Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-26, Aktenzeichen 4 Sa 1115/03
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2004:0326.4SA1115.03.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Teilurteil
des Arbeitsgerichts Aachen vom 03.09.2003 -
2 Ca 3864/03 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufungsinstanz hat die Beklagte zu 1)
zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten - soweit dieses auf Grund des angefochtenen Teilurteils des Arbeitsgerichts in der Berufungsinstanz anfällt - darum, ob die Klägerin auf Grund eines Betriebsüberganges zum 01.07.2003 auf die Beklagte zu 1) übergegangen ist.
Die Klägerin war zunächst nach dem Arbeitsvertrag vom 01.09.1996 bei der Firma F H R aus W als Platzanweiserin/Einlasskraft und Shopkraft in dem Lichtspielhaus E in A beschäftigt. Von dieser Arbeitgeberin ging ihr Arbeitsverhältnis später auf die U GmbH & Co. KG über. Nach Angaben der Klägerin betrug zuletzt ihr monatlicher Durchschnittslohn 1.022,65 EUR brutto.
Das Lichtspielhaus E liegt der F . Die U GmbH & Co. KG (im Folgenden U ) betrieb in A neben dem E noch den U .
Räume und Ausstattung des E hatte die U von der O e Heinz Riech & Sohn GmbH & Co. KG (im Folgenden O ) seit etwa eineinhalb Jahren in Unterpacht gepachtet. Die O wiederum hatte über den E einen Pachtvertrag mit der Erbengemeinschaft Offermann als Hauptverpächterin geschlossen.
Über das Vermögen der U GmbH & Co. KG wurde mit Wirkung zum 27.12.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet. Insolvenzverwalter ist der Beklagte zu 2), dem zugleich von der Klägerin wegen des Verfahrens gegen die Beklagte zu 1) der Streit verkündet worden ist und der insoweit beigetreten ist.
Für die insolvente U wurde eine Auffanggesellschaft gegründet, die alle Kinos der U übernahm mit Ausnahme des E in A und des R in B , weil hier die Pachtverträge ausliefen.
Der Unterpachtvertrag zwischen der U und der O lief zum 30.06.2003 aus. Der Hauptachtvertrag zwischen der O und der Erbengemeinschaft Offermann wurde von der Olympic mit Schreiben vom 12. 12. 2002 zum 30.06.2003 gekündigt.
Das Ende der beiden Pachtverträge teilte der Beklagte zu 2) einem der im Lichtspielhaus E beschäftigten Arbeitnehmer mit Schreiben vom 26.06.2003 mit. Er teilte ferner mit, er werde am 30.06.2003 das Kino an die O zurückgeben, die eine Rückgabe an die Erbengemeinschaft Offermann am gleichen Tag beabsichtige. Soweit das Inventar des Lichtspielhauses im Eigentum der U stehe, habe er dieses am 11./16.06.2003 an die Erbengemeinschaft Offermann verkauft, die am 24.06.2003 das Eigentum erlangt habe. Eine Betriebsstilllegung werde nicht erfolgen, vielmehr liege ein mehrstufiger Betriebsübergang letztlich auf die Beklagte zu 1) vor, wenn diese den Betrieb des Lichtspielhauses fortsetze.
Die Beklagte zu 1) betrieb in A P - im Studentenviertel gelegen - in gepachteten Räumen das A -Kino. Im Gegensatz zum Kino E , welches auf 800 qm fünf Vorführsäle umfasst, wurde das A auf 400 qm in drei Sälen betrieben. Des Weiteren betrieb die Beklagte zu 1) die Kinos C und D . Die Beklagte zu 1) hatte sowohl in den A -Kinos P als auch in den Kinos C und D Überschneidungen mit dem früheren Eden-Programm. Es kam immer wieder zu Doppelstarts in der Art, dass sowohl im U betriebenen E -Kino als auch in den Räumlichkeiten des A in der P jeweils eine Kopie des gleichen Films lief.
