Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-06-29, Aktenzeichen 1 B 873/22
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2022:0629.1B873.22.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners und des Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 21. April 2022 - 5 L 3449/21.GI - wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens zu drei Vierteln und der Beigeladene trägt sie zu einem Viertel. Ausgenommen hiervon sind die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners und des Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 22.952,07 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die vom Antragsgegner beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen.
Der Antragsteller war nach Abschluss des Vorbereitungsdienstes vom 1. September 2005 bis 19. Mai 2019 im Landesbetrieb HessenForst beschäftigt (EG 15 TV-H). Nach seinem Ausscheiden aus der Forstverwaltung war der Antragsteller vom 1. Juni 2019 bis 31. Oktober 2020 als externer Berater zur Begleitung und Unterstützung eines Transformationsprozesses für einen lT-Bereich der Infrastruktur im Forschungszentrum XY tätig.
Der Beigeladene ist seit dem April 1990 im Bereich der Forstverwaltung, zuletzt seit dem 1. April 2020 als Leitender Forstdirektor (A 16 HBesG) tätig.
Auf die im Oktober 2020 ausgeschriebene Stelle der Leitung der Abteilung I „Personal und Finanzen“ im Bereich des Landesbetriebs HessenForst (BesGR. B 2 HBesG) bewarben sich unter anderem der Antragsteller und der Beigeladene.
Die aus Anlass der Bewerbung erstellte dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 3./7. Dezember 2020 (Beurteilungszeitraum 1. Juli 2018 bis 31. November 2020) endet mit dem Gesamturteil:
„Unter Berücksichtigung der Richtlinie über die dienstliche Beurteilung vom 25.03.1999 mit den ergänzenden Hinweisen des Ministeriums komme ich zu dem Ergebnis, dass die Leistungen und Befähigungen von Herrn E. bezogen auf die Anforderungen des übertragenen Amtes im Spitzenbereich liegen.
Für das beworbene Amt ist Herr E. aus meiner Sicht sehr gut geeignet.“
Das für den Antragsteller erstellte Arbeitszeugnis des Forschungszentrums XY vom 16. November 2020 (Zeitraum 1 Juni 2019 bis zum 31. Oktober 2020) enthält kein Gesamturteil.
Ausweislich des Auswahlvermerks vom 30. Juni 2021 nahm die auswählende Stelle zunächst eine Differenzierung zwischen den beiden Bewerbern im Hinblick auf Leistung und Befähigung für die ausgeschriebene Stelle vor. Hierfür zog sie für den Beigeladenen die Anlassbeurteilung und für den Antragsteller das Arbeitszeugnis des Forschungszentrums XY vom November 2020 sowie ein Arbeitszeugnis von HessenForst aus dem Jahr 2019 heran.
Am 20. April 2021 fand ein Vorstellungsgespräch vor einer Auswahlkommission bestehend aus drei Vertretern des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz sowie drei Vertretern von HessenForst statt.
Mit Auswahlvermerk vom 30. Juni 2021 wurde der Beigeladene für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vorgeschlagen.
Mit Schreiben vom 18. Oktober 2021 teilte der Landesbetrieb HessenForst dem Antragsteller mit, dass man sich nach Abschluss des Auswahlverfahrens für einen anderen Bewerber entschieden habe.
