Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-11-16, Aktenzeichen 16 U 192/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:1116.16U192.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 17.11.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau, 9. Zivilkammer, abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.370,40 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.7.2021 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung von Glückspieleinsätzen bei von der Beklagten angebotenen Online-Glückspielen in der Zeit vom 30.3.2019 bis zum 18.12.2020 in Höhe von 23.370,40 € (eingesetzter Betrag abzüglich erhaltener Gewinnausschüttungen) in Anspruch.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit Sitz in Malta. Sie veranstaltet Online-Glücksspiele, u.a. unter ihren deutschsprachigen Internet-Domains www.(...).de und www.(...).de. Der Kläger nahm vom 30.19.2019 bis 18.12.2020 über diese Internetseiten an Online-Glücksspielen (Casino-Spielen) der Beklagten unter dem Benutzernamen „X" von seinem Wohnort in Hessen aus teil. In diesem Zeitraum erfolgten (ohne Berücksichtigung von Umsätzen aus Online-Sportwetten des Klägers, die nicht Gegenstand der Klage sind) Einzahlungen in Höhe von 31.710,- EUR und Auszahlungen von 6.955,60 EUR. Abzüglich noch eines für Sportwetten eingesetzten Betrages von 1.744,- € ergibt sich der mit Klage geltend gemachte Betrag von 23.370,40 EUR.
Die Beklagte verfügt über eine Glücksspiellizenz in Malta, die dort auch überwacht wird. Sie verfügte im streitgegenständlichen Zeitraum nicht über eine von der hessischen Zentralstelle nach dem Glücksspiel-Staatsvertrag erteilte Erlaubnis. Glückspiele im Internet waren in jenem Zeitraum auch generell nicht erlaubnisfähig, weil sie nach § 4 Abs. 4 des Staatsvertrages zum Glückspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) bis zum 30.6.2021 gültigen Fassung vom 15.12.2011 (im Folgenden: GlüStV 2012) verboten waren.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand es landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV hat es abgelehnt, weil die genannte Bestimmung des GlüStV kein Schutzgesetz darstelle. Einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot hat es als nicht begründet erachtet, weil eine Rückforderung jedenfalls nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sei. Der Kläger habe (seinerseits) gegen § 285 StGB verstoßen. Der Kläger, den das Landgericht persönlich angehört hat, habe sich leichtfertig dem Gesetzesverstoß verschlossen. Die Vorschrift des § 817 S. 2 BGB sei auch nicht nach dem Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV teleologisch zu reduzieren.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageanspruch weiterverfolgt.
Der Kläger betont eingangs, dass er davon ausgegangen sei, dass es sich um legales Glücksspiel gehandelt habe.
Hinsichtlich eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB rügt der Kläger zunächst, dass das Landgericht die hier nicht einschlägige Vorschrift des § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2012 geprüft habe. Maßgebliches Schutzgesetz sei jedoch § 4 Abs. 4 GlüStV 2012. Dieses Verbot diene nach den in § 1 GlüStV 2012 genannten Zwecken der Bekämpfung der Glücksspiel- und Wettsucht, dem Spieler- und Jugendschutz und vor betrügerischen Machenschaften und gerade auch dem Spieler vor den Gefahren des Glückspiels. Dies werde auch in den Gesetzesmaterialien angesprochen (näher Berufungsbegründung S. 33 f. = Bl. 605 f. d.A.).
Daneben sei der Klageanspruch auch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. i.V.m. § 134 BGB begründet. Der dahingehende Anspruch sei nicht nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Es fehle schon an einem leichtfertigen Verschließen gegenüber dem Verstoß. Ein solches könne bei unklarer Rechtslage nicht angenommen werden. Die Kenntnis des § 4 Abs. 4 GlüStV könne nicht generell vorausgesetzt werden. Es sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich mit ihrem deutschsprachigen Angebot an potentielle Kunden (hier) richte. Die vom Landgericht herangezogene Klausel in den AGB-Klauseln weise gerade nicht darauf hin, dass das Online-Spielangebot der Beklagten in Deutschland nur in Schleswig-Holstein erlaubt sei. Die von der Beklagten vorgelegte Berichterstattung (Anlage B 3) belege nicht eine leicht mögliche Kenntnis von der Illegalität. Im Gegenteil ergebe sich aus einigen Berichten, dass nur Wenige wüssten, dass das unregulierte Angebot von Glücksspiel illegal und die Rechtslage für Laien undurchschaubar sei. Hinsichtlich der vom Landgericht angeführten Google-Suche habe der Kläger bei seiner Anhörung eine solche bei seiner Anhörung erst für das Frühjahr 2021 angegeben. Die Würdigung des Landgerichts, dass es für ihn leicht gewesen sei, sich anhand von Internetforen usw. zu erkundigen, sei deshalb falsch. Selbst wenn er sich Rechtsrat eingeholt hätte, wäre es immer noch möglich gewesen, dass dieser ihn auf die Europarechtswidrigkeit von § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 hingewiesen hätte, wie das die Beklagte vertritt. Das Landgericht beleuchte darüber hinaus nicht den subjektiven Tatbestand des § 285 StGB, der Vorsatz erfordere.
Der Kläger wiederholt darüber hinaus seine Rechtsauffassung, dass § 817 S. 2 BGB im Fall der §§ 4 Abs. 4 GlüStV und § 285 StGB teleologisch zu reduzieren sei. Ohne eine solche Reduktion bliebe im Fall des § 285 StGB der Verstoß des Anbieters gegen § 4 Abs. 4 GlüStV folgenlos. Dass der Spieler illegale Verluste zurückerhalte, laufe andererseits nicht dem Zweck des § 285 StGB zuwider, weil die Anbieter sich vom Markt zurückzögen, wenn sie nicht darauf vertrauen könnten, dass sie die erlangten Einzahlungen behalten dürfen. Das Landgericht verkenne, dass die Rückforderung für die Spieler auch mit Zeit, Kosten und Risiken verbunden sei.
Der Kläger legt vorsorglich seinen Standpunkt dar, dass das Landgericht und auch die Beklagte den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 13.9.2022 (XI ZR 515/21) fehlerhaft für sich in Anspruch nähmen: Dieser betreffe ausschließlich das Verhältnis zwischen Spieler und seinem Zahlungsdienstleister und nur die Autorisierung einer Zahlung. In diesem Verhältnis habe der BGH mit Hinweis auf § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2012 angenommen, dass die Illegalität des Glücksspiels nicht zu deren Unwirksamkeit führe.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.
Die Beklagte weist zunächst darauf hin, dass mit der Neufassung des GlüStV, welche ab dem Jahr 2021 Geltung erlangt hat, das generelle Internetglücksspielverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 aufgehoben worden ist. Sie meint, der Kläger sei nicht schutzwürdig, weil er „selbst Schutzmechanismen zur Suchtprävention bewusst umgegangen“ habe.
Sie vertritt die Auffassung, dass das Landgericht zu Recht Bereicherungsansprüche des Klägers verneint habe. Es fehle bereits an einer Nichtigkeit des Spielvertrages nach § 134 BGB. Der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz als solches sei nicht ausreichend. Der Schutzzweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verlange nicht die Nichtigkeit des Vertrages. Der Kläger trage schon nicht vor, dass er suchtförderndem, ruinösem, manipulativem und betrügerischem Suchtspiel ausgesetzt gewesen sei, worin nach § 1 GlüStV allein der Zweck des Verbotes liege. Die hoheitlichen Befugnisse für die Durchsetzung des Verbotes nach § 9 GlüStV 2012, insbesondere eine Untersagungsverfügung, seien ausreichend, um das Verbot durchzusetzen. Eine Rückforderung von Wetteinsätzen widerspreche zudem dem Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012, weil sie den Anreiz setze, das Glücksspiel weiter in Anspruch zu nehmen. Es werde so risikoloses Spiel ermöglicht. Die Beklagte weist darauf hin, dass der Staat Erträge der Veranstalter aus illegalem Glücksspiel nach den § 73 i.V.m. § 284 StGB und § 22 OWiG i.V.m. § 28a GlüStV abschöpfen könne. Schließlich liege auch kein beidseitiger Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 vor, der sich nur an die Anbieter richte. Nach der Rechtsprechung des BGH erfordere bei strafbewehrten Verboten eine Nichtigkeitsfolge jedoch in der Regel einen beiderseitigen Verstoß.
Die Beklagte weist darauf hin, dass die Länder durch den Umlaufbeschluss im Jahr 2020 einen Vorgriff auf die Neuregelung in GlüStV 2021 ab dem 15.10.2020 zugelassen hätten, nämlich unter bestimmten Bedingungen eine Untersagungsverfügung wegen Internetglücksspiel nicht zu erlassen. Dann dürfe nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung auch keine zivilrechtliche Unwirksamkeit angenommen werden (näher Berufungserwiderung S. 11 f.).
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Standpunkt, dass § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ohnehin wegen Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV unionsrechtswidrig und deshalb unwirksam sei. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.10.2017 (ZfWG 2018, 139), auf welche sich der Kläger stütze, sei überholt. Auch durch die Entscheidung des BGH vom 22.07.2021 (I ZR 194/20) werde nicht festgestellt, dass Online-Casino-Spiele rechtswidrig seien. Es werde lediglich festgestellt, dass das Veranstalten solcher Spiele verboten und auch nicht erlaubnisfähig sei. Insbesondere sei dieser Rechtsstreit auch inhaltlich nicht mit dem vorliegenden vergleichbar.
Nationale Maßnahmen, die die Grundfreiheiten beschränkten, müssten nachweislich zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sein und dürften nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich sei. Ein solches legitimes Ziel könne allein der Spielerschutz darstellen. Tatsächlich werde dieses Ziel mit der streitgegenständlichen Regelung gerade nicht systematisch verfolgt, weil nicht nachgewiesen sei, dass Online-Glücksspiele ein höheres Suchtpotential als stationäre Glücksspiele hätten und daher die gesetzlich vorgesehenen Beschränkungen für alle Formen des Glücksspiels gelten müssten. Dies sei im GlüStV a.F. jedoch nicht der Fall, da die Beschränkungen nur für den Online-Betrieb gegolten hätten. Die Beklagte stützt sich insbesondere auf Erkenntnisse der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung aus dem Jahre 2019, wonach von Internet-Casino-Spielen keine höhere Gefährdung ausgehe als von stationärem Glücksspiel (Beweis: Sachverständigengutachten; näher auch Berufungserwiderung S. 14 - 17). Die Inkohärenz zeige sich zudem darin, dass einzelne Formen von Internet-Glücksspiel (Sportwetten und Pferdewetten) erlaubt gewesen seien, Online-Casinos jedoch in den meisten Bundesländern nicht. Die Rechtfertigung, dass Sportwetten und Pferdewetten weniger suchtgefährdend als Online-Casinos und Online-Poker seien, überzeuge nicht, weil Casinospiele stationär erlaubt seien. Die höhere Suchtgefährdung habe sich zudem auch nicht durch Studien bestätigen lassen, weshalb die Länder die Regelungen zu Online-Casinos auch mit dem GlüStV 2021 geändert hätten. Darauf weise auch die dortige Gesetzesbegründung hin. Wegen der tatsächlich gegebenen Inkohärenz sei § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 für die Vergangenheit unanwendbar. Durch die Abkehr-Entscheidungen bestätigten die Länder selbst, dass das bisherige Online-Casinoverbot nicht erforderlich und damit mit Unionsrecht nicht vereinbar gewesen sei. Eine Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers werde vom EuGH nicht anerkannt.
