Finanzgericht Hamburg (Hamburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-17, Aktenzeichen 2 K 253/14

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die auf der Grundlage hinzugeschätzter Mieteinnahmen festgesetzte Umsatzsteuer.
Die Klägerin ist eine 2011 gegründete Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), die im April 2012 die Firma änderte und ihren Sitz vom A nach Hamburg verlegte. Alleiniger Gesellschafter ist der ... B. Mit Beschluss vom ... 2014 wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft abgelehnt und die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht. Die ehemalige Geschäftsführerin C ist als Liquidatorin eingesetzt worden.
Die Klägerin betrieb seit April 2012 unter der Anschrift X-Straße eine sogenannte Modell-Wohnung, in der sie Zimmer an Prostituierte vermietete. Die Klägerin mietete die Wohnung X-Straße von der damaligen Geschäftsführerin C ab dem 01.04.2012 für monatlich 1.725,50 € incl. Umsatzsteuer. Die Wohnung war mit insgesamt fünf Zimmern ausgestattet, die der Ausübung der Prostitution dienten, dem Eingangsbereich, einer Küche, die auch als Aufenthaltsraum genutzt wurde, sowie einem Bad. Eines der fünf Zimmer hatte eine besondere Ausstattung mit Liebesschaukel und Käfig (Domina-Zimmer). Für jedes der fünf Zimmer gab es an der Eingangstür ein eigenes Klingelschild, die Eingangstür wurde per Kamera überwacht. Die Vermietung der fünf möblierten Wohnräume erfolgte wöchentlich und verlängerte sich jeweils um eine Woche, wenn nicht spätestens drei Tage vor Ablauf der Mietzeit das Mietverhältnis von einer der Parteien gekündigt wurde. Die Miete war wöchentlich am Montag im Voraus in bar zu zahlen. Die Klägerin erstellte wöchentlich Rechnungen über die Miete unter Ausweis der Umsatzsteuer.
Die Wohnung wurde auch vor der Anmietung durch die Klägerin für eine gewerbliche Vermietung von Zimmern an Prostituierte genutzt. Die Einrichtungsgegenstände hatte die Klägerin vom Vormieter übernommen.
Die dort tätigen Frauen boten ihren Service über das Internet jeweils unter Angabe ihrer täglichen Erreichbarkeit in der Wohnung an. Die Dienstleistungen wurden nur nach vorheriger Kontaktaufnahme über die in der Anzeige angegebenen Handynummern erbracht.
In 2013 wurde bei der Klägerin eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung für den Zeitraum August 2011 bis Dezember 2012 durchgeführt. Die Betriebsprüfung stellte fest, dass die Buchführung nicht ordnungsgemäß sei. Das Kassenbuch werde über eine Excel-Tabelle geführt, eine Kassensturzfähigkeit sei nicht gegeben. Die Belege seien nicht kontiert worden. Mehrere Frauen hätten über das Internet Leistungen unter der Anschrift X-Straße angeboten, ohne dass in der Buchführung Ausgangsrechnungen über die Mieten dieser Frauen vorhanden gewesen seien. Darüber hinaus gäben die in Rechnung gestellten Beträge nicht die tatsächlichen Mieteinahmen wieder. Die Betriebsprüfung wertete die vom Finanzamt für Prüfungsdienste und Strafsachten für den Zeitraum April bis Dezember 2012 zur Verfügung gestellten Internet-Inserate aus. Dabei handelte es sich um Ausdrucke der Internet-Seite "XXX.de" (einen für jede Woche des Zeitraums), aus denen sich ergab, welche Frauen an einem bestimmten Tag unter der Anschrift X-Straße ihre Dienste angeboten hatten. Die Betriebsprüfung kam zu dem Ergebnis, dass zwischen 4 und 6 Frauen wöchentlich dort gearbeitet hätten. Die durchschnittliche Zimmermiete setzte die Prüferin mit 420 € pro Woche an und kam so zu Brutto-Mieteinnahmen von ... €.
Der Beklagte folgte den Feststellungen der Betriebsprüfung und schätzte einen Netto-Umsatz von insgesamt ... € hinzu, der gemäß den Einzelfeststellungen der Betriebsprüfung auf die Voranmeldezeiträume verteilt wurde. Auf dieser Grundlage erließ der Beklagte geänderte Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide für April bis Dezember 2012.
Am ... legte die Klägerin gegen die Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide Einsprüche ein, die der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 08.08.2014 als unbegründet zurückwies.
Am ... hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass der Zweck des beabsichtigten Kassensturzes im Rahmen der Umsatzsteuer-Sonderprüfung nicht erkennbar gewesen sei und keine Rückschlüsse auf den Kassenbestand in 2012 hätte ergeben können. Die Buchführung sei im Grundsatz ordnungsgemäß, fehlende Kontierungsvermerke würden daran nichts ändern. Die Buchungen seien anhand der Originalbelege in der Folge der Ablage erfasst worden und damit nachvollziehbar. Die Kassenaufzeichnungen seien inhaltlich richtig. Die Kasse sei in der Regel unmittelbar nach Monatsende verbucht und die Buchungen vollständig unter Angabe der Rechnungsnummern erfasst worden. Die mit einem handelsüblichen Excel-Computerprogramm geführten Kassenberichte entsprächen auch den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung. Aufgrund der digitalen Erfassung sei nachprüfbar, ob und wann Veränderungen an der Kassenbuchführung vorgenommen worden seien. Eine sachliche Unrichtigkeit der Buchführung habe ebenfalls nicht vorgelegen, so dass insgesamt die Voraussetzungen für eine Schätzung nicht vorgelegen hätten.
