Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-22, Aktenzeichen 16 Sa 1221/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2014:0522.16SA1221.13.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 26.04.2013 – 4 Ca 1946/12 – wird unter Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers.
Der am 05.01.1948 geborene Kläger war seit Juli 1991 im Rahmen verschiedener Verträge für den Beklagten tätig. Dieser ist ein von den gesetzlichen Krankenversicherungen gegründeter Medizinischer Beratungs- und Begutachtungsdienst. Er ist regional tätig und organisiert. Der Kläger war neben seiner damaligen Tätigkeit als Vertragsarzt für die Bundeswehr zunächst als sogenannter externer Gutachter für den Beklagten mit der Prüfung von Schwerpflegebedürftigkeit beschäftigt. Unter dem 22.09.1994 schlossen die Parteien sodann einen für die Zeit vom 01.12.1994 bis 31.05.1996 befristeten Arbeitsvertrag über eine Tätigkeit als vollzeitbeschäftigter Angestellter. Am 17.05.1996 vereinbarten die Parteien im Rahmen eines sogenannten Werkvertrages die Beschäftigung des Klägers als Gutachter zur Prüfung von Pflegebedürftigkeit gegen eine Vergütung von 130,-- DM je Untersuchungsauftrag ab dem 01.06.1996. Mit Wirkung zum 01.10.2002 wurde zwischen den Parteien ein sogenannter Rahmenhonorarvertrag (Werkvertrag) geschlossen (Bl. 27 bis 30 d.A.), in dem die Parteien u.a. das Folgende vereinbarten:
„§ 1
Herr Dr. L wird im Rahmen seiner freiberuflichen Tätigkeit zur Durchführung allgemeinärztlicher Untersuchungen bei Bedarf im Einzelfall Gutachten erstellen. Der Gutachtenauftrag wird von dem Leiter der Begutachtungs- und Beratungsstelle bzw. eines von ihm dazu ermächtigten ärztlichen Gutachters erteilt. Herr Dr. L verpflichtet sich, beim möglichen Auftreten einer Interessenkollision von der Erstellung eines Gutachtens Abstand zu nehmen.
§ 2
Herr Dr. L wird im Falle der Beauftragung auf der Grundlage eines jeweiligen Einzelauftrages eine allgemein-medizinische Untersuchung durchführen und handschriftlich protokollieren.
Ein Anspruch des Gutachters auf Heranziehung zu Untersuchungen in einem bestimmten Umfang besteht nicht.
Bei der Erstellung der Gutachten unterliegt der externe Gutachter keinen Weisungen des MDK WL.
§ 3
Der MDK stellt zu diesem Zweck die erforderlichen Akten und Unterlagen für die Dauer der Gutachtenerstellung zur Verfügung. Der Gutachter hat alle Schriftstücke und sonstigen Unterlagen einschließlich eigener Aufzeichnungen, die die gutachterliche Tätigkeit betreffen, sorgfältig aufzubewahren, vor jeder Einsichtnahme durch Dritte zu schützen und auf Verlangen jederzeit dem MDK zu übergeben.
§ 4
Herr Dr. L verpflichtet sich, die Untersuchungen aufgrund sorgfältiger medizinischer Prüfung nach bestem Wissen und Gewissen zu erstellen. Er berücksichtigt den Stand der medizinischen Wissenschaft, ist dies in dem vorgegebenen Zeitraum nicht möglich, soll eine sozial-medizinische Begutachtung veranlasst werden. Der Gutachter gewährleistet die Erstellung des Protokolls am Tag der Begutachtung.
§ 5
1. Herr Dr. L verpflichtet sich, über alle Angelegenheiten, die ihm im Rahmen der Gutachtenerstellung offenbart/bekannt werden…. insbesondere über Sozialdaten Dritten gegenüber Stillschweigen zu bewahren. Dies gilt auch dann noch, wenn er keine Aufträge mehr vom MDK erhalten sollte.
2. Herrn Dr. L ist untersagt, die unter die Geheimhaltungspflicht der oben genannten Gesetze fallenden Sozialdaten sowie sonstige unter die Geheimhaltungspflicht fallende Daten unbefugt zu einem anderen als dem zur jeweiligen rechtmäßigen Aufgabenerfüllung gehörenden Zwecke zu verarbeiten, zu nutzen oder zu übermitteln. Die Fertigung von Kopien zur persönlichen Aufbewahrung ist unzulässig.
§ 6
1. Herr Dr. L wird ein Garantiebetrag in Höhe von 153,39 € je geleisteten Arbeitstag zugesichert. Die Bezahlung erfolgt zu dem in Nr. 2 genannten Termin.
