Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-06-30, Aktenzeichen 19 U 20/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0630.19U20.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin und auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.01.2010 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des A in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,-- EUR an der … VIP Medienfonds3 GmbH & Co. KG wird die Beklagte verurteilt,
2. an die Klägerin 26.250,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % seit dem 28.05.2003 bis zum 12.11.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, jedoch maximal 8 % seit dem 13.11.2008 zu zahlen,
3. an die Klägerin weitere 2.794,00 EUR nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2009 zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des A in Annahmeverzug befindet.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.196,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.01.2009 zu zahlen.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Berufungen der Beklagten und der Klägerin werden zurückgewiesen.
7. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin 6 % und die Beklagte 94 % zu tragen. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben die Klägerin 20 % und die Beklagte 80 % zu tragen.
8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
9. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Zu berichtigen ist, dass es nur ein Telefongespräch zwischen dem Zedenten und dem Mitarbeiter der Beklagten C über die Beteiligung gab. Zu ergänzen ist, dass die Klägerin den Feststellungsantrag damit begründet hat, dass „mit Weiterung auf der steuerlichen Seite zu rechnen“ sei und der unfreiwillige Fortbestand der Gesellschafterstellung zu weiteren Aufwendungen für Beratung und Vertretung führen werde.
Das Landgericht hat der Klage durch am 12.01.2010 verkündetes Urteil im Wesentlichen stattgegeben. Die Beklagte hat gegen das ihr am 14.01.2010 zugestellte Urteil (Bl. 463 d.A.) am 15.02.2010 (Montag) Berufung eingelegt (Bl. 772 d.A.) und das Rechtsmittel am 12.03.2010 (Bl. 476 d.A.) begründet. Die Klägerin hat gegen das ihr am 18.01.2010 zugestellte Urteil (Bl. 457 d.A.) am 25.01.2010 Berufung eingelegt (Bl. 467 d.A.) und ihr Rechtsmittel am 16.03.2010 (Bl. 736 d.A.) begründet.
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere macht sie geltend, nicht verpflichtet gewesen zu sein, ungefragt über die Vertriebsprovision aufzuklären. Die notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich aus S. 68 f. des Fondsprospektes, der die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovision und die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlege, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen. Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen. Sofern eine Verpflichtung zur Aufklärung über die Vertriebsprovision verletzt worden sei, fehle es jedenfalls am Verschulden entsprechend den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, WM 2009, 1689) und Oldenburg (Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, BB 2009, 2390). Keinesfalls habe sie vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe. Das ergebe sich daraus, dass es im Jahre 2003 keine Rechtsprechung gegeben habe, die für den Vertrieb geschlossener Fonds eine Provisionsmitteilungspflicht des Anlageberaters konstituierte.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte sechs Neuerungen in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die nicht vorhersehbar gewesen seien: mit dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass erst ab einem Schwellenwert von 15 % eine Aufklärung über Innenprovision beim Vertrieb geschlossener Fonds erforderlich sei; ferner habe der Bundesgerichtshof eine Pflicht zur Aufschlüsselung der Vertriebsprovision für einzelne Vertriebsbeteiligte neu eingeführt, den bisherigen Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittler und Anlageberater aufgegeben, einen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen eingeführt, die Pflichten zur Offenlegung einer Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen und schließlich die Gleichbehandlung des Vertriebs geschlossener Fonds und des Vertriebs von Wertpapieren trotz unterschiedlicher gesetzlicher Ausgangslage postuliert. Die Änderung der Rechtsprechung, die durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig verfolgt worden sei, sei nicht vorhersehbar gewesen. Mit Rücksicht auf zahlreiche Entscheidungen von Kollegialgerichten, die eine Offenbarungspflicht der Innenprovision verneinten, fehle es auch wegen der sogenannten Kollegialitätsrichtlinie am Verschulden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Sie gehe über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das Grundrecht der Berufsausübung ein. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfte wegen des verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 GG gewährten Vertrauensschutzes nicht zurückwirken.
Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen der vom Landgericht angenommenen Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligung. Die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens sei nicht anwendbar, weil aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens bestünden. Gegen einen Ursachenzusammenhang zwischen der angeblichen Pflichtverletzung mit der Anlageentscheidung spreche der Umstand, dass der Zedent im Vertriebsgespräch erklärt habe, dass für seine Entscheidung allein maßgeblich seien die Steuerersparnisse, Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme. Dem Zedenten sei bewusst gewesen, dass die Beklagte für die Beratung eine Vergütung erhalte.
