Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-06-17, Aktenzeichen 1 Ss 381/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0617.1SS381.15.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Limburg a.d. Lahn vom 15.09.2015 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Limburg a.d. Lahn zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Limburg a.d. Lahn hat den Angeklagten am 23.02.2015 wegen Führens einer halbautomatisierten Schusswaffe in Tateinheit mit Besitz von 7 Schuss Munition und des Besitzes einer Schusswaffe in Tateinheit mit Besitz von 5 Schuss Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Gegen dieses in seiner Anwesenheit verkündete Urteil hat der Angeklagte am 04.03.2015 Rechtsmittel eingelegt, welches er am 18.03.2015 als Berufung konkretisierte.
In der Berufungshauptverhandlung vom 15.09.2015 hat der Verteidiger des Angeklagten mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt.
Mit Urteil vom gleichen Tag hat das Landgericht Limburg a.d. Lahn die Berufung auf Kosten des Angeklagten mit der Maßgabe verworfen, dass die Gesamtfreiheitsstrafe auf ein Jahr und zwei Monate reduziert wird.
Mit der hiergegen form- und fristgerecht eingelegten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme vom 06.11.2015 beantragt, die Revision des Angeklagten als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.
Auf das bei ihm am 31.03.2016 eingegangene Schreiben des Berichterstatters des Strafsenats vom 18.03.2016, in dem der Angeklagte erstmals darauf hingewiesen wurde, dass das Rechtsmittel der Berufung verspätet eingelegt wurde, hat sein Verteidiger am 04.04.2016 beim Landgericht Limburg a.d. Lahn für diesen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist beantragt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des Angeklagten (§§ 333, 341 Abs. 1, 344 Abs. 1, 345 StPO) hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Urteils.
1. Der Zulässigkeit der Revision steht nicht entgegen, dass der Revisionsführer keinen ausdrücklichen Revisionsantrag im Sinne des § 344 Abs. 1 StPO gestellt hat, da aus seiner Revisionsbegründungsschrift eindeutig hervorgeht (§ 300 StPO), dass er sich ausschließlich gegen den Rechtsfolgenausspruch im Fall 2 sowie den Gesamtstrafenausspruch wendet. In Anbetracht der Tatsache, dass der Angeklagte auch nicht im Wege einer sprachlichen Gestaltung, wie etwa durch das Wort "insbesondere" deutlich gemacht hat, dass er durch seine Einzelausführung zur Sachrüge nur zur Prüfung einer bestimmten Frage anregen wollte, war die Sachrüge unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes im dargelegten Sinne auszulegen (vgl. Jahn JuS 2000, 383, 384 m.w.N.).
2. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des landgerichtlichen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Limburg a.d. Lahn.
a) Der Senat hat - auf die zulässige Revision des Angeklagten hin - von Amts wegen zu untersuchen, ob ein Verfahrenshindernis besteht. Insbesondere hat der Senat zu prüfen, ob gegen das amtsgerichtliche Urteil wirksam das Rechtsmittel der Berufung eingelegt wurde. Bei nicht wirksamer Einlegung der Berufung wird das amtsgerichtliche Urteil rechtskräftig, was ein - von Amts wegen zu berücksichtigendes - Verfahrenshindernis nach sich zieht (vgl. Meyer-Goßner /Schmitt, StPO, 59. Aufl. 2016, Einl. Rn. 145).
aa) Die Berufung des Angeklagten ist jedoch verspätet eingelegt worden.
Grundsätzlich ist die Berufung bei dem Gericht des ersten Rechtzuges binnen einer Woche ab Verkündung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen, § 314 Abs. 1 StPO. Die Berufungsfrist berechnet sich dabei nach § 43 StPO. Ausgehend davon war die am 04.03.2015 beim Amtsgericht Limburg a.d. Lahn eingelegte Berufung verspätet. Der Angeklagte war in der Hauptverhandlung vom 23.02.2015 anwesend, in der das Amtsgericht Limburg a.d. Lahn das nunmehr angefochtene Urteil verkündet hat. Die Berufungsfrist begann damit mit Ablauf des 23.02.2015 (Montag) und endete nach § 43 S. 1 StPO mit Ablauf des 02.03.2015 (Montag).
bb) Der Vorderrichter hat dem Angeklagten auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
(1) Da ein ausdrücklicher Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten nicht vorlag, hat der Vorderrichter nicht über einen solchen Antrag entschieden und ausdrücklich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
(2) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Vorderrichter dem Angeklagten nach § 45 Abs. 2 S. 3 StPO ohne Antrag stillschweigend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt hat.
