Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-05-17, Aktenzeichen VI-3 Kart 459/11 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0517.VI3KART459.11V.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss der Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur vom 31.10.2011 -Az.: BK4-11-304– insoweit aufgehoben, als die Festlegung nach Tenorziffer 2 unter dem Vorbehalt des Widerrufs steht.
Die Beschwerde gegen die unter Tenorziffer 1 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31.10.2011 (Az.: BK4-11-304) für die Dauer der zweiten Regulierungsperiode vorgenommene Festlegung der Eigenkapitalzinssätze wird zurückgewiesen.
Die Betroffene trägt zwei Drittel der gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur, die ein Drittel der gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen zu tragen hat. Ausgenommen von dieser Kostenverteilung sind die durch die Einholung des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen A. und durch seine Anhörung entstandenen Kosten. Diese Kosten trägt die Betroffene vollständig.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 150.000 Euro.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Festlegung der Eigenkapitalsätze von Netzbetreibern für die zweite Regulierungsperiode (Gas ab dem 01.01.2013, Strom ab dem 01.01.2014) durch die Bundesnetzagentur.
Die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur veröffentlichte durch Mitteilung auf ihrer Internetseite und in ihrem Amtsblatt 18/2011 am 14.09.2011 die Einleitung des Verfahrens nach § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV. Zugleich veröffentlichte die Beschlusskammer den Entwurf eines Festlegungstextes auf der Internetseite der Bundesnetzagentur sowie das zuvor in ihrem Auftrag von Frontier Economics erstellte „Wissenschaftliche Gutachten zur Ermittlung des Zuschlages zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer Wagnisse im Bereich Gas“. Sie gab den betroffenen Marktteilnehmern im Rahmen einer Konsultation die Möglichkeit zur Abgabe von Stellungnahmen bis zum 15.10.2011. Insgesamt gingen rund 130 Stellungnahmen von Netzbetreibern, Verbänden, Netznutzern und Investmentgesellschaften bei der Beschlusskammer ein.
Die Bundesnetzagentur legte sodann durch Tenorziffer 1 des angefochtenen Beschlusses vom 31.10.2011 (BK 4-11-304) für die zweite Regulierungsperiode in der Anreizregulierung für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen die Eigenkapitalzinssätze für Neuanlagen auf 9,05 % vor Steuern und für Altanlagen auf 7,14 % vor Steuern fest. Nach Tenorziffer 2 steht die Festlegung unter dem Vorbehalt des Widerrufs.
Der vorgenannte Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen von 9,05 % ergibt sich gemäß Beschluss der Bundesnetzagentur (Ziff. II.B) der Gründe, S. 3) auf Basis des mit einem Steuerfaktor von 1,224 multiplizierten Eigenkapitalzinssatzes nach Steuern von 7,39 %. Den Eigenkapitalzinssatz nach Steuern ermittelte die Bundesnetzagentur ausweislich der Gründe des angefochtenen Beschlusses unter Zugrundelegung der Vorgaben des § 7 Abs. 4 und Abs. 5 StromNEV/GasNEV als Summe des auf die Kalenderjahre 2001-2010 bezogenen Durchschnitts der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Jahreswerte der Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten (nachfolgend „Basiszinssatz“) in Höhe von 3,80 % (Ziff. II.C)I.1, S. 4 ff. der Gründe) zuzüglich eines Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse (nachfolgend „Wagniszuschlag“) i.H.v. 3,59 %. (Ziff. II.C)I.2, S. 6 ff. der Gründe). Der Eigenkapitalzinssatz nach Steuern hat sich im Vergleich zu ersten Regulierungsperiode (01.01.2009 bis 31.12.2012 (Gas) bzw. 31.12.2013 (Strom)) von 7,82 % auf 7,39 % vermindert. Dies ist auf einen Rückgang des Basiszinssatzes von 4,23 % auf 3,80 % zurückzuführen. Der Wagniszuschlag beträgt wie auch in der ersten Regulierungsperiode 3,59 %. Zwar hatte die Bundesnetzagentur in ihrem Beschlussentwurf zunächst noch den Mittelwert einer vom Gutachter Frontier Economics nach dem Capital Asset Pricing Modell (CAPM) anhand von Kapitalmarktdaten abgeleiteten Bandbreite von Wagniszuschlägen (Stichtag 31.12.2010) in Höhe von 2,90 % angesetzt. Nach Auswertung der im Rahmen des Konsultationsverfahrens eingegangenen Stellungnahmen hat die Bundesnetzagentur jedoch mit Verweis auf die außergewöhnliche Situation an den Finanzmärkten und die besonderen Risiken der Energiewende in Deutschland von einer Anpassung des Wagniszuschlags im Vergleich zu ersten Regulierungsperiode abgesehen (Ziff. II.C)I.2.a und b, S. 7 ff. der Gründe). Ausgehend von dem Eigenkapitalzins für Neuanlagen hat die Bundesnetzagentur den Eigenkapitalzins für Altanlagen entsprechend der Regelung des § 7 Abs. 4 S. 2 StromNEV/GasNEV ermittelt. Der Eigenkapitalzinssatz für Altanlagen nach Steuern (5,83 %) entspricht dem Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen nach Steuern (7,39 %) abzüglich des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der Preisänderungsrate gemäß dem vom statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex (1,56 %). Anschließend erfolgte wiederum die Anpassung um die Körperschaftssteuer durch Multiplikation mit dem Steuerfaktor von 1,224 (Ziff. II.D), S. 16 der Gründe). Der Vorbehalt des Widerrufs der Festlegung erfolgte ausweislich Ziff. II.E), S. 17 der Gründe insbesondere für den Fall, dass durch andere, die Rendite der Elektrizitäts- und Gasnetzbetreiber beeinflussende, gesetzlich vorgesehenen Instrumente, wie z.B. die Einführung von Risikozuschlägen, die Angemessenheit der mit dieser Entscheidung festgelegten Eigenkapitalzinssätze nicht mehr gegeben sei.
Gegen diesen Beschluss hat die Betroffene form- und fristgerecht Beschwerde eingelegt. Die Betroffene macht geltend, dass die durch die Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssätze entgegen § 21 Abs. 2 EnWG keine angemessene Eigenkapitalverzinsung gewährleisten würden. Die Betroffene hat zunächst sowohl die Ermittlung des Basiszinssatzes als auch die Ermittlung des Wagniszuschlags gerügt.