Am 27. Oktober 2021 hat der Antragsteller Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung erhoben und hat am selben Tag beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Mit Beschluss vom 21. April 2022 hat das Verwaltungsgericht dem Eilantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, der Antragsteller habe Anordnungsgrund und -anspruch glaubhaft gemacht. Bei der Konkurrenz zwischen Beamten und Arbeitnehmern sei die Herstellung der Vergleichbarkeit der den Eignungs-, Leistungs- und Befähigungsstand bewertenden dienstlichen Beurteilungen bzw. Arbeitszeugnisse erforderlich. Dies habe der Antragsgegner versäumt. Aus dem Auswahlvorgang gehe hervor, dass sich der Antragsgegner darauf beschränkt habe, Auszüge aus der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen und des Arbeitszeugnisses wertfrei nebeneinanderzustellen. Da - ausgehend vom persönlichen Anforderungsprofil der Stellenausschreibung - das Arbeitszeugnis des Antragstellers zu mehreren Punkten keine Aussage enthalten habe, sei dies Anlass für den Antragsgegner, festzustellen, dass nach Aktenlage ein vollständiger Vergleich der Bewerber nicht möglich sei und daher Vorstellungsgespräche durchzuführen seien. Der Antragsgegner habe sich damit ohne weitere Bemühungen zur Vergleichbarmachung der letzten Beurteilungen der Bewerber für ein Auswahlinstrument entschieden, dass lediglich auf eine Momentaufnahme anstelle eines über einen aussagekräftigen Zeitraum sich erstreckendes Leistungs- und Eignungsbild abstelle. Zwar sei zu berücksichtigen, dass zwischen dienstlichen Beurteilungen und Arbeitszeugnissen grundlegende Unterschiede insbesondere in Bezug auf den Zweck der Erstellung und die angelegten Maßstäbe bestünden und Formulierungen in Arbeitszeugnissen - anders als in dienstlichen Beurteilungen - vom Wohlwollensgrundsatz geprägt seien. Dies entbinde jedoch die Personalauswahl treffende Stelle nicht davon, zumindest den Versuch zu unternehmen, vom Arbeitgeber eines Bewerbers Erkenntnisse zu einzelnen maßgeblichen Merkmalen und zur Einordnung der Leistungen zu erhalten. Darüber hinaus sei zumindest der Versuch zu unternehmen, die Wertigkeit der Tätigkeit ins Verhältnis zu einem Statusamt zu setzen, um die Bewertungen des Arbeitgebers einordnen zu können. Ferner seien aber auch die auf den Erkenntnissen aus den Vorstellungsgesprächen beruhenden Gründe für die Auswahl des Beigeladenen nicht hinreichend nachvollziehbar dokumentiert. Es werde zwar pauschal ausgeführt, der Beigeladene habe die Fragen präzise, sehr strukturiert und ausführlich beantwortet, der Antragsteller kompetent. Unterschiede habe es in der Qualität und Tiefe der Antworten beider Bewerber gegeben, die Beantwortung einzelner Fragen durch den Antragsteller habe nicht die Tiefe und die klare Struktur erreicht wie beim Beigeladenen. Dies erlaube eine Überprüfung der Bewertung des Auswahlgesprächs, das hier an die Stelle der Auswertung der dienstlichen Beurteilungen bzw. des Arbeitszeugnisses trete, jedoch nicht. Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass den handschriftlichen Aufzeichnungen der Gespräche keine Wertung zu entnehmen sei und der nachgeschobene und erst am 23. Februar 2022 verfasste Aktenvermerk einer Teilnehmerin der Auswahlkommission, die sich der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren zu eigen gemacht habe, den Ausführungen im Auswahlvermerk teilweise widerspreche.
Gegen den ihnen am 25. April 2022 zugestellten Beschluss haben der Antragsgegner am 5. Mai 2022 und der Beigeladene am 9. Mai 2022 Beschwerde erhoben.
Der Antragsgegner begründet seine Beschwerde mit Schriftsatz vom 24. Mai 2022. Er ist der Auffassung, dass seine Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden sei. Er habe nicht Auszüge aus der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen und des Arbeitszeugnisses des Antragstellers wertfrei nebeneinandergestellt. Aus dem Auswahlvorgang sei zu ersehen, dass die tabellarische Gegenüberstellung anhand des persönlichen Anforderungsprofils erfolgt sei und Aus- und Bewertung im Anschluss vorgenommen worden seien. Er habe die grundlegenden Unterschiede zwischen dienstlichen Beurteilungen und Arbeitszeugnissen gesehen und die Aussagen im Arbeitszeugnis des Antragstellers einer „Übersetzung“ im Auswahlvermerk zugeführt. Soweit das Verwaltungsgericht weiter ausführe, dass zumindest