Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-11-11, Aktenzeichen 22 U 30/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:1111.22U30.98.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Klägerin und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Berufung sowie der Anschlußberufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 22.12.1997 - 91 0 91/97 abgeändert und insgesamt, wie folgt, neu gefaßt:
1.
Es wird festgestellt, daß die Klage hinsichtlich des Antrags zu Ziffer 1. der Klageschrift in Höhe des Betrages von 41.894,95 DM in der Hauptsache erledigt ist.
2.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 5 % Zinsen aus 41.894,85 DM für die Zeit vom 21.1.1997 bis zum 20.6.1997 zu zahlen.
3.
Die Beklagten werden weiter als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 57.605,66 DM nebst 5 % Zinsen aus 10.946,36 DM seit dem 16.2.1997, aus 10.153,37 DM seit dem 16.3.1997, aus 11.981,32 DM seit dem 16.4.1997, aus 11.699,58 DM seit dem 16.5.1997 und aus 12.825,03 DM seit dem 16.6.1997 zu zahlen.
Wegen des weitergehenden Zinsanspruches wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 90.000,- DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die jeweiligen Sicherheiten können auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse bzw. eines als in der Bundesrepublik Deutschland als Steuer- oder Zollbürgen zugelassenen inländischen Kreditinstituts erbracht werden.

Tatbestand:
Die Parteien schlossen einen auf den 29.6.1995 datierten „Internationalen Franchise Vertrag“, nach dessen Inhalt den Beklagten das Recht eingeräumt wurde, im Vertragsgebiet ein Restaurant im amerikanischen Stil „C.“ in der Q. 00 in C1 zu betreiben. Die Parteien vereinbarten in Ziffer 8. des Vertrages die Zahlung einer Franchisegebühr durch die Beklagten in Höhe von 150.000,- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, weiter die Zahlung einer monatlichen Dienstleistungsgebühr, berechnet nach einem bestimmten Prozentsatz vom Umsatz der Beklagten. Die von der Klägerin als Franchisegeberin zu erbringenden Anfangsverpflichtungen sind in Ziffer 3. des Vertrages geregelt, die laufenden Verpflichtungen der Klägerin in Ziffer 4.. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Regelungen wird auf den Inhalt des Vertrages (Anlage K2, Bl. 8 ff. d.A.) Bezug genommen. Einen Teilbetrag der Rechnung der Klägerin vom 10.1.1996 in Höhe von 23.000,- DM über die letzte Rate der „Franchise-Opening-Gebühr“ zahlten die Beklagten nicht, ebenso nicht die monatliche Dienstleistungsgebühr für die Monate März und August 1996 gemäß Rechnungen vom 30.4.1996 in Höhe von 9.272,68 DM und vom 31.8.1996 in Höhe von 9.622,17 DM.
Ab September 1996 teilten die Beklagten der Klägerin auch die monatlichen Umsatzzahlen nicht mehr mit.
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin zunächst die aus den vorstehenden Rechnungen ausstehenden Beträge in Höhe von insgesamt 41.894,85 DM geltend gemacht sowie im Wege der Stufenklage Auskunft über die in den Monaten September 1996 bis Mai 1997 getätigten Umsätze verlangt. Nach Zahlung bzw. Verrechnung des Betrages in Höhe von 41.894,85 DM und Erteilung der Auskunft über die Umsätze für das Jahr 1996 und für Januar bis Mai 1997 hat die Klägerin den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt und zusätzlich zu den aus dem Betrag noch offenen Zinsen Zahlung der Dienstleistungsgebühren für die Monate Januar bis Mai 1997 in Höhe von insgesamt 57.605,66 DM verlangt.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe sämtliche vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beklagten aus dem Vertrag erfüllt, insbesondere die geschuldeten Unterstützungsleistungen erbracht.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 5 % Zinsen ab 21.1.1997 aus 41.894,85 DM sowie 57.605,66 DM nebst 5 % Zinsen aus 10.946,36 DM seit dem 16.1.1997, weitere 5 % Zinsen aus 10.153,37 DM seit dem 16.2.1997, weitere 5 % Zinsen aus 11.981,32 DM seit dem 16.3.1997, weitere 5 % Zinsen aus 11.699,58 DM seit dem 16.4.1997 sowie weitere 5 % Zinsen aus 12.825,03 DM seit dem 16.5.1997 zu zahlen.
