Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-01, Aktenzeichen 14 L 91/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0401.14L91.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann, auch schon vor der Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. (Rn.12)
2. Auf dem Gebiet des Landes Berlin werden unstreitig fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige, Ausscheider und Ansteckungsverdächtige hinsichtlich des Coronavirus festgestellt. (Rn.17)
3. Kontaktnachverfolgung und damit das Unterbrechen von Infektionsketten ist ein zentraler Bestandteil der Bekämpfung jeder Pandemie. (Rn.22)
Es wird im Wege einstweiliger Anordnung festgestellt, dass die in § 15 Abs. 1 Satz 2 der Zweiten Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Zweite SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung - 2. InfSchMV) vom 4. März 2021 (GVBl. S. 198), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27. März 2021 (GVBl. S. 311), enthaltene Beschränkung der Öffnung von Verkaufsstellen auf einen Richtwert von insgesamt höchstens einer Kundin oder einem Kunden pro 40 Quadratmetern Verkaufsfläche auf das von der Antragstellerin betriebene Einzelhandelsgeschäft „... Berlin, vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache keine Anwendung findet. Die Anwendbarkeit des § 15 Abs. 4 2. InfSchMV bleibt davon unberührt.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Von den Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin ¾ und der Antragsgegner ¼ zu tragen.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 7.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft. In Ermangelung der Eröffnung einer so genannten prinzipalen Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Berliner Landesrecht (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO) könnte die Antragstellerin in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen. Im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes kann sie daher einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 712/20 -, juris Rn. 15 m.w.N.).
Die Antragstellerin ist hinsichtlich der aktuell geltenden Beschränkungen auch an einem gegenwärtigen, negativ feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihr als Normadressatin und dem Land Berlin als Normgeber und -anwender beteiligt (vgl. auch Pietzcker, in: Schoch/Schneider/ Bier, VwGO, 38. Erg.-Lfg. Januar 2020, § 43 Rn. 9 f. zu ähnlichen Konstellationen). Sie hat hinreichend dargelegt, dass sie im Landesgebiet die im Antrag genannte Filiale ihres Einzelhandelsunternehmens betreibt, welche als Verkaufsstelle im Sinne des Berliner Ladenöffnungsgesetzes (BerlLadÖffG), nämlich als Ladengeschäft im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG den in § 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 2. InfSchMV verordneten Beschränkungen unterliegt.
Soweit ihre Beschwer ursprünglich unter der Geltung von § 14 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 14. Dezember 2020 (GVBl. 1463) in der Fassung vom 11. Februar 2021 (GVBl. S. 111) und unter der Geltung von § 15 Abs. 1 und 4 2. InfSchMV in der Fassung vom 4. März 2021 über die jetzt bei sachdienlicher Auslegung noch angegriffenen Beschränkungen in der aktuellen Fassung des § 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 2. InfSchMV hinausging, ist ein negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nicht mehr gegeben und der Antrag unzulässig geworden.
Soweit ein negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis gegeben ist, ist das geltend gemachte Feststellungsbegehren auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil die Antragstellerin ihre Rechte nicht durch Gestaltungs- und Leistungsklage verfolgen kann.
Die Antragstellerin ist insoweit auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt, denn als Betreiberin der Verkaufsstelle wird sie durch die Beschränkungen unmittelbar und individuell betroffen. Eine Verletzung in eigenen Rechten – nämlich in ihrem Recht auf Berufsausübungsfreiheit aus Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) und in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aus Artikel 3 Abs. 1 GG, jeweils in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 3 GG – erscheint in diesem Zusammenhang zumindest als möglich und kann nicht von vornherein nach jeder möglichen Betrachtungsweise ausgeschlossen werden.
Danach hat die Antragstellerin auch ein gemäß § 43 Abs. 1 VwGO erforderliches berechtigtes Interesse an der vorläufigen Feststellung der individuellen Unverbindlichkeit der angegriffenen Normen. Überdies ist bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass Verstöße gegen § 15 Abs. 1 Satz 2 2. InfSchMV nach § 27 Abs. 3 Nr. 22 2. InfSchMV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes - IfSG - (vom 20. Juli 2000, BGBl. I S. 1045, zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. März 2021, BGBl. I S. 370) bußgeldbewehrt sind (vgl. auch VerfGH Bln, Beschluss vom 20. Mai 2020 - 81 A/20 -, juris Rn.17). Zudem lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass ein solcher Verstoß auch nach § 74 IfSG strafbar sein könnte (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020, a.a.O.). Das Abwarten der möglichen Verhängung derartiger Sanktionen, um sodann gegen diese rechtlich vorgehen zu können, ist der Antragstellerin nicht zuzumuten (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15 -, juris Rn. 15; vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 23).

