Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-04-09, Aktenzeichen 13 Verg 7/08

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung L.– vom 19. November 2008 teilweise abgeändert:
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, erneut in das Vergabeverfahren einzutreten und nochmals die Entscheidung ihres Rates über den Zuschlag herbeizuführen. Dabei hat sie auch im Hinblick auf mitwirkende Ratsmitglieder (einschließlich Oberbürgermeister) die Vorgaben des § 16 VgV nach Maßgabe der aus den Gründen dieses Beschlusses ersichtlichen Rechtsauffassung des Senats zu beachten.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
Die Anschlussbeschwerde wird zurückgewiesen.
Von den Verwaltungskosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer tragen die Antragstellerin zwei Drittel und die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene als Gesamtschuldner ein Drittel. Von den dort angefallenen eigenen Auslagen der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner ein Drittel. Die eigenen Auslagen von Antragsgegnerin und Beigeladener hat die Antragstellerin zu jeweils zwei Dritteln zu übernehmen.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für alle Beteiligten notwendig.
Von den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zwei Drittel, die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils ein Sechstel. Von den außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils ein Sechstel zu erstatten. Von den außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin jeweils zwei Drittel.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 1.000.000 Euro.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin als Auftraggeberin schrieb den Betrieb ihrer Straßenbeleuchtung und Erwerb der Beleuchtungsanlagen im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus. Bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist gingen acht Teilnahmeanträge ein, unter anderem von der Antragstellerin und der Beigeladenen.
Die Beigeladene ist eine von der Abwassergesellschaft L.mbH (inzwischen umfirmiert in Abwasser, G.& L.Service GmbH; im Folgenden: Abwasser GmbH), deren Anteile zu 100% im Eigentum der Antragsgegnerin stehen, und der E.AG für die Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen gegründete GmbH. Ihre Gesellschaftsanteile werden zu 51 % von der Abwasser GmbH und zu 49 % von der E.AG gehalten.
Nach der Eignungsprüfung schied die Antragsgegnerin einen Bewerber aus. Zwei Bewerber zogen ihre Teilnahmeanträge zurück. Die verbleibenden Bewerber forderte die Antragsgegnerin zur Abgabe von Angeboten auf.
Bei der Bewertung ermittelte die Antragsgegnerin für das Nebenangebot B der Beigeladenen die höchste Punktzahl. Es folgten das Nebenangebot C, das Hauptangebot und das Nebenangebot A der Beigeladenen. Das als Nebenangebot gewertete Angebot der Antragstellerin lag an fünfter Stelle.
Mit Schreiben vom 29. September 2008 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Nebenangebot B der Beigeladenen zu erteilen.
Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag.
Sie machte geltend, dass es der Beigeladenen zu jedem Zeitpunkt an der persönlichen, insbesondere jedoch an der erforderlichen wirtschaftlichen Eignung gefehlt habe.
Zudem liege ein Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, § 109 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 NGO vor, weil die Ausschreibung gezeigt habe, dass jedenfalls die E.AG als privates Unternehmen den öffentlichen Zweck ebenso gut oder wirtschaftlicher erfüllen könne als die Beigeladene. Die Gründung der Beigeladenen verstoße damit zugleich gegen § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wonach im Vergabeverfahren wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen seien. Daher fehle der Beigeladenen aufgrund dieser Verstöße auch die erforderliche Zuverlässigkeit (§ 2 Nr. 3, § 7 a Nr. 4 VOL/A).
Darüber hinaus hätten am Vergabeverfahren Personen mitgewirkt, die gemäß § 16 VgV von der Mitwirkung ausgeschlossen seien.
Die Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung L.- hat die Antragsgegnerin daraufhin durch Beschluss vom 19. November 2008 verpflichtet, erneut in das Vergabeverfahren einzutreten und auf der Grundlage des Vergabevorschlags ihrer Verwaltung erneut die Entscheidung des Rates über den Zuschlag herbeizuführen.
Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt:
Der Nachprüfungsantrag sei überwiegend zulässig und teilweise begründet:
Die Antraggegnerin habe dadurch, dass mehrere Ratsmitglieder, die zugleich Mitglieder des Aufsichtsrats der Abwasser GmbH seien, an der Zuschlagsentscheidung mitgewirkt hätten, gegen das Verbot der Mitwirkung ausgeschlossener Personen (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 a VgV) verstoßen.
Soweit die Antragstellerin sich darüber hinaus gegen die Mitwirkung des Oberbürgermeisters gewandt habe, sei der Nachprüfungsantrag aber unzulässig, weil die Rüge nicht unverzüglich im Sinn des § 107 Abs. 1 Satz 1 GWB erfolgt sei.
Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet:
Die Mitgliedschaft im Energiebeirat der E.AG erfülle weder den Tatbestand des § 16 Abs. 1 Nr. 3 a noch den des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV.
Auch die Mitwirkung des Leiters der Beteiligungsverwaltung der Antragsgegnerin, Herrn R.M., am Vergabeverfahren verstoße nicht deshalb gegen § 16 VgV, weil er an der Gründung der Beigeladenen beteiligt gewesen sei, die Antraggegnerin in der Gesellschafterversammlung der Abwasser GmbH vertrete und während des Vergabeverfahrens auch Vertreter der L.K.GmbH (Minderheitsgesellschafter an der E.AG) gewesen sei. Herr M.sei jeweils nicht selbst Gesellschafter, sondern nur vom Rat der Antragsgegnerin entsandter Vertreter.
Die Beigeladene sei auch nicht nach § 7 a Nr. 4 i.V.m. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A wegen eines Verstoßes gegen § 108 NGO bei ihrer Gründung vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen.
Schließlich habe sich die Antragsgegnerin bei der Auswahl der zum Angebot aufzufordernden Bewerber im Rahmen ihres Ermessens gehalten, als sie unter Berücksichtigung der geforderten Eignungsnachweise die Eignung der Beigeladenen für die ausgeschriebene Leistung bejaht habe.
Gegen diesen Beschluss der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.
Sie verfolgt ihre erstinstanzlichen Rügen weiter, soweit die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat.
Außerdem macht sie neu geltend, die Antragsgegnerin habe die Beigeladene im Vergabeverfahren nicht berücksichtigen dürfen, weil die Gründung der Beigeladenen einen nach §§ 35 ff. GWB anmeldepflichtigen Zusammenschluss mit der E.AG darstelle. Die unterlassene Anmeldung beim Bundeskartellamt beeinträchtige die Eignung der Beigeladenen, weil die zur Gründung ihrer Gesellschaft getätigten Rechtsgeschäfte unwirksam seien.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die angefochtene Entscheidung aufzuheben und
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen von der Bewertung auszuschließen;
hilfsweise zu 1. und 2.,
die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin im Vergabenachprüfungsverfahren notwendig war.
