Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-08, Aktenzeichen 18 Sa 845/13
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0808.18SA845.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auch wenn der Entleiher den Arbeitnehmer nicht nur "vorübergehend" entleiht, erfolgt die Beschäftigung allein auf der Grundlage der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Entleiher und dem Verleiher sowie auf der Grundlage der arbeitsvertraglichen Absprachen zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher.(Rn.23)
2. Die Situation des Leiharbeitnehmers ist in den Fällen des § 1 Abs 2 AÜG nicht vergleichbar mit der des unerlaubt überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs 1 S 1 AÜG das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert.(Rn.29)
3. Bei Abschluss des Vertrages zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeiter bestand nach § 1 AÜG für die Arbeitnehmerüberlassung keine zeitliche Begrenzung. Die Überlassung auf unbestimmte Dauer stand nach der Aufhebung der Höchstüberlassungsgrenze in § 3 Abs 1 Nr 6 AÜG a.F. dem Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich nicht entgegen.(Rn.42)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 829/13)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 29. November 2012 - 1 Ca 280/12 - abgeändert:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht sowie über einen Beschäftigungsanspruch und schließlich über Ansprüche der Klägerin auf Auskunft über die für vergleichbare Arbeitnehmer der Beklagten geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts.
Die Beklagte ist ein Unternehmen, das Krankenhäuser betreibt, und übernahm mit Wirkung zum Oktober 2006 vom Land B. insgesamt drei Kliniken in B., in L. und in T. Aufgrund der unterschiedlichen vertraglichen Gestaltungen finden bei der Beklagten, die selbst nicht tarifgebunden ist, auf die Arbeitsverhältnisse sowohl der TV-L als auch der BAT-O Anwendung.
Die Klägerin wurde auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 23./25. März 2009 von der G. GmbH, einem demselben Konzern wie die Beklagte angehörenden Personaldienstleistungsunternehmen, das mit einer unbefristet erteilten Erlaubnis die Arbeitnehmerüberlassung innerhalb des Konzerns betreibt, zum 01. Mai 2009 als Diplom-Psychologin eingestellt. Der Arbeitsvertrag nimmt auf die Tarifverträge mit dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen und der Mitgliedsgewerkschaften des DGB in ihrer jeweiligen Fassung Bezug. Das Arbeitsverhältnis war zunächst befristet und wurde später unbefristet fortgeführt. Seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses ist die Klägerin bei der Beklagten im Klinikum T. und dort in der Abteilung Neurologie eingesetzt.
Wegen des Weiteren diesem Streit zugrunde liegenden unstreitigen Sachverhaltes und des streitigen Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 160 - 163 d. A.) sowie auf die zwischen den Parteien in der Eingangsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Durch Teilurteil vom 29. November 2012 hat das Arbeitsgericht Cottbus der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Überlassung der Klägerin an die Beklagte zur Beschäftigung auf einem Dauerarbeitsplatz sei gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG seit dem 01. Dezember 2011 unzulässig, so dass in analoger Anwendung des § 10 Abs.1 S. 1 AÜG das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der Entscheidung wird auf die dortigen Gründe (Bl. 163 - 165 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses am 19. November 2012 verkündete und der Beklagten am 13. Mai 2013 zugestellte Teilurteil hat diese mit am 07. Mai 2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 24. Juni 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verbiete nicht die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen und führt diese Rechtsauffassung im Einzelnen aus. Zudem fehle es für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses an einer Anspruchsgrundlage.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 24. Juni 2013 verwiesen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Teilurteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 29. November 2012 - 1 Ca 280/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und tritt den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz im Wesentlichen mit Rechtsausführungen entgegen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin in der Berufungsinstanz wird auf den Berufungsbeantwortungsschriftsatz vom 23. Juli 2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist gemäß den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft und frist- und formgerecht i.S.d. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache auch Erfolg.
Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Der Klägerin steht daher auch kein arbeitsvertraglicher Beschäftigungsanspruch gegenüber der Beklagten zu. Sie hat auch nicht Anspruch auf Auskunft über den Verdienst und die Arbeitsbedingungen vergleichbarer bei der Beklagten beschäftigter Arbeitnehmer.
1. Der Feststellungsantrag, mit dem die Klägerin das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten festgestellt haben möchte, ist unbegründet.
Dabei kann für die Entscheidung dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen von einer nicht mehr nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auszugehen ist. Denn auch wenn im vorliegenden Fall zugunsten der Klägerin unterstellt würde, dass die Überlassung an die Beklagte im Hinblick auf die bisherige Dauer ihres Einsatzes und den von ihr besetzten Arbeitsplatz nicht mehr nur „vorübergehend“ erfolgte, begründet dies unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien.
a) Vertragliche Absprachen zwischen der Klägerin und der Beklagten, aus denen sich der Abschluss eines Arbeitsvertrages ableiten ließe, bestehen nicht.
