Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-27, Aktenzeichen 6 Sa 227/07
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2007:0327.6SA227.07.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts F. vom 23.11.2006- Az.: 8 (5) Ca 3473/06 teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 19.03.1987 sowie des Nachtrages vom 04.03.1993 als Gruppenpfleger mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden und einer Vergütung gemäß der Vergütungsgruppe KR 7/08 Anlage 2 a AVR-Caritas anzunehmen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Gruppenpfleger zu den im Klageantrag 1) genannten Bedingungen ab 01.01.2007 zu beschäftigen
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
III.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag abzuschließen, der im Hinblick auf ein Rückkehrrecht materiell den Beschäftigungsbedingungen seiner Beschäftigung bei der Beklagten bis zum 31.12.1998 entspricht.
Der am 15.01.1963 geborene Kläger war zunächst bei der Beklagten vom 01.10.1981 bis 31.12.1998 als Krankenpfleger, dann als Gruppenpfleger gemäß Vereinbarung vom 04.03.1993 beschäftigt. Für das Arbeitsverhältnis galten die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) in der jeweils geltenden Fassung. Der Kläger wurde in Vergütungsgruppe KR 7/08 der Anlage 2 zu AVR eingruppiert.
Zwischen der Beklagten und dem F. C.-Krankenhaus gGmbH (im Weiteren C.-Krankenhaus) und ihren jeweiligen Gesellschaftern wurde am 29.05.1998 ein Sozietätsvertrag geschlossen, in dem eine Zusammenarbeit der beiden Krankenhäuser vereinbart wurde mit dem Ziel, durch eine leistungsfähigere Struktur die Wirtschaftlichkeit beider Krankenhäuser zu steigern.
In § 8 dieses Vertrages heißt es zu Vertragsdauer und Kündigung :
(1) Der Vertrag tritt am 1. Juli 1998 in Kraft und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.
(2) Er kann ordentlich nur gemeinschaftlich von den Partnern zu 1), 2) und 3) oder von den Partnern zu 4), 5) und 6) gekündigt werden und zwar mit einer Frist von zwei Jahren zum Ende des Jahres 2004. Danach ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen.
(3) Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor,
- ...wenn eines der Krankenhäuser aufgegeben oder auf einen Dritten übertragen wird oder sich die Beteiligungsverhältnisse an den Partnerinnen zu 3) und 6) ohne Zustimmung der Partner ändern.
Im Hinblick auf diesen Sozietätsvertrag schlossen die Beklagte und das C.-Krankenhaus unter dem 02.11.1998 einen Personalüberleitungsvertrag (Bl. 12 ff. d. A.), der von den Vorsitzenden der Mitarbeitervertretungen mitunterzeichnet war. Darin heißt es u. a.:
§ 5
Übernahme der Arbeitsverhältnisse
Das C.-Krankenhaus und das Q. übernehmen am 01.01.1999 die Beschäftigten gemäß der Namensliste im Wege des Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB ...
§ 7
Kündigungsschutz
1) C.-Krankenhaus und Q. verpflichten sich gegenüber den Mitarbeitern in den betroffenen Abteilungen, für die Dauer von drei Jahren, beginnend ab dem 01.01.1999, keine betriebsbedingten Beendigungs- und Änderungskündigungen auszusprechen ...
§ 11
Rückkehrrechte
Im Falle der Kündigung des Sozietätsvertrages haben die von dem Betriebsübergang nach dieser Vereinbarung betroffenen Beschäftigten einen Rechtsanspruch auf Rückkehr zu ihrem alten Arbeitgeber. Eine betriebsbedingte Kündigung dieser Beschäftigten ist ausgeschlossen ...
Aufgrund dieser Vereinbarungen ging das Arbeitsverhältnis der Kläger mit Wirkung vom 01.01.1999 auf das C.-Krankenhaus über, das die chirurgische Abteilung weiterbetrieben hat.
Die Beklagte hatte gleichzeitig in Vollmacht der katholischen Partner des Sozietätsvertrages Ende 2002 gegenüber dem C.-Krankenhaus den Sozietätsvertrag zum 31.12.2004 gekündigt. Ob diese Kündigung wirksam ist, ist zwischen der Beklagten und dem C.-Krankenhaus streitig. Jedenfalls hat die Beklagte trotz der Kündigung bis zum 01.07.2006 keine chirurgische Abteilung betrieben.
Aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 25.08.2005 hat das C.-Krankenhaus seinen Betrieb zum 30.06.2006 eingestellt.
Es hat allen aktiven Mitarbeitern zum 30.06.2006, bzw. 30.09.2006, bzw. 31.12.2006 betriebsbedingt gekündigt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde mit Schreiben vom 19.04.2006 außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.12.2006 gekündigt. Die gegen diese Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht F. mittlerweile rechtskräftig abgewiesen.
Mit seiner Klage in der Fassung des Schriftsatzes vom 21.11.2006 begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages anzunehmen.
Er hat die Auffassung vertreten, er habe gemäß § 11 des Überleitungsvertrages vom 01.11.1998 einen Anspruch auf Rückkehr zur Beklagten, der nicht zeitlich begrenzt sei. Der Sozietätsvertrag und der Personalüberleitungsvertrag seien nach wie vor in Kraft. Eine von der Beklagten zum 31.12.2004 ausgesprochene Kündigung des Sozietätsvertrages sei nicht wirksam gewesen. Selbst wenn dies aber wirksam gewesen sein sollte, bestünde ein Rückkehranspruch. Dieser sei unbefristet vereinbart worden.
