Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-12-22, Aktenzeichen 40 L 1783/11.PVL
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:1222.40L1783.11PVL.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.

Tatbestand:
Die Beteiligte beabsichtigt, die Lehrerin Frau N von der D-Schule in S an die L-Realschule in S abzuordnen, und zwar im Umfang von zwölf Wochenstunden und zeitlich beschränkt vom 1. September 2011 bis zum 31. Januar 2012. Frau N hat der Abordnung zugestimmt.
Die Beteiligte bat den Antragsteller am 27. September 2011 um Zustimmung zu dieser Maßnahme. Am 13. Oktober 2011 teilte der Antragsteller mit, er beabsichtige, seine Zustimmung zu verweigern und bat um Erörterung. Nachdem diese stattgefunden hatte, verweigerte der Antragsteller am 31. Oktober 2011 seine Zustimmung. Daraufhin hat die Beteiligte am 7. November 2011 das Stufenverfahren eingeleitet, das bislang noch nicht beendet ist.
Am 18. November 2011 hat die Beteiligte dem Antragsteller mitgeteilt, dass sie Frau N wie beabsichtigt abgeordnet habe, allerdings beschränkt auf die Dauer des Mitbestimmungsverfahrens.
Hiergegen hat der Antragsteller am 23. November 2011 um Rechtsschutz in der Hauptsache nachgesucht (40 K 7125/11.PVL); über diesen Antrag ist bislang nicht entschieden. Gleichzeitig hat er den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt.
Zur Begründung dieses Antrags beruft er sich auf den neu gefassten § 79 Abs. 3 LPVG NRW, den er für erfüllt hält. In der Sache meint er, dass die materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 8 LPVG NRW nicht vorliegen. Insbesondere hebt er im Einzelnen hervor, dass der Abordnung die schulfachlichen und haushalterischen Voraussetzungen fehlen.
Der Antragsteller beantragt,
der Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, den Einsatz der Lehrerin für Sonderpädagogik N an der L-Realschule in S bis zum Abschluss des eingeleiteten Mitbestimmungsverfahrens zu unterlassen,
ihr hilfsweise aufzugeben,
die Abordnungsverfügung für dieselbe Dauer aufzuheben,
weiter hilfsweise,
im Wege der einstweiligen Verfügung festzustellen, dass die Abordnung sein Mitbestimmungsrecht gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 i. V. m. § 91 Abs. 3 LPVG NRW und § 72 Abs. 3 Nr. 4 LPVG NRW verletzt.
Die Beteiligte beantragt,
die Anträge abzulehnen.

Entscheidungsgründe:
Die Fachkammer entschiedet im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß § 79 Abs. 2 und 3 Satz 2 LPVG i.V.m. §§ 85 Abs. 2, 80 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 1 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 937 Abs. 2, 944 ZPO wegen Dringlichkeit ohne Anhörung durch den Vorsitzenden.
Der Antrag bleibt sowohl im Haupt- als auch in den Hilfsanträgen ohne Erfolg.
Nach den gemäß § 79 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW, § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG entsprechend anwendbaren Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozessordnung kann eine einstweilige Verfügung erlassen werden, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts eines Beteiligten vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO), oder wenn die Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Die Gefährdung des Rechts (der Verfügungsanspruch) bzw. die Notwendigkeit einer Regelung (der Verfügungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus darf die einstweilige Verfügung grundsätzlich nicht mehr zusprechen, als im Hauptsacheverfahren möglich ist, und die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Allerdings kann es die Effektivität des Rechtsschutzes ausnahmsweise erfordern, durch eine einstweilige Verfügung der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, sofern wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist und dies für den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde, insbesondere wenn die Versagung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung zu einem endgültigen Rechtsverlust oder sonstigen irreparablen Zustand führt. Dabei sind die Belange des Antragstellers und des Beteiligten sorgfältig abzuwägen und strenge Anforderungen an die materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu stellen.
Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 20. Juni 2011 – 16 B 271/11.PVB –, juris Rdn. 9 f. (= PersR 2011, 386) m. w. N.