Entscheidungsgründe:
Soweit der Antrag zulässig ist, ist er auch teilweise begründet.
1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. u.a. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 - 3 S 84.17 - und - 3 M 105.17 -, juris Rn. 2, und vom 28. April 2017 - 3 S 23.17 u.a. -, juris Rn. 1; ferner: Kopp/Schenke, a.a.O., § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.).
2. Vorliegend hat die Antragstellerin das Bestehen eines Anordnungsanspruchs in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht, soweit sie sich gegen die Beschränkung der Öffnung der Verkaufsstellen auf einen Richtwert von insgesamt höchstens einer Kundin oder einem Kunden pro 40 Quadratmetern Verkaufsfläche wendet.
Hinsichtlich der übrigen Beschränkungen (Testpflicht für Kundinnen und Kunden, elektronische Kontaktnachverfolgung) hat sie einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
a) Die in Form einer Rechtsverordnung durch die Berliner Landesregierung erlassene infektionsschutzrechtliche Maßnahme beruht auf § 32 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG. Diese Rechtsgrundlage ermächtigt die Landesregierungen unter den für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG geltenden Voraussetzungen im Wege von Rechtsverordnungen Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen (vgl. § 32 Satz 1 IfSG). Die Verordnung in der Fassung vom 27. März 2021 ist mit einer allgemeinen Begründung im Sinne des § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG bzw. einer Begründung im Sinne des § 3 Satz 1 des Berliner COVID-19-Parlamentsbeteiligungsgesetzes (vom 1. Februar 2021, GVBl. 102) versehen (vgl. Abghs-Drs. 18/3546 S. 16 ff.). Ihre Geltungsdauer (31. März 2021 bis 18. April 2021, vgl. Artikel 2 der Verordnung vom 27. März 2021 und § 28 Abs. 2 2. InfSchMV) überschreitet die in § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG genannte Frist von grundsätzlich vier Wochen nicht. Der Senat hat die Verordnung in der Fassung vom 27. März 2021 gemäß § 3 Satz 1 des Berliner COVID-19 Parlamentsbeteiligungsgesetzes mit Schreiben vom selben Tage auch unverzüglich dem Abgeordnetenhaus übersandt (vgl. Abghs-Drs. 18/3546 S. 28). Ein Einspruch, eine Aufhebung oder eine Änderung durch das Abgeordnetenhaus gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 des Berliner COVID-19-Parlamentsbeteiligungsgesetzes ist bislang nicht ersichtlich.
b) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG in Verbindung mit§ 28 Abs. 1 Satz 1 und § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden nur: Coronavirus) erfüllt. Auch auf dem Gebiet des Landes Berlin werden unstreitig fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige, Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) hinsichtlich des Coronavirus festgestellt (vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 30. März 2021 [im Folgenden nur: Lagebericht], www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-30-de.pdf, abgerufen am 31. März 2021). In einem solchen Fall ist die zuständige Behörde verpflichtet, die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist, wobei auch so genannte Nichtstörer in Anspruch genommen werden können (vgl. BT-Drs. 19/18111, S. 25; ferner OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. April 2020 - 11 S 14/20 -, juris Rn. 9). Nach § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG können für die Dauer der – derzeit geltenden und am 26. März 2021 vom Deutschen Bundestag bestätigten (vgl. BGBl. I S. 397) – Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag die notwendigen Schutzmaßnahmen insbesondere die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel umfassen.
c) Hinsichtlich Art und Umfang ihres Eingreifens verfügt die zuständige Behörde über Ermessen, welches dadurch beschränkt ist, dass es sich nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich um Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16/11 -, juris Rn. 24; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 - 11 S 94/20 -, juris Rn. 42). Bei summarischer Prüfung ist nicht festzustellen, dass der Verordnungsgeber diese Grenzen überschritten hat.
aa) Die Beschränkungen des Einzelhandels verfolgen einen legitimen Zweck. Sie sollen angesichts der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie dazu beitragen, in Wahrnehmung der staatlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit jedes Menschen aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1977 - 1 BvQ 5/77 -, juris Rn. 13 f.; Maunz/Dürig/Di Fabio, GG, Stand: 91. Erg. Lfg. April 2020, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Rn. 41 und 81 m.w.N.) Neuinfektionen mit dem Coronavirus soweit als möglich vorzubeugen, die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) innerhalb der Bevölkerung zu verringern und damit Leben und Gesundheit jedes/jeder Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, insbesondere auch durch die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitssystems, zu schützen.
