuldnerin habe sich von Beginn an in den Vertragszweck gefährender Weise verhalten und nicht die im Zahlungsplan vorgesehenen Leistungsstände erreicht, setzt sich die Beklagte mit einem solchen pauschalen Berufungsvorbringen nicht in der notwendigen Weise mit den o.a. zutreffenden Ausführungen des LG auseinander, wonach die Beklagte im Vertragsverlauf bis Ende Oktober 2006 gerade keine schwerwiegenden Vertragsverletzungen der Insolvenzschuldnerin unter Kündigungsandrohung gerügt hat und zudem der Insolvenzschuldnerin - aufgrund ihrer Größe - Beschleunigungsmaßnahmen möglich gewesen wären, die die Einhaltung der Bauzeit bzw. des Fertigstellungstermins ermöglicht hätten.
Soweit die Beklagte zur Begründung eines angeblichen rechtsmissbräuchlichen Sicherheitsverlangens der Insolvenzschuldnerin geltend macht, das Sicherungsverlangen in Höhe von 250.000 EUR sei stark überhöht gewesen, da es bei zutreffender Bewertung des damaligen Leistungsstandes zu einer Übersicherung um ca. 100.000 EUR geführt hätte, wird auf die o.a. Feststellungen des Senats Bezug genommen. Danach war das Sicherheitsverlangen - schon nach eigenem Vorbringen der Beklagten - nur um ca. 10 % und damit nicht stark bzw. jedenfalls auch nicht rechtsmissbräuchlich überhöht. Da die Beklagte gerade keine Sicherheit nach ihrer Wahl und in von ihr als angemessen erachteten Höhe geleistet hat und die darauf erfolgende Reaktion der Insolvenzschuldnerin abgewartet hat, könnte zudem selbst ein - unterstellt - stark überhöhtes Sicherheitsverlangen der Insolvenzschuldnerin hier nicht als rechtsmissbräuchlich und deswegen unwirksam erachtet werden.
Hinzu kommt, dass die Beklagte zur Begründung eines angeblich stark überhöhten Sicherheitsverlangens der Insolvenzschuldnerin um ca. 100.000 EUR auf den von ihr - unzutreffend - angenommenen bzw. reklamierten (geringeren) Leistungsstand abstellt, der sich indes in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme gerade nicht bewahrheitet hat. Vielmehr hat sich dort ein Leistungsstand von brutto rd. 286.000 EUR ergeben, so dass der Einwand der Beklagten in Bezug auf eine vermeintlich rechtsmissbräuchliche Überhöhung des Sicherheitsverlangens um 100.000 EUR jedenfalls nicht haltbar ist.
Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Berufungseinwand der Beklagten, die Insolvenzschuldnerin habe durch das Sicherheitsverlangen von ihren vertraglichen Verpflichtungen gemäß § 648a BGB a.F. frei werden wollen und einer Kündigung durch sie - die Beklagte - zuvorkommen wollen. Selbst wenn der Senat als wahr unterstellen wollte, dass der Geltendmachung des Sicherheitsverlangens durch die Insolvenzschuldnerin - unter anderem bzw. auch - das Motiv zugrunde gelegen haben mag, bei Nichtleistung einer angemessenen Sicherheit durch die Beklagte nicht nur (in der ersten Stufe) von einem zeitweisen Leistungsverweigerungsrecht, sondern (in der zweiten Stufe) von der Vertragsaufhebung kraft Gesetzes i.S.v. § 648a Abs. 5 BGB Gebrauch zu machen, würde auch ein solcher (unterstellter) Beweggrund der Insolvenzschuldnerin ihr berechtigtes Sicherheitsverlangen nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Denn in diesem Fall könnte der Auftraggeber dem Auftragnehmer letztlich in jedem Fall eines (objektiv berechtigten) Sicherheitsverlangens vorhalten, dieser habe (subjektiv) die beiden möglichen (gestuften) Rechtsfolgen des § 648a BGB a.F. erzielen wollen. Die berechtigte Inanspruchnahme gesetzlicher Rechtsfolgen kann jedenfalls dann nicht als rechtsmissbräuchlich erachtet werden, wenn es der Auftraggeber seinerseits in der Hand hat, bereits (in der ersten Stufe) eine Leistungsverweigerung des Werkunternehmers, jedenfalls aber (in der zweiten Stufe) die gesetzliche Folge einer Vertragsaufhebung durch Leistung einer Sicherheit nach seiner Wahl und in der von ihm als angemessen erachteten Höhe zu verhindern bzw. zu vermeiden (vgl. ebenso: Ingenstau u.a.-Joussen, a.a.O., 20. Auflage 2017, Anh. 1, Rn 155 und Rn 245, jeweils mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 09.01.2000, VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 35 ff.; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2944 mwN).