Die Frauen D, E und F hätten keinerlei Miete gezahlt. Jede der Frauen habe grundsätzlich ein Zimmer gehabt, aber beispielsweise D habe das Zimmer von G, L oder H mitbenutzt. Sie habe keine Miete gezahlt, weil sie kaum Kunden gehabt habe.
Auch im Übrigen sei die Hinzuschätzung rechtsfehlerhaft. Die Betriebsprüfung sei bei der Kalkulation der Mieteinnahmen von falschen Annahmen ausgegangen. Es könne nicht unterstellt werden, dass jede Frau, die online ihre Leistungen angeboten habe, auch ein Zimmer gemietet habe. Denn es sei vorgekommen, dass trotz des online-Angebots tatsächlich nicht gearbeitet worden sei. Im Hinblick auf die Kundenbindung seien zu lange Abwesenheitszeiten im Internet nicht ratsam und eine monatliche Schaltung des Inserats sei kostengünstiger. Bei Bedarf hätten die anderen Frauen die Freier übernommen. Ein externer Betriebsvergleich sei nicht vorgenommen worden. Soweit 2009 für ein Zimmer in dem Appartement 300 € wöchentlich verlangt worden sein solle, könne dieser Betrag der Schätzung nicht zugrunde gelegt werden. Die Mietpreise seien seit 2009 nicht gestiegen, sondern eher stabil geblieben bzw. aufgrund des Überangebots gefallen. Es seien lediglich Mieten von 100 € wöchentlich pro Zimmer gezahlt worden, bei einer Mitbenutzung des Domina-Zimmers habe die Miete 320 € wöchentlich betragen.
Darüber hinaus führe die Hinzuschätzung zu einem Gewinn, der jeder Lebenserfahrung widerspreche. Wären Gewinne in der Höhe erzielt worden, hätte sie, die Klägerin, ihre Verpflichtungen erfüllen können und nicht die Tätigkeit einstellen müssen.
Streitig sei ferner, ob die Mietumsätze mit den Frauen, die bereits über sechs Monate dort ein Zimmer gemietet hätten, gemäß § 4 Nr. 12 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) von der Umsatzsteuer befreit seien. Zwar seien die Verträge nur mündlich geschlossen worden und die Mieten seien wöchentlich im Voraus zu entrichten gewesen. Dennoch seien die Vermietungen langfristig, denn die Mieterinnen hätten spätestens samstags zu erklären, ob das Mietverhältnis fortgesetzt werde, andernfalls hätten sie am Sonntag ihr Zimmer räumen müssen. Würden sie sich nicht äußern, komme zivilrechtlich nicht ein neuer Mietvertrag zustande, sondern der bestehende Mietvertrag werde automatisch verlängert.
Mit Bescheiden vom 19.08.2015 hat der Beklagte die Umsatzsteuer-Vorzahlungsbescheide erneut geändert ... . Er hat seine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen in der Weise korrigiert, dass er eine wöchentliche Zimmermiete von 350 € und höchstens eine Vermietung von fünf Zimmer zugrunde gelegt hat.
Die Klägerin beantragt,die nach der Betriebsprüfung ergangenen Bescheide über die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlungen für die Monate April bis Dezember 2012, zuletzt vom 19.08.2015, aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Der Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass die angefochtenen Bescheide rechtmäßig seien. Die Hinzuschätzung der Besteuerungsgrundlagen sei sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zu Recht erfolgt.
Die Buchführung sei formell unrichtig. Gemäß § 146 Abs. 4 der Abgabenordnung (AO) dürften Eintragungen oder Aufzeichnungen nicht in einer Weise verändert werden, dass der ursprüngliche Inhalt nicht mehr feststellbar sei. Dies gelte auch bei einem Einsatz von EDV-Buchführungssystemen. Das Verfahren der DV-Buchführung müsse hiernach durch eine Verfahrensdokumentation, die sowohl die aktuellen als auch die historischen Verfahrensinhalte nachweise, verständlich und nachvollziehbar gemacht werden. Diese Anforderungen erfülle eine veränderliche Dokumentation in Form einer Kassenführung per Excel-Tabelle nicht. Der formelle Mangel sei letztlich aber nicht entscheidungserheblich. Die Buchführung sei auch sachlich unrichtig, denn nach Internetrecherche und Erkenntnissen des Landeskriminalamtes Hamburg würden Preise von bis zu 500 € pro Woche und Zimmer erzielt. Danach lägen die Mieten für Modellwohnungen wöchentlich bei mindestens 300 € bis 350 €. Dies sei durch eine Internetrecherche bestätigt worden. Nach Aussage von Frauen, die 2009 in der X-Straße gearbeitet hätten, seien bereits damals Mieten von 300 € wöchentlich gezahlt worden (Anlage B 1). Auch eine aktuelle Nutzerin der Zimmer habe in ihrem steuerrechtlichen Verfahren durch den Alleingesellschafter der Klägerin vorgetragen lassen, dass die Mieten in der X-Straße mit 300 € anzusetzen seien (Anlage B 3). Schließlich habe J bei einer Befragung 2012 angegeben, dass sie 320 € für ein Zimmer in der X-Straße gezahlt habe (Anlage B 7). Der nunmehr der Kalkulation zu Grunde gelegte Wochenpreis von 350 € liege in diesem Rahmen.
