Landgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2019-11-26, Aktenzeichen 6 HK O 46/18

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom zuständigen Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu zwei Jahren zu unterlassen,
ausdrückliche oder stillschweigende Absprachen mit Ärzten zu treffen, welche die Sammlung von Verschreibungen in deren Arztpraxen (Rezeptsammelstelle) zum Gegenstand haben.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 984,00 EUR zzgl. 187,07 EUR Mehrwertsteuer nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.04.2018 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Der Kläger wird verurteilt, es bei Meidung eines vom zuständigen Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu zwei Jahren zu unterlassen,
a) rezeptpflichtige Arzneimittel nach § 48 AMG ohne gültiges Rezept abzugeben, soweit nicht eine Ausnahme nach § 4 AMVV vorliegt
b) ausdrückliche oder stillschweigende Absprachen mit Ärzten zu treffen, welche die Sammlung von Verschreibungen in deren Arztpraxen (Rezeptsammelstelle) zum Gegenstand haben.
5. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
6. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien jeweils zu 1/2.
7. Das Urteil ist hinsichtlich der Ziffern 1. und 4. lit. b) gegen Sicherheitsleistung von jeweils 20.000,00 EUR, hinsichtlich der Ziffer 4. lit. a) gegen Sicherheitsleistung von 10.000,00 EUR und im Übrigen ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Soweit das Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist, kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abgewendet werden, soweit nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages leistet.
8. Der Streitwert beträgt 102.500,00 EUR.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verletzung apothekenrechtlicher Vorschriften.
Der Kläger ist Inhaber der D.-Apotheke in der Gemeinde F.. Die Beklagte betreibt in der Gemeinde die L-Apotheke. Mit anwaltlichen Schreiben vom 9. August 2017 forderte der Kläger die Beklagte zur Unterlassung des Betriebs von Rezeptsammelstellen und von Absprachen zur Zuweisung von Patienten bzw. Verordnungen auf. Die Beklagte lehnte die Abgabe einer entsprechenden Unterlassungserklärung jedoch ab.
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe mit Ärzten und Pflegediensten unzulässiger Weise Absprachen über die Zuweisung von Verordnungen getroffen und unterhalte zudem Rezeptsammelstellen.
Dass es entsprechende Absprachen mit der Beklagten über die Zuweisung von Rezepten an die Beklagte gebe, ergebe sich u.a. daraus, dass in mehreren Fällen Rezeptierungen von Arztpraxen an die Apotheke der Beklagten übermittelt worden seien, obwohl die Patienten gegenüber den Ärzten angegeben hätten, dass die Verordnung zur Apotheke des Klägers übermittelt werden solle. Ein Beleg dafür sei auch, dass in der 25. Kalenderwoche 2017 ein Stapel von ca. 15-20 Arzneimittelverordnungen der Praxis K. in einer Folientasche in die Apotheke des Klägers gelangte, der offenkundig für die Beklagte bestimmt gewesen sei. Der Zeugin K. sei auf Nachfrage in der Arztpraxis erklärt worden, dass die Rezepte irrtümlich zu Apotheke des Klägers gelangt seien und eigentlich an eine andere Apotheke übermittelt werden sollten. Dabei könne es sich nur um die einzige andere Apotheke im Ort, also die der Beklagten handeln. Eine Absprache zwischen der Beklagten und der Arztpraxis W. belege auch der Vorgang vom 4. Oktober 2017. Da habe eine beim Pflegedienst „D.“ tätige Schwester in der Apotheke des Klägers eine Medikation für einen Herrn R. nachgefragt. Eine entsprechende Verordnung sei in der Apotheke jedoch nicht bekannt gewesen. Bei späterer Nachfrage der Zeugin K. in der Arztpraxis W. sei dieser erklärt worden, dass die Verordnung durch eine Mitarbeiterin der Apotheke der Beklagten abgeholt worden sei. Der Zeugin sei zudem ein Anforderungsbogen des Pflegedienstes gezeigt worden, der von der Beklagten gestammt habe. Obwohl der Patient langjähriger Kunde der Apotheke des Klägers gewesen sei, sei die Verordnung zugunsten der Beklagten ausgestellt worden. Gegenüber der Zeugin K. sei erklärt worden, dass der Patient häufiger die Apotheke wechsele. Dies habe jedoch nicht der Wahrheit entsprochen. Etwa im 3. Quartal 2017 sei der Apothekenkunde H. in der Praxis R. gebeten worden, neben dem für ihn ausgestellten Rezept auch Rezepte für andere Patienten in die Apotheke der Beklagten mitzunehmen und dort abzugeben. Auch habe der genannte Kunde mitbekommen, dass Pflegedienstmitarbeiter ausdrücklich nach Verordnungen für die L.-Apotheke gefragt hätten.
Dass es auch Absprachen mit Pflegediensten über die Zuweisung von Verordnungen gebe, ergebe sich u.a. aus dem Umstand, dass Patienten der Pflegedienste „D.“ und der „Z. GbR“ entgegen der gegenüber den Pflegediensten ausgesprochenen Weisung durch die Beklagte mit Medikamenten und Hilfsmitteln beliefert werden würden. Bei Patienten des Pflegedienstes der „Z. GbR“ sei eine Einverständniserklärung nach § 4a BDSG zurückgelassen worden, die das Logo der Beklagten und den Schriftzug „L.-Apotheke D.“ getragen habe. Diese Formulare seien bereits mit Angaben der Patienten vorbefüllt gewesen. Es sei offensichtlich, dass diese Formulare dazu hätten dienen sollen, die Belieferung der Patient des Pflegedienstes über die Beklagte zu etablieren. Der Pflegedienst werde durch die Beklagte als verlängerter Arm genutzt. Ein Indiz für das Zusammenwirken sei auch, dass die Beklagte offenbar über eigene Schlüssel für die Räumlichkeiten des vorgenannten Pflegedienstes verfüge, nachdem ein Mitarbeiter der Beklagten am 10. Januar 2018 bei der Lieferung von Medikamenten die Betriebsstätte mit einem eigenen Schlüssel betreten habe.
Die Beklagte habe auch selbst auf Patienten von Pflegediensten eingewirkt, sich von ihrer Apotheke versorgen zu lassen, wie im Falle der Mutter des Zeugen H., die mehrfach von der Beklagten deshalb angerufen worden sei.
Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines vom zuständigen Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu zwei Jahren zu unterlassen, ausdrückliche oder stillschweigende Absprachen mit Ärzten oder ambulanten Pflegediensten zu treffen, welche die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben, es sei denn,
- dies betrifft die etwaige Belieferung von Ärzten mit anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes hergestellt wurden oder
- es liegen im Einzelfall zwingende medizinische Gründe und eine patientenseitige Weisung zugunsten der Beklagten vor;
2. Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Anzahl der wie zu Ziffer 1. an sie von den dort genannten Stellen vermittelten oder zugewiesenen Rezepten und den zugehörigen Gesamtrezeptwert für den Zeitraum seit 1. August 2017;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm aus den zu Ziffer 1 beschriebenen Handlungen im unverjährten Zeitraum entstanden ist und noch entstehen wird;
4. an den Kläger 1.141,90 EUR zzgl. 216,96 EUR Mehrwertsteuer nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bestreitet Absprachen mit Ärzten oder Pflegediensten über die Zuweisung von Verordnungen, sowie den Betrieb von Rezeptsammelstellen. Die Geltendmachung von Ansprüchen durch den Kläger sei bereits rechtsmissbräuchlich, da er überwiegend sachfremde, nicht schutzwürdige Interessen verfolge. Er verstoße seinerseits gegen apothekenrechtliche Vorschriften und könne bereits deshalb keine Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen. So habe der Kläger mehrfach durch seine Mitarbeiterin K. Rezepte aus der Praxis K. abholen lassen. Zudem hätten sich Kunden der Beklagten, die von Pflegediensten betreut würden, darüber beschwert, plötzlich vom Kläger mit Hilfsmitteln beliefert zu werden.
Die Beklagte trägt weiter vor, der Kläger gebe verschreibungspflichtige Medikamente ohne Vorlage einer ärztlichen Verordnung an Patienten ab. So habe die Patientin P. am 18.08.2017 in der Apotheke der Beklagten vergeblich versucht, ein verschreibungspflichtiges Medikament ohne Vorlage eines Rezeptes zu erhalten. Sie sei zu einem späteren Zeitpunkt erneut in die Apotheke der Beklagten gekommen und habe dabei verkündet, das Medikament in der Apotheke des Klägers ohne Rezept erhalten zu haben. Am 29. oder 30.09. habe eine Mitarbeiterin des Pflegedienstes „D.“ für einen Herrn R. über die Apotheke des Klägers rezeptpflichtige Arzneimittel ohne Vorlage eines Rezeptes erhalten, obwohl die Medikamente in Absprache mit der behandelnden Ärztin W. bereits beim Patienten gewesen seien.
Schließlich verzichte der Kläger gegenüber Patienten auf Zuzahlungen für nach § 43c Abs. 1 S. 1 SGB V zuzahlungspflichtige Medikamente. So habe die Patientin Frau J. am 29.05.2018 in der Apotheke der Beklagten aufgrund der Forderung einer Zuzahlung erklärt, in der Apotheke des Klägers eine solche für ihre Medikamente nicht leisten zu müssen.
Widerklagend macht die Beklagte ihrerseits Ansprüche wegen des Verstoßes gegen apothekenrechtliche Vorschriften geltend und beantragt,
1. den Kläger zu verurteilen, es bei Meidung eines vom zuständigen Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu zwei Jahren zu unterlassen,
- rezeptpflichtige Arzneimittel nach § 48 AMG ohne gültiges Rezept abzugeben, soweit nicht eine Ausnahme nach § 4 AMVV vorliegt und
- gegenüber Patienten auf die Einziehung der gesetzlichen Zuzahlung gemäß § 43c Abs. 1 SGB V zu verzichten.
hilfsweise für den Fall des Obsiegens des Klägers,
- ausdrückliche oder stillschweigende Absprachen mit Ärzten oder ambulanten Pflegediensten zu treffen, welche die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben, es sei denn,
- es liegen im Einzelfall zwingende medizinische Gründe und eine patientenseitige Weisung zugunsten der Beklagten vor.
2. den Kläger zu verurteilen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Anzahl der unter den Voraussetzungen der Ziffer 1. abgegebenen Medikamente und den zugehörigen Gesamtrezeptwert für den Zeitraum seit 1. August 2017;
3. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den zu Ziffer 1. beschriebenen Handlungen im unverjährten Zeitraum entstanden ist und noch entstehen wird.
Der Kläger beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Er trägt vor, bei den in der Praxis K. abgeholten Rezepten hätte es sich ausschließlich um Rezeptierungen im Rahmen einer Heimversorgung i.S.d. § 12a ApoG für Bewohner des Seniorenpflegeheimes „Haus T.“ gehandelt. Insoweit liege eine Genehmigung vor. Bezüglich der anlasslosen Belieferung von Patienten mit Hilfsmitteln erklärt sich der Kläger mit Nichtwissen. Das Verhalten der Pflegedienste bei der Versorgung liege nicht in seiner Verantwortung. Der Kläger bestreitet ferner eine Arzneimittelversorgung der Frau P. ohne Vorlage eines Rezeptes. Soweit die Patientin verschreibungspflichtige Medikamente erhalten habe, hätten die Rezepte vorgelegen. Die übrigen Kaufbelege, die der Patientin zugeordnet werden können, beträfen keine verschreibungspflichtigen Arzneimittel. Der Kläger trägt vor, die Mitarbeiterin des Pflegedienstes habe irrtümlich für den Patienten Herrn R. in seiner Apotheke die Medikamente abholen wollen. Tatsächlich habe eine Mitarbeiterin der Beklagten dann erst nachträglich von der Praxis W. das Rezept für die Versorgung geholt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Ausführungen der Parteien in den gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben, über Behauptungen des Klägers und der Beklagten bezüglich der vorgetragenen Sachverhalte, die jeweils ein wettbewerbswidriges Verhalten der Gegenseite belegen sollen, durch Vernehmung der Zeugen …
Hinsichtlich des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf den Beweisbeschluss der Kammer vom 21.05.2019, hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2019 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist hinsichtlich des Unterlassungsantrages und hinsichtlich Antrages auf Zahlung von Abmahnkosten im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen jedoch unbegründet.
1.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der Unterhaltung einer aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Absprache mit Ärzten in deren Arztpraxen betriebenen Rezeptsammelstelle gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. § 24 Abs. 2 ApBetrO zu.
a)
Gemäß § 24 Abs. 1 ApBetrO dürfen Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. Ausnahmen sind nur in medizinisch begründeten Einzelfällen denkbar. Die Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle bei Angehörigen der Heilberufe ist gemäß § 24 Abs. 2 ApBetrO aber generell verboten, d.h. auch nicht genehmigungsfähig. Die Regelung stellt eine Marktverhaltensregel i.S.d. § 3a UWG dar.
b)
Durch die Beklagte werden in den Arztpraxen der als Zeugen vernommenen Ärzte, des Dipl.-med. K. und der Frau Dr. W., Rezeptsammelstellen i.S.d. § 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO unterhalten.
(1)Dass vorliegend die Ärzte (auch) für die Beklagte ärztliche Verordnungen in ihrer Praxis sammeln und an die Beklagte übergeben – sei es durch deren Mitarbeiter, durch andere Patienten oder durch eigene Mitarbeiter – steht im Ergebnis der Beweisaufnahme fest.
Die Zeugin K. erklärte dazu:
„… Normalerweise ist es so, dass die Patienten mit ihrem Rezept vom Arzt zu uns kommen und wir dieses Rezept dann einlösen. Entweder das Rezept ist da oder wir bestellen es. Es gibt aber auch Patienten die immobil sind. Da ist es dann so, dass die Patienten in der Arztpraxis anrufen und um die Ausstellung eines Rezeptes bitten. Dann rufen die Patienten bei uns in der Apotheke an und beauftragen uns mit der Abholung des Rezeptes in der Arztpraxis. Es gibt dann auch noch die Variante des Pflegeheims mit dem wir einen Versorgungsvertrag haben. Dort ist es so, dass wir die Rezepte von dort abholen.
