Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2017-11-24, Aktenzeichen 1 U 49/15
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2017:1124.1U49.15.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 10.04.2015 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Beseitigung eines Mangels und von Folgeschäden.
Der Kläger beauftragte den Beklagten im Jahr 2009 mit der Abdichtung einer vor dem Fitnessraum im Keller gelegenen Terrasse. Der Beklagte brachte auf der Terrasse einen Bitumen-Voranstrich auf und verlegte zwei Bahnen Bitumenschweißbahn. Darauf wurden von anderen Unternehmern Estrich und Fliesen verlegt. Danach brachte der Beklagte Wandanschlussschienen an, die er mit Silikon versiegelte.
Unter dem 22.08.2010 stellte der Beklagte seine Rechnung über einen Restbetrag von 533,14 € (Anlage K 1, AB). Der Kläger zahlte 433,14 €, die am 10.09.2010 bei dem Beklagten eingingen (Kontoauszug Bl. 219 d. A.). Mit Schreiben vom 10.09.2010 (Anlage K 9, Bl. 34 d. A.) teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er 100,00 € wegen weißer Flecken und einer Verunreinigung einer Scheibe einbehalte und sich im Hausinnern Feuchtigkeit zeige.
Eine weitere Mangelrüge wegen Feuchtigkeit erteilte der Kläger dem Beklagten u. a. mit Schreiben vom 14.10.2011 (Anlage K 2, AB). In der Folgezeit suchte die V. GmbH nach der Ursache der Feuchtigkeit. U. a. flutete sie die Terrasse, ohne einen Wassereintritt festzustellen. Zudem legte sie Kontrollöffnungen im Fußboden des Kellerraums an, um den Feuchtigkeitsstand feststellen zu können. An die V. GmbH zahlte der Kläger 1.053,15 € (Rechnung vom 27.12.2011, Anlage K 7, AB).
Der Kläger hat behauptet, Ursache des Feuchtigkeitseintritts in den Kellerraum sei eine mangelhafte Abdichtung der Terrasse. Grundwasser könne nicht eindringen, denn die Terrasse mit ihren Umfassungsmauern und der Keller bildeten eine intakte weiße Wanne. Verpressungen an den Kellerwänden seien nur vorgenommen worden, um andere Ursachen auszuschließen.
Der Kläger hat die Verurteilung des Beklagten zur Mangelbeseitigung, zur Schadensbeseitigung, zur Erneuerung des Teppichbodens und zur Zahlung von 1.053,15 € nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass der Beklagte auch weitere Schäden zu ersetzen hat. Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
Der Beklagte hat behauptet, während der Arbeiten an der Terrasse sei ihm ein Wasseraustritt aus der Mauer auf der Gartenseite aufgefallen. Er habe die Ehefrau des Klägers darauf hingewiesen. Auch unterhalb der Außentreppe könne Wasser eindringen. Der Kläger habe die Fuge der Wandanschlussschiene nicht gewartet.
Es sei möglich, dass bei der Verlegung des Estrichs die Abdichtung beschädigt worden sei. Die dafür eingesetzten Arbeiter hätten spitze Schaufeln verwendet.
Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat den Beklagten nach Einholung eines Sachverständigengutachtens antragsgemäß verurteilt. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Abdichtung mangelhaft, weil Wasser durch sie in das Gebäude eindringe. Beweisbelastet für den Mangel sei der Kläger gewesen, denn er habe die Leistung des Beklagten durch die Zahlung konkludent abgenommen. Der Vorbehalt durch Schreiben vom 10.09.2010 sei erst danach zugegangen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei der nach der Flutung der Terrasse geänderte Wasserstand nur dadurch zu erklären, dass die Abdichtung ein Leck habe.
Ein konkreter Ausführungsfehler müsse nicht festgestellt werden, weil der Beklagte bis zur Abnahme die Leistungsgefahr getragen habe. Eine Beschädigung der Abdichtung sei ohne Bedeutung, weil der Beklagte die Beweislast für eine Mitursache trage und er keinen Beweis angetreten habe.
Der Kläger habe auch einen Schadenersatzanspruch auf Beseitigung der Feuchtigkeit in den Kellerwänden. Ein etwaiges Loch in der weißen Wanne habe nach den Ausführungen des Sachverständigen damit nichts zu tun.
Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Beweisaufnahme sei durch die falsche Formulierung des Beweisbeschlusses hinsichtlich der Beweislast beeinflusst worden.Nach der Aussage des Sachverständigen im Ortstermin habe die Flutungsmaßnahme nur eine vorläufige Maßnahme sein sollen. Eine weitere Untersuchung sei dann unterblieben. Das Objekt habe sich eine Woche lang allein unter dem Einfluss des Klägers befunden. Es sei unklar geblieben, ob das im Kellerraum festgestellte Wasser von innen oder von außen gekommen sei. Die erste Flutung durch die V GmbH sei ohne Befund geblieben. Dazu, ob eine intakte weiße Wanne vorliege, seien keine Feststellungen getroffen worden.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 10.04.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Itzehoe 6 O 34/13 die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger ist der Auffassung, die Berufung sei nicht zulässig begründet worden, und verteidigt im Übrigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages.
Der Kläger hat mittlerweile einen weiteren Flutungstest mit gefärbtem Wasser durchführen lassen. Dabei ist nach dem Bericht der Fa. P. (Bl. 370 - 381 d. A.) das gefärbte Wasser in das Hausinnere eingedrungen. Er beruft sich auf das Zeugnis des Estrichlegers dafür, dass dieser weder eine Beschädigung der Abdichtung verursacht noch mit spitzen Schaufeln gearbeitet habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
1. Die Berufung ist zulässig. Insbesondere hat der Beklagte sie in zulässiger Weise begründet.
Die Anforderungen an den Inhalt einer Berufungsbegründung sind nicht hoch. Es reicht, wenn sie, zugeschnitten auf den jeweiligen Fall, erkennen lässt, aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen der Berufungsführer das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Weitere besondere Anforderungen bestehen nicht. Insbesondere reicht es aus, wenn sich die Entscheidungserheblichkeit der Rügen unmittelbar aus dem angefochtenen Urteil ergibt (BGH NJW 2015, 1458, 1459).
Die Berufungsbegründung des Beklagten lässt ohne Weiteres erkennen, dass und aus welchen Gründen die Tatsachenfeststellung durch das Landgericht angegriffen werden soll. Die Entscheidungserheblichkeit folgt aus der Begründung des angegriffenen Urteils, die auf das vom Beklagten angegriffene Sachverständigengutachten abstellt.
2. Der Kläger ist beweisfällig für einen Mangel des Werks des Beklagten als Voraussetzung eines Nachbesserungsanspruchs aus §§ 634 Nr. 1, 635 BGB oder eines Anspruches auf Beseitigung des Mangelfolgeschadens nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB geblieben.
a) Der Kläger ist beweisbelastet für das Vorliegen eines Mangels. Nach der Abnahme der Werkleistung ist der Bauherr für das Vorliegen eines Mangels beweisbelastet. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Kläger die Leistungen des Beklagten konkludent durch die Zahlung des Werklohns abgenommen hat und der Vorbehalt im Schreiben vom 10.09.2010 dem Beklagten erst später zugegangen ist. Das wird vom Kläger nicht angegriffen.
Es kann danach offen bleiben, ob bereits vorher eine konkludente Abnahme stattgefunden hat. Eine konkludente Abnahme setzt ein Verhalten des Bauherrn voraus, das der Unternehmer als Billigung seiner Leistung verstehen darf. Ein solches Verhalten kann darin gesehen werden, dass der Bauherr die Leistung des Unternehmers einem Drittunternehmer als Gegenstand weiterer Leistungen überlässt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.06.2000, 5 U 177/99, Rn. 57 bei juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn. 1824). Dadurch gibt der Bauherr nämlich zu erkennen, dass er die Leistung des Unternehmers als tauglich ansieht, um als Grundlage weiterer Arbeiten zu dienen. Gleichzeitig entzieht er die Leistung dem Einfluss des Unternehmers.