So lege die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des risikolosen Zinssatzes sämtliche in Deutschland gehandelten Wertpapiere, unabhängig von ihrer Restlaufzeit zugrunde und ermittle einen risikolosen Zinssatz von 3,80 % als arithmetisches Mittel. Zwar stehe die Einbeziehung sämtlicher in Deutschland gehandelter Wertpapiere dem Wortlaut der Strom/GasNEV nicht entgegen. Die Einbeziehung entspreche jedoch nicht dem Normzweck, nach dem die alleinige Verwendung von Anleihen der öffentlichen Hand mit hoher Restlaufzeit zur Ermittlung der durchschnittlichen Rendite ökonomisch geboten und damit rechtlich verhältnismäßig, weil allein geeignet, sei. So hätten (deutsche) Staatsanleihen im Regelfall ein geringeres Risiko als Unternehmensanleihen und könnten deshalb von allen verfügbaren Anlageformen noch am ehesten zur Herleitung eines risikolosen Zinssatzes herangezogen werden. Ferner sei das Kapital im Netzbetrieb über lange Fristen gebunden, folglich sei zur Ableitung der adäquaten Verzinsung auf Anleihen mit langen Restlaufzeiten abzustellen. Schließlich liege eine Ungleichbehandlung von Energie- und Telekommunikationsnetzen vor, die zu Wettbewerbsverzerrungen am Kapitalmarkt führten, weil Investitionen in Strom- und Gasnetze trotz längerer Kapitalbindungsdauern mit einem geringeren risikolosen Zinssatz entgolten würden. So habe die Bundesnetzagentur selbst im Rahmen der Entgeltgenehmigungen für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze der vier deutschen Mobilfunknetzbetreiber für den Zeitraum vom 01.12.2010 bis zum 30.11.2012 zur Bestimmung des risikolosen Zinssatzes auf die durchschnittliche Umlaufsrendite über zehn Jahre von Anleihen der öffentlichen Hand mit einer mittleren Restlaufzeit von über 9 bis 10 Jahren zurückgegriffen.
Die angefochtene Festlegung leide zudem an einem Ermessensfehler in Form eines Abwägungsausfalls bei der Ermittlung des Basiszinssatzes. Die Bundesnetzagentur habe sich dazu entschlossen, lediglich beim Wagniszuschlag den Wert aus der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode heranzuziehen. Bei der Umlaufsrendite sei indes eine Aktualisierung anhand der zum Zeitpunkt des Erlasses der Festlegung aktuellen Kapitalmarktdaten der Deutschen Bundesbank vorgenommen worden. Die Bundesnetzagentur sei aber auch berechtigt gewesen, bei der Ermittlung des Basiszinssatzes den höheren Wert der ersten Regulierungsperiode heranzuziehen, um den Unsicherheiten durch die Energiewende besser Rechnung zu tragen. Eine Abwägung der unterschiedlichen Belange habe im Rahmen dieser Ermessensentscheidung nicht stattgefunden. Selbst wenn man unterstelle, dass die Heranziehung des Wagniszuschlags aus der Altfestlegung rechtmäßig sei, habe die Bundesnetzagentur auch bei der Umlaufsrendite den Wert aus dieser Festlegung ansetzen müssen. Die Bundesnetzagentur müsse bei der Wahl einer Methode konsistent bleiben. Für die Berechnung der Eigenkapitalzinssätze ergebe sich dies aus dem Wortlaut des § 7 Abs. 4 S. 1 StromNEV/GasNEV. Dieser enthalte keine Anhaltspunkte dafür, dass die Bundesnetzagentur bei der Berechnung von Wagniszuschlag und Umlaufsrendite unterschiedliche methodische Herangehensweisen wählen könne. Zudem spreche auch der Zweck des § 7 StromNEV/GasNEV gegen das Vorgehen der Bundesnetzagentur. Die Vorschrift bezwecke nämlich vor allem Eigenkapitalzinssätze zu ermitteln, die alle Risiken der Netzbetreiber angemessen berücksichtigten. Die Bundesnetzagentur lege in ihrer Festlegung selbst dar, dass sie, um eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zu gewährleisten, den Wagniszuschlag aus der Altfestlegung heranziehen müsse, statt diesen neu anhand der CAPM-Methode zu berechnen. Dann könne aber auch bei der Umlaufsrendite nicht der Wert von 3,80 % der anhand des CAPM-Verfahrens neu berechnet worden sei, angemessen sein. Vielmehr müsse dann auch bei der Umlaufsrendite der höhere Wert der Altfestlegung in Höhe von 4,23 % herangezogen werden. Nur dies würde gewährleisten, dass die Bundesnetzagentur methodisch konsistent vorgehe.
Zum Wagniszuschlag hatte sie im Wesentlichen Folgendes vorgetragen: Eine Beibehaltung des im Jahr 2008 auf Basis von Kapitalmarktdaten bis April 2008 festgelegten Wagniszuschlags von 3,59 % sei nicht angezeigt. Allein sachgerecht wäre eine Erhöhung des Wagniszuschlags, da bereits die Altfestlegung den Wagniszuschlag, der sich aus dem Produkt von Marktrisikoprämie und Risikofaktor/Betafaktor ergebe, rechtsfehlerhaft zu niedrig ermittelt habe. Dies gelte ebenso für die streitbefangene Festlegung. So sei die Anwendung einer internationalen Marktrisikoprämie nicht sachgerecht, da eine nationale Marktrisikoprämie zur Bestimmung einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung besser geeignet sei und die internationale Marktrisikoprämie aufgrund von Wechselkurseffekten Verzerrungen mit sich bringe. Hilfsweise sei die Berechnung des durchschnittlichen Unternehmensrisikos fehlerhaft, es sei zwingend allein auf den arithmetischen Mittelwert abzustellen. Die Ermittlung des Risikofaktors sei bereits wegen ihrer unzureichenden Begründung formell rechtswidrig. In materieller Hinsicht sei sie zum einen wegen der Erstellung einer nicht repräsentativen Vergleichsgruppe fehlerhaft: Die Bundesnetzagentur habe u.a. Unternehmen in die Vergleichsgruppe aufgenommen, die geringeren Risiken als Netzbetreiber auf dem europäischen Markt ausgesetzt seien, die nicht liquide gehandelt würden oder die neben dem Netzbetrieb noch anderen Tätigkeiten nachgingen. Zum anderen wende die Bundesnetzagentur ein Verfahren zur Adjustierung der ermittelten Betafaktoren an, das aufgrund der Datenlage nicht nachvollziehbar sei. Ebenso würden die verschuldeten Betafaktoren mit einer nicht sachgerechten Formel an das Kapitalstrukturrisiko angepasst. Schließlich führten die gewählte Gewichtung der periodenspezifischen Betafaktoren sowie die Datenfrequenz zur Ableitung der Betafaktoren zu einer weiteren Minderung des ermittelten Risikofaktors. Entgegen der Annahme der Bundesnetzagentur bestehe zudem für Betreiber von Gasversorgungsnetzen ein quantitativ wie qualitativ höheres Risiko, weshalb differenzierte Wagniszuschläge für den Gasnetzbetrieb einerseits und den Stromnetzbetrieb andererseits festzusetzen seien.
