Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-14, Aktenzeichen 11 Sa 1102/17
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:1114.11SA1102.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 12 B Nr 6 Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel enthält eine sog. Anrechnungsklausel und lässt den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen für ein Weihnachtsgeld zu (§ 77 Abs 3 S 2 BetrVG). Diese Anrechnungsklausel, die in sämtlichen seit dem 1. November 1996 gültigen Fassungen enthalten ist, stellt eine Öffnungsklausel im Sinne des § 77 Abs 3 S 2 BetrVG dar. (Rn.84)
2. Die Betriebsvereinbarung verstößt aber auch hinsichtlich des dort geregelten Urlaubsgeldes nicht gegen die Regelungssperre des § 77 Abs 3 S 1 BetrVG. Die Regelungssperre des § 77 Abs 3 S 1 BetrVG wird durch ein bestehendes Mitbestimmungsrecht (hier: § 87 Abs 1 Nr 10 BetrVG) überwunden, wenn keine den Arbeitgeber bindende Tarifnorm besteht, die die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit abschließend regelt.(Rn.87)
3. Will ein Arbeitgeber mit der Kündigung einer teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung seine finanziellen Leistungen vollständig und ersatzlos einstellen, tritt keine Nachwirkung ein. Will der Arbeitgeber seine finanziellen Leistungen aber nicht völlig zum Erlöschen bringen, sondern mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung nur eine Verringerung des Volumens der insgesamt zur Verfügung gestellten Mittel und zugleich eine Veränderung des Verteilungsplans erreichen, wirkt die Betriebsvereinbarung nach.(Rn.95)
4. Die Neuregelung zur Verzugsschadenpauschale in § 288 Abs 5 S 1 BGB, die zum Allgemeinen Teil des Schuldrechts zählt, ist auch im Arbeitsrecht anwendbar, da insoweit keine Bereichsausnahme vorliegt.(Rn.135) Der pauschale Anspruch auf 40,- Euro entsteht unabhängig von einem tatsächlichen Verzugsschaden.(Rn.136)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 AZR 61/18)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 8. Juni 2016 - 63 Ca 2458/16 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger
6.446,00 EUR (sechstausendvierhundertsechsundvierzig 00/100) brutto
nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.611,50 EUR seit dem 1. Dezember 2015, auf weitere 1.611,50 EUR seit dem 1. Juni 2016, und auf weitere 1.611,50 EUR seit dem 1. Dezember 2016 sowie auf weitere 1.611.50 EUR seit dem 1. Juni 2017 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere
160,00 EUR (hundertsechzig 00/100)
zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 4/10 und die Beklagte zu 6/10.
III. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche auf Vergütungsdifferenzen im Zeitraum von August 2015 bis Mai 2017, auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes für die Jahre 2015 und 2016, Urlaubsgeld für die Jahre 2016 und 2017, um Schadensersatz für eine Fahrkarte für den öffentlichen Personennahverkehr sowie um eine Verzugspauschale in elf Fällen.
Der Kläger ist bei der Beklagten, die einen Einzelhandel für Outdoor- und Reiseequipment betreibt, in deren Niederlassung in Berlin seit dem 7. April 2013, zunächst als Aushilfe und seit dem 21. Juni 2006 als Verkäufer gegen ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 2.578,40 Euro beschäftigt. Sein Gehalt setzt sich zusammen aus einen Grundgehalt in Höhe von 2.364,- Euro, einem übertariflichen Zuschlag in Höhe von 102,26 Euro sowie einem Verkaufszuschlag in Höhe von 112,14 Euro. In dem zuletzt von den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag ist eine am letzten eines Monats fällige Vergütung nach einer Gehaltsgruppe G1-6, eine wöchentliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden sowie eine zweistufige Ausschlussfrist mit Fristen von jeweils drei Monaten pro Stufe vereinbart. Unter § 14 Schlussbestimmungen ist folgende Regelung enthalten:
„(…)
Dieser Vertrag ist nur in Verbindung mit der nachfolgenden G.-Berliner-Betriebsvereinbarung gültig.
(…)“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Arbeitsbedingungen wird auf den die Parteien verbindenden, zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrag vom 24. Juli 2012 (Anlage 2, Bl. 9 – 13 d. A.) verwiesen.
Die im Arbeitsvertrag genannte Betriebsvereinbarung schloss die Beklagte, die bis zum 31. März 2008 dem Landesverband des Hamburger Einzelhandels e. V. angehörte mit dem für den Berliner Betrieb errichteten Betriebsrat mit Wirkung vom 1. März 1997. Die Betriebsvereinbarung wird von folgender Präambel eingeleitet:
„Ziel der Konzeption einer Betriebsvereinbarung war die Schaffung eines Gehalts- und Arbeitszeitsystems, das für jeden Mitarbeiter nachvollziehbar, einsehbar und leistungsgerecht ist. Ferner sollen die gesetzlichen Ladenschlusszeiten des Einzelhandels in gerechte Rahmenbedingungen gefügt werden.
Als Grundlage wurden größtenteils bestehende Vereinbarungen genommen. Der Tarif berücksichtigt die Mindestforderungen des Einzelhandelstarifes in Hamburg, soweit nicht andere Vereinbarungen getroffen werden und diese einen individuellen Leistungsausgleich berücksichtigen (Arbeitsvertrag). Eine Überarbeitung findet mindestens zum Zeitpunkt gültiger Tarifverhandlungen des Einzelhandels statt.
Die nachstehenden Paragraphen ergänzen die Regelungen des Arbeitsrechtes und gelten als Bestandteil des Arbeitsvertrages (Individualvereinbarung).
Jedem G. wird eine Ausfertigung der Vereinbarung bei Beginn des Arbeitsverhältnisses zusammen mit dem Arbeitsvertrag übergeben.
Die Bezeichnung des Arbeitnehmers als „G.“ist dem gleichzusetzen.“
Die Betriebsvereinbarung enthält Regelungen für folgende Bereiche:
„§ 1 Geltungsbereich§ 2 Arbeitsvertrag§ 3 Arbeitszeit und Pausen§ 4 Mehrarbeit§ 5 Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit§ 6 Ausbildungswesen§ 7 Urlaub§ 8 Urlaubs- und Weihnachtsgeld§ 9 Freistellung von der Arbeit aus besonders begründetem Anlass§ 10 Sonderzuwendungen und Sozialleistungen§ 11 Personalkauf§ 12 Erstattung von Fahrkosten§ 13 Vermögenswirksame Leistungen§ 14 Direktversicherung§ 15 Gehaltstarif§ 16 Vergütungen für Auszubildende§ 17 Vergütungen für Aushilfen“
§ 8 der Betriebsvereinbarung lautet unter der Überschrift „Urlaubs- und Weihnachtsgeld“ wie folgt:
„G. zahlt in jedem Beschäftigungsjahr ein Urlaubsgeld in Höhe von 62,5 % des Gehaltes. Zahlungstermin ist spätestens der 31. Mai eines jeden Jahres. Teilzeitkräfte erhalten ein anteiliges Urlaubs- und Weihnachtsgeld im Verhältnis ihrer tatsächlichen Arbeitszeit.
G. zahlt in jedem Beschäftigungsjahr ein Weihnachtsgeld in Höhe von 62,5 % des Gehaltes. Zahlungstermin ist spätestens der 30. November eines jeden Jahres. Im Einstellungsjahr und im Austrittsjahr erhält der G. anteiliges Urlaubs- und Weihnachtsgeld, d. h. soviel Zwölftel, wie der G. im Kalenderjahr tätig war. Bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer zuviel gezahltes Urlaubs- und/oder Weihnachtsgeld zurückzuzahlen.“
§ 12 der Betriebsvereinbarung regelt unter der Überschrift „Erstattungen von Fahrtkosten“ folgendes:
„Belegte Fahrtkosten mit öffentlichen Verkehrsmitteln werden bis zu 100 DM pro Monat erstattet. Belegte Fahrtkosten mit dem Fahrrad werden bis zu 100 DM pro Monat erstattet.(z. Zt. 0,14 DM x einfaches Strecke in km x 15 Tage pro Monat)“
§ 15 der Betriebsvereinbarung enthält unter der Überschrift „Gehaltstarif“ Regelungen zur Mindesthöhe des Gehaltes, zur Gehaltserhöhungen sowie Bestimmungen zu den Gehaltsgruppen G0 bis G4. Diese Regelung lautet u. a.:
§ 15 Gehaltstarif
Die G.-Gehälter garantieren eine Mindesthöhe über den jeweiligen Hamburger Tarifen
In den Tarifen G0, G1, G2 sind das DM 200,00In dem Tarif G3 sind das DM 300,00In dem Tarif G4a G4b sind das DM 400,00
Gehaltserhöhungen:
Zukünftige Tariferhöhungen führen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes (…)“
Auf Erhöhung des Gehaltes über die Garantiehöhe besteht kein Anspruch.“
Unter der Überschrift „Gehaltsgruppen“ ist folgendes geregelt:
Die Tätigkeitsbereiche der G. werden verschiedenen Gehaltsgruppen zugeordnet. Für die Eingruppierung des G.s kommt es auf die gemäß Arbeitsvertrag vereinbarte und zu verrichtende Tätigkeit an. Bei vorübergehender, aber nicht länger als 10 Wochen andauernden Beschäftigung in einer höheren Gruppe besteht kein Anspruch auf ein der höheren Gruppen entsprechendes Entgelt.
Den einzelnen Gehaltsgruppen sind verschiedene Beträge je nach Berufsjahr zugeordnet. Wegen des weiteren Inhalts der Betriebsvereinbarung wird auf die Anlage K 5 (Bl. 121 – 133 d. A.) Bezug genommen.
In den Tarifverträgen für den Berliner Einzelhandel, zuletzt abgeschlossen zwischen dem Handelsverband Berlin-Brandenburg e. V. und der Gewerkschaft ver.di, sind stets u. a. die Gehälter und jährliche Sonderzuwendungen geregelt. Entsprechende Tarifverträge gab es bereits im Jahr 1997. In § 12 B des Manteltarifvertrages für den Berliner Einzelhandel ist in den jeweiligen Fassungen vom 16. Oktober 1996, vom 4. Januar 2006, vom 4. September 2008 und vom 7. Januar 2014 unter Nr. 6 jeweils folgende Regelung enthalten:
Die im laufenden Jahr erbrachten Sonderleistungen des/der Arbeitgeber/in, gleich ob aufgrund von Betriebsvereinbarungen, betrieblicher Übung oder eines Einzelarbeitsvertrages, wie z. B. Jahresabschlussvergütung, Weihnachtsgeld, 13. Monatsgehalt, Gratifikation, Jahresergebnisbeteiligungen, Jahresprämien gelten als Sonderzuwendung im Sinne diese Tarifvertrages und erfüllen den tariflichen Anspruch, soweit sie die Höhe der tariflich zu erbringenden Leistungen erreichen. Dies gilt auch, wenn die betrieblichen Sonderleistungen für einen vor dem laufenden Kalenderjahr liegenden Zeitraum gezahlt werden. Als Sonderzuwendung im Sinne dieses Tarifvertrages gelten nicht solche Leistungen, deren Höhe durch die individuelle Leistung bestimmt ist sowie das tarifliche Urlaubsgeld und etwaige Leistungen zu einer betrieblichen Altersversorgung.
In der Vergangenheit zahlte die Beklagte an den Kläger immer das Tarifentgelt einschließlich der Zuschläge; Tariferhöhungen im Hamburger Einzelhandel gab sie entsprechend weiter.
