Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-11-24, Aktenzeichen 8 U 70/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:1124.8U70.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Vor dem BGH (VIII ZR 5/17) ist die Klage zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.03.2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin - 12 O 54/14 - insoweit abgeändert, dass die Feststellungswiderklage der Beklagten (Tenor zu 3 des Landgerichtsurteils) abgewiesen wird.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung wegen der Kosten aus diesem Urteil und wegen 70 % der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte als Leasingnehmerin hat mit der Klägerin als Leasinggeberin am 18./23.02.1994 einen Immobilien-Leasingvertrag über die noch zu errichtende Büroimmobilie ... geschlossen. Der Vertrag ist als Anlage 4 zum notariellen Vertrag vom 23.02.1994 (vorgelegt als Anl. B 2) beurkundet worden. Auf die Widerklage der Beklagten hat das Landgericht festgestellt, dass der zwischen den Parteien bestehende Immobilien-Leasingvertrag vom 23.02.1994 als auf unbestimmte Zeit anzusehen ist und zur Begründung ausgeführt, dass der Vertrag zur Höhe des Mietzinses den Anforderungen an die Schriftform (§§ 550, 578 BGB) nicht genüge. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der von der Klägerin angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.
Die Beklagte hat den Leasingvertrag mit Schreiben vom 18.06.2015 unter Berufung auf den vom Landgericht bestätigten Formmangel zum 31.12.2015 gekündigt (Anl. BTW 7).
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:
Das Landgericht habe verkannt, dass die Höhe der Mietzinsraten nach dem schriftlich fixierten Vertragsinhalt sowohl hinreichend bestimmt als auch sonst ausreichend bestimmbar sei. Die Regelung in Ziff. 3.2 der „Zusatzvereinbarung Nr. 1: Mieten“ (Anl. B 5) ermögliche die Berechnung der Miethöhe bei Überschreitung der ursprünglich angenommenen Gesamtinvestitionskosten (GIK) unter Heranziehung außerhalb des Vertrags gelegener Umstände. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2014, 1300) sei es ausreichend, dass für einen möglichen Erwerber die maßgeblichen Umstände so aus der schriftlichen Vereinbarung zu entnehmen seien, dass er beim Vermieter oder Mieter entsprechende Nachforschungen anstellen könne.
Nichts anderes gelte für die im Jahr 2007 vorgenommene Konversion des Darlehens der ... Lebensversicherungs-AG in das Schuldscheindarlehen der ... AG. Eine Nachfrage eines Erwerbers würde ergeben, dass eine Konversion mit einhergehender Reduzierung des Mietzinses erfolgt sei.
Mit Schriftsatz vom 19.02.2016 macht die Klägerin ferner geltend, dass das Schriftformerfordernis des § 550 BGB nach seinem Sinn und Zweck auf den streitgegenständlichen Leasingvertrag schon nicht anwendbar sei. Der Hauptzweck des § 550 BGB, dem Immobilienerwerber vor Eintritt in den Mietvertrag eine Information über die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag zu ermöglichen, sei nicht einschlägig, da es sich um ein Unterleasingverhältnis handele und ein potentieller Erwerber allenfalls in das Oberleasingverhältnis mit der Erbbauberechtigten, nicht aber in das Unterleasingverhältnis eintreten könne. Der subsidiäre Zweck der Schriftform, einen Übereilungsschutz zu gewährleisten, komme vorliegend ebenfalls nicht zum Tragen, da die Parteien intensiv über das umfassende Vertragswerk verhandelt hätten und sogar anwaltlich vertreten gewesen seien.
Die Berufung der Beklagten auf einen Schriftformmangel sei auch treuwidrig, da sämtliche als formunwirksam angegriffenen Vereinbarungen allein auf Betreiben der Beklagten abgeschlossen und lediglich für sie vorteilhaft seien.
Die Leasingverhältnisse dienten allein der Realisierung der Gebäudefinanzierung auf einem eigenen Grundstück der Beklagten. Entsprechend sei im Erbbaurechtsvertrag geregelt, dass die Fondsgesellschaft als Erbbauberechtigte über das Objekt nicht zulasten der Beklagten verfügen könne. Ferner enthalte der Erbbaurechtsvertrag in Ziff. 13 ein Heimfallrecht. Im Ergebnis werde die Beklagte damit nicht wie ein klassischer Mieter, sondern vielmehr wie ein Eigentümer und Darlehensnehmer gestellt. Die Beklagte versuche, nachdem sie mit Hilfe der Leasingkonstruktion einen überteuerten Prachtbau errichten ließ, nunmehr unter Berufung auf das nicht einschlägige rein mietrechtliche Schriftformerfordernis sich von einem ihr aus ökonomischen Gründen lästig gewordenen Finanzierungs-Leasingvertrag zu lösen.
Eine vorzeitige Beendigung des Leasingvertrags würde zudem nicht nur für die Klägerin, sondern auch für die Anleger der Fondsgesellschaft zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen, was ebenfalls eine Treuwidrigkeit der Berufung auf einen Schriftformmangel begründe.
Die Klägerin beantragt,
das am 12.03.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin -12 O 54/14- teilweise abzuändern und die Widerklage vollumfänglich abzuweisen,
hilfsweise, das Urteil des Landgerichts hinsichtlich Ziff. 1 der Widerklage aufzuheben und insofern den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung vor:
Die §§ 550, 578 BGB seien auch auf ein Untermiet(bzw. -leasing)Verhältnis anwendbar. Auch sei die Warnfunktion des § 550 BGB vorliegend betroffen, da beide Parteien verkannt hätten, dass sie einen von Anfang an nicht der Schriftform genügenden Leasingvertrag geschlossen hätten. Die Berufung auf den Formmangel sei nicht treuwidrig. Eine Treuwidrigkeit gegenüber der Klägerin könne ohnehin nicht mit den Interessen der Kommanditisten des geschlossenen Immobilienfonds von ... KG begründet werden.
Die Miethöhe sei aus dem Vertrag nicht bestimmbar. Die Zahlungsklage der Klägerin sei auf 12 Rechenschritte gestützt, die in der Vereinbarung der Parteien nicht niedergelegt seien. Die von der Klägerin angeführte Entscheidung BGH NJW 2014, 1300 sei nicht einschlägig. Denn der vorliegende Vertrag enthalte kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zugunsten der Klägerin. Vielmehr folge die Miethöhe aus der vertraglichen Regelung selbst: Soweit zusätzliche Finanzierungsmittel zu bedienen seien, erhöhten sich die Leasingraten unmittelbar, aber ohne dass dabei klar wäre, in welchem Umfang eine Erhöhung stattfinden solle.
Die Parteien seien vorliegend zudem von Ziff. 3.2. der zweiten „Zusatzvereinbarung Nr. 1: Mieten“ abgewichen. Wegen einer Verrechnung im Dreieck der von der ... KG an die Beklagte zu zahlenden Darlehensannuität für die Zusatz-Baukosten mit dem Anspruch der Klägerin auf erhöhte Leasingraten habe die Beklagte erhöhte Leasingzahlungen nicht erbracht.