Insbesondere spreche gegen den Ursachenzusammenhang der Umstand, dass der Zedent zuvor eine Beteiligung an dem Filmfonds D gezeichnet habe in Kenntnis dessen, dass die Beklagte, die Initiatorin und alleiniger Vertriebspartner war, eine Vergütung von 8,5 % erhielt.
Im Übrigen komme allenfalls eine Haftung der Beklagten auf das negative Interesse in Betracht. Im Urteilstenor Nr. 1c habe das Landgericht aber fehlerhaft das positive Interesse bei der Schadensberechnung zugrunde gelegt. Das landgerichtliche Urteil würde dazu führen, dass die Beklagte der Klägerin auch den Vorteil eines einkommenssteuerlichen Verlustabzuges zukommen lassen müsse.
Die Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend. Erforderlich sei eine Übertragung der Beteiligung, die nur im Wege einer Vertragsübernahme – also mit Zustimmungserklärung des Komplementärs – erfolgen könne, nicht nur die Abtretung der Rechte aus dem Treuhandvertrag.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch Verzugszinsen und Prozesszinsen zugesprochen. Die Beklagte befinde sich nicht im Verzug, weil die Klägerin die Gegenleistung (Vertragsübernahme) nicht ordnungsgemäß angeboten habe. Prozesszinsen seien deshalb nicht geschuldet, weil Fälligkeit mangels Angebots der Gegenleistung noch nicht eingetreten sei.
Zu Unrecht habe das Landgericht der Klage auch wegen der vorgerichtlichen Anwaltskosten stattgegeben. Diese Kosten seien weder erforderlich noch angemessen gewesen, weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gewusst habe, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Zahlungsaufforderung nicht leiste. Schließlich sei ein Mitverschulden des Zedenten zu berücksichtigen.
Wenn dieser – wie erforderlich – den Emissionsprospekt sorgfältig gelesen hätte, wäre ihm der Widerspruch zwischen den Darstellungen des Prospektes und den angeblichen Darstellungen der Anlage durch den Mitarbeiter der Beklagten aufgefallen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12.01.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
2. das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 12.01.2010 wie folgt abzuändern:
Die Beklagte wird im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds VIP3 verurteilt, an die Klägerschaft aus 26.250,-- EUR Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8 %, seit dem 28.05.2003 zu bezahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei weitere 1.818,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Klägerin rügt die Berufung der Beklagten als unzulässig, weil die Berufungsbegründung nur den Text erstinstanzlicher Schriftsätze wiederhole und es an einer konkreten Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung fehle. In der Sache verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere, dass die Beklagte vorsätzlich ihre Pflicht zur Offenbarung empfangener verdeckter Rückvergütungen verletzt habe. Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung sorgfältig verfolgt und die Vertriebsmitarbeiter entsprechend informiert habe.
Die Beklagte habe kein Indiz dafür genannt, dass der Zedent bei Information über die Rückvergütung der Beklagten entgegen der tatsächlichen Vermutung des Ursachenzusammenhangs die Anlage gleichwohl gezeichnet hätte. Die Vorlegung der Gutachten zur steuerlichen Anerkennungsfähigkeit und zum Emissionsprospekt in der Berufungsinstanz sei verspätet.
Ihre eigene Berufung begründet die Klägerin wie folgt:
Zinsen aus der Urteilssumme von 26.250,-- EUR (Urteilstenor 1a) schulde die Beklagte nicht ab 13.11.2008, sondern ab 28.05.2003 mindestens in Höhe von 8 % als weiteren Schaden wegen entgangener Anlagezinsen. Der für den Fonds VIP3 bezahlte Geldbetrag wäre bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten einer sicheren alternativen Anlage zugeführt worden, etwa einer Bundesanleihe, Festgeld oder Geldmarktfonds. Insoweit gelte eine Vermutung für eine Alternativanlage zu einem allgemein üblichen Zinssatz. Die vom Landgericht vermisste weitere Darlegung sei deshalb nicht erforderlich. Die Höhe der entgangenen Anlagezinsen möge der Senat schätzen.
