Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-12-07, Aktenzeichen 20 U 70/23
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:1207.20U70.23.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. Mai 2023 verkündete Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Az.: 2a O 91/22 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt jedenfalls aus Art. 125 Abs. 4 lit. b) UMV, Art. 26 Abs. 1 EuGVVO, da sich die Beklagte auf das Verfahren rügelos eingelassen hat.

Entscheidungsgründe:
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Auskunft zu.
a)
Auskunftsansprüche wegen Verletzung einer Unionsmarke unterliegen gemäß Art. 129 Abs. 2 UMV, Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO dem Recht des Staates, in dem die Verletzung begangen wurde. Art. 8 Abs. 2 der Rom II-VO ist dahin auszulegen, dass darunter der Staat zu verstehen ist, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist, also der Staat, in dem die Verletzungshandlung begangen wurde (EuGH GRUR 2017, 1120 Rn. 98 – Nintendo/Big Ben).
Danach richtet sich die Auskunftspflicht der Beklagten nach deutschem Sachrecht. Denn Anknüpfungspunkt für die gegen sie als Dritte geltend gemachten Ansprüche sind Verletzungshandlungen anderer im Inland.
b)
Indes fehlt es an einer offensichtlichen Rechtsverletzung iSd § 19 Abs. 2 Fall 1 MarkenG.
aa)
Offensichtlich ist eine Rechtsverletzung, wenn die Sachlage und die Rechtslage so eindeutig sind, dass eine falsche Beurteilung kaum möglich ist und deshalb die ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Auskunftsschuldners ausgeschlossen erscheint (BGH GRUR 2021, 730 – Davidoff Hot Water IV; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Auflage, § 19 Rn. 31). Ein solcher Fall liegt beispielsweise vor, wenn ein Produkt auch für einen Laien als Fälschung erkennbar ist (BGH GRUR 2016, 497 – Davidoff Hot Water II). Auf eine solche Fallgestaltung mag der Tatbestand der offensichtlichen Rechtsverletzung zwar nicht beschränkt sein. Indes reicht auch allein die – immer bestehende – Möglichkeit der Aufklärbarkeit dieser Frage durch eine Beweiserhebung nicht aus, um die Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung zu begründen, weil sonst diesem materiell-rechtlichen Tatbestandsmerkmal jegliche eingrenzende Funktion genommen würde (BGH GRUR 2021, 730 – Davidoff Hot Water IV; OLG München WRP 2017, 350, 355).
bb)
Hiervon ausgehend kann im Streitfall nicht von einer offensichtlichen Rechtsverletzung ausgegangen werden, da jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht Zweifel bestehen.
So darf das Gericht, anders als die Klägerin meint, keineswegs nur untersuchen, wie ein objektiv vernünftiger Dritter aus der Menge des angesprochenen Verkehrskreises mit Kenntnis der von der Klägerin unterbreiteten und ggf. sonst bekannten Tatsachen, die die Eigenschaft des Produkts als rechtsverletzend begründen, urteilen würde. Diese Perspektive mag bei der Schlüssigkeitsprüfung im Rahmen des § 331 Abs. 1 S. 1 ZPO eingenommen werden dürfen. Im Streitfall geht es indes nicht um den Erlass eines Versäumnisurteils gegen die Beklagte, sondern darum, ob unter der im Zivilprozess gebotenen Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten Zweifel an einer Rechtsverletzung in tatsächlicher Hinsicht bestehen.
Solche Zweifel hat die Beklagte mit ihrem Vorbringen gesät. Sie hat bestritten, dass die von der Klägerin angeführten und als Anlage K 17 zur Akte gereichten Türeinstiegsbeleuchtungen aus dem Testkauf bei dem Anbieter B. stammen, und dies nachvollziehbar unter anderem damit näher begründet, dass die Produkte, die die Klägerin im Wege des Testkaufs erworben haben wolle, im Aussehen von den Produkten abzuweichen schienen, die sie sodann tatsächlich erhalten habe. Dieser Umstand mag, wie die Klägerin geltend macht, auf einer Verschleierungstaktik des Anbieters beruhen. Dies kann aber nicht zu Lasten der Beklagten gehen.
Die Beklagte haftet weder als Täterin, Teilnehmerin oder Störerin und damit nicht als Verletzerin auf Auskunftserteilung, sondern allenfalls im Rahmen des § 19 Abs. 2 MarkenG als Dritte, da sie im März 2022 – und das ist unstreitig – für (irgend)einen Kauf beim Anbieter B. Zahlungsdienstleistungen erbracht hat. Es mag ein berechtigtes und sehr nachvollziehbares Interesse der Klägerin daran bestehen, den verantwortlichen mutmaßlichen Verletzer überhaupt erst ausfindig zu machen. Dennoch ist eine restriktive Interpretation des § 19 Abs. 2 MarkenG geboten und nur bei Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung von einer Haftung der Beklagten auszugehen.