Neben den vom Landgericht aufgegriffenen Mängeln leide der Vertrag an weiteren Schriftformmängeln. Die Nachträge 2 und 3 nähmen nur auf den Ursprungsvertrag Bezug, nicht aber auch auf die vorangehenden Nachträge. In Nachtrag 2 sei die Laufzeit für einen „Bauteil A“ und einen „Bauteil B“ gesondert geregelt, ohne dass ersichtlich sei, wie die Bauteile abgegrenzt seien. Um trotz durch Tilgungseffekte sich ständig ändernden Finanzierungskosten und damit Leasingraten zu gleichbleibenden Quartalsraten innerhalb eines Jahres zu kommen, seien diese „linearisiert“, d.h. für das Jahr addiert und durch vier dividiert worden; diese einvernehmliche Übung sei nicht schriftlich vereinbart worden. Die Umsatzsteuer-Sondervereinbarung (Anlage B 10), mit der die Beklagte nicht mehr wie bisher im Umfang eines Drittels, sondern (vorläufig) von 60 % auf die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 UStG verzichtet habe, enthalte keine qualifizierte Bezugnahme auf den Leasingvertrag. Schließlich habe das Konversions-Darlehen wegen Zinsermäßigung im Vergleich zum abgelösten Darlehen zu einer Ermäßigung der Leasingraten geführt, ohne dass ein der Schriftform genügender Nachtrag geschlossen worden sei.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 14.07.2015 verwiesen.
Der Senat hat die Parteien mit Verfügung vom 14.07.2016 darauf hingewiesen, dass zweifelhaft sei, ob die Vorschrift des § 550 BGB i.V.m. § 578 BGB auf den Immobilienleasingvertrag der Parteien anwendbar ist. Die Beklagte hat daraufhin mit Schriftsatz vom 16.09.2016 angekündigt, im Termin zur mündlichen Verhandlung den folgenden weiteren Antrag zu stellen:
„2.hilfsweise festzustellen, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Immobilienleasingvertrag über die Büroimmobilie ... ... vom 23.02.1994 nichtig ist.“
Sie vertritt die Ansicht, dass der Haupt-Leasingvertrag zwischen der von ... KG und der Klägerin wegen Nichtbeurkundung der Leasingraten an einem Formmangel nach § 313 BGB a.F./§ 311 b BGB n.F. leide, der nach §§ 125, 139 BGB auch die Nichtigkeit des (Unter-)Leasingvertrags der Parteien zur Folge habe und nicht durch Grundbucheintragung geheilt sei. Auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 16.09.2016 wird Bezug genommen.
Nach Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2016, dass es sich bei dem angekündigten Antrag zu 2 um eine nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO unzulässige Anschlussberufung handele, die auch ohne Antrag als unzulässig zu verwerfen sein dürfte, hat der Beklagtenvertreter erklärt, dass eine Anschlussberufung nicht beabsichtigt gewesen sei, und er für den Fall, dass das Gericht eine solche dennoch sehe, diese zurücknehme.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
I. Die im Jahr 2013 erhobene Widerklage auf Feststellung, dass der zwischen den Parteien bestehende Immobilienleasingvertrag über die Büroimmobilie ... vom 23.02.1994 als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt, ist nach § 256 Abs.1 ZPO zulässig (s. BGH, Urt. v. 18.10.2000 - XII ZR 179/98, NJW 2001, 221).
Das Feststellungsinteresse ist nicht mit dem Ausspruch der Kündigung der Beklagten vom 18.06.2015 entfallen. Sie ist nicht gezwungen, gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nunmehr die Widerklage auf die Feststellung der Beendigung des Leasingverhältnisses zu richten. Für die letztgenannte Feststellung ist die Kündbarkeit des Vertrags, also die Feststellung, dass er als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt, nur eine Vorfrage. Sollte die Kündigung aus anderen Gründen unwirksam sein, wäre dem ursprünglichen Feststellungsinteresse der Beklagten nicht genügt.
II. Die Feststellungswiderklage ist unbegründet.
1) Die Regelung der §§ 550, 578 BGB ist auf den vorliegenden Immobilienleasingvertrag nicht anwendbar.
a) Die Anwendung der mietrechtlichen Formvorschrift ist nicht durch die ständige Rechtsprechung des BGH vorgegeben, wonach auf den - gesetzlich nicht geregelten - Finanzierungsleasing-vertrag „in erster Linie“ Mietrecht anzuwenden sei (s. etwa BGH, Urt. v. 25.01.1989 - VIII ZR 302/87, BGHZ 106, 304 = NJW 1989, 1279 unter II.1 für Immobilien-Leasingvertrag; Urt. v. 08.11.1989 - VIII ZR 1/89, NJW-RR 1990, 182, 183 unter II.4.a) bzw. es sich um einen „atypischen Mietvertrag“ handele (BGH, Urt. v. 04.02.2004 - XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19 = NZM 2004, 340 unter 2.b.ee). Soweit in der Literatur (ohne weitere Begründung) unter Hinweis auf diese rechtliche Einordnung des BGH die Vorschriften der §§ 550, 578 BGB auf Immobilien-Leasingverträge für anwendbar erklärt werden (s. Koch in: MüKo, BGB, Bd. 3, 6. Aufl., Leasing Rn 12; Stoffels in: Staudinger, Leasing, Neub. 2014, Rn 26; Beckmann in: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, 2. Aufl., § 5 Rn 47; Scharff in: Beckmann/Scharff, Leasingrecht, 4. Aufl., § 2 Rn 75; Engel NZM 1998, 785, 786; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., vor § 535 Rn 48; Ehlert in; Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 535 Rn 51; Heintzmann in: Soergel, BGB, 13. Aufl., § 550 Rn 2; Drettmann/Jatzek in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Rn I 90; Leonhard in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 2015, vor § 535 BGB Rn 49, 53), ist dem nicht zu folgen.
