Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-08-02, Aktenzeichen I-2 U 58/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0802.I2U58.10.00

Tenor:
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
III.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihren Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
IV.
Der Streitwert wird auf 500.000,-- Euro festgesetzt.
V.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland und in deutscher Verfahrenssprache erteilten europäischen Patentes 0 344 XXX (Klagepatent, Anlage BK 1), dessen deutscher Anteil beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 589 00 XXY geführt wird; es betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Umhüllen von Stückgut, insbesondere Stückgutstapeln, mit einer Stretchfolienhaube. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch. Das Klagepatent ist am 5. Juni 1989 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 3. Juni 1988 angemeldet und der Hinweis auf seine Erteilung am 4. März 1992 im Patentblatt bekannt gemacht worden. Am 5. Juni 2009 ist die gesetzliche Schutzdauer abgelaufen.
Im Einspruchsverfahren hat die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes das erstinstanzlich widerrufene Schutzrecht in ihrer Entscheidung vom 4. März 1997 (Anlagen K 2 und K 7e der Akte des Ausgangsverfahrens OLG Düsseldorf I-2 U 120/02 [LG Düsseldorf 4 O 243/97]; nachfolgend: Beiakte bzw. BA) beschränkt und mit folgenden Patentansprüchen 1 und 12 aufrecht erhalten:
1.
Verfahren zum vollständigen Umhüllen von Stückgut (2) mittels Stretchfolien, insbesondere von gestapelten Stückgutteilen, wie bspw. und insbesondere mittels einer Palettiervorrichtung gebildeter Stückgutstapel (2), die aus mehreren übereinander angeordneten Stückgutlagen bestehen, wobei ein schlauchförmiger Folienabschnitt (3‘), dessen Umfang kleiner ist als der Umfang des zu umhüllenden Stückgutes (2), von einem (Schlauch-)Folienvorrat (3) abgezogen und an seinem freien Ende durch Aufspreizen geöffnet wird; die Seitenwände des Schlauchfolienabschnittes (3‘) durch Reffen in im wesentlichen konzentrisch zur vertikalen Mittelachse des zu umhüllenden Stückgutes verlaufende Falten gelegt werden; der Schlauchfolienabschnitt (3‘) an seinem dem Folienvorrat zugekehrten Ende abgeschweißt und die so gebildete Folienhaube (3“) vom Folienvorrat (3) abgetrennt wird; die Folienhaube (3“) in horizontaler Querrichtung quergestretcht wird; und die quergestretchte Folienhaube (3“) unter das Folienmaterial glättender, über das Stückgut ziehender Längsspannung über das zu umhüllende Stückgut gezogen wird, dadurch gekennzeichnet, dass die Folienhaube (3“) vor dem Überziehen wenigstens im Bereich der Haubenseitenwände zusätzlich in vertikaler Längsrichtung um mindestens 5% ihrer vertikalen Ausgangslänge im quergestretchten Zustand längsgestretcht wird.
12.
Vorrichtung (1) zum Umhüllen von Stückgut (2) mittels Stretchfolie (3`), insbesondere von gestapelten Stückgutteilen, wie bspw. und insbesondere mittels einer Palettiervorrichtung gebildeter Stückgutstapel, die aus mehreren übereinander angeordneten Stückgutlagen bestehen mit einer (Schlauch-)Folien-Abzugsvorrichtung (5), mittels welcher schlauchförmige Stretchfolie (3) abschnittsweise von einem (Schlauch-)Folienvorrat abzuziehen ist, einer der Abzugseinrichtung nachgeordneten Aufspreizeinrichtung (6), mittels welcher die schlauchförmige Stretchfolie an ihrem freien Endabschnitt aufzuspreizen ist; einer der Aufspreizeinrichtung (6) nachgeordneten Reffeinrichtung (9) zum Reffen des Folienabschnittes über eine vertikale Strecke, die kleiner ist als die Länge des Folienabschnittes; einer Schweißeinrichtung (10) zum Abschweißen eines von dem Folienvorrat abgezogenen Schlauchfolienabschnittes (3`) an dessen dem Folienvorrat zugekehrten Endabschnitt; einer Schneideinrichtung (12), mittels welcher jeweils eine beim Abschweißen gebildeten Folienhaube (3``) von dem Folienvorrat abzutrennen ist, einer Quer-Stretcheinrichtung (13; 14), mittels welcher der Folienabschnitt in horizontaler Querrichtung zu stretchen ist; und einer (Haubenüberzieh-)Hubeinrichtung, mittels welcher die quer gestretchte Haube (3``) über das zu umhüllende Stückgut (2) zu ziehen ist, zur Durchführung des Verfahrens nach einem oder mehreren der Ansprüche 1 – 11, gekennzeichnet durch eine Längsstretcheinrichtung (14, 24), mittels welcher der Folienabschnitt/die Folienhaube (3``) in vertikaler Längsrichtung (25) um mindestens 5%, vorzugsweise 10 – 15% längszustretchen ist.
Die nachstehend wiedergegebenen Figuren 4 – 6 der Klagepatentschrift zeigen ein Ausführungsbeispiel der Erfindung, und zwar Figur 4 die gereffte Folienhaube vor dem Querstretch, Figur 5 den Querstretch der Haube und Figur 6 das anschließende Überziehen der quergestretchten Haube unter Längsspannung über das zu umhüllende Stückgut.
Eine den deutschen Teil des Klagepatentes betreffende Nichtigkeitsklage hatte keinen Erfolg (vgl. die Urteile des Bundespatentgerichts vom 23. Februar 1999 [Anlage B 6] und des Bundesgerichtshofes vom 1. April 2003 [X ZR 136/99 – Anlage BK 10 BA]).
Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer der verstorbene ursprüngliche Beklagte zu 2. war und dessen Alleinerbin die nunmehrige Beklagte zu 2. ist, (das Versterben wurde mit Schriftsatz vom 4. März 2009 [Bl. 1375 BA] aktenkundig gemacht), stellte her und vertrieb ebenso wie ihre Rechtsvorgängerin, die B., Haubenstretchautomaten, deren Funktionsweise in den als Anlagen K 4 und K 18 von der Klägerin zu den Beiakten gereichten Werbeschriften der Beklagten beschrieben wird.
Einen Haubenstretchautomaten der in der vorbezeichneten Anlage K 4 beschriebenen Art lieferte sie an den Abnehmer C; einen weiteren im Jahre 1996 an die D; die Beklagte zu 1. lieferte im Jahr 2003 drei Automaten an die E. Die Klägerin hat zur weiteren Erläuterung der Funktionsweise dieser Maschinen zur Beiakte als Anlagen K 5 und K 10 Lichtbilder und Messergebnisse aus einer Untersuchung der Maschine in Flandersbach und als Anlagen BK 12 bis BK 19 die Betriebsanleitung der an D gelieferten Anlage vorgelegt.
Die Klägerin hält diese Maschinen für klagepatentverletzend und mahnte die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 17. März 1993 (Anlage B 10 BA) gestützt sowohl auf den Verfahrensanspruch 1 als auch auf den Vorrichtungsanspruch 12 erfolglos ab. In dem bereits erwähnten anschließenden unter dem 2. Juli 1997 eingeleiteten gerichtlichen Ausgangsverfahren machte sie jedoch nur Anspruch 1 mit der Begründung geltend, der in den vorbezeichneten Unterlagen beschriebene Haubenstretchautomat sei geeignet, das dort beschriebene Verfahren auszuüben; Messungen bei C an einer mit dem dorthin gelieferten Haubenstretchautomaten verarbeiteten Folie, Werbeaussagen der Beklagten und Versuche im Rahmen der sowohl vom Landgericht als auch vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme hätten ergeben, dass dieser Automat einen Längsstretch von mindestens 5% entsprechend dem von Anspruch 1 des Klagepatentes geforderten Mindestwert erzeuge. Es genüge, dass der Vertikalstretch an den Haubenecken und den angrenzenden Bereichen der Seitenwände aufgebracht werde; eine gleichmäßige Dehnung der gesamten Seitenwand sei nicht erforderlich.
Die Beklagten haben eingewandt, die angegriffene Vorrichtung könne das klagepatentgemäße Verfahren nicht ausüben. Die Vorgabe, den Längsstretch wenigstens im Bereich der Haubenseitenwände vorzunehmen, werde nur erfüllt, wenn im wesentlichen die gesamte Haubenseitenwand in dem beanspruchten Ausmaß gedehnt werde, anderenfalls könne sich nicht genügend Reibkraft entwickeln, um Stapel aus Problemgütern wie nachentlüftenden Zementsäcken sicher zusammenzuhalten. In den Eckbereichen vermindere sich in solchen Fällen die Stapelhöhe nicht. Die Messungen der Klägerin bei C trügen dem nicht Rechnung, weil sie nur im oberen Haubeneckbereich vorgenommen worden seien, wo zwangsläufig eine höhere Längsdehnung auftrete und die dortigen Ergebnisse über die Verhältnisse in tiefer liegenden Bereichen und in der Seitenwandmitte nichts aussagten. Auch berücksichtigten sie nicht, dass die Folie beim Querstretchen an Länge verliere und dementsprechend beim Zusammenziehen in Querrichtung an vertikaler Länge wieder etwas zunehme; die nach dem Anlegen der Folie an den Stapel vorgenommenen Messungen erfassten daher auch denjenigen Anteil an der vertikalen Länge, der allein durch das Zusammenziehen in Querrichtung ohne Stretcheinwirkung eingetreten sei. Dass im Kantenbereich infolge Reibung der Folie an dem Reffbogen ein Längsstretch von 5% möglich sei, genüge zur Verwirklichung der klagepatentgemäßen Lehre auch deshalb nicht, weil das bereits im Stand der Technik möglich gewesen sei. Die angegriffene Vorrichtung übe in vertikaler Richtung auf die Folie nur diejenige Zugkraft aus, die erforderlich sei, um die Folie beim Überziehen zu glätten und eine Faltenbildung zu vermeiden. Abgesehen davon seien die geltend gemachten Ansprüche verjährt. Die Klägerin kenne, wie ihre Abmahnung zeige, die angegriffene Vorrichtung seit 1993.