Der Beklagte hat die Abdichtung auf der Betonsohle im November 2009 hergestellt. Das ergibt sich aus dem in der Rechnung angegebenen Lieferzeitraum. Der Kläger hat diese Abdichtung dann als Grundlage genutzt, um darauf Estrich und Fliesen anbringen zu lassen. Der Beklagte hatte keinerlei Möglichkeiten, sein Werk während dieser Nachfolgearbeiten zu schützen oder nach deren Abschluss festzustellen, ob es noch intakt war. Zudem hat es bis zum Abschluss der Nachfolgearbeiten geraume Zeit gedauert. Wie sich aus dem Schreiben des Klägers vom 05.04.2010, das er im Schriftsatz vom 02.03.2015 zitiert (Bl. 217 d. A.), ergibt, waren im April 2010 die Fliesen noch nicht verlegt. Wiederum ausweislich der Rechnung des Beklagten hat er die Wandabschlussleiste erst im August 2010 angebracht. Auch diese große zeitliche Staffelung seiner Leistungen spräche dafür, dass die Teilleistung aus dem November 2009 die Anbringung der eigentlichen Abdichtung auf der Sohle, gesondert konkludent abgenommen worden ist.
Eine Teilabnahme ist grundsätzlich auch konkludent möglich, wenn deutlich wird, dass dies dem Willen des Auftraggebers entspricht und er sich der Folgen bewusst ist (BGH NZBau 2006, 122, 123; OLG Celle, Urteil vom 26.05.2011, 5 U 87/10, Rn. 20 f. bei juris). Aufgrund der Risikoabwägung ist von einer Teilabnahme dann eher auszugehen, wenn der Bauherr das Werk zur Grundlage weitergehender Leistungen macht, als wenn er z. B. bloß einen Teil der Rechnung zahlt. Auch dem Bauherrn muss deutlich werden, dass er dem Unternehmer den Einfluss auf sein Werk entzieht, wenn er Dritte daran arbeiten lässt. Es ist ohne weiteres auch für Laien erkennbar, dass es dem Unternehmer nicht zuzumuten ist, ohne zeitliche Grenze das Risiko für die Mangelfreiheit seines Werks zu tragen, obwohl er keinen Einfluss mehr auf etwaige Schäden durch andere Gewerke hat und solche wegen der Verdeckung seines Werks nicht einmal mehr erkennen und vor Abnahme beseitigen kann. Der Kläger ist indes kein Laie, sondern hat im Schriftsatz vom 12.10.2016 (Bl. 384 d. A.) betont, dass er im Baurecht erfahren ist.
b) Es bestehen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel i. S. d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an der Feststellung des Landgerichts, das Werk des Beklagten sei mangelhaft. Solche Anhaltspunkte können sich aus Fehlern bei der Tatsachenfeststellung ergeben. Beruht diese auf einem Sachverständigengutachten, so kann ein Fehler etwa vorliegen, wenn das Gutachten unvollständig ist (BGH NJW 2004, 2828, 2829).
Durch das in der ersten Instanz eingeholte Sachverständigengutachten ist ein Mangel des Werks des Beklagten nicht bewiesen worden. Es ist unklar geblieben, ob das in den Keller eingedrungene Wasser von der Terrasse oder aus anderen Quellen stammte. Selbst wenn aufgrund der neuerlichen vom Kläger veranlassten Flutungsmaßnahme mit gefärbtem Wasser davon auszugehen sein sollte, dass die Abdichtung undicht ist, ist damit ein Mangel noch nicht festgestellt, weil die Ursache der Undichtigkeit durch den Sachverständigen nicht festgestellt worden ist.
Der Sachverständige hat eine Flutung der Terrasse veranlasst. Dabei hat der Beklagte ohne Aufsicht des Sachverständigen den Abfluss der Terrasse durch eine Blase dicht gesetzt und sodann Wasser auf die Terrasse geleitet bis unterhalb der Fuge der Wandabschlussleiste. Das geschah am 24.10.2013. Der folgende Ortstermin mit dem Sachverständigen fand am 28.10.2013 statt. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 30.10.2013 und im Termin vom 20.03.2015 (Protokoll Bl. 216 - 281 d. A.) ausgeführt, dass nach den Angaben der im Ortstermin Anwesenden der Wasserspiegel auf der Terrasse in der Zwischenzeit gesunken sei. In der Zwischenzeit seien nur geringe Niederschläge zu verzeichnen gewesen. Aufgrund der Witterung habe es kein hohes Verdunstungspotential gegeben. Der Wasserstand in den Kontrollöffnungen im Kellerfußboden sei in der Zwischenzeit angestiegen, zum Teil um ca. 1 cm. Aus dem Absinken des Wasserspiegels außen und dem Ansteigen des Wasserspiegels innen sei zu schließen, dass das Wasser von außen nach innen gelangt sei.
