Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-12-11, Aktenzeichen 3 U 239/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1211.3U239.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 20.9.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (Zedent) von der beklagten Bank Schadenersatz wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung an-lässlich des Erwerbs von Lehman-Zertifikaten.
Der Zedent erwarb am 3.8.2007 von der Beklagten 75 "Alpha Express Zertifikate III" für 76.500,- € sowie am 4.10.2007 weitere 80 "Bonus Express Max Zertifikate" für 82.400,- €. Beide Zertifikate wurden von der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. - einer Tochterfirma der Lehman Brothers Holding Inc. - emittiert. Dem Erwerb vorausgegangen waren zwei Beratungsgespräche des Beraters X, wobei das zweite Gespräch nur am Telefon stattfand.
Im September 2008 meldeten die Lehman Brothers Holding Inc. und infolgedessen auch die hiesige Emittentin Insolvenz an.
Die Klägerin macht geltend, der Zedent hätte die Zertifikate nicht gezeichnet, wenn er von der Beklagten zutreffend beraten worden wäre. Dieser könne deshalb als Schadenersatz die Rückgängigmachung beider Käufe sowie Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe der Zinsen für eine Alternativanlage verlangen. Diese Ansprüche sind Gegenstand der vorliegenden Klage, wobei die Parteien die Klage wegen erfolgter Ausschüttungen erstinstanzlich in Höhe von 3.370,67 und 2.324,74 € übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, mit dem das Landgericht die Klage - nach Vernehmung des Zedenten, des Beraters X und der früheren Mitarbeiterin der Beklagten Y als Zeugen - abgewiesen und die Kosten des erledigten Teils der Klage ebenfalls der Klägerin auferlegt hat. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.
Hiergegen richtet sich die zulässige Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt, allerdings mit der Maßgabe, dass die Klage hinsichtlich weiterer Ausschüttungen teilweise für erledigt erklärt werde.
Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2014 wurden insoweit seit der Insolvenz der Emittentin insgesamt 70.517,- € ausgeschüttet, nämlich 42.033,24 € auf die "Alpha Express Zertifikate III" sowie 28.484,26 € auf die "Bonus Express Max Zertifikate".
Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor:
Das angefochtene Urteil leide unter diversen Fehlern und könne keinen Bestand haben.
Die Klägerin habe erstinstanzlich behauptet, dass der Zedent im Hinblick auf die Überschreitung des Risikoanteils keinen Warnhinweis erhalten habe und dass die vereinbarte Anlagestrategie durch den Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate verletzt worden sei. Soweit das Landgericht seine Auffassung, der Zedent habe einen Warnhinweis erhalten, auf die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Urkunde (Anlage B 23) gestützt habe, stelle dies einen Verstoß gegen §§ 416, 420 ZPO dar, da die Klägerin auf Vorlage des Originals bestanden habe.
Zudem habe die Beklagte mit der Empfehlung der beiden Zertifikate gegen ihre Pflicht zur Diversifikation verstoßen. Es habe nicht der geringste Anlass bestanden, in zwei Zertifikate von einem Emittenten zu investieren. So sei von der Beklagten pflichtwidrig ein "Klumpenrisiko" gebildet worden.
Die Beratung hinsichtlich des Alpha Express Zertifikats sei nicht objektgerecht gewesen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätte die Beklagte den Zedenten über die strukturelle Ungleichheit der Indizes aufklären müssen. Erst durch die Erwähnung der Tatsache, dass beide Indizes sowohl als Performance- als auch als Kursindex existieren - also ungleiche Indizes miteinander verglichen würden - und durch die daraus folgende Nichtberücksichtigung von Dividenden ein Nachteil entstehe, werde der Anleger in die Lage versetzt, das Produkt zu verstehen (wird ausgeführt). Insoweit habe das OLG Celle in seinem Urteil vom 15.5.2013, 3 U 11/13 (Anlage BK 12 = Bl. 439 ff. d.A.) den strukturellen Nachteil zutreffend als risikoerhöhend qualifiziert.
