Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-30, Aktenzeichen 1 K 4123/14
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:1030.1K4123.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1., jedoch mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. und 3., die diese selbst tragen.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Schausteller und begehrt mit dem Glühweinstand „H. “ die Zulassung zum Bonner Weihnachtsmarkt 2014.
Für die Zulassung zum Weihnachtsmarkt gelten die vom Rat der Beklagten in seiner Sitzung vom 26. Mai 2011 beschlossenen Zulassungsrichtlinien für den Bonner Weihnachtsmarkt. Danach ist für die Durchführung des Weihnachtsmarktes nach Ziffer 1 der Zulassungsrichtlinien bei der Beklagten in der Abteilung Bürgerdienste ein so genanntes „Leistungszentrum Märkte“ eingerichtet worden, welches nach Ziffer 8.1 der Zulassungsrichtlinien nach Bewerbungsschluss einen Gestaltungsplan erarbeitet, der von der Bezirksvertretung Bonn beschlossen wird. Dieser Gestaltungsplan bildet die Grundlage für die gemäß Ziffer 9.1 durch das „Leistungszentrum Märkte“ zu treffende Einzelfallentscheidung über die Zulassung und Platzverteilung der Bewerber.
Im Januar 2014 wurde der Bonner Weihnachtsmarkt für die Zeit vom 21. November bis zum 23. Dezember 2014 ausgeschrieben. Bewerbungsschluss war der 10. März 2014. Mit Schreiben vom 6. März 2014, bei der Beklagten eingegangen am 7. März 2014, bewarb sich der Kläger um die Teilnahme am Weihnachtsmarkt 2014. Den Bewerbungsunterlagen fügte er Bildmaterial sowie eine Beschreibung über die Ausstattungsdetails seines Standes bei. Die „H. “ hat die Maße 10,00 m x 7,00 m, hiervon entfallen auf den Verkauf von Getränken 21 qm und auf die Restaurationsfläche 49 qm.
Nach Bewerbungsschluss erarbeitete die Beklagte einen Gestaltungsplan, der von der Bezirksvertretung Bonn am 29. April 2014 beschlossen wurde. In diesem Gestaltungsplan sind Flächen für Ausschankbetriebe mit den folgenden Maßen vorgesehen: 4,00 m × 2,50 m, 6,00 m × 2,50 m, 7,00 m × 2,50 m, 7,00 m × 5,00 m, 7,00 m x 5,50 m, 7,00 m × 6,00 m, 9,65 m × 4,6 m, 12,00 × 4,00 m, 14,00 m × 5,75 m und 17,50 × 7,50 m. Ferner sieht der Gestaltungsplan auch zwei Flächen mit einem Durchmesser von 7,70 m und 8,60 m für so genannte Weihnachtspyramiden vor, wobei es sich um Ausschankbetriebe in Form einer Pyramide handelt. Zudem ist auch ein Ausschankkarussell mit den Maßen 10,00 x 12,00 m vorgesehen. Bei dem Ausschankkarussell handelt es sich um einen fest stehenden Ausschank mit einem sich drehenden Dachstuhl.
Unter dem 16. bzw. 17. Juni 2014 ließ die Beklagte die Glühweinstände der Beigeladenen zu 1. bis 3. zum Weihnachtsmarkt zu. Der zugelassene Glühweinstand der Beigeladenen zu 1. hat die Maße 17,50 m x 7,50 m, der von den Beigeladenen zu 2. und 3. betriebene Glühweinstand die Maße 7,00 m x 5,00 m.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2014 lehnte die Beklagte eine Zulassung des Glühweinstandes des Klägers zum Bonner Weihnachtsmarkt 2014 ab. Sie führte dazu aus, dass der beschlossene Gestaltungsplan die Platzierung von zehn Ausschankbetrieben mit bestimmten Maßen vorsehe und ein Platz in der Größe des Glühweinstandes des Klägers nicht vorhanden sei. Sein Stand sei bis einschließlich zum Maß 9,65 m × 4,60 m zu groß. Die Plätze mit den Maßen 12,00 m × 4,00 m, 14,00 m x 5,75 m und 17,50 m × 7,50 m fülle er dagegen mit seinem Stand nicht vollständig aus. Das zuständige Zulassungsgremium habe dementsprechend seine Bewerbung nicht in das Auswahlermessen einbeziehen können. Zwar sei in den vergangenen Jahren sein Ausschank zum Bonner Weihnachtsmarkt zugelassen worden. Die Beklagte habe sich wegen ihrer Beobachtungen und Erfahrungen aus dem Vorjahr jedoch zu einer Änderung des Veranstaltungskonzeptes entschlossen. Aufgrund des in den vergangenen Jahren immer mehr zunehmenden Angebotes von Sitz- und Stehflächen in geschlossenen Räumlichkeiten sollten in diesem Jahr mehr Möglichkeiten geboten werden, im geschützten Freien zu stehen, um dem sozialen Charakter des Marktes Rechnung zu tragen. Deshalb sei der von ihm in den vergangenen Jahren eingenommene Standplatz mit den Maßen 10,00 m × 7,00 m im Rahmen der Gestaltungsplanung auf 7,00 m × 5,00 m reduziert worden, um dort einen kleineren, transparenteren Ausschank aufbauen zu können, welcher von den Besuchern umstanden werden könne.
