Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-01, Aktenzeichen 5 Sa 67/11

Tenor:
1. Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung und um davon abhängige Annahmeverzugslohnansprüche der Klägerin für die ersten zwei Monate nach Ablauf der Kündigungsfrist.
Die Klägerin steht aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 1. September 2009 seit diesem Zeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten als Projektmanagerin gegen ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 3.545,00 Euro. Das Arbeitsverhältnis ist vertraglich auf den 31. Mai 2012 befristet. Unter Ziffer 7 des Arbeitsvertrages vereinbarten die Parteien außerdem:
"Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis in den ersten zwei Beschäftigungsjahren beiderseitig mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden."
Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterliegt aufgrund der geringen Anzahl der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer unstreitig nicht dem Kündigungsschutzgesetz.
Der Beklagte war bis Mitte 2010 Träger des bis Mai 2012 laufenden Projektes "Natürlich Rügen - voller Energie". Bei diesem Projekt handelt es sich um eines, in welchem durch Vernetzung und Kooperation zwischen Unternehmen, Institutionen, Behörden, Personengruppen und Personen ökonomische, ökologische und soziale Effekte erreicht werden sollen. Für die Umsetzung dieses Projektes werden vom Bund Fördermittel bereitgestellt. Durch Bescheid der Fachagentur nachwachsende Rohstoffe e. V. (FNR) vom 27. Mai 2009 erhielt die Beklagte Zuwendungen aus dem Haushalt des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz. Die Umsetzung des Projekts lag in den Händen der Klägerin als der Projektmanagerin. Die Klägerin sollte im Rahmen ihrer Tätigkeit als Projektmanagerin Ansprechpartnerin der am Projekt Mitwirkenden sein und letztendlich das Projekt koordinieren. Sie sollte die Beziehungen zu den interessierten Personen und Institutionen knüpfen und geeignete Personen und Institutionen zusammen bringen. Zusätzlich ist für das Projekt ein Beirat gebildet worden, in dem die Personen und Institutionen beratend und lenkend das Projekt mitgestalten können, die ein besonderes Interesse daran haben könnten.
Für die Projektzwecke hat die Beklagte der Klägerin an ihrem Sitz einen eingerichteten Büroraum zur Verfügung gestellt. Außerdem konnte die Klägerin stundenweise die Sekretärin des Geschäftsführers der Beklagten für ihre Zwecke einsetzen. Die Parteien haben die dadurch geschaffene Struktur als Koordinierungsstelle bezeichnet. In die übrigen Arbeitsabläufe bei der Beklagten war die Klägerin nicht eingebunden. Die Klägerin arbeitete selbständig, zur Kontrolle und Anleitung durch die Beklagte hat keine Partei vorgetragen.
Die Beklagte hat sich Anfang 2010 entschlossen, die Trägerschaft für das Projekt möglichst umgehend abzugeben und hat dies auch der FNR und dem Beirat des Projekts mitgeteilt. In der Beiratssitzung vom 29. März 2010 wurden Alternativen zur Trägerschaft durch die Beklagte erörtert. Zunächst war angedacht, dass die Beklagte auf dem Papier noch Träger des Projekts bleibt, für das Projektmanagement jedoch ein anderes Unternehmen, die Dr. G. Management- und Technologieberatung GmbH (im Folgenden stets nur mit GmbH bezeichnet) mit eingeschaltet wird. Nachdem dazu kein allseitiges Einvernehmen hergestellt werden konnte, hat man sich im Frühjahr 2010 dann entschlossen, der GmbH die vollständige Trägerschaft für das Projekt statt der Beklagten zu übertragen.
Aufgrund Beschluss des erweiterten Beirats des Projektes Bioenergieregion Rügen vom 21. Juni 2010 wurde die Projektträgerschaft einschließlich der Projektkoordination daher von der Beklagten auf die GmbH übertragen. Ergänzend wurde durch Änderungsbescheid der FNR vom 2. Juli 2010 der Zuwendungsbescheid vom 27. Mai 2009 mit allen Rechten und Pflichten ab dem 1. Juli 2010 von der Beklagten auf die GmbH zur unveränderten Fortführung des Vorhabens übertragen (Anlage B 2, Blatt 63 bis 65 d. A.). Die FNR hat diesen Änderungsbescheid von der ausdrücklichen Zustimmung der Beklagten und der neuen Projektträgerin abhängig gemacht, die beide auch erteilt haben.
