Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Anerkenntnisurteil vom 2013-11-12, Aktenzeichen 5 L 425/13
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2013:1112.5L425.13.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle eines Verwaltungsbeamten/einer Verwaltungsbeamtin G im Sachgebiet Kundenservice des C. – TE/ZE 048/008 –beim L. der C1. E. – Dienstort N. – der Besoldungsgruppe A 12 nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen nicht zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 14.239,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO),
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den Beigeladenen bis zum Abschluss eines neu durchzuführenden Auswahlverfahrens auf den Dienstposten „Verwaltungsbeamtin G/Verwaltungsbeamter G“ im Sachgebiet Kundenservice des C. beim L. der C1. in E. , Dienstort N. , zu befördern,
ist begründet.
Der Antragsteller hat sowohl Anordnungsgrund (1.) als auch Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
1. Die begehrte einstweilige Anordnung ist mit Blick auf die von der Antragsgegnerin konkret beabsichtigte Besetzung der im Tenor bezeichneten Stelle mit dem Beigeladenen notwendig, den materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern.
2. Der Antragsteller hat bei der gebotenen umfassenden tatsächlichen und rechtlichen – und nicht lediglich summarischen – Überprüfung der Bewerberauswahl der Antragsgegnerin einen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist fehlerhaft und nicht geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu erfüllen. Ein Erfolg des Antragstellers, bei einer erneuten Entscheidung der Antragsgegnerin nach Leistungskriterien für die Besetzung der Stelle ausgewählt zu werden, erscheint möglich.
a) Soll ein Beförderungsamt oder ein Beförderungsdienstposten besetzt werden, so ist der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Dieser gewährleistet - unbeschränkt und vorbehaltlos - jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach darf der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung keinen Bewerber übergehen, der im Vergleich mit anderen Bewerbern die vom Dienstherrn - etwa im Rahmen eines Anforderungsprofils für die Stelle/den Dienstposten - aufgestellten Kriterien am besten erfüllt. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf solche Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen; anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung zugemessen werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist bzw. erst dann, wenn sich aus dem Vergleich von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, ZBR 2008, 167 = juris, Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 = juris, Rn. 13. f.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162 = juris, Rn. 4.
Wird das insoweit durch Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte (grundrechtsgleiche) subjektive Recht, der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, so folgt daraus zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 = juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162 = juris, Rn. 6.
Den für die Auswahlentscheidung nach dem Vorstehenden maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162 = juris, Rn. 8.
Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es in erster Linie auf das abschließende Gesamturteil an, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 -, ZBR 2013, 74 = juris, Rn. 12; BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71.
In bestimmten Fällen lässt es das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an einen Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei wesentlich gleichem Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 -, ZBR 2013, 74 = juris, Rn. 13.
Bei im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerbern muss der Dienstherr im Wege der Ausschöpfung des übrigen Beurteilungsinhalts der Frage nachgehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine gegebenenfalls unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt ermöglichen. Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet. Will der Dienstherr allerdings sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris, Rn. 11 ff.
Darüber hinaus hat der Dienstherr zur Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der nicht ausgewählten Bewerber seine wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (Dokumentationspflicht). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Die Auswahlerwägungen dürfen nicht erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden; dies mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Dienstherrn hin - möglich ist. Vielmehr ist es dem Antragsteller insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ-RR 2007, 1178 = juris, Rn. 20 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162 = juris, Rn. 26.
b) Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, wie sie sich aus dem handschriftlichen Zusatz des Regierungsoberamtsrats U. vom 20. März 2013 (Verwaltungsvorgang Heft 1, S. 11) zu einer tabellarischen Aufstellung der Bewerber ergibt, rechtlich zu beanstanden. Sie genügt bereits nicht in ausreichendem Maße der Dokumentationspflicht (aa); zudem erweist sich ihre Grundannahme, es handele sich im Wesentlichen um gleiche Beurteilungen, als nicht tragfähig begründet (bb).
aa) Der genannte Vermerk genügt nicht in ausreichendem Maße der Dokumentationspflicht. Ihm lässt sich bereits nicht entnehmen, wie die Antragsgegnerin zu der Annahme eines Leistungsgleichstands zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen gelangt ist.
