Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-09, Aktenzeichen OVG 5 S 15/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0609.OVG5S15.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Liegt ein wirksamer Bebauungsplan nicht vor, dürfen nach § 125 Abs. 2 BauGB Erschließungsanlagen nur hergestellt werden, wenn sie den in § 1 Abs. 4 bis 7 BauGB genannten Anforderungen entsprechen.(Rn.5)
2. § 125 Abs. 2 BauGB verlangt für die gemeindliche Abwägungsentscheidung kein förmliches Verfahren.(Rn.6)
3. Dass eine Erschließungsanlage überdimensioniert ist und vorrangig der Erschließung eines benachbarten Gewerbebetriebes dienen soll, berührt angesichts des Umstandes, dass die Erschließungsanlage auch die zu Beiträgen herangezogene Wohnbebauung erschließt, nicht die Rechtmäßigkeit der Abwägungsentscheidung, sondern betrifft allenfalls die Frage des durch das Merkmal der Erforderlichkeit begrenzten Umfangs des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes nach § 129 Abs. 1 BauGB.(Rn.6)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 18. Februar 2021 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 826,88 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfende Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine Änderung des angegriffenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage vom 19. März 2020 gegen den Erschließungsbeitragsbescheid des Antragsgegners vom 4. Juli 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Februar 2020 anzuordnen, abgelehnt. Es spreche alles dafür, dass der festgesetzte Erschließungsbeitrag rechtlich nicht zu bestanden sein dürfte. Er dürfte seine Rechtsgrundlage in der Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen in der Gemeinde H... vom 28. Juni 2016 (EBS) i.V.m. §§ 127 ff. des Baugesetzbuches (BauGB) finden, und die Antragstellerin dürfte mit ihrem Vortrag, die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Erhebung eines Erschließungsbeitrages nach den Vorschriften der §§ 127 ff., § 125 BauGB lägen nicht vor, nicht durchdringen.
Soweit die Beschwerde meint, die rechtmäßige Herstellung der Erschließungsanlage erfordere die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde, an der es hier fehle, ist ihr entgegenzuhalten, dass seit dem Inkrafttreten des Art. 1 Nr. 46 des Bau- und Raumordnungsgesetzes 1998 vom 18. August 1997 (BGBl I S. 2081) mit Wirkung vom 1. Januar 1998 die bis dahin in § 125 Abs. 2 BauGB in der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Fassung (a.F.) vorgesehene Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde zu Gunsten der kommunalen Planungshoheit entfallen ist (vgl. BT-Drs. 13/7589, 28) und die planende Gemeinde selbst prüft, ob die herzustellenden Erschließungsanlagen den Anforderungen des § 1 Abs. 4 bis 7 BauGB entsprechen. Ist die Zustimmung nicht bis zum 31. Dezember 1997 erteilt worden, ist sie auch nicht mehr erforderlich (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 2003 - 9 C 2.03 - juris Rn. 20).
Der Vorhalt der Beschwerde, die hergestellte Erschließungsanlage entspreche nicht den Anforderungen des § 125 Abs. 2 BauGB, greift nicht durch. Liegt wie hier ein wirksamer Bebauungsplan nicht vor, dürfen nach der vorgenannten Vorschrift Erschließungsanlagen nur hergestellt werden, wenn sie den in § 1 Abs. 4 bis 7 BauGB genannten Anforderungen entsprechen. Das hat das Verwaltungsgericht bejaht. Zwar sei der Bebauungsplan „G...“ wegen Ausfertigungsmängeln nicht wirksam geworden, doch lägen diesem Bebauungsplan „materielle“ Abwägungen der Belange zugrunde, die weder vom Verwaltungsgericht Cottbus in seiner Entscheidung vom 22. August 2016 (VG 3 L 78/16) noch vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in seinem Beschluss vom 25. Juli 2017 (OVG 10 S 47.16) beanstandet worden seien. Die Umsetzung dieser materiellen Erwägungen dürfte am 29. Oktober 2013, d. h. planersetzend und unabhängig von dem Bebauungsplan, der sich zu diesem Zeitpunkt noch in der rechtlichen Prüfung befunden habe, von der Gemeindevertretung durch ein detailliertes Bauprogramm, das die Herstellung der nördlichen Erschließungsanlage (verlängerte S...) beinhaltet habe, beschlossen worden sein. Hinzu komme, dass es sich bei der jetzt erstmals hergestellten Erschließungsstraße um eine - unstreitig - schon in der Örtlichkeit seit Jahren als Straße genutzte Fläche gehandelt habe, sodass es bei den vorzunehmenden baurechtlichen Abwägungen nur einen geringen Spielraum für die Gemeinde gegeben haben dürfte. Es habe jedenfalls keiner „klassische“ Abwägung mehr bedurft, wie sie grundsätzlich erforderlich sei, wenn erstmals entschieden werden müsse, ob und wie eine vorhandene Fläche als Straße nutzbar gemacht werden könne.
