Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-24, Aktenzeichen 1 B 827/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0724.1B827.18.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Beigeladene zu 1. trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen zu 2. und 3., welche diese selbst tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.261,42 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit es um deren Abänderung geht, auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht die Annahme, die (nur) in Bezug auf die für den Beigeladenen zu 1. vorgesehene Beförderungsstelle erfolgte Stattgabe sei zu Unrecht erfolgt und das Verwaltungsgericht hätte – wie mit der Beschwerde sinngemäß beantragt – den Antrag auch in Bezug auf den Beigeladenen zu 1. ablehnen müssen. Dem Beigeladenen zu 1. ist es nicht gelungen, die Einschätzung des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage zu stellen, der Antragsteller habe, soweit es um die Freihaltung der für den Beigeladenen zu 1. vorgesehenen Beförderungsstelle gehe, sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).
Mit seiner Beschwerde wendet sich der wegen seiner Mitgliedschaft im Betriebsrat freigestellte Beigeladene zu 1. allein gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, im Konkurrenzverhältnis zu ihm stehe dem Antragsteller (schon) deshalb ein Anordnungsanspruch zur Seite, weil nicht mit hinreichender Sicherheit i. S. v. § 34 Abs. 2 Satz 1 BLV prognostisch festgestellt werden könne, dass er – der Beigeladene zu 1. – die laufbahnrechtlich (§ 32 Nr. 2 BLV) für eine Beförderung erforderliche Erprobung aller Voraussicht nach erfolgreich absolviert hätte, da er zum weit überwiegenden Teil des Beurteilungszeitraums im Vergleich zu seinem Statusamt (BesGr A 12) mit geringer wertigen Tätigkeiten betraut oder freigestellt gewesen sei.
Hierauf bezogen macht der Beigeladene zu 1. das Folgende geltend: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Prognose einer Entbehrlichkeit der Erprobungszeit zugunsten einer Nachzeichnung in seinem Fall gerechtfertigt. Zur Sicherung der Freistellung von Personal- und Betriebsräten könne auf das Erfordernis einer vorherigen Erprobung verzichtet werden, wobei es diesem Zweck widerspreche, eine negative Prognose allein entscheidend auf die (schon längere) Dauer der Freistellung zu stützen. Der Dienstherr müsse sicherstellen, dass dem freigestellten Mandatsträger keine Nachteile entstünden. Die Annahme der Entbehrlichkeit einer vorherigen Erprobung auf einem höherwertigen Dienstposten könne, was das Verwaltungsgericht bei seiner Prüfung unter dem Gliederungspunkt A. II. 2. a) (4) nicht beachtet habe, auch auf den beruflichen Werdegang vergleichbarer Bediensteter gestützt werden, was hier zu einer positiven Prognose führe.
Dieses Vorbringen greift nicht durch. Nach § 22 Abs. 2 BBG setzen Beförderungen, die – wie hier – mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus. Dem entsprechen die einschlägigen Regelungen in der Bundeslaufbahnverordnung (BLV), nach denen Folgendes gilt: Eine Beamtin oder ein Beamter kann befördert werden, wenn im Fall der Übertragung einer höherwertigen Funktion die Eignung in einer Erprobungszeit nachgewiesen wurde (§§ 32 Nr. 2, 2 Abs. 7 BLV). Die Erprobungszeit beträgt dabei mindestens sechs Monate und soll ein Jahr nicht überschreiten (§ 34 Abs. 1 Satz 1 BLV). Kann die Eignung nicht festgestellt werden, so ist von der dauerhaften Übertragung des (höherwertigen) Dienstpostens abzusehen oder die Übertragung zu widerrufen (§ 34 Abs. 3 BLV). Von der damit für Beförderungen der genannten Art normierten Voraussetzung, dass sich der Beförderungsbewerber während eines den zeitlichen Vorgaben entsprechenden Zeitraums tatsächlich auf einem höherwertigen, dem angestrebten höherwertigen Statusamt zuzuordnenden Dienstposten praktisch bewährt hat,
vgl. insoweit Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: Februar 2018, BLV 2009 § 34 Rn. 12 f.,
hat der Verordnungsgeber für Beamte, die während längerer Zeit rechtmäßig keinen zu beurteilenden Dienst geleistet haben und demgemäß keine Erprobung absolvieren konnten, in § 34 Abs. 2 BLV Ausnahmen zugelassen. Nach §§ 34 Abs. 2 Satz 1 Fall 1, 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BLV gilt u. a. die Zeit einer Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat (vgl. § 46 BPersVG), wenn die dienstliche Tätigkeit weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht, als geleistete Erprobungszeit, wenn die Beamtin oder der Beamte bei Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisse die Erprobung aller Voraussicht nach erfolgreich absolviert hätte. Die damit für ganz oder weitgehend freigestellte Personalratsmitglieder – für Beamte der Postnachfolgeunternehmen, die nach Maßgabe der §§ 38 BetrVG, 24 PostPersRG für eine Tätigkeit im Betriebsrat entsprechend freigestellt sind, kann insoweit nichts anderes gelten – eröffnete Möglichkeit einer fiktiven Prognose der Erprobung dient nicht etwa einer Durchbrechung des Leistungsgrundsatzes, sondern will sicherstellen, dass unter den von der Vorschrift angesprochenen besonderen Fallgestaltungen noch hinreichend objektivierbare leistungsbezogene Gesichtspunkte eingebracht werden; vor diesem Hintergrund wird nur ein zurückhaltender Einsatz des Instruments der fiktiven Prognose mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren sein.
