Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-19, Aktenzeichen 1 WDS-VR 7/17
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2018:190318B1WDSVR7.17.0

Tenor:

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens eines Leitenden Arztes in einem Bundeswehrkrankenhaus.
...
Der hier strittige, ursprünglich nach Besoldungsgruppe A 15 dotierte Dienstposten des Leitenden Arztes ... im Bundeswehrkrankenhaus Z war seit ... mit der Beigeladenen besetzt. Mit Wirkung vom ... wurde der Dienstposten nach Besoldungsgruppe A 16 höher dotiert und zum ... in "Leitender Arzt ..." umbenannt.
Mit E-Mail vom 15. Dezember 2016 sowie nochmals mit Schreiben vom 27. Juli 2017 beantragte der Antragsteller im Hinblick auf die Höherdotierung seine Versetzung auf den vorgenannten Dienstposten.
Am 13. Juli 2017 entschied der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement), den nunmehr nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten weiterhin mit der Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung liegt ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren zugrunde, der sich in eine Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen gliedert. In die engere Wahl waren die Beigeladene und der Antragsteller gezogen worden; weitere sechs Kandidaten, alle im Dienstgrad Oberfeldarzt, wurden mitbetrachtet, konnten sich jedoch in der vergleichenden Betrachtung nicht durchsetzen oder standen aus unterschiedlichen Gründen nicht zur Verfügung. Zum direkten Vergleich zwischen der Beigeladenen und dem Antragsteller ist im Planungsbogen ausgeführt:
"2.3 Vergleichende Beschreibung der unter 2.1 vorgeschlagenen Kandidaten
(...)
Mit der Verwendung als Dezernentin im ... als Begutachtende Zahnärztin sowie der langjährigen Leitung des Fachzahnärztlichen Zentrums am BwKrhs Z sowie ihren Zusatzqualifikationen verfügt Oberfeldarzt Dr. A über die breitere Expertise im Bereich der Zahnmedizin, die durch ihre approbationsübergreifenden Verwendungen ergänzt wird. Mit der bestätigten Entwicklungsprognose 'deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive' unterstreicht Oberfeldarzt Dr. A ihren Befähigungsvorsprung im direkten Vergleich. In der Gesamtbetrachtung besitzt Oberfeldarzt Dr. A ein deutlich höheres Eignungs- und Befähigungsniveau und ist der leistungsstärkere SanStOffz Zahnarzt.
2.4 Auswahlempfehlung BAPersBw
Aufgrund des vollumfänglichen Eignungs- und Befähigungsniveaus sowie in Verbindung mit dem bisherigen Leistungsbild und einer aktuellen Entwicklungsprognose 'deutlich oberhalb der allgemeinen Leistungsperspektive' wird Oberfeldarzt Dr. A für die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens empfohlen."
Die Beigeladene wurde mit Verfügung des Bundesamts für das Personalmanagement ... auf den strittigen Dienstposten versetzt.
