Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-11, Aktenzeichen 10 A 281.08
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:1111.10A281.08.0A

Tenor:
Der Bescheid des Umweltbundesamtes vom 10. Dezember 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2008 wird insoweit aufgehoben, als dort eine Zahlungspflicht in Höhe von 91.560 Euro festgesetzt wird.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 91.560 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2008 zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Festsetzung einer Zahlungspflicht gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG).
Sie betreibt in Oschersleben eine Anlage, die u. a. aus zwei Dampfkesseln mit einer Feuerungswärmeleistung zwischen 20 und 50 Megawatt besteht.
Im Verfahren über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 nahm sie im Zuteilungsantrag hinsichtlich des prognostizierten Gasverbrauchs eine Umrechnung von Betriebs- in Normvolumen nicht vor. Eine solche ist erforderlich, um Unterschieden im Druck und in der Temperatur des Messgeräts Rechnung zu tragen Der Klägerin wurden daher weniger Emissionsberechtigungen zugeteilt, als sie bei Berücksichtigung des Umrechnungsfaktors (von > 1) hätte erhalten können.
Im Emissionsbericht für das Jahr 2005 gab die Klägerin den Gasverbrauch mit 8.533,9 Normkubikmetern (Nm3 ) an, ohne einen Umrechnungsfaktor zu berücksichtigen. Sie ermittelte so Kohlendioxidemissionen durch den Einsatz von Erdgas im Umfang von 15.259,30 t. Unter Hinzurechnung von Kohlendioxidemissionen durch den Einsatz von Heizöl im Umfang von 66,52 t berichtete sie Gesamtemissionen im Umfang von 15.326 t CO2 . Bei Berücksichtigung eines Umrechnungsfaktors hätte sie Gesamtemissionen im Umfang von 17.615 t CO2 berichten müssen, woraus sich eine Differenz von 2.289 t CO2 ergibt.
Die Prüfung des Emissionsberichtes 2005 erfolgte durch den sachverständigen Prüfer Dr. D.. Diesem war bekannt, dass der genannte Umrechnungsfaktor eigentlich Berücksichtigung finden musste. Die Klägerin vertrat demgegenüber die Ansicht, die Berichterstattung habe konsistent mit der Angabe der voraussichtlichen Emissionen im Zuteilungsverfahren zu erfolgen.
Der Prüfer telefonierte vor dem 30. April 2006 mehrmals mit Mitarbeiterinnen der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt), um das Vorgehen in dieser Frage zu erörtern. Der genaue Inhalt dieser Gespräche ist zwischen den Beteiligten streitig.
Der Prüfer bestätigte letztlich die im – als zufriedenstellend bewerteten –Emissionsbericht für das Jahr 2005 ausgewiesenen Gesamtemissionen im Umfang von 15.326 t CO2 , und führte hierzu u. a. aus:
„(…) Demnach wurde der historische Verbrauch im Zuteilungsantrag etwa 11,4 % zu niedrig angegeben, für 2005 wird der Verbrauch um ca. 12,9 % zu niedrig angegeben. Unter Berücksichtigung des Fehlers durch die fehlende Temperaturkorrektur der TNV-Zählerdaten werden beide Fehler sogar noch etwas größer.
Aufgrund des sehr hohen Fehlers, der durchgängig und in ähnlicher Größe bereits bei der Zuteilung vorhanden war und vom damaligen Verifizierer zwar im Prinzip wohl gesehen, aber nicht korrekt eingeschätzt wurde, vertritt der Betreiber die Auffassung, es sei eine unbillige Härte, wenn die Verbrauchsermittlung jetzt korrigiert würde, ohne auch den Zuteilungsantrag zu korrigieren. Um Konsistenz mit dem Zuteilungsantrag zu wahren, wird die CO2 – Emission 2005 deshalb vom Betreiber unter Beibehaltung dieses Fehlers ermittelt und im Emissionsbericht der zu niedrige Gasverbrauch angegeben. Der Bericht wird deshalb nur unter Vorbehalt testiert.“
Bis zum 30. April 2006 gab die Klägerin 15.326 Emissionsberechtigungen an die Beklagte ab.
Mit Schreiben vom 22. September 2006 teilte die Beklagte der Klägerin mit, der vorgelegte Bericht für das Jahr 2005 sei fehlerhaft; zur Vermeidung einer Schätzung werde die Klägerin aufgefordert, einen auch hinsichtlich des Gasverbrauchs zutreffenden Emissionsbericht abzugeben. Zugleich gab sie Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Festsetzung einer Sanktionszahlung.
Daraufhin legte die Klägerin der Beklagten einen korrigierten Emissionsbericht für das Jahr 2005 vor, ausweislich dessen die Klägerin in diesem Jahr 17.615 t Kohlendioxid emittiert hatte. Der Gasverbrauch wurde dabei unter Anwendung des Umrechnungsfaktors um 15 % höher als im vorherigen Bericht ausgewiesen, woraus sich insgesamt eine Erhöhung um 14,9 % ergab.
Die Klägerin gab daraufhin weitere 2.289 Emissionsberechtigungen an die Beklagte ab.
Mit Bescheid vom 10. Dezember 2007 setzte die Beklagte gegen die Klägerin eine Zahlungspflicht in Höhe von 91.560,00 Euro fest (Ziff. 1) und stellte fest, dass die Klägerin verpflichtet war, bis zum 30. April 2007 die noch fehlenden 2.289 Emissionsberechtigungen abzugeben (Ziff. 2).
Die Klägerin zahlte daraufhin an die Beklagte den geforderten Betrag.
Der gegen den Bescheid erhobene Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 24. Oktober 2008, dem Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 3. November 2008, zurückgewiesen.
Mit ihrer am 3. Dezember 2008 bei Gericht eingegangen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Sie macht unter Berufung auf einen Telefonvermerk des Prüfers vom 8. März 2006 geltend, die Beklagte habe sich mit der vorläufigen Angabe des Gasverbrauchs in Übereinstimmung mit der Berechnung der Klägerin im Zuteilungsverfahren einverstanden erklärt. Die endgültige Entscheidung der Frage, ob der Bericht konsistent mit der Zuteilung erfolgen dürfe, sei der weiteren Prüfung vorbehalten gewesen. Daher habe der Prüfer die ohne Anwendung eines Umrechnungsfaktors für den Gasverbrauch ermittelte Emissionsmenge bestätigen dürfen, ohne die Klägerin der Gefahr einer Sanktionszahlung auszusetzen. Abzugeben gewesen sei zunächst nur die Anzahl von Berechtigungen, die im ersten Emissionsbericht für das Jahr 2005 ausgewiesen gewesen sei. Dem habe die Klägerin vor dem Stichtag 30. April 2006 genügt.
