Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-04-28, Aktenzeichen 13 K 577/04
ECLI: ECLI:DE:VGD:2006:0428.13K577.04.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Der Bescheid der Beklagten vom 18. Juli 2003 und ihr Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2004 werden aufgehoben, soweit der Kläger zur Rückforderung eines Betrages von mehr als 32.908,72 Euro verpflichtet worden ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte zu 27 % und der Kläger zu 73 %.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des auf Grund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Rückforderung von Bezügen des Klägers infolge der Anrechnungen von EU-Tagegeldern, die der Kläger in dem Zeitraum von Juli 2001 bis Februar 2003 erhalten hat.
In dem in Rede stehenden Zeitraum stand der Kläger als Oberstleutnant im Dienst der Beklagten.
Von 1994 bis Ende 1998 war er beim Deutschen Anteil bei den Supreme Headquarters Allied Powers Europe (SHAPE) tätig. Anschließend war er von 1999 bis Ende März 2001 zum Deutschen Anteil des Internationalen Militärstabs (IMS) in C abgestellt. Mit Verfügung vom 9. Mai 2001 versetzte die Beklagte den Kläger rückwirkend ab dem 1. April 2001 vom Deutschen Anteil IMS zum Deutschen Anteil des Militärstabs der Europäischen Union (DtA EUMS). Umzugskostenvergütung wurde dem Kläger insoweit nicht zugesagt. Mit Schreiben vom 16. Juli 2001 informierte der deutsche militärische Vertreter im Militärausschuss der Nato, bei der EU und der WEU alle Angehörigen des DtA EUMS darüber, dass Tagegelder, die von der EU für die Tätigkeit im DtA EUMS gezahlt werden, angenommen werden könnten. Zugleich heißt es in diesem Schreiben, dass die Tagegelder auf die nationalen Bezüge anzurechnen seien. Es werde noch geprüft, ob teilweise von einer Verrechnung abgesehen werden könne. Die Adressaten dieses Schreibens müssten sich darauf einstellen, dass die Leistungen der EU gegebenenfalls vollständig angerechnet würden und somit im Ergebnis zurückzuzahlen seien. Eine Berufung auf Vertrauensschutz bzw. auf einen Wegfall der Bereicherung scheide aus.
Ab dem 30. Juli 2001 erhielt der Kläger von der EU auf der Grundlage des Beschlusses 2001/496/GASP des Rates vom 25. Juni 2001 über die Regelung für die Angehörigen der Streitkräfte der Mitgliedstaaten, die zum Generalsekretariat des Rates abgestellt werden, um den Militärstab der Europäischen Union zu bilden (im Folgenden: Ratsbeschluss 2001/496/GASP), ein Tagegeld in Höhe von 104,03 Euro.
Mit Erlass vom 16. Mai 2002 bestimmte die Beklagte, dass das EU-Tagegeld Arbeitslohn und § 9a Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) hierauf anzuwenden sei. Auf den Auslandszuschlag solle das Tagegeld in vollem Umfang angerechnet werden. Im Übrigen solle eine Anrechnung nur jenseits eines Freibetrages von 800,00 Euro für Verheiratete bzw. 500,00 Euro bei Ledigen erfolgen, wobei die Anrechnung zunächst auf die weiteren steuerfreien Auslandsdienstbezüge und hiernach auf die steuerpflichtigen Dienstbezüge erfolgen sollte.
Zum 1. März 2003 wurde der Kläger von C nach H versetzt. Mit Ablauf des Monats März 2003 wurde der Kläger sodann wegen des Erreichens der Altersgrenze gemäß § 44 Abs. 2 Soldatengesetz in den Ruhestand versetzt.
Mit Schreiben vom 13. Mai 2003 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass es zu einer Überzahlung von Dienstbezügen in Höhe von 54.305,54 Euro gekommen sei, da die Tagegelder für seine Tätigkeit beim DtA EUMS auf seine Besoldung anzurechnen seien. Die Beklagte gab dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu der beabsichtigten Rückforderung. Zugleich kündigte sie ihm die Aufrechnung in Höhe von 1.000,00 Euro pro Monat an. Auf einen entsprechenden Einwand des Klägers hin korrigierte die Beklagte dieses Schreiben mit Schreiben vom 26. Mai 2003 dahin, dass die Überzahlung sich nur auf einen Betrag von 44.924,28 Euro belaufe.
Mit Bescheid vom 18. Juli 2003 forderte die Beklagte von dem Kläger 45.010,24 Euro zurück (8.456,03 Euro brutto = netto und 3.559,53 Euro brutto für die Zeit vom 30. Juli 2001 bis 31. Dezember 2001 sowie 23.836,40 Euro brutto = netto und 9.158,28 Euro brutto für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis 28. Februar 2003). Wegen der Einzelheiten der Berechnung dieser Beträge wird auf die dem Bescheid beigefügte Übersicht zur Soll-/Istberechnung Bezug genommen (Beiakte Heft 1 Bl. 743 ff.). Zur Begründung verwies die Beklagte darauf, dass die EU-Tagegelder gemäß § 9a BBesG auf die Besoldung anzurechnen seien. Diese Überzahlung habe der Kläger auch erkennen müssen. Er sei frühzeitig darauf hingewiesen worden, dass er gegebenenfalls mit einer vollständigen Anrechnung der Tagegelder rechnen müsse. Es würde deshalb mit einem Betrag von monatlich 800,00 Euro aufgerechnet. Der Rückforderungsbetrag von 45.010,24 Euro ergebe sich daraus, dass das EU-Tagegeld durch den Beschluss 2003/400/EG des Rates vom 19. Mai 2003 zur Änderung des Beschlusses 2001/496/GASP, des Beschlusses 2001/41/EG, des Beschlusses des Rates vom 25. Juni 1997 und des Beschlusses des Rates vom 22. März 1999 hinsichtlich des Tagegelds der zum Generalsekretariat des Rates abgestellten Angehörigen der Streitkräfte der Mitgliedstaaten und der dorthin abgeordneten nationalen Experten rückwirkend zum 1. Februar 2003 auf 107,10 Euro erhöht worden sei.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 18. August 2003 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2004 zurückwies. Zugleich reduzierte sie die Höhe der Aufrechnungsraten ab dem 1. Februar 2003 auf 400,00 Euro pro Monat. Insoweit verwies sie darauf, dass die Erstattung des überzahlten Betrages angesichts des monatlichen Nettoeinkommens des Klägers in Höhe von ca. 3.300 Euro zumutbar erscheine und keine über die allgemeine Härte hinausgehende besondere Härte darstelle. Anhaltspunkte für eine unverschuldete Notlage des Klägers und eine Existenzgefährdung lägen nicht vor. Allerdings seien die Dauer des Überzahlungszeitraums und die Höhe der Überzahlung stärker als in dem Rückforderungsbescheid geschehen zu berücksichtigen gewesen. Deshalb sei die Höhe der monatlichen Tilgungsraten reduziert worden.