Mit Urteil vom 23. Juli 2002 hat das Landgericht die Klage nach Beweisaufnahme mit der Begründung abgewiesen, die vom Sachverständigen ermittelten Längendehnungsmaße zeigten, dass nur in zwei von fünf Versuchen ein Vertikalstretch von mehr als 5% erzielt worden sei, und auch dies nur in einem einzigen und nicht in jedem Kantenbereich. Das sei keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass sich bei weiteren Messungen eine Vertikaldehnung an mehreren bzw. allen Kanten des Stückgutstapels oberhalb 5 % herausgestellt hätte.
Auf die Berufung der Klägerin hat der Senat mit Urteil vom 20. Mai 2010 das erstinstanzliche Urteil nach erneuter Beweisaufnahme abgeändert und dem Klagebegehren im Wesentlichen entsprochen. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 14. Februar 2012 ( X ZR 87/10; Anlage BK 6) zurückgewiesen.
Im Verlauf des Berufungsverfahrens erweiterte die Klägerin ihre Klage mit Schriftsatz vom 28. August 2009 und macht nunmehr auch den Vorrichtungsanspruch 12 wieder geltend; insoweit hat der Senat das Verfahren mit Beschluss vom 6. Mai 2010 abgetrennt. Sie meint, das Gutachten des vom Senat im Ausgangsverfahren beauftragten Sachverständigen zeige, dass die angegriffene Haubenstetchanlage auch die Merkmale des Vorrichtungsanspruches 12 wortsinngemäß verwirkliche. Im Übrigen wiederholt sie ihr Vorbringen aus dem Ausgangsverfahren.
Sie beantragt,
die Beklagten zu verurteilen,
der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten seit dem 6. Januar 1990 bis einschließlich 5. Juni 2009
Vorrichtungen zum Umhüllen von Stückgut mittels Stretchfolien, insbesondere von gestapelten Stückgutteilen, wie beispielsweise und insbesondere mittels einer Palettiervorrichtung gebildeter Stückgutstapel, die aus mehreren übereinander angeordneten Stückgutlagen bestehen,
hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen haben,
mit einer (Schlauch-)Folienabzugseinrichtung, mittels welcher schlauchförmige Stretchfolie abschnittsweise von einem (Schlauch-) Folienvorrat abzuziehen ist, einer der Abzugseinrichtung nachgeordneten Aufspreizeinrichtung, mittels welcher die schlauchförmige Stretchfolie an ihrem freien Endabschnitt aufzuspreizen ist; einer der Aufspreizeinrichtung nachgeordneten Reffeinrichtung zum Reffen des Folienabschnitts über eine vertikale Strecke, die kleiner ist als die Länge des Folienabschnitts; einer Schweißeinrichtung zum Abschweißen eines von dem Folienvorrat abgezogenen Schlauchfolienabschnittes an dessen Vorrat zugekehrtem Endabschnitt; einer Schneideinrichtung, mittels welcher jeweils eine beim Abschweißen gebildete Folienhaube von dem Folienvorrat abzutrennen ist, einer Querstretcheinrichtung, mittels welcher die quergestretchte Haube über das zu umhüllende Stückgut zu ziehen ist und bei denen eine Längsstretcheinrichtung vorhanden ist, mittels welcher die Folienabschnitt/die Folienhaube in vertikaler Längsrichtung um mindestens 5% längszustretchen ist,
zur Durchführung eines Verfahrens zum vollständigen Umhüllen von Stückgut mittels Stretchfolien, insbesondere von gestapelten Stückgutteilen, wie beispielsweise und insbesondere mittels einer Palettiervorrichtung gebildeter Stückgutstapel, die aus mehreren übereinander angeordneten Stückgutlagen bestehen, wobei ein schlauchförmiger Folienabschnitt, dessen Umfang kleiner ist als der Umfang des umhüllenden Stückgutes, von einem (Schlauch-)Folienvorrat abgezogen und an seinem freien Ende durch Aufspreizen geöffnet wird, die Seitenwände des Schlauchfolienabschnittes durch Reffen in im Wesentlichen konzentrisch zur vertikalen Mittelachse des zu umhüllenden Stückguts verlaufende Falten gelegt werden, der Schlauchfolienabschnitt an seinem dem Folienvorrat zugekehrten Ende abgeschweißt und die so gebildete Folienhaube vom Folienvorrat abgetrennt wird, die Folienhaube in horizontaler Querrichtung quergestretcht wird, und die quergestretchte Folienhaube unter das Folienmaterial glättender, über das Stückgut ziehender Längsspannung über das zu umhüllende Stückgut gezogen wird und die Folienhaube zusätzlich in vertikaler Längsrichtung um mindestens 5% ihrer vertikalen Ausgangslänge im quergestretchten Zustand längsgestretcht wird;
festzustellen,
dass die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend zu I. als rechnungslegungspflichtig bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftighin entstehen wird;
2.
(hilfsweise), dass die Beklagten gegenüber der Klägerin gesamtverbindlich zu Schadenersatz im Hinblick auf die vorstehend als rechnungslegungspflichtig bezeichneten Handlungen verpflichtet sind, und zwar uneingeschränkt für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2006, eingeschränkt für den davorliegenden Zeitraum mit der Maßgabe, dass die Beklagten gesamtverbindlich dasjenige als Schadensersatz herauszugeben haben, was sie durch die vorstehend bezeichneten Verletzungshandlungen auf Kosten der Klägerin erlangt haben.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie widersprechen der Klagererweiterung auf Anspruch 12 und treten dem Vorbringen der Klägerin mit folgenden weiteren Einwendungen entgegen: Da sie bereits im beantragten Umfang aus Anspruch 1 des Klagepatentes verurteilt worden seien, fehle für eine Verurteilung aus Anspruch 12 das erforderliche Rechtschutzbedürfnis. Abgesehen davon lasse sich mit dem streitgegenständlichen Haubenstretchautomaten kein Vertikalstretch von 5% oder mehr in den gesamten Haubenseitenwänden erzielen. Bei dem Unterstretch werde die Folie lediglich in den Eckbereichen gesichert. Namentlich finde kein Unterstretch mit Mitteln statt, welche die Haubenseitenwand unter Spannung halten und die Folie unter Spannung unter die Palette ziehen und dort fixieren. Schließlich beruhten sowohl die Schätzungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen im Ausgangsverfahren als auch diejenige des Senates im dortigen Urteil auf Mutmaßungen und gäben nicht die Realität wieder.
Im Übrigen seien die geltend gemachten Ansprüche verwirkt und verjährt. Die Klägerin kenne die angegriffenen Haubenstretchautomaten seit 1993. Von weiteren Lieferungen habe sie im Rahmen der im Verfahren LG Düsseldorf 4b O 30/94 = OLG Düsseldorf 2 U 136/97 = BGH X ZR 173/02 geleisteten Rechnungslegung in den Jahren 1997 bis 2002 erfahren; darüber hinaus hätten sich die Parteien in zahlreichen Verkaufsverhandlungen und auch auf einschlägigen Industriemessen gegenüber gestanden, wobei Mitarbeiter der Klägerin stets ihren – der Beklagten – Messestand und insbesondere den ausgestellten Haubenstretchautomaten besichtigt hätten.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen und Beiakte Bezug genommen.
Die Beklagten haben ein schriftliches Gutachten von F vom 28. November 2011 (Anlage ROP 10) vorgelegt.
Die Akten I-2 U 120/02 OLG Düsseldorf (4 O 243/97 LG Düsseldorf) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist in dem hier verfahrensgegenständlichen Umfang zulässig, aber unbegründet. Zwar ist die Klageerweiterung sachdienlich und besitzt auch das erforderliche Rechtschutzbedürfnis, und der Senat ist auch weiterhin der Auffassung, dass die angegriffenen Haubenstretchautomaten den Vorrichtungsanspruch 12 des Klagepatentes wortsinngemäß verwirklichen; der Erfolg der Klage scheitert jedoch daran, dass die geltend gemachten Ansprüche sämtlich verwirkt sind.
A.
Die Klage ist im hier zur Entscheidung stehenden Umfang ihrer Erweiterung auf den Vorrichtungsanspruch 12 des Klagepatentes zulässig.
Da die Klage im erweiterten Umfang im Berufungsrechtszug des Ausgangsverfahrens I-2 U 120/02 anhängig gemacht worden ist, richtet sich ihre Zulässigkeit nach § 533 ZPO. Dass das erkennende Oberlandesgericht als erste Instanz mit den im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüchen befasst wird, ändert daran ebenso wenig wie der Umstand, dass der Senat das Verfahren in Bezug auf die Klageerweiterung vom Ausgangsverfahren nach § 145 ZPO abgetrennt hat. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO sind im Streitfall gegeben.
Die Beklagten haben der Klageerweiterung zwar nicht zugestimmt, er Senat hält sie jedoch für sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO.
