Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-07-14, Aktenzeichen 2 U 100/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0714.2U100.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 2.6.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main und dieses Berufungsurteil sind gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für den 2. Rechtszug wird auf 28.200,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger erwarb von einem privaten Anbieter am 6.5.2018 einen gebrauchten Audi A5 Sportsback 2.0 TDM. Die Beklagte ist durch ihre Tochtergesellschaft Audi AG Herstellerin des Fahrzeugs.
Das Fahrzeug hat eine Typengenehmigung des Kraftfahrtbundesamtes nach der VO (EG) Nr. 715/2007. In dem Fahrzeug ist ein Motor der Klasse EA 288 eingebaut. Es verfügt über eine Abgasreinigungsanlage mit einer Einspritzung von Ad Blue (Harnstofflösung) aus einem gesonderten Tank. Diese zusätzliche Abgasreinigung schaltet sich mittels einer Abschalteinrichtung temperaturgesteuert ab (so genanntes Thermofenstern).
Über den Sinn dieser Abschalteinrichtung sind die Parteien uneinig.
Der Kläger hat im 1. Rechtszug behauptet, es handle sich um vorsätzlich sittenwidrig Abschalteinrichtungen vergleichbar denjenigen, die in der Fahrzeugreihe mit dem früher eingesetzten Motor EA 189 verbaut gewesen seien, durch welchen der sogenannte Dieselskandal ausgelöst worden sei. Im Übrigen werde gegen EU-Vorschriften verstoßen.
Die Beklagte hat behauptet, es handle sich bei dem Thermofenstern um eine technische Schutzmaßnahme gegen Versottung des Motors.
Hinsichtlich des näheren Vorbringens der Parteien im 1. Rechtszug wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 2.6.2021 und die gewechselten Schriftsätze der Parteien.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 2.6.2021, Az. 2-10 O 222/20, die Klage als unbegründet abgewiesen.
Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadenersatz aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Das Landgericht definiert Sittenwidrigkeit als ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln sei, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen. Dafür genüge eine vermögensschädigende Pflichtverletzung im Allgemeinen nicht. Es müsse vielmehr eine besondere Verwerflichkeit hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder der eingetretenen Folgen ergeben können. Das Landgericht zitiert hierzu eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 25. Mai 2020, Az. VI ZR 252/19.
Das Landgericht konnte diese Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit im tatsächlichen Bereich nicht mit Sicherheit feststellen. Abschalteinrichtungen seien nicht per se unzulässig. Hierzu zitiert das Landgericht ein Urteil des europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 mit Aktenzeichen C-693/18. Nach dem Vorbringen des Klägers bleibe faktisch offen, welche konkrete Abschaltmaßnahme in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut seien.
Der Kläger habe keine greifbaren Anhaltspunkte dargetan für eine illegale Abschalteinrichtung, welche einen Prüfstand erkenne und zwischen dem Prüfbetrieb (mit korrekten Abgaswerten) und dem Straßenbetrieb, in welchem die Abgasreinigung abschalte, unterscheidet.
Das Landgericht hat sodann die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem Vorgängermotor EA 189 zitiert. Die Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung müssten für jeden Motor gesondert festgestellt werden.
Dass der Motor EA 288 ebenso reagieren wie das Vorgängermodell sei durch das Kraftfahrtbundesamt widerlegt. Dies ergebe sich aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur. Aus dem Bericht ergebe sich, dass mehrere Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 auf etwaige unzulässige Abschalteinrichtungen untersucht worden seien, auch Fahrzeuge der Marke Audi. Bei keinem der untersuchten Fahrzeuges der Baureihe EA 288 sei eine unzulässige Abschalteinrichtung wie bei Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 festgestellt worden.
Es habe auch keinen allgemeinen Rückruf für Fahrzeuge dieses Motortyps gegeben.
Hinsichtlich der weiteren Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 2.6.2021.
Der Kläger hat gegen das ihm am 9.6.2021 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main am 28.6.2021 Berufung eingelegt und zugleich begründet.
Er stützt sein Rechtsmittel auf Verletzung des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG. Das Landgericht habe sich nicht zu der von dem Kläger vorgelegten internen Applikationsrichtlinie geäußert. Auf dieser Richtlinie basiere der Vortrag des Klägers, dem Motor die EA 288 enthalte eine Abschalteinrichtung in Form der Erkenntnis von „physikalischen Randbedingungen“. Dabei habe das Landgericht diese Behauptung als zugestanden nach § 138 Abs. 3 ZPO bewerten müssen.
