Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-21, Aktenzeichen 3 K 824.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:1121.VG3K824.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG setzt voraus, dass der Schulträger nicht auf gemeinnütziger Grundlage handelt, was bei einer Person, die eine Schule als Privatperson betreibt, der Fall ist.(Rn.13)
2. Dass mit der Verwendung des Begriffes „gemeinnützig“ ein rein steuerrechtliches Verständnis der Norm zugrunde gelegt wird, ist mit Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar.(Rn.14)
3. Einnahmen eines Schulträgers im Sinne von § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG sind die mit dem Betrieb der Ersatzschule in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Einnahmen, welche dem Schulträger im Bewilligungsjahr zufließen. Erforderlich ist, dass die Einnahmen dem Schulbetrieb selbst zugeordnet werden können und die Geld- oder geldwerten Leistungen von außen stammen und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Schulträgers auch tatsächlich erhöhen. Zu den Einnahmen zählen auch staatliche Zuschüsse.(Rn.19)
4. Für den Erlass der Ersatzschulzuschussverordnung stellt § 101 Abs. Abs. 9 SchulG eine dem Bestimmtheitserfordernis genügende Ermächtigungsgrundlage dar.(Rn.23)
5. Schulgeld ist als Einnahme anzusehen.(Rn.28)
6. Die grundgesetzliche Privatschulfreiheit verpflichtet den Staat lediglich zur finanziellen Förderung privater Ersatzschulen, wenn ohne diese Förderung der Bestand des Ersatzschulwesens als Institution evident gefährdet wäre. Die einzelne Ersatzschule genießt dagegen keinen Bestandsschutz.(Rn.31)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens tragen der Kläger 93 % und der Beklagte 7 %.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Träger der S...-Schule, einer staatlich anerkannten Ganztagsgrundschule in gebundener Form mit Sitz in Berlin-W.... Mit Bescheid vom 18. Oktober 2011 bewilligte ihm die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft (nunmehr: Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie, im Folgenden: Senatsverwaltung) einen Ersatzschulzuschuss für das Haushaltsjahr 2011 in Höhe von 975.545,47 Euro. Infolge einer Prüfung der Verwendungsnachweise widerrief die Senatsverwaltung diese Bewilligung mit Bescheid vom 26. November 2015 und forderte von dem Kläger einen Betrag in Höhe von 714.429,89 Euro zurück. Zur Berechnung des Zuschusses seien, so die Begründung des Bescheides, zunächst 93 % der vergleichbaren Personalkosten angesetzt worden. Da der Kläger nicht auf gemeinnütziger Grundlage handle und die laufenden Einnahmen, zu denen auch der Zuschuss zähle, die vergleichbaren Personalkosten öffentlicher Schulen um mehr als 125 % überstiegen, sei der Zuschuss um den darüber liegenden Satz zu kürzen.
Hiergegen hat der Kläger am 21. Dezember 2015 Klage erhoben. Er trägt vor, dass auch eine natürliche Person auf gemeinnütziger Grundlage handeln könne und die angewandte Kürzungsbestimmung daher nicht anwendbar sei. Der Begriff der Einnahmen nach der Ersatzschulzuschussverordnung (ESZV) umfasse – entsprechend der ausdrücklichen Bestimmung in der Vorgängerregelung – nicht den Zuschuss des Landes Berlin. Dies folge daraus, dass § 101 Abs. 2 Satz 4 des Schulgesetzes für das Land Berlin (SchulG) wortgleich mit der Vorgängervorschrift des § 8 Abs. 2 Satz 4 des Privatschulgesetzes (PrivSchulG) sei und eine abweichende Bestimmung des Einnahmenbegriffs auf Verordnungsebene gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz verstoße. Insoweit komme ihm auch Vertrauensschutz zu, da der Beklagte selbst im Zeitraum von 1985 bis 2015 von einem derartigen Einnahmebegriff ausgegangen sei. Die Mietkosten für das Schulgrundstück und die Reinigungskosten seien von den Einnahmen abzuziehen. Weiterhin seien nur Einnahmen zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit dem schulischen Regelangebot stünden. Das Schulgeld für die S...-Schule setze sich aus den Bestandteilen Verlässlicher Unterricht, Verpflegungskosten, Zusatzangebote im gebundenen Ganztag, Transport Schulbus, Zuschuss für einmaligen Bau, Zusatzangebot WUV (Wahlunterricht verpflichtend) am Freitagnachmittag, Elternbeitrag für kleinere Klassenfrequenzen und Lehrmittelbeitrag zusammen. Nur die Bestandteile Verlässlicher Unterricht und Lehrmittelbeitrag stünden im Zusammenhang mit dem schulischen Regelangebot und könnten daher als Einnahmen gewertet werden. Jedenfalls nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 ESZV seien die Bestandteile Verpflegungskosten, Zusatzangebote im gebundenen Ganztag, Transport Schulbus, Zusatzangebot WUV sowie Elternbeitrag für kleinere Klassenfrequenzen nicht als Einnahmen zu werten, da es sich um freiwillige Beiträge der Eltern im außerschulischen und außerunterrichtlichen Bereich handle. Schließlich sei im Haushaltsjahr 2011 ein Betrag in Höhe von 120.009,58 Euro aus Eigenmitteln und Elternbeiträgen für Baumaßnahmen im Rahmen einer Erweiterung und eines Umbaus der Schule aufgewendet worden. Dieser Betrag dürfe nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 ESZV nicht zu den Einnahmen zählen.