Gegen den Ablehnungsbescheid vom 30. Juni 2014 hat der Kläger am 30. Juli 2014 Klage erhoben. Diese Klage hat er am 25. September 2014 dahingehend erweitert, dass er sich ebenfalls gegen die Zulassung der Beigeladenen zu 2. und 3. mit dem Ausschank „G. “ und die Zulassung des Beigeladenen zu 1. mit dem Ausschank „C. I. “ wendet. Zur Begründung führt er an, dass aus dem Gestaltungsplan ersichtlich sei, dass der Standplatz, auf dem er in den vergangenen Jahren gestanden habe, in unveränderter Größe vorhanden sei und dieser nunmehr mit einem kleineren Stand bebaut werden solle. Sein Stand könne auf diesem Platz aufgebaut werden. Es sei daher sachlich unzutreffend, dass für einen Ausschank nur die Grundfläche von 7,00 m x 5,00 m vorhanden sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum der offenen Bauweise des Standes der Beigeladenen zu 2. und 3. der Vorzug gegeben worden sei. An diesem Platz befänden sich Müllcontainer hinter dem Stand. Diese würden durch die seitlichen Aufbauten seines Standes verdeckt. Als Standfläche für Besucher könne beim Kläger vorne dieselbe Fläche genutzt werden. Die Bewerbung der Beigeladenen zu 2. und 3. hätte zudem nach Ziffer 7 der Zulassungsrichtlinien als unvollständige Bewerbung vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen, da sie kein aktuelles und aussagekräftiges Bildmaterial im Sinne von Ziffer 5.2.6 der Zulassungsrichtlinien enthalte.
Auch die vorhandene Marktfläche von 17,50 m x 7,50 m könne vom Kläger mit seinem Stand und der dann noch verbleibende Bereich mit einem weiteren Geschäft bebaut werden. Dass die Beklagte den Besuchern mehr Möglichkeiten geben wolle, im Freien zu stehen, um das Treiben auf dem Markt zu beobachten, stehe einer Zulassung des Klägers nicht entgegen. Das Geschäft des Klägers sei nur teilweise geschlossen, es verfüge ebenfalls über Stehplätze. Der Stand „I. “ der Beigeladenen zu 1. sei dagegen zweigeschossig und verfüge über eine Vielzahl an Sitzplätzen. Die Gestaltung des Standes sei zudem nicht weihnachtlich und daher nach den Zulassungsrichtlinien der Beklagten nicht als besonders attraktiv zu bewerten. Die Beigeladene zu 1. betreibe zudem auf dem Weihnachtsmarkt noch einen weiteren Ausschank und zwar eine Weihnachtspyramide.
Auch sei die Tatsache, dass es in der Sparte Ausschank drei neue Platzierungen gegeben habe, falsch. Die in der Dokumentation der Beklagten als neu bezeichneten Beschicker – unter anderem die Beigeladenen zu 2. und 3. – seien bereits in den vorangegangenen Jahren zum Weihnachtsmarkt zugelassen worden.