Wie der BGH in einer neueren Entscheidung überzeugend betont hat, haben der Immobilienleasingvertrag und der Mietvertrag über Geschäftsräume eine unterschiedliche „Rechtsnatur“ (s. BGH, Urt. v. 26.11.2014 - XII ZR 120/13, NJW-RR 2015, 615 Tz 25). Das Immobilienleasing stellt eine besondere Form des Finanzierungsleasings dar, um den Erwerb von Grundstücken oder die Errichtung baulicher Anlagen zu finanzieren. Auch für einen Immobilienleasingvertrag ist daher kennzeichnend, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer eine Sache oder eine Sachgesamtheit gegen ein in Raten zu zahlendes Entgelt zum Gebrauch für eine fest vereinbarte - und beim Immobilienleasing regelmäßig lange - Vertragslaufzeit überlässt, wobei die Gefahr und die Haftung für Instandhaltung, Sachmängel, Untergang und Beschädigung der Sache allein den Leasingnehmer trifft. Der Leasingnehmer deckt mit den während der Vertragslaufzeit entrichteten Leasingraten die Anschaffungs- und Herstellungskosten sowie alle Nebenkosten einschließlich der Finanzierungskosten des Leasinggebers, beim Immobilienleasing möglicherweise noch durch ein zusätzlich zu gewährendes Mieterdarlehen, vollständig ab. Der Leasingvertrag unterscheidet sich von einem gewöhnlichen Mietvertrag über Geschäftsräume in erheblicher Weise. Bestimmende Kriterien des Mietvertrags sind die Gebrauchsüberlassung einer Sache gegen Zahlung eines regelmäßig nach Zeitabschnitten bemessenen Mietzinses. Beim Leasingvertrag tritt zu diesen auch für ihn wesentlichen Merkmalen regelmäßig hinzu, dass der Leasinggeber zum Zwecke der Befriedigung eines Investitionsbedarfs des Leasingnehmers das zum Gebrauch zu überlassende Leasinggut beschafft und vorfinanziert, so dass das Entgelt auf eine Amortisation der Gesamtinvestitionskosten (GIK) ausgerichtet ist (s. BGH a.a.O., Tz 26, 29, 32). Die unterschiedliche Natur von Gewerbemietvertrag einerseits und Immobilienleasingvertrag andererseits kommt auch in einer anderen Qualifikation der Hauptleistungspflichten zum Ausdruck. Während den Vermieter nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB über die gesamte Vertragszeit eine Pflicht zur Gebrauchsüberlassung in vertragsgemäßem Zustand trifft, ist diese bei typischer Ausgestaltung eines Leasingvertrags infolge der Abwälzung der Sach- und Gegenleistungsgefahr auf den Leasingnehmer auf die Verpflichtung reduziert, diesen nicht im Gebrauch zu stören, d.h. ihm den Leasinggegenstand zu belassen (s. BGH, Urt. v. 04.11.2009 - XII ZR 170/07, NJW-RR 2010, 483 Tz 21; Urt. v. 30.09.1987 - VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198 unter II.2.b.aa). Die unterschiedliche wirtschaftliche Funktion und Ausgestaltung beider Vertragstypen schlägt sich zudem in einer verschiedenen rechtlichen Qualifikation des Entgelts nieder. Während Mietforderungen im Allgemeinen als aufschiebend bedingte Forderungen anzusehen sind, weil der Anspruch auf Entrichtung der Miete - ähnlich wie der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste - erst zum Anfangstermin des jeweiligen Zeitraums der Nutzungsüberlassung entsteht (s. BGH, Urt. v. 25.04.2013 - IX ZR 62/12, NJW 2013, 2429 Tz 28; Urt. v. 17.09.2009 - IX ZR 106/08, BGHZ 182, 264 = NJW 2010, 444 Tz 10 m.N.), handelt es sich bei den Forderungen auf Zahlung der Leasingraten in der Grundmietzeit des Finanzierungsleasings - bei üblicher Ausgestaltung des Leasingvertrags - um betagte Forderungen, die bereits mit Abschluss des Vertrags entstehen und nur hinsichtlich ihrer Fälligkeit vom Ablauf einer Frist abhängen. Diese rechtliche Einordnung ist gerade Folge dessen, dass der Leasinggeber bei typischer Ausgestaltung des Leasingver-hältnisses seine wesentliche Gegenleistungspflicht für die monatlich fällig werdenden Mietzinsen bereits zu Beginn des Vertrags mit Übergabe des Leasingobjekts erbringt (vgl. BGH, Urt. v. 04.11.2009, a.a.O., Tz 21). Für sie ist maßgeblich, dass die Forderung auf Zahlung der Leasingraten in jeder Weise durch den Leasingvertrag rechtlich von vornherein festgelegt ist, weil die feste Dauer der Mietzeit, die Fälligkeit und die Höhe der Leasingraten wesentlicher Bestandteil des Finanzierungsleasings sind, bei dem Kündigungsmöglichkeiten vor Ablauf der Grundmietzeit in der Regel ausgeschlossen sind. Ferner kommt hinzu, dass die vereinbarten Leasingraten nicht nur das Entgelt für eine zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung, sondern zugleich für die vom Leasinggeber erbrachte Finanzierungsleistung sind, was ebenfalls rechtfertigt, sie als betagte Forderungen zu behandeln (s. BGH, Urt. v. 25.04.2013, a.a.O., Tz 29; Urt. v. 04.11.2009, a.a.O., Tz 20; Urt. v. 14.12.1989 - IX ZR 283/88, BGHZ 109, 368 = NJW 1990, 1113 unter II.2.b.bb; Urt. v. 28.03.1990 - VIII ZR 17/89, BGHZ 111, 84 = NJW 1990, 1785 unter II.2.d.bb).
Der Vertrag der Parteien erfüllt die typischen Merkmale eines Immobilienleasingvertrags, der zusammen mit den weiteren in der notariellen Urkunde vom 23.02.1994 enthaltenen vertraglichen Regelungen allein dem Interesse der Beklagten an der Finanzierung der Gebäudeerrichtung auf ihrem Grundstück (und dem des ... e.V.) dienen sollte. Zu diesem Zweck hat die Beklagte der Immobilien-Vermietungsgesellschaft von ... KG ein Erbbaurecht bestellt, sich von dieser als Generalübernehmer mit der Gebäudeerrichtung beauftragen lassen (Anl. B 9) und hat das Bürogebäude - nach Einschaltung der Klägerin als Hauptleasingnehmerin - von dieser zu gleichen Bedingungen (unter-)geleast. Die Leasingverträge sind auf 30 Jahre fest geschlossen, schließen Mängelansprüche des Leasingnehmers aus, und sind nur unter engen Voraussetzungen ausnahmsweise fristlos kündbar. Berechnungsgrundlage für die Zahlungen des Leasingnehmers sind sämtliche Aufwendungen des Leasinggebers.
Ferner hat die ... KG der Beklagten ein Ankaufsrecht am Erbbaurecht bestellt, das nach 20 oder 30 Jahren ausgeübt werden kann.
Die Beklagte ist gegen eine Übertragung des Erbbaurechts an Dritte dadurch gesichert, dass hierzu nach § 11 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags ihre Zustimmung erforderlich ist. Die Zustimmungspflicht gehört zum dinglichen Inhalt des Erbbaurechts (s. § 14 des Vertrags und § 5 Abs. 1 ErbbauRG), ihr Fehlen führt zur Unwirksamkeit einer Verfügung (§ 6 Abs. 1 ErbbauRG). Ein Anspruch auf Zustimmung besteht nach § 7 Abs. 1 ErbbauRG nur, wenn anzunehmen ist, dass durch die Veräußerung der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird, und dass die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet. Nach § 8 S. 2 Erbbaurechtsvertrag kann der Eigentümer, also die Beklagte, die nach § 11 erforderliche Zustimmung verweigern, wenn der Sonderrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten nicht sämtliche Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag übernimmt.
b) Auch wenn auf Finanzierungsleasingverträge „in erster Linie“ Mietrecht anzuwenden ist, muss bei der Prüfung, inwieweit das der Fall ist, beachtet werden, ob der typische Gehalt des Leasingvertrags in der betreffenden Frage mit demjenigen eines normalen Mietvertrags übereinstimmt (so BGH, Urt. v. 26.11.2014 - XII ZR 120/13, NJW-RR 2015, 615 Tz 37 für die - verneinte - Frage, ob die formularmäßige Abwälzung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht und damit nach § 307 BGB unwirksam ist). Das ist auch der Maßstab für die vorliegend zu entscheidende Frage, ob § 550 BGB auf den Immobilienleasingvertrag der Parteien anzuwenden ist. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass die vereinbarten Leasingraten nicht nur das Entgelt für eine zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung, sondern zugleich für die vom Leasinggeber erbrachte Finanzierungsleistung sind, „nach der ständigen Rechtsprechung des BGH in einzelnen Fragen eine Abweichung von der Anwendung des in erster Linie maßgeblichen Mietrechts“ (s. BGH, Urt. v. 28.03.1990 - VIII ZR 17/89, BGHZ 111, 84 = NJW 1990, 1785, 1788 unter II.2.d.bb).
aa) Die Vorschrift des § 550 BGB dürfte bereits nach ihren Zwecken auf Immobilienleasingverträge in der vorliegend gegebenen, als typisch zu bezeichnenden Ausgestaltung nicht anwendbar sein.
§ 550 BGB will nach ständiger Rechtsprechung des BGH in erster Linie sicherstellen, dass ein späterer Grundstückserwerber, der kraft Gesetzes auf Seiten des Vermieters in ein auf mehr als ein Jahr abgeschlossenes Mietverhältnis eintritt (§ 566 Abs. 1 BGB), dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Vertrag ersehen kann (BGH, Urt. v. 07.05.2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 = NJW 2008, 2178 Tz 13; Urt. v. 24.02.2010 - XII ZR 120/06, NJW 2010, 1518 Tz 14, 25).