Jedenfalls verhalte die Beklagte sich mit der Festsetzung der Zahlungspflicht treuwidrig. Durch ihr gegenteiliges Verhalten sei ein Fall höherer Gewalt im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG gegeben.
Die Klägerin beantragt,
1. den Bescheid der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 10. Dezember 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2008 aufzuheben, soweit darin eine Zahlungspflicht in Höhe von 91.560,00 Euro festgesetzt wird,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 91.560,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2008 zu zahlen,
3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, es komme für die Festsetzung einer Zahlungspflicht gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG allein darauf an, ob bis zum jeweiligen Stichtag weniger Emissionsberechtigungen abgeben worden seien, als im Vorjahr in der maßgeblichen Anlage tatsächlich emittiert worden seien.
Dessen ungeachtet habe der Prüfer der Klägerin den zunächst vorgelegten Emissionsbericht über 15.326 t Kohlendioxid-Emissionen im hier streitigen Punkt gerade mit einem Vorbehalt versehen. Dies sei in Kenntnis dessen geschehen, dass die DEHSt die Auffassung der Klägerin hinsichtlich einer mit der Zuteilung konsistenten Emissionsberichterstattung voraussichtlich nicht teilen werde. Die Empfehlung an den Prüfer, sein Testat mit einem Vorbehalt zu versehen, habe erkennbar nur darauf abgezielt, diesem ein ordnungsgemäßes Verhalten zu ermöglichen, nicht darauf, der Klägerin vorläufig eine von der DEHSt bereits seinerzeit als fehlerhaft angesehene Berichterstattung zu ermöglichen. Die Klägerin sei das Risiko einer falschen Berichterstattung mithin bewusst eingegangen, weshalb weder ein Fall höherer Gewalt vorliege noch ein solcher unverhältnismäßigen Verhaltens der Beklagten.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die unter Ziffer 1 des Bescheidtenors der Beklagten vom 10. Dezember 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2008 ausgesprochene Festsetzung einer Zahlungspflicht in Höhe von 91.560 € stellt einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) dar, weshalb die hiergegen nach ordnungsgemäßer Durchführung des Vorverfahrens erhobene Klage als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig ist. Die Klage ist auch begründet, denn die Festsetzung der Zahlungspflicht ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 18 Abs. 1 TEHG liegen nicht vor. Kommt danach der Verantwortliche seiner Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG nicht nach, so setzt die zuständige Behörde für jede emittierte Tonne Kohlendioxidäquivalent, für die der Verantwortliche keine Berechtigungen abgegeben hat, eine Zahlungspflicht von 100 Euro, in der ersten Zuteilungsperiode von 40 Euro, fest (Satz 1). Gemäß § 6 Abs. 1 TEHG hat der Verantwortliche bis zum 30. April eines Jahres, erstmals im Jahr 2006, ein Anzahl von Berechtigungen an die zuständige Behörde abzugeben, die den durch seine Tätigkeit im vorangegangenen Kalenderjahr verursachten Emissionen entspricht. Von der Festsetzung einer Zahlungspflicht kann abgesehen werden, wenn der Verantwortliche seiner Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG auf Grund höherer Gewalt nicht nachkommen konnte (§ 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG).
Wie die Kammer in ihren Urteilen vom 28. Mai 2010 (VG 10 K 39.09 und VG 10 K 130.09) bereits ausgeführt hat, scheidet die Festsetzung einer Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG aus, sofern der Verantwortliche bis zum 30. April eines Jahres eine Anzahl von Berechtigungen an die Beklagte abgegeben hat, die der Menge der im – vom Sachverständigen als zufriedenstellend bewerteten – Emissionsbericht nach § 5 Abs. 1 und Abs. 3 TEHG für das Vorjahr ausgewiesenen Kohlendioxidemissionen entspricht. Daran hält die Kammer nach nochmaliger Prüfung aus folgenden Gründen fest:
1. Die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG dient der Umsetzung des Art. 16 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2003/87/EG (vom 13. Oktober 2003 - Amtsblatt der EU L 275/32 – geändert durch die Richtlinie 2004/101/EG vom 27. Oktober 2004 – Amtsblatt der EU L 338/18; im Folgenden: Emissionshandelsrichtlinie - EH-RL).
Gemäß Art. 16 Abs. 3 Satz 1 EH-RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass Betreibern, die nicht bis zum 30. April jeden Jahres eine ausreichende Anzahl von Zertifikaten zur Abdeckung ihrer Emissionen im Vorjahr abgeben, eine Sanktion wegen Emissionsüberschreitung auferlegt wird. Nach Satz 2 der Regelung beträgt die Sanktion wegen Emissionsüberschreitung für jede von der Anlage ausgestoßene Tonne Kohlendioxidäquivalent, für die der Betreiber keine Zertifikate abgegeben hat, 100 Euro. Art. 16 Abs. 4 EH-RL reduziert diesen Betrag für die erste Handelsperiode (2005 bis 2007) auf 40 Euro je ausgestoßene Tonne Kohlendioxidäquivalent.
Abweichend von der Wortwahl in seinen Absätzen 3 und 4 stellt die Emissionshandelsrichtlinie demgegenüber bereits in ihrem Art. 16 Abs. 2 allein darauf ab, ob die Betreiber „gegen die Verpflichtungen nach Art. 12 Absatz 3 zur Abgabe einer ausreichenden Anzahl von Zertifikaten verstoßen“ haben. Nach Art. 12 Abs. 3 EH-RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass der Betreiber für jede Anlage bis spätestens 30. April jeden Jahres eine Anzahl von Zertifikaten abgibt, die den – nach Artikel 15 geprüften – Gesamtemissionen der Anlage im vorhergehenden Kalenderjahr entspricht.
Die Beklagte meint, bei der in Parenthese gesetzten Wendung „nach Artikel 15 geprüften“ handele es sich nur um einen „unverbindlichen Einschub, welcher lediglich auf das (Verwaltungs-)Verfahren abstell(e)“, eine materielle Beschränkung der Sanktionsregelung jedoch nicht rechtfertige. Damit würde diesem Satzteil jedoch letztlich jegliche Bedeutung abgesprochen, ist doch die Prüfung der Emissionsberichte selbständig in Art. 15 EH-RL geregelt.