Der Kläger hat beantragt - unter Rücknahme der Klage im Übrigen -,
1.
die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zum 01.01.2007 zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit der Beklagten vom 19.03.1987 sowie des Nachtrages vom 04.03.1993 als Gruppenleiter mit einer wöchentlichen Stundenzahl von 38,5 Stunden und einer Vergütung gemäß der Vergütungsgruppe KR VII/08 Anlage 2 a AVR-Caritas unter Anrechnung der Beschäftigungszeit des Klägers bei der Ev. C.-Krankenhaus gGmbH vom 01.01.1999 bis zum 31.12.2006 anzunehmen,
2.
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Gruppenpfleger zu den im Klageantrag zu Ziffer 1) genannten Bedingungen ab dem 01.01.2007 zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, der Rückkehranspruch in § 11 des Überleitungsvertrages sei einschränkend zu interpretieren. Ein zeitlich unbegrenztes Rückkehrrecht sei nicht vorgesehen worden. Offenbar seien die Vertragsparteien davon ausgegangen, dass die Kündigung des Vertrages auch die Rückübertragung der Abteilung zur Folge haben würde.
Im Übrigen stelle der Vertrag keine kollektivrechtlich zulässige Vereinbarung dar, weil er betriebsbedingte Kündigungen ausschließe, was in § 38 MAVO als Regelungsgegenstand nicht vorgesehen sei. Im Übrigen würde eine Auslegung der Bestimmung einen Vertrag zulasten Dritter, nämlich ihrer Beschäftigten bedeuten. Schließlich sei das Rückkehrrecht auch verwirkt.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 23.11.2006 der Klage stattgegeben und im Wesentlichen unter Berufung auf das Urteil der 4. Kammer des Arbeitsgerichts F. vom 06.11.2006 - 4 Ca 3570/06 - ausgeführt, dass der Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages aufgrund der Rückkehrvereinbarung in § 11 des Überleitungsvertrages begründet sei. Die Auslegung des Vertrages ergebe, dass es sich nicht um ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht handele. Soweit eine betriebsbedingte Kündigung ausgeschlossen sei, sei dieses Kündigungsverbot nach Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass eine betriebsbedingte Kündigung allein aus Anlass der Rückkehr ausgeschlossen sein sollte. Eine betriebsbedingte Kündigung aufgrund später eintretender unternehmerischen Entscheidungen oder organisatorischen Veränderungen sei damit nicht ausgeschlossen. Entsprechend sei auch die Sozialauswahl nicht wesentlich tangiert. Der Überleitungsvertrag, der den Charakter einer Dienstvereinbarung habe, verstoße bei dieser Auslegung auch nicht gegen den in der MAVO vorgegebenen Rahmen.
Ein Rückkehrrecht des Klägers sei auch nicht verwirkt. Der Kläger habe keine Umstände gesetzt, aus denen die Beklagte habe schlussfolgern dürfen, dass er von seinem Rückkehrrecht keinen Gebrauch machen würde.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch fristgerecht begründet.
Sie macht geltend, dass Wortlaut und Systematik von § 11 Satz 1 des Personalüberleitungsvertrages allenfalls ein befristetes Rückkehrrecht vorsehe. Während § 7 für die Dauer von drei Jahren betriebsbedingte Kündigungen ausgeschlossen habe, sehe § 11 wegen der Kündigung des Sozietätsvertrages keine Rechtsfolgen vor. Es würde keinen Sinn machen, ein unbegrenztes Rückkehrrecht anzunehmen, da eine zeitlich und sachlich unbegrenzte Ausübung eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Übernahme von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern bedeuten könne, für die ein sachlicher Grund nicht vorliege. § 11 lasse auch nicht die Auslegung des Arbeitsgerichts zu, dass betriebsbedingte Kündigungen nur im Zusammenhang mit dem Rückkehrrecht ausgeschlossen seien. Wenn betriebsbedingte Kündigungen ausgeschlossen seien, bestehe keine Möglichkeit, rückkehrwillige Arbeitnehmer auch tatsächlich einzusetzen. Sinngemäß habe deshalb auch das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung ein Rückkehrrecht an eine Konzernbindung geknüpft.
Es könne der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, dass sie sich auf die Wirksamkeit ihrer Kündigung des Sozietätsvertrages verlassen habe.
Schließlich sei auch die Geltendmachung des Rückkehrrechts verwirkt. Die Kündigung des Sozietätsvertrages sei in F. allgemein bekannt gewesen. Das Umstandsmoment trete weiter in den Hintergrund, je länger die Geltendmachung des Rechts aufgrund des Zeitmomentes unterbleibe.
Zumindest könne die Kläger nicht geltend machen, dass ein Arbeitsvertrag unter Anrechnung der Beschäftigungszeiten im C.-Krankenhaus fortgesetzt werden müsse. § 11 des Personalüberleitungsvertrages gebe ein Rückkehrrecht und nicht etwa einen Weiterbeschäftigungsanspruch.
