Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-09, Aktenzeichen 8 A 1359/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:0809.8A1359.05.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2005 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Minden wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin beantragte bei der Beklagten am 1. April 2003 ursprünglich die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windkraftanlagen des Typs GE Wind Energy 1,5 sl mit jeweils einer Nennleistung von 1.500 kW und einer Gesamthöhe von 138,5 m auf dem Grundstück Gemarkung S. , Flur , Flurstücke und , in T. . Das Baugrundstück liegt unmittelbar an der Gemeindegrenze zur Stadt T1. -T2. und befindet sich in einem Bereich, der im Flächennutzungsplan der Stadt T. als Konzentrationszone für Windkraftanlagen dargestellt ist. Ferner setzte der Bebauungsplan Nr. 32 - "M. " - (im Folgenden: Bebauungsplan) für diesen Bereich ein sonstiges Sondergebiet mit der Zweckbestimmung "Windpark" fest. Durch Baugrenzen bestimmte er drei quadratische überbaubare Grundstücksflächen mit einer Kantenfläche von jeweils 40 m, innerhalb derer die Errichtung jeweils einer Windkraftanlage zulässig sein sollte. Ferner beschränkte der Bebauungsplan die zulässige Gesamthöhe der Windkraftanlagen auf 74 m und gab für jede der drei möglichen Windkraftanlagen einen maximalen Schallleistungspegel von 101 dB (A) vor.
In ihrem Antrag kündigte die Klägerin an, sie werde die Unterlagen zur Vorprüfung der Umweltverträglichkeit nachreichen und wolle mit der zuständigen Fachbehörde abstimmen, wie die standortbezogene Vorprüfung erfolgen solle.
Das Staatliche Umweltamt C. teilte der Klägerin mit Schreiben vom 15. April 2003 mit, dass es im Auftrag der Beklagten den Antrag vorprüfe. Ferner wies es darauf hin, welche Antragsunterlagen einer Ergänzung bedürften, um alle Genehmigungsvoraussetzungen beurteilen zu können. Insbesondere machte es auf das Fehlen der UVP-Screening-Unterlagen aufmerksam. Außerdem teilte es der Klägerin mit, dass das Vorhaben hinsichtlich der Anzahl der Windkraftanlagen, der Höhe und des Schallleistungspegels von den Festsetzungen des Bebauungsplans abweiche, so dass es sachgerecht sei, zunächst die Stellungnahme der Beigeladenen abzuwarten, ob diese als Trägerin der Planungshoheit bereit sei, diesen Abweichungen zuzustimmen. Im Anschluss daran solle über die Anforderung ergänzender Unterlagen, die Einleitung weiterer Prüfschritte - insbesondere auch die standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) - entschieden werden.
Die Beigeladene teilte dem Staatlichen Umweltamt C. mit Schreiben vom 8. Mai 2003 mit, dass das gemeindliche Einvernehmen zu dem Vorhaben nicht erteilt werde. Zur Begründung führte sie aus: Das beantragte Vorhaben weiche in erheblichem Maße von den Festsetzungen des Bebauungsplans ab. Zudem stelle das Vorhaben einen Eingriff in die Natur und Landschaft dar und trage den denkmalschutzrechtlichen Belangen der Burg T2. , der Stadtsilhouette von T2. sowie den Vorgaben der Wehrbereichsverwaltung für das dort bestehende Tieffluggebiet nicht Rechnung.
Auch die Stadt T1. -T2. äußerte Bedenken gegen das Vorhaben, da dieses Auswirkungen auf den auf ihrem Gemeindegebiet vorgesehenen Windpark und die neue Wohnbaufläche im Ortsteil M1. haben könne. Zudem ergäben sich mit Blick auf die Burg T2. und die Stadtsilhouette auch aus denkmalpflegerischer Sicht erhebliche Bedenken gegen das Vorhaben.
Mit Bescheid vom 25. Juni 2003 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung führte sie aus: Das Vorhaben weiche von den Festsetzungen des Bebauungsplans ab. Die Beigeladene habe ihr Einvernehmen verweigert. Eine Befreiung könne nicht erteilt werden, da das Vorhaben nicht städtebaulich vertretbar sei. Auch habe die Stadt T1. -T2. städtebauliche und denkmalrechtliche Bedenken geäußert. Ferner seien die Antragsunterlagen, insbesondere im Hinblick auf die UVP-Screening-Unterlagen, unvollständig, jedoch sei von einer entsprechenden Anforderung abgesehen worden, da bereits auf der Grundlage der vorgelegten Antragsunterlagen und der eingeholten Stellungnahmen habe beurteilt werden können, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nicht vorgelegen hätten und ihre Erfüllung auch nicht durch Nebenbestimmungen hätten sichergestellt werden können.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 16. Juli 2003 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus: Der Bebauungsplan sei Gegenstand eines Normenkontrollverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen und sei auf den ersten Blick erkennbar nichtig. Öffentliche Belange, insbesondere Natur und Landschaft, stünden dem im Außenbereich privilegierten Vorhaben nicht entgegen. Dies ergäbe sich bereits daraus, dass die Beigeladene den in Rede stehenden Bereich in ihrem Flächennutzungsplan als Konzentrationszone für Windkraftanlagen dargestellt habe. Auch der Umgebungsschutz der Baudenkmäler sei wegen der sehr großen Abstände nicht berührt.
