Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2025-05-27, Aktenzeichen 3 StR 148/25

Tenor:
(Beihilfe eines Rechtsanwalts zum Betrug: Tatbestandsmerkmal des "durch" die Tat Erlangten; transistorischer Besitz durch faktische Verfügungsgewalt von einiger Dauer trotz Weisungsgebundenheit)
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 15. Oktober 2024 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat zur Einziehungsanordnung:
1. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht angenommen, der Angeklagte habe durch die abgeurteilten Taten einen der Einziehung des Wertes von Taterträgen unterliegenden Gesamtbetrag in Höhe von 100.300 € erlangt (§ 73 Abs. 1 Alternative 1, § 73c Satz 1 StGB).
a) „Durch“ die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB ist ein Vermögenswert, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er dessen faktischer Verfügungsgewalt unterliegt. Kann der Tatbeteiligte im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen, hat er faktische Verfügungsgewalt. Unerheblich ist deshalb, ob das Erlangte beim Täter oder Teilnehmer verbleibt oder ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dieser eine unmittelbar aus der Tat gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später – etwa durch absprachegemäße Weitergabe an einen anderen – wieder aufgegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2025 – 5 StR 436/24, juris Rn. 15; Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, BGHR StGB § 73 n.F. Abs. 1 Erlangtes 1; mwN).
Anders liegt es, wenn der Tatbeteiligte den Gegenstand nur transitorisch erhalten hat, weil er ihn kurzfristig weiterzuleiten hatte. Ein solcher transitorischer Besitz ist allerdings dann nicht anzunehmen, wenn der Täter oder Teilnehmer den durch die Tat erlangten Gegenstand – ungeachtet einer Ablieferungspflicht und einer etwaigen engmaschigen (insbesondere telefonischen) Kontrolle – über eine nicht unerhebliche Zeit unter Ausschluss der anderen Tatbeteiligten in seiner faktischen Verfügungsgewalt hält. Relevant sind vor allem Dauer und Intensität des Besitzes sowie die tatsächliche Möglichkeit der Einflussnahme durch weisungsbefugte Hinterleute aufgrund ihrer Anwesenheit vor Ort. Ob die tatsächlichen Verhältnisse eine faktische Verfügungsgewalt des Tatbeteiligten belegen, obliegt in erster Linie der Wertung des Tatgerichts (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2025 – 5 StR 436/24, juris Rn. 16 mwN).
b) Daran gemessen erlangte der Angeklagte durch die Tat (§ 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB) einen Gesamtbetrag von 105.300 €. Ihm flossen aus drei der vier gegenständlichen, von ihm jeweils als Gehilfe geförderten Betrugstaten (§ 263 Abs. 1, § 27 StGB) Buchgelder in Höhe von 50.300 € (Fall II. 1 der Urteilsgründe), von 40.000 € (Fall II. 2 der Urteilsgründe) und von 15.000 € (Fall II. 6 der Urteilsgründe) zu, welche die getäuschten Geschädigten auf das von ihm als Rechtsanwalt (allein) zugunsten des gesondert verurteilten Täters – eines langjährigen Mandanten – geführte „Treuhandkonto“ überwiesen hatten. An diesen betrugsbedingten Buchgeldpositionen stand dem Angeklagten gegenüber dem kontoführenden Institut die alleinige faktische Verfügungsgewalt zu (vgl. BGH, Urteile vom 26. März 2025 – 5 StR 436/24, juris Rn. 19 f.; vom 23. November 2022 – 2 StR 175/22, BGHR StGB § 73 Abs. 1 Erlangtes 5 Rn. 17; vom 13. April 2022 – 2 StR 1/21, ZInsO 2022, 2261 Rn. 27; vom 8. Februar 1996 – IX ZR 151/95, NJW 1996, 1543). Die aus der – unterstellt wirksamen – „Treuhandvereinbarung“ mit dem Täter folgende weitgehende Weisungsabhängigkeit und -gebundenheit des Angeklagten ändert hieran nichts (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2022 – 2 StR 1/21, ZInsO 2022, 2261 Rn. 27 i.V.m. Rn. 14). Derartige wertende Gesichtspunkte sind nicht zu berücksichtigen; maßgeblich ist vielmehr eine tatsächliche („gegenständliche“) Betrachtung (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2025 – 5 StR 436/24, juris Rn. 17; Beschluss vom 14. Juni 2023 – 1 StR 327/22, BGHSt 67, 317 Rn. 55 mwN). Die Mittelabflüsse, die der Angeklagte an den Folgetagen (Fälle II. 1 und II. 2 der Urteilsgründe) beziehungsweise am Tag des Buchgeldeingangs (Fall II. 6 der Urteilsgründe) durch Überweisungen und Barabhebungen im Wesentlichen auf Weisung des Täters zu dessen oder – in geringem Umfang als Honorarzahlungen – zu eigenen Gunsten veranlasste, stellen das Erlangen des vollen Taterlöses durch den Angeklagten gleichfalls nicht in Frage (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2025 – 5 StR 436/24, juris Rn. 17; Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, BGHR StGB § 73 n.F. Abs. 1 Erlangtes 1 mwN).
c) Entgegen der Ansicht der Revision reduzierte die Weisungsgebundenheit des Angeklagten dessen Kontoinhaberschaft nicht auf eine Position ähnlich der eines bloß transitorischen Besitzes an verkörperten Taterträgen. Dafür, dass der Täter die von der Mitwirkungsbereitschaft des Angeklagten abhängenden Kontozugriffe in tatsächlicher Hinsicht in einer Weise hätte bestimmen können, die den Möglichkeiten eines vor Ort anwesenden Hintermanns zur Steuerung gegenständlicher Tatbeute entsprach, bieten die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen keinen Anhalt.
2. Zu der gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer Beteiligter, die jeweils über faktische Mitverfügungsgewalt an demselben Leistungsgegenstand verfügen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, BGHR StGB § 73 n.F. Abs. 1 Erlangtes 1 mwN), hat die Strafkammer mit Blick auf den Angeklagten und den Täter rechtsfehlerfrei ausgeführt. Mangels Beschwer des Angeklagten lässt der Senat dahinstehen, ob im Fall II. 1 der Urteilsgründe eine Gesamtschuld zugleich mit dem gesondert Verurteilten R. besteht, zu dessen Gunsten der seinerseits durch einen Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) des R. geschädigte Täter den an diesen transferierten Betrag „aus den Darlehen“ entnahm und so „das Geld der durch den Betrug des … [Täters] geschädigten Darlehensgeber … im Ergebnis weiter[reichte]“ (UA S. 78).
3. Die Schadenswiedergutmachung in Höhe von 5.000 € an einen Geschädigten im Fall II. 6 der Urteilsgründe hat das Landgericht zu Recht in Abzug gebracht, weil die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§§ 73, 73c StGB) insoweit gemäß § 73e Abs. 1 Satz 1 StGB ausgeschlossen war.
Berg Anstötz Kreicker
Voigt Munk

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 73, 73c StGB
§ 27 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 73c Satz 1
StGB
§ 73 Abs. 1 StGB
§ 73 Abs. 1 Alternative 1
StGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 73e Abs. 1 Satz 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 1543
BGHSt 67, 317
5 StR
436/24
5 StR 185/18
5 StR 436/24
2 StR 175/22
2 StR 1/21
IX ZR 151/95
1 StR 327/22
5 StR 436/24