Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-10, Aktenzeichen 17 Sa 981/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:1210.17SA981.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2010, 11 Ca 2190/10, abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht noch über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 222 bis 230 d.A.).
Die ursprüngliche Beklagte (A, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts B unter C) hat ihr Vermögen als Ganzes im Wege der Umwandlung durch Aufspaltung auf verschiedene Gesellschaften übertragen, ua. den Betrieb D auf die jetzige Beklagte (eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts B unter E). Die entsprechenden Eintragungen im Handelsregister erfolgten am 01. Juli 2011 bzw. 17. Juni 2011. Die (jetzige) Beklagte hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 06. Juli 2011 aufgenommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch am 16. Dezember 2010 verkündetes Urteil, 11 Ca 2190/10, stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwar liege eine als wichtiger Grund geeignete vertragliche Pflichtverletzung des Klägers vor. Dennoch sei vorliegend eine Abmahnung erforderlich gewesen, wobei entscheidend sei, dass die Beklagte auch in vergleichbaren Fällen zu erkennen gegeben habe, dass ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar sei und eine Differenzierung zwischen dem Kläger und weiterbeschäftigten Kollegen sachlich nicht gerechtfertigt sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 231 bis 238 d.A.).
Gegen dieses ihr am 18. Februar 2011 zugestellte Urteil hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten am 09. März 2011 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 12. April 2011 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 18. Mai 2011 am 18. Mai 2011 begründet, wobei sie im Berufungsrechtszug zunächst und hilfsweise auch einen Auflösungsantrag verfolgt hat.
Die Kammer hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeuginnen F und G (Bl. 372 f, 378 f d.A.) auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung im Übrigen durch Urteil vom 19. Dezember 2011, 17 Sa 318/11, das angefochtene Urteil teilweise abgeändert, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 09. März 2010 nicht aufgelöst worden ist und die Klage im Übrigen abgewiesen. Sie hat hierbei die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 09. März 2010 als unwirksam, die ordentliche Kündigung vom 15. März 2010 dagegen als wirksam angesehen. Die hiergegen vom Kläger eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Juli 2012, 4 AZN 394/12 (Bl. 422 f d.A.) zurückgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wurde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Juni 2012, 2 AZN 368/12 (Bl. 418 f d.A.) das Kammerurteil vom 19. Dezember 2011 im Kostenausspruch und insoweit unter Zurückverweisung aufgehoben, als es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat.
Wegen des Vortrags der Parteien im Berufungsrechtszug bis zur Zurückverweisung wird auf den Tatbestand des Urteils der Kammer vom 19. Dezember 2011 (Bl. 396 bis 397R d.A.) verwiesen. Die Beklagte nimmt ferner ergänzend zur Beweiswürdigung Stellung, vertritt die Auffassung, es könne nicht von verzögerter Weiterleitung vorhandener Ermittlungsergebnisse aufgrund schuldhaften Organisationsmangels ausgegangen werden, und trägt hierzu ergänzend vor.
Die Beklagte beantragt sinngemäß noch,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2010, 11 Ca 2190/10, die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2010, 11 Ca 2190/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
Die ursprüngliche Beklagte ist infolge Aufspaltung gemäß §§ 123 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG als übertragender Rechtsträger erloschen. Die jetzige Beklagte hat den Betrieb D nach Maßgabe des Spaltungs- und Übernahmevertrages vom 08. Juni 2011 übernommen. Im Fall der Gesamtrechtsnachfolge infolge Aufspaltung nach § 123 Abs. 1 UmwG kann der Rechtsnachfolger in entsprechender Anwendung der §§ 239, 250 ZPO aufnehmen (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 239 Rdnr. 6), wobei es vorliegend infolge Vertretung durch eine Prozessbevollmächtigte ohnehin nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens gekommen war, § 246 Abs. 1 ZPO.
B. Die Berufung ist auch soweit über sie noch nicht rechtskräftig entschieden begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch außerordentliche Kündigung vom 09. März 2010 beendet.
I. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt für die Kündigung vom 09. März 2010 vor.
1. a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung zu beurteilen. Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 581/04– AP BGB 626 Nr. 192; BAG 27. April 2006 – 2 AZR 386/05– AP BGB § 626 Nr. 202; BAG 28. August 2008 – 2 AZR 15/07– AP BGB § 626 Nr. 214).
b) Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt ferner das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann in der Regel davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsverstößen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57). Sie ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Soweit ein steuerbares Verhalten betroffen ist, muss der Kündigung grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung vorausgehen, es sei denn, sie ist nicht erfolgversprechend oder es handelt sich um eine schwere Pflichtverletzung, bei der dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres ebenso erkennbar ist wie der Umstand, dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/023 – EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– aaO; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06– AP BGB § 174 Nr. 20; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/07 – aaO; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– AP BGB § 626 Nr. 229 [„Emmely“]). Diese Grundsätze gelten gleichermaßen im Bereich der auf verhaltensbedingte Gründe gestützten außerordentlichen Kündigung (BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06– aaO; BAG 26. Juni 2008 – 2 AZR 190/07– AP BGB § 626 Nr. 213).
c) Ferner kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen arbeitsvertraglichen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt hiernach vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der Verdacht einer Vertragspflichtverletzung bzw. einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die Tat begangen hat. § 626 Abs. 1 BGB lässt darüber hinaus eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47; BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08– AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67; BAG 25. November 2010 – 2 AZR 801/09– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48).
