Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-04, Aktenzeichen 12 K 1486/08

Tenor:
Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stelle der Referatsleiterin/des Referatsleiters des Referats ... bei der Abteilung ... des Regierungspräsidiums ... - ... - zu besetzen, bevor unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist bei sachdienlicher Auslegung, durch vorläufigen Rechtsschutz die Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Beförderung des Beigeladenen auf die Stelle der Referatsleiterin/des Referatsleiters des Referats 73 bei der Abteilung ... des Regierungspräsidiums ... - ... - zu verhindern. Dabei ist das Gericht bei seiner Entscheidung nicht an die Formulierung des Antrags gebunden (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25.01.1994 - 4 S 3054/93 -). Dieser Antrag ist zulässig und begründet.
2
Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, oder wenn andere Gründe vorliegen. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
3
Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn eine Beförderung des Beigeladenen kann erfolgen. Sie schaffte vollendete Tatsachen, so dass dann für das Beförderungsbegehren des Antragstellers kein Raum mehr wäre (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29.05.1991 - 11 S 1870/90 - m.w.N. und Beschluss vom 20.03.1995 - 4 S 4/95 -).
4
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn das Auswahlverfahren ist wohl nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.
5
Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung. Die Entscheidung über eine Beförderung liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die Bewerber sind gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 BBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auszuwählen (Leistungsgrundsatz). Die fachliche Leistung bezieht sich auf das tatsächlich erbrachte Arbeitsergebnis, während die Befähigung sich auf die für die dienstliche Verwendung wesentlichen Fähigkeiten, Kenntnisse und sonstigen Eigenschaften des Beamten bezieht, die insbesondere für die Übertragung höherwertiger Aufgaben von Bedeutung sein können. Die Erkenntnisse des Dienstherrn über die fachlichen Leistungen und Befähigungen des Beamten sind im wesentlichen in dienstlichen Beurteilungen festzuhalten. Diese dienstlichen Beurteilungen haben zum Ziel, die Leistungen der Beamten leistungsgerecht abgestuft und untereinander vergleichbar zu bewerten und ein Bild über ihre Befähigung zu gewinnen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.03.1995, aaO, und Beschluss vom 08.12.1998 - 4 S 2636/98 -). Die vom Dienstherrn aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachlichen Leistungen und Befähigungen müssen sonach eine wesentliche Grundlage für die Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von am Leistungsgrundsatz orientierten Personalentscheidungen bilden und sind in einem Auswahlverfahren maßgeblich zu berücksichtigen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.12.1996 - 4 S 2870/96 - und Beschluss vom 16.06.2003 - 4 S 905/03 -).
6
Im Übrigen verfügt der Dienstherr über einen Beurteilungsspielraum, so dass sich eine gerichtliche Kontrolle darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrundegelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 20.03.1995 und 08.12.1998, jeweils a.a.O., und Beschluss vom 08.02.1996 - 4 S 4796 -; BVerwG, Beschluss vom 10.11.1993, DVBl. 1994, 118). Bei im wesentlichen gleicher Eignung steht dem Dienstherrn bei der Bestimmung des letztlich maßgeblichen Auswahlkriteriums ein weites Ermessen zu (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 08.12.1998, a.a.O.), insbesondere können dann Auswahlgespräche stattfinden (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.12.2005, NVwZ-RR 2006, 343; OVG Hamburg, Beschluss vom 13.03.2007 - 1 Bs 379/96 -, Juris).
7
Diesen Anforderungen ist das im vorliegenden Falle durchgeführte Auswahlverfahren wohl nicht gerecht geworden.
8
Der Antragsteller kann sich allerdings nicht mit Erfolg darauf berufen, die Bewerbung des Beigeladenen sei erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingegangen und der Beigeladene habe sich nur auf Druck des ... Ministeriums beworben. Die in einer Stellenausschreibung bestimmte Bewerbungsfrist stellt keine Ausschlussfrist dar, sondern ist nur eine Ordnungsfrist; es liegt im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde, ob sie eine nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingegangene Bewerbung in das Auswahlverfahren einbezieht oder zurückweist (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 24.06.2004 - 6 B 1114/04 - Juris; Beschluss der erkennenden Kammer vom 01.07.2003 - 17 K 1591/03 -). Auch darf der Dienstherr Beamte zu Bewerbungen ermuntern (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. [2001], RdNr. 78).
9
Der Dienstherr war auch berechtigt, Auswahlgespräche durchzuführen. Es ist nicht zu beanstanden, dass er davon ausging, dass der Antragsteller und der Beigeladene gleichermaßen qualifiziert sind. In den neuesten dienstlichen Beurteilungen (Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 11.06.2007 und Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 08.01.2008) erhielten beide 8 Punkte. Auch in den beiden davor liegenden Beurteilungen (Regelbeurteilungen des Antragstellers vom 28.10.2002 bzw. 29.10.2002 und Regelbeurteilungen des Beigeladenen vom 25.01.2000 bzw. 17.01.2000) erhielten beide ebenfalls jeweils 8 Punkte. Auch die Befähigungsmerkmale, die in den genannten dienstlichen Beurteilungen ausgewiesen wurden, unterschieden sich nur geringfügig.
