Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2025-03-06, Aktenzeichen 3 StR 249/24
ECLI: ECLI:DE:BGH:2025:060325U3STR249.24.0

Tenor:
(Absoluter Revisionsgrund in Strafsachen: Fiktion der Abwesenheit eines Dolmetschers bei dessen vorheriger Tätigkeit als Pflichtverteidiger eines Mitangeklagten)
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 15. Januar 2024 im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen dahin geändert, dass der Angeklagte als Gesamtschuldner haftet.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
1. Der Angeklagte schlug im Mai 2022 mit drei Mittätern aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses die Scheibe einer Lagerhalle ein und gelangte durch das sodann geöffnete Fenster in das Gebäude. Dort entwendeten die Eindringlinge Ware in einem Gesamtwert von 664.032,95 €. Zudem entstand ein Sachschaden in Höhe von 5.000 €. Die Beute wurde anschließend veräußert.
2. Etwa eine Woche später schlitzte der Angeklagte mit einem Mittäter an einem Rastplatz die Planen von neun Lkw auf, um durch die Öffnungen nach stehlenswertem Gut zu suchen, das sich dort indes nicht befand. Ohne dass die beiden etwas entwendet hatten, wurden sie von Polizeibeamten festgestellt, ihre Fahrzeuge durchsucht und die mitgeführten Mobiltelefone sichergestellt.

Entscheidungsgründe:
Während die Verfahrensbeanstandungen ohne Erfolg bleiben, hat die Sachrüge einen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler nur insofern ergeben, als nicht die gesamtschuldnerische Haftung für die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet worden ist.
1. Die Rüge, die Hauptverhandlung habe teilweise in Abwesenheit eines nach dem Gesetz erforderlichen Dolmetschers stattgefunden (§ 338 Nr. 5 StPO, § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG), greift – entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts – nicht durch.
a) Der Beanstandung, die anfangs herangezogene Dolmetscherin sei aufgrund ihrer Funktion als Pflichtverteidigerin des Mitangeklagten ungeeignet und daher als nicht anwesend zu betrachten gewesen, liegt im Wesentlichen das folgende mit der Revisionsbegründung dargetane Geschehen zugrunde:
Der Angeklagte ist niederländischer Staatsangehöriger und der deutschen Sprache nicht in einer Weise mächtig, dass er sich in einer gerichtlichen Hauptverhandlung auf Deutsch verständigen oder dieser folgen kann. Am ersten Verhandlungstag bestellte der Vorsitzende für diesen Terminstag eine zuvor dem Mitangeklagten als Pflichtverteidigerin beigeordnete Rechtsanwältin als Dolmetscherin für die niederländische Sprache und an ihrer Stelle einen anderen Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger des Mitangeklagten. Die Rechtsanwältin wurde als Dolmetscherin vereidigt und tätig. Es wurden die Personalien des Angeklagten und des Mitangeklagten festgestellt, die Anklageschrift und der Eröffnungsbeschluss verlesen sowie die Angeklagten auf ihr Schweigerecht hingewiesen. An den weiteren Verhandlungstagen wurde eine beeidigte Dolmetscherin für die niederländische Sprache herangezogen; die Rechtsanwältin nahm daran als Pflichtverteidigerin des Mitangeklagten teil.
b) Nach diesem Verfahrensgang hat die Hauptverhandlung nicht in Abwesenheit eines Dolmetschers stattgefunden und liegt kein Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO, § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG vor. Hat ein gerichtlich bestellter Dolmetscher als solcher an der Verhandlung tatsächlich teilgenommen, ist seine Abwesenheit nicht deshalb zu fingieren, weil Ablehnungsgründe gegen seine Person vorgelegen haben.
