Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-10-19, Aktenzeichen 24 U 193/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:1019.24U193.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Im Wege des Vorteilsausgleichs muss sich der Geschädigte diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Er darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet.(Rn.82)
2. Sowohl beim Differenz-Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV als auch beim kleinen Schadensersatz nach § 826 BGB sind die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeuges nur insoweit und erst dann schadensmindernd anzurechnen, wenn sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa 335/21). Erreichen sie den ursprünglich gezahlten Kaufpreis, besteht kein Schaden.(Rn.82)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 12.11.2021 wird zurückgewiesen.
2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das erstinstanzliche Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 25.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
A.
Die Klagepartei verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.
Die Klagepartei kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz E 350 CDI BE am 29.07.2013 von einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten mit einer damaligen Laufleistung von 69.800 km zu einem Preis von 31.500,00 €. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 642 hergestellt worden und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert.
Weiter verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die – aufgrund einer früheren Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes – verzögerte Erwärmung des Motors zu niedrigeren NOx-Emissionen führt.
Über einen SCR-Katalysator verfügt das Fahrzeug nicht.
Erstinstanzlich hat die Klagepartei zuletzt beantragt für Recht zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 31.772,60 € nebst Zinsen aus 31.500,00 € in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 07.04.2020 zu bezahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Daimler Typs Mercedes-Benz E-Klasse, FIN: WDD2073221F….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag Ziff l genannten Fahrzeugs seit dem 07.04.2020 in Verzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.430,38 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
B.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
C.
Gegen dieses Urteil hat die Klagepartei Berufung eingelegt. Die Klagepartei verkaufte das streitgegenständliche Fahrzeug während des Berufungsverfahrens bei einem km-Stand von 209.380 am 30.06.2022 zum Preis von 9.341,00 €.
Die Klagepartei hat zunächst in der Berufungsbegründung folgende Sachanträge unter Abänderung des angefochtenen Urteils aufgeführt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 22.020,35 € nebst Zinsen aus Euro 22.020,35 hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 20.03.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Daimler E-Klasse, FIN: WDD2073221F….
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 8.436,82 € Deliktszinsen zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Daimler E-Klasse, FIN: WDD2073221F….
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I genannten Fahrzeugs seit dem 20.03.2020 in Verzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.430,38 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Zuletzt hat die Klagepartei – bei Rücknahme der Berufung im Übrigen – beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils wie folgt für Recht zu erkennen:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.938,71 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 20.04.2020 zu bezahlen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.430,38 € freizustellen.
Hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht Antrag I nicht stattgeben sollte und nicht der Auffassung folgt, dass der durch den BGH mit Urteilen vom 26.06.2023 neu eingeführte „Differenzhypothesevertrauensschaden“ ohne Rückgabe des Fahrzeugs als „Minus“ im Antrag zu I. enthalten ist, beantragt:
I. Die Beklage wird verurteilt, an den Kläger einen angemessenen Schadensersatz im Wege des Differenzhypothesevertrauensschadensersatzes zu bezahlen, dessen angemessene Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird und zwischen 5 und 15 % des Kaufpreises des streitgegenständlichen Fahrzeugs betragen sollte, nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 20.03.2020.
Die Beklagte beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
D.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil.
E.
Der Senat hat mit den Parteien am 05.10.2023 mündlich verhandelt. Nach unbestritten gebliebenem Vortrag der Beklagten in der Berufungsverhandlung wurde im Rahmen einer freiwilligen Servicemaßnahme am 17.10.2019 ein Software-Update auf das Fahrzeug aufgespielt, durch das das Thermofenster für die AGR auf den Bereich von -10°C bis +40°C erweitert wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufung wird im Übrigen auf das Sitzungsprotokoll, die Berufungsbegründung vom 21.01.2022, die Berufungserwiderung vom 24.03.2022, die Schriftsätze der Klagepartei vom 13.09.2023 und 28.09.2023 sowie den Schriftsatz der Beklagten vom 27.09.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klagepartei hat in der Sache keinen Erfolg, und zwar sowohl hinsichtlich der Hauptanträge (A.) als auch hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Anspruchs auf den Differenzschadensersatz (B.).
Der mit dem Klageantrag I. geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Gestalt der Rückzahlung des Kaufpreises unter Abzug gezogener Nutzungen und des erzielten Weiterveräußerungserlöses ist unbegründet. Ein Anspruch hierauf steht der Klagepartei weder aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB (1.), noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB (2.), aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (3.) oder aus einer sonstigen Anspruchsgrundlage zu. Aus dem gleichen Grund sind auch die weiteren Hauptanträge II. und III. unbegründet.
1.
Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB besteht nicht, da die Voraussetzungen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (a.) von der Klagepartei nicht schlüssig behauptet werden. Zwar sieht der Senat die im streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene temperaturgesteuerte AGR und KSR als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinn von Art. 3 Nr. 8, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 an, doch fehlt es an einem zu berücksichtigenden Vortrag der Klagepartei zu einem vorsätzlichen Verhalten von Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB (b.). Aus diesem Grund wird weder eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten ausgelöst noch ist die Durchführung einer Beweisaufnahme erforderlich.
a.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 29, juris). Dabei kann das Inverkehrbringen von mit einer Manipulationssoftware versehenen Motoren auch gegenüber Gebrauchtwagenkäufern als mittelbar Geschädigten objektiv sittenwidrig sein (vgl. BGH a.a.O. juris Rn. 33).
Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 16, juris), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
b.