Die Anberaumung des Verhandlungstermins oder das Verhandeln zur Sache kann zwar eine stillschweigende Wiedereinsetzung des Berufungsgerichts darstellen. Zwingend notwendig ist aber, dass der Vorderrichter die Fristversäumung überhaupt als solche erkannt hat (vgl. Meyer-Goßner /Schmitt aaO., § 46 Rn. 4; OLG Hamburg, Beschl. v. 16.03.2006 - III - 23/06 - 1 Ss 41/06, juris = StraFo 2006, 294). Allerdings war dies hier nicht anzunehmen. In den Urteilsgründen fehlen zum einen Ausführungen, aus denen eine stillschweigende Wiedereinsetzung gefolgert werden könnte. Zum anderen ist der Vorderrichter - wie auch noch die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift vom 06.11.2015 - ganz im Gegenteil von der Zulässigkeit des Rechtsmittels ausgegangen (vgl. UA S. 2).
cc) Der Senat ist auch nicht dafür zuständig, selbst über ein Wiedereinsetzungsgesuch für die verspätete Berufung zu entscheiden oder von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
(1) Der 2. Strafsenat des OLG Hamburg hat dazu im Urteil vom 13.08.1985 (NStZ 1985, 568 ) folgendes ausgeführt:
"Dem Angekl. war jedoch wegen der Versäumung der Berufungsfrist von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil offensichtlich eine von ihm nicht zu vertretende Verzögerung der Postbeförderung vorliegt (§§ 44, 45 Abs. 2 S. 2 StPO). Für diesen eng begrenzten Fall einer zugunsten des Angekl. zu treffenden, offensichtlich begründeten Wiedereinsetzung hält sich der Senat auch in Anbetracht der Bestimmung des § 46 Abs. 1 StPO, die an sich die Zuständigkeit des LG begründet, für befugt. Hierfür spricht zunächst die sog. Devolutivwirkung der Revision, welche die Sache in die Gerichtsgewalt des RevGer. überträgt ( Gollwitzer , in: Löwe-Rosenberg, StPO, 23. Aufl., vor § 296 Rdnr. 19; BayObLGSt 1960, 114; OLG Celle NdsRpfl. 1963, 237). Kraft dieser Devolutivwirkung hat das RevGer., wie dargetan, von Amts wegen die Zulässigkeit der Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil und - bei verspäteter Berufung - die Frage nach einer gewährten Wiedereinsetzung zu prüfen. Ist das RevGer. aber, wie hier, gleichzeitig das Rechtsmittelgericht, das gemäß § 46 Abs. 3 StPO über eine dem Angekl. ungünstige Entscheidung hinsichtlich der Wiedereinsetzung zu befinden hätte, so begründen der enge Sachzusammenhang und das Gebot der Prozessökonomie auch die Befugnis zur Entscheidung über eine von Amts wegen zu gewährende, den Angekl. begünstigende, offensichtlich begründete Wiedereinsetzung. Diesen Erwägungen steht die Entscheidung BGHSt 22, 52, die einen anderen Sachverhalt betrifft, so daß es einer Vorlage nach § 121 Abs. 2 GVG nicht bedarf, nicht entgegen. Insb. die hier - im Gegensatz zu dem von dem BGH entschiedenen Fall - gegebene Prüfungszuständigkeit des Senats nach § 46 Abs. 3 StPO und die Begrenzung auf eine offensichtlich begründete, den Angekl. begünstigende Entscheidung räumen die vom BGH und auch im Schrifttum geäußerten Bedenken (vgl. Wendisch , in: Löwe-Rosenberg, aaO, § 46 Rdnrn. 6 und 7; Maul , in: KK, § 46 Rdnr. 2; Paulus , in: KMR, StPO, 7. Aufl., § 46 Rdnr. 5; Kleinknecht-Meyer, StPO, 37. Aufl., § 46 Rdnr. 2) weitgehend aus ..."
