Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-16, Aktenzeichen 12 Sa 948/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0816.12SA948.10.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 11.05.2010 – 6 Ca 776/09 – wird zurückgewiesen.
2. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung, Vergütungsansprüche und einen Auflösungsantrag.
Der 59-jährige Kläger ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet und seit dem 01.03.2003 bei der Beklagten beschäftigt. Der zwischen den Parteien geschlossene schriftliche Anstellungsvertrag vom 29.08.2003 weist ihn als "Leiter Business-Development und Marketing" aus. Unter "§ 6 Vergütung" enthält der Arbeitsvertrag folgende Regelung:
"Herr Q erhält ein monatliches Grundgehalt in Höhe von brutto
…
ab 01.04.2004 4.000,00 € (i. W. viertausend Euro).
Ferner erhält Herr Q eine variable Jahresabschlussvergütung (JAV) bis zu 30 % seines Jahreseinkommens, die aufgrund der erbrachten persönlichen Leistung festgesetzt wird. Der absolute Betrag der maximal erreichbaren JAV, der 30 % des Jahreseinkommens entspricht, wird Anfang des jeweiligen Geschäftsjahres während des Führungsgesprächs Herrn Q schriftlich mitgeteilt.
Im Jahr 2003 und 2004 werden 750,00 €/Monat als Fixum gewährt.
Ein Zwanzigstel der maximal erreichbaren JAV wird vorschüssig auf die JAV gewährt und mit dem Monatsgehalt ausgezahlt.
Die Endabrechnung der JAV erfolgt spätestens bis zum 31. März des Folgejahres. Beginnt oder endet dieser Vertrag vor dem Ende des Geschäftsjahres, wird die JAV anteilig ermittelt."
Der Kläger erhielt seit dem Jahr 2003 bis Dezember 2008 eine monatliche JAV-Zahlung in Höhe von 750,00 €. Ab Januar 2009 ist diese Zahlung nicht mehr erfolgt.
Der Kläger ist seit 2005 Gesellschafter der Beklagten mit einer Stammeinlage von zuletzt 30.000,00 €. Dies führt gemäß § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages vom 01.07.2003 zu einer Sperrminorität des Klägers. Nach § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages bedürfen die Geschäftsführer für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehen, der vorherigen Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss.
Die Beklagte beschäftigt mehr als 20 Arbeitnehmer.
Mit Schreiben vom 27.02.2009 sprach die Beklagte dem Kläger eine Änderungskündigung aus. In dieser heißt es wörtlich:
"Sehr geehrter Herr Q ,
aus den Ihnen bekannten Gründen kündige ich Ihnen den Anstellungsvertrag vom 29.08.2003 als Leiter Business-Development und Marketing ordentlich fristgerecht zum 31.05.2009, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin.
Gleichzeitig biete ich ihnen an, dass Arbeitsverhältnis ab dem 01.06.2009 als
Verkaufsleiter Tonfrequenz-Rundsteuertechnik Systeme/Komponenten/Service
Für das Verkaufsgebiet D -Region N , N - und W sowie S zu einer monatlichen Grundvergütung in Höhe von 2.000,00 € brutto und einer leistungsabhängigen Entlohnung in Höhe von 1,5 % des Auftragsvolumens per 31.05.2009 für den Monat Juni 2009 und ab dem Monat Juli 2009 mit einer leistungsabhängigen Entlohnung von 3,5 % des jeweiligen Auftragsvolumens des Vormonats fortzusetzen. Dabei ist immer das im Verkaufsgebiet abgerechnete Auftragsvolumen die Basis für die Ermittlung der leistungsabhängigen Entlohnung.
Ihr Urlaubsanspruch beträgt dann noch 28 Arbeitstage."