2. Zusätzlich wird eine Vergütung für jedes Gutachten ab der elften Kurzbegutachtung je Arbeitstag einschließlich Protokollerstellung in Höhe von 15,34 € gewährt. Dieser Betrag wird von Herrn Dr. L dem MDK zu Beginn des darauffolgenden Monats gesondert in Rechnung gestellt und zum 15. des Monats vergütet.
3. Mit dem Gesamthonorar sind alle Kosten einschließlich der Nebenkosten (z.B. Spesen, Fahrtkosten, Auslagen), soweit sich die Untersuchungen auf den Einsatzbereich Herne und Dortmund beziehen, abgegolten.
4. Für die Gutachtenerstellung im Einzugsbereich Bielefeld/Gütersloh gilt übergangsweise vom 01. Oktober bis 31. Dezember 2002 eine Honorarzusicherung von 414,18 € je Einsatztag auf Basis der durchschnittlichen Tagesuntersuchung und der aktuellen Werte für eine Einzeluntersuchung zuzüglich Fahrtkostenersatz für die geleisteten Entfernungskilometer gemäß Reisekostenrecht.
Damit sind alle Kosten für den Einsatz im Einzugsgebiet Bielefeld/Gütersloh abgegolten.
§ 7
1. Der Gutachter wird ein vollständiges Kurzgutachten (Werk) erstellen.
2. Der Gutachter erstellt monatlich eine spezifizierte Rechnung.
3. Möglicherweise anfallende Steuern und/oder Sozialversicherungsbeiträge sowie sonstige staatliche oder ähnliche Abgaben sind von dem Gutachter selbst abzuführen. Ebenso sind die Vorschriften hinsichtlich eventueller Anrechnungen auf Versorgungsleistungen und ähnliches von dem Gutachter selbst zu beachten und Beiträge gegebenenfalls selbst abzuführen.
§ 8
Das Honorar wird vom MDK jeweils gegen Vorlage einer von der Leitung der Begutachtungs- und Beratungsstelle bestätigten Rechnung überwiesen.
§ 9
Der MDK übernimmt keine Haftung für Schäden am Eigentum oder Vermögen sowie Personenschäden des Gutachters, die in Folge der Gutachtertätigkeit entstehen.
Der Gutachter stellt den MDK von allen Schäden in Folge der Gutachtenerstellung frei.
Der Abschluss einer erforderlichen Haftpflichtversicherung bzw. sonstiger Versicherungen (Unfall, Krankheit, etc.) für die Ausübung der Gutachtertätigkeit obliegt dem Gutachter.
§ 10
Bezüglich einer Rentenversicherungspflicht aufgrund des Werkvertrages weisen wir darauf hin, dass für Personen, die regelmäßig und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind und mit Ausnahme von Familienangehörigen keinen Arbeitnehmer beschäftigen gegebenenfalls Rentenversicherungspflicht besteht.
Wenn Sie noch nicht von der Rentenversicherungspflicht zugunsten der Ärzteversorgung befreit sind, sollten Sie sich mit Ihrem zuständigen Rentenversicherungsträger in Verbindung setzen und hier eine Klärung herbeiführen.
§ 11
Es besteht zwischen den Vertragsparteien Einigkeit, dass sich aus der Vereinbarung über diese gutachterliche Tätigkeit keine arbeitsrechtlichen Ansprüche ableiten lassen.
§ 12
1. Der Vertrag beginnt am 01. Oktober 2002.
2. Der Vertrag kann von beiden Vertragsparteien jederzeit schriftlich mit einer Frist von vier Wochen zum Monatsende gekündigt werden.
3. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt.
4. Mit Einsetzen dieses Vertrages endet die Vereinbarung zur Aushilfstätigkeit „Paula“ vom 26. März 1997.
§ 13
Änderungen des Vertrages bedürfen der Schriftform.“
Die Vergütung hinsichtlich dieses Rahmenhonorarvertrages wurde mit Schreiben vom 13.03.2012 auf einen Garantiebetrag von 175,-- € sowie eine Vergütung ab dem 11. Kurzgutachten auf 17,50 € angepasst (Bl. 31 d.A.).
Auf der Grundlage des abgeschlossenen Rahmenhonorarvertrages führte der Kläger in der Folgezeit Begutachtungen bei Arbeitsunfähigkeit gemäß § 275 SGB V in den dafür von dem Beklagten eingerichteten Servicecentren bei Arbeitsunfähigkeit durch. Er war bis Januar 2013 für einen Zeitraum von vier bis fünf Jahren in Bochum und Dülmen eingesetzt. Während in Bochum ausschließlich Begutachtungen bei Arbeitsunfähigkeit vorgenommen werden, handelt es sich bei der Begutachtungs- und Beratungsstelle in Dülmen um eine Arbeitsunfähigkeitsbegutachtungsstelle, die mit dem Medizinischen Dienst der Krankenkasse kombiniert ist. In Dülmen sind angestellte Ärzte tätig. Ab Januar 2013 wird der Kläger zu einem verringerten Umfang von drei Tagen ausschließlich in Dortmund eingesetzt.
