Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-03-21, Aktenzeichen 7 U 169/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0321.7U169.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18.10.2016 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hanau abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zur Vollstreckung gelangenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht mit ihrer Klage die Rückzahlung einer angeblich überzahlten Invaliditätsentschädigung geltend, die sie an den Beklagten wegen einer unfallbedingten Verletzung am linken Fuß aufgrund der bei ihr unterhaltenen privaten Unfallversicherung geleistet hat.
Der privaten Unfallversicherung lagen die Allgemeinen Unfallversicherungs-Bedingungen, Stand 1994, zugrunde (im Weiteren: AUB). In § 11 Abs. 4 AUB war vereinbart, dass die Parteien berechtigt sind, den Grad der Invalidität jährlich, längstens bis zu drei Jahren nach Eintritt des Unfalls, erneut ärztlich bemessen zu lassen. Dieses Recht muss seitens des Versicherers mit Abgabe seiner Erklärung zur Erstfestsetzung gegenüber dem Versicherungsnehmer innerhalb eines Monats ab Zugang der Erklärung zur Erstfestsetzung ausgeübt werden.
Die vereinbarte Versicherungssumme betrug 835.500,- €.
Der Beklagte erlitt am XX.XX.2011 einen Unfall - Sturz von der Leiter - und zog sich dabei eine Verletzung am linken Fuß in Form einer leicht verschobenen Fersenbeinfragmentfraktur mit mehrfacher Gelenkbeteiligung zu, die zu einer Invalidität von mindestens 3/10 Fußwert führte.
Der Bruch wurde operativ mit gutem Ergebnis versorgt, verblieben sind jedoch schmerzhafte Bewegungseinschränkungen, Taubheitsgefühle und Schwellungen im Bereich der Verletzung. In welchem Umfang diese Beschwerden bestehen und ob darüber hinaus einschießende Schmerzen aufgrund eines bei der Operation beschädigten Nervs sowie narbenbedingte Bewegungseinschränkungen an mehreren Zehen vorliegen, ist zwischen den Parteien streitig.
Der Beklagte hatte den Unfall der Klägerin mit schriftlicher Unfallanzeige vom XX.XX.2011 angezeigt.
Die Klägerin trat daraufhin in die Leistungsprüfung ein und beauftragte den Sachverständigen A mit der Erstellung eines unfallchirurgischen Gutachtens. In seinem unter dem 28.06.2012 erstellten Gutachten gelangte dieser zu dem Ergebnis, dass eine Beeinträchtigung von 4/10 Fußwert in Ansatz zu bringen sei, wobei er die vorhandene geringfügige sensible Störung berücksichtigt hat (4/10: Bewegungseinschränkungen oberes und unteres Sprunggelenk, unteres mit Schwellneigung sowie leichte Sensibilitätsstörung).
Die Klägerin nahm eine Regulierung auf dieser Basis vor und zahlte an den Beklagten 133.680,- €. Der Beklagte unterhielt außerdem eine weitere private Unfallversicherung bei der X-Versicherung. Diese hat den Versicherungsfall ebenfalls auf der Grundlage eines Fußwertes von 4/10 reguliert und später im Rahmen der auch dort vorgenommenen Überprüfung des Invaliditätsgrades auf eine nachträgliche Rückforderung überzahlter Leistungen verzichtet.
Die Klägerin wies in ihrem Schreiben vom 10.07.2012 darauf hin, dass der Beklagte berechtigt sei, den Grad der Invalidität jährlich, längstens drei Jahre nach dem Unfall, erneut ärztlich bemessen zu lassen. Sofern er eine Neufestsetzung wünsche, werde die Zahlung der Klägerin unter dem Vorbehalt vollständiger oder teilweiser Rückzahlung geleistet, wenn die Neubemessung den gezahlten Betrag nicht mehr oder nur zum Teil rechtfertige. Das Recht, selber eine Neubemessung zu verlangen, hat sich die Klägerin nicht vorbehalten.