Schließlich habe im Jahr 2011 ein gegenüber Anfang 2008 erhöhtes Risiko für Betreiber deutscher Strom- und Gasnetze bestanden. Die nationalen und internationalen Finanzmärkte des Jahres 2011 seien maßgeblich durch die anhaltende internationale Finanzmarktkrise sowie die sog. Euro-Krise bestimmt worden. Auch seien die aufgrund der Energiewende notwendigen erheblichen Netzinvestitionen und der damit einhergehende Kapitalbedarf nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die Unsicherheiten würden auch durch zahlreiche aktuelle Gesetzesvorhaben der Bundesregierung belegt. Dies erfordere einen gegenüber der Altfestlegung des Jahres 2007 höheren Wagniszuschlag. Die Notwendigkeit eines höheren Wagniszuschlags zeige sich auch bei einem Vergleich mit der Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten. Potentielle Investoren erwarteten bei Neuinvestitionen mindestens eine Rendite von mehr als 10 % vor Steuern.
Zudem seien die Eigenkapitalzinssätze um einen Fungibilitätszuschlag zu erhöhen, um der mangelnden Marktgängigkeit der entsprechenden Eigenkapitaltitel Rechnung zu tragen. Auch bestehe in Deutschland ein überdurchschnittlich hohes regulatorisches Risiko, das durch die Methode der Bundesnetzagentur nicht hinreichend abgebildet werde.
In ihrer Stellungnahme vom 22.12.2016 zu dem am 29.09.2016 ergangenen Beweisbeschluss des Senats hat die Betroffene nun aber erläutert, dass sie den Wagniszuschlag als solchen akzeptiere. Auf Plausibilität und methodische Konsistenz überprüft werden müsse seitens des gerichtlichen Sachverständigen nur, ob lediglich der Wagniszuschlag und nicht auch der risikolose Basiszins, also der auf die letzten zehn Jahre abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten, aus der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode übernommen werden müsse. Die Bundesnetzagentur habe den Wagniszuschlag aus der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode übernommen, um damit dem Strukturbruch aus der Finanzkrise und der energiewendebedingten Herausforderung der Netzbetreiber Rechnung zu tragen. Hierbei handele es sich um zutreffende Überlegungen, die gleichermaßen für die Übernahme des risikolosen Basiszinssatzes aus der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode sprächen. Sei das methodisch inkonsistente Vorgehen nach gutachterlicher Überprüfung als unsachgemäß zu werden, sei im Anschluss zu prüfen, ob der risikolose Basiszins mit dem Wert aus der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode vorliegend sachgerecht und plausibel sei.
Der in Tenorziffer 2 des angefochtenen Beschlusses geregelte Widerrufsvorbehalt sei aufzuheben. Die angefochtene Festlegung sei insofern rechtswidrig, da sie die Voraussetzungen, unter denen ein Widerruf der Eigenkapitalzinssätze möglich sein solle, nicht hinreichend bestimmt festlege. Der Bundesgerichtshof habe durch seinen Beschluss vom 03.03.2015, EnVR 44/13, aus diesem Grund die Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Widerrufsvorbehalts bestätigt. Die von der Bundesnetzagentur vorgeschlagene übereinstimmende Erledigungserklärung müsse sie ablehnen und auf einer Aufhebung bestehen.
Die Betroffene beantragt,
I. Ziffer 1 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31.10.2011 (Az.: BK4-11-304) aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
II. Ziffer 2 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31.10.2011 aufzuheben,
hilfsweise die Bundesnetzagentur zu verpflichten, sie unter Abänderung von Ziffer 2 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31.10.2011, Az.: BK4-11-304, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Nach Auffassung der Bundesnetzagentur sind die Eigenkapitalzinssätze fehlerfrei bestimmt worden. Die Vorgehensweise, die Umlaufsrendite anhand des Durchschnitts der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zu ermitteln, stehe in Einklang mit den Vorgaben des § 7 Abs. 4 S. 1 GasNEV/StromNEV. Dies werde durch die Entscheidung des erkennenden Senats vom 24.04.2013 (VI-3 Kart 54/08(V)) und des Bundesgerichtshofs vom 27.01.2015 (EnVR 42/13) betreffend die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze zur ersten Regulierungsperiode bestätigt.
Auch sei die Ermittlung des Wagniszuschlags in Höhe von 3,59 % sachgerecht und methodisch konsistent erfolgt. Bei der Ermittlung des Wagniszuschlags sei sie entsprechend den Vorgaben in § 7 Abs. 5 GasNEV/StromNEV in zwei Schritten vorgegangen. Sie habe zunächst das Capital Asset Pricing Modell (CAPM) zur Ermittlung des Wagniszuschlags herangezogen. Dem von ihr in Auftrag gegebenen Gutachten von Frontier Economics sei zu entnehmen, dass die Ermittlung des Wagniszuschlags mittels des CAPM-Ansatzes weiterhin prinzipiell geeignet und methodisch fundiert sei. Unter Heranziehung des CAPM-Ansatzes ergebe sich ein Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse in Höhe von 2,90 %. In einem zweiten Schritt habe sie geprüft, ob der mithilfe des CAPM-Ansatzes ermittelte Wagniszuschlag angemessen sei. Ebenso wie im Rahmen der bestandskräftigen Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode habe sie auch im Rahmen der Festlegung für die zweite Regulierungsperiode eine qualitative Risikoanalyse durchgeführt. Als der anhand des CAPM-Ansatzes ermittelte Wagniszuschlag öffentlich konsultiert worden sei, habe sich gezeigt, dass ein Wagniszuschlag in Höhe von 2,90 % die Verhältnisse auf den Kapitalmärkten sowie unternehmerische Wagnisse nicht hinreichend abdeckten. Aufgrund der Energiewende und der damit einhergehenden Unsicherheiten in Bezug auf den Umgang der Kapitalmärkte mit dem erhöhten Investitionsbedarf habe sich die Frage gestellt, wie diese Unsicherheit abgebildet werden könne. Sie habe sich daher zu Gunsten der Betreiber gegen eine Reduzierung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse entschieden. Zudem habe sie zum Zeitpunkt der Entscheidung ins Kalkül genommen, dass die Situation am Kapitalmarkt nur ein vorübergehendes Phänomen darstellen könne. Eine Rückkehr der Parameter in Richtung des Ausgangsniveaus von 2008 sei zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht auszuschließen gewesen. Wäre diese Situation eingetreten, dann hätte der Bedarf nach Eigenkapital im Netzbereich mit Anlagemöglichkeiten außerhalb des Netzbereichs konkurriert. Aufgrund der Erholung am Kapitalmarkt hätten andere Anlagemöglichkeiten höhere Zinsen als der Netzbereich gewähren können. Statt des aktuellen anhand des CAPM-Ansatzes ermittelten Wertes in Höhe von 2,90 % sei daher der Wert aus der Festlegung der ersten Regulierungsperiode in Höhe von 3,59 % beibehalten worden.
