Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-27, Aktenzeichen 90 O 79/16
ECLI: ECLI:DE:LGK:2017:0627.90O79.16.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 130.694,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2017 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin 45 % und der Beklagten 55 % auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien bleibt nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt am Standort K eine Zuckerfabrik, die Beklagte ist im Stadtgebiet K Stromverteilnetzbetreiber.
Im Jahr 2008 entschloss die Klägerin sich aus im einzelnen streitigen Gründen dazu, ein eigenes Stromnetz zu betreiben, über das insbesondere die Zuckerfabrik mit Strom versorgt wurde. Dieses Stromnetz war an insgesamt 4 Übergabepunkten (Entnahmestellen) mit dem Stromnetz der Beklagten verbunden. Ihre Rechtsbeziehungen regelten die Parteien seinerzeit in einem Netzanschlussvertrag, einem Anschlussnutzungsvertrag, einem Netznutzungsvertrag, einem Vertrag über Kauf und Modernisierung elektrische Anlagen sowie einem Betriebsführungsvertrag. Seit dem Jahr 2012 wird das Stromnetz indes wieder vollumfänglich von der Beklagten betrieben, ohne dass die Parteien dies einer neuen vertraglichen Regelung zugeführt hätten.
Die Parteien streiten über das Netzentgelt, welches die Klägerin seit 2008 auf der Grundlage des Netznutzungsvertrags vom 03.04.2008 an die Beklagte entrichtet. Darin ist unter Ziff. 6.1 zu den Entgelten folgendes geregelt:
„Der Netznutzer zahlt dem Netzbetreiber nach diesem Vertrag für die Übergabepunkte 1 und 2 die Entgelte gemäß Anlage 1. Für die Übergabepunkte 3 und 4 gilt das veröffentliche Preisblatt des Netzbetreibers. Der Messpreis für Übergabepunkt 3 beträgt 50 % des im Preisblatt ausgewiesenen Preises.“
Die darin in Bezug genommene Anlage 1 ist mit „Preisblatt für die Netznutzung durch den Netznutzer Q und M Kommanditgesellschaft, Standort K“ überschrieben und beinhaltet folgende Regelungen:
„Das Netzentgelt für den Netznutzer Q und M Kommanditgesellschaft setzt sich zusammen aus folgenden Komponenten:
1. Individuelles Entgelt als Nutzer singulärer Betriebsmittel:
14.000 Euro/Jahr
2. Kosten des vorgelagerten Netzes
Die Netznutzungsentgelte werden für den Entnahmefall „In der Hochspannungsebene“ ermittelt. Es gilt das jeweils gültige Preisblatt „Preise für die Netznutzung mit Lastgangzählung (Jahresleistungspreissystem)“ des vorgelagerten Netzbetreibers (S GmbH) zzgl. eines Aufschlags von 2 %, da die Messung nicht in der Hochspannung, sondern auf der Mittelspannungsseite der Transformatoren erfolgt.
….“
Die Entgeltstruktur des vorgelagerten Netzbetreibers (seit 2013 T GmbH) differenziert in den jeweiligen Spannungsebenen entsprechend der Jahresnutzungsdauer einen Tarif < 2.500 und einen Tarif > 2.500 Betriebsstunden.
Seit Vertragsbeginn im Jahr 2008 rechnete die Beklagte gegenüber der Klägerin die Netzentgelte des vorgelagerten Netzbetreibers durchweg auf der Grundlage des für sie im Verhältnis zum vorgelagerten Netzbetreiber einschlägigen Tarifs ab, welcher für eine Jahresnutzungsdauer > 2.500 h gilt. Hierbei erstellte sie Monatsrechnungen, wobei sich ein Hinweis auf den zugrundegelegten Abrechnungstarif nur jeweils aus der Rechnung für Dezember des Jahres ergab, und zwar wie folgt (Beispiel Rechnung vom 08.01.2013):
„Informations Benutzungsstunden
Benutzungsstunden lt. Tarif 2.500
Benutzungsstunden lt. Vertrag 1.143“
Die Klägerin entrichtete die Entgelte entsprechend, obgleich ihre eigene Jahresnutzungsdauer jedenfalls seit dem Jahr 2010 immer unter einem Verbrauch von 2.500 Jahresbetriebsstunden gelegen hat. Nachdem sie mit vorprozessualem Schreiben ihrer anwaltlichen Bevollmächtigten vom 21.12.2016 zunächst für den Gesamtzeitraum der Jahre 2010 bis 2016 eine Rückzahlung der Differenzbeträge gefordert hat, die sich aus einer Kalkulation der Entgelte auf der Grundlage des Tarifs < 2.500 h ergeben, macht sie mit der Klage unter Berücksichtigung der beklagtenseits vorgerichtlich bereits hinsichtlich der Jahre bis einschließlich 2012 erhobenen Verjährungseinrede lediglich einen Rückforderungsanspruch bezüglich der Jahre 2012 und 2013 geltend. In diesen Jahren wies die Netznutzung der Klägerin insgesamt 1.105 bzw. 1.334 Betriebsstunden auf. Die Differenzbeträge bei Abrechnung auf der Grundlage des Tarifs < 2.500 h belaufen sich auf 127.170,66 € (2012) und 111.496,16 € (2013).
