Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-27, Aktenzeichen 10 Sa 32/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0827.10SA32.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 14.12.2012 – 4 Ca 243/12 – abgeändert und die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt der Kläger 5/6 und die Beklagte 1/6.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen aufgrund fristloser außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher Kündigung aufgelöst wurde, über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und für den Fall des Obsiegens über die Weiterbeschäftigung des Klägers.
Der im Jahr 1977 geborene Kläger, welcher verheiratet und 3 Kindern gegenüber unterhaltspflichtig ist, war bei der Beklagten seit dem 11. November 1996 beschäftigt. Er war zunächst als Küchenhilfe und seit Januar 2002 als Crew-Trainer tätig. Im Juli 2002 wurde er in das Angestelltenverhältnis übernommen und zum Schichtführer ernannt. Bis zu diesem Zeitpunkt war der Kläger fast durchgängig im Restaurant der Beklagten im A. in B. eingesetzt. Im Januar 2003 wurde der Kläger zum Assistenten des Restaurantleiters im A. ernannt. Ab März 2005 bekleidete der Kläger die Position des stellvertretenden Restaurantleiters (erster Assistent) im Restaurant der Beklagten in C.. Seit Januar 2007 war der Kläger Leiter im Restaurant der Beklagten im A., wobei ab Mai 2010 die Vergütung des Klägers angehoben und dem Kläger eine Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt wurde. Im November 2011 wurde dem Kläger die Leitung des Restaurants der Beklagte in Reiskirchen übertragen. Der Kläger verdiente zuletzt monatlich € 3.500,00 brutto.
Die Beklagte betreibt im Raum B. als Franchisenehmerin mehrere D. Restaurants. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit.
Im Rahmen eines Gesprächs vom 16. Mai 2012, an welchem unter anderem der Geschäftsführer der Beklagten teilnahm, wurde der Kläger mit dem Vorwurf konfrontiert, er habe die Arbeitnehmerinnen E. und F. (im Folgenden: F.) verbal und physisch sexuell belästigt. Wegen des Inhalts des von der Beklagten insoweit gefertigten Protokolls wird auf die Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Juli 2012 (Bl. 35 bis Bl. 37 d. A,) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 16. Mai 2012 (Bl. 4 d. A.), welches dem Kläger am selben Tag übergeben wurde, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich verhaltensbedingt.
Mit seiner am 31. Mai 2012 bei Gericht eingegangenen, der Beklagten am 02. Juni 2012 zugestellten Klageschrift hat sich der Kläger gegen diese Kündigung gewandt und die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses begehrt. Mit Schriftsatz vom 31. August 2012 hat der Kläger die Klage erweitert um einen Zeugnis- und einen Weiterbeschäftigungsantrag; nachdem die Beklagte dem Kläger ein Schlusszeugnis erteilt hatte, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit erstinstanzlich übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Kläger hat bestritten, Arbeitnehmerinnen verbal oder physisch sexual belästigt zu haben. Er hat behauptet, etwaige Berührungen seien der räumlichen Enge und der Hektik in den Restaurants geschuldet. Er sei von keiner Arbeitnehmerin und auch von keinem Vorgesetzten jemals auf entsprechende Vorwürfe angesprochen worden. Der Kläger hat bestritten, dass die zur Akte gereichte Gesprächsnotiz vom 14. Februar 2007 (Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Juli 2012, Bl. 23 d. A.) an diesem Tag angefertigt worden sei. Inhaltlich sei sie unzutreffend, da es Anfang 2007 lediglich 2 Gespräche mit der Zeugin G. gegeben habe, die sich mit allgemeinen Beschwerden von Mitarbeiterinnen befasst hätten. Der Kläger hat bestritten, dass die Zeugin F. Vorwürfe gegen ihn erhoben habe, und behauptet, etwaige Anschuldigungen der Zeugin F. seien falsch. Diese Zeugin räche sich dafür, dass der Kläger nach Auffinden eines 1 Eurostückes an der Kasse der Zeugin bei der Geschäftsleitung eine Kassenprüfung empfohlen habe. Auch habe er diese Zeugin darauf angesprochen, dass es untersagt sei, ein Smartphone im Dienst zu benutzen, auf welchem diese Zeugin Fotos als Model in aufreizenden Posen gezeigt habe. Wie der Kläger nunmehr erfahren habe, existierten diese Fotos auch im Internet. Die Zeugin F. habe sich in der Folgezeit über sein Verbot lustig gemacht und gesagt, alle könnten ihre Bilder auf ihrer Website sehen. Darauf habe der Kläger ein Gespräch mit der Zeugin geführt und mit dem Arbeitsplatzverlust gedroht, wenn die Zeugin das Betriebsklima mit sexuell aufreizenden Themen belaste. Auch sei ihm - dem Kläger - der Vorfall gemeldet worden, dass die Zeugin F., nachdem sie den Auftrag erhalten habe, Salatgurken in Scheiben zu schneiden, eine der Gurken demonstrativ zwischen die Oberschenkel genommen, sie dort festgehalten und in eindeutig sexueller Pose aufreizend massiert habe. Der Kläger hat bestritten, dass die Zeugin E. Vorwürfe gegen ihn erhoben habe, und behauptet, etwaige Vorwürfe der Zeugin E. seien ebenfalls unzutreffend. Der Kläger habe die Leistung dieser Arbeitnehmerin mehrfach beanstandet. Nach der Kündigung habe der Kläger erfahren, dass die Zeugin E. Kontakt zu ihm habe aufnehmen wollen. Am 24. Mai 2012 sei es gegen 20.00 Uhr zu einem Gespräch gekommen, an welchem Frau E. und ihr Freund sowie auf Seiten des Klägers ein Herr H. und ein Herr I. teilgenommen hätten. Frau E. habe bestätigt. dass sie sich wegen der Arbeitssituation bei Herrn J. beschwert habe, nicht jedoch wegen sexueller Belästigung. Die Darstellung der Zeugin E. sei falsch interpretiert worden, was ihr leid tue. Man habe sich versöhnt. Dass die Vorwürfe haltlos seien, belege auch der Brief der Belegschaft in Reiskirchen an den Geschäftsführer der Beklagten vom 21. Mai 2012 (Anlage K 2 zum Schriftsatz des Klägers vom 31. August 2012; Bl. 69 d. A.). Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ein dringender Tatverdacht, dass er Mitarbeiterinnen sexuell belästigt habe, läge nicht vor.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 16. Mai 2012 weder mit sofortiger Wirkung noch fristgerecht aufgelöst worden ist sowie festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht und die Beklagte im Falle des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen zu verurteilen, den Kläger als Restaurantleiter zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die Kündigung, welche als Tat- und Verdachtskündigung ausgesprochen worden sei, aufgelöst worden. Die Beklagte hat behauptet, bereits im Jahr 2006 seien der Schichtführerin im Restaurant in C., der Zeugin K., von 4 Arbeitnehmerinnen anzügliche Bemerkungen durch den Kläger zugetragen worden; der Kläger habe sich zudem mit 2 Arbeitnehmerinnen privat treffen wollen. Die Arbeitnehmerin L. habe deshalb gekündigt. Im November/Dezember 2006 habe es wegen dieser Vorfälle eine Gesprächsrunde mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen gegeben. Anschließend habe die Zeugin K. den Supervisor M. informiert und diesen gebeten, keine Namen zu nennen. Der Zeuge Rehermann habe das an den Geschäftsführer der Beklagten weitergeleitet. Aufgrund dieser Vorfälle sei es sodann zu dem Gespräch am 14. Februar 2007 gekommen, an dem neben dem Kläger die damalige Mitgeschäftsführerin, die Zeugin G., sowie der Supervisor M. teilgenommen hätten. Im Rahmen dieses Gesprächs sei es unter anderem um die von den Arbeitnehmerinnen angezeigte sexuelle Belästigung seitens des Klägers gegangen. Der Kläger habe die Vorwürfe bestritten. Die Mitgeschäftsführerin und der Supervisor hätten dem Kläger gesagt, dass das seine letzte Chance wäre, und sexuelle Belästigungen sowie außereheliche Beziehungen zu Mitarbeiterinnen von der Geschäftsführung nicht geduldet würden. Der Kläger habe schließlich erklärt, dass er die Botschaft verstanden habe. Über dieses Gespräch sei eine Gesprächsnotiz erstellt worden, welche als Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Juli 2012 (Bl. 23 d. A.) zur Akte gelangt ist.
