Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-01-13, Aktenzeichen VI-Kart 55/06 (OWi)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0113.VI.KART55.06OWI.00

Tenor:
Die Nebenbetroffene HDI-Gerling Industrie Versicherung AG wird freigespro-chen.
Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Nebenbetrof-fenen fallen der Staatskasse zur Last.

Tatbestand:
Nach den in der Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen stellt sich der zur Gesamtrechtsnachfolge führende sowie daraus resultierende Sachverhalt wie folgt dar:
Die Gerling-Konzern Versicherungsbeteiligungs AG, die damalige Obergesellschaft des Gerlingkonzerns, verkaufte und übertrug mit Rechtswirksamkeit ab Mai 2006 sämtliche Geschäftsanteile an der von ihr zu 100 % gehaltenen Gerling Beteiligungs-Gesellschaft mbH an die Talanx AG.
In der Gerling Beteiligungs-Gesellschaft mbH war das operative Geschäft des Gerlingkonzerns zusammengefasst. Unter anderem war die GmbH zu etwa 65 % an der GKA AG beteiligt. Unter der GKA AG wurde über eigene Niederlassungen sowie Tochtergesellschaften das wesentliche in- und ausländische Sachversicherungsgeschäft Gerlings betrieben.
Die Talanx AG ist eine zu 100 % vom HDI Va.G. gehaltene Holdinggesellschaft, die das operative Versicherungsgeschäft zunächst über verschiedene Tochterunternehmen, unter anderem über die HDI Industrie Versicherung AG, betrieb.
In der gesamten Sachversicherung für Industriekunden verfügten zum damaligen Zeitpunkt die Talanxgruppe über einen Marktanteil von 9 % und die Gerlinggruppe über einen Marktanteil von 8 %. Die mit der Prüfung des Zusammenschlussvorhabens befasste Kommission der Europäischen Gemeinschaften erwartete daher, dass das Gemeinschaftsunternehmen mit einem Marktanteil von 17 % Marktführer wird.
Die Eingliederung des übernommenen operativen Gerlinggeschäfts in die Talanxkonzern-Struktur erfolgte von vornherein unter der Zielsetzung, eine neue Konzernstruktur mit schlüssiger Abgrenzung der Kundensegmente zwischen den einzelnen operativ tätigen Konzerngesellschaften zu gestalten. Hierbei wurden im Vorfeld der späteren Verschmelzung bereits Mitte 2006 verschiedene Umstrukturierungsstrategien erwogen, die sich im Wesentlichen in zwei Vorgehensweisen unterschieden:
Entweder sollte die GKA AG als eigenständiges Unternehmen unter Beibehaltung der Altbestände, aber Ausrichtung des Neugeschäfts an der neuen Segmentabgrenzung im Konzern fortgeführt werden. Oder sie sollte als übertragender oder übernehmender Rechtsträger mit der HDI Industrie Versicherung AG verschmolzen und das so entstandene Unternehmen sodann auf einen reinen Industriesachversicherer zurückgeführt werden, indem die nicht zum Industrieversicherungsgeschäft gehörenden Teilbestände entsprechend der Segmentzuordnung im Konzern auf andere Konzerngesellschaften übertragen werden sollten.
Letztlich wurde die Konzernumstrukturierung, ohne dass das zu jenem Zeitpunkt bereits laufende Bußgeldverfahren gegen die GKA AG hierfür auch nur mitentscheidend war, im Sinne der zweiten Alternative wie folgt umgesetzt:
Zunächst wurde die Konzernstruktur dahingehend umgestaltet, dass die zu 100 % von der Talanx AG gehaltene HDI Service AG, Hannover, – seit September 2007 firmierend als HDI-Gerling Sach Serviceholding AG (nachfolgend: HG Service) – als neue Zwischenholding-Gesellschaft installiert wurde. Die HG Service beherrscht aufgrund der jeweils am 21. März 2007 abgeschlossenen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträge unter anderem die hier interessierenden Konzerngesellschaften HDI Industrie Versicherung AG (nunmehr: HGI), HDI Privat Versicherung AG (nunmehr: HDI Direkt Versicherung AG), ASPECTA Versicherung AG (nunmehr: HDI-Gerling Firmen und Privat Versicherung AG) und HDI International Holding AG (nunmehr: HDI-Gerling International Holding AG).
Nachdem die Gerling Beteiligungs-Gesellschaft mbH bis Ende Mai 2007 ihre Beteiligung an der GKA AG auf 100 % erhöht hatte, übertrug sie mit Spaltungs- und Übernahmevertrag vom 06. Juni 2007 – rechtswirksam mit Handelsregistereintragung am 08. August 2007 - ihre 100 %ige Beteiligung an der GKA AG auf die HDI Service AG (HG Service).
Durch notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrag, der ebenfalls am 06. Juni 2007 geschlossen wurde, wurde die GKA AG mit Stichtag 01. Januar 2007 auf die HDI Industrie Versicherung AG (nunmehr: HGI) als übernehmender Rechtsträger unter der aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens der Abspaltung der Beteiligung der Gerling Beteiligungs-Gesellschaft mbH an der GKA AG auf die Serviceholding verschmolzen. Die für die Wirksamkeit maßgebliche Handelsregistereintragung dieser Verschmelzung erfolgte am 24.09.2007.