a)
Die Sachdienlichkeit setzt voraus, dass ein ansonsten drohender neuer Rechtsstreit vermieden wird und der bisherige Streitstoff erster Instanz verwendet werden kann. Das ist in der Regel zu bejahen, wenn mit der Klageerweiterung ein neues Schutzrecht geltend gemacht wird, das dieselbe Erfindung betrifft, mit ihm dieselbe Ausführungsform wie mit dem ursprünglichen Klageschutzrecht angegriffen wird und der Kläger im Falle einer gesonderten erstinstanzlichen Klage ernsthaft damit rechnen muss, dass ihm mit gewichtigen Argumenten der Zwang der Klagenkonzentration nach § 145 PatG erfolgreich entgegen gehalten wird (Senat InstGE 6, 47 – Melkautomat; 10, 248 – Occluder; 11, 167 - Apotheken-Kommissioniersystem; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rdnr. 1186). Da die Einschätzung, ob die Voraussetzungen des § 145 PatG gegeben sind, insbesondere ob der Gegenstand der Klagerweiterung dieselbe oder eine gleichartige Handlung im Sinne dieser Bestimmung betrifft, im jedem konkreten Einzelfall besonderen Schwierigkeiten unterliegt und sich häufig auch nicht hinreichend sicher vorhersehen lässt, wie die in einem erneuten Verfahren mit der Sache befassten Gerichte die Frage entscheiden werden, kann vom Kläger jedoch nicht verlangt werden, dass er das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung zutreffend einschätzt; die Sachdienlichkeit fehlt vielmehr erst dann, wenn § 145 PatG ersichtlich nicht einschlägig ist.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Auch hier ist es für die Klägerin schwer einzuschätzen, ob § 145 PatG im Streitfall Geltung beansprucht. Allerdings resultieren diese Schwierigkeiten hier nicht aus der Klassifizierung der angegriffenen Handlungen als gleich oder gleichartig wie diejenigen des Ausgangsverfahrens, sondern daraus, ob die Bestimmung auch Fallgestaltungen erfasst, in denen der Gegenstand der Klageerweiterung nicht ein weiteres dieselbe Erfindung betreffendes Patent ist, sondern mit Vorrichtungsanspruch 12 als nebengeordneter Anspruch zum ursprünglich geltend gemachten Verfahrensanspruch 1 ein weiterer Anspruch desselben Klagepatentes geltend gemacht wird. Zwar hält ein nicht geringer Teil der patentrechtlichen Literatur § 145 PatG auf diese Konstellation mit Blick auf deren eindeutigen Wortlaut für nicht anwendbar (Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1175; Schulte/Kühnen, PatG mit EPÜ, 8. Aufl., Rdnr. 14; Benkard, PatG und GebrMG, 10. Auflage, § 145 Rdnr. 6; Stjerna, Die Konzentrationsmaxime des § 145 PatG, 2008, Rdnrn. 108, 109; Reimer/Nastelski, PatG und GbMG, 3. Auflage, § 54 PatG Rdnr. 3, S. 1808; Klauer/Möhring/Hesse, Patentrechtskommentar, 3. Auflage, § 54 PatG Rdn. 3, S. 1489; Tetzner, PatG und GbMG, 2. Auflage, § 4 PatG Rdn. 7; Pinzger, JW 1937, 1849, 1853), allerdings gibt es auch Gegenstimmen (Schramm, Der Patentverletzungsprozess, 6. Aufl., S. 338; Schramm JW 1937, 1849, 1850; Ristow, Mitteilungen 1937, 102, 104). Höchstrichterliche Entscheidungen zu dieser Frage sind ebenso wenig veröffentlich worden wie solche der Instanzgerichte. Ohne dass der Senat zu dieser Frage im vorliegenden Fall abschließend Stellung nehmen müsste, sprechen gute Gründe dafür, auch Klagen aus einem anderen Anspruch desselben Patentes einer Klage aus einem anderen Patent gleichzustellen, zumal in solchen Fällen die in beiden Verfahren zu erörternden technischen Fragen weitgehend übereinstimmen werden. Das zeigt gerade auch der hier in Rede stehende Sachverhalt, weil der mit der Klageerweiterung geltend gemachte Vorrichtungsanspruch 12 in Gestalt eines Sachanspruchs praktisch dieselbe Erfindung zum Gegenstand hat, wie sie auch der im Ausgangsverfahren streitgegenständliche Verfahrensanspruch 1 umschreibt; eine Vorrichtung, die die Merkmale des Anspruches 12 erfüllt, kann auch das in Anspruch 1 beschriebene Verfahren ausführen. Dass bei Folgeklagen aus demselben Patent in aller Regel geringere Streitwerte anfallen und damit die Kostenbelastung des Beklagten geringer erscheint als bei einem sukzessiven Vorgehen mehrerer Patente (vgl. Stjerna, a.a.O. Rdnrn. 108, 109), muss kein Grund sein, von einer Gleichstellung abzusehen. Welche zusätzlichen Kostenbelastungen den aus mehreren Patenten in Anspruch genommenen Beklagten treffen, hängt stets davon ab, mit welchen zusätzlichen Beschränkungen die Verurteilung aus dem weiteren Schutzrecht verbunden ist und welches wirtschaftliche Gewicht sie haben. Sind die Auswirkungen einer Verurteilung aus einem nebengeordneten Anspruch desselben Patentes mit denen einer Verurteilung aus einem anderen Patent vergleichbar, muss sich das auch in dem die Kostenlast wesentlich mitbestimmenden Streitwert niederschlagen. Das gilt gerade auch im hier zur Entscheidung stehenden Fall. Die im vorliegenden Folgeverfahren geltend gemachten Ansprüche aus dem Sachanspruch 12 erfassen wirtschaftlich nicht unbedeutende Benutzungshandlungen, die der im Ausgangsverfahren geltend gemachte Verfahrensanspruch 1 unangetastet ließ, nämlich die Herstellung der angegriffenen Haubenstretchautomaten und ihre Lieferung aus der Bundesrepublik Deutschland ins Ausland. Das schlägt sich auch in den im vorliegenden Verfahren für den Folgeprozess festgesetzten Streitwert von 500.000 Euro deutlich nieder. Vor diesem Hintergrund kann keine Rede davon sein, dass der Klägerin, als sie vor der Frage stand, wo sie die auf Anspruch 12 gestützte Klage einreichen müsse, klar sein musste, § 145 PatG sei hier eindeutig nicht anwendbar. Sie musste vielmehr auch mit der Möglichkeit rechnen, eine erneute erstinstanzliche Klage könne bereits an der Konzentrationsmaxime des § 145 PatG scheitern.
b)
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich gleichzeitig, dass der Prozessstoff des Ausgangsverfahrens einschließlich der Feststellungen des dort hinzugezogenen gerichtlichen Sachverständigen, dessen schriftliches Gutachten der Senat im Wege des Urkundenbeweises verwertet hat, auch zur Entscheidung des vorliegenden Folgeverfahrens verwendet werden kann. Es kann ferner davon ausgegangen werden, dass die Klägerin, sofern der Senat ihre Klage als unzulässig abwiese, ihre Ansprüche in einem erneuten Verfahren vor dem Landgericht anhängig machen würde; diesen neuen Rechtsstreit vermeidet die Zulassung der Klageerweiterung durch den Senat.
Die erweiterte Klage kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat nach § 529 ZPO ohnehin berücksichtigen muss (vgl. § 533 Nr. 2 ZPO). Diese Bedingung ist erfüllt, weil die Ausgestaltung und Funktion der angegriffenen Haubenstretchautomaten im Ausgangsverfahren so weit festgestellt worden ist, dass anhand dieser Feststellungen auch die Verwirklichung der Merkmale des neu eingeführten Vorrichtungsanspruches 12 ohne ergänzende Tatsachenermittlungen beurteilt werden kann (vgl. hierzu Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1189, 1190). Die Beklagten verteidigen sich gegen den hier streitgegenständlichen Vorwurf der Verletzung des Vorrichtungsanspruches 12 mit denselben Einwänden wie im Ausgangsverfahren gegen den Vorwurf der Verletzung des Anspruches 1. Auch die Beurteilung des Verwirkungseinwandes und der Verjährungseinrede kann weitgehend auf Tatsachen gestützt werden, die bereits im Ausgangsverfahren aktenkundig waren. Unter diesen Umständen erscheint es für die Beklagten auch zumutbar, dass ihr durch die Zulassung der Klageerweiterung im Berufungsverfahren eine Instanz abgeschnitten wird.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch das Rechtsschutzbedürfnis für eine Verurteilung aus dem Vorrichtungsanspruch 12 des Klagepatentes gegeben und wird durch die rechtskräftige Verurteilung aus dem Verfahrensanspruch 1 nicht beseitigt. Während die auf eine mittelbare Verletzung des Klagepatentes im Sinne des § 10 PatG und auf eine unmittelbare Verletzung durch Ausübung des in Anspruch 1 unter Schutz gestellten Verfahrens die Beklagten nur daran hindert, den angegriffenen Haubenstretchautomaten zur Benutzung der Erfindung in Deutschland anzubieten oder zu liefern oder ihn nach dem patentgeschützten Verfahren arbeiten zu lassen, erfasste eine Verurteilung im vorliegenden Folgeverfahren weitere Benutzungshandlungen, nämlich die bereits erwähnte Herstellung der angegriffenen Maschinen und deren Lieferung ins Ausland.
B.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Klägerin stehen die gegen die Beklagten erhobenen Ansprüche auf Rechnungslegung und Schadenersatz nicht zu. Die Beklagten haben zwar das Klagepatent auch im Umfang seines Vorrichtungsanspruches 12 unmittelbar verletzt, indem sie Haubenstretchautomaten der angegriffenen Art hergestellt und/oder geliefert haben, die Klägerin hat die daraus folgenden Ansprüche jedoch verwirkt, weil sie sie erst so spät gerichtlich geltend gemacht hat, dass den Beklagten auch die Zahlung einer angemessenen Schadenersatzlizenzgebühr nicht mehr zugemutet werden kann.
Dass die angegriffene Maschine nicht nur geeignet ist, das im Anspruch 1 des Klagepatentes unter Schutz gestellte Verfahren auszuüben, sondern auch die Merkmale des Vorrichtungsanspruches 12 wortsinngemäß verwirklicht, lässt sich anhand der im Ausgangsverfahren vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats feststellen.
Gegenstand des Klagepatentes sind ein Verfahren und eine Vorrichtung zum vollständigen Umhüllen von Stückgut mit einer Stretchfolienhaube.
aa)
Solche Verpackungsverfahren und –maschinen umhüllen (gegebenenfalls auf einer Palette) gestapeltes Stückgut mit einer Folie, wobei der Stapel zum einen vor Umweltbelastungen wie Nässe, Staub und Strahlung geschützt werden, zum anderen aber auch Transportbelastungen wie Beschleunigungskräften und Stößen in horizontaler und vertikaler Richtung standhalten muss (vgl. Gutachten G S. 17/18). Die Folie soll sich nach dem Überziehen fest an das Stückgut anlegen und dieses einschließlich der ggf. vorhandenen Palette zu einer in sich dauerhaft formstabilen Ladeeinheit zusammenfassen. Sie soll – anders als Schrumpffolien – ohne Wärmeeinwirkung mit einer solchen Spannung in horizontaler und vertikaler Richtung beaufschlagt werden, dass die umhüllten Stückgutteile und -lagen sich beim Auftreten von Massenkräften nicht gegeneinander verschieben, und zwar auch nicht bei nachträglicher Volumenverringerung, was etwa bei Zementsäcken geschehen kann, die durch vertikale Erschütterung des Stapels beim Transport oder beim Umschlagen nachentlüftet werden. Eine solche stabile Lagereinheit kann den vielfältigen Beanspruchungen während des Transports, beim Umschlagen und beim Lagern ausreichend Stand halten.
