Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-07, Aktenzeichen 18 Sa 1127/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0307.18SA1127.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03. März 2011 – 1 Ca 6782/10 – unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.039,30 EUR (in Worten: Zweitausendneununddreißig und 30/100 Euro) brutto zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit von Verdachtskündigungen, die auf Beschuldigungen durch einen ehemaligen Kollegen des Klägers beruhen. Außerdem macht der Kläger weitere Vergütung aus Annahmeverzug geltend.
Die Beklagte ist ein international tätiges Transport- und Logistikunternehmen. Sie unterhält in A in der Nähe des B-Flughafens ein Frachtumschlagszentrum, in welchem ein- und ausgehende Paketsendungen bearbeitet werden. Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer, bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet.
Der am XX.XX.19XX geborene Kläger, der ledig ist und keine Unterhaltspflichten hat, wird von der Beklagten seit dem 12. Dezember 2000 in A beschäftigt. Der Kläger arbeitet als GSP Processor/Sorter, zuletzt mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 32 Wochenstunden. In der Zeit ab 01. Mai 2010 war die Arbeitszeit durch Vertrag vom 07. Mai 2010 befristet bis längstens zum 31. Oktober 2010 auf eine Tätigkeit in Vollzeit erhöht (vgl. Vertragskopie als Anlage A 2 zur Klageschrift, Bl. 29 f. d.A.). Durch die Vollzeittätigkeit erzielte der Kläger einschließlich Zuschlägen und Zulagen nach seinen unstreitig gebliebenen Angaben durchschnittlich € 4.078,61 brutto im Monat.
Die Aufgabe eines GSP Processors/Sorters besteht in dem Sortieren von Paketstücken nach deren Bestimmungsort am Laufband. Die Schritte der Bearbeitung einer Sendung werden dokumentiert, hierzu werden zur Datenerfassung Scanner genutzt. In dem Frachtumschlagszentrum Kelsterbach werden Daten zum Verlauf einer Sendung erhoben, wenn die Sendung selbst, die zu einer Sendung gehörenden Dokumente oder Sammelbehälter von Sendungen gescannt werden. Die Mitarbeiter der Beklagten loggen sich mit der ihnen zugeteilten Identifikationsnummer in einen Scanner ein. Die Mitarbeiternummer des Klägers lautet: XXX XXX.
Bei der Beklagten besteht eine Gesamtbetriebsvereinbarung, wonach eine Auswertung der Scan-Protokolle zum Zwecke der Leistungs- und Verhaltenskontrolle von Arbeitnehmern unzulässig ist.
Bei der Beklagten gingen in den Jahren 2008 und 2009 wertvolle Sendungen im Frachtumschlagszentrum A verloren. Polizeiliche Ermittlungen führten zur Verhaftung des Arbeitnehmers C der Beklagten. Bei der Durchsuchung der Wohnung des Herrn C und seines Spindes bei der Beklagten wurde im Januar 2010 aus dem Umschlagszentrum entwendetes Frachtgut gefunden. Herr C gestand Diebstähle bei der Beklagten und belastete außer dem Kläger noch weitere Kollegen als Täter.
Die Beklagte führte mit dem Kläger am 27. Januar 2010 wegen des Verdachts des Diebstahls von Wertsendungen ein Personalgespräch und stellte den Kläger, der die Vorwürfe bestritt, anschließend für rund drei Wochen von der Verpflichtung zur Arbeit frei. Danach arbeitete der Kläger bei der Beklagten an seinem alten Arbeitsplatz weiter, seine Arbeitszeit wurde vorübergehend erhöht.
Am 04. August 2010 erhielten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten Einsicht in die Akten des gegen den ehemaligen Arbeitnehmer C durch die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main geführten Ermittlungsverfahrens (Aktenzeichen: 6310 Js 214599/10). Am 13. August 2010 leiteten die Prozessbevollmächtigten eine Kopie der Akten des Ermittlungsverfahrens an die Beklagte weiter, der Umfang betrug ca. 400 Seiten. Aus den Kopien ergab sich, dass Herr C bei einer Nachvernehmung am 10. Mai 2010 Straftaten durch den Kläger und weitere bereits früher belastete Kollegen geschildert hatte. Zur Wiedergabe des Protokolls der Aussage des Herrn C vom 10. Mai 2010 wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Januar 2011, Bl. 98 – 101 d.A.).
In der Folgezeit wertete die Beklagte Scan-Protokolle von Sendungen aus, die als verloren oder gestohlen gemeldet worden waren.
Mit Schreiben vom 27. August 2010 (Anlage A 9 zur Klageschrift, Bl. 40 - 44 d.A.) forderte die Beklagte den Kläger mit einer Frist bis zum 10. September 2010 auf, zum Vorwurf des Diebstahls von Sendungen erneut Stellung zu nehmen. Bereits zuvor erteilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 25. August 2010 ein Hausverbot und stellte ihn erneut von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei. Der Kläger nahm durch Schreiben seines Anwalts vom 10. September 2010 zu den Vorwürfen Stellung (Anlage A 10 zur Klageschrift, Bl. 45 - 53 d.A.). Auf den Inhalt dieser Anlagen wird Bezug genommen.
