Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2023-07-18, Aktenzeichen 1 LA 118/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2023:0718.1LA118.22.00

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Osnabrück - 2. Kammer (Einzelrichter) - vom 26. August 2022 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zulassungsverfahren auf 3.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine bauaufsichtliche Beseitigungsanordnung bezüglich einer auf seiner Grenzgarage montierten Photovoltaikanlage.
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks mit der postalischen Anschrift A-Straße in A-Stadt (Gemarkung A-Stadt, Flur ..., Flurstück ...), das nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans liegt. Auf seiner an der nordwestlichen Grundstücksgrenze befindlichen Garage ist eine Photovoltaikanlage installiert, die keinen Grenzabstand einhält.
Nach vorheriger Anhörung des Klägers ordnete die Beklagte gegenüber dem Kläger durch Bescheid vom 1. April 2021 die vollständige Entfernung der Photovoltaikanlage innerhalb von 2 Monaten nach Bestandskraft des Bescheides an. Die hiergegen nach erfolgloser Durchführung eines Widerspruchsverfahrens und ablehnendem Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2021 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 26. August 2022 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Photovoltaikanlage gegen das bauordnungsrechtliche Abstandsrecht verstoße. Hierbei könne offenbleiben, ob sich die Abstandsverpflichtung bereits aus § 5 Abs. 1 Satz 1 NBauO aufgrund der Eigenschaft der Photovoltaikanlage als Gebäude(-teil) ergebe. Die Grenzabstandspflicht folge jedenfalls aus § 5 Abs. 1 Satz 2 NBauO, da die Photovoltaikanlage - wie die vorgelegten Lichtbilder zeigten - gebäudegleiche Wirkung entfalte. Hierfür spreche auch, dass es der in § 5 Abs. 8 Satz 4 Nr. 2 NBauO geregelten abstandsrechtlichen Privilegierung nicht bedurft hätte, wenn Solaranlagen ohnehin keiner Abstandspflicht unterlägen. Die Voraussetzungen der abstandsrechtlichen Privilegierung gemäß § 5 Abs. 8 Satz 4 NBauO seien unabhängig davon nicht erfüllt, ob man die Photovoltaikanlage Nr. 1 oder Nr. 2 zuordne. Sehe man diese als Gebäudeteil an, sei § 5 Abs. 8 Satz 4 Nr. 1 NBauO einschlägig, dessen Voraussetzungen nicht erfüllt seien, da die Garage (mit Photovoltaikanlage) höher als 3 m sei. Die Höhe sei nach § 5 Abs. 9 Satz 1 NBauO, der ausdrücklich auch auf § 5 Abs. 8 NBauO Bezug nehme, von der gewachsenen Geländeoberfläche aus zu messen. Nach den eigenen Angaben des Klägers sei die Garage ohne Photovoltaikanlage bereits 2,5 m hoch, die aufgeständerten Solarmodule auf dem Garagendach seien ausweislich der vorgelegten Lichtbilder nochmals deutlich höher als 0,5 m. Gelange man zu der Einschätzung, die Photovoltaikanlage sei nicht Teil des Gebäudes, sondern eine gebäudeunabhängige Solaranlage, sei § 5 Abs. 8 Satz 4 Nr. 2 NBauO anwendbar. Aber auch dann sei die maximale Höhe von 3 m überschritten, da Bezugspunkt ebenfalls die gewachsene Geländeoberfläche sei, wie § 5 Abs. 9 Satz 1 NBauO ausdrücklich festlege. Ermessensfehler hinsichtlich des bauaufsichtlichen Einschreitens seien nicht ersichtlich. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebe sich nicht daraus, dass die Beklagte die vollständige Beseitigung der Photovoltaikanlage angeordnet habe und nicht lediglich eine Verringerung der Höhe der Anlage, sodass deren höchster Punkt 3 m ab Geländeoberfläche nicht überschreite. Es obliege dem Bauherrn, entsprechende Vorschläge als Austauschmittel anzubieten, was der Kläger bislang nicht getan habe. Soweit er erstmals mit Schriftsatz vom 17. Juni 2022 vorgetragen habe, die Beklagte könne nicht den kompletten Rückbau der Anlage verlangen, sondern lediglich eine Verringerung deren Höhe, habe er schon nicht deutlich zum Ausdruck gebracht, er wolle damit ein von ihm als milder empfundenes Mittel anbieten. Seine lediglich kurze schriftliche Ausführung, ohne z. B. die Vorlage eines Lageplans oder einer detaillierten Schilderung, sei zudem nicht hinreichend konkret, da sie die Bauaufsichtsbehörde nicht in die Lage versetze, zu überprüfen, wie der abgeänderte Aufbau der Photovoltaikanlage aussehen solle und ob dieser dem öffentlichen Baurecht, insbesondere den abstandsrechtlichen Vorgaben des Bauordnungsrechts, entspreche.

