Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-05-22, Aktenzeichen 6 U 24/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0522.6U24.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 15.1.2014 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.
Der Aufhebungsantrag der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Aufhebungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, der gemäß seiner Satzung im Interesse seiner Mitglieder aus dem Bereich der Arzneimittelbranche unter anderem die Einhaltung der Lauterkeitsvorschriften für die Werbung mit Heilmitteln überwacht. Die Antragsgegnerin stellt Pharmaprodukte her. Sie warb im September 2010 in der Zeitschrift „A“ für ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel gegen Nagelpilz in der nachfolgend dargestellten Anzeige mit dem Hinweis „ÖKO-TEST Gesamturteil sehr gut“ (Anlage AS4):
Die Werbung bezieht sich auf einen Artikel im Magazin „Öko-Test …/2010“ (Anlage AS5).
Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin eine einstweilige Verfügung vom 18.10.2010 erwirkt. Er hat seinen Antrag auf Verstöße gegen die § 3 und § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG gestützt. Mit der einstweiligen Verfügung ist der Antragsgegnerin untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der beanstandeten Weise außerhalb der Fachkreise (Angehörige der Heilberufe oder des Heilgewerbes, Einrichtungen, die der Gesundheit von Mensch oder Tier dienen, oder sonstige Personen, soweit sie mit Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln erlaubterweise Handel treiben oder in Ausübung ihres Berufes anwenden) für das Fertigarzneimittel „Ciclopoli 8 % Nagellack“ mit der Angabe „ÖKO-TEST Gesamturteil sehr gut“ zu werben.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung auf §§ 3, 4, 8, 12 ff. UWG, § 11 HWG gestützt. Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG lautete in der im Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung:
„Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden 1. [...] 2. mit Angaben, dass das Arzneimittel, das Verfahren, die Behandlung, der Gegenstand oder das andere Mittel ärztlich, zahnärztlich, tierärztlich oder anderweitig fachlich empfohlen oder geprüft ist oder angewendet wird, [...].“
Sie wurde mit Geltung ab dem 26.10.2012 durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19.10.2012 (BGBl. I 2012, 2192) wie folgt geändert:
„Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden 1. (weggefallen) 2. mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, [...].“
Die Antragsgegnerin begehrt daher gemäß §§ 927 Abs. 1, 936 ZPO Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände.
Im Übrigen wird gemäß § 540 I Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat hat die einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Grundlage der einstweiligen Verfügung sei das Verbot in § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG a.F. gewesen, mit Angaben zu werben, dass das Arzneimittel „anderweitig fachlich empfohlen oder geprüft ist“. Die Neufassung mit ihrer Bezugnahme auf eine Empfehlung von u.a. Wissenschaftlern und „anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können“, knüpfe demgegenüber ausdrücklich an eine natürliche Person an. Die Werbung, die Gegenstand der einstweiligen Verfügung war, verstoße damit nach neuer Rechtslage nicht mehr gegen das Heilmittelwerbegesetz.
Mit der Berufung verfolgt der Antragsteller seinen Antrag auf Zurückweisung des Aufhebungsantrags weiter. Er ist der Ansicht, § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG erfasse nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen. Die Werbung mit dem Testurteil beziehe sich auch auf eine „Empfehlung“.
Der Antragsteller beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 15.01.2014 (Az.: 2-06 O 458/10) abzuändern und den Antrag der Aufhebungsklägerin vom 14.08.2013, die vom Landgericht Frankfurt am 18.10.2010 zu dem Aktenzeichen 2-06 O 458/10 erlassene einstweilige Verfügung wegen veränderter Umstände aufzuheben, zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, das Landgericht habe im Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben und der gesetzgeberischen Neufassung entschieden. Das Werbeverbot sei nunmehr auf Empfehlungen von natürlichen Personen bestimmter Personenkreise, namentlich Wissenschaftlern, im Gesundheitswesen tätigen Personen und Prominenten beschränkt. Zudem stelle sich der werbende Hinweis als schlichte Wiedergabe eines Testurteils dar, mit dem keine Empfehlung für das Produkt ausgesprochen worden sei.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
1. Der Aufhebungsantrag ist zulässig. Dem Rechtsschutzbedürfnis steht nicht die Abschlusserklärung vom 27.10.2010 entgegen (Bl. 139 d.A.). Darin hat die Antragsgegnerin die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anerkannt und auf die Rechte aus § 927 ZPO verzichtet, allerdings mit Ausnahme künftiger Umstände, die einem rechtskräftigen Hauptsachetitel entgegengesetzt werden könnten. Zu den Einwendungen, die gegen einen in der Hauptsache titulierten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gelten gemacht werden können, gehören Gesetzesänderungen (BGH GRUR 2009, 1096 Rn. 17 - Mescher weis).