Soweit die durch die Verschmelzung zusammengefassten Bestände der nunmehrigen HGI nicht zum Industrieversicherungsgeschäft gehörten, wurden sie nebst allen dem entsprechenden Teilbetrieb zuzuordnenden Aktiva und Passiva sowie sonstigen Rechtsstellungen durch gleichfalls am 06. Juni 2007 notariell beurkundete Verträge, die allesamt durch die Rechtswirksamkeit der Verschmelzung GKA AG/HDI Industrie Versicherung AG aufschiebend bedingt waren, im Wege der Abspaltung wie folgt auf Schwestergesellschaften der HDI Industrie Versicherung AG übertragen:
Die ASPECTA Versicherung AG übertrug ihrerseits mit Ausgliederungs- und Übernahmevertrag wiederum vom 06. Juni 2007 – rechtswirksam seit dem 27. September 2007 – den Teilbetrieb Rechtsschutz auf die HDI Rechtsschutz Versicherung AG.
Das vormalige Vermögen der GKA AG umfasste des Weiteren Beteiligungen an verschiedenen Tochtergesellschaften, die nach Wirksamwerden der Verschmelzung GKA AG/HDI Industrie Versicherung AG ebenfalls im Sinne der geplanten Umstrukturierung in die Talanxgruppe integriert wurden:
2.
Infolge der so gestalteten Umstrukturierung der Talanxgruppe stellte sich das Vermögen der HGI nach Übernahme der GKA AG wie folgt dar:
Der Bestand der GKA AG umfasste am Ende des Jahres 2006 insgesamt 3.844.974 Versicherungsverträge mit Bruttobeitragseinnahmen in Höhe von insgesamt 2.540.500.000,00 €. Ihre Kapitalanlagen hatten Ende 2006 einen Gesamtwert in Höhe von 4.651 Mio. €.
Hiervon verblieben nach Verschmelzung und den weiteren Umstrukturierungsmaßnahmen Ende des Jahres 2007 im Vermögen der HGI lediglich 155.000 Versicherungsverträge, also rund 4 % des ehemaligen GKA-Versicherungsvertragsbestandes, und Bruttobeitragseinnahmen in Höhe von insgesamt 1.154.100.000 €, mithin rund 45 % des ehemals gesamten Bruttobeitragsvolumens der GKA AG.
Gemessen am Gesamtergebnis der HGI für das Jahr 2007 betrug der Zuwachs der Bruttobeitragseinnahmen (2.780.100.000 € im Jahr 2007 gegenüber 1.626.000.000 € der HDI Industrie Versicherung AG im Jahr 2006) rund 42 % und der Anzahl von Versicherungsverträgen (562.000 im Jahr 2007 gegenüber 407.000 der HDI Industrie Versicherung AG im Jahr 2006) rund 28 %. Sämtliche Werte und Verhältnisangaben entsprechen ohne signifikante Änderungen auch dem Vermögensbild der HGI unmittelbar nach Abschluss der Umstrukturierungsmaßnahmen Ende September 2007, wobei nicht zu widerlegen war, dass zu jenem Zeitpunkt etwa 7 % des ehemals der GKA AG zuzuordnenden Versicherungsvertragsbestandes im Vermögen der HGI noch vorhanden waren.
Des Weiteren wuchs aufgrund des Zusammenschlusses mit der GKA AG der Wert der Kapitalanlagen der HGI im Jahr 2007 um 3.167.600.000 € auf 5.608.300.000 € an.
Nachdem im Jahr 2008 die Integration der ehemaligen ausländischen Tochtergesellschaften und Niederlassungen der GKA AG in die Strukturen der HDI-Gerling International Holding AG abgeschlossen und hierdurch ein Prämienvolumen in einer Größenordnung von rund 300 Millionen € an die Konzernschwestergesellschaft und deren Tochtergesellschaften abgegeben worden war, betrug der relative Anteil des vormaligen GKA-Vermögens im Gesamtvermögen der HGI in Bezug auf Bruttobeitragseinnahmen lediglich noch rund 34 %. Inwieweit sich diese Fortsetzung der geplanten Umstrukturierung auf die Anzahl der Versicherungsverträge auswirkte, konnte nicht festgestellt werden.
Bis zur Hauptverhandlung hatte sich der aus dem ehemaligen operativen GKA-Geschäft resultierende Anteil von Versicherungsverträgen und Bruttobeitragseinnahmen am Gesamtvermögen der HGI in einem nicht weiter bestimmbaren Umfang weiter verringert.

Entscheidungsgründe:
Die getroffenen Feststellungen beruhen auf der Einlassung der Nebenbetroffenen, soweit ihr gefolgt werden konnte, und den übrigen sich aus der Sitzungsniederschrift ergebenden und in die Hauptverhandlung eingeführten Beweismitteln.
…………………….
III.
