Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-12-19, Aktenzeichen VI-5 Kart 25/13 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:1219.VI5KART25.13V.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird die Missbrauchsverfügung der
Landesregulierungsbehörde vom 18. Juni 2012 – AZ: V B 4–38-26 - aufgehoben.
Die Landesregulierungsbehörde hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der übrigen Beteiligten zu tragen.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf ... € festgesetzt, der Wert für das Eilverfahren auf ... €.

Tatbestand:
Die Anfechtungsbeschwerde gem. § 83 Abs. 2 EnWG ist zulässig.
Fraglich ist insoweit allein, ob der Antragsgegnerin noch ein Rechtsschutzinteresse zur Seite steht oder sich die zur Überprüfung gestellte Missbrauchsverfügung der Landesregulierungsbehörde mit der Folge erledigt hat, dass die Antragsgegnerin entsprechend § 83 Abs. 2 Satz 2 EnWG nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit verlangen kann, sofern ihr ein schützenswertes Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite steht. Eine Erledigung in diesem Sinne lässt sich – wie nicht nur die Antragsgegnerin und die Landesregulierungsbehörde, sondern auch die Antragstellerin meint – nicht feststellen.
Erledigung ist eingetreten, wenn von der Entscheidung keine belastenden Wirkungen mehr ausgehen, sie also keine rechtlichen Wirkungen mehr entfaltet, oder dem Beschwerdeführer mit einer Aufhebung objektiv nicht mehr gedient ist (Hanebeck in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. A., Rdnr. 13 zu § 83). Dies ist zu verneinen. Der Antragsgegnerin ist durch die Missbrauchsverfügung aufgegeben worden, binnen zwei Wochen eine Netzanschlusszusage auf der Grundlage der GasNZV zu erteilen und der Antragstellerin ein ihrerseits unterzeichnetes und ohne weitere Verhandlungen annahmefähiges Angebot auf Abschluss eines Netzanschlussvertrags sowie binnen eines weiteren Monats einen den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Entwurf eines Realisierungsfahrplans vorzulegen. Diese Vorgaben hat die Antragsgegnerin zwar unstreitig erfüllt, denn zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ist zum einen unter dem 13./25.09.2012 ein Netzanschlussvertrag geschlossen worden und die Antragsgegnerin hat weiter auch einen Realisierungsfahrplan zur Realisierung der so gen. „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ vorgelegt, der von der Antragstellerin am 23.04.2013 – mit branchenüblichen Vorbehalten versehen - unterzeichnet worden ist. Dies allein führt indessen noch nicht zur Erledigung der Missbrauchsverfügung. Unstreitig kann der Netzanschluss selbst angesichts der umfangreichen und aufwändigen Umsetzungsmaßnahmen und -arbeiten frühestens im Juni 2014 realisiert werden. Dann aber ist trotz der Erfüllung der in der Missbrauchsverfügung enthaltenen Gebote der von der Landesregulierungsbehörde mit ihr verfolgte Regelungszweck – der Netzanschluss - noch nicht erreicht, so dass sich auch nach Auffassung des Senats die Erledigung noch nicht feststellen lässt.

Entscheidungsgründe:
In der Sache hat die Beschwerde Erfolg, da die Missbrauchsverfügung der Landesregulierungsbehörde nach dem maßgeblichen Stand der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung rechtswidrig war.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Sachlage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit, wenn es sich – wie hier – um einen Verwaltungsakt ohne Dauerwirkung handelt. Lediglich bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung sind - je nach dem zeitlichen Umfang des Aufhebungsbegehrens - auch spätere Veränderungen der Sachlage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung des Tatsachengerichts zu berücksichtigen (vgl. nur: Hanebeck, a.a.O., Rdnr. 10 zu § 83; OLG Düsseldorf, RdE 2010, 32, 33; BVerwGE 114, 160-195 zur telekommunikationsrechtlichen Missbrauchsaufsicht).
Ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung liegt hier nicht vor. Verwaltungsakte mit Dauerwirkung sind nicht schon solche mit dauernden Auswirkungen, sondern nur solche, deren Regelung andauert, sich ständig wieder aktualisiert und vollzugsfähig ist (Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. A., Rdnr. 224 zu § 35). Der Verfügung der Landesregulierungsbehörde fehlt die für einen Dauerverwaltungsakt typische, sich ständig neu aktualisierende Verpflichtung der Antragsgegnerin. Kern der Missbrauchsverfügung ist die Feststellung, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin Netzanschluss zu gewähren hat, indem sie ihr einen Netzanschlussvertrag und einen Realisierungsfahrplan vorlegt, weil sie anderenfalls ihre Stellung als Netzbetreiberin missbraucht. Sie enthält maßgeblich die Handlungsaufforderung an die Antragsgegnerin, umgehend, nämlich binnen zwei Wochen eine Netzanschlusszusage auf der Grundlage der GasNZV zu erteilen und der Antragstellerin ein ihrerseits unterzeichnetes und ohne weitere Verhandlungen annahmefähiges Angebot auf Abschluss eines Netzanschlussvertrags sowie binnen eines weiteren Monats einen den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Entwurf eines Realisierungsfahrplans vorzulegen. Sie will damit das Verhalten der Antragsgegnerin in einer konkreten, für den Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung festgestellten Situation steuern, die Antragsgegnerin wird zu einmaligen Handlungen, der Abgabe einer Netzanschlusszusage sowie eines annahmefähigen Angebots auf Abschluss eines Netzanschlussvertrags und des weiterhin erforderlichen Entwurfs eines Realisierungsfahrplans verpflichtet. Diesem Handlungsgebot kommt eine Dauerwirkung in dem geforderten Sinne nicht zu, denn nach Abgabe des entsprechenden uneingeschränkten Vertragsangebots und Vorlage eines Realisierungsfahrplans, also durch einmalige und sich nicht ständig wieder aktualisierende Handlungen, ist die konkret auferlegte Verpflichtung per se erfüllt und hat die Verfügung insoweit keinen vollstreckbaren Inhalt mehr. Davon zu unterscheiden ist die Frage der Erledigung (s.o.).
2. Die angegriffene Missbrauchsverfügung vom 18.06.2012 erweist sich als rechtswidrig. Die Landesregulierungsbehörde hätte durch den angegriffenen Bescheid das Verhalten der Antragsgegnerin nicht beanstanden und sie zur Erteilung einer Netzanschlusszusage nach den maßgeblichen Vorgaben der GasNZV verpflichten dürfen, denn sie hat nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass die Antragsgegnerin missbräuchlich handelte. Die Landesregulierungsbehörde hat bei ihrer erneuten Prüfung und Entscheidung im Rahmen des von ihr wieder aufgegriffenen Missbrauchsverfahrens allein die - seinerzeit nur vorliegenden – Vorgaben aus der Entscheidung des 3. Kartellsenats und nicht auch die – weitergehenden – Vorgaben entsprechend der ihr nachgehenden Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2012 -EnVR 8/12- (RdE 2013, 370 ff.) beachtet. Letztere beziehen sich auf die „Y-Lösung/Bypass-Lösung“, welche die Antragsgegnerin zum Gegenstand ihres – freiwilligen - Angebots eines Netzanschluss- und Anschlussnutzungsvertrags vom 20.02.2012 gemacht hatte.
Die Antragsgegnerin hatte der Antragstellerin nach der Aufhebung der ersten Missbrauchsverfügung durch die Entscheidung des 3. Kartellsenats vom 14.12.2011 unter dem 20.02.2012 ein Netzanschlussvertragsangebot vorgelegt, das auf der so gen. “Y-Lösung/Bypass-Lösung“ basiert (AS 11). Nach der Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2012 ist eine solche „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ wie eine kapazitätserweiternde Maßnahme gem. § 33 Abs. 10 i.V.m. § 34 Abs. 2 Satz 3 GasNZV anzusehen und diese Variante daher von der Landesregulierungsbehörde und Netzbetreiber in die Prüfung eines technisch möglichen Netzanschlusses einzubeziehen. Wie der Kartellsenat dazu weiter ausgeführt hat, hätte der Antragsgegnerin insoweit – auch zur Erfüllung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör – noch Gelegenheit zu entsprechendem Vortrag gegeben werden müssen, so dass die Landesregulierungsbehörde verpflichtet gewesen wäre, „den Missbrauchsantrag auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden“ (dort Rdnr. 22). Da die Entscheidung des Kartellsenats indessen erst nach der hier angegriffenen Missbrauchsverfügung ergangen ist, konnte die Landesregulierungsbehörde ihr nicht Rechnung tragen. So hatte sie der Antragsgegnerin daher auch – allein vor dem Hintergrund und nach Maßgabe der Entscheidung des 3. Kartellsenats– nur aufgegeben, die Gründe für die Verweigerung des Netzanschlusses im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen, ohne die Entscheidung des Bundesgerichtshofs abzuwarten. Darlegung und Nachweis umfassten nicht auch die so genannte „Y-Lösung/Bypass-Lösung“, denn die Landesregulierungsbehörde sah diese entsprechend der Entscheidung des 3. Kartellsenats als eine Lösung an, zu deren Umsetzung die Antragsgegnerin nicht verpflichtet war und die folglich auch den gesetzlichen Netzanschlussanspruch nicht erfüllen konnte.
