Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-02-22, Aktenzeichen 1 L 109/10.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2010:0222.1L109.10.F.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf Euro 88.180.- festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin ist Anbieterin von Beteiligungen an der C. C. ist ein geschlossener Fonds, der in Forstgrundstücke in den USA investieren will.
Mit Schreiben vom 11.09.2008 reichte die Antragstellerin den Verkaufsprospekt C. bei der Antragsgegnerin zur Gestattung ein. Die Antragsgegnerin gestattete die Veröffentlichung des Verkaufsprospektes mit Verfügung vom 01.10.2008.
Unter dem 19.12.2009 beantragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin die Gestattung der Veröffentlichung des Verkaufsprospektes C. Tranche 2010. Zur Vorlage kam eine Überkreuz-Checkliste für Vermögensanlagen-Verkaufprospekte sowie der Prospekt (Bl. 29-80 der Gerichtsakte). Der Eingang des Prospekts bei der Antragsgegnerin erfolgte am 19.12.2009. Am 23.12.2009 erteilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Eingangsbestätigung.
Nach vorhergehenden telefonischen Kontakten – und eine, so die Antragstellerin, abweichenden Ersteinschätzung - teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass für die im Prospekt abgebildete Vermögensanlage bereits eine Gestattung vorliege. Modifikationen in den wesentlichen Merkmalen, die die Tranche 2009 und 2010 als unterschiedliche Vermögensanlagen qualifizierbar machten, seien nicht ersichtlich. Zur weiteren Prüfung der Frage, ob von zwei unterschiedlichen Vermögensanlagen auszugehen sei, bat die Antragsgegnerin um Übersendung des Protokolls der Gesellschafterversammlung, die zur Änderung des Gesellschaftsvertrages der C. Tranche 2010 geführt habe, sowie Übersendung des geänderten Gesellschaftsvertrages in der englischen Originalfassung sowie in deutscher Übersetzung. Die Einreichung entsprechender Kopien der Originale sei ausreichend. Die Prüfungsfrist von 20 Werktagen beginne erst an dem Zeitpunkt zu laufen, an dem die Unterlagen vorgelegt würden.
Mit Schreiben vom 28.12.2009 legte die Antragstellerin ein Schreiben der C. vom 27.11.2009 betreffend die Abstimmung über eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, ein Abstimmungsformular C. sowie eine Synopse des alten und den neuen Gesellschaftsvertrages vor. Ferner verwies sie darauf, dass die englische Originalfassung und die deutsche Übersetzung des Gesellschaftsvertrages bereits vorlägen, da sie Bestandteil des zur Gestattung eingereichten Verkaufprospektes seien. Am 05.01.2010 reichte die Antragstellerin den Gesellschaftervertrag im englischen Original und in deutscher Übersetzung ein.
Mit Mail vom 13.01.2010 teilte die Antragsgegnerin mit, dass der Beginn der Prüfungsfrist des Verfahrens aufgrund der inzwischen erfolgten vollständigen Einreichung der Unterlagen auf den 06.01.2010 datiert sei.
Mit Mail vom 14.01.2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Prüfung, ob die Tranche 2010 tatsächlich eine neue Vermögensanlage darstelle, andauere.
Mit Schriftsatz vom 15.01.2010, dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main zugegangen an diesem Tag, hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtschutz nachgesucht.
Mit Bescheid vom 28.01.2010 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Gestattung der Veröffentlichung eines Verkaufsprospektes über das Angebot C. Tranche 2010 ab. Die Zustellung des Bescheides erfolgte an diesem Tag. Mit Schreiben vom 03.02.2010 legte die Antragstellerin hiergegen Widerspruch ein.
Im Rahmen des Eilrechtschutzverfahrens trägt die Antragstellerin folgendes vor:
Das Verkaufsprospekt C. Tranche 2010 sei ein Verkaufsprospekt, der eine prospektrechtlich eigenständige Vermögensanlage beschreibe und daher im Rahmen eines Gestattungsverfahren nach § 8 i VerkProspG von der Antragsgegnerin geprüft werden dürfe und müsse.
Ein Antrag auf einstweiligen Rechtschutz sei zulässig. Die Antragsbefugnis resultiere bereits aus der Verletzung der Gewerbefreiheit. Es bestehe das erforderliche Rechtschutzbedürfnis. Dies ergebe sich aus unverhältnismäßigen Geschäftsverlusten und Kosten, wäre die Antragsteller auf den Gerichtsweg zu verweisen. Ferner führe die Verzögerung des Platzierungsbeginns der Tranche 2010 zu Irritationen bei den Vertriebspartner der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin habe das Verfahren seit Antragstellung in rechtsmissbräuchlicher Art und Weise zur Verbesserung ihrer Vortragsmöglichkeiten gestaltet.
Ein Verfügungsanspruch sei gegeben, weil der Anwendungsbereich des § 8 f Abs. 1 S. 1 VerkProspG eröffnet sei, keine Ausnahme von der Prospektpflicht eingreife und darüber hinaus der Anwendungsbereich des Nachtragsrechts nicht eröffnet sei.