Die Flutungsmaßnahme fand nicht unter der Kontrolle des Sachverständigen statt. Er hat die Parameter, die er zu seiner Beurteilung herangezogen hat, nicht gemessen. So steht nicht fest, wieviel Wasser von dem Beklagten auf die Terrasse aufgebracht worden ist. Es steht auch nicht fest, wieviel Wasser von ihr wieder verschwunden ist. Auch ist unklar geblieben welche Witterungsverhältnisse nach Ansicht des Sachverständigen ein Verdunsten dieser Menge ausgeschlossen hätten. Weder hat er die Witterungsverhältnisse angegeben noch hat er Angaben dazu gemacht, bei welchen Witterungsverhältnissen welche Menge Wasser hätte verdunsten können. Es ist auch nicht gemessen worden, welche Menge Niederschlag in der Zeit der Maßnahme niedergegangen ist. Deswegen ist auch nicht gemessen worden, ob sich etwa der Grundwasserspiegel in Folge von Niederschlägen geändert haben könnte.
Es steht so nicht aufgrund des Gutachtens fest, dass Wasser von der Terrasse in den Keller eingedrungen ist. Die Identität des Wassers ist nicht festgestellt worden. Es kann aufgrund der Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass das Wasser auf andere Weise von der Terrasse verschwunden ist, etwa weil die Blase doch nicht dicht war oder es verdunstet ist oder die Estrichplatte es aufgesogen hat. Hinsichtlich der Estrichplatte hat der Sachverständige im Termin vom 20.03.2015 ausgeführt, dass sie Wasser aufsauge wie ein Schwamm, je trockener sie sei, desto mehr. Es ist vor der Flutungsmaßnahme nicht festgestellt worden, welchen Feuchtigkeitsgehalt der Estrich aufwies, so dass nicht festgestellt werden kann, welche Menge des von der Oberfläche verschwundenen Wassers von der Estrichplatte aufgesogen worden sein mag.
Es ist auch nicht festgestellt worden, ob Terrasse und Keller tatsächlich Teil einer intakten weißen Wanne sind, so dass von außen kein Wasser eindringen kann. Der Sachverständige hat im Termin vom 20.03.2015 selbst ausgeführt, dass er dazu keine Feststellungen getroffen habe und nicht ausschließen könne, dass Wasser von außen eindringe. Weswegen er dennoch meint, sicher aussagen zu können, dass daneben auch Wasser durch die Abdichtung von der Terrasse eingedrungen sein muss, ist unklar geblieben.
Diesen Einwendungen gegen das Vorgehen des Sachverständigen mag z. T. der Boden entzogen sein, wenn bei der erneuten Flutungsmaßnahme das gefärbte Wasser von der Terrasse in das Hausinnere gelangt ist. Doch auch wenn eine Undichtigkeit der Abdichtung feststünde, ist damit ein Mangel der Leistung des Beklagten noch nicht bewiesen. Es reicht nicht, irgendeine Undichtigkeit festzustellen. Denn die Undichtigkeit kann auf eine nachträgliche Beschädigung der Abdichtung nach Abnahme zurückzuführen sein, etwa dadurch, dass die Bodenplatte arbeitet, oder, falls man eine konkludente Teilabnahme durch die nachfolgenden Arbeiten annimmt, durch die Verlegung des Estrichs. Für erstere Möglichkeit spricht, dass bei dem ersten Flutungsversuch der V GmbH ein Eindringen von Wasser von der Terrasse in den Kellerraum nicht beobachtet wurde. Das kann darauf hindeuten, dass sich nachträglich Veränderungen ergeben haben.
Diese Möglichkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger bereits im Schreiben vom 05.04.2010 (Anlage B 1, Bl. 309 d. A.) auf eindringende Feuchtigkeit hingewiesen hat. Es ist nämlich nicht rekonstruierbar, worauf das Eindringen zurückzuführen war oder woher die Feuchtigkeit stammte. Der Kläger selbst hat in dem Schreiben darauf hingewiesen, dass Ursache sein kann, dass der Wandanschluss noch nicht hergestellt war. Außerdem ist in dem Schreiben nur die Rede davon, dass die Verfliesung noch fehlt. Ob der Estrich schon aufgebracht war, ist unbekannt.
