Amtsgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-05-21, Aktenzeichen 417 VI 1875/18 G

Tenor:
Die aufgrund des Antrags des Beteiligten zu 1.) und der Beteiligten zu 9.) vom 13.11.2018 zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen werden für festgestellt erachtet.
Es ist beabsichtigt, das Testamentsvollstreckerzeugnis wie beantragt zu erteilen.
Das beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis widerspricht aber dem erklärten Willen der Beteiligten zu 2.), 5.) und 11.).
Die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses ist auszusetzen und die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses zurückzustellen.

Tatbestand:
Bei den Beteiligten zu 1.) bis 11.) handelt es sich um die elf Kinder der am 22.04.2018 verstorbenen Erblasserin und ihres am 21.07.1973 vorverstorbenen Ehemannes. Mit diesem errichtete die Erblasserin am 15.03.1973 ein gemeinschaftliches notarielles Testament (BI. 41-46 d.A.), in welchem sie sich wechselseitig zu Alleinerben und neun ihrer elf Kinder, die Beteiligten zu 1.) bis 8.) und 11.), zu ihren Schlusserben zu je 1/9 Anteil einsetzten. Die Beteiligten zu 9.) und 10.) setzten sie auf den Pflichtteil. Die Eheleute bestimmten, dass die zu Erben eingesetzten Kinder sich auf ihren jeweiligen Erbanteil die zu Lebzeiten bereits erhaltenen Zuwendungen, welche in dem Testament im Einzelnen aufgeführt sind, dergestalt anrechnen lassen sollen, dass diejenigen, welche nach den angegebenen Werten mehr erhalten haben, als ihre Erb- bzw. Pflichtteile rechnerisch betragen, an die anderen weniger bedachten Erben bzw. Pflichtteilsberechtigten Herauszahlungen leisten sollen, so dass in etwa eine gleichanteilige Verteilung gewährleistet würde. Zur Abwicklung ihrer letztwilligen Verfügungen ordneten die Eheleute Testamentsvollstreckung an und bestimmten ihren ältesten Sohn, den Beteiligten zu 10.) zum Testamentsvollstrecker. Sollte dieser das Amt nicht übernehmen können oder wollen, bestimmten sie an dessen Stelle ihren zweitältesten Sohn, den Beteiligten zu 1.) zum Ersatztestamentsvollstrecker.
Nach dem Tod ihres Ehemannes schloss die Erblasserin am 27.08.1983 mit ihren elf Kindern einen notariellen Erbvertrag. In diesem Erbvertrag vereinbarte die Erblasserin mit ihren elf Kindern, welche alle bei der Vertragsunterzeichnung anwesend waren, eine „übereinstimmende Neuregelung hinsichtlich des gesamten Nachlasses meines verstorbenen Mannes, aber auch hinsichtlich meines Vermögens“. In dem Erbvertrag wurden nur von der Erblasserin letztwillige Verfügungen getroffen.
Von den übrigen Erschienenen, den Beteiligten zu 1.) bis 11.), wurden bindende Erklärungen hinsichtlich ihrer Erb- und Pflichtteilsrechte abgegeben. Abweichend von dem gemeinschaftlichen notariellen Testament verfügte die Erblasserin in dem Erbvertrag, dass nunmehr lediglich der Beteiligte zu 10.), welcher als Guardian einem Kloster vorsteht, auf den Pflichtteil gesetzt wird und ihre übrigen zehn Kinder einschließlich der Beteiligten zu 9.) nunmehr ihre Erben zu gleichen Teilen sein sollen. Desweiteren bestimmte sie Ersatzerben.
