Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-03-09, Aktenzeichen 1 LA 231/09

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger wendet sich gegen eine Beseitigungsanordnung der Beklagten für eine 1,30 m hohe Maschendrahteinfriedung auf seinem Pachtgrundstück Sch. 11 in C..
Das Grundstück liegt in einem mit zahlreichen Wohn- und Wochenendhäusern durchsetzten Waldgebiet, das die Beklagte mit einem Bebauungsplan "C. -D. " städtebaulich zu ordnen suchte. Den Normenkontrollantrag eines anderen Betroffenen hat der Senat mit Urteil vom 8. September 2010 (- 1 KN 129/07 -, Volltext unter www.rechtsprechung.niedersachsen.de und juris; unterschiedliche abgekürzte Fassungen in BauR 2011, 1131, DVBl. 2010, 1381, AUR 2010, 376 und BRS 76 Nr. 35) abgelehnt; das Bundesverwaltungsgericht hat dieses Urteil mit Urteil vom 27. Oktober 2011 (- 4 CN 7.10 -, NuR 2012, 56 = RdL 2012, 38) geändert und den Bebauungsplan für unwirksam erklärt. Auf beide Entscheidungen wird Bezug genommen. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte bereits auf der Grundlage einer für die Planung vorgenommenen Bestandaufnahme der vorhandenen Baulichkeiten in einer Vielzahl von Einzelfällen durch Verhandlungen und bauaufsichtliches Einschreiten auf einen "plangemäßen" Zustand hinzuwirken gesucht.
Das Pachtgrundstück des Klägers selbst ist Teil des 67.268 m² großen, in (offenbar 14) Pachtgrundstücke parzellierten Flurstücks 48/209 der Flur 3 inmitten des fraglichen Gebiets. Es ist mit einem 1956 genehmigten Wochenendhaus bebaut. Die Bestandsaufnahme ergab, dass das Gebäude ohne Genehmigung erweitert war und zu Dauerwohnzwecken genutzt wurde; außerdem waren mehrere weitere bauliche Anlagen ohne Genehmigung errichtet worden. Darüber hinaus wurde das Grundstück als Lagerfläche für einen Garten- und Landschaftsbau genutzt. Nach Klärung der anderen Beanstandungen ordnete die Beklagte mit der angefochtenen Verfügung vom 11. Juli 2007 die Beseitigung der Grundstückseinfriedung an.
Die nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit dem angegriffenen Urteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die angefochtene Verfügung sei rechtmäßig, insbesondere ermessensfehlerfrei. Das gelte auch dann, wenn sich der Bebauungsplan als unwirksam erweise. Trotz vorhandener Streubebauung sei dann von Außenbereichslage auszugehen, wobei der Zaun öffentliche Belange beeinträchtige. Eine mögliche landesrechtliche Genehmigungsfreiheit ändere daran nichts. Das Einfriedungsgebot des § 15 NBauO komme dem Kläger nicht zugute, schon weil das Grundstück nicht zur öffentlichen Verkehrsfläche hin eingezäunt sei. Der Kläger habe als Pächter bauordnungsrechtlich in Anspruch genommen werden dürfen. Der Gleichheitssatz sei beachtet worden, weil die Beklagte ihrem Vorgehen ein nachvollziehbares System zugrunde gelegt habe. Die langjährige Existenz des Zaunes bilde keine Grundlage für Vertrauensschutz.
Mit seinem dagegen gerichteten, auf § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 VwGO gestützten Antrag auf Zulassung der Berufung macht der Kläger geltend:
Ernstliche Zweifel ergäben sich bereits daraus, dass es dem fraglichen Zaun an bauplanungsrechtlicher Relevanz fehle. Jedenfalls sei planungsrechtlich nicht von einer Außenbereichslage auszugehen, weil nach der Bestandsaufnahme durch die Beklagte mindestens 155 Baugenehmigungen für Wochenend- und Wohnhäuser erteilt worden seien. Hinzu komme eine Vielzahl von Änderungs-, Ergänzungs- und Nachtragsgenehmigungen, die die bauliche Situation verfestigt hätten. Es gebe über 200 Gebäude und Baugrundstücke bzw. -parzellen. Seit Bekanntmachung des Bebauungsplans sei eine Vielzahl weiterer Genehmigungen erteilt worden. Das Gebiet stelle inzwischen einen Ortsteil von C. dar. Es handele sich nicht um willkürliche Streubebauung, sondern die Bebauung orientiere sich an einem Gerüst von Erschließungsstraßen; das Gebiet sei seit langem vollständig erschlossen. In der Nähe gebe es zwei Kindergärten, eine Grundschule, Kirche und Bahnhof. Inmitten des Gebiets liege das Sanatorium Haus E., das weiter ausgebaut werde. Der Eindruck eines "großen Abstands", auf den das Verwaltungsgericht allein verweise, beruhe allein darauf, dass sich aus der ursprünglich weit einsehbaren Heidefläche ein Wald entwickelt habe, in den die Siedlung eingebettet sei. Dass die Baugrundstücke großzügig zugeschnitten seien, stehe der Annahme eines Bebauungszusammenhangs nicht entgegen.
Sowohl nach § 34 als auch nach § 35 BauGB sei die Einfriedung zulässig, denn Zäune seien planungsrechtlich in der Regel so zu beurteilen wie das Vorhaben, dem sie dienten. Da nach dem Bebauungsplan auf dem Grundstück des Klägers eine Wohnnutzung zulässig sein solle, könne für eine ordnungsmäßige moderate Einfriedung nichts anderes gelten.
Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange sei nicht ersichtlich. Weder die Siedlung insgesamt noch das Wohnhaus oder der Zaun widersprächen den Darstellungen des Flächenutzungsplanes, hier "Waldfläche". Die Wohnnutzung habe sich seit ca. 80 Jahren auf einer ursprünglich waldfreien Heidefläche entwickelt. Auch Belange von Natur und Landschaft würden nicht berührt, denn was heute an Natur und Landschaft vorhanden sei, gebe es gerade wegen und nicht trotz der Nutzung des Gebiets durch Menschen. Darüber hinaus sei davon auszugehen, dass genehmigungsfreie Vorhaben nicht das erforderliche Gewicht für die Beeinträchtigung öffentlicher Belange hätten.
Die Beklagte habe zudem ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Der Widerspruchsbescheid lasse eine Ermessensausübung überhaupt nicht erkennen. Bei der Ermessensbetätigung könne auch nicht offen bleiben, ob der Bebauungsplan wirksam sei; je nach dem Grund einer eventuellen Unwirksamkeit ergäben sich unterschiedliche Auswirkungen. Darüber hinaus sei die Beklagte ausschließlich wegen Verstoßes gegen den Bebauungsplan eingeschritten. Liege dieser Verstoß wegen Unwirksamkeit des Bebauungsplans nicht vor, sei die Anordnung unabhängig von sonstigen Verstößen aufzuheben, weil das Gericht der Ermessensentscheidung sonst einen anderen Inhalt gebe.