Wie die Klagepatentschrift einleitend ausführt (Anlage BK 1 Spalte 1 Zeilen 49 ff.), verwendet man wegen der bekannten Nachteile wärmebeaufschlagter Schrumpffolien (vgl. Anlage BK 1, Spalte 1, Zeilen 6 – 48) inzwischen Stretchfolien; hierbei wird das Folienmaterial vor dem Umhüllen des Stapels gedehnt, zieht sich nach dem Umhüllen zusammen und legt sich fest an das Stückgut an. Eine ausreichend starke Dehnung erzeugt große Kräfte, die auch nach dem Zusammenziehen für eine ausreichende Stapelfestigkeit sorgen. Da sich auch das zunächst praktizierte Wickelstretchen als insbesondere umständlich, zeitaufwendig und wegen des hohen Folienverbrauches als kostenintensiv erwiesen hat, ohne befriedigende Stapelfestigkeiten zu erreichen und auch die Witterungsbeständigkeit der Folienverpackung zu wünschen übrig ließ (vgl. Anlage BK 1, Spalte 2, Zeile 9 – Spalte 3, Zeile 6), ist man dazu übergegangen, das Stückgut – wie im Schrumpffolien-Verpackungsverfahren – mit einer Folienhaube aus Stretchfolie zu überziehen. Als nachteilig wird hierbei der bisher Aufwand und Platzbedarf dieser Verfahren angesehen. Von Hand musste die Stretchfolienhaube zunächst zum Aufreffen (ein ziehharmonikaartiges Zusammenlegen bzw. -falten der Haubenseitenabschnitte) in eine Reffvorrichtung eingeführt werden. Sodann musste der Reffrahmen samt Folienhaube zu einem zweiten Stell- bzw. Arbeitsplatz überführt werden, damit die gereffte und vorgestretchte Folienhaube über einen Stückgutstapel gezogen werden kann; dieses Verfahren erreicht nur geringe Arbeitsleistungen (Spalte 3, Zeilen 7 – 30).
Zur Vermeidung dieser Nachteile werden in den deutschen Offenlegungsschriften 27 06 XXZ, 31 01 XYX und 30 03 XYY (BA Anlage B 16) Vorrichtungen vorgeschlagen, die Stückgutstapel maschinell mit einer Stretchfolienhaube umhüllen und nach einem Verfahren arbeiten können, wie es in den den Oberbegriff des Klagepatentanspruches 1 bildenden Merkmalen 1 – 5 und 7 der nachstehenden Merkmalsgliederung näher beschrieben wird. An ihnen wird bemängelt, die durch planmäßiges Stretchen der Folienhaube in horizontaler Querrichtung geschaffene Verpackungseinheit sehe zwar glatt aus und genüge auch zunächst den Anforderungen an die Stapelfestigkeit und Dichtigkeit der Umhüllung, werde aber insbesondere ein Stückgutstapel aus nicht vollständig befüllten Säcken bei wiederholtem Umschlag mit stoßartigem Aufsetzen des Stapels nachentlüftet. Erschlaffe eindimensional gestretchtes Folienmaterial zumindest in Vertikalrichtung erschlaffen und bilde sogar Falten, und die beim Überziehen der Haube über den Stapel erzielte Vertikaldehnung sei für eine genügende Stapelfestigkeit zu gering (vgl. Anlage BK 1, Spalte 3, Zeile 33 – Spalte 4, Zeile 28).
Demgegenüber verfolgt die Erfindung nach den weiteren Angaben der Klagepatentschrift (Anlage BK 1 Spalte 4, Zeilen 29 – 40) das Ziel, die bekannten Verfahren und Vorrichtungen unter Vermeidung der genannten Nachteile so zu verbessern, dass unter Verwendung von Stretchfolienhauben Verpackungseinheiten geschaffen werden können, die auch bei „Problemstückgütern“ und wiederholtem Umschlag ihre Formbeständigkeit nicht verlieren (vgl. a. BGH, BA Anlage BK10, Seite 9, Abs. 1).
Zur Lösung dieses technischen Problems wird in Anspruch 12 des Klagepatentes eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vorgeschlagen:
Vorrichtung (1) zum Umhüllen von Stückgut mittels Stretchfolie (3‘) (insbesondere gestapelter Stückgutteile wie beispielsweise und insbesondere mittels einer Palettiervorrichtung gebildeter Stückgutstapel, die aus mehreren übereinander angeordneten Stückgutlagen bestehen,
1. mit einer Schlauch-Folien-Abzugseinrichtung (5), mittels welcher schlauchförmige Stretchfolie (3) abschnittsweise von einem (Schlauch-)Folienvorrat abzuziehen ist;
2. einer der Abzugseinrichtung nachgeordneten Aufspreizeinrichtung (6), mittels welcher die schlauchförmige Stretchfolie an ihrem freien Endabschnitt aufzuspreizen ist;
3. einer der Aufspreizeinrichtung nachgeordneten Reffeinrichtung (9) zum Reffen des Folienabschnitts über eine vertikale Strecke, die kleiner als die Länge des Folienabschnittes;
4. einer Schweißeinrichtung zum Abschweißen eines von dem Folienvorrat abgezogenen Schlauchfolienabschnittes (3‘) an dessen dem Folienvorrat zugekehrten Endabschnitt,
5. einer Schneideinrichtung (12), mittels welcher jeweils eine beim Abschweißen gebildete Folienhaube (3‘‘) von dem Folienvorrat abzutrennen ist;
6. mit einer Quer-Stretcheinrichtung (13; 14), mittels welcher der Folienabschnitt in horizontaler Querrichtung zu stretchen ist, und
7. einer (Haubenüberzieh-)Hubeinrichtung, mittels welcher die quer gestretchte Haube (3‘‘) über das zu umhüllende Stückgut zu ziehen ist,
8. zur Durchführung des Verfahrens nach einem oder mehreren der Ansprüche 1.-11.;
9. mittels einer Längsstretcheinrichtung (14, 24) lässt sich der Folienabschnitt/die Folienhaube (3‘‘) in vertikaler Längsrichtung (25) um mindestens 5% (vorzugsweise 5 bis 10%) längs stretchen.
Das in Merkmal 8 der vorstehenden Merkmalsgliederung in Bezug genommene Verfahren nach Anspruch 1 weist folgende Merkmale auf:
1.1. Verfahren zum vollständigen Umhüllen von Stückgut (2) mittels Stretchfolien,
1.1.1 insbesondere gestapelter Stückgutteile,1.1.2 die mittels einer Palettiervorrichtung gebildet werden und1.1.3 aus mehreren übereinander angeordneten Stückgutlagen bestehen;
in folgenden Schritten:
1.2. Verwendung eines schlauchförmigen Folienabschnitts (3‘) zur Bildung einer Folienhaube,
1.2.1 der Umfang des Folienabschnitts ist kleiner als derjenige des zu umhüllenden Stückguts,1.2.2 der Folienabschnitt (3) wird von einem (Schlauch-)Folienvorrat abgezogen,1.2.3 an seinem dem Folienvorrat zugekehrten Ende abgeschweißt und abgetrennt;
1.3. der Folienabschnitt wird an seinem freien Ende durch Aufspreizen geöffnet;
1.4. die Seitenwände des Schlauchfolienabschnittes (3‘) werden durch Reffen in Falten gelegt,
1.4.1 die im Wesentlichen konzentrisch zur vertikalen Mittelachse des zu umhüllenden Stückguts verlaufen;
1.5. die Folienhaube (3‘‘) wird in horizontaler Querrichtung quergestretcht;
1.6. die Folienhaube wird in vertikaler Längsrichtung längsgestretcht,
1.6.1 vor dem Überziehen über den Gutstapel,1.6.2 zusätzlich zur Querstretchung,1.6.3 wenigstens im Bereich der Haubenseitenwände, und zwar1.6.4 um mindestens 5% ihrer Ausgangslänge im quergestretchten Zustand;
1.7. die quergestretchte Folienhaube wird unter das Folienmaterial glättender, über das Stückgut ziehender Längsspannung über das zu umhüllende Stückgut gezogen.
Die in Merkmal 1 des Anspruches 12 vorgesehene Abzugseinrichtung verwirklicht die Merkmale 1.2 und 1.2.2 des Verfahrensanspruches, die Aufspreizeinrichtung nach Merkmal 2 das Merkmal 1.1.3, die Reffeinrichtung gemäß Merkmal 3 die Merkmale 1.4 und 1.4.1, die in den Merkmalen 4 und 5 genannten Einrichtungen zum Schweißen und Schneiden das Merkmal 1.2.3; die Querstretcheinrichtung nach Merkmal 6 verwirklicht das Merkmal 1.5 und die (Haubenüberzieh-)Hubeinrichtung das Merkmal 1.7, allerdings ohne die in Merkmal 1.7 ausdrücklich verlangte glättende Längsspannung zu erwähnen. Dass aber auch die (Haubenüberzieh-)Hubeinrichtung im Sinne des Vorrichtungsanspruches eine die Folie glättende Längsspannung aufbringen muss, ergibt sich neben der Bezugnahme in Merkmal 8 auf den Verfahrensanspruch 1 schon daraus, dass das Merkmal 9 in Übereinstimmung mit dem Verfahrensanspruch einen Längsstretch von 5% verlangt und bei einer solchen Längsdehnung auch die Folie geglättet und Querfalten beseitigt werden. Die in Merkmal 9 vorgesehene Längsstretcheinrichtung verwirklicht die Merkmalsgruppe 1.6. Allerdings wird in Merkmal 9 nur ein Längsstretch um mindestens 5% in vertikaler Längsrichtung angesprochen, während die Vorgaben „vor dem Überziehen über den Gutstapel“ (Merkmal 1.6.1), „zusätzlich zur Querstretchung“ (Merkmal 1.6.2), „wenigstens im Bereich der Haubenseitewände“ (Merkmal 1.6.3) und von Merkmal 1.6.4 die Bezugsgröße der Ausgangslänge der Folie im quergestretchten Zustand fehlen. Dass auch die unter Schutz gestellte Vorrichtung Merkmal 1.2 verwirklichen können soll, ergibt sich aus dem bereits erwähnten Zusammenhang des Merkmals 9 mit Merkmal 1.7, aber auch wie die Vorgaben der Merkmal 1.6.1 und 1.6.2 bis 1.6.4 aus dem Rückbezug auf Anspruch 1 in Merkmal 8).
