Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-09-22, Aktenzeichen 8 WF 2/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0922.8WF2.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Staatskasse auferlegt.
Der Beschwerdewert wird auf 37,97 Euro festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Höhe des dem Ergänzungspfleger zustehenden Vergütungsanspruchs für Tätigkeiten nach Erlass des Auswahlbeschlusses, aber vor der Verpflichtung.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt vom 28.08.2015 zu Az. … EASO wurde Rechtsanwalt A für den Wirkungskreis ausländer- und asylrechtliche Betreuung des Betroffenen zum Ergänzungspfleger und im Übrigen das Jugendamt der Stadt B zum Pfleger bestellt. Der Beschluss erging im Wege der einstweiligen Anordnung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung und ohne vorherige Anhörung der Beteiligten.
Am 28.08.2015 schrieb das Amtsgericht an den Ergänzungspfleger, dass die Verpflichtung erforderlich ist und bat um Vereinbarung eines Termins zur Verpflichtung in den auf das Schreiben folgenden 3 Wochen.
Am 24.09.2015 erschien der Ergänzungspfleger bei Gericht und es erfolgte die Verpflichtung zu treuer und gewissenhafter Führung des Amtes.
Mit Antrag vom 17.11.2016 beantragte der Ergänzungspfleger, seine Kosten und Auslagen auf insgesamt 424,18 Euro festzusetzen. Dabei setzte er insgesamt 68 Minuten an für den Posteingang des Schreibens des Amtsgerichts vom 28.08.2015, die Anlage einer neuen Akte sowie die Vorsprache wegen der Verpflichtung am 24.09.2015 an. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Antrag vom 17.11.2016, Bl. 58 ff., Bezug genommen.
Unter Verweis auf die Rechtsprechung des BGH vom 02.03.2016 zu Az. XII ZB 196/13 wendete sich der Bezirksrevisor gegen den Ansatz einer Vergütung des Ergänzungspflegers vor der Verpflichtung am 24.09.2015.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht die Vergütung des Ergänzungspflegers wie beantragt festgesetzt und zur Begründung ausgeführt, dass die hier konkret aufgeführten Tätigkeiten stets vor der Verpflichtung anfallen und auch entgegen der Argumentation des Bezirksrevisors nicht vom Stundensatz der späteren Tätigkeit mitumfasst sind. Es könne dem Pfleger nicht zugemutet werden, Tätigkeiten, die stets anfallen, ohne Vergütung auszuführen.
Die Beschwerde wurde zugelassen.
Mit der Beschwerde möchte der Bezirksrevisor erreichen, dass die Tätigkeiten des Ergänzungspflegers vor der Verpflichtung nicht vergütet werden.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist statthaft, §§ 168 Abs. 1, Abs. 5, 58 ff. FamFG, § 11 Abs. 1 RPflG, und form- und fristgerecht eingelegt, §§ 63, 64 FamFG. Eine Abhilfebefugnis des Amtsgerichts bestand nach § 68 Abs. 1 S. 2 FamFG entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht.
Die Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Dem steht der Betrag von lediglich 37,97 Euro, um den die Vergütung aus Sicht der Beschwerdeführerin zu kürzen ist, nicht entgegen, weil das Amtsgericht die Beschwerde gemäß § 61 Abs. 1 FamFG zugelassen hat.
In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat dem Ergänzungspfleger zu Recht eine Vergütung auch für den vor der förmlichen Bestellung liegenden Zeitaufwand von 68 Minuten betreffend die Entgegennahme des Beschlusses, das Anlegen der Handakte und das Erscheinen zum Verpflichtungstermin zugesprochen. Denn diese Tätigkeiten fallen zwingend vor dem förmlichen Bestallungsakt an und sind auch nicht von dem Stundensatz für die spätere Tätigkeit mitumfasst.
Die Vergütung des berufsmäßigen anwaltlichen Ergänzungspflegers richtet sich nach §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1836 Abs. 1 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VBVG.
Nach § 3 Abs. 1 S. 1 VBVG ist der „für die Führung der Vormundschaft“, aufgrund der Verweisung „für die Führung der Pflegschaft“, aufgewandte Zeitaufwand zu vergüten.
