Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-14, Aktenzeichen 6 B 2496/03
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0214.6B2496.03.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nicht begründet. Die auf die dargelegten Gründe beschränkte Überprüfung der angefochtenen Entscheidung (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führt nicht zu einem Erfolg des Rechtsmittels.
Das Verwaltungsgericht hat dem sinngemäß gestellten Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die der Direktion für Ausbildung der Polizei Nordrhein-Westfalen mit Erlass vom 00.00.0000 zugewiesene Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist,
mit der Begründung stattgegeben, neben einem Anordnungsgrund sei auch ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht: Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass die von dem Antragsgegner zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft sei. Zwar sei es bei der Beteiligung eines Personalratsmitglieds an einer Beförderungskonkurrenz sachgerecht und nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung das freigestellte Personalratsmitglied durch "Fortschreibung" vorangegangener Beurteilungen im Rahmen einer "fiktiven Laufbahnnachzeichnung" berücksichtige. Die vom Leiter des Polizeiausbildungsinstituts (PAI) M. unter dem 00.00.0000 gefertigte Laufbahnnachzeichnung beruhe jedoch auf nicht ausreichenden Fortschreibungsmaßstäben. Bezugsmaßstab einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung seien keine hypothetischen, auf der Grundlage eines fiktiven Maßstabes zu messenden Leistungen, sondern es gehe um die Projektion des konkreten, in der letzten regulären dienstlichen Beurteilung des Beamten festgehaltenen Leistungsbildes in die Zukunft. Der hierbei unter Berücksichtigung eines fortschreitenden Erfahrungsgewinns sich ergebende Leistungsstand sei sodann auf dem Hintergrund der Fortentwicklung der allgemeinen Beurteilungsmaßstäbe in Beziehung zu setzen zu der bei vergleichbar leistungsstarken Beamten zu verzeichnenden Beurteilungsentwicklung. Diesen Anforderungen werde die über den Beigeladenen erstellte Laufbahnnachzeichnung nicht gerecht. Es sei unterlassen worden, die Änderungen im Beurteilungswesen und Beurteilungsmaßstab, die sich aus den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Januar 1996 - MBl. NRW. S. 278 - (BRL Pol) ergeben hätten, in die Nachzeichnung einzubeziehen. Nach den alten Beurteilungsrichtlinien sei die Mehrzahl aller Beamten der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit der Bestnote beurteilt worden. Nach der Einführung der BRL Pol 1996 sei den meisten Beamten keine Spitzenbeurteilung, sondern eine um ein bis zwei Notenstufen schlechtere Beurteilung zuerkannt worden. Überlegungen des Leiters des PAI M. zu der Frage, warum sich die Leistungen des Beigeladenen bereits im Jahre 0000 derart über die Leistungen der ebenfalls mit "erheblich über dem Durchschnitt" beurteilten Beamten der Vergleichsgruppe herausgehoben hätten, dass er trotz der gravierenden Änderungen des Beurteilungsmaßstabes durch die BRL Pol 1996 im Rahmen der "fiktiven Laufbahnnachzeichnung" mit der Bestnote beurteilt werden könne, fehlten völlig. Die festgestellten Mängel wirkten sich auch nachteilig für den Antragsteller aus, da die fehlerhafte "fiktive Laufbahnnachzeichnung" für das Auswahlergebnis ohne weiteres kausal gewesen sein könne.