Die weitere Zinsforderung sei auch deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte die Herausgabe gezogener oder den Ersatz nicht gezogener Nutzungen schulde, weil sie bösgläubig im Sinne der §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB gewesen sei. Denn seit der Bond-Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Jahre 1993 habe die Beklagte gewusst, dass sie die Anleger über von ihr geschaffene konkrete Gefährdungen, auch über Kick-Back-Zahlungen, unterrichten müsse.
Zu Unrecht habe das Landgericht die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten abgelehnt. Spätestens seit ihrer Ablehnung der Forderung auf Rückabwicklung befinde sich die Beklagte im Annahmeverzug. Schließlich habe das Landgericht auch zu Unrecht die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten auf den Mittelsatz gekürzt. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten seien in vollem Umfang erstattungsfähig, weil es Sache des Gebührengläubigers sei, gemäß § 14 RVG die angemessene Gebühr zu bestimmen. Hier sei zu berücksichtigen, dass die Sache überdurchschnittlich kompliziert sei.
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist weitgehend unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht gemäß § 280 Abs. 1 BGB bejaht, weil die Beklagte es pflichtwidrig unterließ, den Zedenten bei dem Beratungsgespräch darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals von insgesamt 8,25 % erhielt.
Zwischen der Beklagten und dem Zedenten kam stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande.
Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 m.w.N.). So liegt es hier. Der Zeuge C, ein Anlageberater der Beklagten, trat telefonisch an den Zedenten heran, um ihm eine Beteiligung an den hier in Rede stehenden Fonds zu empfehlen; der Zedent nahm die Äußerungen des Zeugen C, mit denen er die Anlageempfehlung begründete, entgegen und ließ sich daraufhin den Zeichnungsschein übersenden.
Aufgrund des danach zustande gekommenen Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, den Zedenten über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH a.a.O. m.w.N.). Diese Pflicht hat die Beklagte auch verletzt. Denn sie hat es unterlassen, den Zedenten darauf hinzuweisen, dass sie von der Fondsgesellschaft aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine Provision von 8,25 % im Wege einer verdeckten Rückvergütung erhält.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen (nur) dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 38; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). So liegt es hier.
Die Beklagte erhielt ihre umsatzabhängige Vergütung nicht unmittelbar vom Zedenten, sondern quasi hinter dessen Rücken aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals. Danach sind die Merkmale einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung gegeben.
Die Beklagte kann ihre gegenteilige Auffassung insbesondere nicht auf die Anmerkung von Nobbe zu dem Urteil des OLG Dresden vom 24.07.2009 in WuBIG1./5.10 stützen. Diese Urteilsanmerkung ist um eine Verdeutlichung der Unterschiede zwischen einer bloßen Innenprovision einerseits und einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung andererseits bemüht, und weist in diesem Zusammenhang auf den schmiergeldähnlichen Charakter verdeckter Rückvergütungen hin. Dieses Merkmal findet sich auch hier. Die Rückvergütung durch die Fondsgesellschaft an die Beklagte diente gerade dem Zweck, die Beklagte, die als beratende Bank verpflichtet war, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten, zu beeinflussen. Die von der Fondsgesellschaft an die Beklagte rückvergütete Zahlung war eine Belohnung für die Geschäftsvermittlung im Sinne einer zusätzlichen, nicht in den Interessen des Anlegers begründeten Anreizes für die Förderung des Absatzes. Auch soweit die Urteilsanmerkung von Nobbe zustimmend die Entscheidung des Landgerichts Bremen vom 28.01.2010 – 2 O 2431/08– nennt, ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung des Landgerichts Bremen wird im Zusammenhang mit dem Rechtssatz zitiert, dass Anleger über Innenprovisionen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind, von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden müssen, und dass jedenfalls dann, wenn die (Innen-) Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, keine weitere Aufklärungspflicht der Bank besteht. Für die Frage, ob die Subsumtion des Landgerichts Bremen unter diesen Rechtssatz zutreffend ist, ist die Urteilsanmerkung hingegen unergiebig.