Der Beklagten sei es erklärtermaßen darum gegangen, den städtebaulichen Willen umzusetzen, der im Bebauungsplan zum Ausdruck gebracht worden sei. Der Rat habe zum Ausdruck gebracht, dass die Wohn- und Wochenendhausbebauung dauerhaft Bestand haben solle. Er habe gerade nicht erklärt, dass bauaufsichtlich vorgegangen werden solle. Dahingehende Ermessenserwägungen seien von diesem Ansatz nicht gedeckt. Die Entscheidung, wie mit baulichen Anlagen bei Unwirksamkeit des Bebauungsplanes umzugehen sei, liege weiterhin beim Rat.
Die Sache weise vor dem Hintergrund der langjährigen Entwicklung des Gebiets besondere Schwierigkeiten auf. Das Verwaltungsgericht habe den Behörden einfach zahlreichen und jahrzehntelangen Rechtsbruch unterstellt, was nicht plausibel sei. Es spreche auch viel dafür, dass schon die Landschaftsschutzverordnung aus dem Jahr 1942 unwirksam sei. Zur Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit in der Vergangenheit hätte der ermessensrelevante Sachverhalt weiter aufgeklärt werden müssen. Schwierig sei hier insbesondere auch die Abgrenzung des Innenbereichs vom Außenbereich. Das Gebiet sei seit Jahrzehnten bebaut; es weise eine große Anzahl an Wohneinheiten und Gebäuden und dort wohnenden und sich aufhaltenden Menschen auf. Die Entfernung von Infrastruktureinrichtungen sei nicht größer als bei anderen Baugebieten. Der Siedlungsbereich sei im Verhältnis zum übrigen Siedlungsbereich von C. nicht untergeordnet, sondern habe erhebliches Gewicht. Er sei voll erschlossen. Insoweit seien die Erwägungen des Verwaltungsgerichts über pauschale, die Besonderheiten des Sachverhalts nicht treffende Ausführungen nicht hinausgegangen.
Auch die Überprüfung der Ermessensentscheidung stelle sich hier als besonders schwierig dar. Das gelte zunächst für die Frage, ob bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans auf die die Prüfungsmaßstäbe der §§ 34, 35 BauGB zurückgegriffen werden dürfe. Zweifelhaft sei, ob Ermessenserwägungen, die auf der Annahme der Wirksamkeit des Bebauungsplans beruhten, auch für den Fall der Unwirksamkeit ausreichten.
Schließlich habe die Sache grundsätzliche Bedeutung. Es stellten sich die Rechtsfragen:
Ist die Annahme eines Bebauungszusammenhangs i.S.v. § 34 BauGB ausgeschlossen, wenn die Baulichkeiten "mit großem Abstand" zueinander und "willkürlich" errichtet worden sind und der Blickkontakt zwischen den Gebäuden wegen der Waldlage eingeschränkt, zum Teil auch ausgeschlossen ist? Wann liegt eine "willkürlich entstandene Streubebauung" vor? Wann kann man einer über achtzig Jahre hinweg entstandenen gemischt genutzten Wochenendhaus- und Dauerwohnsiedlung, die vollständig erschlossen worden ist, die über 200 Gebäude und Baugrundstücke/-parzellen und viele 100 Bewohner aufweist, die ca. ein Drittel der gesamten Siedlungsfläche (unter Einschluss der in Rede stehenden Siedlung) des Ortes ausmacht, die wesentlich zur Auslastung der örtlichen Infrastruktur beiträgt, den Status eines im Zusammenhang bebauten Ortsteil versagen?
Darf das Gericht bei Überprüfung einer Beseitigungsverfügung, die allein der Durchsetzung bestimmter Festsetzungen eines B-Plans dient, offen lassen, ob der B-Plan ganz oder teilweise in den hier relevanten Festsetzungen unwirksam ist, weil das Vorhaben auch nach § 35 BauGB (oder nach § 34 BauGB) nicht zulässig wäre?
Müssen Ermessenserwägungen im Regelfall dann nicht mehr angestellt und in der Begründung des Bescheids nicht mehr im Einzelnen dokumentiert werden, wenn sich die Verfügung auf die Umsetzung von Festsetzungen eines B-Plans richtet?
Was gilt, wenn die Festsetzung, um deren Umsetzung es geht, unwirksam ist? Müssen dann die Aspekte, die im Bauleitplanverfahren in die Abwägung eingestellt worden sind, ergänzend/hilfsweise im Rahmen des Ermessens nach § 89 NBauO berücksichtigt werden, um die Rechtswidrigkeit der Verfügung zu vermeiden?
Die Beklagte tritt dem mit ausführlicher Begründung entgegen. Auch nach Unwirksamerklärung des Bebauungsplans hält sie an ihrem Beseitigungsverlangen fest und erläutert in diesem Zusammenhang das von ihr zugrunde gelegte System des Einschreitens.
Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.
Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht erst vor, wenn der Erfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher ist als sein Misserfolg, sondern bereits dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (BVerfG, Beschl. v. 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 -, NVwZ 2010, 634; Beschl. d. 2. K. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 -, NVwZ 2011, 546; vgl. Gaier, NVwZ 2011, 385, 388 ff.). Das ist dem Kläger nicht gelungen.
Das Verwaltungsgericht hat die Einfriedung zunächst zu Recht als bauliche Anlage im Sinne des § 29 BauGB angesehen. In der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung dieser Vorschrift ist klargestellt worden, dass die Anwendung des Bauplanungsrechts nicht von der landesrechtlichen Genehmigungs- oder Anzeigebedürftigkeit abhängig ist, wenn sie es denn vorher war (offen gelassen in BVerwG, Urt. v. 19.12.1985 - 7 C 65.82 -, BVerwGE 72, 300 = NVwZ 1986, 208). Dass der hier streitige Knotengitterzaun bereits vor 1998 vorhanden war, macht der Kläger nicht geltend. In einer vom 13. Mai 1997 datierenden Anhörung nach Bestandsaufnahme auf dem Grundstück ist ein Zaun ebenfalls nicht erwähnt.
Ob landesrechtlich nach § 69 NBauO, Anhang Nr. 6.1 Genehmigungsfreiheit besteht, ist deshalb von minderer Bedeutung. Allenfalls dann, wenn alle Länder übereinstimmend einen bestimmten Typus baurechtlicher Anlagen von der Genehmigungspflicht freistellen, kann dies als Indiz dafür gelten, das ihm auch bundesrechtlich keine baurechtliche Relevanz beizumessen ist. Eine solche durchgängige Betrachtungsweise in allen Ländern führt aber der Kläger selbst nicht an. Nach den in den Akten befindlichen Lichtbildern des hier streitigen Knotengitterzaunes fällt dieser ohne Weiteres unter den bundesrechtlichen Begriff des "Vorhabens". Dafür sprechen nicht nur seine Größe und Massivität, sondern auch die mit ihm bezweckte Abgrenzungswirkung. Im Übrigen ist bereits durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgericht vom 31. Oktober 1969 (- IV B 131.69 -, BRS 22 Nr. 89) geklärt, dass eine Einfriedigung öffentliche Belange beeinträchtigen kann (vgl. auch Knuth, NuR 1984, 289).