Während des laufenden Widerspruchsverfahrens nahm die Klägerin den Genehmigungsantrag im Hinblick auf die nördlichste der beantragten Windkraftanlagen zurück und reduzierte ihren Antrag im Übrigen auf die Erteilung eines Vorbescheids gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens. Ferner reichte sie die Koordinaten für die Standorte der Windkraftanlagen, ein Schattenwurfgutachten und eine Schallimmissionsprognose nach.
Mit Schreiben vom 29. Oktober 2003 erteilte die Beigeladene ihr Einvernehmen auch nicht für das insoweit reduzierte Vorhaben. Zur Begründung führte sie aus, dass das Vorhaben weiterhin in erheblichem Maße von den Festsetzungen des Bebauungsplans abweiche.
Die Beklagte wies daraufhin den Widerspruch der Klägerin durch Widerspruchsbescheid vom 4. November 2003 zurück und führte zur Begründung aus: Der Erteilung des beantragten Vorbescheids stehe das fehlende, aber zwingend erforderliche Einvernehmen der Beigeladenen entgegen. An diese Entscheidung der Gemeinde sei sie sowohl als Genehmigungs- wie auch als Widerspruchsbehörde gebunden.
Am 24. November 2003 hat die Klägerin Klage erhoben.
Zur Begründung der Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen: Der Bebauungsplan sei grob abwägungsfehlerhaft und diene zusammen mit der Flächennutzungsplanung offensichtlich nur dem Ziel, die Errichtung von Windkraftanlagen auf dem Stadtgebiet der Beigeladenen zu verhindern. Die planungsrechtliche Beurteilung des Vorhabens habe daher nach § 35 BauGB zu erfolgen. Öffentliche Belange stünden dem Vorhaben nicht entgegen. Das Vorhaben sei auch mit den Bauleitplanungen auf dem Gebiet der benachbarten Stadt T1. - T2. vereinbar.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 25. Juni 2003 und den Widerspruchsbescheid vom 4. November 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr einen Vorbescheid gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu erteilen.
Während des anhängigen Rechtstreits hat der 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen den Bebauungsplan Nr. 32 - "M. " - der Beigeladenen durch Urteil vom 27. Mai 2004 - 7a D 55/03.NE - für nichtig erklärt. Der Bau- und Planungsausschuss der Beigeladenen hat am 8. Juni 2004 die erneute Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 32 und der Rat der Beigeladenen hat am 19. Juli 2004 eine Veränderungssperre für den hier in Rede stehenden Bereich beschlossen, die am 30. Juli 2004 in Kraft getreten ist.
Die Klägerin hat dann beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25. Juni 2003 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 4. November 2003 rechtswidrig war und die Beklagte bis zum 29. Juli 2004 verpflichtet war, ihr einen Vorbescheid gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu erteilen,
hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25. Juni 2003 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 4. November 2003 rechtswidrig war und sie bis zum 29. Juli 2004 einen Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheids gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens hatte.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zur Begründung vorgetragen: Ein Vorbescheid beinhalte immer auch die vorläufige Gesamtbeurteilung der Anlage. Der Widerspruchsbescheid sei zwar auf das verweigerte Einvernehmen der Beigeladenen gestützt worden. Im Ausgangsbescheid habe sie aber auch bauplanungs- und denkmalrechtliche Gründe angeführt. Diese Gründe hätten einer Genehmigungserteilung entgegen gestanden, auch wenn das verweigerte Einvernehmen ersetzt worden wäre.
