Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-12-11, Aktenzeichen 11 K 1787/18
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2019:1211.11K1787.18.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 29.03.2018 verpflichtet, über den Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides betreffend die Errichtung einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-101 (Nabenhöhe 149 m, Gesamthöhe 199,5 m) auf dem Flurstück 85 der Flur 6 der Gemarkung U. in L1. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) auf dem Grundstück Gemarkung U. , Flur 6, Flurstück 85. Das Grundstück liegt im bauplanungsrechtlichen Außenbereich der Beigeladenen und außerhalb einer mit der 1. Änderung des Flächennutzungsplanes (FLNP) vom 11.10.2017 ausgewiesenen Konzentrationszone für WEA.
Mit Urteilen vom 31.10.2012 (11 K 1654/12 u.a.) betreffend Vorbescheidsanträge einer anderen Klägerin für mehrere WEA in den Gemarkungen C1. , C2. und I1. stellte das Gericht fest, dass der Flächennutzungsplan der Beigeladenen i.d.F. der 20. Änderung vom 01.10.1998 dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden könne und verpflichtete den Beklagten zur Neubescheidung. Zur Begründung führte das Gericht aus, der Festsetzung von Konzentrationszonen läge kein schlüssiges Planungskonzept zu Grunde. Die Klägerin könne sich hierauf berufen, weil die Frist des § 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB (a.F.) wegen eines in der Bekanntmachung des Planes enthaltenen irreführenden Hinweises nicht verstrichen sei. In weiteren Urteilen vom 18.12.2014 (11 K 3049/13 und 11 K 280/14), die auf Klagen der Beigeladenen gegen die Erteilung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen für WEA unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ergingen, nahm das Gericht auf die Gründe der Urteile vom 31.10.2012 Bezug und führte ergänzend aus, dass auch die im Jahre 2008 erfolgte Neuaufstellung des Flächennutzungsplanes dem Vorhaben nicht entgegengehalten werde könne, da diese nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sei. Es fehle die nach § 2 Abs. 3 BekanntmVO erforderliche Erklärung des Bürgermeisters, dass der Wortlaut der Satzung mit den Ratsbeschlüssen übereinstimme.
Das Verfahren auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des erkennenden Gerichts im Verfahren 11 K 280/14 wurde nach Rücknahme der Klage durch die Beigeladene mit Beschluss des OVG NRW vom 31.03.2015 eingestellt (8 A 367/15). Das Verfahren auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des erkennenden Gerichts im Verfahren 11 K 3049/13 wurde mit Beschluss des OVG NRW vom 31.08.2016 eingestellt, nachdem die Beigeladene die Klage gegen die Genehmigung für die WEA I und WEA VI am 05.03.2015 und die damalige Klägerin den Genehmigungsantrag für die WEA III zurückgenommen hatte (8 A 366/15). Die Urteile des Gerichts in den Verfahren 11 K 3049/13 und 11 K 280/14 wurden vom OVG NRW für wirkungslos erklärt.
Am 27.02.2015 beantragte die Klägerin die Erteilung eines Vorbescheides für die Errichtung und den Betrieb einer WEA des Typs Enercon E-101 mit einer Nabenhöhe von 149 m, einem Rotordurchmesser von 101 m, einer Gesamthöhe von 199,5 m und einer Leistung von 3.050 kW zum Zwecke der Feststellung der bauplanungsrechtlichen und immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen.
Am 18.05.2017 beschloss der Rat der Beigeladenen, den geänderten Entwurf zur 1. Änderung des Flächennutzungsplanes betreffend Ausweisung von Konzentrationszonen für WEA erneut öffentlich auszulegen. Die Bekanntmachung der erneuten öffentlichen Auslegung erfolgte im Amtlichen Kreisblatt des Kreises M. vom 26.05.2017, die erneute Beteiligung der Träger öffentliche Belange mit Schreiben des Beklagten vom 31.05.2017.
In der Sitzung vom 11.10.2017 wurde vom Rat der Beigeladenen die 1. Änderung des Flächennutzungsplanes zur Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen beschlossen. Grundlage der Beschlussfassung war das von der Weil-Winterkamp-Knopp, Landschaftsarchitektin, Geographen, Partnerschaft für Umweltplanung (im Folgenden: WWK) entwickelte und in der Ratssitzung am 18.05.2017 beschlossene Standortkonzept i.d.F. vom 10.04.2017.
Die Erarbeitung dieses Planungskonzeptes vollzog sich in folgenden Schritten:
Auf der ersten Stufe wurden im Prüfkomplex „Naturhaushalt“ das FFH-Gebiet DE-3819-301 (Seite 7), die in der Gemeinde gelegenen Naturschutzgebiete, die im Gebietsentwicklungsplan Regierungsbezirk E. P. -M. – Teilabschnitt: Nutzung der Windenergie (Aufstellung am 30.11.1998, im Folgenden: GEP) – ausgewiesenen Bereiche für den Schutz der Natur (BSN) und Naturdenkmäler, Fließgewässer und Stillgewässer (Seite 8) als harte Tabuzonen betrachtet und im Rahmen der Abwägung nicht mehr berücksichtigt. Im Prüfkomplex „Bebauung“ erfolgte dasselbe mit den im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Wohnbauflächen, gemischten Bauflächen, gewerblichen Bauflächen, den im Zusammenhang bebauten Ortsteilen in Asendorf, Flächen für den Gemeinbedarf, den im Regionalplan ausgewiesenen Allgemeinen Siedlungsbereichen (ASB) sowie Wohngebäuden im Außenbereich (Seite 9). Ebenfalls als harte Tabuzonen angesehen wurden Abstände von 410 m zu Wohnsiedlungen nach dem Flächennutzungsplan und von 210 m zu Wohngebäuden im Außenbereich (Seite 11). Die Berechnungen dieser Mindestabstände beruhten auf drei in einer Zone errichteten Referenzanlagen mit einem Schallleistungspegel von 98,5 dB(A) zzgl. eines Sicherheitsabschlages von 2,5 dB(A) (Seite 10). Im Prüfkomplex „Erholung“ wurden Grünflächen und im FLNP ausgewiesene Sondergebiete (Seite 11), im Prüfkomplex „Verkehr“ die klassifizierten Straßen und Schutzabstände zu Bundesstraßen von 20 m (Seite 12), im Prüfkomplex „Ver-/Entsorgung“ Flächen für die Ver- und Entsorgung, WSG-Schutzgebiete der Zone I, Frei- und Fernleitungen (Seite 13) als harte Tabuzonen bewertet und bei der weiteren Prüfung nicht mehr berücksichtigt.
Auf der zweiten Stufe betrachtete man als weiche Tabuzonen im Prüfkomplex „Naturhaushalt“ sämtliche Waldflächen und gesetzlich geschützte Biotope, im Prüfkomplex „Bebauung“ Vorsorgeabstände von 290 m zu Wohngebäuden im Außenbereich und zu Wohnsiedlungen (Seite 14) sowie die im Regionalplan dargestellten Gewerbe- und Industrieansiedlungsbereiche (Seite 15) und berücksichtigte diese Flächen in der Abwägung nicht mehr. Im Prüfbereich „Erholung“ wurde dem Sondergebiet „G. “ ein Vorsorgeabstand von 500 m und Campingplätzen 300 m zugeordnet (Seite 17). Im Bereich „Ver-/Entsorgung“ wurden Flächen für Abgrabungen und die Gewinnung von Bodenschätzen sowie WSG der Zone II (Seite 18) und im Prüfkomplex „Größe der Vorrangflächen“ Flächen mit einem Durchmesser von weniger als 82 m ausgesondert (Seite 19).
Auf der dritten Stufe der Prüfung („Einzelfallkriterien“) wurden im Rahmen der Abwägung Vorsorgeabstände zu zwei FFH-Gebieten von 500 m (Seite 20 bzw. 28 und 29), zu NSG-Gebieten von 500 m bzw. 200 m (Seite 20 bzw. 29 bis 34) und zu im Biokataster als naturschutzwürdig ausgewiesenen Biotopen von 500 m bzw. 200 m (Seite 20 bzw. 35 und 36) gebildet.
Auf der vierten Stufe erfolgte eine Bewertung der sich nach Abzug der harten und weichen Tabukriterien ergebenden und insgesamt 503 ha großen 18 Potenzialflächen a bis r als „bedingt geeignet“ oder „ungeeignet“ (Seite 43 bis 62). Keine der Potenzialflächen wurde als geeignet angesehen. Als Ergebnis wurden neun Konzentrationszonen von 205,3 ha vorgeschlagen; dies entspricht 4,1 % der sich nach Abzug der harten Tabuflächen ergebenden (Potenzial-)Fläche.
Der Flächennutzungsplan i.d.F. der 1. Änderung wurde am 21.02.2018 durch die Bezirksregierung E. genehmigt und am 12.03.2018 im Amtsblatt des Kreises M. öffentlich bekannt gemacht.
Nachdem sie vom Beklagten unter dem 12.03.2018 im Vorbescheidsverfahren der Klägerin – erneut – beteiligt worden war, versagte die Beigeladene mit Schreiben vom 26.03.2018 das gemeindliche Einvernehmen unter Berufung auf die dem Vorhaben entgegenstehenden Festsetzungen ihres Flächennutzungsplanes.
Der Beklagte lehnte daraufhin mit Bescheid vom 29.03.2018 den Antrag der Klägerin auf Erteilung eines Vorbescheides wegen entgegenstehender Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ab. Der Standort der Anlage liege außerhalb der im Flächennutzungsplan der Beigeladenen ausgewiesenen Konzentrationszonen. Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit des Planes seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Bekanntmachung von 12.03.2018 genüge den formalen Anforderungen der Bekanntmachungsverordnung.
Die Klägerin hat am 27.04.2018 Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, die Festsetzungen des Flächennutzungsplanes i.d.F. der 1. Änderung könnten ihrem Vorhaben nicht entgegengehalten werden, weil dieser nicht wirksam sei. Die Auslegungsbekanntmachungen vom 28.12.2015 und 26.05.2017 würden gegen den Wortlaut des § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB verstoßen, weil fehlerhaft darauf hingewiesen worden sei, dass Stellungnahmen während der Auslegungsfrist (nur) schriftlich oder zu Niederschrift abgegeben werden könnten und nicht auch per e-mail. Dieser Fehler sei geeignet, Bürger von der Beteiligung im Aufstellungsverfahren abzuhalten.
Der am 11.10.2017 gefasste Feststellungsbeschluss zur 1. Änderung des Flächennutzungsplans sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil an der Beschlussfassung befangene Ratsmitglieder mitgewirkt hätten. Ein Abrücken vom Sitzungstisch reichte nicht aus, um im Sinne des § 31 Abs. 4 Satz 1 GO NRW den Ausschluss befangener Ratsmitglieder an der Beratung und Beschlussfassung sicherzustellen. Dies führe zur Nichtigkeit des Aufstellungsbeschlusses. Ob die Beteiligung der Ratsmitglieder an dem Beschluss von entscheidender Bedeutung für den Bauleitplan und seinen Inhalt gewesen sei und ob ein gleicher Plan auch ohne deren Mitwirkung beschlossen worden wäre, sei ohne Bedeutung.
