Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-09-29, Aktenzeichen 12 K 989/04
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2006:0929.12K989.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die geborene Klägerin steht als Oberregierungsrätin im Dienst des beklagten Landes und ist bei der in tätig. Sie bewarb sich unter dem 4. Juli 2002 auf die ausgeschriebene Stelle der Direktorin/des Direktors der in , die der Besoldungsgruppe B 3 BBesO zugeordnet ist. Zum Anforderungsprofil der Stelle gehören neben der Befähigung zum Richteramt oder zum höheren Verwaltungsdienst umfangreiche Verwaltungserfahrung möglichst im Bildungsbereich sowie organisatorische Kompetenz bei der Modernisierung und Strukturierung von Verwaltungsabläufen, insbesondere beim Einsatz neuer Kommunikationstechniken, kommunikative Kompetenz nach innen und außen und konstruktive Zusammenarbeit mit den Hochschulministerien der Länder und den staatlichen Hochschulen. Der Beklagte teilte der Klägerin unter dem 1. Oktober 2002 mit, dass er nach Beendigung des Auswahlverfahrens beabsichtige, die Stelle des Direktors der mit einem anderen Bewerber als der Klägerin zu besetzen. Auf Grund des daraufhin von der Antragstellerin gestellten Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung untersagte die 1. Kammer des erkennenden Gerichts am 5. Februar 2003 (1 L 2442/02), die Stelle des Direktors der in mit dem (in jenem Verfahren) Beigeladenen - Dr. V. C. - zu besetzen, solange nicht über die Beförderung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden sei. Es heißt in dem Beschluss u. a.:
"... Nach diesen Grundsätzen erweist sich das zur Besetzung der Stelle des Direktors der durchgeführte Auswahlverfahren als fehlerhaft, weil der Qualifikationsvergleich nicht in erster Linie an Hand der dienstlichen Beurteilungen vorgenommen worden ist.
Die für die Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG einschlägigen Grundsätze waren bei der hier vorzunehmenden Stellenbesetzung anzuwenden. Für die in die engere Wahl gezogenen acht Bewerber, mit denen ein Vorstellungsgespräch geführt wurde, handelte es sich sogar sämtlich um eine potenzielle Beförderung im Sinne von § 7 LBG, der hier gemäß Art. 2 Abs. 2 des Staatsvertrages über die Vergabe (Staatsvertrag) einschlägig ist. Die zu besetzende Stelle gehört der Besoldungsgruppe B 3 BBesO an; alle vorgenannten acht Bewerber sind Beamte des höheren Dienstes in der Besoldungsgruppe A 14 bis B 2 BBesO.
Die Auswahlentscheidung ist vorliegend nicht in erster Linie an Hand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorgenommen worden, sondern lediglich auf der Grundlage der von den Bewerbern eingereichten Unterlagen und - vor allem - des Eindrucks aus dem jeweils einstündigen Vorstellungsgespräch. Nicht alle Bewerber haben in die von ihnen vorgelegten Unterlagen ihre dienstlichen Beurteilungen einbezogen. Eine Aufforderung, dies zu tun, ergab sich insbesondere auch nicht aus der Stellenausschreibung. So hat zwar der Beigeladene seine letzten dienstlichen Beurteilungen beigefügt, nicht jedoch die Antragstellerin. Ein umfassender Qualifikationsvergleich insbesondere unter Würdigung der bisher erbrachten Leistungen an Hand aktueller dienstlicher Beurteilungen war deshalb überhaupt nicht möglich; ein solcher umfassender Vergleich ist ausweislich des Ergebnisprotokolls der Auswahlkommission und des Vortrags des Antragsgegners im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren auch gar nicht beabsichtigt gewesen. Dieser Mangel ist nicht in einem späteren Stadium des Auswahlverfahrens behoben worden. Vor der Befassung des Verwaltungsausschusses der (Art. 6 Abs. 1 des Staatsvertrages) und vor der Beschlussfassung durch die Landesregierung des Landes Nordrhein-Westfalen sind die Personalakten der Bewerber oder zumindest aktuelle dienstliche Beurteilungen nicht beigezogen worden. ...
