Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-06-30, Aktenzeichen 4 U 195/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0630.4U195.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 2-27 O 67/19) vom 09.08.2019 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Dieselfahrzeug der Marke Mercedes-Benz E 350 CDI, welches sie am 05.04.2012 bei der Beklagten zu einem Kaufpreis von 74.119,17 Euro als Neufahrzeug erworben hat. Das Fahrzeug ist mit einem Motor der Baureihe OM 642 der Schadstoffklasse EURO 5 ausgestattet. Der Großteil des Kaufpreises wurde über ein Darlehen bei der A Bank AG finanziert, das vor Klageerhebung vollständig zurückgeführt wurde.
Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 05.12.2018 erfolglos zur Erstattung des Kaufpreises und ihrer Finanzierungskosten abzüglich Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen die Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Fristsetzung zum 20.12.2018 auf und erklärte den Rücktritt vom Kaufvertrag. Die Beklagte spielte im Rahmen einer Kundendienstmaßnahme ein Software-Update auf, ohne dass dies auf Vorgaben des Kraftfahrt-Bundesamtes beruhte.
Die Klägerin hat behauptet, in ihrem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, die dazu führe, dass das Abgasrückführungssystem am Beginn der Warmlaufphase und/oder bei tiefen Außentemperaturen abschalte.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Die Rechtmäßigkeit stehe aufgrund der bestehenden EG-Typengenehmigung fest. Die temperatur- und drehzahlabhängige Steuerung des Abgasrückführungssystems sei aus Gründen des Motorschutzes zulässig. Die Beklagte hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben und hält den Rücktritt deswegen für unwirksam.
Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe keine Software verwendet, die gezielt Behörden habe täuschen sollen, indem über eine Erkennung des Prüfstandes für diesen ein gesonderter Modus aktiviert worden sei. Der Vortrag der Klägerin, die Abgasrückführung reduziere sich bereits bei Temperaturen unter 20°C, sei nach § 296a ZPO verspätet. Diese Angabe finde sich erstmals im nachgelassenen Schriftsatz vom 11.07.2019, sei jedoch als vollständig neues Angriffsmittel nicht von dem Schriftsatznachlass auf die Duplik der Beklagten gedeckt.
Im Hinblick auf die von der Klägerin geltend gemachte unzulässige Abschalteinrichtung durch temperatur- bzw. drehzahlabhängige Reduzierung der Abgasrückführungsrate komme ein Mangel zwar in Betracht, der von der Klägerin erklärte Rücktritt sei aber nach § 218 BGB unwirksam. Der Beklagten könne der Vorwurf eines arglistigen Verschweigens des Mangels nicht gemacht werden, da nicht feststehe, dass die Beklagte positive Kenntnis von der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung gehabt habe. Ein Anspruch der Klägerin aus § 826 BGB bestehe nicht, da der Beklagten kein sittenwidriges Verhalten vorzuwerfen sei.
Die Klägerin hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 13.08.2019 zugestellte Urteil des Landgerichts am 30.08.2019 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zuletzt bis zum 27.11.2019 mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie hat mit der Berufung ihr erstinstanzliches Klagebegehren zunächst vollumfänglich weiterverfolgt. Das Landgericht habe zu Unrecht ihren Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 11.07.2019 nach § 296a ZPO unberücksichtigt gelassen, obwohl sie diesen Vortrag schon im Schriftsatz vom 03.06.2019 gehalten habe.
Die Gewährleistungsansprüche seien nicht verjährt. Die Beklagte habe nicht annähernd substantiiert vorgetragen, welche Person in dem Unternehmen wann, wie und weshalb einem angeblichen Rechtsirrtum unterlegen gewesen sein soll.
Die Beklagte, so behauptet die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz, habe dem Kraftfahrt-Bundesamt gegenüber die temperaturabhängige Steuerung verschwiegen und lediglich auf eine Kennfeldsteuerung verwiesen (Schriftsatz vom 03.06.2020, S. 5 f., Bl. 413 f. d. A.).
Des Weiteren behauptet die Klägerin erstmalig, es sei eine Kühlmittelsolltemperatur-Regelung implementiert, bei der es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele (zu den Einzelheiten wird verwiesen auf den Schriftsatz vom 04.05.2021, S. 14). Die Kühlmittelsolltemperatur werde überdies durch einen Timer reguliert, der nach Ablauf des für den NEFZ vorgesehen Prüfungszeitraums eine höhere Temperatur einstelle mit der Folge einer verschlechterten Abgasreinigung (siehe Schriftsatz vom 04.06.2021, S. 13 f., Bl. 730 f. d. A.).
