Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-29, Aktenzeichen 408 HKO 147/15

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der Unionsmarke (Wort-/Bildmarke) 008179376
Die Klägerin zu 2 vertreibt „HD + Module“ und „HD + Karten“, mit denen über Satellit in HD-Qualität ausgestrahlte Fernsehprogramme privater Sender entschlüsselt werden können. Dabei nutzt sie die bezeichnete Unionsmarke in Lizenz der Klägerin zu 1.
Der Beklagte bot bei eBay von der Klägerin zu 2 in den Verkehr gebrachte „HD + Module“ und „HD + Karten“ jeweils als separate Produkte an. Bei den HD Karten handelte es sich um solche der Version HD 01, die ab 2009 erhältlich waren und die sich seit vielen Jahren nicht mehr im regulären Handel befinden; insbesondere von der Klägerin zu 2 nicht mehr vertrieben werden. Der Beklagte trägt vor, dass er HD plus Module und Karten als Restposten von einem Elektronikhändler erworben habe.
Das CI-Modul ist die Schnittstelle zwischen den verschlüsselten Übertragungssignalen und der Smartcard, auf der der Schlüssel liegt. CI + erlaubt es Sendeanstalten, im Fernsehsignal zusätzliche Nutzungsinformationen mitzusenden, die es den Inhaltsanbietern ermöglichen, die Nutzung der Inhalte auf Endgeräten einzuschränken, beispielsweise indem ein Kopierschutz besteht, die Anzeige auf bestimmte Endgeräte beschränkt wird oder das Vorspulen bei Werbeblöcken unterbunden wird. Mit der vom Beklagten vertriebenen Smartcard der früheren Version können derartige Einschränkungen nicht durchgesetzt werden; Nutzer dieser Karte können Satellitensendungen uneingeschränkt empfangen.
Der Beklagte hat auf diese Zusammenhänge in seinen eBay Angeboten mit folgendem Hinweis angespielt:
„WarumHD01? Diese Karte läuft im Gegensatz zu den neuen, jetzt vertriebenen HD03 Karten auch in alternativen Modulen oder Receivern (z.B. Linux, enigma2). Die neuen Karten laufen NUR noch mit den Originalen HD+ Module in und HD+ zertifizierten Receivern mit den bekannten Restriktionen“.
Auf die Abmahnung der Klägerinnen gab der Beklagte eine vertragsstrafebewehrte Unterlassungserklärung ab, in der er sich verpflichtete, die Marke der Klägerin zu 1 beim Verkauf von HD+ Smartcards und neue CI-Modulen im geschäftlichen Verkehr nicht markenrechtswidrig zu benutzen, insbesondere unter HD+ Smartcards und CI-Module anzubieten oder in Verkehr zu bringen, wenn
a) von diesen Smartcards bzw. neuen Modulen die jeweils andere Komponente getrennt wurde und/oder
b) neuen Smartcards bzw. neuen CI- Module nicht originalverpackt sind, es sei denn, die jeweilige Smartcard ist in einem originalverpackten Receiver integriert.
Mit der vorliegenden Klage verfolgt die Klägerin Annexansprüche auf Auskunft, Erstattung von Abmahnkosten und Schadenersatz wegen aufgewandte Kosten für Testkäufe.
Dabei stützt sich die Klägerin zu 1 auf ihre Unionsmarke. Die Klägerin zu 2 stützt sich primär auf ihr Unternehmenskennzeichen mit den Wortbestandteilen „H. P.“ und das von ihr eingesetzte Logo “HD+“ als Geschäftsabzeichen, in zweiter Linie als Lizenznehmerin auf die Unionsmarke und schließlich auf einen Verstoß gegen Wettbewerbsrecht (§ 5, 5 a, 4 Nr. 11 iV. 246 §§ 1 und 2 EGBGB).
Die Klägerinnen tragen vor:
Abgesehen von der Integration einer Smartcard in Receiver in entsprechender Absprache mit deren Produzenten bringe die Klägerin zu 2. HD+ Smartcards zur ersten Aktivierung einzeln oder gemeinsam mit einem CI-Modul in Verkehr. HD +- CI-Module würden ausschließlich kombiniert mit einer HD + Smartcard vertrieben werden. Der Vertrieb erfolge ausschließlich in verschlossener Originalverpackung, die gleichsam als Warensiegel diene, das Originalität, Neuheit und Unversehrtheit der Ware garantiere. Kunden, die bereits über eine Smartcard verfügten, könnten ihren bereits bestehenden Nutzungsvertrag mit der Klägerin zu 2 über den Kauf eines sog. Aktivierungs-Pin verlängern.
