Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-08, Aktenzeichen 37 O 27/11 [Kart]
ECLI: ECLI:DE:LGD:2016:0908.37O27.11KART.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten der Streithelferin der Beklagten zu 1. bis 5., soweit über sie nicht bereits durch Beschluss vom 26. November 2015 entschieden wurde.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner aus angeblich übergegangenem und eigenem Recht auf Ersatz von Schäden in Anspruch, die durch die von den Beklagten in Deutschland von 1995 bis 2003 im Bereich Fahrtreppen und Aufzüge begangenen Kartellrechtsverstößen in Anspruch.
(A)
In einem im Frühjahr 2004 eingeleiteten Verfahren verhängte die Europäische Kommission (nachfolgend: Kommission) mit Bußgeldbescheid vom 21. Februar 2007 nachfolgend auch als: „Kommissionsentscheidung“ oder „Entscheidung“ bezeichnet) u.a. gegen die Beklagten und deren Streithelferin Bußgelder in erheblicher Höhe wegen Kartellverstößen im Bereich Aufzüge und Fahrtreppen in Deutschland zwischen dem 1. August 1995 und dem 5. Dezember 2003. Wegen der Einzelheiten der Entscheidung wird insbesondere auf die von der Klägerin als Anlage 1 und der Fünftbeklagten als Anlage O32 in Kopie zu den Akten gereichten Kopien der nicht-vertraulichen Fassung der Entscheidung in englischer Sprache verwiesen.
Die Kommission gliederte den Gesamtzeitraum des Kartells in zwei Phasen, wobei die erste von August 1995 bis Dezember 2000 und die zweite (nach Ausscheiden der Streithelferin der Beklagten zu 1. bis 5. und Einbeziehung von Aufzugsprojekten) den Zeitraum Dezember 2000 bis 2003 umfasste. In Bezug auf die Absprachen zu Fahrtreppen stellte die Kommission fest, dass diese unter Berücksichtigung der bestehenden Lieferbeziehungen vergeben worden seien. Unter Rdnr. 235 der Kommissionsentscheidung heißt es insoweit zu den getroffenen Absprachen:
„In practice, this meant that during the meetings, the undertaking which had a particular interest in a project would expressly announce its interest and its price to the other three undertakings. According to [**], each undertaking made its calculations in accordance with a specified formula. In return, the other three undertakings agreed not to undercut the „winner“ and instead set their prices higher. They would, for example, ‘refuse to give any or any substantial discount’, and would ‚only offer list prices to the customer’, or ‚make an offer with slightly higher prices than that of the agreed winner of the project.’.“
Ausweislich der Entscheidung ging die Kommission davon aus, dass in der ersten Phase des Kartells „most new escalators in Germany" von den Absprachen betroffen gewesen seien, wobei sich diese Feststellung auf die Lieferung und die Installation von Neuanlagen bezog. In Bezug auf die zweite Phase stellte die Kommission in der Entscheidung außerdem fest, dass Aufzugsprojekte mit einem Netto-Auftragswert von mehr als EUR 1 Mio, von den Absprachen betroffen gewesen seien.
Die Beklagten haben die Entscheidung vor dem Gericht der Europäischen Union angefochten. Gegen die ergangenen Urteile des EuG haben sie den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) angerufen. Die Beklagte zu 5. weist insoweit darauf hin, dass sie sich mit ihrer Nichtigkeitsklage nur gegen die Höhe des gegen sie verhängten Bußgeldes wende.
(B)
Bei der Klägerin handelt es sich um die Betreiberin der „E-„ und der (früheren) „I-Warenhäuser“. Die „E Warenhäuser“ wurden bis 1999 von der E AG betrieben.
Am 15. Juni 1999 entstand die jetzige Klägerin als E AG aus einer leeren Vorratsgesellschaft.
In dem als Anlage K43 in Kopie vorgelegten Bericht des Vorstandes zu Tagesordnungspunkt 13 der ordentlichen Hauptversammlung der E AG am 30. Juli 1999 mit dem Titel „Ausgliederung des E-Warenhausgeschäfts aus der J B4 die E AG“ heißt es unter anderem:
„...
I. Vorbemerkung
Mit Wirksamwerden der Verschmelzung der T GmbH & Co. KG auf die E AG werden alle Warenhausaktivitäten von der J AG unmittelbar ausgeübt. Dies gilt auch für die Warenhäuser der I Waren- und L7 GmbH, da beabsichtigt ist, die I Waren- und L7 GmbH zur Nutzung ihres körperschaftsteuerlichen Verlustvortrages in Höhe von DM 452 Mio, mit wirtschaftlicher Wirkung zum 1.1.1999 auf die E AG zu verschmelzen. Die Geschäftsfelder Versand, Touristik und sonstige Dienstleistungen sind bereits weitestgehend in selbständigen Gesellschaften zusammengefaßt.
Im Anschluß an die Verschmelzung der T GmbH & Co. KG soll die Konzernstruktur neu geordnet werden, indem im Geschäftsfeld „Stationärer Einzelhandel“ die E-Warenhäuser in eine eigenständige operative Einheit ausgegliedert werden, die auch die Führung der I-Warenhäuser übernimmt. J AG übernimmt entsprechend dem Leitbild einer Management- und Strategie-Holding die Funktion als konzernleitende Führungsgesellschaft.
Zu diesem Zweck sollen alle dem bisherigen E-Warenhausgeschäft zuzuordnenden Vermögensgegenstände und Schulden (Aktiva und Passiva) mit Ausnahme des Grundbesitzes im Wege der Einzelrechtsübertragung als Sacheinlage im Rahmen einer Kapitalerhöhung gegen Gewährung neuer Aktien auf eine 100 %ige Tochtergesellschaft übertragen werden, die die Firma „E AG” führt und ihren Sitz in Essen hat.
...
Zu den zu übertragenden Vermögensgegenständen und Schulden werden insbesondere gehören:
• sämtliche immaterielle Vermögensgegenstände, wie z.B. Software
• Betriebs- und Geschäftsausstattung
• die gesamten Vorräte, nämlich Hilfs- und Betriebsstoffe sowie Waren
• der überwiegende Teil der Forderungen aus Lieferungen und Leistungen
• sonstige Vermögensgegenstände, wie z.B. Sollsalden auf Lieferantenkonten
• etwa 2/3 der liquiden Mittel
• Pensionsverpflichtungen sowie sonstige Verpflichtungen aus den auf die E AG übergehenden Arbeitsverhältnissen
• Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen.
Ferner sollen sämtliche dem bisherigen E-Warenhausgeschäft zuzuordnenden Vertragsverhältnisse auf die E AG übertragen werden. Sofern sich eine Umstellung von Vertragsverhältnissen mangels Zustimmung des Vertragspartners als nicht möglich erweisen sollte, wird J AG nach der Ausgliederung insoweit im Innenverhältnis für Rechnung E AG tätig werden.
Zur Vermeidung von Grunderwerbsteuer sollen die Grundstücke nicht auf die E AG ausgegliedert werden. Zwischen der J AG als Eigentümerin der gesamten Grundstücke und E AG sollen langfristige Mietverträge oder vergleichbare Vereinbarungen abgeschlossen werden, die E AG eine dauerhafte Nutzung der Liegenschaften und Gebäude sichern. Dies gilt sowohl für die Warenhäuser als auch für die dem Warenhausbereich zuzuordnenden Warenverteilzentren, Zentralläger, Servicehäuser, Regionalverbundläger und Branchenzentren. E AG sollen hierbei weitgehende Befugnisse eingeräumt werden, die es ihr erlauben, das operative Geschäft im Rahmen der strategischen Vorgaben durch die Holding eigenständig auszuüben und sich veränderten Wettbewerbssituationen schnell anpassen zu
...“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berichts wird auf die Anlage K43 verwiesen.
Im August 1999 wurde die frühere Betreiberin der „I-Warenhäuser“, die I Waren- und L7 GmbH, auf die damalige E AG verschmolzen. Außerdem wurde die T GmbH & Co. KG auf die Klägerin verschmolzen, die danach Mitte Oktober 1999 in J AG umfirmierte.
Mit Wirkung zum 1. Januar 2000 wurden die von der J AG betriebenen Warenhäuser in die am 15. Juni 1999 gegründete Klägerin (damals als E AG firmierend), eingebracht. Hierüber verhält sich der als Anlage K5 in Kopie vorgelegte „Nachgründungs- und Einbringungsvertrag“ vom 31. Dezember 1999, der u.a. unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung der Hauptversammlung E AG geschlossen wurde. In dem Vertrag heißt es unter anderem:
„Nachgründungs-und Einbringungsvertrag
zwischen
der J B mit Sitz in F, vertreten durch die unterzeichnenden Vorstandsmitglieder,
und
E B mit Sitz inF, vertreten durch die unterzeichnender) Vorstandsmitglieder,
Vorbemerkung
Die Hauptversammlung der J B (vormals firmierend als „E B“) hat am 30. Juli 1999 der Ausgliederung des bisherigen L-Warenhausbetriebs aus der J B (nachfolgend kurz J A6) in die E B (nachfolgend kurz E AG) im Wege der Einzelrechtsübertragung aller dem Warenhausgeschäft zuzuordnenden Vermögensgegenstände und Schulden (Aktiva und Passiva) mit Ausnahme des Grundbesitzes Zugestimmt und den Vorstand ermächtigt, alle Maßnahmen zu treffen, die zur Durchführung der Ausgliederung erforderlich sind. Aufgrund dessen wird durch diesen Vertrag der bisherige E-Warenhausbetrieb übertragen. Nicht übertragen werden durch diesen Vertrag die I-Warenhäuser und ihre Betriebe samt der Einkaufsbüros Fernost, die im Rahmen der Verschmelzung der I Waren- und L7 GmbH auf die E B übergegangen sind. Diese werden durch separat abgeschlossenen Pachtvertrag von der J AG an die E AG verpachtet. Im weiteren wird durch diesen Vertrag nicht der. Teilbetrieb „Informationswirtschaff der J AG übertragen; Dieser soll auf eine 100 %ige Tochter-GmbH der J AG übertragen werden.
Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Parteien für die Ausgliederung des bisherigen E-Warenhausbetriebs was folgt:
§1
Einbringung und Stichtag
(1) J AG überträgt auf die E AG ihren Betriebsteil „E-Warenhausgeschäft“ (nachfolgend auch kurz »Warenhausbetrieb“) mit allen dem Betriebsteil zum Einbringungsstichtag (Abs. 4) gehörenden Betriebssteilen (Anlage 1) und allen dem Betriebsteil zuzurechnenden Vermögensgegenständen, Verbindlichkeiten und Rechtsverhältnissen nach Maßgabe dieses Vertrages. Zu den gemäß Anlage 1 übergehenden Betriebsstellen gehören insbesondere die Hauptverwaltung in D (Samt Zentraleinkauf), Verkaufshäuser, Reisebüros, Läger und Parkhäuser.
