Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-24, Aktenzeichen 8 B 470/21.N
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2021:0324.8B470.21.N.00

Tenor:
Der Antrag der Antragsteller, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Corona-Einrichtungsschutzverordnung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vorläufig außer Vollzug zu setzen, wird abgelehnt.
Die Antragsteller haben die Kosten des Verfahrens zu je ½ zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 20.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller wenden sich gegen § 3 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 26. November 2020, zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung zur Änderung der Neunundzwanzigsten Verordnung vom 18. März 2021 (GVBl. S. 162) - Corona-Einrichtungsschutzverordnung. Die Vorschrift verordnet, dass ab Jahrgang 7 mit Ausnahme der Abschlussklassen Distanzunterricht erfolgt.
Der Antragsteller zu 1) ist 16 Jahre alt und besucht die zehnte Klasse der Heinrich-von-Kleist-Schule in Eschborn. Die Antragstellerin zu 2) ist 13 Jahre alt und besucht die 7. Klasse der St. Angela-Schule in Königstein. Beide werden zurzeit ausschließlich im Distanzunterricht unterrichtet.
Am 7. März 2021 haben die Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO anhängig gemacht.
Sie sind der Ansicht, die angegriffene Regelung verletze sie in ihrem Recht auf Bildung aus Art. 7 GG, § 1 Hess. SchulG. Auch seien ihre allgemeinen Persönlichkeitsrechte in Form der Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt. Auch verstoße die Verordnung und das damit verbundene Homeschooling gegen Art. 12 GG. Der Distanzunterricht, der bereits seit dem 16. Dezember andauere, sei für sie nicht mehr erträglich und sie seien beim Lernen auf sich allein gestellt. Auch seien Schüler nach wissenschaftlichen Erkenntnissen keine Pandemietreiber. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Antragsschrift sowie die dazugehörigen Anlagen sowie den weiteren Schriftsatz vom 22. März 2021.
Die Antragsteller beantragen,
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der 2. Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 26.11.2020 (CoronaVV HE 2 2020b) in der ab dem 22.03.2021 gültigen Fassung wird vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug gesetzt.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er hält die angegriffene Norm aufgrund ausführlicher Begründung für vereinbar mit höherrangigem Recht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Antragserwiderung vom 12. März 2021 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung von drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz VwGO i. V. m § 17 Abs. 2 HessAGVwGO).
Der Antrag ist zulässig (dazu A.), jedoch nicht begründet. Die vorläufige Außervollzugsetzung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Corona-Einrichtungsschutzverordnung (CoronaEV) ist nicht dringend geboten (dazu B.).
A. Der Antrag ist zulässig.
Er ist statthaft, weil die CoronaEV als im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift i. S. d. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 15 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (HessAGVwGO) statthafter Gegenstand einer Normenkontrolle vor dem Oberverwaltungsgericht (in Hessen: dem Hess. VGH) sein kann.
Die Antragsteller sind antragsbefugt. Es erscheint aufgrund ihres Vortrages möglich, dass sie durch die angegriffene Norm in ihren eigenen Rechten, jedenfalls in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verletzt sind.
Der Zulässigkeit steht zudem nicht entgegen, dass die Antragsteller nur eine Teilregelung der angegriffenen Verordnung außer Vollzug gesetzt wissen wollen, denn die angegriffene Verordnung ist i.S. des § 139 BGB teilbar und die Antragsteller haben zutreffend nur den sie betreffenden Teil der Verordnung zur Überprüfung gestellt.
Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Der Zulässigkeit des Antrags steht insbesondere nicht entgegen, dass die Antragsteller - soweit ersichtlich - bislang in der Hauptsache noch keinen Normenkontrollantrag gestellt haben. Denn ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO kann auch isoliert, das heißt vor Stellung des Normenkontrollantrages, angebracht werden, solange der Antrag in der Hauptsache in zulässiger Weise noch gestellt werden kann (vgl. etwa OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Juli 2008 - 1 MN 7/08 -, juris Rdnr. 39).
B. Der Eilantrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor. Die angegriffene Regelung erweist sich aufgrund der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung weder als offensichtlich rechtswidrig (1.), noch erfordert eine - bei (unterstellt) offenen Erfolgsaussichten eines Normenkontrollhauptsacheverfahrens vorzunehmende - Folgenabwägung die Außervollzugsetzung der Regelung (2.).
1. Die angegriffene Regelung erweist sich bei der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung nicht als offensichtlich rechtswidrig.
a. Der Senat hat keine Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der gesetzlichen Ermächtigung für die streitgegenständliche Norm.
