Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-12-21, Aktenzeichen VII-Verg 69/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:1221.VII.VERG69.05.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 7. Sep-tember 2005, VK 16/05, wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 118 Abs. 3 S. 1 GWB sowie die außergericht-lichen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen. Ihre eigenen außergerichtlichen Aufwendungen trägt sie selbst.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die An-tragsgegnerin war notwendig.
Der Gegenstandswert beträgt bis 1.000.000 €.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb im Dezember 2004 den Kauf, die Lieferung, Montage und optional Wartung eines Rechnergesteuerten Betriebsleitsystems (RBL) auf der Basis eines digitalen Bündelfunksystems für drei Verkehrsbetriebe im östlichen Ruhrgebiet (D. Stadtwerke AG, B.-G. Straßenbahnen AG und Straßenbahn H.-C.-R. GmbH) europaweit im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus.
Die zur Angebotsabgabe zugelassene Antragstellerin reichte unter dem 9.5.2005 ein Angebot ein, das - obwohl die Antragstellerin Nachunternehmer einzusetzen beabsichtigte -, die nachstehend eingerückte und unter Ziffer 6 des Angebotsvordrucks durch Ankreuzen von Alternativen und Beifügen einer Liste vorgesehene Erklärung zum Nachunternehmereinsatz nicht enthielt:
□ Ich/Wir werde(n) die Leistung im eigenen Betrieb ausführen.
□ Ich/Wir werde(n) die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, obwohl mein/unser Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist.
□ Ich/Wir werde(n) die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, weil mein/unser Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist.
Mir/uns ist bekannt, dass ich/wir nach Vertragsabschluss mit einer Zustimmung zur Übertragung von Leistungen an Nachunternehmer nicht rechnen kann/können.
Mit Schreiben vom 4.8.2005 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen werde und der Zuschlag auf das Angebot des Mitbieters D. T. AG erteilt werden solle. Die Antragstellerin rügte den Ausschluss ihres Angebots als fehlerhaft und stellte einen Nachprüfungsantrag.
Die Vergabekammer wies den Antrag der Antragstellerin im schriftlichen Verfahren als offensichtlich unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus: Das Angebot sei zwar nicht wegen Fehlens einer Erklärung bezüglich der Nachunternehmerleistungen von der Wertung auszuschließen. Der Nachprüfungsantrag sei jedoch offensichtlich unbegründet, weil die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin beanstandungsfrei aus technischen Gründen als nicht zuschlagsfähig bewertet habe. Die Antragstellerin beabsichtige, ein Funknetz mit vergleichsweise wenigen Basisstationen, dafür aber mit zahlreichen sog. Repeatern zu installieren. Die im Vergabevermerk vom 19.6.2005 und in der Ergänzung vom 30.6.2005 dokumentierte technische Wertung der Antragsgegnerin, wonach dieses System keine ausreichend störungsfreie Funkversorgung ermögliche, sei hinzunehmen.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese eine Wiederholung der Angebotswertung unter Einschluss ihres Angebots erstrebt.
Die Antragstellerin macht geltend:
Die Vergabekammer habe verfahrensfehlerhaft von einer mündlichen Verhandlung über den Nachprüfungsantrag abgesehen. Dadurch sei das ihr, der Antragstellerin, zustehende rechtliche Gehör verkürzt worden. Außerdem habe die Vergabekammer den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens unzulässig erweitert. Die technische Bewertung ihres, der Antragstellerin, Angebots sei nicht Gegenstand des Nachprüfungsantrags. Das Nachprüfungsbegehren habe allein einem fehlerhaften Angebotsausschluss aus formellen Gründen gegolten. Die Beschwerde bekämpft weiterhin den Ausschluss des Angebots, die Berechtigung der Antragsgegnerin, eine Nachunternehmererklärung des oben wiedergegebenen Inhalts zu fordern, und die von der Vergabekammer bei der Entscheidung herangezogene technische Bewertung ihres Angebots. In letztgenannter Hinsicht beanstandet die Antragstellerin, die Vergabekammer habe auf unzureichend ermittelter Tatsachengrundlage und zugleich unter Verletzung eines dem Auftraggeber zukommenden Wertungsspielraums entschieden.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 7.9.2005, Az.: VK 16/05, aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Einbeziehung ihres Angebotes und Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzusetzen und die eingegangenen Angebote neu zu werten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt den Beschluss der Vergabekammer. Sie beruft sich erneut auf die Ausschlussgründe einer Unvollständigkeit des Angebots sowie ferner einer unzulässigen Änderung der Verdingungsunterlagen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag - und mit ihm die sofortige Beschwerde - ist zwar zulässig, jedoch unbegründet.