(2) Die Einbringung des Warenhausbetriebs erfolgt im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung bei E AG, die ihr Grundkapital von EURO 50.000,- um EURO 149.950.000,- auf EUR0 150.000.000,- erhöhen wird,
(3) Die Einbringung des Warenhausbetriebs ist aufschiebend bedingt durch die Eintragung dieses Vertrages und des vorgenannten Sachkapitalerhöhungsbeschlusses im Handelsregister E AG.
(4) Die Einbringung erfolgt mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01.01.2000, 0.00 Uhr (Stichtag). Vom Stichtag an gilt der eingebrachte Warenhausbetrieb als für Rechnung E AG geführt, Vom Stichtag an gehen Gefahr, Nutzen und Lasten auf die E AG über.
§2
Gegenleistung
Die E AG gewährt der J AG. als Gegenleistung Tür die Einbringung des Warenhausbetriebs 58.574.219 Stückaktien mit Gewinnberechtigung ab dem 01.01.2000. Die neuen Stückaktien sollen im Wege der vorgenannten Sachkapitalerhöhung geschaffen werden, nachdem zuvor das Grundkapital E B4 19.531 Stückaktien neu eingeteilt wurde.
§3
Übertragung von materiellen und Immateriellen Vermögensgegenständen
(1) J AG überträgt auf die E AG sämtliche am Stichtag zum Warenhausbetrieb gehörende Gegenstände des Anlage- und Umlaufvermögens. Maßgebend hierfür ist die als Anlage 2 beigefügte Pro-forma- Planbilanz zum 01.01.2000, nach der auf die E B2 in Höhe von TEUR0 1.415.972 (TDM 2.769.400) übergehen.
(2) Zu den gemäß der Pro-forma-Planbilanz auf die E AG übergehenden Vermögensgegenständen gehören insbesondere:
a) alle bislang bei der J AG bilanzierten immateriellen Vermögensstände (im wesentlichen Software), die dem Warenhausgeschäft dienen; ausgenommen hiervon sind Marken.
b) von den Sachanlagen der J AG die gesamte Betriebs- und Geschäftsausstattung.
c) die gesamten Vorräte (Hilfs- und Betriebsstoffe sowie Waren).
d) von den Forderungen und sonstigen Vermögensgegenständen der J AG alle Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, soweit sie das E-Warenhausgeschäft betreffen; für die sonstigen Vermögensgegenstände erfolgt die Zuordnung auf die E AG, soweit diese das E-Warenhausgeschäft betreffen. Dabei handelt es sich Insbesondere um Sollsalden auf Lieferantenkonten, Forderungen gegenüber den zu übernehmenden Mitarbeitern und Forderungen aus dem operativen Warenhausgeschäft.
e) von den liquiden Mitteln der J AG zum 31.12.1999 die dann vorhandenen Kassenbestände und Bankguthaben der E-Warenhäuser.
(3) Zu den zu Übertragenden Vermögensgegenständen gehören auch die in der Pro- forma-Planbilanz oder in diesem Vertrag nicht ausdrücklich erfaßten Vermögensgegenstände, soweit sie dem Warenhausbetrieb zuzuordnen und zur Fortführung des E-Warenhausgeschäfts erforderlich sind; nicht übertragen werden jedoch diejenigen Vermögensgegenstände, die ausdrücklich durch diesen Vertrag ausgenommen wurden.
(4) Soweit Vermögensgegenstände nicht bilanziert sind, verbleiben sie bei der J AG und werden nicht in die E AG eingebracht, auch wenn sie mit dem E-Warenhausgeschäft zusammenhängen.
(5) Finanzanlagen der J AG verbleiben bei dieser.
(6) Ein Firmenwert der J AG wird nicht übernommen, sondern E AG zur unentgeltlichen Nutzung überlassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K5 vorgelegte Vertragskopie Bezug genommen.
Die in § 1 Abs. 2 des „Nachgründungs- und Einbringungsvertrages“ erwähnte Sachkapitalerhöhung wurde in der außerordentlichen Hauptversammlung der Klägerin vom 19. Januar 2000 beschlossen. In dem über die Hauptversammlung errichteten Protokoll des Notars Dr. C in D (UR-Nr. 46/2000) – in Kopie als Anlage K41 vorgelegt – heißt es unter Gliederungspunkt II. 4. §“Zu TOP 2“ u.a.:
„Der Vorsitzende erläutert, dass das Grundkapital der Gesellschaft um 149.950.000,00 Euro gegen Ausgabe von 58.574.219 Stückaktien gegen Sacheinlage erhöht werden soll. Die Sacheinlage soll von der J AG durch Einbringung ihres Betriebsteils „E-Warenhausgeschäft“ – jedoch ohne Finanzanlagen, Immobilien einschließlich Erbbaurechte, Beteiligung an Immobiliengesellschaften und Firmenwert – gegen Ausgabe der neuen Aktien auf der Grundlage des in beglaubigter Abschrift als Anlage I beigefügten aufschiebend bedingt abgeschlossenen Nachgründungs- und Einbringungsvertrages vom 31. Dezember 1999 erbracht werden.
…“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Hauptversammlungsprotokolls Bezug genommen.
Der Betrieb der so genannten „I Warenhäuser“ war Gegenstand des am 30. Dezember 1999 Tag – also einen Tag vor dem Abschluss des Nachgründungs- und Einbringungsvertrags geschlossenen Betriebspachtvertrages zwischen der J AG und der Klägerin.
In dem Vertrag heißt es u.a.:
„…
Vorbemerkung:
Die Pächterin ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Verpächterin und gehört damit zum J-Konzern. Im Zuge der Neuordnung der Konzernstruktur und zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit werden die E-Warenhäuser im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung bei der Pächterin auf die Pächterin zum 01.01.2000 ausgegliedert. Die I-Warenhäuser samt den Einkaufsbüros Fernost (nachfolgend kurz „I-Warenhäuser" genannt) sind neben anderen Vermögensgegenständen nicht von der vorstehenden Ausgliederung umfaßt. Die I-Warenhäuser werden vielmehr durch diesen Vertrag an die Pächterin verpachtet. Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Parteien für die Betriebspacht des bisherigen I-Warenhausbetriebs was folgt:
Gegenstand der Pacht
(1) Verpächterin verpachtet an Pächterin mit Wirkung zum 01.01.2000, 0:00 Uhr (Pachtbeginn) den gesamten Betrieb der I-Warenhäuser, wie er sich zum 31.12.1998 darstellte mit den Veränderungen bis heute und soweit nicht nachstehend einzelne Gegenstände von der Verpachtung ausgenommen sind. Standorte und Anschriften der Betriebsstellen ergeben sich aus der Anlage 1 zu diesem Vertrag. Die Pächterin ist berechtigt, die verpachteten I-Warenhäuser im eigenen Namen und für eigene Rechnung zu betreiben
(2 Insbesondere überläßt die Verpächterin der Pächterin zum Gebrauch und zur Nutzung alle der Verpächterin bei Pachtbeginn zustehenden immateriellen Vermögensgegenstände und Rechte aller Art, die dem I-Warenhausbetrieb zu dienen bestimmt sind oder mit diesem Betrieb im Zusammenhang stehen, soweit sie nicht nach § 2 dieses Vertrages auf die Pächterin übertragen werden. Hierzu gehören insbesondere alle gewerblichen Schutzrechte und Marken, die dem I-Warenhausbetrieb dienen.
(3) Von den Sachanlagen in Bezug auf die I-Warenhäuser wird die Betriebs- und Geschäftsausstattung der Pächterin zum Gebrauch und zur Nutzung überlassen. Die Sachanlagen verbleiben im übrigen bei der Verpächterin.
(4) Die Rechte aus Beteiligungen und sonstigen Finanzanlagen sowie die hiermit im Zusammenhang stehenden Forderungen, sonstigen Rechte und Verbindlichkeiten sind nicht Gegenstand der Pacht und verbleiben bei der Verpächterin.
§ 2
Vorräte, Kassenbestände und Forderungen
(1) Die in der Bilanz der Verpächterin zum 31.12.1999 für die I-Warenhäuser erfaßten Vorräte - insbesondere die Waren, die die I-Warenhäuser betreffen - verkauft die Verpächterin mit Wirkung zum Pachtbeginn an die Pächterin. Der Verkauf erfolgt zu Buchwerten.
(2) Verkauft werden weiterhin alle Kassenbestände, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen und sonstige Vermögensgegenstände, die dem I-E- betrieb zu dienen bestimmt sind.
(3) Der Kaufpreis ist fällig am 01.01.2000.
§7
Investitionen
(1) Investitionen (Erneuerungs- und Erweiterungsinvestitionen, Betriebs- und Geschäftsausstattung und Ladeneinbauten), die in den verpachteten I-Warenhäusern durchgeführt werden, erfolgen während der Dauer dieses Vertrages im Namen und für Rechnung der Verpächterin und gehen in ihr Eigentum über. Diese wird die Kosten der Investitionen (Zinsen + AfA) verteilt über die Nutzungsdauer an die Pächterin weiterbelasten. Soweit es um die Instandhaltung und Instandsetzung (einschl. eventuell notwendiger Erneuerungen) an Dach und Fach geht, hat die Verpächterin die Kosten zu tragen; Ihr steht insoweit das Eigentum zu. Wesentliche Investitionsvorhaben (über EURO 10 Mio.) wird die Pächterin der Verpächterin so früh wie möglich anzeigen.
(2) Soweit die Pächterin wegen der Verbindung mit den gepachteten I-Warenhäusern nicht rechtswirksam Eigentum an den Investitionsgegenständen erwerben kann, werden die Vertragspartner einander wirtschaftlich so stellen, als ob die Pächterin Eigentümerin wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten Vertrages wird auf die als Bestandteil des Anlagenkonvoluts K6 zu den Akten gereichte Vertragskopie verwiesen.
An die Stelle der J AG trat am 14. März 2001 mit Wirkung zum 1. Januar 2001 die G GmbH (später als P firmierend) in den Betriebspachtvertrag ein.
J AG übertrug – streitig – das Sachanlagevermögen der I-Filialen Ende 2000 oder Anfang 2001 auf die L2 GmbH & Co. L3 KG übertragen. Mit Wirkung zum 1. Januar 2004 übertrug die L2 GmbH & Co. L3 KG ihr Vermögen nach Maßgabe des als Anlage K8 in Kopie vorgelegten Kaufvertrags vom 22. Dezember 2003 auf die Klägerin.
Am 21. Dezember 2005 wurde die E B4 eine GmbH umgewandelt. Sie firmiert seither als E GmbH.
Am 10 Mai 2007 firmierte J B4 B3 AG um. Über deren Vermögen wurde am 1. September 2009 das noch nicht abgeschlossene Insolvenzverfahren eröffnet.