Der Antragsteller wurde mit Schreiben des Bundesamts für das Personalmanagement vom 26. Juli 2017 darüber informiert, dass er nicht ausgewählt worden sei. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. August 2017 erhob er gegen die Auswahlentscheidung Beschwerde, die das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Bescheid vom 24. Oktober 2017 zurückwies. Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 24. November 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2018 dem Senat vorgelegt. Der Antrag, über den noch nicht entschieden ist, ist beim Senat unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 3.18 anhängig.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 8. September 2017 hat der Antragsteller ferner den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Zu dessen Begründung trägt er insbesondere vor:
Die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig, weil sie gegen den Grundsatz der Bestenauslese verstoße. Bereits die Dienstpostenbeschreibung sei fehlerhaft, weil sie den Vorgaben der Maßnahme zur Änderung der Soll-Organisation (MÄSO) des Kommandos Sanitätsdienst der Bundeswehr vom ... widerspreche. Danach seien die Anforderungen in Rang 1 bis 6 eingeteilt, wobei an Rang 1 der Sanitätsstabsoffizier Zahnarzt, an Rang 2 die Fachzahnärztliche Oralchirurgie, an Rang 3 die Leitung einer Zahnärztlichen Behandlungseinrichtung, an Rang 4 die Curriculare Fortbildung Parodontologie, an Rang 5 die Curriculare Fortbildung Prothetik und an Rang 6 die Curriculare Fortbildung CMD stehe. In der Dienstpostenbeschreibung werde dagegen die Fachzahnärztliche Oralchirurgie auf eine Ebene mit den Curricularen Fortbildungen Parodontologie, Prothetik und CMD gesetzt. Das sei rechtswidrig, weil eine Curriculare Fortbildung nicht mit einer Fachzahnarztausbildung gleichgestellt werden könne. Er, der Antragsteller, sei Fachzahnarzt Oralchirurgie, während die Beigeladene über keine fachzahnärztliche Qualifikation verfüge. Er beanstande ferner, dass seine zahlreichen Qualifikationen in den Auswahlunterlagen nur unvollständig aufgeführt und deshalb nicht vollständig bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt worden seien. Im Einzelnen hat der Antragsteller zu seiner Befähigung und dienstlichen Erfahrung insbesondere mit Schriftsätzen vom 8. September 2017, 29. Januar 2018 und 19. Februar 2018 ausführlich und unter Vorlage von Nachweisen vorgetragen und seine besondere Eignung für den strittigen Dienstposten herausgestrichen. Er sei zudem an insgesamt 792 Tagen in zehn Auslandseinsätzen und nicht, wie in der Auswahldokumentation ausgeführt, lediglich 236 Tage im Auslandseinsatz gewesen. Unter Berücksichtigung von Eignung und Befähigung habe deshalb nicht die Beigeladene, sondern er, der Antragsteller, für den Dienstposten als der beste Kandidat ausgewählt werden müssen. Sinn und Zweck der MÄSO sei gewesen, die jeweiligen Abteilungen in den Bundeswehrkrankenhäusern aufzuwerten, weil inzwischen Fachzahnärzte dort Dienst leisteten; daher sollten die Abteilungen auch von Fachzahnärzten geführt werden. Die Erhöhung der Fachkompetenz sei letztlich der Grund für die Höherdotierung des Dienstpostens. Dies spiegele sich auch in der herausragenden Bedeutung wider, die der Qualifikation als Fachzahnarzt für Oralchirurgie durch die Zuweisung des Ranges 2 zukomme.
Der Antragsteller beantragt,
das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung vom 13. Juli 2017 zu unterlassen, die Beigeladene auf den strittigen Dienstposten zu versetzen, oder die Versetzung vorläufig rückgängig zu machen und dem Bundesministerium der Verteidigung außerdem zu untersagen, die Beigeladene mit der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung für den Dienstposten zu betrauen.
Das Bundesministerium der Verteidigung und die Beigeladene beantragen,
den Antrag abzulehnen.