Am 27. Januar 2004 hat der Kläger Klage erhoben.
Zur Begründung seiner Klage verweist er darauf, dass es sich bei dem EU- Tagegeld nicht um anderweitige Bezüge im Sinne von § 9a Abs. 2 BBesG handele. Die Regelung zum Tagegeld in Artikel 12 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP finde sich im Abschnitt „Vergütungen" und nicht im Abschnitt „Dienstbezüge". Im französischen Original des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP werde das Tagegeld als „indemnités de séjour journalière" bezeichnet. Dieser Begriff bezeichne im Französischen einen Geldbetrag, der einem Angestellten, der verpflichtet sei, seine Dienstgeschäfte während eines bestimmten Zeitraums weit entfernt von seinem Wohnsitz auszuüben, als Ausgleich für einige Kosten (Unterkunft, Verpflegung und andere Nebenkosten) ausgezahlt werde.
Das Tagegeld sei deshalb kein Arbeitslohn, sondern eine seitens der EU gezahlte Aufwandsvergütung für getrennte Haushaltsführung. Dies ergebe sich zudem daraus, dass das Tagegeld nach Artikel 12 Abs. 3 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP um 75 % zu reduzieren sei, wenn die Entfernung zwischen dem Dienstort und dem Einberufungsort weniger als 50 km betrage. Diese Vorschrift sei durch den Beschluss 2002/34/EG des Rates vom 20. Dezember 2001 zur Änderung der Beschlüsse des Rates vom 25. Juni 2001, vom 22. Dezember 2000, vom 25. Juni 1997 und vom 22. März 1999 betreffend das Tagegeld des zum Generalsekretariat des Rates abgestellten Angehörigen der Streitkräfte der Mitgliedstaaten und nationalen Experten dahin gehend geändert worden, dass diese Reduzierung um 75% schon dann erfolge, wenn der abgestellte Angehörige der Streitkräfte während eines sechs Monate vor seinem Dienstantritt abgelaufenen Zeitraums von drei Jahren an einem weniger als 50 km vom Ort der Abstellung entfernten Ort seinen ständigen Wohnsitz gehabt oder seine ständige hauptberufliche Tätigkeit ausgeübt habe.
Der nach der Verfügung der Beklagten vom 16. Mai 2002 anrechnungsfreie Betrag in Höhe von monatlich 800,00 Euro entspreche überdies etwa dem in jedem Fall zu gewährenden 25 % Anteil des Tagegeldes.
Die Zuordnung des Tagegeldes zur Besoldung stehe ferner Artikel 1 Abs. 2 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP entgegen, wonach Abgestellte in einem besoldeten Beschäftigungsverhältnis bei den Streitkräften des Mitgliedstaates stehen müssten. Auch Artikel 18 Abs. 2 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP, der das Tagegeld den Zahlungen nach Artikel 13 (zusätzliche Pauschalvergütung), Artikel 14 (Reisekosten) und Artikel 15 (Umzugskosten) gleichstelle, zeige, dass es sich hierbei nicht um Bezüge handele.
Da er nach Artikel 7 Abs. 8 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP verpflichtet gewesen sei, seinen Wohnsitz in Belgien beizubehalten, habe sich dies in Verbindung mit der Nichtzusage der Umzugskostenvergütung dahingehend ausgewirkt, dass er gezwungen gewesen sei, den getrennten Haushalt in Belgien fortzuführen. Deshalb sei er berechtigt gewesen, das Tagegeld für diesen zusätzlichen Aufwand einzusetzen. Es sei deshalb kein anderweitiger Bezug im Sinne von § 9a BBesG.
Zumindest in seinem speziellen Fall sei das gezahlte Tagegeld als Entschädigung für eine getrennte Haushaltsführung zu qualifizieren. Dies ergebe sich daraus, dass er zunächst beim Deutschen Anteil Shape, dann beim Deutschen Anteil IMS und schließlich beim DtA EUMS, insgesamt also über 8 Jahre im Ausland tätig gewesen sei. Für seine ersten beiden Verwendungen von Oktober 1994 bis März 2001 sei ihm Umzugskostenvergütung zugesagt worden. Da seine Ehefrau aber wegen ihrer Berufstätigkeit im Inland verblieben sei, habe er seinen Umzug nach Belgien seinerzeit auf das Notwendigste beschränkt. Entsprechend seien auch nur geringe Kosten angefallen. Darüber hinaus habe er in Belgien preisgünstige Zweitwohnungen angemietet, sodass sich auch ein nationaler Mietzuschuss erübrigt habe. Auf Grund der damaligen Umzugskostenvergütungszusage habe er seinerzeit keinen Anspruch auf Auslandstrennungsgeld gehabt und auch nur einen geringeren Auslandszuschlag erhalten. Die Aufwendungen für die getrennte Haushaltsführung habe er dementsprechend vollständig aus eigenen Mitteln bzw. aus Mitteln seiner Ehefrau bestritten.
Der Beklagten sei vor seiner Versetzung zum DtA EUMS bekannt gewesen, dass er seinen Familienwohnsitz im Inland habe und getrennte Haushalte geführt habe. Seine Ehefrau sei seit Oktober 2000 aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft arbeitslos gewesen. Gleichwohl habe seine Versetzung zum DtA EUMS keine Zusage von Umzugskostenvergütung enthalten. Die Begründung für die Versagung seien nicht nachvollziehbar. Er habe dies aber akzeptiert und darauf vertraut, Auslandstrennungsgeld zu erhalten. Dies sei jedoch mit der Begründung abgelehnt worden, dass sein Anspruch auf Auslandstrennungsgeld am Standort C verwirkt sei und nicht wieder aufleben könne. Er habe dies nicht weiter verfolgt, da für ihn mit der Zahlung des EU-Tagegeldes eine hinreichende Alimentierung seiner getrennten Haushaltsführung sichergestellt gewesen sei.