Darüber hinaus beruhe die Nachkalkulation auf einer Auswertung der Internetseite "XXX.de", auf der die Frauen, die in dem Apartment X-Straße gearbeitet hätten, ihre Dienste angeboten hätten. In dem Kassenbuch seien nicht für alle Wochen die Mieteinnahmen erfasst worden, in denen die Frauen ihre Dienste laut Internet angeboten hätten.
Da die Liquidatorin der Klägerin bereits für den vorherigen Betreiber der Räumlichkeiten tätig gewesen sei, könne nicht die Rede davon sein, dass das Geschäft in der X-Straße unrentabel gewesen sei.
Auch soweit Mietverhältnisse länger als sechs Monate bestanden hätte, sei nicht von einer steuerfreien Vermietungsleistung im Sinne von § 4 Nr. 12 UStG auszugehen. Im Übrigen hätten lediglich die Frauen K, G, L und H einen Raum länger als sechs Monate am Stück angemietet.
In der mündlichen Verhandlung hat das Gericht zur Höhe der wöchentlichen Miete eines Zimmers in der Apartmentwohnung X-Straße Beweis erhoben durch Vernehmung von M, J, N, O und des Mitarbeiters des Finanzamtes für Prüfungsdienste und Strafsachen P als Zeugen. Hinsichtlich der Aussagen wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.
Dem Gericht haben die Umsatzsteuerakte, die Betriebsprüfungsakten sowie die Rechtsbehelfsakte des Beklagten zu der Steuernummer .../.../... vorgelegten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Akten sowie die Protokolle über den Erörterungstermin und die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig. Die im Handelsregister gelöschte Klägerin ist steuerrechtlich als fortbestehend anzusehen, solange sie noch steuerrechtliche Pflichten zu erfüllen hat und gegen sie ergangene Steuerbescheide angreift. Diese zu einer GmbH ergangene Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteil vom 18.03.1986 VII R 146/81, BStBl II 1986, 589 m. w. N.) ist auf die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) übertragbar. Die Klägerin ist durch ihre Liquidatorin auch wirksam vertreten.
II.
Die Klage hat teilweise Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind zu ändern, soweit der Beklagte seiner Schätzung eine wöchentliche Miete pro Zimmer von mehr als 320 € zugrunde gelegt hat. Im Übrigen sind die Festsetzungen der Umsatzsteuer-Vorauszahlungen für April bis Dezember 2012 nicht zu beanstanden. Die Klägerin erzielte insgesamt umsatzsteuerpflichtige Mieteinnahmen (1). Die Voraussetzungen für eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen liegen vor (2). Das Gericht macht von seiner eigenen Schätzungsbefugnis Gebrauch und schätzt die wöchentliche Miete abweichend auf 320 € pro Zimmer (3).
1. Die Klägerin erzielte umsatzsteuerpflichtige Mieteinnahmen. Die Klägerin hat keine steuerpflichtigen Leistungen gemäß § 4 Nr. 12 S. 2 UStG erbracht, sondern bei der Zimmervermietung an die dort gewerblich tätigen Frauen handelt es sich um umsatzsteuerfreie Leistungen nach § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG (a). Sie hat aber gemäß § 9 Abs. 1 UStG zur Umsatzsteuerpflicht optiert und den Verzicht auf die Steuerbefreiung nicht wirksam zurückgenommen (b).
a) Nach § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG sind Umsätze steuerfrei, die die Vermietung und die Verpachtung von Grundstücken, von Berechtigungen, für die die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke gelten, und von staatlichen Hoheitsrechten, die Nutzung von Grund und Boden betreffen. Ausgenommen hiervon ist nach § 4 Nr. 12 S. 2 UStG u. a. die Vermietung von Wohn- und Schlafräumen, die ein Unternehmer zur kurzfristigen Beherbergung von Fremden bereithält.
Der Begriff der Grundstücksvermietung ist auf der Grundlage der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie - MwStSystRL) unionrechtskonform auszulegen. Die zivilrechtlichen Bestimmungen der jeweiligen nationalen Vorschriften der Mitgliedstaaten sind insoweit nicht entscheidend. Grundsätzlich besteht die Grundstücksvermietung bei richtlinienkonformer Auslegung darin, dass der Vermieter dem Mieter gegen Zahlung des Mietzinses für eine vereinbarte Dauer das Recht überträgt, die Mietsache in Besitz zu nehmen und gleich einem Eigentümer zu gebrauchen und andere davon auszuschließen (vgl. Klenk in Sölch/Ringleb, UStG, § 4 Nr. 12, Rn. 28; Bundesfinanzhof - BFH-Urteil vom 08.08.2013 V R 7/13, BFH/NV 2013, 1952, jeweils m. w. N.). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Steuerbefreiung für Umsätze durch Grundstücksvermietung eng auszulegen, denn sie stellt eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz dar, dass jede Dienstleistung, die ein Steuerpflichtiger erbringt, der Umsatzsteuer unterliegt. Dabei ist zu beachten, dass die Dauer der Grundstücksnutzung auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) ein Hauptelement des steuerfreien Umsatzes ist (vgl. EuGH-Urteile vom 22.01.2015 C-55/14, BFH/NV 2015, 462; vom 18.01.2001 C-150/99, Slg. 2001 I-493; vom 12.02.1998 C-346/95, Slg. 1998 I-481; BFH, Beschluss vom 26.04.2002 V B 168/01, BFH/NV 2002, 1345.)