Die Klägerin ist der Auffassung, wegen der vollständigen Rückführung des Darlehens und des Erhalts der Zulassungsbescheinigung Teil II sei sie aktivlegitimiert, etwaig entgegenstehende AGB-Klauseln seien unwirksam.
Mit am 03.05.2021 direkt zugestelltem Schriftsatz hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich des Antrags zu 1) teilweise für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt nunmehr, unter Abänderung des am 09.08.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die Beklagte zu verurteilen,
1) an die Klagepartei 48.687,71 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz E 350 CDI Blue EFFICIENCY mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ….
2) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeugs seit dem 21.12.2018 in Annahmeverzug befindet.
3) die Beklagte zu verurteilen, an die B Versicherung AG, Straße2, Stadt1 zur Schadennummer: … vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.642,00 EUR sowie an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 680,62 EUR, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, sowie die Klägerin von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 374,40 EUR gegenüber der Werdermann/von Rüden Partnerschaft von Rechtsanwälten freizustellen.
4) festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache im Übrigen teilweise erledigt hat.
Hilfsweise beantragt sie,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 09.08.2019 (Az. 2-27 O 67/19) aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Frankfurt am Main zurückverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Zur Aktivlegitimation ergänzt sie, die Generalzession in den AGB sei wirksam und umfasse auch die streitgegenständlichen Ansprüche. Die Klägerin habe lediglich einen Anspruch auf Rückabtretung, trage aber nicht einmal selbst vor, dass die Bank ihr die Ansprüche tatsächlich wieder abgetreten habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 09.08.2019 bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat zu Recht sowohl kaufvertragliche als auch deliktische Ansprüche der Klägerin verneint, ohne dass es darauf ankommt, ob die Klägerin für diese Ansprüche mit Blick auf die Generalzession einerseits, die weitgehende Abwicklung des Finanzierungsvertrages und die sich daraus ergebenden gewandelten Interessen andererseits aktivlegitimiert ist.
1. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 323 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440 S. 1 BGB verneint.
a) Voraussetzung für den Rücktritt ist, dass das Fahrzeug bei Gefahrübergang einen Sachmangel aufwies. Daran fehlt es hier bereits.
Nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB kommt es darauf an, ob sich die Sache für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt (BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, Rn. 5, juris).
Ein Pkw, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert, weist bereits deshalb einen Sachmangel auf (vgl. BGH a. a. O. Rn. 17, juris). Aufgrund der Handlungsmöglichkeiten der Zulassungsbehörde nach § 5 Abs. 1 FZV besteht im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest latent - die Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (BGH a. a. O. Rn. 21, juris).
So liegt der Fall hier nicht. Die Klägerin hat nicht schlüssig vorgetragen, dass das Fahrzeug mit einer Prüfstandserkennung und einem speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einem hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb ausgerüstet ist und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert. Vielmehr stützt sie sich auf eine temperatur- und drehzahlabhängige Steuerung der Abgasrückführung sowie auf eine Abschaltung des Abgasrückführungssystems in der Warmlaufphase.
aa) In Bezug auf die temperaturabhängige Steuerung (Thermofenster) besteht auch dann kein Mangel, wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 handelt. Denn es fehlt an einer Gefahr der Betriebsuntersagung oder -beschränkung.
In der Motorsteuerungs-Software des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist unstreitig ein sog. Thermofenster implementiert. Die bloße Tatsache, dass eine temperaturabhängige Steuerung zum Einsatz kommt, reicht indes nicht aus.
Die Frage des Mangels erschöpft sich nicht in der Subsumtion unter Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007. Der BGH hat zwar den europarechtlichen Verstoß ausführlich behandelt (BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, Rn. 6-20), dies aber stets vor dem Hintergrund der Umschaltlogik. Dass es für die Frage des Mangels auf die bloße Einordnung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 ankommt, kann der Entscheidung nicht entnommen werden. Vielmehr wird zu Recht auf die drohende Betriebsuntersagung bzw. -beschränkung als Mangel abgestellt (a. a. O. Rn. 5, Rn. 20-23).
