Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-01-23, Aktenzeichen 29 U 135/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0123.29U135.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. Februar 2016, Az. 2-26 O 310/14, abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den restlichen Werklohn für die Herstellung einer Glastanzfläche in einer Diskothek.
Die Klägerin baute die Fläche im Jahr 2011 bei der von der Beklagten betriebenen Diskothek "A" in Stadt1 ein. Die vertraglich vorgesehene förmliche Abnahme fand nicht statt. Die Beklagte nahm die Glastanzfläche kurz nach ihrer Fertigstellung in Betrieb. Mit Schlussrechnung vom 31. Oktober 2011 verlangte die Klägerin eine restliche Vergütung in Höhe von 69.262,47 € brutto. Mit einer weiteren Rechnung vom 31. Oktober 2011 begehrte die Klägerin die Zahlung weiteren Werklohns in Höhe von 6.341,93 € brutto. Kurze Zeit nach Inbetriebnahme der Glastanzfläche zeigten sich an dieser einige Risse in den einzelnen Glasfeldern und wiesen deren Ränder schadhafte Stellen auf.
Die Klägerin hat behauptet, dass die aufgetretenen Risse allein auf die unsachgemäße Benutzung der Glastanzfläche zurückzuführen seien. Insbesondere hätten Gäste der Diskothek absichtlich schwere Gegenstände auf den Glasboden geworfen. Ferner hat die Klägerin behauptet, dass die Geschäftsführerin der Beklagten dem Geschäftsführer der Klägerin ausdrücklich den Auftrag für die mit der zweiten Rechnung vom 31. Oktober 2001 abgerechneten Arbeiten erteilt habe.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte ihre Arbeiten jedenfalls durch die Ingebrauchnahme der Tanzfläche abgenommen habe. Ferner ist sie der Auffassung gewesen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, den Sicherheitseinbehalt zurückzuhalten, da sie der Klägerin eine entsprechende Bürgschaft übergeben habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 75.604,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2013 zu zahlen, sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.142,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, dass die Klägerin die Tanzfläche mangelhaft hergestellt habe. Infolge der Verwendung von ungeeigneten Glasscheiben sei es zu den Rissen und den Beschädigungen an den Rändern der Flächen gekommen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Werklohn angesichts der erheblichen Mangelhaftigkeit der Glastanzfläche nicht fällig sei. Jedenfalls stehe ihr deshalb aber ein Zurückbehaltungsrecht zu.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer Inaugenscheinnahme unter Hinzuziehung eines Sachverständigen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine Abnahme unter keinem Gesichtspunkt in Betracht komme, die Klägerin die geltend gemachte Vergütung für den Hauptauftrag aber nach § 645 BGB analog verlangen könne. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass die Risse von den Gästen der Diskothek verursacht worden seien. Anhaltspunkte dafür, dass die Glasscheiben nicht fachgerecht eingebaut worden seien, habe der Sachverständige nicht gefunden. Auch sei die Qualität der Scheiben nicht zu beanstanden. Einem Anspruch nach § 645 Abs. 1 BGB analog stehe auch nicht entgegen, dass die Klägerin etwaige Hinweispflichten verletzt habe. Ein Hinweis darauf, dass der Glasboden durch das Herunterfallen oder Werfen von schweren Gegenständen wie auch durch spitze Gegenstände Risse bekommen könne, sei nicht erforderlich gewesen. Denn dies sei allgemein bekannt, insbesondere wenn der Besteller selbst bzw. durch seinen Architekten geplant habe. Auch sei ein Gewährleistungseinbehalt nicht abzuziehen, da die Klägerin diesen durch eine Bürgschaft abgelöst habe. Ferner stehe der Klägerin der Werklohn aus der weiteren Rechnung vom 31. Oktober 2011 zu. Die Beklagte sei der Behauptung der Klägerin, dass diese Leistungen in einem Gespräch der Geschäftsführer der Parteien beauftragt worden seien, letztlich nicht entgegen getreten.
Gegen das der Beklagten am 24. Februar 2016 zugestellte Urteil des Landgerichts hat sie am 22. März 2016 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 25. Mai 2016 an diesem Tage begründet.