Durch die Beschränkung der Öffnung des nichtprivilegierten Einzelhandels auf das Aufsuchen durch Kundinnen und Kunden, die im Sinne von § 6b 2. InfSchMV negativ getestet sind, will der Verordnungsgeber den Bereich „Einzelhandel“ im Rahmen der am 3. März 2021 zwischen Bund und Ländern vereinbarten Öffnungsstrategie wieder dem Publikumsverkehr zugänglich machen (Abghs-Drs. 18/3546 S. 23, 25 f.), das dadurch hervorgerufene erhöhte Infektionsrisiko jedoch möglichst gering halten.
Mit der Beschränkung von einer Kundin oder einem Kunden pro 40 Quadratmetern Verkaufsfläche will der Verordnungsgeber offenbar die Anzahl gleichzeitig in einer Verkaufsstelle anwesender Personen begrenzen, um physische soziale Kontakte und damit Infektionsrisiken, die auch im Falle eines negativen Tests auf das Coronavirus nicht gänzlich ausgeschlossen werden können, weiter zu reduzieren. Näheres lässt sich der Begründung zu diesem Regelungspunkt (vgl. Abghs-Drs. 18/3546, S. 26) nicht entnehmen. Die Regelung beruht im Ursprung (vgl. Abghs-Drs. 18/3478, „Zu § 15 Einzelhandel, Märkte“) auf dem Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 3. März 2021 (vgl. http://www.bundeskanzlerin.de, S. 8), welcher insoweit den nichtprivilegierten Einzelhandel im Rahmen der bisherigen so genannten Terminshopping-Angebote („Click and meet“) ohne vorherige Testpflicht betraf.
Die elektronische Kontaktnachverfolgung dient der Information von Personen über potenzielle Infektionsrisiken im Falle eines Ausbruchgeschehens im Einzelhandel. Kontaktnachverfolgung und damit das Unterbrechen von Infektionsketten ist ein zentraler Bestandteil der Bekämpfung jeder Pandemie. Hierzu können geeignete elektronische Angebote einen Beitrag leisten (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/WarnApp/Warn_App.html, abgerufen am 31. März 2021).
Der Verordnungsgeber reagiert mit der zuletzt durch Verordnung vom 27. März 2021 geänderten Zweiten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung erneut und weiterhin auf die besorgniserregende Entwicklung des Infektionsgeschehens im gesamten Bundesgebiet einschließlich dem Land Berlin, welches sich seit Ende August/Anfang September 2020 – nach zwischenzeitlichem Abflauen – wieder zunehmend und deutlich verschärft, wozu auch das Auftreten von Mutationen des Coronavirus beiträgt. Nach den Angaben des fachkundigen Robert Koch-Instituts (im Folgenden: RKI), das nach § 4 IfSG zentrale Aufgaben im Zusammenhang mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung zu erfüllen hat, nimmt die Zahl der Übertragungen des Coronavirus in der Bevölkerung in Deutschland deutlich zu. Die Inzidenz lag am 30. März 2021 Tag deutschlandweit bei durchschnittlich 135 Neuinfektionen/100.000 Einwohner/7 Tage und im Land Berlin mit 137 Fällen leicht über diesem Durchschnittswert (vgl. Lagebericht, S. 1, 4). Der 7-Tage-R- liegt bei 1,01 (Lagebericht, S. 7). Der Anteil der Virusvariante (VOC) B.1.1.7 hat sich in den letzten Wochen deutlich erhöht. Sie wird aktuell bei > 70 % der untersuchten positiven Proben in Deutschland gefunden. Das RKI hält dies für besorgniserregend, weil diese Variante nach bisherigen Erkenntnissen deutlich ansteckender ist und vermutlich schwerere Krankheitsverläufe verursacht als andere Varianten (Lagebericht, S. 2). Der Anstieg der Fallzahlen insgesamt und der Infektionen durch die Virusvariante werden nach seiner Einschätzung zu einer deutlich ansteigenden Anzahl von Hospitalisierungen führen. Mit deutlich sichtbaren Erfolgen der Impfkampagne sei demgegenüber erst in einigen Wochen zu rechnen. Nach dem RKI sind deshalb gesamtgesellschaftliche Infektionsschutzmaßnahmen nötig, um die Infektionsdynamik zu bremsen (Lagebericht, S. 3).