Sie hätten über die eBay-Angebote des Beklagten zwei Smartkarten im Wege des Testkaufs erworben. Die Karten seien ohne das dazugehörige CI-Modul in einem einfachen Briefumschlag ohne Originalverpackung und ohne Begleitmaterialien, insbesondere ohne die AGB geliefert worden. Anhand ihrer internen Datenbank hätten sie festgestellt, dass die Smartcards ursprünglich zusammen mit jeweils einem CI-Modul bis 2010 in Verkehr gebracht worden seien. Es sei deshalb davon auszugehen, dass der Beklagte die Originalverpackung geöffnet, die enthaltenen Komponenten voneinander getrennt und sodann verkauft habe. Dies bedeute, dass auch die zugehörigen CI-Module nicht in der Originalverpackung und nur ohne die integrierten HD+ Karten geliefert worden sein können.
Auch wenn der Beklagte bei eBay als privater Verkäufer registriert sei, müsse sein Handeln als geschäftlich qualifiziert werden. Den eigenen Angaben zufolge habe er jedenfalls 35 Smartcards und 46 CI-Module gehandelt. Dass der Beklagte geschäftlich gehandelt habe, zeige sich auch daran, dass er in 12 Monaten über 170 Bewertungen beim Verkauf von Elektronikwaren allgemein erhalten habe.
Es liege allein im Kompetenzbereich des Kennzeicheninhabers, den Originalzustand der Ware sowie ihr äußeres Erscheinungsbild zu bestimmen. Der Originalzustand sei dabei eine ungeöffnete, verschlossene Verpackung, die entweder eine Smartcard allein oder ein CI-Modul mit Smartcard und mit den AGB enthalte. Die beigefügten AGB seien essenziell, denn über die Smartcard solle eine Vertragsbeziehung zwischen der Klägerin zu 2 und dem Nutzer begründet werden. Die Klägerin zu 2 übernehme vertraglich bestimmte Pflichten; andererseits werde dem Kunden ein Nutzungsrecht urheberrechtlich geschützten Leistungen oder der Zugang zu einem zugangskontrollierten Dienst gewährt. Die Klägerinnen seien bezüglich eines Teils der enthaltenen Informationen auch gesetzlich verpflichtet, diese den Kunden zur Verfügung zu stellen.
Die unlautere Irreführung bestehe darin, dass der Beklagte den Kunden Informationen zum Unternehmen der Klägerin zu 2, zum Inhalt und Umfang der gegenseitigen Rechte und Pflichten, insbesondere zum eingeräumten Nutzungsrecht und zu Widerrufsmöglichkeiten vorenthalte
Die Klägerinnen beantragen,
die Beklagten wie folgt zu verurteilen:
alle mit dem nachfolgenden Zeichen
gekennzeichneten CI-Module und/oder Smartcards, die sich in seinem Besitz befinden und die nicht originalverpackt sind (nämlich in ungeöffneter Originalverpackung samt nicht angebrochener Laufzeit der Smartcard, Original der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 2 und Information zur Identität und Anschrift des Unternehmens), zu vernichten und dies den Klägerinnen gegenüber nachzuweisen;
1. an die Klägerinnen als Gesamtgläubigern Euro 4.361,30 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 1. März 2015 sowie Euro 46,65 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor:
Die Klage scheitere jedenfalls materiell daran, dass die Markenrechte der Klägerin erschöpft sein. Bei den verkauften Waren handele es sich um Produkte der Klägerin die von ihr in den Verkehr gebracht worden seien. Den Nachweis, dass die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran haben könnte, sich der Öffnung der Verpackung zu widersetzen, habe die Klägerin nicht geführt. Bei der Verkaufsverpackung der Klägerin handele es sich um eine ganz schlichte Verpackung, die vornehmlich dem Diebstahlschutz beim Selbstbedienungskauf diene. Die Trennung von Smartcard und Modul habe auf die Funktionsfähigkeit keinerlei Einfluss.