2. Das Landgericht hat zu Unrecht angenommen, dass das Verbot auf die Bestimmung des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG nach ihrer im Jahr 2012 in Kraft getretenen Neufassung nicht mehr gestützt werden kann.
a) Der Gesetzgeber hat mit der Neufassung die Vorgabe des Art. 90 lit. f) der Richtlinie 2001/83/EG vom 06.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel nahezu wortidentisch übernommen. Die Bestimmung lautet:
Die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel darf keine Elemente enthalten, die
…
f) sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen oder von Personen beziehen, die weder Wissenschaftler noch im Gesundheitswesen tätige Personen sind, die aber aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können;
Mit der Richtlinie 2001/83/EG sollte nicht nur ein Mindeststandard festgelegt werden, sondern es ist eine vollständige Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung erfolgt (EuGH GRUR 2008, 267, Tz. 39 – Gintec). Die Auslegung hat daher autonom anhand des Wortlauts, des Aufbaus und der Ziele der Richtlinie zu erfolgen (EuGH GRUR 2005, 507 Rn. 30 ff. - Peak Holding). Die Erwägungen des nationalen Gesetzgebers bei der Umsetzung treten demgegenüber zurück.
b) Die „B GmbH“ gehört zu den Personen gemäß Art. 90 lit. f) der Richtlinie, die aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht auf natürliche Personen beschränkt. Eine solche Auslegung verlangen weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Regelung. Eine Anregung zum Arzneimittelverbrauch kann von einer Empfehlung unabhängig davon ausgehen, ob als Gewährspersonen für die Empfehlung eine bestimmt bezeichnete einzelne Person, eine individualisierbare Personengruppe oder sogar nur ganz allgemein die Angehörigen der mit der Behandlung der betreffenden Krankheit befassten Heilberufe benannt werden (BGH GRUR 2012, 1058 Rn. 17 - Euminz). Die Vorschrift will den Gefahren einer Selbstmedikation begegnen, die mit einer Werbung unter Inanspruchnahme einer fachlichen Autorität verbunden sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die fachliche Autorität von einer natürlichen oder juristischen Person ausgeht. Im Gegenteil vermag eine dem Verbraucher gut bekannte Institution wie die Zeitschrift „Öko-Test“ eine größere Einflussnahme zu erzeugen als ein dem Publikum namentlich nicht bekannter Wissenschaftler, der, wenn er als solcher in der Werbung erkennbar ist, ohne Zweifel in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG fiele. Aus Sicht des angesprochenen Verkehrskreises gewährleistet „Öko-Test“ die fachliche Kompetenz und Unabhängigkeit der testenden Personen, worauf der Verbraucher auch vertraut.
