Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-09-01, Aktenzeichen 23 U 178/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0901.23U178.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das am 17.6.2009 verkündete Urteil der 10, Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 27.761,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.6.2007 zu zahlen.
Es wird festgestellt, daß die Kläger der Beklagten zu keinem Zeitpunkt aus dem Darlehensvertrag vom …./….12.1991 über 213.815 DM (Nr. … = Zwischenfinanzierung) verpflichtet waren und sind.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger zu 43 %, die Beklagte zu 57 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Zu ergänzen ist.
- daß die Beklagte den Klägern unter dem 11.12.1991 mitteilte, daß der Darlehensvertrag unterschrieben sei und ihnen zur Verfügung stehe, aber unter anderem noch die “notarielle Annahmeerklärung und Vollmacht” einzureichen sei (Anlage K 66, Anlageband II),
- daß der Treuhandvertrag/Vollmacht mit Begleitschreiben der Firma X vom 24.12.1991 übersandt wurde (teilabgedeckte Kopie Bl. 151 f), und
- die Kläger die Aufrechnung mit den von ihnen geleisteten Zins= und Tilgungsleistungen gegenüber jeglichen bereicherungsrechtlichen Ansprüchen der Beklagten erklärt haben (Bl. 211).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Sie sei unzulässig, soweit die beiden Feststellungsanträge sich auf die Zwischenfinanzierung vom …./….12.1991 beziehen würden. Es fehle das Feststellungsinteresse, da die Kläger sich keinerlei Ansprüche aus der Zwischenfinanzierung berühmen würden. Soweit die Kläger aus der durch die Endfinanzierung abgelösten Zwischenfinanzierung Ansprüche auf Rückzahlung von Zinsen oder sonstige Schäden geltend machen, seien diese auf Grund des in der Vergangenheit liegenden Vorgangs berechenbar und damit bezifferbar, so daß eine entsprechende Zahlungsklage vorrangig sei.
Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Es möge zwar sein, daß die Vollmacht nichtig sei. Es komme auch in Betracht, daß die Beklagte sich nicht auf Rechtsscheinsgesichtspunkte berufen könne, da die von der Zeugin 1 bestätigte Prüfung der Unterschriften am 30.12.1991, die Unterzeichnung der Darlehenserklärung unter dem …. bzw. ….12.1991 und die Abfassung des Anschreibens unter dem 18.12.1991 nicht belegen würden, dass der Rechtsvorgängerin der Beklagten bei Abgabe der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Erklärung die Ausfertigung vorgelegen habe. Diese Fragen könnten aber dahin stehen, weil die Prolongation im Jahre 1997 unter der alten Darlehensnummer die ausdrückliche Genehmigung des Hauptgeschäfts seitens der Kläger beinhalte. Diese Genehmigung bedürfe zu ihrer Wirksamkeit nicht der Kenntnis der Unwirksamkeit früherer Erklärungen.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer fristgemäßen Berufung, die sich nicht zu Zulässigkeitsfragen äußert.
Die Kläger sehen das Urteil des Landgerichts als rechtsfehlerhaft an.
Allerdings sei das Landgericht zutreffend in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, daß der für die rechtliche Beurteilung in Anbetracht der Aufrechnungserklärung ausschlaggebende Zwischenfinanzierungsvertrag mit der Unterzeichnung der Mitarbeiter der Beklagten am 11.12.1991 abgeschlossen worden sei, so daß die am 24.12.1991 übersandte notarielle Ausfertigung keine Rechtsscheinswirkungen mehr habe erzielen können. Der Klage sei deswegen stattzugeben. Die Auffassung des Einzelrichters, die Prolongation beinhalte eine sogar ausdrückliche Genehmigung der abgeschlossenen Verträge, widerspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats. Vorsorglich werde erneut ein Antrag nach § 142 ZPO gestellt (Bl. 608).