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte sei gemäß § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV zwingend dazu verpflichtet gewesen, die Netzentgelte des vorgelagerten Netzbetreibers nach demjenigen Tarif abzurechnen, welcher für die Klägerin bei unmittelbarem Anschluss an das vorgelagerte Netz gegolten hätte. Dies sei der Tarif, welcher nach dem Preisblatt der S jeweils für eine Jahresnutzungsdauer < 2.500 h gegolten habe. Die Parteien hätten diesbezüglich auch nicht anderes vereinbart; etwaige mündliche Absprachen würden ohnehin gegen das Schriftformerfordernis gemäß Ziff. 13.4 des Netznutzungsvertrages verstoßen. Unabhängig davon sei eine vertragliche Regelung, welche derjenigen in § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV widerspreche, wegen Verstoßes gegen das in § 17 Abs. 8 StromNEV niedergelegte gesetzliche Verbot gemäß § 134 BGB nichtig.
Im Hinblick auf die beklagtenseits bezüglich des Jahres 2012 erhobene Einrede der Verjährung behauptet die Klägerin, erst im Rahmen einer externen Rechnungsprüfung im Jahr 2016 von der Verpflichtung der Beklagten gemäß § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV und der entsprechenden Zuvielzahlung Kenntnis erlangt zu haben. Vorher sei ihr die Tarifstruktur der S GmbH für 2012 und 2013 nicht bekannt gewesen. Den Abrechnungen der Beklagten sei auch nicht zu entnehmen gewesen, welchen Tarif sie zur Anwendung gebracht habe, da der Hinweis auf die Benutzungsstunden „lt. Tarif 2.500“ insoweit indifferent sei. Unabhängig davon habe Kenntnis ohnehin frühestens mit der Jahresabrechnung vom 08.01.2013 vorgelegen, da aus dieser erst die Jahresnutzungsdauer hervorgegangen sei. Irrelevant sei in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin die Rechnungen unbeanstandet bezahlt habe; für die Rechnungsprüfung sei nach dem Betriebsführungsvertrag bis 2011 die Beklagte zuständig gewesen.
Die Beklagte könne sich im Übrigen auch deswegen nicht auf eine Verjährung der im Jahr 2012 gestellten Rechnungen für die Monate Januar bis November 2012 berufen, da der Rückzahlungsanspruch für das gesamte Jahr erst mit der Jahresabrechnung fällig geworden sei, die mit der Monatsrechnung für Dezember 2012 erst am 08.01.2013 zugegangen sei. Die monatlichen Abrechnungen seien immer nur vorläufig, da sich mit den jährlichen Vollbenutzungsstunden und der Jahreshöchstlast zwei wesentliche Parameter der Tarifeinordnung bis zum letzten Tag eines Jahres verändern könnten und dann alle Rechnungen entsprechend anzupassen seien.
