Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-22, Aktenzeichen 3 Sa 571/14
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2015:0122.3SA571.14.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 18.09.2014 - 3 Ca 719/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung sein Ende gefunden hat, oder aber nicht.
Des Weiteren streiten die Parteien darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens einstweilen weiter zu beschäftigen.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.05.2010 als Oberarzt zu einem Bruttojahresgehalt von 130.000,00 EUR beschäftigt. In den letzten Jahren war er bei der Beklagten ausschließlich als Herzchirurg eingesetzt.
Am 19.05.2014 erklärte er sich in einer Teambesprechung angesichts eines bei der Beklagten bestehenden Personalengpasses bereit, die medizinisch-technische Operationsassistentin Frau N. zu fragen, ob sie bereit sei, Rufbereitschaft zu leisten, um dadurch die Ärzte zumindest teilweise zu entlasten. Am Nachmittag desselben Tages kam es zwischen dem Kläger und Frau N. zu folgender SMS-Kommunikation per Handy:
Kläger (16.10 Uhr):
"Hi L., soll Dich mal aus REIN DIENSTLICHEN GRÜNDENfragen, ob Du stundenweise Rufdienst machen könntest.Am besten wir telefonieren kurz heute Abend nach 20.00 Uhr.Danke m"
N.(16.28 Uhr):
"Hallo, es ist schon alles mit dem Chef besprochen"
Kläger (16.56 Uhr):
"Dann ist ja gut. Heute morgen hat er nichts davon gesagt.Er ist u bleibt ein autistisches krankes Arschl… l G m"
Nachdem Frau N. daraufhin den besagten "Chef", den Chefarzt Prof. Dr. F., über diesen Vorgang in Kenntnis gesetzt hatte, kündigte dieser dem Kläger am 21.05.2014 mündlich fristlos ohne nähere Begründung und erteilte ihm ein Zutrittsverbot für die Operationsräume der Herzchirurgie einschließlich der zugeordneten Stationen. Nach Gesprächen zwischen dem Kläger, seinem Prozessvertreter und dem Personalleiter Herrn W. am 27.05. und 02.06.2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 18.06.2014 ordentlich zum 30.09.2014. Zuvor hatte sie am 04.06.2014 die Mitarbeitervertretung zur Kündigung angehört; diese hatte mit Schreiben vom 10.06.2014 erklärt, keine Einwendungen insoweit zu erheben.
Der Kläger hat vorgetragen,er habe Herrn Prof. Dr. F. gar nicht beleidigt, da es sich bei seiner SMS von 16.56 Uhr um einen Irrläufer gehandelt habe. Diese SMS sei nicht für Frau N. bestimmt gewesen, sondern für seine Tochter, und habe sich auf deren Patenonkel bezogen, denn dieser habe stets erklärt, einmal die Hochzeit seiner - des Klägers - Tochter ausrichten zu wollen, jetzt aber, als die Hochzeit am 30.05.2014 angestanden habe, davon nichts mehr wissen wollen. Daraufhin habe er seinen Schwager vor der Dienstbesprechung am 19.05.2014 angesprochen und ihn an sein Versprechen erinnert; später habe ihm seine Tochter dann mitgeteilt, dass ihr Onkel eingelenkt habe und sich in geringem Umfang an den Ausgaben beteiligen wolle. Daraufhin habe er nach Dienstschluss die SMS von 16.56 Uhr an seine Tochter geschrieben, allerdings seine Lesebrille nicht dabei gehabt und daher beim Herunterscrollen den falschen Adressaten aufgerufen. In seinem Handy-Adressverzeichnis stünden seine Tochter und Frau N. direkt untereinander, da sie in seinem Leben die beiden wichtigsten Personen (gewesen) seien. Dass es sich bei der SMS um einen Irrläufer gehandelt habe, habe er – was unstreitig ist – der Beklagten mit Mail vom 01.06. und Prof. Dr. F. mit Mail vom 15.06.2014 mitgeteilt.