Unter diesen Umständen komme es nicht entscheidend darauf an, daß den Klägern auch Schadensersatzansprüche wegen arglistiger Täuschung über die wahre Höhe der Maklerprovision und der erzielbaren Miete und den von der Beklagten ausgenutzten Vollmachtsmißbrauch zustünden.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des am 17.06.2009 zum Az.: 2-10 O 187/07 ergangenen Urteils des Landgerichts Frankfurt 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 27.761,99 Euro nebst 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. festzustellen, daß die Klagepartei der Beklagten zu keinem Zeitpunkt aus dem Darlehensvertrag vom …./…..12.1991 über 213.815,00 DM (Nr. … = Zwischenfinanzierung) und aus dem Darlehensvertrag vom ….09.1992 über 181.743,00 DM (Nr. …7) und über 32.072,00 DM (Nr. …) = Endfinanzierung über insgesamt 213.815,-- DM verpflichtet war und ist, 3. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei alle weiteren Schäden zu erstatten, die der Klagepartei aus der unberechtigten Inanspruchnahme aus den zu 2. bezeichneten Darlehen und aus den zu deren Sicherung dienenden Vollstreckungsunterlagen entstanden sind und noch entstehen werden, hilfsweise, den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 2 ZPO zur weiteren Verhandlung und Sachverhaltsfeststellung insbesondere betreffend den von der Beklagten begehrten Vertrauensschutz, den von der Beklagten ausgenutzten Vollmachtsmißbrauch der Fa. Y und die arglistige Täuschung der Klagepartei über die wahre Rolle der angeblichen Treuhänderin Z, die Höhe der Maklerprovision und die nachhaltig erzielbare Miete (sowie die daraus folgende fehlende Schutzwürdigkeit des von der Beklagten behaupteten Vertrauens auf die Wirksamkeit der nichtigen Vollmacht) an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dem Urteil des Landgerichts sei zumindest im Ergebnis beizupflichten. Tatsächliche Feststellungen zum Zeitpunkt des Abschlusses des ohnehin nicht entscheidungserheblichen Zwischenfinanzierungsvertrages habe das Landgericht nicht getroffen. Tatsächlich sei der Zwischenfinanzierungsvertrag von der Treuhänderin vordatiert worden und erst am 30.12.1991 von ihren Mitarbeitern unterzeichnet worden. Die notarielle Ausfertigung sei zwischen dem 24. und 30.12.1991 bei ihr eingegangen. Auf die rechtliche Bedeutung der Prolongation komme es dementsprechend nicht an. Zur Vorlage der Kreditakte sei sie nicht verpflichtet. Die gegenteilige Entscheidung des Oberlandesgerichtes in München in einem ähnlichen Fall beruhe auf einer Verkennung der Rechtslage.
Schadensersatzansprüche seien nicht substantiiert dargetan.
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Es gibt ein Parallelverfahren. Das Landgericht in Berlin hat mit am 26.3.2009 verkündeten Urteil (37 U 173/07) die Klage auf Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung, soweit sie in das persönliche Vermögen der Kläger ausgeführt wird, abgewiesen (Anlage B 17 im Anlageband II). Der 24. Zivilsenat des Kammergerichts hat in einem Schreiben vom 1.10.2009 (24 U 67/09) die Parteien darauf hingewiesen, daß der Senat beabsichtige, die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin zurückzuweisen (Anlage BB 2).
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen 2. Auf das Protokoll vom 30.6.2010 (Bl. 737ff.) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Senat erachtet – nur – den Zwischenfinanzierungsvertrag als unwirksam. Daraus folgt, dass den Klägern der geltend gemachte Bereicherungsanspruch aus § 812 I S. 1 Alt. 1. BGB (Leistungskondiktion) zusteht, und sie zu Recht die Feststellung der Unwirksamkeit des Zwischenfinanzierungsvertrages begehren. Ein Feststellungsanspruch bezüglich Schäden besteht dagegen nicht.
III.
Die zwischen den Parteien nicht umstrittene Ausgangsrechtslage ist folgende:
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedurfte derjenige, der hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Immobilienerwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für die Erwerber besorgte, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG a.F. (BGHZ 145, 265, 269ff., WM 2004, 21ff). Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand= bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten einer Auftragsnehmerin in Zusammenhang mit der rechtlichen Abwicklung eines Immobilienerwerbs enthält, ist daher nichtig. Der Treuhandvertrag/Vollmacht vom 16.11.1991 (Anlage K 11) überträgt solche weitgehenden Kompetenzen, insbesondere die Befugnis, ein Bündel von Verträgen für die Kläger abzuschließen. Die Y GmbH verfügte über eine solche Erlaubnis nicht.
Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht zum Abschluß der erforderlichen Verträge und zur Abgabe der erforderlichen Erklärungen. Daraus ergibt sich die Nichtigkeit der von der Treuhänderin für die Kläger im Rahmen des Abschlusses der Darlehensverträge abgegebenen Erklärungen. Nur so kann das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufigen nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen.