Damit ist insbesondere die durch den Gesetzgeber vorgesehene Schwelle von 50 Neuinfektionen/100.0000 Einwohner/7 Tage derzeit überdeutlich und in allen Ländern überschritten und sind gemäß § 28a Abs. 3 Satz 4 und 5 weiterhin bzw. wieder umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Andere Indikatoren wie die Ressourcenbelastung des Gesundheitswesens, der 7-Tage-R-Wert oder die Impfquote geben derzeit keinerlei Anlass zu einer abweichenden Einschätzung.
bb) Zur Erreichung dieses Ziels erscheinen die Beschränkungen geeignet. Für die Bejahung der Eignung genügt es, wenn der verfolgte Zweck durch die Maßnahme gefördert werden kann, ohne dass die vollständige Zweckerreichung gesichert sein muss (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. April 1995 - 1 BvL 19/94 - und - 1 BvR 1454/94 -, juris Rn. 52, sowie Beschluss vom 9. Februar 2001 - 1 BvR 781/98 -, juris Rn. 22.). Nach den derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnissen ist das Coronavirus in erster Linie durch beim Atmen, Sprechen, Singen, Husten und Niesen abgegebene Tröpfen sowie Aerosole von Mensch zu Mensch leicht übertragbar, wobei innerhalb von Menschenansammlungen sowie in geschlossenen Räumen generell eine erhöhte Infektionsgefahr besteht. Daneben ist auch eine Infektion über kontaminierte Oberflächen (so genannte Schmierinfektionen) nicht auszuschließen (RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, https://www.rki.de/DE/Content/ InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, abgerufen am 30. März 2021).
Durch die Testpflicht für Kundinnen und Kunden kann das Risiko einer Infektion mit dem Coronavirus beim Aufsuchen von Einzelhandelsgeschäften reduziert werden. Antigentests in Form sogenannter „Point-of-Care-“(POC-)Tests, die direkt vor Ort fachgerecht durchgeführt werden, stellen zusammen mit PCR-Tests eine tragende Säule bei der Erkennung von Infektionen dar (vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 8/2021, S. 3). Zwar schließt ein negatives Testergebnis eine Infektion nicht aus, jedoch besteht bei korrekter Testdurchführung eine geringere Wahrscheinlichkeit, dass die getestete Person zum Zeitpunkt der Testung kontagiös, d.h. für andere ansteckend ist (ebd. S. 5). Ein tagesaktueller Antigentest kann damit das Infektionsrisiko im Einzelhandel nennenswert reduzieren, weil er geeignet ist, eine Aussage über die Infektionswahrscheinlichkeit betreffend die getestete Person zu machen bzw. Ansteckungsrisiken zu erkennen und Personen, bei denen aufgrund eines positiven Testergebnisses eine höhere Wahrscheinlichkeit der Kontagiösität besteht, am Betreten von Einzelhandelsgeschäften zu hindern.
Soweit der Verordnungsgeber für den nichtprivilegierten Einzelhandel eine Beschränkung auf einen Richtwert von einer Kundin oder einem Kunden pro 40 Quadratmetern Verkaufsfläche vorgesehen hat, erscheint auch dies grundsätzlich geeignet, die Infektionsrisiken zu reduzieren. Da ein negativer Antigentest die Kontagiösität nicht ausschließt, kann hierdurch das verbleibende Risiko, dass es im Falle einer unerkannten Infektion zu weiteren Ansteckungen innerhalb der Kundschaft oder Mitarbeiterschaft einer Verkaufsstelle kommen könnte, weiter reduziert werden. Je weniger Personen in einer Verkaufsstelle gleichzeitig anwesend sind, desto besser dürften sich nämlich bei typisierender Betrachtung die Mindestabstände einhalten lassen und desto geringer dürfte – je nach den örtlichen Gegebenheiten – ggf. auch die Gefahr einer Anreicherung der Umgebungsluft mit virenhaltigen Aerosolen sein.