2. Die Beklagte hat hinreichend objektive Tatsachen dargelegt, die den schwerwiegenden Verdacht begründen, der Kläger habe das ihm zur Verfügung gestellte Diensthandy in den Monaten Juli 2008, Oktober 2008 und Oktober 2009 vertragswidrig bewusst dazu genutzt, um auf Kosten der Beklagten im Ausland private Telefonate zu führen. Auf Kosten für eingehende Verbindungen („Roaming-Gebühren“) und Kosten für versandte SMS und MMS stellt die Kammer in diesem Zusammenhang überhaupt nicht ab.
a) Unerlaubte Privatnutzung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Diensthandys, um auf dessen Kosten heimlich umfangreiche Privattelefonate zu führen, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu bilden (BAG 05. Dezember 2002 – 2 AZR 478/01– AP BGB § 123 Nr. 63; BAG 04. März 2004 – 2 AZR 147/03– AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 50; LAG Hessen 07. April 2009 – 13 Sa 1166/08– n.v., juris; LAG Hamm 28. November 2008 – 10 Sa 1921/07– NZA-RR 2009, 476).
b) Privatnutzung des zur Verfügung gestellten Diensthandys, um damit im Ausland Telefonate zu führen, ist von der Beklagten nicht gestattet. Der Kläger behauptet selbst keine konkrete Gestattung durch die Beklagte. Das Gegenteil ergibt sich bereits aus der vom Kläger unterzeichneten Erklärung vom 04. März 2004. Damit war dem Kläger auch klar, dass die private Verwendung der dienstlichen Telefonnummer zu privaten Auslandstelefonaten nicht gestattet war.
c) Der dringende Verdacht, der Kläger habe das ihm zur Verfügung gestellte Diensthandy in den Monaten Juli 2008, Oktober 2008 und Oktober 2009 zum Führen privater Telefonate im Ausland verwendet und hierbei Kosten in Höhe von jedenfalls 414,90 € verursacht, ist von der Beklagten dargelegt und durch den Vortrag des Klägers im Rechtsstreit und durch seine Einlassung im Rahmen der Anhörung durch die Beklagte nicht erschüttert oder entkräftet.
aa) Der dringende Verdacht gründet sich auf die für die Kartennummer des Klägers erfolgte I-Rechnungen vom 03. August 2008 für Juli 2008, vom 05. November 2008 für Oktober 2008 und vom 04. November 2009 für Oktober 2009 mit Einzelverbindungsnachweisen (Bl. 49 f, 56 f und 62 f d.A.). Der Kläger räumt ferner selbst ein, das Handy zum Führen der dort aufgelisteten Telefonate genutzt zu haben, ebenso, dass die Gespräche nicht dienstlich veranlasst waren. Für Fehlerhaftigkeit der Rechnung ist ebenfalls nichts vom Kläger vorgebracht oder sonst ersichtlich. Privatnutzung für Auslandstelefonate ist damit dem Grunde und dem Umfang nach ohnehin unstreitig.
bb) Seine Einwände gegen den durch Vorlage der Rechnung hinreichend dargelegten dringenden Verdacht beschränken sich darauf, er sei von einer Flatrate ausgegangen, die auch Auslandstelefonate erfasse.
