Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2022-01-05, Aktenzeichen 2 U 61/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSL:2022:0105.2U61.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19).(Rn.18)
2. Selbst wenn es sich bei der verwendeten, temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystem um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln sollte, reicht der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht aus, um das Gesamtverhalten des Kraftfahrzeughersteller als sittenwidrig zu qualifizieren. Die Verwendung eines solchen Thermofensters ist nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen. Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei einem solchen System, für dessen Verwendung ernsthaft ein Motor- und Bauteileschutz als Rechtfertigung herangezogen werden kann, kann ohne konkrete Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, dass die Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21; OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Februar 2021 - 7 U 68/20; OLG Schleswig, Urteil vom 16. Februar 2021 - 7 U 68/20).(Rn.21)
3. Der Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes für den Fahrzeugtyp T6 der Baujahre 2014 bis 2017 diente der Überprüfung einer Konformitätsabweichung, die zur Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes für Stickoxide führt, und ist nicht aufgrund der Verwendung der Steuerungssoftware im Motor vom Typ EA288 erfolgt. Das danach zur Verfügung gestellte Software-Update begründet kein sittenwidriges Verhalten des Kraftfahrzeugherstellers.(Rn.23) (Rn.24) (Rn.50)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 12. Februar 2021 - 12 O 297/20 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger erwarb am 3. Oktober 2017 (Rechnung) gemäß einer verbindlichen Bestellung vom 18. August 2017 von der Automobile R, St. Ingbert, ein Neufahrzeug der Marke VW, Typ T6 California Coast 2.0l TDI, EUR 6, Fahrzeug-Ident-Nr. W, zum Preis von 48.850,00 €. Herstellerin des Fahrzeugs und des eingebauten Motors EA288 ist die Beklagte. Bei dem eingebauten Motor handelt es sich um den Nachfolgemotor des EA189 EUR 5, der Auslöser des sog. Dieselskandals war. Der Motortyp EA288 ist mit einem sog. Thermofenster ausgestattet, welches die Abgasrückführung abhängig von den Außentemperaturen durch eine Software steuert bzw. abschaltet. Daneben ist das Fahrzeug mit einem SCR-Katalysator (Selektive katalytische Reduktion) ausgestattet, der die Stickstoffemissionen durch Beimischung einer wässrigen Harnstofflösung (Ad blue) reduziert. Für den Fahrzeugtyp T6 gab es wegen einer Konformitätsabweichung, die zur Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes für Stickoxide führt, einen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes betreffend die Baujahre 2014 bis 2017 (Nr. 007710).
Der Kläger hat geltend gemacht, dass der Motor EA288 mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet sei, die erkennen, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand zum Durchfahren des neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) oder im Realbetrieb befinde. Das Thermofenster bewirke, dass außerhalb eines Temperaturfensters von 20° C bis 30° C die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems sinke und die Stickoxidemissionen stiegen. Der SCR-Katalysator, der durch die Beimischung einer wässrigen Harnstofflösung (Ad blue) zu einer Reduzierung von NOx führe, werde ebenfalls durch das Thermofenster gesteuert mit der Folge, dass auf dem Prüfstand mehr Ad blue eingespritzt werde. Zusätzlich schalte die Software ab einer bestimmten Drehzahl die Abgasreinigung sowie den SCR-Katalysator ab bzw. reduziere dessen Leistung, so dass es zu einem vermehrten Stickstoffausstoß komme.Von daher sei die in seinem Fahrzeug verbaute Steuerungssoftware nicht gesetzeskonform und werde im Prinzip ebenso getäuscht wie durch die Verwendung der Kippschalterlogik mit Prüfstanderkennung im VW-Motor EA189. Im Wissen um die Wirkweise der Motorsteuerungssoftware und deren Unzulässigkeit habe die Beklagte das Fahrzeug (den Motor) entwickelt und in den Verkehr gebracht, weshalb die Voraussetzungen deren Haftung nach § 826 BGB insgesamt erfüllt seien. Er hätte das Fahrzeug nicht gekauft, wenn er um die Manipulationen gewusst hätte. Das Software-Update sei nicht geeignet, einen ordnungsgemäßen Zustand des Fahrzeugs herzustellen.