Ein Hinweis auf die im Wege der Rückvergütung zu erlangende Innenprovision war selbst dann nicht entbehrlich, wenn – wie die Beklagte behauptet – dem Zedenten der Emissionsprospekt rechtzeitig übersandt worden war. Zwar kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr zufließende Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den Fondsprospekt, der die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist, so rechtzeitig übergibt, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31). Hier indes enthält der Prospekt keine hinreichenden Angaben zu der der Beklagten zukommenden Provision. Zwar führt der Prospekt unstreitig auf S. 68f. aus, dass die VIP Beratung für ... AG eine Vergütung von 8,9 % des Kommanditanteils erhält und dass das Agio von 5 % eine zusätzliche Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung ist, so wie dass die VIP Beratung für ... AG ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen kann. Daraus wird aber nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte bei der Anlageberatung aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der VIP Beratung für ... AG tätig wurde und von dieser eine Vergütung erhielt. Denn die Vertragsbeziehungen des Kunden zu seiner Bank sind regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Demgemäß muss der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage beratene Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie z.B. wie ein freier Anlageberater ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 12 juris). Demgemäß musste der Zedent auch bei Kenntnis des Emissionsprospektes nicht damit rechnen, dass die dort genannte Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung und das Agio aufgrund einer Vertriebsvereinbarung in Höhe von 8,25 % der Beklagten zufloss.
Jedenfalls enthält der Emissionsprospekt deshalb keine hinreichende Aufklärung, weil er nicht die Größenordnung der Provision angibt, die die Beklagte erhält, zumal deren Höhe von 8,25 % erheblich über dem Agio von 5 %, das der Eigenkapitalbeschaffung dienen soll, hinaus geht.
Ohne deren Kenntnis konnte der Zedent das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb der Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; anders OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 50, 52).
Nichts anderes ergibt sich dann, wenn man die von der Beklagten zu erwartende Vergütung als bloße Innenprovision ansieht.
Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Diese Vermutung konnte die Beklagte in Bezug auf den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit nicht entkräften.
Es gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs im Jahre 2003 keine Rechtsprechung, die es der Beklagten erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof mit den Entscheidungen, die die Haftung der Bank mit der unterlassenen Offenlegung von verdeckten Rückvergütung begründeten (zuletzt BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, m.w.N.), nicht die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, die einen Anlagenvermittler (BGH, Urt. v. 22.03.2007, III ZR 218/06, Rn. 9) und auch Anlagenberater (BGH, Urt. v. 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 14) als verpflichtet ansah, den Anleger auf eine nicht im Emissionsprospekt ausgewiesene Innenprovision nur dann hinzuweisen, wenn diese 15 % und mehr betrug. Die letztgenannte Rechtsprechung betrifft die Offenbarungspflicht wegen des Gesichtspunktes der Rentabilität der Anlage; in diesem Zusammenhang ist auch eine Aufschlüsselung der Vertriebsprovision auf einzelne Vertriebsbeteiligte nicht relevant. Darum geht es bei der Pflicht zur Offenlegung verdeckter Rückvergütungen nicht; diese Pflicht zielt vielmehr darauf ab, einen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Anleger erkennbar zu machen. Sie war nicht Gegenstand der Rechtsprechung zum „Schwellenwert“ von 15 % zur Offenbarung von Innenprovisionen.
Für die Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Verkennung ihrer Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen sprechen die in WM 1989, 1047, 1051 und WM 1990, 462, 464 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler für verpflichtet gehalten haben, solche Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB an den Anleger herauszugeben, und dem Berufungsgericht aufgegeben haben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. Ferner hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, Rn. 15, juris – die vorvertragliche Pflicht der Bank zur Aufklärung des Kunden über einen mit dessen Vermögensverwalter getroffene Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung damit begründet, dass diese Vereinbarung den Anreiz für den Vermögensverwalter schaffe, bei den abzuwickelnden Geschäften nicht nur das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, so dass das Kundeninteresse gefährdet wird. Mit diesem Gesichtspunkt – Gefährdung der Interessen des Vertragspartners – hat der BGH auch die Verpflichtung eines Baubetreuers zur Aufklärung des Auftraggebers über eine mit einem Dritten getroffene Provisionsvereinbarung begründet (BGH, Urt. v. 14.03.1991, VII ZR 342/99, Rn. 15ff.).