Nach Einlegung des Einspruchs ist der Senat gemäß § 83 Abs. 1 GWB zur Sachentscheidung berufen, weil das Bundeskartellamt für den Erlass des angefochtenen Bußgeldbescheides nach § 81 Abs. 10 i.V.m. § 48 Abs. 2 GWB zuständig war. Die den Repräsentanten der damaligen GKA AG vorgeworfene Mitwirkung an einem Kartell bezog sich auf die bundesweit abzugrenzenden Märkte für industrielle Sachversicherung, Technische Versicherung und Transportversicherung mit entsprechenden wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen hierauf.
Ein zur Einstellung des Verfahrens führendes Verfahrenshindernis liegt nicht vor. Ob die Nebenbetroffene wegen eines Fehlverhaltens der Mitarbeiter ihrer Rechtsvorgängerin mit einem Bußgeld belastet werden darf, ist keine Frage, von welcher die Zulässigkeit der Hauptverhandlung mit dem Ziel einer Sachentscheidung abhängt. Dies ist vielmehr eine Frage der materiell-rechtlichen Voraussetzungen, unter denen eine Zurechnung des Repräsentantenhandelns nach § 30 OWiG erfolgen kann, und daher Gegenstand der Sachentscheidung (vgl. BGH, wistra 2008, 66 f.).
In der Sache kommt auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen die Festsetzung von Geldbußen nach Maßgabe des § 30 OWiG gegen die Nebenbetroffene wegen Bezugstaten der für die frühere GKA AG verantwortlich handelnden natürlichen Personen nicht in Betracht. Denn bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise fehlt es an der erforderlichen wirtschaftlichen Identität zwischen der Nebenbetroffenen und der – von ihr übernommenen - früheren GKA AG.
1.
Seinem Wortlaut nach regelt § 30 Abs. 1 und 4 OWiG die bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit einer (denknotwendig: im Zeitpunkt der Bußgeldverhängung existierenden) juristischen Person nur für Bezugstaten, die eine gerade diese juristische Person im Sinne des Abs. 1 Nr. 1 bis 4 der Vorschrift repräsentierende natürliche Person begangen hat. Hiermit knüpft die Vorschrift die Zurechnung an eine Bezugstat des unmittelbar für die juristische Person handelnden Repräsentationsorgans an. Nicht ausdrücklich geregelt ist hingegen die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle einer Gesamtrechtsnachfolge anstelle der erloschenen juristischen Person nunmehr der Gesamtrechtsnachfolger mit einer Geldbuße belegt werden kann. Anerkannt ist, dass § 30 OWiG insoweit der Auslegung fähig ist, wobei die Auslegung sich jedoch wegen des verfassungsrechtlich gebotenen Analogieverbotes mehr als sonst am Gesetzestext zu orientieren hat, auch wenn dies unter Umständen zu einem unbefriedigenden Ergebnis führt (BGH, wistra 1986, 221, 222 – Bußgeldhaftung). Auch in Bezug auf die Nebenfolge des § 30 OWiG, welche dieselben Sanktionszwecke wie das gegen die handelnde natürliche Person zu verhängende Bußgeld verfolgt (hierzu: Rogall in Karlsruher Kommentar, OWiG, 2. Aufl., § 30 Rn. 16), gilt, dass der Gesetzgeber und nicht der Richter bestimmt, für welches Verhalten Geldbußen angedroht werden und wen sie treffen sollen (vgl. BGH, a.a.O.).
a) Hiervon ausgehend ist § 30 OWiG dahin auszulegen, dass der Rechtsnachfolger der erloschenen juristischen Person, für die unter Verstoß gegen das Kartellrecht gehandelt wurde und für die ursprünglich eine Haftung nach § 30 OWiG in Betracht kam (hierzu: Rogall a.a.O., § 30 Rn. 43), nur dann mit einer Geldbuße als Nebenfolge belegt werden kann, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung nahezu Identität zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung besteht (vgl. BGH a.a.O.). Dies ergibt sich nicht nur aus dem Zweck, sondern auch aus dem Wortsinn der Vorschrift unter gebotener Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte:
aa) Dem Normzweck des § 30 OWiG nach soll die Nebenfolge das insbesondere auch gegenüber den Mitgliedern einer juristischen Person rechtlich verselbständigte, in erster Linie zu bestimmten wirtschaftlichen Zwecken eingesetzte Vermögen treffen und gegebenenfalls die durch eine Ordnungswidrigkeit erlangten Vorteile ausgleichen. Das Vermögen der juristischen Person soll für das Verschulden ihres Organs so haften, als handele es sich um dessen Vermögen (BGH a.a.O). Vorrangiges Ziel des § 30 OWiG ist es zu verhindern, dass der juristischen Person, die nur durch ihre Organe zu handeln imstande ist, zwar die Vorteile dieser in ihrem Interesse vorgenommenen Betätigung zufließen, dass sie aber beim Fehlen einer Sanktionsmöglichkeit nicht den Nachteilen ausgesetzt wäre, die als Folge der Nichtbeachtung der Rechtsordnung im Rahmen der für sie vorgenommenen Betätigung eintreten können (vgl. Begründung zu § 19 E OWiG; BTDrucks. V/1269 S. 59).