Angesichts dieser besonderen Umstände sei die Anwendung des Erlasses vom 16. Mai 2002 auf seinen Fall nicht gerechtfertigt. Der 75 % Anteil, der der Anrechnung unterliege, sei jedenfalls in seinem Fall als Aufwandsvergütung für getrennte Haushaltsführung zu bewerten. Obwohl er die Voraussetzungen hierfür erfüllt habe, sei er nämlich nicht nach nationalen Vorschriften entsprechend alimentiert worden. Dies mache den Unterschied zu anderen Fällen der Anrechnung von EU-Tagegeldern aus.
Weiter beruft sich der Kläger darauf, dass er das zurückgeforderte Geld vollständig zur Deckung von Aufwendungen für die getrennte Haushaltsführung verbraucht habe. Der Kläger hat hierzu eine Aufstellung seiner Aufwendungen im Zeitraum vom 1. April 2001 bis zum 28. Februar 2003 vorgelegt (Beiakte Heft 3 Bl. 58/59), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird. Darüber hinaus - so der Kläger - sei die Anrechnung auf nationale Bezüge für ihn auch nicht ersichtlich oder gar offensichtlich gewesen. Da das EU-Tagegeld als Aufwendungsvergütung für eine getrennte Haushaltsführung gezahlt werde, könne es nur als anderweitiger Bezug im Sinne von § 9a Abs. 2 BBesG angesehen werden, wenn eine solche getrennte Haushaltsführung nicht vorliege oder nach nationalen Vorschriften alimentiert werde. Entsprechend erfasse der Hinweis auf den Mangel des rechtlichen Grundes in der Belehrung vom 16. Juli 2001 nur diesen Fall. Zudem sei für ihn auch wegen der Priorität der EU-Ratsbeschlüsse die Unrechtmäßigkeit der Verwendung des Tagegeldes nicht erkennbar gewesen. Wegen des vollständigen Verbrauchs der Rückforderungssumme sei bei ihm jedenfalls keine Bereicherung eingetreten.
In diesem Zusammenhang sei ferner auch der Erlass der Beklagten vom 8. November 2001 zu berücksichtigen. Danach unterlägen die nach den Artikeln 14 und 15 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP zu gewährenden Reise- und Umzugskosten nicht der Anrechnung, auch wenn sie höher seien als entsprechende nationale Erstattungen, weil es sich um Erstattungsleistungen für dienstlich veranlasst Aufwendungen handele. Auch in seinem Fall sei das Tagegeld eine Erstattungsleistung für dienstlich veranlasste Aufwendungen.
Schließlich lägen jedenfalls Billigkeitsgründe vor, die ein Absehen von der Rückforderung böten. Zu seinen Gunsten sei insoweit zu berücksichtigen, dass die Verletzung zum DtA EUMS im unmittelbaren Anschluss an seine bisherige Auslandsverwendung dazu geführt habe, dass ihm kein Auslandstrennungsgeld und kein Mietzuschuss zugestanden habe. Da zuvor nur geringe Umzugskosten angefallen seien, habe der Dienstherr beträchtliche Einsparungen realisiert. Schon während der vorangegangenen Verwendungen habe er die Aufwendungen für die getrennte Haushaltsführung aus eigenen Mitteln bestritten. Da dies nach seiner Versetzung zum DtA EUMS weiter erforderlich gewesen sei, hätten ihm die Tagegelder belassen werden müssen. Der Erlass vom 16. Mai 2002 enthalte keine Regelung für den Fall, dass Tagegelder aus dienstlich veranlassten Gründen entsprechend dem definierten Verwendungszweck als Aufwandsvergütung in Anspruch genommen werden müssten, wie das bei ihm der Fall gewesen sei. Schließlich würden ihm bei einer Anrechnung der Tagegelder die ihm zustehenden Auslandsdienstbezüge vollständig entzogen und die verbleibenden Inlandsbezüge um 12.717,81 Euro reduziert. Ihm würde mithin zugemutet, nach Abzug der Aufwendungen für eine getrennte Haushaltsführung im Ausland die übrige Lebensführung mit monatlich um ca. 553,00 Euro reduzierten Inlandsdienstbezügen zu bestreiten.
In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten den Rechtstreit in Höhe eines Teilbetrages in Höhe von 85,96 Euro für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte ihren Rückforderungsbescheid und den Widerspruchsbescheid in Höhe dieses Teilbetrages aufgehoben hatte.
Der Kläger beantragt,
den Rückforderungsbescheid vom 18. Juli 2003 und den Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2004, soweit sie nach der Teilaufhebung noch Bestand haben, aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung macht sie geltend, das EU-Tagegeld habe Entlohnungscharakter. Dies zeige die systematische Einordnung in dem Ratsbeschluss 2001/496/GASP unter der Kapitelüberschrift „Besoldung". Deutlich werde dies auch in dem nachfolgenden Beschluss 2003/479/EG des Rates vom 16. Juni 2003 über die Regelung für zum Generalsekretariat des Rates abgeordnete nationale Sachverständige und Militärexperten und zur Aufhebung der Entscheidungen vom 25. Juni 1997 und vom 22. März 1999 sowie des Beschlusses 2001/41/EG und des Beschlusses 2001/496/GASP, wo sich die Regelung zum Tagegeld unter der Kapitelüberschrift „Vergütungen" finde. Das Tagegeld sei zudem zweckgleich mit nationalen Auslandsdienstbezügen und deshalb als Vergütung zu bewerten. Bei der rechtlichen Bewertung des Charakters der EU-Tagegelder und der Anrechnung gemäß § 9a BBesG komme es schließlich nicht auf die individuellen Umstände des Klägers an. Entscheidend für die Auslegung dieser Rechtsbegriffe seien vielmehr objektive Kriterien.