Die Beklagte hat demgegenüber eingewandt, dass die in das Fahrzeug eingebaute Steuerung der Abgasrückführung keine unzulässige Abschalteinrichtung sei; die u.a. temperaturabhängige Steuerung, die von -15°C bis +42°C reiche, sei anerkanntermaßen erforderlich, um Schäden am Motor und am Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb zu gewährleisten. Alles in allem entspreche der Motor den Vorgaben der Euro-6-Norm und lägen keine, auch nicht die vom Kläger behaupteten, unzulässigen Abschalteinrichtungen vor. Die Rückrufaktion des Kraftfahrt-Bundesamtes bezüglich der in Rede stehenden T6-Motoren sei lediglich wegen einer sog. Konformitätsabweichung im Zusammenhang mit dem Ki-Faktor erfolgt, und diese Abweichung sei an dem Fahrzeug des Klägers bereits mittels eines Software-Updates am 13. Juni 2020 beseitigt worden. Diese technische Konformitätsabweichung stelle lediglich eine Abweichung von regulatorischen Anforderungen an das Fahrzeug dar (wird ausgeführt) und gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Soweit in dem Motor ein Thermofenster eingebaut sei, fehle es, wie auch der BGH zwischenzeitlich entschieden habe, an einer die Haftung aus § 826 BGB auslösenden Schädigungsabsicht und damit an einer Sittenwidrigkeit. Von daher komme es auch nicht darauf an, ob durch das vom Kraftfahrt-Bundesamt freigegebene Software-Update nach wie vor ein Thermofenster zur Anwendung komme. Konkrete Anhaltspunkte, dass in dem Nachfolgemodell des Motors EA189 Euro 5 dieselbe oder eine vergleichbare Art von Manipulationssoftware zum Einsatz komme, habe der Kläger nicht nachgewiesen. Von dem Kläger hierzu in Bezug genommene Unterlagen seien widerlegt durch die vom Kraftfahrt-Bundesamt durchgeführten Untersuchungen des Motortyps EA288 Euro 6, anlässlich derer unzulässige Abschalteinrichtungen nicht festgestellt worden seien, wobei sich die Untersuchung, wie sich aus einem Tweet des Bundesministeriums für Verkehr (BMVI) unmissverständlich ergebe, auch auf das Vorhandensein einer unzulässigen Zykluserkennung bezogen habe. Auch werde durch eine Einschätzung des ADAC nach Durchführung von Tests die Richtigkeit des Untersuchungsergebnisses des Kraftfahrt-Bundesamtes untermauert. Soweit das Fahrzeug von einem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes betroffen gewesen sei, sei dies nicht wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen erfolgt, sondern wegen des Stickoxid-Emissionsverhaltens während der Regenerationsphase des Dieselpartikelfilters und zur Sicherstellung eines für die Ki-Familie des in Rede stehenden Fahrzeugs repräsentativen Ki-Wertes, wie dies durch den Freigabebescheid vom 19. November 2018 belegt sei. Selbst wenn sich die Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamtes als falsch erwiese, könne der Kläger hieraus nichts für sich herleiten, weil der Beklagten, deren Handeln in diesem Fall jedenfalls rechtlich vertretbar sei, der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht gemacht werden könne. Anhaltspunkte für ein kollusives Verhalten zwischen dem Kraftfahrt-Bundesamt als der für die Bundesrepublik Deutschland zuständigen Fachbehörde und der Beklagten lägen alles in allem nicht vor; dies gelte ebenso für eine täuschungsbedingte Fehleinschätzung des Kraftfahrt-Bundesamtes. Zu berücksichtigen sei ferner, dass nicht erwartet werden könne, dass sich Werte, die in einem standardisierten Verfahren unter besonderen Bedingungen erzielt würden, auf den Realbetrieb übertragen ließen, so dass aus solchen Abweichungen nicht beweissicher auf eine Sittenwidrigkeit geschlossen werden könne. Für eine weitere Beweiserhebung habe daher kein Anlass bestanden. Auch sonstige deliktische Ansprüche bzw. ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV kämen im vorliegenden Fall nicht in Betracht.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel im Wesentlichen weiterverfolgt. Er bekräftigt und vertieft seinen Vortrag zu den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verwendeten unzulässigen Abschalteinrichtungen, insbesondere in Bezug auf das Thermofenster, von dem das Kraftfahrt-Bundesamt mangels Offenlegung ebenso wenig etwas gewusst habe wie von der Fahrkurvenerkennung, und vertritt die Auffassung, dass von ihm hierzu hinreichend vorgetragen worden sei; insoweit habe das Erstgericht die Substantiierungsanforderungen überspannt. Hierzu bzw. zu einer Prüfzykluserkennung habe er zudem erst jetzt (Schriftsatz vom 2.11.2021) neue Erkenntnisse gewonnen. Der angebotene Sachverständigenbeweis sei zu Unrecht nicht erhoben worden.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 12. Februar 2021 – 12 O 297/20 – :
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 41.196,83 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen T6 mit der Fahrzeug-Ident-Nr. W.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag 1 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 3.260,60 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Dem Kraftfahrt-Bundesamt sei der Einbau eines Thermofensters seit Jahren bekannt (gewesen), der Behörde sei mehrfach die Bedatung des Thermofensters im streitgegenständlichen Fahrzeug dargestellt und offen gelegt worden, nämlich Mitte Mai 2016 die detaillierte Darstellung der Emissionsstrategie bzw. im Januar 2016 anlässlich eines Workshops die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung einschließlich der Applikationsrichtlinien zum Bauteilschutz, insbesondere das Thermofenster im Motor EA 288, und die Bedatung im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung des Freigabebescheids für den VW T6 2,0l TDI (EU 6) vom 19. November 2018. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe im Lichte all dessen (wiederholt) bestätigt, dass in dem Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei.
Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 16. November 2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.
1.
Das Landgericht hat zu Recht einen auf Erstattung des für den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs verauslagten Kaufpreises gerichteten Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 826 BGB gegen die Beklagte verneint.
a.
Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB zu qualifizieren ist, weil sie – was unstreitig ist – den streitgegenständlichen Motortyp EA288 mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dazu kann dahinstehen, ob das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der (unions-)rechtlichen Vorschriften darstellt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungsbegründung kommt es ebenso wenig an wie auf den streitigen Parteivortrag dazu, bei welchen Außentemperaturen die temperaturabhängige Abgasrückführung aktiv bzw. inaktiv ist.
aa.
Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 (BeckRS 2021, 847; bestätigt durch Beschluss vom 9.3.2021 – VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 sowie Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 321/20, BeckRS 2021, 30608) festgestellt hat, sind die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) nicht bereits dadurch gegeben, dass ein Fahrzeughersteller das Fahrzeug auf Grund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat, und zwar unabhängig davon, ob eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist. Dieses Verhalten – so der Bundesgerichtshof – sei für sich genommen auch dann nicht als sittenwidrig zu qualifizieren, wenn der Hersteller mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt habe. Für die Sittenwidrigkeit genüge es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletze und einen Vermögensschaden hervorrufe. Für die Annahme der Sittenwidrigkeit bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. Es müsse eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben könne. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit könne es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, wobei sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben könne. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen komme es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen treffe, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend mache. Solche Umstände seien etwa gegeben, wenn die für den Fahrzeughersteller handelnden Personen bei der Entwicklung und /oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben. Seien solche Umstände nicht feststellbar, wobei die Darlegungs- und Beweislast diesbezüglich nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller trage, sei bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. In Fortentwicklung seiner Rechtsprechung hat der BGH selbst Nachteile für das Fahrzeug in Form negativer Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch und den Verschleiß in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht ausreichen lassen, das Verhalten als sittenwidrig zu qualifizieren (BGH, Beschluss vom 9.3.2021 – VI ZR 889/20, aaO).
bb.
Hieran gemessen fehlt es im Streitfall an ausreichenden Anhaltspunkten für ein sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen.
(1)
Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass es sich bei der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt. Hieraus lassen sich allerdings keine Rückschlüsse auf ein sittenwidriges Verhalten ziehen. Die europarechtliche Gesetzeslage hinsichtlich der Zulässigkeit eines Thermofensters war zu dem maßgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Jahr 2017 keineswegs unzweifelhaft oder eindeutig, was nicht zuletzt an der bis heute breit geführten Diskussion hierüber sowie an dem erheblichen Aufwand, mit dem Kläger in Fällen der vorliegenden Art eine Unzulässigkeit zu begründen versuchen, deutlich wird. Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, erschien vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht unvertretbar (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII 321/20, aaO, Rn. 29 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 28. September 2021 – 24 U 208/20, BeckRS 2021, 30025 Rn. 35). An eine etwaige Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung kann daher für sich genommen ohne Hinzutreten weiterer – hier nicht vorhandener – Umstände kein Sittenwidrigkeitsvorwurf angeknüpft werden.
Anders als die in dem Motor EA189 zum Einsatz gekommene Motorsteuerungssoftware unterscheidet das vorliegend eingesetzte Thermofenster bei der Abgasrückführung auch nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Es weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern es arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb also derjenigen auf dem Prüfstand (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, aaO, Rn. 18). Bei einem solchen System, für dessen Verwendung ernsthaft ein Motor- oder Bauteileschutz als Rechtfertigung in Betracht gezogen werden kann, kann ohne konkrete Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, dass die Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 19; OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020 – 3 U 101/18, BeckRS 2020, 37652 Rn. 47; OLG Schleswig, Urteil vom 16. Februar 2021 – 7 U 68/20, BeckRS 2021, 8809 Rn. 33). Anhaltspunkte, die einen entsprechenden Rückschluss zuließen, werden durch den Kläger nicht dargelegt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
(2)
Dessen ungeachtet ergibt sich aus dem im April 2016 veröffentlichten Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, dass das Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen seiner nach Bekanntwerden des so genannten VW-Dieselskandals aufgenommenen Nachforschungen unter anderem einen VW Passat 2.0 Liter mit einem Motor des Typs EA288 Euro 6 – also ein dem streitgegenständlichen zumindest vergleichbares Fahrzeug – umfangreich untersucht hat, ohne dass eine unzulässige Abschalteinrichtung entdeckt werden konnte (vgl. S. 62 des Berichts, im Anlagenband Beklagte). Zum Zeitpunkt des Durchlaufens des Typgenehmigungsverfahrens für das in Rede stehende Fahrzeug war den zuständigen Behörden seit langem (seit den 1970-er Jahren) und jedenfalls seit 2008 bekannt, dass Thermofenster massenhaft in Dieselfahrzeugen zum Einsatz kommen, ohne dass sie einen Anlass zum Einschreiten sahen, und war das Kraftfahrt-Bundesamt, was der Kläger nicht bestritten hat, im Rahmen eines „Technik-Workshops“ im Januar 2016 über die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung in EA288-Aggregaten einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteilschutz und insbesondere auch zum „Thermofenster“ in Kenntnis gesetzt worden; ferner waren dem Kraftfahrt-Bundesamt entsprechend den für die Typgenehmigungsverfahren geltenden fahrzeugregulierungsrechtlichen Anforderungen sowohl vor als auch nach Mitte Mai 2016 die Emissionsstrategien offengelegt worden. Zudem wurde bei allen weiteren Untersuchungen dieses Motortyps in anderen Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns durch das Kraftfahrt-Bundesamt in den vergangenen mehr als fünf Jahren in keinem einzigen Fall eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Die Beklagte hat hierzu zuletzt mit der Berufungserwiderung mehrere in anderen Verfahren erteilte Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamtes vorgelegt, in denen das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung jeweils verneint wurde. Damit kann zum Zeitpunkt des hier in Rede stehenden Kaufvertrages von vorneherein nicht von einem sittenwidrigen Verhalten auf Seiten der Beklagten ausgegangen werden; dort durfte berechtigter Weise davon ausgegangen werden, dass die zuständige Typgenehmigungsbehörde über die Funktionsweise des sog. Thermofensters hinreichend informiert war und dieses gebilligt hat (siehe OLG Bremen, Urteil vom 24.09.2021 – 2 U 43/21, BeckRS 2032, 31879 Rn. 22).