Hilfsweise greife gegenüber dem Rückzahlungsanspruch, wie das Landgericht zu Recht angenommen habe, der Einwand des § 817 S. 2 BGB. Dafür sei es ausreichend, dass der Kläger sich leichtfertig dem Verbot von Online-Spielen verschlossen habe. Nach der Rechtsprechung des BGH zu sittenwidrigen Geschäften sei dies ausreichend, müsse aber auch für Gesetzesverstöße gelten. Das Landgericht habe auf der Grundlage der Anhörung des Klägers zu Recht angenommen, dass der Kläger sich der Möglichkeit der Illegalität verschlossen habe. Der Kläger habe aus den Medien und den Algorithmen im Internet Berichte über die rechtliche Umstrittenheit von Online-Glückspiel entnehmen können. Die Beklagte verweist darauf, dass mit Anlage B 14 u.a. Berichte des „Zeitschrift1“ und des „Zeitschrift2“ aus 2017 und 2018 vorgelegt wurden, wonach Spielsüchtige sich mit legalen Tricks von Schulden zu befreien suchten. Auf die korrekte juristische Bewertung durch den Kläger komme es dabei nicht an. Vorsorglich beantragt sie die Parteivernehmung des Klägers dazu. Unerheblich sei im Übrigen, dass sie selbst von der Legalität ihres Angebots ausgehe, weil das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 unionsrechtswidrig und diese Frage vom EuGH noch nicht geklärt sei.
Entgegen der Auffassung der Berufung sei auch keine teleologische Reduktion des § 817 S. 2 BGB gerechtfertigt. Dagegen spreche schon, dass die Gefahr der Wiederholung des illegalen Glücksspiels bestehe, weil Spieler zurückerstattete Verluste erneut zum Spielen einsetzen könnten. Es werde dadurch ein risikoloses Spielen ermöglicht. Damit würde der Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 unterlaufen. Es drohe auch keine Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustandes, weil sie, die Beklagte, nun lizensiert und die Online-Angebote nun genehmigungsfähig seien. Die Beklagte führt näher aus, dass die vorliegende Gestaltung nicht mit vom BGH entschiedenen Fällen zu Schenkkreisen und Schneeballsystemen vergleichbar sei.
Die Beklagte wiederholt ferner ihren Standpunkt, dass dem Kläger auch keine deliktischen Ansprüche zustünden. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 sei insbesondere kein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Ein bloßer Schutzreflex reiche dafür nicht aus. Der Zweck gehe nicht dahin, dem einzelnen Spieler eine individuelle Rechtsmacht zur zivilgerichtlichen Durchsetzung des Verbots einzuräumen. Aus dem Wortlaut in § 4 Abs. 1, Abs. 4 und Abs. 5 GlüStV 2012 ergäben sich dafür keine Anhaltspunkte. Der Zielkatalog des § 1 GlüStV 2012 gehe nicht über den Lebensschutzkanon anderer Gebiete des Gefahrenabwehrrechts hinaus; Spielerschutz sei nur eins von mehreren Zielen. Insbesondere sprächen die scharf ausgestalteten behördlichen Eingriffsbefugnisse der §§ 9 ff. GlüStV 2012 gegen eine Zielrichtung, auch dem Privaten subjektive Abwehrrechte einzuräumen. Die Beklagte meint, es fehle auch an den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 (näher Berufungserwiderung S. 45 ff.).
Die Beklagte meint schließlich, dem Klageanspruch des Klägers stehe jedenfalls der Einwand des Verstoßes gegen Treu und Glauben entgegen. Dies stützt sie zum einen darauf, sie müsse davon ausgehen, dass der Kläger das Verfahren mit einem Prozessfinanzierer führe. Wegen der dabei üblichen Bedingungen bestreitet sie die Aktivlegitimation des Klägers. Darüber hinaus sei das Modell dadurch gekennzeichnet, dass nach dem Gesamtcharakter die Gewinnerwartung des Prozessfinanzierers und des Anwalts des Spielers im Vordergrund stehe und nicht der Rechtsschutz des jeweiligen Klägers. Im Falle der Abtretung fehle es auch an der internationalen Zuständigkeit nach dem Verbrauchergerichtsstand. Rechtsmissbräuchlich sei die Klage außerdem, weil es ein „venire contra factum proprium“ darstelle, wenn die erfolgreiche Klage es dem Kläger ermöglichen würde, risikolos zu spielen und die Zufallsabhängigkeit des Glücksspiels auszuhebeln, was auch die Vorschrift des § 312g Abs. 2 Nr. 12 BGB zeige.
Mit Schriftsatz vom 09.10.2023 beantragt die Beklagte, das Verfahren im Hinblick auf ein Vorlageverfahren durch ein maltesisches Gericht vor dem EuGH insbesondere zu der Frage der Vereinbarkeit von § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV a.F. mit Art. 56 AEUV gemäß § 148 ZPO analog auszusetzen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 697 - 726 d.A. verwiesen.
Der Kläger hat hierzu mit Schriftsatz vom 12.10.2023 Stellung genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 801 - 811 d.A. verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat die Berufung des Klägers Erfolg, weil die Klage zulässig und entgegen der Auffassung des Landgerichts auch begründet ist.
I. Zur Zulässigkeit der Klage
Die in jeder Lage von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist gegeben, wird in der Berufungsinstanz allerdings auch nicht mehr angegriffen.
Sie bestimmt sich hier nach EuGVVO und folgt aus Art. 18 Abs. 1, 17 Abs. 1 Buchst. c EuGVVO. Danach kann der Verbraucher an seinem Wohnsitz einen Vertragspartner wegen Streitigkeiten aus dem Vertrag verklagen, wenn der Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Wege auf diesen Mitgliedstaat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Dies ist hier der Fall; insbesondere übt die Beklagte ihre gewerbliche Tätigkeit in Deutschland aus, indem sie ihr gewerbliches Angebot der Veranstaltung von Glücksspielen unter anderem auf Deutschland ausrichtet, was sich bereits an der deutschsprachigen Webseite zeigt.
Der Kläger ist auch Verbraucher i.S.d. EuGVVO. Er hat letztlich unwidersprochen vorgetragen, einer Vollzeitberufstätigkeit nachzugehen und Glücksspiel lediglich in seiner Freizeit vorgenommen zu haben. Der Umstand, dass der Kläger die Online-Glücksspiele in größerem Umfang betrieben haben und zumindest vorübergehend auch Gewinne erzielt haben mag, führt jedenfalls für sich genommen nicht dazu, dass der Kläger seine Eigenschaft als „Verbraucher“ i.S.v. Art. 17 EuGVVO verliert (vgl. EuGH WRP 2021, 458 = BeckRS 2020, 34335). Die verfolgten bereicherungsrechtlichen und deliktischen Ansprüche unterfallen auch dem Verbrauchergerichtsstand. Der Verbrauchergerichtsstand umfasst auch nicht vertragliche Anspruchsgrundlagen, soweit sich die Klage allgemein auf einen Vertrag bezieht und eine so enge Verbindung zu diesem Vertrag aufweist, dass sie von ihm nicht getrennt werden kann (vgl. BGHZ 187, 156 = NJW 2011, 532; BGH NZI 2012, 572 = WM 2012, 852; jew. zu auf § 823 II BGB, § 32 KWG gestützten Klagen; wie hier: OLG Hamm ZfWG 2022, 91 = BeckRS 2021, 37639; vgl. auch OLG Koblenz IHR 2021, 76 = BeckRS 2020, 28048; Zöller/Geimer EuGVVO Art. 17 Rn. 17). Dies ist vorliegend der Fall, da die Ansprüche unmittelbar an die Frage der Wirksamkeit des Spielervertrags anknüpfen.
Dem Eingreifen des Verbrauchergerichtsstands stünde es sich auch nicht entgegen, dass der Kläger (in zweiter Instanz) den Rechtsstreit mit einem Prozessfinanzierer führt und den Klageanspruch an diesen abgetreten hätte. Denn auch dann würde es sich um die Klage eines Verbrauchers i.S. von Art. 18 EuGVVO wegen Ansprüchen aus einem Verbrauchervertrag i.S. von Art. 17 EuGVVO handeln; die Abtretung betrifft allein die die Frage Begründetheit (Aktivlegitimation). Darüber hinaus hat der Klägervertreter im Termin erklärt, dass eine Abtretung nicht erfolgt sei. Er hat insoweit seiner Darlegungslast aufgrund der von der Beklagten angeführten Anzeichen für eine Abtretung genügt. Die Beklagte hat daraufhin keinen konkreten Tatsachenvortrag dafür vorgetragen, dass die Erklärung des Klägers unzutreffend sei.
II. Zur Begründetheit der Klage
Die Klage ist begründet, weil dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch von 23.370,40 € sowohl aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. i.V.m. § 134 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 (dazu unten 2.) als auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 (dazu unten 3.) zusteht.
1. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass für die Beurteilung der Streitigkeit deutsches Recht anzuwenden ist.
Nach Art. 6 Abs. 1 lit b) Rom-I-VO unterliegt ein Verbrauchervertrag dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit auf diesen Staat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sind Verbraucher natürliche Personen, die zu einem privaten Zweck einen Vertrag schließen, der nicht einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Der Begriff des Verbrauchers ist eng auszulegen und nach der Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrages in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung und nicht nach der subjektiven Stellung dieser Person zu bestimmen, so dass ein und dieselbe Person im Rahmen bestimmter Geschäfte als Verbraucher und im Rahmen anderer als Unternehmer angesehen werden kann. Es fallen nur Verträge unter diese Sonderregelung, die eine Einzelperson ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen schließt (BGH, Urteil vom 09.02.2017 - IX ZR 67/16, Rn. 13, juris).
Dass der Kläger in diesem Sinn als Verbraucher gehandelt hat und die Tätigkeit der Beklagten (auch) auf den deutschen Markt ausgerichtet war, wird von der Beklagten mit der Berufung nicht mehr angegriffen.
Die Parteien haben keine (wirksame) abweichende Rechtswahl getroffen. Denn die in Ziffer 12 der AGB der Beklagten enthaltene Rechtswahl zu Gunsten des maltesischen Rechts ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.
Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom-I-VO darf eine Rechtswahl dem Verbraucher nicht den Schutz der Bestimmungen entziehen, von denen nach dem ohne die Rechtswahl anzuwendenden Recht nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.
Eine in AGB enthaltene Rechtswahlklausel ist missbräuchlich, wenn sie den Eindruck vermittelt, auf den Vertrag sei nur das Recht des Mitgliedstaats des Gewerbetreibenden anwendbar, ohne ihn darüber zu unterrichten, dass er nach Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO auch den Schutz der zwingenden Bestimmungen des Rechts genießt, das ohne diese Klausel anzuwenden wäre (EuGH, Urteil vom 28.7.2016 - C -191/15, NJW 2016, 2727 Rn. 71, beck-online).
