Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2023-01-17, Aktenzeichen 27 U 11/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0117.27U11.22.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 08.12.2021, Aktenzeichen 22 O 240/19, wird zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin 89,4 %. Im Übrigen trägt die Streithelferin ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die Beklagte trägt 10,6 % der Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgegner zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 525.589,10 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche auf Restwerklohn auf Grundlage eines am 07./09.11.2017 geschlossenen „Netto-Pauschal-Bauvertrags“ (Anlage K 1) über Umschluss- und Demontage-Arbeiten am Gewerk Heizung betreffend das Bauvorhaben der Beklagten in der XXX in Berlin in Höhe von 159.461,41 EUR geltend. Mit „Pauschalpreisvertrag“ vom 20.06.2018 (Anlage K 32) beauftragte die Beklagte die Klägerin darüber hinaus mit der Neumontage der Heizungsanlagen und Sanitärtechnik in dem Objekt. Mit Schriftsatz vom 29.09.2020 hat die Klägerin die Klage auf insgesamt 525.589,10 EUR erweitert, wobei sich die Erweiterung um 366.127,69 EUR auf den sogenannten zweiten Bauabschnitt bezieht.
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Berlin vom 08.12.2021 - 22 O 240/19 - Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In Höhe eines Teilbetrages von 159.461,41 EUR (Restwerklohn gemäß Vertrag aus dem Jahr 2017, Umschluss- und Demontagearbeiten), eines weiteren Betrags von 182.700,00 EUR (Bauzeitenüberschreitung) und eines weiteren Teilbetrages von 27.641,92 EUR aus der Schlussrechnung der Klägerin vom 05.06.2018 (Heizungs- und Sanitärtechnik, Anlage K 34) sei die Klage als endgültig unbegründet abzuweisen, in Höhe eines verbleibenden Teilbetrags von 155.785,77 EUR aus der Schlussrechnung vom 05.06.2018 sei die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin vom 08.12.2021 - 22 O 240/19 - verwiesen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Die rechtlichen Erwägungen, auf die die Entscheidung gestützt würden, seien in wesentlichen Punkten unzutreffend. Zudem sei das Landgericht seiner Hinweispflicht nach § 139 ZPO nicht nachgekommen. Hinsichtlich des Nachtrags 8 betreffend den Vertrag vom 07./09.11.2017 habe die Vorinstanz unzutreffend eine Anwendbarkeit der Regelung zu Ziff. 3.5 des Vertrags angenommen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe sie die Mengen auch prüfbar abgerechnet. Sie habe in der Schlussrechnung genau die Leistungen abgerechnet, die in dem als Anlage K 31 vorgelegten Ausführungsplan gefordert worden seien. Auch habe sie schriftsätzlich klargestellt, dass die Bezeichnung als Nachtragsangebot für die Anlage nicht richtig sei. Sie habe zutreffend die Vertragspreise für die Einheitspreise des Nachtrages herangezogen. Auch ein Anspruch bzgl. der zusätzlichen Lohnstunden und Material (Pos. 0004 und 005 der Schlussrechnung Anlage K 6) sei gegeben. Die Stundenzettel und die Materialnachweise seien Bestandteil der Schlussrechnung. Die Schlussrechnung sei ausweislich des als Anlage K 3 vorgelegten Prüfexemplars von der Streithelferin der Beklagten als Bauleitung geprüft und als ordnungsgemäß bestätigt worden. In den Stundenzetteln seien die erbrachten Leistungen präzise und nachvollziehbar beschrieben. Die Stundenarbeiten habe die Streithelferin beauftragt. Die Einwände der Vorinstanz in Bezug auf Nachtrag 5 (Sanitärinstallation) würden nicht durchgreifen. Das Nachtragsangebot sei ausweislich der als Anlage K 9 vorgelegten E-Mail vom 24.11.2017 beauftragt worden. Sie habe die Vertragspreise für die Einheitspreise des Nachtrages herangezogen. Diese seien ortsüblich und angemessen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei eine Beauftragung des Nachtrags 9 Regenentwässerung für einen Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 6 VOB/B nicht erforderlich. Vielmehr löse die Anordnung der zusätzlichen Leistung die Vergütungspflicht aus. Sie habe die Anordnung der Leistung vorgetragen und durch Baubesprechungsprotokolle sowie Beweisantritt durch Zeugen belegt. Die Beklagte habe die Richtigkeit der angesetzten Einheitspreise nicht bestritten. Sie habe die Vertragspreise für die Einheitspreise des Nachtrages herangezogen, welche ortsüblich und angemessen seien. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Restwerklohnforderung betreffend den Vertrag vom 20.06.2018 nicht fällig sei, sei unzutreffend. Eine Abnahme sei dann keine Fälligkeitsvoraussetzung, wenn der Auftraggeber, wie hier, die Abnahme zu Unrecht verweigert habe. Sie habe unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie die Leistungen vertragsgerecht erbracht und zur Abnahme aufgefordert habe. Die Beklagte sei der Aufforderung nicht nachgekommen. Auch stünde ihr ein Anspruch wegen der Bauzeitverlängerung zu. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Anspruch auf Mehrkosten nicht nachgewiesen sei, weil die Beklagte zulässig bestritten habe, dass die angesetzten AGK entstanden und angemessen seien, sei unzutreffend. Die Anschlussberufung der Beklagten sei unbegründet. Die Forderung der Beklagten sei nach ihrem eigenen Vortrag nicht nachvollziehbar. Auch sei sie nicht für die Beschädigung eines WC-Containers verantwortlich. Schließlich sei es auch nicht zu einer doppelten Abrechnung gekommen, weil es sich bei den Monteurstunden um zusätzliche Leistungen gehandelt habe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung der Berufung wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 21.03.2022, vom 12.08.2022 und vom 28.11.2022 verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
das am 20.12.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 159.461,41 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz daraus seit dem 06.07.2018 sowie weitere 366.127,69 EUR zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Darüber hinaus beantragt die Beklagte im Wege der Anschlussberufung,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 08.12.2021 - Az.: 22 O 240/19 - teilweise dahingehend abzuändern, dass, soweit die Klage in Höhe von EUR 62.631,73 als derzeit unbegründet abgewiesen wurde, die Klage endgültig abgewiesen wird.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung. Mit der Anschlussberufung rügt die Beklagte, sie habe gegen die Restwerklohnforderung in Höhe von 183.427,69 EUR aus der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34), neben dem Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 70.218,01 EUR und dem Einbehalt wegen fehlender Dokumentationsunterlagen in Höhe von 50.000,00 EUR, Einwendungen in Höhe von insgesamt 62.631,73 EUR geltend gemacht, die zu einer endgültigen Klageabweisung führen würden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 25.05.2022 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens zweiter Instanz wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 08.12.2021, Aktenzeichen 22 O 240/19, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 18.10.2022 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Mit dem vorbezeichneten Beschluss hat der Senat der Klägerin u.a. den nachfolgenden Hinweis erteilt:
„Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 159.461,41 EUR (Restwerklohn gemäß Schlussrechnung vom 05.06.2018 [Anlage K 6] betreffend den Vertrag aus dem Jahr 2017 [Anlage K 1], Umschluss- und Demontagearbeiten), eines weiteren Betrags von 182.700,00 EUR (Bauzeitenüberschreitung betreffend den Vertrag aus dem Jahr 2018 [Anlage K 32]) und eines weiteren Teilbetrages von 27.641,92 EUR aus der Schlussrechnung der Klägerin vom 29.04.2020 (Heizungs- und Sanitärtechnik, Anlage K 34, betreffend den Vertrag aus dem Jahr 2018 [Anlage K 32]) als endgültig unbegründet abzuweisen und in Höhe eines verbleibenden Teilbetrags von 155.785,77 EUR aus der Schlussrechnung vom 29.04.2018 (Anlage K 34 betreffend den Vertrag aus dem Jahr 2018 [Anlage K 32]) als derzeit unbegründet abzuweisen ist.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Die Berufungsbegründung zeigt weder Rechtsfehler noch Umstände auf, wonach die gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs.1 ZPO).
I. Berufung
1. Bauabschnitt (Vertrag vom 07./09.11.2017 (Anlagen K 1 und B 1)
a) Position 0007 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – provisorische Anbindung an die Fernwärmestation gemäß 2. Nachtragsangebot vom 24.08.2017 (Anlage K 7): 5.400,00 EUR, davon 700,00 EUR streitig und 4.700,00 EUR unstreitig
Aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung (UA S. 9) steht der Klägerin hinsichtlich der Position 0007 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) in Bezug auf die provisorische Anbindung der Bestandsübergabestation an die neue Pewo-Station einschließlich des Rückbaus nach der Inbetriebnahme der neuen Vattenfall-Station gemäß dem 2. Nachtragsangebot vom 24.08.2017 (Anlage K 7) ein über den von der Beklagten (Schriftsatz vom 24.01.2020, S. 5) insofern anerkannten Betrag von 4.700,00 EUR hinausgehender weiterer Vergütungsanspruch von 700,00 EUR weder aus § 631 Abs. 1 BGB noch aus § 2 Abs. 6 VOB/B gegen die Beklagte zu.
aa) Die Auffassung der Vorinstanz, wonach dem Schreiben der Beklagten vom 13.11.2017 (Anlage K 8) eine Beauftragung des 2. Nachtragsangebots vom 24.08.2017 (Anlage K 7) nicht zu entnehmen ist, wird geteilt. In diesem Schreiben heißt es lediglich: „Den Nachtrag zu Ihren Angeboten Nr. 1-4 bereiten wir vor.“ Zu Recht verweist die Vorinstanz darauf, daraus ergäbe sich lediglich, dass die Beklagte die Nachträge 1-4 habe vorbereiten wollen.
Eine über den anerkannten Betrag hinausgehende gesonderte Beauftragung bzgl. der Position 02.01.01 des 2. Nachtragsangebots vom 24.08.2017 (Anlage K 7) hat die Beklagte erstinstanzlich (Schriftsatz vom 05.05.2020, S. 2) ausdrücklich in Abrede gestellt. Die Position 02.01.01 des 2. Nachtragsangebots vom 24.08.2017 (Anlage K 7) zu einem Betrag in Höhe von 700,00 EUR betreffend Demontageleistungen am vorhandenen Fernwärmeanschluss sei - nach dem Vortrag der Beklagten - nämlich definitiv bereits im Hauptauftrag enthalten und daher von dem vereinbarten Pauschalpreis umfasst gewesen, weshalb der Betrag von 700,00 EUR abzuziehen sei.
bb) Auch wird die Auffassung des Landgerichts geteilt, dass die Klägerin die Voraussetzungen eines zusätzlichen Vergütungsanspruchs nach § 2 Abs. 6 VOB/B nicht schlüssig dargetan habe. Der im Wege der vergleichenden Kalkulation nach derselben allgemein anerkannten Methode ermittelte Preis für den verlangten Leistungszusatz, der von der bisherigen Leistungsverpflichtung und der bisherigen Vergütung im Vertrag nicht erfasst wird, ist nach § 2 Abs. 6 S. 1 VOB/B zu bestimmen. Der neue Preis muss sich an den Preisermittlungsgrundlagen der bisherigen vertraglichen Leistung orientieren. Der für die Nachtragsleistung geforderte Preis muss auf Basis des Hauptangebots kalkuliert worden sein, soweit das möglich ist (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 6 VOB/B, Rn. 30). Zu Recht hat das Landgericht (UA S. 9) darauf hingewiesen, dass es an einer solchen Darlegung hier fehle, insbesondere nichts dafür ersichtlich sei, dass die Klägerin die insoweit von ihr abgerechneten Preise auf der Grundlage für die Preisermittlung für die vertragliche Leistung unter Berücksichtigung der besonderen Kosten der geforderten zusätzlichen Leistung kalkuliert habe (§ 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B).
cc) Dem ist die Klägerin weder mit ihrer Berufungsbegründung vom 21.03.2022 noch nachfolgend mit Schriftsatz vom 12.08.2022 konkret entgegengetreten. Vielmehr erschöpft sich deren Vorbringen in einen pauschalen Verweis auf ihren Vortrag in der ersten Instanz. Auch ihr Vorbringen erster Instanz rechtfertigt jedoch, wovon bereits das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgegangen ist, keine andere Beurteilung.
So beruft sich die Klägerin erstinstanzlich (Schriftsatz vom 09.04.2020, S. 2-3) lediglich darauf, eine Annahme des 2. Nachtragsangebots vom 24.08.2017 (Anlage K 7) sei mit Schreiben der Beklagten vom 13.11.2017 (Anlage K 8) erfolgt, was aus den vorstehenden Gründen nicht überzeugt. Dem Vortrag der Beklagten, wonach die Position 02.01.01 des 2. Nachtragsangebots vom 24.08.2017 (Anlage K 7) zu einem Betrag in Höhe von 700,00 EUR betreffend Demontageleistungen am vorhandenen Fernwärmeanschluss bereits im Hauptauftrag enthalten und daher von dem vereinbarten Pauschalpreis umfasst gewesen sei, ist die Klägerin weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug entgegengetreten, weshalb der Betrag von 700,00 EUR von der Schlussrechnung abzuziehen ist.
Auch eine Preiskalkulation gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B hat die Klägerin weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug dargetan, sodass auch ein Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B ausscheidet.
b) Positionen 0002 und 0003 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Mehrmengen Rohrleitungen und Wärmedämmung für Bauteil 3 gemäß 8. Nachtragsangebot vom 28.12.2017 (Anlage K 6; Bl. 59/I): 44.500,00 EUR
aa) Vergütungsanspruch der Klägerin bzgl. der Positionen 0002 und 0003 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) aufgrund Einigung über eine Abrechnung nach Einheitspreisen
Ein Vergütungsanspruch der Klägerin bzgl. der Positionen 0002 und 0003 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) aufgrund einer Einigung über eine Abrechnung nach Einheitspreisen ist nicht gegeben. Aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung (UA S. 10 – 11) ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass hinsichtlich der Positionen 0002 und 0003 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Mehrmengen Rohrleitungen und Wärmedämmung für Bauteil 3 gemäß 8. Nachtragsangebot vom 28.12.2017 (Anlage K 6; Bl. 59/I) - i.H.v. insgesamt 44.500,00 EUR (Position 0002: 26.000,00 EUR + Position 0003: 18.500,00 EUR) keine Vereinbarung hinsichtlich einer Abrechnung gemäß der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – hier nach Einheitspreisen – zustande gekommen ist.