Die Klagepartei trägt mangels tatsächlicher Anhaltspunkte in nicht zu berücksichtigender Weise ins Blaue hinein (aa.) vor, dass Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB oder Verrichtungsgehilfen im Sinn von § 831 BGB (insbesondere Ingenieure) hinsichtlich Entwicklung und/oder Einsatz von unzulässigen Abschalteinrichtungen in Gestalt einer temperaturgesteuerten AGR oder der KSR vorsätzlich gehandelt hätten, insbesondere diese wissentlich zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung eingesetzt hätten (bb.). Der Senat erörtert insoweit im Folgenden nicht nur die von der Klagepartei konkret angeführten tatsächlichen Umstände, sondern auch solche, die ihm – worauf die Parteien hingewiesen wurden – aus vergleichbaren Verfahren bekannt geworden sind. Hierdurch wird die Klagepartei nicht benachteiligt, da die weiteren behandelten tatsächlichen Umstände hinsichtlich einer Stützung ihres Vortrages (nicht aber zu dessen Widerlegung) erörtert werden. Auch eine Benachteiligung der Beklagten ist hiermit ausweislich des Entscheidungstenors nicht verbunden.
aa.
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH in ständiger Rechtsprechung u.a. BGH, Beschl. v. 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, Rn. 7, juris; BGH, Beschl. v. 14.01.2020 - VI ZR 97/19, Rn. 8, juris).
Von der Klagepartei kann daher insbesondere nicht verlangt werden, Einzelheiten zu den von ihr behaupteten Manipulationen vorzutragen. Hierbei ist es einer Partei nicht verwehrt, Umstände zu behaupten, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH jeweils am a.a.O.).
Dennoch nicht zu berücksichtigen ist aber ein nach Vorstehendem schlüssiger Tatsachenvortrag, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts zu haben, willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten, so dass sie in der Regel nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, Rn. 8, juris; BGH, Beschl. v. 14.01.2020 – VI ZR 97/19, Rn. 8 m.w.N., juris).
bb.
Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass Repräsentanten oder Verrichtungsgehilfen (insbesondere Ingenieure) der Beklagten in Bezug auf die Verwendung der AGR (2) oder der KSR (3) vorsätzlich gehandelt haben, d.h. in dem Wissen oder der billigenden Inkaufnahme, dass diese Einrichtungen unzulässige Abschalteinrichtungen darstellen, sind nicht ersichtlich (dazu bereits BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 1031/22, Rn. 17-23, juris).
(1) Die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart begründen hinsichtlich des gegenständlichen Sachverhalts keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Handeln – weder von Repräsentanten i.S.v. § 31 BGB noch von Verrichtungsgehilfen i.S.v. § 831 BGB der Beklagten. Dem Senat ist aus gegenüber dem 16a. Zivilsenat erteilten Auskünften der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 05.05.2021 (in 16a U 173/19), vom 21.10.2021 (16a U 60/19) und vom 17.11.2021 (ebenfalls 16a U 60/19) bekannt, dass sich diese strafrechtlichen Ermittlungen in persönlicher Hinsicht nicht auf Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB beziehen und – soweit sie sich gegen Mitarbeiter unterhalb der Ebene von Repräsentanten richten – mittlerweile in sachlicher Hinsicht nicht mehr auf Euro 5-Fahrzeuge der Beklagten erstrecken. Denn hinsichtlich dem Einsatz von unzulässigen Abschalteinrichtungen bei Euro 5-Fahrzeugen der Beklagten hat die Staatsanwaltschaft Stuttgart ihre strafrechtlichen Ermittlungen mittlerweile mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt, da sie u.a. keine Feststellungen zu einer subjektiven Tatbestandsverwirklichung habe treffen können (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 158/19, Rn. 52, juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 138/19, Rn. 33, juris).
Dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen die Beklagte einen Bußgeldbescheid wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG verhängt hat, begründet ebenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Verhalten für die Beklagte handelnder Personen.
(2) Hinsichtlich der Verwendung des Thermofensters fehlen tatsächliche Anhaltspunkte für eine unterbliebene Offenlegung gegenüber dem KBA oder ein sonstiges vorsätzliches Handeln in Bezug auf den Einsatz als unzulässige Abschalteinrichtung.
(a) Denn dem KBA war der allgemeine Einsatz von „Thermofenstern“ bekannt. Dies ergibt sich u.a. aus dem bekannten Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "Volkswagen" vom April 2016 (so auch BGH, Beschl. v. 25.11.2021 – III ZR 202/20, Rn. 15 m.w.N., juris). Das KBA wäre daher bei unzureichenden oder gar fehlenden Angaben zu einer temperaturgesteuerten AGR nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, Rn. 26, juris).
(b) Anhaltspunkte für ein heimliches und manipulatives Vorgehen, durch das das KBA von Nachfragen abgehalten worden wäre, oder für eine anderweitige Überlistung des KBA werden nicht vorgetragen.
(c) Raum für eine Anordnung der Vorlage der Antragsunterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO besteht insoweit nicht. Auch wenn die Regelung des § 142 ZPO nicht unmittelbar Beweiszwecken dient, sondern dem Gericht als Maßnahme der materiellen Prozessleitung ermöglichen soll, sich frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff zu verschaffen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn. 1), setzt eine solche Anordnung einen schlüssigen und zu berücksichtigenden Klagevortrag voraus (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn. 7; BGH, Urt. v. 26.06.2007 – XI ZR 277/05, Rn. 20 am Ende, juris) und dient nicht dazu, einen solchen erst herbeizuführen.
(d) Bei einer Abschalteinrichtung, die – beim Vorliegen der äußeren Bedingungen – im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – insbesondere solcher für eine manipulative Ausgestaltung – nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, Rn. 26, juris). Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten und deren vorsätzlichem Handeln nicht.
(e) Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius stattfindet, vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH v. 23.09.2021 – C-128/20, Celex-Nr. 62020CC0128, Rn. 104, juris) und auch der EuGH solche Thermofenster als Abschalteinrichtungen ansieht, die nur unter der eng auszulegenden Voraussetzung des Art. 5 Abs. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 zulässig sein sollen (vgl. EuGH, Urt. v. 14.07.2022 – C-128/20 und C-145/20), und damit denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden, Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich (ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 158/19, Rn. 57, juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 138/19, Rn. 38, juris).