Die Beklagte kündigte die Betriebsvereinbarung mit Schreiben vom 27. Juni 2014 zum 31. Dezember 2014 (Anlage B 1, Bl. 68 d. A.). Mit Schreiben vom 31. Juli 2015 (Anlage B 2, Bl. 69 d. A.) teilte die Beklagte der Belegschaft unter der Überschrift „Information an die Mitarbeiter“ u. a. Folgendes mit:
leider müssen wir Euch mitteilen, dass wir aufgrund der angespannten Personalkostensituation die Tariferhöhungen, die von den Arbeitgeberverbänden im Einzelhandel und der Gewerkschaften ausgehandelt wurden, in diesem Jahr nicht an Euch weitergeben können.
Wir haben hierbei einerseits die angespannte Personalkostensituation berücksichtig. Andererseits haben wir mit abgewogen, dass wir aufgrund verschiedener Zulagen auch nach dem derzeitigen Stand der Tarifverträge in aller Regel übertariflich vergüten.
Vor dem Hintergrund der schwierigen wirtschaftlichen Situation werden wir im November leider auch kein Weihnachtsgeld auszahlen können.
(...)“
Zum 1. August 2015 erfolgte eine Tariferhöhung für den Hamburger Einzelhandel von 2,5 %. Mit Wirkung zum 1. Mai 2016 wurde die Tarife im Hamburger Einzelhandel um weitere 2,0% erhöht. Die Beklagte nahm entsprechend ihrer Ankündigung keine Erhöhung des Entgelts des Klägers mehr vor und zahlte auch kein Weihnachts- und Urlaubsgeld mehr an den Kläger.
Die Beklagte bot der Belegschaft sodann für das Jahr 2015 eine einmalige Ablösezahlung in Bezug auf das Weihnachtsgeld in Höhe von 30 % eines monatlichen Grundgehalts an und für die Zeit ab dem 1. Januar 2016 eine Zulage in Höhe von 40 % des Grundgehalts anstelle von Weihnachts- und Urlaubsgeld. Der Betriebsrat wurde daran nicht beteiligt.
Der Kläger machte zunächst mit seinem Schreiben vom 6. Oktober 2015 (Bl. 28 d. A.) eine Anpassung seines Gehalts im Umfang der Tariferhöhung im Hamburger Einzelhandel rückwirkend ab August 2015 bis April 2016 geltend.
Mit seiner am 22. Februar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 29. Februar 2016 zugestellten Klage verfolgte der Kläger zunächst seine Ansprüche auf die Vergütungsdifferenzen im Zeitraum August 2015 bis Januar 2016 sowie auf das Weihnachtsgeld für 2015 weiter. Er hat seine Klage mit der am 29. August 2016 eingegangenen und der Beklagten am 2. September 2016 zugestellten Klageerweiterung um Vergütungsdifferenzen von Februar bis Juli 2016, um den Anspruch auf das Urlaubsgeld für 2016 und um einen Schadensersatzanspruch in Höhe des monatlichen aufzuwendenden Betrages wegen Vorenthaltens einer VBB-Umwelt-Jahreskarte erweitert.
Mit Schreiben vom 22. November 2016 hat er weitere Vergütungsdifferenzen für den Zeitraum von August bis Oktober 2016 und weiteren Schadensersatz wegen Vorenthaltens einer VBB-Umwelt-Jahreskarte sowie mit weiterem Schreiben vom23. Februar 2017 hat er Vergütungsdifferenzen für den Zeitraum von November 2016 bis Januar 2017, das Weihnachtsgeld für 2016 und weiteren Schadensersatz Vorenthaltens einer VBB-Umwelt-Jahreskarte geltend gemacht und seine Klage mit der am 21. April 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 26. April 2017 zugestellten Klageerweiterung um Ansprüche auf weitere Vergütungsdifferenzen ab August 2016 bis Mai 2017, auf Weihnachtsgeld für 2016, auf Urlaubsgeld für 2017, Schadensersatz wegen Vorenthaltens der VBB-Umwelt-Jahreskarte für die Monate August 2016 bis Mai 2017 sowie um eine Verzugspauschale in elf Fällen erweitert.
Er hat gemeint, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erhöhung ihrer Vergütung ab dem 1. Juni 2015 aufgrund der Betriebsvereinbarung. Daraus errechnet er für die Monate ab August 2015 bis April 2016 einen Differenzbetrag in Höhe von monatlich 59,10 Euro brutto bzw. ab Mai 2016 in Höhe von monatlich 107,56 Euro brutto. Darüber hinaus errechnet er ein Weihnachtsgeld für 2015 in Höhe von 1.648,44 Euro, ein Urlaubs- und Weihnachtsgeld für 2016 in Höhe von jeweils 1.678,73 Euro sowie ein Urlaubsgeld für 2017 in Höhe von 1.678,73 Euro jeweils unter Einbeziehung der Tariferhöhung. Im Falle der Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung sei diese jedenfalls in eine Gesamtzusage umzudeuten. Das ergebe sich aus der Präambel der Betriebsvereinbarung. Danach hätten die Regelungen Bestandteile des jeweiligen Arbeitsvertrags sein sollen. Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich danach aus dem Arbeitsvertrag und der als Anlage beigefügten Gesamtzusage, wie die Formulierung: „Dieser Vertrag ist nur in Verbindung mit der nachfolgenden G.-Berliner-Betriebsvereinbarung gültig“, ergebe. Er könne mangels irgendwelcher Vorbehalte die geltend gemachten Ansprüche zusätzlich auch auf eine betriebliche Übung stützen. Dies gelte insbesondere auch für das VBB-Ticket, das er seit 2006 bis Ende 2015 erhalten habe. Dadurch sei ein entsprechender Anspruch entstanden, der durch monatliche Zahlung in Höhe eines zwölftes der Jahressumme zu erfüllen sei. Aufgrund einer neueren Betriebsvereinbarung leiste die Beklagte rückwirkend seit Mai 2016 einen Zuschuss zu den Fahrtkosten in Höhe von 30,- Euro monatlich, sodass er ab Mai 2016 die monatliche Differenz geltend mache. Zusätzlich könne er die Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 BGB für elf Fälle nicht vollständiger Gehaltszahlung verlangen.
Der Kläger hat - zuletzt - beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 531,90 € brutto (Entgelterhöhung ab 01. August 2015) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils auf den Betrag in Höhe von 59,10 € brutto ab dem 01. September 2015, dem 01. Oktober 2015, dem 01. November 2015, dem 01. Dezember 2015, dem 01. Januar 2016, dem 01. Februar 2016, dem 01. März 2016, dem 01. April 2016 und dem 01. Mai 2016 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.327,17 € brutto (Weihnachtsgeld 2015 und 2016) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von 1.648,44 seit dem 01. Dezember 2015 und auf den Betrag in Höhe von 1.678,73 seit dem 01. Dezember 2016 zu zahlen,
3. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.398,28 € brutto (weitere Entgelterhöhung ab 01. Mai 2016) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von jeweils 107,56 € brutto seit dem 01. Juni 2016, seit dem 01. Juli 2016 und seit dem 01. August 2016, dem 01. September 2016, 01. Oktober 2016, dem 01. November 2016, dem 01. Dezember 2016, dem 01. Januar 2017, dem 01. Februar 2017, dem 01. März 2017, dem 01. April 2017, dem 01. Mai 2017 und dem 01. Juni 2016 zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.357,46 € brutto (Urlaubsgeld 2016 und 2017) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von jeweils 1.678,73 € brutto seit dem 01. Juni 2016 sowie seit dem 01. Juni 2017 zu zahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 688,14 € brutto (Schadensersatz Fahrgeld) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von jeweils 63,42 € brutto seit dem 01. Februar 2016, dem 01. März 2016, dem 01. April 2016 und dem 01. Mai 2016 sowie auf den Betrag in Höhe von jeweils 33,42 € brutto seit dem 01. Juni 2016, dem 01. Juli 2016, dem 01. August 2016, dem 01. September 2016, 01. Oktober 2016, dem 01. November 2016, dem 01. Dezember 2016, dem 01. Januar 2017, dem 01. Februar 2017, dem 01. März 2017, dem 01. April 2017, dem 01. Mai 2017 und dem 01. Juni 2016 zu zahlen,
6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jährlich im Voraus eine BVG-Jahreskarte für das Tarifgebiet AB (VBB-Umweltkarte) auszuhändigen unter der Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis besteht und nicht ruht,
7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 440,00 € netto (Verzugspauschale) zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags hat sie gemeint, die Regelungen zum Weihnachts- und zum Urlaubsgeld in der Betriebsvereinbarung seien nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam, weil der Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel in § 12 sowohl Regelungen zur Sonderzahlung als auch zum Urlaubsgeld enthalte. Jedenfalls hätte eine entsprechende rechtliche Verpflichtung der Beklagten in jedem Falle aufgrund der Kündigung der Betriebsvereinbarung zum Ende des Jahres 2014 geendet. Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruches auf Gehaltserhöhung hat die Beklagte die Ansicht vertreten, auch die entsprechende Regelung in der Betriebsvereinbarung sei ebenfalls gemäß § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam, weil der Gehaltstarifvertrag für den Berliner Einzelhandel umfassende Vergütungsregelungen enthalte. Bei einer teilmitbestimmten Regelung trete keine Nachwirkung ein bzw. ende diese, wenn der Arbeitgeber erkläre, dass er die entsprechende finanzielle Leistung künftig vollständig und ersatzlos einstellen wolle. Es komme hier auch nicht darauf an, dass die teilmitbestimmte Regelung nicht in einer gesonderten Betriebsvereinbarung geregelt sei. Zwar könne andernfalls nicht ausgeschlossen werden, dass es sich um ein aufeinander aufbauendes Vergütungssystem handele. Hier komme aber hinzu, dass auch die in § 15 der Betriebsvereinbarung enthaltenen Regelungen zur Vergütung unwirksam seien. Eine solche Regelung verstoße insgesamt gegen den Tarifvorbehalt. Mangels einer wirksamen Vergütungsregelung in der Betriebsvereinbarung habe die zwar als teilmitbestimmt anzusehende Regelung zum Weihnachtsgeld ohne Nachwirkung geendet. Der Anspruch ergebe sich auch weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus einer Gesamtzusage. Die Formulierung im Arbeitsvertrag könne ersichtlich nicht entsprechend ausgelegt werden, da ansonsten die Gültigkeit des Arbeitsvertrags von der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung abhängig wäre. Eine Änderung wäre nicht mehr einseitig möglich gewesen, was aber dem Inhalt der Betriebsvereinbarung widerspräche, wonach Überarbeitungen zum Zeitpunkt von Tarifänderungen stattfinden sollten. Es fehle auch eine Bezugnahme auf die Betriebsvereinbarung „in ihrer jeweils gültigen Fassung“. Außerdem sei am16. Juni 2011 auch eine Änderung vorgenommen worden. Der eingefügte § 18 mache zudem ausdrücklich eine Bindung davon abhängig, dass die Regelung nicht gegen gesetzliche oder tarifliche Bestimmungen verstoße. Sinn und Zweck der Betriebsvereinbarung sei die Schaffung eines Gehalts- und Arbeitszeitsystems gewesen, das für jeden Mitarbeiter nachvollziehbar, einsehbar und leistungsgerecht sein sollte, d. h. eines kollektivrechtlichen Systems, welches die Einheitlichkeit zwischen den Beschäftigten herstellen sollte. Auch die Mitgliedschaft der Beklagten im Hamburger Einzelhandelsverband lasse keine Rückschlüsse auf den Willen zu, eine Gesamtzusage zu erteilen. Hinzu komme, dass die Hamburger Tarifverträge keine Sperrwirkung gegenüber der Berlin Betriebsvereinbarung entfalten würden. Sie habe erst Mitte 2015 nach einer rechtlichen Analyse erfahren, dass Arbeitsentgelt und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifverträge geregelt sind, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung seien könnten. Daher komme schon aus diesem Grunde eine Umdeutung der nichtigen Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage nicht in Betracht.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit seinem Urteil vom 8. Juni 2017 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass für die geltend gemachten Ansprüche keine Anspruchsgrundlagen existierten. Mangels Tarifbindung ergäben sich die Ansprüche nicht aus einem Tarifvertrag. Sie könnten auch nicht auf die Betriebsvereinbarung gestützt werden, denn diese sei wegen der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG insgesamt unwirksam. Hinsichtlich der Tariflohnerhöhungen greife diese nur bei Gegenständen der zwingenden Mitbestimmung nicht. Die Höhe der Vergütung unterliege aber keinem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates. Die Ansprüche auf Urlaubs- und Weihnachtgeld bestünden nach der Kündigung der Betriebsvereinbarung nicht mehr. Insoweit entfalte die Betriebsvereinbarung keine Nachwirkung; es handele sich um eine freiwillige Leistung. Mit dem Wegfall dieser Leistungen sei keine Änderung der Entlohnungsgrundsätze verbunden, weil nach wie vor zwölf Gehaltszahlungen erfolgten. Gleiches gelte auch für die BVG-Jahreskarte. Die Betriebsvereinbarung sei auch nicht Bestandteil des Arbeitsvertrages geworden. Dies könne nur bei rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht des Betriebsrats angenommen werden. Dieser sei aber jedenfalls nicht vom Kläger bevollmächtigt gewesen. Die Betriebsvereinbarung sei auch nicht im Arbeitsvertrag in Bezug genommen worden. Der dortige Hinweis sei lediglich ein Hinweis auf die normative Wirkung einer Betriebsvereinbarung. Schließlich könne die Betriebsvereinbarung auch nicht in eine Gesamtzusage umgedeutet werden. Es sei nicht erkennbar, dass die Beklagte unabhängig von der Betriebsvereinbarung und ohne Rücksicht auf wirtschaftliche Entwicklungen die Leistungen dauerhaft erbringen wollte. Es sei auch keine betriebliche Übung entstanden, weil die Beklagte in der Vergangenheit erkennbar aufgrund angenommener Rechtspflicht durch die Betriebsvereinbarung geleistet habe. Mangels offener Ansprüche läge kein Verzug der Beklagten vor und der Kläger habe deshalb auch keinen Anspruch auf die Verzugspauschale.