der Versuch unternommen werden solle, vom Arbeitgeber eines Bewerbers Erkenntnisse zu einzelnen maßgeblichen Merkmalen und zur Einordnung der Leistungen zu erhalten, gehe dies im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung fehl. Der bisherige Arbeitgeber müsse sich bei einer Anfrage zu Leistungen und Befähigungen eines Mitarbeiters auf interne datenschutzrechtliche Vorgaben und Gesetze zurückziehen. Im Falle einer ausdrücklichen Zustimmung des Betroffenen könnten derartige Auskünfte im Ergebnis zu seinem Nachteil gereichen, ohne das Rechtsschutzmöglichkeiten gegeben wären. Daher sei angesichts des Zwischenergebnisses im Auswahlvermerk, nach Auswertung der aktuellen Erkenntnisquellen (Beurteilung und Zeugnis) und des sich daraus ergebenden Gleichstandes (qualifikatorischen Patts) zulässigerweise auf die strukturierten Auswahlgespräche zurückzugreifen. Auch sei die Vorgehensweise im Rahmen der strukturierten Auswahlgespräche mit den beiden Bewerbern sowohl formell als auch inhaltlich rechtlich nicht zu beanstanden. Der Auswahlvermerk vom 30. Juni 2021 gebe im Sinne der Rechtsprechung die tragenden Auswahlerwägungen und Gründe wieder. Schließlich widerspreche der Auswahlvermerk auch nicht dem nachgereichten Aktenvermerk vom 23. Februar 2022. Zur Begründung der Beschwerde bezieht sich der Antragsgegner ergänzend auf den Auswahlvorgang nebst Auswahlvermerk, den Schriftsatz vom 28. Februar 2022 nebst Anlagen sowie die Ausführungen des Bevollmächtigten des Beigeladenen in den Schriftsätzen vom 8. März 2022 und 13. April 2022.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen (Az. 5 L 3449/21.GI) vom 21. April 2022 abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Der Beigeladene führt zur Begründung mit Schriftsätzen vom 23. Mai und 9. Juni 2022 2022 im Wesentlichen an, das vom Antragsgegner durchgeführte Auswahlverfahren weise weder formelle noch materielle Fehler auf. Aus dem Auswalvorgang sei erkennbar, dass sich der Antragsgegner bewusst gewesen sei, dass eine Vergleichbarkeit auch unter Berücksichtigung möglicherweise unterschiedlicher Bewertungsmaßstäbe herzustellen sei. Der Antragsgegner habe die Beurteilungsbeiträge anhand des persönlichen Anforderungsprofils aus der Stellenausschreibung bewertet. Dabei sei das Arbeitszeugnis des Antragstellers ausschließlich positiv berücksichtigt worden. Insoweit habe für den Antragsgegner nicht die Notwendigkeit bestanden, über die durchgeführte Vergleichbarkeitsbewertung hinaus ergänzende Auskünfte einzuholen, um erst darüber eine Vergleichbarkeit herzustellen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Antragsgegner habe unmittelbar beim vormaligen Arbeitgeber des Antragstellers Nachfragen im Hinblick auf das Arbeitszeugnis stellen müssen, sei lebensfremd und begegne zum anderen auch rechtlichen Bedenken. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass bei einer solchen Vorgehensweise ein Bewerber bei ergänzenden Auskünften seines vormaligen Arbeitgebers rechtschutzlos sein würde. Die Dokumentation des Auswahlgespräches in Gestalt handschriftlicher Aufzeichnung und eines nacherfassten textlichen Protokolls sei hinreichend. Auch bestünden keine Wertungswidersprüche, da angesichts der streitgegenständlichen Stelle maßgebliches Auswahlkriterium die Führungskompetenz gewesen sei und der Beigeladene hier einen deutlichen Leistungssprung aufweise. Im Auswahlvermerk sei der Verlauf und das Ergebnis des strukturierten Auswahlgesprächs zutreffend, nachvollziehbar und umfassend festgehalten. Zur Begründung bezieht sich der Beigeladene ergänzend auf das erstinstanzliche Prozessvorbringen in den Schriftsätzen vom 8. März 2022 und 13. April 2022 und das Vorbringen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 24. Mai 2022.
Der Beigeladene beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen - Az. 5 L 3449/21.GI - vom 21. April 2022 abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Der Antragsteller stellt keinen Antrag und hat sich auch sonst nicht am Verfahren beteiligt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde bleibt auf der Grundlage des für den Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen Beschwerdevorbringens ohne Erfolg.
1. Die Beschwerdeführer werden bereits den Anforderungen des Darlegungsgebots nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht vollständig gerecht.