Mit Schreiben vom 20.03.2009 nahm der Kläger das Änderungsangebot unter Vorbehalt an und erhob unter dem 20.03.2009 Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass er trotz seiner Gesellschafterstellung Arbeitnehmer sei, da er weisungsabhängig seine Tätigkeit erbringe und materiell auch hiervon abhängig sei, so dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben sei. Die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt, da die Sparmaßnahmen ausschließlich ihn treffen würden.
Klageweise begehrt er neben der Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungskündigung die Vorauszahlung der JAV für die Monate Januar und Februar 2009 in Höhe von jeweils 750,00 €.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht gegeben sei, da der Kläger als Gesellschafter kein Arbeitnehmer sei.
Sie hat behauptet, der Kläger sei nie als Leiter Business Development tätig gewesen, sondern von Anfang an im Geschäftsbereich TRA und hier ausschließlich im Vertrieb.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung gerechtfertigt sei, da aufgrund rückläufiger Umsatzzahlen im Bereich der TRA, auf die der Kläger mehrfach hingewiesen worden sei, dem Geschäftsführer nichts anderes übrig geblieben sei, als die Änderungskündigung auszusprechen. Die Kündigung sei als personenbedingte Änderungskündigung gerechtfertigt wegen der Schlechtleistung des Klägers in den Jahren 2008 und Anfang 2009. Durch das neue Vergütungssystem sei dem Kläger die Möglichkeit gegeben worden, erfolgsabhängig sogar mehr zu verdienen als bisher.
Mit Urteil vom 11.05.2010 hat das Arbeitsgericht Bonn der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben sei, da im Rahmen der Begründetheit der Änderungskündigung die Frage der Arbeitnehmereigenschaft eine Doppelrelevanz habe und es sich deshalb um einen sogenannten "sic-non-Fall" handele. Im Übrigen sei der Kläger aber auch Arbeitnehmer. Die streitgegenständliche Änderungskündigung verstoße gegen § 2 KSchG. Es fehle bereits an einem Vortrag zur Pflichtverletzung des Klägers. Da die Beklagte vom geschäftlichen Ergebnis her argumentiere, habe sie sich mit der Arbeitsweise des Klägers nicht näher auseinandergesetzt. Zudem würden die vorgeschlagenen Änderungen nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen, wonach sich die Änderungen nicht weiter von dem Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen dürften, als zur Anpassung an die geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich. Insoweit sei der Maßstab, an welchem die Beklagte das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ausgerichtet habe, nicht ersichtlich. Schließlich gebe es keine Anhaltspunkte für eine Begründung für eine Reduktion des Urlaubsanspruchs. Hinsichtlich der JAV bestehe ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 750,00 € monatlich für die Monate Januar und Februar 2009. Durch die monatliche Zahlung dieses Vorschusses über das Jahr 2004 hinaus ergebe sich eine konkludente Änderung des Arbeitsvertrages.
Gegen das der Beklagten am 30.06.2010 zugestellte Urteil hat diese am 23.07.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.09.2010 am 30.09.2010 begründet.
Zur Begründung nimmt sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug und vertritt die Ansicht, dass das Arbeitsgericht bereits die Zuständigkeit für den Klageantrag zu 2. fehlerhaft angenommen habe. Selbst wenn der Kläger Arbeitnehmer wäre, wäre die Änderungskündigung jedenfalls sozial gerechtfertigt wegen einer Minderleistung, da die Leistung des Klägers im Jahr 2008 deutlich zurückgegangen sei und er im November 2008 bis Januar 2009 keinen Auftrag akquiriert habe. Wegen dieser fehlenden Aufträge sei das gesamte Unternehmen in eine finanziell angespannte Situation geraten. Der Maßstab, an dem das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ausgerichtet sei, sei der Änderungskündigung selbst zu entnehmen. Um auf sein altes Gehalt zu kommen, müsste der Kläger Umsätze im Umfang von 60.000,00 € monatlich erzielen, was nach seinen eigenen Plänen realistisch sei.
Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis aber gemäß §§ 9, 10 KSchG aufzulösen, auch wenn die Kündigung sozial ungerechtfertigt sei, da eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Arbeitsvertragsparteien nicht zu erwarten sei.