Der Vermerk lautet im Wortlaut:
„letzte aktuelle Beurteilung von Q. und T. im wesentlichen gleich. Über einen längeren Betrachtungszeitraum RAmtm Q. leistungsstärker (ROI „A“). Längere Stehzeit A 11“
Mit der Feststellung eines Leistungsgleichstands befasst sich danach lediglich der erste (Teil)Satz. Welche Gründe diese Annahme tragen, wird nicht näher dargelegt. Bezogen auf die Feststellung eines Gleichstands trifft jedoch allein zu, dass beide Beurteilungen vom 1. Oktober 2012 mit der Gesamtnote B enden. In einem solchen formalen Vergleich der Gesamtnote hat sich die zu dokumentierende vergleichende Betrachtung des Dienstherrn jedoch nicht zu erschöpfen. Bei formal gleichem Gesamturteil sind die Einzelbewertungen in den Blick zu nehmen; erst auf dieser Grundlage kann der Dienstherr gegebenenfalls zu dem Ergebnis gelangen, die Beurteilungen seien im Wesentlichen gleich. Ob die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auf diese Weise vorgegangen ist, lässt sich dem Vermerk jedoch nicht im Ansatz entnehmen. Aus dem ausformulierten Auswahlvermerk vom 9. August 2013 ergibt sich nichts Weiterführendes.
Nicht weiterführend ist im Zusammenhang der Ausschöpfung die handschriftlich über dem Vermerk angebrachte Bildung einer Durchschnittsnote von 9,6 für den Beigeladenen (ausgehend von 10 x B und 4 x C) und 9,76 für den Antragsteller (ausgehend von 3 x A, 9 x B und 5 x C). Es ist nichts dafür dokumentiert, in welcher Weise das arithmetische Mittel der Einzelnoten – die jeweils angesetzten Werte (A = 12 Punkte, B = 10 Punkte, C = 8 Punkte) lassen sich handschriftlichen Berechnungen auf Bl. 15 und 16 der Beiakte Heft 1 entnehmen – Aufschluss über den Leistungsstand erlaubt.
Des Weiteren ist der dokumentierte Vergleich deswegen methodisch nicht korrekt, weil auf Seiten des Antragstellers Leistungsmerkmale in die Berechnung eingestellt worden sind, die beim Beigeladenen im Beurteilungszeitraum nicht beobachtet und daher auch nicht bewertet worden sind. Es handelt sich um die Merkmale „wirtschaftliches Handeln“ und „Führungsverhalten: Motivierung und Förderung der Mitarbeiter/innen sowie Vereinbarung und Kontrolle der Arbeitsergebnisse“. Unter Ausschluss der hierfür vergebenen Noten (2 x B, 1 x C) ergibt sich für den Antragsteller ein (höherer) Durchschnittswert von 9,86. Demgegenüber fällt der Durchschnittswert für den Beigeladenen anders als von der Antragsgegnerin angegeben bei mathematisch korrekter Berechnung mit 9,43 niedriger als von der Antragsgegnerin angenommen aus (10 x 10 Punkte + 4 x 8 Punkte = 132 Punkte ./. 14).
Schließlich ist selbst dann, wenn tatsächlich ein Leistungsvergleich in dieser Weise anzustellen wäre, ausgehend von der von der Antragsgegnerin bis auf zwei Nachkommastellen ermittelten Durchschnittsnote nicht von einem Beurteilungsgleichstand, sondern von einem Leistungsvorsprung des Antragstellers auszugehen; dass ein von der Antragsgegnerin dokumentierter Unterschied von 0,16, der – wie oben ausgeführt – ohnehin unzutreffend ermittelt worden ist (korrekt: 0,43), ohne Aussagegehalt wäre, lässt sich ohne dokumentierte Gewichtung nicht feststellen.
bb) In der Sache erweist sich die Grundannahme der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, es handele sich bei den jeweiligen Beurteilungen vom 1. Oktober 2012, die über den Antragsteller und den Beigeladenen erstellt worden sind, im Wesentlichen um gleiche Beurteilungen, als nicht tragfähig begründet.