cc) Diese Einlassung entkräftet, worauf bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, den dringenden Verdacht eines vorsätzlichen Pflichtverstoßes nicht und stellt eine Schutzbehauptung dar. Für die Annahme einer Flatrate für Auslandstelefonate existiert kein konkreter Anhaltspunkt. Der Kläger räumt selbst ein, hinsichtlich der Auslandstelefonate im Dienstmodus zunächst nicht mit derselben Sicherheit wie beim Versenden von SMS von Flatrate und Kostenneutralität ausgegangen zu sein, jedoch fest damit gerechnet zu haben, bei etwaiger Kostenverursachung werde die Beklagte dies schon reklamieren und in Rechnung stellen. Außerdem sei die Existenz einer Flatrate auch für Auslandstelefonate unter Kollegen im Betrieb kommuniziert worden. Diese Einlassung überzeugt nicht. Zunächst unterbliebene Reklamation durch die Beklagte musste nicht als Beleg für die Existenz einer Flatrate verstanden werden, sondern konnte eher als Hinweis dafür gewertet werden, dass der Missbrauch der Beklagten nicht oder noch nicht aufgefallen ist. Der Vortrag des Klägers lässt sich genauso gut dahin interpretieren, dass er zunächst einmal versuchte, ob das Führen von Auslandstelefonaten bei der Beklagten auffällt, und er sein Verhalten fortsetzte, nachdem er festgestellt hatte, dass dies nicht der Fall war. Aus welchen Gründen nicht näher dargelegte Kommunikation unter Kollegen beim Kläger die Vorstellung verfestigt haben könnte, die Beklagte habe für die Diensthandys im Dienstmodus eine Flatrate für Auslandstelefonate eingerichtet, ist nicht nachvollziehbar. Hierfür besteht kein für den Kläger plausibler Anlass, da die Handys den Hubwagenfahrern für ihre Tätigkeit im Betrieb am M Flughafen zur Verfügung gestellt wurden und nicht für nicht erfolgte Auslandseinsätze. Der Kläger trägt nicht vor, dass und wie einer der Kollegen plausibel begründet hätte, eine Flatrate für beruflich überhaupt nicht anfallende Auslandstelefonate existiere. Das Gegenteil ergab sich für ihn vielmehr aus der von ihm unterzeichneten Erklärung vom 04. März 2004. Hieraus war dem Kläger erkennbar, dass Privatgespräche über die dienstliche Handynummer nicht erlaubt sind und für Privatgespräche die Möglichkeit der Twin-Bill-Funktion eingeräumt wurde. Es bestanden für den Kläger auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass sich hieran nach dem Anbieterwechsel etwas geändert haben könnte.
II. Eine Abmahnung war entbehrlich, da die Hinnahme einer Pflichtverletzung der vorliegenden Art durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen ist.
1. Der Kläger konnte aufgrund des Verhaltens der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht davon ausgehen, diese dulde Privatnutzung des Diensthandys im Dienstmodus zum Führen privater Telefonate im Ausland auf ihre Kosten. Das Verhalten der Beklagten in der Vergangenheit gibt hierfür keinen Anlass.
a) Sie duldete auch nicht dadurch, dass sie gegenüber einzelnen Arbeitnehmern eine Abmahnung und keine Kündigung ausgesprochen hat. Sie duldete auch nicht dadurch, dass sie Überprüfungen erst dann vorgenommen hat, wenn monatliche Telefonrechnungen über 50,00 € lagen. Schon gar nicht gab sie damit zu erkennen, bis zu einer gewissen Größenordnung Privatnutzung zu tolerieren. Dass Gegenteil ergibt sich daraus, dass sie überprüfte und auf Verstöße reagierte.
b) Unterbliebene oder verzögerte Kontrolle allein führt nicht zum Abmahnungserfordernis. Die Beklagte verweist zutreffend darauf, dass jeder Arbeitnehmer sich so zu verhalten hat, dass es um seinetwillen einer Kontrolle nicht bedürfte (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– aaO). Aus diesem Grund kann auch offen bleiben, ob es der Beklagten technisch möglich gewesen wäre, die Nutzung bestimmter Funktionen im Dienstmodus zu verhindern. Der Kläger konnte nicht erwarten, technisch etwa verhinderbarer Missbrauch werde geduldet oder aber noch nicht als schwerer und das Vertragsverhältnis gefährdender Pflichtverstoß angesehen, und zwar auch dann, wenn im Betrieb keine Betriebsvereinbarung existierte, wie sie – nach Darstellung der Beklagten im Übrigen unter anderen Voraussetzungen – für einen anderen Betrieb abgeschlossen war.
c) Ohne dass es entscheidend darauf ankäme, ist auch das Merkmal des heimlichen Führens privater Telefonate gegeben. Denn der Kläger hat den Dienstmodus ohne Information der Beklagten verwendet, um damit private Telefonate zu führen. Das Verhalten des Klägers begründet den dringenden Verdacht, dass er hierbei in der Erwartung handelte, die Rechnungen des Mobilfunkanbieters würden entweder von der Beklagten nicht oder nur unzureichend kontrolliert werden oder es werde nicht auffallen, dass abgerechnete Auslandstelefonate keinen dienstlichen Charakter aufwiesen, oder aber er werde nicht als Verursacher abgerechneter Privatkosten identifiziert werden. Die Möglichkeit der späteren Entdeckung beseitigt nicht das Merkmal der Heimlichkeit, wenn der Pflichtverstoß in der Erwartung begangen wird, diese Möglichkeit werde sich nicht realisieren.
2. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten in anderen Fällen gegenüber Arbeitnehmern wegen unerlaubter Privatnutzung des Diensthandys eine Abmahnung ausgesprochen hat. Weder liegt ein zur Unwirksamkeit der Kündigung führender Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor noch zeigt das Verhalten der Rechtsvorgängerin gegenüber anderen Arbeitnehmern, dass sie davon ausging, auch im Fall des Klägers liege eine Situation vor, in der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sei. Dementsprechend kann auch ein Abmahnungserfordernis nicht über die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes abgeleitet werden.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, kann die Unwirksamkeit einer Kündigung nicht unmittelbar aus einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hergeleitet werden. Dem steht das Erfordernis entgegen, bei der Prüfung des wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB die Umstände des jeweiligen Einzelfalls umfassend abzuwägen. Dies schließt mittelbare Auswirkungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf die Interessenabwägung nicht aus, wenn der Arbeitgeber bei gleicher Ausgangslage im Sinne einer gleichartigen Pflichtverletzung nicht allen beteiligten Arbeitnehmern kündigt und daraus zu schließen ist, dass es für ihn zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis auch mit dem gekündigten Arbeitnehmer fortzusetzen (BAG 14. Oktober 1965 – 2 AZR 466/64– AP BetrVG 1952 § 66 Nr. 27; BAG 21. Oktober 1969 – 1 AZR 93/68– AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 41; BAG 25. März 1976 – 2 AZR 163/75– AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 6; BAG 22. Februar 1979 – 2 AZR 115/78 – EzA § 103 BetrVG Nr. 23; BAG 28. April 1982 – 7 AZR 1139/79– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 3). Im Ergebnis unterscheiden sich die Konsequenzen kaum von der Auffassung, die die unmittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes befürwortet (zum Meinungsstand vgl. KR-Griebeling, 9. Aufl., KSchG, § 1 Rdnr. 233 f; KR-Friedrich, 9. Aufl., KSchG, § 13 Rdnr. 380; KR-Fischermeier, 9. Aufl., BGB, § 626 Rdnr. 307; APS/Preis, 3. Aufl., Grundlagen J Rdnr. 48; jeweils mwN). Herausgreifende Kündigungen sind unzulässig; ungleiche Behandlung gleich gelagerter Sachverhalte kann im Einzelfall den Schluss zulassen, auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem gekündigten Arbeitnehmer sei zumutbar (KR-Griebeling, aaO, Rdnr. 234), ggf. auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Selbstbindung des Arbeitgebers; dieser Aspekt kann ggf. auch dann von Bedeutung sein, wenn der Arbeitgeber auch in der Vergangenheit, also nicht nur zeitgleich mit einer im Streit stehenden Kündigung, auf vergleichbare Fälle nicht mit einer Kündigung reagiert hat (vgl. hierzu KR-Fischermeier, aaO, Rdnr. 309). Voraussetzung ist jedenfalls, soweit es um den verhaltensbedingten Bereich geht, Einschlägigkeit im Sinne eines gleichgelagerten Sachverhalts, einer gleichartigen Pflichtverletzung. Erforderlich ist ein gleichgelagerter Kündigungssachverhalt in sachlicher und zeitlicher Hinsicht (APS/Preis, aaO, Rdnr. 62), wobei allerdings der Aspekt der Selbstbindung wie dargelegt auch bei zeitlich folgenden Kündigungssachverhalten im Rahmen der Interessenabwägung von Bedeutung sein kann.
b) Es kann dahinstehen, ob die Kündigungssachverhalte deshalb in zeitlicher Hinsicht gleichgelagert sind, weil der gegenüber den verschiedenen Arbeitnehmern erhobene Verdacht der unerlaubten Privatnutzung der zur Verfügung gestellten Diensthandys sich zwar auf völlig unterschiedliche Zeiten innerhalb des überprüften Zeitraums von April 2008 bis Februar 2010 bezieht, er aber zeitlich einheitlich aufgrund einer Überprüfung zutage getreten ist. Jedenfalls liegt inhaltlich-sachlich keine Gleichartigkeit der erhobenen Vorwürfe vor. Es liegt zunächst kein einheitlicher Vorgang vor, an dem verschiedene Arbeitnehmer beteiligt waren bzw. der Verdacht der gemeinsamen Begehung besteht. Ebenso besteht kein Kollektivbezug des erhobenen Vorwurfs. Auch wenn man in diesem Zusammenhang für die Annahme eines gleichgelagerten Kündigungssachverhalts aber nicht Mittäterschaft bzw. den Verdacht der Mittäterschaft fordern wollte, beschränkt sich die Gleichartigkeit darauf, dass gegenüber mehreren Arbeitnehmern der Vorwurf bzw. der Verdacht erhoben wird, das zur Verfügung gestellten Diensthandy zu privaten Zwecken und auf Kosten der Beklagten genutzt zu haben. Ansonsten bestehen durchaus Unterschiede. Unterschiede bestehen darin, dass einige der betroffenen Arbeitnehmer sich für die Inanspruchnahme der Twin-Bill-Funktion entschieden haben, andere nicht. Unterschiede bestehen in den Zeitpunkten, in denen die unerlaubte Privatnutzung des Diensthandys stattgefunden hat bzw. der entsprechende Verdacht besteht. Unterschiede bestehen in der zeitlichen Intensität, Dauer und Umfang der vorgeworfenen Privatnutzung. Unterschiede bestehen darin, ob kontinuierliches Verhalten oder eher punktuelles Verhalten vorgeworfen wird. Deutliche Unterschiede bestehen in den von der Beklagten behaupteten durch die Privatnutzung entstandenen Kosten. Unterschiede bestehen insbesondere auch in der Art der vorgeworfenen Privatnutzung, (insb. Versenden von SMS, Surfen im Internet, Privattelefonate, insb. im Ausland, Entgegennahme von Anrufen im Ausland über den Dienstmodus und damit verbunden Verursachung von Roaming-Gebühren). Einheitlichkeit besteht lediglich darin, dass die verschiedenen Arbeitnehmer die Möglichkeiten, das jeweils zur Verfügung gestellte Diensthandy zu Privatzwecken zu nutzen, ergriffen haben und dies der Beklagten aufgrund einheitlicher Untersuchung aufgefallen ist. Liegt aber bereits kein gleichgelagerter Kündigungssachverhalt vor, liegt auch keine Situation vor, bei der überhaupt der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet wäre, selbst wenn man seine Anwendung im Kündigungsrecht befürworten wollte. Dementsprechend ist entscheidend die Interessenabwägung im Einzelfall, nicht jedoch, ob die Arbeitgeberin in der Lage ist, sachliche Gründe für eine Differenzierung vorzutragen und/oder ob diese vorgebrachten Gründe zu überzeugen vermögen.