Die Einfriedung steht mit öffentlichem Baurecht nicht in Einklang. Angesichts der Unwirksamkeit des Bebauungsplans ergibt sich dies unmittelbar aus § 35 Abs. 2, 3 BauGB. Da es sich bei dem - unwirksamen - Bebauungsplan um einen "einfachen" Bebauungsplan im Sinne des § 30 Abs. 3 BauGB gehandelt hatte, lagen diese Vorschriften aber auch den hier angegriffenen Bescheiden zugrunde. Diese hatten darüber hinaus der Frage nachzugehen, ob vorhandene bauliche Anlagen jedenfalls früher einmal materiell legal gewesen sind. Diese Prüfung ist in angemessenem Umfang erfolgt. Auf die Festsetzungen des - unwirksamen - Bebauungsplans kam es nur hinsichtlich der Frage an, ob sie nachträglich die Genehmigungsfähigkeit der fraglichen baulichen Anlagen begründeten. Insoweit stellte der Widerspruch zu seinen Festsetzungen keinen originären Beseitigungsgrund dar, sondern den baulichen Anlagen günstige Festsetzungen hätten nur einer sonst bestehenden Beseitigungspflicht entgegengehalten werden können.
Sozusagen Geschäftsgrundlage für die Bauleitplanung war von vornherein, dass die Waldsiedlung insgesamt noch Außenbereichscharakter hatte. Das hat der Senat - ausgehend zunächst von einem anderen Grundstück im Plangebiet an dem Weg D. in seinem Urteil vom 8 September 2010 (a.a.O.) wegen fehlender Ortsteilsqualität bestätigt. Er hat unter anderem ausgeführt:
"Die Beurteilung der Frage, ob die vorhandene Siedlungsstruktur organisch ist, kann sich mit dem Zeitablauf zu Gunsten wie zu Lasten von Bauwilligen verändern. Das gilt z.B. für die Fälle einer Gemeindeneugliederung (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.2.1984 - 4 C 56.79 -, NVwZ 1984, 434). Auch im vorliegenden Fall kommt es deshalb nicht mehr darauf an, wie sich die Siedlungsstruktur der früheren Gemeinde C. darstellte; Maßstab ist vielmehr das jetzige Gebiet der Antragsgegnerin (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.9.2000 - 4 B 49.00 -, NVwZ-RR 2001, 83).
Ob eine Streusiedlung eine ursprünglich bestehende Ortsteilsqualität auch ohne Gemeindeneugliederung verlieren kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Maßgeblich ist allerdings nicht (mehr) ein Vergleich der Waldsiedlung mit den sonstigen Siedlungsstrukturen zur Zeit ihrer Entstehung, also vor allem der Nachkriegszeit, in welcher die Siedlungsstrukturen allgemein noch weniger geordnet waren. Maßstab sind vielmehr inzwischen die wesentlich besser strukturierten Verhältnisse der Gegenwart. Schon ein flüchtiger Blick auf den Lageplan des Plangebiets selbst verdeutlicht, dass die Waldsiedlung mit den Verhältnissen in den nördlich angrenzenden, städtebaulich geordneten Bereichen praktisch nichts gemein hat. Das beginnt bei den Parzellenstrukturen: Überwiegend besteht das Plangebiet noch aus vergleichsweise riesigen Grundstücken, in die ohne erkennbare Systematik - wohl auf Pachtparzellen - eine Vielzahl kleinerer Baulichkeiten eingestreut ist; insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt deutlich von demjenigen, der Gegenstand des Urteils des OVG Weimar vom 28. Mai 2003 war (- 1 KO 42/00 -, BRS 66 Nr. 95). Die Bauten verstecken sich eher im Wald als dass sie einen Bebauungszusammenhang herauszukehren versuchen. Nur in kleineren Bereichen - vor allem entlang der Straße Am Alten Schützenplatz und unregelmäßiger zwischen L.weg und D. - sind die Flächen in Baugrundstücksgröße parzelliert. Auch die Erschließungssituation ist ungünstig: Überwiegend sind die Gebäude nur über Waldwege erreichbar, die nicht entfernt den Richtlinien für die Anlage von Stadtstraßen (RASt 06) entsprechen. Sie reichen für eine gebäudenahe Abfallaufnahme mit üblichen Müllfahrzeugen nicht aus, weshalb der jetzt streitige Bebauungsplan Abfallsammelplätze entlang der einzigen größeren Straße vorsieht, der Kirchenallee (K 72). Darüber hinaus fehlt es in dem 115 ha großen Gebiet an Einkaufsmöglichkeiten, Schulen, Kinderspielplätzen, Buslinien und anderen Einrichtungen, die bei der Planung eines Wohngebietes heutzutage nicht vernachlässigt werden dürfen. Zwar mögen die Bewohner dies teilweise sogar als vorteilhaft empfinden, zumal entsprechende Einrichtungen nördlich des Plangebiets zu finden sind, der Wald einen einzigen großen Spielplatz darstellt und es im Übrigen gerade den Reiz einer solchen Siedlung ausmacht, dass sie zivilisationsferner sei als standardisierte Wohngebiete. Die bewusste Hinnahme solcher Abstriche kann jedoch umgekehrt nicht als Argument dafür herhalten, dass es sich nicht um eine Streusiedlung, sondern um einen Ortsteil handele.
Im Übrigen hat eine gezielte, nämlich Hinweise des Antragstellers aufnehmende Nachschau in der mündlichen Verhandlung mit Google Maps ergeben, dass im Gebiet der Antragsgegnerin keine Siedlungsbereiche aufzufinden sind, die eine vergleichbare Struktur aufweisen. Die betrachteten Gebiete wiesen durchweg dichtere Bebauung und geordnete Strukturen auf."
Das alles gilt in gleicher Weise, wenn die Betrachtung vom Pachtgrundstück des Klägers ausgeht. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2011, welches das genannte Urteil geändert hat, gibt keinen Anlass zu einer nunmehr abweichenden Beurteilung dieser Frage. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr konzediert, die Planung der Antragsgegnerin möge zur Entschärfung eines "städtebaulichen Missstandes" beigetragen haben. Eine Einstufung als Innenbereich hat sich ihm danach offenbar nicht als naheliegend aufgedrängt.
Als Außenbereichsvorhaben beeinträchtigt der Zaun öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB. In seinem Normenkontrollurteil hat der Senat zu einem Wohngebäude an dem Weg D. insoweit ausgeführt:
"Wie bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 9. Juni 2009 (- 2 A 316/07 -) nach Augenscheinseinnahme befunden hat, beeinträchtig(t)en die baulichen Anlagen auf dem Grundstück des Antragstellers verschiedene öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB, namentlich die natürliche Eigenart der Landschaft (Nr. 5). Diese hatte zwar schon durch vielfältige Bebauung im jetzigen Plangebiet gelitten. Gerade das Grundstück des Antragstellers liegt aber am Rande des zersiedelten Gebiets. Die kleinen Wochenendhäuser der Pächter hatten den Waldcharakter hier noch nicht entscheidend zurücktreten lassen. Soweit der Antragsteller geltend machen, das jetzige Waldgebiet habe sich aus einer zunächst baumlosen Heidefläche entwickelt, kann dies angesichts des Vermerks der damaligen Ortsbürgermeisterin von C. vom 14. Mai 2002 über die Entwicklung des Gebiets als richtig unterstellt werden. "Heidelandschaft" ist jedoch kein natürlicher Zustand, sondern Folge einer bestimmten Bewirtschaftungsform. Wenn die Schafhaltung 1901 aufgegeben worden ist, bestand bis 1956 und später ausreichende Zeit für die Entwicklung eines natürlichen Walbewuchses. In den Karten sind die Grundstücke seinerzeit auch als bewaldet dargestellt worden. Die kleinen, im Wald versteckten Wochenendhäuser haben die Landschaft vor allem noch nicht aufnahmebereit für größere Wohnhäuser gemacht, die wie das des Antragstellers den Rahmen der "Umgebungsbebauung" sprengen. Im Übrigen entspricht es auch nicht der natürlichen Eigenart einer "baumlosen Heidelandschaft", mit Wohn- oder Wochenendhäusern bebaut zu werden.