Der Kläger habe im Übrigen 2008 seinen Ausschank nach den Vorgaben eines Mitarbeiters der Beklagten mit den Maßen 10,00 m × 7,00 m gebaut. Er sei auch nicht vorab avisiert worden, dass in diesem Jahr keine Zulassung zum Weihnachtsmarkt erfolgen solle.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 30. Juni 2014 zu verpflichten, ihn mit seinem Geschäft „H. “ zum Bonner Weihnachtsmarkt 2014 zuzulassen;
hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 30. Juni 2014 zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2014 mit seinem Geschäft „H. “ unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu bescheiden;
den Bescheid der Beklagten über die Zulassung des Beigeladenen zu 1. zum Bonner Weihnachtsmarkt 2014 mit dem Ausschank „C. I. “ aufzuheben;
den Bescheid der Beklagten über die Zulassung der Beigeladenen zu 2. und 3. zum Bonner Weihnachtsmarkt 2014 mit dem Ausschank „G. “ aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist darauf, dass eine Platzierung des Klägers aufgrund der Größe seines Ausschankbetriebes nicht möglich sei. Der Hinweis auf die Konzeptionsänderung sei lediglich erfolgt, um dem Kläger die Änderung der Größenverhältnisse auf dem Platz zu erklären. Die Änderung für den Gestaltungsplan 2014, die Gegenstand des Verwaltungsvorschlages gewesen sei, sei seitens der Verwaltung aus Gründen der Gesamtattraktivität sowie der Ausgewogenheit im Bereich der Ausschankstände getroffen worden. Es sei dabei berücksichtigt worden, dass sich die Anzahl der Sitzplätze in geschlossenen Räumlichkeiten auf dem Weihnachtsmarkt Bonn in den vergangenen Jahren erheblich vermehrt habe und zwar insbesondere durch die Platzierung des Geschäftes „C. I. “ (17,50 m x 7,50 m) in den Vorjahren. Dieses Geschäft sei weiterhin als attraktiv bewertet worden. Um bei Beibehaltung dieses Geschäftes wieder eine Ausgewogenheit zwischen geschlossenen und offenen Ausschankstellen herzustellen, habe es sich angeboten, dieses Jahr auf die Platzierung eines geschlossenen Standes an der Stelle, wo bisher der Ausschank des Klägers („H. “) gestanden habe, zu verzichten. Zudem habe der Verwaltung eine von ihr als sehr attraktiv bewertete Bewerbung eines Konkurrenten mit offenem Ausschank vorgelegen. Die Maße dieses Geschäftes seien sodann im Gestaltungsplan der Verwaltung festgelegt worden. Der Platz, auf dem der Kläger bisher gestanden habe, sei ausdrücklich an dieser Stelle auf 7,00 m x 5,00 m verkleinert worden, auch wenn sich die Umgebungsbebauung nicht geändert habe. Im Rahmen ihres Gestaltungswillens habe sie hier aber einen kleineren transparenteren Ausschank vorsehen wollen. Darüber hinaus habe durch die Nicht-Platzierung des Ausschankbetriebes des Klägers und die Neuzulassung der Beigeladenen zu 2. und 3. unter anderem auch die in Ziffer 9.4 der Zulassungsrichtlinien geforderte Austauschquote von 10 % erreicht werden können.
Soweit der Kläger vortrage, dass der Stand nach Vorgaben eines ehemaligen städtischen Mitarbeiters angefertigt worden sei, lägen hierzu keine aktenkundigen Erkenntnisse vor. Jeder Beschicker müsse sich jährlich neu bewerben. Es gebe keinen Anspruch auf Platzierung.
Auf gerichtliche Nachfrage hat die Beklagte eine Zusammenstellung der in den Jahren 2011-2014 platzierten Ausschankbetriebe vorgelegt (vgl. im Einzelnen Bl. 69 ff. GA).
Die Beigeladene zu 1. beantragt,
Die Beigeladene zu 1. ist der Ansicht, die Festlegung des Gestaltungsplanes stehe im Gestaltungsermessen der Beklagten. Dieses sei gerichtlich nur dahingehend zu überprüfen, ob der Veranstalter von falschen Tatsachen ausgegangen sei, Verfahrensvorschriften nicht eingehalten oder sachfremde Erwägungen der Entscheidung zu Grunde gelegt habe. Derartige Mängel seien vom Kläger nicht substantiiert vorgetragen worden. Die Beklagte habe ihre Gestaltungsentscheidung bezüglich des Bonner Weihnachtsmarktes aus sachlichen Erwägungen getroffen. Es sei auch keine unzulässige Verhinderungsplanung festzustellen. Denn aufgrund des Gestaltungsplanes könne schließlich auch ein anderer die Grundmaße einhaltender Betrieb platziert werden. Hinsichtlich des an die Beigeladene zu 1. vergebenen Standplatzes sei zudem noch zu berücksichtigen, dass dieser sich an einer Stelle befinde, an der zwei Zugangswege auf den Münsterplatz enden würden. An diesem Ort sei daher ein Stand sinnvoll, dessen Thekenbereich – wie beim Stand der Beigeladenen zu 1. – von mehreren Seiten aus erreichbar sei.
Am 29. September 2014 hat der Kläger einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung – 1 L 4123 – gestellt. Die Beteiligten haben das Eilerfahren im Hinblick auf die Entscheidung in der Hauptsache in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten (5 Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage bleibt ohne Erfolg. Sie ist sowohl hinsichtlich des gestellten Hauptantrages auf Verpflichtung der Beklagten, den Kläger zum Bonner Weihnachtsmarkt zuzulassen (1.) als auch hinsichtlich des nur hilfsweise gestellten Antrages auf Neubescheidung des Klägers (2.) zulässig, aber unbegründet. Auch die vom Kläger im Wege der Klageerweiterung gegen die Zulassung der Beigeladenen zu 1. sowie der Beigeladenen zu 2. und 3. erhobenen Anfechtungsklagen (3.) bleiben in der Sache ohne Erfolg.
1. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 30. Juni 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der Kläger hat daher keinen Anspruch auf Zulassung zum C. Weihnachtsmarkt 2014, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.
Rechtsgrundlage für eine Zulassung des Klägers zum Bonner Weihnachtsmarkt ist § 70 Gewerbeordnung (GewO). Nach § 70 Abs. 1 GewO hat jedermann, der zum Teilnehmerkreis einer festgesetzten Veranstaltung gehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen ein Recht auf Teilnahme. Nach § 70 Abs. 3 GewO kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen – insbesondere bei Kapazitätsengpässen – einzelne Aussteller und Anbieter von der Teilnahme ausschließen, so dass sich der nicht im Ermessen des Veranstalters stehende Zulassungsanspruch aus § 70 Abs. 1 GewO in eine Ermessensentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO wandelt.
Sachlich gerechtfertigt ist ein Ausschluss, wenn objektive Gegebenheiten die Zulassung des Teilnehmers nicht ermöglichen und vergleichbare Bewerber aufgrund von Kriterien, die am Sinn und Zweck der Veranstaltung orientiert sind, bevorzugt werden,
vgl. Wagner, in Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, Stand: Mai 2014, § 70 Rn. 45.
Als Regelbeispiel eines sachlich gerechtfertigten Ausschlussgrundes (objektive Gegebenheit) sieht das Gesetz den Platzmangel vor. Ein solcher Fall des Platzmangels ist vorliegend gegeben. Ausweislich der Dokumentation der Beklagten über die Bewerberauswahl für den Bonner Weihnachtsmarkt 2014 gab es insgesamt 351 Bewerbungen, jedoch nur 181 verfügbare Standplätze.
Die somit auf der Grundlage von § 70 Abs. 3 GewO zu treffende Ermessensentscheidung über die Zulassung der Bewerber muss sachlich gerechtfertigt sein, da hierdurch in die grundsätzlich gemäß § 70 Abs. 1 GewO gewährte Marktfreiheit eingegriffen wird.
Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Versagungsermessen ausgeübt wird. Die sachliche Vertretbarkeit der Auswahlkriterien muss sich aus der Eigenart des Marktgeschehens ableiten lassen, wobei die durch das Prinzip der Marktfreiheit gezogenen Grenzen zu beachten sind,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 17. September 1996, - 4 A 5902/94 -, n.v.
Die Frage der sachgerechten Verteilung im Einzelnen stellt sich allerdings erst dann, wenn der Veranstalter die für den Markt vorgesehene Fläche seinem Veranstaltungskonzept entsprechend aufgeteilt und bestimmten Teilnehmergruppen zugeordnet hat. Dem Voraus geht die Platzkonzeption ebenso wie die Gesamtkonzeption der Veranstaltung, die im Gestaltungsermessen des Veranstalters steht,
vgl. bezüglich Groß(fahr)geschäften: OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 1991, - 4 B 1635/91 -, juris,
wobei eine Verpflichtung zur Erweiterung des Veranstaltungsorts nicht besteht.
Das im Rahmen dieser Mängelverwaltung ausgeübte Gestaltungsermessen ist gerichtlich nur dahingehend zu kontrollieren, ob der Veranstalter von falschen Tatsachen ausgegangen ist, Verfahrensvorschriften nicht eingehalten oder der Entscheidung sachfremde Erwägungen zugrundegelegt hat,
vgl. Wagner, in Friauf (Hrsg.), a.a.O., § 70, Rn. 52.
Die Ausgestaltungsbefugnis des Veranstalters erfasst somit zunächst die Festlegung der Art und Größe der zuzulassenden Geschäfte und die zahlenmäßige Begrenzung gleichartiger Angebote, um ein einseitiges Erscheinungsbild zu vermeiden. Ist der Raum auf dieser sozusagen „1. Stufe“ ermessensfehlerfrei umrissen, muss auf der „2. Stufe“ dann auch die Auswahl der Bewerber in der jeweiligen Sparte ermessensfehlerfrei, d.h. aufgrund eines fairen Verfahrens und aufgrund sachgerechter Kriterien erfolgen. Als solche sind vertretbar heranzuziehen etwa die Attraktivität des Warenangebotes eines Anbieters oder aber auch das positive Echo der Marktbesucher sowie der Grundsatz „bekannt und bewährt“,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Juli 1991 und vom 17. September 1996, a.a.O.
