Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-08, Aktenzeichen 6 Sa 265/15
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2016:0308.6SA265.15.0A

Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 19. Februar 2015 - 7 Ca 4587/13 - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits 1. und 2. Instanz trägt der Kläger zu 87,5 %, die Beklagte zu 12,5 %.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Der 1965 geborene, verheiratete Kläger, Vater von drei Kindern, wurde nach einer Tätigkeit als freier Handelsvertreter ab März 2005 beginnend ab 01. November 2005 kraft schriftlichen Arbeitsvertrages vom 24. November 2005 (Bl. 19 ff. d. A.) von der in Austin, Texas, ansässigen amerikanischen Muttergesellschaft der Beklagten, der A P Inc., zu einer Jahresvergütung von 42.000,00 Euro zuzüglich Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen beschäftigt. Am 15. Januar 2007 unterzeichnete der Kläger einen schriftlichen Arbeitsvertrag mit der Beklagten (Bl. 15 ff. d. A., im Folgenden: AV 2007) über eine Tätigkeit als Regional Sales Representative - Eastern Europe zu einer Jahresvergütung von 43.470,00 Euro zuzüglich Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen. Der Kläger befand sich ab 15. Dezember 2010 für einen Zeitraum von zwei Jahren in Elternzeit. Zuletzt bezog er eine monatliche Bruttovergütung von 5.366,67 Euro zuzüglich Bonus.
Die Beklagte ist in O ansässig und beschäftigte dort zum Zeitpunkt des Zugangs der im vorliegenden Verfahren streitigen Kündigung die Mitarbeiter M S, P R, H T, D L, S L und eine befristet tätige Reinigungskraft auf Basis geringfügiger Beschäftigung. Der Kläger wurde von seinem Heimarbeitsplatz in L aus tätig. Weiter sind für die Beklagte tätig von ihrem jeweiligen Home-Office in den Niederlanden aus R E (zuständig für die Regionen Benelux und Frankreich) und R K (zuständig für Holland und England) und von seinem Home Office in Österreich aus S L (zuständig für die Regionen England, Holland, Tschechien, Italien und Österreich). Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs arbeitete zudem von seinem Home Office in den Niederlanden aus der zwischenzeitlich ausgeschiedene R d J für die Beklagte und war - bis auf ca. zwei Tage pro Monat in Deutschland - überwiegend in den N bzw. in einem anderen EU-Land tätig. Bereits vor der Kündigung des Klägers ersatzlos entlassen wurden die Mitarbeiter C W, T L, E A B und O L.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am gleichen Tag zugegangenem Schreiben vom 20. November 2013 zum 28. Februar 2014, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt.
Der Kläger hat am 11. Dezember 2013 beim Arbeitsgericht Koblenz Kündigungsschutzklage nebst allgemeinem Feststellungsantrag erhoben, seine Weiterbeschäftigung verlangt und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, hilfsweise eines endgültigen Zeugnisses begehrt.
Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar, da die Beklagte mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftige. Die bereits gekündigten Mitarbeiter seien im Rahmen der regelmäßigen Beschäftigtenzahl zu berücksichtigen. Zwischen ihm einerseits und der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft andererseits bestehe ein einheitliches Arbeitsverhältnis, das nur gemeinschaftlich habe gekündigt werden können (§ 747 Satz 2 BGB analog). Der Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2007 enthalte keine Regelung, dass der ursprüngliche Arbeitsvertrag aufgehoben worden sei. Zudem enthalte er unter Ziff. 11 eine Regelung, dass der Vice President sein disziplinarischer Vorgesetzter sei und nach Ziff. 12 seien Fragen zum Anstellungsverhältnis an den Human Resources Manager zu richten. Beide seien ansässig bei der A P Inc. Er habe seine Weisungen nicht von der Beklagten erhalten, sondern von im Einzelnen genannten, nicht bei der deutschen GmbH beschäftigten Vorgesetzten, so habe er ab April 2007 an J M, Vice President of Sales (Location London), berichtet. Nur in 2009 und 2010 habe er an H O und D P berichtet, die beide bei der deutschen GmbH beschäftigt gewesen seien. Nach seiner Elternzeit im Jahr 2013 habe er an R d J (Location Amsterdam) berichtet, einen Vice President in Europa habe es damals nicht mehr gegeben, sodass vertragsgemäß der Vice President in Austin für Personalfragen zuständig gewesen sei. Für eine Beschäftigung bei der A P Inc. spreche, dass er seine Ausgaben mit einer auf die A P Inc. ausgestellten American-Express-Kreditkarte beglichen habe. Bis 2009 seien von den Mitarbeitern vorgelegte Beträge (beispielsweise für Telefonverträge) über Amerika nach Osterode erstattet und erst dann an die Mitarbeiter weitergegeben worden. Urlaubsanträge seien bis 2010 gemäß den US-Amerikanischen Regelungen durch die nicht bei der Beklagten beschäftigten Vorgesetzten genehmigt worden. Ab 2013 über sei er über das US-Amerikanische web-basierte ADP registriert und vom Vorgesetzten genehmigt worden. Auch die von der Muttergesellschaft bewilligten Stock-Options sprächen für ein einheitliches Arbeitsverhältnis. Nach einer Entsendung von 2007 bis 2009 nach Tschechien habe der Vice President of Sales M ihm ohne Information der Beklagten eine Gehaltserhöhung gewährt. Der jeweils zuständige Vice President habe - auch hier im eigenen Namen für die Muttergesellschaft - detaillierte Anweisungen zu seiner Vertriebstätigkeit erteilt, ohne dass die Geschäftsführung der Beklagten auch nur unterrichtet worden sei.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 20. November 2013, zugegangen am 20. November 2013, nicht zum Ablauf des 28. Februar 2014 aufgelöst werden wird.