Der Vortrag der Betroffenen, der Wagniszuschlag von 3,59 % sei zu erhöhen, weil bereits die erste Festlegung den Wagniszuschlag rechtsfehlerhaft zu niedrig ermittelt habe, verfange nicht. Der Bundesgerichtshof habe die Entscheidung des erkennenden Senats, wonach die für die erste Regulierungsperiode festgelegten Eigenkapitalzinssätze und damit die Höhe des Wagniszuschlags rechtmäßig seien, bestätigt. Soweit sich die Betroffene zur Rechtfertigung der von ihr geforderten Marktrisikoprämie i.H.v. 5,10 % auf Finanz-und Wirtschaftskrisen der Jahre 2008/2009 und 2011 beziehe, seien diese in dem von Frontier Economics erstellten Gutachten bereits berücksichtigt. Auch die Ausführungen der Betroffenen zur Ermittlung des Betafaktors zu den differenzierten Wagniszuschlägen für den Gasnetz- und den Stromnetzbetrieb seien Wiederholungen aus den Verfahren zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode, deren Rechtmäßigkeit höchstrichterlich bestätigt worden sei. Dass sie unter Berücksichtigung der Sondersituation in Deutschland von dem anhand des CAPM-Ansatzes ermittelten Wagniszuschlag von 2,90 % abgewichen sei und aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und Sachgerechtigkeit zu Gunsten der Netzbetreiber einen Wert herangezogen habe, der gleichfalls methodisch fundiert, aber höher sei, begründe im Grundsatz keinen Beurteilungsfehler. Die Verhältnisse auf den internationalen Kapitalmärkten und unternehmerische Wagnisse im Zusammenhang mit dem Kapitalbedarf zur Umsetzung der Energiewende in Deutschland hätten die Unverhältnismäßigkeit eines niedrigeren Wagniszuschlags als 3,59 % aufgezeigt. Auch aus den von der Betroffenen aufgezeigten zusätzlichen Risiken lasse sich keine abweichende Einschätzung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ableiten. Sie habe sämtliche vorstellbaren Risiken in ihrer Entscheidung einbezogen
Sofern die Betroffene meine, die Bundesnetzagentur habe keine Begründung für die Bestimmung der Umlaufsrenditen in die Festlegung aufgenommen, gehe dies fehl. Wie sie den anzusetzenden Wert bestimmt habe, sei den Seiten 4 ff. des angefochtenen Beschlusses zu entnehmen. Sie sei hierbei den eindeutigen Vorgaben des § 7 Abs. 4 GasNEV/StromNEV gefolgt. Danach ergebe sich der anzusetzende Wert als der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten. Insofern könne nicht – wie von der Betroffenen hilfsweise gefordert – der Wert aus der ersten Festlegung herangezogen werden. Sofern die Betroffene ausführe, die Bundesnetzagentur habe auch bei der Umlaufsrendite im Ergebnis einen höheren Wert ansetzen müssen, um den Unsicherheiten durch die Energiewende besser Rechnung zu tragen, verkenne sie die Regelungen in § 7 Abs. 4 S. 1 GasNEV/StromNEV. Dort finde sich kein Anhaltspunkt, der eine Berücksichtigung etwaiger Risiken verlange.
Da der Bundesgerichtshof entschieden habe, dass der in der streitgegenständlichen Tenorziffer 2 enthaltene Widerrufsvorbehalt nicht rechtmäßig sei, erübrige sich Insoweit eine Erwiderung auf die Ausführungen der Betroffenen. Sie werde Tenorziffer 2 des streitgegenständlichen Bescheids nicht anwenden und rege an, diesen Beschwerdepunkt übereinstimmend für erledigt zu erklären.
Der Senat hat entsprechend dem Beweisbeschluss vom 29.09.2016 (Bl. 201 f. GA) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen A. und durch Anhörung des Sachverständigen. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen vom 10.02.2017 und das Protokoll der Senatssitzung vom 01.03.2017 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, das Protokoll der Senatssitzung und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.
B.
I. Die zulässige Beschwerde der der Betroffenen ist lediglich insoweit begründet, als die Bundesnetzagentur die Festlegung gemäß Tenorziffer 2 des angefochtenen Beschlusses vom 31.10.2011 - Az.: BK4-11-304 – unter den Vorbehalt des Widerrufs gestellt hat. Die Festlegung ist in diesem Punkt rechtswidrig, weil ein Widerrufsvorbehalt dieses Inhalts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allenfalls dann zulässig ist, wenn darin die Voraussetzungen, unter denen der Widerruf möglich bleiben soll, hinreichend konkret festgelegt werden (BGH Kartellsenat, B. v. 03.03.2015 –EnVR 44/13-, zit. aus juris, Rn. 19). In diesem Umfang ist die Festlegung aufzuheben.
II. Die Beschwerde gegen die unter Tenorziffer 1 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31.10.2011 (Az.: BK4-11-304) vorgenommene Festlegung, mit der die Bundesnetzagentur die Eigenkapitalzinssätze für die zweite Regulierungsperiode in der Anreizregulierung für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen für Neuanlagen auf 9,05 % vor Steuern und für Altanlagen auf 7,14 % vor Steuern festgesetzt hat, ist unbegründet.
1. § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG sieht vor, dass die Entgelte unter Berücksichtigung einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet werden. Mit der Vorschrift soll gesichert werden, dass überhaupt hinreichend Eigen- und Fremdkapital für die Investition in die Netze zur Verfügung steht (Büdenbender, Die Korrekturfaktoren des § 21 Abs. 2-4 EnWG für die kostenbasierte Netzentgeltregulierung, RdE 2008, 69, 72). Das Tatbestandsmerkmal „angemessen“ bezieht sich nicht pauschal auf die Entgeltbildung, sondern konkret auf die Verzinsung des eingesetzten Kapitals (Büdenbender, Kostenorientierte Regulierung von Netzentgelten, S. 29). Angemessen ist die Verzinsung dann, wenn die Kapitalgeber für das eingesetzte Kapital eine Rendite erhalten, die sie zum Einen veranlasst, das Kapital in dem Unternehmen zu belassen und zum Anderen Anreize für weitere Investitionen in das Unternehmen und die Netzinfrastruktur setzt (Büdenbender, Die Angemessenheit der Eigenkapitalrendite im Rahmen der Anreizregulierung von Netzentgelten in der Energiewirtschaft, S. 37; Säcker/Böcker, Entgeltkontrolle als Bestandteil einer sektorübergreifenden Regulierungsdogmatik, S. 69, 106; Säcker/Meinzenbach in: BerlKommEnR, 3. Auflage, § 21, Rn. 161; Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Auflage, § 21, Rn. 128; Berndt, Die Anreizregulierung in den Netzwirtschaften, S. 92, 131; Lippert, RdE 2009, 353, 359). Die Frage der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ist mit Rücksicht auf die erforderliche Investitionsfähigkeit und die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit des Netzbetriebs zu beantworten (Theobald/Zenke/Lange in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 3. Auflage, § 17, Rn. 34). Dies setzt voraus, dass der Investor für Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach § 1 EnWG dienen, auf eine angemessene Rendite vertrauen kann (BGH, RdE 2008, 323, 326, Rn. 39 „Vattenfall“). Dazu gehört eine risikoadäquate Bewertung, also die Einbeziehung der unternehmerischen Risikofaktoren (Müller, Die Berücksichtigung der Kapitalverzinsung bei der Entgeltregulierung vom Netzsektoren, N&R 2008, 53, 56).
Der Zinssatz für das betriebsnotwendige Eigenkapital darf gemäß § 7 Abs. 4 StromNEV/GasNEV den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach § 7 Abs. 5 StromNEV/GasNEV nicht überschreiten. Danach wird der Zinssatz aus dem risikolosen Zins aus deutschen festverzinslichen Wertpapieren und einem netzbetriebsspezifischen Risikozuschlag gebildet. Bei der Ermittlung des Wagniszuschlags sind nach § 7 Abs. 5 StromNEV/GasNEV folgende Umstände zu berücksichtigen:
(1) die Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Elektrizitäts-/Gasversorgungsnetzen;
(2) die durchschnittliche Eigenkapitalverzinsung von Betreibern von Elektrizitäts-/Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten;
(3) quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.
§ 7 Abs. 5 StromNEV/GasNEV macht damit zwar Vorgaben, aber nicht für eine bestimmte Methode zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung. Auch die Begründung zur StromNEV/GasNEV enthält keinen Hinweis, ob bei der Ermittlung des angemessenen Zuschlags eine bestimmte Methode Anwendung finden soll (BR-Drucks. 247/05, S. 30). Der Bundesgerichtshof hat hierzu in dem Beschluss vom 27.01.2015 (Az. EnVR 39/13) Thyssengas GmbH (zit. aus juris, Rn. 20, 26) ausgeführt:
„Die in § 21 Abs. 2 EnWG normierte Vorgabe einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung kann nicht allein durch die Ermittlung von Marktgegebenheiten oder sonstigen Tatsachen erfüllt werden. Sie erfordert eine Gesamtbetrachtung, in die wertende Elemente einzufließen haben und die nicht nur Gegebenheiten in der Vergangenheit, sondern den zukünftigen Anforderungen an den Betrieb von Netzen Rechnung zu tragen hat. Diese Bewertung hat der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde übertragen.
ee) Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Beurteilung ist die Regulierungsbehörde, soweit das Gesetz hierzu keine Vorgaben macht, weder an ein bestimmtes (wirtschafts-)wissenschaftliches Modell noch an bestimmte Methoden zur Ermittlung und Bemessung der im Rahmen des gewählten Modells heranzuziehenden Parameter gebunden. Vielmehr hat die Regulierungsbehörde im Rahmen der ihr eingeräumten Befugnisse in eigener Würdigung zu entscheiden, welche Kriterien insbesondere für die Ermittlung des netzbetriebsspezifischen Risikozuschlags heranzuziehen und in welcher Weise diese anzuwenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind. Hierbei kann sie sich gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen, wie dies die Bundesnetzagentur vor Erlass der angefochtenen Festlegung auch getan hat. Wenn aus sachverständiger Sicht mehrere Methoden in Betracht kommen, ist eine Auswahl zu treffen, die den Vorgaben des § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV und dem Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Eigenkapitalverzinsung gerecht wird. Diese Auswahlentscheidung muss demgemäß nicht zwingend zugunsten derjenigen Methode ergehen, die zum höchstmöglichen Zinssatz führt. Sie kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, wie insbesondere seiner Eignung für die Zwecke der Ermittlung der zu bestimmenden Endgröße (hier des Eigenkapitalzinssatzes), der Verfügbarkeit der benötigten Datengrundlage, des zu ihrer Feststellung erforderlichen Aufwands und der Präzision und Belastbarkeit der mit diesem methodischen Vorgehen erzielbaren Ergebnisse, dem von der Regulierungsbehörde gewählten Vorbringen so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann.“
2. Die Anwendung der in diesem Sinne zu verstehenden gesetzlichen Vorgaben des § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG, § 7 Abs. 4, 5 StromNEV/GasNEV ergibt, dass die Beschlusskammer bei der Bestimmung der Zinssätze zu einem sachgerechten Ergebnis und damit zu angemessenen Zinssätzen gekommen ist.