Mit der Berufung wiederholt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Einwendungen. Insbesondere rügt sie, dass das Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass die eingebauten Glasscheiben als Tanzboden einer Diskothek ungeeignet gewesen seien. Die Eignung als Tanzboden sei aber ausdrücklich als Beschaffenheit vereinbart worden. Insofern müsse von der Mangelhaftigkeit des Werks der Klägerin ausgegangen werden. Die Klägerin hätte schlichtweg Gläser in einer höheren Qualität einbauen müssen, da diese nach den Ausführungen des Sachverständigen existierten. Zudem müsse im Rahmen der Beweiswürdigung festgestellt werden, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit der Glasbodens auf Seiten der Klägerin liege. Zu Lasten der Klägerin müsse berücksichtigt werden, dass der Sachverständige letztlich keine eindeutige Schadensursache habe benennen können. Als mögliche Schadensursache habe der Sachverständige nicht nur das Auftreffen von schweren Gläsern und Flaschen auf dem Glasboden angeführt, sondern u.a. auch das Tanzen mit metallbeschlagenen Pfennigabsätzen. Von einem Tanzboden müsse aber erwartet werden können, dass sowohl das Fallen von schweren Gläsern und Flaschen als auch das Tanzen mit metallbeschlagenen Pfennigabsätzen keine Schäden verursachen. Das Landgericht habe deshalb ein weiteres Sachverständigengutachten einholen müssen. Ferner sei eine Beweisaufnahme dazu erforderlich gewesen, dass die Beklagte bei der Glastanzfläche Hinweissschilder angebracht und überwacht habe, dass keine schweren Gläser dorthin mitgenommen würden. Zudem rügt die Beklagte, dass das Landgericht ihren Vortrag übergangen habe, dass die Klägerin die Ausführungsplanung selbst erstellt habe. Schließlich sei die Auffassung des Landgerichts zu der Erforderlichkeit eines Hinweises auf die besondere Empfindlichkeit des Glasbodens fehlerhaft. Ein solcher Hinweis sei unbedingt geboten gewesen, da die Beklagte davon ausgegangen sei, dass der Glasboden jede mögliche Belastung in einer Diskothek aushalte. Der Vortrag der Klägerin, dass sie einen entsprechenden Hinweis erteilt habe, sei ungenügend.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 01.02.2016, Az: 2-26 O 310/14, auf die Berufung der Beklagten abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden.
In der Sache ist sie auch begründet.
1. Ein Anspruch der Klägerin gemäß § 631 Abs. 1 BGB auf Zahlung des restlichen Werklohns aus den beiden Rechnungen vom 31. Oktober 2011 besteht nicht.
a) Dem Werklohnanspruch aus der Hauptrechnung vom 31. Oktober 2011 steht die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB entgegen. Denn das von der Klägerin hergestellte Werk ist entgegen § 633 Abs. 1 BGB nicht frei von Mängeln. Unstreitig sind in den eingebauten Glasplatten Risse aufgetreten. Bei der erstinstanzlich durchgeführten Inaugenscheinnahme hat der hinzugezogene Sachverständige an elf Glasscheiben Risse festgestellt, die sich teilweise durch die gesamte Glasfläche ziehen. Davon sind im Nachhinein zwei Scheiben durch die Klägerin ausgetauscht worden. Die Risse beinträchtigen die Nutzbarkeit des Glasbodens unstreitig zwar nicht in statischer oder brandschutztechnischer Hinsicht, sie stellen aber einen erheblichen optischen Mangel dar.
Als Ursache für diese Beeinträchtigungen scheiden ein mangelhafter Einbau oder eine Mangelhaftigkeit der Glasscheiben selbst aus. Anhaltspunkte hierfür hat der Sachverständige ausdrücklich nicht feststellen können.
Die Ursache für die Mangelhaftigkeit des Glasbodens liegt auch nicht bereits in der Verwendung von Material, das für die Erfüllung der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung vollständig ungeeignet wäre. In dem dem Auftrag zugrunde liegenden Angebot, Bl. 20 d.A., wird als Verwendungszweck ausdrücklich die "Herstellung, Lieferung und Montage einer Tanzfläche aus Glas" für eine Diskothek genannt. Diesem Zweck wird der eingebaute Glasboden - gerade noch - gerecht. Der Boden hält die statischen Belastungen durch das Tanzen, wie es in einer Diskothek üblich ist, aus und ist auch in brandschutztechnischer Hinsicht mangelfrei. Dies ergibt sich aus den unstreitig beanstandungsfrei erfolgten Fachabnahmen. Zudem wäre es nach den Angaben des Sachverständigen auch bei der Verwendung von Glasscheiben in höherer Qualität, d.h. mit einer höheren Festigkeit, nicht ausgeschlossen, dass Risse auftreten.