Aber selbst wenn man davon ausgehe, es handle sich nicht um einen Irrläufer, sei die Kündigung unwirksam. Zum einen fehle es an einer Abmahnung. Zum anderen habe er darauf vertrauen dürfen, dass Frau N. seine Äußerung nicht an Prof. Dr. F. bzw. an die Beklagte weiterleiten werde, zumal Frau N. – mit der der Kläger von 2010 bis Herbst 2012 eine eheähnliche Beziehung geführt habe – ihm noch im Frühjahr 2014 angesichts von Meinungsverschiedenheiten in der Abteilung erklärt habe, sie werde nichts tun, um ihm zu schaden. Im Übrigen habe die Beklagte ihm eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz anbieten müssen, da er auch als "normaler" Chirurg in einer anderen Abteilung arbeiten könne. Negative Auswirkungen auf die Patienten der Herzchirurgie stünden nicht zu befürchten, da er mit Prof. Dr. F. ohnehin nur ein- bis zweimal pro Monat gemeinsam operiere.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.06.2014 zum 30.09.2014 aufgelöst wird und über den 30.09.2014 hinaus unverändert fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein wohlwollendes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt,
3. hilfsweise für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 18. Juni 2014 zum 30.09.2014 beendet werden wird, die Beklagte zu verurteilen, ihm zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses ein endgültiges wohlwollendes Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt,
4. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1. zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 18.02.2010 als Oberarzt weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen,nach ihrem Dafürhalten sei die ausgesprochene ordentliche Kündigung rechtswirksam. Denn bei der letzten SMS habe es sich keineswegs um einen Irrläufer gehandelt. Insoweit handele es sich um eine reine Schutzbehauptung des Klägers. In dem Gespräch am 21.05.2014 habe dieser sich überhaupt nicht nach dem Grund für die Kündigung durch Prof. Dr. F. erkundigt, was nur damit zu erklären sei, dass er die Gründe schon gekannt habe. Im Verlauf dieses Gesprächs habe er des Weiteren erklärt, dass er mit Herrn Prof. Dr. F. möglichst keine Berührungspunkte mehr haben wolle, was darauf schließen lasse, dass das Verhältnis zwischen den beiden Ärzten offensichtlich schwer geschädigt gewesen sei.
Die grobe Beleidigung aus der letzten SMS genüge auch ohne vorherige Abmahnung ohne Weiteres für den Ausspruch einer Kündigung. Erschwerend komme hinzu, dass der Vorwurf des Autismus ein Krankheitsbild bezeichne und von ihm als Mediziner gegenüber einem Mediziner verwendet worden, die Beleidigung nicht in irgendeinem Affekt erfolgt und schließlich von ihm als Oberarzt gegenüber einer Untergebenen in Bezug auf einen gemeinsamen Vorgesetzten, nämlich den Chefarzt, erfolgt sei, dessen Autorität der Kläger damit massiv untergraben habe. Zwar möge es keine häufigen gemeinsamen Operationen mit Prof. Dr. F. geben. Allerdings sei gerade in einem derart sensiblen Bereich wie der Herzchirurgie gleichwohl eine gewisse Gefährdung für die Patienten gegeben, wenn zwischen Ober- und Chefarzt das Vertrauensverhältnis so stark belastet sei, denn beide müssten notwendigerweise die Patienten gemeinsam behandeln, sich organisatorisch abstimmen und ärztlich besprechen.
