Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-22, Aktenzeichen OVG 11 S 39/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0322.OVG11S39.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
§ 22 Abs. 1 Nr. 8 der 4. SARS-CoV-2-EindV enthält ebenso wie § 22 Abs. 1 Nr. 6 der gegenwärtig geltenden 7. SARS-CoV-2-EindV das unmittelbar geltende und keiner Umsetzung durch einen Verwaltungsakt bedürfende Gebot, Schwimmbäder für den Publikumsverkehr zu schließen. Dabei spricht bei summarischer Prüfung viel dafür, dass die Vermietung eines Schwimmbads an einzelne, jeweils einem gemeinsamen Haushalt angehörende Familien mit diesem Gebot nicht vereinbar ist. (Rn.10)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 15. März 2021 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine ihres Erachtens ergangene Ordnungsverfügung des Antragsgegners. Sie trägt vor, in ihrem privaten Haus eine therapeutische Schwimmschule zu betreiben, aufgrund der pandemiebedingten Einschränkungen das Therapiebecken nebst Umkleiden jedoch lediglich stundenweise an Familien aus ein und demselben Haushalt vermietet zu haben. Am 16. Januar 2021 seien Mitarbeiter des Ordnungsamtes des Antragsgegners erschienen und hätten sinngemäß erklärt, die Schwimmschule sei geschlossen zu halten und dürfe von niemandem betreten werden. Am 19. Januar 2021 sei auf der Website einer Potsdamer Lokaltageszeitung die Meldung erschienen, dass das Ordnungsamt des Antragsgegners „gegen Verstöße gegen Corona-Regeln vorgegangen“ sei und die Schließung der Schwimmschule der Antragstellerin verlangt habe. Den von der Antragstellerin „gegen die mündlich erteilte Ordnungsverfügung vom 16. Januar 2021“ erhobenen Widerspruch wies der Antragsgegner durch Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2021 als unzulässig zurück und führte zur Begründung unter anderem aus, am 16. Januar 2021 sei im Rahmen einer Kontrolle durch seinen Inspektionsaußendienst ein Hinweis auf die „Schließungsanordnung der vierten EindV“ erfolgt, ein mündlicher Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG hingegen nicht erlassen worden. Die Antragstellerin hat daraufhin bei dem Verwaltungsgericht Potsdam Anfechtungsklage gegen die „Ordnungsverfügung“ vom 16. Januar 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Februar 2021 erhoben und zugleich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt.
Mit Beschluss vom 15. März 2021 hat das Verwaltungsgericht es abgelehnt,
1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Untersagungsbescheid des Antragsgegners vom 18.1.2021, die in Ziff. 1 des Klageantrags (VG 6 K 568/21) genannte Vermietungspraxis zu unterlassen und Dritten das Betreten des Therapiebeckens zu untersagen, anzuordnen,
2. hilfsweise, dem Antragsgegner bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, der Antragstellerin gegenüber zu behaupten, sie verstoße gegen das ordnungsrechtliche Verbot der Fünften SARS-CoV-2-Verordnung in ihrer aktuellen Fassung, ein Schwimmbad für den Publikumsverkehr zu öffnen, wenn sie das streitgegenständliche Schwimmbecken unter Beachtung der Hygieneregeln an eine Familie zur alleinigen Nutzung vermiete, deren sämtliche Mitglieder demselben Haushalt angehören,
3. höchst hilfsweise, den Antragsgegner anzuweisen, die gegenüber der Tageszeitung „Potsdamer Neueste Nachrichten" aufgestellte Behauptung zu widerrufen, in der Schwimmschule „K..." in B... seien am Wochenende vor dem 18.1.2021 Gäste angetroffen worden, weshalb das Ordnungsamt wegen Verstoßes gegen die Corona-Regeln die Schließung verlangt habe.
Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, der zu Nr. 1 nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO gestellte Aussetzungsantrag sei unstatthaft, jedenfalls aber unzulässig. Dass die mündlichen Äußerungen der Mitarbeiter des Antragsgegners am 16. Januar 2021 als Verwaltungsakt gemäß § 35 VwVfG angesehen werden könnten, habe die Antragstellerin nicht dargelegt und werde vom Antragsgegner in Abrede gestellt. Auch eine von ihr verlangte schriftliche Bestätigung des angeblichen mündlichen Verwaltungsakts habe die Antragstellerin nicht vorlegen können. Die auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gerichteten Hilfsanträge blieben schon deshalb ohne Erfolg, weil die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, also der Anordnungsgrund, nicht ansatzweise glaubhaft gemacht sei. Im Übrigen dürfte insoweit das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, da sich die Hilfsanträge ausweislich ihrer Begründung auf die Fünfte bzw. Sechste SARS-CoV-2-Eindämmungverordnung bezögen, inzwischen aber die Siebte SARS-CoV-2-Eindämmungverordnung in Kraft gesetzt sei und zum Zeitpunkt der Vor-Ort-Kontrolle noch die Vierte SARS-CoV-2-Eindämmungverordnung gegolten habe.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt, hat keinen Erfolg, weil ihre Begründung eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht rechtfertigt (§ 146 Abs. 4 VwGO).