Da mithin der Anwendungsbereich von § 9a Abs. 2 BBesG eröffnet gewesen sei, habe es im Ermessen des Dienstherrn gestanden, von der Anrechnung ganz oder teilweise abzusehen. Von dieser Ermessenseröffnung habe der Dienstherr durch den Erlass vom 16. Mai 2002 fehlerfrei Gebrauch gemacht. Ausgangspunkt der damaligen Entscheidung sei die Überlegung gewesen, dass auch die nationalen Militärexperten beim DtA EUMS einen finanziellen Anreiz für diese Tätigkeit erhalten sollten. Deshalb habe man sich an der finanziellen Situation der zum Internationalen Militärstab der Nato abgestellten Soldaten orientiert. Die dortigen Vorteile in Form von Steuer- und Zollfreiheiten seien anhand von Modellrechnungen umgerechnet worden. Dass der reise- und umzugskostenrechtliche Aufwandsersatz nicht bei der Anrechnung berücksichtigt werde, sei nicht zu beanstanden. Dies betreffe nicht die Besoldung. Ob der Kläger umziehe und sich dies bezahlen lasse oder nicht, liege in seiner Wahlfreiheit und beeinträchtige die Entscheidung nach § 9a Abs. 2 BBesG nicht.
Hinsichtlich des Einwandes des Wegfalls der Bereicherung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger von der Möglichkeit der Anrechnung Kenntnis gehabt habe. Er sei entsprechend belehrt worden. Im Übrigen könne niemand davon ausgehen, dass bei einer Tätigkeit im Ausland speziell wegen des Auslandsaufenthaltes mit der Auslandszulage und den Auslandsdienstbezügen sowie zusätzlichen Tagegeldern mehrfache Zahlungen geleistet würden. Der Erlass vom 16. Mai 2002, der eine teilweise Nichtanrechnung vorsehe, sei mithin eine begünstigende Regelung für die Soldaten. Diese würden gegenüber den vorherigen Hinweisen besser gestellt, weil eine volle Anrechnung nicht erfolge.
Auch im Rahmen der Billigkeitsentscheidung sei auf die Rückforderung nicht zu verzichten gewesen. Entscheidend sei insoweit, dass der Kläger sich bei seiner ersten Versetzung gegen die vollständige Verlegung des Familienwohnsitzes ausgesprochen habe. Dass die weitere Verwendung beim DtA EUMS nicht zu einer erneuten Zusage von Umzugskostenvergütung geführt habe, sei zu Recht und im Übrigen bestandskräftig entschieden worden. Auch wenn nachzuvollziehen sei, warum der Kläger zunächst keinen Wechsel seines Hauptwohnsitzes vorgenommen habe, habe er diese Entscheidung allein zu vertreten. Deswegen sei der Gesichtspunkt, dass dem Kläger kein Auslandstrennungsgeld gewährt worden sei, auch im Rahmen der konkreten Rückforderungsentscheidung nicht berücksichtigt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem ihm der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 28. März 2006 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur Entscheidung übertragen worden ist.
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war das Verfahren analog § 92 VwGO einzustellen.
Im Übrigen ist die Klage zulässig, aber nur zum Teil begründet.
Der Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 18. Juli 2003 und ihr Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2004 sind rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit der Kläger zur Rückzahlung von mehr als 32.908,72 Euro verpflichtet worden ist.
In Höhe des überschießenden Betrages von 12.015,56 Euro kann sich der Bescheid nicht auf § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG stützen.
Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG, der in dem hier in Rede stehenden Zeitraum keine Änderung erfahren hat, regelt sich die Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Eine solche Überzahlung ist im Hinblick auf die dem Kläger im Jahre 2001 gezahlten EU- Tagegelder jedoch nicht eingetreten. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus § 9a Abs. 2 BBesG.
Für den Zeitraum von Juli 2001 bis einschließlich Dezember 2001 galt § 9a BBesG in der Fassung der Bekanntmachung des Bundesbesoldungsgesetzes vom 3. Dezember 1998 (BGBl. I 3434). Nach § 9a Abs. 2 Satz 1 BbesG a.F. wurden anderweitige Bezüge, die ein Beamter oder Richter aus einer Verwendung nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG) oder ein Soldat aus einer Kommandierung erhielt, auf die Besoldung angerechnet. Diese Voraussetzungen lagen jedoch im Falle des Klägers bis zum 31. Dezember 2001 nicht vor.
Für Soldaten beschränkte § 9a Abs. 2 Satz 1 BbesG a.F. die Anrechnung auf Fälle der Kommandierung. Eine Kommandierung ist die gesetzlich nicht geregelte Anordnung gegenüber einem Soldaten, vorläufig bzw. vorübergehend bei einer anderen Einheit oder einem anderen Standort Dienst zu leisten.
Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 26. November 2003 - 2 B 184/03 -, veröffentlicht in juris; Fürst, Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht - GKÖD, Band I - Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Yk § 3, Rdn. 31; ähnlich auch schon Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 4. Dezember 1974 - I WB 12.74 -, BverwGE 46, 353 (356), und vom 22. August 1977 - I WB 172.77 -, BverwGE 53, 325 (327).
Insoweit kommt die Kommandierung der Abordnung eines Beamten gleich.
Sächsisches Oberverwaltungsgericht, a.a.O.; Fürst, a.a.O., Band I, K § 27, Rdn. 22.
Der Kläger ist jedoch nicht zum DtA EUMS kommandiert, sondern ausweislich der Verfügung vom 9. Mai 2001 versetzt worden. Auch wenn in der Versetzungsverfügung eine voraussichtliche Verwendungsdauer angegeben worden ist, bewirkt dies nicht, dass diese Verfügung als Kommandierung zu qualifizieren wäre. Durch den Rückgriff auf die Begriffsbildung der soldatenrechtlichen Praxis hat sich der Gesetzgeber bei der Regelung der Anrechnung in § 9a Abs. 2 BbesG a.F. die dortige Unterscheidung zwischen Kommandierung und Versetzung zu eigen gemacht. Erlässt die Beklagte - wie hier - in Ansehung dieser Regelung eine Versetzungsverfügung und keine Kommandierungsverfügung, ist der Anwendungsbereich der Vorschrift schon nach ihrem Wortlaut nicht eröffnet.
Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen: Diesem durch den Wortlaut vorgegebenen Verständnis der Norm steht auch nicht entgegen, dass § 9a Abs. 2 Satz 1 BbesG a.F. für Beamte und Richter auf eine Verwendung nach § 123a BRRG abstellt, die zwar ebenfalls nur vorübergehenden Natur ist, für die eine ausdrückliche Befristung jedoch nicht gefordert wird.
So Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes- und der Länder, Kommentar, Teil C, vor §§ 28 f., Rdn. 141.
Vor diesem Hintergrund dürfte das engere Verständnis des Begriffs der Kommandierung und die dadurch bewirkte Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift zwar der damaligen Intention des Gesetzgebers entgegenstehen, durch die Einbeziehung auch der Soldaten eine Gleichbehandlung aller Besoldungsempfänger zu bewirken.
Vgl. die Begründung zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Versorgungsberichts (Versorgungsreformgesetz 1998 - VReformG), BT-Drucks. 13/9525, S. 32.
Allerdings ist festzuhalten, dass diese Intention in der Gesetz gewordenen Regelung gerade nicht in vollem Umfang umgesetzt worden ist. Überdies hat eben diese Divergenz den Gesetzgeber bei der Änderung des § 9a Abs. 2 BBesG zum 1. Januar 2002 dazu bewogen, die Regelung für Soldaten umzugestalten.
Vgl. die Begründung zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften (Sechstes Besoldungsänderungsgesetz - 6. BesÄndG), BT- Drucks. 14/7097, S. 15: „Mit der bisherigen Regelung werden nicht zwingend alle weiteren mit § 123a BRRG vergleichbaren und möglichen Personalmaßnahmen für Soldaten erfasst."
Vor diesem Hintergrund führt auch die Intention der Beklagten, den Kläger trotz der ausgesprochenen Versetzung nur zeitlich begrenzt beim DtA EUMS Dienst tun zu lassen, nicht dazu, den Anwendungsbereich des § 9a Abs. 2 Satz 1 BbesG a.F. zu eröffnen. Diese Intention hat in der Versetzungsverfügung keinen Niederschlag in Form einer ausdrücklichen Befristung gefunden hat, so dass die Verfügung auch unter diesem Aspekt nicht als Kommandierung im Sinne von § 9a Abs. 2 Satz 1 BbesG a.F. angesehen werden kann. Demgemäß findet insoweit eine Anrechnung der empfangenen Tagegelder nicht statt und ist es entsprechend auch nicht zu einer Überzahlung von Bezügen gekommen.
Dagegen ist der Bescheid in Höhe eines Teilbetrages von 32.908,72 Euro, der den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 28. Februar 2003 abdeckt, rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Insoweit kann sich der Bescheid auf § 12 Abs. 2 BBesG stützen. Diese Vorschrift regelt über ihren Wortlaut hinaus nicht nur die Voraussetzungen einer Rückzahlung, sondern ermächtigt die Behörde auch zum Erlass eines entsprechenden Rückforderungsbescheides.
Vgl. Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Kommentar, § 12 BBesG, Rdn. 41a m.w.N.
Der Bescheid ist formell rechtmäßig. Der Kläger ist vor dem Erlass des Bescheides nach § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) angehört worden. Die übrigen formellen Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG liegen vor.
Dem Kläger sind in Höhe von 32.908,72 Euro Bezüge zuviel gezahlt worden. Dies folgt daraus, dass die ihm in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 28. Februar 2003 gezahlten EU-Tagegelder in Höhe von insgesamt 44.108,72 Euro gemäß § 9a Abs. 2 Satz1 BBesG nach Maßgabe des Erlasses der Beklagten vom 16. Mai 2002 auf seine Besoldung anzurechnen waren.
Nach § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG in der Fassung, die diese Vorschrift durch das Sechste Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 14. Dezember 2001 (BGBl. I 3702) erhalten hat, das wiederum gemäß seinem Artikel 15 Abs. 1 am 1. Januar 2002 in Kraft getreten ist, werden anderweitige Bezüge, die ein Beamter oder Richter aus einer Verwendung nach § 123a BRRG erhält, auf die Besoldung angerechnet. In besonderen Fällen kann die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem für das Besoldungsrecht zuständigen Ministerium nach § 9a Abs. 2 Satz 2 BBesG von der Anrechnung ganz oder teilweise absehen. Für Soldaten gelten § 9a Abs. 2 Sätze 1 und 2 BBesG gemäß § 9a Abs. 2 Satz 3 BBesG entsprechend.
Die Tätigkeit des Klägers beim DtA EUMS entsprach einer Verwendung nach § 123a Abs. 1 BRRG.
Eine Verwendung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn dem Betroffenen im dienstlichen oder öffentlichen Interesse mit seiner Zustimmung vorübergehend eine seinem Amt entsprechende Tätigkeit bei einer öffentlichen Einrichtung außerhalb des Anwendungsbereichs dieses Gesetzes zugewiesen wird (§ 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG). Vorübergehend ist die Tätigkeit, wenn die vorgesehene Zeitspanne absehbar ist und die Tätigkeit nicht auf Dauer angelegt ist. Eine genaue Zeitspanne im Sinne einer Terminierung braucht dabei allerdings nicht definiert zu sein; die zeitliche Begrenzung der Tätigkeit kann sich auch aus den Umständen des Falles ergeben.
Schütz/Maiwald, a.a.O., vor §§ 28 f., Rdn. 141.
Der Kläger war in dem in Rede stehenden Zeitraum bei dem DtA EUMS tätig und damit bei einer öffentlichen Einrichtung außerhalb des Anwendungsbereichs des Beamtenrechtsrahmengesetzes. Seine Tätigkeit war nach den o.g. Maßstäben auch nur vorübergehend. Dem steht - anders als in Bezug auf die Frage einer Kommandierung - nicht entgegen, dass er zum DtA EUMS versetzt worden ist und die Versetzungsverfügung keine Befristung enthielt. Eine solche Frist ist für die Frage einer Verwendung nach § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG nicht wesensbestimmend, wenn sich die Rückkehr des Beamten aus anderen Gründen ergibt. Hier folgte die grundsätzliche zeitliche Begrenzung der Verwendung des Klägers schon aus der ihm mitgeteilten voraussichtlichen Verwendungsdauer bis zum 28. Februar 2003. Da der Kläger mit Ablauf des Monats März 2003 aus Altersgründen in den Ruhestand zu versetzen war, ergab sich auch hieraus eine zeitliche Begrenzung und war schon deshalb eine Verlängerung der Verwendung in C in nennenswertem Umfang ausgeschlossen. Schließlich ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass nach Artikel 2 Abs. 1 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP eine Abstellungshöchstdauer von drei Jahren mit der Möglichkeit einer Verlängerung um ein Jahr in Ausnahmefällen geregelt ist. Auch vor diesem Hintergrund war die Verwendung des Klägers, unabhängig davon, dass die Beklagte sie nicht als Kommandierung ausgestaltet hat, doch im Sinne des § 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG vorübergehend. Da auch die übrigen Voraussetzungen des § 123a Abs. 1 BRRG erfüllt sind, findet § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2002 bis zum 28. Februar 2003 Anwendung.