Die Anwendung dieses Grundsatzes auf das Verhältnis zwischen einer beratenden Bank und dem Anleger für den Fall verdeckter Rückvergütungen ist keine richterliche Rechtsfortbildung. Schon gar nicht ist das Grundrecht der Beklagten auf Berufsausübung oder der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz tangiert. Der Umstand, dass Kollegialgerichte mehrfach das Verschulden im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Pflichtverletzung verneint haben (OLG Oldenburg, Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, Rn. 59; OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, Rn. 30ff., zitiert jeweils nach juris), entlastet die Beklagte nicht. Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie ist auf die freie unternehmerische Beteiligung der Beklagten nicht anwendbar (BGH, Beschl. v. 19.02.2009, III ZR 154/08, Rn. 4, juris). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 18, juris – für ein Beratungsgespräch im Jahre 2000 die Unterlassung der Bank, den Anleger auf eine verdeckte Rückvergütung hinzuweisen, als „ohne Zweifel vorliegende fährlässige Beratungspflichtverletzung“ angesehen und insoweit selbst Vorsatz in Betracht gezogen.
Mit Rücksicht auf die im Zeitpunkt der Beratung bereits ergangenen und oben in Bezug genommene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verneint der Senat die von der Beklagten geltend gemachte Unvermeidbarkeit ihres Rechtsirrtums; die Vermutung des Verschuldens der Beklagten ist danach nicht widerlegt.
Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen Hinweises auf die verdeckten Rückvergütungen auf Vorsatz beruhte. Die Beklagte hat durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung bei dem Vertrieb von geschlossenen Fonds verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Die Fachabteilung wiederum hat für die Weiterleitung von Erkenntnissen der Rechtsabteilung an die einzelnen Vertriebsmitarbeiter gesorgt. Den entsprechenden Sachvortrag der Beklagten hat die Klägerin im ersten Rechtszug erst mit Schriftsatz vom 23.12.2009 und somit nach Ablauf der bis zum 17.12.2009 eingeräumten Schriftsatzfrist bestritten. Das Bestreiten der Vorgänge im Hause der Beklagten mit Nichtwissen durch die Klägerin in der Berufungsinstanz ist deshalb nicht zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Mit Rücksicht auf die ein Verschulden der beratenden Bank bei der Verletzung der Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen ergangenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg sowie weiterer Gerichte erachtet der Senat den Sachvortrag der Beklagten, ihre Mitarbeiter und Organe seien zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass bei geschlossenen Fonds weder für Anlagevermittler noch für Anlageberater eine Verpflichtung bestehe, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen, als wahr.
Die Zeichnung der Anlage beruht auch darauf, dass der Mitarbeiter der Beklagten die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütung unterlassen hat.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 22 m.w.N., juris).
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des BGH vom 22.04.2010 – III ZR 318/08– gestützt. Diese Entscheidung verneint die Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten, deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier nicht. Den Hintergrund der Offenbarungspflicht verdeckter Rückvergütungen ist nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank.
Die Kausalitätsvermutung ist hier auch nicht deshalb erschüttert oder widerlegt, weil der Zedent in den Jahren zuvor den Filmfonds D gezeichnet hatte. Die Beklagte war Fondsinitiatorin gewesen; sie allein hatte diesen Fonds vertrieben und hierfür eine Vergütung von 8,5 % des Kommanditkapitals erhalten. Selbst wenn der Zedent seinerzeit bei Zeichnung Kenntnis von der Vergütung der Beklagten hatte, so beruht doch jede neue Anlage auf einer sehr individuellen Anlageentscheidung. War die Vergütung der Beklagten bei dem Filmfonds D kein Grund für den Zedenten, von einer Zeichnung abzusehen, kann deshalb nicht darauf geschlossen werden, dass der Zedent bei der mehrere Jahre später getroffenen Anlageentscheidung für einen Fonds, der auch nicht von der Beklagten initiiert worden war, diesem Umstand keine Bedeutung beigemessen hätte. Auch wenn für den Zedenten bei der Anlageentscheidung die Steuerersparnis, die Renditechancen und das Sicherungskonzept im Vordergrund standen, ergibt sich nicht, dass die nicht thematisierte Rückvergütung von 8,25 % bedeutungslos war. Nichts anderes gilt dann, wenn der Zedent auch noch angenommen haben sollte, dass die Beklagte in irgendeiner Weise infolge seiner Anlageentscheidung vergütet werden würde.
Ein Mitverschulden kann dem Zedenten nicht zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rn. 30).
Das angefochtene Urteil erweist sich auch hinsichtlich der Höhe des zugesprochenen Schadensersatzes ganz weitgehend als zutreffend.
Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, eine Anlagegesellschaft als Gesellschafter oder – wie der Zedent – über eine Treuhandkommanditistin mittelbar beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug-um-Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 11 m.w.N., juris).