Für den weiteren Einwand der Beklagten, die Insolvenzschuldnerin habe versucht, unter Umgehung der vereinbarten Pauschalpreisvereinbarung unberechtigte Nachträge zu konstruieren und ihr - der Beklagten - "unterzuschieben", gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend. Zudem hat die Insolvenzschuldnerin hier gerade kein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht, weil die Beklagte ihr die Erteilung von Nachtragsaufträgen verweigert habe (so dass die Berechtigung einer solchen Vorgehensweise hier dahinstehen kann), sondern von ihren gesetzlichen Rechten gemäß § 648a BGB a.F. Gebrauch gemacht.
Die Höhe des dem Kläger zustehenden Schadensersatzes gemäß § 648a BGB beläuft sich auf 35.232,03 EUR.
Gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. kann der Auftragnehmer den Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, dass er auch die Gültigkeit des Vertrages vertraut hat. Dieser Schadensersatzanspruch ist aus dem Nettobetrag der Restvergütung zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2011, VII ZR 45/11, BauR 2011, 1811 für den gleichlautenden § 649 Satz 3 BGB; OLG Frankfurt, NZBau, 2014, 42, 44; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 337 mwN in Fn 116; Rothfuchs, Baurecht 2005, 1672; Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil, Rn 166 mwN in Fn 292; Ingenstau u.a.-Joussen, VOB, 16. Auflage 2007, Anhang 2, Rn 185 mwN; 20. Auflage 2017, Anhang 1, Rn 183 mwN).
Insoweit ist daher ein Betrag in Höhe von 704.640,63 EUR (948.000 EUR abzüglich 243.359,37 EUR, nämlich Vergütung aus Hauptvertrag 166.533,20 EUR + weitere Positionen Schlussrechnung 76.826,17 EUR) zu berücksichtigen. Die geltend gemachten Nachträge haben - wie vom LG zutreffend ausgeführt und vom Kläger in zweiter Instanz auch nicht in Frage gestellt - außer Betracht zu bleiben (vgl. Rothfuchs, BauR 2005, 1672).
Es errechnet sich daher ein Betrag in Höhe von 35.232,03 EUR (5 % aus 704.640,63 EUR).
Ein Anspruch auf Schadensersatz in der vorstehenden Höhe ist hier auch - wie vom LG zutreffend ausgeführt - nicht wegen des zu § 649 BGB bzw. § 8 Abs. 1 VOB/B anerkannten Grundsatzes ausgeschlossen, dass die vereinbarte Vergütung für den noch ausstehenden Teil der Bauleistung entfällt, wenn der Auftraggeber zu Recht wegen eines den Vertragszweck gefährdenden Verhaltens des Unternehmers gekündigt hat, dem Bauherrn also ein außerordentliches Kündigungsrecht zustehe, denn anderenfalls würde der Auftragnehmer aus seiner eigenen Vertragswidrigkeit Nutzen ziehen können (OLG Hamm, Urteil vom 21.01.1993, 17 U 38/92, BauR 1993, 482; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 1755 mwN in Fn 158).
Ob dies auch für den hier in Rede stehenden Schadensersatzanspruch gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. zu gelten habe, hat das LG zutreffend dahinstehen lassen, da der Beklagten ein solches Kündigungsrecht - entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats - bis zur Vertragsaufhebung am 30.10.2006 nicht zustand.
Das LG ist schließlich zutreffend davon ausgegangen, dass die von der Beklagten mit (anwaltlichem) Schreiben vom 13.11.2006 (Anlage B 5) erklärte außerordentliche Kündigung, weil die Insolvenzschuldnerin ihre Arbeit nicht wieder aufgenommen habe, gegenstandslos war bzw. ins Leere gegangen ist.
