Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2016-02-18, Aktenzeichen 2 U 17/13

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20. Dezember 2012 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 71.400,00 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von jeweils acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB für den Zeitraum vom 30. August 2011 bis zum 16. März 2012 sowie seit dem 21. April 2012 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.580,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 5. September 2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weiter gehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Klägerin zu einem Drittel und die Beklagte zu zwei Dritteln zu tragen.
Das Urteil des Senats ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten eine Mehrvergütung für Bauarbeiten am L. Kanal in B. .
Im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung des Bauauftrags für das Bauvorhaben „...“, betreffend das rechte Ufer des L. Kanals im Bereich von km 2,5 bis km 2,95, erhielt die Klägerin von der Beklagten am 29.10.2010 den Zuschlag auf ihr Angebot vom 04.10.2010. Die Bauarbeiten beinhalteten im Wesentlichen das Einbringen einer Spundwand; die Brutto-Auftragssumme betrug 824.578,13 €. Die Bauausführung sollte in der Zeit vom 08.11.2010 bis zum 18.03.2011 stattfinden. Als Baubevollmächtigter der Auftraggeberin wurde der technische Angestellte des Wasser- und Schifffahrtsamtes B. (künftig: WSA) Herr H. benannt.
Der Ausschreibung lagen u.a. ein konstruktives Leistungsverzeichnis mit Baubeschreibung und die VOB/B in der Ausgabe 2009 zugrunde. In dem Leistungsverzeichnis für einen Einheitspreisvertrag waren unter Abschnitt 1.2. verschiedene Positionen für die - einmalige - Baustelleneinrichtung (Pos. 1.2.10), deren - viermonatige - Vorhaltung (Pos. 1.2.20) und für die - einmalige - Räumung der Baustelle (Pos. 1.2.70) enthalten. In der Baubeschreibung wurden die örtlichen Verhältnisse, darunter unter Ziffer 2.3 die Zugänge und Zufahrten zur Baustelle, beschrieben. Darin hieß es:
„... Aufgrund der geplanten Baumaßnahmen wird der L. Kanal vom 01.11.2010 - 21.04.2011 für den gesamten Schiffsverkehr gesperrt. ...“ (S. 7)
„Bei Sperrungen des L. Kanals wegen Eis müssen die Arbeiten eingestellt werden. Dieser Umstand ist bei der Aufstellung des Bauzeitenplanes und der Kalkulation (VOB/B § 6) entsprechend zu berücksichtigen. Durch Witterungsverhältnisse entstandene Stillstandskosten werden nicht gesondert vergütet.“ (S. 8)
Unter Ziffer 2.8 wurde zu den Witterungsverhältnissen angegeben:
„Der AN hat sich über die Witterungsverhältnisse im B. er Raum selbst zu informieren. Durch Witterungsverhältnisse entstandene Stillstandskosten werden nicht gesondert vergütet.“ (S. 10)
Zur Ausführung der Bauleistungen legte die Auftraggeberin unter Ziffer 3.1 fest, dass Verkehrsregelungen auf dem L. Kanal nicht auf den Auftragnehmer übertragen werden dürfen und vom Wasser- und Schifffahrtsamt B. auf Antrag angeordnet werden; hierfür wurde der Außenbezirk N. als zuständige Schifffahrtsbehörde benannt (S. 13).
Schließlich enthielt die Baubeschreibung unter Ziffer 3.9 eine Regelung zu Winterbaumaßnahmen, die wie folgt lautete:
„Winterbaumaßnahmen werden vom AG nicht gesondert vergütet. Bei Sperrungen des L. Kanals wegen Eis müssen die Arbeiten eingestellt werden. Durch die Witterungsverhältnisse entstandene Stillstandskosten werden nicht gesondert vergütet. Dieser Umstand ist bei der Aufstellung des Bauzeitenplanes und der Kalkulation (VOB/B § 6) entsprechend zu berücksichtigen.“ (S. 20)
Nach Beginn der Bauarbeiten erhielt die Klägerin Anfang Dezember 2010 ein an sie gerichtetes Schreiben des Leiters des Außenbezirks N. des Wasser- und Schifffahrtsamtes B. vom 29.11.2010 (künftig: WSA AB N.), in dem es u.a. hieß:
„BV L. Kanal C. Ufer Bereich km 2,7 re. Ufer...