Die Beklagte beantragt daher,
das Urteil des Arbeitsgerichts F. vom 23.11.2006 - 8 (5) Ca 3473/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhaltes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts F. vom 06.11.2006 ist zulässig. Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft im Sinne der §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG.
B.
Die Berufung der Beklagten hatte jedoch im Wesentlichen keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffenden Gründen hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit Wirkung vom 01.07.2006 anzunehmen. Die Berufungskammer macht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Wesentlichen zu eigen und nimmt darauf Bezug. Die Berufung der Beklagten konnte nur insoweit Erfolg haben, als das Arbeitsgericht die Beschäftigungszeit vom 01.01.1999 bis 30.12.2006 im Rahmen des zu begründenden Arbeitsverhältnisses angerechnet hat. Nach Auffassung der Berufungskammer hat eine Anrechnung nicht zu erfolgen.
Die Klage ist zulässig.
1. Zu Recht hat der Kläger die Klage auf Annahme ihres Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichtet. Der aufgrund des von ihr reklamierten Rückkehrrechts neu zu begründende Arbeitsvertrag kommt nicht etwa durch Abgabe eines Angebots der Beklagten zustande, sondern durch die Annahme des in der Klage liegenden Angebots des Klägers (vgl. BAG vom 19.02.2003 - 7 AZR 67/02 - NZA 2003, 1271, III 1 der Gründe; BAG vom 19.10.2005 - 7 AZR 32/05 - NZA 2006, 393/394 I der Gründe).
2. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO. Der Kläger hat in dem Antrag die Bedingungen seines Vertragsangebotes unter Bezugnahme auf Beginn des Arbeitsverhältnisses, Tätigkeit und Vergütungsgruppe im Einzelnen angegeben und im Übrigen auf den Arbeitsvertrag aus seiner vormaligen Beschäftigung bei der Beklagten Bezug genommen. Damit ist das Angebot hinreichend bestimmt.
3. Nach der Neufassung des § 311 a Abs. 1 BGB i. d. F. des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts (vom 26.11.2001, BGBl. I S. 3138) ab 01.01.2002 ist es rechtlich zulässig, zur Abgabe einer Willenserklärung zu verurteilen, die zu einem rückwirkenden Abschluss eines Vertrages führt auch unter Berücksichtigung von § 894 Abs. 1 ZPO. Nach § 311 a BGB n. F. steht es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht mehr entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsbeginn vorliegt. Entgegen der früher geltenden Regelung in § 306 BGB a. F. ist damit auch der rückwirkende Abschluss eines Arbeitsvertrages rechtlich zulässig (vgl. BAG vom 27.04.2004 - 9 AZR 522/03 - NZA 2004, 1225; Urteil vom 27.07.2005 - 7 AZR 488/04 - NZA 2006, 539/540).
Zu Recht hat das Arbeitsgericht einen Anspruch des Klägers aus § 11 des Überleitungsvertrages hergeleitet. Diese Regelung gewährt den vom Betriebsübergang ab 01.01.1999 betroffenen Arbeitnehmern, zu denen der Kläger unstreitig zählt, ein Rückkehrrecht im Fall der Kündigung des Sozietätsvertrages, das zeitlich nicht begrenzt ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten in der Berufungsbegründung ist die Auslegung des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden.
1. Die Berufungskammer teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass der Überleitungsvertrag den Charakter einer Dienstvereinbarung hat.
a) Zwar wurde der Personalüberleitungsvertrag zwischen dem F. C.-Krankenhaus gGmbH und der Beklagten, dem Q., L. Krankenhaus gGmbH ausweislich der Überschrift abgeschlossen. Gemäß § 1 sollte diese Vereinbarung jedoch für alle Beschäftigten der beiden Krankenhäuser gelten und darüber hinaus war der Personalüberleitungsvertrag von beiden Mitarbeitervertretungen unterzeichnet, die ausweislich § 12 besondere Rechte eingeräumt bekamen und darüber hinaus gemäß § 13 gemeinsame Rechte wahrnehmen sollten u. a. auch in der Unterrichtung der Mitarbeiter über den zum 01.01.1999 vorgesehenen Betriebsübergang. Diese Dienstvereinbarung regelte deshalb - wie auch eine Betriebsvereinbarung - die betriebliche Ordnung sowie die Gestaltung der individuellen Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Sie regelt darüber hinaus materielle Arbeitsbedingungen, die bei Fehlen einer kollektiven Regelung einzelvertraglich vereinbart werden müssten (zur Definition der Betriebsvereinbarung vgl. Fitting, 23. Aufl., § 77 Rdn. 12).
b) Dienstvereinbarungen sind wie Betriebsvereinbarungen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wegen ihres normativen Charakters wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut und den dadurch vermittelten Wortsinn. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Betriebsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den Vorschriften seinen Niederschlag gefunden hat. Dabei sind insbesondere der Gesamtzusammenhang sowie der Sinn und Zweck der Regelung zu beachten. Bleiben hiernach noch Zweifel, so können ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte oder auch eine tatsächliche Übung herangezogen werden. Im Zweifel gebührt der Auslegung der Vorzug, die zu einer gesetzeskonformen sachgerechten und praktisch handhabbaren Regelung führt (vgl. zuletzt BAG vom 19.10.2005 - 7 AZR 32/05 - NZA 2006, 394 m. w. N.).
c) Die Dienstvereinbarung würde entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gegen § 38 der Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung (MAVO) verstoßen, etwa weil in § 11 betriebsbedingte Kündigungen der Beschäftigten ausgeschlossen sind und damit über die Zulässigkeit der im Rahmen von § 38 MAVO enummerativ aufgeführten Angelegenheiten hinausgegangen wäre.