Mit Schreiben vom 29. März 2010, der Klägerin zugegangen am 26. März 2010, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis sodann fristgemäß zum 30. April 2010 wegen des Rückzugs der Beklagten aus dem Projekt. Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen diese Kündigung. Mit späterer Klageerweiterung macht sie auch Ansprüche auf Annahmeverzugslohn für Mai und Juni 2010 abzüglich erhaltener Sozialleistungen geltend. In einem weiteren Rechtsstreit, der noch beim Arbeitsgereicht Stralsund anhängig ist, macht sie gegenüber der neuen Trägerin des Projekts Ansprüche auf weitere Beschäftigung ab Juli 2010 geltend, möglicherweise auch weiteren Annahmeverzugslohn.
Das Arbeitsgericht Stralsund hat mit Urteil vom 2. Februar 2011 die Klage abgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Mit der rechtzeitig eingereichten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Parteien hätten das Recht zur Kündigung arbeitsvertraglich ausgeschlossen, da es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis handele (Hinweis auf § 15 Absatz 1 TzBfG). Zwar sähe der Vertrag in seiner Ziffer 7. ein beiderseitiges ordentliches Kündigungsrecht vor, insoweit liege aber keine rechtsgeschäftlich wirksame Vereinbarung vor. Denn der Arbeitsvertrag müsse nach dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff BGB) beurteilt werden und Ziffer 7. des Arbeitsvertrages sei als überraschende Klausel nicht Bestandteil des Vertrages geworden. Das Überraschungsmoment ergebe sich daraus, dass der Arbeitsvertrag in seiner Überschrift fettgedruckt als befristeter Arbeitsvertrag bezeichnet sei. Laut Ziffer 7. des Vertrages sei plötzlich völlig überraschend ohne drucktechnisch besonders hervorgehoben zu sein, die Kündigungsmöglichkeit eingeräumt.
Die Ziffer 7. sei im Übrigen auch deshalb nicht Vertragsbestandteil geworden, weil sie unzumutbar sei. Denn die Fördermittel der FNR in Höhe von 140.000,00 Euro seien personenbezogen gewesen. Die Förderanträge seien für die Vergütung der Klägerin bewilligt worden. Die Regelung in Ziffer 7. des Arbeitsvertrages sei damit eine unzumutbare Vertragsklausel, welche keine Wirksamkeit entfalte.
Ferner sei zu berücksichtigen, dass sie – die Klägerin – auf dem Entwurf des Arbeitsvertrages vom 1. September 2010 Änderungswünsche angemerkt habe, und zwar betreffend die Ziffer 2. sowie Ziffer 3. Zu der Ziffer 7. habe sie angemerkt, dass dort die gesetzlichen Regelungen gelten. Damit sei gemeint gewesen, dass sie nicht damit einverstanden gewesen sei, dass nach Ablauf der Probezeit trotz Befristung des Arbeitsverhältnisses dieses vorzeitig gekündigt werden können soll. Dies habe sie dem Geschäftsführer der Beklagten auch mitgeteilt. Da ihr mündlich zugesagt worden sei, dass die Änderungen übernommen würden und dies dann zu den Ziffern 2. und 3. auch tatsächlich erfolgt sei, sei sie davon ausgegangen, dass auch Ziffer 7. gestrichen worden sei. Da dies nicht der Fall sei, enthalte Ziffer 7. des Arbeitsvertrages eine Klausel, welche für sie überraschend gewesen sei und sie unangemessen benachteilige.
Die Kündigung sei außerdem gemäß § 613a Absatz 4 BGB unwirksam, da sie wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde. Bei dem Projekt handele es sich um eine eigenständige Einheit im Unternehmen der Beklagten, im Sinne von § 613a BGB also um einen Betriebsteil. Das Projekt sei organisatorisch und auch wirtschaftlich bei der Beklagten eigenständig gewesen.