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 CoronaEV findet seine Grundlage in der Verordnungsermächtigung in § 32 Satz 1 i. V. m. §§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a Abs. 1 Nr. 16 i. V. m. § 33 Nr. 3 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen - Infektionsschutzgesetz (IfSG) in der zum Entscheidungszeitpunkt maßgeblichen Fassung, die es durch Gesetz vom 19. Juni 2020 (BGBl. 2020 I S. 1385 ff.) erhalten hat. Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG kann die zuständige Behörde insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach Satz 2 der Regelung kann die Behörde unter den Voraussetzungen von Satz 1 unter anderem die in § 33 IfSG genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen, zu denen auch Schulen gehören (vgl. § 33 Nr. 3 IfSG). Dies sieht auch § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG als mögliche notwendige Schutzmaßnahme zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 vor.
(1) Die Ermächtigungsgrundlage ist mit den Grundrechten vereinbar. Nach dem Grundgesetz ist der Staat nicht darauf beschränkt, den Schutz gesundheits- und lebensgefährdeter Menschen allein durch Beschränkungen ihrer eigenen Freiheit zu bewerkstelligen. Vielmehr darf der Staat Regelungen treffen, die auch den vermutlich gesünderen und weniger gefährdeten Menschen in gewissem Umfang Freiheitsbeschränkungen abverlangen, wenn gerade hierdurch auch den stärker gefährdeten Menschen, die sich ansonsten über längere Zeit vollständig aus dem Leben in der Gemeinschaft zurückziehen müssten, ein gewisses Maß an gesellschaftlicher Teilhabe und Freiheit gesichert werden kann (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris).
In der Entscheidung zur Fristenlösung (BVerfG, Urteil vom 25. Januar 1975 – 1 BvF 1/74 u.a. –, juris = BVerfGE 39, 1 [44] = NJW 1975, 573) und im Beschluss vom 16. Oktober 1977 (- 1 BvQ 5/77 -, juris, - Schleyer -) hat das Bundesverfassungsgericht betont, über die Art und Weise, wie die aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG hergeleitete Schutzpflicht zu erfüllen ist, hätten in erster Linie die staatlichen Organe in eigener Verantwortung zu entscheiden; sie befänden darüber, welche Maßnahmen zweckdienlich und geboten seien, um einen wirksamen Schutz zu gewährleisten. Schon vorher hatte das Bundesverfassungsgericht in anderen Entscheidungen maßgeblich darauf abgestellt, ob den staatlichen Organen eine evidente Verletzung der in den Grundrechten verkörperten Grundentscheidungen zur Last zu legen sei (BVerfG, Urteil 18. Juli 1972 – 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 –, juris = BVerfGE 33, 303 [333] = NJW 1972, 1561 - Numerus clausus I; vgl. ferner BVerfG, Urteil vom 20. Juli 1954 – 1 BvR 459/52 u.a. –, juris = BVerfGE 4, 7 [18] = NJW 1954, 1235; BVerfG, Urteil vom 3. Dezember 1969 – 1 BvR 624/56 –, juris = BVerfGE 27, 253 [283] = NJW 1970, 799; BVerfG, Urteil vom 5. März 1974 - 1 BvR 712/68 –, juris = BVerfGE 36, 321 [330 f.] = NJW 1974, 689). Diese Begrenzung der verfassungsrechtlichen Nachprüfung begründet das Bundesverfassungsgericht damit, dass es regelmäßig eine höchst komplexe Frage sei, wie eine positive staatliche Schutz- und Handlungspflicht, die erst im Wege der Verfassungsinterpretation aus den in den Grundrechten verkörperten Grundentscheidungen hergeleitet wird, durch aktive gesetzgeberische Maßnahmen zu verwirklichen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 1981, - 1 BvR 612/72 -).
Eine derart evidente Pflichtverletzung wohnt der vorgenannten Ermächtigungsgrundlage der angegriffenen Verordnungsregelung angesichts der aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgenden Pflicht des Staates zum Schutz von Leben und Gesundheit gegenüber den durch das Corona-Virus bewirkten Gefahren (vgl. zum Aids-Virus: BVerfG, Beschluss vom 28. Juli 1987 - 1 BvR 842/87 -, juris) nicht inne. Zur Erfüllung dieser Schutzpflicht, insbesondere um eine unkontrollierte Weiterverbreitung und eine Überlastung des Gesundheitssystems durch eine zu große Anzahl gleichzeitig erkrankter Menschen zu vermeiden, verfolgt der Staat das Ziel, Sozialkontakte so weit wie zur Bekämpfung des Corona-Virus erforderlich zu unterbinden, u.a. durch die vorübergehende Schließung von Schulen.
Die unter verschiedenen Wissenschaftlern geführten Diskussionen über den richtigen Weg zur Bekämpfung des Corona-Virus zeigen außerdem, dass unterschiedliche Lösungen denkbar und wissenschaftlich vertretbar sind.