Danach hat das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Rückzahlung der Einlage nebst Agio und der an das Finanzamt entrichteten Säumniszuschläge gemäß Nr. 1a und b des Urteilstenors verurteilt. Das Landgericht hat der Klägerin ebenfalls zu Recht auch Verzugszinsen zugesprochen. Die Rüge der Beklagten, die Schadensersatzforderung sei noch nicht fällig, weil ihr die Übertragung der Beteiligung bzw. der Rechte aus der Beteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei, geht fehl.
Nur bei einem Anspruch aus einem gegenseitigen Vertrag muss der Gläubiger zur Begründung des Verzuges mit der Mahnung auch die ihm obliegende Gegenleistung anbieten (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt aber nicht für eine Schadensersatzforderung. Die in diesem Zusammenhang zu erbringende Gegenleistung ist lediglich ein Vorteilsausgleich. Gegen die Fälligkeit der Schadensersatzforderung bestehen keine Bedenken.
Der Berufungsangriff der Beklagten, dass in Nr. 1 des Urteilstenors die Zug-um-Zug-Einschränkung unzureichend sei, weil sie nicht berücksichtige, dass eine Übertragung der Beteiligung nur im Wege einer Vertragsübernahme, also unter Mitwirkung des Komplementärs, geschehen könne, geht fehl. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, die für eine Vertragsübernahme erforderliche Zustimmung des Komplementärs und des Treuhänders einzuholen.
Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche im Rahmen des Schadensausgleichs vorzunehmende Übertragung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Dem trägt der Klageantrag Rechnung. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass der Zedent oder die Klägerin die nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Vertragsstellung des Zedenten auf die Beklagte herstellt mit der Folge, dass der Geschädigte, sofern er diese Zustimmungen nicht beschafft, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, in dem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (BGH, Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06 Rn. 2; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U 106/08, Rn. 92; BGH, Urt. v. 26.09.1991 VII ZR 376/89, Rn. 55; BGH, Urt. v. 21.10.2004 III ZR 323/03, Rn. 7; BGH, Urt. v. 15.01.2009, III ZR 28/08, Rn. 13, 14, zitiert jeweils nach juris).
Demgemäß war zur Klarstellung die sprachliche Fassung der von der Klägerin zu erbringenden Gegenleistung dahin abzuändern, dass die Rechte aus der Beteiligung zu übertragen sind; darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet.
Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie sich gegen die Feststellung der Ersatzpflicht jeglichen weiteren Schadens gemäß Nr. 1c des Urteilstenors wendet. Insoweit ist die Klage mangels Feststellungsinteresse unzulässig (§ 256 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass eine auch nur entfernte Möglichkeit künftiger Schadensfolgen besteht. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso „mit Weiterung auf der steuerlichen Seite zu rechnen sei“– wie die Klägerin geltend macht – oder aus der mittelbaren Gesellschafterstellung weitere Aufwendungen für Beratung und Vertretung erforderlich sein könnten.
Zu Unrecht macht die Beklagte mit ihrer Berufung geltend, die der Klägerin vom Landgericht zugesprochenen vorgerichtlichen Anwaltskosten seien weder erforderlich noch angemessen gewesen, weil die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gewusst hätten, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Zahlungsaufforderung nicht leiste. Vorgerichtliche Anwaltskosten fallen bei Ansprüchen aus Vertragsverletzung in den Schutzbereich der verletzten Norm. Die Ersatzpflicht setzt allein voraus, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2004, 444, 446 ; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 249 Rn. 39 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Zur nicht einfachen Darlegung der Schadensersatzforderung und zur Verzugsbegründung war die Beauftragung eines Anwalts erforderlich und zweckmäßig.
Die Berufung der Klägerin ist wegen der geltend gemachten Zinsforderung teilweise begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten neben den vom Landgericht ausgeurteilten Verzugszinsen Ausgleich ihres Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage von 2 % für die Zeit seit der Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt des Verzuges beanspruchen. Ein solcher Zinsschaden ist hinreichend dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 14, juris). Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 2 % jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Zedenten bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam, kann ein über 2 % hinaus gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 31, juris).
Die weitergehende Zinsforderung der Klägerin ist auch nicht aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Herausgabe gezogener oder des Ersatzes nicht gezogener Nutzungen gemäß §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 , 826, 849 BGB gerechtfertigt. Denn mit Rücksicht auf den lediglich fahrlässigen Rechtsirrtum fehlt es an der Bösgläubigkeit der Beklagten.