Dieser primäre Zweck der Schriftform für Mietverträge über Grundstücke und Räume steht somit in engem Zusammenhang mit dem in § 566 BGB verankerten Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“. Ist aber § 566 BGB auf den betreffenden Vertrag nicht anzuwenden, gibt der gesetzgeberische Gedanke, der zur Schaffung des § 550 BGB führte, keinen Anlass, den Vertrag dem Formzwang des § 550 BGB zu unterstellen. Eine Anwendung ist in diesem Fall nur gerechtfertigt, wenn die Formvorschrift nach ihren weiteren (sekundären) Zwecken auf den Vertrag angewendet werden muss (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.1967 - VIII ZR 10/65, BGHZ 47, 202, 205 betr. die - verneinte - Frage der Formbedürftigkeit eines Automatenaufstellvertrags).
(1.) Die Vorschrift des § 566 BGB dürfte auf ein Immobilienleasingverhältnis - jedenfalls mit der hier vorliegenden Ausgestaltung der Stellung der Beklagten als Leasingnehmerin - indessen nicht anzuwenden sein. Sie bezweckt den Schutz des Mieters, der bei einer Veräußerung der Immobilie gegenüber dem neuen Grundstückseigentümer kein Besitzrecht hätte, vor einer „Austreibung“ (BGH, Urt. v. 23.11.2011 - VIII ZR 74/11, NJW-RR 2012, 237 Tz 19; Beschl. v. 28.04.1999 - VIII ARZ 1/98, BGHZ 141, 239 = NJW 1999, 2177, 2178 unter III.5). Die Vorschrift enthält eine Durchbrechung des allgemeinen schuldrechtlichen Grundsatzes, dass Rechte und Pflichten nur zwischen den am Schuldverhältnis Beteiligten entstehen. Sie stellt eine Ausnahmeregelung dar, die dem Mietverhältnis für den Fall der Veräußerung des Mietgrundstücks insoweit eine gleichsam dingliche Wirkung beilegt, indem sie mit dem Übergang des Eigentums an dem vom Veräußerer vermieteten Grundstück auf den Erwerber auch die Vermieterrechte und -pflichten auf diesen übergehen lässt. Als Ausnahmevorschrift ist § 566 BGB eng auszulegen (s. BGH, Beschl. v. 28.04.1999, a.a.O.).
Auf andere Nutzungsverhältnisse an Grundstücken als Mietverhältnisse ist § 566 BGB nicht anwendbar. So hat der BGH im Urt. v. 29.06.2001 -V ZR 215/00, NJW 2001, 2885 den Eintritt des Grundstückserwerbers in ein - gegen monatliche Zahlung bestehendes - schuldrechtliches Recht zum Besitz, das der Eigentümer dem Besitzer eingeräumt hatte, abgelehnt, da es sich nicht um ein Mietverhältnis, sondern um eine Art Auftragsverhältnis (Ersteigerung des Grundstücks mit der Abrede, es gegen Kostenerstattung wieder auf den weiter besitzenden Alteigentümer zurückzuübertragen) gehandelt habe.
Die Stellung des Leasingnehmers unterscheidet sich, wie oben bereits ausgeführt, wesentlich von der des Mieters. Während der Mieter das Objekt ausschließlich zur Nutzung über einen bestimmten Zeitraum erhält, erlangt der Leasingnehmer „von Anfang an eine mehr dem Eigentümer als dem Mieter vergleichbare Rechtsstellung“ (BGH, Urt. v. 26.11.2014, a.a.O., Tz 38; Urt. v. 04.02.2004 - XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19 = NZM 2004, 340, 342 - beide Entscheidungen zum Immobilienleasing). Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der BGH die Verschiedenheit der Rechtsstellung in der Entscheidung vom 26.11.2014 nicht lediglich darauf bezogen, dass die Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer abgewälzt wird, sondern umgekehrt aus der typischen Ausgestaltung der Rechtsstellung des Leasingnehmers gefolgert, dass es gerechtfertigt ist, ihn in Bezug auf die Sach- und Preisgefahr bei der Inhaltskontrolle von AGB ähnlich wie einen Käufer zu behandeln. Die grundlegend von einem Mieter abweichende Stellung des Leasingnehmers kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass der Leasinggeber - unter eingeschränkter Gebrauchsüberlassungspflicht, s.o. - dem Leasingnehmer eine Sache gegen ein in Raten gezahlten Entgelt (das eine betagte, bereits mit Vertragsschluss entstehende Forderung darstellt) zum Gebrauch überlässt, wobei die Gefahr und Haftung für Instandhaltung, Sachmängel, Untergang und Beschädigung der Sache den Leasingnehmer trifft, und häufig eine Kaufoption des Leasingnehmers vereinbart wird (vgl. BGHZ 158, 19).
Die typische Interessenlage beim Immobilienleasing, dem aus Sicht des Leasingnehmers eine Finanzierungsfunktion für sein Bauvorhaben zukommt, legt nahe, dass dieser sich bei der ohnehin gebotenen umfangreichen Ausgestaltung der Verträge gegen eine Veräußerung des Leasingobjekts unter Verlust seines Besitzrechts schützt. Dies ist auch vorliegend geschehen. Die Beklagte ist selbst Grundstückseigentümerin. Eine Veräußerung des Erbbaurechts, für welche ein Übergang des Leasingverhältnisses nach § 566 BGB i.V.m. § 11 ErbbauRG auf den Erwerber in Frage stehen könnte, ist durch das zum Inhalt des Erbbaurechts gemachte Zustimmungs-erfordernis gegen den Willen der Beklagten nicht möglich (vgl. auch Seibel NZM 1999, 197, 199 f.). Der Senat vermag entgegen der Ansicht der Beklagten eine „Zufälligkeit“ dieses Schutzes, der im vorliegenden Fall unbestritten besteht, nicht zu erkennen. Auch wenn das Grundstück im Einzelfall dem Leasinggeber gehört, kann sich der Leasingnehmer etwa mit einem vormerkungsgesicherten Ankaufsrecht schützen (vgl. Scharff in: Beckmann/Scharff, Leasingrecht, 4. Aufl., § 1 Rn 19).
Auch folgt der Senat der Beklagten nicht darin, dass § 566 BGB auf einen Immobilienleasing-vertrag anwendbar sein müsse, weil § 566 BGB im Mietrecht ebenfalls allgemeine Geltung habe, obwohl auch ein Mieter sich im Einzelfall gegen Austreibung durch Vereinbarung einer Dienstbarkeit (§§ 1090 ff BGB) schützen könne (s. Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl., vor § 535 Rn 158). Maßgeblich ist die typische Interessenlage und Ausgestaltung der Verträge. Die Schutzbedürftigkeit des Leasingnehmers ist daher generell anders zu beurteilen als die eines Mieters.
(2.) Allerdings erschöpft sich der Zweck der Schriftform des § 550 BGB nicht in dem Schutz eines späteren Erwerbers. Die Rechtsprechung des BGH entnimmt dem Umstand, dass das Kündigungsrecht vom Gesetz nicht allein einem Erwerber, sondern bereits den ursprünglichen Vertragsparteien eingeräumt wird, dass die Schriftform zusätzlich dazu dient, die Beweisbarkeit langfristiger Abreden auch zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien sicherzustellen und diese vor der unbedachten Eingehung langfristiger Bindungen zu schützen (s. BGH, Urt. v. 07.05.2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 = NJW 2008, 2178 Tz 16 f.). Die Ausgestaltung der Regelung des § 550 BGB in einer Weise, die „über den ursprünglich mit ihr verfolgten Zweck hinausgeht“, rechtfertigt sodann (entgegen der Ansicht der Klägerin) auch ihre Anwendung auf ein Untermietverhältnis, obwohl für dieses ein Eintritt eines Grundstückserwerbers nach § 566 BGB nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v. 15.06.1981 - VIII ZR 166/80, BGHZ 81, 46 = NJW 1981, 2246 unter II.2.b).