Ausweislich des regionalen Entwicklungskonzepts "Natürlich Rügen - voller Energie" sollte im Rahmen des Projekts eine zentrale Koordinierungsstelle geschaffen werden, die zur besseren Koordination der einzelnen Beteiligten vor Ort bei der Beklagten ihre Tätigkeit versieht. Diese zentrale Koordinierungsstelle sei zunächst bei der Beklagten angedockt gewesen, sie existiere nunmehr aber unverändert unter Regie der GmbH fort. Die einzige Änderung sei darin zu erblicken, dass seit Juli 2010 statt der Klägerin eine andere Person als Projektmanager fungiere. Sogar der Büroraum bei der Beklagten sei zunächst von ihrem Nachfolger weiter genutzt worden. Der jetzige Koordinator nutze das Know-how, die Software, die Kunden- bzw. die Partnerdaten, die bereitgestellten Fördermittel, die Büroräume, die technische Ausstattung der Büroräume, als auch die im Rahmen des Konzeptes geförderten Mitarbeiter.
Der Trägerwechsel sei letztlich auch rechtsgeschäftlich herbeigeführt worden, was sich daraus ergebe, dass die FNR den durch Änderungsbescheid bewirkten Trägerwechsel von der ausdrücklichen Zustimmung des alten und des neuen Projektträgers abhängig gemacht habe.
Die Klägerin beantragt unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 29.03.2010, zugegangen am 26.03.2010, nicht aufgelöst wurde.
2. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für die Monate Mai und Juni 2010 eine Bruttovergütung in Höhe von 7.090,00 Euro, abzüglich monatlicher Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 717,53 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil mit Rechtsargumenten. Bei dem Projekt handele es sich weder um einen Betrieb, noch um einen Betriebsteil der Beklagten, sondern nur um ein Vorhaben (Projekt), bei dem der Beklagten von der FNR die Trägerschaft und Koordinierung, verbunden mit der treuhänderischen Verwaltung von projektgebundenen Fördermitteln durch Bescheid vom 27. Mai 2009 übertragen wurde. Die Übertragung des Projekts sei durch den Änderungsbescheid der FNR vom 2. Juli 2010 und somit nicht durch rechtsgeschäftliche vertragliche Vereinbarung erfolgt. Bei den zweckgebundenen Fördermitteln für das Projekt handele es sich nicht um Vermögen der Beklagten, da die Zuweisung Übertragung auf Dritte ausschließlich der FNR obliege. Die GmbH habe lediglich einen Raum in den Räumlichkeiten der Beklagten angemietet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit zutreffenden Erwägungen, denen sich das Berufungsgericht ausdrücklich anschließt, als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht.
I.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitgegenständliche ordentliche Kündigung vom 29. März 2010 mit Ablauf des 30. April 2010 beendet worden. Die mit dem Klageantrag zu 1. begehrte Feststellung kann daher nicht getroffen werden.
1.
Die Parteien haben in ihrem Arbeitsvertrag nicht das Recht zur ordentlichen Kündigung rechtsgeschäftlich ausgeschlossen. Der bis ins Jahr 2012 befristete Arbeitsvertrag der Parteien sieht zusätzlich ein Recht zur ordentlichen Kündigung vor; das ist nach § 15 Absatz 3 TzBfG mit dem Gesetz vereinbar.
Ziffer 7. des Arbeitsvertrages, der das Kündigungsrecht vorsieht, ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht unwirksam. Wie das Arbeitsgericht lässt auch das Berufungsgericht für diese Feststellung offen, ob das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf den vorliegenden Arbeitsvertrag, der das Ergebnis von Verhandlungen mit beiderseitigem Nachgeben darstellt, Anwendung findet. Denn selbst wenn der Vertrag am Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff BGB) zu messen wäre, wäre das Kündigungsrecht aus Ziffer 7. des Vertrages wirksam vereinbart.
Das Kündigungsrecht aus Ziffer 7. des Arbeitsvertrages stellt weder eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Absatz 1 BGB dar, noch ist es eine Klausel, die die Klägerin unangemessen im Sinne von § 307 BGB benachteiligt.
a)
Nach § 305c Absatz 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Klauseln muss damit ein “Überrumpelungs- oder Übertölpelungeffekt” innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das äußere Erscheinungsbild des Vertrages. So kann der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BAG 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - NJW 2008, 458 = AP Nr. 28 zu § 307 BGB = DB 2008, 66; BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - BAGE 115, 372 = AP Nr. 8 zu § 6 ArbZG = EzA ArbZG § 6 Nr. 6).