Am 13. September 2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat ausführlich zu einer „außerordentlichen Kündigung/Verdachtskündigung, hilfsweise ordentlichen Kündigung/Verdachtskündigung“ des Arbeitsverhältnisses des Klägers an (s. Kopie Anlage B 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Januar 2011, Bl. 155 - 161 d.A.). Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 15. September 2010 der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung (Anlage A 7 zur Klageschrift, Bl. 39 d.A.) und mit weiterem Schreiben vom 17. September 2010 auch einer ordentlichen Kündigung (Anlage B 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Januar 2011, Bl. 164 - 167 d.A.). Wegen des Inhalts der Stellungnahmen wird auf die Anlagen verwiesen.
Schon mit Schreiben vom 15. September 2010, welches dem Kläger am selben Tage zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31. März 2011 bzw. höchst hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Anlage A 6 zur Klageschrift, Bl. 37 d.A.). Am 20. September 2010 erklärte die Beklagte vorsorglich eine weitere ordentliche Kündigung zum 31. März 2011, auch wieder hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Anlage A 11 zur Klageschrift, Bl. 54 d.A.).
Der Kläger wendet sich mit seiner am 05. Oktober 2010 bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingereichten und der Beklagten am 20. Oktober 2010 zugestellten Klage gegen beide Kündigungen und hat klageerweiternd Vergütung für die Zeit von 16. September 2010 bis 30. November 2010 verlangt.
Der Kläger hat bestritten, Sendungen alleine oder gemeinsam mit anderen Arbeitnehmern gestohlen zu haben. Er hat behauptet, sein Verhältnis zu dem früheren Kollege C sei erheblich belastet gewesen. Herr C habe ihn und den ebenfalls beschuldigten Kollegen D wegen ihrer Abstammung, Sprache und Religion gehasst. Herr C habe sich gegenüber Herrn D und ihm immer wieder aggressiv verhalten, sie provoziert und beleidigt. Er habe gegenüber den weiteren Mitarbeitern E und F geäußert, dass er Herrn D und ihm schaden wolle. 2009 habe Herr C gegenüber Vorgesetzten behauptet, er, der Kläger, habe ihn bedroht. Glücklicherweise sei der damalige Vorfall von zwei Betriebsratsmitgliedern und einem Security-Mitarbeiter beobachtet worden. Diese hätten bestätigt, dass vielmehr Herr C ihn bedroht hatte und er passiv geblieben sei. Der Vorfall sei bei der Beklagten auch dokumentiert. Anfang 2009 habe er sich erfolgreich für einen Einsatz auf der Cebit beworben. Dies habe zu einem Wutausbruch von Herrn C geführt, der geltend gemacht habe, dass er sich gar nicht hätte bewerben dürfen, da ihm ein Einsatz versprochen worden sei. Alle Kollegen könnten bestätigen, dass er von Herrn C ständig angefeindet worden sei und versucht habe, so wenig Kontakt wie möglich mit diesem zu haben. Herr C habe erklärt, er werde ihn und andere Kollegen rausschmeißen, wenn er zum Manager aufsteige, solle er einmal gehen müssen „werde er ein paar Leute mitnehmen“.
Der Kläger hat weiter behauptet, die jeweilige Mitarbeiternummer, mit der man sich in einen Scanner einlogge, sei nicht geheim. Es komme vor, dass Mitarbeiter sich mit fremden Nummern einloggten, manchmal würden auch Scanner benutzt, auf denen sich bereits ein Kollege eingeloggt hatte. Erst kürzlich sei er von einem Vorgesetzten per E-Mail wegen eines falschen Sendungskommentars angeschrieben worden. Er habe dann nachgewiesen, dass ein Kollege seine Mitarbeiternummer benutzt haben müsse, da er zur fraglichen Zeit nicht mehr im Betrieb war.