Der Beklagte fand den Fußwert zu niedrig angesetzt und verlangte mit Schreiben vom 11.04.2013 eine Nachbegutachtung. Die Klägerin veranlasste daraufhin eine erneute Begutachtung durch den Sachverständigen A. Auch in dem weiteren Gutachten vom 03.06.2013 kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass der Fußwert 4/10 betrage; eine wesentliche Verbesserung oder Verschlechterung des Zustandes sei nicht zu erwarten.
Die Klägerin teilte dem Beklagten das Ergebnis mit Schreiben vom 18.06.2013 mit und übersandte das Gutachten. Außerdem erklärte sie, es verbleibe bei ihrer Invaliditätsabrechnung auf der Basis einer dauernd verminderten Gebrauchsfähigkeit von 4/10.
Der Beklagte war mit dem Gutachten des A nicht einverstanden und wünschte mit Schreiben vom 24.06.2013 eine erneute Begutachtung, wobei er den ärztlichen Bericht des Unfallchirurgen B vom 19.07.2013 vorlegte.
Die Klägerin bat A um ergänzende Stellungnahme. A blieb in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 11.09.2013 bei seinem Ergebnis (4/10: Bewegungseinschränkung oberes Sprunggelenk 1/10, unteres Sprunggelenk 2/10 bis 3/10).
Der Beklagte ließ sodann über seinen Anwalt mit Schreiben vom 20.03.2014 mitteilen, dass er weiterhin mit dem Ergebnis nicht einverstanden sei und dass er deshalb eine weitere Begutachtung vornehmen lasse, zu der sich seine andere private Unfallversicherung bei der X bereits bereit erklärt habe; er werde danach auf die Angelegenheit wieder zurückkommen.
Mit Schreiben vom 20.03.2014 soll die Klägerin mitgeteilt haben, dass sie zu einer weiteren Begutachtung nur bereit sei, wenn die X Versicherung die Begutachtung übernehmen würde; ein entsprechendes Schreiben liegt allerdings nicht vor, außerdem bestreitet die Klägerin jegliche Beteiligung an der Gutachtenerstellung der X.
Die X übersandte der Klägerin jedenfalls mit Schreiben vom 25.07.2014 eine Kopie des von ihr eingeholten unfallchirurgischen Gutachtens des C vom 11.06.2014 und bat um anteilige Übernahme der Kosten.
Der Sachverständige C kam in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass derzeitig eine Beeinträchtigung von 3/10 Fußwert vorliege (Bewegungseinschränkung oberes und unteres Sprunggelenk, Schwellneigung, Gefühlsstörung).
Die Klägerin forderte daraufhin mit Schreiben vom 08.08.2014 sowie vom 25.08.2014 die Differenz zu der bereits geleisteten Invaliditätszahlung entsprechend einem Fußwert von 1/10 in Höhe von 33.420,- € von dem Beklagten zurück, was dieser ablehnte.
Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, die von dem Sachverständigen C ermittelte Beeinträchtigung von 3/10 Fußwert sei zutreffend und nicht der von ihr zuerst angenommene Wert von 4/10 Fußwert, auf dessen Grundlage sie abgerechnet habe. Da ihr ursprüngliches Abrechnungsschreiben kein Anerkenntnis darstelle, könne sie die Überzahlung von dem Beklagten zurückverlangen. Erst durch die letzte Neubemessung im Mai 2014 werde der Invaliditätsgrad insgesamt endgültig festgesetzt. Möglicherweise sich nach diesem Zeitpunkt ergebende Spätschäden seien nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte habe die erneute Nachbegutachtung auch ausdrücklich gefordert und sei einverstanden mit der Untersuchung vom 28.05.2014 durch C gewesen, obwohl die Dreijahresfrist da schon abgelaufen gewesen sei; er müsse sich an den sich daraus ergebenden Ergebnissen nun festhalten lassen. Im Übrigen sei der Gesundheitszustand am 28.05.2014 identisch mit jenem am 01.04.2014 gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 33.420,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.09.2014 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, die Beeinträchtigung an seinem linken Fuß betrage mindestens 4/10 Fußwert, eher sei ein Wert von 6 bis 7/10 zutreffend. Der Gesundheitszustand des Beklagten habe sich verschlechtert; es bestünden teilweise massive Einschränkungen, unter anderem in Form von Taubheitsgefühlen bis in die Zehen, schmerzhaften Bewegungseinschränkungen insbesondere bei längerer Belastung, Ruheschmerz und Schwellneigung. Weder die Schwellungen noch die Taubheitsgefühle seien in dem Gutachten von C berücksichtigt worden. Es sei zudem auf den Zeitpunkt des Ablaufs des Dreijahreszeitraums abzustellen, was C unterlassen habe. Zudem seien die neurologisch bedingten Beschwerden durch ein entsprechendes Fachgutachten abzuklären.