Die Ausweisung von Konzentrationszonen sei abwägungsfehlerhaft erfolgt. Das FFH-Gebiet DE-3819-301 (S. , C3. , I2. und X. ) sei zu Unrecht im Plankonzept der Beigeladenen als hartes Tabukriterium bewertet und damit einer Abwägung entzogen worden. Dies gelte ebenso für die die übrigen Naturschutzgebiete im Gebiet der Beigeladenen, die im GEP festgelegten „Bereiche für den Schutz der Natur (BSN)" und die im (RegionalpIan) vom 28.07.2003 festgelegten Allgemeinen Siedlungsbereiche (ASB).
Zu Unrecht – weil räumlich zu weitgreifend – sei auch ein immissionsschutzrechtlicher Mindestabstand von 410 m um Wohngebäude und Wohnsiedlungen sowie die unbebauten Bereiche der ASB-Gebiete als harte Tabuzone qualifiziert worden. Ein einheitlicher immissionsschutzrechtlicher Mindestabstand zu Wohnsiedlungen ungeachtet ihrer bauplanungsrechtlichen Einordnung sei nicht begründbar. Allenfalls käme ein Abstand von 300 m zu Wohnsiedlungen als harte Tabuzone in Betracht.
Waldflächen seien zwar zu Recht als weiche Tabuzonen bewertet worden. Der im Rahmen der Abwägung erfolgte Ausschluss sämtlicher Waldflächen sei aber nicht ausreichend begründet worden.
Mit der Ausweisung von lediglich 4,1 % der Potenzialflächen sei schließlich für die Windenergienutzung kein substanzieller Raum geschaffen worden. Die Beigeladene hätte deshalb ihr Auswahlkonzept erneut überprüfen und insbesondere erwägen müssen, ob an dem weichen Tabukriterium Mindestgröße (Raum für mindestens drei WEA) festgehalten werde.
Bei Unwirksamkeit der 1. Flächennutzungsplanänderung stände dem Vorhaben auch nicht die Vorrangflächendarstellung im Flächennutzungsplan vom 11.12.2008 entgegen, weil dieser nach der Planbegründung keine negative Ausschlusswirkung zukomme. Darüber hinaus liege dem Flächennutzungsplan vom 11.12.2008 ebenso wie der 20. Flächennutzungsplanänderung vom 01.10.1998 kein schlüssiges Plankonzept zu Grunde.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 29.03.2018 zu verpflichten, über den Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides betreffend die Errichtung einer Windenergieanlage des Typs Enercon E 101 (Nabenhöhe 149 m, Gesamthöhe 199,5 m) auf dem Flurstück 85 der Flur 6 der Gemarkung U. in L1. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er nimmt Bezug auf die Begründung des angefochtenen Bescheides.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogene Akten 11 K 1654/12 und 11 K 3049/13 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Beigeladenen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Sie ist mit dem gestellten, auf eine Neubescheidung i.S.d. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkten Antrag zulässig, weil die Sache nicht spruchreif ist. Der Beklagte hat den beantragten Vorbescheid allein mit der Begründung versagt, dass dem Vorhaben Belange des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegenstehen, weil der Standort der geplanten Anlage außerhalb einer im Flächennutzungsplan der Beigeladenen ausgewiesenen Konzentrationszone für WEA liege. Die weiteren Genehmigungsvoraussetzungen sind vom Beklagten im Verwaltungsverfahren nicht abschließend geprüft worden. Die streitige Anlage ist Teil einer aus mehr als zwei Anlagen bestehenden Windfarm, sodass es einer Entscheidung zur UVP-Pflichtigkeit nach Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG bedurft hätte (§ 23 Abs. 4 i.V.m. § 22 Abs. 3 Satz 1 der 9. BImSchV).
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18.09.2018 – 8 A 1886/16 –, juris Rn. 77; OVG Lüneburg, Urteil vom 12.11.2008 – 12 LC 72/07 –, juris Rn. 46.
Eine derartige Entscheidung ist nicht getroffen worden. Sie kann durch das Gericht wegen des der Genehmigungsbehörde zustehenden Einschätzungsspielraumes auch nicht ersetzt werden.
In einem solchen Fall des „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahrens entfällt die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Fragen – etwa des Naturschutzrechtes – erstmals im gerichtlichen Verfahren geprüft werden müssten.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19.06.2007 – 8 A 2677/06 – und vom 30.07.2009 – 8 A 2357/08 –, jeweils juris.
Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid vom 29.03.2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weil der vom Beklagten allein zur Begründung herangezogene Versagungsgrund – die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB – der Erteilung des beantragten Vorbescheides nicht entgegensteht. Weder die Festsetzungen des Flächennutzungsplanes i.d.F. vom 11.10.2017 (I.) noch die des Flächennutzungsplanes i.d.F. vom 01.10.1998 bzw. vom 11.12.2008 (II.) können dem Vorhaben entgegengehalten werden.
I.
Sofern – wie hier – mit dem beantragten Vorbescheid die bauplanungsrechtliche und immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens festgestellt werden soll, ist u.a. zu prüfen, ob ein rechtswirksamer Flächennutzungsplan dem Vorhaben entgegensteht, weil dieser die Errichtung und den Betrieb von WEA nicht am geplanten Standort, sondern nur an anderen Standorten mit Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet zulässt. Im Falle einer derartigen negativen Ausschlusswirkung,
vgl. zur Unterscheidung zwischen negativen und positiven Planausweisungen: BVerwG, Urteil vom 31.03.2013 – 4 CN 1/12 –, juris Rn. 16 ff.,
stehen dem Vorhaben öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen. Eine negative Ausschlusswirkung kann sich aus ausdrücklichen Darstellungen im Flächennutzungsplan oder im Wege der Auslegung ergeben, wobei insbesondere der dem Flächennutzungsplan beizufügende Erläuterungsbericht als wesentliche Hilfe für die Verdeutlichung und die Auslegung des Plans herangezogen werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.03.2013 – 4 CN 1/12 –, a.a.O. Rn. 18.
Dass die 1. Änderung des Flächennutzungsplans vom 11.10.2017 positive wie negative Standortzuweisungen enthält, ergibt sich eindeutig aus dem Feststellungsbeschluss vom 11.10.2017 und dem der Beschlussfassung zu Grunde liegenden Standortkonzept der WWK (Stand: 10.04.2017, dort unter Nr. 1.1).
Die negativen Standortfestsetzungen des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen i.d.F. der 1. Änderung vom 11.10.2017 können dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Der Flächennutzungsplan weist beachtliche formelle (1.) und inhaltliche Mängel (2.) auf.
1.
Das Gericht lässt dahinstehen, ob dem Flächennutzungsplan überhaupt ein wirksamer Feststellungsbeschluss zu Grunde liegt oder dieser nicht etwa nichtig ist, weil hieran – so die Klägerin (Klagebegründung vom 08.03.2019, Seite 4 ff.) – befangene Ratsmitglieder mitgewirkt haben.
Nach § 31 Abs. 4 Satz 1 GO NRW muss, wer annehmen muss, nach Absatz 1 oder 2 von der Mitwirkung ausgeschlossen zu sein, den Ausschließungsgrund unaufgefordert der zuständigen Stelle anzeigen und den Sitzungsraum verlassen; bei einer öffentlichen Sitzung kann er sich in dem für die Zuhörer bestimmten Teil des Sitzungsraumes aufhalten.
Ausweislich des Sitzungsprotokolls zur Ratssitzung vom 11.10.2017 haben sich bei Aufruf des betreffenden TOP vier Ratsmitglieder für befangen erklärt. Sie sind während der Beratung aber im Sitzungssaal verblieben und haben ihre „Befangenheit“ (nur) optisch durch ein Abrücken vom Sitzungstisch deutlich gemacht. Diese Verfahrensweise stand – worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat – nicht im Einklang mit § 31 Abs. 4 Satz 1 GO NRW.
Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich zwar, dass diese Ratsmitglieder weder an der Abstimmung noch an der Beratung durch Anträge oder Wortbeiträge teilgenommen haben. Ob ein „Mitwirken“ i.S.d. § 31 Abs. 1 GO NRW eine aktive Teilnahme an der Beratung voraussetzt, dürfte aber zweifelhaft sein.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.12.1976 – XV A 1584/74 –, juris Rn. 42.
Der Wortlaut des § 31 Abs. 4 Satz 1 GO NRW spricht eher dafür, dass der Gesetzgeber bei öffentlichen Sitzungen vom „Mitwirken“ eines befangenen Ratsmitgliedes erst dann nicht (mehr) ausgeht, wenn dieses an der weiteren Sitzung nicht mehr als Ratsmitglied, sondern als Teil der Öffentlichkeit teilnimmt und dies durch das Verlassen des Sitzungssaales oder eine Sitzplatznahme in dem für die Öffentlichkeit bestimmten Teil des Raumes auch nach außen hin kenntlich macht.
Eine Mitwirkung der befangenen Ratsmitglieder war nicht gemäß § 31 Abs. 6 GO NRW unbeachtlich. Soweit bei einem einstimmigen Abstimmungsergebnis die Mitwirkung befangener Ratsmitglieder unbeachtlich ist, weil sie keinen entscheidenden Einfluss auf das Abstimmungsergebnis gehabt haben können,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 27/17.NE –, juris Rn. 25,
ist dies hier nicht der Fall gewesen. Darüber hinaus lässt sich nicht ausschließen, dass die weitere Anwesenheit befangener Ratsmitglieder am Beratungstisch zumindest das Abstimmungsverhalten anderer Ratsmitglieder beeinflussen kann.
Einen beachtlichen Verfahrensfehler enthält jedenfalls die Auslegungsbekanntmachung der 1. Änderung des Flächennutzungsplanes vom 26.05.2017. In ihr wurde darauf hingewiesen, dass Einwendungen innerhalb der Einwendungsfrist „schriftlich oder zur Niederschrift“ zu erheben sind. Einen derartigen einschränkenden Hinweis auf die formalen Anforderungen an die Erhebung von Einwendungen enthielt § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB in der zum Zeitpunkt der Bekanntmachung geltenden Fassung nicht.
Das OVG NRW geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Einwendungen auch per E-Mail erhoben werden können und die ältere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Beschluss vom 28.01.1997 – 4 NB 39.96 –, juris Rn. 9,
wonach die Formulierung, dass Bedenken und Anregungen „schriftlich oder zur Niederschrift" vorgetragen werden könnten, dem Gesetz widerspricht und geeignet ist, einzelne Bürger von einer Beteiligung im Aufstellungsverfahren abzuhalten.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 36 ff., vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 49 ff., und vom 21.01.2019 – 10 D 23/17.ME –, juris Rn. 65 ff.