Zutreffend verweist das Landgericht darauf, dass sich dem erstinstanzlichen Vorbringen zwar ein Angebot über die Abrechnung nach Einheitspreisen (E-Mail der Klägerin vom 26.07.2017; Anlage K 12) entnehmen lässt, nicht aber eine Annahme der Beklagten bzgl. dieses Angebots. In der Tat trägt die Klägerin erstinstanzlich (Schriftsatz vom 09.04.2020, S. 5 und Schriftsatz vom 08.06.2020, S. 6) eine Annahme der Beklagten nicht vor und verweist lediglich auf einen Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 6 VOB/B.
bb) Vergütungsanspruch der Klägerin bzgl. einer Abrechnung der Positionen 0002 und 0003 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B
Auch ein Vergütungsanspruch der Klägerin bzgl. einer Abrechnung der Positionen 0002 und 0003 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B ist nicht gegeben. Ein Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B scheidet jedenfalls aufgrund unzureichenden Vortrags der Klägerin zur Preisermittlung gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B (nachfolgend Ziffer (1.)) und dem fehlenden Aufmaß aus (nachfolgend Ziffer (2.)).
(1.) Preisermittlung nach den Preisermittlungsgrundlagen der bisherigen vertraglichen Leistung (§ 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B)
An einer schlüssigen Darlegung der bezüglich der Positionen 0002 und 0003 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) abgerechneten Einheitspreise seitens der Klägerin im Hinblick auf § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B fehlt es.
Gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B bestimmt sich die Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Der neue Preis muss sich - wie ausgeführt - an den Preisermittlungsgrundlagen der bisherigen vertraglichen Leistung orientieren. Erforderlich ist, dass der für die Nachtragsleistung geforderte Preis auf Basis des Hauptangebots kalkuliert worden ist, soweit das möglich ist (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 6 VOB/B, Rn. 30). Die Höhe der Vergütung für die zusätzlichen Leistungen im Sinne des § 2 Abs. 6 VOB/B richtet sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung (Kalkulation) und den besonderen Kosten der zusätzlich geforderten Leistung, wobei zwischenzeitlich eingetretene Kostenerhöhungen zu berücksichtigen sind, § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B („vorkalkulatorischen Preisfortschreibung“). Die Urkalkulation des Auftragnehmers wird also bei der Ermittlung der Nachtragsvergütung fortgeschrieben, insoweit gilt im Zuge der Preisgestaltung das Prinzip der Kalkulationsfreiheit des Auftragnehmers (Werner in Werner/Pastor, der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, S. 878-879, Rn. 1430 m.w.N.).
Eine solche „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung“ seitens der Klägerin fehlt. Auch im Berufungsrechtszug (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 5) trägt die Klägerin lediglich vor, sie habe die Vertragspreise für die Einheitspreise des Nachtrags herangezogen und beruft sich insofern auf ein Sachverständigengutachten.
Dies genügt nicht. Vielmehr bedarf es insofern einer Darlegung der Urkalkulation im Hinblick auf den Vertrag (Anlage K 1) und einer entsprechenden Fortschreibung der Nachtragsvergütung. Dies schon deshalb, weil es sich bei dem „Netto-Pauschal-Bauvertrag“ vom 07.11./09.11.2017 (Anlage K 1) um einen Pauschalpreisvertrag handelt, bei dem auf die „Auftragssumme gem. KA´s“ ein „Nachlass 3,5 %“ gewährt worden ist (S. 3 im Vertrag Anlage K 1).
(2.) Aufmaß
Vorliegend fehlt es im Hinblick auf die Positionen 0002 und 0003 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) darüber hinaus an dem erforderlichen Aufmaß.
(2.1) Erforderlichkeit eines Aufmaßes nach Ziffer 3.5 des Vertrages (Anlage K 1)
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Regelung in Ziffer 3.5 des Vertrages (Anlage K1) im hiesigen Fall, also im Falle einer Vergütung für zusätzliche Leistungen i.S.d. § 2 Abs. 6 VOB/B, einschlägig.
Soweit die Klägerin (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 1-2) die Auffassung vertritt, die Regelung in Ziffer 3.5 des Vertrages (Anlage K1) gelte lediglich bei Mengenmehrungen nach § 2 Abs. 3 VOB/B, überzeugt dies nicht. Davon kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil § 2 Abs. 3 VOB/B nur beim Einheitspreisvertrag gilt und allein Mengenänderungen der bei Vertragsschluss festgelegten inhaltlich unverändert gebliebenen Leistung, also allein die Vordersätze, nicht im Vertrag (Leistungsverzeichnis) nicht vorgesehene Leistungsänderungen oder Änderung der Leistungsort oder Zusatzleistungen betrifft (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB/B, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 3 VOB/B, Rn. 5).
Ungeachtet dessen ergibt sich im Übrigen auch aus dem Wortlaut von Ziffer 3.5 des Vertrages (Anlage K 1) an keiner Stelle, dass diese Regelung ausschließlich bei Mengenmehrungen nach § 2 Abs. 3 VOB/B gelten soll. Vielmehr heißt es dort u.a., „wird für den AN erkennbar, dass nach örtlicher Gegebenheit oder nach Ausführungsplanung die Massen um mehr als 10 % von denen der Ausschreibung abweichen, so ist der AN verpflichtet, den AG hierüber unverzüglich in Kenntnis zu setzen. Die entsprechenden Mehr- oder Mindermassen werden durch Aufmaß erfasst und diese nach den vorhandenen Einheitspreisen abgerechnet.“ Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 08.06.2020, S. 6; Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 3 und Schriftsatz vom 12.08.2022, S. 2-3) habe die Beklagte sie durch Vorlage der Ausführungsplanung (Anlage K 31) damit beauftragt, Rohrleitungen und Wärmedämmung für Bauteil 3 auszuführen. Damit ergibt sich nach dem eigenen Vortrag der Klägerin eine Änderung der Massen um mehr als 10 % von denen der Ausschreibung aufgrund der Ausführungsplanung, die nunmehr auch Rohrleitungen und Wärmedämmung für Bauteil 3 vorgesehen hat. Dass die Regelung in Ziffer 3.5 des Vertrages (Anlage K1) ausschließlich Fälle erfasst, in denen die auszuführenden Massen von den Vorgaben der Ausschreibung bei im Vertrag vorgesehenen Leistungen abweichen, ergibt sich aus dieser Klausel nicht. Auch dann, wenn der Auftraggeber die Ausführung von Leistungen anordnet, die in der Ausschreibung überhaupt nicht vorgesehen sind, liegt ein Fall vor, in dem die Massen „von denen der Ausschreibung abweichen“. Eine Differenzierung nach dem Grund der Abweichung der Massen, mithin Massenmehrungen bei bereits vorgesehenen Leistungen oder Massenmehrungen aufgrund von zusätzlich geforderten Leistungen, sieht die Regelung in Ziffer 3.5 des Vertrages (Anlage K1) nicht vor.
(2.2) Erforderlichkeit eines Aufmaßes nach § 14 Abs. 2 VOB/B
Darüber hinaus ergibt sich die Erforderlichkeit der Vorlage eines Aufmaßes auch aus § 14 Abs. 1 u. 2 VOB/B, weil dies für eine prüfbare Abrechnung der Leistungen der Klägerin notwendig ist. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 5) ist hier die Abrechnung auf Grundlage von Einheitspreisen erfolgt. Eine solche Abrechnung ist nur auf Grundlage eines Aufmaßes prüfbar.
§ 14 Abs. 2 VOB/B befasst sich mit Vorgängen, die zeitlich vor der Rechnungsaufstellung durch den Auftragnehmer liegen, die nach Maßgabe des § 14 Abs. 1 S. 2-4 VOB/B zu erfolgen hat und zu deren Vorbereitung dienen. Durch das Aufmaß soll eine prüfbare Abrechnung in die Wege geleitet werden. Es handelt sich um die für die Rechnungsaufstellung notwendige Feststellung der wirklich geleisteten Vordersätze (Mengen) durch den Auftragnehmer, insoweit also um einen tatsächlichen Vorgang (U. Locher in Ingenstau/Korbion, VOB/B, 2020, § 14 Abs. 2 VOB/B, Rn. 1).
(2.3) Ausreichender Inhalt des Aufmaßes (Revisionsplanung Anlage BK 1 + Ausführungsplan Anlage K 31)
Zu Recht rügt die Beklagte (Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 3 und S. 5), dass die Klägerin kein nachvollziehbares Aufmaß der ausgeführten Leistungen vorgelegt hat.
Festzustellen sind beim Aufmaß alle Umstände der Leistung, die für eine ordnungsgemäße Abrechnung eine Rolle spielen. Hierzu gehören grundsätzlich alle Ermittlungen am Leistungsobjekt und nicht nur anhand von Plänen (OLG Köln, Urteil vom 16.07.1993 – 19 U 240/92, BauR 1994, 114) im Hinblick auf den für die vereinbarte Vergütung maßgebenden Wert nach Zahl, Maß und Gewicht im Bereich der Vordersätze (U. Locher in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 14 Abs. 2 VOB/B, Rn. 7). Ein Aufmaß nach Plänen ist nach DIN 18299 Abschnitt 5 nur dann vorzunehmen, wenn die Leistung genau nach der Planung ausgeführt worden ist (U. Locher in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 14 Abs. 2 VOB/B, Rn. 7).
An einer solchen Aufstellung nach den für die vereinbarte Vergütung maßgebenden Wert nach Zahl, Maß und Gewicht im Bereich der Vordersätze fehlt es hier.
(2.3.1) Soweit die Klägerin (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 3) darauf verweist, sie habe in der Schlussrechnung genau die Leistung abgerechnet, die in dem als Anlage K 31 vorgelegten Ausführungsplan gefordert worden sei, der Ausführungsplan sei ein von der Beklagten erstellter maßstabgetreuer Grundriss, aus dem exakt hervorgehe, welche Mengen an Rohrleitung und Wärmedämmung zu verbauen gewesen seien, genügt dies nicht. Der Plan gemäß Anlage K 31 enthält keine Aufstellung nach den für die vereinbarte Vergütung maßgebenden Wert nach Zahl, Maß und Gewicht.
Entgegen der Auffassung der Klägerin (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 4) sind die abgerechneten Mengen zwischen den Parteien auch nicht unstreitig. Vielmehr beanstandet die Beklagte (Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 4 - 5), „dass der Vortrag der Klägerin widersprüchlich und nicht nachvollziehbar“ sei und rügt ausdrücklich, „dass ein erforderliches Aufmaß fehl(e)“ und sie „zudem … mehrfach darauf hingewiesen (habe), dass die Nachtragsberechnungen nicht nachvollziehbar“ seien.
(2.3.2) Soweit die Klägerin (Schriftsatz vom 22.08.2022, S. 4-5) unter Verweis auf die Revisionsplanung (Anlage BK 1, eingereicht bei Gericht am 12.10.2022) vorträgt, dass „die erbrachten Mengen in den übergebenen Revisionsunterlagen aufgemessen (worden seien), „den Revisionsunterlagen … (lasse) sich der genaue Umfang und Verlauf der Rohrleitungen und Wärmedämmung entnehmen, beinhaltet auch dies kein ausreichendes Aufmaß. Insofern ist schon nicht ersichtlich, inwiefern eine „Revisionsplanung“ hinsichtlich der tatsächlich erbrachten Leistungen eine Aufstellung nach den für die vereinbarte Vergütung maßgebenden Wert nach Zahl, Maß und Gewicht enthalten soll. Auch enthält die eingereichte Revisionsplanung (Anlage BK 1) keine für ein Aufmaß erforderliche Aufstellung (vgl. U. Locher in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 14 Abs. 2 VOB/B, Rn. 7) der im Einzelnen erbrachten Leistungen nach den für die vereinbarte Vergütung maßgebenden Wert nach Zahl, Maß und Gewicht.
c) Positionen 0004 und 0005 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – zusätzliche Leistungen (Monteurstunden) und weiteres Material (Anlage K 6): 7.462,00 EUR (Monteurstunden) und 3.058,92 EUR (verbrauchtes Material)
Aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung (UA S. 11) scheidet ein Werklohnanspruch der Klägerin auch im Hinblick auf die Positionen 0004 und 0005 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – zusätzliche Leistungen (Monteurstunden) und weiteres Material (Anlage K 6): 7.462,00 EUR (Monteurstunden) und 3.058,92 EUR (verbrauchtes Material) – gegen die Beklagte aus. Zu Recht weist das Landgericht darauf hin, dass es im Hinblick auf die abgerechneten Stundenlohnarbeiten an einer ausdrücklichen Vereinbarung fehlt.
Gemäß § 2 Abs. 10 VOB/B werden Stundenlohnarbeiten nur vergütet, wenn sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind. Die VOB/B schließt damit deutlich die Möglichkeit aus, im Falle der Nichtvereinbarung einer Vergütung diese gemäß § 632 Abs. 2 BGB als üblich auf Stundenlohnbasis festzulegen. Der Grund dafür ist, dass sich der Umfang von Stundenlohnarbeiten i.d.R. nachträglich schwer überprüfen lässt. § 2 Abs. 10 VOB/B befasst sich dabei keineswegs nur mit Stundenlohnarbeiten, die i.V.m. einer anderen im Vertrag festgelegten Vergütungsart anfallen (so genannte angehängte Stundenlohnarbeiten). Vielmehr geht diese Regelung bei VOB-Verträgen schlechthin für alle Fälle, in denen der Auftragnehmer eine Stundenlohnvergütung beanspruchen will. Auch gilt § 2 Abs. 10 VOB/B gleichermaßen für den Fall, in dem Stundenlohnarbeiten schon bei Vertragsschluss vereinbart werden, wie in dem Fall, in dem dies nachträglich geschieht, insbesondere im Rahmen der Änderung der bisher vorgesehenen Leistung oder von Zusatzleistungen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 1). Ist nach § 2 Abs. 10 VOB/B der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers nach Stundenlöhnen zu verneinen, kann es zu einer Anwendung von § 15 VOB/B nicht kommen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 2). Die Bezahlung als Stundenlohnvergütung muss ausdrücklich vereinbart sein. Es ist erforderlich, dass die Parteien unmissverständlich und zweifelsfrei ihrem Willen zum Ausdruck gebracht haben, auf der Grundlage der Stundenlöhne entweder alle vom jeweiligen Vertragsinhalt umrissenen Leistungen oder einen bestimmten Teil derselben abrechnen zu wollen. Es ist ohne weiteres möglich, dass ein Teil der in einem Vertrag zusammengefassten Leistungen nach den Grundsätzen des Leistungsvertrages (Einheitspreis- oder Pauschalvertrag) und ein weiterer Teil nach Stundenlöhnen (sogenannte angehängte Stundenlohnarbeiten) vergütet werden soll. Dann ist die in § 2 Abs. 10 VOB/B gestellte Forderung auf diesen letzten Teil begrenzt. Im letzteren Fall sind die Leistungen genau und eindeutig zu bezeichnen oder abzugrenzen. Eine wirksame Stundenlohnvereinbarung setzt zwingend voraus, dass von den Vertragspartnern festgelegt wird, welche Leistungen bzw. Teilleistungen nach Stundenlöhnen zu vergüten sind. Das gilt auch für Bedarfspositionen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 4). Es ist beim VOB-Vertrag für die Annahme eines Stundenlohnvertrages grundsätzlich nicht möglich, eine stillschweigende Absprache oder den Gesichtspunkt der Üblichkeit im Rahmen des § 2 Abs. 10 VOB/B gelten zu lassen. Reines Dulden der Arbeiten als solches reicht nicht aus. Das gilt vor allem deshalb, weil nicht selten Meinungsverschiedenheiten darüber entstehen können, ob es sich überhaupt um vergütungspflichtige Arbeiten oder um nicht besonders zu vergütende Nebenleistungen handelt. Für eine Vereinbarung der Vergütung nach Stundenlöhnen reicht es nach dem Gesagten daher nicht aus, wenn der Auftragnehmer ohne eine vor Ausführung der betreffenden Arbeiten getroffene Vereinbarung dem Auftraggeber später nur die Stundenlohnzettel vorgelegt und der Auftraggeber diese unterzeichnet. Damit begründet der Auftraggeber nur die Tatsache der Ausführung, dadurch wird aber eine Vereinbarung zur Vergütung nach Stundenlöhnen nicht bestätigt (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 6). Die Beweislast für die vom Auftragnehmer behauptete Absprache einer Stundenlohnvergütung trägt dieser (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 8). Kommt es zu einer vom Auftragnehmer angestrebten Stundenlohnvereinbarung zu dem in § 2 Abs. 10 VOB/B angegebenen Zeitpunkt nicht oder erklärt sich der Auftraggeber hierüber auch später im Wege einer ablehnenden Vertragswarnung nicht bereit, kann der Auftragnehmer für seine Arbeiten keine Vergütung auf Basis der Stundenlohnberechnung fordern. Andererseits entfällt für ihn dadurch aber nicht ein Vergütungsanspruch überhaupt. Vielmehr ist diese Leistung dann nach § 2 Abs. 2 VOB/B auf Grundlage der Einheitspreise oder im Rahmen einer im Einzelfall getroffenen Pauschalpreisvereinbarung abzurechnen. Das gilt aber nur, sofern überhaupt die Voraussetzungen gegeben sind, um eine Vergütung fordern zu können, wie etwa nach § 2 Abs. 1, 5 oder 6 VOB/B. Andernfalls steht dem - eigenmächtig handelnden - Auftragnehmer keine Vergütung zu, auch nicht nach den § 812 ff BGB, es sei denn, die Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B greift ein (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 11).