Das Pachtverhältnis der Beklagten zu 1) über die Räumlichkeiten der A in der P lief ebenfalls zum 30.06.2003 aus. Da sich die dortigen Vertragsparteien nicht auf eine Fortsetzung des Pachtvertrages einigen konnten, bemühte sich die Beklagte zu 1) um andere Räumlichkeiten, die sie im E fand. Sie schloss mit der Erbengemeinschaft Offermann sowie mit einem Mitglied der Erbengemeinschaft mit Wirkung zum 01.07.2003 zwei Pachtverträge über Räume und Einrichtung des E ab und betreibt dort seit Anfang Juli 2003 ein Kino.
Dort setzt sie Personal aus den A Kinos ein. Auf ein Schreiben der Klägerin vom 01.07.2003, mit dem die Klägerin unter Hinweis auf den nach ihrer Ansicht vorliegenden Betriebsübergang ihre Arbeitsleistung in dem E anbot, lehnte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 08.07.2003 die Erfüllung mit dem Hinweis ab, ein Betriebsübergang liege nicht vor. Sie, die Beklagte zu 1), habe lediglich einen Mietvertrag über die Räume mit der Erbengemeinschaft Offermann, nicht aber mit der U geschlossen. Hintergrund dieser Auffassung sind zwei gutachterliche Stellungnahmen der Streitverkündeten zu 2) und 3) (Blatt 53 f. bzw. Bl. 55 ff. d. A.), die von der Erbengemeinschaft Offermann (Streitverkündeten zu 4) im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit dem Hinweis vorgelegt wurden, es liege kein Betriebsübergang vor.
Vorsorglich sprach der Beklagte zu 2) am 31.07.2003 eine ordentliche Kündigung aus, gegen die die Klägerin sich mit Klageerweiterung vom 08.08.2003 wendete.
Von dem bisherigen Personal, das die U im E eingesetzt hatte, übernahm die Beklagte zu 1) - freiwillig - niemanden. Der Insolvenzverwalter der U hatte bis zum 30.06.2003 das Kino dort betrieben.
Ab dem 01.07.2003 führte die Beklagte zu 1) das Kino unter Verwendung des Namens "E " weiter. Dieser Name eines alt eingeführten Lichtspielhauses bestand schon lange, bevor die O oder die U das Kino betrieben. In Aushängen wies die Beklagte zu 2) darauf hin, dass in Räumlichkeiten des Eden der Spielbetrieb des A -Kinos stattfinde. Dabei wurden die beiden großen Säle E 1 und E 2 ohne einen solchen Hinweis betrieben. Während des erstinstanzlichen Prozesses, mit Schriftsatz vom 28.08.2003 teilte die Beklagte zu 1) mit, ein entsprechendes Werbetransparent, welches auf den Spielbetrieb der A -Kinos hinweise, sei in Auftrag gegeben und werden montiert. In der Berufungsbegründung vom 27.11.2003 trägt sie vor, das Kino firmiere nunmehr unter "A Filmtheater im E ".
Die im E verwendeten Leinwände übernahm die Beklagte zu 1). Auch übernahm sie die Projektoren bis auf einen, der defekt war und durch einen Kombiprojektor mit 16/35 mm ausgewechselt wurde. Die von der Beklagten übernommenen Kinosäle waren bestuhlt. Auch die Vorhänge übernahm die Beklagte, wozu sie - von der Klägerin bestritten - vorträgt, in allen fünf Sälen hätten die Vorhanganlagen nicht funktioniert und hätten in Stand gesetzt werden müssen. Dasselbe habe für Beleuchtungskörper und Werbeschriftzüge gegolten.
Unmittelbar nach der Übernahme übernahm die Beklagte zu 1) im E von Filmen, die zuvor noch im A gespielt worden waren, fünf. Drei davon liefen noch bis zur 35. Kalenderwoche. Ein Film wurde aus dem C übernommen. Zwei Repertoirefilme wurden neu gestartet.
Wegen der Zeitungsanzeige zum Programm vom 3. 7. bis 9. 7 2003 wird auf Bl. 177 d.A. Bezug genommen. Auf Bl. 176 finden sich Programmbeispiele der UFA-Kinos.
In den beiden Hauptlichtspielräumen E 1 und E 2 führte die Beklagte zu 1) in der Zeit nach der Übernahme kassenträchtige Filme wie "H " und "L " vor. Weiterhin liefen die kommerziellen Filme "D " und "D ".
Die Beklagte zu 1) richtete Spätvorstellungen um 22:00 und 23:00 Uhr ein, die es zuvor nicht gab.