Ob zugleich ein Verstoß gegen eine wirksame Landschaftsschutzverordnung vorlag, kann unentschieden bleiben. Die Erneuerung dieser Landschaftsschutzverordnung im Jahre 1997 zeigt allerdings, dass das Gebiet aus landschaftsschützerischer Sicht noch nicht verloren gegeben worden war. Darin läge auch ein innerer Widerspruch zu dem Grund der Besiedlung dieses Gebiets. Dazu mag in der Kriegs- und Nachkriegszeit zwar auch die reine Not beigetragen haben. Ansonsten erfolgte die Besiedlung an dieser Stelle jedoch nicht wegen günstiger Grundstückspreise, sondern weil die Nähe zur Natur gesucht wurde. Solche Bestrebungen können zwar auch in eine Zerstörung dessen umschlagen, was als erstrebenswert angesehen wurde. Grundsätzlich kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Bewohner einer solchen Waldsiedlung Natur und Landschaft ohne Maß zurückdrängen."
Das kann nicht unbesehen auf einen Zaun auf dem Pachtgrundstück des Klägers übertragen werden, beantwortet aber bereits einen Teil der in diesem Verfahren aufgeworfenen Fragen. Die Besonderheit des vorliegenden Falles ist demgegenüber, dass auf diesem Pachtgrundstück ein genehmigtes Hauptgebäude besteht. Für den umgekehrten Fall, dass ein vorhandenes Hauptgebäude nicht genehmigt war, hat der Senat bereits in dem genannten Normenkontrollurteil ausgeführt, dass Nebenanlagen für sich genommen nicht abweichend von der Hauptanlage zu beurteilen sind, sondern planungsrechtlich das Schicksal der Hauptanlage teilen (vgl. auch Senatsbeschl. v. 22.7.2010 - 1 LA 175/10 -, NordÖR 2010, 357). Nicht in jedem Fall zieht aber die Genehmigung eines Hauptgebäudes die Zulässigkeit eines Zaunes nach sich. Das gilt gleichermaßen für genehmigte Wohnhäuser wie genehmigte Wochenendhäuser, wie sie es beide in größerer Zahl in diesem Gebiet gibt.
Maßgeblich für diese Einschränkung ist, dass die fraglichen Genehmigungen eine in sich widersprüchliche Nutzung erlauben. Von einer Wohn- und Wochenendhausnutzung soll der Außenbereich nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich frei bleiben (§ 35 Abs. 2, 3 BauGB). Werden gleichwohl Baugenehmigungen für eine solche Nutzung - wie hier in einer Wald- und früheren Heidelandschaft - beantragt und genehmigt, soll die landschaftliche Schönheit im Zweifel nicht zerstört, sondern gerade genossen werden. Der Sinn der erteilten Genehmigungen würde deshalb in seinen Gegenteil verkehrt, wenn man annähme, sie erleichterten zugleich eine Umwandlung des noch auf den Grundstücken befindlichen Waldes durch begleitende bauliche Maßnahmen, wie sie auf einem "normalen" Plangrundstück üblich sein mögen (Garage, Gartenanlage, Gartenhaus, Zaun usw.). Wer ein Wohn- oder Wochenendhaus unzulässigerweise in einem Wald genehmigt erhält, muss sich zur Vermeidung widersprüchlichen Verhaltens damit begnügen, dass das Grundstück im Übrigen auf Dauer bewaldet bleibt und nicht weiter mit baulichen Anlagen "möbliert" werden darf (vgl. zu Letzterem auch Senatsurt. v. 5.11.1985 - 1 OVG A 151/84 -, BauR 1986, 325). Es kann nicht ernsthaft die Erwartung gehegt werden, für den bezweckten Naturgenuss hätten allein die Nachbargrundstücke herzuhalten, zumal dann, wenn man einen Teil eines Grundstücks pachtet, das gerade zur Anlegung einer "Waldsiedlung" parzelliert worden ist.
Dies vorausgesetzt beeinträchtigt der Zaun jedenfalls die natürliche Eignart der Landschaft. Zäune sind der Außenbereichslandschaft zwar nicht unüblich, weil sie in verschiedener Gestalt für landwirtschaftliche Zwecke benötigt werden. Das Vorhandensein privilegierter Anlagen macht die Außenbereichslandschaft aber nicht aufnahmebereit für optisch vergleichbare nicht privilegierte Anlagen. Gartenzäune und vergleichbare Grundstückseinfriedungen sind der Außenbereichslandschaft grundsätzlich wesensfremd (vgl. Senatsbeschl. v. 22.7.2010 - 1 LA 175/10 -, NordÖR 2010, 357 mit Nachweisen). Daran ändert auch nichts, dass Nr. 6.1 des Anhangs zu § 69 NBauO Einfriedungen bis 1,80 m Höhe als Nebenanlage eines höchstens 50 m entfernten Gebäudes mit Aufenthaltsräumen landesrechtlich von der Prüfung durch ein Baugenehmigungsverfahren freistellt. Damit erübrigt sich nur eine präventive Prüfung, nicht aber wird das Erfordernis beseitigt, dass die Anlage dem Bundesbaurecht entspricht.
Mit § 15 NBauO (Pflicht zur Einfriedung von Grundstücken) kollidiert diese Wertung unter anderem schon deshalb nicht, weil die Einfriedung nach der unwidersprochenen Darstellung der Beklagten nicht an einer öffentlichen Verkehrsfläche steht.
Die angefochtene Verfügung weist keine Ermessensfehler auf. Nach der Rechtsprechung des Senats hat die Bauaufsichtsbehörde gegen baurechtswidrige Zustände regelmäßig einzuschreiten. Ein "Für und Wider" braucht nur dann abgewogen zu werden, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz bestimmte konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme vorliegen (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 31.1.2002 - 1 MA 4216/01 -, BauR 2002, 772 - auch zum Begriff "intendiertes Ermessen"; Urt. v. 5.9.2007 - 1 LB 43/07 -, juris; Beschl. v. 19.5.2010 - 1 ME 81/10 -, ZfBR 2010, 585). Dabei ist es auch unschädlich, wenn die Behörde die Begründung der Baurechtswidrigkeit anders gefasst hat, als es nach dem die Anschauungen läuternden Widerspruchs- und Klageverfahren schließlich das Gericht tut (vgl. z.B. Senatsurt. v. 5.11.1985 - 1 A 151/84 -, BauR 1986, 325), soweit der Behörde damit nicht eine Entscheidung anderen Inhalts untergeschoben würde.