Im Laufe des Rechtsstreits hat die Klägerin zudem geltend gemacht, dass die Beklagte darüber hinaus insofern zuviel abgerechnet habe, als sie ihren Kalkulationen den Tarif für die „Hochspannung mit Umspannung auf Mittelspannung“ und nicht – wie vereinbart – den Tarif „Hochspannung“ zugrundegelegt habe. Bei Durchführung einer entsprechenden Korrektur für die Jahre 2012 und 2013 ergebe sich ein Rückforderungsanspruch in Höhe von insgesamt 274.474,95 €. Von einer entsprechenden Klageerweiterung hat die Klägerin allerdings vorerst abgesehen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 238.666,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (27.01.2017) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, im Verhältnis der Parteien komme es für die Abrechnung der Netzentgelte aus der vorgelagerten Netzebene allein darauf an, welchen Tarif sie selbst zu entrichten habe, nämlich denjenigen > 2.500 h, wovon die Klägerin im Rahmen der Kostenwälzung einen ihrer eigenen Netznutzung entsprechenden Anteil zu tragen habe. Die von ihr vorgenommene Kalkulation der vorgelagerten Netzentgelte auf der Grundlage des von ihr selbst entrichteten Tarifs stehe im Einklang mit § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV. Hierbei beruft die Beklagte sich auf die Regulierungspraxis der Bundesnetzagentur und die Rechtsprechung, wonach es im Rahmen der Festsetzung von Sondernetzentgelten gemäß § 19 StromNEV nicht nur eine einzige zulässige Methode gebe. So habe die Bundesnetzagentur insbesondere auch für Entgelte gemäß § 19 Abs. 3 S. 1 StromNEV entschieden, dass dem Netzbetreiber bei der konkreten Berechnung letztlich ein Spielraum zustehe, insbesondere was die Berechnungsmethode anlange. Gleiches habe der BGH in einer Entscheidung zu Netzentgelten gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV entschieden. Unabhängig davon sei anerkannt, dass im Rahmen von § 19 Abs. 2 StromNEV für einen Netzkunden mit einer Jahresbenutzungsdauer < 2.500 h die Möglichkeit bestehe, auch den Tarif > 2.500 h zu wählen, was vorliegend geschehen sei.
Jedenfalls aber hätten die Parteien sich wirksam auf eine Berechnungsmethode, gegebenenfalls abweichend von § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV, verständigt. Sie hätten die Regelung des § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV dahingehend verstanden, dass es für die Abrechnung der Netzentgelte aus der vorgelagerten Netzebene allein auf den von der Beklagten zu entrichtenden Tarif ankomme. Dementsprechend habe man sich bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses darauf geeinigt, dass der Abrechnung des Netzentgelts aus der vorgelagerte Netzebene der Tarif > 2.500 h zugrundezulegen sei. Hiervon seien die Verhandlungspartner beider Parteien ohne weiteres ausgegangen; ihnen sei gar nicht in den Sinn gekommen, dass eine andere Abrechnung der vorgelagerte Netzebene sinnvoll wäre als diejenige, welche sich an der tatsächlich dort stattfindenden Netznutzung durch die Beklagte orientiere.
Mit Rücksicht darauf sei der Netznutzungsvertrag der Parteien gegebenenfalls ergänzend dahingehend auszulegen, dass der von der Beklagten zu entrichtende Tarif > 2.500 h maßgeblich sei. Eine solche Auslegung werde durch das tatsächliche Zahlungsverhalten der Klägerin gestützt.
Die beklagtenseits behauptete Vereinbarung der Parteien sei auch nicht im Hinblick auf das in Ziff. 13.4 des Vertrages geregelte Schriftformerfordernis unwirksam, da sich dieses lediglich auf nachträgliche Änderungen und Ergänzungen beziehe. Ebensowenig liege eine Nichtigkeit gemäß § 134 BGB vor, da es sich weder bei § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV noch bei § 17 Abs. 8 StromNEV um ein Verbotsgesetz im Sinne dieser Bestimmung handele.
Schließlich könne die Klägerin auch keine rückwirkende Anpassung verlangen, insbesondere nicht auf der Grundlage der Rechtsprechung, die einen Anspruch auf rückwirkende Anwendung des § 19 Abs. 3 StromNEV zuerkennt. Dies gelte nur für den Fall, dass überhaupt kein individuelles Netzentgelt vereinbart worden war, weil der Netzbetreiber dies entgegen § 19 Abs. 3 StromNEV nicht angeboten hatte.
Ein etwaiger Anspruch aus §§ 32 Abs. 3, 21 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 19 Abs. 3 StromNEV scheide gleichermaßen mangels Verstoßes gegen diese Bestimmung aus.