Das vorliegende Besetzungsverfahren weist keine Besonderheiten auf, die es rechtfertigen könnten, ausnahmsweise von dem Erfordernis eines Beurteilungsvergleichs abzusehen. ...
Der aufgezeigte Mangel des Auswahlverfahrens kann kausal für die Auswahlentscheidung gewesen sein und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei erneuter, fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens Erfolg hat. ...
Dass die Antragstellerin lediglich Inhaberin eines Amtes der Besoldungsgruppe A 14 BBesO ist, steht einem möglichen Bewerbungserfolg unter laufbahnrechtlichen Gesichtspunkten (§ 25 Abs. 4 LBG, § 10 Abs. 1 LVO) nicht entgegen. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin trotz dieser statusrechtlichen Ausgangsposition im Bewerbungsverfahren berücksichtigt und hält sie ausweislich seines Vortrags im vorliegenden gerichtlichen Verfahren nach wie vor für berücksichtigungsfähig, weil dem erfolgreichen Bewerber nach den Vorstellungen des zur Besetzung berufenen Dienstherrn nicht unverzüglich ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 BBesO verliehen werden muss, sondern auch eine spätere Beförderung in dieses Amt nach Durchlaufen anderer Ämter in Betracht kommt, falls die laufbahnrechtlichen Rahmenbedingungen dies nahe legen. Ein derartiges Vorgehen ist durch die zugrundeliegende Ausschreibung der zu besetzenden Stelle auch nicht ausgeschlossen.
Ein im derzeitigen Verfahrensstadium vor Gericht vorzunehmender Vergleich der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen führt nicht zu dem Ergebnis, dass dem Beigeladenen zwingend der Vorrang vor der Antragstellerin gebührt. Die letzten dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin vom 27. Dezember 2001 und des Beigeladenen vom 28. Dezember 2001 schließen - abgesehen von unterschiedlichen Einleitungsformulierungen des letzten Satzes - mit demselben Gesamturteil "erheblich über dem Durchschnitt". Das im Allgemeinen größere Gewicht der dienstlichen Beurteilung des Inhabers des höherwertigen Amtes gegenüber der gleichlautenden dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers kann im Einzelfall durch die besondere Eignung des Mitbewerbers für das Amt, das zu besetzen ist, ausgeglichen werden. ...
Ob ein solcher Ausgleich zu Gunsten der Antragstellerin, die im Vergleich zum Beigeladenen ein um zwei Stufen niedriger besoldetes Amt inne hat, in Betracht kommt, kann nicht durch das Gericht abschließend bewertet werden; dies ist vielmehr Aufgabe des für die Besetzung der Stelle zuständigen Dienstherrn, der seine Einschätzung unter Beteiligung der vorgesehenen Gremien im Rahmen eines umfassenden Qualifikationsvergleichs unter Einbeziehung der bisher erbrachten Leistungen und der für das zu besetzende Amt maßgeblichen Eignungskriterien zu treffen hat."
Vor dem Hintergrund dieser gerichtlichen Entscheidung kam die Auswahlkommission am 21. Februar 2003 zu einer ergänzenden Auswahlentscheidung zusammen. Ausweislich des Ergebnisprotokolls vom 28. Februar 2003 "gingen die Mitglieder der Auswahlkommission der Frage nach, ob sie jetzt unter vergleichender Heranziehung der beiden letzten dienstlichen Beurteilungen von Frau N. (vom 27.12.01) und Herrn Dr. C. (vom 28.12.01) zu einem anderen Vergleichsergebnis kommen als am 03.09.2002. Die Vorsitzende stellt fest, dass beide Beurteilungen mit der Spitzennote schließen." Weiter heißt es im Ergebnisprotokoll:
"Die Mitglieder der Auswahlkommission haben einen intensiven Vergleich der beiden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen und auch die Personalakten hinzugezogen. Sie stellten übereinstimmend fest:
- Frau N. und Herr Dr. C. haben dieselbe Spitzenbeurteilung "erheblich über dem Durchschnitt" erhalten.