(3) Auch die – unstreitig – in dem streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene KSR lässt keinen Rückschluss auf ein vorsätzliches Handeln zu. Weder kann aus ihrer Nichtangabe im EG-Typgenehmigungsverfahren auf ein vorsätzliches Handeln geschlossen werden (a) noch werden tatsächliche Anhaltspunkte zu ihrer Ausgestaltung vorgetragen, die diesen Schluss zulassen ((b) bis (d)).
(a) Der Umstand, dass die KSR dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von der Beklagten nicht angegeben worden war, kann hieraus nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, d.h. Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) als auch Repräsentanten (§ 31 BGB), geschlossen werden.
Da eine Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig ist, dürfte zwar davon auszugehen sein, dass eine solche grundsätzlich im EG-Typgenehmigungsverfahren – auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren – offen zu legen ist, da nur dann die Genehmigungsbehörde in die Lage versetzt wird, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen. Ein vorsätzliches Handeln setzt insoweit aber voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen, d.h. in erster Linie die die KSR entwickelnden Ingenieure, erkannt hatten, dass es sich bei dieser um eine Abschalteinrichtung handelt und, dass diese auch unzulässig ist. Denn nur, wenn auch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ohne weiteres erkennbar war, kann sowohl auf eine gewollte Täuschung zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung geschlossen werden als auch darauf, dass dieser für die Beklagte wesentliche, ihre Compliance betreffende Umstand, auch intern bis zur Ebene ihrer Repräsentanten weitergeleitet worden ist. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür, d.h. dass die KSR konkret so ausgestaltet war, dass deren Unzulässigkeit zur Zeit des Fahrzeugerwerbs, mithin vor Erhellung der Rechtslage durch dne EuGH, von Repräsentanten der Beklagten oder den entwickelnden Ingenieuren ohne weiteres hätte erkannt werden müssen, werden weder von der Klagepartei vorgetragen noch sind solche anderweitig ersichtlich. Daran ändert auch eine Zertifizierung nach der DIN EN ISO 9001 nichts.
(b) Die Klagepartei behauptet lediglich ins Blaue hinein, dass die KSR auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb funktioniere (aa) oder an eine Prüfstandserkennung geknüpft sei (bb). Tatsächliche Anhaltspunkte werden hierfür nicht vorgetragen. Dass die Bedatung der Einrichtung an die Prüfbedingungen des NEFZ angelehnt ist, lässt keinen Schluss auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten zu (cc).
(aa) Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die KSR im realen Fahrbetrieb – bei gleichen äußeren Bedingungen wie auf dem Prüfstand – anders funktioniere als auf dem Prüfstand des NEFZ, sind nicht ersichtlich.
Aus dem Umstand, dass nach – senatsbekannten – Auskünften des KBA, die KSR unter Prüfbedingungen eine niedrigere Kühlmitteltemperatur einregele, mit der Folge höherer AGR-Raten, aber nach Ablauf eines Timers eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt werde, mit der Folge geringerer AGR-Raten, kann nicht geschlossen werden, die KSR funktioniere auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb (ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 158/19, Rn. 66, juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 138/19, Rn. 45, juris). Auch lassen sich den Auskünften des KBA keine Angaben dazu entnehmen, nach Ablauf welcher konkreten Zeit und unter welchen Bedingungen der Timer die KSR in einen Modus mit einem schlechteren Emissionsverhalten versetzen soll. Zudem gibt das KBA selbst an, dass die Steuerung der KSR nicht an die Erkennung des Prüfstandes des NEFZ geknüpft, sondern lediglich an dessen Randbedingungen „angelehnt“ sei (vgl. u.a. Auskunft des KBA vom 29.03.2021 gegenüber dem Landgericht Erfurt, so bereits Senatsurteil v. 28.06.2022 – 24 U 115/22, Rn. 51, juris).
(bb) Auch für eine behauptete Steuerung der KSR mittels einer sittenwidrigen Prüfstandserkennung, also einer Technik, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb Emissionskontrolltechniken aktiviert, welche einen gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierten Emissionsausstoß bewirken (vgl. BGH, Beschl. V. 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Rn. 27, juris) oder für eine prüfstandsbezogene Bedatung, worunter eine Bedatung mit Parametern zu verstehen ist, die im realen Betreib praktisch in dieser Kombination nicht vorkommt (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, juris Rn. 25), werden keine tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt (vgl. dazu bereits u.a. Senatsurteil v. 28.06.2022 – 24 U 115/22, Rn. 52ff, juris).
[1] Die Existenz einer Prüfstandserkennung in Bezug auf den NEFZ, über die jedes Fahrzeug verfügt, lässt keinen Schluss darauf zu, dass über diese auch das Emissionsverhalten des Fahrzeugs gesteuert wird, insbesondere die KSR. Denn nahezu alle Fahrzeuge verfügen heute über ein Anti-Blockier-System (ABS), ein Elektronisches Stabilitätsprogramm (ESP) oder vergleichbare Sensoren, die melden, dass das Fahrzeug sich nicht normal bewegt. Um ein Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand betreiben zu können, muss dieses daher den Rollenprüfstand von sich aus erkennen oder es muss ihm gesagt werden. Dies ist senatsbekannt (vgl. u.a. S. 249, 252 des Berichts des 5. Untersuchungsausschusses gem. Art. 44 GG vom 22. Juni 2017, BT-Drucks. 18/12900). Dass über diese Prüfstandserkennung auch das Emissionsverhalten des Fahrzeuges gesteuert wird, folgt daraus nicht.