Mit Bescheid vom 5. Oktober 2016 änderte der Beklagte den Bescheid vom 26. November 2015 unter Berücksichtigung der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Berechnung des Kappungsbetrages und setzte einen Rückforderungsbetrag von 664.996,60 Euro fest. Der Kläger hat seine Klage hierauf mit Schriftsatz vom 1. November 2016 entsprechend geändert und die Beteiligten haben mit Blick auf die Herabsetzung des Rückforderungsbetrages die teilweise Erledigung der Hauptsache erklärt.
Der Kläger beantragt nunmehr,
den Bescheid der Senatsverwaltung vom 5. Oktober 2016 insoweit aufzuheben, als darin von ihm ein Betrag von 664.996,60 Euro zurückgefordert wird.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, dass der Begriff der Gemeinnützigkeit aus dem Steuerrecht stamme und eine sinngemäße Anwendung der Vorschriften der Abgabenordnung auf natürliche Personen nicht möglich sei. Die Zuschüsse des Landes Berlin seien seit der Einführung der ESZV zu den Einnahmen zu zählen. Eine Aufteilung des Schulgeldes in die vorgetragenen Bestandteile sei aus dem Schulvertrag, der pauschal ein Schulgeld in Höhe von 580,- Euro vorsehe, nicht ersichtlich. Weiterhin fehle es an der im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 ESZV geforderten Freiwilligkeit der Beiträge und an einer gesonderten Ausweisung in der Buchführung. Die für die Baumaßnahmen getätigten Ausgaben könnten keine Berücksichtigung finden, da es im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 ESZV nur um die Nichtberücksichtigung von Einnahmen und nicht um die Berücksichtigung getätigter Ausgaben gehe; im Übrigen fehle auch hier der Nachweis einer entsprechenden Verwendung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Kammer hat den Verwaltungsvorgang des Beklagten beigezogen, der – soweit erheblich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Zulässigkeit der Klageänderung folgt aus § 91 Abs. 2 Alt. 1 VwGO, da der Beklagte sich hierauf rügelos eingelassen hat, im Übrigen aus § 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, da die Einbeziehung des Bescheides in das laufende Verfahren sachdienlich ist.
Die Klage ist unbegründet. Die Kürzung und Rückforderung des Zuschusses für das Haushaltsjahr 2011 durch den Bescheid vom 5. Oktober 2016 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Rechtsgrundlage für die Maßnahme ist § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Satz 1 ESZV (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3. März 2016 – OVG 3 B 6.15 –, juris Rn. 31 f.). Nach letztgenannter Vorschrift sind gezahlte Zuschüsse, auf die wegen Änderung der Grundlagen für die Berechnung des Zuschusses kein Anspruch bestand, nach Aufforderung unverzüglich zurückzuzahlen. § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG bestimmt, dass der Zuschuss um den darüber liegenden Satz gekürzt wird, wenn die laufenden Einnahmen eines nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitenden Schulträgers 125 Prozent der vergleichbaren Personalkosten übersteigen. Vorliegend haben sich die Grundlagen für die Berechnung des Zuschusses gegenüber denjenigen, die der Bewilligung des Zuschusses am 18. Oktober 2011 zugrunde lagen, geändert, da der ursprünglich gewährte Zuschuss nach Maßgabe des § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG zu kürzen war.
1. § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG setzt voraus, dass der Schulträger nicht auf gemeinnütziger Grundlage handelt. Das ist bei dem Kläger, der seine Schule als Privatperson betreibt, der Fall.
Mit der Verwendung des Begriffes „gemeinnützig“ wird ein rein steuerrechtliches Verständnis der Norm zugrunde gelegt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3. März 2016 – 3 B 9.15 –, juris, Rn. 36 ff.). Dies ist mit Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar. Die steuerrechtliche Gemeinnützigkeit ist ein zulässiges sachliches Kriterium, das zur pauschalen Bestimmung der Hilfsbedürftigkeit der privaten Ersatzschulen herangezogen werden kann. Damit hält sich der Gesetzgeber im Rahmen der ihm bei der Regelung der staatlichen Subventionierung der Ersatzschulen zustehenden Gestaltungsfreiheit (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 – BVerwG 7 C 82.84 –, juris, Rn.12). Er stellt damit sicher, dass die Fördermittel nicht zur Gewinnerzielung verwendet werden (Wißmann, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 182. Aktualisierung 2016, Art. 7 Rn. 231; Niehues/Rix, Schulrecht, 5. Aufl. 2013, Rn. 1405). Ein steuerrechtliches Verständnis des Tatbestandsmerkmals „nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitender Schulträger“ ist geboten, weil mit „gemeinnützig“ ein Begriff verwandt wird, der aus dem Steuerrecht stammt. §§ 51 ff. Abgabenordnung (AO) legen fest, wann Gemeinnützigkeit vorliegt. Darüber hinaus enthalten die einzelnen Steuergesetze Vergünstigungen für Körperschaften, die gemeinnützige Zwecke verfolgen (s. § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG, § 3 Nr. 6 GewStG, § 4 Nr. 18 UStG).