Ein zuvor noch bei der U gelaufener Film wurde nicht übernommen. Das Gleiche gilt für Werbeträger.
Neben den vorgenannten Filmen zeigt die Beklagte sog. Kultfilme oder "Dauerbrenner", die einmal oder zweimal pro Woche gezeigt werden. Auch werden Kinder- und Jugendfilme gezeigt. Die Beklagte beruft sich darauf, dass am 22.11.2003 die Aachener Zeitung darüber berichtete, dass der nordrhein-westfälische Ministerpräsident Herrn Dr. Sch als Betreiber der A und D Programmprämien überreicht habe, die dazu ermutigen sollten, weitere herausragende deutsche und europäische Filme, Dokumentarreihen und Originalversionen jenseits der Hollywood-Großproduktionen zu zeigen. Ebenso gibt es bei der Beklagten zu 1) eine Sonntagsmatinee und eine - wie sie es bezeichnet - "Original-Film/Doku-Filmschiene".
Unwidersprochen hat die Klägerin vorgetragen, unter der U Regie seien im E auch anspruchsvollere Filme und Kinderfilme gezeigt worden.
Inzwischen hat sich in der alten Betriebsstätte des A Kinos in der P ein neuer Kinobetrieb niedergelassen, der von der Preis- und Programmgestaltung besonders die studentische Kundschaft anspricht.
Die Klägerin meint, das Programm der Beklagten biete keine wesentlichen Unterschiede zu dem der U . Auch bei der Kundschaft habe sich nichts Wesentliches geändert.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der U GmbH & Co. KG mit Wirkung zum 01. Juli 2003 gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte zu 1) übergegangen ist.
Die Beklagte zu 1) hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, die Kundschaft des ehemaligen A sei in den E gefolgt. Auch habe sie die Software, mit der der tägliche Umsatz ermittelt werde, austauschen müssen.
Nachdem die Klägerin die mit den Klageerweiterungen vom 06.08.2003 und vom 08.08.2003 angekündigten Klageanträge (Annahmeverzugslohn für Juli und August und Kündigungsschutzklage gegenüber dem Beklagten zu 2) in der mündlichen Verhandlung des Arbeitsgerichts am 03.09.2003 nicht gestellt hatte, wurde insoweit das Ruhen des Verfahrens angeordnet.
Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom selben Tage dem gestellten Klageantrag gegen die Beklagte zu 1) stattgegeben.
Gegen dieses ihr am 23.09.2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte zu 1) am 07.10.2003 Berufung eingelegt und diese am Montag den 24.11.2003 begründet.
Die Beklagte zu 1) meint, die rechtlichen Vorgänge stellten keinen Betriebsübergang dar. Sie sei nur von der P in die Räume des E umgezogen. Es habe weder ein Rechtsgeschäft zwischen der Erbengemeinschaft Offermann und der U bzw. der späteren insolventen U gegeben, wie ein solches mit ihr, der Beklagten. Mangels jeglicher vertraglicher Vereinbarung zwischen der Beklagte zu 1) und der insolventen U und zwischen der Verpächterin und der UFA sei § 613 a BGB nicht anwendbar. Auch den Kundenstamm habe sie nicht übernommen. Vielmehr sei der Kundenstamm der A Filmtheater auch nach dem Umzug in andere Räume geblieben, da die A Filmtheater eine ganz andere Programmgestaltung bewusst anböten als jemals die O Filmtheater bzw. die insolvente U . Im Schriftsatz vom 3. 3. 2004 (Bl. 173 f. d.A.) hat die Beklagte zu 1) zu den Besucherzahlen im früheren Atlantis in der Pontstraße einerseits und im Eden nach dem Umzug andererseits vorgetragen.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 03.09.2003 - 2 Ca 3864/03 - abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es sei der Beklagten offensichtlich gerade in der ersten Phase darauf angekommen, die bisherigen Kunden des E an der gewohnten Betriebsstätte für sich zu gewinnen. Das scheine auch gelungen, da das Kino trotz der benachbarten Konkurrenz des U -Palastes gut frequentiert werde. Mit dem Umzug aus den Räumlichkeiten der P hätten sich die bestuhlten Flächen um ein mehrfaches gesteigert und könnten durch die ursprüngliche Klientel des A aus der alten Spielstätte in der P bei weitem nicht ausgelastet werden, zumal sich dort ein neuer Kinobetrieb niedergelassen habe, der von der Preis- und Programmgestaltung besonders die studentische Kundschaft anspreche und bei dem mit Sicherheit ein Teil der bisherigen Kunden des alten A hängengeblieben sei. Ein Vergleich der Besucherzahlen besage nichts, zumal in dem "Jahrhundertsommer" 2003 das Publikum sich lieber in Freibädern oder Eisbars aufgehalten habe und zudem sich eine Großbaustelle vor dem Kino mit monatelangen Verkehrsbehinderungen negativ auf die Publikumsfrequenz ausgewirkt habe. Auch könne allenfalls ein Vergleich mit den Besucherzahlen im früheren Eden Palast relevant sein.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 09.02.2004 wurde über das Vermögen der Beklagten zu 1) Herr Rechtsanwalt H C. F zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt (Blatt 147/148 d. A.). Der Beschluss enthält einen Zustimmungsvorbehalt im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten zu 1) hatte in der Sache keinen Erfolg.