Zur Veranschaulichung der zuvor dargestellten Vorgänge hat die Klägerin die nachfolgend eingeblendete grafische Darstellung zu den Akten gereicht.
Unter dem Datum des 5. April 2013 hat der Insolvenzverwalter der B3 AG (früher: J AG) die nachfolgend wiedergegebene und von der Klägerin als Anlage K36 in Kopie vorgelegte Erklärung abgegeben:
„Die E GmbH macht in dem Verfahren 37 O 27/11 [Kart] - LG Düsseldorf gegen die dort näher bezeichneten Beklagten S, P und L Schadenersatzansprüche aus dem sog. Aufzugs- und Fahrtreppen-Kartell geltend.
Ich bestätige hiermit in meiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der B3 AG (= vormals L6 AG = vormals E AG), dass sämtliche o.g. Ansprüche im Wege der Ausgliederungs- und Betriebspachtverträge aus Dezember 1999 sowie der im Zuge dieser Verträge geschlossenen Ausführungsverträge auf die E GmbH (= vormals E AG) übergegangen sind.
Lediglich zur Vermeidung von Missverständnissen bei der Auslegung dieser Verträge trete ich die in dem o.g. Verfahren rechtshängig gemachten Ansprüche, soweit sie angeblich bei der B3 AG i.l. verblieben sein sollen, rein vorsorglich noch einmal in vollem Umfang und mit allen Nebenrechten an die E GmbH ab; auf den Zugang einer Annahmeerklärung verzichte ich.“
(C)
Die Beklagten zu 1. bis 4. gehören dem Werkstoff- und Technologiekonzern ThyssenKrupp mit Sitz in D an, dessen börsennotierte Obergesellschaft die Erstbeklagte ist. Der Konzern umfasst die Segmente Materials und Technologies, zu dem auch der Bereich Elevator Technology gehört, auf den sich die vorliegende Klage bezieht. Der Bereich Elevator Technology wird von der Beklagten zu 2., einer nicht operativ tätigen Zwischenholding, geführt.
Das operative Aufzugs- u. Fahrtreppengeschäft wurde im streitgegenständlichen Zeitraum in Deutschland durch rechtlich selbständige Konzern-Tochtergesellschaften betrieben.
Das operative Fahrtreppengeschäft wurde bis September 1994 zunächst durch die damalige U2 GmbH geführt. Diese wurde im September 1994 auf die U3 GmbH verschmolzen. Im September 1999 wurde das Fahrtreppengeschäft im Wege der Ausgliederung auf die neu gegründete Beklagte zu 4. übertragen, die bis zu ihrer Umfirmierung im Jahre 2003 unter der Firma U2 GmbH auftrat.
Das operative Aufzugsgeschäft wurde in dem der Klage zugrunde gelegten Zeitraum - August 1995 bis Dezember 2003 - von der Beklagten zu 3. betrieben.
In dem am 24. Dezember 2010 bei dem Amtsgericht Hagen – Mahnabteilung – eingegangenen Antrag der Klägerin auf Erlass eines Mahnbescheids war nicht die Beklagte zu 3. als Anspruchsgegnerin aufgeführt, sondern die inzwischen mit dem (versehentlich nicht mit einer Datumsangabe versehenen) Beschluss des Gerichts vom 26. November 2015 (GA 1182 ff.) als Scheinbeklagte aus dem Rechtsstreit entlassene
U GmbH, H-Platz, T,
die auch in der Anspruchsbegründung vom 20. Juni 2011 (GA 68) genannt ist und an die der Mahnbescheid und die Anspruchsbegründung zugestellt wurden. In ihrer Klageerwiderung vom 11. November 2011 wiesen die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1. – 4. und der Scheinbeklagten darauf hin, dass diese nicht passiv legitimiert sei, weil sie nicht mit der Bußgeldadressatin (früher) gleichen Namens identisch sei.
Die Klägerin bat daraufhin mit Schriftsatz vom 27. Februar 2012 um Berichtigung des Rubrums dahin, dass die Beklagte zu 3. als Beklagte des Rechtsstreits zu benennen sei. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22. November 2012 (GA 926f.) bestellten sich die Prozessbevollmächtigten der damals im Rubrum als Beklagte zu 1. bis 4. genannten Parteien auch für die jetzige Beklagte zu 3. und erklärten, die Klage gegen die jetzige Drittbeklagte werde „als mit der heutigen Sitzung wirksam zugestellt“ anerkannt.
Mit Beschluss vom 26. November 2015 (GA 1182 ff.), auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat die Kammer das Rubrum hinsichtlich der Bezeichnung der Beklagten zu 3. dahin berichtigt, dass diese richtig
U GmbH
laute und die ursprünglich von der Klägerin als Beklagte zu 3. bezeichnete U GmbH als Scheinbeklagte aus dem Rechtsstreit entlassen.
Inzwischen wurde das Rubrum bezüglich der Beklagten zu 1. bis 4. gemäß Schriftsatz vom 15. April 2016 (GA 1264) nochmals berichtigt.
(D)
Wegen des überwiegend streitigen und nach Auffassung der Kammer nicht entscheidungserheblichen Sachvertrags beider Parteien zur Schadenshöhe wird zur Wahrung der Übersichtlichkeit des Tatbestands auf den schriftsätzlichen Vortrag der Parteien Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet, Kartellschadensersatzansprüche, deren Inhaberin ursprünglich der J AG gewesen sei, seien auf sie insbesondere durch den Nachgründungs- und Einbringungsvertrag vom 31. Dezember 1999 und den Betriebspachtvertrag vom 30. Dezember 1999 übertragen worden.
Die von ihr benannten Fahrtreppenprojekte und das Aufzugsprojekt seien Gegenstand der kartellrechtswidrigen Absprachen der Beklagten gewesen.
(E)
In dem streitigen Verfahren vorausgegangenen Mahnverfahren hat die Klägerin die Höhe der gegen die Beklagten als Gesamtschuldner gelten gemachten Hauptforderung mit € 9.834.675 beziffert. Den Hauptanspruch bezeichnete die Klägerin in ihrem Antrag auf Erlass von Mahnbescheiden gegen die Beklagten wie folgt: „Gesetzlicher Schadensersatzanspruch aufgrund eines Kartellverstoßes (Aufzugs- und Fahrtreppenkartell) vom 01.08.1995 bis 05.12.2003“.
In ihrem Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens vom 20. Juni 2011 hat die Klägerin erklärt, die Klage werde nur in Höhe eines Streitwerts von € 7,2 Mio betrieben. Im Übrigen werde der Antrag zurückgenommen. In ihrer Anspruchsbegründung vom 25. Juli 2011 hat sie den Antrag formuliert, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 7,2 Mio. € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seitdem 14.01.2011 zu bezahlen.
Sodann hat die Klägerin beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
an sie einen angemessenen Schadensersatz, mindestens jedoch € 6,08 Mio., nebst 4 % Zinsen
aus € 742.450 für die Zeit vom 1.1.1996,
aus weiteren € 2.706.350 für die Zeit vom 1.1.1997,
aus weiteren € 335.300 für die Zeit vom 1.1.1998,
aus weiteren € 526.900 für die Zeit vom 1.1.1999,
aus weiteren € 766.400 für die Zeit vom 1.1.2000,
aus weiteren € 502.950 für die Zeit vom 1.1.2001,
aus weiteren € 47.900 für die Zeit vom 1.1.2002,
aus weiteren € 215.550 für die Zeit vom 1.1.2003,
aus weiteren € 239.500 für die Zeit vom 1.1.2004
jeweils bis zum 1.7.2005
sowie
Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz aus dem zuerkannten Schadensersatz-Betrag ab 1.7.2005
zu zahlen.
Hilfsweise hat sie beantragt:
1.
Die Beklagten zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen
a) darüber, wann, wo und in welchem Umfang sie Kunden- und/oder Quoten- und/oder (sonstige) Marktaufteilungs- und/oder Submissions- und/oder (sonstige) Preisabsprachen im Zusammenhang mit und/oder in Bezug auf Ausschreibungen und/oder Aufträge(n) der Klägerin für den Verkauf und/oder den Einbau/die Installation von Fahrtreppen und/oder Aufzügen („PROJEKTE") getroffen haben, insbesondere Absprachen über die Aufteilung und/oder Zuteilung von PROJEKTEN der Klägerin auf Basis gegenseitiger Respektierung bestehender Kundenbeziehungen und/oder zuvor vereinbarter (umsatz- und/oder absatzbasierter) Marktanteile, insbesondere im Zusammenhang mit und/oder in Bezug auf PROJEKTE der Klägerin gemäß Anlagenkonvolut 2 zur Anspruchsbegründung vom 25.7.2011, wobei Auskunftserteilung und Rechnungslegung zu erfolgen haben insbesondere durch Vorlage sämtlicher sog. (interner und/oder gemeinsamer) Projektlisten - einschließlich ihrer jeweiligen Updates -, die die Beklagten zur Vorbereitung der Kartelltreffen angefertigt und/oder während der Kartelltreffen ausgetauscht haben, unter Angabe von Ort, Zeit und Gegenstand der Absprachen, insbesondere von Ausgleichszahlungen und deren Höhe, im Zusammenhang mit und/oder in Bezug auf jedes der dort aufgeführten und/oder weitere(n) PROJEKTE der Klägerin, ferner unter Angabe der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Rohertrags (Gewinns);
hilfsweise:
wobei Auskunftserteilung und Rechnungslegung zu erfolgen haben wie vor, wobei den Beklagten vorbehalten bleiben mag, die Projektlisten statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer zu übergeben, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin sämtliche, dort jeweils aufgeführten PROJEKTE der Klägerin zu benennen sowie der Klägerin mitzuteilen, ob die jeweiligen Projektlisten weitere Angaben/Informationen über die PROJEKTE der Klägerin enthalten, insbesondere über Ort, Zeit und Gegenstand der jeweiligen Absprache(n), und wenn ja, welche;
weiter hilfsweise:
wobei Auskunftserteilung und Rechnungslegung zu erfolgen haben durch Vorlage einer Aufstellung/eines Verzeichnisses, aus der/dem sich Ort, Zeit und Gegenstand der Absprachen, insbesondere von Ausgleichszahlungen und deren Höhe, im Zusammenhang mit und/oder in Bezug auf PROJEKTE der Klägerin ergeben, ferner unter Angabe der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Rohertrags (Gewinns);
b) über sämtliche PROJEKTE, die sie in der Zeit vom 6.12.2003 bis 31.12.2008 in Deutschland für Kunden ausgeführt haben, und zwar unter Angabe der einzelnen Lieferungen/Leistungen, aufgeschlüsselt nach
– Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen und Namen und Anschriften der Abnehmer/Kunden,
– Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren,
– erzieltem Rohertrag (Gewinn),
dies alles unter Beifügung entsprechender Belege wie z.B. - gut lesbarer - Kopien von Ausschreibungen und/oder Auftragserteilungen von Kunden sowie entsprechenden Angeboten, Auftragsbestätigungen, Rechnungen und/oder Lieferscheinen der Beklagten an Kunden.
Festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch Handlungen gemäß Hilfsantrag Ziff. 1 a) entstanden ist und/oder noch entstehen wird;
2.
Festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch Handlungen gemäß Hilfsantrag Ziff. 1.a) entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Hinsichtlich der Hilfsanträge hat sie in ihrer Replik vom 27. Februar 2012 (GA 289ff., 350ff.) u.a. ausgeführt, dass sie mit ihnen Auskunft und Rechnungslegung sowie Schadensersatzfeststellung für den Fall begehre, dass die Kammer – auch unter Berücksichtigung der den Beklagten obliegenden sekundären Darlegungslast sowie der Möglichkeit der Schadensschätzung nach § 287 ZPO – den mit dem Hauptantrag Ziff. 1 geltend gemachten Schadensersatz-Betrag für (derzeit) nicht hinreichend substantiiert dargelegt bzw. (derzeit) nicht hinreichend erwiesen halte, insbesondere die Schadensschätzung auf Grundlage der Durchschnittspreise ablehne.
Die Klägerin beantragt aktuell (vgl. das Protokoll vom 25. Juni 2015 (GA 1156 ff.) in Verbindung mit dem Schriftsatz der Klägerin vom gleichen Tage (GA 1129 f.)),
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
Die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen
3.
Festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch Handlungen gemäß Antrag Ziff. 1.a) [gemeint offenbar: 2.a)] entstanden ist und/oder noch entstehen wird, soweit nicht bereits Schadensersatz durch Zahlung gemäß Antrag Ziff. 1 geleistet worden ist.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
(F)
Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung, sie vertreten die Auffassung wegen der von der Kommission durchgeführten Ermittlungsmaßnahmen, der sich daran anschließenden Presseberichterstattung habe die Klägerin bereits im Jahr 2004, spätestens aber 2006 Kenntnis von den Kartellverstößen der Beklagten gehabt oder haben müssen. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf den schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten verwiesen.
Der Lauf der Verjährungsfrist sei – mangels Anwendbarkeit – nicht durch § 33 Abs. 5 GWB gehemmt worden, weil er auf „Altansprüche“ nicht anwendbar sei. Insbesondere sei auch der von der Klägerin erwirkte Mahnbescheid nicht geeignet gewesen, den Lauf der Verjährungsfrist zu hemmen, weil die von der Klägerin geltend gemachte Forderung, die sich im Übrigen aus übergegangenem Recht ergebe, in ihm nicht hinreichend individualisiert worden sei.
(G)
Das Gericht hat gemäß Hinweis- und Beweisbeschluss vom 26. November 2015 (GA 1201 ff.) Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. April 2016 (GA 1279 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
Gegen die Beklagten zu 1. und 2. ist sie schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m Art 81 EG-Vertrag nicht vorliegen (B). Die Zahlungsklage gegen die Beklagten zu 3. bis 6. scheitert daran, dass die Klägerin nicht Inhaberin des überwiegenden Teils der geltend gemachten Schadensersatzansprüche ist und dass für die Entscheidung nicht davon auszugehen ist, dass – soweit ihre Aktivlegitimation nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann – ihr durch kartellrechtswidriges Verhalten der Beklagten zu 3. bis 6. ein Schaden entstanden ist (C).
Darüber auch der auf Erteilung von Auskünften / Rechnungslegung und Feststellung gerichtete Klageantrag zu 2. (D) sowie der Feststellungsantrag (Klageantrag zu 3. (E) unbegründet.
I.
Die Haftung der Beklagten für einen der Klägerin entstandenen Schaden infolge des von der Kommission festgestellten Kartells richtet sich nach dem nationalen deutschen Recht, welches zur Tatzeit, d.h. während das Kartell andauerte, galt.
1. Art. 81 EG-Vertrag (jetzt Art. 101 AEUV), gegen den die am Kartell beteiligten Unternehmen verstoßen haben, ist unmittelbar geltendes Recht und erzeugt unmittelbare privatrechtliche Wirkungen (EuGH U. v. 28.2. 1991, C-234/89, Slg. 1991 I-977, 992 – Delimitis/Henninger Bräu), die sich nur zu einem Teil aus dem Unionsrecht ergeben. Das gilt insbesondere für Schadensersatzansprüche, die nationalem Recht zu entnehmen sind (EuGH U. v. 20.9.2001, C-453/99, Slg. 2001, I-6927 Rdnr. 25 – Courage und Crehan; Langen/Bunte-Bulst, Europäisches Kartellrecht, Art. 102 Rdnr. 389 ff.; Immenga/Mestmäcker-Karsten Schmidt, EU-Wettbewerbsrecht, Bd. 1, VO Nr. 1/2003, Anh. 2, Rdnr. 2).
Für den Schadensersatzanspruch ist das im Kartellzeitraum (1. August 1995 bis 5. Dezember 2003) geltende Recht maßgeblich (vgl. BGH, GRUR 2012, 291 ff., Rdnr. 13 – ORWI). Danach kommt als Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das seinerzeit in Art. 81 EG-Vertrag (jetzt Art. 101 AEUV) geregelte unionsrechtliche Kartellverbot § 823 Abs. 2 BGB in Betracht. Die durch das Siebente Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 7. 7. 2005 (BGBl I, 1954) neu gefasste Vorschrift des § 33 GWB die auch Verstöße gegen das unionsrechtliche Kartellverbot erfasst, ist auf den Streitfall mangels einer entsprechenden Übergangsvorschrift nicht anwendbar (vgl. BGH a.a.O.).
2. Nach der Rechtsprechung des BGH stellt das unionsrechtliche Verbot von Kartellen und abgestimmten Verhaltensweisen (Art. 101 AEUV) ein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB dar (BGH, a.a.O., Rdnr. 15). Da das Verbot des Art. 101 AEUV unmittelbare Wirkungen in den Rechtsbeziehungen zwischen Einzelnen und lässt unmittelbar in deren Person Rechte entstehen, die die Gerichte der Mitgliedstaaten zu wahren haben. So kann sich jeder auf die in Art. 101 Abs. 2 AEUV angeordnete Nichtigkeit einer vom Kartellverbot erfassten Vereinbarung berufen. Hiervon ausgehend erfordert die praktische Wirksamkeit des Art. 101 AEUV dass jedermann Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränkt oder verfälscht, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist (BGH, a.a.O. m.w.Nw.). Der Kreis der durch das Kartellverbot des Art. 101 AEUV geschützten Personen ist dabei nicht auf solche Abnehmer beschränkt, gegen die sich die Kartellabsprache gezielt richtet (BGH, a.a.O., Rdnr. 16).
3. Für gemeinschaftlich begangene Verstöße gegen das Kartellrecht haften die daran beteiligten Unternehmen grundsätzlich als Gesamtschuldner (§§ 830, 840 BGB – BGH, GRUR 2012, 291 ff., Rdnr. 80 – ORWI Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, XI., 1, S. 400 m.w.Nw.).
II.
Der Entscheidung sind die gemäß Art. 16 Abs. 1 S. 1 VO Nr. 1/2003 Bindungswirkung entfaltenden Feststellungen der Kommission in dem Bußgeldbescheid vom 21. Februar 2007 (C (2007) 512 final – Sache COMP/E-1/38.823 - PO/Elevators and Escalators) zugrunde zu legen.
Art. 16 Abs. 1 S. 1 VO Nr. 1/2003 bestimmt, dass mitgliedstaatliche Gerichte, die u.a. nach Art 101 AEUV über Vereinbarungen, Beschlüsse oder Verhaltensweisen zu befinden haben, die bereits Gegenstand einer Entscheidung der Kommission waren, nicht in einer Weise entscheiden dürfen, die der Entscheidung der Kommission zuwiderläuft. Die Entscheidungen der Kommission sind zwar nur dann bindend, wenn der Untersuchungsgegenstand des Kommissions- und des Gerichtsverfahrens identisch ist (Möschel/Bien-Grünberger, Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen? S. 166). Das ist hier aber ersichtlich der Fall. Die Kommissionsentscheidung ist gegenüber den Parteien dieses Verfahrens ergangen (vgl. Möschel/Bien-Grünberger, a.a.O., S. 167), so dass auch in personeller Hinsicht Bindungswirkung besteht. Dass Bußgeldentscheidungen (vgl. Art. 23 VO Nr. 1/2003), in denen – wie im Entscheidungsfall – der Sache nach über Art. 101 AEUV (bzw. Art. 81 EG-Vertrag) entschieden wurde, eine solche Bindungswirkung entfalten, ist ebenfalls nicht zweifelhaft (vgl. Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 8 Rdnr. 110). Wesentlicher Bestandteil der Bußgeldentscheidung ist die verbindliche Feststellung einer Zuwiderhandlung i.S. von Art. 7 VO Nr. 1/2003. Ihr Vorliegen ergibt sich unzweideutig aus der Begründung der Kommissionsentscheidung und das die Zuwiderhandlung darstellende Verhalten, liegt auch der vorliegenden Schadensersatzklage zugrunde.
Die Bindungswirkung der Bußgeldentscheidung ist mit deren Bekanntgabe nach Art. 297 Abs. 2 AEUV eingetreten und hängt nicht von ihrer Bestandskraft ab, weil Nichtigkeitsklagen, mit der Kommissionsentscheidungen angegriffen werden können, nach § 263 S. 1 AEUV grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung haben (vgl. Art. 278 AEUV und Hirsch, ZWeR 2003, 233, 248; Möschel/Bien-Grünberger, Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen?, S. 164; Wesselburg, Drittschutz bei Verstößen gegen das Kartellverbot, S. 205.; vgl. auch EuGH U. v. 14.12.2000, C-344/98, Slg. 2000, I-11369 – Masterfoods). Inhaltlich nehmen an der Bindungswirkung die Feststellung des Verstoßes als solche und – ebenso wie bei § 33 Abs. 4 GWB (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016, KZR 25/14, Rdnr. 12 ff. – Lottoblock II und Nothdurft, „The Trade follows the Flag“, Festschrift für Tolksdorf, 2014, S. 533, 541) – die sie tragenden tatsächlichen Feststellungen teil. Von der Bindungswirkung erfasst werden auch die in Bußgeldentscheidungen getroffenen Feststellungen zum Verschulden (Möschel/Bien-Grünberger, a.a.O., S. 162). Nicht von der Bindungswirkung umfasst ist dagegen insbesondere die Frage ob, und in welchem Umfang ein Schaden entstanden ist und ob dieser durch den festgestellten Kartellrechtsverstoß verursacht wurde. Es ist deshalb Sache der Kammer, im Entscheidungsfall einen Schaden der Klägerin und die Kausalität zwischen Schaden und dem von der Kommission festgestellten Kartellrechtsverstoß festzustellen (vgl. EuGH U. v. 6.11.2012 – C-199/11 – Rdnr. 65 f. – Otis u.a.).
