Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-10-10, Aktenzeichen 23 U 52/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1010.23U52.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.3.2011 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 88.814,23 € nebst Zinsen aus 84.948,86 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.2.2010 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte an der A-…gesellschaft …KG in Höhe der nominalen Beteiligung der Klägerin von 300.000 DM.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von etwaigen Forderungen des Finanzamts wegen nachträglicher Aberkennung von Verlustzuweisungen oder darauf basierender Forderung von Steuernachzahlungen oder ähnlich begründeter Forderungen des Finanzamts auf Grund der Beteiligung an der „A-… gesellschaft … KG“ in Höhe von nominal 300.000 DM freizustellen, soweit sie den Betrag von 3.865,37 € übersteigen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 43 % und die Beklagte zu 57 % zu tragen.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, der eine zutreffende Darstellung enthält, wird Bezug genommen, § 540 I ZPO. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten hat das Landgericht als unzulässig verworfen.
Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung in Höhe von 151.865,92 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Beklagte sei als Gründungskommanditistin und als Treuhandkommanditistin für die geltend gemachten Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne passivlegitimiert. Der Prospekt, der der Beteiligung an dem A-Fonds … zu Grunde gelegen habe, sei fehlerhaft. Die Kammer schließe sich der nunmehr ständigen Rechtsprechung des Senats an, wonach der Prospekt die Anleger nicht in hinreichendem Maße über die für seine Anlageentscheidung wesentlichen Aspekte informiere.
Zum einen sei die Darstellung der sogenannten weichen Kosten fehlerhaft. Dem Anleger werde aus dem Investitionsplan nicht klar, um welche Vermittlungs- und Garantiekosten es denn im Einzelnen geht. Es werde ihm damit in weiten Bereichen nicht klar, wofür das Geld verwendet werde. Es sei dem Grund und der Höhe nach unklar, welche Vermittlungsleistungen denn in diesem Zusammenhang anfallen, da Kosten der Finanzierungsvermittlung gesondert unter „Finanzierungskosten“ aufgeführt seien und Kosten von Garantieleistungen unter „Gesellschaftskosten“. Im Grunde werde im Investitions- und Finanzierungsplan verborgen, welche Leistungen damit gemeint sind. Zumindest die Kosten einer Mietausfallgarantie würden üblicherweise nicht zu den Baukosten gerechnet. Unter weiterer Berücksichtigung des hohen Umfangs der Gesamtinvestitionen und der Verteilung auf verschiedene Bauprojekte mit ganz unterschiedlicher Struktur und Kostenumfang sowie des somit besonders hohen Informationsbedarfs des Anlegers müsse die Darstellung im Investitionsplan zumindest bezüglich der Vermittlungs- und Garantiekosten als intransparent und damit unzureichend angesehen werden.
Zum anderen sei der Prospekt deshalb fehlerhaft, weil sich aus ihm nicht ergebe, wer Zahlungsempfänger der im Investitions- und Finanzierungsplan ausgewiesenen Kosten für „Finanzierungsvermittlung und –beratung“ in Höhe von 4,58 Millionen DM sei. Ein Anleger brauche nicht damit zu rechnen, dass ein so hoher Betrag an eine Tochtergesellschaft der Beklagten für die Vermittlung eines zu gewährenden Endfinanzierungsdarlehens gezahlt werde. Eine solche bedeutende Vermögensverschiebung sei in hohem Maße aufklärungsbedürftig. Dies gelte auch und insbesondere für die Beratung der Beklagten durch die A-Gesellschaft mbH. Entsprechendes gelte auch bezüglich der Zwischenfinanzierung.
Diese Prospektmängel habe die Klägerin sich zu eigen gemacht. Ein unbeachtlicher Gestaltungsmangel liege nicht vor. Die Kausalitätsvermutung sei nicht widerlegt.
Die Beklagte habe ihre Pflichten auch schuldhaft verletzt. Es sei nicht zutreffend, dass die Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung noch nicht solche Anforderungen an die Darstellung weicher Kosten gestellt habe.
Die Einrede der Verjährung stehe nicht entgegen. Eine Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prospekts in verjährter Zeit habe die Beklagte nicht dargetan. Im Übrigen beruhe das Verlangen des Klägers auf einer im Einzelnen noch nicht durch die Rechtsprechung definierten Rechtslage mit der Folge, dass der Verjährungsbeginn dadurch hinausgeschoben werde.
Als Schaden zu ersetzen sei der für die Beteiligung gezahlte Betrag einschließlich Agio abzüglich erhaltener Fondsausschüttungen und der von der Klägerin selbst errechneten Habenzinsen.
Steuervorteile müssten nicht angerechnet werden. Die Kammer sei davon überzeugt, dass die Anlage in geschlossenen Immobilienfonds in aller Regel zum Zweck der Steuerersparnis erfolge und die Anlegerin - wenn sie denn durch eine richtige Aufklärung davon abgehalten worden wäre, in diesen Fonds zu investieren – sich an einem ähnlichen Fonds beteiligt und gegen eine Anlage in festverzinsliche Wertpapiere entschieden hätte. Deshalb müsse die Klägerin Steuervorteile nicht gegen sich gelten lassen. Auf der anderen Seite könne sie dann aber auch nicht den entgangenen Gewinn aus einer Anlage in festverzinsliche Wertpapiere beanspruchen.
Über den Hilfsantrag sei mangels Eintritt der Bedingung nicht zu entscheiden.
Gegen dieses Urteil wendet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten, die sich auf folgende Argumente stützt:
Das Urteil des Landgerichts beruhe auf Rechtsfehlern sowie auf unrichtigen und unvollständigen Tatsachenfeststellungen.
In tatsächlicher Hinsicht sei anzumerken, dass die Darlehen von einer nicht konzernangehörigen Bank, der B-Bank, vergeben worden seien (Bl. 543). Auch die Fondsgesellschaft gehöre nicht zum Konzern, sondern den Anlegern. Beraten worden sei die Fondsgesellschaft. Die Vergütung sei marktüblich gewesen.
Das angefochtene Urteil enthalte keine Begründung dafür, warum die Beklagte überhaupt als Adressatin eines Prospekthaftungsanspruchs im weiteren Sinne in Betracht komme. Tatsächlich bestehe aus keinem denkbaren Grund eine Passivlegitimation.
Die Darstellung der „weichen Kosten“ im Investitionsplan sei nicht zu beanstanden. Dem Urteil liege ein unzutreffender Prüfungsmaßstab zu Grunde. Reine Gestaltungsmängel würden noch keinen Prospektfehler begründen. Bei einer Gesamtbetrachtung des Prospekts werde in Anbetracht der eindeutigen Begrifflichkeiten klar, wie die (Bau-)Vermittlungs- und Garantieleistungen, die Finanzierungsvermittlung und –beratung und die Vermietungs- und Garantieleistungen zuzuordnen seien.
Bei der Zahlung für Finanzierungsvermittlung und –beratung handele es sich nicht um einen aufklärungspflichtigen Sondervorteil. Die Person des Leistungsempfängers sei ohne Interesse, wenn nur – wie hier – es um einen in Anbetracht der angemessenen Vergütung nicht wertbildenden Faktor gehe.