Das angefochtene Urteil beruhe außerdem auf einer unrichtigen Anwendung des §§ 338 Abs. 3 ZPO. Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten seien, seien als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht des Bestreitens aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgehe.
Die Kläger habe eine Abschalteinrichtung in Form der Fahrtkurvenerkennung „Erkennung der physischer Randbedingungen“ gerügt. Dem Kläger wäre es nicht möglich, noch mehr vorzutragen.
Das Landgericht habe verkannt, dass das behördliche Einschreiten des Kraftfahrtbundesamtes zwar ein gewichtiges Indiz gegen das Vorhandensein einer Abgasmanipulation sein könne, die Untätigkeit dieser Behörden sei aber kein Indiz für das Fehlen einer solchen Einrichtung.
Das Kraftfahrtbundesamt führe zudem keine eigenen Messungen an den jeweiligen Fahrzeugen durch, sondern benutze Prüfungen von technischen Diensten nach Auswahl des Herstellers, der ein Interesse habe, etwaige illegale Abschalteinrichtungen nicht zu offenbaren.
Ob eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorliege
Auf das fehlende Vorliegen eines Rückrufbescheides des Kraftfahrtbundesamtes komme es nicht an. Nach dem Urteil des EuGH vom 17.12.2020, EGLi:Eu:C: 220:1040, stehe verbindlich fest, dass es nicht nur im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Thermofenstern eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 sei. Das Kraftfahrtbundesamt sehe sich zwar durch das Urteil des EuGH bestätigt, ausweislich seiner Pressemitteilung Nr. 30/2020, habe es jedoch in ständiger Verwaltungspraxis entgegen dem EuGH argumentiert, ein Thermofenstern sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Einer amtlichen Auskunft des Kraftfahrt-bundesamts komme kein Beweiswert zu, ebenso wenig dem Umstand, dass das Kraftfahrtbundesamt keine Rückrufbescheinigung wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erlassen habe.
Das Landgericht habe verkannt, dass nach der obergerichtlichen Rechtsprechung die Anforderungen an die Substantiierungspflicht für den Kläger herabgesetzt sei. Der Sachvortrag sei bereits dann schlüssig und erheblich, wenn Tatsachen vorgetragen seien, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich seien, das mit der Klage geltend gemachte Recht in der Person der Partei entstanden sein zu lassen. Dabei seien nähere Angaben zu Einzelheiten nicht erforderlich. Für die Schlüssigkeit und Erheblichkeit eines Sachvortrages käme es nicht darauf an, wie wahrscheinlich dieser se. Es bedürfe keiner sicheren Kenntnis von Einzelheiten des Systems der Abgasrückführung oder - Verminderung (BGH, Beschluss vom 28.1.2021, Az. VIII ZR 57/19, Rn. 8 und BGH Beschluss vom 26.3.2016, Az. VI ZR 167/17, Rn. 13).
Der Kläger habe vorgetragen, welcher Motor in seinem Fahrzeug verbaute sei und wie sich die vom Kläger behauptete Motorsteuerungsprogrammierung auf das Immissionsverhalten auswirke.
Der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Stuttgart, Urteil vom 16.6.2020, Az. 16 a 228/19 folgend, habe der Kläger erhöhte NOx- und CO²- Werte beim Realbetrieb im Vergleich zum NEFZ vorgetragen. Das sei kein Vortrag „ins Blaue“ hinein.
Nach dem Urteil des EuGH vom 17.12.2020, ECLI:EU:C:2020:1040, sei die Fahrkurvenerkennung eine unzulässige Abschalteinrichtung.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.
Sie beruft sich auf die auf Bl. 285, 286 d. A. im Schriftsatz vom 6.9.2021 aufgeführten gerichtlichen Entscheidungen, mit denen Berufungen der Kläger zurückgewiesen oder stattgebende Urteil abgeändert wurden.
Der Vortrag des Klägers beruhe auf Mutmaßungen und Verdächtigungen.
Der Motortyp EA 288 sei nicht identisch mit EA 189, sondern vollständig unterschiedlich, weshalb es auch keinen Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt gegeben habe.