Das in Patentanspruch 1 beschriebene erfindungsgemäße Verfahren und die in Patentanspruch 12 beschriebene Vorrichtung unterscheiden sich dem Anspruchswortlaut nach vom Stand der Technik dadurch, dass die Folienhaube „vor dem Überziehen über den Gutstapel zusätzlich zur Querrichtung wenigstens im Bereich der Haubenseitenwände“ um eine definierte Größe, nämlich um mindestens 5% in vertikaler Längsrichtung längsgestrecht wird (Merkmal 9 Anspruch 12, Merkmalsgruppe 1.6 des Anspruches 1), wobei Anspruch 1 das Maß von 5% – wie bereits erwähnt – auf die Ausgangslänge der Folie im quergestretchten Zustand bezieht. Auch der zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehenden Klagepatentbeschreibung (insbesondere Spalte 8, Zeilen 6 – 8) entnimmt der Durchschnittsfachmann – im Anschluss an die Ausführungen des Bundesgerichtshofes im Nichtigkeitsurteil ein Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau mit Fachhochschul- oder Universitätsausbildung, der über Praxiserfahrungen im Bereich der Stückgut-Fördertechnik mit Schwerpunkt auf dem Gebiet von Maschinen zur Handhabung fester, pulverförmiger und flüssiger Güter verfügt und der bei Bedarf einen Werkstofffachmann hinzuzieht, wenn es um spezifische Eigenschaften von Folien geht (vgl. BA Anlage BK10, S. 10/11; ferner BPatG [BA Anlage B6], S. 10, Abs.1), – dass erfindungsgemäß im Unterschied zum Stand der Technik zusätzlich zu der bekannten Querstretchung der Folienhaube ein definierter Längsstretch des Folienmaterials vorgeschlagen wird, um bei problematischen Stückgutstapeln auch nach einer Volumenverringerung ein gegenseitiges Verschieben einander benachbarter Stückgutlagen zu verhindern (Anlage BK 1, Spalte 8, Zeilen 27 – 30). Die Merkmalsgruppe 1.6 des Anspruchs 1 und Merkmal 9 des Anspruches 12 wollen die elastischen Eigenschaften der Folienwerkstoffe in zwei Dehnungsrichtungen nutzen und formulieren hierfür eine Bemessungsregel in Form der Angabe von Wertebereichen (BGH, BA Anlage BK10, S. 12, Abs.1). Zum horizontalen Stretchen (bevorzugt 15 – 20%, vgl. Anspruch 4 und Klagepatentbeschreibung Spalte 4 Zeile 56) soll die Folienhaube zusätzlich definiert vertikal gestretcht werden, nämlich um mindestens 5% (vorzugsweise etwa 10 – 15%, vgl. Anspruch 2 sowie Klagepatentschrift Spalte 4, Zeile 59 und Spalte 5, Zeile 1) ihrer Ausgangslänge im quergestretchten Zustand. Die technische Lehre der Patentansprüche 1 und 12 besteht damit in der Anweisung, die Formbeständigkeit auch bei Problemstückgütern selbst bei wiederholtem Umschlag und längerer Lagerzeit nachhaltig durch Stretchen der Folienhaube in zwei im rechten Winkel zueinander stehenden Richtungen zu sichern, damit die in der Folie erzeugten Spannungen gewissermaßen den Haubendeckel bei einer Volumenverringerung des Stapels nachführen können, ohne dass Formbeständigkeit und Festigkeit verloren gehen (vgl. Technische Beschwerdekammer, BA Anl. K 2, S. 17, Abschnitt 7.3).
bb)
Erörterungsbedürftig ist das zwischen den Parteien im vorliegenden Verfahren noch streitige Merkmal des Anspruches 12, mit dem die Merkmale 1.6.1-1.6.4 des Verfahrensanspruches 1 verwirklicht werden sollen.
(1)
Dass der Durchschnittsfachmann die Vorgabe des Merkmals 1.6.1 (vor dem Überziehen über den Gutstapel) nicht wörtlich nimmt, sondern im Sinne von „vor dem vollständigen Überziehen“ bzw. „während des Überziehens“ versteht, wobei der Überziehvorgang einsetzt, wenn die Folienhaube in senkrechter Richtung die Oberkante des Gutstapels zu überfahren beginnt, hat der Senat in seinem Urteil im Ausgangsverfahren (Umdruck S. 20 f.) näher ausgeführt; hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen ebenso Bezug genommen wie auf die Darlegungen, dass damit nicht die Dehnung des Haubendeckels gemeint ist.
(2)
Die Vorgabe der Merkmale 1.6.4 und 9, die Folienhaube um mindestens 5% längszustretchen, betrachtet der Fachmann als „echten“ Mindestwert im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH GRUR 2002, 519 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 515 – Schneidmesser I; GRUR 2002, 527 – Custodiol II; GRUR 2002, 511 – Kunststoffrohrteil) zur Bedeutung von Zahlen- und Maßangaben in Patentansprüchen (so auch zu Merkmal 1.6.4 der Sachverständige G, Anhörungsprotokoll S. 11, Bl. 6 d.A. u. Bl. 1460 BA). Sie liegt weit unterhalb der bevorzugten Dehnungswerte von 10 bis 15% (vgl. Ansprüche 2 und 12; Beschreibung Spalte 4, Zeile 46 bis Spalte 5, Zeile 1 und Spalte 7, Zeilen 24 – 31). Berücksichtigt man weiterhin, dass der angestrebte Vertikaldehnungswert nach den Ausführungen des Sachverständigen G (Gutachten S. 58, Anhörungsprotokoll S. 14/15, Bl. 7R, 8 d.A.; Bl. 1463, 1464 BA) mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand nicht einheitlich in der gesamten Seitenwand, sondern nur in den Haubeneckbereichen bzw. im Einwirkungsbereich der Reffbügel erreichbar ist und die für den Fall einer Volumenverringerung eines nachentlüfteten Zementsackstapels benötigte Rückhaltekraft praktisch nur dort aufgebracht werden kann, wird der Durchschnittsfachmann bei einem Unterschreiten des Mindestwertes die Gefahr sehen, dass die dann noch erzeugbaren Kräfte für den Volumenausgleich bei Problemstückgutstapeln nicht mehr ausreichen. Die Vorgabe der Merkmale 1.6.4 und 9 ist eindeutig nicht mehr erfüllt, wenn an einer der vier Stapelecken lediglich mehr oder weniger zufällig einmal ein Wert über 5% erreicht wird und das Dehnungsmaß an den anderen Ecken darunter zurückbleibt, und bei dem nächsten verpackten Stapel an jeder Stapelecke wieder ganz andere Verhältnisse bestehen. Darauf hat auch der Sachverständige G zutreffend hingewiesen (Anhörungsprotokoll S. 18, 19; Bl. 9R und 10 d.A.; Bl. 1467, 1468 BA).
(3)
Diese Überlegungen veranlassen den angesprochenen Fachmann auch zu dem Verständnis, diese in Merkmal 1.6.4 vorgegebenen 5% Mindestlängsdehnung auf den Anlagezustand der Folie am Gutstapel und nicht auf ihren Querstretch im Überziehmaß zu beziehen. Auch das hat der Sachverständige G im Einzelnen überzeugend ausgeführt (Gutachten S. 56; Anhörungsprotokoll S. 6 ff. und 29; Bl. 3R, 4 ff. und 15 d.A.; Bl. 1455 ff. und 1478 BA). Auch das Landgericht hat dies im angefochtenen Urteil des Ausgangsverfahrens (Umdr. S. 15) zutreffend so gesehen, (ebenso auch der von ihm beauftragte Sachverständige H [vgl. S. 5 der Niederschrift über die Anhörung vom 27. März 2001, Bl. 408 BA.]). Der Sachverständige G hat zur Begründung überzeugend darauf hingewiesen, dass die geforderten 5% Längsdehnung nach dem Anlegen der Folie am Gutstapel vorhanden sein müssen, um die erforderlichen Rückstell- und Rückhaltekräfte aufzubringen (Anhörungsprotokoll S. 11, Bl. 6 d.A.; Bl. 1460 BA), wobei der Wert von 5% nach seiner Auffassung bei Zementsackstapeln eher zu gering ist und hier möglichst eine Dehnung von 10% erzeugt werden sollte (Anhörungsprotokoll S. 37, Bl. 19 d.A.; Bl. 1486 BA). Wollte man demgegenüber als Bezugsgröße verlangen, dass die auf Überziehmaß quergestretchte Folie um mindestens 5% längsgestretcht wird, bliebe von diesem Wert nach dem Anlegen der Folie an den Stapel infolge der Rücklängung und teilweisen Entspannung und durch den plastischen Verformungsanteil beim Querstretchen nur noch etwa die Hälfte übrig; dementsprechend stünden auch nur wesentlich geringere Rückhaltekräfte für die Sicherung des Stapels zur Verfügung. Dass der anspruchsgemäß verlangte Mindestwert ohnehin weit unter den bevorzugten Werten von 10 bis 15% liegt und jedenfalls für „Problemstapel“ kaum ausreicht, ist ein weiterer Anlass für den Fachmann, die einschlägigen Merkmale der geltend gemachten Ansprüche 1 und 12 in dem Sinne zu verstehen, dass eine Bezugsgröße für den Längsstretch gemeint ist, bei der das Ergebnis dieser Dehnung dann auch so weit wie möglich zur Sicherung und zum Zusammenhalten des Stapels genutzt werden kann. Auch und gerade weil die Folie – nach dem ungegliederten Wortlaut des Patentanspruches 1 – nicht nur unter glättender Längsspannung über den Stapel gezogen und zusätzlich in vertikaler Richtung um mindestens 5% gedehnt werden soll und nach den Ausführungen des Sachverständigen G etwa 5% benötigt werden, um eine Glättung der Folie zu erreichen (Anhörungsprotokoll S. 10, Bl. 5R d.A.; Bl. 1459 BA), wird der Fachmann als Anknüpfungspunkt für die Bemessung des Vertikalstretches keine Größe wählen, bei der ein wesentlicher Teil nach dem Anlegen der Folie verloren gegangen ist und der verbleibende Längsstretch möglicherweise nicht einmal mehr zum Glätten der Folie ausreicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofes in seinem Nichtigkeitsurteil (BA Anl. BK 10 S. 11, 12, und 14/15). Dort heißt es zwar (S. 15 oben), es solle eine erhebliche weitere Stretchung von mindestens 5% der infolge der Querstretchung entstandenen Ausgangslänge (ähnlich S. 11/12) aufgebracht werden, das besagt aber nicht mehr als der unmittelbare Wortlaut des Anspruches 1 und trifft auch auf das Anlagemaß zu, denn auch die dann noch vorhandene – wenn auch geringere – Dehnung geht auf die vorausgegangene Querstretchung zurück und kann eine Ausgangslänge für den. Längsstretch bilden. Der Bundesgerichtshof hat sich im Übrigen nicht mit der Ermittlung der Bezugsgröße für den Längsstretch, sondern mit dem Verständnis der Anweisung „vor“ dem Überziehen befasst und weist in diesem Zusammenhang ebenfalls darauf hin, es komme im Rahmen der Erfindung letztlich nur darauf an, in der Folie einen hinreichenden Spannungszustand … zu erzeugen, der auch dann noch in ausreichender Größe erhalten bleibt, wenn die Folie sich allseitig … angelegt hat (S. 12/13).