Die Kausalitätsvermutung sei entkräftet. Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten dieses Fonds stünden unstreitig in keinem Zusammenhang mit den angeblichen Prospektfehlern. Die Klägerin suche nur nach Vorwänden für die Rückabwicklung der aus ganz anderen Gründen unliebsam gewordenen Anlage. Es gebe keine Lebenserfahrung, nach der eine Anlegerin im Falle einer differenzierteren Kostenaufschlüsselung von der Beteiligung abzusehen pflege. Gründe, warum sie sich im Falle einer Aufklärung über die Person des Vergütungsempfängers gegen die Investition entschieden hätte, seien dem lapidaren Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen, der über den abstrakten Interessenkonflikt informiert gewesen sei und das eindeutige Ziel gehabt habe, Steuern zu sparen. Die Beklagte sei davon überzeugt, dass die Beteiligung auch im Falle der Kenntnis der angeblichen Mängel gezeichnet worden wäre. Dies gelte insbesondere deswegen, weil die Anlegerin Kauffrau gewesen sei und die von ihr vertretene Firma Investitionen in Immobilien in Nordamerika vorgenommen habe. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine so sachkundige Person sich von einer Investition in den A … hätte abhalten lassen (Bl. 752).
Ein Verschulden der Beklagten scheide aus. Sie habe sich auf die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung verlassen dürfen. Mitte der Neunziger Jahre seien an Prospekte solche Anforderungen noch nicht gestellt worden.
Verjährung sei eingetreten. Es liege eine wirksame Verkürzung der Verjährungsfrist im Treuhandvertrag vor. Außerdem habe die Anlegerin bereits seit dem Jahr 1994 über alle erforderlichen Kenntnisse verfügt.
Der Höhe nach habe das Landgericht es zu Unrecht unterlassen, die erzielten Steuervorteile abzuziehen. Eine etwaige Schadensersatzleistung sei nicht zu versteuern. Eine alternative steuersparende Investition sei von der Gegenseite gar nicht behauptet worden. Im Übrigen sei in Anbetracht des unbefriedigenden Verlaufs vieler steuersparender Fonds davon auszugehen, dass auch im vorliegenden Fall durch eine andere Investition Verluste eingetreten wären.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 28.3.2011 verkündeten und am 31.3.2011 zugestellten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main – 2-19 O 352/10 – die Klage abzuweisen, und regt an, die Revision zuzulassen (Bl. 695).
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Beklage zu verurteilen, an die Klägerin 334.909,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an der „A-…gesellschaft … KG“ in Höhe der nominalen Beteiligung des Klägers von 300.000 DM, hilfsweise – für den Fall der die nach obigem Hauptantrag beantragte Schadensersatzleistung mindernden Anrechnung von erzielten Steuervorteilen -, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von etwaigen Forderungen des Finanzamts wegen nachträglicher Aberkennung von Verlustzuweisungen oder darauf basierender Forderung von Steuernachzahlungen oder ähnlich begründeter Forderungen des Finanzamts auf Grund der Beteiligung an der „A-…gesellschaft … KG“ in Höhe von nominal 300.000 DM freizustellen, und regt an, die Revision beschränkt auf die rechtliche Frage der Anerkennung einer Vermutungsregel für entgangene Gewinne in Form einer marktüblichen Verzinsung bei investiertem und freiem Anlagekapital zuzulassen (Bl. 780).
Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht sei auf Basis korrekter Tatsachenfeststellungen zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, dass zwei Prospektfehler vorliegen.
Dem Prospekt könne eben nicht „ohne Weiteres“ entnommen werden, in welchem Umfang Einlagemittel außerhalb des Bereichs der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet werden. Es sei gerade nicht ausreichend, wenn die „weichen“ Kosten erst durch einen Abgleich verschiedener Prospektangaben ermittelt werden könnten. Im Übrigen spreche die jetzige Verwendung des Begriffs „(Bau-)Vermittlungs- und Garantieleistungen“ durch die Beklagte dafür, dass sie erkannt habe, dass der Prospekt der Klarstellung bedürfe.
Hinsichtlich der Provision liege keine unglückliche Gestaltung, sondern eine bewusste Verheimlichung des Empfängers vor. Eine Finanzierungsvermittlungs- und beratungsleistung sei nicht ersichtlich, da die Innenfinanzierung üblicher Weise bereits Bestandteil der mit 2.527.000 DM honorierten Konzeption sei, die die A- GmbH erstellt habe.
Die Klägerin gehe auch davon aus, dass es noch weitere nicht offengelegte Sonderzuweisungen und erst jetzt festgestellte Prospektfehler gebe (Bl. 767ff.).
Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei nicht widerlegt.
Die Annahme eines unvermeidbaren Rechtsirrtums komme nicht in Betracht.
Verjährung sei nicht eingetreten. Die Verjährungsverkürzungsregelungen seien unwirksam.
Die Anschlussberufung sei begründet, weil Steuervorteile nicht hätten in Abzug gebracht werden dürfen, da die Klägerin im Jahr des Zuflusses des Schadensersatzbetrages diesen zu versteuern habe.
Jedenfalls stehe der Klägerin der Anspruch zu, von etwaigen Nachforderungen freigestellt zu werden. Diesem Zweck diene der Hilfsantrag.
Rechtsfehlerhaft werde ihr in dem angefochtenen Urteil nicht der geltend gemachte Zinsschaden bzw. der entgangene Gewinn zugesprochen. Aus Verein-fachungsgründen mache sie moderate Anlagezinsen geltend. Die Anlegerin habe die Gewohnheit gehabt, ihr Vermögen weit überwiegend konservativ in Rentenwerte anzulegen.
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, es bestehe kein Anspruch auf entgangenen Gewinn. Es sei bewusst in ein Steuersparmodell investiert worden und deshalb nicht glaubhaft, dass alternativ eine Festgeldanlage getätigt worden wäre. Die Klägerin habe es auch versäumt, konkret darzulegen, wie sich das Vermögen entwickelt hätte, wenn von einer Investition in den A-Fonds abgesehen worden wäre. Auf Basis dieses Vortrags sei nicht einmal eine Schätzung möglich.
Anhaltspunkte für noch entstehende Steuerforderungen gebe es nicht.
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze zweiter Instanz nebst Anlagen und die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat teilweise Erfolg. Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin hat demgegenüber lediglich teilweise Erfolg, und zwar hinsichtlich des Hilfsantrages.
Im Rahmen der Berufung hat sich ergeben, dass die Fondsbeteiligung von der inzwischen verstorbenen Mutter der Klägerin erworben und zum 1.1.2000 im Wege der Schenkung auf die Klägerin übertragen wurde (Bl. 753), woraus sich nachfolgend berücksichtigte rechtliche Konsequenzen ergeben.
Das Landgericht hat den Grund des Anspruchs überzeugend dargelegt.
Die Passivlegitimation der Beklagten ist gegeben.