Dieser fehlerhafte Hinweis in der Auslegungsbekanntmachung ist auch beachtlich. § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 BauGB a.F., wonach eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 3 Abs. 2 BauGB und anderen Vorschriften unter anderem dann unbeachtlich ist, wenn der Hinweis nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB gefehlt hat, ist nicht einschlägig. Diese inzwischen weggefallene Unbeachtlichkeitsklausel war eng auszulegen und bezog sich nur auf das Fehlen eines Hinweises auf die Präklusion gemäß § 47 Abs. 2a VwGO a.F. Dieses Verständnis der besagten Vorschriften ergibt sich aus der Gesetzgebungshistorie und dem jeweiligen Zweck der Hinweise in § 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB a.F. Während der Hinweis auf die Abgabe von Stellungnahmen während der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs die erfolgreiche Beteiligung der Öffentlichkeit im Aufstellungsverfahren sicherstellen soll, zielt der Hinweis auf die Präklusion auf die nachträgliche Überprüfung des Bauleitplans im gerichtlichen Verfahren.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 36 ff., und vom 21.01.2019 – 10 D 23/17.NE –, juris Rn. 65 ff.
Bei einer fehlerhaften Bekanntmachung wird die Frist des § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB nicht in Gang gesetzt wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 44 ff. unter Bezugnahme auf OVG NRW, Urteil vom 06.12.2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn. 48; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand: August 2019, § 215 Rn. 39.
2.
Der Flächennutzungsplan i.d.F. der 1. Änderung vom 11.10.2017 weist darüber hinaus Mängel im Abwägungsvorgang und im Abwägungsergebnis auf.
Soll eine planerische Entscheidung die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslösen – hiernach stehen öffentliche Belange einem Vorhaben zur Nutzung der Windenergie in der Regel entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächen-nutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist –, verlangt das Abwä-gungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich erstreckt. Die gemeindliche Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 13.12.2012 – 4 CN 1/11 –, vom 13.03.2003 – 4 C 3/02 – und vom 17.12.2002 – 4 C 15/01 –; OVG NRW, Urteile vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –; OVG Lü-neburg, Urteil vom 23.06.2016 – 12 KN 64/14 –, sämtlich in ju-ris.
Die Ausarbeitung eines Plankonzepts, das Auskunft darüber gibt, von welchen Er-wägungen die positive Standortzuweisung getragen wird und welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windkraftanlagen freizuhalten, ist auf der Ebene des Abwägungsvorgangs nach § 1 Abs. 7 BauGB angesiedelt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.09.2009 – 4 BN 25/09 –, juris Rn. 8; OVG NRW, Urteil vom 04.07.2012 – 10 D 47/10.NE –, juris Rn. 77.
Das dort normierte Gebot, die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen, setzt in tatsächlicher Hinsicht die Ermittlung aller abwägungsrelevanten Belange voraus. Unbeachtlich sind Belange (nur), wenn sie für die Gemeinde bei der Entscheidung über den Plan nicht erkennbar waren oder wenn sie keinen städtebaulichen Bezug haben, geringwertig oder makelbehaftet oder sol-che sind, auf deren Fortbestand kein schutzwürdiges Vertrauen besteht. In rechtli-cher Hinsicht erfordert das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB, dass weder die Bedeutung einzelner Belange verkannt noch der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungser-fordernis schon dann genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Wi-derstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendi-gerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 01.07.2013 – 2 D 46/17.NE –, juris Rn. 27 ff. unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerwG.
Eine diesen Anforderungen genügende Ausarbeitung eines Planungskonzepts für die Darstellung von Konzentrationszonen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vollzieht sich abschnittsweise. In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als Ta-buzonen zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung ste-hen. Die Tabuzonen lassen sich in „harte“ und „weiche“ untergliedern. Der Begriff der harten Tabuzonen dient der Kennzeichnung von Gemeindegebietsteilen, die für eine Windenergienutzung, aus welchen Gründen auch immer, nicht in Betracht kommen, mithin für eine Windenergienutzung schlechthin ungeeignet sind. Mit dem Begriff der weichen Tabuzonen werden dagegen Bereiche des Gemeindegebiets erfasst, in de-nen nach dem Willen der Gemeinde aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von Windenergieanlagen von vornherein ausgeschlossen werden soll. Die Potenzial-flächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrig bleiben, sind dann in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Be-ziehung zu setzen, d. h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzu-wägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 69 ff., vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 55 ff., vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 56 ff., und vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –, juris Rn. 34 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Urteile vom 11.04.2013 – 4 CN 2/12 –, juris Rn. 5 ff., und vom 13.12.2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn. 10, sowie Beschluss vom 15.09.2009 – 4 BN 25/09 –, juris Rn. 7.
Bei den harten Tabuzonen handelt es sich um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitert. Für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht erforderlich ist ein Bauleitplan dann, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuflächen sind demnach einer Abwägung zwischen den Be-langen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen im Rahmen des § 1 Abs. 7 BauGB entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Zuge der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Dies ändert aber nichts daran, dass sie keine eigenständige Kategorie im System des Rechts der Bauleitplanung bilden, sondern der Ebene der Abwägung zuzuordnen sind. Sie sind disponibel, was sich daran zeigt, dass städtebauliche Gesichtspunkte hier nicht von vornherein vor-rangig sind und der Plangeber die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung er-kennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft. Seine Entscheidung für weiche Tabuzonen muss der Plangeber rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d. h. kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabukriterien – einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offen legen. Diese Forderung ist mit dem schlussend-lichen Abwägungsparameter rückgekoppelt, dass, je kleiner die für die Windenergie-nutzung verbleibenden Flächen am Ende ausfallen, umso mehr das gewählte me-thodische Vorgehen zu hinterfragen ist.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 75, vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 56, vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 62, und vom 01.07.2013 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 36 ff.; OVG Lüneburg, Urteil vom 23.06.2016 – 12 KN 64/14 –, juris Rn. 62, jeweils unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerwG.
Den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen muss sich die Gemeinde bewusst machen und ihn dokumentieren. Es ist schon aus sich heraus abwägungs-fehlerhaft, wenn die Gemeinde entgegen der sie insofern treffenden Dokumenta-tionspflicht keine Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabuzonen doku-mentiert hat, obwohl diese in der spezifischen vorliegenden Planungssituation mate-riell-rechtlich geboten ist. Denn infolgedessen kann sie sich bei Abwägung, Standort-findung und Standortzuweisung nicht bewusst machen, welche der von ihr herange-zogenen Kriterien zur Ermittlung des Suchraums zu einem § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB zuzuordnenden Ausscheiden von Gemeindeflächen für die Windenergienutzung von vornherein und auf Dauer führen würden, also zu harten Tabuzonen, und welche der vorab ausgeschiedenen Flächen (als weiche Tabuzonen) der Abwägung im Rahmen des § 1 Abs. 7 BauGB zuzuschlagen sind. So bleibt im Unklaren, ob und in welchem Umfang bereits auf der ersten Stufe des Planungsprozesses, in der Phase der Such-raumfindung, abwägerische Entscheidungen gefordert waren. Damit kann die Ge-meinde auch ihre (weitere) Abwägung über die Auswahl und den Zuschnitt von Kon-zentrationszonen im Rahmen der zweiten Planungsphase nicht rechtmäßig steuern und nicht hinreichend präzise, schlüssig-ausgewogen entscheiden, ob sie der Wind-energie tatsächlich substanziell Raum verschafft. Fehlt die danach erforderliche Do-kumentation und lässt sich deshalb nicht feststellen, welche Ausschlusskriterien als „hart“ und welche als „weich“ behandelt wurden, liegt ein selbständig tragender be-achtlicher Abwägungsmangel vor. Es kommt dann nicht darauf an, ob bestimmte Ausschlusskriterien zu Recht als harte Tabuzonen angesehen wurden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –, juris Rn. 39.
Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem Flächennutzungsplan nach § 5 Abs. 5 BauGB beizufügen ist, ergänzt durch die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 80 ff., vom 05.07.2017 – 7 D 105/14.NE –, juris Rn. 39 ff., vom 22.09.2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn. 45 ff.
Bei der 1. Änderung des Flächennutzungsplans durch die Beigeladene wurden die oben dargestellten Anforderungen an den Abwägungsvorgang (a)) und das Abwägungsergebnis (b)) missachtet. Diese Fehler sind beachtlich i.S.d. § 214 BauGB (c)). Mit diesen Rügen ist die Klägerin auch nicht nach § 215 BauGB ausgeschlossen (d)).
a)
Das dem Aufstellungsbeschluss zu Grunde liegende Standortkonzept der WWK (Stand: 10.04.2017) weist beachtliche Fehler bei der Bestimmung der der Abwägung entzogenen harten Tabuzonen (aa)), dem im Rahmen der Abwägung erfolgten Ausschluss weiterer Flächen als weiche Tabuzonen bzw. im Rahmen einer Einzelfallprüfung (bb)) und der Auswahl unter den danach verbliebenen Potenzialflächen auf (cc)).
aa)
Das Standortkonzept stuft Flächen als harte Tabuzonen ein, auf denen eine Nutzung für Windenergieanlagen nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen von vornherein unmöglich ist. Sie hätten deshalb im Rahmen der Abwägung berücksichtigt werden müssen. Dies gilt für die im Standortkonzept genannten Naturschutzgebiete (aaa)), für die im GEP ausgewiesenen BSN (bbb)) sowie die Abstandsflächen zur Wohnbebauung (ccc)). Für die als harte Tabuzonen bewerteten FFH-Gebiete (ddd)) und die im Regionalplan ausgewiesenen ASB (eee)) fehlt es jedenfalls an einer ausreichenden Begründung.
aaa)
Nach Nr. 3.1.1 des Standortkonzepts vom 10.04.2017 (Seite 7) wurden die im L1. gelegenen Naturschutzgebiete als harte Tabuzonen bewertet, weil dort das Errichten baulicher Anlagen oder das Anlegen von Leitungen verboten sei, mit anderen Worten der Errichtung von WEA von vornherein unüberwindbare rechtliche Hindernisse entgegenstehen würden.
Diese Begründung trifft nicht zu. Nach § 23 Abs. 2 BNatSchG sind in Naturschutzgebieten alle Handlungen, die zu einer Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des Naturschutzgebiets oder seiner Bestandteile oder zu einer nachhaltigen Störung führen können, nach Maßgabe näherer Bestimmungen verboten. Von diesen Verboten kann nach § 67 Abs. 1 BNatSchG auf Antrag Befreiung gewährt werden. Soweit nach Nr. 2.1-1 III. der Besonderen Festsetzungen des Landschaftsplans – jeweils lit. c – in den genannten Naturschutzgebieten das Errichten baulicher Anlagen verboten ist, können davon also auf der Grundlage von § 75 LNatSchG NRW unter den dort genannten Voraussetzungen Befreiungen erteilt werden.
Für die Einstufung von Naturschutzgebieten als harte Tabuzone ist deshalb eine konkrete, aktenkundige Überprüfung einer potenziellen Befreiungslage für jedes Naturschutzgebiet i.S.d. § 67 BNatSchG erforderlich, was eine konkrete Beteiligung der zuständigen Fachbehörde zur Klärung dieser Fragestellung voraussetzt,
vgl. OVG NRW, Urteile vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 87, und vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 126 ff.,
und eine nachvollziehbare Begründung, welche Schutzzwecke der jeweiligen Naturschutzgebiete bei einer Ausweisung als Konzentrationszone für Windenergieanlagen berührt werden. Eine tabellarische Wiedergabe der Beschreibungen und Schutzzwecke der schützenswerten Gebiete ist nicht ausreichend.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 85, und vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 216 ff.