bb) Dieser Normzweck findet im Wortsinn der Vorschrift darin Ausdruck, dass die Sanktion lediglich an die Begehung der in einem bestimmten Zusammenhang mit der juristischen Person stehenden Bezugstat anknüpft, nämlich die Verletzung einer betriebsbezogenen Pflicht durch den mit Vertretungsbezug handelnden Täter oder die eingetretene bzw. erstrebte Bereicherung des Verbandes (hierzu Rogall, a.a.O., § 30 Rn. 71 – 97). Es kommt nicht darauf an, ob die Mitglieder und Träger des wirtschaftlichen Risikos zumindest ein Auswahlverschulden trifft; daraus ergibt sich, dass die Nebenfolge keine originäre Sanktion als Antwort auf eine eigene Pflichtwidrigkeit dieser Mitglieder ist und auch keine spezialpräventive, auf Mitglieder einer bestimmten juristischen Person zielende Maßnahme sein kann (BGH a.a.O.).
cc) Es kommt für die Anwendung von § 30 OWiG nicht entscheidend darauf an, ob das haftende Vermögen im Zeitpunkt der Entscheidung über die Folgen eines ordnungswidrigen Handelns des Organs noch in der gleichen Art und Weise rechtlich verselbständigt ist wie zur Zeit der Tat, sofern es in einer anderen Organisation weiterhin vom Vermögen des gemäß § 30 OWiG Verantwortlichen getrennt, in gleicher oder ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und in der neuen juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens ausmacht. In einem derartigen Fall besteht zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise nahezu Identität, die es erlaubt, die rechtlich verselbständigte neue Vermögensverbindung als im Sinne des § 30 OWiG haftendes Vermögen und somit ihren Rechtsträger als nach § 30 OWIG haftend anzusehen (vgl. BGH, a.a.O.).
b) Unter welchen Voraussetzungen das haftende Vermögen einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens in der neuen juristischen Person ausmacht, so dass wirtschaftlich nahezu eine Identität zwischen alter und neuer Vermögensverbindung besteht, ist wiederum mit Blick auf das Analogieverbot eng am Wortsinn des § 30 OWiG zu bestimmen:
Die mit dem Wortsinn der Vorschrift implizierte Existenz der juristischen Person ist aufgrund des Normzwecks nicht formal, sondern wirtschaftlich zu beurteilen. Es kommt auf den Fortbestand des haftenden Vermögens an. Entscheidend ist, ob die Vermögensmasse – wenn auch in anderer Organisationsform - wirtschaftlich vollständig oder nahezu identisch fortbesteht.
Aufgrund dessen ist der Rechtsformwechsel eines Unternehmens für seine Haftung nach § 30 Abs. 1 OWiG unerheblich, solange die (wirtschaftliche) Unternehmensidentität gewahrt ist (vgl. BGH WuW/E BGH 2265, 2266 – Bußgeldhaftung; Rogall a.a.O., § 30 Rn. 43, 45).
Aber auch im Falle der Gesamtrechtsnachfolge mit dem Verlust der Unternehmensidentität (wie im vorliegenden Fall der Verschmelzung auf ein anderes Unternehmen) kommt die Haftung des übernehmenden Rechtsträgers in Betracht, sofern nach wirtschaftlicher Betrachtung nahezu Identität zwischen der vor Übernahme bestehenden und vormals haftenden Vermögensmasse der übernommenen juristischen Person einerseits und dem Gesamtvermögen der übernehmenden juristischen Person nach Übernahme andererseits besteht.
Eine solche Identität liegt unzweifelhaft vor, wenn das übernommene Vermögen (nahezu) das gesamte Vermögen des neuen Unternehmens bildet.
Sie ist darüber hinaus bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch dann (noch) anzunehmen, wenn die übernommene Vermögensmasse quantitativ und qualitativ das Vermögen der übernehmenden juristischen Person derart prägt, dass man darin das übernommene Vermögen wieder erkennt. Die Sanktionsfähigkeit hängt davon ab, ob eine wirtschaftliche Fortführung des übernommenen Unternehmens bejaht werden kann oder ob dieses unter Verlust seiner wirtschaftlichen Identität in dem neuen Unternehmen aufgegangen ist (vgl. Rogall, a.a.O., § 30 Rn. 48). Liegt nur eine Aufnahme in ein erweitertes Unternehmen oder aber eine wirtschaftliche Fortführung von wesentlichen Teilen des übernommenen Unternehmens vor, scheidet die Verhängung einer Geldbuße gegen den Rechtsnachfolger mangels Unternehmensidentität aus (vgl. König in Göhler, OWiG, 14. Aufl., § 30 Rn. 38 c).