I. Das Verfahren ist nicht gemäß § 240 Satz 2 ZPO unterbrochen, da der Schuldnerin kein allgemeines Verfügungsverbot, sondern nur ein Zustimmungsvorbehalt im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO aufgelegt wurde und deshalb die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über ihr Vermögen nicht gemäß 22 Abs. 1 Satz 1 InsO auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht (BGH 21.06.1999, DB 1999, 1650).
II. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der U GmbH & Co. KG ist mit Wirkung vom 01.07.2003 auf die Beklagte zu 1) übergegangen, da die Beklagte zu 1) im Sinne des § 613 a BGB den Betrieb übernommen hat, den die U GmbH & Co. KG bzw. deren Insolvenzverwalter zuvor führten.
1. Der Betriebsübergang scheitert zunächst nicht daran, dass zwischen der insolventen U GmbH & Co. KG und der Beklagten zu 1) unmittelbar keine Rechtsgeschäfte geschlossen worden sind.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit der Entscheidung vom 22.05.1985 (AP BGB § 613 a Nr. 43) ist der Begriff des Rechtsgeschäftes weit zu verstehen. Da es ein Recht am Betrieb oder an einem Betriebsteil nicht gibt, ist der Betrieb als solcher kein Gegenstand, der durch Rechtsgeschäft übertragen werden kann. Rechtsgeschäftlicher Inhaberwechsel bedeutet, dass die zum Betrieb gehörenden materiellen oder immateriellen Rechte durch besondere Übertragungsakte - und nicht durch Gesamtrechtsnachfolge oder Hoheitsakt - auf den neuen Inhaber übertragen werden und der Erwerber damit neuer Inhaber des Betriebes wird (BAG 20.06.2002 AP Nr. 10 zu § 113 InsO). Ein Betriebsübergang durch Rechtsgeschäft liegt auch dann vor, wenn der Übergang von dem alten auf den neuen Betriebsinhaber rechtsgeschäftlich veranlasst wurde, sei es durch eine Reihe von verschiedenen Rechtsgeschäften oder durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen mit verschiedenen Dritten, die ihrerseits Teile des Betriebsvermögens oder die Nutzungsbefugnis darüber von dem ehemaligen Inhaber des Betriebes erlangt haben (BAG a.a.O.). Der Betriebsübergang kann sich damit auch dann vollziehen, wenn zwischen dem alten und dem neuen Betriebsinhaber unmittelbar gar keine Rechtsgeschäfte abgeschlossen wurden. Es ist auch unerheblich, ob die Betriebsmittel durch ein Bündel von Rechtsgeschäften oder in einer Folge von Rechtsgeschäften über einen oder mehrere Dritte letztlich in die Verfügungsbefugnis des neuen Betriebsinhabers gelangt sind. Gerade der Fall des Pächterwechsels gehört zu den klassischen Fällen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs (vgl. BAG 25.02.1981 AP BGB § 613 a Nr. 24). Nach dem Vorhergesagten ist es irrelevant, ob bei dem Rückfall des Betriebes, in dem als solchen ebenfalls ein Rechtsgeschäft zu sehen ist (vgl. BAG 27.04.1995 AP BGB § 613 a Nr. 128), nicht nur ein Pachtvertrag beendet werden musste, sondern wegen eines Unterpachtverhältnisses zwei Pachtverträge.