Die Beschwerde muss gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Zur Erfüllung der in § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genannten Darlegungsanforderungen müssen die der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden tragenden Überlegungen, die ein Beschwerdeführer in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht für falsch oder unvollständig hält, genau bezeichnet und sodann im Einzelnen ausgeführt werden, warum diese unrichtig sind, welche rechtlichen Konsequenzen sich daraus ergeben und was richtigerweise zu gelten hat. Eine reine Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen genügt diesen Anforderungen ebenso wenig wie dessen schlichte Wiederholung (OVG NRW, Beschluss vom 12. November 2015 - 6 B 939/15 -, juris Rn. 5 mwN; vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 5. Januar 2004 - 9 TG 2872/03 -, juris Rn. 8; Beschluss vom 5. Juli 2011 - 10 B 735/11.MM.W0 -, juris Rn. 3; Bay. VGH, Beschluss vom 8. September 2015 - 11 CE 15.1587 -, juris Rn. 10). Zwar ist eine Bezugnahme im Rahmen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht schlechthin ausgeschlossen. Sie genügt ausnahmsweise dann den an eine Beschwerdebegründung zu stellenden Anforderungen, wenn sie hinreichend konkret erfolgt, namentlich das in Bezug genommene Aktenstück (bei längeren, unterschiedliche Themen behandelnden Schriftsätzen der einschlägige Teil) genau bezeichnet wird, dieses Schriftstück seinerseits den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entspricht und es sich entweder bei den dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Akten befindet oder innerhalb offener Begründungsfrist dort eingereicht wird (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 9. August 2013 - 2 B 1740/13 -, juris; Rn. 2; Bay. VGH München, Beschluss vom 22. August 2007 - 11 CS 07.1716 -, juris vgl. Guckelberg, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 72 f., 75).
Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist es, die Beschwerdegerichte in die Lage zu versetzen, auf der Grundlage eines substantiierten Vorbringens des Beschwerdeführers einstweilige Rechtschutzverfahren beschleunigt abzuwickeln (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 6. Februar 2008 - 11 CE 07.3089 -, juris Rn. 13; vgl. Guckelberg, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 79).
Hieran gemessen genügt die in den Beschwerdebegründungen des Antragsgegners und des Beigeladen vorgenommene pauschale Bezugnahme auf das gesamte Vorbringen in den Schriftsätzen des Beigeladenen 8. März 2022 und 13. April 2022 nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Auch die vom Beigeladenen zudem erfolgte Bezugnahme auf die Schriftsätze vom 8. März 2022 und 13. April 2022 „zum Themenbereich Führungskompetenz“ ohne genaue Fundstelle vermag nicht zu genügen. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe des Beschwerdegerichts, aus einer Vielzahl von langen Schriftsätzen aus unterschiedlichen Verfahren die „tauglichen“ Angriffe herauszufiltern.
Dem steht auch nicht entgegen, dass der Beigeladene diesbezüglich um gerichtlichen Hinweis gebeten hat. Eines gerichtlichen Hinweises, ob die Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO eingehalten sind, bedurfte es vorliegend nicht.
Eine gerichtliche Hinweispflicht - zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung - besteht nur dann, wenn auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht mit einer bestimmten Bewertung seines Sachvortrags durch das Gericht zu rechnen braucht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2010 - 5 B 21.09 -, juris, Rn. 18 mwN.). Dementsprechend ist ein Hinweis erforderlich, wenn ein Beteiligter bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt nicht zu erkennen vermag, auf welchen Vortrag es für die Entscheidung ankommen kann.
Gemessen hieran war kein Hinweis erforderlich. Aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO folgt unmittelbar, dass sich die fristgebundene Beschwerdebegründung argumentativ mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen und hierbei darlegen muss, warum diese Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist. Im Beschwerdeverfahren geht es stets auch um die hinreichende Darlegung nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, dies bedarf grundsätzlich nicht des besonderen Hinweises durch das Gericht. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs beinhaltet es nicht, anwaltlich vertretene Beschwerdeführer zu einem substantiierten Vortrag anzuleiten und zu erläutern, inwieweit Bezugnahmen hinreichend sind.
2. Die Beschwerden sind unbegründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit welchem dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt wird, die für die Landesbetriebsleitung HessenForst am Dienstort F-Stadt ausgeschriebene Stelle der Leitung der Abteilung I „Personal und Finanzen“ mit dem Beigeladenen zu besetzen, erweist sich auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens, das die Prüfung des Senats nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmt, im Ergebnis als zutreffend.
Die der Annahme eines Anordnungsanspruchs des Antragstellers zugrundeliegende rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts, wonach die Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, ist nicht zu beanstanden.
Der Anordnungsanspruch des unterlegenen Beförderungsbewerbers, der die Verwirklichung der getroffenen Auswahlentscheidung durch die Beförderung des ausgewählten Mitbewerbers durch eine einstweilige Anordnung zu verhindern sucht, setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Beförderungsbewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (st. Rspr., vgl. etwa Senatsbeschluss 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 19).
