Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2022-12-21, Aktenzeichen 23 U 492/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2022:1221.23U492.21.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26. Juni 2020, Az. 20 O 25/20, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das unter 1. genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 16.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche wegen eines etwaigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung in ein Dieselfahrzeug.
Der Kläger erwarb am 2. Juli 2019 für 16.600,- € ein von der Beklagten hergestelltes Fahrzeug Mercedes-Benz C 200 T CDI, in dem ein Dieselmotor des Typs „OM 651“, Schadstoffklasse Euro 6, eingebaut war; der Kilometerstand betrug 142.659 km.
Zur Verringerung der Stickoxidemissionen wird in dem Fahrzeug ein System zur Abgasrückführung eingesetzt. Dabei wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird unter anderem in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert (sogenanntes „Thermofenster“).
Zur Verringerung der Stickoxidemissionen wird in dem Fahrzeug zudem ein SCR-System („selective catalytic reduction“) zur Abgasnachbehandlung eingesetzt. Dieses besteht aus einem SCR-Katalysator und einer Vorrichtung zur Einspritzung einer Harnstofflösung (AdBlue). Die dem Abgas beigemischte Harnstofflösung wird bei hinreichend hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt, der mit Stickoxiden im Wesentlichen zu Stickstoff und Wasser reagiert, was unter bestimmten physikalischen Bedingungen die weitgehende Umwandlung von Stickoxid-Rohemissionen in ungefährliche Stoffe ermöglicht.
Der Kläger trug in erster Instanz vor, das „Thermofenster“ führe dazu, dass zu Beginn der Warmlaufphase und bei positiven einstelligen Außentemperaturen der Grad der Abgasrückführung und auch die Zufuhr von Harnstofflösung („AdBlue“) reduziert oder ganz ausgesetzt würden, was jeweils zur Folge habe, dass die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen; die Rate der Abgasrückführung sei bei einer Umgebungslufttemperatur von 7° C oder darunter betriebspunktabhängig um bis zu 45 % niedriger als bei höheren Temperaturen, bleibe auf diesem Niveau bis zu zweistelligen Minusgraden und werde dann abgeschaltet, vermutlich werde sie schon ab 15° C stückweise zurückgefahren. Ferner würden das Abgasrückführungssystem und der SCR-Katalysator ab einer bestimmten Drehzahl reduziert oder gar in Gänze abgeschaltet, wodurch es bei höheren Drehzahlen, insbesondere wenn mit geringer Last gefahren werde, zu einem erheblichen Anstieg der Stickoxidemissionen komme.
Der Kläger war in erster Instanz der Ansicht, das „Thermofenster“ sei eine unzulässige Abschalteinrichtung.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer [..] an den Kläger 16.600,- € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 4. Juli 2019 sowie 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer [..] im Annahmeverzug befindet,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.348,98 € nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptete in erster Instanz, die Motordrehzahl sei nur eines von vielen Kriterien; dass die Abgasrückführung bei geringer Last allein aufgrund zu hoher Drehzahlen abgeschaltet werde, sei praktisch nicht zu erwarten. Sie bestritt mit Nichtwissen, dass „der Kläger (noch) Eigentümer des streitgegenständlichen Fahrzeugs“ sei.
Die Beklagte war in erster Instanz der Ansicht, das „Thermofenster“ sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Im Übrigen sei sie einer jedenfalls vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt, weshalb kein sittenwidriges Verhalten vorliege; sie habe davon ausgehen dürfen, dass eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung schon keine Abschalteinrichtung darstelle, jedenfalls aber aus Gründen des Motorschutzes zulässig sei.
Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Kläger seine Aktivlegitimation nicht nachgewiesen habe, da sein Eigentum am streitgegenständlichen Fahrzeug strittig geblieben sei. Der Kläger habe lediglich einen Kaufvertrag vorgelegt, einen Nachweis, dass er Eigentum am Fahrzeug erworben habe, etwa durch Vorlage der Zulassungsbescheinigung Teil II, habe er nicht erbracht. Hinzu komme, dass der Kaufvertrag Widersprüchlichkeiten enthalte; so sei darin eine Anzahlung von 600,- € vereinbart, gleichzeitig bestätige der Verkäufer, dass er den Kaufpreis in Höhe von 16.600,- € erhalten habe. Darüber hinaus scheide eine Täuschungshandlung der Beklagten gemäß § 826 BGB aus, da die Behauptung des Klägers, beim Abschluss des Kaufvertrags keine Kenntnis vom sogenannten „Dieselskandal" gehabt zu haben, bestritten bleibe und zudem auch fernliegend sei. Da der Kläger mangels Erscheinen zur mündlichen Verhandlung die Aufklärung des Sachverhaltes vereitelt habe, gingen verbleibende Unklarheiten zu seinen Lasten. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Der Kläger verfolgt mit der Berufung seine erstinstanzlichen Anträge weiter, allerdings unter Berücksichtigung von Gebrauchsvorteilen. Er ist insbesondere der Auffassung, er habe nachgewiesen, dass er Eigentümer des Fahrzeugs sei, und eine Kenntnis der Betroffenheit seines Fahrzeugs vom Dieselskandal werde ihm ohne das Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte unterstellt. Er habe nachweislich das Fahrzeug gekauft; ob sich der Käufer danach auch in den Fahrzeugbrief eintragen lasse, sei nicht relevant. Die Anzahlung von 600,- € sei am 2. Juli 2019 erfolgt, die Restzahlung von 16.000,- € am 3. Juli 2019. Hinzu komme, dass die Beklagte lediglich in einfacher Weise und daher unbeachtlich bestritten habe, dass er nicht Eigentümer sei. Es erschließe sich aus den Urteilsgründen nicht, woraus sich eine etwaige Kenntnis von der Betroffenheit ergeben solle. Der vorliegende Sachverhalt sei nicht mit den Sachverhalten der Volkswagen AG zu vergleichen, die eine ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht und eine weitreichende Berichterstattung in der Presse veranlasst habe. Wovon genau er Kenntnis gehabt haben solle, lasse das Landgericht offen.
Der Kläger beantragt,
die Entscheidung des Landgerichts Stuttgart vom 26. Juni 2020 aufzuheben und
die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer [..] an den Kläger 16.600,- € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 4. Juli 2019 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich 4.240,29 € zu zahlen,
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer [..] in Annahmeverzug befindet,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.348,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen,
festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen erledigt ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie ist im Wesentlichen der Auffassung, die Aktivlegitimation sei nicht ausreichend dargelegt. Diese setze voraus, dass der Kläger Eigentümer des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei; andernfalls könne bei ihm kein Schaden bestehen, da eine Belastung mit einem ungewollten Vertragsschluss in der Übereignung des Fahrzeugs an einen Dritten aufginge und ein Schaden sodann nur noch denkbar sei, wenn er einen verminderten Kaufpreis erzielt habe, was er nicht vortrage. Der Kaufvertrag sei nicht ausreichend, um den Eigentumserwerb durch den Kläger nachzuweisen, und habe im Übrigen keinerlei Beweis- oder Darlegungswert im Hinblick auf eine Weiterveräußerung des Fahrzeugs oder einen sonstigen Eigentumsverlust. Mit Blick auf die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung scheide ein auch nur fahrlässiger Verstoß gegen typgenehmigungsrechtliche Vorschriften aus.
Zum Vortrag der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht ein Anspruch weder gemäß § 826 BGB (1.) noch gemäß § 823 Abs. 2 BGB (2.) zu. Da es auf die Aktivlegitimation des Klägers und seine etwaigen Kenntnisse zum Dieselskandal dabei nicht ankommt, sind Ausführungen hierzu entbehrlich.
1. Ein Anspruch gemäß § 826 BGB steht dem Kläger nicht zu, da ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht festzustellen ist.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, wofür es im Allgemeinen nicht genügt, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft, sondern vielmehr eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten muss, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann; schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen, wobei die Verwerflichkeit sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben kann und es insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ferner darauf ankommt, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 11, m. w. N., und BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 13, m. w. N.).
Der Umstand, dass eine Vorrichtung die Abgasemissionen im Emissionskontrollsystem eines Fahrzeugs beeinflusst, reicht für sich genommen – auch falls sie als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG zu qualifizieren sein und daher gegen das Gesetz verstoßen sollte – nicht aus, um dem Verhalten der handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben und den Einsatz dieser Steuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen zu lassen; der vom Anspruchsteller darzulegende und zu beweisende objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit bedarf weiterer Umstände und setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (st. Rspr., vgl. zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 13, BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 15 f., und BGH, Beschluss vom 25. November 2011 – III ZR 202/20, juris, Rn. 14, jeweils m. w. N., sowie darüber hinaus auch zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und dem SCR-System BGH, Beschluss vom 10. November 2021 – VII ZR 415/21, juris, Rn. 27).
b) Umstände, die nach dieser Maßgabe das Verhalten der Beklagten nach seinem Gesamtcharakter als sittenwidrig erscheinen lassen, sind hier weder hinsichtlich des „Thermofensters“ noch einer Drehzahlabhängigkeit ersichtlich; insbesondere lässt sich ein Handeln im entsprechenden Bewusstsein aus dem Vortrag des Klägers nicht feststellen (aa). Bezüglich einer Drehzahlabhängigkeit ist im Übrigen bereits der Vortrag des Klägers, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug vorliege, unsubstantiiert (bb).
aa) Umstände, die nach der oben genannten Maßgabe das Verhalten der Beklagten nach seinem Gesamtcharakter als sittenwidrig erscheinen lassen, sind hier weder hinsichtlich des „Thermofensters“ noch einer Drehzahlabhängigkeit ersichtlich.