Die Antraggegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält das Vorbringen der Antragstellerin zur pflichtwidrig unterlassenen Anmeldung beim Bundeskartellamt für präkludiert und unbegründet.
Hinsichtlich des behaupteten Verstoßes gegen die NGO fehle es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis. Zudem sei die Beigeladene ordnungsgemäß gegründet worden.
Die Bewertung ihrer Eignung sei ermessensfehlerfrei erfolgt.
Ein Verstoß gegen § 16 VgV liege weder im Hinblick auf die Beiräte der E.AG noch auf ihren Mitarbeiter M.vor.
Aufgrund eines neuen Ratsbeschlusses, an dem die betreffenden Personen nicht mitgewirkt hätten, sei die sofortige Beschwerde erledigt, soweit sie sich gegen die Beteiligung der Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschafter der Beigeladenen, des Oberbürgermeisters und des Ratsmitglieds B.richte.
Die Beigeladene beantragt,
1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen,
und im Wege der Anschlussbeschwerde,
2. den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer aufzuheben, soweit sie durch ihn beschwert wird und
3. die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin insgesamt aufzuerlegen.
Sie unterstützt das Vorbringen der Antragsgegnerin. Darüber hinaus vertritt sie die Ansicht, die Aufsichtsratsmitglieder ihrer Mehrheitsgesellschafterin unterlägen nicht nach § 16 VgV einem Mitwirkungsverbot. Unter Hinweis auf ihren mangelnden Einfluss auf die an der Vergabeentscheidung Mitwirkenden macht sie hilfsweise die Unbilligkeit der Kostenentscheidung der Vergabekammer geltend.
die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
Sie vertritt die Ansicht, die Anschlussbeschwerde sei unzulässig, da bereits zum Zeitpunkt ihrer Erhebung Erledigung eingetreten gewesen und die Beschwerde nicht auf die Kostenentscheidung beschränkt worden sei. Sie sei aus den Gründen der Entscheidung der Vergabekammer auch unbegründet.
Der Senat hat mit Beschluss vom 19. Dezember 2008 auf Antrag der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert (Bl. 143 f. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist statthaft und zulässig und teilweise begründet (I). Die Anschlussbeschwerde ist unbegründet (II).
Im Einzelnen:
I. Sofortige Beschwerde
1. Personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen.
Die Antragstellerin macht zu Unrecht geltend, dass das Angebot der Beigeladenen wegen fehlender Nachweise zur personellen und technischen Eignung zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen sei.
Mit der Vergabekammer ist der Senat auch der Auffassung, dass sich die Antragsgegnerin im Rahmen des ihr gemäß § 7 a Nr. 4 VOL/A und § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A vergaberechtlich eingeräumten Ermessens gehalten hat, als sie die Eignung der Beigeladenen unter Berücksichtigung der ihr im Zuschlagsfall für die Erbringung der Leistung mit ihren Ressourcen zur Verfügung stehenden Gesellschafterinnen im Ergebnis positiv bewertete.
a) Ist wie hier ein Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet, so wählt der Auftraggeber anhand der von ihm geforderten, mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Unterlagen unter den Bewerbern, die den Anforderungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit entsprechen, diejenigen aus, die er zur Angebotsabgabe auffordert (§ 7 a Nr. 4 VOL/A). Bei der Eignungsprüfung steht dem Auftraggeber ein Ermessensspielraum zu (zur Eignungsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A: Senat, Beschluss v. 11. März 2004 -13 Verg 3/04). Ein Bewerber, der verbindlich geforderte Nachweise nicht beigebracht hat, ist zwingend auszuschließen, wenn mindestens ein weiterer Bewerber den Eignungsnachweis beigebracht hat (Hausmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, § 7 a Rz. 68), denn nach § 97 Abs. 2 GWB sind die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln. Hat der Auftraggeber bestimmte Eignungsnachweise verbindlich gefordert, darf er nicht gegenüber einem Bewerber auf die Vorlage der Eignungsnachweise verzichten, während andere Bewerber die Nachweise vorgelegt haben (vgl. BGH, Beschluss v. 18. Februar 2003 – X ZB 43/02).
b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Antragsgegnerin die Beigeladene ohne Vergaberechtsfehler zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Beigeladene hat die geforderten Eignungsnachweise beigebracht (aa) bis dd)), die Antragsgegnerin hat das ihr zustehende Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt (ee)):
aa) Für die Eignungsnachweise konnte die Beigeladene auf die Unterlagen der E.AG und der Abwasser GmbH verweisen.
Dies folgt aus § 7 a Nr. 3 Abs. 6 Satz 1 VOL/A, wonach sich ein Bewerber zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen kann, und zwar ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen (vgl. auch § 4 Abs. 4 VgV). Gemäß § 7 a Nr. 3 Abs. 6 Satz 2 VOL/A muss der Bewerber in diesem Fall dem Auftraggeber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen. Dies kann er beispielsweise durch die Vorlage einer entsprechenden Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen. Der Bewerber muss dabei konkret darlegen, welche Unternehmen er in welchem Umfang hinzuziehen will. Der Bewerber muss ferner aussagekräftige Erklärungen und Belege dafür vorlegen, dass die benannten Unternehmen über die geforderte Eignung verfügen und sie ihm ihre Mittel für die Erfüllung des Auftrags tatsächlich zur Verfügung stellen werden (vgl. Hausmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., Rz. 130; Greb in: M.-Wrede, VOL/A, 2. Aufl., § 7 a Rz. 80).
Wie die Erklärungen und Belege im Einzelnen beschaffen sein müssen, schreibt das Vergaberecht im Übrigen nicht vor (vgl. Rusam/Weyand in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 11. Aufl., § 8 a VOB/A Rz. 22). Nur beispielhaft führt § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A die Vorlage einer Verpflichtungserklärung an. In Artikel 47 Abs. 2 und Artikel 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 EG vom 31. März 2004 wird als Beispiel die Vorlage einer „Zusage“ genannt.
