Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-06-16, Aktenzeichen 4 K 1365/23

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 11.05.2023 gegen die Ziffern 1 bis 4 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 12.04.2023 wird angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 2.621,47 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um das Verbot der zeitweisen (Unter)Vermietung einer vom Antragsteller gemieteten Wohnung als Ferienwohnung nach dem Zweckentfremdungsverbotsgesetz (ZwEWG).
Der Antragsteller ist wie seine Ehefrau und seine zehnjährige Tochter mit alleinigem Wohnsitz in der X im Stadtgebiet der Antragsgegnerin gemeldet. Er ist Mieter der im Aufteilungsplan des Hauses mit Nr. 21 bezeichneten Wohnung und beantragte für diese in der Vergangenheit regelmäßig Wohngeld, wobei er unter anderem Einkünfte aus Vermietung angab. Die Wohnung wird seit mehreren Jahren über das Vermietungsportal AirBnB als Ferienwohnung angeboten. Als Gastgeber wird dort der Antragsteller ausgewiesen.
Die von dem Antragsteller eingereichte Buchungshistorie der Plattform AirBnB über abgeschlossene Auszahlungen weist für die Zeit zwischen Januar 2021 und Mai 2023 folgende Vermietungszeiten als Ferienwohnung aus:
28.07.2021 bis 01.08.2021 4 Nächte 01.08.2021 bis 09.08.2021 8 Nächte 09.08.2021 bis 13.08.2021 4 Nächte 14.08.2021 bis 17.08.2021 3 Nächte 27.08.2021 bis 30.08.2021 3 Nächte 27.10.2021 bis 02.11.2021 6 Nächte insg. 28 Nächte für 2021
31.12.2021 bis 03.01.2022 3 Nächte 14.04.2022 bis 19.04.2022 5 Nächte 19.04.2022 bis 24.04.2022 5 Nächte 04.06.2022 bis 19.06.2022 15 Nächte 27.07.2022 bis 31.07.2022 4 Nächte 31.07.2022 bis 06.08.2022 6 Nächte 22.08.2022 bis 27.08.2022 5 Nächte 30.10.2022 bis 05.11.2022 6 Nächte 26.12.2022 bis 30.12.2022 4 Nächte insg. 53 Nächte für 2022
06.04.2023 bis 10.04.2023 4 Nächte bisher 4 Nächte für 2023
Die Zweckentfremdungssatzung der Antragsgegnerin vom 27.11.2018 enthält in ihrer geänderten Fassung vom 27.07.2021 u.a. folgende Regelungen:
§ 1 Gegenstand der Satzung
(1) In der Stadt Freiburg i. Br. ist die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet (Wohnraummangellage) und diesem Wohnraummangel kann innerhalb der nächsten fünf Jahre nicht mit anderen zumutbaren Mitteln in angemessener Zeit begegnet werden.
(2) Die Satzung gilt für die Zweckentfremdung von frei finanziertem Wohnraum im Stadtgebiet. Nicht betroffen ist Wohnraum, so lange er den Bindungen aus den Wohnraumförderungsprogrammen des Landes unterliegt, was der Antragsteller auf Verlangen nachzuweisen hat.
§ 4 Zweckentfremdung
(1) Wohnraum wird zweckentfremdet, wenn er durch die Verfügungsberechtigte / den Verfügungsberechtigten oder die Mieterin / den Mieter oder einen / eine zur Nutzung sonstig Berechtigen / Berechtigte anderen als Wohnzwecken zugeführt wird. Eine Zweckentfremdung liegt insbesondere vor, wenn der Wohnraum
[…]
3. für mehr als insgesamt zehn Wochen im Kalenderjahr für Zwecke der Fremdenbeherbergung genutzt wird,
§ 5 Genehmigung
(1) Wohnraum darf nur mit der Genehmigung der Vollzugsbehörde anderen als Wohnzwecken zugeführt werden.
(2) Eine Genehmigung ist auf Antrag zu erteilen, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen. Eine Genehmigung kann erteilt werden, wenn dem Interesse an der Erhaltung des Wohnraums durch Ausgleichsmaßnahmen, insbesondere durch Ersatzwohnraum oder durch Entrichtung einer Ausgleichszahlung gemäß § 8 dieser Satzung, in verlässlicher und angemessener Weise Rechnung getragen wird.
(3) Einer Genehmigung bedarf es nicht für die anderweitige Verwendung von Wohnraum, der nach dem 31. Mai 1990 unter wesentlichem Bauaufwand aus ehemals nicht Wohnzwecken dienenden Räumen geschaffen wurde. Das Gleiche gilt für den Leerstand von Wohnraum über die Dauer von sechs Monaten hinaus, soweit dieser durch überwiegende schutzwürdige private Interessen gerechtfertigt ist.