Der Kläger hat gegen das ihm am 13. Juli 2017 zugestellte Urteil am 11. August 2017 Berufung eingelegt und diese mit einem beim Landesarbeitsgericht am 13. September 2017 eingegangenen Schriftsatz begründet. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er meint das Arbeitsgericht habe die Tariflohnerhöhungen und die Sonderzahlungen zu Unrecht abgewiesen und hätte bei zutreffender rechtlicher Würdigung der Klage in vollem Umfang stattgeben müssen. Zwar bestehe keine Tarifbindung und auch den Ausführungen zur Tarifsperre würde nicht entgegengetreten. Aber das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass hierüber keine individualvertragliche Vereinbarung vorliege. § 14 des Arbeitsvertrages führe zu einer individualvertraglichen Vereinbarung der Regelungen der Betriebsvereinbarung. Ansonsten greife die Unklarheitenregelung. Die streitigen Ansprüche ergäben sich auch aus der Präambel der Betriebsvereinbarung; darin sei direkte Gesamtzusage enthalten, das als Angebot an die Arbeitnehmer zu verstehen sei und über einen bloßen Hinweis auf die normative Geltung einer Betriebsvereinbarung hinausgehe. Die Betriebsvereinbarung habe danach als Bestandteil des Arbeitsvertrages gelten sollen, was etwas anderes sei als die Geltung auf das Arbeitsverhältnis nach § 77 Abs. 4 BetrVG. So habe es in einem vergleichbaren Fall auch das Landesarbeitsgericht Hamburg entschieden. Die Leistungen der Betriebsvereinbarung sollten unabhängig von ihrer Wirksamkeit zugesagt werden. Ansonsten sei eine Umdeutung vorzunehmen, deren Voraussetzungen auch vorlägen. Es bestünden genügend Anhaltspunkte für den notwendigen hypothetischen Willen der Beklagten, individualrechtliche Ansprüche begründen zu wollen.
Das Weihnachts- und Urlaubsgeld habe das Arbeitsgericht auch wegen der Nachwirkung der Betriebsvereinbarung zu Unrecht abgewiesen. Darüber hinaus sei die Kündigung der Betriebsvereinbarung unwirksam, weil der Geschäftsführer der Beklagten nur gesamtvertretungsberechtigt sei. Darauf sei das Arbeitsgericht gar nicht eingegangen. Die Betriebsvereinbarung entfalte auch eine Nachwirkung. Es bestünde keine Tarifsperre ab 2008, da die Beklagte nicht mehr tarifgebunden gewesen sei. Im Übrigen existiere auch eine Öffnungsklausel in Berliner Einzelhandelstarifvertrag. Eine mögliche Unwirksamkeit anderer Regelungen führe nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Betriebsvereinbarung. Durch die Kündigung würde das Gesamtvergütungsvolumen unter Änderung von Entlohnungsgrundsätzen umstrukturiert und sei daher mitbestimmungspflichtig und löse eine Nachwirkung aus. Die einseitige Änderung sei auch nur möglich, wenn der gestrichene Vergütungsbestandteil alleiniger Gegenstand der Betriebsvereinbarung sei, was hier nicht der Fall sei. Der Kläger habe aber auch einen Anspruch nach bisherigen Entlohnungsgrundsätzen vergütet zu werden. Da es sich um eine mitbestimmungspflichtige Änderung von Entlohnungsgrundsätzen handele, liege eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts vor. Der Betriebsrat sei dazu nicht beteiligt worden. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung bestünde ein Anspruch auf die Vergütung nach den zuletzt mitbestimmten Grundsätzen.
Die Entscheidung sei auch bzgl. der VBB-Umweltkarte fehlerhaft. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht eine betriebliche Übung abgelehnt.
Die Gewährung der VBB-Umweltkarte sei entgegen dem Arbeitsgericht nicht zur Erfüllung der Betriebsvereinbarung erfolgt. Dies scheide schon wegen der unterschiedlichen Beträge aus. Sie seien auch anders als nach der Betriebsvereinbarung voraussetzungslos und ohne Nachweis ausgegeben worden. Die Praxis weiche also von der Regelung der Betriebsvereinbarung ab. Die Ablehnung der Verzugspauschale sei logische Konsequenz der Entscheidung, da aber die Ansprüche und Verzug bestünden, bestehe auch hierauf ein Anspruch.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 8. Juni 2017 – 63 Ca 2548/16 – abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 531,90 Euro brutto (Entgelterhöhung ab 01. August 2015) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils auf den Betrag in Höhe von 59,10 Euro brutto ab dem 1. September 2015, dem 01. Oktober 2015, dem 1. November 2015, dem 1. Dezember 2015, dem 1. Januar 2016, dem 1. Februar 2016, dem 1. März 2016, dem 1. April 2016 und dem 1. Mai 2016 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.327,17 Euro brutto (Weihnachtsgeld 2015 und 2016) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.648,44 Euro seit dem 1. Dezember 2015 und auf weitere 1.678,73 Euro seit dem 1. Dezember 2016 zu zahlen,
3. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.398,28 Euro brutto (weitere Entgelterhöhung ab 1. Mai 2016) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 107,56 € brutto seit dem 1. Juni 2016, seit dem 1. Juli 2016 und seit dem 1. August 2016, dem 1. September 2016, 1. Oktober 2016, dem 1. November 2016, dem 1. Dezember 2016, dem 1. Januar 2017, dem 1. Februar 2017, dem 1. März 2017, dem 1. April 2017, dem 1. Mai 2017 und dem 1. Juni 2016 zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.357,46 Euro brutto (Urlaubsgeld 2016 und 2017) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 1.678,73 € brutto seit dem 1. Juni 2016 und seit dem 1. Juni 2017 zu zahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 688,14 Euro brutto Schadensersatz Fahrgeld) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 63,42 Euro brutto seit dem 1. Februar 2016, dem 1. März 2016, dem 1. April 2016 und dem 1. Mai 2016 sowie auf jeweils 33,42 € brutto seit dem 1. Juni 2016, dem 1. Juli 2016, dem 1. August 2016, dem 1. September 2016, 1. Oktober 2016, dem 1. November 2016, dem 1. Dezember 2016, dem 1. Januar 2017, dem 1. Februar 2017, dem 1. März 2017, dem 1. April 2017, dem 1. Mai 2017 und dem 1. Juni 2016 zu zahlen,
6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jährlich im Voraus eine BVG-Jahreskarte für das Tarifgebiet Berlin AB (VBB-Umweltkarte) auszuhändigen unter der Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis besteht und nicht ruht,
7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 440,00 Euro netto (Verzugspauschale) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 18. Oktober 2017 (Bl. 419 – 431 d. A.) als zutreffend und meint, sie habe sich nicht verpflichten wollen, der Belegschaft auf jeden Fall die Leistungen zukommen lassen zu wollen. Die Leistungen habe sie bislang auf Grundlage der Betriebsvereinbarung erbracht. Diese sei wirksam gekündigt und wirke nicht nach. Es bestünden auch keine individualrechtlichen Ansprüche aus Vertrag, Gesamtzusage oder der Nachwirkung betrieblicher Entlohnungsgrundsätze. Für die streitigen Ansprüche seien keinerlei Anspruchsgrundlagen gegeben. Die Präambel zur Betriebsvereinbarung wiederhole nur die Regelung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG deklaratorisch, enthalte aber insbesondere keine eigenständige Regelung. Unerheblich sei, dass die Betriebsparteien nicht den Begriff „Arbeitsverhältnis“, sondern den des „Arbeitsvertrages“ gewählt hätten. Es sei um eine Ergänzung gegangen, nicht um eine Einbeziehung in die Arbeitsverträge. Die Mitbestimmungspflicht eines Teils der Regelungen einer Betriebsvereinbarung führe nicht dazu, dass die Sperrwirkung des Tarifvertrages auch für den mitbestimmungsfreien Teil aufgehoben werde. Eine Nachwirkung habe jedenfalls angesichts der Erklärung gegenüber der Belegschaft vom 31. Juli 2015 geendet, wonach sie künftig kein Weihnachts- und Urlaubsgeld zahlen wolle. Es gebe zudem keine betriebliche Übung. Sie habe die Leistungen erkennbar auf Basis der Betriebsvereinbarung erbringen wollen. Dies gelte insbesondere für die VBB-Fahrkarte, die sie an Erfüllung statt für die Regelung in § 12 der Betriebsvereinbarung erbracht habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien, die – soweit entscheidungserheblich - Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, und teilweise begründet.
A.
Sie ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.
B.