Auch die elektronische Kontaktnachverfolgung fördert den Infektionsschutz, indem Kundinnen und Kunden über einen etwaigen Kontakt mit einer infizierten Person informiert werden können und hierdurch in die Lage versetzt werden, Vorsichtsmaßnahmen zu ergreifen und sich ggf. selbst erneut testen zu lassen, um eine eigene Infektion mit dem Coronavirus abzuklären und bis dahin das eigene Umfeld, etwa durch (vorübergehende) Selbstisolation, zu schützen.
Es überzeugt nicht, wenn die Antragstellerin dagegen vorbringt, das seit Herbst 2020 wieder gestiegene Infektionsgeschehen könne nicht mit dem Einzelhandel in Verbindung gebracht werden. Zwar mag es zutreffen, dass keine wissenschaftlichen Studien verfügbar sind, die belegen, dass bis zur vorübergehenden Schließung des nichtprivilegierten Einzelhandels Ausbrüche bzw. das Infektionsgeschehen insgesamt in wesentlichem Umfang auf den Einzelhandel zurückzuführen waren. Jedoch lag unmittelbar vor der teilweisen Schließung des Einzelhandels im Herbst 2020 ein zumeist diffuses Infektionsgeschehen vor, bei dem in der Mehrzahl der Fälle der Infektionsweg überhaupt nicht mehr nachvollziehbar war (vgl. etwa RKI, Lagebericht vom 31. Oktober 2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Dez_2020/2020-12-15-de.pdf). Somit stellt es lediglich eine – wissenschaftlich bislang ebenso wenig belegte – These dar, dass die mit dem Einzelhandel unmittelbar und mittelbar in Zusammenhang stehenden physischen Sozialkontakte (gar) nicht zum Infektionsgeschehen beigetragen hätten. Hingegen zeigen die in Deutschland sowohl im ersten sogenannten Lockdown als auch im zweiten Lockdown ebenso wie in anderen europäischen Staaten gesammelten Erfahrungen, dass eine umfangreiche Reduzierung der Anlässe für Sozialkontakte zu einer spürbaren Reduzierung des Infektionsgeschehens beiträgt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. Februar 2021 - VGH 1 S 398/21 -, juris Rn. 74). Mit Blick darauf, dass die Ursache von Infektionen mit dem Coronavirus derzeit nach wie vor in der Mehrzahl der Fälle nicht feststellbar und die Tatsachengrundlage daher nach wie vor unzureichend ist, hat der Antragsgegner mit der Annahme, die vorgesehenen Beschränkungen seien zur Pandemiebekämpfung geeignet, den ihm insofern zustehenden Einschätzungsspielraum aller Voraussicht nach nicht überschritten (vgl. zur Schließung des sogenannten nichtprivilegierten Einzelhandels jüngst OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. März 2021 - 1 S 32/21 -, amtl. EA S. 6; Beschluss vom 3. März 2021 - 11 S 22/21 -, juris Rn. 39).
cc) Die Beschränkungen erscheinen auch erforderlich. Das Bestehen gleich geeigneter, milderer Mittel, die den verfolgten Zweck mit derselben Sicherheit, jedoch auf für die Antragstellerin schonendere Weise erreichen, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Es sind keine milderen Beschränkungen der Öffnung von Verkaufsstellen ersichtlich, die das mit der Öffnung einhergehende Infektionsrisiko mindestens gleich intensiv bekämpfen könnten.
dd) Nach summarischer Prüfung erweisen sich die Beschränkungen jedoch teilweise als unangemessen.
Die Beschränkung auf einen Richtwert von insgesamt höchstens einer Kundin bzw. einem Kunden pro 40 Quadratmetern Verkaufsfläche erscheint mit hoher Wahrscheinlichkeit als unverhältnismäßig im engeren Sinne. Im Übrigen begegnen die Beschränkungen jedoch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
(1) Die vorliegend vordergründig betroffene Berufsausübungsfreiheit aus Artikel 12 Abs. 1 i.V.m. Artikel 19 Abs. 3 GG kann nach Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes geregelt werden. Derartige Regelungen halten sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. z.B. Beschluss vom 28. November 1984 - 1 BvL 13/81 -, juris Rn. 25 m.w.N.) im Rahmen des dem Gesetzgeber eingeräumten Regelungsauftrags, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich ist – was vorliegend, wie bereits erörtert, der Fall ist – und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne).