Das Standortkonzept (Seite 28 und 31) verweist in diesem Zusammenhang lediglich auf die in der Tabelle Nr. 4 aufgeführten Schutzwecke, ohne darzulegen, welche Schutzzwecke im Einzelnen bei einer Ausweisung beeinträchtigt würden. Auf Seite 29 wird im Gegenteil ausgeführt, dass die – als harte Tabuzonen eingestuften – NSG „X1. “, „Abgrabung T1. “, „U1. “ und „Quellbereich der P1. “ keine WEA-empfindlichen Arten in den Vordergrund ihrer Schutzziele stellen würden bzw. das Biotopkataster keine Hinweise auf WEA-empfindliche Arten gebe, die Gebiete aber nach dem planerischen Willen der Gemeinde „auf Grund ihrer ökologischen Funktionen und Wertigkeiten“ geschützt werden sollen. Dass eine Prüfung einer Befreiungslage oder Ausnahmesituation durch die zuständige Fachbehörde mit Blick auf die jeweiligen Schutzzwecke des betreffenden NSG-Gebietes erfolgt ist, ist nicht erkennbar.
bbb)
Das Standortkonzept ist außerdem abwägungsfehlerhaft, weil die im GEP festgesetzten Bereiche BSN-Gebiete als harte Tabuzonen bewertet und damit einer Abwägung entzogen werden. Zur Begründung wird ausgeführt (Seite 8), dass es sich bei dem darin enthaltenen Ziel 5, wonach die Ausweisung von Flächen für die Windenergie für BSN-Gebiete nicht in Betracht kommt, um ein verbindliches Ziel der Raumordnung und Landesplanung handele, das bei der Aufstellung des Flächennutzungsplans nach § 1 Abs. 4 BauGB zu beachten sei.
Nach ständiger Rechtsprechung des OVG NRW, ist das Ziel 5 des o.g. GEP unwirksam, weil es mit dem Regelungszweck des § 35 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht vereinbar ist. Voraussetzung der in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB geregelten Ausschlusswirkung ist dementsprechend, dass eine „Ausweisung an anderer Stelle“ erfolgt ist. Konzentrations- und Ausschlussflächen stehen damit in einem komplementären Verhältnis zueinander. Der Geltungsbereich der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist negativ über die Konzentrationsflächen definiert. Positiv- und Negativflächen sind überdies dadurch miteinander verzahnt, dass das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen gesamträumlichen Plankonzepts verlangt und der Windenergienutzung mit den Konzentrationsflächen im Gemeindegebiet substanziell Raum verschafft werden muss. Insoweit ist eine (wirksame) Konzentrationsflächenplanung in mehrfacher Hinsicht tatbestandliche Voraussetzung der in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB geregelten Ausschlusswirkung.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 22.09.2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn. 63, vom 06.12.2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn. 52 ff., vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 113 ff., und vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 101.
Dies ergibt sich im Übrigen ohne Weiteres aus dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut, wonach öffentliche Belange der privilegierten Nutzung der Windenergie auch dann entgegenstehen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Eine solche – positive – Zielsetzung enthält der Gebietsentwicklungsplan jedoch gerade nicht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 106.
Eine Bewertung des Ziels 5 des GEP als hartes Tabukriterium kommt unabhängig davon auch deshalb nicht in Betracht, weil der GEP insoweit widersprüchliche Ansätze verfolgt. Denn nach Ziel 4 gilt, dass die Ausweisung von Eignungsflächen für die Nutzung von Windenergie nur (aber eben auch immer) dann in Betracht kommt, wenn die Naturgegebenheiten dies nahelegen und die geplante Ausweisung mit den naturschutzrechtlich vorgegebenen Schutzzwecken zu vereinbaren ist. Der GEP verlangt deshalb in diesem Zusammenhang eine Einzelfallbetrachtung, die eine Einstufung des Ziels 5 als hartes Tabukriterium ausschließt.
Vgl. erneut OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 116.
Ein gleichwohl verbindliches Ziel der Regionalplanung wäre vom örtlichen Planungsträger gemäß § 1 Abs. 4 BauGB nur zu beachten, sofern und solange es selbst nicht zu den vom Regionalplan zu beachtenden Zielen der Landesplanung in Widerspruch steht.
Vgl OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 108.
Der im Zeitpunkt der Planaufstellung gültige Landesentwicklungsplan 2017 führt aus:
„7.2-2 Ziel Gebiete für den Schutz der Natur
Die im LEP zeichnerisch festgelegten Gebiete für den Schutz der Natur sind für den landesweiten Biotopverbund zu sichern und in den Regionalplänen über die Festlegung von Bereichen zum Schutz der Natur zu konkretisieren. Die Bereiche zum Schutz der Natur sind durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu erhalten und zu entwickeln.“ (…)
In den Erläuterungen dazu heißt es:
„Die Darstellungsschwelle für diese Gebiete liegt maßstabsbedingt im LEP bei 150 ha, weshalb der LEP nur das Grundgerüst des landesweiten Biotopverbundes zeichnerisch festlegen kann. Die Gebiete zum Schutz der Natur sind deshalb in den Regionalplänen über die Festlegung von Bereichen zum Schutz der Natur (BSN) zu konkretisieren und auf der Basis eines naturschutzfachlichen Fachbeitrages um weitere für den regionalen Biotopverbund bedeutsame Bereiche zu ergänzen.
(…)
Die Festlegung der Gebiete für den Schutz der Natur beruht auf fachlichen Einschätzungen des LANUV und ist auf der Planungsebene des LEPs mit anderen Nutzungsansprüchen abgewogen worden. Andere Raumansprüche werden weiterhin auf nachgeordneten Planungsebenen im Rahmen der Konkretisierungen von Schutzgebietsausweisungen oder Maßnahmen des Natur- und Landschaftsschutzes unter Einschluss des Vertragsnaturschutzes berücksichtigt.
Über die Ausweisung von Schutzgebieten für Natur und Landschaft wird nicht im LEP, sondern auf der nachgeordneten Planungsebene im Rahmen der Landschaftsplanung oder durch die für Naturschutz zuständigen Behörden entschieden.“
Hieraus folgt, dass über die Ausweisung von BSN-Gebieten auf der Ebene der Regionalplanung unter Berücksichtigung des vom LEP vorgegebenen Grundgerüstes zu entscheiden ist. Ziele der Raumordnung und Landesplanung i.S.d. § 1 Abs. 4 BauGB, die einer Inanspruchnahme von BSN-Gebieten für die Nutzung der Windenergie von vornherein entgegenstehen und ihre Einstufung als „harte Tabuzonen“ rechtfertigen, existieren deshalb nicht.
ccc)
Mindestabstände zur Wohnbebauung in WA-Gebieten und Außenbereichssiedlungen sowie zu allen im FLNP ausgewiesenen Bauflächen hätten nicht als harte Tabuzonen betrachtet werden dürfen.
Nach Nr. 3.1.2 des Standortkonzepts vom 10.04.2017 (Seite 9 ff.) wurden auf Grund einer schalltechnischen Berechnung des Büros Pfeifer und Schällig GbR vom 04.02.2016 (Anhang 2) Mindestabstände ermittelt, die sicherstellen sollen, dass der Nachtrichtwert von 40 dB(A) in angrenzenden allgemeinen Wohngebieten und von 45 dB(A) an Wohngebäuden im Außenbereich eingehalten wird. Dabei wurde emissionsseitig jeweils eine Konzentrationszone mit drei Referenzanlagen mit einem Schalleistungspegel von 101 dB(A) und einem auf den Rotordurchmesser bezogenen fünffachen Abstand zueinander zugrunde gelegt.
Es ist zwar in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Plangeber bei der Ermittlung harter Tabuzonen mit Blick auf die Einhaltung immissionsschutzrechtlicher Mindestabstände (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) den maßgeblichen Parametern, wie etwa Windrichtung und -geschwindigkeit, Leistungsfähigkeit der Anlagen oder Tonhaltigkeit der Rotorgeräusche, in mehr oder weniger pauschaler Weise Rechnung tragen darf.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17.12.2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 40; OVG NRW, Urteile vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 136, vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 142, und vom 05.07.2017 – 7 D 105/14.NE –, juris Rn. 43 ff., jeweils m.w.N.,
Eine Pauschalierung nach der Zahl der Anlagen ist ihm dagegen bei Bemessung der harten Tabuzonen nicht gestattet, wenn nicht die Errichtung einzelner oder weniger Anlagen aus tatsächlichen Gründen, etwa naturräumlicher, topographischer oder wirtschaftlicher Art, schlechthin ausgeschlossen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2018 – 4 CN 3/18 –, juris Rn. 25 ff.; OVG NRW, Urteil vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 73 ff.
Die Errichtung einzelner Anlagen in einer Konzentrationszone ist weder aus solchen Gründen noch nach dem Standortkonzept von der Beigeladenen von vornherein ausgeschlossen worden. Eine Mindestanlagenzahl als hartes Tabukriterium für eine Konzentrationszone enthält das Standortkonzept gerade nicht. Vielmehr wurden als Potenzialflächen grundsätzlich auch solche Flächen betrachtet, die jeweils nur eine WEA mit einem Rotordurchmesser von mindestens 82 m aufnehmen können, sofern größere Flächen mit mindestens zwei WEA benachbart sind und optisch den Eindruck eines „Windparks“ vermitteln (Seite 19). Wird eine Mindestaufnahmekapazität von drei Anlagen bei der Aufstellung des Standortkonzeptes nicht als hartes Tabukriterium betrachtet, so kann dies auch nicht bei der Ermittlung von Mindestabständen als hartes Tabukriterium der Immissionsberechnung zugrunde gelegt werden.
Der nach der Stellungnahme von Pfeifer und Schällig GbR zur Einhaltung der Immissionrichtwerte einzuhaltende Mindestabstand von 210 m bzw. 410 m wurde im Übrigen aus der Entfernung zwischen Emissionsort (Standort der Anlage) und Immissionsort (nächstgelegenes Wohngebäude) ermittelt. Bei der Ermittlung des immissionsschutzrechtlichen Mindestabstandes für die Flächenausweisung hätte aber zusätzlich berücksichtigt werden müssen, dass – wie nach dem Standortkonzept bei der Ermittlung weicher Tabuzonen unter Berufung auf die Rechtsprechung des BVerwG geschehen (Seite 19) – die gesamte WEA innerhalb des Plangebietes liegen muss. Bei einem Rotordurchmesser von mindestens 82 m ergibt sich hieraus bereits ein Abstand von 41 m zwischen dem Standort der Anlage und dem Rand des Plangebietes, der bei der Ermittlung des Mindestabstandes für die Flächenausweisung hätte berücksichtigt werden müssen.