Zum einen bestand seit dem 24.10.2006 ein Leistungsverweigerungsrecht der Insolvenzschuldnerin gemäß § 648a BGB a.F.; zum anderen galt der GÜ-Vertrag - entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats - seit dem 30.10.2006 gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. als aufgehoben.
Hinzu kommt, dass selbst eine unter Bezugnahme auf § 648a BGB a.F. - unterstellt - verfrühte Leistungseinstellung (z.B. vor Ablauf der Frist auf der ersten Stufe des § 648a BGB a.F.) zwar unzulässig sein mag, der Auftraggeber darauf indes eine fristlose, außerordentliche Kündigung regelmäßig nicht stützen kann, weil gerade die Leistungseinstellung in Zusammenhang (mit der ersten Stufe des § 648a BGB a.F.) nicht abschließend und endgültig erfolgt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 05.07.2001, VII ZR 201/99, BauR 2001, 1577; Ingenstau u.a.-Joussen, a.a.O., 20. Auflage 2017, Anh. 1, Rn 209 mwN; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 2944/3175 mwN).
Dementsprechend gelangt hier auch § 648a Abs. 5 Satz 4 BGB a.F. nicht zur Anwendung, da darin nur eine Kündigung „in zeitlichem Zusammenhang mit dem Sicherheitsverlangen“ - indes noch vor Vertragsaufhebung - geregelt wird.
Die Beklagte wendet insoweit mit ihrer Berufung ohne Erfolg ein, ihre Kündigung vom 13.11.2006 sei infolge des den Vertragszweck gefährdenden Verhaltens der Insolvenzschuldnerin und deren ernsthafter und endgültiger Leistungsverweigerung wirksam gewesen und der Wirksamkeit dieser Kündigung stehe auch nicht ihre zuvor erfolgte Aufforderung an die Insolvenzschuldnerin zur unverzüglichen Wiederaufnahme der Vertragsleistungen entgegen, denn damit sei auch keine Verwirkung oder ein "Verbrauch" des Kündigungsrechts verbunden, da die Insolvenzschuldnerin anschließend - trotz erneuter Aufforderung und Fristsetzung - ihre Arbeit nicht wieder aufgenommen habe.
Die Beklagte berücksichtigt dabei nicht hinreichend, dass der Beklagten bereits seit 24.10.2006 ein (temporäres) Leistungsverweigerungsrecht und ab dem 30.10.2006 (infolge der gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. eingetretenen Vertragsaufhebung) - (dauerhaftes) Leistungsverweigerungsrecht zustand, so dass der Beklagten schon deswegen schon seit dem 24.10.2006 kein auf eine (vermeintlich unberechtigte) Leistungseinstellung gestütztes Kündigungsrecht zustand.
Selbst eine - unterstellt - verfrühte Leistungseinstellung (vor Ablauf der ersten Frist am 24.10.2006) seitens der Insolvenzschuldnerin konnte jedenfalls ab dem 30.10.2006 (Vertragsaufhebung gemäß § 648a Abs. 5 BGB infolge endgültiger und ernsthafter Verweigerung jeder Sicherheit) ein Kündigungsrecht der Beklagten nicht mehr wirksam begründen.
Der Anspruch ist indes - soweit er über den ehemals mit der Klage geltend gemachten Schadensersatz in Höhe von 21.486,57 EUR (nämlich 5 % aus 429.731,31 EUR, vgl. Seite 27 der Klageschrift bzw. 27 GA) hinausgeht - verjährt, denn für diesen Anspruch hat die Klageerhebung die Verjährung nicht gehemmt.