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
Ausgangspunkt der für den Qualifikationsvergleich zu treffenden Feststellungen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber sind in erster Linie deren aktuelle dienstliche Beurteilungen (erste Ebene).
Der Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen setzt dabei deren Vergleichbarkeit voraus, so dass bei auf unterschiedlichen Beurteilungssystemen oder Beurteilungsrichtlinien beruhenden oder von unterschiedlichen Beurteilern stammenden dienstlichen Beurteilungen gegebenenfalls vor Vornahme des Qualifikationsvergleichs die Kompatibilität der dienstlichen Beurteilungen herzustellen ist. In welcher Weise die auswählende Stelle die Kompatibilität unmittelbar nicht vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen herstellt, liegt in ihrem Ermessen. Sie muss die dienstlichen Beurteilungen selbstständig werten und anhand eines objektiven Vergleichsmaßstabes, der in der Regel auf der Grundlage der Anforderungen des zu besetzenden Amtes zu bilden ist, einander zuordnen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 20). Hierzu ist es unerlässlich, dass die verschiedenen Beurteilungs- und Bewertungssysteme gegenüber zu stellen sind. Erforderlichenfalls hat der auswählende Dienstherr für den Vergleich der Bewertungsmaßstäbe eine erläuternde Stellungnahme zum angelegten Maßstab und zur Frage der Übereinstimmung und Einordnung in das eigene Beurteilungssystem einzuholen (vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 372/20 -, juris Rn. 29; vgl. auch Senatsbeschluss 25. April 2022 - 1 B 2385/21 -, juris Rn. 79).
Um taugliche Grundlage eines dem Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleichs zu sein, müssen miteinander vergleichbare oder vergleichbar gemachte dienstliche Beurteilungen zudem hinreichend aktuell sein, d. h. das jeweilige Ende des von ihnen erfassten Beurteilungszeitraums darf im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht zu lange zurückliegen (zur Aktualität von Regelbeurteilungen vgl. Senatsbeschluss vom 29. Dezember 2021 - 1 B 918/20 -, juris Rn. 39; zur Aktualität von Anlassbeurteilungen Senatsbeschlüsse vom 25. April 2022 - 1 B 2385/21 -, juris Rn. 30 und vom 2. Juni 2016 - 1 B 649/16 -, juris Rn. 14).
Die dienstlichen Beurteilungen müssen ferner für den Qualifikationsvergleich inhaltlich aussagekräftig sein. Dies erfordert zunächst, dass jede dienstliche Beurteilung für sich betrachtet keinen (Beurteilungs-)Fehler aufweist, der ihre Tauglichkeit für einen Qualifikationsvergleich ausschließt (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 937/20 -, juris Rn. 31).
Im verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren sind vor diesem Hintergrund auch die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auf Mängel zu überprüfen. Eine der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende defizitäre dienstliche Beurteilung führt dabei zur gerichtlichen Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung, wenn diese auf der Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung beruhen kann. Dienstliche Beurteilungen unterliegen allerdings auch im Rahmen der in Konkurrentenstreitverfahren vorzunehmenden Inzidentprüfung nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle, die den Beurteilungsspielraum des Beurteilers respektiert. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich auch hier demgemäß darauf, ob der Beurteiler gegen (normative oder administrative) Verfahrensregelungen verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen seiner Beurteilungsermächtigung verkannt, einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 937/20 -, juris Rn. 32).
Bei Vorliegen miteinander vergleichbarer, hinreichend aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen sind für den Qualifikationsvergleich in erster Linie die (abschließenden) Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen maßgeblich. Besteht nach den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt), hat zum Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine vergleichende Ausschärfung der Gesamturteile (auch als Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung oder Binnendifferenzierung bezeichnet) anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen und dem Gesamturteil zugrundeliegenden (Einzel-)Bewertungen zu erfolgen (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 937/20 -, juris Rn. 33 mwN).