Karte und Module funktionierten auch einwandfrei. Den Klägerinnen gehe es lediglich darum, deren weitere Verwendung zu unterbinden, weil die später eingesetzten elektronischen Sperren damit nicht funktionierten. Der Hinweis der Klägerinnen auf die Bedeutung der beigelegten AGB führe in die Irre. Da diese AGB im Zeitpunkt des Kaufs der Originalverpackung eingeschweißt seien und der Kunde deshalb außerstande sei, sie zur Kenntnis zu nehmen, würden sie mit dem Kauf ohnehin nicht Vertragsbestandteil.
Der Klageantrag gehe ohnehin zu weit, da er sich auf den privaten Gebrauch der Produkte erstrecke.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die mit der Klage geltend gemachten Annexansprüche auf Auskunft, Schadensersatz und Erstattung von Abmahnkosten wegen Verletzung der Unionsmarke
nach Art. 9 UMV bestehen nicht, weil es bereits an einem Unterlassungsanspruch, d.h. an einer Verletzungshandlung durch das Angebot und den Verkauf der aus der Produktion der Klägerin zu 2 stammenden „HD + Module“ und „HD + Karten“ durch den Beklagten fehlt. Rechte der Klägerinnen aus der Unionsmarke sind erschöpft (Art. 13 UMV). Ansprüche der Klägerin zu 2 aus ihrem Unternehmenskennzeichen bestehen wegen fehlender Verwechslungsgefahr nicht (§§§ 5, 15 MarkenG). Für etwaige Ansprüche der Klägerin zu 2 wegen unlauteren Wettbewerbs wird sowohl mit der Abmahnung als auch mit den vorliegenden Anträgen die konkrete Verletzungsform verfehlt.
Die Entscheidung beruht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht kurz zusammengefasst im Wesentlichen auf folgenden Erwägungen (§ 313 Abs. 3 ZPO):
Eine Unionsmarke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, die Benutzung der Marke für Waren zu untersagen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Wer im geschäftlichen Verkehr Waren, die vom Markeninhaber gekennzeichnet und in Verkehr gebracht worden sind, unter der Marke weitervertreibt und Werbung dafür macht, erfüllt an sich den Tatbestand der Markenverletzung nach Art. 9 II lit.a UMV. Er benutzt die fremde Marke für identische Waren. Trotzdem wäre es verfehlt, wenn der Markeninhaber in solchen Fällen gegen den Weitervertrieb einschreiten könnte. Denn damit würde dem Markeninhaber ein Instrument an die Hand gegeben, den Vertriebsweg der Ware bis zum privaten Endverbraucher vollständig zu kontrollieren. Das ginge weit über den Zweck des durch die Marke vermitteln Ausschließlichkeitsrechts hinaus, der darin besteht, die Waren des Markeninhabers im Wettbewerb von denen der Konkurrenten unterscheidbar zu machen und sicherzustellen, dass die mit der Marke gekennzeichneten Waren unter der Kontrolle seines Unternehmens hergestellt worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann. Die Ausschließlichkeitsrechte des Markeninhabers im Hinblick auf die konkreten Warenstücke, die von ihm oder mit seiner Zustimmung unter der Marke in Verkehr gebracht worden sind, erschöpfen sich mit diesem Verkehr, so dass der Vertrieb auf den weiteren Handelsstufen markenrechtlich frei wird (Hacker, Markenrecht, 4. Aufl., Rn. 581).
Es ist unstreitig, dass die vom Beklagten konkret angebotenen und Wege des Testkaufs an die Klägerin zu 2. verkauften „HD + Module“ und „HD + Karten“ von der Klägerin zu 2 in Verkehr gebracht worden sind und zwar unter Verwendung der eingangs bezeichneten Wort-/Bildmarke.