Die Berücksichtigung sämtlicher im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Wohnbauflächen, gemischten Bauflächen und gewerblichen Bauflächen, der zusammenhängenden Ortsteile i.S.d. § 34 BauGB sowie der Flächen für den Gemeinbedarf als harte Tabuzonen (Seite 8 ff. des Standortkonzepts), ist ebenfalls abwägungsfehlerhaft.
Umfasst werden damit nämlich auch die Flächen, die bisher nicht bebaut sind und für die kein Bebauungsplan existiert. Allein die entsprechend Darstellung im Flächennutzungsplan rechtfertigt aber nicht zwingend die Annahme, die Fläche könne nicht anderweitig ausgewiesen werden. Beruht nämlich die Einstufung als Bauerwartungsland ausschließlich auf der bisherigen Darstellung im Flächennutzungsplan, stellt dies kein rechtliches oder tatsächliches Hindernis dar, die Fläche als Windenergiekonzentrationsfläche vorzusehen, sondern geht allein auf den Willen des Plangebers, an dieser Planung festzuhalten, zurück. Insoweit hätten diese Flächen nicht als harte Tabuzonen betrachtet werden dürfen, sondern erst im Rahmen der Abwägung als weiche Tabuzonen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 133; OVG Lüneburg, Urteil vom 25.04.2019 – 12 KN 226/17 –, juris Rn. 74.
ddd)
Das Gericht lässt dahinstehen, ob auf einem Gemeindegebiet gelegene FFH-Gebiete ohne Weiteres generell als harte Tabuzonen behandelt werden dürfen und infolgedessen im Rahmen der Abwägung nicht mehr berücksichtigt werden müssen.
Vgl. für die generelle Annahme eines FFH-Gebietes als harte Tabuzone OVG NRW, Urteil vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –, juris Rn. 52; für das Erfordernis einer Bewertung des konkreten Einzelfalles OVG NRW, Urteile vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 126 ff., und vom 05.07.2017 – 7 D 105/14.NE –, juris 61; wohl. auch Gatz, Die planerische Steuerung der Windenergienutzung in der Regional- und Flächennutzungsplanung DVBl. 2017, 461.
Die Qualifikation des FFH-Gebietes DE-3819-301 wurde damit begründet, dass die Ausweisung als Konzentrationszone für WEA „angesichts der konkreten Ausprägung mit Erhaltungszielen unvereinbar und geeignet sei, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen“ (so Nr. 3.1.1, Seite 6 ff. des Standortkonzepts, und Tabelle 1 auf Seite 3 der Planbegründung vom 11.10.2017). Damit wird auf § 34 Abs. 2 BNatSchG Bezug genommen, der Projekte für unzulässig erklärt, wenn eine Verträglichkeitsprüfung ergibt, dass diese zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen können.
Die in der Begründung (Seite 7) pauschal und ohne Benennung konkreter Erhaltungsziele und Schutzwecke sowie ohne Bezug auf das jeweilige FFH-Gebiet festgestellten Beeinträchtigungen werden auch in der Tabelle 3 des Standortkonzepts (Seite 30 f.) nicht weiter konkretisiert. Diese erschöpft sich in einer Aufzählung sämtlicher Erhaltungsziele und Schutzzwecke des Gebiets, ohne anzugeben, welche hiervon im Falle einer Ausweisung beeinträchtigt werden.
Soweit auf vorkommende Tierarten „u.a. Rotmilan (Brut / Fortpflanzung)“ verwiesen wird (Seite 31), bleibt unklar, wo sich Brutstandorte innerhalb des FFH-Gebietes befinden sollen und ob insoweit eine (noch) aktuelle Bestandserfassung vorliegt. Das dem Rat bei der Beschlussfassung am 11.10.2017 vorliegende Faunistische Gutachten der WWK vom 14.10.2013 hat in den Jahren 2012 und 2013 die Bestände von Vogel- und Fledermausarten lediglich in der im damaligen Planentwurf als mögliche Windvorrangzone ausgewiesenen „potentiell geeigneten Vorrangfläche 1b“ und der „abwägungsrelevanten Fläche k“ (Seite 2 des Gutachtens) erhoben. Das FFH-Gebiet 3819-301 liegt nicht innerhalb des Untersuchungsraumes, sodass Rückschlüsse auf die Gefährdung der dortigen Erhaltungsziele und Schutzzwecke nicht gezogen werden können.
eee)
Soweit das Standortkonzept (Nr. 3.1.2 vom 10.04.2017, Seite 9) die im GEP ausgewiesenen Allgemeinen Siedlungsbereiche (ASB) als harte Tabuzonen ausweist, weil nach Ziel 5 des GEP eine Ausweisung derartige Bereiche für die Nutzung der Windenergie ausgeschlossen sei und damit eine Anpassungspflicht nach § 1 Abs. 4 BauGB bestehe, trifft dies ebenfalls nicht zu. Soweit das OVG NRW das Ziel 5 des GEP als mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unvereinbar angesehen hat, beziehen sich die Ausführungen nicht nur auf die dort angesprochene Inanspruchnahme von Waldflächen, sondern auf jegliche dort genannte, der Windenergienutzung entgegenstehende Nutzungen,
vgl. OVG NRW, Urteile vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 125 ff., vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn.132 ff., und vom 06.03.2018 – 2 D 95/15. NE –, juris Rn. 170,
sodass auch die im GEP ausgewiesenen ASB nicht als harte Tabuzonen im Rahmen der Planaufstellung behandelt werden durften.
bb)
Der auf der zweiten (Nr. 3.2 weiche Tabukriterien) und dritten Stufe (Nr. 3.3 Einzelfallprüfung) im Wege der Abwägung erfolgte generelle bzw. partielle Ausschluss bestimmter Flächen lässt eine nachvollziehbare, abwägungsfehlerfreie Begründung insoweit vermissen, als es den generellen Ausschluss sämtlicher Waldflächen aus der weiteren Prüfung (aaa)) sowie die aus Gründen des Immissionsschutzes (bbb)) und des Naturschutzes (ccc)) gewählten Vorsorgeabstände betrifft.
Nach dem Standortkonzept (Nr. 3.2.1, Seite 14) wurden die im Gemeindegebiet gelegenen Waldflächen – im Gegensatz zu einem früheren Entwurfsstadium zutreffend – nicht als harte Tabuzonen, sondern auf der nächsten Stufe der Prüfung als weiche Tabuzonen betrachtet. Die konkrete Umsetzung dieses „Perspektivwechsels“
– so OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 177 –
erweist sich aber als abwägungsfehlerhaft.
Dem geänderten Plankonzept muss entnommen werden können, dass der Plangeber zumindest gesehen und gewürdigt hat, dass er mit dem Wechsel von einem harten zu einem weichen Tabu einen fundamentalen Perspektivwechsel vollzieht und nicht mehr nur von außen Vorgegebenes umsetzt, sondern eigene (freie) planerische Entscheidungen trifft, die insbesondere nicht unbedingt dem einem harten Tabukriterium eigenen Alles-oder-Nichts-Prinzip folgen, sondern Differenzierungen ermöglichen, mit denen er sich infolgedessen zumindest auseinanderzusetzen hat; gefordert ist mit anderen Worten die umfassende Neubetrachtung der gesamten Planung unter einem anderen Blickwinkel. Hierbei muss er die Gründe seiner Bewertung offengelegen, konkret warum er die Interessen an dem Ausschluss von Waldflächen pauschal höher gewichtet als das gesetzgeberische Anliegen, die Windenergie zu fördern.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 111 und 118.
Diesen Anforderungen wird die Begründung für den Ausschluss sämtlicher Waldflächen nicht gerecht, wenn dort ausgeführt wird, dass nach dem planerischen Willen der Gemeinde die „vielfältigen, ökologischen und ästhetischen Funktionen der Wälder für Naturhaushalt, Klimaschutz, Landschaftsbild und Erholungsnutzen“ erhalten bleiben sollen (Seite 14), und im Weiteren auf die „teilweise“ Lage in den Schutzgebieten (FFH, NSG) und „überwiegend hohe ökologische Wertigkeiten“ durch Buchenwaldbestände (S. 36) verwiesen wird. Dies lässt nicht erkennen, auf welche Waldbereiche und welchen prozentualen Waldanteil die vorgenannten Eigenschaften zutreffen. Die Formulierung legt nahe, dass diese Charakteristik jedenfalls nicht auf alle Waldflächen im Gemeindegebiet zutrifft. Warum angesichts dessen gleichwohl alle Waldflächen im Rahmen der Abwägung von der weiteren Prüfung ausgeschlossen wurden, erschließt sich nicht. Bei der Ausübung des der Beigeladenen zustehenden Bewertungsspielraums hätte es sich zum Beispiel angeboten, auf der Grundlage des Landesentwicklungsplans 2017 (s. dazu auch im Folgenden) eine Unterscheidung zwischen forstwirtschaftlich genutzten Waldbereichen und sonstigen Wäldern zu treffen oder nach Waldfunktionen und -zuständen zu differenzieren, wie es die Potenzialstudie „Erneuerbare Energien NRW“ des LANUV tut (dort S. 66 ff.). Auch die Windkraftsensibilität kommt als Maßstab in Betracht.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 177, und vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 192.
Nach dem Plankonzept hat eine auf die konkrete Schutzwürdigkeit einzelner Waldbereiche abstellende Abwägung nicht stattgefunden, sondern die im Vorentwurf als harte Tabuzonen ausgesonderten Waldflächen wurden unterschiedslos und ohne weitere Prüfung als weiche Tabuzonen betrachtet. Bestätigt wird dies durch das Protokoll der Ratssitzung vom 18.05.2017, in dem lediglich von einer „Verschiebung“ der Waldflächen von den harten in die weichen Tabuzonen die Rede ist.
Die undifferenzierte Einordnung sämtlicher Waldflächen als weiche Tabuzone durch die Beigeladene ist auch mit den Zielen des zum Zeitpunkt der Planaufstellung geltenden Landesentwicklungsplans vom 08.02.2017 nicht mehr vereinbar.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 94 ff.
Nach Ziel Nr. 7.3-1 Absatz 3 LEP dürfen Waldbereiche für entgegenstehende Planungen und Maßnahmen dann in Anspruch genommen werden, wenn für die angestrebten Nutzungen ein Bedarf nachgewiesen ist, dieser nicht außerhalb von Waldbereichen realisierbar ist und die Waldumwandlung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt wird.
In den Erläuterungen hierzu wird ausgeführt:
„Die Genehmigung einer Waldumwandlung soll gemäß den Regelungen des Bundeswaldgesetzes und des Landesforstgesetzes beispielsweise dann versagt werden, wenn die Erhaltung des Waldes im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt, insbesondere wenn der Wald in der Gemeinde einen geringen Flächenanteil hat oder für die Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes, den Schutz natürlicher Bodenfunktionen im Sinne des Bundesbodenschutzgesetzes, die forstwirtschaftliche Erzeugung, das Landschaftsbild oder die Erholung der Bevölkerung von wesentlicher Bedeutung ist oder dem Schutz gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes dient und die nachteiligen Wirkungen der Umwandlungen nicht durch Nebenbestimmungen, insbesondere durch die Verpflichtung, Ersatzaufforstungen durch Saat oder Pflanzung vorzunehmen, ganz oder zum wesentlichen Teil abgewendet werden können.
