Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-09, Aktenzeichen 62 K 11.17 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:1109.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Von einer Maßnahme kann nur gesprochen werden bei einer Handlung oder Entscheidung, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt.(Rn.21)
2. Die Feststellung einer unzulässigen Begünstigung eines Personalratsmitglieds ist keine mitbestimmungsbedürftige Maßnahme.(Rn.22)
Die Anträge werden zurückgewiesen .

Tatbestand:
Es geht um die Mitbestimmung des Antragstellers daran, dass der Beteiligte zwei freigestellte Mitglieder des Antragstellers nicht mehr nach der Entgeltgruppe (EG) 14 TVöD, sondern wie bis zu von ihm für nichtig erachteten Vertragsänderungen nach der Entgeltgruppe 6 vergütet.
A.
Der Vorsitzende des Antragstellers, einer der beiden betroffenen Beschäftigten, trat 1989 ohne Berufsausbildung als Handreiniger in den Dienst der Berliner Stadtreinigungs-Betriebe. Von 1992 an wurde er als Kraftfahrer in der Abfallwirtschaft eingesetzt. Er erhielt Lohnbezüge nach der Lohngruppe 5 – Fallgruppe 5 –. Seit dem Jahr 2000 ist er freigestelltes Mitglied des Antragstellers. Bis in das Jahr 2012 vergütete ihn der Arbeitgeber nach der EG 6 Stufe 6 TVöD. Im Jahr 2011 ließ der Betroffene durch die Dienststelle seine „Formalqualifikation“ feststellen. Unter Berücksichtigung von Fortbildungsveranstaltungen sowie seiner Tätigkeit als freigestelltes Personalratsmitglied und Mitglied im Aufsichtsrat kam sie unter dem 10. August 2011 zu dem Ergebnis, dass er „die geforderten personenbezogenen Anforderungen und Formalqualifikationen erfüllt für Stellen mit der Anforderung einer Meisterausbildung sowie für Stellen, die einen Fachhochschulabschluss bzw. Bachelor der Wirtschaftswissenschaften erfordern“. Im September 2011 bewarb er sich auf eine neu geschaffene und ausgeschriebene Stelle „Referatsleiter/in Ladestellen- und Qualitätsmanagement, Entgeltgruppe 14 TVöD“. Ab dem 1. Februar 2012 übertrug die Dienststelle ihm nach einem Bewerbungsgespräch mit einem Beauftragten des Beteiligten die mit der EG 14 TVöD bewerteten Aufgaben der Referatsleitung Ladestellen- und Qualitätsmanagement in der GE Müllabfuhr. In der diesbezüglichen Entscheidungsvorlage heißt es:
„Unter Berücksichtigung der langjährigen, erfolgreichen Tätigkeiten im Aufsichtsrat der BSR und als Vorsitzender des Personalrats Müllabfuhr besteht die Möglichkeit der übertariflichen Vorweggewährung der Stufe 3 bei der Eingruppierung in die EG 14 TVöD zum 01.02.2012.“
Ende Januar 2012 schlossen die Berliner Stadtreinigungsbetriebe (BSR) und der Betroffene einen Arbeitsvertrag. Danach sollte er ab dem 1. Februar 2012 als Arbeitnehmer auf unbestimmte Zeit weiterbeschäftigt werden. § 5 des Arbeitsvertrags lautet:
„Der Arbeitnehmer ist derzeit in die Entgeltgruppe 14 eingruppiert. Es erfolgt eine Einstufung in die Stufe 3. Der weitere Stufenaufstieg richtet sich nach den tariflichen Vorschriften.“
B.
Der andere Betroffene war bis September 2017 der Vorsitzende des Gesamtpersonalrats der BSR. Er begann 1981 beim VEB Stadtwirtschaft Berlin als Berufskraftfahrer und war bis Ende 1990 in dieser Funktion bei der BSR beschäftigt. Fortan war er als Personalratsmitglied freigestellt. Er erhielt den Tariflohn der Lohngruppe 0500. In den Jahren 1997 bis 1999 absolvierte er eine Ausbildung zum Personalfachkaufmann. Die BSR prüfte im Februar 2012 eine „Parallelkarriere“ und stellte fest, dass er Anspruch auf eine Eingruppierung in die EG 14 habe. Mit Zustimmung des Antragstellers gruppierte ihn die BSR ab dem 1. Februar 2012 in die EG 14 hoch. Am 13. Februar 2012 schlossen die BSR und der Betroffene einen Arbeitsvertrag. Danach sollte er ab dem 1. Februar 2012 als Arbeitnehmer auf unbestimmte Zeit weiterbeschäftigt werden. § 5 des Arbeitsvertrags lautet:
Vom 31. Oktober 2014 bis 7. November 2015 nahm er an der Management-Qualifizierung des Instituts für Weiterbildung e. V. an der Universität Hamburg teil.
C.
