Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-01-29, Aktenzeichen 3 Sa 112/20
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:0129.3SA112.20.00

Tenor:
Anmerkung
Einzelfall unbegründeter Berufung
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. November 2019 -10 Ca 6172/18- wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum von Juli 2018 bis September 2019.
Der Kläger ist am XX.XX.1962 geboren und wohnt in A.
Die Parteien haben am 14. Juli 1992 einen schriftlichen Arbeitsvertrag geschlossen, in dem es auszugsweise heißt:
„hiermit bestätigen wir, dass wir Sie ab 1. Juli 1992 als „Studenten-Aushilfe (...) innerhalb unserer Abteilung Passagierdienste und Operations" beschäftigen. Die wöchentliche Arbeitszeit richtet sich nach dem Arbeitsanfall und den jeweils von der Dienststelle getroffenen zeitlichen Festlegungen. Sie kann während der Vorlesungszeiten bis zu 17,5 Stunden, während der vorlesungsfreien Zeiten (Semesterferien) bis zu 38,5 Stunden betragen.
(…)
Vergütet werden nur die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden.
Der Arbeitslohn wird monatlich abgerechnet und bis zum 15. des jeweils folgenden Monats überwiesen.
Ansprüche aus diesem Arbeitsverhältnis sind innerhalb einer Ausschlußfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen." Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages, wird auf BI. 103 f d.A. verwiesen.
Der Kläger ist ab dem 1. Juli 1992 als studentische Aushilfe im sogenannten Bereich BVD-RP 1 als Check-In-Agent für verschiedene Fluggesellschaften eingesetzt worden und zwar auch nach seiner Exmatrikulation Anfang 2010.
Nach Abschluss eines Vergleichs im Verfahren mit dem Az.: 20 Ca 7060/14 vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main ist er zuletzt nach EG 5 Stufe 6 TVöD vergütet worden. Dies hat im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. März 2019 einem Stundenlohn von 17,43 Euro brutto und danach seit dem 01. April 2019 von 17,96 Euro brutto entsprochen.
Die Beklagte betreibt den Flughafen in A. Allein im so genannten BVD-RP 1, Check-In und Boarding, hat sie zuletzt mehr als 200 Mitarbeiter beschäftigt. Das dortige Stammpersonal der Beklagten wird im Rahmen von festen, rollierenden über den Monat hinausgehenden Dienstplänen bei bestimmten Fluggesellschaften eingesetzt, wobei die Dienstpläne in Abhängigkeit von den Flugplänen ggf. angepasst werden. Der Tausch von Diensten muss mit der Einsatzleitung vereinbart werden. Weiter arbeitet die Beklagte in diesem Bereich mit Subunternehmen zusammen; in Bezug auf deren Beschäftigte hat der Kläger im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht behauptet, dass es für sie monatliche Einsatzpläne gebe.
Im Bereich Bodenverkehrsdienste (BVD) hat die Beklagten ferner studentische Hilfskräfte –wie den Kläger- u. A. für saisonale Spitzenabdeckungen beschäftigt. Diese studentischen Hilfskräfte hat die Beklagte mit der Möglichkeit der Festlegung monatlicher Einsätze in den Bereichen BVD-IG, Gepäckdienst und Short Connex beschäftigt. Die höchste Anzahl an studentischen Hilfskräften ist im Jahr 2010 mit 91 Personen beschäftigt worden. In den Jahren bis 2016 sind die studentischen Hilfskräfte auch für die Fluggesellschaft B eingesetzt worden. Für dieses Unternehmen sind — saisonal schwankend — bis zu 20 Abflügen pro Tag zu bearbeiten gewesen. Zum 01. Januar 2016 ist der Vertrag mit B ausgelaufen.
Vor dem Hintergrund von etwa 25 Klagen studentischer Hilfskräfte der Beklagten wegen zu geringer Vergütung und zur Wirksamkeit eines Haustarifvertrages für studentische Aushilfen, hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 16. November 2011 (z.B. 4 AZR 856/09) ausgeführt, dass die möglicherweise wegen eines nicht auszuschließenden Verstoßes gegen Gleichbehandlungsgebote vorliegende Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen des Haustarifvertrages nicht dazu führe, dass dieser insgesamt unwirksam und unanwendbar sei.
In der Folgezeit hat sich die Anzahl der studentischen Hilfskräfte bei der Beklagten verringert.