Dementsprechend sind die §§ 305 ff. BGB auf Verbraucherverträge, die Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland geschlossen haben, anzuwenden (BGH, Urteil vom 19.07.2012 - I ZR 40/11, Rn. 33, juris). Eine Rechtswahlklausel, die keinen Hinweis auf die grundsätzlich fortbestehende Anwendbarkeit zwingender Bestimmungen des deutschen Rechts enthält, ist nicht klar und verständlich im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 36).
Gemessen hieran ist die Rechtswahlklausel in den AGB der Beklagten unwirksam, sie ist nicht klar und verständlich. Denn sie erweckt den falschen Eindruck, auf das gesamte Vertragsverhältnis sei ausschließlich maltesisches Recht anwendbar, ohne einen Hinweis auf die fortbestehende Anwendbarkeit zwingender Bestimmungen des deutschen Rechts.
Gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. e) Rom-I-VO ist das Vertragsstatut auch maßgebend für die Folgen der Nichtigkeit eines Vertrags, und zwar unabhängig davon, ob das Rückabwicklungsverhältnis nach dem Vertragsstatut dem Vertragsrecht oder dem Bereicherungsrecht zugewiesen wird (vgl. BeckOGK/Weller, Rom I-VO, Stand: 01.10.2020, Art. 12, Rn. 43).
2. Dem Kläger steht aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt BGB i.Vm. § 134 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ein Anspruch auf Rückzahlung des an die Beklagte für die Glücksspielteilnahme geleisteten Betrages von 23.370,40 € zu.
a) Die Beklagte hat den vom Kläger beanspruchten Betrag von 23.370,- € erlangt.
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sei nur um einen Bruchteil des vom Kläger an sie geleisteten Betrages bereichert. Dabei kann als wahr unterstellt werden, dass nach dem maltesischen Glücksspielrecht bei jedem Spiel eine Mindestausschüttungsquote von 85 % der Einsätze gegenüber der Gesamtheit der Spieler (nicht aber gegenüber jedem einzelnen Spieler) gewährleistet sein muss und dass die Beklagte diese Return-to-Player-Quote aufgrund der technischen Einstellung ihrer Spiele auch eingehalten und geleistet hat. Dass die Beklagte nach maltesischen Recht verpflichtet ist, 85 % der vereinnahmten Spieleinsätze als Gewinne wieder auszuschütten (und dies von den maltesischen Behörden auch überwacht wird), ändert aber nichts daran, dass der Kläger 23.370,40 EUR auf das von der Beklagten benannte Konto gezahlt hat.
Gleichwohl ist der Beklagten der vom Kläger gezahlte Betrag als Vermögenswert zugeflossen und diese Summe in ihren Verfügungsbereich gelangt. Die Behauptung der Beklagten, sämtliche Spieleinsätze flössen auf ein Konto, das einem Treuhandregime unterliege, von dem sie nach den maltesischen Vorschriften nur maximal 15 % der Einsätze zur freien Verfügung entnehmen könne, hilft ihr nicht weiter. Aus den in Parallelprozessen vorgelegten Erläuterungen zu den Bestimmungen über Spielergelder und die Gewinnausschüttungen nach maltesischem Recht geht zunächst hervor, dass eine Trennung von sog. Spielergeldern und dem Betriebsvermögen des Glücksspielunternehmens stattfinden muss, um insbesondere die Insolvenzsicherheit dieser Gelder zu gewährleisten, d.h. den Zugriff Dritter auf diese Gelder zu verhindern. Dies ist indes lediglich eine Frage der internen Kontoführung bei der Beklagten, steht jedoch nicht dem Umstand entgegen, dass sie vom Kläger die Spieleinsätze auf ein von ihr genanntes Konto und damit in ihren Verfügungsbereich erhalten hat. Weiter geht aus den o.g. Erläuterungen hervor, dass die Guthaben auf den Spielerkonten ausreichen müssen, um die Verbindlichkeiten des Glücksspielunternehmens gegenüber den Spielern insgesamt zu decken. Eine dieser Verbindlichkeiten umfasst auch die Gewinnausschüttungsquote von - wie von der Beklagten behauptet - 85 %. Auch unter Berücksichtigung dessen hat die Beklagte die Spieleinsätze des Klägers i.S.d. § 812 BGB erlangt. Denn erlangt ist etwas dann, wenn es sich aufgrund des Bereicherungsvorgangs im Vermögen des Bereicherten konkret manifestiert und dadurch eine Verbesserung seiner Vermögenslage eintritt (vgl. Wendehorst, BeckOK BGB, Hau/Poseck, 67. Edition, Stand: 01.08.2023, § 812, Rn. 54ff.). Etwas zu erlangen bedeutet nämlich nicht, dass die Beklagten über das Erlangte vollkommen frei verfügen konnte. Denn dann könnten von vorherein nur „echte Gewinne“ erlangt werden. Aus diesem Grund hat die Beklagte auch den Anteil von 85 % der Einzahlungen aus Glücksspielen, die sie gesetzlich für die Gewinnausschüttung zu verwenden und deshalb getrennt von ihrem sonstigen Vermögen zu verwahren hat, erlangt. Die Beklagte erfüllt damit ihre vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen auf Gewinnausschüttung. Damit ist auch dieser Anteil in ihr Vermögen gelangt, aus dem sie diese Verbindlichkeiten zu begleichen hat. Ob sie ihr danach noch weiter zur Verfügung stehen, ist eine Frage der Entreicherung. Es reicht aus, aus, dass sie im Rahmen ihrer vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen über das Erlangte in irgendeiner Weise verfügen konnte, d.h. mit den erhaltenen Spieleinsätzen auch Verbindlichkeiten zu begleichen. Damit bestand auch auf Grundlage ihres eigenen Vortrags eine faktische Verfügungsmöglichkeit.
b) Die Leistungen des Klägers erfolgten ohne Rechtsgrund, denn der mit der Beklagten geschlossene Online-Glücksspielvertrag ist nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nichtig.
Nach § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 war in dem Zeitraum, in dem der Kläger den verlangten Betrag für Glücksspiele an die Beklagte geleistet hat, das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Die Beklagte hat gegen dieses Verbot verstoßen, indem sie ihr Online-Angebot auch Spielteilnehmern aus Hessen - wie dem Kläger - zugänglich gemacht und dessen Spieleinsätze entgegengenommen hat.
aa) Zwar besteht nach der Neuregelung des Glücksspielstaatsvertrags 2021 inzwischen die Möglichkeit der Erlaubnis für öffentliche Glücksspiele der streitgegenständlichen Art im Internet (§ 4 Abs. 4 Satz 1 GlüStV 2021). Für die Beurteilung der Nichtigkeit des Spielvertrages nach § 134 BGB ist jedoch auf den Zeitraum vom 30.3.2019 bis zum 18.12.2020 abzustellen, in dem der Kläger das Angebot der Beklagten genutzt hat. Die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts richtet sich grundsätzlich nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht. Für den Fall einer nachträglichen Aufhebung eines Verbotsgesetzes ist anerkannt, dass die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, das zuvor unter Verstoß gegen ein aufgehobenes Gesetz abgeschlossen wurde, hiervon grundsätzlich unberührt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1953 - I ZR 155/52, NJW 1954, 549). Unerheblich ist deshalb, dass die Beklagte mit der Berufungserwiderung vorgetragen hat, dass ihr (nunmehr) eine bundesweit gültige Erlaubnis zur Veranstaltung virtueller Automatenspiele erteilt worden sei.
Etwas anderes kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn das Rechtsgeschäft gerade in der Erwartung und für den Fall geschlossen wird, dass das Verbotsgesetz aufgehoben werden wird. Diese Voraussetzungen liegen hier ersichtlich nicht vor (vgl. so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023 - 14 U 256/21, BeckRS 2023, 6752; OLG Dresden, Urteil vom 27.10. 2022 - 10 U 736/22, Rn. 36, juris).
bb) Das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verstößt nach Überzeugung des Senats nicht gegen die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit in Art. 56 AEUV.
Die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 EUV steht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einer nationalen gesetzlichen Regelung nicht entgegen, sofern sie - wie hier - auf Erwägungen der Sozialpolitik und der Betrugsvorbeugung gestützt ist. Der Umstand, dass es eventuell in anderen Mitgliedstaaten gesetzliche Regelungen über die Voraussetzungen der Veranstaltung von Glücksspielen und der Teilnahme daran gibt, die weniger einschränkend als die in der streitigen gesetzlichen Regelung vorgesehenen sind, ist für die Vereinbarkeit der letztgenannten Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht unerheblich. Entgegen der Auffassung der Beklagten in der Berufungserwiderung obliegt es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs den nationalen Behörden zu beurteilen, ob es im Rahmen des verfolgten Zieles notwendig ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollen vorzusehen (EuGH, Urteil vom 11.09.2003 - C-6/01, juris).
Nach diesen Maßstäben ist bzw. war das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV durch sozialpolitische Ziele als verhältnismäßige und auch nicht inkohärente Maßnahme gerechtfertigt.
(1) Ziele des Staatsvertrages waren nach § 1 GlüStV 2012 das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, nämlich durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten, sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt, die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden und Gefahren für die Integrität des sportlichen Wettbewerbs beim Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten vorzubeugen.
Speziell das Verbot von Glücksspielen im Internet wurde nach den Gesetzesmaterialien damit begründet, dass dieser Vertriebsweg keine effektive Kontrolle des Jugendschutzes gewährleiste. Die Anonymität des Spielenden und das Fehlen jeder sozialen Kontrolle lasse es unter dem Aspekt der Vermeidung von Glücksspielsucht notwendig erscheinen, den Vertriebsweg „Internet“ in Frage zu stellen und grundsätzlich zu untersagen. Damit werde eine Forderung von Suchtexperten erfüllt (Landtagsdrucksache Baden-Württemberg 14/1930 S. 35). Bei den Casinospielen bleibe es bei der Begrenzung des Angebots auf die wenigen und mit besonderen Schutzvorkehrungen versehenden Spielbanken, weil Casinospiele manipulationsanfällig seien und ein herausragendes Suchtpotential hätten. Deswegen und wegen der Anfälligkeit für eine Nutzung zur Geldwäsche erscheine es nicht vertretbar, auch hier das Internet als Vertriebsweg zu öffnen (Landtagsdrucksache Baden-Württemberg 15/1570 S. 12).
Soweit die Beklagte sich auf eine Studie der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung zu Glücksspielverhalten und Glücksspielsucht beruft (Berufungserwiderung S. 14), stammt auch diese Studie erst aus dem Jahr 2019. Außerdem soll danach lediglich die Mehrzahl der wegen pathologischen Glückspiels sich in ambulanter oder stationärer Behandlung befindenden Personen als Hauptglücksspielform das Automatenspiel in Spielhallen angeben. Das schließt nicht aus, dass auch das Spielangebot im Internet zur Glücksspielsucht beiträgt, und trifft keine Aussage über Personen, die sich nicht in Behandlung befinden.