Betrachtet man die Reihenfolge so, wie sie im Patentanspruch 1 wiedergegeben ist, so wird auch deutlich, dass der Wortlaut des Anspruchskennzeichens die Vorgabe „im quergestretchten Zustand“, wie in Merkmal 1.6.4 wiedergegeben, als Bezugsgröße meint und nicht etwa noch ein weiteres Mal besagen soll, dass die Haube im quergestretchten Zustand längsgestretcht wird; letztere Vorgabe ergibt sich bereits aus der Anweisung in den Merkmalen 7 und 9 des Anspruchs 12, dass die bereits quergestretchte Haube über das Stückgut gezogen wird und vor dem vollständigen Überziehen der zusätzliche Längsstretch aufzubringen ist.
(d)
Zur Vorgabe in Merkmal 1.6.3 des Verfahrensanspruchs 1, den Längsstretch wenigstens im Bereich der Haubenseitenwände anzubringen, hatte das Landgericht im angefochtenen Urteil des Ausgangsverfahrens (S. 14/15, Bl. 739 BA) bestätigt durch die Ausführungen des Sachverständigen I im Anhörungstermin (S. 3 und 4 der Sitzungsniederschrift vom 27. März 2001, Bl. 406, 407 BA.) ausgeführt, der Fachmann verstehe diese Anweisung in dem Sinne, dass der Vertikalstretch zumindest in einem Teil jeder Seitenwand erfolgen solle und es nicht erforderlich sei, insbesondere auch im mittleren Bereich der Haubenseitenwände in der Nähe der Unterkante einen Vertikalstretch von 5% und mehr zu verwirklichen. Auch der vom Senat im vorausgegangenen Verfahren beauftragte Sachverständige G ist dieser Auffassung (Anhörungsprotokoll S. 13, 14; Bl. 7, 7R d.A.; Bl. 1462, 1463 BA). Hierfür spricht zunächst Unteranspruch 16. Wenn der Fachmann entsprechend diesem Anspruch die Längsstretchelemente nur in den Eckbereichen des geöffneten Folienschlauches anordnet, ist ihm klar, dass er bei einem in den Ecken herrschenden Längsstretch von etwas mehr als 5% das erfindungsgemäße Mindestmaß in den von den Längsstretchelementen am weitesten entfernten Mittelbereichen der Haubenseitenwände nicht über die volle Haubenlänge erreichen kann. Gleichwohl folgert er daraus nicht, Merkmal 1.6.4 verlange an den Haubeneckbereichen eine solche Überschreitung des Längsdehnungsmaßes von 5%, dass selbst in der Wandmitte an der unteren Kante noch 5% Dehnung übrig bleiben. Dagegen spricht schon, dass auch die in Anspruch 16 beschriebene Vorrichtung über die Ansprüche 13 bis 15 auf Anspruch 12 rückbezogen ist, der – wie bereits erwähnt - seinerseits voraussetzt, dass die dort beschriebene Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens gemäß Anspruch 1 geeignet ist. Weiterhin spricht gegen ein solches Verständnis des fachkundigen Lesers der Klagepatentschrift, dass ein Aufbringen eines Längsstretches von 5% und mehr auch in den mittleren Bereichen der Haubenseitenwände einen unvertretbaren wirtschaftlichen Aufwand erforderte, worauf der landgerichtliche Sachverständige im Anhörungstermin zutreffend hingewiesen hat (vgl. dazu auch die Ausführungen des Privatgutachters J in Anlage B 9 BA). Der landgerichtliche Sachverständige hat in seiner Anhörung auch in diese Richtung weisende Belegstellen aus der Klagepatentschrift angegeben (vgl. S. 3 und 4 der Sitzungsniederschrift vom 27. März 2001, Bl. 406, 407 BA).
Die fachkundige Technische Beschwerdekammer (BA Anlage K 2 Seiten 8 bis 11) geht demgegenüber offenbar davon aus, dass eine Längendehnung um mindestens 5 % nur in den Haubeneckbereichen der Vorgabe des Merkmals 1.6.3 nicht entspricht, und auch der Bundesgerichtshof hat sachverständig beraten diese Auffassung vertreten, wenn er ausführt (BA Anlage BK10, S. 14 Abschnitt c), der Fachmann entnehme Merkmal 1.6.3, dass die vertikale Dehnung der Folie um wenigstens 5% im gesamten Bereich der Haubenseiten während des Überziehvorgangs eingebracht werden soll. Für diese Auffassung spricht, dass der Wortlaut des Merkmals für den Ort der Längsdehnung nicht von „Bereichen“ oder einem oder mehreren von ihnen spricht, sondern von „Bereich“ und so die gesamte Fläche der Haubenseitenwände mit dem Bereich gleich setzt. Ob diese letztegenannte Ansicht den Vorzug verdient, kann im Streitfall auf sich beruhen, weil die Ausführungen des Sachverständigen G eine ausreichende Grundlage für den Schluss bilden, dass der angegriffene Gegenstand auch im mittleren Bereich der Haubenseitenwände eine ausreichende Spannung in der Schlauchfolienhaube erzeugen kann. Hieran hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest.
Wesentlich ist, dass Anspruch 12 ebenso wie Anspruch 1 seinem Wortlaut nach nur verlangt, dass die Folie um mindestens 5% längsgestretcht wird; nicht vorausgesetzt wird dagegen, dass dieses Dehnungsmaß nach dem Anlegen der Folie an den Gutstapel in vollem Umfang erhalten bleibt. Es sollen zwar genügend vertikale Rückstellkräfte erzeugt werden, die, wenn es gelingt, sie aufrecht zu erhalten – gegebenenfalls mit Hilfe eines Unterstretches – Volumen- und Höhenverringerungen des Stapels insbesondere infolge Nachentlüftung auszugleichen, beide Ansprüche lehren aber nur, diese Kräfte zu erzeugen und geben keine Maßnahmen an, wie diese Kräfte nach dem Überziehen „konserviert“ werden können. Dementsprechend ist es auch gleichgültig, ob die von der Erfindung bereitgestellten Vorteile nach dem Längsstretchen tatsächlich genutzt werden. Ist der anspruchsgemäß erforderliche Mindestwert in den relevanten Bereichen der Haubenseitenwände vor dem vollständigen Überziehen einmal erreicht worden, wird das Merkmal 9 des Vorrichtungsanspruches 12 ebenso benutzt wie das in Anspruch 1 unter Schutz gestellte Verfahren, auch wenn die Folie sich nach dem Anlegen wegen zu geringer Reibungskräfte – etwa in den unteren Bereichen – teilweise wieder hochzieht und die Spannung dort unter den vorgegebenen Mindestwert absinken lässt. Dementsprechend stellt das Klagepatent auch in das Belieben des Fachmannes, ob er zusätzlich zu dem geschützten Verfahren noch einen Unterstretch anwendet, um die Folie unter Ausnutzung möglichst der gesamten einmal aufgebauten Rückstellkräfte an der Palette zu befestigen. Zur Ausübung des erfindungsgemäßen Verfahrens genügte es allerdings nicht, die anspruchsgemäß geforderte Längsdehnung von vornherein nur in Teilbereichen der Seitenwände aufzubringen, etwa nur in den oberen Zonen unmittelbar unterhalb des Haubendeckels (G, Anhörungsprotokoll S. 18, 19; Bl. 9R, 10 d.A.; Bl. 1467, 1468 BA). Denn dann würde die Folie von vornherein nicht in allen relevanten Bereichen mit dem zur Stapelsicherung erfindungsgemäß für erforderlich gehaltenen Maß an Rückstellkräften beaufschlagt.
Der angegriffene Haubenstretchautomat der Beklagten verwirklicht sämtliche Merkmale des Vorrichtungsanspruches 12 wortsinngemäß. Das stellen die Beklagten hinsichtlich der Merkmale 1 bis 7 nicht konkret in Abrede, so dass sich nähere Ausführungen dazu erübrigen. Darüber hinaus besitzt er auch eine Längsstretcheinrichtung im Sinne des Merkmals 9, die mit dazu befähigt, entsprechend Merkmal 8 das in Anspruch 1 des Klagepatentes unter Schutz gestellte Verfahren auszuüben.