Aufgrund der vorhergesagten winterlichen Temperaturen ab der KW 50 und der bisherigen Erfahrungen fordere ich Sie auf, die eingesetzten Wasserfahrzeuge rechtzeitig vor der zu erwartenden Sperre des L. Kanals durch Eis, aus dem Baustellenbereich zu fahren. Zum Einen ist die Verringerung des Abflussprofils nicht hinnehmbar. Zum Anderen sind Schäden am Ufer und Fahrzeugen tatsächlich zu erwarten. ...“
Daraufhin führte der Bauleiter der Klägerin Herr Sch. fernmündlich Gespräche am 29.11.2010 mit dem stellvertretenden Leiter des Außenbezirks N. sowie am 30.11.2010 mit dem Baubevollmächtigten der Beklagten Herrn H., deren Inhalte im Einzelnen zwischen den Prozessparteien streitig sind.
Am 01. oder 02.12.2010 baute die Klägerin die gesamte Baustelleneinrichtung ab und verbrachte ihre Wasserfahrzeuge in den etwa 7 km entfernten Westhafen. Unter dem 02.12.2010 richtete die Klägerin eine Baubehinderungsanzeige ab dem 01.12.2010 unter Hinweis auf etwaige terminliche und kostenmäßige Folgen an die Beklagte.
Nach der Verbesserung der Witterungsverhältnisse richtete die Klägerin am 01.03.2011 die Baustelle wieder ein und nahm am 07.03.2011 ihre Bauarbeiten wieder auf.
Mit ihrem Nachtragsangebot Nr. 1 vom 30.03.2011 bezifferte die Klägerin die Kosten der zusätzlichen Räumung und Wiedereinrichtung der Baustelle mit 115.311,65 €. Dem Angebot war die zugehörige Angebotskalkulation beigefügt. Die Beklagte nahm das Nachtragsangebot Nr. 1 nicht an. Im Hinblick auf einen Vorbehalt zur Auftragsbestätigung eines weiteren Nachtrags übernahm die Beklagte lediglich die Kosten für einen Arbeitsstillstand von sieben Stunden in Höhe von 8.312,59 € brutto (entspricht 6.985,37 € netto).
Am 30.06.2011 nahm die Beklagte die Bauarbeiten der Klägerin als vertragsgerecht erbracht ab.
Die Klägerin erteilte der Beklagten am 16.03.2012 eine Schlussrechnung i.H.v. 941.663,80 € brutto, welche von der Beklagten bis auf einen Restbetrag von 133.372,17 € brutto ausgeglichen wurde. Die Beklagte lehnte insbesondere die Bezahlung der geltend gemachten Kosten für die Räumung und Wiedereinrichtung der Baustelle ab.
Die Klägerin hat mit ihrer der Beklagten am 05.09.2012 zugestellten Klage einen Anspruch auf Zahlung eines erstrangigen Teilbetrages in genannter Höhe aus dem Restbetrag der Schlussrechnung vom 16.03.2012 geltend gemacht; hierbei handelt es sich um die auf den Nachtrag Nr. 1 entfallende Restforderung nach Abzug der Teilzahlung von 8.312,59 €.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht Magdeburg hat die Klage mit seinem am 20.12.2012 verkündeten Urteil vollständig als unbegründet abgewiesen und diese Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass der zwischen den Prozessparteien geschlossene Bauvertrag eine Vergütung von Leistungen der vorübergehenden Winter-Baustellenberäumung weder ausdrücklich beinhalte noch deren Vergütung auf der Grundlage einer der Vorschriften des § 2 VOB/B verlangt werden könne. Für einen Anspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B fehle es an einer der Beklagten zurechenbaren Anordnung, die Vorschrift des § 2 Abs. 6 VOB/B sei nicht einschlägig, weil es sich bei den abgerechneten Leistungen nicht um zusätzliche, außerhalb des Vertrags liegende Leistungen handele, und einem Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B stehe entgegen, dass das Risiko der witterungsbedingten Baustellenberäumung von der vertraglichen Leistungspflicht der Klägerin bereits erfasst sei.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 02.01.2013 zugestellte Urteil mit einem am 28.01.2013 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch begründet.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin den erstinstanzlich geltend gemachten Mehrvergütungsanspruch weiter. Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen Rechts im Hinblick auf die Voraussetzungen der Vorschriften in § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B und vertritt insbesondere die Ansicht, dass die vorübergehende Beräumung der Baustelle eine Abweichung vom vertraglichen Bausoll darstellte, dass sie, die Klägerin, im Vertrag das Risiko witterungsbedingter Mehraufwendungen nicht vollständig, sondern nur im Hinblick auf Stillstandskosten übernommen habe, und dass die Anordnung des WSA AB N. der Beklagten als eigene Anordnung zuzurechnen sei.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Beklagte zu verurteilen,
a) einen erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 106.999,06 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 30.08.2011 bis zum 16.03.2012 und seit dem 21.04.2012 sowie
b) weitere 1.780,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit
zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt insbesondere weiter die Ansicht, dass der Anspruch bereits dem Grunde nach nicht gerechtfertigt sei, weil es sich bei der Beräumung und Wiedereinrichtung der Baustelle um sog. Winterbaumaßnahmen gehandelt habe, welche kalkulatorisch bereits in der ursprünglichen Auftragssumme berücksichtigt worden seien.