2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 28. Februar 2014 hinaus fortbesteht.
3. die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.
4. hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu Ziffer 1 abgewiesen wird:
Die beklagte Partei wird verurteilt, dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.
5. sofern ein der Klage stattgebendes Urteil ergeht:
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1.zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Regional Sales Representative - Eastern Europe gegen eine Bruttomonatsvergütung von EUR 5.366,67 zuzüglich Bonus zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, weil sie in Deutschland regelmäßig lediglich sechs Arbeitnehmer beschäftige. Die Arbeitsverhältnisse der von ihrem Home-Office in den Niederlanden und Österreich aus tätigen Mitarbeiter unterlägen nicht deutschem, sondern dem jeweiligen dortigen Recht. Es existiere nur das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger. Bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages mit der US-amerikanischen Muttergesellschaft sei allen Beteiligten klar gewesen, dass im Laufe des Jahres 2006 die Beklagte gegründet werde, welche dann planungsgemäß zum Ende des Jahres den Betrieb der Muttergesellschaft in Deutschland übernommen habe. Der Kläger habe nach umfangreicher Korrespondenz der vollständigen Überleitung seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zugestimmt und nie wieder Ansprüche gegen die Muttergesellschaft geltend gemacht. Das sei durch den neuen Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2007 nochmals bestätigt worden. Die amerikanische Muttergesellschaft habe ab diesem Zeitpunkt - wie aus dem Handelsregisterauszug der Beklagten ersichtlich - keinerlei Weisungen mehr gegenüber dem Kläger ausgeübt, zuständig für den Kläger sei zuletzt der Geschäftsführer S-H gewesen. Ein einheitliches Arbeitsverhältnis gebe es nicht. Auch die Ziffern 11 und 12 des Arbeitsvertrages der Parteien ergäben nichts anderes, der Kläger verkenne, dass der Arbeitsvertrag bereits rein rechtlich nur die Beklagte betreffen könne. Fragen bezüglich seines Arbeitsvertrages habe der Kläger stets mit dem ihm gegenüber disziplinarisch verantwortlichen Geschäftsführer geklärt. Der Kläger verkenne, dass es in einigen Bereichen - allerdings bei Ausübung der Personalhoheit allein durch die Beklagte - völlig übliche Aufgabenbündelungen aus wirtschaftlichen Gründen gebe, um den Verwaltungsaufwand gering zu halten, beispielsweise teilweise hinsichtlich der Spesenabrechnung und der Urlaubssysteme. Unerheblich seien auch die Behauptungen des Klägers zum Sales Compensation Plan, zu den Stock Options und bezüglich des European Sales Certification Reports. Aus einer Berichtspflicht oder separaten Vergütungsplänen folge noch kein Arbeitsverhältnis.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 19. Februar 2015 insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei im Wesentlichen unbegründet, soweit sie sich auf die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses und die Weiterbeschäftigung beziehe. Der Kläger habe einen Anspruch auf Erteilung eines endgültigen Zeugnisses, soweit sich die Tenorierung hierüber nicht verhalte, beruhe dies auf einem Versehen, das bei fortbestehender Beschwer in der Berufung zu korrigieren sei. Die Kündigung habe das Arbeitsverhältnis zum 28. Februar 2014 rechtswirksam beendet. Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da die Beklagte in Deutschland mit dem Kläger sechs Mitarbeiter zuzüglich der nicht näher benannten Reinigungskraft in Teilzeit beschäftige. Die ausgeschiedenen Mitarbeiter zählten mangels Ersatz nicht mit, ebenso wenig nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die nicht deutschem Recht unterliegenden Mitarbeiter mit Home-Office im Ausland. Die Kündigung sei weder willkürlich, noch treuwidrig. Der Rechtsansicht des Klägers, es bestehe ein einheitliches Arbeitsverhältnis, mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 774 BGB analog vermöge sich die Kammer nicht anzuschließen. Jedenfalls habe der Kläger eine fehlende Vollmacht jedenfalls nicht nach § 174 BGB unverzüglich gerügt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 226 bis 230 d. A. Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen das seinen früheren Prozessbevollmächtigten am 19. Mai 2015 zugestellte Urteil mit am 16. Juni 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 14. August 2015, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.
Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 14. August 2015 und seiner Schriftsätze vom 02. November 2015 und 17. Februar 2016, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 262 ff. d. A., Bl. 312 ff. d. A., Bl. 314 ff. d. A.), zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,
das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar. Die Mitarbeiter d J, E, K und L seien hinzuzurechnen, da sie infolge regelmäßiger Teilnahme an Treffen und Zielvorgaben der Geschäftsleitung in den Betrieb eingegliedert gewesen seien. Ein Betrieb im kündigungsrechtlichen Sinne setze keine räumliche Einheit voraus und es komme nicht darauf an, ob deutsches Recht auf die Arbeitsverhältnisse anwendbar sei. Die Weisungen erfolgten von Deutschland aus und Ansprüche seien nach deutschem Recht geltend zu machen. Unabhängig davon verstoße die Kündigung gegen Treu und Glauben und das Maßregelungsverbot. Bereits bei Beantragung der Elternzeit sei ihm mitgeteilt worden, dass dies eine inakzeptable Entscheidung sei und man habe die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einer finanziellen Lösung erörtert. Ende Juni/Anfang Juli 2012 habe der Geschäftsführer anlässlich eines Meetings (ohne den Kläger) erklärt, es spiele keine Rolle, welches Vertriebsgebiet der Kläger nach Rückkehr aus der Elternzeit erhalte, da er die Kündigung bekomme. Trotz dieser Ankündigung habe man ihm zunächst die Vertriebsländer Tschechien, Ungarn und in erster Linie Türkei zugeteilt, wo er zusammen mit dem Kollegen B im Einzelnen dargestellte Unregelmäßigkeiten und betriebsschädliche Absprachen festgestellt und ohne Reaktion der Geschäftsleitung im September 2013 angezeigt habe. Nachdem er, der - wie weitere Kollegen - deshalb seine bezeichnenderweise im Sales Compensation Plan mit der amerikanischen Muttergesellschaft vereinbarten Umsatzziele anderenfalls nicht habe erreichen können, am 17. Oktober 2013 um Information der Konzernleitung in den USA gebeten gehabt habe, habe man ihm am 20. November 2013 erklärt, das seien „nur Hirngespinste“ in seinem Kopf. Die Kündigung stehe in unmittelbarem Zusammenhang damit und diese wiederum in unmittelbarem Zusammenhang mit der Neuverteilung der Vertriebsgebiete nach Ende der Elternzeit, nachdem die Beklagte seine Gebiete während der Elternzeit anderweitig besetzt habe und man dies nicht habe rückgängig machen wollen. Gleichfalls im zeitlichen Zusammenhang stünden Forderungen auf Provisionsvergütung, Zahlung einer Kfz-Pauschale und Ausgleichs von Mobilfunkkosten vom 28. Mai und 23. Juni 2014. Das Arbeitsgericht habe den Bestand eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses verkannt, § 174 BGB falsch angewandt und übersehen, dass eine Kündigung im Namen der Muttergesellschaft nicht ausgesprochen worden sei. Ein endgültiges Arbeitszeugnis sei ihm erstmals am 21. Oktober 2015 erteilt worden.
Der Kläger, der in der Berufungsschrift ua. die Berichtigung des Urteilstenors im Hinblick auf die Erteilung eines Zwischenzeugnisses begehrt hatte, hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer am 08. März 2016 klargestellt, dass er mit der Berufung - zunächst - sämtliche Anträge aus der ersten Instanz habe verfolgen wollen.