…
Es kommt auch mal vor, dass Rezepte an uns geleitet werden, die wir dann auch bearbeiten und ausliefern. Wenn es sich allerdings um viele Rezepte mit fremden Namen handelt, geben wir diese an die Arztpraxis zurück. Das erfolgt dergestalt, dass diese von den Schwestern der Praxis abgeholt werden. Wenn unser Kurierfahrer unterwegs ist, bringt er sie aber auch in die Arztpraxis zurück, nachdem das angekündigt worden ist. …“
Der Zeuge Dipl.-med. K. schilderte die Verfahrensweise in seiner Praxis wie folgt:
„… Wenn Patienten die Rezepte nicht selbst abholen können, ist es häufig so, dass Angehörige die Rezepte vom Tresen abholen. Wenn sie entsprechend autorisiert sind und wir die Angehörigen kennen, dann holen sie die Rezepte ab und diese werden ihnen ausgehändigt. Es gibt aber zunehmend auch Patienten, die nicht die Möglichkeit haben, jemanden zu schicken. Die Wege sind bei uns weiter und die Möglichkeiten des öffentlichen Personennahverkehrs sind sehr eingeschränkt. So kommt es auch vor, dass wir gebeten werden, ein Rezept auszustellen und dieses an eine bestimmte Apotheke zu schicken.
Es ist so, dass die Mitarbeiter der verschiedenen Apotheken zu uns kommen und Rezepte, die für diese Apotheke ausgestellt sind, durchaus auch mitnehmen.
Dieses Prozedere, dass Mitarbeiter von Apotheken zu uns kommen und auch Rezepte, die ohnehin für die Apotheke ausgestellt sind mitnehmen, gilt für alle Apotheken mit denen wir zusammenarbeiten, auch für die L.- und die D.-Apotheke. Es ist häufig auch so, dass, weil Medikamente nicht vorrätig sind, Rezepte noch geändert werden müssen. Das wird auch durch die Mitarbeiter der Apotheken bei uns veranlasst. Insofern ist es normal, dass in dem Moment dann eben auch die sonstigen Rezepte, die für die Apotheke ausgestellt sind, mitgegeben werden. Es erfolgt ohne jegliche Schädigung oder Benachteiligung von irgendjemanden. Es ist inzwischen auch üblich, dass die Lieferfahrer, die ohnehin unterwegs sind um Medikamente auszuliefern, auch die Arztpraxen anfahren und für die einzelnen Apotheken, die für diese ausgestellten Rezepte abholen.
Welches Rezept für welche Apotheke ist, entscheidet der Patient. Die Schwestern müssen das entsprechend nachfragen und dementsprechend erfolgt dann die Kennzeichnung der Rezepte. Nachdem ich die Rezepte unterschrieben habe, werden die Rezepte in die entsprechenden Fächer bei uns gelegt. Die Schwester ist, wie gesagt, dafür verantwortlich, immer nachzufragen. …
Bei unserem Tresen gibt es 4 oder 5 Fächer für die Apotheken und dann gibt es auch noch Fächer für die Sanitätshäuser. Das wird bei uns schon immer so gehandhabt. …“
Die Zeugin Dr. W. erklärte zur Verfahrensweise in ihrer Arztpraxis:
„… Bei immobilen Patienten, bei denen ich Hausbesuche mache, wird teilweise auch abgefragt, ob Medikamente benötigt werden. Dann werden diese rezeptiert. In Notfällen rufen Patienten auch an und die Rezepte werden ausgestellt und die Patienten sagen dann, in welcher Apotheke diese Rezepte eingelöst werden sollen. Wir haben halt das Problem des ländlichen Bereiches, dass es wenige Möglichkeiten gibt, mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu uns zu kommen. …
Diese Verfahrensweise betrifft nach den übereinstimmenden Aussagen zwar immobile Patienten. Jedoch ist davon auszugehen, dass sich die Immobilität nicht ausschließlich und auch nicht in jedem Fall allein aus dem Gesundheitszustand der Patienten ergibt, also nicht immer eine medizinische Ursache hat. Ursächlich sind zumindest auch die fehlenden Transportmöglichkeiten, sei es wegen der allgemein bekannten unzureichenden Anbindung der ländlichen Bereiche an den öffentlichen Personennahverkehr oder wegen des Fehlens von Angehörigen, die Patienten fahren können. Diese Verschreibungen, zumeist für Dauermedikationen, die nach Anruf durch die behandelnden Ärzte ausgestellt werden, werden entsprechend der Vorgaben der Patienten der jeweiligen Apotheke zugeordnet und diesen zugeleitet oder auch von diesen selbst abgeholt. Dies haben sowohl die die vernommenen Ärzte bekundet, als auch die Parteien im Nachgang zur Zeugenvernehmung bestätigt.
(2)Diese Praxis stellt ein Unterhalten einer Rezeptsammelstelle durch die Beklagte dar. Denn unter den Begriff „Rezeptsammelstelle“ fällt jedes organisierte Sammeln von Rezepten durch Ärzte, Apotheker, deren Personal oder damit beauftragte Dritte, um sie der Apotheke zur Belieferung zuzuleiten. Es bedarf keiner ausdrücklichen Beauftragung durch den Apotheker. Ausreichend ist bereits, wenn die Sammlung mit (stillschweigender) Duldung des Apothekers erfolgt (vgl. BGH GRUR 1981, 282 – Apothekenbotin GRUR 1982, 313 – Rezeptsammlung für Apotheker). Es ist also unerheblich, dass die Beklagte diese Praxis nicht selbst initiiert, sondern – vermutlich – von ihrem Vorgänger einfach übernommen hat. Es ist für die Bejahung des Unterhaltens einer Rezeptsammelstelle auch nicht erheblich, ob die Arztpraxen auch bei Verschreibungen für andere Apotheken so verfahren. Denn das Verbot ist unabhängig davon, ob das Sammeln und die Weitergabe der Verschreibungen einen einseitig begünstigenden Charakter für eine bestimmte Apotheke hat.
(3)Diese weder genehmigte, noch genehmigungsfähige Sammlung von Verordnungen und deren Weitergabe sind auch nicht ausnahmsweise gerechtfertigt. Die Kammer ist davon überzeugt, dass es sich nicht ausschließlich um „Notfälle“ handelt, in denen diese Verfahrensweise praktiziert wird. Der Zeuge Dipl.-med. K. hat keine Einschränkung dergestalt bekundet, dass es sich ausschließlich um Notfälle handelt. Die Zeugin Dr. W. hat zwar erklärt, dass es in Notfällen vorkomme, dass die Verordnung und die Übermittlung an die jeweilige Apotheke telefonisch erbeten werde. Der Aussage der Zeugin war aber gleichwohl zu entnehmen, dass es nicht ausschließlich medizinische Gründe im Sinne eines medizinischen Notfalles sind, weshalb Patienten nicht persönlich in der Arztpraxis erscheinen, um ihre Verordnungen abzuholen. In nicht wenigen Fällen handelt es sich auch um andere Gründe, wie z.B. fehlende Angehörige oder schlechte Anbindungen des öffentlichen Personennahverkehrs. Jedenfalls ist für die Kammer sicher auszuschließen, dass es sich stets um medizinische Notfälle handelt. Auch ist nach den Angaben der Zeugen nicht davon auszugehen, dass jeweils eine Prüfung des „Notfalles“ stattfindet, sondern die Rezeptausstellung für bekannte Patienten auf telefonische Anfrage regelmäßiger Übung entspricht.
c)
Der Unterlassungsantrag des Klägers bezieht sich (auch) auf die hier zu bejahende Unterhaltung von Rezeptsammelstellen durch die Beklagte.