(2) Der 3. Strafsenat des OLG Hamburg hat an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten und führt im Urteil vom 16.03.2006 (StraFo 2006, 294) - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die vorgenannte Entscheidung des 2. Strafsenats jenes Gerichts - folgendes aus:
"Dass der Angeklagte nunmehr durch seinen Verteidiger einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt hat, steht der Aufhebung des landgerichtlichen Urteils nicht entgegen. Allerdings hat der 2. Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg die Auffassung vertreten, das Revisionsgericht sei bei einer verspätet eingelegten Berufung aus Gründen der Prozessökonomie ausnahmsweise befugt, über ein Wiedereinsetzungsgesuch selbst zu entscheiden, wenn der Antrag offensichtlich begründet ist und der Senat gleichzeitig als Beschwerdegericht im Falle der Ablehnung eines Wiedereinsetzungsgesuches durch das Landgericht zuständig wäre (NStZ 1985, 568 ). Diese Ansicht ist überwiegend auf Ablehnung gestoßen (Meyer-Goßner, Rdz. 2 zu § 46 StPO m.w.N.; Wendisch in Löwe-Rosenberg, 25. Aufl. 1999, Rdz. 5 - 8 zu § 46 StPO m.w.N.; BayObLGSt 1987, 102, 104f; Gössel, JR 1986, 383, 384f; offen gelassen in HansOLG Hamburg, 2. Strafsenat, Beschl. v. 10.10.00 - II - 96/00). Auch der Senat folgt ihr nicht. Nach § 46 StPO entscheidet über die Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand das Gericht, das bei rechtzeitiger Handlung zur Entscheidung in der Sache selbst berufen wäre, bei Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung also das Berufungsgericht. Der Gesetzgeber hat damit eine eindeutige gesetzliche Zuständigkeitsregelung getroffen, die nicht aus prozessökonomischen Erwägungen übergangen werden darf (vgl. BGHSt 22, 52, 58)."
(3) Der Position des 3. Strafsenats des OLG Hamburg ist mit der h.M. im Schrifttum (vgl. nur Meyer-Goßner /Schmitt aaO., § 46 Rn. 2 a.E. m.w.N.) zu folgen.
Die Auffassung des 2. Strafsenats des OLG Hamburg verstößt gegen die ausdrückliche und eindeutige Zuständigkeitsregelung des § 46 Abs. 1 StPO. Nach BGHSt 22, 52, 58 ist diese Zuständigkeitsregelung auch unter prozessökonomischen Gesichtspunkten nicht der Durchbrechung fähig. Das vom 2. Strafsenat des OLG Hamburg zur Begründung der Entscheidungsbefugnis für die Wiedereinsetzung angeführte "Devolutivwirkung" greift ebenso wenig durch.
(4) Obgleich der Angeklagte mittlerweile einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beim Landgericht Limburg a.d. Lahn gestellt und Gründe vortragen hat, die eine Wiedereinsetzung in der Sache zu tragen vermöchten, muss der Senat nicht bis zur Entscheidung des Landgerichts im Wiedereinsetzungsverfahren mit einer Entscheidung zuwarten. Dies deshalb, weil der 3. Strafsenat des OLG Hamburg aaO. (StraFo 2006, 294, 295) auch insoweit zu Recht ausführt:
"Der Senat hält es auch nicht für zulässig, vor einer Entscheidung über die Revision zunächst die Akten dem Landgericht zur Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch zurückzugeben, denn das Landgericht darf sich, so lange das Berufungsurteil nicht aufgehoben ist, nicht in Widerspruch zu den Gründen des Berufungsurteils setzen, nach denen die Berufung fristgerecht eingelegt war. Der Weg für eine Entscheidung des Berufungsgerichts über die Wiedereinsetzung ist erst offen, wenn das Revisionsgericht die unzulässige Sachentscheidung aufgehoben hat ( BayObLGSt 1987, 102, 105). ... Die nunmehr zuständige Kammer des Landgerichts wird zunächst über den Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungseinlegungsfrist und anschließend unter Berücksichtigung des Ergebnisses dieser Entscheidung erneut über die Berufung sowie die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben."