Die Beteiligten zu 1.) bis 11.) erklärten sich nach dem Vertragstext mit dieser abweichenden Erbfolge ausdrücklich einverstanden. Weiterhin erklärten die zur Vertragsunterzeichnung Erschienenen, dass sie sich einig seien über im Wege vorweggenommener Erbfolge jeweils erhaltene Zuwendungen und deren Anrechnung auf ihre jeweiligen Erbanteile. Mit den diesbezüglichen Regelungen, welche die jeweiligen Vorausempfänge ebenso in Bezug nehmen wie daraus resultierende Ausgleichszahlungen gegenüber dem übrigen Miterben bzw. dem Pflichtteilsberechtigten, soll nach dem Vertragstext erreicht werden, dass alle zehn Erben gleichmäßig bedacht werden. Schließlich ordnete die Erblasserin Testamentsvollstreckung an und bestellte - abweichend von dem gemeinschaftlichen notariellen Testament - den Beteiligten zu 1.) und die Beteiligte zu 6.) zu gemeinschaftlichen Testamentsvollstreckern. Sollte einer der beiden Testamentsvollstrecker aus irgendwelchen Gründen ausscheiden, soll die Bestellung zu Testamentsvollstreckern auf die jeweils im Alter nachfolgenden Brüder oder Schwestern übergehen, so dass sichergestellt ist, dass jeweils beide Geschlechter vertreten sind. Die Erblasserin berechtigte die beiden Testamentsvollstrecker, Ungerechtigkeiten, sollten sich solche einstellen, nach ihrem Ermessen auszugleichen. Sie sollen sowohl zur Abänderung der Höhe des jeweiligen auszuzahlenden Betrages berechtigt sein, wie auch hinsichtlich des Zeitpunkts der Zahlung. Die Grenze für das Ermessen der Testamentsvollstrecker sei dort gegeben, wo ihre Anordnungen „etwa offenbar unbillig sein sollten". Hinsichtlich des genauen Wortlauts der vertraglichen Regelungen wird Bezug genommen auf den Erbvertrag vom 27.08.1983.
Mit Schreiben vom 18.05.2018 teilte der Beteiligte zu 10.) mit, dass er für die Testamentsvollstreckung nicht zur Verfügung stehe. Die Beteiligte zu 6.) teilte mit Schreiben vom 22.06.2018 mit, dass sie das Amt der Testamentsvollstreckerin nicht annehme. Der Beteiligte zu 1.) und die Beteiligte zu 9.) haben das Amt des (Ersatz-) Testamentsvollstreckers angenommen. Seinen ursprünglichen Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 28.06.2018 hat der Beteiligte zu 1.) zurückgenommen und gemeinsam mit der Beteiligten zu 9.) am 13.11.2018 einen abgeänderten Antrag auf Erteilung eines gemeinschaftlichen Testamentsvollstreckerzeugnisses gestellt, auf dessen genauen Wortlaut Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
Der von dem Beteiligten zu 1.) und der Beteiligten zu 9.) mit notarieller Urkunde vom 13.11.2018 gemeinschaftlich gestellte Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses ist begründet.
Die Erblasserin hat in dem von ihr mit den Beteiligten zu 1.) bis 11.) am 27.08.1983 geschlossenen Erbvertrag (Seite 10) Testamentsvollstreckung angeordnet zur Abwicklung der von ihr in dem Erbvertrag letztwillig getroffenen Verfügungen und den Beteiligten zu 1.) und - ersatzweise für die Beteiligte zu 6.) als nächstältere Schwester - die Beteiligte zu 9.) zu ihren gemeinschaftlichen Testamentsvollstreckern bestimmt. Die Beteiligte zu 6.) hatte das Amt der Testamentsvollstreckerin nicht angenommen. Der Beteiligte zu 1.) und die Beteiligte zu 9.) haben das Amt beide angenommen. Die in dem Erbvertrag vom 27.08.1983 verfügte Bestellung des Beteiligten zu 1.) und der Beteiligten zu 9.) zu gemeinschaftlichen Testamentsvollstreckern ist wirksam.
Soweit die Erblasserin bereits in dem gemeinschaftlich mit ihrem vorverstorbenen Ehemann am 15.03.1973 errichteten notariellen Testament Testamentsvollstreckung angeordnet und den Beteiligten zu 10.) zum alleinigen Testamentsvollstrecker bestimmt hatte, steht dies der Wirksamkeit der Bestellung des Beteiligten zu 1.) und der Beteiligten zu 9.) zu gemeinschaftlichen Testamentsvollstreckern in dem Erbvertrag vom 27.08.1983 nicht entgegen. Der Beteiligte zu 10.) hatte mit Schreiben vom 18.05.2018 mitgeteilt, dass er für die Testamentsvollstreckung nicht zur Verfügung stehe. Zum alleinigen Ersatztestamentsvollstrecker für die in dem gemeinschaftlichen Testament geregelte Nachlassabwicklung zugunsten ihrer Kinder - mit Ausnahme der Beteiligten zu 9.) und 10.) - hatten die Eheleute ebenfalls den Beteiligten zu 1.) bestimmt. Es liegt also in Bezug auf die Person des Beteiligten zu 1.) nicht mal eine Auswechslung der Person des Testamentsvollstreckers vor. Ob die letztwillige Verfügung der Erblasserin in dem Erbvertrag vom 27.08.1983, wonach der Beteiligte zu 1.) die Testamentsvollstreckung nicht mehr alleine, sondern nunmehr gemeinsam mit seiner ältesten bzw. nächstältesten Schwester übernehmen soll, die Rechte der im gemeinschaftlichen Testament zu Schlusserben eingesetzten Beteiligten zu 1.) bis 8.) und 11.) überhaupt beeinträchtigt, kann letztlich dahinstehen, denn die Beteiligten zu 1.) bis 11.) haben sich mit dieser gemeinschaftlichen Testamentsvollstreckung anlässlich der Protokollierung des Erbvertrags - ebenso wie mit allen anderen abweichenden letztwilligen Verfügungen der Erblasserin ausdrücklich einverstanden erklärt.