Dabei handelt es sich schon deshalb um „Waren“ i.S. des Art. 13 UMV, weil sich der gelieferte digitale Inhalt – die Entschlüsselungssoftware - sich auf einem körperlichen Datenträger befanden. Die dogmatische Einordnung von Verträgen über die Bereitstellung digitaler Inhalte ist nicht einfach, wie die aktuelle Diskussion um den Vorschlag für eine
RICHTLINIE DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES
über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte vom 9.12.2015 (COM(2015) 634 final 2015/0287 (COD)) deutlich macht. In der Begründung wird darauf hingewiesen, dass derartige Verträge von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat - mitunter sogar in ein und demselben Mitgliedstaat - unterschiedlich, d.h. als Kaufvertrag, als Dienstleistungsvertrag oder als Mietvertrag eingestuft werden, je nachdem um welche Art der angebotenen digitalen Inhalte es sich handele. Im geltenden Recht werden digitale Inhalte, die auf einem körperlichen Datenträger wie einer CD oder einer DVD bereitgestellt werden, „als Waren“ betrachtet. So heißt es in der 19. Begründungserwägung zur RICHTLINIE 2011/83/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher,
„ ‚Digitale Inhalte‘ bezeichnet Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden, wie etwa Computerprogramme, Anwendungen (Apps), Spiele, Musik, Videos oder Texte, unabhängig davon, ob auf sie durch Herunterladen oder Herunterladen in Echtzeit (Streaming), von einem körperlichen Datenträger oder in sonstiger Weise zugegriffen wird. Verträge über die Bereitstellung von digitalen Inhalten sollten in den Geltungsbereich dieser Richtlinie fallen. Werden digitale Inhalte auf einem körperlichen Datenträger wie einer CD oder einer DVD bereitgestellt, sollten diese als Waren im Sinne dieser Richtlinie betrachtet werden. Vergleichbar mit Verträgen über die Lieferung von Wasser, Gas oder Strom, wenn sie nicht in einem begrenzten Volumen oder in einer bestimmten Menge zum Verkauf angeboten werden, oder über die Lieferung von Fernwärme, sollten Verträge über digitale Inhalte, die nicht auf einem körperlichen Datenträger bereitgestellt werden, für die Zwecke dieser Richtlinie weder als Kaufverträge noch als Dienstleistungsverträge betrachtet werden. Für derartige Verträge sollte der Verbraucher ein Widerrufsrecht haben, es sei denn, er hat während der Widerrufsfrist dem Beginn der Vertragserfüllung zugestimmt und zur Kenntnis genommen, dass er infolgedessen sein Widerrufsrecht verliert. (...)“
Auf dieser Grundlage ist auch die in Inkorporierung in das deutsche Recht durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung erfolgt, indem digitale Inhalte auf einem körperlichen Datenträger als Ware angesehen werden und für digitale Inhalte, die nicht auf einem körperlichen Datenträger geliefert werden, angepasste Sondervorschriften vorgesehen wurden (vgl. z.B. § 356 Abs. 2 Nr. 2 BGB).
Es sprechen gute Gründe dafür, den Begriff der „Waren“ in Art. 13 UMV nicht anders zu interpretieren als der Begriff der Waren, wie er der RICHTLINIE 2011/83/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher zu Grunde liegt. Dort werden digitale Inhalte auf einem körperlichen Datenträger wie einer CD oder einer DVD als regulärer Warenverkauf betrachtet.
Diese rechtliche Einordnung trägt auch hinreichend dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin zu 2 keine Dienstleistung erbringt, die mit einer menschlichen Intervention verbunden ist. Die Klägerin zu 2 stellt lediglich eine Software zur Verfügung, die in der Lage ist, aktuell und für eine gewisse Zukunft Satellitensignale zu entschlüsseln. Es verhält sich nicht anders als bei einem Schreibprogramm oder einem Internetbrowser, die auch in der Lage sind, ihre Funktionen über einen gewissen Zeitraum zu erbringen. Gegenstand der von der Klägerin zu 2 erbrachten Leistung ist insbesondere nicht die Bereitstellung des Inhalts von Fernsehprogrammen in wechselnder Zusammensetzung. Die Verantwortung der Klägerin zu 2 für die Qualität ihrer Entschlüsselungssoftware endet mit der Bereitstellung dieser Software für den abgegrenzten Zeitraum von 12 Monaten.