Der Beschwerdeführerin ist darin Recht zu geben, dass im Grundsatz für das Entstehen eines Aufwendungsersatz- und Vergütungsanspruchs eine förmliche Bestellung des Ergänzungspflegers nach §§ 1915, 1789 BGB erforderlich ist (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2012, 1890; OLG Karlsruhe OLGR 2002, 232).
Aber auch Tätigkeiten, die denknotwendig mit der Amtsführung verbunden sind und zwingend vor der Verpflichtung anfallen, zeitlich aber vor der förmlichen Bestellung liegen, sind zu vergüten.
Derartige zwingend anfallende Tätigkeiten vor dem Bestellungsakt im Zusammenhang mit der eigentlichen Amtsführung sind jedenfalls die Anlegung einer Handakte, die Entgegennahme des Auswahlbeschlusses und die Fahrt zum sowie die Anwesenheit beim Bestellungstermin.
Von der konstitutiven Wirkung der wirksamen Bestellung für das Entstehen eines Anspruchs auf Vergütung aus der Staatskasse wird dadurch nicht abgerückt. Denn eine solchermaßen klar umrissene, auf einige wenige regulär auftretende Annexhandlungen beschränkte Erweiterung der Vergütungsfähigkeit weicht die Zäsur des formellen Bestellungsaktes nach § 1789 BGB nicht auf.
Eine Vergütung dafür hat vorliegend jedenfalls deshalb zu erfolgen, weil der Ergänzungspfleger unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes davon ausgehen kann, dass ihm der Zeitaufwand für Tätigkeiten vergütet wird, die er in der Zeit vornimmt, nach der ihm der Auswahlbeschluss bekannt gemacht worden ist, mit dem die Ergänzungspflegschaft angeordnet wurde, sofern es sich um Tätigkeiten handelt, die der angemessenen, verwaltungsmäßigen Vorbereitung der Pflegertätigkeit dienen, auch wenn diese Tätigkeiten vor der formellen Bestallungsakt vorgenommen worden sind. Es widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB, wenn dem Amtsträger die Vergütung für solche Tätigkeiten versagt werden würde, die einerseits organisatorisch notwendig sind, um die Pflegschaft auszuüben und andererseits ohne weiteres zu vergüten wären, wenn sie zu einem späteren Zeitpunkt erbracht worden wären.
Die Entscheidung steht nicht im Widerspruch zu der von der Beschwerdeführerin zitierten, zum Betreuungsrecht ergangenen Entscheidung des BGH vom 02.03.2016 (FamRZ 2016, 1072), die eine Vergütungsfähigkeit für den Zeitraum zwischen dem Ende der vorläufigen Betreuung durch Zeitablauf und der Einrichtung der Betreuung in der Hauptsache ablehnt. Die Gesetzessystematik der Vergütung des Berufsbetreuers unterscheidet sich in zwei grundlegenden Punkten von der des Vormundschafts- und Pflegschaftsrechts. Zum einen wird die nach §§ 1836 BGB i.V.m. 4 ff. VBVG zu zahlende Betreuervergütung nicht für einen konkreten Zeitaufwand, sondern als Pauschale für einen übergreifenden bestimmten Zeitraum festgesetzt. Zum anderen werden anders als im Vormundschafts- und Pflegschaftsrecht sämtliche fallbezogenen Bürotätigkeiten des Betreuers durch diese Pauschale mit abgegolten (Deinert/Lütgens, Die Vergütung des Betreuers, 6. Auflage, Rn. 731). Die Problematik, dass einzelne Annextätigkeiten der Büroführung von der Vergütung nicht mit umfasst sind, so dass in Betracht kommt, für diese eine interessengerechte Lösung zu finden, stellte sich dem BGH damit nicht.
