Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-08-22, Aktenzeichen 5 SLa 39/24
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2024:0822.5SLA39.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Setzen die Feststellungsanträge voraus, dass im Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat, begründet die bloße Behauptung, das Vertragsverhältnis der Parteien sei als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts.(Rn.56)
2. Zur Qualifizierung eines Anstellungsverhältnisses eines Fremdgeschäftsführers als Dienstverhältnis und nicht als Arbeitsverhältnis im Einzelfall.(Rn.61)
3. Der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich nicht allein dadurch, dass er abberufen wird. Das Anstellungsverhältnis wird durch den Abberufungsakt nicht zum Arbeitsverhältnis und der Organvertreter nicht zum Arbeitnehmer. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, aus denen folgt, dass neben dem Geschäftsführervertrag noch ein Arbeitsvertrag bestanden hat oder ein solcher wieder aufgelebt ist oder dass der Anstellungsvertrag infolge der Abberufung zum Arbeitsvertrag geworden ist.(Rn.65)
4. Dass ein GmbH-Geschäftsführer, der nicht am Gesellschaftskapital beteiligt ist (sog. Fremdgeschäftsführer), abhängig beschäftigt i.S.v. § 7 Abs 1 SGB 4 ist, steht einem freien Dienstverhältnis nicht entgegen. Die sozialversicherungsrechtliche Abwicklung des Dienstverhältnisses ist für die Frage seiner Rechtsnatur ohne Belang, weil das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis und das Arbeitsverhältnis nicht identisch sind.(Rn.67)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 16. November 2023, Az. 11 Ca 422/23, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung und in diesem Zusammenhang darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.
Der am 17. November 1957 geborene Kläger wurde von der Beklagten auf der Grundlage eines schriftlichen Vertrags vom 22. Juli 2012 mit Wirkung ab 1. November 2012 als Geschäftsführer angestellt. Sein Bruttoeinkommen betrug im Jahr 2022 € 110.457,64. Der Kläger erreichte am 1. November 2023 (65 Jhr. 11 Mon.) das gesetzliche Renteneintrittsalter. Die Beklagte betreibt in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH in A-Stadt und in Z-Stadt zwei iSd. §§ 219, 225 SGB IX anerkannte Werkstätten für behinderte Menschen. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat.
Der Anstellungsvertrag vom 22. Juli 2012 lautet auszugsweise wie folgt:
„…
1. [Der Kläger] tritt am 01.11.2012/oder früher als Geschäftsführer in die Dienste [der Beklagten] ein. In seiner Funktion ist [er] gleichzeitig Werkstattleiter und Technischer Leiter [der Beklagten].
2. Die Aufgaben [des Klägers] sind in einer eigenen Geschäftsordnung für den Geschäftsführer geregelt. Diese Geschäftsordnung ist Bestandteil dieses Vertrages und als Anlage beigefügt.
3. [Der Kläger] erhält … in freier Vereinbarung eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 6.400, - Euro. Nach Ablauf der Probezeit wird seine monatliche Bruttovergütung auf 6.900, - Euro erhöht.
Ergänzend hierzu wird ihm eine Einmalzahlungen in Anlehnung an den für das Bundesland Rheinland-Pfalz gültigen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L Rheinland-Pfalz) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich des Landes geltenden Fassung gezahlt.
Nach Ablauf der Probezeit finden die tarifvertraglich vereinbarten Gehaltsanpassungen des oben genannten Tarifwerks auf die Vergütung [des Klägers] ebenfalls volle Anwendung.
…
5. Die ersten sechs Monate der Beschäftigung gelten als Probezeit. Während dieser Zeit kann das Arbeitsverhältnis von jeder der Parteien ohne Angabe von Gründen mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsschluss schriftlich gekündigt werden. Danach beträgt die Kündigungsfrist sechs Monate zum Jahresende.
6. …
7. Arbeitszeit, Urlaubsregelungen, sowie Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfalle sind dem für das Bundesland Rheinland-Pfalz gültigen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L Rheinland-Pfalz) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich des Landes geltenden Fassung zu entnehmen.