Der Kläger beantragt zuletzt, nachdem die Parteien den auf Erteilung eines endgültigen Zeugnisses gerichteten Klageantrag im Berufungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 19. März 2015, 7 Ca 4587/13,
1. es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 20. November 2013, zugegangen am 20. November 2013, nicht zum Ablauf des 28. Februar 2014 aufgelöst worden ist,
2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wurde, sondern über den 28. Februar 2014 hinaus fortbesteht,
3. die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt,
4. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1: Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Regional Sales Representative Eastern Europe gegen eine Bruttomonatsvergütung von 5.366,67 Euro zuzüglich Bonus zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das vom Kläger angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 26. Oktober 2015 und ihres Schriftsatzes vom 01. März 2016, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 298 ff. und 344 ff. d. A.), und trägt zweitinstanzlich im Wesentlichen vor,
soweit der Kläger nun erstmals neuen Tatsachenvortrag im Berufungsverfahren einführen wolle, erhebe sie ausdrücklich die Rüge der Verspätung. Der Kläger trage nichts vor, was die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes konstruieren könne. Die Mitarbeiter d J, E und K arbeiteten unter niederländischem Vertrag, der Mitarbeiter L unter österreichischem Vertrag. Höchst vorsorglich mache sie geltend, dass es keine freien Stellen gebe, nachdem sie inzwischen nur noch vier Mitarbeiter in Deutschland beschäftige. Ein gemeinsamer Betrieb der ausländischen Mitarbeiter mit der Zentrale in Deutschland scheide schon aufgrund der Entfernungen aus. Auch gebe es keine sonstigen Unwirksamkeitsgründe. Bereits 2010 habe sich abgezeichnet, dass das das damalige Vertriebsgebiet des Klägers von anderen Mitarbeitern außerhalb von Deutschland ohne Mehrarbeit miterledigt werden können. Nachdem der Kläger aus der ohne Umstände gewährten Elternzeit (gegenteilige Mitteilungen seien unsubstantiiert dargetan und würden bestritten) zurückgekehrt sei, sei sein Vertriebsgebiet unproblematisch verteilt gewesen. Es habe keine Kündigungsankündigung für den Fall der Rückkehr des Klägers gegeben, auch nicht auf dem vom Kläger angesprochenen Sales-Treffen der aktiven Vertriebsmitarbeiter. Hintergrund des erst 14 Monate nach Rückkehr aus der Elternzeit erfolgten Kündigungsausspruchs sei die aus strategischen Erwägungen erfolgte Neuausrichtung der Geschäftsaktivitäten. Soweit der Kläger Unregelmäßigkeiten behaupte, würden diese bestritten, derartige Investigationen gehörten auch nicht zu seinem Tätigkeitsgebiet. Dem Klägerprozessbevollmächtigten erster Instanz sei bereits vor Verkündung des Urteils des Arbeitsgerichts ein Beendigungszeugnis mit der Bitte um Anmerkungen und Freigabe der Übersendung direkt an den Kläger übersandt worden, ohne dass eine Reaktion erfolgt sei.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 08. März 2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A Die zulässige Berufung des Klägers ist in der Sache nicht erfolgreich.
I. Die Berufung ist zulässig. Die Berufung ist statthaft; es fehlte dem Kläger auch im Hinblick auf die von ihm bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien noch mit der Berufung verfolgte Erteilung eines endgültigen Zeugnisses nicht am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Nachdem das Arbeitsgericht lediglich in seinen Entscheidungsgründen ausgeführt hat, dem Kläger stehe ein derartiges Zeugnis zu, es die Klage im Urteilstenor jedoch insgesamt abgewiesen hat und sich auch in der Begründung eine entsprechende Kostenquotierung nicht findet, war von einer offensichtlichen Unrichtigkeit iSd. § 319 ZPO jedenfalls nicht zweifelsfrei auszugehen und dem Kläger auch eine Rechtmitteleinlegung möglich (vgl. OLG Koblenz 08. Oktober 2015 - 6 U 281/15 - mwN Rn. 16, zitiert nach juris; Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl., § 319 Rn. 21). Die Berufung wurde vom Kläger nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 19. Mai 2015 mit am 16. Juni 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und innerhalb verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 14. August 2015, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, 5, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).
II. Die Berufung ist nicht begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 20. November 2013 unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB zum 28. Februar 2014 beendet worden. Vor diesem Hintergrund steht dem Kläger das verlangte Zwischenzeugnis nicht zu. Der lediglich für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen. Nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien im Hinblick auf den vom Arbeitsgericht nach eigenem Bekunden versehentlich nicht tenorierten Ausspruch zum Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Beendigungszeugnisses blieb der Klage im verbleibenden Umfang der Erfolg weiterhin versagt. Die Berufung war zurückzuweisen.
1. Die vom Kläger mit dem Antrag zu 1) verfolgte Kündigungsschutzklage ist zulässig, in der Sache jedoch nicht erfolgreich. Dem allgemeinen Feststellungsantrag zu 2) fehlt es demgegenüber in Ermangelung dargelegter weiterer streitiger Beendigungstatbestände am erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) (vgl. BAG 26. September 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 32 mwN, zitiert nach juris). Die Klage erweist sich insoweit bereits als unzulässig.
1.1. Die streitgegenständliche Kündigung bedarf nicht der sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG, da der Geltungsbereich des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 KSchG nicht eröffnet ist. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer nicht in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dies war bei der Beklagten - wovon das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen ist - zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung der Fall.
a) Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung angenommen, dass die Beklagte bei Zugang der Kündigung vom 20. November 2013 innerhalb der Bundesrepublik Deutschland einschließlich des Klägers nicht mehr als 6,5 Mitarbeiter iSd. § 23 Abs. 2 Satz 3, 4 KSchG beschäftigte. Die Berufungskammer macht sich zur Vermeidung von Wiederholungen die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts unter II 1 a der Entscheidungsgründe (S. 8 Absätze 1 und 2 des Urteils = Bl. 227 d. A.) zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Einwendungen gegen diese Wertungen hat die Berufung nicht erhoben.