c) Die Angabe „ÖKO-TEST Gesamturteil sehr gut“ bezieht sich auf eine Empfehlung. Nach der Entscheidung des BGH „Euminz“ reicht es für die Bejahung einer Empfehlung im Sinne des Art. 90 lit. f der RiLi aus, dass die Aussage geeignet ist, bei ihren Adressaten eine den Arzneimittelverbrauch anregende Wirkung zu erzeugen (BGH GRUR 2012, 1058 Rn. 15 ). Der Begriff „Empfehlung“ muss in der Werbung nicht ausdrücklich verwendet werden. Ein Hinweis auf eine fachliche Empfehlung kann auch in verdeckter, das heißt sinngemäßer oder auch nur unterschwelliger und damit für den angesprochenen Verkehr nicht ohne weiteres erkennbarer Form erfolgen (BGH, a.a.O., Rn. 14). Zwar lag der Entscheidung „Euminz“ noch § 11 HWG a.F. zu Grunde. Der BGH hat jedoch ausdrücklich eine richtlinienkonforme Auslegung vorgenommen. Da der Richtlinienbegriff der Empfehlung autonom auszulegen ist, kommt es nicht darauf an, dass der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Auffassung war, bloße Angaben zu fachlichen Prüfungen des Arzneimittels würden von den europäischen Vorgaben nicht erfasst (vgl. BT-Drucks. 17/9341, S. 70, zu Doppelbuchstabe bb der Nr. 5 lit. a). Es liegt auf der Hand, dass die Aussage „ÖKO-TEST Gesamturteil sehr gut“ geeignet ist, bei den Adressaten der Werbung eine den Arzneimittelverbrauch anregende Wirkung zu erzeugen. Mit der Attestierung eines sehr guten Testergebnisses wird unterschwellig eine Empfehlung für das Produkt ausgesprochen. Jedenfalls fassen die Verbraucher dies so auf.
d) Das Verbot des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG setzt keine von der Werbemaßnahme ausgehende unmittelbare oder zumindest mittelbare Gesundheitsgefährdung voraus. Art. 90 lit. f der Richtlinie und § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG n.F. sind nach ihrem Wortlaut und ihrem Zweck als abstrakte Gefährdungsdelikte einzustufen. Einer verfassungskonformen, namentlich der Berufsausübungsfreiheit und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragenden Auslegung bedarf es nicht (anders noch zu § 11 Abs. 1 Nr. 4 a.F. und Nr. 10 a.F.: BGH GRUR 2004, 799, 800 – Lebertrankapseln; GRUR 2007, 809 Rn. 19 - Krankenhauswerbung). Nachdem der Gerichtshof der Europäischen Union nunmehr festgestellt hat, dass mit der Richtlinie 2001/83 eine vollständige Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung erfolgt ist, kommt eine verfassungskonforme Auslegung allein anhand des höherrangigen Unionsrechts, namentlich der europäischen Grundrechte, in Betracht. Der EuGH erkennt in ständiger Rechtsprechung das Grundrecht der Berufsfreiheit als Bestandteil des ungeschriebenen Gemeinschaftsrechts an. Es wird jedoch nur in den Grenzen gewährleistet, die durch die dem Gemeinwohl dienenden Ziele der Gemeinschaft gesetzt werden, solange dadurch nicht der Wesensgehalt dieses Rechts angetastet wird ( EuGH, Urteil v. 8.10.1986, Rs. C-234/85– Keller, Tz. 8). Die Richtlinie 2001/83/EG dient ausweislich ihres 2. Erwägungsgrundes primär dem Gesundheitsschutz. Bei der öffentlichen Gesundheit handelt sich um ein Schutzgut höchsten Stellenwerts. Das abstrakte Verbot der Empfehlungswerbung nach Art. 90 lit. f) greift nicht unverhältnismäßig in die Berufsfreiheit ein. Im Interesse eines möglichst wirkungsvollen Gesundheitsschutzes erscheint es gerechtfertigt, bereits potentiell gefährliche Situationen zu vermeiden, die aus der Art der Werbung folgen (ebenso OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 74 Rn. 39-65; a.A. OLG München, Urt. v. 22.1.2009 - 29 U 4943/08, Rn 6 – zitiert nach juris).
3. Die Angabe „ÖKO-TEST Gesamturteil sehr gut“ in der angegriffenen Werbung ist außerdem irreführend im Sinne des § 3 S. 1 HWG.
a) Es kommt nicht darauf an, dass der Verfügungsbeschluss des Landgerichts allein auf § 11 HWG Bezug nimmt. Im Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO sind selbst bei Wegfall der für den Erlass der einstweiligen Verfügung tragenden Gründe weitere Anspruchsgründe jedenfalls dann zuzulassen, wenn der Antragsteller sich bereits im Anordnungsverfahren hierauf gestützt und auch die erforderlichen Tatsachen vorgetragen hat (Senat, GRUR 1997, 484 ; Zöller/ Vollkommer, 30. Aufl. 2014, § 927 Rn. 5). So liegt es im Streitfall. Der Verfügungsantrag war auch auf § 3 HWG gestützt. Mit der Berücksichtigung dieses Verbotstatbestandes im Aufhebungsverfahren wird kein weiterer Streitgegenstand eingeführt. Nach der Rechtsprechung des BGH umfasst das Unterlassungsbegehren alle Rechtsverletzungen, die in der konkreten Verletzungsform verwirklicht sind (BGH GRUR 2013, 401 Rn. 19, 24 – Biomineralwasser).