…“
In der Geschäftsordnung für den Geschäftsführer der Beklagten vom 22. Juli 2012 ist ua. folgendes geregelt:
„ …
1. Aufgabenkreis
(1) Der Geschäftsführer leitet das Unternehmen nach den Vorschriften des GmbH-Gesetzes unter Beachtung der damit verbundenen Erfordernissen, des Gesellschaftsvertrages und dieser Geschäftsordnung.
(2) Die Leitung des Unternehmens und die Führung der Geschäfte umfasst alle Tätigkeiten und Handlungen, die der normale Geschäftsverkehr erfordert.
(3) Der Geschäftsführer hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft so zu leiten, wie es das Wohl der betreuten Behinderten, seiner Belegschaft sowie zum Wohl des Betriebes unter Beachtung des § 12 Ziffer 3 der Satzung erfordern.
Im Frühjahr 2022 bot der Kläger dem Verwaltungsrat der Beklagten an, seine Geschäftsführerposition zwei Jahre über das gesetzliche Renteneintrittsalter zu verlängern. Im September 2022 teilte ihm der Verwaltungsrat mit, dass er das Angebot nicht annehmen wolle. Strittig ist, ob zwischen den Parteien Einigkeit darüber bestanden hat, dass das Vertragsverhältnis am 31. Oktober 2023 enden soll. Es wurde eine Kommission gegründet, um einen Nachfolger für den Kläger zu finden. Dieser wurde zum 1. Juli 2023 eingestellt.
Die 1. Vorsitzende des Verwaltungsrats der Beklagten richtete am 29. Juni 2023 folgendes Schreiben an den Kläger:
"Ihr Ausscheiden; Einberufung einer Verwaltungsratssitzung
Sehr geehrter Herr …,
anlässlich Ihres altersbedingten Ausscheidens aus den Diensten der [Beklagten] zum Ende Oktober des laufenden Jahres (die Beendigung Ihres Dienstvertrags zum Ablauf 31.12.2023 bestätige ich hiermit noch einmal) ist es erforderlich, dass der Verwaltungsrat nun über den Geschäftsführungswechsel und die damit im Zusammenhang stehenden formalen Details beschließt.
Ich möchte Sie daher bitten, für den 2. August 2023 zu 14 Uhr eine Verwaltungsratssitzung einzuberufen, und zwar mit folgender Tagesordnung:
Bestellung von Dr. S. N. zum Geschäftsführer
Abberufung von [Ihnen] als Geschäftsführer
Auch danach führten die Parteien Gespräche, um eine Einigung über das Ausscheiden des Klägers zu erzielen, die erfolglos blieben. Am 23. Juli 2023 fand eine außerordentliche Sitzung des zuständigen Verwaltungsrats statt, in welcher die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer zum gleichen Tag einstimmig beschlossen wurde. Am 22. August 2023 erfolgte die Eintragung ins Handelsregister (AG A-Stadt HRB 0000). Mit Schreiben vom 27. Juli 2023 kündigte die Beklagte das Anstellungsverhältnis des Klägers mit sofortiger Wirkung fristlos. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger am 28. Juli 2023 beim Arbeitsgericht Klage.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung vom 27. Juli 2023, zugestellt am 27. Juli 2023, endet,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beengungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Konditionen wie einen Geschäftsführer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 16. November 2023 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei eröffnet, weil ein sog. sic-non-Fall vorliege. Zwar könne die fristlose Kündigung der Beklagten unabhängig vom Arbeitnehmerstatus des Klägers unwirksam sein. Der Kläger habe jedoch auch eine allgemeine Feststellungsklage erhoben, so dass der Bestand eines Arbeitsverhältnisses Streitgegenstand sei. Außerdem mache er die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung geltend. Damit wehre er sich auch gegen eine im Wege der Umdeutung gewonnene ordentliche Kündigung, zumal er sich ausdrücklich darauf berufe, dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finde. Er rüge ferner, dass der Betriebsrat nicht nach § 102 BetrVG angehört worden sei. Weiterhin mache er geltend, dass sich sein Vertrag aus drei Modulen zusammensetzte, nämlich den Modulen Geschäftsführer, Werkstattleiter und Technischer