Dem Zeugenbeweis dahin, dass der Estrichleger die Abdichtung nicht beschädigt habe, muss nicht nachgegangen werden. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Estrichleger die Beschädigung verursacht hat, ohne das zu bemerken.
Jedenfalls kann ohne eine Inaugenscheinnahme der Abdichtung selbst nicht ausgeschlossen werden, dass sie etwa durch die Setzung des Gebäudes beschädigt worden ist. Zwar hat der Sachverständige in seiner Anhörung erklärt, nach seinen Erfahrungen müssten in diesem Fall Setzrisse an dem Gebäude zu erkennen sein. Er hat aber keine Überprüfung vorgenommen, sodass es sich dabei um eine bloße Vermutung handelt. Darauf kann die Überzeugung, dass die Undichtigkeit allein aufgrund eines Fehlers des Beklagten verursacht worden sein kann, nicht gegründet werden. Auch der Sachverständige ist inzwischen zu der Auffassung gelangt, dass er eine klare Aussage erst treffen kann, wenn die Funktionsebene freigelegt ist (Schreiben vom 23.03.2017, Bl. 445 d. A.).
c) Die Beweisaufnahme hätte aus diesen Gründen dadurch fortgesetzt werden müssen, dass der Sachverständige die Abdichtung selbst in Augenschein nimmt, um etwaige Undichtigkeiten und deren Ursache festzustellen. Das hätte vorausgesetzt, dass der Terrassenaufbau jedenfalls teilweise abgetragen worden wäre. Es wäre Aufgabe des Klägers als Beweisbelastetem gewesen, die Freilegung der Abdeckung zu veranlassen. Er hat sich indes geweigert, das zu tun, sodass die Beweisaufnahme nicht fortgesetzt werden kann.
Nach dem Termin vom 14.10.2016 ist der Sachverständige wiederum mit der Begutachtung beauftragt worden. Der Kläger wandte sich weiterhin gegen die Bauteilöffnung. Er hat sich wiederholt an den Sachverständigen gewandt und diesem mitgeteilt, dass aus seiner Sicht die Begutachtung durch Bauteilöffnung nicht möglich und nicht nötig sei. Schließlich hat er dem Sachverständigen mit Schreiben vom 14.02.2017 (Bl. 424 - 425 d. A.) mitgeteilt, dass weder er noch der Beklagte die Bauteilöffnung veranlassen würden, und ihm die haftungsrechtlichen Probleme vor Augen geführt, wenn er selbst die Bauteilöffnung veranlasse. Im Schriftsatz vom 01.03.2017 (Bl. 431 - 432 d. A.) hat er die Auffassung vertreten, dass der Senat den Sachverständigen nicht anweisen könne, die Bauteilöffnung vorzunehmen, und der Sachverständige einer solchen Anordnung auch nicht nachkommen müsse. Er hat zudem auf die Staatshaftung im Fall einer Bauteilöffnung hingewiesen. Der Sachverständige hat darauf mit Schreiben vom 23.03.2017 (Bl. 445 d. A.) mitgeteilt, dass er die haftungsrechtliche Seite zunächst durch seine Versicherung prüfen lassen müsse, und mit Schreiben vom 25.04.2017 (Bl. 451 d. A.), dass eine privatrechtliche Absicherung nicht möglich sei und er um eine Verfügung des Gerichts bitte.
Der Kläger ist mit Verfügung vom 19.05.2017 (Bl. 452 d. A.) aufgefordert worden zu erklären, ob er die Bauteilöffnung veranlassen werde. Das hat er mit Schriftsatz vom 06.06.2017 (Bl. 455 d. A.) verweigert. Die Aufforderung ist mit Beschluss vom 05.09.2017 (Bl. 503 d. A.) wiederholt worden, ohne dass der Kläger seine Meinung geändert hat (Schriftsatz vom 13.09.2017, Bl. 508 d. A.). Damit mach er die Fortsetzung der Beweisaufnahme unmöglich.
