Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-07-10, Aktenzeichen 7 K 2566/02
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2002:0710.7K2566.02.00

Tenor:
Die Klage wird auf Kosten der Klägerin abgewiesen.

Tatbestand:
Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 21. August 2001 mit ihrem Fahrgeschäft "T. N. " vom Typ "U. -T1. " um die Zulassung zur Cranger Kirmes 2002.
Mit Bescheid vom 12. Februar 2002 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin ab, da die Vergabekommission nach Prüfung aller Unterlagen ihren Betrieb nicht habe berücksichtigen können. Die Kommission habe den Betrieb des Mitbewerbers Siegfried Kaiser als attraktiver eingestuft und ihn daher für die diesjährige Veranstaltung zugelassen.
Hiergegen legte die Klägerin fristgerecht Widerspruch ein und trug zur Begründung im Wesentlichen vor: Sie bewerbe sich seit 1997 vergeblich mit ihrem Geschäft um die Zulassung zur Cranger Kirmes. In jedem Jahr habe das Geschäft der Firma T2. L1. den Zuschlag erhalten. Dessen Bevorzugung lasse sich jedoch nicht (mehr) durch den Gesichtspunkt größerer Attraktivität rechtfertigen. Tatsächlich sei das Geschäft der Firma T2. L. nicht attraktiver als ihr Geschäft. Zwar weise es im Gegensatz zu ihrem Geschäft eine bemalte Bodenplatte auf, dies dürfe jedoch bei der Auswahlentscheidung unter den gegebenen Umständen nicht (mehr) den Ausschlag geben. Vielmehr hätte sie - oder ein anderer Bewerber mit baugleichen Geschäften - in der Zwischenzeit eine Zulassungschance erhalten müssen. Sonst entstehe der Eindruck, dass die Auswahl nach dem unzulässigen Gesichtspunkt der dauernden Bevorzugung bekannter und bewährter Bewerber erfolge.
Den Widerspruch der Klägerin wies der Beklagte mit undatiertem Widerspruchsbescheid, zugestellt am 10. Mai 2002 zurück. Zur Begründung führte er aus: Auch für das Jahr 2002 seien wieder mehr Zulassungsgesuche eingegangen, als es Standplätze auf der Cranger Kirmes gebe; daher hätten gemäß § 70 Abs. 3 Gewerbeordnung (GewO) einzelne Bewerber von der Teilnahme ausgeschlossen werden müssen. Nach Nr. 3.1 der Arbeitsanweisung der Stadt Herne für die Zulassung zur Cranger Kirmes vom 12. Juni 1997 (Zulassungsrichtlinien) diene die Veranstaltung der Unterhaltung der Besucher. Es sei daher vorrangiges Ziel, ein attraktives und ausgewogenes Angebot der verschiedenen Geschäftsbranchen zu schaffen, was dazu führe, dass der Umfang der einzelnen Branchen auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr begrenzt werden müsse.
In der Branche der Rundfahrgeschäfte habe er 2002 fünfzehn Betriebe zugelassen, darunter einen Betrieb mit der Fahrweise "U. -T1. ". Bei der Auswahl sei der Betrieb "Skater" der Firma T2. L. als attraktiver als der "T. N. " der Klägerin befunden worden. Der zugelassene Betrieb verfüge über eine geringfügig intensivere Beleuchtung, worauf der höhere Anschlusswert von 220 kW gegenüber 200 KW bei der Klägerin schließen lasse. Ausschlaggebend sei aber gewesen, dass der Betrieb der Firma L. über eine bemalte Bodenplatte verfüge, während die Bodenplatte des "T. N. " über keinerlei Bemalung verfüge. Die Bemalung der Bodenplatte sei gerade bei einem Betrieb, dessen Chaisen sich bei der Fahrt völlig vom Boden lösten, für den optischen Eindruck von wesentlicher Bedeutung. Die Firma L. sei nicht als bekannter und bewährter Unternehmer zugelassen worden. Die Zulassung sei vielmehr allein nach Attraktivität erfolgt. Es bleibe jedem Bewerber unbelassen, die Attraktivität seines Betriebes durch Investitionen zu steigern.
