Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2017-03-23, Aktenzeichen 2 Rev 16/17

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 4, vom 19. Oktober 2016 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek vom 30. Mai 2016 (Az.: 840 Ls 42/16) wird verworfen.
3. Es wird festgestellt, dass der Angeklagte durch das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek vom 30. Mai 2016 wegen „Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften in 87 Fällen, dabei in 25 Fällen in Form des sich Verschaffens des Besitzes in Tateinheit mit Besitz und in den übrigen Fällen in Form des Unternehmens, einem anderen den Besitz zu verschaffen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden ist.
4. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Angeklagte.

Tatbestand:
Der Angeklagte ist am 30. Mai 2016 durch das Amtsgericht Hamburg-Barmbek, Schöffengericht, wegen „Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften in 87 Fällen, dabei in 25 Fällen in Form des sich Verschaffens des Besitzes in Tateinheit mit Besitz und in den übrigen Fällen in Form des Unternehmens, einem anderen den Besitz zu verschaffen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Gegen dieses in seiner Anwesenheit verkündete Urteil, hat der Angeklagte mit am 7. Juni 2016 eingegangenen Verteidigerschriftsatz vom 31. Mai 2016 Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung hat der Angeklagte seine Berufung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Das Landgericht hat die Berufung mit am 19. Oktober 2016 ergangenen Urteil als unbegründet verworfen.
Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte mit am 26. Oktober 2016 eingegangenem Verteidigerschriftsatz Revision eingelegt und nach im Anschluss an die Fertigstellung des Protokolls am 1. Dezember 2016 bewirkter richterlicher Urteilszustellung am 6. Dezember 2016 mit am 6. Januar 2017 eingegangenem Verteidigerschriftsatz die Revision mit der ausgeführten Sachrüge sowie einer Verfahrensrüge begründet.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Urteil des Landgerichts aufzuheben, die Berufung des Angeklagten wegen Versäumung der Berufungseinlegungsfrist als unzulässig zu verwerfen sowie festzustellen, dass das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek vom 30. Mai 2016 rechtskräftig ist.
Der Verteidiger des Angeklagten hat daraufhin mit Schriftsatz vom 17. Februar 2017 anwaltlich versichert, dass er die Berufung rechtzeitig eingelegt habe, da er seinen entsprechenden Schriftsatz vom 31. Mai 2016 persönlich am 6. Juni 2016 beim Amtsgericht Hamburg-Barmbek abgegeben habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Revision des Angeklagten (§§ 333, 341, 344, 345 StPO) führt zur Aufhebung des Berufungsurteils unter Ausspruch der Verwerfung seiner Berufung.
1. Die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils folgt aus der Rechtskraft des amtsgerichtlichen Urteils, die ein Verfahrenshindernis begründet.
Die durch die Sachrüge veranlasste Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen ergibt, dass die Berufung des Angeklagten nicht gemäß § 314 Abs. 1 StPO binnen einer Woche nach der am 30. Mai 2016 in Anwesenheit des Angeklagten erfolgten Verkündung des amtsgerichtlichen Urteils eingelegt worden ist. Denn das Schreiben des Verteidigers vom 31. Mai 2016, wonach „gegen die Entscheidung vom 30.05.2016 zunächst fristwahrend unbestimmtes Rechtsmittel eingelegt (wird)“, ist ausweislich des hierauf angebrachten Eingangsstempels der Poststelle des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek erst am 7. Juni 2016 beim Amtsgericht eingegangen. Damit ist die Wochenfrist nicht eingehalten worden, so dass bereits das Amtsgericht die Berufung nach § 319 Abs. 1 StPO hätte verwerfen müssen. Bei nicht wirksamer Einlegung der Berufung wird das amtsgerichtliche Urteil rechtskräftig, was ein – von Amts wegen zu berücksichtigendes – Verfahrenshindernis nach sich zieht (vgl. Meyer-Goßner Einl Rn. 145). Die zwischenzeitlich erfolgte anwaltliche Versicherung des Verteidigers, er habe sein o.g. Schreiben bereits am 6. Juni 2016 persönlich bei der Wachtmeisterei des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek abgegeben, erfordert keine andere Bewertung.