Die Beklagten haben sich der Erledigungserklärung hinsichtlich des Auskunftsanspruchs angeschlossen, im übrigen haben sie beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben gemeint, der Klägerin stünden die geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht zu. Soweit sie Zahlungen geleistet hätten, sei dies nur im Wege eines Vergleichsangebots an die Klägerin geschehen. Zur Zahlung der Dienstleistungsgebühr seien sie nicht verpflichtet, da die Klägerin ihrerseits die von ihr laufend geschuldeten Unterstützungs-, Beratungs- und Hilfsmaßnahmen nicht erbracht habe, obwohl sie, die Beklagten, dies gegenüber der Klägerin im Einzelfall beanstandet hätten. Es sei nicht gerechtfertigt, wenn die Klägerin am Geschäftserfolg der Beklagten, den diese nur durch ihre eigenen Leistungen erzielt hätten, teilhabe. Die Beklagten sind weiter der Auffassung, sie hätten den Vertrag mit Schreiben vom 31.12.1996 wirksam fristlos wegen der Nichterbringung der der Klägerin obliegenden Unterstützungsleistungen gekündigt.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 22.12.1997 – 91 0 91/97 -, auf dessen Inhalt wegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, festgestellt, daß der Rechtsstreit in Höhe von 23.000,- DM in der Hauptsache erledigt sei, und im übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, in Höhe von 23.000,- DM sei der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären gewesen, da die Beklagten zur Zahlung der Franchisegebühr nach dem Vertrag verpflichtet seien. Hinsichtlich der verlangten Dienstleistungsgebühren sei die Klage in vollem Umfang unbegründet. Die hierfür im Vertrag festgelegten Gegenleistungen der Klägerin, die laufenden Verpflichtungen der Klägerin gemäß Ziffer 4. des Vertrages, stünden nach der vertraglichen Regelung im vollen Ermessen der Klägerin, der dadurch ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt worden sei, das nach § 9 AGBG unwirksam sei, da ein Maßstab für die gerichtliche Billigkeitskontrolle eines solchen Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 III BGB nicht ersichtlich sei.
Gegen dieses ihr am 7.1.1998 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 9.2.1998 (Montag) eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 28.4.1998 begründet hat.
Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin zunächst vor, die von ihr abgegebene Erledigungserklärung habe ausdrücklich nur die Hauptsumme in Höhe von 41.894,95 DM, nicht aber die hierauf verlangten Zinsen betroffen. Im übrigen ist sie der Auffassung, die Regelungen unter Ziffer 8. b und/oder unter Ziffer 4. des zwischen den Parteien abgeschlossenen Franchisevertrages seien nicht unwirksam. Die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der laufenden Gebühr sei von keiner irgendwie gearteten laufenden Dienst- oder sonstigen Leistung der Klägerin abhängig gewesen, diese Gebühr sei vielmehr als weiteres Entgelt für den Vertragsschluß selbst und die den Beklagten hierdurch von seiten der Klägerin an die Hand gegebenen Verdienstchancen geschuldet gewesen. So seien, was den Beklagten bei Abschluß des Vertrages bekannt gewesen sei, die hier in Rede stehende Gebühren in den in englischer Sprache abgefaßten Verträgen jeweils mit „Royalties“ bezeichnet. In diesem Sinne hätten die Parteien die Vertragsbestimmung verstanden. Selbst wenn man eine Abhängigkeit der Zahlungsverpflichtungen der Beklagten von den durch die Klägerin übernommenen Verpflichtungen unterstelle, sei die Regelung nicht nach § 9 AGBG oder unter einem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt nichtig. Voraussetzung hierfür sei nämlich jedenfalls eine Gefährdung des Vertragszwecks, die zu keinem Zeitpunkt vorgelegen habe, vielmehr hätten die Beklagten das Restaurant mit großem Erfolg betrieben.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils
festzustellen, daß das Klagebegehren gemäß Ziff. 1. (durch Zahlung des Betrages von DM 41.894,95 von seiten der Beklagten Ende Juni 1997) und 2a) (durch Erteilung der begehrten Auskunft von seiten der Beklagten) in der Hauptsache erledigt ist
und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 5 % Zinsen von DM 41.894,85 für die Zeit vom 21.1.1997 bis zum 20.6.1997 zu zahlen sowie DM 57.605,66 nebst 5 % Zinsen aus DM 10.946,36 seit dem 16.1.1997, weitere 5 % Zinsen aus DM 10.153,37 seit dem 16.2.1997, weitere 5 % Zinsen aus DM 11.981,32 seit dem 16.3.1997, weitere 5 % Zinsen aus DM 11.699,58 seit dem 16.4.1997 und weitere 5 % Zinsen aus DM 12.825,03 seit dem 16.5.1997;
der Klägerin nachzulassen, erforderliche Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse zu stellen;
die von den Beklagten eingelegte Anschlußberufung zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zurückzuweisen;
Im Wege der unselbständigen Anschlußberufung beantragen sie, unter teilweiser Abänderung des Urteils der 11.Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 22.12.1997 – 91 0 91/97 – die Klage insgesamt kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar abzuweisen;
den Beklagten als Gläubigern Sicherheitsleistung, auch durch unbefristete, unwiderrufliche, unbedingte, selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Steuer- oder Zollbürgen zugelassenen inländischen Kreditinstituts zu gestatten,
hilfsweise,
den Beklagten für den Fall des teilweisen oder vollständigen Unterliegens nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitleistung, auch durch unbefristete, unwiderrufliche, unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Steuer- oder Zollbürgen zugelassenen inländischen Kreditinstituts, abzuwenden.