(1) Eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes ist nicht erkennbar, insbesondere nicht durch wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamtes hindeuteten.
α) Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des „Thermofensters“ gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt folgen keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden; hat die Beklagte das „Thermofenster“ durch die Angabe im Typgenehmigungsverfahren offengelegt, die Rate der Abgasrückführung werde unter anderem durch den Parameter „Lufttemperatur“ gesteuert, wäre, selbst wenn die Beklagte dabei – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 26).
Nicht anders liegt es im Ergebnis hier. Es ist schon fraglich, ob der Kläger überhaupt eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes im Typgenehmigungsverfahren konkret vorträgt. Die Beklagte hat aber jedenfalls nicht verschleiert, dass die Abgasrückführungsrate durch die Außentemperatur mitbestimmt wird. Dem Kraftfahrt-Bundesamt waren nämlich die Verwendung von „Thermofenstern“ bei allen Herstellern und die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um den Motorschutz bekannt und es war deshalb zu einer Überprüfung des Emissionsverhaltens des Fahrzeugs – gegebenenfalls nach weiteren Rückfragen beim Hersteller – ohne Weiteres in der Lage (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, juris, Rn. 15). Das Kraftfahrt-Bundesamt hätte, falls es sich hinsichtlich der ihm bekannten Verwendung eines „Thermofensters“ nicht hinreichend informiert gesehen hätte, hierzu Näheres erfragen können.
β) Hinsichtlich einer Drehzahlabhängigkeit behauptet der Kläger eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes im Typgenehmigungsverfahren schon nicht.
(2) Es kann dahinstehen, ob es ein Indiz für die arglistige Verwendung einer entsprechenden Steuerungssoftware und damit grundsätzlich geeignet sein könnte, das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zum Kläger objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren, wenn der Temperaturbereich des „Thermofensters“ exakt auf die Bedingungen auf dem Prüfstand zugeschnitten ist (offengelassen auch von BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 20; ebenso Senat, Urteil vom 29. Oktober 2021 – 23 U 165/21, juris, Rn. 44, m. w. N.). Dasselbe gilt hinsichtlich einer Drehzahlabhängigkeit. Einen solchen Zuschnitt trägt der Kläger schon nicht vor.
α) Nach dem Vortrag des Klägers zum streitgegenständlichen Fahrzeug werden die Abgasreinigung und die Zufuhr von Harnstofflösung ab einer Temperatur von möglicherweise 15° C, jedenfalls aber von 7° C reduziert und bei zweistelligen Minusgraden abgeschaltet. Darin liegt kein gezielter Zuschnitt auf die Verhältnisse auf dem Prüfstand. Der vorgetragene Temperaturbereich weist einen nicht unerheblichen Abstand zu dem in der Typprüfung auf.
β) Entsprechendes gilt hinsichtlich einer Drehzahlabhängigkeit. Bei (ungefähr oder genau) welchen – höheren – Drehzahlen die Funktion des Emissionskontrollsystems Abgasrückführung reduziert oder abgeschaltet werden soll, ist nicht ersichtlich, und mithin auch kein Zuschnitt auf den Prüfstand.
bb) Der Vortrag des Klägers, dass bezüglich einer Drehzahlabhängigkeit eine unzulässige Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug vorliege, ist im Übrigen bereits unsubstantiiert.
(1) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen; die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind, was insbesondere dann gilt, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält; dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick – hier: in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung – keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (vgl. insgesamt im Rahmen des Kaufrechts BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris, Rn. 7 f., m. w. N.; s. a. zum Deliktsrecht BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 20 ff., und BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 21 ff.).
(2) Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein erheblicher Sachvortrag des Klägers zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung bezüglich einer Drehzahlabhängigkeit vor. Der Kläger zeigt keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür auf, dass im Motor des von ihm erworbenen Fahrzeugs eine Vorrichtung in der von ihm behaupteten Ausgestaltung vorhanden ist, weshalb dahinstehen kann, ob es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln würde.
