Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-02, Aktenzeichen 34 O 220/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:1002.34O220.05.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beiden Parteien bleibt vorbehalten, die jeweilige Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse zu erbringen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Angemessenheit der seitens der Klägerin für die Nutzung des Stromnetzes der Beklagten im Jahre 2002 gezahlten Netznutzungsentgelte und der für die Berechnung der Entgelte seitens der Beklagten verwendeten Lastprofile.
Die Klägerin ist Stromhändlerin ohne eigenes Netz und verfügt über eine bundesweite Genehmigung für den Handel mit elektrischer Energie gemäß § 3 EnWG.
Die Beklagte ist die im Jahre 2005 neu gegründete Netzbetreibergesellschaft der A und hat zum 01.11.2005 alle Rechte und Pflichten von der herrschenden Gesellschaft, der A, auf dem Gebiet des Stromnetzbetriebes übernommen. Sie ist Betreiberin des Stromnetzes im Bereich Wuppertal.
Seit dem Jahr 2000 nutzt die Klägerin das Stromnetz der Beklagten bzw. der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der A. Grundlage der Netznutzung ist der am 06./09.10.2000 zwischen der Klägerin und der abgeschlossene Rahmenvertrag (Netznutzung) (Anlagenkonvolut K 2). Der Vertrag regelt die Rahmenbedingungen für die Nutzung des Stromnetzes der Rechtsvorgängerin der Beklagten durch die Klägerin. Nach dem Vertrag ermöglicht die Ader Klägerin die Belieferung von Kunden, in dem sie die Ablesung bei den Kunden der Klägerin vornimmt, ihr die Daten zur Verfügung stellt und im Falle der Belieferung nach Lastprofilen Differenzen zwischen der gemessenen und der sich aufgrund der Lastprofile ergebenden Arbeit ausgleicht. Nach § 2 des Vertrages werden Kunden in den Rahmenvertrag einbezogen, wenn sie einen Netzanschluss - und Netznutzungsvertrag mit der A abschließen.
Für die Nutzung des Stromnetzes der Beklagten bzw. der Rechtsvorgängerin der Beklagten entrichtet die Klägerin ein Netznutzungsentgelt. Bei Erteilung der Einzugsermächtigung zu Beginn des Vertragsverhältnisses hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass mit der Erteilung keinerlei Anerkenntnis der Zulässigkeit der Beträge für die Netznutzung, Abrechnung und Zählung verbunden ist. Vielmehr hat sie sich vorbehalten, sie im Ganzen oder hinsichtlich einzelner Bestandteile überprüfen zu lassen.
Die Beklagte hat im Wege des sogenannten Pachtmodels alle Rechte und Pflichten aus dem Vertrag zwischen der Klägerin und der A übernommen.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat das Netznutzungsentgelt für das Jahr 2002 nach der "Verbändeverordnung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie vom 13. Dezember 1999" (DDDDDD Strom II) kalkuliert. Das Entgelt setzt sich aus den folgenden Komponenten zusammen: Nutzung der Netzinfrastruktur, Systemdienstleistungen, Förderung von Energie aus Kraftwärmekoppelung, Deckung der Übertragungsverluste und Reservenetzkapazitäten. Zusätzlich sind Entgelte für die Messung und Datenaufbearbeitung sowie eine Konzessionsabgabe und Umsatzsteuer zu zahlen.
Die DDDDDD Strom II trat zum 31.12.2001 außer Kraft. Seit dem 01.01.2002 bis zum 31.12.2003 galt die Nachfolgeverordnung "Verbändeverordnung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001" (DDDDDD Strom II plus). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat auf Grundlage der DDDDDD Strom II plus ab dem Jahr 2002 eine Neuberechnung der Netznutzungsentgelte durchgeführt und diese in der Folgezeit der Klägerin in Rechnung gestellt. Vertragliche Grundlage der Entrichtung der Netznutzungsentgelte durch die Klägerin ist der Rahmenvertrag. Danach tritt die Klägerin der Schuld ihres Kunden gegenüber der Beklagten bzw. der Rechtsvorgängerin der Beklagten aus dem Netzanschluss - und Netznutzungsvertrag bei, soweit der Kunde mit Zustimmung der Klägerin als Rechnungsanschrift für die Zahlungsverpflichtung den Sitz der Klägerin angibt und sich damit verpflichtet, dass sich aus dem Netzanschluss- und Netznutzungsvertrag ergebenden Netznutzungsentgelt an die Klägerin zu zahlen. Nach dem Rahmenvertrag erfolgt die Erfassung der vom jeweiligen Kunden entnommenen Energie durch die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger. Die Ablesung erfolgt gegen ein Entgelt, das in einer Anlage des Vertrages aufgeführt ist.