In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass die in einem - durch den Tod eines Ehegatten - bindend gewordenen gemeinschaftlichen Testament eingesetzten Schlusserben mit dem längstlebenden Ehegatten und künftigen Erben durch Vertag nach § 2352 BGB auf eine Zuwendung verzichten und darüber hinaus Beschränkungen und Beschwerungen - wie eine inhaltlich abweichende Testamentsvollstreckung - zulassen können (Palandt-Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, § 2352 BGB Rz.1; MünchKomm-Wegerhoff, BGB, 4. Aufl., § 2352 BGB Rz.7; Staudinger-Schotten, BGB (2016) § 2352 BGB Rz.22; RGRK-Johannsen, BGB, § 2352 Rn.2; Erman-Simon, BGB, 15. Auf1.2017, § 2352 Rz 2).
Der von der Erblasserin mit ihren elf Kindern geschlossene notarielle Erbvertrag enthält in Bezug auf die bindend gewordene Erbeinsetzung und Testamentsvollstreckung in dem gemeinschaftlichen Testament vom 15.03.1973 zwar keinen ausdrücklichen Zuwendungsverzicht. Die von den Erbvertragsparteien notariell beurkundeten Erklärungen sind jedoch nach § 133 BGB auszulegen. Die Erblasserin hat in dem Erbvertrag - abweichend von dem gemeinschaftlichen Testament vom 15.03.1973 - statt ursprünglich nur neun ihrer Kinder nun zehn ihrer Kinder zu gleichanteiligen Erben eingesetzt sowie ihren zweitältesten Sohn und ihre älteste Tochter zu gemeinschaftlichen Testamentsvollstreckern mit erweiterten Befugnissen zur Umsetzung ihrer abgeänderten Teilungsanordnung bestimmt. Die in dem gemeinschaftlichen Testament vom 15.03.1973 bindend eingesetzten neun Schlusserben haben sich in dem Erbvertrag ausdrücklich mit dieser Neuregelung der Nachlassverteilung sowohl in Bezug auf den Nachlass ihres bereits verstorbenen Vaters als auch in Bezug auf den künftigen Nachlass ihre Mutter einverstanden erklärt. Auch bezüglich der Abänderung der Testamentsvollstreckung bestand Einvernehmen zwischen den Vertragsbeteiligten. Dass dieses Einvernehmen nun nicht mehr vorhanden ist, spielt in rechtlicher Hinsicht keine Rolle, da es insoweit auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ankommt. Dieser wurde in Anwesenheit der Erblasserin und der Beteiligten zu 1.) bis 11.) formwirksam nach § 2348 BGB notariell beurkundet und von allen Vertragsbeteiligten unterzeichnet, womit er rechtswirksam geworden ist. Eine Anfechtung der abgegebenen Willenserklärung wurde von den sich gegen die Erteilung des Testamentsvollstrecker-zeugnisses wendenden Beteiligten weder fristgemäß erklärt, noch entsprechend den §§ 119 ff. BGB begründet. In der Gesamtschau ist der von den Beteiligten zu 1.) bis 11.) mit ihrer Mutter abgeschlossene Erbvertrag deshalb dahingehend auszulegen, dass seitens der in dem gemeinschaftlichen Testament vom 15.03.1973 eingesetzten Schlusserben die abgeänderte Testamentsvollstreckung zugelassen wurde.
Für eine von den gesetzlichen Regelungen abweichende Kostenentscheidung besteht kein Anlass. Eine Auferlegung der Kosten und der zur Durchführung des Verfahrens entstandenen Aufwendungen auf einen Beteiligten erscheint unter Billigkeitsgesichtspunkten nicht angezeigt, §§ 80, 81 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 119 ff. BGB
§§ 80, 81 FamFG
§ 2352 BGB
§ 133 BGB
§ 2348 BGB