Ebenso kommt es anders als bei der Vergütung des Ergänzungspflegers nicht in Betracht, den Zahlungsanspruch um einzelne vergütungsfähige notwendige Tätigkeiten zu erweitern, sondern es müsste im Betreuungsrecht stattdessen der gesamte Vergütungszeitraum auf den Zeitpunkt des Empfangs des gerichtlichen Auswahlbeschlusses vorverlagert werden, was nicht in gesetzeskonformer Weise möglich wäre, da in diesem Fall auch ein Zeitraum, in dem zweifellos keinerlei Tätigkeit entfaltet wurde, mitvergütet würde und es in der vom BGH entschiedenen Fallgestaltung anders als im Pflegschaftsrecht, wo zumindest ein gerichtlicher Auswahlbeschluss vorliegt, zwischen dem Ende der vorläufigen Betreuung und der Einrichtung der Betreuung in der Hauptsache keinerlei Rechtsgrundlage für eine amtsbezogene Tätigkeit gibt. Mit der Aussage, dass die Zeit der Amtsführung des Betreuers nicht in dieser Art und Weise vorverlagert werden kann, trifft der BGH demgemäß keine Aussage, ob aufgrund der ungleich differenzierteren Vergütungssystematik des Vormundschafts- und Pflegschaftsrechts einige wenige regulär zu erbringende Annextätigkeiten in die Vergütung einbezogen werden müssen.
Nicht zu folgen ist der Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach Kosten der Anlegung der Handakte des Ergänzungspflegers deshalb nicht vergütungsfähig seien, weil sie Gegenstand der Büroorganisation und nicht der eigentlichen Wahrnehmung des übertragenen Amtes seien.
Diese Aussage, dass Bürotätigkeiten nicht der „Führung der Vormundschaft“ im Sinne von § 3 VBVG dienen, ist in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend. Sie deckt sich weder mit dem Gesetzeswortlaut noch mit der lebensweltlichen Realität einer vornehmlich auf die über einen längeren Zeitraum wahrzunehmende Vertretung eines Schützlings im Rechtsverkehr zielenden Berufsausübung. Die professionelle Ausübung des Amtes eines Vormunds oder Ergänzungspflegers ohne die begleitende gewissenhafte Führung einer Handakte ist kaum vorzustellen. Insbesondere ist es mit der angemessenen Vertretung der Interessen des Mündels nicht in Einklang zu bringen, wenn der erhaltende Auswahlbeschluss bei seinem Empfang ungeordnet abgelegt wird, ohne diesen zu registrieren und an einem auffindbaren Ort zu reponieren. Bei einer solchen Amtsführung wäre nicht einmal die zuverlässige Wahrnehmung des Termins zur förmlichen Bestellung gewährleistet.
Richtigerweise zu unterscheiden ist unter den mit der Amtsführung in Verbindung stehenden Bürokosten vielmehr zwischen den sog. allgemeinen Kosten der Büroführung, die nicht erstattungsfähig sind (z.B. Miete, Reinigung, Anschaffung von Schreibmaterial, Grundgebühren der Telekomunikation) und sogenannten fallbezogenen Bürokosten, die im Unterschied zu den vorgenannten Aufwendungen in einem konkreten Zusammenhang zur Führung der einzelnen Pflegschaft stehen (vgl. OLG Bremen, FamRZ 2000, 555). Hierunter fallen etwa der Zeitaufwand und das Porto für das Versenden von Schreiben oder Telefonverbindungskosten. Was den Vorgang der Anlegung der vom Pfleger für das einzelne Mündel zu führenden Akte anbelangt, handelt es sich bei den Anschaffungskosten für Ordner und Papier oder die Installierung des elektronischen Datenbankprogrammes zwar um allgemeine Bürounterhaltungskosten, nicht aber bei der auf den konkreten Einzelfall durch den Amtsträger aufgewandten Zeit, die der körperlichen Anlegung der Akte und der damit einhergehenden elektronischen Datenerfassung dient.
Der berufsmäßig tätige Pfleger ist nicht gehalten, diesen fallbezogenen Anteil seiner Bürotätigkeit - wie es die Beschwerde nahelegt - gleichsam im Ehrenamt zu erbringen. Stattdessen hat umgekehrt eine mit dem grundrechtlichen Schutz der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG zu vereinbarende Vergütung eines Vormunds oder Pflegers gerade auch eine Erstattung der anteiligen Bürokosten vorzusehen (vgl. BVerfG, NJW 1980, 2179).