Der weite Temperaturbereich von -24° bis 75° beim Motor EA 288 führe dazu, dass bei den in Europa herrschenden klimatischen Bedingungen die Abgasrückführung praktisch immer im aktiven Betrieb bleibe und deshalb das Thermofenster damit keine Abschalteinrichtung sei, die gegen Art. 5 Abs.2 VO (EG). Es fehle bereits am objektiven Tatbestand.
Ein Thermofenster allein könne deshalb nicht sittenwidrig sein. Die Beklagte nimmt insoweit Bezug auf die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 19.1.2021, Az. VI ZR 433/19 und vom 9.3.2021, Az. VI ZR 889/20.
Das Kraftfahrtbundesamt sei nicht getäuscht worden, weil ihm das Vorhandensein eines Thermofensters in diesen Fahrzeugen seit Einführung der Abgasrückführungstechnik bekannt gewesen sei. Die Beklagte legt hierzu eine amtliche Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes an das Oberlandesgericht Oldenburg, Az. 14 U 2122/19, vor.
Dier Kläger trage nach den vorstehend zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in vollem Umfang die Darlegungs- und Beweislast für eine unerlaubte Abschalteinrichtung.
Die in der Motorsteuerungsoftware hinterlegte Fahrtkurvenerkennung sei per se nicht unzulässig. Sie erfülle lediglich die erste der vier Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG).
Das Kraftfahrtbundesamt habe bestätigt, dass auch in Form einer unzulässigen Fahrtkurvenerkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird verwiesen auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien vom 26.6.2021 (Bl. 246 ff. d. A.). vom 3.8.2021 (Bl. 278ff d. A.), vom 29.11.2021 (Bl. 448ff. d. A.), vom 12.4.2022 (Bl. 458ff. d. A.), vom 9.5.2022 (Bl. 526ff. d. A.) und vom 8.6.2022 (Bl. 590 ff. d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn dem Kläger steht kein erkennbarer Anspruch auf Schadenersatz gegen die Beklagte zu.
Zwischen den Parteien bestehen keine vertraglichen, vorvertraglichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Beziehungen, so dass eine Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 2 BGB, § 311 Abs. 3 BGB ausscheiden.
Deliktische Ansprüche auf Schadenersatz stehen dem Kläger ebenfalls nicht erkennbar gegen die Beklagte zu. Der Vortrag des Klägers reicht - wie das Landgericht bereits in erster Instanz festgestellt hat - nicht aus, um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers nach § 826 BGB oder einen Betrug im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB annehmen zu können.
Maßgeblich für einen Anspruch nach § 826 BGB, aber auch für einen solchen aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung § 263 StGB ist der Vorwurf der vorsätzlichen Sittenwidrigkeit respektive des vorsätzlichen Betruges.
Hinsichtlich eines Betruges im Sinne von § 263 StGB ist weder eine Täuschungshandlung der Beklagten gegenüber dem Kläger hinreichend vorgetragen, noch eine hieraus resultierende Bereicherung der Beklagten oder ein kausaler Schaden des Klägers.
Auch einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826, 138 Abs. 1 BGBBGB hat das Landgericht zutreffend verneint, da kein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten erkennbar ist und es darüber hinaus an einer hinreichenden Darlegung eines kausal hierauf beruhenden Schadens des Klägers fehlt.
§ 186 BGB hat folgende Tatbestandsmerkmale:
- Ein vorsätzliches Handeln oder Unterlassen des Schädigers, welches gegen die guten Sitten vergleichbar mit§ 138 Abs.1 BGB verstößt, mithin ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden Mitbürger verstößt. Das geht über eine vermögensschädigende Pflichtverletzung hinaus. Es muss sich vielmehr um ein besondere verwerfliches Verhaltens des Schädigers handeln, das zu beurteilen ist anhand des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen und zumindest in Kauf genommenen Folgen für die Gegenseite. Zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, welche die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, auch in Bezug auf die Schäden denjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 -, Rn. 10, juris; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 15, juris).
- Ein daraus resultierender Schaden des Anspruchsstellers, den der Schädiger zumindest billigend in Kauf genommen hat.
Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten hat der Kläger im vorliegenden Fall nicht überzeugend dargelegt, und zwar weder im Hinblick auf eine angeblich in seinem Fahrzeug vorhandene unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 in Gestalt einer Prüfstanderkennungssoftware noch im Hinblick auf das in dem Fahrzeug verbaute Thermofenster.
