Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-08-22, Aktenzeichen 16 U 14/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0822.16U14.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Der BGH hat wie folgt entschieden:Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. August 2012 aufgehoben und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Limburg a. d. Lahn vom 19. Dezember 2011 unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin abgeändert.Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. Dezember 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Limburg – 2 O 68/10 – wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird Ziffer 1 des Tenors des vorgenannten Urteils abgeändert sowie zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 54.920,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2009 zu zahlen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz bzw. die Freistellung von Schadensersatzansprüchen ihres Kunden, des Landwirts A, dem die Klägerin eine bei der Beklagten bestellte Solaranlage geliefert hat.
Die Klägerin wurde vom Landgericht Passau durch Urteil vom 1. September 2009 (3 O 88/09) rechtskräftig wegen Mängeln der Solaranlage zum Schadensersatz verurteilt. Hinsichtlich näherer Einzelheiten der Verurteilung wird auf Bl. 7 ff d.A. bzw. Bl. 58 ff der Beiakte verwiesen.
Der Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits wurde im Passauer Verfahren der Streit verkündet; sie trat als Streithelferin der jetzigen Klägerin auf.
Hinsichtlich näherer Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 256 – 270 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht Limburg a.d. Lahn hat durch Urteil v. 19. Dezember 2012 der Klage teilweise entsprochen. Die Verurteilung des Landgerichts lautet wie folgt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den durch Urteil des Landgerichts Passau vom 01.09.2009, Az. 3 O 88/09, titulierten Ansprüchen des Herrn A, …, Stadt1 auf Schadensersatz in Höhe von 54.920,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.01.2009 freizustellen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von weiteren Schadensersatzansprüchen des Klägers aus dem Verfahren vor dem Landgericht Passau 3 O 88/09, Herrn A, Stadt1, wegen der weiteren Kosten für die Beseitigung von Schäden wegen lückenhafter Frontkontraktierung an 142 Modulen der Solaranlage des Objekts …, Stadt1, freizustellen, soweit der Betrag von 54.920,00 € hierzu nicht ausreicht und dieser im Zusammenhang mit dem Austausch der Module mit lückenhafter Frontkontraktierung steht.
3. Es wird weiter festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von Ansprüchen des Klägers aus dem Verfahren vor dem Landgericht Passau 3 O 88/09, Herrn A, ..., Stadt1 wegen des Ausfalles der Einspeisevergütung aus der Solaranlage am Objekt …, Stadt1 vom 24.10.2006 bis zum Abschluss der Nachbesserung in Höhe von 76 % der entstandenen Kosten der Einspeisevergütung freizustellen, soweit der Ausfall der Einspeisevergütung auf einer lückenhaften Frontkontaktierung beruht.
4. Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Gläubigers A gemäß Verurteilung des Landgerichts Passau vom 01.09.2009, Az. 3 O 88/09, in Höhe von 1.580,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 01.02.2009 freizustellen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Hinsichtlich der Begründung des landgerichtlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 271 – 296 d.A.) Bezug genommen.
Gegen das ihr am 23. Dezember 2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einer am 19. Januar 2012 bei Gericht eingegangenen Schrift Berufung eingelegt, die – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. März 2012 – mit einer am 15. März 2012 bei Gericht eingegangenen Schrift begründet worden ist.
