Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-09, Aktenzeichen 3 MR 4/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2020:0409.3MR4.20.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Eilantrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Denn die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nach Auffassung des Senats im Ergebnis nicht vor.
Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; zustimmend OVG NW, Beschl. v. 25.04.2019 - 4 B 480/19.NE -, juris Rn. 9). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn – wie hier – die in der Hauptsache angegriffene Norm in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthält oder begründet, sodass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; vgl. auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschl. v. 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31ff).
Nach diesen Maßstäben kommt eine vorläufige Außervollzugsetzung der mit dem Normenkontrollantrag des Antragstellers angegriffenen Bestimmung des § 2 Abs. 1 SARS-CoV-2-Bekämpfungsverordnung (SARS-CoV-2-Bekämpfungsverordnung – SARS-CoV-2-BekämpfV) vom 8. April 2020 nicht in Betracht. Bei summarischer Prüfung ergeben sich gegen die mit dem Normenkontrollantrag angegriffene Vorschrift des § 2 Abs. 1 der SARS-CoV-2-BekämpfV keine durchgreifenden Bedenken.
Die Landesverordnung über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Schleswig-Holstein (SARS-CoV-2-Bekämpfungsverordnung – SARS-CoV-2-BekämpfV) vom 8. April 2020 ist ordnungsgemäß im Wege der Ersatzverkündung (§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) auf der Internetseite der Landesregierung (https://www.schleswig-holstein.de/DE/Schwerpunkte/Coronavirus/Erlasse/Landesverwaltung) bekanntgemacht worden.
Die in der Hauptsache angegriffene Landesverordnung findet in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage.
Gemäß § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon ausschließen.
Entgegen der von dem Antragsteller vertretenen Ansicht stellt § 32 i. V. m. §§ 28 bis 31 IfSG eine taugliche Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der angegriffenen Landesverordnung dar. Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG („die zuständige Behörde trifft die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.“) folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird.
Dieses Ergebnis ergibt sich zum einen anhand der Gesetzesmaterialien (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG). Danach lässt sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen. Man muss eine generelle Ermächtigung in das Gesetz aufnehmen, will man für alle Fälle gewappnet sein.
Gleichfalls hat das Bundesverwaltungsgericht zu den nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG möglichen Schutzmaßnahmen in seinem Urteil vom 22. März 2012 (3 C 16.11 – NJW 2012, 2823, Rn. 24) ausgeführt:
„bb) Hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen – „wie“ – des Ergreifens – ist der Behörde, wie bereits ausgeführt, Ermessen eingeräumt (BR-Dr 566/99 S. 169). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. Entw. eines vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Dr 8/2468, S. 27 (zur Vorgängerregelung in § 24 BSeuchG)).“
Aus alledem folgt, dass alle notwendigen Schutzmaßnahmen – und mithin auch das vorliegende Verbot, Reisen aus touristischem Anlass nach Schleswig-Holstein zu unternehmen - auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden können (vgl. Beschl. des Senats vom 07.04.2020 – 3 MB 13/20 - und zur ähnlichen Problematik in Bayern: BayVGH, Beschl. v. 30.03.2020 – 20 CS 20.611 –, juris Rn. 10-16).
Die Landesverordnung stellt auch eine hinreichende Grundlage dar, um Reisen nach Schleswig-Holstein vorläufig zu untersagen. Der Antragsteller vermag mit seiner Auffassung, bei § 2 SARS-CoV-2-BekämpfV handele es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit, so dass ein förmliches Gesetz erforderlich sei, nicht durchzudringen. Denn wird, wie in Art. 2 Abs. 1 GG mit der freien Entfaltung der Persönlichkeit die allgemeine Handlungsfreiheit gewährleistet, die - soweit sie nicht Rechte anderer verletzt oder gegen das Sittengesetz verstößt - nur an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden ist, so kann unter diesem Begriff nur die allgemeine Rechtsordnung verstanden werden, die die materiellen und formellen Normen der Verfassung zu beachten hat, also eine verfassungsmäßige Rechtsordnung sein muss. Der Umfang des jeweils die verfassungsmäßige Ordnung darstellenden Normenkomplexes, dem diese Bindungswirkung zukommt, kann nicht für jeden der - unter sich ganz ungleichartigen - Normadressaten der gleiche sein. Während also z. B. sicherlich der Gesetzgeber an die Verfassung schlechthin gebunden ist (Art. 20 Abs. 3 GG), kann es in anderem Zusammenhang - z. B. in Art. 9 GG, § 90 a StGB geboten sein, den Begriff "verfassungsmäßige Ordnung" auf gewisse elementare Grundsätze der Verfassung zu beschränken (vgl. BGHSt. 7, 222 <227> 9, 285 <286>); der Bürger aber wird in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit legitim eingeschränkt nicht nur durch die Verfassung oder gar nur durch "elementare Verfassungsgrundsätze", sondern durch jede formell und materiell verfassungsmäßige Rechtsnorm (vgl. zum Ganzen: grundlegend bereits BVerfG, Urt. v. 16.01.1957 – 1 BvR 253/56 –, BVerfGE 6, 32-45, Rn. 17 - 18). Der Sache nach kommt die Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung einem einfachen Gesetzesvorbehalt gleich. Ein Parlamentsgesetz ist nur erforderlich, falls der demokratische Parlamentsvorbehalt dies verlangt. Im Übrigen reichen untergesetzliche Rechtsnormen aus (Sachs/Murswiek/Rixen, 8. Aufl. 2018, GG Art. 2 Rn. 89, 90).