Die Beklagte hat des Weiteren behauptet, während der Tätigkeit des Klägers als Restaurantleiter in den Jahren 2010 und 2011 sei es immer wieder zu persönlichen Gesprächen zwischen dem Kläger und dem Gebietsleiter M. gekommen, in denen es um Beschwerden weiblicher Arbeitnehmerinnen über sexuelle Belästigungen am Arbeitsplatz gegangen sei. Der Zeuge M. habe den Kläger im Rahmen dieser Gespräche auf die arbeitsrechtlichen Folgen seines Verhaltens bis hin zur Kündigung hingewiesen. Arbeitsrechtliche Schritte habe der Zeuge M. nicht unternommen, weil die Arbeitnehmerinnen, die sich über den Kläger beschwert hätten, aus Angst vor dem Kläger namentlich nicht hätten genannt werden wollen. Der Kläger habe immer nur gesagt:“ Es gibt doch keine Zeugen oder?“. Wegen des Inhalts der von dem Zeugen M. an den Geschäftsführer der Beklagten gerichteten E-Mail vom 24. Juni 2012 mit der entsprechenden Schilderung wird auf Bl. 117 d. A. Bezug genommen.
Die Beklagte hat behauptet, Anfang Mai 2012 habe die Zeugin F. sich schriftlich an den Seniormanager J. gewandt und Folgendes mitgeteilt:
„Das Erste was ich bemerkte, war die verbale sexuelle Belästigung von ihm, welche ca. Mitte/Ende Dezember stattfand. Da ich neben meiner Arbeit bei D. noch als Fotomodell arbeite und auch ein Eigengewerbe angemeldet habe, hatte dieses sich doch recht schnell auch zu Herrn N. getragen. Als ich einen Tag meine Pause vor dem Geschäft (Außentür zum Lobbyraum) an der frischen Luft machte, kam er dazu, um eine Zigarette zu rauchen und stellte mir die Frage, ob ich denn auch nackige Fotos mache. Als ich ihm zu verstehen gegeben habe, dass ich nicht weiß wovon er spreche, meinte er: „Na machst du auch Bilder, wo man die Titten und die Fotze sieht?“ (Das waren seine Worte). In diesem Moment wusste ich gar nicht, was ich sagen oder wie ich reagieren sollte. Meine Frage daraufhin war: „Bitte was?“. Als er mich dann mit seinem Blick durchbohrte, sagte ich nur noch: „Ich mache nur künstlerische Bilder, aber wenn es dich so brennend interessiert, dann geh doch auf meine Facebook-Seite und da kannst du dir dann eine Bild darüber machen!“. Als er merkte, dass ich darauf nicht einging, sondern blockte, fragte er mich auch noch, ob ich denn in Pornos mitmache. Als ich ihm daraufhin sagte: „’Garantiert nicht!“, da kam dann ein sehr unmoralisches Angebot. Und zwar: „Und wenn ich dir 1.000,00 Euro gebe, machst du dann im Porno mit?“ Nun war mir das Ganze sehr ungeheuer und ich wollte nur von ihm weg. Als ich daraufhin hineinging, drehte ich mich um und sagte: „Danke, jetzt weiß ich wo dein Niveau liegt und zwar auf Titten und Fotzen, auch auf was du Frauen reduzierst!“ Damit habe ich ihn dann draußen allein stehen lassen und mich nach oben in den Pausenraum begeben. Leider gab es dafür keine Zeugen, da wir ja allein vor der Tür waren.
Keine 2 Tage später bemerkte ich, dass Herr N., immer wenn er an mir vorbei ging, mit seiner Hand an meinem Po oder auf der Hüfte entlangstreifte. Da ich mir so etwas von niemandem gefallen lasse, verdrehte ich ihm fast seinen Arm und sagte zu ihm: “Noch einmal und du erlebst dein blaues Wunder!“. Seitdem hat er mich nie wieder körperlich sexuell belästigt. …
Im April gab es von Herrn N. mir gegenüber wieder einmal verbale sexuelle Belästigungen. Diesmal fragte er mich, wie ich verhüte und wie meine Sexpraktiken aussehen würden. Doch dieses Mal ignorierte ich ihn und gab ihm keine Antwort. Mittlerweile bemerken manche Stammgäste die sexuelle Belästigung, sowie die Launen mancher Schichtführer …“.
Wegen des gesamten Inhalts dieses Schreibens wird auf die Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Juli 2012 (Bl. 24 - Bl. 28 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte hat des Weiteren behauptet, die Arbeitnehmerin E. habe sich mit Schreiben vom 09. Mai 2012 an den Seniormanager J. gewandt und unter anderem Folgendes mitgeteilt:
„Ich persönlich hatte es vor ca. 2 Wochen, dass mich Herr O. lautstark als eine blöde Kuh bezeichnete. Im Gespräch mit Herrn N. darüber im Büro sagte mir Herr N.: „Naja, Frau E. sonst sind sie ja auch nicht so prüde, dann sorgen sie eben mal mit ihren weiblichen Reizen dafür, dass Herr O. gute Laune hat.
Herr N. machte mir gegenüber schon sehr schnell nach seinem Dienstbeginn in Reiskirchen die Bemerkung, ich könnte ihn ruhig öfter an die Seite schieben. Im Dezember ging das Ganze dann soweit, dass der mir verdammt Nahe kam. Ich stand an der Kasse wo er sehr nah hinter mir stand, und mehrfach wenn er an mir vorbei lief, hatte er seine Hand an meinem Hintern. Hierfür gibt es P. als Zeugin. Er provozierte da meinen eigenen Freund damals, der an der Kasse stand als Kunde. Es gab ab Januar bis Ende Februar noch einige solcher Vorfälle, die immer als ein Versehen von ihm waren. Ich habe ihm im Februar sehr deutlich gemacht, wenn er mich noch einmal anfasst, hat er entweder meine Hand in seinem Gesicht oder meinen Fuß zwischen seinen Beinen.“
Wegen des gesamten Inhalts dieses Schreibens wird auf die Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Juli 2012 (Bl. 29 - Bl. 31 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte hat behauptet, der Seniormanager J. habe darüber hinaus von dem damaligen Freund der Arbeitnehmerin E., Herrn Q., ein Schreiben vom 10. Mai 2012 erhalten, wegen dessen Inhalt auf die Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Juli 2012 (Bl. 32 d. A.) Bezug genommen wird.