Nach ihren Angaben hat die Beklagte, insbesondere nach dem Wegfall der Flüge von B zum 01. Januar 2016, mit den verbliebenen studentischen Hilfskräften über eine Abänderung der Verträge auf ein Stammarbeitsverhältnis oder den Einsatz in anderen Bereichen verhandelt. Von den Anfang 2018 noch vorhandenen fünf studentischen Aushilfen, sind zwei in Stammarbeitsverhältnisse bei der Beklagten übernommen worden. Die Arbeitsverhältnisse der drei restlichen Aushilfen haben seit mehreren Jahren geruht.
Die Beklagte hat dem Kläger erstmals im Jahr 2014 einen „nicht-studentischen Arbeitsvertrag“ mit Anwendbarkeit des TVöD angeboten und danach auch im Rahmen verschiedener Rechtsstreite vor der Kammer 10 des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main und außergerichtlich. Der Kläger hat keines der Angebote angenommen.
Der Einsatz studentischer Hilfskräfte verlief zumindest bis 2010 dergestalt, dass die Studenten — je nach ihren persönlichen Plänen — ihre Dienste aus unterschiedlichen Schichten bei verschiedenen Airlines ausgewählt haben, wobei es auch vorgekommen ist, dass es mehrere Monate nicht zu einem Einsatz gekommen ist. Bei der Beklagten hat es eine eigene Disposition für die studentischen Hilfskräfte gegeben. Die „Studentenschichten" sind über Aushang bekannt gegeben worden und die Studenten haben sich selbst eingetragen. Später, möglicherweise ab 2010, haben sie ihre Einsatzwünsche der Disposition mitgeteilt und diese hat — im Hinblick auf geänderte Kundenanforderungen — mögliche Dienste geplant. Es ist dazu gekommen, dass Einsatzwünsche von studentischen Hilfskräften nur noch in geringem Umfang berücksichtigt wurden/werden konnten.
Früher hat der Kläger am 15. eines Monats per E-Mail für den Folgemonat Dienstpläne mit angebotenen Arbeitszeiten erhalten. Daraus hat er ausgewählt und angebotene Dienste individuell vereinbart. Diese Handhabung haben die Parteien auch nach der Ablehnung des Arbeitsvertragsangebots der Beklagten durch den Kläger im Jahr 2014 fortgesetzt, wie sie in einem Vorprozess vor der Kammer 10 des Arbeitsgericht Frankfurt am Main vorgetragen haben (Az.: 10 Ca 280/18). Der Kläger ist von Mai 2014 bis September 2014 im Rhythmus eines Dienstplanentwurfs „Teilzeit % 60,90" tätig geworden. Dabei sind von der Beklagten die tatsächlich geleisteten Stunden vergütet worden.
Nach einer längeren Erkrankung des Klägers in der ersten Hälfte des Jahres 2017 ist er nicht mehr eingesetzt worden.
Die Parteien haben über den Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum Juli 2017 bis Februar 2018 in einem Vorprozess mit dem Az.: 10 Ca 280/18 gestritten. In diesem Verfahren hat sich die Beklagte darauf berufen, dass sie den Kläger nicht mehr einsetzen könne. Ferner haben die Parteien über das Volumen der ggf. zu vergütenden Arbeitszeit gestritten. Der Kläger hat zunächst Vergütung für 70 Stunden im Monat, sodann im Umfang von 60,9% einer Vollzeitbeschäftigung verlangt. In dem der Klage zum Teil stattgebenden Urteil vom 05. Juni 2018 hat das Arbeitsgericht unter I. 2. ausgeführt, dass die geschuldete Arbeitszeit des Klägers gemäß § 12 Absatz 1 Satz 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) zehn Stunden pro Woche betrage; im Übrigen ist die Klage wegen der Vergütung weiterer Stunden abgewiesen worden. Auf die vom Kläger eingelegte Berufung gegen das Urteil haben die Parteien unter dem Az.: 3 Sa 1085/18 vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht einen Vergleich geschlossen.