Die Beklagten meinen, der Klägerin stünden keine Ansprüche auf Zahlung der sog. Dienstleistungsgebühr nach dem Franchisevertrag zu. Diese Dienstleistungsgebühr sei von entsprechenden Gegenleistungen der Klägerin abhängig, sie sei nämlich nur bei entsprechender Erbringung von Dienstleistungen der Klägerin geschuldet. Der von der Klägerin herangezogene Begriff „royalty“ sei gerade im Vertrag nicht verwendet worden, die Parteien hätten sich auch nicht über das von der Klägerin vorgetragene Verständnis von dem Begriff Dienstleistungsgebühr verständigt. Die Regelungen in Ziffern 4. und 8. des Vertrages seien wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam, da die von der Klägerin geschuldeten Leistungen in ihr freies Ermessen gestellt seien und der Rahmen der Ermessensausübung der Klägerin nicht ansatzweise vorgegeben sei. Jedenfalls könnten allenfalls die tatsächlich erbrachten Leistungen der Klägerin angemessen entgolten werden. Diese habe die Klägerin aber weder vorgetragen noch beziffert und in Rechnung gestellt. Sie habe die von ihr geschuldeten Dienstleistungen auch nicht erbracht, sondern das Ziel verfolgt, den Betrieb der Beklagten aufzukaufen. Die Beklagten meinen, sie seien daher gemäß §§ 325, 323 BGB von der Erbringung ihrer Leistungen freigeworden, jedenfalls aber könnten sie den Zahlungsforderungen der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 280 BGB dauerhaft entgegenhalten. Dies gelte auch für die von der Klägerin geltend gemachte Forderung auf Zahlung der noch offenen Franchisegebühr in Höhe von 23.000,- DM nebst Zinsen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und eingereichten Unterlagen Bezug genommen. Die Schriftsätze der Beklagten vom 28.9.1998 und der Klägerin vom 28.9. und 30.9.1998 haben vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache bis auf einen geringen Teil der auf den Zahlungsantrag in Höhe von 57.605,66 DM geltend gemachten Zinsen Erfolg, die Anschlußberufung der Beklagten ist demgegenüber unbegründet.
Der Antrag der Klägerin auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrags zu 1) auf Zahlung in Höhe von 41.894,85 DM aus den Rechnungen vom 10.1.1996, 30.4.1996 und 31.8.1996 ist begründet. Die Klage war insoweit ursprünglich zulässig und begründet, sie ist erst durch die entsprechende Zahlung der Beklagten in dieser Höhe unbegründet geworden. Der Klägerin stand sowohl ein Anspruch auf Zahlung des Restbetrags in Höhe von 23.000,- DM aus der Rechnung über die restliche Franchisegebühr als auch auf Zahlung der Dienstleistungsgebühren für die Monate März und August 1996 in der geltend gemachten Höhe zu. Auch der nach Auskunfterteilung durch die Beklagten geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 57.605,66 DM, der die Dienstleistungsgebühren für die Monate Januar bis Mai 1997 erfaßt, ist begründet.