Der dagegen erhobene Einwand der Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass vorliegend die Erschließung planakzessorisch durchzuführen sei und eine umfassende Abwägung aller öffentlichen und privaten Belange erfordere, die im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle der festgesetzten Erschließungsbeiträge inzident zu überprüfen sei, verfängt nicht. Der Gemeinde war es unbenommen, die Abwägung auf die in Rede stehende Erschließungsanlage zu beschränken (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1990 - 8 C 77.88 - juris Rn. 11 zur gemeindlichen Gestaltungsfreiheit im Zusammenhang mit § 125 Abs. 2 Satz 3 BauGB [a.F.]; VGH Mannheim, Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 2 S 1657/06 - juris Rn. 7; BeckOK BauGB/Jaeger, 52. Ed. 1.2.2021, BauGB § 125 Rn. 11), sodass die Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, es habe mit Blick darauf, dass es sich bei der jetzt erstmals hergestellten Erschließungsanlage um eine schon seit Jahren als Straße genutzte Fläche gehandelt habe, jedenfalls keiner „klassischen“ Abwägung mehr bedurft, nicht zu beanstanden ist. Der Vorwurf der Beschwerde, dass nach der ursprünglichen Plankonzeption und Abwägung die Herstellung einer (beitragsfinanzierten) öffentlichen Straße nicht vorgesehen gewesen sei und nachträglich eine (nicht planakzessorische) fiktive Abwägung stattgefunden habe, nach der das Vorhaben stattdessen „als Außenbereichsvorhaben nach § 125 Abs. 2 BauGB finanziert werden könne“, übersieht, dass § 125 Abs. 2 BauGB für die gemeindliche Abwägungsentscheidung kein förmliches Verfahren verlangt und eine solche - wie vom Verwaltungsgericht angenommen und insoweit von der Beschwerde nicht substanziiert in Frage gestellt - auch zusammen mit dem Bauprogramm planersetzend getroffen werden kann (VGH Mannheim, Urteil vom 21. Juni 2017 - 2 S 1946/16 - juris Rn. 37; Battis/Krautzberger/Löhr/Reidt, 14. Aufl. 2019, BauGB § 125 Rn. 13). Dass die Erschließungsanlage nach Auffassung der Beschwerde überdimensioniert sein und allein der Erschließung des benachbarten, im Außenbereich nach § 35 BauGB errichteten Gewerbebetriebes dienen soll, berührt angesichts des Umstandes, dass mit ihr auch die genehmigte Wohnbebauung südlich der Erschließungsanlage erschlossen wird, nicht die Rechtmäßigkeit der Abwägungsentscheidung, sondern betrifft allenfalls die Frage des durch das Merkmal der Erforderlichkeit begrenzten Umfangs des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes nach § 129 Abs. 1 BauGB.