(4) Die Genehmigung wirkt für und gegen die Rechtsnachfolgerin / den Rechtsnachfolger; das Gleiche gilt auch für Personen, die den Besitz nach Erteilung der Genehmigung erlangt haben.
(5) Die Genehmigung zur Zweckentfremdung ersetzt keine nach anderen Bestimmungen erforderlichen Genehmigungen (z. B. des Baurechts).
§ 12 Anordnungen und Sofortvollzug
(1) Die Zweckentfremdungsstelle kann auf Grundlage des § 4a ZwEWG anordnen, dass eine nicht genehmigungsfähige Zweckentfremdung beendet und der Wohnraum wieder Wohnzwecken zugeführt wird.
(2) Widerspruch und Klage gegen Verwaltungsakte zum Vollzug des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum und dieser Satzung haben keine aufschiebende Wirkung (§ 4a Abs. 2 ZwEWG).
Nach Anhörung des Antragstellers ordnete die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 12.04.2023 diesem gegenüber an, die Zweckentfremdung der verfahrensgegenständlichen Wohnung bis zum 26.05.2023 zu beenden und die Wohneinheit wieder Wohnzwecken zuzuführen. Dies umfasse die Löschung aller Buchungsmöglichkeiten, die der dauerhaften Zuführung der Wohnräume zu Wohnzwecken entgegenstünden. Selbiges gelte für den Abschluss neuer Buchungen (Ziffer 1 des Bescheids). Dem Baurechtsamt seien bis zum 26.05.2023 Nachweise vorzulegen, aus denen hervorgehe, dass die Zweckentfremdung des Wohnraums beendet und die Wohneinheit wieder Wohnzwecken zugeführt worden sei (Ziffer 2 des Bescheids). Für den Fall, dass der Antragsteller der Verfügung nach Ziffer 1 nicht innerhalb der genannten Frist nachkomme, werde ein Zwangsgeld in Höhe von höchstens 2.500,- Euro angedroht (Ziffer 3 des Bescheids). Für den Fall, dass er der Verfügung nach Ziffer 2 nicht innerhalb der genannten Frist nachkomme, werde ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 500,- Euro, somit insgesamt maximal 1.000,- Euro angedroht (Ziffer 4 des Bescheids). Für die Entscheidung setzte die Antragsgegnerin eine Gebühr in Höhe von 485,87 Euro fest (Ziffer 5 des Bescheids). Der Bescheid wurde ausweislich der Postzustellungsurkunde nach gescheitertem Übergabeversuch am 14.04.2023 in den zur Wohnung des Antragstellers gehörenden Briefkasten eingelegt.
Zur Begründung stützte sich die Antragsgegnerin darauf, bei der Vermietung der Wohnung des Antragstellers handele es sich um Zweckentfremdung, da sie für mehr als insgesamt zehn Wochen im Kalenderjahr für Zwecke der Fremdenbeherbergung genutzt werde. Bei mehreren Überprüfungen des Inserats auf der Plattform AirBnB sei festgestellt worden, dass die Wohnung für mehr als insgesamt zehn Wochen, hier mindestens elf Wochen, als Ferienwohnung gebucht habe werden können. Allein die Buchbarkeit in den Monaten Februar (mindestens drei Wochen), Juni (mindestens zwei Wochen) und August (mindestens fünf Wochen) überschreite bereits die gesetzliche Begrenzung. Diese Zweckentfremdung sei auch nicht nach dem ZwEWG genehmigungsfähig. Anzeichen für das Vorliegen schutzwürdiger privater Interessen seien nicht erkennbar. Die Verfügung der Beendigung der Zweckentfremdung, die im Ermessen der Behörde liege, sei auch verhältnismäßig, was die Antragsgegnerin näher ausführte.
In einem persönlichen Gespräch am 28.04.2023 legte der Antragsteller nach einem Aktenvermerk der Antragsgegnerin dar, er bewohne die Wohnung ganzjährig mit seiner Frau und seiner Tochter. Die Vermietung als Ferienwohnung erfolge nur in ihrer Abwesenheit, um ein kleines Zubrot zu verdienen. Seine Tochter sei schulpflichtig und seine Frau bekomme nur fünf Wochen Urlaub pro Jahr, sodass eine Vermietung als Ferienwohnung in mehr als zehn Wochen gar nicht möglich wäre, da sie sie selbst benötigten. Lediglich an einzelnen Tagen, zum Beispiel am Wochenende, wenn die Wohnung kurzzeitig als Ferienwohnung vermietet sei, wohne die Familie auf einem Campingplatz.