wobei allerdings auch Neubewerbern zwingend eine realistische Chance zur Teilnahme einzuräumen ist,
vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27. April 1984, - 1 C 24.82 -; OVG NRW, Beschluss vom 17. September 1996, a.a.O.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Zulassungsverfahren zum C. Weihnachtsmarkt 2014 nicht zu beanstanden. Die Zulassungsrichtlinien für den C. Weihnachtsmarkt vom 26. Mai 2011 sehen in Ziffern 8 und 9 ein zweistufiges Verfahren vor. Danach beschließt die Bezirksvertretung Bonn auf der ersten Stufe nach Eingang der Bewerbungen aufgrund eines Verwaltungsvorschlags des „Leistungszentrums Märkte“ einen Gestaltungsplan, der Anzahl und Standort der Stände sortiert nach den jeweiligen Rubriken festlegt. Dabei sieht Ziffer 8.2 der Zulassungsrichtlinien vor, dass bei der Zulassung möglichst folgende Geschäftsarten zu berücksichtigen seien:
- Verkaufsgeschäfte (insbesondere Weihnachtsartikel, Kunstgewerbe sowie Geschäfte, in denen dem Anlass entsprechende Gegenstände hergestellt oder bearbeitet werden)
- Kinderfahrgeschäfte
- Imbiss
- Ausschank
- Süßwaren.
Soweit Bewerberüberhang vorliegt, hat das „Leistungszentrum Märkte“ eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage des Gestaltungsplans über die Zulassung und Platzverteilung nach Maßgabe von Ziffer 9. der Zulassungsrichtlinien zu treffen.
Dieses zweistufige Zulassungsverfahren ist unter Berücksichtigung der oben genannten Grundsätze nach der Rechtsprechung der Kammer nicht zu beanstanden,
vgl. bereits Beschlüsse der Kammer vom 10. November 2011,- 1 L 1721/11 -, n.v. und vom 22. Oktober 2012,- 1 L 1072/12 -,juris sowie Urteil vom 20. Oktober 2011,- 1 K 4226/11 -, n.v.
Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte ein Gesamt- und Platzkonzept für den Weihnachtsmarkt erst nach Eingang der Bewerbungen, aber vor der konkreten Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern entwickelt und beschließt. Zwar dürfte grundsätzlich wohl zu verlangen sein, dass eine allgemeine Platzkonzeption bereits vor der Bewerberauswahl zu erfolgen hat, allerdings kann damit nur eine übergeordnete Konzeption gemeint sein, an der sich spätere konzeptionelle Festlegungen messen lassen müssen. Demgegenüber kann die konkrete räumliche und branchenmäßige Aufteilung und auch nicht jede spartenmäßige Einzelfestlegung bereits vorab zu klären sein. Denn diese und andere, ähnliche Detailfragen lassen sich ohne Kenntnis des Bewerberfeldes überhaupt nicht genau festlegen,
vgl. in diesem Sinne: Gieseler, Gewerbearchiv 2013,151 ff., auch: OVG Lüneburg, Beschluss vom 5. September 2014, - 7 LA 75/13 -, juris.
Eine übergeordnete Konzeption des Bonner Weihnachtsmarktes ist in Ziffer 2 und 8.2 der Zulassungsrichtlinien festgelegt, da sich hieraus der Veranstaltungszweck und die vertretenen Geschäftsarten ergeben.