Die Zugrundlegung eines solchen steuerrechtlichen Verständnisses führt auch nicht zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung einer natürlichen Person gegenüber einem körperschaftlich organisierten Schulträger. Die sachliche Rechtfertigung ergibt sich vielmehr aus dem Sinn und Zweck der Gemeinnützigkeit, die sicherstellen soll, dass die staatlichen Fördermittel nicht zur Gewinnerzielung verwendet werden. Bei natürlichen Personen ist eine Prüfung, wie sie das Finanzamt zur Bescheinigung des Vorliegens der Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit bei körperschaftlich organisierten Schulträgern vornimmt, nicht in gleicher Weise verlässlich möglich. Auch die entsprechenden Vorschriften der Abgabenordnung sind auf natürliche Personen nicht übertragbar. Dies gilt für § 55 Abs. 1 Nr. 2 AO, wonach die Mitglieder bei ihrem Ausscheiden oder bei Auflösung oder Aufhebung der Körperschaft nicht mehr als ihre eingezahlten Kapitalanteile und den gemeinen Wert ihrer geleisteten Sacheinlagen zurückerhalten dürfen. Da eine natürliche Person als Schulträger bereits keine Kapitalanteile und Sacheinlagen leistet, lässt sich das Vermögen durch die Beendigung der Tätigkeit als Schulträger nicht beschränken. Gleiches gilt für § 55 Abs. 1 Nr. 4 AO, wonach das Vermögen der Körperschaft, soweit es die eingezahlten Kapitalanteile der Mitglieder und den gemeinen Wert der von den Mitgliedern geleisteten Sacheinlagen übersteigt, bei Auflösung oder Aufhebung der Körperschaft (...) nur für steuerbegünstigte Zwecke verwendet werden darf (Grundsatz der Vermögensbindung).
Der Kläger könnte demnach nur dann auf gemeinnütziger Grundlage arbeiten, wenn er eine juristische Person gründen und diese als Schulträger eingesetzt würde. Durch dieses Erfordernis wird er nicht unangemessen benachteiligt. Auch andere Bundesländer knüpfen die Finanzierung von Ersatzschulen an das Kriterium der Gemeinnützigkeit, so z.B. Brandenburg (§ 124 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Schulen im Land Brandenburg vom 2. August 2002 – GVBl. I 2002, 78 – zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Juli 2017 – GVBl. I Nr. 16; Nr. 22), Baden-Württemberg (§ 17 Abs. 5 des Gesetzes für die Schulen in freier Trägerschaft Baden-Württemberg vom 1. Januar 1990 – GBl. 1990, 105 – zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Oktober 2017 – GBl. S. 521) und Nordrhein-Westfalen (§ 105 Abs. 5 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Februar 2005 – GV. NRW. 2005, 102 – zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 6. Dezember 2016 – GV. NRW. S. 1052). Die Schulgesetze der Länder Mecklenburg-Vorpommern (§ 127 Abs. 5 des Schulgesetzes für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 10. September 2010 – GVOBl. M-V 2010, 462 – zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. April 2017 – GVOBl. M-V S. 66 – und durch Bekanntmachung vom 26. Juni 2017 – GVOBl. M-V S. 225) und Niedersachsen (§ 149 Abs. 4 des Niedersächsischen Schulgesetzes vom 3. März 1998 – Nds. GVBl. 1998, 137 – zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. August 2017 – Nds. GVBl. S. 260) unterscheiden zwischen dem Erstreben oder dem Erzielen eines erwerbswirtschaftlichen Gewinns einerseits und der Gemeinnützigkeit andererseits, die sich nach § 52 AO bemisst und nur bei Körperschaften im Sinne des § 51 Satz 2 AO Anwendung findet. Auch hier wird der Begriff der Gemeinnützigkeit rein steuerrechtlich verstanden und ist auf natürliche Personen nicht anwendbar. Noch weiter gehen die gesetzlichen Bestimmungen der Länder Hessen und Bayern, die - was ebenfalls rechtlich unbedenklich erscheint - bereits aus dem Wortlaut ersichtlich nur Schulträgern, die als juristische Personen betrieben werden, überhaupt Finanzhilfen gewähren. So sieht § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Finanzierung von Ersatzschulen vom 27. Juni 2013 (GVBl. 2013, 454, zuletzt geändert durch Artikel 11 des Gesetzes vom 24. März 2015 – GVBl. S. 118) vor, dass das Land Hessen den Trägern von Schulen in freier Trägerschaft Zuschüsse zu den Personal- und Sachkosten einer Schule leistet, wenn diese als Ersatzschule genehmigt worden ist und der Träger die Voraussetzungen der steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit nach § 52 AO nachweist. Da der Nachweis der steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit nur juristischen Personen möglich ist, scheidet eine Finanzierung natürlicher Personen als Schulträger im hessischen Landesrecht aus. Explizit ist dies in den bayerischen Vorschriften zur Ersatzschulfinanzierung geregelt. Nach Art. 29 Abs. 2 Satz 1 des bayerischen Schulfinanzierungsgesetzes vom 31. Mai 2000 (GVBl. 2000, 455, zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetztes vom 20. Dezember 2016 – GVBl. S. 399) erhalten eine staatliche Förderung nur Schulen, die von juristischen Personen des öffentlichen oder privaten Rechts betrieben werden und auf gemeinnütziger Grundlage wirken. Eine finanzielle Förderung natürlicher Personen als Schulträger ist im bayerischen Landesrecht daher schon vom Wortlaut der Norm ausgeschlossen.