Die dem Kläger gezahlten Tagegelder gemäß Artikel 12 Abs. 1 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP sind auch anderweitige Bezüge im Sinne von § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG.
Anderweitige Bezüge sind solche, die durch die Stelle oder auf Veranlassung der Stelle geleistet werden, bei der im Rahmen der Zuweisung eine Tätigkeit verrichtet wird.
Fürst, a.a.O., Band III - Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, K § 9a, Rdn. 7 a.E.
Bezüge in diesem Sinne sind dabei alle Leistungen, die dem Bezügeberechtigten aus seiner Zuweisungsverwendung zufließen, unabhängig davon, wie sie bezeichnet werden.
Schwegmann/Summer, a.a.O., § 9a BBesG, Rdn. 17 b; Fürst, a.a.O., Band III, K § 9a, Rdn. 7 a.E.
Zu den Bezügen gehören auch Entschädigungen oder Tagegelder, die während der Dauer der Verwendung regelmäßig gezahlt werden.
Schwegmann/Summer, a.a.O., § 9a BBesG, Rdn. 17 b; Fürst, a.a.O., Band III, K § 9a, Rdn. 7 a.E.; für EU-Tagegelder auch Bundesfinanzhof, Urteil vom 15. März 2000 - I R 28/99 -, veröffentlicht in juris.
Nach diesen Maßstäben sind die dem Kläger gezahlten EU-Tagegelder als anderweitige Bezüge im Sinne des § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG anzusehen. Sie sind dem Kläger für seine Tätigkeiten beim DtA EUMS durch die Europäische Union gezahlt worden. Die Zahlungen erfolgten auch regelmäßig. Schließlich wird das Tagegeld auch nicht zur Erstattung von konkreten Auslagen des Betroffenen gezahlt, wie etwa die Zahlung von Umzugs- oder Reisekosten, sondern unabhängig von konkreten Aufwendungen.
In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob die Bewertung von Leistungen als anderweitige Bezüge im Sinne des § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG davon abhängt, ob sie solchen inländischen Leistungen entsprechen, die gemäß § 1 Abs. 2 und 3 BBesG Teil der Besoldung sind.
Offengelassen auch von Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. September 1997 - 4 S 1813/97 -, IÖD 1998, 56 f.
Selbst wenn man eine solche Einschränkung annähme, wären die in Rede stehenden EU-Tagegelder als anderweitige Bezüge zu qualifizieren. Aus dem Regelungszusammenhang von Artikel 12 Abs. 1 und Abs. 3 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP ergibt sich, dass die Tagegelder in Höhe von 25% unabhängig von der bisherigen Verwendung des Betroffenen gezahlt werden, in Höhe von 75% allerdings nur dann, wenn die Entfernung zwischen dem Dienstort und dem Einberufungsort 50 km oder mehr beträgt, bzw. wenn der abgestellte Angehörige der Streitkräfte während eines sechs Monate vor seinem Dienstantritt abgelaufenen Zeitraums von drei Jahren an einem weniger als 50 km vom Ort der Abstellung entfernten Ort seinen ständigen Wohnsitz gehabt oder seine ständige hauptberufliche Tätigkeit ausgeübt hat (Ratsbeschluss 2002/34/EG). Hieraus folgt, dass die Tagegelder in Höhe von 25% unabhängig von Mehraufwendungen des Betroffenen gezahlten werden und in Höhe von 75% pauschaliert angenommene Mehraufwendungen vergüten sollen, die aus der räumlichen Distanz zwischen Dienstort und Einberufungsort resultieren. Insoweit ist jedoch zu beachten, dass die Zahlung dieses Anteils des Tagegeldes nicht davon abhängt, ob der Betroffene seinen Wohnsitz am Einberufungsort oder an einem anderen Ort beibehält oder an den Dienstort umzieht. Artikel 12 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP enthält keine Regelung dahin, dass sich das Tagegeld auch bei einem Umzug an den Dienstort verringert, sondern stellt lediglich auf den Einberufungsort ab. Auch die Bestimmungen über die Erstattung von Umzugskosten in Artikel 15 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP sehen eine entsprechende Kürzung des Tagegeldes nicht vor. Fehlt aber eine solche Verbindung von Tagegeld und Umzugskostenerstattung kann das Tagegeld nicht mit der Zahlung von Auslandstrennungsgeld verglichen werden, sondern entspricht es - auch hinsichtlich des 75%-Anteils, der nach Artikel 12 Abs. 3 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP der Kürzung unterliegen kann - den Auslandsdienstbezügen nach nationalem Recht. Diese aber sind Teil der Besoldung (§ 1 Abs. 2 Nr. 6 BBesG).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der französischen Fassung des Ratsbeschlusses. Abgesehen davon, dass es sich insoweit nicht um die „Originalfassung" handelt, weil die Amtssprachen der EU gleichberechtigt nebeneinander stehen (Artikel 28 EUV, Artikel 290 EGV, Verordnung Nr. 1 des Rates zur Regelung der Sprachenfrage vom 15. April 1958), führt der dort verwandte Begriff „indemnités de séjour" zu keiner anderen Bewertung. Auch mit dieser Formulierung wird eine Entschädigung bezeichnet, die - wie der Kläger selbst vorträgt - in pauschalierter Form erfolgt. Insoweit unterscheidet auch die französische Fassung deutlich zwischen einer solchen Entschädigung und der Erstattung bestimmter Kosten („remboursemernt des frais"). Ob solche Entschädigungsleistungen anderweitige Bezüge im Sinne des § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG sind, bestimmt sich aber allein nach nationalem Recht. Ihre möglicherweise nicht einmal deckungsgleiche Bezeichnung in den verschiedenen Sprachfassungen des Beschlusses enthält insoweit keine zwingenden Vorgaben.