Die Vergabekammer ist zudem zu Recht davon ausgegangen, dass Eignungsnachweise nicht nur hinsichtlich der Fachkunde und der technischen Leistungsfähigkeit, sondern auch hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch den Rückgriff auf dritte Unternehmen erbracht werden können. Gemäß § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A kann sich ein Unternehmen zum Nachweis der (auch finanziellen und wirtschaftlichen) Leistungsfähigkeit der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen. In Artikel 47 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 ist für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit ausdrücklich geregelt, dass sich ein Wirtschaftsteilnehmer auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützen kann (für den Zeitraum vor der Richtlinie: EuGH, Urt. v. 18. März 2004 – C – 314/01 – Siemens und ARGE Telekom; Urt. v. 2. Dezember 1999 – C – 176/98 – Holst Italia).
bb) Die Erklärung des Dritten muss auch nicht etwa, wie die Antragstellerin unter Hinweis auf Greb (a.a.O. Rz. 82) meint, die Qualität einer Garantie für konkrete Leistungsinhalte haben. Eine Garantie im Rechtssinn für konkrete Leistungsinhalte kann hier auch deshalb nicht gefordert werden, weil die endgültigen Leistungsinhalte in einem Teilnehmerwettbewerb vor Angebotsabgabe noch gar nicht feststehen.
cc) Die Beigeladene hat den unter aa) und bb) genannten Anforderungen entsprochen.
In ihrem Teilnahmeantrag vom 11. Januar 2008 hat sie hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass sie sich für die Durchführung des Auftrags im Wesentlichen auf ihre beiden Gesellschafterinnen stützt, indem sie angegeben hat:
„Die L. L. GmbH i. G. ist eine von der Abwassergesellschaft L. mbH (AGL) und der E. AG gegründete Gesellschaft zum Betrieb und Erwerb der Straßenbeleuchtungsanlagen in der Stadt L. . Beide Gesellschafter wollen mit der L. L. GmbH i. G. (Beigeladene) ihre jeweiligen Kompetenzen in der kommunalen Ver- und Entsorgung bündeln und am Markt anbieten. Für die Ver- und Entsorgungsanlagen einschließlich Straßenbeleuchtung können so größtmögliche Synergien erreicht werden.“
Zugleich hat die Beigeladene nachgewiesen, dass sie über die zur Auftragsdurchführung notwendigen Mittel der beiden Gesellschafterinnen verfügen kann. Das ergibt sich zum einen aus der an sie gerichteten Erklärung der E.AG vom 9. Januar 2008:
„Wir bestätigen Ihnen, dass unser Unternehmen als Gesellschafterin der L. L. GmbH i. G bereit und willens ist, für die L. L. GmbH die technischen Dienstleistungen zu erbringen, die im Rahmen des von der Stadt L ausgeschriebenen Auftrags notwendig sind.“,
zum anderen aus der entsprechend formulierten, sich jedoch auf alle im Rahmen des Auftrags notwendigen Dienstleistungen (insbesondere Tiefbauarbeiten) beziehenden Erklärung der Abwasser GmbH.
Beide Erklärungen sind ihrem Wortlaut entsprechend dahin auszulegen, dass die Gesellschafterinnen sich gegenüber der Beigeladenen verpflichten, die genannten Dienstleistungen im Falle der Auftragserteilung bereitzustellen. Die Gesellschafterinnen bestätigen ausdrücklich ihren Willen, die Dienstleistungen zu erbringen.
Für einen verbindlichen Willen der Gesellschafterinnen, die notwendigen Ressourcen bereitzustellen, spricht im Übrigen auch, dass sie die Beigeladene eigens für die Teilnahme am vorliegenden Vergabeverfahren gegründet haben, und zwar in dem Wissen, dass die Beigeladene nicht selbst über die erforderlichen Mittel verfügt, und dass die betreffenden Erklärungen gerade dem Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit dienen.
Die Beigeladene hat mithilfe der Unterlagen ihrer Gesellschafterinnen auch die geforderten Nachweise ihrer Leistungsfähigkeit in wirtschaftlicher und finanzieller Hinsicht beigebracht. Die beiden Gesellschafterinnen haben in den vorgelegten Bescheinigungen zwar nur erklärt, dass sie die notwendigen Dienstleistungen bzw. technischen Dienstleistungen zur Verfügung stellen werden. Die Erklärungen sind aber so zu verstehen, dass auch die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit bereitgestellt werden soll. Hinsichtlich der E.AG ergibt sich dies auch daraus, dass sie unter anderem auch Nachweise zu ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit zur Vorlage im Vergabeverfahren zur Verfügung stellte (Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen der letzten drei Jahre, Umsatz- und Ergebnisentwicklung der letzten drei Jahre im Bereich Straßenbeleuchtung, steuerliche Bescheinigung zur Beteiligung an öffentlichen Aufträgen, Freistellungsbescheinigung zum Steuerabzug bei Bauleistungen, Erlaubnisschein über das Recht zur Entnahme von steuerbegünstigtem Strom, Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Berufsgenossenschaft und der Krankenkasse, Bankbestätigung für Ausschreibungsverfahren).
Unter Berücksichtigung der Unterlagen der E.AG und der Abwasser GmbH hat die Beigeladene somit sämtliche in der Bekanntmachung geforderten Unterlagen vorgelegt. Insbesondere hat die E.AG erklärt, dass ihr Kerngeschäft den Betrieb von Straßenbeleuchtungen sowie vielfältige Kooperationen mit der öffentlichen Hand und Übernahmen öffentlich-rechtlicher Aufgaben mit erfasse. Sie habe im Jahr 2006 ca. 1.800 Lichtpunkte neu errichtet. Sie verfüge in L.über einen Betriebs- und Vertriebsstandort mit 160 Mitarbeitern, sowie über einen Ausbildungsstützpunkt mit 24 Auszubildenden. Sie erbringe für die Stadt L. 31 Kommunen im Landkreis L.die komplette Betriebsführung, die Planung und den Neubau der Straßenbeleuchtung. Die E.AG hat ferner wie gefordert die zu Vertragsbeginn zur Verfügung stehenden Mitarbeiter, aufgeschlüsselt nach Organisationseinheit und Aufgabe benannt und Referenzen u.a. aus dem Bereich Straßenbeleuchtung mit den in der Bekanntmachung verlangten Einzelheiten angegeben.
dd) Soweit die Antragstellerin rügt, die Beigeladene habe nicht nachgewiesen, dass sie in der Lage sei, die Beleuchtungsanlagen zu erwerben bzw. eine Pachtzahlung von 4 Millionen Euro zu erbringen, war ein gesonderter Nachweis hierfür – zum Beispiel eine Finanzierungsbestätigung – in der Bekanntmachung nicht gefordert.
ee) Die Antragsgegnerin hat bei der Auswahl der Beigeladenen für die Abgabe eines Angebots auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen auch das ihr zustehende Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt.