§ 4 Nr. 12 S. 2 UStG unterscheidet sich vom Grundtatbestand des § 4 Nr. 12 S. 1 Buchst. a UStG durch die an den Mietgegenstand zu stellenden Anforderungen, bei dem es sich um zur kurzfristigen Beherbergung bereitgehaltene Wohn-und Schlafräume handeln muss. Systematisch ist § 4 Nr. 12 S. 2 UStG ein Ausnahmetatbestand zu § 4 Nr. 12 S. 1 Buchst. a UStG. So ist z. B. die auf Dauer angelegte Vermietung möblierter Wohn- und Schlafräume nach § 4 Nr. 12 S. 1 Buchst. a UStG steuerfrei, da dann im Hinblick auf das zeitliche Element der Ausnahmetatbestand nach § 4 Nr. 12 S. 2 UStG nicht vorliegt (BFH-Urteil vom 20.08.2009 V R 21/08, BFH/NV 2010, 473). Der BFH folgt damit der Rechtsprechung des EuGH, nach dessen Urteil vom 12.02.1998 (C-346/95, Elisabeth Blasi, Slg. 1998, I-498) die Dauer der Beherbergung - bei der Überlassung "vollständig möblierter und mit Kochgelegenheiten ausgestatteter Zimmer", bei der der Vermieter "die für die Gestellung und Reinigung der Bettwäsche, sowie für die Reinigung der Flure, Treppenhäuser, Bäder und WC" zu sorgen hatte - ein geeignetes Kriterium für die Unterscheidung zwischen der Gewährung von Unterkunft im Hotelgewerbe (als steuerpflichtiger Umsatz) einerseits und der Vermietung von Wohnräumen (als befreitem Umsatz) andererseits ist, da sich die Beherbergung im Hotel u. a. gerade bezüglich der Verweildauer von der Vermietung eines Wohnraums unterscheidet (BFH-Urteile vom 22.08.2013 V R 18/12, BStBl II 2013, 1058; vom 08.08.2013 V R 7/13, BFH/NV 2013, 1952).
Im Streitfall liegt zwar eine Überlassung möblierter Zimmer, verbunden mit teilweise hotelartigen Leistungen wie die Gestellung von Bettwäsche und Handtüchern vor. Die vermieteten Räumlichkeiten dienten jedoch nicht der Beherbergung von Personen, sondern wurden für die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten überlassen (vgl. BFH-Urteil vom 22.08.2013 V R 18/12, BStBl II 2013, 1058; BFH-Beschlüsse vom 15.03.2012 III R 30/10, BStBl II 2012, 661; vom 20.02.2013 GrS 1/12, BStBl II 2013, 441). Dieser Sachverhalt wurde von den Zeuginnen bestätigt, die einhellig bekundeten, dass sie die Räume lediglich für Zwecke ihrer gewerblichen Tätigkeit nutzten.
Die Vermietung der Zimmer war auch nicht derart mit zusätzlichen Leistungen verbunden, dass die weiteren Leistungen der Gesamtleistung ein anderes Gepräge gaben.
Eine Grundstücksvermietung im Sinne des § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG ist allerdings auch nicht anzunehmen, wenn nicht die Grundstücksnutzung, sondern die Möglichkeit, eine bestimmte Betätigung auf dem Grundstück auszuüben, aus der Sicht des Leistungsempfängers im Vordergrund steht, es sich mithin um einen Vertrag besonderer Art handelt und zusätzliche Leistungen der Gesamtleistung ein anderes Gepräge geben (vgl. BFH-Urteil vom 17.12.2014 XI R 16/11, BStBl II 2015, 427; Beschluss vom 13.09.2002 V B 51/02, BFH/NV 2003, 212).
Nach Auffassung des Senats war die Vermietung der Zimmer im Ergebnis nicht derart mit zusätzlichen Leistungen der Vermieterin verbunden, dass sie insgesamt ein anderes Gepräge erhalten haben. Die Zimmer waren möbliert und ein Zimmer, das allen Mieterinnen bei Bedarf zur Verfügung gestellt wurde, für Kunden mit speziellen Neigungen mit besonderen Gerätschaften (Käfig, Liebesschaukel u. ä.) ausgestattet. Die Eingangstür wurde per Videokamera überwacht, jedes Zimmer hatte ein eigenes Klingelschild und es wurden wie bei einem hotelähnlichen Betrieb Handtücher und Bettwäsche gestellt. Diese Nebenleistungen mit Ausnahme der speziellen Einrichtung für das Domina-Zimmern dominieren die Vermietungsleistung aber nicht der Weise, dass von einer anderen Art Leistung ausgegangen werden muss. Vielmehr sind Leistungen wie eine Möblierung, eine Videoüberwachung des Eingangs und getrennte Klingelschilder auch bei einer Wohnraumvermietung denkbar und nicht unüblich.
