Sozialgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-04, Aktenzeichen S 81 R 472/10

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Zahlung eines Gründungszuschusses.
Der 1955 geborene Kläger ist gelernter Zimmermann. Er erhält insbesondere wegen Rückbeschwerden seit dem 1. November 1997 eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit.
Eine Umschulung zum Hausmeister brach er wegen Beschwerden ab. Danach arbeitete er zeitweise als Fahrer, Zimmermann und Maler. Er erhielt im Laufe der Jahre mehrere Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben. Aus dem Entlassungsbericht der letzten medizinischen Rehabilitationsmaßnahme vom 23.03.2010 ging hervor, der Kläger könne leichte bis mittelschwere Tätigkeiten überwiegend im Stehen und Gehen sowie ständig im Sitzen verrichten. Einschränkungen bestünden für Zwangshaltungen wie Bücken und vornübergebeugtes Arbeiten. Der Kläger könne keine Tätigkeiten mit überwiegenden Hebe- und Tragebelastungen und keine überwiegend knieenden Tätigkeiten verrichten.
Seit dem 16.11.2009 war der Kläger wegen Wirbelsäulenbeschwerden durchgehend arbeitsunfähig krank und erhielt Krankengeld.
Er machte sich aus dem Krankengeldbezug heraus zum Juli 2010 selbständig und bietet Tätigkeiten des Baunebengewerbes wie Fliesen legen, Aufbau von genormten Baufertigteilen, Holz- und Bautenschutz an. Zum 05.07.2010 wurde er bei der Handwerkskammer in das Verzeichnis der zulassungsfreien Handwerke und handwerksähnlichen Gewerbe eingetragen.
Der Kläger beantragte am 06.07.2010 bei der Beklagten einen Gründungszuschuss als Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben. Er gab an, nicht arbeitslos zu sein und keinen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen zu haben und führte aus, die voraussichtliche Arbeitszeit im Rahmen seiner Selbständigkeit betrage mindestens 15-20 Stunden. Er werde Arbeitsaufträge auswählen, die er mit seiner Behinderung ausüben könne. Für den Fall seiner Krankheit habe er jemanden, der die Arbeiten übernehmen würde. Es handele sich um leichte bis mittelschwere Arbeiten im Wechsel zwischen Gehen, Stehen und Sitzen. Die Handwerkskammer gab im Rahmen des Antrags eine positive Stellungnahme zur wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Existenzgründung ab.
Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 14.07.2010 ab, weil nicht bis zu Beginn der selbständigen Tätigkeit ein Anspruch auf Arbeitslosengeld bestanden habe.
Am 19.7.2010 legte der Kläger Widerspruch ein. Er habe zwar bis zu Beginn der Selbständigkeit im Krankengeldbezug gestanden, aber im Anschluss einen Anspruch auf Arbeitslosengeld geltend machen können. Der Zweck des Gründungszuschusses sei die Beendigung oder Vermeidung von Arbeitslosigkeit und es könne nicht sein, dass die Aufnahme der Selbständigkeit über den eigentlich vermeidbaren Umweg des Arbeitslosengeldbezuges verzögert werde, insbesondere wenn der Bezug von Arbeitslosengeld durch Vorhandensein einer Anwartschaft grundsätzlich möglich gewesen sei.
Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17.08.2010 zurück. Sie führte zur Begründung aus, es sei auf eine tatsächliche Arbeitslosigkeit und nicht auf einen fiktiven Anspruch auf Leistungen nach dem SGB III abzustellen. Zudem bestünden Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der Tätigkeit, wenn sie hauptberuflich ausgeübt werde. Die Tätigkeit müsse gem. § 57 Abs. 3 SGB III hauptberuflich sein, also mindestens 20 Stunden pro Woche ausfüllen. Die orthopädischen Beschwerden des Klägers würden nur leichte bis mittelschwere Tätigkeiten ohne Zwangshaltungen zulassen. Für die vom Kläger angestrebte Selbständigkeit könne keine positive Prognose für eine dauerhafte Wiedereingliederung in das Erwerbsleben abgegeben werden.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 16.09.2010 erhobenen Klage. Zur Begründung trägt er vor, es liege ein Beratungsfehler des Jobcenters und der Handwerkskammer vor, da er nicht darüber aufgeklärt worden sei, dass er mindestens einen Tag arbeitslos gemeldet sein müsse, um einen Existenzgründungszuschuss zu erhalten. Es sei widersprüchlich, dass die Beklagte nur eine Teilrente gewähre, aber den Kläger für seine Selbständigkeit nicht für arbeitsfähig halte. Durch die Selbständigkeit habe der Kläger freie Zeiteinteilung und könne die Belastungen frei wählen. Er müsse nicht vollschichtig körperliche Arbeiten verrichten, sondern einen Großteil der Zeit für Vorbereitungen, Organisation, Auftragsbeschaffung, Kundengespräche, das Erstellen von Kostenvoranschlägen und Buchhaltung verwenden. Diese Erwartungen hätten sich im bisherigen Verlauf der Selbständigkeit auch erfüllt. Ziel sei zudem, auf lange Sicht die schweren Arbeiten Angestellten zu übertragen. Die bisher erbrachten Zuschüsse an Arbeitgeber des Klägers seien teurer als ein einmaliger Gründungszuschuss.
Der Kläger beantragt,
1. den Bescheid der Beklagten vom 14.07.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.08.2010 aufzuheben,
2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Gründungszuschuss in gesetzlicher Höhe für seine Existenzgründung zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich zur Begründung auf den angefochtenen Widerspruchsbescheid.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Die streitgegenständlichen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen Existenzgründungszuschuss nach § 33 Abs. 3 Nr. 5 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) i.V.m § 57 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in entsprechender Anwendung.
Nach § 33 Abs. 1 SGB IX werden die zur Teilhabe am Arbeitsleben erforderlichen Leistungen erbracht, um die Erwerbsfähigkeit behinderter oder von Behinderung bedrohter Menschen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit zu erhalten, zu verbessern, herzustellen oder wiederherzustellen und ihre Teilhabe am Arbeitsleben möglichst auf Dauer zu sichern. Nach § 33 Abs. 3 Nr. 5 SGB IX umfassen die Leistungen insbesondere einen Gründungszuschuss entsprechend § 57 SGB III durch die Rehabilitationsträger nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 bis 5.
Nach § 57 SGB III haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss.
Nach Abs. 2 wird ein Gründungszuschuss geleistet, wenn der Arbeitnehmer
1. bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit
a) einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch hat (…)
2. bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Arbeitslosengeld, dessen Dauer nicht allein auf § 127 Absatz 3 beruht, von mindestens 90 Tagen verfügt,
3. der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
4. seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen.
Der Kläger erfüllt die Voraussetzung des § 57 Abs. 2 Nr. 1 a) SGB III nicht, da er vor seiner selbständigen Tätigkeit keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld I hatte. Zum einen hatte er keinen Antrag auf Arbeitslosengeld gestellt, wie dies nach § 118 Abs. 1 Nr. 2 SGB III für einen Anspruch erforderlich wäre, zum anderen bezog er Krankengeld, so dass ein eventueller Anspruch auf Arbeitslosengeld gem. § 142 Abs. 1 Nr. 2 SGB III geruht hätte. Zudem ist die Eignung seiner selbständigen Tätigkeit für seine gesundheitlichen Beschwerden zweifelhaft.
1. Die Auslegung des § 33 Abs. 3 Nr. 5 SGB IX ergibt, dass alle Tatbestandsvoraussetzungen des § 57 SGB III vorliegen müssen, die Norm enthält nicht lediglich ein Rechtsfolgenverweis, sondern eine Rechtsgrundverweisung.