Mit Schreiben vom 10.05.2023 erhob der Antragsteller am 11.05.2023 Widerspruch gegen den Bescheid vom 12.04.2023. Er rügte die Nichtigkeit des Bescheids wegen fehlerhafter Zustellung und einer deswegen auch unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung. Außerdem führte er im Wesentlichen aus, es müsse für die Zehn-Wochen-Grenze auf die tatsächlich vermieteten Zeiträume ankommen und nicht darauf, für wieviel Zeit die Wohnung angeboten werde.
Am selben Tag hat der Antragsteller außerdem bei dem Verwaltungsgericht einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt, für den er sich auf dieselben Argumente stützt.
Er beantragt,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 12.04.2023 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie trägt unter anderem vor, es komme für die Zweckentfremdung nicht darauf an, ob die reine Anzahl der tatsächlich vermieteten Tage bzw. Nächte einen Umfang von mehr als zehn Wochen pro Kalenderjahr erreiche. Vielmehr sei bereits das Anbieten als Ferienwohnung im Internet und das Eröffnen von Buchungsmöglichkeiten untrennbarer Bestandteil der unzulässigen Zweckentfremdung und stelle ebenso wie das Vermieten der Ferienwohnung einen Verstoß gegen das Zweckentfremdungsrecht dar, wozu sie auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg Bezug nimmt. Sie führt aus, es sei nach lebensnaher Betrachtung - ebenso im vorliegenden Fall - davon auszugehen, dass eine Wohnung auch in den Zeiträumen nicht zu Wohnzwecken genutzt werde, in denen sie von Übernachtungsgästen gebucht werden könne, aber keinen Abnehmer finde. Gehe man bei einer Ferienwohnung von einer durchschnittlichen Auslastung von ca. 40-50 Prozent aus, wozu die Antragsgegnerin auf eine Veröffentlichung des Statistischen Landesamts Baden-Württemberg Bezug nimmt, könne eine Wohnung sonst ca. 20 bis 25 Wochen als Ferienwohnung betrieben werden, bevor die maximal zulässigen zehn Wochen als reine Übernachtungszeit erreicht wäre. Ein solches Vorgehen entspreche nicht dem Sinn und Zweck der Zehn-Wochen-Regelung, die es lediglich ermöglichen solle, die selbst bewohnte Wohnung für die Zeit üblicher eigener (Urlaubs-)Abwesenheit Dritten zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus lasse sich die tatsächliche Anzahl an gebuchten Übernachtungen nur mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand und nur unter Mitwirkung des Nutzers ermitteln. Denn aus der Darstellung des Angebots im Internet werde für die Antragsgegnerin nicht ersichtlich, aus welchem Grund Zeiträume im Buchungskalender gestrichen seien, etwa weil die Wohnung bereits gebucht oder sie wegen Eigennutzung von dem Antragsteller selbst gesperrt sei. Eine wirksame Bekämpfung der Zweckentfremdung von Wohnraum sei unter diesen Voraussetzungen nicht möglich. Dies gelte auch in Hinblick darauf, dass die tatsächliche Buchung als Ferienwohnung erst im Nachgang zur erfolgten Nutzung ermittelt werden könne, sodass die Zweckentfremdung dann bereits eingetreten sei und nicht mehr verhindert werden, sondern nur noch nachträglich sanktioniert werden könne. Selbst wenn man nur die Tage berücksichtige, die bei ihren stichprobenweisen Kontrollen des Inserats des Antragstellers freigeschaltet und buchbar gewesen seien, ergebe sich, dass die Wohnung in allen Schulferien durchgehend, einschließlich der Wochenenden an Ferienbeginn und -ende und zum Teil an Feiertagen vor Ferienbeginn buchbar gewesen sei. Allein diese Buchungsmöglichkeiten im Jahr 2023 überstiegen mit 14 Wochen bereits die genehmigungsfreie Grenze von zehn Wochen. Die zur Beherbergung angebotenen Zeiten überschritten daher deutlich die üblichen Zeiträume, in denen eine Familie infolge von Schulferien und Urlaub die Wohnung möglicherweise wegen eigenen Urlaubs nicht nutze, so etwa im Februar diesen Jahres, in der die Wohnung für mindestens drei Wochen buchbar gewesen sei.