Vor diesem Hintergrund hat sie letztlich auch das Angebot der Antragsgegnerin vom 20.02.2012, der Antragstellerin einen Netzanschluss- und Anschlussnutzungsvertrag auf der Grundlage der so gen. „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ anzubieten, bewertet. Dass die Antragsgegnerin dieses als ein solches zur freiwilligen Umsetzung der so gen. „Bypass-Lösung“ unterbreitet hatte, beruhte – wie auch in ihrem Schreiben vom 20.02.2012 ausgeführt - allein auf der entsprechenden Rechtsauffassung des 3. Kartellsenats und der Landesregulierungsbehörde. Erst durch die Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2012 ist die rechtliche Bewertung der angebotenen „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ abschließend geklärt worden. Da die Antragsgegnerin im wieder aufgenommenen Missbrauchsverfahren der Antragstellerin einen dementsprechenden Netzanschluss angeboten und sich folglich nicht darauf berufen hatte, dass ihr jeglicher Netzanschluss unzumutbar ist, dürfte es überdies auch an der Voraussetzung für ein Einschreiten der Regulierungsbehörde gefehlt haben, denn es lässt sich eine missbräuchliche Verweigerung des Netzanschlusses nicht feststellen. Wie die Antragsgegnerin zutreffend ausführt, wäre es zur Missbrauchsverfügung nicht gekommen, wenn die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs den Beteiligten seinerzeit schon bekannt gewesen wäre.
3. Das nicht nachgelassene Vorbringen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 12.12.2013 rechtfertigt keine abweichende rechtliche Beurteilung und gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Insbesondere ist der Senat nicht von einem unzutreffenden tatsächlichen Sachverhalt ausgegangen.
Unzutreffend ist schon das – zuvor weder schriftsätzlich noch in der Senatssitzung geltend gemachte - Vorbringen, die Antragsgegnerin habe unter dem 20.02.2012 keinen Netzanschlussvertrag vorgelegt, mit dem freiwillig eine „Y-Lösung“ umgesetzt werde. Der angebotene Netzanschluss- und Anschlussnutzungsvertrag der Antragsgegnerin (Anlage AS 11) enthält in der Präambel den Hinweis, dass die Aufnahme des Biogas mittels der angebotenen „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ dergestalt erfolgt, dass in das eigene Netz des Netzbetreibers bei dort ausreichender Aufnahmekapazität eingespeist werde und anderenfalls die Einspeisung mittels einer separaten Anschlussleitung von der Aufbereitungsanlage in das vorgelagerte Netz vorgenommen wird. Dementsprechend ist auch der Vertragsgegenstand in § 1 definiert als Anschluss „an einen vom Netzbetreiber betriebenen Übergabepunkt, von dem aus das Gas vom Netzbetreiber eigenverantwortlich ganz oder teilweise in das vorgelagerte Netz …. eingespeist wird“. Auch die Landesregulierungsbehörde hat dieses Angebot – wie in der angegriffenen Missbrauchsverfügung vom 18.06.2012 unter I.5. ihrer Gründe festgehalten ist – als eine solche „Bypass-Lösung“ angesehen.
Ebenso wenig trifft es zu, dass die so gen. „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ Gegenstand der nach Vorgaben des 3. Kartellsenats vorgenommenen Prüfung und Entscheidung der Landesregulierungsbehörde war. Wie bereits ausgeführt, hatte die Landesregulierungsbehörde ihren Prüfungsrahmen an der Entscheidung des 3. Kartellsenats vom 14.12.2011 ausgerichtet. Die Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs, nach der Netzbetreiber und Regulierungsbehörde die „Y-Lösung/Bypass-Lösung“ in die nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GasNZV vorzunehmende Prüfung einzubeziehen haben, lag seinerzeit noch nicht vor.
C.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da die Beschwerde Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Landesregulierungsbehörde die Gerichtskosten zu tragen und den übrigen Beteiligten die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO; die Beteiligten haben das Interesse der Antragsgegnerin an der Aufhebung der angegriffenen Entscheidung übereinstimmend mit … € in der Hauptsache und … € für das Eilverfahren bemessen.
D.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG liegen nicht vor. Insbesondere wirft das Beschwerdeverfahren nach der Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2012 weitere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht auf. Die von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 12.12.2013 angeführten Fragen sind solche, die sich nicht in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen und klärungsbedürftig i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG sind, da sie den – vorliegenden - Einzelfall betreffen und ihre richtige Beantwortung zudem auch nicht zweifelhaft sein dürfte. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: § 3 ZPO
§ 34 Abs. 2 Satz 3 GasNZV
§ 54 Abs. 2 Satz 3 EnWG
§ 33 I GasNZV
§ 83 Abs. 2 EnWG
§ 83 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 GasNZV
§ 90 Satz 1 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 114, 160
3 Kart 25/11