Die Nichtigkeit tritt jedoch nicht ein, falls die Darlehensgeberin sich auf Rechtsscheinsgesichtpunkte berufen kann, §§ 171f. BGB. Dies setzt voraus, daß ihr zum Zeitpunkt des Abschlusses des jeweiligen Darlehensvertrages die Vollmacht im Original oder in Form einer notariellen Vollmacht vorlag.
Daraus ergibt sich für Rechtsstreitigkeiten die Konsequenz, daß einerseits die Daten der Darlehensvertragsabschlüsse und andererseits das Datum des Eingangs der Vollmacht oder einer notariellen Ausfertigung festgestellt werden müssen.
Im vorliegenden Fall ist der Senat unter Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme, der vorgelegten Dokumente und des Vorbringens der Parteien zu der Überzeugung gekommen, daß der Zwischenfinanzierungsvertrag durch Unterschriften vom 9.12.1991 (Treuhänderin) und 11.12.1991 (Beklagte) zustande gekommen ist, wogegen die notarielle Ausfertigung des Treuhandvertrages der Beklagten zwischen dem 24.12.1991 und dem 30.12.1991 zuging.
Nach Behauptung der Beklagten stellte sich der Arbeitsablauf in der Filiale ... zur damaligen Zeit immer so dar, daß sie nach Prüfung der Bonitätsunterlagen im Falle eines befürwortenden Ergebnisses den Darlehensvertrag mit den persönlichen Daten der Kunden erstellte und dann an die Treuhänderin zur Unterschrift sandte. Nach Eingang der von der Treuhänderin unterschriebenen Exemplare sei geprüft worden, ob eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorhanden sei, und – falls dies der Fall gewesen sei – das Ergebnis des Prüfvorgangs mit Stempel und Handzeichen auf ihrem Exemplar vermerkt worden. Danach seien die Darlehensverträge zwei Zeichnungsberechtigten vorgelegt worden, die die Unterschriften in der Regel am selben oder dem folgenden Arbeitstag geleistet hätten.
Der Senat hält es für möglich, daß dies der so im Prinzip vorgesehene Arbeitsablauf war. Der vorliegende Fall zeigt jedoch deutlich, dass in der Filiale ... nicht immer so konsequent vorgegangen wurde.
Zentrales Dokument ist in diesem Zusammenhang der Zwischenfinanzierungsvertrag. Aus der von der Beklagten selbst vorgelegten Anlage B 5 (Kopie Bl. 160 ff), befindet sich eine Unterschrift der Mitarbeiter der Beklagten, die eindeutig vom 11.12.1991 datiert (wogegen die Prüfung der Unterschriften demnach erst am 30.12.1991 erfolgte und damit zu einem Zeitpunkt, der sich zwanglos mit dem Umstand verträgt, daß die Übersendung einer notariellen Ausfertigung des Treuhandvertrages/Vollmacht am 24.12.1991 erfolgte). Die Unterschriften der Zeichnungsberechtigten unter der Anlage zu diesem Darlehensvertrag erfolgten allerdings erst am 30.12.1991.
Dieser Urkundslage entsprechend hat auch die Zeugin 1 nach Einsichtnahme in die Unterlagen ausgesagt, sie gehe davon aus, dass zum Zeitpunkt ihrer Prüfung (30.12.1991) bereits ein am 11.12.1991 unterzeichneter Vertrag vorgelegen habe, auch wenn es von der Logik her gesehen eigentlich so gewesen sein müsste, dass sie zuerst hätte prüfen sollen und dann erst die Unterschriften seitens der A-Bank erfolgen.