Die Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Einfriedung bereits vor Erlass des Bebauungsplans baurechtswidrig war. Ein Anlass für ein Absehen vom Einschreiten war ersichtlich nicht gegeben, zumal das Grundstück zeitweilig auch in anderer Hinsicht baurechtswidrig genutzt wurde. Die Beklagte hat sodann geprüft, ob der Bebauungsplan nachträglich eine Grundlage für eine Genehmigung geschaffen hat und dies zutreffend verneint.
Die Richtigkeit dieser Erwägungen bleibt unberührt davon, dass das Bundesverwaltungsgericht den Bebauungsplan später für unwirksam erklärt hat. Damit ist nur wieder der vorherige Zustand einer durch Planfestsetzungen nicht beeinflussten Baurechtswidrigkeit eingetreten. Die genannte Entscheidung verpflichtet die Beklagte auch nicht, die Planung mit Wohngebietsfestsetzungen zu erneuern und damit u.U. auch Grundstückseinfriedungen zuzulassen. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr die Einschätzung der Antragsgegnerin als richtig unterstellt, die Überplanung von "Waldsiedlungen" sei städtebaulich nicht befriedigend geregelt.
Soweit der Senat in seinem Normenkontrollurteil vom 8. September 2010 den Gedanken gestreift hat, das Planungsermessen der Beklagten sei möglicherweise bereits zu einer Planungspflicht verdichtetet gewesen, scheidet dies nach den Gründen des nachfolgenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2011 nunmehr aus. Ziel der Planung einer Waldsiedlung war es nach einer vom Bundesverwaltungsgericht aufgegriffenen Formulierung, die Anwohner, die zum Teil schon mehrere Jahrzehnte im Plangebiet lebten, "aus der Illegalität zu holen". Ist dies nach geltendem Planungsrecht so nicht möglich, folgt daraus auch unter dem Gesichtspunkt einer planerischen "Alternativlosigkeit" nicht etwa, dass die Beklagte jetzt in Abkehr von der genannten Zielsetzung verpflichtet wäre, ein Wohngebiet zu planen - mit notwendigerweise erheblichen infrastrukturellen Veränderungen - und damit den noch fortbestehenden Waldcharakter endgültig aufzugeben. Kann sie ihr Ziel, einen angemessenen Ausgleich zwischen den gegenläufigen, im Senatsurteil vom 8. September 2010 näher erläuterten Belangen zu schaffen, infolge der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgericht mit zulässigen planerischen Mitteln nicht erreichen, darf sie sich auf eine Ordnung des Gebiets mit den Mitteln der Bauaufsicht beschränken, muss dies dann allerdings auch tun.
Fehl geht in diesem Zusammenhang die Annahme, nach Unwirksamerklärung des Bebauungsplans unterliege es weiterhin der Entscheidung des Rats der Beklagten, wie mit den fraglichen baulichen Anlagen umzugehen sei. Richtig ist, dass der Rat einen neuen Bebauungsplan aufstellen könnte, was einer Beseitigungsanordnung unter Umständen den Boden entzöge. Für eine entsprechende Absicht bestehen aber keine Anzeichen. Darüber hinausgehende Einflüsse auf die Durchführung der Bauaufsicht hat der Rat jedoch nicht; die Bauaufsicht gehört nicht zum eigenen Wirkungskreis der Gemeinden.
Das Ermessen ist auch unter den Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes und des Gleichheitssatzes nicht fehlerhaft ausgeübt worden. Der Senat hat bereits in seinem Normenkontrollurteil ausgeführt:
"Dass das Verlangen nach einem Abriss des Gebäudes oder einem Rückbau hier unverhältnismäßig wäre, ist nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass mit der Errichtung eines Gebäudes gewisse Werte geschaffen worden sind, steht einem bauaufsichtlichen Einschreiten nicht entgegen. Jeder Bauherr hat die Möglichkeit, seine Investitionen dadurch zu sichern, dass er sich eine Baugenehmigung erteilen lässt. Diese schützt ihn im Regelfall selbst dann, wenn sie materiellem Recht zuwider erteilt worden ist, wie dies in einigen Fällen im Plangebiet vorgekommen ist. Wer sich dem formellen Bauordnungsrecht nicht unterwerfen mag, trägt selbst das Risiko dafür, dass sich sein Bauwerk als materiell illegal erweist. Das bauaufsichtliche Einschreiten ist dann die Regelfolge der Bauordnungswidrigkeit; ein "Für und Wider" braucht nur dann abgewogen zu werden, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz bestimmte konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme, d.h. der hier (ausnahmsweise) in Kauf zu nehmenden Duldung eines rechtswidrigen oder ordnungswidrigen Zustandes, bestehen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.8.1980 - 4 B 67.80 - BRS 36 Nr. 93; Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/ Wiechert, NBauO, 8. Aufl. 2006, § 89 Rdnr. 51; vgl. zu verschiedenen Ausnahmen OVG Lüneburg, Beschl. v. 8.5.1987 - 6 B 10/87 -, NVwZ 1989, 170). Dafür gibt es hier keine Anhaltspunkte. Auch die Berufung darauf, dass in vergleichbaren Fällen früher (möglicherweise krass) illegale Baugenehmigungen erteilt worden seien, hilft nicht weiter, weil allein in der Existenz einer Baugenehmigung in der Regel ein sachlicher und tragfähiger Grund dafür liegt, die Fälle ungleich zu behandeln (so letztlich auch OVG Bremen, Urt. v. 15.2.1994 - 1 BA 1/93 -, NVwZ 1995, 606); etwas anderes gilt (regelmäßig) nur, wenn die rechtswidrige Baugenehmigung einem Dritten erst während des auf bauaufsichtlichen Einschreitens gegen den Betroffenen erteilt wird (vgl. Senatsurt. v. 31.3.1995 - 1 L 4223/93 -, NVwZ-RR 1996, 6; OVG Schleswig, Urt. v. 4.5.1994 - 1 L 82/93 -, juris)."