Auch die Regelung in Artikel 1 Abs. 2 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP steht der Qualifizierung des EU-Tagegeldes als anderweitige Bezüge nicht entgegen. Diese Bestimmung sieht lediglich vor, dass Abgestellte in einem besoldeten Beschäftigungsverhältnis bei den Streitkräften des Mitgliedstaates stehen müssen. Auch bei einer teilweisen Anrechnung des EU-Tagegeldes auf die Bezüge der betroffenen Soldaten werden diese aber immer noch von der Beklagten besoldet. Es wird lediglich der durch die Zahlung des Tagegeldes bewirkte Vermögenszuwachs nicht in vollem Umfang realisiert. Ein Verstoß gegen Artikel 1 Abs. 2 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP ist deshalb nicht erkennbar.
Gleiches gilt im Ergebnis im Hinblick auf Artikel 18 Abs. 2 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP. Diese Vorschrift regelt als Teil der Verwaltungs- und Haushaltsbestimmungen, dass die Abstellung durch Briefwechsel zwischen dem Generalsekretär/Hohen Vertreter und dem Ständigen Vertreter des betreffenden Mitgliedstaats festgelegt wird (Satz 1). In dem Briefwechsel sind auch die Namen der Personen anzugeben, die im Rahmen dieses Beschlusses befugt sind, die praktischen Modalitäten der Abstellung festzulegen und über die Zahlung der in den Artikeln 12, 13, 14 und 15 genannten Vergütungen zu entscheiden (Satz 2). Auch wenn die Zahlungen nach Artikel 12 (Tagegeld), Artikel 13 (zusätzliche Pauschalvergütung), Artikel 14 (Reisekosten) und Artikel 15 (Umzugskosten) insoweit einer einheitlichen verfahrensrechtlichen Regelung unterworfen werden, erlaubt dies jedoch keine Rückschlüsse auf ihre Bewertung nach nationalem Recht. Insbesondere ergibt sich aus dem in der französischen Fassung verwandten Oberbegriff „indemnités" aus den o.g. Gründen nicht, dass alle diese Zahlungen nicht als „anderweitige Bezüge" im Sinne des § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG angesehen werden könnten. Erst recht gilt dies im Hinblick auf den Begriff „Vergütungen" in der deutschen Fassung. Für die Auslegung der nationalen Anrechnungsvorschrift in § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG gibt die verfahrensrechtliche Regelung in Artikel 18 Abs. 2 des Ratsbeschlusses 2001/496/GASP deshalb nichts her.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang schließlich darauf verweist, dass jedenfalls in seinem Fall wegen der besonderen Umstände eine andere Bewertung geboten sei, rechtfertigt dies keine andere Entscheidung. Die besonderen Umstände, aus denen der Kläger seine abweichende Auslegung ableitet, resultieren aus der von dem Kläger als rechtswidrig angesehenen Versagung von Umzugskostenerstattung bzw. Auslandstrennungsgeld anlässlich seiner Versetzung zum DtA EUMS. Derartige individuelle Umstände aber sind bei der Auslegung des Begriffs der anderweitigen Bezüge im Sinne des § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG nicht zu berücksichtigen. Ob bestimmte Zahlungen als anderweitige Bezüge zu qualifizieren sind, muss nach allgemeinen Kriterien bestimmt werden und kann nicht davon abhängen, zu welchen Zwecken der Betroffene die empfangenen Gelder verwendet hat oder welche Entscheidungen zuvor zu seinen Gunsten getroffen oder nicht getroffen worden sind.
Sind die EU-Tagegelder danach als anderweitige Bezüge im Sinne des § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG anzusehen, sind die im Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 28. Februar 2003 gezahlten EU-Tagegelder in Höhe von 44.108,72 Euro auf die Besoldung anzurechnen. Dass die Beklagte nach § 9a Abs. 2 Satz 2 BBesG hiervon teilweise abgesehen hat, entspricht den in ihrem Erlass vom 16. Mai 2002 niedergelegten Maßstäben. Wegen der Einzelheiten der diesbezüglichen Berechnung wird auf die dem Rückforderungsbescheid beigefügten Übersichten verwiesen (Beiakte Heft 1 Blatt 743 ff.). Den dortigen Darlegungen ist der Kläger - abgesehen von der nicht mehr im Streit stehenden Höhe der von ihm im Februar 2003 erhalten EU-Tagegelder - nicht entgegengetreten. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht erkennbar, so dass hinsichtlich der Höhe des Rückforderungsbetrages für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 28. Februar 2003 (32.908,72 Euro) keine Bedenken bestehen.
Der Kläger kann sich gegenüber dem Rückforderungsbegehren auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er entreichert sei.
Zwar richtet sich die Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung und bestimmt § 818 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), dass eine Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten oder zum Ersatz des Wertes ausgeschlossen ist, soweit der Empfänger nicht mehr entreichert ist. Eine Entreicherung des Betroffenen tritt allerdings nicht ein, wenn und soweit der Betroffene Aufwendungen erspart hat.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. Januar 1971 - VII ZR 9/70 -, BGHZ 55, 128 (131); Schwegmann/Summer, a.a.O., § 12 BBesG, Rdn. 27c.
So aber liegt der Fall hier: Der Kläger hat ausgeführt, dass er die empfangenen Gelder für seine Lebenshaltungskosten in C verwandt hat und namentlich damit seine Miete und die entsprechenden Nebenkosten bezahlt hat. Diese Aufwendungen resultieren, wie von dem Kläger selbst vorgetragen, im Kern daher, dass er bei seiner ersten Verwendung in Belgien den Familienwohnsitz in Deutschland beibehalten und in Belgien eine Zweitwohnung angemietet hat. Da der Kläger auch bei seinen weiteren Verwendungen in Belgien nicht dorthin umgezogen ist, gehörten die Aufwendungen für die von ihm angemietete Wohnung zu den Ausgaben, die er auch ohne den Bezug des EU-Tagegeldes bzw. die entsprechende Überzahlung der nationalen Bezüge hätte tätigen müssen. Demgemäß hat der Kläger durch die Verwendung dieser Gelder zu den genannten Zwecken Aufwendungen in entsprechender Höhe erspart und kann er sich insoweit mithin nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen.