Das Bundesministerium der Verteidigung verteidigt die Auswahlentscheidung. Diese sei nach dem Organisationsgrundmodell "Aufsteiger" getroffen. Sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene erfüllten die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils mit Ausnahme des Erfordernisses einer Verwendung im Bundesministerium der Verteidigung; auf dieses Kriterium sei für beide Bewerber gleichmäßig verzichtet worden. Das Anforderungsprofil selbst sei rechtmäßig und nicht von sachwidrigen Erwägungen getragen. Dies gelte auch für die (alternative) Voraussetzung einer entweder abgeschlossenen Weiterbildung zum Fachzahnarzt Oralchirurgie oder einer Curricularen Fortbildung in den angegebenen Fachgebieten. Das Anforderungsprofil trage sowohl den Erfordernissen des Dienstpostens als auch den beiden unterschiedlichen Möglichkeiten der beruflichen Entwicklung der im Fachgebiet Zahnmedizin tätigen Sanitätsstabsoffiziere Rechnung und stehe im Einklang mit der Berufsordnung der Zahnärzte. Zahnärzte seien im Unterschied zu Ärzten Generalisten; mit Erhalt der Approbation dürften sie Behandlungen im gesamten zahnmedizinischen Therapiespektrum ausüben. Dementsprechend existiere die Möglichkeit der Fachzahnarztqualifikation nur für bestimmte, nicht jedoch für alle Teilgebiete der Zahnmedizin. Die in der Bundeswehr eingesetzten Sanitätsstabsoffiziere Zahnarzt könnten sich in Bezug auf ihren Verwendungsaufbau (bis zur Ebene A 15) bedarfsorientiert entweder als Generalisten und breit aufgestellte "Allgemeinzahnmediziner" oder aber mit einer Fachzahnärztlichen Weiterbildung bzw. Spezialisierung weiterentwickeln. Für eine Verwendung als Leitender Arzt einer Zahnärztlichen Abteilung eines Bundeswehrkrankenhauses, die das gesamte Spektrum der Zahnheilkunde im Zusammenwirken aller in der Abteilung tätigen Zahnärzte, Spezialisten und Fachzahnärzte zu erbringen habe, seien beide Typen gleichermaßen geeignet. Nach der MÄSO hätten Bewerber für den strittigen Dienstposten die Anforderungen der dort genannten Gruppen 1, 2 und 3 zu erfüllen. Innerhalb der Gruppe 2 seien die Qualifikationen des Fachzahnarztes für Oralchirurgie und der Curricularen Fortbildungen Parodontologie, Prothetik oder CMD alternativ; nur eine dieser Qualifikationen müsse erfüllt werden. Die Priorisierung des Fachzahnarztes für Oralchirurgie (Rang 2) sei lediglich formaler Natur und ändere nichts an der "Oder-Beziehung" der dort genannten vier Qualifikationsmöglichkeiten. Im Einzelnen wird hierzu auf die Erläuterungen des Bundesministeriums der Verteidigung in seinem Schreiben vom 29. Januar 2018 verwiesen. Im Eignungs- und Leistungsvergleich sei die Beigeladene als deutlich leistungsstärker als der Antragsteller anzusehen gewesen. Sie sei in ihrer aktuellen Beurteilung mit einem Leistungswert von "8,80" bewertet worden, der Antragsteller hingegen nur mit "7,90". Die Erstellung von Sonderbeurteilungen sei erforderlich geworden, weil der Antragsteller wegen seines Dienstzeitendes ... nicht mehr planmäßig zu beurteilen gewesen sei. Eine inhaltliche Überprüfung der Sonderbeurteilungen im Rahmen des Konkurrentenstreits sei nicht statthaft.
Die Beigeladene verteidigt ebenfalls die Auswahlentscheidung. Sie verweist insbesondere darauf, dass der in Rede stehende Dienstposten seit etwa 1990 nicht mehr mit einem Oralchirurgen besetzt gewesen und dies auch künftig nicht erforderlich sei. Dies decke sich mit der Ausrichtung des Bundeswehrkrankenhauses Ulm, dessen Schwerpunkt beim Kopfzentrum und nicht in der Oralchirurgie liege. Im Übrigen stünden bei dem strittigen Dienstposten nicht allein fachliche, sondern vor allem auch Leitungsfunktionen im Vordergrund. Die Beigeladene stellt ebenfalls ausführlich ihre Qualifikationen heraus; insoweit wird insbesondere auf die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 20. Dezember 2017 und 14. Februar 2018 verwiesen. Die aktuell eingeholte Sonderbeurteilung habe lediglich ihre zurückliegenden hervorragenden planmäßigen dienstlichen Beurteilungen bestätigt.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2018 hat das Bundesministerium der Verteidigung mitgeteilt, dass bei der Staatsanwaltschaft X gegen den Antragsteller ein Strafverfahren wegen Abrechnungsunregelmäßigkeiten anhängig sei.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 1063/17 und 1526/17 -, die Auswahlunterlagen des Bundesamts für das Personalmanagement, die Personalgrundakten des Antragstellers und der Beigeladenen (letztere Hauptteile A bis D) und die Gerichtsakte des Hauptsacheverfahrens BVerwG 1 WB 3.18 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerdeverfahren gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der - bereits anhängigen (BVerwG 1 WB 3.18) - Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).