Die Beklagte hat behauptet, der Seniormanager J. habe die 3 Schreiben am 14. Mai 2012 an den Geschäftsführer weitergeleitet. Am 14. Mai 2012 habe ein Gespräch mit den Zeuginnen F. und E. stattgefunden, über welches ein Protokoll erstellt worden sei. Die Zeugin E. habe im Rahmen ihrer Befragung am 14. Mai 2012 erklärt, sie habe nach ihrer Anzeige gegenüber der Arbeitgeberin hinsichtlich der Übergriffe des Klägers 3 anonyme Drohanrufe erhalten. Wegen des Inhalts des Gesprächsprotokolls wird auf Bl. 33 - Bl. 34 d. A. Bezug genommen. In der Zeit um den 14. Mai 2012 herum habe die Zeugin E. Herrn J. in mindestens drei Telefonaten mitgeteilt, dass sie Angst vor dem Kläger habe.
Am 16. Mai 2012 sei der Kläger zu den gegen ihn gerichteten Vorwürfen angehört worden; wegen des insoweit von der Beklagten angefertigten Protokolls wird auf Bl. 35 - Bl. 37 d. A. Bezug genommen.
Und schließlich hat die Beklagte behauptet, mit E-Mail vom 24. August 2012 habe die frühere Arbeitnehmerin R. von sexuellen Belästigungen durch den Kläger wie folgt berichtet: In der ersten oder zweiten Woche ihrer Tätigkeit im Januar 2006 sei der Kläger ungefragt zu ihr in die Damenumkleide getreten, als sie ihre Uniform ausprobiert habe. Während der Arbeit sei der Kläger auffallend oft sehr dicht an ihr vorbeigegangen und habe im Vorbeigehen das Gesäß oder die Brust berührt. Am 31. Dezember 2006 habe der Kläger schließlich zur Zeugin R. gesagt: „Du hast nen geilen Arsch“ und „Du bist so sexy“. Der Zeugin sei das sehr unangenehm gewesen, sie habe aber nichts gesagt. Erst nachdem sie Anfang August 2012 einen Arbeitnehmer der Beklagten zufällig getroffen habe, der ihr gesagt habe, dass dem Kläger gekündigt worden sei, habe sich diese Zeugin beim Geschäftsführer gemeldet.
Das Arbeitsgericht Gießen hat mit Urteil vom 14. Dezember 2012 - 4 Ca 243/12 - nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeuginnen F. und E., wegen deren Inhalt auf die Sitzungsniederschrift vom 27. September 2012 (Bl. 124 - Bl. 128 R d. A.) Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben. Es hat unter anderem ausgeführt, grundsätzlich seien sexuelle Belästigungen von Arbeitnehmerinnen durch Vorgesetzte ein an sich geeigneter Grund für eine außerordentliche Kündigung. Dabei seien körperliche Belästigungen im Sinne von „Handgreiflichkeiten“ als besonders schwerwiegend anzusehen. Daneben seien auch verbale Belästigungen an sich geeignet, ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund zu beenden. Bei Bestehen eines entsprechenden schwerwiegenden Tatverdachts käme auch der Ausspruch einer Verdachtskündigung in Betracht. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme bestünde jedoch kein hinreichender Tatverdacht hinsichtlich einer sexuellen Belästigung durch den Kläger, die den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen könnte. Hinsichtlich der behaupteten körperlichen Belästigungen sei die Aussage der Zeugin E. unergiebig. Die Aussage dieser Zeugin reiche nicht aus, dem Kläger sexuelle Belästigungen durch gezielte Berührungen unterstellen zu können, da Berührungen aufgrund der Enge im Kassenbereich üblich gewesen seien. Auch im Hinblick auf die behaupteten verbalen Belästigungen sei die Aussage dieser Zeugin unergiebig. Die Aussage der Zeugin F. sei bezogen auf die behaupteten körperlichen sexuellen Belästigungen nicht ergiebig. Vor dem Hintergrund, dass auch diese Zeugin darauf hingewiesen habe, dass es in den Durchgängen sehr eng gewesen sei, sei ihre Angabe, dass der Kläger die Zeugin verdächtig oft angefasst habe, eine Einschätzung der Zeugin, aber keine greifbare Tatsache. Auch soweit die Zeugin angegeben habe, dass der Kläger an ihrer Brust entlang gestrichen sei, sei diese Situation nicht zwingend als bewusste sexuelle Belästigung zu interpretieren. Ergiebig sei die Aussage der Zeugin F. im Hinblick auf die behaupteten verbalen Belästigungen durch den Kläger. Die von der Zeugin in ihrem Schreiben an den Seniormanager J. Anfang Mai 2012 geschilderten verbalen sexuellen Belästigungen habe sie bestätigt. Von ihrer Persönlichkeit her habe die Zeugin auf das Gericht einen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Bedenken hinsichtlich ihrer Glaubwürdigkeit ergäben sich aus Unterschieden, die zwischen ihrem Schreiben an den Seniormanager J. und ihrer Zeugenaussage bestünden. Laut ihrem Schreiben habe die Zeugin dem Kläger nämlich 2 Tage nach einem Gespräch in der Raucherpause fast seinen Arm verdreht, während sie im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung diesen Vorfall 14 Tage später datiert habe. Ein weiterer Unterschied bestünde zwischen dem von der Beklagten angefertigten Protokoll über das Gespräch mit der Zeugin am 14. Mai 2012, wonach der Kläger die Zeugin in Anwesenheit der Arbeitnehmer O. und S. gefragt habe, wie sie verhüte, während sie als Zeugin ausgesagt habe, dass sie und der Kläger bei dem Gespräch im April nach ihrer Erinnerung alleine gewesen seien. Da im Ergebnis von den Zeuginnen lediglich verbale Belästigungen durch den Kläger bestätigt worden seien, so handele es sich dabei zwar um absolute Geschmacklosigkeiten, die grundsätzlich nicht zu tolerieren seien. Dabei sei die Situation, in der die zu kritisierenden Äußerungen gefallen seien, zu berücksichtigen. Unstreitig habe die Zeugin F. zumindest einigen Kolleginnen Fotos von sich auf ihrem Smartphone gezeigt. Vor diesem Hintergrund habe die Zeugin eher damit rechnen müssen, auf diese Fotos angesprochen zu werden. Vor dem Hintergrund der langjährigen Beschäftigung des Klägers seien die verbalen Belästigungen nicht ausreichend, um eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit hätte die Beklagte mit einer Abmahnung als milderem Mittel reagieren müssen. Hinsichtlich der durch den Gebietsleiter M. in den Jahren 2010 und 2011 behaupteten angedrohten arbeitsrechtlichen Konsequenzen fehle es an ausreichendem Tatsachenvortrag, mit welchem Inhalt und zu welchen konkreten Vorwürfen diese Gespräche geführt worden seien. Das gelte auch für das Anfang des Jahres 2007 von der damaligen Mitgeschäftsführerin G. mit dem Kläger geführte Gespräch. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei auch nicht durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung aufgelöst worden. Die ordentliche Kündigung sei ohne den vorherigen Ausspruch einer Abmahnung nicht wirksam. Der Kläger sei nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätzen weiterzubeschäftigen.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 18. Dezember 2012 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 09. Januar 2013 und die Berufungsbegründung am 07. Februar 2013 bei Gericht eingegangen.
Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme seien die dem Kläger vorgeworfenen sexuellen Belästigungen zumindest aufgrund der Aussage der Zeugin F. bewiesen. Soweit die Zeugin E. ihre Aussage abgeschwächt habe, sei zu berücksichtigen, dass sie nach ihrer Aussage Drohanrufe erhalten habe. Die angebliche räumliche Enge führe nur beim Kläger als dem Vorgesetzten der Arbeitnehmerinnen dazu, dass die erforderliche Distanz als nicht gewahrt angesehen werde. Jedenfalls lägen alle Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung vor.
Die Beklagte behauptet, der Zeuge M. habe in der Zeit zwischen Sommer 2006 bis zu seinem Ausscheiden aus den Diensten der Beklagten am 30. Juni 2011 mehr als zehn Gespräche mit dem Klägers wegen dessen Verhalten gegenüber Mitarbeiterinnen geführt. Bei einem Gespräch sei die damalige Mitgeschäftsführerin G. anwesend gewesen, im Übrigen habe er die Gespräche allein geführt. Ab Sommer 2006 habe es Beschwerden von Mitarbeiterinnen gegeben. Eine Mitarbeiterin habe sich darüber beschwert, dass der Kläger sich ihr gegenüber geäußert habe, sich mit ihr treffen zu wollen, um sich zu amüsieren. Nach Ablehnung durch diese Mitarbeiterin habe der Kläger sie weiter bedrängt, so dass sich die Mitarbeiterin sodann an den Zeugen Rehermann gewandt habe. Der Zeuge M. habe ein Gespräch mit dem Kläger geführt und ihm gesagt, dass er dieses Verhalten unterlassen solle. Dieses Gespräch habe in der zweiten Hälfte des Jahres 2006 vor der Versetzung des Klägers in das Restaurant im A. stattgefunden. Im Herbst 2006 habe es erneut ein Gespräch mit dem Kläger gegeben, da der Kläger sich an die Weisung des Zeugen M. nicht gehalten habe und weiterhin Mitarbeiterinnen zu privaten Treffen gedrängt habe, was von diesen abgelehnt worden sei. Nachdem sich diese Mitarbeiterinnen bei dem Zeugen M. beschwert hätten, habe der Zeuge M. nochmal ein eindringliches Gespräch mit dem Kläger geführt, in dem er ihm erklärt habe, dass dieses Verhalten nicht ginge. Auch nachdem der Zeuge M. Ende November/Anfang Dezember 2006 durch die Schichtführerin K. über wiederholte provokative Bemerkungen sexueller Ausrichtung seitens des Klägers gegenüber Mitarbeiterinnen informiert worden sei, habe er mit dem Kläger sehr eindringlich ein persönliches Gespräch geführt und erklärt, dass Nein auch Nein heiße. Im Rahmen dieses Gespräches habe sich der Kläger gegenüber dem Zeugen M. sehr einsichtig gezeigt und zugesagt, sich an diese Weisung zu halten. Nachdem der Kläger Im Januar 2007 in das Restaurant im A. versetzt worden sei, sei mit dem Kläger wegen der durch die Mitarbeiterinnen angezeigten Vorfälle am 14. Februar 2007 das Gespräch in Gießen in den Räumen der Verwaltung der Beklagten geführt worden. Dem Kläger sei gesagt worden, dass die Versetzung seine letzte Chance sei. Der Kläger habe sich sehr einsichtig gezeigt. Der Zeuge M. habe die Zeugin G. um eine Chance für den Kläger gebeten und gesagt, er – M. - werde das in den Griff kriegen. Nach dem Gespräch in Anwesenheit der Zeugin G. habe der Zeuge M. ein Vieraugengespräch mit dem Kläger geführt. Im Rahmen dieses Gesprächs habe der Kläger sich dahingehend geäußert, dass es doch keine Zeugen gäbe. Das habe den Zeugen M. geärgert. Im ersten Quartal 2011 habe der Zeuge M. eine anonyme Nachricht erhalten, dass der Kläger „grabsche“. Der Zeuge habe die Mitarbeiterinnen befragt, die unsicher und verängstigt gewirkt hätten. Ende Januar/Anfang Februar 2011 habe der Zeuge mit dem Kläger deswegen und wegen eines weiteren Verstoßes des Klägers, nämlich dem vorzeitigen Verlassen des Restaurants, ein weiteres Gespräch geführt. Der Zeuge habe dem Kläger gesagt, er werde den Kläger jetzt auch unangemeldet überwachen. In diesem Gespräch habe der Kläger gelächelt und gesagt, seiner Meinung nach könne eine sexuelle Belästigung von der Beklagten nicht bewiesen werden. Der Zeuge M. habe verärgert reagiert und dem Kläger deutlich gemacht, dass sein Verhalten zur fristlosen Kündigung und zu seinem sozialen Abstieg führen könne.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 14. Dezember 2012, Az.: 4 Ca 243/12 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und behauptet, den erstinstanzlich geschilderten Vorfall mit der Salatgurke habe der Zeuge S. persönlich gesehen. Der Vorfall habe sich in der Küche des Restaurants ereignet zu einer Zeit, als es eine Aktion gegeben habe, in der Burger mit frischen Gurken als Zutat verkauft worden seien. Der Zeuge S. habe dem Kläger von einem weiteren Vorfall mit der Zeugin F. berichtet: Diese habe im Dezember 2011 in der Küche vor mehreren weiteren Mitarbeitern den Stil eines „Abziehers“ von hinten zwischen ihre Beine genommen und gesagt: „Hey Leute, seht mal meinen Ständer“. Ein weiterer Vorfall mit der Zeugin F. sei bekannt geworden, der sich nach Angaben der Zeugen T. und U. im April 2012 abgespielt habe: während der Arbeit habe die Zeugin F. den Syphon der Spülmaschine in die Hand genommen und zur Verblüffung der beiden Zeugen erklärt: „Diese Größe ist nichts für mich. Den nehme ich locker in mich rein.“ Von den Vorfällen mit dem Abzieher und dem Syphon habe der Kläger nach Abschluss der ersten Instanz erfahren. Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe lediglich eine Verdachtskündigung ausgesprochen. Zu einem Verdacht hätten die Zeuginnen nicht vernommen werden müssen. Allerdings habe auch die Vernehmung der Zeuginnen den Verdacht nicht bestätigt. Zutreffend habe das Arbeitsgericht zwischen sexueller Belästigung und geschmackloser Äußerung unterschieden. Der Kläger sei zudem nicht hinreichend angehört worden.