Die Klägerin vertrete weiterhin die Auffassung, dass es sich bei beiden vorliegenden Geschäften um Kommissionsgeschäfte handele, wie es sich auch aus den Abrechnungen ergebe.
Verjährung sei durch die vorherige Anrufung der Schlichtungsstelle in Hamburg nicht eingetreten (wird ausgeführt). Im Güteverfahren sei auch das in der Berufung verfolgte Argument der strukturellen Nachteiligkeit der Indizes ausreichend benannt worden. Im Übrigen stehe dem in der Berufung von der Beklagten erhobenen Verjährungseinwand der Vorsatzvorwurf entgegen.
Die Klägerin beantragt zuletzt sinngemäß,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1. an die Klägerin 70.799,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %- Punkten über dem Basiszinssatz aus 76.500,- € seit Rechtshängigkeit bis 15.5.2012, aus 73.129,33 € vom 16.5.2012 bis 18.10.2012 und aus 70.799,78 € ab 19.10.2012 sowie 11.466,50 € entgangenen Zinsgewinn zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung von 75 Stück Lehman Bros Treasury Co. B.V. (WKN A0NXKZ);
mit der Maßgabe, dass anstelle von 70.799,78 € nunmehr 34.466,86 € begehrt werden und ab 23.4.2013 Zinsen aus 67.898,53, ab 10.5.2013 aus 56.946,26, ab 17.10.2013 aus 53.626,71 €, ab 30.10.2013 aus 49.335,96 €, ab 24.4.2014 aus 45.792,46 €, ab 5.5.2014 aus 41.180,71 €, ab 16.10.2014 aus 38.279,76 und ab 31.10.2014 aus 34.466,86 €;
2. an die Klägerin 78.468,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 82.400,- € seit Rechtshängigkeit bis zum 15.5.2012, aus 80.075,26 € vom 16.5.2012 bis 18.10.2012 und aus 78.468,57 € ab 19.10.2012 sowie 11.783,20 € entgangenen Zinsgewinn zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung von 80 Stück Lehman Bros Treasury Co. B.V. (WKN A0S5NN);
mit der Maßgabe, dass anstelle von 78.468,57 € nunmehr 55.836,55 € begehrt werden und ab 23.4.2013 Zinsen aus 76.466,76 €, ab 10.5.2013 aus 69.137,96 €, ab 10.5.2013 aus 66.854,36 €, ab 17.10.2013 aus 63.983,16 €, ab 30.10.2013 aus 61.545,57 €, ab 24.4.2014 aus 58.459,97 €, ab 5.5.2014 aus 56.466,67 € und ab 31.10.2014 aus 55.836,55 €.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige - insbesondere form- und fristgerecht eingelegte - Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit sie nicht erledigt ist. Dem Zedenten stehen keine Schadenersatzansprüche gemäß § 280 I BGB gegenüber der Beklagten im Zusammenhang mit dem Kauf der beiden Zertifikate zu. Der Zedent kann weder geltend machen, die Beratung sei nicht anlegergerecht gewesen (dazu A.), noch kann er sich darauf berufen, die Beklagte habe ihn nicht objektgerecht beraten (dazu B.). Auf weitere Aspekte, die dem Erfolg der Klage entgegenstehen, kam es danach nicht an (dazu C.). Auch die Feststellung der weiteren teilweisen Erledigung kann die Klägerin nicht verlangen (dazu D.).
A. Entgegen der Meinung der Klägerin war die Beratung des Zedenten beim Erwerb der streitbefangenen Zertifikate anlegergerecht.
Das Landgericht geht zu Recht davon aus, dass sich der Zedent nicht darauf berufen kann, dass die Empfehlung der streitbefangenen Zertifikate nicht mit seinem ursprünglich mit der Beklagten festgelegten Risikoprofil vereinbar gewesen sei. Da er sowohl bei früheren als auch bei späteren Erwerbsvorgängen ein Verlassen des ursprünglichen Risikoprofils - jedenfalls konkludent - gebilligt hatte, kann zu seinen Gunsten nicht vermutet werden, dass er bei einem entsprechenden Warnhinweis durch die Beklagte nicht gezeichnet hätte. Ein ggf. unterbliebener Warnhinweis bezüglich eines höheren Risikos war demnach für die Anlageentscheidung des Zedenten nicht kausal. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er gerade bei den streitbefangenen Zertifikaten vor einem erhöhten Risiko zurückgeschreckt wäre, sind weder dargelegt noch ersichtlich.