2.1. Wagniszuschlag
Mit der Beschwerdebegründung hatte die Betroffene zunächst vorgetragen, eine Beibehaltung des im Jahr 2008 auf Basis von Kapitalmarktdaten bis April 2008 festgelegten Wagniszuschlags von 3,59 % sei nicht angezeigt, allein sachgerecht sei eine Erhöhung des Wagniszuschlags, da bereits die Altfestlegung den Wagniszuschlag, der sich aus dem Produkt von Marktrisikoprämie und Risikofaktor/Betafaktor ergebe, rechtsfehlerhaft zu niedrig ermittelt habe. In ihrer Stellungnahme vom 22.12.2016 zu dem am 29.09.2016 ergangenen Beweisbeschluss des Senats hat die Betroffene nun aber erläutert, dass sie den Wagniszuschlag als solchen akzeptiere. Auf Plausibilität und methodische Konsistenz überprüft werden müsse seitens des gerichtlichen Sachverständigen nur, ob lediglich der Wagniszuschlag und nicht auch der risikolose Basiszins, also der auf die letzten zehn Jahre abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten, aus der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode übernommen werden müsse. Der Wagniszuschlag in Höhe von 3,59 % ist damit nicht mehr Gegenstand der Beschwerde.
2.2. Basiszinssatz
Die Bundesnetzagentur hat den Basiszinssatz zu Recht auf 3,80 % festgelegt. Die Rüge der Betroffenen, die Bundesnetzagentur habe nicht nur den Wagniszuschlag aus der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode übernehmen müssen, sondern gleichermaßen auch den risikolosen Basiszinssatz, ist unbegründet. Ihrem Begehren steht bereits der Wortlaut des § 7 Abs. 4 S. 1 StromNEV/GasNEV entgegen. Die Herleitung des Basiszinssatzes ist auch im Übrigen sachgerecht vorgenommen worden. Schließlich ist der für die zweite Regulierungsperiode hergeleitete Zinssatz insgesamt angemessen.
2.2.1. Nach § 7 Abs. 4 S. 1 StromNEV/GasNEV darf der anzuwendende Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer Wagnisse nach Abs. 5 nicht überschreiten. Gemäß § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV/GasNEV entscheidet die Regulierungsbehörde über die Eigenkapitalzinssätze vor Beginn einer Regulierungsperiode.
Die Bundesnetzagentur hat diese Entscheidung am 31.10.2011 und damit vor dem Beginn der zweiten Regulierungsperiode, die für die Gasnetzbetreiber am 01.01.2013 und für die Stromnetzbetreiber am 01.01.2014 begonnen hat, getroffen. Die Ermittlung des Satzes erfolgte auf Basis der Daten für die Kalenderjahre 2001-2010. Ausgehend vom Datum des Beschlusses hat die Bundesnetzagentur dem Wortlaut der Vorschrift entsprechend und zutreffend auf die Daten der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre abgestellt. Die von der Betroffenen geforderte Übernahme des Basiszinssatzes aus der ersten Regulierungsperiode i.H.v. 4,23 % würde bedeuten, dass der Durchschnitt der Jahreswerte der abgeschlossenen Kalenderjahre von 1998-2007 der Berechnung zugrunde gelegt würde. Dies ist bereits nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 4 S. 1 StromNEV/GasNEV ausgeschlossen.
2.2.2. Der zeitliche Vorlauf der Festlegung zu Beginn der Regulierungsperiode war vor der zweiten Regulierungsperiode größer als vor der ersten Regulierungsperiode – mit entsprechenden Auswirkungen auf den zeitlichen Vorlauf der für die Bemessung des Basiszinssatzes einbezogenen Daten. Während die Bundesnetzagentur in ihrem am 07.07.2008 veröffentlichten Beschluss für die am 01.01.2009 beginnende erste Regulierungsperiode (Strom und Gas) Daten der Bundesbank bis einschließlich 2007 – und somit bis ein Jahr vor Beginn der Regulierungsperiode – verwendete, endet das letzte in die Durchschnittsbildung einbezogene Jahr bei der Berechnung des Basiszinssatzes für die zweite Regulierungsperiode zwei Jahre (Gas) und drei Jahre (Strom) vor Beginn der jeweiligen Regulierungsperiode. Die Frage, welcher zeitliche Abstand vor Beginn der Regulierungsperioden noch angemessen ist, kann offenbleiben, da sich eine spätere Beschlussfassung im Jahr 2012 bei im Übrigen unveränderter Methodik zulasten der Betroffenen ausgewirkt hätte, denn die Berechnung des Basiszinssatzes hätte dann nach der Berechnung des Sachverständigen zu einem Wert in Höhe von 3,58 % geführt (Durchschnittswert der Umlaufsrenditen der Jahre 2002 bis 2011 bei im Übrigen unveränderter Methodik).
2.2.3. Bei der Ableitung des Basiszinssatzes hat die Bundesnetzagentur methodisch dieselbe Vorgehensweise gewählt wie bei der Festlegung für die erste Regulierungsperiode. Dementsprechend hat sie den Basiszinssatz als arithmetisches Mittel der für die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor Beschlussfassung dargestellten Jahreswerte der Umlaufsrenditen gemäß
-Abschnitt „II. Festverzinsliche Wertpapiere inländischer Emittenten“
-Tabelle 7B „Umlaufsrenditen nach Wertpapierarten“,
-Spalte „Insgesamt“ (Deutsche Bundesbank, Kapitalmarktstatistik Januar 2011, S. 36).
Die Spalte „Insgesamt“ stellt nach den Ausführungen des Sachverständigen A. eine Gesamtbetrachtung von Umlaufsrenditen dar, da sie eine große Bandbreite an mittleren Restlaufzeiten und verschiedene Wertpapierarten umfasst (Deutsche Bundesbank, Kapitalmarktstatistik Januar 2011, S. 36).