Die Antragstellerin trägt vor, sie habe glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner durch die von ihr im Einzelnen bezeichneten und glaubhaft gemachten Handlungen und die diesen naturgemäß innewohnenden faktischen Auswirkungen das „streitgegenständliche Geschäftsmodell“ (stundenweise Vermietung ihres Schwimmbeckens an eine Familie) faktisch unmöglich gemacht habe, wodurch ihr schwere und nicht wiedergutzumachenden Nachteile im Hinblick auf ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb entstünden. Es gehe ihr nicht um die Klärung der akademischen Frage, ob der Auftritt des Antragsgegners vom 18. Januar 2021 (gemeint sein dürfte der 16. Januar 2021) bzw. die Presseveröffentlichung vom 19. Januar 2021 als Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG angesehen werden könne, sondern um effektiven Rechtsschutz gegen die tatsächlich einem vollständigen Berufsausübungsverbot gleichkommenden tatsächlichen Folgen der Handlungen des Antragsgegners vom 18. und 19. Januar 2021. Es sei widersprüchlich, wenn der Antragsgegner in seinem Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2021 erkläre, bei dem mündlich ausgesprochenen Verbot habe es sich nicht um einen Verwaltungsakt gehandelt, gleichzeitig aber über die Presse für jedermann verständlich verlautbart habe, dass er kraft seines Amtes für die Schließung des Gewerbebetriebs der Antragstellerin gesorgt habe.
Mit diesem Vorbringen greift die Antragstellerin die Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht durchgreifend an. Sie hat mit ihrem Hauptantrag erst- wie im Übrigen auch zweitinstanzlich einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt, dessen Statthaftigkeit den Erlass eines Verwaltungsakts im Sinne von § 35 VwVfG voraussetzt. Da das Verwaltungsgericht diese Zulässigkeitsvoraussetzung verneint hat, hätte sich die Antragstellerin damit auseinandersetzen müssen und es nicht dabei belassen dürfen, das – vom Antragsgegner bestrittene – Vorliegen eines Verwaltungsakts als „akademische Frage“ dahinstehen zu lassen. Auch mit der Begründung des Verwaltungsgerichts zur Ablehnung der Hilfsanträge setzt sich die Antragstellerin in der Begründung ihrer Beschwerde nicht, wie von § 146 Abs. 4 S. 3 VwGO gefordert, auseinander.
Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin: § 22 Abs. 1 Nr. 8 der 4. SARS-CoV-2-EindV enthält ebenso wie § 22 Abs. 1 Nr. 6 der gegenwärtig geltenden 7. SARS-CoV-2-EindV das unmittelbar geltende und keiner Umsetzung durch einen Verwaltungsakt bedürfende Gebot, Schwimmbäder für den Publikumsverkehr zu schließen. Dabei spricht bei summarischer Prüfung viel dafür, dass die von der Antragstellerin praktizierte Vermietung ihres Schwimmbads an einzelne, jeweils einem gemeinsamen Haushalt angehörende Familien mit diesem Gebot nicht vereinbar ist. Denn damit öffnet die Antragstellerin ihr Schwimmbad – jeweils eng umgrenzten – Teilen der Öffentlichkeit und damit dem Publikumsverkehr. Dieses an ihrem Wortsinn orientierte Verständnis der Norm dürfte trotz der Begrenzung der Kunden auf jeweils einen Haushalt auch ihrem infektionsrechtlichen Regelungszweck entsprechen. Denn zum einen kann es schon auf dem Weg zum Schwimmbad der Antragstellerin, etwa durch die Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel, zu Kontakten mit anderen Personen und damit zu weiteren Infektionsmöglichkeiten kommen, zum anderen erscheint auch bei zeitlich aufeinanderfolgender Nutzung des Therapiebeckens und der entsprechenden Nebenanlagen der Antragstellerin eine Virusübertragung über eine Aerosol- oder Schmierinfektionen nicht von vornherein ausgeschlossen. Dies ergibt sich schon daraus, dass das aus den Mietbedingungen der Antragstellerin ersichtliche Hygienekonzept den Mietern eine Vielzahl von Pflichten auferlegt, von deren tatsächlicher Einhaltung seine Effektivität abhängt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 VwVfG
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 146 Abs. 4 S. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 6 L 212/21
6 K 568/21