III.
Die geltend gemachten Ansprüche sind nicht verjährt.
Die Verjährung der Ansprüche ist mit dem Tag des Inkrafttretens der 7. GWB-Novelle im Juli 2005 gemäß § 33 Abs. 5 S. 1 GWB 2005 gehemmt worden. Die Kammer gibt insoweit ihre früher vertretene Rechtsauffassung auf und folgt der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil vom18. Februar 2015, VI-U (Kart) 3/14, Rdnr. 120 – juris), wonach § 33 Abs. 5 S. 1 GWB auch auf vor dem Tag des Inkrafttretens der 7. GWB-Novelle bereits entstandene Kartellschadensersatzansprüche anzuwenden ist, sofern an jenem Tag die Ansprüche nicht bereits verjährt waren und das zugrunde liegende kartellbehördliche Verfahren zumindest noch nicht bestands- bzw. rechtskräftig abgeschlossen war.
Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 33 Abs. 5 S. 1. GWB waren die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche noch nicht verjährt, da das Ermittlungsverfahren der Kommission (erst) im Jahr 2004 eingeleitet worden war und eine vor diesem Zeitpunkt liegende Kenntnis der Klägerin auch von den Beklagten nicht angenommen wird.
Geht man zugunsten der Klägerin davon aus, dass § 33 Abs. 5 GWB – so wie im Gesetz angeordnet – bereits am 1. Juli 2005 in Kraft getreten ist, ist der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist – sollte er vor diesem Zeitpunkt bereits in Gang gesetzt worden sein, was an dieser Stelle indes offen bleiben kann – am 1. Juli 2005 gehemmt worden. Die Hemmung dauert noch an; die gegen die Beklagten von der Kommission eingeleiteten Verfahren endeten gegen die Beklagten zu 1. bis 4. am 26. März 2012, gegen die Beklagte zu 5. am 15. Juni 2012 und gegen die Beklagte zu 6. am 24. Oktober 2013.
Das gilt auch im Hinblick auf die gegen die Beklagten zu 5. geltend gemachten Ansprüche. Die auch insoweit eingetretene Hemmung der Verjährung wurde nicht dadurch zu einem früheren Zeitpunkt beendet, dass die Fünftbeklagte sich mit ihrem Rechtsbehalf lediglich noch gegen die Höhe des gegen sie verhängten Bußgeldes wendete. Eine solche Beschränkung der Hemmungswirkung kann der Vorschrift weder ihrem Wortlaut nach, noch im Wege der Auslegung entnommen werden. Verjährungsvorschriften, zu denen auch die in § 33 Abs. 5 GWB normierte Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist zählt, dienen nicht zuletzt dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit (Münchner Kommentar zum BGB-Grothe, 7. Aufl., Vorbemerkung vor § 194, Rdnr. 7). Im Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit hat der Gesetzgeber die Verjährungsregeln möglichst einheitlich und klar zu formulieren und der Rechtsanwender soll sich dementsprechend bei der Auslegung der Verjährungsregeln grundsätzlich eng am Wortlaut der anzuwenden Normen orientieren (Münchener Kommentar-Grothe, a.a.O. m.w.Nw.). Deshalb und weil die Hemmungsregelung dem Schutz der Kartellgeschädigten dient, erscheint es nicht gerechtfertigt, die Hemmungswirkung bereits vor Ende des Bußgeldverfahrens enden zu lassen, wenn der Bußgeldadressat (nur) die ergangene Entscheidung nur im Hinblick auf die Höhe des gegen ihn verhängten Bußgeldes angreift.
Die Klage gegen die Beklagten zu 1. und 2. ist schon deshalb unbegründet, weil die Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m Art 81 EG-VertrB4 ihrer Person nicht vorliegen.
Es steht weder fest, dass die Erst- und Zweitbeklagte sich ein tatbestandsmäßiges und schuldhaftes Verhalten ihrer Organe zurechnen (§ 31 BGB) lassen müssen (I.). Noch haften sie aufgrund der im EU-Wettbewerbsrecht angewendeten Grundsätze der „wirtschaftlichen Einheit“ zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft nach deutschem Recht auf Schadensersatz (II.).
1. Beide, d.h. die Erst- und Zweitbeklagte, waren zwar Adressatinnen des Bußgeldbescheides. Weder aus der Begründung des Bescheides noch aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich jedoch, dass sie selbst und durch ihre Organe (§ 31 BGB) handelnd, mit eigenen Tatbeiträgen an dem Kartell als Mittäterinnen teilgenommen oder sich durch sonstige Unterstützungshandlungen an ihm beteiligt haben (§§ 830, 840 BGB).
Die Kommission begründete die Haftung der Beklagten zu 1. und 2. damit, dass die Zweitbeklagte die 100-prozentige Muttergesellschaft der Beklagten zu 3. und 4. und die Erstbeklagte letztlich die 100-prozentige Konzernmutter der Beklagten zu 3. und 4. sei, deren Mitarbeiter sich unmittelbar am Kartell beteiligt hätten. Dass weder tatsächliche Anhaltspunkte für eine Teilnahme an dem Kartell noch solche für eine konkrete Einflussnahme auf die Geschicke der Tochtergesellschaften belegt werden konnte war nach Auffassung der Kommission unerheblich (Tz. 636 ff. der Entscheidung). Die bußgeldrechtliche Haftung der Beklagten zu 1. und 2. gründet also gerade nicht auf konkreten Kartellrechtsverstößen, sondern auf dem im EU-Wettbewerbsrecht von den Unionsorganen angewandten Grundsatz der „wirtschaftlichen Einheit“, nach dem davon ausgegangen wird, dass eine Muttergesellschaft mit ihren Töchtern ein einheitliches Unternehmen im Sinne des Kartellrechts bildet, wenn ihre Konzerngesellschaften im Verhältnis zu ihr die wettbewerbliche Selbständigkeit fehlt, was bei Vorliegen einer 100%tigen Beteiligung widerleglich vermutet wird (Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 3.2.3, S. 76 m.w.Nw.).
2. Darüber hinaus ist auch nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass die Erst- und Zweitbeklagte in Bezug auf den Verstoß der Viertbeklagten gegen § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art 81 EG-Vertrag schuldhaft gehandelt haben könnten. Eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB setzt jedoch Verschulden voraus. Satz 2 der Norm bestimmt ausdrücklich, dass in den Fällen, in denen nach dem Inhalt des Schutzgesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich ist, die Ersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 S. 1 BGB nur im Falle des Verschuldens eintritt.
Eine Erstreckung der Haftung auf die Erst- und Zweitbeklagte kommt nach alledem nach dem maßgebenden deutschen Deliktsrecht nicht in Betracht. Zudem ist dem deutschen Recht eine solche Ausweitung der Haftung nach dem Beispiel der im EU-Wettbewerbsrecht angewendeten Rechtsfigur der „wirtschaftlichen Einheit“ fremd. Es gilt vielmehr der Grundsatz des Trennungsprinzips, wonach die juristische Person nur mit ihrem eigenen Vermögen und nicht mit dem ihrer Gesellschafter haftet (BGH WM 2008, 358 Rdnr. 14 – Kolpingwerk, zitiert nach juris). Anerkannt ist eine Gesellschafterhaftung in Ausnahmefällen, in denen die beherrschende Gesellschaft der beherrschten Gesellschaft die Existenzgrundlage, insbesondere ihr Stammkapital entzieht (BGH NJW 2001, 3622 – Bremer Vulkan). Ähnliches gilt bei einer auch subjektiv missbräuchlichen Handlung der Gesellschafter, die bereits die Schwelle zur sittenwidrigen Schädigung überschreitet (BGH NZG 2004, 1107). Allein die Ausnutzung der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten zur Risiko- und Haftungsminimierung begründet keinen derartigen Ausnahmefall (Inderst/Thomas, a.a.O., S. 78f.). Liegen, wie hier, keine Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Handhabung vor, bleibt es beim Grundsatz des Trennungsprinzips (so auch LG Berlin, Teilurteil vom 6. August 2013, 16 O 193/11 Kart , BeckRS 2013, 22659).
Im deutschen Kartellbußgeldrecht gilt im Übrigen nichts Anderes. Für die Annahme einer bußgeldrechtlichen „Konzernhaftung“ lässt das geltende Recht keinen Raum. Die einzelnen konzernabhängigen Schwestergesellschaften sind im Verhältnis zueinander ebenso selbständige juristische Personen wie in ihrem Verhältnis zur Muttergesellschaft. Eine die bußgeldrechtliche Haftung begründende Zurechnung von Vermögen könnte daher nur auf der Grundlage einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung erfolgen. An einer solchen fehlt es (BGH Beschluss vom 10.8.2011, KRB 55/10, Rdnr. 20 – Versicherungsfusion – zitiert nach juris).
Die dargestellten Haftungsgrundsätze des deutschen Deliktsrechts verstoßen nicht gegen das bei der Anwendung von Art 81 EG-Vertrag zu beachtende europäische Recht.
Zwar sind die Gerichte der Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 3 EUV und aufgrund der Rechtsprechung des EuGH (EuGH U. v. 20.9.2001, C-453/99, Slg. 2001, I-6927 Rdnr. 25 – Courage und Crehan; U. v. 13.3.2007, C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Rdnr. 43 – Unibet) verpflichtet, das europäische Recht auf effektive Weise anzuwenden und das nationale Recht europarechtskonform auszulegen (Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rdnr. 188 ff.). Seit dem Vertrag von Lissabon schreibt Art. 19 Abs. 1 UAbs. 2 EUV sogar primärrechtlich vor, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Rechtsbehelfe zu schaffen haben, damit ein wirksamer Rechtsschutz in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen gewährleistet ist (dazu: Rösler, Europäische Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet des Zivilrechts, S. 232 ff.). Gegen diese Grundsätze verstößt das nationale deutsche Haftungsrecht aber nicht schon deshalb, weil es eine Erstreckung der Haftung im Konzern nach den von den Organen der EU angewandten Grundsätzen der „wirtschaftlichen Einheit“ nicht anerkennt. Dem Geschädigten wird die Durchsetzung seiner Rechte nicht dadurch unzumutbar erschwert, dass ihm nur die handelnden Unternehmen zum Schadenersatz verpflichtet sind und er nicht auf das Vermögen konzernverbundener übergeordneter Konzernmuttergesellschaften zurückgreifen kann. Zwar kann dies zum Forderungsausfall führen, wenn das handelnde Unternehmen insolvent wird. Dieses Risiko erlegt die Rechtsordnung aber jedem Gläubiger in gleicher Weise auf (vgl. LG Berlin, Urteil vom 6.8.2013, 16 O 193/11 Kart., Rdnr. 82 – Fahrtreppen, BeckRS 2013, 22659).