Diese geht von der unzutreffenden, jedenfalls aber nicht hinreichend plausibilisierten Annahme aus, die letzte Beurteilung des Antragstellers und des Beigeladenen seien im Wesentlichen gleich. Dies trifft allein für das Gesamturteil zu, nach welchem beide Beamte mit der Gesamtnote B bewertet worden sind. An einem nachvollziehbaren Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen fehlt es jedoch. Eine Ausschöpfung der Beurteilungen ist unterlassen worden, obwohl hierfür hinreichender Anlass bestand.
So weist die Beurteilung des Antragstellers in drei Bereichen die Spitzennote A aus; eine solche Note hat der Beigeladene in keinem Beurteilungsmerkmal erreicht. Insgesamt ist der Antragsteller in vier Merkmalen (von 14 vergleichbaren Merkmalen) um eine Notenstufe besser bewertet als der Beigeladene. Lediglich in einem Merkmal fällt seine Einzelbeurteilung (um eine Stufe) schlechter aus. Im Übrigen sind die Leistungen, soweit Einzelmerkmale auf Seiten des Beigeladenen bewertet worden sind, gleich. Aus welchen Gründen trotz dieser inhaltlichen Unterschiede bis hin zur mehrfachen Vergabe der Spitzeneinzelnote A und dem Leistungsvorsprung des Antragstellers in den Bereichen Eigenständigkeit, Initiative, Zuverlässigkeit und Bereitschaft zur Teamarbeit von einem Beurteilungsgleichstand auszugehen sein soll, hat die Antragsgegnerin nicht plausibilisiert. Es ist zwar ihre Sache, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede gegebenenfalls durch eine Gewichtung der Einzelfeststellungen zu begegnen. Misst sie allerdings sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung bei, trifft sie insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht; dieser ist die Antragsgegnerin nicht nachgekommen.
Schließlich hat die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung nicht bedacht, dass sich – wie bereits ausgeführt – die Leistungsmerkmale „wirtschaftliches Handeln“ und „Führungsverhalten: Motivierung und Förderung der Mitarbeiter/innen sowie Vereinbarung und Kontrolle der Arbeitsergebnisse“ einer vergleichenden Betrachtung allein deshalb entzogen haben, weil diese Leistungen im Beurteilungszeitraum beim Beigeladenen nicht beobachtet werden konnten. Zu berücksichtigen ist aber mit Blick auf den angestrebten Dienstposten gleichwohl, dass der Antragsteller in diesen Bereichen Leistungen gezeigt hat, die die Erwartungen übertroffen bzw. erheblich übertroffen haben.
Soweit die Antragsgegnerin die jeweils letzten Vorbeurteilungen in den Blick genommen hat, hat sie nicht plausibilisiert, inwieweit die früher erbrachten Leistungen mit Blick auf die aktuell zu erstellende Eignungsbewertung noch hinreichend aussagekräftig sind und wie diese gegebenenfalls in die Gewichtung mit den aktuell erbrachten Leistungen einzustellen sind.
Solange diese Möglichkeiten einer leistungsbezogenen Differenzierung der für die Beförderungs- bzw. Dienstpostenauswahl in Betracht kommenden Kandidaten zur Verfügung stehen, müssen sie genutzt werden, bevor auf das Hilfskriterium der längeren Dienstzeit im Statusamt zurückgegriffen werden darf.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil er keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Prozesskostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung erfolgt auf der Grundlage der aktuellen Streitwertpraxis der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (vgl. z. B. Beschluss vom 22. März 2013 - 1 B 185/13 -, juris). In Anwendung der §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG in der bis zum 31. Juli 2013 gültigen Fassung, da der Antrag am 18. Juli 2013 bei dem Verwaltungsgericht E. eingegangen ist (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG), bestimmt sich der Streitwert nach dem 3,25-fachen Betrag des Endgrundgehalts, welches der Wertigkeit der angestrebten Stelle bzw. des begehrten Dienstpostens entspricht (hier: Besoldungsgruppe A 12 i. H. v. 4.381,23 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122, 237
NVwZ 2003, 1397
NVwZ-RR 2012, 71
NVwZ-RR 2007, 1178
2 BvR 1972/07
2 C 17.03
1 B 681/12
2 BvR 857/02
2 C 16.02
2 BvR 1120/12
2 VR 3.11
1 B 186/11
2 BvR 206/07
1 B 185/13