Das Berufungsgericht hat ergänzend Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen G. und K. sowie des Zeugen M.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27. August 2013 (Bl. 375 bis Bl. 378 R d. A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Berufungsschriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO.
In der Sache hat die Berufung der Beklagten Erfolg, denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. Mai 2012 aufgelöst worden. Der vom Kläger gestellte allgemeine Feststellungsantrag auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ist unzulässig. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch steht dem Kläger nicht zu.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Die sexuelle Belästigung von Arbeitnehmerinnen an ihrem Arbeitsplatz durch Arbeitskollegen ist ein an sich geeigneter Grund für eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung (BAG 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - NZA 2004, 1214; LAG Schleswig Holstein 04. März 2009 - 3 Sa 410/08 - juris; Hess. LAG 17. November 2010 - 6 Sa 640/10 - juris). Das gilt erst recht bei sexuellen Zudringlichkeiten eines Vorgesetzten gegenüber Arbeitnehmerinnen (KR/Fischermeier 10. Aufl. 2013 § 626 BGB Rn 443 m. w. N.). Die sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz stellt im Rahmen der §§ 3 Abs. 4, 2 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) eine schwerwiegende Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar. Stellt der Arbeitgeber eine solche sexuelle Belästigung fest, hat er gemäß § 12 Abs. 3 AGG die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung zu ergreifen. Ob die sexuelle Belästigung dann zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grunde oder zur ordentlichen Kündigung berechtigt, hängt von ihrem Umfang und ihrer Intensität ab.
Nach § 3 Abs. 4 AGG ist eine sexuelle Belästigung jedes unerwünschte, sexuell bestimmte Verhalten, das die Würde von Beschäftigten am Arbeitsplatz verletzt. Hierzu gehören unter anderem unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts. Die Unerwünschtheit des fraglichen sexuellen Verhaltens muss nach Außen in Erscheinung getreten und für den Handelnden erkennbar sein (BAG 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - a. a. O.).
Vor diesem Hintergrund ergibt sich Folgendes: Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger die Zeuginnen E. und F. wiederholt sexuell belästigt hat, dass es seit dem Jahr 2006 immer wieder anonyme Beschwerden von Arbeitnehmerinnen über sexuelle Belästigungen durch den Kläger gegeben hat und dass mit dem Kläger zahlreiche Gespräche geführt wurden, in denen ihm vor Augen gehalten wurde, dass er durch sein Verhalten seinen Arbeitsplatz gefährdet.
Die Zeugin E., die zum 31. Mai 2012 bei der Beklagten ausgeschieden ist, hat ausgesagt, dass die als Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Juli 2012 zur Akte gelangte Stellungnahme (Bl. 29 bis 31 d. A.) von ihr stammt. Sie habe sich an den Seniormanager J. gewandt, was als ein Hilferuf zu verstehen gewesen sei, der nicht nur das Verhalten des Klägers betroffen habe, sondern die Zustände im Restaurant in V. insgesamt. Im Rahmen ihrer Zeugenaussage hat die Zeugin E. die von ihr gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe in ihrem Kerngehalt bestätigt. Die Zeugin hat ausgesagt, dass der Kläger Ende Dezember 2011 sehr eng hinter ihr vorbeigegangen und mit der Hand an ihrem Gesäß entlanggestreift sei, um ihren damaligen Freund, welcher im Restaurant anwesend gewesen sei, zu provozieren. Ende Februar habe sie den Kläger in seinem Büro aufgesucht und ihm im Rahmen dieses Gesprächs gesagt, dass er sehr oft eng hinter einem stünde, man sein Aftershave riechen könne und dass sie das auf keinen Fall mehr möchte. Der Kläger habe, wenn er an einem vorbeigegangen sei, schon mal den Hintern oder die Körperseite berührt, was regelmäßig mit dem Handrücken und nicht mit der Handfläche geschehen sei. Er sei immer sehr eng an einem gewesen, so dass mein sein Parfüm habe riechen können. Einmal sei er am drive-in-Schalter derartig eng hinter ihr gewesen, dass sie ihm mit ihrem Ellenborgen einen Schubs verpasst und ihm gesagt habe, er solle das definitiv lassen, sonst trete sie ihm wohin. Die Zeugin hat darüber hinaus ausgesagt, dass sie einmal gesehen habe, dass der Kläger bei einer anderen Mitarbeiterin ebenfalls sehr nahe gestanden habe. Sie habe dann gedacht: Oh, ist die jetzt dran. Der Kläger habe generell gerne geflirtet und sei ein südländischer Typ. Nach dem Gespräch Ende Februar sei er ihr dann nicht mehr nahe gekommen, sondern habe einen großen Bogen um sie gemacht.
Zwar hat die Zeugin ihre Aussage jeweils wieder abgeschwächt, indem sie etwa ausgesagt hat, dass sie nicht sagen könne, ob der Kläger bei dem Vorfall mit dem Freund der Zeugin absichtlich gehandelt habe oder nicht. Auch habe der Kläger ihr anlässlich dieser Situation über den Arm, nicht aber über das Gesäß gestreichelt. Die Zeugin hat betont, dass es im drive-in-Bereich oft sehr eng sei, so dass man kaum aneinander vorbei komme und dass nicht allein der Kläger sich eng an einen herangestellt habe. Diese Abschwächung ihrer Aussage ändert aber nichts daran, dass sie den Kern des Fehlverhaltens des Klägers, wie in ihrer Stellungnahme geschildert, bestätigt hat.
Hinsichtlich der Abschwächung der Aussage durch die Zeugin ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass sie nach ihrer Aussage seit dem 14. Mai 2012 drei Drohanrufe erhalten hat, wonach sie aufpassen solle, was sie tue. Nach ihrem Eindruck sei es immer derselbe Mann gewesen, der mit ausländischem Akzent gesprochen habe, ohne dass sie sagen könne, wer das gewesen sei. Die Zeugin hat auch ausgesagt, dass sie sich bei einem Treffen mit dem Kläger in Anwesenheit zwei weiterer Arbeitnehmer der Beklagten aus ihrer Sicht mit dem Kläger versöhnt habe, wobei der Kläger seine Sicht der Dinge und sie ihre Sicht der Dinge gehabt habe.