Die von der Klägerin selber durchgeführte Nachbemessung, im Rahmen derer sie zu einer Invalidität von 4/10 gelangt sei, sei bindend. Mit einer Weitergabe des Gutachtens der X an die Klägerin sei er ohnehin nicht einverstanden gewesen.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis gemäß Beweisbeschluss vom 27.05.2015 sowie teilweise abgeänderten Beweisbeschluss vom 08.02.2016 erhoben durch Einholung der Sachverständigengutachten des Facharztes für Orthopädie D vom 18.02.2016 sowie des Neurologen E vom 16.08.2016. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Gutachten Bezug genommen. Der Sachverständige D hat zudem sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erläutert. Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Erläuterung wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 18.10.2016 Bezug genommen. Das Landgericht hat außerdem mit Beschluss vom 27.05.2015 und vom 28.01.2016 Hinweise erteilt, auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird.
Das Landgericht hat der Klage sodann in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es angeführt, die Klägerin könne die Rückzahlung verlangen, da dem Kläger lediglich eine Entschädigung hinsichtlich eines Fußwertes von 3/10 zustehe. Sie sei an die zuvor geleistete Abrechnung nicht gebunden, da sie sich eine Neubemessung vorbehalten und diese auch fristgerecht gefordert habe. Sie habe dabei auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Neubemessung zu einer für den Beklagten nachteiligen Rückzahlung führen könne. Das Neubemessungsverfahren ende erst mit der Rechtskraft des vorliegenden Rechtsstreits auf der Grundlage der eingeholten gerichtlichen Sachverständigengutachten.
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiter und macht geltend, die Klägerin habe keine weitere Neubemessung durchführen dürfen, nachdem das ursprünglich eingeholte Gutachten den Fußwert von 4/10 bestätigt und sie sich eine Neubemessung nicht vorbehalten habe. Insbesondere habe sie durch ihre Leistungsablehnung nach der Neubewertung erklärt, keine Rückforderung mehr geltend zu machen. Es habe deshalb im Rahmen dieser nochmaligen Bemessung keine Einschränkung der Neubemessung zu Lasten des Beklagten erfolgen dürfen. Die letztmalige Neubemessung sei auch nicht von der Klägerin veranlasst worden. Der Beklagte sei nicht einverstanden damit gewesen, dass das von der X erstellte Gutachten an die Klägerin weitergegeben werde.