Ein Anspruch auf die Jahresabschlussvergütung bestehe nicht, da dieser voraussetze, dass im Vorfeld ein entsprechendes Gespräch stattgefunden hat, in welchem die Ziele für das kommende Jahr abgesteckt werden, was vorliegend für das Jahr 2009 nicht erfolgt ist.
Das Landesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21.06.2011 vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden und den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 177 der Gerichtsakte verwiesen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung und den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Parteivorbringens wird auf die zu Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).
II. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Änderungskündigung der Beklagten vom 27.02.2009 zutreffend als rechtsunwirksam angesehen und dem Kläger die geltend gemachte Jahresabschlussvergütung zugesprochen.
1. Die Änderungskündigung ist bereits deshalb rechtsunwirksam, weil es dem Änderungsangebot an der erforderlichen Bestimmtheit fehlt. Dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.
a. Eine Änderungskündigung ist nach der Legaldefinition des § 2 Satz 1 KSchG ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündigungserklärung muss als zweites Element ein Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen hinzukommen. Dieses (Änderungs-)Angebot muss wie jedes Angebot im Sinne von § 145 BGB eindeutig bestimmt bzw. bestimmbar sein (BAG vom 17.05.2001 – 2 AZR 460/00 – Randnummer 34, zitiert nach juris, m. w. N.; LAG Schleswig-Holstein vom 12.11.2008 – 6 Sa 128/08 – Randnummer 47, zitiert nach juris). Das angestrebte Rechtsgeschäft muss vom Empfängerhorizont aus beurteilt, in sich verständlich und geschlossen sein. Dem gekündigten Arbeitnehmer muss ersichtlich sein, welche (wesentlichen) Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen und welchen Inhalt das Arbeitsverhältnis zukünftig haben soll. Nur so kann der Arbeitnehmer seine Entscheidung über das Angebot in Kenntnis aller wesentlichen Vertragsbedingungen bzw.- änderungen treffen. Dabei genügt eine Bestimmbarkeit des Angebots. Der Inhalt der Offerte ist nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB zu interpretieren und zu bestimmen. Ist danach das Änderungsangebot nicht hinreichend bestimmt oder bestimmbar, so führt dies zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung (BAG vom 16.09.2004 – 2 AZR 628/03 – Randnummer 15, zitiert nach juris, m. w. N.).
b. Diesen Anforderungen an die Bestimmtheit genügt die Kündigungserklärung der Beklagten vom 27.02.2009, verbunden mit dem darin enthaltenen Änderungsangebot, nicht. Das Änderungsangebot ist nicht hinreichend bestimmt oder bestimmbar. Erforderlich ist insoweit, dass mit dem Änderungsangebot zweifelsfrei klargestellt wird, zu welchen neuen Arbeitsbedingungen das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Arbeitgebers fortbestehen soll (BAG vom 15.01.2009 – 2 AZR 641/07 – Randnummer 16, zitiert nach juris). Vorliegend ist nicht ersichtlich, woraus sich bei der Änderungskündigung für den Kläger die zukünftigen Arbeitsbedingungen ergeben sollen. Insbesondere kann dem Änderungsangebot nicht entnommen werden, ob die hier in dem Schreiben enthaltenen Regelungen neben den bisherigen arbeitsvertraglichen Regelungen aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag stehen sollen oder in welchem Umfang diese ersetzt werden sollen. Dem Änderungsangebot ist insbesondere nicht zu entnehmen, ob dem Kläger weiter eine variable Jahresabschlussvergütung zustehen soll. Insoweit gibt das Änderungsangebot keine Auskunft darüber, ob die Vergütungsregelungen hier abschließend sind oder an welche Stelle der bisherigen Vergütungsregelungen nunmehr die hier angebotenen Vereinbarungen treten sollen. Es erfolgt auch keine Regelung zur Frage der Nutzung eines Dienstfahrzeuges. Die Tatsache, dass die Beklagte dem Kläger ab Januar 2009 seinen Vorschuss auf die JAV nicht mehr gezahlt hat, spricht wohl dafür, dass ein solcher Anspruch in Zukunft nicht mehr bestehen sollte. Demgegenüber gab die Beklagte in der Berufungsschrift ausdrücklich an, dass dem Kläger weiterhin ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt werden solle (Schriftsatz vom 30.09.2010, Seite 8). Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass für den Kläger aufgrund des Änderungsangebots gerade nicht klar erkennbar war, welche Arbeitsbedingungen für ihn nun in Zukunft gelten sollten. Unklarheiten gehen insoweit zu Lasten des Arbeitgebers und führen im Ergebnis zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung (BAG vom 15.01.2009 – 2 AZR 641/07 – Randnummer 16, zitiert nach juris). Da das Änderungsangebot der Beklagten damit nicht die erforderliche Bestimmtheit ausweist, war die Klage schon aus diesem Grunde abzuweisen.