(1)Nach seinem Wortlaut ist Gegenstand des Unterlassungsantrages (Ziffer 1.) die Absprache der Beklagten mit Ärzten und Pflegediensten über die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschreibungen, soweit diese nicht im Einzelfall als ausnahmsweise zulässig anzusehen sind. Diese Antragsfassung entspricht dem Gesetzeswortlaut des § 10 Abs. 1 S. 1 ApoG.
(2)Aus der Klagebegründung ergibt sich jedoch, dass der Kläger diese Absprachen über die Zuweisung von Verschreibungen nicht nur als Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG ansieht, sondern gleichzeitig auch als unzulässige Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle gemäß § 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO. Damit umfasst der Unterlassungsantrag auch das Verbot des Unterhaltens einer Rezeptsammelstelle. Denn der Streitgegenstand eines Verfahrens wird nicht allein durch den Klageantrag bestimmt, sondern auch durch den Lebenssachverhalt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Im Klageantrag konkretisiert sich die vom Kläger begehrte Rechtsfolge, wie sie aus dem dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt hergeleitet wird (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. 2019, UWG § 12 Rn. 2.23a).
Deshalb ist der Antrag des Klägers zu Ziffer 1. dahin auszulegen, dass der Kläger (auch) die Unterlassung der Absprachen zwischen der Beklagten auf der einen und Ärzten und Pflegediensten auf der anderen Seite über die Sammlung und Weitergabe von Verschreibungen bei letzteren, also die Unterhaltung von Rezeptsammelstellen begehrt.
d)
Der Verstoß gegen § 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO ist ohne Weiteres geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger und die Beklagte vorliegend gleichbehandelt werden, beeinträchtigt die Verfahrensweise andere Apotheken. Auch wenn vor Ort keine weitere Apotheke vorhanden ist, beschränkt sich der Schutz nicht auf die Gemeinde Feldberger-Seenlandschaft. Zudem zeigen die von beiden Parteien geschilderten „Fehlläufer“, dass aus der Rezeptsammlung selbst Beeinträchtigungen der jeweils anderen Apotheke resultieren.
e)
Dem Unterlassungsanspruch steht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht entgegen. Dieser ist wegen der mit § 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO ebenfalls geschützten Interessen der Allgemeinheit ausgeschlossen.
Der Rechtsmissbrauchseinwand (sog. Einwand der „unclean hands“), ist immer dann ausgeschlossen, wenn über die Interessen der Wettbewerber hinaus sonstige Interessen der Allgemeinheit, der Verbraucher oder Dritter betroffen sind (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, Kapitel 2. Rechtsfolgen Vorbemerkungen zu §§ 8 ff. Rn. 195). Die Rechtsdurchsetzung geht in diesen Fällen über das Verhältnis der Prozessparteien zueinander hinaus. Die Rechtsprechung lässt den Einwand von vornherein nicht zu, wenn durch den Verstoß zugleich die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit berührt werden (vgl. BGH GRUR 1977, 494 – DERMATEX; KG GRUR 2000, 93 – Zugabeverstoß; OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 410; OLG Oldenburg GRUR-RR 2009, 67; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2015, 217; OLG Celle WRP 2015, 1238). Soweit im Schrifttum zum Teil eine weitergehende Zulässigkeit des Einwands vertreten wird, ist dem nach Ansicht der Kammer nicht zu folgen. Schutzwürdige Interessen des Verletzten können durch Abwehr gewahrt werden oder durch Widerklage geltend gemacht werden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. 2019, UWG § 11 Rn. 2.39).
2.
Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Unterlassung von Absprachen mit Ärzten und Pflegediensten über die Zuweisung von Verschreibungen im Sinne des § 10 Abs. 1 S. 1 ApoG besteht allerdings nicht.
§ 11 Abs. 1 S. 1 Apothekengesetz (ApoG) verbietet Apothekern bzw. dessen Personal mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, Rechtsgeschäfte vorzunehmen oder Absprachen zu treffen, die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben.
(1)Die Regelung schützen das Vertrauen der Verbraucher in die Unabhängigkeit der Tätigkeit des Apothekers, so dass die Vorschrift sicherstellen soll, dass sich der Erlaubnisinhaber einer Apotheke bei seinem Kontakt zu anderen Gesundheitsberufen nicht von sachfremden und vor allem nicht von finanziellen Erwägungen leiten lässt (Spickhoff/Sieper, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ApoG § 11, Rn. 1 unter Hinweis auf: BGH WRP 2016, 193 - Zuweisung von Verschreibungen; OLG Köln MD 2017, 500).
(2)Untersagt sind somit alle Absprachen, die auf einen Leistungsaustausch des anderen mit dem Patienten bzw. Kunden gerichtet sind, d.h. konkret die Zuweisung von Patienten an die Apotheke, insbesondere durch Zuweisung von Verordnungen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn ärztliche Verordnungen dem Patienten nicht ausgehändigt, sondern direkt an die Apotheke weitergeleitet werden (vgl. OVG NRW, NVwZ-RR 2000, 216). Die Absprache kann auch stillschweigend getroffen werden oder aus einer dauernden Übung heraus entstanden sein. Eine unzulässige Zuweisung liegt vor, wenn der mit der Behandlung von Krankheiten Befasste die ärztliche Verschreibung unter Ausschuss anderer Apotheken unmittelbar einer einzelnen Apotheke zukommen lässt (vgl. Spickhoff/Sieper, a.a.O.).
Derartige Absprachen zur unzulässigen Zuweisung von Verordnungen i.S.d. § 11 Abs. 1 ApoG liegen nach Ansicht der Kammer aber nicht vor.
(1)Diese würden voraussetzen, dass eine Zuweisung der Verordnung durch den Arzt bzw. dessen Personal zu einer Apotheke erfolgt. Dabei ist Zuweisung nicht im Sinne einer Zuordnung der Verschreibung zu einer vorbestimmten Apotheke zu verstehen, sondern als Auswahl der Apotheke, die die Verschreibung erhalten soll. Denn die Regelung will die mit einer solchen Auswahl einhergehende Steuerungsmöglichkeit verhindern.
Nach dem vorstehend wiedergegebenen Beweisergebnis ist zwar davon auszugehen, dass es Absprachen zwischen Ärzten und Apothekern darüber gibt, dass ärztliche Verordnungen auch direkt, d.h. nicht durch die Patienten oder deren Angehörige, in die Apotheken gelangen. Jedenfalls existiert eine langjährige entsprechende Übung, die zweifelsfrei allen Beteiligten bekannt ist und von allen Beteiligten auch tatsächlich so praktiziert wird.