Die Beigeladene hat beantragt,
Sie hat ausgeführt: Der Erteilung des Vorbescheids hätten neben der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens auch erhebliche städtebauliche und denkmalrechtliche Gründe entgegen gestanden. Diese Gründe seien seitens der Klägerin bis heute nicht ausgeräumt worden. Darüber hinaus seien die Antragsunterlagen nicht vollständig gewesen. Insbesondere hätten die UVP- Screening-Unterlagen gefehlt. Auch nach Aufhebung des Bebauungsplans hätten die Voraussetzungen für die Erteilung eines Vorbescheids nicht vorgelegen. Ferner sei das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am 30. Juli 2004 noch nicht rechtskräftig gewesen, da die erhobene Revisionsnichtzulassungsbeschwerde erst mit Schriftsatz vom 4. August 2004 zurückgenommen worden sei.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2005 ergangenen Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Hauptantrag sei unzulässig und der hilfsweise gestellte Antrag unbegründet. Die Voraussetzungen für die Erteilung des von der Klägerin begehrten Vorbescheids hätten nicht vorgelegen, da die Auswirkungen der geplanten Anlage bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre nicht hätten ausreichend beurteilt werden können. Ferner habe die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheids gehabt, weil die Entscheidung im behördlichen Ermessen liege und dieses nicht auf Null reduziert gewesen sei. Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 15. März 2005 zugestellte Urteil am 11. April 2005 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor: Spätestens unmittelbar nach Abschluss des Normenkontrollverfahrens hätte die Beklagte feststellen müssen, ob eine Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehe. Unter der Voraussetzung der Annahme der Unwirksamkeit des Bebauungsplans oder weitergehender Umweltauswirkungen hätte die Beklagte diese Entscheidung sogar bereits zu Beginn des Verfahrens treffen müssen. Da das Vorhaben keine Auswirkungen auf Gebiete im Sinne der Anlage 2 Nr. 2 zum UVPG habe, hätte eine Umweltverträglichkeitsprüfung keinesfalls verlangt werden dürfen. Selbst wenn man anderer Auffassung wäre, hätte der Beklagten bei Weiterverfolgung der Verpflichtungsklage und im Rahmen der nunmehr geänderten Fortsetzungsfeststellungsklage aufgegeben werden müssen, die Vorprüfung und ggf. auch die Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. Beide Feststellungen bzw. Handlungen seien nicht mit selbständigen Rechtsbehelfen zu erzwingen bzw. angreifbar. Die Entscheidung über einen Vorbescheid sei nur im ersten Schritt eine Ermessens- und im Übrigen eine Rechtsentscheidung. Das Ermessen der Behörde bestehe nur hinsichtlich der Frage, ob der Vorbescheid überhaupt zum Einsatz komme. Die Entscheidung über die Erteilung des beantragten Vorbescheids sei sodann eine gebundene Entscheidung. Der vom Verwaltungsgericht eingenommenen Rechtsauffassung, wonach das behördliche Ermessen bei der Entscheidung über einen Vorbescheid nicht eingeschränkt sei, stehe der Eigentumsschutz gemäß Art. 14 GG und die mit ihm grundsätzlich gewährleistete Baufreiheit entgegen. Daraus folge, dass die inhaltliche Entscheidung über einen Antrag oder eine Voranfrage nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz stets eine gebundene Entscheidung darstelle. Hinsichtlich der Bewertung der bauplanungsrechtlichen Fragen sei das Ermessen der Beklagten auch auf Null reduziert gewesen, so dass der beantragte Vorbescheid hätte erteilt werden müssen. Bauordnungsrechtlich relevante Unterlagen seien nicht einzureichen gewesen, da es im vorliegenden Verfahren allein um die Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens gegangen sei.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin erklärt, dass der bisherige Hauptantrag nicht darauf gerichtet gewesen sei, eine Pflichtwidrigkeit oder ein Verschulden der Beklagten festzustellen. Mit dem Begriff "Verpflichtung" im Hauptantrag habe lediglich die "Kehrseite" des geltend gemachten Anspruchs zum Ausdruck gebracht werden sollen.
Die Klägerin beantragt,
das auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2005 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Minden zu ändern und festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25. Juni 2003 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 4. November 2003 rechtswidrig war und sie bis zum 29. Juli 2004 einen Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheides gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens hatte.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie führt aus: Die Auswirkungen des Vorhabens hätten nicht ausreichend beurteilt werden können. Im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung hätte insbesondere noch die untere Landschaftsbehörde beteiligt werden müssen. Deren Stellungnahme wäre bei der Frage, ob für das Vorhaben eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen gewesen wäre, berücksichtigt worden.