Gemessen an vorstehenden Erwägungen kommt eine Vergütung der Klägerin für Stundenlohnarbeiten gemäß den Positionen 0004 und 0005 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) weder aufgrund einer ausdrücklich getroffenen Vergütungsvereinbarung über Stundenlohnarbeiten (nachfolgend Buchstabe aa)) noch nach § 2 Abs. 1, 5 oder 6 VOB/B (nachfolgend Buchstabe bb)) oder § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B in Betracht (nachfolgend Buchstabe cc)).
aa) Vergütungsvereinbarung über Stundenlohnarbeiten
Im Hinblick auf die Positionen 0004 und 0005 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) fehlt es an der gemäß § 2 Abs. 10 VOB/B vor Beginn der Arbeiten ausdrücklich zu schließenden Vereinbarung über die Erbringung von Stundenlohnarbeiten.
Soweit die Klägerin (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 6-7) darauf verweist, sie sei von der Streithelferin (Bauleitung der Beklagten) beauftragt worden, die die Beklagte vertreten und jedenfalls über eine Duldungsvollmacht verfügt habe, kann dem nicht gefolgt werden.
(1.) Die Beklagte hat eine solche Vertretungsberechtigung ausdrücklich bestritten (vgl. Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 5).
Auch eine Duldungsvollmacht kommt vorliegend nicht in Betracht. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (Ellenberger in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 172 BGB, Rn. 8 m.w.N.). Die den Vertrauenstatbestand begründenden Umstände müssen bei Vertragsschluss vorgelegen haben. Der Geschäftsgegner muss sie gekannt haben. Er wird analog § 173 BGB nicht geschützt, wenn er weiß oder wissen musste, dass der Duldende keine Vollmacht erteilen wollte (Ellenberger in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 172 BGB, Rn. 9 m.w.N.).
Letzteres ist hier der Fall. Ausweislich Ziffer 5.1 des Vertrages (Anlage K1) sind „Architekten/Ingenieure, Bauleiter, Berater und sonstige Personen … nicht vom AG bevollmächtigt, Abweichungen vom Vertrag, Änderungen der Ausführung sowie Mehr- und Minderleistung zu vereinbaren oder anzuordnen. … Vertragsänderung oder sonstige Erklärungen, die zu einem zusätzlichen Vergütungsanspruch des AN führen würden, können wirksam nur vom AG vorgenommen werden.“ Ausgehend davon scheidet die Annahme eine Duldungsvollmacht von vornherein aus. Es fehlt insofern bereits an dem erforderlichen Rechtsscheintatbestand bzw. an einen schutzwürdigen Vertrauen der Klägerin.
Im Übrigen ist in den Stundenlohnzettel (Anlage K 6) nicht die Beklagte als Auftragnehmerin aufgeführt worden.
Schließlich fehlt jeder Vortrag der Klägerin dazu, dass sie bereits vor Beginn der Stundenlohnarbeiten ausdrücklich beauftragt worden ist. Insofern erschöpft sich der Vortrag der Klägerin (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 6-7) darin, dass „die Stundenarbeiten … die Streithelferin beauftragt (habe)“. Vortrag dazu, dass die entsprechende Auftragserteilung jeweils vor Beginn der Arbeiten erfolgt ist, lässt sich dem nicht entnehmen.
(2.) Ungeachtet dessen ist die Klägerin mit ihrer erstmals im Berufungsrechtszug erfolgten Behauptung, die Streithelferin habe die Stundenlohnarbeiten beauftragt, auch gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat (Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 5). Gründe, weshalb dieses neue (bestrittene) Vorbringen der Klägerin im Berufungsrechtszug zuzulassen sein sollte, zeigt diese - entgegen §§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4, 530 ZPO - nicht auf. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich.
bb) Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 1, 5 oder 6 VOB/B
Zu einem Anspruch nach § 2 Abs. 1, 5 oder 6 VOB/B fehlt jeder Vortrag seitens der Klägerin.
cc) Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B
Auch ein Anspruch aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B scheidet aus, weil es insofern – mangels Bevollmächtigung der Streithelferin (Bauleitung der Beklagten) seitens der Beklagten - jedenfalls an einem Anerkenntnis der Beklagten fehlt. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Buchstabe aa) wird verwiesen. Darüber hinaus ist auch weder ersichtlich noch dargetan, dass die streitgegenständlichen Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig gewesen sind, dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen haben und diese unverzüglich angezeigt worden sind.
d) Position 0010 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Sanitärinstallation (Neumontage von Schmutzwasser- und Regenwasserleitungen im Bereich von Unterzügen und dem Bauteil 3, 1. UG) gemäß Nachtrag 5 vom 17.11.2017 (Anlage B 8 /Anlage K 29): 50.213,70 EUR – 3,5 % Nachlass = 48.456,22 EUR bzw. vom 04.06.2022 (Anlage K 6): 57.000,00 EUR
Ein Vergütungsanspruch der Klägerin bzgl. einer Abrechnung der Position 0010 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Sanitärinstallation (Neumontage von Schmutzwasser- und Regenwasserleitungen im Bereich von Unterzügen und dem Bauteil 3, 1. UG) gemäß Nachtrag 5 vom 17.11.2017 (Anlage B 8: 50.213,70 EUR – 3,5 % Nachlass = 48.456,22 EUR) bzw. vom 04.06.2022 (Anlage K 6: 57.000,00 EUR) – gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B kommt nicht in Betracht. Ein Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B scheidet jedenfalls aufgrund unzureichenden Vortrags der Klägerin zur Preisermittlung gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B (nachfolgend Buchstabe aa)) und dem fehlenden erforderlichen Aufmaß aus (nachfolgend Buchstabe bb)).
aa) Preisermittlung nach den Preisermittlungsgrundlagen der bisherigen vertraglichen Leistung (§ 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B)
An einer schlüssigen Darlegung der bezüglich der Position 0010 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) abgerechneten Einheitspreise seitens der Klägerin im Hinblick auf § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B fehlt es.
Gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B bestimmt sich – wie ausgeführt – die Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Der neue Preis muss sich an den Preisermittlungsgrundlagen der bisherigen vertraglichen Leistung orientieren, also der für die Nachtragsleistung geforderte Preis auf Basis des Hauptangebots kalkuliert worden sein (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 6 VOB/B, Rn. 30). Die Höhe der Vergütung für die zusätzlichen Leistungen im Sinne des § 2 Abs. 6 VOB/B richtet sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung (Kalkulation) und den besonderen Kosten der zusätzlich geforderten Leistung, wobei zwischenzeitlich eingetretene Kostenerhöhungen zu berücksichtigen sind, § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B („vorkalkulatorischen Preisfortschreibung“). Die Urkalkulation des Auftragnehmers wird also bei der Ermittlung der Nachtragsvergütung fortgeschrieben, insoweit gilt im Zuge der Preisgestaltung das Prinzip der Kalkulationsfreiheit des Auftragnehmers (Werner in Werner/Pastor, der Bauprozess, 17. Aufl. 2020,S. 878-879, Rn. 1430 m.w.N.).
Eine solche „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung“ seitens der Klägerin fehlt. Erstinstanzlich (Schriftsatz vom 16.04.2021, S. 8-9) hat die Klägerin lediglich vorgetragen, bei dem Nachtragsangebot handele es sich um ein Einheitspreisangebot, bei dem die Abrechnung der tatsächlich erbrachten Mengen nach den vereinbarten Einheitspreisen erfolgt sei. Auch im Berufungsrechtszug (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 8) trägt die Klägerin lediglich vor, sie habe die Vertragspreise für die Einheitspreise des Nachtrags herangezogen und beruft sich insofern auf ein Sachverständigengutachten.
Dies genügt nicht. Vielmehr bedarf es insofern zunächst einer Darlegung der Urkalkulation im Hinblick auf den Vertrag (Anlage K1) und einer entsprechenden Fortschreibung der Nachtragsvergütung. Dies schon deshalb, weil es sich bei dem „Netto-Pauschal-Bauvertrag“ vom 07.11./09.11.2017 (Anlage K 1) um einen Pauschalpreisvertrag handelt, bei dem auf die „Auftragssumme gem. KA´s“ ein „Nachlass 3,5 %“ gewährt worden ist (S. 3 im Vertrag).
bb) Aufmaß
Vorliegend fehlt es im Hinblick auf die Position 0010 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) an dem erforderlichen Aufmaß.
(1.) Erforderlichkeit eines Aufmaßes nach Ziffer 3.5 des Vertrages (Anlage K 1)
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Regelung in Ziffer 3.5 des Vertrages (Anlage K1) im hiesigen Fall, also im Falle einer Vergütung für zusätzliche Leistungen i.S.d. § 2 Abs. 6 VOB/B, einschlägig. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Buchstabe b) bb) (2.1) wird verwiesen.
(2.) Erforderlichkeit eines Aufmaßes nach § 14 Abs. 2 VOB/B
Darüber hinaus ergibt sich die Erforderlichkeit der Vorlage eines Aufmaßes auch aus § 14 Abs. 1 u. 2 VOB/B, weil dies für eine prüfbare Abrechnung der Leistungen der Klägerin notwendig ist. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 8) ist hier die Abrechnung auf Grundlage von Einheitspreisen erfolgt. Eine solche Abrechnung ist nur auf Grundlage eines Aufmaßes prüfbar.
Durch das Aufmaß soll - wie ausgeführt - eine prüfbare Abrechnung in die Wege geleitet werden. Es handelt sich um die für die Rechnungsaufstellung notwendige Feststellung der wirklich geleisteten Vordersätze (Mengen) durch den Auftragnehmer, insoweit also um einen tatsächlichen Vorgang (U. Locher in Ingenstau/Korbion, VOB/B, 2020, § 14 Abs. 2 VOB/B, Rn. 1).
(3.) Vorhandensein eines Aufmaßes in Bezug auf die Position 0010 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6)
An einem Aufmaß in Bezug auf die Position 0010 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K6) fehlt es.
An einer solchen Aufstellung in Bezug auf die Position 0010 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) nach den für die vereinbarte Vergütung maßgebenden Wert nach Zahl, Maß und Gewicht im Bereich der Vordersätze fehlt es hier.
Nach dem Vorbringen der Beklagten (Schriftsatz vom 17.08.2020, S. 4-5) habe die Klägerin zwar Unterlagen vorgelegt, aus denen sich die Mengen und Massen ergeben sollen - das sogenannte Aufmaß. Allerdings hätten diese Unterlagen - so die Beklagte - letztlich keine Aussagekraft, da wesentliche Informationen, die für die Erfassung und Zuordnung der behaupteten Leistung erforderlich seien, in den Plänen fehlten. In den Revisionszeichnungen der Klägerin seien keine Längenangaben enthalten, die das Aufmaß belegen könnten. Exemplarisch werde auf den Ausschnitt aus der Revisionszeichnung der Klägerin gemäß Anlage B 11 verwiesen. Darin seien zwei Achsen von Rohrleitungen eingetragen. Hingegen fehlten sämtliche Längenangaben. Zudem fehle jeweils eine Zuordnung der Leitungen zu den Positionen des Leistungsverzeichnisses. Somit sei der sogenannte Aufmaß nicht nachvollziehbar und die abgerechneten Leistungen seien nicht nachprüfbar.
Dem ist die Klägerin nicht erheblich entgegengetreten. Soweit die Klägerin (Schriftsätze vom 08.06.2020, S. 3-5 und vom 16.04.2021, S. 9) vorträgt, „als Mengennachweis … (habe sie) der Anlage das Aufmaß angehängt. Auf dem Aufmaßblatt … (seien) für jeden unter Zug U0-U13) die eingebauten Materialien mit den Einzelmengen (Meter) angegeben. … In den Revisionsplänen … (seien) die verbauten Materialien verzeichnet“, ist – soweit ersichtlich – ein solches Aufmaß nicht eingereicht worden. Der Schlussrechnung (Anlage K6) lässt sich jedenfalls ein solches Aufmaß in Bezug auf die Position 0010 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) nicht entnehmen. Auch die Anlagen B 8 und K 29 enthalten keine solches Aufmaß.
e) Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – RW-Stränge 1. – 8. OG gemäß 9. Nachtragsangebot vom 04.06.2018 (Anlage K 6): 50.500,00 EUR
Ein Vergütungsanspruch der Klägerin bzgl. einer Abrechnung der Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Regenwasser-Stränge 1. – 8. OG gemäß 9. Nachtragsangebot vom 04.06.2018 (Anlage K 6: 50.500,00 EUR) – nach § 2 Abs. 6 VOB/B scheidet aus. Insofern ist bereits eine seitens der Beklagten geforderte, im ursprünglichen Vertrag (Anlage K1) nicht vorgesehene Leistung im Sinne von § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B nicht gegeben (nachfolgend Ziffer (1.)). Auch fehlt es an einer Ankündigung des Anspruchs vor Ausführung der Leistung, § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B (nachfolgend Ziffer 2.)). Ein Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B scheidet zudem aufgrund unzureichenden Vortrags der Klägerin zur Preisermittlung gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B (nachfolgend Ziffer (3.)) und dem fehlenden Aufmaß aus (nachfolgend Ziffer (4.)).