Nach dem Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 05. August 2018 in dem Vorprozess (Az.: 10 Ca 280/19) hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis zunächst bis 04. April 2018 und später bis einschließlich 13. Juli 2018 abgerechnet und die entsprechende Nettovergütung an den Kläger ausgezahlt. Dabei hat sie jedenfalls für den Zeitraum ab 15. September 2017 auf der Basis von 10 Stunden pro Woche Zahlungen geleistet, wegen der einzelnen Zahlungen wird auf das Schreiben der Beklagten vom 21. August 2018, Bl. 5 d. A. Bezug genommen
Der Mitarbeiter C der Beklagten hat am 13. Juli 2018 ein Gespräch mit dem Kläger geführt und ihm zwei schriftliche Angebote vom 12. Juli 2018 zur Änderung des Arbeitsvertrages vorgelegt. Darin hat die Beklagte ihm jeweils einen Einsatz „als studentische Aushilfe" und zwar einerseits in der Funktion Agent Check-in & Boarding im Bereich BVD-RP1 in Teilzeit mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 19,50 Stunden und einer Vergütung nach der EG 5 Stufe 6 TVöD und andererseits „als Gepäckabfertiger" im Bereich BVD-IG2 und einer Vergütung nach EG 3 Stufe 6 TVöD angeboten, wegen der Einzelheiten der beiden Schreiben wird auf Bl. 137 — 140 d.A. Bezug genommen wird. Gleichzeitig hat Herr C dem Kläger für den Zeitraum ab dem 01. August 2018 im Bereich BVD-RP 1 einen Entwurf für einen durchlaufenden Teilzeit-Dienstplan „50%" vorgelegt, danach sind dem Kläger feste Arbeitszeiten verteilt über die gesamte Woche im Volumen von 4,25 bis 4,75 Stunden zugewiesen worden, wegen der Einzelheiten des Plans wird auf BI. 9 d.A. verwiesen. Der Kläger ist aufgefordert worden, sich bis zum 01. August 2018 zu erklären und für diesen Tag um 8:00 Uhr zu einem weiteren Gespräch eingeladen worden. Auch ist für dieses Datum seine Arbeitskraft eingefordert worden.
Mit einer E-Mail vom 31. Juli 2018 hat der Kläger das Gespräch vom 01. August 2018 abgesagt und mitgeteilt, dass die Tätigkeit im Gepäckdienst inakzeptabel sei. Weiter heißt es u. A.:
„Für mich gilt nach wie vor mein Arbeitsvertrag mit seinen darin festgelegten Bedingungen. Dies bedeutet, dass ich wie bisher auf ihre Dienstplanvorschläge für meine Einsätze warte.
Im übrigen werde ich mich bezüglich ihrer "Angebote" sofort nach einer ausreichenden juristischen Beratung mit Ihnen in Verbindung setzten." Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage B1, BI. 56 d.A. verwiesen.
Mit Schreiben vom 09. August 2018 hat der Kläger die Beklagte zur Zahlung von Vergütung für den Zeitraum bis Juli 2018 aufgefordert und um seinen Einsatz als Check-In-Agent „zumindest gemäß dem Urteil" sowie um die Zusendung von Dienstplänen gebeten (BI. 7 d.A.). Mit Schreiben vom 21. August 2018 hat die Beklagte mitgeteilt, dass sie bis zum 13. Juli 2018 bezahle. Weiter hieß es in dem Schreiben:
„In einem persönlichen Gespräch am 13.07.2018 haben wir Herrn D unter anderem einen Teilzeit-Dienstplan (Anlage) überreicht und ihm angeboten, ab dem 01.08.2018 auf dieser Basis als Check-In Agent in seinem angestammten Bereich zu arbeiten. Dieses Weiterbeschäftigungsangebot hat Herr D bis heute nicht angenommen. Aus diesem Grund werden wir über den 13.07.2018 hinaus keine weiteren Zahlungen leisten." Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 5 d.A. verwiesen.
Mit Erhebung der vorliegenden Zahlungsklage am 21. September 2018 für die Zeit ab 14 Juli 2018 hat der Kläger, unter Hinweis auf das Urteil im Verfahren 10 Ca 280/18, mitgeteilt, dass der von der Beklagten vorgelegte Dienstplan mit festen Arbeitszeiten nicht den vorherigen Gepflogenheiten entspreche. Weiter heißt es in der Klageschrift:
„Aufgrund der von der Beklagten vorgenommenen Verteilung der Dienste ist es ihm unmöglich, einen anderen Teilzeitjob anzunehmen. (...) Die Verteilung der Dienste ist für den Kläger nur sinnvoll, wenn längere Zeiten an weniger Tagen geleistet werden müssen, da er auch eine lange Anfahrzeit zur Beklagten von mindestens einer Stunde hat. (...) Diesbezüglich fragt es sich auch, weshalb das Modell „Tz-50%" angewendet wird. Der Kläger hatte früher 60,9%."