Die Beigeladene beantragt,
Sie trägt zur Begründung vor: Die Voraussetzungen zur Erteilung des Vorbescheids hätten nicht vorgelegen, da die Auswirkungen des geplanten Windparks bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre nicht ausreichend hätten beurteilt werden können. Eine standortbezogene Vorprüfung sei noch nicht durchgeführt worden, so dass bis zum Eintritt des Erledigungszeitpunktes nicht geklärt worden sei, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung hätte durchgeführt werden müssen. Das Ergebnis einer solchen Vorprüfung sei auch noch völlig offen gewesen. Die in der Anlage 2 Nr. 2 zum UVPG aufgeführten Schutzkriterien seien nicht allein ausschlaggebend. Auch bei standortbezogenen Vorhaben würden die Kriterien nach der Anlage 2 Nr. 1 bis 3 zum UVPG benötigt, um die relevanten Umweltauswirkungen sachgerecht erfassen zu können. Für die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung spreche, dass mit der Vorprüfung nicht geklärt werden solle, ob es tatsächlich bzw. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen komme. Vielmehr gehe es um die Einschätzung der Behörde, ob solche Auswirkungen möglich seien, also um die Feststellung eines Besorgnispotentials. Im Zweifel sei eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. Die Beklagte habe sich ihrer Verpflichtung zur standortbezogenen Prüfung auch nicht entziehen wollen. Die Prüfung sei deshalb noch nicht durchgeführt worden, weil die Beklagte das von der Klägerin geplante Vorhaben ohnehin für nicht genehmigungsfähig gehalten habe, da die Beigeladene das zwingend erforderliche Einvernehmen aus triftigen Gründen verweigert habe. Das Verwaltungsgericht habe auch zutreffend ausgeführt, dass die Entscheidung über die Erteilung eines Vorbescheids im behördlichen Ermessen stehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte zum vorliegenden Verfahren, die Gerichtsakte zum Verfahren 7a D 55/03.NE und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
I. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig ist, wenn die ursprüngliche Verpflichtungsklage zulässig gewesen ist, ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht und ein Feststellungsinteresse vorliegt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 -, NVwZ 1992, 563, und vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -, NVwZ 1998, 1295.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Insbesondere ist ein erledigendes Ereignis eingetreten. Mit Inkrafttreten der Veränderungssperre am 30. Juli 2004 - die durch Beschluss des Rates der Beigeladenen vom 19. Juni 2006 mit Wirkung zum 1. August 2006 um ein weiteres Jahr verlängert wurde - hat sich die bisher den Gegenstand des Verfahrens bildende Rechtsgrundlage derart verändert, dass dem ursprünglichen Begehren der Klägerin auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids der Boden entzogen wurde. Eine solche Konstellation ist nach ständiger Rechtssprechung einer Erledigung gleichzustellen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1998 - 4 B 72.98 -, NVwZ 1999, 523; OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 2006 - 10 A 3413/03 -, juris, und Beschluss vom 23. Januar 2001 - 7 A 2683/99 -; VGH Bad.- Württ., Urteil vom 17. Oktober 1995 - 3 S 1/93 -, BRS 57 Nr. 201.
Die Klägerin hat im Hinblick auf die zu klärende Frage, ob sie bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre einen Anspruch auf Erteilung des beantragten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids hatte, auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung. Das Verfahren dient der Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozesses vor dem zuständigen Zivilgericht. Eine solche beabsichtigte Schadensersatzklage begründet ein Feststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings nur dann, wenn ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und nicht offensichtlich aussichtslos ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. August 1987 - 4 C 31.86 -, NJW 1988, 926, vom 3. Mai 1989 - 4 C 33.38 -, NVwZ 1989, 1156, vom 29. April 1992 - 4 C 29.90 -, NVwZ 1992, 1092, und vom 30. Juni 2004 - 4 C 1.03 -, DVBl. 2004, 1294.
Davon ist vorliegend auszugehen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie einen solchen zivilgerichtlichen Prozess gegen die Beklagte und die Beigeladene anstrengen wird, wenn sie im vorliegenden Verfahren Erfolg hat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die behaupteten Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen können. Neben einem verschuldensabhängigen Anspruch aus § 839 BGB gegenüber der Beigeladenen kommt auch ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NRW gegenüber der Beigeladenen und der Beklagten in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist der Schaden, den jemand durch rechtswidrige Maßnahmen der Ordnungsbehörden - auch durch die rechtswidrige Versagung eines Vorbescheids - erleidet, unabhängig davon zu ersetzen, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 13. November 1998 - 11 A 2641/94 - und vom 17. Januar 2006 - 10 A 3413/03 -, a.a.O.
II. Die Klage ist aber nicht begründet.
Die Klägerin hat bis zum 29. Juli 2004 keinen Anspruch auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids gehabt.
Nach § 9 Abs. 1 BImSchG kann durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheids besteht. Der Standort einer Anlage umfasst insbesondere bauplanungsrechtliche Fragen, die als einzelne Genehmigungsvoraussetzung zum Gegenstand eines Vorbescheids gemacht werden können.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2002 - 7 B 119.02 -, DVBl. 2003, 543; Peschau, in: Feldhaus, Bundes-Immissionsschutzgesetz, Kommentar, Band 1, Teil 1, § 9 Rdnr. 10.
