Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-17, Aktenzeichen 39 L 387/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0817.39L387.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/2024 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Fritz-Karsen-Schule aufzunehmen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Fritz-Karsen-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass zumindest die Aufnahme eines Bewerberkindes an der Fritz-Karsen-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den bereits am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin – SchulG – (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I einer Gemeinschaftsschule nach dem folgenden Auswahlverfahren: Vorrangig sind die Schülerinnen und Schüler der eigenen Primarstufe und Kinder mit festgestelltem und auch im aktuellen Schuljahr fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder) bis zur Höchstgrenze von vier Integrationskindern pro Klasse zu berücksichtigen(§ 56 Abs. 6 Sätze 1 und 2, § 37 Abs. 4 Satz 1SchulG, § 20 Abs. 1 Satz 2, 3 Sonderpädagogikverordnung – SopädVO – vom 19. Januar 2005, GVBl. S. 57, zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Juli 2022, GVBl. S. 492). Im Umfang von bis zu 10 % der verfügbaren Schulplätze werden etwaige besondere Härtefälle im Sinne des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG berücksichtigt. Sodann werden Geschwisterkinder im Sinne der Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG aufgenommen (§ 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG). Schließlich sind alle dann noch freien Schulplätze nach von der Schule festgelegten Aufnahmekriterien zu vergeben, die eine leistungsheterogene Zusammensetzung der Schülerschaft gewährleisten (§ 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG). Kinder aller Förderprognosen sind unabhängig von der Durchschnittsnote gleichberechtigt zu berücksichtigen; das Losverfahren kann die Aufnahme nach Kriterien ersetzen (§ 56 Abs. 6 Satz 4 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Fritz-Karsen-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.
Die Festlegung der Aufnahmekapazität für die Fritz-Karsen-Schule ist nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gemeinschaftsschulen die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I - Sek I-VO - (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390), bestimmt, dass an Gemeinschaftsschulen in der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf. In der Jahrgangsstufe 7 kann diese Höchstgrenze nach § 5 Abs. 7 Satz 3 Sek I-VO von der zuständigen Schulbehörde in Abstimmung mit den betroffenen Schulen aus schulorganisatorischen Gründen für einzelne oder alle Klassen auf 25 Kinder je Klasse abgesenkt werden.
Der Vorgabe des § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG wurde an der Fritz-Karsen-Schule Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 fünf 7. Klassen eingerichtet. Das zuständige Bezirksamt Neukölln hat mit dem im Verwaltungsvorgang (Bl. 18 des Auswahlvermerks) befindlichen Schreiben vom 25. April 2023 die Klassenfrequenz in allen 7. Klassen auf 25 Schülerinnen und Schüler abgesenkt.
Für die somit vorhandenen (5 x 25 =) 125 Plätze wurden ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 182 Kinder angemeldet, darunter der Antragsteller zu 1. Die Zahl der Anmeldungen überstieg die Aufnahmekapazität der Schule, sodass ein Auswahlverfahren unter den Bewerbern gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen war. Dessen Vorgaben hat der Antragsgegner jedenfalls in Bezug auf Satz 2 der Vorschrift durch die Vergabe von Schulplätzen an sieben Schüler, deren Erziehungsberechtigte einen Wechselwunsch geäußert haben, nicht eingehalten.