Dass das von ihm praktizierte Verfahren die in Anspruch 1 vorgegebenen Merkmale 1.1 – 1.5 der vorstehenden Merkmalsgliederung wortsinngemäß verwirklicht, hat der Senat in seinem bereits erwähnten Urteil im Ausgangsverfahren (Umdruck S. 26) im einzelnen ausgeführt; hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Wortsinngemäß erfüllt werden auch die Vorgaben der Merkmalsgruppe 1.6 und des Merkmals 1.7 des Verfahrensanspruches 1; die hierzu vorhandenen Mittel bilden gleichzeitig die Längsstretcheinrichtung gemäß Merkmal 9 des Vorrichtungsanspruches 12. Dass der angegriffene Haubenstretchautomat das in Anspruch 1 des Klagepatentes unter Schutz gestellte Verfahren auch im Umfang der soeben genannten Merkmale ausüben kann, hat der Senat in seinem Urteil im Ausgangsverfahren (Umdruck S. 27-31) näher dargelegt; hierauf wird zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Diese Ausführungen, an denen der Senat auch nach erneuter Überprüfung festhält, belegen gleichzeitig, dass die angegriffene Vorrichtung eine Längsstretcheinrichtung im Sinne von Merkmal 9 des Klagepatentanspruches 12 besitzt, die einen Längsstretch von mindestens 5% auf die Verpackungsfolie aufbringen kann. Der Senat hat sich zunächst auf die Ergebnisse aller mit den angegriffenen Haubenstretchautomaten durchgeführten Versuche gestützt, die, wenn man die Längsdehnung auf dem Querstretch im Überziehmaß bezieht, je nach Seitenwandzone Werte zwischen 35,2% und 14,6% erreicht und damit auch im unteren Bereich der Seitenwandmitte das in Anspruch 1 geforderte Mindestmaß von 5% deutlich überschreitet. Entgegen der vom Privatgutachter J vom 28. November 2011 (Anlage rop 10, S. 4) unterstützten Auffassung der Beklagten geht es dabei nicht um Folien, deren Umfang demjenigen des Stapels schon entspricht, sondern um solche, die im ungedehnten Zustand kleiner sind als der Stapel. Der Senat hat diese Ergebnisse der Vollständigkeit halber in seine Erwägungen einbezogen, für sich allein können sie selbstverständlich die Verletzung des Klagepatentes nicht begründen, weil es auf die Längsdehnung der Folie in am Gutstapel anliegenden Zustand ankommt. Entscheidend ist, dass auch bei diesem Ansatz die Messungen in den Eckbereichen Dehnungswerte von 27,8 – 0,9% und in der Mitte der Seitenwand solche zwischen 10,5 und 3,1% ergeben haben, wobei die höchsten Werte im oberen Bereich direkt unterhalb des Haubendeckels und dem niedrigsten im unteren Bereich gemessen wurden und in drei der fünf Versuche auch in der am schwächsten beaufschlagten unteren Zone der Seitenwandmitte oberhalb von 5% liegen. Diese Ergebnisse lassen sich nicht mehr als nur mehr oder weniger zufälliges Verwirklichen des geforderten Mindestmaßes an Längsstretch von 5% in vereinzelten Bereichen qualifizieren, sondern zeigen dass der angegriffene Haubenstretchautomat bei entsprechender Einstellung die unter Schutz gestellte technische Lehre planmäßig und wiederholbar benutzt. Der im Ausgangsverfahren hinzugezogene gerichtliche Sachverständige G hat überzeugend ausgeführt, dass die Messungen an einer nach dem Ende des Verpackungsvorganges am Stapel anliegenden Folie ausgeführt worden sind, die sich nach dem Anlegen an den Stapel teilweise wieder hochgezogen hat, weil sie nicht mit Unterstretch unter der Palette fixiert worden ist (Gutachten S. 78, Anhörungsprotokoll S. 14, 17; Bl. 7R und 9 d.A.; Bl. 1463, 1466 d. BA); daraus kann mit dem Sachverständigen geschlossen werden, dass die Folie, bevor sie sich zurückgezogen hat, beim Überziehen mit wesentlich höherer Dehnung beaufschlagt worden war.
Hat die besichtigte Maschine – wie im Streitfall während der Besichtigung durch den gerichtlichen Sachverständigen – nicht ordnungsgemäß gearbeitet, dürfen die Messergebnisse allerdings nicht die einzige Erkenntnisquelle zur Begründung der Patentverletzung bilden, wenn sie auch Bereiche ausweisen, in denen der gemessene Längsstretch das vom Klagepatent geforderte Mindestmaß nicht erreicht. Es müssen auch die Werte einbezogen werden, die die Folie vor dem Zurückziehen erreicht hatte und/oder die die Maschine bei ordnungsgemäßer und bestimmungsgemäßer Arbeitsweise und entsprechender Einstellung erzielen kann; sie können auch im Rahmen des § 286 ZPO geschätzt werden, wenn es dafür – wie hier – ausreichende tatsächliche Grundlagen gibt. Der gerichtliche Sachverständige hat auf der Grundlage einer Stapelecke mit hochgerutschter Folie den erreichbaren Vertikalstretch auf 11% geschätzt (Gutachten S. 63), zu dem er in anderem Zusammenhang ausgeführt hat, ein Längsstretch dieser Größe an den Haubenecken bewirke in der nicht von den Reffbügeln gehaltenen Haubenwandmitte noch Werte von 5%. Betreibt man die besichtigte Anlage – was möglich ist – mit Unterstretch, erreicht die verwendete Folie wesentlich höhere Vertikalstretchwerte, weil die längsgedehnte Folie nach dem Fixieren unterhalb der Palette nicht mehr wie am Tage der Besichtigung der Anlage geschehen zum Teil wieder hochrutschen kann (vgl. Gutachten G, S. 80).
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass man bei einer Befolgung der den angegriffenen Haubenstretchautomaten beigegebenen Betriebsanleitung (Anlage BK 12 BA) nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen im Anhörungstermin des Ausgangsverfahrens beim Abstellen auf das Anlagemaß Querdehnungen von etwa 17,6% und eine Vertikaldehnung von 7% erzielt, wenn man die dort angegebenen Abmessungen von Gutstapel und Schlauchfolie einhält (vgl. Anhörungsprotokoll S. 24 und 43, Bl. 12R und 22 d.A.; Bl. 1473 und 1492 BA). Soweit die Beklagten gestützt auf das bereits erwähnte Gutachten J (Anlage rop 10, S. 5 und 12-14) die Auffassung vertreten, bei Befolgen der Betriebsanleitung erreiche man nur eine zusätzliche Vertikaldehnung von 1%, wird dies widerlegt durch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, der in der mündlichen Anhörung im Ausgangsverfahren die Berechnung der Klägerin bestätigt hatte, bei Befolgung der Betriebsanleitung werde die Folie zum vollständigen Umhüllen des Stapels um 7% vertikal gedehnt (Anhörungsprotokoll S. 43, 44, Bl. 22, 22R d.A.; Bl. 1492, 1493 BA), und bei einer Querkontraktion infolge einer Ausdehnung der Folie um 35% beim Querstretchen und einer Querkontraktionszahl von 0,4 verkürze die Haubenlänge sich um 14% (vgl. Anhörungsprotokoll S. 25, Bl. 13 d.A.; Bl. 1474 BA), die sich auf die Hälfte reduziert, wenn man davon ausgeht, dass die Folie beim Anlegen an den Stapel die Hälfte des Querkontraktionsmaßes wieder verliert. Daraus folgt, dass der Längsstretch die verbleibenden 7% Längenkürzung kompensieren muss.
Dass auch der besichtigte Haubenstretchautomat der angegriffenen Ausführung einen Wert jedenfalls in einer Größenordnung von mindestens 5 – 7% durch den Längsstretch ausgleicht, hält der Senat nicht zuletzt mit Blick auf die verhältnismäßig glatten Seitenwände der mit der angegriffenen Vorrichtung erzeugten Verpackungseinheiten (vgl. die vom gerichtlichen Sachverständigen G aus dem Gutachten K entnommenen Bilder B 2.4, 2.7, 2.10-2.12, 2.15 [Gutachten Anlage AL.4.5, S. 9-11] und der vom Sachverständigen G selbst gefertigten Aufnahme aus A.23 [Gutachten S. 45]) für zutreffend gegenüber dem vom Privatgutachter J errechneten Wert von 1%. Der gerichtliche Sachverständige des Ausgangsverfahrens hatte ausgeführt, für ein Glattziehen der Folie benötige man je nach Querdehnungsmaß eine Längsdehnung von 5% und mehr (vgl. Gutachten G, S. 69, Anhörungsprotokoll S. 10; Bl. 5R d.A.; Bl. 1459 BA) und dass diese 5% überschritten worden sein müssen, zeigt die hochgerutschte Folie an einer Stapelecke, wobei der Sachverständige wie erwähnt das Maß der Vertikaldehnung grob auf 11% geschätzt hatte. Berücksichtigt man weiter, dass die von der besichtigten Maschine verpackten Stapel die Palette zum Teil deutlich zur Seite überragen, bleibt durch den größeren Stapelumfang auch ein größeres Maß an Querkontraktion mit einem entsprechend höheren Maß an auszugleichender Längenverkürzung übrig, wenn sich die Folie an den Gutstapel anlegt.
Soweit die Beklagten in der mündlichen Verhandlung eingewandt haben, der Verletzung sei unzutreffend die Querkontraktionszahl 0,5 zugrunde gelegt worden, während zutreffend von einer Querkontraktionszahl 0,4 ausgegangen werden müsse, so führt auch dies nicht zum Erfolg, denn bei der Ermittlung der geschätzten Werte ist von einer Querkontraktionszahl von 0,4 ausgegangen worden (vgl. Anhörungsprotokoll S. 25 und 43, Bl. 13 und 22 d.A.; Bl. 1479, 1492 BA).
C.
Die geltend gemachten Ansprüche sind jedoch verwirkt.
Der Verwirkungseinwand ist ein Anwendungsfall des allgemeinen Einwands aus Treu und Glauben (§ 242 BGB). Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner, weil sein Gläubiger über einen gewissen Zeitraum hin untätig geblieben ist (Zeitmoment) bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, weswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (Umstandsmoment). Aufgrund dieser Wurzel im Grundsatz von Treu und Glauben kann der Verwirkungseinwand auch in Patentverletzungsfällen nicht allgemein ausgeschlossen werden. Im Rahmen des Umstandsmomentes setzt die Verwirkung der hier in Rede stehenden Ansprüche auf Rechnungslegung und Schadenersatz keinen schutzwürdigen Besitzstand voraus, wie er für die Verwirkung von Unterlassungsansprüchen erforderlich ist, sondern nur, dass der Schuldner aufgrund eines hinreichend lange dauernden Duldungsverhaltens des Rechtsinhabers darauf vertrauen durfte, dieser werde nicht mehr mit Schadenersatzansprüchen wegen solcher Handlungen an ihn herantreten, die er aufgrund des geweckten Duldungsanscheins vorgenommen hat. Statt eines Besitzstandes im Sinne der sachlich-wirtschaftlichen Basis für die künftige wirtschaftliche Betätigung des Verletzers, wie er für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch entscheidend ist, genügt es, dass der Schuldner sich bei seinen wirtschaftlichen Dispositionen darauf eingerichtet hat und einrichten durfte, keine Zahlung an den Gläubiger (mehr) leisten zu müssen. Andererseits können an die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Schuldners auf diese Leistungsfähigkeit je nach den Gegebenheiten des Einzelfalles auch höhere Anforderungen zu stellen sein als beim Unterlassungsanspruch. Auch wenn die genannten Voraussetzungen vorliegen, ist stets noch unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob es dem Verletzer zugemutet werden kann, den Ansprüchen des Schutzrechtsinhabers gleichwohl nachzukommen.