Die Berufung ist auch zum Teil begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes für 2015 und 2016 sowie auf Zahlung eines Urlaubsgeldes für 2016 und 2017 in Höhe von jeweils 1.611,50 Euro brutto und die Verzugspauschale in vier Fällen, aber keinen Anspruch auf die geltend gemachten Gehaltserhöhungen um 2,5 % ab August 2015 bzw. um 2,0% ab Mai 2016. Nach der Kündigung der Betriebsvereinbarung durch die Beklagte zum 31. Dezember 2014 wirkt die Betriebsvereinbarung im Hinblick auf die Sonderzahlungen insoweit nach § 77 Abs. 6 BetrVG nach. Ein Anspruch auf ein höheres Weihnachts- und Urlaubsgeld unter Berücksichtigung der Vergütungserhöhungen im Hamburger Einzelhandel ab dem 1. August 2015 bzw. ab dem 1. Mai 2016 sowie auf entsprechende höhere Vergütung ab diesem Zeitpunkt steht dem Kläger nach der Betriebsvereinbarung nicht zu, da die Vereinbarung von Vergütungserhöhungen in der Betriebsvereinbarung wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam ist. Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Vorenthaltens der BVG-Umweltkarte oder auf die weiteren Verzugspauschalen.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des Weihnachts- und Urlaubsgeldes in Höhe von jeweils Euro brutto aus der nachwirkenden Betriebsvereinbarung Arbeitsbedingungen gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG. Die Betriebsvereinbarung ist insoweit wirksam. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 der Betriebsvereinbarung Arbeitsbedingungen war die Beklagte verpflichtet, an den Kläger spätestens zum 30. November des laufenden Kalenderjahres ein Weihnachtsgeld in Höhe von 62,5 % seines Gehaltes zu zahlen. Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 der Betriebsvereinbarung Arbeitsbedingungen war die Beklagte zudem verpflichtet, an den Kläger spätestens zum 31. Mai des laufenden Kalenderjahres ein Urlaubsgeld in Höhe von 62,5 % seines Gehaltes zu zahlen.
1.
§ 8 der Betriebsvereinbarung Arbeitsbedingungen verstößt hinsichtlich des dort geregelten Weihnachtsgeldes nicht gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Denn diese Regelung ist nach § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG zulässig. Danach gilt die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen zulässt. Das ist hier der Fall. Denn der Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel enthält in seinem § 12 B Nr. 6 insoweit eine Öffnungsklausel. Der Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel enthält eine sog. Anrechnungsklausel und lässt den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen für ein Weihnachtsgeld zu (§ 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG). Diese Anrechnungsklausel, die in sämtlichen seit dem 1. November 1996 gültigen Fassungen enthalten ist, stellt eine Öffnungsklausel im Sinne des § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG dar. Eine Öffnungsklausel muss nicht wörtlich enthalten sein, die Zulassung ergänzender Betriebsvereinbarungen muss im Tarifvertrag nur deutlich zum Ausdruck kommen (BAG, Urteil vom 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 – BAGE 103, 188 = AP Nr. 18 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = NZA 2003, 393). Im Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel haben die Tarifvertragsparteien den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen für die Zahlung eines Weihnachtsgeldes zugelassen. Sie haben das zwar nicht wörtlich getan. Aus den in den Manteltarifverträgen jeweils unverändert gebliebenen Anrechnungsbestimmungen in § 12 B Nr. 6 folgt aber mit der erforderlichen Eindeutigkeit, dass der Abschluss von Betriebsvereinbarungen über betriebliche Sonderleistungen erlaubt ist. § 12 B Nr. 6 des MTV setzt die Zahlung von „Weihnachtsgeld“ z. B. „aufgrund von Betriebsvereinbarungen“ ausdrücklich voraus und bestimmt, dass diese den tariflichen Anspruch erfüllen. Damit wird erkennbar eine Existenz derartiger Betriebsvereinbarungen für möglich gehalten. Es kann auch nicht unterstellt werden, der Tarifvertrag beziehe sich nur auf Betriebsvereinbarungen, die wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG unwirksam sind. Vielmehr rechtfertigt die Anrechnungsregelung den Schluss, dass der Tarifvertrag das Nebeneinander von tariflicher Sonderzuwendung und betrieblicher Sonderleistung auch auf der Grundlage von Betriebsvereinbarungen gerade zulassen will. So hat auch das Bundesarbeitsgericht zur gleichen Formulierung im Manteltarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel entschieden und die Anrechnungsklausel als Öffnungsklausel verstanden (BAG, Urteil vom 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 – a. a. O.).
2.
Die Betriebsvereinbarung verstößt aber auch hinsichtlich des dort geregelten Urlaubsgeldes nicht gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Zwar können nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein und eine gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam (BAG, Urteil vom 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 – BAGE 114, 162 = AP Nr. 26 zu § 4 TVG Geltungsbereich = NZA 2006, 383). Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG greift auch unabhängig davon ein, ob der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG greift bezüglich der in der Betriebsvereinbarung geregelten Sonderzahlungen vorliegend jedoch nicht; sie ist nicht anwendbar.
a)
§ 77 Abs. 3 BetrVG soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie gewährleisten. Dazu räumt sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang bei der Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Zum Schutz der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie ist jede Normsetzung durch die Betriebsparteien ausgeschlossen, die inhaltlich zu derjenigen der Tarifvertragsparteien in Konkurrenz treten würde. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen weder abweichende noch auch nur ergänzende Betriebsvereinbarungen mit normativer Wirkung abschließen können. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie wird auch dann gestört, wenn nicht tarifgebundene Arbeitgeber kollektivrechtliche Konkurrenzregelungen in Form von Betriebsvereinbarungen treffen können (BAG, Urteil vom 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - a.a.O.).
b)
Vorliegend ist die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung aber im Hinblick auf entgegenstehende Tarifregelungen nicht an § 77 Abs. 3 BetrVG, sondern nur an der spezielleren Norm des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG zu messen (sog. Vorrangtheorie; BAG - Großer Senat -, Beschluss vom 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - BAGE 69, 134 = AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung = NZA 1992, 749). Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird durch ein bestehendes Mitbestimmungsrecht überwunden, wenn keine den Arbeitgeber bindende Tarifnorm besteht, die die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit abschließend regelt. Danach können die Betriebsparteien im Regelungsbereich des § 87 Abs. 1 BetrVG, die der der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG unterliegen, Vereinbarungen treffen, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht. Andernfalls gölte in den fraglichen Betrieben weder eine tarifliche Regelung noch könnte es eine betrieblich mitbestimmte Regelung geben. Dies liefe dem Schutzzweck des § 87 Abs. 1 BetrVG zuwider. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können deshalb Angelegenheiten, die der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, auch dann durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden, wenn einschlägige tarifliche Regelungen bestehen, die beim Arbeitgeber mangels Tarifbindung aber nicht normativ gelten (BAG, Beschluss vom 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 – a. a. O.). So ist es hier.
aa)
Die Beklagte ist nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien nicht an die insoweit maßgeblichen Tarifverträge des Berliner Einzelhandels gebunden. Sie gehört dem tarifschließenden Arbeitgeberverband nicht an.
bb)
Die Betriebsvereinbarung Arbeitsbedingungen enthält Regelungen, die nach§ 87 Abs. 1 BetrVG der zwingenden Mitbestimmung unterliegen. Der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung, die insoweit die Arbeitsbedingungen strukturiert, steht § 77 Abs. 3 BetrVG bei einem nicht tarifgebunden Arbeitgeber dann nicht entgegen. Maßgeblich ist nur, dass eine tarifliche Regelung nicht gilt, gesetzliche Bestimmungen nicht entgegenstehen und Tatbestände der zwingenden Mitbestimmung betroffen sind. Das ist bei der Frage des Weihnachts- und Urlaubsgeldes der Fall. Diese Regelungen betreffen die durch die Betriebsparteien nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu regelnde Vergütungsstruktur und damit die Frage, wie ein seitens des Arbeitgebers zur Verfügung gestelltes Entgeltvolumen auf die Belegschaft verteilt wird. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Beteiligungsrecht soll die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Arbeitgebers orientierten Lohngestaltung schützen. Zugleich soll die Einbeziehung des Betriebsrats zur Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie zur Sicherung der Angemessenheit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges beitragen. Mitbestimmungspflichtig sind die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen. Die betriebliche Lohngestaltung betrifft die Festlegung abstrakter Kriterien zur Bemessung der Leistung des Arbeitgebers, die dieser zur Abgeltung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder sonst mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis insgesamt erbringt. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist aber nicht die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts. Der Arbeitgeber ist frei in seiner Entscheidung, ob er solche Leistungen überhaupt erbringt, welche Mittel er dafür zur Verfügung stellt, welcher Zweck mit ihnen verfolgt und wie der begünstigte Personenkreis abstrakt bestimmt werden soll. Erst die Entscheidung darüber, wie im Rahmen dieser autonom bestimmten Vorgaben die einzelnen Leistungen berechnet und ihre Höhe im Verhältnis zueinander bestimmt werden sollen, unterliegt der Mitbestimmung. Diese Festlegungen betreffen nicht die absolute, sondern die relative Höhe bestimmter Leistungen und schaffen auf diese Weise Entlohnungsgrundsätze (BAG, Beschluss vom 23. Januar 2008 - 1 ABR 82/06 – AP Nr. 9 zu § 87 BetrVG 1972 Leistungslohn = NZA 2008, 774). Der Mitbestimmung steht allerdings nicht entgegen, wenn durch diese mittelbar auch die Höhe der Vergütung festgelegt wird. Eine solche Wirkung kann mit der Regelung von Entlohnungsgrundsätzen untrennbar verbunden sein (BAG, Urteil vom 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 – BAGE 135, 13 = AP Nr. 136 zu § 76 BetrVG 1972 Lohngestaltung = NZA 2010, 1243).
Zu den Entlohnungsgrundsätzen im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG gehört auch, ob ein Weihnachts- und Urlaubsgeld gezahlt wird. Diese Vorschrift enthält eine Generalklausel, die nicht nur den unmittelbaren Austausch von Arbeitsleistung und Lohn betrifft, sondern alle Formen der Vergütung aus Anlass des Arbeitsverhältnisses erfasst. In diesem Bereich soll ein umfassendes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates sichergestellt werden (BAG, Beschluss vom 30. März 1982 – 1 ABR 55/80 – AP Nr. 10 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung). Die Frage, ob und nach welchen Grundsätzen eine Sonderzahlung gezahlt werden soll, ist eine solche der betrieblichen Lohngestaltung (BAG, Urteil vom 30. Januar 1984 – 1 AZR 174/81 – BAGE 45, 91 = AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung = NZA 1984, 167). Werden – wie hier - Sonderzahlungen gestrichen, bedeutet dies eine Änderung der Vergütungsstruktur. Sie liegt regelmäßig vor, wenn nur einer der mehreren Bestandteile, aus denen sich die Gesamtvergütung zusammensetzt, gestrichen, erhöht oder vermindert wird (BAG, Urteil vom 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 – BAGE 127, 297 = AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 = NZA 2008, 1426; BAG, Beschluss vom 05. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 – BAGE 135, 382 = AP Nr. 53 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung = NZA 2011, 598).
3.
Die Betriebsvereinbarung Arbeitsbedingungen ist auch nicht deshalb insgesamt unwirksam, weil sie auch unwirksame Regelungen zur Gehaltshöhe bzw. Gehaltserhöhung (dazu sogleich unter II.) enthält. Die Teilunwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung hat die Unwirksamkeit ihrer übrigen Bestimmungen nur dann zur Folge, wenn diese ohne die unwirksamen Teile keine sinnvolle, in sich geschlossene Regelung mehr darstellen (BAG, Beschluss vom 22. März 2005 - 1 ABR 64/03- BAGE 114, 162 = AP Nr. 26 zu § 4 TVG Geltungsbereich = NZA 2006, 383). Die Betriebsvereinbarung bildet aber auch ohne die unwirksame Regelung zur Vergütungserhöhung eine in sich geschlossene und praktikable Regelung für den Betrieb der Beklagten. Sie enthält nicht nur ein vollständiges Vergütungssystem mit Gehaltsgruppen und deren Definitionen sondern auch Regelungen zur Arbeitszeit, zu Pausen, zur Mehrarbeit und Urlaubsregelungen im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3, 4, 5 und 10 BetrVG.
4.
Die Betriebsvereinbarung Arbeitsbedingungen wirkt – soweit sie danach wirksam ist - über den 31. Dezember 2014 hinaus nach § 77 Abs. 6 BetrVG fort.