Die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien über die Zahlung der Franchisegebühr und insbesondere der Dienstleistungsgebühren sind weder nach § 9 AGBG noch nach § 138 BGB unwirksam noch steht den Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Nichterbringung der von der Klägerin geschuldeten Leistungen zu.
a)
Die Leistungspflichten der Klägerin sind in dem von den Parteien geschlossenen Franchisevertrag hinreichend bestimmt bzw. bestimmbar festgelegt, und zwar auch, soweit die Leistungen der Klägerin in deren Ermessen gestellt sind. Die Regelungen insbes. über die Erbringung der fortlaufenden Leistungsverpflichtungen der Klägerin und die von den Beklagten zu entrichtenden Gebühren stellen keine unangemessene Benachteiligung der Beklagten nach § 9 AGBG dar. Dabei kommt eine unangemessene Benachteiligung unter dem Gesichtspunkt des Abweichens der getroffenen Regelung vom gesetzlichen Leitbild des Vertrages gemäß § 9 II Nr. 1 AGBG mangels einer gesetzlichen Regelung des Franchisevertrages nicht in Betracht (Vgl. Martinek, Franchising, S. 307). Wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, sind nicht so eingeschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gemäß § 9 II Nr. 2 AGBG gefährdet wäre, vielmehr entspricht das der Klägerin eingeräumte Ermessen gerade dem Zweck des Vertrages.
Der Franchisevertrag ist nach h.M. ein Mischvertrag bzw. Kombinationsvertrag mit – je nach konkreter Ausgestaltung - lizenzvertraglichen, Know-how- und Handelsvertretervertragselementen, geschäftsbesorgungs-, miet-, options- und finanzierungsvertraglichen sowie Dienstleistungselementen (vgl. Reimann/Wagner in Münchner Vertragshandbuch S. 514 f., Martinek S. 187 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen). Dabei ist gemeinsamer Zweck der Parteien des Vertrages in erster Linie die Absatzförderung durch die dauerhafte Eingliederung des Franchisenehmers in die zentral verwaltete Absatzorganisation des Franchisegebers. Die Hauptpflichten der Parteien sind einerseits die Absatzförderungs- und Gebührenpflichten des Franchisenehmers sowie andererseits die Betriebseingliederungs- und Betriebsförderungspflichten des Franchisegebers (vgl. Reimann/Wagner aaO S. 516). Diese Verpflichtungen stehen einander grundsätzlich in einem nicht weiter aufzuschlüsselnden Synallagma gegenüber (vgl. Reimann/Wagner S. 542, Martinek, s. 290). Dabei haben die Parteien vorliegend entsprechend dem üblichen Franchisevertrag als Leistungen der Beklagten als Franchisenehmer einerseits eine Franchisegebühr im Sinne einer sog. Eintrittsgebühr vereinbart, andererseits die Dienstleistungsgebühr als dem Franchisevertrag typische fortlaufend zu zahlende Franchisegebühr, ohne daß es insoweit auf die Bezeichnung als „Dienstleistungsgebühr“ oder „Royalties“ ankäme. Beide Verpflichtungen der Beklagten standen nach Sinn und Zweck des Vertrages – zusammen mit ihren Absatzförderungspflichten – in dem genannten Synallagma zu den anfänglichen und fortlaufenden Betriebseingliederungs- und Förderungspflichten der Klägerin. Die Betriebsförderungspflichten der Klägerin sind daher jedenfalls Teil der Gegenleistungen der Klägerin auch für die von den Beklagten zu entrichtenden monatlichen Dienstleistungsgebühren, ohne daß sich die jeweiligen Entgeltpflichten des Franchisenehmers etwa quotenmäßig bestimmten Verpflichtungen des Franchisegebers zuordnen ließen(vgl. Reimann/Wagner aaO s. 542, 543).
Dabei kann der Franchisevertrag seiner Natur nach nur die grundlegenden Rechte und Pflichten der Parteien regeln und den späteren Austauschverhältnissen der Partner und dem künftigen Geschäftsverhalten im Wettbewerb zu Dritten nur ihren Rahmen geben. Warenlieferungs-, Ausstattungs-, Verkaufsförderungs- und Schulungsmaßnahmen etc., dh., alles, was das Franchisepaket mit Leben füllt, spielt sich in diesem Rahmen ab, wenn auch zum Teil mittels gesonderter Vertragsschlüsse. Hieraus und aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, der aufgrund der auf Dauer angelegten Rechtsbeziehung der Parteien eine gesteigerte Bedeutung hat, ergeben sich die jeweiligen Verpflichtungen der Parteien im Einzelfall (vgl. Reimann/Wagner aaO S. 516).