Eine solche ist angesichts des Verhaltens des Kraftfahrt-Bundesamtes nicht zu befürchten (vgl. OLG Celle, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 7 U 511/18 -, Rn. 32-34, juris; Wessel, DAR 2021, 66, 67). Das Kraftfahrt-Bundesamt hat das streitgegenständliche Fahrzeug trotz des Thermofensters nicht zurückgerufen, obwohl dazu ausreichend Gelegenheit bestand. Vor allem fehlt es an der Vergleichbarkeit zwischen einer Umschaltlogik und dem Thermofenster, weil das Thermofenster in den beiden Fahrsituationen „Prüfstand“ und „Alltagsbetrieb“ im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 18 f. m. w. N., juris).
Weshalb in dieser Situation eine Zulassungsbehörde eigenständig - d. h. ohne sich argumentativ auf einen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes stützen zu können - nach § 5 Abs. 1 FZV verfahren sollte, ist nicht ersichtlich. Es wäre mit dem Sinn und Zweck der Typgenehmigung unvereinbar, wenn eine Zulassungsbehörde bei unverändert fortbestehender Typgenehmigung eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung verfügen würde wegen eines Umstandes, der einen direkten Bezug zur Typgenehmigung aufweist. Das bloß theoretische Risiko, dass rechtsfehlerhaft so verfahren werden könnte, begründet keinen Mangel.
Ob dies bei einem besonders „engen“ Thermofenster, das bereits bei geringfügig niedrigeren Temperaturen als auf dem Prüfstand die Abgasrückführung massiv einschränkt, anders zu beurteilen wäre, kann dahinstehen. Denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Der Temperaturbereich ist streitig. Die Klägerin hat zunächst erstinstanzlich vorgetragen, es werde bei niedrigen Temperaturen - wozu schon einstellige Plusgrade zählten - der Grad der Abgasrückführung reduziert mit der Folge, dass die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen.
Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz aufgestellte abweichende Behauptung, dass schon unterhalb einer Temperatur von 20 °C die Abgasrückführung reduziert werde, war vom Landgericht nicht zu berücksichtigen, § 296a ZPO. Sie stellt, wie das Landgericht zu Recht entschieden hat, keine Reaktion auf den Schriftsatz der Beklagten vom 19.06.2019 dar, der zu dem Schriftsatznachlass geführt hat. Zur näheren Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats gem. § 522 Abs. 2 ZPO vom 14.04.2020 verwiesen (S. 10 f., Bl. 374 Rs.-375 d. A.).
Die Reduktion bereits bei Temperaturen unter 20 °C ist auch im Berufungsverfahren nicht als neuer Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Die Klägerin hat nicht mitgeteilt, was sie daran gehindert hat, die Behauptung vor Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung aufzustellen. Auch wird der Vortrag nicht konkretisiert, sondern ausgetauscht.
bb) Auch was die - unstreitig implementierte - Kühlmittelsolltemperatur-Regelung anbelangt, ist zu den Voraussetzungen eines Mangels nicht hinreichend vorgetragen. Es kann daher offenbleiben, wie das Schweigen der - eine Überschreitung der NEFZ-Grenzwerte (bei abgeschalteter Regelung) pauschal behauptenden - Klägerin auf den substantiierten und konkreten Vortrag der Beklagten zu bewerten ist, dass das Kraftfahrt-Bundesamt das streitgegenständliche Fahrzeug nicht in den Rückruf einbezogen hat, weil die Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats für die Einhaltung dieser Grenzwerte nicht ausschlaggebend ist (Schriftsatz vom 06.05.2021, S. 17 f., Bl. 641 f. d. A.).
Denn die Klägerin hat insbesondere im Hinblick auf den substantiierten Gegenvortrag der Beklagten sowie auf die sich aus den Rückrufen und sonstigen Auskünften des Kraftfahrt-Bundesamtes ergebenden Erkenntnisse nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Greifbare Anhaltspunkte für den klägerischen Vortrag fehlen in Ermangelung von konkreten Anknüpfungstatsachen völlig (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 7. Oktober 2020 - 4 U 171/18 -, Rn. 51 und 59 m.w.N., juris).