Die Untersuchungen bei Arbeitsunfähigkeit finden in einem vom Beklagten vorgegebenen zeitlichen Rahmen von 8.00 Uhr morgens bis 13.00 Uhr bzw. 14.30 Uhr täglich statt. Die Versicherten werden von den gesetzlichen Krankenversicherungen zur Untersuchung eingeladen. Den einzelnen Krankenkassen stehen Zeitkontingente zur Verfügung, die ihnen von den Sekretärinnen, die in den einzelnen Begutachtungszentren von dem Beklagten eingesetzt werden, mitgeteilt werden. Neben dem Kläger arbeiten in diesen Zentren weitere Ärzte, deren Tätigkeit als selbstständig angesehen wird. Diese werden gefragt, in welchem Umfang sie zur Verfügung stehen. Da der Kläger regelmäßig anwesend ist, wird seine Anwesenheit eingeplant. Er gibt an, wann er nicht zur Verfügung steht. Seinen Urlaub teilt er mit. In der Vergangenheit ist es nicht vorgekommen, dass der Beklagte hiermit nicht einverstanden war. Der Kläger trägt während seiner Tätigkeit ein Namensschild des Beklagten. Er nutzt dessen Briefbögen und Formulare.
Von den zur Begutachtung durch die Krankenversicherung eingeladenen Versicherten nimmt eine Vielzahl den Termin nicht wahr. Dies ist nach Angaben des Beklagten der Grund dafür, dass eine Garantievergütung zugesagt wird, da Ärzte andernfalls nicht bereit wären, die Tätigkeit zu übernehmen.
Die Vergütung für seine Tätigkeit wird dem Kläger unaufgefordert durch den Beklagten gezahlt. Dieser ermittelt den zu zahlenden Betrag auf der Grundlage der vorhandenen Tageslisten.
Über die Tätigkeit der Ärzte in den AU-Serivcezentren verhält sich ein Ablaufplan, der u.a. Zielvorgaben zu den möglichen Ergebnissen der Begutachtung enthält. Zu den Einzelheiten dieses Ablaufplans wird auf Bl. 676 d.A. Bezug genommen. Der Grund für seine Erstellung sowie seine Funktion ist zwischen den Parteien streitig. Über die Tätigkeit im Servicezentrum Arbeitsunfähigkeit wird eine Wochenstatistik geführt, zu deren Inhalt auf Bl. 677 d.A. Bezug genommen wird.
Der Kläger nahm am 01.03.2012 an einer Schulung zum Thema „Aktuelle sozialmedizinische Themen in der AU-Begutachtung“ in Münster teil. Solche Schulungen werden für den Kläger und die übrigen externen Gutachter regelmäßig angeboten.
Ab dem 29.12.2005 führte das zuständige Finanzamt eine Außenprüfung bei dem Kläger durch, die mit der Feststellung abschloss, dass die Gutachtertätigkeit des Klägers seit dem 09.03.2001 umsatzsteuerpflichtig sei. In der Folgezeit wurde der Kläger durch Bescheide des Finanzamtes Lüdinghausen zur Umsatzsteuer herangezogen, die sich für das Jahr 2002 auf 12.632,88 €, für das Jahr 2003 auf 12.122,80 €, für das Jahr 2004 auf 8.376,81 € und für das Jahr 2005 auf 4.824,93 € belief. Die hiergegen gerichtete Klage des Klägers wies das Finanzgericht Münster durch Urteil vom 18.10.2011 rechtskräftig ab. In den Folgejahren betrug die zu zahlende Umsatzsteuer 5.909,28 € für das Jahr 2006, 10.397,15 € für das Jahr 2007 und 10.995,48 € für das Jahr 2008. Mit seiner am 12.10.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien gemäß Vertrag vom 17.05.1996 bzw. 16.08.2002 ein abhängiges Arbeitsverhältnis begründet wurde und dies bis zum heutigen Tage fortbesteht. Außerdem verfolgt er die Freistellung wegen der vom Finanzamt Lüdinghausen erhobenen Umsatzsteuerforderungen bzw. hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 89.167,16 € zuzüglich Zinsen. Weiter macht er die Feststellung geltend, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von etwaigen Umsatzsteuerforderungen bzw. Umsatzsteuerfestsetzungen der Finanzverwaltung hinsichtlich hieraus resultierender Zahlungsansprüche freizustellen bzw. hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, die auf die Vergütung entfallene Umsatzsteuer dem Kläger gegenüber zu erstatten und hilfsweise, dass der Beklagte verpflichtet sei, seine Vergütung hinsichtlich der Werkverträge in Höhe der jeweils gültigen Umsatzsteuer zu erhöhen und anzupassen. Außerdem begehrt er die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm jeden Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist oder/und künftig entstehen wird, dass er nicht als Arbeitnehmer geführt worden sei und vor Abschluss des Werkvertrages am 16.08.2002 nicht darauf hingewiesen wurde, dass er spätestens seit dem 08.03.2002 nicht von der Umsatzsteuer befreit sei. Zu den Einzelheiten der Anträge wird auf die Klageschrift, dort unter I sowie II 1 bis 4 und auf das Terminsprotokoll des Arbeitsgerichts Münster vom 26.04.2013 hinsichtlich der Anträge zu III und IV Bezug genommen. Durch Beschluss vom 26.04.2013 hat das Arbeitsgericht die Anträge zu II 1 bis 4 sowie zu IV abgetrennt und das Verfahren unter gesondertem Aktenzeichen weiter geführt.