Der Anwendungsbereich des § 8 f Abs. 1 S. 1 VerkProspG sei eröffnet, weil Anteile an einem geschlossenen Fonds öffentlich angeboten werden sollten. Für die Tranche 2010 sei auch nicht bereits ein Prospekt veröffentlicht worden. Bei den Anteilen der Tranche 2010 handele es sich nicht um Anteile der Tranche 2009. Diese könnten vielmehr nach maßgeblichen rechtlichen Kriterien voneinander abgegrenzt werden. Insoweit sei auf eine materielle und keine formelle Abgrenzung abzustellen. Es müsse darauf abgestellt werden, welche Rechte mit den jeweiligen Anteilen, die in ihrer Summe die Vermögensanlage bildeten, verbunden seien.
Es handele sich bei der Tranche 2009 und der Tranche 2010 um zwei Vermögensanlagen im Sinne des Verkaufsprospektgesetzes. Vermögensanlagen seien dann voneinander abgrenzbar, wenn zwischen ihnen materiell rechtliche Unterschiede bestünden, die es erlaubten, von der Existenz mehrerer Anlegergruppen auszugehen. Dies sei vorliegend der Fall. Es seien drei verschiedene Ausschüttungsphasen vorgesehen. Lediglich in der zweiten Phase der Rückzahlung des Anlegereigenkapitals würden die Anleger der beiden Tranchen identisch behandelt.
Die erste Phase der Auszahlung der anfänglichen Ausschüttungsansprüche sei durch einen Vorrang der Anleger der Tranche 2009 gegenüber den Anlegern der Tranche 2010 gekennzeichnet. Erst wenn Erstgenannte voll zum Zuge gekommen seien, würden die Letztgenannten bedient. Es handele sich nicht um eine zeitliche Bevorrechtigung und insbesondere nicht um einen Frühzeichnerbonus. Die Erfüllung des Anspruchs der Tranche 2010 stehe – anders als die Tranche 2009 – unter zwei Bedingungen: 1. Es müssten genügend Barmittel vorhanden sein und 2. es müssten die Anleger der Tranche 2009 vollumfänglich bedient sein. In Artikel 6.1 des Gesellschaftsvertrages heiße es hierzu:
„Art. 6.1. zur Ausschüttung bereitstehender Barmittel
b) die Gesellschaft wird den Gesellschaftern […] die […] bereitstehenden Barmittel wie folgt ausschütten:
I. zunächst 100 % an die Kommanditisten der Tranche 2009 […];
II. danach 100 % an die Kommanditisten der Tranche 2010 […]“.
Es bestehe gewissermaßen eine Nachrangigkeit der Gewinnansprüche. Die Gewinnrechte der beiden Tranchen unterschieden sich demzufolge voneinander. Anleger, welche die Tranche 2009 gezeichnet hätten, würden vorrangig vor den Anlegern der Tranche 2010 bedient.
Auch bei der dritten Phase, der über das Anlegereigenkapital hinausgehenden Ausschüttungen, erhielten die Anleger der Tranche 2009 mit jeder Ausschüttung höhere Beträge je Anteil als die Anleger der Tranche 2010. Die Gewinnberechtigungen der Tranche 2009 seien wirtschaftlich anders ausgestaltet als diejenigen der Tranche 2010. Dies wird mit Graphiken belegt, auf die Bezug genommen werden kann (SR 13 – SR 16). Infolge dieser Gestaltung erreichten die Anleger der Tranche 2009 das prospektierte Total Return Zielergebnis immer in einem höheren Maße als die Anleger der Tranche 2010. Die im Prospekt genannten Zinssätze beschrieben dabei lediglich einen Verteilungsmechanismus innerhalb dieses versprochenen Zielkorridors. Es sei von einer Gruppenweise unterschiedlichen Zielerreichung von zwei Anlegergruppen auszugehen.
An diese zwei Anlegergruppen schließe sich eine unterschiedliche Zuweisung von steuerlichen Erträgen, einer unterschiedlichen Verkehrswertermittlung und bei Ausübung der ordentlichen Kündigung unterschiedlicher Rechte in Bezug auf die Höhe des Abfindungsguthabens an.
Auch der Schutzzweck des Gesetzes, der Anlegerschutz, stütze die Auffassung der Antragstellerin. Ein Prospekt sei für den Anleger zivilrechtlich das wertvollste Dokument, welches das Kapitalmarktrecht kenne.
Von der Prospektpflicht bestehe auch keine Ausnahme. Die Tranche 2010 sei kein Teil der Emission Tranche 2009. Die Ausnahmemöglichkeit nach § 8 f Abs. 2 Nr. 5 VerkProspG greife nicht. Erfasst seien von dieser Norm Fälle, in denen nachträgliche Erhöhungen des Volumens eines öffentlichen Angebots stattfinden. Teil eines Angebots sei etwa die während des öffentlichen Angebots vorbehaltene spätere Erhöhungen des Angebotsvolumens (so genannte Greenshoe oder Mehrzuteilungsoption). Dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.