Die Frage, ob der Zedent auch bei den streitbefangenen Käufen noch einmal explizit von der Beklagten gewarnt wurde, wie dies die - umstrittene, weil nur in Kopie vorliegende - Anlage B 23 (Bl. 190 d.A.) nahelegt, kann danach auf sich beruhen.
Soweit die Klägerin weiter geltend macht, die Auswahl der streitbefangenen Zertifikate sei wegen des damit verbundenen "Klumpenrisikos" nicht anlegergerecht gewesen, greift auch dies nicht durch. Insoweit fehlt konkreter Vortrag der Klägerin dazu, dass sich das Anlagerisiko des Zedenten bereits bei nur zwei Zertifikaten derselben Emittentin wegen einer etwaigen Insolvenz signifikant erhöhte.
B. Im Hinblick auf den Vorwurf der nicht objektgerechten Beratung greift die Klägerin in der Berufung die Feststellungen des Landgerichts zur angeblich mangelhaften Aufklärung über das Totalverlustrisiko, das allgemeine Emittentenrisiko, die fehlende Einlagensicherung und die (eingeschränkte) Fungibilität der Anlage nicht mehr an. Es kann deshalb auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, die auch der erkennende Senat für zutreffend hält.
Soweit die Klägerin auch in der Berufung in Bezug auf beide vom Zedenten erworbenen Zertifikate daran festhält, dass die Beklagte Rückvergütungen erhalten haben soll, über die der Zedent nicht aufgeklärt wurde, kann dem nicht gefolgt werden.
Die Beklagte war nicht verpflichtet, über ihre Aufwandsvergütung und/oder über Gewinne aus dem Verkauf der Zertifikate aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen hier bereits deshalb nicht vor, weil der Zedent keine offen ausgewiesenen Positionen - wie zum Beispiel Aufgabeaufschläge - entrichtet hat, aus denen Beträge hinter seinem Rücken an die Beklagte zurückgeflossen sein könnten (zu den Voraussetzungen aufklärungspflichtiger Rückvergütungen vgl. BGH, Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10 und Urteil vom 26.6.2012, XI ZR 316/11). Ausweislich der als Anlage K 3 bzw. K 10 vorgelegten Wertpapierabrechnungen vom 3.8.2007 und 4.10.2007 wurde allein der Nennbetrag in Rechnung gestellt. In diesem Fall besteht unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts keine Pflicht der beratenden Bank, über Gewinnmargen oder interne Vertriebsprovisionen aufzuklären. Dies gilt unabhängig davon, ob der Erwerb der Zertifikate im Wege des Eigengeschäfts oder - wie hier in den Wertpapierabrechnungen ausgewiesen und von der Klägerin behauptet - im Wege der Einkaufskommission für den Anleger erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 26.6.2012, XI ZR 316/11).
Eine Beeinträchtigung der Werthaltigkeit der Anlage, die unter bestimmten Umständen ebenfalls dazu führen kann, dass über Innenprovisionen aufzuklären ist, kommt bei einer Provisionshöhe von 4,8 % - wie hier von der Klägerin behauptet - nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26.6.2012, XI ZR 316/11 - dort 3,5 %).
Soweit die Klägerin in der Berufung weiterhin geltend macht, dass sich die Beklagte bezüglich der Alpha Express Zertifikate eine fehlende Aufklärung über strukturelle Ungleichheit der Indizes vorwerfen lassen muss, greift dies nicht durch.
Zwar weist der Produktflyer (Anlage K 4 bzw. B 4) nicht auf die Unterschiede zwischen dem DivDAX als Preisindex und dem DAX als Performanceindex hin. Gleichwohl musste die Beklagte den Zedenten nicht gesondert darüber aufklären, dass die Dividenden, die beim DAX anfallen, anders als beim DivDAX reinvestiert werden und somit auf die Wertentwicklung positiven Einfluss haben können (anders aber OLG Celle, Urteil vom 15.5.2013, 3 U 11/13 - abrufbar in juris).