Es liegen danach umsatzsteuerfreie Vermietungsleistungen im Sinne von § 4 Nr. 12 S. 1 Buchst. a UStG vor
b) Die Klägerin hat jedoch gemäß § 9 Abs. 1 UStG zur Umsatzsteuer optiert. Sie hat regelmäßig Umsatzsteuer-Voranmeldungen abgeben und, soweit in der Buchführung Rechnungen über die Mieten vorliegen, erfolgte die Abrechnung immer unter Ausweis der Umsatzsteuer. Die Optionsausübung bedarf keiner Form und kann durch ausdrückliche Erklärung oder schlüssiges Verhalten abgegeben werden (vgl. Wenzel in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, UStG § 9 Rn. 111 ff.; Schüler-Täsch in Sölch/Ringleb, UStG § 9 Rn. 71 ff.). Üblicherweise geschieht dies durch den Umsatzsteuerausweis in Rechnungen oder durch die Abgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen. So ist auch die Klägerin verfahren. Sie hat in ihren Rechnungen über die wöchentliche Miete die Umsatzsteuer offen ausgewiesen und Umsatzsteuervoranmeldungen eingereicht. Die Rechnungserstellung mit Umsatzsteuerausweis und die entsprechenden Steuererklärungen sind somit als konkludenter Verzicht auf die Steuerbefreiung im Sinne des § 9 Abs. 1 und 2 Umsatzsteuergesetz zu werten.
Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin nicht bekannt war, dass Vermietungsleistungen grundsätzlich steuerfrei sind, aber die Möglichkeit besteht, zur Umsatzsteuer zu optieren. Sie war steuerlich beraten durch die Steuerberatungsgesellschaft ihres einzigen Gesellschafters, des ... B. Sie selbst hatte die Wohnung - trotz längerfristigen Mietvertrags - mit Umsatzsteuerausweis angemietet.
Auch lagen die Voraussetzungen für einen Verzicht auf die Steuerbefreiung nach § 9 Abs. 2 UStG vor. Die Klägerin ging selbst davon aus, dass sie die Zimmer für gewerbliche Zwecke und damit an zum Vorsteuerabzug berechtigte Unternehmerinnen vermietete.
Diesen Verzicht auf die Steuerbefreiung hat die Klägerin nicht wirksam widerrufen.
Nach ständiger Rechtsprechung kann der Verzicht auf die Steuerbefreiung bis zur Unanfechtbarkeit rückgängig gemacht werden oder solange der Bescheid aufgrund eines Vorbehalts der Nachprüfung gemäß § 164 AO noch änderbar ist (vgl. BFH-Urteile vom 19.12.2013 V R 6/12, BFHE 245, 71; vom 01.02.2001 V R 23/00, BStBl II 2003, 673). Die Rückgängigmachung wirkt auf das Jahr der Ausführung des Umsatzes zurück.
Die Rücknahme des Verzichts setzt allerdings voraus, dass diese in formaler und zeitlicher Hinsicht wirksam ist. Hatte ein Unternehmer auf die Steuerfreiheit des Umsatzes dadurch verzichtet, dass er dem Leistungsempfänger den Umsatz unter gesonderten Ausweis der Umsatzsteuer in Rechnung gestellt hatte, kann er den Verzicht nur dadurch rückgängig machen, dass er dem Leistungsempfänger eine berichtigte Rechnung ohne Umsatzsteuer erteilt (BFH-Urteile vom 19.12.2013 V R 6/12, BFHE 245, 71; vom 01.02.2001 V R 23/00, BStBl II 2003, 673; Schüler-Täsch in Sölch/Ringleb, UStG § 9 Rn. 89).
Eine in dieser Form wirksame Rücknahme des Verzichts auf die Steuerbefreiung ist nicht erfolgt. Die Klägerin trägt im Rechtsmittelverfahren lediglich vor, dass von einer umsatzsteuerfreien Vermietungsleistung auszugehen sei, soweit eine Mieterin ein Zimmer durch wöchentliche Vertragsverlängerungen mehr als sechs Monate gemietet hätte. Insoweit sei die materielle Richtigkeit der Buchführung nicht zu beanstanden, eine Hinzuschätzung von Einkünften nicht gerechtfertigt. Dieser Vortrag beinhaltet jedoch unabhängig von dem Fehlen einer Berichtigung der Rechnungen und Abgabe eine geänderten Umsatzsteuererklärung keine Rücknahme des zuvor erklärten Verzichts, wenn nicht konkret erklärt wird, für welche Umsätze die Rücknahme des Verzichts erfolgen soll. Auch in der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin trotz Nachfrage des Gerichts keine wirksame Rücknahme des Verzichts auf die Steuerbefreiung erklärt. Er hat lediglich vorgetragen, dass der alleinige Gesellschafter der Klägerin von nichtsteuerpflichtigen Umsätzen ausgehe. Zugleich hat er aber eingeräumt, dass sein Vorbringen im Hinblick auf die Vorlage von Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis nicht stimmig sei.