Jeweils unter dem 20. Juni 2017 teilte der Beteiligte den beiden Betroffenen unter dem Betreff „Änderung Ihrer Eingruppierung“ mit, dass sie ab dem 1. Juni 2017 in der Entgeltgruppe 6, Stufe 6 TVöD weiterbeschäftigt würden. Die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 14 TVöD verstoße gegen ein gesetzliches Verbot und sei deshalb nichtig. Aus diesem Grunde bedürfe es weder einer Änderungskündigung noch der Zustimmung des Personalrats zur Herabgruppierung.
Der Antragsteller beschloss am 6. Juli 2017 ohne Beteiligung der beiden Betroffenen, dieses Verfahren mittels seiner Bevollmächtigten einzuleiten.
Der Antragsteller macht geltend: Die Feststellung, dass eine Maßnahme eine unzulässige Begünstigung eines Personalvertretungsmitglieds darstelle, sei mitbestimmungspflichtig. In Bezug auf den Betroffenen zu A sei aber in keinem denkbaren Fall eine Begünstigung wegen der Personalratstätigkeit gegeben. Die Übertragung der Tätigkeit, die mit EG 14 TVöD bewertet ist und die fiktive Nachzeichnung bis zu dieser EG 14 TVöD seien keinesfalls nichtig. Auch eine korrigierende Rückgruppierung bedürfe der hier unterbliebenen Mitbestimmung des Personalrats.
Der Antragsteller beantragt,
1. festzustellen, dass der Beteiligte durch die Herabgruppierung der Arbeitnehmer G... sowie S... ohne seine vorherige Beteiligung dessen Mitbestimmungsrecht verletzt sowie
2. den Beteiligten zu verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren unverzüglich einzuleiten und durchzuführen.
Der Beteiligte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er macht geltend: Er habe keine Entscheidung über die Herabgruppierung getroffen, sondern nur in unmittelbarer Gesetzesanwendung den ursprünglich geltenden Rechtszustand, der durch die nichtigen Maßnahmen niemals geändert worden sei, bestätigt und wieder zur Anwendung gebracht.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge gemäß § 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG haben keinen Erfolg.
A. Der auf die Verletzung des Mitbestimmungsrechts bezogene Antrag ist unbegründet.
Es steht nicht im Streit, dass eine Maßnahme, soweit sie der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt, ihrer vorherigen Zustimmung bedarf (§ 79 Abs. 1 PersVG), und dass die Herabgruppierung eine Angelegenheit der Arbeitnehmer ist, bei der der Personalrat mitbestimmt (§ 87 Nr. 6 PersVG). Darum geht es hier aber nicht.
Dazu kann offenbleiben, ob insbesondere die Schreiben unter dem 20. Juni 2017 in diesem Sinne Maßnahmen sind. Von einer Maßnahme kann nur gesprochen werden bei einer Handlung oder Entscheidung, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustands abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben (vgl. etwa Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Januar 2017 – OVG 60 PV 8.16 –, Abdruck Seite 11). Faktisch erhielten die Betroffenen nach den Schreiben weniger Lohn, was als Änderung verstanden werden kann. Indes meint der Beteiligte, dass sich am Rechtsstand der Betroffenen nichts änderte, weil dieser nicht durch die nichtigen Arbeitsverträge aus dem Jahr 2012 bestimmt wurde, sondern unverändert durch die früheren Regelungen. Sinngemäß will er nur einen Unrechtsstand verändert, im Übrigen aber nur ohne eigene Entscheidung die Konsequenz aus der Nichtigkeitsfolge gezogen haben. Aus seiner Sicht führte er nicht konstitutiv eine Änderung des bestehenden Zustands herbei; seine Handlung war aus seiner Sicht nur deklaratorischer Natur.