Dieser nachgeordnete Zweck des § 550 BGB, der seinen vom Schutz eines Erwerbers abstrahierten Anwendungsbereich erklärt, rechtfertigt jedoch für sich genommen nicht seine Anwendung auf einen Immobilienleasingvertrag. Solche Verträge haben zwar erhebliche wirtschaftliche Bedeutung, werden aber gerade deshalb zwischen regelmäßig geschäftlich bewanderten Parteien ausgiebig verhandelt. Anders als bei einem Gewerbemietverhältnis ist die Gefahr einer unbedachten Eingehung lebensfern. Zudem bedürfen Immobilienleasingverträge regelmäßig ohnehin der notariellen Form des § 311 b BGB (vgl. Martinek in: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, a.a.O., § 5 Rn 47; Scharff in: Beckmann/Scharff, a.a.O., § 2 Rn 74; Stoffels in: Staudinger, Leasing, Rn 26; Seibel NZM 1999, 197).
bb) Die Anwendbarkeit des § 566 BGB auf Immobilienleasingverträge kann jedoch dahinstehen. Nach Überzeugung des Senats kann auf sie jedenfalls die Vorschrift des § 550 BGB nicht angewandt werden, da die Kündbarkeit des Leasingvertrags infolge eines anfänglichen oder auch nachträglichen Formmangels mit dem Wesen des Immobilienleasingvertrags und den grundlegenden Interessen seiner Parteien nicht vereinbar wäre.
Wie dargelegt, sind die Leasingraten kein bloßes Entgelt für eine zeitanteilige Nutzungsüberlassung, sondern sollen zugleich die Anschaffungs- und Herstellungskosten sowie alle Nebenkosten einschließlich der Finanzierungskosten des Leasinggebers abdecken und sind somit darauf ausgerichtet, dass sich alle Aufwendungen des Leasinggebers amortisieren (s. BGH, Urt. v. 26.11.2014, a.a.O., Tz 32 f.; Urt. v. 22.01.1986 - VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65 = NJW 1986, 1335 unter II.1.a). Durch die Vereinbarung einer Mindestlaufzeit soll auf leasingtypische Weise die Amortisation der Gesamtkosten des Leasinggebers sichergestellt werden. Dieser Zweck könnte nicht erreicht werden, wenn der Leasingnehmer schon während der Mindestlaufzeit das Vertragsverhältnis kündigen und sich damit der Verpflichtung entziehen könnte, für die Finanzierung des Objekts bis zum Ende aufzukommen. Der BGH hat mit Urteil vom 04.07.1990 - VIII ZR 288/89, BGHZ 112, 65 = NJW 1990, 3016 entschieden, dass der formularmäßige Ausschluss des Kündigungsrechts des Leasingnehmers bei verweigerter Untervermietung (§ 549 Abs. 1 S. 2 BGB a.F./§ 540 Abs. 1 S. 2 BGB n.F.) der Inhaltskontrolle standhält und hat dies wie folgt begründet:
„Ein solcher Ausschluss ist jedenfalls durch die für Finanzierungsleasingverträge typische Interessenlage gerechtfertigt. Beim reinen Mietvertrag schuldet der Vermieter Gebrauchsüberlassung und Erhaltung. Beim Leasingvertrag tritt zur Gebrauchsüberlassung die Finanzierungsfunktion hinzu. Beides ist, wie in der Rechtsprechung des erkennenden Senats von Anfang an betont worden ist, auf die individuellen Investitionsbedürfnisse des Leasingnehmers zugeschnitten. In der Finanzierungsfunktion wurzelt das Amortisationsprinzip, das den entscheidenden Unterschied zum reinen Mietvertrag ausmacht. Das Amortisationsprinzip akzeptiert der Leasingnehmer, wenn er sich zur Verwirklichung eines Investitionsvorhabens durch Leasing des Investitionsgutes entschließt. Das Risiko, damit den richtigen Weg beschritten zu haben und durch die allein von ihm bestimmte Auswahl des Leasingobjekts dem innerbetrieblichen Zweck der Investition optimal gerecht zu werden, trägt der Leasingnehmer von Hause aus. Das Prinzip der Vollamortisation durch Zahlung der vereinbarten Leasingraten im Verlaufe einer entsprechend festgelegten Vertragsdauer.. wird auch verwirklicht durch die Ausgestaltung in Form von Teilamortisationsverträgen, in denen .. nach Ablauf einer Mindestvertragsdauer dem Leasingnehmer das Recht zur ordentlichen Kündigung eingeräumt wird. Durch die Vereinbarung einer Mindestmietzeit … soll auf leasingtypische Art und Weise die volle Amortisation der Gesamtkosten des Leasinggebers gleichfalls sichergestellt werden. Dieser Zweck könnte nicht erreicht werden, wenn der Leasingnehmer schon während der Mindestmietzeit bei verweigerter Zustimmung des Leasinggebers zur Untervermietung das Vertragsverhältnis gem. § 549 I 2 BGB ohne Ausgleich der weiteren Ratenzahlung mit der Folge kündigen könnte, dass dem Leasinggeber der Finanzierungsaufwand einschließlich des kalkulierten anteiligen Gewinns nicht wieder zufließen würde. Schon von der Grundstruktur des Finanzierungsleasingverhältnisses her passt die Regelung des § 549 I BGB nicht in dieses Schuldverhältnis“.
Nach Auffassung des Senats sind diese zutreffenden und grundlegenden Ausführungen auch zur Beantwortung der Frage heranzuziehen, ob das gesetzliche Kündigungsrecht wegen Formmangels nach § 550 BGB auf einen Immobilienleasingvertrag anwendbar ist. Sie ist danach zu verneinen, da eine vorzeitige Kündigung des Leasingnehmers mit der Finanzierungfunktion des Leasingvertrags nicht vereinbar wäre, die berechtigte Amortisationserwartung des Leasinggebers zunichte machen würde und daher mit wesentlichen und typischen Interessen der Parteien eines Immobilienleasingvertrags nicht vereinbar ist.
Diese Gefahr für die Amortisierungsinteressen des Leasinggebers ist umso größer, als eine bestimmte oder bestimmbare urkundliche Regelung des Leasingentgelts, die den Anforderungen des § 550 BGB genügen würde, nur mit Problemen zu bewerkstelligen ist. Denn gerade das Amortisierungsprinzip führt dazu, dass die Leasingraten im Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses - und so auch hier - noch nicht ausgewiesen werden können (s. Seibel NZM 1999, 197, 202) und auch im weiteren Verlauf des Vertragsverhältnisses Anpassungen unterliegen (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.2014, a.a.O., Tz 32).
Zudem ist die Anwendung des § 550 BGB (bei einer Kündigung durch den Leasinggeber) im Übrigen auch mit den Interessen des Leasingnehmers nicht vereinbar. Denn er würde die Nutzung des auf seine individuellen Bedürfnisse zugeschnittenen Leasingobjekts verlieren.