IV.
Die Ausführungen zum Haftungstatbestand des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art 81 EG-Vertrag gelten für Ansprüche nach § 852 Abs. 3 BGB a.F. bzw. § 852 BGB n.F. jeweils i.V.m. Art 81 EG-Vertrag entsprechend. Denn bei dem § 852 Abs. 3 BGB bzw. § 852 BGB n.F, die den so genannten „Restschadensersatzanspruch“ regeln, handelt es sich nach allgemeiner Meinung nicht um eine Rechtsgrundverweisung auf die §§ 812 ff. BGB, sondern um eine Rechtsfolgenverweisung auf die §§ 818 ff. BGB. Voraussetzung für das Bestehen des Restschadenersatzanspruchs ist deshalb das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Deliktsanspruch, einschließlich des Verschuldens (vgl. Münchener Kommentar zum BGB-Wagner, 6. Aufl., § 852, Rdnr. 5).
Die Klägerin ist nicht Inhaberin von solchen Schadensersatzansprüchen, die im Zusammenhang mit der Installation von Fahrtreppen in den „E-Warenhäusern“ in der Zeit vor dem 1. Januar 2000 entstanden sein können (I). Ebensowenig ist sie Inhaberin von Ansprüchen auf Ersatz des Schadens, der vor dem genannten Zeitpunkt im Zusammenhang mit dem Einbau von Fahrtreppen in „Hertie-Warenhäusern“ durch Kartellrechtsverstöße im Rahmen des von der Kommission festgestellten Kartells verursacht worden sein können (II).
Derartige Ansprüche sind nicht in ihrer Person entstanden, weil die erst Mitte 1999 gegründete Klägerin vor dem Jahr 2000 Fahrtreppen- oder Aufzugseinbauten nicht selbst beauftragt hat. Sie hat die Forderungen auch nicht später erworben. Für Aufzugseinbauten gilt ohnehin, dass die Kommission ihre Kartellbefangenheit jedenfalls für die Zeit vor Dezember 2000 nicht festgestellt hat.
1. Ansprüche auf Schadensersatz wegen Kartellverstößen im Zusammenhang mit Fahrtreppeneinbauten in E-Warenhäusern vor dem Jahr 2000 sind durch den „Nachgründungs- und Einbringungsvertrag“ vom 31. Januar 1999 nicht auf die Klägerin übertragen worden.
Die vertragsschließenden Parteien haben das Schicksal derartiger Schadensersatzansprüche schon deshalb nicht ausdrücklich in dem Vertrag geregelt, weil ihnen die mögliche Existenz derartiger Ansprüche zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bekannt war.
Die am Wortlaut orientierte Auslegung des Vertrages bietet keinen Anhalt dafür, dass Forderungen der in Rede stehenden Art übertragen werden sollten. Die Forderungen sind nicht nach § 3 Abs. 1 und 2 des Vertrages übergegangen, weil sie unstreitig nicht in die dort in Bezug genommene Pro-forma-Planbilanz eingestellt waren.
Nach § 3 Abs. 4 des Vertrages sollten zwar auch die Vermögensgegenstände übertragen werden, die in der Pro-forma-Planbilanz oder in dem Vertrag nicht ausdrücklich erfasst waren, soweit sie dem Warenhausbetrieb zuzuordnen und zur Fortführung des E-Warenhausgeschäfts erforderlich waren. Auch danach sind streitgegenständliche Ansprüche aus der Zeit vor dem Jahr 2000 nicht übertragen worden, denn es liegt auf der Hand, dass ihr Übergang zur Fortführung des Warenhausgeschäfts nicht erforderlich war.
Im Rahmen der objektiven Vertragsauslegung beachtliche Umstände, die das am Wortlaut orientierte Auslegungsergebnis in Frage stellen könnten, sind nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. Solche Umstände ergeben sich insbesondere nicht aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss, der dem Vertrag zeitlich nachfolgte. In dem als Anlage K41 vorgelegten Hauptverhandlungsprotokoll heißt es zwar unter TOP 2, dass die Sacheinlage von der J AG durch Einbringung ihres Betriebsteils „E-Warenhausgeschäft“ – jedoch ohne Finanzanlagen, Immobilien einschließlich Erbbaurechte, Beteiligung an Immobiliengesellschaften und Firmenwert – gegen Ausgabe der neuen Aktien erbracht werden sollte. Allerdings nahm der Vorsitzende der Versammlung dabei Bezug „auf den ... als Anlage I beigefügten ... Nachgründungs- und Einbringungsvertrage[s] ...“. Damit sind die Erläuterungen des Vorsitzenden im Lichte des damals noch schwebend unwirksamen „Nachgründungs- und Einbringungsvertrage[s]“ zu sehen und nicht umgekehrt. Übertragen wurden danach nicht alle dem Betriebsteil „E-Warenhausgeschäft“ zuzuordnenden Vermögenswerte, sondern im Wege einer Einzelrechtsübertrageng (eines „Asset Deals“) sollten die Vermögenswerte übertragen werden, die nach den Regelungen des Nachgründungs- und Einbringungsvertrag übergehen sollten (vgl dazu auch die im Tatbestand zitierten Ausführungen im Bericht des Vorstandes zur TOP 13 der Hauptversammlung der E AG am 30. Juli 1999). Hierzu gehörten die hier zu beurteilenden Schadensersatzansprüche – wie ausgeführt – jedoch nicht. Es ist auch nicht erkennbar, dass Sinn- und Zweck des Vertrages es bei objektiver Betrachtung geboten hätten, die Schadensersatzforderungen gegen die Beklagten als mitübertragen anzusehen.
Auf das Verständnis des § 3 Abs. 4 des Vertrages kommt es nach alledem nicht mehr an. Der dort formulierte Ausschlusstatbestand erfasst die streitgegenständlichen Forderungen nicht, weil sie – wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt – ohnehin nicht übertragen werden sollten.
Dieser am Wortlaut orientierten – objektiven – Auslegung des Nachgründungs- und Einbringungsvertrages steht auch ein möglicherweise abweichender, im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermittelnder Wille der vertragsschließenden Parteien nicht entgegen. Eine solche subjektive Auslegung des Vertrages kommt nicht in Betracht. Der Nachgründungs- und Einbringungsvertrag ist vielmehr objektiv auszulegen, weil er – jedenfalls was die Festlegung der einzubringenden Sacheinlagen angeht – körperschaftsrechtlichen Charakter hat. Die genannten vertraglichen Regelungen sind dem körperschaftsrechtlichen – und nicht dem individualrechtlichen – Bereich zuzurechnen, weil sie nicht nur für die bei Inkrafttreten der Bestimmung vorhandenen Gesellschafter oder einzelne von ihnen galten, sondern für einen unbestimmten Personenkreis von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 123, 347, 350 m.w.Nw.), zu dem sowohl gegenwärtige als auch mögliche künftige Gesellschafter und/oder Gläubiger der Gesellschaft gehörten. Denn welche Einlagen aus dem Vermögen der J AG ausgegliedert und in das Vermögen der Klägerin überführt werden sollten, konnte ersichtlich sowohl für später hinzutretende Gesellschafter der beiden Unternehmen als auch für deren künftige Gläubiger bedeutsam sein. Der Einbringungsvertrag stellt deshalb einen körperschaftlichen Vertrag eigener Art und keine schuldrechtliche Vereinbarung dar (vgl. Hoffmann-Becking in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 4. Aufl. 2015, Bd. 4, § 4 Rdnr. 10). Derartige Regelungen die materiell-rechtlich als Satzungsbestimmungen einzuordnen sind, müssen – wie vorstehend geschehen – nach objektiven Gesichtspunkten einheitlich aus sich heraus ausgelegt werden (vgl. Hoffmann-Becking, a.a.O.). Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung kommt dabei ebenso maßgebende Bedeutung zu, wie dem systematischen Bezug der Klausel zu anderen Satzungsvorschriften. Umstände, für die sich keine ausreichenden Anhaltspunkte in der Satzung finden, können zur Auslegung grundsätzlich nicht herangezogen werden. Außerhalb der Satzung liegende Sachzusammenhänge können zwar unter Umständen dann berücksichtigt werden, wenn ihre Kenntnis bei den Mitgliedern und Organen allgemein vorausgesetzt werden kann (BGH, a.a.O., m.w.Nw.). Solche Umstände liegen in Ansehung der in Rede stehenden Ansprüche jedoch nicht vor.
2. Die Klägerin kann sich zur Begründung ihrer Forderungsinhaberschaft auch nicht auf die Erklärung / Abtretung des Insolvenzverwalters vom 5. April 2013 (Anlage K36) stützen, denn diese Abtretung ist unwirksam.
Zwar steht dem Insolvenzverwalter wegen der mit seinem Amt verbundenen vielfältigen und schwierigen Aufgaben bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Die Rechtsmacht des Verwalters ist jedoch durch den Insolvenzzweck beschränkt. Deshalb sind solche Rechtshandlungen des Verwalters unwirksam, die der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwiderlaufen. Sie verpflichten die Masse nicht (vgl. BGH, Urteil vom 25.4.2002 – IX ZR 313/99 m.w.Nw.). Voraussetzung für die Unwirksamkeit der Handlung des Verwalters ist außer einer objektiven Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, dass sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne Weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten. Dem Geschäftspartner des Verwalters muss somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein (vgl. BGH a.a.O.). Im vorliegenden Fall hat der Insolvenzverwalter die streitgegenständlichen Forderungen „vorsorglich“ und offenbar – jedenfalls ist hierzu nichts vorgetragen – ohne Vereinbarung einer Gegenleistung vorsorglich erneut an die Klägerin abgetreten, obwohl sich schon bei einer rein am Wortlaut orientierten Vertragsauslegung erhebliche Zweifel daran ergeben mussten, dass die in Rede stehenden vor dem Jahr 2000 entstandenen Forderungen durch den Nachgründungs- und Einbringungsvertrag auf die Klägerin übertragen worden waren und deshalb die konkrete Möglichkeit bestand, dass sie weiterhin Teil der Insolvenzmasse waren. Ein rechtfertigender Grund – insbesondere in Form einer Gegenleistung oder eines anderer Vorteils für die Masse – für ein finanzielles Zugeständnis dieser Größenordnung ist nicht erkennbar. Die so erfolgte Abtretung der Ansprüche, bei denen erhebliche Anhaltspunkte dafür bestanden, dass sie zur Insolvenzmasse gehörten, war offensichtlich insolvenzzweckwidrig. Denn die Vereinbarung zwischen dem der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung verpflichteten Insolvenzverwalter und der Klägerin hätte es zumindest erfordert, eine rechtliche Konstruktion zu wählen, die die rechtliche Klärung der Massezugehörigkeit der Ansprüche erlaubte und der Masse – nach entsprechender Klärung – eine angemessene Beteiligung an etwaigen durchgesetzten Forderungen sicherte.