1. Für die begehrte einstweilige Anordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Zwar verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - gegebenenfalls auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; die Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihr gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.) kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liegt.
Die Beigeladene wurde im unmittelbaren Anschluss an die hier gegenständliche Auswahlentscheidung vom 13. Juli 2017 ... auf den strittigen Dienstposten versetzt (Versetzungsverfügung Nr. ... vom ...). Unter dem Blickwinkel eines beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprungs ist damit die Spanne von sechs Monaten überschritten, ohne dass es darauf ankäme, ob ggf. auch bereits der davorliegende Zeitraum ab Höherdotierung des Dienstpostens (...) in die Berechnung einzubeziehen wäre.
2. Dem Antragsteller steht jedoch kein Anordnungsanspruch zur Seite (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Senat lässt offen, ob der Antragsteller derzeit bereits wegen des gegen ihn anhängigen Strafverfahrens, von dem bislang lediglich das Aktenzeichen der Staatsanwaltschaft mitgeteilt wurde, nicht für den strittigen Dienstposten in Betracht kommt (vgl. zum grundsätzlichen Förderungsverbot gemäß Nr. 245 ff. ZDv A-1340/49 BVerwG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2016 - 1 WDS-VR 6.16 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 86 LS und Rn. 34 ff. und vom 30. März 2017 - 1 WB 34.16 - juris Rn. 35 ff.).
Ein Anordnungsanspruch ist jedoch deshalb nicht gegeben, weil die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 13. Juli 2017, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Leitenden Arztes ... beim Bundeswehrkrankenhaus Z mit der Beigeladenen zu besetzen, bei summarischer Prüfung rechtmäßig ist.
a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - juris Rn. 32).
Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 27).
b) Die Dokumentationspflicht ist erfüllt.
Die der gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Auswahlerwägungen ergeben sich aus dem Planungsbogen für das Auswahlverfahren. Danach wurde die Auswahl nach der Organisationsgrundentscheidung "Aufsteiger" getroffen, also nur zwischen Förderungsbewerbern und nicht (auch) unter Einbezug von bereits auf der Ebene A 16 verwendeten Versetzungsbewerbern. Sowohl für die Beigeladene als auch für den Antragsteller wurde davon ausgegangen, dass sie bzw. er das Anforderungsprofil des Dienstpostens erfüllt. Der Vergleich zwischen diesen beiden in die engere Wahl gezogenen Bewerbern schließt mit der zusammenfassenden Aussage, dass die Beigeladene über die breitere Expertise im Bereich der Zahnmedizin verfüge, die durch ihre approbationsübergreifenden Verwendungen ergänzt werde; mit der bestätigten Entwicklungsprognose "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" unterstreiche die Beigeladene ihren Befähigungsvorsprung; sie besitze in der Gesamtbetrachtung ein deutlich höheres Eignungs- und Befähigungsniveau und sei der leistungsstärkere Sanitätsstabsoffizier Zahnarzt (Nr. 2.3 a.E. des Planungsbogens). Die Auswahlempfehlung zugunsten des Beigeladenen stützt sich auf das "vollumfängliche Eignungs- und Befähigungsniveau" in Verbindung mit dem bisherigen Leistungsbild und der genannten aktuellen Entwicklungsprognose (Nr. 2.4 des Planungsbogens).
Mit der Unterzeichnung des Planungsbogens hat sich der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement diese Erwägungen zu Eigen und damit zur Grundlage seiner Auswahlentscheidung gemacht.
c) Die Auswahlentscheidung ist auch in der Sache nicht zu beanstanden.
aa) Das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Anforderungsprofil begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschluss vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16 und 45.16 - juris Rn. 29). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 64 Rn. 31 m.w.N.). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 30 und Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>).