2. Der Beklagte war befugt, die Einkünfte der Klägerin gemäß § 162 AO zu schätzen, denn die Aufzeichnungen der Klägerin können der Besteuerung nicht zugrunde gelegt werden.
Nach § 162 AO hat die Finanzbehörde die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, soweit sie diese nicht ermitteln oder berechnen kann. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine ausreichende Aufklärung zu geben vermag oder weitere Auskunft oder eine Versicherung an Eides statt verweigert oder seine Mitwirkungspflichten nach § 90 Abs. 2 AO verletzt. Das Gleiche gilt, wenn der Steuerpflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Steuergesetzen zu führen hat, nicht vorlegen kann, wenn die Buchführung oder die Aufzeichnungen der Besteuerung nicht nach § 158 AO zugrunde gelegt werden oder wenn tatsächliche Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der vom Steuerpflichtigen gemachten Angaben zu steuerpflichtigen Einnahmen oder Betriebsvermögensmehrung bestehen (§ 162 Abs. 2 AO). Gemäß § 158 AO ist die Buchführung, die den Vorschriften der §§ 140 bis 148 AO entspricht, der Besteuerung zugrunde zu legen, soweit nach den Umständen des Einzelfalls kein Anlass besteht, ihre sachliche Richtigkeit zu beanstanden.
Die Klägerin ist als Handelsgesellschaft gemäß § 238 Abs. 1 des Handelsgesetzbuches (HGB) zum Führen von Büchern verpflichtet. In dem Fall muss die Buchführung nach § 145 Abs. 1 AO so beschaffen sein, dass sie einem sachverständigen Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens vermitteln kann. Die Geschäftsvorfälle müssen sich in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen.
Die Buchführung der Klägerin entspricht nicht der Vorschrift des § 146 AO. Nach § 146 Abs. 1 AO sind die Buchungen und die sonst erforderlichen Aufzeichnungen vollständig, richtig, zeitgerecht und geordnet vorzunehmen. Kasseneinnahmen und Kassenausgaben sollen täglich festgehalten werden. Eine Buchung oder eine Aufzeichnung darf gemäß § 146 Abs. 4 AO nicht in einer Weise verändert werden, dass der ursprüngliche Inhalt nicht mehr feststellbar ist. Auch solche Veränderungen dürfen nicht vorgenommen werden, deren Beschaffenheit es ungewiss lässt, ob sie ursprünglich oder es später gemacht worden sind.
Nach Maßgabe dieser Vorschriften sind die Aufzeichnungen der Klägerin nicht ordnungsgemäß. Die Klägerin hat Einnahmen und Ausgaben in einem mit Hilfe einer Excel-Tabelle geführten Kassenbuch erfasst. Obwohl die Miete wöchentlich in bar vereinnahmt wurde und auch Betriebsausgaben häufig bar beglichen wurden, sind die Einnahmen und Ausgaben nach den Angaben der Liquidatorin erst am Monatsende und damit nicht zeitnah im Kassenbuch erfasst worden. Die Buchführung der Klägerin bietet danach nicht die Gewähr, dass die Aufzeichnungen vollständig und richtig sind. Eine Kassensturzfähigkeit war nicht gegeben, da die Bareinahmen und -ausgaben nicht zeitnah, d. h. am selben Tag erfasst wurden.
Darüber hinaus können Änderungen der Kassenaufzeichnungen nicht nachverfolgt werden. Nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer DV-gestützter Buchführungssysteme (GoBS, Schreiben des Bundesministerium der Finanzen vom 07.11.1995, IV A 8-S 0316-52/95, BStBl I 1995, 738) darf eine einmal erfolgte Buchung nicht verändert werden. Bei einer Veränderung einer erfolgten Buchung muss der Inhalt der ursprünglichen Buchung, z. B. durch Aufzeichnungen über durchgeführte Änderungen (Storno- oder Neubuchung), die als Bestandteil der Buchführung aufzubewahren sind, feststellbar bleiben (vgl. Tz. 3.2. der GoBS). Diesen Ansprüchen genügt die mit einer normalen Excel-Tabelle erstellte Kassenbuchführung nicht. Änderungen der einmal gebuchten Werte sind jederzeit möglich, ohne dass dies anhand der Aufzeichnungen nachvollziehbar wäre. Nicht ausreichend ist es, dass erfolgte Änderungen evtl. durch Auslesen des Programms sichtbar gemacht werden könnten. Vielmehr müssen durchgeführte Änderungen in den Aufzeichnungen selbst nachvollzogen werden können. Dies ist bei den Kassenaufzeichnungen der Klägerin nicht gewährleistet, die in § 158 AO angeordnete Beweiskraft der Buchführung ist damit für den Streitfall ausgeschlossen (vgl. BFH-Beschluss vom 12.03.2008 I B 176/07, juris). Es kommt nicht darauf an, ob die von der Klägerin erst am Monatsende und damit nicht zeitnah erfolgten Buchungen tatsächlich danach noch verändert wurden. Ebenso wenig kommt dem Fehlen von Kontierungsvermerken eine darüber hinausgehende Bedeutung zu.