Die Beklagte rügt Rechtsfehler und unzutreffende Tatsachenfeststellungen. Sie ist der Ansicht, die unzureichend aufgetragenen Frontkontaktierungen stellten keinen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB dar, weil sie zu keiner Leistungseinbuße von mehr als 3 % führten; außerdem sei eine Fertigungstoleranz von bis zu 5 % Vertragsbestandteil geworden. Ferner meint sie, dass bezüglich der Frontkontaktschäden keine wirksame oder rechtzeitige Mängelrüge erfolgt sei, da es sich bei den Frontkontaktschäden um keinen versteckten Mangel handele; diese seien nämlich – so behauptet sie – mit bloßem Auge von Anfang an erkennbar gewesen. Schließlich macht sie geltend, dass die Einrede der Verjährung durchgreife, da kein Fall des § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB gegeben sei, weil die Anlage nicht entsprechend ihrer üblichen Verwendung für ein Bauwerk verwendet worden sei und nicht dessen Mangelhaftigkeit verursacht habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Limburg v. 19. Dezember 2012 – 2 O 68/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Im Wege der Anschlussberufung, die am 19. April 2012 innerhalb der Frist zur Berufungserwiderung bei Gericht eingegangen ist, beantragt die Klägerin, nachdem sie die titulierte Forderung des Landwirts A aus dem Verfahren 3 O 88/09 LG Passau beglichen hat, statt der Freistellung gemäß Ziffer 1 des Urteils des Landgerichts Limburg
die Beklagte zu verurteilen, an sie 54.920,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2009 zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akte 3 O 88/09 LG Passau hat vorgelegen.
II
Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin hat hingegen Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht wegen der lückenhaft aufgetragenen Frontkontaktierungen an 142 Modulen der Solaranlage an dem Objekt … in Stadt1 einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1 S. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 Abs. 2, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 3, 440 BGB bejaht.
Dass die Kontakte lückenhaft aufgetragen sind, hat das Landgericht Passau im Vorprozess bindend festgestellt, was von der Beklagten auch nicht beanstandet wird.
Dies stellt auch einen Mangel im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB dar, wie das Landgericht Limburg in dem von der Beklagten angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat.
Ohne Erfolg macht die Beklagte mit der Berufung geltend, das Landgericht habe zu Unrecht eine Mängelhaftung bejaht, weil eine Leistungseinbuße von maximal 3 % nicht die Annahme eines Mangels rechtfertige.
Diese Überlegung teilt der Senat nicht.
Es spielt keine Rolle, ob sich in den 8 Jahren Nutzung noch keine Beeinträchtigung in der Gesamtfunktionalität ergeben hat. Auch ist es unerheblich, ob im Vertrag eine Toleranzschwelle von 5 % Leistungseinbuße vereinbart ist.
Gemäß § 434 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Sache zwar frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat. Die Funktionalität ist aber nur ein Kriterium der Beschaffenheit. Über den Zustand der Kontakte haben die Parteien keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen.
Also beurteilt sich dieser nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, wonach es darauf ankommt, ob sich die Sache für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer auch nach der Art der Sache erwarten kann. Bei neuwertigen Sachen ist es üblich und darf erwartet werden, dass sie keinen Produktionsfehler aufweisen, auch wenn sich dieser nur in optischen Beeinträchtigungen auswirkt. Es kommt aber hinzu, dass sich dieser Mangel nicht nur ganz vereinzelt ergeben hat, sondern immerhin an 142 Modulen eine lückenhafte Frontkontaktierung festzustellen war. Und ferner ist von entscheidender Bedeutung, dass der von dem Landgericht Passau beauftragte Sachverständige SV1 die Feststellung getroffen hat, dass dieser Herstellungsmangel eine gewisse Gefahrgeneigtheit für die Zukunft mit sich bringt und deshalb ein Austausch der schadhaften Module notwendig ist. Der Mangel ist daher nicht nur optischer Natur. Auf Grund dieser Gefahrgeneigtheit liegt eine Beschaffenheit der Module vor, die der Käufer nicht hinnehmen muss; er darf erwarten, die Sache in einem Zustand rundum ordnungsgemäßen zu erwerben, ohne dass sie die Gefahr einer Funktionsbeeinträchtigung auf Grund ihrer Herstellungsfehler in sich birgt.
Es kommt hinzu, dass die Bestellung eines Produktes mit einer Fertigungstoleranz von bis zu 5 % nur bedeutet, dass wegen einer bis zu 5 % dezimierten Energielieferung keine Gewährleistungsansprüche hergeleitet werden können, weil für eine solche geringfügige Minderleistung zahlreiche Gründe in Betracht kommen, deren Aufklärung im Einzelfall schwierig sein kann. Das bedeutet aber nicht, dass andere feststehende Fehler keine Gewährleistung auslösen können, nur weil sie sich nicht auf die kritische Quote der geschuldeten Energiebeschaffung auswirken.