Ergibt der Qualifikationsvergleich auf der ersten Ebene nach den Gesamturteilen sowie nach deren Ausschärfung anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es - vorbehaltlich normativer Regelungen wie etwa § 33 Abs. 1 Satz 2 der Bundeslaufbahnverordnung - im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen (zweite Ebene) er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht. Als leistungsbezogene Erkenntnisquellen kommen frühere dienstliche Beurteilungen unter dem Blickwinkel der Kontinuität und der (prognostischen) Entwicklung des Leistungsbildes der Bewerber in Betracht. Erst wenn sowohl nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (erste Ebene) als auch nach der im jeweiligen Einzelfall aufgrund einer Ermessensentscheidung erfolgten Heranziehung bestimmter leistungsbezogener Erkenntnisquellen (zweite Ebene) ein qualifikatorisches Patt verbleibt, darf der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien (dritte Ebene) zurückgreifen (st. Rspr., vgl. etwa Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 937/20 -, juris Rn. 35 f.).
Nach diesem Maßstab erweist sich die streitgegenständliche Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen als fehlerhaft. Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen und der Arbeitszeugnisse des Antragstellers sind nicht hinreichend miteinander vergleichbar gemacht worden (a). Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt werden würde (b).
a) Die auswählende Stelle hat die Vergleichbarkeit der Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 3./7. Dezember 2020 und der Arbeitszeugnisse des Antragstellers vom Juni 2019 und November 2020 nicht hinreichend hergestellt.
Der Grundsatz der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG und der ihm korrespondierende Bewerbungsverfahrensanspruch sowie das von Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums aus Art. 33 Abs. 5 GG abgedeckte Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. März 2021 - 2 B 3.21 -, juris Rn. 21) beinhalten als Teilaspekt auch einen Anspruch der Bewerber gegen die auswählende Behörde, im Vorfeld ihrer Entscheidung Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Denn nur auf einer solchen Grundlage, die allein die auswählende Stelle schaffen kann, lassen sich die grundrechtsgleichen Rechtspositionen, insbesondere das Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl, erfüllen (vgl. BVerfG (K), Beschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris Rn. 85).
Der Versuch, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage schriftlicher Leistungseinschätzungen zu ermöglichen, ist grundsätzlich auch dann erforderlich, wenn Tarifbeschäftigte oder außerhalb des öffentlichen Dienstes Beschäftigte zum Bewerberfeld gehören (vgl. Senatsbeschluss vom 26. November 2008 - 1 B 1870/08 -, juris Rn. 5).
Verfügen ein oder mehrere Bewerber nicht über dienstliche Beurteilungen, so sind für diese aussagekräftige Leistungseinschätzungen, wie etwa qualifizierte Arbeitszeugnisse, heranzuziehen, die den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten nach Art, Inhalt und betrachtetem Zeitraum vergleichbar sind (BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 -, juris Rn. 37 ff.). Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis muss neben Angaben zu Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses auch alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen zu Leistung und Verhalten enthalten, die für die Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung und für Dritte von Interesse sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 -, juris Rn. 37 f.; OVG Th., Beschluss vom 9. Oktober 2017 - 2 EO 113/17 -, juris Rn. 12 f.).
Im Falle von Arbeitszeugnissen aus der Privatwirtschaft, denen trotz des geltenden Wohlwollensgrundsatzes die Tauglichkeit als Erkenntnismittel nicht grundsätzlich abgesprochen werden kann, muss die auswählende Stelle sodann prüfen, ob und inwieweit auf der Grundlage dieser Leistungseinschätzungen ein Qualifikationsvergleich angestellt werden kann. Zu diesem Zweck sind die dort enthaltenen Aussagen „zu übersetzen“ (so OVG Th., Beschluss vom 9. Oktober 2017 - 2 EO 113/17 -, juris Rn. 12) und mit Blick auf die unterschiedlichen Zwecke ihrer Erstellung und die dabei angelegten Maßstäbe nach Möglichkeit miteinander vergleichbar zu machen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 -, juris Rn. 38), anschließend - etwa tabellarisch gegenübergestellt - auszuwerten und in der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen (so VGH BW, Beschluss vom 22. Juni 2021 - 4 S 720/21 -, juris Rn. 31).
Im Einzelfall denkbare Schwierigkeiten entbinden die auswählende Stelle nicht von der Verpflichtung, zunächst sämtliche verfügbaren Erkenntnismittel wie beispielsweise vorhandene Personalakten anderer Dienstherrn und Arbeitgeber beizuziehen und darauf hinzuwirken, dass auch von den aus der Privatwirtschaft stammenden Bewerbern aussagekräftige Zeugnisse vorgelegt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 26. November 2008 - 1 B 1870/08 -, juris Rn. 5). Erforderlichenfalls hat die auswählende Stelle eine erläuternde Stellungnahme einzuholen oder eine Ergänzung zu erbitten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. April 2022 - 1 B 2385/21 -, juris Rn. 79 und vom 10. August 2021 - 1 B 372/20 -, juris Rn. 29; vgl. auch OVG Th, Beschluss vom 26. Februar 2019 - 2 EO 883/17 -, juris Rn. 17 f.).