Die Klägerin hat am 31. Mai 2002 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie ergänzend vor: Die Beleuchtungsintensität beider Geschäfte sei gleichwertig. Das Kriterium bemalte Bodenplatte sei willkürlich; es sei auch in den Zulassungsrichtlinien nicht als bestimmendes Element für den Attraktivitätsvergleich aufgeführt. Die Bevorzugung nur geringfügig attraktiverer Betriebe sei bei den hier in Rede stehenden High-Tech-Fahrgeschäften grundsätzlich nicht zu rechtfertigen. Das alleinige Abstellen auf diesen Gesichtspunkt umgehe die Forderung der Rechtsprechung, auch Neubewerbern eine konkrete und reale Zulassungschance einzuräumen. Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, die der Firma T2. L. erteilte Zulassung zur Cranger Kirmes 2002 für ihr Fahrgeschäft "Skater" zurückzunehmen und die Klägerin unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 2. Februar 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2002 mit dem Fahrgeschäft "T. N. " zu der Cranger Kirmes 2002 zuzulassen, hilfsweise festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid vom 2. Februar 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2002 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich zur Begründung auf seine Ausführungen im Widerspruchsbescheid.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten einschließlich der die Ablehnung der Klägerin im Vorjahr betreffenden des Verfahrens 7 K 2237/01 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Mit Zustimmung der Parteien kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Der auf die Zulassung des klägerischen Fahrgeschäfts gerichtete Verpflichtungsantrag ist zulässig, aber nicht begründet. Denn die angefochtenen Bescheide des Beklagten sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Sie hat nämlich keinen Anspruch auf Zulassung zur Cranger Kirmes 2002 mit ihrem Fahrgeschäft "T. N. ". Damit kann auch der auf die Rücknahme der Zulassung des Fahrgeschäfts "Skater" der Firma T2. L. abzielende Antrag keinen Erfolg haben. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unzulässig, weil der Verpflichtungsantrag vorgeht (§ 43 Abs. 2 VwGO).
Die Cranger Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der Gewerbeordnung - GewO -. Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u. a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend anwendbar. Da der Beklagte die Cranger Kirmes gemäß § 69 GewO als Volksfest festgesetzt hat, hat die Klägerin zwar gemäß § 70 Abs. 1 GewO grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieterin teilnehmen zu dürfen, da ein "U. -T1. ", wie er von ihr angeboten wird, zum gegenständlichen Bereich der Cranger Kirmes gehört. Dies belegt schon die Zulassung des baugleichen Betriebs eines Mitbewerbers auf der Cranger Kirmes 2002.
Das Teilnahmerecht der Klägerin wird allerdings durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht.
Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es - wie auch in Nr. 3 Abs. 2 der Zulassungsrichtlinien vorgesehen - Sache des Beklagten ist, die Zahl der in den verschiedenen Betriebsarten nach Geschäftstypen getrennt zuzulassenden Betriebe festzulegen, und dass dies gerichtlich nur darauf hin überprüfbar ist, ob die Festlegung der Zahl der Betriebe unsachliche, einzelne Anbieter gezielt benachteiligende Zwecke verfolgt. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Selbst die Klägerin macht nicht geltend, es müsse mehr als ein Geschäft vom Typ "U. -San" zugelassen werden. Auch von den anderen vierzehn Rundfahrgeschäften ist je Typ nur eines berücksichtigt worden. Dies entspricht dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf der Kirmes zur Verfügung zu stellen.
Bei der danach gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorzunehmenden Auswahl hat der Beklagte ermessensfehlerfrei die Bewerbung der Firma T2. L. mit dem Fahrgeschäft "T3. " vorgezogen und damit zugleich zwangsläufig die Klägerin von einer Teilnahme an der Cranger Kirmes 2002 ausgeschlossen. Insbesondere hat der Beklagte bei seiner Auswahlentscheidung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die seine Ermessenserwägungen antizipierenden Richtlinien angewandt.
Da das auch jetzt wieder zugelassene Fahrgeschäft schon wiederholt auf der Cranger Kirmes vertreten war, handelt es sich dabei nicht um eine Neuheit. Daher war eine Auswahlentscheidung gemäß Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien zu treffen, wonach Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Betriebsweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver - wenn auch nur geringfügig - als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen werden. Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dies gilt nicht nur dann, wenn es um die Feststellung wesentlicher Attraktivitätsunterschiede geht, sondern auch dann, wenn nur geringfügige Unterschiede den Ausschlag geben. Daß die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen der zuständigen Bediensteten des Beklagten beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Urteil vom 11. November 1986 - 4 A 1526/86 -.
Der dem Beklagten als Veranstalter der Cranger Kirmes demnach zustehende Freiraum kann gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob kein Verfahrensfehler gemacht worden ist.
Vgl. OVG NRW, a.a.0.
Die Praxis des Beklagten, das aus seiner Sicht attraktivere Geschäft dem - und sei es nur geringfügig - weniger attraktiven Geschäft vorzuziehen, ist auch von seinem durch § 70 Abs. 3 GewO eingeräumten Ausschließungsermessen gedeckt, weil sie auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruht. Sie orientiert sich an dem Veranstaltungszweck, durch ein attraktives und ausgewogenes Angebot die Besucher zu unterhalten (Nr. 3 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien). Das Kriterium der Attraktivität räumt auch jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance ein, weil es die abgewiesenen Bewerber - in der Regel - selbst in der Hand haben, künftig durch bauliche oder sonstige Änderungen ihre Chancen zu erhöhen.
Vgl. OVG NRW, a.a.O. und Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.