2. Die Beklagte zu 1) führt auch denselben Betrieb fort, den die U betrieben hat.
Die Übertragung eines Betriebes im Sinne des § 613 a BGB setzt den Übergang der wesentlichen Betriebsmittel voraus (vgl. z. B. BAG 27.04.1995, AP Nr. 128 zu § 613 a BGB). Notwendig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 11.03.1997 (EuGH I 1997, 1259) die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. z. B. BAG 20.06.2002 AP InsO § 113 Nr. 10).
Was die Übernahme von Personal als Merkmal der Betriebsidentität anbelangt, hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen könne. Die Wahrung dieser Identität sei anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch eine nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (BAG 18.03.1999 AP BGB § 613 a Nr. 190; 20.06.2002, AP InsO § 113 Nr. 10). Unabhängig davon, ob im vorliegenden Fall das Personal für die Identität des Betriebes relevant ist, ist angesichts dieser Rechtsprechung indes zu beachten dass der EuGH inzwischen im Fall des Wechsels eines Cateringunternehmens in einem Krankenhaus, bei dem ebenfalls das alte Personal nicht übernommen worden war, darauf hingewiesen hat, dass der Hauptzweck der - in § 613 a BGB umgesetzten - EG-Richtlinie 77/187 darin besteht, auch gegen den Willen der Erwerbers die Arbeitsverträge der Arbeitnehmer des Veräußerers aufrechtzuerhalten (EuGH 20. 11. 2003 - Rs C-340/01- DB 2003, 2654).
Die Kammer versteht diese Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs als Hinweis darauf, dass zwar die Übernahme des wesentlichen Teils des Personal im Sinne der zitierten bisherigen Rechtsprechung des BAG in bestimmten Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, die Voraussetzungen des Betriebsübergangs erfüllen kann, dass aber umgekehrt die Nichtübernahme des Personals nicht dazu führen kann, dass ein Betriebsübergang zu verneinen ist. Dieses wiederum steht der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht fern, welche stets betont hat, dass der Übergang der Arbeitsverhältnisse Rechtsfolge des § 613 a BGB sei und deshalb nicht zugleich seine Voraussetzung sein könne (vgl. z. B. BAG 16.10.1987 AP BGB § 613 a Nr. 69; 19.03.1992 - 2 AZR 396/91 -).
Schließlich ist zu beachten, was der EuGH in der zitierten Entscheidung nochmals hervorgehoben hat, dass nämlich die oben genannten einzelnen Komponenten eines Betriebes nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung darstellen und nicht isoliert betrachtet werden dürfen. Bei der Frage, welches Gewicht einem einzelnen Teilaspekt beizumessen ist, ist nach Auffassung der Kammer der Normzweck des § 613 a BGB zu berücksichtigen, der darin besteht, die Arbeitsverträge der Arbeitnehmer im betroffenen Betrieb aufrechtzuerhalten.
3. Danach gilt für den vorliegenden Fall im Einzelnen:
a) Die Art eines Kinobetriebes ist zunächst geprägt durch den Einsatz erheblicher Immobiliarwerte. Ein Kino bedarf großer Säle, die eine bestimmte bauliche Herrichtung haben müssen, nämlich typischerweise in der Höhe ansteigende Stuhlreihen in mehr oder weniger großen Sälen, die die Sicht auf die Leinwand freigeben, die einer erheblichen Fläche, nicht jedoch wie die Bühne in einem Theater auch einer erheblichen Tiefe bedarf. Ein Kinosaal, der mit erheblichen investiven Mitteln herzustellen ist und dessen Pacht oder Miete damit typischerweise erhebliche Geldmittel verlangt, lässt sich kaum für irgendeine andere wirtschaftliche Aktivität einsetzen. Ein Kino ist mithin sehr stark und in erster Linie durch die Immobilie geprägt. Die Nutzung dieser Immobilie hat die Beklagte zu 1) übernommen.
b) Daneben, wenn auch wirtschaftlich typischerweise von geringerem Wert, bedarf ein Kino einer spezifischen Ansammlung von beweglichen materiellen Gütern. Dazu gehören insbesondere die Stuhlreihen, die Leinwände, die Vorhänge, die Projektoren und die Beleuchtung.