Der Senat hat auf der Grundlage seines Beweisbeschlusses vom 21.11.2013, ergänzt am 03.04.2014, seines Auflagen- und Beweisbeschlusses vom 21.11.2014 und seines 3. Beweisbeschlusses vom 07.04.2015 eine Beweisaufnahme über die Erforderlichkeit der Baustellenberäumung insgesamt sowie der von der Klägerin durchgeführten Einzelmaßnahmen durch Einholung von Sachverständigengutachten durchgeführt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens vom 12.09.2014 und des Ergänzungsgutachtens vom 03.06.2015 des gerichtlich bestellten Sachverständige Dr.-Ing. J. K. aus B. Bezug genommen.
Der Senat hat am 20.01.2016 erneut mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 08.02.2016 ist Gegenstand der abschließenden Beratung des Senats gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache überwiegend Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf weitere Vergütung ihrer Leistungen im Bauvorhaben „...“ in Höhe von 71.400,00 € brutto sowie auf Ersatz ihrer Verzögerungsschäden. Die weiter gehende Klage und damit auch das weiter gehende Rechtsmittel sind unbegründet.
I. Der von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachte Mehrvergütungsanspruch ist entgegen der Auffassung des Landgerichts dem Grunde nach gerechtfertigt nach § 2 Abs. 5 VOB/B 2009.
1. Zwischen den Prozessparteien wurde ein Bauvertrag als Einheitspreisvertrag geschlossen, für den daneben wirksam die Geltung der VOB/B 2009 als Ganzes vereinbart worden ist. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
2. Der ursprüngliche Bauvertrag enthält keine Leistungsposition, auf welche die Klägerin die Klageforderungen, ggf. auch unter Verweis auf § 2 Abs. 3 VOB/B, stützen kann.
a) Die Leistungsposition 1.2.70 beinhaltet die endgültige Beräumung der Baustelle nach Abschluss aller Bauarbeiten, d.h. einschließlich des Abtransports aller eingesetzten Arbeitsgeräte zu einem von der Klägerin bestimmten neuen Verwahrungsort (neue Baustelle, Betriebsgelände o.ä.). Sie sollte nach den übereinstimmenden Vorstellungen der Vertragsparteien nur einmal erbracht und abgerechnet werden. Die hier streitgegenständliche vorübergehende Beräumung der Baustelle einschließlich der Verbringung aller schwimmenden Arbeitsgeräte an einen Winter-Liegeplatz wird von dieser Leistungsposition nicht erfasst.
b) Die Leistungsposition 1.2.10 umfasst die erstmalige Einrichtung der Baustelle vor Beginn aller Bauarbeiten, d.h. einschließlich des Antransports aller eingesetzten Arbeitsgeräte von ihrem aktuellen Standort (z.T. aus den Niederlanden) zur Baustelle. Diese Leistung unterscheidet sich von der hier streitgegenständlichen Wiedereinrichtung der Baustelle nach dem Verlassen des Winter-Liegeplatzes und sollte nach dem übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner ebenfalls nur einmal erbracht und abgerechnet werden.
