Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-08-31, Aktenzeichen 1 L 1106/06
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2006:0831.1L1106.06.00

Tenor:
1. Gemäß § 65 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) werden
Polizeikommissar X. F. T. , C. 56, C1. ,
Polizeikommissar X1. I. Q. , N. . 55, D. -S. und
Polizeikommissar G. U. I1. , S1.-----------straße , I2. ,
beigeladen, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt werden.
2. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, drei der ihm zum 1. Juni 2006 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
3. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, bei den Beförderungsrunden im Bereich des Polizeipräsidiums C1. die Beförderungsstellen nach A 10 mit Polizeikommissaren bzw. -kommissarinnen zu besetzen, die in ihrer Beurteilung 4 Punkte oder weniger erhalten haben, solange nicht über die letzte Beurteilung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist,
hat in dem aus dem Beschlussausspruch zu 2. ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit hat der Antragsteller gemäß § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht, dass ihm sowohl der geltend gemachte Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund zusteht.
Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - für die Zeit bis zur Neubescheidung - wirft in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Konkurrenz von Bewerbern um eine Beförderungsstelle besteht, keine rechtlichen Probleme auf. Lediglich für eine bis zur bestandskräftigen Entscheidung über das Beförderungsbegehren währende einstweilige Anordnung zur Sicherung des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Beförderungsauswahl mangelt es an einem Anordnungsgrund. Denn den Nachteilen für den Dienstherrn und die Mitbewerber, die mit dem Erlass einer derartigen einstweiligen Anordnung verbunden sind, ist durch die Begrenzung der Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung des Antrags auf Beförderung des Antragstellers Rechnung zu tragen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -.
Erst recht gilt dies für die hier beantragte Wirkungsdauer bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die angefochtene dienstliche Beurteilung.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschl. v. 24. September 2002 - 2 BvR 857/02, DÖD 03, 17ff; OVG NRW, Beschl. v. 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff; Beschl. v. 4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnrn. 75 und 41 m.w.N..
Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG -, § 7 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes - LBG - ). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden.
Für die Auswahl sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, DÖD 2003, 200 ff m.w.N. und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 f m.w.N; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451 / 03 -, NVwZ RR 2004, 626.
Davon ausgehend hat der Antragsgegner bei der Besetzung der ihm zum 1. Juni 2006 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) ausschließlich Beamte berücksichtigt, die in der letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2005 ein Gesamtergebnis von 5 Punkten oder zumindest 4 Punkten mit in einem Hauptmerkmal 5 Punkten erreicht haben. Unter Zugrundelegung dieser Beurteilungsergebnisse wären alle 49 ausgewählten Mitbewerber besser qualifiziert als der Antragsteller, der eine aktuelle Beurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2005 mit lediglich 3 Punkten aufzuweisen hat.
Nach der in diesem Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung begegnet die aktuelle dienstliche Regelbeurteilung des Antragstellers vom 17. Januar 2006 jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Diese Beurteilung ist rechtswidrig, weil sie an einem Plausibilitätsmangel leidet. Das Gesamturteil des Endbeurteilers von 3 Punkten und die von ihm vorgenommene Bewertung des Hauptmerkmals „Leistungsergebnis" mit 3 Punkten stehen im Hinblick auf die Bewertung dieses Hauptmerkmals mit 5 Punkten sowie der zugehörigen Submerkmale mit einmal 5 und einmal 4 Punkten durch den Erstbeurteiler unter Berücksichtigung der Abweichungsbegründung des Endbeurteilers in unlösbarem Widerspruch.
Zwar verlangt das allgemein anerkannte Gebot der Plausibilität dienstlicher Beurteilungen nicht, dass das Gesamturteil als zwingend folgerichtiges Produkt der Benotungen der ihm nachgeordneten Einzelkriterien erscheint. Vielmehr können in die höchstpersönliche Einschätzung des Endbeurteilers auch Überlegungen einfließen, die in den Einzelbewertungen nicht vollständig zum Ausdruck gelangen. Eine dienstliche Beurteilung ist jedoch dann nicht mehr plausibel, wenn sie in unlösbarem Widerspruch zu den Einzelbewertungen steht.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Mai 1965 - II C 146.62 -, BVerwGE 21, 127 (131 ff.) und vom 16. Oktober 1967 - VI C 44.64 -, ZBR 1968, 42 f.; OVG NRW, Urteile vom 29. August 2001 - 6 A 2967/00 -, DÖD 2001, 310 f. und vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 -.