Der vom Kraftfahrt-Bundesamt angeordnete Rückruf rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Hierzu hat die Beklagte erläutert, dass die behördliche Überprüfung des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps mit dem angeordneten Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes betreffend die Baujahre 2014 bis 2017 (Nr. 007710) abgeschlossen wurde. Der Rückruf erfolgte, wie dies aus den von der Beklagten zu den Akten gereichten Auskünften des Kraftfahrt-Bundesamtes an verschiedene Instanzgerichte hervorgeht (GA 311 ff), nicht aufgrund der Verwendung des Thermofensters, sondern wegen einer Konformitätsabweichung, die zur Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes für Stickoxide führte. In diesen Auskünften heißt es bezüglich des VW T6 Euro 6 jeweils wortgleich, dass der Grund für den Rückruf eine Konformitätsabweichung sei, welche zur Überschreitung der Euro-6-Grenzwerte für Stickoxid führe, und eine unzulässige Abschalteinrichtung bei den genannten Fahrzeugen nach derzeitigem Kenntnisstand - Februar 2020, Juli 2020 bzw. Februar 2021 - nicht vorhanden sei. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 14. November 2019 das Ausbringen einer Softwaremaßnahme für den „VW T6 2.0 l Diesel Euro 6“, mit der das Stickoxid-Emissionsverhalten während der Regeneration des Diesel-Partikelfilters verbessert und ein für die Ki-Familie repräsentativer Ki-Wert für das Fahrzeug sichergestellt werden sollte, beantragt hatte, hat das Kraftfahrt-Bundesamtes dieses Update mit Bescheid vom 19. November 2018 „nach Überprüfung“ freigegeben und festgehalten, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien und sich aus der Genehmigungshistorie der zu diesen Fahrzeugen erteilten EG-Fahrzeugtypgenehmigungen keine Änderungen der ursprünglich genehmigten Eigenschaft Motorleistung und Geräuschemissionen ergeben (Anlage BE3). Diesem Vorbringen ist der Kläger nicht in erheblicher Weise entgegengetreten.
Hiernach begründet auch das Software-Update zur Beseitigung der Konformitätsabweichung, die zur Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes für Stickoxide führte, kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten.
(3)
Konkrete Umstände, die dafür sprechen könnten, dass das Kraftfahrt-Bundesamt bei seinen Prüfungen nicht alle maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat, ergeben sich aus dem Klägervorbringen nicht. Das Kraftfahrt-Bundesamt ist die für die hier maßgeblichen Prüfverfahren in der Bundesrepublik Deutschland zuständige Fachbehörde. Gelangt eine solche Fachbehörde im Rahmen einer komplexen tatsächlichen wie rechtlichen Überprüfung und noch einmal im Rahmen einer anlassbezogenen ergänzenden Überprüfung – wie hier – zu dem Ergebnis, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen, kann unabhängig von der Richtigkeit dieser Beurteilung zu Lasten des betroffenen Fahrzeugherstellers jedenfalls nicht von einem sittenwidrigen oder vorsätzlichen Handeln ausgegangen werden (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Juli 2021 – 17 U 63/19, BeckRS 2021, 21740 Rn. 40 f.). Es ist zudem fernliegend, dass das Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen der durchgeführten Überprüfungen die vom Kläger vorliegend gerügten Abschalteinrichtungen übersehen und deshalb im Rahmen seiner Beurteilung unberücksichtigt gelassen haben könnte. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat seit dem Bekanntwerden der Manipulation des Motors EA189 im September 2015 eine Vielzahl unterschiedlicher Fahrzeugtypen des Volkswagenkonzerns hinsichtlich des Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen untersucht. Obwohl es dabei Kenntnis von der auf seine Täuschung ausgerichteten Vorgehensweise der Beklagten im Zusammenhang mit dem Motor EA189 hatte und es deshalb naheliegt, dass es bei der Untersuchung der nach Bekanntwerden des so genannten Dieselskandals überprüften Fahrzeuge mit einem Motor des Typs EA288 besondere Gründlichkeit walten ließ, konnten keine unzulässigen Abschalteinrichtungen entdeckt werden, und zwar auch nicht in Bezug auf die hier in Rede stehende Konformitätsabweichung.
Ob anderes gilt, wenn der Fachbehörde ein Verhalten zur Last fällt, das Gründe für eine Nichtigkeit bietet, oder wenn sich das Verwaltungshandeln jedenfalls als offensichtlich rechtswidrig darstellt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn hierfür bestehen im Streitfall keinerlei Anhaltspunkte.
Wenn die zuständigen Behörden eine technische Konfiguration für zulässig erachten, ist für eine Sittenwidrigkeit kein Raum.
Für ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Kraftfahrt-Bundesamt und der Beklagten fehlt es an jeglichem belastbaren Anhalt.
(4)
Auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden.Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Nutzung von Thermofenstern seit der Einführung der Abgasrückführungstechnologie in Dieselfahrzeugen bzw. seit dem Jahr 2008 dem KBA bekannt gewesen sei und dass der allgemeine Einsatz einer temperaturgesteuerten Emissionsregulierung sowohl für vor Mai 2016 (obwohl hierzu nicht verpflichtet) als auch für danach typgenehmigte Fahrzeuge mit EA288-Motor im Rahmen der vorgelegten EG-Typgenehmigungsunterlagen unter Offenlegung der geforderten Daten mitgeteilt worden sei.
Zu einer über die in jenem Verfahren geforderten Daten hinausgehenden Information war die Beklagte nicht gehalten, da keine Verpflichtung erkennbar ist, wonach im Rahmen eines gesetzlich geregelten Verfahrens über die in jenem Verfahren notwendigen Informationen weitergehende Mitteilungen über die Funktionsweise des Fahrzeugs und dessen Motor gemacht werden müssen. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVerfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der „Abschalteinrichtung“ zu überprüfen. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamtes und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, werden von dem Kläger nicht aufgezeigt (siehe hierzu auch BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21). Eine besondere Verwerflichkeit im Verhalten der Beklagten liegt daher auch vor diesem Hintergrund nicht vor (siehe auch OLG Stuttgart, Urteil vom 29.10.2021 – 23 U 165/21, BeckRS 2021, 33101; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.05.2021 – 6 U 15/20, aaO).