Hierauf hat die Beklagte dem Kläger im Gütetermin am 06. Dezember 2018 einen Dienstplan für den Bereich BVD-RP 1 mit der Tätigkeit „Check-in/Boarding“ über „Teilzeit % 45,3" mit Arbeitszeiten zwischen 4 und 5 Stunden an verschiedenen Tagen in der Woche überreicht und dazu erläutert, dass es möglich sei, einzelne Wochentage „frei zu machen", wegen der Einzelheiten des Dienstplans wird auf Bl. 24 d.A. Bezug genommen. Hierzu hat der Kläger erklärt:
„Mir kommt es auf jeden Fall auch auf die selbständige Planung und Ablehnbarkeit von Diensten an und ich werde die verschiedenen Angebote prüfen. Zurzeit kann ich keinen Tag benennen, an dem ich frei haben muss, weil ich zuerst die Bedingungen bei der Beklagten klären wollte, bevor ich dann etwas anderes habe.“
Wegen der weiteren Einzelheiten seiner Erklärung und der zum Einsatz des Klägers besprochenen Themen wird auf das Güteterminsprotokoll vom 6. Dezember 2018 (BI. 23 f d.A.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2019 hat die Beklagte dem Kläger u.A. einen Dienstplanentwurf in „Teilzeit % 45,3" für einen Einsatz im Check-in bei E übersendet und eine Gegenüberstellung der Entgelte in den Bereichen Short Connex und Gepäckservice. Ebenso hat sie über die Zahlung einer Besitzstandszulage im Falle einer Versetzung auf die letztgenannten Bereiche gemäß der Betriebsvereinbarung 55/3 (Anlage B3, Bl. 64ff d. A.) informiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit am 26. November 2019 verkündeten Urteil dem Kläger für die Zeit vom 14. bis 31. Juli 2018 Annahmeverzugsvergütung auf der Basis von 10 Wochenstunden in Höhe von 418,32 Euro brutto nebst Zinsen zugesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Es hat die Klageabweisung –diese allein ist in der Berufung Streitgegenstand- im Wesentlichen und unter Bezugnahme auf ein Vorverfahren zwischen den Parteien (Az.: 10 Ca 280/18, Arbeitsgericht Frankfurt am Main) damit begründet, dass die Beklagte sich ab 01. August 2018 nicht in Verzug befunden habe, § 293 BGB. Verzug setze voraus, dass der Gläubiger die ihm angebotene Leistung nicht annehme. Zunächst habe der Kläger seine Arbeitsleistung, soweit ihm ab 01. August 2018 Dienste angeboten worden seien, weder erbracht noch ordnungsgemäß angeboten, so dass er für diese Zeiten keine Vergütung verlangen könne. Mit Vorlage der Dienstpläne am 13. Juli, mit Schreiben vom 21. August, im Gütetermin am 06. Dezember 2018 und mit Schreiben vom 15. Januar 2019 habe die Beklagte Arbeitsmöglichkeiten angeboten, mit denen sie zumindest bis zum 31. Dezember 2018 ein Arbeitsvolumen abgerufen habe, das gemäß § 12 Abs. 1 TzBfG in der Fassung bis zum 31. Dezember 2018 zu vergüten gewesen sei. Die Beklagte sei gemäß § 12 TzBfG i.V.m. dem Arbeitsvertrag der Parteien berechtigt gewesen, die Arbeitsleistung des Klägers abzurufen und ihm dazu Arbeitsangebote zu unterbreiten und „zeitliche Festlegungen" iSd. Arbeitsvertrages vorzunehmen. Dies sei durch die Vorlage der Dienstpläne geschehen. Die langjährige Handhabung der Parteien führe -mangels Vorliegens des Umstandsmomentes- nicht dazu, dass der Kläger einen Anspruch auf die Vorlage verschiedener Dienstpläne zur Auswahl habe. Auch nach dem unmissverständlichen Wortlaut des Vertrages bleibe es dabei, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handele. Jedenfalls im Gespräch am 13. Juli 2018 habe die Beklagte durch Herrn C die Arbeitskraft des Klägers ab 01. August 2018 eingefordert. Auch würden die vorgelegten Dienstpläne einen ordnungsgemäßen Abruf von Arbeitsleistungen darstellen. Die Lage und Dauer der Arbeitszeiten sei nicht zu beanstanden. Zumindest habe der Kläger nicht dargelegt, welche konkreten Interessen der erfolgten Festlegung entgegenstehen könnten. § 12 Absatz 1 Satz 4 TzBfG sehe ein Volumen von drei aufeinander folgenden Stunden vor. Soweit der Kläger auf die Dauer seiner Anreise zum Arbeitsplatz verweise, sei die Auswahl seines Wohnortes seine Privatangelegenheit und nicht der Beklagten anzulasten. Durch die Vorlage der Pläne habe die Beklagte dem Kläger im Übrigen auch Pläne jeweils am 15. des Monats für den Folgemonat vorgelegt.
Darüber hinaus sei der Kläger ab dem 01. August 2018 leistungsunwillig gewesen. Weder habe er von den ihm eingeräumten Arbeitsmöglichkeiten Gebrauch gemacht noch alternative Einsätze angeboten. Auch mit seiner E-Mail vom 31. Juli 2018 habe er mitgeteilt, auf die Zusendung von Plänen zur Auswahl warten zu wollen. Hieran habe sich nachfolgend nichts geändert. Jedenfalls habe er einen möglicherweise gefassten Leistungswillen gegenüber der Beklagten nicht zum Ausdruck gebracht.