Die Unterschiede, die sich durch die Benotung des Hauptmerkmals „Leistungsergebnis" mit 3 Punkten durch den Endbeurteiler und der Beibehaltung der insoweit vom Erstbeurteiler vergebenen Einzelmerkmale von einmal 5 Punkten und einmal 4 Punkten hinsichtlich dieses Hauptmerkmals ergeben, lassen sich nicht mehr mit einer denkbaren unterschiedlichen Gewichtung von Einzelmerkmalen erklären, da sie in einem von zwei Merkmalen mehr als eine Notenstufe voneinander abweichen.
So OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001, aaO.
Die für die Absenkung dieses Hauptmerkmals in der dienstlichen Beurteilung angegebene Begründung, nach der die Beurteilung dieses Hauptmerkmals im Rahmen des Quervergleichs mit den Beamten im gleichen statusrechtlichen Amt erfolgt, ist keine schlüssige Begründung für die hier über den Normalfall hinausgehende Herabsenkung um 2 Punkte. Darüber hinausgehende Erwägungen enthält auch nicht die zur Herabsetzung des Gesamturteils abgegebene Begründung.
Eine nachträgliche Heilung dieses Plausibilitätsmangels ist bislang gleichfalls nicht erfolgt. Zwar kann ein solches Defizit grundsätzlich sowohl im Widerspruchs- als auch noch im gerichtlichen Verfahren ausgeglichen werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001, aaO.
Soweit im Rahmen des Widerspruchsverfahrens seitens des Polizeipräsidiums C1. in der Stellungnahme vom 12. April 2006 an die Bezirksregierung B. ausgeführt worden ist, die vorgenommene deutliche Korrektur sei im Hinblick auf eine zu wohlwollende, vom allgemeinen Beurteilungsmaßstab abweichende Grundhaltung des Erstbeurteilers nach Beratung des Endbeurteilers durch höhere Vorgesetzte des Beamten im Rahmen des allgemeinen Quervergleichs mit den Beurteilungen der anderen Beamtinnen und Beamten im gleichen Statusamt unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Richtsätze vorgenommen worden, reicht dies nicht zur Auflösung des dargestellten Widerspruchs aus. Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung,
vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 - m. w. N.,
dass sich Umfang und Intensität der Abweichungsbegründung daran auszurichten haben, was insoweit angesichts des vorgesehenen Beurteilungsverfahrens überhaupt möglich und zulässig ist. Beruht die Endbeurteilung nicht auf einer abweichenden Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils, sondern auf einzelfallübergreifenden Erwägungen, etwa der Korrektur einer zu wohlwollenden, vom allgemeinen Beurteilungsmaßstab abweichenden Grundhaltung des Erstbeurteilers und auf einem allgemeinen Quervergleich, muss die Abweichungsbegründung diese Gesichtspunkte in den Mittelpunkt stellen. Dies ist auch im Fall des Antragstellers geschehen. Der vorliegende Beurteilungsmangel, die mehr als einen Punkt von einem von zwei Submerkmalen abweichende Bewertung des Hauptmerkmals „Leistungsergebnis", erfordert jedoch eine besondere Rechtfertigung.
Der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 3. August 2006 beschränkt sich auf eine Wiederholung dieser Erwägungen.
Des Weiteren dürfte die Beurteilung des Antragstellers vom 17. Januar 2006 auch im Hinblick darauf, dass er dabei zum dritten Mal seit seiner Ernennung zum Kriminalkommissar am 29. Januar 1998 im selben statusrechtlichen Amt mit dem gleichen Gesamtergebnis beurteilt worden ist, an einem weiteren Begründungsmangel leiden. Nach Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol ist „im Einzelnen zu begründen", wenn sich Lebens - und Diensterfahrung nicht positiv auf das Leistungsbild ausgewirkt haben. Nach den ergänzenden Erläuterungen zu den BRL Pol - welche auch vom Innenministerium NRW in Anlage 3 des Erlasses vom 1. Februar 2002 (- 45.2 - 3034 -) zitiert werden - ist die Begründung im Sinne von Nr. 8.1 Absatz 2 BRL Pol von dem Endbeurteiler unter anderem dann vorzunehmen, wenn jemand zum dritten Mal in einer Vergleichsgruppe desselben statusrechtlichen Amtes beurteilt wird, also zwischenzeitlich nicht befördert worden ist, und in der anstehenden Beurteilung ein Gesamturteil vorgesehen ist, das weder im Vergleich zur letzten noch im Vergleich zur vorletzten Beurteilung eine Verbesserung darstellt. Die Begründung soll in diesen Fällen „den Beurteilten aufzeigen, warum im Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe trotz der zunehmenden Lebens- und Diensterfahrung kein positiveres Ergebnis erzielt wurde."