(5)
Solche Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus dem Klägervortrag zu angeblichen sittenwidrigen Absprachen der Beklagten mit anderen Motorherstellern über die Verwendung von (unzulässigen) Abschalteinrichtungen. Der Kläger hat weder dargelegt, worin genau diese Absprachen bestanden, noch dass sie Auswirkungen auf die Konzeption des streitgegenständlichen Motors vom Typ EA288 und der darin verwendeten Steuerungssoftware hatten.
b.
Auch von einem sittenwidrigen Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen durch die Entwicklung und Verwendung sonstiger unzulässiger Abschalteinrichtungen kann nicht ausgegangen werden. Insoweit fehlt es bereits an einem schlüssigen Sachvortrag des Klägers, der Voraussetzung für die Erhebung von Sachverständigenbeweis wäre.
Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 Rn. 20). Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe (BGH, aaO, Rn. 21). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen (BGH, aaO, Rn. 22; BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 321/20, aaO).
Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Klägers, die Beklagte habe bei dem in seinem Fahrzeug eingebauten Motor die Motorsteuerung mit einer (auch als Zykluserkennung oder Prüfstanderkennung bezeichneten) Fahrkurvenerkennung versehen, um die Emissionswerte prüfstandbezogen zu manipulieren, nicht gerecht.
Im Ausgangspunkt unstreitig verfügt das Fahrzeug des Klägers über einen SCR-Katalysator.Nach dem Vortrag des Klägers wird bei einem SCR-Katalysator, bei dem die Dieselabgase mit einer Harnstofflösung (AdBlue) gereinigt würden, der Wirkungsgrad des Katalysators durch eine Veränderung der AdBlue-Einspritzmengen beeinflusst, wobei die Motorsteuerung bewusst so programmiert sei, dass unter den Prüfstandbedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) deutlich mehr AdBlue eingespritzt werde als im normalen Fahrbetrieb, in dem somit die Abgasreinigung gegenüber dem Prüfstandbetrieb deutlich reduziert sei.
(a) Soweit der Kläger darin eine unzulässige Abschalteinrichtung erblickt, folgt dies allerdings aus der in Bezug genommenen internen Unterlage der Beklagten mit dem Titel „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA 288“ (Anlage K 5; im Folgenden Applikationsrichtlinie) nicht. Zwar heißt es auf Seite 5 der Applikationsrichtlinie, dass vor der 22. Kalenderwoche 2016 produzierte Fahrzeuge mit SCR-Katalysator eine Fahrkurvenerkennung enthielten. Der Umstand, dass der Prüfstand des NEFZ anhand einer Fahrkurve erkannt wird, lässt jedoch für sich genommen nicht den Schluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu. Hierfür ist maßgeblich, ob das Erkennen des Prüfstandes Auswirkungen auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs hat und dies zudem relevanten Einfluss auf die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte auf dem Prüfstand hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Mai 2021 – 16a U 1576/20, juris Rn. 26). Dies ist der Applikationsrichtlinie nicht zu entnehmen. Darin heißt es vielmehr, dass für Fahrzeuge mit einem Produktionsstart („SOP“) vor der 22. Kalenderwoche 2016 Fahrkurven nicht zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte genutzt werden dürften. Weiter heißt es, dass bei Fahrzeugen mit einem Produktionsstart ab der 22. Kalenderwoche 2016 die Fahrkurven aus der Software entfernt seien. Da das streitgegenständliche Fahrzeug im Oktober 2017 erstmals zugelassen wurde, bedürfte es somit näherer belastbarer Darlegungen des Klägers, dass die Motorsteuerung überhaupt die beanstandete Fahrkurvenerkennung enthielt, woran es fehlt. Allein der Hinweis auf die in den vorgenannten Applikationsrichtlinien thematisierte „Ausbedatung“ genügt hierfür nicht im Ansatz.
(b) Eine Prüfzykluserkennung ist nicht per se unzulässig ist, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass dessen Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 13.09.2021 – 12 U 26/21, BeckRS 2021, 31038 Rn. 50; OLG Dresden, Urteil vom 01.07.2021 – 11a U 1085/20, BeckRS 2021, 29248 Rn. 28; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 07.10.2020 – 4 U 171/18, BeckRS 2020, 46880 Rn. 45). Hierfür liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Es wird nicht belastbar aufgezeigt, dass es sich bei der von dem Kläger thematisierten Funktion um eine solche handelt, die dazu dient, das Emissionskontrollsystem zu manipulieren. Bei einer Funktion ohne Einfluss auf die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte handelt es sich nach den normativen Vorgaben (Art. 3 Nr. 10 i.V.m. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007) nicht um eine (unzulässige) Abschalteinrichtung. Jedenfalls hat das Kraftfahrt-Bundesamt umfangreiche Untersuchungen durchgeführt und anschließend, wie aus seinen Auskünften an verschiedene Instanzgerichte (GA 311 ff) sowie seinem Bescheid vom 19. November 2018 (BE3) hervorgeht, bestätigt, dass das Fahrzeug VW T6 (Multivan) 2.0 TD keinem Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, auch nicht in Bezug auf eine Zyklus- oder Prüfstanderkennung unterlag, und das Fahrzeug keine nach Artikel 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtungen aufweist; solche seien auch nicht hinsichtlich der Abgasnachbehandlung mit SCR-Katalysator (Dosiermenge, Regens) oder einer temperaturgeführten AGR-Regelung festgestellt worden. Weiter heißt es in zu den Akten gereichten Auskünften des Kraftfahrt-Bundesamtes betreffend den hier in Rede stehenden Fahrzeug- und Motortyp, dass die sogenannte Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet wurde, sie funktioniere auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleichermaßen und habe keinen wesentlichen Einfluss auf die Schadstoffemissionen. Die von dem Kläger behaupteten Abschaltreinrichtungen wurden mithin gerade nicht verifiziert. Ebenso ist, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat, einer entsprechenden Meldung des Bundesministeriums für Verkehr vom 12. September 2019 (tweet, B2 Anlagenband Beklagte) zu entnehmen, dass durch eigene Messungen, Untersuchungen und Analysen des Kraftfahrt-Bundesamtes unzulässige Abschalteinrichtungen nicht, und zwar auch nicht in Gestalt einer unzulässigen Zykluserkennung, festgestellt werden konnten.