Allerdings kann es zu optischen Beeinträchtigungen der Glasscheiben in Form der festgestellten Risse kommen, wenn sehr schwere Gegenstände mit einer Kante oder Spitze auf die Tanzfläche fallen. Dies hat der erstinstanzlich bestellte Sachverständige bei der Inaugenscheinnahme als Ursache festgestellt. Er hat insofern ausgeführt, dass es ausreichen würde, wenn man eine Kugel von ca. 500 Gramm auf die Glasscheiben fallen ließe. Dadurch würde eine punktuelle Abplatzung entstehen, aus der sich dann Risse herausbildeten. Entscheidend für die Bildung der Risse sei, dass ein Gegenstand auf die Glasfläche falle, der mindestens die gleiche Steifigkeit wie Glas besitze und dabei nur eine kleine Kontaktfläche vorliege.
Die Haftung der Klägerin für die aufgetretenen Risse ist nicht dadurch entfallen, dass ihre Ursache ausschließlich in der mutwilligen Beschädigung der Glastanzfläche durch Besucher der Diskothek zu sehen wäre. Denn die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis für diese Behauptung nicht erbringen können. Der Sachverständige hat es zwar für denkbar gehalten, dass die Abplatzungen durch das Fallen von Flaschen oder schwere Gläser entstanden sein können. Auch hielt er als Ursache das Stampfen mit metallbeschlagenen Pfennigabsätzen für möglich. Letztlich konnte er aber nicht konkret feststellen, durch welchen Gegenstand die jeweiligen Risse verursacht wurden. Er hat dazu erläutert, dass auch bei einer Untersuchung der streitgegenständlichen Scheiben im Labor nur ermittelt werden könne, wie groß der lokale Aufprallbereich bei jedem Riss sei und welche Gegenstände solche Kontaktbereiche hervorrufen könnten. Auf einzelne Gegenstände sei dies aber nicht eingrenzbar.
Die Klägerin hat sich von ihrer Haftung auch nicht dadurch befreit, dass sie die Beklagte bereits mit dem Angebot darauf hingewiesen hat, dass eine Nutzung des von ihr einzubauenden Glasbodens als Tanzfläche zwar grundsätzlich möglich ist, sie aber die Mitnahme von schweren Gläsern und das Tanzen mit metallbeschlagenen Pfennigabsätzen in diesem Bereich verhindern muss. Dies wäre etwa durch das Anbringen von entsprechenden Hinweisschildern möglich. Einen derartigen Hinweis hat die Klägerin der Beklagten unstreitig nicht erteilt.
Ein Hinweis war zudem nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich, weil er von dritter Seite erfolgt oder die Schadensanfälligkeit des Glastanzbodens allgemein bekannt gewesen wäre. Die Klägerin hat auf den entsprechenden Hinweis des Landgerichts nur auf die Erörterungen mit dem Architekten B und die Auflagen des Hessischen Wirtschaftsministeriums in der besonderen Zustimmungserklärung nach § 20 Abs. 1 Hessische Bauordnung (HBO), Bl. 184 d.A., Anlage K 12, verwiesen. Die Schilderung der Gespräche mit dem Architekten enthält aber keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass auf die besondere Schadensanfälligkeit der Glasflächen bei der Nutzung als Tanzfläche hingewiesen worden wäre. Ebenso findet sich in der genannten Zustimmungserklärung unter Punkt 2.3.3 nur der Hinweis, dass die Verglasungen nur durch Personen betreten werden dürften und dass das Befahren oder das Abstellen scharfkantiger Gegenstände, verbunden mit hohen Dauerlasten und erhöhter Stoßgefahr, durch eine Nutzungsanweisung auszuschließen sei. Daraus ergibt sich nicht, dass im Diskothekenbetrieb die Mitnahme von schweren Gläsern und das Tanzen mit metallbeschlagenen Pfennigabsätzen zu Beschädigungen an den Glasscheiben führen können. Zudem ist nicht allgemein bekannt, dass bei jeglicher Art von Glasscheiben das Herunterfallen von Gläsern zu einer Rissbildung führen kann. Die Beklagte hatte sich gerade an die Klägerin wegen des Glastanzbodens gewandt, da es sich bei ihr um ein Fachunternehmen für Glasarbeiten handelt. Sie konnte deshalb erwarten, dass sie dort mit besonderer Fachkenntnis und nach dem neuesten Stand der Glastechnik beraten werden würde. Angesichts des hohen, allgemeinen technischen Entwicklungsstands erscheint es auch nachvollziehbar, dass die Beklagte davon ausging, dass mittlerweile Gläser existieren, die die besondere Belastung durch einen Diskothekenbetrieb uneingeschränkt aushalten. Falls dies nicht so gewesen wäre, konnte die Beklagte erwarten, dass die Klägerin sie noch vor der Beauftragung entsprechend informiert hätte.