(2) Ein vollständiges Verbot von Glücksspielen im Internet war den genannten Gemeinwohlzielen dienlich. Daran ändern die Ausführungen in dem von der Beklagten zitierten „Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages“ in der Fassung vom 10.04.2017 (Anlage B 2, Bl. 221) nichts (ebenso KG, Urteil vom 06.10.2020 - 5 U 72/19, juris Rn. 44 f.). Soweit darin dargestellt wird, dass die gesetzgeberische Intention mit Blick auf die Ziele des GlüStV 2011 nicht erfüllt worden sei und dass in den zurückliegenden Jahren der illegale Online-Casino- und Pokermarkt weitergewachsen sei, beschreibt dies nur ein Defizit bei der Durchsetzung des Verbots. Dadurch wird jedoch die grundsätzliche Eignung der Maßnahme nicht in Frage gestellt.
Der Umstand, dass von verschiedenen Arten von Glücksspielen einige einem staatlichen Monopol und andere einer Regelung unterliegen, nach der private Veranstalter eine Erlaubnis benötigen, führt für sich genommen nicht dazu, dass diese Maßnahmen ihre Rechtfertigung verlieren. Derart divergierende rechtliche Regelungen ändern nämlich als solche nichts an der Eignung eines solchen staatlichen Monopols zur Verwirklichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels, Anreize für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen (EuGH, Urteil vom 08.09.2010 C-316/07, C-358/07 bis C360/07, C-409/07 und C-410/07, juris).
Das Verbot des Anbietens von Glücksspielen im Internet war auch nicht unverhältnismäßig. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die oben genannten Gefahren, welche der Gesetzgeber gerade durch Glücksspiele im Internet zu bekämpfen gesucht hat, durch mildere Mittel zu vermeiden gewesen wären. Keine andere Bewertung ergibt sich aus dem Hinweis des Klägers im Verhandlungstermin auf die heute geltenden Einschränkungen (etwa regelmäßige Spielpausen, Höchstbeträge, Begrenzung des Einsatzes je Spiel). Abgesehen davon, dass die technische Realisierbarkeit derartiger Maßnahmen zum damaligen Zeitpunkt nicht dargelegt sind, erscheinen diese Maßnahmen nicht gleich effektiv wie ein Totalverbot, weil auch hier die Gefahr eines exzessiven Spiel durch anonyme Spieler ggf. unter Umgehung der Sicherungen nicht ausgeschlossen werden kann. Dass der Gesetzgeber nunmehr mit dem GlüStV von einem Totalverbot abgerückt ist und ein Verbot mit Erlaubnismöglichkeit bei gleichzeitigen technischen Sicherungen vorsieht, beruht nicht darauf, dass er diese Regelung als gleich effektiv zur Verfolgung der Schutzziele ansieht. Die Neuregelung beruht vielmehr wesentlich darauf, dass die Glückspielaufsichtsbehörden nicht über die Kapazitäten verfügten, um dem umfangreichen illegalen Angebot von Internet-Glücksspielen auf dem Schwarzmarkt vor allem durch ausländische Anbieter entgegenzutreten. Der Gesetzgeber hat sich deshalb für eine zwar weniger effektive, aber dafür mit weniger Vollzugsdefiziten behaftete Regelungskonzeption entschieden (vgl. Landtagsdrucksache Baden-Württemberg 16/9487, S. 65- 68 und untern (4) ).
(3) Durch den Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder (Anlage B 1, Bl. 44ff. d.A.) sind die unerlaubten Online-Angebote von Casino- und Automatenspielen nicht im Wege eines Verwaltungsakts legalisiert worden. Die Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder haben sich lediglich auf ein koordiniertes Vorgehen in der Glücksspielaufsicht verständigt, ohne verbindlich vorzugeben, dass gegen bestimmte unerlaubte Glücksspielangebote nicht mehr vorgegangen werden soll (vgl. auch BGH, Urteil vom 22.07.2021 - I ZR 194/20, Rn. 54, juris). Eine (rückwirkende) Legalisierung kann hieraus nicht abgeleitet werden.
Ein etwaiges strukturelles Vollzugsdefizit dahingehend, dass nicht konsequent gegen jede Art von im Internet angebotenen Glücksspielen behördlich vorgegangen worden sein mag, führt nicht zur Unzulässigkeit des Internetverbots im gesamten sonstigen Glücksspielbereich. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH bezieht sich die Kohärenzprüfung auf die hier - zweifelsfrei gegebene - grundsätzliche Eignung einer Beschränkung zur Zielerreichung. Diese Eignung wird nicht schon durch jede abweichende Regelung in einem quantitativ noch so unbedeutenden Bereich in Frage gestellt (BGH, Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 92/09, Rn. 59 f., juris).
(4) Das Verbot, Glücksspiele im Internet anzubieten oder zu vermitteln, verstieß auch nicht gegen das europarechtliche Kohärenzgebot. Denn es war nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts widerspruchsfrei auf die Verwirklichung der damit verfolgten Ziele ausgerichtet. Es steht zum einen außer Zweifel, dass die in der Begründung des Staatsvertrags angegebenen Ziele auch die tatsächlich verfolgten Ziele waren und dass die Länder mit ihm nicht in Wahrheit fiskalische Interessen verfolgten. Zum anderen wurde die Erreichbarkeit der verfolgten Ziele nicht durch andere Regelungen und deren tatsächliche Handhabung konterkariert (BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5/10, Rn. 36, juris).
Eine Inkohärenz des § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 kann nicht damit begründet werden, dass der GlüStV, der am 01.07.2021 in Kraft getreten ist, (auch) die Veranstaltung von Online-Casinospielen bei Vorliegen einer entsprechenden Erlaubnis zulässt (vgl. § 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV 2021). Ausweislich der Gesetzesbegründung war Anlass der Änderung, dass sich trotz des bestehenden weitgehenden Internetverbots ein Schwarzmarkt im Internet gebildet hat, auf dem virtuelle Automatenspiele, Online-Poker und Online-Casinospiele angeboten und von Spielern nachgefragt worden sind, dessen Bekämpfung sich als schwierig erwiesen habe (vgl. Landtagsdrucksache Baden-Württemberg 16/9487, S. 65). In zahlreichen Studien sei festgestellt worden, dass die Teilnahme an Online-Glücksspielen häufiger als bei anderen Spielformen mit problematischem bzw. pathologischem Spiel assoziiert bzw. die Teilnahme an Online-Glücksspielen ein Prädiktor für das Vorliegen glücksspielbezogener Probleme sei (vgl. Landtagsdrucksache BaWü a. a. O. S. 66). Wesentliches Ziel der Glücksspielregulierung bleibe die Unterbindung unerlaubter Glücksspielangebote, welche für Spieler mit zusätzlichen und nicht übersehbaren Gefahren verbunden seien. Mit dem Ziel der Kanalisierung solle zum einen die Nachfrage spielaffiner Personen in Richtung der legalen Angebote gelenkt werden und zum anderen innerhalb der erlaubten Angebote eine Lenkung in Richtung der insbesondere aus suchtpräventiven Gesichtspunkten weniger gefahrenträchtigen Spielformen erfolgen. Um die Ziele des Staatsvertrages künftig besser zu erreichen, sollten daher auch Erlaubnisse für die Veranstaltung von Online-Casinospielen, virtuellen Automatenspielen und Online-Poker erteilt werden, welche ein inhaltlich begrenztes Angebot dieser Spielformen ermöglichten. Hierdurch solle spielwilligen Personen, deren Nachfragen sich nicht in weniger gefährliche Spielformen kanalisieren ließen, eine weniger gefährliche Alternative zum bisherigen Schwarzmarkt geboten werden, in der Schutzmaßnahmen gegen Spielsucht, gegen Manipulationen und andere betrügerische Aktivitäten vorgeschrieben seien und tatsächlich durchgeführt werden würden, sodass ein kontrolliertes Spiel in geordneten Bahnen ermöglicht werde (vgl. Landtagsdrucksache Baden-Württemberg a. a. O. S. 68).
Hintergrund der neuen Regelung war daher nicht, dass europarechtliche Bedenken aufgekommen wären. Der Gesetzgeber sah sich vielmehr veranlasst, aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse Regeländerungen vorzunehmen, vorrangig mit dem Ziel der Schwarzmarktbekämpfung und zur Effektivitätssteigerung aufsichtsrechtlicher Maßnahmen. Ein solches Vorgehen des Gesetzgebers lässt aber entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rückschlüsse dahingehend zu, dass die Vorgängerregelung rechtswidrig gewesen wäre (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O., Rn 45ff.).
(5) Der Senat hat davon abgesehen, den Rechtsstreit analog § 148 ZPO im Hinblick auf die Vorlage des maltesischen Civil Court, First Hall Courts auf Justice, an den Europäischen Gerichtshof betreffend Fragen zur Vereinbarkeit des generellen Verbots von Online-Glücksspielen mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV auszusetzen. Der Senat erachtet die Klärung der umstrittenen Frage, ob bei einem Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV die Spieler nach nationalem Recht seinen gezahlten Glückspieleinsatz zurückfordern kann, als vorrangig und lässt im Hinblick darauf die Revision zu. Sollte die Frage zu bejahen sein, kann der Bundesgerichtshof darüber befinden, ob wegen der Frage der Unionsrechtswidrigkeit eine Aussetzung oder Vorlage an den EuGH gerechtfertigt ist.
(6) Das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 steht auch mit Verfassungsrecht im Einklang. Ein generelles Internetverbot für öffentliches Glücksspiel ist mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit und dem allgemeinen Gleichheitssatz sowie mit Unionsrecht vereinbar. Dass nach § 4 Abs. 5 des GlüStV 2011 der Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sport- bzw. Pferdewetten im Internet erlaubt werden konnten, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Denn die Ausnahmen vom Internetverbot für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 wurden durch die vom Gesetzgeber angestrebte Kanalisierung des Glücksspiels und die geringere Suchtgefahr bei den ausnahmsweise zulässigen Spielformen sachlich gerechtfertigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 - 8 C 14/16, Rn. 28 ff., juris).
cc) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf eine angebliche Duldung ihres Glücksspielangebots durch die deutschen Behörden berufen, welche die Beklagte dem Umlaufbeschluss der Staats- und Senatskanzleien der Länder und dort der Regelung über einen teilweisen Vorgriff auf die geänderte Regelung im GlüStV 2021 ab dem 15.10.2020 entnehmen zu können meint.
Der zivilrechtliche Schutz für private (natürliche oder juristische) Personen einerseits und die verwaltungsbehördliche Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten andererseits stehen grundsätzlich unabhängig nebeneinander. Die Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche (hier aus § 812 I BGB, § 134 BGB, § 4 IV GlüStV 2011) hängt nicht davon ab, ob Verwaltungsbehörden öffentlich-rechtliche Verhaltenspflichten durchsetzen. Die Beklagte kann sich daher gegenüber dem Kläger nicht darauf berufen, die zuständige Verwaltungsbehörde sei gegen den von ihr begangenen Gesetzesverstoß nicht vorgegangen, sondern habe ihn geduldet (BGH GRUR 2021, 1534 Rn. 53; KG 6.10.2020 - 5 U 72/19, GRUR-RS 2020, 49879; OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 2022, 1280; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023 - 9 U 3/22, BeckRS 2023, 2622 Rn. 66ff.).