Der Sachverständige weist auf folgendes hin: Da der Verordnungsgeber weder hinsichtlich der Wertpapierarten noch hinsichtlich der Restlaufzeit eine Differenzierung vornehme, liege die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur, auf die Spalte „Insgesamt“ abzustellen, nahe. Im Rahmen der Konsultations- und Verwaltungsverfahren zur ersten Regulierungsperiode sei von Seiten mehrerer Beschwerdeführer jedoch vorgetragen worden, dass das Abstellen auf Anleihen der öffentlichen Hand mit ausschließlich längeren mittleren Restlaufzeiten (z.B. „> 9 bis 10 Jahre“ oder „> 7 Jahre“), den zugrunde liegenden Sachverhalt ökonomisch treffender abbilden würde. Auch die Betroffene habe in der Beschwerdebegründung vom 15.06.2012 diese Berechnungsalternativen genannt. Ceteris paribus hätte dies für den Basiszinssatz zur zweiten Regulierungsperiode eine Erhöhung von 3,80 % auf 3,95 % (Restlaufzeit: > 9 bis 10 Jahre) bzw. 4,07 % (Restlaufzeit: > 7 Jahre) zur Folge. Das Abstellen auf Umlaufsrenditen mit ausschließlich längeren Restlaufzeiten wäre angesichts der Langfristigkeit der hier betrachteten Investition ökonomisch begründbar, da festverzinsliche Wertpapiere mit kurzen Restlaufzeiten in die Gesamtbetrachtung (Spalte „Insgesamt“) mit vergleichsweise hohem Gewicht eingehen dürften. Indessen war die Frage der Laufzeitäquivalenz bereits Gegenstand des Vorbringens einer Betroffenen in dem Verfahren Az. VI-3 Kart 37/08. Auch dort wurde vorgetragen, nach dem Normzweck sei allein die Verwendung von Papieren mit hoher Restlaufzeit zur Ermittlung der durchschnittlichen Rendite ökonomisch geboten, da im Netzbetrieb das Kapital über lange Fristen gebunden sei (Beschluss vom 24.04.2013, zitiert aus juris, Rn. 21). Der Senat hat den Einwand mit eingehender Begründung zurückgewiesen (aaO., Rn. 82 ff). Diese Begründung gilt auch für das vorliegende Verfahren. Die bei dem Bundesgerichtshof eingelegte Rechtsbeschwerde gegen den zitierten Senatsbeschluss wurde zurückgenommen. Auch in weiteren vor dem Senat geführten Verfahren, beispielsweise in dem Verfahren (VI-3 Kart 54/08(V) (Beschluss vom 24.04.2013) ist dieser Streitpunkt bereits behandelt worden. Der Senat hat ausgeführt (zit. aus juris, Rn. 88 f):
„2.1.2 Der Einwand der Betroffenen, bei der Ermittlung der Umlaufrendite müssten Wertpapiere mit einer mittleren Restlaufzeit von über sieben Jahren bzw. über neun Jahren bis zehn Jahren herangezogen werden, weil sonst unberücksichtigt bliebe, dass die wirtschaftliche Nutzungsdauer der zum Betrieb von Energieversorgungsnetzen notwendigen Anlagegüter überwiegend Zeiträume von wenigstens 20 Jahren überschreite, vgl. Anlage 1 zu § 6 Abs. 5 Satz 1 StromNEV/GasNEV, ist unbegründet.
Die Landesregulierungsbehörde weist zu Recht auf die Zusammensetzung der Umlaufrenditen hin, die im Monatsbericht der Deutschen Bundesbank abgebildet sind. Der Monatsbericht der Deutschen Bundesbank berücksichtigt sämtliche Wertpapiere, die eine Laufzeit von mehr als 4 Jahren haben (Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank, Februar 2008, "Zur Berechnung von Renditen", S. 66). Die von der Deutschen Bundesbank veröffentlichte Kapitalmarktstatistik erfasst Wertpapiere mit einer Laufzeit bis zu über 55 Jahren (vgl. Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank, Februar 2008, II. 4e) Umlauf nach Wertpapierarten und Laufzeit, S. 28). Die Berücksichtigung von Wertpapieren mit einer Restlaufzeit von 9 bis 10 Jahren (Beschluss S. 10) ändert nichts daran, dass in der Spalte "insgesamt" Wertpapiere mit einer Laufzeit von 20 und mehr Jahren erfasst sind. Die Wertpapiere, die der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank zugrunde liegen, bilden somit gerade die von der Betroffenen geforderte langfristige Kapitalbindung ab.“
Der Bundesgerichtshof hat die gegen den Beschluss des Senats gerichtete Rechtsbeschwerde der Betroffenen durch Beschluss vom 27.01.2015 (EnVR 42/13), zit. aus juris, Rn. 39 f) zurückgewiesen und zu diesem Punkt ausgeführt:
„Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts berücksichtigt die von der Deutschen Bundesbank veröffentlichte Kapitalmarktstatistik Wertpapiere, deren Laufzeit mehr als vier Jahre beträgt. Die längste Laufzeit beträgt mehr als 55 Jahre. Die typische Nutzungsdauer der zu einem Versorgungsnetz gehörenden Gegenstände variiert nach den ebenfalls nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts innerhalb einer vergleichbaren Bandbreite. Angesichts dessen wird § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV dem angestrebten Zweck auch ohne zusätzliche Einengung gerecht. Eine Auswahl, die sich nicht nur an der Laufzeit, sondern auch an der Restlaufzeit der Wertpapiere orientiert, erschiene zudem schon deshalb wenig einleuchtend, weil auch für die Verzinsung des Eigenkapitals nicht nach der voraussichtlichen Restnutzungsdauer des jeweiligen Netzes unterschieden wird.
c) Dass die Bundesnetzagentur in anderen Regulierungsbereichen nur Wertpapiere mit längerer Laufzeit berücksichtigt, führt schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV die von der Landesregulierungsbehörde und vom Beschwerdegericht zugrunde gelegte Auswahl zwingend vorschreibt.“
Im Übrigen hat der Sachverständige bei seiner Anhörung überzeugend ausgeführt, dass auch Laufzeiten von 5-10 Jahren nicht kurzfristige Laufzeiten darstellen, sondern mittel- bis langfristige. Bei der Betrachtung von Wertpapieren sei man limitiert auf das, was man betrachten könne. Es gebe keine Wertpapiere – jedenfalls keine deutschen Bundeswertpapiere – mit Laufzeiten von mehr als 30 Jahren. Der wesentliche Aspekt sei, dass sich beispielsweise beim Wertpapier mit einer Laufzeit von 30 Jahren auch 30 Jahre lang nichts ändere. Bei einer Netzinvestition sei dies anders. In der Regulierungstaktik bedeute dies, dass Verzinsung alle fünf Jahre auf ein Marktniveau angepasst werde. Bei einem präzisen ökonomischen Vergleich müsste man dies mit einem Wertpapier vergleichen, das eine Laufzeit von 30 Jahren oder mehr habe, das aber alle fünf Jahre hinsichtlich seiner Verzinsung an das Marktniveau angepasst werde. Solche Wertpapiere gebe es nicht. Deshalb sei die Regelung in den Netzentgeltverordnungen eine Näherungslösung in dem Wissen, dass es die perfekte Lösung nicht gebe. Der Senat schließt sich dieser Bewertung des Sachverständigen zur sachgerechten Herleitung des Basiszinssatzes durch die Bundesnetzagentur an.