Auch die Begründung des Kommissionsentwurfs der Emissionshandelsrichtlinie vom 23. Oktober 2001 [KOM(2001)581] lässt an verschiedenen Stellen erkennen, dass die Sanktionierung wegen Verletzung der Abgabepflicht nur erfolgen soll, wenn der Anlagenbetreiber, der rechtzeitig einen mit dem Testat des Sachverständigen versehenen Emissionsbericht abgegeben hat, bis zum Stichtag 30. April weniger Berechtigungen abgibt, als nach dem testierten Emissionsbericht erforderlich wäre. So heißt es etwa zu Nr. 4 des Kommissionsentwurfs:
„Durch die Genehmigung werden die Betreiber von Anlagen, in denen die in das System einbezogenen Tätigkeiten stattfinden, verpflichtet, jährlich Berechtigungen im Umfang ihrer geprüften Emissionen des jeweiligen Treibhausgases im vorigen Kalenderjahr abzugeben. Entspricht der Umfang der abgegebenen Berechtigungen nicht diesen geprüften Emissionen, werden von den Mitgliedstaaten beträchtliche Strafen verhängt.“ (a. a. O. S. 5; Hervorhebung nicht im Original)
Fehler bei der Berichterstattung und Prüfung des Berichts behandelt die Begründung des Kommissionsentwurfs zu Nr. 16. Dort heißt es:
„Werden die Auflagen für Überwachung und Berichterstattung nicht beachtet oder die Emissionsberichte nicht rechtzeitig und ordnungsgemäß geprüft, so zieht dies Sanktionen nach sich, zu denen auch die Aussetzung weiterer Übertragungen von Berechtigungen des betreffenden Betreibers zählen können, bis die Mängel beseitigt sind.“ (a. a. O. S. 15)
Die Einhaltung der Pflicht, Emissionsberechtigungen abzugeben, behandelt der Kommissionsentwurf sodann in Nr. 17 der Begründung. Dort wird ausgeführt:
„Fälle von Verstößen gegen die Verpflichtung, ausreichend Berechtigungen zurückzugeben, um die geprüften Emissionen abzudecken, müssen in der gesamten Europäischen Gemeinschaft schlüssig und konsequent geahndet werden. (…)
Entscheidend ist jedoch, dass die Strafe für die Nichteinhaltung so hoch ist, dass Betreiber nicht darauf verzichten, die tatsächlichen Emissionen ihrer Anlage durch eine ausreichende Zahl von Berechtigungen abzudecken. (…)
Hervorzuheben ist, dass bei der Festsetzung der Höhe der Strafen für die Nichteinhaltung bedacht werden sollte, dass die große Mehrheit der Teilnehmer – wenn nicht sogar alle – sie nicht werden zahlen müssen. Die Berechtigungen sind für den gesamten Zeitraum, für den sie vergeben wurden, gültig. Die Mitgliedstaaten müssen einen Teil dieser Berechtigungen vor dem 28. Februar jeden Jahres vergeben. Die Betreiber müssen die Berechtig-ungen entsprechend den Emissionen des Vorjahres vor dem 31. März zurückgeben; zu diesem Zeitpunkt müssen die Berechtigungen für das laufende Jahr bereits zugeteilt sein. Da die Betreiber alle in ihrem Besitz befindlichen Berechtigungen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen nutzen können ist es sehr unwahrscheinlich, dass gegenüber einem in gutem Glauben handelnden Betreiber vor Ende des Zeitraums eine Strafe verhängt wird.“ (a. a. O. S. 15 f.; Hervorhebungen nicht im Original)
Zwar ist mit der Verwendung der Begriffe „geprüften Emissionen“ einerseits und „tatsächlichen Emissionen“ andererseits auch hier die Wortwahl der Kommission nicht eindeutig. Aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen der Kommission ergibt sich jedoch deutlich, dass sie die auch ihrer Auffassung nach drastischen Sanktionen gemäß Art. 16 Abs. 3 und 4 des Entwurfs für vom Anlagenbetreiber ohne weiteres für vermeidbar und keinesfalls etwa bereits dann für geboten hielt, wenn ein Anlagenbetreiber etwa fahrlässig einen Fehler im Emissionsbericht gemacht hat, der vom Sachverständigen nicht bemerkt oder für nicht erheblich befunden wurde.
Das erklärt, weshalb der Kommissionsentwurf die Verhängung einer Sanktion nach Art. 16 Abs. 3 oder 4 des Entwurfs nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – von einem vorsätzlichen oder zumindest fahrlässigen Verhalten des Anlagenbetreibers abhängig machen wollte und nicht einmal in Fällen höherer Gewalt eine Ausnahme von der Sanktion nach Art. 16 Abs. 3 und 4 des Entwurfs für regelungsbedürftig gehalten hat.
Unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat die Kommission ihr Verständnis vom Anwendungsbereich des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL schließlich in ihren nach Maßgabe des Art. 14 Abs. 1 EH-RL erlassenen ‚Monitoring-Leitlinien’ vom 29. Januar 2004 (Amtsblatt der EU L 59/1; fortan: Monitoring-Leitlinien 2004). Dort heißt es zu
„Nr. 7.4 Prüfung und Wesentlichkeit
(…)
Zum Ende des Prüfverfahrens beurteilt die prüfende Instanz, ob der Emissionsbericht irgendwelche wesentlich falschen Angaben enthält. Kommt die prüfende Instanz zu dem Schluss, dass der Emissionsbericht keine wesentlich falschen Angaben enthält, kann der Betreiber den Emissionsbericht gemäß Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie an die zuständige Behörde übermitteln. (…)
Anhand der im Emissionsbericht, der als zufrieden stellend bewertet wurde, für die Gesamtemissionen ausgewiesenen Zahl prüft die zuständige Behörde dann, ob der Betreiber für die betreffende Anlage eine genügende Anzahl Zertifikate abgegeben hat.“ (a. a. O. S. 22)
Ob auch dieser letztgenannte, für den Umfang der Abgabepflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG maßgebliche Passus gemäß § 5 TEHG i. V. m. Anhang 2 Teil I Ziff. 1 und Teil II Ziff. 1 zum TEHG in nationales Recht transformiert wurde und damit für die DEHSt unmittelbar anwendbar geworden war – und sei es, weil die die Bundesrepublik Deutschland die für sie gemäß Art. 249 Abs. 4 EG-Vertrag verbindliche Entscheidung der Kommission insoweit nicht binnen der Frist des Art. 230 Abs. 5 EG-Vertrages angefochten hat –, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.