aa) Der absolute Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO setzt voraus, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit einer Person stattgefunden hat, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt. Hierzu gehört zwar ein Dolmetscher, wenn ein Angeklagter der deutschen Sprache nicht mächtig und daher die Zuziehung nach § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1952 – 1 StR 484/52, BGHSt 3, 285 f.; Beschlüsse vom 22. November 2001 – 1 StR 471/01, NStZ 2002, 275, 276; vom 8. August 2017 – 1 StR 671/16, BGHR GVG § 185 Zuziehung 4 Rn. 7; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 338 Rn. 44). Hat jedoch ein Dolmetscher an der Verhandlung teilgenommen und beziehen sich die hiergegen gerichteten Beanstandungen darauf, dass die als Dolmetscher zugezogene Person nicht als solcher hätte tätig werden dürfen, betrifft dies nicht die Frage der Anwesenheit. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Bereits nach dem Gesetzeswortlaut liegt nicht nahe, eine tatsächlich in der Hauptverhandlung anwesende Person als abwesend zu betrachten. Zwar kommt es in Ausnahmekonstellationen in Betracht, eine körperlich gegenwärtige Person als abwesend zu werten, wie etwa im Falle der Verhandlungsunfähigkeit (vgl. für den Angeklagten BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2023 – 5 StR 453/23, NStZ-RR 2024, 82 f.; für den Verteidiger BGH, Urteil vom 30. Juni 2022 – 1 StR 277/21, BGHR StPO § 338 Nr. 5 Verteidiger 10 Rn. 5; jeweils mwN). Dies ist aber nicht dahin verallgemeinerungsfähig, dass rechtliche oder tatsächliche Einschränkungen in der Person eines notwendigerweise Anwesenden dessen Abwesenheit gleichstehen. Ist beispielsweise die weitere Tätigkeit eines Staatsanwalts in der Hauptverhandlung nach seiner Vernehmung als Zeuge unzulässig, folgt daraus grundsätzlich kein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 338 StPO (s. BGH, Urteil vom 3. Mai 1960 – 1 StR 155/60, BGHSt 14, 265, 267; Beschluss vom 19. September 2019 – 1 StR 235/19, BGHR StPO § 22 Nr. 5 Ausschluss 3 Rn. 10). Entsprechendes gilt nach der gesetzlichen Regelungssystematik auch dann, wenn in Rede steht, dass die hinzugezogene Person nicht als Dolmetscher habe bestellt werden dürfen.
Gemäß § 191 Satz 1 GVG sind auf Dolmetscher die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Sachverständigen entsprechend anzuwenden (s. BGH, Urteil vom 4. Juli 2018 – 2 StR 485/17, BGHR GVG § 191 Dolmetscher 1 Rn. 20). Die Ablehnung eines Sachverständigen im Strafverfahren regelt § 74 StPO; sie bedarf eines Antrags, auch soweit es um Ausschließungsgründe gemäß §§ 22, 74 Abs. 1 Satz 1 StPO geht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 1963 – 3 StR 52/62, BGHSt 18, 214; Beschluss vom 27. November 1995 – 1 StR 614/95, BGHR StPO § 73 Auswahl 2; KK-StPO/Hadamitzky, 9. Aufl., § 74 Rn. 2). Insofern ist der Ausschluss eines Dolmetschers kraft Gesetzes nicht vorgesehen (s. BVerwG, Beschluss vom 30. März 1984 – 9 B 10001.84, NJW 1984, 2055; Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl., § 191 Rn. 2; zur Prüfung eines Ablehnungsgesuchs BGH, Urteil vom 4. Juli 2018 – 2 StR 485/17, BGHR GVG § 191 Dolmetscher 1 Rn. 21). Das mithin gesetzlich vorgegebene Verfahren würde umgangen, wenn ein tatsächlich anwesender Dolmetscher wegen Vorliegens etwaiger Ablehnungsgründe (s. § 74 Abs. 1, § 22 Nr. 4 Variante 4 StPO) als in der Hauptverhandlung abwesend betrachtet würde.