3. Die vorübergehende Beräumung der Baustelle und die Wiedereinrichtung der Baustelle sind entgegen der Auffassung der Beklagten aber auch nicht als Gemeinkosten vom ursprünglichen Bauvertrag i.S. von § 2 Abs. 1 u. 2 VOB/B erfasst.
a) aa) Allerdings hat die Beklagte in ihrer Baubeschreibung ausdrücklich und zwingend vorgegeben, dass Kosten der Winterbaumaßnahmen in die Einheitspreise der vorhandenen Leistungspositionen einzukalkulieren seien. Diese Vorgabe ist dahin zu verstehen, dass solche Kosten als Gemeinkosten zu kalkulieren und demnach kalkulatorisch entweder einzelnen Leistungspositionen (z. Bsp. Position 2.1.20 zur viermonatigen Vorhaltung der Baustelleneinrichtung) zugeschlagen oder über alle Leistungspositionen des Vertrags gleichermaßen verteilt werden durften. Als Kosten der Winterbaumaßnahmen waren nach dem Inhalt der Baubeschreibung jedoch nur die sog. Stillstandskosten erfasst, d.h. die Kosten der Vorhaltung von Personal und Ausrüstung während der Unmöglichkeit bzw. der Untersagung der Fortsetzung der Bauarbeiten wegen der winterlichen Witterungsverhältnisse (vgl. Ziffern 2.3, 2.8 und 3.9). Solche Stillstandskosten werden mit der Klage nicht geltend gemacht.
bb) Dem gegenüber enthielten die Vergabeunterlagen keine unmittelbaren Aussagen über die Risikoverteilung im Hinblick auf Witterungseinflüsse und auch keine Angaben, die Rückschlüsse auf die gewollte Risikoverteilung zuließen, beispielsweise die im Verlaufe des Rechtsstreits vorgelegten Unterlagen über mögliche Winter-Liegeplätze im L. Kanal in räumlicher Nähe zur Baustelle. Hieran änderte auch der Umstand nichts, dass die Baubeschreibung die Aufforderung an die Bieter enthielt, sich über die Witterungsverhältnisse vor Ort jeweils selbst zu informieren. Nach dem Inhalt der Vergabeunterlagen war insoweit von der üblichen Risikoverteilung im Bauvertrag auszugehen, welche sich u.a. in der Regelung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B widerspiegelt und wonach Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen ein Bauunternehmer bei Abgabe seines Angebots normalerweise nicht rechnen musste, in den Risikobereich des Bestellers fallen (vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil v. 26.06.2013, 11 U 36/12, in juris Tz. 38).
cc) Das Ergebnis dieser Auslegung der Vergabeunterlagen, also der nicht uneingeschränkten Abgeltung von zusätzlichen Kosten wegen Winterschutzmaßnahmen durch den ursprünglichen Vertrag, wird gestützt durch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in seinem Gutachten vom 12.09.2014, der davon ausgeht, dass anders, als das Landgericht meint, aus seiner fachlichen Sicht zusätzliche Leistungen wie die vorübergehende Beräumung der Baustelle von der Leistungsbeschreibung nicht erfasst worden seien (vgl. S. 27).
b) Der Baubeschreibung war auch sonst aus dem für öffentliche Ausschreibungen maßgeblichen Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters, welcher die besonderen Gepflogenheiten des Auftraggebers nicht kennt (vgl. BGH, Urteil v. 11.03.1999, VII ZR 179/98, NJW 1999, 2432, in juris Tz. 12 f.), nicht zu entnehmen, dass im Falle der Untersagung der Fortführung der Arbeiten auch ein Abtransport aller Arbeitsgeräte aus dem Baustellenbereich erforderlich werden könnte.
aa) Schon der Umstand, dass die Baubeschreibung keine Leistungspositionen für eine vorübergehende Baustellenberäumung und -wiedereinrichtung enthält, spricht dafür, dass die Beklagte selbst ursprünglich davon ausging, dass eine solche Maßnahme nicht erforderlich werden würde, dass jedenfalls aber ein potenzieller Bieter davon ausgehen durfte, dass ein vorübergehendes Beräumen der Baustelle vor Abschluss der Bauarbeiten nicht erforderlich sein würde (vgl. BGH, Urteil v. 22.12.2011, VII ZR 67/11, BGHZ 192, 172, in juris Tz. 21; Urteil v. 21.03.2013, VII ZR 122/11, NJW 2013, 1957, in juris Tz. 21). Die Beklagte macht selbst auch nicht etwa geltend, dass sich aus der Baubeschreibung unmittelbar ein Anhaltspunkt für die Notwendigkeit einer vorübergehenden Beräumung der Baustelle ergebe. Die Baubeschreibung enthielt unmittelbar nur den Hinweis, dass im Hinblick auf extreme Witterungsverhältnisse die vorübergehende Einstellung der Arbeiten einzukalkulieren sei. Die Einstellung der Arbeiten ist typischerweise nicht mit einer Baustellenberäumung verbunden.