Auch lässt sich die von der Beklagte behauptete bewusste Duldung des unerlaubten Online-Glücksspiels keineswegs dem „Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder vom 8.9.2020“ (Anlage B 1, Bl. 214 ff. d.A.) entnehmen. Darin wird weder von der Rechtmäßigkeit des Angebots von Online-Glücksspielen ausgegangen noch von deren Erlaubnisfähigkeit (bezogen auf die Zeit bis zum 30.6.2021) und ihm ist selbstverständlich auch keine Erlaubnis zu entnehmen. Vielmehr soll laut Gliederungspunkt 5 (Bl. 217 d.A.) dieses Umlaufbeschlusses unter der Überschrift „Vollzug gegen unerlaubtes Glücksspiel im Zeitraum bis zum 30.6.2021“ „im Rahmen der zur Verfügung stehenden Kapazitäten (…) der Vollzug gegen unerlaubte Glücksspiele auf (…) (bestimmte) Anbieter konzentriert“ werden. Da die Anzahl der illegalen Internetglücksspielanbieter groß ist und die behördlichen Verfolgungskapazitäten naturgemäß begrenzt sind, können faktisch ohnehin nicht alle Schwarzmarktanbieter – wie die Beklagte eine ist – behördlich verfolgt werden, auch wenn das wünschenswert wäre. Die Gesamtheit der Rechtsbrecher teilt sich also zwangsläufig stets auf in behördlich verfolgte und nicht verfolgte. In dem Umlaufbeschluss geht es darum, diese ohnehin begrenzten Kapazitäten auf eine bestimmte Gruppe von Rechtsbrechern zu konzentrieren (die absehbar auch künftige Regelungen nicht einhalten wollen) und die verbleibende Gruppe aktueller Rechtsbrecher bis zum Inkrafttreten eines geänderten Glücksspielstaatsvertrags unverfolgt zu lassen (OLG Dresden, a.a.O., Rn. 42ff.; OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023 - 21 U 116/21, BeckRS 2023, 8297 Rn. 24; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023 - 9 U 3/22, BeckRS 2023, 2622 Rn. 66ff.; KG 6.10.2020 - 5 U 72/19, GRUR-RS 2020, 49879).
Zivilgerichten steht ein solches „Auswahlermessen“ nicht zu. Sie haben vielmehr jeden Beklagten auf Antrag eines Klägers zu verurteilen, wenn sich dies so aus der geltenden Gesetzeslage ergibt (OLG Dresden, a.a.O., Rn. 42ff.; KG 6.10.2020 - 5 U 72/19, GRUR-RS 2020, 49879).
dd) Der Verstoß der Beklagten gegen das Verbot des Anbietens von Online-Casino-Spielen in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 hat die Nichtigkeit der zwischen den Parteien jeweils abgeschlossenen Glückspielverträge zur Folge.
Die Frage, ob der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGBzur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, hängt, wenn - wie bei § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 - eine ausdrückliche Rechtsfolgenregelung fehlt, von dem Zweck des Verbotsgesetzes ab. Dabei hat der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz in der Regel die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nur dann zur Folge, wenn sich das Verbot gegen beide Seiten richtet. Ausnahmsweise kann sich die Nichtigkeit allerdings auch aus einem einseitigen Verstoß ergeben, wenn nämlich der Zweck des Verbotsgesetzes anders nicht zu erreichen ist und die rechtsgeschäftlich getroffene Regelung nicht hingenommen werden darf. Eine solche Ausnahme liegt etwa vor, wenn der angestrebte Schutz des Vertragspartners die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert oder wenn der Erfüllungsanspruch auf eine unerlaubte Tätigkeit gerichtet ist. Reicht es dagegen aus, dem gesetzlichen Verbot durch verwaltungs- bzw. strafrechtliche Maßnahmen Nachdruck zu verleihen, so hat die zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit daneben keinen Platz (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 13.9.2022 - XI ZR 515/21 Rz. 11 m.w.N.).
Es kann vorliegend davon ausgegangen werden, dass § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 sich - entsprechend seinem klaren Wortlaut - allein gegen den Anbieter von Online-Glücksspielen richtet und deshalb allein die Beklagte gegen das Verbot verstoßen hat. Gleichwohl führt dies zu Nichtigkeit, weil der von der Verbotsnorm angestrebte Schutz des Spielers die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert und die im GlüStV vorgesehenen Eingriffsbefugnisse der Aufsichtsbehörden zur Erreichung des Schutzes nicht hinreichend sind.
(1) § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 will nicht nur den Abschluss eines Spielervertrags im Internet unterbinden, sondern auch die Folgen des gleichwohl durchgeführten Glücksspiels. Er dient der Suchtprävention und -bekämpfung, dem Spieler- und Jugendschutz, der Kriminalitätsprävention und der Vermeidung von Gefahren für die Integrität des Sports (näher bereits oben bb) (1) ). Diesen Gefahren ist der Spieler mit jeder Durchführung des online angebotenen Glückspiels ausgesetzt. Es kommt entgegen der Meinung der Beklagten nicht darauf an, ob er konkret im Einzelfall einem tatsächlich suchtfördernden, ruinösen, manipulativen oder betrügerischen Spiel ausgesetzt war. Demzufolge soll § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nicht den Abschluss des Vertrages an sich, sondern die mit der Durchführung des Glücksspiels verbundenen Folgen verhindern. Der Spieler soll vor Manipulation, Folgekriminalität und Gesundheitsgefahren geschützt werden. Diese zeigen sich aber erst bei der Durchführung des Vertrages und nicht bereits bei seinem Abschluss (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023, 14 U 256/21, BeckRS 2023, 6752; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023, 9 U 3/22, BeckRS 2023, 2622; OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022, 19 U 51/22, BeckRS 2022, 37044 Rn. 49).
Es geht nicht um den Schutz eines drohenden Vermögensschadens aufgrund des Zufallsprinzips beim Glücksspiel, sondern um den Schutz jedes einzelnen Spielers vor der Gefahr suchthaften Spiels und vor Manipulationen beim unkontrolliertem und anonymem Glücksspiel gerade im Internet. Der Vermögensschaden, vor dem die Nichtigkeitsfolge den Spieler schützt, resultiert nicht aus dem jedem Glückspiel immanenten Risiko, dass Gewinne und Verluste beim Glücksspiel ungewiss und rein zufällig sind. Denn der Geldeinsatz des Spielers ist eine Gegenleistung für die Einräumung einer Gewinnchance. Diesen muss der Spieler unabhängig davon, ob die Gewinnchance sich realisiert oder nicht, zahlen. Der „Verlust“ dieses Geldbetrages beruht deshalb auf dem unerlaubten Angebot des Glückspielanbieters und dem abgeschlossenen Vertrag unabhängig davon, ob der Spieler einen Gewinn erzielt oder nicht. Ein etwaiger Gewinn ist allenfalls als erlangter Vermögensvorteil im Rahmen des Bereicherungsrechts herauszugeben oder im Schadensrecht als Vermögensvorteil anzurechnen.
(2) Für den Schutz des einzelnen Spielers ist es geboten, illegale Angebote von Glückspielen entgegenzuwirken. Dies kann in effektiver Weise dadurch erfolgen, dass durch die Nichtigkeit der jeweils abgeschlossenen Glückspielverträge den Anbietern der Anreiz für solche Angebote genommen wird, weil sie erhaltene Einsätze zurückzahlen müssen. Entgegen der Meinung der Beklagten steht der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB nicht entgegen, dass durch sie des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 unterlaufen würde, weil damit für den Spieler ein Fehlanreiz einhergehe, da er hierdurch animiert werde, risikolos Einsätze zu tätigen.
Zum einen wird mit diesem Argument übersehen, dass im Fall einer fehlenden Nichtigkeit umgekehrt auch ein Anreiz für einen Anbieter unerlaubter Glücksspiele entstehen würde, wenn er den Einsatz behalten dürfte, was angesichts dessen, dass sich das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV allein an ihn richtet, untragbar erscheint.
Zum anderen könnte solchen Bedenken im Einzelfall mit § 817 Satz 2 BGB begegnet werden. Einer wiederholten Rückforderung oder dem wiederholten „risikolosen Einsatz“ des zurück erlangten Betrages steht in der Regel entgegen, dass der Spieler nunmehr Kenntnis davon hat, dass es sich um ein unerlaubtes Glücksspiel handelte. Der Kläger weist zudem überzeugend darauf hin, dass eine Rückforderung von Spieleinsätzen für die Spieler auch mit Zeit, Kosten und Risiken verbunden ist und insofern nicht von einem einfachen wiederholt risikolosen Spiel gesprochen werden kann.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass der Staat Erträge der Veranstalter aus illegalem Glücksspiel nach den § 73 i.V. § 284 StGB und § 22 OWiG i.V.m. § 28a GlüStV abschöpfen könne, stellt dies schon deshalb keine die Anwendung des § 134 BGB entbehrlich machende Sanktion dar, dies bei im Ausland ansässigen Unternehmen, wie auch der Beklagten, mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, wenn nicht unmöglich ist.
(3) Die Aufsichtsbehörden waren nach den §§ 9 ff. GlüStV 2012 auch nicht hinreichend mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet, um nach § 4 Abs. 4 GlüStV verbotenes Glücksspiel zu unterbinden und damit dem Zweck der Regelung ausreichend Nachdruck zu verschaffen.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass § 9 Abs. 1 S. 3 GlüStV 2021 nunmehr klarstellt, dass die Befugnisse der Behörde „unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen“ gelten.
Zwar kann die Glücksspielaufsicht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2012 die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. In den Befugnissen nach § 9 GlüStV 2012 ist allerdings keine Anordnung der Rückabwicklung bereits abgeschlossener Spielverträge vorgesehen. Häufig werden aber, wenn die Aufsichtsbehörde auf unerlaubte Glückspiele (im schwarzen Markt) aufmerksam wird, bereits zahlreiche Geschäfte abgeschlossen und durchgeführt sein. Es besteht für die Aufsichtsbehörden keine Möglichkeit, diesen Geschäften im Nachhinein den wirtschaftlichen Erfolg zu entziehen. Dies ist nur im Wege einer zivilrechtlichen Sanktion nach § 134 BGB möglich.
Hinzu kommt, dass die Befugnisse der Aufsichtsbehörde und ihre Kapazitäten - wie sich später gezeigt hat - nicht hinreichend sind, um wirksam gegen im Ausland ansässige Glücksspielanbieter - wie auch die Beklagte - vorzugehen. Es bestand wegen der Ubiquiät des Internetangebots und der Internetanbieter von Anfang an die Gefahr, dass sich ein Schwarzmarkt bildet, den die Aufsichtsbehörden nicht einzudämmen in der Lage sind (vgl. etwa „Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages“ in der Fassung vom 10.04.2017, Anlage B 2, Bl. 221).
(4) Eine andere Beurteilung ergibt sich nach Auffassung des Senats nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum „Zahlungsdienstleister“-Fall (BGH, Beschluss vom 13.09.2022 - XI ZR 515/21, juris) (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023, BeckRS 2023, 2622, Rn. 81ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.04.2023 - 14 U 256/21, BeckRS 2023, 6752 Rn. 72ff.).
Dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag ein Rechtsstreit zwischen einem Zahlungsdienstleister und einem Verbraucher zugrunde, der an einem Online-Glücksspiel teilgenommen hatte. Seine Einsätze zahlte er mithilfe des Zahlungsdienstleisters und begehrte nunmehr von diesem die Rückzahlung der verlorenen Einsätze. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Verstoß des Zahlungsdienstleisters gegen § 4 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. GlüStV 2011 (in der Fassung vom 15.12.2011) nicht zu einer Nichtigkeit der Autorisierung des Zahlungsvorgangs führe (BGH, Beschluss vom 13. September 2022 - XI ZR 515/21, juris, Rn. 10).
Diese Entscheidung ist nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragbar. Vorliegend handelt es sich nicht um eine Klage gegen einen Zahlungsdienstleister, sondern um eine gegen den Anbieter eines Online-Glücksspiels. Entscheidend ist daher nicht die Frage, ob ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. GlüStV 2011 zu einer Nichtigkeit des zivilrechtlichen Schuldverhältnisses zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer führt, sondern ob ein Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 zur Nichtigkeit des Glücksspielvertrages zwischen Anbieter und Spieler gemäß § 134 BGB führt. Insoweit hatte der Bundesgerichtshof bereits einen anderen Sachverhalt zu beurteilen (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023, BeckRS 2023, 2622, Rn. 81ff.).
Vorliegend geht es gerade nicht um die Autorisierung des Zahlungsanbieters, sondern um den Spielvertrag selbst. Für den Zahlungsdienstleistervertrag gilt der Grundsatz, dass der Nutzer grundsätzlich gegenüber dem Zahlungsdienstleister keine Einwendungen aus dem zwischen ihm und dem Gläubiger bestehenden Valutaverhältnis erheben kann (vgl. Armbrüster, in: MüKo, BGB, 9. Aufl., § 134 Rn. 175).
§ 4 Abs. 1 GlüStV 2012 regelt das Veranstalten oder Vermitteln öffentlicher Glücksspiele ohne Erlaubnis. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 bezieht sich hingegen auf öffentliche Glücksspiele speziell im Internet. Diesen öffentlichen Glücksspielen im Internet ist gerade nicht nur das übliche Zufallsrisiko immanent, sondern darüber hinaus - also weitergehend - die oben geschilderten gesteigerten Gefahren.
In dem vom BGH entschiedenen Fall ging es zudem um eine Klage gegen einen Zahlungsdienstleister, dessen Tätigkeit - im Unterschied zu der Tätigkeit der hiesigen Beklagten - nicht schlechthin unerlaubt war. Denn nach der Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 war das Online Angebot von Casinospielen in Hessen nach damaliger Rechtslage nicht erlaubnisfähig und damit grundsätzlich verboten (vgl. auch BeckOGK/Vossler, BGB, Stand: 01.12.2022, § 134 Rn. 219). Das Angebot der Beklagten war daher im hier maßgeblichen Zeitraum von vornherein auf eine in Hessen unerlaubte Tätigkeit gerichtet.
Damit ist es gerade im Hinblick (auch) auf die nunmehr geltenden Regelungen des GlüStV 2021, der jetzt ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt vorsieht (vgl. § 4 Abs. 4 GlüStV 2021), unabdingbar, neben den zwar grundsätzlich möglichen, letztlich aber ebenfalls aller Voraussicht nach weiterhin ineffektiven aufsichts- und strafrechtlichen Maßnahmen gegenüber (insbesondere) ausländischen Anbietern von illegalen Online-Casinospielen eine zivilrechtliche Nichtigkeit nach § 134 BGB anzunehmen, wenn der Anbieter nicht über eine entsprechende Erlaubnis verfügt. Anderenfalls könnten die (neuen) Regelungen (weiterhin) unterlaufen werden. Denn wenn sich der illegal agierende Anbieter dem Risiko ausgesetzt sieht, dem Spieler die Einsätze gegebenenfalls zurückzahlen zu müssen, wird den gesetzgeberischen Vorgaben zusätzlich Nachdruck verliehen. Erst recht muss dies in einem Fall wie hier gelten, in dem eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis von vornherein nicht möglich gewesen ist. Die zivilrechtliche Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages dient nämlich - wie dargelegt - der effektiven Umsetzung der gesetzgeberischen Vorgaben, die anders nicht erreicht werden kann (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn 72ff.).
e) Das Landgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Rückforderungsanspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen ist.
aa) Nach § 817 S. 2 BGB ist eine Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein Gesetzes- oder Sittenverstoß wie dem Leistungsempfänger zur Last fällt.
(1) Als Gesetzesverstoß, den der Kläger begangen hat, kommt nicht ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV in Betracht. Diese Verbotsnorm richtet sich allein an die Veranstalter und Vermittler öffentlicher Glücksspiele im Internet. Der Ausschluss nach § 817 S. 2 BGB setzt nach dem klaren Wortlaut jedoch voraus, dass der Leistende gegen ein Verbotsgesetz verstoßen hat. Das ist nicht der Fall bei einer Norm, die sich nicht gegen ihn richtet. Dasselbe gilt für die Strafvorschrift des § 284 StGB.
(2) Als Anknüpfungspunkt für die Frage, ob dem Kläger ein „solcher“ Gesetzesverstoß wie der Beklagten zur Last fällt, kommt jedoch die - mit einer erheblich niedrigeren Strafandrohung als § 284 StGB ausgestattete - Vorschrift des § 285 StGB in Betracht. Danach wird bestraft, wer sich an unerlaubtem Glücksspiel beteiligt.
Die Verwirklichung dieser Strafvorschrift setzt allerdings vorsätzliches Handeln voraus (§ 15 StGB). Solches hat das Landgericht hier - auch aufgrund der Anhörung des Klägers - nicht festgestellt. Ausreichend wäre allerdings bedingter Vorsatz, d.h. dass der Kläger mit der Möglichkeit, dass das von der Beklagten angebotene Glücksspiel illegal ist, ernsthaft rechnete und dies mit seinem Entschluss zur Teilnahme in Kauf genommen hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum in § 817 S. 2 BGB auch genannten Fall der Sittenwidrigkeit eines Geschäfts genügt es, wenn der Leistende sich der Sittenwidrigkeit des Geschäfts leichtfertig verschlossen hat. Nach teilweise vertretener Auffassung soll dies auch für das gesetzliche Verbot von Geschäften gelten, d.h. die Rückforderung soll schon dann ausgeschlossen, wenn sich der Leistende der Kenntnis der Verbotsnorm vorschlossen hat.
Die vorstehenden unterschiedlichen Auffassungen können hier dahin gestellt bleiben, da dem Kläger bereits nicht vorgeworfen werden kann, sich leichtfertig dem Verbot von Glücksspielen im Internet in Deutschland (mit Ausnahme Schleswig-Holsteins) verschlossen zu haben und damit erst Recht nicht, dass er ernsthaft mit der Möglichkeit rechnete, das von ihm praktizierte Glücksspiel sei verboten. Entgegen der Meinung des Landgerichts und der Beklagten ergibt sich weder aus der persönlichen Anhörung des Klägers noch aus den Gesamtumständen, dass er konkret mit der Möglichkeit der Illegalität der von der Beklagten angebotenen Glücksspiele rechnete.
(2.1) Der Kläger hat vorgetragen und auch bei seiner Anhörung angegeben, er habe keine Kenntnis vom Verbot des Online-Glückspiels gehabt: Er habe keinen Gedanken daran verschwendet, ob das Ganze illegal sein könnte, oder eben gegen deutsches Recht verstößt (Protokoll Bl. 422 d.A.). Aus dem Umstand allein, dass der Kläger bei seiner informellen Anhörung angegeben hat, er habe natürlich Zeitung gelesen und ferngesehen, kann nicht abgeleitet werden, dass er die von der Beklagten angeführten Berichte auch in politischen Tageszeitungen tatsächlich gelesen hat. Das Landgericht hat daraus auch nur abgeleitet, der Kläger habe sich „ohne Weiteres“ über das Thema informieren können. Dies begründet jedoch allenfalls einen einfachen Fahrlässigkeitsvorwurf und rechtfertigt nicht die Feststellung, der Kläger habe leichtfertig von dem Verbot des Online-Glücksspiels keine Kenntnis gehabt oder gar ernsthaft mit einem solchen Verbot gerechnet. Soweit das Landgericht auch darauf abstellt, dass der Kläger angegeben hat, er habe auch nach anderen Anbietern gegoogelt und spätestens da hätten ihm relevante Artikel auffallen müssen, hat es nicht festgestellt, welche Artikel bei einer Suche Glücksspielanbietern angezeigt werden und ob deren Inhalte überhaupt einen Hinweis auf die Illegalität des Angebots in Deutschland hinweisen. Für die Anbieter deren Seite der Kläger nicht aufgerufen hat, wäre eine Leichtfertigkeit nur dann anzunehmen, wenn dieser Hinweis bereits im Snippet der Ergebnisanzeige erschiene. Im Übrigen übergeht das Landgericht, dass der Kläger explizit angegeben hat, dass er erst im Frühjahr 2021 nach dem Suchwort „Glücksspiel“ gegoogelt habe und hierbei eine Website gesehen habe, wo der Hinweis erteilt worden sei, dass das Glücksspiel in Deutschland „eben illegal“ sei. Der Kläger hat mithin bei seiner Anhörung die Behauptungen der Beklagten zur Leichtfertigkeit schon nicht bestätigt
Dem Antrag der Beklagten in der Berufungserwiderung, den Kläger zur Frage der Kenntnis oder der Leichtfertigkeit der Unkenntnis als Partei zu vernehmen war schon deshalb nicht nachzukommen, weil Beweisgegenstand keine in das Wissen oder die Wahrnehmung des Klägers gestellten Umstände sind. Denn der Kläger soll bekunden, er „habe aus den Medien und den Algorithmen im Internet Berichte über die rechtliche Umstrittenheit von Online-Glückspiel entnehmen können; Insbesondere Berichte des „Zeitschrift1“ und des „Zeitschrift2“ aus 2017 und 2018, wonach Spielsüchtige sich mit legalen Tricks von Schulden zu befreien suchten.“ Damit wird nur unter Beweis gestellt, was er hätte wahrnehmen können, nicht, was er tatsächlich wahrgenommen hat.