Entscheidungsgründe:
Der dagegen gerichtete, auf den Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Ernstliche Zweifel sind dann dargelegt, wenn es dem Rechtsmittelführer gelingt, wenigstens einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit plausiblen Gegenargumenten derart in Frage zu stellen, dass sich dadurch etwas am Entscheidungsergebnis ändern könnte. Überwiegende Erfolgsaussichten sind nicht erforderlich; es genügt, wenn sich diese als offen erweisen. Ist die Begründung des verwaltungsgerichtlichen Urteils alternativ auf verschiedene Begründungen gestützt, genügt es, wenn für einen der beiden Begründungsstränge ein Zulassungsgrund vorliegt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.5.1993 - 4 NB 3.93 -, BauR 1994, 21 = BRS 55 Nr. 28 = juris Rn. 7). Diese Voraussetzungen erfüllt das Vorbringen des Klägers nicht.
1.
Da das Verwaltungsgericht sich nicht dahingehend festgelegt hat, die Photovoltaikanlage als Gebäude(-teil) im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 NBauO in der hier maßgeblichen Fassung vom 10. November 2020, gültig vom 18. November 2020 bis zum 31. Dezember 2021, zu behandeln, sondern wie der Kläger ausführt, diese Frage ausdrücklich offen gelassen hat, ist es zwar nach dem o.g. Maßstab im Ausgangspunkt ausreichend, dass der Kläger sich darauf beschränkt, die Richtigkeit der Entscheidung unter der Prämisse anzugreifen, dass es sich um eine sonstige bauliche Anlage handelt, und die gebäudegleiche Wirkung der Photovoltaikanlage selbst in Zweifel zu ziehen. Dies ist ihm jedoch nicht plausibel gelungen.
Gebäudegleiche Wirkung hat - wie auch das Verwaltungsgericht angenommen hat - eine bauliche Anlage, wenn sie insbesondere aufgrund ihrer Ausführung die Belichtung, Besonnung und Belüftung des Nachbargrundstücks beeinträchtigt (Senatsbeschl. v. 3.9.2015 - 1 LA 58/15 -, BauR 2016, 232 = BRS 83 Nr. 91 = juris Rn. 13; Senatsurt. v. 30.5.2016 - 1 LB 7/16 -, BauR 2016, 145 = BRS 84 Nr. 9 = juris Rn. 31). Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass die Photovoltaikanlage auch bei getrennter Betrachtung von der Grenzgarage geeignet ist, Belichtung, Besonnung und Belüftung des Nachbargrundstücks zu beeinträchtigen. Aus dem vom Kläger herangezogenen Senatsurteil vom 30. Mai 2016 (1 LB 7/16) ergibt sich nichts anderes. In der vorgenannten Entscheidung hat der Senat ausgeführt, dass eine 1,70 m hohe Einfriedung aus Stacheldrahtrollen auf einer 5 m hohen Gefängnismauer getrennt von der eigentlichen Mauer zu beurteilen sei und als solche keine gebäudegleiche Wirkung entfalte (Senatsurt. v. 30.5.2016 - 1 LB 7/16 -, juris Rn. 28, 31). Gleiches gilt nach der Senatsrechtsprechung für einen einzeln zu betrachtenden Metallgitterzaun mit einer lichten Weite der einzelnen Gitter von 4,5 x 19 cm (Senatsbeschl. v. 3.9.2015 - 1 LA 58/15 -, BauR 2016, 232 = BRS 83 Nr. 91 = juris Rn. 13). Mit diesen Fallgestaltungen ist die Photovoltaikanlage indes nicht vergleichbar. Sie mag, wie der Kläger auf Seite 2 seiner Zulassungsbegründung vom 7. November 2022 ausgeführt hat, eine Höhe von weniger als 2 Metern haben. Allerdings weist sie ausweislich der vorgelegten Fotos eine nicht unerhebliche Länge auf, da sie sich über nahezu die gesamte Tiefeder Grenzgarage erstreckt. Darüber hinaus sind die schräg aufgeständerten Solarzellen - anders als ein Draht- oder Gitterzaun - weder licht- noch luftdurchlässig. Ausweislich des bei google maps verfügbaren Luftbilds verursachen sie einen deutlichen Schattenwurf, der sich zum Teil auf die benachbarte Garage erstreckt.