Es werden gegen die Beklagte Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne geltend gemacht. Diese Fallgruppe liegt vor, wenn jemand in Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen, ohne Vertragspartner des Anlegers zu sein, in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und der Anleger ihm das auch entgegengebracht hat. Dogmatisch wird diese Fallgruppe als eine Spielart des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen eingeordnet, die selbst dann eingreift, wenn der persönliches Vertrauen in Anspruch Nehmende nicht persönlich die Vertragsverhandlungen geführt hat (Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 100 f).
Die Beklagte ist Gründungskommanditistin und Treuhandkommanditistin. Eine Gründungskommanditistin ist in das vorvertragliche Schuldverhältnis zu den zu werbenden Anlegern einbezogen. Der Grund dafür liegt darin, dass bei einer Publikums-KG zwar nicht jeder Gesellschafter Vertrauen in Anspruch nimmt, wohl aber derjenige, der für die Beitrittsentscheidung weiterer Anleger von Bedeutung ist. Das gilt grundsätzlich für alle Gründungskommanditisten, wobei es unerheblich ist, ob sie mitverantwortlich für die Herausgabe des Prospektes waren. Die Gründungsgesellschafter ragen aus der anonymen Masse der Kapitalanleger heraus und übernehmen die Garantie für eine sorgfältige Vorbereitung und Durchführung des gesellschaftlichen Vorhabens (OLG München OLGR München 2003, 227f.) Eine Beschränkung der Haftung auf Prospektherausgeber wäre nicht sachgerecht, da der Haftungsgrund der Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht die unmittelbare Verantwortlichkeit für den Prospekt, sondern die persönliche Inanspruchnahme von Vertrauen ist, die zur Folge hat, dass Gründungskommanditisten auf Grund ihres Informationsvorsprungs die Eintretenden zu informieren haben, falls der dem Eintretenden zu überreichende Prospekt nicht zutreffend und vollständig ist und kein umfassendes Bild über die Risiken der Kapitalanlagen gewährt (BGH WM 2003, 1818ff., OLG Hamm, Urteil vom 28.08.2006, 8 U 55/05, Rechtsprechungsdatenbank Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 9.5.2007, 8 U 61/05, bei Juris, Urteil vom 8.9.2008, 8 U 161/07, bei Juris). Insoweit liegt ein grundlegender Unterschied vor im Vergleich zu den Gesellschaftern, die erst nach der Gründung beitreten und von jedem Einfluss auf künftige Beitrittsverhandlungen ausgeschlossen sind (BGH WM 2006, 860 f).
Nicht ausschlaggebend ist, dass die Anlegerin auf Grund des gewählten Treuhandmodells nicht unmittelbar Gesellschafterin geworden sind. Es geht insoweit nicht um das Außenverhältnis (dazu: BGH WM 2008, 2359, WM 2009, 593ff ), sondern um das Innenverhältnis. Diesbezüglich ist aber in § 4 IV des Gesellschaftsvertrages bestimmt, dass die Treugeber als unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt gelten und sie die Rechte und Pflichten eines Kommanditisten treffen. Es spricht nichts dafür, in einem solchen Fall den Gründungsgesellschafter von seinen Pflichten zu entbinden (vgl. BGH WM 2003, 1818ff ).
Ähnliches gilt für den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG. Auch dieser nimmt persönliches Vertrauen in Anspruch. Da sich der Beitritt der Anlegerin in der Weise vollzog, dass sie einen Treuhandvertrag abschloss und die Treuhänderin bevollmächtigt wurde, ihren Beitritt als Treugeberin zu bewirken, besteht nach der Rechtsprechung eine eigene Pflicht der Treuhandkommanditistin, unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen, zumal ohne Mitwirkung der Treuhänderin die Beteiligung gar nicht hätte vollzogen werden können (BGH WM 2009, 593ff ). Die Aufklärungspflicht bezieht sich auf die Punkte, die für die Anlageentscheidung der künftigen Treugeber von Bedeutung sind (BGH WM 2008, 1205ff ). Ein zusätzliches Argument stellt (wie bereits ausgeführt) der Umstand dar, dass die Treugeber im Innenverhältnis wie unmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollen. Auch dies begründet eine Pflicht der Treuhandkommanditistin, unabhängig von dem Verhalten der im Vertrieb eingeschalteten Personen, die Beitrittsinteressenten zutreffend zu informieren und unrichtige Prospektangaben richtigzustellen (vgl. BGH WM 2006, 1621 ff, und Teilurteil vom 12.2.2009, III ZR 119/08, bei Juris). Diese Haftung des Treuhandkommanditisten setzt keinen persönlichen Kontakt zum Anleger voraus (BGH WM 2009, 593ff ).
Der Prospekt weist zwei Fehler auf.
Ein Verkaufsprospekt muss, da er häufig die einzige Informationsquelle eines Anlegers darstellt, über sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind, richtig, verständlich und vollständig informieren (Palandt/Grüneberg, aaO, § 311 Rn. 70). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH WM 2012, 115ff ). Maßgeblich sind nicht allein die wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern auch das Gesamtbild, das der Prospekt vermittelt (BGH WM 2007, 1503ff ). Bei den einzelnen Mängelrügen handelt es sich regelmäßig um abgrenzbare Gesichtspunkte, die – auch im Hinblick auf die Verjährung - nicht unter einem Oberbegriff zu einer Einheit zusammengefasst werden dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 24.3.2011, NJW-RR 2011, 842ff ).
Besondere Anforderungen bestehen im Bereich Vergütungen für verbundene Unternehmen. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH WM 1994, 2192ff, WM 2003, 1086ff, OLG Hamm, Urteil vom 25.2.2009, 8 U 51/07, bei Juris) gehören zu den offenbarungspflichtigen Tatsachen in einem Emissionsprospekt (um die Möglichkeit der Interessenkollision aufzuzeigen) wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen den Gesellschaftern und den Unternehmen, in deren Hand die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben wesentlich liegen. Es spielt keine Rolle, ob eine Vergütung der jeweiligen Leistung des verbundenen Unternehmens üblich ist, sich in angemessenen Rahmen hält und ob die Zahlung von der Objektgesellschaft oder einem in das Anlagemodell einbezogenen Unternehmen erfolgt (vgl. BGH WM 1994, 2192ff, WM 2010, 1017ff, Rz. 25). Es besteht außerdem eine Aufklärungspflicht über den Gründungsgesellschaftern gewährte Sondervorteile.