Sonstige Umstände, aus denen sich ein Wegfall der Bereicherung ergeben könnte, hat der Kläger nicht vorgetragen. Namentlich hat er sich zu seiner Lebensführung im Übrigen und den diesbezüglichen Kosten nicht näher geäußert. Auf die Frage einer verschärften Haftung des Klägers nach § 819 BGB und das Schreiben der Beklagten vom 16. Juli 2001 kommt es deshalb hier nicht an.
Schließlich ist auch die Billigkeitsentscheidung der Beklagten in der im Widerspruchsbescheid schließlich festgelegten Fassung nicht zu beanstanden.
Nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG kann von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise abgesehen. Eine solche Billigkeitsentscheidung hat die Beklagte in dem Rückforderungsbescheid vom 18. Juli 2003 getroffen, wobei sie diese in ihrem Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2004 inhaltlich zu Gunsten des Klägers modifiziert hat, indem sie den Betrag der monatlichen Raten von 800 Euro auf 400 Euro reduziert hat.
Die gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG bei der Rückforderung vom Dienstherrn zu treffende Billigkeitsentscheidung hat die Aufgabe, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare, für den Bereicherten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie soll der besonderen Lage des Einzelfalles Rechnung tragen, die formale Strenge des Besoldungs- und Versorgungsrechts auflockern und Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben sein und sich als sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung auswirken. Sie ist insbesondere in Fällen der verschärften Haftung bedeutsam. Dabei ist nicht nochmals die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, unter dem Grundsatz von Treu und Glauben zu würdigen, sondern es ist auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Bereicherungsschuldners abzustellen. Dafür kommt es nicht entscheidend auf die Lage in dem Zeitraum an, für den die Zahlung geleistet worden ist, sondern auf die Lage im Zeitpunkt der Rückabwicklung.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. November 1982 - 2 C 12.81 -, ZBR 1983, 192 f. m.w.N.; Urteil vom 25. Januar 2001 - 2 A 7.99 -, ZBR 2002, 53 (54); Schwegmann/Summer, a.a.O., § 12 BBesG, Rdn. 37a.
Hiernach war die Beklagte nicht verpflichtet, eine über die Gewährung der Ratenzahlung hinausgehende Entscheidung zu Gunsten des Klägers zu treffen. Dass dem Kläger die Rückzahlung des in Rede stehenden Betrages selbst in der Form monatlicher Raten im Hinblick auf seine derzeitigen wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zuzumuten sein könnte, hat er nicht geltend gemacht.
Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, im Rahmen der Billigkeitsentscheidung als Ermessensentscheidung im Sinne des § 40 VwVfG die Versagung von Umzugskostenerstattung und Auslandstrennungsgeld anlässlich der Versetzung des Klägers zum DtA EUMS zu berücksichtigen. Dies ergibt sich schon daraus, dass bei der Billigkeitsentscheidung auf die Lage im Zeitpunkt der Rückabwicklung abzustellen ist und nicht auf die Lage in dem Zeitraum, für den die Zahlung geleistet wurden. Unabhängig hiervon war die Beklagte aber auch deshalb nicht verpflichtet, die vom dem Kläger insoweit angeführten Erwägungen bei der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen, weil der Kläger die Versagung der Umzugskostenerstattung in der Versetzungsverfügung vom 9. Mai 2001 nicht angefochten hat und damit hat bestandskräftig werden lassen. Ebenso hat sich der Kläger gegen die Versagung des begehrten Auslandstrennungsgeldes nicht mit Rechtsbehelfen zur Wehr gesetzt, so dass auch die Frage der Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nicht mehr aufzuwerfen war. Ob der Kläger insoweit einen förmlichen Antrag gestellt und sich gegen dessen Ablehnung nicht zur Wehr gesetzt hat, oder sich mit einer mündlichen Auskunft über die Gründe der Nichtgewährung von Auslandstrennungsgeld begnügt hat, kann hier offen bleiben. In jedem Fall ist nicht erkennbar, dass der Kläger zur Durchsetzung seines insoweit angenommenen Anspruchs die gebotenen rechtlichen Schritte unternommen hätte. Damit aber kann er sich jetzt nicht darauf berufen, die wegen der Anrechnung des EU-Tagegeldes überzahlten Bezüge als Kompensation für die nach seiner Auffassung damals rechtswidrige Nichtzahlung behalten zu dürfen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 VwGO, wobei im Hinblick auf den für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits zu berücksichtigen war, dass die Beklagte den angefochtenen Bescheid teilweise aufgehoben und insoweit dem Klagebegehren entsprochen hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 VwGO
§ 9a BBesG
§ 92 VwGO
§ 123a BRRG
§ 12 BBesG
§ 819 BGB
§ 40 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 9a Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz
§ 44 Abs. 2 Soldatengesetz
§ 9a Abs. 2 BBesG
§ 6 Abs. 1
Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 9a Abs. 2 Satz 1 BbesG
§ 9a Abs. 2 BbesG
§ 9a Abs. 2
Satz 1 BbesG
§ 9a Abs. 2 Satz 1
BbesG
§ 12 Abs. 2 BBesG
§ 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 9a Abs. 2 Satz1 BBesG
§ 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 9a Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 9a Abs. 2
Satz 3 BBesG
§ 123a Abs. 1 BRRG
§ 123a Abs. 1 Satz 1
BRRG
§ 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG
§ 1 Abs. 2 und 3
BBesG
§ 1 Abs. 2 Nr. 6 BBesG
§ 12 Abs. 2
Satz 1 BBesG
§ 818 Abs. 3
Bürgerliches Gesetzbuch
§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
§ 708 Nr. 11, 711, 709
Satz 2 Zivilprozessordnung
§ 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes
Artikel 28 EUV
Artikel 290 EGV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 55, 128
2 B 184/03
I WB 12.74
I WB 172.77
I R 28/99
4 S 1813/97
VII ZR 9/70
2 C 12.81
2 A 7.99