Daraus folgt, daß es dem Wesen und dem Zweck des Franchisevertrages, die Absatzförderung durch jeweils im Einzelfall in der konkreten Situation erforderliche Maßnahmen effektiv und flexibel zu gestalten, entspricht, dem Franchisegeber bei der Wahl der Unterstützungsmaßnahmen ein Ermessen einzuräumen. Welche Unterstützungsmaßnahmen in welchem Zeitpunkt bei welchem Franchisenehmer dem Konzept des Franchisegebers entsprechend erforderlich sind, läßt sich generell nicht festlegen. Dabei ist dieses Ermessen durch die Verpflichtung des Franchisegebers zur Betriebseingliederung des Franchisenehmers in sein System entsprechend dem Inhalt der dem Franchisenehmer auszuhändigenden Betriebshandbücher und sonstiger Richtlinien oder Unterlagen sowie hinsichtlich der fortlaufenden Unterstützungsleistungen durch die Verpflichtung zu Rat und Hilfe, Schulung etc., wie sie auch im vorliegenden Vertrag geregelt sind, in Verbindung mit dem den Franchisevertrag als Dauerschuldverhältnis prägenden Grundsatz von Treu und Glauben hinreichend bestimmt und begrenzt. Wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, sind dabei nach § 9 II AGBG nicht so weit eingeschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wäre, vielmehr entspricht die flexible, einzelfallbezogene Ausgestaltung dieser Verpflichtungen der Klägerin dem Sinn und Zweck des Vertrages. Hinzu kommt, daß die Interessen beider Parteien gleichermaßen auf einen möglichst hohen Absatz gerichtet sein müssen, da sich hiernach der wirtschaftliche Erfolg beider Parteien bemißt. Auch dies gewährleistet in gewissem Umfang die Unterstützung durch den Franchisegeber im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens.
b)
Aus den gleichen Gründen ist der Vertrag unter dem Gesichtspunkt des der Klägerin eingeräumten Ermessens auch nicht sittenwidrig nach § 138 BGB.
Es kann auch nicht festgestellt werden, daß Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB aufgrund eines Mißverhältnisses zwischen den Leistungspflichten der Klägerin und denen der Beklagten anzunehmen wäre. Weder die Eintrittsgebühr in Höhe von 150.000,- DM kann als unangemessen hoch angesehen werden noch, wie die Beklagten meinen, die monatlich zu zahlenden Franchisegebühren, die bei einem Umsatz von mehr als 180.000,- DM monatlich 5 % betragen. Diese liegen vielmehr etwa im mittleren Bereich üblicher laufender Franchisegebühren (vgl. hierzu Reimann/Wagner aaO S. 542; Martinek aaO S. 301). Daß die Klägerin etwa kein funktionierendes Franchisesystem hätte anbieten können und aus diesem Grunde ein Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestünde, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls bei Abschluß des Vertrages gab es nicht nur weltweit eine Vielzahl von Franchiseunternehmen der Klägerin, sondern auch einige in Deutschland. Im übrigen ist nicht hinreichend erkennbar, inwieweit etwa durch einen späteren Wegfall deutscher Franchisenehmer das System und Franchisekonzept der Klägerin gestört worden wäre.
c)
Den Beklagten steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 323, 325 BGB wegen Unmöglichkeit der Erbringung von Leistungen durch die Klägerin oder wegen der Verletzung von Nebenpflichten durch die Klägerin zu. Es kann nicht festgestellt werden, daß die Klägerin ihre Vertragspflichten nicht erfüllt hätte.
Zwar können sich aus dem Synallagma zwischen den jeweiligen Hauptpflichten des Franchisegebers und Franchisenehmers Rechte des Franchisenehmers aus §§ 320 ff. BGB ergeben und, soweit sich die Vertragspflichten des Franchisegebers aus Treu und Glauben ergeben, aus positiver Vertragsverletzung (vgl. Martinek S. 311). Allerdings besteht dieses Synallagma nicht etwa in dem Sinne, daß die Klägerin Bezahlung der Dienstleistungsgebühr nur insoweit verlangen könnte, als ihre Leistungen in dem jeweiligen Abrechnungsmonat den Wert der Dienstleistungsgebühr erreicht hätten. Der Franchisegeber ist gerade nicht zur Erbringung konkreter laufender Dienstleistungen verpflichtet, sondern zur Förderung des Absatzes in dem Umfang und zu der Zeit, in denen dies nach den Umständen entsprechend dem Franchisesystem erforderlich ist. Daß und in welchem Umfang die Klägerin ihren so zu bestimmenden Leistungspflichten nicht nachgekommen wäre, ist aber nicht ersichtlich.