b) Entgegen der vom Kläger auch in der Berufung vertretenen Auffassung sind die von der Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung mit jeweils außerhalb der Bundesrepublik Deutschland liegenden Home-Offices beschäftigten Mitarbeiter d J, E, K und L bei der Ermittlung der Zahl der regelmäßig Beschäftigten iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG wie vom Arbeitsgericht zu Recht entschieden nicht zu berücksichtigen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, ist eine Zusammenrechnung von Personengruppen, deren Arbeitsverhältnisse einer anderen Rechtsordnung unterstehen, mit den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisse nach Art. 27 ff. EGBGB deutschem Recht unterfallen, zum Zwecke der Eröffnung des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes nicht möglich (BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 36 f., zitiert nach juris). Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht; die Rechtswahl muss nicht ausdrücklich erfolgen; sie kann sich konkludent aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Einzelfalls ergeben; gehen die Parteien während eines Rechtsstreits übereinstimmend von der Anwendung deutschen Rechts aus, so liegt darin regelmäßig eine stillschweigende Rechtswahl (BAG 19. März 2014 - 5 AZR 252/12 (B) - Rn. 20 mwN, 10. April 2013 - 5 AZR 78/12 - Rn. 24, jeweils zitiert nach juris). Nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB darf bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Deshalb ist ein Günstigkeitsvergleich anzustellen zwischen den zwingenden Bestimmungen des objektiv anwendbaren Rechts, die dem Arbeitnehmer Schutz gewähren, und denen der gewählten Rechtsordnung (BAG 19. März 2014 - 5 AZR 252/12 (B) Rn. 23, aaO, 13. November 2007 - 9 AZR 134/07 - Rn. 35, zitiert nach juris). Ist eine Rechtswahl unterblieben, ist auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse objektiv anwendbar das Recht des Staats, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt wird, Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB. Der Begriff des „gewöhnlichen Arbeitsorts“ ist nach der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 6 Abs. 2 Buchst. a des Übereinkommens von Rom vom 19. Juni 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, die auch für Art. 27 ff. EGBGB maßgeblich ist, weit zu verstehen (BAG 19. März 2014 - 5 AZR 252/12 (B) Rn. 25 mwN, aaO). Übt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren Vertragsstaaten aus, ist gewöhnlicher Arbeitsort der Ort, an dem oder von dem aus er seine berufliche Tätigkeit tatsächlich ausübt, und, in Ermangelung eines Mittelpunkts der Tätigkeit, der Ort, an dem er den größten Teil seiner Arbeit verrichtet. Erst wenn auch danach ein gewöhnlicher Arbeitsort in einem Staat nicht feststellbar ist, darf auf die „einstellende Niederlassung“ (Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB) zurückgegriffen werden (BAG 19. März 2014 - 5 AZR 252/12 (B) Rn. 25 mwN, aaO).
bb) Das auf das bereits seit 2007 bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbare materielle Recht bestimmt sich ebenso nach Art. 27 ff. EGBGB (Art. 28 Rom I - VO), wie das auf die Arbeitsverhältnisses der Mitarbeiter d J E, K und L anwendbare Recht, hinsichtlich derer die Berufungskammer keine Anhaltspunkte zur abweichenden Handhabung hatte. Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen unterliegt das streitige Arbeitsverhältnis - wie von den Parteien im Rechtsstreit unstreitig angenommen - der deutschen Rechtsordnung. Hinsichtlich der Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter d J, E, K und L hat die Beklagte vorgetragen, mit den Mitarbeitern die Geltung niederländischen Rechts (d J, E, K) bzw. österreichischen Rechts (L) vereinbart zu haben, ohne dass der Kläger diesen Umstand in Abrede gestellt hätte. Selbst wenn man annehmen wollte, dass eine derartige ausdrückliche Vereinbarung jeweils nicht getroffen worden wäre, ist auf die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter d J E und K niederländisches Recht und auf das des Mitarbeiters L österreichisches Recht, jedenfalls aber unter keinem Gesichtspunkt deutsches Recht anwendbar. Die Arbeitnehmer d J, E und K sind bzw. waren in bzw. von ihrem Home-Office in den Niederlanden aus für die Beklagte tätig, der Arbeitnehmer L im bzw. vom Home-Office in Österreich aus, was angesichts erforderlicher Vor- oder Nacharbeiten bereits nahe legt, den gewöhnlichen Arbeitsort jeweils dort zu sehen. Ein Bezug zu Deutschland im Sinne des Mittelpunkts der Tätigkeit ist demgegenüber bei keinem der Arbeitnehmer feststellbar, auch nicht beim Mitarbeiter d J, der bis zu seinem Ausscheiden lediglich an zwei Tagen in Deutschland tätig gewesen ist. Soweit der Kläger pauschal behauptet hat, die Mitarbeiter hätten regelmäßig an Treffen und Zielvorgaben der Geschäftsleitung teilgenommen, rechtfertigen derartige organisatorische Vorgaben - den Vortrag als zutreffend unterstellt - jedenfalls nicht die Annahme einer Verlagerung des Mittelpunkts der Tätigkeit der Mitarbeiter nach Deutschland. Eine Berücksichtigung der genannten Mitarbeiter im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG scheidet damit aus. Soweit der Kläger im Übrigen auch noch mit der Berufung geltend gemacht hat, in einem einheitlichen Arbeitsverhältnis mit der Beklagten und deren in Austin, Texas, ansässigen Muttergesellschaft zu stehen, führte auch dies unter keinem Gesichtspunkt zur Eröffnung des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes gegenüber der Beklagten. Unabhängig davon, dass etwaige, nicht der deutschen Rechtsordnung unterstehende Arbeitsverhältnisse aus den geschilderten Gründen im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 3, 4 KSchG keine Berücksichtigung finden, ist nicht erkennbar, welche konkreten Arbeitsverhältnisse nach Auffassung des Klägers einzubeziehen sein sollten.