Die hier favorisierte Auslegung steht auch im Einklang mit Sinn und Zweck des Artikels 13 UMV. Die Beschränkung auf Waren unter Ausschluss von Dienstleistungen beruht schlicht darauf, dass es sich bei Dienstleistungen um ein immaterielles Wirtschaftsgut handelt und seinerzeit nur bei Waren in Form konkreter Warenstücke eine körperliche Weiterveräußerung in Betracht kam. Diese Vorstellung ist mit dem Aufkommen digitaler Inhalte überholt. Der Rechtsprechung wendet die markenrechtliche Erschöpfung heute selbst auf Computerprogramme in Form unkörperlicher Kopien über Produktkeys (zum Herunterladen über das Internet) an, soweit sich das urheberrechtliche Verbreitungsrecht erschöpft (BGH, Urt. v. 19.3.2015, I ZR 4/14 „Green-IT“; OLG Frankfurt, Urt. v. 5.4.2016, 11 U 113/15, juris). Umso mehr muss das für Programme gelten, die als körperliche Stücke vertrieben werden. Demgegenüber kann die schlichte Argumentation mit dem Wortlaut nicht überzeugen. Um darzulegen, dass der Wortlaut ganz grundsätzlich keine Grenze für eine sachgemäße Rechtsanwendung darstellt, reicht es nach Auffassung der Kammer aus, auf die frühere Regelung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV zu verweisen. Obwohl diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut nur den Fall betraf, dass ein mit einer bekannten Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die denjenigen nicht ähnlich sind, für die diese Marke eingetragen ist, entwickelte sich recht schnell eine ständige Rechtsprechung dahin, dass der vorgesehene Schutz erst recht auch für die Benutzung eines solchen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen gilt, die mit denjenigen, für die diese Marke eingetragen ist, identisch oder ihnen ähnlich sind (vgl. u. a. Urteile vom 9. Januar 2003, Davydova, CSlg. 2003, I Randnr. 30). Das wird man nicht anders als eine Auslegung contra legem im Sinne des Wortlauts beurteilen könnte.
Art. 13 Absatz 1 UMV findet nach dessen Abs. 2 allerdings keine Anwendung, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. An dieser Stelle ist erneut daran zu erinnern, welche Funktion dem Erschöpfungsgedanken - wie oben dargestellt – zukommt. Der markenrechtliche Schutz darf nicht instrumentalisiert werden, um Vertriebswege abzuschotten. Genau diese Überlegung hat in dem oben zitierten Fall „Green-IT“ zu der Überlegung geführt, dass ein - wegen Erschöpfung - nicht mehr bestehender urheberrechtlicher Schutz nicht markenrechtlich kompensiert werden dürfe. Der Markeninhaber kann sich nur solchen Handlungen widersetzen, die die Herkunftsfunktion der Marke verletzen oder die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen.
Das völlige Entfernen einer Verpackung führt nicht stets zum Ausschluss der Erschöpfung, sondern nur dann, wenn davon eine Gefahr für den Ruf der Marke ausgeht. Wollte man dies anders sehen, würde man den Schutz der Marke überdehnen und dem Grundsatz nicht hinreichend Rechnung tragen, dass dem Erschöpfungsgrundsatz als Schrankenregelung die Funktion zukommt, die Interessen des Verkehrs mit dem Schutzinteresse des Markeninhabers zu einem fairen Ausgleich zu bringen. Vorliegend beschränkt sich die von der Klägerin zu 2 verwendete Schutzverpackung in ihrer Funktion darauf, dass die Produkte durch die Verwendung durchsichtigen Kunststoffs gut gesehen werden können. Das ist ein Gesichtspunkt, auf den es im Internetkauf ohnehin nicht ankommt, weil die Produkte dort üblicherweise - so auch vorliegend - abgebildet werden. Bei „HD + Modulen“ und „HD + Karten“ handelt es sich auch ohnehin um technische Produkte, bei denen es nur darauf ankommen, ob sie bestimmte technische Spezifikationen erfüllen. Um ein irgendwie „hübsches“ Aussehen geht es hierbei nicht. Daneben haben Blisterverpackungen die Funktion, die Produkte vor Diebstahl zu schützen. Damit die Verpackungen nicht einfach aufgerissen werden können, werden sie mit Hilfe der Blistertechnik besonders fest verschweißt. Auch darauf kommt es beim Kauf im Internet nicht an. Blisterverpackungen sind für den Kunden eher lästig, weil sie nur mit Mühe und Verletzungsgefahr geöffnet werden können. Die Argumentation der Klägerrinnen, die der Blisterpackung einen Touch von Wertigkeit beimessen wollen, erscheint erkennbar bemüht. Ein Unterlassungsanspruch dahingehend, Smartcards und CI- Module zu verkaufen, die nicht originalverpackt sind, wie von den Klägerinnen abgemahnt, besteht deshalb nicht.
Bei den HD + Modulen und HD + Karten handelt es sich um eigenständige Produkte, deren Funktionsfähigkeit durch einen getrennten Verkauf in keiner Weise beeinträchtigt ist. HD + Karten werden auch von der Klägerin zu 2 separat verkauft. Das soll zwar bei HD + Modulen anders sein, die dem Vortrag der Klägerin zufolge nur zusammen mit einer HD + Karte in Verkehr gebracht werden. Ein technischer Grund dafür ist aber nicht erkennbar und wird auch nicht vorgetragen. Ein Unterlassungsanspruch dahingehend, wie von den Klägerinnen abgemahnt, Smartcards und Module zu verkaufen beziehungsweise zu bewerben, bei denen die jeweils andere Komponente getrennt wurde, besteht deshalb nicht.