Es ist nicht erkennbar, daß die Klägerin ihrer zu Beginn des Vertragsverhältnisses bestehenden Betriebseingliederungspflicht durch Vermittlung des erforderlichen Know-how nicht nachgekommen wäre. Die vertraglich insoweit erforderlichen Anfangsschulungsmaßnahmen sind durchgeführt worden. Nach dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten sind auch die Betriebshandbücher zu Beginn des Vertragsverhältnisses ausgehändigt worden. Soweit die Beklagten behauptet haben, diese seien veraltet gewesen, ist nicht ersichtlich, was dieser Beurteilung durch die Beklagten zugrundeliegt. Die Klägerin war nicht etwa verpflichtet, die Handbücher in regelmäßigen Abständen neu zu erstellen, sondern nur, soweit dies im Rahmen der von ihr geschuldeten Absatzförderung und zur Aufrechterhaltung und Weiterentwicklung des Systems erforderlich war. Daß und in welcher Hinsicht dies der Fall gewesen wäre, ist nicht dargetan. Soweit die Beklagten im Termin vor dem Senat behauptet haben, die Betriebshandbücher seien erst verspätet übergeben worden, widerspricht dies zum einen ihrem bisherigen Vorbringen, zum anderen ist nicht ersichtlich, daß die Beklagten dies zu Beginn des Vertragsverhältnisses der Klägerin gegenüber beanstandet hätten und daß und inwieweit sie hierdurch in ihrer Betriebsführung beeinträchtigt waren.
Soweit die Beklagten hinsichtlich der fortlaufenden Verpflichtungen der Klägerin beanstanden, diese habe keine Ideen entwickelt, sie habe die sog. Promotion alleine den Beklagten überlassen, habe keine Konzepte für bestimmte Feste und sonstige Veranstaltungen geboten, ist schon nicht ersichtlich, daß die von den Beklagten insoweit vermißten Konzepte etc. zum System der Klägerin gehören, nämlich zu deren einheitlichem Betriebskonzept. Der Franchisegeber ist nicht verpflichtet, sämtliche vom Franchisenehmer für sinnvoll erachteten Maßnahmen und Aktionen aufzugreifen. Dieser hat keinen Anspruch auf individuelle Beratung und Hilfe, sondern nur im Rahmen des vom Franchisegebers vorgegebenen und weiterentwickelten Franchisekonzepts (Reimann/Wagner S. 537). Zur Entwicklung eigener Geschäftsideen, Aktionen etc. ist der Franchisenehmer vielmehr im Rahmen seiner Betriebsförderungspflicht auch selbst verpflichtet. Das Konzept und der Erfolg des Franchisevertrages für beide Vertragspartner beruht gerade darauf, daß der Franchisenehmer das Unternehmen als eigenverantwortlicher selbständiger Kaufmann führt und alles in seinen Kräften Stehende unternimmt, um den Absatz zu fördern.
Daß die laufenden Schulungs- und Trainingsmaßnahmen nicht ausreichend gewesen wären, ist nicht hinreichend erkennbar. Die von der Klägerin angebotenen Schulungsmaßnahmen etwa in einem von der Klägerin als typisch bezeichneten Betrieb haben die Beklagten nicht wahrgenommen. Soweit sie vorgetragen haben, ihre Mitarbeiter seien dort nur ausgenutzt worden, ein Nutzen sei mit der Schulung nicht verbunden gewesen, ist auch dies nicht hinreichend nachvollziehbar. Eine Schulung durch Einbeziehung in ein anderes Unternehmen ist zwangsläufig mit einer Arbeitsleistung der zu Schulenden verbunden. Daß die Klägerin eine Schulung in einem anderen Betrieb für sinnvoller hielt als im Betrieb der Beklagten, kann weder als mißbräuchlich noch als ermessensfehlerhaft angesehen werden. Wann und aus welchem Grunde im übrigen bei den Beklagten bzw. ihren Mitarbeitern ein Schulungsbedarf bestand, den die Klägerin als solchen hätte anerkennen und befriedigen müssen, ist dem Vorbringen der Beklagten gleichfalls nicht hinreichend zu entnehmen. Die Beklagten haben bereits kurze Zeit nach dem Eröffnen des Betriebs die monatlichen Dienstleistungsgebühren für März 1996 und sodann für August 1996 nicht bezahlt. Daß etwa zu diesem Zeitpunkt, aber auch Anfang 1997, ein konkreter Schulungsbedarf bestand, dem die Klägerin hätte entsprechen müssen, ist nicht nachvollziehbar dargelegt. Auch ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot im Verhältnis zu anderen Franchisenehmern läßt sich nicht feststellen. Soweit die Beklagten behauptet haben, die Klägerin habe Anweisung gegeben, sie nicht mehr zu Schulungsveranstaltungen einzuladen, kann nur festgestellt werden, daß dies im Ergebnis eine einzelne Veranstaltung betraf. Darüberhinaus war dies nach dem Vorbringen der Beklagten zu einem Zeitpunkt geschehen, als die Beklagten bereits die fristlose Kündigung des Vertrages erklärt hatten und die Klägerin daher davon ausgehen durfte, daß die Beklagten bis zur Klärung der Angelegenheit an weiteren Schulungsmaßnahmen nicht interessiert waren.