Nach diesen Maßstäben ist der der Auswahlentscheidung zugrundegelegte Katalog von Kriterien, die ein Bewerber für den Dienstposten zu erfüllen hat, rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere auch für die vom Antragsteller vor allem kritisierte dienstpostenbezogene Voraussetzung, wonach ein Bewerber nicht zwingend über eine Weiterbildung zum Fachzahnarzt Oralchirurgie verfügen muss, sondern in gleicher Weise für den Dienstposten befähigt ist, wenn er alternativ dazu über eine Curriculare Fortbildung in einem der Gebiete Parodontologie, Prothetik oder Craniomandibuläre Dysfunktion (CMD) verfügt.
Diese alternative Fassung des Anforderungskriteriums (Fachzahnarzt Oralchirurgie oder eine der drei genannten Curricularen Fortbildungen) ist von dem Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat hierzu - zum einen - erklärt, dass Zahnärzte im Unterschied zu Ärzten Generalisten seien und die Möglichkeit der Fachzahnarztqualifikation nur für bestimmte, nicht jedoch für alle Teilgebiete der Zahnmedizin offenstehe, weshalb den Curricularen Fortbildungen ein eigener Stellenwert zukomme; im Verwendungsaufbau der Sanitätsstabsoffiziere Zahnarzt stehe die Tätigkeit als breit aufgestellter "Allgemeinzahnmediziner", ggf. mit Curricularen Fortbildungen, gleichwertig neben der fachzahnärztlichen Weiterbildung bzw. Spezialisierung; Sanitätsstabsoffiziere aus beiden Typen des Verwendungsaufbaus seien für eine Verwendung als Leitender Arzt einer zahnärztlichen Abteilung eines Bundeswehrkrankenhauses in grundsätzlich gleicher Weise geeignet. Zum anderen hat das Bundesministerium der Verteidigung darauf verwiesen, dass es gerade für die Besetzung von Leitungsdienstposten - wie dem hier strittigen - weniger auf den Grad oder die Ausrichtung der fachlichen Spezialisierung, wie sie in der Qualifikation zum Fachzahnarzt zum Ausdruck kämen, als vielmehr auf die fächerübergreifende Fähigkeit des Bewerbers zur Führung einer Organisationseinheit, in der Zahnärzte, Fachzahnärzte und Spezialisten unterschiedlicher Ausrichtung zusammenwirken, ankomme. Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich - auch unter dem Blickwinkel des Art. 33 Abs. 2 GG - nicht zu beanstanden, dass das Anforderungsprofil für die Leitung der zahnärztlichen Abteilung zwar eine über die Approbation hinausgehende fachliche Qualifizierung fordert, hierbei jedoch unterschiedliche Formen der Qualifikation (Fachzahnarzt, Curriculare Fortbildung) alternativ zulässt.
Dem stehen auch die Vorgaben der "Maßnahme zur Änderung der Soll-Organisation" (MÄSO) des Kommandos Sanitätsdienst der Bundeswehr ... nicht entgegen. Nr. ... der MÄSO legt für den hier strittigen Dienstposten insgesamt sechs, mit einem fortlaufenden Rang (von 1 bis 6) versehene Anforderungskriterien fest, die zu drei Gruppen zusammengefasst sind. Zwei dieser Gruppen umfassen nur ein Kriterium (Gruppe 1: Sanitätsstabsoffizier Zahnarzt ; Gruppe 3: Leiter einer Zahnärztlichen Behandlungseinrichtung ), eine Gruppe besteht aus vier Kriterien (Gruppe 2: Fachzahnarzt Oralchirurgie , Curriculare Fortbildung Parodontologie , Curriculare Fortbildung Prothetik und Curriculare Fortbildung CMD ). Das Bundesministerium der Verteidigung hat mit Schreiben vom 29. Januar 2018 die Begriffe der "Gruppen" und "Ränge", die generell die Festlegung der "Soll-Organisation" steuern und auch bei dem Neuzuschnitt des hier strittigen Dienstposten durch die MÄSO zur Anwendung gekommen sind, nachvollziehbar erläutert. Danach müsse ein Bewerber die Anforderungen jeder "Gruppe" erfüllen; "Gruppen" stünden deshalb in einer "Und-Beziehung". Jedes Anforderungskriterium werde zudem mit einem fortlaufenden, jeweils nur einmal vergebenen "Rang" versehen, der eine fachliche Priorisierung bezeichne. Sei in einer "Gruppe" nur ein Kriterium enthalten, so sei dieses zwingend zu erfüllen. Seien in einer "Gruppe" mehrere Kriterien zusammengefasst, so stünden diese entsprechend ihrem Rang in einer "priorisierten Oder-Beziehung".