Vergeblich moniert die Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Erhebung eines Erschließungsbeitrages nicht durch die Vorschrift des § 242 Abs. 9 BauGB ausgeschlossen sei. Nach dieser Vorschrift können für Erschließungsanlagen in dem in Art. 3 des Einigungsvertrags genannten Gebiet, die vor dem Wirksamwerden des Beitritts bereits hergestellt worden sind, keine Erschließungsbeiträge mehr erhoben werden. Gemäß § 242 Abs. 9 Satz 2 BauGB sind bereits hergestellte Erschließungsanlagen oder Teile von Erschließungsanlagen die einem technischen Ausbauprogramm oder den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechend fertig gestellten Erschließungsanlagen oder Teile von Erschließungsanlagen. Das Verwaltungsgericht hat unter Berufung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juli 2007 - 9 C 5.06 -, juris, angenommen, dass danach eine Straße im Beitrittsgebiet in jedem Fall einen Mindeststandard erfüllen müsse, um annehmen zu können, sie sei bereits vor dem 3. Oktober 1990 hergestellt worden. Das setze einen Grundbestand an kunstmäßigem Ausbau voraus. Erforderlich sei danach ein Mindestmaß bautechnischer Herrichtung, nämlich das Vorhandensein einer hinreichend befestigten Fahrbahn (wofür z. B. auch eine Schotterdecke genügen könne), einer - wenn auch primitiven - Form von Straßenentwässerung (ein bloßes Versickern lassen wäre dagegen nicht ausreichend) sowie einer eigenen Straßenbeleuchtung, die einen ungefährdeten Haus-zu-Haus-Verkehr ermögliche (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 2007, a.a.O., juris Rn. 40). Ein entsprechender Ausbau müsse dabei auf der gesamten Länge der Straße erfolgt sein, um annehmen zu können, dass hier den örtlichen Ausbaugepflogenheiten oder einem Ausbauprogramm entsprechend vorgegangen worden sei. Das Verwaltungsgericht hat eingehend dargelegt, dass die in Rede stehende Straße vor dem 3. Oktober 1990 wegen der unzureichenden Fahrbahnbeschaffenheit und der nicht feststellbaren Beleuchtung, die einen ungefährdeten Haus-zu-Haus-Verkehr ermöglicht hätte, nicht dem Mindeststandard einer bereits hergestellten Straße im dargelegten Sinne entsprochen habe. Dem tritt die Beschwerde nicht substanziiert entgegen, soweit sie lediglich behauptet, die Straße sei bautechnisch hergestellt und funktionstüchtig gewesen. Auch ihr Hinweis, dass die Straße dem innerörtlichen Verkehr gedient und die angrenzenden Grundstücke erschlossen habe, die Gemeinde den straßenbautechnischen Zustand als hinreichend angesehen habe, der Landkreis mehrere Gebäude entlang der bestehenden Straße genehmigt habe und im Gemeindegebiet an vielen anderen Stellen öffentliche Erschließungsstraßen im gleichen Standard hergestellt worden seien, ändert nichts an dem von dem Verwaltungsgericht festgestellten, allein entscheidungserheblichen Umstand, dass die in Rede stehende Erschließungsanlage vor dem 3. Oktober 1990 nicht das erforderliche Mindestmaß bautechnischer Herrichtung erfüllt hat.
Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsgegner sein Recht zur Erhebung von Erschließungsbeiträgen nicht verwirkt habe. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass eine Verwirkung im Abgabenrecht nur in Betracht komme, wenn zusätzlich zu einem unangemessenen Zeitablauf die Gemeinde durch ihr Verhalten dem Beitragspflichtigen gegenüber zum Ausdruck gebracht habe, dass er den Beitrag nicht (mehr) schulde oder mit einer Heranziehung nicht mehr zu rechnen brauche, der Pflichtige sich darauf verlassen habe, sich nach den Umständen des Einzelfalls darauf habe verlassen dürfen und sich demzufolge auf die Nichterhebung des Beitrags eingerichtet habe, sodass die Geltendmachung des Beitrags unter diesen Umständen gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Hier dürfte es schon an einem unangemessenen Zeitablauf fehlen; ebenso an einem Verhalten des Antragsgegners gegenüber der Antragstellerin, aus dem sie habe schließen können, dass der Antragsgegner keine Beiträge mehr erheben werde. Tatsachen, die auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben hinweisen könnten, seien weder von der Antragstellerin vorgetragen worden noch für das Gericht ersichtlich.