Denn Anhaltspunkte dafür, dass der Richtliniengeber der Emissionshandelsrichtlinie hinsichtlich des Anwendungsbereichs des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL über den Kommissionsentwurf hinausgehen wollte, fehlen. Abgeändert wurde der Kommissionsentwurf vom 23. Oktober 2001 lediglich insoweit, als die Höhe der Sanktion nicht, wie noch im Entwurf vorgesehen, auch vom Marktpreis der Berechtigungen abhängig gemacht werden sollte (vgl. den Bericht des Ausschusses für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherpolitik vom 13. September 2002 zu den Änderungsanträgen 41 und 42). Diese, der Schaffung größerer Rechtssicherheit für die Anlagenbetreiber dienenden Änderungsanträge (so die jeweiligen Begründungen der Anträge), wurden von der Kommission gebilligt, weil auch nach Auffassung der Kommission dadurch „die praktische Anwendung der Richtlinie erleichtert und mehr Sicherheit hinsichtlich der Höhe der Sanktionen geschaffen“ werde (vgl. den geänderten Richtlinienvorschlag vom 27. November 2002, KOM(2002) 680 endg., S. 3 zu 41 und 42).
Ebenso wenig liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der nationale Gesetzgeber des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes mit der Regelung des § 18 Abs. 1 TEHG über die unionsrechtliche Vorgabe in Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL hinausgehen wollte. Die Gesetzesmaterialien zur Schaffung des § 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 TEHG zeigen vielmehr, dass der nationale Gesetzgeber das Verständnis der Kommission von der Sanktion nach Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL geteilt hat und darüber nicht hinausgehen wollte.
So heißt es bereits in der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 8 TEHG vom 13. Januar 2004:
„ Gemäß den Vorgaben der Richtlinie 2003/87EG (Artikel 16 Abs. 3 und 4) hat der Verantwortliche (…).
Eine Umsetzung des von der Richtlinie 2003/87/EG vorgegebenen Sanktionsmechanismus über das Ordnungswidrigkeitenrecht kommt hingegen nicht in Betracht, da das Schuldprinzip einen Bußgeldrahmen verlangt, wo die Richtlinie 2003/87/EG einen Fixbetrag vorsieht. (…)
Eine Ausnahmeregelung wie vorgesehen für Fälle höherer Gewalt entspricht dem Verhältnismäßigkeitsgebot, welchem auch in Artikel 16 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87/EG Ausdruck verliehen worden ist.“ (BT-Drucks. 15/2328 S. 16; Hervorhebungen nicht im Original)
Der Bundesrat schlug vor, die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG-Entwurf zu streichen, und begründete dies wie folgt:
„Für den unwahrscheinlichen Spezialfall, wegen höherer Gewalt vier Monate nach Ablauf des Bezugsjahres daran gehindert zu sein, die schlichte Umbuchung eines Rechtsbestandes zu veranlassen, ist kein Regelungsbedürfnis erkennbar. (…)“ (BT-Drucks. 15/2540 S. 12 zu Nr. 28).
Die Bundesregierung ist dem entgegengetreten mit der Begründung:
„Der Vorschlag verkennt, dass die Zahl der von einem Betreiber abzugebenden Berechtigungen die Zahl der ihm zugeteilten Berechtigungen übersteigen kann. § 18 Abs. 1 Satz 2 zielt auf vollkommen außerhalb der Kontrolle des Betreibers liegende Ereignisse ab, die es dem Betreiber einer Anlage unmöglich machen könnte(n), Berechtigungen am Markt zuzukaufen.“ (BT-Drucks. 15/2540 S. 18)
All das macht deutlich, dass der nationale Gesetzgeber des § 18 Abs. 1 TEHG weder bei der Regelung des Satz 1 noch bei derjenigen des Satz 2 der Norm auch Fälle eines fahrlässig oder gar unverschuldet fehlerhaften, aber dennoch vom Sachverständigen als zufriedenstellend bewerteten Emissionsberichtes und die Abgabe lediglich einer dementsprechenden Anzahl von Berechtigungen im Blick hatte.
2. Das gegenteilige Verständnis der Beklagten vom Anwendungsbereich des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL bzw. des § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG würde nach Auffassung der Kammer zu unverhältnismäßigen und auch im Hinblick auf den Gleichheitssatz bedenklichen Ergebnissen führen.
Ungeachtet dessen, ob es sich bei der Sanktion nach Maßgabe dieser Regelungen um eine solche mit strafrechtlichem Charakter handelt oder aber um eine präventiv wirkende sog. ‚Verwaltungssanktion’, muss sie im Einklang mit dem – zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrecht gehörenden – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stehen und darf das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot nicht verletzen (vgl. hierzu etwa EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 – C-210/00 – Hofmeister – Slg. 2002 S. I-06453 Rn. 59 ff. und 71 ff.; nunmehr Art. 6 Abs. 4 EUV und hierzu Geiger, in: Geiger/Khan/Kotzur, EUV – AEUV, 5. Aufl., Art. 6 EUV Rn. 23 ff. m. w. Nw.; vgl. auch den Erwägungsgrund 12 der EH-RL).
Nach dem unionsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss eine Maßnahme geeignet sein, das angestrebte Ziel zu erreichen, darf nicht über das unbedingt Notwendige hinausgehen und muss im Hinblick auf den verfolgten Zweck tragbar sein (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002, a. a. O. Rn. 59; Geiger, a. a. O. Rn. 41 m. w. Nw. zur Rspr. des EuGH).
Nach dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot dürfen vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, sofern die Differenzierung bzw. Gleichbehandlung nicht objektiv gerechtfertigt ist (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002, a. a. O. Rn. 71; Geiger, a. a. O. Rn. 33 m. w. Nw. zur Rspr. des EuGH).
Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL sehen stets die gleiche Rechtsfolge vor und erlauben daher eine Differenzierung nach der Schwere des Verstoßes gegen die Emissionshandelsrichtlinie und nach seiner Vermeidbarkeit nicht. Das zwingt dazu, die tatbestandlichen Voraussetzungen in einer Weise einzugrenzen, dass nur annähernd vergleichbare und gleichgewichtige Verstöße nach dieser Regelung zu ahnden sind. Wie dargelegt, ist hiervon auch der Richtliniengeber ausgegangen und hat insbesondere die Schwere der Sanktion nach Art. 16 Abs. 3 EH-RL deshalb nicht für unverhältnismäßig angesehen, weil sie vom gutgläubigen Anlagenbetreiber ohne weiteres vermieden werden könne (vgl. oben zu I.1).
Nach dem Verständnis der Beklagten vom Anwendungsbereich des § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG sind demgegenüber vorsätzliche Verstöße gegen die Pflicht aus § 6 Abs. 1 TEHG zur Abgabe von Emissionsberechtigungen in gleicher Weise zu sanktionieren wie solche, die auf eine fahrlässigen – oder gar unverschuldeten – Fehler bei der Berichterstattung zurückzuführen sind, gleich, ob der prüfende Sachverständige diesen bemerkt und darauf hingewiesen hat oder nicht.
Ein solches Verständnis des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL ist nach Auffassung der Kammer weder mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch mit dem unionsrechtlichen Gleich- bzw. Ungleichbehandlungsgebot vereinbar.
Soweit die Regelung des § 18 Abs. 1 TEHG in ihrem Anwendungsbereich über denjenigen des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL hinausgehen würde, müsste sie sich unmittelbar am in Art. 20 Abs. 1 GG und den Grundrechten des Grundgesetzes verbürgten (hierzu etwa Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 20 Rn. 80 ff. m. w. Nw. zur Rspr. des BVerfG) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie am Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG messen lassen, da es sich insoweit nicht um die Umsetzung einer zwingenden unionsrechtlichen Vorgabe handeln würde (vgl. hierzu etwa BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 – BVerfGE 118, 79, 95 m. w. Nw.).
Dies würde nach Auffassung der Kammer zum selben Ergebnis führen, auch wenn das nationale Recht gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG zumindest in Fällen höherer Gewalt erlaubt, im Wege des Ermessens von der Verhängung der Sanktion abzusehen.
Nach der Vorstellung des Bundesgesetzgebers dient auch diese Regelung allein dazu, auf der Kontrolle des Betreibers entzogene Ereignisse beim Kauf von Berechtigungen Bedacht nehmen zu können (vgl. oben zu I.1).
Zur Vermeidung unverhältnismäßiger und den Gleichheitsgrundsatz verletzender Ergebnisse wäre sie nur tauglich unter extensiver Ausdehnung des herkömmlich unter den Begriff der ‚höheren Gewalt’ Gefassten. Herkömmlich entspricht der Begriff der höheren Gewalt dem Begriff der „Naturereignisse und andere unabwendbare Zufälle“ in § 233 Abs. 1 Zivilprozessordnung a. F. (BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 2007 – BVerwG 8 B 51/07 –, Buchholz 310 § 92 VwGO Nr. 19; hier zit. nach juris Rn. 5).
Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG mögen danach Fälle von einer Sanktion verschont bleiben, in denen den Anlagenbetreiber keinerlei Verschulden an der Nichtabgabe hinreichender Berechtigungen trifft. Eine unverhältnismäßige und gleichheitswidrige Gleichbehandlung von vorsätzlichen Verstößen gegen die Abgabepflicht und solchen, die etwa auf fahrlässigen und unerkannt gebliebenen Fehlern bei der Berichterstattung beruhen, vermag auch die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG nicht zu verhindern.
3. Das Verständnis der Beklagten von der Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG wird des Weiteren nicht der Stellung gerecht, die sowohl die Emissionshandelsrichtlinie als auch das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz der Prüfung durch den Sachverständigen beimisst.
Gemäß Art. 15 Abs. 1 EH-RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die von den Betreibern gemäß Art. 14 Abs. 3 EH-RL vorgelegten Berichte anhand der Kriterien des Anhangs V geprüft werden. Anhang V Nr. 11 EH-RL verlangt von der prüfenden Instanz einen Bericht, in dem angegeben wird, ob der Emissionsbericht des Anlagenbetreibers gemäß Art. 14 Abs. 3 zufriedenstellend ist. Diese Erklärung kann nicht erst dann abgegeben werden, wenn der Bericht in jeder Hinsicht fehlerfrei ist, sondern gemäß Anhang V Nr. 11 Satz 3 EH-RL bereits dann, wenn die prüfende Instanz zu der Ansicht gelangt ist, dass zu den Gesamtemissionen keine wesentlich falschen Angaben gemacht wurden. Eine entsprechende Regelung hat der nationale Gesetzgeber in § 5 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Anhang 3 Nr. 11 TEHG getroffen.
Die für die Überwachung und Berichterstattung betreffend die Treibhausgasemissionen im Jahr 2006 gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Anhang 2 Teil I und II Nr. 1 TEHG maßgeblichen Monitoring-Leitlinien 2004 definieren in ihrem Anhang I Ziff. 2 lit l) den Begriff der Wesentlichkeit als professionelle Einschätzung der prüfenden Instanz, ob Auslassungen, Falschdarstellungen oder Fehler in den zu einer Anlage übermittelten Informationen für sich oder zusammen die Entscheidungen der Adressaten maßgeblich beeinflussen können (Satz 1). Als grober Anhaltspunkt gilt gemäß Satz 2 der Regelung, dass die prüfende Instanz eine falsche Angabe bezüglich der Gesamtemissionen dann als wesentlich bezeichnen wird, wenn durch diese die Zahl der Auslassungen, Falschdarstellungen oder Fehler in Bezug auf die Gesamtemissionen 5 % überschreitet.
All dem liegt zugrunde, dass eine in jeder Hinsicht zutreffende eindeutige Bestimmung der Menge des in einem Jahr emittierten Treibhausgases nur schwerlich getroffen werden kann und daher dem prüfenden Sachverständigen trotz aller Vorgagen ein gewisser Entscheidungsspielraum verbleiben muss.
Dem entsprechen die Anforderungen bezüglich Unabhängigkeit und Sachkunde, die sowohl die Emissionshandelsrichtlinie (Art. 15 Abs. 1 i. V. m. Anhang V Nr. 11 EH-RL) als auch das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (§ 5 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Anhang 4 TEHG) an die Person des Sachverständigen stellen.