Ermessensfehl- oder -nichtgebrauch ist nicht ersichtlich.
Im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb hatte sie zunächst zwar nur zwischen „geeigneten“ und „ungeeigneten“ Bewerbern zu unterscheiden. Trifft sie eine Auswahl unter geeigneten Bewerbern, setzt dies indessen voraus, dass sie diese Bewerber als grundsätzlich geeignet einstuft. Ausweislich der Anlage 3 zum Vergabevermerk hat sie eine Rangfolge unter den Bewerbern aufgestellt, mit denen sie weiter über ein Angebot verhandeln wollte. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass sie diese Bewerber alle als grundsätzlich geeignet angesehen und damit ihren Ermessensspielraum genutzt hat.
Dass die Beigeladene sowohl in finanziell-wirtschaftlicher Hinsicht als auch in fachlicher und technischer Hinsicht in der Lage sein wird, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen, wenn die Ressourcen der E.AG und der im Eigentum der öffentlichen Hand stehenden Abwasser GmbH mit berücksichtigt werden, unterliegt keinem ernsthaften Zweifel. Damit hat sich die Antragsgegnerin jedenfalls im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens gehalten, wenn sie die Beigeladene als geeignet angesehen hat.
2. Verstoß gegen § 108 NGO
a) Mit der Zulassung des Angebots der Beigeladenen verstößt die Antragsgegnerin nicht gegen § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob mit der Teilnahme eines unter Verstoß gegen § 108 NGO gegründeten öffentlichen Unternehmens am Vergabeverfahren überhaupt eine Verletzung des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A vorliegt, auf die sich ein anderer Bieter berufen kann (bejahend: OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. August 2008 – VII – Verg 42/07; Vavra in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., § 2 Rz. 29; Roth in: M.-Wrede, a.a.O., § 2 Rz. 31; das niedersächsische OVG stellt eine drittschützende Wirkung von § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO in Frage, Beschluss v. 14. August 2008 – 10 ME 280/08; für den entsprechenden § 102 GemO BW: OLG Karlsruhe, Urt. v. 14. November 2001 – 6 U 43/01; offen gelassen: Senat, Beschluss v. 12. Februar 2001 – 13 Verg 2/02).
Ein Verstoß gegen § 108 NGO liegt nämlich nicht vor.
aa) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin lässt sich die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung allerdings nicht damit begründen, dass die Beschränkungen des § 108 Abs. 1 NGO nicht eingriffen, weil die Beigeladene kein Unternehmen im Sinn des § 108 Abs. 1 und 2 NGO sei. Es ist keiner der Ausnahmetatbestände des § 108 Abs. 3 NGO erfüllt:
Weder gehört die Straßenbeleuchtung zu den in § 108 Abs. 3 Nr. 2 NGO explizit genannten Aufgabenfeldern, noch ist sie als Aufgabe ähnlicher Art anzusehen. Eine Vergleichbarkeit ist nicht gegeben.
Bei der Beigeladenen handelt es sich auch nicht um einen Hilfsbetrieb i.S. des § 108 Abs. 3 Nr. 3 NGO. Ein Hilfsbetrieb ist ein Betrieb, der einem anderen Aufgabenbereich oder einer anderen wirtschaftlichen Betätigung lediglich Hilfsdienste leistet (vgl. Thiele, Niedersächsische Gemeindeordnung Kommentar, 8. Aufl., S. 398). Diese Voraussetzung ist hier ersichtlich nicht gegeben.
Schließlich stellt die Beigeladene auch keine Einrichtung im Sinne von § 108 Abs. 3 Nr. 1 NGO dar. Es handelt sich bei ihr nämlich nicht um eine Einrichtung, zu der die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist. Zwar weisen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu Recht darauf hin, dass die Antragsgegnerin als Straßenwegebaulastträger verpflichtet ist, jedenfalls für ein Mindestmaß an Beleuchtung der öffentlichen Straßen zu sorgen. Die Gemeinden sind aber nicht gesetzlich verpflichtet, für die Straßenbeleuchtung besondere Einrichtungen vorzuhalten. Das Gesetz enthält keine Definition des Begriffs der Einrichtung. Regelmäßig ist darunter aber eine Organisationseinheit der Verwaltung zu verstehen, die Aufgaben der Daseinsvorsorge auf den in § 108 Abs. 3 NGO genannten Aufgabenfeldern erfüllt (vgl. Thiele, a.a.O., S. 398). Die Gemeinde muss indes für die Straßenbeleuchtung ebenso wenig eine besondere Organisationseinheit vorhalten wie für die Erledigung anderer Aufgaben der Verkehrssicherungspflicht. Zum Beispiel kann die Gemeinde die Errichtung und Unterhaltung der Straßenbeleuchtung auch durch das Bauamt mit erledigen lassen.
bb) Der Senat folgt auch nicht der Ansicht der Vergabekammer, dass die Schranke des § 108 Abs. 1 NGO nur für die Errichtung solcher Unternehmen gelte, deren einziger Zweck die Gewinnerzielung sei.
Dem steht bereits § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 NGO entgegen, wonach der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigen muss. Nicht jedes Unternehmen, das neben der Gewinnerzielung einen beliebigen anderen Zweck verfolgt, ist durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt. Selbst wenn man dies annehmen würde, stünden jedenfalls die Regelungen in Nr. 2 und 3 der Vorschrift der Auffassung entgegen, die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung nach § 108 Abs. 1 NGO setzte ausschließlich voraus, dass das Unternehmen nicht einzig die Gewinnerzielung bezweckt. Nach Maßgabe von § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 NGO müssen nämlich außerdem die Leistungsfähigkeit der Gemeinde und der voraussichtliche Bedarf berücksichtigt werden. Nach Nr. 3 muss hinzukommen, dass der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Demzufolge müssen für eine zulässige wirtschaftliche Betätigung die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 NGO kumulativ erfüllt sein.