Die Klägerin ist auch nicht Inhaberin von Ansprüchen auf Kartellschadensersatz wegen des Einbaus von Fahrtreppen in der Zeit vor dem 1. Januar 2000 in „Hertie-Warenhäusern“ geworden.
1. Derartige Ansprüche sind nicht durch den am 30. Dezember 1999 zwischen der Klägerin (als Pächterin) und der J AG (als Verpächterin) geschlossenen Betriebspachtvertrag auf die Klägerin übergegangen.
a) In dem Vertrag sind die Schadensersatzansprüche nicht ausdrücklich erwähnt, weil sie den Vertragsschließenden Parteien – wie bereits ausgeführt – zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannt waren. Der Wortlaut des Vertrages bietet keinen Anhalt dafür, dass unbekannte Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Einbau von Fahrteppen an die Klägerin verkauft und abgetreten werden sollten. § 2 des Vertrages regelt in seinem Abs. 2 lediglich, dass auch „sonstige Vermögensgegenstände, die dem Hertie-Warenhausbetrieb zu dienen bestimmt sind“ an die Klägerin veräußert werden sollten. Hierunter lassen sich die in Rede stehenden Ansprüche indes nicht subsumieren, weil sie nicht in Zusammenhang mit dem Warenhausbetrieb als solchem stehen. Da J AG weiterhin Eigentümerin der dem Hertie-Warenhausbetrieb zuzuordnenden Sachanlagen bleiben (vgl. insbesondere die Vorbemerkung und § 1 Abs. 3 des Vertrages) und auch die Kosten der während der Vertragsdauer vorzunehmenden Investitionen tragen sollte (vgl. § 7 Abs. 1 des Vertrages) sprechen weder der Vertragswortlaut noch der Sinn- und Zweck des Vertrages dafür, dass ausgerechnet Schadensersatzforderungen, die sich aus früher vorgenommenen Investitionen ergeben konnten, auf die Klägerin übertragen werden sollten.
Dieses Ergebnis wird auch die Aussage des Zeugen Prof. Dr. N2 im Termin vom 21. April 2016 nicht entscheidend erschüttert.
Der Zeuge hat bekundet, der Hintergrund dieses Betriebspachtvertrages sei steuerrechtlicher Art gewesen. Die schon vorher auf die E AG verschmolzene I Gesellschaft habe noch erhebliche Steuerverbindlichkeiten gehabt, so dass es aus steuerlicher Sicht erforderlich gewesen sei, den Geschäftsbetrieb der I Kaufhäuser noch eine Zeitlang – nach seiner Erinnerung bis Ende 2003 – aufrechtzuerhalten. Das sei so auch mit den Finanzbehörden abgestimmt gewesen. Ansonsten habe der Betriebspachtvertrag dem gleichen Strickmuster folgen sollen, wie der Nachgründungs- und Einbringungsvertrag, zu dem der Zeuge insbesondere bekundet hat, der eindeutige Auftrag des Vorstands habe dahin gelautet, dass alles was dem Warenhausgeschäft dienlich war, auch auf die Klägerin übergehen sollte. Grundidee sei gewesen, dass J AG als reine Finanzholding fungieren sollte, bei der aber insbesondere auch das Eigentum an den Grundstücken liegen sollte. Wenn damals 1999 diese Forderungen, um die es hier geht in diesem Verfahren, bekannt gewesen wären, wären sie in den Vertrag aufgenommen worden.
Diese Aussage mag zwar vordergründig die Auffassung der Klägerin stützen, bei kritischer Würdigung ist sie aber nicht geeignet, dem Gericht die erforderliche Gewissheit zu verschaffen, dass es bei Vertragsschluss dem Willen der vertragsschließenden Parteien entsprach, die in Rede stehenden Ansprüche auf die Klägerin zu übertragen. Zum einen ergeben sich aus der Aussage keine Anhaltspunkte, dass die vertragsschließenden Parteien bzw. die Personen, die bei Vertragsschluss als ihre Vertreter auftraten überhaupt einen übereinstimmenden Willen dazu gebildet hatten, was mit aus früheren Investitionsprojekten herrührenden und noch unbekannten Ansprüchen – insbesondere Gewährleistungs- oder Schadensersatzansprüchen – geschehen sollte. Darüber hinaus hätte es der Logik der vertraglichen Regelung in § 7 Abs. 1 des Vertrages entsprochen, derartige Ansprüche der Vertragspartei zuzuordnen, die die Investitionskosten bereits in der Vergangenheit getragen hatte und während der in Aussicht genommen Vertragsdauer nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien auch weiterhin tragen sollte. Dies wär nicht die Klägerin sondern J AG als Verpächterin. Zudem spricht auch der Inhalt der als Anlage K26 vorgelegten Notiz zum steuerrechtlichen Hintergrund gegen eine solche Übertragung, weil sich aus ihr ergibt, dass ein übermäßiges Abschmelzen des Betriebsvermögens verhindert und deshalb z.B. auch von einem Verkauf des beweglichen Anlagevermögens im Rahmen des Betriebspachtvertrages abgesehen werden sollte.
b) Für die Entscheidung ist weiter davon auszugehen, dass Schadensersatzansprüche betreffend die I-Warenhäuser auch nicht durch den als Anlage K8 vorgelegten Kaufvertrag vom 22. Dezember 2003 zwischen der L2 GmbH & Co. L3 KG und der Klägerin auf letztere übertragen wurden. Dies gilt selbst dann, wenn man die Regelung unter Gliederungspunkt 1. des Vertrages auch ohne Kenntnis der in ihr in Bezug genommenen aber nicht vorgelegten Anlage so verstehen wollte, dass mit dem Vertrag das gesamte Betriebsvermögen der Verkäuferin an die Klägerin verkauft werden sollte. Denn es steht nicht fest, dass die Verkäuferin ihrerseits zuvor Inhaberin der in Rede stehenden Forderungen geworden war. Die Klägerin trägt insoweit lediglich vor dass J AG das Sachanlagevermögen der I-Filialen Ende 2000 oder Anfang 2001 auf die L2 GmbH & Co. L3 KG übertragen habe. Die Beklagten weisen insoweit zu Recht darauf hin, dass die in Rede stehenden Ansprüche nach der Legaldefinition des § 266 Abs. 2 HGB gerade nicht zum Sachanlagevermögen gehörten und mangels Akzessorietät auch nicht zwingend das eigentumsrechtliche Schicksal der Sachanlagen teilten.
c) Nach alledem ist die Kammer nicht in einer vernünftige Zweifel ausschließenden Weise von der Behauptung der Klägerin überzeugt, es sei gewollt gewesen, dass die aus der Zeit vor dem Jahr 2000 herrührenden die Hertie-Warenhäuser betreffenden Ansprüche durch den Betriebspachtvertrag auf die Klägerin übertragen werden sollten.
2. Zur Unwirksamkeit der durch den Insolvenzverwalter vorgenommenen Forderungsabtretung wird auf die vorstehenden Ausführungen unter (C) I. 2. Bezug genommen, die in diesem Zusammenhang entsprechend gelten.
1. Als Grundlage für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die Klägerin scheiden damit alle Fahrtreppenprojekte aus, die vor dem Jahr 2000 in E- und Hertie-Warenhäusern eingebaut wurden.
Dabei handelt es sich um folgende Projekte:
BEST-Nr.
Baujahr
Einbauort
010
1996
039
040
1995
041
1998
045
1997
047
055
101
1999
107
114
165
172
184
213
215
217
219
264
271
291
320
334
374
380
Dass der Klägerin im Zusammenhang mit dem Einbau und der anschließenden Bezahlung dieser Projekte selbst unmittelbar ein Schaden entstanden ist, insbesondere weil sie die möglicherweise überhöhten Einbaukosten bezahlt hat, ist nicht vorgetragen. Dies erscheint für vor 1999 verwirklichte Einbauten ohnehin ausgeschlossen, weil dann zwischen Einbau und Bezahlung mehr als ein Jahr verstrichen wäre.
Da der Umstand, dass sie insoweit Kosten getragen hat, in ihrer eigenen Sphäre liegt, kommen ihr insoweit weder Beweiserleichterungen zugute noch kann sie hierüber Auskunft von den Beklagten beanspruchen. Ebenso wenig trifft diese insoweit eine sekundäre Darlegungsobliegenheit.
2. Weiter scheiden solche Projekte aus, bei denen der Fahrtreppeneinbau zwar ab 2000 erfolgte, bei denen der zugrunde liegende Auftrag aber bereits vor dem Jahr 2000 erteilt wurde. Denn in diesen Fällen ist die Auftragserteilung offensichtlich nicht durch die Klägerin erfolgt, der das Kaufhausgeschäft erst zum Jahreswechsel #####/#### übertragen wurde. Dass ihr durch den Einbau und die anschließende Abrechnung ein Schaden entstanden ist, insbesondere weil sie die möglicherweise überhöhten Einbaukosten bezahlt hat, ist nicht vorgetragen. Insoweit gilt das vorstehend unter 1. Gesagte entsprechend.
BST-Nr.
154
2000
247
3. Hinsichtlich der nach alledem verbleibenden Fahrtreppenprojekten
I/E
AN
Zahl
025
H
2
2001
2002
1
031
2003
10
210
8
371
4
27
gilt Folgendes:
a) 025/2000 FfM/Zeil 90
Ein auf dieses Fahrtreppen-Projekt gestützter Schadensersatzanspruch der Klägerin ist ebenfalls nicht begründet.
Bei dem Objekt BST-Nr. 025 in G, A, handelt es sich um ein ursprüngliches I-E (vgl. Anlage K42). Nach dem die „I-Warenhäuser“ betreffenden Betriebspachtvertrag vom 30. Dezember 1999 sollten Investitionskosten von der Verpächterin getragen werden. Ob diese Regelung durch den als Anlage K24 in Kopie vorgelegten, zwischen der Klägerin und der zum damaligen Zeitpunkt bereits als Verpächterin in den Pachtvertrag eingetretenen P mbH vereinbarten „1. Nachtrag zum Betriebspachtvertrag …“ mit Wirkung zum 1. Januar 2001 geändert wurde, muss nicht entschieden werden. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin diesen im Jahr 2000 abgewickelten Auftrag erteilt oder die Kosten getragen hat. Insbesondere sind Unterlagen (Ausschreibung/Angebot/Rechnung) zu diesem Projekt nicht vorgelegt worden. Dass der Klägerin im Zusammenhang mit dem Einbau dieser Fahrtreppen ein Kartellschaden entstanden ist, ist Es ist nach alledem nicht schlüssig begründet,.
b) 025/2001 FfM/Zeil 90
Auch soweit die Zahlungsklage auf dieses Projekt gestützt wird ist sie unbegründet.