b) Nach § 3 S. 1 HWG ist eine irreführende Werbung unzulässig. Bei gesundheitsbezogener Werbung gelten allgemein besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbung, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, Urt. v. 6.2.2013 – I ZR 62/11– Rn. 15 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, juris).
aa) Die Angabe „ÖKO-TEST Gesamturteil sehr gut“ suggeriert eine umfassende Prüfung des Produkts, die in Wahrheit nicht stattgefunden hat. Der verständige Durchschnittsverbraucher rechnet bei Wiedergabe einer solchen allgemeinen Bewertung („Gesamturteil sehr gut“) nicht damit, dass die Wirksamkeit der getesteten Erzeugnisse ungeprüft geblieben ist (Senat, Urt. v. 29.6.2006 – 6 U 103/05– Rn. 55, 62, juris). Der Begriff „Gesamturteil“ lässt auf eine umfassende Prüfung verschiedener Kriterien schließen, wozu insbesondere die Wirksamkeit gehört. Der Senat vermag sich nicht der Annahme des Landgerichts anzuschließen, wonach dem Verkehr bekannt sei, dass sowohl die Stiftung Warentest als auch Öko-Test unter anderem Einzelbewertungen neuer Produkte vornehmen, die nicht auf einem Testfeld mit mehreren Testkandidaten unter Anlegung verschiedener Testkriterien beruhen. Der Durchschnittsverbraucher hat vielmehr die Vorstellung, dass die Stiftung Warentest und auch der Verlag Öko-Test vor Vergabe der bekannten Testsiegel die Produkte einer eigenen umfangreichen Überprüfung unterziehen. Im Streitfall kommt hinzu, dass im Text der streitgegenständlichen Werbeanzeige oberhalb des Testsiegel-Banners gerade die Zuverlässigkeit des Wirkstoffs hervorgehoben wird.
bb) In Wahrheit hat nur eine sehr begrenzte Überprüfung stattgefunden. In dem Testbericht heißt es, für Ciclopoli 8% Nagellack sei die Wirksamkeit belegt. Bedenkliche oder umstrittene Hilfsstoffe seien nicht nachweisbar. Diese Formulierung legt bereits nahe, dass keine eigene Wirksamkeitsprüfung durch Öko-test stattgefunden hat, sondern lediglich auf die Zulassung des Arzneimittels Bezug genommen wurde. Von einer fehlenden Wirksamkeitsprüfung durch Öko-Test gehen die Parteien auch übereinstimmend aus (vgl. Antragsschrift S. 6 und Schutzschrift S. 11, 12). Öko-Test hat allenfalls eine Überprüfung auf bedenkliche oder umstrittene Hilfsstoffe vorgenommen. Das Fehlen bedenklicher Zusatzstoffe wird in der angegriffenen Anzeige jedoch nicht beworben, sondern die Wirksamkeit.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO. Eine Zulassung der Revision ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht möglich (§ 542 II S. 1 ZPO); im Übrigen wäre auch keiner der in § 543 II ZPO genannten Zulassungsgründe gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4, 8, 12 ff. UWG
§ 11 HWG
§ 927 ZPO
§ 3 HWG
§ 543 II ZPO
§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG
§ 927 Abs. 1, 936 ZPO
§ 540 I Nr. 1 ZPO
§ 3 S. 1 HWG
§ 91 I ZPO
§ 542 II S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 1096
GRUR 2008, 267
GRUR 2005, 507
GRUR 2012, 1058
GRUR 2004, 799, 800
GRUR 2007, 809
GRUR-RR 2010, 74
GRUR 1997, 484
GRUR 2013, 401
06 O 458/10
29 U 4943/08
I ZR 62/11
6 U 103/05