2. Darüber hinaus ist die Kündigung aber auch sozial ungerechtfertigt. Es kann insoweit dahinstehen, ob vorliegend ein personenbedingter Grund für die Änderungskündigung gegeben war. Jedenfalls ist das von dem Beklagten ausgesprochene Änderungsangebot nicht verhältnismäßig. Ob ein Arbeitnehmer in eine ihm angesonnene Änderung billigerweise einwilligen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln (BAG vom 08.10.2009 – 2 AZR 235/08 – Randnummer 18, zitiert nach juris; BAG vom 28.10.2010 – 2 AZR 688/09 – Randnummer 34, zitiert nach juris). Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssten für alle angebotenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist hierbei die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürften sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG vom 28.10.2010 – 2 AZR 688/09 – Randnummer 34, zitiert nach juris; BAG vom 08.10.2009 – 2 AZR 235/08 – Randnummer 18, zitiert nach juris; BAG vom 02.03.2006 – 2 AZR 64/05 – Randnummer 24, zitiert nach juris; KR Rost, 9. Auflage, 2009, § 2 KSchG, Randnummer 106 e). Genügt eine der beabsichtigten Änderungen den Anforderungen nicht, hat dies die Unwirksamkeit der gesamten Änderungskündigung zufolge. Das Gericht kann nicht etwa die Änderungskündigung teilweise für wirksam erklären (KR Rost, § 2 KSchG, Randnummer 106 e m. w. N.).
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die vorliegende Änderungskündigung, wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend festgestellt hat, bereits deshalb unwirksam, weil für die Änderung der Zahl der Urlaubstage in dem Änderungsangebot von 30 auf 28 Tage keinerlei Rechtfertigung erfolgt und auch nicht erkennbar ist. Die Begründung der Änderungskündigung beschränkt sich insoweit auf die Frage der Wirtschaftlichkeit des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger für die Beklagte. Insoweit soll die im Jahr 2008 erheblich zurückgegangene Leistung des Klägers eine Anpassung seiner Vergütung erforderlich gemacht haben. Eine Begründung für eine Reduzierung des Urlaubs ist hierbei jedoch nicht erfolgt, so dass für die Kammer nicht ersichtlich ist, warum diese für das Erreichen des angestrebten Ziels erforderlich sein soll. Da somit bereits diese Änderung des Arbeitsvertrages nicht verhältnismäßig ist, kam es nicht darauf an, ob darüber hinaus auch die Vergütungsreduzierung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht.
3. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der nicht gezahlten JAV in Höhe von jedenfalls 1.500,00 € aus § 6 Ziffer 1 des Arbeitsvertrages i.V. §§ 280 Abs. 1 und Abs. 3 BGB, 283 Satz 1, 252 BGB. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass eine Vereinbarung, die Grundlage für die Jahresabschlussvergütung nach § 6 des Arbeitsvertrages ist, für das Jahr 2009 nicht erfolgt sei, führt dies nicht dazu, dass ein solcher Anspruch nicht gegeben ist. Vielmehr folgt der Anspruch des Klägers als Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 und Abs. 3 BGB i. V. m. §§ 283 Satz 1, 252 BGB. Die Beklagte ist jedenfalls zur Leistung eines Schadensersatzes in Höhe von 1.500,00 € verpflichtet. Vorliegend oblag es dem Arbeitgeber aufgrund der vertraglichen Regelung, die Initiative für die Führung eines Gespräches mit dem Arbeitnehmer über die JAV zu ergreifen und dem Kläger den absoluten Betrag schriftlich mitzuteilen. Indem die Beklagte ein solches Gespräch nicht anberaumt hat, hat sie eine vertragliche Nebenpflicht verletzt (BAG vom 12.12.2007 – 10 AZR 97/07 – Randnummer 44, zitiert nach juris, m. w. N.). Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Kläger in diesem Fall den hieraus entstandenen Schaden ersetzt verlangen. Eine nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Entlastungsbeweis kann die Beklagte vorliegend nicht führen, da sie selbst nicht vorträgt, versucht zu haben, eine entsprechende Regelung zu treffen. Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine arbeitsvertragliche Verpflichtung, mit dem Arbeitnehmer ein Gespräch über eine Jahresabschlussvergütung zu führen und insoweit diese schriftlich festzulegen, löst jedenfalls nach Ablauf der Zielperiode nach § 280 Abs. 3 BGB i. V. m. § 283 Satz 1 BGB einen Schadensersatzanspruch aus. Denn eine Formulierung von Zielen im Nachhinein ist nicht mehr möglich, da dies dem Motivationsgedanken und damit dem Sinn und Zweck einer solchen Vereinbarung nicht gerecht würde. Die Festlegung wird jedenfalls mit Ablauf der Zielperiode unmöglich im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB, sodass der Arbeitnehmer nach § 280 Abs. 1 und 3 BGB i. V. m. § 283 Satz 1 BGB statt der Festlegung von Zielen Schadensersatz verlangen kann (BAG vom 12.12.2007 – 10 AZR 97/07 – Randnummer 47, zitiert nach juris).
Der Umfang des Schadens richtet sich nach den §§ 249 ff. BGB. Gemäß § 252 Satz 1 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt gemäß § 252 Satz 2 BGB der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Dispositionen und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Hat der Arbeitgeber schuldhaft kein Gespräch mit dem Arbeitnehmer über eine Vereinbarung geführt, ist der für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus, hier die Jahresabschlussvergütung, bei der abstrakten Schadensberechnung nach § 252 Satz 2 BGB Grundlage für die Ermittlung des dem Arbeitnehmer zu ersetzenden Schadens. Zwar müssen Zielvereinbarungen nicht stets die in Aussicht gestellte Bonuszahlung auslösen. Sie verfehlen jedoch ihren Motivationszweck und werden ihrer Anreizfunktion nicht gerecht, wenn die festgelegten Ziele vom Arbeitnehmer von vorneherein nicht erreicht werden können. Auch kann sich der Arbeitgeber, der in der Rahmenvereinbarung, hier die Beklagte, die im Arbeitsvertrag zugesagte Bonuszahlung nicht dadurch entziehen, dass er vom Arbeitnehmer unmögliches verlangt und nur bereit ist, Ziele zu vereinbaren, die kein Arbeitnehmer erreichen kann. Dem ist nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts bei der Ermittlung des Schadens nach § 287 Abs. 1 ZPO Rechnung zu tragen (BAG vom 12.12.2007 – 10 AZR 97/07 – Randnummer 50, zitiert nach juris). Da im vorliegenden Fall in der Vergangenheit immer