Zum einen beinhaltet § 38 Ziffer 11 MAVO im Zusammenhang mit Betriebsänderungsmaßnahmen auch die Möglichkeit, Wiedereinstellungsansprüche zu regeln (vgl. Bleistein/Thiel MAVO-Kommentar 5. Auflage § 38 Randnummer 45), zum anderen würde die Auslegung, wie noch unten weiter zu erörtern sein wird, im Sinne der Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht dazu führen, ein generelles Verbot von betriebsbedingten Kündigungen anzunehmen.
Schließlich würde die Auffassung der Beklagten, dass die Regelung des Ausschlusses der betriebsbedingten Kündigung gegen § 38 MAVO verstoßen würde und deshalb unwirksam wäre, allenfalls dazu führen, dass diese konkrete Regelung in § 11 rechtsunwirksam wäre. Die mögliche Unwirksamkeit dieser Regelung würde nicht dazu führen, dass die Gesamtregelung der Dienstvereinbarung und damit auch die Gesamtregelung in § 11 hinsichtlich des Rückkehrrechts ebenfalls unwirksam wäre.
Gemäß § 139 BGB, der auch im Bereich der Dienstvereinbarungen Anwendung findet, führt die Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nur dann zu dessen Gesamtnichtigkeit, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen hat die Unwirksamkeit der gesamten Regelung nur dann zur Folge, wenn der verbleibende Teil ohne die unwirksame Bestimmung keine sinnvolle und sich geschlossene Regelung mehr enthält. Stellt sich dagegen der verbleibende Teil einer Regelung als eine weiterhin sinnvolle und anwendbare Regelung dar, so gebietet es der Normcharakter einer Dienstvereinbarung, ebenso wie bei Tarifverträgen und Gesetzen, im Interesse der Kontinuität und Rechtsbeständigkeit der durch sie geschaffenen Ordnung diese soweit aufrechtzuerhalten, wie sie auch ohne den unwirksamen Teil ihre Ordnungsfunktion noch entfalten kann (vgl. zur Betriebsvereinbarung BAG vom 21.01.2003, NZA 2003, 1097; Urteil vom 22.07.2003 - 1 ABR 28/02 - AP-Nr. 108 zu § 87 BetrVG 1972).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt es auf der Hand, dass allein die Tatsache, dass betriebsbedingte Kündigungen nach § 11 ausgeschlossen sein sollten, die Rechtswirksamkeit des Personalüberleitungsvertrages im Übrigen nicht in Zweifel stellen kann. Die dort getroffenen Regeln stellen einen nach wie vor sinnvolle und sich geschlossene Regelung dar. Gleichfalls ergibt sich daraus, dass ein Rückkehrrecht als solches aufgrund der eindeutigen Vereinbarung der Beteiligten, die sich im Rahmen des § 38 MAVO hält, dadurch nicht tangiert werde.
2. Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgt, und dem Personalüberleitungsvertrag nicht den Charakter einer Dienstvereinbarung zuspricht, so beinhaltet der Personalüberleitungsvertrag, der allen Arbeitnehmern mitgeteilt worden ist, und auf den in den neu abgeschlossenen Arbeitsverträgen Bezug genommen wird, doch zumindest eine einzelvertraglich in Bezug genommene Gesamtzusage für alle Arbeitnehmer.
Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, bestimmte Leistungen erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahmeverklärung des in der Gesamtzusage liegenden Angebots wird nicht erwartet. Ihrer bedarf es auch nicht. Das in der Gesamtzusage liegende Angebot wird gemäß § 151 BGB ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrages. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen (BAG vom 16.09.1986 - GS 1/82 - BAG e 53, 42, 55; BAG vom 28.06.2006 - 10 AZR 385/05 - NZA 2006, 1174 m. w. N.).
Dass hier ein Bindungswille der Vertragspartner des Personalüberleitungsvertrages vorlag, der auch gegenüber den Arbeitnehmern verlautbart worden ist, ist nicht zweifelhaft.
Gegebenenfalls wäre auch zu erwägen gewesen, ob nicht eine Umdeutung einer möglicherweise unwirksamen Dienstvereinbarung in eine Gesamtzusage möglich gewesen wäre (BAG vom 23.08.1989 - 5 AZR 390/88 -). Letztlich kann diese Frage aber dahingestellt bleiben, weil auch eine Gesamtzusage als rechtsgeschäftliche Erklärung auszulegen wäre. Dabei ist gemäß § 133, 157 BGB auch bei Auslegung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung vom Wortlaut auszugehen. Ferner ist bei der Auslegung des Wortlauts auf den objektiv ermittelten Erklärungswert abzustellen und zur Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen. Der wirkliche Wille der Beteiligten kann sich dabei auch aus anderen Umständen, insbesondere aus dem systematischen Zusammenhang der Gesamtregelung ergeben. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung anzunehmen ist, dass eine vertragliche Bestimmung nach dem Willen der Parteien einen bestimmten rechtserheblichen Inhalt aufweisen soll. Demgemäß ist einer möglichen Auslegung der Vorzug zu geben, bei welcher der Vertragsregelung eine tatsächliche Bedeutung zukommt, wenn sich diese ansonsten als überflüssig oder sinnlos erweisen würde (vgl. nur BAG vom 25.09.2002 - 10 AZR 7/02 - AP-Nr. 27 zu den §§ 22, 23 BAT Zuwendungs-TV; Urteil vom 14.11.2001 - 10 AZR 152/01 - AIB 2003, 46; BGH, Urteil vom 18.05.1998 - II ZR 19/97 - NJW 1998, 2966).