Vgl. Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: Februar 2018, BLV 2009 § 34 Rn. 18.
Die anzustellende fiktive Prognose bedarf daher einer belastbaren Tatsachengrundlage aus der zuvor erbrachten, beurteilbaren dienstlichen Tätigkeit des Beamten.
Vgl. Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: Februar 2018, BLV 2009 § 34 Rn. 19.
Die Prognose ist deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf sämtliche Erkenntnisse über den Bewerber zu stützen, die auch für dienstliche Beurteilungen verwertet werden. Insbesondere sind die dienstlichen Anforderungen, denen das Personalratsmitglied (hier und im Folgenden mitzulesen: Betriebsratsmitglied) bis zu seiner Freistellung gerecht werden musste und die das angestrebte Beförderungsamt stellt, wie auch die bisherigen Leistungen zu berücksichtigen. Je ähnlicher die dienstlichen Aufgaben, die das Personalratsmitglied bereits zuvor wahrgenommen hat, den auf dem Erprobungsdienstposten anfallenden Aufgaben sind, je länger und je qualifizierter das Personalratsmitglied seine früheren dienstlichen Aufgaben erledigt hat und je kürzer dies zurückliegt, umso gesicherter ist die Erwartung, dass der Bewerber dauerhaft den Anforderungen des höherwertigen Statusamtes gerecht werden wird. Haben sich die dem freigestellten Personalratsmitglied nach Leistungsstand und Tätigkeit vergleichbaren Beamten später bei einer Erprobung ähnlicher Art überwiegend bewährt, ist ebenfalls abzusehen, dass auch das freigestellte Personalratsmitglied Erfolg haben würde. Andererseits wird die Prognose umso ungewisser, wenn und je mehr das freigestellte Personalratsmitglied einer seinem Statusamt entsprechenden Tätigkeit seit längerer Zeit nicht mehr nachgegangen ist oder wenn es sich um einen Dienstposten bewirbt, der erhebliche Unterschiede zu der bisherigen dienstlichen Tätigkeit aufweist.
BVerwG, Urteil vom 21. September 2006– 2 C 13.05 –, juris, Rn. 18 f., und Beschluss vom 25. Juni 2014 – 2 B 1.13 –, juris, Rn. 16.
Lässt sich eine belastbare Prognose nicht treffen, dass das freigestellte Personalratsmitglied den Anforderungen des Beförderungsdienstpostens während der Erprobungsphase gerecht geworden wäre, kann von einer tatsächlichen Erprobung nicht abgesehen werden. Das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot (§ 107 BPersVG) bzw. hier die entsprechende betriebsverfassungsrechtliche Regelung (vgl. §§ 24 PostPersRG, 78 BetrVG) verschafft keinen Anspruch darauf, von bestimmten Qualifikationsmerkmalen dispensiert zu werden. Dem in Art 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Prinzip der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sind auch Personalratsmitglieder unterworfen. Fehlen dem Personalratsmitglied die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, kann dies nicht durch eine fiktive Fortschreibung überspielt werden. Es wäre ansonsten im Falle der Beendigung seiner Freistellung für die Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben nicht geeignet. Aus den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG ergibt sich zugleich, dass verbleibende Zweifel an der Eignung des Personalratsmitglieds für ein höherwertiges Statusamt zu dessen Lasten geht.
BVerwG, Urteil vom 21. September 2006– 2 C 13.05 –, juris, Rn. 20, und Beschluss vom 25. Juni 2014 – 2 B 1.13 –, juris, Rn. 16 f.
In Anwendung dieser Grundsätze kann auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht angenommen werden, dass der Beigeladene zu 1. die Erprobung aller Voraussicht nach erfolgreich absolviert hätte. Das Verwaltungsgericht hat seiner entsprechenden Einschätzung von der Beschwerde unwidersprochen zugrunde gelegt, dass der Beigeladene zu 1. während des weit überwiegenden Teils des maßgeblichen Beurteilungszeitraums (1. November 2013 bis 31. August 2015) mit im Vergleich zum innegehabten Statusamt (BesGr A 12) geringer wertigen, nämlich nach A 11 bewerteten Tätigkeiten betraut oder freigestellt gewesen sei. Hinzu tritt hier die weitere Erkenntnis, dass die unterwertige Beschäftigung nach der Feststellung des Verwaltungsgerichts schon seit dem 1. April 2009 angedauert hatte und in der offensichtlich letzten dienstlichen Beurteilung (vgl. die Beförderungsliste, Beiakte Heft 1, Blatt 21) 2013 (nur) zu dem Gesamtergebnis „Rundum zufriedenstellend“ in der Ausprägung „+“ geführt hat. Hieraus folgt, dass die von dem Beigeladenen zu 1. vor seiner Freistellung wahrgenommenen Aufgaben den auf dem Erprobungsdienstposten zu erfüllenden Aufgaben ihrem Niveau nach keineswegs ähneln und zudem auch nicht besonders qualifiziert wahrgenommen worden sind. Vor diesem Hintergrund fehlt es für die erforderliche fiktive positive Prognose ersichtlich an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, lässt sich diese mithin nicht treffen und kann folglich von einer tatsächlichen Erprobung nicht abgesehen werden, ohne dass hierin eine personalvertretungs- bzw. betriebsverfassungsrechtliche Benachteiligung liegt.