Nach § 56 Abs. 6 Satz 2 SchulG rücken in die Jahrgangsstufe 7 der Gemeinschaftsschule zunächst die Schülerinnen und Schüler der eigenen Primarstufe auf. Zwar ist der Antragsgegner zu Recht davon ausgegangen, dass diese Schülerinnen und Schüler danach bei der Vergabe der Schulplätze vorrangig vor externen Bewerbern zu berücksichtigen sind. Aus § 56 Abs. 6 Satz 2 SchulG ergibt sich aber nicht, dass diese Kinder bzw. ihre Erziehungsberechtigten kein oder nur ein eingeschränktes Recht auf freie Schulwahl in der Sekundarstufe I haben. Vielmehr dürfen sie sich selbstverständlich dafür entscheiden, den Besuch der Gemeinschaftsschule in der Sekundarstufe I nicht mehr fortsetzen zu wollen, und gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 SchulG eine andere Schulart wählen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – juris Rn. 22). Dementsprechend regelt § 5 Abs. 10 Sek I-VO, dass Schülerinnen und Schüler der eigenen Primarstufe einer Gemeinschaftsschule an dieser Schule verbleiben, soweit nicht ihre Erziehungsberechtigten eine andere Schule wünschen. Nach Auffassung der Kammer ergibt sich daraus, dass im Rahmen des Übergangsverfahrens nur dann von einem Verbleiben der Schülerinnen und Schüler der eigenen Primarstufe an der Gemeinschaftsschule auszugehen ist, wenn deren Erziehungsberechtigte nicht im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine andere Schule wünschen. Haben die Erziehungsberechtigten eines Kindes zu diesem Zeitpunkt einen Wechselwunsch geäußert, besteht keine Rechtsgrundlage für die vorrangige Vergabe bzw. das Freihalten eines Platzes zu ihren Gunsten. Sähe man dies anders, könnten diese Schüler bei verbindlichem Abschluss des Aufnahmeverfahrens zudem zwei Schulplätze an unterschiedlichen Schulen belegen, was die Aufnahmechancen anderer Bewerber mindern würde (vgl. dazu ausführlich bereits: VG Berlin, Beschluss vom 4. August 2021 – VG 39 L 302/21 – EA S. 7 ff.).
Bei Zugrundelegung dieses Maßstabes war die Vergabe der Plätze an die Schüler mit den laufenden Nummern 15, 32, 40, 44, 45, 49 und 50 rechtswidrig. Denn der Antragsgegner hatte trotz Kenntnis über den bestehenden Wechselwunsch diese Kinder an der Auswahlentscheidung am 26. April 2023 zu Unrecht vorrangig berücksichtigt. Aus der im Verwaltungsvorgang befindlichen Übersicht vom 24. Februar 2023, in der die Schüler der eigenen Primarstufe gelistet sind (Bl. 8 f. des Auswahlvermerks), ergibt sich, dass für die o.g. Schüler und sieben weitere Schüler jeweils ein Wechselwunsch der Erziehungsberechtigten geäußert wurde. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Wechselwünsche zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 26. April 2023 keinen Bestand mehr hatten. Denn in der Tabelle vom 28. April 2023 (Bl. 20 ff. des Auswahlvermerks) ist vermerkt, dass diese Kinder jeweils eine andere Schule als Erstwunschschule benannt hatten. Zudem ergibt sich aus dieser Tabelle, dass die o.g. Kinder der eigenen Primarstufe vorrangig aufgenommen wurden, da sie dort, im Gegensatz zu den weiteren sieben Kindern, die ebenso einen Wechselwunsch geäußert hatten (vgl. o.g. Übersicht), jeweils eine laufende Nummer erhielten.
Die Schüler mit den laufenden Nummern 15, 32, 44, 45, 49 und 50 verzichteten zwischen dem 21. Juni und 7. Juli 2023, und damit offensichtlich nachdem sie einen Aufnahmebescheid einer anderen Schule erhalten hatten, auf den Schulplatz an der Fritz-Karsen-Schule. Zwar wurden diese Plätze sodann im Nachrückerverfahren an Bewerberkinder aus dem Kriterienkontingent vergeben. Ob damit die fehlerhafte Vergabe geheilt wurde, kann jedoch dahinstehen, denn die Schülerin mit der laufenden Nummer 40 ist an der Fritz-Karsen-Schule verblieben, so dass zumindest diese Schulplatzvergabe rechtswidrig ist und dazu führt, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Da nur ein Erstwunschbewerber für diese Schule um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht hat, steht dem Antragsteller zu 1 dieser Schulplatz zu.
Im Übrigen dürfte auch die Vergabe der Schulplätze im Kriterienkontingent nach § 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG rechtswidrig sein.