Es entspricht im Übrigen ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Beschl. v. 21.12.1990 - 4 B 184/90 -, juris; Beschl. v. 22.4.1995 - 4 B 55.95 -, BRS 57 Nr. 248) und des OVG Lüneburg (vgl. z.B. Urt. v. 24.9.1977 - I A 218/74 -, OVGE 33, 347; Urt. v. 29.10.1993 - 6 L 72/92 -, BauR 1994, 92; Urt. v. 26.8.1994 - 1 L 311/91 -, BRS 56 Nr. 205; Urt. v. 31.3.1995 - 1 L 4223/93 -, BauR 1995, 831), dass die Bauaufsichtsbehörde gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstößt, wenn sie bei einem bauaufsichtlichen Einschreiten systemwidrig ein Vorgehen gegen vergleichbare, d.h. auch räumlich benachbarte Verstöße unterlässt. Das Erfordernis der Systemgerechtigkeit würde aber missverstanden, wenn man darin die Pflicht der Baubehörde verankert sähe, stets "Tabula rasa" zu machen und unterschiedslos die Beseitigung jedweder baulicher Anlage in einem bestimmten räumlichen Umkreis zu verlangen (vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 22.12.2011 - 8 A 11101/11 -. DVBl. 2012, 250 - " Pirmasenser Amnestie"). Es ist vielmehr anerkannt, dass gewisse Differenzierungen zulässig sein können. So kann es in Bezug auf die zeitliche Komponente des Einschreitens kann es z.B. auch systemgerecht sein, zunächst ein "Musterverfahren" durchzuführen oder sonstige zeitliche Staffelungen vorzunehmen, wenn nur sichergestellt ist, dass nicht am Ende einzelne Baurechtsverstöße gleicher Art ohne bauaufsichtliche Reaktion bleiben. Hinsichtlich der Art der Baurechtsverstöße und ihrer Korrektur hindert der Gesichtspunkt der Systemgerechtigkeit die Bauaufsichtsbehörde z.B. nicht von vornherein, sich auf ein Einschreiten gegen eine bestimmte, d.h. schwerwiegendere Art von Baurechtsverstößen zu beschränken oder eine bestimmte Art des Einschreitens zu präferieren, also z.B. statt der regelmäßig gebotenen vollständigen Beseitigung nur einen Rückbau zu verlangen. Der Bauaufsichtsbehörde steht mithin häufig eine ganze Bandbreite von Einschreitensvarianten zu Gebote, innerhalb derer sie sich ohne Verstoß gegen das Erfordernis der Systemgerechtigkeit bewegen kann.
Das hat die Beklagte hier in zulässiger Weise getan. Sie hat zunächst - schon für die später gescheiterte Bauleitplanung - eine umfassende Bestandsaufnahme der vorhandenen Baulichkeiten vorgenommen und danach in sachgerechter Weise drei Fallgruppen gebildet, nämlich
- genehmigte bauliche Anlagen
- wegen Übereinstimmung mit den Festsetzungen des (unwirksamen) Bebauungsplans "aktiv" geduldete bauliche Anlagen und
- ungenehmigte, nicht geduldete bauliche Anlagen.
Was in diesem Sinne "genehmigte" bauliche Anlagen waren, unterliegt zwar einer Wertung, weil es insoweit wiederum eine Bandbreite von faktischen Möglichkeiten gibt. Der Senat versteht das Vorgehen der Beklagten so, dass sie nicht auf eine völlige Übereinstimmung von Genehmigung und vorhandener Bebauung abgestellt hat, sondern es hat ausreichen lassen, wenn überhaupt durch eine Baugenehmigung zum Ausdruck gekommen ist, dass das fragliche Gebäude grundsätzlich Schutz genießen sollte, etwa auch bei einer Änderungs- oder Erweiterungsgenehmigung für ein ursprünglich nicht genehmigtes Gebäude. Zwar verbietet sich eine über den ausdrücklichen Erklärungsinhalt einer Baugenehmigung hinausgehende rechtliche Wertung als stillschweigende Genehmigung weiterer seinerzeit bereits vorhandener Baulichkeiten wegen der weitreichenden Rechtsfolgen der Erteilung einer Baugenehmigung (vgl. Senatsbeschl. v. 9.8.1985 - 1 B 59/85 -, n.v.); für eine systemgerechte Ermessensausübung kann daran jedoch angeknüpft werden.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, nur ein Vorgehen gegen alle - d.h. auch gegen die genehmigten und geduldeten - Bauwerke werde dem Gleichheitssatz gerecht. Die Rücknahme einmal erteilter Baugenehmigungen nach § 48 VwVfG ist - ganz abgesehen von der Frist des Absatzes 4 dieser Vorschrift - an engere Voraussetzungen gebunden als eine von vornherein ausgesprochene Versagung. Der Senat hat die damit verbundenen Fragen in anderem Zusammenhang, nämlich in Bezug auf das Fortbestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses für ein Normenkontrollverfahren nach vollständiger Ausnutzung der Planfestsetzungen gestreift, wobei allerdings die Anwendbarkeit des § 51 VwVfG im Vordergrund stand. Nach "erstem Durchgang" im Prozesskostenhilfeverfahren (Beschl. v. 26.5.2008 - 1 KN 37/08 -, juris) hat er mit Urteil vom 22. Oktober 2008 in der gleichen Sache ausgeführt:
"Auch wenn die Rechtswidrigkeit der hier erteilten Baugenehmigung unterstellt wird, folgt daraus nicht die Annahme, dass der Landkreis als Baugenehmigungsbehörde ihre Rücknahme aussprechen wird.
Zwar sind bei der Ermessensausübung nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG - wie die Antragsteller hervorheben - auch die Interessen von Drittbetroffenen gebührend zu berücksichtigen. Das gilt aber gerade und erst recht auch für die Interessen des Bauherrn selbst. Zwar hat dieser nach § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwVfG Anspruch auf Ausgleich des ihm entstehenden Vermögensnachteils, wobei hier Gründe dafür, dass sein Vertrauen nicht schutzwürdig wäre, weder geltend gemacht noch ersichtlich sind. Es spricht aber schon viel dafür, dass ein zu erwartender finanzieller Ausgleich das Erfordernis nicht ausräumt, schon bei der Ermessensbetätigung Vertrauensschutzgesichtspunkte zu berücksichtigen, weil der in § 48 Abs. 3 VwVfG geregelte Vermögensschutz möglicherweise nicht für jede Fallgestaltung einen verfassungsrechtlich hinreichenden Ausgleich für den sonst bestehenden Vertrauensschutz durch Bestandsschutz darstellt (vgl. OVG Münster, Urt. v. 14.7.2004 - 10 A 4471/01 -, BauR 2005, 696; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 48 Rdnrn. 134, 137; Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, a.a.O., § 75 Rdnr. 83; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 48 Rdnrn. 178 ff.). Das kann vor allem dann eine Rolle spielen, wenn einem vergleichsweise geringfügigen Rechtsverstoß wirtschaftlich weitreichende Folgen der Rücknahme für den Betroffenen gegenüberstehen, die durch den Ausgleich des Vertrauensschadens nur zum Teil aufgefangen werden.
Auch die finanziellen Auswirkungen für die öffentliche Hand müssen in solchen Fällen nicht ohne weiteres aus den Ermessenserwägungen ausgeblendet werden. Zwar wird die These vertreten, dass bei der Entscheidung über die Rücknahme wegen des öffentlichen Interesses an der Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes keine fiskalischen Überlegungen angestellt werden dürfen (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 48 Rdnr. 185). Schon die zu erwartende finanzielle Dimension des hier auszugleichenden Vermögensnachteils erfordert jedoch eine genauere Betrachtung. Nicht jeder Rechtsverstoß wiegt gleich schwer (vgl. Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 8. Aufl. 2006, § 75 Rdnr. 86); es liegt deshalb nahe, von einer Rücknahme jedenfalls dann abzusehen, wenn der zu erwartende finanzielle Ausgleich in seiner Höhe in einem eindeutigen Missverhältnis zu dem zu korrigierenden Rechtsverstoß steht. Mit anderen Worten wäre es nicht ermessensfehlerhaft, die Korrektur eines Bagatellverstoßes zu verweigern, wenn hierzu Millionenaufwendungen erforderlich würden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass sich die Baugenehmigungsbehörde gegen solche Fälle absichern kann. Denn zum einen verbleibt dabei das Risiko, dass ihr der Ersatz im Einzelfall verweigert wird und sie deshalb ihrerseits mit den üblichen Prozessrisiken einen Rechtsstreit führen muss, und zum anderen erhöht die Einbeziehung solcher Fälle in den Versicherungsschutz die Kosten für die Versicherung insgesamt, so dass solche Beträge auf die eine oder die andere Weise im Ergebnis doch wieder einem sinnvolleren Einsatz für das öffentliche Wohl entzogen werden.
