Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2003-11-27, Aktenzeichen 2 UF 102/03

Tenor:
Die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts - Familiengericht - Sinsheim vom 14.01.2003 (20 F 380/02) wird in Höhe von 57,00 EUR monatlich ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt. Der weiter gehende Antrag des Beklagten wird zurückgewiesen.
Der Klägerin wird ratenfreie Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren bewilligt und Rechtsanwältin H., Heidelberg, beigeordnet.
Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
I. Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute. Für die beiden ehegemeinschaftlichen Kinder zahlt der Beklagte je 188,50 EUR Unterhalt monatlich.
2
Der Beklagte ist bei der N. Maschinenbau GmbH beschäftigt. Im Jahr 2002 hat er durchschnittlich netto 1.846,00 EUR Lohn bezogen. Hierin war die Vergütung für Überstunden enthalten.
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Mit Beschluss vom 14.01.2003 hat das Amtsgericht den Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, für Dezember 2002 360,00 EUR Trennungsunterhalt und ab Januar 2003 225,00 EUR monatlich Trennungsunterhalt zu zahlen. Mit dem angefochtenen Urteil vom 13.05.2003 hat es wegen mangelnder Leistungsfähigkeit ab Januar 2003 lediglich 168,00 EUR monatlich zuerkannt. Dabei hat es Überstundenvergütung im bisherigen Umfang sowie den Wechsel des Beklagten in die Steuerklasse I/1 zu Grunde gelegt.
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Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte in erster Linie gegen die Berücksichtigung von Überstundenvergütungen. Unter Bezugnahme auf ein Schreiben seines Arbeitgebers vom 04.06.2003 trägt er vor, dass Überstundenvergütungen tatsächlich nicht anfielen. Im übrigen seien sie unterhaltsrechtlich nicht zur berücksichtigen. Sein Nettoeinkommen belaufe sich daher nur auf 1.324,43 EUR netto, weshalb nach Abzug des Kindunterhalts, der Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen und des Erwerbstätigenbonus von 10 % der notwendige Selbstbehalt bereits unterschritten sei.
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Der Beklagte begehrt Prozesskostenhilfe und beantragt im übrigen die Aufhebung der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts - Familiengericht - Sinsheim vom 14.01.2003 bzw. die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dieser.
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II. Unter welchen Voraussetzungen eine einstweilige Anordnung gem. § 620 f ZPO durch eine anderweitige Regelung außer Kraft tritt und unter welchen Voraussetzungen eine einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen Anordnung möglich ist, ist streitig (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 23. Auflage, § 620 f Rn 21; Rn 15 ff; Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber, Eherecht, 4. Aufl., § 620 f Rn 9, jeweils mit Nachweisen). Der Senat (Beschluss vom 01.08.2002 - 2 UF 64/02 - ) hat bisher ebenso wie der 16. Senat (FamRZ 1982, 1221, 1222) die Auffassung vertreten, dass eine einstweilige Anordnung bereits durch ein nur eingeschränkt für vorläufig vollstreckbar erklärtes, nicht rechtskräftiges Urteil außer Kraft tritt, soweit durch dieses weniger Unterhalt als in der einstweiligen Anordnung zuerkannt wird (ebenso OLG Düsseldorf, FamRZ 1996, 745). Der Senat hält an dieser Auffassung im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichtshofs v. 27.10.1999 (FamRZ 2000,751, 752) nicht länger fest. Der BGH hat dort die Auffassung vertreten, eine einheitliche Handhabung im Interesse der Rechtssicherheit erfordere, dass eine einstweilige Anordnung auch im Falle eines Leistungsurteils in jedem Falle erst mit Eintritt von dessen Rechtskraft außer Kraft trete. Dieser Auffassung schließt sich der Senat im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung an.
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Allerdings war analog § 769 ZPO die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung in dem Umfang einstweilen einzustellen in dem diese über das Urteil hinausgeht. Eine einstweilige Anordnung ergeht als eine Eilentscheidung auf Grund einer nur summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage, während das spätere Urteil in der Hauptsache auf Grund eines in der Zwischenzeit näher festgestellten Sachverhalts ergeht. Es bietet daher im Vergleich zur einstweiligen Anordnung eine höhere Richtigkeitsgewähr. Ein über dieses Urteil hinausgehender Unterhaltsanspruch ist daher in der Regel nicht hinreichend glaubhaft. Im vorliegenden Falle kommt hinzu, dass der Beklagte Berufungsführer ist, die Möglichkeit einer Abänderung des erstinstanzlichen Urteils auf einen höheren, der einstweiligen Anordnung entsprechenden Betrag also gar nicht besteht.
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Der weiter gehende Antrag des Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung war dagegen zurückzuweisen. Dieser setzt eine überwiegende Erfolgsaussicht des Rechtsmittels voraus, an der es vorliegend fehlt, siehe sogleich unter 3.
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Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hat die Berufung des Beklagten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne vom § 114 ZPO.
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Der Beklagte hat bislang keinen geeigneten Beweis dafür angetreten, dass er im Jahre 2003 keine Überstundenvergütungen mehr erhält. Die vorgelegten Bescheinigungen seiner Arbeitgeberfirma beschreiben lediglich den Modus der Abgeltung von Überstunden. Eine Änderung gegenüber der Praxis im Vorjahr lässt sich diesen Bescheinigungen nicht entnehmen. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass der Beklagte auch im Herbst 2003 eine Abgeltung der Überstunden erhalten hat. Diese ist als Einkommen zu berücksichtigen, da die Überstunden das im Beruf des Unterhaltsschuldners übliche Maß nicht übersteigen und regelmäßig anfallen (vgl. Kalthoener/Büttner, die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Aufl. Rdnr. 734 f).
11
Eine weitergehende Einkommensreduzierung als vom Amtsgericht zu Grunde gelegt, ist daher bislang nicht ersichtlich.
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Daraus folgt, dass der Beklagte zur Zahlung eines Trennungsunterhaltsbetrages von 168,00 EUR leistungsfähig ist. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Parteien mit ihrer Erledigungserklärung hinsichtlich des Kindesunterhalts in erster Instanz stillschweigend einen Vorrang der Kindesunterhaltsansprüche vor dem Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt vereinbart haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 620 f ZPO
§ 769 ZPO
§ 114 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1982, 1221, 1222
FamRZ 1996, 745
FamRZ 2000,751, 752
20 F 380/02
2 UF 64/02