bb) Allerdings werden von einem Bauvertrag auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Anforderungen an die Aufstellung einer eindeutigen und erschöpfenden Baubeschreibung nach § 9 VOB/A missachtet, gleichwohl alle Leistungen und Erschwernisse umfasst, mit denen der potenzielle Bieter nach dem objektiven Empfängerhorizont eines fachkundigen Unternehmens rechnen musste (vgl. BGH, Urteil v. 22.12.2011, a.a.O., in juris Tz. 22; OLG Schleswig, Urteil v. 31.10.2006, 3 U 28/05, BauR 2007, 1879). Diese Voraussetzung ist hier jedoch nicht erfüllt.
(1) In der Baubeschreibung wies die Beklagte darauf hin, dass für einen längeren Zeitraum als die Ausführungszeit lt. Vertrag und in einem räumlich längeren Abschnitt als dem Baustellenbereich der L. Kanal für jeglichen Verkehr (mit Ausnahme hoheitlich tätiger Wasserfahrzeuge) gesperrt sein werde (Ziffer 2.3). Hieraus durfte ein fachkundiger Bieter den Schluss ziehen, dass eine Beräumung der Baustelle während der Bauausführungszeit aus Gründen der Sicherheit des Schiffsverkehrs nicht erforderlich sein werde.
(2) Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Beräumung der Baustelle vor Abschluss der Arbeiten, insbesondere aus Witterungsgründen, ergaben sich auch nicht aus bautechnischen Gründen.
Zwar hat der gerichtliche Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 03.06.2015 ausgeführt, dass es in der konkreten Situation Anfang Dezember 2010 „bautechnisch erforderlich“ gewesen sei, die schwimmenden Baustellenfahrzeuge aus dem Baustellenbereich zu entfernen, um Schäden am Ufer und an den Fahrzeugen abzuwenden (S. 17). Er hat aber nicht ausgeführt, dass mit der Notwendigkeit der Beräumung der Baustelle auf einer innerstädtischen Wasserstraße allgemein aus bautechnischen Gründen zu rechnen gewesen sei (die Klägerin hat insoweit auch vorgetragen, dass dies nicht üblich sei), sondern hat die Aussage nur darauf gestützt, dass die auf konkreten Erfahrungswerten in B. aufbauende Verfahrensweise auf dem L. Kanal bereits in den vorhergehenden Jahren praktiziert worden sei (ebenda). Über derartige Erfahrungswerte musste die Klägerin jedoch nicht verfügen; ohne konkrete Hinweise der Beklagten in den Vergabeunterlagen musste sie insoweit auch keine Nachforschungen anstellen (vgl. BGH, Urteil v. 12.09.2013, VII ZR 227/11, NJW 2013, 3511). Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen in Abschnitt II.3. a) bb) dieser Gründe Bezug genommen.
Soweit der gerichtliche Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten Schäden bezeichnet hat, die am Ufer der Baustelle durch Eis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entstanden wären, waren diese Schadensrisiken zum Zeitpunkt der Durchführung der öffentlichen Ausschreibung für die Klägerin als Bieterin nicht erkennbar und verpflichteten nicht zu einer vorsorglichen kalkulatorischen Berücksichtigung der Kosten einer Beräumung der Baustelle vor Abschluss der Arbeiten. Denn an dem bereits hergestellten Teil der Spundwand wären Schäden nicht zu besorgen gewesen (vgl. Ergänzungsgutachten S. 18). Gleiches gilt für die Wasserfahrzeuge selbst. Schadensbedroht wären allenfalls die z. Zt. der Einstellung der Arbeiten noch nicht hergestellten Uferbereiche gewesen; insoweit fehlt es an Anhaltspunkten, dass diese Schadensgefahr primär von der nicht geräumten Baustelle ausgegangen wäre.