Diese zuletzt genannten Anforderungen sind für das Begehren des Antragstellers einschlägig, weil er mit den Haupt- und Hilfsanträgen die Vorwegnahme des Ergebnisses der Entscheidung zur Hauptsache in dem bereits anhängigen Hauptsacheverfahren anstrebt.
Den danach erforderlichen Verfügungsgrund hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Denn er kann in weitem Umfang in der Hauptsache wirksamen Rechtsschutz erreichen, und soweit kein wirksamer Rechtsschutz möglich nicht ist, hat dies für ihn keine schlechthin unzumutbaren Folgen.
So kann der Antragsteller die angestrebten Feststellung des Fehlens der Voraussetzungen des § 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG NRW für den Erlass der getroffenen vorläufigen Regelung zum Gegenstand eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens machen, was mit dem bereits anhängigen Hauptsacheverfahren schon geschehen ist. Dass es für den Antragsteller mit unzumutbaren Folgen verbunden wäre, eine etwaige materielle Rechtswidrigkeit der vorläufigen Regelung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in jenem Verfahren hinzunehmen, hat er nicht glaubhaft gemacht. Sein diesbezüglicher Vortrag, der sich vor allem in allgemeinen Erwägungen über die Dauer von Hauptsacheverfahren und einem nicht näher beschriebenen Willen des Gesetzgebers erschöpft, lässt eine Unzumutbarkeit nicht erkennen.
Eine vorläufige Regelung nach § 66 Abs. 8 LPVG NRW führt an sich schon während ihrer Geltungsdauer zwangsläufig zu einer Einschränkung des Mitbestimmungsrechts. Denn die vorläufige Regelung durchbricht den Grundsatz aus § 66 Abs. 1 LPVG NRW, wonach eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme nur mit dessen Zustimmung getroffen werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Januar 2003 – 1 B 1907/02.PVL –, juris Rdn. 7 f. (= NWVBl. 2003, 219) m. w. N.
Die Steigerung, die diese Einschränkung des Mitbestimmungsrechts durch eine etwaige materielle Fehlerhaftigkeit der vorläufigen Regelung erfährt, ist jedoch regelmäßig nicht von einem derartigen Gewicht, dass ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung für den betroffenen Personalrat unzumutbar wäre. Etwas anderes mag gelten, wenn der Personalrat schwerwiegend an der Erfüllung seiner Aufgaben gehindert wäre.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, LPVG NRW, Loseblatt Stand: April 2011, § 66 Rdn. 561.
Dafür ist jedoch vorliegend weder aus dem Vorbringen des Antragstellers noch ansonsten etwas ersichtlich. Die Beteiligte führt das Mitbestimmungsverfahren bzgl. der Abordnung fort, obwohl ernstlich zweifelhaft ist, dass dem Antragsteller hier überhaupt ein Mitbestimmungsrecht zusteht (dazu siehe am Ende dieses Beschlusses; vorläufig geht die Fachkammer aus Gründen äußerster Vorsicht vom Bestehen eines Mitbestimmungsrechts aus). Für eine Umgehungsabsicht, gibt es im Ergebnis keine hinreichenden Anhaltspunkte. Außerdem können sowohl die endgültige wie die vorläufige Abordnung erforderlichenfalls jederzeit wieder rückgängig gemacht werden.