Von diesem Maßstab ausgehend kommt eine Haftung der Nebenbetroffenen nach § 30 Abs. 1 OWiG hier nicht in Betracht, weil es an der wirtschaftlichen Identität zwischen dem vormaligen GKA-Vermögen und dem nunmehrigen Gesamtvermögen der Nebenbetroffenen fehlt.
a) Dies gilt bereits für den Zeitpunkt der Gesamtrechtsnachfolge zum Ende September 2007.
aa) Ausgangspunkt der Identitätsbetrachtung ist zunächst das gesamte ursprüngliche Vermögen der übernommenen juristischen Person, die ursprünglich für die Ordnungswidrigkeit ihres Repräsentanten haftete. Dies ergibt sich auf der Grundlage obiger Auslegung des § 30 Abs. 1 OWiG daraus, dass es auf den wirtschaftlichen Fortbestand des "haftenden Vermögens" ankommt und eine wirtschaftliche Identität zwischen "der früheren und der neuen Vermögensverbindung" zu verlangen ist (vgl. BGH, wistra 1986, 221, 222).
Das haftende Vermögen eines Versicherungsunternehmens wird durch den Versicherungsvertragsbestand, der die wesentliche Grundlage der Einnahmen aus dem operativen Versicherungsgeschäfts darstellt, und das daraus resultierende Bruttobeitragsaufkommen, also der Einkünfte aus dem operativen Geschäft, geprägt. Daneben ist das Kapitalanlagevermögen zu betrachten, welches sowohl in seinem versicherungsrechtlich gebundenen wie auch in seinem freien Umfang die Liquidität des Versicherungsunternehmens und damit sein Haftungsvermögen bestimmt.
Grundlage der rechtlichen Betrachtung ist daher das Gesamtvermögen der GKA AG vor Verschmelzung, welches nach den getroffenen Feststellungen Ende 2006 durch ein Bruttobeitragsaufkommen von 2.540.500.000 € und einem Bestand von 3.844.974 Versicherungsverträgen sowie Kapitalanlagen im Wert von 4.651.000.000 € geprägt war.
bb) Das so gekennzeichnete vormalige GKA-Vermögen findet sich im Gesamtvermögen der Nebenbetroffenen Ende September 2007 schon nicht wieder.
(1) Bei der Gegenüberstellung der Vermögensmassen ist darauf abzustellen, was vom vormaligen GKA-Vermögen nach Verschmelzung der GKA AG auf die HDI Industrie Versicherung AG und den anschließenden Abspaltungen von Teilen des Gesellschaftsvermögens auf andere Konzerngesellschaften letztlich noch im Gesamtvermögen der HGI verblieben ist.
(1.1) Die Feststellung der Identität des haftenden Vermögens verlangt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise und verbietet dabei die künstliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs. Der vom Bundeskartellamt befürworteten rein formalen Betrachtungsweise, dass die Nebenbetroffene mit Handelsregistereintragung am 24. September 2007 Gesamtrechtsnachfolgerin der vormaligen GKA AG geworden ist und hierbei im ersten Schritt das gesamte Vermögen der GKA AG übernommen hat, ist deshalb nicht zu folgen. Eine solch formale Betrachtungsweise lässt außer Acht, dass die im Juni 2007 beurkundeten Verschmelzungs- und Abspaltungsverträge jeweils nur Teilakte einer wirtschaftlich zusammenhängenden, nur einheitlich gewollten sowie für eine stimmige Integration der GKA AG in den Talanx-Konzern notwendigen Gesamtmaßnahme waren. Denn eine isolierte Verschmelzung der GKA AG auf die HDI Industrie Versicherung AG war niemals gewollt, sondern nur ein Zwischenschritt innerhalb einer komplexen Integration des breit gefächerten operativen GKA-Versicherungsgeschäfts in die nach Kundensegmenten differenzierte Talanx-Konzernstruktur. Zur schlüssigen Integration der zahlreichen Geschäftsbereiche der GKA AG in die Struktur des Talanxkonzerns waren Bestandsverschiebungen zwischen den Konzerngesellschaften erforderlich. Der hierzu innerhalb der Talanxgruppe eingeschlagene Weg, die GKA AG zunächst auf die HDI Industrie Versicherung AG zu verschmelzen und sodann im Wege von Abspaltungen die erforderlichen Bestandsverschiebungen vorzunehmen, ist nicht nur nachvollziehbar, sondern in sich geradezu zwingend. Diese Strategie bedingte, dass die durch Abspaltungen vorgenommenen Bestandsverschiebungen in ihrer Rechtswirksamkeit auf die Rechtswirksamkeit der Verschmelzung aufschiebend bedingt waren und deshalb notwendigerweise zeitlich erst nach Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister ihrerseits eingetragen werden konnten. Dementsprechend stammen alle in diesem Kontext geschlossenen Verträge einheitlich vom 06. Juni 2007; sämtliche Rechtsgeschäfte sind auch in einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem 24. und 28. September 2007 durch Handelsregistereintragung rechtswirksam geworden.
(1.2) Die durch Abspaltungen auf andere Talanxkonzerngesellschaften weitergereichten Teile des vormaligen GKA-Vermögens können der Nebenbetroffenen nicht deshalb zugerechnet werden, weil das GKA-Vermögen insgesamt im Konzernverbund blieb.