Ferner müsse sich der Kläger, wenn man dies anders sehen würde, zumindest den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er zu erwerben böswillig unterlassen habe, § 615 Satz 2 BGB. Die Beklagte habe Verdienstmöglichkeiten im Bereich Check-In angeboten, die er nicht genutzt habe, obwohl ihm die Arbeit zumutbar gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils hingewiesen.
Gegen dieses Urteil, dass dem Kläger am 03. Januar 2020 zugestellt worden ist, hat er mit am 31. Januar 2020 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb rechtzeitig beantragter und gewährter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 03. April 2020 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz begründet.
Der Kläger meint weiterhin, er habe seine Arbeitskraft -soweit ihm Dienste angeboten worden seien- nicht erbringen und die Erbringung der Arbeitsleistung auch nicht anbieten müssen, da die Angebote der Beklagten nicht der arbeitsvertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien entsprochen hätten. Angesichts der 15-jährigen Praxis –bis zu seiner Erkrankung 2017- dem Kläger Dienste zur Auswahl anzubieten, sei von einer konkludenten Vertragsänderung dahin auszugehen, dass das ursprünglich vertraglich vereinbarte Recht der Beklagten, Dienste einseitig zeitlich festzulegen, aufgehoben worden sei. Es handele sich um eine langjährige Ausübung iSd. Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 28. August 2013 -10 AZR 569/12. Die Pflicht der Beklagten, den Studenten in hinreichendem Umfang Arbeitsschichten anzubieten, sei vereinbart worden und andererseits die Pflicht, die Studenten frei wählen zu lassen. Wegen der konkludenten Vertragsänderung läge kein ordnungsgemäßer Abruf von Arbeit durch die Beklagte vor. Der Kläger selbst müsse weder angeben, welche konkreten Interessen der Festlegung entgegenstünden noch seine Arbeitsleistung anbieten.
Für die beiden am 13. Juli 2018 unterbreiteten Angebote habe Herr C zwingend verlangt, dass der Kläger Abänderungen seines Arbeitsvertrages zustimme und diese unterschreiben müsse. Er sei fest davon ausgegangen, dass für eine Vertragsänderung eine Änderungskündigung nötig sei.
Er sei nicht leistungsunwilllig gewesen, habe bloß auf die Einhaltung des Arbeitsvertrages bestanden.
Mit Schriftsatz vom 28. Oktober und 28. November 2020 meint der Kläger, es sei zu prüfen, ob eine betriebliche Übung dahin vorliege, dass der Kläger sich aus von der Beklagten angebotenen Schichten konkrete Schichten aussuchen dürfe. Auch komme ein Schadensersatzanspruch als Anspruchsgrundlage in Betracht.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. November 2019 10 Ca 6172/18- teilweise abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 801,78 Euro brutto nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Oktober 2018 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.695,20 Euro brutto nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 697,20 Euro seit dem 01. Oktober 2018, aus 801,78 Euro seit dem 01. November 2018, aus 766,92 Euro seit dem 01. Dezember 2018, aus 732,06 Euro seit dem 01. Januar 2019, aus jeweils 1.533,84 Euro seit dem 01. Februar 2019, seit dem 01. April 2019, seit dem 01. Juni 2019, seit dem 01. August 2019 und 01. September 2019, aus 1.544,56 Euro seit dem 01. Mai 2019, 01. Juli 2019 und 01. Oktober 2019 sowie aus 1.394,40 Euro seit dem 01. März 2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie meint, die Berufung des Klägers sei unzulässig jedenfalls unbegründet und sie habe sich ab 01. August 2018 nicht in Annahmeverzug befunden. Angesichts des bestehenden Abrufarbeitsverhältnisses sei sie berechtigt gewesen, mit den von ihr vorgelegten Dienstplänen die Arbeitsleistung des Klägers abzurufen. Mangels Konkretisierung sei die Beschaffenheit der Dienstpläne nicht zu beanstanden. Aus der Auswahlmöglichkeit für Studenten aus den per Aushang bekanntgegebenen Schichtplänen in der Vergangenheit folge nicht umgekehrt, dass seitens der Beklagten eine Verpflichtung bestanden habe. Auch sei der Kläger leistungsunwillig gewesen, denn er habe die eingeräumten Arbeitsmöglichkeiten nicht in Anspruch genommen und auch keine alternativen Einsätze angeboten.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokollniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und unbegründet.
A. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Mai vom 26. November 2019 ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, § 64 Abs. 2b ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden und insgesamt zulässig, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.
I. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Berufung zulässig, insbesondere entspricht die Berufungsbegründung den gesetzlichen Anforderungen, darin wird die erstinstanzliche Entscheidung ausreichend i.S.v. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG angegriffen. Es fehlt nicht an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des arbeitsgerichtlichen Urteils.
Nach der ständigen Rechtsprechung gilt folgendes: „Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält (st. Rspr., z.B. BAG 11. Juni 2013 – 9 AZR 855/11- Rn. 16; 18. Mai 2011 – 4 AZR 552/09 – Rn. 14; vgl. auch BAG 15. März 2011 – 9 AZR 813/09 – Rn. 11). Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden. Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (st. Rspr., z.B. BAG 18. Mai 2011- 4 AZR 552/09 – Rn. 14; vgl. auch BAG 15. März 2011 – 9 AZR 813/09 – Rn. 11). Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (st. Rspr., z.B. BAG 18. Mai 2011 – 4 AZR 552/09 – Rn. 14, 15. März 2011 – 9 AZR 813/09 – Rn. 11)“, so wörtlich BAG 14. März 2017 – 9 AZR 633/15 – Rn. 11, zitiert nach juris. Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer an.
II. Die Berufungsbegründung des Klägers mit Schriftsatz vom 03. April 2020 genügt den dargestellten Anforderungen.
In seiner Berufungsbegründungsschrift setzt sich der Kläger mit sämtlichen tragenden Aspekten, die Grundlage des teilweise klageabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts waren, auseinander. Damit macht er hinreichend deutlich, aus welchen Gründen das angefochtene Urteil aus seiner Sicht fehlerhaft ist. In seiner Auseinandersetzung mit verschiedenen Aspekten der Urteilsgründe, insbesondere zur Frage der Überflüssigkeit eines eigenen Arbeitsangebotes mangels ordnungsgemäßen Abrufes der Arbeit durch die Beklagte, der konkludenten Vertragsänderung, dass er nicht leistungsunwillig sei und dass die Rechtsauffassung, er müsse sich zumindest die Vergütung, die er trotz Angebot nicht erwirtschaftet habe, in Abzug bringen lassen, unhaltbar sei, unter vorwiegend wiederholendem Vortrag und teilweise neuem Vortrag, liegt eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem Urteil des Arbeitsgerichts.
B. Die Berufung des Klägers ist unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, allein diese Klageabweisung ist Gegenstand der Berufung. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere nicht als Annahmeverzugsvergütung nach § 615 BGB.
I. Das Berufungsgericht schließt sich den Ausführungen im angefochtenen Urteil dazu, dass dem Kläger ab 01. August 2018 keine Vergütungsansprüche gegen die Beklagte zustehen, an. Es verweist insoweit in vollem Umfang auf die Begründung im arbeitsgerichtlichen Urteil, macht sich diese zu Eugen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf sie.
Das zweitinstanzliche Vorbringen ändert nichts an dem gefundenen Ergebnis. Es gibt Anlass zu folgenden Ausführungen:
II. Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass der Kläger für die Zeit ab 01. August 2018 bis 30. September 2019 keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611a Abs. 2 BGB hat. Denn die Beklagte hat sich seit 01. August 2018 nicht in Annahmeverzug befunden.
1. In Annahmeverzug gerät der Arbeitgeber nach § 293 BGB, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, § 295 BGB genügt dann, wenn der Arbeitgeber ihm zuvor erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (BAG 18. September 2019 -5 AZR 240/18- Rn. 19, BAGE 168, 25f; BAG 21. Oktober 2015 -5 AZR 843/14- Rn. 19, NZA 2016, 688, jeweils mit weiteren Nachweisen). Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsleistung so anbieten, wie sie zu bewirken ist (BAG 06. Dezember 2017 -5 AZR 815/16- Rn. 12, NJW 2018, 2147, mit weiteren Nachweisen).
2. In Anwendung der dargestellten Grundsätze hat die Beklagte durch Vorlage der Dienstpläne am 13. Juli 2018, mit Schreiben vom 21. August 2018, im Gütetermin am 06. Dezember 2018 und mit Schreiben vom 15. Januar 2019 dem Kläger hinreichend Arbeitsmöglichkeiten eingeräumt. Damit hat sie jedenfalls bis 31. Dezember 2018 ein Arbeitsvolumen abgerufen, wie es gemäß § 12 Abs. 1 TzBfG in der Fassung bis 31. Dezember 2018 (TzBfG a.F.) mindestens zu vergüten war.
a) Entgegen der vom Kläger auch in der Berufung vertretenen Rechtsauffassung, war die Beklagte berechtigt, die Arbeitsleistung des Klägers dadurch abzurufen, dass sie ihm Dienstpläne vorgelegt hat, ohne dass der Kläger die Möglichkeit hatte, aus verschiedenen Dienstplänen auszuwählen.
Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Beklagte berechtigt war, die Arbeitskraft des Klägers mit der Vorlage eines (einzigen) Dienstplanes abzurufen. Allein die langjährige Handhabung der Parteien, dass die Beklagte dem Kläger Dienste zur Auswahl übersandt hat, hat nicht zu einer konkludenten Vertragsänderung geführt. Soweit der Kläger in der Berufung die gegenteilige Rechtsauffassung vertritt und meint, es handele sich um eine „langjährige Ausübung iSd. Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 28. August 2013 -10 AZR 569/12-“ ergibt sich daraus nichts Anderes.
aa) Auch unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 28. August 2013 ergibt sich vorliegend nicht, dass die langjährige Handhabung zu einer konkludenten Vertragsänderung geführt hat. In der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts heißt es wörtlich:
“Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG 17. August 2011 -10 AZR 202/10- Rn. 19 mwN). Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahin gehend, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht in Zukunft keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG 17. August 2011 -10 AZR 202/10- aaO).“ (BAG 28. August 2013 -10 AZR 569/12- Rn. 33, DB 2014, 123ff). Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer an.
bb) Derartige besonderen Umstände hat der Kläger allerdings weder vorgetragen noch sind sich ansonsten ersichtlich. Allein die langjährige Praxis der Parteien, dass dem Kläger Dienstpläne zur Auswahl übersendet worden sind, lässt noch keinen Rückschluss darauf zu, die Parteien hätten ihren Vertrag einvernehmlich dahin abgeändert.
cc) Soweit er meint, dass eine Pflicht der Beklagten, den Studenten in hinreichendem Umfang Arbeitsschichten anzubieten und die Pflicht, die Studenten frei wählen zu lassen, vereinbart worden sei, vermag dies nicht zu überzeugen.
Eine solche Vereinbarung ist weder dem schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien vom 14. Juli 1992 zu entnehmen noch haben die Parteien sie überhaupt schriftlich geschlossen.
Eine ausdrückliche Vereinbarung wird vom Kläger weder behauptet, noch ist sie ersichtlich.
Eine konkludente Vereinbarung scheitert daran, dass es an den neben den Zeitablauf tretenden besonderen Umstanden mangelt. Auch in der Berufung hat der Kläger dazu nicht vorgetragen.
dd) Entgegen der vom Kläger auch in der Berufung geäußerten Rechtsauffassung bedarf es keiner Änderungskündigung dafür, dass die Beklagte berechtigt ist, die Arbeitsleistung des Klägers dadurch abzurufen, dass sie ihm Dienstpläne vorlegt, ohne dass der Kläger die Möglichkeit hat, aus verschiedenen Dienstplänen auszuwählen.
b) Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Beklagte mit den vorgelegten Dienstplänen ordnungsgemäß die Arbeitsleistung des Klägers abgerufen hat, auch wenn die Dienstpläne Zusätze tragen wie „gültig ab“ oder „Entwurf“. Auch die Lage und Dauer der darin vorgesehenen Arbeitszeiten ist nicht zu beanstanden. Insoweit hat der Kläger in der Berufung keine Einwendungen erhoben, so dass gesonderte Ausführungen des Berufungsgerichts insoweit nicht veranlasst sind.
c) Trotz der von der Beklagten abgerufenen Arbeitsleistung des Klägers, hat dieser seine Arbeitsleistung der Beklagten nicht tatsächlich angeboten. Ein tatsächliches oder wörtliches Angebot des Klägers war auch nicht entbehrlich.
aa) Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis seine Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers genügt gemäß § 295 BGB dann, wenn der Arbeitgeber zuvor erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen. Für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich. Ausnahmsweise kein ein Angebot der Arbeitsleistung auch dann entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (vgl. z.B. BAG 18. September 2019 -5 AZR 240/18- Rn. 19, BAGE 168, 25f; BAG 24. September 2014 -5 AZR 611/12- Rn. 22, BAGE 149, 144, jeweils mit weiteren Nachweisen).
bb) In Anwendung der dargestellten Grundsätze war ein tatsächliches oder wörtliches Angebot des Klägers betreffend seine Arbeitsleistung nicht entbehrlich.