Dem Antragsteller ist damit zuzugeben, dass die MÄSO die Qualifikation als Fachzahnarzt Oralchirurgie gegenüber den Qualifikationen durch Curriculare Fortbildungen priorisiert. Nichtsdestotrotz fasst die MÄSO die Qualifikation als Fachzahnarzt Oralchirurgie und die Qualifikationen durch Curriculare Fortbildungen in einer Anforderungs-"Gruppe" und damit in einer "Oder-Beziehung" zusammen. Es widerspricht deshalb nicht der MÄSO und überschreitet damit jedenfalls nicht den Rahmen des Organisationsermessens, wenn das Anforderungsprofil für den Dienstposten es genügen lässt, dass der Bewerber alternativ eine Qualifikation als Fachzahnarzt Oralchirurgie oder aber eine der drei genannten Curricularen Fortbildungen aufweist. Ein Widerspruch zur MÄSO, der die Frage nach sachfremden Erwägungen bei der Erstellung des Anforderungsprofils aufwerfen könnte, hätte nur dann bestanden, wenn die Qualifikation als Fachzahnarzt Oralchirurgie - wie etwa die Vorverwendung als Leiter einer Zahnärztlichen Behandlungseinrichtung (Gruppe 3) - in den Organisationsgrundlagen als zwingend zu erfüllendes Kriterium in einer eigenen "Gruppe" gefordert worden wäre, was jedoch nicht der Fall ist.
bb) Beide in die engere Wahl gezogenen Bewerber, die Beigeladene und der Antragsteller, erfüllen die Kriterien des der Auswahlentscheidung zugrundegelegten Anforderungsprofils des Dienstpostens.
Zwar verfügen beide Bewerber nicht über die nach dem Planungsbogen ursprünglich als dienstpostenunabhängiges Kriterium geforderte Stabsoffizierverwendung im Bundesministerium der Verteidigung (oder eine vergleichbare Verwendung). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt es in dem Fall, dass - wie hier - kein Bewerber alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt, im Beurteilungsspielraum des Entscheidungsträgers, ob er das eingeleitete Auswahlverfahren abbricht oder unter Verzicht auf diese Anforderungen fortsetzt; dabei gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass ebenso wie die Anwendung auch der Verzicht auf die ursprünglichen Anforderungen gegenüber allen Bewerbern einheitlich und gleichmäßig gehandhabt wird (vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - juris Rn. 28 m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist das Auswahlverfahren für beide Bewerber unter Verzicht auf das Kriterium der Vorverwendung auf Ministerialebene fortgesetzt worden.
Hiervon abgesehen erfüllen beide Bewerber sämtliche zwingenden (und nicht bloß erwünschten) dienstpostenbezogenen Voraussetzungen. Dies gilt für die Beigeladene insbesondere auch hinsichtlich der oben erörterten fachlichen Qualifikation, weil sie über Curriculare Fortbildungen Prothetik und CMD verfügt. Soweit der Antragsteller beanstandet, dass der Planungsbogen seine vielfältigen Qualifikationen und Verwendungen unvollständig und zum Teil fehlerhaft wiedergebe, trifft dies teilweise zu (insbesondere hinsichtlich der neben der Facharztqualifikation vorhandenen eigenen Curricularen Fortbildungen und der Zahl der Auslandseinsätze und Einsatztage). Die diesbezüglichen Dokumentationsfehler bleiben jedoch ohne rechtliche Auswirkung, weil zu keinem Zeitpunkt des Auswahlverfahrens in Frage stand, dass der Antragsteller im Ergebnis alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt; da es nur darauf ankommt, dass der Bewerber das Anforderungsprofil erfüllt, ist es unerheblich, ob einzelne Kriterien ggf. mehrfach erfüllt oder qualitativ "übererfüllt" sind.
cc) Der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement und - bestätigend - das Bundesministerium der Verteidigung in dem Beschwerdebescheid durften der Beigeladenen aufgrund ihres besseren Eignungs- und Leistungsbilds den Vorrang vor dem Antragsteller einräumen.