Das Vorliegen und die Nutzung einer derartigen Auswahl- bzw. Steuerungsmöglichkeit hat die Beweisaufnahme aber nicht ergeben. Vielmehr ist durch die insoweit vernommenen Zeugen übereinstimmend bekundet worden, dass in den Arztpraxen durch das dortige Personal lediglich eine Zuordnung der Verschreibungen entsprechend der durch den Patienten bereits getroffenen Auswahlentscheidung erfolgt. Diese würden ausdrücklich nach der gewünschten Apotheke befragt.
(2)Soweit der Kläger als Beleg für Absprachen zwischen den Ärzten und der Beklagten Vorfälle behauptet, bei denen Rezepte entgegen der Weisungen der Patienten an eine „falsche“ Apotheke gelangt sind, kann daraus ebenfalls nicht auf eine Absprache zur eigenmächtigen Zuweisung von Verordnungen geschlossen werden. Ausgehend von der vorstehend geschilderten Praxis sind Fehler bei der Zuordnung der Verordnungen nicht vollständig auszuschließen. Dass es sich bei diesen Fällen nicht um Fehler im Einzelfall, sondern um Fälle innerhalb des normalen Vorgehens aufgrund einer Absprache zwischen Ärzten und der Beklagten handelt, ist nicht ersichtlich. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Fälle der fehlerhaften Zuordnung nicht nur einseitig die Beklagte betreffen.
(3)Soweit der Kläger schließlich auf Fälle verweist, bei denen durch Pflegedienste entgegen der Weisungen der Patienten die Medikamente bei der Beklagten bezogen worden seien, können solche – unabhängig von der Richtigkeit dieses Vorbringens – keinen Beleg für eine Absprache zwischen Ärzten und der Beklagten erbringen. Die Beweisaufnahme hat dazu ergeben, dass die behandelnden Ärzte die Verordnungen bei einer entsprechenden Mitteilung der Pflegedienste (Stichwort: „Anforderungsliste“) ausstellen. Die Zuordnung zu einer Apotheke erfolgt dabei nicht durch die Verordnung selbst, sondern entweder erst durch den Pflegedienst, soweit dieser die ausgestellten Verordnungen in der Arztpraxis selbst abholt oder durch die Mitarbeiter der Ärzte entsprechend der Mitteilung der Pflegedienste, aus welcher Apotheke der Patient die Medikamente beziehen will. Das haben sowohl die Zeugen Dipl.-med. K. und Dr. W. aus ärztlicher Sicht bestätigt, als auch die Zeugin I. aus Sicht des Pflegedienstes. Damit erfolgt aus Sicht der behandelnden Ärzte die Zuordnung ebenfalls aufgrund der Auswahlentscheidung des Patienten. Ob sich ggf. ein Pflegedienst nicht an die Vorgaben der Patienten bei der Auswahl der Apotheke hält, ist für den behandelnden Arzt nicht ersichtlich. Insofern kann allein aus dem – streitigen – Umstand, dass sich Pflegedienste nicht an die Vorgaben der Patienten halten, nicht auf die Absprache zwischen Ärzten und Beklagter geschlossen werden.
(4)Daraus kann aber auch nicht auf eine Absprache zwischen Beklagter und Pflegedienst geschlossen werden. Denn ein Pflegedienst hat unzweifelhaft ein erhebliches Eigeninteresse daran, nur mit einer Apotheke zusammenzuarbeiten. Dies erspart dem Pflegedienst erhebliche Aufwände.
Etwas Anderes könnte nur dann gelten, wenn der Apotheker weiß oder sicher davon ausgehen muss, dass der Pflegedienst systematisch und nicht nur im Einzelfall die Vorgaben der Patienten missachtet. Dann handelt er im Bewusstsein, dass durch den Pflegedienst eine Zuweisung der Verschreibungen zu seinen Gunsten erfolgt, was die Annahme einer stillschweigenden Absprache rechtfertigen kann.
Eine solche Annahme rechtfertigt das Vorbringen des Klägers jedoch nicht. Auch, soweit er sich auf die Verteilung von Einwilligungsformularen der Beklagten durch einen Pflegedienst beruft, reicht dieses für den Beleg einer Absprache zur Zuweisung von Verschreibungen nicht aus.
Der dazu gehörte Zeuge S. hat erklärt, dass er für seine Mutter ein Formular mit dem Briefkopf der Beklagten erhalten habe, mit dem einem Bezug der Medikamente von der Beklagten zugestimmt werden sollte. Er habe sich als Kunde der D.-Apotheke gewundert, woher die Beklagte die Daten der Mutter habe.
Das Zurücklassen eines Einwilligungsformulars einer Apotheke zum Datenschutz durch den Pflegedienst ist grundsätzlich unkritisch. Wie ausgeführt, übernimmt der Pflegedienst - zulässig - die Besorgung der Medikamente im Auftrag der Patienten. Soweit der Pflegedienst also die Versorgung über eine bestimmte Apotheke realisiert und diese eine Einwilligung für die Datenverarbeitung benötigt, ist es auch unproblematisch und lebensnah, wenn diese auch durch den Pflegedienst beim Patienten für die jeweilige Apotheke eingeholt wird. Dass der Pflegedienst dazu die Standardformulare der jeweiligen Apotheke nutzt, ist ebenfalls unkritisch. Und schließlich muss der Pflegedienst dann auch die entsprechenden Patientendaten eintragen.
Dass der Pflegedienst vorliegend eine Versorgung der Mutter des Zeugen S. gegen den Willen über die Beklagte realisiert hat, ist noch nicht einmal behauptet. Selbst wenn man das Zurücklassen des Formulars als Versuch des Pflegedienstes ansieht, eine „Zustimmung“ zur Versorgung über die Beklaget zu erreichen, ist damit irgendeine Absprache mit der Beklagten, wie vorstehend dargelegt, nicht belegt.
3.
Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Unterlassung des Unterhaltens einer Rezeptsammelstelle bei Pflegediensten zu. Die Beweisaufnahme hat insoweit keine Praxis ergeben, die den Tatbestand des § 24 Abs. 1 ApBetrO erfüllt.
Die zur Praxis von Pflegediensten gehörte Zeugin L. erklärte, dass den Arztpraxen die „Anforderungslisten“ zugesandt werden, die die notwendige Medikation für die vom Pflegedienst betreuten Pflegebedürftigen enthalten. Die daraufhin ausgestellten Verordnungen würden, wenn sie nicht über die Arztpraxen in der vorstehend geschilderten Weise zu den Apotheken gelangen, durch die Pflegedienste abgeholt und dann im Auftrag der Patienten in den jeweils durch diese bestimmten Apotheken abgeholt werden. Die rein tatsächliche Sammlung der Verordnungen bei den Pflegediensten und die Übergabe an die Apotheke stellt jedoch keine Rezeptsammelstelle dar, da der Pflegedienst insoweit im Auftrag des Patienten die Verordnung für diesen in der Apotheke einlöst.