Der Kläger trägt schon nicht einmal vor, worauf er die Behauptung einer solchen Vorrichtung stützt. Soweit er im Zusammenhang mit dem unstreitig verwendeten „Thermofenster“ die freiwillige Servicemaßnahme, das Bußgeldverfahren der Staatsanwaltschaft und die Presseberichterstattung anspricht, ist auch insoweit keinerlei Bezug zu der von ihm vorgetragenen Ausgestaltung einer drehzahlabhängigen Abschalteinrichtung ersichtlich. Das Angebot einer freiwilligen Servicemaßnahme genügte hier ohnehin nicht als greifbarer Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung, da eine solche Maßnahme zunächst nur zeigt, dass der Zustand – aus welchen Gründen auch immer (z. B. Imagepflege) – nicht wünschenswert und verbesserungsfähig sein mag, nicht aber, dass er unzulässig oder sonst rechtlich zu beanstanden ist; beim Bußgeldverfahren und den Presseartikeln fehlte es dem pauschalen Vortrag des Klägers zudem bereits an jeglichem Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug.
2. Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB besteht nicht.
a) Für einen Betrug im Sinne des § 263 StGB fehlt es beim Erwerb eines Gebrauchtwagens von einem Dritten jedenfalls an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. näher BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, juris, Rn. 18 ff.).
b) Ein Anspruch besteht auch nicht wegen eines etwaigen Schutzgesetzverstoßes hinsichtlich der einschlägigen europarechtlichen und hierauf beruhenden nationalen Normen.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris, Rn. 72 ff.) und gilt dasselbe für die Normen der Verordnung 715/2007/EG (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 35 ff.; zu Art. 5 vgl. bereits ausführlich BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, juris, Rn. 12 ff.). Ob hieran angesichts der Ausführungen des Generalanwalts (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 2. Juni 2022 – C-100/21, juris) noch festzuhalten sein wird und anderenfalls ein daraus folgender Schadensersatzanspruch sich gerade auch auf die verlangte Rückabwicklung erstreckt, kann vorliegend offenbleiben, weshalb schon deswegen eine Aussetzung des Verfahrens nicht erforderlich ist.
bb) Es fehlt – unabhängig davon, ob eine Vorrichtung eingesetzt wurde, die als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewerten ist – jedenfalls an einem Verschulden der Beklagten.
(1) Gemäß § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein, selbst wenn nach dem Inhalt des Schutzgesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich ist. Es erscheint fernliegend und ergibt sich auch nicht aus den Äußerungen des Generalanwalts, dass die europarechtlichen Vorschriften eine Haftung auch ohne Verschulden statuieren (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 2. Juni 2022 – C-100/21, juris, Rn. 54, wonach ein Ersatzanspruch des Erwerbers vorzusehen ist, wenn der Hersteller das Fahrzeug schuldhaft in Verkehr gebracht hat).
Das Verschulden durch vorsätzliches Verhalten setzt im Zivilrecht das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus, welches bei einem – vom Anspruchsgegner darzulegenden und zu beweisenden – Verbotsirrtum fehlt; ist das Schutzgesetz eine Strafnorm oder ist seine Missachtung unter Strafe gestellt, lässt gemäß § 17 Satz 1 StGB ein unvermeidbarer Verbotsirrtum den Vorsatz unberührt, führt aber zur Schuldlosigkeit, was ebenfalls eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB ausschließt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16, juris, Rn. 16 ff.). Dies gilt auch für Fahrlässigkeitsdelikte (s. a. OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022 – 4 U 230/20, juris, Rn. 34). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Täters bei der zuständigen Behörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1 StGB auch dann aus, wenn der Täter eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 – VI ZR 424/16, juris, Rn. 16 f.).
Auch unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten ist das Institut des unvermeidbaren Verbotsirrtums anzuerkennen, durch den ein schuldhaftes Verhalten entfällt (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin vom 28. Februar 2013, C-681/11, juris, Rn. 40 ff., zu kartellrechtlichen Sanktionen nach europäischem Wettbewerbsrecht und dessen strafrechtsähnlichem Charakter). Eine Handlung ist schuldhaft (vorsätzlich oder fahrlässig) begangen, wenn der Betreffende sein Verhalten rechtlich unrichtig eingestuft hat und ihm nicht bewusst war, dass er gegen konkrete gesetzliche Regelungen verstieß, sofern er sich über die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht im Unklaren sein konnte (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2013 – C-681/11, juris, Rn. 37 f., zu Wettbewerbsregeln des EU-Vertrages und Wettbewerbswidrigkeit). Hätte der Betroffene den ihm unterlaufenen Irrtum durch angemessene Vorkehrungen vermeiden können, liegt kein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin, a. a. O., Rn. 46 f.). Eine Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes kann zwar nur derjenige geltend machen, dem die zuständige Verwaltung präzise Zusicherungen gegeben hat (vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 41, m. w. N.), allerdings betrifft dies nur den Fall, dass trotz bereits festgestelltem Vorsatz oder Fahrlässigkeit ausnahmsweise keine Geldbuße verhängt werden soll (vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 40).