(1.2.1) Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kommt eine wirtschaftliche Identität zwischen alter und neuer Vermögensverbindung allerdings auch dann noch in Betracht, wenn die übernehmende Gesellschaft (Rechtsnachfolgerin) das Eigentum an dem operativen Geschäft an eine von ihr vollständig beherrschte Tochtergesellschaft ausgelagert hat. In einer solchen Fallkonstellation bleibt die übernehmende Gesellschaft rechtlich und wirtschaftlich in der Lage, die Verwendung des ehemals "haftenden Vermögens" uneingeschränkt zu kontrollieren. Diese Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten können bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Zurechnung zu Lasten der Rechtsnachfolgerin begründen (so OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.03.2009, VI-2 Kart 10/08 OWi, zitiert nach juris Rz. 104).
Ein Fall des Auseinanderfallens von Rechtsnachfolge durch die Obergesellschaft und Vermögensübernahme durch die beherrschte Tochtergesellschaft liegt hier jedoch nicht vor. Die abgespaltenen Vermögensteile wurden von der HGI auf Schwestergesellschaften und auf die Obergesellschaft (HG Service) übertragen, so dass in Bezug auf die Verwendung der abgespaltenen Vermögensteile die Nebenbetroffene weder rechtlich noch wirtschaftlich in der Lage gewesen ist, deren Verwendung zu kontrollieren oder maßgeblich zu beeinflussen.
(1.2.2) Eine bußgeldrechtliche Haftung der Nebenbetroffenen unter Zurechnung aller auch nicht von ihr kontrollierten Bestandteile des ehemaligen GKA-Vermögens im Unternehmensverbund findet in § 30 OWiG, der für die Verhängung der Nebenfolge einzig in Betracht kommenden Rechtsgrundlage, keine Stütze und kann auch nicht auf eine zulässige Auslegung der Vorschrift gestützt werden.
Für eine solch weite Normauslegung kann insbesondere nicht angeführt werden, dass den gemeinschaftsrechtlichen Bußgeldvorschriften (Art. 23 der Verordnung des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 81 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln - VO Nr. 1/2003) der weite Unternehmensbegriff der Art. 81 Abs. 1, 82 EG mit der Folge zugrunde gelegt wird, dass die bußgeldrechtliche Haftung verbundene Unternehmen als wirtschaftliche Einheit erfasst (vgl. hierzu: Sura in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2, Europäisches Kartellrecht, VO Nr. 1/2003 Rn. 10), und wegen Art. 10 EG sowie der mit der 7. GWB-Novelle angestrebten Angleichung des § 1 GWB an das EG-Recht dasselbe im nationalen Recht über eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der nationalen Sanktionsvorschriften gelten müsse.
Denn die nationalen Bußgeldvorschriften unterliegen den strafrechtlichen Auslegungsgrundsätzen, insbesondere dem Analogieverbot zu Lasten betroffener Unternehmen (vgl. Bechtold, GWB, 5. Aufl., Einführung Rn. 77). Die Grenzen einer unter Beachtung des Analogieverbotes zulässigen Auslegung des § 30 OWiG sind überschritten, wenn man im Fall der Rechtsnachfolge der übernehmenden juristischen Person alle an Konzernober- oder –schwestergesellschaften gelangten Bestandteile des früheren Vermögens der übernommenen Gesellschaft zurechnet und auf dieser Basis den Fortbestand der Identität der früheren Vermögensverbindung bejaht. Eine solche Auslegung stellt insbesondere nicht mehr auf die Identität der "Vermögensverbindung" in der Organisationsform des Rechtsnachfolgers ab. Damit löst sie sich vollständig vom Wortlaut des § 30 Abs. 1 und 4 OWiG, der ausdrücklich nur die bußgeldrechtliche Haftung derjenigen juristischen Person regelt, für die gehandelt wurde, was bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die (vollständige oder nahezu vollständige) Identität der Vermögensverbindung erfordert.
Dass bei einem Auseinanderfallen von Rechtsnachfolge und Vermögensübernahme im Konzern unbefriedigende Haftungslücken entstehen können, sofern nicht die jeweilige Obergesellschaft Gesamtrechtsnachfolgerin ist, muss auf der Grundlage der bestehenden (nationalen) Gesetzeslage hingenommen werden. Es ist allein dem Gesetzgeber vorbehalten zu bestimmen, ob und unter welchen Voraussetzungen juristische Personen im Unternehmensverbund für die Ordnungswidrigkeit des Repräsentanten einer durch Gesamtrechtsnachfolge erloschenen juristischen Person mit einem Bußgeld belegt werden können. Erweist sich die normative Gesetzeslage auch nach der wegen des Analogieverbots nur in engen Grenzen erlaubten Auslegung als lückenhaft, obliegt die Entscheidung, ob und in welcher Weise Haftungslücken geschlossen werden sollen, nicht dem Richter, sondern dem Gesetzgeber.
(1.2.3) Der Nebenbetroffenen können nach alledem im Rahmen des Vermögensvergleichs nur diejenigen Vermögensteile zugerechnet werden, die sie unter Berücksichtigung der Abspaltungen wirtschaftlich endgültig in das eigene Unternehmen übernommen hat.