Die Erklärungsversuche der Beklagten (und des Zeugen 2) für ihre Behauptung, daß der Zwischenfinanzierungsvertrag trotz dieser Urkundslage erst nach Eingang des Treuhandvertrages/Vollmacht erfolgt sei, sind nicht überzeugend. Seine Aussage vermag deshalb am Beweisergebnis nichts zu ändern. Der Zeuge kann sich – was verständlich ist – an den konkreten Fall der Kläger nicht erinnern. Er war mit der Prüfung der Unterlagen selbst nicht unmittelbar befasst. Er schildert eine allgemeine Praxis und zieht daraus nur Schlussfolgerungen in dem Sinne, dass bei der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch ihn selbst sowie den zwischenzeitlich verstorbenen Herrn ... eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen haben müsste. Dabei beweist selbst die Feststellung einer allgemeinen Geschäftspraxis nicht, dass eine entsprechende Handhabung im Einzelfall erfolgt ist (BGH, Urteil vom 25.2.2005, XI ZR 41/04, Umdruck S. 12), ein solcher Schluss ist nicht zwingend (Fellner MDR 2007, 1238, 1240). Dies gilt insbesondere für eine Bankfiliale, die über das regionale Geschäft hinaus auf Grund der Zusammenarbeit mit Vermittlern eine Vielzahl von Darlehensanträgen zu bearbeiten hatte, und zwar (aus steuerlichen Gründen) insbesondere jeweils im Dezember.
Gegen die Richtigkeit der Schlussfolgerung des Zeugen spricht das Schreiben der Beklagten vom 11.12.1991, in denen den Klägern unter Bezugnahme auf den Antrag vom 9.12.1991 mitgeteilt wird, dass ihnen das Darlehen vom ….12.1991 an zur Verfügung stehe und ihnen eine Abschrift des Darlehensvertrages mit Merkblatt übersendet werde (Anlage K 66). Die Unstimmigkeit der Daten hat der Zeuge versucht damit zu erklären, daß die Schreiben der Beklagten an die Darlehensnehmer mit dem Datum der Eingabe der Darlehensvertragsdaten in die EDV, das mit dem Datum des Darlehensvertragsabschlusses nicht identisch sein müsse, versehen und nur handschriftlich verändert hätten werden können, worauf verzichtet worden sei.
Dieser Erklärungsversuch hat im vorliegenden Fall schon deswegen keine Überzeugungskraft, weil Datum und Inhalt des Schreibens vom 11.12.1991 exakt in Übereinstimmung stehen mit einer Unterschriftsleistung unter den Vertrag am 11.12.1991. Es kommt hinzu, daß die Beklagte den Klägern mit Schreiben vom 18.12.1991 (Bl. 163f) die Eröffnung des Darlehenskontos bestätigte und ihnen Informationsmaterial zusandte. Zu der Aussage 2 ist weiterhin anzumerken, dass er aus seiner Sicht mit dem Problem konfrontiert war, dass es ihm nicht schlüssig erschien, dass – wenn man von der Richtigkeit der Urkundslage ausgeht - die Beklagte bereits vor dem 9.12.1991 den Darlehensvertrag gefertigt und an die Treuhänderin zur Unterschrift verschickt haben muss, obwohl zu diesem Zeitpunkt seiner Aussage nach es mangels vollständiger Unterlagen noch gar nicht feststand, ob den Klägern der Kredit gewährt werden sollte. Wenn er es unter diesen Umständen für möglich hält, dass der Mitarbeiter der Treuhänderin seine Unterschrift mit dem falschen Datum „9.12.1991“ versehen haben könnte, handelt es sich um eine bloße Spekulation. Für eine solche Unterstellung gibt es nicht den geringsten Grund, zumal dieses Datum mit der Angabe in dem bereits erwähnten Schreiben vom 11.12.1991, das der Zeuge selbst unterschrieben hat, übereinstimmt. Die Behauptung der Beklagten, die Darlehensverträge seien immer erst nach Eingang einer notariellen Ausfertigung des Treuhandvertrages/Vollmacht unterzeichnet wurden (obwohl der Vorlage einer notariellen Ausfertigung nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung keine besondere Bedeutung zukam), hat sich zumindest im vorliegenden Fall nicht als zutreffend erwiesen.