3. Da die Buchführung der Besteuerung nicht zugrunde gelegt werden konnte, lagen die Voraussetzungen für eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen vor. Das Gericht macht von seiner eigenen Schätzungsbefugnis nach § 96 Abs. 1 S. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i. V. m. §§ 158, 160, 162 AO Gebrauch. Nach Auswertung der Internetportale durch den Beklagten konnte nicht von der sachlichen Richtigkeit der Buchführung ausgegangen werden.
Im Rahmen der Schätzung können Tatsachenfeststellungen mit einem geringeren Grad an Überzeugung getroffen werden, als dies in der Regel geboten ist. Der Grad der grundsätzlich erforderlichen Gewissheit verringert sich dabei so weit, dass der Sachverhalt aufgrund von Wahrscheinlichkeitserwägungen festgestellt werden darf. Das gewonnene Schätzungsergebnis muss aber schlüssig, wirtschaftlich möglich und vernünftig sein (BFH-Beschluss vom 13.10.2003 IV B 85/02, BStBl II 2004,25).
Der Senat erachtet es im vorliegenden Fall als sachgerecht, die Höhe der Mieteinnahmen auf der Grundlage der Auswertung der Internetanzeigen der dort tätigen Frauen zu schätzen. Denn es ist davon auszugehen, dass die Frauen, die per Internet ihre Dienste angeboten und ihre Anwesenheit in der Modell-Wohnung kundgetan haben, auch tatsächlich ein Zimmer angemietet hatten. Es kann dabei außer Acht gelassen werden, dass in Einzelfällen trotz Inserats das Zimmer z. B. wegen Krankheit nicht genutzt wurde, zumal bei einer kurzfristigen Erkrankung eine vorherige Kündigung des Zimmer häufig nicht mehr möglich gewesen sein dürfte und die Miete dem entsprechend zu zahlen war.
Entgegen der Darstellung der Liquidatorin der Klägerin geht der Senat nicht davon aus, dass im Einzelfall über einen längeren Zeitraum Anzeigen geschaltet wurden, ohne tatsächlich Dienstleistungen erbringen zu wollen. Die behauptete Gefahr einer möglichen Abwanderung von Kunden, wenn längere Zeit keine Präsenz auf der Internetseite gezeigt werde, dürfte umso mehr gelten, wenn Kunden - wie von der Liquidatorin vorgetragen - während der Abwesenheit ggf. von anderen Frauen bedient werden würden. Zudem gehen die einer Schätzung immanenten Unsicherheiten regelmäßig zu Lasten des Steuerpflichtigen, der seine Aufzeichnungspflichten verletzt hat.
Zwar hat der Beklagte jeweils nur für einen Tag pro Woche einen Ausdruck der Internetseite "XXX.de" vorgelegt. Da die Zimmer jedoch wöchentlich vermietet wurden, ist der Schluss zu ziehen, dass das Zimmer jeweils für die ganze Woche gemietet wurde. Die Anzahl der Vermietungen ist auf höchstens fünf Zimmer pro Woche zu begrenzen, auch wenn nach Auswertung der Internetinserate mehr als fünf Frauen ihre Dienste in der Wohnung angeboten haben. Da die Wohnung nur über fünf vermietbare Einzelzimmer verfügte und keine Anhaltspunkte für eine doppelte Vermietung der Zimmer vorliegen, ist ein höherer Ansatz nicht gerechtfertigt. Hiervon geht nunmehr auch der Beklagte aus.
Der Senat schätzt nach Würdigung aller Umstände die Höhe der wöchentlichen Miete pro Zimmer auf 320 €. Hierbei setzt der Senat keine höhere Miete für das mit besonderen Vorrichtungen ausgestattete Domina-Zimmer an. Zwar erscheinen der Vortrag des Beklagten und die Aussage des Zeugen P schlüssig, dass regelmäßig für Zimmer mit derartiger Zusatzausstattung höhere Mieten zu zahlen sind. Im vorliegenden Fall geht der Senat jedoch davon aus, dass der Mehrwert der zusätzlichen Ausstattung durch den Nachteil der vorgesehenen Mitnutzung durch die anderen in der Modell-Wohnung tätigen Frauen aufgewogen wird. Denn nach dem Vortrag der Klägerin und den insoweit glaubhaften Angaben der Zeuginnen J und M stand das Domina-Zimmer grundsätzlich allen zur Mitbenutzung im Bedarfsfall zur Verfügung.
Die wöchentliche Miete von 320 € liegt im Rahmen dessen, was nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens für derartige Zimmerüberlassungen gezahlt wird. Nach den vorgelegten Internetausdrucken werden Zimmer in Modellwohnungen für 300 € bis 350 € wöchentlich angeboten. Ferner hat der Beklagte drei unterzeichnete Vernehmungsprotokolle vorgelegt, wonach für Zimmer in dem streitgegenständlichen Objekt X-Straße in 2009 wöchentliche Mieten von 300 € und in 2012 von 320 € gezahlt wurden. Der Zeuge P hat auf der Grundlage seiner langjährigen Erfahrungen in dem Milieu glaubhaft bekundet, dass Mieten von 300 € bis 350 € pro Woche gezahlt werden. Ebenso hat die Zeugin J bekundet, dass sie durchgängig 320 € für das Zimmer gezahlt habe und damit den ihr in Rechnung gestellten Betrag bestätigt. Letztlich hat auch die Zeugin O nach Vorlage entsprechender Rechnungen über 320 € eingeräumt, dass sie Miete in der Höhe gezahlt habe.