Das LG hat hierzu ausgeführt, dass - soweit es sich seinerzeit bezogen auf den nunmehr als Schadensersatz gemäß § 648a BGB zugesprochenen höheren Betrag in Höhe von 35.232,03 EUR - um eine Teilklage gehandelt habe, es anerkannt sei, dass die Verjährung im vollen Umfang auch für den Fall gehemmt werde, dass nur scheinbar eine solche Teilklage vorgelegen habe, der Gläubiger indes erkennbar seinen ganzen Anspruch habe geltend machen wollen. Erweitere ein Gläubiger erst nach Ablauf der Verjährungsfrist die Klage, weil der früher eingeschaltete Sachverständige den für die Schadenserhebung erforderlichen Betrag zu niedrig angegeben gehabt habe, dann sei die Hemmung auch auf den neu in die Klage einbezogenen Anspruch zu beziehen, wenn für den Schuldner ersichtlich sei, dass der Gläubiger denjenigen Geldbetrag verlangen wolle, der nach Sachverständigengutachten zur Behebung des Schadens erforderlich sei. Zur Begründung hat sich das LG dabei auf das Urteil des BGH vom 02.05.2002 (III ZR 135/01, ZIP 2002, 988, 989, dort Rn 7 mwN unter Bezugnahme auf RGZ 102, 143 und in Abgrenzung zu BGHZ 66, 142) sowie auf die Kommentierung (Münchener Kommentar-Grothe, BGB, 7. Auflage 2015, § 204, Rn 15) gestützt. Das LG hat desweiteren angenommen, so liege der Fall hier, denn der Kläger habe hier mit der Klage das streitgegenständliche Bauvorhaben ersichtlich komplett abgerechnet (vgl. zusammenfassend Seite 29 der Klageschrift bzw. 29 GA) und nur weil er in der Klageschrift zunächst von einem größeren Umfang an erbrachten Leistungen (im Umfang von 683.062,37 EUR) ausgegangen sei, sei er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen lediglich zu einem geringeren Betrag von 429.731,31 EUR (1.112.793,68 EUR ./. 683.062,37 EUR) gelangt und habe infolgedessen den mit 5 % pauschalierten Schadensersatz zunächst mit (nur) 21.486,57 EUR geltend gemacht. Wenn der Kläger in der Folge mit Schriftsatz vom 16.02.2016 (dort Seite 2 ff. zu Ziff. 3 bzw. 969 ff. GA) hilfsweise einen höheren Schadensersatz gemäß § 648a Abs. 5 BGB verlangt habe, beruhte dies, wie er dort ausgeführt habe, alleine auf dem Umstand, dass die Frage der erbrachten Leistungen durch das Gericht anders beurteilt werden können als dies bislang klägerseits geschehen sei. Daraus hat das LG gefolgert, dass dies nichts daran ändere, dass der Kläger seit der Klageschrift den gesamten ihm aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben zustehenden Anspruch (Vergütung für erbrachte Leistungen bzw. Schadensersatz in Bezug auf nicht erbrachte Leistungen) habe begehrt wollen bzw. weiterhin begehrt habe.
Gegen diese Ausführungen des LG wendet sich die Berufung der Beklagten mit Erfolg.
Eine offene bzw. verdeckte Teilklage hemmt die Verjährung grundsätzlich nur in Höhe des jeweils eingeklagten Betrages (BGH, Urteil vom 11.03.2009, IV ZR 224/07, NJW 2009, 1950, dort Rn 14). Allein die Ungewissheit einer Beweisaufnahme rechtfertigt es nicht, die Verpflichtung des Klägers zu lockern, den Streitgegenstand einer Leistungsklage gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO durch einen zu beziffernden Klageantrag zu bestimmen. Dass der Kläger die bestrittene Höhe seiner Forderung unter Beweis stellt, kann nicht dahin verstanden werden, Streitgegenstand sei nicht mehr der geltend gemachte Anspruch in seiner im Klageantrag bezifferten Höhe, sondern der sich aufgrund der gerichtlichen Beweisaufnahme letzten Endes ergebende Betrag, jedenfalls sofern er den bezifferten Klageantrag übersteige. Vielmehr müssen sich Gericht und Gegner im Hinblick auf die Verjährung ebenso wie für den Umfang der Rechtskraft auf die Bezifferung im Klageantrag verlassen können. Dass der Kläger die Höhe seiner Forderung nicht überschaut und den Ausgang einer sachverständigen Begutachtung nicht sicher einschätzen kann, geht grundsätzlich zu seinen Lasten (BGH, Urteil vom 11.03.2009, a.a.O.; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 133 mwN).