Diese Rechtslage ist auch nicht etwa deswegen anders zu beurteilen, weil nach der amtlichen Begründung zu § 108 NGO (LT-Drs. 15/1680, S. 38) die Schranken des § 108 Abs. 1 NGO letztlich nur der Errichtung solcher Unternehmen entgegenstünden, deren einziger Zweck die Gewinnerzielung sei. Die amtliche Begründung ist in diesem Punkt nicht maßgeblich, weil sie im Gesetz keinen Niederschlag gefunden hat. Der Gesetzeswortlaut steht dem eindeutig entgegen.
cc) Die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 NGO sind hier aber kumulativ erfüllt:
(1) Der öffentliche Zweck rechtfertigt das Unternehmen der Beigeladenen (§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 NGO) .
Die Gemeinde hat die Beigeladene gegründet, damit sie die Straßenbeleuchtung in L.erwirbt oder pachtet und anschließend betreibt. Gegenstand des Unternehmens der Beigeladenen ist nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrages der Erwerb, die Pacht, der Betrieb und die Verwaltung von Straßenbeleuchtungsanlagen und Ampelanlagen im Stadtgebiet L.sowie die Lieferung von Licht an die Lichtpunkte dieser Anlage mit allen damit zusammenhängenden Dienstleistungen.
Mit der Beleuchtung ihrer Verkehrsflächen erfüllen die Städte und Gemeinden öffentliche Aufgaben. Die Straßenbeleuchtung dient neben der Gewährleistung der Verkehrssicherheit auch der allgemeinen öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie der Förderung des kulturellen und wirtschaftlichen Gemeindelebens (VGH München, NJW 1991, 2660).
Unerheblich ist, dass die Antragsgegnerin mit der Errichtung des Unternehmens nicht ausschließlich den Zweck der Straßenbeleuchtung verfolgt, sondern durch die Veräußerung der Straßenbeleuchtung kurzfristig zugleich Einnahmen für den kommunalen Haushalt erzielen will (vgl. Haushaltssicherungsbericht vom 29.11.2007, Bl. 647 der Vergabekammerakten; vgl. auch Schink, NVWZ 2002, 129, 132).
Ein öffentlicher Zweck scheidet entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht deshalb aus, weil wegen der in Rede stehenden Leistungen auf am Markt tätige private Anbieter zurückgegriffen werden kann. Dass die bloße Existenz dritter Anbieter die wirtschaftliche Betätigung durch ein Gemeindeunternehmen nicht ausschließt, ergibt sich bereits aus § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO, wonach eine wirtschaftliche Betätigung durch ein Gemeindeunternehmen dann nicht erfolgen darf, wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt werden kann. Der Umstand, dass es private Anbieter gibt, hindert die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde also nicht, solange die privaten Anbieter den Zweck weniger gut oder wirtschaftlich erfüllen.
Soweit nach herrschender Meinung eine wirtschaftliche Betätigung nur dann erfolgen darf, wenn das Unternehmen unmittelbar durch seine Leistung - nicht nur mittelbar durch seine Gewinne und Erträge - dem Wohl der Gemeindebürger dient (BVerfG, NJW 1982, 2173; Zeiss, a.a.O., 475, 476; Hösch, DÖV 2000, 292, 404; einschränkend: Cremer, DÖV 2003, 921), ist diese Voraussetzung erfüllt.
(2) Die Vergabekammer hat zu Recht angenommen, dass das Unternehmen der Beigeladenen in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit und zum voraussichtlichen Bedarf der Antragsgegnerin steht (§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 NGO). Hierfür spricht bereits, dass die Antragsgegnerin die Straßenbeleuchtung sicherzustellen hat, und dass die Beigeladene für den Betrieb der Straßenbeleuchtung gegründet wurde. Dass sich die Antragsgegnerin mit der Beteiligung an der Beigeladenen durch die stadteigene Abwassergesellschaft finanziell übernehmen würde, ist nicht ersichtlich.
(3) Schließlich ist auch die dritte Voraussetzung gegeben, wonach der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann (§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO).
Nach herrschender Meinung steht der Gemeinde bei der Frage, ob ein Privater die Leistung ebenso gut oder ebenso wirtschaftlich erbringen kann, ein kommunalpolitischer Beurteilungsspielraum zu („Einschätzungsprärogative“). Die Beurteilung durch die Gemeinde ist danach richterlicher Überprüfung weitgehend entzogen (BVerwGE 39, 329; Senat, Beschluss v. 12. Februar 2001 – 13 Verg 2/01; Thiele,a.a.O., S. 397; Beckhof in Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, NGO-Kommentar, § 108 Rz. 2; Schink, a.a.O., 132, 137; ebenso: amtliche Begründung zu § 108 NGO, LT-Drs. 15/1680, S. 38). Dem wird entgegengehalten, dass diese Auffassung zwar für das Verhältnis von Gemeinde zum Staat zutreffen möge. Sei aber die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde im Verhältnis zum Bürger zu rechtfertigen, bestehe die Einschätzungsprärogative nicht, wenn die wirtschaftliche Betätigung in die Grundrechte der Bürger (Freiheit der freien Berufswahl und der Berufsausübung, Artikel 12 Abs. 1 GG) eingreife (Hösch, a.a.O., 393, 400; vgl. OVG NW Beschluss v. 1. April 2008 – 15 B 122/08).
Die Frage braucht hier indes nicht entschieden zu werden, weil die Stadt L.die Beurteilung nach § 108 Abs. 1 NGO rechtsfehlerfrei vorgenommen hat:
Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat und von der Beschwerde auch nicht in Frage gestellt wird, hat die Angebotswertung gezeigt, dass die Beigeladene das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat (§ 25 Nr. 3 VOL/A). Damit steht hinreichend sicher fest, dass die Beigeladene die in Rede stehenden Leistungen wirtschaftlicher erfüllen kann als ein privater Dritter. Die Niedersächsische Gemeindeordnung enthält keine Regelung, auf welche Weise zu prüfen ist, ob der öffentliche Zweck nicht ebenso wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt werden kann. Insbesondere ist die von der Antragstellerin für notwendig gehaltene Marktanalyse nicht vorgeschrieben. Die Prüfung im Vergabeverfahren, welches Angebot das wirtschaftlichste ist, ermöglicht eine zutreffende Beurteilung in der Regel jedenfalls nicht weniger gut als eine Marktanalyse durch die Gemeinde. Dies gilt auch bei einem Verhandlungsverfahren nach öffentlichem Teilnehmerwettbewerb.