Auch hier hat die Beklagte zu 1) alles Wesentliche übernommen, was bereits zuvor von der U benutzt wurde. Sie hat die Bestuhlung der fünf Säle übernommen. Sie hat bis auf einen sämtliche Projektoren, die Vorhänge, die Leinwände und die Beleuchtung übernommen.
Unerheblich ist, ob diese in einem schlechten Zustand waren und repariert werden mussten. Dass Betriebsmittel im Laufe der Zeit abgenutzt werden und repariert werden müssen, dass auch einzelne defekte Stühle ausgewechselt werden, ändert an der Identität des Kinos nichts.
c) Unwesentlich sind dagegen, was die materiellen Güter anbelangt, die Verbrauchsgüter, die in den "Shops" des Kinos verkauft werden, insbesondere Getränke und Snacks. Bei diesen jederzeit zu beschaffenden Waren handelt es sich ohnehin um in schneller zeitlicher Zeitfolge umgesetzte Güter. Es ist daher gleichgültig, ob die Beklagte zu 1) Waren weiterverkauft hat, die bereits von der U angeschafft worden waren, oder die insgesamt neu bezogen bzw. aus dem früheren A eingebracht wurden.
d) An immateriellen Gütern sind nach dem Parteivorbringen zunächst der Name, die Lage und die Software zu berücksichtigen.
aa) Den Namen des Kinos ("E ") hat die Beklagte zu 1) nach dem 01.07.2003 werbend weitergeführt.
Dass die Beklagte auch auf das A -Programm und auf den Namen A hingewiesen hat, ist angesichts des insbesondere in der Leuchtreklame geführten Hauptnamens "E " von sekundärer Bedeutung. In der Außenwirkung gerade in Bezug auf den Kundenbezug (dazu unten) hat die Beklagte den nach ihrem eigenen Vorbringen seit Jahrzehnten eingeführten Namen "E " weiterhin als wesentliches immaterielles Gut des Kinos genutzt.
bb) Ebenfalls nutzt die Beklagte weiterhin die räumliche Gelegenheit des Kinos. Die Lage ist angesichts der Bedeutung der Immobiliarnutzung für das Wesen des Kinos ebenfalls von wesentlicher Bedeutung. Zugleich ist die Lage einer der wesentlichen Faktoren für die Kundenbeziehungen (dazu unten).
cc) Demgegenüber ist die Software für die Berechnung der Umsätze zur Bestimmung der Identität eines Kinos unwesentlich.
e) Zu berücksichtigen ist weiter der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit.
Die Tätigkeit war nicht unterbrochen. Vor und nach dem Zeitpunkt des Übergangs wurde im Wesentlichen die gleiche Tätigkeit ausgeführt, nämlich Filme vorgeführt.
Demgegenüber ist die programmatische Ausrichtung der Filme im vorliegenden Fall nicht so wesentlich, dass deshalb die Identität des Betriebes verneint werden könnte.
Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass bei einem Kino aus mehreren Gründen, was die Art der gebotenen Leistungen anbelangt, erhebliche Unterschiede zu einem Restaurant bestehen, für welches das Bundesarbeitsgericht insbesondere in der Entscheidung vom 11.09.1997 (AP EWG Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 16) maßgeblich auf den Charakter der Speisen und des Restaurants abgestellt hat. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht einen Betriebsübergang trotz unveränderter Lage und derselben Räume im Wesentlichen daran scheitern lassen, dass sowohl der Name des Restaurants gewechselt hatte als auch statt gutbürgerlicher Küche in 80-jähriger Tradition nunmehr "Essen wie aus tausend und einer Nacht und arabischer Bauchtanz" geboten wurden, wobei arabische Musik gespielt und durch arabisches Personal bedient wurde. Das Bundesarbeitsgericht hat dort zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Restaurant sich gegenüber einem Imbiss und einem Schnellrestaurant dadurch auszeichnet, dass ein Gast in möglichst spezifischer Atmosphäre bedient und fachkundig beraten wird sowie durch die Fähigkeiten eines Kochs oder mehrerer Köche geprägt wird. Diese Entscheidung entspricht im Wesentlichen auch dem Normzweck des § 613 a. Es ist offensichtlich, dass ein wesentlicher Teil der Arbeitskräfte eines Traditionsrestaurants mit gutbürgerlicher deutscher Küche in einem Restaurant mit arabischen Spezialitäten und Bauchtanz nicht mehr beschäftigt werden kann.