(2.2) Die von der Beklagten mit Anlage B 3 und geringfügig erweitert dann mit B 14 aufgezeigte nationale Medienberichterstattung hat nach der Einschätzung des Senats keinen solchen Umfang und Verbreitungsgrad, dass - vergleichbar der Berichterstattung beim Diesel oder Abgasskandal - davon ausgegangen werden kann, dem Kläger könne die Tatsache, dass das Angebot von Glücksspielen im Internet nach deutschem Recht verboten ist „schlechterdings nicht entgangen sein", selbst wenn er nicht laufend die Pressemeldungen verfolgt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20.2.2022- VII ZR 692/21 Rz. 23 f. m.w.N.). Die Berichterstattung über das illegale Angebot von im Ausland sitzenden Anbietern von Online-Glücksspielen hat bei weitem nicht die Breite erreicht, wie dies bei der Berichterstattung über den Diesel- und Abgasskandal der Fall war. Die Berichterstattung war insbesondere nicht verknüpft mit Vorwürfen gegen bekannte Großkonzerne und deren Unternehmensspitze. Beispielhaft sei verwiesen auf den Bericht „Bundesländer wollen Online-Casino verbieten“, der auf www.(...).de unter der Rubrik „Politik Inland“ erschienen ist: Es handelt sich um einen kurzen einzelnen Bericht unter zahlreichen an diesem Tag auf bild.de erschienen Einzelberichten. Dies ist nicht vergleichbar mit einem „Skandal-Aufmacher“, wie ihn diese Zeitung in vielen Fällen prominent an hervorgehobener Stelle bringt. Der Kläger hat auch zu Recht darauf verwiesen, dass die Berichterstattung nicht einheitlich war. So ist in einem Bericht auf www.(...).de noch im Jahre 2020 unter Bezug auf die Stellungnahme eines Rechtsanwalts die Auffassung vertreten worden, dass das „Spielen in Online-Casinos mit EU-Lizenz“ legal sei (Anlage K 14). Auch den Senatsmitgliedern, die regelmäßig politische Zeitungen lesen, ist die Illegalität des Online-Glücksspielangebots in dem maßgeblichen Zeitraum 2017 bis 2020 nicht bekannt geworden.
Eine Diskussion über die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlückStV kann in der allgemeinen Öffentlichkeit auch im Übrigen nicht als bekannt vorausgesetzt werden. Ob von EU-Mitgliedsstaaten erteilte Genehmigungen eine Legalisierungswirkung im Sinne von § 284 StGB entfalten, ist umstritten (Heine/Hecker in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 284 Rn. 29). Soweit insofern eine funktionale Äquivalenz als Entscheidungskriterium derart bezeichnet wird, dass Erlaubnisse ausländischer EU-Mitgliedstaaten nicht unbesehen zu akzeptieren seien, sondern nur dann, wenn sie den wesentlichen (unionsrechtskonformen) Kontrollstandards des Inlands entsprechen (Heine/Hecker in Schönke/Schröder, a.a.O. Rn. 30), kann eine derartige Beurteilung von einem durchschnittlichen Verbraucher als Teilnehmer des Glücksspiels nicht erwartet werden.
(2.3) Es ist im Rahmen der Beurteilung der Leichtfertigkeit auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihr Angebot auf den deutschen Markt ausgerichtet hat und zwar über zwei deutsche Domains, über die der Kläger gespielt hat. Ein Laie wird, wenn ihm nicht ein deutlicher gegenteiliger Hinweis erteilt wird, davon ausgehen, dass dies legal erfolgt, weil ein bekanntes Unternehmen wie die Beklagte nicht offen gegen gesetzliche Regelungen verstoßen werde.
(2.4.) Etwas Anderes lässt sich nicht aus den Hinweisen der Beklagten in Ziff.7 ihrer AGB ableiten (Anlage B 4, Bl. 228 d.A.). Zwar heißt es dort, dass die „Services“ von Kunden nur in Ländern genutzt werden dürfen, in denen die „Services“ erlaubt sind, und in Ziff. 5, dass es in der alleinigen Verantwortung des Nutzers liege, sich vor der Teilnahme an einem Spiel über die jeweils gültigen Bestimmungen zu informieren, sowie in Ziff. 2, dass die Beklagte berechtigt wurde, ihr Geschäft solcher Spiele unter maltesischem Recht abzubieten. Darin ist aber gerade kein hinreichend deutlicher Hinweis darauf enthalten, dass die Spiele in Deutschland (außer möglicherweise in Schleswig-Holstein) verboten waren. Es erscheint durchaus plausibel, dass der Kläger von einer auch in Deutschland gültigen Lizenz der Beklagten ausgegangen ist. Dass er sich nicht eingehend mit der rechtlich komplexen Rechtslage in Deutschland beschäftigt hat, vermag einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die erforderliche Sorgfalt nicht zu begründen.
(2.5) Hinzu kommt schließlich, dass sich die Beklagte selbst auf den Standpunkt stellt, ihr Angebot sei nicht verboten gewesen. Sie hat schon in erster Instanz ein Gutachten zur Frage der Wirksamkeit von Spielverträgen vorgelegt (Anlage B 12). Zudem trägt sie umfangreich dazu vor, dass das Verbot von Internetglücksspiel europarechtswidrig sei und somit kein Verstoß gegen deutsche Gesetze vorliege. Dies führt sie in der Berufungsbegründung noch vertiefend weiter aus. Wenn aber die Beklagte in Kenntnis der gesetzlichen Regelungen und der einschlägigen Rechtsprechung bis heute auf dem - wie dargelegt unzutreffenden - Standpunkt steht, ihr Angebot sei nicht illegal gewesen, kann dem Kläger als rechtlichen Laien nicht vorgeworfen werden, ihm habe sich die Illegalität des Angebots der Beklagten geradezu aufdrängen müssen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.05.2022, 19 U 281/21, Anlagenband; OLG Frankfurt, NJW-RR 2022, 1280; OLG Karlsruhe, 06.04.2023, BeckRS 2023, 6752; OLG Dresden NJW-RR 2023, 344).
bb) Da dem Kläger bereits kein Verstoß gegen die die Nichtigkeit bewirkende Verbotsnorm und auch kein Verstoß gegen § 285 StGB vorgeworfen werden kann, kann die zwischen den Parteien streitige Frage, der Anwendungsbereich des § 817 S. 2 BGB nach dem Zweck des Glücksspielverbots in § 4 Abs. 4 GlüStV zu reduzieren ist, dahin gestellt bleiben.
d) Der Rückzahlungsanspruch des Klägers ist nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen.
Es fehlt bereits an einem schützenswerten Vertrauen auf Seiten der Beklagten, denn sie hat selbst gesetzeswidrig gehandelt. Indem die Beklagte auf ihrer in deutscher Sprache verfassten Angebotsseite einen ihr ohne weiteres möglichen Hinweis unterlassen hat, dass die Online-Glücksspiele in Deutschland (zumindest weit überwiegend) nicht zulässig waren, ist sie zum einen bewusst das Risiko eingegangen, Gelder ohne Rechtsgrund einzunehmen. Zum anderen hat der Kläger für die von ihm geleisteten Spieleinsätze keine einklagbaren Forderungen erhalten, so dass es nicht treuwidrig erscheint, die Spieleinsätze zurückzufordern (OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - 19 U 51/22, Rn. 72, juris; OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 98). Dass das Behalten von Geldern, die die Beklagte durch die rechtswidrige Veranstaltung von Online-Glücksspielen eingenommen hat, besonders schutzwürdig wäre, ist gleichfalls nicht ersichtlich. Aus diesen Gründen liegt auch keine unzulässige Rechtsausübung des Klägers vor. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 10.01.2019 - IX ZR 89/18, Rn. 25, juris). Eine vorrangige Schutzwürdigkeit der Beklagten ist aber wie dargelegt gerade zu verneinen.
e) Der Kläger ist auch weiter Inhaber des Anspruchs. Soweit die Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers wegen einer möglichen Abtretung an einen Prozessfinanzierer angezweifelt hat, hat - wie bereits oben ausgeführt - der Klägervertreter im Termin erklärt, dass eine Abtretung nicht erfolgt sei. Er hat insoweit seiner Darlegungslast aufgrund der von der Beklagten angeführten Anzeichen für eine Abtretung genügt. Die Beklagte ist nicht konkretem gegenteiligen Tatsachenvortrag entgegengetreten.
f) Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch auf die vom Kläger eingezahlten Beträge abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen. Hinsichtlich des Einwands der Beklagten, sie habe wegen der gesetzlichen Gewinnausschüttungsquote lediglich maximal 15% der Einsätze des Klägers erlangt, wird zunächst auf die obigen Erwägungen unter a) verwiesen.
Auf eine Entreicherung gem. § 818 Abs. 3 BGB des Beklagten deswegen, weil sie möglicherweise 85 % des vom Kläger gezahlten Glücksspieleinsatzes an Gewinnen ausgeschüttet hat, was allerdings seitens der Beklagten schon nicht konkret vorgetragen ist, kann die Beklagte sich nicht berufen. Sie ist nach §§ 819 Abs. 1, Abs. 2, 818 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Es ist davon auszugehen, dass sie - wie auch ihre AGB-Klausel anzeigt - Kenntnis von dem Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 hatte und damit den Mangel des rechtlichen Grundes kannte. Diese ist auch aufgrund ihres Vortrags zur umfassenden Presseberichterstattung gerechtfertigt, weil als lebensnah davon auszugehen ist, dass sie die Berichterstattung über die von ihr betriebenen Geschäfte verfolgt hat (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 2022, 1280, 1284; OLG Köln Urteil v. 31.10.2022, 19 U 51/22, BeckRS 2022, 37044 Rn. 65). Die Beklagte trifft darüber hinaus die verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 2 BGB, da sie durch die Annahme der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat (OLG Koblenz, Urteil v. 15.12.2022, 1 U 1281/22, BeckRS 2022, 40470 Rn. 24).
3. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von 23.370,40 € ist des Weiteren auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 begründet.
a) § 4 Abs. 4, Abs. 1 GlüStV 2012 ist ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Rechtsnorm ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes oder eines bestimmten Rechtsinteresses zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt, Zweck und Entstehungsgeschichte des Gesetzes an, also darauf, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Anwendungsbereich von Schutzgesetzen nicht ausufern. Es reicht deshalb nicht aus, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm als Reflex objektiv erreicht werden kann; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen (vgl. nur BGH, Urteil vom 13.03.2018 - VI ZR 143/17, juris; BGH, Urteil vom 22.06.2010 - VI ZR 212/09, juris; BGH, Urteil vom 13.03.2018 - II ZR 158/16, juris; BGH, Urteil vom 16.05.2023 - VI ZR 116/22, juris).
Ein gesetzliches Gebot oder Verbot ist als Schutzgesetz nur geeignet, soweit das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt sind (BGH, Urteil vom 23.07.2019 - VI ZR 307/18, juris).
Nach diesen Anforderungen stellt § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ein Schutzgesetz zugunsten der sich an einem Glücksspiel im Internet beteiligenden Spieler und damit auch des Klägers dar.
aa) Das Verbot der Veranstaltung von Glückspielen im Internet dient ausweislich der in § 1 GlüStV 2012 aufgeführten Zielen des Staatsvertrages der Verhinderung bzw. Bekämpfung der Glücksspiel- und Wettsucht, dem Spieler- und Jugendschutz und dem Schutz des Spielers vor betrügerischen Machenschaften. Speziell § 4 Abs. 4 GlüStV dient den gesteigerten Gefahren bei einem Glückspiel im Internet (Anonymität des Spielenden, keine soziale Kontrolle, kein effektiver Jugendschutz möglich; erhöhtes Suchtpotential). Der Zweck auf Bewahrung des einzelnen Spielers vor den genannten Gefahren erfordert es, und zwar unabhängig davon, ob es sich konkret im Einzelfall um (besonders) suchtförderndes oder manipulatives Spiel handelte, die Durchführung des Spielvertrages zu verhindern und gegebenenfalls seine Rückabwicklung durchzusetzen, weil Glückspielanbieter sonst „gefahrlos“ diese Form des Glückspiels anbieten können, wenn sie den aus dem verbotenen Geschäft erzielten Erlös behalten dürfen (zur Frage der behördlichen Durchsetzung des Verbots unten bb) ). Zwar dient die Norm auch Allgemeininteressen; gerade auch der Schutz des einzelnen Spielers vor den genannten Gefahren des Glücksspiels liegt hiernach jedoch auch im Aufgabenbereich der Norm. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen oben unter 2. b) dd) verwiesen.