Die Berufung der Klägerin ist auch insoweit begründet, als sich ihr Rechtsmittel gegen die Abweisung der Klage auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten wendet. Denn die Voraussetzungen des Annahmeverzuges liegen vor.
Zwar trifft es zu, dass die Klägerin selbst nicht in der Lage ist, die Fondsanteile an die Beklagte abzutreten. Denn die vorgelegte Abtretungsvereinbarung vom 03.12.2008 betrifft nicht auch die Rechte aus der Fondsbeteiligung selbst, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Hier hat jedoch der Zedent selbst vor der Abtretung seiner Schadensersatzansprüche an die Klägerin die von ihm zu erbringende Gegenleistung der Beklagten in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. In dem anwaltlichen Schreiben vom 29.10.2008 an die Beklagte wird für den (späteren) Zedenten erklärt: „Zug-um-Zug bietet Ihnen unsere Mandantschaft hiermit die Übertragung der Fondsbeteiligung an, sowie bereits jetzt die Übernahme der Stimmrechte zur Ausübung der Gesellschafterrechte“ (Bl. 94 d.A.). Der Annahmeverzug der Beklagten endete auch nicht durch die Abtretung der Klageansprüche an die Klägerin. Zwar ist es richtig, dass die Klägerin selbst nicht die Zug-um-Zug zu erklärende Abtretung erklären kann, weil die Rechte aus der Beteiligung nicht auf sie übertragen wurden. Die Beendigung des Annahmeverzuges ist aber deshalb nicht eingetreten, weil nicht ersichtlich ist, dass der Zedent sein Angebot, die Abtretung der Rechte aus der Beteiligung zu erklären, zurückgenommen hat (Palandt/Grüneberg, 69. Aufl., BGB § 393 Rn. 12).
Ohne Erfolg wendet sich die Berufung der Klägerin dagegen, dass das Landgericht bei der Schadensberechnung die vorgerichtlichen Anwaltskosten bezüglich der Geschäftsgebühr nur mit dem Faktor 1,3 als notwendige Kosten angesehen hat. Es lag auch für den Zedenten auf der Hand, dass die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten mit Rücksicht darauf, dass diese ein Massenverfahren betrieben, nach Umfang und Schwierigkeit in Bezug auf den Zedenten allenfalls durchschnittlich war. Hiergegen lässt sich auch nicht vorbringen, dass es sich bei der Geschäftsgebühr um eine Rahmengebühr handelt, deren Höhe nach § 14 RVG von dem Prozessbevollmächtigten zu bestimmen ist. Weil die Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Zedenten zahlreiche Anleger in Parallelverfahren vertrat, der gerade für den Zedenten erbrachte Aufwand deshalb allenfalls durchschnittlich war, war die vom Anwalt getroffene Bestimmung unbillig und deshalb gemäß § 14 Abs. 1 S. 4 RVG nicht verbindlich.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Parteien entsprechend dem jeweiligen Anteil ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die im Vergleich zum ersten Rechtzug höhere Kostenbelastung der Klägerin im zweiten Rechtszug beruht darauf, dass die von der Beklagten im ersten Rechtszug im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachte und vom Landgericht aberkannte Schadensersatzforderung in Höhe des Urteilsbetrages nicht mehr Gegenstand des zweiten Rechtszugs war und die von der Klägerin mit der Berufung geltend gemachte hohe Zinsforderung ganz überwiegend unbegründet war.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf den hier zu beurteilenden Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§ 14 RVG
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 256 ZPO
§ 287 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 1689
BB 2009, 2390
WM 1989, 1047, 1051
WM 1990, 462, 464
NJW 2004, 444, 446
24 O 190/08
XI ZR 261/10
8 U 1240/08
11 U 75/08
XI ZR 510/07
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 65/05
2 O 2431/08
III ZR 196/09
XI ZR 56/05
17 U 307/08
III ZR 218/06
XI ZR 320/06
XI ZR 349/99
VII ZR 342/99
III ZR 154/08
III ZR 318/08
V ZR 308/02
XI ZR 355/02
II ZR 141/90
III ZR 214/06 R
31 U 106/08
91 VII ZR 376/89
04 III ZR 323/03
III ZR 28/08
14 U 98/08