Das Informationsbedürfnis eines etwaigen Erwerbers - sofern eine Veräußerung ohne Mitwirkung des Leasingnehmers nach dem Vertragswerk ausnahmsweise doch einmal nicht ausgeschlossen wäre und man § 566 BGB anwenden wollte - würde die Anwendbarkeit des § 550 BGB nach Ansicht des Senats nicht rechtfertigen. Es kann die Interessen der Parteien eines Immobilienleasingvertrags, die bei einer Kündbarkeit nach § 550 BGB erheblich beeinträchtigt wären, nicht überwiegen. Einem Erwerber wäre es unschwer möglich und auch zumutbar, sich über Punkte, die aus den Urkunden nicht hinreichend klar hervorgehen sollten, bei den Vertragsparteien zu informieren. Er kennt auch die typische Interessenlage eines Immobilienleasingvertrags und weiß somit, dass eine Kündigung durch ihn den berechtigten Erwartungen beider Vertragsparteien (an der Nutzung des den spezifischen Anforderungen genügenden Objekts bzw. der Amortisation der gesamten Aufwendungen) zuwiderlaufen würde.
Dass es auch Mietverträge geben mag, die von einer ähnlichen Interessenlage wie in einem Immobilienleasingverhältnis geprägt sind (die Beklagte führt sog. Single-Tenant-Objekte an, die nach Vorgabe des Mieters errichtet werden und deren Baukosten durch die Miete der Festlaufzeit zurückfließen sollen), führt nicht dazu, dass § 550 BGB auf Immobilienleasingverträge anwendbar sein müsse. Für die Frage der Anwendung des Mietrechts auf Leasingverträge ist maßgeblich, ob der „typische“ Gehalt des Leasingvertrags in der betreffenden Frage mit demjenigen eines „normalen“ Mietvertrags übereinstimmt. Dass die Anwendung von § 550 BGB in besondere gestalteten Mietverträgen zu wirtschaftlich unzumutbaren Folgen führen kann, legt allenfalls nahe, in solchen Fällen einen Ausschluss des Kündigungsrecht nach § 242 BGB zu erwägen, rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, dass die Vorschrift auch auf Vertragstypen anwendbar sein müsse, auf die sie nach der typischen Interessenlage nicht passt.
2) Selbst wenn man entgegen dem Ausgeführten die §§ 550, 578 BGB auf Immobilienleasingverträge anwenden wollte, lägen Schriftformmängel nach Ansicht des Senats nicht vor, so dass die Widerklage hilfsweise auch aus diesem Grund abzuweisen ist.
Die von §§ 578, 550 BGB geforderte Schriftform ist gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere über den Mietgegenstand, die Miete sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses, aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Vertragsänderungen müssen ebenfalls diesen Anforderungen genügen (BGH, Urt. v. 25.11.2015 - XII ZR 114/14, NJW 2016, 311 Tz 12). Jede nicht nur unwesentliche Vertragsänderung, die nicht formgerecht erfolgt, führt dazu, dass die Schriftform des § 550 BGB von diesem Zeitpunkt an insgesamt nicht mehr gewahrt ist, der Mietvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt und kündbar ist (s. etwa BGH, Urt. v. 13.11.2013 - XII ZR 142/12, NJW 2014, 52 Tz 22).
a) Der Mietzins ist insbesondere aufgrund der Vorgaben zur Mietberechnung in der Zusatzvereinbarung Nr. 1 (Anl. B 5) hinreichend bestimmbar. Soweit dort in Ziff. 3.2 bei Überschreitung der vorgesehenen Gesamtinvestitionskosten eine Mietanpassung entsprechend den Konditionen zusätzlicher Fremdmittel vereinbart ist, ist einem Erwerber nach Ansicht des Senats eine Erkundigung zuzumuten, ob eine Überschreitung der Gesamtinvestitionskosten vorlag und auf welchem Weg (durch direkte Begleichung des Leasingnehmers oder durch Aufnahme in die vom Leasingnehmer mit den Raten zu tragenden Gesamtinvestitionskosten) diese berücksichtigt wurde (s.a. BGH, Urt. v. 05.02.2014 - XII ZR 65/13, NJW 2014, 1300 Tz 28 f. zum Optionsrecht des Mieters und zur einseitigen Anpassung von Nebenkostenvorauszahlungen). Dem Schutzbedürfnis eines späteren Grundstückserwerbers ist auch vorliegend dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass ihn die entsprechende Vertragsbestimmung darauf hinweist, dass eine Änderung der Leasingratenhöhe eingetreten sein kann. Schließlich ist es prägend für einen Immobilienleasingvertrag, dass die gesamten Aufwendungen des Leasinggebers amortisiert werden und auch, dass die zu zahlenden Raten an geänderte Kapitalmarktverhältnisse angepasst werden können (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.2014 - XII ZR 120/13, NJW-RR 2015, 615 Tz 32).
b) Aus der Reduzierung der Leasingraten durch das Konversionsdarlehen kann die Beklagte nach Treu und Glauben einen Schriftformmangel bereits deshalb nicht herleiten, weil es sich um eine Änderung handelt, die allein ihr zugute kommt (s. BGH, Urt. v. 02.07.1975 - VIII ZR 223/73, BGHZ 65, 49 = NJW 1975, 1653, 1655 unter II.2.; Urt. v. 25.11.2015, a.a.O., Tz 27).
c) Der Beklagte ist nicht darin zu folgen, dass ein Schriftformmangel aus der Gewährung des sog. „GIK-Darlehens“ und seiner Behandlung durch die Parteien sowie die von ... KG resultiert.
Ziff. 3.2 der „Zusatzvereinbarung Nr. 1 - Mieten“ (Anl. B 5) sieht die Aufbringung der einen Kostenrahmen von 255.000.000 DM überschreitenden Kosten durch direkte Begleichung des Leasingnehmers oder - ggf. nach Aufnahme zusätzlicher „Fremdmittel“ durch den Leasinggeber - durch Aufnahme in die Gesamtinvestitionskosten unter entsprechender Erhöhung der Gesamtmiete vor. Die Beklagte gewährte der von ... KG mit Vertrag vom 23.12.1997 zur Finanzierung des Mehrbetrags ein Darlehen über 33.351.432,21 DM. Tatsächlich erfolgte weder eine Rückzahlung der von ... KG an die Beklagte noch eine Zahlung erhöhter Leasingraten von der Beklagten an die Klägerin, da Klägerin, Beklagte und von ... KG eine dreiseitige Verrechnungsvereinbarung schlossen (s. Schriftsatz der Beklagten vom 14.10.2013, S. 10, 26 f.; der Klägerin vom 28.01.2014, S. 23 f.).
Es handelt sich bereits um eine unwesentliche Änderung des Vertrags. Die Darlehensgewährung durch die Beklagte wirkte sich aufgrund der Verrechnungsabrede auf die Miethöhe gerade nicht aus. Im wirtschaftlichen Ergebnis lag eine Eigenaufbringung des Kapitals durch die Beklagte vor, die zu keiner effektiven Erhöhung der Leasingraten führte. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass dieser Teil der Miete aufgrund der Verrechnungsabrede „nie fällig“ wurde (Schriftsatz vom 14.10.2013, S. 27). Damit hatten die nicht beurkundeten Abreden aber auch keinen Einfluss etwa auf die Kündigungsmöglichkeit nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB, was für eine Wesentlichkeit der Änderung spräche (s. BGH, Urt. v. 19.09.2007 - XII ZR 198/05, NJW 2008, 365 Tz 15).