4.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Feststellung einer Schadenersatzpflicht gemäß § 9 S. 1 UWG zu. Insofern besteht auch kein sich darauf beziehender Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB.
Gemäß § 9 Abs. 1 UWG ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, dem Mitbewerber zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verantwortlich.
Es ist weder durch den Kläger vorgetragen, noch sonst ersichtlich, dass dem Kläger als Mitbewerber der Beklagten durch die Unterhaltung der Rezeptsammelstelle bei den behandelnden Ärzten ein Schaden entstanden sein könnte. Denn, wie ausgeführt, erfolgt durch die Rezeptsammelstelle „lediglich“ die Zuordnung, nicht die Zuweisung von Verordnungen entsprechend der Patientenwünsche. Diese Zuordnung erfolgt zudem nicht exklusiv für die Beklagte, sondern gerade auch für den Kläger. Es ist damit nicht so, dass wegen des Unterhaltens der Rezeptsammelstellen durch die Beklagte der Kläger weniger Verordnungen enthält, weil diese vorenthalten oder „umgeleitet“ werden.
Mangels Feststellungsanspruch ist auch der Auskunftsanspruch, der allein der Bezifferung des Schadenersatzanspruches dienen soll, unbegründet.
Ungeachtet dessen wären diese Ansprüche auch nicht begründet, da deren Geltendmachung als unzulässige Rechtsausübung einzuordnen ist.
Ein Ersatzanspruch gegen einen Mitbewerber ist regelmäßig ausgeschlossen, wenn beide Parteien im Wesentlichen gleichzeitig, in gleicher Art und Weise und in gleichem Umfang wettbewerbswidrig gehandelt haben (vgl. BGH GRUR 1970, 563 – Beiderseitiger Rabattverstoß; GRUR 1971, 582 (584) – Kopplung im Kaffeehandel). Insoweit handelt es sich um eine Art Schadenskompensation (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 11 Rn. 2.40).
Insoweit greift vorliegend der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB durch, nachdem auch der Kläger unzulässige Rezeptsammelstellen bei Ärzten im Sinne des § 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO betreibt. Auch für Patienten, die ihre Medikamente beim Kläger beziehen, sammeln die Arztpraxen der Zeugen Dipl.-med. K. und Dr. W. die Verschreibungen und leiten diese in der oben erläuterten Art und Weise an den Kläger weiter. Die rechtliche Einordnung ist identisch. Dass sich der Umfang voneinander unterscheidet, ist nicht feststellbar. Zwar mag es sein, dass eine größere Anzahl an Verordnungen der Beklagten zugeordnet wird, nachdem die von ihr übernommene Apotheke schon länger im Ort betrieben wird. Darauf kommt es aber für die Frage des Umfanges des Wettbewerbsverstoßes selbst nicht maßgeblich an. Vor diesem Hintergrund stellt es sich als treuwidrige dar, wenn der Kläger für die gleiche Zuwiderhandlung der Beklagten einen Schadenersatzanspruch fordert.
Insoweit bestehen auch lediglich eigene Interessen des Klägers, die nicht schutzwürdig sind. Interessen der Allgemeinheit oder der Verbraucher sind hingegen nicht betroffen.
5.
Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG einen Anspruch auf Erstattung der für die berechtigte Abmahnung angefallenen Kosten i.H.v. 984,00 EUR zzgl. 187,07 EUR Mehrwertsteuer. Dabei geht die Kammer für den Unterlassungsantrag selbst von einem Streitwert i.H.v. 30.000,00 EUR aus. Der unbegründete Antragsteil ist dabei mit 10.000,00 EUR zu bewerten, so dass sich die erstattungsfähigen Abmahnkosten aus einem Streitwert von 20.000,00 EUR berechnen. Der diesbezügliche Zinsanspruch folgt aus § 291 ZPO.
II.
Die zulässige Widerklage ist teilweise begründet.
Der Beklagten steht gegen den Kläger ein Anspruch auf Unterlassung der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel nach § 48 AMG ohne gültiges Rezept und ohne Vorliegen einer Ausnahme nach § 4 Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV) gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. § 1 AMVV zu.
Gemäß § 1 Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV) dürfen Arzneimittel grundsätzlich nur bei Vorliegen einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Verschreibung abgegeben werden (verschreibungspflichtige Arzneimittel). Eine Ausnahme bestimmt § 4 Abs. 1 AMVV, wonach der Apotheker durch die verschreibende Person in geeigneter Weise über die Verschreibung und deren Inhalt unterrichtet wird, wenn die Anwendung eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels keinen Aufschub erlaubt. Falls auf andere Art und Weise eine erhebliche, akute Gesundheitsgefährdung des Patienten nicht abzuwenden ist, kann die Abgabe eines verschreibungspflichtigen Medikaments durch den Apotheker im Einzelfall in analoger Anwendung von § 34 StGB in Betracht kommen, obwohl ihm weder ein Rezept vorgelegt wird noch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AMVV erfüllt sind (vgl. BGH WRP 2015, 1095 – Abgabe ohne Rezept).
Der Kläger hat jedenfalls in einem Fall ein verschreibungspflichtiges Medikament ohne Vorliegen einer entsprechenden ärztlichen Verordnung herausgegeben.
(1)Die Medikation für den Patienten R. wurde an eine Mitarbeiterin des Pflegedienstes „D.“ durch den Kläger übergeben. Das bestätigte die vom Kläger selbst benannte Zeugin K., die erklärte:
„… Ich kann mich an den Vorgang erinnern. Das war an einem Vormittag. Vom Pflegedienst kam eine Schwester A., die dort neu war und hat sich vorgestellt. Sie wollte die Medikamente für einen Patienten abholen, der bei uns auch Kunde ist. Uns lag allerdings kein Rezept vor. Eine Kontaktaufnahme mit der Arztpraxis war nicht möglich, da zu diesem Zeitpunkt die Arztpraxis nicht geöffnet hatte. Nachdem es sich um Medikamente für einen chronisch Kranken handelte, haben wir die Medikamente ausgehändigt. Ich bin dann in die Arztpraxis gefahren, um das Rezept, was ja für uns ausgestellt worden sein sollte, abzuholen.
Dr. W. war zu diesem Zeitpunkt nicht telefonisch erreichbar, da sie im Urlaub gewesen ist.