(2) Der Senat hält die in den vorgenannten Normen des IfSG vorgesehenen und konkret beschriebenen Schutzmaßnahmen nach wie vor für mit den Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes vereinbar. Der Bestimmtheitsgrundsatz gebietet, dass eine gesetzliche Ermächtigung der Exekutive zur Vornahme von Verwaltungsakten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt ist, sodass das Handeln der Verwaltung messbar und in gewissem Ausmaß für den Staatsbürger voraussehbar und berechenbar wird (BVerfG, Beschluss vom 8. Januar 1981 - 2 BvL 3/77, 2 BvL 9/77, juris). Das ist hier der Fall. Denn dieser Grundsatz verbietet es dem Gesetzgeber nicht, Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden; das gilt insbesondere im Falle neu und pandemisch auftretender, übertragbarer Krankheiten, bei denen sich typischer Weise die Art und Intensität der erforderlich werdenden Schutzmaßnahmen auch von Spezialisten auf dem Gebiet des Seuchenschutzes nicht zuverlässig und zweifelfrei vorhersehen lassen. Der neugeschaffene § 28a IfSG listet 17 konkrete Maßnahmen auf, die eine notwendige Schutzmaßnahme i. S. des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 zur Verhinderung von COVID-19 sein können und beschränkt sie zeitlich auf die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz1 IfSG durch den deutschen Bundestag.
(3) Etwaige Bedenken gegen den Parlamentsvorbehalt sind angesichts der mittlerweile durch § 28a IfSG zum 18. November 2020 geschaffenen Sonderregelung zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 ausgeräumt. Sie dient insbesondere dazu, angesichts der länger andauernden Pandemielage und fortgesetzt erforderlichen eingriffsintensiven Maßnahmen den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Parlamentsvorbehalts aus Art. 80 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GG durch eine gesetzliche Präzisierung im Hinblick auf Dauer, Reichweite und Intensität möglicher Maßnahmen Rechnung zu tragen (BT-Drs. 19/23944, 21). Der Gesetzgeber beabsichtigte insoweit, die Abwägung der zur Bekämpfung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite erforderlichen Maßnahmen und den betroffenen grundrechtlichen Schutzgütern selbst vorzunehmen und somit die wesentlichen Entscheidungen zu treffen (BT-Drs. a.a.O.). Das ist ihm durch die kleinteilig geregelten Eingriffsvoraussetzungen in § 28a IfSG auch gelungen.
b. § 3 Abs. 1 Nr. 2 CoronaEV ist von der nach den vorstehenden Ausführungen rechtmäßigen gesetzlichen Ermächtigung gedeckt und zwar auch unter Berücksichtigung der zusätzlich einschränkenden Vorgabe „soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist“ in § 28 Abs. 1 Satz 1, 1. HS IfSG.
(1) Die Zweite Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 26. November 2020 ist formell ordnungsgemäß zu Stande gekommen. Sie wurde ebenso wie ihre letzte Änderung, die Verordnung zur Änderung der Neunundzwanzigsten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus, im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Hessen bekannt gemacht (GVBl. I 2020 S. 826 bzw. 2021 Seite 162). Dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG und dem Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ist Genüge getan, vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 29. Juni 2020 - 8 B1505/20.N.
(2) § 3 Abs. 1 Nr. 2 CoronaEV ist auch in materieller Hinsicht nicht offensichtlich rechtswidrig.
aa. Der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage ist erfüllt. Es sind in Hessen Personen im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellt worden. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können sowohl Infizierte als auch Dritte Adressaten von Maßnahmen sein. Weil bei Menschenansammlungen Krankheitserreger besonders leicht übertragen werden können, stellt § 28 Abs. 1 Satz 2 1. HS IfSG klar, dass Anordnungen auch gegenüber Veranstaltungen oder sonstigen Zusammenkünften von Menschen sowie gegenüber Gemeinschaftseinrichtungen ergehen können ("Schutzmaßnahmen gegenüber der Allgemeinheit", BT-Drucks 8/2468 S. 27 f.; BR-Drucks 566/99 S. 169 f.). Schließlich können (sonstige) Dritte ("Nichtstörer") Adressat von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, juris, m.w.N.).
Da der Deutsche Bundestag am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt hat und diese Feststellung in der Folge mehrfach bestätigt hat, ist auch § 28a Abs. 1 IfSG erfüllt.
Der hier verordnete Distanzunterricht ist zwar ausdrücklich in den vorgenannten Normen des IfSG nicht genannt, aber als Minus gegenüber der Schulschließung in § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG i. V. m. § 33 Nr. 3 IfSG ebenfalls von der Verordnungsermächtigung gedeckt (so auch OVG NRW, Beschluss vom 22. 01.2021 - 13 B 53/21.NE -, juris).