Der Kläger hat außerdem geltend gemacht, die Angaben von Herrn C in der Nachvernehmung vom 10. Mai 2010 seien unglaubwürdig. Er hat behauptet, man könne beim Scannen einer Sendung nicht feststellen, welchen Wert diese habe. „G-Sendungen“ würden als „High-Value-Sendungen“ besonders gesichert. Es sei auch nicht möglich Pakete an sich zu nehmen, da die Arbeitnehmer von Security-Mitarbeitern überwacht würden, insbesondere bei wertvollen Sendungen. Im Pausenraum ließen sich Sendungen nicht verstecken, dort seien nur Tische, Stühle und offene Regale. Herr C habe jedoch einen Schlüssel für das Büro des Managers gehabt, dort müsse es möglich gewesen sein, Sendungen zu verbergen. Es sei wegen der feindseligen Einstellung von Herrn C ihm gegenüber außerdem völlig unwahrscheinlich, dass dieser gerade mit ihm Diebstähle begangen hätte.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei wegen der Regelung in der Gesamtbetriebsvereinbarung auch nicht berechtigt, die Daten der Scan-Protokolle zu nutzen. Die Beklagte schulde ihm Vergütung für die Zeit von 16. September bis 30. November 2010 in Höhe von € 10.196,53 brutto aus Annahmeverzug. Er hat behauptet, er habe in dem gesamten Zeitraum keine Lohnersatzleistungen erhalten.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 15. September 2010 aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 20. September 2010 aufgelöst worden ist; 3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 10.196,53 brutto zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der dringende Verdacht bestehe, dass der Kläger am Arbeitsplatz Frachtsendungen entwendet habe. Herr C habe konkrete Taten detailliert und widerspruchsfrei geschildert. Die Behauptung des Klägers, sein früherer Kollege C habe die Beschuldigungen erfunden, sei als Schutzbehauptung zu bewerten. Der Kläger habe nicht plausibel erklären könne, weshalb Herr C gerade ihn belasten sollte.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe die von Herrn C bei dessen Nachvernehmung am 10. Mai 2010 geschilderten Taten begangen und sich dazu auf das Zeugnis des Herrn C bezogen. Sie hat weiter behauptet, die ihr am 13. August 2010 überlassenen Kopien der Ermittlungsakten hätte sie bis 18. August 2010 gesichtet. Gleichzeitig hätte sie intern ermittelt, indem sie stichprobenartig Scan-Protokolle auswertete. Dabei habe sie festgestellt, dass durch den Kläger bzw. einem auf dessen Mitarbeiternummer XXX geloggten Scan Frachtstücke oder Sendungen gescannt wurden, die später als Verlust gemeldet worden sind. Sie habe folgende Übereinstimmungen erkennen können:
- 15.05.2009: Sendung XXX, Lieferschein über eine Dornblüth Uhr im Wert von € 4.300,00, Scan um 01:32 h.
- 17./18.07.2009: Sendung XXX, Schmucksendung im Wert von ca. US-$ 3.283,81, Scan um 00:37 h und 00:58 h. Außerdem sei die Sendung um 02:12 h durch den ebenfalls beschuldigten Mitarbeiter D gescannt worden.
- 04.05.2009: Sendung XXX des Subunternehmers G, Edelsteine im Wert von € 1.866,95, Scan mit Mitarbeiternummer des Klägers. Danach sei die Sendung durch den weiteren von Herrn C beschuldigten Mitarbeiter H gescannt worden.
- 30.04.2009: Sendung XXX des Kunden I mit Elektronik, Scan um 20:26 h. Zuvor sei die Sendung um 20:07 h durch den weiteren von Herrn C beschuldigten Mitarbeiter J gescannt worden.
- 01.12.2009: Sendung XXX des Kunden K mit zwei Uhren, Scan mit Mitarbeiternummer des Klägers.
Die Beklagte hat weiter behauptet, ihre Arbeitnehmer erhielten über die Frachtpapiere alle Informationen über den Inhalt und den Wert von Sendungen. Außerdem habe der Kläger von den Fahrern des Subunternehmers L Information über die Lieferung von TAG Heuer Uhren erhalten.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch am 03. März 2011 verkündetes Urteil - 1 Ca 6782/10 - der Klage überwiegend stattgegeben. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass zu Lasten des Klägers kein starker, auf objektiven Tatsachen beruhender Verdacht bestehe, dass er Frachtsendungen entwendet habe. Die von Herrn C gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe seien weder hinreichend konkret noch zeitlich bestimmt. Die Beklagte habe auch nicht widerlegt, dass ihre Mitarbeiter besonders überwacht würden. Die vorgelegten Scan-Protokolle genügten ebenfalls nicht zur Begründung eines dringenden Verdachts. Es sei nicht auszuschließen, dass ein Arbeitnehmer beim Scannen eine fremde Mitarbeiternummer nutze, außerdem gebe es bei jeder Sendung Scannungen von verschiedenen Arbeitnehmern. Das Arbeitsgericht hat nur den Zahlungsantrag des Klägers teilweise abgewiesen. Dieser habe nicht dargelegt, welcher Verdienst ihm im November 2010 – nach Auslaufen der befristeten Arbeitszeiterhöhung – entgangen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten sowie des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug im Übrigen wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 192 - 202 d.A.).
Gegen dieses Urteil, welches dem Kläger am 25. Juli 2011 und der Beklagten am 20. Juli 2011 zugestellt worden war, haben beide Seiten Berufung eingelegt.
Die Berufung des Klägers ist am 25. August 2011 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Seine Berufungsbegründung ist nach rechtzeitig gestelltem Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 25. Oktober 2011 eingereicht worden. Die Berufungsschrift der Beklagten ging bereits am 03. August 2000 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht ein. Ihre Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 20. Oktober 2011 an diesem Tag bei Gericht eingegangen.