Ich selbst hatte nicht den Kontakt mit Schwester A.. Das war Herr K.. Ich bin aber angewiesen worden, beim Arzt nachzufragen hinsichtlich der Medikamente. Der Anruf war wie gesagt nicht erfolgreich. …“
Dass bei Herausgabe keine ärztliche Verordnung vorlag, ergibt sich neben der Aussage der Zeugin K. auch aus der Aussage der behandelnden Ärztin, der Zeugin Dr. W.. Diese erklärte:
„… An den Vorfall kann ich mich ganz genau erinnern. Das war der 29.09.. Das war der letzte Tag im Quartal. Am letzten Tag im Quartal mache ich immer meine Abrechnung und schließe deshalb die Praxis. Es war so gewesen, dass ich mit der Abrechnung fertig war, als mich Frau W. angerufen hat. Das war gegen Mittag. Sie sagte, dass der Patient R. dringend zwei Medikamente benötigen würde, zum einen ein Herzmedikament und zum anderen ein Blutdruckmedikament. Diese Medikation war dringend, da ansonsten übers Wochenende keine Versorgung stattgefunden hätte. Ich habe dann gesagt, dass die Medikamente rausgegeben werden können. Es handelte sich dabei um die Dauermedikation für Herrn R., das war mir auch bekannt. Ich habe dann Frau W. auch noch gesagt, dass ich allerdings erst am 04.10. wieder in der Praxis sein werde und sie gebeten, dann das Rezept abzuholen. Das Rezept ist dann durch eine Mitarbeiterin abgeholt worden. Frau K. von der D.-Apotheke ist dann in die Praxis gekommen und hat ebenfalls dieses Rezept gefordert. Ich war bei der Arzthelferin, als Frau K. in die Praxis gekommen ist und habe deswegen das ganze Gespräch mitbekommen. Meine Arzthelferin hat ihr mitgeteilt, dass sich das ja bereits erledigt hätte. Frau K. hat erklärt, dass die Schwester A. vom Pflegedienst da gewesen sei und die Medikamente aus der D.-Apotheke geholt hätte. Sie hat deswegen gefordert, ein Rezept dafür zu erhalten. Ich habe mich geweigert, da es ansonsten ja eine Doppelausstellung gewesen wäre. Ich habe erklärt, dass es keine entsprechende Absprache mit mir zu der Medikamentenherausgabe gegeben habe und ich deswegen das Rezept nicht ausstellen werde. Sie hat dann geäußert, dass sie dann ganz schnell zum Pflegedienst müsse, um die Medikamente zurück zu holen. Dann hat sie die Praxis verlassen. …“
Zweifel an den – übereinstimmenden – Aussage der beiden Zeuginnen hat die Kammer nicht.
(2)Soweit die Beklagte darüber hinaus einen weiteren Fall der Herausgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an eine Frau P. behauptet hat, ist dieser jedoch nicht bewiesen.
aa) Der insoweit gehörte Zeuge L., Mitarbeiter der Beklagten in der L.-Apotheke, hat dazu erklärt:
„… Frau P. kam an einem Freitagnachmittag in die Apotheke. Sie hatte einen Arztbrief dabei und einen bundeseinheitlichen Medikationsplan. Die Medikation war für den Vater. Unter anderem ging es um ein Antibiotikum. Der Vater hatte das Antibiotikum ausweislich des Arztbriefes bereits 7 Tage in der Klinik erhalten. Nach meiner Erfahrung wäre es notwendig gewesen, die hohe Dosis, die 7 Tage gegeben wird, zu reduzieren. Das war jedenfalls meine Erfahrung aus meiner Zeit in der Krankenhausapotheke in Bremen. Ich habe es deswegen für notwendig erachtet, mit dem behandelnden Arzt Rücksprache zu halten. Der behandelnde Arzt war aber nicht zu erreichen. Aus diesem Grunde habe ich die Abgabe des Medikaments grundsätzlich verweigert.
Frau P. hat sich dann fürchterlich aufgeregt und rumgeschrien und hat dann die Apotheke verlassen. Am folgenden Tag ist sie wiedergekommen, wobei sie nur in die Tür reingekommen ist, nicht in die Apotheke selber und hat dann gerufen, dass sie das Medikament von der D.-Apotheke erhalten habe.
Bis auf den Zuruf und den nachträglichen Kontakt, wo ich sie nochmal angesprochen habe, habe ich keine Erkenntnisse darüber, dass sie das Medikament bekommen hat. Wenn sie nicht nochmal gekommen wäre, hätte ich davon ja auch gar nichts erfahren. …“
bb) Diese Bekundung reicht für die notwendige Überzeugung der Kammer, dass in der Apotheke des Klägers tatsächlich die Medikation herausgegeben wurde, nicht aus. Zwar ist dieser Ablauf vorstellbar und auch möglich, dass die Kundin bei ihrem Ruf in die Apotheke der Beklagten am nächsten Tag das tatsächliche Geschehen „mitgeteilt“ hat. Denkbar ist aber gleichermaßen, dass sie damit allein ihre anhaltende Verärgerung über die Ablehnung des Zeugen L. zum Ausdruck bringen wollte. So beschrieb der Zeuge ja auch seinen Eindruck, die Kundin habe die Ablehnung der Herausgabe der Medikamente „persönlich genommen“.
Ein Ausnahmefall gemäß § 4 AMVV lag bei der Herausgabe der Medikamente nicht vor, da es zwar nach den Angaben der Zeugin K. den Versuch gegeben hat, Kontakt mit der Zeugin Dr. W. aufzunehmen. Dieser ist jedoch, wie auch die Zeugin W. bestätigte, nicht zustande gekommen, so dass die Herausgabe des Medikaments nicht auf § 4 AMVV gestützt werden kann.
Schließlich ist auch kein Fall des Notstandes in analoger Anwendung des § 34 StGB anzunehmen, nachdem der Kläger dazu nichts vorgetragen hat. Zwar erklärte die Zeugin Dr. W. in Bezug auf die telefonische Genehmigung i.S.d. § 4 AMVV gegenüber der Beklagten, dass es sich um Medikamente gehandelt habe, die dringend für das anstehende Wochenende benötigt worden seien. Der Kläger hat sich aber weder dazu geäußert, noch sich die Zeugenaussage zu Eigen gemacht. Er hat sich vielmehr zur Herausgabe der Medikation nicht geäußert, sondern die Begebenheit allein zum Beleg dafür vorgetragen, dass der Beklagten eine Verordnung entgegen des Willens des Patienten zugeleitet worden sei (vgl. Schriftsatz vom 29.08.2018, S. 3 unten; Bl. 108 Bd. I d.A.).
Der Verstoß gegen § 1 AMVV - auch insoweit handelt es sich um eine Marktverhaltensregel i.S.d. § 3a UWG - ist u.a. geeignet, die Interessen der Mitbewerber zu beeinträchtigen.
Der Beklagten steht – ebenso, wie dem Kläger – ein Anspruch auf Unterlassung der Unterhaltung einer aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Absprache mit Ärzten in deren Arztpraxen betriebenen Rezeptsammelstelle gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. § 24 Abs. 2 ApBetrO zu.
Über den Hilfsantrag ist zu entscheiden, nachdem die Bedingung unter der er gestellt wurde, eingetreten ist. Die Beklagte hat diesen Unterlassungsanspruch „für den Fall des Obsiegens des Klägers“ geltend gemacht. Dabei bezieht sich der Antrag nach der Begründung offenkundig auf das Obsiegen des Klägers bezüglich seines Klageantrages zu Ziffer 1., nachdem dem Kläger durch die Beklagte ein identisches Verhalten vorgeworfen wird. Nachdem der Kläger insoweit jedenfalls teilweise obsiegt, ist die Bedingung eingetreten.