Im Übrigen sei der Fußwert von 4/10 zutreffend. Soweit der gerichtliche Sachverständige D zu einem anderen Ergebnis gelange, habe er bei der Erstellung seines Gutachtens auf einen unzutreffenden Zeitpunkt für die Beurteilung der Invalidität abgestellt, indem er sich in erster Linie auf die vorgerichtlich eingeholten Gutachten bezogen habe. Es fehle auch eine eigene Bewertung durch den Sachverständigen. Die beiden Vorgutachter seien zudem zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt, da die tatsächlichen Beeinträchtigungen weitaus umfangreicher seien (andauerndes Taubheitsgefühl rechte Fußaußenseite, Schmerz beim Anlaufen, Schmerzattacken bei längerem Stehen und Laufen von mehr als 2 km, stechender Abendschmerz, unsicherer Gang in unebenem Gelände, Tragen von weichen Schuhen und Einlagen, kein Steigen auf Leitern, kein Springen, Anschwellen des Fußes bei Überlastung, Druckschmerz, Bewegungseinschränkung, teilweise Taubheit der Zehen), was durch das eingeholte orthopädische Privatgutachten des F vom 09.01.2017 und das neurologische Gutachten des G vom 09.03.2017 bestätigt werde. Das weitere Gutachten des Neurologen E lasse bereits nicht erkennen, auf welchen Zeitpunkt er sich bezogen habe. Zudem bestehe eine eigenständige Invalidität auf neurologischem Gebiet in Gestalt einer Nervschädigung mit vollständigem Funktionsausfall und neurogenem Schmerzsyndrom, was durch das neurologische Privatgutachten des G vom 09.03.2017 belegt werde.
Die von dem Beklagten nun vorgelegten Privatgutachten seien zwar zu einem späteren Zeitpunkt erstellt, würden aber den Zustand wiedergeben, wie er am 01.04.2014 festzustellen gewesen sei.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Hilfsweise beantragt der Beklagte außerdem, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere ist sie der Auffassung, der Beklagte sei hinreichend darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass auch eine Rückzahlung in Betracht komme. Er handele zudem treuwidrig, wenn er bemängele, das Gutachten von C sei nicht von der Klägerin beauftragt worden, nachdem er das Vorgutachten vehement abgelehnt und die Übernahme der Kosten für ein weiteres Gutachten von der Klägerin gefordert habe. Die vorgelegten Privatgutachten vom 09.01.2017 und 09.03.2017 seien verspätet und stellten zudem auf den aktuellen, sich schlechter darstellenden Befund ab. Es treffe im Übrigen nicht zu, dass der Beklagte an neurologisch bedingten, einschießenden Schmerzen leide. Nachdem der Sachverständige erstinstanzlich angehört worden sei, könne der Beklagte nun nicht mehr damit gehört werden, die Beweisaufnahme vor dem Landgericht sei fehlerhaft oder unvollständig erfolgt.
Der Senat hat den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 14.02.2018 informatorisch angehört.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.
Der Klägerin steht ein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 BGB auf teilweise Rückzahlung der geleisteten Invaliditätsentschädigung nicht zu.
Dass vorliegend grundsätzlich ein bedingungsgemäßer Versicherungsfall eingetreten und die Klägerin Leistungen in Höhe von zumindest 3/10 Fußwert zu erbringen hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Klägerin kann ihre darüber hinaus gehenden Leistungen entsprechend einem Fußwert von 1/10 nicht zurückfordern. Sie hat den geltend gemachten Differenzbetrag auf der Grundlage des von ihr im Rahmen der Erstfestsetzung angenommenen Fußwertes von 4/10 nämlich mit Rechtsgrund geleistet, weil sie sich bei der Erstfestsetzung die Neubemessung nicht vorbehalten hat und deshalb an ihre ursprüngliche Abrechnung gebunden ist.
Nach den im vorliegenden Fall geltenden AUB 1994 der Klägerin kann der Versicherer - anders als der Versicherte - die Neubemessung nur unter der zusätzlichen, erschwerenden Bedingungen verlangen, dass er sich dieses Recht innerhalb einer bestimmten Frist bei der Erstbemessung vorbehalten hat.
Daran fehlt es vorliegend. Mit dem Schreiben der Klägerin vom 10.07.2012, mit dem sie die Erstfestsetzung auf der Grundlage eines Fußwertes von 4/10 vorgenommen hat, hat sie sich ein eigenes Recht auf die Neubemessung des Invaliditätsgrades nicht vorbehalten, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass wenn der Beklagte eine Neubemessung wünsche und sich dann ein niedrigerer Invaliditätsgrad ergebe, sie sich eine Rückforderung vorbehalte.
