Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-02, Aktenzeichen 10 TaBV 47/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:1102.10TABV47.12.00

Tenor:
1 Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 16.05.2012– 3 BV 167/11 – wird zurückgewiesen.
2 Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats wegen Wahrung seiner Mitbestimmungsrechte bei der Anordnung von Wechselschichten.
Der Beteiligte zu 1) vertritt als im Betrieb der Beklagten gewählter Betriebsrat u. a. die Mitarbeiter des Bodenverkehrsdienstes. In diesem Betriebsbereich sind in der Flugzeugabfertigung 425 Mitarbeiter, im sog. Passenger Services 32 Arbeitnehmer, in dem Bereich Operations 11 Arbeitnehmer und in der Personalschulung 16 Mitarbeiter beschäftigt.
Die Arbeitsverhältnisse der betreffenden Mitarbeiter unterliegen der Anwendung des TVöD-F.
Der Arbeitseinsatz der Mitarbeiter erfolgt auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung 02/2007 (Arbeitszeitgestaltung im Bodenverkehrsdienst), die die Dienstzeit in Frühdienst, Tagesdienst, Spätdienst und Nachtdienst unterteilt, wobei innerhalb jeder Schicht im Viertelstundentakt unterschiedliche Zeiten für den Schichtbeginn vorgesehen sind. Der Frühdienst beginnt frühestens um 01:15 Uhr und spätestens um 07:00 Uhr, der Tagesdienst frühestens um 07:15 Uhr und spätestens um 12:00 Uhr, der Spätdienst frühestens um 12:15 Uhr und spätestens um 20:00 Uhr sowie der Nachtdienst frühestens um 20:15 Uhr und spätestens um 01:00 Uhr. Im Monatsdienstplan sind zudem Rufbereitschaften vorgesehen.
In der Ergänzung zur Betriebsvereinbarung 02/2007 vom 05.11.2007 sind die Beteiligungsrechte des Betriebsrats geregelt. Hierzu legt Ziff. 10 folgende Regelung fest:
Der Arbeitgeber legt dem Betriebsrat die monatlichen Dienstplan-Schemata (Phase 5) sowie die Dienstplanänderungen der Mitarbeiter des Bodenverkehrsdienstes (Phase 6) in Papierform zur Ausübung seiner Kontroll- und Prüfrechte vor. Der Betriebsrat hat jederzeit die Möglichkeit, über einen eigenen Zugriff auf das Software-Programm Roster Control, Einsicht in die einzelnen Dienstpläne der Mitarbeiter zu nehmen.
Ziff. 10 der Ergänzung zur Betriebsvereinbarung 02/2007 lautet wie folgt:
Zwischen den Betriebsparteien besteht Einigkeit, dass Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gewahrt sind und insbesondere die Notwendigkeit der Zustimmung des Betriebsrats zu den einzelnen Dienstplänen ab Juni 2005 nicht besteht.
Protokollnotiz: Vorgenanntes gilt nicht für die Dienstplankonzepte nach Phase 3.
Die Beteiligte zu 2) erteilte im Februar 2011 sog. Mitarbeitereinsatzmeldungen für sieben Arbeitnehmer dahingehend, dass diese ab dem 01.04.2011 vom bisherigen Wechselschichtdienst in den Schichtdienst wechsel sollten. Hierzu gab der Beteiligte zu 1) jeweils seine Zustimmung.
Im Einsatzplan vom 21.03.2011 war für den Zeitraum vom 09. bis 15.05.2011 der Einsatz dieser sieben Mitarbeiter sowohl in um 02:30 Uhr beginnenden Schichten wie auch in um 04:00 Uhr beginnenden Schichten vorgesehen.
Mit seinem Antrag vom 14.07.2011 bzw. im Wege der Klageänderung mit Schriftsatz vom 28.10.2011 begehrt der Beteiligte zu 1) zum einen die Feststellung, dass ein Einsatz von Mitarbeitern zur Wechselschicht nach dem TVöD führe, wenn dieser Einsatz ein 2-stündiges Tätigwerden in der Zeit von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr enthalte; zum anderen begehrt der Beteiligte zu 1) die Verpflichtung der Beteiligten zu 2), ohne vorherige Unterrichtung des Betriebsrats die Einrichtung von Wechselschichtdiensten zu unterlassen.
Der Beteiligte zu 1) hat die Ansicht vertreten, durch ihre Mitarbeitereinsatzmeldungen aus Februar 2011 habe die Beteiligte zu 2) unzutreffend darüber informiert, dass die betreffenden Mitarbeiter in den Schichtdienst wechselten. Tatsächlich verrichteten die betreffenden sieben Mitarbeiter weiterhin Wechselschichtdienst nach den tarifvertraglichen Regeln, was aus dem Einsatzplan vom 21.03.2011 für den 09. bis 15.05.2011 ersichtlich sei, da die betreffenden Mitarbeiter mehr als einmal im Monat mindestens zwei Stunden in der Nacht arbeiteten. Es liege daher ein Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung 02/2007 vor, weil der weiterhin vorliegende Einsatz der Mitarbeiter weiterhin in der Wechselschicht nicht den Mitarbeitereinsatzmeldungen entspreche. Mit weiteren Verstößen sei zu rechnen, da die Beteiligte zu 2) an ihrer anderweitigen irrigen Rechtsauffassung festhalte.