Ohne Erfolg macht die Beklagte weiterhin geltend, das Landgericht habe zu Unrecht einen Verstoß gegen die Rügepflicht gemäß § 377 HGB verneint, weil es einen sogenannten versteckten Mangel und damit den Ausnahmefall des § 377 Abs. 2 erster Halbsatz, Abs. 3 HGB angenommen habe.
Ob der Sachverständige SV2 die Problematik der Kontaktschäden wahrgenommen hat, ohne sie zu benennen, ist spekulativ. Zu Recht stellt das Landgericht darauf ab, dass das gesamte Ausmaß des Schadens an den Frontkontakten erst im Zusammenhang mit dem eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren zutage getreten ist, zu diesem Zeitpunkt der Beklagten aber bereits der Streit verkündet worden war; das nämlich geschah unmittelbar nach Erhalt des Antrags auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens durch die Klägerin und genügt den Anforderungen an eine Rüge des § 377 HGB. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden und nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen in der landgerichtlichen Entscheidung (S. 30 f. des Urteils) verwiesen werden.
Schließlich macht die Beklagte auch ohne Erfolg geltend, der Anspruch der Klägerin sei verjährt, da kein Fall der 5-jährigen Verjährungsfrist gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB gegeben sei.
Der Senat schließt sich auch insoweit ausdrücklich den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (S. 31 – 36 des Urteils, unter 4.) an.
Gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB verjährt ein Mängelanspruch in 5 Jahren bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat.
Photovoltaik-Anlagen werden entweder auf dem Boden oder auf dem Dach montiert.
Auch die Dachmontage gehört also zur üblichen Verwendungsweise. Die Anlage war auch im vorliegenden Fall von vornherein zum Einbau auf dem Dach eines Gebäudes vorgesehen.
Die tatsächliche Verwendung für das Bauwerk durch den Käufer/Bauherr ist damit erfolgt (vgl. dazu Palandt-Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., § 438 Rdnr. 10). Mit der witterungsbeständigen Montage auf dem Dach ist die Anlage ein wesentlicher Bestandteil des Gebäudes geworden (§§ 93, 94 Abs. 2 BGB), so wie sie bei Verankerung einer entsprechenden Anlage im Erdreich zu einem wesentlichen Grundstücksbestandteil im Sinne des § 94 Abs. 1 BGB wird (vgl. OLG Bamberg, Urteil v. 12. Januar 2012, 6 W 38/11, zitiert nach ibr-online).
Demgegenüber war die Beklagte auf die Anschlussberufung der Klägerin unter Abänderung des Tenors des angefochtenen Urteils unter Ziffer 1 statt zur bloßen Freistellung auf Zahlung zu verurteilen.
Es handelt sich um keinen Fall der Klageänderung, sondern um einen solchen des § 264 Nr. 3 ZPO. Statt des ursprünglichen Gegenstandes kann wegen einer später eingetretenen Veränderung ohne weiteres ein anderer Gegenstand verlangt werden. Selbst wenn von einer Klageänderung auszugehen wäre, wäre diese – an § 533 ZPO gemessen – zulässig. Sachdienlichkeit und unstreitiger Sachvortrag sind gegeben.
Von der Beklagten unbestritten hat die Klägerin vorgetragen, auf Grund ihrer Verurteilung im Verfahren 3 O 88/09 LG Passau den Endabnehmer der Photovoltaik-Anlage befriedigt zu haben, so dass sich ihr Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch gewandelt hat. Das erstreckt sich auch auf die von der Klägerin bezahlten Zinsansprüche.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 377 HGB
§ 533 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 Abs. 2, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 3, 440 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 377 Abs. 2 erster Halbsatz, Abs. 3 HGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB
§ 94 Abs. 1 BGB
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 68/10
VIII ZR 318/12
3 O 88/09
6 W 38/11