In diesem Sinne ist die Aufnahme eines Rechts zur ordentlichen Kündigung in Ziffer 7. des befristeten Arbeitsvertrages der Parteien nicht überraschend. Der ganze Arbeitsvertrag (Kopie als Anlage zur Klageschrift überreicht, hier Blatt 9 f, es wird Bezug genommen) umfasst einschließlich des Rubrums und der Unterschriften gerade einmal eineinhalb Seiten und er enthält gegliedert durch die arabischen Ziffern 1. bis 7. insgesamt sieben Regelungskomplexe. Nach dem äußeren Erscheinungsbild der Vertragsurkunde kann die Klausel daher nicht als überraschend angesehen werden.
Die Klausel ist aber auch nach ihrem Inhalt nicht überraschend. Denn durch die Vereinbarung eines Kündigungsrechts in einem befristeten Arbeitsvertrag machen die Parteien nur von einer Option Gebrauch, die der Gesetzgeber in § 15 Absatz 3 TzBfG ausdrücklich vorgesehen hat. Die Ausübung dieser Option kommt im Arbeitsleben häufig vor, es gibt sogar Tarifverträge die auch bei befristeten Arbeitsverträgen ausdrücklich ein Recht zur ordentlichen Kündigung vorsehen (vgl. nur § 30 TVöD). Der Wunsch nach Vereinbarung eines Rechts zur ordentlichen Kündigung im befristeten Arbeitsvertrag kann daher jedenfalls bei einem befristeten Arbeitsvertrag, der über eine Dauer von mehr als zwei Jahren abgeschlossen wird, nicht als ungewöhnlich oder überraschend bezeichnet werden. Daher kann auch aus der Überschrift des Arbeitsvertrages („Befristeter Arbeitsvertrag“) wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat nicht gefolgert werden, der Arbeitnehmer habe nicht damit rechnen müssen, dass im Text des Vertrages zusätzlich noch ein Kündigungsrecht vorgesehen ist.
Auch „die durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen“ lassen vorliegend keine andere Feststellung zu. Denn selbst wenn man den Parteivortrag der Klägerin tatsächlich dahin versteht, dass sich die Parteien auf Wunsch der Klägerin mündlich darauf geeinigt hatten, abweichend vom Vertragsentwurf im endgültigen Vertrag die Ziffer 7. ersatzlos zu streichen, kann daraus nicht gefolgert werden, dass die fehlende Streichung von Ziffer 7. für die Klägerin überraschend war. Denn dies ist die letzte Ziffer vor den Unterschriften der Vertragsurkunde gewesen und die Klägerin wusste, dass sie diesbezüglich einen Änderungswunsch angebracht hatte. Wenn sie dann bei der Unterschrift feststellt, dass der Vertrag nach wie vor sieben Ziffern umfasst, stolpert sie geradezu über diese Klausel; sie kann daher für sie vorliegend nicht überraschend gewesen sein.
b)
Die Vereinbarung des beiderseitigen Rechts zur ordentlichen Kündigung in Ziffer 7. des Arbeitsvertrages benachteiligt die Klägerin auch nicht unangemessen im Sinne von § 307 Absatz 1 BGB. Die Bestimmung ist klar und verständlich formuliert, so dass vorliegend die Voraussetzungen des § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB nicht gegeben sind. Es liegt auch kein Fall von § 307 Absatz 2 BGB vor. Nach dieser Vorschrift liegt eine unangemessene Benachteiligung insbesondere vor, wenn eine Bestimmung (1) mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder (2) wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
Es ist bereits zweifelhaft, ob in der Vereinbarung eines beiderseitigen Rechts zur ordentlichen Kündigung bei längerfristigen befristeten Arbeitsverträgen überhaupt eine Benachteiligung des Arbeitnehmers erblickt werden kann. Insoweit muss hervorgehoben werden, dass der Gesetzgeber in § 15 Absatz 4 TzBfG zum Schutze der berechtigten Interessen des Arbeitnehmers ein zwingendes gesetzliches Kündigungsrecht für den Arbeitnehmer vorgesehen hat für den Fall, dass die Arbeitsvertragsparteien durch Befristung eine Bindung von mehr als fünf Jahren geschaffen haben. Ein solcher Fall liegt hier zwar nicht vor, die Regelung zeigt aber gleichwohl, dass es nach dem zutreffenden Dafürhalten des Gesetzgebers durchaus Situationen gibt, in denen ein Kündigungsrecht zum Schutz der Freiheit des Arbeitnehmers wünschenswert oder gar erforderlich ist.