1.2. Die Kündigung ist nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie gegen das Maßregelungsverbot (§ 612 a BGB) verstieße. Selbst wenn man - entgegen der Auffassung der Beklagten - mangels ersichtlichen Hinweises des Arbeitsgerichtes nach § 6 Satz 2 KSchG (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 17 mwN, zitiert nach juris) davon ausgeht, dass der Kläger sich noch im Berufungsverfahren erstmals auf das Maßregelungsverbot berufen durfte (vgl. BAG 04. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 20. mwN, vgl. BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 601/14 - Rn. 14, zitiert nach juris) und dem Berufungsgericht hierdurch eine eigene Sachentscheidungsbefugnis erwachsen ist (vgl. BAG 04. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 27 ff. aaO), liegt ein Verstoß nach § 612 a BGB nicht vor.
a) Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht deshalb benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als Maßnahme kommt auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Sie kann sich als Benachteiligung wegen einer zulässigen Rechtsausübung darstellen. Das Maßregelungsverbot ist verletzt, wenn zwischen der Rechtsausübung und der Benachteiligung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Dafür muss die zulässige Rechtsausübung der tragende Grund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur der äußere Anlass für sie war (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 63, 19. April 2012 - 2 AZR 233/11 - Rn. 47; 12. Mai 2011 - 2 AZR 384/10 - Rn. 38, jeweils zitiert nach juris).
b) Nach diesen Grundsätzen ist ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot nicht gegeben. Es ist nicht erkennbar, dass eine zulässige Rechtsausübung des Klägers tragender Grund für den Ausspruch der Kündigung vom 20. November 2013 gewesen wäre. Die Beklagte hat angegeben, die Kündigung aus strategischen Gesichtspunkten infolge der Neuausrichtung ihrer Geschäftsaktivitäten ausgesprochen zu haben. Konkrete Anhaltspunkte, dass in Wirklichkeit die Ausübung berechtigter Rechte des Klägers tragender Grund für die Kündigung war, vermochte die Berufungskammer nicht zu erkennen. Soweit der Kläger sich auf ein - bestrittenes - Verhalten der Beklagten bei Beantragung seiner Elternzeit ab 15. Dezember 2010, sowie ebenso in Abrede gestellte Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten in einem Meeting in seiner Abwesenheit vor Ende seiner Elternzeit im Sommer 2012 berufen hat, spricht bereits die bis zum Kündigungsausspruch im November 2013 vergangene, erhebliche Zeitspanne gegen einen tragenden Zusammenhang zur Kündigung. Der Kläger ist nach Rückkehr aus seiner Elternzeit über ein Jahr von der Beklagten beschäftigt worden, wenn auch infolge der aufgrund seiner Abwesenheit zwischenzeitlich erforderlichen Umverteilung seiner Gebiete in anderen Vertriebsländern als vor der Elternzeit. Aus welchen Gründen die Beklagte - wie der Kläger offenbar meint - verpflichtet gewesen sein sollte, dem auch nach der Elternzeit vertragsgemäß im Bereich Ost-Europa eingesetzten Kläger seine vor der Elternzeit betreuten Gebiete zuzuteilen, erschloss sich nicht. Wenn der Kläger weiter meint, die Kündigung stehe im Zusammenhang mit der Anzeige von seiner Ansicht nach irregulären Vorgängen in den von ihm betreuten Gebieten im Herbst 2013, liegt in diesem Zusammenhang jedenfalls keine zulässige Rechtsausübung des Klägers vor, die die Beklagte unberechtigt zum Anlass für die Kündigung genommen hätte. Ausweislich seiner in Auszügen zur Akte gereichten Schreiben hat der Kläger seinen damaligen Vorgesetzten d J mehrfach über Vorgänge informiert, die lediglich nach seiner Auffassung, nicht jedoch nach der seines Vorgesetzten als Unregelmäßigkeiten zu betrachten waren und hierbei nach seinem eigenen Wortlaut (Erläuterung zu Anlage E 21, Bl. 329 d. A.) „versucht, seinen Vorgesetzen aus der Reserve zu locken“, welcher ihm daraufhin ausweislich der vom Kläger vorgelegten Unterlagen wörtlich zu verstehen gegeben hat, dass es nicht nötig sei, dass der Kläger ihm erkläre, wie er zu verhandeln habe (Erläuterung zu Anlage E 21, Bl. 329 d. A.). Selbst wenn die Behauptungen des Klägers jedoch zutreffen sollten und er für den kommerziellen Erfolg der Beklagten schädliche Vorgänge aufgedeckt hat, erschließt sich nicht, aus welchem Grund sich diese angesichts solcher Erkenntnisse zu ihren Gunsten zur Kündigung veranlasst gesehen haben soll. Die vom Kläger angeführte Geltendmachung von Forderungen in Mai und Juni 2014 und damit nach Kündigungsausspruch kann für diesen ersichtlich nicht ausschlaggebend gewesen sein.