Die entsprechende Anwendung des § 57 SGB III im Rahmen des § 33 Abs. 3 Nr. 5 SGB IX erlaubt also nicht, von dem Vorliegen sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen des § 57 SGB III abzusehen. (LSG Niedersachsen-Bremen, Urt. v. 03.07.2009 - L 10 R 4/08, das zwar zum Überbrückungsgeld ergangen ist, dieses hat jedoch seine Fortsetzung im Existenzgründungszuschuss gefunden, so dass das Urteil auch auf diesen Fall anzuwenden ist)
a) Für die Auslegung, dass eine Rechtsgrundverweisung vorliegt, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 57 SGB III also im Einzelnen auch im Rahmen des § 33 Abs. 3 Nr. 5 SGB IX vorliegen müssen, spricht zum einen die Systematik des Gesetzes. § 33 Abs. 3 Nr. 5 SGB IX nennt ausdrücklich den § 57 SGB III. Wäre nur ein Rechtsfolgenverweis, also nur das "Ergebnis Gründungszuschuss", unabhängig von den Tatbestandsvoraussetzungen des SGB III gewollt, hätte der Gesetzgeber nicht auf den § 57 SGB III verweisen dürfen, denn in diesem sind gerade die Tatbestandsvoraussetzungen geregelt. Er hätte auf § 58 SGB III verweisen müssen, der die Rechtsfolge, nämlich Dauer und Höhe des Gründungszuschusses regelt.
b) Für diese Auslegung sprechen auch die Entstehungsgeschichte des § 33 SGB IX und der Sinn und Zweck der Norm. Die Definitionen und Ausführungsbestimmungen des SGB III sind nach der Gesetzesbegründung zur Bestimmung der im SGB IX erwähnten Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben analog anzuwenden. Es solle eine "einheitliche Leistungserbringung der verschiedenen Rehabilitationsträger" erfolgen. (BT-Drs. 16/12855, S. 8.) Darin kommt die Absicht des Gesetzgebers zum Ausdruck, den Existenzgründungszuschuss nach dem SGB IX unter den gleichen Voraussetzungen zu gewähren wie nach dem SGB III. Es sollte nur der Kreis der Rehabilitationsträger erweitert werden, nicht der Empfängerkreis, es sollten also nicht die Anspruchsvoraussetzungen erleichtert werden. Sinn war, Behinderten einen Anspruch zu verschaffen, die an sich alle Voraussetzungen für die Gewährung eines Überbrückungsgeldes bzw. Gründungszuschusses erfüllten und die es nur deshalb nicht erhielten, weil für die Durchführung der Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben ein anderer Träger als die Bundesagentur für Arbeit zuständig war (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Urt. v. 03.07.2009 - L 10 R 4/08).
Zwar ist der Anwendungsbereich des Gründungszuschusses durch diese Auslegung recht eingeschränkt und umfasst nicht den politisch vielleicht wünschenswerten Fall, dass wie vorliegend direkt aus dem Krankengeldbezug ohne zwischenzeitliche Arbeitslosigkeit in die Selbständigkeit gewechselt wird, eine extensive Auslegung findet jedoch weder in der Gesetzeshistorie noch im Gesetzeswortlaut, dem systematischen Zusammenhang oder dem Sinn und Zweck der Norm eine Stütze.
2. Soweit der Gründungszuschuss nach § 57 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a) SGB III das vorherige Bestehen eines Anspruchs auf eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III erfordert, kommt nach den getroffenen Feststellungen nur ein Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld in Betracht. Insoweit hat das BSG bereits entschieden, dass mit dem "Anspruch" auf Arbeitslosengeld als Entgeltersatzleistung im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a) SGB III nicht lediglich ein einmal entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist, sondern dass die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs gegeben sein müssen (BSG, Urteil vom 5.5.2010, B 11 AL 11/09 R, zitiert nach Juris). Einen solchen Anspruch hatte der Kläger hier nicht. Er hat vor seiner Selbständigkeit Krankengeld bezogen. Der Kläger hätte vor Beantragung des Existenzgründungszuschusses Arbeitslosengeld beziehen müssen. Der Bezug von Krankengeld erfüllt die Voraussetzung für den Gründungszuschuss nicht.