Von daher kann nicht nachvollzogen werden, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt (siehe hierzu auch OLG Naumburg, Urteil vom 13.09.2021 – 12 U 26/21, BeckRS 2021, 31038).
(c) Schlussendlich lässt auch eine Applikationsanweisung für sich genommen, so z. Bsp. hinsichtlich einer Fahrkurvenerkennung, nicht den Schluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu. Für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit bedarf es mehr als des bloßen Einsatzes einer möglicherweise – gegebenenfalls im Nachhinein – fragwürdigen Technologie, zumal eine Bewertung ex ante zu erfolgen hat (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 28.09.2021 – 24 U 208/20, aaO).
(d) Das von der Beklagten mit dem Schlagwort „Grenzwertrelevanz“ umschriebene Verständnis ist, entgegen der Sicht des Klägers, kein Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung (siehe hierzu auch OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2021 – 13 U 175/20, BeckRS 2021, 35194). Der Begriff ergibt sich beispielsweise auch aus dem KBA-Bericht über die „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren (Stand: 10.01.2020)“ (https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Abgasthematik/bericht_Wirksamtkeit_SW_Updates.pdf? blob=publicationFile& v=3). Darin führt das Kraftfahrt-Bundesamt aus, dass nach dortiger Auffassung eine technische Maßnahme erst dann als unzulässige Abschalteinrichtung klassifiziert werde, wenn sich auch die gemessenen Emissionen des Fahrzeugs verschlechtern (KBA-Bericht S. 13), und stellt weiter dar, dass, wenn in einem Euro-6-Fahrzeug mit Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung beispielsweise die AGR-Rate mit sinkenden Umgebungstemperaturen nach unten korrigiert werde, dies zwar innermotorisch in der Regel zu höheren Roh-NOX-Emissionen führe, die dann aber im Rahmen der Abgasnachbehandlung voll kompensiert werden könnten. Deshalb müsse stets geprüft werden, ob bei steigenden Auspuffemissionen der relevante Grenzwert unter Bedingungen der regulären Typprüfung nicht trotzdem eingehalten werde. In dem bereits genannten Abschlussbericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ wird insofern im Einzelnen dargestellt, dass die vom Kraftfahrt-Bundesamt mittels beauftragter unabhängiger und fachkundiger Technischer Dienste veranlassten Prüfungen nach Vorgaben des Kraftfahrt-Bundesamtes gerade darauf ausgelegt waren, etwaige vorhandene unzulässige Abschalteinrichtungen ausfindig zu machen (BMVI-Bericht S. 15ff).Soweit also vom Kläger behauptet wird, auch in der Steuerung der EA288-Motoren sei - wie bei der EA189-Generation - eine unzulässige Prüfstanderkennung mit Umschaltlogik implementiert, wäre zu erwarten, dass die Wirkung einer solchen zur Umgehung von Emissionsgrenzwerten verwendeten Einrichtung bei den wiederholten vom NEFZ-Prüflauf abweichenden behördlichen Überprüfungen aufgefallen wäre. In dem zitierten Bericht der Untersuchungskommission wird aber ausdrücklich festgehalten, dass sich Hinweise, die aktuelle laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA288 (Euro 6) sei ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, auf der Grundlage der durchgeführten Untersuchungen als unbegründet erwiesen hätten (BMVI-Bericht S. 14). Ebenso wenig sind bei späteren Überprüfungen, die das Kraftfahrt-Bundesamt in der Folgezeit als Marktüberwachungsbehörde anhand verschiedener aus dem Feld gezogener Fahrzeuge mit EA288-Motoren vorgenommen hat, als unzulässige Abschalteinrichtungen klassifizierten technischen Maßnahmen der hier in Rede stehenden Art festgestellt worden (s.o.).
Die Ausführungen des Klägers zu der technischen Funktionsweise des SCR-Katalysators und der AdBlue-Dosierung stellen keinen ausreichenden Sachvortrag zu der Verwendung einer unzulässigen Prüfstanderkennung dar. Würde der Vortrag des Klägers zutreffen, müssten sich die Stickoxidemissionen im Betrieb auf der Straße in erheblichem Umfang schlechter darstellen. Dies ist nach den Ergebnissen der umfangreichen Untersuchungen, die das Kraftfahrt-Bundesamt an Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 und insbesondere dem Fahrzeugtyp VW, Typ T6 California Coast 2.0l TDI, EUR 6, durchgeführt hat, und nach dem Inhalt des Berichts der Untersuchungskommission „Volkswagen“ bei Fahrzeugen mit dem Motor EA288 und einem SCR-Katalysator gerade nicht der Fall. Von daher stellt sein Vorbringen nicht mehr als eine Mutmaßung dar (vgl. OLG Köln, Urteil vom 30.06.2021 – 5 U 254/19, BeckRS 2021, 32678; OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2021 – 13 U 434/20, BeckRS 2021, 35216, sowie Urteil vom 14.06.2021 – 8 U 156/20,BeckRS 2021, 35197).
