Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-30, Aktenzeichen 4 MB 50/22
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2023:0130.4MB50.22.00

Tenor:
Dem Antragsteller wird für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Prozesskostenhilfe bewilligt und Herr Rechtsanwalt Goldmann, Neumünster, beigeordnet.
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 1. Kammer - vom 16. Dezember 2022 geändert:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (Rückholung) wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die gesamten Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Das Verwaltungsgericht hat den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, alle ihm möglichen zureichenden Maßnahmen zu treffen, um dem Antragsteller eine sofortige Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland zu ermöglichen und dem Antragsteller nach seiner Wiedereinreise vorläufig eine Duldung zu erteilen. Der Antragsteller ist algerischer Staatsangehöriger und wurde am 31. August 2022 aufgrund einer vollziehbaren asylrechtlichen Abschiebungsandrohung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge in sein Heimatland abgeschoben. Er ist Vater eines am 27. Mai 2020 geborenen Kindes deutscher Staatsangehörigkeit. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass sich die Abschiebung als offensichtlich rechtswidrig darstelle, da sich der Antragsteller sowohl im Zeitpunkt der Abschiebung als auch gegenwärtig auf das Vorliegen tatsächlicher oder rechtlicher Abschiebungshindernisse nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG berufen könne, die sich aus der rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung aus familiären Gründen nach Art. 6 GG und Art. 8 EMRK aufgrund der tatsächlichen Verbundenheit oder jedenfalls aufgrund einer im Aufbau befindlichen Beziehung mit seinem Sohn ergebe, dem auch nur eine vorübergehende Trennung von seinem Vater nicht zumutbar sei.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Beschwerde des Antragsgegners.

Entscheidungsgründe:
1. Dem Antragsteller ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1, § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist in einem höheren Rechtszug nicht zu prüfen, ob die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, wenn - wie hier - der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat. Der Antragsteller hat durch die von ihm im Laufe des Verfahrens beigebrachte Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gerade noch glaubhaft gemacht, dass er nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung aufzubringen. Auf die Erfolgsaussichten kommt es in diesem Verfahren nicht an.
2. Die Beschwerde ist begründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses durchgreifend in Frage und rechtfertigen eine Abänderung der Entscheidung.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch i.S.v. § 123 Abs. 1 VwGO auf Rückholung aus Algerien auf der Grundlage eines allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruches nicht glaubhaft gemacht. Die Rechtsgrundlagen und Maßstäbe für die zu treffende Entscheidung hat das Verwaltungsgericht ausführlich dargestellt.
Die Beschwerde greift diese Darstellung nicht an, macht demgegenüber aber geltend, dass die Abschiebung zum damaligen Zeitpunkt nicht gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG hätte ausgesetzt werden müssen. Die angeführten Gründe des Gerichts stützten sich vorrangig auf den Blickwinkel des Antragstellers und führten daher letztlich zu einer ungleichen Gewichtung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer Behebung eines rechtswidrigen Zustandes in Form des unerlaubten Aufenthalts und dem Individualinteresse des Antragstellers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet. Eine schutzwürdige persönliche Verbundenheit des Antragstellers mit seinem Sohn oder auch schutzwürdige Bemühungen zwecks Aufbau und Erhalt einer innigen Bindung seien nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden. Der Antragsteller habe schon nicht im Einzelnen vorgetragen und belegt, dass er nicht nur Umgangskontakte wahrgenommen habe, sondern dass zwischen ihm und seinem Sohn eine enge Bindung bestehe. Er habe sich diesbezüglich weder außergerichtlich eingelassen noch während des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens zu den – begleiteten – Umgängen Stellung genommen, obwohl er hierzu vom Gericht aufgefordert worden war.
Die von Januar bis August 2022 durchgeführten Umgangskontakte seien auf der Grundlage eines gerichtlichen Vergleichs vom Dezember 2021 regelmäßiger durchgeführt worden, jedoch könne daraus nicht gefolgert werden, dass tatsächlich eine Verbundenheit zwischen dem Antragsteller und dem Kind vorliege. Das Gericht habe sich in diesem Zusammenhang einzig auf die Darstellung des Trägers, der die Umgänge begleitet hatte, verlassen und daraus geschlossen, dass sich das Kennenlernen zwischen dem Antragsteller und dem Kind sehr gut gestaltet habe. Es fehle indes jeglicher Vortrag dazu, wie das Kind reagiert habe, wenn der Antragsteller wieder gegangen war, und auch dazu, wie das Kind es aufgenommen habe, als der Antragsteller wieder zur Wahrnehmung seines Umgangsrechts erschienen war.
Nach dem Beschwerdevorbringen ist zu konstatieren, dass der Antragsteller tatsächlich eine schützenswerte enge Verbundenheit zu dem Kind, die zu einer rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG führt, nicht glaubhaft gemacht hat. Auch sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür glaubhaft gemacht, dass sich eine entsprechende Beziehung im Aufbau befunden hätte und deshalb schutzwürdig gewesen wäre.