10
Bei der erneuten Auswahlentscheidung dürfen aber nicht die Vorstellungsgespräche vom 26.02.2008 zugrunde gelegt werden. Denn bei der Durchführung der Vorstellungsgespräche wurden nicht die von der Rechtsprechung hierfür entwickelten Maßstäbe eingehalten (vgl. Beschluss der erkennenden Kammer vom 08.02.2007 - 17 K 4330/06 - und Urteil der erkennenden Kammer vom 15.09.2004 - 17 K 692/03 -). Insbesondere sind Eindrücke und Beobachtungen nachvollziehbar zu machen (BVerwG, Urteil vom 30.01.2003, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55). Mit den Bewerbern muss ein gleicher (vgl. OVG Schleswig Holstein, Beschluss vom 28.10.1996 - 3 M 89/96 -, Juris) bzw. vergleichbarer (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.12.2005, a.a.O.) Fragen- bzw. Themenkatalog erörtert werden. Bedenklich kann dabei die Heranziehung eines nachträglich gefertigten Ergebnisprotokolls sein (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.01.2006 - 1 B 1587/05 -, Juris).
11
Im vorliegenden Verfahren wurden die Eindrücke über den Verlauf der Auswahlgespräche vom 26.02.2008 in einem Aktenvermerk vom 11.03.2008 niedergelegt. Diesen Aktenvermerk hat Ministerialrätin ... gefertigt, die an den Auswahlgesprächen als Beobachterin teilnahm, an der Auswahlentscheidung selbst aber nicht beteiligt war.
12
Die schriftliche Niederlegung von Eindrücken von Gesprächen, die zwei Wochen nach Durchführung der Gespräche erfolgt, bietet nicht die Gewähr der Richtigkeit. Während eines solchen Zeitraums können sich Eindrücke leicht verwischen; es können Unschärfen, Unklarheiten oder sogar falsche Erinnerungen einfließen. Dies gilt umso mehr, als der Aktenvermerk vorliegend nicht von den zur Entscheidung berufenen Teilnehmern der Auswahlgespräche gefertigt und unterzeichnet wurde, sondern von einer nicht an der Entscheidung beteiligten Beobachterin. Darüber hinaus lässt sich dem Aktenvermerk nicht entnehmen, ob es sich um die persönlichen Eindrücke von Frau ... handelt oder um die ihr vermittelten Eindrücke der an der Entscheidung beteiligten Teilnehmer der Auswahlgespräche.
13
Dies gibt Veranlassung, die Anforderungen an das Nachvollziehbar-Machen von Eindrücken und Beobachtungen einerseits und an die Darlegung der für die Auswahl entscheidenden Gründe andererseits weiter zu präzisieren: Es ist zu fordern, dass sowohl Eindrücke und Beobachtungen als auch die entscheidenden Gründe schriftlich niedergelegt oder gegebenenfalls auf Band aufgenommen werden. Nur so sind sie für die entscheidenden Personen wie auch ggf. für das Gericht bei einer Überprüfung der Auswahlentscheidung nachvollziehbar. Dies erfordert eine - zumindest stichwortartige - Fixierung der wesentlichen Gesichtspunkte und Details und auch der Kriterien, auf die man sich geeinigt hat. Die schriftlich niedergelegten oder die später anhand des Bandes geschriebenen Darlegungen müssen von den entscheidenden Teilnehmern autorisiert werden; hierfür bietet sich insbesondere an, dass sie unterschrieben werden.
14
Die Mängel des Verfahrens sind nicht durch die vom Gericht angeforderten Äußerungen behoben worden. Dabei kann offen bleiben, ob die Kammer den Ausführungen im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 09.07.2007 (NVwZ 2007, 1178) folgt, Grundlage der Auswahlentscheidung könnten allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Denn die vorgelegten Äußerungen sind jedenfalls nicht geeignet, die Auswahlentscheidung nachträglich hinreichend zu begründen. So ziehen insbesondere Frau ... und Herr ... Gründe mit heran, die außerhalb der Auswahlgespräche liegen. Frau ... führt in der Stellungnahme vom 27.06.2008 hierzu aus, vor diesem Hintergrund sei der Beigeladene neben den im Aktenvermerk genannten Gründen u.a. deshalb der am besten geeignete Bewerber, weil er als Stellvertreter in dem zu besetzenden Referat ... einschlägige Erfahrungen mitbringe. Herr ... führt in der Stellungnahme vom 25.06.2008 aus, der Beigeladene habe in vielen Fragen der Weiterentwicklung entscheidende Impulse gegeben. Damit haben die entscheidenden Teilnehmer offensichtlich den gewählten Weg verlassen, nämlich die Auswahlentscheidung anhand der Auswahlgespräche zu treffen. Es sind in die Entscheidung vielmehr außerhalb dieser Auswahlgespräche entstandene Eindrücke und Erfahrungen eingeflossen.
15
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, weil er keinen Antrag gestellt hat.
16
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 8 BBG
§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 1 BBG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 343
NVwZ 2007, 1178
4 S 3054/93
11 S 1870/90
4 S 4/95
4 S 2636/98
4 S 2870/96
4 S 905/03
1 Bs 379/96
6 B 1114/04
17 K 1591/03
17 K 4330/06
17 K 692/03
3 M 89/96
1 B 1587/05