(1.) Forderung einer nicht vorgesehenen Leistung (§ 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B)
Die Auffassung der Vorinstanz (UA S. 12-13), wonach es an ausreichendem Vortrag der Klägerin zur Beauftragung i.S.d. § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B einer im ursprünglichen Vertrag (Anlage K 1) nicht vorgesehenen Leistung (§ 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B) in Bezug auf die Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Regenwasser-Stränge 1. – 8. OG gemäß 9. Nachtragsangebot vom 04.06.2018 (Anlage K 6: 50.500,00 EUR) fehlt, wird geteilt.
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B setzt ein nach Abschluss des ursprünglichen Vertrages erfolgtes eindeutiges und bestimmtes Verlangen des Auftraggebers voraus, dass auf die Erbringung einer am Vertrag nicht vorgesehenen Leistung gerichtet ist (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 6 VOB/B, Rn. 8 m.w.N.).
Ein solches eindeutiges und bestimmtes Verlangen der Beklagten in Bezug auf die Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Regenwasser-Stränge 1. – 8. OG gemäß 9. Nachtragsangebot vom 04.06.2018 (Anlage K 6: 50.500,00 EUR) legt die Klägerin weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug dar.
(1.1) Soweit die Klägerin (Schriftsatz vom 12.08.2022, S. 6) auf ihr erstinstanzliches Vorbringen mit Schriftsatz vom 16.04.2021 und die dort zitierten Festlegungen in den Baubesprechungsprotokollen (Anlage K 13) verweist, hat bereits das Landgericht (UA S. 12) zu Recht darauf hingewiesen, dass schon unklar bleibe, welche konkrete und vertretungsberechtigte Person für die Beklagte die diesbezüglichen Zusatzaufträge erteilt haben soll, und auch nicht vorgetragen sei, dass die Auftragserteilung auf der Grundlage des von der Klägerin in der Schlussrechnung (Anlage K 6) in Bezug genommenen 9. Nachtragsangebots erfolgt sei, wofür auch die Baubesprechungsprotokolle nichts hergäben. Zudem könnten nach Auffassung der Vorinstanz, der gefolgt wird, die jeweiligen Positionen der Baubesprechungsprotokolle (Anlage K 13) auch nicht den einzelnen Positionen des 9. Nachtragsangebots (Anlage K 6) zugeordnet werden, weshalb gleichfalls eine Beauftragung aufgrund der Festlegungen in den Baubesprechungsprotokollen (Anlage K 13) ausscheidet.
Auch im Übrigen trägt die Klägerin in Bezug auf die Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Regenwasser-Stränge 1. – 8. OG gemäß 9. Nachtragsangebot vom 04.06.2018 (Anlage K 6: 50.500,00 EUR) nicht vor, welche konkrete und vertretungsberechtigte Person für die Beklagte die diesbezüglichen Zusatzaufträge jeweils erteilt haben soll, was die Beklagte (Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 7) zu Recht rügt. Im Hinblick darauf ist auch nicht den diesbezüglichen Beweisantritten (Schriftsatz vom 16.04.2021, S. 12-13) nachzugehen, da diese auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet sind.
(1.2) Soweit sich die Klägerin (Schriftsatz vom 12.08.2022, S. 6-7 und Schriftsatz vom 16.04.2021, S. 15-16) im Hinblick auf die von der B GmbH erstellten Baubesprechungsprotokolle (Anlage K 13) auf von dieser getroffene Anordnungen (Schriftsatz vom 08.06.2020, S. 7; Bl. 109/I) – bestritten von der Beklagten – beruft und insofern die Auffassung vertritt, der Einwand der Beklagten, dass das Büro B nicht bevollmächtigt sei, greife nicht durch, weil durch die Vorlage der Besprechungsprotokolle bewiesen sei, dass die Beklagte jedenfalls Anordnungen des Büros B geduldet habe, überzeugt auch dies nicht.
Die Beklagte (Schriftsatz vom 20.05.2021, S. 8-9 und Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 7) hat eine Vertretungsberechtigung des Büros B ausdrücklich bestritten. Auch eine Duldungsvollmacht kommt vorliegend nicht in Betracht. Wie ausgeführt, wird der Geschäftsgegner analog § 173 BGB nicht geschützt, wenn er weiß oder wissen musste, dass der Duldende keine Vollmacht erteilen wollte (Ellenberger in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 172 BGB, Rn. 9 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Ausweislich Ziffer 5.1 des Vertrages (Anlage K1) sind „Architekten/Ingenieure, Bauleiter, Berater und sonstige Personen … nicht vom AG bevollmächtigt, Abweichungen vom Vertrag, Änderungen der Ausführung sowie Mehr- und Minderleistung zu vereinbaren oder anzuordnen. … Vertragsänderung oder sonstige Erklärungen, die zu einem zusätzlichen Vergütungsanspruch des AN führen würden, können wirksam nur vom AG vorgenommen werden.“ Darüber hinaus heißt es in Ziffer 2.5 des Vertrages (Anlage K 1) ferner: „Für die Durchführung des Vertrages bis zur schriftlichen Benennung anderer Personen sind vertretungsberechtigte(r) Bevollmächtigte(r) des AG: St / Sch…“. Ausgehend davon scheidet die Annahme einer Duldungsvollmacht der B GmbH von vornherein aus. Es fehlt insofern bereits an dem erforderlichen Rechtsscheintatbestand bzw. an einem schutzwürdigen Vertrauen der Klägerin.
(2.) Ankündigung des Anspruchs vor Ausführung der Leistung (§ 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B)
Auch eine Ankündigung des Anspruchs vor Ausführung der Leistung, § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B in Bezug auf die Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Regenwasser-Stränge 1. – 8. OG gemäß 9. Nachtragsangebot vom 04.06.2018 (Anlage K 6: 50.500,00 EUR) ist weder ersichtlich noch von der Klägerin dargetan. Das 9. Nachtragsangebot (Anlage K 6) ist auf den 04.06.2018 datiert und die Schlussrechnung auf den 05.06.2018.
(3.) Preisermittlung nach den Preisermittlungsgrundlagen der bisherigen vertraglichen Leistung (§ 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B)
Zudem fehlt es auch an einer schlüssigen Darlegung der bezüglich der Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) abgerechneten Einheitspreise seitens der Klägerin im Hinblick auf § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B.
Erforderlich ist – wie ausgeführt – eine „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung“. Die Urkalkulation des Auftragnehmers muss also bei der Ermittlung der Nachtragsvergütung fortgeschrieben werden (Werner in Werner/Pastor, der Bauprozess, 17. Aufl. 2020,S. 878-879, Rn. 1430 m.w.N.). An einer solche „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung“ seitens der Klägerin mangelt es.
Bei dem 9. Nachtragsangebot (Anlage K 6) handelt es sich um ein Einheitspreisangebot, bei dem die Abrechnung der tatsächlich erbrachten Mengen nach den vereinbarten Einheitspreisen erfolgt ist, so dass es insofern zunächst einer Darlegung der Urkalkulation im Hinblick auf den Vertrag (Anlage K 1) und einer entsprechenden Fortschreibung der Nachtragsvergütung bedarf. Dies schon deshalb, weil es sich bei dem „Netto-Pauschal-Bauvertrag“ vom 07.11./09.11.2017 (Anlage K 1) um einen Pauschalpreisvertrag handelt, bei dem auf die „Auftragssumme gem. KA´s“ ein „Nachlass 3,5 %“ gewährt worden ist (S. 3 im Vertrag).
Auch im Berufungsrechtszug (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 8-9) trägt die Klägerin lediglich vor, sie habe die Vertragspreise für die Einheitspreise des Nachtrags herangezogen und beruft sich insofern auf ein Sachverständigengutachten. Dies genügt mangels Darlegung und Fortschreibung der Urkalkulation jedoch nicht (vgl. zuvor).
(4.) Aufmaß
Vorliegend fehlt es im Hinblick auf die Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) zudem an dem erforderlichen Aufmaß.
(4.1) Erforderlichkeit eines Aufmaßes nach Ziffer 3.5 des Vertrages (Anlage K 1)
(4.2) Erforderlichkeit eines Aufmaßes nach § 14 Abs. 2 VOB/B
Darüber hinaus ergibt sich die Erforderlichkeit der Vorlage eines Aufmaßes auch aus § 14 Abs. 1 u. 2 VOB/B, weil dies für eine prüfbare Abrechnung der Leistungen der Klägerin notwendig ist. Ausweislich des 9. Nachtragsangebots (Anlage K 6) ist hier die Abrechnung auf Grundlage von Einheitspreisen erfolgt. Eine solche Abrechnung ist nur auf Grundlage eines Aufmaßes prüfbar (vgl. zuvor).
(4.3) Vorhandensein eines Aufmaßes in Bezug auf die Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6)
An einem Aufmaß in Bezug auf die Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K6), aus dem sich die für die vereinbarte Vergütung maßgebenden Wert nach Zahl, Maß und Gewicht im Bereich der Vordersätze ergeben (U. Locher in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 14 Abs. 2 VOB/B, Rn. 7), fehlt es.
Erstinstanzlich (Schriftsatz vom 16.04.2021, S. 16) hat die Klägerin – bestritten von der Beklagten (Schriftsatz vom 20.05.2021, S. 9) – lediglich vorgetragen, sie habe „die Leistungen prüfbar abgerechnet. Auch für diese Leistungen … (habe sie) ein Aufmaß vorgelegt, aus dem sich die Mengen ohne weiteres nachvollziehen lassen“ würden.
Ein solches Aufmaß hat die Klägerin weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug eingereicht.
2. Bauabschnitt (Vertrag vom 20.06.2018 (Anlage K 32): Neumontage der Heizungsanlagen und Sanitärtechnikanlagen: 183.427,69 EUR (Anlage K 34)
a) Anspruch aus der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34): 183.427,69 EUR
aa) Positionen 0003 – 0011 der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34): 27.641,92 EUR
Aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung (UA S. 13-15) hat das Landgericht zu Recht einen Werklohnanspruch der Klägerin gemäß i.H.v. 27.641,92 EUR betreffend die Positionen 0003 – 0011 der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) gemäß § 631 Abs. 1 BGB oder § 2 Abs. 6 VOB/B verneint, weil es insofern an ausreichendem Vortrag zu Grund und Höhe der insoweit geltend gemachten zusätzlichen Ansprüche und zu den zu Positionen 0003 – 0011 zusätzlich abgerechneten Leistungen fehlt.
Bereits erstinstanzlich (Schriftsatz vom 20.01.2021, S. 13-14) hat die Beklagte im Hinblick auf die Positionen 0003 – 0011 der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) über einen Gesamtbetrag von 27.641,92 EUR zu Recht gerügt, die Klägerin habe insofern schon nicht darlegt, welche Einzelleistungen sie hier konkret zur Abrechnung gebracht habe. Darüber hinaus hat die Beklagte diesbezüglich auch bestritten, dass die Klägerin von ihr mit zusätzlichen Einzelleistungen beauftragt worden sei, für die eine Vergütung i.H.v. 27.641,92 EUR vereinbart oder angemessen gewesen sei.
Nachfolgend hat die Klägerin weder erstinstanzlich (Schriftsätze vom 16.03.2021, S. 1 ff und vom 16.04.2021, S. 1 ff) noch im Berufungsrechtszug (Berufungsbegründung, 21.03.2022, S. 9-10) zu den im Hinblick auf die Positionen 0003 – 0011 der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) erbrachten Leistungen und deren Beauftragung durch die Beklagte vorgetragen. Zu Recht weist die Beklagte (Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 8-9) daraufhin, dass die Berufungsbegründung diesbezüglich keinerlei Ausführung enthält. Auch mit Schriftsatz vom 12.08.2022 (S. 8-12) trägt die Klägerin diesbezüglich nicht weitergehend vor.
bb) Restlicher Vergütungsanspruch gemäß Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34): 155.785,77 EUR
Dem Landgericht (UA S. 14-16) ist darin zu folgen, dass es in Bezug auf den restlichen Werklohnanspruch der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) i.H.v. 155.785,77 EUR gemäß § 631 Abs. 1 BGB oder § 2 Abs. 6 VOB/B mangels Abnahme an der Fälligkeit der Forderung fehlt (§ 641 Abs. 1 S. 1 BGB). Weder ist die gemäß Ziffer 7.1 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) vereinbarte förmliche Abnahme der Leistungen erfolgt (nachfolgend Ziffer 1.)) noch kommen eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B (nachfolgend Ziffer 2.)), eine Abnahme durch Ingebrauchnahme (nachfolgend Ziffer 3.)) oder eine Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB in Betracht (nachfolgend Ziffer (4.)). Schließlich ist auch keine Fälligkeit des Werklohnanspruchs ohne Abnahme gegeben, weil das Werk abnahmereif hergestellt und die Beklagte trotzdem unberechtigt die Abnahme verweigert hätte (nachfolgend Ziffer (5.)).
(1.) Förmliche Abnahme § 12 Abs. 4 VOB/B)
Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts (UA S. 15) ist die gemäß Ziffer 7.1 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) vereinbarte förmliche Abnahme der Leistungen (§ 12 Abs. 4 VOB/B) nicht erfolgt.
Weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug behauptet die Klägerin, dass die Parteien eine förmliche Abnahme der mit der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) abgerechneten Leistungen vorgenommen haben.
(1.1) Erstinstanzlich (Schriftsätze vom 29.09.2020, S. 6 und vom 16.03.2021, S. 1-3) trägt die Klägerin selbst vor, dass sie die Abnahme der Leistungen mit Schreiben vom 21.02.2020 auf Anlage K 33) gefordert habe, die Beklagte dieser Aufforderung zur Abnahme bis heute nicht nachgekommen sei und beruft sich lediglich darauf, dass diese „die mangelfreie Anlage seit nahezu einem Jahr“ nutze und sich die Beklagte mit der Abnahme in Verzug befinde.
Auch dem Protokoll vom 02.04.2020 (Anlage K 36) lässt sich nicht entnehmen, dass eine Abnahme der vorbezeichneten Leistungen erfolgt ist. Vielmehr enthält dieses Protokoll einen neuen Termin zur Abnahme (21.04.2020). Das anlässlich des neuen Termins eine Abnahme erfolgt ist, behauptet die Klägerin nicht.