- Der Beurteilung von Herrn Dr. C. als dem Inhaber eines höherwertigen Amtes (A 16) gegenüber der gleichlautenden Endbeurteilung von Frau N. (A 14) kommt unter dem Gesichtspunkt des unterschiedlichen Leistungsspektrums ein größeres Gewicht zu.
- Bei dem umfassenden Qualifikationsvergleich zwischen Frau N. und Herrn Dr. C. unter Einbeziehung der bisher erbrachten Leistungen und der für die Leiterstelle der maßgeblichen Eignungskriterien konnten die Mitglieder der Auswahlkommission keine Ansatzpunkte ausmachen, die zu einem Ausgleich zu Gunsten von Frau N. hätten führen können.
- Eine Heranziehung der Binnendifferenzierungen in den Beurteilungen konnte unterbleiben, da dies nach den nordrhein-westfälischen Richtlinien nur als Hilfskriterien bei im Übrigen - hier nicht vorliegenden - völlig gleichen Bewertungen erfolgen darf.
Die Mitglieder der Auswahlkommission sind zu dem Ergebnis gelangt, dass ihre Auswahlentscheidung vom 03.09.02 Bestand hat und Herr Dr. C. zum Leiter der ernannt werden soll.
Danach haben die Mitglieder der Auswahlkommission auf Grund der beiden Widersprüche von Herrn Schmale und Herrn Schmittgen sich mit deren Bewerbungen befasst. Hierbei wurde festgestellt, dass die dienstlichen Beurteilungen dieser beiden Bewerber in der ersten Auswahlrunde bereits vorgelegen haben und von den Mitgliedern wertend berücksichtigt worden sind. Beide Bewerber sind mit ihren gleichwertigen Spitzenbeurteilungen in die engere Wahl gekommen. Die Entscheidung ist erst in den Auswahlgesprächen gefallen.
Bei dieser nochmaligen gemeinsamen Bewertung der beiden letzten Regelbeurteilungen von Herrn T. und Herrn T1. kam die Auswahlkommission zu dem Ergebnis, dass sich an dem am 03.09.02 festgestellten Sachverhalt nichts verändert hat und sich kein neuer Beurteilungsgesichtspunkt ergeben hat."
Herr Dr. C. wurde am gleichen Tag - 21. Februar 2003 - zum Direktor der in ernannt.
Die Klägerin beantragte unter dem 6. Juli 2003 wegen der aus ihrer Sicht rechtswidrigen Besetzung der Stelle des Direktors der Schadensersatz, der sich auf die Differenz des Betrages zwischen den Besoldungsgruppen A 14 und B 3 BBesO während ihrer aktiven Dienstzeit "und anschließend in Höhe der Differenz der entsprechenden Versorgungsbezüge" bezieht.
Die Klägerin hat am 27. Februar 2004 Klage erhoben und verfolgt weiterhin ihr Schadensersatzbegehren.
Die Klägerin trägt vor, der Beklagte habe seine Pflicht durch das Versäumnis verletzt, sie - die Klägerin - als unterlegene Bewerberin über die beabsichtigte Ernennung von Herrn Dr. C. zu unterrichten. Er habe ihr damit die erneute Möglichkeit zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes nicht eingeräumt. Die Pflichtwidrigkeit der Auswahlentscheidung folge ferner daraus, dass sie Herrn Dr. C. in jeder Hinsicht fachlich überlegen sei. Jener verfüge weder über die fachliche Kompetenz noch über Führungskompetenz. Ihre bessere Qualifikation ergebe sich insbesondere daraus, dass sie auf Grund ihrer wesentlich längeren Tätigkeit im Bildungsbereich im Problemkreis der einen wesentlich weiteren Erfahrungshorizont besitze. Herr Dr. C. habe lediglich die Aufsicht über drei Vergabedezernate und den EDV-Bereich gehabt. Sie habe hingegen Erfahrungen als Vergabedezernentin und Revisionsdezernentin. Die aus dieser Tätigkeit resultierenden Vorschläge und Einsparungsmöglichkeiten seien bei der erneuten Auswahlentscheidung offensichtlich nicht berücksichtigt worden. Herr Dr. C. verfüge nicht über die in der Stellenausschreibung geforderte organisatorische Kompetenz und sei auch nicht in der Lage, Personal sachgemäß einzusetzen. Ebenso wenig sei verständlich, dass Leitender Regierungsdirektor T1. an die dritte Stelle der geeigneten Bewerber gesetzt worden sei. Auch das zeige die Ungeeignetheit der Auswahlentscheidung.
Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung habe eine aktuelle dienstliche Beurteilung von ihr nicht vorgelegen. Ihre letzte dienstliche Beurteilung resultiere vom 27. Dezember 2001 und erfasse den Beurteilungszeitraum vom 25. Juni 1996 bis zum 15. November 2000. Der Zeitraum von 26 Monaten sei durch keine dienstliche Beurteilung abgedeckt. Wenn ein Qualifikationsgleichstand der Bewerber angenommen worden wäre, hätten auch frühere dienstliche Beurteilungen berücksichtigt werden müssen. Bei einem solchen Gleichstand hätte im Übrigen die Frauenförderung zu ihren Gunsten gestritten.
Das Gericht sei nicht befugt, sein Ermessen an die Stelle des Dienstherrn zu setzen. Es bestehe eine Beweislastumkehr zu Lasten des Beklagten. Bei einer in Bezug auf die Feststellung der Pflichtwidrigkeit vorzunehmenden vergleichenden Betrachtung seien lediglich Herr Dr. C. und sie - die Klägerin - zu berücksichtigen gewesen. Auf weitere Konkurrenten komme es nicht an. Bei dem vereitelten Eilrechtsschutz zur Sicherung ihrer Rechte wäre als Betroffener lediglich Herr Dr. C. beizuladen gewesen, die sonstigen Mitbewerber wären "außen vor" geblieben.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, sie dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie am 21. Februar 2003 zur Direktorin der in befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 BBesO eingewiesen worden wäre, und Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz bezüglich der Besoldungsrückstände ab 5.3.2004 und bezüglich der künftig entstehenden Differenz-beträge jeweils ab Fälligkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, innerhalb der Bewerbungsfrist seien insgesamt 26 Bewerbungen eingegangen, von denen 10 Bewerber zu Vorstellungsgesprächen vor der Auswahlkommission geladen worden seien. Zu den Vorstellungsgesprächen geladenen Bewerbern hätten neben der Klägerin auch weitere Bedienstete der gehört, und zwar Herr Dr. C. (Abteilungsleiter, Leitender Regierungsdirektor, Besoldungsgruppe A 16 BBesO), Herr T. (Abteilungsleiter und Stellvertreter des Präsidenten, Besoldungsgruppe B 2 BBesO) sowie Herr T1. (Abteilungsleiter, Leitender Regierungsdirektor, Besoldungsgruppe A 16 BBesO). Die dienstlichen Beurteilungen von Herrn Dr. C. (28. Dezember 2001), Herrn T1. (21. März 2001) und Herrn T. (26. Januar 2001) hätten jeweils das Spitzenprädikat "erheblich über dem Durchschnitt" enthalten. Nachdem ein zu den Vorstellungsgesprächen geladener Bewerber seine Bewerbung zurückgenommen habe, seien am 2. September 2002 vier und am 3. September 2002 fünf Bewerber auf Grund eines vorher erstellten Fragenkatalogs zur "Selbstdarstellung, organisatorische Befähigung, Führungsfähigkeit, zur selbst bzw. zur Hochschulaffinität" von der Auswahlkommission ausführlich angehört worden. Da die Klägerin zu häufig eine ungewöhnliche Betonung der eigenen Effizienz sowie Wertungen ohne Belege dargestellt habe und jede selbstkritische Distanz habe fehlen lassen, sei sie nach Auffassung der Kommission eindeutig nicht geeignet gewesen. Da nach Auffassung der Kommission Herr Dr. C. insgesamt den besten Eindruck gemacht habe, habe der Verwaltungsausschuss auf Vorschlag des Staatssekretärs des MWF in seiner Sitzung vom 27. September 2002 beschlossen, Herrn Dr. C. zum neuen Direktor der unter Fortdauer seines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit für die Dauer von zwei Jahren im Beamtenverhältnis auf Probe zu bestellen.