2. Die laufenden Einnahmen des nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeitenden Schulträgers übersteigen vorliegend 125 Prozent der vergleichbaren Personalkosten.
a) Der in § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG verwendete Begriff der Einnahmen bezeichnet allgemein, etwa im kaufmännischen Rechnungswesen oder im Steuerrecht, den Zufluss von Geld- oder geldwerten Leistungen, aber auch die Erhöhung von Forderungen sowie die Verminderung von Verbindlichkeiten in einer bestimmten Periode (vgl. etwa Brockhaus, 2001, „Einnahmen“, S. 183 sowie § 8 Abs. 1 EStG). Dieser gesetzliche Begriff wird durch die Bestimmung des § 7 Abs. 1 ESZV weiter konkretisiert. Danach sind Einnahmen eines Schulträgers im Sinne von § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG (nur) die mit dem Betrieb der Ersatzschule in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Einnahmen, die dem Schulträger im Bewilligungsjahr zufließen. Erforderlich ist dementsprechend, dass die Einnahmen dem Schulbetrieb selbst zugeordnet werden können. Durch das weitere Tatbestandsmerkmal des Zufließens wird ferner bestimmt, dass die Geld- oder geldwerten Leistungen von außen stammen und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Schulträgers auch tatsächlich erhöhen (vgl. zum Merkmal des Zuflusses aus steuerrechtlicher Sicht Krüger, in: Schmidt, EStG, 36. Aufl. 2017, § 8, Rdnr. 13).
Zu den Einnahmen zählen dementsprechend auch die staatlichen Zuschüsse. Denn es handelt sich um Geldleistungen, die mit dem Betrieb der Ersatzschule in einem rechtlichen Zusammenhang stehen und die dem Schulträger zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel vergrößert haben.
b) Ein abweichendes Ergebnis folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus der Entstehungsgeschichte der maßgeblichen Bestimmungen für die Ersatzschulen. Das Gesetz über die Privatschulen und den Privatunterricht vom 13. Mai 1954 (GVBl. S. 286) enthielt bei der Regelung der Zuschüsse in § 8 PrivSchulG noch keine Kürzungsbestimmung. Eine solche Bestimmung wurde erstmals durch Art. I Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Privatschulgesetzes vom 29. Januar 1971 (GVBl. S. 326) eingefügt. Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 PrivSchulG 1971 durfte der Zuschuss zusammen mit den Einnahmen der Schule weder über 125 vom Hundert der tatsächlichen noch über 125 vom Hundert der vergleichbaren Personalkosten hinausgehen; anderenfalls war er entsprechend zu kürzen. Ein engeres und generelles Verständnis des überkommenen Begriffes der Einnahmen war in dieser gesetzlichen Regelung nicht angelegt. Solches folgt insbesondere nicht aus dem Umstand, dass der Zuschuss in § 8 Abs. 2 Satz 2 PrivSchulG 1971 ausdrücklich neben den Einnahmen der Schule erwähnt wird. Im Gegenteil ergibt sich hieraus der gesetzgeberische Wille, dass bei der Frage der Kürzung der staatliche Zuschuss gleichfalls den Einnahmen zugerechnet werden sollte. Ausweislich der Gesetzesbegründung wurde mit der Regelung dem Umstand Rechnung getragen, dass Privatschulen infolge pädagogischer Besonderheiten teilweise höhere Personalkosten als die vergleichbaren öffentlichen Schulen haben. Es wurde daher als angemessen angesehen, Einnahmen der Privatschulen erst dann bei der Zuschussberechnung zu berücksichtigen, wenn sie zusammen mit dem Zuschuss 125 vom Hundert der Personalkosten übersteigen (vgl. Abgh.-Drs. Nr. 1339 vom 6. November 1970). Leitgedanke der Regelung war, dass private Schulen nicht mit Hilfe staatlicher Zuschüsse Überschüsse erzielen sollen (so die Formulierung im Antrag der Fraktion der F.D.P. vom 17. November 1984 über das Vierte Gesetz zur Änderung des Privatschulgesetzes - 4. ÄndPrivSchulG -, Abgh.-Drs. 9/2091). Mit dem 4. ÄndPrivSchulG vom 17. Dezember 1984 wurde die Kürzungsbestimmung gestrichen. Bestand hatte damit allein noch die ursprüngliche Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 3 PrivatschulG 1971 (seitdem § 8 Abs. 2 Satz 2 PrivSchulG 1984), wonach ein Zuschuss nicht gewährt wurde, wenn die Einnahmen der Schule 125 vom Hundert der tatsächlichen oder 125 vom Hundert der vergleichbaren Personalkosten überstiegen. Diese Regelung wurde indessen durch Art. I Nr. 4 des Achten Gesetzes zur Änderung des Privatschulgesetzes vom 22. Juni 1998 - 8. ÄndPrivSchulG - (GVBl. S. 148), der zugleich und erneut eine mit dem heutigen § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG weitgehend wortgleiche Kürzungsbestimmung einfügte, wieder aufgehoben.