In Bezug auf ihre Einrede der Verjährung behauptet die Beklagte, ihre Rechnungen für die Monate Januar bis November 2012 seien abschließend gewesen, so dass die entsprechenden Forderungen bereits mit Rechnungsstellung fällig geworden seien. Eine andere Sichtweise im Hinblick auf die mögliche Änderung von Parametern sei eher theoretisch und widerspreche der allgemein geübten Praxis. Zudem ergebe sich aus den Rechnungen kein Anhaltspunkt dafür, dass es sich lediglich um Abschlagsforderungen handele.
Die Klägerin habe auch bereits im Jahr 2012 jedenfalls grobfahrlässige Unkenntnis vom Bestehen etwaiger Rückforderungsansprüche gehabt. Eine Rechnungsprüfung, die nicht der Beklagten oblegen habe, sei angesichts der Höhe der Beträge veranlasst gewesen.
Unabhängig davon habe sie sogar schon seit dem Abschluss der Vereinbarung im Jahr 2008 Kenntnis von der beklagtenseits angewendeten Berechnungsmethode. Dies gelte schon wegen der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung. Zudem gehe aus den Rechnungen der Beklagten jeweils hervor, dass nach dem Tarif > 2.500 h abgerechnet worden sei. Dies gelte auch für die Monatsrechnungen, so dass die Klägerin hiervon nicht erst mit den Jahresrechnungen Kenntnis erlangt habe. Schließlich sei Kenntnis der Klägerin vom angewendeten Tarif deswegen anzunehmen, weil sie den nämlichen Tarif in der Zeit, in welcher sie das Stromnetz selbst betrieben hatte, auch ihrer eigenen Netzentgeltkalkulation zugrundegelegt habe. Nicht zuletzt sei diese von der Klägerin selbst vorgenommene Berechnung der vorgelagerten Netzentgelte durch die Landesregulierungsbehörde NRW mit Festsetzungsbescheid vom 21.01.2009 genehmigt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 05.05.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.
1.
Der Klägerin steht ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zu, weil die Beklagte ihre Abrechnung der Netzentgelte des vorgelagerten Netzbetreibers ohne Rechtsgrund nach dem Tarif > 2.500 h vorgenommen hat.
a)
Ein solcher Rechtsgrund resultiert entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus der Regelung des § 19 Abs. 3 StromNEV.
aa)
Es trifft zwar zu, dass der Beklagten ein gewisses Ermessen zur Ermittlung des individuellen Netzentgelts – insbesondere auch hinsichtlich der dabei angewendeten Berechnungsmethode – zusteht; nach der beklagtenseits hierzu in Bezug genommenen Rechtsprechung bzw. Praxis der Bundesnetzagentur gilt dies allerdings nur im Rahmen der Netzentgeltbestimmung gemäß § 19 Abs. 3 S. 1 und 2 StromNEV. Die Belastung des Kunden mit den auf der vorgelagerten Netzebene berechneten Netzentgelten findet seine Grundlage dagegen in § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV. Es handelt sich hierbei um Entgelte „im übrigen“, also Kosten, die nicht zu den individuell zurechenbaren Aufwendungen der singulär genutzten Betriebsmittel in der Netz- und Umspannebene der Beklagten gehören. Die Klägerin ist jedenfalls seit dem Jahr 2012 auch Letztverbraucherin im Sinne dieser Regelung, so dass es nicht darauf ankommt, ob sie auch zuvor schon als solche zu behandeln gewesen wäre.
Dass zugunsten der Beklagten auch im Rahmen des § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV, also hinsichtlich der Kalkulation der übrigen Entgelte ein Ermessen bestünde, kann schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht angenommen werden, wonach der Letztverbraucher bezüglich seines Entgelts in der dort bestimmten Form zu behandeln ist. Diese Formulierung spricht für eine zwingende Vorschrift ohne Ermessensspielraum.
Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der beklagtenseits ins Feld geführten Argumentation, wonach die Klägerin entsprechend einem von der Bundesnetzagentur und dem Bundesgerichtshof anerkannten Wahlrecht für den Tarif > 2.500 h optiert habe. Unabhängig davon, dass eine solche klägerseitige Erklärung schon nicht feststellbar ist, worauf noch einzugehen sein wird, und dass dem Wahlrecht der Klägerin keine Befugnis der Beklagten zu entsprechender Ermessensausübung gegenübersteht, findet die beklagtenseits zitierte Rechtsprechung auch keine Anwendung auf Fälle, die gemäß §§ 19 Abs. 3 StromNEV zu beurteilen sind.
Das Wahlrecht wurde lediglich für eine andere Sonderform der Netznutzung gemäß § 19 Abs. 2 StromNEV zuerkannt. Hiernach besteht die Möglichkeit, Netznutzern ein individuelles Netzentgelt anzubieten, deren Höchstlastbeitrag vorhersehbar erheblich von der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller Entnahmen aus der betreffenden Netz- oder Umspannebene abweicht. Das in Bezug auf die Netzentgelte des vorgelagerten Netzbetreibers eingeräumte Wahlrecht zwischen den Tarifen < 2.500 h und > 2.500 h hat seinen Grund darin, dass ein individuelles Entgelt gemäß § 19 Abs. 2 StromNEV nach der Rechtsprechung nur durch eine Reduktion des Leistungspreises bestimmt werden kann, während der Arbeitspreis unverändert zu bleiben hat. Leistungspreis und Arbeitspreis ändern sich jedoch mit der Jahresnutzungsdauer umgekehrt reziprok. Dies kann in bestimmten Fällen dazu führen, dass der durch den individuellen Leistungspreis eingeräumte Vorteil über das ebenfalls nach der Jahresnutzungsdauer bestimmte Netzentgelt des vorgelagerten Netzbetreibers wieder aufgezehrt wird. Mit Rücksicht darauf wurde das Wahlrecht zuerkannt, da es für einen Kunden in diesen Fällen günstiger sein kann, trotz einer Jahresnutzungsdauer unter 2.500 Betriebsstunden den Tarif > 2.500 h zu wählen. Hieraus wird ersichtlich, dass es sich bei dem Wahlrecht um ein Spezifikum der Bestimmung eines individuellen Netzentgelts gemäß § 19 Abs. 2 StromNEV handelt. Demgegenüber wird das individuelle Netzentgelt gemäß § 19 Abs. 3 StromNEV nach ganz anderen Maßstäben bestimmt, nämlich nach den individuell zurechenbaren Kosten der singulär genutzten Betriebsmittel. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass durch die ausschließliche Nutzung der Betriebsmittel Kosten gespart werden. Das Entgelt hat sich demzufolge an den individuell zurechenbaren Kosten der singulär genutzten Betriebsmittel dieser Netz- oder Umspannebene zu orientieren. Das ist ein ganz anderer Ansatzpunkt für die Vorteilsgewährung und unterliegt somit auch nicht den Regeln für das Sondernetzentgelt gemäß § 19 Abs. 2 StromNEV. Der Anlass für die Gewährung des Wahlrechts im Rahmen des § 19 Abs. 2 StromNEV besteht bei der Bestimmung des individuellen Entgelts gemäß § 19 Abs. 3 StromNEV nicht. Erst recht ist dieser in Bezug auf die Regelung bezüglich der übrigen Entgelte in § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV nicht zu erkennen.
bb)
Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV war die Klägerin bezüglich ihres Entgelts im Übrigen so zu stellen, als sei sie direkt an die vorgelagerte Netz- oder Umspannebene angeschlossen. Dies kann nur dahingehend verstanden werden, dass für die Berechnung der vorgelagerten Netzentgelte maßgeblich derjenige Tarif ist, den die Klägerin bei einem unmittelbaren Anschluss an diese Ebene zu entrichten gehabt hätte. Eine anderweitige Deutung lässt der Wortlaut bereits nicht zu.