Die Mitglieder der Auswahlkommission hätten bei der erneuten Auswahlentscheidung die dienstlichen Beurteilungen der Klägerin und des Herrn Dr. C. verglichen, die Personalakten beider hinzugezogen und dabei übereinstimmend festgestellt, dass beide dieselbe Spitzenbeurteilung hätten. Der dienstlichen Beurteilung des Herrn Dr. C. , die sich auf ein zwei Besoldungsgruppen höheres Amt beziehe, sei dabei ein größeres Gewicht zugekommen. Die Klägerin habe keine besonderen Leistungen erbracht, die zu einem Ausgleich zu ihren Gunsten hätten führen können. Zudem habe das Auswahlgespräch ebenfalls eine bessere Qualifikation des Herrn Dr. C. erbracht. Vorsorglich sei auch eine erneute Bewertung der Bewerbungen der Herren T. und T1. mit dem Ergebnis erfolgt, dass Herr Dr. C. der Bestgeeignete sei. Ohnehin wären der Klägerin auch die Mitbewerber T. und T1. vorgegangen. Sie sei auf Rang 9 platziert gewesen; acht Bewerber, darunter Herr Dr. C. und die Herren T1. und T. , hätten bessere Ränge als sie eingenommen.
Auf die Frage, ob die Klägerin nach der Endentscheidung hätte unterrichtet werden müssen, um erneuten Rechtsschutz nachsuchen zu können, komme es nicht entscheidend an, da die Auswahlentscheidung durch den Dienstherrn nach den maßgeblichen Leistungs- und Eignungskriterien getroffen worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wenn sie am 21. Februar 2003 zur Direktorin der Besoldungsgruppe B3 BBesO) befördert worden wäre.
Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, NVwZ, 2006, 212.
Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hinsichtlich der anderweitigen Vergabe der Beförderungsstelle an den jetzigen Direktor der , Herrn Dr. C. , nicht gegeben. Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob der Beklagte seine Pflichten schuldhaft verletzt hat (1.). Jedenfalls ist nicht festzustellen, dass der Klägerin ohne den - unterstellten - Rechtsverstoß die streitbefangene Beförderungsstelle voraussichtlich übertragen worden wäre (2.).
1. a) Es deutet einiges darauf hin, ohne dass es im Ergebnis darauf ankommt, dass das Unterlassen des Beklagten, der Klägerin die zu ihrem Nachteil ergangene erneute Auswahlentscheidung der Auswahlkommission vom 21. Februar 2003 mitzuteilen, pflichtwidrig gewesen ist.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu dem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat ein Beförderungsbewerber einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ohne Ermessens- und Beurteilungsfehler entscheidet. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mit einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern und muss von dem unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG abgelehnten Bewerber vor Gericht nicht nur formell, sondern auch in der Sache durchgesetzt werden können. Wird die im Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen Bewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache in Form der Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO versagt. Wegen dieser besonderen Bedeutung des gerichtlichen Eilrechtsschutzes im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit für die Effektivität des Rechtsschutzes des unterlegenen Bewerbers müssen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren so ausgestaltet sein, dass der gerichtliche Rechtsschutz weder vereitelt noch unzumutbar erschwert wird. Unerlässlich ist es demzufolge, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilt und ihm Gelegenheit gibt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern, dass die besetzbare Planstelle mit einem anderen Bewerber endgültig besetzt wird und für den unterlegenen Bewerber nicht mehr zur Verfügung steht. Der unterlegene Bewerber hat stets Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen.
BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, DVBl 1989, 1247; BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257.
Indem der Beklagte in unmittelbarem Anschluss an die erneute Entscheidung der Auswahlkommission am 21. Februar 2003 den Mitbewerber Dr. C. zum Direktor der befördert hat, hat er der Klägerin die Möglichkeit genommen, ihren Bewerbungsverfahrensanspruch im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes zu verfolgen. Der Beklagte hat damit der Klägerin den Boden für die Wahrnehmung des verfassungsrechtlich verbrieften Rechts auf Primärrechtsschutz entzogen. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass er seiner Pflicht zur erneuten Mitteilung über die Auswahlentscheidung am 21. Februar 2003 enthoben war. Das dahingehende Argument des Beklagten, die 1. Kammer des erkennenden Gerichts habe in seinem Beschluss vom 5. Februar 2003 (1 L 2442/02) lediglich die fehlende Einbeziehung der dienstlichen Beurteilung der Klägerin bei der ersten Auswahlentscheidung gerügt, dieser Mangel sei aber bei der zweiten Auswahlentscheidung behoben worden, vermag kein entscheidendes Gewicht beigemessen zu werden. Denn weder aus der zitierten gerichtlichen Entscheidung noch aus anderen Gesichtspunkten lässt sich entnehmen, dass die Klägerin mit neuen und weiteren Rügen gegen die erneute Auswahlentscheidung (am 21. Februar 2003) nicht mehr im Wege des Primärrechtsschutzes (einstweilige Anordnung) gehört werden sollte. Vielmehr deutet einiges in die Richtung, dass ihr die Gelegenheit eingeräumt werden musste, die erneute Auswahlentscheidung am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG überprüfen zu lassen. Das hat der Beklagte jedoch versäumt.
b) Ebensowenig bedarf es einer abschließenden Entscheidung darüber, ob mit der Auswahl und Ernennung des Mitbewerbers Dr. C. gegen das Bestenausleseprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen worden ist. Bei der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zu Grunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Hierbei handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss auf aussagekräftige, d. h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Dies sind regelmäßig die aktuellen Beurteilungen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, 101, und 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, NVwZ 2006, 212.
Es spricht allerdings Vieles dafür, dass die vor diesem Hintergrund getroffene Auswahlentscheidung des Beklagten nicht fehlerhaft gewesen ist. Der Beklagte hat beanstandungsfrei die dienstlichen Beurteilungen der Klägerin vom 27. Dezember 2001 und des Mitbewerbers Dr. C. vom 28. Dezember 2001 zu Grunde gelegt. Diese Beurteilungen sind noch hinreichend aktuell. Die hinreichende Aktualität einer dienstlichen Beurteilung mit dem darin näher bezeichneten grundsätzlich zeitnahen Beurteilungszeitraum ist - auch und gerade vor dem Hintergrund des § 10 a LVO NRW - regelmäßig anzunehmen, wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung jedenfalls nicht mehr als drei Jahre zurückliegt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2005 - 6 B 376/05 -.