1.3. Die Kündigung ist nicht als unzulässige Teilkündigung eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses zwischen der Beklagten und ihrer in Texas ansässigen Muttergesellschaft unwirksam.
a) Ebenso wie auf Arbeitnehmerseite können auf Arbeitgeberseite mehrere rechtlich selbständige Personen an demselben Arbeitsverhältnis beteiligt sein. Stehen mehrere natürliche oder juristische Personen in arbeitsrechtlichen Beziehungen zu demselben Arbeitnehmer, liegen nicht notwendig mehrere getrennte Arbeitsverhältnisse vor, vielmehr kann auch ein einheitliches Arbeitsverhältnis gegeben sein. Erforderlich ist ein rechtlicher Zusammenhang der arbeitsvertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den einzelnen Arbeitgebern, der es verbietet, diese Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16, mwN, 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 30, jeweils zitiert nach juris). Der rechtliche Zusammenhang kann sich insbesondere aus einer Auslegung des Vertragswerks der Parteien ergeben (BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - mwN aaO). Nach Maßgabe von §§ 133, 157 BGB ist zu prüfen, ob nach den Vorstellungen der Vertragschließenden die einzelnen Vereinbarungen nur gemeinsam gelten und zusammen durchgeführt werden sollen, dh. Teile eines einzigen Gesamtgeschäfts sein sollen (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16, aaO). Ist dies zu bejahen, kann ein solches einheitliches Arbeitsverhältnis im Regelfall nur von und gegenüber allen auf einer Vertragsseite Beteiligten gekündigt werden (BAG 19. April 2012 -2 AZR 186/11 - Rn. 16, aaO, 27. März 1981 - 7 AZR 523/78 - Rn. 47, zitiert nach juris).
b) Sollte ein einheitliches Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger, der Beklagten und ihrer US-amerikanischen Muttergesellschaft vorliegen, müsste zwar nach Auffassung der Berufungskammer von einer unzulässigen Teilkündigung ausgegangen werden, nachdem die Beklagte im Kündigungsschreiben vom 20. November 2013 - von der Berufung zu Recht gerügt - ausdrücklich lediglich das mit ihr bestehende, nicht jedoch ein einheitliches Arbeitsverhältnis gekündigt hat. Auf die Frage der Erteilung einer Vollmacht durch die amerikanische Muttergesellschaft der Beklagten für die Kündigung eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses und der unverzüglichen Rüge des Fehlens einer solchen nach § 174 BGB kommt es entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts daher nicht an. Eine unzulässige Teilkündigung scheidet vorliegend jedoch deshalb aus, weil der Kläger nach den dargelegten Grundsätzen nicht in einem einheitlichen Arbeitsverhältnis zur Beklagten und ihrer in Texas ansässigen Muttergesellschaft steht. Dies ergibt eine Auslegung der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen (§§ 133, 157 BGB), deren tatsächliche Handhabung hiervon nicht abweicht.