Durch Urteil vom 26.04.2013, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, hat es im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die zuletzt noch nach Abtrennung rechtshängigen Klageanträge seien zulässig, aber unbegründet. Der Kläger sei nicht Arbeitnehmer des Beklagten. Aus dem Vorbringen der Parteien ergebe sich nicht, dass er weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit für den Beklagten zu erbringen habe. Der Kläger sei rechtlich nicht verpflichtet gewesen, die ihm von dem Beklagten vorgeschlagenen konkreten Termine zur Dienstleistung auch tatsächlich wahrzunehmen. Er habe die Wahl, das Tätigkeitsangebot auch abzulehnen. Soweit sich der Kläger auf eine E-Mail vom 14.12.2012 beziehe, richte sich diese überhaupt nicht an ihn. Die vom Kläger behauptete Begrenzung der Wiedereinbestellung auffälliger Patienten lasse ebenfalls keinen Schluss auf eine persönliche Abhängigkeit zu, da die Einbestellung der Versicherten grundsätzlich Sache des Beklagten sei. Auch aus dem weiteren Vorbringen der Parteien ergäben sich keine konkreten, verpflichtenden Weisungen des Beklagten gegenüber dem Kläger.
Gegen dieses ihm am 06.08.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem per Telefax am 06.09.2013 um 16.45 Uhr eingegangenen nicht unterschriebenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die unterschriebene Berufungsschrift ist am 09.09.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Mit Schriftsatz vom 18.09.2013 hat der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.11.2013 die Berufung am 07.11.2013 begründet.
Zum Wiedereinsetzungsgesuch trägt der Kläger vor, die ordnungsgemäß anwaltlich unterzeichnete Berufungsschrift sei von dem Faxgerät fehlerhaft eingezogen worden. Es habe sich hier ausgerechnet um die Seite mit der Unterschrift des bearbeitenden Rechtsanwalts gehandelt. Insgesamt seien 37 Seiten zu übermitteln gewesen, die jedoch nicht fortlaufend nummeriert gewesen seien, da es sich um Anlagen zur Berufungsschrift gehandelt habe. Dadurch sei der Mitarbeiterin N. S., geprüfte Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte, die die Versendung der Berufungsschrift per Fax vorgenommen habe, nicht aufgefallen, dass eine Seite nicht übermittelt worden sei. Der von ihr beobachtete Sendevorgang sei ordnungsgemäß verlaufen. Im Anschluss sei die Anzahl der übermittelten Seiten von ihr sowie einer Kollegin nachgezählt worden mit dem Ergebnis, dass 36 Seiten übermittelt worden seien, wie auch das Sendeprotokoll ausgewiesen habe. Dass die Seite 5 der Berufungsschrift mit der Unterschrift des Rechtsanwalts T nicht übermittelt worden sei, könne nur so erklärt werden, dass die betreffende Seite durch unglückliche Umstände von dem Faxgerät zusammen mit der Seite 4 eingezogen worden sei und dies bei der nachfolgend durchgeführten Zählung nicht aufgefallen sei, da die Verklebung/Verhaftung dieser einen Seite noch angedauert habe. Die Mitarbeiterin S habe einen zweiten Übermittlungsvorgang vorgenommen, dies sei deshalb geschehen, weil der Mitarbeiterin S der Ausdruck der Bestätigung des ersten Sendevorgangs zu lange gedauert und sie daher befürchtet habe, dass dieser nicht erfolgreich abgeschlossen worden sei. Zeitversetzt sei es dann zum Ausdruck zweier Sendebestätigungen gekommen, die jeweils 36 übermittelte Seiten zum Gegenstand gehabt hätten.