[2] Auch aus bei Realbetriebsmessungen ermittelten Emissionsgrenzwertüberschreitungen kann nicht auf eine das Emissionsverhalten des Fahrzeuges beeinflussende Prüfstandserkennung geschlossen werden. Im realen Fahrbetrieb gemessene Emissionsgrenzwertüberschreitungen sind bereits als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, 5 VO (EG) Nr. 715/2007 untauglich. Der Umstand, dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, liegt auf der Hand (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2021 – 23 U 229/21, Rn. 36, juris; OLG München, Urt. v. 27.10.2021 – 20 U 5499/19, Rn. 42, juris; BGH, Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, Rn. 23, juris). Dies folgt neben dem Einfluss von Witterung, Straßenbelag und individuellen Fahrverhalten auch aus den – zulässigerweise – auf dem NEFZ-Prüfstand bestehenden Optimierungsmöglichkeiten (vgl. u.a. Urteile des OLG Stuttgart vom 16.06.2020 – 16a U 228/19, Rn. 94, juris, und vom 04.05.2021 – 16a U 202/19, Rn. 60ff, juris), wonach u.a. das gesamte Fahrzeug bis auf 30°C vorgewärmt werden darf, der Luftdruck in den Reifen erhöht werden, Fugen der Außenhülle abgeklebt werden und die Nachladung der Fahrzeugbatterie während des Zyklus unterbunden werden darf. Zudem darf zur Erlangung der EG-Typgenehmigung nach der NEFZ-Prüfung diese mit der leichtesten Ausstattungsvariante ohne Beladung gefahren werden.
An dieser Einschätzung ändert die Veröffentlichung der Leitlinien der Europäischen Kommission von Januar 2017 nichts. Diese Leitlinien richten sich an die Typgenehmigungsbehörden und zeigen auf, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise Abweichungen der Emissionen im Vergleich zu den Emissionen im NEFZ nachgegangen werden kann. Dabei differenzieren die Leitlinien zwischen verschiedenen Kategorien und empfehlen, zur Erleichterung der Bewertung der Prüfungen in den verschiedenen Kategorien, Prüfschwellen zu entwickeln, die der annehmbaren Emissionszunahme der jeweiligen Kombinationen von Schadstoffen, Technologien und Bedingungen entsprechen. Jedes Ergebnis einer Emissionsprüfung oberhalb dieser Prüfschwellen sollte als „Verdachtsfall“ eingestuft werden. In Kategorie 3, in der die Prüfungen auf der Straße durchgeführt werden und die Werte der modifizierten Parameter – weitgehend – ungesteuert sind (z. B. die Fahrzeuggeschwindigkeit in Abhängigkeit vom Verkehr sowie die Temperatur), wird ein Schwellenwert des zwei- bis fünffachen zulässigen NOx-Emissionswerts vorgeschlagen. Schon aus dieser differenzierten Ausgestaltung, ab wann – für die Prüfbehörde – von einem Verdachtsfall auszugehen ist, der erst weitere Nachfragen beim Hersteller veranlasst, folgt, dass ein reiner Realbetriebsmesswert für sich gesehen gerade noch keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung darstellt, geschweige denn für ein diesbezügliches vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter.
[3] Auch der Umstand, dass die beiden vorgenannten Umstände kumulativ vorliegen, lässt den Schluss auf einen Zusammenhang zwischen diesen beiden Umständen, mithin auf eine das Emissionsverhalten steuernde Prüfstandserkennung nicht zu. Denn diese beiden Umstände liegen kumulativ bei jedem Fahrzeug vor, also auch bei solchen ohne unzulässige Abschalteinrichtungen.
[4] Der Artikel des Handelsblatts vom 14.04.2019, nach dessen Recherche unter Berufung auf Erkenntnisse des KBA eine Software-Funktion in Gestalt einer speziellen Temperaturregelung, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere, mit der Folge, dass die NOx-Werte auf dem Prüfstand auf einem niedrigeren Niveau blieben, nämlich unterhalb des gesetzlichen Grenzwerts im NEFZ, während die Funktion im Straßenbetrieb deaktiviert und der NOx-Grenzwert von 180 mg/km deutlich überschritten werde, ist ebenfalls als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer das Emissionsverhalten des Fahrzeuges steuernden Prüfstandserkennung untauglich. Dieser Artikel stützt sich auf die Erkenntnisse des KBA. Das KBA hat in der Folge, nämlich mit Bescheid vom 21.06.2019, aufgrund dieser Erkenntnisse die Modelle GLK 200 CDI, GLK 220 CDI und GLK 220 CDI 4MATIC des Produktionszeitraumes 2012 bis 2015 zurückgerufen, weil es die KSR als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet hat. Dabei ist aber das KBA – wie aus dessen vorstehend angeführten Auskunft gegenüber dem Landgericht Erfurt vom 29.03.2021 ersichtlich – aber selbst der Ansicht, dass die Steuerung der KSR nicht an eine Prüfstandserkennung geknüpft ist. Der Artikel kann daher als tatsächlicher Anhaltspunkt nicht weiterreichen als die Erkenntnisse des KBA, auf die er sich stützt. Entsprechendes gilt für den Artikel der Welt vom 22.06.2019.