Ein Prospektmangel liegt vor in Form einer unzureichenden Darstellung der „weichen Kosten“. Die Informationen in einem Prospekt müssen insoweit nicht nur richtig, sondern auch klar und übersichtlich sein (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 311 Rn. 70). Für den Anleger ist es von besonderer Bedeutung, dass er unmittelbar und in verständlicher Form einem Prospekt entnehmen kann, in welchem Umfang seine Beteiligung nicht in das Anlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwandt wird (BGH WM 2006, 905ff. ), da ihm ansonsten ein wesentlicher Anhaltspunkt für die Bestimmung des materiellen Werts der Beteiligung in Abgrenzung zu den nicht wertbildenden, aber zu vergütenden Nebenleistungen fehlt. Diese „weichen Kosten“ sind geeignet, die Investition in einen Immobilienfonds im Vergleich zu einer Investition in eine einzelne Immobilie wesentlich zu verteuern und deshalb für den kalkulierenden und vergleichenden Anleger, der darauf zu achten hat, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen den Mitteln, die für die Herstellung vorgesehen sind, und Aufwendungen für andere Zwecke vorliegt (vgl. OLG München NJW-RR 2009, 613ff), von besonderer Bedeutung. Tabellarische Kostendarstellungen müssen übersichtlich, strukturiert und spezifiziert sein (BGH NJW 2004, 2228ff ). Gemessen an diesen Anforderungen ist der vorliegende Prospekt fehlerhaft.
Der vorliegende Prospekt weist insoweit eine Besonderheit auf, indem er im Rahmen des Investitions- und Finanzierungsplans sich trotz des sehr großen Umfangs der Investitionen in drei verschiedene Bauprojekte auf sehr allgemeine Angaben in Form von Kostengruppen beschränkt. So heißt es unter „Projektkosten“: „Bau- und Baunebenkosten, Vermittlungs-, Garantie- und Planungsleistungen sowie Baubetreuung 182.970 TDM“. Nach Darstellung der Beklagten handelt es sich bei den „Projektkosten“ um die Zusammenstellung der an die A auf Grund der verschiedenen Verträge zu zahlenden Beträge. Die übrigen Kosten würden die „weichen Kosten“ darstellen.
Dies überzeugt nicht. Die Darstellung der Beklagten über die Kostenaufteilung erscheint willkürlich. Eine Differenzierung der Kosten (vgl. dazu Hoppe/Riedel BB 2007, 1125ff) kann nur unter sachlichen Gesichtspunkten erfolgen, wobei insbesondere Tätigkeitsvergütungen für Dritte häufig konzeptionsbedingte, für den Anleger aber weitgehend ineffiziente Kosten darstellen, die zu kennen Voraussetzung einer sinnvollen Anlegerentscheidung ist.
Die Darstellung im Prospekt ist insoweit nicht ausreichend. Dem Anleger wird aus dem Investitionsplan nicht klar, um welche Vermittlungs- und Garantiekosten es denn im Einzelnen geht. Es wird ihm damit in weiten Bereichen nicht klar, wofür das Geld verwendet wird. Es ist dem Grund und der Höhe nach unklar, welche Vermittlungsleistungen denn in diesem Zusammenhang anfallen, da Kosten der Finanzierungs vermittlung gesondert unter „Finanzierungskosten“ aufgeführt sind und Kosten von Garantie leistungen unter „Gesellschaftskosten“. Im Grunde wird im Investitions- und Finanzierungsplan verborgen, welche Leistungen damit gemeint sind. Zumindest die Kosten einer Mietausfallgarantie werden üblicherweise nicht zu den Baukosten gerechnet (BGH NJW 1995, 130ff. ). Unter weiterer Berücksichtigung des hohen Umfangs der Gesamtinvestitionen und der Verteilung auf verschiedene Bauprojekte mit ganz unterschiedlicher Struktur und Kostenumfang sowie des somit besonders hohen Informationsbedarfs des Anlegers muss die Darstellung im Investitionsplan zumindest bezüglich der Vermittlungs- und Garantiekosten als intransparent und damit unzureichend angesehen werden.
Aus dem Prospekt ergeben sich diese erforderlichen Erläuterungen nicht mit der erforderlichen Klarheit. Die zu vergütenden Leistungen mögen in dem Prospekt an anderen Stellen erwähnt werden – in der Regel aber ohne Angabe der damit verbundenen Kosten. Diese Lücke schließt der Investitions- und Finanzierungsplan, der die Kosten meist in Gruppen zusammenfasst und damit vermengt, gerade nicht so, wie es sein sollte. Es ist nicht ausreichend, Anleger darauf zu verweisen, dass sie durch Recherche an verschiedenen Stellen im Prospekt - genannt werden die Seiten 4, 10, 12, 18, 19, 24 und 38 - die Zusammensetzung der einzelnen Kostenpositionen des Investitions- und Finanzierungsplans ermitteln und errechnen können. Ein solcher Verweis auf die Möglichkeit einer Eigeninitiative verkennt die Aufklärungspflichten bei der Werbung von Anlegern durch Prospekte (KG KGR 2007, 185ff). Es mag sein, dass ein Anleger mit überdurchschnittlichem wirtschaftlichen Verständnis und Erfahrung im Lesen von Kapitalanlageprospekten bei einer Gesamtschau die Angaben im Prospekt im Sinne der Beklagten versteht. Es kommt jedoch nicht auf das Verständnis eines in betriebswirtschaftlich und juristischer Hinsicht besonders vorgebildeten Anlegers an (vgl. OLG München, Urteil vom 28.10.2011, 5 U 5544/10, bei Juris). Dies gilt umso mehr, wenn – wie im vorliegenden Fall – die von der Beklagten erwartete „Recherche“ nicht zu eindeutigen, sondern allenfalls zu interpretierbaren Ergebnissen führt. In diesem Zusammenhang von „Transparenz“ zu sprechen, liegt fern.
Es handelt sich auch um einen wesentlichen Fehler. Dem Investitionsplan kommt nach betriebswirtschaftlichen Kriterien zentrale Bedeutung zu. Für den verständigen Leser ist es wesentlich, dass er in der Lage ist, ohne Recherchen zu beurteilen, in welchem Umfang Vermittlungs=, Garantie= und sonstige weichen Kosten verbundenen Unternehmen zufließen und die Kosten der Gesamtinvestition erhöhen.
Diese Auffassung des Senats beruht auch nicht auf einem unzutreffenden Prüfungsmaßstab. Zwar können Prospektverantwortliche eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts seitens der Anleger voraussetzen (BGH NJW-RR 2007, 1329 m.w.Nachw.). Es ist auch zutreffend, dass nicht jede unpräzise Darstellung in einem Prospekt bereits dessen Fehlerhaftigkeit begründet. Es ist auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass mit der Erstellung eines Prospekts zwangsläufig die nicht einfach zu erfüllende Aufgabe verbunden ist, eine Reihe komplexer Sachverhalte in allgemein verständlicher Form darzulegen. Die sich daraus ergebenden Anforderungen sind aber zu trennen von der Notwendigkeit exakter Darstellung finanzieller Kernziffern, um die es im vorliegenden Fall geht.
Dem kann auch nicht mit Erfolg das Argument entgegenhalten werden, die Verkürzung der Darstellung habe zu einer besseren Übersichtlichkeit geführt. Dies ist nicht von primärer Bedeutung. Ein Prospekt wird nicht überfrachtet, wenn der Investitions= und Finanzierungsplan statt 23 etwa 26 Zeilen enthält. Von primärer Bedeutung ist für den Anleger eine genaue Darstellung der einzelnen Kostenpositionen, da diese für eine gründliche Beurteilung des voraussichtlichen Werts der Kapitalanlage erforderlich ist (und überdies in der Folgezeit bei der Prüfung hilfreich ist, ob die Mittel entsprechend den Plänen verwandt worden sind).
Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen des OLG Stuttgart in dem am 12.8.2009 verkündeten Urteil 9 U 21/09 unter II. 4. und schließt sich diesen an.
Der zweite aufklärungsbedürftige Umstand ergibt sich daraus, dass an die A-… gesellschaft mbH ein Betrag in Höhe von 4,58 Millionen DM für „Finanzierungsvermittlung und –beratung“ geleistet wurde. Aus dem Prospekt ergibt sich lediglich, dass eine solche Leistung erfolgte und vergütet wurde. Wer der Vertragspartner und Zahlungsempfänger ist, ergibt sich aus dem Prospekt nicht. Ein Anleger braucht aber nicht damit zu rechnen, dass ein so hoher Betrag an eine Tochtergesellschaft der Beklagten für die Vermittlung eines dann von der B-Bank zu gewährenden Endfinanzierungsdarlehens gezahlt wird. Eine solche bedeutende Vermögensverschiebung ist in hohem Maße aufklärungsbedürftig. Dies gilt auch und insbesondere für die Beratung der Beklagten durch die A-…gesellschaft mbH - der Prospekt ist mithin insoweit fehlerhaft. Entsprechendes gilt auch bezüglich der Zwischenfinanzierung.
Die Gegenargumentation der Beklagten überzeugt nicht. Aus dem Umstand, dass dem Prospekt nach eine Reihe von Aufgaben von Tochtergesellschaften übernommen wurden, kann nicht geschlossen werden, dass alle Verträge - unabhängig von der Art der zu übernehmenden Leistung und der Höhe der Vergütung – von verbundenen Unternehmen übernommen werden. Für den aufmerksamen Leser hätte eher der Schluss nahegelegen, dass die Finanzierungsberatung und –vermittlung nicht von einem verbundenen Unternehmen zu leisten war, da der Prospekt ja bezüglich der übrigen im Prospekt erwähnten Verträge mitteilt, wer Vertragspartner ist und zwar auch, wenn es sich um eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2. handelt. Dass die fachkundigen und extra vergüteten persönlich haftenden Gesellschafter der … gesellschaft als deren Vertreter noch in dieser Phase des ja konzeptionierten Projekts die Dienste einer Tochtergesellschaft der Beklagten in Anspruch nahmen, um sich hinsichtlich der Finanzierung beraten zu lassen und eine Vermittlung in Anspruch zu nehmen, die in der Kontaktaufnahme zu verschiedenen Banken aus dem damaligen genossenschaftlichem Verbund mit schließlichem Abschluss mit einer von ihnen bestand, ist ein besonderer Umstand, bezüglich dessen eine Unterrichtung des Anlegers besonders wichtig erscheint. Es ist auch nicht zutreffend, dass es für einen Anleger nur von Interesse sei, in welcher Höhe „weiche Kosten“ anfallen, und nicht, wer Empfänger der Leistungen sei. Die Rechtsprechung in diesem Bereich beruht auf dem Gedanken, dass ein potentieller Anleger, der darüber informiert wird, dass eine bestimmte Leistung von einem verbundenen Unternehmen erbracht wird, Veranlassung hat, sich kritische Gedanken darüber zu machen, ob eine Investition unter diesen Umständen ihr Geld wert ist und seine Interessen wirklich im Vordergrund stehen. Dabei kommt es für die Willensbildung des Anlegers nicht nur auf die einzelne Zuwendung an, deren Empfänger nicht genannt wurde, sondern auch auf die Summe der verbundenen Unternehmen zugedachten Leistungen (BGH WM 1994, 2192ff ), zumal die Möglichkeit besteht, dass der Entwicklung der Beteiligungsgesellschaft aus Sicht der Gründungsgesellschafter in Anbetracht von mit Hilfe von verbundenen Unternehmen in der Gründungsphase zu Lasten der Anleger erzielten Gewinnen gar nicht mehr entscheidende Bedeutung zukommt (BGH WM 2003, 1086ff ). Diese Erwägungen treffen auch im vorliegenden Fall zu. Ob es sich dabei rechtlich um Sonder vorteile – einem nach Auffassung des Senats unglücklichen, in diesem Zusammenhang in der Rechtsprechung bislang nicht klar definierten Begriff – handelt, ist letztlich in Anbetracht der Verflechtungen nicht ausschlaggebend (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 25.11.2010, 9 O 1481/10, bei Juris).
Zur Frage der Kausalität ist Folgendes auszuführen:
Es besteht eine Vermutung der Kausalität. Nach der Rechtsprechung entspricht es in Fällen der Prospekthaftung im weiteren Sinne der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH WM 2003, 1818ff, WM 2006, 668 ff, OLG Hamm, Urteil vom 8.9.2008, 8 U 161/07, bei Juris), ohne dass es darauf ankommt, ob gerade der gerügte Prospektfehler zum Misserfolg der Anlage geführt hat. Es besteht die (widerlegbare) Vermutung, dass der Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist.
Es wird weiterhin vermutet, dass die Anlegerin sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung an dem Immobilienfonds nicht beteiligt hätte. Dieser Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens steht auch keine gleichwertige, einen Entscheidungskonflikt begründende Handlungsalternative gegenüber. Dies gilt insbesondere bei einer Investition in Immobilien, da es den Anlegern typischerweise um eine sichere und wertbeständige Anlage geht (vgl. BGH, Urteil vom 2.3.2009, II ZR 266/07, bei Juris). Es handelt sich um einen Fall der Beweislastumkehr. Die Aufklärungspflichtigen müssen beweisen, dass die Anlegerin die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte (BGH NJW 2011, 3227ff, Siol in: Schimansky/
Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band I, 4. Aufl. 2011, § 45 Rn. 63).
Es ist häufig schwierig, Motive einer Anlageentscheidung und etwaige damals erwogene Alternativen in überzeugender Art und Weise darzustellen und nachzuweisen, weswegen häufig die Überzeugungsbildung für den Tatrichter mit Hilfe einer Anhörung erfolgt (vgl. Andres BKR 2011, 277, 282), die im vorliegenden Fall auf Grund des Todes der Anlegerin nicht mehr erfolgen kann. Die Beklagte zieht daraus unter Berufung auf ein Urteil vom 18.11.2011 (OLG Frankfurt, 19 U 68/11, bei Juris) die Schlussfolgerung, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens könne dann nicht greifen. Das Gegenteil ist zutreffend. Gerade dann, wenn das Mittel der persönlichen Anhörung nicht mehr zur Verfügung steht, hat die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens eine besondere Bedeutung. Das von dieser Auffassung abweichende Urteil vom 18.11.2011 betrachtet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens als bloße Beweiserleichterung, die nicht abstrakt bestehen könne, und hat damit eine andere Sichtweise als der BGH in seiner nunmehr übereinstimmenden Senatsrechtsprechung. Der II. Zivilsenat des BGH hat z.B. bereits in einem Urteil vom 22.3.2010 (II ZR 162/08, Rz. 24, bei Juris) ausgeführt, der Aufklärungspflichtige müsse darlegen und beweisen , dass die Anlegerin den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Der XI. Zivilsenat hat sich dem mit Urteil vom 8.5.2012 (NJW 2012, 2427ff. ) angeschlossen.