a) Die von der Antragstellerin behaupteten Verfahrensverstöße der Vergabekammer rechtfertigen keine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Möglicherweise hat die Vergabekammer zwar die rechtliche Bedeutung der Vorschrift in § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB missverstanden, wonach eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren u.a. nur bei offensichtlicher Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags zugelassen ist. Ob die Vergabekammer den Begriff der Offensichtlichkeit tatsächlich zu weit ausgelegt hat, kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn dies zuträfe, gibt der Streitfall keine Veranlassung, die Sache an die Vergabekammer zurückzuverweisen. Der Senat entscheidet vielmehr selbst in der Sache, weil die mit einer Zurückverweisung verbundene Verzögerung dem im Gesetz verankerten Ziel einer möglichst raschen Beendigung des Vergabeverfahrens hier in nicht hinnehmbarer Weise zuwider liefe. Diese Erwägung hat auch in Bezug auf die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs zu gelten. Rechtliches Gehör, d.h. die Gelegenheit, sich zum Gegenstand des Verfahrens und zum Verfahren selbst, insbesondere zu allen entscheidungserheblichen Tatsachen, sachangemessen, zweckentsprechend und erschöpfend zu erklären, ist den Verfahrensbeteiligten zwar in der Form und in der Weise, die das Prozessrecht hierfür vorsieht, d.h. grundsätzlich im Rahmen einer mündlichen Verhandlung, zu gewähren (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 108 Rn. 19 b, 19 c m.w.N.). Indes folgt nicht aus jeder Abweichung von der Form der mündlichen Verhandlung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. So ist in einem Fall, in dem das Gericht oder die zuständige Instanz eine Entscheidung fakultativ im schriftlichen Verfahren treffen darf (hier nach § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB), das rechtliche Gehör schriftlich zu gewähren. Dies ist im Verfahren vor der Vergabekammer geschehen. Die Antragstellerin hatte vor der Vergabekammer in ausreichendem Maß Gelegenheit, ihre Standpunkte in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht anzubringen. Sollte das schriftliche Verfahren rechtsfehlerhaft angeordnet worden sein, nimmt der Senat auch dies, und zwar im Interesse einer baldigen Sachentscheidung, nicht zum Anlass, die Sache an die Vergabekammer zurückzuverweisen.
b) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Eine Verletzung der Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB) ist nicht festzustellen. Den Ausschluss ihres Angebots hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.8.2005 unverzüglich gerügt. Die im Nachprüfungsverfahren erhobene weitere Beanstandung, die Antragsgegnerin habe die den Nachunternehmereinsatz betreffenden Erklärungen (siehe dazu die im tatbestandlichen Teil wiedergegebene Erklärung) im Rahmen des Angebotsvordrucks vergaberechtlich nicht verlangen dürfen, musste die Antragstellerin nicht zum Gegenstand einer Rüge machen. Dem Antragsteller obliegt nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nur die Rüge der in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht erkannten Vergaberechtsverstöße (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.8.2000 – Verg 9/00; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 26.9.2000 – 5 Verg 1/00). Dass die Antragstellerin jene dem Einsatz von Nachunternehmern geltende Erklärung vor der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens als vergaberechtlich fehlerhaft positiv erkannt habe, ist aber nicht zu ersehen. Dies wird selbst von der Antragsgegnerin nicht behauptet.
c) Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet, weil das Angebot der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A fehlerfrei von der Wertung ausgeschlossen worden ist. Dieser Vorschrift zufolge können solche Angebote von der Wertung ausgenommen werden, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten (§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A). Geforderte Angaben und Erklärungen sind mit dem Angebot abzugeben.