Dem Antragsteller ist das Abwarten des Hauptsacheverfahrens auch zumutbar, wenn sich – wie er sinngemäß mutmaßt – die getroffene vorläufige Regelung während des Hauptsacheverfahrens infolge Zeitablaufs erledigen würde. Zwar würde dann der bislang an die konkrete Personalmaßnahme anknüpfende Antrag des Hauptsacheverfahrens mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Dem Antragsteller bliebe es aber grundsätzlich unbenommen, den Antrag dergestalt umzustellen, dass eine an die Gegebenheiten des konkreten Falls anknüpfende abstrakte Fragestellung zum Gegenstand des Beschlussverfahrens gemacht wird. Sofern dies – wie der Antragsteller mit Blick auf den vorliegenden Einzelfall in einer eine Wiederholungsgefahr ausschließenden Weise prägende Umstände befürchtet – nicht möglich sein sollte, führt dies an die rechtlichen Grenzen der Überprüfbarkeit von vorläufigen Regelungen des Dienststellenleiters im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. Diese entsprechen der begrenzten Bedeutung derartiger Maßnahmen für Zuständigkeit und Geschäftsführung der Personalvertretungen i.S.v. § 79 Abs. 1 Nr. 3 LPVG NRW. Denn das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren dient regelmäßig nicht der Verfolgung von Individualansprüchen, sondern der Klärung und Feststellung von personalvertretungsrechtlichen Zuständigkeiten und Befugnissen. Unter Rechtsschutzgesichtspunkten ist die eine Überprüfung erforderlich machende Grenze erst dort erreicht, wo die Art und Weise der Inanspruchnahme der Befugnis aus § 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG NRW durch den Dienststellenleiter ernstlich besorgen lässt, dass er diese Vorschrift in einer für die Zuständigkeit der Personalrats bedeutsamen Weise zur Umgehung des § 66 Abs. 1 LPVG NRW nutzt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Januar 2003 – 1 B 1907/02.PVL –, juris Rdn. 10 f. (= NWVBl. 2003, 219) m. w. N.
Für eine Umgehungsabsicht der Beteiligten hat der Antragsteller nichts Konkretes vorgetragen. Die Andeutungen im Schriftsatz vom 20. Dezember 2011 bleiben im Ungefähren. Andere Anhaltspunkte hat das Gericht nicht. Die Umgehungsabsicht ist auch sonst nicht ersichtlich. Denn die Beteiligte hat sich erst zum Erlass der vorläufigen Regelung entschieden, als abzusehen war, dass ein zeitaufwändiges Einigungsstellenverfahren erforderlich sein würde. Sie durfte das öffentliche Interesse an einer Vermeidung (weiteren) Unterrichtsausfalls, das sie bis zur Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zunächst zurückgestellt hatte, im Anschluss daran höher gewichten, ohne sich dem Verdacht einer Umgehungsabsicht auszusetzen. Es ist geklärt, dass die Erfüllung des staatlichen Bildungsauftrags gegenüber den Eltern und Schülern seiner Natur nach keinen Aufschub duldet. Der Bildungsauftrag rechtfertigt vorläufige Regelungen nach § 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG NRW. Zu diesen gehört auch die vorläufige Umsetzung bzw. Abordnung von Lehrkräften.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Dezember 1992 – 6 P 6.91 –, juris Rdn. 14 ff. (= PersR 1993, 123), und vom 2. August 1993 – 6 P 20.92 –, juris Rdn. 10 (= PersR 1993, 395).
Allein der Umstand, dass die Beteiligte von der Beschleunigungsmöglichkeit, Fristen zu verkürzen (vgl. § 66 Abs. 2 Satz 3, 2. Halbs. und Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW), keinen Gebrauch gemacht hat, bietet ebenfalls kein Anhalt für die Annahme, die Beteiligte habe die ihr durch § 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG NRW eingeräumte Befugnis zur Umgehung des § 66 Abs. 1 LPVG NRW nutzen wollen, weil nicht dargelegt bzw. glaubhaft gemacht ist, dass eine Fristverkürzung vergleichbar effektiv weiteren Unterrichtsausfall verhindert hätte.
Selbst wenn der Antragsteller der Beteiligten zu Recht vorhalten sollte, die Eilbedürftigkeit durch zu langes Zuwarten selbst (vorwerfbar) herbeigeführt zu haben, begründet das weder eine Umgehungsabsicht noch schließt es – in hier eigentlich unerheblicher materieller Hinsicht – vorläufige Regelungen nach § 66 Abs. 8 LPVG NRW aus. Maßgeblich sind allein die objektiven Gegebenheiten. Denn die staatliche Aufgabenerfüllung ist uneingeschränkt sicherzustellen und darf nicht unter möglichen Verfahrensfehlern des Dienststellenleiters leiden.