Die Klägerin hat nicht dargelegt, warum dies im vorliegenden Fall nicht möglich sein soll. Ihrem Vortrag ist nicht zu entnehmen, dass sie sich in den vergangenen Jahren - vergeblich - bemüht hat, die Attraktivität ihres Geschäfts zu steigern, sei es durch die Bemalung der Bodenplatte, durch eine aufwändigere Bemalung, durch eine intensivere Beleuchtung und/oder durch andere Elemente. Solange dies nicht geschieht und solange das Konkurrenzgeschäft nicht an Attraktivität verliert, ist es nur konsequent und liegt in der Logik der Richtlinien des Beklagten, dass der Attraktivitätsvergleich jeweils zum selben Ergebnis führt.
Das Gericht hält auch entgegen der Ansicht der Klägerin die Anknüpfung an nur geringfügige Attraktivitätsunterschiede nicht für sachwidrig. Da sich die insoweit maßgeblichen Merkmale am Veranstaltungszweck orientieren müssen, ist die getroffene Entscheidung wie Ermessensentscheidungen und Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum sonst auch gerichtlich überprüfbar und kann Beliebigkeit wirksam entgegen gewirkt werden. Dies gilt unabhängig von der Art der Geschäfte. So betraf der vom OVG NRW mit Urteil vom 11. November 1986, a.a.O. entschiedene Fall die Auswahl zwischen zwei baugleichen Geschäften vom Typ "Break-Dance", also Rundfahrgeschäften der auch hier umstrittenen Gattung.
Im Übrigen würde sich an der Problematik solcher auf subjektiven Wertungen beruhenden Auswahlentscheidungen nichts ändern, wenn statt geringfügiger nur erhebliche Attraktivitätsunterschiede berücksichtigt werden dürften. Dann würde sich das Schwergewicht der Argumentation auf die Frage verlagern, ob ein für maßgeblich gehaltener Unterschied noch geringfügig oder schon erheblich ist. Auch dies würde im Grenzbereich von subjektiven Wertungen abhängen. Darüber hinaus wäre auch nur schwer zu verstehen, wenn ein Veranstalter rechtlich gezwungen sein sollte, das von ihm für weniger attraktiv gehaltene Geschäft einem (geringfügig) attraktiveren vorzuziehen.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden. Er hat im Widerspruchsbescheid dargelegt, dass und warum er den Betrieb der Firma L. - geringfügig - attraktiver gefunden hat als das baugleiche Geschäft der Klägerin. Danach war von ausschlaggebender Bedeutung, dass die Bodenplatte des "T3. " im Gegensatz zu derjenigen des "T. N. " bemalt war. Die Bevorzugung eines Geschäfts mit aufwändigerer Bemalung entspricht aber gerade Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien. Dem kann die Klägerin nicht entgegenhalten, die Bemalung der Bodenplatte falle nicht ins Auge und dürfe deshalb nicht zum Attraktivitätsvergleich herangezogen werden. Wie die Bewerbungsfotos beider Betriebe zeigen, ist die Bodenplatte zumal dann, wenn die Chaisen abgehoben haben, ein Blickfang für die zuschauenden und sich dem Betrieb nähernden Besucher. Dies gilt vor allem bei Dunkelheit, wenn die Bodenplatte die zahlreichen Lichter reflektiert. Auch dies ist auf den Bewerbungsfotos gut zu erkennen. Der Betrieb mit der seiner Thematik entsprechend bemalten Bodenplatte macht einen insgesamt geschlosseneren Eindruck.
Ob das Geschäft der Firma T2. L. auch eine (geringfügig) intensivere Beleuchtung hat, kann letztlich offen bleiben. Die Klägerin mag Recht haben mit ihrem Einwand, dass ein höherer Stromanschlusswert nicht zwingend eine intensivere Beleuchtung ergibt. Immerhin bietet ein deutlich höherer Anschlusswert einen ersten Anhaltspunkt für die Beurteilung der Beleuchtung und der Lichteffekte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich wie hier um ansonsten technisch baugleiche Geschäfte handelt, deren Antriebe einen vergleichbaren Strombedarf haben dürften. Dieser ist bei der Firma T2. L. mit 135 KW angegeben, so dass für die Beleuchtung noch 85 KW verbleiben. Bei dem Geschäft der Klägerin entfielen danach auf die Beleuchtung etwa 65 KW, wenn man für den Antrieb ebenfalls 135 KW zugrunde legt. Ihren Bewerbungsunterlagen sind ebenso wenig wie ihrem Vortrag im Verwaltungs- und gerichtlichen Verfahren konkrete Angaben hierzu und eine Begründung dafür zu entnehmen, dass die Beleuchtung ihres Betriebs trotz des im Verhältnis von etwa 3:4 geringeren auf die Beleuchtung bezogenen Stromanschlusswerts der Beleuchtung des Betriebs der Firma T2. L. gleichwertig oder gar überlegen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 GewO
§ 69 GewO
§ 70 Abs. 3 Gewerbeordnung
§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 60 b der
Gewerbeordnung
§ 60 b Abs. 2 GewO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 K 2237/01
4 A 1526/86
4 A 2800/92