3. Völlig zu Recht hat das Arbeitsgericht zunächst ausgehend vom Wortlaut und dem dadurch vermittelten Wortsinn geschlossen, dass ein befristetes Rückkehrrecht nicht feststellbar ist. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen werden. Den Vertragsschließenden war durchaus bewusst, dass es eine zeitliche Grenze geben kann, wie sie dies in § 7 ausdrücklich hinsichtlich des Ausschlusses von betriebsbedingten Kündigungen durch den Vertragspartner, der die entsprechenden Arbeitnehmer übernommen hat, vereinbart haben. Auch wenn allein das Argument der unterschiedlichen Orte der Regelung in dem Vertragswerk nicht zwingend etwas aussagt, führt die Auffassung der Beklagten, dass die Parteien (fälschlicherweise) unterstellt hätten, dass die Kündigung des Sozietätsvertrages unmittelbar die Übertragung der gegenseitigen Abteilung zur Folge haben würde, nicht zu einem anderen Auslegungsergebnis. Möglicherweise können die Parteien über eine Rückabwicklung in dem Sinne nachgedacht haben, dass ein Betriebsübergang erfolgen sollte. Dagegen würde jedoch sprechen, dass bei einem Betriebsübergang, worauf auch der Kläger zu Recht hingewiesen hat, ein Rückkehrrecht nicht begründet werden müsste. Die Parteien wollten erkennbar sicherstellen, dass für den Fall, dass der Sozietätsvertrag sein Ende findet, die Mitarbeiter, die einem Betriebsübergang nicht widersprochen hatten, zum 01.01.1999 auch die Möglichkeit haben, zu ihrem alten Arbeitgeber jeweils zurückzukehren, auf welche Weise auch immer.
Zu Recht hat auch das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass der Überleitungsvertrag vor dem Hintergrund des Sozietätsvertrages zu sehen ist, der von einer unbestimmten Laufzeit ausgegangen ist, auch wenn er eine ordentliche Kündigung - frühestens zum 31.12.2004 - vorgesehen hat.
Es überzeugt darüber hinaus nicht, wenn die Beklagte darauf abstellt, dass die Parteien sich nicht zu einer unsinnigen Regelung verpflichten wollten, die sich aber dann ergeben würde, wenn bei zeitlich unbegrenzter Ausübung des Rückkehrrechts sie, die Beklagte, gegebenenfalls verpflichtet wäre, einen internistischen Chefarzt zu übernehmen, obwohl sie keine derartige Abteilung mehr führt.
Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass bei einer derartigen Fallkonstellation gegebenenfalls nach Sinn und Zweck des Rückkehrrechts zu überlegen wäre, ob und in welchem Umfang ein Rückkehrrecht ausgeübt werden könnte.
Bei dem Kläger handelt es sich jedoch um einen Krankenpfleger, der ein Rückkehrrecht in den Betrieb der Beklagten für sich in Anspruch nimmt. Die Aufgabe eines Krankenpflegers ist nicht an eine bestimmte Abteilung innerhalb eines Krankenhauses gebunden. Auch die Tatsache, dass die Beklagte möglicherweise die Aufgaben von Funktionspersonal fremd vergibt, schließt nicht aus, dass in anderen Bereichen als dem ursprünglichen chirurgischen Bereich Aufgaben von Krankenpflegern weiter bestehen. Auch unter dem Zumutbarkeitsgesichtspunkt erscheint deshalb die Argumentation der Beklagten nicht zwingend. Zumindest für die Krankenpfleger und Pflegepersonal ist eine Rückkehr auf einen bestehenden Arbeitsplatz möglich.
Es erscheint auch müßig, darüber nachzudenken, ob die Regelung des Personalüberleitungsvertrages überhaupt erforderlich gewesen wäre, wenn die Rechtsfolgen sich aus § 613 a BGB im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang zum 01.01.1999 ergaben. Sinn und Zweck der Regelung war offensichtlich, den Mitarbeitern, die von den betrieblichen Umstrukturierungen und der Verlagerung der Aufgaben auf die beteiligten Krankenhäuser betroffen waren, deutlich zu machen, welche Rechte ihnen verblieben und zum anderen deutlich zu machen, dass sie sogar ein Rückkehrrecht haben sollten. Dadurch sollte sicherlich auch vermieden werden, dass Widersprüche gegen den Betriebsübergang erfolgten, um eine möglichst funktionierende Einheit im Rahmen der Aufgaben - hier der chirurgischen Abteilung -, die von der Beklagten auf das C.-Krankenhaus übertragen wurde, sicherzustellen.