(a) Die Kammer vermag nicht zu erkennen, dass die für den nichtprivilegierten Einzelhandel geltende schärfere Beschränkung der Anzahl gleichzeitig anwesender Kundinnen und Kunden, als sie ansonsten in der Zweiten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vorgesehen ist (vgl. § 15 Abs. 4 2. InfSchMV), ein signifikantes Mehr an Infektionsschutz mit sich brächte, welches diese Maßnahme hinreichend rechtfertigen könnte. Hierbei ist in Rechnung zu stellen, dass alle Kundinnen und Kunden des Einzelhandels nunmehr verpflichtet sind, nicht nur eine medizinische Gesichtsmaske, sondern eine FFP-2-Maske zu tragen (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 4 2. InfSchMV). Diese Maskenart wird als ein essenzieller Bestandteil einer sicheren Arbeitssituation etwa in Krankenhäusern und bei der Pflege von Erkrankten und hilfsbedürftigen Menschen angesehen (vgl. RKI, Epidemiologische Bulletin 19/2020, S. 3) und ist unzweifelhaft geeignet, das Infektionsrisiko nennenswert zu reduzieren. Weiter kann der nichtprivilegierte Einzelhandel nur mit einem tagesaktuellen negativen Antigentest aufgesucht werden, was das Infektionsrisiko – wie bereits gezeigt – ebenfalls nennenswert reduziert, weil dadurch zumindest ein wesentlicher Teil der Infizierten am Betreten von Verkaufsstellen gehindert werden kann. Hinzu treten noch die Vorteile für die Bekämpfung des Infektionsgeschehens, die mit der elektronischen Kontaktverfolgung einhergehen. Bei dieser Sachlage ist kein dennoch verbleibendes so hohes Infektions(rest-)risiko zu erkennen, dass es als angemessen erschiene, im nichtprivilegierten Einzelhandel das für den privilegierten Einzelhandel geltende Personen-Verkaufsfläche-Verhältnis (vgl. § 15 Abs. 4 2. InfSchMV) zusätzlich noch erheblich zu verschärfen. Weder anhand der Begründung der Verordnung, die sich dazu überhaupt nicht verhält, noch anderweitig ist nachvollziehbar, von welchen Erwägungen und welcher Risikoabschätzung der Verordnungsgeber insoweit ausgegangen ist. Es ist somit unklar, warum er es trotz der ohnehin schärferen Vorgaben für den nichtprivilegierten Einzelhandel, insbesondere der verbindlichen Antigentests, als geboten ansah, dort auch noch ein deutlich strengeres Personen-Verkaufsfläche-Verhältnis vorzugeben, als er im privilegierten Einzelhandel hinzunehmen bereit ist. Dies gilt umso mehr, als die in Rede stehende Beschränkung, wie oben erwähnt, zwischen Bund und Ländern nicht für die nunmehr geregelte Öffnung des Einzelhandels mit obligatorischen Antigentests vereinbart wurde, sondern sich auf eine Öffnung für Terminshopping-Angebote ohne Antigentests bezog. Deshalb bedürfte es zumindest einer Begründung dafür, warum diese Beschränkung trotz der nunmehr vorgeschriebenen Antigentests – und damit in einem wesentlich veränderten Setting – dennoch weiter aufrechterhalten wird. Daran fehlt es hier jedoch.
Dagegen kann auch nicht vorgebracht werden, dass es dem Verordnungsgeber – was zutreffen dürfte – in der gegenwärtigen Infektionslage sogar möglich wäre, den nichtprivilegierten Einzelhandel vollständig zu schließen. Entscheidet er sich nämlich dazu, ihn zu öffnen, muss er sich an dieser Entscheidung und dem damit grundsätzlich in Kauf genommenen Risiko messen lassen und müssen sich die für die Öffnung vorgesehenen Beschränkungen gemessen an dem vom Verordnungsgeber generell – also auch im privilegierten Einzelhandel – akzeptierten Risiko als verhältnismäßig erweisen (vgl. ähnlich: VG Hamburg, Beschluss vom 17. März 2021 - 3 E 1096/21 -, S. 8 f., https://justiz.hamburg.de). Unter dieser Prämisse ist nicht erkennbar, dass die zusätzliche Quadratmeterbeschränkung mit einem Mehr an Infektionsschutz einherginge, welches die Beschränkung trotz der damit für den Einzelhandel erwartbar verbundenen weiteren Reduzierung der Umsätze als noch im engeren Sinne verhältnismäßig erscheinen ließe.