Davon, dass die in § 3 Abs. 1 VBVG vorgesehenen Stundensätze dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe entsprechend sämtliche Bürotätigkeiten mit abdecken, kann - entgegen der seit dem 01.07.2005 für die Vergütung des Berufsbetreuers geltenden Rechtslage, die in den §§ 4 ff. VBVG eine Vergütung in Form von Fallpauschalen vorsieht (Deinert/Lütgens, Die Vergütungs des Betreuers, 6. Auflage, Rn. 731) - für das Recht der Vormundschaft und Pflegschaft genauso wenig ausgegangen werden wie für das diesem entsprechende vom 01.01.1999 bis zum 30.06.2005 in § 1836 Abs. 2 BGB a.F. i.V.m. § 1 BVormG geregelte Betreuungsrecht (vgl. OLG Bremen a.a.O.; vgl. auch in Bezug auf den Aufwendungsersatz für die Tätigkeiten angestellten Büropersonals BGH FamRZ 2006, 111). Während nämlich das für alle genannten Berufsgruppen vor dem 31.12.1998 geltende Recht in § 1836 Abs. 2 BGB a.F. i.V.m. § 2 Abs. 2 S. 1 ZSEG eine besondere Vergütungsregelung für Amtsträger vorsah, die Bürotätigkeiten an Hilfspersonen delegierten, sieht das seit dem 01.01.1999 für Vormünder und Pfleger und vom 01.01.1999 bis zum 30.06.2005 für Betreuer geltende Vergütungsrecht eine solche Differenzierung nicht mehr vor, sondern stellt für den Stundensatz allein auf die berufliche Qualifikation des Amtsträgers ab.
Mit der aus diesem Systemwechsel der Vergütungspraxis zu ziehenden Schlussfolgerung, dass für die Zeit ab dem 01.01.1999 ein Festhalten an dem Grundsatz, dass alle mit der Amtstätigkeit in Verbindung stehenden Bürotätigkeiten mit den Stundensätzen der Vergütung abgegolten seien, nicht mehr gerechtfertigt sei (OLG Bremen a.a.O.; vgl. entsprechend im Hinblick auf den Aufwendungsersatz für Büroarbeiten durch angestelltes Personal auch BGH a.a.O.), setzt sich die wenige Jahre nach der genannten Reform ergangene Entscheidung des OLG Brandenburg (FPR 2002, 280), die sich gegen die Vergütungsfähigkeit von Bürokosten ausspricht, ohne allerdings trennscharf zwischen allgemeinen und fallbezogenen Kosten der Büroführung zu unterscheiden, nicht auseinander. Sie gibt keinen Anlass, von der Handhabung abzuweichen, wonach insbesondere das Anlegen der Akte zu den im Rahmen des § 1836 BGB vergütungsfähigen Bürotätigkeiten zählt (vgl. LG Hamburg BtPrax 1997, 207; LG Frankenthal, JurBüro 1998, 39; LG Göttignen, FamRZ 1994, 125; LG Frankfurt/Oder FamRZ 2003, 190; Deinert/Lütgens, a.a.O., Rn. 769; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, § 1836a BGB Rn. 16).
Der Ansatz eines zeitlichen Aufwands für das Lesen des gerichtlichen Schriftsatzes, die Anlegung der Akte und die Verpflichtung vor dem Rechtspfleger von insgesamt 68 Minuten begegnet im Rahmen der durch den Senat vorzunehmenden Plausibilitätskontrolle (vgl. BayObLG BtPrax 2001, 76; MüKoBGB/Fröschle, § 1836 Rn. 21) keinen Bedenken.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Festsetzung des Werts des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach §§ 40, 35 FamGKG (68 Minuten / 60 Minuten * 33,5 Euro = 37,97 Euro).
Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen. Die Frage, ob Tätigkeiten vor der förmlichen Bestellung, die zwingend vor dieser anfallen, zu vergüten sind, hat grundsätzliche Bedeutung, § 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§§ 1915, 1789 BGB
§§ 1836 BGB i.V.m. 4 ff. VBVG
§§ 4 ff. VBVG
§§ 40, 35 FamGKG
§ 1789 BGB
§ 242 BGB
§ 3 VBVG
§ 1 BVormG
§ 1836 BGB
§ 1836a BGB
§ 84 FamFG
§ 168 Abs. 1, Abs. 5, 58 ff. FamFG
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 68 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1836 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VBVG
§ 3 Abs. 1 S. 1 VBVG
§ 3 Abs. 1 VBVG
§ 1836 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 2 S. 1 ZSEG
§ 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 1890
FamRZ 2016, 1072
FamRZ 2000, 555
NJW 1980, 2179
FamRZ 2006, 111
FamRZ 1994, 125
FamRZ 2003, 190
39 F 175/16
XII ZB 627/17
XII ZB 196/13