Entscheidungsgründe:
Bei verständiger Würdigung seines Antrags im Lichte seines Rechtsschutzziels (§§ 88, 122 Abs. 1 VwGO) wendet sich der Antragsteller gegen sämtliche Verfügungen im Bescheid der Antragsgegnerin vom 12.04.2023, da er das Antragsbegehren umfassend formuliert (Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs „gegen den Verwaltungsakt AZ 02396-21 des Baurechtsamts der Stadt Freiburg vom 12.04.23“, S. 1 der Antragsschrift) und in seiner Begründung ausdrücklich die Ziffern 1 bis 5 der Verfügung erwähnt („Damit sind auch die Verfügungen der Absätze 1-5 des Verwaltungsakts vom 12.04.23 […] rechtlich gegenstandslos“, S. 2 der Antragsschrift).
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 12.04.2023 ist allerdings nur zulässig, soweit er die Verfügungen unter den Ziffern 1 bis 4 des Bescheids betrifft. Er ist insbesondere statthaft nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO, weil dem Widerspruch gegen die Ziffern 1 und 2 des Bescheids gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 4a Abs. 2 ZwEWG und gegen die Ziffern 3 und 4 gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVfG keine aufschiebende Wirkung zukommt.
Soweit sich der Antragsteller gegen die Gebührenfestsetzung wendet, ist sein Eilantrag zwar auch insoweit statthaft, weil die Gebührenfestsetzung als Anforderung öffentlicher Kosten gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO sofort vollziehbar ist, jedoch wegen der Sonderregelung für Fälle von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO in § 80 Abs. 6 VwGO unzulässig. Nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO bei der Anforderung von öffentlichen Kosten nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Dass der Antragsteller einen solchen Antrag gestellt hätte, ist hingegen nicht bekannt. Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestands nach § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO für Fälle, in denen die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist nicht entschieden hat (§ 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 VwGO) oder eine Vollstreckung droht (§ 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO), sind nicht gegeben.
Soweit der Antrag zulässig ist, ist er auch begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt in Fällen der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 VwGO ganz oder teilweise anordnen oder wiederherstellen. Maßgeblich ist, ob das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs oder das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angegriffenen Verwaltungsakts überwiegt. Dafür kommt es zunächst auf die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs - hier des Widerspruchs - an. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung voraussichtlich als rechtswidrig, überwiegt in der Regel das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Ist der angegriffene Verwaltungsakt dagegen voraussichtlich rechtmäßig, überwiegt in der Regel das öffentliche Vollzugsinteresse. Sind die Erfolgsaussichten offen, hat das Gericht eine davon losgelöste Interessenabwägung vorzunehmen.
Nach diesem Maßstab überwiegt das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung des Vollzugs der Rückführungsanordnung mit Nachweisverpflichtung und Zwangsgeldandrohungen im Bescheid der Antragsgegnerin vom 12.04.2023 das öffentliche Interesse an dessen sofortiger Vollziehung, da diese Verfügungen der Antragsgegnerin aller Voraussicht nach rechtswidrig sind.
Die Rückführungsanordnung nach Ziffer 1 des Bescheids, mit der dem Antragsteller aufgegeben wurde, die Zweckentfremdung der verfahrensgegenständlichen Wohnung durch die Nutzung als gewerblich betriebene Ferienwohnung bis zum 26.05.2023 zu beenden und die Wohneinheit wieder Wohnzwecken zuzuführen sowie dabei alle Buchungsmöglichkeiten zu löschen, die der dauerhaften Zuführung der Wohnräume zu Wohnzwecken entgegenstehen, und keine entsprechenden neuen Buchungen zuzulassen, stützt die Antragsgegnerin auf § 4a ZwEWG i.V.m. § 12 Abs. 1 der für das Stadtgebiet der Antragsgegnerin geltenden Zweckentfremdungssatzung in der jüngsten, hier maßgeblichen Fassung vom 27.07.2021 (ZwES). Hiernach kann die Gemeinde anordnen, dass eine nicht genehmigungsfähige Zweckentfremdung beendet und der Wohnraum wieder Wohnzwecken zugeführt wird.
Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit bestehen nicht. Es muss dafür nicht geprüft werden, ob die Zustellung ordnungsgemäß erfolgt ist. Denn ein etwaiger Fehler im Zustellungsvorgang berührt zumindest vorliegend weder die formelle Rechtmäßigkeit noch die Wirksamkeit des Verwaltungsakts, weil ein etwaiger Zustellungsmangel jedenfalls durch den tatsächlichen Zugang des Bescheids, der von dem Antragsteller nicht in Abrede gestellt wird, gemäß § 9 LVwZG geheilt wäre. Auch Auswirkungen eines etwaigen Zustellungsmangels auf die Rechtsbehelfsbelehrung, die ohnehin ebenfalls für die Rechtmäßigkeit des Bescheids unerheblich ist, sind nicht ersichtlich.