1. Gemäß dem Angebotsvordruck war die darin unter Ziffer 6 eingerückte (und im tatbestandlichen Teil wiedergegebene) Erklärung zum Nachunternehmereinsatz vom Auftraggeber gefordert worden. Den Bietern waren drei Erklärungen zur Wahl gestellt, die durch Ankreuzen einschlägiger "Kästchen" auszuwählen waren. Es konnte (selbstverständlich jeweils wahrheitsgemäß) erklärt werden, die angebotenen Leistungen würden (vollständig) im eigenen Betrieb durchgeführt. Verneinendenfalls sollten die an Nachunternehmer zu übertragenden Leistungen in einer (beizufügenden) Liste aufgeführt und sollte angegeben werden, ob der eigene Betrieb auf diese Leistungen jedenfalls eingerichtet oder nicht eingerichtet war. Die Antragstellerin hat keine der angegebenen Wahlmöglichkeiten angekreuzt. Sie hat zum geplanten Nachunternehmereinsatz auch sonst keinerlei ausdrückliche Erklärung abgegeben. Eine Liste mit den Nachunternehmerleistungen war ihrem Angebot ebenso wenig beigefügt. Das Angebot der Antragstellerin war deshalb unvollständig. Zwar war eine Nachunternehmerliste als Vordruck mit den von der Antragsgegnerin zusammengestellten Angebotsunterlagen nicht übersandt worden. Das enthob die Bieter, so auch die Antragstellerin, indes nicht von der Obliegenheit, Nachunternehmer und deren Leistungen gegebenenfalls selbst aufzulisten und diese Aufstellung mit dem Angebot einzureichen. Allerdings ist zu konstatieren, dass aus dem Angebot der Antragstellerin in Verbindung mit dem Begleitschreiben vom 9.5.2005 in der Sache hinreichend deutlich hervorging, in welchem Umfang sie Nachunternehmer einzuschalten beabsichtigte, und dass namentlich bei der Realisierung der Funktechnik der auf diesem Gebiet tätige Anbieter N. in der Form von Lieferungen und Montageleistungen als Nachunternehmer beteiligt sowie Lieferungen von bestimmten anderen Unternehmen bezogen werden sollten. Auch mit Rücksicht darauf blieb das Angebot der Antragstellerin aber unvollständig. Denn es enthielt - auch wenn man, um eine überflüssige formale Strenge zu vermeiden, über das Fehlen einer gesonderten Auflistung von Nachunternehmerleistungen hinwegsehen wollte - weiterhin nicht die geforderte Angabe, ob ihr eigenes Unternehmen auf die Nachunternehmern, insbesondere dem Nachunternehmer N., zu übertragenden Leistungen selbst eingerichtet oder nicht eingerichtet war.
Die Antragstellerin macht dagegen ohne Erfolg geltend, der Antragsgegnerin sei "auf Grund bereits in der Vergangenheit bestehender geschäftlicher Kontakte und zahlreicher Gespräche vor der Ausschreibung hinreichend bekannt" gewesen, dass ihr Unternehmen auf Leistungen bei der Funktechnik nicht eingerichtet sei und diese darum einem Nachunternehmer übertragen würden. Dem ist entgegenzuhalten: Fordert der öffentliche Auftraggeber mit dem Angebot bestimmte Angaben und Erklärungen, sind die Bieter - um einen Ausschluss ihres Angebots von der Wertung zu vermeiden - nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A grundsätzlich gehalten, die verlangten Angaben und Erklärungen einzureichen, ungeachtet dessen, ob der Auftraggeber weiß, welchen Inhalt die geforderten Angaben und Erklärungen voraussichtlich oder wahrscheinlich haben werden. Gemäß dem Wortlaut, aber auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift begründet § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A für die Bieter die durch keinen Vorbehalt eingeschränkte Obliegenheit, die geforderten