Soweit die Beklagten beanstanden, daß ihnen bestimmte Menukarten, Eiskarten etc. nicht zur Verfügung gestellt worden seien, ist schon nicht ersichtlich, ob derartige Karten zum Konzept der Klägerin gehörten. Die Beklagten haben in diesem Zusammenhang selbst von „Innovationen“ ihrerseits gesprochen (Bl. 83, 84 d.A.). Darüber hinaus haben die Beklagten mit Schreiben vom 13.6.97 (Bl. 75, 76 d.A.) beanstandet, daß sie ihre Karte „bei Frau M.“ hätten bezahlen müssen. Soweit danach ersichtlich, hat die Klägerin derartige Karten offenbar gegen Bezahlung auf Diskette zur Verfügung gestellt, während die Beklagten der Auffassung waren, die Klägerin müsse ihnen die gedruckten Karten kostenlos zur Verfügung stellen. Woraus sich eine solche Verpflichtung der Klägerin ergeben soll, ist nicht ersichtlich. Das gleiche gilt für weitere Unterlagen, wie z.B. das Logo, das die Beklagten gemäß Schreiben der Klägerin vom 20.7.1996 (Bl. 107) über Frau M. beziehen konnten, oder das Musikkonzept, das gegen Entgelt zu erwerben war. Daß dies eine unzumutbare, mißbräuchliche Handhabung durch die Klägerin gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.
Soweit die Beklagten beanstanden, daß sie Besuche der Mitarbeiter der Klägerin zu Beginn nur einmal monatlich, später noch seltener erhalten hätten, hatten sie auf regelmäßige Besuche allenfalls in größeren Abständen Anspruch (vgl. hierzu auch den Mustervertrag bei Reimann/Wagner aaO S. 497 ff, 498, 501). Bei konkreten Anlässen, bei denen die Beklagten Rat und Hilfe benötigten, lag es vielmehr an ihnen, sich an die Klägerin zu wenden. Dabei hatten sie, wie ausgeführt, ohnehin nur Anspruch auf Unterstützung, soweit dies im Rahmen des Konzepts der Klägerin lag und zur Absatzförderung nach der konkreten Situation erforderlich war. Daß bei den Besuchen der Mitarbeiter der Klägerin im übrigen von einem Aufkauf des Unternehmens durch die Klägerin die Rede war, ist angesichts der mit Schreiben vom 31.12.96 ausgesprochenen Kündigung der Beklagten nicht zu beanstanden.
Zur Durchführung eigener Werbung war die Klägerin nach § 8 I c) des Vertrages nur auf Anforderung durch die Mehrheit der in Deutschland tätigen Franchisenehmer verpflichtet, und zwar gegen einen entsprechenden Werbebeitrag, dessen Erhebung üblicherweise, ohne daß dies zu beanstanden wäre, in Franchiseverträgen vereinbart wird. Daß die Beklagten dies auch nur angestrebt hätten, ist nicht erkennbar. Ohne Zahlung eines solchen Werbebeitrages ist es nicht zu beanstanden, daß die Beklagten für die lokale Werbung selbst zu sorgen hatten.