Der Widerklageantrag ist allerdings nicht nur auf den begründeten Teil des Klageantrages zu 1. beschränkt, sondern insgesamt gestellt worden. Denn die Bedingung betrifft nur das „ob“, nicht aber den Umfang der Widerklage, wie sich aus der Formulierung „für den Fall des Obsiegens“ ergibt.
Die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruches bezüglich der Unterhaltung von Rezeptsammelstellen i.S.d. § 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO liegen vor. Die gängige Verfahrensweise der Sammlung und Weitergabe der Verschreibungen in den Arztpraxen der Zeugen Dipl.-med. K. und Dr. W. erfolgt auch zugunsten des Klägers, wie beide Ärzte bekundeten. Auch für den Kläger stellt diese eine unzulässige Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle dar. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
Einen darüber hinausgehenden Unterlassungsanspruch wegen des Bestehens von Absprachen über die Zuweisung von Verordnungen i.S.d. § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG kann aber auch die Beklagte nicht geltend machen, da ein entsprechender Sachverhalt nicht belegt ist. Insoweit ist die weitergehende Widerklage deshalb abzuweisen.
Ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Unterlassung des Verzichts der Einziehung der gesetzlichen Zuzahlung gemäß § 43c Abs. 1 SGB V besteht nicht.
Die Beklagte hat zwar vorgetragen, eine Patientin habe am 29.05.2018 zuzahlungspflichtige Medikamente in ihrer Apotheke abgeholt, sich verwundert über die Zuzahlungspflicht gezeigt und erklärt, in der Apotheke des Klägers keine Zuzahlung leisten zu müssen. Sie hat insoweit Beweis durch Vernehmung einer Mitarbeiterin, der Zeugin Weiske, angeboten.
Die Beweisaufnahme war jedoch nicht angezeigt, da allein die Bekundung einer solchen Äußerung nicht ausreicht, um die Überzeugung zu gewinnen, dass die Patientin tatsächlich für zuzahlungspflichtige Medikamente in der Apotheke des Klägers keine Zuzahlung leisten musste. Eine Beweisführung wäre vielmehr nur über die Patientin selbst denkbar. Eine solche ist jedoch trotz des Hinweises der Kammer zur fehlenden Eignung des Beweisangebotes nicht angeboten worden.
Der Beklagten stehen ebenfalls keine Ansprüche auf Feststellung der Schadenersatzpflicht des Klägers wegen der zu unterlassenen Handlungen gemäß § 9 Abs. 1 UWG zu. Insofern besteht auch kein sich darauf beziehender Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB. Auf die Ausführungen hinsichtlich der entsprechenden Klageanträge wird verwiesen.
Zwar steht der Beklagten ein weiterer Unterlassungsanspruch wegen der unzulässigen Abgabe eines verschreibungspflichtigen Medikamentes ohne Verordnung gegen den Kläger zu. Aber auch insoweit ist ein Schaden der Beklagten nicht erkennbar. Dass die Abgabe eines Medikamentes ohne Verordnung bei der Beklagten überhaupt zu einem Schaden führen könnte, geschweige denn zu einem Schaden geführt hat, hat die Beklagte nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Danach haben beide Parteien nach dem Verhältnis von Obsiegen und Verlieren bei Klage und Widerklage die Kosten jeweils zur Hälfte zu tragen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO bzw. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
IV.
Der Streitwert wird auf 102.500,00 EUR festgesetzt.
Dieser war gemäß § 45 Abs. 1 GKG aus der Summe der Einzelwerte von Klage (39.000,00 EUR) und Widerklage (63.500,00 EUR) zu bestimmen. Die Einzelstreitwerte der Anträge bestimmen sich nach § 51 Abs. 2 GKG.
Für die Unterlassungsanträge der Klage und der Widerklage wegen Absprachen über die Zuweisung von Verschreibungen sind die Streitwerte unter Berücksichtigung der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Parteien jeweils mit 30.000,00 EUR festzusetzen. Es handelt sich insoweit zwar um identische Wettbewerbsverstöße, jedoch nicht um den gleichen Gegenstand i.S.d. § 45 Abs. 1 S. 3 GKG, so dass beide Streitwerte zu berücksichtigen sind. Die beiden zusätzlichen Unterlassungsanträge der Widerklage sind angesichts der wirtschaftlich geringeren Reichweite mit jeweils 10.000,00 EUR zu bemessen.
Der Streitwert für den Klageantrag auf Feststellung der Schadenersatzpflicht wegen der Verletzung des § 10 Abs. 1 ApoG ist am Interesse an der verjährungshemmenden Feststellung zu bemessen (vgl. BGH GRUR 1986, 93 – Preisabstandsklausel). Dieses Interesse wird wiederum bestimmt vom (theoretischen) Schadenersatzanspruch, wobei vorliegend zu berücksichtigen ist, dass Ansprüche seit dem 01.08.2017 geltend gemacht werden. Ausgehend von einem geschätzten Schadenersatzanspruch i.H.v. 10.000,00 EUR, ist der Feststellungsantrag mit 3/4, also mit 7.500,00 EUR zu bemessen. Hinsichtlich des Streitwertes des Widerklageantrages auf Feststellung der Schadenersatzpflicht sind die weitergehenden Unterlassungsanträge und der damit theoretisch größere Schaden zu berücksichtigen. Ausgehend von einem geschätzten Schaden von 15.000,00 EUR, ist der Feststellungsantrag mit 3/4, also mit 11.250,00 EUR zu bemessen.
Der Auskunftsanspruch dient lediglich der Berechnung des Schadenersatzanspruches und ist deshalb mit einem Bruchteil – nach der Rechtsprechung der Kammer von 1/5 – des Feststellungsstreitwertes zu bemessen (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. 2019, UWG § 12 Rn. 5.14). Der Streitwert für den Auskunftsantrag der Klage ist damit mit 1.500,00 EUR, der des Auskunftsantrages der Widerklage mit 2.250,00 EUR zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. § 24 Abs. 2 ApBetrO
§§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. § 1 AMVV
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 48 AMG
§ 4 AMVV
§ 4a BDSG
§ 12a ApoG
§ 3a UWG
§ 242 BGB
§ 3 UWG
§ 291 ZPO
§ 34 StGB
§ 1 AMVV
§ 709 ZPO
§ 43c Abs. 1 S. 1 SGB V
§ 43c Abs. 1 SGB V
§ 24 Abs. 1 ApBetrO
§ 24 Abs. 2 ApBetrO
§ 24 Abs. 1 und 2 ApBetrO
§ 10 Abs. 1 S. 1 ApoG
§ 11 Abs. 1 S. 1 ApoG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 S. 1 Apothekengesetz
§ 11 Abs. 1 ApoG
§ 9 S. 1 UWG
§ 9 Abs. 1 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 4 Abs. 1 AMVV
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 GKG
§ 51 Abs. 2 GKG
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG
§ 10 Abs. 1 ApoG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1981, 282
GRUR 1982, 313
GRUR 1977, 494
GRUR 2000, 93
GRUR-RR 2008, 410
GRUR-RR 2009, 67
GRUR-RR 2015, 217
NVwZ-RR 2000, 216
GRUR 1970, 563
GRUR 1971, 582
GRUR 1986, 93