(5) Die Aufhebung des Berufungsurteils ist deshalb vorgreiflich, weil erst durch Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an eine andere (als die 4.) Strafkammer des Landgerichts Limburg a.d. Lahn (§ 354 Abs. 2 StPO) der Weg für eine Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch freigemacht wird. Die nunmehr zuständige kleine Strafkammer des Landgerichts Limburg a.d. Lahn wird zunächst über das Wiedereinsetzungsgesuch und erst dann unter Berücksichtigung der Ergebnisse dieser Entscheidung - insbesondere unter Berücksichtigung der nachfolgenden Gesichtspunkte - erneut über die Berufung zu entscheiden haben (StraFo 2006, 294).
III.
Der Senat weist für das weitere Verfahren auf folgende Gesichtspunkte hin:
(1) Das Berufungsgericht hat zwar - insoweit zutreffend - zu Gunsten des Angeklagten die Tatsache gewertet, dass er Morddrohungen einer rivalisierenden Rockergruppe erhalten hat. Die Beweggründe des Täters stellen einen zulässigen Strafzumessungsgesichtspunkt gemäß § 46 Abs. 2 StGB dar. Rechtlich bedenklich ist hingegen, dass das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt mit dem Argument relativiert hat, der Angeklagte habe sich bewusst einer allgemein bekannten "gefahrgeneigten Freizeitbeschäftigung" angeschlossen.
Diese Erwägung erweist sich bereits deshalb als bedenklich, da eine konkrete Bezeichnung der drohenden Gefahren der Freizeitbeschäftigung fehlt, insbesondere die Darlegung, ob der Angeklagte beim Beitritt zu den oder jedenfalls Übernahme des Vorsitzes des Chapters der ... Morddrohungen rivalisierender Rockergruppen hätte vorhersehen müssen. Letztlich ist bedenklich, ob das Berufungsgericht hierdurch in unzulässiger Weise die Art der Lebensführung des Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt hat. Dies wäre nur dann möglich gewesen, wenn die Art der Lebensführung in Beziehung zur Tat stünde und Rückschlüsse auf die Tatschuld zuließe ( Fischer, 63. Aufl., StGB, § 46 Rn. 37a m.w.N.).
(2) Auch die Erwägung des Berufungsgerichts, dass der Angeklagte sich in einem Problemviertel aufgehalten habe, wo das Ausbrechen eines entsprechenden Konfliktes und damit die Gefahr der Notwendigkeit der Verwendung der Waffe besonders akut war, stößt auf Bedenken. Damit hat das Berufungsgericht die Möglichkeit jeglichen Schusswaffengebrauchs durch den Angeklagten gewertet, ohne zu berücksichtigen, dass ein solcher gegebenenfalls gerechtfertigt gewesen wäre.
IV.
Wegen des aufgezeigten Mangels (§ 337 StPO) wird das angefochtene Urteil auf die Revision des Angeklagten hin aufgehoben (§§ 349 Abs. 4, 353 Abs. 1 StPO). Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Limburg a.d. Lahn zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben wird (§ 354 Abs. 2 S. 1 StPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 344 Abs. 1 StPO
§ 314 Abs. 1 StPO
§ 43 S. 1 StPO
§ 45 Abs. 2 S. 3 StPO
§ 46 Abs. 1 StPO
§ 46 Abs. 3 StPO
§ 121 Abs. 2 GVG
§ 354 Abs. 2 StPO
§ 46 Abs. 2 StGB
§ 349 Abs. 4, 353 Abs. 1 StPO
§ 354 Abs. 2 S. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1985, 568
JR 1986, 383, 384
3 Js 7440/14
1 Ss 41/06