Als berechtigte Gründe, die einer Erschöpfung gemäß Artikel 13 Abs. 2 UMV entgegenstehen, kann auch nicht der Umstand angesehen werden, dass der Beklagte HD + Module und HD + Karten ohne die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 2 anbietet und in Verkehr bringt. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass auch beim Kauf der Produkte in Originalverpackung mit beiliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Vertrag zwischen dem Käufer und der Klägerin zu 2 nicht zu Stande kommt, schon gar nicht unter Einbeziehung der AGB, von denen der Kunde im Zeitpunkt des Kaufs keine Kenntnis nehmen kann, weil sie in der Blisterverpackung verschweißt sind. Die von der Klägerin zu 2 in der Originalverpackung beigelegten Informationen liegen außerhalb des begrenzten Schutzzwecks des Markenmonopols. Ihre Anerkennung als ein die Annahme der Erschöpfung ausschließender, berechtigter Grund würde im Ergebnis wiederum zu nichts anderem führen, als dass über das Markenrecht ein Vertriebsmonopol und ein Instrument zur Kontrolle der Vertriebswege begründet wird. Wenn es im späteren Verlauf durch Freischaltung der Karte zu einem Vertragsschluss des Nutzers mit der Klägerin zu 2 kommen sollte, was nach dem rudimentären Vortrag der Klägerin hierzu nicht ohne weiteres angenommen werden kann, so wäre die Klägerin zu 2 ohnehin verpflichtet, in diesem Zeitpunkt ihren Informationspflichten nachzukommen und dabei auch über ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen zu informieren (§ 312d BGB iVm. Art 246 a § 1 EGBGB).
Der Klägerin zu 2 stehen keine Unterlassungsansprüche wegen Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens zu, so dass Annexansprüche auch nicht unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht kommen (§§ 5, 15 MarkenG). Auch insoweit ist Erschöpfung anzunehmen; in diesem Fall nach § 24 MarkenG, der mit Art. 13 UMV inhaltlich identisch ist. Der Beklagte hat das Zeichen „HD Plus“ oder „HD+“ nicht verwendet, um sein eigenes Unternehmen zu kennzeichnen. Er hat das Zeichen HD + als Marke verwendet. Daran kann zugleich eine Benutzung als Unternehmenskennzeichen gesehen werden. Allerdings setzt ein Unterlassungsanspruch nach § 15 MarkenG auch bei identischer Zeichenbenutzung das Bestehen von Verwechslungsgefahr voraus. Eine Verwechslungsgefahr im engeren Sinne, also eine Täuschung über das Unternehmen, das die gekennzeichnete Ware hervorgebracht hat, besteht beim Weitervertrieb von Originalware aber nicht, da die Waren ja tatsächlich vom Kennzeicheninhaber stammen. Der Beklagte hat Smartkarten und Module äußerlich unverändert mit der Marke der Klägerin zu 1. vertreiben.
Die Klage ist auch nicht unter dem wettbewerblichen Gesichtspunkt begründet, dass der Beklagte möglicherweise verschiedenen Informationspflichten zu Gunsten von Verbrauchern hätte nachkommen müssen. Die Einzelheiten hierzu können dahinstehen, weil wettbewerbliche Ansprüche weder von der Abmahnung noch von den Klageanträgen umfasst sind. Den Klägerinnen ging und geht es darum, dass der Beklagte die originale Verpackung mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 2 und Informationen zur Identität und Anschrift des Unternehmens unverändert lässt. Etwaigen Informationspflichten könnte der Beklagte aber anders als durch Beibehaltung der Originalverpackung nachkommen. Auf die konkreten Verletzungshandlungen sind die Anträge nicht gerichtet.
Kosten § 91 ZPO.Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 und 2 EGBGB
§§ 5, 15 MarkenG
§ 312d BGB
§ 1 EGBGB
§ 24 MarkenG
§ 15 MarkenG
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 356 Abs. 2 Nr. 2 BGB
Art. 9 UMV
Art. 13 UMV
Art. 9 II lit.a UMV
Art. 13 Absatz 1 UMV
Artikel 13 Abs. 2 UMV

Zitierte Entscheidungen: I ZR 4/14
11 U 113/15