a) Die rechtzeitige Vornahme einer Prozesshandlung – hier die Rechtzeitigkeit der Berufungseinlegung – wird im Regelfall durch den Eingangsstempel des angegangenen Gerichts nachgewiesen (BGH, Beschluss vom 15. September 2005, Az.: III ZB 81/04, Rn. 8, juris). Der Eingangsstempel des Gerichts ist eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 418 Abs. 1 ZPO und bescheinigt den Tag, an dem das Schriftstück bei Gericht eingegangen ist. Dieser Beweis kann jedoch gemäß § 418 Abs. 2 ZPO durch den Nachweis der Unrichtigkeit des im Eingangsstempel ausgewiesenen Zeitpunkts entkräftet werden. Bloße Glaubhaftmachung genügt hierfür allerdings nicht. Vielmehr muss zur vollen Überzeugung des Gerichts die Rechtzeitigkeit des Eingangs bewiesen werden (BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1997, Az.: VII ZB 19/97, Rn. 6; Beschluss vom 10. Februar 2016, Az.: IV AR (VZ) 8/15, Rn. 7, juris). Dieser im Wege des Freibeweises zulässige Gegenteilsbeweis ist über schlichtes Bestreiten hinaus substantiiert anzutreten (Zöller/Geimer § 418 Rn. 4 m.w.N.). Erforderlich ist eine substantiierte Darlegung der Umstände, aus denen sich das Gegenteil der von der Beweiskraft der öffentlichen Urkunde erfassten Tatsachen ergeben soll (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Februar 2002, Az.: 2 BvR 2017/01, Rn. 4). Zwar dürfen hinsichtlich gerichtsinterner Vorgänge, in die Außenstehende regelmäßig keinen Einblick haben, die Anforderungen an den Gegenbeweis nicht überspannt werden (BGH, Versäumnisurteil vom 17. Februar 2012, Az.: V ZR 254/10, Rn. 7, juris). Ausreichend – aber auch erforderlich – ist eine plausible und in sich widerspruchsfreie, beweisbare Darstellung eines abweichenden Ablaufs der Dinge (vgl. BeckOK ZPO/Krafka § 418 Rn. 9.1)
b) Der Verteidiger hat in seinem Schriftsatz vom 17. Februar 2017 nicht substantiiert beweisbare Umstände dargelegt, die zu einer Fehlstempelung geführt haben könnten. Der von ihm vorgetragene Sachverhalt erschöpft sich letztlich in der Behauptung, den die Rechtsmittelerklärung enthaltenden Schriftsatz vom 31. Mai 2016 noch am 6. Juni 2016 persönlich bei der Wachtmeisterei des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek innerhalb der Dienstzeit abgegeben zu haben. Dazu, wie unter diesen Umständen der genannte Schriftsatz fälschlicherweise mit dem Stempel des Folgetages versehen werden konnte, verhält sich die Erklärung des Verteidigers indes nicht.
Anhaltspunkte dafür, dass es bei der Wachtmeisterei des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek zum fraglichen Zeitpunkt infolge von mangelbehafteten Arbeitsabläufen bzw. Nachlässigkeit des verantwortlichen Personals nicht nur vorliegend, sondern auch in anderen Fällen zu Fehlstempelungen gekommen ist, werden weder vorgetragen noch ist derartiges ersichtlich. Der Senat ist bei der gegebenen Sachlage auch nicht gehalten, diesbezüglich eigene Nachforschungen anzustellen. Denn wie ausgeführt mangelt es vorliegend an einer substantiierten, eine gezielte Nachfrage erst ermöglichenden Darlegung der einzelnen Umstände der behaupteten rechtzeitigen Einlegung des Rechtsmittels. Dem Schreiben des Verteidigers vom 17. Februar 2017, wonach er „die Rechtsmittelerklärung ... persönlich am 6.06.2016 während der Dienstzeiten der Wachtmeisterei des Amtsgerichtes ... durch das geöffnete Schalterfenster hindurch auf den dortigen Tresen gelegt, Blickkontakt mit dem uniformierten Personal aufgenommen und auf die Abgabe eines fristwahrenden Schriftstückes hingewiesen“ habe, lassen sich weder eine zumindest ungefähre Uhrzeit noch sonstige Umstände entnehmen, die – ggf. in der Zusammenschau mit dem damals geltenden Dienstplan – Aufschlüsse über die Identität des an diesem Tag zum fraglichen Zeitpunkt diensthabenden, für die Entgegennahme von fristwahrenden Schriftstücken zuständigen Wachtmeisters geben könnten, so dass dessen Befragung nicht möglich ist.
2. Das Revisionsgericht entscheidet im Beschlusswege nach § 349 Abs. 4 StPO und trifft unter Aufhebung des rechtsfehlerhaften Berufungsurteils (§ 353 StPO) entsprechend § 354 Abs. 1 StPO diejenige zwingende Entscheidung, die schon das Amtsgericht gemäß § 319 Abs. 1 StPO, spätestens aber das Berufungsgericht gemäß § 322 Abs. 1 S. 1 StPO hätte treffen müssen, nämlich die Berufung des Angeklagten zu verwerfen (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Juni 2007, a.a.O.). Das Verschlechterungsverbot gemäß § 358 Abs. 2 StPO steht dem schon deswegen nicht entgegen, weil die hier ergangenen Urteile identische Rechtsfolgen aussprechen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 25. März 2014, Az.: 2 Rev 21/14; OLG Hamm, Beschluss vom 2. Juni 2008, Az.: 2 Ss 190/08, Rn. 19f., juris).
Damit verbleibt es bei dem Schuld- und Rechtsfolgenausspruch aus dem Urteil des Amtsgerichts, was der Senat zur Klarstellung in der Beschlussformel ausspricht (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Februar 2003, Az.: II – 8/03; OLG Hamm, a.a.O.).
III.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 473 Abs. 1 S. 1 StPO. Zwar hat die Revision des Angeklagten zu einer Aufhebung des angefochtenen landgerichtlichen Urteils geführt, doch liegt darin kein Erfolg im kostenrechtlichen Sinne (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Juni 2007, a.a.O.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 333, 341, 344, 345 StPO
§ 353 StPO
§ 314 Abs. 1 StPO
§ 319 Abs. 1 StPO
§ 418 Abs. 1 ZPO
§ 418 Abs. 2 ZPO
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 322 Abs. 1 S. 1 StPO
§ 358 Abs. 2 StPO
§ 473 Abs. 1 S. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: 40 Ls 42/16
III ZB 81/04
VII ZB 19/97
IV AR (VZ) 8/15
2 BvR 2017/01
V ZR 254/10
2 Rev 21/14
2 Ss 190/08