Aus diesem Grund dürfen regionalplanerisch festgelegte Waldbereiche für andere Nutzungen nur dann in Anspruch genommen werden, wenn für die angestrebten Nutzungen ein Bedarf
nachgewiesen ist, dieser nicht außerhalb von Waldbereichen realisierbar ist und die Waldumwandlung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt wird.“
Soweit nach dem Willen des Landesplanungsgebers ein genereller Ausschluss von Waldflächen als Konzentrationszone für Windenenergieanlagen bei einem im Vergleich zum landesweiten Waldanteil erheblich unterdurchschnittlichen kommunalen Waldanteil,
vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 119,
oder bei einer die besondere Schutzwürdigkeit der einzelnen Waldflächen berücksichtigenden Abwägung in Betracht kommt, ist festzuhalten, dass es sich bei der Beigeladenen nicht um eine waldarme Gemeinde handelt, bei der jeder weiteren Inanspruchnahme von Waldflächen nachvollziehbare überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen können. Im Standortkonzept (Seite 14) wird vielmehr darauf hingewiesen, dass Waldflächen 28,4 % des Gemeindegebietes ausmachen und damit über dem landesweiten Anteil von 26,9 % in NRW liegen würden. Daher hätte es einer auf die einzelnen Waldflächen und deren konkrete Schutzwürdigkeit abstellenden Abwägung bedurft, die – wie oben ausgeführt – nicht stattgefunden hat bzw. nicht dokumentiert worden ist.
Für die als weiche Tabuzonen gebildeten Vorsorgeabstände zu Wohnsiedlungen und Wohngebäuden im Außenbereich von jeweils 290 m (Nr. 3.2.2 des Standortkonzeptes, Seite 15) fehlt es an einer nachvollziehbaren, tragfähigen Begründung. Die gewählten Abstände setzen auf den nach dem Planungskonzept immissionsschutzrechtlich für erforderlich gehaltenen „harten“ Tabuzonen von 410 m bzw. 210 m an. Da es schon bei diesen an einer dem Standortkonzept zu entnehmenden abwägungsfehlerfreien Begründung fehlt, schlägt dies auf den zusätzlich „weich“ gewählten Mindestabstand zu Wohnsiedlungen und Wohngebäuden im Außenbereich durch, der unter Einbeziehung der zuvor angesetzten harten Tabuzonen zu einem Abstand von insgesamt 700 m bzw. 500 m führt. Dieser Abstand beruht nach dem Standortkonzept (Seite 14) im Übrigen auf einem „politischen Beschluss“ vom 05.02.2015, der dort weder wiedergegeben noch sonst an anderer Stelle in den Planunterlagen dokumentiert ist. Mit Blick darauf, dass dieser Beschluss bereits vor der öffentlichen Auslegung der später festgestellten 1. Änderung erfolgt ist, ist zweifelhaft, ob dieser Entscheidung eine an städtebaulichen Gesichtspunkten orientierte Abwägung zugrunde liegt. Im Standortkonzept wird in diesem Zusammenhang eine Vielzahl „umweltrelevanter“ Wirkungen auf Menschen genannt (Schallimmissionen, Schattenwurf, optisch bedrängende Wirkungen, Lichtimmissionen durch Tages- und Nachtkennzeichnung), ohne dass deutlich wird, welche Wirkungen mit welcher Maßgabe für den gewählten Vorsorgeabstand ausschlaggebend waren.
Abwägungsfehlerhaft dürfte des Weiteren sein, den für Wohnnutzungen als weiche Tabuzone vorgesehenen Mindestabstand von weiteren 290 m auch für alle im Regionalplan dargestellten ASB zu berücksichtigen. Eine Ausweisung von Wohngebieten ist auf der Ebene des Regionalplans weder vorgesehen noch zulässig. ASB dienen vielmehr gleichermaßen auch der Aufnahme von Kern- und Mischgebieten oder auch von Sondergebieten etwa für großflächigen Einzelhandel, die weitere Konkretisierung erfolgt auf der Ebene der gemeindlichen Planung. Dass für alle im Regionalplan ausgewiesenen und bisher unbebauten ASB-Flächen planungsrechtlich nur eine Wohnnutzung in Betracht kommt oder beabsichtigt ist, lässt sich dem Plankonzept nicht entnehmen. Soweit ersichtlich wurden vielmehr allen noch nicht ausgenutzten ASB-Flächen pauschal ein Wohngebietscharakter und ein entsprechendes Schutzniveau zugebilligt, was mit Blick auf das unterschiedliche Schutzniveau abwägungsfehlerhaft ist.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 133 ff., vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 126 ff., und vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 170 ff.
Erweist sich die Einstufung von FFH-Gebieten, Naturschutzgebieten und BSN als harte Tabuzonen schon als abwägungsfehlerhaft (s. oben I. 2a)), so schlägt dies auch auf die als diesbezüglich als weiche Tabuzonen gebildeten Vorsorgeabstände von 500 m bzw. 200 m (vgl. Nr. 3.3.1, Seite 20, und Tabelle 3 bis 6, Seite 30 ff. des Standortkonzeptes) durch.
Auch insoweit bedarf es außerdem mit Blick auf die hier nur teilweise und im Ausmaß unterschiedlich gewählten Vorsorgeabstände und den Umstand, dass solche im Rahmen der Schutzgebietsausweisung durch den Landschaftsplan Nr. 4 nicht gefordert und gebildet wurden,
vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 216,
einer auf die Schutzzwecke und Schutzziele der einzelnen Gebiete eingehenden Begründung für ein gebietsüberschreitendes Schutzbedürfnis. Eine tabellarische Wiedergabe der Beschreibungen und Schutzzwecke der schützenswerten Gebiete beziehungsweise Objekte reicht auch insoweit nicht aus.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 85.
Im Standortkonzept (Seite 20) wird in diesem Zusammenhang auf die Formulierungen unter Nr. 8.2.2.2 des aktuellen Windenenergie-Erlasses NRW – gemeint ist offensichtlich der WEA-Erlass NRW vom 04.11.2015 – Bezug genommen, der ausführt:
„Sofern ein Gebiet der Buchstaben a), b) und g) dem Schutz von windenergieempfindlichen Fledermausarten oder windenergieempfindlichen europäischen Vogelarten dient, sowie bei Europäischen Vogelschutzgebieten ist aus Vorsorgegründen in der Regel eine Pufferzone von 300 m naturschutzfachlich begründet. Die Annahme einer solchen Pufferzone aus Vorsorgegründen durch den Plangeber führt zu ihrer Wertung als sogenannte weiche Tabuzone. Im Einzelfall kann in Abhängigkeit vom Schutzzweck und den Erhaltungszielen des Gebiets ein niedriger oder höherer Abstandswert festgesetzt werden, die wegen ihres grundsätzlichen Vorsorgecharakters gleichfalls als weiche Tabuzone gewertet werden können. Im Regelfall wie im Abweichungsfall ist im Planverfahren darzulegen, dass sich der Abstand aus der besonderen Schutzbedürftigkeit der für das betreffende Gebiet maßgeblichen Arten ergibt“.
Soweit es die Vorsorgeabstände für die in den Tabellen 4 und 5 genannten NSG-Gebiete betrifft, sind diese nur teilweise im o.g. Sinne naturschutzfachlich nachvollziehbar begründet worden (Seite 28 f.). Für die mit Vorsorgeabständen versehenen Naturschutzgebiete „X1. “, „Abgrabung T1. “, „U1. “ und „Quellbereich der P1. “ wird im Standortkonzept dagegen nur ausgeführt, dass bei ihnen keine WEA-empfindlichen Arten im Vordergrund der Schutzziele stehen würden bzw. das Biotopkataster keine Hinweise auf WEA-empfindliche Arten gebe. Der gleichwohl auch diesen Gebieten zugewiesene Vorsorgeabstand von 200 m diene nach dem planerischen Willen der Gemeinde „ihrer ökologischen Funktionen und Wertigkeiten sowie ihrer Seltenheit“. Welche Funktionen und Wertigkeiten damit konkret gemeint sind und aus welchen Gründen sie die gewählten Vorsorgeabstände rechtfertigen, erschließt sich nicht. Soweit dargelegt wird, die Gebiete sollten „vor einer Überprägung durch die umweltrelevanten Wirkungen künftiger WEA“ geschützt werden (S. 20 oben), entbehrt dies jeder Substanz. Eine nachvollziehbare Begründung ist auch den Tabellen 4 und 5 nicht zu entnehmen, die sich – wie oben bereits ausgeführt – in einer Aufzählung der dem Landschaftsplan Nr. 4 und dem Biotopkataster zu entnehmenden Schutzzwecke und Schutzziele erschöpfen. Erst recht fehlt hinsichtlich der Nr. 8.2.2.2 des WEA-Erlasses genannten Gebiete eine Begründung für die abweichenden Schutzabstände. Für Biotope sieht der WEA-Erlass im Übrigen unter Nr. 8.2.2.2 keinerlei Vorsorgeabstände vor. Die Beschreibung der Biotope in der Tabelle 6 und ihre Einstufung als „naturschutzwürdig“ sowie der Verweis auf die – defizitäre – Begründung der Vorsorgeabstände für die Naturschutzgebiete ist unzulänglich.
cc)
Die im Standortkonzept getroffene Auswahl unter den ermittelten Potenzialflächen (PF a bis r, Seite 43 ff., Tab. 11 bis 28) genügt den Anforderungen schließlich ebenfalls nicht.
Abwägungsfehlerhaft ist es, wenn Kriterien, die im Rahmen der Ermittlung weicher Tabuzonen oder einer Einzelfallbetrachtung herangezogen wurden, im Auswahlverfahren erneut herangezogen werden oder von ihnen gar abgewichen wird. Es darf weder ein gewähltes pauschales hartes oder weiches Tabukriterium für eine einzelne Fläche zurückgenommen werden, noch ein inhaltlicher Aspekt, der bereits durch die pauschalen Kriterien abgedeckt ist, nochmals zum weitergehenden Ausschluss auf der Ebene der Einzelabwägung genutzt werden.
Vgl. Agatz, Windenergiehandbuch, 15. Auflage 2018, Seite 268 m.w.N. auf die Rechtsprechung.
In diesem Rahmen sind die ermittelten Potenzialflächen außerdem darauf zu untersuchen und dies entsprechend zu dokumentieren, ob zumindest die Ausweisung von Teilbereichen in Betracht kommen könnte. Dabei sind die sich aus den Suchkriterien ergebenden zusammenhängenden Flächen nicht als solche, sondern mit ihrer in Betracht kommenden Mindestgröße und mit den anderen Potenzialflächen nach den allgemein angewandten Kriterien zu bewerten und zu vergleichen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn 219 ff.