Ein solcher Beweis ist von der Beklagten im vorliegenden Fall nicht geführt worden. Der Umstand, dass die Anlegerin mit einem Teil ihres Kapitals eine Farm in den USA kaufte (Bl. 790), wofür allein die von der Beklagten erwähnte Immobilienfirma gegründet wurde, lässt keine verbindliche Schlussfolgerungen über ihr Verhalten im Falle einer näheren Aufklärung über die Gestaltung eines Immobilienfonds zu.
Das Verschulden wird indiziert (KG KGR Berlin 2007, 185 ff), höhere Sorgfaltsanforderungen sind angemessen (Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt, 2. Aufl. 2009, Rn. 798). Eine nähere Prüfung des Verschuldens ist nur dann geboten, wenn Umstände vorgetragen werden, die das Verschulden ausschließen können (BGH BB 2008, 575ff ). Aus der Zurverfügungstellung eines Prospektes mit unrichtigen Angaben ergibt sich das Verschulden. Dem Haftenden muss allerdings erkennbar gewesen sein, dass die unvollständig wiedergegebenen Tatsachen für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung waren. Letzteres kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der wirtschaftlichen Dimensionen ohne Weiteres bejaht werden.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Rechtsprechung habe zum Zeitpunkt der Erstellung des Prospektes noch nicht solche Anforderungen an die Darstellung weicher Kosten gestellt. Die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen im weiteren Sinne zu einer richtigen und vollständigen Darstellung aller wirtschaftlichen Umstände, die für die angestrebte Prosperität des Fonds von Bedeutung sind, ist seit langem juristisches Allgemeingut und findet sich z.B. bereits in einem Urteil des BGH vom 14.1.1985 (WM 1985, 533f). Dass die Anforderungen dann im Einzelnen im Lauf der Jahre abhängig von den durchaus unterschiedlichen Darstellungsformen in der Praxis detaillierter werden, liegt in der Natur der Rechtsprechungstätigkeit. Prinzipiell neue Anforderungen sind damit nicht verbunden.
Die in § 12 des Treuhandvertrags (der im Emissionsprospekt abgedruckt ist) geregelte Begrenzung der Haftung der Treuhänderin ist schon deswegen letztlich nicht entscheidungserheblich, weil die Haftung der Beklagten auch aus ihrer Stellung als Gründungskommanditistin resultiert. Die Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist aber ohnehin wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Da der Prospekt die einzige Grundlage für den späteren Vertragsschluss ist, sind die Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen und die sich daraus ergebende Prospekthaftung für den Schutz des Investors von grundlegender Bedeutung. Auch ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit widerspricht der Aufgabe von Prospekten, die potentiellen Anleger verlässlich, umfassend und wahrheitsgemäß zu informieren (vgl. BGH BB 2002, 854ff ). Die Inanspruchnahme von qualifiziertem Vertrauen lässt einen Haftungsausschluss nicht zu (KG NZG 2001, 1098ff ).
Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie, nach der ein Verschulden eines Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat, kann auf den Bereich der Prospekthaftung nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen mögen oder eine Anwendungspraxis sich noch nicht herausgebildet haben mag, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung, für die die Beklagten Verantwortung zu übernehmen haben. Dies schließt die Pflicht ein, sich selbst darüber klar zu werden, ob eine als werbewirksam betrachtende Darstellung, die manche Informationen eher verbirgt als erteilt, die Gefahr mit sich bringt, später von Gerichten als unzureichend und fehlerhaft angesehen zu werden. Dass die Frage der Fehlerhaftigkeit Jahre später von Gerichten zunächst unterschiedlich beurteilt wird, bis sich eine einheitliche Linie bildet, ist im Übrigen von der Definition her kein Fall der Kollegialgerichtsrichtlinie (vgl. BGH, Beschluss vom 19.2.2009, III ZR 154/08, bei Juris, OLG Celle, Urteil vom 17.11.2010, 3 U 55/10, bei Juris).
Die Ansprüche der Klägerin – soweit sie bestehen - sind auch nicht verjährt.
Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne ursprünglich 30 Jahre betrug (Ellenberger, a.a.O., S. 101). Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 23.01.2007 (XI ZR 44/06, WM 2007, 639 ff = BGHZ 171, 1 ff) ist die Verjährung in Überleitungsfällen nach Art. 229, § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB n.F. zu berechnen.
Es verbleibt die Frage, wann von Klägerseite von den den Anspruch begründeten Umständen und der Person der Schuldnerin Kenntnis erlangt wurde oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangt werden können. Die bloße objektive Erkennbarkeit führt noch nicht zum Beginn des Laufs der Verjährungsfrist (vgl. BGH WM 2008, 89ff, Schwintowski BKR 2009, 89, 95 ). Es kommt prinzipiell auf die Tatsachen- und nicht auf die Rechtskenntnis an. Dementsprechend hat beispielsweise das LG Dortmund (Urteil vom 7.9.2007, 3 U 510/06, bei Juris) Verjährung angenommen, weil den Klägern die von den Prospektangaben abweichenden Ausschüttungen bzw. Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft bereits längere Zeit bekannt waren. Dies berücksichtigt jedoch nicht, dass bei einem Schadensersatzanspruch die Pflichtverletzung zu den anspruchsbegründenden Umständen gehört (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199 Rn. 27 f). Der Umstand, dass einzelne Pro-spektankündigungen nicht Realität wurden, belegt allein noch nicht das Vorhandensein eines zurechenbaren Prospektfehlers. Dies mag einen Verdacht begründen, der aber in rechtlicher Hinsicht nicht ausreicht. Vielmehr muss die Geschädigte über einen Erkenntnisstand verfügen, der sie in die Lage versetzt, eine Schadensersatzklage schlüssig zu begründen (BGH MDR 2008, 208f) und damit durchsetzbar zu machen (KG ZGS 2007, 230ff.). Dementsprechend ist eine Unterrichtung über die Aussetzung der Ausschüttungen in einem Newsletter als nicht ausreichend anzusehen (BGH, II ZR 21/06, Urteil vom 3.12.2007, bei Juris). Im Übrigen müssen die durch Rundschreiben oder Rechenschaftsberichte verbreiteten Kenntnisse negativer Entwicklungen und der gerügte Prospektmangel in einer logisch nachvollziehbaren Relation stehen, um von Bedeutung zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 3.12.2007, II ZR 21/06, bei Juris). Das ist hier nicht der Fall. Es kommt hinzu, dass ein Verlangen auf Rückgängigmachung eines Immobilienfondsanteilserwerbs in einem solchen Fall auf einer im Detail noch nicht durch die Rechtsprechung definierten Rechtslage beruht, so dass der Verjährungsbeginn hinausgeschoben worden sein dürfte (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 199 Rn. 31). Anhaltspunkte für eine Kenntnis der Klägerin oder ihrer Mutter in verjährter Zeit bestehen dementsprechend nicht. Ihre Einlassung, sie habe von den Prospektfehler frühestens im Jahre 2009 Kenntnis erlangt (Bl. 244), ist nicht widerlegt.