Die dienstlichen Beurteilungen der Klägerin und ihres Mitbewerbers Dr. C. bewegen sich - auch hinsichtlich des Beurteilungszeitraums - innerhalb des Dreijahreszeitraums. Sie weisen jeweils das Spitzenprädikat "erheblich über dem Durchschnitt" auf. Da die dienstliche Beurteilung des Mitbewerbers Dr. C. dessen Amt eines Leitenden Regierungsdirektors betrifft, das um zwei Stufen höher liegt als das der Klägerin als Oberregierungsrätin, ist der Leistungsbewertung des Mitbewerbers Dr. C. höheres Gewicht beizumessen. Dass dieser Leistungsvorsprung des Mitbewerbers Dr. C. durch eine (deutlich) bessere Eignungseinschätzung der Klägerin (mindestens) kompensiert worden ist, kann nicht festgestellt werden. Zum einen enthalten die dienstlichen Beurteilungen kein eigenständiges Eignungsurteil, so dass sich aus den dienstlichen Beurteilungen selbst hinsichtlich der höheren Eignung der Klägerin gegenüber dem Mitbewerber Dr. C. unmittelbar nichts herleiten lässt. Zum anderen ist die Klägerin auf Grund ihres Vorstellungsgesprächs vor der Auswahlkommission im Gegensatz zu ihrem Mitbewerber Dr. C. als "nicht geeignet" eingestuft worden. Wenn man einem Auswahlgespräch auch nur begrenzte Aussagekraft zubilligt,
vgl. zur Bedeutung von Auswahlgesprächen: OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 - und 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -,
lässt sich daraus jedenfalls keine gegenüber dem Mitbewerber Dr. C. (deutlich) hervortretende Eignung der Klägerin herleiten. Das Gegenteil ist vielmehr, wie bereits zuvor bemerkt, der Fall. Es sind keine Anhaltspunkte gegeben, dass die Auswahlgespräche der Auswahlkommission mit der Klägerin und ihren Mitbewerbern, vornehmlich Herrn Dr. C. , mit Fehlern behaftet gewesen sind. Dass die Klägerin eine andere - für sie streitende - Eignungseinschätzung vornimmt, ist ohne Belang; die maßgebliche Kompetenz für diese Bewertung ist nicht bei ihr angesiedelt.
2. Der Klägerin wäre jedoch - selbst wenn man eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten annähme - die Stelle der Direktorin der voraussichtlich nicht übertragen worden. Denn wegen der ebenfalls bestehenden Konkurrenz zu den mit höherwertigen Leistungsbeurteilungen ausgewiesenen - gleichfalls unterlegenen - Mitbewerbern T. und T1. ist nicht festzustellen, dass der Beklagte hinsichtlich der Besetzung der Stelle des Direktors/der Direktorin der voraussichtlich zu Gunsten der Klägerin entschieden hätte.
Vgl. zur Kausalität BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdnr. 70.
Die dienstlichen Beurteilungen der vorgenannten Mitbewerber T. und T1. wiesen ebenfalls das Spitzenprädikat "erheblich über dem Durchschnitt" auf. Da der Mitbewerber T. ein Amt der Besoldungsgruppe B 2 BBesO und der Mitbewerber T1. als Leitender Regierungsdirektor ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bekleideten, kommt ihren dienstlichen Beurteilungen (deutlich) höheres Gewicht als der dienstlichen Beurteilung der Klägerin zu. Dass die Klägerin den insoweit gegebenen Leistungsvorsprung der Mitbewerber T. und T1. durch ihre besondere Eignung (mindestens) kompensiert hätte, hat sie selbst nicht substanziiert vorgetragen und ist auch ansonsten nicht erkennbar. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Auffassung vertritt, die Mitbewerber T. und T1. dürften im Rahmen der zu prüfenden Kausalität nicht berücksichtigt werden, weil sie gegen die Auswahlentscheidung nicht um Primärrechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung nachgesucht hätten, kann dem nicht gefolgt werden. Entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin liegt in dem Unterlassen der vorgenannten Mitbewerber, vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO in Bezug auf die erste Auswahlentscheidung zu beantragen, keine Rücknahme ihrer Bewerbungen um die Beförderungsstelle mit der Folge, dass sie bei der erneuten Auswahlentscheidung am 21. Februar 2003 nicht mehr zu berücksichtigen waren. Für die Annahme eines solchen Bewerbungsverzichts hätte es vielmehr einer eindeutigen Kundgabe der Mitbewerber T. und T1. bedurft. Eine solche liegt aber nicht vor. Im Gegenteil verdeutlichen die von beiden Mitbewerbern erhobenen Widersprüche gegen die im Anschluss an die erste Auswahlentscheidung ergangenen und ihnen zum Nachteil gereichenden Mitteilungen über deren Ausgang sowie das vom Mitbewerber T1. ebenfalls beim erkennenden Gericht durchgeführte Verwaltungsstreitverfahren wegen Schadensersatzes aufgrund unterbliebener Beförderung (12 K 1622/03), dass sie die (erste) Auswahlentscheidung zugunsten des Mitbewerbers Dr. C. mit der Einlegung von Rechtsbehelfen und Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches keineswegs akzeptiert und sich erkennbar nicht aus dem Bewerbungsverfahren verabschiedet haben. Von der Aufrechterhaltung der Bewerbungen der Mitbewerber T. und T1. ist im Übrigen auch die Auswahlkommission bei ihrer erneuten Auswahlentscheidung am 21. Februar 2003 ausgegangen. Ausweislich des Ergebnisprotokolls jener Sitzung hat sie auch die Mitbewerber T. und T1. in ihre erneuten Auswahlüberlegungen einbezogen.