Entsprechendes ergibt sich auch aus der Systematik und dem Zweck der Regelung. Eine Wälzung der beklagtenseits an den vorgelagerten Netzbetreiber zu entrichtenden Entgelte, wie sie im Normalfall gemäß § 14 StromNEV stattfindet, konnte aufgrund der abweichenden Bestimmung des individuellen Netznutzungsentgelts nicht gleichermaßen stattfinden. Im Übrigen wäre die Regelung des § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV überflüssig, wenn nach § 14 StromNEV hätte verfahren werden sollen. Aufgrund des Gesetzeszwecks, die ausschließliche Nutzung von Betriebsmitteln in einer Netz- und Umspannebene durch die konkrete Zuordnung der insoweit entstandenen Kosten zu privilegieren, ist auch nachvollziehbar, dass hinsichtlich der Entgelte des vorgelagerten Netzbetreibers gleichermaßen auf eine entsprechende singuläre Betrachtung abgestellt wird.
b)
Die Beklagte kann einen Rechtsgrund für die konkret von ihr vorgenommene Abrechnung auch nicht aus einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien herleiten.
Ihr Vorbringen hierzu lässt bereits keine solche Absprache erkennen.
Aus dem schriftlichen Vertragswerk ergibt sich hierzu kein Anhaltspunkt. Bezüglich der Netzentgelte des vorgelagerten Netzbetreibers ist in Anlage 1 zum Vertrag lediglich bestimmt, dass deren Ermittlung für den Entnahmefall „In der Hochspannungsebene“ stattzufinden habe. Nach dem maßgeblichen Preisblatt des vorgelagerten Netzbetreibers sind jedoch sowohl für diesen als auch für alle anderen Entnahmefälle die beiden an der Jahresbenutzungsdauer ausgerichteten Tarife < 2.500 h und > 2.500 h vorgesehen. Welcher von diesen beiden Tarifen maßgeblich sein soll, bestimmt der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag somit gerade nicht.
Die schriftliche Vereinbarung hat die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich, und zwar unabhängig von der Schriftformklausel in Ziff. 13.4 des Vertrages. Eine ergänzende Absprache dahingehend, dass maßgeblich der Tarif > 2.500 h sein sollte, hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht hinreichend dargetan.
Nach dem Vorbringen der Beklagten hat es erkennbar keine ausdrückliche Verständigung der Parteien darüber gegeben, dass abweichend von § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV bei der Abrechnung der Netzentgelte auf den beklagtenseits tatsächlich entrichteten und nicht auf den bei direktem Anschluss der Klägerin an die vorgelagerte Netzebenen fiktiv zu ermittelnden Tarif abgestellt werden sollte. Vor dem Hintergrund, dass entsprechend der Darstellung der Beklagten eine für die Klägerin möglichst günstige Gestaltung der Netzentgeltsituation habe stattfinden sollen, wäre es auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin sich auf die für sie ungünstige Festlegung des Tarifs > 2.500 h hätte einlassen sollen.
Nach der Schilderung der Verhandlungen durch die Beklagte soll vielmehr ein allgemeines Einvernehmen darüber bestanden haben, dass der für die Beklagte maßgebliche Tarif anwendbar sei, weil die Parteien gar nicht auf den Gedanken verfallen seien, dass dies anders zu handhaben sei. Dass diese allgemeine Annahme auf die Ebene einer Vereinbarung erhoben worden wäre, ist allerdings nicht erkennbar. Dann hätte es nahegelegen, nicht nur die maßgebliche Spannungsebene, sondern auch den Tarif festzulegen. Ohnehin ist fraglich, weshalb die Parteien überhaupt Veranlassung gesehen haben, hinsichtlich der Spannungsebene eine Festlegung vorzunehmen, wenn das behauptete allgemeine Verständnis dahingehend bestanden hatte, dass keine andere Abrechnung der vorgelagerte Netzebene sinnvoll wäre als diejenige, welche sich an der tatsächlich dort stattfindenden Netznutzung durch die Beklagte orientiert. Offensichtlich wurde schon hinsichtlich der Spannungsebene nicht dementsprechend verfahren, sondern eine andere Festlegung vorgenommen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt auch keine ergänzende Vertragsauslegung entsprechend der behaupteten Annahme in Betracht, der Tarif > 2.500 h sei maßgeblich. Wie ausgeführt, kann schon nicht festgestellt werden, dass die Parteien sich darauf verständigt hätten, für die Abrechnung der vorgelagerten Netzentgelte auf die für die Beklagte insoweit maßgeblichen Verhältnisse abzustellen. Die ausdrückliche Festlegung der Spannungsebene mit weiteren diesbezüglichen Festlegungen spricht dagegen; sie wäre überflüssig gewesen und hätte in dieser Form nicht dem angeblichen allgemeinen Verständnis der Parteien entsprochen. Darüber hinaus hat eine allgemeine Annahme, wie etwas zu handhaben sei, nicht den Erklärungswert einer Vereinbarung und kann somit allenfalls eine Geschäftsgrundlage für die Vereinbarung der Parteien dargestellt haben.