Zeit- und Umstandsmoment können nicht unabhängig voneinander betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Gläubiger untätig bleibt, obwohl eine Geltendmachung seiner Rechte zu erwarten wäre, desto mehr wird der Schuldner in seinem Vertrauen schutzwürdig, der Gläubiger werde ihn nicht mehr in Anspruch nehmen. Die vorstehenden Erwägungen gelten unabhängig davon, ob die hier geltend gemachten Schadenersatzansprüche ganz oder zum Teil verjährt sind, denn die im Falle einer Verjährung übrig bleibenden Ansprüche auf Restschadenersatz unterliegen in Bezug auf die Verwirkung denselben Grundsätzen wie der ursprüngliche Schadenersatzanspruch.
3.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann den Beklagten selbst die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr an die Klägerin nicht mehr zugemutet werden. In diesem Zusammenhang wiegt es besonders schwer, dass die Klägerin vom Beginn des Ausgangsverfahrens aus gerechnet über 12 Jahre zugewartet hat, bevor sie den Vorrichtungsanspruch 12 zusätzlich zum Verfahrensanspruch 1 geltend machte; stellt man auf die Abmahnung vom 17. März 1993 (Anlage B 10 BA) ab, erhöht sich der Zeitraum sogar auf mehr als 16 Jahre. Nach solchen gänzlich ungewöhnlich langen Zeiträumen einer Untätigkeit gewinnt das Zeitmoment ein solches Gewicht, dass an die das Umstandsmoment ausfüllenden Umstände geringere Ansprüche gestellt werden können, als dies bei einer weniger lang dauernden bewussten Duldung der patentverletzenden Handlungen geboten wäre (vgl. BGH GRUR 2001, 323 – Temperaturwächter).
4.
Unabhängig davon liegen im Streitfall Umstände von erheblichem Gewicht vor, aufgrund derer die Beklagten sich darauf einrichten durften, die Klägerin werde wegen der Herstellung und des Vertriebs des angegriffenen Haubenstretchautomaten keine Rechte aus dem Vorrichtungsanspruch 12 mehr geltend machen.
Die Klägerin kannte den angegriffenen Haubenstretchautomaten seit März 1993, denn mit Anwaltsschreiben vom 17. März 1993 ließ sie die damaligen Beklagten abmahnen (vgl. Anlage B 10 BA). Dass der Verletzungsvorwurf darin nur sehr kursorisch begründet wird (vgl. Anlage B 10 BA S. 9 Ziffer 4), steht der Annahme einer Kenntnis nicht entgegen, weil mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass die schon damals patentanwaltlich und durch auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes erfahrene Rechtsanwälte beratene und vertretene Klägerin den Verletzungstatbestand zuvor sorgfältig geprüft hatte; etwas anderes macht keine der Parteien geltend und ist auch nicht ersichtlich.
Hinzu kommt, dass die Abmahnung sowohl auf den Verfahrensanspruch 1 als auch auf den Vorrichtungsanspruch 12 gestützt war, während sich das 1997 eingeleitete gerichtliche Patentverletzungsverfahren auf den Verfahrensanspruch 1 beschränkte, ohne auch den Vorrichtungsanspruch geltend zu machen. Während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens bis zum Endstadium des Berufungsrechtszuges blieb diese Beschränkung auf dem Klagepatentanspruch 1 aufrecht erhalten; erst nach Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes und mehr als 12 Jahre nach Einreichung der Klageschrift, nachdem der im Ausgangsverfahren beauftragte Sachverständige G sein für die Klägerin günstiges Gutachten mit Schreiben vom 17. März 2009 vorgelegt hatte (BA Bl. 1376), erweiterte diese in ihrer Stellungnahme vom 28. August 2009 ihre Klage auf den Vorrichtungsanspruch 12 (vgl. Bl. 207, 208 d.A.). Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin weder ausdrücklich erklärt noch stillschweigend zu erkennen gegeben, sie behalte sich die Einführung auch des Vorrichtungsanspruches 12 in das gerichtliche Verfahren weiterhin vor, von dessen gerichtlicher Geltendmachung sie im Gegensatz zur vorausgegangenen Abmahnung bisher abgesehen hatte.
c)
Auch die Kenntnis weiterer Verletzungsfälle, die die Klägerin durch Messungen ihres Mitarbeiters L vom 27. Juni 1997 an einem angegriffenen Haubenstretchautomaten beim Abnehmer C und durch das Auffinden des mit Schriftsatz vom 20. Juli 2004 für die Besichtigung durch den gerichtlichen Sachverständigen vorgeschlagenen Automaten beim Abnehmer M nahm sie ebenfalls nicht zum Anlass, Anspruch 12 nunmehr zusätzlich gerichtlich geltend zu machen.
d)
Die Klägerin und die Beklagte zu 1. sind Wettbewerber und am selben Ort geschäftsansässig; auf dem Markt gibt es zahlreiche Berührungspunkte der beiderseitigen Tätigkeiten. Die hier in Rede stehenden Haubenstretchautomaten sind Spezialverpackungsmaschinen, für die es nur wenige Anbieter gibt. Im hier relevanten Zeitraum sind beide Parteien bei Verkaufsverhandlungen gegenüber Drittinteressenten in den meisten Fällen mit konkurrierenden Angeboten aufgetreten. Das Verhältnis der Parteien in der Vergangenheit ist dadurch gekennzeichnet, dass die Klägerin gegen die Beklagte gerichtsbekanntermaßen zahlreiche Gerichtsverfahren auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes betrieben hatte. Gerade um den hier in Rede stehenden Haubenstretchautomaten ist intensiv gestritten worden, was sich daran zeigt, dass nicht nur die Klägerin das Ausgangsverfahren wegen Patentverletzung anhängig gemacht hatte, sondern auch umgekehrt die Beklagte zu 1. gegen die Erteilung des Klagepatentes Einspruch und später Nichtigkeitsklage erhoben hatte, um den angegriffenen Automaten ungehindert herstellen und vertreiben zu können. Die Klägerin wusste ferner, dass die Beklagte auch ins Ausland liefert. Sowohl der Prospekt gemäß Anlage B 1 der Beiakte als auch die von ihr selbst vorgelegten Prospekte Anlagen K 4 und K 18 der Beiakte wiesen auf Tochtergesellschaften der Beklagten zu 1. im Ausland hin. Außerdem hatte die Klägerin selbst vorgetragen (vgl. Anlage K 15 zum Schriftsatz vom 22. März 1999 des Ausgangsverfahrens), dass die Beklagte den angegriffenen Automaten am 16. November 1998 auf der einschlägigen Messe „N“ in Paris ausgestellt hatte, und es ist unstreitig, dass der angegriffene Haubenstretchautomat erstmals auf der Messe O ausgestellt worden ist, die sich nicht nur an deutsche, sondern ebenso an ausländische Interessenten richtet. Dass die Klägerin, obwohl die vorstehend dargelegten Umstände ihr wiederholt Gelegenheit gegeben hatten, die Klage auf den Vorrichtungsanspruch 12 zu erweitern, um das Herstellen der angegriffenen Ausführungsform und ihre Lieferung ins Ausland ebenso unterbinden zu können wie das bisher angegriffene Anbieten und Liefern im inländischen Bereich, hat die Klägerin diese Gelegenheiten nicht ergriffen. Das alles musste bei den Beklagten den Eindruck erwecken, es werde bei der Geltendmachung des Verfahrensanspruches bleiben, und die Klägerin werde den nach erfolgloser Abmahnung fallen gelassenen Anspruch 12 nicht nach mehr als 12 Jahren wieder aufgreifen. In diesem Vertrauen sind die Beklagten schutzwürdig.
e)
Es kann davon ausgegangen werden, dass sie sich auch darauf eingerichtet haben, aus Anspruch 12 nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierzu genügt es, dass die Beklagte zu 1. bei der Preiskalkulation Ansprüche der Klägerin nicht berücksichtigt und auch keine Rückstellungen für Schadenersatz- oder Bereicherungsansprüche gebildet hat. Dass dies geschehen ist, macht keine der beiden Parteien geltend, und dass dies geschehen ist, liegt auch fern angesichts des Umstands, dass die Beklagte zu 1. von solchen Forderungen nichts wusste und mit ihnen auch nicht mehr rechnen konnte und musste.
5.
Dieses Gesamtergebnis der Interessenabwägung steht in Anbetracht der besonderen Umstände des Streitfalles nicht in Widerspruch zu der grundsätzlich restriktiven Behandlung des Verwirkungseinwandes im Patentverletzungsrecht. Das hierfür häufig gebrachte Argument, angesichts der relativ kurze Laufzeit eines Patentes könne der Verwirkungseinwand in der Regel nicht durchgreifen, zumal die effektive Schutzdauer zumeist noch wesentlicher geringer sei (vgl. Bernhardt/Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Auflage, S. 645), fällt im Streitfall nicht ins Gewicht, nachdem die Klägerin mit der Geltendmachung des Anspruchs 12 sogar bis zum Ablauf des Klagepatentes zugewartet hat. Auch der Umstand, die Verletzung von Patenten sei wesentlich schwerer zu erkennen und rechtlich zu beurteilen als etwa diejenige von Marken, kommt hier nicht zum Tragen, weil die Klägerin die Verletzung des Klageschutzrechtes schon 1993 positiv kannte und, wie die vorstehenden Ausführungen im Abschnitt B. zeigen, auch zutreffend beurteilt hat. Auch in diesem Zusammenhang muss berücksichtigt werden, dass die Klägerin sich durch die Geltendmachung des Verfahrensanspruches 1 bereits intensiv mit dem Klageschutzrecht und auch der angegriffenen Haubenstretchanlage befasst hatte und die Erweiterung ihrer Klage auf Anspruch 12 keine zusätzlichen Schwierigkeiten aufwerfen konnte. Beide Ansprüche sind so formuliert, dass eine Vorrichtung, die Anspruch 12 entspricht, auch das Verfahren nach Anspruch 1 ausführen kann und umgekehrt.
D.
Als unterlegene Partei hat die Klägerin nach § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen grundsätzlicher Bedeutung auf und auch nicht solche, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 533 ZPO
§ 145 ZPO
§ 145 PatG
§ 54 PatG
§ 4 PatG
§ 529 ZPO
§ 10 PatG
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 519
GRUR 2002, 515
GRUR 2002, 527
GRUR 2002, 511
GRUR 2001, 323
2 U 120/02
4 O 243/97
X ZR 136/99
X ZR 87/10
4b O 30/94
2 U 136/97
X ZR 173/02