Vorliegend ging es bei der Auseinandersetzung der Parteien allerdings nicht um die Möglichkeit, den Grad der Invalidität nach § 188 Abs. 1 VVG neu bemessen zu lassen, sondern vielmehr um die Frage der zutreffenden Erstfestsetzung.
Nach der Systematik von § 11 AUB ist, was die Bemessung der unfallbedingten Invalidität anlangt, zu unterscheiden: Zunächst hat sich der Versicherer nach Erhalt der in der Klausel näher bezeichneten Unterlagen binnen bestimmter Frist - beim Invaliditätsanspruch binnen drei Monaten - zu erklären, ob und in welcher Höhe er den Anspruch anerkennt. Bei dieser Erstbemessung bleibt es - unbeschadet der Möglichkeit des Versicherungsnehmers, in einem Rechtsstreit eine ihm günstigere Erstbemessung zu erstreiten - grundsätzlich, soweit keine der Vertragsparteien von ihrem Recht Gebrauch macht, den Grad der Invalidität - längstens bis zu drei Jahren nach dem Unfall - ärztlich neu bemessen zu lassen (§ 11 Abs. 4 AUB). In diese zweite Stufe der Invaliditätsbemessung gelangen die Vertragsparteien nur dann, wenn entweder der Versicherungsnehmer, der Versicherer oder beide das Recht auf Neubemessung - fristgebunden - ausüben, das heißt gegenüber dem jeweils anderen eine entsprechende Erklärung abgeben. Unterbleibt eine solche Erklärung oder erfolgt sie nicht fristgemäß, hat die jeweilige Vertragspartei das Recht auf Neubemessung verloren. Grundlage jeder Neubemessung der Invalidität sind somit lediglich Veränderungen im Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers gegenüber demjenigen Zustand, der der - insoweit bindenden - Erstbemessung zugrunde liegt. Beide Stufen der Invaliditätsbemessung sind zwar dadurch verknüpft, dass die Erstbemessung unter dem Vorbehalt einer Änderung steht, soweit es tatsächlich zu einer Neubemessung gemäß § 11 Abs. 4 AUB kommt. Unbeschadet dessen sind die Stufen der Invaliditätsbemessung jedoch jeweils rechtlich eigenständig zu betrachten (BGH, Urteil vom 02.12.2009, Az. IV ZR 181/07, Rn. 25, zitiert nach Juris).
Vorliegend hat der Beklagte sich mit seinen außergerichtlichen Schreiben ausschließlich gegen die Erstfestsetzung des Invaliditätsgrades durch die Klägerin gewandt und keine Neubewertung beantragt.
Die Klägerin hat im Rahmen ihrer Erstbemessung einen Fußwert in Höhe von 4/10 anerkannt. Sie hat sich hingegen entgegen der Vorgaben in den AUB ein eigenes Nachbegutachtungsverlangen zur Neubemessung im Regulierungsschreiben vom 10.07.2012 nicht ausdrücklich vorbehalten. Dies hat zur Folge, dass sie selbst die zur Entschädigungsgrundlage gemachte Invaliditätsbemessung von 4/10 Fußwert nicht mehr neubemessen lassen konnte (Prölss/Martin/Knappmann, VVG, 30. Auflage 2018, Nr. 9 AUB 2010, Rn. 11; Grimm, Unfallversicherung, 5. Auflage 2013, 9 AUB 99 Rn. 22; OLG Frankfurt, Urteil vom 18.09.2008, Az. 3 U 206/06; zitiert nach Juris).
Allerdings hat der Beklagte mit seinem Schreiben vom 11.04.2013 eine "erneute gutachterliche Bewertung zur Bestimmung des Invaliditätsgrades" verlangt.