Angaben und Erklärungen mit dem Angebot zu machen. In der dahingehenden Forderung kommt zum Ausdruck, dass der Auftraggeber alle für seine Vergabeentscheidung wesentlichen Angaben in den eingehenden Angeboten vorfinden und sich dadurch in die Lage gesetzt sehen will, die Angebote in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander zu vergleichen. Dagegen muss der Auftraggeber sich nicht darauf verweisen lassen, den Inhalt vom Bieter als bekannt vorausgesetzter Angaben im Wege eigener Nachforschungen auf sein Vorliegen und seine Aktualität zu überprüfen und dazu gegebenenfalls Erkundigungen bei ausgeschiedenen Bediensteten, anderen Abteilungen seines Geschäftsbereichs oder (wie im vorliegenden Fall) u.U. auch bei den eigenen Gesellschaftern einzuholen. In der Regel kennt der Auftraggeber zudem nicht den Grund, warum ein Bieter von einer geforderten Angabe oder Erklärung abgesehen hat. Das Unterbleiben kann auch auf einem Versehen des Bieters beruhen. Aus diesen Gründen hatte die Antragsgegnerin die im Angebot der Antragstellerin vorgesehene Einschaltung des Nachunternehmers N. keinesfalls dahin auszulegen, dass ihr, der Antragstellerin, Unternehmen auf eine Ausführung der die Funktechnik betreffenden Leistungen im eigenen Betrieb nicht eingerichtet sei. Dies ist selbst aus dem erklärten Vorhaben, Nachunternehmer einzusetzen, nicht zwingend zu folgern. Denn zu einer Zuziehung von Nachunternehmern bei der Auftragsausführung können sich aufgrund eigener unternehmerischer und durch vielfältige Gründe motivierter Entscheidung auch solche Unternehmen bewogen sehen, die an sich zu einer Selbstausführung der Leistung imstande sind.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin nicht nachvollziehbar vorgetragen hat, der Antragsgegnerin sei bekannt gewesen, dass ihr, der Antragstellerin, Unternehmen auf eine Ausführung der als Nachunternehmerleistungen gekennzeichneten Leistungen nicht eingerichtet sei. Dies ging nicht bereits aus dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin hervor. Die Behauptung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe Kenntnis darüber, auf welche Leistungen ihr Betrieb eingerichtet sei, aus geschäftlicher Verbindung in der Vergangenheit sowie aus Gesprächen vor der Ausschreibung besessen, ist nach Gegenstand, Ort, Zeit und Umständen zu unbestimmt, um daraus - was den Kenntnisstand der Antragsgegnerin betrifft - konkrete Feststellungen abzuleiten. Darüber hinaus kann sich der Gegenstand eines Unternehmens – auch wenn damit im Allgemeinen nur am Rande seines Tätigkeitsspektrums zu rechnen ist – ändern. Im Streitfall ist außerdem nicht auszuschließen, dass das Unternehmen der Antragstellerin einige Montageleistungen, die nach dem Angebot durch N. ausgeführt werden sollten, an sich im eigenen Betrieb hätte vornehmen können. Sollte es sich so verhalten haben, hatte die Antragstellerin die zweite und die dritte Möglichkeit der im Angebotsvordruck vorbereiteten Erklärung anzukreuzen, wobei die betreffenden Leistungen, auf deren Ausführung ihr Unternehmen eingerichtet oder nicht eingerichtet war, sich aus den beizufügenden Auflistungen ergeben sollten. Ohne eine derartige Erklärung war die Antragsgegnerin nicht in der Lage zuverlässig zu beurteilen, ob das Unternehmen der Antragstellerin Nachunternehmerleistungen im eigenen Betrieb durchführen konnte. Das Angebot der Antragstellerin war im Ergebnis insoweit unvollständig.