Der Kläger behauptet, er hätte im November 2010 € 2.039,30 brutto verdient. Darüber hinaus verteidigt er das Urteil des Arbeitsgerichts und wiederholt seinen Vortrag aus erster Instanz. Er bestreitet, dass er in den Schichten arbeitete, in denen die später verloren gegangenen Sendungen gescannt wurden, hilfsweise, dass er diese Sendungen scannte. Er sei außerdem nicht genau festzustellen, wann der Inhalt eines Paketes entnommen worden sein müsse.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03. März 2011 - 1 Ca 6782/10 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere € 2.039,30 brutto zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03. März 2011 - 1 Ca 6782/10 - teilweise abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe auf eine Vernehmung des Zeugen C nicht verzichten dürfen. Der Zeuge C habe nur Beispiele gemeinsamer Tatbegehung mit dem Kläger geben können. Die geschilderten Taten seien möglich und glaubhaft. Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Darmstadt habe – dies ist unstreitig – mittlerweile Anklage gegen den Kläger bei dem Amtsgericht Rüsselsheim erhoben (Aktenzeichen 22 Ds – 1450 Js 64726/10). Die Anklage stütze sich auf dieselben Tatsachen, die sie auch in diesem Kündigungsrechtsstreit vorbringe.
Der von Herrn C berichtet Diebstahl von TAG Heuer Uhren beziehe sich wahrscheinlich auf die Sendung XXX vom 07. April 2009. An diesem Tag hätten der Kläger und der Zeuge C gearbeitet.
Sie behauptet, wertvolle Sendungen könnten bei dem Eingangsscan identifiziert werden. Es sei notwendig, dass zumindest zwei Mitarbeiter bei einem Diebstahl zusammen arbeiteten. Sie habe Herrn C als ruhigen und besonnenen Mitarbeiter erlebt, es sei nie zu einer Auseinandersetzung mit dem Kläger gekommen. Es sei möglich, Sendungen trotz Überwachung der Arbeiten in der Halle zu verbergen und später fortzuschaffen. So habe der Zeuge C geschildert, dass als wertvoll identifizierte Sendungen z.B. in den offenen und länger parkenden Kurierfahrzeugen zwischengelagert würden. Dies sei nach den räumlichen Verhältnissen nicht auszuschließen.
Die Beklagte meint, dass auch die Scan-Protokolle zu einem dringenden Verdacht führten. Der Kläger habe an den Tagen zu der Zeit, an denen er die als Verlust angeführten Sendungen gescannt wurden, auch gearbeitet, wie die Überprüfung der Dienstpläne ergeben habe. Bei den Sendungen XXX und XXX habe er jeweils den letzten physischen Scan vorgenommen. Sie behauptet, es sei nicht gestattet und auch nicht üblich, dass Mitarbeiter mit fremden Mitarbeiternummern scannten.
Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 07. März 2012 (Bl. 366 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03. März 2011 sind gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b und c ArbGG statthaft. Die Parteien haben sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO. Dabei ist nicht erheblich, dass die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung keine Ausführungen dazu gemacht hat, dass das Arbeitsgericht sie zur Zahlung von Annahmeverzugslohn in Höhe von € 6.117,92 brutto verurteilte. Die Begründetheit des Anspruchs des Klägers auf Zahlung der Annahmeverzugsvergütung ab dem Tag nach Zugang der fristlosen Kündigung hängt unmittelbar von der Begründetheit seiner Kündigungsschutzklage ab. Es liegt ein sogenanntes uneigentliches Eventualverhältnis vor, daher genügt es, dass die Beklagte ihre Berufung gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage begründete (vgl. BAG Urteil vom 20. Juli 1989 - 2 AZR 115/87 - NJW 1990, 597 ; BAG Urteil vom 02. April 1987 – 2 AZR 418/86 - NZA 1987, 808 ).
I.
Die Berufung der Beklagten hat jedoch keinen Erfolg, das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 15. September 2010 mit Ablauf dieses Tages noch durch die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen vom 15. September 2010 und 20. September 2010 beendet worden.
Die Voraussetzungen einer wirksamen Verdachtskündigung sind nicht erfüllt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist deshalb nicht abzuändern. Damit bleibt es auch bei der Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger Vergütung in Höhe von € 6.117,92 brutto für die Zeit von 16. September 2010 bis 31. Oktober 2010 zu zahlen.
1. Der Kläger hat mit der am 05. Oktober 2010 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage, welche der Beklagten am 20. Oktober 2010 zugestellt wurde, die Frist gem. §§ 4 Satz 1, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG gewahrt, so dass die Wirksamkeit der ihm gegenüber mit den Schreiben vom 15. September und 20. September 2010 erklärten Kündigungen zu überprüfen war.
2. Nach der vom Arbeitsgericht zutreffend wiedergegebenen Rechtsprechung zu § 626 Abs. 1 BGB wird das Vorliegen eines wichtigen Grundes in zwei Stufen geprüft. Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB abzugeben. Ist hiernach ein Sachverhalt grundsätzlich tauglich, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob diese nach einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände als gerechtfertigt angesehen werden kann.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann dabei nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern im Einzelfall auch der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer darstellen.