Werden - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 55 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 31 m.w.N.).
Im vorliegenden Fall war die Erstellung von Sonderbeurteilungen (Nr. 206 ZDv A-1340/50) für beide Bewerber zulässig und geboten, weil aktuelle planmäßige Beurteilungen mit einem vergleichbaren Beurteilungszeitraum nicht vorlagen. Die letzte planmäßige Beurteilung des Antragstellers datiert vom ... (Vorlagetermin 30. September 2013); eine planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2015 wurde fünf Jahre vor der für die Zurruhesetzung geltenden Altersgrenze nicht mehr erstellt (Nr. 205 Buchst. a <1> der damaligen ZDv 20/6). Da für den Antragsteller eine aktuelle Sonderbeurteilung zu erstellen war, musste dies auch für die Beigeladene erfolgen, weil deren planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2015 ihrerseits wegen der zu großen zeitlichen Diskrepanz nicht mit einer im Frühjahr 2017 erstellten Sonderbeurteilung für den Antragsteller vergleichbar gewesen wäre.
Die Beigeladene hat in ihrer Sonderbeurteilung vom 10. April 2017 in der Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten einen Durchschnittswert von "8,80" erzielt; die Entwicklungsprognose des nächsthöheren Vorgesetzten lautet auf "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive". Die entsprechenden Bewertungen des Antragstellers in dessen Sonderbeurteilung vom 12. Mai 2017 sind "7,90" als Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" in der Entwicklungsprognose. Die Beigeladene verfügt damit sowohl in der Leistungsbewertung als auch in der prognostischen Aussage über eine eindeutig bessere Beurteilung. Ihr durfte deshalb bereits aus diesem Grund der Vorzug eingeräumt werden, ohne dass es auf weitere Gesichtspunkte ankäme.
Soweit der Antragsteller in pauschaler Form die Richtigkeit der Beurteilung für die Beigeladene in Zweifel zieht, kann er damit nicht durchdringen. Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Begünstigung oder Benachteiligung eines Bewerbers sind nicht ersichtlich. Die aktuellen Sonderbeurteilungen spiegeln vielmehr im Wesentlichen das Leistungsbild der jeweils letzten planmäßigen Beurteilung der Beigeladenen (2015: Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung: "8,40"; Entwicklungsprognose: "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive") und des Antragstellers (2013: Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung: "7,20"; Entwicklungsprognose: "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive") und die entsprechende Differenz zwischen den beiden Bewerbern wieder.
3. Die Beigeladene hat mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 23. Oktober 2017 einen eigenen Antrag gestellt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Die ihr im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Aufwendungen sind deshalb in entsprechender Anwendung von § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 WBO dem Bund aufzuerlegen (zur Kostenlast des Bundes vgl. im Einzelnen BVerwG, Beschluss vom 11. Oktober 2016 - 1 WDS-VR 3.16 - Buchholz 450.1 § 20 WBO Nr. 5 Rn. 31 ff.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 3 SG
§ 20 WBO
§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 21 Abs. 1 Satz 1 WBO
§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 3 Abs. 1 SG
§ 20 Abs. 1 WBO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 128, 329
BVerwGE 141, 271
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 133, 13
NVwZ 2012, 368
BVerwGE 141, 361
BVerwGE 133, 1
BVerwGE 132, 110
BVerwGE 115, 58
1 WB 3.18
1 WB 31.06
1 WB 34.16
2 C 37.04
1 WB 60.11
1 WB 1.13
2 BvR 206/07
1 WB 19.08
1 WB 36.09
1 WB 44.16
2 BvR 2305/11
2 A 7.09
1 WB 39.07
2 A 9.07
1 WB 44.11
2 A 3.00
1 WB 59.10