Bei der Bewertung der familiären Beziehungen verbietet sich zwar eine schematische Einordnung als entweder aufenthaltsrechtlich grundsätzlich schutzwürdige Lebens- und Erziehungsgemeinschaft (Beistandsgemeinschaft) oder aber als eine bloße Begegnungsgemeinschaft ohne aufenthaltsrechtliche Schutzwirkung, zumal der persönliche Kontakt mit dem Kind in Ausübung eines Umgangsrechts unabhängig vom Sorgerecht grundsätzlich unter dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht. Ausländerrechtliche Schutzwirkungen entfaltet Art. 6 GG freilich nicht schon aufgrund formal-rechtlicher familiärer Bindungen. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 1. Dezember 2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris, Rn. 28). Eine verantwortungsvoll gelebte und dem Schutzzweck des Art. 6 GG entsprechende Eltern-Kind-Gemeinschaft lässt sich deshalb nicht allein quantitativ etwa nach Daten und Uhrzeiten des persönlichen Kontakts oder genauem Inhalt der einzelnen Betreuungshandlungen bestimmen. Die Entwicklung eines Kindes wird nicht nur durch quantifizierbare Betreuungsbeiträge der Eltern, sondern auch durch die geistige und emotionale Auseinandersetzung geprägt (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 1. Dezember 2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris, Rn. 29f).
Der Antragsteller hat aber zunächst nicht dargelegt, dass zwischen ihm und seinem Sohn eine derart enge Verbindung bestand, die im Zeitpunkt der Abschiebung die Annahme einer nach Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK schützenswerte Lebens- und Erziehungsgemeinschaft rechtfertigt. In der Zeit von Januar bis August 2022 mag zwar ein 14-tägiger bzw. dann wöchentlicher mehr oder weniger regelmäßiger einstündiger Umgang stattgefunden haben; für den Senat ist aber nicht ersichtlich, dass dieser – zudem nur begleitete – Kontakt dem auch sonst Üblichen entspricht und deshalb, auch wenn dies regelmäßig anzunehmen ist, auch hier die Annahme einer familiären Gemeinschaft rechtfertigt. Aus seinen Darlegungen ergibt sich nicht, dass der Antragsteller sich geistig und emotional mit den Bedürfnissen seines Sohnes auseinandergesetzt und an dessen Leben und Aufwachsen Anteil genommen hätte. Sein Vorbringen beschränkt sich allein auf den formalen Aspekt des eingeräumten Umgangsrechts, ohne dass er sich selbst einmal zum Inhalt und zur Ausprägung sowie der Bedeutung seiner Beziehung zu seinem Sohn eingelassen hat. Insbesondere hat er auch nicht zu den Umgangskontakten Stellung genommen oder deren Umstände und Ablauf aus seiner Sicht geschildert. So bestätigt sich der vom Antragsgegner vorgetragene und durch die Angaben der Kindesmutter bestätigte Eindruck, dass es dem Antragsteller nicht vorrangig um die Beziehung zu seinem Sohn, sondern mehr um die Sicherstellung seines Aufenthalts geht und der Umgangskontakt nur Mittel zum Zweck ist.
Das Verwaltungsgericht scheint dies ähnlich zu sehen, denn es weist ergänzend darauf hin, dass sich die Schutzwirkungen des Art. 6 GG nicht erst dann entfalten, wenn sonst grundsätzlich zu fordernde regelmäßige persönliche Kontakte im Rahmen des Üblichen, die die Übernahme der elterlichen Erziehungs- und Betreuungsverantwortung zum Ausdruck bringen, tatsächlich bestehen. Es spricht insoweit von einer im Aufbau befindlichen Vater-Sohn-Beziehung, die ebenfalls schützenwert sei, wenn der ausländische Elternteil sich zur Wahrnehmung seiner elterlichen Verantwortung für sein Kind ernsthaft um Umgang mit diesem bemüht und dem Umgang Gründe des Kindeswohls nicht entgegenstehen. Auch dies ist von der Beschwerde im Grundsatz nicht in Frage gestellt.
Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht unter Verweis auf die stattgefundenen Kontakte und die eingeholte Auskunft der Leben(s)zeit gGmbH angenommen, dass die zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn bis zur Abschiebung gelebte Beziehung die dargestellten Voraussetzungen erfülle, auch ohne dass sich der Antragsteller selbst zu den Umgängen inhaltlich geäußert hat. Die Frage, ob das Umgangsrecht dem Kindeswohl diene, sei im Übrigen eine vom Familiengericht zu klärende Frage. Solange das Umgangsrecht bestehe, bleibe es bei einer in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG fallenden Beziehung zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn.
Zutreffend weist der Antragsgegner allerdings darauf hin, dass bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen sei, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des Elternteils und des Kindes im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zum getrennt lebenden Elternteil und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dient (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 5. Juni 2013 – 2 BvR 586/13 –, juris, Rn. 14, vom 1. Dezember 2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris, Rn. 31 - 32).