Leiter, wobei es sich bei den beiden letzten um Arbeitsverträge handeln solle. Darüber hinaus habe er mit Verweis auf den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff die Unwirksamkeit der Kündigung mit der Begründung geltend gemacht, es läge eine unzulässige Altersdiskriminierung iSd. §§ 1, 7 AGG vor. Die Klage sei unbegründet. Der Kläger sei nach dem nationalen Arbeitnehmerbegriff nicht als Arbeitnehmer der Beklagten anzusehen, denn er sei deren Geschäftsführer gewesen. Sein Anstellungsvertrag setzte sich nicht aus drei Modulen zusammen; vielmehr habe der Kläger in seiner Funktion als Geschäftsführer gleichzeitig Werkstattleiter und Technischer Leiter der Beklagten sein sollen. Die Kündigung der Beklagten benachteilige den Kläger nicht wegen seines Alters. Im Bereich des AGG komme zwar der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff zur Anwendung. Die Kündigung sei jedoch nicht wegen des Alters des Klägers erfolgt. Die Beklagte stütze die Kündigung vielmehr auf Verhaltensweisen des Klägers, die teilweise streitig seien. So soll der Kläger auf der Betriebsversammlung am 17. Juli 2023 - trotz Freistellung - erschienen sein, um zu provozieren und die Belegschaft zu verunsichern. Außerdem soll er auf einer Veranstaltung am 20. Juli 2023 (Feierabendmarkt in A-Stadt) in der Öffentlichkeit geäußert haben, dass er seine Tätigkeit als Geschäftsführer bald aufnehmen und die Beklagte verklagen werde. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 16. November 2023 Bezug genommen.
Gegen das am 8. Januar 2024 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 7. Februar 2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 8. April 2024 verlängerten Begründungsfrist mit einem am 4. April 2024 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Er macht nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 4. April 2024 und 13. Juni 2024, auf die Bezug genommen wird, geltend, die angefochtene Kündigung seines Arbeitsverhältnisses sei unwirksam. Das Arbeitsgericht sei seiner Argumentation, dass er mittels eines Vertrags gleich drei Funktionen (Geschäftsführer, Werkstattleiter, Technischer Leiter) für die Beklagte erfülle, zu Unrecht nicht gefolgt. Er sei Geschäftsführer auf Basis eines Dienstvertrages gewesen, jedoch drei Tage vor Ausspruch der fristlosen Kündigung als Geschäftsführer abberufen worden. Das Auseinanderfallen des Abberufungs- und des Kündigungszeitpunkts um drei Tage habe zur Folge, dass er zwar nicht mehr Geschäftsführer, wohl aber noch Werkstattleiter und Technischer Leiter gewesen sei. Das vertragliche Verhältnis mit der Beklagten habe nach der Abberufung nicht geendet. Zwar sei Schwerpunkt des Vertrags die Tätigkeit als Geschäftsführer gewesen. Durch die Abberufung habe er das Recht verloren, Mitarbeiter einzustellen oder zu entlassen. Er sei somit zum normalen Mitarbeiter iSd. Betriebsverfassungsgesetzes geworden. Zusätzlich sei mit der Abberufung als Geschäftsführer automatisch ein Weisungsrecht des Prinzipals entstanden, und zwar auf Basis des Vertrags, der durch die Abberufung nicht beendet worden sei. Das habe auch die Beklagte so gesehen, denn sie habe zum einen ihr Weisungsrecht ausgeübt, zum anderen habe sie die Notwendigkeit der Beendigung des Vertrags erkannt, indem sie gekündigt habe. Er habe die Weisung erhalten, nicht mehr für die Beklagte tätig zu werden. Diese Weisung könne sich nur auf die Tätigkeit als Betriebsleiter bezogen haben, weil die Abberufung als Geschäftsführer konstitutiv gewesen sei. Als Geschäftsführer sei er nicht in ein Weisungssystem eingebunden gewesen, nach seiner Abberufung habe er unstreitig die Weisung erhalten (unwiderrufliche Freistellung), nichts mehr für die Beklagte zu tun. Ein weitergehender Nachweis der Einbindung in das Weisungsgeflecht des Prinzipals als durch die Befolgung der Weisung der Beklagten in Form der