2.2.4. Bei der Übernahme des Wagniszuschlags aus der ersten Periode hat die Bundesnetzagentur nicht den Stichtag für das Beschlussdatum vorverlegt, sondern hat für die zweite Regulierungsperiode durch eine Art Sicherheitssaufschlag das nach einer Würdigung der aktuellen Marktbedingungen bestehende Risiko der Netzbetreiber aufgefangen. Der Senat hält das Vorgehen der Bundesnetzagentur mit dem Sachverständigen für sachgerecht. Aber dies ändert nichts an den Vorgaben, nach denen der Basiszinssatz zu berechnen ist.
2.2.5. Der Sachverständige hat schließlich auch noch analysiert, ob unabhängig von den konkreten Vorgaben der Netzentgeltverordnungen zur Ableitung der beiden einzelnen Parameter der Eigenkapitalzinssatz insgesamt das Risiko der Strom- und Gasnetzbetreiber zum angegebenen Stichtag angemessen abbildet. Er kommt überzeugend zu dem Ergebnis, dass der Eigenkapitalzinssatz jedenfalls nicht zu niedrig im Sinne der Gewährleistung einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung ist. Er hat dazu analysiert, ob der Eigenkapitalzinssatz i.H.v. 7,39 % auch vor dem Hintergrund eines Vergleichs mit einer auf finanzwissenschaftlichen Empfehlungen berufenden Vorgehensweise plausibel ist. Dazu hat er den Basiszinssatz anhand der Svensson-Methode ausgehend von aktuellen Zinsstrukturkurven risikofreier Wertpapiere ermittelt und kommt bei einer sachgerecht angenommenen durchschnittlichen Nutzungsdauer von 30 Jahren zu einem Basiszins in Höhe von lediglich 3,08 %. Der Ansatz späterer Stichtage führt zu noch geringeren Werten, allesamt unter dem angesetzten Basiszinssatz von 3,80 %. Bei der Bestimmung des Wagniszuschlags ist der Sachverständige von einem deutlichen Rückgang des durchschnittlichen verschuldeten Betafaktors ausgegangen. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Entwicklung einzelner Betafaktoren und eine Anpassung im Modellrahmen des CAPM wäre eine denkbare Vorgehensweise gewesen, die zu einem ähnlichen Ergebnis geführt hätte. Der Sachverständige nimmt deshalb zu Recht einen verschuldeten Betafaktor i.H.v. 0,79 an und auch der Senat sieht die zum 31.12.2007 abgeleitete Marktrisikoprämie i.H.v. 4,55 % auch für den Stichtag 31.12.2010 als sachgerecht an. Der Sachverständige rechnet mit verschiedenen Varianten, die sich an einer finanzwissenschaftlich empfohlenen Vorgehensweise zu den gegebenen Stichtagen orientieren. Für die Stichtage 31.12.2010 und 31.12.2011 hat er jeweils vier Alternativrechnungen vorgenommen, die sich aus der Kombination jeweils zweier denkbarer Varianten für die Berechnung des Basiszinssatzes und der Marktrisikoprämie ergeben. Die nachfolgende Tabelle zeigt die Ergebnisse dieser Berechnungen und stellt sie der Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes im Beschluss der Beschwerdegegnerin gegenüber:
In allen oben dargestellten Konstellationen läge der resultierende Eigenkapitalzinssatz nach Steuern unterhalb des von der Bundesnetzagentur beschlossenen Eigenkapitalzinssatzes in Höhe von 7,39 %. Die Bandbreite der Eigenkapitalzinssätze aller acht Alternativrechnungen reicht von 6,19 % bis 7,13 %. Optisch hervorgehoben ist zu jedem Stichtag die jeweilige Variante 4, die aus Sicht des Sachverständigen der finanzwissenschaftlich empfohlenen Vorgehensweise für den entsprechenden Stichtag am Nächsten kommt. Die sich aus diesen beiden bevorzugten Varianten ergebene Bandbreite beträgt 6,94 % bis 7,03 % und liegt um 0,36 bis 0,45 Prozentpunkte unterhalb des Eigenkapitalzinssatzes nach dem Beschluss der Bundesnetzagentur.
2.2.6. Ausgehend von dem ermittelten Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen hat die Bundesnetzagentur entsprechend § 7 Abs. 4 S. 2 StromNEV den Zinssatz für Altanlagen errechnet. Gegen die Berechnung wendet sich die Betroffene nicht.
C
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Sätze 1, 2 EnWG. Da die Beschwerde nur verhältnismäßig geringen Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Beschwerdeführerin zu zwei Dritteln die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat. Weiter entspricht es der Billigkeit, ihr insoweit auch die außergerichtlichen Kosten der Bundesnetzagentur aufzuerlegen. Schließlich entspricht es dem Gesichtspunkt der Billigkeit, dass die Betroffene die Kosten des von ihr veranlassten Sachverständigengutachtens zu tragen hat.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf §§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, 3 ZPO. Maßgeblich ist das Interesse der Beschwerdeführerin. Das Interesse an der Aufhebung der Festlegung zur Höhe der Eigenkapitalzinssätze schätzt der Senat auf 100.000 Euro. Einerseits löst die Festlegung nicht unmittelbar eine entsprechende Eigenkapitalverzinsung aus, die erst mit der Bestimmung der Erlösobergrenzen einhergeht. Andererseits ist der Ansatz des Zinssatzes auf das zu verzinsende Kapital mit der Bestandskraft der Festlegung vorgegeben. Bei einem Unternehmen wie der Betroffenen wird die pauschale Ansetzung von 50.000 Euro dem Interesse deshalb nicht gerecht. Das Interesse der Betroffenen an der Aufhebung des Widerrufsvorbehalts ist mit 50.000 Euro anzusetzen.
3. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, 3 ZPO
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG
§ 1 EnWG
§ 29 Abs. 1 EnWG
§ 7 Abs. 6 StromNEV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 21 Abs. 2 S. 1 EnWG
§ 7 Abs. 4 und 5 GasNEV
§ 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV
§ 7 Abs. 4 S. 2 StromNEV
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 3 Kart 54/08
3 Kart 37/08