Der Preis für die Netznutzung richtet sich nicht nur nach dem Volumen der verbrauchten Energie, sondern auch nach Menge pro Zeiteinheit. Hinsichtlich dieses Verbrauchs pro Zeiteinheit bestimmt der von den Parteien geschlossene Rahmenvertrag, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger Leistungen sowohl bei Kunden der Klägerin ohne als auch solchen mit Leistungsmessung erbringt. In einer Anlage ist bestimmt, bei welchen Kunden auf die Bereitstellung von zusätzlichen Messeinrichtungen zur registrierenden Leistungsmessung verzichtet wird. Für die Kalkulation des Netznutzungsentgelts wird in diesen Fällen nicht der tatsächlich Verbrauch zugrunde gelegt. Die erforderlichen Lastprofile werden vielmehr nach dem Rahmenvertrag entweder nach dem sogenannten synthetischen Verfahren oder nach dem sogenannten analytischen Verfahren ermittelt. Danach ist die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger berechtigt, das Verfahren zur Ermittlung der Lastprofile einseitig zu ändern. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. die Beklagte haben zur Festlegung der Lastprofile die "synthetischen Lastprofile des VDEW" verwendet. Unter Berücksichtigung verschiedener Kundengruppen bilden die VDEW-Lastprofile den tatsächlichen Energieverbrauch der Kunden mit hoher Genauigkeit ab.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger hätten die Netznutzungsentgelte aufgrund eines ihr eingeräumten Leistungsbestimmungsrechtes einseitig festgesetzt. Diese Festsetzung sei unbillig im Sinne des § 315 BGB, da der Rechtsvorgänger der Beklagten die Netznutzungsentgelte systematisch überhöht
habe. Die DDDDDD Strom II und DDDDDD Strom II plus verstoßen nach Ansicht der Klägerin gegen nationales und europäisches Kartellrecht, so dass sie und die Bestimmungen zur Festlegung der Netznutzungsentgelte des Rahmenvertrags nichtig seien. Zudem seien die Preisfindungsmechanismen nach den Verordnungen DDDDDD Strom II und DDDDDD Strom II plus verfehlt. Der vorgegebenen Berechnungsmethode sei eine Überhöhung der Netznutzungsentgelte immanent. Sie könne daher nicht als Grundlage der Kalkulation angemessener Netznutzungsentgelte herangezogen werden. Jedenfalls habe der Rechtsvorgänger der Beklagten die Vorgaben der DDDDDD Strom II aber nicht eingehalten. Insbesondere die geltend gemachten kalkulatorischen Kosten seien nicht notwendig, entsprächen nicht einer rationellen Betriebsführung, seien nicht nach realistischen Umlagebeschlüssen innerhalb der Kostenstellen des Rechtsvorgängers der Beklagten verteilt und nicht nach anerkannten Methoden der Betriebswirtschaft berechnet worden. Der Rechtsvorgänger der Beklagten habe ferner überhöhte Mehraufwendungen aufgrund des bis zum 01.04.2002 gültigen "Gesetzes zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Koppelung" (KWKG) in die Netznutzungsentgelte eingerechnet. Unbillig sei auch, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten die Netznutzungsentgelte für das Jahr 2002 noch nach der DDDDDD Strom II und nicht nach der Nachfolgeverordnung DDDDDD Strom II plus kalkuliert habe. Bei Anwendung letzterer hätten sich nach Ansicht der Klägerin nämlich niedrige Netznutzungsentgelte ergeben. Die Unbilligkeit und Unangemessenheit der durch den Rechtsvorgänger der Beklagten festgesetzten Netznutzungsentgelte folgt nach Auffassung der Klägerin schließlich auch aus einem Verstoß gegen § 6 EnGW 1998, §§ 19 Abs. 4 Nr. 2, 4 ; 20 Abs. 1 