Das Urteil des Arbeitsgerichts rügt der Kläger im Wesentlichen mit der im Einzelnen ausgeführten Begründung, dass das Arbeitsgericht zahlreiche für seine Arbeitnehmereigenschaft sprechende Umstände völlig unberücksichtigt gelassen habe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 26.04.2013, Az.: 4 Ca 1946/12, zugestellt am 06.08.2013, abzuändern und festzustellen,
a) dass zwischen den Parteien gemäß Vertrag vom 17.05.1996 bzw. 16.08.2002 ein abhängiges Arbeitsverhältnis begründet wurde und dieses bis zum heutigen Tage fortbesteht sowie
b) dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeden Schaden zu ersetzen, der diesem dadurch entstanden ist und/oder künftig entstehen wird, weil der Kläger von dem Beklagten nicht als Arbeitnehmer geführt worden ist.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise widerklagend festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, dem Beklagten die dem Kläger seit dem 31.05.1996 über eine übliche Vergütung hinaus gezahlte Vergütung zu erstatten.
die Widerklage zurückzuweisen.
Er beruft sich mit weitergehender Begründung darauf, dass der Kläger Weisungen des Beklagten nicht unterliege.
Zum weiteren Sachvortrag der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I
Die Berufung des Klägers ist zulässig.
1)
Allerdings hat der Kläger die Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG für die Einlegung der Berufung versäumt. Diese beträgt einen Monat und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Das Urteil ist dem Kläger am 06.08.2013 zugestellt worden, die am 06.09.2013 durch Telefax eingegangene Berufungsschrift des Klägers war nicht unterschrieben und genügt damit nicht den Anforderungen der §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 4, 130 ZPO. Die am 09.09.2013 eingegangene unterschriebene Berufungsschrift wahrt demgegenüber nicht die für die Einlegung der Berufung maßgebliche Frist.
2)
Dem Kläger ist jedoch auf seinen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung liegen vor.
Nach § 233 ZPO ist einer Partei auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie ohne ihr Verschulden eine Notfrist nicht eingehalten hat. Dabei steht nach § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich.
a)
Der Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zulässig. Er hat ihn innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO gestellt. In diesem Antrag hat er bereits alle Tatsachen, auf die er ihn stützt, angeführt und durch eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin Nicole Starke seines Prozessbevollmächtigten sowie durch dessen eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht (§§ 236, 294 ZPO). Mit Schriftsatz vom 21.10.2013 hat er diesen Sachverhalt lediglich weiter erläutert. Dies steht der Einhaltung der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht entgegen.
b)
Nach dem Sachvortrag des Klägers ist es bei der Übermittlung der unterschriebenen Berufungsschrift zu einem Verkleben bzw. Verhaften der Seiten der Berufungsschrift gekommen, wodurch die Seite mit der Unterschrift des Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht übermittelt wurde. Ein solches Vorkommnis erscheint als solches bereits nicht unwahrscheinlich. Die Mitarbeiterin S hat darüber hinaus zusammen mit einer Kollegin die Anzahl der zu übermittelnden Seiten nachgezählt und ist dabei zu einem Ergebnis gekommen, das auch durch das Sendeprotokoll bestätigt worden war. Dies hat die Mitarbeiterin durch ihre eigene eidesstattliche Versicherung nach § 294 ZPO glaubhaft gemacht. Ist dies aber der Fall, so liegt ein Verschulden weder des Klägers noch seines Prozessbevollmächtigten vor. Ein Verschulden der Mitarbeiterin seiner Prozessbevollmächtigten ist unter den gegebenen Umständen nicht ersichtlich, wäre dem Kläger im Übrigen auch nicht zuzurechnen.
3)
Der Kläger hat seine Berufung fristgerecht begründet. Die Berufungsbegründung entspricht den Anforderungen der §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 ZPO.
II
Die Berufung ist jedoch insgesamt unbegründet.
Für die Zeit vom 17.05.1996 bis zum 31.05.1996 gilt dies schon deshalb, weil die Parteien auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 22.09.1994 in einem bis zum 31.05.1996 befristeten Arbeitsverhältnis gestanden haben.