c) Dasselbe gilt im Hinblick auf das Abmahnungserfordernis. Es geht nicht darum, dass aufgrund mittelbarer Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes die Beklagte verpflichtet wäre, Differenzierungskriterien darzulegen, um den Willkürvorwurf zu entkräften. Es geht vielmehr darum, dass keine Situation dargelegt ist, aufgrund derer der wenn auch nur mittelbare Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet wäre. Der Umstand dass über einen Zeitraum von 22 oder auch 23 Monaten mehr als 50 Arbeitnehmer unabhängig voneinander in unterschiedlicher Art und Weise, zu unterschiedlichen Zeiten, in unterschiedlicher Dauer und Intensität und mit unterschiedlicher Kostenverursachung das ihnen jeweils zur Verfügung gestellte Diensthandy vertragswidrig privat nutzten, wobei sich die Arbeitnehmer im Rahmen ihrer Anhörung auch unterschiedlich einließen, rechtfertigt noch nicht die Annahme eines gleichgelagerten Kündigungssachverhalts. Dementsprechend impliziert unterschiedliche Reaktion allein, also beispielsweise Erteilung einer Abmahnung oder Ausspruch einer Kündigung, auch noch nicht Willkür. Es mag zutreffen, dass der Arbeitgeber dann, wenn er bei gleicher Ausgangslage nach einer selbst gesetzten Regel verfährt, darzulegen hat, warum er im Einzelfall hiervon abweicht (LAG Hessen 10. September 2008 – 6 Sa 384/08– BB 2009, 605, zitiert nach juris). Abgesehen davon, dass aufgrund unterschiedlicher Pflichtverstöße bereits keine gleiche Ausgangslage vorliegt, besteht aber auch keine selbst gesetzte Regel, von der die Rechtsvorgängerin der Beklagten vorliegend zu Lasten des Klägers abgewichen wäre. Die Beklagte stellt eine derartige Regel in Abrede. Eine derartige Regel wird vom Kläger auch nicht nachvollziehbar dargelegt. Das Fehlen einer derartigen Regel allein begründet angesichts der unterschiedlichen Vorwürfe auch noch nicht den Missbrauchsvorwurf.
III. Im Rahmen der Interessenabwägung überwiegen die berechtigten Interessen der Beklagten an sofortiger Vertragsbeendigung.
1. Zugunsten des Klägers sprechen seine Sozialdaten. Zu seinen Gunsten ist auch zu berücksichtigen, dass das nahezu neunjährige Arbeitsverhältnis zumindest beanstandungsfrei und erfolgreich verlief, Beanstandungen sind jedenfalls nicht konkret dargelegt. Zu seinen Gunsten spricht die relativ geringe Chance, einen vergleichbaren Arbeitsplatz zu vergleichbaren Bedingungen zu finden. Zu seinen Lasten spricht die Schwere des Verschuldens der Vertragsverletzung. Verbotsirrtum liegt nicht vor. Der Kläger wusste, dass private Nutzung des Diensthandys zum Führen von Telefonaten im Ausland nicht gestattet war. Er ist nicht in der Lage, plausible Gründe dafür zu nennen, warum er hätte davon ausgehen können, sein Verhalten werde von der Beklagten geduldet. Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass das Unrechtsbewusstsein des Klägers verringert gewesen sein könnte. Der Umstand allein, dass offensichtlich auch weitere Hubwagenfahrer im Betrieb der Beklagten die ihnen zur Verfügung gestellten Handys in unterschiedlicher Form und in unterschiedlicher Intensität vertragswidrig zu privaten Zwecken nutzten, mindert das Verschulden des Klägers nicht. Insbesondere hat die Beklagte keine Ursache gesetzt, die den vertragswidrigen Gebrauch des Diensthandys erleichterte. Die Missbrauchsmöglichkeit geht vielmehr bereits mit der dienstlich veranlassten Überlassung der Handys als solcher einher. Unterbliebene Kontrolle erleichtert nicht den Missbrauch, sondern führt allenfalls dazu, dass bereits erfolgter Missbrauch nicht oder nicht sofort auffällt. Unterbliebene Kontrolle in der Vergangenheit ermöglicht lediglich eine Einschätzung des Entdeckungsrisikos. Dies ist kein zugunsten des Klägers zu berücksichtigender Umstand, da vorsätzliche Vertragspflichtverletzungen erfahrungsgemäß in der Erwartung begangen werden, nicht entdeckt zu werden.