Es spricht jedoch Überwiegendes dafür, dass die Aufforderung zur „Löschung aller Buchungsmöglichkeiten, die der dauerhaften Zuführung der Wohnräume zu Wohnzwecken entgegenstehen“ (Hervorhebung durch Fettdruck aus dem Bescheid übernommen), was auch für den Abschluss neuer Buchungen gelte, nicht hinreichend bestimmt ist. Verwaltungsakte müssen gemäß § 37 Abs. 1 LVwVfG hinreichend bestimmt sein. Nach diesem Bestimmtheitsgebot als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) ist zum einen der Adressat in die Lage zu versetzen, zu erkennen, was von ihm gefordert wird; zum anderen muss der Verwaltungsakt geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können (vgl. Schröder, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, § 37 Rn. 35 VwVfG [Stand: August 2022]). Die unter Ziffer 1 des angegriffenen Bescheids getroffene Rückführungsanordnungen erfüllt diese Anforderungen nicht. Denn es bleibt unklar, ob nach Ziffer 1 des angegriffenen Bescheids alle Buchungsmöglichkeiten unterbunden werden sollen, wofür die Hervorhebung des Wortes „aller“ in Fettdruck spricht, oder dieses Verbot nur Buchungsmöglichkeiten betrifft, die über zehn Wochen jährlich hinausgehen, was in dem Zusatz „die der dauerhaften Zuführung der Wohnräume zu Wohnzwecken entgegenstehen“ anklingen könnte. Auch die Bescheidbegründung erscheint insoweit nicht eindeutig. Einerseits wird der Antragsteller dazu aufgefordert, „die Zweckentfremdung durch die Vermietung des Wohnraums zu Zwecken der Fremdenbeherbergung zu beenden“ (S. 4 des Bescheids), was auf ein umfassendes Verbot hindeutet. Andererseits wird mehrfach auf die Zehn-Wochen-Grenze sowie darauf Bezug genommen, dass der Antragsteller wiederholt zu deren Einhaltung - und damit bisher gerade nicht zur vollständigen Einstellung des Angebots der Wohnung als Ferienwohnung - aufgefordert worden sei (S. 2-3 des Bescheids).
Darüber hinaus sind die Voraussetzungen für den Erlass einer Rückführungsanordnung nicht gegeben. Zwar handelt es sich bei der verfahrensgegenständlichen Wohnung um Wohnraum im Sinne von § 3 ZwES. Es spricht jedoch Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller diesen Wohnraum nicht zweckentfremdet. Eine Zweckentfremdung liegt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 ZwEWG und § 4 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 ZwES vor, wenn Wohnraum (überwiegend) anderen als Wohnzwecken zugeführt wird, insbesondere wenn er für mehr als insgesamt zehn Wochen im Kalenderjahr für Zwecke der Fremdenbeherbergung genutzt wird. Dies dürfte bei der Wohnung des Antragstellers nicht der Fall sein.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sind für die Zehn-Wochen-Grenze nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZwEWG und § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZwES voraussichtlich nicht die Zeiträume entscheidend, für die Buchungsmöglichkeiten angeboten werden, sondern grundsätzlich die Zeiträume, in denen die Wohnung tatsächlich an Feriengäste vergeben wird. Hierfür spricht zunächst der Wortlaut der Regelungen, der auf die Nutzung „für Zwecke der Fremdenbeherbergung“ abstellt. Eine solche Nutzung dürfte nach natürlichem Wortverständnis nur gegeben sein, wenn eine Wohnung von Feriengästen gebucht oder zumindest die Möglichkeit der Buchung durch Dritte (wie bei der in dem vom Antragsteller genutzten Portal auch angebotenen, vom Antragsteller aber nicht genutzten Option der sog. Sofortbuchung durch Dritte) gewissermaßen „aus der Hand gegeben“ wird, und nicht, wenn die üblichen Bewohnerinnen und Bewohner sie in ursprünglich als verfügbar ausgewiesenen, aber schlussendlich nicht gebuchten Zeiten selbst nutzen.