Der Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2015 ist ausdrücklich ausschließlich zwischen der Beklagten und dem Kläger geschlossen worden. Soweit der Kläger geltend gemacht hat, der ursprüngliche Arbeitsvertrag mit der US-amerikanischen Muttergesellschaft der Beklagten sei zu keinem Zeitpunkt aufgehoben worden, spricht dies nicht für den Bestand eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses, nachdem der Kläger den Behauptungen der Beklagten nicht entgegen getreten ist, die im Laufe des Jahres gegründete Beklagte habe Ende 2006 den Betrieb der Muttergesellschaft in Deutschland übernommen und der Kläger habe einer Überleitung seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte - im Wege des Betriebsübergangs - ausdrücklich zugestimmt. Soweit der Kläger geltend macht, nach Ziff. 11 und 12 AV 2007 seien der Vice President und der Human Resources Manager disziplinarisch bzw. personalrechtlich zuständig, beide bei der Muttergesellschaft der Beklagten ansässig, vermochte die Berufungskammer hierin eine ausreichende rechtliche Verknüpfung der arbeitsvertraglichen Beziehungen, die die Begründung eines einheitlichen Arbeitsvertrages rechtfertigen würden, nicht zu sehen. Neben der Tatsache, dass Ziff. 11 und 12 AV 2007 keine ausdrückliche Zuordnung der genannten, in ihrer Bezeichnung allgemein üblichen Positionen zur Muttergesellschaft enthalten, regelt die Präambel des Vertrages klar eine Berichtspflicht des Klägers an den Vice President E I B, der ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Handelsregisterauszugs zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses deren Geschäftsführer gewesen ist (Bl. 187 d. A.). Auch der tatsächlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses sind keine Anhaltspunkte für ein einheitliches Arbeitsverhältnis zu entnehmen. Die vom Kläger angeführten Berichts- und Genehmigungspflichten sprechen nicht für eine Verknüpfung seines Arbeitsverhältnisses mit beiden Gesellschaften, da die von ihm genannten Vorgesetzten - unabhängig davon, wo sie ihrer Beschäftigung nachgegangen sind - nach deren Handelsregisterauszug (Bl. 187 ff. d. A.) bei der Beklagten beschäftigt waren. I B war ab 2006 bis 2007, J M ab 2007 bis 2009 Geschäftsführer der Beklagten und R d J auch nach eigenem Vortrag des Klägers Angestellter der Beklagten mit Home Office zuletzt in den Niederlanden. Soweit der Kläger vorträgt, noch im November 2007 habe ihm der in Diensten der Muttergesellschaft der Beklagten stehende J M ihm Vertriebsanweisungen erteilt, ohne die Beklagte auch nur zu informieren, entspricht dies nicht den Tatsachen. Abgesehen davon, dass der Zeuge M erst wenige Wochen vor diesem Zeitpunkt als Geschäftsführer der Beklagten abberufen worden war und nicht auszuschließen ist, dass noch restliche Geschäfte abzuwickeln waren, war die vom Kläger in Bezug genommene Email (Bl. 158 d. A.) auch an den Geschäftsführer der Beklagten S-H gerichtet. Auch die teilweise über die Konzernmutter abgewickelte Organisationsstruktur der Beklagten - wie beispielsweise die Abrechnung der Telefonkarten über deren Muttergesellschaft - vermögen ein einheitliches Arbeitsverhältnis nicht zu begründen. Soweit dem Kläger von der Konzernmutter Arbeitnehmeraktienoptionen - sog. Stock Options - eingeräumt wurden, führt auch diese Tatsache nicht zur Begründung einheitlicher arbeitsvertraglicher Beziehungen. Schließt der Arbeitnehmer eine Vereinbarung über die Gewährung von Aktienoptionen nicht mit seinem Arbeitgeber, sondern mit der Muttergesellschaft oder einem anderen Konzernunternehmen ab, so werden diese ohne ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung nicht Bestandteil des Arbeitsverhältnisses mit einer Tochtergesellschaft (vgl. BAG 28. Mai 2008 - 10 AZR 351/07 - Rn. 23, 12. Februar 2003 - 10 AZR 299/02 - Rn. 53, zitiert nach juris). Angesichts dessen kann die Einräumung von Aktienoptionen durch die Muttergesellschaft der Beklagten kein Indiz für den Willen der Parteien sein, hierdurch ein einheitliches Arbeitsverhältnis zu begründen.
2. Da die Kündigung vom 20. November 2013 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 28. Februar 2014 beendet hat, schuldet die Beklagte dem Kläger das verlangte Zwischenzeugnis nicht. Der nur hilfsweise geltend gemachte Antrag auf Weiterbeschäftigung ist zur Entscheidung nicht angefallen.
B Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 91 a ZPO. Die Kosten hinsichtlich des von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärten Antrags auf Erteilung eines Beendigungszeugnisses waren der Beklagten aufzuerlegen, nachdem sie nach Übersendung eines nach eigenem Vortrag lediglich zur Abstimmung gedachten Zeugnisentwurfs bereits vor erstinstanzlicher Urteilsverkündung am 19. Februar 2015 an den damaligen Klägerprozessbevollmächtigten das zu erteilende Zeugnis dem Kläger erst Ende Oktober 2015 zum Zwecke der Anspruchserfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB hat zukommen lassen.
Gründe die eine Zulassung der Revision iSd § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst hätten, bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 91 a ZPO
§ 774 BGB
§ 174 BGB
§ 319 ZPO
§ 519 ZPO
§ 520 ZPO
§ 256 ZPO
§ 134 BGB
§ 612 a BGB
§ 612a BGB
§ 747 Satz 2 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 23 Abs. 2 Satz 3, 4 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 23 Abs. 1 Satz 3, 4 KSchG
§ 6 Satz 2 KSchG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 27 ff. EGBGB
Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Art. 30 Abs. 1 EGBGB
Art. 30 Abs. 2 EGBGB
Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 4587/13
6 U 281/15
2 AZR 682/12
2 AZR 902/06
5 AZR 252/12
5 AZR 78/12
9 AZR 134/07
6 AZR 407/10
7 AZR 252/10
6 AZR 601/14
2 AZR 812/12
2 AZR 233/11
2 AZR 384/10
2 AZR 186/11
8 AZR 692/10
7 AZR 523/78
10 AZR 351/07
10 AZR 299/02