Schließlich drängt sich aus Gründen der Gesetzessystematik auf, dass § 48 VwVfG nicht in einer Weise ausgelegt werden darf, die § 51 VwVfG "leer laufen" lässt. Die Behörde muss deshalb auch bei der Ermessenentscheidung nach § 48 Abs. 1 VwVfG Folgerungen daraus ziehen können, dass ein Anspruch auf Wiederaufgreifen nach § 51 VwVfG nicht besteht. Eine Berufung darauf ist deshalb in aller Regel nicht ermessensmissbräuchlich, wenn sich die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes nicht gerade aufdrängt (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 48 Rdnr. 90)."
Gilt dies schon für Bauvorhaben, die von betroffenen Nachbarn angegriffen werden, ist der Ermessensrahmen dann noch enger, wenn Drittrechte nicht in Rede stehen.
Unabhängig davon gehören Schwarzbauten und genehmigte Bauten nicht in dieselbe "Vergleichsgruppe". Auch der Umstand, dass ein ganzes Gebiet baurechtlich "bereinigt" werden soll, ändert daran nichts. Er begründet eine Vergleichbarkeit nur unter einem bestimmten Aspekt, der aber nicht den ganzen Lebenssachverhalt abschließend prägt. Wer durch Stellung eines Bauantrages nicht nur zeigt, dass er sich rechtstreu verhalten will, sondern damit auch das Risiko einer negativen Entscheidung - bei nachträglicher Antragstellung also auch eines behördlichen Einschreitens - eingeht, hat in höherem Maße Anspruch auf Vertrauensschutz als ein Bauherr, der bewusst oder fahrlässig das Genehmigungsverfahren unterläuft. Das kann auch bei der Aufstellung eines Konzepts für ein Einschreiten berücksichtigt werden.
Geboten ist auch nicht, schlichte Schwarzbauer und Inhaber von Duldungen ohne Weiteres derselben Vergleichsgruppe zuzurechnen. Die Duldung - etwa in der Gestalt einer Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG - ist zwar nur selten "Mittel der Wahl" im öffentlichen Baurecht, sondern meistens nur Ausdruck einer gewissen Hilflosigkeit im Angesicht komplexer Probleme. Sie ist bei manchen Fallgestaltungen aber auch sinnvoll und rechtlich einwandfrei, etwa wenn die Beseitigung eines evident rechtswidrigen Außenbereichsgebäudes wegen Alters und/oder Krankheit seiner gegenwärtigen Bewohner hinausgeschoben werden soll. Darüber hinaus kann eine auch nur faktische Duldung unter besonderen Umständen Vertrauenstatbestände schaffen, die bei einem Einschreiten zu berücksichtigen sind. Es ist deshalb anerkannt, dass Duldungen in der einen oder anderen Weise rechtliche Relevanz zukommen kann (vgl. insbesondere OVG Koblenz, Urt. v. 22.12.2011 - 8 A 11101/11 -, DVBl. 2012, 250 - "Pirmasenser Amnestie").
Soweit die Beklagte auf eine Übereinstimmung mit den Festsetzungen des (unwirksamen) Bebauungsplans abgestellt hat, hat der Senat den darin niedergelegten Differenzierungsmaßstab in seinem Normenkontrollurteil nicht beanstandet. Er hat vielmehr ausgeführt:
"Die dabei vorgenommene Clusterbildung, die für verschiedene Teile des Plangebiets unter Orientierung am vorhandenen Baubestand zu differenzierten Grundflächenvorgaben geführt hat, ist sachgerecht. Auch bei der Festsetzung eines Baugebiets ist dessen Unterteilung in Bereiche unterschiedlicher Nutzung völlig normal; nicht in jedem Teil eines Baugebiets müssen die gleichen Maßzahlen gelten. Wenn hierfür geeignete Kriterien verwandt worden sind, stellt sich die Frage eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz nicht. Zwar können dabei Abgrenzungen auftreten, die so bei Innenbereichslage wegen Abstellens auf die "nähere Umgebung" nicht ohne Weiteres möglich wären. Ein "Meistbegünstigungsgrundsatz" der Art, dass dem Antragsteller mindestens genauso viel Grundfläche zugesprochen werden müsste wie nur irgendeinem anderen Begünstigten im Plangebiet, folgt daraus jedoch nicht.
Soweit der Antragsteller die Bestanderfassung als unzureichend beanstandet, findet dies in den Planungsakten keine Bestätigung (vgl. zu den Einzelheiten der Erfassung S. 7 ff. der Planbegründung). Es bestand kein Anlass, die vorhandene - genehmigte und ungenehmigte - Bebauung noch genauer zu erfassen. Für die genehmigten Bauten sieht der Plan ohnehin Nutzungszahlen vor, die auf den genehmigten Bestand Rücksicht nehmen. Bei den nicht genehmigten baulichen Anlagen wäre selbst bei unterstellter Innenbereichslage nicht in jedem Falle von materieller Legalität auszugehen; ein voluminöses Wohnhaus fügt sich in eine Umgebung aus kleinen Wochenendhäusern nicht ohne weiteres ein. Es ist nach dem Inhalt der Planungsakten auch nicht ersichtlich, dass bei der Bestandsaufnahme durchschlagende Fehler unterlaufen sind. …"
Unter diesen Umständen war dem Gebot der Systemgerechtigkeit dadurch Genüge getan, dass die Beklagte ausschließlich gegen gänzlich ungenehmigte bauliche Anlagen vorging, welche an die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht angepasst werden konnten oder sollten.
Auch bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans verbleibt es dabei, dass es sich um eine sachgerechte Differenzierung handelte. Insoweit stellt sich nicht die Frage des - jedenfalls nach früherer Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 17.8.1984 - 1 OVG A 138/81 -, BRS 42 Nr. 218) gebotenen - nachträglichen Unter-Kontrolle-Haltens einer noch nicht vollzogenen Beseitigungsanordnung bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, weil die Unwirksamerklärung des Bebauungsplans nicht nachträglich die Rechtslage ändert. § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO knüpft die Unwirksamerklärung an die Voraussetzung, dass das Gericht "zu der Überzeugung" kommt, "daß die Rechtsvorschrift ungültig ist"; das Gericht ändert also die Rechtslage nicht konstitutiv, sondern klärt nur die vorgegebene Rechtslage (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 51 Rdnr. 100 m.w.N.). Unbeschadet des Umstands, dass die Bauaufsichtsbehörde selbst keine Verwerfungskompetenz für Bebauungspläne hat, kann sich deshalb aus der Rückschau erweisen, dass ihre Ermessenserwägungen auf fehlerhaften Grundlagen fußten.