Ab dem 01.06.1996 war der Kläger sodann auf der Grundlage des Werkvertrages vom 17.05.1996 für die Beklagte tätig. Ausweislich des § 1 dieses Vertrages bestand die Tätigkeit des Klägers jedoch in der Erstellung von Gutachten zur Prüfung von Pflegebedürftigkeit gemäß dem Pflegeversicherungsgesetz. Zu dieser Tätigkeit hat der Kläger in keiner Weise vorgetragen, sodass nicht beurteilt werden kann, ob entgegen dem abgeschlossenen Vertrag ein Arbeitsverhältnis bestanden haben könnte. Es ist auch nicht erkennbar, für welchen Zeitraum der Kläger diese Tätigkeit ausgeübt hat. Soweit er sich in der Klageschrift darauf berufen hat, dass dieser Werkvertrag grundsätzlich heute noch die Basis der Zusammenarbeit der Parteien bilde, ist dies nicht nachvollziehbar. Die Parteien haben vielmehr mit dem ebenfalls als Werkvertrag angesehenen sogenannten Rahmenhonorarvertrag vom 16.08.2002 mit Wirkung vom 01.10.2002 ihr Rechtsverhältnis auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt. Dieser Vertrag enthält eine umfassende und deutlich weitergehende Regelung des von ihnen angenommenen Rechtsverhältnisses als der Vertrag vom 17.05.1996. Er stellt somit den Gegenstand der Überprüfung dar.
Für die Zeit vom 01.06.1996 bis zum 30.09.2002 muss von einem vergangenen Rechtsverhältnis ausgegangen werden. Ob insoweit ein Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO besteht, muss nicht abschließend geprüft werden, da die Klage unbegründet ist. Es erscheint allerdings für die Zeit ab dem 09.03.2001 nicht von vornherein ausgeschlossen, da sich die vom Finanzamt festgestellte Umsatzsteuerpflicht auf diesen Zeitpunkt bezieht.
III
Die Feststellungsklage ist für die Zeit ab dem 01.10.2002 gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
Das rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses ist zu bejahen. Die Parteien streiten über die Qualifizierung des fortbestehenden Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis. Infolge der unterschiedlichen Auffassungen der Parteien zum Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ist eine rechtliche Unsicherheit gegeben, die durch die erstrebte Feststellung geklärt werden kann. Dass der Kläger seine Tätigkeit für den Beklagten zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung tatsächlich eingestellt hatte, ist bei dem fortbestehenden Rechtsverhältnis ohne Belang. Im Übrigen ist die begehrte Feststellung im Hinblick auf die weiteren zwischen den Parteien gerichtlich verfolgten Streitpunkte auch gegenwärtig von Bedeutung.
In der Zeit ab dem 01.10.2002 bestand bzw. besteht zwischen den Parteien jedoch kein Arbeitsverhältnis.
Allerdings ist zweifelhaft, ob zwischen den Parteien tatsächlich ein Werkvertrag abgeschlossen worden ist. Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrages kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung zum Dienstvertrag ist maßgebend, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (vgl. BAG vom 25.09.2013, 10 AZR 282/12, NZA 2013, 1348 m.w.N.).
Im Entscheidungsfall haben die Parteien die einzelne vom Kläger durchzuführende Begutachtung als „Werk“ qualifiziert. Die Begutachtung der Versicherten stellt sich jedoch eher als tätigkeitsbezogene Dienstleistung dar. Der Umstand, dass der Kläger im Ergebnis ein Kurzgutachten zu erstellen hat, das mit einem Untersuchungsergebnis abschließt, führt nicht dazu, dass der Kläger Werkvertragsleistungen erbringt. Hiergegen spricht auch, dass er neben dem Untersuchungsergebnis eine Anamnese erhebt, die er ebenfalls in seinem Kurzgutachten darstellt.
Letztlich ist die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und freiem Dienstvertrag für die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, jedoch nicht ausschlaggebend. Von beiden Vertragstypen unterscheidet sich das Arbeitsverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (st. Rspr., s. auch BAG vom 15.02.2012, 10 AZR 301/10, NZA 2012, 731). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dies gilt weder für den Werkunternehmer, noch für den freien Dienstnehmer.
Ob ein Werkvertrag, ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend.
Das Vertragsverhältnis der Parteien ist nicht als Arbeitsverhältnis einzuordnen.
aa)
Nach dem äußeren Erscheinungsbild spricht zunächst allerdings alles für ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger war in der Vergangenheit, bis der Umfang seiner Arbeitsleistung im Januar 2013 reduziert wurde, regelmäßig an fünf Arbeitstagen in den vom Beklagten eingerichteten Begutachtungszentren für Arbeitsunfähigkeit in Bochum und Dülmen zwischen 8.00 Uhr und 13.00 Uhr bzw. 14.30 Uhr tätig. Die täglich möglichen Arbeitszeiten standen für den Kläger fest, er konnte hieran nichts ändern. In Absprache mit den am Beklagten beteiligten gesetzlichen Krankenversicherungen erhalten diese Zeitkontingente für die Begutachtung von deren Versicherten. Auch wenn die Versicherten von den gesetzlichen Krankenversicherungen eingeladen werden, so sind die von dem Beklagten in den einzelnen Begutachtungszentren beschäftigten Sekretärinnen für die organisatorische Umsetzung zuständig. Die Begutachtungsstellen für Arbeitsunfähigkeit sind einem Dienststellenleiter unterstellt.