Offenbleiben kann das, weil nicht jede Maßnahme des Beteiligten der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Feststellung einer unzulässigen Begünstigung eines Personalratsmitglieds keine mitbestimmungsbedürftige Maßnahme. Auch die Erörterung dieses Punktes hat dazu auf keinen ausdrücklichen Mitbestimmungstatbestand „Feststellung einer unzulässigen Begünstigung eines Personalratsmitglieds“ geführt. Allenfalls kommt hier eine Herabgruppierung in Betracht. Indes liegt eine solche nicht vor. Bei der Ein-, Höher- und Herabgruppierung im Sinne des § 87 Nr. 1, 4 und 6 PersVG geht es jeweils um die Anwendung des Tarifrechts auf den jeweiligen Arbeitnehmer. Die Mitbestimmung des Personalrats zielt auf seinen Mitvollzug der Normen des Tarifvertrags (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. März 2017 – BVerwG 5 PB 1.16 –, PersV 2017, 381). Im Zusammenhang mit der Einstellung wird die Dienstkraft erstmalig einer tariflichen Lohn- oder Gehaltsgruppe zugeordnet. Höher- und Herabgruppierung sind die tarifautomatische Folge der Veränderung der Wertigkeit einer Tätigkeit gegenüber dem Zustand bei Einstellung. Zur Herabgruppierung wird auch die korrigierende Rückgruppierung gezählt, mit der eine irrtümliche Bewertung der Tätigkeit etwa aufgrund der falschen Annahme von Voraussetzungen behoben werden soll (Germelmann/ Binkert/ Germelmann, PersVG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rn. 78c; Daniels/ Pätzel/Witt, PersVG, 3. Aufl. 2016, § 87 Rn. 16; Altvater u.a., BPersVG, 9. Aufl. 2016, § 75 Rn. 45; Lorenzen u.a., BPersVG, § 75 Rn. 110). Die von der Dienststelle beabsichtigte Maßnahme (§ 79 Abs. 2 Satz 1 PersVG) ist jeweils die Anwendung der Tarifnormen bzw. die Feststellung der sich daraus ergebenden Rechtsfolge in Gestalt der Zugehörigkeit zu einer Entgeltgruppe und Stufe. Daran fehlt es hier. Der Beteiligte wandte nicht das Tarifrecht auf die beiden Betroffenen bzw. die von ihnen ausgeübten oder zuzurechnenden Tätigkeiten an; er kam nicht nach neuerlicher /korrigierender Betrachtung von Vorbildung und Tätigkeit zu dem Ergebnis, dass dies jeweils nicht die Zuordnung zur EG 14, sondern nur zur EG 6 rechtfertigt. Vielmehr meint er, die beiden Arbeitsverträge aus dem Jahr 2012 verstießen wegen der Begünstigung der betroffenen Personalvertretungsmitglieder gegen § 107 Satz 1 BPersVG, was nach einhelliger Meinung nach § 134 Halbsatz 1 BGB zur Nichtigkeit dieser Rechtsgeschäfte/Verträge führe. Träfe das zu, dann wäre nicht über die neuerliche Eingruppierung der Betroffenen zu entscheiden, sondern ihre frühere Eingruppierung behielte Bestand, ohne dass eine tarifrechtliche Überprüfung nötig oder von dem Beteiligten vorgenommen wäre. Träfe das nicht zu, dann stünde keine beabsichtigte Herabgruppierung im Raum, eben weil der Beteiligte die jetzt angewendete Eingruppierung nicht als Ergebnis einer neuerlichen tarifrechtlichen Überprüfung ansähe, sondern als die Folge einer dann nicht eingetretenen Voraussetzung (Nichtigkeit des Arbeitsvertrags). Wollte er die Eingruppierung dann trotzdem ändern, hätte er gesondert etwa durch Änderungskündigung vorzugehen. Die Mitbestimmung des Antragstellers an einem solchen (noch nicht beabsichtigten) Vorgehen ist hier nicht im Streit.
Ob die Meinung des Beteiligten zutrifft, insbesondere ob die Verträge wegen Begünstigung von Personalratsmitgliedern nichtig sind und ob sich der Beteiligte darauf noch berufen kann, ist hier nicht zu entscheiden. Denn diese (vom Antragsteller angegriffene) Meinung bestimmt, dass der Beteiligte keine Herabgruppierung im Sinne des § 87 Nr. 6 PersVG beabsichtigte. Daran ändert es nichts, dass er in seinen Schreiben vom 20. Juni 2017 den Begriff verwandte. Denn für die Adressaten erkennbar, meinte er, die Folge aus der Erkenntnis der Nichtigkeit der Eingruppierungen aus dem Jahr 2012 zu ziehen, die zu einer Verringerung der Lohnzahlung führte. Der in der Anhörung vertretenen Auffassung des Antragstellers, das Gericht habe zu prüfe, ob Nichtigkeit der Verträge/Eingruppierung gegeben sei, weil verneinendenfalls eine mitbestimmungsbedürftige Rückgruppierung vorliege, folgt das Gericht nicht. Es tritt auch der Auffassung nicht bei, selbst im Falle der Nichtigkeit habe der Beteiligte eine Eingruppierung vornehmen müssen. Nichtigkeit bedeutet, dass das Rechtsgeschäft die nach seinem Inhalt bezweckten Rechtswirkungen von Anfang an nicht hervorbringen kann (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, Überbl v § 104 Rn. 27). Ohne ein solches Rechtsgeschäft bleibt es bei dem vorherigen Rechtszustand, ohne dass es einer erneuten Prüfung bedürfte. Die Anhörung hat nicht ergeben, dass Tarifrecht anderes gebietet.
B. Ohne Mitbestimmungsrecht ist der auf die Einleitung und Durchführung von Mitbestimmungsverfahren gerichtete Antrag auch deshalb erfolglos.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 87 Nr. 6 PersVG
§ 87 Nr. 1, 4 und 6 PersVG
§ 79 Abs. 2 Satz 1 PersVG
§ 107 Satz 1 BPersVG
§ 134 Halbsatz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 60 PV 8.16
5 PB 1.16