Zudem könnte sich die Beklagte nach Treu und Glauben nicht auf einen Formmangel berufen, weil die Verrechnungsabrede, die einen Anstieg der Leasingraten verhinderte und damit die Gefahr einer Kündbarkeit nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB herabsetzte, ihr lediglich vorteilhaft war (s.o. zu b).
d) Die einvernehmliche Übung der Parteien, die Quartalszahlungen eines Vertragsjahres zu „linearisieren“, indem die Leasing-Quartalszahlungen, die durch Tilgungseffekte bei den Finanzierungskosten ansonsten Schwankungen unterworfen wären, für ein Jahr kalkuliert und sodann durch vier geteilt werden (s. Schriftsatz der Beklagten vom 14.10.2013, S. 11), führt zu keinem Formmangel. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass diese Übung die Qualität einer über die Dauer eines Jahres hinausgehenden bindenden Abrede hat (vgl. dazu BGH, Urt. v. 20.04.2005 - XII ZR 192/01, BGHZ 163, 27 = NJW 2005, 1861).
Ferner handelt es sich um eine Veränderung mit - relativ gesehen - marginalen Auswirkungen auf die Zahlungshöhe, die sich zudem innerhalb eines Jahres wieder ausgleicht. Die ersten beiden Quartalsraten fallen geringfügig niedriger aus als ohne Linearisierung, die letzten beiden dafür höher. Es handelt sich somit um keine dauerhafte Änderung der Miethöhe (in eine Richtung), die nach dem Urteil des BGH vom 25.11.2015 - XII ZR 114/14, NJW 2016, 311 Tz 18 allerdings per se, d.h. unabhängig von einer prozentualen Erheblichkeitsschwelle, eine wesentliche Vertragsänderung darstellen soll. Der Senat vermag sich eine Kündigungsrelevanz dieser sich innerhalb jeweils eines Jahres abspielenden Schwankungen bei Anwendung von § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht vorzustellen.
e) Ein Schriftformmangel folgt auch nicht aus unzureichenden Bezugnahmen in den Nachträgen 1 bis 3. Allerdings müssen die Parteien zur Wahrung der Urkundeneinheit zwischen dem Ursprungsvertrag und Nachträgen die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen. Dazu bedarf es keiner körperlichen Verbindung dieser Schriftstücke, aber einer zumindest gedanklichen Verbindung, die in einer zweifelsfreien Bezugnahme zum Ausdruck kommen muss (BGH, Urt. v. 22.04.2015 - XII ZR 55/14, BGHZ 205, 99 = NJW 2015, 2034 Tz 27).
Unschädlich ist danach, dass der Nachtrag Nr. 1 vom 29.09./06.10.1995 (Anl. B 4) den Ursprungsvertrag nicht nur mit der zutreffenden Vertrags-Nr. 998-2281 bezeichnet, sondern daneben mit dem Datum vom „08.07.1993“, während das zutreffende Datum „18./23.02.1994“ lauten müsste. Eine zweifelsfreie Bezugnahme wird bereits durch Angabe der Vertragsnummer bewirkt.
Unschädlich ist weiter, dass der Nachtrag Nr. 2 vom 23.12.1997 (Anl. B 6) und der Nachtrag Nr. 3 vom 09./29.12.1999 (Anl. B 7) jeweils nur auf den Ursprungsvertrag Bezug nehmen und nach Angabe der punktuellen Änderungen bestimmen, dass alle übrigen „Bestimmungen des Immobilien-Leasingvertrags“ unverändert bleiben. Bereits aus der Bezeichnung als „Nachtrag Nr. 2“ ergibt sich, dass es einen ersten Nachtrag geben muss (s. BGH a.a.O., Tz 28). Entsprechend ergibt sich aus der Bezeichnung „Nachtrag Nr. 3“, dass es einen ersten und zweiten Nachtrag gibt.
f) Der Senat folgt der Beklagten auch nicht darin, dass sich ein Schriftformmangel aus der sog. Umsatzsteuer-Sondervereinbarung vom 15./25.05.2000 (Anl. B 10) ergebe. Diese dreiseitige Vereinbarung zwischen den Parteien und der von ... KG bringt (wenn auch in ihrer Präambel) zum Ausdruck, dass die bislang zwischen den Parteien vereinbarte Option der Klägerin zur Umsatzsteuerpflicht (s. §§ 4 Nr. 12, 9 UStG) von einem Drittel des Mietumsatzes auf Wunsch der Beklagten auf vorläufig 60 % erhöht wird. Die Vereinbarung legt sodann fest, dass die Beklagte die Klägerin, die von ... KG und ihre Gesellschafter bzw. Anleger von allen finanziellen Nachteilen aus dieser Maßnahme freistellen werde.
Die Vereinbarung nimmt in der Präambel - unter Nennung von Vertrags-Nr. und zutreffendem Datum - auf den Ursprungsvertrag Bezug, und ferner - unter zutreffender Nennung der Daten - auf die Nachträge. Dies genügt nach Auffassung des Senats zur zweifelsfreien Bezugnahme im Sinne der Herstellung einer gedanklichen Urkundeneinheit.
Zudem dürfte die Berufung auf einen Formmangel auch treuwidrig sein (s.o., zu lit. b), nachdem die Beklagte in der Vereinbarung anerkannt hat, dass die Erhöhung des Anteils der Umsatzsteuerpflicht auf ihren ausdrücklichen Wunsch erfolgte und sie daher auch eine umfassende Freistellungsverpflichtung für etwaige Nachteile übernommen hat. Die Partei, der die Vertragsänderung zugute kommt, kann sich nach Treu und Glauben nicht auf einen daraus folgenden Formmangel berufen.
g) Schließlich folgt eine fehlende Bestimmbarkeit der Laufzeit des Vertrags auch nicht daraus, dass im Nachtrag Nr. 2 vom 23.12.1997 (Anl. B 6) unter „Gesamtmietzeit“ der Mietbeginn für den Bauteil A auf den 01.01.1997 und für den Bauteil B auf voraussichtlich den 01.09.1998 bestimmt ist, ohne dass ein Lageplan zur Abgrenzung der Bauteile beigefügt ist.
Abgesehen davon, dass die Auslegung der Regelung ergibt, dass ein unterschiedliches Laufzeitende für die beiden Bauteile gerade nicht gewollt war - weshalb eine einheitliche Gesamtmietzeit von 30 Jahren angegeben wird, wovon nur die „1. Mietperiode“ wegen zeitversetzter Fertigstellung mit unterschiedlicher Dauer benannt wird -, wahrt der Nachtrag die Bestimmbarkeit der beiden Bauteile A und B. Denn insoweit kann auf Umstände außerhalb der Urkunde zurückgegriffen werden, sofern sie nur im Zeitpunkt des Abschlusses des Nachtrags vorlagen. Es genügt daher, wenn sich der Umfang des Mietgegenstands aus einer Nutzung des Mieters in diesem Zeitpunkt ergibt (BGH, Urt. v. 07.07.1999 - XII ZR 15/97, NJW 1999, 3257, 3259 unter 3.). So liegt es auch hier, da - wie sich auch aus dem Übernahmeprotokoll in Anlage TW 16 ergibt - der Bauteil A von der Beklagten schon am 01.12.1997 übernommen worden war, während der Bauteil B (somit die restliche Vertragsfläche) erst später (ausweislich des weiteren Übernahmeprotokolls in Anlage TW 16 am 01.09.1998) übernommen wurde.