Soweit der Antragsteller rügt, das Verbot von Tagesausflügen sei kein verhältnismäßiges Mittel zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2, da die bereits bundesweit in Kraft getretenen Bestimmungen hinreichenden Schutz gewährten, so dass es an einer Eignung, Infektionsrisiken zu verringern fehle, folgt der beschließende Senat dieser Auffassung nicht.
Wie bereits oben ausgeführt, räumt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG der Behörde ein Auswahlermessen in Bezug auf die zu treffende Schutzmaßnahme ein. Die Ermessensausübung ist auf „notwendige Schutzmaßnahmen“ beschränkt; das heißt es muss sich bei den ergriffenen Maßnahmen um solche handeln, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt. Wird ein Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder Ausscheider festgestellt, begrenzt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG den Handlungsrahmen der Behörde nicht dahin, dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber der festgestellten Person in Betracht kommen. Die Vorschrift ermöglicht Regelungen gegenüber einzelnen wie mehreren Personen (Beschl. des Senats v. 02.04.2020 – 3 MB 8/20 –, juris Rn. 36 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urt. v. 22.03.2012, a. a.O., juris Rn. 20, 24, 25).
Bei Beachtung dieser Maßgaben ist die Regelung, dass Reisen nach Schleswig-Holstein aus touristischem oder diesem nach § 2 Abs. 1 Satz 2 SARS-CoV-2 BekämpfV gleichgestellten Anlass untersagt sind, auch unter Verhältnismäßigkeitsaspekten nicht zu beanstanden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Unwägbarkeiten, die von der gegenwärtigen, schwer steuerbaren Ausbreitung der Pandemie ausgehen, tagesaktuell im Blick behalten werden müssen und – wie jetzt geschehen – auch Anpassungen durch den Verordnungsgeber erforderlich machen. Insofern ist dem Vorbringen, das Verbot von Tagesausflügen wohne in Anbetracht der bereits in Kraft getretenen Regelungen „kein Mehrwert inne“, nicht zu folgen. Auch wenn sich ein Tagestourist an die bundesweit geltenden Kontakteinschränkungen hält und sich in dünn besiedelten Gebieten aufhält, ist die Gefahr einer Infizierung weiterer Bevölkerungsteile nicht ausgeschlossen. § 2 Abs. 1 SARS-CoV-2 BekämpfV verfolgt das Ziel, zum gegenwärtigen Zeitpunkt vermeidbare Reisen nach Schleswig-Holstein zu unterlassen (vgl. Beschl. des Senats v. 07.04.2020 – 3 MB 13/20). Insoweit kann nicht auf den Einzelfall als solchen abgestellt werden. Vielmehr ist generell zu unterbinden, dass sich Touristen aus den angrenzenden Bundesländern zu Erholungs- und Freizeitzwecken auf den Weg nach Schleswig-Holstein machen. Dies gilt umso mehr, als der Einzelne bereits Träger des Coronavirus SARS-CoV-2 sein kann, obwohl er noch keine Symptome aufweist. Er kann mithin Dritte in einem sehr frühen Stadium, nämlich vor Ausbruch der Erkrankung, infizieren. Im Übrigen, ohne dass es hier noch entscheidungserheblich darauf ankäme, kann auch der Antragsteller nicht ausschließen, dass er etwa aus Gründen höherer Gewalt doch einmal in eine Situation geraten kann, in der er Kontakt zu Dritten während seines Aufenthaltes in Schleswig-Holstein aufnehmen muss. Dies soll aber gerade wirksam unterbunden werden. Insoweit liegen die Ausführungen des Antragstellers zu den (begrenzten) Krankhauskapazitäten neben der Sache.