Allerdings ergibt sich dies noch nicht daraus, weil der Zedent die erforderliche Information aus den Basisinformationen für Vermögensanlagen in Wertpapieren (Anlage B 8) entnehmen konnte, wo unter Ziffer 4.1 "Indexzertifikate" der Unterschied zwischen Preis-Indizes und Performance-Indizes beschrieben wird (so aber OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2011, I 14 U 86/11 - mit weiteren Nachweisen). Insoweit hat der BGH in anderem Zusammenhang entschieden, dass sich die Aufklärungspflicht des Anlageberaters nicht in der Überlassung von Basisinformationen erschöpfe, soweit diese - wie hier - nicht im Zusammengang mit der konkreten auf das bestimmte Produkt bezogenen Beratung überlassen werden und sich daher als bloße Vorratsinformation darstellen (BGH, Urteil vom 28.9.2004, XI ZR 259/03).
Eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gegenüber dem Zedenten ist auch nicht nach § 37a WpHG - der zum Zeitpunkt der streitbefangenen Anlagegeschäfte noch in Kraft war - verjährt, wie die Beklagte meint.
Gemäß § 37a WpHG verjähren Ansprüche wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen in drei Jahren vom Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, also ab Zeichnung (vgl. BGH vom 8.3.2005, XI ZR 170/04). Dass jede voneinander abgrenzbare Aufklärungspflichtverletzung eine gesonderte Verjährungsfrist in Gang setzt, hat der BGH bereits klargestellt (BGH vom 24.3.2011, III ZR 81/10). Der hier geltend gemachte Anspruch würde deshalb nach dem 4.10.2010 verjährt sein - klageweise geltend gemacht wurde er indes erst im Juni 2011. Jedoch war der behauptete Aufklärungsfehler bereits Gegenstand des Schlichtungsverfahrens. Der insoweit relevante Vortrag lässt sich auf Seite 9 des Schlichtungsantrags ausmachen (vgl. Bl. 437 d.A.), wo es heißt:
"Die Antragsgegnerin unterließ die Aufklärung über die genaue Funktionsweise der Zertifikate, insbesondre ausreichende Erläuterungen hinsichtlich deren Rückzahlung. Die sog. "indexbezogenen Faktoren", die vertiefte Kenntnisse zu den jeweils relevanten Indizes, DivDAX und DAX bzw. Dow Jones Euro STOXX 50 erfordern, blieben ohne ausreichende Erläuterung. …"
Diese Formulierung reicht zur Substantiierung des angeblichen Aufklärungsfehlers aus. Da der Schlichtungsantrag vom 10.6.2010 noch vor Ablauf der Verjährungsfrist bei der Schlichtungsstelle einging, wurde die Verjährung insoweit nach § 204 I Nr. 4 BGB gehemmt. Die Vorschrift regelt auch den Fall, dass der Antrag vor Ende der Verjährungsfrist eingegangen, aber erst danach bekannt gegeben wird, was für die Verjährungshemmung ausreichet, wenn die Bekanntgabe demnächst veranlasst wurde, wovon hier ausgegangen werden kann.