Der Verordnungsgeber ist auch seiner Pflicht aus § 28a Abs. 5 IfSG nachgekommen und hat die nach §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 IfSG erlassene CoronaEV mit einer Begründung versehen (veröffentlicht in GVBL Seite 146f. und 163) und zeitlich befristet (§ 12 CoronaEV: Befristung bis zum 28. März 2021).
bb. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 CoronaEV verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.
α) Die Norm verletzt Schüler nicht in ihrem Recht auf Bildung aus § 1 Abs. 1 Satz 1 HSchG. Satz 3 des Absatzes 1 der Norm bestimmt, dass aus dem Recht auf schulische Bildung sich einzelne Ansprüche nur ergeben, wenn sie nach Voraussetzungen und Inhalt in diesem Gesetz oder aufgrund des Gesetzes bestimmt sind. Als durch § 3 Abs. 1 CoronaEV HE beeinträchtigter und gesetzlich eingeräumter Anspruch kommt vorliegend zwar das Recht auf Unterricht aus § 69 Abs. 2 HSchG in Betracht. Nach dieser Norm haben Schülerinnen und Schüler Anspruch auf Unterricht nach Maßgabe der Stundentafeln im Rahmen der personellen, sächlichen und fachspezifischen Möglichkeiten der Schule. Das Recht des Schülers begründet allerdings keinen unbegrenzten Anspruch, sondern lediglich einen Teilhabeanspruch. Das einzelne Kind hat lediglich einen Anspruch darauf, dass ihm so viel an öffentlicher Bildung und Erziehung zu Teil wird, wie der Staat mit seinen Bildungseinrichtungen allgemein gewährleistet (Achilles in: Köhler/Achilles, Hessisches Schulgesetz, § 69, 3.1. m. w. N.).
Damit ist der Anspruch der Schüler aus § 1 Abs. 1 Satz 1 HSchG ohnehin schon damit erfüllt, dass derzeit an den weiterführenden Schulen eingeschränkter Unterricht in der Form des Distanzunterrichts erteilt wird und sich daher der Bildungsanspruch nach § 1 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 69 Abs. 2 Satz 1 Hess. SchulG in Zeiten beschränkten Unterrichts nur auf Unterricht im reduzierten Umfang als derzeit allgemein gewährtem Unterricht erstreckt.
β) § 3 Abs. 1 Nr. 2 CoronaEVV HE verstößt auch nicht gegen Grundrechte.
Selbst wenn man zugunsten der von der Aufhebung des Präsenzunterrichts betroffenen Schüler die Existenz eines Grundrechts auf Bildung und zusätzlich dessen Verletzung annähme, könnte es sich allenfalls um die Verletzung eines Teilhaberechts handeln. Ein Teilhaberecht vermittelt aber nur einen Anspruch auf Teilhabe an den vorhandenen öffentlichen (Unterrichts-) Angeboten, d. h. zurzeit für die Schüler ab Klasse 7, die keine Abschlussklasse besuchen, ein Teilnahmerecht am Distanzunterricht.
Das Erstarken des dem einzelnen Schüler zustehenden Teilhabeanspruchs zu einem Verschaffungsanspruch setzte voraus, dass es selbst an dem zur Erhaltung des Teilhaberechts auf Bildung notwendigem Minimum fehlte (vgl. OVG Münster a. a. O.). Angesichts der Unterrichtsdurchführung im bisherigen Umfang als Distanzunterricht ist ein Fehlen des notwendigen Minimums fernliegend.
Die streitgegenständliche Regelung steht ferner auch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das daraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch sachliche Gründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019 - 1 BvL 1/18, 1 BvL 4/18, 1 BvR 1595/18 -, juris Rdnr. 94). Die an das Alter der Schüler anknüpfende Möglichkeit, am Präsenzunterricht teilzunehmen, ist gerechtfertigt, weil zum einen in den Klassen 1 bis 4 bzw. 6 die Schüler aufgrund ihres Entwicklungsstandes und ihrer in der Regel geringeren Fähigkeiten zur Selbstorganisation größere Schwierigkeiten mit dem Distanzunterricht haben als die älteren Schüler. Zum anderen legen die neuesten Erkenntnisse des RKI nahe, dass die Ansteckungszahlen mit Covid-19 mit dem Alter zunehmen. So legt das RKI in seinem Epidemiologischen Bulletin 13/21 aus Seite 7 unten dar, dass bezogen auf die gesamte Bundesrepublik das relative Risiko bei den 11- bis 14-jährigen und den 15- bis 20-jährigen signifikant höher sei als bei den 6- bis 10-jährigen. Die unterschiedliche Behandlung gegenüber den Abschlussklassen, die derzeit Präsenzunterricht erhalten, rechtfertigt sich aus dem Umstand, dass diese die Schule zeitnah verlassen und/oder zur Zeit Leistungen erbringen, die für berufseröffnende Prüfungen erforderlich sind.