Eine Verdachtskündigung ist danach rechtlich zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG Urteil vom 06. Dezember 2001 - 2 AZR 496/00 - NZA 2002, 847; BAG Urteil vom 26. September 2002 - 2 AZR 424/01 - NZA 2003, 991; BAG Urteil vom 06. November 2003 - 2 AZR 631/02 - NZA 2004, 919; BAG Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - NZA 2009, 1137; BAG Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09– NZA 2011, 798) .
a) Die Beklagte erhebt gegenüber dem Kläger den Vorwurf, es bestehe der dringende Verdacht, dass dieser zusammen mit dem früheren Arbeitnehmer C und anderen Kollegen im Frachtumschlagszentrum A Sendungen oder deren Inhalt entwendet habe.
Dies ist als eine erhebliche Vertragsverletzung, welche an sich die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde.
b) Der Vorwurf ist als berechtigter Anlass für eine fristlose Verdachtskündigung gemäß § 626 BGB zu prüfen. Die Beklagte beruft sich nicht auf eine Tatkündigung. Bei dem Kläger ist kein Diebesgut gefunden worden, er wurde nicht bei einem Diebstahl beobachtet. Die Beklagte macht vielmehr geltend, wegen der konkreten Vorwürfe des früheren Arbeitnehmers C und den Ergebnissen ihrer Überprüfung von Scan-Protokollen ihr Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers verloren zu haben, so dass sie nicht mehr mit ihm zusammen arbeiten könne.
Die außerordentliche Kündigung vom 15. September 2010 (Anlage A 6 zur Klageschrift, Bl. 37 d.A.) ist erklärt worden, ohne das in dem Schreiben eine Begründung für die Kündigung angeführt wurde. Der Betriebsrat ist mit dem Schreiben vom 13. September 2010 ausdrücklich zu einer Verdachtskündigung angehört worden (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Januar 2011, Bl. 155 – 161 d.A.).
c) Die formalen Voraussetzungen einer außerordentlichen Verdachtskündigung sind erfüllt. Die Beklagte hat den Kläger vor Ausspruch der Kündigung durch das Schreiben vom 27. August 2010 angehört. Die Beschuldigungen durch Herrn C wurden in diesem Schreiben ausführlich dargelegt, die Scan-Protokolle, auf welche die Beklagte ihren Verdacht zusätzlich stützt, waren beigefügt (Anlage A 9 zur Klageschrift, Bl. 40 – 44 d.A.) Der Kläger hat die Gelegenheit zur Stellungnahme genutzt.
d) Die Kammer folgt der Bewertung des Arbeitsgerichts, dass weder die Aussage des früheren Arbeitnehmers C bei seiner Vernehmung am 10. Mai 2010, welche die Beklagte sich zu Eigen gemacht hat, noch die Auswertung der Scan-Protokolle einen dringenden Tatverdacht begründen, der sich auf objektive Tatsachen stützt.
aa) Es kann unterstellt werden, dass es möglich ist, den Wert von Sendungen zu erkennen oder dass Arbeitnehmer der Beklagten in der Vergangenheit Informationen zugänglich waren, welche Pakete einen wertvollen Inhalt hatten. In dem Frachtumschlagszentrum der Beklagten ist es in den Jahren 2008 und 2009 unstreitig zu erheblichen Diebstählen gekommen. Es ist nach den Schilderungen der Beklagten auch naheliegend, dass solche Diebstähle nicht von Einzeltätern begangen wurden, sondern zumindest zwei Arbeitnehmer kooperieren mussten, um eine als wertvoll identifizierte Sendung aus der ordnungsgemäßen Bearbeitung herauszunehmen und dann aus der Halle zu entfernen. Schließlich ist der Beklagten zuzustimmen, dass die von ihrem früheren Arbeitnehmer geschilderten Taten des Klägers möglich und durchführbar erscheinen. Es kann jedoch nicht mit dem für eine Verdachtskündigung notwendigen dringenden Tatverdacht davon ausgegangen werden, dass der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit die ihm vom Zeugen C zugeschriebenen Taten begangen hat.
(1) Das Arbeitsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Angaben des Zeugen C weder hinreichend konkret noch ausreichend bestimmt waren. Sie haben der Beklagten keine Überprüfung ermöglicht, ob die geschilderten Taten tatsächlich vom Kläger und nicht von einem anderen Arbeitnehmer begangen wurden. Der Zeuge C hat zwar bestimmte Taten und Vorgehensweisen genau geschildert, diese hätten aber statt von dem Kläger ebenso auch von einem anderen Täter begangen werden können. Das Risiko, dass der Zeuge C den Kläger belastete, um damit zugleich einen tatsächlichen Mittäter zu entlasten und möglicherweise auch dem Kläger Schaden zuzufügen, ist nicht auszuschließen. Er war daher nicht zu vernehmen.