Die in § 12 des Treuhandvertrags geregelte Verjährungsverkürzung bezüglich der Treuhänderin ist schon deswegen letztlich nicht entscheidungserheblich, weil die Haftung der Beklagten auch aus ihrer Stellung als Gründungskommanditistin resultiert. Im Übrigen ist diese Haftungseinschränkung durch Verjährungsverkürzung auch gemäß § 9 AGBG unwirksam. Im Bereich des Gesellschaftsrechts (einschließlich der Publikumsgesellschaften) hält eine Verkürzung der Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche auf weniger als fünf Jahre der Inhaltskontrolle nicht stand (BGH WM 2008, 1205ff ). Dies gilt unabhängig von etwaigen späteren gesetzlichen Änderungen (BGH BKR 2008, 163ff ). Es kann deshalb die Frage dahingestellt bleiben, ob die Unwirksamkeit des § 12 des Treuhandvertrages im Hinblick auf die Begrenzung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit und das Verbot der gestaltungserhaltenden Reduktion auch zur Unwirksamkeit der Verjährungsverkürzung führt.
Es liegt auch kein Fall der Verwirkung vor. Sie schließt als Fall der unzulässigen Rechtsausübung die illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts aus. Dieser Tatbestand ist dann erfüllt, wenn sich der Verpflichtete wegen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum hin ("Zeitmoment") bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen ("Umstandsmoment"); zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Diese Voraussetzungen liegen nach der Rechtsprechung des BGH hier nicht vor. Nach dieser fehlt es jedenfalls an den für das Umstandsmoment erforderlichen Anhaltspunkten im Verhalten der Klägerseite, auf Grund derer sich die Beklagte darauf hätte einrichten dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Selbst ein etwaiger Ablauf der sechsjährigen handelsrechtlichen Aufbewahrungsfrist, § 257 I Nr. 2, IV HGB, mit Vernichtung des Schriftverkehrs und der übrigen Unterlagen ist in diesem Zusammenhang nach Auffassung des BGH unmaßgeblich, da dies nicht auf dem Verhalten der Klägerseite beruhe und mithin für sich genommen keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand schaffe (BGHZ 151, 47,53).
III.
Im Rahmen der geschuldeten Naturalrestitution ist an die Klägerin der für den Erwerb der Beteiligung gezahlte Betrag und das Agio in Höhe von 5 % zu zahlen (insgesamt 315.000 DM = 161.056,94 €). Abzuziehen sind unstreitig die Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 6.135,50 €.
Die Klägerin hat ursprünglich daraus errechnete fiktive Habenzinsen in Höhe von 3.055,52 € für die Zeit bis Ende 2009 gegen sich gelten lassen, hält daran jedoch nicht mehr fest. Der Senat ist der Auffassung, dass eine Berücksichtigung von fiktiven Erträgen aus Ausschüttungen nur in Betracht kommt, falls die Summe der Erträge in einem Bereich liegt, bei dem die jeweilige Anlegerin eine langfristige Wertpapieranlage erwogen hätte. Da ausweislich des vorliegenden Depotauszuges die Mutter der Klägerin Rentenwerte erst vom Nominalbetrag von 20.000 DM an erworben hat, liegt die Erzielung von Zinsen aus dem Betrag von nur 12.000 DM fern.
Die Klägerin kann im vorliegenden Fall auch in gewissem Umfang entgangenen Gewinn beanspruchen.
Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten umfasst grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, hier geltend gemacht in Form entgangener Zinsgewinne. Eigenkapital bleibt im Allgemeinen von einer gewissen Höhe ab nicht ungenutzt liegen (BGH, Urteil vom 8.5.2012, XI ZR 262/10, bei Juris, Rz. 64). Die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung kann aber nur anhand eines Tatsachenvortrags beurteilt werden, aus dem sich ergibt, für welche konkrete Form der Kapitalanlage die Anlegerin sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH, Urteil vom 24.4.2012, XI ZR 360/11, bei Juris, Rn. 13ff). Im vorliegenden Fall liegen dem Senat – im Gegensatz zu vielen anderen – Anhaltspunkte vor, die das Fundament für eine Schätzung abgeben.
Die verstorbene Mutter der Klägerin war eine vermögende Frau, die ihr Geld diversifiziert angelegt hat. Sie hat nicht nur in Immobilien investiert, sondern auch ein Wertpapierdepot besessen, in dem Ende 1997 23 Positionen im Gesamtwert von rund 1,6 Millionen DM enthalten waren (Anlage BB7), aus dem Rückschlüsse gezogen werden können. Es dominieren Rentenwerte einschließlich Bundesobligationen (54,53 %), Immobilienfonds (30,4 %) und Rentenfonds (8,87 %). Der Anteil eher spekulativ orientierter Investitionen ist gering, die Anlagedauer unterschiedlich. Unter diesen Umständen geht der Senat davon aus, dass sie auch den Betrag von 315.000 DM diversifiziert angelegt hätte, zu einem wesentlichen Teil festverzinslich und zum Teil in andere Anlageformen, die sich als risikobehafteter erwiesen als weitgehend gedacht und teilweise Verluste mit sich gebracht hätten. Der Senat schätzt, dass nach Saldierung potentieller Gewinne und Verluste zumindest ein Gewinn in Höhe von 0,5 % des Anlagekapitals jährlich erzielt worden wäre. Dies entspricht einem Betrag von 18.900 DM (9.663,42 €).
Die erzielten, der Höhe nach streitigen Steuervorteile sind im vorliegenden Fall zu berücksichtigen. Die Anrechnung steuerlicher Vorteile bei Schadensersatzansprüchen ist systemimmanent (Fall der Vorteilsausgleichung). Eine Berücksichtigung von Steuervorteilen setzt jedoch voraus, dass die Geschädigte nicht aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruches steuerliche Nachteile hat, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts oder durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (BGH WM 2006, 174 ff, NJW-RR 2011, 986ff ). Die voraussichtliche künftige steuerliche Entwicklung ist einzubeziehen. In der Regel müssen keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt, es sei denn, der Geschädigten würden auch nach der Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (BGH NJW-RR 2011, 986ff ).
Die Rückabwicklung eines Immobiliengeschäftes stellt kein steuerpflichtiges privates Veräußerungsgeschäft dar (BFHE 214, 267 = NJW 2006, 3743 f). Von gewichtiger Bedeutung ist die 10-Jahres-Frist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG (Weber-Grellet, DB 2007, 2740, 2743, OLG Stuttgart, Urteil vom 15.7.2009, 9 U 164/07, bei Juris, Rz. 47). Es entspricht im Prinzip nicht dem Sinn des § 23 EStG, nach Ablauf der Frist den Erhalt des Rückabwicklungsbetrages der Versteuerung zu unterwerfen. Dieser Fall liegt hier vor, da der Erwerb der Fondsanteile im Jahre 1994 erfolgte.