Es kann nicht davon gesprochen werden, die im Angebot unter Ziffer 6 vorbereitete Nachunternehmererklärung sei unbestimmt oder unklar gefasst. Die einer Erklärung zu den Nachunternehmerleistungen geltende Forderung und die vorbereitete Erklärung selbst waren klar und eindeutig formuliert. Entweder sollten die vertraglichen Leistungen ausnahmslos im eigenen Unternehmen ausgeführt werden; dann war das erste "Kästchen" anzukreuzen. Oder es sollten Nachunternehmer zugezogen werden, obwohl das eigene Unternehmen auf Leistungen der betreffenden Art eingerichtet war. In diesem Fall war das zweite "Kästchen’" mit einem Kreuz zu versehen. Sollten Nachunternehmer beschäftigt werden, weil der eigene Betrieb auf bestimmte Leistungen nicht eingerichtet war, war eine Fallgestaltung gegeben, auf welche die dritte Möglichkeit zutraf (drittes "Kästchen"). Sofern das Bieterunternehmen auf Nachunternehmerleistungen teils eingerichtet und teils nicht eingerichtet war, konnte es zu einer kombinierten Erklärung nach der zweiten und dritten Möglichkeit kommen. Welche an Nachunternehmer zu übertragende Leistungen die jeweilige Erklärung betraf, sollte sich aus der vom Bieter beigefügten Liste (oder aus deren Mehrheit) ergeben. Von einer entsprechenden Erklärung waren die Bieter nicht deswegen befreit, weil den Angebotsunterlagen Listen als Vordruck nicht beilagen. Die geforderten Auflistungen waren von den Bietern selbst zu erstellen, worin keine unzumutbare Anforderung lag. All dies ist bei der gebotenen Auslegung der Verdingungsunterlagen am Maßstab eines verständigen Bieters nicht ernsthaft in Frage zu stellen.
2. Die Forderung einer Nachunternehmererklärung des Inhalts nach Ziffer 6 des Angebotsvordrucks ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Für die insoweit erforderliche Überprüfung ist entgegen der Meinung der Antragstellerin nicht präjudiziell, dass der Inhalt der oben (S. 3) wiedergegebenen Erklärung äußerlich an die nach dem Vergabehandbuch des Bundes bei Bauaufträgen nicht selten geforderten Angaben angelehnt ist. Ebenso wenig ist darauf abzustellen, ob die Antragsgegnerin mit der von ihr gestellten Frage, ob das Unternehmen eines Bieters darauf eingerichtet ist, Leistungen der ausgeschriebenen Art im eigenen Betrieb zu erbringen, - so die Vergabekammer - eine unzulässige "Motivforschung" betrieben hat. Entscheidend ist, dass Angaben zur Einrichtung ihres Unternehmens gefordert waren und dass diese die Bieter nicht unzumutbar belasteten (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.2005 – X ZR 19/02 – Treppenanlage, VergabeR 2005, 617, 619). Eine unzumutbare Belastung ist auszuschließen. Die geforderte Erklärung ließ sich ohne großen Aufwand abgeben. Eine Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen war nicht zu befürchten, da die Angebote und die Anlagen vom Auftraggeber vertraulich zu behandeln sind (§ 22 Nr. 6 VOL/A). Die Antragstellerin macht eine unzumutbare Belastung infolge der geforderten Nachunternehmererklärung im Übrigen selbst nicht geltend.
Ob eine Forderung des öffentlichen Auftraggebers nach bestimmten Angaben und Erklärungen vergaberechtlich anders zu beurteilen ist, wenn sie gegen gesetzlich normierte Vorgaben verstößt (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 8.2.2005 – 11 Verg 24/04, VergabeR 2005, 384, 389 - Kläranlage) oder die Angaben und Erklärungen für die Wertung der Angebote unter keinem denkbaren Gesichtspunkt Bedeutung erlangen können (vgl. BayObLG, Beschl. v. 15.9.2004 – Verg 26/03, VergabeR 2005, 130, 136 – Flachdachdichtung), und sie dann auch nicht abgegeben zu werden brauchen, kann auf sich beruhen. Im Streitfall sprachen sachliche Gründe für die aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende Forderung der Antragsgegnerin, dass die Bieter sich im Rahmen eines Nachunternehmereinsatzes dazu erklärten, ob ihr Unternehmen auf die einem Nachunternehmer zu übertragenden Leistungen eingerichtet oder nicht eingerichtet war. Die Erklärung ist – wie aus der Bemerkung am Ende der Ziffer 6 des Angebotsvordrucks hervorgeht:
- mit Blick auf die Abwicklung des Auftrags gefordert worden. Was Nachunternehmerbeauftragungen anbelangt, bestimmt § 4 Nr. 4 VOL/B:
1Der Auftragnehmer darf die Ausführung der Leistung oder wesentlicher Teile davon nur mit vorheriger Zustimmung des Auftraggebers an andere übertragen. 2Die Zustimmung ist nicht erforderlich bei unwesentlichen Teilleistungen oder solchen Teilleistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist. ...