Die Berufungskammer vermag auch nicht der Auffassung der Beklagten folgen, dass sich aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 19.10.2005 ergibt, dass nur ein befristetes Rückkehrrecht gegeben ist. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, dass der Wiedereinstellungsanspruch nur bis zu einem Herauslösen der Gesellschaft aus einem Konzernverbund besteht, wenn auch die anderen Ausgleichsregelungen in der Betriebsvereinbarung entweder befristet oder von einer Konzernzugehörigkeit der Konzerntochter abhängig sind. Dies hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere auch aus den detaillierten Regelungen in der dort zum Streit stehenden Betriebsvereinbarung geschlossen.
Ein derartig vergleichbarer Sachverhalt, der das Risiko des Arbeitsplatzverlustes an die Konzernzugehörigkeit knüpft, ist im hier zu entscheidenden Streitfall jedoch nicht gegeben. Die Beklagte und das C.-Krankenhaus haben ursprünglich eine Regelung geschlossen, die vorsah, dass bestimmte medizinische Disziplinen jeweils ausschließlich von einem Krankenhaus durchgeführt werden. Man hat in Erwägung gezogen, dass sich in der Zukunft eine Entwicklung ergeben kann, die dazu führt, dass wieder eine andere Aufteilung erfolgt. Für diesen Fall sollte ein Rückkehrrecht bestehen. Dieses Rückkehrrecht hat die Kläger geltend gemacht. Die Vertragsparteien haben nicht definiert, dass dieses Rückkehrrecht an eine irgendwie geartete zeitliche Grenze geknüpft sein sollte.
4. Ist das Arbeitsgericht demnach zu Recht davon ausgegangen, dass sich ein befristetes Rückkehrrecht dem Personalüberleitungsvertrag nicht entnehmen lässt, so folgt die Berufungskammer dem Arbeitsgericht auch dahingehend, dass betriebsbedingte Kündigungen nach Auslegung und Sinn und Zweck der Regelung in § 11 des Personalüberleitungsvertrages nicht ausgeschlossen sind. Darüber hinaus ist festzustellen, dass eine Besserstellung der rückkehrenden Mitarbeiter nach der einschränkenden Auslegung durch die Berufungskammer nicht erfolgen könnte.
a) Das Arbeitsgericht hat zu Recht herausgestellt, dass Adressat des Kündigungsverbots in § 11 Satz 2 des Überleitungsvertrages der alte Arbeitgeber ist, der den Rückkehranspruch zu erfüllen hat und dass das Kündigungsverbot nach Sinn und Zweck dahingehend auszulegen ist, dass eine betriebsbedingte Kündigung aus Anlass der Rückkehr ausgeschlossen sein soll.
Die Wahrnehmung des Rückkehrrechts durch den Arbeitnehmer bedeutet, dass er gegenüber dem alten Arbeitgeber einen Anspruch auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses geltend macht. Wenn gleichzeitig in § 11 geregelt ist, dass eine betriebsbedingte Kündigung dieser Beschäftigten ausgeschlossen ist, so ist zum einen richtig, dass die Regelungsfolge nur den Arbeitgeber treffen soll, gegenüber dem ein Rückkehranspruch besteht. Zum anderen ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Regelung, dass nur anlässlich der Beendigung des Sozietätsvertrages ein Rückkehranspruch gegeben sein soll. Zu Recht hat das Arbeitsgericht deshalb den Gedanken des § 613 a Abs. 4 BGB aufgegriffen und deutlich gemacht, dass die Kündigung dieser Beschäftigten ausgeschlossen sein soll im Zusammenhang mit der Beendigung des Sozietätsvertrages und im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Rückkehranspruchs.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht darüber hinaus darauf hingewiesen, dass die Bestimmung in § 11 es den vom Arbeitgeberwechsel betroffenen Arbeitnehmern ermöglichen soll, ihr Arbeitsverhältnis zu dem ursprünglichen Arbeitgeber wieder aufleben zu lassen, wenn der Anlass für den Arbeitgeberwechsel wegfällt. Sie bezweckt aber keine Besserstellung dieser Arbeitnehmer. Kommt es durch die Ausübung des Rückkehrrechts zu einem Personalüberhang, so kann dieser Anlass für betriebsbedingte Kündigungen sein, die nicht wegen der in der Ausübung des Rückkehrrechts erfolgt, sondern aufgrund von unternehmerischen Organisationsentscheidungen im Zusammenhang mit einem erhöhten Personalbestand.
b) Darüber hinaus wäre bei Zugrundelegung der Auffassung der Beklagten die Regelung hinsichtlich der betriebsbedingten Kündigung wegen Verstoßes gegen § 38 MAVO wegen Ausweitung von § 14 Abs. 5 AVR teilunwirksam und würde sowieso einer betriebsbedingten Kündigung nicht entgegenstehen.