Ganz anders ein Kino. Für ein Kino lässt sich - der vorliegende Fall zeigt es - schon schwerlich mit allgemein gültigen Kriterien eine bestimmte programmatische Ausrichtung bestimmen. Auch wenn die Beklagte die von ihr geführten Kinos als "cineastische" Kinos sehen möchte, so ist doch unstreitig, dass sie gerade in den Hauptsälen E 1 und E 2 kommerzielle Filme wie "H , "D " und Ähnliches vorführt.
Wesentlich erscheint auch, dass die Ausrichtung des Programms eines Kinos jederzeit geändert werden kann, weil sich der Kinobetreiber auf einem großen Markt zum Verleih angebotener Filme bedienen kann. Er hat überspitzt nichts anderes zu tun, als die Filmrollen auszutauschen. Demgegenüber wird ein Restaurant durch die Ausrichtung der Küche, durch die im Wesentlichen auch durch das Personal vermittelte spezifische Atmosphäre (italienische Atmosphäre, arabische Atmosphäre und Ähnliches) nachhaltig und damit im eigentlichen Sinne auch "wesentlich" geprägt, worauf es hier ankommt. Das "Programm" eines Restaurants nimmt damit ohne weiteres an der Identität eines Restaurants teil. Die programmatische Ausrichtung eines Kinos erscheint als schneller und leichter zu wechseln, weniger kontinuierlich, weniger greifbar und damit weniger nachhaltig zum Wesen des Kinos gehörig.
Zu berücksichtigen ist schließlich der Normzweck des § 613 a BGB, der bei einem Betriebsinhaberwechsel den im Betrieb Beschäftigten die Arbeitsplätze erhalten will. Anders als bei der Ausrichtung eines Restaurants hat die Ausrichtung des Programms eines Kinos auf die Qualifikation der Beschäftigten keine erkennbare Auswirkung. Für Mitarbeiter an der Kinokasse, Billettkontrolleure, Shopverkäufer, Filmvorführer und Reinigungskräfte ist die Tätigkeit völlig unabhängig von der Art des gezeigten Filmes. Es ist daher ohne weiteres möglich, mit dem Personal des früheren Betreibers ein Kino mit einer anderen programmatischen Ausrichtung zu betreiben.
Die Kammer mag im Ergebnis auch dann, wenn neben kommerziellen Filmen bei der Beklagten zu 1) sog. "Kultfilme", cineastische Filme, Kinderfilme und Ähnliches gespielt werden, keinen so großen Unterschied zu dem Programm von U -Kinos erkennen, dass der E damit seine Identität verloren hätte.
Auch U -Kinos zeigen neben kassenfüllenden kommerziellen Produktionen, insbesondere amerikanischen Produktionen, oft in kleineren Sälen europäische oder amerikanische Filme mit höherem Anspruch. Ebenso werden Kinder- und Jugendfilme ohne Altersbegrenzung gezeigt (vgl. z.B. auf Bl. 175 d.A. den Kinderfilm "Sams in Gefahr" der in der Woche vom 26. 2. 2004 bis zum 3. 3. 2004 sowohl im Atlantis-geführten "Eden" als auch im "UFA-Palast" lief).
f) Was schließlich den Erhalt der bisherigen Kundschaft anbelangt, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es bei diesem Merkmal bei einem Betriebsübergang, der ja zu einem bestimmten Zeitpunkt festzustellen ist, letztlich nicht darauf ankommen kann, ob die spätere Kundschaft mit der früheren im Wesentlichen gleich ist, sondern richtigerweise danach gefragt werden muss, ob die Kundschaft gehalten werden kann, weil eine "Übernahme" in der freien Marktwirtschaft ohnehin nicht in Betracht kommt (vgl. APS/Steffan, § 613 a BGB, Rdn. 39; ErfK/Preis, § 613 a BGB, Rdn. 31). Ob die bisherige Kundschaft gehalten werden kann, ist im Wesentlichen von anderen Faktoren abhängig, wie etwa der Übernahme immaterieller Betriebsmittel, der Ähnlichkeit der Tätigkeit, der Weiterführung der Tätigkeit am gleichen Ort oder die Dauer der Unterbrechung (S ).