Schließlich ist der Umstand, dass die Klägerin die Abrechnungen der Beklagten anstandslos bezahlt hat, in diesem Kontext nicht aussagekräftig, da die Beklagte selbst vorträgt, alle Beteiligten seien davon ausgegangen, maßgeblich sei der für die Beklagte einschlägige Tarif. Dann liegt in der Bezahlung kein eigenständiger Erklärungswert dahingehend, hiermit diese Verfahrensweise zu akzeptieren.
Unabhängig davon wäre eine von der Regelung des § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV abweichende Vereinbarung nichtig.
Zwar geht die Beklagte zu Recht davon aus, dass es sich bei § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV um kein gesetzliches Verbot handelt. Denn ein solches setzt voraus, dass eine nach der Rechtsordnung grundsätzlich mögliche rechtsgeschäftliche Gestaltung wegen ihres Inhalts oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens untersagt wird. Davon zu unterscheiden sind gesetzliche Einschränkungen der Gestaltung- oder Verfügungsmacht. § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV enthält eine Beschränkung der Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien bei der Bestimmung des Netzentgelts gemäß § 19 Abs. 3 StromNEV. Hierbei handelt es sich, wie bereits ausgeführt, nach Wortlaut und Zweck der Regelung um eine zwingende Vorschrift. Abweichende Vereinbarungen hiervon sind ohne weiteres unwirksam.
Somit kommt es auch nicht darauf an, ob die beklagtenseits behauptete Vereinbarung eine unzulässige Regelung im Sinne von § 17 Abs. 8 StromNEV darstellen würde und ob es sich bei dieser Bestimmung um ein gesetzliches Verbot handelt.
c)
Gegen die Berechnung des Differenzbetrages, welcher sich nach Abrechnung auf Grundlage auf der Grundlage des § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV ergibt, hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben.
2.
Der in Bezug auf die Monate Januar bis November 2012 geltend gemachte Rückzahlungsanspruch ist indes verjährt.
Die Forderungen der Beklagten aus den Monatsrechnungen für Januar bis November 2012 sind jeweils im Jahr 2012 fällig geworden. Ihre Fälligkeit hängt entgegen der Auffassung der Klägerin insbesondere nicht von der das Jahr abschließenden Dezember-Rechnung ab, die regelmäßig erst im Januar gestellt wird. Zwar ist es möglich, dass sich bis zum Jahresende noch Änderungen in den Abrechnungsparametern ergeben; dies haben die Parteien allerdings nicht zum Anlass genommen, die Fälligkeit der Monatsrechnungen bis zur abschließenden Dezember-Rechnung zurückzustellen. Vielmehr hat die Beklagte in den Rechnungen jeweils einen Zahlungstermin genannt, welchen die Klägerin auch beachtet hat. Durch etwaige Änderungen der Abrechnungsparameter war die Klägerin zudem nicht gehindert, bereits im Jahr 2012 hiervon unabhängige Abrechnungsfehler zu monieren und entsprechende Rückzahlung zu verlangen.
Die Klägerin hatte zudem spätestens Ende 2012 Kenntnis oder zumindest grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen. Hierzu zählen lediglich die tatsächlichen Umstände; eine zutreffende rechtliche Würdigung derselben ist nicht erforderlich. Insofern ist es irrelevant, dass die Klägerin erst durch eine externe Beratung von der Verpflichtung der Beklagten gemäß § 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV zur Abrechnung in der dort beschriebenen Weise erfahren hat.
Insbesondere kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe erst durch die letzte Abrechnung im Januar des Folgejahres jeweils Kenntnis vom Umfang der Jahresnutzungsdauer erlangt. Für die zutreffende Tarifierung brauchte sie nicht den genauen Wert zu kennen, sondern lediglich den Umstand, dass sie unter einer Jahresnutzungsdauer von 2.500 Stunden liegen würde. Dies war spätestens im Dezember offensichtlich, da ihre Jahresnutzungsdauer schon in den Jahren zuvor und so auch im Jahr 2012 sowie in den Folgejahren deutlich unter dem Wert von 2.500 Stunden gelegen hatte.