Freistellungserklärung sei faktisch nicht möglich. Denklogisch zwingend sei somit, dass die Beklagte der Meinung gewesen sei, sie könnte ihm diese Weisung mit dem Anspruch auf Gehorsam geben. Dazu habe sie eine Ermächtigungsgrundlage benötigt, die sich aus dem geschlossenen Vertrag ergebe, der nicht nur das vertragliche Verhältnis als Geschäftsführer regele, sondern auch das als Betriebsleiter. Er bestreite heute auch, dass ein wirksamer Beschluss der Gesellschafter vorliege, mit dem er als Geschäftsführer abberufen worden sei. Er bestreite ebenso, dass es einen wirksamen Beschluss gebe, ihm als Arbeitnehmer zu kündigen. Nach seiner Ansicht, sei die Kündigung unwirksam, weil der Betriebsrat nicht gehört worden sei, kein Kündigungsgrund bestehe und eine Altersdiskriminierung vorliege. Sein Lebensalter sei ausschließlicher Grund für die Beklagte gewesen, das Vertragsverhältnis zu beenden. Die Beklagte habe Herrn Dr. N. eingestellt, obwohl er noch Geschäftsführer gewesen sei. Sie habe gegenüber den Mitarbeitern und öffentlichen Kostenträgern erklärt, dass er zum Renteneintritt ausscheide, obwohl er ihr ausdrücklich eine Tätigkeit für weitere zwei Jahre angeboten habe. Da es zu keiner Einigung gekommen sei, sei der Vertrag unbefristet weitergelaufen. Es könne nicht zu seinem Nachteil gereichen, dass sich die Beklagte keine zwei Geschäftsführer leisten könne. Auch der Vorwurf, er sei Eis essend zu einer Betriebsversammlung erschienen, obwohl er dort nicht mehr erwünscht gewesen sei, sei als Kündigungsgrund nicht geeignet. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass er mit Erreichen des Rentenalters automatisch ausscheide, obwohl der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder insoweit vertraglich nicht vereinbart worden sei. Nachdem die Beklagte ihre Fehleinschätzung bemerkt habe, habe sie versucht, ihn unter Druck zu setzen, denn im Juli 2023 sei eine ordentliche Kündigung aufgrund der vereinbarten Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Jahresende erst zum 31. Dezember 2024 möglich gewesen.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 16. November 2023, Az. 11 Ca 422/23, abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die fristlose Kündigung vom 27. Juli 2023, zugestellt am gleichen Tag, endete,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endete,
3. hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht A-Stadt zu verweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Berufung sei bereits unzulässig, denn das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz sei sachlich unzuständig. Der rechtliche Charakter des Anstellungsvertrags eines Organvertreters ändere sich nicht allein dadurch, dass dieser abberufen werde. Das Anstellungsverhältnis werde nicht allein durch den Abberufungsakt zum Arbeitsverhältnis. Der beschrittene Rechtsweg sei unzulässig. Im Übrigen sei die Berufung unbegründet. Das Arbeitsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Kläger um keinen Arbeitnehmer handele. Weiterhin habe es zutreffend festgestellt, dass keine Altersdiskriminierung im Sinne der AGG-Bestimmungen vorliege.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Berufungskammer folgt den ausführlichen und sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils, macht sich diese zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest, § 69 Abs. 2 ArbGG. Von der Darstellung eigener vollständiger Entscheidungsgründe wird daher abgesehen. Die Berufungsangriffe des Klägers bleiben erfolglos.
1. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Recht bejaht.
Die Zulässigkeit des Rechtswegs wurde in erster Instanz von keiner Partei gerügt, so dass das Arbeitsgericht über die Rechtswegfrage nicht vorab durch einen mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Beschluss zu entscheiden hatte, § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG.