GWB. Der Rechtsvorgänger der Beklagte habe gegen die darin enthaltene Diskriminierungsverbote verstoßen und seine marktbeherrschende Stellung mißbraucht, in dem er von der Klägerin höhere Netznutzungsentgelte als von seiner eigenen Vertriebsabteilung und seinen Tarifkunden verlangt habe. Darüber hinaus ist die Klägerin der Auffassung, auch die Verwendung der synthetischen Lastprofile seitens des Rechtsvorgängers der Beklagten sei unbillig im Sinne des § 315 BGB. Die Klägerin behauptet, hinsichtlich der Lastprofile ergäben sich starke Unterschieden zwischen den von der Beklagten verwendeten synthetischen Lastprofilen des VDEW und der Klägerin vorliegender Rechtslastkurven von Netzbetreibern, die das analytische Verfahren anwenden.
Die Klägerin beantragt:
Hilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, nachdem das Gericht das billige Entgelt für die Netznutzung für das Jahr 2002 bestimmt hat, an die Klägerin die sich aus dem gerichtlich festgesetzten Entgelt und dem tatsächlich gezahlten Entgelt für die Netznutzung in Höhe von 9.118,30 € ergebende Differenz nebst gesetzlichen Zinsen seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.
2.
Die Beklagte wird im Wege der Stufenklage verurteilt,
in der ersten Stufe Auskunft zu erteilen
a)
über die Kosten für die Stromverteilung und deren Herleitung für die streitgegenständliche Kundengruppe (Anlage K 1), wie sie sich nach den Maßstäben für den Antrag der Beklagten gemäß § 12 Abs. 2 der Bundestarifordnung Elektrizität vom 18.12.1989 (BTOElt) bei der zuständigen Behörde auf Genehmigung des Pflichttarifes gemäß § 4
BTOElt für das Jahr 2002 ergeben und
b)
soweit nicht aus den Auskünften zu a) ersichtlich zu ergänzen
aa)
auf welche Weise sie die Kosten auf die einzelnen Sparten (neben der Stromsparte)
und innerhalb der Stromsparte verteilt hat, nach welchen Kriterien die Einzel und
Gemeinkosten zugeordnet und verteilt worden sind und wie die Gemeinkostenschlüssel gebildet werden sind, insbesondere ist darzulegen, welche Kostenschlüsselung der Personalkosten zwischen dem Netzmonopol und sonstigen Bereichen und Sparten der Beklagten angewendet worden ist, welche internen und konzerninternen Verrechnungspreise berechnet worden und ob Marketingkosten und solche der Öffentlichkeitsarbeit für den Netzbereich in Ansatz gebracht worden sind;
bb)
ob und in welchem Umfange den kalkulatorischen Abschreibungen Neuanschaffungen(Reinvestitionen) gegenüberstehen;
cc)
ob Mehrerlöse pro Kalkulationsperiode gegenüber dem kalkulierten Erlös erzielt worden sind und ob diese netzkostenmindernd in die Netznutzungsentgelte eingeflossen
sind;
dd)
über eventuelle weitergewälzte Kosten der vorgelagerten Spannungsebenen dem
Grunde und der Höhe nach sowie über die Art und Weise sowie das Ergebnis von deren Überprüfung durch die Beklagte;
ee)
ob und in welcher Höhe Wagniszuschläge zur Kapitalverzinsung erhoben werden und welchen konkreten Risiken diese zugeordnet werden sind;
ff)
ob die Gewerbeertragssteuer in die Netzentgeltkalkulation eingeflossen ist und woraus sich diese dem Grunde und der Höhe nach errechnet;
gg)
ob und in welcher Höhe Steuern auf den sogenannten Scheingewinn in die Kalkulation der Netznutzungsentgelte eingeflossen sind;
hh)
ob Baukostenzuschüsse gezahlt worden sind und wie diese den Spannungsebenen entsprechend zugeordnet und bei der Berechnung der Netznutzungsentgelte entsprechend kostenmindernd berücksichtigt werden sind.