Zwar stellt der derzeitige Ausfall des Präsenzunterrichts einen Eingriff in das - einschränkbare - Recht des Schülers auf möglichst ungehinderte Entwicklung seiner Persönlichkeit und von Anlagen und Befähigungen nach Art. 2 Abs. 1 GG dar (vgl. dazu BVerfGE 45, 400 <417> m. w. N.). Wie das OVG Lüneburg in seinem Beschluss vom 18. Januar 2021 (13 MN 8/21 -, juris) zutreffend ausführt, stellt die zeitweise Ersetzung des Präsenzunterrichts durch den Distanzunterricht eine der gravierendsten Maßnahmen dar, mit denen die betroffenen Schüler konfrontiert werden. Den Schülern wird - angesichts bestehender Kontaktbeschränkungen - eine weitere Möglichkeit genommen, einen unmittelbaren Kontakt zu Altersgenossen herzustellen. Dieser Eingriff durch die CoronaEV ist aber aufgrund der ihrerseits verfassungsgemäßen Vorschriften des IfSG (s.o.) gerechtfertigt.
Eine Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist nicht substantiiert vorgetragen und eine Verletzung der Berufungsausübungsfreiheit bezogen auf ihre Eltern können die Antragsteller nicht mit Erfolg geltend machen.
γ) Die angegriffene Regelung ist schließlich verhältnismäßig.
Sie verfolgt einen legitimen Zweck, nämlich eine weitere Ausbreitung des Corona-Virus zu unterbinden und die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitssystems zu erhalten.
Zur Erreichung dieses Zwecks ist § 3 Abs. 1 Nr. 2 CoronaEV auch geeignet, denn die Aufhebung der Präsenzpflicht und die Fortführung des Unterrichts als Distanzunterricht fördern zumindest die Erfüllung des Schutzauftrages des Staates: Je weniger Sozialkontakte stattfinden, umso weniger Übertragungsmöglichkeiten werden eröffnet. Risikoerhöhend tritt in Schulen hinzu, dass es im Normalbetrieb in Klassenzimmern aufgrund begrenzter räumlicher Kapazitäten üblicherweise zu physischen Nahkontakten zwischen den Schülerinnen und Schülern kommt und vor allem bei Wortbeiträgen vermehrt potentiell virushaltige Aerosole in die Umgebungsluft abgegeben werden können (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 22.01.2021 - 13 B 53/21.NE -, juris). Dass Kinder grundsätzlich als Überträger des Virus ausscheiden, behaupten auch die Antragsteller nicht. Die Belastung des Gesundheitssystems ist nach Einschätzung des Robert-Koch-Instituts (RKI) aktuell in weiten Teilen Deutschlands nach wie vor angespannt und kann sehr schnell wieder zunehmen, so dass das öffentliche Gesundheitswesen und die Einrichtungen für die stationäre medizinische Versorgung örtlich überlastet werden (Risikobewertung zu Covid-19, Stand 15. März 2021). Nach der Beurteilung des RKI, dem bei der Beurteilung der epidemiologischen Lage aufgrund seiner gesetzlichen Stellung als nationale Behörde u.a. zur Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen (vgl. § 4 IfSG) herausragende Bedeutung zukommt (st. Rspr des Senats), werden die bundesweit hohen Fallzahlen durch zumeist diffuse Geschehen mit zahlreichen Häufungen u.a. in Schulen verursacht (Lagebericht vom 22. März 2021). Zusätzlich können Übertragungen auch durch Personen (Schüler oder Lehrer) stattfinden, die unerkannt erkrankt sind, weil sie keine Symptome entwickeln. Nach den Erkenntnissen des RKI wurden zwischen der 32. und 50. Kalenderwoche 2020 insgesamt 1020 Ausbruchsgeschehen im „Schulsetting“ übermittelt, was 3 % aller übermittelten Covid-19 Ausbrüche in diesem Zeitraum ausmache (RKI, Epidemiologisches Bulletin 13/2021 1. April 2021, online vorab veröffentlicht). Zusammenfassend legten Daten und Studien dar, dass Schüler eher nicht als „Motor“ eine größere Rolle spielten, aber die Häufigkeit in einer engen Beziehung zur Inzidenz in der Gesamtbevölkerung stehe (RKI, Epidemiologisches Bulletin 13/2021 1. April 2021, online vorab veröffentlicht). Das RKI führt a.a.O. weiter aus, etwaige Maßnahmen (Schließungen/Wiederöffnungen) sollten unbedingt in den Kontext der regionalen Gesamtinzidenz in der Bevölkerung gesetzt werden und in der Reihenfolge nach Altersgruppen priorisiert erfolgen. Die Virusmutationen stellten neue Herausforderungen dar. Die bisherigen Daten wiesen darauf hin, dass mindestens die Mutation B 1.1.7 leichter übertragbar sei. Diese leichtere Übertragbarkeit scheine auf alle Altersgruppen zuzutreffen, inklusive Kinder und Jugendliche. Das könne bei einer Ausbreitung ansteckungsfähiger Varianten bedeuten, dass Schulen einen größeren Beitrag zum Infektionsgeschehen leisten könnten, was wiederum bei Überlegungen zu Öffnungen berücksichtigt werden solle. Es werde ein besonders rascher Anstieg der Covid-19-Fallzahlen bei Kindern und Jugendlichen beobachtet (RKI, Risikobewertung, Stand 15. März 2021).