Diese Bewertung ändert sich nicht mit Blick darauf, dass sich – wie die Beschwerde allerdings zutreffend geltend macht – nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine positive Prognose auch daraus ergeben kann, dass sich die dem freigestellten Personalratsmitglied nach Leistungsstand und Tätigkeit vergleichbaren Beamten später bei einer Erprobung ähnlicher Art überwiegend bewährt haben.
Das gilt schon deswegen, weil dieser ersichtlich dem Institut der fiktiven Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung entstammende Gesichtspunkt nicht geeignet sein kann, eine klare – hier nach dem Vorstehenden gegebene – Bewertung zu überspielen, dass die vor der Freistellung von dem Beförderungsbewerber gezeigte Qualifikation und deren Abgleich mit den Anforderungen des Beförderungsamtes eine positive Prognose nicht erlauben. Das folgt maßgeblich daraus, dass der Gegenstand der zu treffenden Prognose die Eignung des Beförderungsbewerbers ist und nicht etwa die Eignung Dritter, und findet seine Bestätigung in dem Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Prognose auf sämtliche Erkenntnisse über den Bewerber zu stützen ist, die auch für dienstliche Beurteilungen (nicht: für fiktive Fortschreibungen) verwertet werden. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt
– vgl. Beschluss vom 25. Juni 2014 – 2 B 1.13 –, juris, Rn. 16, und auch schon Urteil vom 21. September 2006 – 2 C 13.05 –, juris, Rn. 18 –,
dass der Verzicht auf eine vorherige Erprobung auf einem höherwertigen Dienstposten voraussetzt, dass aufgrund des bisherigen beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und – nicht etwa: oder – vergleichbarer Bediensteter prognostisch festgestellt werden kann, dass der freigestellte Bewerber den Anforderungen der Erprobung aller Voraussicht nach gerecht geworden wäre. Der Blick auf den Werdegang vergleichbarer Bediensteter wird nach alledem im Ergebnis die anhand des Werdeganges des freigestellten Beamten und der Anforderungen des Beförderungsamtes getroffene Bewertung nur ergänzen oder bestätigen können.
Unabhängig davon ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen aber auch nicht, dass der bisherige berufliche Werdegang vergleichbarer Bediensteter die für den Beigeladenen zu 1. erforderliche Prognose erlauben könnte. Der Beigeladene zu 1. verweist insoweit lediglich darauf, dass sich (ausweislich des ihm erteilten Beurteilungsvermerks vom 5. Oktober 2016, Blatt 79 der Gerichtsakte) zwei der drei von der Antragsgegnerin ausgewählten Vergleichspersonen so fortentwickelt hätten, dass dies eine positive Prognose für ihn rechtfertige. Das ist aber schon deshalb fernliegend, weil es sich insoweit nicht um vergleichbare Bedienstete handelt. Sie sind nicht vergleichbar, weil sie – wie der Antragsteller erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 7. April 2017, Seite 11, zutreffend und ohne Entkräftung durch andere Beteiligte ausgeführt hat – zum Zeitpunkt der Freistellung nicht im Wesentlichen gleich qualifizierte Aufgaben wie der freigestellte Beamte wahrgenommen haben, sondern offenbar – ohne weiteres beurteilungsrelevant – als leistungsstarke Beamte auf Posten verwendet wurden, die nach BesGr A 13h/A 14 bzw. sogar nach BesGr A 15 bewertet und damit im Vergleich zu dem Posten des Beigeladenen zu 1. um zwei bzw. vier Stufen höherwertig waren (vgl. insoweit auch die den Einsatz der Vergleichspersonen betreffende Aufstellung, die die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 20. Januar 2017 vorgelegt hat, Blatt 58 der Gerichtsakte).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 2. und 3. für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist demnach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung) derjenigen Bezüge (ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile), die dem Antragsteller nach Maßgabe des bei Beschwerdeerhebung (11. Juni 2018) für Beamtinnen und Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 im Kalenderjahr 2018 zu zahlen sind. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert (5.087,14 Euro x 3 = 15.261,42 Euro).
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 38 BetrVG, 24 PostPersRG
§§ 24 PostPersRG, 78 BetrVG
§ 46 BPersVG
§ 107 BPersVG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 34 Abs. 2 Satz 1 BLV
§ 32 Nr. 2 BLV
§ 22 Abs. 2 BBG
§ 32 Nr. 2, 2 Abs. 7 BLV
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 34 Abs. 3 BLV
§ 34 Abs. 2 BLV
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 13.05
2 B 1.13