Es fehlen insbesondere jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass diese Funktion sich bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug - wie von der Klägerin behauptet - dahingehend auswirkt, dass ohne diese Funktion die NEFZ-Grenzwerte auf dem Prüfstand nicht eingehalten werden. Anders als in der Entscheidung des BGH, auf die sich die Klägerin stützt (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, Rn. 12 f., juris), ist der streitgegenständliche Motortyp OM 642 bislang von keinem Rückruf wegen der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung betroffen. Ob zu fordern ist, dass angesichts der differenzierten Ausgestaltung der Technik in den verschiedenen Modellen und der dementsprechend differenzierten Rückrufpraxis des Kraftfahrt-Bundesamtes in Bezug auf die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung in den Fahrzeugen der Beklagten für die Schlüssigkeit erforderlich ist, dass der konkrete Fahrzeugtyp zurückgerufen worden ist, kann dahinstehen (vgl. in diesem Sinne OLG Koblenz, Urteil vom 08. Februar 2021 - 12 U 471/20 -, Rn. 71 und 74, juris). Jedenfalls bedarf es konkreter Anhaltspunkte für den Einbau einer Manipulationssoftware in den streitgegenständlichen Motorentyp. Ein Ausreichen des alleinigen Vortrags, im Falle anderer Motorentypen sei auf andere Art und Weise manipuliert worden, hätte letztendlich zur Folge, dass ein behauptetes Fehlverhalten bezüglich eines Motorentyps zu einem Generalverdacht für alle übrigen denkbaren Fälle führte, ohne dass weitergehende konkrete Anhaltspunkte dargelegt werden müssten (OLG Köln, Urteil vom 16. April 2021 - 19 U 53/20 -, Rn. 36, juris). Die bloße Betroffenheit irgendwelcher Fahrzeuge der Beklagten, die derselben Abgasnorm unterliegen (darauf stützt sich die Klägerin mehrfach ausdrücklich), würde in derselben Weise einen bloßen unbeachtlichen Generalverdacht begründen. Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - unstreitig eine Funktion vorhanden ist, die das Kraftfahrt-Bundesamt bei anderen Motoren beanstandet hat. Denn der Mangel besteht nicht in der Existenz einer bestimmten Funktion, sondern in deren Auswirkung auf die Emissionen.
Der Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, dass wegen des geregelten Kühlmittelthermostats kein Fahrzeug mit einem Motor vom Typ OM 642 zurückgerufen worden sei, sondern ausschließlich bestimmte Fahrzeugtypen mit den Motoren OM 640 und OM 651, ist mangels Bestreitens der Klägerin als zugestanden zu betrachten, § 138 Abs. 3 ZPO. Dabei sind nach dem ebenfalls unwidersprochenen Vortrag der Beklagten dem Kraftfahrt-Bundesamt sämtliche Fahrzeuge der Beklagten mit geregeltem Kühlmittelthermostat bekannt (a. a. O. S. 8, Bl. 632 d. A.). Vor diesem Hintergrund kommt den Mutmaßungen der Klägerin, wenn schon 4-Zylinder-Motoren (OM 651) betroffen seien, müsse dies für 6-Zylinder-Motoren (OM 642) aufgrund ihres höheren Schadstoffausstoßes erst recht gelten, keine entscheidende Bedeutung zu. Davon abgesehen ist dem Senat aus Parallelverfahren mit denselben Parteienvertretern bekannt, dass sich bei größeren Motoren das Kühlmittel langsamer erwärmt, was die Bedeutung einer softwaregesteuerten Herabsenkung der Temperatur verringert. Der von der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 04.06.2021 erstmalig angeführten Timer-Funktion kommt kein eigenständiges Gewicht zu, weil es sich dabei um einen Teilaspekt der Regelung der Kühlmittelsolltemperatur handelt.
Ohne ausreichenden Vortrag zur Überschreitung der NEFZ-Grenzwerte fehlt es an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten für einen Mangel. Auf Basis des Verhaltens des Kraftfahrt-Bundesamtes droht insoweit kein Rückruf und erst Recht keine Betriebsuntersagung oder -beschränkung (insoweit wird verwiesen auf die vollständig übertragbaren Ausführungen oben (aa)).