Die Schulkonferenz der Fritz-Karsen-Schule hat am 20. August 2020 für das Aufnahmeverfahren für die 7. Klassen beschlossen, dass das Auswahlverfahren ab dem Jahr 2021 nach Geschlechtern getrennt durchgeführt werde und Bewerberkinder, die als Geschlecht „divers“ angeben, vorrangig aufzunehmen seien. Dementsprechend wurden im diesjährigen Aufnahmeverfahrend zwar die vorrangig zu vergebenden Schulplätze (Kinder aus der eigenen Primarstufe, Integrationskinder und Geschwisterkinder) unabhängig vom Geschlecht vergeben. Nach Abzug dieser Plätze wurde jedoch, um das erstrebte gleichmäßige Verhältnis zwischen Schülerinnen und Schülern zu erreichen, innerhalb des Kriterienkontingents 31 Plätze an Mädchen und neun Plätze an Jungen vergeben. Innerhalb der zwei Gruppen erfolgte die Auswahl dann nach einem einheitlichen Punktesystem.
Diese Vorgehensweise ist rechtswidrig, da es bereits an einer Rechtsgrundlage für die Bevorzugung von Bewerberkindern aufgrund ihres Geschlechts fehlt; im Übrigen wäre eine solche auch verfassungswidrig.
Nach § 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG sollen die an den Gemeinschaftsschulen festgelegten Aufnahmekriterien eine leistungsheterogene Zusammensetzung der Schülerinnen und Schüler gewährleisten. Es ist nicht ersichtlich, dass Aspekte der Leistungsheterogenität eine Geschlechterquote erfordern. Im Übrigen bestimmt § 6 Abs. 4 Sek I-VO abschließend die Kriterien, die die Schule ihrer Auswahl zugrunde legen kann. Das Geschlecht der Bewerberkinder gehört nicht dazu. Die Festlegung anderer Aufnahmekriterien durch die Schule ist unzulässig.
Zudem sieht § 2 Abs. 1 SchulG ausdrücklich vor, dass jeder junge Mensch ein Recht auf zukunftsfähige, diskriminierungsfreie schulische Bildung und Erziehung ungeachtet insbesondere einer möglichen Behinderung, der ethnischen Herkunft, einer rassistischen oder antisemitischen Zuschreibung, des Geschlechts, der Geschlechtsidentität, der sexuellen Orientierung, des Glauben, der religiösen oder politischen Anschauungen, der Sprache, der Nationalität, der sozialen und familiären Herkunft seiner selbst und seiner Erziehungsberechtigten oder aus vergleichbaren Gründen hat. Als Maßstab für den gleichen Zugang zu öffentlichen Schulen stellt darüber hinaus § 2 Abs. 2 Satz 2 SchulG ausdrücklich auf die Fähigkeiten und Begabungen ab. § 4 Abs. 9 Satz 1 SchulG, wonach in den Schulen Schülerinnen und Schüler gemeinsam unterrichtet und erzogen werden (Koedukation), sagt auch nichts dazu aus, in welcher Anzahl das jeweilige Geschlecht bei dem gemeinsamen Schulbesuch vertreten sein soll (vgl. zum Vorstehenden: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2017 – OVG 3 S 74.17 –, juris Rn. 8 f.).
Selbst wenn es eine entsprechende Rechtsgrundlage gäbe, wäre sie jedenfalls verfassungswidrig. Denn eine solche Regelung würde gegen den in Art. 10 Abs. 1 und 2 VvB normierten Gleichheitsgrundsatz verstoßen und gegen das Verbot, Menschen wegen ihres Geschlechts zu bevorzugen oder zu benachteiligen (vgl. dazu ausführlich: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2017 – a.a.O. –, juris Rn. 10 ff. m.w.N.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 37 Abs. 4 Satz 1SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 4 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 SchulG
§ 2 Abs. 1 SchulG
§ 2 Abs. 2 Satz 2 SchulG
§ 4 Abs. 9 Satz 1 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 10 Abs. 1 und 2 VvB

Zitierte Entscheidungen: 14 L 195.19
39 L 302/21
3 S 79/20
3 S 74.17