Das Erfordernis der Nachfrage bei dem früheren Dienstherrn oder Arbeitgeber hinsichtlich des angewendeten Bewertungsmaßstabs ist angemessen und praktikabel. Indem der Bewerber eine Anlassbeurteilung oder ein qualifiziertes Arbeitszeugnis hat erstellen lassen und der auswählenden Stelle vorlegt, hat er seinem Dienstherrn oder Arbeitgeber zumindest konkludent zu erkennen gegeben, dass er sich beruflich verändern möchte. Es tangiert etwaige Geheimhaltungs- oder Datenschutzinteressen somit nicht mehr, wenn die auswählende Stelle sich erkundigt. Dies gilt umso mehr, wenn der Bewerber sein Einverständnis hierzu erklärt.
Hieran gemessen ist dem Auswahlvermerk vom 30. Juni 2021 schon nicht zu entnehmen, dass die auswählende Stelle eine Vergleichbarkeit hergestellt hat.
Zwar findet sich im Auswahlvermerk eine tabellarische Gegenüberstellung mit Zuordnung von einzelnen Aussagen in den dienstlichen Beurteilungen und Arbeitszeugnissen zu den Einzelmerkmalen des Anforderungsprofils. Allerdings spricht Vieles dafür, dass die auswählende Stelle dort für den Qualifikationsvergleich eine vergleichende Ausschöpfung (Binnendifferenzierung) anhand der in Leistungsbeurteilungen enthaltenen (Einzel-)Bewertungen vorgenommen hat. So wird im Auswahlvermerk vor der tabellarischen Gegenüberstellung festgehalten:
„Eine weitere Differenzierung zwischen den beiden Bewerbern ist zunächst grundsätzlich anhand aktueller und geeigneter Nachweise der Leistung und Befähigung für die ausgeschriebene Stelle vorzunehmen.“
und nach der tabellarischen Gegenüberstellung festgestellt:
„Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass Herrn A. in seinen Arbeitszeugnissen fundiertes und breites Fachwissen bescheinigt wird. Zudem wird neben Zuverlässigkeit, Verantwortungsbewusstsein und Termintreue seine soziale Kompetenz und seine systematische Arbeitsweise herausgestellt.
Herrn E. werden im Zuge seiner Beurteilung für relevante Bereiche des Anforderungsprofils sehr gute bis herausragende Leistungen attestiert (Führungserfolg, Soziale Kompetenz, Persönliche Kompetenz, Fachliches Können). Das Gesamturteil der Beurteilung liegt im Spitzenbereich (BU-Stufe 1). Unter Berücksichtigung dieser Feststellungen kann eine besondere Eignung des Herrn E. für die ausgeschriebene Stelle festgestellt werden. Da die Arbeitszeugnisse von Herrn A. allerdings nicht alle Bereiche des Anforderungsprofils abdecken und die Nachweise aufgrund unterschiedlicher Grundlagen und Form nur bedingt vergleichbar sind, ist ein vollständiger Vergleich der Bewerber nach Aktenlage nicht möglich.“
Eine vergleichende Ausschöpfung (Binnendifferenzierung) kann indes nur beim Vorliegen miteinander vergleichbarer, hinreichend aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen und Arbeitszeugnisse erfolgen und setzt darüber hinaus voraus, dass nach den (fiktiven) Gesamturteilen ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt) gegeben ist.
Sollte die tabellarische Gegenüberstellung - entgegen der Bewertung des Senats - der Herstellung der Vergleichbarkeit gedient haben, wäre diese jedenfalls nicht hinreichend erfolgt.
Es ist schon nicht ersichtlich, dass sich die auswählende Stelle für die Herstellung der Vergleichbarkeit der unterschiedlichen Bewertungsmaßstäbe vergewissert und versucht hat, die Aussagen in den Arbeitszeugnissen des Antragstellers in ihr Beurteilungssystem „zu übersetzen“. Hierfür hätte sie etwa die Wertigkeit der vom Antragsteller beim Forschungszentrum XY oder bei HessenForst ausgeübten Tätigkeiten bestimmen, dem Antragsteller ein fiktives Statusamt zuweisen und die Leistungen einem Gesamturteil nach den beim Antragsgegner geltenden Beurteilungsrichtlinien zuordnen können.