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Voraussetzungen des § 57 SGB III eher eng auszulegen sind. Die neue Fassung des § 57 SGB III soll dem Versuch dienen, Mitnahmeeffekte zu vermeiden. (Winkler, in Gagel, SGB III, 39. Ergänzungslieferung 2010, § 57, Rn.14) Ein Gründungszuschuss soll nur während des Leistungsbezuges bzw. bei einem nahtlosen Anschluss der Existenzgründung an die Entgeltersatzleistung in Betracht kommen (LSG Baden-Württemberg 28. 11. 2008 – L 8 AL 589/08). Dies war nach dem alten § 57 SGB III anders, es genügte ein enger zeitlicher Zusammenhang. Der Gesetzgeber hat eindeutig in Abkehr von der Vorgängerregelung Nahtlosigkeit zur Bedingung des Gründungszuschusses gemacht (neu gefasst mit Wirkung vom 1. 8. 2006 durch Gesetz v. 20. 7. 2006 (BGBl. I S. 1706). (Winkler, in Gagel, SGB III, § 57, Rn.15) So erfordert der Wortlaut nun auch, dass der Anspruchsteller "bis" zur Aufnahme der Tätigkeit Arbeitslosengeld bezieht und die Arbeitslosigkeit "durch" die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit "beendet" wird.
3. Darüber hinaus bestehen erhebliche Zweifel an der Geeignetheit der selbständigen Tätigkeit des Klägers. Diese muss eine positive Zukunftsperspektive bieten, denn nach § 33 Abs. 1 SGB IX soll die Teilhabe am Arbeitsleben auf Dauer ermöglicht werden und nach Abs. 4 ist die Eignung zu berücksichtigen. Erforderlich ist eine Leistung also nur dann, wenn sie geeignet ist, die möglichst dauerhafte berufliche Eingliederung zu erreichen. Voraussetzung für eine Förderung ist danach, dass die Art und die Schwere der der beruflichen Tätigkeit dem Erfolg der Eingliederung voraussehbar nicht entgegenstehen. (Luik, in Juris Praxiskommentar, SGB IX, 1. Aufl. 2010, § 33 Rn. 51) Der Rehabilitationsträger prüft, ob der behinderte Mensch über die notwendige körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt, die Rehabilitation mit Erfolg abzuschließen und im Anschluss daran die angestrebte Tätigkeit möglichst auf Dauer auszuüben. Dabei sind alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Hinblick auf die für die konkrete Maßnahme und das angestrebte Ziel erforderliche Leistungsfähigkeit von Bedeutung sein können. Das BSG misst der Eignung eine besondere Bedeutung bei der Auswahl der Leistung bei(BSG v. 26.08.1992 - 9b RAr 3/91; BSG v. 28.09.1999 - B 2 U 36/98 R; BSG v. 18.05.2000 - B 11 AL 107/99 R, zitiert nach Juris). Ob die objektive, persönliche Eignung des behinderten Menschen für eine Leistung zur Teilhabe vorliegt, ist eine prognostische Einzelbeurteilung, die der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegt. (BSG v. 29.07.1993 - 11/9b RAr 5/92 - zitiert nach Juris, m.w.N.)
Angesichts der gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers scheint es richtig, prognostisch die Tätigkeiten des Baunebengewerbes nicht für dauerhaft leidensgerecht zu erachten. Der Kläger kann nach dem Reha-Entlassungsbericht vom 23.03.2010 nur noch leichte bis mittelschwere Tätigkeiten überwiegend im Stehen und Gehen sowie ständig im Sitzen verrichten. Einschränkungen bestehen für Zwangshaltungen wie Bücken und vornübergebeugtes Arbeiten. Der Kläger kann danach keine Tätigkeiten mit überwiegenden Hebe- und Tragebelastungen und keine überwiegend knieenden Tätigkeiten verrichten.