Eine gesetzliche Verpflichtung zu einer vorherigen Festlegung eines detaillierten Platzkonzeptes, aus dem sich bereits vor der Entscheidung über die Auswahl einzelner Bewerber die für den Markt vorgesehenen Sparten und Untersparten sowie die für die Anzahl der für jede Sparte vorgesehenen Geschäfte ergibt, besteht demgegenüber jedoch nicht. Vielmehr ist entscheidend, dass dann, wenn das Platzkonzept festgelegt wird, dieses nicht auf sachfremden Erwägungen beruht. Diese Festlegung kann grundsätzlich auch in der Weise erfolgen, dass nach Vorliegen aller Bewerbungen das Platzkonzept sukzessive entwickelt wird und dabei einzelne Bewerber bereits in den Blick genommen werden,
vgl. in diesem Sinne: Verwaltungsgericht (VG) Koblenz, Urteil vom 13. Juli 2012, - 3 K 467/12.KO - ; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 16. August 2010, - 6 B 10915/10.OVG -, ebenso VG Oldenburg, Urteil vom 4. Juli 2013,- 12 A 5259/13 -, alle juris.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Gestaltungsplanung der Beklagten für den Weihnachtsmarkt verfahrensfehlerhaft oder von sachfremden Erwägungen geleitet war. Der Gestaltungsplan für den Bonner Weihnachtsmarkt wurde auf der Grundlage der Zulassungsrichtlinien vom 26. Mai 2011 aufgestellt und von der Bezirksvertretung Bonn beschlossen. Er sieht für den Bonner Weihnachtsmarkt 2014 die Platzierung von 28 Imbissen, 13 Ausschankbetrieben, 3 Kinderfahrgeschäften, 12 Süßwaren- und 125 sonstigen Verkaufsständen vor. Bezüglich des hier maßgeblichen Glühweinausschanks hat die Beklagte zehn „normale“ Ausschankbetriebe mit unterschiedlich großen Standflächen, zwei Weihnachtspyramiden und ein Ausschankkarussel vorgesehen. Dass diese Begrenzung des Kontingents zu beanstanden wäre, ist nicht ersichtlich. Sie beruht auf der sachgerechten Erwägung, dass die Attraktivität des Marktes ein abwechslungsreiches und nachfragebezogenes Gesamtangebot erfordert. Die auf dem festgelegten Marktgelände abstrakt festgelegten Stellflächen bezeichnen die möglichen Standorte der Stände. Die Kapazitäten und das Konzept des Marktes sind so ausgestaltet zugleich aber auch beschränkt.
Dass die Beklagte die Ausschankbetriebe in die Untersparten: „Normaler Ausschank“, „Weihnachtspyramide“ und „Karussellausschank“ unterteilt hat, ist von der sachlichen Erwägung getragen, dass sich die zuletzt genannten Stände aufgrund ihrer besonderen Form bzw. der besonderen optischen Gestaltung von den anderen „normalen“ Ausschankbetrieben deutlich unterscheiden. Dies dürfte aber auch für die Frage der Nicht-Zulassung des Klägers zum Bonner Weihnachtsmarkt unerheblich sein, da die für die Weihnachtspyramide und das Ausschankkarussell vorgesehenen Standplätze eine andere Größe als der Stand des Klägers haben.
Soweit der Kläger geltend macht, das Platzkonzept der Beklagten sei ermessensfehlerhaft, weil auf der für einen Ausschankbetrieb von 7,00 m × 5,00 m vorgesehenen Fläche ebenfalls ein Ausschankbetrieb seiner Größe Platz finden würde, ist dem entgegenzuhalten, dass nach dem von der Beklagten festgelegten Gestaltungsplan hier nur ein Ausschankbetrieb mit den Maßen 7,00 m × 5,00 m vorgesehen ist. Es steht – wie oben dargelegt – im freien Gestaltungsermessen der Beklagten, ein räumliches Konzept vorzulegen und dabei Stellflächen zu begrenzen. Die Entscheidung, an dem streitgegenständlichen Standplatz eine kleinere Standgröße zu vergeben, ist vorliegend auch von konzeptionellen Erwägungen der Beklagten getragen worden. Die Beklagte hat sowohl in dem ablehnenden Bescheid vom 30. Juni 2014 als auch im Klageverfahren nachvollziehbar dargelegt, dass sie aufgrund des an anderer Stelle vorgesehenen größeren geschlossenen Ausschanks mit integrierten Sitzflächen, an dieser Stelle einen nur offenen Ausschank, bei dem die entstehende freie Stellfläche zum Stehen genutzt werden könne, bevorzugt habe. Hierbei habe sie auf ihre Beobachtung aus dem Vorjahr zurückgegriffen, wonach es auch eine (zunehmende) Nachfrage nach Stehplätzen im Freien gebe. Dies ist eine sachliche und durchaus nachvollziehbare Begründung für die von der Beklagten gewählte Größe des Stellplatzes. Entgegen der Ansicht der Prozessbevollmächtigten des Klägers ist bei der von der Beklagten gewählten Konzeption tatsächlich auch mehr Freifläche zumindest an den Seiten des zugelassenen Ausschankes aufgrund dessen geringerer Breite gegeben. Es ist zudem nicht erkennbar, dass die Beklagte eine Verhinderungsplanung zulasten des Klägers und zugunsten der Beigeladenen zu 2. und 3. vorgenommen hat. Hierfür könnte allein sprechen, dass der Stand der Beigeladenen zu 2. und 3. der einzige Stand unter den eingegangenen Bewerbungen mit der zugelassenen Größe 7,00 m x 5,00 m war. Die deutlichen Größenunterschiede zwischen dem Stand des Klägers und dem Stand der Beigeladenen zu 2. und 3., der nur halb so groß ist, und die sachlich begründeten Ausführungen der Beklagten zur Wahl der kleineren Standgröße lassen jedoch keine Verhinderungsplanung zulasten des Klägers erkennen. Es ist auch zulässig, dass die Beklagte den für den Standplatz in Betracht kommenden Bewerber bereits bei der Gestaltungskonzeption in den Blick genommen und daher gerade die Standmaße des Ausschankes der Beigeladenen zu 2. und 3. in dem Gestaltungsplan festgelegt hat. Denn – wie oben dargelegt – es ist nicht zu beanstanden, wenn bei konzeptionellen Überlegungen bereits die einzelnen Bewerber berücksichtigt werden. Erst mit Kenntnis des konkreten Angebotes an Glühweinständen ist es der Beklagten überhaupt möglich, ein Konzept des Weihnachtsmarktes zu entwerfen, das dem Bedürfnis der Besucher nach Steh- und Sitzplätzen ausgewogen Rechnung trägt.