Ein entsprechendes Bemühen um einen regelmäßigen Kontakt mag insoweit gegeben sein. Allerdings muss aus den o.g. Gründen schon bezweifelt werden, dass dieses Bemühen zugleich der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung dienen sollte. Nachvollziehbar zieht der Antragsgegner jedenfalls in Zweifel, dass dem angestrebten Umgang keine Gründe des Kindeswohls entgegenstehen sollen, indem er auf das weitere Verhalten des Kindes, insbesondere dessen von der Kindesmutter geschilderte Reaktion vor und nach den Umgängen sowie auf die Darstellung der Leben(s)zeit gGmbH über den Eindruck aus dem Abschlussgespräch verweist und ausführt, dass das Verwaltungsgericht auch dies hätte berücksichtigen müssen, statt die Frage des Kindeswohls der Zuständigkeit des Familiengerichts zuzuordnen. Dem schließt sich der Senat an. Die im Einzelfall gebotene Prüfung des Bestehens einer schützenswerten Beziehung obliegt der Ausländerbehörde und den diese Entscheidung überprüfenden Gerichten. Allein auf eine familiengerichtliche Entscheidung zum Umgangsrecht abzustellen, greift insoweit zu kurz. Vielmehr hat das erkennende Gericht eine umfassende eigene Prüfung vorzunehmen.
Nach diesen Grundsätzen ergibt sich nach dem Vorbringen der Beteiligten und nach Aktenlage unter Berücksichtigung des Kindeswohls keine schützenswerte oder schützenswerte im Aufbau befindliche Vater-Kind-Beziehung im maßgeblichen Zeitpunkt der Abschiebung. Nach dem Bericht vom begleiteten Umgang der Frau …, Leben(s)zeit gGmbH, beschränkten sich die begleiteten Umgangskontakte im Wesentlichen auf kleinkindgerechte Spiele, wobei das Kind viel geweint und nach seiner Mutter gerufen habe. Auf Nachfrage des Antraggegners habe Frau … noch ausgeführt, dass eine richtige Bindung zum Kind aus ihrer Sicht nicht vorhanden gewesen sei. Der Antragsteller habe sich zwar diesbezüglich bemüht, aber sein Sohn habe gleichwohl in seiner Gegenwart eher gezwungen und aggressiv gewirkt. Frau … habe weiterhin geschildert, dass sie nach der Abschiebung des Antragstellers noch ein Abschlussgespräch mit der Kindesmutter gehabt habe. Während dieses Gesprächs habe das Kind viel lebendiger und freier gewirkt. Die Kindesmutter habe ebenfalls bestätigt, dass das Kind insgesamt kein aggressives Verhalten mehr zeige; dieses sei im letzten Jahr seit Aufnahme der Treffen sehr auffällig gewesen. Frau … habe schließlich in dem Telefonat mit der Ausländerbehörde auch noch einmal darauf hingewiesen, dass der Antragsteller nicht zu allen Terminen erschienen sei und zwischenzeitlich Streit mit der Kindesmutter gehabt bzw. im Termin die Kindesmutter provoziert habe.
Unter Berücksichtigung dieses Vorbringens zu den begleiteten Kontakten zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn ist der Schluss gerechtfertigt, dass es dem Antragsteller nicht gelungen ist, eine vertiefte, nachhaltige Beziehung zu seinem Kind aufzubauen, die in den Schutzbereich einer gelebten Vater-Kind-Beziehung nach Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK fällt. Das verstörte Verhalten (Weinen) des Kindes und seine Aggressionen im Zusammenhang mit den Umgangskontakten weisen darauf hin, dass es den Antragsteller als Fremden wahrnimmt und nicht als vertraute Person, zu der eine enge Bindung besteht oder sich eine solche entwickeln könnte. Dies mag auch mit der Sprachbarriere zusammenhängen, da der Antragsteller kaum Deutsch spricht. Gegenteilige, insbesondere solche Anhaltspunkte, die auf ein echtes Interesse des Antragstellers am Aufbau einer schützenswerten Eltern-Kind-Beziehung hindeuten, sind – wie bereits ausgeführt – vom Antragsteller trotz entsprechender gerichtlicher Aufforderung nicht vorgetragen worden.
Da die vom Antragsteller im Zeitpunkt der Abschiebung gelebte Vater-Kind-Beziehung nicht in den Schutzbereich des Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK fällt, muss nicht mehr entschieden werden, ob dem Kind eine (vorübergehende) Trennung zumutbar ist. In diesem Fall lässt sich bereits keine ausreichend enge Beziehung feststellen, so dass das Kleinkind den Verlust der Umgangskontakte mit seinem leiblichen Vater schon nicht als endgültig wahrnehmen kann. Ebenso kann dahinstehen, ob der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in Form eines Visums nach § 6 Abs. 3 AufenthG zum Familiennachzug hat. Eine solche Antragstellung ist ihm unbenommen.
Mit dieser Entscheidung erübrigt sich auch der Erlass einer Zwischenentscheidung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 3 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 1830/08
2 BvR 586/13