c) Allerdings ist die Berufungskammer der Auffassung, dass durch die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund des Rückkehrrechtes in § 11 des Personalüberleitungsvertrages diese Arbeitnehmer auch nicht so gestellt werden können, als wenn das Arbeitsverhältnis zur Beklagten ununterbrochen fortbestanden hätte. Die Vertragspartner haben ein Rückkehrrecht vereinbart und nicht etwa einen Weiterbeschäftigungsanspruch bei dem alten Arbeitgeber. Ein Rückkehrrecht beinhaltet einen Anspruch auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses und nicht die Fortsetzung des aufgrund des Betriebsüberganges auf das C.-Krankenhaus übergegangenen Arbeitsverhältnisses. Auch wenn § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB festlegt, dass bei einem Betriebsübergang der neue Arbeitgeber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt, bedeutet dies nicht, dass diese Rechtsfolge auch eintritt, wenn der ursprüngliche Betriebsveräußerer , ohne dass die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs vorliegen würden, zur Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses verpflichtet wäre. Daraus folgt zugleich, dass entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts die Beschäftigungszeiten bei dem C.-Krankenhaus in der Zeit vom 01.01.1999 bis 30.12.2006 nicht berücksichtigt werden können und nicht etwa zu einer Verlängerung der Betriebszugehörigkeit führen können.
Insoweit war das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und der Tenor neu zu fassen.
Aus dieser rechtlichen Überlegung ergibt sich jedoch zugleich, dass zum einen der Kläger bei der Sozialauswahl nicht gegenüber Mitarbeitern, die von dem Betriebsübergang nicht betroffen waren, zum 01.01.1999 bessergestellt würde, sondern dass allenfalls Betriebszugehörigkeitszeiten, die tatsächlich bei der Beklagten zurückgelegt worden sind, maßgeblich sind; diese Rechtsfolge ergibt sich bereits aus § 11 Abs. 1 AVR, der auch bei unterbrochenen Beschäftigungsverhältnissen die Anrechnung von Betriebszugehörigkeitszeiten vorsieht.
Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass die Anrechnung von früheren Beschäftigungszeiten im Rahmen der Sozialauswahl nicht ohne Weiteres unzulässig wäre, wenn eine zulasten anderer Arbeitnehmer sich auswirkende Individualvereinbarung nicht rechtsmissbräuchlich ist und nicht nur die Umgehung der Sozialauswahl bezweckt. Für die Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Betriebszugehörigkeitszeiten muss allerdings ein sachlicher Grund gegeben sein (vgl. BAG vom 02.06.2005 - 2 AZR 480/04 - NZA 2006, 207).
5. Mit dem Arbeitsgericht ist auch davon auszugehen, dass es dahingestellt sein kann, ob eine wirksame Kündigung des Sozietätsvertrages durch die Beklagte erfolgt ist. Zwar knüpft § 11 des Personalüberleitungsvertrages an die Kündigung des Sozietätsvertrages. Zum einen ist jedoch nicht erkennbar, dass die Vertragspartner damit ohne Weiteres lediglich eine wirksame Kündigung gemeint hatten, wenn - wie im Streitfall - davon auszugehen ist, dass das C.-Krankenhaus zwar ursprünglich die Wirksamkeit der Kündigung in Abrede gestellt hat, die Vertragspartner aber den Sozietätsvertrag faktisch dadurch beendet haben, dass das C.-Krankenhaus zum 30.06.2006 den Betrieb eingestellt hat und die Beklagte ihrerseits eine neue chirurgische Abteilung eingerichtet hat unter Zuweisung von Bettenkapazitäten nach dem KHG.
Ganz abgesehen davon, dass die Beklagte sich im vorliegenden Verfahren nicht darauf berufen hat, dass ihre Kündigung unwirksam sei, vielmehr ihrerseits davon ausgegangen ist, dass eine wirksame Vertragskündigung erfolgt ist, müsse sich die Beklagte in Anwendung des Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB so behandeln lassen, als ob sie eine Kündigung vorgenommen hätte, nachdem die Gesellschafter des C.-Krankenhauses die Schließung beschlossen und mitgeteilt hatten. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen.
6. Das von dem Kläger reklamierte Rückkehrrecht unter Berufung auf § 11 des Personalüberleitungsvertrages ist auch nicht verwirkt.
a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und mit dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens verwandt. Die Verwirkung soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Es ist aber nicht der Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber die Gläubiger längere Zeit ihr Recht nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Um den Tatbestand der Verwirkung auszufüllen, muss neben das Zeitmoment das Umstandsmoment treten. Es müssen besondere Umstände sowohl in dem Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzukommen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen.
Ein Recht ist nur dann verwirkt, wenn der Berechtigte sein Recht über einen bestimmten Zeitraum hin nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war (sogenanntes Zeitmoment) und sich der Schuldner wegen dieser Untätigkeit des Berechtigten bei objektiver Beurteilung darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde, so dass ihm insgesamt deshalb dessen Befriedigung nicht zuzumuten ist (vgl. BAG vom 25.04.2001 - 5 AZR 497/99 - EzA § 242 BGB Verwirkung Nr. 1; BAG vom 20.07.2004 - 8 AZR 350/03 - EzA § 613 a BGB, 2002 Nr. 27; BAG vom 12.12.2006 - 9 AZR 747/06 - JURIS).