Die Zeugin F., die bis zum 30. September 2012 bei der Beklagten beschäftigt war, hat ausgesagt, dass sie den Bericht an Herrn J. (Bl. 24 bis 28/ 132 bis 136 d. A.) geschrieben habe. Sie hat die dort behaupteten verbalen und körperlichen sexuellen Belästigungen durch den Kläger bestätigt. Sie hat ausgesagt, dass sie Mitte Dezember 2011 von der Lobby aus vor die Tür in die Pause gegangen sei. Der Kläger sei zu ihr gekommen und habe ohne vorherige Ansprache gefragt, ob sie auch nackige Fotos machen würde. Sie habe daraufhin gesagt, dass sie nicht wisse, was er damit meine. Der Kläger habe dann gesagt, na so Fotos wo man die Titten und die Fotze sieht. Sie habe ihm dann gesagt, wenn ihn das so brennend interessiere, dann solle er auf ihre Facebookseite gucken. Der Kläger habe dann gefragt, ob sie auch in Pornos mitmache. Als sie das verneint habe, habe er sie gefragt, ob sie in einem Porno mitmachen würde, wenn er ihr € 1.000,00 bieten würde. Die Zeugin hat des Weiteren ausgesagt, dass sie nach und nach bemerkt habe, dass es sich bei den Berührungen durch den Kläger insbesondere an dem ca. 90 bis 100 cm breiten Durchgang im Restaurant nicht um zufällige Berührungen gehandelt habe. Etwa zwei Tage nach dem Pausengespräch sei der Kläger verdächtig eng und oft an ihrer Hüfte, ihrem Arm, ihrem Gesäß und ihrer Brust entlanggestreift, wobei sie nicht sagen könne, ob das mit der Handfläche oder dem Handrücken geschehen sei. Ca. einen halben Monat später sei das wiederum öfter vorgekommen und die Zeugin habe den Kläger in die Schranken gewiesen, als der Kläger hinter der Zeugin gestanden und sie in der Höhe des Gesäßes berührt habe. Die Zeugin habe hinter sich gegriffen, den Arm des Klägers genommen und verdreht und gesagt, er solle aufpassen, was er mache, sonst erlebe er sein blaues Wunder. Die Berührungen hätten nicht täglich stattgefunden. Nachdem sie den Kläger in die Schranken gewiesen habe, sei von Seiten des Klägers Ruhe gewesen. Im April 2012 habe der Kläger sie dann nach ihren Sexualpraktiken gefragt und danach, wie sie verhüte. Zu diesem Zeitpunkt habe sie - die Zeugin - die sexuellen Belästigungen eigentlich schon abgehakt. Auf Vorhalt, dass in dem Gesprächsprotokoll vom 14. Mai 2012 aufgenommen worden sei, dass die Arbeitnehmer S. und O. bei dem Gespräch über Sexualpraktiken und Verhütung dabei gewesen sein, erklärte die Zeugin zunächst, dass es so gewesen sei, wenn das so im Protokoll stünde. Bei diesem Gespräch hätten viele durcheinander geredet. Das Protokoll habe sie nicht erhalten. Die Zeugin erklärte sodann, dass sie nach ihrer Erinnerung bei diesem Gespräch mit dem Kläger allein gewesen sei. Sexuelle Belästigungen durch den Kläger seien auch bei anderen Mitarbeitern vorgekommen, so bei der Zeugin E.. Mit drei weiteren Mitarbeiterinnen seien darüber Gespräche geführt worden, wobei diese angegeben hätten, die Berührungen durch den Kläger als unangenehm empfunden zu haben, aber nichts dagegen machen zu wollen, da sie ihre Arbeit nicht verlieren wollten. Die Zeugin hat eingeräumt, Kollegen in den Pausen ihre Fotos als Model gezeigt zu haben. Ihre Webseite habe sie nur weiblichen Mitarbeiterinnen weitergegeben, Fotos auf Facebook seien nur für „Freunde“ offen.
Die Aussagen beider Zeuginnen sind glaubhaft. Die Aussage der Zeugin E. weist keine Belastungstendenz auf, sondern schildert die von ihr erlebten Verhaltensweisen des Klägers, wobei sie versucht, die Sicht des Klägers einnehmend diese zu entschuldigen. Das ändert aber nichts daran, dass es sich bei den wiederholten körperlichen Annäherungen des Klägers um sexuelle Belästigungen handelte. Gleiches gilt für die Aussage der Zeugin F., deren persönliche Glaubwürdigkeit das Arbeitsgericht ausdrücklich festgestellt hat. Soweit das Arbeitsgericht Zweifel an der Glaubhaftigkeit einzelner Aussagen geäußert hat, ist ihm nicht zu folgen. Der Umstand, dass ein Vorgang statt 14 Tage nach einem Gespräch auf 2 Tage nach diesem Gespräch erinnert wird, begründet keine Unglaubhaftigkeit. Es ist ein normaler Vorgang, dass nach einem gewissen Zeitablauf Daten nicht mehr genau erinnerlich sind. Auch dass die Aussage der Zeugin F. hinsichtlich des Gesprächs mit dem Kläger im April 2012 von dem Protokoll über das Gespräch am 14. Mai 2012 abweicht, ist schon deshalb irrelevant, da die Zeugin das Protokoll nicht aufgesetzt oder unterschrieben hat.
Das Berufungsgericht muss die beiden Zeuginnen auch nicht erneut hören, weil es deren Aussagen anders wertet als das Arbeitsgericht. Das Berufungsgericht darf nämlich auch ohne erneute Beweisaufnahme eine von einem Zeugen bekundete Erklärung jedenfalls dann anders als der Erstrichter auslegen, wenn deren objektiver Erklärungswert vom Empfängerhorizont aus zu ermitteln ist und das Berufungsgericht bei der der Auslegung vorausgehenden Feststellung des Erklärungstatbestandes von demselben Beweisergebnis ausgeht wie der Vorderrichter (BGH 08. September 1997 - II ZR 55/96 - NJW 1998, 384). Beide Zeuginnen haben körperliche sexuelle Belästigungen durch nicht zufällige Berührungen seitens des Klägers dargelegt. Die Zeugin F. hat darüber hinaus ausgesagt, vom Kläger in erheblicher Weise verbal sexuell belästigt worden zu sein. Bei der Äußerung des Klägers Mitte Dezember 2011 gegenüber der Zeugin F. handelt es sich entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts und des Klägers nicht lediglich um eine geschmacklose Äußerung, sondern um eine nicht hinzunehmende, grobe sexuelle Belästigung. Das gilt auch für die Fragen nach Verhütung und Sexualpraktiken, die der Kläger im April 2012 an die Klägerin gerichtet hat.
Insoweit spielte es keine Rolle, dass die Zeugin F. nebenberuflich als Model tätig ist und sich im Internet möglicherweise freizügige Fotos von ihr befinden. Es ist selbstverständlich, dass ein Vorgesetzter, der davon Kenntnis erlangt, nicht das Recht hat, sich dieser Arbeitnehmerin in sexuell anzüglicher Weise zu nähern.
Es erschließt sich nicht, was der Kläger mit der Schilderung des Salatgurkenvorfalls bezweckt. Das Gericht unterstellt zu Gunsten des Klägers, dass sich dieser Vorfall so wie geschildert abgespielt hat. An der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage ändert das nichts. Der Kläger hat in seiner Anhörung im Termin am 07. Juni 2013 selbst gesagt, dass er die Zeugin auf die Salatgurkenhandlung angesprochen und ihr gesagt habe, dass das nicht ginge. Damit war dieser Sachverhalt abgeschlossen und gab dem Kläger, der mit dieser Schilderung möglicherweise auf den ganz anders gelagerten Sachverhalt im Urteil des Arbeitsgerichts Nienburg (Urteil vom 19.04.2012 – 2 Ca 460/11 Ö – juris) ansprechen will, nicht das Recht, der Zeugin F. sexuell anzügliche Fragen zu stellen. Welche rechtlichen Schlussfolgerungen der Kläger aus den von ihm behaupteten und im Laufe des Verfahrens zur Kenntnis gelangten Vorfällen mit dem Abzieher und dem Syphon ziehen will, erschließt sich nicht. Einer Beweisaufnahme bedarf es insoweit nicht.