Die Emissionshandelsrichtlinie überlässt es bei Wahrung dieser Anforderungen den Mitgliedstaaten, mit der Prüfung der Emissionsberichte Private oder aber staatliche Behörden zu betrauen (vgl. hierzu Nr. 16 der Begründung des Kommissionsentwurfs, a. a. O. S. 15).
Dass die Bundesrepublik von der Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, etwa den Landesimmissionsschutzbehörden die jährliche Prüfung aller Berichte zu übertragen, kann weder zu einer Abwertung der Stellung des prüfenden Sachverständigen noch zu einer Verschärfung des Anwendungsbereichs des § 18 Abs. 1 TEHG führen. Würde eine Landesbehörde einen Emissionsbericht als ordnungsgemäß testieren, etwa, weil sie eine Zweifelsfrage in Übereinstimmung mit dem Anlagenbetreiber beantwortet, diese von der DEHSt bei der späteren Prüfung jedoch anders entschieden wird, läge es fern, dem Anlagenbetreiber dennoch eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG aufzuerlegen und ihn etwa mit einem Anlagenbetreiber gleich zu behandeln, der bewusst entgegen einem testierten Bericht nicht genügend Berechtigungen abgibt.
4. Auch Sinn und Zweck des § 18 Abs. 1 TEHG gebieten nicht die Annahme des weiten, von der Beklagten angenommenen Anwendungsbereichs der Sanktionsregelung. Sie bezweckt, es für Anlagenbetreiber wirtschaftlich unattraktiv zu machen, sich der Teilnahme am Emissionshandel ganz zu entziehen oder zumindest einen wirtschaftlichen Vorteil daraus zu ziehen, dass die notwendigen Berechtigungen erst nach dem Stichtag 30. April abgegeben werden (vgl. die zu I.1 bereits zitierte Begründung des Kommissionsentwurfs zu Art. 16 EH-RL sowie die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 18 Abs. 1 TEHG: „zusätzliche(r) wirtschaftliche(r) Anreiz zur Durchsetzung des Emissionshandels“, BT-Drucks. 15/2328 S. 16).
Der Durchsetzung der Berichtspflicht dient demgegenüber die Regelung des § 17 TEHG (vgl. die amtliche Überschrift sowie die Begründung des Gesetzentwurfs, a. a. O. S. 15). Wie die Kammer im Urteil vom 28. Mai 2010 (VG 10 K 39.09) bereits ausgeführt hat, hatte der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 13. Februar 2004 zum Entwurf des § 18 Abs. 2 Satz 1 TEHG angeregt, für den Fall, dass der Emissionsbericht inhaltliche Fehler enthält, dort nach dem Wort ‚berichtet’ die Wörter ‚oder diese nicht ordnungsgemäß ermittelt’ anzufügen (BT-Drucks. 15/ 2540, S. 12). Die Bundesregierung ist dem entgegengetreten mit der Begründung:
„Eine Schätzung als Sanktionsgrundlage sollte aus verfassungsrechtlichen Gründen der Ausnahmefall bleiben. Bei nicht ordnungsgemäßer Ermittlung der Emissionen greift zunächst die Sanktion des § 17.“ (BT-Drucks. 15/2540, S. 18)
Dem ist der Gesetzgeber gefolgt. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass auch die Bundesregierung lediglich „zunächst“ die Sanktion des § 17 TEHG für ausreichend befunden, eine Schätzung also nicht auch für den Fall ausgeschlossen hat, dass ein ordnungsgemäßer Emissionsbericht auch im weiteren Verfahren nicht vorgelegt wird. Mit dem erkennbaren Bemühen des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich des § 18 TEHG aus Gründen der Verhältnismäßigkeit einzugrenzen (siehe hierzu auch wiederum zu I.1), wäre es indes nicht vereinbar, etwa an die Vorlage eines unerkannt inhaltlich fehlerhaften Emissionsberichtes und die fristgerechte Abgabe einer dementsprechenden Zahl von Zertifikaten (vgl. etwa den dem Verfahren VG 10 K 39.09 zugrunde liegenden Fall) ohne Weiteres die Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG zu knüpfen.
Das bedeutet entgegen der Ansicht der Klägerin allerdings nicht, dass sich auch die endgültige Abgabepflicht des Anlagenbetreibers auf die Anzahl von Berechtigungen beschränkt, die zum Ausgleich der fehlerhaft ermittelten Menge von Emissionen im Vorjahr erforderlich ist. Dem erklärten Willen des Richtlinien- wie Gesetzgebers sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Gleichheitsgebot lässt sich vielmehr auch mit folgendem Verständnis des Regelungsgefüges des § 18 TEHG Rechnung tragen:
Gibt der Anlagenbetreiber bis zum 30. April des Folgejahres einen durch den Sachverständigen als zufriedenstellend testierten Emissionsbericht für das Vorjahr und eine dem entsprechende Anzahl von Berechtigungen ab, kann gegen ihn eine Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG nicht festgesetzt werden.
Die Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG beschränkt sich in diesem Fall zunächst auf die Abgabe der Anzahl von Berechtigungen, die der im testierten Bericht ausgewiesenen Menge von Emissionen entspricht. Stellt sich dieser Emissionsbericht bei der Prüfung durch die Landesbehörde nach § 5 Abs. 4 TEHG oder durch die Beklagte als nicht „ordnungsgemäß“ im Sinne des § 18 Abs. 2 TEHG heraus, weil er den Vorgaben des TEHG und der Monitoring-Leitlinien nicht entspricht, kann die Beklagte den Anlagenbetreiber zur Abgabe eines diesen Fehler vermeidenden testierten Berichts auffordern. Legt der Anlagenbetreiber diesen Bericht vor, konkretisiert die darin ausgewiesene Menge von Emissionen nunmehr die Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen. Dies gilt bei der gebotenen einschränkenden Interpretation des § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG allerdings nicht für die Festsetzung der Sanktion, sondern allein für die nach § 18 Abs. 3 TEHG fortbestehende Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen.