in der zweiten Stufe zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass sie nach bestem
Wissen die Auskünfte so vollständig und richtig angegeben hat, wie sie dazu im Stan
de ist;
Soweit sich aus vorstehendem geltend gemachten Auskunftsanspruch als Ergebnis eine höhere Rückforderungsdifferenz zugunsten der Klägerin als nach dem Antrag zu 1) ergibt, so wird der folgende Antrag in der dritten Stufe unbedingt, ansonsten hilfsweise zu dem Antrag zu 1) gestellt:
in der dritten Stufe an die Klägerin einen Betrag zu zahlen, der sich aus der Differenz
der sich aus der Auskunft ergebenden rechtmäßigen Kosten der Netznutzung und der
von der Klägerin tatsächlich gezahlten Netznutzungsentgelte gemäß Anlage K 1 er
rechnet.
3.
Das Gericht möge nach billigem Ermessen Lastprofile für die Belieferung der streit
gegenständlichen Kunden festsetzen, die den tatsächlichen Verbrauch und Leistungsdaten der Abnahmestellen der streitgegenständlichen Kundengruppen entsprechen,
die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin, die Differenz zwischen dem Wert der
Einspeisungen auf Basis der von der Beklagten vorgegebenen Lastprofile für die
streitgegenständlichen Kunden einerseits und den Kosten einer Einspeisung auf Basis der nach dem Antrag zu 3 a) festgesetzten Lastprofile andererseits zu zahlen.
Hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Differenz zwischen dem Wert der Einspeisungen auf Basis von der Beklagten vorgegebenen Lastprofile für die streitgegenständlichen Kunden einerseits und den Kosten einer Einspeisung auf Basis der nach dem Antrag zu 3 a) festgesetzten Lastprofile andererseits zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die von ihrem Rechtsvorgänger verlangten Netznutzungsentgelte für das Jahr 2002 seien billig und angemessen. Sie habe die Entgelte auf der Grundlage ihres Jahresabschlusses aus dem Jahre 2000 streng nach den Vorgaben der DDDDDD Strom II ermittelt. Entgegen der Behauptung der Klägerin hätte eine Neuberechnung der Netznutzungsentgelte nach DDDDDD Strom II plus bereits für das Jahr 2002 zudem zu höheren Entgelten geführt, da sich dann unter Verwendung der Zahlen des Jahres 2001 höhere Kosten ergeben hätten. Auch liegt nach Ansicht der Beklagten keine Diskriminierung der Klägerin vor. Hinsichtlich des Vergleichsmaßstabes sei es schon unzutreffend, auf die Tarifkunden der Beklagten bzw. Rechtsvorgängers der Beklagten abzustellen. Die interne Verrechnung erfolge nach Marktpreisen, so dass von dem eigenen Stromvertrieb die selben Netznutzungsentgelte verlangt worden seien. Selbst wenn aber eine unbillige Festsetzung der Netznutzungsentgelte und/oder Lastprofile vorläge, habe die Klägerin ihre Rechte zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Dezember 2005 jedenfalls aber verwirkt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage der Klägerin ist unbegründet.
Der Klageantrag zu I a) das Gericht möge das billige Nutzungsentgelt für das Jahr 2002 bestimmen, ist unbegründet. Der Klägerin steht ein solches Recht gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht zu.