(1.3) Ob und unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise eine Haftung der übernehmenden Gesellschaft als Rechtsnachfolgerin in Betracht kommt, wenn das Auseinanderfallen von Rechtsnachfolge und Vermögensübernahme im Unternehmensverbund der Umgehung einer Haftung nach Maßgabe des § 30 OWiG dient, bedarf hier keiner Entscheidung. Aus den festgestellten Umständen ergeben sich – wie ausgeführt - für eine entsprechende Zweckrichtung der Umstrukturierungsmaßnahmen im Talanxkonzern keine Anhaltspunkte.
(2) Bei dieser rechtlichen Lage verblieben nach Umstrukturierung im Vermögen der Nebenbetroffenen aus dem vormaligen GKA-Vermögen lediglich rund 4 % bis maximal 7 % der Versicherungsverträge und etwa 45 % der Bruttobeitragseinnahmen sowie 68 % der Kapitalanlagen.
(2.1) Bereits der Umstand, dass die Nebenbetroffene damit nicht das gesamte, sondern nur einen Teil des vormaligen GKA-Vermögens übernommen hat, steht einer wirtschaftlichen Identität zwischen alter und neuer Vermögensverbindung entgegen. Denn für eine wirtschaftliche Identität genügt es nicht, dass der Rechtsnachfolger nur Teile des (ursprünglich) haftenden Vermögens erlangt hat. Andernfalls bezieht sich die Identität nämlich nicht auf das "haftende Vermögen" des übernommenen Unternehmens.
Hierbei zwingt der vorliegende Fall nicht zu einer abschließenden Entscheidung, wie hoch der übernommene Anteil zumindest sein muss, um noch von einer (vollständigen oder nahezu vollständigen) Identität sprechen zu können. Denn die vorliegend in Rede stehende Größenordnung genügt in keinem Fall.
(2.2) Darüber hinaus fehlt es auch deshalb an einer hinreichenden Identität des haftenden Vermögens, weil das durch Verschmelzung und nachfolgende Abspaltungen entstandene Gesamtvermögen der HGI durch den übernommenen Teil des ehemaligen GKA-Vermögens weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht geprägt wird.
Nach Verschmelzung und Umstrukturierung der Bestände, Teilbetriebe und Gesellschaftsbeteiligungen im Talanxkonzern machte das ehemalige GKA-Vermögen Ende 2007 innerhalb des Gesamtvermögens der HGI
bezogen auf die Zahl der Versicherungsverträge rund 28 %,
bezogen auf die Bruttobeitragseinnahmen rund 42 %
und bezogen auf den Wert der Kapitalanlagen rund 56 %
aus.
In quantitativer Hinsicht kommt diesem Anteil des vormaligen GKA-Vermögens im Gesamtvermögen der Nebenbetroffenen keine derart prägende Bedeutung zu, dass es als solches wiedererkannt werden könnte. Dies gilt insbesondere für das operative Geschäft, in welchem der frühere GKA-Versicherungsvertragsbestand jedenfalls quantitativ eine untergeordnete Rolle spielt und das Gesamtvolumen der HGI an Versicherungsverträgen und Bruttobeitragseinnahmen eher durch das vormalige operative HDI-Geschäft geprägt wird.
Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dem ehemals der GKA AG zuzuordnende Versicherungsvertragsbestand nebst der daraus resultierenden Einnahmen oder den Kapitalanlagen eine besondere markt- oder geschäftsstrategische und damit eine überwiegende qualitative Bedeutung zugekommen wäre.
Sowohl die GKA AG als auch die HDI Industrie Versicherung AG waren vor der Verschmelzung auf dem Markt der industriellen Sachversicherung und dem Markt der Transportversicherung tätig. Die Verschmelzung – in der Gestalt, die sie nach Abschluss aller Umwandlungen innerhalb der Talanxgruppe Ende September 2007 hatte – hat der übernehmenden Nebenbetroffenen kein neues Geschäftsfeld erschlossen. Dem Anteil des vormaligen GKA-Vermögens kommt in der neuen Vermögensverbindung auch allgemein keine entscheidende marktstrategische Bedeutung zu. Bereits die Übernahme des operativen Gerlinggeschäfts in die Talanxgruppe im Jahr 2006 betraf nach den Feststellungen der Kommission der Europäischen Gemeinschaft (Entscheidung v. 05.04.2005, Fall Nr. Comp/M.4055 – Talanx/Gerling, Rz. 37 – 40 - Ziff. 1. der Urkundenliste) auf dem Markt für industrielle Sachversicherungen zwei Versicherungsunternehmen mit annähernd gleichstarken Marktanteilen (Talanx 9 %, Gerling 8 %) und ließ nach einer Marktanteilsaddition die Entstehung eines marktführenden Gemeinschaftsunternehmens erwarten. Im Wesentlichen wird diese Bewertung durch die vorgenannten quantitativen Gesichtspunkte für die – wie vor verstandene - Verschmelzung der GKA AG auf die HDI Industrie Versicherung AG bestätigt: Zwei – bezogen auf das jeweilige Bruttobeitragsvolumen – annähernd gleich starke Industrieversicherer sind in einem Unternehmen aufgegangen, das sich qualitativ als ein neues darstellt, welches seine – gegenüber den Vorgängergesellschaften qualitativ verschiedene - Marktstärke gerade aus der Zusammenführung beider Vermögensmassen zieht, ohne dass sich das (neue) Unternehmen als wirtschaftliche Fortführung des einen oder anderen (Vorgänger-)Unternehmens darstellt.