Das Landgericht in Berlin ist demgegenüber in seinem Urteil vom 26.3.2009 zu der Auffassung gelangt, der Vertrag sei erst am 30.12.1991 unterzeichnet worden. Der Zeuge 2 sei sich absolut sicher gewesen, dass die Vollmacht bei Unterzeichnung der Darlehensverträge immer in Ausfertigung habe vorliegen müssen und dies in jedem Fall beachtet worden sei. Ausnahmen seien ihm nicht erinnerlich. Vernünftige Zweifel in dem Sinne, dass es hier ausnahmsweise anders gewesen sein könne, habe das Landgericht nicht. Es gebe keinen Grund dafür, dass die zu einem Vertrag gehörenden Unterschriften zu zwei verschiedenen Zeitpunkten geleistet worden seien. Es sei eine plausible Erklärung, dass der Zwischenfinanzierungsvertrag am 11.12.1991 vorbereitet worden und deswegen bereits das Datum angebracht worden sei. Die Beklagte habe die Unterzeichnung des Vertrages zunächst zurückgestellt, weil sie auf die Ausfertigung der Vollmacht gewartet habe. Die Aussage des Zeugen 2 sei glaubwürdig und werde durch die Bekundungen der Zeugin 1 in entscheidenden Punkten bestätigt. Ihre Aussage, dass der Darlehensvertrag schon am 11.12.1991 geschlossen worden sei, sei eine bloße Vermutung, die juristisch nicht von Belang sei, da es entscheidend allein auf den Zugang der Annahmeerklärung der Beklagten bei den Klägern ankomme, § 130 BGB. Dies sei erst im Januar 1992 der Fall gewesen. Das KG stellt dagegen in seinem Hinweisschreiben bezüglich der Wirksamkeit der zwangsvollstreckungsrechtlichen Verpflichtungserklärung auf den im September 1992 abgeschlossenen Endfinanzierungsvertrag ab und ist deshalb der Prüfung der Fragen enthoben, mit denen das Landgericht sich so intensiv auseinander gesetzt hat.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts in Berlin überzeugt den Senat nicht. Die Aussage des Zeugen 2 hat mangels Erinnerungsvermögens bezüglich des Einzelfalls ebenso allgemeinen Charakter wie die der Zeugin 1. Der Umstand, dass die Zeichnungsberechtigten die Anlage zum Darlehensvertrag zu einem späteren Zeitpunkt unterschrieben als den Darlehensvertrag selbst, wertet der Senat nur als einen weiteren Beleg für die unsorgfältige Arbeitsweise. Die „Vorbereitung“ eines Darlehensvertrages schließt die Beifügung des Datums der Unterzeichnung nicht ein, wenn dieses Datum noch gar nicht feststeht – eine andere Praxis wäre unplausibel.
Der Senat vermag der Beklagten und dem Landgericht in Berlin auch nicht hinsichtlich ihrer Auffassung, der Zwischenfinanzierungsvertrag sei erst mit Zugang bei dem Kläger (oder Absendung durch die Beklagte) wirksam geworden, zu folgen. Es ist davon auszugehen, dass der Vertrag mit der Annahme des Antrags (in Form einer Unterschriftsleistung der Mitarbeiter der Beklagten) wirksam werden sollte, da die Kläger konkludent auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet haben und dieser auch der Verkehrssitte nach bei Verträgen dieser Art nicht ausschlaggebend sein sollte (Lwowski/ Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band I, 3.Aufl. 2007, § 76 Rn. 15). Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass der Inhalt des Darlehensvertrages bereits in früheren Verhandlungen (ohne Mitwirkung der Kläger) festgelegt worden war (vgl. BGH WM 2004, 1381ff. ). In Fällen der vorliegenden Art, in denen eine sehr große Anzahl von Wohnungen mit Hilfe eines Strukturvertriebs abgesetzt werden soll, bietet die Partnerbank regelmäßig eine Finanzierung des Kaufpreises zu einheitlichen Konditionen an, die dem Interessierten bereits bei der Information über die Immobilie und das Bündel von abzuschließenden Verträgen mitgeteilt wird. Die Bank behält sich nur die Prüfung der Unterlagen und der Bonität vor. In einem solchen „ausgehandelten“ Fall liegt es aber nicht im – auch nicht im steuerlichen - Interesse der Vertragsparteien, die Wirksamkeit des Vertragsschlusses von der Schnelligkeit der Versendung (bei der Filiale in ... erfolgte die Versendung nach Kenntnis des Senats häufig erst Wochen oder Monate nach Unterschrift) und des Transports durch die Post abhängig zu machen, zumal das Kapital regelmäßig gebraucht wurde, refinanziert werden mußte und sogar von der Beklagten Auszahlungen auf den Kontokorrentkredit bereits vor Unterschriftsleistung erfolgten. Würde man dagegen der Rechtsauffassung der Beklagten, es komme auf den Zugang des von ihren Mitarbeitern unterschriebenen Darlehensvertrages an, folgen, müsste man unter Umständen zu der Schlussfolgerung kommen, dass die Antragsannahme zu spät erfolgte, § 147 II BGB.