Die Beschäftigung der Klägerin bei der Beklagten kann aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht als konkludentes Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages aufgefasst werden. Auch wenn die Beklagte die Klägerin nicht nur „vorübergehend“ entliehen hätte, erfolgt die Beschäftigung allein auf der Grundlage der vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und der Vertragspartnerin der Klägerin, der GFB medi GmbH, als Entleiher sowie auf der Grundlage der arbeitsvertraglichen Absprachen zwischen der Klägerin und ihrer Arbeitgeberin. Diese vertraglichen Absprachen sind nicht etwa als Scheingeschäfte nichtig (§ 117 BGB). Keine der Willenserklärungen der an den Verträgen beteiligten Parteien ist im Einverständnis mit der anderen Seite nur zum Schein abgegeben. Vielmehr war die dort erklärte Rechtsfolge von den Beteiligten ernsthaft gewollt. Die Beklagte und die Arbeitgeberin der Klägerin wollten einen Vertrag über die Überlassung von Arbeitnehmern ebenso abschließen, wie die G. GmbH mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag.
b) Zwischen den Parteien ist ein Arbeitsverhältnis nicht aufgrund gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen.
Nach § 10 Abs. 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Unwirksam nach § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Verleiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis hat. Dies ist hier indes nicht der Fall. Unstreitig besitzt die G. GmbH die Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern. Der zwischen ihr und der Klägerin abgeschlossene Arbeitsvertrag war somit nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam.
c) Auch eine analoge Anwendung der §§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG auf die Fälle der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung kommt nicht in Betracht.
Die analoge Anwendung einer Vorschrift setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte (vgl. BAG vom 13. Dezember 2006 - 10 AZR 674/05 -; BGH 13. April 2006 - IX ZR 22/05 - BGHZ 167, 178). Daran fehlt es hier aber.
In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob auch nach Wegfall der früheren Regelung in § 1 Abs. 2 AÜG, wonach bei Überschreitung der gesetzlich vorgesehenen Höchstdauer Arbeitsvermittlung vermutet wurde, die nicht nur vorübergehende Überlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Vermutung von Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 i.V.m § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst (so z.B. Wank in ErfK 12. Aufl. 2012 § 1 AÜG Rz. 45). Nachdem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 01. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (vgl. dazu ausführlich BAG vom 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165 - 170; BAG vom 02. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - EzA § 10 AÜG Nr. 13).
Eine planwidrige Regelungslücke lässt sich auch für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung und der Vermutung der Arbeitsvermittlung nicht feststellen. Die Situation des Leiharbeitnehmers ist in den Fällen des § 1 Abs. 2 AÜG nicht vergleichbar mit der des unerlaubt überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert. Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher. Dagegen wird in den Fällen der vermuteten Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG das Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher weder unwirksam, noch wird es durch die Überschreitung der zulässigen Höchstdauer beendet (vgl. BAG vom 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - a.a.O.; BAG vom 02. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - a.a.O.).
Eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes lässt sich aber auch deshalb nicht feststellen, weil der Gesetzgeber § 1 AÜG und die folgenden Normen seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 28. Juni 2000 mehrmals geändert hat, ohne in Bezug auf die vermutete Arbeitsvermittlung Sanktionen oder Rechtsfolgen einzuführen, die ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründen würden. Selbst der zunächst im Gesetzesentwurf vom 02. September 2010 noch explizit vorgesehene Vermutungstatbestand der „nicht nur vorübergehenden Überlassung“ als Arbeitsvermittlung ist später kommentarlos entfallen (vgl. Hamann - RdA 2011, 321). Die Gesetzesbegründung spricht ebenfalls nicht für eine planwidrige Regelungslücke. Ausweislich der Drucksache 17/4804 wurde dem Begriff „vorübergehend“ keine Rechtsfolge beigemessen.
Nach zwischenzeitlicher Streichung der Höchstdauer für die Arbeitnehmerüberlassung und damit einhergehend der Vermutungswirkung in § 1 Abs. 2 2. Alt. lässt sich ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und nicht nur vorübergehend überlassenem Arbeitnehmer auch nicht im Wege einer teleologischen Auslegung von § 1 Abs. 2 AÜG begründen (so zur damaligen Änderung der Rechtsprechung Feuerborn Anm. zur AP § 1 AÜG Nr. 10). Denn mittlerweile ist nicht nur § 13 AÜG, der früher die Arbeitsvermittlung geregelt hat, weggefallen, sondern auch die Vermutungswirkung bei Überschreiten der Höchstdauer, ohne dass der Gesetzgeber diese Vermutung wieder auf die nicht „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung erstreckt hätte.
d) Aus diesen Gründen scheidet auch die Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Arbeitnehmer bei nicht nur vorübergehender Überlassung im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung von §§ 1 Abs. 2, 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG aus.