Die Rechtsprechung hat sich zwar bei der Anwendung des § 209 Abs. 1 BGB (a.F.) bzw. des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB (n.F.) auf einen Schadensersatzanspruch dann nicht an die durch den prozessualen Leistungsantrag gezogenen Grenzen gehalten, wenn mit der Klage von Anfang an ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch in vollem Umfang geltend gemacht wird und sich Umfang und Ausprägung des Klageanspruchs ändern, nicht aber der Anspruchsgrund. Dann bewirkt die Schadensersatzklage die Unterbrechung der Verjährung auch für den erst im Laufe des Rechtsstreits infolge Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse erwachsenden Mehrschadensbetrag (BGH, Urteil vom 02.05.2002, III ZR 135/01, BGHZ 151, 1 dort Rn 7 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 133 mwN in Fn 495).
Später nachgeschobene Mehrforderungen, die nicht auf einer Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse beruhen, sind indes verjährungsrechtlich gesondert zu beurteilen (BGH, Urteil vom 02.05.2002, III ZR 135/01, BGHZ 151, 1, dort Rn 7 ff. mwN). Dieser Rechtsprechung des BGH kann nicht entnommen werden, dass die verjährungshemmende Wirkung einer Klage immer dann auf den später eingeklagten, erhöhten Betrag erstreckt wird, wenn der Kläger ein gewisses Schätzrisiko hat. Deshalb reicht es nicht aus, dass sich während des Prozesses - unter Umständen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - herausstellt, dass der Schaden höher ist als vom Kläger zunächst angenommen (Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 133 mwN in Fn 496).
Gemessen daran geht es im vorliegenden Fall nicht um eine Anpassung an eine nach Klageerhöhung eingetretene Werterhöhung im o.a. Sinne. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens beruhte darauf, dass die Beklagte einen Vergütungsanspruch des Klägers aus dem vorzeitig beendeten Pauschalvertrag und auch einen Schadensersatzanspruch gemäß § 648a BGB a.F. dem Grunde und der Höhe nach bestritten hatte. Dementsprechend würde die Annahme einer verjährungsunterbrechenden Wirkung der Ursprungsklage auch für den späteren Mehrbetrag des Schadensersatzanspruchs gemäß § 648a BGB dem Kläger in nicht zu rechtfertigender Weise das grundsätzlich von ihm zu tragende Beweisrisiko abnehmen. Es geht nämlich - als übliches Prozessrisiko - zu seinen Lasten, dass er eine Forderung vor der Beweisaufnahme nicht betragsmäßig überschauen kann (vgl. BGH, Urteil vom 02.05.2002, a.a.O.; BGH, Urteil vom 18.03.1976, VII ZR 35/75, BGHZ 66, 142).
Dem Kläger stand bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung frei, zumindest hilfsweise für den Fall einen höheren Anspruch auf Schadensersatz aus § 648a BGB a.F. zu beanspruchen, dass der Sachverständige bzw. – ihm folgend – das Gericht die der Insolvenzschuldnerin für bis zur vorzeitigen Beendigung des Pauschalvertrages erbrachte Leistungen ihr zustehende Vergütung niedriger einschätzen würde und damit - entsprechend bzw. spiegelbildlich - die Rechengrundlage für den Schadensersatzanspruch aus § 648a BGB in Höhe der Pauschale von 5 % aus der verbleibenden Vertragssumme (in Höhe der nicht erbrachten Leistungen) und damit auch die Bezifferung dieses Anspruchs erhöhen würde.
Die Berufung der Beklagten macht - entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats - insoweit mit Erfolg geltend, es handele sich hier nicht - wie vom LG fehlerhaft angenommen - um den Fall einer nachgeschobenen Mehrforderung aufgrund einer Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse bzw. einer nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu niedrig bemessenen Schadensersatzforderung, sondern vielmehr habe sie - die Beklagte - die vom Kläger konkret bezifferte Schadensposition bestritten und die daraufhin erfolgte Beweisaufnahme habe nicht der Bezifferung einer konkreten Schadensposition gedient.
Der Anspruch aus Schadensersatz gemäß § 648a BGB ist ohne Abnahme fällig (vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2005, VII ZR 117/03, NJW 2005, 3574; Palandt-Sprau a.a.O., § 641, Rn 4 mwN).