Auch die Empfehlungen der sog. S3-Leitlinie (Maßnahmen zur Prävention und Kontrolle der SARS-CoV-2-Übertragung in Schulen | Lebende Leitlinie vom Februar 2021 Kurzfassung - Leitlinie) stellt die Annahme der Geeignetheit der angegriffenen Bestimmung nicht in Frage, sondern stützt sie. Zur Erarbeitung der Leitlinie wurde eine Gruppe gebildet, deren Mitglieder auf Seite 19 der Kurzfassung näher aufgeführt sind, und der Schüler, Angestellte im Schulbereich (d.h. Lehrer, Schulleiter, Sonderpädagogen), Eltern, Entscheidungsträger in Schulämtern, Akteure des öffentlichen Gesundheitswesens (u.a. Gesundheitsämter, RKI) sowie wissenschaftliche Akteure (diverse medizinische Fachgesellschaften, Bildungswissenschaften) angehören. Diese Gruppe empfiehlt unter 1.2 der Leitlinien mit einer Konsensstärke von 92 % bei einem hohen Infektionsgeschehen nach den Feststellungen des RKI zusätzlich zur Kohortierung der Klassen (d.h. kleinere Gruppen, Beschränkung der Kontakte innerhalb der festgelegten Gruppe, Kontakte zwischen Gruppen werden weitgehend ausgeschlossen) eine gestaffelte Öffnung nach Jahrgängen und/oder eine Halbierung der Klassen. Unter einer gestaffelten Öffnung versteht die Leitlinie eine Regelung, wonach die Klassen 1 bis 4 bzw. 1 bis 6 Präsenzunterricht haben und die höheren Jahrgänge Distanzunterricht. Bei einem sehr hohen Infektionsgeschehen nach den Feststellungen des RKI sollten nach Ansicht der Leitlinie alle Maßnahmen umgesetzt werden. In seinem Lagebericht vom 22. März 2021 schätzt das RKI die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung als sehr hoch ein, so dass die angegriffene Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 2 CoronaEV exakt der Empfehlung der Leitlinie entspricht.
Dementsprechend hat auch die Hessische Landesregierung am 18. März 2021 von ihrem Vorhaben, auch für die Klassen 7 aufwärts wieder zum Präsenzunterricht zurückzukehren, wieder Abstand genommen.
Im Übrigen verletzt der Verordnungsgeber den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht schon, wenn er bei der Vielzahl wissenschaftlicher Meinungen, die derzeit kursieren, bei mehreren vertretbaren Auffassungen einer den Vorzug gibt, soweit er nicht feststehende, damit unvereinbare Tatsachen ignoriert (st. Rspr. des Senats, vgl. Beschluss vom 5. Mai 2020 - 8 B 1153/20.N - juris). Zudem darf der Normgeber nicht erst dann tätig werden, wenn die Tatsachengrundlage für eine beabsichtigte Regelung in der Wissenschaft übereinstimmend als gesichert bewertet wird (Bay. VGH, Beschl. v. 15. Februar 2021 - 20 NE 21.411, juris).
Zu Recht weist der Antragsgegner daraufhin, dass Schutz- und Hygienekonzepte sowie der Unterricht in Kohorten kein milderes, zur Zielerreichung gleich geeignetes Mittel sind, die Übertragung des SARS-CoV-2-Virus zu verhindern bzw. das lnfektionsrisiko deutlich zu reduzieren. Dem Antragsgegner ist es im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative unbenommen, über dieses insoweit als nicht ausreichend erachtete Schutzniveau zur Bekämpfung des SARS-CoV-2-Virus hinauszugehen und die seiner Ansicht nach daher geeignetere Maßnahme des vorübergehenden Distanzunterrichts auszuwählen, solange nicht weniger belastende Eingriffe sich als gleich geeignet und weniger belastend darstellen.