Es gilt der Beibringungsgrundsatz. Weder ist das Gericht gehalten, den Sachverständigen nach § 404a ZPO zur Bauteilöffnung anzuweisen, noch wäre der Sachverständige angesichts des Haftungsrisikos verpflichtet, der Anweisung nachzukommen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 91). Das gilt jedenfalls dann, wenn die Bauteilöffnung nicht die eigentliche Untersuchung des Bauteils bildet, sondern sie notwendig wird, um an den zu begutachtenden Bauteil heranzukommen. Denn der Sachverständige schuldet die Beurteilung von Sachverhalten, nicht aber handwerkliche Tätigkeiten, und muss daher die Haftungsrisiken für solche Tätigkeiten nicht übernehmen (OLG Rostock, Beschluss vom 04.02.2002, 7 W 100/01, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 13.11.2003, 15 W 87/03, juris;). Die Anweisung an den Sachverständigen, die Bauteilöffnung vorzunehmen, ist nicht i. S. d. § 404a Abs. 4 ZPO erforderlich, wenn der Beweisführer rechtlich und tatsächlich selbst in der Lage ist, dies zu tun (OLG Oldenburg, Beschluss vom 21.11.2013, 3 W 30/13, juris).
Die Gegenansicht betrifft z. T. Fälle, in denen der Sachverständige die Folgen der von ihm durchgeführten Begutachtung nicht beseitigt hatte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.01.1997, 23 W 47/96, juris; OLG Celle, Beschluss vom 30.10.1997, 4 U 197/95, juris). Das ist unproblematisch, denn wenn sich der Sachverständige bereit erklärt, etwa Proben zu entnehmen oder eine Aufgrabung vornehmen zu lassen, muss er die Folgen auch beseitigen.
Ansonsten wird die Gegenauffassung mit den Argumenten begründet, der Sachverständige müsse eigenverantwortlich und vollständig seinen Gutachtenauftrag erfüllen. Er könne nicht erwarten, dass ihm der zu untersuchende Bauteil kostenfrei präsentiert werde. Ein übermäßiges Haftungsrisiko treffe ihn nicht, auch wenn er sich nicht versichern könne, weil er gegen das von ihm eingeschaltete Unternehmen Regress nehmen könne (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.02.1998, 18 U 50/95, juris; OLG Celle, Beschluss vom 08.02.2005, 7 W 147/04, juris; OLG Jena, Beschluss vom 18.10.2006, 7 W 302/06, juris).
Dagegen sprich aber, dass die Risiken der Bauteilöffnung demjenigen anzulasten sind, der den Beweis führen will, jedenfalls wenn er Eigentümer der zu untersuchenden Sache ist und der Eingriff in die Substanz nicht bereits die Untersuchung selbst darstellt. Er allein will Vorteile aus der Untersuchung ziehen. Er muss dann auch die Voraussetzungen dafür schaffen, dass eine Begutachtung des angeblich mangelhaften Bauteils möglich wird. Es ist nicht einzusehen, weswegen die Bauteilöffnung in der Verantwortung des Sachverständigen liegen soll, wenn es sich nicht um die eigentliche Begutachtung handelt, die er schuldet. Es ist angemessen, dem Beweisführer das Risiko der Untersuchung aufzuerlegen. Gelingt der Beweis, kann er die Kosten der Bauteilöffnung als Prozesskosten geltend machen. Gelingt er nicht, müsste er die Kosten ohnehin tragen. Diese angemessene Risikoverteilung gilt um so mehr, wenn der Beweisführer von Anfang an die Frage der Haftung des Sachverständigen in den Raum stellt.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Die Revision wird hinsichtlich der Frage zugelassen, ob das Gericht den Sachverständigen anweisen kann, eine Bauteilöffnung vorzunehmen, die nur der Freilegung des zu untersuchenden Bauteils dient. Insoweit hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung und erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). Denn die Frage wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Der Senat will, wie dargelegt, von den Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte abweichen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 1, 635 BGB oder eines Anspruches auf Beseitigung des Mangelfolgeschadens nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO
§ 404a ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 404a Abs. 4 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 1458, 1459
NZBau 2006, 122, 123
NJW 2004, 2828, 2829
6 O 34/13
5 U 177/99
5 U 87/10
7 W 100/01
15 W 87/03
3 W 30/13
23 W 47/96
4 U 197/95
18 U 50/95
7 W 147/04
7 W 302/06