Mit seiner Beschwerde, zu deren Begründung der Antragsgegner u. a. zwei Stellungnahmen des (ehemaligen) Leiters des PAI M. vom 00.00.0000 und 00.00.0000 überreicht hat, macht der Antragsgegner geltend: Bezogen auf den etwa 11-jährigen Zeitraum, der von der letzten regulären dienstlichen Beurteilung bis zur fiktiven Laufbahnnachzeichnung für den Beigeladenen vergangen sei, verkenne das Verwaltungsgericht, dass die Änderungen im Beurteilungswesen schon über siebeneinhalb Jahre zurücklägen. In diesem Zeitraum sei bereits eine Reihe von Auswahlentscheidungen getroffen worden, in die der Beigeladene mit einbezogen worden sei. Dieser anlässlich der Beförderung des Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zum 00.00.0000 begonnene Fortschreibungsprozess sei im Rahmen der 0000 erstmals nach neuen Beurteilungsrichtlinien durchgeführten Beurteilungsrunde weitergeführt worden. Der Beigeladene habe damals bereits zum Kreis der mit 4 Punkten zu beurteilenden Beamten gezählt. Der Fortschreibungsprozess, der nicht erst mit der Änderung des Beurteilungsverfahrens im Jahre 0000 beginne, sondern insbesondere auch die Änderungen im Hinblick auf die neuen Beurteilungsmaßstäbe berücksichtige und in dem eine konkrete Beförderungsreihenfolge festgelegt worden sei, die bei späteren Auswahlentscheidungen jeweils fortgeschrieben worden sei, werde ausführlich in der Stellungnahme des damaligen Institutsleiters vom 00.00.0000 dargestellt. In der schriftlich niedergelegten fiktiven Laufbahnnachzeichnung des Beigeladenen sei als konkreter Anknüpfungspunkt für die Laufbahnnachzeichnung zutreffend die letzte reguläre dienstliche Beurteilung des Beigeladenen genannt worden. Darüber hinaus seien auch dort bereits fiktive - auf der Fortschreibung auch nach den BRL Pol 1996 beruhende - Auswahlentscheidungen berücksichtigt worden, die mit einer fiktiven Bewertung der Leistungsentwicklung des Beigeladenen für die Beurteilungsrunde aus dem Jahre 1996 endeten. Aus der Stellungnahme vom 00.00.0000 ergebe sich, dass mindestens seit Beginn der Durchführung von Beurteilungen nach den BRL Pol 1996 eine eindeutige Beförderungsreihenfolge zu Gunsten des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller bestanden habe. Der ehemalige Institutsleiter habe deutlich gemacht, dass der Beigeladene nicht erst bei der angefochtenen Auswahlentscheidung, sondern auch bei allen vorher möglichen Besetzungsentscheidungen vor dem Antragsteller zum Zuge gekommen wäre. Der vorliegende Fall sei mit dem Fall, der der vom Verwaltungsgericht angeführten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. Juli 1999 - 2 B 11275/99 - zugrunde liege, nicht vergleichbar. Denn der ehemalige Institutsleiter habe in seiner fiktiven Laufbahnnachzeichnung vom 00.00.0000 auch den Wechsel von Funktionen für den Beigeladenen auf der Grundlage jeweils aktueller - mit den Beurteilungen des Antragstellers vergleichbarer - Fortschreibungen der Leistungsentwicklung unter gleichzeitiger Einbeziehung von Anforderungsprofilen berücksichtigt.
Damit ist nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hätte ablehnen müssen.
Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG -, § 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Im Übrigen - bei gleicher Qualifikation - ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der einzelne Bewerber hat insoweit lediglich das Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der Stellenbesetzung. Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.
Maßgebend für Personalentscheidungen des Dienstherrn nach diesem Maßstab sind grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen. Im Falle des Beigeladenen greift jedoch eine Ausnahme hiervon ein. Der Beigeladene ist als Vorsitzender des Personalrats seit dem 00.00.0000 freigestellt. Seine zeitlich letzte dienstliche Beurteilung (mit dem Gesamturteil "erheblich über dem Durchschnitt") datiert vom 00.00.0000 und bezieht sich überdies allein auf seine Tätigkeit im Amt eines Polizeihauptkommissars der Besoldungsgruppe A 11 BBesO. Ferner erfolgte sie nach Maßgabe inzwischen nicht mehr gültiger Beurteilungsrichtlinien. Damit konnte diese dienstliche Beurteilung keine hinreichend aussagekräftige Grundlage abgeben für den erforderlichen Vergleich der Qualifikation des Antragstellers und des Beigeladenen im Rahmen der Besetzung der Stelle eines Ersten Polizeihauptkommissars der Besoldungsgruppe A 13 BBesO.
Im Falle der Beteiligung eines Mitglieds der Personalvertretung an einem Stellenbesetzungsverfahren sind das Erfordernis, dass der vorzunehmende Qualifikationsvergleich auf einer hinreichend aussagekräftigen Grundlage zu erfolgen hat, und das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot in geeigneter Weise in Einklang zu bringen. Dieses Verbot ergibt sich aus § 42 Abs. 3 Satz 4 2. Alt. des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LPVG), wonach die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf, und aus dem - unmittelbar für die Länder geltenden - § 107 Satz 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG), der eine Benachteiligung oder Begünstigung von Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, hinsichtlich ihrer beruflichen Entwicklung untersagt. Das Verfahren zur Verwirklichung des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots liegt, insbesondere im Hinblick auf fehlende dienstliche Beurteilungen, im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, Der Personalrat 1997, 533 (535).