Nach den Angaben des Beklagten im Rahmen seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte damit keine Neubemessung des Invaliditätsgrades angestrebt. Ihm ging es vielmehr darum, die in seinen Augen bereits unzutreffende Erstbemessung anzugreifen. Er hat dazu nachvollziehbar erklärt, dass sich sein Gesundheitszustand zum damaligen Zeitpunkt nicht wesentlich verschlechtert habe, sondern er vielmehr erst nach Wiederaufnahme seiner Arbeitstätigkeit das volle Ausmaß der Beeinträchtigung bemerkt habe. Es ging ihm daher im Grunde nicht um eine Neubemessung aufgrund einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes, sondern um die Anpassung des seiner Meinung nach von Anfang an zu niedrig bewerteten Invaliditätsgrades im Rahmen der Erstfestsetzung. Dagegen spricht nicht, dass der Beklagte die Vorschrift für die Neubemessung - § 188 VVG - in seinem Schreiben genannt hat. Seinen Angaben nach hatte er als juristischer Laie keinerlei Vorstellung vom Inhalt dieser Norm und hat die Vorschrift lediglich einem vorausgegangenen Schreiben der Klägerin entnommen.
Die Klägerin hat ihre Entscheidung dann kulanzhalber - einen Anspruch auf nochmalige Überprüfung der Erstfestsetzung stand dem Beklagten nicht zu - nochmals von dem von ihr beauftragten Sachverständigen A überprüfen lassen, wonach es bei dem Ergebnis ihrer Erstbemessung - 4/10 Fußwert - verblieb und keine weitere Regulierung erfolgte.
Auch der weitere Vorstoß des Beklagten ist nicht als Neubewertungsantrag zu werten. Er hat sich mit seinem Schreiben vom 24.06.2013 gegen die Nachbegutachtung des A gewandt, einen medizinischen Befund des B vom 19.07.2013 vorgelegt und eine erneute Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen verlangt. Außerdem hat er angekündigt, selber einen Gutachter zu beauftragen und dies mit der Anfrage verbunden, ob die Klägerin zur Kostenübernahme für ein solches Gutachten bereit sei. Auch hierin ist kein Antrag auf eine Neubemessung zu sehen, denn der Beklagte greift weiterhin nur die seiner Meinung nach zu niedrige Bewertung des ursprünglich festgesetzten Invaliditätsgrades an, ohne eine grundsätzliche Verschlechterung seines Gesundheitszustandes zu benennen.
Die Klägerin hat sich daraufhin nochmals kulanzhalber mit dem Gesuch des Beklagten befasst und A zu dem vorgelegten ärztlichen Befund des B ergänzend Stellung nehmen lassen. Sie hat auch daraufhin keine Änderung ihrer Erstfestsetzung vorgenommen und eine weitere Regulierung abgelehnt.
Im Grunde war das Erstfestsetzungsverfahren damit auf der Grundlage eines Fußwertes von 4/10 Fußwert abgeschlossen. Der Beklagte hätte die Möglichkeit gehabt, das Ergebnis gerichtlich überprüfen zu lassen; davon hat er jedoch abgesehen.
An ihre Erstfestsetzung ist die Klägerin nunmehr gebunden.
Zwar folgt eine solche Bindung nicht unmittelbar aus dem mit der Erstfestsetzung vorgenommenen "Anerkenntnis" im Sinne von § 11 Abs. 1 AUB. Es handelt sich entgegen der Bezeichnung nämlich dabei weder um ein abstraktes Schuldanerkenntnis nach § 781 BGB, noch um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis. Vielmehr handelt es sich nach gefestigter Rechtsprechung um ein Anerkenntnis, das keinen besonderen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Schuldners verkörpert, sondern das der Schuldner vielmehr zu dem Zweck abgibt, dem Gläubiger seine Erfüllungsbereitschaft mitzuteilen und ihn dadurch etwa von sofortigen Maßnahmen abzuhalten oder dem Gläubiger den Beweis zu erleichtern (BGH, Urteil vom 24.03.1976, Az. IV ZR 222/74; zitiert nach Juris).