Nach § 77 Abs. 6 BetrVG gelten die Regelungen einer Betriebsvereinbarung in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Dies betrifft die Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung. Betriebsvereinbarungen über Gegenstände, die nicht der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, entfalten kraft Gesetzes keine Nachwirkung. Betriebsvereinbarungen mit teils erzwingbaren, teils freiwilligen Regelungen wirken grundsätzlich nur hinsichtlich der Gegenstände nach, die der zwingenden Mitbestimmung unterfallen. Dies setzt allerdings voraus, dass sich die Betriebsvereinbarungen sinnvoll in einen nachwirkenden und einen nachwirkungslosen Teil aufspalten lässt. Anderenfalls entfaltet zur Sicherung der Mitbestimmung die gesamte Betriebsvereinbarung Nachwirkung (BAG, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 – BAGE 135, 382 = AP Nr. 53 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung = NZA 2011, 598; BAG, Urteil vom 9. Juli 2013 – 1 AZR 275/12 – AP Nr. 64 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung = NZA 2013, 1430). Ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber leistet in mitbestimmungsrechtlicher Hinsicht die gesamte Vergütung "freiwillig". Will er einzelne Vergütungsbestandteile beseitigen und verändert sich dadurch die Vergütungsstruktur, hat er den Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu beteiligen (BAG, Urteil vom 26. August 2008 – 1 AZR 354/07 - BAGE 127, 297 = AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 = NZA 2008, 1426).
Betriebsvereinbarungen über finanzielle Leistungen des Arbeitgebers sind regelmäßig teilmitbestimmt. Während der Arbeitgeber den Dotierungsrahmen mitbestimmungsfrei vorgeben kann, bedarf er für die Ausgestaltung, also für den Verteilungs- und Leistungsplan nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, der Zustimmung des Betriebsrats. Die Nachwirkung derart teilmitbestimmter Betriebsvereinbarungen hängt im Falle ihrer Kündigung durch den Arbeitgeber davon ab, ob die gesamten freiwilligen Leistungen ersatzlos beseitigt oder lediglich reduziert werden sollen.
Will ein Arbeitgeber mit der Kündigung einer teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung seine finanziellen Leistungen vollständig und ersatzlos einstellen, tritt keine Nachwirkung ein. Will der Arbeitgeber seine finanziellen Leistungen aber nicht völlig zum Erlöschen bringen, sondern mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung nur eine Verringerung des Volumens der insgesamt zur Verfügung gestellten Mittel und zugleich eine Veränderung des Verteilungsplans erreichen, wirkt die Betriebsvereinbarung nach (BAG, Urteil vom 18. November 2003 1 AZR 604/02 – BAGE 108, 299 = AP Nr. 15 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung = NZA 2004, 803).
Für die Frage der Nachwirkung ist weiter entscheidend, ob der Arbeitgeber tarifgebunden ist oder nicht. Ist ein Arbeitgeber – wie hier die Beklagte - nicht tarifgebunden, kann er - kollektivrechtlich - das gesamte Volumen der von ihm für die Vergütung der Arbeitnehmer bereitgestellten Mittel mitbestimmungsfrei festlegen und für die Zukunft ändern. Mangels Tarifbindung leistet er in diesem Fall sämtliche Vergütungsbestandteile „freiwillig“ ohne hierzu normativ verpflichtet zu sein. Solange er die Arbeit überhaupt vergütet, hat der nicht tarifgebundene Arbeitgeber die „freiwilligen“ Leistungen nicht gänzlich eingestellt. Bei einer Absenkung der Vergütung hat er damit - weil keine tarifliche Vergütungsordnung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG ausschließt - die bisher geltenden Entlohnungsgrundsätze auch bezüglich des verbleibenden Vergütungsvolumens zu beachten und im Falle ihrer Änderung die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen (BAG, Beschluss vom 28. Februar 2006 - 1 ABR 4/05 – BAGE 117, 130 = AP Nr. 127 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung = NZA 2006, 1426). Die Gesamtvergütung lässt sich nicht in mehrere voneinander unabhängige Bestandteile - wie etwa Grundvergütung, Zulagen, Jahresleistungen etc. - aufspalten. Vielmehr bildet ihre Gesamtheit die Vergütungsordnung, bei deren Aufstellung und Veränderung der Betriebsrat mitzubestimmen hat (BAG, Urteil vom 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 – BAGE 126, 237 = AP Nr. 133 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung = NZA 2008, 888). Die Vergütungsstruktur wird daher regelmäßig geändert, wenn nur einer von mehreren Bestandteilen, aus denen sich die Gesamtvergütung zusammensetzt, gestrichen, erhöht oder vermindert wird. Die Vergütungsstruktur wird auch dann geändert, wenn sich durch die Streichung einer Jahreszuwendung zwar nicht der relative Abstand der jeweiligen Gesamtvergütungen zueinander verändert, aber Teile der Gesamtvergütung nicht mehr als zusätzliche Einmalzahlung zu einem bestimmten Datum geleistet werden, sondern die Gesamtvergütung auf monatlich gleichbleibende Beträge verteilt wird (BAG, Beschluss vom 28. Februar 2006 - 1 ABR 4/05 – a. a. O.; BAG, Urteil vom 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 – a. a. O.).
c)
An diesen Grundsätzen gemessen wirkt die Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 6 BetrVG nach. Die Betriebsvereinbarung ist teilmitbestimmt, weil sie einerseits die nicht der Mitbestimmung unterliegende Höhe der Vergütung regelt, andererseits die nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 mitbestimmungspflichtige betriebliche Vergütungsstruktur regelt. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden. Daher sind sämtliche in der Betriebsvereinbarung geregelten Vergütungsbestandteile - im mitbestimmungsrechtlichen Sinn - „freiwillige Leistungen“. Die Beklagte hat nicht sämtliche Vergütungsbestandteile gestrichen. Sie hat nur die Vergütungsbestandteile Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld und die Weiterleitung der Tariferhöhungen eingestellt. Sie erbringt aber weiterhin die weiteren Vergütungsbestandteile. Das ist den Schreiben der Beklagten vom 31. Juli 2015 an den Betriebsrat und an die Belegschaft zu entnehmen. Danach ging es der Beklagten zunächst „nur“ um die „Tariferhöhungen“ und das Weihnachtsgeld. Diese Leistungen sollten eingestellt werden. Die Betriebsvereinbarung sieht aber noch weitere Vergütungsbestandteile vor, die die Beklagte ungeachtet der Kündigung der Betriebsvereinbarung offenbar nicht eingestellt hat und die auch im Jahr 2015 zunächst noch weitergewährt worden sind. Mit der Streichung des Weihnachts- und Urlaubsgeldes ist auch nicht lediglich eine gleichmäßige Absenkung des Vergütungsniveaus verbunden, durch welche die Vergütungsstruktur unberührt geblieben wäre. Durch die Streichung der Sonderzahlungen werden die Relationen der Vergütungen der einzelnen Arbeitnehmer schon deshalb verändert, weil die Betriebsvereinbarung auch absolute Beträge vorsieht. In jedem Fall erfolgte eine Änderung bestehender Entlohnungsgrundsätze dadurch, dass künftig Teile der Gesamtvergütung nicht mehr als zusätzliche Einmalzahlung zu einem bestimmten Datum geleistet werden sollten, sondern die Gesamtvergütung auf monatlich gleichbleibende Beträge verteilt wird. Diese Änderung der Entlohnungsgrundsätze konnte die Beklagte wirksam nicht ohne den Betriebsrat vornehmen (BAG, Urteil vom 26. August 2008 – 1 AZR 354/07 – a. a. O.).
5.
Die nachwirkende Betriebsvereinbarung begründet einen Anspruch des Klägers auf Urlaubsgeld für 2016 und 2017 sowie auf Weihnachtsgeld für 2015 und 2016 in Höhe von jeweils 1.611,50 Euro. Da zwischen den Parteien in Bezug auf das Weihnachts- und Urlaubsgeld keine andere Abmachung vereinbart wurde, kann sich der Kläger zur Begründung seines Anspruchs auf die nachwirkende Regelung aus § 8 der Betriebsvereinbarung berufen und die Zahlung von 62,5% eines Gehalts als Weihnachtsgeld verlangen. Hierbei ist das Gehalt in der von der Beklagten zuletzt geleisteten Höhe, also in Höhe von 2.578,40 Euro als Berechnungsgrundlage zugrunde zu legen. In der Betriebsvereinbarung wird das Gehalt bestehend aus der Grundvergütung, der übertariflichen Zulage und dem Verkaufszuschlag definiert. Es ist daher insgesamt der Berechnung zugrunde zu legen. Zwar haben die Parteien keine ausdrückliche Vereinbarung über die Höhe der monatlichen Bruttovergütung getroffen. Doch hat der Kläger die Höhe der von der Beklagten gewährten Vergütung durch die widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses akzeptiert. Damit hat er konkludent die Annahme des Angebots der Beklagten erklärt, sein Gehalt in dieser Höhe festzusetzen (BAG, Urteil vom 19. Dezember 2007 – 5 AZR 1008/06 – NZA 2008, 464). Entgegen der Ansicht des Klägers war dieses Gehalt nicht um die Steigerungen der Tariflöhne im Hamburger Einzelhandel zu erhöhen, weil ein Anspruch auf eine solche Gehaltserhöhung nicht besteht (s. u. II.). 62,5% dieses Gehalts ergeben den Betrag von 1.611,50 € brutto als Weihnachts- und Urlaubsgeld. Dem entsprechen die zugesprochenen Beträge.
Soweit der Kläger Weihnachts- und Urlaubsgeld in darüber hinausgehender Höhe geltend macht, ist die Klage unbegründet, weil dafür eine Anspruchsgrundlage fehlt.
6.
Die Ansprüche auf Zahlung des Weihnachtsgeldes für 2015 und 2016 sowie des Urlaubsgeldes für 2016 und 2017 hat der Kläger jeweils rechtzeitig geltend gemacht.
Das Weihnachtsgeld für 2015 hat er innerhalb der dreimonatigen Ausschlussfrist mit der am 22. Februar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 29. Februar 2016 zugestellten Klage rechtzeitig geltend gemacht, ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankommt, ob zur Fristwahrung die vor Fälligkeit erfolgte Geltendmachung vom 6. Oktober 2015 reichte. Das Urlaubsgeld für 2016 hat er durch Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 7. Juli 2016 rechtzeitig schriftlich geltend gemacht und mit seiner am 29. August 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 2. September 2016 zugestellten Klageerweiterung gerichtlich geltend gemacht. Das Weihnachtsgeld für 2016 hat der Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 23. Februar 2017 außergerichtlich schriftlich geltend gemacht und sodann zusammen mit dem Urlaubsgeld für 2017 mit seiner der Beklagten am 26. April 2017 zugestellten Klageerweiterung vom 20. April 2017 eingeklagt.
7.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach § 8 der Betriebsvereinbarung waren das Weihnachtsgeld am 30. November 2015 und 2016 sowie das Urlaubsgeld am 31. Mai 2016 und 2017 zu zahlen. Die Beklagte war somit spätestens am 1. des jeweiligen Folgemonats in Verzug.
II.
Dem Kläger steht hingegen kein Anspruch auf die Weitergabe der Tariferhöhungen im Hamburger Einzelhandel ab August 2015 in Höhe von 2,5% bzw. ab Mai 2016 in Höhe von weiteren 2,0% zu.
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus tarifvertraglichen Vorschriften. Ein Tarifvertrag findet mangels Tarifbindung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Allgemeinverbindliche Tarifverträge gibt es im Bereich des Einzelhandels nicht.