(1.2) Auch im Berufungsrechtszug trägt die Klägerin nicht vor, dass die gemäß Ziffer 7.1 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) vereinbarte förmliche Abnahme der Leistungen (§ 12 Abs. 4 VOB/B) durchgeführt worden wäre. Vielmehr beruft sich die Klägerin (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 9-10) darauf, dass sie die Leistungen vertragsgerecht erbracht und zur Abnahme aufgefordert habe, dem die Beklagte aber nicht nachgekommen sei und diese sich deshalb mit der Abnahme in Verzug befinde. Zudem enthalte der Antrag auf Zahlung auch den Antrag auf Abnahme der Leistungen. Auch stehe die „verweigerte Abnahme dem Vergütungsanspruch … nicht entgegen“. Der Beklagten sei es verwehrt, sich auf eine fehlende Abnahme zu berufen, weil die von der Beklagten angemahnten Mängel selbst dann, wenn die bestünden, nicht eine Abnahme entgegenstünden (Schriftsatz vom 12.08.2022, S. 8-9).
(2.) Fiktive Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B
Eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B scheidet schon deshalb aus, weil die Parteien eine solche Abnahme gemäß Ziffer 7.1 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) ausdrücklich ausgeschlossen haben, worauf bereits das Landgericht (UA S. 15) zu Recht hingewiesen hat.
Wird die fiktive Abnahme formularmäßig ausgeschlossen, hält dies einer Überprüfung nach § 307 BGB stand (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, S. 1101, Rn. 1810 m.w.N.).
(3.) Abnahme durch Ingebrauchnahme
Soweit sich die Klägerin erstinstanzlich (Schriftsatz vom 29.09.2020, S. 6) darauf beruft, „die Beklagte nutze die mangelfreie Anlage seit nahezu einem Jahr“, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Auch eine konkludente Abnahme durch Benutzung der Werkleistung seitens der Beklagten scheidet vorliegend aus.
Zwar bedarf es für eine Abnahme nicht einer ausdrücklichen Äußerung, vielmehr genügt auch eine konkludente Handlung, zum Beispiel die Benutzung ohne Beanstandung (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 12 VOB/B, Rn. 10 m.w.N.).
Ausweislich Ziffer 7.1 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) haben die Parteien aber ausdrücklich „eine Abnahme durch Ingebrauchnahme … ausgeschlossen.“
(4.) Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB
Gleichfalls scheidet auch eine Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 S. 1 BGB mangels Fristsetzung seitens der Klägerin aus.
Danach gilt ein Werk als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Dabei ist die Fertigstellung des Werks Fiktionsvoraussetzung (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 12 VOB/B, Rn. 26). Ferner muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Abnahme setzen, was zwangsläufig ein Verlangen nach Abnahme voraussetzt. Die Frist muss auch im VOB-Vertrag gesetzt werden; die § 12 Abs. 1 VOB/B genannte Regelfrist von 12 Werktagen ersetzt eine Fristsetzung, die dem Auftraggeber auch zur Warnung dienen soll, nicht und macht die gesonderte Fristsetzung auch nicht entbehrlich (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 12 VOB/B, Rn. 27 m.w.N.).
An einer solchen Fristsetzung zur Abnahme fehlt es hier. Eine solche ist auch dem Schreiben der Klägerin vom 21.02.2020 (Anlage K 33) nicht zu entnehmen.
(5.) Abnahme aufgrund rechtswidriger Abnahmeverweigerung
Soweit sich die Klägerin (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 9-10) darauf beruft, eine Abnahme sei dann keine Fälligkeitsvoraussetzung, wenn der Auftraggeber – wie hier – die Abnahme zu Unrecht verweigere, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung.
Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Beklagte die Abnahme der Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 BGB. Sie wird zwar auch dann fällig, wenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert. Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05, NJW 2008, 511-515, Rn. 29 m.w.N.; BGH, Urteil vom 18.05.2010 – VII ZR 158/09, IBR 2010, 489, Rn. 5 m.w.N. jeweils nach juris; Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 12 Abs. 3 VOB/B, Rn. 8 m.w.N.). Die Erklärung der unberechtigten vorläufigen Abnahmeverweigerung, die in der Regel auf die Behauptung tatsächlich nicht existenter Mängel gestützt wird, begründet hingegen selbst den Eintritt des Schuldnerverzugs noch nicht; sie unterfällt insbesondere, nachdem sie gerade nicht endgültig ist, nicht § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Genauso wenig erscheint es möglich, die Abnahmewirkungen bei der vorläufigen rechtswidrigen Abnahmeverweigerung auf die entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 1 BGB zu stützen. Eine auf unberechtigte Mängelrüge gestützte vorläufige Abnahmeverweigerung ist noch keine treuwidrige Bedingungsvereitelung. Etwas anderes könnte allerdings dann gelten, wenn der Auftraggeber treuwidrig die Abnahmereife vereitelt, etwa dadurch, dass er die unternehmerische Werkleistung extra beschädigt oder angebotene Nachbesserungsleistungen verhindert oder die Entgegennahme von Unterlagen verweigert, die vertraglich zur Voraussetzung der Abnahme gemacht wurden (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 12 Abs. 3 VOB/B, Rn. 9).
Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht gegeben. Vorliegend fehlt es bereits an ausreichendem Vortrag der Klägerin zu den von ihr mit der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) im Einzelnen erbrachten und abgerechneten Leistungen (nachfolgend Ziffer (5.1)). Darüber hinaus scheidet eine Abnahme auch aufgrund der fehlenden Unterlagen gemäß Ziffer 7.2 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) aus (nachfolgend Ziffer (5.2)). Schließlich mangelt es auch an der erforderlichen (endgültigen) Abnahmeverweigerung seitens der Beklagten (nachfolgend Ziffer 5.3)).
(5.1) Vortrag der Klägerin zu den erbrachten und abgerechneten Leistungen gemäß Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34)
Zu Recht rügt die Beklagte (Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 9; Bl. 50/I) im Hinblick auf die mit der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) abgerechneten Leistungen, dass es insofern bereits an ausreichendem Vortrag der Klägerin zur (bestrittenen) vertragsgemäßen Erbringung der abgerechneten Leistungen fehlt.
Grundsätzlich gehört es zum Vortrag des Unternehmers im Rahmen seiner Werklohnklage, dass seine vertragliche Bauleistung erbracht und diese abgenommen oder die Abnahme zu Unrecht verweigert worden ist (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, S. 1048, Rn. 1740).
An einem solchen substantiierten Vortrag der Klägerin zu den von ihr erbrachten Leistungen gemäß der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) fehlt es. Weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug trägt die Klägerin konkret vor, welche jeweiligen Leistungen sie diesbezüglich im Einzelnen im Bauvorhaben erbracht hat.
Erstinstanzlich (Schriftsatz vom 17.08.2020, S. 5; Bl. 143/I) erschöpft sich der gesamte Vortrag der Klägerin in der pauschalen Behauptung, sie habe „die beauftragten Leistungen vollständig und vertragsgerecht erbracht.“ Den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte bestritten und ausdrücklich den insofern unzureichenden Vortrag gerügt, weil es ihr mangels ordnungsgemäßer, von der Klägerin vorzulegender Dokumentationsunterlagen nicht möglich sei, den Leistungsstand am Objekt abschließend zu prüfen und die behaupteten Leistungen der Klägerin nachzuvollziehen (Schriftsatz vom 20.01.2021, S. 14). Gleichwohl hat die Klägerin auch nicht nachfolgend zu den von ihr erbrachten Leistungen gemäß der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) konkret und im Einzelnen vorgetragen. Auch im Berufungsrechtszug trägt die Klägerin (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 9-10 und Schriftsatz vom ein 2.08.2022, S. 8-9) – trotz ausdrücklicher Rüge der Beklagten (Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 9) - diesbezüglich nicht weitergehend vor.
(5.2) Fehlende Abnahmereife aufgrund der fehlender Unterlagen gemäß Ziffer 7.2 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32)
Darüber hinaus scheidet eine Abnahme auch aufgrund der fehlenden Unterlagen gemäß Ziffer 7.2 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) aus, die danach ausdrücklich Abnahmevoraussetzung sind.
Nach Ziffer 7.2 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) sind dem Auftraggeber mit dem Abnahmeverlangen „folgende Unterlagen zu übergeben:
- die gültigen Bestands- und Revisionspläne der baulichen Anlagen einschließlich Kalt- und Warmwasserleitungen, Heizungs-, Lüftungs-, Klimaanlagen, Elektroanlagen, Abwasserleitungen, Beförderungsanlagen, Feuerlöschanlagen sowie Werkstattzeichnungen der technischen Anlagen;
- alle behördlichen Genehmigungen, soweit diese nicht dem AG direkt zugestellt worden sind;
- alle Prüfatteste und Abnahmebescheinigungen von staatlichen Stellen oder hierfür besonders bestimmten Stellen, insbesondere Abnahmebescheinigungen des TÜV für diejenigen technischen Anlagen, die einer solchen Abnahme bedürfen;
- alle vertraglich vereinbarten Nachweise über bestimmte Eigenschaften von Baustoffen;
- alle Bedienungs-, Wartungs- und Pflegeanleitungen, Handbücher und sonstiger Unterlagen für die technischen Anlagen;
- ein vollständiges Nachunternehmer Verzeichnis;
- eine vollständige Fotokopie des Bautagebuchs.
Die Übergabe der vorstehenden Unterlagen ist Abnahmevoraussetzung, soweit der AN sie nicht von Dritten, die nicht von ihm selbst beauftragt sind (z.B. Behörden) zu beschaffen hat. Soweit in dem Vertrag oder dem Verhandlungsprotokoll weitere Unterlagen aufgeführt sind, sind diese bei der Abnahme zu übergeben.“
Bereits erstinstanzlich (Schriftsatz vom 20.01.2021, S. 9-10 und S. 14) hat die Beklagte darauf verwiesen, dass die vorbezeichneten Unterlagen Abnahmevoraussetzung seien und vorgetragen, es seien keine ordnungsgemäßen Dokumentationsunterlagen über die Leistung der Klägerin, wie etwa nachvollziehbare zeichnerische Plandarstellungen über die tatsächlich hergestellten Leitungen, vorgelegt worden.
Eine abweichende Beurteilung ist – entgegen der Auffassung der Klägerin (Schriftsatz vom 16.03.2021, S. 2-3) – auch nicht im Hinblick auf das Protokoll vom 02.04.2020 (Anlage K 36) geboten, indem es unter anderem heißt: „Die Dokumentation wurde von der XXX an das Büro F, Hrn. B, am 12.12.2019 übergeben (siehe beigefügte Bestätigung). Eine Prüfung dieser Unterlagen hat es bisher nicht gegeben.“ und „Anlage: Bestätigung Übergabe Dokumentation vom 12.12.2019“.
Mit Schriftsatz vom 20.05.2021 (S. 5) hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass „die Unterlagen noch einer Prüfung unterzogen werden mussten, die sodann … (ergeben habe), dass die Unterlagen keine ordnungsgemäße Dokumentation darstell(t)en. Dies … (sei) ggü. der Klägerin mehrfach gerügt (worden) und sie … (sei) erfolglos zur Vorlage der Dokumentation aufgefordert (worden). Dem … (sei) die Klägerin bislang jedoch nicht nachgekommen…“.
Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten; geschweige denn hat die Klägerin – die der Beklagten übergebenen – Unterlagen, die den Anforderungen gemäß Ziffer 7.2 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) genügen, eingereicht.
(5.3) Abnahmeverweigerung seitens der Beklagten
Schließlich fehlt es auch an einer endgültigen Abnahmeverweigerung seitens der Beklagten. Soweit die Klägerin erstmals im Berufungsrechtszug (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 9) sich pauschal auf eine Verweigerung der Abnahme seitens der Beklagten beruft, ist sie mit diesem – von der Beklagten bestrittenen – Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert (nachfolgend Ziffer 5.3.1)). Darüber hinaus ist auch weder ersichtlich noch von der Klägerin substantiierten dargetan, wie und durch wen die Beklagte die Abnahme der mit der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) abgerechneten Leistungen endgültig verweigert haben soll (nachfolgend Ziffer (5.3.2)).
(5.3.1) Präklusion (§ 531 Abs. 2 ZPO)
Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt, die Beklagte habe die Abnahme unberechtigt verweigert, ist sie mit diesem neuen, von der Beklagten bestrittenen Vorbringen im Berufungsrechtszug gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, worauf die Beklagte zu Recht hinweist (Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 11).
Nachlässigkeit liegt immer dann vor, wenn eine Partei fahrlässig (einfache Fahrlässigkeit) in der 1. Instanz nicht vorgetragen hat. Hierzu zählt also jedes Versäumnis des Vortrags, das gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht des § 282 verstößt (Heßler in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 531 ZPO, Rn. 30).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Erstinstanzlich hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass die Beklagte die Abnahme endgültig verweigert hätte. Vielmehr hat diese lediglich behauptet, die Beklagte sei „der Aufforderung zur Abnahme bis heute nicht nachgekommen.“ (Schriftsatz vom 29.09.2020, S. 6) bzw. sie habe „die Beklagte mit dem als Anlage K 33 vorgelegten Schreiben vom 21.02.2020 zur Abnahme aufgefordert. Der Aufforderung … (sei) die Beklagte nicht nachgekommen, obwohl die Gesamtanlage ohne Einschränkung seit über einem Jahr vollständig genutzt“ werde (Schriftsatz vom 16.03.2021, S. 1-2). Eine endgültige Abnahmeverweigerung liegt darin nicht. Eine solche lässt sich auch nicht dem in Bezug genommenen Protokoll vom 02.04.2020 (Anlage K6 30) entnehmen. Vielmehr wird in diesem Protokoll ein neuer Termin zur Abnahme vorgeschlagen.
Entgegen §§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4, 530 ZPO hat die Klägerin auch nicht dargetan, weshalb dieses neue Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sein soll.
(5.3.2) Vortrag der Klägerin zu einer (endgültigen) Abnahmeverweigerung der Beklagten
Ungeachtet dessen fehlt es auch an einem ausreichenden Vortrag der Klägerin zu einer endgültigen Abnahmeverweigerung der Beklagten im Hinblick auf die mit der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) abgerechneten Leistungen. Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf eine etwaig vorläufige Abnahmeverweigerung seitens der Beklagten geboten.