Die Entscheidung der Beklagten bei der Gestaltungskonzeption die Bewerbung der Beigeladenen zu 2. und 3. zu berücksichtigen, war auch nicht fehlerhaft. Die Bewerbung war nicht deshalb auszuschließen, da ihr vollständiges Bildmaterial des Standes aus aktueller Zeit fehlte. Ziffer 5.2.6. der Zulassungsrichtlinien für den Bonner Weihnachtsmarkt sieht zwar vor, dass bei der Bewerbung aussagekräftiges und aktuelles Bildmaterial (ggf. auch computersimuliert) des Geschäftes bzw. der angebotenen Produkte vorzulegen ist. Jedoch hat die Beklagte dies nicht in allen Veröffentlichungen ihres Ausschreibungstextes als Zulassungsvoraussetzung angegeben. Wie sich aus den Verwaltungsvorgängen – Band 5 – ergibt, enthält nur die Ausschreibung in der Zeitschrift „Schaufenster/Blickpunkt“ vom 15. Januar 2014 die Aufforderung, der Bewerbung aussagefähiges Bildmaterial (ggf. auch computersimuliert) des Standes/Geschäftes aus neuester Zeit beizufügen. Die ebenfalls dokumentierte Ausschreibung im „Komet“ vom 10. Januar 2014 enthält – da offensichtlich Teile des Textes gestrichen bzw. vergessen wurden – den entsprechenden Satzteil dagegen nicht. Ziffer 7 der Zulassungsrichtlinien der Beklagten sieht vor, dass unvollständige Bewerbungen ausgeschlossen werden können. Ein zwingender Ausschluss ist jedoch nicht vorgesehen und wäre in diesem Fall wegen des teilweise unvollständig veröffentlichten Ausschreibungstextes ermessensfehlerhaft gewesen. Im Übrigen enthält die Bewerbung der Beigeladenen zu 2. und 3. neben Bildmaterial zu den angebotenen Produkten auch Computersimulationen des neu aufzubauenden Geschäftes, so dass zudem fraglich erscheint, ob die Bewerbung der Beigeladenen zu 2. und 3. überhaupt unvollständig ist, denn Ziffer 5.2.6. der Zulassungsrichtlinien sieht nicht vor, dass sämtliche Ansichten des Geschäftes dokumentiert sein müssen.
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Beklagte für die vorhandene Stellfläche von 17,50 × 7,50 m nur einen einzigen Ausschank vorgesehen hat. Ihre Erwägung, dass sie an dieser Stelle einen großen geschlossenen Ausschankbetrieb geplant habe, der eine höhere Anzahl an Sitzplätzen vorsieht, um so auch dem Bedürfnis von Bürgern nach Sitzflächen nachzukommen, ist sachlich und nachvollziehbar. Der Einwand des Klägers, dass sein Stand auf dieser Fläche ebenfalls Platz gefunden hätte und neben diesem auch noch ein weiterer Stand, ist nicht zu berücksichtigen. Dies wäre im Ergebnis eine andere Platzkonzeption. § 70 Abs. 3 GewO gibt dem Bürger aber keinen Anspruch auf eine bestimmte Platzkonzeption, sondern allein darauf, dass die von der Beklagten gefundene Konzeption auf sachlichen Erwägungen beruht, was hier – wie dargelegt – der Fall war.