[5] Dafür, dass die KSR an eine Prüfstandserkennung geknüpft ist bzw. unter Prüfbedingungen anders geregelt werde als im Realbetrieb, begründet auch der Beitrag des Bayerischen Rundfunk vom 10.02.2021 keinen tauglichen tatsächlichen Anhaltspunkt. In dem Artikel heißt es zwar, dass „die betroffenen Fahrzeuge eine Prüffahrt erkennen“ würden. Diese Aussage lässt sich aber der im Artikel hierzu als Beleg zitierten Auskunft des Bundesverkehrsministeriums nicht entnehmen, die wie folgt zitiert wird: „die von Daimler in den betroffenen Fahrzeugen verbaute Strategie zum geregelten Kühlmittelthermostat schaltet unter Prüfbedingungen einen Modus, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur (…) der NOx-Grenzwert in der Typprüfung eingehalten wird“. „Unter Prüfbedingungen“, d.h. immer dann, wenn diese Bedingungen vorliegen, und nicht nur auf dem Prüfstand, schaltet die KSR in einen Modus, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur der NOx Grenzwert eingehalten werde (so auch OLG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2021 – 23 U 229/21, Rn. 29, juris; OLG München, Urt. v. 27.10.2021 – 20 U 5499/19, Rn. 41, juris). Abgesehen davon, dass diese Auskunft des Bundesverkehrsministeriums insoweit mit den bekannten Auskünften des KBA übereinstimmt, kann diese nicht zuverlässiger sein als die des KBA als der zuständigen Fachbehörde, von der das Bundesverkehrsministerium seinerseits seine Informationen erhält. Das KBA hat zudem ausdrücklich klargestellt, dass die KSR nicht über eine Erkennung des Prüfstandes des NEFZ gesteuert wird. Entsprechendes gilt auch für weitere Presseartikel. Deren Reichweite als tatsächlicher Anhaltspunkt kann nicht weitergehen, als die ihnen zugrundeliegenden Aussagen des KBA und des Bundesverkehrsministeriums.
[6] Das Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.11.2020 (LG Stuttgart 27 O 230/18) ist als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer die Steuerung der KSR beeinflussenden Prüfstandserkennung untauglich. Es ist bereits nicht plausibel, wie der Sachverständige aus den von ihm für die Steuerung der KSR als relevant identifizierten Parametern in Gestalt einer geringen Motordrehzahl und eines Luftmassenstroms im unteren Bereich auf eine Prüfstandserkennung oder eine prüfstandsbezogene Bedatung schließen will. Denn diese Parameter können so auch im realen Fahrbetrieb vorkommen. Abgesehen davon führt der Sachverständige eigens aus, selbst nicht beurteilen zu können, ob die von ihm beschriebene Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftrete oder umgekehrt, ob eine Umschaltung auf die normale Kühlmittelsolltemperatur beim NEFZ möglich sei. Der Sachverständige hat den realen Einfluss der von ihm dargestellten Bedatung auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges gerade nicht untersucht.
[7] Auch die weiteren Gutachten des Sachverständigen Dr. H.in denen dieser aus den von ihm für die Steuerung der KSR als relevant identifizierten Parametern in Gestalt einer geringen Motordrehzahl, einer Umgebungstemperatur zwischen 15°C und 35°C, einer Ansauglufttemperatur zwischen 15°C und 50°C und des Umstandes, dass sich das Fahrzeug unterhalb einer Höhe von 1950 Metern befindet, auf eine Prüfstandserkennung oder eine prüfstandsbezogene Bedatung schließen will, sind als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer die Steuerung der KSR beeinflussenden Prüfstandserkennung untauglich. Denn diese Parameter können so – auch in ihrer Kombination – auch im realen Fahrbetrieb vorkommen. Der Sachverständige hat den realen Einfluss der von ihm dargestellten Bedatung auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges zudem nicht untersucht.
[8] Mit Blick auf das in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 23.02.2022 – VII ZR 602/21) thematisierte Gutachten des Sachverständigen Dr. H. wird darauf hingewiesen, dass für die Behauptung, die Steuerung der KSR erfolge über eine Erkennung der Durchführung der Vorkonditionierung zum Prüfstandtest in Gestalt einer für sechs Stunden gleichbleibenden Umgebungstemperatur zwischen 20°C und 30°C, keine tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich sind. Der Sachverständige H. führt insoweit lediglich aus, dass die Motorstarttemperatur beim NEFZ mit der Umgebungstemperatur identisch sei und zwischen 20°C und 30°C liege. Dies ist aber nichts anderes als die Wiedergabe der Regularien der Vorkonditionierung zum NEFZ (vgl. die im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichte Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE) - Einheitliche Bedingungen für die Genehmigung der Fahrzeuge hinsichtlich der Emission von Schadstoffen aus dem Motor entsprechend den Kraftstofferfordernissen des Motors, dort Ziffer 5.3.1.3. in Verbindung mit Ziffer 6.3.1. des Anhang 4a – Prüfung Typ I). Dazu, welchen Einfluss die Vorkonditionierung auf die Steuerung der KSR haben soll, trifft der Sachverständige Dr. H. aber gerade keine Aussage.
Entsprechendes gilt auch mit Blick auf die Entscheidung des BGH vom 21.09.2022 (Beschl. v. 21.09.2022 – VII ZR 767/21). Denn es sind auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Steuerung des Abgasverhaltens des Fahrzeuges an eine Erkennung der Vorkonditionierung für die Prüfung Typ VI (Prüfung bei niedriger Umgebungstemperatur) nach dem Anhang 8 der Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE) – Abstellen des Fahrzeuges für die Dauer von mindestens 12 Stunden und höchstens 36 Stunden bei einer Umgebungstemperatur (Durchschnittstemperatur während jeder Stunde dieses Zeitraumes) von nicht weniger als -7°C +/- 3 K und nicht mehr als -1°C (vgl. Ziffer 3.1.1. und 4.3.2. des Anhang 8) – geknüpft ist.
[9] Der Sachverständige Prof. Dr. E. stellt in seinem Gutachten vom 16.02.2021 zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer KSR fest, aber eben keine Prüfstandserkennung. Auf eine solche Feststellung kann nicht aufgrund des Umstandes geschlossen werden, dass der Sachverständige die Formulierung „Umschaltlogik“ verwendet, da dieser gerade nicht feststellen konnte, dass sich die Messergebnisse im Modus „Rollentest“ signifikant von denen im Straßenmodus unterscheiden würden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen verhielten sich die Kühlwassertemperatur und die AGR-Ventilposition bei gleichen Start- und Umgebungsbedingungen in jeweils gleichen Fahrbedingungen ebenfalls gleich (dazu auch OLG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 31).