Der typische Kinokunde orientiert sich einerseits an dem jeweils gezeigten Film andererseits an der Lage und der Ästhetik des Kinos, insbesondere an der Ästhetik der Kinosäle, der Bequemlichkeit der Stühle, der Akustik usw.,.
Lage und Ästhetik des Kinos blieben im vorliegenden Falle dieselben. Unstreitig ist auch, dass nach wie vor in großen Sälen kommerzielle Filme gezeigt wurden. Berücksichtigt man, dass das E doppelt so groß ist wie das ehemalige A und nicht wie dieses im Studentenviertel liegt, sondern im Hauptbahnhofsnähe, so erscheint es auch wenig wahrscheinlich, das Kino überwiegend und damit im Wesentlichen mit der alten Atlantiskundschaft zu füllen. Ein erfolgreiches Betreiben des Kinos musste daher zwangsläufig auch darauf setzen, die Kinobesucher zu erreichen, die zuvor U -Kinos besuchten. Dieses gilt um so mehr, als in den Räumen des ehemaligen Atlantis wiederum ein auf studentisches Publikum orientiertes Kino eröffnet wurde. Bei prognostischer Betrachtung zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs musste daher davon ausgegangen werden, dass zumindest ein Großteil des bisherigen Kundensegments auch nach wie vor als zu umwerbende Kundschaft gelten musste.
Berücksichtigt man wiederum, dass bei einem Kino die Kundschaft typischerweise weniger stetig ist und keine so starke Kundenbindung besteht wie bei einem Restaurant, dass mithin die "Übernahme" der bisherigen Kundschaft gegenüber der Übernahme der materiellen Betriebsmittel für die Feststellung der Kontinuität der Identität des Kinos weniger relevant sein muss, so kann ein partieller Wechsel des Kundschaftskreises, der gewiss dadurch eingetreten sein mag, dass in einigen Sälen des E nunmehr auch sog. Programmkino veranstaltet wurde, nicht zum Identitätsverlust des Kinos "E " führen.
Wiederum ist hier der Normzweck zu betrachten. Da es ganz im Gegensatz zu einem Restaurant im Kino nicht wesentlich auf eine durch das Bedienungspersonal vermittelte Atmosphäre ankommt und damit der Bezug der Kundschaft zum Personal nur unwesentlich ist, muss nach dem Normzweck des § 613 a BGB auch im vorliegenden Fall selbst bei unterstelltem partiellen Wechsel des Kundenkreises ein Betriebsübergang bejaht werden.
g) Nach dem oben bereits Gesagten kann nach Auffassung der erkennenden Kammer die Nichtübernahme des bisherigen Personals nicht zum Verlust der Betriebsidentität führen. Davon abgesehen ist im vorliegenden Fall genauso wie in dem vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall (a.a.O) das Personal nicht für die Identität des Betriebes wesentlich. Bei Kinopersonal handelt es sich typischerweise in der Mehrzahl um Personal ohne spezifische Ausbildung, welches Karten, Getränke und Snacks verkauft, Einlass kontrolliert und reinigt. Allein die Filmvorführer bedürfen einer kinospezifischen Qualifikation. Auch diese aber sind mit ihrer Qualifikation nicht auf eine bestimmte inhaltliche Qualität der Filme ausgerichtet. Die Nichtübernahme des bisherigen E kann im vorliegenden Fall jedenfalls nicht einen Betriebsübergang ausschließen.
h) Bei der Gesamtbetrachtung der übergegangenen materiellen und immateriellen Teile des Betriebes ist daher nach wie vor von der Identität des Betriebes auszugehen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
(Dr. Backhaus) (Wiedemann) (Schubert)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 113 InsO
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO
§ 240 Satz 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: DB 1999, 1650
DB 2003, 2654
2 Ca 3864/03
2 AZR 396/91