Entgegen der vom Kläger geäußerten Ansicht lagen dem Beschluss der Bezirksvertretung Bonn über den Gestaltungsplan für den Bonner Weihnachtsmarkt vom 29. April 2014 keine fehlerhaften Informationen zugrunde. Die Dokumentation über die Bewerberauswahl wurde erst nach dem Abschluss des Auswahlverfahrens erstellt. Dies ergibt sich aus Ziffer 9.7. der Zulassungsrichtlinien für den Bonner Weihnachtsmarkt und ist auch aus der vorgelegten Dokumentation (BA 2) ersichtlich, vgl. insbesondere Bl. 17 BA 2. Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob die in Ziffer 9.4. der Zulassungsrichtlinien geforderte Neuzulassungsquote von Bewerbern hinsichtlich der Sparte Glühweinausschank von 10% erfüllt ist. Zwar überzeugt die Argumentation der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht, dass jemand von ihr bereits dann als „Neubewerber“ im Sinne von Ziffer 9.4. der Zulassungsrichtlinien gewertet werde, wenn er im Vorjahr nicht am Weihnachtsmarkt teilgenommen habe bzw. dass ggf. auch eine Umfirmierung zur Wertung als neuer Bewerber führen könne. Unter Berücksichtigung der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2014 vorgelegten Zusammenstellung der in den Jahren 2011 bis 2014 zugelassenen Bewerber für den Bereich des Glühweinausschanks erscheint daher fraglich, ob die von der Beklagten in der Dokumentation über die Bewerberauswahl für den Bonner Weihnachtsmarkt 2014 als „neu platziert“ bezeichneten Beschicker tatsächlich als „Neubewerber“ im Sinne von Ziffer 9.4. gewertet werden konnten. Jedoch kommt das Kriterium der Berücksichtigung von „Neubewerbern“ – wie sich aus der Systematik der Zulassungsrichtlinien der Beklagten ergibt – erst auf der „zweiten Stufe“ des Zulassungsverfahrens zum Tragen. Da der Kläger aber bereits aus konzeptionellen Erwägungen ausgeschieden ist, ist er von einer möglicherweise fehlerhaft ermittelten Zulassungsquote nicht betroffen. Wie sich zudem aus den Erwägungen des hier streitgegenständlichen Bescheides vom 30. Juni 2014 ergibt, war für die Nicht-Zulassung des Klägers die Größe seines Standes maßgeblich und nicht die Tatsache, dass es sich bei dem zugelassenen Bewerber – im Gegensatz zum Kläger – um einen Neubewerber handelte.
Die Behauptung, dass der Kläger seinen Stand angeblich 2008 nach den Vorgaben eines Mitarbeiters der Beklagten gefertigt habe, war nicht weiter zu berücksichtigen. Es ist weder dargelegt noch ernsthaft behauptet worden, dass eine Zusicherung, den Kläger zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, von der Beklagten erteilt worden ist. Im Übrigen wäre eine solche Zusicherung auch wegen der in § 70 GewO garantierten Marktfreiheit rechtswidrig.
2. Der gestellte Hilfsantrag ist ebenfalls ohne Erfolg. Der Kläger kann nicht beanspruchen, dass über seinen Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wird, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Denn die Beklagte hat – wie unter 1. bereits dargelegt wurde – über den Antrag auf Zulassung des Klägers zum Bonner Weihnachtsmarkt ermessensfehlerfrei entschieden.
3. Die vom Kläger im Rahmen einer gemäß § 91 VwGO wegen Sachdienlichkeit zulässigen Klageerweiterung erhobenen Anfechtungsklagen gegen die Zulassung der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. und 3. sind zulässig. Dem Kläger sind die begünstigten Konkurrenten erst mit Übersendung des Verwaltungsvorgangs an seine Prozessbevollmächtigte namentlich bekannt worden.
Die Klagen sind jedoch unbegründet, da es an einer Verletzung in eigenen Rechten des Klägers fehlt. Wie sich aus dem Vorstehendem (vgl. unter 1.) ergibt, ist die Zulassung des Klägers zum Bonner Weihnachtsmarkt 2014 ermessensfehlerfrei abgelehnt worden. Schutzwürdige Belange des Klägers können bei der Ermessensentscheidung über die Zulassung der Beigeladenen zu 1. bzw. der Beigeladenen zu 2. und 3. daher nicht verletzt worden sein.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. aufzuerlegen, da dieser sich mit der Antragstellung einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO. Demgegenüber sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. und 3. von diesen selbst zu tragen, da diese keinen Antrag gestellt und sich daher auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hatten.
Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, inwieweit bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO bereits bei der Platzkonzeption einzelne Bewerber in den Blick genommen werden dürfen, ist obergerichtlich noch nicht abschließend geklärt. Eine Klärung liegt aus Gründen der Rechtseinheit im allgemeinen Interesse.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 Gewerbeordnung
§ 70 GewO
§ 91 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 A 5902/94
4 B 1635/91
1 C 24.82
1 L 1721/11
1 L 1072/12
1 K 4226/11
7 LA 75/13
3 K 467/12
6 B 10915/10
12 A 5259/13