4. Unter Berücksichtigung der Vorausführungen ist die kostenaufwendige Beräumung und Wiedereinrichtung der Baustelle als eine Zusatzleistung zu bewerten, welche in technischer Hinsicht mit der Ausführung der vereinbarten Leistungen in einem unmittelbaren Zusammenhang stand, was dazu führt, dass die Voraussetzungen eines Mehrvergütungsanspruchs nach § 2 Abs. 5 VOB/B zu prüfen waren (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.08.2002, 22 U 25/02, nachgehend BGH, Beschluss v. 30.09.2004, VII ZR 165/04, in juris Tz. 56), und nicht die Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 VOB/B für eine nachträglich geforderte selbständige Leistung, die nur anlässlich der Ausführung der beauftragten Leistungen erbracht wurde. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B sind hier gegeben.
a) Allerdings wurde eine Änderung des Bauentwurfs i.S. von § 1 Abs. 3 VOB/B nicht angeordnet, die nach § 2 Abs. 5 Alt. 1 VOB/B einen Mehrvergütungsanspruch zu rechtfertigen geeignet wäre. Der Bauentwurf selbst blieb unverändert.
b) Die Klägerin kann sich jedoch mit Erfolg auf eine „andere Anordnung" i.S. von § 1 Abs. 4 VOB/B berufen und damit auf die Voraussetzungen des Mehrvergütungsanspruchs nach § 2 Abs. 5 Alt. 2 VOB/B (vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 23.06.2011, 2 U 113/09, BauR 2012, 255).
aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist als Anordnung des Auftraggebers i.S. von §§ 1 Abs. 4, 2 Abs. 5 Alt. 2 VOB/B nicht nur jede eigene Erklärung des Auftraggebers anzusehen, sondern auch jede fremde Erklärung, die eine Anweisung über die Modalitäten der Auftragsausführung enthält und hinsichtlich der objektiv erkennbar ist, dass sie dem Auftraggeber zurechenbar ist und dass der Auftraggeber die Befolgung dieser Anweisung erreichen will (vgl. Senat, a.a.O.).
bb) Die Beklagte hat in der Baubeschreibung, dort in Ziffer 3.1, ausdrücklich angeordnet, dass den Weisungen der WSA AB N. als zuständiger Behörde für den Wasserstraßenverkehr unbedingt Folge zu leisten sei. Aufgrund dieser Vorgabe waren die Weisungen dieser Behörde der Beklagten unmittelbar zurechenbar.
cc) Selbst wenn man aus der Baubeschreibung eine unmittelbare Anordnung der Beklagten, wonach die Weisungen des WSA AB N. in schifffahrtsverkehrsrechtlicher Hinsicht zu befolgen seien, nicht ableitete, läge zumindest eine konkludente Genehmigung der Beklagten zur Befolgung dieser Anweisung des WSA AB N. vor. Denn ungeachtet des Streits der Prozessparteien über die Einzelheiten der am 29./30.11.2010 geführten Telefonate ist jedenfalls unstreitig, dass die Klägerin den verantwortlichen Bauleiter der Beklagten vor Befolgung der Weisung des WSA AB N. über deren Inhalt und die möglichen Kostenfolgen informiert und die Beklagte der Befolgung dieser Weisung durch die Klägerin zumindest nicht widersprochen hat, so dass die generelle Anordnung aus Ziffer 3.1 der Baubeschreibung Wirksamkeit entfaltete.
5. Nur vorsorglich ist darauf zu verweisen, dass dann, wenn man entgegen der Auffassung des Senats die Weisung des WSA AB N. nicht als eine andere Anordnung i.S. von §§ 2 Abs. 5 Alt. 2 i.V.m. 1 Abs. 4 VOB/B ansähe, sich ein Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B ergäbe.
a) Die vom Landgericht vertretene Auffassung, wonach die Anwendung dieser allgemeinen Vertragsbedingung bereits deswegen ausgeschlossen sei, weil die Beräumung der Baustelle wegen der Witterungsverhältnisse von der Leistungspflicht des Vertrags erfasst sei, trifft nach den Vorausführungen nicht zu.