Auch ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf die Tariferhöhungen besteht nicht.
Ein solcher ergibt sich nicht aus dem Arbeitsvertrag der Parteien. Die Parteien haben weder die dynamische Anwendung eines Entgelttarifvertrages noch mit der Regelung in § 14 des Arbeitsvertrages den Inhalt der Betriebsvereinbarung zum Inhalt des Arbeitsvertrags gemacht. Die Vereinbarung einer Gehaltserhöhung für die Zeit ab dem 1. August 2015 bzw. dem 1. Mai 2016 enthält der Arbeitsvertrag nicht.
Der Arbeitsvertrag enthält keine Bezugnahme auf tarifliche Vorschriften. Es kann sich eine Bezugnahme auch aus der Vereinbarung zur Vergütung in einem Arbeitsvertrag ergeben, wenn dort eine Vergütungsgruppe und ein Betrag genannt ist, der als Tarifentgelt bezeichnet wird und der Vergütung in einem entsprechenden Tarifvertrag entspricht (BAG, Urteil vom 13. Februar 2013 - 5 AZR 2/12 – AP Nr. 119 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = NZA 2013, 1024). Eine solche Konstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält keinen Hinweis auf die auch anders lautenden Gehaltsgruppenbezeichnungen in den Tarifverträgen sowohl des Berliner Einzelhandels (Lohngruppen L1 - L6, Gehaltsgruppen K1 - K5) als auch des Hamburger Einzelhandels (Lohngruppen A, B und C, Gehaltsgruppen 1 - 5). Demgegenüber wird in § 15 der Betriebsvereinbarung die im Arbeitsvertrag genannte Gehaltsgruppe verwandt, sodass hierin allein der Verweis auf die Betriebsvereinbarung gesehen werden kann.
Auch die Regelung in § 14 des Arbeitsvertrags, wonach der Vertrag nur in Verbindung mit der nachfolgenden Betriebsvereinbarung gültig sein soll, ist nicht als einzelvertragliche Vereinbarung der in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Anpassung des Gehalts an die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels zu verstehen. Es ist nicht ersichtlich, dass damit einzelvertragliche Ansprüche begründet werden sollten. Ansonsten wäre der Bestand des Arbeitsverhältnisses vom Bestand der Betriebsvereinbarung abhängig. Die Formulierung kann vor diesem Hintergrund nur als Hinweis auf die Regelung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG verstanden werden sowie darauf, dass diese Betriebsvereinbarung auf das Arbeitsverhältnis angewendet werden soll. Auch aus der Präambel der Betriebsvereinbarung folgt nichts anderes. Sie spricht nicht dafür, den Inhalt der Betriebsvereinbarung zum Inhalt des Arbeitsvertrages zu machen. Soweit die Betriebsparteien dort vereinbart haben, dass die nachstehenden Paragrafen die Regelungen des Arbeitsrechts ergänzen und als Bestandteil des Arbeitsvertrags (Individualvereinbarung) gelten sollen, kann daraus nur entnommen werden, dass auf die Rechtsfolge gem. § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG hingewiesen wird. Eine solche Annahme würde auch der Absicht entgegenstehen, die Arbeitsbedingungen der Beschäftigten umfassend zu regeln und die Betriebsvereinbarung - wie ebenfalls in der Präambel der Betriebsvereinbarung geregelt - zu überarbeiten. Eine solche Überarbeitung könnte aber dann nur im Wege von Änderungsvereinbarungen bzw. von Änderungskündigungen den Arbeitnehmern gegenüber durchgesetzt werden. Für einen solchen Willen der Betriebsparteien können weder der Betriebsvereinbarung noch den sonstigen Umständen Anhaltspunkte entnommen werden.
Ein Anspruch auf diese Gehaltserhöhung folgt auch nicht aus der Betriebsvereinbarung. Die Regelung in § 15 der Betriebsvereinbarung, wonach zukünftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung führen, ist gemäß § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam. Dies stellt auch der Kläger nicht in Abrede. Die Gehälter der Beschäftigten der Unternehmen des Einzelhandels im Land Berlin waren während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch Tarifverträge, abgeschlossen zwischen dem Handelsverband Berlin-Brandenburg e. V. bzw. dem Vorgängerverband und der Gewerkschaft ver.di bzw. zuvor der Gewerkschaft HBV, geregelt. Diesbezüglich existiert keine Öffnungsklausel. Der Betrieb der Beklagten in Berlin unterfällt mit den Arbeitnehmern dem Geltungsbereichen dieser Tarifverträge in räumlicher, fachlicher und persönlicher Hinsicht. Die Tarifverträge enthalten jeweils Regelungen zu den Gehaltsgruppen und zur Höhe der Gehälter; für eine gleichartige Regelung in einer Betriebsvereinbarung bestand bei dieser Sachlage kein Raum. Diese Regelung betrifft auch keine Regelung der zwingenden Mitbestimmung, die nach der Vorrangtheorie wirksam wäre. Die Höhe der Vergütung unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates (BAG, Beschluss vom 23. Januar 2008 - 1 ABR 82/06 - NZA 2008, 774; BAG, Urteil vom 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - NZA 2010, 1243). Vereinbaren die Betriebsparteien die konkrete Vergütungshöhe, führt dies zur Unwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 3 BetrVG (BAG, Urteil vom 05. März 1997 - 4 AZR 532/95 – BAGE 85, 208 = AP Nr. 10 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = NZA 1997, 951; BAG, Urteil vom 18. Februar 2015 - 4 AZR 778/13 – AP Nr. 20 zu § 87 BetrVG 1972).
Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht auf eine Gesamtzusage stützen.
Eine Gesamtzusage liegt vor, wenn der Arbeitgeber gegenüber der Belegschaft in allgemeiner Form vorbehaltlos erklärt, bestimmte Leistungen zu erbringen. Das darin liegende Angebot, dessen Annahme entbehrlich ist (§ 151 BGB), wird ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrags und begründet einen Anspruch der Arbeitnehmer auf die zugesagten Leistungen, von denen sich der Arbeitgeber nur durch eine Änderungsvereinbarung oder eine wirksame Änderungskündigung lösen kann (BAG, Urteil vom 20. August 2014 - 10 AZR 453/13 - NZA 2004, 1333). Hier spricht aber nichts dafür, dass die Beklagte eine derartige Gesamtzusage erteilen wollte. Die Kammer schließt sich nach eigener Prüfung den Ausführungen der 26. Kammer des hiesigen Landesarbeitsgerichts in einem Parallelverfahren an. Die 26. Kammer (Urteil vom 20. Juli 2017 – 26 Sa 1932/16 – juris) führt dazu aus:
(2) Bei der gebotenen Auslegung der BV G. Arbeitsbedingungen spricht mehr gegen ein (gebündeltes) Vertragsangebot der Beklagten mit dem Inhalt, dass die Regelungen der BV G. Arbeitsbedingungen in Form einer Gesamtzusage individuelle Ansprüche begründen sollte. Die Kammer schließt sich insoweit der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg in ihrer Entscheidung vom 7. Dezember 2016 (3 Sa 39/16) wie folgt an.
(a) Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge oder Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen verfolgte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen sowie die von den Betriebsparteien praktizierte Handhabung der Betriebsvereinbarung. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt.
(b) Der Wortlaut der Präambel in Abs. 3 iVm der Regelung in Abs. 4 (Aushändigung einer Ausfertigung der BV G. Arbeitsbedingungen bei Beginn des Arbeitsverhältnisses zusammen mit dem Arbeitsvertrag) könnte zwar darauf hindeuten, dass ein Vertragsangebot – in Form einer Gesamtzusage – vorliegt, welches die Klägerin sodann stillschweigend angenommen haben könnte, indem sie die Leistungen der Beklagten annahm. Für die Frage, ob ein Bindungswille der Beklagten dahingehend gegeben ist bzw. war, die Regelungen der BV G. Arbeitsbedingungen den Arbeitnehmern als Vertragsanspruch zuzugestehen, kann jedoch nicht nur auf den Wortlaut der Präambel in Abs. 3 und 4 abgestellt werden. Der Wortlaut von Abs. 3 der Präambel ist nicht eindeutig. Der erste Halbsatz bestimmt, dass die nachstehenden Paragraphen die Regelungen des Arbeitsrechtes ergänzen sollen. Was mit diesem Satz gemeint sein könnte, ist unklar, denn Regelungen einer Betriebsvereinbarung sind Teil des Arbeitsrechts, welche die Arbeitsverhältnisse gestalten können. Zudem kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Betriebsparteien mit der Formulierung, nach der die Paragraphen der BV G. Arbeitsbedingungen als „Bestandteil des Arbeitsvertrags (Individualvereinbarung)“ „gelten“, nur die in § 77 Abs. 4 BetrVG statuierte Wirkung einer Betriebsvereinbarung wiedergeben wollten, wo auch der Begriff „gelten“ verwendet wird, und damit verdeutlichen wollten, dass sich individuelle Ansprüche der Arbeitnehmer aus der BV G. Arbeitsbedingungen ergeben können, da sie unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse wirkt. Des Weiteren lässt sich der Formulierung nicht entnehmen, dass die Vereinbarungen der BV G. Arbeitsbedingungen unabhängig von ihrem kollektivrechtlichen Fortbestand und allein mit dem seinerzeitigen Inhalt als vertraglich vereinbart gelten sollten. Hätten die Betriebsparteien bzw. die Beklagte eine solche rechtliche Wirkung gewollt, um individuelle vertragliche Ansprüche zu begründen, hätte das eindeutig zum Ausdruck gebracht werden müssen. Grundsätzlich gilt nämlich in Bezug auf Regelungen einer Betriebsvereinbarung die Zeitkollisionsregel.
Die übrigen zu berücksichtigenden Umstände sprechen gegen eine Auslegung als direkte Gesamtzusage. Dabei ist zunächst festzustellen, dass sich die Erklärung in einer Präambel einer Betriebsvereinbarung befindet. Systematisch steht die Präambel vor den eigentlichen Regelungen der BV G. Arbeitsbedingungen. Der Präambel folgt sodann erst das Inhaltsverzeichnis. Dies stützt die Annahme, dass es sich – wie üblicherweise – bei der Präambel nur um die Beschreibung der Absichten der Betriebsparteien handelt, welche zu dem Entschluss geführt haben, die nachfolgende Vereinbarung zu treffen. Ein besonderer Regelungsinhalt ist vor Beschreibung des Geltungsbereiches nicht zu erwarten. Vielmehr ist, auch aufgrund der Verwendung des Begriffs „Präambel“, davon auszugehen, dass diese die Motive der Betriebsparteien wiedergibt und allgemeine Zielsetzungen der Betriebsvereinbarung beschreibt, selbst aber keine unmittelbar anspruchsbegründenden Regelungen, insbesondere keine individualvertraglichen, enthält. Dass nur die Absichten und Ziele der Betriebsparteien in der Präambel festgehalten werden sollten, ergibt sich auch aus Abs. 1 der Präambel, wonach ein für jeden Mitarbeiter nachvollziehbares, einsehbares und leistungsgerechtes Gehalts- und Arbeitszeitsystem geschaffen sowie die gesetzlichen Ladenschlusszeiten des Einzelhandels in Rahmenbedingungen gefügt werden sollten.