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ferner darauf hingewiesen, dass es der in § 5 Abs. 8 Satz 4 Nr. 2 NBauO geregelten Privilegierung von Solaranlagen, die nicht Teil eines Gebäudes sind, mit einer Höhe von bis zu 3 m nicht bedurft hätte, wenn Solaranlagen grundsätzlich keine gebäudegleiche Wirkung entfalten könnten. Soweit der Kläger hiergegen einwendet, die Privilegierung in § 5 Abs. 8 Satz 4 Nr. 2 NBauO sei dahingehend zu verstehen, dass sie von vornherein nur auf Solaranlagen anzuwenden sei, die eine Höhe von mehr als 2 m hätten, findet diese Auffassung in der Gesetzessystematik keine Stütze. Ob bauliche Anlagen, bei denen es sich nicht um Gebäude(-teile) handelt, dem Grunde nach abstandspflichtig sind, regelt § 5 Abs. 1 Satz 2 NBauO. Im Umkehrschluss aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 2 NBauO ergibt sich, dass der Gesetzgeber nur bei baulichen Anlagen, die keine Gebäude(-teile) sind und eine Höhe von weniger als 1 m haben, unterstellt hat, dass von ihnen keine gebäudegleichen Wirkungen ausgehen, die eine Forderung nach Abstand rechtfertigen (vgl. Senatsbeschl. v. 12.7.1999 - 1 L 4258/98 -, juris Rn. 3; Große-Suchsdorf/Breyer, 10. Aufl. 2020, NBauO § 5 Rn. 56; BeckOK BauordnungsR Nds/Otto/A.e, 26. Ed. 1.2.2023, NBauO § 5 Rn. 22). § 5 Abs. 8 Satz 4 Nr. 2 NBauO regelt demgegenüber, unter welchen Voraussetzungen Solaranlagen, die keine Gebäude(-teile) sind, aber eine gebäudegleiche Wirkung haben, abstandsrechtlich privilegiert sind.
2.
Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, dass sich die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht durch einen Verweis auf § 5 Abs. 9 Satz 1 NBauO stützen lasse, da sich die dortige Regelung nicht auf die Höhe einer Anlage, sondern lediglich auf die maßgebliche Höhe der Geländeoberfläche beziehe. Demgegenüber ergebe nach sich aus § 5 Abs. 8 Satz 3 NBauO, dass die Höhe einer Anlage durchaus unabhängig vom Abstand zwischen der Geländeoberfläche und dem höchsten Punkt der Anlage zu sehen sei ("Anlagen auf baulichen Anlagen"). Es trifft zwar zu, dass § 5 Abs. 9 Satz 1 NBauO dem Wortlaut nach als Bestimmung der maßgeblichen Geländeoberfläche für die Fälle verstanden werden könnte, in denen auch in den Absätzen 1 bis 8 und den §§ 6 und 7 NBauO auf die Geländeoberfläche abgestellt wird. Allerdings ergeben Systematik sowie Sinn und Zweck des § 5 Absatz 8 Satz 4 NBauO deutlich, dass das auch für Solaranlagen, die nicht Teil eines Gebäudes sind, der Fall ist. Da das Grenzabstandsrecht den Schutz von Belichtung und Belüftung des Nachbargrundstücks "ab Bodenniveau" zum Ziel hat, der Beeinträchtigungsgrad des Nachbargrundstücks daher nicht von der separaten Höhe "gestapelter" Einzelanlagen, sondern von der Höhe der obersten Einzelanlage über dem Boden bestimmt wird, ist die Maßgeblichkeit der Geländeoberfläche der Regelfall, die Maßgeblichkeit eines anderen Höhenbezugspunktes die Ausnahme, die aus Normtext, Sinn und Zweck oder Systematik der NBauO klar hervorgehen muss. Das ergibt sich auch im Umkehrschluss aus dem vom Kläger selbst angeführten § 5 Abs. 8 Satz 3 NBauO, der eine solche Ausnahme für die Höhe bestimmter Anlagen gerade ausdrücklich vorsieht. Diese Norm bezieht sich nach Wortlaut und Systematik nur auf Antennen einschließlich der Masten im Sinne des § 5 Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 NBauO, nicht hingegen auf die erst im Folgesatz geregelten gebäudeunabhängigen Solaranlagen. Einer den Anwendungsbereich erweiternden Auslegung steht der eindeutige Wortlaut entgegen. Die analoge Anwendung der Vorschrift kommt mangels Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke ebenfalls nicht in Betracht. Aus der vom Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgelegten Gesetzesbegründung ergibt sich, dass durch die im Rahmen der Neufassung des § 5 NBauO vom 10. November 2020 eingeführten Änderungen Erleichterungen für die Errichtung von Mobilfunkmasten bewirkt werden sollten (Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Niedersächsischen Bauordnung sowie zur Erleichterung der Schaffung von Wohnraum v. 7.7.2020, LT-Drs. 18/6975 S. 5). Dass die Erleichterungen auch für sonstige bauliche Anlagen und insbesondere Solaranlagen gelten sollten, ist nicht ersichtlich. Dafür, dass Solaranlagen von der Höhenbemessungsregelung gemäß § 5 Abs. 8 Satz 3 NBauO in der hier maßgeblichen Fassung vom 10. November 2020 nicht erfasst sein sollten, spricht auch der Umstand, dass der Gesetzgeber in der aktuellen Fassung des § 5 NBauO vom 21. Juni 2023, gültig ab 28. Juni 2023 (Nds. GVBl. Nr. 11/2023, S. 107), weitere Privilegierungen für Solarenergieanlagen - auch bezüglich ihrer Höhe auf Garagen/Carports im Grenzabstandsbereich - geschaffen hat.