Der Beteiligte zu 1) hat beantragt,
1 festzustellen, dass ein Einsatz von Beschäftigten in den Bereichen „Flugzeugabfertigung“, „Passengerservice“, „Operations“, und „Personalschulung“ zu Wechselschicht nach den Vorschriften des TVöD führt, wenn diese einen zweistündigen Einsatz in der Zeit von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr enthalten,
2 die Arbeitgeberin zu verurteilen, es zu unterlassen, ohne vorherige Unterrichtung des Betriebsrats hierüber, Wechselschichtdienste einzurichten,
3 für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe bis zu 10.000,00 € anzudrohen.
Die Beteiligte zu 2) hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 2) hat gemeint, sie sei ihren Verpflichtungen aus Ziff. 10 der Ergänzung zur Betriebsvereinbarung 02/2007 stets nachgekommen. Tatsächlich sei im Einsatzplan vom 21.03.2011 für die betroffenen sieben Mitarbeiter im Bereich PP Drop keine Wechselschicht vorgesehen gewesen. Aus dem Einsatzplan sei ersichtlich, dass die Spätschicht für die Mitarbeiter spätestens um 02:00 Uhr ende und der Frühdienst frühestens um 02:30 Uhr beginne, so dass eine zeitliche Lücke von 21:00 Uhr bis 02:30 Uhr im Rahmen ihrer Schichtdienste liege. Dies stehe der Ableistung von Wechselschichten im Sinne des § 7 Abs. 1 TVöD entgegen, da hierfür Voraussetzung sei, dass die Mitarbeiter rund um die Uhr eingesetzt seien.
Das Arbeitsgericht Köln hat durch Beschluss vom 16.05.2011– 3 BV 167/11 – den Antrag zurückgewiesen. Hierzu hat es im wesentlichen ausgeführt, dem Feststellungsantrag zu 1) fehle es am erforderlichen Feststellungsinteresse, so dass dieser unzulässig sei. Der Antrag weise nicht den erforderlichen Bezug zu den Mitbestimmungsrechten des Beteiligten zu 1) auf. Der erforderliche kollektivrechtliche Bezug sei erst dann gegeben, wenn etwaige Mitbestimmungsrechte im Zusammenhang mit dem Wechsel der Mitarbeiter in die Wechselschicht betroffen seien. Die bloße Frage nach der rechtlichen Einordnung von von den Mitarbeitern zu leistenden Arbeitszeiten sei kollektivrechtlich neutral. Der Antrag zu 2) sei zwar zulässig, aber unbegründet, da es am Wechsel der vom Einsatzplan vom 21.03.2011 betroffenen Mitarbeiter zurück in den Wechselschichtdienst fehle, so dass keine Wiederholungsgefahr gegeben sei.
Gegen den ihm am 31.05.2012 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts Köln hat der Beteiligte zu 1) am 18.06.2012 Beschwerde eingelegt und diese am 26.07.2012 beim Landesarbeitsgericht begründet.
Der Beteiligte zu 1) wendet ein, das Arbeitsgericht habe in dem erstinstanzlichen Beschluss verkannt, dass die vom Einsatzplan vom 21.03.2011 betroffenen sieben Mitarbeiter im Mai 2011 tatsächlich in Wechselschicht gemäß § 7 TVöD eingesetzt worden seien. Nach § 7 TVöD komme es nicht darauf an, ob der einzelne Beschäftigte Nachtarbeit leiste, sondern ob er zur Nachtschicht herangezogen werde. Die Nachtschicht wiederum sei als Arbeitsschicht beschrieben, die mindestens zwei Stunden Nachtarbeit umfasse. Danach sei es für den TVöD nicht entscheidend, ob der Beschäftigte individuell rund um die Uhr arbeite, sondern nur, ob der Betrieb insgesamt voll kontinuierlich arbeite, um Wechselschicht zu bejahen.
Der Beteiligte zu 1) beantragt,
1 den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 16.05.2012 – 3 BV 167/11 –, zugestellt am 31.05.2012, abzuändern und
die Beteiligte zu 2) zu verurteilen, es zu unterlassen, ohne vorherige Unterrichtung des Betriebsrats hierüber Wechselschichtdienste einzurichten;
hilfsweise
festzustellen, dass ein Einsatz von Beschäftigten in den Bereichen „Flugzeugabfertigung“, „Passenger Services“, „Operations“, und „Personalschulung“ zu Wechselschicht nach den Vorschriften des TVöD führt, wenn diese einen zweistündigen Einsatz in der Zeit von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr enthalten und vor Ablauf eines Monats wieder zu einem solchen mindestens zweistündigen Einsatz herangezogen werden;
2 für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 € anzudrohen.