Ob Private die für den öffentlichen Zweck notwendigen Leistungen wirtschaftlicher erfüllen können, ist zwar nach Kommunalrecht grundsätzlich zu prüfen, bevor die Gemeinde die Errichtung, Übernahme oder Erweiterung des fraglichen Unternehmens beschließt. Auch im Vergaberecht ist grundsätzlich zunächst die Frage nach der Eignung des Bieters zu beantworten, bevor die Angebote gewertet werden. Wenn hier ausnahmsweise abweichend verfahren wird, werden die konkurrierenden Bieter aber in ihren Rechten nicht verletzt. Denn die - gewissermaßen vorläufig zur Wertung zugelassene - Beigeladene kann den Zuschlag nur erhalten, wenn sie ein wirtschaftlicheres Angebot als alle anderen in Betracht kommenden interessierten Unternehmen macht.
Soweit die Antragstellerin die Ansicht vertritt, das Vergabeverfahren habe gezeigt, dass mindestens die E.AG, die den wesentlichen Teil des Auftrags für die Beigeladene erbringen solle, dies besser und wirtschaftlicher als die Beigeladene könne, weil bei der Durchführung des Auftrags durch die Beigeladene deren Verwaltungs- und Personalkosten hinzukämen, handelt es sich um reine Spekulation. Davon abgesehen hat sich die E.AG entschieden, sich über die Beigeladene an der Ausschreibung zu beteiligen, und steht damit selbst für die fraglichen Leistungen nicht zur Verfügung.
Für eine „bessere“ Aufgabenerfüllung durch die Beigeladene kann schließlich der Aspekt der Dauerhaftigkeit und Zuverlässigkeit der Leistungserbringung sprechen, für den die Gesellschafterinnen - hier insbesondere die von der Antragstellerin „beherrschte“ Mehrheitsgesellschafterin - stehen. Im Hinblick auf die große Bedeutung, die dem Bereich der Stadtbeleuchtung für die Antragsgegnerin zukommt, ist die Krisenfestigkeit und Kontinuität der Aufgabenerfüllung ein Merkmal, dem sie im Rahmen ihrer Einschätzung durchaus besonderes Gewicht beimessen kann (vgl. hierzu auch VerfGH Rheinl-Pf, Urt. v. 28. März 2000 – N 12/98, Rn 34; Thiele, a.a.O., S. 397).
b) Sieht man den Prüfungsmaßstab in § 2 Nr. 3 VOL/A, wonach ein Verstoß gegen § 108 NGO zumindest die Zuverlässigkeit oder die rechtliche Leistungsfähigkeit des Bieters in Frage stellt (vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. August 2008 – VII – Verg 42/0; Zeiss, NZBau 2003, 479), ändert sich am Ergebnis nichts. Die Zuverlässigkeit und die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen wären zwar dann mit Zweifeln behaftet, wenn ein Einschreiten der Kommunalaufsicht zu befürchten wäre. Dies indes ist hier nicht der Fall: Die Kommunalaufsicht, der die Gründung der Beigeladenen angezeigt worden ist, sieht unstreitig keinen Grund für kommunalaufsichtliche Maßnahmen. Eine weitergehende eigenständige Prüfung der kommunalrechtlichen Zulässigkeit durch den Senat ist jedenfalls dann nicht veranlasst, wenn die Einschätzung der Kommunalaufsicht nicht offensichtlich unzutreffend erscheint. So liegt der Fall hier.
3. Verstoß gegen Kartellrecht
Soweit die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren geltend gemacht hat, die Gründung der Beigeladenen stelle einen nach §§ 35 ff. GWB kontrollpflichtigen Zusammenschluss dar, dieser sei aber nicht beim Bundeskartellamt angemeldet worden, sodass die Berücksichtigung der Beigeladenen gegen § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A verstoße, ist der Senat davon ausgegangen, dass diese Rüge nicht aufrechterhalten worden ist. Die Beigeladene hat mit Schriftsatz vom 18. Februar 2009 ein Schreiben des Bundeskartellamtes vom 16. Februar 2009 (Bl. 207 d.A.) zur Akte gereicht hat, in dem dieses erklärt, die Neugründung der Beigeladenen stelle keinen anmelde- und kontrollpflichtigen Vorgang dar und eine Pflicht zur Vollzugsanzeige bestehe nicht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist die Antragstellerin der Feststellung des Vorsitzenden, eine Erörterung dieses Punktes sei wohl obsolet, nicht entgegengetreten.
4. Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB, § 16 VgV
Die Rüge der Antragstellerin, an dem Vergabeverfahren hätten nach § 16 VgV ausgeschlossene Personen mitgewirkt, hat Erfolg, soweit es um den Oberbürgermeister M.(b) und diejenigen Ratsmitglieder geht, die zugleich Beiratsmitglieder der E.AG sind (d). Unbegründet ist sie hinsichtlich des Ratsmitglieds B.(c) und des städtischen Mitarbeiters M.(e).
a) Diese Rügen sind nicht durch den erneuten Ratsbeschluss vom 4. Dezember 2008 teilweise gegenstandslos geworden. Zwar haben an diesem Beschluss weder der Oberbürgermeister noch das Ratsmitglied B.mitgewirkt (auch nicht diejenigen Ratsmitglieder, die Aufsichtsräte der Abwasser GmbH sind). Da sich der Rat aber wegen der verbotenen Mitwirkung der E.-Beiräte erneut mit der Angelegenheit wird befassen müssen (s. unten d)), hat die Antragstellerin nach wie vor ein Interesse daran, durch die Nachprüfungsinstanzen verbindlich festgestellt zu wissen, ob die fraglichen Personen mitwirken dürfen oder nicht.
b) Teilnahme des Oberbürgermeisters M.an der Abstimmung
aa) Der Senat teilt nicht die Ansicht der Vergabekammer, die Rüge der Antragstellerin hinsichtlich der Mitwirkung des Oberbürgermeisters M.an der Ratsentscheidung über die Vergabe sei nicht unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erfolgt und damit unzulässig gewesen.
Zwar war der Antragstellerin bereits aufgrund der Bieterinformation vom 8. Februar 2008 bekannt, dass der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin gleichzeitig stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender eines Bieters war. Die Antragstellerin hat aber die Bieterinformation vom 8. Februar 2008 so verstanden, dass der Oberbürgermeister nicht an der Entscheidung über den Zuschlag mitwirken würde. Wenn es in der Bieterinformation heiße, der Oberbürgermeister nehme nicht an den Verhandlungen und an der Vorbereitung der Entscheidungsvorlage teil, so habe es sich für sie von selbst verstanden, dass er auch nicht an dem sich am stärksten auf das Vergabeverfahren auswirkenden Schritt, der Entscheidung über den Zuschlag, beteiligt sein würde (Bl. 63 d.A.).