VIII.
Die von der Beklagten in erster Instanz in Höhe von 208.417,87 EUR erklärte Hilfsaufrechnung (vgl. 75 GA), die sie in zweiter Instanz weiterverfolgt (vgl. 1253 GA), ist auch unter Berücksichtigung ihres Berufungsvorbringens nicht gerechtfertigt.
Das LG hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass der Beklagten keine Ansprüche im Hinblick auf eine durchgeführte Ersatzvornahme gemäß den §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 3 VOB/B bzw. bezogen auf die geltend gemachten Rechtsanwalts-/Gutachterkosten zustehen, da mit der Aufhebung des Vertrages gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB die Leistungsverpflichtungen für den bis zur Kündigung (bzw. bis zur Vertragsaufhebung) noch nicht erbrachten Teil entfallen sind, so dass sich der Gegenstand des GÜ-Vertrages auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen beschränkt hat (BGH, Urteil vom 12.10.2006, VII ZR 307/04, NJW 2007, 60; BGH, Urteil vom 17.06.2004, VII ZR 91/03, BauR 2004, 1453; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, NJW 1993, 1972; Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil, Rn 162; 9. Teil, Rn 8; Palandt-Sprau, a.a.O., 62. Auflage 2003, § 648a, Rn 18 mwN).
Die (zusätzliche) Kündigung seitens der Insolvenzschuldnerin stellt keine Pflichtverletzung der Insolvenzschuldnerin dar, da diese Kündigung - wie oben vom Senat festgestellt - nach Vertragsaufhebung gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. ins Leere ging.
Die Beklagte wendet mit ihrer Berufung hiergegen ohne Erfolg ein, da erst die von ihr - der Beklagten - wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Insolvenzschuldnerin erklärte Kündigung vom 13.11.2006 den Vertrag beendet habe, ständen ihr sämtliche hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche zu. Der Senat nimmt insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine vorstehenden Feststellungen Bezug.
IX.
Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 BGB.
Das LG hat zutreffend berücksichtigt, dass es sich bei dem Schadensersatzanspruch gemäß § 648a BGB nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 BGB handelt (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 288, Rn 8; § 286, Rn 27 mwN).
Die Beklagte macht mit ihrer Berufung ohne Erfolg geltend, als frühester Zinsbeginn für etwaige Restwerklohnansprüche komme erst der 23.12.2011 (statt dem vom LG titulierten 21.02.2007) in Betracht.
Soweit sich die Beklagte darauf stützt, da das LG im Beweisbeschluss vom 26.08.2011 auf die mangelnde Substantiierung der Klageforderung in Bezug auf den Hauptvertrag hingewiesen habe, habe der Schlussrechnung zum damaligen Zeitpunkt die Prüfbarkeit gefehlt, die - frühestens - mit Schriftsatz des Klägers vom 06.12.2011 (ihr zugegangen am 23.12.2011) herbeigeführt worden sei, berücksichtigt sie dabei nicht hinreichend, dass ihr der Einwand angeblich fehlender Prüfbarkeit schon deswegen verwehrt ist, weil sie mit Schreiben vom 02.04.2007 die Schlussrechnung 2006 geprüft hat und Einwände gegen deren vermeintlich fehl ende Prüfbarkeit nicht - und zwar nicht einmal ansatzweise - erhoben hat.
Damit ist - ungeachtet der Prüffrist des § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B 2006 - die jetzt erstmals erhobene Rüge der Prüfbarkeit jedenfalls rechtsmissbräuchlich. Ein Auftraggeber kann sich nicht mit Erfolg auf die angeblich fehlende Prüfbarkeit einer Schlussrechnung berufen, wenn er sie mit Erfolg geprüft hat und in der Lage war, eventuelle Unrichtigkeiten der Rechnung einzuwenden (vgl. BGH, URteil vom 22.11.2001, VII ZR 168/00, BauR 2002, 468; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 241 mwN).
X.
Die wirtschaftlichen Voraussetzungen zur Gewährung von Prozesskostenhilfe im Sinne von § 116 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in dem vorstehenden sachlichen Umfang liegen vor (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 32. Auflage 2018, § 116, Rn 2 ff. mwN).