Zutreffend hat der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass die Landesverordnung in Gestalt von § 2 Abs. 1 – wie auch im Hinblick auf die anderen darin enthaltenen Regelungen – keine Diskriminierung der in Hamburg lebenden Bevölkerung bezweckt. Vielmehr soll die infektionsschutzrechtliche Zielsetzung, zu Hause zu bleiben, durchgesetzt und verhindert werden, dass sich durch Hin- und Herreisen größerer Menschenmengen die Wahrscheinlichkeit des Zusammentreffens von Menschen erhöht und damit die Infektionsverbreitungsgefahr ansteigt. Durch das Reiseverbot zu touristischen Zwecken soll für alle Menschen, ungeachtet des Umstandes in welchem Bundesland sie beheimatet sind, einer weiteren Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 wirksam entgegengewirkt werden.
Ein Eingriff in das Grundrecht der Freizügigkeit (Art. 11 GG) ist deshalb nicht zu gewärtigen, weil der Schutzbereich nicht betroffen ist. Freizügigkeit im Sinne des Art. 11 Abs. 1 GG bedeutet das Recht, an jedem Ort innerhalb des Bundesgebiets Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen. Hierzu zählt die Einreise nach Deutschland zum Zwecke der Wohnsitznahme und die Freizügigkeit zwischen Ländern, Gemeinden und innerhalb einer Gemeinde (vgl. BVerfG, Urt. v. 17.12.2013 – 1 BvR 3139/08 u.a., BVerfGE 134, 242-357, juris Rn. 253 m.w.N.). Der eigenständige Schrankenvorbehalt des Art. 11 Abs. 2 GG, der Beschränkungen nur aus besonders gewichtigen Anlässen erlaubt, indiziert, dass Art. 11 Abs. 1 GG nur Verhaltensweisen erfasst, die sich als Fortbewegung im Sinne eines Ortswechsels qualifizieren lassen und dadurch eine über die insbesondere durch Art. 2 GG geschützte körperliche Bewegungsfreiheit hinausgehende Bedeutung für die räumlich gebundene Gestaltung des alltäglichen Lebenskreises haben (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25.03.2008 - 1 BvR 1548/02 -, juris Rn. 25).
Ginge man nicht davon aus, dass der Normenkontrollantrag sich voraussichtlich als offensichtlich unbegründet erweist, so würde ebenso eine Abwägung der sich ergebenden Vollzugsfolgen kein anderes Ergebnis herbeiführen. Dabei wären zum einen die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte und zum anderen die Folgen, die sich ergeben würden, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber letztlich erfolglos bliebe, gegenüber zu stellen. Hierbei ist wegen der weittragenden Folgen einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.04.2020 - 1 BvR 755/20 -, Rn. 8 n. v.). Insoweit hat das Bundesverfassungsgericht (Beschl. v. 07.04.2020, a. a. O., Rn. 11) zu der Bayerischen Verordnung über Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 27. März 2020 sowie zu einer weiteren einschlägigen Verordnung bzw. zu Allgemeinverfügungen festgestellt, dass die Folgen einer Fortgeltung der angegriffenen Schutzmaßnahmen gegen die Corona-Pandemie nicht in einem Maße untragbar wären, dass ausnahmsweise eine geltende Regelung im Eilrechtsschutz außer Vollzug gesetzt werden müsste. Auch wenn die geltend gemachten Interessen gewichtig seien, erschienen sie nach dem anzulegenden strengen Maßstab nicht als derart schwerwiegend, dass es unzumutbar erschiene, sie einstweilen zurückzustellen, um einen möglichst weitgehenden Gesundheits- und Lebensschutz zu ermöglichen, zu dem der Staat aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 GG auch prinzipiell verpflichtet sei. Gegenüber den Gefahren für Leib und Leben wögen die Einschränkungen der persönlichen Freiheit weniger schwer. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die angegriffenen Regelungen von vornherein befristet seien.
Nichts Anderes kann vorliegend Geltung beanspruchen, zumal die Regelung des § 2 Abs. 1 SARS-CoV-2-BekämpfV im Hinblick auf die Beschränkungen des Antragstellers weniger gravierende Auswirkungen zeitigt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG eine taugliche Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der angegriffenen Landesverordnung dar. Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 34 BSeuchG
§ 24 BSeuchG
§ 90 a StGB
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 9 GG
Art. 11 GG
Art. 11 Abs. 1 GG
Art. 11 Abs. 2 GG
Art. 2 GG
Art. 2 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 2823
BVerfGE 6, 32
BVerfGE 134, 242
4 VR 5.14
4 B 480/19
20 NE 20.63
3 C 16.11
20 CS 20.61
1 BvR 253/56
1 BvR 3139/08
1 BvR 1548/02
1 BvR 755/20