[10] Auch das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E. vom 03.03.2020 (für LG Stuttgart 6 O 139/18) zu einer V-Klasse mit dem Motor OM 651 (Euro 5) begründet keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass die KSR durch eine Erkennung des Prüfstandes des NEFZ gesteuert wird. Denn dies stellt der Sachverständige gerade nicht fest.
[11] Die gutachterliche Äußerung des Prof. Dr.-Ing. W. E. (... Universität ...) bezieht sich auf ein – dem Senat unbekanntes – Gutachten zum Motor EA 288 der Volkswagen AG. Dem Senat ist – aufgrund Vorlage (auch) in anderen Verfahren – nur die Seite 24 bekannt. Soweit darauf abstellt wird, der Sachverständige habe sich auch zu der von der Beklagten eingesetzten KSR geäußert, wonach die Beklagte die KSR an die Erkennung eines Abgastests gekoppelt habe, lässt sich dies weder der zitierten Passage noch dem vorgelegten Gutachtenauszug entnehmen. Auch ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Umstände der Sachverständige zu dieser Aussage kommt.
[12] Der Sachverständige H. L. (Gutachten vom 13.04.2021) hat sich bei seiner Begutachtung auf einen Vergleich der Emissionsmessungen auf dem Rollenprüfstand und im Realbetrieb beschränkt und aus der dabei ermittelten Grenzwertüberschreitung um den Faktor von 4,84 auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennung geschlossen. Dies ist aus den vorstehend dargestellten Gründen (bb) untauglich.
[13] Auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. P. vom 12.02.2020 begründet keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine das Emissionsverhalten des Fahrzeuges steuernde Prüfstandserkennung zum Einsatz kommt. Denn in dem Gutachten wird der Einfluss von Außentemperaturen auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges dargestellt. Außentemperaturen zwischen 20°C bis 30°C kommen aber auch im realen Fahrbetrieb vor. Dass diese Bedingungen im Realbetrieb nicht stets vorliegen, ist unerheblich.
[14] Aus dem Gutachten des Sachverständigen F. D. vom 28.09.2020 zu einem nach der Schadstoffklasse Euro 6 typgenehmigten Fahrzeug der Beklagten mit der Bezeichnung E 350 T mit dem Motor OM 642 können bereits mangels einer Vergleichbarkeit des untersuchten Fahrzeuges mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine Schlüsse für letzteres gezogen werden. Die Schadstoffklasse Euro 6 verlangt bei Diesel-Pkw insbesondere die Einhaltung erheblich strengerer NOx-Grenzwerte (80mg/km) als die Schadstoffklasse Euro 5 (180mg/km) (vgl. Verordnung (EG) Nr. 715/2007, Anhang I Tabellen 1 und 2). Dies hat konkrete Auswirkungen auf die unterschiedliche Auslegung der Motoren. So verfügen Euro 6Fahrzeuge meist über einen SCR-Katalysator, während Euro 5-Fahrzeuge nicht mit einem solchen ausgestattet sind (vgl. u.a. OLG Stuttgart, Urt. v. 19.01.2021 – 16a U 196/19, Rn. 54, juris; Urt. v. 14.12.2020 – 16a U 155/19, Rn. 56, juris; Urt. v. 16.06.2020 – 16a U 228/19, Rn. 91, juris). Bereits aufgrund dieser Unterschiede handelt es sich mit Blick auf das Emissionsmanagement erkennbar um nicht miteinander vergleichbare Aggregate.
(cc) Der Umstand, dass die KSR nach Auskunft des KBA an die Randbedingungen des NEFZ „angelehnt“ sein soll, lässt ebenfalls keinen Schluss auf ein vorsätzliches Handeln zu. Aus einer auf dem Prüfstand und im Realbetrieb bei jeweils identischen Betriebsbedingungen in gleicher Weise arbeitenden Einrichtung (selbst, wenn das nur in 11% aller Realfahrten der Fall wäre, so BGH, Beschl. v. 30.05.2022 - VIa ZR 51/21, Rn. 4, juris) kann – bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – nicht geschlossen werden, dass der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung vorsätzlich erfolgt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2021 – VI ZR 889/20, Rn. 27, juris; BGH, 16.09.2021 – VII ZR 190/20, Rn. 30, juris; BGH, Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS, 38651 Rn. 19, 24). Ob das auch gilt, wenn die die KSR steuernden Parameter „exakt“ auf die Randbedingungen des Prüfstandes des NEFZ abstimmt sind (bislang vom BGH offengelassen, vgl. BGH, 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 20) oder als „prüfstandsbezogen“ anzusehen sind, muss hier – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Bedatung – nicht entschieden werden. Denn der Aussage des KBA, die Bedatung sei an die Bedingungen des NEFZ „angelehnt“, kann nicht entnommen werden, dass diese Bedingungen in Kombination im realen Fahrbetrieb praktisch nicht vorkommen.
(c) In einem solchen Fall, in dem keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Emissionsverhalten des Fahrzeugs an eine Erkennung des Prüfstandes gekoppelt ist und/oder auf dem Prüfstand – bei gleichen äußeren Bedingungen – grundsätzlich in anderer Weise funktioniert als im realen Fahrbetrieb, sowie dem Umstand, dass die Frage der Zulässigkeit (relevant im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages) nicht ohne Weiteres eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein agierten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, Rn. 30 m.w.N., juris, und BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 321/20, Rn. 30 m.w.N., juris, jeweils zum Thermofenster; sowie BGH, Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651, Rn. 26 zur KSR).
(4) Auch die weiteren Umstände sind als tatsächliche Anhaltspunkte für eine Repräsentantenkenntnis oder ein vorsätzliches Verhalten von Verrichtungsgehilfen in Bezug auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ungeeignet.