(2) Nach diesen Grundsätzen unterlag die Beklagte – eine unzulässige Abschalteinrichtung unterstellt – einem unvermeidbaren Verbotsirrtum, obwohl sie eine konkrete Nachfrage beim Kraftfahrt-Bundesamt nicht vorgetragen hat. Hätte sich die Beklagte an das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständige Genehmigungsbehörde gewandt, hätte sie von dort die Auskunft erhalten, dass die im Fahrzeug eingesetzten und vom Kläger beanstandeten Vorrichtungen nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen einzustufen sind.
α) Das Kraftfahrt-Bundesamt ist diejenige Behörde, die für die Entscheidung zuständig ist, ob eine Typgenehmigung erteilt wird, und die mithin dafür relevante Sach- und Rechtsfragen verbindlich zu entscheiden hat, ungeachtet einer etwaigen Anfechtbarkeit solcher Entscheidungen. Es war damals (und scheint es – soweit seinen öffentlichen Äußerungen zu entnehmen – umfassend oder jedenfalls im Grundsatz noch heute) der Auffassung, dass „Thermofenster“ nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen anzusehen sind. Daher hätte es dies auf eine Nachfrage der Beklagten bestätigt. Dem Kraftfahrt-Bundesamt war die Verwendung von „Thermofenstern“ bei allen Herstellern und die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um den Motorschutz bekannt (s. o.). Es hat dies indes nicht zum Anlass genommen, solche „Thermofenster“ zu beanstanden, namentlich nicht bei Fahrzeugen der Beklagten, sondern hat deren Verwendung als zulässig angesehen. In keinem der bislang dem Senat bekannt gewordenen Rückrufe zu Fahrzeugen der Beklagten wurde seitens des Kraftfahrt-Bundesamtes gerügt, dass ein „Thermofenster“ verwendet wurde. Auf eine solche Auskunft hätte sich die Beklagte verlassen dürfen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich ihr damals hätte aufdrängen müssen, dass eine dahingehende Auskunft falsch sein könnte. Letztlich lässt sich in der Typgenehmigung sogar die ausdrücklich – wenn auch nicht spezifisch für das streitgegenständliche Fahrzeug – erteilte Auskunft sehen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt das ihm bekannte „Thermofenster“ für zulässig hielt.
Im vorliegenden Fall kommt ergänzend hinzu, dass das Kraftfahrt-Bundesamt auf eine Anfrage des Senats die Auskunft erteilt hat, das streitgegenständliche Fahrzeug weise nach dortigem Kenntnisstand „keine Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens“ auf, weshalb weder Nebenbestimmungen angeordnet worden seien noch ein behördlich angeordneter Rückruf bestehe. Es ist keinerlei Anhaltspunkt ersichtlich, dass eine frühere Auskunft mit gegenteiligem Inhalt erfolgt wäre.
Da es auf die Lage (spätestens) beim Erwerb des Fahrzeuges ankommt, spielen spätere Änderungen keine Rolle. Selbst wenn angesichts in jüngerer Zeit ergangener Rechtsprechung (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18, juris, und Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20, juris) das Kraftfahrt-Bundesamt mittlerweile eine anderweitige Auskunft erteilen würde oder die Beklagte in Kenntnis dieser Rechtsprechung einer gleichbleibenden Auskunft nicht mehr eine hinreichend entlastende Bedeutung zumessen dürfte, ändert dies nichts an der (hypothetischen) Auskunft, die die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt erhalten hätte, und deren Bedeutung für eine Meinungsbildung bei der Beklagten.
β) Zur Drehzahlabhängigkeit fehlt es bereits an einer substantiiert dargelegten unzulässigen Abschalteinrichtung (s. o.). Im Übrigen gilt auch insoweit, dass das Kraftfahrt-Bundesamt konkret die Auskunft erteilt hat, es gebe hier keine Abschalteinrichtung, so dass von einer entsprechenden Auskunft auch für einen früheren Zeitpunkt ausgegangen werden kann.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
3. Die Revision ist nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 263 StGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 17 Satz 1 StGB
§ 17 Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 20 O 25/20
VI ZR 128/20
VII ZR 190/20
2 VO 715/20
III ZR 202/20
VII ZR 415/21
23 U 165/21
VIII ZR 57/19
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VI ZR 266/16
4 U 230/20
VI ZR 424/16