Sind mithin die Mitbewerber T. und T1. bei der Beantwortung der Frage, ob ein möglicher Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichtbeförderung der Klägerin gewesen ist, zu berücksichtigen, ist für die vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin geforderte Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn nicht ansatzweise Raum.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, NVwZ 2006, 212 (214).
In Anbetracht der vorstehend beschriebenen Konkurrenzlage ist festzustellen, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Beklagten voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Ließe man den letztlich ausgewählten und beförderten Mitbewerber Dr. C. außer Betracht, wäre zweifelsfrei, dass wegen des zwingend zu beachtenden Ausleseprinzips des
Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls die Mitbewerber T. oder T1. wegen deren höherer Qualifikation der Klägerin vorzuziehen gewesen wären. Ist folglich der hypothetische Kausalverlauf zu Lasten der Klägerin eindeutig festzustellen, scheidet eine Umkehr der Beweislast wegen Nichterweislichkeit von Tatsachen aus.
Das vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Klageverfahren mehrfach angesprochene Urteil des BGH vom 6. April 1995 - III ZR 183/94 - (ZBR 1995, 314 ff.) streitet hier gleichfalls nicht zugunsten der Klägerin. In jenem eine Beförderungskonkurrenz betreffenden und dem Beibringungsgrundsatz unterliegenden Amtshaftungsprozess wirkte sich der Umstand zum Nachteil des Dienstherrn aus, dass dieser auf ein substanziiertes Vorbringen des Klägers zum Vorliegen der Kausalität (er sei am besten geeignet gewesen und bei sachgerechtem Vorgehen des Dienstherrn hätte die Auswahl auf ihn fallen müssen) nicht substanziiert erwidert hat. Eine vergleichbare Fallkonstellation liegt hier nicht vor. Abgesehen davon, dass im vorliegenden Verfahren schon ein substanziierter Vortrag des Beklagten dazu vorliegt, dass jedenfalls die Mitbewerber T. und T1. der Klägerin bei der Beförderung vorgegangen wären, lässt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch die im Verwaltungsprozess geltende Prozessmaxime, den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO), außer Betracht. Zwar sind auch bei diesem Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast möglich. Im vorliegenden Fall kommen solche Varianten des Beweisrechtes aber wegen des ohnehin feststehenden und auch keiner zusätzlichen Ermittlung von Amts wegen bedürftigen Tatsachenfundaments nicht ansatzweise zum Tragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 LBG
§ 10 a LVO
§ 123 VwGO
§ 25 Abs. 4 LBG
§ 10 Abs. 1
LVO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33
Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: DVBl
1989, 1247
NVwZ 2004, 1257
NVwZ
2006, 212
NVwZ
2004, 1257
NVwZ 2006, 212
1 L 2442/02
2 C 37/04
2 BvR 1576/88
2 C 26/03
2 C 14.02
6 B 376/05
6 B 1845/05
1 B
195/06
12 K 1622/03
III ZR 183/94