Zwar trifft es zu, dass der gesetzliche Begriff der Einnahmen auf Verordnungsebene vorübergehend abweichend von dem oben dargestellten weiten Begriffsverständnis verengt wurde. So bestimmte § 3 Satz 1 Dritte Durchführungsverordnung zum Privatschulgesetz (GVBl. 1971, S. 590), dass Einnahmen des Schulträgers im Sinne von § 8 Abs. 2 Satz 2 und 3 des Gesetzes die mit dem Betrieb der anerkannten Privatschule in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Einnahmen sind, die dem Schulträger im Bewilligungsjahr zufließen, und zwar ausdrücklich mit Ausnahme des Zuschusses des Landes Berlin (GVBl. 1971, S. 590). Ihre ursprüngliche Rechtfertigung hatte diese Bestimmung freilich in dem systematischen Aufbau von § 8 Abs. 2 Sätze 2 und 3 PrivSchulG 1971, der sowohl bei der Regelung zur Kürzung des Zuschusses in Satz 2 als auch bei der Regelung zum vollständigen Wegfall des Anspruchs in Satz 3 an den Begriff der „Einnahmen“ des Schulträgers anknüpfte. Da die staatlichen Zuschüsse ausdrücklich nur im erstgenannten Fall miteinbezogen werden sollten, war mit Blick auf die Regelung zum Wegfall des Anspruchs und in Abgrenzung hierzu eine klarstellende einschränkende Definition folgerichtig. Ob dies in gleicher Weise noch seit der Geltung des 8. ÄndPrivSchulG gilt, mag dahin stehen. Denn jedenfalls mit Einführung des Schulgesetzes im Jahre 2004 und der hierzu erlassenen Ersatzschulzuschussverordnung vom 29. November 2004 (GVBl. S. 479) kehrte der Verordnungsgeber in § 7 Abs. 1 ESZV durch die Herausnahme des Passus „mit Ausnahme des Zuschusses des Landes Berlin“ bei der allein noch relevanten Kürzungsregelung zum ursprünglichen Rechtszustand zurück. Dass eine Rückkehr zum gesetzlichen Einnahmenbegriff beabsichtigt war, wird durch die Verordnungsmaterialien bestätigt. Der Verordnungsgeber legte in seiner Begründung zu § 7 ESZV ausdrücklich fest, dass als Einnahme auch der Zuschuss des Landes Berlin (93 % der vergleichbaren Personalkosten) gilt (Abgh.-Drs. 15/3542 vom 29. November 2004). In einer kleinen Anfrage des Abgeordneten Volker Thiel vom 7. Dezember 2004 erläuterte der Verordnungsgeber hierzu, dass § 7 Abs. 1 ESZV auch den Zuschuss des Landes Berlin als Einnahme begreife (Abgh.-Drs. 15/12072 vom 16. Dezember 2004).
c) Die Konkretisierung des Einnahmenbegriffs in der Ersatzschulzuschussverordnung ist mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes in Gestalt der sog. Wesentlichkeitslehre (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1998 – 1 BvR 1640/97 –, juris Rn. 128 ff.) – wäre diese im Bereich der Ersatzschulfinanzierung als Teil der Leistungsverwaltung überhaupt anwendbar (vgl. dazu VGH Mannheim, Urteil vom 14. Juli 2010 – 9 S 2207/09, juris Rn. 68; Badura, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Band II, 80. EL 2017, Art. 7 Rn. 134 a.E.; Kluth, Aktuelle Entwicklungen im Recht der Privatschulfinanzierung, LKV 2017, S 433 [434, 437, 438]) – unbedenklich. Die Wesentlichkeitslehre verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern überlassen. Wann es danach einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen. Je schwerwiegender die Auswirkungen einer Regelung sind, desto genauer müssen die Vorgaben des förmlichen Gesetzgebers sein (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juni 1992 – 2 BvR 1041/88 –, juris Rn. 83, und vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 –, juris Leitsatz 3.).
Wie dargelegt, ist der Begriff der „Einnahmen“ bereits in § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG enthalten und dahingehend auszulegen, dass er grundsätzlich auch den Begriff des staatlichen Zuschusses erfasst. Die Grundentscheidung, welche Erträge des Schulträgers mit Blick auf die Höhe dieses Zuschusses relevant sind, hat der Gesetzgeber damit selbst getroffen. Sie ist weder zur freien Disposition des Verordnungsgebers gestellt noch stellt der Verordnungsgeber durch die in § 7 Abs. 1 ESZV vorgenommene weitere Konkretisierung diese Grundentscheidung in Frage. Darüber hinaus regelt § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG lediglich die Kürzung der Zuschüsse für nicht gemeinnützige Träger und betrifft damit nur einen Randbereich der Privatschulfinanzierung; die grundsätzliche Finanzierung der Privatschulen und damit deren verfassungsrechtlich garantierter Bestand werden hierdurch nicht berührt.