Von der Möglichkeit einer solchen ‚Korrektur’ der Emissionsberichte gehen offensichtlich auch Art. 29 Abs. 6 der Registerverordnung vom 7. Oktober 2010 (Amtsblatt der EU L 270/1; fortan: Registerverordnung 2010) sowie die Monitoring-Leitlinien vom 18. Juli 2007 (Amtsblatt der EU L 229/1) aus. In diesen heißt es zu 10.4.2 lit. e) Abs. 1, ein jährlicher Emissionsbericht gilt als zufrieden stellend geprüft, wenn die Angaben zu den Gesamtemissionen keine wesentlichen Falschangaben enthalten und wenn nach Auffassung der Prüfstelle keine wesentlichen Nichtkonformitäten vorliegen. Im Falle unwesentlicher Nichtkonformitäten oder unwesentlicher Falschangaben kann die Prüfstelle diese im Prüfbericht vermerken als „Überprüfung zufrieden stellend bei unwesentlichen Nichtkonformitäten oder unwesentlichen Falschangaben“.
Nach Absatz 2 der Regelung ist das Testat bei wesentlichen Nichtkonformitäten oder Falschangaben zu verweigern.
Nach Absatz 3 der Norm tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass die Anlagenbetreiber „Nichtkonformitäten und Falschangaben“ – also sämtliche, nicht lediglich ‚wesentliche’ – nach Rücksprache mit der zuständigen Behörde innerhalb einer von der zuständigen Behörde gesetzten Frist beheben. Sie tragen ferner dafür Sorge, dass Meinungsunterschiede zwischen Anlagenbetreibern, Prüfstellen und zuständigen Behörden eine ordnungsgemäße Berichterstattung nicht verhindern und in Einklang mit der Emissionshandelsrichtlinie, den Monitoring-Leitlinien und den nationalen Vorschriften beigelegt werden. Letzteres sahen auch bereits die Monitoring-Leitlinien 2004 vor (siehe deren Nr. 7.4 letzter Absatz).
Nach der – auch im hiesigen Verfahren angewandten – Praxis der Beklagten sind derartige Meinungsverschiedenheiten beizulegen, indem der Sachverständige sein Testat unter Vorbehalt erteilt, um so eine rechtzeitige Abgabe des Berichts zu ermöglichen und eine Kontosperrung nach § 17 Abs. 1 TEHG zu vermeiden. Zugleich entwertet die Beklagte jedoch das Testat des Sachverständigen und setzt den Anlagenbetreiber dem Risiko aus, bei einer etwaigen Klärung des Streitpunktes zu seinen Lasten nicht nur eine weitere Anzahl von Berechtigungen abgeben zu müssen, sondern im Umfang dieser Berechtigungen mit einer Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG belegt zu werden (vgl. neben dem hiesigen etwa auch das Verfahren VG 10 K 35.09). Nach Auffassung der Kammer wird dieses Vorgehen weder den Vorgaben der Leitlinien noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht.
Sind sich die Beklagte und der Sachverständige darüber einig, dass entgegen der Auffassung des Anlagenbetreibers ein Emissionsbericht einen wesentlichen Fehler enthält, ist nach Auffassung der Kammer das Testat zu verweigern. Lassen sich bis zum 31. März eines Jahres die Streitpunkte nicht klären, droht dem Anlagenbetreiber zwar gemäß § 17 Abs. 1 TEHG die Kontosperrung. Dieser Nachteil wiegt indessen nicht so schwer wie das Risiko, trotz des Testats des Sachverständigen mit einer Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG belegt zu werden.
Lassen sich auch bis zum Ablauf des 30. April eines Jahres die Streitpunkte nicht beilegen, bleibt dem Anlagenbetreiber, will er eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG ausschließen, nichts anderes übrig, als eine solche Anzahl von Berechtigungen abzugeben, wie sie nach Ansicht der Beklagten und/oder des Sachverständigen zur Abdeckung der Emissionen im Vorjahr erforderlich wäre.
Zwar droht dem Anlagenbetreiber in einem solchen Falle die Schätzung nach § 18 Abs. 2 TEHG. Zu einer solchen Schätzung sieht sich die Beklagte jedoch nach ihrem Verständnis der Regelungen auch dann berechtigt an, wenn der Emissionsbericht durch den Sachverständigen als zufriedenstellend testiert wurde.
Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Anlagenbetreiber auch nach ihrer Rechtsauffassung und Praxis eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG vermeiden kann, indem er vorsorglich dem jeweiligen Vorbehalt des Sachverständigen entsprechend mehr Berechtigungen abgibt, als nach den testierten Gesamtemissionen im Vorjahr erforderlich wären, und bei einer späteren Klärung zu seinen Gunsten eine Verrechnung nach der Registerverordnung vornimmt (vgl. Art. 55 der Registerverordnung vom 21. Dezember 2004 – Amtsblatt der EU L 386/1 – bzw. nunmehr Art. 31 Abs. 1 der Registerverordnung 2010).
Eine solche vorsorgliche Abgabe von ggf. überzähligen Berechtigungen ist jedoch von vornherein nicht kalkulierbar, soweit Fehler bei der Berichterstattung unterlaufen sind, die sowohl dem Anlagenbetreiber als auch dem Sachverständigen verborgen geblieben sind. Die Beklagte sieht sich jedoch auch in derartigen Fällen dazu berechtigt an, eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG zu verhängen (vgl. etwa die den Verfahren VG 10 K 39.09, 10 K 75.09 und 10 K 130.09 zugrunde liegenden Sachverhalte), was nach Auffassung der Kammer zu unvertretbaren Ergebnissen führt.
Fällen vorsätzlicher Erschleichung des positiven Testats des Sachverständigen oder gar des kollusiven Zusammenwirkens von Anlagenbetreiber und Sachverständigem bei der Erstellung fehlerhafter Emissionsberichte ist nach Auffassung der Kammer mit den Mitteln des Ordnungswidrigkeiten- und Strafrechts zu begegnen. Nicht ordnungsgemäß arbeitenden Sachverständigen kann darüber hinaus die Akkreditierung entzogen werden.
Wollte man sich trotz allem wegen des Wortlauts des § 18 Abs. 1 und 2 TEHG und insbesondere wegen der Fiktion des § 18 Abs. 2 Satz 2 TEHG, wonach die Schätzung unwiderlegliche Basis für die Verpflichtung nach § 6 Abs. 1 TEHG ist, daran gehindert sehen, dem Verständnis der Kammer vom Regelungsgefüge des § 18 TEHG zu folgen, bliebe angesichts der Motive des Richtliniengebers und des Bundesgesetzgebers und angesichts der unions- wie national verfassungsrechtlichen Vorgaben allein, sich dem (von der Klägerin des Parallelverfahrens VG 10 K 35.09 vertretenen) Verständnis anzuschließen, nach dem nicht nur eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG ausgeschlossen wäre, sofern fristgerecht eine dem testierten Emissionsbericht entsprechende Anzahl von Berechtigungen abgegeben wurde, sondern auch eine Korrektur des mit dem Testat des Sachverständigen als ‚zufriedenstellend’ versehenen Emissionsberichts sowie eine Schätzung nach § 18 Abs. 2 TEHG. Eine solche käme danach nur in Betracht, sofern überhaupt kein mit dem Testat des Sachverständigen als ‚zufriedenstellend’ versehener Emissionsbericht abgegeben wurde. Für eine so weitgehende Einschränkung der Befugnisse der Beklagten besteht nach dem Verständnis der Kammer jedoch keine Notwendigkeit.