Für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten gibt es außer der betrüblichen Tatsache, dass bei dem Vorgängermodell (Motor EA 189) eine vorsätzliche sittenwidrige Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes über die vermeintliche Einhaltung der Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 durch die Beklagte begangen wurde, keinen hinreichenden Anhaltspunkt hinsichtlich EA 288. Der Kläger stützt sich im Wesentlichen auf technische Gesichtspunkte, welche ohne weitere Indizien keinen Rückschluss auf eine verwerfliche Absicht der Beklagten noch auf einen hieraus erwachsenen Schaden des Klägers zulassen.
Eine absichtliche Verwerflichkeit oder eine vorsätzliche Täuschung der späteren Käufer des von der Tochtergesellschaft der Beklagten hergestellten Automobils ist hinsichtlich des Einbaus des Motors EA 288 kaum zu begründen.
Das Kraftfahrtbundesamt hat diesen Motor über einen Zeitraum von mehreren Jahren auf Funktion und Vereinbarkeit mit den Normen der EU geprüft und hat keine illegale Abschalteinrichtung festgestellt, welche sittenwidrigen Zwecken dienen könnte.
Im Gegensatz zum früheren Motor EA 189, der angeblich dazu dienen sollte, den amerikanischen Markt für Dieselfahrzeuge der Beklagten zu erobern („Green Diesel“), was an der Wachsamkeit eines amerikanischen Forschungsteams scheiterte, gab es für die Beklagte nach der Aufdeckung dieser Machenschaften im Rahmen der Software zu EA 189 keinen erkennbaren Grund, bei dem Motor EA 288 nochmals das Kraftfahrtbundesamt zu täuschen, und damit Gefahr zu laufen, bei potentiellen Kunden nochmals unangenehm aufzufallen oder keine Typengenehmigung zu erhalten.
Das Kraftfahrtbundesamt hat nach jahrelanger Prüfung die Typengenehmigung des Fahrzeugs Audi A5 Sportsback 2.0 TDM mit diesem Motor EA 288 unstreitig bewilligt.
Einen Rückrufbeschluss hinsichtlich dieses Modells gab es nicht.
Abschaltmechanismen, die in zahlreichen modernen Automobilen verbaut sind, dienen in der Regel technischen Zwecken, etwa dem Schutz des Motors vor Versottung, was der Kläger einräumt.
Im Fall eines Thermofensters schaltet die Technik zur Abgasreinigung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs zum Schutz des Motors ab.
Sowohl Fahrkurverkennung als auch Thermofenster sind nicht mit hinreichender Sicherheit als unerlaubte Abschalteinrichtungen zu qualifizieren. Sie sind nicht vergleichbar mit der absichtlich gegen EU-Vorschriften verstoßenden generellen Abschaltung der Abgasrückführung und nochmaligen Abgasreinigung nur im Straßenverkehr wie im Falle des Motors EA 189. Eventuelle Entwicklungsdefizite des EA 288 könnten allenfalls einen Mangel, aber keine Sittenwidrigkeit im Sinne von § 826 BGB oder einen Betrug im Sinne von § 823 BGB in Verbindung mit § 263 StGB begründen.
Soweit der Kläger behauptet, im Motor EA 288 seines Fahrzeugs sei eine Prüfstanderkennungssoftware (Umschaltlogik) verbaut, deren Ziel allein sei, das Erreichen der gesetzlichen Emissionsgrenzwerte auf dem Prüfstand und damit die Typengenehmigung zu erlangen, hat das Landgericht dieses Vorbringen zu Recht als unzureichende und spekulative angesehen. Weder Thermofenster noch Fahrkurvenerkennung dienen erkennbar nur der Vortäuschung der Einhaltung der Abgaswerte nach den EU-Richtlinien.
Im Rahmen des sogenannten Abgasskandals war zwar für den Motor EA 189 anerkannt, dass das Verhalten des Fahrzeugherstellers im Verhältnis zum Käufer eines Fahrzeugs als sittenwidrig zu beurteilen ist, wenn der Fahrzeughersteller auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes systematisch und langjährig Dieselfahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. die Grundsatzentscheidung des BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 16, juris).