Als Anlagenkonvolut K22 hat die Klägerin Unterlagen vorgelegt, die sich auf den Einbau von zwei Fahrtreppen in das Objekt A in G beziehen (Angebot vom 14. Januar 2002; Auftrag vom 22. April 2002, Schlussrechnung vom 28. Juli 2002) und die den Einbau einer weiteren Treppe zum Gegenstand haben (Angebot vom 18. Juli 2002, Auftrag vom 24. Juli 2002, Schlussrechnung vom 22. Oktober 2002). In Ermangelung erläuternden Vortrags der Klägerin geht die Kammer davon aus, dass sich die erstgenannten Unterlagen auf das unter der BST-Nr. 025 für das Baujahr 2001 genannte Projekt und dass sich die zweitgenannten Unterlagen auf das nachstehend unter c) behandelte Projekt (BST-Nr. 025, Baujahr 2002) beziehen. Denn in der Anlage 2 zu Anspruchsbegründung werden für das Objekt und das Baujahr 2000 zwei Treppen (vgl. vorstehend unter a), für das Baujahr 2001 der Einbau zwei weiterer Treppen und für das Baujahr 2002 der Einbau einer weiteren Treppe genannt.
Damit wurde der Auftrag für den Einbau dieser beiden Treppen in der zweiten Phase des Kartells erteilt, der mit Ausscheiden der Streithelferin der Beklagten zu 1. bis 5. im Dezember 2000 begann. Für diesen Zeitraum lässt sich der vorgelegten nicht-vertraulichen Fassung der Kommissionsentscheidung (vgl. dort Rn. 278) nicht entnehmen, wie groß der Anteil die kartellbetroffenen Fahrtreppenprojekte am Gesamtmarktvolumen für derartige Projekte war. Die Kommission hat auch keine Feststellungen zur Kartellbetroffenheit konkreter Projekte getroffen. Der Klägerin kommt folglich bezogen auf das konkrete Projekt die Bindungswirkung der Kommissionsentscheidung nicht zugute. Für die Zeit ab Dezember 2000 kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass erteilte Aufträge wahrscheinlich von Kartellabsprachen beeinflusst waren, weil sich der Kommissionsentscheidung nicht entnehmen lässt, welchen Marktanteil die kartellbefangenen Projekte hatten. Erst Recht kann für diesen Zeitraum nicht nach den Grundsätzen des ersten Anscheins von einer Kartellbetroffenheit der hier konkret in Rede stehenden Fahrtreppeneinbauten ausgegangen werden.
Dass die ihr erteilten Aufträge Gegenstand von Kartellabsprachen gewesen sei, bestreitet die Beklagte zu 5. Dem Vortrag der übrigen Beklagten ist insoweit nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Deshalb trifft die Klägerin die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der hier erörterte Auftrag von Kartellabsprachen beeinflusst war. Da sie dies weder konkret vorgetragen noch unter Beweis gestellt hat, kann für die Entscheidung nicht davon ausgegangen werden, dass ihr im Zusammenhang mit diesem Fahrtreppeneinbau ein Kartellschaden entstanden ist.
c) 025/2002 G/A
Für diesen Auftrag Im Übrigen gilt das unter b) Gesagte entsprechend. Ausweislich des als Bestandteils des Anlagenkonvoluts K22 vorgelegten Angebots der Beklagten zu 5. lagen außerdem zwischen der Anfrage der Klägerin und dem Angebot der Beklagten sechs Tage. Anhaltspunkte dafür, dass zwischen den verbliebenen drei Kartellbeteiligten (nach dem Ausscheiden der Streithelferin der Beklagten zu 1. bis 5.) innerhalb dieser kurzen Frist, in die zudem ein Wochenende fiel, eine projektbezogene Kartellabsprache getroffen wurde, sind nicht dargelegt.
d) 031/2003 II
e) 210/2002 E
Auch für diese beiden Projekte gilt das unter b) Gesagte entsprechend.
f) 371/2000 F
Die Kartellbefangenheit des Projekts F, U-Straße., d.h. die Vereinbarung von Preisen, die durch Kartellabsprachen zum Nachteil der Klägerin beeinflusst wurden, ist nicht bewiesen.
Zwar fiel die Auftragserteilung vom 16. November 2000 (vgl. die Angabe in der Schlussrechnung der Beklagten zu 6., in Kopie als Bestandteil des Anlagenkonvoluts 27 vorgelegt) in die erste Phase des Kartells in der nach den Feststellungen der Kommission (Rn. 277 der Kommissionsentscheidung) die meisten Fahrtreppenprojekte Gegenstand von kartellrechtswidrigen Absprachen waren. Da zwar die meisten aber nicht alle dieser Projekte betroffen waren, wäre es zur schlüssigen Darlegung der Kartellbefangenheit des konkreten Projekts erforderlich gewesen, dass der Auftragserteilung die Aufforderung mehrerer Kartellbeteiligter zur Angebotsabgabe und/oder die Abgabe von Angeboten mehrerer Kartellanten vorausging. Die Klägerin behauptet, dass vor der Erteilung von Aufträgen für die Lieferung von neuen Fahrtreppen für E- und I-Warenhäuser in der Zeit vom 1. August 1995 bis Dezember 2003 grundsätzlich die „Big-4“ (S; P; L; T) zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wurden. Diese Behauptung ist für die Zeit vor Oktober 2001 nicht bewiesen. Der hierzu im Termin vom 21. April 2016 vernommene Zeuge N hat lediglich bekundet, in der Zeit vom 1. Oktober 2001 bis zum 31. August 2014 „bei E“ tätig gewesen zu sein. In diesem Zeitraum, seien bei solchen Ausschreibungen immer die genannten großen vier Anbieter zur Angebotsabgabe aufgefordert worden.
Der Beweis, dass entsprechend in der Zeit vor Oktober 2001 – in den die Erteilung des Auftrags für dieses D Projekt fiel – vorgegangen wurde, ist damit nicht geführt. Da die Klägerin sonst keine konkreten Angaben zu den der Auftragserteilung vorangehenden Verhandlungen und der Ausschreibung macht, kann von einer Kartellbefangenheit nicht ausgegangen werden. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Antwort der Klägerin auf das Auskunftsverlangen der Kommission (Anlage K13) die sich auf den gesamten Kartellzeitraum bezog. Denn jedenfalls bleibt festzuhalten, dass der Zeuge N eigene Wahrnehmungen nur in dem von ihm genannten Zeitraum gemacht hat, aus welchen weiteren Quellen sich die darüber hinausgehenden Angaben in der der Kommission erteilten Auskunft ergeben ist unklar und wird von der Klägerin auch nicht vorgetragen.
4. Aufzugsprojekt C, T-Straße
Die Klage ist nicht begründet, soweit die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren auf dieses Aufzugsprojekt stützt.
Die im Anlagenkonvolut 2 von der Klägerin vorgelegte Rechnung der Fünftbeklagten über das zur Begründung der Klage in Bezug genommenen Aufzugsprojekt gibt als Datum der Auftragserteilung den 29. Mai 2000 an. Das Datum liegt in der ersten Phase des Kartellzeitraums, auf den sich die Kommissionsentscheidung bezieht. Den Feststellungen der Kommission (Rn. 291 der Kommissionsentscheidung) ist aber lediglich zu entnehmen, dass Aufzugsprojekte mit einem Auftragswert von über 1 Million EUR Gegenstand von Kartellabsprachen in der Zeit ab Dezember 2000, der zweiten Phase des Kartells, Gegenstand von kartellrechtswidrigen Absprachen waren.
Im Hinblick auf das hier in Rede stehende Projekt kommt der Klägerin folglich die Bindungswirkung der Kommissionsentscheidung nicht zugute. Die Klägerin trifft danach die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das Aufzugsprojekt kartellbefangen war. Da sie dies weder konkret vorgetragen noch unter Beweis gestellt hat, ist für die Entscheidung davon auszugehen, dass das Aufzugsprojekt nicht Gegenstand von Absprachen der Beklagten zu 4., 5. und 6. war.
Der Klageantrag zu 2. ist insgesamt unbegründet.
Seine Unbegründetheit ergibt sich in Bezug auf Ansprüche die Projekte in den ehemaligen E-Warenhäusern bis Ende 1999 und in den ehemaligen Hertie-Warenhäusern bis Ende 2001 betreffen aus den Ausführungen unter (C), auf die in diesem Zusammenhang verwiesen wird. Da die Klägerin nicht Inhaberin solcher Ansprüche (geworden) ist, kann sie auch die begehrten Auskünfte nicht beanspruchen.
Auf für die weiteren von der Klägerin angeführten Projekte, ergibt sich die Unbegründetheit der Klage insbesondere aus den Ausführungen unter (C) III.
Dass die Klägerin in der Zeit ab dem 1. Januar 2000 bzw. ab dem 1. Januar 2001 über die von ihr konkret benannten Vorhaben weitere Aufträge über den Einbau von Fahrtreppen und Aufzügen erteilt hätte, ist nicht vorgetragen. Damit sind die geltend gemachten Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche insgesamt unbegründet. Da die Klägerin nicht dargelegt hat, dass ihr für andere als die von ihr konkret benannten Projekte Ersatzansprüche zustehen könnten. Auch dies betrifft Umstände, die in ihrer eigenen Sphäre liegen, so dass ihr keine Beweiserleichterungen zu Gute kommen und die Beklagten auch keine sekundäre Darlegungsobliegenheit trifft.
Aus den unter (D) genannten Gründen sind auch die gestellten Feststellungsanträge nicht begründet.
Nach den Ausführungen unter (C) ist die Klage in vollem Umfang unbegründet soweit sie auf die von der Klägerin benannten Projekte gestützt wird. Dass weitere, unbenannte Projekte der Klägerin von den Kartellabsprachen betroffen gewesen sein könnten, ist nicht ansatzweise dargetan. Für das Bestehen eines über den mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Schaden hinausgehenden weiteren Schadens liegen nach alledem keine Anhaltspunkte vor.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Der Streitwert des Verfahrens wird mit gesondertem Beschluss festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 830, 840 BGB
§§ 812 ff. BGB
§§ 818 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 91 Abs. 1, 101 ZPO
§ 287 ZPO
§ 33 GWB
§ 31 BGB
§ 31 BGB
§ 852 BGB
§ 709 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 33 Abs. 5 S. 1 GWB
§ 33 Abs. 5 S. 1. GWB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 823 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 852 Abs. 3 BGB
Art. 101 AEUV
Art. 101 Abs. 2 AEUV
Art. 16 Abs. 1 S. 1 VO
Art 101 AEUV
Art. 23 VO
Art. 7 VO
Art. 297 Abs. 2 AEUV
Art. 278 AEUV
Art. 4 Abs. 3 EUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 291
WM 2008, 358
NJW 2001, 3622
NZG 2004, 1107
BGHZ 123, 347, 350
37 O 27/11
16 O 193/11 K
IX ZR 313/99