2. Zugunsten der Beklagten sprechen der erhebliche Vertrauensverlust, die Höhe der durch Privatnutzung hervorgerufenen Kosten und der Umstand, dass das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in die Integrität des Klägers zerstört ist. Auch wenn man bei den Kosten Roaming-Gebühren unberücksichtigt lässt und auch unter Berücksichtigung des von der Beklagten angesetzten Rabatts von 42 % liegen die verursachten Kosten immer noch deutlich über 400,00 €. Hinzu kommt, dass bei Besitzüberlassung eines Diensthandys nur noch eingeschränkte Kontrollmöglichkeiten, insbesondere im privaten Bereich des Arbeitnehmers, bestehen und aus diesem Grund ein erhöhtes Vertrauensbedürfnis anzuerkennen ist. Für das Beendigungsinteresse der Beklagten spricht auch, dass sie aus Gründen der Betriebsdisziplin in konsequenter Weise der Kosten verursachenden privaten Nutzung der zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel entgegenwirken und dokumentieren will, dass derartiger Missbrauch nicht geduldet wird. Auch derartige Gesichtspunkte der Betriebsdisziplin stellen zulässige Kriterien innerhalb der Interessenabwägung dar (BAG 04. Juni 1997 – 2 AZR 526/96– AP BGB § 626 Nr. 137), ebenso generalpräventive Gesichtspunkte (vgl. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/03– AP BGB § 626 Nr. 179). Im Rahmen der Interessenabwägung ist damit auch zu berücksichtigen, wie es sich in einem Betrieb wie dem der Beklagten auswirken könnte, wenn sie die vertragswidrige Verwendung der zur Verfügung gestellten Diensthandys zu privaten Telefonaten ohne größere Sanktionen zuließe. Aufschluss hierüber gibt die Argumentation des Klägers und anderer Arbeitnehmer, wonach ein derartiges Verhalten als Dulden anzusehen sei. Im berechtigten Interesse der Beklagten liegt es damit auch, einer Nachahmungsgefahr entgegenzuwirken (LAG Nürnberg 16. Oktober 2007 – 7 Sa 182/07–LAGE BGB 2002 § 626 Nr. 4).
IV. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt.
1. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht mit hinreichender Sicherheit fest, dass die kündigungsberechtigte Personalleiterin F erst am 15. Februar 2010 vom Kündigungssachverhalt Kenntnis erhielt. Damit war der Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB bis zur Anhörung des Klägers und dem Eingang seiner Stellungnahme innerhalb der bis 01. März 2010 verlängerten Stellungnahmefrist gehemmt. Die dann dem Kläger am 09. März 2010 zugegangene Kündigung wahrt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB.
Die Zeuginnen F und G haben übereinstimmend bekundet, die Zeugin G habe erstmals am 15. Februar 2010 die Zeugin F mit Übergabe der jeweiligen für sämtliche betroffenen Arbeitnehmer erstellten tabellarischen Aufstellungen und der persönlichen Daten dieser Arbeitnehmer unterrichtet. Die Kammer hat auch nach wie vor keinen Anlass zu Zweifeln, dass der Zeugin F diese Unterlagen erstmals am Morgen des 15. Februar 2010 übergeben wurden. Dies wurde auch im Kammerurteil vom 19. Dezember 2011 nicht anders ausgeführt. Übergabe der Unterlagen vor dem 07. Februar 2010 scheidet hierbei ohnehin aus, weil die tabellarischen Aufstellungen jedenfalls für einige Arbeitnehmer, so auch den Kläger, auch Angaben zur Privatnutzung im Monat Januar 2010 enthalten, die I-Rechnung für den Monat Januar 2010 aber erst vom 07. Februar 2010 datiert. Soweit aus den weiteren Angaben der Zeugin G folgt, dass in Einzelfällen bereits Ende Januar 2010 Bewertungsergebnisse und Tabellen vorlagen, muss es sich von vornherein um solche gehandelt haben, die sich auf den Zeitraum bis längstens Dezember 2009 erstreckten, wobei bereits Ende Januar 2010 vorhandene Tabellen dann später um die Daten für Januar 2010 ergänzt worden sein müssen, jedenfalls nach übereinstimmenden und glaubhaften Angaben beider Zeuginnen sämtliche tabellarischen Aufstellungen gemeinsam übergeben wurden.