Die Beteiligte zu 2) beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Vertiefung ihres Sachvortrags. Im Anwendungsbereich des § 7 TVöD sei nicht ausreichend, dass die Wechselschichtarbeit im jeweiligen Arbeitsbereich organisatorisch vorgesehen sei; Wechselschichtarbeit müsse tatsächlich auch von den Beschäftigten selber individuell geleistet werden. Der Einsatz in der Nachtarbeit im Sinne des § 7 Abs. 5 TVöD zwischen 21:00 Uhr und 06:00 Uhr sei problemlos auch in einer verlängerten Spätschicht möglich. Diese aber genüge nicht der Grundregel des § 7 Abs. 1 S. 2 TVöD, da mit diesen Arbeiten keine Arbeit rund um die Uhr organisiert werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist zulässig, weil sie statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 87 Abs. 2,66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG).
2. In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht Köln hat mit Recht und überzeugender Begründung sowohl das Feststellungsbegehren wie auch den Unterlassungsanspruch des Beteiligtenzu 1) zurückgewiesen.
a) Der im Rahmen der Beschwerde zum Hauptbegehren mutierte Antrag auf Unterlassung von Wechselschichtarbeiten ohne vorherige Unterrichtung des Beteiligten zu 1) erweist sich als unbegründet.
aa) Grundsätzlich steht dem Betriebsrat bei Verstößen gegen seine Mitbestimmungsrechte aus § 87 BetrVG ein Unterlassungsanspruch zur Verfügung (vgl. grundlegend hierzu BAG, Beschluss vom 03.05.1994– 1 ABR 24/93, zitiert nach juris).
bb) Zudem ist – worauf das Arbeitsgericht Köln im erstinstanzlichen Beschluss bereits hingewiesen hat – davon auszugehen, dass der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich des Beginns und des Endes der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage besitzt. Dieses Mitbestimmungsrecht umfasst auch die Festlegung der zeitlichen Lage der einzelnen Schichten und die Abgrenzung des Personenkreises, der Schichtdienst zu leisten hat. Mitbestimmungspflichtig sind der Schichtplan und seine nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten (vgl. BAG, Beschluss vom 28.05.2002 – 1 ABR 40/01, zitiert nach juris) ebenso wie die Abweichung von bereits aufgestellten Schichtplänen (hierzu BAG, Beschluss vom 01.07.2003 – 1 ABR 22/02, zitiert nach juris).
Für die Dienstplankonzepte nach Phase 3 der Betriebsvereinbarung 02/2007 ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats durch die Ergänzung vom 05.11.2077 zur Betriebsvereinbarung 02/2007 nicht vollständig verbraucht. Gemäß Ziff. 11 der Ergänzung vom 05.11.2007 besteht das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG für diese Phase fort. Die im Rahmen der Phase 3 erteilten sog. Mitarbeitereinsatzmeldungen unterliegen daher der Mitbestimmung des Betriebsrats. Eine solche ist hinsichtlich der Mitarbeitereinsatzmeldungen aus Februar 2011, denen der Betriebsrat zugestimmt hat, erfolgt. Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass durch diese Zustimmung des Betriebsrats jedoch ein etwaiger „Rückwechsel“ vom in den Mitarbeitereinsatzmeldungen angekündigten Wechsel in den Schichtdienst zurück in den Wechselschichtdienst erneut dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterliegt.
cc) Tatsächlich liegt aber kein Wechsel der in den Mitarbeitereinsatzmeldungen konkret benannten Mitarbeiter zurück in den Wechselschichtdienst im Zeitraum Mai 2011 vor. Damit fehlt es aber an einer erheblichen Verletzung des Mitbestimmungsrechtes nach § 87 Abs. 1Nr. 2 BetrVG, die eine tatsächliche Vermutung begründen könnte, dass auch zukünftig weitere Verstöße zu besorgen sind. Die für das Unterlassungsbegehren des Beteiligten zu 1) erforderliche Wiederholungsgefahr liegt folglich nicht vor (vgl. zu diesem Erfordernis§ 1004 Abs. 1 S. 2 BGB). Der allgemeine Unterlassungsanspruch wegen Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach § 87 BetrVG setzt die Gefahr der Wiederholung voraus (vgl. BAG, Beschluss vom 29.02.2000 – 1 ABR 4/99, zitiert nach juris).