Die angegriffenen Regelungen sind auch angemessen, d.h. die Nachteile der betroffenen Kinder stehen nicht außer Verhältnis zu den bezweckten Vorteilen.
In diesem Zusammenhang verweisen die Antragsteller auf negative Auswirkungen für Familien und Kinder, insbesondere das Erreichen der Belastungsgrenze der Antragstellerin zu 2). Zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang auch hohe Belastungspotentiale in den Familien, wenn Eltern Homeschooling und eigene Berufstätigkeit vereinbaren müssen.
Demgegenüber steht allerdings das vom Verordnungsgeber verfolgte legitime Ziel, das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potentiell sehr großen Zahl von Menschen zu schützen und damit den sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden staatlichen Schutzauftrag zu erfüllen, indem Neuinfektionen mit dem Corona-Virus möglichst verhindert werden sollen. Dieses Ziel lässt sich ohne Beschränkungen auch für Schüler nicht verwirklichen. Es besteht nach wie vor die Gefahr, dass ohne die Kontaktbeschränkungen, zu denen auch die Schulschließungen gehören, und ihre Überwachung und Durchsetzung die Infektionszahlen wieder zunehmen werden und das Gesundheitssystem überlastet werden könnte. Nicht zuletzt die Beispiele in Ländern, in denen erst spät Beschränkungen getroffen wurden, sowie die Neuausbrüche in verschiedenen hessischen Schulen zeigen die fortbestehende Gefährlichkeit des Virus auf.
Angesichts dessen sind die verordneten Maßnahmen voraussichtlich verhältnismäßig im engeren Sinne, zumal die Folge der Regelungen - kein Präsenzunterricht ab Klasse 7 - durch den Distanzunterricht zumindest etwas abgemildert wird und die Schüler damit neben den fachlichen Inhalten die Möglichkeit haben, Selbständigkeit und Selbstorganisation einzuüben sowie den Umgang mit digitalen Medien zu erlernen - auch über den Freizeit- und Unterhaltungsbereich hinaus. Auch besteht trotz der Durchführung des Unterrichts als Distanzunterricht die Möglichkeit für Schüler, die Lehrkräfte oder auch andere Schüler digital im Einzelkontakt um Hilfe zu ersuchen. Zudem dient der angegriffene Distanzunterricht auch dem Schutz der Familie der Schüler. Selbst wenn die überwiegende Zahl der Eltern aufgrund ihres Alters eine geringere Wahrscheinlichkeit haben sollten, an Covid-19 zu erkranken, dient die Kontaktreduzierung durch den Distanzunterricht zumindest der Gesunderhaltung ihrer Großeltern.
Die getroffenen Regelungen unterliegen zudem als dauerhaft eingreifende Maßnahmen der Verpflichtung der Landesregierung zur fortlaufenden Überprüfung, insbesondere im Hinblick auf die Wirksamkeit der Maßnahmen im Hinblick auf eine Verlangsamung der Verbreitung des Corona-Virus. Der Verordnungsgeber ist bisher dieser Verpflichtung nachgekommen. Er verfolgte nach der kompletten Schulschließung zunächst konsequent den Weg, die Kinder nach und nach gestaffelt nach ihrem Alter wieder in die Schulen zurückzuführen. Hierbei wurde in der Regel eine mehrwöchige Wartezeit eingehalten, bevor die nächstjüngeren Jahrgangsstufen ebenfalls wieder am eingeschränkten Präsenzunterricht teilnahmen, um die Entwicklung des Infektionsgeschehens abwarten und beurteilen zu können, bevor weitere Öffnungen stattfänden. Mit steigenden Infektionszahlen und Auftreten von Virusmutationen im Herbst 2020 hat der Verordnungsgeber die Öffnungen zunächst wieder zurückgefahren. Dass er nun von der vorgesehenen Wiedereinführung des Präsenzunterrichts für die Klassen 7 aufwärts angesichts einer Inzidenz von über 100 in Hessen wieder Abstand genommen hat, zeigt seine Bereitschaft zur fortlaufenden Überprüfung deutlich.
2. Eine bei (unterstellt) offenem Ausgang des Verfahrens vorzunehmende Folgenabwägung käme ebenfalls zum klaren Überwiegen des öffentlichen Vollzugsinteresses.