Diese Vorschrift setzt nämlich voraus, dass die Parteien ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB zugunsten der Beklagten vereinbart haben. Dies ist indes nicht der Fall. Die Netznutzungsentgelte sind vielmehr zum Vertragsinhalt geworden. Die Parteien haben vereinbart, dass die Klägerin dasjenige Netznutzungsentgelt zu entrichten hat, dass sich nach dem jeweiligen Preisblatt des Rechtsvorgängers der Beklagten unter Anwendung der Preisfindungsprinzipien der DDDDDD Strom II (plus) ergibt. Dass der danach kalkulierte Preis nicht für allemal feststeht, sondern der regelmäßigen Neuermittlung bedarf, hat nicht zur Folge, dass aus dem vereinbarten Entgelt aufgrund seiner konkreten Kalkulation durch eine der Parteien der Sache nach ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht wird. Auch wenn die konkrete Berechnung des Netznutzungsentgeltes von der Beklagten durchgeführt wird, findet sie ihre Grundlage in der rahmenvertraglichen Vereinbarung mit den dort bestimmten Vorgaben zur Kalkulation des Entgelts. Als vereinbarter Vertragsinhalt kann sie dann aber nicht Gegenstand einer gerichtlichen Bestimmung sein.
Selbst wenn jedoch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten bzw. des Rechtsvorgängers der Beklagten zur Festlegung des Netznutzungsentgelts im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB zu bejahen wäre, könnte die Klägerin, die Unwilligkeit des Entgelts unterstellt, dennoch keine Bestimmung eines billigen Netznutzungsentgelts durch das Gericht verlangen. Sie hat dieses Recht gemäß § 242 BGB verwirkt. Verwirkung tritt ein, wenn ein Anspruch bzw. ein Gestaltungsrecht über längere Zeit nicht geltend gemacht wird und besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem Verhalten des Anspruchsberechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser seinen Anspruch auch in Zukunft nicht gelten machen werde. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die streitgegenständlichen Netznutzungsentgelte ergeben sich aus dem Preisblatt des Rechtsvorgängers der Beklagten aus dem Jahre 2001. Erst mehr als vier Jahre später hat die Klägerin im Dezember 2005 Klage gegen die Festsetzung der Netznutzungsentgelte erhoben. Zwar bestimmt § 315 BGB für die Geltendmachung des Rechts auf gerichtliche Bestimmung des billigen Entgeltes keine Frist. Gleichwohl ist das Zuwarten seitens der Klägerin mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren. Denn bereits aus den §§ 315 ff. GBG folgt das Gebot, eine baldige Klärung der billigen Leistungsfestsetzung herbeizuführen. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 315 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz BGB. Danach besteht ein Recht auf gerichtliche Leistungsbestimmung sofern der Berechtigte diese verzögert. Ferner dürfte sich die Beklagte auch darauf einstellen, dass ihre Kalkulation aus dem Jahre 2001 außer Streit stand. Die Klägerin hat über Jahre hinweg die geforderten Netznutzungsentgelte weiter gezahlt. Im Verhältnis zu der Beklagten kann sie sich nicht darauf berufen, in der Zwischenzeit gegen andere Netzbetreiber gerichtlich vorgegangen zu sein. Diese Aktivität ist nur gegenüber den jeweiligen Vertragspartnern relevant. Auch kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, zu Beginn der Netznutzung die Zahlung der Netznutzungsentgelte unter Vorbehalt gestellt zu haben. Ein solcher Vorbehalt würde nur dann der Entstehung eines schützenswertes Vertrauenstatbestandes seitens der Beklagten entgegenstehen, wenn die Klägerin zeitnah im Anschluss an die Zahlung konkrete Schritte zur Überprüfung der Angemessenheit des Netznutzungsentgelts eingeleitet hätte. Dies war aufgrund der zentralen Bedeutung der Netznutzungsentgelte für ihre Wettbewerbstätigkeit von der Klägerin auch zu verlangen. Der pauschal erklärte Vorbehalt stellte die Klägerin daher keinesfalls davon frei, gegen die konkrete Kalkulation der Entgelte vorzugehen. Auch steht er der Gutgläubigkeit der Beklagten nicht entgegen, vielmehr ist auf seiten der Beklagten bzw. des Rechtsvorgängers der Beklagten ein schützenswertes Vertrauen dahingehend erweckt worden, dass die Klägerin auch in Zukunft keine Schritte zur Überprüfung der Netznutzungsentgelte einleiten würde.
Ebenfalls unbegründet ist der Klageantrag zu 2). Die Klägerin hat bereits keinen Auskunftsanspruch gegen die Beklagte gemäß § 242 BGB.