§ 101 Abs. Abs. 9 SchulG stellt eine dem Bestimmtheitserfordernis genügende Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Ersatzschulzuschussverordnung dar. Danach wird die für das Schulwesen zuständige Senatsverwaltung ermächtigt, das Nähere über die Bewilligung von Zuschüssen durch Rechtsverordnung zu regeln, insbesondere das Verfahren der Zuschussgewährung einschließlich der Rückforderung überzahlter Beträge sowie deren Verzinsung, den Umfang der zu berücksichtigenden Einnahmen der Schule, die Berechnungsgrundlagen für die vergleichbaren Personalkosten und den Umfang der als tatsächliche Personalkosten geltenden Ausgaben der Schule. Der Gesetzgeber hat hiermit ausdrücklich festgelegt, dass der Umfang der zu berücksichtigenden Einnahmen näher durch den Verordnungsgeber zu konkretisieren ist.
Diesem Auftrag ist der Verordnungsgeber in rechtlich unbedenklicher Weise nachgekommen, indem er in § 7 Abs. 1 ESZV näher beschrieben hat, was Einnahmen eines Schulträgers im Sinne von § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG sind. Dabei hat er sich zutreffend an der allgemeinen Bedeutung des Begriffes Einnahmen orientiert, den Einnahmenbegriff in § 7 Abs. 1 zunächst weit gefasst und in Absatz 2 dann aber die Möglichkeit vorgesehen, bestimmte Einnahmen herauszunehmen. Die vom Kläger angeregte Bestimmung des Begriffs der Einnahmen danach, ob diese für das schulische Regelangebot verwendet werden oder für Angebote, die über das schulische Regelangebot hinausgehen, findet in § 7 Abs. 1 ESZV keine Stütze. Nicht zu den Einnahmen zählen schon begrifflich Ausgaben, wie die vom Kläger geltend gemachten (fiktiven) Mietkosten für das Schulgebäude und Kosten der Reinigung.
d) Das vom Kläger erhobene Schulgeld in Höhe von maximal 580 Euro pro Schulkind gilt (vollständig) als Einnahme gemäß § 7 Abs. 1 ESZV.
aa) Eine Herausnahme von Teilen des Schulgeldes nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 ESZV kommt nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift gelten nicht als Einnahmen im Sinne des § 7 Abs. 1 freiwillige Beiträge der Eltern zur Unterstützung der Finanzierung zusätzlicher Angebote und Leistungen im außerschulischen und außerunterrichtlichen Bereich, wenn diese Angebote oder Leistungen nach der ESZV bei der Zuschussberechnung nicht berücksichtigt werden. Diese sind vom Schulträger in seiner Buchführung gesondert nachzuweisen.
Schon aus dem Begriff „Schulgeld“, das naturgemäß mit dem Betrieb der Ersatzschule in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht, ergibt sich, dass dieses als Einnahme im Sinne des Absatzes 1 anzusehen ist. Das Schulgeld der Privatschule des Klägers oder auch nur Teile davon sind kein freiwilliger Beitrag. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten Prüfberichte und des Schulvertrages wird das Schulgeld als solches, d.h. als ein einheitlicher Betrag, von den Eltern gezahlt und ist Voraussetzung für den Besuch der Schule. Eine Aufspaltung des Schulgeldes gegenüber den Eltern ist nicht vorgesehen. Es besteht, soweit ersichtlich, keine Möglichkeit, auf einzelne Teile des schulischen Angebotes (etwa auf den Verpflegungsanteil oder auf den Transport mit dem Schulbus) zu verzichten und entsprechend weniger Schulgeld zu zahlen. Daher ist es im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 ESZV unerheblich, ob die Privatschule - wie behauptet - das Schulgeld teilweise für Angebote und Leistungen im außerschulischen oder außerunterrichtlichen Bereich verwendet. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, dass der Kläger freiwillige Beiträge im oben genannten Sinne in seiner Buchführung gesondert ausgewiesen hat. Die vom Kläger vorgelegte Tabelle, in der das Schulgeld für die jeweiligen Schüler und für die jeweiligen Monate des Haushaltsjahres 2011 in die Bestandteile Verpflegungskosten, Verlässlicher Unterricht, Zusatzangebote im gebunden Ganztag, Transport Schulbus, Zuschuss für einmaligen Bau, Zusatzangebot WUV, Elternbeitrag für kleinere Klassenfrequenzen und Lehrmittelbeitrag aufgeteilt wird, genügt diesen Anforderungen nicht. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die entsprechenden Beträge auch tatsächlich jeweils zweckentsprechend verwendet wurden und die Zweckbestimmung nicht nur (nachträglich) auf dem Papier erfolgte. Der Kläger hat über die genannte Tabelle hinaus keine weiteren Nachweise, wie z.B. die Existenz verschiedener Konten für die entsprechenden Zweckbestimmungen oder Überweisungen der jeweiligen Beträge, vorgelegt, die belegen könnten, dass die nunmehr behauptete Aufteilung des Schulgeldes tatsächlich stattfand.