5. Da die Klägerin bis zum 30. April 2006 eine Anzahl von Berechtigungen an die Beklagte abgegeben hat, die der im mit dem Testat des Sachverständigen als ‚zufriedenstellend’ versehenen Emissionsbericht ausgewiesenen Menge von Kohlendioxidemissionen im Jahre 2005 entsprach, durfte nach Allem die Beklagte gegen sie eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG nicht verhängen. Der angefochtene Bescheid war daher hinsichtlich der Festsetzung der Zahlungspflicht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben.
Darauf, ob dieses Testat zu Recht erteilt wurde oder aber wegen unzutreffender Ermittlung des tatsächlichen Gasverbrauchs (vgl. Fn. 23 zu Anhang II Ziff. 2.1.1.1 a) der Monitoring-Leitlinien 2004) hätte verweigert werden müssen, kommt es dabei nicht an.
6. Einer abschließenden Prüfung, ob hier ein Fall höherer Gewalt i. S. d. § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG vorliegt und die Festsetzung der Zahlungspflicht auch deshalb aufzuheben wäre, weil die Beklagte von dem ihr dann hinsichtlich der Festsetzung der Zahlungspflicht eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht hat, bedarf es nach allem nicht.
Die Kammer sieht sich jedoch zu folgendem Hinweis veranlasst:
Zwar ist der genaue Wortlaut der zwischen den Mitarbeiterinnen der DEHSt und dem Prüfer Dr. D. geführten Telefonate zwischen den Beteiligten streitig. Die Beklagte behauptet jedoch selbst nicht, den Prüfer oder die Klägerin explizit darauf hingewiesen zu haben, dass der Klägerin eine Sanktionszahlung drohte, sollte sie nicht bis zum 30. April 2006 (etwa 15 %) mehr Berechtigungen abgeben, als nach dem – letztlich im Einverständnis mit der Beklagten hinsichtlich der Gesamtemissionen als im Wesentlichen zufriedenstellend bewerteten – Emissionsbericht ausgewiesen waren.
Zwar mag die Beklagte den Prüfer zu Recht darauf hingewiesen haben, dass ihrer Auffassung nach die Ermittlung des Gasverbrauchs trotz des Vorgehens im Zuteilungsverfahren unter Berücksichtigung des Umrechnungsfaktors zu erfolgen habe. Sie hat ihm allerdings jedenfalls nicht empfohlen, wegen dieses Fehlers das Testat zu verweigern.
Angesichts dessen liegt nahe, dass die Beklagte im konkreten Einzelfall – zumal im ersten Jahr der Berichtspflicht nach dem TEHG – dem Prüfer oder der Klägerin einen unmissverständlichen Hinweis auf eine drohende Zahlungspflicht hätte geben müssen diesen, aber schuldig geblieben ist. Die Kammer zweifelt nicht daran, dass die Klägerin nach einem solchen Hinweis bis zum 30. April 2006 vorsorglich mehr Berechtigungen abgegeben hätte, hat sie doch bereits lange vor Bestandskraft der Festsetzung sogar die geforderte Zahlung i. H. v. 91.560 Euro geleistet.
II. Der auf die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung dieses Betrages gerichtete Klageantrag ist zulässig. Ist ein der Aufhebung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO unterliegender Verwaltungsakt schon vollzogen, kann das Gericht nach den Sätzen 2 und 3 der Regelung auf Antrag aussprechen, dass die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat, wenn sie dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Ein solcher Fall des ‚Vollzuges’ liegt auch vor, wenn – wie hier – der Kläger dem durch den Verwaltungsakt an ihn gerichteten Gebot ‚freiwillig’ nachgekommen ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 113 Rn. 92 m. w. Nw. zur Rspr.).
Die Klage ist auch insoweit begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten die Rückzahlung des ohne Rechtsgrund an sie geleisteten Betrages i. H. v. 91.500 Euro verlangen. Ihr steht insoweit sowohl ein (Vollzugs-)Folgenbeseitigungsanspruch als auch ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu (zur Überschneidung beider Anspruchsgrundlagen in Fällen der vorliegenden Art vgl. etwa Schenke, a. a. O. Rn. 82).
Auch die Zinsforderung ist aus § 291 i. V. m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet (zur Anwendbarkeit dieser Regelungen im Verwaltungsprozess vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1995 – BVerwG 11 C 22/94 – BVerwGE 99, 53 ff.). Danach hat der Schuldner eine Geldschuld vom Eintritt der Rechtshängigkeit an in der im Tenor genannten Höhe zu verzinsen. Rechtshängig geworden ist der Zahlungsanspruch mit Eingang der Klage am 3. Dezember 2008.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war wegen der Schwierigkeit der Rechtsfragen für notwendig zu erklären, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.
Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 TEHG
§ 8 TEHG
§ 92 VwGO
§ 17 TEHG
§ 18 TEHG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG
§ 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 18 Abs. 1 TEHG
§ 6 Abs. 1 TEHG
§ 5 Abs. 1 und Abs. 3 TEHG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 TEHG
§ 233 Abs. 1 Zivilprozessordnung
§ 18 Abs. 2 Satz 1 TEHG
§ 5 Abs. 4 TEHG
§ 18 Abs. 2 TEHG
§ 18 Abs. 3 TEHG
§ 17 Abs. 1 TEHG
§ 18 Abs. 1 und 2 TEHG
§ 18 Abs. 2 Satz 2 TEHG
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 6 Abs. 4 EUV
Art. 6 EUV
Art. 20 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 118, 79, 95
BVerwGE 99, 53
10 K 39.09
10 K 130.09
1 BvF 1/05
8 B 51/07
10 K 35.09
10 K 75.09
11 C 22/94