Im Regelfall ist es in Fällen der vorliegenden Art sachgerecht und nicht ermessensfehlerhaft, eine fiktive Laufbahnnachzeichnung hinsichtlich des freigestellten Personalratsmitglieds vorzunehmen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160.90 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 1992, 177 (178 f.); Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, Der Personalrat 1997, 533 (535); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 23. April 1996 - 6 B 571/96 -; Beschluss vom 12. April 1994 - 6 B 392/94 -; Urteil vom 24. Juni 1980 - 6 A 292/78 -, Recht im Amt (RiA) 1980, 219 (219); OVG Rheinland-Pfalz (Rh.-Pf.), Urteil vom 22. September 1995 - 10 A 10858/95 -, Die Personalvertretung 1997, 30 (31); Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99 -, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV) 2000, 165 (166); OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23. März 1995 - 1 W 74/94 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungs-Report (NVwZ-RR) 1995, 407 (408); Beschluss vom 25. August 1992 - 1 W 44/92 -, RiA 1993, 208 (209); OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30. Mai 2000 - B 3 S 391/99 -, Zeitschrift für Personalvertretungsrecht (ZfPR) 2001, 172 ff.; Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 9. Aufl. 1999, § 46 Rdnr. 25a; Lorenzen u. a., Bundespersonalvertretungsgesetz, Stand: Februar 2004, § 46 Rdnr. 95 f.; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: September 2004, Rdnr. 89 und 222a ff.
Dabei darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamten auf das unvermeidliche Maß beschränken.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, Der Personalrat 1997, 533 (535).
Die fiktive Laufbahnnachzeichnung wird dem Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot gerecht, wenn sie den Werdegang des freigestellten Personalratsmitgliedes wie den beruflichen Werdegang vergleichbarer Kollegen behandelt, die weder das Amt eines Personalratsmitglieds ausüben noch vom Dienst freigestellt sind. Dabei ist es sachgerecht, die letzte planmäßige Beurteilung nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Kollegen fortzuschreiben.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160.90 -, ZBR 1992, 177 (178 f.); OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23. März 1995 - 1 W 74/94 -, NVwZ-RR 1995, 407 (408); Beschluss vom 25. August 1992 - 1 W 44/92 -, RiA 1993, 208 (209); Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 46 Rdnr. 25a.
Das bedeutet, dass von dem bei der letzten dienstlichen Beurteilung gezeigten konkreten Leistungsstand auszugehen und grundsätzlich anzunehmen ist, dass das freigestellte Personalratsmitglied auch weiterhin gleiche Leistungen erbracht hätte. Das sich danach ergebende Leistungsbild ist an der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen zu messen und entsprechend einzuordnen.
Vgl. Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 46 Rdnr. 25a; vgl. ferner OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99 -, DÖV 2000, 165 (166); Lorenzen u. a., a.a.O., § 46 Rdnr. 96; Ilbertz, Anmerkung zu OVG Sachsen- Anhalt, Beschluss vom 30. Mai 2000 - B 3 S 391/99 - , ZfPR 2001, 180 (181).
Gemessen an diesen Grundsätzen kann nicht angenommen werden, dass der Antragsgegner hinsichtlich des Beigeladenen eine ordnungsgemäße Laufbahnnachzeichnung vorgenommen hat. Der Ausgangspunkt der - fiktiven - Vergabe der Bestnote an den Beigeladenen ist nicht hinreichend plausibel. Die Zuerkennung von 5 Punkten basiert auf der Annahme, dass der Beigeladene in der erstmals nach den BRL Pol 1996 durchgeführten Beurteilungsrunde 1996 - anders als der damals mit 3 Punkten beurteilte Antragsteller - fiktiv mit 4 Punkten zu benoten gewesen wäre. Dies ist - ausgehend von der hierfür vom Antragsgegner gegebenen Begründung - nicht nachvollziehbar. Der Verweis des Antragsgegners darauf, dass der Beigeladene nach seiner letzten (tatsächlichen) Beurteilung vom 00.00.0000 zu den Spitzenbeamten der Besoldungsgruppe A 11 BBesO gehört habe, reicht nicht aus, um die Vergabe von 4 Punkten einsichtig zu machen. Auch wenn der Beigeladene im Jahre 0000 in der dargelegten Weise einzustufen war, leuchtet nicht ein, dass er deswegen bereits weniger als zwei Jahre nach seiner am 00.00.0000 erfolgten Beförderung in das Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO fiktiv mit 4 Punkten zu bewerten war. Dies gilt nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Person des Antragstellers: Dieser hatte in seiner letzten nach den alten Beurteilungsrichtlinien erstellten dienstlichen Beurteilung ebenfalls die Spitzennote "erheblich über dem Durchschnitt" erhalten, und zwar nicht wie der Beigeladene im Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO, sondern im höherwertigen Amt nach A 12 BBesO. Um die (fiktive) Vergabe von 4 Punkten in der Beurteilungsrunde 0000 an den Beigeladenen zu plausibilisieren, hätte es der Darlegung weiterer Aspekte bedurft, die eine solche Bewertung rechtfertigen.