Für diese Normauslegung spricht auch die systematische Zusammenschau der Vorschriften in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZwEWG und § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZwES mit denen in § 2 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG und § 4 Abs. 1 Satz 1 ZwES, die von Zweckentfremdung im Allgemeinen dann ausgehen, wenn eine Wohnung anderen als Wohnzwecken zugeführt wird. Dies stellt klar, dass keine Zweckentfremdung vorliegen kann, wenn eine Wohnung von ihren üblichen Bewohnerinnen und Bewohnern zu dauerhaften Wohnzwecken genutzt wird. Eine solche Nutzung dürfte damit auch dann nicht zur Zweckentfremdung werden, wenn die Wohnung zuvor für diesen Zeitraum als Ferienwohnung buchbar gewesen ist.
Die Annahme der Antragsgegnerin, nach lebensnaher Betrachtung sei davon auszugehen, dass eine Wohnung auch in den Zeiträumen nicht zu Wohnzwecken genutzt werde, in denen sie von Übernachtungsgästen gebucht werden könne, aber faktisch keinen Abnehmer finde, erscheint der Kammer bei dauerhaft zu Wohnzwecken genutzten und lediglich in vorübergehenden Abwesenheitszeiten an Feriengäste vermieteten Wohnungen nicht überzeugend. Vielmehr erscheint es bei der Vermietung der eigenen Wohnung in Abwesenheitszeiten aus finanziellen Gründen plausibel und sinnvoll, die Urlaubsplanung den Zeiträumen anzupassen, in denen durch die Vermietung an Feriengäste Einnahmen erwirtschaftet werden können. Ein solches Vorgehen liegt insbesondere deshalb nah, weil die eigengenutzte Wohnung andernfalls vor dem Hintergrund der von der Antragsgegnerin angenommenen Auslastung von Ferienwohnungen zwischen lediglich 40 und 50 Prozent zu einem erheblichen Anteil von Abwesenheitszeiten leer stehen würde und in dieser Zeit keine Einkünfte erzielt werden könnten. Es birgt auch nicht zwangsläufig die Gefahr einer unkontrollierten Vergabe der Wohnung, die über die den dauerhaften Bewohnerinnen und Bewohnern mögliche Abwesenheitsdauer hinausgeht. Denn das Buchungssystem etwa der von dem Antragsteller genutzten Plattform sieht die - auch von dem Antragsteller genutzte (vgl. VAS 81) - Option von Buchungsanfragen vor, bei denen die Buchung erst zustande kommt, wenn der Gastgeber eine Gästeanfrage - nach Prüfung der Vergabemöglichkeit - bestätigt hat.
Auch der Sinn und Zweck der Zehn-Wochen-Regelung, die es ermöglichen soll, die selbst bewohnte Wohnung für die Zeit üblicher eigener (Urlaubs-)Abwesenheit genehmigungsfrei Touristen zur Verfügung zu stellen, spricht dafür, für die Zehn-Wochen-Grenze auf die tatsächliche Fremdvergabe der Wohnung abzustellen. So heißt es in der Begründung der Regelung (LT-Drs. 16/9484, S. 18, 23):
„Die Grenze von zehn Wochen und damit insgesamt 70 Tagen im Kalenderjahr ist sachgerecht und orientiert sich an den Urlaubsgewohnheiten der heutigen Bevölkerung (Kurzurlaube, Städtetrips). Vor dem Hintergrund, dass es mehr als 100 „Wochenendtage“ (also Samstage und Sonntage) pro Jahr gibt, die für Kurzurlaube und Städtetrips bevorzugt gewählt werden, ist die zeitliche Grenze von 70 Kalendertagen sachlich gerechtfertigt.“
„Mit Einführung einer gesetzlichen zeitlichen Grenze, wonach ab zehn Wochen im Kalenderjahr die Fremdenbeherbergung genehmigungspflichtig ist, wird den Entwicklungen in der Fremdenbeherbergung Rechnung getragen. Die zeitliche Grenze von zehn Wochen orientiert sich an den Urlaubsgewohnheiten der heutigen Bevölkerung (Kurzurlaube, Städtetrips). Die kurzfristige Vermietung an Touristen soll weiter ohne Genehmigungspflicht nach diesem Gesetz gestattet sein. Damit wird Rechtssicherheit insbesondere im Vollzug geschaffen.“
Der Einwand der Antragsgegnerin, die tatsächliche Anzahl an gebuchten Übernachtungen lasse sich nur mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand und nur unter Mitwirkung des Nutzers ermitteln, denn aus der Darstellung des Angebots im Internet werde für die Antragsgegnerin nicht ersichtlich, aus welchem Grund Zeiträume im Buchungskalender gestrichen seien, etwa weil die Wohnung bereits gebucht oder sie wegen Eigennutzung von dem Antragsteller selbst gesperrt sei, sodass eine wirksame Bekämpfung der Zweckentfremdung von Wohnraum nicht möglich sei, zeigt ein allgemeines Ermittlungsproblem auf. Ein Zusammenhang zum für die Zehn-Wochen-Grenze entscheidenden Tatbestand lässt sich hingegen nicht ausmachen. Denn die Unsicherheit, ob Zeiträume wegen Eigennutzung oder wegen anderweitiger Ferienvermietung nicht (mehr) buchbar sind, besteht auch, wenn der buchbare Zeitraum zehn Wochen nicht überschreitet.