aa) Hierzu wird im Schrifttum zur Neufassung des AÜG teilweise vertreten, dass eine ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG es geboten erscheinen lässt, dass bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung als Sanktion ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher entsteht, wenn dies der Leiharbeitnehmer verlangt (vgl. Koch/Schaub Arbeitsrechtshandbuch 14. Aufl. 2011 Rz. 100; Ulber AÜG § 1 Rn. 231 d; Düwell ZESAR 2011, 449, 454). Dies folge u.a. aus Art. 10 der Richtlinie 2008/104/EG vom 19. November 2008 wonach die Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen haben, dass die Leiharbeitsunternehmen und die entleihenden Unternehmen ihre sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen erfüllen und die Sanktionen „wirksam, angemessen und abschreckend“ sein müssen.
bb) Das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung folgt unabhängig von der Intention eines umsetzungswilligen Gesetzgebers aus dem Vorrang des Unionsrechts und dem Grundsatz der Unionstreue (Art. 4 III EUV). Es gilt allerdings nur innerhalb der Grenzen richterlicher Gesetzesauslegung. Diese werden bestimmt durch die allgemeinen Auslegungsregeln. Insoweit gilt nichts anderes als für die verfassungskonforme Auslegung. Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang und Sinn und Zweck des Gesetzes mehrere Deutungen zu, von denen jedenfalls eine zu einem verfassungsgemäßen bzw. gemeinschaftsrechtskonformen Ergebnis führt, so ist eine Auslegung geboten, die mit dem Grundgesetz bzw. dem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht. Die verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung darf jedoch zu dem Wortsinn und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht in Widerspruch treten. Der Gehalt einer nach Wortsinn, Systematik und Zweck eindeutigen Regelung kann nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung in sein Gegenteil verkehrt werden (BAG vom 30. März 2004 - 1 AZR 7/03 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 47). Die Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung besteht mit Inkrafttreten des die Richtlinie umsetzenden Gesetzes oder aber mit Ablauf der Umsetzungsfrist (BAG vom 02. April 1996 - 1 ABR 47/95 - AP BetrVG 1972 § 87 Gesundheitsschutz Nr. 5).
cc) Gemessen an diesen Grundsätzen kam eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 1 Abs. 2, 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 AÜG auf die Fälle der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht in Betracht.
Einer richtlinienkonformen Auslegung in dem Sinne, dass bei nicht vorübergehender Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet würde, steht auch der Gesetzeswortlaut entgegen. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ist die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit Beginn der Tätigkeit auf die Fälle beschränkt, in denen der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam ist, weil der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Bei dieser Erlaubnis handelt es sich um die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Der Begriff der Erlaubnis lässt sich nicht erweiternd auf die (vermutete) Arbeitsvermittlung übertragen, nachdem die Erlaubnispflicht für die private Arbeitsvermittlung ebenso wie die früheren Vorschriften über das Erlaubnisverfahren nach §§ 291, 293 ff. SGB III fortgefallen sind und die Arbeitsvermittlung heute nur noch die Anmeldung beim Gewerbeamt erfordert. Wie oben dargestellt entspricht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses insoweit auch nicht dem Willen des Gesetzgebers. Das Gesetz sieht keine entsprechende Sanktion vor, obwohl bei seinem Inkrafttreten aufgrund der langjährigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts klar ersichtlich war, dass eine entsprechende Rechtsfolge aus den §§ 1 Abs. 2, 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 AÜG nicht abgeleitet werden kann und auch während des Gesetzgebungsverfahrens die fehlende Sanktion bei einem Verstoß gegen den Begriff „vorübergehend“ umfassend diskutiert wurde (vgl. z.B. Hamann, NZA 2011, 70). Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bewusst gegen eine entsprechende Sanktion entschieden hat. Dementsprechend kann nicht über den Weg der richtlinienkonformen Auslegung ein Arbeitsverhältnis fingiert werden.
dd) Unmittelbare Wirkung kommt der Richtlinie ebenfalls nicht zu.
Es handelt sich vorliegend um einen Streit mit einem privaten Arbeitgeber, für den die Richtlinie keine unmittelbare Wirkung entfalten kann. Europäische Grundrechte, bei denen die unmittelbare Wirkung diskutiert wird, sind vorliegend nicht tangiert.
e) Der Beklagten ist es nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die fehlende Vertragsbindung zu berufen, weil es sich bei der Beschäftigung der Klägerin als Leiharbeitnehmerin um ein Umgehungs- oder ein Strohmanngeschäft handeln würde, das rechtsmissbräuchlich und unzulässig sein könnte.