Wie das Arbeitsgericht unter zutreffender Auslegung des Klagebegehrens zu Recht erkannt hat, begründet die bloße Behauptung des Klägers, das Vertragsverhältnis der Parteien sei als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen. Die Fallgruppen „sic non“, „aut aut“ und „et et“ hat die Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage entwickelt, welche Anforderungen an das klägerische Vorbringen zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen in Abgrenzung zu den ordentlichen Gerichten zu stellen sind. Ein sog. sic-non-Fall liegt vor, wenn die Klage nur dann begründet sein kann, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesem Fall eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen (vgl. BAG 21.01.2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 20 mwN).
Wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, greift der Kläger nicht (nur) die fristlose Kündigung der Beklagten vom 27. Juli 2023 an, deren Wirksamkeit auch bei Bestehen eines freien Dienstverhältnisses am Maßstab des § 626 BGB zu überprüfen ist; er verfolgt vielmehr ausdrücklich die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein „Arbeitsverhältnis“ besteht. Er will die Unwirksamkeit der Kündigung nicht unabhängig von seinem Status festgestellt wissen, sondern nur verbunden mit der weiteren Feststellung, dass es sich bei dem fortbestehenden Rechtsverhältnis um ein „Arbeitsverhältnis“ handelt. Das zeigt mit großer Deutlichkeit auch sein zweitinstanzliches Vorbringen. Der Kläger geht davon aus, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, dessen Fortbestand festgestellt werden soll. Er stützt seine Klage auf arbeitsrechtliche Normen; er bezieht sich sowohl auf das Kündigungsschutzgesetz als auch auf das Betriebsverfassungsgesetz. Er greift nicht nur die außerordentliche Kündigung an, sondern macht geltend, dass die Kündigung der Beklagten - auch als umgedeutete ordentliche - sozial nicht gerechtfertigt sei, weil kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund iSv. § 1 KSchG vorliege. Außerdem sei die Kündigung mangels Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Die Kündigung verstoße ferner gegen das Verbot der Altersdiskriminierung nach §§ 7 Abs. 1, 1 AGG. Er ist der Ansicht, dass er nach seiner Abberufung als Geschäftsführer am 23. Juli 2023 „normaler“ Arbeitnehmer der Beklagten geworden sei. Bis zum Zugang der Kündigung am 27. Juli 2023 sei er zwar nicht mehr Geschäftsführer gewesen, in seiner Eigenschaft als Werkstattleiter und Technischer Leiter aber Arbeitnehmer der Beklagten geblieben. Nach seiner Abberufung als Geschäftsführer sei automatisch ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht der Beklagten entstanden. Dies habe sie auch ausgeübt, indem sie ihn durch die Erklärung einer unwiderruflichen Freistellung angewiesen habe, für sie nicht mehr als Betriebsleiter tätig zu werden.
Damit setzen die beantragten Feststellungen voraus, dass im Zeitpunkt der Kündigung am 27. Juli 2023 ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat. Andernfalls sind die Anträge - ohne dass es auf die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung noch ankäme - als unbegründet abzuweisen.
2. Dem zweitinstanzlichen Hilfsantrag auf Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht A-Stadt ist nicht zu entsprechen.
Nach § 17a Abs. 5 GVG prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Gleiches gilt nach § 65 ArbGG für das Landesarbeitsgericht. § 17a Abs. 5 GVG und § 65 ArbGG sollen dazu beitragen, die Frage der Rechtswegzuständigkeit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt des Verfahrens in der ersten Instanz abschließend zu klären und das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtswegs zu belasten (vgl. BT-Drs. 11/7030 S. 36 f.).
3. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 27. Juli 2023 kein Arbeitsverhältnis bestand. Die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten hat der Kläger auch zweitinstanzlich nicht schlüssig dargelegt.
Der Kläger war auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 22. Juli 2012 Geschäftsführer der beklagten GmbH. Seine Bestellung zum Geschäftsführer wurde am 3. September 2012 in das Handelsregister eingetragen, die Eintragung der Abberufung erfolgte am 22. August 2023 (AG A-Stadt HRB 0000).
Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Sein Dienstvertrag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramts gerichtet. Auch gegenüber einem Fremdgeschäftsführer als freiem Dienstnehmer steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie auf einen Status als Arbeitnehmer schließen lässt, kommt allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht (vgl. BAG 27.04.2021 - 2 AZR 540/20 - Rn. 20; 11.06.2020 - 2 AZR 374/19 - Rn. 25 mwN). Dies würde voraussetzen, dass die Gesellschaft eine - über ihr gesellschaftliches Weisungsrecht hinausgehende - Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Leistungen bestimmen kann (BAG 21.01.2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 24).
Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls sind im Streitfall nicht erfüllt. Weder der Dienstvertrag noch die vom Kläger behauptete tatsächliche Vertragsdurchführung lässt den Schluss zu, der Kläger sei intern Weisungen der Beklagten unterlegen, die es rechtfertigten, das Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.
Entgegen der Ansicht der Berufung ist der Kläger nicht zum Arbeitnehmer geworden, weil er in einer außerordentlichen Sitzung des zuständigen Verwaltungsrats am 23. Juli 2023 mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer abberufen wurde. Der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich nicht allein dadurch, dass er abberufen wird. Das Anstellungsverhältnis wird durch den Abberufungsakt nicht zum Arbeitsverhältnis und der Organvertreter nicht zum Arbeitnehmer (st. Rspr. vgl. BAG 08.02.2022 - 9 AZB 40/21 - Rn. 18 mwN). Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, aus denen folgt, dass neben dem Geschäftsführervertrag noch ein Arbeitsvertrag bestanden hat oder ein solcher wieder aufgelebt ist oder dass der Anstellungsvertrag infolge der Abberufung zum Arbeitsvertrag geworden ist.
Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere bestand neben dem Geschäftsführervertrag zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis als Werkstattleiter und Technischer Leiter. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, war der Kläger laut Ziff. 1 des Anstellungsvertrags vom 22. Juli 2012 „in seiner Funktion“ als Geschäftsführer gleichzeitig Werkstattleiter und Technischer Leiter. Der Kläger sollte als Geschäftsführer die von der Beklagten betriebenen Werkstätten für behinderte Menschen leiten. Über die Funktion als Geschäftsführer hinaus sollte er nicht noch in einem gesonderten Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft stehen. Entgegen der Ansicht des Klägers bestand der Vertrag nicht aus drei Modulen. Der im operativen Betrieb mitarbeitende Geschäftsführer, ist kein Arbeitnehmer. Wie bereits ausgeführt, ist nach der Abberufung des Klägers am 23. Juli 2023 bis zur Kündigung am 27. Juli 2023 kein Arbeitsverhältnis entstanden. Entgegen der Ansicht der Berufung führt das Auseinanderfallen des Abberufungs- und des Kündigungszeitpunkts nicht dazu, dass der Kläger zum Arbeitnehmer geworden wäre. Es ist nach der Abberufung auch kein arbeitsvertragliches Weisungsrecht der Beklagten entstanden. Es ist kein Indiz für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, dass die Beklagte den Kläger nach der Abberufung freigestellt und den Dienstvertrag gekündigt hat.
Dass der Kläger als GmbH-Geschäftsführer, der nicht am Gesellschaftskapital beteiligt ist (sog. Fremdgeschäftsführer), abhängig beschäftigt iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV ist (vgl. BSG 14.03.2018 - B 12 KR 13/17 R - Rn. 18), steht einem freien Dienstverhältnis nicht entgegen. Die sozialversicherungsrechtliche Abwicklung des Dienstverhältnisses ist für die Frage seiner Rechtsnatur ohne Belang, weil das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis und das Arbeitsverhältnis nicht identisch sind (vgl. (vgl. BAG 21.05.2019 - 9 AZR 295/18 - Rn. 22 mwN).