Die Kammer hält auch unter Berücksichtigung der in den neun Parallelverfahren zur Zurückverweisung führenden Beschlüsse des BAG (Beschlüsse vom 20. Juni 2012, 4 AZN 376/12; vom 21. Juni 2012, 2 AZN 365/12, 2 AZN 366/12, 2 AZN 368/12, 2 AZN 369/12, 2 AZN 374/12; vom 19. Juli 2012 2 AZN 364/12, 2 AZN 367/12, 2 AZN 375/12) die Zweifel nicht aufrecht, dass die Zeugin F von der Zeugin G nicht bereits zuvor über den Kündigungssachverhalt unterrichtet wurde. Diese Zweifel könnten auch von vornherein allenfalls einen Erkenntnisstand betreffen, der bereits vor Auswertung der einzelnen Abrechnungen für Januar 2010 vorhanden war.
Die Kammer hält zwar auch nach erneuter Beratung in geänderter Kammerbesetzung daran fest, dass aufgrund der Funktionen der Zeuginnen und angesichts des relativ langen Zeitraums der Ermittlungen der Zeugin G eher damit zu rechnen gewesen wäre, dass eine frühere Informationserteilung über Ermittlungsergebnisse erfolgt. Dies allein begründet aber keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Zeuginnen, die eben bekundeten, anders vorgegangen zu sein. Die Zeuginnen haben ihre Angaben sicher und in sich widerspruchsfrei gemacht. Ihre Angaben sind auch untereinander im Kernbereich widerspruchsfrei. Das Aussageverhalten der Zeuginnen zeigt, dass sie jeweils darauf hinwiesen, wenn sie in einzelnen Punkten unsicher waren oder über keine konkrete Erinnerung mehr verfügten. Sie verfügten in Detailfragen über Erinnerungen, die sie plausibel erklärten. So hatte die Zeugin F bei ihrer Vernehmung am 11. Juli 2011 bekundet, sich noch daran zu erinnern, dass ihr bei der Vorlage der Listen die Namen der Arbeitnehmer J und H auffielen, weil es sich bei J um einen Schichtleiter handelte und mit H Gespräche wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten geführt wurden. Die Zeugin G wiederum verfügte über Erinnerungen an ein im Rahmen der Ermittlungen geführtes Gespräch mit einer Mitarbeiterin der Rechtsabteilung, das zuvor von den Parteien im Rechtsstreit überhaupt nicht eingeführt war, und hierbei über Detailerinnerungen an beispielsweise die Übersendung eines Urteils aus K betreffend Privatnutzung eines Diensthandys. Dies zeigt, dass die Zeuginnen, soweit sie konkrete Angaben zu Tatsachen machten, auch über ein konkretes Erinnerungsbild verfügten. Dann gilt dies erst recht für die für beide Zeuginnen erkennbar zentrale Frage des Zeitpunkts der Unterrichtung der Personalleiterin, der Zeugin F. Anhaltspunkte für die Annahme, die Zeuginnen hätten bei vorhandener Erinnerung bei ihren Vernehmungen bewusst die Unwahrheit bekundet, bestehen nicht. Der Umstand allein, dass jedenfalls nach Einschätzung der Kammer eine andere Vorgehensweise wahrscheinlicher gewesen wäre, begründet noch keine hinreichenden Zweifel an der von den Zeuginnen bekundeten Wahl der nach Einschätzung der Kammer unwahrscheinlicheren Vorgehensweise. Die Zeugin G hat auch glaubhaft bekundet, aus welchem Grund keine vorherige Informationserteilung an die Zeugin F erfolgte. Hiernach hatte sie beabsichtigt, eine einheitliche Vorlage an die Zeugin F vorzunehmen, damit diese einen umfassenden Blick auf den Gesamtkomplex hätte. Diese Begründung ist plausibel. Die Zeugin G durfte dieses Vorgehen auch für sinnvoll halten. Denn ob sich die verschiedenen Fälle im Ergebnis als gleichartig darstellen würden oder nicht, konnte erst nach Abschluss der gesamten Ermittlungen beurteilt werden. Dann ist es auch nachvollziehbar, wenn die Zeugin G auf Nachfrage der Zeugin F mit dem Hinweis reagierte, sie werde auf sie zukommen, wenn sie ein Ergebnis habe, und die Zeugin F dies akzeptierte.