Aber selbst dann, wenn man § 15 Absatz 1 TzBfG mit dem daraus indirekt folgenden Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung bei befristeten Arbeitsverträgen als eine Vorschrift ansehen mag, der ein eigener Gerechtigkeitsgehalt auch im Sinne des Arbeitnehmers innewohnt, wird der Arbeitnehmer durch ein Abweichen von dieser Regel nicht unangemessen benachteiligt. Das folgt – wie vom Arbeitsgericht zutreffend hervorgehoben – schon daraus, dass der Gesetzgeber in § 15 Absatz 3 TzBfG diese Abweichungsmöglichkeit ausdrücklich vorgesehen hat. Das Bundesarbeitsgericht hat schon zu der vertraglich vorgenommenen Verlängerung der Arbeitnehmerkündigungsfristen, was § 622 Absatz 6 BGB ausdrücklich erlaubt, entschieden, dass sie nicht als unangemessene Benachteiligung angesehen werden kann, weil die Arbeitsvertragsparteien damit nur eine Option wahrnehmen, die der Gesetzgeber eröffnet hat (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 896/07 - AP Nr. 6 zu § 306 BGB = SAE 2010, 167). Dieser Rechtsgedanke lässt sich ohne weiteres auf die vorliegende Vertragsbedingung übertragen, die auch lediglich eine Option aus § 15 Absatz 3 TzBfG aufgreift.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass mit dem streitigen Kündigungsrecht die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wäre (§ 307 Absatz 2 Nr. 2 BGB). Der Arbeitsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, der Zweck des Vertrages ist also der beiderseitige Leistungsaustausch. Eine Gefährdung dieses Leistungszwecks durch das streitige Kündigungsrecht ist weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen.
2.
Die streitgegenständliche Kündigung vom 29. März 2010 verstößt auch nicht gegen das Kündigungsverbot aus Anlass eines Betriebsübergangs (§ 613 a Absatz 4 BGB). Nach dieser Vorschrift ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteil unwirksam. Die Voraussetzungen dieses Kündigungsverbots sind vorliegend nicht erfüllt. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass es sich bei der Übertragung der Projektträgerschaft von der Beklagten auf die GmbH um einen (Teil-)Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB gehandelt hat.
In einem ganz allgemeinen Sinne spricht man von einem Betriebsübergang, wenn eine Wirtschaftseinheit von einem Besitzer zum nächsten wechselt, wenn also beispielsweise ein Kino (die Wirtschaftseinheit) vom bisherigen Eigentümer an einen neuen Eigentümer verkauft wird. Die Beschäftigten des Kinos sollen vor dem Verlust ihres Arbeitsplatzes durch den Verkauf der Wirtschaftseinheit geschützt werden, also ordnet der Gesetzgeber an, dass die Arbeitsverhältnisse vom alten auf den neuen Besitzer übergehen (§ 613a Absatz 1 BGB). Neben dem Übergang eines vollständigen Betriebes kennt das Gesetz auch den Teilbetriebsübergang. Bei ihm geht auch eine Wirtschaftseinheit über, diese ist aber nur Teil einer größeren Struktur, aus der sie herausgelöst wird. Um bei dem Beispiel zu blieben, könnte je nach den Umständen des Einzelfalles das Ausgliedern des Caterings aus dem Kinobetrieb auf einen selbständigen Caterer als Teilbetriebsübergang anzusehen sein, von dem die Arbeitnehmer erfasst werden, die bisher im Kino im Bereich der Versorgung der Kunden mit Speisen und Getränken tätig waren.
Eine Wirtschaftseinheit wird allgemein definiert als eine strukturierte Gesamtheit von Personen (Arbeitnehmern) und im Regelfall auch von Betriebsmitteln (Sachen), die durch die leitende Hand des Inhabers durch Arbeitsorganisation und Weisung so koordiniert eingesetzt werden, dass mit der Einheit eigene wirtschaftliche Ziele verfolgt werden können. Ein Betriebsübergang liegt aber nur vor, wenn diese vom Altinhaber geschaffenen Wirtschaftseinheit beim Neuinhaber so auch weiter genutzt wird, wenn also auch der Neuinhaber die strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern und Betriebsmitteln für sich nutzen will. Kein Betriebsübergang liegt dagegen vor, wenn die Wirtschaftseinheit beim Betriebserwerber gar nicht mehr genutzt wird und nur einzelne Elemente der Einheit in einen neuen Zusammenhang eingebunden werden. Wird beispielsweise das Kino an einen neuen Besitzer verkauft, der den Kinobetrieb aufgibt und in den Räumlichkeiten nunmehr T-Shirts verkaufen will, liegt kein Betriebsübergang vor, weil die ehemalige Wirtschaftseinheit namens Kino aufgegeben wurde und nur ihr Teilelement Geschäftslokal im Rahmen einer neuen anderen Wirtschaftseinheit weiter Verwendung findet.