Die Abwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragsteller und dem öffentlichen Vollziehungsinteresse erfordert die Betrachtung der Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die streitgegenständliche Regelung außer Vollzug gesetzt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre. Bei dieser Abwägung ist in Rechnung zu stellen, ob den Antragstellern unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung eine Hauptsacheentscheidung nicht mehr in der Lage wäre. Droht im Falle der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung von Grundrechten, die durch eine dem Antrag stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte, ist diesem Umstand ein hohes Gewicht beizumessen, dem nur der Schutz herausragend wichtiger Rechtsgüter entgegengesetzt werden kann. Bei dieser Interessenabwägung ist jeweils die Richtigkeit des Vorbringens desjenigen als wahr zu unterstellen, dessen Position gerade betrachtet wird, soweit das jeweilige Vorbringen ausreichend substantiiert und die Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennbar ist (vgl. Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 13. September 1991 – 4 M 125/91 –, zit. nach juris Rn. 13 f. m. w. N.).
Danach überwiegt das Interesse der Antragsteller an einer einstweiligen Außervollzugsetzung der Verordnung für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens nicht das öffentliche Vollziehungsinteresse.
Die Antragsteller erhalten zwar derzeit ausschließlich Distanzunterricht und müssen sich den Unterrichtsstoff im Homeschooling im Übrigen selbst erarbeiten. Dieser Umstand erscheint jedoch ebenso wie die verminderten direkten Sozialkontakte, die die Antragsteller hinzunehmen haben, zwar schmerzlich, aber angesichts der Tatsache, dass die Antragsteller in den Jahrgangsstufe 7 und 10 sowohl altersmäßig als auch intellektuell in der Lage sein dürften, sich die Notwendigkeit der Maßnahme zu erschließen, zumutbar. Die geltend gemachten Defizite im Lernstoff können ebenfalls durch die Antragsteller teilweise selbst aufgefangen werden, indem sie ihnen zur häuslichen Bearbeitung gestellte Hausaufgaben erledigen. Zudem sind die Eltern im Rahmen ihres Erziehungsauftrags ohnehin selbst gehalten, ihre Kind beim Bildungserwerb zu unterstützen. Soziale Kontakte können im Rahmen der derzeit gültigen Verordnungen auch durch das Zusammentreffen mit anderen Kindern außerhalb der Schule beispielsweise beim Vereinssport ersetzt werden.
Danach kann die vorzunehmende Abwägung hier nicht zu Gunsten der Antragsteller ausfallen. Denn in diese Abwägung sind neben den von ihnen geltend gemachten Belangen auch die Belange der anderen Schüler und der Allgemeinheit mit einzubeziehen, zu denen in erster Linie eine weitere Eindämmung der Verbreitung des Corona-Virus und der Erhalt der Funktionsfähigkeit der Gesundheitseinrichtungen und der staatlichen Einrichtungen gehört. Bei der Abwägung des befristeten Eingriffs in die Grundrechte der Antragsteller mit dem Grundrecht ansteckungefährdeter Dritter aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG muss sich hier der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit durchsetzen (Staatsgerichtshof des Landes Hessen, Beschluss vom 6.Januar 2021 - P. St. 2768, 2769 e.A.).
C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.
D. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Dabei geht der Senat angesichts der Tatsache, dass die Antragsteller mit ihrem Eilantrag jeweils nicht nur eine für sich selbst günstige Regelung erstreiten wollen, sondern die Anwendung der Norm für ganz Hessen außer Vollzug gesetzt sehen möchten, vom doppelten Auffangwert je Antragsteller aus und verzichtet angesichts der mit dem Antrag verfolgten Vorwegnahme der Hauptsache auf eine Reduzierung (vgl. dazu Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen [abgedruckt in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, Anhang zu § 164 Rdnr. 14]).
E. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§§ 29 bis 31 IfSG
§ 139 BGB
§ 33 IfSG
§ 28a IfSG
§ 12 CoronaEV
§ 4 IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 9 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz VwGO
§ 17 Abs. 2 HessAGVwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 CoronaEV
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG
§ 33 Nr. 3 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz1 IfSG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 CoronaEV
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 IfSG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 HSchG
§ 3 Abs. 1 CoronaEV
§ 69 Abs. 2 HSchG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 CoronaEVV
§ 154 Abs. 1, 159 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 15 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 7 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 12 GG
Art. 80 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 39, 1
NJW 1975, 573
BVerfGE 33, 303
NJW 1972, 1561
BVerfGE 4, 7
NJW 1954, 1235
BVerfGE 27, 253
NJW 1970, 799
BVerfGE 36, 321
NJW 1974, 689
BVerfGE 45, 400
1 MN 7/08
1 BvR 1021/20
1 BvF 1/74
1 BvQ 5/77
1 BvL 32/70
1 BvL 25/71
1 BvR 459/52
1 BvR 624/56
1 BvR 712/68
1 BvR 612/72
1 BvR 842/87
2 BvL 3/77
2 BvL 9/77
3 C 16.11
13 B 53/21
1 BvL 1/18
1 BvL 4/18
1 BvR 1595/18
13 MN 8/21
8 B 1153/20
20 NE 21.41
4 M 125/91