Aufgrund der Vernehmung der weiteren Zeugen steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sich die sexuellen Belästigungen von Arbeitnehmerinnen durch den Kläger über mehrere Jahre hingezogen haben und dem Kläger mehrfach arbeitsrechtliche Konsequenzen angedroht wurden.
Die Zeugin G. hat ausgesagt, dass sie sich an den 14. Februar 2007 erinnern könne. Bei dem Gespräch mit dem Kläger sei der Zeuge M. dabei gewesen. Zunächst sei mit dem Kläger ein Gespräch hinsichtlich der weiteren Arbeitnehmerin W. geführt worden. Der Kläger habe die Kompetenz dieser Arbeitnehmerin nicht akzeptiert. Dann sei man zu einer zweiten Sache gekommen. An die Zeugin seien Beschwerden von Mitarbeiterinnen herangetragen worden, die sich vom Kläger bedrängt gefühlt hätten. Es sei so gewesen, dass es hinter den Kassen schon sehr eng zugehe, so dass es auch zu Berührungen habe kommen können. Die Art und Weise jedoch, wie der Kläger das gemacht und Mitarbeiterinnen berührt habe, indem er sich an ihnen vorbeigedrückt habe, sei mehreren Mitarbeiterinnen sehr negativ aufgefallen. Auch habe der Kläger immer wieder Mitarbeiterinnen gefragt, ob sie mit ihm was trinken gehen wollten. Bei den sexuellen Belästigungen sei es auch um schlüpfrige Bemerkungen des Klägers gegangen, an deren Wortlaut sie sich nicht mehr erinnern könne. Es sei ihr auch zugetragen worden, dass der Kläger einmal in einer Umkleidekabine für Mitarbeiterinnen stehengeblieben sei. Die Zeugin und der Zeuge M. hätten dem Kläger gesagt, dass dieses Verhalten nicht geduldet werde und dass das seine letzte Chance sei. An einzelne Namen belästigter Arbeitnehmerinnen könne sie sich nicht erinnern, aber der Zeuge M. sei immer mal wieder zu ihr gekommen und habe ihr mitgeteilt, dass da wieder etwas gewesen sei. Sie habe dann die Gesprächsnotiz vom 14. Februar 2007 angefertigt. Eigentlich seien sie und der Zeuge M. mit dem Kläger sehr gut ausgekommen. Sie habe den Kläger für einen loyalen Mitarbeiter gehalten. Sie und der Zeuge M. hätten geglaubt, dass sie die Sache in den Griff bekommen würden. Sie könne sich auch an ein Gespräch mit dem Kläger vor dem 14. Februar 2007 erinnern, ohne das genaue Datum noch angeben zu können. Damals sei die Ehefrau des Klägers schwanger gewesen und sie habe den Kläger ins Gebet genommen, dass er sich angesichts dieses Umstandes gegenüber den Mitarbeiterinnen nicht so verhalten könne, wie es ihr zugetragen worden sei. Sie habe den Eindruck gehabt, dass sie damit den Kläger bei der Ehre gepackt habe. Sie sei auch als Frau besonders aufmerksam gewesen wegen der Verhaltensweisen des Klägers.
Der Zeuge M. hat ausgesagt, dass sich ab Sommer 2006 Mitarbeiterinnen über verbale sexuelle Bedrängungen durch den Kläger beschwert hätten. Er habe deshalb mit dem Kläger Gespräche geführt. Im Spätherbst/Winter des Jahres 2006 sei es dann wieder zu derartigen Gesprächen gekommen, ohne dass ihm allerdings Namen genannt worden seien. Er habe dann den Kläger erneut angesprochen. Der Kläger habe die sexuellen Belästigungen geleugnet und gesagt, dass alles nicht wahr sei. Die Atmosphäre im Restaurant in C. vor der Versetzung des Klägers sei deshalb schlecht gewesen, weil sich viele Mitarbeiterinnen über sexuelle Belästigungen beschwert hätten. Man habe überhaupt kein Interesse daran gehabt, dort Mitarbeiterinnen zu verlieren. Deshalb sei der Kläger dann ins A. versetzt worden, damit ein Neustart gewagt werden konnte. Die Behauptungen über sexuelle Belästigungen durch den Kläger habe er nicht für Gerüchte aus der Gerüchteküche gehalten. Berührt habe ihn, dass immer wieder gesagt worden sei, es sollten keine Namen genannt werden, weil man Repressionen befürchtete. Es sei jeweils um anonyme Anschuldigungen gegangen und nicht mal die Geschäftsführung sollte die Namen erfahren. Rechtliche Schritte habe man deshalb nicht unternehmen können, da man vor dem Arbeitsgericht sang und klanglos untergegangen wäre. Ihm sei dann von anderer Seite zugetragen worden, dass Ende November oder Anfang Dezember 2006 eine Mitarbeiterin ausgeschieden sei, die sich vom Kläger bedrängt gefühlt habe. Er habe sich daraufhin an die Zeugin G. gewandt. In dem Gespräch am 14. Februar 2007 habe der Kläger sexuelle Belästigungen nicht zugegeben, aber am Ende gesagt, dass er die Botschaft verstanden habe. Nach diesem Gespräch im Beisein der Zeugin G. habe er dann noch mal mit dem Kläger allein gesprochen und ihm gesagt, dass das alles rechtliche Konsequenzen haben könne. Der Zeuge hat ausgesagt, dass er zum Kläger ein kollegiales Verhältnis gehabt und manches auf seine Jugend geschoben habe Trotz dieser Vorkommnisse habe er damals die Beförderung des Klägers zum Restaurantleiter befürwortet, da er fachlich von der Arbeit des Klägers überzeugt gewesen sei und eigentlich damit gerechnet habe, dass der Kläger lernfähig sei. Nach dem Gespräch mit dem Kläger im Jahr 2007 sei er dann davon ausgegangen, dass die Angelegenheit sich erledigt habe. Im Jahre 2010 sei ihm dann zugetragen worden, er solle mal nachsehen, wann der Kläger seine Schicht beende. Es sei ihm zugetragen worden, dass der Kläger die Schicht vorzeitig beende und zwar immer dann, wenn auch bestimmte Mitarbeiterinnen ihre Schicht beendeten. Als er den Kläger darauf angesprochen habe, habe der Kläger das abgestritten. Anfang 2011 habe er sich dann auf seiner Abschiedstournee befunden, da er in den vorzeitigen Ruhestand gehen wollte. Ihm sei wieder zugetragen worden, dass der Kläger sexueller Belästigungen beschuldigt worden sei. Er habe wieder mit dem Kläger gesprochen und ihm gesagt, dass das nicht ginge, dass es ein Gesetz gegen derartige Belästigungen gebe und dass, wenn der Kläger sich nicht ändere, das für ihn bedeute, dass er die erreichte Position verlieren würde. Er sei sich ganz sicher, dass der Kläger das auch so verstanden habe. Der Kläger habe die dem Zeugen zugetragenen Behauptungen bestritten und dann auch gesagt, dass die Beklagte ihm nichts beweisen könne, was den Zeugen besonders geärgert habe.