Im Standortkonzept vom 10.04.2017 (Seite 19) wird unter dem Stichwort „Prüfkomplex Größe der WEA-Vorrangflächen“ ausgeführt, dass mit Blick auf die Rechtsprechung des BVerwG nur Flächen betrachtet werden, die einen Durchmesser von mindestens 82 m aufweisen. Einzelflächen mit einer geringeren Größe werden damit als harte Tabuzonen betrachtet und bei der weiteren Prüfung ausgeschlossen. Einzelflächen mit einer entsprechenden Mindestgröße werden als Potenzialflächen betrachtet, wenn sie zwar allein nach ihrer Größe keine drei WEA beherbergen können, einer anderen Fläche mit mindestens zwei WEA aber „benachbart“ sind oder sofern drei derartige Flächen so einander benachbart liegen, dass „in der örtlichen Erscheinung (…) das Bild eine Windparks mit mind. 3 WEA resultiert.“
Abgesehen davon, dass die Begrifflichkeiten „benachbart“ und „in der örtlichen Erscheinung“ weder im Standortkonzept noch in der Planbegründung vom 11.10.2017 näher konkretisiert werden und sich ihre Bedeutung auch nicht ohne Weiteres aus der Rechtsprechung ergibt – für die Annahme eines „Windparks“ sind gemeinsame Einwirkungsbereiche und funktionale Zusammenhänge entscheidend (§ 2 Abs. 5 UVPG) und keine optischen Erscheinungen –, erschließt sich auch nicht, weshalb diese Voraussetzungen von den ausgewiesenen Konzentrationszonen 7 und 8 erfüllt werden.
Die nach der Begründung jeweils (nur) 8,04 ha und 6,6 ha großen Konzentrationszonen 7 und 8 (Seite 13) sind unter Zugrundelegung eines Rotordurchmessers von 82 m und des bei mehreren Anlagen erforderlichen Mindestabstandes von 246 m bzw. 410 m (Standortkonzept vom 10.04.2017, Seite 18) allenfalls geeignet, eine WEA aufzunehmen. Sie befinden sich nicht in unmittelbarer Nähe zu anderen ausgewiesenen Konzentrationszonen im Gemeindegebiet, insbesondere auch nicht zur Konzentrationszone 6 (vgl. Begründung vom 11.10.2017, Abb. 1 auf Seite 5), sodass im Zusammenwirken mit anderen Anlagen der optische Eindruck einer Windfarm nicht entstehen kann. Im Übrigen ist nach Einschätzung des Plangebers wegen des angrenzenden Windparks in einer Nachbargemeinde und den davon ausgehenden Schallimmissionen derzeit völlig ungeklärt, ob in der Konzentrationszone 7 überhaupt WEA aufgestellt und betrieben werden können (Begründung vom 11.10.2017, Seite 13). Insoweit ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, dass die Ausweisung der Konzentrationszonen 7 und 8 mit den vom Plangeber selbst gewählten Ausschlusskriterien vereinbar ist.
Die benachbart liegenden Konzentrationszonen 1 und 2 dürften allein von ihrer Größe von 24,8 ha und 11,2 ha (so in der Planbegründung vom 11.10.2017, Seite 6 bis 8) für die Aufnahme von mindestens drei WEA mit einem Rotordurchmesser von 82 m geeignet sein. Beide Zonen werden jedoch von einer 10 kV/30 kV Elektrofreileitung durchquert, die Zone 1 zusätzlich von einer Ferngasleitung und einer Richtfunkstrecke (Begründung vom 11.10.2017, Abb. 2 auf Seite 7). Ob die verbleibenden Areale ausreichend groß genug sind, um drei WEA aufzunehmen, ist ungewiss. In der Begründung wird hierzu lediglich ausgeführt, dass die Einhaltung erforderlicher Mindestabstände künftiger WEA zu diesen Leitungen im jeweiligen Genehmigungsverfahren sicherzustellen ist (Seite 8).
b)
Das Ergebnis des Planungsprozesses – Ausweisung von neun Konzentrationszonen mit einer Größe von 205,3 ha, die nach dem Standortkonzept 1,8 % des gesamten Gemeindegebietes und 4,1 % der nach Abzug der harten Tabuzonen verbleibenden Flächen entsprechen sollen (vgl. Nr. 4.3 des Standortkonzeptes, Seite 65 ff.) – genügt den Anforderungen des § 1 Abs. 7 BauGB nicht, weil für die Windkraftnutzung kein substanzieller Raum verbleibt.
Zwar ist der Planungsträger nicht verpflichtet, einen bestimmten Anteil der Potenzialflächen als Konzentrationszonen für WEA auszuweisen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 – 4 C 15/01 –, juris Rn. 29 ff.
Das BVerwG hat die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich beantworten lässt, ob eine Konzentrationsflächenplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die Nutzung der Windenergie in substanzieller Weise Raum schafft, bisher den Tatsachengerichten vorbehalten und verschiedene Modelle gebilligt, sofern sie nicht von einem Rechtsirrtum infiziert sind, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder ansonsten für die Beurteilung des Sachverhalts schlechthin ungeeignet sind.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 13.12.2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn. 18, und vom 20.05.2010 – BVerwG 4 C 7.09 –, juris Rn. 28; Beschluss vom 22.04.2010 – BVerwG 4 B 68.09 –, juris Rn. 7.
Dem Verhältnis der ausgewiesenen Flächen zu den Potenzialflächen (Größe des Gemeindegebietes abzüglich der „harten“ Tabuzonen) kann dabei eine gewisse Indizwirkung beigemessen werden. Je geringer der Anteil der ausgewiesenen Flächen ist, desto gewichtiger müssen die gegen eine weitere Ausweisung von Vorranggebieten sprechenden Gesichtspunkte sein, damit es sich nicht um eine unzulässige „Feigenblattplanung“ handelt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn. 19.
Insoweit wird dieser Maßstab in der Rechtsprechung als geeigneter Maßstab für die Ermittlung des „substanziellen Raumes“ angesehen und angewandt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.09.2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn 79; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.02.2011 – 2 A 2/09 –, juris Rn. 60; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.10.2012 – 8 S 1370/11 –, juris Rn. 60.
Wenn sich der Plangeber auf der Ebene der Abwägung dafür entscheidet, bestimmte Bereiche als weiche Tabuzonen für die Windkraftnutzung auszuschließen, und etwa um harte Tabuzonen relativ große Pufferzonen bildet, dann muss er sein Auswahlkonzept nochmals überprüfen und gegebenenfalls abändern, sofern auf dieser Grundlage der Windenergie nicht ausreichend substanziell Raum geschaffen wird. Je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen ausfallen, umso mehr ist das gewählte methodische Vorgehen zu hinterfragen und zu prüfen, ob mit Blick auf die örtlichen Verhältnisse auch kleinere Pufferzonen als Schutzabstand genügen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.2008 – 4 CN 2/07 –, juris Rn. 15.
Nach diesen Grundsätzen hätte die Beigeladene die von ihr angewandten Auswahlkriterien erneut in Frage stellen und korrigieren müssen, weil das Abwägungsergebnis der Windkraftnutzung keinen substanziellen Raum gibt.
Das OVG NRW geht davon aus, dass bei einem Anteil der ausgewiesenen Konzentrationszonen von 10 % der Vergleichsfläche regelmäßig davon auszugehen ist, dass für die Windenergienutzung substanziell Raum geschaffen wird, umgekehrt die Planung umso problematischer erscheint, je weiter sie sich von dieser Marke entfernt.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 183 m.w.N., und vom 22.09.2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn. 85 ff.; VG Hannover, Urteil vom 24.11.2011 – 4 A 4927/09 –, juris Rn. 67.
Der im Standortkonzept ermittelte Anteil der ausgewiesenen Konzentrationszonen an den Potenzialflächen in Höhe von 4,1 % liegt mit mehr als 50 % unter dem o.g. Anhaltswert von 10 %. Er berücksichtigt darüber hinaus Flächen in einer Größenordnung von 4.966 ha als „harte“ Tabuzonen, die richtigerweise nur teilweise als harte Tabuzonen hätten betrachtet werden dürfen. Wie hoch dieser Anteil ist, lässt sich dem Standortkonzept nicht entnehmen, weil es an einer textlichen Darstellung der einzelnen harten Tabuzonen mit dem auf sie entfallenden Flächenanteil fehlt.
Im Ergebnis wird damit der Windenergienutzung nach den oben dargelegten Maßstäben kein substanzieller Raum mehr eröffnet. Die Beigeladene wäre daher gehalten gewesen, erneut in die Abwägung einzutreten und die gewählten „weichen“ Tabukriterien zu überprüfen.
c)
Die vorgenannten Fehler sind auch beachtlich i.S.d. § 214 Abs.1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB.
Gemäß § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB ist eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften des Baugesetzbuchs für die Rechtswirksamkeit eines Bebauungsplans nur beachtlich, wenn entgegen § 2 Abs. 3 BauGB die von der Planung berührten Belange, die der Gemeinde bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in wesentlichen Punkten nicht zutreffend ermittelt oder bewertet worden sind und wenn der Mangel offensichtlich und auf das Ergebnis des Verfahrens von Einfluss gewesen ist. § 214 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB sieht vor, dass Fehler im Abwägungsvorgang nur erheblich sind, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind.
Ein Fehler im Abwägungsvorgang ist offensichtlich, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des Rats über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist. Er ist auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre. Davon ist bei einer fehlerhaften Differenzierung zwischen harten und weichen Tabuzonen auszugehen, weil bei richtiger Anwendung dieser Unterscheidungskriterien die Möglichkeit bestanden hätte, dass der Plangeber mehr, andere, größer oder anders zugeschnittene Vorrangflächen für die Windenergienutzung dargestellt hätte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 189 m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerwG und anderer Obergerichte.
Von einer Beachtlichkeit der o.g. Abwägungsfehler im Abwägungsvorgang ist hier schon deshalb auszugehen, weil sie auf das Abwägungsergebnis durchschlagen und dazu geführt haben, dass der Flächennutzungsplan i.d.F. der 1. Änderung vom 11.10.2017 der Windenergie keinen substanziellen Raum einräumt.
d)
Ein Rügeverlust nach § 215 Abs. 1 BauGB ist hier schon deshalb nicht eingetreten, weil die o.g. Fehler im Abwägungsvorgang auf das Abwägungsergebnis durchschlagen und ein Rügeverlust nur beachtliche Mängel des Abwägungsvorgangs erfasst, § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB.
Im Übrigen wurde die Rügefrist des § 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB bezüglich der geltend gemachten Fehler im Abwägungsvorgang eingehalten. Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen wurde am 12.03.2018 im Kreisblatt des Kreises M. öffentlich bekannt gemacht, die Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften mit Schriftsatz vom 08.03.2019 gegenüber der Beigeladenen geltend gemacht.
II.
Die Festsetzungen des durch den Ratsbeschluss vom 11.10.2017 nicht aufgehobenen Flächennutzungsplans vom 01.10.1998 stehen dem Vorhaben der Klägerin ebenso wenig entgegen wie die Festsetzungen im Flächennutzungsplan der Beigeladenen vom 11.12.2008.
Hinsichtlich beider Pläne fehlt es schon an einer den Anforderungen des § 6 Abs. 5 BauGB genügenden ortsüblichen Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans durch die höhere Verwaltungsbehörde.