Dass eine solche Fiktion nicht dem Gesetz entspricht, zeigt sich ferner daran, dass § 338 Nr. 2 StPO die Mitwirkung eines kraft Gesetzes ausgeschlossenen Richters als eigenständigen Revisionsgrund normiert. Dies wäre entbehrlich, wenn ein Ausschlussgrund zur Folge hätte, dass die ausgeschlossene Person als abwesend zu betrachten wäre. Überdies ergibt sich daraus die gesetzgeberische Wertung, dass allein bei Richtern und Schöffen ein Ausschluss kraft Gesetzes einen absoluten Revisionsgrund darstellt.
bb) Daran gemessen ist die Abwesenheit eines Dolmetschers nicht gegeben. Vielmehr fand die Hauptverhandlung in durchgehender Anwesenheit eines solchen statt. Dies gilt aus den aufgezeigten Gründen unabhängig davon, ob die zeitweilige Zuziehung der zuvor und im Anschluss, nicht aber in dem in Rede stehenden Zeitraum als Pflichtverteidigerin des Mitangeklagten tätigen Rechtsanwältin als Dolmetscherin sachgerecht und zulässig war. Um einen Fall, in dem mit Blick auf Sprachkenntnisse eines Verteidigers auf die Bestellung eines Dolmetschers verzichtet wurde (vgl. dazu OLG Celle, Beschluss vom 22. Juli 2015 – 1 Ss [OWi] 118/15, NStZ 2015, 720), handelt es sich gerade nicht.
c) Die Verfahrensbeanstandung greift als relativer Revisionsgrund (§ 337 StPO) gleichfalls nicht durch. Unabhängig davon, dass ausdrücklich lediglich eine Verletzung von § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO gerügt ist, fehlt es jedenfalls an einem Ablehnungsantrag, der nach dem bereits dargelegten Normgefüge Voraussetzung für die Geltendmachung eines – auch zwingenden – Ablehnungsgrundes gegen den Dolmetscher ist (vgl. SK-StPO/Frister, 6. Aufl., § 191 GVG Rn. 6; entsprechend zum Sachverständigen BGH, Urteil vom 20. April 1982 – 1 StR 50/82, juris Rn. 4; KK-StPO/Hadamitzky, 9. Aufl., § 74 Rn. 17 mwN; LR/Krause, StPO, 27. Aufl., § 74 Rn. 42; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 74 Rn. 21; SK-StPO/Rogall, 5. Aufl., § 74 Rn. 70).
d) Ferner ist auf der Grundlage des beanstandeten Sachverhalts kein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Buchst. e EMRK) gegeben. Danach stand dem Angeklagten in der Hauptverhandlung stets eine Dolmetscherin zur Verfügung. Dass deren Tätigkeit unzureichend und er daher nicht in der Lage gewesen sei, seine Rechte wahrzunehmen, ist nicht vorgebracht. Soweit er die am ersten Verhandlungstag zugezogene Dolmetscherin allein aufgrund ihrer sonstigen Aufgabe als Pflichtverteidigerin des Mitangeklagten für ungeeignet hält, ergibt sich daraus nicht, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (s. zu diesem Maßstab etwa BVerfG, Beschluss vom 20. Dezember 2023 – 2 BvR 2103/20, NJW 2024, 1103 Rn. 43 mwN; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2020 – 3 StR 430/19, BGHSt 64, 283 Rn. 26), zumal der Angeklagte die Möglichkeit eines Ablehnungsverfahrens nach § 191 Satz 1 GVG, § 74 StPO nicht nutzte.
2. Die Beanstandung eines Verstoßes gegen §§ 261, 244 Abs. 2 StPO, die sich auf eine fehlende Berücksichtigung von Auslieferungshaft bezieht, hat ebenfalls keinen Erfolg.
Insofern macht die Revision geltend, der Angeklagte habe in der Hauptverhandlung erklärt, sich vom 13. April bis zum 21. Mai 2023 in den Niederlanden in Auslieferungshaft befunden zu haben. Dazu ergebe sich Näheres aus in den Akten befindlichem, im Einzelnen dargelegtem E-Mail-Verkehr, der hätte verlesen werden müssen.