Sittenwidrig kann auch das Verhalten eines Motorenherstellers sein, der mit der Herstellung des Motors und der Programmierung der Motorsteuerungssoftware auch für die Fahrzeugmodelle anderer Fahrzeughersteller die Typgenehmigungsbehörde - je nach dem Kenntnisstand der Verantwortlichen des Fahrzeugherstellers als mittelbarer Täter oder als Mittäter/Teilnehmer (§ 830 BGB) - arglistig getäuscht und sich die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer in die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zunutze gemacht hat (BGH, Urteil vom 11. Mai 2021 - VI ZR 80/20 -, Rn. 12, juris).
Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Anwendung von § 826 BGB trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20 -, Rn. 13, juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 19, juris). Spekulative Behauptungen genügen insoweit nicht.
Zwar war auch in den Fällen des von der Beklagten früher verwendeten Motors EA 189 der Erwerber eines möglicherweise betroffenen Fahrzeugs mangels eigener Sachkunde und weiterer zumutbarer Erkenntnismöglichkeiten letztlich auf Vermutungen angewiesen, zur Schlüssigkeit der Klage musste er aber zumindest greifbare Anhaltspunkte anführen, auf die er den Verdacht gründete, auch sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (BGH, Beschluss vom 25. November 2021 - III ZR 202/20 -, Rn. 12, juris). Das gilt jedoch nicht für eine neue und jahrelang vom Bundeskraftfahrtamt geprüfte Technik.
Grundsätzlich gilt, dass auf Grund des Wechselspiels zwischen Vortrag und Gegenvortrag die Substantiierungsanforderungen durch ein substantiiertes Bestreiten der Gegenseite erhöht werden (vgl. BeckOK ZPO/von Selle, 43. Ed. 1.12.2021, ZPO § 138 Rn. 18). Ob eine durch die darlegungspflichtige Partei geäußerte Vermutung als willkürliches „ins Blaue hinein“ erfolgtes Vorbringen zu qualifizieren ist, beurteilt sich daher immer auch nach Maßgabe des gegnerischen Vorbringens.
Im vorliegenden Fall sind deshalb die Behauptungen des Klägers zur angeblich in seinem Fahrzeug verbauten Prüfstanderkennung vor dem Hintergrund des Gegenvorbringens der Beklagten zu bewerten, wonach das Kraftfahrtbundesamt hinsichtlich des vorliegenden Fahrzeugtyps Audi SQ5 3,0l TDI EU5 230 kW keinen amtlichen Rückruf wegen Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung angeordnet habe. Zwar liegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann vor, wenn das Kraftfahrtbundesamt auch bezüglich Fahrzeugen des gleichen Typs wie des streitgegenständlichen Fahrzeug eine Rückrufaktion angeordnet hat (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, Rn. 13, juris). Vorliegend hat das Kraftfahrtbundesamt aber nicht etwa nur noch keine solche Rückrufaktion angeordnet, sondern sich nach Prüfung des konkreten Fahrzeugtyps bewusst und anders als bei manch anderem Fahrzeugtypen gegen einen Rückruf entschieden.
Die festgestellten emissionsbezogenen Abschaltstrategien seien als zulässig erachtet worden, weil umfangreiche vorgelegte Unterlagen der Beklagten zu spezifischen Anforderungen, verbunden mit entsprechenden Nachweistests von deren Notwendigkeit, zur Gewährleistung des Motorschutzes belegt seien. Damit sei ein Fall des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe a der VO (EG) 715/2007 gegeben. Es sei also keine Nebenbestimmung gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV erlassen worden, die ein unzulässiges Emissionsverhalten dieses Fahrzeuges betreffe. Jedoch habe das Kraftfahrtbundesamt die vom Hersteller im Rahmen des Nationalen Forums Diesel vorgeschlagene freiwillige Serviceaktion zur Emissionsverbesserung durch die Motorsteuerungssoftware akzeptiert und entschieden, diese im Verlauf im Sinne des § 25 Abs. 2 EG-FGV zu überwachen.
Angesichts der intensiven Prüfungen des Kraftfahrtbundesamtes fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten für den vom Kläger behaupteten sittenwidrigen Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug durch die Beklagte. Es besteht daher keine Veranlassung zur Einholung einer amtlichen Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes über eine angebliche unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstanderkennung am streitgegenständlichen Motor noch zur Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass ihm die Beklagte durch den Einsatz eines Thermofensters, das heißt durch eine Abschalteinrichtung in Form einer von der Außentemperatur abhängigen Steuerung des Abgasreinigungssystems im streitgegenständlichen Fahrzeug, oder einer Fahrkurvenerkennung, überhaupt einen Schaden zugefügt hätte, sittenwidrig oder nicht.