Entgegen dem Vortrag der Klägerin ist nicht davon auszugehen, dass Miete von 320 € nur bei einer Mietbenutzung des Domina-Zimmers zu zahlen gewesen ist. Sowohl die Zeugin O als auch die Zeugin N, denen die Klägerin wiederholt Rechnungen über 320 € ausgestellt hatte, haben bekundet, dass sie das Domina-Zimmer nicht genutzt hätten, ihnen ein Zusammenhang zwischen der Miethöhe und der Mitbenutzung des Domina-Zimmer nicht bekannt sei. Dies deckt sich mit den Rechnungen, denen ein Aufpreis für die Nutzung des Domina-Zimmers nicht entnommen werden kann. Entgegen der Darstellung der Klägerin wird auch bei den auf 320 € lautenden Rechnungen der aus ihrer Sicht höhere Rechnungsbetrag nicht mit dem Ausweis einer weiteren Leistung begründet. Es wird lediglich - wie in den Rechnungen über 100 € - die Nutzung eines Zimmers abgerechnet. Der in Klammern eingefügte Zusatz "Studio" lässt nicht erkennen, dass ein Entgelt für die Nutzung eines weiteren Zimmers gezahlt wurde.
Nach allem geht der Senat davon aus, dass die Zimmermiete 320 € wöchentlich betrug und die Rechnungen über 100 € nicht den wirklichen Preis ausweisen. Soweit die Zeuginnen M und N ausgesagt haben, dass sie nur 100 € wöchentlich bzw. gar keine Miete gezahlt hätten, hält der Senat diese Angaben nicht für glaubhaft. Die Aussage der Zeugin N, überhaupt keine Miete gezahlt zu haben, wird bereits durch die vorgelegten Ausgangsrechnungen der Klägerin wiederlegt. Denn es widerspricht jeder Lebenserfahrung, dass eine Vermieterin in ihrer Buchführung sachlich falsche Rechnungen ablegt und Einnahmen erklärt, die sie nicht erhalten hat. Die Aussage der Zeugin M wird durch die Angaben in ihrer Betriebsprüfung relativiert. Denn in dem Rahmen hat ihr Steuerberater eine Schätzung des Mietaufwands in Höhe von 300 € wöchentlich vorgeschlagen. Zwar wirkt sich der Aufwand steuermindernd aus und ein hoher Aufwand liegt regelmäßig im Interesse des Steuerpflichtigen. In Fall der Schätzung der Einkünfte aus Prostitution korreliert die Höhe des Mietaufwands jedoch mit der Höhe der geschätzten Einkünfte, so dass in dem Fall auch ein Interesse daran bestand, den Mietaufwand eher niedrig zu halten. Ein um mehr als das Dreifache erhöhter Aufwand und entsprechend angepasste Einkünfte werden nach Überzeugung des Gerichts nicht nur - wie von der Zeugin behauptet - im Hinblick auf eine schnelle Beendigung des Verfahrens akzeptiert und um der damit verbundenen Belastung zu entgehen, wenn sie nicht der Wahrheit sehr nahe kommen.
Der Schätzung sind danach wöchentliche Mieteinnahmen von 320 € pro Zimmer zugrunde zu legen, soweit nach den Inseraten im Internet von einer Vermietung der vorhandenen Zimmer auszugehen war. Danach ergeben sich für die Monate April bis Dezember 2012 folgenden Umsätze, die unter Berücksichtigung der mit den Steuererklärungen angemeldeten Vorsteuern zu den nachfolgend ausgewiesenen Steuerfestsetzungen führen:
...
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Quote der Kostenlast entspricht dem jeweiligen Unterliegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 140 bis 148 AO
§§ 158, 160, 162 AO
§§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 164 AO
§ 162 AO
§ 158 AO
§ 146 AO
§ 146 Abs. 4 der Abgabenordnung
§ 4 Nr. 12 UStG
§ 4 Nr. 12 S. 2 UStG
§ 9 Abs. 1 UStG
§ 9 Abs. 1 und 2 Umsatzsteuergesetz
§ 9 Abs. 2 UStG
§ 90 Abs. 2 AO
§ 162 Abs. 2 AO
§ 145 Abs. 1 AO
§ 146 Abs. 1 AO
§ 146 Abs. 4 AO
§ 96 Abs. 1 S. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 136 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 151 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 4 Nr. 12 des Umsatzsteuergesetzes
§ 238 Abs. 1 des Handelsgesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1986, 589
BFH/NV 2013, 1952
BFH/NV 2015, 462
BFH/NV 2002, 1345
BFH/NV 2010, 473
BStBl II 2013, 1058
BStBl II 2012, 661
BStBl II 2013, 441
BStBl II 2015, 427
BFH/NV 2003, 212
BFHE 245, 71
BStBl II 2003, 673
BStBl I 1995, 738
BStBl II 2004,25
86 VII R 146/81
13 V R 7/13
02 V B 168/01
09 V R 21/08
13 V R 18/12
12 III R 30/10
13 GrS 1/12
14 XI R 16/11
02 V B 51/02
13 V R 6/12
01 V R 23/00
08 I B 176/07
03 IV B 85/02