b) Bei Annahme einer Leistungsausführung der Klägerin ohne eine der Beklagten zurechenbare Anordnung, d.h. ohne Auftrag, besteht zwar nach § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B grundsätzlich keine Vergütungspflicht. Etwas Anderes gilt jedoch nach Abs. 8 Nr. 2 u.a. ausnahmsweise dann, wenn die Leistung für die Erfüllung des Vertrags notwendig war, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurde. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Die Notwendigkeit der Beräumung der Baustelle nach dem Ergehen der schifffahrtspolizeilichen Anordnung vom 29.11.2010 hat der gerichtliche Sachverständige bestätigt (vgl. Gutachten v. 12.09.2014, S. 21 f.). Selbst wenn man nicht davon ausginge, dass die Anordnung der Beklagten zurechenbar war und die Beklagte deren Befolgung wollte, so entsprach die Beräumung der Baustelle zum Beginn der Frostperiode und das Wiedereinrichten der Baustelle bei Möglichkeit der Fortsetzung der Arbeiten zumindest dem mutmaßlichen Willen der Beklagten. Hiergegen hat die Beklagte auch im Rechtsstreit keine Einwendungen erhoben. Die Klägerin zeigte die möglichen Zusatzkosten auch unverzüglich mit der Baubehinderungsanzeige unter dem 02.12.2010 an. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügte die vorgenannte Baubehinderungsanzeige der Klägerin den rechtlichen Anforderungen, welche auch der Senat als konstitutiv ansieht. Aus dem Gesamtzusammenhang der Mitteilung der Anordnung des WSA AB N. und der hierauf bezogenen Baubehinderungsanzeige einerseits und aus der Ankündigung von Mehrvergütungsansprüchen für die Beräumung und die spätere Wiedereinrichtung der Baustelle andererseits war ohne weiteres darauf zu schließen, worin die zusätzlichen Leistungen bestehen würden, deren Anfall die Klägerin anzeigte.
II. Im Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme ist festzustellen, dass der Anspruch auf Mehrvergütung in Höhe von 60.000,00 € netto bzw. 71.400,00 € brutto begründet ist. Die Nebenforderungen sind in Anpassung an diesen Hauptanspruch begründet.
1. Besteht ein Anspruch nach § 2 Abs. 5 Alt. 2 VOB/B, so ist der Preis für beide Leistungen unter Berücksichtigung der Grundlagen der Preisermittlung des ursprünglichen Angebots, hier also der Leistungspositionen 2.1.10 und 2.1.70 als sachnächste Leistungspositionen, zu bestimmen. Besteht (bei hilfsweiser Betrachtung) statt dessen ein Anspruch nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B, ist nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 3 VOB/B die Vorschrift des § 2 Abs. 5 VOB/B entsprechend anzuwenden. Auf den ortsüblichen Preis für die streitgegenständlichen Zusatzleistungen kommt es deswegen nicht an, sondern auf eine Fortentwicklung des Vertragspreises. Diese Grundsätze hat der gerichtliche Sachverständige bei seiner Preisermittlung zutreffend berücksichtigt.
2. Die Preisermittlungen des gerichtlichen Sachverständigen, welche zu einem Nettobetrag in Höhe von 60.000,00 € geführt haben, sind auch geeignet, hierauf eine gerichtliche Entscheidung zu stützen.
a) Die von der Klägerin geltend gemachten höheren Mehrvergütungsansprüche sind nicht gerechtfertigt. Der gerichtliche Sachverständige hat letztlich eine Verbringung der Arbeitsgeräte in den Westhafen, wie geschehen, nicht für erforderlich erachtet, sondern es als notwendig, aber ausreichend erachtet, die Geräte Nr. 2 und Nr. 10 an der Liegestelle bei km 1,8, die Geräte Nr. 1, Nr. 5, Nr. 6 und Nr. 7 an der Liegestelle km 3,2 und die Geräte Nr. 4, Nr. 8, Nr. 9, Nr. 11 und Nr. 12 an der Liegestelle km 7,5 festzumachen (vgl. Gutachten v. 12.09.2014, S. 23). Die Verbringung der Geräte dorthin war Anfang Dezember 2010 auch möglich (Ergänzungsgutachten v. 03.06.2015, S. 14 ff.). Gegen diese Feststellungen, welche sich der Senat zu Eigen macht, hat die Klägerin zuletzt keine Einwendungen mehr erhoben.