Es braucht nicht entschieden zu werden, ob eine Verdachtskündigung bereits berechtigt sein kann, wenn ein Arbeitnehmer von einem Arbeitskollegen durch konkrete Vorwürfe belastet wird. Der Zeuge C hat erhebliche Straftaten zulasten der Beklagten begangen. Es ist nicht auszuschließen, dass er den Kläger verleumdet. Seine Angaben enthalten, wie nachstehend ausgeführt wird, keine Anhaltspunkte, welche erkennen lassen, dass die jeweils geschilderte Tat nur vom Kläger begangen worden sein kann. Seine Tatschilderungen würden nicht an Bedeutung und Nachvollziehbarkeit verlieren, wenn man den Namen des Klägers durch den Namen eines anderen Arbeitnehmers der Beklagten in derselben Funktion ersetzte. Sie genügen daher nur für einen Tatverdacht, dass die Beklagte von weiteren Arbeitnehmern bestohlen wurde, nicht aber für einen dringenden Tatverdacht gegen den Kläger.
(2) Die Beklagte hat anlässlich der Verhandlung vom 07. März 2012 eingeräumt, dass sie die Aussagen des Zeugen C vom 10. Mai 2010 über den Kläger keinem der ihr bekannt gewordenen Diebstähle oder Verluste zuordnen konnte.
Die Sendung vom September 2009 mit Gold– und Silberschmuck, den sich der der Kläger und der Zeuge C nach dessen Aussage geteilt haben sollen, ist von der Beklagten nicht identifiziert worden, obwohl der Goldschmuck bei dem Zeugen C gefunden wurde. Es war daher nicht möglich, überhaupt zu überprüfen, ob der Kläger an dem Tag arbeitete, an dem der Schmuck entwendet worden sein muss.
Auch die Behauptung von Herrn C, dass der Kläger TAG Heuer Uhren entwendete, hat sich nicht als Verdacht bestätigen lassen. Das von dem Zeugen geschilderte Vorgehen, die Pakete mit den Uhren zunächst auf der Ladefläche der Kurierfahrzeuge zu verstecken, kann auch von einem anderen Arbeitnehmer praktiziert worden sein. Der Kläger war nicht der einzige Arbeitnehmer, der Sendungen dieser Uhren bearbeitete. Die Behauptung der Beklagten in der Berufung, es müsse sich um die Sendung XXX vom 07. April 2009 gehandelt haben, wird von den Unterlagen, die sie einreichte, nicht gestützt. Wie in der Verhandlung vom 07. März 2012 erörtert, folgt aus der Anlage B 11 zur Berufungsbegründung (Bl. 286 d.A.) lediglich, dass am 07. April 2009 Metallteile gestohlen wurden, deren Wert in der Übersicht mit € 500,00 angegeben ist. Ein Uhrendiebstahl als weiterer Diebstahl ist nicht angeführt. Neben dem Kläger arbeiteten am 07. April 2009 (Datum angeführt als Nr. 21 in der Anlage B 10, Bl. 285 d.A.) noch 10 andere Arbeitnehmer.
Darüber hinaus hat der Zeuge behauptet, der Kläger komme auch für den Diebstahl von Schmucksendungen des Subunternehmers G in Betracht, er habe außerdem beobachtet, dass den Kläger häufiger Sendungen in den Pausenraum gebracht hätte. Diese Belastungen sind sehr pauschal. Die Beklagte hat sich nicht mit dem Argument des Klägers auseinandergesetzt, dass im Pausenraum nichts versteckt werden könne. Sie hat außerdem auch im Berufungsrechtszug nicht angegeben, wie es möglich war G-Sendungen zu entwenden, obwohl diese nach der unbestritten gebliebenen Behauptung des Klägers als „High-Value-Sendungen“ besonders gesichert waren.
(3) Die Beklagte hat außerdem nicht dargelegt, in welcher Weise sie der Behauptung des Klägers nachgegangen ist, dass der Arbeitnehmer C ihn wahrscheinlich belastete, weil er ihn schon vor seiner Kündigung drangsalierte und versuchte, ihm zu schaden. Die Behauptung der Beklagten, der Zeuge C sei als ausgeglichener und ruhiger Mitarbeiter erlebt worden, der keine detailreichen Vortrag des Klägers nicht. Der Kläger hat angegeben, dass der Zeuge ihn zu Unrecht eines Angriffs beschuldigte. Es sei dokumentiert, dass er nur durch zufällige Zeugen, darunter zwei Mitgliedern des Betriebsrats, entlastet worden sei. Auch der Betriebsrat hat in seiner Stellungnahme vom 17. September 2010 über die Stellungnahme der Personalreferentin M zu einem Vorfall mit Handgreiflichkeiten zwischen dem Kläger und Herrn C berichtet. Der Betriebsrat hat außerdem generell auf Feindschaften zwischen Herrn C und anderen Mitarbeitern hingewiesen. Der Kläger hat zwei Arbeitskollegen benannt, gegenüber denen der Zeuge C erklärt haben soll, er hasse den Kläger und wolle ihm schaden. Konflikte können durch unterschiedliche Religionszugehörigkeit begründet sein. Der Kläger ist Christ irakischer Abstammung, der Zeuge C Moslem. Es ist nicht bekannt, ob und mit welchem Ergebnis die Beklagte die Vorwürfe des Klägers gegen den Zeugen C überprüft hat. Dies wäre jedoch im Hinblick auf die erhebliche Belastung des Klägers durch den ehemaligen Kollegen C geboten gewesen.