Entgegen der Auffassung des Klägers war die Beklagte nicht gehalten, von sich aus die Beweggründe für die Verwendung einer Fahrkurvenerkennung sowie deren Funktionsweise im Einzelnen zu erläutern. Die Beklagte trifft keine sekundäre Darlegungslast für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Motor.
(a) Wer einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, trägt im Grundsatz die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Lediglich in bestimmten Fällen ist es Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungslast zu den Behauptungen der beweisbelasteten Partei substanziiert zu äußern. Dabei hängen die Anforderungen an die Substanziierung des Bestreitens zunächst davon ab, wie substanziiert der darlegungspflichtige Gegner – hier der Kläger – vorgetragen hat. In der Regel genügt ein einfaches Bestreiten. Eine sekundäre Darlegungslast kann den Gegner der primär darlegungsbelasteten Partei treffen, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 25 ff; Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 192/20, BeckRS 2021, 30341 Rn. 26). Stets muss allerdings der unstreitige oder zu beweisende Vortrag der darlegungspflichtigen Partei greifbare Anhaltspunkte für ihre Behauptung liefern, um eine prozessual unzulässige Ausforschung des Sachverhalts zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – IV ZR 90/13, NJW 2015, 947 Rn. 21: „schlüssige Indizien“; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., vor § 284 Rn. 34).
(b) Daran fehlt es hier. Der Sachvortrag des Klägers erschöpft sich im Kern unter Darstellung der Historie des Dieselskandals sowie – zuletzt im Schriftsatz vom 2. November 2021 und vom 7. Dezember 2021 - aus dem Kontext genommener Verlautbarungen der Beklagten in diversen E-Mails sowie Zitaten aus in anderen Verfahren enthaltenen Schriftsätzen in der Behauptung, dass auch in der Motorsteuerung der Motorbaureihe EA288 eine Umschaltlogik ähnlich wie in der Vorgängerbaureihe EA189 enthalten sei. Konkrete Anhaltspunkte hierfür hat der Kläger nicht geliefert, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt.Allein der Umstand, dass die Beklagte im vorherigen Motortyp EA189 eine unzulässige Abschalteinrichtung nebst Prüfstanderkennung („Umschaltlogik“) verwendet hat, stellt für sich betrachtet noch keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür dar, dass dies auch beim Motortyp EA288 geschehen ist (OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2021 – 13 U 175/20, aaO; OLG Dresden, Urteil vom 4. Dezember 2020 - 9a U 2074/19, juris Rn. 30; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 - 16a U 196/19, juris Rn. 54). Hinzu kommt, dass das Kraftfahrt-Bundesamt die (ursprünglich) in Motoren des Typs EA288 mit SCR-Katalysator verwendete Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung ansieht - und zwar auch nicht in Bezug auf eine Abschalteinrichtung, die eine Zykluserkennung und daher im Realbetrieb einen höheren Emissionsausstoß verursacht sowie die Wirksamkeit des SCR-Katalysators mit AdBlue-Verbrauch beeinflusst -, wie aus mehreren von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften hervorgeht, die das Kraftfahrt-Bundesamt in gleich gelagerten Verfahren erteilt hat (GA 311 ff), und wie dies in dem Freigabebescheid vom 19. November 2018 (BE3) festgestellt ist. Bei der Erteilung dieser Auskünfte war die Funktionsweise der Fahrkurvenerkennung demKraftfahrt-Bundesamt bekannt, denn sie wird jeweils näher beschrieben (vgl. etwa die Auskunft des KBA vom 11. Februar 2021 in dem Berufungsverfahren 14 U 322/19 vor dem OLG Oldenburg, GA 317). Dafür, dass dem Kraftfahrt-Bundesamt dabei nicht alle für die Beurteilung des Sachverhalts maßgeblichen Informationen vorlagen, ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte (siehe hierzu auch OLG Hamm, aaO).
Die von dem Kläger - insbesondere durch Einbeziehung von Auszügen aus Verfahrensakten von bei verschiedenen Landgerichten geführten gleichartigen Verfahren - in Bezug genommenen Motoren betreffen im Übrigen auch andere Fahrzeug- und Motortypen und sind von daher – insbesondere unter Berücksichtigung der vorgenannten Bestätigungen des Kraftfahrt-Bundesamtes – nicht geeignet, das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Zykluserkennung aufzuzeigen.
(c) Es bedarf daher auch nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Funktionsweise der Softwaresteuerung, da es sich hierbei um einen prozessual unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln würde. Dessen ungeachtet ist allerdings bereits zweifelhaft, ob das beantragte Sachverständigengutachten überhaupt ein taugliches Beweismittel darstellt im Hinblick darauf, dass der Motor der Baureihe EA288 in den vergangenen mehr als fünf Jahren Gegenstand umfangreicher Untersuchungen war, ohne dass sich Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung ergaben, und der Kläger nicht aufzeigt, dass hierbei Untersuchungsmethoden unangewendet blieben, die ein durch das Gericht zu beauftragender Sachverständiger der Begutachtung zugrunde legen könnte.
(d) Sonstige Umstände, die auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Motor des Typs EA288 hindeuten, lassen sich dem Klägervortrag nicht entnehmen.