Darüber hinaus ist die tabellarische Gegenüberstellung nicht vollständig, denn den Arbeitszeugnissen des Antragstellers lassen sich keine Aussagen zu den Anforderungsmerkmalen „Kompetenz, bei widerstreitenden Interessen gemeinsame Lösungen zu finden“ und „Durchsetzungsfähigkeit“ entnehmen. Diese Defizite erkennt die auswählende Stelle zwar, zieht jedoch die unzutreffende Folgerung, es seien aus diesem Grund Vorstellungsgespräche mit strukturierten Interviews durchzuführen.
Strukturierte Auswahlgespräche als leistungsbezogene Erkenntnisquellen sind aber erst auf der zweiten Ebene des Qualifikationsvergleiches zulässig, wenn der Qualifikationsvergleich auf der ersten Ebene nach den - vergleichbar gemachten - Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen und Arbeitszeugnisse sowie nach deren Ausschärfung eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber ergibt. Hier hat die auswählende Stelle zudem keinen (annähernden) Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt), sondern „eine besondere Eignung des Herrn E. für die ausgeschriebene Stelle festgestellt“.
Die auswählende Stelle hätte zur Herstellung der Vergleichbarkeit den Versuch unternehmen und diesen hinreichend dokumentieren müssen, bei dem Ersteller des Arbeitszeugnisses des Antragstellers den angewandten Bewertungsmaßstab und die Wertigkeit der ausgeübten Position zu erfragen und schließlich diesen um Ergänzung anhand des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle zu bitten. Dieser Versuch ist ausweislich der Verwaltungsvorgänge und des Beschwerdevorbringens unterblieben.
Nach alledem bedarf es keiner Prüfung, ob die Durchführung des Auswahlgespräches auch Rechtsfehler aufweist, weil - wie das Verwaltungsgericht moniert - es an einer nachvollziehbaren und nachprüfbaren Dokumentation des Auswahlgespräches und der Auswahlerwägungen fehlt.
b) Aufgrund der mangelnden Vergleichbarkeit der der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Bewertungsgrundlagen ist eine Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren nicht von vornherein auszuschließen.
3. Da die Beschwerde erfolglos bleibt, haben nach §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 2 ZPO der Antragsgegner zu drei Vierteln und der Beigeladene zu einem Viertel die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Es entspricht billigem Ermessens, dass der Antragsgegner und der Beigeladene im Übrigen Ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Sätze 2 bis 4, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und entspricht der Höhe nach der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung. In den (Konkurrentenstreit-)Eilverfahren sind die sich für die zugehörigen Hauptsacheverfahren ergebenden Beträge zu halbieren. Diese Reduzierung ist dem Sicherungscharakter der jeweils begehrten einstweiligen Anordnung geschuldet sowie deren im Verhältnis zur (möglichen) Hauptsacheentscheidung begrenzter Rechtskraftwirkung, die trotz der umfassenden Kontrolldichte des (Konkurrentenstreit-)Eilverfahrens besteht. Eine (gegebenenfalls weitere) Reduzierung des Streitwerts im Hinblick darauf, dass es bei der Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht um die Sicherung eines gebundenen Anspruchs geht, scheidet dagegen aus. Für die Beförderungskonkurrenz folgt dies daraus, dass das (Konkurrentenstreit-)Hauptsacheverfahren als Verfahren i. S. d. § 53 Abs. 6 Satz 4 GKG, das die Verleihung eines anderen Amtes betrifft, stets über den Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG geführt wird, der rechtlich kein gebundener Anspruch ist (vgl. Senatsbeschluss vom Beschluss vom 10. Mai 2022 - 1 B 1122/21 -, juris Rn. 62).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 33 Abs. 1 Satz 2 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 2 ZPO
§ 53 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 3449/21
6 B 939/15
9 TG 2872/03
10 B 735/11
11 CE 15.15
2 B 1740/13
11 CS 07.17
11 CE 07.30
5 B 21.09
1 B 376/20
1 B 1522/17
1 B 372/20
1 B 2385/21
1 B 918/20
1 B 649/16
1 B 937/20
2 B 3.21
2 BvR 1287/16
1 B 1870/08
1 WB 39.09
2 EO 113/17
4 S 720/21
2 EO 883/17
1 B 1122/21