Soweit die Antragsgegnerin einwendet, im Falle des Abstellens auf tatsächliche Fremdnutzungszeiträume könnte anders als bei dem Abstellen auf mögliche Buchungszeiträume die Nutzungsdauer als Ferienwohnung erst ermittelt werden, wenn die Zweckentfremdung bereits eingetreten sei, ist dies ebenfalls lediglich Folge von Vollzugsschwierigkeiten, denen beispielsweise mit den in § 4 ZwEWG vorgesehenen Auskunfts-, Registrierungs- und Anzeigepflichten begegnet werden kann. Nach § 4 Abs. 3 ZwEWG können die Gemeinden, die eine Registrierungspflicht eingeführt haben, insbesondere zusätzlich eine Anzeigepflicht für jede einzelne Überlassung von Wohnraum an wechselnde Nutzer zum Zwecke des nicht auf Dauer angelegten Gebrauchs vorsehen, nach der jede einzelne Überlassung von Wohnraum für diesen Zweck anzuzeigen ist, wobei die Gemeinden Näheres zum Verfahren, insbesondere zum Zeitpunkt der Anzeige, regeln dürfen. Nach der Gesetzesbegründung dient dies der Möglichkeit der Überprüfung von Einzelfällen, insbesondere hinsichtlich der zeitlichen Grenze von zehn Wochen für das Vorliegen einer Zweckentfremdung (LT-Drs. 16/9484, S. 2). Die Bezugnahme in § 4 Abs. 3 ZwEWG auf die „Überlassung von Wohnraum für diesen Zweck“ statt auf das Angebot des Wohnraums zeigt abermals, dass es für die Zehn-Wochen-Grenze auf die tatsächliche Nutzung der Wohnung durch Feriengäste ankommen dürfte. Die Möglichkeit der Festlegung des Zeitpunkts der Anzeige würde den Gemeinden insbesondere eine Vorabkontrolle eröffnen. Dass in der Satzung der Antragsgegnerin von der Möglichkeit der Einführung einer Anzeigepflicht nach § 4 Abs. 3 ZwEWG kein Gebrauch gemacht worden ist, kann nicht zu einer einschränkenden Auslegung der Zehn-Wochen-Grenze führen.
Die Auslegung der Zehn-Wochen-Grenze durch die Kammer widerspricht auch nicht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg, der in einem Beschluss vom 06.08.2020 entschieden hat, das Anbieten der Ferienwohnungen im Internet und das Eröffnen von Buchungsmöglichkeiten seien untrennbarer Bestandteil der unzulässigen Zweckentfremdung von Wohnraum und daher ebenso wie das Vermieten der Ferienwohnungen an sich ein Verstoß gegen das Zweckentfremdungsverbot (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.08.2020 - 3 S 1493/20 - juris Rn. 60). Denn dies bezog sich nicht auf die Zehn-Wochen-Grenze und damit die Frage, ob überhaupt eine Zweckentfremdung vorliegt, sondern auf die Frage, welche Maßnahmen getroffen werden dürfen, wenn eine Zweckentfremdung durch Ferienwohnungsvermietung bereits feststeht. In diesem Fall ergibt sich aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, dass auch die Löschung des Internetangebots angeordnet werden kann, weil dies zur Zweckentfremdung gehört. Zu der Frage, ob allein das Angebot der Vermietung an Feriengäste in begrenzten Zeiten bei einer ansonsten dauerhaft bewohnten Wohnung bereits eine Zweckentfremdung darstellt, hat sich der Verwaltungsgerichtshof bisher nicht verhalten.