Wie schon an anderer Stelle ausgeführt, ist die Beklagte allerdings nicht eingeschritten, weil der Bebauungsplan dies vorsah, sondern weil die fraglichen baulichen Anlagen ursprünglich baurechtswidrig waren; der Bebauungsplan hat insoweit nur unter der Fragestellung eine Rolle gespielt, ob er ein "Gegenrecht" begründete. Er bot nicht selbst schon die Grundlage für ein Einschreiten und wurde mithin auch nicht von der Beklagten "durchgesetzt", sondern bestimmte - neben anderen Faktoren wie vorhandenen Baugenehmigungen - nur den Rahmen dessen mit, welche Baulichkeiten von einem Einschreiten verschont bleiben konnten bzw. sogar neu errichtet oder erweitert werden durften. Das Einschreiten selbst erforderte im Einzelfall weit mehr an tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen als einen schlichten Vergleich mit den Festsetzungen des neuen Bebauungsplans, so dass die Beklagte auch auf einvernehmliche Lösungen mit den Betroffenen bedacht und in vielen Fällen damit auch erfolgreich war. Mit anderen Worten spielte der Bebauungsplan für das System des Einschreitens zwar eine gewichtige, aber im Einzelfall nur begünstigende Rolle. Diese begünstigende Wirkung war ihrerseits nicht willkürlich, sondern zielte auf einen vernünftigen Kompromiss zwischen den gegenläufigen Belangen ab und entsprach diesem Ansatz auch inhaltlich. Das wird durch den Umstand nicht entkräftet, dass der Bebauungsplan wegen mangelnder Rechtsgrundlage für eine analoge Anwendung des § 1 Abs. 10 BauNVO für unwirksam erklärt worden ist. Ist mithin auch bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans nach wie vor davon auszugehen, dass er sachgerechte Differenzierungen zugrunde legte, wird die Ermessensbetätigung der Beklagten durch die Unwirksamerklärung des Bebauungsplans nicht gleichsam "infiziert". Zwar stehen nunmehr einige Grundstückseigentümer möglicherweise besser da, als wenn die Bereinigung des Gebiets von vornherein nur mit bauaufsichtlichen Mitteln in Angriff genommen worden wäre. Das ist aber kein Ausdruck von Systemwidrigkeit, sondern gerade von konsequentem Verwaltungshandeln auf der Rechtsgrundlage eines Bebauungsplanes, für den die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Baugenehmigungsbehörde keine Verwerfungskompetenz hatte.
Wegen besonderer Schwierigkeiten der Sach- oder Rechtslage (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ist die Berufung nicht zuzulassen. Das ist nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. z.B. Beschl. v. 31.8.1998 - 1 L 3914/98 -, NdsVBl. 1999, 95; vgl. ferner Gaier, NVwZ 2011, 385, 390) erst dann der Fall, wenn das Zulassungsantragsvorbringen schwierige Fragen aufwirft, welche sich im Zulassungsverfahren nicht ohne weiteres beantworten lassen. Davon ist nach den obigen Ausführungen nicht auszugehen.
Die Berufung ist schließlich auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache dann, wenn es maßgebend auf eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage ankommt, deren Klärung im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts oder seiner einheitlichen Auslegung und Anwendung geboten erscheint (vgl. Gaier, NVwZ 2011, 385, 390).
Hier ist ein Teil der aufgeworfenen Fragen bereits durch das Normenkontrollurteil beantwortet worden. Auch wenn dieses selbst durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts geändert worden ist, wirkt sich dies auf die vom Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandeten Passagen nicht weiter aus.
Im Übrigen sind die vom Kläger formulierten Rechtsfragen auf der Grundlage der vorangegangenen Ausführungen des Senats nicht entscheidungserheblich. Insbesondere kommt es auf die Frage eines Bebauungszusammenhanges nicht an, weil der Senat die Ortsteilsqualität verneint. Wann eine "willkürlich entstandene Streubebauung" vorliegt, ist Frage des Einzelfalls und keiner verallgemeinernden Antwort zugänglich. Hinsichtlich der Frage, ob die Ortsteilsqualität verneint werden darf, geht der Senat von anderen tatsächlichen Grundlagen aus als der Kläger mit der Formulierung seiner Rechtsfrage; vor allem stellt er siedlungsstrukturell nicht auf den Ort C. ab, sondern auf das Gemeindegebiet der Beklagten, in das der Ort C. eingemeindet worden ist. Zudem ist die "Waldsiedlung" nicht "vollständig erschlossen"; wie oben ausgeführt, fehlt es hierfür an wesentlichen Infrastruktureinrichtungen.
Auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens lässt sich die Frage beantworten, ob das Gericht bei der Überprüfung einer Beseitigungsverfügung offen lassen darf, ob ein zugrunde liegender Bebauungsplan ganz oder teilweise unwirksam ist. Das ist ohne Weiteres der Fall, wenn eine Überprüfung nach beiden Alternativen zum gleichen Ergebnis führt. Die Prämisse des Klägers, dass die Beseitigungsverfügung allein der Durchsetzung bestimmter Festsetzungen des Bebauungsplans gedient habe, teilt der Senat nicht. Die angegriffenen Bescheide gehen vielmehr davon aus, dass die hier fragliche bauliche Anlage ohne den Bebauungsplan ohnehin unzulässig war, und prüfen der Sache nach - mit verneinendem Ergebnis -, ob der Bebauungsplan sie nachträglich genehmigungsfähig gemacht hat.
Aus dem gleichen Grund stellt sich hier auch die vom Kläger aufgeworfene Frage nach der Dokumentierung von Ermessenserwägungen nicht.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34, 35 BauGB
§ 15 NBauO
§ 35 BauGB
§ 34 BauGB
§ 89 NBauO
§ 29 BauGB
§ 69 NBauO
§ 48 VwVfG
§ 51 VwVfG
§ 38 VwVfG
§ 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 2, 3 BauGB
§ 30 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 1 Abs. 10 BauNVO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2010, 634
NVwZ 2011, 546
NVwZ 2011, 385, 388
BVerwGE 72, 300
NVwZ 1986, 208
NVwZ 1984, 434
NVwZ-RR 2001, 83
NordÖR 2010, 357
NVwZ 1989, 170
NVwZ 1995, 606
NVwZ-RR 1996, 6
NVwZ 2011, 385, 390
1 KN 129/07
4 CN 7.10
2 BvR 758/07
1 BvR 2011/10
7 C 65.82
IV B 131.69
4 C 56.79
4 B 49.00
1 KO 42/00
2 A 316/07
1 LA 175/10
1 OVG A 151/84
1 MA 4216/01
1 LB 43/07
1 ME 81/10
1 A 151/84
4 B 67.80
6 B 10/87
1 BA 1/93
1 L 4223/93
1 L 82/93
4 B 184/90
4 B 55.95
I A 218/74
6 L 72/92
1 L 311/91
8 A 11101/11
1 B 59/85
1 KN 37/08
10 A 4471/01
1 OVG A 138/81
1 L 3914/98