Die Zeugin K. hat ausgesagt, dass sie als Schichtführerin im Restaurant in C. mit den im Beweisbeschluss aufgeführten Mitarbeiterinnen ein erstes Gespräch geführt habe. Es sei darum gegangen, wie sie sich gefühlt hätten und welche Unzufriedenheiten es gebe. Die Mitarbeiterinnen hätten gesagt, dass sie sich deshalb nicht wohlfühlten, da sie manche Kommentare des Klägers als übergriffig empfunden hätten. Nach ihrer Einschätzung hätte eine gewisse Distanzlosigkeit des Klägers als Restaurantführer gegenüber den Mitarbeiterinnen bestanden, wobei sie sich ansonsten an konkrete Vorkommnisse in dem zurückliegenden Zeitraum nicht mehr genau erinnern könne.
Die drei Zeugen sind glaubwürdig. Allein der Umstand, dass die Zeugen G. seinerzeit nur Geschäftsführerin der Beklagten war, ist kein Anlass an ihrer Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Auch der Umstand, dass dem Zeugen M. vor dem Termin die Gesprächsnotiz vom 14. Februar 2007 zugänglich gemacht worden ist und der Zeuge über die Vorfälle und den Stand des Verfahrens Gespräche mit der Beklagten führte, führt nicht dazu, den Aussagen dieses Zeugen nicht glauben zu können. Sowohl die Zeugin G. als auch der Zeuge M. haben ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie den Kläger von der fachlichen Seite her sehr geschätzt haben. Nur so dürfte auch zu erklären sein, dass der Kläger trotz der erhobenen weitgehend anonymen Vorwürfe im Unternehmen der Beklagten Karriere machen konnte. Das Gericht hat keinen Zweifel daran, dass die Gesprächsnotiz vom 14. Februar 2007, wie von der Zeugin G. und dem Zeugen M. ausgesagt, den Gesprächsinhalt zutreffend wiedergibt. Nach diesem Zeitpunkt hat insbesondere der Zeuge M. den Kläger immer wieder auf die anonymen Beschwerden angesprochen und dem Kläger auch vor Augen geführt, dass er seinen Arbeitsplatz riskiert, wenn er sein Fehlverhalten nicht unterlässt.
Die Zeugin R. bleibt unvernommen, da es auf ihre Aussage hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten Vorfälle im Jahr 2006 nach Vernehmung der weiteren Zeugen G., M. und K. nicht mehr ankommt.
Die vom Kläger benannten Zeugen sind nicht zu hören. Es ist nicht ersichtlich, dass die vom Kläger benannten Zeugen bei den beiden verbalen sexuellen Belästigungen gegenüber der Zeugin F. Mitte Dezember 2011 und im April 2012 anwesend waren. Es ist auch nicht ersichtlich, dass und welche körperlichen Belästigungen gegenüber den Zeuginnen E. und F. von den vom Kläger benannten Zeugen gesehen worden sein könnten. Das Verhalten des Klägers, wie es von den Zeugen geschildert wird, ist gerade dadurch geprägt, dass der Kläger die notwendige körperliche Distanz zu den Arbeitnehmerinnen in engen Bereichen des Betriebes nicht wahrt. Wie die Zeugin F. ausgesagt hat, hat sie selbst erst nach einiger Zeit bemerkt, dass es sich nicht um zufällige körperliche Kontakte gehandelt hat. Der Wahrnehmung dritter Personen entzieht sich so ein Verhalten in der Regel.
Der Ausspruch einer vorherigen Abmahnung vor Ausspruch der fristlosen Kündigung war an sich entbehrlich. Zwar ist auch bei Störungen im Vertrauensbereich, wie sie die festgestellten verbalen und körperlichen sexuellen Belästigungen darstellen, das Abmahnungserfordernis zu prüfen. Eine Abmahnung ist dann entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer nicht mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen. Der Kläger durfte nicht davon ausgehen, dass die verbalen Übergriffe gegenüber der Zeugin F. Mitte Dezember 2011 und im April 2012 von der Beklagten geduldet würden. Gleiches gilt für die körperlichen sexuellen Belästigungen gegenüber den Zeuginnen E. und F..
Unabhängig davon ist aufgrund der Vernehmung der Zeugen G. und M. davon auszugehen, dass der Kläger mehrfach abgemahnt wurde, die sexuellen Belästigungen zu unterlassen. Sowohl in dem Gespräch am 14. Februar 2007 als auch in der Folgezeit durch den Zeugen M. ist der Kläger immer wieder darauf hingewiesen worden, dass er seinen Arbeitsplatz riskiert, wenn er sein Fehlverhalten nicht einstellt.
In der Interessenabwägung hat die fristlose Kündigung Bestand. Zugunsten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass er verheiratet und drei Kindern gegenüber unterhaltspflichtig ist. Zugunsten des Klägers fällt auch ins Gewicht, das er viele Jahre bei der Beklagten beschäftigt war und sich aufgrund seiner guten fachlichen Leistungen eine Führungsposition erarbeitet hat. Zu Lasten des Klägers ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kläger seit vielen Jahren immer wieder auf sexuelle Belästigungen durch seine Person angesprochen wurde. Der Kläger nutzte dabei die Unsicherheit und auch die Scheu der Mitarbeiterinnen aus, die - wie insbesondere der Zeuge M. ausgesagt hat - über die Jahre hinweg in der Anonymität bleiben wollten. Das führte wiederum dazu, dass der Beklagten die Hände gebunden waren, da sie über keine gerichtsverwertbaren Fakten verfügte. Erst die Offenbarung durch die Zeuginnen E. und F. versetzte die Beklagte in die Lage, den Kläger mit konkreten Vorwürfen zu konfrontieren. Es liegt auf der Verhaltenslinie des Klägers, die er auch gegenüber dem Zeugen M. einnahm, dass der Kläger jedes Fehlverhalten abstritt. Der Kläger macht sich bei seinem Fehlverhalten den Umstand zu Nutze, dass die verbalen Belästigungen unter vier Augen geschehen und dass die Nichteinhaltung der erforderlichen körperlichen Distanz, welche auch in engen Räumlichkeiten gewahrt werden kann, in der Regel nur von der belästigten Person wahrgenommen wird. Wenn sich über die Jahre hinweg wie ein roter Faden Beschuldigungen wegen sexueller Belästigung gegen den Kläger ergeben, wäre es Sache des Klägers, sein Verhalten zu überprüfen. Da der Kläger dazu scheinbar nicht in der Lage ist, ist es der Beklagten nicht zuzumuten, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten.
Der Klageantrag zu 2) auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses ist unzulässig, da der Kläger zu dem insoweit erforderlichen Feststellungsinteresse nicht vorgetragen hat. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers besteht nicht, da das Arbeitsverhältnis aufgrund der fristlosen Kündigung der Beklagten aufgelöst worden ist.
Der Kläger trägt als unterlegene Partei gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 91 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 3 AGG
§ 3 Abs. 4 AGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2004, 1214
NJW 1998, 384
4 Ca 243/12
2 AZR 341/03
3 Sa 410/08
6 Sa 640/10
II ZR 55/96
2 Ca 460/11