3.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Beseitigungsanordnung auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil er der Beklagten einen konkreten Vorschlag bezüglich einer Teilbeseitigung als Alternative zur vollständigen Beseitigung unterbreitet hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann in dem Verlangen auf Abbruch eines materiell rechtswidrigen Bauwerks nur in den seltensten Fällen ein Übermaß gesehen werden, nämlich dann, wenn von vornherein erkennbar ist, dass ein für sich allein ohne weiteres lebensfähiger, dem materiellen Baurecht entsprechender Rest-Baukörper stehen bleiben kann. Im Übrigen wird von dem betroffenen Bürger verlangt werden, dass er gegenüber der Beseitigungsverfügung einer Behörde einen ganz bestimmten Gegenvorschlag für die Abänderung des Gebäudes unterbreitet (BVerwG, Beschl. v. 30.8.996 - 4 B 117.96 -, BauR 1996, 82 = BRS 58 Nr. 90 = juris, Rn. 2 u. Beschl. v. 8.2.1994 - 4 B 21.94 -, juris Rn. 5; jeweils m.w.N.). Der Behörde ist es wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sogar verwehrt, dem Eigentümer verbindlich vorzugeben, in welcher Weise er ein Bauwerk verändern soll, das in seiner Gesamtheit so nicht genehmigungsfähig ist. Dem Eigentümer ist die Prüfung, welche anderen Maßnahmen konkret in Betracht kommen, kraft Art. 14 GG zugewiesen und zudem leichter möglich als der Bauaufsichtsbehörde. Er hat deshalb entsprechende Vorschläge als Austauschmittel anzubieten (Senatsbeschl. v. 6.5.2011 -1 ME 14/11 -, BauR 2011, 1487 = BRS 78 Nr. 202 = juris Rn. 13 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben stellt das Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 17. Juni 2022 keinen hinreichend konkreten Gegenvorschlag dar. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass sich aus der geäußerten Rechtsauffassung des Klägers, es könne kein kompletter Rückbau der Anlage verlangt werden, sondern lediglich eine Verringerung ihrer Höhe, sodass deren höchste Punkte 3 m ab Geländeoberfläche nicht mehr überschreiten (Bl. 29 f. die Gerichtsakte), nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen lässt, dass der Kläger ein entsprechendes Angebot unterbreiten will. Selbst wenn diese Ausführungen als Angebot ausgelegt werden könnten, wäre dieses nicht konkret genug. Ob anhand der vorgelegten Fotos erkennbar ist, dass durch schlichtes Absenken des Neigungswinkels eine Einhaltung der Höhenvorgabe möglich ist, ist unerheblich. Es sind durchaus mehrere Neigungswinkel denkbar, die die Höhe von 3 m über der gewachsenen Geländeoberfläche einhalten. Darüber hinaus erscheint es auch nicht von vornherein ausgeschlossen, die Solarplatten in zwei Reihen, die jeweils unmittelbar auf der Dachhaut aufsetzen, anzuordnen. Ferner sind die Bedenken der Beklagten, dass ein schlichtes Absenken des Neigungswinkels dazu führen könne, dass die Photovoltaikanlage über die Grundstücksgrenze hinausrage und ein baurechtswidriger Zustand entstehe, nicht von der Hand zu weisen. Es obliegt daher dem Kläger, unter Angabe von konkreten Maßen oder eines Lageplans darzulegen, wie er einen dem öffentlichen Baurecht entsprechenden Zustand herzustellen gedenkt.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Nr. 9 der auf der Internetseite des Gerichts abrufbaren Streitwertannahmen der Bau- und Immissionsschutzsenate für ab dem 1. Juni 2021 eingegangene Verfahren. Der Senat folgt insoweit der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Hinweis:
Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 NBauO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 NBauO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 NBauO
§ 5 Abs. 8 Satz 4 Nr. 2 NBauO
§ 5 Abs. 8 Satz 4 NBauO
§ 5 Abs. 8 Satz 4 Nr. 1 NBauO
§ 5 Abs. 9 Satz 1 NBauO
§ 5 Abs. 8 NBauO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 5 Abs. 8 Satz 3 NBauO
§ 5 Absatz 8 Satz 4 NBauO
§ 5 Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 NBauO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 NB 3.93
1 LA 58/15
1 LB 7/16
1 L 4258/98
4 B 117.96
4 B 21.94
1 ME 14/11