2. Soweit die Kammer im Urteil vom 19. Dezember 2011 auch auf einen der Beklagten zuzurechnenden Organisationsmangel abgestellt hat, kann offen bleiben, ob die Beklagte durch Einbindung von drei Abteilungen in die Sachverhaltsaufklärung eine Struktur geschaffen hat, die die Berichtswege für die Zeugin G als unklar erscheinen lassen konnten. Ebenso kann Stellung und Funktion der Arbeitnehmerin L dahinstehen. Wenn die Zeugin G für sich beschlossen hat, es für sinnvoll gehalten hat und halten durfte, für die Zeugin F eine einheitliche Vorlage zu fertigen, um einen Überblick über den Gesamtkomplex zu verschaffen, unabhängig davon, ob sich die einzelnen Fälle im nachhinein als gleichgelagert erweisen sollten, und es nicht geboten war, in jedem einzelnen Fall nach Abschluss der jeweiligen Ermittlungen oder Vorliegen eines Bewertungsergebnisses und ohne Rücksicht auf in weiteren Fällen noch laufende Ermittlungen die Personalleiterin zu informieren, beruht die Entscheidung auf eigenen Überlegungen der Zeugin G und hätte sich eine Einflussnahme durch die Rechtsabteilung jedenfalls nicht ursächlich verzögernd ausgewirkt. Denn die Vorlage auch der den Kläger betreffenden Unterlagen am 15. Februar 2010 ist dann überhaupt nicht verspätet erfolgt. Hierbei ist es dann ohne Bedeutung, dass die Zeugin G nach ihren Angaben bereits Ende Januar 2010 über Bewertungsergebnisse bezüglich einzelner Arbeitnehmer verfügte, wobei sich diese dann zwangsläufig auf den Zeitraum bis Dezember 2009 beschränkt haben müssen. Denn da die Zeugin G es für sinnvoll gehalten hat und halten durfte, der Zeugin F den Gesamtkomplex einheitlich aufzubereiten und vorzulegen, konnte sie dann auch bezüglich der Arbeitnehmer, für die bereits Ende Januar 2010 ein Bewertungsergebnis vorlag, die spätere Auswertung der Abrechnungen für Januar 2010 auch für diese Arbeitnehmer abwarten.
V. Die Kündigung vom 09. März 2010 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat ordnungsgemäß zur Kündigung des Klägers angehört. Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 02. März 2010 und den beigefügten Anlagen hat sie dem Betriebsrat die Kündigungsgründe mitgeteilt, auf die sie die Kündigung auch im vorliegenden Rechtsstreit stützt und entsprechend dem Grundsatz der subjektiven Determinierung (vgl. hierzu BAG 24. Februar 2000 – 8 AZR 167/99– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 47 mwN) den aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungssachverhalt mitgeteilt. Die Beanstandungen des Klägers überzeugen nicht. Der Umstand, dass Vortrag der Beklagten wie beispielsweise zur dienstlichen Nutzung von SMS im Streit steht, führt nicht zur Fehlerhaftigkeit der Betriebsratsanhörung. Die Beklagte hat dem Betriebsrat auch insoweit die Angaben gemacht, die sie auch im Rechtsstreit vorträgt. Im Übrigen stellt die Kammer ohnehin nicht auf etwaige in der Versendung von SMS liegende Pflichtverletzungen ab, sondern auf das Führen privater Auslandstelefonate auf Kosten der Beklagten. Auch insoweit entsprechen die von der Beklagten dem Betriebsrat mitgeteilten Gründe ihrem Vortrag im Rechtsstreit. Fehlerhafte Betriebsratsanhörung folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Betriebsrat keine Differenzierungskriterien mitgeteilt habe. Nach ihrem Vortrag hat sie keine Differenzierungskriterien angewandt. Dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bisher beanstandungsfrei verlief, musste dem Betriebsrat nicht mitgeteilt werden, sondern der Kündigungsgrund.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 239, 250 ZPO
§ 103 BetrVG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 123 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG
§ 123 Abs. 1 UmwG
§ 246 Abs. 1 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Nr. 202; BAG
§ 174 Nr. 20; BAG
§ 15 Nr. 67; BAG
§ 123 Nr. 63; BAG
§ 103 Nr. 50; LAG
§ 66 Nr. 27; BAG
§ 103 Nr. 6; BAG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2009, 476
BB 2009, 605
11 Ca 2190/10
17 Sa 318/11
4 AZN 394/12
2 AZN 368/12
2 AZR 581/04
2 AZR 386/05
2 AZR 15/07
2 AZR 179/05
2 AZR 200/06
2 AZR 62/02
2 AZR 180/06
2 AZR 200/07
2 AZR 541/09
2 AZR 190/07
2 AZR 474/07
2 AZR 587/08
2 AZR 801/09
2 AZR 478/01
2 AZR 147/03
13 Sa 1166/08
10 Sa 1921/07
2 AZR 466/64
1 AZR 93/68
2 AZR 163/75
2 AZR 115/78
7 AZR 1139/79
6 Sa 384/08
2 AZR 526/96
2 AZR 36/03
7 Sa 182/07
4 AZN 376/12
2 AZN 365/12
2 AZN 366/12
2 AZN 369/12
2 AZN 374/12
2 AZN 364/12
2 AZN 367/12
2 AZN 375/12
8 AZR 167/99