Der vorliegende Fall liegt somit ganz anders als der des OLG Karlsruhe (BKR 2006, 378ff. ). Dem OLG Karlsruhe lag ein Fall vor, in dem die Durchführung des Kreditvertrages bereits begonnen wurde, obwohl es noch offene Punkte gab und die Vertragsverhandlungen noch zu einem abschließenden Ende geführt werden sollten. Dies ist mit dem vorliegenden, ausverhandelten Fall nicht vergleichbar.
Die Unwirksamkeit des Zwischenfinanzierungsvertrages ist für das Bestehen von Bereicherungsansprüchen ausschlaggebend. Der Senat ist zwar auf Grund der vorgelegten Dokumente und der Aussage der Zeugen davon überzeugt, dass der Beklagten bei Unterzeichnung des Endfinanzierungsvertrages eine notarielle Ausfertigung des Treuhandvertrages/Vollmacht vorlag. Entscheidend ist jedoch, dass die Treuhänderin in Ausnutzung der ihr von den Klägern erteilten Vollmacht ein Treuhandkonto eingerichtet hat, auf das die Zwischenkreditmittel von der Beklagten gezahlt wurden und über das dann die Treuhänderin verfügte. Die Auszahlungsanweisungen der nicht wirksam bevollmächtigten Treuhänderin sind aber dem Kläger nicht zuzurechnen. Bereicherungsrechtlich gesehen hat der Kläger durch die Zahlung der Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nichts erhalten, weil das Konto von der Treuhänderin ohne wirksame Vollmacht und auch ohne Legitimation nach § 172 BGB eröffnet worden ist. Deshalb sind die Zuwendungsempfänger Schuldner der Beklagten (BGHZ 147, 145, 150f, WM 2007, 639ff). Die von den Klägern erklärte Aufrechnung mit den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten Leistungen (Bl. 601), für die demnach kein Rechtsgrund bestand, ist somit gerechtfertigt und hat die Zins= und Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus dem Endfinanzierungsvertrag nach Maßgabe des § 389 BGB zum Erlöschen gebracht (vgl. BGH BKR 2004, 398ff. ).
Die zentrale These des Landgerichts – die Prolongation beinhalte eine ausdrückliche Genehmigung der früheren Darlehensverträge, die dadurch wirksam geworden seien – ist aus Sicht der Rechtsprechung überholt. Das Landgericht irrt, soweit es von einer ausdrücklichen Genehmigung ausgeht. Der im Jahre 1997 abgeschlossene Folgevertrag (Bl. 170 f) enthält keine Erklärung des Inhalts, dass die früheren Darlehensverträge wirksam seien. In der Rechtsprechung wird immer nur die Frage behandelt, ob der Prolongation eine entsprechende konkludente Erklärung entnommen werden kann. Auf der Ebene der konkludenten Erklärung liegt auch die Begründung des Landgerichts, die Kläger hätten “nach dem objektiven Erklärungswert ihr Einverständnis mit der Geltung des Hauptgeschäfts zu verstehen gegeben“. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH setzt jedoch eine stillschweigende Genehmigung im Allgemeinen voraus, dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages kennt oder zumindest mit ihr rechnet (BGHZ 159, 294, 304; BKR 2005, 501, 503; Urteil vom 28.4.2009, XI ZR 228/08, bei Juris). Bezüglich späteren Prolongationen, die nach Veröffentlichung der BGH-Entscheidung zur Unwirksamkeit von Darlehensverträgen im Zusammenhang mit dem Erwerb von “Schrottimmobilien“ erfolgten, mag dies anders sein (vgl. KG BKR 2009, 340 f, zu einer Prolongation im Jahr 2002). Einer Prolongation im Jahre 1997 kann man eine solche Bedeutung nicht beimessen.
Der Antrag auf Zahlung von 27.761,99 € gemäß der Darstellung auf S. 3 der Klageschrift (Bl. 3) und Seite 13f des Schriftsatzes vom 24.10.2007 (Bl. 204f) ist auch der Höhe nach gerechtfertigt (wobei die Formulierung hinsichtlich der Zinsen präzisiert wurde). Soweit die Beklagte bestritten hat, daß „den Klägern ein Schaden in Höhe der eingeklagten € 18.905,71 entstanden“ und dieser aufgegliedert worden sei, bezieht sich dieses Vorbringen offenbar auf einen anderen Rechtsstreit der Beklagten und ist somit für den vorliegenden Rechtsstreit irrelevant. Im Gegensatz zu anderen Rechtsstreitigkeit wird in diesem Verfahren nicht von der Beklagten behauptet, das Zwischenfinanzierungsdarlehen sei bis zur Valutierung der Endfinanzierung gar nicht vollständig in Anspruch genommen worden.