(aa)Der Kläger zieht vergeblich den WLTP-Zyklus heran. Mit der Verordnung (EU) 2017/1151 der Kommission vom 1. Juni 2017 (in Kraft getreten am 27. Juli 2017), unter anderem mit Ergänzungen und Aufhebungen zu früheren Verordnungen über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5, Euro 6), erfolgte die verbindliche Einführung des neuen WLTC/WLTP (Worldwide harmonized Light vehicles Test Procedure) für die Typprüfung neuer (erstmals auf den Markt kommender) Modelle und neuer Motorvarianten ab dem 1. September 2017 und ab dem 1. September 2018 für (erstmals) neu zugelassene Fahrzeuge, wobei die bereits für die Typgenehmigung nach dem alten NEFZ-Verfahren geltenden Euro-6-Grenzwerte bestehen blieben, d.h. für vor dem 1. September 2018 neuzugelassene Pkw änderte sich nichts. Da das Fahrzeug des Klägers noch dem Typgenehmigungsverfahren auf Basis des „alten“ NEFZ unterlag, sind seine Ausführungen zum WLTP-Zyklus, die durch RDE (Real Drive Emissions) – Messungen ergänzt werden, nicht geeignet, das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung plausibel darzutun. Auch fand der RDE-Test im NEFZ-Test keine Anwendung, sondern erfolgt das Messen des Abgasverhaltens im realen Straßeneinsatz erst seit Inkrafttreten des WLTP-Testzyklus. Dafür, dass wegen zielgenauer GPS-Ortung eine sichere Erkennung der Testumstände (physikalische Randbedingungen) möglich ist, das Fahrzeug also keine Fahrkurvenerkennung mehr benötigt, um eine unzulässige Abschalteinrichtung zu aktivieren, liegen, zumal in diesem Kontext Umstände betreffend den Motor EA189 herangezogen werden, keine hinreichend belastbaren Anknüpfungstatsachen vor.
(bb) Die durch verschiedene Organisationen, darunter die Deutsche Umwelthilfe e.V., vorgenommenen Schadstoffmessungen bei Fahrzeugen mit einem Motor des Typs EA288 erfolgten im Straßenbetrieb. Dass die gesetzlichen Grenzwerte, anders als im Prüfstandbetrieb, auf der Straße nicht eingehalten werden, ist kein greifbarer Umstand für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Es ist allgemein und durch entsprechenden Sachvortrag in zahlreichen parallel gelagerten Verfahren auch gerichtsbekannt, dass die Angaben der Hersteller zu Emissionswerten von den realen Werten im Straßenbetrieb abweichen. Daraus folgt indes nicht, dass die Beklagte die Motorensteuerungssoftware in manipulativer Absicht so programmiert hat, dass auf dem Prüfstand andere Werte gemessen werden als im Straßenbetrieb, um unberechtigt eine Typengenehmigung zu erhalten (OLG Bamberg, Urteil vom 20. Mai 2021 – 1 U 90/20, BeckRS 2021, 28927 Rn. 58). Besondere Umstände, die im Streitfall eine andere Beurteilung nahelegen könnten, werden von dem Kläger nicht aufgezeigt und sind auch ansonsten nicht ersichtlich.
(cc) Da das Fahrzeug des Klägers nicht von einem Rückrufbescheid wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern nur wegen einer Konformitätsabweichung betroffen war („Ki-Faktor“), liegen auch insoweit keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die Behauptung einer manipulativen Ausgestaltung bzw. einer vorsätzlich begangenen Täuschung über die Einhaltung von Grenzwerten oder einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten vor.
(dd) Aus dem Urteil des EuGH vom 17. Dezember 2020 vermag der Kläger keine validen Anknüpfungstatsachen für ein sittenwidriges Handeln der Beklagten herzuleiten. Diese Entscheidung betraf die Umschaltlogik des EA189.
2.
Der Kläger kann den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auch nicht mit Erfolg auf sonstige Anspruchsgrundlagen stützen.
Vertragliche Ansprüche kommen mangels Vorliegens eines unmittelbaren Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien nicht in Betracht, ebenso wenig sind unter den gegebenen Umständen die Voraussetzungen für einen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB gegeben (vgl. Senat, Beschluss vom 14.10.2020 – 2 U 134/20, mwN).
Im Hinblick auf das Fehlen von Anhaltspunkten dafür, dass auf Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und mangels Vorliegens von Umständen, die für eine Täuschung durch für die Beklagte handelnden Personen sprechen, scheidet auch ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB aus.
Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 5 VO 517/2007/EG kann ein Anspruch des Klägers nicht hergeleitet werden. Im Falle des Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen fällt das vorliegend streitgegenständliche Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht in den Anwendungsbereich der genannten europarechtlichen Norm (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798; Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962).
3.
In Ermangelung eines Schadensersatzanspruchs stehen dem Kläger die geltend gemachten Nebenforderungen (Verzugszinsen, Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten, Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten) ebenfalls nicht zu.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 2 i.V.m. § 711 ZPO.
Ein Grund für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 403 ZPO
§ 263 StGB
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVerfG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 Nr. 10 i.V.m. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 1814
NZV 2021, 525
NJW 2021, 1669
NJW 2015, 947
NJW 2020, 2798
NJW 2020, 1962
VI ZR 128/20
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
VII ZR 126/21
7 U 68/20
12 O 297/20
VII ZR 321/20
24 U 208/20
3 U 101/18
2 U 43/21
17 U 63/19
23 U 165/21
6 U 15/20
16a U 1576/20
12 U 26/21
11a U 1085/20
4 U 171/18
13 U 175/20
5 U 254/19
13 U 434/20
8 U 156/20
VI ZR 505/19
VII ZR 192/20
IV ZR 90/13
9a U 2074/19
16a U 196/19
14 U 322/19
1 U 90/20
2 U 134/20
5 VO 517/20
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19