Unstreitig ist zwar ein derartiges System im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut. Nach dem substantiierten Vorbringen der Beklagten ist das Thermofenster jedoch aus Gründen des Motorschutzes erforderlich, so dass gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO (EG) 715/2007 keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt.
Der Bundesgerichtshof hat dazu ausgeführt, dass die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissions-Kontrollsystems nicht mit der Verwendung einer Prüfstanderkennungs-Software zu vergleichen ist (vgl. BGH, 6. Zivilsenat, Beschluss vom 9.3.2021, Az.: VI ZR 889/20 und Beschluss vom 21.3.2022, Az.: VIa ZR 334/21; OLG Köln, Urt. v. 27.09.2019 - 6 U 57/19).
Gleiches gilt für die Fahrtkurvenerkennung. Hierzu hat das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht in seinem Urteil vom 15.02.2022, Az.: 7 U 116/21 ausgeführt: „Die programmierte Fahrkurve (Zykluserkennung) sorgt dafür, dass im Rahmen der Vorkonditionierung (Precon) für die Messung auf dem Teststand im NEFZ-Verfahren eine Regeneration des NSK erfolgt, so dass dieser zu Beginn der eigentlichen Messung leer oder doch fast leer ist. Damit ist sichergestellt, dass während des circa 11 km langen Prüfprogramms (nur) zwei streckengesteuerte Entleerungen des NSK erfolgen.Grundsätzlich ist die Programmierung einer Fahrkurvenerkennung nicht zu beanstanden. Unzulässig wird eine Fahrkurvenerkennung erst dann, wenn sie auf dem Prüfstand dazu führt, dass gegenüber dem normalen Fahrzeugbetrieb verringerte Abgasemissionen herbeigeführt werden.
Das Emissionskontrollsystem funktionierte beim EA 288 EU 6 NSK trotz der Fahrkurvenerkennung im realen Fahrbetrieb und im Prüfstandsbetrieb im Wesentlichen in gleicher Weise. Der einzige Unterschied ist, dass die sog. DeNox-Events im Prüfstandsbetrieb nicht dynamisch (d.h. ca. alle 5 km oder wenn der NSK voll beladen ist), sondern nach einem festen Schema gesetzt werden, um die Vergleichbarkeit der Messergebnisse sicherzustellen.“
Diesen Ausführungen schließt sich das erkennende Berufungsgericht im vorliegenden Rechtsstreit hinsichtlich der behaupteten Fahrkurve an, vor dem Hintergrund der Erteilung einer Typengenehmigung durch das Kraftfahrtbundesamt nach jahrelanger Prüfung, ohne dass eine Differenz der Abgasemissionen zwischen Prüfstand und Straßenbetrieb vom Kraftfahrtbundesamt festgestellt werden konnte.
Der Kläger hat auch keinen erkennbaren Schaden dargelegt, der ihm durch die technische Ausrüstung seines Fahrzeugs entstanden sein könnte. Das Fahrzeug ist uneingeschränkt nutzbar und weiterverkäuflich. Der Kläger hat nicht vorgetragen, das Fahrzeug verbrauche mehr als eine übliche Menge Kraftstoff. Eine Wertminderung über Alter, Abnutzung und allgemeinen Zustand hinaus ist nicht vorgetragen. Ein Schaden in Form eines so nicht gewollten Vertragsabschlusses mit dem Verkäufer ist nicht vorgetragen und auch nicht nachvollziehbar.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ff. ZPO und orientiert sich an dem Interesse des Klägers wie in der Berufungsbegründung dargelegt.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die entscheidungserheblichen Fragen bereits durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welche auch diese Entscheidung zugrunde liegt, geklärt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 263 StGB
§ 186 BGB
§ 823 BGB
§ 830 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 338 Abs. 3 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs.1 BGB
§ 25 Abs. 2 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG
§ 3 ff. ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs.2 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 10 O 322/20
10 O 222/20
VI ZR 252/19
VIII ZR 57/19
VI ZR 167/17
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
14 U 2122/19
VII ZR 2/21
1 VO (EG) 715/20
VI ZR 80/20
VI ZR 1154/20
III ZR 202/20
6 U 57/19
7 U 116/21