In diesem von dem Beklagten geschaffenen Rahmen ist es die Aufgabe des Klägers, Begutachtungen vorzunehmen und das Ergebnis handschriftlich in einem von dem Beklagten vorgegebenen Formular einzutragen. Außerdem nutzt er Briefbögen des Beklagten. Während seiner Tätigkeit trägt er ein Namensschild des Beklagten.
Soweit sich der Kläger weiter darauf beruft, dass ihm auch inhaltlich Vorgaben durch den Beklagten gemacht werden und insoweit auf einen ihm nach seinen Angaben während einer Fortbildungsveranstaltung überreichten Ablaufplan (Bl. 676 d.A.) verweist, ist dem freilich nicht zu folgen. Nach § 275 Abs. 5 SGB V sind die Ärzte des Medizinischen Dienstes bei der Wahrnehmung ihrer medizinischen Aufgaben nur ihrem ärztlichen Gewissen unterworfen. Dies findet in § 2 Abs. 3 des Rahmenhonorarvertrages seinen Niederschlag, in dem ausdrücklich bestimmt ist, dass der externe Gutachter bei der Erstellung der Gutachten keinen Weisungen des MDK WL unterliegt. Der zur Gerichtsakte gereichte Ablaufplan enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass diese gesetzliche Vorgabe und vertraglich ausdrücklich vereinbarte Stellung des Klägers als Gutachter nicht respektiert wird. Auch wenn dort sogenannte Zielvorgaben ausgewiesen sind, so folgt hieraus keine inhaltliche Weisung. Der Überreichung anlässlich einer Fortbildung ist vielmehr der deskriptive Charakter dieses Ablaufplans zu entnehmen.
Jedoch entspricht auch die Zahlung der Vergütung dem Erscheinungsbild eines Arbeitsverhältnisses. Abweichend von § 7 Abs. 2 des Rahmenhonorarvertrages hat der Kläger nicht monatlich eine spezifizierte Abrechnung erstellt. Vielmehr ist die Vergütung aufgrund der Tageslisten von dem Beklagten ermittelt und monatlich an den Kläger ausgezahlt worden.
bb)
Diese auf ein Arbeitsverhältnis hindeutenden Umstände treten jedoch in ihrer Bedeutung hinter der Frage zurück, ob der Beklagte tatsächlich berechtigt war, innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung des Klägers verfügen zu können. Die persönliche Abhängigkeit bestimmt sich danach, inwieweit die Ausführung der versprochenen Dienste weisungsgebunden und damit fremdbestimmt erfolgt. Entscheidend sind die Umstände der Dienstleistung, nicht aber die Modalitäten der Leistungserbringung wie der Tätigkeit in den Begutachtungszentren für Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der von dem Beklagten errichteten Organisation oder der Entgeltzahlung (vgl. BAG vom 13.11.1991, 7 AZR 31/91, NZA 1992, 1125). Es kommt darauf an, ob der Beschäftigte im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann oder ihm dies nicht möglich ist. Letzteres lässt sich trotz der äußeren Umstände der Arbeitserbringung durch den Kläger jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen.
cc)
Zwar ist der Kläger zeitlich an den von dem Beklagten gesetzten Rahmen gebunden. Auch wenn er die Räumlichkeiten des Beklagten nutzt, im Hinblick auf die Ausstattung der Begutachtungszentren auf diese auch angewiesen ist und die Unterstützungsleistungen des Beklagten durch die Tätigkeit der Sekretärinnen in Anspruch nimmt, ist dennoch davon auszugehen, dass der Kläger seine Arbeitszeit selbst bestimmen kann. Der Kläger ist zwar an den zeitlichen Rahmen gebunden, den der Beklagte für die Durchführung der Gutachtertätigkeiten in seinen Begutachtungsstellen zur Verfügung stellt. Er kann jedoch selbst bestimmen, an welchen Tagen er eine Tätigkeit für den Beklagten durchführt. Allerdings ist der Kläger regelmäßig, ohne dass er jeweils zuvor gefragt geworden wäre, eingesetzt worden. Dies entsprach jedoch den eigenen Vorstellungen und Interessen des Klägers. Dieser hat sich nicht darauf berufen, dass er zu Gutachtertätigkeit an Tagen herangezogen worden wäre, an denen er selbst dies nicht gewollt hätte. Nach der zwischen den Parteien praktizierten Übung wurde der Kläger deshalb regelmäßig eingesetzt, weil er regelmäßig zur Verfügung stand und dies auch seinem Interesse entsprach.