Der Umstand, dass der Kläger ein Festgehalt bezog und im Dienstvertrag teilweise auf die Bestimmungen des TV-L Bezug genommen wurde (Einmalzahlungen, Gehaltsanpassungen, Arbeitszeit, Urlaubsregelungen, Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall), ist im Streitfall statusneutral zu werten. Die Art der Vergütung spielt für die Abgrenzung verschiedener Vertragstypen keine Rolle, da sich die persönliche Abhängigkeit des Verpflichteten danach bestimmt, inwieweit die Ausführung der versprochenen Leistungen weisungsgebunden und damit fremdbestimmt erfolgt. Entscheidend sind die Umstände der Dienstleistung, nicht aber die Modalitäten der Vergütungszahlung (vgl. BAG 21.05.2019 - 9 AZR 295/18 - Rn. 21).
4. Wie das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, verstößt die Kündigung der Beklagten nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung, § 7 Abs. 1 AGG, §§ 1, 3 AGG. Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) gelten auch für den Ausspruch von Kündigungen, § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen (vgl. BAG 26.03.2015 - 2 AZR 237/14 – Rn. 32 mwN). Die Beklagte hat zur Rechtfertigung der Kündigung verhaltensbedingte Gründe angeführt. Sie stützt die Kündigung auf das Benehmen des Klägers anlässlich einer Betriebsversammlung und darauf, dass er sich in der Öffentlichkeit abträglich über sie geäußert haben soll. Die Kündigung als solche knüpft als gestaltende Willenserklärung nicht an die Diskriminierungsmerkmale des § 1 AGG an. Insoweit können aber etwa die Kündigungsmotivation bzw. die der Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Überlegungen durchaus Anhaltspunkte für eine Relation der Erklärung zu einem Merkmal nach § 1 AGG sein. Derartige Umstände sind hier nicht gegeben.
Dass die Beklagte der Rechtsansicht war, der Dienstvertrag mit dem Kläger würde mit Ablauf des Monats Oktober 2023 ohne Kündigung enden, weil der Kläger das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen der Regelaltersrente (65 Jhr. 11 Mon.) vollendet hat, führt - anders als der Kläger meint - nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 27. Juli 2023. Das Verbot der Altersdiskriminierung nach §§ 7 Abs. 1, 1 AGG steht tariflichen Altersgrenzen nicht entgegen (vgl. BAG 25.04.2024 - 8 AZR 140/23 - Rn. 30 mwN). Mit der Altersgrenze ist zwar eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters verbunden. Diese ist aber durch § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG erlaubt. Diese gesetzliche Ermächtigungsvorschrift steht mit dem Unionsrecht im Einklang (vgl. BAG 08.12.2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 30; EuGH 12.12.2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 53 ff). Dem Kläger ist zuzugeben, dass im Anstellungsvertrag vom 22. Juli 2012 nur punktuell auf die Regelungen des TV-L Bezug genommen worden ist; die Vorschrift des § 33 Abs. 1 Buchst. a TV-L wird nicht genannt. Die Kündigung wurde jedoch nicht wegen des Alters des Klägers, sondern aus verhaltensbedingten Gründen erklärt.
Ob für die außerordentliche Kündigung des Dienstvertrags ein wichtiger Kündigungsgrund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, ist hier nicht zu prüfen, weil nach dem für die Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen allgemeinen nationalen Arbeitnehmerbegriff (vgl. BAG 25.07.2023 - 9 AZR 43/22 - Rn. 21 mwN) die Gerichte für Arbeitssachen - wie oben ausgeführt - nicht zuständig sind.
III.
Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 219, 225 SGB IX
§§ 1, 7 AGG
§§ 519, 520 ZPO
§§ 1, 3 AGG
§ 102 BetrVG
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 65 ArbGG
§ 1 AGG
§ 7 Abs 1 SGB 4
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 7 Abs. 1, 1 AGG
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 2 Abs. 4 AGG
§ 10 Satz 3 Nr. 5 AGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 11 Ca 422/23
9 AZB 23/18
2 AZR 540/20
2 AZR 374/19
9 AZB 40/21
B 12 KR 13/17 R
9 AZR 295/18
2 AZR 237/14
8 AZR 140/23
7 AZR 438/09
9 AZR 43/22