(5.3.2.1) Der Besteller muss ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringen, endgültig keinerlei Leistungen des Unternehmers mehr annehmen zu wollen (Retzlaff in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 641 BGB, Rn. 6; Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 12 Abs. 3 VOB/B, Rn. 8). Keine endgültige Erfüllungsverweigerung des Bestellers liegt vor, wenn dieser lediglich eine erforderliche Mitwirkungshandlung unterlässt oder die Leistung des Unternehmers nur hinsichtlich einzelner Mängel Symptome ablehnt nicht aber insgesamt (Retzlaff in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 641 BGB, Rn. 6). Entscheidend ist, ob der Auftragnehmer davon ausgehen darf, der Auftraggeber lehne das Werk endgültig ab und gewähre auch keine Gelegenheit mehr zur Beseitigung von Mängeln (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 12 Abs. 3 VOB/B, Rn. 8).
Weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug legt die Klägerin eine solche endgültige Abnahmeverweigerung seitens der Beklagten dar. Soweit die Klägerin erstinstanzlich vorträgt, die Beklagte sei „der Aufforderung zur Abnahme bis heute nicht nachgekommen.“ (Schriftsatz vom 29.09.2020, S. 6), genügt dies nicht. Keine endgültige Erfüllungsverweigerung des Bestellers liegt vor, wenn dieser lediglich eine erforderliche Mitwirkungshandlung unterlässt (Retzlaff in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 641 BGB, Rn. 6). Soweit die Klägerin im Berufungsrechtszug (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 9) vorträgt, die Beklagte habe die Abnahme unberechtigt verweigert, fehlt es an jeglichem Vortrag dazu, in welcher Weise und durch wen seitens der Beklagten eine solche Abnahmeverweigerung erfolgt sein soll. Trotz ausdrücklichen Hinweises der Beklagten (Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 11) trägt die Klägerin auch mit Schriftsatz vom 12.08.2022 (S. 9-10) diesbezüglich nicht weitergehend vor.
(5.3.2.2) Wie ausgeführt, lässt die Erklärung der unberechtigten vorläufigen Abnahmeverweigerung, die in der Regel auf die Behauptung tatsächlich nicht existenter Mängel gestützt wird, die Abnahmewirkungen noch nicht eintreten.
Eine auf unberechtigte Mängelrüge gestützte vorläufige Abnahmeverweigerung ist noch keine treuwidrige Bedingungsvereitelung. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn der Auftraggeber treuwidrig die Abnahmereife vereitelt, etwa dadurch, dass er die unternehmerische Werkleistung extra beschädigt oder angebotene Nachbesserungsleistungen verhindert oder die Entgegennahme von Unterlagen verweigert, die vertraglich zur Voraussetzung der Abnahme gemacht wurden (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 12 Abs. 3 VOB/B, Rn. 9).
Entsprechende Umstände sind vorliegend weder ersichtlich noch von der Klägerin dargetan.
b) Bauzeitverlängerung (§ 2 Abs. 5 VOB/B): 182.700,00 EUR
Zu Recht ist das Landgericht (UA S. 16-17) davon ausgegangen, dass der Klägerin ein Anspruch in Höhe von 182.700,00 EUR als zusätzliche Vergütung wegen einer Bauzeitenverlängerung aufgrund der Übergabe eines fortgeschriebenen Rahmenterminplans (Anlage K 35) nicht zusteht. Weder beinhaltet die Übergabe des fortgeschriebenen Rahmenterminplans (Anlage K 35) durch das Büro B eine Anordnung der Beklagten i.S.d. § 2 Abs. 5 VOB/B (nachfolgend Buchstabe aa)) noch trägt die Klägerin ausreichend zu den entstandenen Mehrkosten vor (nachfolgend Buchstabe bb)).
aa) Anordnung der Beklagten i.S.d. § 2 Abs. 5 VOB/B
Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, die Beklagte habe durch die Übergabe des fortgeschriebenen Rahmenterminplans (Anlage K 35) eine Anordnung i.S.d. § 2 Abs. 5 VOB/B getroffen, vermag dem der Senat nicht zu folgen.
(1.) Dem steht bereits entgegen, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 12-13) die Übergabe des fortgeschriebenen Rahmenterminplans (Anlage K 35) durch das Büro B erfolgt sei, welches nicht bevollmächtigt gewesen sei, den Bauvertrag zu ändern und vergütungspflichtige Anordnungen zu treffen.
Eine Bevollmächtigung des Büros B zur Vornahme von Anordnungen i.S.d. § 2 Abs. 5 VOB/B für die Beklagte ist weder ersichtlich noch von der Klägerin dargetan. Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Duldungsvollmacht geboten.
Wie ausgeführt, wird der Geschäftsgegner analog § 173 BGB nicht geschützt, wenn er weiß oder wissen musste, dass der Duldende keine Vollmacht erteilen wollte (Ellenberger in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 172 BGB, Rn. 9 m.w.N.).
Das ist hier der Fall. Ausweislich Ziffer 4.1 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Vertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) sind „Architekten/Ingenieure, Bauleiter, Berater und sonstige Personen … nicht vom AG bevollmächtigt, Abweichungen vom Vertrag, Änderungen der Ausführung sowie Mehr- und Minderleistung zu vereinbaren oder anzuordnen. Die Vorlage von geänderten Plänen oder sonstiger Vorgaben durch die vorstehenden Personen stellt keine Beauftragung dar und führt nicht zu einem Anspruch auf zusätzliche Vergütung. Vertragsänderung oder sonstige Erklärungen, die zu einem zusätzlichen Vergütungsanspruch des AN führen würden, können wirksam nur vom AG vorgenommen werden.“
Ausgehend davon scheidet die Annahme einer Duldungsvollmacht der B GmbH von vornherein aus. Es fehlt insofern an dem erforderlichen Rechtsscheintatbestand bzw. an einem schutzwürdigen Vertrauen der Klägerin.
(2.) Darüber hinaus stellt die bloße „Vorlage von geänderten Plänen oder sonstiger Vorgaben“ gemäß Ziffer 4.1 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Vertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) auch „keine Beauftragung dar und führt nicht zu einem Anspruch auf zusätzliche Vergütung.“
(3.) Schließlich scheitert ein Anspruch gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B auch daran, dass von einer rechtsgeschäftlichen, vertragsändernden Anordnung zur Bauzeit auf Seite der Beklagten nicht ausgegangen werden kann.
Von einer leistungsbestimmenden Anordnung kann nur dann ausgegangen werden, wenn ein entsprechender rechtsgeschäftlicher Wille des Auftraggebers feststellbar ist, die vertraglichen Grundlagen insoweit zu ändern. Ein rechtsgeschäftlicher Wille, die vertraglichen Grundlagen zu ändern, kommt dann nicht in Betracht, wenn der Vertrag aufgrund von Leistungsstörungen notwendigerweise anders ausgeführt werden muss. Entscheidend ist bei jedem einzelnen Eingriff in den Bauablauf, inwieweit ein Wille des Auftraggebers besteht, infolge geänderter Umstände Änderungen im zeitlichen Ablauf als neuen Gegenstand der vertraglichen Leistung anzuordnen. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, in welchem Maß der Auftraggeber Einfluss auf die verändernden Umstände hatte. Soweit ändernde Umstände nicht der Sphäre des Auftraggebers zuzurechnen sind, ist ein für eine vertragsändernde Anordnung erforderlicher rechtsgeschäftlicher Wille nicht erkennbar. Soweit es sich um Umstände handelt, die aus der Risikosphäre des Auftragnehmers stammen, besteht regelmäßig kein Interesse des Auftraggebers, eigenen Leistungsstörungsansprüchen durch vertragsändernde Anordnungen den Boden zu entziehen. Von einer rechtsgeschäftlichen Anordnung kann nur dann ausgegangen werden, wenn die ändernden Umstände der Sphäre des Auftraggebers entstammen. Allein aus der Vorlage von mehrfach geänderten Bauzeitenplänen und einer Akzeptanz der darin enthaltenen Fristen kann nicht ohne Weiteres auf eine einvernehmliche Änderung der vertraglichen Grundlagen im Hinblick auf eine verbindliche Neubestimmung der Bauzeiten geschlossen werden. Von einem rechtsgeschäftlichen Anordnungswillen auf Seiten des Bauherrn könnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn dieser mit neuen Bauzeitenplänen auf Störungen reagiert hätte, die er selbst zu vertreten hatte (OLG Hamm, Urteil vom 12.04.2011 – 24 U 29/09, I-24 U 29/09, BauR 2013, 956-968, Rn. 57-61 m.w.N. nach juris).
Gemessen an vorstehenden Erwägungen, denen gefolgt wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte den rechtsgeschäftlichen Willen gehabt hat, die vertraglichen Grundlagen zu ändern. Dass die Beklagte mit den neuen Bauzeitenplänen (Anlage K 35) auf Störungen reagiert hätte, die sie selbst zu vertreten hatte, zeigt die Klägerin nicht auf. Entsprechend ist auch nicht ersichtlich. Bereits erstinstanzlich (Schriftsatz vom 20.01.2021, S. 16) hat die Beklagte vorgetragen, dass es ihrerseits „keine terminrelevanten Änderung der Leistungen der Klägerin gegeben“ habe und ausdrücklich bestritten, dass „Koordinationsprobleme der Beklagten“ zu einer Vernehmung der Bauzeit“ geführt hätten. „Hingegen … (habe) vielmehr die Klägerin selbst die erforderliche Bauzeit, die von ihr prognostiziert … und dem Vertrag zugrunde gelegt … (worden sei), für das anspruchsvolle Sanierungsvorhaben eines Altbaus falsch eingeschätzt. Somit lieg(e) die Verzögerung der Fertigstellung allein in der Verantwortung der Klägerin. Dies … (werde) auch in der Umstand deutlich, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten zu keiner Zeit Leistungsbehinderungen angezeigt“ habe.
Diesem Vorbringen ist die Klägerin weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug erheblich entgegengetreten. Inwiefern die Bauzeitverlängerung auf „Koordinationsprobleme der Beklagten“ zurückzuführen sein soll, zeigt die Klägerin nicht auf. Vielmehr beruft sich diese (Schriftsatz vom 12.08.2022, S. 10) lediglich – zu Unrecht – darauf, dass die Beklagte insofern darlegungsbelastet sei. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt insofern allerdings der Klägerin. Der Auftragnehmer muss auch die Anordnung des Auftraggebers nachweisen (Kandal in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 30.04.2022, § 2 Abs. 5 VOB/B, Rn. 99 m.w.N.).
bb) Darlegung des neuen Preises unter Berücksichtigung der Mehrkosten (§ 2 Abs. 5 S. 1 VOB/B) seitens der Klägerin
Aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung (UA S. 16-17) fehlt es auch an der erforderlichen Darlegung des neuen Preises unter Berücksichtigung der Mehrkosten gemäß § 2 Abs. 5 S. 1 VOB/B seitens der Klägerin. Allein der pauschale Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 29.09.2020, S. 7) unter Hinweis auf die Anlage K 38 (Schriftsatz vom 16.03.2021, S. 6; Bl. 211/I), sie habe bei der Auftragskalkulation den Deckungsbetrag für die Allgemeinen Geschäftskosten mit 18 % des Auftragswertes angesetzt, genügt nicht.
Soweit der Auftragnehmer aufgrund geänderter Leistungen eine Mehrvergütung geltend machen will, ist er für die gesamte Ermittlung des geänderten Preises darlegungs- und beweispflichtig. Der Auftragnehmer muss daher beweisen, dass eine Leistungsänderung vorliegt, welche Mehr- und Minderkosten entstanden sind und, im Falle der Maßgeblichkeit der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, welche Maßgaben die Urkalkulation des Vertragspreises insoweit beinhaltet (Kandal in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 30.04.2022, § 2 Abs. 5 VOB/B, Rn. 99). Das gilt auch, wenn sich die Änderungsanordnung des Auftraggebers lediglich auf die Bauzeit auswirkt, weil § 2 Abs. 5 VOB/B nicht nur die leistungsbezogenen, sondern auch die zeitabhängigen Kosten erfasst (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 5 VOB/B, Rn. 46).
Eine solche vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, welche die Maßgaben der Urkalkulation des Vertragspreises beinhaltet, hat die Klägerin weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug ausreichend dargetan. Zu Recht hat bereits das Landgericht (UA S. 17) darauf hingewiesen, dass auch die eingereichte Anlage K 38 insofern nicht genügt, weil sich aus dieser gerade nicht ergibt, wie die Klägerin die allgemeinen Geschäftskosten im Einzelnen kalkuliert hat. Auch in dieser Anlage sind die „Allgemeinen Geschäftskosten“ ohne weitere Erläuterung mit pauschal 18 % ausgewiesen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin (Schriftsatz vom 12.08.2022, S. 9) war die Beklagte auch nicht gehalten, diesen Kalkulationsansatz substantiiert zu bestreiten. Denn auch der Vortrag der Klägerin erschöpft sich insofern in einer pauschalen Behauptung ohne weitere Erläuterung.
II. Anschlussberufung
Eine Entscheidung über die Anschlussberufung der Beklagten bedarf es nicht. Gemäß § 524 Abs. 4 ZPO verliert die Anschließung ihrer Wirkung, wenn die Berufung durch Beschluss zurückgewiesen wird.“
Die Einwände, welche die Klägerin zu diesem Hinweis mit Schriftsatz vom 28.11.2022 erhoben hat, hat der Senat geprüft. Sie führen nicht zu einer anderen Entscheidung. Soweit die Klägerin ihre Argumente wiederholt, wird auf den Beschluss des Senats vom 18.10.2022 verwiesen.
1. Soweit die Klägerin im Hinblick auf den Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B rügt, der für die Nachtragsforderung geforderte Preis sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 08.08.2019 - VII 34/18) und des Kammergerichts (KG vom 27.08.2019 - 21 U 160/18) nicht aus der Urkalkulation herzuleiten, sondern vielmehr seien die erforderlichen Kosten maßgeblich, wird diese Auffassung für die hiesige Fallgestaltung aus den Gründen des Beschlusses des Senats vom 18.10.2022 weiterhin nicht geteilt (nachfolgend Buchstabe a)). Es wird ferner daran festgehalten (vgl. Beschluss des Senats vom 18.10.2022), dass die Klägerin die Voraussetzungen eines zusätzlichen Vergütungsanspruchs nach § 2 Abs. 6 VOB/B nicht schlüssig dargetan hat, weil weiterhin nichts dafür ersichtlich ist, dass die Klägerin die von ihr abgerechneten Preise auf Grundlage der Urkalkulation kalkuliert hat (nachfolgend Buchstabe b)).
a) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist im hiesigen Fall im Rahmen von § 2 Abs. 6 VOB/B der Preis für die zusätzlichen Leistungen aus deren Urkalkulation herzuleiten. Auf die Ausführungen im Hinweis des Senats vom 18.10.2022, an denen weiterhin festgehalten wird, wird zunächst Bezug genommen.
aa) Eine abweichende Beurteilung im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.08.2019 - VII ZR 34/18 (NJW 2020, 337-341 nach juris) ist schon deshalb nicht geboten, weil diese Entscheidung für den hier zu beurteilenden Fall nicht einschlägig ist. Diese Entscheidung ist zu einer Änderung der Vergütung / Mengenabweichungen beim Einheitspreisvertrag gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ergangen und nicht zu einem - wie hier - Vergütungsanspruch für zusätzliche Leistungen gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B, zumal § 2 Abs. 3 VOB/B bereits im Wortlaut von der Regelung des § 2 Abs. 6 VOB/B („Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung“) abweicht.
bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt eine abweichende Beurteilung auch nicht in Bezug auf die Entscheidung des Kammergerichts vom 27.08.2019 - 21 U 160/18 (NJW 2020, 343-348, Rn. 44 ff. nach juris) in Betracht, wonach „es nicht auf die Kosten an(komme), die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt“ habe, sondern vielmehr „Grundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B ... die tatsächlichen Mehr- und Minderkosten (seien), die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung“ entstünden.