Überträgt man diesen Denkansatz auf den vorliegenden Fall, mag man in der ehemals bei der Beklagten angesiedelten Koordinierungsstelle des Projekts oder auch in der gesamten Projektträgerschaft samt Koordinierungsstelle eine Wirtschaftseinheit erblicken, derer sich jetzt möglicherweise die GmbH bedient. Ein Teilbetriebsübergang im Sinne von § 613a BGB ist das aber nur, wenn die prägenden Elemente dieser Wirtschaftseinheit beim alten wie beim neuen Träger vergleichbar genutzt werden. Das kann hier nicht festgestellt werden.
Bei der nicht immer ganz einfachen Antwort auf die Frage, ob die Wirtschaftseinheit ihre Identität trotz Inhaberwechsel behalten hat, stellt man darauf ab, durch welche Elemente eine Wirtschaftseinheit geprägt wird. Im klassischen Produktionsbetrieb sind das im Regelfall die (teuren) Maschinen, im Dienstleistungsbereich sind es aber auch häufig die Arbeitnehmer selbst, die das Gesicht der Einheit ausmachen. In diesem Sinne wird die die hier zu betrachtende Wirtschaftseinheit Projektträgerschaft und Projektkoordination vor allem geprägt durch die Person der Projektmanagerin. Sie ist das Gesicht des Projekts und sie ist die Know-how-Trägerin des Projekts; sie knüpft die Kontakte und spannt das Netz, das die erhofften Effekte erbringen soll. Die sächlichen Mittel, die in der Wirtschaftseinheit gebunden sind, treten neben der Person der Projektmanagerin völlig in den Hintergrund. Der Büroraum ist austauschbar und wahrscheinlich nur wichtig, weil der Festnetztelefonanschluss dazu an diese Örtlichkeit gebunden ist. Die einzige weitere Arbeitnehmerin, die Sekretärin des Geschäftsführers der Beklagten, stand für das Projekt nur stundenweise zur Verfügung und hat daher keine Bedeutung als prägendes Element der Wirtschaftseinheit. Der Beirat, den das Arbeitsgericht noch mit in seine Bewertung der prägenden Elemente der Wirtschaftseinheit einbezogen hat, kann nach Überzeugung des Berufungsgerichts nicht zu der Wirtschaftseinheit hinzugerechnet werden, denn er steht vielmehr auf der Ebene des Inhabers der Wirtschaftseinheit, hier also bis zur Kündigung auf der Ebene der Beklagten, in einer beratenden Funktion.
Auch die nicht unerheblichen staatlichen Subventionen, die die FNR dem Projekt bereits zur Verfügung gestellt oder in Aussicht gestellt hat, können entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als prägendes Element der fraglichen Wirtschaftseinheit angesehen werden. Als Geldgeberin des Projekts könnte man die FNR zwar im übertragenen Sinne mit einem Kunden der Wirtschaftseinheit vergleichen. Insoweit ist auch anerkannt, dass das Bestreben des Neuinhabers, einen bestimmten Kundenstamm des Altinhabers zu erhalten, ein Indiz dafür ist, dass die Identität der Wirtschaftseinheit beim Übergang erhalten geblieben ist (beispielsweise bei der Übernahme einer Arztpraxis oder einer Anwaltskanzlei). Gleichwohl kann die FNR als Geldgeberin des Projekts hier nicht als prägendes Element der fraglichen Wirtschaftseinheit betrachtet werden. Denn eine völlige Gleichstellung eines Geldgebers mit einem Kunden bzw. einem Kundenstamm ist nicht möglich. Das wird klar, wenn man sich andere Betriebe oder Wirtschaftseinheiten anschaut, die auf Zuschüsse von Geldgebern angewiesen sind, etwa Theater, Einrichtungen der Wohlfahrtspflege oder auch Sportvereine im Verhältnis zu ihren Sponsoren. Der Wechsel des Geldgebers hat normalerweise keinen Einfluss auf die Identität der Wirtschaftseinheit. Wenn der Kindergarten vom Staat auf die Kirche übergeht, wechselt er zwar seinen Geldgeber, gleichwohl würde man nicht auf die Idee kommen, dass er seine wirtschaftliche Identität verloren hat, nur weil er nunmehr aus anderen Quellen finanziert wird. Das gilt selbstverständlich auch für Sportvereine, wenn deren Sponsoren wechseln. Das muss dann aber auch umgekehrt gelten. Bleibt der Geldgeber gleich und bezuschusst er zukünftig mit seinem Geld einen anderen Rechtsträger, kann darin noch kein prägendes Element einer Wirtschaftseinheit gesehen werden, die vom alten Zuschussempfänger auf den neuen Zuschussempfänger übergegangen ist.