Das Zustimmungserfordernis gilt für die in der Phase der Auftragsausführung erstmals hervortretende Absicht des Auftragnehmers, einen Nachunternehmer einzuschalten. In der Zusammenschau der wiedergegebenen Bestimmungen ergibt sich daraus die Ankündigung der Antragsgegnerin, einer Beauftragung von Nachunternehmern durch den Auftragnehmer – sofern dazu ihre Zustimmung notwendig ist – voraussichtlich nicht zustimmen zu wollen. Eine Zustimmung ist erforderlich, wenn wesentliche Teilleistungen an andere übertragen werden sollen (§ 4 Nr. 4 Satz 1 VOL/B) oder ein Nachunternehmer bei Teilleistungen zugezogen werden soll, auf die der Betrieb des Auftragnehmers (an sich) eingerichtet ist (§ 4 Nr. 4 Satz 2 VOL/B). Eine Erklärung des Bieters, ob sein Unternehmen auf die Nachunternehmerleistungen eingerichtet oder nicht eingerichtet ist, war infolgedessen geeignet, eine in der Ausführungsphase zu treffende Entscheidung des Auftraggebers vorzubereiten, ob der Nachbeauftragung eines Subunternehmers zuzustimmen ist. Bei solchen Leistungen, auf die das Unternehmen des Auftragnehmers eingerichtet war, sollte über den im Vertrag vorgesehenen Nachunternehmereinsatz hinaus mit keiner Zustimmung des Auftraggebers gerechnet werden können. Dies konnte bei Nachtragsleistungen, aber auch bei einem – aus welchen Gründen auch immer - (teilweisen) Ausfall des Nachunternehmers bedeutsam werden. Für derartige – im Rahmen einer gründlichen Planung der Auftragsausführung nicht auszuschließenden – Fälle konnte die Antragsgegnerin durch die den Bietern abgeforderte Erklärung auch Klarheit darüber gewinnen, ob der Auftragnehmer gegebenenfalls in der Lage sein würde, in die Ausführung des Auftrags einzutreten. Darüber hinaus ließ sich bestimmen, von welchem Unternehmen eventuell erforderliche Nacherfüllungs- und Gewährleistungsarbeiten und die Wartungen tatsächlich übernommen werden. Letztlich half die Erklärung der Antragsgegnerin, den bei der Auftragsausführung zu erwartenden eigenen Koordinierungs- und Überwachungsaufwand besser abzuschätzen. Dieser Befund widerlegt den Einwand der Antragstellerin, die der betrieblichen Einrichtung geltende Frage sei für die Wertung der Angebote ohne eine erkennbare Bedeutung. Als Zuschlagskriterien hatte die Antragsgegnerin u.a. die Betriebs- und Instandhaltungskosten sowie die Qualität der Leistung bekannt gegeben. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot ergehen. Für die dabei anzustellenden wertenden Überlegungen waren Angaben der Bieter, die Aufschluss darüber gaben, auf welche Leistungen ihr Unternehmen eingerichtet oder nicht eingerichtet war, nicht ausschließbar relevant. Schon deswegen ist die Forderung einer diesbezüglichen Bietererklärung hinzunehmen.