Diesem Verständnis folgt der Senat.
Dass der Oberbürgermeister doch am Ratsbeschluss mitwirken würde, konnte die Antragstellerin naturgemäß nicht vor Fassung des Beschlusses vom 25. September 2008 selbst wissen.
Davon abgesehen hat die Antragstellerin schon mit ihrem Rügeschreiben vom 20. März 2008 zum Ausdruck gebracht, dass der Oberbürgermeister von jeglicher Mitwirkung am Vergabeverfahren ausgeschlossen sei. Denn es heißt dort, die Vorschriften (über bei Entscheidungen im Vergabeverfahren ausgeschlossene Personen) erstreckten sich auf sämtliche Ratsmitglieder. Ratsmitglied war auch der Oberbürgermeister.
Zudem hat die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vom 9. November 2008 nochmals deutlich gerügt, dass der Oberbürgermeister generell von der Mitwirkung ausgeschlossen sei. Dass die Antragsstellerin vor dem 9. November 2008 bereits längere Zeit Kenntnis von der Mitwirkung des Oberbürgermeisters am Ratsbeschluss vom 25. September 2008 hatte, ist nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat insoweit nichts vorgetragen.
bb) Die Rüge ist auch begründet, weil die Antragsgegnerin hinsichtlich des Oberbürgermeisters gegen das Verbot der Mitwirkung als voreingenommen geltender Personen verstoßen hat. Für den Oberbürgermeister gilt nichts anderes als für die im Aufsichtsrat der Mehrheitsgesellschafterin sitzenden Ratsmitglieder. Insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen zur Anschlussbeschwerde Bezug (s. u. II).
c) Teilnahme des Ratsmitglieds B.an der Abstimmung
aa) Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Vergabekammer sei nicht auf die Teilnahme des Ratsmitglieds B.an der Abstimmung eingegangen, trifft dies zu. Hierzu hätte Anlass bestanden, weil die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren die Mitwirkung des Ratmitglieds B.ausdrücklich als Verstoß geltend gemacht hat (Bl. 92 der Vergabekammerakten).
Die Antragstellerin ist mit ihrem darauf bezogenen Vorbringen im hiesigen Verfahren also nicht etwa ausgeschlossen.
bb) Allerdings ist die Rüge in der Sache nicht begründet.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war es Herrn B.nicht deshalb verboten, an dem Ratsbeschluss über die Zuschlagsentscheidung mitzuwirken, weil er sich in einem Zeitungsinterview positiv über die Gründung der Beigeladenen geäußert hatte.
§ 16 VgV enthält keine Generalklausel, aufgrund derer Personen stets dann von der Mitwirkung bei den Entscheidungen im Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können, wenn ihr Verhalten den Schluss auf ihre Voreingenommenheit rechtfertigt. Vielmehr ist der Ausschluss an das Vorliegen bestimmter Tatbestandsvoraussetzungen geknüpft. Hier kommt nur § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV in Betracht, wonach ein Organmitglied eines Auftraggebers bei Entscheidungen im Vergabeverfahren nicht mitwirken darf, soweit es in dem Vergabeverfahren einen Bewerber „unterstützt“. Der Tatbestand setzt eine unmittelbar fördernde Tätigkeit voraus, die in ihrer Intensität mit der Alternative des „Beratens“ gleichgesetzt werden kann (H.-M. M. in: Byok/Jaeger, 2. Aufl., § 16 VgV Rz. 1668). Eine solche intensive fördernde Tätigkeit kann hier aufgrund eines bloßen Zeitungsinterviews (Anl. AS 13 in den Vergabekammerakten) nicht angenommen werden.
d) Teilnahme der Mitglieder des Beirates der E.AG an der Abstimmung
Der Senat folgt der Antragstellerin aber in ihrer Ansicht, dass die Ratsmitglieder, die zugleich Mitglied im Energiebeirat der E.AG sind, entgegen der Auffassung der Vergabekammer von den Entscheidungen im Vergabeverfahren ausgeschlossen sind.
Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV dürfen Organmitglieder eines Auftraggebers bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren als voreingenommene Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren einen Bewerber beraten. Beratende Beiräte können hierunter fallen (H.-M. M. in: Byok/Jaeger, a.a.O., § 16 Rz. 1673; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, 2. Aufl., § 16 Rz. 22).
Zwar greift die Vorschrift hier nach ihrem Wortlaut nicht ein, weil die betreffenden Ratsmitglieder nicht die Beigeladene selbst (Bewerber), sondern nur deren Gesellschafterin, die E.AG, beraten. Die Vorschrift ist aber entsprechend anwendbar, wenn - wie hier - diese Gesellschafterin einen erheblichen Anteil (mit 49 % nahezu die Hälfte der Anteile) des Bieters hält, sich der Bieter im Vergabeverfahren für den Nachweis seiner Eignung auf die Eignung (zumindest auch) dieser Gesellschafterin stützt und auch die Abwicklung der ausgeschriebenen Dienstleistung in erheblichem Umfang über deren Personal, Organisation und Ressourcen erfolgen soll.
Die analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV scheitert - entgegen der Auffassung der Vergabekammer - auch nicht daran, dass dem Sachverhalt keine Anhaltspunkte für eine Beratungstätigkeit der Beiratsmitglieder für die E.AG im vorliegenden Vergabeverfahren zu entnehmen sind.
Die Beratung muss nicht unbedingt in sachlichem Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren stehen (Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O., § 16 Rz. 19; H.-M. M. in: Byok/Jaeger, a.a.O., § 16 Rz. 1665; Rechten in: Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht, § 16 VgV Rz. 23). Erforderlich ist nur, dass sie im zeitlichen Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren erfolgt (Rechten a.a.O.; M. a.a.O. Rz. 1664).
Würde man das Tatbestandsmerkmal „in diesem Verfahren“ anders auslegen, wäre es beispielsweise möglich, dass bei der Bewerbung einer GmbH mit zwei alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführern, deren einer zugleich Organmitglied des Auftraggebers ist, dieser Geschäftsführer bei der Vergabeentscheidung des Auftraggebers mitwirken dürfte, sofern er nur die GmbH im Vergabeverfahren nicht vertritt. § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV wäre dann nicht anwendbar. Ein solches Verständnis wäre offensichtlich nicht interessengerecht.
e) Teilnahme des Leiters der Beteiligungsverwaltung und Gesellschaftsvertreters M. am Vergabeverfahren
Ein Mitwirkungsverbot für den Leiter der Beteiligungsverwaltung der Antragsgegnerin, Herrn M., hat die Vergabekammer zu Recht verneint.
aa) Herr M.war von der Mitwirkung am Vergabeverfahren nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil er in seiner Funktion als Leiter der Beteiligungsverwaltung der Antragsgegnerin an der Gründung der Beigeladenen beteiligt war und die Beigeladene gemäß seiner Aufgabe weiter betreut.