(b) Die Beschränkungen im Übrigen erweisen sich hingegen als angemessen.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Beschränkungen des nichtprivilegierten Einzelhandels auf Kundinnen und Kunden, die einen tagesaktuellen Antigentest von einem POC mitführen und bereit sind, an einer elektronischen Kontaktnachverfolgung mitzuwirken, erheblich in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin eingreift und, insbesondere was die Testpflicht anbelangt, mit umfangreichen wirtschaftlichen Nachteilen einhergeht. Diese Beschränkungen dürften nämlich geeignet sein, derzeit eine Vielzahl von potenziellen Kundinnen und Kunden aus verschiedenen Gründen vom Aufsuchen von Einzelhandelsgeschäften abzuhalten. Auch geht vor allem die Testpflicht ggf. mit erhöhtem Organisations-, Personal- und Materialeinsatz einher.
Den genannten wirtschaftlichen Nachteilen für die Antragstellerin stehen jedoch schwerwiegende öffentliche Interessen gegenüber. Die Beschränkungen dienen, wie oben bereits erörtert, dem Schutz der Gesundheit und des Lebens jedes/jeder Einzelnen wie auch dem Erhalt der Bevölkerungsgesundheit und damit Individual- und Gemeinschaftsrechtsgütern von allerhöchstem verfassungsrechtlichem Rang, was der Intention des Bundesgesetzgebers folgt. Da die Beschränkungen geeignet sind, das Infektionsrisiko nennenswert zu senken, weil durch Antigentests in vielen Fällen die Kontagiösität von Personen erkannt werden kann und diese am Betreten der Verkaufsstelle gehindert werden können, und die Nachverfolgung potenziell Infizierter nennenswert erleichtert wird, überwiegt hier der Nutzen für die Bekämpfung des vom geöffneten nichtprivilegierten Einzelhandel ausgehenden Infektionsrisikos die Nachteile für die Antragstellerin.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beschränkungen zeitlich begrenzt, nämlich derzeit bis zum 18. April 2021 befristet sind (vgl. § 28 Abs. 2 2. InfSchMV). Weiter ist in Rechnung zu stellen, dass die beschlossenen Maßnahmen in kürzeren Abständen von wenigen Wochen jeweils erneut beraten, hinsichtlich ihrer Auswirkungen beurteilt sowie notwendige Anpassungen vorgenommen werden und eine dauerhafte Beschränkung des Einzelhandels – gar unabhängig vom jeweiligen Infektionsgeschehen – nicht in Rede steht. Vielmehr können mit zunehmender Durchimpfung der Bevölkerung weitere Lockerungen möglich werden. Nach § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG sind Entscheidungen über Schutzmaßnahmen nämlich insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten. Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG sind soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vereinbar ist. Angesichts der aktuell aufgrund weiterhin hoher und tendenziell eher steigender Infektionszahlen noch nicht erkennbaren „Trendumkehr“ erscheint die Grenze der Zumutbarkeit für die Antragstellerin bei einer Gesamtabwägung aber (noch) als gewahrt und müssen wirtschaftliche Interessen einstweilen (noch) zurückstehen.
(2) Bei summarischer Prüfung ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit von einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Artikels 3 Abs. 1 i.V.m. Artikel 19 Abs. 3 GG auszugehen. Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris Rn. 40, und vom 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, juris Rn. 63). Dabei sind ihm nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Juli 2012 - 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 30, vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris Rn. 65, und vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07 -, juris Rn. 79).