bb) Auch die Überprüfung der Scan-Protokolle hat keine erheblichen Verdachtsmomente gegen den Kläger erbracht. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagte nach der in diesem Rechtsstreit nicht vorgelegten Gesamtbetriebsvereinbarungen zur Verwendung der Daten aus den Scan-Protokollen überhaupt berechtigt war, diese zur Überprüfung des Verdachts zu nutzen. Ebenso kann offen bleiben, ob die zweiwöchige Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB bis zum 27. August 2010 gehemmt war, weil die Beklagte die sich aus der Ermittlungsakte ergebenden Verdachtsmomente ab dem 13. August 2010 mit der gebotenen Eile überprüfte (vgl. BAG Urteil vom 02. März 2006 – 2 AZR 46/05– NZA 2006, 1211 ).
(1) Nach den Scan-Protokollen besteht zwar ein Verdacht, dass die Sendungen, die von der Beklagten als verloren gegangen angeführt wurden, von dem Kläger entwendet worden sein können. Dieser Verdacht ist jedoch nicht dringend. Treffen die Behauptungen der Beklagten zu, dass der Kläger am 15. Mai 2009 und 17./18 September 2009 arbeitete, als die Sendungen XXX XXX und XXX jeweils mit seiner Mitarbeiternummer das letzte Mal tatsächlich gescannt wurden (physischer Scan), bevor danach nur noch Sendungspapiere (Papierscan) oder Behälter (Sammelscan) erfasst wurden, lässt sich nicht daraus schließen, dass der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit als Täter in Betracht kommen muss.
Die Beklagte hat zwar vorgetragen, dass es nicht gestattet und üblich sei, dass Arbeitnehmer Sendungen scannen und dabei fremde Mitarbeiternummern nutzen. Dies genügt jedoch nicht. Der Kläger hat dargelegt, dass die Nutzung einer Mitarbeiternummer durch Dritte erfolgt und hat dazu ein konkretes Beispiel genannt. Hierauf ist die Beklagte nicht eingegangen. Ihr pauschales Bestreiten, dass Arbeitnehmer auch mit fremden Mitarbeiternummern scannten, ist daher unzureichend. Sie hat außerdem nicht bestritten, dass die Mitarbeiternummern nicht geheim sind, sondern dass die Arbeitnehmer wissen, welcher Kollege sich mit welcher Nummer einloggt.
Der Kläger hat außerdem geltend gemacht, dass die Sendung XXX bei dem Empfänger eintraf, allerdings ohne Inhalt. Es ist offen, wann der Inhalt der Sendung entwendet wurde. Die Beklagte hat nicht erläutert, warum der Kläger, wenn er als Letzter die Sendung in Kelsterbach tatsächlich gescannt hat, hätte merken müssen, dass der Inhalt fehlte oder diesen vielmehr entnommen hat, wenn danach der Diebstahl erst von dem Empfänger bemerkt wurde. In Bezug auf die Sendung XXX ist nicht nachvollziehbar, warum ein Diebstahl durch einen anderen Arbeitnehmer ausscheiden muss, wenn der Kläger, wie die Beklagte behauptet, den letzten physischen Scan vornahm.
(2) Bei den übrigen Sendungen hat der Kläger nur als einer von mehren Arbeitnehmern gescannt, wenn man unterstellt, dass er zu dieser Zeit arbeitete. Es ist unklar geblieben, wie viele Scan-Protokolle von Sendungen, die als verloren oder gestohlen gemeldet wurden, von der Beklagten überhaupt bei ihrer als „Stichprobe“ bezeichneten Kontrolle überprüft wurden. Wie stark ein Verdacht ist, der darauf gestützt wird, dass ein Arbeitnehmer Sendungen scannte, die nicht oder nicht vollständig bei dem Empfänger ankamen, lässt sich daher nicht einschätzen. Welcher Prozentsatz an „Treffern“ entfiel auf den Kläger, bei wie vielen gestohlen oder als verloren gegangen gemeldeten Sendungen, welche die Beklagte überprüfte, ist seine Mitarbeiternummer nicht benutzt worden?