(a) Die Pressemitteilungen der Europäischen Kommission vom 05.04.2019 und vom 08.07.2021 sind als tatsächlicher Anhaltspunkt für eine Kenntnis von Repräsentanten von der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp untauglich. Die Pressemitteilung bezieht sich auf den Vorwurf wettbewerbswidriger Absprachen im Zeitraum 2006 bis 2014 zwischen namhaften deutschen Automobilherstellern, u.a. unter Beteiligung der Beklagten, betreffend der AdBlue-Dosierstrategien und der Größen der AdBlue-Tanks. Das streitgegenständliche Fahrzeug kann von dieser Absprache nicht betroffen sein, weil es als Euro 5-Fahrzeug weder über einen SCR-Katalysator noch über einen AdBlue-Tank verfügt.
(b) Auch aus einer behaupteten Manipulation des OBD-Systems i.S.v. Art. 3 Nr. 9 VO (EG) Nr. 715/2007 lässt sich weder ein tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung noch für ein diesbezüglich vorsätzlich sittenwidriges Handeln von Mitarbeitern der Beklagten ableiten. Eine Manipulation des OBD-Systems, durch die das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung kaschiert werden sollte, hat bereits – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Manipulation – als Behauptung ins Blaue hinein außer Betracht zu bleiben. Zudem ist die Argumentation, dass jedwede Überschreitung der auf die NEFZ-Prüfung bezogenen Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb vom OBD-System als Fehler anzuzeigen wäre, unzutreffend (s.o.) und auch zirkelschlüssig, weil sie das voraussetzt, was belegt werden soll. Das OBD-System soll Fehlfunktionen erkennen und melden, wofür es an die hinterlegten Anforderungen anknüpft.
(c) Die US-Ermittlungen begründen ebenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt in Bezug auf die EU-Modelle. Unabhängig davon, dass ein Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht einmal dargelegt wird, kann aufgrund der regulatorischen Unterschiede zwischen Europa und den USA und den hieraus folgenden unterschiedlichen Anforderungen an die Fahrzeug- und Motorenhersteller von möglichen Manipulationen in US-Fahrzeugen nicht auf solche in EU-Fahrzeugen geschlossen werden.
(d) Aus den von der Deutschen Umwelthilfe (DUH) am 17.11.2022 veröffentlichten Papieren der Robert Bosch GmbH, in Gestalt von „Info-1“ („Sensible Funktionen @ DGS-EC hinsichtlich behördenkonformer Applikation V1.2; 02.10.2015“), „Info-2“ („CDQ0306 (Besondere Merkmale)“) und „Info-3“ (Protokoll über Termin vom „14.9.06, 13.00 Uhr-16.30 Uhr“, Thema „Durchsprache SCR-Funktionen“) ergeben sich keine tatsächlichen Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln von Repräsentanten oder Mitarbeitern (insbes. Ingenieuren) der Beklagten in Bezug auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen. Dies folgt bereits daraus, dass sich die vorgenannten Papiere allein mit der Bedatung der Motorsteuerungssoftware in Bezug auf die Abgasnachbehandlung (insbes. SCR) befassen, über die das streitgegenständliche Euro 5-Fahrzeug aber überhaupt nicht verfügt.
2.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheidet ebenfalls mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten aus.
3.
Der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist auf den sog. Differenzschadensersatz in Höhe von 5% bis 15% des Kaufpreises des Fahrzeuges beschränkt (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn 73-75, juris). Der von der Klagepartei mit dem Hauptantrag begehrte große Schadensersatz kann nach dieser Anspruchsgrundlage nicht begehrt werden.
Auch der hilfsweise gestellte Antrag auf den Differenzschadensersatz (Hilfsantrag I.) hat in der Sache keinen Erfolg.
Über die Hilfsanträge war der Senat zur Entscheidung aufgrund der von der Klagepartei aufgestellten Bedingungen berufen. Die vorangegangenen Hauptanträge sind jeweils unbegründet und beim Differenzschadensersatz handelt es sich nicht um ein bloßes „Minus“, das bereits vom Antrag auf den „großen Schadensersatz“ in Gestalt der Rückabwicklung des Kaufvertrages umfasst ist. Sowohl der Anspruch auf Schadensersatz in Gestalt der Rückabwicklung (ungewollter Vertragsschluss als Schaden im Sinn von § 826 BGB) und als auch der Anspruch auf Differenzschadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (Schaden als enttäuschte Vertrauensinvestition in die Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes) knüpfen im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags an (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIA ZR 335/21, Rn. 45, juris). Es handelt sich jedoch um unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung (BGH a.a.O.), die die Klagepartei nicht kumulativ verlangen kann, sondern allenfalls in einem Eventualverhältnis. Es muss sich daher zumindest aus der Anspruchsbegründung ergeben, welche Schadensberechnung primär und welche hilfsweise begehrt wird. Eine gesonderte Antragstellung wäre vorliegend mangels einer im Hauptantrag enthaltenen Zug-um-Zug-Einschränkung insoweit nicht erforderlich gewesen (vgl. BGH, Urt. v. 19.06.1996 – VIII ZR 117/95, Rn. 26, juris; Zöller, ZPO, 34 Aufl. 2022, § 308 Rn. 3), ist aber auch unschädlich. Denn in beiden Fällen ist von einem Hilfsbegehren in Gestalt des begehrten Differenzschadensersatzanspruches auszugehen, über das der Senat vorliegend auch entschieden hat.
Ein Anspruch auf den Differenzschadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 5% bis 15% des Kaufpreises des Fahrzeuges steht der Klagepartei mangels eines bei ihr noch verbliebenen Schadens nicht zu. Ein solcher Anspruch steht ihr aus diesem Grund – ungeachtet fehlender tatsächlicher Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln – auch aus § 826 BGB zu.