Diese Auslegung des § 11 AUB schließt nicht aus, dass der Erklärung des Versicherers im konkreten Einzelfall aus besonderem Anlass nach dem Willen der Parteien und dem von ihnen verfolgten Zweck dennoch die Bedeutung eines bindenden Schuldanerkenntnisses im Sinne der Rechtsprechung zum Schuldbestätigungsvertrag zukommt. Dies setzt aber zumindest voraus, dass zuvor Streit oder Ungewissheit über Grund oder Höhe der Leistungspflicht des Versicherers unter den Beteiligten geherrscht hat und das Anerkenntnis erkennbar zu dem Zweck abgegeben worden ist, diesen Streit oder diese Ungewissheit beizulegen (BGH, Urteil vom 24.03.1976, Az. IV ZR 222/74; zitiert nach Juris). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Auch wenn die Parteien über die Höhe des Invaliditätsgrades streiten, hat die Klägerin ihre Erstfestsetzung nicht vorgenommen, um den Streit über die Höhe des Invaliditätsgrades beizulegen. Vielmehr ist sie im Gegenteil trotz der Einwände des Beklagten bei dem von ihr damals als zutreffend angenommenen Invaliditätsgrad geblieben.
Allerdings ist die Erstfestsetzung der Klägerin mangels Vorbehalts des Neubemessungsrechtes für sie bindend geworden. Dem Erfordernis einer Vorbehaltserklärung im Rahmen der Neubemessung kommt nämlich auch in Hinblick auf die Erstfestsetzung eine Bedeutung insoweit zu, als die Klägerin an ihre Erstbemessung gebunden ist, wenn sie sich das entsprechende Recht nicht bei der Erstfestsetzung vorbehält.
Mit dem Oberlandesgericht Oldenburg (Urteil vom 21.12.2016, Az. 5 U 96/16; zitiert nach Juris) und dem 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichtes Frankfurt am Main (Urteil vom 18.09.2008, Az. 3 U 206/06, zustimmend Kloth, jurisPR-VersR 4/2009; zitiert nach Juris) ist der Senat der Auffassung, dass im Rahmen der vorzunehmenden Auslegung der Klauseln nach §§ 133, 157 BGB ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer nach einer Erstfestsetzung ohne Vorbehalt annehmen darf, dass er im Verhältnis zum Versicherer auch hinsichtlich der Erstfestsetzung eine unanfechtbare Position erlangt hat. Mangels Vorbehalts hat er eine Neubemessung und gegebenenfalls eine Rückforderung durch den Versicherer nicht zu befürchten. Er wird deshalb davon ausgehen, dass der Versicherer auch eine Überzahlung hinsichtlich der Erstfestsetzung nicht mehr eigenständig geltend machen kann, zumal der Versicherer diese zuvor nach eingehender Prüfung selbst festgesetzt hat (gegen eine reformatio in peius bei der Erstfestsetzung wohl Prölss/Martin/Knappmann, a. a. O., § 188 Rn. 2). Aufgrund des Inhalts des Klauselwerks darf der Versicherungsnehmer vielmehr erwarten, dass eine solche, für ihn weitreichende Folge entsprechend dem Vorbehaltserfordernis bei der Neubemessung ausdrücklich geregelt sein würde. Zumindest wird das insoweit unklare Klauselwerk, das von der Klägerin verwendet wurde, nach § 305c Abs. 2 BGB nicht zu Lasten des Versicherungsnehmers auszulegen sein.
An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin sich vorliegend zumindest vorbehalten hat, im Fall einer von dem Beklagten beantragten Neubemessung gegebenenfalls eine Rückforderung vorzunehmen. Auch in diesem Fall hätte es nämlich der Beklagte alleine in der Hand, durch den Verzicht auf eine Neubemessung eine Bindung an das Ergebnis der Erstfestsetzung herzustellen.