Der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart auch wegen des streitgegenständlichen Motors ermittelt hat, reicht ebenfalls weder für sich betrachtet noch in der Gesamtschau aus. Soweit der BGH auf diese Ermittlungen abgestellt hat (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, Rn. 12, juris), geschah dies in einer Gesamtwertung mit den dort von der Klägerseite vorgetragenen Rückrufen von Fahrzeugtypen mit dem dort streitgegenständlichen Motor. Hier ist aber unstreitig, dass es keine Rückrufe von Fahrzeugen mit einem Motor vom Typ OM 642 gab im Hinblick auf einen geregelten Kühlmittelthermostat. Zudem ist nicht ersichtlich, dass sich diese - nunmehr bereits seit über vier Jahren andauernden - staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gerade auf den geregelten Kühlmittelthermostat bezogen haben.
cc) Zur ebenfalls von der Klägerin als Mangel gelten gemachten Drehzahlabhängigkeit hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass das Szenario, dass die Abgasrückführung bei geringer Last allein aufgrund zu hoher Drehzahl abgeschaltet werde, praktisch nicht zu erwarten ist. Die bloße allgemeine anfängliche Bezugnahme der Klägerin auf die Drehzahlabhängigkeit reicht als Gegenvortrag nicht aus (Klageschrift S. 3, Bl. 5 d. A.), später setzt sie sich damit praktisch nicht mehr auseinander (Schriftsatz vom 11.07.2019, S. 2, Bl. 152 d. A).
Es handelt sich, wenn man nicht bereits die Ausnahme des Art. 5 Abs. 2 lit. c VO (EG) 715/2007 annehmen will, ebenso wie beim Thermofenster nicht um eine Funktion, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern um eine, die in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, weshalb eine Betriebsuntersagung drohen sollte.
dd) Auch aus der Steuerung der Abgasrückführung in der Warmlaufphase kann die Klägerin nichts herleiten. Unstreitig ist, dass der NEFZ mit kaltem Motor beginnt und dass die Abgasrückführung nur zu Beginn der Warmlaufphase nicht wirksam ist. Dabei handelt es sich um eine identische Funktionsweise im Real- und im Prüfbetrieb, die mangels erkennbarer negativer Auswirkungen auch keinen Mangel begründet.
ee) Die bloße Überschreitung der auf dem Prüfstand erzielten Werte im Realbetrieb begründet keinen Mangel in dem Sinne, dass ein solches Fahrzeug nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Es ist allgemein bekannt, dass sämtliche Fahrzeuge im Realbetrieb höhere Emissionen aufweisen als unter den Prüfstandsbedingungen. Vor diesem Hintergrund sind die Grenzwerte für das neue Prüfverfahren (RDE, Real Driving Emissions) doppelt so hoch wie für den NEFZ.
b) Selbst wenn man anders als der Senat von mindestens einem Mangel ausginge, würde der geltend gemachte Anspruch nicht bestehen. Denn dann wäre der Rücktritt wegen Verjährung etwaiger Gewährleistungsansprüche unwirksam, § 218 Abs. 1 S. 1 BGB. Gewährleistungsansprüche verjähren nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB in zwei Jahren. Die Auslieferung erfolgte bereits am 30.05.2012, der Rücktritt wurde erst im Jahr 2018 erklärt. Die Voraussetzungen von § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB, wonach die Vorschriften über die regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB Anwendung finden würden, sind im Einklang mit der Auffassung des Landgerichts nicht erfüllt, da der Beklagten kein arglistiges Verschweigen eines Mangels vorzuwerfen ist.
Arglist setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zumindest Eventualvorsatz voraus; leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt dagegen nicht. Ein arglistiges Verschweigen ist danach nur gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Dagegen genügt es nicht, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde. Dabei hat der Bundesgerichtshof auch bereits entschieden, dass selbst ein bewusstes Sichverschließen nicht den Anforderungen genügt, die an die Arglist zu stellen sind (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15 -, Rn. 21, juris m. w. N.). Erforderlich ist danach die Kenntnis der den Mangel begründenden Umstände zumindest in der Form des Eventualvorsatzes. Diese Kenntnis muss festgestellt werden; sie kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden.
Gemessen daran hat die Beklagte der Klägerin - unterstellt, dass es sich im Gegensatz zu den vorigen Ausführungen bei der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung und bei dem geregelten Kühlmittelthermostat jeweils um einen Sachmangel handelt - diese nicht arglistig verschwiegen.
Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass sie davon ausgegangen sei, das Thermofenster sei aus Gründen des Motorschutzes zulässig gewesen. Das Landgericht führt zutreffend aus, dass die Klägerin diesbezüglich lediglich in Abrede gestellt habe, dass es keine anderen technischen Möglichkeiten gegeben habe, um entsprechende Schäden zu verhindern. Dies führt aber nicht dazu, dass die Auslegung der Beklagtenseite eindeutig oder offensichtlich falsch war und sie somit zumindest billigend in Kauf nehmend einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Bei einer in Form eines sog. Thermofensters die Abgasreinigung beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motorschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Hersteller in dem Bewusstsein gehandelt hat, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019 - 12 U 246/19 -, juris). Gegen einen Eventualvorsatz der Beklagten spricht auch, dass sie im Genehmigungsverfahren offengelegt hat, dass die Abgasrückführungsrate unter anderem von der Umgebungstemperatur abhängt. Diesem Vortrag ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Die einschlägige Bestimmung in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 ist im Hinblick auf die Funktionsweise eines Thermofensters ebenfalls nicht derart deutlich formuliert, dass sich die Verwendung einer temperaturabhängigen oder sonst variablen Abgasrückführung als unzulässig darstellen müsste (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 17.07.2019 - 5 U 1670/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - Az. 10 U 134/19; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 15.01.2020 - Az. 11 U 92/19). Die Manipulationssoftware, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ist mit der Funktionsweise eines Thermofensters nicht vergleichbar, weil dieses vom Grundsatz her im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so dass bei entsprechenden Bedingungen nicht grundsätzlich unterschiedliche Abgasrückführungsmodi aktiviert werden. Zu diesem Ergebnis ist auch der 5. Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages gemäß Art. 44 GG in seiner Beschlussempfehlung und seinem Bericht vom 22. Juni 2017 [Drucksache 18/12900] gelangt. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit dem Einbau des Thermofensters einen Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hat, sind von der Klägerin nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.
Nichts anderes gilt im Ergebnis für den Kühlmittelthermostat. Weshalb es ein arglistiges Verschweigen darstellen sollte, dass die Beklagte nicht über eine Funktion informiert hat, die trotz der umfänglichen Befassung des Kraftfahrt-Bundesamtes mit der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung kein Anlass für einen Rückruf des konkreten Fahrzeugtyps oder auch nur irgendeines Fahrzeugs mit einem Motor vom Typ OM 642 war, ist nicht ersichtlich.
Zu weit ginge es, von der Beklagten einen Vortrag zu fordern, der die damaligen Entscheidungsabläufe im Einzelnen abbildet und ein arglistiges Verschweigen nur dann abzulehnen, wenn die Beklagte etwa zuvor ein Rechtsgutachten eingeholt hat, das die Funktionen für zulässig erklärt hat. Es geht nicht darum, dass die Beklagte sich gewissermaßen exkulpieren muss. Der erforderliche Eventualvorsatz hinsichtlich der den Mangel begründenden Tatsachen muss auch den Umstand erfassen, dass die Sache nicht zu ihrer gewöhnlichen Verwendung geeignet ist. Nach den vorigen Ausführungen liegt es auf der Hand, dass die Beklagte bereits keinen Anlass hatte, an der Zulässigkeit der Funktionen zum damaligen Zeitpunkt zu zweifeln. Wer die Rechtslage nachvollziehbarer Weise für eindeutig hält, dem kann allenfalls ein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden.
2. Die Voraussetzungen des § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB sind ebenfalls nicht erfüllt. Es fehlt an bereits an einer objektiv sittenwidrigen Schädigungshandlung durch die Beklagte.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 14, juris; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 12, juris).
Die Gründe, aus denen bereits ein Mangel in Bezug auf die jeweils von der Klägerin behaupteten Abschalteinrichtungen verneint wurde, belegen auch und erst recht, dass es jeweils und auch bei einer Gesamtbetrachtung an einem Verhalten fehlt, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (s. im Einzelnen oben 1. a)).
Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (BGH a. a. O. Rn. 19). Solche können nur in der von der Klägerin behaupteten Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts liegen; andere relevante Umstände sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts ist aber nicht erkennbar. Die Klägerin hat der Beklagten zwar zunächst vorgeworfen, das Kraftfahrt-Bundesamt lediglich darauf hingewiesen zu haben, dass die Steuerung kennfeldabhängig erfolge. Aus den sodann von der Beklagten vorgelegten Unterlagen (Schriftsatz vom 26.10.2020, S. 12 f., Bl. 469 f. d. A.) geht aber hervor, dass die Beklagte gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt auf eine Anlage verwiesen hat, in der u. a. die Lufttemperatur als Parameter für die Steuerung der Abgasrückführung genannt wurde. Diesen Vortrag hat die Klägerin unstreitig gestellt, indem sie lediglich daran festgehalten hat, dass diese Angabe ebenfalls nicht ausreichend sei (Schriftsatz vom 03.05.2021, S. 4, Bl. 582 d. A.).
Da die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren nicht verschleiert hat, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird, können sich hieraus keine Anhaltspunkte für ein Bewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen ergeben, eine - hier unterstellt - unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH a. a. O. Rn. 24). Dem Kraftfahrt-Bundesamt stand es jederzeit offen, etwaigen Aufklärungsbedarf über die exakte Ausgestaltung der Temperaturbereiche anzumelden. Von einer Täuschung zu sprechen, verbietet sich selbst dann, wenn man davon ausginge, dass im Typgenehmigungsverfahren die genauen Werte mitzuteilen wären. Wenn die Typgenehmigungsbehörde davon absah, der Beklagten detailliertere Angaben abzufordern, dann konnte dies mit Blick auf den Hinweis der Beklagten auf eine temperaturbezogene Steuerung nicht aufgrund einer Täuschung geschehen, sondern nur, weil es dem Kraftfahrt-Bundesamt darauf nicht ankam (OLG Nürnberg, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 5 U 4765/19, BeckRS 2020, 17693 Rn. 17) oder weil dieser Aspekt dort übersehen wurde.
Auch begründet es keine Sittenwidrigkeit, dass die Beklagte die Regelung des Kühlmittelthermostates gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht offengelegt hat. Art. 3 Absatz 9 VO (EG) Nr. 692/2008 ist von vornherein nicht einschlägig, weil es nicht um das Funktionieren bei niedrigen Temperaturen geht. Es kann dahinstehen, ob in diese Norm hineingelesen werden kann, dass mit „Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems“ eine detaillierte Auflistung aller Emissionsstrategien gemeint war. Dagegen spricht, dass erst durch Artikel 1 VO (EU) 2016/646 in Art. 5 VO (EG) Nr. 692/2008 der neue Absatz 11 eingefügt wurde, nach dem eine erweiterte Dokumentation vorzulegen ist, die Details bezüglich sämtlicher Emissionsstrategien enthalten muss (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 14. April 2021 - 7 U 1955/19 -, Rn. 31, juris). Jedenfalls wäre eine Interpretation, dass Art. 3 Absatz 9 VO (EG) Nr. 692/2008 keine Angaben über den geregelten Kühlmittelthermostat erfordert, zum damaligen Zeitpunkt ohne Weiteres nachvollziehbar gewesen. Der Vorwurf eines Verhaltens, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, kann darauf nicht gestützt werden.
3. Darüber hinaus hat das Landgericht zutreffend auch Ansprüche der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 bzw. §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV verneint, da es sich nicht um drittschützende Normen handelt (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 10-16, juris).
4. Auf Grundlage dieser rechtlichen Bewertungen fehlt es auch an einer teilweisen Erledigung (Klageantrag zu 4)). Die Klageanträge zu 2) und 3) sind ebenfalls unbegründet.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO. Insbesondere ist eine grundsätzliche Bedeutung nicht erkennbar. Die Entscheidung des vorliegenden Falles ergab sich durch Subsumtion unter die durch den Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen aufgestellten Maßstäbe.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 296a ZPO
§ 218 BGB
§ 826 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 31 BGB
§ 97 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440 S. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 218 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 lit. c VO
Art. 44 GG
Art. 3 Absatz 9 VO
Artikel 1 VO

Zitierte Entscheidungen: DAR 2021, 66, 67
27 O 67/19
VII ZR 902/21
VIII ZR 225/17
7 U 511/18
VI ZR 433/19
2 ZPO vom 14.04
4 U 171/18
VIII ZR 57/19
12 U 471/20
19 U 53/20
V ZR 23/15
12 U 246/19
5 U 1670/18
10 U 134/19
11 U 92/19
VI ZR 889/20
5 U 4765/19
1 VO (EU) 2016/64
7 U 1955/19
VI ZR 5/20