cc) Soweit die Beklagte in der Verhandlung vom 07. März 2012 geltend gemacht hat, viele Diebstähle oder Verluste würden gar nicht registriert, weil sie über eine Versicherung abgewickelt würden, darf dies nicht zum Nachteil des Klägers gereichen. Es steht fest, dass im Frachtumschlagszentrum in A Diebstähle begangen wurden und es besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass neben dem Zeugen C weitere Arbeitnehmer Täter waren. Die Belastung des Klägers durch die Aussage des Zeugen C genügt aus den oben angeführten Gründen jedoch nicht, einen dringenden Verdacht anzunehmen. Dieses Ergebnis wird durch den Umstand, dass verloren oder gestohlen gemeldete Sendungen auch von dem Kläger gescannt wurden, nicht verändert. Die Sendungen werden überwiegend nachts bearbeitet. Nach einer von der Beklagen vorgelegten Auswertung kommen in einer Nacht – mit unterschiedlichen Schichtzeiten – durchschnittlich 11 Arbeitnehmer zum Einsatz, die die Sendungen bearbeiten (vgl. Anlage B 10 zum Schriftsatz vom 10. Oktober 2011, Bl. 285 d.A.). Bei bis zu vier verschiedenen Mitarbeiternummern in den Scan-Protokollen einer Sendung (vgl. Anlagenkonvolut B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Januar 2011, Bl. 102 – 140 d.A.) lässt sich aus dem Umstand, dass verloren gegangene oder gestohlene Sendungen auch von einem beschuldigten Mitarbeiter gescannt wurden, kein gewichtiges Indiz ableiten.
Schließlich ist die Anklage der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Darmstadt, die diese gegen den Kläger bei dem Amtsgericht Rüsselsheim erhoben hat, und über deren Zulassung noch nicht entschieden wurden, kein hier ausschlaggebendes Indiz für einen dringenden Tatverdacht. Die Kammer kann nicht überprüfen, welche Ermittlungsergebnisse der Anklage zu Grunde liegen, die dazu geführt haben müssen, einen hinreichenden Tatverdacht iSd. §§ 170 Abs. 1, 203 StPO zu bejahen. Die Beklagte konnte dies gegebenenfalls zum Anlass zur Einleitung eines neuen Kündigungsverfahrens nehmen (vgl. BAG Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09– NZA 2011, 798 ). Das Gewicht der in diesem Rechtsstreit zur Rechtfertigung eines dringenden Verdachts vorgetragenen Argumente wird dadurch jedoch nicht verändert.
3. Die mit dem Schreiben vom 15. September 2010 von der Beklagten hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist bereits unwirksam, da sie entgegen § 102 Abs.1 und Abs. 2 S. 1 BetrVG vor Ablauf der Frist von einer Woche für eine Stellungnahme des Betriebsrats erfolgte.
Die weitere ordentliche Verdachtskündigung vom 20. September 2010, welche die Beklagte deshalb vorsorglich erklärte, scheitert wie die außerordentliche Kündigung vom 15. September 2010 daran, dass kein dringender Verdacht für Diebstähle durch den Kläger bejaht werden kann, wie bereits durch das Arbeitsgericht festgestellt.
4. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit Ablauf des 15. September 2010 geendet hat, ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger nach § 615 S. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger die in der Zeit von 16. September 2010 bis 31. Oktober 2010 geschuldete Vergütung zu zahlen. Deren Höhe hat der Kläger in beiden Instanzen unwidersprochen mit € 6.117,92 brutto berechnet. Abzüge nach § 115 Abs. 1 SGB X sind nicht zu machen.
II.
Die Berufung des Klägers ist erfolgreich. Das Arbeitsgericht hatte den Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn für den Monat November 2010 abgewiesen, weil der Kläger keine Angabe zu der Höhe der Vergütung gemacht hatte, die er nach Auslaufen der befristeten Arbeitszeiterhöhung durch den Vertrag vom 07. Mai 2010 erzielt hätte. Der Kläger hat mit der Berufung behauptet, er hätte im November 2010 € 2.039,30 verdienen können. Die Beklagte ist dem nicht entgegen getreten, sie hat zu der Berufung des Klägers nicht Stellung genommen. Der Anspruch ergibt sich in der unstreitigen Höhe aus § 615 S. 1 BGB.
Die Beklagte hat als unterlegene Partei gem. §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung und des Rechtsstreits insgesamt zu tragen.
Zur Zulassung der Revision besteht bei der vorliegenden Einzelfallentscheidung kein gem. § 72 Abs. 2 ArbGG begründeter Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 4 Satz 1, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 170 Abs. 1, 203 StPO
§ 102 Abs.1 und Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 615 S. 1 BGB
§ 115 Abs. 1 SGB X
§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 597
NZA 1987, 808
NZA 2002, 847
NZA 2003, 991
NZA 2004, 919
NZA 2009, 1137
NZA 2011, 798
NZA 2006, 1211
1 Ca 6782/10
10 Js 214599/10
50 Js 64726/10
2 AZR 115/87
2 AZR 418/86
2 AZR 496/00
2 AZR 424/01
2 AZR 631/02
2 AZR 474/07
2 AZR 825/09
2 AZR 46/05