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist schon das Zeitmoment nicht erfüllt. Die Beklagte kann nämlich nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung des Sozietätsvertrages vom 30.09.2002 abstellen, der nach ihrer Auffassung dem Kläger bekannt war und durch die Presse hinreichend diskutiert wurde. Maßgeblich für das Zeitmoment im Hinblick auf die Geltendmachung eines Rückkehrrechtes konnte doch allenfalls der Zeitpunkt sein, in dem in Vollziehung dieser Kündigung bzw. im Hinblick auf die Beendigung der Durchführung des Sozietätsvertrages feststand, dass die chirurgische Abteilung vom C.-Krankenhaus nicht mehr betrieben wurde. Dafür kommt frühestens der Beschluss des C.-Krankenhauses aus August 2005 in Betracht, das Krankenhaus nicht weiterzuführen. Dabei muss aber weiter berücksichtigt werden, dass auch die Beklagte Ende 2005 ja noch davon ausging, dass ein Betriebsübergang der chirurgischen Abteilung auf die Beklagte erneut erfolgen sollte. Solange die Fragen weder rechtlich noch tatsächlich geklärt waren, konnte von dem Kläger, der als Krankenpfleger in der chirurgischen Abteilung nach wie vor tätig war, noch nicht übersehen werden, von welcher rechtlichen Situation auszugehen war. Feststand doch erst im Frühjahr 2006, nachdem die Beklagte sich entschlossen hatte, nicht im Rahmen eines Betriebsübergangs die chirurgische Abteilung wieder zu übernehmen, dass für den Kläger der Tatbestand des Rückkehrrechts in Betracht kommen konnte. Mit Schreiben vom Mai 2006 hat der Kläger dann sein Rückkehrrecht geltend gemacht und damit hinreichend zeitnah ihr Recht ausgeübt.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass das Zeitmoment überhaupt erfüllt war, fehlt es an dem Vorliegen des Umstandsmomentes. Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die es ihr unzumutbar erscheinen lassen, das möglicherweise längere Zeit nicht geltend gemachte Recht noch zu befriedigen. Für Aufgaben von Krankenpflegern/Pflegepersonal besteht nach wie vor ein Beschäftigungsbedürfnis. Daraus folgt zugleich, dass die Beklagte auch nicht etwa in ihrer Unternehmerfreiheit gemäß Artikel 12, 2 Abs. 1 GG tangiert ist, wenn sie mit dem Kläger einen neuen Vertrag abschließen muss. Schon das Arbeitsgericht hat darauf hingewiesen, dass im Fall des Überhangs an Arbeitskräften durch die Realisierung der Rückkehrrechte dem Kläger und verschiedener anderer Arbeitnehmer gegebenenfalls unter Wahrung der Sozialauswahl betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden müssten, soweit eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist und die Vertragsbestimmungen dies zulassen. Soweit tatsächlich eine Beschäftigung in bestimmten Funktionen nicht mehr möglich sein wird, wird die Beklagte zu überprüfen haben, ob gegebenenfalls Änderungskündigungen ausgesprochen werden können, um das neu begründete Arbeitsverhältnis den Gegebenheiten anzupassen. Allerdings wird die Beklagte auch insoweit gegebenenfalls die Sozialauswahl und Unkündbarkeitsregelungen im Hinblick auf § 11 Absatz 1,14 Abs. 5 AVR berücksichtigen müssen
Zusammenfassend ist deshalb festzustellen, dass die Beklagte das Angebot des Klägers zu den Bedingungen ihres ursprünglichen Arbeitsvertrages, allerdings ohne Anrechnung der Beschäftigungszeit im C.-Krankenhaus, anzunehmen hat. Gegen den Inhalt des Vertragsangebots hinsichtlich Eingruppierung, Tätigkeit und Arbeitszeit hatte die Beklagte im Übrigen keine Einwände erhoben.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 ZPO. Der geringfügige Erfolg der Beklagten hinsichtlich der Nichtanrechnung der Beschäftigungszeiten führte nach Einschätzung der Berufungskammer nicht zu einer Änderung der grundsätzlichen Kostentragung für die Beklagte.
Da keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung entschieden wurden, noch die Voraussetzungen einer Divergenzrevision ersichtlich sind, bestand für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht kein gesetzlicher Grund.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben.
Auf die Möglichkeit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird vorsorglich hingewiesen.
Goeke Prof. Dr. Selke Panter

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§§ 22, 23 BAT Zuwendungs-TV; Urteil vom 14.11.2001 - 10 AZR 152/01 - AIB
§ 613 a BGB
§ 38 MAVO
§ 311 a BGB
§ 306 BGB
§ 139 BGB
§ 87 BetrVG
§ 151 BGB
§ 242 BGB
§ 97 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 311 a Abs. 1 BGB
§ 894 Abs. 1 ZPO
§ 275 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 38 der Rahmenordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 1271
NZA 2006, 393
NZA 2004, 1225
NZA 2006, 539
NZA 2006, 394
NZA 2003, 1097
NZA 2006, 1174
NJW 1998, 2966
NZA 2006, 207
4 Ca 3570/06
7 AZR 67/02
7 AZR 32/05
9 AZR 522/03
7 AZR 488/04
1 ABR 28/02
10 AZR 385/05
5 AZR 390/88
10 AZR 7/02
10 AZR 152/01
II ZR 19/97
2 AZR 480/04
5 AZR 497/99
8 AZR 350/03
9 AZR 747/06