Dieser Mangel führt dazu, dass die vom Antragsgegner vorgenommene Laufbahnnachzeichnung nicht nachvollziehbar ist mit der Folge, dass die auf ihrer Grundlage vorgenommene Auswahlentscheidung ihrerseits rechtswidrig ist. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die dem Beigeladenen zuerkannte aktuelle Gesamtnote im Rahmen einer ordnungsgemäßen Laufbahnnachzeichnung schlechter als die bisherige Note ausfällt.
Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht zu befördern, stellt sich auch nicht aufgrund der Regelung des § 8 Abs. 7 Nr. 4 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (LVO Pol) als mittlerweile im Ergebnis rechtmäßig dar. Nach dieser Bestimmung ist eine Beförderung nicht zulässig innerhalb von zwei Jahren vor Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze. Für den Antragsteller ist die Altersgrenze von 60 Jahren maßgebend (vgl. Art. 7 § 5 Abs. 1 des Gesetzes vom 17. Dezember 2003 - GV. NRW. S. 814 - i.V.m. § 192 Satz 1 LBG in der Fassung des Gesetzes vom 2. Juli 2002 - GV. NRW. S. 242 -). Da er am 00.00.0000 geboren ist, tritt er nach § 192 Satz 1 LBG a. F. mit Ende des Monats 00.0000 in den Ruhestand, so dass er unter die Beförderungssperre des § 8 Abs. 7 Nr. 4 LVO Pol fällt. Das schließt einen Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Beförderung jedoch nicht aus. Denn nach § 8 Abs. 8 2. Alt. LVO Pol kann das Innenministerium im Einvernehmen mit dem Finanzministerium von § 8 Abs. 7 Nr. 4 LVO Pol Ausnahmen zulassen.
Vgl. zu einer ähnlichen, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (LVO) betreffenden rechtlichen Problematik: OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -, Der Öffentliche Dienst (DÖD) 2004, 27 (27 f.) m. w. N.
Die Regelung des § 8 Abs. 8 LVO Pol sieht keine tatbestandliche Bindung des eingeräumten Ermessens vor. Eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zulassung einer Ausnahme ist vorliegend bisher nicht getroffen worden. Im Rahmen einer solchen Entscheidung ist - auch - zu berücksichtigen, dass der Antragsteller zwar keinen Anspruch auf Beförderung hatte, jedoch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Beförderung und der Antragsgegner den Antragsteller vor Erreichen der Altersgrenze insoweit nicht fehlerfrei beschieden hat. Die im Jahre 0000 vorgenommene Auswahlentscheidung des Antragsgegners war - wie oben ausgeführt - rechtswidrig. Eine Entscheidung des Innenministeriums, die diesem Gesichtspunkt Rechnung trägt, liegt bisher nicht vor. Aus dem Schreiben des Innenministeriums vom 00.00.0000 lässt sich nicht entnehmen, dass der Umstand einer rechtswidrigen Bescheidung des Antragstellers Berücksichtigung gefunden hat. Vielmehr ist dort lediglich ausgeführt, dass eine besondere Härte im vorliegenden Fall nicht zu erkennen sei. Warum der Beamte die maßgebliche Alterssperre überschritten habe, sei in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Hieraus ergibt sich nicht, dass sich das Innenministerium der Notwendigkeit bewusst geworden ist, im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung auch den Aspekt der rechtswidrigen Bescheidung des Antragstellers zu würdigen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Die Streitwertfestsetzung resultiert aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG) in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung (§ 72 Nr. 1 GKG n. F.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 3 Satz 4 2. Alt. des Personalvertretungsgesetzes
§ 192 Satz 1 LBG
§ 8 Abs. 7 Nr. 4 LVO
§ 8 Abs. 8 2. Alt. LVO
§ 8 Abs. 7 Nr. 4
LVO
§ 8 Abs. 8 LVO
§ 154 Abs. 2, Abs. 3 VwGO
§ 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung
§ 72 Nr. 1 GKG
§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes
§ 107 Satz 1 des
Bundespersonalvertretungsgesetzes
§ 8 Abs. 7 Nr. 4 der Verordnung
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
der Verordnung
§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: RiA 1993, 208
NVwZ-RR 1995, 407
DÖV
2000, 165
12 BBesO zum 00.00
2 B 11275/99
2 C 38.95
1 WB 160.90
6 B 571/96
6 B 392/94
6 A 292/78
10 A 10858/95
1 W
74/94
1 W 44/92
B 3 S 391/99
6 A 510/01