Im Wege des Vorteilsausgleichs muss sich der Geschädigte diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Er darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (vgl. BGH st. Rspr. u.a., Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 65, juris). Sowohl beim Differenz-Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV als auch beim kleinen Schadensersatz nach § 826 BGB sind die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeuges nur insoweit und erst dann schadensmindernd anzurechnen, wenn sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV: BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 44, 80, juris; zu § 826 BGB: BGH, Urt. v. 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, Rn. 22, juris). Erreichen sie den ursprünglich gezahlten Kaufpreis, besteht kein Schaden.
Die Bewertung der gezogenen Nutzungen schätzt der Senat auf Basis der vom Bundesgerichtshof für zulässig erachteten Methode der linearen Wertminderung (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 07.11.2022 – VIa ZR 325/21, Rn. 25, juris) gemäß § 287 ZPO unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km (ebenfalls von einer Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km ausgehend – Fundstellen jeweils juris: BGH, Beschl. v. 09.12.2014 – VIII ZR 196/14, Rn. 3; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.09.2020 – 12 U 449/19, Rn. 36; OLG Stuttgart, Urt. v. 02.04.2020 – 2 U 249/19, Rn. 56; OLG Stuttgart, Urt. v. 12.05.2021 – 9 U 17/21, Rn. 49; OLG Stuttgart, Urt. v. 13.04.2021 – 16a U 718/20, Rn. 88; OLG Stuttgart, Urt. v. 20.04.2021 – 16a U 71/20, Rn. 81; OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.03.2021 – 23 U 728/21, Rn. 7; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, Rn. 108; OLG Celle, Urt. v. 22.01.2020 – 7 U 445/18, Rn. 65; OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020 – I-4 U 235/19, Rn. 128; OLG Hamm, Urt. v. 14.08.2020 – 45 U 22/19, Rn. 129; jeweils juris).
Bei der Einschätzung der Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs ist nicht lediglich auf den Motor, sondern auf das Fahrzeug in seiner Gesamtheit abzustellen (Eggert, in: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020 Rn. 3573). Dabei ist zu beachten, dass die höhere Motorlaufleistung heutiger Kraftfahrzeuge durch die Störungsanfälligkeit von deren Elektronik negativ kompensiert wird. Bei Versagen der Elektronik ist das Kraftfahrzeug nicht mehr einsatzfähig und häufig auch nicht mehr wirtschaftlich reparabel, obwohl Motor und Karosserie noch in vergleichsweise gutem Zustand sein mögen (BeckOGK/Schall, 1.11.2020, BGB § 346 Rn. 437; OLG Stuttgart, Urt. v. 27.11.2019 – 9 U 202/19, Rn. 58, juris). Zur Annahme einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km führt auch die Schätzung anhand der vom KBA veröffentlichten Statistiken für das Durchschnittsalter von Personenkraftwagen und deren durchschnittlicher Jahresfahrleistung (vgl. OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020 – I-4 U 235/19, Rn. 128, juris). Denkbare Schwankungen gehen nicht über die mit einer Schätzung ohnehin und immer einhergehenden Unsicherheiten hinaus, welche im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO vom Gesetz aber in Kauf genommen werden (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023 – Via ZR 335/21, Rn. 72, juris). Höhere Gesamtlaufleistungen kommen vor, umgekehrt aber auch geringere. Für die voraussichtliche Gesamtlaufleistung fällt beides nicht ins Gewicht (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 20.04.2021 – 16a U 71/20, Rn. 82, juris).
Weiter legt der Senat bei seiner Schätzung des Wertes der gezogenen Nutzungen auf Basis der – vom Bundesgerichtshof anerkannten – Methode der linearen Wertminderung den von der Klagepartei tatsächlichen gezahlten Kaufpreis zugrunde und nicht den um den Differenzschadensersatz reduzierten objektiven Fahrzeugwert. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass wenn sich dieses wertbestimmende Risiko bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, dieser Umstand auch im Wege der im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorzunehmenden Vorteilsausgleichung Berücksichtigung zu finden hat (BGH, Urt. v. 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, Rn. 20, juris).
c.
Ausgehend von der Laufleistung des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Weiterveräußerung von 209.380 km muss sich die Klagepartei gezogene Nutzungen in Höhe von 24.399,39 € sowie den von ihr realisierten Restwert des Fahrzeuges in Höhe von 9.341,00 € (Weiterveräußerungserlös) im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen, was in der Summe den von der Klagepartei seinerzeit gezahlten Kaufpreis übersteigt, sodass ein Schaden nicht besteht (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 44, 80, juris; BGH, Urt. v. 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, Rn. 22, juris).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 516 Abs. 3 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor; die erheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich bereits geklärt (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Aufgrund der zuletzt gestellten Berufungsanträge liegen die Voraussetzungen für eine Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und damit für ein Rechtsmittel unzweifelhaft nicht vor im Sinn von § 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 130 OWiG
§ 142 ZPO
§ 287 ZPO
§ 713 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 lit. a VO
Art. 44 GG
Art. 3 Nr. 10, 5 VO
Art. 3 Nr. 9 VO

Zitierte Entscheidungen: 11 O 322/20
I BE am 29.07
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VIII ZR 57/19
VI ZR 97/19
16a U 173/19
16a U 60/19
16a U 158/19
16a U 138/19
III ZR 202/20
VII ZR 190/20
XI ZR 277/05
24 U 115/22
VI ZR 889/20
VII ZR 179/21
23 U 229/21
20 U 5499/19
VI ZR 128/20
16a U 228/19
16a U 202/19
27 O 230/18
VII ZR 602/21
VII ZR 767/21
6 O 139/18
16a U 196/19
16a U 155/19
VII ZR 99/21
VII ZR 321/20
VIII ZR 117/95
VIII ZR 196/14
12 U 449/19
2 U 249/19
9 U 17/21
16a U 718/20
16a U 71/20
23 U 728/21
13 U 37/19
7 U 445/18
4 U 235/19
45 U 22/19
9 U 202/19