Für beide Bekanntmachungen gilt, dass dem Adressaten der räumliche Geltungsbereich der Rechtsnormqualität aufweisenden Darstellungen hinreichend deutlich gemacht wird. Werden Konzentrationszonen für die Nutzung der Windenergie dargestellt, gehört wegen der Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde zum räumlichen Geltungsbereich.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 06.12.2017 – 7 D 100/15.NE –, vom 21.01.2019 – 10 D 23/17.NE –, vom 07.03.2019 – 2 D 36/18.NE – und vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, jeweils juris.
Für einen den räumlichen Geltungsbereich verdeutlichenden Hinweis reicht es nicht aus, wenn in der Bekanntmachung zwar von Konzentrationszonen die Rede ist, dieser Begriff jedoch weder durch einen Hinweis auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB oder auf andere Weise erläutert wird und die Rechtswirkungen der Änderung sich auch nicht unzweideutig und unmissverständlich aus einem der Bekanntmachung beigefügten Lageplan ergeben.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 11.10.2017 – 7 D 52/15.NE –, juris Rn. 24, vom 06.12.2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn. 41 ff., vom 21.01.2019 – 10 D 23/17.NE –, juris Rn. 57, vom 07.03.2019 – 2 D 36/18 –, juris Rn. 41, vom 14.03.2019 – 2 D 71/NE –, juris Rn. 43, und vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 30; OVG Lüneburg, Urteile vom 05.03.2018 – 12 KN 144/17 –, juris Rn. 43, vom 18.02.2019 – 12 KN 152/17 –, juris Rn. 49, und vom 25.04.2019 – 12 KN 226/17 –, juris Rn. 36 .
Ein derartiger Verkündungsmangel ist als sog. „Ewigkeitsmangel“ ohne Weiteres beachtlich und führt zur Gesamtunwirksamkeit der Planänderung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 06.12.2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn. 44.
Die Bekanntmachungen der Flächennutzungspläne vom 01.10.1998 und 11.10.2008 genügen den o.g. Anforderungen nicht.
Die im Amtsblatt des Kreises vom 28.12.1998 erfolgte Bekanntmachung der Genehmigung vom 09.12.1998 enthält lediglich in der Überschrift einen Hinweis darauf, dass die Bekanntmachung die „Darstellung einer Konzentrationszone für Windenergieanlagen im Flächennutzungsplan der Gemeinde L1. “ betrifft, ohne diesen Rechtsbegriff zu erläutern. Aus ihr ergibt sich auch nicht, ob es sich um eine reine Positivplanung oder auch um eine Negativplanung mit der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB handelt. Sollte es sich um letzteres handeln, ist jedenfalls die Begründung, Lage und Umfang der Änderung seien aus dem beigefügten Planausschnitt ersichtlich, irreführend und geeignet, einen Irrtum über die Rechtswirkungen der Planfeststellung hervorzurufen. Denn im Falle einer Negativplanung beziehen sich die Rechtsfolgen der Planfeststellung auf das gesamte Gemeindegebiet und nicht nur auf die ausgewiesene Konzentrationszone. Infolgedessen hätte im beigefügten Planausschnitt auch das gesamte Gemeindegebiet mit den für dieses Gebiet geltenden negativen Feststellungen abgebildet werden müssen. Tatsächlich wurde nur der Ausschnitt des Gemeindegebiets abgebildet, in dem sich die Vorrangzone befindet.
Hinsichtlich der Bekanntmachung der Genehmigung für den Flächennutzungsplan 2008 vom 07.08.2009 gilt im Ergebnis nichts Anderes. Der Bekanntmachungstext enthält zwar den Hinweis, dass der Geltungsbereich der Neuaufstellung das gesamte Gemeindegebiet umfasst. Es ergibt sich aber nicht, dass der Plan auch die Ausweisung von Konzentrationszonen für WEA beinhaltet, insbesondere die bereits 1998 im Rahmen der 20. Änderung planfestgestellte Konzentrationszone für WEA im Rahmen der Neuaufstellung übernommen wurde, und dass dieser Ausweisung auch negative Ausschlusswirkung i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zukommt. Hinreichende Klarheit vermittelt auch bei dieser Bekanntmachung nicht der beigefügte Lageplan. In der vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten, kaum lesbaren Kopie der Bekanntmachung sind lediglich die Grenzen des Gemeindegebietes dargestellt. Aus ihr ergeben sich aber die für die einzelnen Teile des Gemeindegebietes geltenden Festsetzungen nicht, insbesondere werden weder Lage und Größe der planfestgestellten Konzentrationszone dargestellt noch lassen sich die von ihr ausgehenden Rechtswirkungen einer dem Plan beigefügten Legende entnehmen. Aus der Bekanntmachung vom 07.08.2009 ergibt sich im Übrigen, dass offensichtlich eine Bekanntmachung durch Aushang erfolgt ist. Eine wirksame Bekanntmachung in Form einer öffentlichen Bekanntmachung – nur – durch Aushang nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 BekanntmVO in der zum Zeitpunkt der Bekanntmachung gültigen Fassung vom 29.04.2003 setzte voraus, dass gleichzeitig durch das Amtsblatt oder die Zeitung oder das Internet auf den Aushang hingewiesen wird. Dass dies hier geschehen ist, ist nicht ersichtlich.
Selbst wenn man davon ausginge, dass die 20. Änderung des Flächennutzungsplanes vom 01.10.1998 und die Neuaufstellung des Flächennutzungsplan 2008 vom 11.12.2008 wirksam bekanntgemacht gemacht worden wären und deren Festsetzungen zu Konzentrationszonen danach eine negative Ausschlusswirkung entfalten, können sie dem geplanten Vorhaben nicht als öffentlicher Belang i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegengehalten werden, weil die ihnen zu Grunde liegende Abwägung in beachtlicher Weise fehlerhaft ist und eine Rügeverlust nach § 215 BauGB nicht eingetreten ist.
Das Gericht hat bereits mit Urteilen vom 31.10.2012 – 11 K 1654/12 u.a. (juris) – und vom 18.12.2014 – 11 K 3049/13 und 11 K 280/14 (jeweils juris) – festgestellt, dass beiden Flächennutzungsplänen kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegt. Hieran hält das Gericht fest.
Die der 20. Änderung des Flächennutzungsplanes vom 01.10.1998 anhaftenden Abwägungsmängel sind zunächst im Rahmen der Neuaufstellung nicht geheilt worden. Aus der Begründung (Seite 53) ergibt sich, dass die bereits 1998 ausgewiesene Konzentrationszone östlich von C4. unverändert übernommen und hierbei auf eine bereits 1998 flächendeckend erfolgte Untersuchung des gesamten Gemeindegebietes Bezug genommen wurde. Eine Überprüfung des Plankonzeptes und eine Bestätigung der 1998 getroffenen Abwägungsentscheidung hat offensichtlich nicht stattgefunden.
Der Flächennutzungsplan i.d.F. der 20. Änderung vom 01.10.1998 leidet darüber hinaus an Abwägungsfehlern, die nicht nur den Abwägungsvorgang betreffen, sondern auch das Abwägungsergebnis. Soweit das Gericht im Urteil vom 31.10.2012 – 11 K 1654/12 u.a., juris Rn. 44 ff. – nicht von einer Verhinderungsplanung ausgegangen ist, hält es hieran unter Berücksichtigung der neuen, sich aus dem nachfolgenden Planverfahren ergebenen Erkenntnisse nicht fest. Selbst nach den – im Übrigen auch im Standortkonzept vom 10.04.2017 zu eng angelegten – Maßstäben stehen für die Ausweisung von Konzentrationszonen im Gemeindegebiet nach Abzug der harten Tabuzonen Potenzialflächen einer Größenordnung von 503 ha zur Verfügung, die mehr als das 20-fache der damals als Vorrangzone ausgewiesenen Flächen ausmachen. Dass diese Flächen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht bereits bei der Planaufstellung im Jahre 1998 berücksichtigt werden konnten, ist weder für das Gericht ersichtlich noch von der Beigeladenen dargelegt worden. Ungeachtet der Frage, ob die Ausweisung einer Konzentrationszone, die nur 0,2 % des Gemeindegebietes ausmacht, auf eine Verhinderungsabsicht schließen lässt, war dies nicht im Ansatz geeignet, der Windkraftnutzung den erforderlichen substanziellen Raum zu verschaffen. Wird in einem Flächennutzungsplan der Windenergie auf Grund von Fehlern im Abwägungsvorgang kein substanzieller Raum verschafft, so schlagen diese auch auf das Abwägungsergebnis durch,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.09.2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn. 71; OVG Bautzen, Urteil vom 19.07.2012 – 1 C 40/11 –, juris Rn. 11; OVG Lüneburg, Beschluss vom 16.05.2013 – 12 LA 49/12 –, juris Rn. 9; VG Arnsberg, Urteil vom 25.06.2019 – 4 K 21/18 –, juris Rn.155; Gatz, Die planerische Steuerung der Windenergienutzung in der Regional- und Flächennutzungsplanung, DVBL 2017, 467,
mit der Folge, dass ein Rügeverlust nach § 215 BauGB nicht eintreten konnte. Dies gilt sowohl für die 20. Änderung des Flächennutzungsplans vom 01.10.1998 als auch für die Neuaufstellung vom 11.12.2008.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären. Dies entspricht der Billigkeit, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 214 BauGB
§ 215 BauGB
§ 75 LNatSchG
§ 67 BNatSchG
§ 34 BauGB
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 2 Abs. 3 BekanntmVO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 31 Abs. 4 Satz 1 GO NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 22 Abs. 3 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 31 Abs. 1 GO NRW
§ 31 Abs. 6 GO NRW
§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 BauGB
§ 3 Abs. 2 BauGB
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB
§ 47 Abs. 2a VwGO
§ 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 5 Abs. 5 BauGB
§ 23 Abs. 2 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 BNatSchG
§ 1 Abs. 4 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 2 Abs. 5 UVPG
§ 214 Abs.1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB
§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 2 Abs. 3 BauGB
§ 214 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB
§ 215 Abs. 1 BauGB
§ 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 6 Abs. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 BekanntmVO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 11 K 1654/12
11 K 3049/13
11 K 280/14
8 A 367/15
8 A 366/15
8 A 1886/16
12 LC 72/07
8 A 2677/06
8 A 2357/08
4 CN 1/12
XV A 1584/74
2 D 27/17
4 NB 39.96
10 D 36/17
2 D 71/17
10 D 23/17
7 D 100/15
4 CN 1/11
4 C 3/02
4 C 15/01
2 D 46/12
12 KN 64/14
4 BN 25/09
10 D 47/10
2 D 46/17
2 D 63/17
2 D 95/15
4 CN 2/12
7 D 105/14
10 D 82/13
4 C 15.01
4 CN 3/18
12 KN 226/17
4 C 7.09
4 B 68.09
2 A 2/09
8 S 1370/11
4 CN 2/07
4 A 4927/09
2 D 36/18
7 D 52/15
12 KN 144/17
12 KN 152/17
1 C 40/11
12 LA 49/12
4 K 21/18