Ein anderer geeigneter Arbeitsplatz für den Kläger sei nicht vorhanden, dies schon deshalb nicht, weil er in den letzten Jahren nur als Herzchirurg tätig gewesen sei und nicht von heute auf morgen die Station und sein Tätigkeitsfeld wechseln könne. Er habe auch keineswegs darauf vertrauen dürfen, dass Frau N. seine SMS nicht an sie bzw. Prof. Dr. F. weiterleiten werde. Bereits während seiner Beziehung mit Frau N. habe er sich häufig in übelster und beleidigender Art und Weise über Prof. Dr. F. geäußert, was Frau N. sehr unangenehm gewesen sei und sie in einen Loyalitätskonflikt zwischen dem Kläger als ihrem Partner und Prof. Dr. F. gebracht habe. Nachdem der Kläger nach ihrer Trennung weiterhin derartige Äußerungen getätigt habe, habe sie ihn mehrfach eindringlich aufgefordert, dies zu unterlassen und sie nicht weiter damit zu behelligen. Des Weiteren habe sie erklärt, keinen weiteren privaten Kontakt mehr zu ihm zu wünschen. Um diesen Belästigungen dann endgültig einmal ein Ende zu bereiten, habe sie sich nach der hier streitgegenständlichen SMS an Prof. Dr. F. gewandt.
Das Arbeitsgericht Trier hat daraufhin durch Urteil vom 18.09.2014 - 3 Ca 719/14 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.06.2014 zum 30.09.2014 aufgelöst wurde, es hat weiterhin die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein wohlwollendes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt und die Beklagte schließlich verurteilt, den Kläger zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 18.02.2010 als Oberarzt weiter zu beschäftigen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 63 - 72 d. A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 10.10.2014 zugestellte Urteil hat der Beklagte durch am 16.10.2014 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 21.11.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Beklagte wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, es handele sich um eine grobe Beleidigung des Vorgesetzten des Klägers; dabei habe der Kläger nicht auf die Vertraulichkeit seiner SMS an die Zeugin N. vertrauen dürfen. Die gegenteilige Annahme des Arbeitsgerichts verkenne die Umstände des konkreten Einzelfalles und überspanne den Vertrauensschutz "zu Gunsten des Klägers". Denn zum einen handele es sich um eine rein dienstliche Korrespondenz, die streitgegenständliche Äußerung sei nicht in einer vertraulichen Gesprächssituation gegenüber einem Arbeitskollegen oder in einer emotional aufgeheizten Situation "im Zorn" getätigt, sondern der Kläger habe vielmehr eine SMS in aller Ruhe und aus einem absolut nichtigen Anlass gefertigt. Zur Annahme einer erwarteten Vertraulichkeit bestehe keine Veranlassung, denn die Zeugin N. habe den Kläger nach Beendigung ihrer persönlichen Beziehung wiederholt ausdrücklich aufgefordert, ihr gegenüber negative Äußerungen über den Zeugen Prof. Dr. F. zu unterlassen. Für die Zeugin N. müsse es deshalb geradezu befremdend sein, dass der Kläger sich auf den Schutz der Vertraulichkeit berufen können solle, einer Vertraulichkeit, die sie sich zuvor wiederholt ausdrücklich verbeten habe.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 19.11.2014 (Bl. 89 - 92 d. A.) Bezug genommen.
Der Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 18.09.2014 die Klage bezüglich der Klageanträge zu 1. und 4. (Urteilstenor Ziffer 1. und 2.) abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, es sei für den Kläger nach wie vor unergründlich, warum die Zeugin Frau N. die missverständliche, weil Herrn Prof. F. nicht gemeint habende SMS, dennoch an diesen weitergeleitet habe; sie habe erkennen müssen, dass bei der Weiterleitung aller drei SMS der Zeuge F. sich im Kontext durchaus habe beleidigt fühlen können und dies Konflikte verursachen werde. Das Verhalten der Zeugin, die den Kläger seit über 20 Jahren kenne und die mit ihm beruflich und privat nach T. gewechselt sei, könne nur als "gekränkte Eitelkeit" gesehen werden, weil die als eifersüchtig bekannte Zeugin es offensichtlich nicht vertragen habe, dass der Kläger es gewesen sei, der sich von ihr endgültig getrennt habe.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 17.12.2014 (Bl. 98 - 101 d. A.) nebst Anlage (Bl. 102 d. A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 22.01.2015.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche ordentliche Kündigung das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat mit der Folge, dass dem Kläger ein Anspruch auf ein qualifiziertes wohlwollendes Zwischenzeugnis zusteht und er seine einstweilige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens verlangen kann.