Es fehlt schon an der erforderlichen Sonderverbindung. Hierfür genügt die zwischen den Parteien existierende vertragliche Beziehung als solche nicht. Hinzutreten müsste ein konkretes vertraglich Begehren, dass mit Hilfe der begehrten Information geltend gemacht werden soll (vergl. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 261 Rdrn. 10). Ein vertraglicher Anspruch ergibt sich nach dem Vortrag der Klägerin aber nicht. Zudem hat sie auch keinen gesetzlichen Anspruch, dessen Durchsetzung die verlangten Auskünfte dienen sollen. Insbesondere haben die Beklagte und der Rechtsvorgänger der Beklagten nicht gegen §§ 19, 20 GWB und § 6 EnWG 1998 verstoßen. Es liegt weder ein Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung seitens der Beklagten bzw. des Rechtsvorgängers der Beklagten gemäß § 19 Abs. 1, 4 Nr. 2, 4 GWB noch ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 GWB vor. Der Rechtsvorgänger der Beklagte hat nämlich der Klägerin sein Netz gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 zu Bedingungen zur Verfügung gestellt, die guter fachlicher Praxis entsprechen oder nicht ungünstiger als die Bedingungen sind, die der Rechtsvorgänger der Beklagten in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb seines Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt hat. Die Mißbrauchs- bzw. Diskriminierungstatbestände der §§ 19, 20 GWB sind unter maßgeblicher Berücksichtigung von § 6 EnWG 1998 auszulegen (vergl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.10.2004 - 6 U 22/06 - ZNER 2004, 397, 398; Kühne NJW 2006, 654, 656). Nur durch diese Einwirkungen können Ergebnisdivergenzen beim Netzzugang nach Energiezivilrecht einerseits und Kartellrecht andererseits vermieden werden. Dem steht insbesondere auch nicht § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG 1998 entgegen, wonach §§ 19, 20 GWB lediglich auf Konkurrenzebene neben § 6 ENWG 1998 anzuwenden sind.
Die Darlegungs- und Beweislast für den Verstoß der Beklagten bzw. des Rechtsvorgängers der Beklagten gegen §§ 19 Abs. 4 Nr. 2, 4; 20 GWB und § 6 EnWG 1998 trägt die Klägerin. Eine Zuwiderhandlung ist danach nicht gegeben. Zum Einen liegt kein Verstoß gegen die gute fachliche Praxis vor. Dies folgt schon aus dem Vergleich mit anderen Anbietern, denn der Rechtsvorgänger der Beklagten gehörte im Jahr 2002 bundesweit zu den Netzanbietern mit den niedrigsten Netznutzungsentgelten. Schon dies spricht für die Einhaltung der guten fachlichen Praxis und die Gewährung des Netzzugangs seitens des Rechtsvorgängers der Beklagten gegen angemessenes Entgelt. Demgegenüber muss nur der pauschale Vorwurf der Klägerin, sämtliche Netzbetreiber verlangten überhöhte Netznutzungsentgelte, als unsubstantiiert unberücksichtigt bleiben. Zudem hat der Rechtsvorgänger der Beklagten die Netznutzungsentgelte unstreitig nach DDDDDD Strom II kalkuliert. Die Beklagte hat im Einzelnen begründet, auf Basis welcher Zahlen und Annahmen der Rechtsvorgänger der Beklagten die Kalkulation vorgenommen hat und dass dieser hierbei die Vorgaben der DDDDDD Strom II eingehalten hat. Auch hat die Beklagte im Einzelnen dargelegt, dass eine Anwendung der DDDDDD Strom II plus schon für die Kalkulation der Netznutzungsentgelte im Jahre 2002 höhere Entgelte zur Folge gehabt hätte. Angesichts dieses Vortrags hat die Klägerin ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast nicht genügt. Sie ist bei pauschalen Vorwürfen geblieben, die zum Teil schon keinen Zusammenhang mit der Kalkulation des Rechtsvorgängers der Beklagten erkennen lassen, sondern sich auf andere Unternehmen beziehen, zum Teil zudem nur Rechts -, nicht aber die maßgeblichen Tatsachenfragen betreffen, und auch im Übrigen die Darlegungen der Beklagten nicht in Zweifel ziehen können.