Der Forderung der Antragsgegnerin stehen nicht die Rechtssätze des Urteils des EuGH vom 18.3.2004 (Rs. C-314/01, VergabeR 2004, 465 – Siemens, ARGE Telekom) entgegen. Mit diesem Urteil (und im Prinzip auch schon mit den zuvor ergangenen Urteilen vom 14.4.1994 – Rs. C-389/92, Slg. 1994, I-1289 – Ballast Nedam I; vom 18.12.1997 – Rs. C-5/97. Slg. 1997, I-7549 – Ballast Nedam II; vom 2.12.2999 – Rs. C-176/98, EuZW 2000, 110 = NZBau 2000, 149 – Holst Italia) hat der EuGH - kurz zusammengefasst - entschieden, dass Bieter, die sich bei der Ausführung des Auftrags nachbeauftragter Unternehmen bedienen wollen, bei der Ausschreibung öffentlicher Aufträge nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, sofern sie nachweisen, dass sie unabhängig von der Art der rechtlichen Beziehung zum Nachunternehmer über die diesem zustehenden Mittel bei der Ausführung tatsächlich verfügen können. Die Entscheidung erweitert im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge die Zulässigkeit von Nachunternehmerbeauftragungen. Im Streitfall kann jedoch nicht davon gesprochen werden, die Antragsgegnerin habe eine nach dem Stand der Rechtsprechung des EuGH zuzulassende Einschaltung von Nachunternehmern durch die Forderung einer Nachunternehmererklärung des oben (S. 3) wiedergegebenen Inhalts eingeschränkt. Die Forderung galt ausschließlich einer Erklärung der Bieter über die Umstände eines Einsatzes von Nachunternehmern. Diese Erklärung betrifft ebenso wenig ausschließlich die schon im Teilnahmewettbewerb geprüfte Eignung der Bewerber. Ihre mögliche Relevanz für die Zuschlagsentscheidung ist im vorstehenden Zusammenhang nachgewiesen worden.
3. Da das Angebot der Antragstellerin infolge Fehlens einer geforderten Erklärung unvollständig war, durfte die Antragsgegnerin es nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A von der Wertung der Angebote ausschließen. Gemäß dem Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A ist dem Auftraggeber bei dieser Entscheidung - anders als bei unvollständigen Angeboten im Anwendungsbereich der VOB/A, die zwingend von der weiteren Wertung auszunehmen sind (vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A) - ein Ermessen eingeräumt. Der Streitfall nötigt indes zu keiner Festlegung, ob – sofern geforderte Angaben und Erklärungen fehlen – das betreffende Angebot auch im Rahmen der VOL/A einem zwingenden Ausschluss unterliegt (vgl. insoweit OLG Dresden, Beschl. v. 31.3.2004 – WVerg 02/04, VergabeR 2004, 724, 726 – Konsortialvertrag; Beschl. v. 6.4.2004 – WVerg 01/04 VergabeR 2004, 609, 612 – Restabfallentsorgung). Denn die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, ist im Ergebnis frei von Ermessensfehlern und darum hinzunehmen. Das ergibt sich aus Folgendem:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat zu gelten, dass eine sachgerechte, transparente und auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhende Vergabeentscheidung nur zu erreichen ist, wenn hinsichtlich aller relevanten Umstände, deren Angabe die Bieter nicht unzumutbar belastet und ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, vergleichbare Angebote gewertet werden. Als relevante Umstände sind alle in den Ausschreibungsunterlagen vom Auftraggeber geforderten Angaben und Erklärungen anzusehen. Sie sind infolge der Forderung als Umstände ausgewiesen, die für die Vergabeentscheidung erheblich sein sollen (vgl. BGH, Urt. v. 7.1.2003 – X ZR 50/01, NZBau 2003, 406; Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02, NZBau 2003, 293 = ZfBR 2003, 401 - Jugendstrafanstalt; Urt. v. 7.6.2005 – X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617, 619 - Treppenanlage). Das Angebot der Antragstellerin ist wegen Fehlens der im Angebotsvordruck geforderten Erklärung über den Nachunternehmereinsatz in einem als relevant ausgewiesenen Punkt unvollständig. Infolgedessen ist es mit anderen Angeboten nicht in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht, insbesondere nicht uneingeschränkt, vergleichbar. Dies hat die Antragsgegnerin zum Anlass genommen, das Angebot auszuschließen. Der Ausschluss diente der Sicherung eines transparenten und auf Gleichbehandlung aller Bieter bedachten Vergabeverfahrens, in dem nur vergleichbare Angebote gewertet werden. Ein Ermessensfehler ist darin keinesfalls zu erkennen. Unter den obwaltenden Umständen liegt hier vielmehr die Fallgestaltung einer Ermessensreduzierung auf Null vor, wonach - im Ergebnis zwingend - das Angebot der Antragstellerin aus der Wertung zu nehmen war.