1. Im vorliegenden Fall kam die Erteilung eines Vorbescheids schon deshalb nicht in Betracht, weil die Auswirkungen des geplanten Vorhabens bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am 30. Juli 2004 nicht ausreichend beurteilt werden konnten.
a) Für die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids gelten insoweit folgende Grundsätze:
Hinsichtlich der zur Entscheidung gestellten Genehmigungsvoraussetzungen gleicht die im Vorbescheidsverfahren durchzuführende Prüfung der, die im Genehmigungsverfahren stattfinden muss. Das heißt, dass sich auf der Grundlage der vom jeweiligen Antragsteller vorzulegenden Zeichnungen, Erläuterungen und sonstigen Unterlagen, den hiergegen erhobenen Einwendungen und den einzuholenden Stellungnahmen der Behörden, deren Aufgabenbereich durch das Vorhaben berührt wird, mit hinreichender Sicherheit feststellen lassen muss, ob die Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 BImSchG vorliegen (vgl. § 10 Abs. 9 i.V.m. § 10 Abs. 1, 2, 3 und 5 BImSchG).
Vgl. Ule/Laubinger, Bundes-Immissionsschutzgesetz, Kommentar, Teil 1, § 9 Rdnr. 3; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, § 9 Rdnr. 30 f.
Die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids setzt weiter voraus, dass die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können. In Anlehnung an die Regelung zur Teilgenehmigung in § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG fällt die danach vorzunehmende vorläufige Gesamtbeurteilung der Anlage positiv aus, wenn dem Vorhaben keine von vornherein unüberwindlichen rechtlichen Hindernisse entgegenstehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. März 1972 - 1 C 49.70 -, DVBl. 1972, 678, vom 9. Juli 1982 - 7 C 54.79 -, DVBl. 1982, 960, und vom 19. Dezember 1985 - 7 C 65.82 -, NVwZ 1986, 208; OVG NRW, Urteil vom 6. April 1989 - 21 A 952/88 -, NWVBl. 1990, 91; Peschau, in: Feldhaus, a.a.O., BImSchG, § 9 Rdnr. 15 bis 19, Jarass, Bundes- Immissionsschutzgesetz, Kommentar, 6. Auflage, 2005, § 9 Rdnr. 8.
Dementsprechend sind nach § 23 Abs. 4 i.V.m. § 22 Abs. 1 Satz 2 der 9. BImSchV bei Anträgen auf Erlass eines Vorbescheids zusätzlich Angaben zu machen, die bei einer vorläufigen Beurteilung des Gesamtvorhabens ein ausreichendes Urteil darüber ermöglichen, ob die Genehmigungsvoraussetzungen im Hinblick auf die Errichtung und den Betrieb der gesamten Anlage vorliegen werden.
Bei Vorhaben, die einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürfen, erstreckt sich
die vorläufige Gesamtbeurteilung auch auf die erkennbaren Auswirkungen der gesamten Anlage auf die in § 1 a der 9. BImSchV genannten Schutzgüter (§ 23 Abs. 4 i.V.m. § 22 Abs. 3 Satz 1 der 9. BImSchV). Bereits im Verfahren auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids müssen die Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt ermittelt, beschrieben und bewertet werden. Ein Vorbescheid darf also erst nach Durchführung der erforderlichen Umweltverträglichkeitsprüfung erteilt werden (vgl. auch § 13 UVPG). Diese Regelung trägt nicht nur dem Gesichtspunkt der Frühzeitigkeit der Umweltverträglichkeitsprüfung Rechnung (vgl. § 1 UVPG). Vielmehr soll insbesondere auch sichergestellt werden, dass keine für die Genehmigung des Gesamtvorhabens bindende Teil- oder Vorabentscheidung ergeht, ohne dass insoweit eine (ggf. erforderliche) Umweltverträglichkeitsprüfung stattgefunden hat.
Bei Vorhaben, für die eine allgemeine oder standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3 c Sätze 1 und 2 UVPG vorgeschrieben ist, muss sich die vorläufige Gesamtbeurteilung daher auch auf die Frage erstrecken, ob für das Vorhaben die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist.
b) In Anwendung dieser Grundsätze konnten bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre die Auswirkungen des geplanten Vorhabens nicht ausreichend beurteilt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt war noch offen, ob für das Vorhaben eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich war.
aa) Für das von der Klägerin geplante Vorhaben - Errichtung von vier Windkraftanlagen mit einer jeweiligen Gesamthöhe von 138,5 m - war nach § 3 c Satz 2 UVPG i.V.m. Nr. 1.6.3 Spalte 2 der Anlage 1 zum UVPG eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalles (sog. Screening) durchzuführen. Nach § 3 c Satz 2 UVPG wird im Rahmen eines solchen Verfahrens von der Behörde überschlägig geprüft, ob von dem geplanten Vorhaben aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in Nr. 2 der Anlage 2 zum UVPG aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind. Ist dies nach der "Einschätzung" der Behörde der Fall, ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen.