Dies zugrunde gelegt, dürfte die Vermietung der Wohnung des Antragstellers keine Zweckentfremdung darstellen. Die Kammer geht zunächst davon aus, dass die verfahrensgegenständliche Wohnung grundsätzlich zu dauerhaften Wohnzwecken genutzt wird. Der Antragsteller hat nachvollziehbar dargelegt, dass er die Wohnung zur Erwirtschaftung eines Nebeneinkommens lediglich in Abwesenheitszeiten vermietet und sie im Übrigen mit seiner Frau und seiner schulpflichtigen Tochter selbst bewohnt. Dies steht im Einklang mit den aus der Buchungshistorie der Angebotsplattform hervorgehenden Vermietungszeiten, die bis auf zwei Tage vor Beginn der Herbstferien im Jahr 2021 ausnahmslos innerhalb der Schulferien liegen. Dass die Wohnung nach den Ausführungen der Antragsgegnerin für mehrere Wochen im Monat Februar 2023 - und damit für einen Zeitraum außerhalb der Schulferien - buchbar gewesen sein soll, ist vor dem geschilderten Hintergrund zwar nicht erklärlich, jedoch gleichzeitig - jedenfalls im Rahmen der eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten des Eilverfahrens - allein nicht geeignet, grundlegend in Zweifel zu ziehen, dass es sich bei der Wohnung um den Dauerwohnsitz der Familie des Antragstellers handelt. Der Antragsteller, seine Frau und seine Tochter sind auch nur in der verfahrensgegenständlichen Wohnung gemeldet. Konkrete Anhaltspunkte für einen weiteren oder anderen Wohnsitz sind weder von der Antragsgegnerin vorgetragen noch ersichtlich. Für eine dauerhaft zu Wohnzwecken und lediglich in Abwesenheitszeiten zur Fremdenbeherbergung genutzte Wohnung sprechen auch die Bewertungen, die die Wohnung auf der Buchungsplattform erhalten hat. So heißt es unter anderem in einer Bewertung aus August 2021: „[…] Die Gastgeber haben die Wohnung für den eigenen Urlaub geräumt, was sie persönlich macht, aber nicht einer eigens hergerichteten Ferienwohnung entsprechen lässt. […]“ (vgl. VAS 87).
Die Kammer nimmt auch an, dass die Wohnung nicht im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZwEWG und § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZwES für mehr als insgesamt zehn Wochen im Kalenderjahr für Zwecke der Fremdenbeherbergung genutzt wird. Auf die auf dem Buchungsportal freigeschalteten Zeiträume kommt es hierfür, wie dargelegt, nicht an. Die tatsächlichen Fremdbelegungen lagen ausweislich der vorgelegten Buchungshistorien in den letzten Jahren deutlich unter zehn Wochen. Anhaltspunkte dafür, dass sich dies nunmehr ändern wird, sind bisher nicht bekannt.
Es sei weiterhin darauf hingewiesen, dass selbst bei einer Vermietung über die Zehn-Wochen-Grenze hinaus die Genehmigungsfähigkeit der Ferienwohnungsnutzung nach § 3 ZwEWG und § 5 ZwES naheliegen könnte, solange es an einer dauerhaften Umwandlung von eigengenutztem Wohnraum in eine gewerbliche Fremdenbeherbergung fehlt (vgl. hierzu und zu Folgendem Bayerischer VGH, Beschluss vom 26.07.2021 - 12 B 21.913 - juris Rn. 19 ff.). Denn es spricht viel dafür, dass der materielle Regelungszweck des Zweckentfremdungsrechts in diesem Fall von vorneherein nicht berührt ist und kein öffentliches Interesse an der „Erhaltung“ des betroffenen Wohnraums bestehen kann, das in die bei der Frage der Genehmigungsfähigkeit vorzunehmende Interessenabwägung einzustellen wäre.
Da aufgrund der dargelegten voraussichtlichen Rechtswidrigkeit der Rückführungsanordnung kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der hierauf bezogenen Nachweisverpflichtung und der Zwangsgeldandrohungen bestehen kann, ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die auf § 4 Abs. 1 ZwEWG i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 ZwES beruhende Nachweisverpflichtung in Ziffer 2 des angegriffenen Bescheids sowie die in dessen Ziffern 3 und 4 ausgesprochenen Zwangsgeldandrohungen nach §§ 1, 2 Nr. 2, 19 Abs. 1 Nr. 1 und 20 Abs. 1 bis 4 LVwVG ebenfalls begründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 bis 3 GKG i.V.m. den Nrn. 56.6.3, 1.5, 1.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4a ZwEWG
§ 12 LVwVfG
§ 9 LVwZG
§ 4 ZwEWG
§ 3 ZwEWG
§ 4a Abs. 2 ZwEWG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 6 VwGO
§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 VwGO
§ 37 Abs. 1 LVwVfG
§ 2 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 ZwEWG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZwEWG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG
§ 4 Abs. 3 ZwEWG
§ 4 Abs. 1 ZwEWG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 bis 3 GKG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 1493/20
12 B 21.91