Soweit die Beklagte argumentiert, dass eine Rückforderung unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes dem Schutzzweck des § 4 Abs. 4 GlüStV zuwiderlaufe, weil Spieler durch eine „risikolose“ Rückforderung ihrer Spieleinsätze dazu animiert würden, das Spiel fortzusetzen, mithin die Sucht sogar gefördert werde, überzeugt dies nicht. Dem steht schon umgekehrt entgegen, dass auch für die Anbieter, gegen die sich das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV ja richtet, ein Anreiz zu Fortsetzung bestünde, weil sie die Einzahlung und zumindest ihren Gewinnanteil behalten dürfen, also ohne Risiko“ gegen die Norm verstoßen können. Dass für den Staat nach § 73 StGB, § 285 StGB eine Möglichkeit zur Abschöpfung des Gewinnes besteht, ist jedenfalls gegenüber Anbietern aus dem Ausland kein ausreichend effektives Instrument, um diesem Anreiz zu begegnen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass einer wiederholten Rückforderung von Spieleinsätzen durch Spieler und damit einem fortgesetzten risikolosen Spielen nach einer ersten Rückforderung der Einwand überwiegenden Mitverschuldens oder § 242 BGB entgegenstehen wird. Denn mit der erstmaligen Rückforderung von Spieleinsätzen wird er in aller Regel Kenntnis vom Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV haben.
bb) Die Spieler als Geschädigte der verbotswidrigen Handlung der Beklagten sind auch nicht in anderer Weise ausreichend geschützt. Die der Glückspielaufsicht nach § 9 GlüStV zustehenden Befugnisse sind jedenfalls gegenüber im Ausland ansässigen Glücksspielanbietern nicht ausreichend effektiv, um den Schutzzweck des § 4 Abs. 4 GlüStV durchzusetzen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird ergänzend auf die Ausführungen oben unter 2. b) dd) verwiesen.
b) Durch die Verletzung des Schutzgesetzes ist dem Kläger auch ein Schaden in Höhe von 23.370,40 € entstanden. Hätte die Beklagte die Glückspiele im Internet nicht angeboten, so hätte der Kläger die Glücksspieleinsätze nicht in dieser Höhe aus seinem Vermögen an sie gezahlt. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger habe durch die Hingabe des Geldes eine Gewinnchance erworben; denn aufgrund der Nichtigkeit des Spielvertrags hätte der Kläger im Fall eines Gewinns keinen einklagbaren Anspruch erworben. Darüber hinaus hat sich das Vermögen durch die Erlangung der Gewinnchance in der Gesamtbetrachtung nach der Differenzhypothese nicht erhöht, weil sich die Gewinnchance nicht realisiert hat. Nur soweit er tatsächlich Gewinne ausgezahlt erhalten hat, hat sein Vermögen zugleich Vorteile erlangt. Der Kläger hat diese deshalb zu Recht für die Klageforderung von dem insgesamt dem eingezahlten Betrag abgezogen.
Der Senat vermag - anders als der Beklagtenvertreter im Termin gemeint hat - im Unterhaltungswert, der mit einem Glücksspiel neben dem Gewinnanreiz verbunden ist, keinen Vorteil zu sehen, der nach der Billigkeit einen Vorteilsausgleich rechtfertigt. Nach Einschätzung des Senats steht die Aussicht auf einen Gewinn als Motiv derart im Vordergrund, dass es sich dabei um einen zu vernachlässigenden und zudem immateriellen Vorteil handelt.
e) Der Kläger muss sich kein Mitverschulden deswegen anrechnen lassen, weil er in fahrlässiger Weise nicht erkannt hat, dass das von der Beklagten angebotene Glücksspiel in Deutschland verboten ist.
Ein Mitverschulden des Klägers kann neben einem Verschulden in eigenen Angelegenheiten durch die freiwillige Hingabe des Geldes zwar dann gegeben sein, wenn er sich mindestens fahrlässig an verbotenem Glücksspiel beteiligt hat. Dabei ist nach den Erörterungen zu 2. a) davon auszugehen, dass der Kläger sich zwar nicht vorsätzlich am verbotenem Glücksspiel beteiligt hat (§ 285 StGB) und auch nicht leichtfertig das gesetzliche Verbot dieses Internet-Glücksspiels verkannt hat. Er hätte aber möglicherweise bei entsprechender Sorgfalt erkennen können, dass es sich um illegales Glücksspiel handelt. Das führt jedoch nicht zu einem zu berücksichtigenden Mitverschulden.
Zum einen tritt ein fahrlässiges Mitverschulden in der Regel gegenüber vorsätzlichem Verschulden des Schadensverursachers zurück (Grüneberg/Ellenberger BGB, 83. Aufl., § 254 Rz. 65 m.w.N.). Dabei kommt hier noch hinzu, dass die Beklagte als auf diesem Gebiet professionell tätiges Unternehmen, den Kläger durch einen klaren Hinweis auf ihrer Internetseite auf das Verbot vor seiner Teilnahme an verbotenem Glücksspiel hätte bewahren können.
Zum anderen würde die Berücksichtigung dieses Mitverschuldens Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 zuwiderlaufen und stattdessen dessen Charakter als Schutzgesetz konterkarieren. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 dient mit seinem Ziel der Vermeidung und Bekämpfung von Spielsucht angesichts der besonderen Gefahren beim Spielen im Internet in gewissem Umfang gerade auch dem Schutz des Spielers vor sich selbst, was eine Anwendung des § 254 BGB ausschließt. Damit steht in Einklang, dass § 254 BGB auch demjenigen Glücksspieler nicht entgegengehalten werden kann, der im Rahmen eines Selbstsperrevertrags zur Befriedigung seiner Spielsucht das Hausrecht der Spielbank verletzt (BGH, Urteil vom 15.12.2005 - III ZR 65/05, juris).
4. Der Durchsetzung des aus beiden Anspruchsgrundlagen begründeten Anspruchs steht nicht entgegen, dass der Kläger (in zweiter Instanz) den Rechtsstreit mit einem Prozessfinanzierer führt.
Der Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs des Klägers wegen der Prozessfinanzierung steht nicht der Einwand der Treuwidrigkeit oder unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB entgegen. Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten kann schon aufgrund ihres eigenen gesetzeswidrigen Handelns nicht angenommen werden. Vor diesem Hintergrund sind ihre Interessen auch nicht vorrangig schutzwürdig im Sinne von § 242 BGB. Indem die Beklagte einen ihr ohne weiteres möglichen Hinweis unterlassen hat, dass die Online-Glücksspiele in Deutschland nicht zulässig waren, ist sie zum einen bewusst die Gefahr eingegangen, Gelder ohne Rechtsgrund einzunehmen. Dass das Behalten von Geldern, die die Beklagte durch die rechtswidrige Veranstaltung von Glücksspiel eingenommen hat, besonders schutzwürdig wäre, ist nicht ersichtlich. Zum anderen hat der Kläger für die von ihm geleisteten Spieleinsätze aber auch keine einklagbaren Forderungen erhalten, so dass es sich nicht als treuwidrig darstellt, die Spieleinsätze zurückzufordern (OLG Köln, Urteil v. 31.10.2022, 19 U 51/22, BeckRS 2022, 37044 [Rz. 67]; OLG Frankfurt, NJW-RR 2022, 1280, 1284).
An dieser Wertung ändert sich durch einen möglichen Prozessfinanzierungsvertrag und die diesem innewohnende Gewinnerzielungsabsicht des Prozessfinanzierers nichts. Der Kläger hat ein eigenes rechtliches und wirtschaftliches Interesse an der Rückforderung der rechtsgrundlos geleisteten Spieleinsätze. Insbesondere die Ungewissheit, ob die Forderung - auch auf Grundlage eines stattgebenden Urteils - gegen die im Ausland sitzende Beklagte mit Erfolg und ohne erhebliche zeitliche Verzögerungen vollstreckt werden kann, begründet ein legitimes Interesse des Klägers daran, die Bedingungen des Vertrags zu akzeptieren, um nicht das Prozess- und das Vollstreckungsrisiko allein tragen zu müssen. Insofern besteht keine systematische Vergleichbarkeit zu einer auf § 10 UWG gestützten Klage, die nicht durch eine natürliche Person, sondern nur von den in § 8 III Nr. 2-4 UWG genannten Verbänden, Einrichtungen und Kammern erhoben werden kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023, 21 U 116/21, BeckRS 2023, 8297
5. Zinsanspruch
Der Anspruch des Klägers auf Verzinsung des Anspruchs ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war geboten, weil die Rechtssache im Hinblick auf zahlreiche anhängige Verfahren und Gegenstimmen zum Rückforderungsanspruch zumindest in der Literatur (etwa Köhler NJW 2023, 2449 ff.) grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 ff. GlüStV
§§ 305 ff. BGB
§ 285 StGB
§ 1 GlüStV
§ 134 BGB
§ 9 GlüStV
§ 284 StGB
§ 22 OWiG
§ 28a GlüStV
§ 148 ZPO
§ 823 II BGB
§ 32 KWG
§ 812 BGB
§ 4 IV
§ 15 StGB
§ 242 BGB
§ 73 StGB
§ 254 BGB
§ 10 UWG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV
§ 817 S. 2 BGB
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1, Abs. 4 und Abs. 5 GlüStV
§ 312g Abs. 2 Nr. 12 BGB
§ 4 Abs. 1 und 4 GlüStV
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt BGB
§ 4 Abs. 4 Satz 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 5 des GlüStV
§ 4 Abs. 5 GlüStV
§ 812 I BGB
§ 817 Satz 2 BGB
§ 9 Abs. 1 S. 3 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB
§ 4 Abs. 4 GlückStV
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 819 Abs. 1, Abs. 2, 818 Abs. 4 BGB
§ 819 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 4, Abs. 1 GlüStV
§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
Art. 56 AEUV
Art. 17 EuGVVO
Art. 18 EuGVVO
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom-I-VO
Art. 56 EUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 187, 156
NJW 2011, 532
WM 2012, 852
NJW 2016, 2727
NJW 1954, 549
GRUR 2021, 1534
NJW-RR 2022, 1280
NJW-RR 2023, 344
NJW-RR 2022, 1280, 1284
NJW 2023, 2449
9 O 1027/21
I ZR 174/23
XI ZR 515/21
I ZR 194/20
IX ZR 67/16
I ZR 40/11
I ZR 155/52
14 U 256/21
10 U 736/22
5 U 72/19
I ZR 92/09
8 C 5/10
8 C 14/16
9 U 3/22
21 U 116/21
XI ZR 515/21 R
19 U 51/22
VII ZR 692/21 R
19 U 281/21
IX ZR 89/18
1 U 1281/22
VI ZR 143/17
VI ZR 212/09
II ZR 158/16
VI ZR 116/22
VI ZR 307/18
III ZR 65/05