Im vorliegenden Verfahren ist bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses eine solche Vorprüfung nicht durchgeführt worden, weil die Beklagte das Vorhaben der Klägerin schon wegen des nicht erteilten Einvernehmens der Beigeladenen als nicht genehmigungsfähig eingestuft hat.
bb) Die Feststellung, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung als Ergebnis einer standortbezogenen Vorprüfung hätte durchgeführt werden müssen, kann im vorliegenden Fall nicht vom Gericht getroffen werden. Zwar ist das Gericht auch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage grundsätzlich gehalten, die Spruchreife herzustellen, um die begehrte Feststellung treffen zu können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -, NVwZ 1998, 1295; OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 2006 - 10 A 3413/03 -, a.a.O.
Daran ist der Senat hier aber deshalb gehindert, weil der Genehmigungsbehörde im Rahmen der Vorprüfung ein - gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer - Beurteilungsspielraum eingeräumt ist,
Vgl. Sangenstedt, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band III, UVPG, § 3 c Rdnr. 5, 15; Dienes, in: Hoppe, UVPG, 2. Auflage, 2002, § 3 c Rdnr. 7.; Beckmann, DVBl. 2004, 791 (799); Junker/de LaRiva/Schwarz, Genehmigungsverfahren und Umweltschutz, Band I, UVPG, § 3 c,
der nicht derart reduziert war, dass die Erforderlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung von vorneherein ausschied.
(1) Nach § 3 c Sätze 1 und 2 UVPG kommt es für die Frage, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, auf die "Einschätzung" der zuständigen Behörde an. Bereits dem Wortlaut der Vorschrift ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber auf eine Bewertung der Genehmigungsbehörde abstellt. Diese Auslegung wird durch die Gesetzesmaterialien gestützt. So hatte sich der Wirtschaftsausschuss des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren dafür eingesetzt, die Worte "nach Einschätzung der zuständigen Behörde" in Absatz 1 Satz 1 zu streichen, um die Eröffnung eines gerichtlich nicht nachprüfbaren Beurteilungsspielraums der Behörde zu vermeiden.
Vgl. BR-Drucks. 674/1/00, S. 19
Dass die ursprünglich im Regierungsentwurf vorgesehene Formulierung beibehalten wurde, zeigt, dass der Gesetzgeber den Genehmigungsbehörden bewusst einen solchen Beurteilungsspielraum einräumen wollte.
Die Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Für die im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung zu treffende Entscheidung, ob das Vorhaben einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen ist, bedarf es einer wertenden Beurteilung der zuständigen Behörde, die insbesondere auch von Prognoseelementen geprägt ist. Eine derartige Beurteilung kann durch das Verwaltungsgericht nicht ersetzt werden.
(2) Der behördliche Beurteilungsspielraum war im vorliegenden Fall nicht dahingehend eingeschränkt, dass für das Vorhaben der Klägerin die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung unter keinem denkbarem Gesichtspunkt in Betracht kam.
Im Rahmen einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalles hat die Behörde einzuschätzen, ob von dem Vorhaben aufgrund der besonderen örtlichen Gegebenheiten gemäß den Schutzkriterien nach § 3 c Satz 2 UVPG i.V.m. Nr. 2 der Anlage 2 zum UVPG erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind. Für die Annahme einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung reicht insoweit grundsätzlich die begründete Möglichkeit erheblicher Beeinträchtigungen aus.
Vgl. Sangenstedt, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., UVPG, § 3 Rdnr. 33; ähnlich Beckmann, DVBl. 2004, 791 (792).
Hiervon ausgehend war nicht ausgeschlossen, dass nach Einschätzung der Genehmigungsbehörde die begründete Möglichkeit bestand, von dem Vorhaben der Klägerin könnten erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen ausgehen. Das geplante Vorhaben umfasste zwar lediglich die Errichtung von vier Windkraftanlagen. Auf der Grundlage der bereits vorliegenden Stellungnahmen des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe - Westfälisches Amt für Denkmalpflege - vom 24. Oktober 2002 sowie der Stadt T1. -T2. vom 13. Mai 2003 und der Beigeladenen vom 3. Juni 2003 gab es aber gewichtige Gesichtspunkte, die die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung begründen konnten.