Die Gründung der Beigeladenen ist zwar ausschließlich deshalb erfolgt, damit diese die ausgeschriebenen Leistungen durchführen kann. Dennoch liegt darin keine besondere Förderung der Tätigkeit der Beigeladenen im Sinne von § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV. Der Tatbestand meint nach Überzeugung des Senats nämlich Personen, die den Bieter selbstständig beraten oder unterstützen (z.B. Beratungsunternehmen, Anwälte), nicht dagegen Personen, die insofern lediglich als Bedienstete für den jeweiligen Auftraggeber tätig sind. Mit der Gründung der Beigeladenen „auf Geheiß“ der Antragsgegnerin hat Herr M.lediglich das getan, was seiner Aufgabenstellung als Leiter der Beteiligungsverwaltung entsprach. Wollte man daraus den Schluss auf ein Verbot ziehen, zum Beispiel - wie hier erfolgt - an den Bietergesprächen teilzunehmen, würde dies bedeuten, dass entweder die Antragsgegnerin selbst auch unter das Mitwirkungsverbot fiele (was ersichtlich nicht der Fall sein kann) oder die Gründung der Beigeladenen unter Mitwirkung der Antragsgegnerin zum Zweck der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen wäre (wofür ebenfalls keine rechtliche Grundlage ersichtlich ist).
§ 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV kann daher nur für solche Mitarbeiter eines Auftraggebers gelten, die unabhängig von ihrer Einbindung in die Struktur des Auftraggebers beratend oder unterstützend für einen Bieter oder Bewerber tätig sind.
bb) Aus ähnlichen Erwägungen führt auch der Umstand, dass Herr M.Vertreter der Antragsgegnerin in den Gesellschafterversammlungen der Abwasser GmbH und der L.K.GmbH ist, nicht zu einem Mitwirkungsverbot.
Insoweit steht nämlich ebenfalls nicht Herr M.in einem organschaftlichen Verhältnis zur Beigeladenen (bzw. ihren Gesellschafterinnen) im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 a VgV, sondern die Antragsgegnerin, deren Rat ihn als Vertreter in die betreffenden Gesellschafterversammlungen entsandt hat.
Im Übrigen schließt sich der Senat den Gründen im angefochtenen Beschluss der Vergabekammer (dort Seite 16/17) an, die die Antragstellerin nicht angegriffen hat.
II. Anschlussbeschwerde
Die mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2008 erhobene Anschlussbeschwerde der Beigeladenen ist unbegründet.
Die Vergabekammer hat zu Recht festgestellt, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Zuschlagserteilung gegen das Mitwirkungsverbot des § 16 Abs. 1 Nr. 3 a VgV verstoßen hat, indem an der betreffenden Beschlussfassung mehrere Ratsmitglieder beteiligt waren, die zugleich Mitglieder des Aufsichtsrats der Abwasser GmbH sind.
Der Senat folgt der Vergabekammer insbesondere in ihrer Ansicht, dass die hier gegebene Sachlage eine analoge Anwendung dieser Vorschrift rechtfertigt. Für Aufsichtsratsmitglieder, die nicht dem Aufsichtsrat des Bieters selbst, sondern dem eines (hier sogar: Mehrheits-) Gesellschafters des Bieters angehören, kann insofern nichts anderes gelten als für Mitglieder des Beirats eines Gesellschafters (vgl. hierzu oben Buchstabe B Ziff. I Nr. 4 d dieses Beschlusses).
Im Übrigen nimmt der Senat auch auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer hierzu in vollem Umfang Bezug (Ziffer II Nr. 2 a des angefochtenen Beschlusses).
C.
I.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 2 Nr. 1 ZPO analog. Sie berücksichtigt, dass die Antragstellerin insgesamt gesehen nur verhältnismäßig geringen Erfolg hat und auch im Ergebnis ihr Hauptziel, den Ausschluss der Beigeladenen, nicht erreicht hat.
Der Anschlussbeschwerde kommt im Verhältnis zum Gesamtstreitstoff in der Beschwerdeinstanz kaum Gewicht zu, weshalb sie sich auf die Kostenentscheidung nicht auswirkt.
Dass die Beigeladene mit Kosten auch des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer belastet wird, ist nicht unbillig. Wie im Beschwerdeverfahren hat die Beigeladene auch im Nachprüfungsverfahren von ihrem Recht auf Beteiligung Gebrauch gemacht, das Vorbringen der Antragsgegnerin unterstützt und eigene Anträge gestellt.
II.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wurde gemäß § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35 ff. GWB
§§ 35 ff. GWB kontrollpflichtigen Zusammenschluss dar, dieser sei aber nicht beim Bundeskartellamt angemeldet worden, sodass die Berücksichtigung der Beigeladenen gegen § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
§ 16 VgV
§ 108 NGO
§ 8 a VOB/A
§ 102 GemO
§ 109 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 NGO
§ 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
§ 7 a Nr. 4 VOL/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 3 a VgV
§ 107 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 7 a Nr. 3 Abs. 6 Satz 1 VOL/A
§ 4 Abs. 4 VgV
§ 7 a Nr. 3 Abs. 6 Satz 2 VOL/A
§ 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A
§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO
§ 108 Abs. 1 NGO
§ 108 Abs. 1 und 2 NGO
§ 108 Abs. 3 NGO
§ 108 Abs. 3 Nr. 2 NGO
§ 108 Abs. 3 Nr. 3 NGO
§ 108 Abs. 3 Nr. 1 NGO
§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 NGO
§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 NGO
§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 NGO
§ 25 Nr. 3 VOL/A
§ 2 Nr. 3 VOL/A
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 92 Abs. 1, 2 Nr. 1 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG
Artikel 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 2660
NJW 1982, 2173
DÖV 2000, 292, 404
DÖV 2003, 921
BVerwGE 39, 329
NZBau 2003, 479
13 Verg 3/04
X ZB 43/02
10 ME 280/08
6 U 43/01
13 Verg 2/02
13 Verg 2/01
15 B 122/08