Zu berücksichtigen ist allerdings, dass mit dieser Entscheidung auch entgangener Gewinn zugesprochen wird. Der entsprechende Betrag geht über die Rückab-wicklung des Erwerbs des Fondsanteils hinaus. Er kompensiert ausgefallene Einnahmen und ist deshalb steuerpflichtig. Ausgehend von einem Steuersatz von 40 % (vgl. Bl. 341) ergibt sich daraus ein voraussichtlich in etwa zu zahlender Betrag von 3.865,37 €.
Steht aber außergewöhnlich hohen Steuervorteilen eine geringe Steuerbelastung gegenüber, hat die Anrechnung der Steuervorteile zu erfolgen. Dies ist hier der Fall. Die erzielten Steuervorteile waren wegen des hohen Einkommens und der damit verbundenen Steuerprogession bedeutend, wogegen die zukünftige Versteuerung sich nur auf einen relativ geringen Erstattungsbetrag bezieht. Dem voraussichtlich zu leistenden Betrag von etwa 3.865,37 € stehen Steuervorteile in Höhe von 79.636 € entgegen. Es handelt sich also um weniger als 5 %.
Zu dem Betrag von 79.636 € ist der Senat wie folgt gekommen: Die Klägerin hat die bis einschließlich 2008 erzielten Steuervorteile mit 62.977,22 € angegeben (Bl. 341), wogegen die Beklagte einen Betrag von 79.636 € errechnet hat (Bl. 394). Der Senat hat die von den Parteien vorgelegten Zahlen (Bl. 341 und Anlage B 41, Bl. 421ff) stichprobenartig (für das Jahr 2002) überprüft. Dabei hat sich ergeben, dass der von der Klägerin errechnete Betrag auf einem Steuersatz von 44,94 % beruht. Das ist der Steuersatz, der sich ergibt, wenn man den im Steuerbescheid mit 46,4873 % angegebenen Steuersatz um den Steuerabzug für ausländische Einkünfte vermindert. Dabei ist aber entgegen den Angaben in der 2. Spalte der Tabelle auf Bl. 341 weder die Kirchensteuer, noch der Solidaritätszuschlag berücksichtigt. In Anbetracht dieser Unrichtigkeit legt der Senat die von der Beklagten vorgelegte, von einem Steuerberater erstellte Abrechnung, die keine erkennbaren Mängel aufweist, als richtig zu Grunde. Die Rechnung der Klägerin beruht auf falschen Ansatzpunkten und ist deshalb nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der von der Beklagten vorgelegten Abrechnung zu erwecken.
Es ergibt sich somit insgesamt folgende Rechnung:
Beteiligung und Agio
161.056,94 €
Entgangener Gewinn
9.663,42 €
Steuernachteile
3.865,37 €
Ausschüttungen
- 6.135,50 €
Steuervorteile
- 79.636,00 €
88.814,23 €
IV.
Über den Hilfsantrag ist entgegen der Auffassung des Landgerichts zu entscheiden. Die Bedingung – dass in dem Urteil eine die Schadensersatzleistung mindernde Anrechnung von erzielten Steuervorteilen erfolgt – ist eingetreten.
Der Hilfsantrag ist zulässig und begründet. Diese Feststellung ist eine logische Ergänzung im Rahmen der Schadensersatzsystems. Der Senat kann nicht ausschließen, dass seine steuerliche Beurteilung letztlich von der zuständigen Finanzbehörde (sei es auf Grund der gegenwärtigen Rechtslage oder in Zukunft eintretender Veränderungen) nicht geteilt wird. Das Schadensersatzrecht der Klägerin umfasst aber den Schutz vor den dann eintretenden steuerlichen Folgen. Damit ist auch das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben (vgl. BGH NJW 1991, 2707ff, und Urteil vom 8.5.2012, XI ZR 262/10, Umdruck S. 30f). Der Senat hat auf Grund der besonderen Konstellation (isoliert zu versteuernder entgangener Gewinn) die in etwa zu erwartende steuerliche Belastung der Klägerin bereits als (nicht zu verzinsende) Schadensposition eingestellt, und demgemäß die zu treffende Feststellung eingeschränkt.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem Teilunterliegen der Parteien, §§ 91 und 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen nicht vor. Dieses Urteil beruht auf den speziellen Gegebenheiten des Einzelfalls und der kontinuierlichen übereinstimmenden Rechtsprechung des OLG in Stuttgart und des Senats zur Prospektgestaltung dieses Fonds, weswegen ihm keine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Abweichende Urteile des BGH oder auf Ebene der Oberlandesgerichte zum A-Fonds … sind nicht bekannt. Das Urteil des Senats im Pilotverfahren, dessen rechtliche Beurteilungen von der im vorliegenden Urteil nicht abweichen, ist rechtskräftig geworden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass Urteile zu anderen Fonds auf vergleichbaren Sachverhalten beruhen. So beziehen sich viele Fonds z.B. auf nur ein Bauprojekt.
Es besteht auch keine Veranlassung, im Hinblick auf Rechtsfragen zu dem Bereich „Entgangener Gewinn“ die Revision zuzulassen. Zu diesem Themenkomplex sind kürzlich die auf diese Problematik eingehenden, bereits erwähnten Urteile des BGH vom 24.4.2012, XI ZR 360/11, und 8.5.2012, XI ZR 262/10, ergangen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 und 97 ZPO
§ 4 IV
§ 9 AGBG
§ 23 EStG
§ 543 II ZPO
§ 540 I ZPO
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 257 I Nr. 2, IV HGB
§ 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2003, 1818
WM 2006, 860
WM 2008, 2359
WM 2009, 593
WM 2008, 1205
WM 2006, 1621
WM 2012, 115
WM 2007, 1503
NJW-RR 2011, 842
WM 1994, 2192
WM 2003, 1086
WM 2010, 1017
WM 2006, 905
NJW-RR 2009, 613
NJW 2004, 2228
BB 2007, 1125
NJW 1995, 130
NJW-RR 2007, 1329
WM 2006, 668
NJW 2011, 3227
NJW 2012, 2427
BB 2008, 575
WM 1985, 533
BB 2002, 854
NZG 2001, 1098
WM 2007, 639
BGHZ 171, 1
WM 2008, 89
MDR 2008, 208
BGHZ 151, 47,53
WM 2006, 174
NJW-RR 2011, 986
BFHE 214, 267
NJW 2006, 3743
DB 2007, 2740, 2743
NJW 1991, 2707
19 O 358/10
19 O 352/10
8 U 55/05
8 U 61/05
8 U 161/07
III ZR 119/08
8 U 51/07
5 U 5544/10
9 U 21/09
9 O 1481/10
II ZR 266/07
19 U 68/11
II ZR 162/08
III ZR 154/08
3 U 55/10
XI ZR 44/06
3 U 510/06
II ZR 21/06
XI ZR 262/10
XI ZR 360/11
9 U 164/07