Mit dem Arbeitsgericht ist zunächst davon auszugehen, dass vorliegend die Voraussetzungen für die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht gegeben sind.
Was als verhaltensbedingter Kündigungsgrund zu verstehen ist, wird im KSchG zwar nicht definiert. Allerdings kommen verhaltensbedingte Umstände, die grds. dazu geeignet sind, einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen, ebenso als verhaltensbedingte Gründe i. S. d. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG in Betracht. Im Übrigen ist eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 S 1 Alt. 2 KSchG dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint. Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag. Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen (BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 37; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607;s. a. BAG 12.05.2011 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 10).
Eine ordentliche verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung ist grds. nur dann sozial gerechtfertigt (vgl. BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG, Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65, 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 37; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607; s. a. BAG 12.05.2011 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 12. Aufl. 2015, Kap. 4, Rn. 2282 ff.) wenn
- ein (i. d. R. schuldhaftes) Fehlverhalten des Arbeitnehmers als Abweichung des tatsächlichen Verhaltens oder der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung vom vertraglich geschuldeten Verhalten bzw. der vertragliche geschuldeten Arbeitsleistung gegeben ist, der Arbeitnehmer also seine vertraglichen haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat;- dieses Fehlverhalten auch betriebliche Auswirkungen hat;- (i. d. R. zumindest) eine einschlägige vorherige Abmahnung gegeben ist;- danach weiteres einschlägiges schuldhaftes Fehlverhalten mit betrieblichen Auswirkungen vorliegt und- eine umfassende Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung der betrieblichen Auswirkungen des Fehlverhaltens oder der Schlechtleistung und des Verhältnismäßigkeitsprinzips das Überwiegen des Interesses des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergibt.
Es gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG 19.04.2007 NZA-RR 2007, 571; LAG RhPf 26.02.2010 NZA-RR 2010, 297).
Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).
Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen.
Dabei ist hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits folgendes zu beachten:
Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann so weit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).
Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und ggf. beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit: eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. i; Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).
Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.
Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüf-bare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).
Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).
Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Parteivernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.
In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.).
Beleidigt ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber, seinen Vertreter und Repräsentanten, einen Vorgesetzten oder seine Arbeitskollegen grob, d.h. wenn die Beleidigungen nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeutet, stellt dies einen erheblichen Verstoß gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme gem. § 241 BGB aus dem Arbeitsverhältnis dar und kann folglich ebenso einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich bilden, wie auch einen solchen für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung (vgl. BAG 27.09.2012 - 2 AZR 646/11, EzA-SD 9/2013 S. 6 Leitsatz; 17.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 10.12.2009 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 29; 10.10.2002 EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 1, 06.11.2003 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60; LAG R.-P. 18.08.2011 NZA RR 2012, 16; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 12. Aufl., 2015, Kapitel 4 Rn. 1313 ff. = S. 1658 ff.).
Bei der rechtlichen Würdigung sind allerdings die Umstände zu berücksichtigen, unter denen die betreffenden Äußerungen gefallen sind. Geschah dies im Rahmen einer emotional geprägten Auseinandersetzung, vermögen sie eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne weiteres zu begründen (LAG R.-P. 18.08.2011 a.a.O.). Hat der Arbeitgeber Beleidigungen ausgesprochen, so kann auch eine Reaktion des Arbeitnehmers zulässig und nicht zu beanstanden sein; auch in einer zugespitzten innerbetrieblichen Situation ist es dem Arbeitnehmer erlaubt, für den eigenen Sachstandpunkt mit scharfer Polemik zu werben, soweit dabei nicht andere Personen beleidigt oder in vergleichbar schwerer Weise unsachlich angegriffen werden (LAG Mecklenburg-Vorpommern 14.08.2012 NZA-RR 2013, 20).