Ebenso war der Klägerin bekannt oder zumindest grob fahrlässig unbekannt, dass die Beklagte auf der Grundlage des Tarifs > 2.500 h abrechnete. Soweit sie sich darauf beruft, Angaben diesbezüglich hätten sich erst aus der Rechnung vom 08.01.2013 ergeben, mag dies zutreffen, ist jedoch irrelevant. Denn die Klägerin hatte bereits in den Vorjahren von der Beklagten Endjahresrechnungen bekommen, so dass sie diesen bereits die Angaben zum Tarif hätte entnehmen können. Dass eine Änderung der Verfahrensweise der Beklagten nach Einstellung des Stromnetzbetriebes durch die Klägerin im Jahr 2012 stattgefunden hätte, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Eine solche Änderung hätte sich ohnehin bereits aus den Monatsrechnungen ergeben müssen. Ohne Erfolg beruft die Klägerin sich in diesem Zusammenhang auch darauf, dass ihr das Preisblatt des vorgelagerten Netzbetreibers nicht vorgelegen habe; im kaufmännischen Verkehr ist es üblich, wie vorliegend geschehen, Preisblätter in Bezug zu nehmen, ohne diese beizufügen. Der Klägerin war es unbenommen, sich der im Internet verfügbaren Informationen zu bedienen.
Die Angaben der Beklagten in den Endjahresrechnungen zum Tarif waren auch nicht indifferent. Sie hat dort neben den tatsächlich angefallenen diejenigen Betriebsstunden angegeben, die sie nach dem maßgeblichen Tarif zugrundelegt. Da der der Tarif > 2.500 h bei 2.500 Betriebsstunden beginnt, ergab sich aus der Angabe der tariflichen Betriebsstundenzahl von 2.500 Stunden, dass der Tarif > 2.500 h zugrundegelegt würde.
Schließlich hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass die Klägerin in den Jahren bis einschließlich 2011 ihrer eigenen Netzentgeltkalkulation für die Berechnung der Entgelte des vorgelagerten Netzbetreibers den Tarif > 2.500 h zugrundegelegt habe. Dies war nur möglich, wenn ihr bewusst war, dass sie selbst diesen Tarif entrichtete. Irrelevant ist in dem Zusammenhang, ob diese Berechnung durch die Landesregulierungsbehörde NRW genehmigt wurde.
Verjährt sind die auf dem Monatsrechnungen Januar bis November 2012 entfallenden Zuvielzahlungen. Hinsichtlich des erst unter dem 08.01.2013 abgerechneten Monats Dezember 2012 ist folgende anteilige tarifkonforme Abrechnung bezogen auf die streitgegenständlichen Rechnungsbestandteile vorzunehmen:
Leistung: 32.478,04 € : 366 x 31 = 2.750,78 €
Arbeit: 8.325 kWh x 0,0183 €/kWh = 152,35 €
Bezahlt hat die Klägerin bezogen auf die streitgegenständlichen Rechnungsbestandteile für Leistung 22.089,37 € und für Arbeit (8.325 kWh x 0,0014 €/kWh =) 11,66 €. Hieraus resultiert eine Rückforderungsdifferenz von (22.101,03 € - 2.903,13 =) 19.197,90 €.
Unter Addition der für das Jahr 2013 von der Klägerin errechneten Zuvielzahlung von 111.496,16 € ergibt sich eine Gesamtrückforderung in Höhe von 130.694,06 €.
3.
Der Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
4.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 S. 1, 108 ZPO.
Streitwert: 238.666,82 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 Abs. 3, 21 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 19 Abs. 3 StromNEV
§§ 19 Abs. 3 StromNEV
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 709 S. 1, 108 ZPO
§ 134 BGB
§ 19 StromNEV
§ 14 StromNEV
§ 19 Abs. 3 S. 4 StromNEV
§ 17 Abs. 8 StromNEV
§ 19 Abs. 3 S. 1 StromNEV
§ 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV
§ 19 Abs. 2 StromNEV
§ 19 Abs. 3 StromNEV
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 19 Abs. 3 S. 1 und 2 StromNEV