Nach § 3 c Satz 4 UVPG kommt es insoweit unter anderem darauf an, inwieweit die Prüfwerte für Größe oder Leistung überschritten werden. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung ist umso eher durchzuführen, je deutlicher die Prüfwerte über schritten werden.
Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf des UVPG, BT-Drucks. 14/4599, S. 97
Insoweit wäre im Rahmen der Vorprüfung auch zu berücksichtigen gewesen, dass die geplanten Anlagen eine Höhe von jeweils 138,5 m haben sollten. Damit hätten die Anlagen die Höhe von 35 m, die nach Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG in der bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung,
vgl. UVPG in der Fassung vom 5. September 2001 (BGBl. I S. 2350, 2360), geändert durch Artikel 2 und 3 der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeit vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1687),
die standortbezogene Einzelfallprüfung notwendig gemacht hat, fast um das Vierfache überschritten.
Es bestanden auch hinreichende Anhaltspunkte für Auswirkungen des Vorhabens auf denkmalschutzrechtliche Belange, die nach Nr. 2.3.9 der Anlage 2 zum UVPG zu berücksichtigen sind. Insoweit hatten sowohl der Landschaftsverband Westfalen-Lippe als auch die Stadt T1. -T2. und die Beigeladene erhebliche Bedenken gegen das geplante Vorhaben geäußert, weil die vier Windkraftanlagen die Blickbeziehungen auf die denkmalgeschützte Burg T2. empfindlich stören würden.
Ferner gab es auf der Grundlage der vorgenannten Stellungnahmen Anhaltspunkte für eine mögliche Beeinträchtigung der Natur und Landschaft gemäß Nr. 2.2 der Anlage 2 zum UVPG. Der Landschaftsverband Westfalen-Lippe hatte darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Zusammenwirken von Landschaftstopographie, Stadtsilhouette und Burg T2. sowie der zugehörigen Freiflächen gerade aus südwestlicher Richtung um eine selten anzutreffende und deshalb schützenswerte Situation handele. Auch die Beigeladene hatte vorgetragen, dass das geplante Vorhaben einen Eingriff in die Natur und Landschaft darstelle.
Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei der von der Klägerin beabsichtigten Errichtung eines Windparks um ein nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegiertes Vorhaben handelt. Die öffentlichen Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie die Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes nach § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB können grundsätzlich auch einem nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben entgegen stehen. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Standort des geplanten Vorhabens im Flächennutzungsplan der Beigeladenen als Konzentrationszone für Windkraftanlagen dargestellt ist. Der Flächennutzungsplan kann - unabhängig von der Frage, ob darin die öffentlichen Belange des Natur- und Landschaftsschutzes angemessen abgewogen worden sind - jedenfalls als vorbereitender Bauleitplan einen Anspruch auf Zulassung eines Vorhabens nicht begründen; im Außenbereich kann er einem Vorhaben als öffentlicher Belang lediglich entgegen stehen (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 BauGB).
Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 26. April 2006 - 4 B 7.06 -, juris.
c) Die standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalles ist im vorliegenden Fall auch nicht während des gerichtlichen Verfahrens durch die Genehmigungsbehörde nachzuholen, weil sie nicht entscheidungserheblich wäre. Denn im maßgeblichen Zeitpunkt des Inkrafttretens der Veränderungssperre war die Bewertungsgrundlage für die Vorprüfung noch so lückenhaft, dass auch eine nachträglich durchgeführte Vorprüfung nichts daran ändern würde, dass eine ausreichende Beurteilung der Auswirkungen des geplanten Vorhabens jedenfalls bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses nicht möglich war. Denn die Beklagte hielt noch die Einholung einer Stellungnahme der unteren Landschaftsbehörde für erforderlich.
Zwar hat die Vorprüfung nach § 3 c Sätze 1 und 2 UVPG nur aufgrund einer überschlägigen Prüfung zu erfolgen. Eine ins Detail gehende Untersuchung (insbesondere durch Sachverständigengutachten etc.), ob erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen tatsächlich vorliegen, soll erst mit der eigentlichen Umweltverträglichkeitsprüfung vorgenommen werden.
Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drucks. 14/4599, S. 95.
Das heißt allerdings nicht, dass es der Genehmigungsbehörde verwehrt ist, bereits im Screening-Verfahren zur Ausräumung von Bewertungsunsicherheiten im Einzelfall Stellungnahmen der Fachbehörden einzuholen.
Anderer Ansicht Sangenstedt, in: Landmann/
Rohmer, a.a.O., UVPG, § 3 a Rdnr. 12 f.