III. Der mit Schriftsatz der Beklagten vom 16.09.2016 hilfsweise in den Prozess eingeführte Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Leasingvertrags vom 23.02.1994 stellte eine Anschlussberufung dar, die nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO wegen Ablaufs der Berufungserwiderungsfrist unzulässig war und daher - auch ohne Antragstellung im Termin, s. BGH, Urt. v. 26.10.1990 - V ZR 122/89, NJW-RR 1991, 510 - juris Tz 14 - als unzulässig zu verwerfen gewesen wäre. Eine Anschlussberufung ist erforderlich, wenn der Berufungsbeklagte mehr als die Zurückweisung der Berufung erreichen will, insbesondere indem der Streitgegenstand geändert werden soll (s. BGH, Urt. v. 07.12.2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Tz 11-15). Das ist vorliegend der Fall, da bereits der Antrag geändert wird. Dem Antrag auf Feststellung, dass der Leasingvertrag (von Anfang an) nichtig sei, liegt eine andere Rechtsfolgenbehauptung (s. BGH NJW 2015, 2411 Tz 11; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., Einl. Rn 63) zugrunde als dem Antrag, dass der Vertrag (für die Zukunft) kündbar sei.
Dahinstehen kann daher, ob den Anträgen auch verschiedene Lebenssachverhalte zugrunde liegen. Hierfür dürfte jedoch sprechen, dass die Regelungen des § 550 BGB einerseits und der §§ 125, 313 BGB a.F. (§ 311 b BGB n.F.) andererseits sich bereits, entsprechend ihrer unterschiedlichen Schutzrichtung, bei den Tatbestandsvoraussetzungen erheblich unterscheiden. Während der Schriftformmangel nach § 550 BGB während der gesamten Laufzeit des Vertrags eintreten, aber auch wieder entfallen kann, unterliegt ein Formmangel nach § 311 b BGB der (endgültigen) Heilung durch Grundbucheintragung. Änderungsvereinbarungen sind jedenfalls nach diesem Zeitpunkt formfrei möglich und können eine Nichtigkeit des Vertrags daher nicht mehr bewirken (vgl. BGH, Urt. v. 28.09.1984 - V ZR 43/83, NJW 1985, 266; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 311 b Rn 44).
Der Senat hat die Verwerfung der Anschlussberufung jedoch nicht auszusprechen, da sie im Termin am 24.11.2016 wirksam zurückgenommen worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Rücknahme eines Rechtsmittels bedingungsfeindlich ist und auch nicht von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht werden kann (s. BGH, Beschl. v. 26.09.2007 - XII ZB 80/07, NJW-RR 2008, 85 Tz 15 betr. Rücknahme für den Fall der Versäumung der Rechtsmittelfrist), und die Beklagte im Termin erklärt hat, dass sie die Rücknahme nur für den Fall erkläre, dass der Senat im Schriftsatz vom 16.09.2016 eine Anschlussberufung sehe. Grund für die Unzulässigkeit einer innerprozessualen Bedingung für eine Rücknahmeerklärung ist nämlich, dass Prozesshandlungen der Parteien, die die Einleitung oder Beendigung des Verfahrens betreffen, keinen Schwebezustand vertragen (s. BGH, Beschl. v. 26.10.1989 - IVb ZB 135/88, NJW-RR 1990, 67 -juris Tz 12). Ein solcher Schwebezustand tritt durch die Erklärung der Beklagten jedoch nicht ein. Sie hat nicht die Wirksamkeit der Rücknahme zunächst offen gelassen und von einer Entscheidung des Gerichts etwa über die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels abhängig gemacht. Vielmehr hat sie die unbedingte Rücknahme der Anschlussberufung erklärt, und lediglich die Ansicht mitgeteilt, dass es einer solchen gar nicht bedürfe (vgl. auch RGZ 120, 243, 246 für die Rücknahme einer „wirkungslosen Berufung“).
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und hat zu beachten, dass die Beklagte in Bezug auf 30 % der erstinstanzlichen Kosten wegen insoweit eingetretener Rechtskraft des Landgerichtsurteils keine Abwendungsbefugnis hat.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache und zur Fortbildung des Rechts zugelassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2 ZPO). Die Frage, ob Immobilienleasingverträge der Regelung der §§ 550, 578 BGB unterfallen, ist durch die bisherige Rechtsprechung des BGH, wonach auf Leasingverträge „in erster Linie“ Mietrecht anzuwenden ist, noch nicht beantwortet. Sie wird auch in der Literatur bislang nicht vertieft behandelt. Es bedarf insoweit einer höchstrichterlichen Entscheidung. Selbst wenn man die §§ 550, 578 BGB auf Leasingverträge anwenden wollte, wäre klärungsbedürftig, ob für einen Immobilienleasingvertrag ggf. andere, nämlich geringere Anforderungen insbesondere an die Bestimmbarkeit des Entgelts zu stellen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 550, 578 BGB
§§ 125, 139 BGB
§§ 1090 ff BGB
§§ 578, 550 BGB
§§ 125, 313 BGB
§ 550 BGB
§ 578 BGB
§ 313 BGB
§ 311 b BGB
§ 535 BGB
§ 307 BGB
§ 566 BGB
§ 11 ErbbauRG
§ 242 BGB
§ 4 Nr. 12 UStG
§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 5 Abs. 1 ErbbauRG
§ 6 Abs. 1 ErbbauRG
§ 7 Abs. 1 ErbbauRG
§ 566 Abs. 1 BGB
§ 549 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 549 I 2 BGB
§ 549 I BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 4 Nr. 12, 9 UStG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 1300
NJW 2001, 221
BGHZ 106, 304
NJW 1989, 1279
NJW-RR 1990, 182, 183
BGHZ 158, 19
NZM 2004, 340
NZM 1998, 785, 786
NJW-RR 2015, 615
NJW-RR 2010, 483
NJW 1988, 198
NJW 2013, 2429
BGHZ 182, 264
NJW 2010, 444
BGHZ 109, 368
NJW 1990, 1113
BGHZ 111, 84
NJW 1990, 1785
NJW 1990, 1785, 1788
BGHZ 176, 301
NJW 2008, 2178
NJW 2010, 1518
BGHZ 47, 202, 205
NJW-RR 2012, 237
BGHZ 141, 239
NJW 1999, 2177, 2178
NJW 2001, 2885
NZM 2004, 340, 342
NZM 1999, 197, 199
BGHZ 81, 46
NJW 1981, 2246
NZM 1999, 197
BGHZ 97, 65
NJW 1986, 1335
BGHZ 112, 65
NJW 1990, 3016
NZM 1999, 197, 202
NJW 2016, 311
NJW 2014, 52
BGHZ 65, 49
NJW 1975, 1653, 1655
NJW 2008, 365
BGHZ 163, 27
NJW 2005, 1861
BGHZ 205, 99
NJW 2015, 2034
NJW 1999, 3257, 3259
NJW-RR 1991, 510
NJW 2008, 1953
NJW 2015, 2411
NJW 1985, 266
NJW-RR 2008, 85
NJW-RR 1990, 67
RGZ 120, 243, 246
VIII ZR 5/17
12 O 54/14
XII ZR 179/98
VIII ZR 302/87
VIII ZR 1/89
XII ZR 301/01
XII ZR 120/13
XII ZR 170/07
VIII ZR 226/86
IX ZR 62/12
IX ZR 106/08
IX ZR 283/88
VIII ZR 17/89
XII ZR 69/06
XII ZR 120/06
VIII ZR 10/65
VIII ZR 74/11
VIII ARZ 1/98
V ZR 215/00
VIII ZR 166/80
VIII ZR 318/84
VIII ZR 288/89
XII ZR 114/14
XII ZR 142/12
XII ZR 65/13
VIII ZR 223/73
XII ZR 198/05
XII ZR 192/01
XII ZR 55/14
XII ZR 15/97
V ZR 122/89
V ZR 210/06
V ZR 43/83
XII ZB 80/07