Abgesehen davon, dass sich die Beschwerde bereits nicht zu der Annahme des Verwaltungsgerichts verhält, dass es schon an dem für eine Verwirkung erforderlichen Zeitmoment fehlen dürfte, zeigt sie kein Verhalten des Antragsgegners auf, das einen Vertrauenstatbestand rechtfertigen könnte. Dass der Antragsgegner in dem gegen die Baugenehmigung für den Logistikbetrieb gerichteten Rechtsmittelverfahren der Antragstellerin und ihrer Nachbarn erklärt haben solle, er bereite einen Erschließungsvertrag vor, nach welchem der Investor verpflichtet werde, die Kosten für die Anbindung seines Logistikbetriebes zu tragen, und diese Anbindung eine aufschiebende Bedingung in der maßgeblichen Baugenehmigung für die Aufnahme der Bautätigkeit gewesen sei, begründet keinen Vertrauenstatbestand zu Gunsten der Antragstellerin. Auf die Übernahme der Erschließungskosten durch den Investor durfte sie angesichts ihres Interesses, eine Aufhebung der Baugenehmigung zu erreichen, sowie des Umstandes, dass ein Erschließungsvertrag letztlich nicht zu Stande gekommen ist, nicht schutzwürdig vertrauen. Unbeschadet dessen ist nicht erkennbar, dass sich die Antragstellerin in ihren Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Erschließungsbeitrages ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl. zum Vertrauenstatbestand und zur Vermögensdisposition bei der Verwirkung Driehaus/Raden, Erschließungsbeiträge, 10. Auflage 2018, § 19 Rn. 68).
Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die Frage, ob das Grundstück der Antragstellerin zutreffend dem Gewerbegebiet mit der Folge eines beitragserhöhenden Nutzungsfaktors zu Grunde gelegt worden sei, dem Hauptsachverfahren vorbehalten bleiben müsse, vermag die Beschwerde mit ihrem Vorbringen nicht in Abrede zu stellen. Ihre Auffassung, dass es sich jedenfalls angesichts der vielfach vorhandenen Wohngebäude nicht um ein Gewerbegebiet nach § 8 BauNVO handeln könne, lässt die Gebietseinstufung als Gewerbegebiet nicht als offensichtlich und handgreiflich falsch erscheinen. Das Verwaltungsgericht hat den Aufklärungsbedarf im Hauptsacheverfahren vielmehr nachvollziehbar damit begründet, dass das Grundstück der Antragstellerin auch innerhalb eines bestehenden Gewerbegebietes, wie ursprünglich im Bebauungsplan „G... ausgewiesen, liegen könnte, und zudem die Amtsverwaltung F... im Jahre 1999 ihr Einvernehmen für die auf dem Grundstück der Antragstellerin errichteten Doppelhaushälfte nur unter der Maßgabe erteilt habe, dass der damalige Grundstückseigentümer dieses nicht als reines Wohngrundstück, sondern als betriebszugehörige Wohnung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO veräußere. Auch der von der Beschwerde zitierte Eilbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 18. Februar 2021 in dem Parallelverfahren VG 2 L 162/20, wonach es sich bei dem in Rede stehenden Gebiet um ein Mischgebiet gehandelt haben dürfte, ist nicht geeignet, im Eilverfahren die für eine Einstufung des Gebiets erforderliche Gewissheit zu verschaffen, weil das Verwaltungsgericht dort gleichfalls zu dem Ergebnis gelangt ist, dass diese Frage einer Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müsse.
Schließlich ist der Ansicht der Beschwerde, dass auf Grund des einseitigen Anbaus an die Erschließungsanlage der Halbteilungsgrundsatz anzuwenden sei und nur die Hälfte der für die Anlegung der Straße entstandenen Kosten auf die Grundstücke an der bebaubaren Seite verteilt werden könnten, nicht zu folgen. Der Halbteilungsgrundsatz kann eine Reduzierung des umlagefähigen Aufwandes nur bewirken, wenn eine einseitig anbaubare Straße umfangreicher ausgebaut wird, als dies für die Erschließung der bereits vorhandenen anbaubaren Straßenseite nach § 129 Abs. 1 BauGB erforderlich ist. Der Gemeinde steht dabei ein Entscheidungsspielraum zu (vgl. Driehaus/Raden, Erschließungsbeiträge, 10. Auflage 2018, § 12 Rn. 58). Dessen Überschreitung drängt sich hier nicht auf und ist gegebenenfalls einer Prüfung im Hauptsacheverfahren vorzubehalten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 125 BauGB
§ 35 BauGB
§ 8 BauNVO
§ 125 Abs. 2 BauGB
§ 1 Abs. 4 bis 7 BauGB
§ 129 Abs. 1 BauGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 125 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 242 Abs. 9 BauGB
§ 242 Abs. 9 Satz 2 BauGB
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 127 ff. des Baugesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: 2 L 159/20
9 C 2.03
3 L 78/16
10 S 47.16
8 C 77.88
2 S 1657/06
2 S 1946/16
9 C 5.06
2 L 162/20