Vgl. zur materiellrechtlichen Frage der Unaufschiebbarkeit bei Vorwerfbarkeit: OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 1999 – 1 A 3216/97.PVL –, PersR 2000, 168 unter Anschluss an das BVerwG und Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung; bestätigend: OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2003 1 B 1681/02.PVL , PersR 2004, 64.
Nachdem der Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht ist, kann die Fachkammer offen lassen, ob der mit Gesetz vom 5. Juli 2011 (GV. NRW. S. 348) neu gefasste § 79 Abs. 3 Satz 1 LPVG NRW den mit dem Hauptantrag geltend gemachten materiellen Unterlassungsanspruch überhaupt begründen kann oder ob die Norm einen Unterlassungsantrag zwar im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren für statthaft erklärt, sich der materielle Unterlassungsanspruch aber aus den sonstigen Vorschriften des LPVG NRW ergeben muss. Die Fachkammer kann weiter offen lassen, ob der Antragsteller den im Haupt- und in den Hilfsanträgen geltend gemachten Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht hat.
Im Übrigen ist bereits die Mitbestimmungsbedürftigkeit der Abordnung ernstlich zweifelhaft. Da der Antrag schon aus anderen Gründen abzulehnen ist, war diesen Zweifeln im vorliegenden Eilverfahren nicht weiter nachzugehen. Es sei lediglich auf Folgendes hinwiesen:
Die beabsichtigte Abordnung von Frau N vom 1. September 2011 bis zum 31. Januar 2012 überschreitet das laufende erste Schulhalbjahr 2011/12 nicht. Die Abordnung unterliegt deswegen gemäß § 91 Abs. 3 LPVG NRW insofern nicht der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW.
Es liegt überdies nach dem Sinn der Einzelpersonalmaßnahme "Abordnung" fern, dass die beabsichtigte Abordnung von Frau N als "Rationalisierungs-, Technologie- oder Organisationsangelegenheit" im Sinne von §§ 85 Abs. 1, 72 Abs. 3 Nr. 4 LPVG NRW aufzufassen und unter diesem Gesichtspunkt mitbestimmungspflichtig ist. Selbst wenn die von dem Antragsteller – in wenig angemessener Wortwahl ("bewusste Irreführung") – behauptete personelle Unterdeckung an der abgebenden Schule vorliegen sollte (hierfür spricht bislang allerdings kaum etwas), führt das nicht zwangsläufig zu einer Mehrbelastung der verbliebenen Lehrkräfte. Deren Stundendeputat steigt nicht. Vielmehr gibt es zahlreiche andere Lösungsmöglichkeiten, die von der Verlagerung weiterer Lehrkräfte über anderweitige Entlastung bis zum Unterrichtsausfall reichen. Es fehlt jedenfalls an der Zwangsläufigkeit der Hebung der Arbeitsleistung, die auch nach dem neu und nicht mehr final gefassten § 72 Abs. 3 Nr. 4 LPVG NRW ("zur Folge haben" statt "zur Hebung") weiterhin Voraussetzung dieses Mitbestimmungstatbestandes ist.
Vgl. LT-Drs. 15/1644 S. 85.
Eine Kostenentscheidung unterbleibt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 Abs. 2, 80 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 1 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 937 Abs. 2, 944 ZPO
§ 935 ZPO
§ 940 ZPO
§ 79 Abs. 3 LPVG
§ 66 Abs. 8 LPVG
§ 91 Abs. 3 LPVG
§ 72 Abs. 3 Nr. 4 LPVG
§ 79 Abs. 2 und 3 Satz 2 LPVG
§ 79 Abs. 3 Satz 2 LPVG
§ 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG
§ 66 Abs. 1 LPVG
§ 79 Abs. 1 Nr. 3 LPVG
§ 66 Abs. 1 LPVG
§ 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG
§ 66 Abs. 1 LPVG
§ 79 Abs. 3 Satz 1 LPVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG
§ 85 Abs. 1, 72 Abs. 3 Nr. 4 LPVG

Zitierte Entscheidungen: 40 K 7125/11
16 B 271/11
1 B 1907/02
6 P 6.91
6 P 20.92
1 A 3216/97
1 B 1681/02