Der von der Klägerin begehrte Werklohn war auch nicht Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zuzusprechen, da eine Abnahme nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nicht erfolgt ist.
b) Die Klägerin kann auch aus der weiteren Rechnung vom 31. Oktober 2011 keine Zahlung von der Beklagten verlangen. Ein Anspruch auf eine weitere Vergütung in Höhe von 6.341,93 € brutto steht ihr nicht zu.
Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass die Beklagte sie zusätzlich zu den Arbeiten des Hauptauftrags mit den in dieser Rechnung abgerechneten Leistungen beauftragt hat. Da Gegenstand des Hauptauftrags pauschal die Herstellung, Lieferung und Montage einer begehbaren Tanzfläche aus Glas war und dort ausdrücklich nur die Malerarbeiten und die Ausarbeitung einer Statik für die Stahltrage- und Anschlusskonstruktion herausgenommen waren, besteht eine Vermutung dafür, dass auch die in der Zusatzrechnung genannten Arbeiten, nämlich die "Demontage der Seitenverkleidungen im Deckenbereich, die Lieferung und Montage von Trockenbau-Konstruktionen unter- und oberhalb der neuen Deckenkonstruktion, neue Haltewinkel mit Befestigung an der Bestandsdecke, Gipskarton, teilweise doppellagig, Konstruktion malerfertig spachteln, Anschlussfugen mit Promatect ausgespachtelt", Teil des Hauptauftrags waren. Nach allgemeinem Verständnis gehört zu dem Einbau eines Glasbodens auch dessen vollständiger Anschluss an die vorhandenen Wände und Böden. Die Klägerin hat die Vermutung, dass die zusätzlich abgerechneten Leistungen mit der Pauschalvergütung aus dem Hauptauftrag abgegolten sind, nicht entkräftet.
Der Durchführung einer Beweisaufnahme zu der Beauftragung von zusätzlichen Leistungen steht nicht entgegen, dass der Vortrag der Klägerin unzureichend gewesen wäre. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist schlüssig, wenn die Partei Tatsachen vorbringt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Partei muss ihr Vorbringen nicht weiter nach Ort, Zeit und Umständen konkretisieren, die Beweiserhebung kann hiervon nicht abhängig gemacht werden (ständige Rspr. BGH; OLG Koblenz, IBR 2016, 198 m.w.N.). Das Fehlen einer schlüssigen Erklärung ist erst im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.
Der Klägerin ist der Beweis, dass die Ausführung der zusätzlichen Arbeiten in einem Gespräch der beiden Geschäftsführer der Parteien ausdrücklich beauftragt worden wäre, nicht gelungen. Zwar hat der Geschäftsführer der Klägerin bekundet, dass die Geschäftsführerin der Beklagten ihn gegen Ende der Bauarbeiten angesprochen habe, was mit den Löchern um den Glasboden herum sei und ihn nach einem Trockenbauer gefragt habe. Der von ihm genannte Trockenbauer habe die Arbeiten dann ausgeführt und die Klägerin habe dessen Kosten mit der Zusatzrechnung abgerechnet. Demgegenüber hat die Geschäftsführerin der Beklagten aber ausdrücklich ausgesagt, dass sie mit dem Geschäftsführer der Klägerin zu keinem Zeitpunkt über zusätzliche Trockenbauarbeiten gesprochen habe. Für sie sei der Einbau des Glasbodens ein Gesamtpaket gewesen, nur die Malerarbeiten seien von der Beklagten selbst zu erbringen gewesen. Deshalb habe sie die Zusatzrechnung verwundert und sie habe ihre Mitarbeiterin, die Zeugin C, gebeten, bei der Klägerin nachzufragen, was es mit der Rechnung auf sich habe. Diese letzte Erklärung wird von der Zeugin C bestätigt, die allerdings zu der Erteilung des Auftrags keine Angaben machen konnte. Angesichts dieser Beweislage vermag das Gericht nicht zu entscheiden, welcher Vortrag tatsächlich zutreffend ist. Die beiden Geschäftsführer haben jeweils nachvollziehbare Angaben gemacht und auch keinen unglaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Ihre Aussagen stehen aber in direktem Widerspruch zueinander. Welcher Aussage letztlich zu folgen ist ergibt sich auch nicht daraus, dass die einzige Zeugin einen Vortrag der Parteien bestätigt hätte. Die Aussage der Zeugin C war für das eigentliche Beweisthema unergiebig.
c) Mangels Bestehens eines Vergütungsanspruchs aus den beiden streitgegenständlichen Rechnungen kann die Klägerin auch keine Zinsen von der Beklagten beanspruchen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 2, 709 ZPO.
3. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 645 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 645 Abs. 1 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 20 Abs. 1 Hessische Bauordnung
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 2, 709 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 26 O 310/14
VII ZR 31/17