bb) Weiterhin ist auch keine Herausnahme von Mitteln nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 ESZV hinsichtlich der vom Kläger aufgewendeten Baukosten für eine Erweiterung des Schulgebäudes möglich. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 ESZV gelten nicht als Einnahmen im Sinne des Absatzes 1 Mittel, die der Deckung einmaliger Ausgaben für den Bau oder den Erwerb von notwendigen Schulgebäuden sowie für den Erwerb von Schulgrundstücken dienen und nachweisbar entsprechend verwendet wurden. Eine wortgleiche Vorschrift wurde bereits in § 3 Abs. 2 Dritte DVO durch die 4. Änderungsverordnung vom 22. Januar 1985 eingeführt. In der Begründung hierzu heißt es, dass die Privatschulträger für den Erwerb von Schulgrundstücken und den Bau, den Umbau oder die Erweiterung von Schulräumen nicht selten Zuwendungen von Fördervereinen oder der Deutschen Klassenlotterie erhalten, da staatliche Zuschüsse dafür nicht gewährt werden. Die dafür zur Verfügung gestellten Mittel sollen als Einnahme außer Betracht bleiben (GVBl. 1985, S. 157). Der Kläger macht geltend, in den Haushaltsjahren 2011 bis 2014 einen Betrag von 1.678.610,25 Euro aus Eigenmitteln und Elternbeiträgen für Baumaßnahmen aufgewendet zu haben. Unklar ist bereits, wie hoch der Anteil der Eigenmittel und der Elternbeiträge jeweils war. Vorhandene Eigenmittel zählen nicht zu den Einnahmen im Sinne des § 7 Abs. 1 ESZV und können daher auch nicht nach § 7 Abs. 2 ESZV aus den Einnahmen herausgenommen werden. Im Hinblick auf die Elternbeiträge ist nicht ersichtlich, ob es sich hierbei um den vom Kläger ausgewiesenen Teil des Schulgeldes oder um gesonderte Elternbeiträge gehandelt haben soll. Legt man die vom Kläger vorgelegte Tabelle der Aufteilung des Schulgeldes zugrunde, standen im Jahr 2011 86.770,70 Euro der Schulgeldeinnahmen für Baumaßnahmen zur Verfügung. Um diesen Betrag nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 ESZV aus den Einnahmen herauszunehmen, ist der Nachweis der entsprechenden Verwendung erforderlich. Hieran fehlt es vorliegend. Der Kläger hat auch hier, wie bereits bei den freiwilligen Beiträgen im außerschulischen und außerunterrichtlichen Bereich, keinerlei Nachweise – beispielsweise in Form von Kontoumsätzen – dafür erbracht, dass der von ihm tabellarisch ausgewiesene Anteil des Schulgeldes tatsächlich in voller Höhe für Baumaßnahmen im Haushaltsjahr 2011 verwendet wurde.
3. Die oben dargestellte nähere Bestimmung des Einnahmenbegriffs mit Einführung der Ersatzschulzuschussverordnung im Jahre 2004 und deren Anwendung auf den Kläger für das Haushaltsjahr 2011 verletzt auch nicht ein sich unter Umständen aus dem Prinzip des Vertrauensschutzes und des Übermaßverbotes ergebendes verfassungsrechtliches Gebot des schonenden Subventionsabbaus, wonach der Betroffene im Fall einer Zuschussreduzierung genügend Zeit und Möglichkeiten haben muss, sich den veränderten Förderbedingungen anzupassen (vgl. Vogel, Private Ersatzschulen unter dem Eindruck knapper öffentlicher Kassen, LKV 2012, 337 [342]). Soweit der Kläger geltend macht, der Beklagte habe ihn im Zeitraum von 1985 bis 2015 in dem Glauben gelassen, dass die Zuschüsse bei der Einnahmenberechnung außer Betracht bleiben, kann er hiermit nicht durchdringen. Nach § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG in Verbindung mit der seit 2004 geltenden ESZV zählt der Zuschuss des Landes Berlin wie oben erläutert zu den Einnahmen; selbst eine diesen Vorschriften über mehrere Jahre möglicherweise entgegenlaufende Praxis des Beklagten könnte einen Vertrauensschutz wegen der Bindung der Exekutive an Gesetz und Recht gemäß Art. 20 Abs. 3 GG nicht begründen. Im Gegenteil hatte der Kläger hierdurch mehrere Jahre Zeit zu prüfen, ob sein Einnahmenmodell mit § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG in Verbindung mit der Ersatzschulzuschussverordnung in Einklang steht und ob Anpassungen, insbesondere beispielsweise durch Übertragung der Schule auf eine im steuerrechtlichen Sinne gemeinnützige juristische Person oder durch Erstellung gesonderter Nachweise nach Maßgabe des § 7 Abs. 2 ESZV, erforderlich sind.
4. Die Anwendung des § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG in Verbindung mit der Ersatzschulzuschussverordnung führt im konkreten Fall des Klägers, der als natürliche Person eine Schule betreibt, auch im Ergebnis nicht zu einer Aushöhlung der Privatschulfreiheit nach Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG. Diese grundgesetzliche Bestimmung gewährleistet Privatpersonen bzw. Gruppen das Recht, Privatschulen zu errichten und zu betreiben. Ferner enthält Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG eine Einrichtungsgarantie. Die grundgesetzliche Privatschulfreiheit verpflichtet den Staat – wie oben dargestellt – aber nur dann zur finanziellen Förderung privater Ersatzschulen, wenn ohne eine solche Förderung der Bestand des Ersatzschulwesens als Institution evident gefährdet wäre; die einzelne Ersatzschule genießt keinen Bestandsschutz ( vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. November 2004 – 1 BvL 6/99 –, juris Leitsatz 1., und Urteil vom 8. April 1987 – 1 BvL 8/84 –, juris Leitsatz 2.).