Zum Anderen hat die Klägerin auch einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 6 EnWG 1998 nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Auf ihre Behauptung hin, die Beklagte bzw. der Rechtsvorgänger der Beklagten verlangten von ihrem eigenen Stromvertrieb ein niedrigeres Entgelt, hat die Beklagte detailliert vorgetragen, dass sie innerhalb des eigenen Unternehmens zu Marktpreisen abrechnet und daher keine niedrigeren Netznutzungsentgelte von internen als von externen Nutzern verlangt. Die Klägerin hat es versäumt, darauf konkret und nachvollziehbar darzulegen, woraus sich ergeben soll, dass die Beklagte bzw. der Rechtsvorgänger der Beklagten von ihr höhere Netznutzungsentgelte als von ihrem eigenen Stromvertrieb verlangen. Fehl geht jedenfalls der Hinweis der Klägerin auf § 12 BTOElt und auf die den Endkunden der Beklagten in Rechnung gestellten Stromtarife. Insoweit handelt es sich um einen unzutreffenden Vergleichsmaßstab. Abzustellen ist nicht auf die Tarifkunden der Beklagten bzw. des Rechtsvorgängers der Beklagten, sondern auf ihre internen Abnehmer. Nach § 12 BTOElt wird jedoch nur der allgemeine Stromtarif, d.h. das Endkundenentgelt genehmigt, nicht das streitige Netznutzungsentgelt. Dieses ist im Rahmen des Tarifpreisgenehmigung nur einer von mehreren Faktoren. Durch die bloße Vermutung der Klägerin, es liege eine unzulässige Quersubventionierung vor, wird dieser Vorwurf nicht ausreichend substantiiert.
Im Übrigen hat die Klägerin ihre Ansprüche auf Auskunftserteilung und ggfls. eidesstattliche Versicherungen sowie Schadensersatz ebenfalls gemäß § 242 BGB verwirkt. Insoweit gilt nichts anderes wie für die Bestimmung des billigen Netznutzungsentgelts durch das Gericht, so dass insoweit auf die vorstehenden Ausführung zur Vermeidung und unnötiger Wiederholungen verwiesen werden kann.
Unbegründet ist schließlich auch der Klageantrag zu 3). Wie schon zu dem Klageantrag zu 1) ausgeführt, ist kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zwischen der Klägerin und dem Rechtsvorgänger der Beklagten vereinbart worden. Als Bestimmungsfaktor für die Entgeltberechnung kann für die Festlegung der Lastprofile nichts anderes gelten wie für die Kalkulation der Netznutzungsentgelte. Zudem ist die Festlegung der Lastprofile nach dem Rahmenvertrag Gegenstand der vertraglichen Einigung. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger nach dem Vertrag sich für eines der vereinbarten Verfahren frei entscheiden dürfen. Selbst wenn deshalb aber von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht des Rechtsvorgängers der Beklagten auszugehen wäre, hat die Klägerin ihr Recht auf gerichtliche Bestimmung zumindest gemäß § 242 BGB verwirkt. Auch insoweit wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Streitwert: 4.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 Abs. 4 Nr. 2, 4 ; 20 Abs. 1 GWB
§§ 315 ff. GBG folgt das Gebot, eine baldige Klärung der billigen Leistungsfestsetzung herbeizuführen. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 315 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz BGB
§§ 19, 20 GWB und § 6 EnWG
§§ 19, 20 GWB
§§ 19, 20 GWB lediglich auf Konkurrenzebene neben § 6 ENWG
§§ 19 Abs. 4 Nr. 2, 4; 20 GWB und § 6 EnWG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 3 EnWG
§ 315 BGB
§ 242 BGB
§ 6 EnWG
§ 91 ZPO
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 19 Abs. 1, 4 Nr. 2, 4 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG
§ 12 Abs. 2 der Bundestarifordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 654, 656
6 U 22/06