c)
Da die von der Klägerin bekleidete Position der Projektmanagerin die fragliche Wirtschaftseinheit bei der Beklagten geprägt hat, und die GmbH für die Fortführung des Projekts nicht auf dieses Element der Wirtschaftseinheit zurückgreifen will, hat die Wirtschaftseinheit – wenn es denn tatsächlich eine sein sollte – im Zuge des Wechsels der Projektträgerschaft jedenfalls ihre Identität verloren, so dass der Vorgang nicht als Teilbetriebsübergang im Sinne von § 613a BGB begriffen werden kann.
Es mag zwar etwas ungewöhnlich sein, dass die Frage, ob die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt hat, davon abhängen soll, ob eine bestimmte prägende Arbeitnehmerin vom Erwerber übernommen wird oder nicht. Vergleichbar hat die Rechtsprechung jedoch bereits in anderen wirtschaftlichen Zusammenhängen argumentiert. So hat das BAG in seiner Entscheidung vom 11. September 1997 (8 AZR 555/95 - BAGE 86, 271 = AP Nr. 16 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 = DB 1997, 2540; ihm folgend LAG Mecklenburg-Vorpommern 6. November 2007 - 5 Sa 164/07 -) angenommen, dass der Koch eines Restaurants für dieses gegebenenfalls eine so prägende Rolle spielen könne, dass man aus der fehlenden Übernahme des Kochs durch den Betriebserwerber auf den Wegfall der Identität der wirtschaftlichen Einheit schließen müsse.
Dieser Argumentation schließt sich das Gericht an und überträgt sie auf die vorliegende Fallgestaltung. Da die GmbH die Klägerin nicht übernehmen wollte, hat die von der Klägerin geprägte Wirtschaftseinheit ihre Identität verloren; es liegt kein Betriebsübergang vor. Ergänzend hat das Gericht auch noch darauf abgestellt, dass die GmbH auch gar nicht versucht hat, das Wissen der Klägerin über die projektrelevanten Kontakte und das von ihr gesponnene Netz von Beziehungen für sich nutzbar zu machen. Offensichtlich hat die GmbH eigene Vorstellungen, welche Kontakte zu knüpfen sind und welches Netz von Beziehungen gesponnen werden soll, um die erhofften Effekte zu erzielen.
II.
Da das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30. April 2010 geendet hat, hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Monate Mai und Juni 2010. Daher ist auch der Klageantrag zu 2. nicht begründet.
III.
Da das Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist, hat die Klägerin die Kosten der Berufung zu tragen (§ 97 ZPO).
Die Zulassung der Revision scheidet aus, da die gesetzlichen Voraussetzungen dafür aus § 72 ArbGG nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff BGB
§ 613a BGB
§ 307 BGB
§ 6 ArbZG
§ 306 BGB
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 15 Absatz 1 TzBfG
§ 613a Absatz 4 BGB
§ 15 Absatz 3 TzBfG
§ 305c Absatz 1 BGB
§ 307 Absatz 1 BGB
§ 307 Absatz 1 Satz 2 BGB
§ 307 Absatz 2 BGB
§ 15 Absatz 4 TzBfG
§ 622 Absatz 6 BGB
§ 307 Absatz 2 Nr. 2 BGB
§ 613 a Absatz 4 BGB
§ 613a Absatz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 458
DB 2008, 66
BAGE 115, 372
BAGE 86, 271
DB 1997, 2540
8 AZR 973/06
5 AZR 545/04
8 AZR 896/07
8 AZR 555/95
5 Sa 164/07