Zum Teil wird in der Literatur und in der Rechtsprechung u.a. zur Arbeitnehmerüberlassung im Konzern vertreten, der Verleiher, der nicht nur vorübergehend verleihe, trete nur als Strohmann bzw. Scheinverleiher auf (vgl. Schüren, AÜG 4. Aufl. 2010 § 1 Rz. 369 ff; LAG Schleswig-Holstein vom 18. Juni 2008 - DB 2008, 2428; Däubler AiB 2008, 524). Das Einsatzunternehmen sei ausschließlicher Empfänger der Arbeitsleistung und zahle auch - mit Hilfe des Strohmanns - die Vergütung. Das Interesse des Arbeitnehmers, nicht nur über die Arbeitsleistung sondern auch vertraglich an das Beschäftigungsunternehmen gebunden zu sein, werde vom Verleiher und vom Entleiher bewusst verdrängt, um die Arbeitnehmerüberlassung zum Nachteil der betroffenen Arbeitnehmer missbrauchen zu können. Deshalb sei die Berufung auf eine fehlende vertragliche Bindung missbräuchlich und unbeachtlich (Schüren AÜG § 1 Rz. 371).
Es kann dahinstehen, ob nach § 242 BGB auch ohne gesetzliche Regelung ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher konstruiert werden kann, wenn die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur vorübergehend erfolgt. Für den hier vor der gesetzlichen Änderung abgeschlossenen Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2008 lässt sich ein solches die gesetzlichen Regelungen umgehendes Strohmanngeschäft nicht feststellen.
Bei Abschluss des Vertrages zwischen der G. GmbH und der Klägerin bestand nach § 1 AÜG für die Arbeitnehmerüberlassung keine zeitliche Begrenzung. Die Überlassung auf unbestimmte Dauer stand nach der Aufhebung der Höchstüberlassungsgrenze in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F. dem Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich nicht entgegen (BAG vom 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - BAGE 113, 218 ff.). Soweit die G. GmbH die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung betrieben und die Klägerin ausschließlich an die Beklagte vermittelt hat, wollte sie als Verleiher in eigenem Namen, für eigene Rechnung und im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig werden. Sie hat dabei auch die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko übernommen. Allein der Umstand, dass sie nur einen einzigen Auftraggeber hatte, erlaubt nicht bereits die Annahme, ihr sei es als eigenständige Gesellschaft gleichgültig, welche Gewinne und Verluste entstehen, auch wenn diese möglicherweise - was nicht vorgetragen wurde - durch Gewinn- und Verlustübernahmen abgemildert werden.
Ob ein von der Rechtsordnung nicht gebilligtes Umgehungsgeschäft vorliegt, lässt sich aber nur nach der bei Abschluss des Vertrages gültigen Rechtslage beurteilen. Zum damaligen Zeitpunkt zulässige Vertragsgestaltungen können nicht im Nachhinein als unzulässige Umgehungsgeschäfte angesehen werden. Denn Umgehungsgeschäfte, für die typisch ist, dass die alternative Gestaltung ernstlich gewollt ist, um die unerwünschten Rechtsfolgen zu vermeiden und das erwünschte wirtschaftliche Ziel dennoch zu erreichen (Singer in Staudinger-BGB § 117 BGB, Rz. 15) sind nicht per se unzulässig, sondern nur, wenn diese gegen Sinn und Zweck bestimmter Normen verstoßen (Singer, a.a.O). Ein solcher Verstoß lässt sich aber nur anhand der bei Abschluss des Vertrages gültigen Rechtslage beurteilen.
2. Ist zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis nicht zustande gekommen, hat die Klägerin auch keinen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Beschäftigung.
Auch fehlt es an einer Rechtsgrundlage für den Auskunftsanspruch.
Auf § 13 AÜG kann sich die Klägerin nicht stützen, da der dortige Auskunftsanspruch ausgeschlossen ist, wenn durch einen auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag abweichende Regelungen vereinbart wurden.
(vgl. zum Ganzen LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Oktober 2012, 7 Sa 1182/12)
Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten das Urteil erster Instanz abzuändern und die Klage mit der Kostenfolge des § 91 ZPO abzuweisen.
III.
Gegen diese Entscheidung war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG die Revision für die Klägerin zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 293 ff. SGB III
§ 1 AÜG
§ 117 BGB
§ 13 AÜG
§ 10 AÜG
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 1 Abs 2 AÜG
§ 3 Abs 1 Nr 6 AÜG
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 10 Abs.1 S. 1 AÜG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG
§ 1 Abs. 2 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 1 Abs. 2, 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG
Art. 4 III EUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 167, 178
BAGE 95, 165
NZA 2011, 70
DB 2008, 2428
BAGE 113, 218
9 AZR 829/13
1 Ca 280/12
10 AZR 674/05
IX ZR 22/05
7 AZR 100/99
7 AZR 946/08
1 AZR 7/03
1 ABR 47/95
1 ABR 61/03
7 Sa 1182/12