Nach Auffassung des erkennenden Senats war die Beklagte aber nicht verpflichtet, den Kläger über die Unterschiedlichkeit der beiden Bezugsindizes aufzuklären. Der Senat schließt sich in dieser Frage der - soweit ersichtlich - vorherrschenden Meinung der mit dem Problem bereits befassten Oberlandesgericht an (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13.5. und 22.7.2013, I-14 U 131/12; Beschluss vom 27.11.2013, I-14 U 57/13; Urteil vom 31.3.2014, I-9 U 35/13; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.10.2011, 4 U 70/10, Urteil vom 29.5.2012, 4 U 102/11; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.4.2011, 8 U 133/10). Wesentlich hierfür ist, dass sich aus dem Umstand, dass die streitgegenständlichen Zertifikate einerseits auf den DivDAX und andererseits den DAX abstellen, keine strukturelle Benachteiligung des Anlegers ergibt. Es ist nicht erkennbar, warum es dem Anleger, dessen Gewinnchancen davon abhängen, wie sich die beiden Indizes zueinander entwickeln, darauf ankommen könnte zu erfahren, dass es sich in einem Fall um eine Performanceindex handelt. Dass allein deshalb Gewinne des Anlegers strukturbedingt von vornherein unwahrscheinlich gewesen sind, kann gerade nicht angenommen werden. Insoweit reicht auch die Beobachtung der Entwicklungen der beiden Indizes für gewisse Zeitabschnitte nicht aus, da sich hieraus die zukünftige Kursentwicklung nicht mit Gewissheit prognostizieren lässt.
C. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, dass die zuletzt von der Klägerin gestellten Anträge im Hinblick auf die Zinsforderungen teilweise nicht nachvollziehbar sind. Dies gilt auch für die Berechnung der jeweiligen Hauptforderungen nach Abzug der verschiedenen Ausschüttungen.
Auf sich beruhen kann ferner, dass der Zedent ohne konkrete Darlegungen zur Alternativanlage von vornherein keinen entgangenen Zinsgewinn fordern kann (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 28.5.2013, XI ZR 199/11).
D. Die in der Berufung im Hinblick auf weitere Ausschüttungen konkludent erklärten teilweisen Erledigungserklärungen der Klägerin waren - mangels Zustimmung der Beklagten - als Antrag auf Feststellung auszulegen, dass sich der ursprüngliche Rechtsstreit insoweit erledigt hat. Da indes die ursprüngliche Klage - wie dargestellt - bereits unbegründet war, kam auch eine Feststellung der teilweisen Erledigung zugunsten der Klägerin insoweit nicht in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 108 I ZPO.
Der Gebührenstreitwert für die Berufung ist wie folgt festzusetzen:
- bei Einlegung der Berufung
149.269,- €
- ab Verhandlung vom 20.11.2014
97.953,- (90.303,41 + Kostendifferenz)
Der grundsätzlich wegen der - einseitig gebliebenen - teilweisen Erledigungserklärung bei Berufungseinlegung anzusetzende Wertzuschlag (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 25.6.2013, XI ZB 3/13) kann unberücksichtigt bleiben, da er in den einschlägigen Gebührentabellen keinen Sprung verursacht.
Hinsichtlich des Streitwertes für den Zeitpunkt ab der mündlichen Verhandlung ist wegen der weiteren einseitigen teilweisen Erledigungserklärung zum verbleibenden Zahlungsanspruch in Höhe von 90.303,41 € die Kostendifferenz zwischen dem bei Berufungseinlegung geforderten Betrag (149.268,35 €) und dem zuletzt geforderten (90.303,41 €) hinzuzurechnen. Diese Differenz beträgt nach der Berechnung des Senats rund 7.649,- €.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen. Zwar weicht der Senat hinsichtlich der Frage, ob über die Verschiedenheit der Bezugsindizes aufzuklären war, von der zitierten Rechtsprechung des OLG Celle ab. Allerdings hat der BGH die Zulassung der Beschwerde gegen die Entscheidungen der vorgenannten Oberlandesgerichte, die wie der erkennende Senat entschieden haben, abgelehnt (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 12.11.2014, XI ZR 248/11 - Vorinstanz OLG Oldenburg, Urteil vom 21.4.2011, 8 U 133/10).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 416, 420 ZPO
§ 37a WpHG
§ 97 ZPO
§ 543 ZPO
§ 280 I BGB
§ 204 I Nr. 4 BGB
§ 708 Nr. 10, 711, 108 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 O 154/11
3 U 11/13
XI ZR 191/10
XI ZR 316/11
14 U 86/11
XI ZR 259/03
XI ZR 170/04
III ZR 81/10
14 U 131/12
14 U 57/13
9 U 35/13
4 U 70/10
4 U 102/11
8 U 133/10
XI ZR 199/11
XI ZB 3/13
XI ZR 248/11