Das Vorbringen genügt bereits nicht den Anforderungen nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; denn es fehlt jegliche Auseinandersetzung damit, dass die E-Mails, deren unterbliebene Verlesung gerügt wird, ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls am siebten Verhandlungstag verlesen wurden. Darüber hinaus teilt die Revision nicht mit, dass die Erklärung des Angeklagten, deren Erörterung im Urteil sie vermisst, nicht Gegenstand der Beweisaufnahme war, sondern vor Verlesung des Anklagesatzes im Rahmen der Vernehmung über die persönlichen Verhältnisse abgegeben wurde. Im Übrigen hätte die Rüge mit der erhobenen Stoßrichtung angesichts der durch das Protokoll nachgewiesenen Beweiserhebung auch in der Sache keinen Erfolg.
3. Schließlich hat die Sachrüge in Bezug auf den Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht. Die Einziehungsentscheidung hält revisionsrechtlicher Prüfung ebenfalls weitgehend stand.
Dass sich der Angeklagte in Auslieferungshaft befunden habe und daher über einen Anrechnungsmaßstab zu befinden gewesen wäre (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB), ist den – für die materiellrechtliche Prüfung allein maßgeblichen – Urteilsgründen nicht zu entnehmen.
Die angeordnete Einziehung des Mobiltelefons beruht auf § 74 Abs. 1 StGB. Gegen dessen Einordnung als Tatmittel bestehen keine Bedenken, da der Angeklagte es nicht nur im unmittelbaren Vorfeld, sondern sogar während der ersten Tat für mehrere Gespräche mit einem Mittäter nutzte. Obschon der genaue Gesprächsinhalt nicht bekannt ist, steht nach dem Zusammenhang außer Frage, dass der Angeklagte es zur Begehung der Tat gebrauchte.
Die Einziehung des Wertes von Taterträgen nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB ist dem Grunde nach gleichfalls gerechtfertigt. Dass die Höhe des eingezogenen Betrages geringer ist als sich aus der Addition der Werte der entwendeten Waren ergibt, beschwert den Angeklagten nicht. Allerdings haftet er insoweit als Gesamtschuldner, da er und seine vor Ort in der Lagerhalle agierenden Mittäter Mitverfügungsgewalt über die Beute hatten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 2 StR 553/17, juris Rn. 4). Um eine doppelte Inanspruchnahme zu vermeiden, ist die gesamtschuldnerische Haftung in der Entscheidungsformel zu kennzeichnen; der individuellen Benennung der anderen Gesamtschuldner bedarf es dabei nicht (s. etwa BGH, Beschluss vom 12. Januar 2021 – 3 StR 428/20, wistra 2021, 238 Rn. 2). Der Senat holt dies entsprechend § 354 Abs. 1 StPO nach.
4. Angesichts des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
Prof. Dr. Schäfer Dr. Hohoff Dr. Anstötz
Dr. Voigt Munk

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 338 StPO
§ 74 StPO
§ 337 StPO
§ 191 GVG
§ 338 Nr. 5 StPO
§ 185 Abs. 1 Satz 1 GVG
§ 185 Abs. 1
    Satz 1 GVG
§ 191 Satz 1 GVG
§ 338 Nr. 2 StPO
§ 185
    Abs. 1 Satz 1 GVG
§ 74
    StPO
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB
§ 74 Abs. 1 StGB
§ 73c Satz 1 StGB
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 473 Abs. 4
    StPO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 3, 285
NStZ 2002, 275, 276
NStZ-RR 2024, 82
BGHSt 14, 265, 267
BGHSt 18, 214
NJW 1984, 2055
NStZ 2015, 720
NJW 2024, 1103
BGHSt 64, 283
wistra 2021, 238
1 StR 484/52
1 StR 471/01
5 StR 453/23
1 StR 277/21
1 StR 155/60
1 StR 235/19
2 StR 485/17
1 StR 614/95
9 B 10001.84
1 StR 50/82
2 BvR 2103/20
3 StR 430/19
2 StR 553/17
3 StR 428/20