1) Für die Begriffsbestimmungen des Wechselschichtdienstes ist nicht generell von der Übergangsregelung nach § 23 TVÜ-VKA auszugehen, da diese Vorschrift lediglich den Bereich der Voraussetzungen für den Wechselschichtzulagenanspruch gemäß § 8 Abs. 5 TVöD-F betrifft. Andere Regelungsbereiche wie etwa die Anrechnung der gesetzlich vorgeschriebenen Pausen in die Arbeitszeit bei Wechselschichtarbeit nach § 6 Abs. 1 S. 2 TVöD-F oder die Zahlung von Überstundenzuschlag nach § 8 Abs. 1 S. 2 a) TVöD-Fi. V. m. § 7 Abs. 7 TVöD-F wie auch die etwaigen Zusatzurlaubsansprüche aus § 27 TVöD-F unterfallen nicht der Übergangsregelung gemäß § 23 TVÜ-VKA (vgl. hierzu LAG Düsseldorf, Urteil vom 06.02.2009 – 10 Sa 1472/08, zitiert nach juris). Jedenfalls hinsichtlich dieser Regelungsbereiche ist auf die Voraussetzungen für die Wechselschichtarbeiten nach den Begriffsbestimmungen des § 7 TVöD abzustellen.
2) Maßgeblich für die Frage, ob Wechselschicht und damit eine Arbeit rund um die Uhr geleistet wird, ist nicht auf die Tätigkeit im gesamten Betrieb, sondern auf den Arbeitsbereich des betroffenen Arbeitnehmers abzustellen (vgl. BAG, Urteil vom 13.06.2012 – 10 AZR 351/11, zitiert nach juris Rz. 14). Hinsichtlich des Arbeitsbereichs, in denen die von den Mitarbeitereinsatzmeldungen aus Februar 2011 betroffenen sieben Mitarbeiter eingesetzt sind, ist aus der vorgelegten Dienstplaneinteilung vom 21.03.2011 nicht ersichtlich, dass in diesem Bereich eine Arbeit rund um die Uhr organisiert ist. Vielmehr ergibt sich, worauf die Beteiligte zu 2) zutreffend hinweist, eine zeitliche Lücke zwischen 21:00 Uhr und 02:30 Uhr.
3) Zudem ist hinsichtlich der Ableistung von Wechselschichtarbeit erforderlich, dass die betroffenen Arbeitnehmer in allen Schichten, die rund um die Uhr geleistet werden, eingesetzt sind (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 13.06.2012 – 10 AZR 351/11, a. a. O. Rz. 21; Urteil vom 24.09.2008– 10 AZR 140/08, zitiert nach juris).
Dies korrespondiert auch damit, dass sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auf die für die einzelnen Arbeitnehmer erfolgten jeweiligen Mitarbeitereinsatzmeldungen bezieht. Das Mitbestimmungsrecht betrifft somit den jeweiligen konkreten Einsatz des betroffenen Arbeitnehmers und damit die Frage, ob diese jeweils persönlich Wechselschichtdienst leisten. Nach den Einteilungen in der Dienstplaneinteilung vom 21.03.2011 ist mit Rücksicht auf die dort erkennbare zeitliche Lücke hiervon nicht auszugehen.
3. Der nunmehrige Hilfsantrag auf Feststellung dahingehend, dass der Einsatz von Beschäftigten zur Wechselschicht nach den Bestimmungen des TVöD führe, wenn dieser einen zweistündigen Einsatz in der Zeit von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr umfasse, erweist sich wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis als unzulässig. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass die Frage nach der rechtlichen Einordnung von Schichten als Wechselschicht im Sinne der einschlägigen tariflichen Bestimmungen ohne Weiteres von individualrechtlicher Bedeutung für etwaige Zulagen-, Freizeitausgleichs- bzw. Zusatzurlaubsansprüche sein kann. In der Antragstellung wie auch in dessen erstinstanzlicher Begründung werden die für das Rechtsschutzbedürfnis des Beteiligten zu 1) erforderlichen Zusammenhänge mit etwaigen Mitbestimmungsrechten im Zusammenhang mit einem Wechsel der Mitarbeiter in die Wechselschicht nicht hergestellt.
4. Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 92 Abs. 1 ArbGG i. V. m.§ 72 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann vondem Beteiligten zu 1)
R E C H T S B E S C H W E R D E
eingelegt werden.
Gegen diesen Beschluss ist für die Beteiligte zu 2) ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Die Rechtsbeschwerde muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1 Rechtsanwälte,
2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3 Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Staschik Lucks Hartmann

Zitierte Normen: §§ 87 Abs. 2,66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 87 BetrVG
§ 72 ArbGG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 1Nr. 2 BetrVG
§ 1004 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 BV 167/11
1 ABR 24/93
1 ABR 40/01
1 ABR 22/02
1 ABR 4/99
10 Sa 1472/08
10 AZR 351/11
10 AZR 140/08