Der Gesetzgeber legte bei Einführung des § 8 Abs. 2 PrivSchG infolge des Ersten Gesetzes zur Änderung des Privatschulgesetzes vom 29. Januar 1971 (GVBl. S. 326) ein Verhältnis der laufenden Personal- und Sachkosten von etwa 80:20 zu Grunde. Weiterhin ging er davon aus, dass Privatschulen infolge pädagogischer Besonderheiten teilweise höhere Personalkosten als die vergleichbaren öffentlichen Schulen haben, so dass es angemessen erscheine, Einnahmen der Privatschule erst dann bei der Zuschussberechnung zu berücksichtigen, wenn sie zusammen mit dem Zuschuss 125 vom Hundert der Personalkosten überstiegen (Abgh.-Drs. Nr. 1339 vom 6. November 1970). Der Gesetzgeber ging dabei infolge nachvollziehbarer Erwägungen davon aus, dass der Betrieb einer Ersatzschule mit einem Budget von 125 % der vergleichbaren Personalkosten grundsätzlich möglich und mit Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar ist. § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG betrifft weiterhin nur Schulträger, die nicht auf gemeinnütziger Grundlage arbeiten, und schränkt den Kreis der Betroffenen dieser Kürzungsmöglichkeit deutlich ein. Mit Einführung des § 7 Abs. 2 ESZV wurden Möglichkeiten geschaffen, bestimmte Einnahmen aus der Berechnung herauszunehmen. Dass der Kläger als natürliche Person nicht gemeinnützig im Sinne des § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG handeln und keine Einnahmen aus der Kürzungsberechnung herausnehmen konnte, da er den im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 ESZV gestellten Anforderungen an eine gesonderte Ausweisung in der Buchführung bzw. an eine nachweisbare entsprechende Verwendung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 ESZV nicht gerecht geworden war, führt zwar im Zusammenspiel dazu, dass er sich jetzt erheblichen Rückzahlungsansprüchen des Beklagten ausgesetzt sieht. Mit Blick auf die Höhe des auch nach der Kürzung verbliebenen Zuschusses ist eine evidente Gefährdung des Bestandes des Ersatzschulwesens als Institution durch eine Anwendung des § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG in Verbindung mit der Ersatzschulzuschussverordnung jedoch nicht zu befürchten.
5. Rechtliche Bedenken gegen die Verzinsung des Rückforderungsbetrages gemäß § 9 Abs. 2 ESZV sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist – d.h. hinsichtlich des Differenzbetrages zwischen der ursprünglichen Rückforderung in Höhe von 714.429,89 Euro und der nunmehr geforderten Summe von 664.996,60 Euro, der etwa 7 % der ursprünglichen Rückforderungssumme entspricht – hat der Beklagte die Kosten zu tragen, da er hinsichtlich dieses Teilbetrages voraussichtlich unterlegen wäre. Im Übrigen, d.h. in Höhe von 93 %, sind die Kosten der Klageabweisung entsprechend vom Kläger zu tragen. Dies führte zu der nach § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu bildenden Quote.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1, 711 ZPO.
Die Berufung war nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da jedenfalls die Frage, ob natürliche Personen gemeinnützig im Sinne des § 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG sein können, grundsätzliche Bedeutung hat.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes bis zum 1. November 2016 auf
714.429,89 Euro
und für den Zeitraum danach auf
664.996,60 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 51 ff. Abgabenordnung
§ 52 AO
§ 8 PrivSchulG
§ 7 ESZV
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 Satz 4 SchulG
§ 101 Abs. Abs. 9 SchulG
§ 101 Abs. 2 Satz 4 des Schulgesetzes
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 ESZV
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 ESZV
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 91 Abs. 2 Alt. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 3 Satz 1 ESZV
§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG
§ 3 Nr. 6 GewStG
§ 4 Nr. 18 UStG
§ 55 Abs. 1 Nr. 2 AO
§ 55 Abs. 1 Nr. 4 AO
§ 105 Abs. 5 des Schulgesetzes
§ 127 Abs. 5 des Schulgesetzes
§ 51 Satz 2 AO
§ 8 Abs. 1 EStG
§ 7 Abs. 1 ESZV
§ 8 Abs. 2 Satz 2 PrivSchulG
§ 8 Abs. 2 Satz 3 PrivatschulG
§ 7 Abs. 2 ESZV
§ 8 Abs. 2 PrivSchG
§ 9 Abs. 2 ESZV
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1, 711 ZPO
§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 8 Abs. 2 Satz 4 des Privatschulgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 B 5.18
3 B 6.15
3 B 9.15
7 C 82.84
1 BvR 1640/97
9 S 2207/09
2 BvR 1041/88
2 BvR 2559/08
1 BvL 6/99
1 BvL 8/84