Gerade aber solche Arbeiten wie Fliesenlegen, bei denen er viel knien muss, bietet der Kläger im Rahmen seines Gewerbes an. Auch die weiteren Arbeiten sind handwerklicher Natur, verbunden mit zum Teil schweren Tätigkeiten (etwa beim Tragen von Material/Baufertigteilen) und mit Zwangshaltungen. Als Ein-Mann-Betrieb ohne Angestellte muss der Kläger all diese Aufgaben selbst erledigen und kann keine schweren Arbeiten delegieren. Selbst wenn er später Angestellte haben sollte, so muss er als selbständiger bei Personalausfall etwa durch Krankheit oder Urlaub im Zweifel immer selbst einspringen und auch die nicht leidensgerechten Tätigkeiten erledigen. Dass er seit über einem halben Jahr tätig ist, reicht für die Annahme einer positiven Prognose nicht aus, diese muss sich über einen wesentlichen längeren Zeitraum erstrecken. Zudem kann allein die Aussicht auf Angestellte die Tätigkeit nicht leidensgerecht machen, da kein Verlass auf eine derart positive Entwicklung des Unternehmens besteht. Auch hinsichtlich der Geeignetheit der Tätigkeit hat die Beklagte den Antrag also zu recht abgelehnt.
Es ist auch nicht widersprüchlich, dass die Beklagte nur eine teilweise Erwerbsminderungsrente bei Berufsunfähigkeit zahlt, ihn aber trotzdem für arbeitsunfähig für seine Selbständigkeit hält. Denn die teilweise Erwerbsminderungsrente bei Berufsunfähigkeit trägt gerade dem Umstand Rechnung, dass der Kläger seinen erlernten Beruf als Zimmermann nicht mehr ausüben, aber andere (leichte bis mittelschwere) Tätigkeiten erledigen kann. Es ist folgerichtig, wenn die Beklagte nun im Rahmen der Prognose orthopädisch belastende (unter anderem schwere) Tätigkeiten ebenfalls für nicht leidensgerecht erachtet. Ein Beurteilungsfehler ist nicht erkennbar.
4. Auch ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch besteht nicht, denn Tatsachen wie die fehlende Arbeitslosigkeit können im Rahmen dieses Anspruchs nicht fingiert werden. In Fällen, in denen der durch pflichtwidriges Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil nicht durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden kann, bleibt für die Anwendung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs kein Raum. Soweit Begebenheiten tatsächlicher Art fingiert werden müssten, ist eine solche zulässige Amtshandlung nicht möglich. Mit dem Herstellungsanspruch können also rechtserhebliche Tatsachen weder geschaffen noch beseitigt werden. Hier müsste die Arbeitslosigkeit des Klägers fingiert werden. Dies ist eine Tatsache. Die Meldung wegen Arbeitslosigkeit bei einem deutschen Arbeitsamt als Arbeitsuchender hat durch den Arbeitslosen selbst zu erfolgen. Sie ist nicht der Gestaltung durch Verwaltungshandeln zugänglich (vgl. BSG v. 11.3.2004 - B 13 RJ 16/03 R, zitiert nach Juris m.w.N., vgl. auch LSG Berlin-Brandenburg v. 09.11.2007 - L 16 AL 437/07; BSG, Urteil vom 31. Januar 2006 – B 11a AL 15/05 R –).
5. Auf die Frage, ob der § 324 SGB III auch im Rahmen des § 33 SGB IX anzuwenden ist und der Antrag auf Gründungszuschuss (vom 06.07.2010) somit eventuell verspätet war, da er erst nach Eintragung des Gewerbes (am 05.07.2010) gestellt wurde, kam es nicht mehr an. Es war daher nicht zu entscheiden welcher Zeitpunkt im Rahmen des § 324 SGB III für den Beginn der Existenzgründung maßgeblich ist und ob der Kläger mit seinem Gewerbe schon nach außen "am Markt" aufgetreten war.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 57 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 57 SGB III
§ 58 SGB III
§ 33 SGB IX
§ 324 SGB III
§ 193 Sozialgerichtsgesetz
§ 57 Abs. 3 SGB III
§ 33 Abs. 3 Nr. 5 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch
§ 33 Abs. 1 SGB IX
§ 33 Abs. 3 Nr. 5 SGB IX
§ 118 Abs. 1 Nr. 2 SGB III
§ 142 Abs. 1 Nr. 2 SGB III

Zitierte Entscheidungen: L 10 R 4/08
B 11 AL 11/09 R
L 8 AL 589/08
9b RAr 3/91
B 2 U 36/98 R
B 11 AL 107/99 R
9b RAr 5/92
B 13 RJ 16/03 R
L 16 AL 437/07
B 11a AL 15/05 R