Die Forderung der Kläger auf Zahlung des eingeklagten Betrages ist auch nicht verjährt. Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 I 1 EGBGB finden hier – mit Ausnahme des Anspruchs auf Erstattung des Disagios - die seit dem 1.1.2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Maßgeblich sind demnach §§ 195, 199 I Nr. 1 BGB nF. Die Dreijahresfrist war bei Klageerhebung im Jahre 2007 noch nicht abgelaufen, da sich der Anspruch auf die Rückzahlung von regelmäßig in den Jahren 2004 bis 2006 geleisteten Zahlungen beschränkt. Bezüglich des Anspruchs auf Rückzahlung des Disagios ist dagegen das Übergangsrecht anwendbar. Da die Zahlung in einer Summe erfolgte, war eine Verjährung nach altem Recht (§ 197 BGB a.F.) nicht eingetreten. Ausschlaggebend sind demnach die subjektiven Voraussetzungen des § 199 I Nr. 2 BGB n.F..
Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erst, wenn er auch die Tatsachen kennt, aus denen das Fehlen des Rechtsgrunds folgt. Dazu gehört aber die Kenntnis davon, dass die Treuhänderin keine Erlaubnis nach dem RBerG hatte und der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zwischenfinanzierungsvertrages noch keine Ausfertigung des Treuhandvertrages/Vollmacht vorlag (BGH, Urteil vom 23.9.2008, XI ZR 263/07, bei Juris). Die Kläger haben vorgetragen, dass sie erst im Jahre 2006 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt hätten (Bl. 205). Es spricht nichts gegen die Richtigkeit dieser Angabe.
Der Feststellungsanspruch zu 3. bezieht sich auf Schäden. Er ist unzulässig, soweit mit ihm eine Feststellung bezüglich bereits entstandener Ansprüche begehrt wird. Diese Ansprüche sind bezifferbar. Wenn aber eine Leistungsklage erhoben werden kann, fehlt es an dem gemäß § 256 ZPO notwendigen Feststellungsinteresse. Der Antrag ist aber auch unbegründet, weil ein Bereicherungsanspruch keine Pflicht zu Erstattung von Schäden auslöst.
Es kommt nicht auf die Frage an, ob den Klägern auch Schadensersatzansprüche zustehen. Der Zahlungsklage wird durch dieses Urteil entsprochen. Die Feststellung der Unwirksamkeit der Verpflichtung aus den Darlehensverträgen hätte nicht auf einen Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung gestützt werden können, da dieser nur zu der widerlegbaren Vermutung führen würde, daß die Kläger die Wohnung nicht gekauft und den Kredit nicht aufgenommen hätten (vgl. Nobbe, WM Sonderbeil. 1 zu WM 47/2007, S. 32f.), und gerade der aus der Wirksamkeit der Darlehen resultierende Schaden geltend gemacht wird.
Auch der Feststellungsantrag zu 3. hätte im Falle eines bestehenden Schadenseratzanspruches keinen Erfolg. Eine Klage gemäß § 256 ZPO setzt ein Interesse an alsbaldiger Feststellung voraus. Diese Voraussetzung ist kritisch zu prüfen und von der bestehenden Gefährdungslage abhängig (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 68. Aufl. 2010, § 256 Rn. 36), die weder vorgetragen, noch ersichtlich ist.
IV.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus dem Teilunterliegen der Parteien, § 92 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171f. BGB
§ 142 ZPO
§ 1 RBerG
§ 130 BGB
§ 147 II BGB
§ 172 BGB
§ 389 BGB
§ 197 BGB
§ 256 ZPO
§ 92 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 812 I S. 1 Alt. 1. BGB
§ 6 I 1 EGBGB
§ 199 I Nr. 2 BGB
§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 145, 265, 269
WM 2004, 21
MDR 2007, 1238, 1240
WM 2004, 1381
BGHZ 147, 145, 150
WM 2007, 639
BGHZ 159, 294, 304
10 O 187/07
XI ZR 334/10
37 U 173/07
24 U 67/09
XI ZR 41/04
XI ZR 228/08
XI ZR 263/07