Insgesamt bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, daß das gemeinsame Absatzförderungskonzept nicht funktioniert hätte. Die Beklagten haben nicht nur der Klägerin gegenüber erklärt, das Konzept sei gut, sie haben auch einen erheblichen Umsatz in dem Unternehmen gemacht, wie sie selbst der Klägerin mit Schreiben vom 13.6.1997 (Bl. 75 d.A.) mitgeteilt haben. Die Beklagten sind vielmehr ersichtlich der Auffassung, daß sie durch ihr besonderes Engagement überwiegend zum Absatz selbst beigetragen hätten, und halten daher eine prozentuale Beteiligung der Klägerin am Geschäftsergebnis in dem vertraglich festgelegten Umfang nicht für gerechtfertigt. Individuelle, besondere Anstrengungen des Franchisenehmers als selbständigem Kaufmann sind aber, wie ausgeführt, gerade Grundlage und Bedingung für das Funktionieren der mit dem Franchisevertrag erstrebten Absatzförderung. Dabei durfte die Klägerin aufgrund der ihr mitgeteilten guten Geschäftsergebnisse der Beklagten auch davon ausgehen, daß die Beklagten, die im übrigen ein weiteres Restaurant betrieben und daher als geschäftserfahren gelten konnten, keine über die vertraglich vorgesehenen und durchgeführten Maßnahmen hinausgehende Hilfestellung benötigten. Nachdem die Beklagten ab September 1996 keine Umsatzmeldungen mehr machten, war es der Klägerin auch nicht mehr möglich, die Erforderlichkeit von Hilfestellungen hinreichend zu beurteilen.
d)
Der Geltendmachung der Dienstleistungsgebühren für die Monate Januar bis Mai 1997 steht auch nicht die fristlose Kündigung durch die Beklagten vom 31.12.1996 entgegen. Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung stand den Beklagten nicht zu, da der Klägerin ein erheblicher Vertragsverstoß, wie den obigen Ausführungen zu entnehmen ist, nicht vorgeworfen werden kann.
Der Zinsanspruch hinsichtlich des für erledigt erklärten Zahlungsantrags ist unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 284, 285, 286 BGB begründet. Die geltend gemachten Fälligkeitszinsen auf den nicht für erledigt erklärten Zahlungsantrag kann die Klägerin zwar gemäß §§ 352, 353 BGB verlangen, allerdings ist Fälligkeit der monatlichen Gebühren nach dem Vertrag (§ 8 I b) erst zum 15. des jeweiligen Folgemonats eingetreten, so daß die Klägerin Zinsen jeweils auch erst ab diesem Zeitpunkt verlangen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 II, 91 a, 100 IV ZPO. Hinsichtlich des von der Klägerin in 1. Instanz für erledigt erklärten Auskunftsanspruchs haben die Beklagten sich in 1. Instanz der Erledigungserklärung ausdrücklich angeschlossen (Bl. 93 d. A.). Der Anspruch war daher bereits in 1. Instanz nur noch hinsichtlich der Kosten rechtshängig. Hierauf hat der Senat die Parteien im Termin hingewiesen, die sich nach Erörterung dieser Frage der Auffassung des Senats angeschlossen haben. Mit dem von der Klägerin gleichwohl im Termin verlesenen Antrag der Klägerin entsprechend der Formulierung in der Berufungsbegründung sollte daher ersichtlich nur eine Entscheidung hinsichtlich der Erledigung des Anspruchs, der sich nach § 91 a ZPO nur noch auf die Kosten beziehen konnte, erstrebt werden.
Die insoweit entstandenen Kosten haben die Beklagten nach § 91 a ZPO zu tragen, da sie nach dem Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Auskunfterteilung voraussichtlich insoweit unterlegen gewesen wären. Die Beklagten waren nach dem Inhalt des Vertrages zur Auskunfterteilung über die monatlichen Umsätze verpflichtet. Ein Leistungsverweigerungsrecht stand ihnen nicht zu, da sie auch zur Verweigerung der Zahlung der Dienstleistungsgebühren, deren Berechnung die Auskunft diente, nicht berechtigt waren.
IV.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
V.
Die nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Parteien geben keinen Anlaß zu einer anderen Entscheidung oder zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 82.605,66 DM
(Zahlungsantrag: 57.605,66 DM
Feststellung: 15.000,- DM
Erledigter
Auskunfsanspruch: 10.000,- DM)
Wert der Beschwer für die Beklagten: über 60.000,- DM
Für die Klägerin: unter 60.000,- DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 325, 323 BGB von der Erbringung ihrer Leistungen freigeworden, jedenfalls aber könnten sie den Zahlungsforderungen der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 280 BGB
§§ 323, 325 BGB
§§ 320 ff. BGB
§§ 284, 285, 286 BGB
§§ 352, 353 BGB
§§ 92 II, 91 a, 100 IV ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 9 AGBG
§ 315 III BGB
§ 138 BGB
§ 91 a ZPO
§ 9 II Nr. 1 AGBG
§ 9 II Nr. 2 AGBG
§ 9 II AGBG