So geht der Anspruch auf Drittauskunft bei offensichtlicher Rechtsverletzung über die Mindestvorgaben des Art. 8 Abs. 1 Enforcement-RL hinaus, nach dem ein Auskunftsanspruch nur im Zusammenhang mit dem Verfahren wegen Verletzung eines Kennzeichenrechts zu gewähren ist (BGH GRUR 2012, 1026 – Rn. 26 – Alles kann besser werden). Diese dritte Personen belastende Vorschrift stellt dennoch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar und beschneidet die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht (s. dazu Peukert/Kur in GRUR-Int 2006, 292, 297), da – und dies ist dann aber auch bei den nachfolgenden Erwägungen zu berücksichtigen – durch das einschränkende Merkmal der Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung der Dritte von einer umfassenden Prüfung entlastet wird, ob eine Rechtsverletzung vorliegt (so die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 20. April 2007, BT-Drs. 16/5048 S. 39). Von einer offensichtlichen Rechtsverletzung ist nämlich erst dann auszugehen, wenn die Kennzeichenrechtsverletzung so eindeutig ist, dass eine ungerechtfertigte Belastung des Dritten ausgeschlossen erscheint (zum Vorstehenden Fezer/Tochtermann in Fezer, Markenrecht, 5. Auflage 2023, § 19 Rn. 37 f.).
Wäre die Frage der Rechtsverletzung nun aber einem Beweis zugänglich, dann liefe dies der gebotenen restriktiven Interpretation des § 19 Abs. 2 MarkenG zuwider. Denn der Dritte wäre gehalten, eine nähere Prüfung der Rechtsverletzung vorzunehmen, um sich überhaupt mit Erfolg verteidigen zu können. So war hier die Beklagte nicht an dem eigentlichen Testkauf beteiligt und kann aus eigener Anschauung weder etwas zu dem gelieferten Produkt noch zu dem gesamten Sortiment der Klägerin an Türeinstiegsbeleuchtungen sagen und deshalb die Rechtsverletzung ohne nähere Prüfung und Nachforschungen nicht sicher beurteilen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb sie sich insoweit stets allein auf die Angaben der Klägerin soll verlassen müssen, wenn es keine – quasi zwingenden – objektiven Anhaltspunkte für die Richtigkeit derselben gibt.
Es mögen im Gestattungsverfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG der Internetprovider und das Telekommunikationsunternehmen von der Prüfung entlastet sein, ob die Voraussetzungen der Verwendung von Verkehrsdaten und einer offensichtlichen Rechtsverletzung vorliegen. Im Gegenzug enthält die Vorschrift aber einen Richtervorbehalt, das heißt die Gerichte selbst müssen das Vorliegen eines Auskunftsanspruchs ermitteln. Im Rahmen des § 19 Abs. 2 MarkenG – wie auch beispielsweise im Rahmen des § 101 Abs. 2 UrhG – obliegt indes die Prüfung der offensichtlichen Rechtsverletzung dem Dritten selbst. In der Folge muss sie ihm auch anhand der objektiven Umstände ohne weiteres möglich sein.
Überdies verfängt die Ansicht der Klägerin nicht, die von der Beklagten vorgebrachten Einwände beträfen vielmehr die Frage, ob die Beklagte für rechtsverletzende Tätigkeiten Dienstleistungen erbracht habe (19 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG), was einer Beweisaufnahme ohne Weiteres zugänglich sei. So ist unstreitig, dass die Beklagte an dem Bezahlvorgang mit der Transaktionsnummer T1 beteiligt war. Streitig ist allein, ob die in diesem Bezahlvorgang liegende Dienstleistung für den Vertrieb eines offensichtlich rechtsverletzenden Produkts genutzt wurde. Damit betreffen die Zweifel ohne Weiteres die Frage, ob überhaupt eine offensichtliche Rechtsverletzung gegeben ist.
Mit dieser Auslegung läuft der Auskunftsanspruch des § 19 Abs. 2 Fall 1 MarkenG entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht leer. So steht der Umstand allein, dass der als auskunftspflichtig in Anspruch Genommene das Vorliegen einer Rechtsverletzung (einfach) bestreitet, der Annahme der Offensichtlichkeit nicht entgegen, beispielsweise, wenn sich diese aus den Umständen ohne weiteres zweifelsfrei ergibt.
cc)
Nach alledem bedarf keiner Entscheidung, ob auch in rechtlicher Hinsicht Zweifel an einer Rechtsverletzung bestehen (siehe insoweit zwar BGH GRUR 2023, 255, andererseits Schlussanträge der Generalanwältin vom 21. September 2023 in der Rechtssache C-334/22). Auf vermeintliche Verschwiegenheitspflichten hat sich die Beklagte nach dem Hinweis des Senats auf Art. 2.22 Abs. 5 BVIE und die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 16. Juli 2015 (GRUR 2015, 894 – Coty Germany GmbH/Sparkasse Magdeburg) nicht mehr berufen.
C)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Als im Hinblick auf die besonderen Umstände des Testkaufs reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert angesichts der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Januar 2021 (GRUR 2021, 730) die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 10.000 € (entsprechend der nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 119 Nr. 2, 19 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 19 Abs. 2 MarkenG
§ 331 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 101 Abs. 9 UrhG
§ 101 Abs. 2 UrhG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 129 Abs. 2 UMV
Art. 26 Abs. 1 EuGVVO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 1120
GRUR 2021, 730
GRUR 2016, 497
GRUR 2012, 1026
GRUR 2023, 255
GRUR 2015, 894
2a O 91/22
I ZR 144/21