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass sich der Arbeitgeber von einer Betriebsvereinbarung durch deren Kündigung lösen kann, ohne dass die Arbeitsverträge berührt werden, während eine Kündigung der Arbeitsverträge - sei es auch nur hinsichtlich einzelner Regelungen - nur unter erschwerten Umständen möglich ist. Dass die Beklagte durch eine Direktzusage auf eine solche Möglichkeit hat verzichten wollen, ist nicht anzunehmen. Hiergegen spricht der Hinweis in Abs. 2 der Präambel, wonach eine Überarbeitung der BV G. Arbeitsbedingungen mindestens zum Zeitpunkt gültiger Tarifverhandlungen des Einzelhandels stattfinden werde. Dieser Inhalt der BV G. zeigt, dass es der Beklagten auf eine Überarbeitung bzw. Abänderung der BV G. Arbeitsbedingungen durch Verhandlungen mit dem Betriebsrat ankam. Auch die unterschiedlichen Erklärungsempfänger- und Wirkungsebenen von Gesamtzusagen und Regelungen einer Betriebsvereinbarung sprechen grundsätzlich gegen die Annahme einer Gesamtzusage gegenüber den Mitarbeitern aufgrund einer Formulierung in der Präambel einer als Betriebsvereinbarung überschriebenen Vereinbarung, die auch tatsächlich mit dem Betriebsrat ausgehandelt und abgeschlossen worden war.
Aus systematischer Sicht spricht gegen die Auslegung von Abs. 3 der Präambel als Gesamtzusage des Weiteren der Umstand, dass die BV G. Arbeitsbedingungen unterschiedlichste Inhalte aufweist, die zudem zum Teil die einzelnen Arbeitnehmer gar nicht betrafen und auch nicht betreffen konnten. Damit war bereits unklar, welcher Teil der BV G. Arbeitsbedingungen Teil einer Gesamtzusage sein sollte und welche Bestimmungen nicht hierunter fallen sollten. So trifft z. B. § 6 der Betriebsvereinbarung Regelungen zur Ausbildung. Solche Regelungen wären für Arbeitsverträge nicht sinnvoll.
Der Auslegung als Gesamtzusage steht ferner der Umstand entgegen, dass sich die Betriebsparteien ausdrücklich der Rechtsform der Betriebsvereinbarung bedient haben. Das zeigt, dass sie sich im Rahmen dieser kollektivrechtlichen Rechtsform bewegen wollten. Es wurden Bedingungen verschiedenster Art zwischen der Beklagten als Arbeitgeberin und dem Betriebsrat verhandelt und in Form einer Betriebsvereinbarung geregelt. Der Betriebsrat hat als betriebsverfassungsrechtliches Organ gegenüber der Arbeitgeberin agiert und eine Vereinbarung abgeschlossen. Die Beklagte hat als Gegenpart in der Funktion als Arbeitgeberin gehandelt. Dass die Beklagte darüber hinaus ein gebündeltes Vertragsangebot im Sinne einer direkten Gesamtzusage hat abgeben wollen, ist nicht naheliegend.
Auch spricht der Umstand, dass nach der Präambel unklar wäre, welche „nachstehenden Paragraphen“ der BV G. Arbeitsbedingungen Teil des individuellen Arbeitsvertrages geworden und somit Inhalt einer Gesamtzusage der Beklagten gegenüber den Arbeitnehmern gewesen sein sollten und welche Bestimmungen der BV G. Arbeitsbedingungen nur in Form einer Betriebsvereinbarung gelten sollten, gegen die Annahme eines gebündelten Vertragsangebots. Dieses wäre zu unbestimmt. Ansprüche aus einem Arbeitsvertrag und solche, die aufgrund einer Betriebsvereinbarung bestehen, unterscheiden sich erheblich. Erstere können nur einvernehmlich oder per wirksamer Änderungskündigung abgeändert, insbesondere verschlechtert werden. Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung sind jedoch durch eine neue nachfolgende Betriebsvereinbarung, durch Kündigung der Betriebsvereinbarung oder auch durch einen Tarifvertrag – je nach Regelungsgegenständen – (verschlechternd) abänderbar. Wegen dieser erheblichen Unterschiede muss klar sein, was Teil des Arbeitsvertrags sein soll und was lediglich Teil einer Betriebsvereinbarung. Das ist vorliegend jedoch mangels Konkretisierung der Gegenstände in der Präambel nicht der Fall. Aus der BV G. Arbeitsbedingungen wird gerade nicht deutlich, welche Inhalte konkret individuell wirksam sein sollen im Sinne einer arbeitsvertraglichen Regelung aufgrund einer direkten Gesamtzusage. Fragen der betrieblichen Lohngestaltung unterfallen nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Mitbestimmung, soweit keine abschließende tarifliche Regelung gegeben ist. Da alle Mitarbeiter der Beklagten betroffen sind und eine gemeinsame, transparente Regelung getroffen werden sollte (so Abs. 1 der Präambel), ist ein kollektivrechtlich bezogener und der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegender Bereich betroffen. Dass die gesamte Betriebsvereinbarung zum Inhalt des Arbeitsvertrags werden sollte, ist nicht anzunehmen, da nicht erkennbar ist, dass dadurch alle Regelungsbereiche der Mitbestimmung – soweit keine günstigeren Inhalte vereinbart werden würden – entzogen sein sollten.
Schließlich führt auch eine am Sinn und Zweck der Regelung orientierte Auslegung nicht zu einer Gesamtzusage. Ausweislich der Präambel war Ziel der Betriebsvereinbarung die Schaffung eines Gehalts- und Arbeitszeitsystems, welches für jeden Mitarbeiter nachvollziehbar, einsehbar und leistungsgerecht sein sollte. Ziel der Vereinbarung war folglich die Schaffung eines kollektivrechtlichen Systems, welches eine Einheitlichkeit zwischen den Beschäftigten herstellen sollte. Es ging nicht um die Begründung oder Veränderung individualrechtlicher Regelungen; vielmehr hatte die Betriebsvereinbarung einen kollektivrechtlichen Fokus.
Auch eine Umdeutung der teilunwirksamen Betriebsvereinbarung gemäß § 140 BGB in eine Gesamtzusage scheidet vorliegend aus. Eine solche Umdeutung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 23. Februar 2016 – 3 AZR 960/13 - NZA 2016, 642) in Betracht, setzt aber voraus, dass besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung, von der er sich durch Kündigung jederzeit lösen kann, auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die dort vorgesehenen Leistungen auf Dauer zu gewähren. Nur in Ausnahmefällen kann daher ein entsprechender Wille des Arbeitgebers angenommen werden. Für einen Ausnahmefall sind vorliegend jedoch keine Anhaltspunkte gegeben oder vom Kläger dargelegt. Der Kläger konnte aus der Anwendung der Betriebsvereinbarung auf sein Arbeitsverhältnis nicht schließen, dass die Beklagte auch künftig die Gehälter uneingeschränkt entsprechend der tariflichen Entwicklung erhöhen werde. Zwar hat die Beklagte in der Vergangenheit entsprechende Anpassungen vorgenommen, dafür, dass die Beklagte sich ohne Rücksicht auf ihre wirtschaftliche Situation dauerhaft zu einer uneingeschränkten Weitergabe jeder Tariflohnerhöhung verpflichten wollte, spricht jedoch nichts. Dass die Beklagte die Betriebsvereinbarung, die ein einheitliches Gehalts- und Arbeitszeitsystem schaffen sollte und die die Betriebsparteien mindestens zum Zeitpunkt von Tarifverhandlungen des Einzelhandels überarbeiten wollten, zum Vertragsinhalt machen wollte, von dem sie sich nur im Wege der Änderungsvereinbarung oder einer (wirksamen) Änderungskündigung gegenüber jedem einzelnen Mitarbeiter lösen konnte, ist nicht anzunehmen, so dass eine Umdeutung in eine Gesamtzusage nicht in Betracht kommt.
Ein Anspruch auf die Weitergabe der Tariferhöhungen folgt weder aus den aus den Grundsätzen der Vertrauenshaftung oder einer betrieblichen Übung.
Trotz der regelmäßigen Anpassung seines Entgelts an die Tarifabschlüsse in der Vergangenheit auf der Grundlage der unwirksamen Betriebsvereinbarung konnte der Kläger nicht darauf vertrauen, dass sich die Beklagte unter Aufgabe ihrer Entscheidungsfreiheit auf Dauer zu Erhöhungen verpflichten wollte. Es ist schon nicht erkennbar, dass der Beklagten die Unwirksamkeit der Vereinbarungen zur Gehaltshöhe in der Betriebsvereinbarung bereits vor Mitte 2015 bekannt gewesen wäre, sodass die Beklagte bis dahin Leistungen erbracht hätte, obwohl ihr bekannt war, dass sie hierzu nicht aufgrund der Betriebsvereinbarung dazu verpflichtet war. Anhaltspunkte tatsächlicher Art dafür benennt der Kläger auch nicht. Diesbezüglich äußert er lediglich Vermutungen. Mangels weiterer Darlegungen kann hiervon nicht ausgegangen werden. Es ist deshalb anzunehmen, dass die Beklagte nur eine vermeintlich kollektivrechtliche Verpflichtung aus der Betriebsvereinbarung erfüllen wollte.
Auch eine betriebliche Übung konnte diesbezüglich nicht entstehen. Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt. Die Beklagte hat die Tariferhöhungen in der Vergangenheit erkennbar in Erfüllung der Betriebsvereinbarung weitergegeben. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht. Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war. Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden. Eine betriebliche Übung wird aber nicht begründet, wenn der Arbeitgeber seine Leistung erkennbar aufgrund einer anderen - wenn auch tatsächlich nicht bestehenden - Rechtspflicht erbracht hat (BAG, Urteil vom 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 – BAGE 118, 211 = AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = NZA 2006, 1170). Dies ist hier aber der Fall. Der für die Voraussetzungen der betrieblichen Übung darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat nichts dafür vorgetragen, dass er berechtigterweise annehmen durfte, dass sich die Beklagte zu einem entsprechenden Verhalten unabhängig vom Schicksal der Betriebsvereinbarung auf unbegrenzte Zeit verpflichten wollte.
III.
Der Kläger hat auch keinerlei Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der BVG-Umweltkarte. Insbesondere bestehen wegen der Nichtgewährung keinerlei Schadensersatzansprüche.
Tarifliche oder arbeitsvertragliche Ansprüche sind nicht ersichtlich. Ein Tarifvertrag findet keine Anwendung und im Arbeitsvertrag der Parteien ist diesbezüglich nichts vereinbart.
Aus der Betriebsvereinbarung lässt ein Anspruch des Klägers auf Aushändigung einer BVG-Umweltkarte nicht mehr herleiten. Diese Betriebsvereinbarung hat die Beklagte gekündigt. Da die Regelung zu den Fahrtkostenerstattungen der freiwilligen Mitbestimmung nach § 88 BetrVG zuzuordnen sind, entfaltet die Betriebsvereinbarung auch keinerlei Nachwirkung. In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht auf die Frage nach der Wirksamkeit der Kündigung wegen fehlender Vertretungsmacht an. Dass der Betriebsrat die Kündigung deswegen nach § 174 BGB zurückgewiesen hätte, behauptet der Kläger selbst nicht.
Auch die Annahme einer entsprechenden Gesamtzusage scheidet aus den bereits erörterten Gründen aus (s. o. unter II. 5.).
Auch hinsichtlich der BVG-Umweltkarte ist eine betriebliche Übung nicht entstanden. Denn die Beklagte hat mit der Übernahme der Kosten für die BVG-Umweltkarte erkennbar ihre Verpflichtung aus § 12 der Betriebsvereinbarung erfüllt.