Die Grenze zwischen einer lediglich überspitzten und polemischen Kritik und einer nicht mehr vom Grundrecht auf freie Meinungsäußerung gem. Art. 5 Abs. 1 GG gedeckten Schmähung ist dann überschritten, wenn bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht (BAG 07.07.2011, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38).
Vorliegend ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass mit der Formulierung "autistisches krankes Arschl…" eine grobe Beleidigung gegeben ist, ohne dass dies weiter erörtert werden müsste.
Allerdings sind bei der rechtlichen Beurteilung in der Wirksamkeit einer darauf gestützten Kündigung die Umstände zu berücksichtigen, unter denen die diffamierende und/oder ehrverletzende Äußerung gefallen ist.
Insoweit geht die Kammer zwar mit dem Beklagten davon aus, dass es sich bei der SMS, nicht wie vom Kläger behauptet, keineswegs um einen Irrläufer gehandelt hat; vielmehr spricht nach den von den Parteien in beiden Rechtszügen vorgetragenen Umständen alles dafür, dass es sich insoweit nur um eine bloße Schutzbehauptung des Klägers handelt. Dennoch durfte nach Maßgabe der besonderen Umstände des hier zu entscheidenden Einzelfalles der Kläger darauf vertrauen, dass Frau N. als Adressatin der SMS diese nicht an Prof. Dr. F. bzw. den Beklagten weiterleiten würde.
Werden diffamierende und ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte oder Kollegen nur in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen abgegeben, so kann unter Umständen die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ebenso wie die ordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt sein. Denn vertrauliche Äußerungen unterfallen dem Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre ist Ausdruck der Persönlichkeit und grundrechtlich gewährleistet (BAG 10.12.2009 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 29). Der Arbeitnehmer darf regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen werden nicht nach außen getragen und der Betriebsfrieden nicht gestört bzw. das Vertrauensverhältnis nicht zerstört. Hebt der Gesprächspartner später die Vertraulichkeit auf, geht dies rechtlich nicht zu Lasten des Arbeitnehmers (BAG 10.12.2009 a.a.O.). Diesen Schutz der Privatsphäre und der Meinungsfreiheit kann der Arbeitnehmer lediglich dann nicht in Anspruch nehmen, der selbst die Vertraulichkeit aufhebt, so dass die Gelegenheit für Dritte, seine Äußerung zur Kenntnis zu nehmen, ihm zurechenbar wird. Das gilt beispielsweise in dem Fall, in dem er eine Mitteilung an eine - vermeintliche - Vertrauensperson richtet, um einen Dritten "zu treffen" (BAG 10.10.2002 EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 1; 10.12.2009 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 29; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a.a.O., Kap. 4 Nr. 1328 = S. 1662 f.).
Insoweit ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass dem ein entsprechender "Erfahrungssatz" des Inhalts zugrunde liegt, "das anfechtbare Äußerungen über Vorgesetzte, sofern sie im Kollegenkreis folgen, in der sicheren Erwartung geschehen, dass sie nicht über den Kreis der Gesprächsteilnehmer hinaus dringen werden" (BAG 21.10.1965 AP Nr. 5 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; 30.11.1972 AP Nr. 66 zu § 626 BGB; 10.12.2009 a.a.O.). Diesen Grundsätzen folgt auch das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (LAG R.-P. 19.02.2004 - 6 Sa 1120/03; 08.09.2009 NZA RR 2010, 212; 24.07.2014 - 5 Sa 25/14). Vor diesem Hintergrund gehört es zu den vom Arbeitgeber nach den zuvor dargestellten Grundsätzen darzulegende Kündigungstatsachen, dass Umstände vorliegen, die eine mögliche Rechtfertigung des Verhaltens des Arbeitnehmers gleichwohl ausschließen (BAG 10.12.2009, a.a.O.).