Eine etwaige Ungleichbehandlung des nichtprivilegierten Einzelhandels einerseits und des Einzelhandel für Lebensmittel und Getränke, Tabakprodukte, Schreibwaren, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher und Tierbedarf, Apotheken, Einrichtungen zum Erwerb von Sanitätsbedarf sowie von Hör- und Sehhilfen und Drogerien, Reformhäuser, Tankstellen, Abhol- und Lieferdienste sowie Wochenmärkte mit Beschränkung auf die für den Einzelhandel zugelassenen Sortimente (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 3 2. InfSchMV) andererseits folgt sachlichen Gründen und erweist sich deshalb jedenfalls als gerechtfertigt. Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 3 dürfen einzelne soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 nicht zwingend erforderlich ist. So verhält es sich mit den von den weitergehenden Beschränkungen ausgenommenen Branchen, welche im Wesentlichen der Grundversorgung der Bevölkerung und der Daseinsvorsorge dienen, was es rechtfertigt, sie von den notwendigen Schutzmaßnahmen auszunehmen und damit potenziell einhergehende höhere Infektionsrisiken hinzunehmen. Denn es besteht insoweit in der Bevölkerung ein in kürzeren Zeitabständen wiederkehrender und einen großen Personenkreis betreffender Bedarf (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2020 - 11 S 104/20 -, juris Rn. 57), der ggf. auch kurzfristig ohne Vorlage eines aktuellen Antigentests und ohne elektronische Kontaktnachverfolgung gedeckt werden können muss. Dies ist mit Blick auf die Verkaufsstelle der Antragstellerin nicht in gleicher Weise der Fall. Im Übrigen durfte der Verordnungsgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums insoweit auch pauschalieren und musste nicht zwingend nach der jeweiligen Art des Einzelhandelsbetriebes oder gar nach dem jeweiligen Warensortiment differenzieren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. November 2020 - 11 S 120/20 - juris, Rn. 59). Dies gilt auch, soweit Verkaufsstellen des privilegierten Einzelhandels ein Mischsortiment anbieten. Denn der Schwerpunkt des Angebots der jeweiligen privilegierten Verkaufsstelle liegt gleichwohl in der Grundversorgung der Bevölkerung, worauf der Verordnungsgeber abstellen durfte. Um etwaigen Missbrauch vorzubeugen, hat er vorgesehen, dass der Verkauf von non-food Produkten mit Ausnahme von Brennstoffen zum Heizen gegenüber dem Stand vom 15. Dezember 2020 nicht ausgeweitet werden darf (vgl. § 15 Abs. 3 2. InfSchMV).
3. Soweit ein Anordnungsanspruch vorliegt, hat die Antragstellerin auch das Bestehen eines Anordnungsgrundes auf eine die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigende Weise glaubhaft gemacht.
Es begegnet keinen ernstlichen Zweifeln, dass die erhebliche Beschränkung des Personen-Verkaufsfläche-Verhältnisses durch seine Auswirkungen auf den in der Verkaufsstelle zu erwirtschaftenden Umsatz einen schweren und unzumutbaren Nachteil darstellt, der im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache auch nachträglich nicht mehr beseitigt werden könnte.
4. Der Kammer erscheint es angemessen, vorsorglich die Bindung der Antragstellerin an die Vorgaben des § 15 Abs. 4 2. InfSchMV ausdrücklich klarzustellen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Verfahrensgegenstands beruht auf § 63 Abs. 2 in Verbindung mit § 52 Abs. 1,§ 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes und orientiert sich mit Blick auf die ursprünglich angegriffene Schließung des nichtprivilegierten Einzelhandels wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlagen am Streitwert in Fällen der Gewerbeuntersagung (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, 57, Punkt 54.2.1). Die Kammer setzt den dafür vorgesehenen Mindestbetrag an, welcher wegen der Befristung aller (zwischenzeitlich) angegriffenen Maßnahmen im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung auf den halben Streitwert reduziert wird (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Februar 2021 - OVG 1 S 161/20 -, amtl. EA, S. 7 unten). Wegen der vorliegend begehrten Vorwegnahme der Hauptsache ist dieser Streitwert im einstweiligen Rechtsschutzverfahren jedoch voll anzusetzen (vgl. Streitwertkatalog, Punkt 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§ 74 IfSG
§ 4 IfSG
§ 15 Abs. 4 2. InfSchMV
§ 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 2. InfSchMV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG
§ 15 Abs. 1 und 4 2. InfSchMV
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 15 Abs. 1 Satz 2 2. InfSchMV
§ 27 Abs. 3 Nr. 22 2. InfSchMV
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 2 2. InfSchMV
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 6b 2. InfSchMV
§ 4 Abs. 2 Nr. 4 2. InfSchMV
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 15 Abs. 1 Satz 3 2. InfSchMV
§ 15 Abs. 3 2. InfSchMV
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 14 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Artikel 3 Abs. 1 GG
Artikel 19 Abs. 3 GG
Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 S 32/21
1 BvR 712/20
8 C 6/15
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
11 S 14/20
3 C 16/11
11 S 94/20
1 BvQ 5/77
1 BvL 19/94
1 BvR 1454/94
1 BvR 781/98
1 S 398/21
11 S 22/21
1 BvL 13/81
3 E 1096/21
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07
11 S 104/20
11 S 120/20
1 S 161/20