4. Da ihr Angebot von der weiteren Wertung wirksam ausgeschlossen worden ist, berührt der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens weder die Interessen der Antragstellerin, noch kann sie durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in ihren Rechten verletzt sein. Im rechtlichen Ausgangspunkt kommt es nicht darauf an, ob andere Bieter ihrerseits zuschlagsfähige Angebote abgegeben haben (vgl. BGH, Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02, NZBau 2003, 293 = ZfBR 2003, 401 - Jugendstrafanstalt). Unter dem Gesichtspunkt, dass der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Gleichbehandlungsgebots (§ 97 Abs. 2 GWB) gehalten ist, aus einem übereinstimmend an Angeboten vorliegenden Mangel vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10.2005 – VII-Verg 40/05, BA 7), ist im Streitfall keine andere rechtliche Beurteilung geboten. Auf die Behauptung der Antragstellerin im Senatstermin, namentlich das Angebot des Bieters, der den Zuschlag erhalten solle, leide an demselben Mangel wie ihr eigenes Angebot, hat der Senat die mit dem Vergabeverfahren befasste Abteilungsleiterin Reinbach der Dortmunder Stadtwerke als Zeugin vernommen. Als Ergebnis der Beweisaufnahme ist festzustellen, dass die Angebote der in der Wertung verbliebenen Bieter die ausweislich des Angebotsvordrucks (dort unter Ziffer 6) geforderten Erklärungen zum Nachunternehmereinsatz enthielten. Die Zeugin Reinbach hat sich zwar nicht an den exakten Inhalt der Erklärungen erinnern können (insbesondere nicht daran, bei welchen zur Wahl stehenden Möglichkeiten ein Kreuz angebracht war). Sie hat aber glaubhaft davon berichtet, dass die Angebote in einer zum Zweck der formalen Angebotsprüfung, und zwar gerade auch der Erklärungen unter Ziffer 6 des Angebotsvordrucks, abgehaltenen Besprechung auf ihre Vollständigkeit gleichzeitig überprüft worden sind. Dabei wurden zwei Angebote, u.a. dasjenige der Antragstellerin, aus formalen Gründen ausgeschieden. In den übrigen Angeboten war nach der Erinnerung der Zeugin, deren Zuverlässigkeit anzuzweifeln keine Veranlassung besteht, die von den Bietern für zutreffend erachtete Erklärung zum Nachunternehmereinsatz angekreuzt. Hiervon geht der Senat aus. Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob die Antragsgegnerin aus formalen Gründen gehalten war, alle eingegangenen Angebote auszuschließen, nicht. Der Nachprüfungsantrag hat auch unter dem Gesichtspunkt des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgebots keinen Erfolg.
5. Infolge des nicht zu beanstandenden Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A kann dahingestellt bleiben, ob das Angebot auch aus anderen Gründen, nämlich wegen der in den Vergabevermerken vom 19. und 30.6.2005 festgestellten technischen Unzulänglichkeiten, für einen Zuschlag nicht in Frage kam. Desgleichen kann auf sich beruhen, ob die Vergabekammer, deren Entscheidung hierauf fußt, den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens – wie die Antragstellerin meint – auf unzulässige Weise erweitert hat.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragstellerin vom 9.12.2005 gibt dem Senat keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (analog § 156 ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt aus entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über den Gegenstandswert beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
D. W. D.-B.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 156 ZPO
§ 118 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 112 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A
§ 22 Nr. 6 VOL/A
§ 4 Nr. 4 VOL/B
§ 4 Nr. 4 Satz 1 VOL/B
§ 4 Nr. 4 Satz 2 VOL/B
§ 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 149
NZBau 2003, 406
NZBau 2003, 293
5 Verg 1/00
X ZR 19/02
11 Verg 24/04
X ZR 50/01
X ZB 43/02