Auch diese Entscheidung ist für hiesige Fallgestaltung nicht einschlägig, weil die Parteien des hiesigen Rechtsstreits ausweislich Ziff. 5.2 und 5.4 des „Netto-Pauschal-Bauvertrags vom 07./09.11.2017 (Anlage K 1) ausdrücklich eine Preiskalkulation auf Basis der Urkalkulation vereinbart haben. So heißt es in der dortigen Ziffer 5.4: „Nachtragspreise sind auf der Grundlage der Urkalkulation, der tatsächlichen Mehr- und Minderkosten sowie eventueller Zuschläge zu ermitteln. Auf die Auftragssumme gewährte Nachlässe werden auch bei der Vergütung für zusätzliche und/oder geänderte Leistungen berücksichtigt.“ Vor diesem Hintergrund kommt es hier schon nicht darauf an, ob im Rahmen von § 2 Abs. 6 VOB/B - entsprechend der Auffassung des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in der Entscheidung vom 27.08.2019 - 21 U 160/18 (NJW 2020, 343-348, Rn. 44 ff. nach juris) - aufgrund von „systematischen Überlegungen“ grundsätzlich einer „tatsächlichen Preisfortschreibung“ der Vorzug vor einer „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung“ zu geben ist.
Zudem räumt auch der 21. Zivilsenats des Kammergerichts in seiner Entscheidung vom 27.08.2019 - 21 U 160/18 (NJW 2020, 343-348, Rn. 48 nach juris) ein, dass eine vereinbarte Kalkulation maßgeblich ist, so dass der Senat mit seiner Entscheidung im hiesigen Fall auch in der Sache nicht von der vorbezeichneten Entscheidung des 21. Zivilsenats des Kammergerichts abweicht.
cc) Da - wie ausgeführt (vgl. zuvor Buchstaben a) und b)) - die hiesige Fallgestaltung schon nicht mit der Fallgestaltung vergleichbar ist, die der Entscheidung des 21. Zivilsenat des Kammergerichts zugrunde gelegen hat, der Senat zudem auch in der Sache hier nicht von dieser Entscheidung oder der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.08.2019 - VII ZR 34/18 (NJW 2020, 337-341 nach juris) abweicht, ist der Senat an einer Entscheidung im Beschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht gehindert.
dd) Ergänzend weist der Senat im Übrigen darauf hin, dass er die Ausführungen des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in seiner Entscheidung vom 27.08.2019 - 21 U 160/18 (NJW 2020, 343-348, Rn. 44 ff. nach juris), wonach „es nicht auf die Kosten an(komme), die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt“ habe, sondern vielmehr „Grundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B ... die tatsächlichen Mehr- und Minderkosten (seien), die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung“ entstünden, jedenfalls im Hinblick auf § 2 Abs. 6 VOB/B für zweifelhaft erachtet.
Zu Recht beanstandet die Literatur (Schonebeck, jurisPR-PrivBauR 12/2019 Anm. 3 nach juris), der 21. Zivilsenat des Kammergerichts berücksichtige in dieser Entscheidung den Umstand nicht hinreichend, dass der Wortlaut des § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B, der für die Bemessung neuer Einheitspreise von im Hauptvertrag nicht vorgesehenen Leistungen gilt, die Preisermittlungsbasis viel detaillierter regele, als dieses etwa in § 2 Abs. 5 VOB/B der Fall sei, und der Wortlaut von § 2 Abs. 6 VOB/B deutlich auf die Urkalkulation als Basis für die Preisfortschreibung verweise:
„Der Entscheidung wäre zuzustimmen, sofern die betrachteten Nachtragsvergütungsansprüche tatsächlich für angeordnete geänderte Leistungen i.S.d. § 2 Abs. 5 VOB/B gefordert worden wären. In § 2 Abs. 5 VOB/B wird tatsächlich nichts Konkretes zur Methodik der Neupreiskalkulation geregelt, da nach dortiger Vorgabe lediglich „ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten“ zu vereinbaren ist. Die Formulierung ist damit genauso allgemein gehalten, wie die des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, zu der der BGH in der Entscheidung vom 08.08.2019 dieses höchstrichterlich festgestellt hat. In der Vergangenheit hat die herrschende Meinung in sämtliche Preisfortschreibungsregelungen des § 2 VOB/B „hineingelesen“, dass eine Preisfortschreibung für neue Einheitspreise auf der Basis der Urkalkulation erfolgen müsse. Dafür geben aber die unkonkreten Formulierungen den §§ 2 Abs. 3 Nr. 2 und 2 Abs. 5 VOB/B nichts her, sodass es für diese Fälle mit dem BGH sachgerecht ist, die Preisfortschreibung auf Basis der tatsächlich erforderlichen Kosten i.S.d. § 650c Abs. 1 BGB vorzunehmen, wenn die Ermittlung des neuen Einheitspreises zwischen den Bauvertragsparteien streitig ist.
Das KG berücksichtigt in dem besprochenen Urteil aber den Umstand nicht hinreichend, dass der Wortlaut des § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B, der für die Bemessung neuer Einheitspreise von ihm Hauptvertrag nicht vorgesehenen Leistungen gilt, die Preisermittlungsbasis viel detaillierter regelt, als dieses etwa in § 2 Abs. 5 VOB/B der Fall ist. Für Zusatzleistungen ist dort vorgegeben, dass die Vergütung für die (im Vertrag nicht vorgesehene) Leistung sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung bestimmt. Die „Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung“ werden regelmäßig in der Urkalkulation des Unternehmers abgebildet, sodass der Wortlaut des § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B deutlich auf die Urkalkulation als Basis für die Preisfortschreibung verweist. Damit haben die Bauvertragsparteien bei Geltung der VOB/B für zusätzliche Leistungen nach § 2 Abs. 6 VOB/B die Methodik der Preisfortschreibung eindeutig auf der Basis der Urkalkulation vereinbart.“
In der Tat lässt sich das vom 21. Zivilsenat des Kammergerichts in seiner Entscheidung vom 27.08.2019 - 21 U 160/18 (NJW 2020, 343-348, Rn. 44 ff. nach juris) entwickelte Modell aufgrund des Wortlauts von § 2 Abs. 6 VOB/B, der gerade Ausgangspunkt einer jeden Auslegung ist, nicht ohne Weiteres auf diesen anwenden (so auch: von Rinteln in juris Literaturnachweis zu Rinteln, NJW 2020, 348 nach juris).
b) Auch hält der Senat daran fest (vgl. Beschluss des Senats vom 18.10.2022), dass die Klägerin die Voraussetzungen eines zusätzlichen Vergütungsanspruchs nach § 2 Abs. 6 VOB/B nicht schlüssig dargetan hat, weil weiterhin nicht dafür ersichtlich ist, dass die Klägerin die von ihr abgerechneten Preise auf Grundlage der Urkalkulation kalkuliert hat.
aa) Soweit die Klägerin darauf verweist, sie habe vorgetragen, „für die zusätzlichen Leistungen die vereinbarten Einheitspreise herangezogen“ zu haben, „damit ... (sei) der vereinbarte Preis herangezogen worden und ohne weiteres prüfbar“, vermag der Senat auch dem weiterhin (vgl. Hinweis des Senats vom 18.10.2022) nicht zu folgen.
Der Auftragnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die von ihm beanspruchte Zusatzvergütung, es ist von ihm daher zu belegen, dass eine vom Hauptvertrag nicht erfasste Zusatzleistung vorliegt, der Auftraggeber diese Zusatzleistung verlangt, der Auftragnehmer den Mehrvergütungsanspruch vor Ausführung angezeigt hat oder die Anzeige entbehrlich war und schließlich, dass die Zusatzvergütung der Höhe nach aus der Kalkulation des Hauptvertrages abgeleitet ist (Kandel in BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner, Stand: 31.10.2022, § 2 Abs. 6 VOB/B, Rn. 63). Prozessual muss der Auftragnehmer daher, wenn die Vertragsparteien sich nicht auf eine Vergütung geeinigt haben, zur Herbeiführung der Schlüssigkeit einer Vergütungsklage eine Urkalkulation des ursprünglichen Vertragspreises sowie die daraus abgeleitete Kalkulation des Nachtragspreises vorlegen. Gelingt ihm das nicht, ist die Klage (wegen der Nachtragsvergütung) endgültig abzuweisen. Es findet kein Rückgriff auf eine ortsübliche Vergütung statt (Kandel in BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner, Stand: 31.10.2022, § 2 Abs. 6 VOB/B, Rn. 64).
An einer solchen Urkalkulation des ursprünglichen Vertragspreises sowie einer daraus abgeleiteten Kalkulation des Nachtragspreises seitens der Klägerin fehlt es weiterhin. Auch mit Schriftsatz vom 28.11.2022 hat die Klägerin nicht dargelegt, die von ihr abgerechneten Preise auf Grundlage der Urkalkulation kalkuliert zu haben. Soweit sich die Klägerin erneut darauf beruft, „für die zusätzlichen Leistungen die vereinbarten Einheitspreise herangezogen“ zu haben, genügt dies weiterhin nicht. Vielmehr bedarf es insofern einer Darlegung der Urkalkulation im Hinblick auf den Vertrag (Anlage K 1) und einer entsprechenden Fortschreibung der Nachtragsvergütung. Dies schon deshalb, weil es sich bei dem „Netto-Pauschal-Bauvertrag“ vom 07.11./09.11.2017 (Anlage K 1) um einen Pauschalpreisvertrag handelt, bei dem auf die „Auftragssumme gem. KA´s“ ein „Nachlass 3,5 %“ gewährt worden ist (S. 3 im Vertrag Anlage K 1) [vgl. Hinweis des Senats vom 18.10.2022].
bb) Soweit die Klägerin im Übrigen rügt, „die Vergütungshöhe (sei) nicht streitig ... (gewesen) und auch daher eine Herleitung des Preises nicht vorzunehmen“, rechtfertigt auch dies keine abweichende Beurteilung.
Wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziffer 2.), muss schon zur Herbeiführung der Schlüssigkeit einer Vergütungsklage eine Urkalkulation des ursprünglichen Vertragspreises und eine daraus abgeleitete Kalkulation des Nachtragspreises vorgenommen werden (Kandel in BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner, Stand: 31.10.2022, § 2 Abs. 6 VOB/B, Rn. 64), weshalb es auf ein diesbezügliches Bestreiten der Beklagten nicht ankommt.
2. Soweit die Klägerin rügt, der Senat beanstande im Beschluss vom 18.10.2022 im Hinblick auf die streitgegenständlichen Leistungen (Rohrleitungen, Dämmung) [Ziffer I. 1. b) bb) (2.3) im Beschluss vom 18.10.2022] zu Unrecht eine fehlende „Aufstellung nach den für die vereinbarte Vergütung maßgebenden Wert nach Zahl Maß und Gewicht“, weil diese Forderung für die Abrechnung dieser Leistungen „fachfremd“ sei und sich „die Mengenangaben in laufenden Metern“ aus der „Rechnung“ ergäben, rechtfertigt auch dieses Vorbringen keine abweichende Beurteilung.
Aus den Gründen des Beschlusses des Senats vom 18.10.2022 zu Ziffer I. 1. b) bb) (1.) scheidet ein Vergütungsanspruch der Klägerin bzgl. einer Abrechnung der Positionen 0002 und 0003 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B schon aufgrund unzureichenden Vortrags der Klägerin zur Preisermittlung gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B aus, so dass es auf ein etwaig fehlendes ordnungsgemäßes Aufmaß nicht ankommt. Entsprechendes gilt auch für die weiteren streitgegenständlichen Positionen der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6).
a) Wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziffer 1. a)), teilt der Senat die Auffassung der Klägerin, wonach der Preis nicht aus der Urkalkulation herzuleiten sei, sondern vielmehr die erforderlichen Kosten maßgeblich seien, für den hier zu beurteilenden Fall nicht.
b) Auch hält der Senat daran fest (vgl. Beschluss des Senats vom 18.10.2022), dass die Klägerin die Voraussetzungen eines zusätzlichen Vergütungsanspruchs nach § 2 Abs. 6 VOB/B nicht schlüssig dargetan hat, weil weiterhin nichts dafür ersichtlich ist, dass die Klägerin die von ihr abgerechneten Preise auf Grundlage der Urkalkulation kalkuliert hat. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 1. b)) und zu Ziffer I. 1. b) bb) (1.) im Beschluss vom 18.10.2022), wird verwiesen. Eine erforderliche vorkalkulatorische Preisfortschreibung hat die Klägerin auch mit Schriftsatz vom 28.11.2022 nicht dargetan.
3. Soweit die Klägerin rügt, der Senat beanstande im Beschluss vom 18.10.2022 im Hinblick auf die streitgegenständlichen Leistungen (Rohrleitungen, Dämmung) [Ziffer I. 1. b) bb) (2.2) im Beschluss vom 18.10.2022] zu Unrecht, dass „ein nach § 14 Abs. 1 und 2 VOB/B erforderliches Aufmaß nicht vorgelegt worden sei“, „eine Beifügung von Unterlagen ... (sei) regelmäßig entbehrlich, wenn der Auftraggeber die Bauleitung selbst in die Hand genommen oder wenn er einen Architekten beauftragt ... (habe) und sich deshalb an Ort und Stelle anhand der nach Abs. 1 S. 2 aufgestellten Rechnung von Art und Umfang der Leistung selbst (habe) überzeugen“ können, was „hier der Fall“ sei, rechtfertigt auch dieses Vorbringen keine abweichende Beurteilung.
Aus den Gründen des Beschlusses des Senats vom 18.10.2022 zu Ziffer I. 1. b) bb) (1.) scheidet ein Vergütungsanspruch der Klägerin bzgl. einer Abrechnung der Positionen 0002 und 0003 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B schon aufgrund unzureichenden Vortrags der Klägerin zur Preisermittlung gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B aus, so dass es - wie ausgeführt - auf ein etwaig fehlendes ordnungsgemäßes Aufmaß nicht ankommt. Entsprechendes gilt auch für die weiteren streitgegenständlichen Positionen der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6).