Eine solche Vorgehensweise liegt auch im Interesse der Vorhabensträger. Denn anderenfalls würde die Genehmigungsbehörde im Hinblick auf Vorhaben, für die - wie hier - eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls vorgesehen ist, bei Bewertungsunsicherheiten dazu neigen, im Zweifel immer die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu fordern. Dies würde für den Vorhabensträger einen erheblich größeren Verfahrens- und Zeitaufwand mit sich bringen und dem Beschleunigungseffekt, den § 3 a Satz 1 UVPG im Blick hat, gerade zuwiderlaufen.
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im gerichtlichen Verfahren hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass sie insbesondere vor dem Hintergrund der Einwände des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe, der Stadt T1. -T2. und der Beigeladenen zur ausreichenden Beurteilung der Auswirkungen des Vorhabens auf die Natur und Landschaft vor Durchführung der Vorprüfung eine Stellungnahme der unteren Landschaftsbehörde eingeholt hätte.
Die Einholung einer solchen Stellungnahme der unteren Landschaftsbehörde war auch nicht deshalb entbehrlich, weil bereits im Verfahren über die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 32 "M. " die Umweltauswirkungen von Windkraftanlagen für diesen Bereich untersucht und abgewogen worden sind. Diese Untersuchungen enthielten keine Aussagen zu den Umweltauswirkungen des konkreten Vorhabens der Klägerin. Gegenstand der Standortuntersuchungen im Verfahren über die Aufstellung des Bebauungsplans waren Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe bis zu 74 m. Demgegenüber sollten die Anlagen, für die die Klägerin die Erteilung eines Vorbescheids beantragt hat, eine Gesamthöhe von 138,5 m haben. Das Vorhaben der Klägerin hätte schon aufgrund der Höhe der Anlagen - die nach § 14 Luftverkehrsgesetz auch mit einer Tages- und Nachtkennzeichnung auszustatten gewesen wären - qualitativ andere Umweltauswirkungen gehabt, als die Anlagen, die im Rahmen der Aufstellung des Bebauungsplans Gegenstand umweltbezogener Untersuchungen waren.
Vor diesem Hintergrund war ohne die einzuholende Stellungnahme der unteren Landschaftsbehörde für die Beklagte die Bewertungsgrundlage für die Vorprüfung im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung noch so lückenhaft, dass - für den Senat nachvollziehbar - eine ausreichende Beurteilung der Auswirkungen des hier in Rede stehenden Vorhabens bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses noch nicht möglich war. Abgesehen davon hatte auch die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt - obwohl die Beklagte hierauf in dem Bescheid vom 25. Juni 2003 gesondert abgestellt hat - keine eigene Stellungnahme zur Erforderlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung anhand der Prüfkriterien der Nr. 2 der Anlage 2 zum UVPG vorgelegt.
2. Ob die Klägerin im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses auch deshalb keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheids hatte, weil der Genehmigungsbehörde möglicherweise (erneut) ein verfahrensrechtliches Ermessen im Hinblick auf eine Entscheidung durch Vorbescheid zustand, kann offen bleiben; denn aus den dargelegten Gründen war bereits eine ausreichende Beurteilung der Auswirkungen des geplanten Vorhabens bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses i.S.d. § 9 BImSchG nicht möglich.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Gründen der Billigkeit erstattungsfähig, weil sie sich mit der Antragstellung dem sich aus § 154 Abs. 3 VwGO ergebenden Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 9 BImSchG
§ 35 BauGB
§ 839 BGB
§ 6 BImSchG
§ 13 UVPG
§ 1 UVPG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 9 Abs. 1 BImSchG
§ 10 Abs. 1, 2, 3 und 5 BImSchG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 Nr.
3 BImSchG
§ 22 Abs. 1 Satz 2 der
9. BImSchV
§ 1 a der 9. BImSchV
§ 22 Abs. 3 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 3 c
Satz 2 UVPG
§ 3 c Satz 2 UVPG
§ 3 c Satz 4 UVPG
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 5
BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3
BauGB
§ 3 a Satz 1 UVPG
§ 154 Abs. 3
VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1992, 563
NVwZ 1998, 1295
NVwZ 1999, 523
NJW 1988, 926
NVwZ 1989, 1156
NVwZ 1992, 1092
NVwZ 1986, 208
7a D 55/03
7 C 24.91
4 C 14.96
4 B 72.98
10 A
3413/03
7 A 2683/99
3 S 1/93
4 C 31.86
4 C 33.38
4 C 29.90
4 C 1.03
11 A 2641/94
10 A 3413/03
7 B 119.02
1 C 49.70
7 C 54.79
7 C 65.82
21 A 952/88
4 B 7.06