Während die dienstliche Beurteilung dazu selbst keinerlei Begründung enthält, ist die in der bereits erwähnten Stellungnahme des Polizeipräsidiums C1. zum Widerspruch des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung an die Bezirksregierung B. vom 12. April 2006 enthaltene Begründung nicht geeignet, den Mangel zu beheben.
Nach der Rechtsprechung der Kammer gilt für die Begründung nach Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol eine „Zweistufentheorie": die Begründung muss erkennen lassen, ob der Grund für die mangelnde Steigerung der Gesamtnote auf der ersten Stufe der individuellen Leistungsentwicklung des beurteilten Beamten oder auf der zweiten Stufe des Quervergleichs innerhalb der Vergleichsgruppe, die sich möglicherweise noch besser entwickelt hat als der betroffene Beamte, liegt.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteile vom 8. September 2004 - 1 K 657/03 - und - 1 K 4611/03 - sowie Urteil vom 24. August 2005 - 1 K 526/03 -
Das OVG NRW präzisiert diese Anforderungen darüber hinaus dahin, dass die Begründung bei einem auch in der dritten Regelbeurteilung gleichlautenden Gesamturteil entsprechend den allgemein für Beurteilungen geltenden Plausibilisierungsanforderungen erkennen lassen muss, warum der Endbeurteiler zum dritten Mal dieselbe Gesamtnote vergibt.
OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2005 - 6 A 3355/03 -, DÖD 2006, 161 ff. und Urteil vom 31. Mai 2006 - 6 A 1146/04 -
Diesen Anforderungen genügt die in der Stellungnahme enthaltene Begründung nur insoweit, als aus ihr deutlich wird, dass der Leistungsrückstand des Antragstellers auf der zweiten Stufe zu sehen ist, da er danach zu den leistungsmäßig stärkeren Beamtinnen und Beamten, denen die Gesamtnote 4 Punkte habe zuerkannt werden können, in der Gesamtschau aller zu berücksichtigenden Aspekte letztlich nicht habe aufschließen können. Ob die weiteren Angaben, eine Vielzahl dieser Beamten derselben Vergleichsgruppe hätten bessere Arbeitsergebnisse erbracht, noch mehr Engagement gezeigt und dies mit höherer Sozialkompetenz verknüpft, schon den Anforderungen an eine im Sinn von Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol ausreichende Begründung genügen würden, bedarf wegen des schon aufgezeigten Begründungsmangels hier keiner weiteren Vertiefung.
Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller von seinem Erstbeurteiler in den Hauptmerkmalen und im Gesamturteil die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Bewertungen erhalten hat, ist nicht ausschließen, dass der Antragsgegner dem Antragsteller bei einer neuen Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts einen Qualifikationsgleichstand mit den Beigeladenen zubilligt und dem Antragsteller dann allein schon wegen dessen gegenüber den Beigeladenen zu 1. - 3. gegebenen längeren Verweildauer im statusrechtlichen Amt - die Ernennung des Antragstellers zum Polizeikommissar erfolgte am 1. April 1997, die Beigeladenen zu 1. bis 3. wurden erst am 29. Januar 1998 bzw. am 29. Januar 1999 zu Polizeikommissaren ernannt - den Vorzug gegenüber diesem geben müsste.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie bislang nicht am Verfahren beteiligt waren, daher keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3
VwGO
§ 920 Zivilprozessordnung
§ 65 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 7 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 21, 127
6 B 1776/00
2 BvR 857/02
6 B
1776/00
1 B 205/01
2 C 31/01
2 C
16/02
II C 146.62
VI C 44.64
6 A 2967/00
6 A 1216/04
6 B 618/06
1 K 657/03
1 K 4611/03
1 K 526/03
6 A 3355/03
6 A 1146/04