4. Soweit die Klägerin rügt, der Senat beanstande im Beschluss vom 18.10.2022 im Hinblick auf die streitgegenständlichen Leistungen (Rohrleitungen, Dämmung) [Ziffer I. 1. b) bb) (2.1) im Beschluss vom 18.10.2022] zu Unrecht, dass der Senat von der Erforderlichkeit eines Aufmaßes nach Ziffer 3.5 des Vertrags (Anlage K 1) ausgegangen sei, weil es keine „über 10%ige Abweichung einer nicht vorgesehenen Leistung“ gegeben habe, rechtfertigt auch dieses Vorbringen keine abweichende Beurteilung.
5. Soweit die Klägerin rügt, der Senat beanstande zu Ziffer I. 1. e) im Beschluss vom 18.10.2022 im Hinblick auf Regenwasserleitungen“ Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Sanitärinstallation (Neumontage von Schmutzwasser- und Regenwasserleitungen im Bereich von Unterzügen und dem Bauteil 3, 1. UG) gemäß Nachtrag 5 vom 17.11.2017 (Anlage B 8: 50.213,70 EUR – 3,5 % Nachlass = 48.456,22 EUR) bzw. vom 04.06.2022 (Anlage K 6: 57.000,00 EUR) – zu Unrecht einen unzureichenden Vortrag und damit einhergehende unzulässige, auf Ausforschung gerichtete Beweisantritte, weil sie „zur Begründung ihres Anspruchs auf zusätzliche Vergütung für den Einbau der Regenwasserleitungen mehrere Verhandlungsprotokolle vorgelegt (habe), in denen ausdrücklich die Klägerin zum Einbau der Regenwasserleitungen unter Angabe von Zeit und Ort von dem Büro B aufgefordert“ worden sei und sie Zeugenbeweis für eine Bevollmächtigung des Büros B von der Beklagten angetreten habe, rechtfertigt auch dieses Vorbringen keine abweichende Beurteilung.
a) Der Senat hält aus den Gründen zu Ziffer I. 1. e) (1.) im Beschluss vom 18.10.2022 weiterhin daran fest, dass es an ausreichendem Vortrag der Klägerin zur Beauftragung i.S.d. § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B einer im ursprünglichen Vertrag (Anlage K 1) nicht vorgesehenen Leistung (§ 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B) in Bezug auf die Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Regenwasser-Stränge 1. – 8. OG gemäß 9. Nachtragsangebot vom 04.06.2018 (Anlage K 6: 50.500,00 EUR) fehlt. Ein gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B erforderliches eindeutiges und bestimmtes Verlangen der Beklagten in Bezug auf die Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Regenwasser-Stränge 1. – 8. OG gemäß 9. Nachtragsangebot vom 04.06.2018 (Anlage K 6: 50.500,00 EUR) legt die Klägerin auch mit Schriftsatz vom 28.11.2022 nicht dar.
Soweit die Klägerin erneut auf die vorgelegten Verhandlungsprotokolle verweist, hat der Senat bereits zu Ziffer I. 1. e) (1.1) im Beschluss vom 18.10.2022 darauf hingewiesen, das Landgericht (UA S. 12) habe zu Recht ausgeführt, es bleibe insofern schon unklar, welche konkrete und vertretungsberechtigte Person für die Beklagte die diesbezüglichen Zusatzaufträge erteilt haben soll, und auch nicht vorgetragen sei, dass die Auftragserteilung auf der Grundlage des von der Klägerin in der Schlussrechnung (Anlage K 6) in Bezug genommenen 9. Nachtragsangebots erfolgt sei, wofür auch die Baubesprechungsprotokolle nichts hergäben. Zudem könnten nach Auffassung der Vorinstanz, der gefolgt wird, die jeweiligen Positionen der Baubesprechungsprotokolle (Anlage K 13) auch nicht den einzelnen Positionen des 9. Nachtragsangebots (Anlage K 6) zugeordnet werden, weshalb gleichfalls eine Beauftragung aufgrund der Festlegungen in den Baubesprechungsprotokollen (Anlage K 13) ausscheidet. Auch im Übrigen trägt die Klägerin in Bezug auf die Position 0013 der Schlussrechnung vom 05.06.2018 (Anlage K 6) – Regenwasser-Stränge 1. – 8. OG gemäß 9. Nachtragsangebot vom 04.06.2018 (Anlage K 6: 50.500,00 EUR) nicht vor, welche konkrete und vertretungsberechtigte Person für die Beklagte die diesbezüglichen Zusatzaufträge jeweils erteilt haben soll, was die Beklagte (Schriftsatz vom 25.05.2022, S. 7) zu Recht rügt. Es wird daran festgehalten, dass im Hinblick darauf nicht den diesbezüglichen Beweisantritten (Schriftsatz vom 16.04.2021, S. 12-13) nachzugehen ist, da diese auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet sind. Weshalb insofern eine andere Beurteilung geboten sein soll, legt die Klägerin auch mit Schriftsatz vom 28.11.2022 nicht dar. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich.
b) Aus den Gründen zu Ziffer I. 1. e) (2.) und (3.) im Beschluss vom 18.10.2022 scheidet ein Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B zudem im Übrigen auch aufgrund fehlender Ankündigung des Anspruchs vor Ausführung der Leistung und wegen unzureichenden Vortrags der Klägerin zur Preisermittlung gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B aus. Auf die Ausführungen zu Ziffer I. 1. e) (2.) und (3.) im Beschluss vom 18.10.2022 wird verwiesen.
6. Soweit die Klägerin rügt, die Auffassung des Senats im Beschluss vom 18.10.2022 (Ziffer I. 2. a) bb) (5.1)), wonach die Voraussetzungen für eine (fälligkeitsbegründende) unberechtigte Abnahmeverweigerung der Beklagten fehlten, sei unzutreffend, dass sie „eine Dokumentation vorgelegt (ha(be), ha(be) sie durch die Bestätigung des Empfangs der Dokumentation durch die Beklagte bewiesen“, „ob die Dokumentation ordnungsgemäß erstellt ... (worden sei, sei) für die Abnahme nicht maßgeblich“, „der Einwand des Gerichts, dass keine nachvollziehbare zeichnerische Plandarstellungen über die tatsächlich hergestellten Leitungen vorgelegt wurden, ... (sei) unerheblich“, sie „schuld(e) keine zeichnerische Plandarstellung über die tatsächlichen hergestellten Leitungen“, sie „schuld(e) Bestands- und Revisionspläne“, „in diesen ... (sei) der Verlauf der Leitungen enthalten“, „einer zeichnerischen (Plan-) Darstellung der Leitungen als solche (in der die Dämmstärke, Innendurchmesser, Schutzschicht etc. dargestellt sind) ... (sei) in den Revisionsplänen nicht vorzunehmen“, auch habe „die Beklagte ... in der ersten Instanz behauptet, die Leistungen seien wegen der fehlenden Dokumentation nicht abnahmefähig“, „die Abnahmeverweigerung ... (sei) mithin unstreitig“, daher komm(e) es entgegen der Auffassung des Gerichts nicht darauf an, ob sich die Klägerin auf die Abnahmeverweigerung beruf(e)“, rechtfertigt auch dieses Vorbringen keine abweichende Beurteilung.
a) Aus den Gründen zu Ziffer I. 2. a) bb) (5.1) im Beschluss vom 18.10.2022 hält der Senat weiterhin daran fest, dass die Annahme einer (fälligkeitsbegründenden) unberechtigten Abnahmeverweigerung seitens der Beklagten schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil es bereits an ausreichendem Vortrag der Klägerin zu den von ihr mit der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) im Einzelnen erbrachten und abgerechneten Leistungen fehlt.
An einem solchen substantiierten Vortrag der Klägerin zu den von ihr erbrachten Leistungen gemäß der Schlussrechnung vom 29.04.2020 (Anlage K 34) fehlt es. Auf die Ausführungen zu Ziffer I. 2. a) bb) (5.1) im Beschluss vom 18.10.2022 wird verwiesen. Auch mit Schriftsatz vom 28.11.2022 trägt die Klägerin nicht konkret vor, welche jeweiligen Leistungen sie diesbezüglich im Einzelnen im Bauvorhaben erbracht hat.
b) Aus den Gründen zu Ziffer I. 2. a) bb) (5.2) im Beschluss vom 18.10.2022, auf die verwiesen wird, hält der Senat ferner weiterhin daran fest, dass eine Abnahme auch aufgrund der fehlenden Unterlagen gemäß Ziffer 7.2 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) ausscheidet, deren Übergabe danach ausdrücklich Abnahmevoraussetzung ist.
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, sie habe „durch die Bestätigung des Empfangs der Dokumentation durch die Beklagte bewiesen“, dass sie „eine Dokumentation vorgelegt“ habe, vermag dem der Senat weiterhin nicht zu folgen.
aa) Wie im Beschluss vom 18.10.2022 ausgeführt, ist eine abweichende Beurteilung – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht im Hinblick auf das Protokoll vom 02.04.2020 (Anlage K 36) geboten, indem es unter anderem heißt: „Die Dokumentation wurde von der XXX an das Büro F, Hrn. B, am 12.12.2019 übergeben (siehe beigefügte Bestätigung). Eine Prüfung dieser Unterlagen hat es bisher nicht gegeben.“ und „Anlage: Bestätigung Übergabe Dokumentation vom 12.12.2019“.
Dem ist die Klägerin auch mit Schriftsatz vom 28.11.2022 nicht erheblich entgegengetreten; geschweige denn hat die Klägerin – die der Beklagten übergebenen – Unterlagen, die den Anforderungen gemäß Ziffer 7.2 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) genügen, eingereicht.
bb) Vor dem Hintergrund der Regelung in Ziffer 7.2 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32), wonach dem Auftraggeber mit dem Abnahmeverlangen „folgende Unterlagen zu übergeben (sind):
Die Übergabe der vorstehenden Unterlagen ist Abnahmevoraussetzung, soweit der AN sie nicht von Dritten, die nicht von ihm selbst beauftragt sind (z.B. Behörden) zu beschaffen hat. Soweit in dem Vertrag oder dem Verhandlungsprotokoll weitere Unterlagen aufgeführt sind, sind diese bei der Abnahme zu übergeben.“,
wird auch die Auffassung der Klägerin, ob die Dokumentation ordnungsgemäß erstellt worden sei, sei für die Abnahme nicht maßgeblich, nicht geteilt. In Ziffer 7.2 ist ausdrücklich vereinbart, dass „die Übergabe der vorstehenden Unterlagen ... Abnahmevoraussetzung“ ist. Mithin setzt eine Abnahme die vollständige Übergabe der in Ziffer 7.2 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) aufgeführten Unterlagen voraus. Dass dies vollständig und lückenlos geschehen ist, zeigt die Klägerin auch mit Schriftsatz vom 28.11.2022 nicht auf. Auch mit diesem Schriftsatz hat die Klägerin die der Beklagten übergebenen Unterlagen gemäß Ziffer 7.2 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 4) des Pauschalpreisvertrages vom 20.06.2018 (Anlage K 32) nicht eingereicht (vgl. Hinweis zu Ziffer I. 2. a) bb) (5.2) im Beschluss vom 18.10.2022).
cc) Aus den Gründen zu Ziffer I. 2. a) bb) (5.3) im Beschluss vom 18.10.2022 hält der Senat schließlich weiterhin daran fest, dass es auch an einer endgültigen Abnahmeverweigerung seitens der Beklagten fehlt. Soweit die Klägerin erstmals im Berufungsrechtszug (Berufungsbegründung vom 21.03.2022, S. 9) sich pauschal auf eine Verweigerung der Abnahme seitens der Beklagten beruft, ist sie mit diesem – von der Beklagten bestrittenen – Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Auf die Ausführungen zu Ziffer I. 2. a) bb) (5.3) im Beschluss vom 18.10.2022 wird verwiesen. Weshalb diesbezüglich eine andere Beurteilung geboten sein soll, legt die Klägerin auch mit Schriftsatz vom 28.11.2022 nicht nachvollziehbar dar. Ausweislich der Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 25.05.2022 (S. 11: „Wenn die Klägerin nunmehr in der Berufungsinstanz erstmals vorträgt, die Beklagte habe die Abnahme unberechtigt verweigert, wird die unsubstantiierte Behauptung vorsorglich bestritten. Wann durch wen und wem gegenüber soll dies erfolgt sein? Im Übrigen ist sie als neues Angriffsmittel nicht zuzulassen (vgl. § 531 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin nennt - entgegen § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO - abermals keine Gründe einer Zulassung.“) ist die Abnahmeverweigerung - entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht unstreitig.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92, 101 Abs. 1 ZPO. Wird die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückgewiesen und verliert dadurch die unselbständige Anschlussberufung ihre Wirkung, fallen die Kosten des Berufungsverfahrens beiden Parteien im Verhältnis des Wertes von Berufung und Anschlussberufung zur Last. Unter kostenrechtlichen Gesichtspunkten ist auch die unselbständige Anschlussberufung ein Angriffsmittel. Wenn auch der Anschlussberufungsführer mit seiner Anschließung kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne einlegt, ist doch entscheidend, dass er nicht nur eine Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels, sondern auch eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu seinen Gunsten anstrebt. Damit übernimmt er kostenrechtlich das Risiko für den Misserfolg seines Angriffs (vgl. OLG München, Beschluss vom 11.04.2014 - 23 U 4499/13, NJW-RR 2015, 63-64, Rn. 6 ff nach juris).
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 48 GKG
§ 139 ZPO
§ 15 VOB/B
§ 172 BGB
§ 173 BGB
§ 307 BGB
§ 12 VOB/B
§ 531 ZPO
§ 641 BGB
§ 2 VOB/B
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs.1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 6 S. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B
§ 2 Abs. 3 VOB/B
§ 14 Abs. 1 u. 2 VOB/B
§ 14 Abs. 2 VOB/B
§ 2 Abs. 10 VOB/B
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 2 VOB/B
§ 2 Abs. 1, 5 oder 6 VOB/B
§ 812 ff BGB
§ 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4, 530 ZPO
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B
§ 641 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 12 Abs. 5 VOB/B
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 12 Abs. 4 VOB/B
§ 640 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 VOB/B
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 640 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 12 Abs. 3 VOB/B
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 5 S. 1 VOB/B
§ 524 Abs. 4 ZPO
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 und 2 Abs. 5 VOB/B
§ 650c Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 und 2 VOB/B
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 511
NJW 2020, 337
NJW 2020, 343
NJW 2020, 348
NJW-RR 2015, 63
22 O 240/19
19 U 240/92
VII ZR 183/05
VII ZR 158/09
24 U 29/09
21 U 160/18
VII ZR 34/18
23 U 4499/13