monatliche Vorauszahlungen in Höhe von 750,00 € auf die Jahresabschlussvergütung erfolgt sind, ist aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes jedenfalls für die Monate Januar und Februar 2009 eine entsprechend hohe Vorauszahlung als Schadensersatz zu leisten. Denn der Arbeitsvertrag sieht ausdrücklich vor, dass 1/20 der maximal erreichbaren JAV vorschüssig mit dem Monatsgehalt ausgezahlt wird. Unabhängig davon, ob der Kläger in dem mittlerweile abgelaufenen Jahreszeitraum 2009 die für die Erreichung der Jahresabschlussvergütung erforderlichen Leistung erbracht hätte, ist im Rahmen der Schätzung des entgangenen Gewinns nach § 252 Satz 2 BGB davon auszugehen, dass jedenfalls ein Betrag von 1.500,00 € zu zahlen gewesen wäre. Dies würde aufgrund der vertraglichen Regelung einer monatlichen Vorauszahlung eines Zwanzigstels der maximal erreichbaren JAV dazu führen, dass gerade einmal 10 % der geforderten Leistungen erreicht worden wären. Da in der Vergangenheit immer der volle ausgezahlte Vorschuss beim Kläger verblieben ist, wie dieser unstreitig vorträgt, ist nicht ersichtlich, weshalb in dem Jahr 2009 nunmehr die Jahresabschlussvergütung eine Marke von 10 % unterschreiten sollte, so dass die Kammer den Schaden auf mindestens 1.500,00 EUR schätzen konnte. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 1 Nr. 1, 288 Abs. 1, 247 BGB.
4. Der Auflösungsantrag der Beklagten war zurückzuweisen. Er ist bereits unzulässig. Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG an, streiten die Parteien nicht über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern (nur) über die soziale Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen. In diesem Fall ist ein Auflösungsantrag unzulässig, weil die Rechtsfolge der fehlenden sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung nach § 8 KSchG allein die Wiederherstellung der früheren Arbeitsbedingungen ist. Einen Auflösungsantrag sieht § 8 KSchG nicht vor. Für einen solchen Auflösungsantrag fehlt es zudem an der nach § 9 KSchG erforderlichen Voraussetzung der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist (APS-Biebl, 3. Auflage 2007, § 9 KSchG, Randnummer 14, KR-Rost, 9. Auflage 2009 § 2 KSchG, Randnummer 166; KR-Spilger, § 9 KSchG, Randnummer 30; BAG vom 29.01.1981 – 2 AZR 1055/78 – NJW 1982, 1118; LAG Düsseldorf vom 20.05.1997 – 8 Sa 1591/96 – Randnummer 83, zitiert nach juris).
Nach alldem waren sowohl die Berufung der Beklagen als auch ihr Auflösungsantrag zurückzuweisen.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Voraussetzung für eine Zulassung der Revision war nicht gegeben, da die Rechtssache unter keinen denkbaren Gesichtspunkten eine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG), noch die Voraussetzung für eine Divergenzrevision (§ 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG) gegeben sind. Insbesondere hat die Beklagte trotz eines entsprechenden Antrages auch keine Gründe angegeben, weshalb die Revision zuzulassen wäre.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Brand Kern Heller

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 280 Abs. 1 und Abs. 3 BGB, 283 Satz 1, 252 BGB
§§ 283 Satz 1, 252 BGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 286 Abs. 1 Nr. 1, 288 Abs. 1, 247 BGB
§ 2 KSchG
§ 145 BGB
§ 8 KSchG
§ 9 KSchG
§ 72a ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 2 Satz 1 KSchG
§ 280 Abs. 1 und Abs. 3 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 280 Abs. 3 BGB
§ 283 Satz 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 und 3 BGB
§ 252 Satz 1 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 1118
6 Ca 776/09
2 AZR 460/00
6 Sa 128/08
2 AZR 628/03
2 AZR 641/07
2 AZR 235/08
2 AZR 688/09
2 AZR 64/05
10 AZR 97/07
2 AZR 1055/78
8 Sa 1591/96