Dem steht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16.02.1994 (5 AZR 402/93, NZA 1995, 21), auf die sich der Kläger beruft, nicht entgegen. In dem dortigen Fall wurden Dienstpläne für die vom dortigen Kläger vorgesehenen Einsätze erstellt, die das Bundesarbeitsgericht für beide Parteien als verbindlich angesehen hat. Dem dortigen Kläger war zwar unter Umständen das Recht eingeräumt, Einsätze gelegentlich abzulehnen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht im Hinblick darauf, dass es in vielen Bereichen üblich sei, dass der Arbeitgeber auf derartige Wünsche seiner Arbeitnehmer eingehe, für nicht erheblich angesehen. Während Dienstpläne unterschiedliche Einsatzzeiten für die Beschäftigten festlegen, stellt der Beklagte im vorliegenden Fall einen feststehenden Rahmen zur Verfügung, in dem Begutachtungen unter Nutzung der ebenfalls zur Verfügung gestellten sachlichen und personellen Ressourcen durchgeführt werden können. In welchem zeitlichen Rahmen der Kläger hiervon Gebrauch macht und ob der Beklagte hierüber bestimmen kann, ist damit aber nicht festgeschrieben.
Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass er Einsätze deshalb nie abgelehnt habe, da er befürchtete, der Beklagte würde ansonsten mit dem Abbruch der Vertragsbeziehungen reagieren, stellt dies kein Indiz für die persönliche Abhängigkeit des Klägers im Sinne arbeitsrechtlicher Weisungsunterworfenheit dar. Dieser Gesichtspunkt mag Ausdruck einer wirtschaftlichen Abhängigkeit vom Vertragspartner sein, die die Arbeitnehmereigenschaft gerade nicht begründet (vgl. BAG vom 25.05.2005, 5 AZR 347/04, Juris).
Umgekehrt hat es der Kläger jedoch im Ergebnis akzeptiert, dass der Beklagte ihn ab Januar 2013 nur noch in reduziertem Umfang eingesetzt hat. Hiergegen hat er sich nicht zur Wehr gesetzt. In einem Arbeitsverhältnis wäre dem Beklagten die einseitige Verringerung der Arbeitszeit rechtlich nicht möglich gewesen.
dd)
Gegen eine persönliche Abhängigkeit des Klägers spricht außerdem, dass er Urlaub bei dem Beklagten, wovon aufgrund des Sachvortrages der Parteien auszugehen ist, lediglich anzuzeigen hatte. Soweit sich der Kläger darauf beruft, er habe den Urlaub zu beantragen gehabt, hat er diesen streitigen Sachvortrag nicht weiter substantiiert. Dass der Kläger im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses seinen Urlaub anzuzeigen hat, ist eine Selbstverständlichkeit. Der Beklagte muss wissen, wann ihm der Kläger zur Verfügung steht.
ee)
Für ein Arbeitsverhältnis spricht nicht, dass der Kläger während seines Einsatzes in Dülmen und Bochum Vertretungstätigkeiten in der Dortmunder Dienststelle des Beklagten wahrgenommen hat. Auch insoweit hat der Kläger keine Umstände vorgetragen, die eine Weisung des Beklagten erkennen lassen.
ff)
Nicht erkennbar ist auch, dass der Kläger seine Tätigkeit zum Aufbau einer Begutachtungsstelle in Bielefeld auf Weisung des Beklagten erbracht hat. Vielmehr enthält der Rahmenhonorarvertrag in § 6 Abs. 4 eine Regelung zur Vergütung dieser Tätigkeit sowie zur Übernahme der Kosten durch den Beklagten. Dies spricht gegen eine einseitige Weisung des Beklagten und für eine einvernehmliche Übernahme dieser Tätigkeit durch den Kläger.
gg)
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Tätigkeit des Klägers zwar in einem durch den Beklagten gesetzten organisatorischen Rahmen stattfindet, diese jedoch inhaltlich und zeitlich nicht weisungsgebunden ist. Damit liegt ein Arbeitsverhältnis nicht vor.
IV
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 4, 130 ZPO
§§ 236, 294 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 ZPO
§ 275 SGB V
§ 233 ZPO
§ 294 ZPO
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 631 Abs. 2 BGB
§ 275 Abs. 5 SGB V
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 1348
NZA 2012, 731
NZA 1992, 1125
NZA 1995, 21
4 Ca 1946/12
10 AZR 282/12
10 AZR 301/10
00 Uhr und 13.00
7 AZR 31/91
5 AZR 402/93
5 AZR 347/04