Soweit die Klägerin auf die Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichtes verweist (Urteil vom 01.02.2017, Az. 11 U 95/12; zitiert nach Juris), ergibt sich daraus ebenfalls keine andere Beurteilung. In dem der dortigen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ging es - anders als hier - um Neubemessungsansprüche. Zudem fand dort das VVG alter Fassung Anwendung, weshalb das Gericht seine Auffassung auch auf Altfälle beschränkt hat.
Die teilweise in der Literatur vertretende gegenteilige Auffassung (Jacobs, VersR 2010, 39; Prölss/Martin/Knappmann, a. a. O., AUB 2008 Nr. 9 Rn. 11; Bruck/Möller/Leverenz, VVG, 9. Auflage 2010, § 188 Rn. 34; Grimm, a. a. O., 9 AUB Rn.2,) differenziert nicht zwischen den verschiedenen denkbaren Fallgestaltungen und vermag den Senat deshalb nicht zu überzeugen.
Im Übrigen hat der Beklagte vorliegend entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Neubemessung beantragt, so dass sie von ihrem Rückforderungsvorbehalt keinen Gebrauch machen kann.
Zwar war der Beklagte mit dem Ergebnis eines Invaliditätsgrades von 4/10 Fußwert sechs Monate später immer noch nicht einverstanden und hat durch seinen Rechtsanwalt mit Schreiben vom 20.03.2014 mitteilen lassen, dass er eine weitere Begutachtung vornehmen lassen werde, zu der sich die X bereit erklärt habe; er werde nach Vorlage des Gutachtens wieder auf die Angelegenheit zurückkommen. Bei diesem Schreiben handelt es sich jedoch nicht um einen an die Klägerin gerichteten Antrag auf Neubemessung. Abgesehen davon, dass die erforderliche Jahresfrist gerade mal zur Hälfte abgelaufen war, macht der Beklagte auch nicht geltend, dass sich gesundheitliche Abweichungen zum Vorgutachten ergeben hätten. Er lässt vielmehr zum wiederholten Male mitteilen, dass er das Gutachten des A für unzutreffend hält und deshalb nun selbst für die Einholung eines weiteren Gutachtens Sorge tragen will. Damit fordert er die Klägerin dieses Mal gerade nicht dazu auf, tätig zu werden, ein Gutachten einzuholen und - wie noch in seinem Schreiben vom 24.06.2013 - die Kosten dafür zu übernehmen. Insbesondere ist auch nicht ersichtlich, dass sich die Parteien etwa auf ein bestimmtes Vorgehen unter Einbeziehung der X und dem von dieser eingeholten Gutachten geeinigt haben.
Wie die Klägerin auf dieses neuerliche Schreiben des Beklagten reagiert hat, insbesondere wie es dazu gekommen ist, dass die X ihr das Gutachten vom 11.06.2014 offenbar vorgelegt und die Hälfte der Kosten dafür beansprucht hat, bleibt im Dunkeln. Die Klägerin gibt vor, mit alldem nichts zu tun gehabt zu haben und behauptet, es sei der Beklagte gewesen, der die Übersendung des Gutachtens veranlasst habe, weshalb sie ihm nun Treuwidrigkeit vorwirft. Der Beklagte bestreitet hingegen, mit der Übersendung des Gutachtens durch die X an die Klägerin einverstanden gewesen zu sein. Auch auf entsprechenden Hinweis in der Sitzung vor dem Senat hat sich die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin zu diesen Zusammenhängen nicht weiter erklärt. Die Klägerin hat deshalb mit ihrem Vorbringen, der Beklagte wende sich zu Unrecht gegen die Verwertung des Gutachtens der X, keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht aufgrund des Unterliegens der Klägerin auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 11 AUB
§ 188 VVG
§ 781 BGB
§ 11 Abs. 4 AUB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 188 Abs. 1 VVG
§ 11 Abs. 1 AUB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2010, 39
1 O 1310/14
IV ZR 103/18
IV ZR 181/07
3 U 206/06
IV ZR 222/74
5 U 96/16
11 U 95/12