Eine betriebliche Übung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers voraus, aus denen der Arbeitnehmer schließen kann, ihm solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden (BAG, Urteil vom 30. Mai 2006 – 1 AZR 111/05 – BAGE 118, 211 = AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = NZA 2006, 1170). Maßgeblich ist dabei, wie der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen darf. Hiervon kann der Arbeitnehmer allerdings trotz wiederholt gezahlter Leistungen dann nicht ausgehen, wenn der Arbeitgeber die Leistungen erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch einer tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen. Es ist nicht ersichtlich oder dargelegt, dass die Beklagte, indem sie die Kosten für die BVG-Umweltkarte übernommen hat, andere als die Ansprüche auf Fahrkostenerstattung nach § 12 der Betriebsvereinbarung erfüllen wollte. Zwar ist in § 12 der Betriebsvereinbarung geregelt, dass die Beklagte den Arbeitnehmern belegte Fahrkosten mit öffentlichen Verkehrsmitteln bis zu 100 DM pro Monat erstattet. Die Beklagte hat zuletzt im Rahmen eines Firmenabonnements den Mitarbeitern, die öffentliche Verkehrsmittel nutzten, eine VBB-Umweltkarte nebst der Monatsabschnitte im Dezember des Vorjahres für das kommende Jahr zur Verfügung gestellt. Auch wenn die Beklagte danach nicht mehr gegen Vorlage die tatsächlich entstandenen Fahrkosten erstattet hat, so hat sie mit der Übergabe der VBB-Umweltkarte keine andere Schuld erfüllt und insbesondere keinen neuen Schuldgrund geschaffen. Die Beklagte hat mit der Übergabe der VBB-Umweltkarte ihrer Verpflichtung aus der Betriebsvereinbarung entsprechen wollen. Sie hat mit der Übergabe der VBB-Umweltkarte lediglich in anderer Weise ihre Leistung erbracht. Für diese Leistungen haben sich auch die Voraussetzungen nicht geändert. Dass die Beklagte auf den Nachweis der Kosten verzichtete, war dem Umstand geschuldet, dass die Nutzung des Tickets bereits den Nachweis der Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel erbrachte, während bei einer Barauszahlung Anlass zu einem entsprechenden Nachweis bestand. Dass die Kosten für die Umweltkarte – zuletzt – den Betrag von 100,00 DM (51,13 Euro) überstiegen, führt zu keiner anderen rechtlichen Betrachtungsweise, ist insbesondere nicht geeignet, beim Kläger den Eindruck zu erwecken, dass die Beklagte ihm unabhängig von der Regelung in der Betriebsvereinbarung eine zusätzliche Leistung gewähren wollte. Auch der Umstand, dass die Beklagte Ende des Jahres 2014 noch die Monatsabschnitte der Jahreskarte für das Jahr 2015 an ihre Mitarbeiter ausgehändigt hat, ist nicht geeignet eine betriebliche Übung zu begründen, da es an einer mehrmaligen vorbehaltlosen Gewährung einer freiwilligen Leistung fehlt.
Die Ansprüche, die zu Gunsten des Klägers aus der neu abgeschlossenen Betriebsvereinbarung zum Zuschuss zu den Fahrtkosten resultieren, hat die Beklagte nach dem Vortrag des Klägers erfüllt.
IV.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch zu auf Zahlung einer Verzugsschadenspauschale wegen nicht rechtzeitiger vollständiger Zahlung Weihnachtsgeldes für 2015 und 2016 sowie des Urlaubsgeldes für 2016 und 2017 in Höhe von jeweils 40,00 Euro, insgesamt somit 160,- Euro. Der Anspruch beruht auf § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB. Einen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Verzugsschadenspauschale hat der Kläger jedoch nicht. Der Anspruch entsteht bei jedem Zahlungsverzug neu.
Die Neuregelung zur Verzugsschadenpauschale in § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB, die zum Allgemeinen Teil des Schuldrechts zählt, ist auch im Arbeitsrecht anwendbar, da insoweit keine Bereichsausnahme vorliegt (Lembke FA 2014, 357, 358; Richter ArbRAktuell 2016, 229, 230). Vereinzelt wird zwar die Auffassung vertreten, § 12a ArbGG sei eine spezialgesetzliche Ausnahmeregelungen, so dass der Anwendungsbereich des § 288 Abs. 5 BGB nicht eröffnet sei (Diller NZA 2015, 1095, 1096; Arbeitsgericht Düsseldorf 12.05.2016 – 2 Ca 5416/15 - juris). Überwiegend wird hingegen aus der Gesetzesgeschichte, der systematischen und teleologischen Auslegung gefolgert, dass § 288 Abs. 5 BGB auch im Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Dem schließt sich die Kammer an. Der Gesetzgeber hat die Zahlungsverzugsrichtlinie überschießend umgesetzt und dies damit begründet (BT-Drucks. 18/1309, S. 19), dass vermieden werden solle, dass Verbraucher, die Gläubiger von Nichtverbrauchern sind, gegenüber Nichtverbrauchern schlechter gestellt werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist § 288 Abs. 5 BGB mangels Bereichsausnahme somit auch im Arbeitsverhältnis anwendbar. Auch § 12a ArbGG steht einer Anwendung des § 288 Abs. 5 BGB im Arbeitsverhältnis nicht entgegen. Die Kammer schließt sich insoweit der Rechtsprechung der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg an (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Oktober 2016 - 3 Sa 34/16- juris; ebenso: LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. März 2017 - 15 Sa 1992/16 - juris).
Der pauschale Anspruch auf 40,- Euro entsteht unabhängig von einem tatsächlichen Verzugsschaden (BT-Drucks. 18/1309, S. 11 u. 19). Auch wenn der Arbeitnehmer im erstinstanzlichen arbeitsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich keine Erstattung seiner Rechtsverfolgungskosten verlangen kann, soll er gemäß § 288 Abs. 5 BGB im Verzugsfall wenigstens eine geringere (pauschale) Entschädigung erhalten (Richter, ArbRAktuell 2016, 229, 231). Deshalb schränkt § 12a ArbGG nicht den Geltungsbereich von § 288 Abs. 5 BGB ein.
Bei der Forderung des Klägers bzgl. des Weihnachtsgeldes für 2015 und 2016 sowie des Urlaubsgeldes 2016 und 2017 handelt es sich um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB. Der Kläger als Arbeitnehmer kann den Anspruch nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB gegen seine Arbeitgeberin geltend machen. Die Beklagte als juristische Person, die den Arbeitsvertrag im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit abgeschlossen hat, ist Unternehmerin im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB und damit nicht Verbraucherin.
Die Beklagte befand sich mit der Zahlung der streitgegenständlichen Sonderzahlungen auch im Verzug. § 286 Abs. 4 BGB bestimmt zwar, dass der Schuldner nicht in Verzug kommt, solange die Leistungen infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzungen sind aber nicht gegeben. Denn die Beklagte hätte ihre Zahlungsverpflichtung erkennen können. Sie kann sich deshalb nicht mit Erfolg auf § 286 Abs. 4 BGB berufen.
Verzug setzt ein Verschulden des Schuldners voraus. Ein Rechtsirrtum kommt als verschuldensausschließend in Betracht. Hierfür reichen unterschiedliche Rechtsauffassungen oder auch ein Rechtsirrtum nicht aus. An einen etwaigen Entschuldigungsgrund sind strenge Anforderungen zu stellen, denn wer seine Interessen trotz zweifelhafter Rechtslage auf Kosten fremder Rechte wahrnimmt, handelt schuldhaft. Der Schuldner ist verpflichtet, sich kompetenten Rechtsrat einzuholen und die Rechtsprechung gründlich auszuwerten. Die Rechtslage muss objektiv zweifelhaft sein oder der Schuldner muss sich auf höchstrichterliche Rechtsprechung berufen können Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die verzögerte Gehaltszahlung nicht zu vertreten hat, liegt beim Arbeitgeber. Dies ist der Fall, wenn er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt auf die Richtigkeit seiner Ansicht vertrauen durfte (BAG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 AZR 167/09 – AP Nr. 34 zu § 1 TVG Tarifverträge: Arzt = NZA-RR 2011, 531; BAG, Urteil vom 20. Juni 2002 - 8 AZR 488/01 – NZA 2003, 268; BAG, Urteil vom 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 – BAGE 101, 328 = AP Nr. 97 zu § 615 BGB = NZA 2003, 44). Auch die ggfls. unrichtige Auskunft eines Rechtsanwalts stellt nur ausnahmsweise einen Entschuldigungsgrund dar. Der Vortrag der Beklagten wird der ihr obliegenden Darlegungslast nicht gerecht. Die Beklagte verweist ohne weiteren Sachvortrag lediglich auf ein fehlendes Verschulden. Sie behauptet schon selbst nicht, dass sie die Sach- und Rechtslage sorgfältig geprüft hat bzw. hat prüfen lassen. Bei sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage hätte sie auch erkennen können, dass sie nach der Vorrangtheorie des Bundesarbeitsgerichts zur Weiterzahlung des Weihnachts- und Urlaubsgeldes verpflichtet ist. Bei der Bildung einer eigenen Überzeugung handelt der Schuldner auf eigenes Risiko (BGH, Urteil vom 11. Januar 1984 – VIII ZR 255/82 – BGHZ 89, 296) und ist nicht entschuldigt, wenn er – wie hier - mit einer abweichenden Beurteilung durch das Gericht ernsthaft rechnen muss. Insoweit hat sich für die Beklagte lediglich das normale Prozessrisiko verwirklicht, dass der eingenommene Standpunkt vom Gericht nicht geteilt wird. Vor diesem rechtlichen Hintergrund konnte die Beklagte bei sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht davon ausgehen, dass sie nicht zur Zahlung verpflichtet sei.
Die Verzugspauschale von 40,- Euro ist auch für jeden Verzug erneut zu zahlen. Damit soll auch der Ärger und die aufgewendete Arbeitszeit kompensiert werden, obwohl solche Nachteile bisher nicht als schadensersatzfähig galten (Stein, AuR 2017, 13,16). Da die Beklagte in vier Fällen das Entgelt nicht in voller Höhe ausgezahlt hatte, ist die Pauschale in Höhe von insgesamt 160,- Euro zu zahlen.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 i. V. m. § 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und orientiert sich am Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens.
D.
Die Entscheidung über die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG. Die vorliegende Entscheidung weicht in Bezug auf das Weihnachts- und Urlaubsgeld von den Urteilen der Kammern 8, 9, 16 und 17 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg in Parallelfällen sowie Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Hamburg ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 77 BetrVG
§ 4 TVG
§ 87 BetrVG
§ 76 BetrVG
§ 1 TVG
§ 151 BGB
§ 140 BGB
§ 88 BetrVG
§ 174 BGB
§ 12a ArbGG
§ 615 BGB
§ 87 Abs 1 Nr 10 BetrVG
§ 288 Abs. 5 BGB
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 77 Abs. 4 BetrVG
§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG
§ 77 Abs. 6 BetrVG
§ 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 77 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2, 3, 4, 5 und 10 BetrVG
§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 288 Abs. 5 Satz 1 BGB
§ 14 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 103, 188
NZA 2003, 393
BAGE 114, 162
NZA 2006, 383
BAGE 69, 134
NZA 1992, 749
NZA 2008, 774
BAGE 135, 13
NZA 2010, 1243
BAGE 45, 91
NZA 1984, 167
BAGE 127, 297
NZA 2008, 1426
BAGE 135, 382
NZA 2011, 598
NZA 2013, 1430
BAGE 108, 299
NZA 2004, 803
BAGE 117, 130
NZA 2006, 1426
BAGE 126, 237
NZA 2008, 888
NZA 2008, 464
NZA 2013, 1024
BAGE 85, 208
NZA 1997, 951
NZA 2004, 1333
NZA 2016, 642
BAGE 118, 211
NZA 2006, 1170
NZA 2015, 1095, 1096
NZA-RR 2011, 531
NZA 2003, 268
BAGE 101, 328
NZA 2003, 44
BGHZ 89, 296
1 AZR 61/18
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63 Ca 2548/16
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VIII ZR 255/82