XI.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 338.795,55 EUR festgesetzt.
Berufung der Beklagten
Klageabweisung 119.163,24 EUR
Hilfsaufrechnung 208.417,87 EUR
327.581,11 EUR
Anschlussberufung des Klägers 11.214,44 EUR
Summe 338.795,55 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 632 BGB
§§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 3 VOB/B
§§ 286, 288 BGB, wobei zu berücksichtigen sei, dass es sich bei dem Schadensersatzanspruch nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 BGB
§§ 114, 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 529, 531 ZPO
§§ 529, 531 ZPO bleiben die allgemeinen Einwände der Berufung der Beklagten gegen die vorstehenden tatsächlichen Feststellungen des LG
§§ 4 Absatz 7, 8 Absatz 3 VOB/B
§§ 529, 531 ZPO vermissen, so dass die Beweiswürdigung des LG
§§ 648a Abs. 2 BGB ein Wahlrecht zustand, hat das LG
§§ 262, 232 BGB
§§  648a Abs. 5, 643 Abs. 1 BGB
§§ 648a Abs. 5, 643 Abs. 1 BGB
§§ 648a Abs. 5, 643 BGB
§§ 648a Abs. 5 Satz 1, 643 Abatz 1 Satz 2 BGB
§§ 648a Abs. 5 Satz 1, 643 Satz 1 Satz 2 BGB
§§ 648a, 643 BGB a.F. hat das LG
§§ 286, 288 BGB
§ 648a BGB
§ 242 BGB
§ 648 a BGB
§ 649 BGB
§ 4 VOB/B
§ 14 VOB/B
§ 287 ZPO
§ 286 ZPO
§ 294 ZPO
§ 513 ZPO
§ 529 ZPO
§ 531 ZPO
§ 404a ZPO
§ 308 ZPO
§ 267 BGB
§ 288 BGB
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 648a Abs. 2 BGB
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 648a Abs. 5 Satz 1, 643 Satz 1 Satz 2 BGB
§ 648a Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 8 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 4 VOB/B
§ 280 Absatz 1 BGB
§ 16 Abs. 3 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 2 ZPO
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 404a Abs. 4 ZPO
§ 520  Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr.3 VOB/B
§ 2 Abs. 7 VOB/B
§ 648a Abs. 1               Satz 1 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 649 Satz 3 BGB
§ 648a Abs. 5 Satz 4 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 209 Abs. 1 BGB
§ 204  Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B
§ 116 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 935
BGHZ 156, 139
NJW 2003, 2524
NJW 2003, 2882
NJW 2005, 1487
BGHZ 140, 263
NJW-RR 2007, 212
NJW 2003, 3480
NJW-RR 1995, 715
BGHZ 182, 158
BGHZ 167, 345
BGHZ 146, 24
NJW-RR 2004, 377
NJW 2005, 1939
NZBau 2006, 673
BGHZ 146, 24, 35
ZIP 2002, 988, 989
RGZ 102, 143
BGHZ 66, 142
NJW 2009, 1950
BGHZ 151, 1
NJW 2005, 3574
NJW 2007, 60
NJW 1993, 1972
3 U 124/14
48a BGB 706.64
VII ZR 227/93
VII ZR 103/01
IX ZR 238/91
IX ZB 37/03
I BVR 2285/02
1 BVR 1935/03
VII ZR 263/01
VII ZR 164/01
VII ZR 237/98
VII ZR 342/98
VII ZR 277/97
VI ZR 176/05
VI ZR 361/02
XII ZR 30/93
VII ZR 205/07
21 U 76/09
10 U 980/08
VII ZR 177/09
26 U 188/02
VII ZR 146/06
VII ZR 22/09
VII ZR 82/99
21 U 8/03
VII ZR 92/15
VII ZR 346/03
25 U 105/06
7 U 166/12
12 U 184/05
5 HK O 4853/01
17 U 168/95
2 U 17/01
VII ZR 34/15
2 AZR 751/08
VII ZR 45/11
17 U 38/92
VII ZR 201/99
III ZR 135/01
IV ZR 224/07
VII ZR 35/75
VII ZR 117/03
VII ZR 307/04
VII ZR 91/03
X ZR 17/92
VII ZR 168/00