Weder hat die Beklagte erklärt oder zum Ausdruck gebracht, dass sie die Arbeitsleistung des Klägers nicht annehmen werde noch war offenkundig, dass sie auf ihrer Weigerung beharren werde, die Arbeitsleistung des Klägers anzunehmen. Vielmehr hat die Beklagten explizit zur Arbeitsleistung aufgefordert.
d) Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass der Annahmeverzug der Beklagten gemäß § 297 BGB ausgeschlossen ist.
aa) Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. § 297 BGB umfasst neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts schon daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen müssen (vgl. z.B. BAG 17. Juli 2012 -1 AZR 563/11- Rn. 14, BAGE 142, 290, mwN).
Grundsätzlich ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig für das Leistungsunvermögen des Arbeitnehmers (vgl. z. B.: BAG 24. September 2014 -5 AZR 611/12- Rn. 17, BAGE 149, 144, mit weiteren Nachweisen). Trägt er ausreichende Indizien für das Leistungsunvermögen/ Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers vor, muss sich der Arbeitnehmer seinerseits substantiiert einlassen (ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, BGB § 615 Rn. 109).
bb) Danach war der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum nicht leistungswillig.
Insoweit hat die Beklagte ausreichende Indizien vorgetragen, dass der Kläger leistungsunwillig war und der Kläger ist dem nicht substantiiert entgegengetreten. Die Beklagte hat zunächst die Arbeitskraft des Klägers zum 01. August 2018 eingefordert und ihm für die Zeit ab dem 01. August 2018 mehrere Dienstpläne mit konkreten Einsatzzeiten vorgelegt hat, ohne dass der Kläger von den eingeräumten Arbeitsmöglichkeiten Gebrauch gemacht hätte. Er hat keinen der angebotenen alternativen Einsätze wahrgenommen. Dies ist zusammen mit dem Umstand, dass er nicht einmal mitgeteilt hat, weshalb die gegebenen Einsatzzeiten für ihn nicht in Betracht kommen und/oder welche konkret geänderten Einsatzzeiten er sich wünscht, hinreichende Indizien für die Leistungsunwilligkeit des Klägers. Dies wird durch das Mailschreiben des Klägers vom 31. Juli 2018, sein Schreiben vom 09. August 2018 und seine Erklärung im Gütetermin am 06. Dezember 2018 noch verstärkt –vorauf bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat.
Diesen Indizien für seine Leistungsunwilligkeit ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Vielmehr hat er stets die unzutreffende Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte müsse ihm Dienste zur Auswahl anbieten, andernfalls sei er nicht zur Arbeit verpflichtet (vgl. oben B. II. 2. a) der Entscheidungsgründe). Allein der Umstand, dass der Kläger sich selbst für leistungswillig hält, genügt insofern nicht zur Entkräftung des Beklagtenvorbringens.
e) Nachdem der Zahlungsanspruch des Klägers bereits aus anderen Gründen scheitert, bedarf es keiner gesonderten Ausführungen dazu, dass sich der Kläger auf die Klageforderung jedenfalls auch den Wert desjenigen anrechnen lassen muss, was er zu erwerben böswillig unterlassen hat, § 615 Satz 2 BGB.
III. Entgegen der vom Kläger mit Schriftsätzen vom 28. Oktober und 28. November 2020 vertretenen Rechtsauffassung, es sei zu prüfen, ob eine betriebliche Übung dahin vorliege, dass der Kläger sich aus von der Beklagten angebotenen Schichten konkrete Schichten aussuchen dürfe und dass auch ein Schadensersatzanspruch als Anspruchsgrundlage in Betracht komme, ergeben sich daraus jedenfalls keine Anspruchsgrundlagen für das klägerische Begehren. Denn der Kläger hat bereits zu den tatsächlichen Anspruchsvoraussetzungen einer betrieblichen Übung oder eines Schadensersatzanspruches nicht vorgetragen.
C. Als unterlegener Partei waren dem Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtmittels aufzuerlegen, § 97 Abs. 2 ZPO.
Eine gesetzliche begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 293 BGB
§ 12 TzBfG
§ 615 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 296 BGB
§ 297 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 12 Abs. 1 TzBfG
§ 12 Absatz 1 Satz 4 TzBfG
§ 615 Satz 2 BGB
§ 64 Abs. 2b ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 168, 25
NZA 2016, 688
NJW 2018, 2147
DB 2014, 123
BAGE 149, 144
BAGE 142, 290
10 Ca 6172/18
20 Ca 7060/14
4 AZR 856/09
10 Ca 280/18
3 Sa 1085/18
10 Ca 280/19
10 AZR 569/12
9 AZR 855/11
4 AZR 552/09
9 AZR 813/09
9 AZR 633/15
5 AZR 240/18
5 AZR 843/14
5 AZR 815/16
10 AZR 202/10
5 AZR 611/12
1 AZR 563/11