Ob bezogen auf einzelne Versicherungssparten der Anteil des vormaligen GKA-Versicherungsgeschäfts am integrationsbedingten Spartenbestand und dem damit verbundenen Bruttobeitragsvolumen herausragend war, ist nicht ausschlaggebend. Denn für die Identitätsbetrachtung ist – wie bereits ausgeführt – das "haftende Vermögen" in seiner Gesamtheit entscheidend, also die gesamte Vermögensverbindung vor und nach Rechtsnachfolge in den Blick zu nehmen.
Der Umstand, dass die frühere Firmenbezeichnung "Gerling" in die nunmehrige Firmierung aufgenommen wurde (HDI-Gerling), erlaubt als solcher nicht die Schlussfolgerung auf eine wirtschaftliche Fortführung des zuvor durch die GKA AG verkörperten Unternehmens. Es handelt sich um eine markenstrategische Entscheidung. Sie signalisiert der Marktgegenseite allenfalls die Verbindung der beiden früheren Versicherungsunternehmen zu einem neuen, gegenüber den beiden Vorgängergesellschaften leistungsstärkeren Unternehmen mit letztlich neuer Marke.
Vor diesem Hintergrund ist das Vermögen der GKA AG in dem Gesamtvermögen der Nebenbetroffenen schlicht aufgegangen.
b) Da die eingeschränkten Voraussetzungen einer Haftung der Nebenbetroffenen bereits im Zeitpunkt der Gesamtrechtsnachfolge nicht vorlagen, erfordert der vorliegende Fall keine Entscheidung der Rechtsfrage, ob allein der Zeitpunkt der Gesamtrechtsnachfolge als Beurteilungszeitpunkt maßgeblich ist oder die wirtschaftliche Identität darüber hinaus auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Folgen des ordnungswidrigen Verhaltens vorliegen muss. Ob dies durch die höchstrichterliche Rechtsprechung, die für die Frage der wirtschaftlichen Identität ausdrücklich auf den "Zeitpunkt der Entscheidung über die Folgen eines ordnungswidrigen Verhaltens" abstellt (BGH a.aO.), nahe gelegt wird, kann somit offen bleiben.
Dessen ungeachtet ist festzustellen, dass die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Identität auch im Entscheidungszeitpunkt nicht vorliegen. Denn der Anteil des ehemaligen GKA-Vermögens im Gesamtvermögen der HGI ist aufgrund der fortgeführten Umstrukturierung innerhalb der Talanxgruppe bereits im Jahr 2008 weiter abgeschmolzen und betrug zum Abschluss des Geschäftsjahres 2008 bezogen auf die Bruttobeitragseinnahmen nur noch
33 % der vormaligen Bruttobeitragseinnahmen der GKA AG und
34 % des Gesamtbruttobeitragsvolumens der HGI Ende 2008.
Da ein Teil der GKA-Verträge inzwischen ausgelaufen sein dürfte, wird die aktuelle Quote noch niedriger sein.
3.
Die Verurteilung der Nebenbetroffenen ist somit unabhängig von der Feststellung eines ordnungswidrigen Repräsentantenhandelns bereits deshalb nicht möglich, weil die Voraussetzungen, unter denen ihr nach § 30 OWiG ein Handeln der Mitarbeiter der erloschenen GKA AG zugerechnet werden könnte, nicht vorliegen. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts in Bezug auf das Handeln der Herren Z. und B. sowie auf die Umstände, die für die Bewertung dieses Handelns als Ordnungswidrigkeit von Bedeutung sind, ist daher aus rechtlichen Gründen entbehrlich. Deshalb war dem Schlussantrag der Generalstaatsanwaltschaft, erneut in die Beweisaufnahme einzutreten und diese in Bezug auf das vorgeworfene ordnungswidrige Handeln fortzusetzen, nach § 46 OWiG i.V.m. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO nicht nachzugehen. Im Einzelnen wird auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 13. Januar 2010 (Anlage 2 zum Protokoll) zu dem mit gleicher Zielrichtung bereits in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag der Generalstaatsanwaltschaft verwiesen.
IV.
Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 46 OWiG in Verbindung mit § 467 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30 Abs. 4, 9 OWiG
§ 30 OWiG
§ 30 OWiG
§ 30 OWIG
§ 1 GWB
§ 46 OWiG
§ 30 Abs. 1 OWiG
§ 83 Abs. 1 GWB
§ 48 Abs. 2 GWB
§ 30 Abs. 1 und 4 OWiG
§ 30 Abs. 1 OWiG
§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO
§ 467 Abs. 1 StPO
Art. 81 Abs. 1, 82 EG
Art. 10 EG

Zitierte Entscheidungen: wistra 2008, 66
wistra 1986, 221, 222
2 Kart 10/08