b) Der gerichtliche Sachverständige hat aus den Liegestellen abgeleitet, dass der Kalkulation des Nachtragsangebots NA 1 ein zu hoher Aufwand für die Überführung zugrunde gelegt wurde (Ergänzungsgutachten S. 19) und hat stattdessen den erforderlichen Aufwand mit etwa zwei bis drei Stunden Fahrzeit mit zwei Schubbooten angegeben. Die Personal- und Gerätekostenaufwendungen der Klägerin im Nachtragsangebot NA 1 hat er hingegen nicht bezweifelt; sie entsprechen den Kostenansätzen in der Ursprungskalkulation des Gesamtauftrags. Gegen diese Einzelerwägungen des Sachverständigen, die der Senat übernimmt, hat die Beklagte keine Einwendungen mehr erhoben.
c) Im Übrigen hat der gerichtliche Sachverständige die Preisermittlung zwar nicht im Einzelnen dargestellt; das Ergebnis seiner Preisermittlung ist jedoch bei einem Vergleich der Urkalkulation des Angebots und der Kalkulation des Nachtrags NA 1 hinreichend nachvollziehbar. Die Höhe der jeweiligen Aufwendungen für den Abbau und Wiederaufbau der schwimmenden Arbeitsgeräte ist unabhängig davon, wie lang die Transportwege zum jeweiligen Winter-Liegeplatz sind; sie werden letztlich schon durch die Höhe der ersten zu unterquerenden Brücke bestimmt. Gleiches gilt für die An- und Abtransporte der Arbeitsmittel (Spezialkran etc.) für diesen Abbau bzw. Wiederaufbau. Zu kürzen sind vor allem die mit den Wassertransporten zusammenhängenden Kosten. Diese Kürzungen sind aus den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu entnehmen und als sachgerecht zu bewerten.
d) Die gegen die Berechnung des Sachverständigen gerichtete singuläre Einwendung der Beklagten ist unerheblich. Die Beklagte hat sich allein gegen die angebliche Unschlüssigkeit des Ergebnisses gewandt, sie ist aber von der (ungekürzten) Nachtragsberechnung der Klägerin und nicht von dem auf ca. 52 % reduzierten Betrag des Sachverständigen ausgegangen. Insoweit unterstützen diese Erwägungen die Tendenz des gutachterlichen Ergebnisses, ohne dessen Größenordnung in Frage stellen zu können. Nur ergänzend ist darauf zu verweisen, dass auch keine der Prozessparteien eine Anhörung des Sachverständigen beantragt hat.
3. Der Zinsanspruch der Klägerin ist nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB begründet. Die Klägerin hat die Kosten des Nachtrags NA 1 bereits mit der 5. Abschlagsrechnung geltend gemacht, welche der Beklagten am 29.07.2011 zuging, so dass der Zahlungsverzug der Beklagten spätestens am 30.08.2011 eintrat. Mit der Erstellung der Schlussrechnung erlosch der selbständige Anspruch der Klägerin auf Abschlagszahlung. Mit Ablauf der Zahlungsfrist der Schlussrechnung trat erneut ein Verzug der Beklagten mit der Zahlung ein.
4. Die mit dem Antrag zu lit. b) geltend gemachten Verzögerungsschäden in Gestalt vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten sind - hinsichtlich des Gegenstandswerts entsprechend des geringeren Betrags der zuerkannten Hauptforderung reduziert - gerechtfertigt. Bei einem Gegenstandswert von 71.400,00 € ergibt sich eine 1,3-fache Geschäftsgebühr nach VV Nr. 2300 RVG in Höhe von 1.560,00 € und eine Telekommunikationspauschale nach VV Nr. 7002 RVG in Höhe von 20,00 €, woraus sich der im Urteilsausspruch bezifferte Betrag ergibt.
C.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO.
Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 4, 2 Abs. 5 Alt. 2 VOB/B
§§ 2 Abs. 5 Alt. 2 i.V.m. 1 Abs. 4 VOB/B ansähe, sich ein Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B
§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 247 BGB
§ 2 VOB/B
§ 9 VOB/A
§ 2 Abs. 5 Alt. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 5 Alt. 2 VOB/B
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B
§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 3 VOB/B
§ 2 Abs. 1 u. 2 VOB/B
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B
§ 1 Abs. 3 VOB/B
§ 1 Abs. 4 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 3 VOB/B
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2432
BGHZ 192, 172
NJW 2013, 1957
NJW 2013, 3511
11 U 36/12
VII ZR 179/98
VII ZR 67/11
VII ZR 122/11
3 U 28/05
VII ZR 227/11
22 U 25/02
VII ZR 165/04
2 U 113/09