Vorliegend hat das Arbeitsgericht insoweit aber zutreffend angenommen, dass der Kläger darauf vertrauen durfte, dass Frau N. den Inhalt seiner SMS nicht an Prof. Dr. F. oder die Beklagte weiterleiten würde. Dies hat das Arbeitsgericht ausführlich und in jeder Hinsicht zutreffend begründet; deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf S. 8 - 10 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 69 - 71 d. A.) Bezug genommen.
Folglich ist dem Kläger aufgrund der Besonderheit des hier zu beurteilenden Einzelfalles keine Pflichtverletzung anzulasten. Eine durch die Weiterleitung der negativen Äußerung eingetretene Störung des Vertrauensverhältnisses oder des Betriebsfriedens ist hier nicht durch die Herabsetzung des Vorgesetzten an sich eingetreten, sondern erst dadurch, dass der Gesprächspartner die Vertraulichkeit missachtet und sich in einer für den Arbeitnehmer unerwarteten Weise indiskret verhalten hat.
Würde man insoweit eine andere Auffassung vertreten, hätte es vorliegend nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit jedenfalls einer vorherigen - nicht gegebenen Abmahnung - bedurft.
Beruht nämlich die Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist zunächst einmal grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten bereits durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Von dem Arbeitgeber ist nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz deshalb, wie dargelegt, grundsätzlich zu fordern, dass er ein zu beanstandendes Verhalten zum Anlass für eine Abmahnung nimmt (vgl. LAG R.-P. 02.10.2014 - 3 Sa 291/14 -).
Erweist sich damit die Kündigung als unwirksam, war dem Kläger mit dem Arbeitsgericht auch das beantragte qualifizierte Zwischenzeugnis zuzusprechen sowie seinem Weiterbeschäftigungsanspruch stattzugeben. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf S. 10, 11 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 71, 72 d. a.) Bezug genommen.
Das Berufungsvorbringen des Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.
Denn es enthält zum einen keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht vielmehr - wenn auch aus der Sicht des Beklagten verständlich - deutlich, dass der Beklagte mit der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts durch das Arbeitsgericht, dem die Kammer voll inhaltlich folgt, nicht einverstanden ist.
Soweit in der Berufungsbegründungsschrift hervorgehoben wird, der Kläger habe keine Veranlassung gehabt, darauf zu vertrauen, dass die SMS nicht weitergeleitet werde, folgt die Kammer dem aus den zuvor bereits dargelegten Gründen zum einen nicht. Zum anderen hätte es dann vor Ausspruch einer Kündigung einer vorherigen Abmahnung bedurft. Denn das konkret dem Kläger dann vorzuwerfende pflichtwidrige Fehlverhalten liegt in erster Linie nicht in der Fertigung der beleidigenden SMS an sich, sondern in der unzutreffenden Einschätzung der Sachlage hinsichtlich einer möglichen Weiterleitung dieser beleidigenden SMS an seinen Vorgesetzten bzw. die Beklagte. Dieses Fehlverhalten als solches erscheint aber nicht als gravierend genug, um eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung sozial zu rechtfertigen.
Nach alledem war die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 123 BGB
§ 23 KSchG
§ 241 BGB
§ 72 ArbGG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 607
NZA-RR 2007, 571
NZA-RR 2010, 297
NZA 2011, 1029
NZA-RR 2012, 567
NZA 2013, 319
NZA-RR 2012, 471
NZA-RR 2013, 20
3 Ca 719/14
6 Sa 682/09
10 Sa 1977/08
2 AZR 282/10
2 AZR 1039/06
14 Sa 21/06
2 AZR 646/11
6 Sa 1120/03
5 Sa 25/14
3 Sa 291/14