Es sei zudem rechtlich nicht möglich, für die Tranche 2010 einen Nachtrag gem. § 11 VerkProspG zu erstellen. Die Nachtragspflicht bestehe nur während der Dauer des öffentlichen Angebots. Sie ende mit tatsächlichem Ende der Erwerbsmöglichkeit der Anleger. Das öffentliche Angebot von Anteilen der Tranche 2009 an der C. sei zum 31.12.2009 beendet worden.
Ein Nachtrag auf freiwilliger Basis scheide aus. Ein Nachtrag sei nur in der Zeit bis zum 31.12.2009 möglich gewesen. Es könne auch nicht etwa von einem noch nicht endgültigen beendeten öffentlichen Angebot ausgegangen werden. Dies kenne das Prospektrecht nicht. Der Sache nach handele es sich bei Fällen, in denen ein Angebot beendet, dann aber ein weiteres Angebot derselben Vermögensanlage erfolge, gerade nicht um eine Fortsetzung/Wiederaufnahme des ersten Angebots, sondern um ein zweites Angebot.
Werde das Dokument C. Tranche 2010 als Nachtrag bezeichnet, so führe dies die Anleger auch offenbar in die Irre. Gerade mit einem freiwillig hinterlegten Nachtrag seien Verschleierungen möglich. Nachträge nach dem Verkaufsprospektgesetz dürften nämlich von der Antragsgegnerin weder gebilligt noch auf Vollständigkeit geprüft werden. Der neue Prospekt Tranche 2010 informiere hingegen bereits auf S. 3 im Abschnitt „Angebot im Überblick“ darüber, dass von den Anlegern der Tranche 2009 lediglich 31 Millionen US-Dollar gezeichnet worden seien. Eine Verschleierung setze die Antragstellerin zudem dem Risiko einer Prospekthaftung nach § 13 VerkProspG i.V.m. § 44 Börsengesetz aus. Ferner sei in dem Verkaufsprospekt eine Übersicht über die bisher ausgegebenen Vermögensanlagen aufzunehmen, § 6 Abs. 1 Nr. 1 Vermögenanlagen – Verkaufsprospektverordnung. Eine Verschleierung eines geringen Platzierungserfolgs sei deshalb überhaupt nicht möglich.
Gehe man davon aus, dass gem. § 8 f Abs. 1 S. 1 VerkProspG keine Prospektpflicht bestehe, da bereits ein Prospekt veröffentlicht worden sei, bestehe auch keine rechtliche Möglichkeit, einen Nachtrag im Sinne des Verkaufsprospektgesetzes zu erstellen.
Das mit der Nachtragspflicht verfolgte Ziel könne allenfalls über die Berichtigungsmöglichkeit des § 45 Abs. 2 Nr. 4 Börsengesetz erreicht werden. Nach § 45 Abs. 2 Nr. 4 Börsengesetz bestehe ein Prospekthaftungsanspruch nach § 13 VerkProspG in Verbindung mit § 44 Börsengesetz dann nicht, wenn vor Abschluss des Erwerbsgeschäfts die unrichtigen oder unvollständigen Prospektangaben im Rahmen einer deutlich gestalteten Kapitalmarktveröffentlichung berichtigt würden. Diese Berichtigungsmöglichkeit komme insbesondere dann in Betracht, wenn die Möglichkeit, einen Nachtrag einzureichen, unter anderem wegen Ablaufs der Nachtragsfrist, also nach Beendigung eines öffentlichen Angebots, weil keine Zeichnungsmöglichkeit mehr bestehe, ausgeschlossen sei.
Ein Anordnungsgrund sei gegeben. Die Nichtgestattung des vorgelegten Prospekts stelle eine wirtschaftliche Enteignung für das Jahr 2010 dar. Das Widerspruchsverfahren heile diese Verluste nicht. Ein Nachtrag setze die Antragstellerin einem massiven Haftungsrisiko aus. Ein Nachtrag verweise auf einen Prospekt und bilde mit einem solchen ein rechtlich einheitliches Dokument. Ein solches gebe es jedoch nicht. Anlegerseits sei der Prospekt aber die maßgebliche Informationsquelle und damit zugleich Haftungsdokument. Der Anleger erhalte so den Anschein, es gebe ein einheitliches Dokument, was nicht zutreffe. Hinzukomme, dass ein Nachtrag aus sich heraus zu dem Produkt nicht mehr verständlich wäre.
Ein Anordnungsgrund liege vor, obwohl mit der begehrten Anordnung die Hauptsache vorweggenommen werde. Es stehe zu befürchten, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf einen Nachtrag verweise. Hiermit setze sich die Antragstellerin umfassenden zivilrechtlichen Haftungsrisiken aus. Ferner gehe mit einem Ausbleiben der Gestattung der Veröffentlichung des Verkaufsprospekts eine Verzögerung des Platzierungsbeginns einher. Verhindere das Ausbleiben der Gestattung aber die Einwerbung finanzieller Mittel, habe dies regelmäßig ganz erhebliche nachteilige Auswirkungen auf den Initiator eines geschlossenen Fonds mit der Folge, dass ein Anordnungsgrund gegeben sei. Ohne die begehrte einstweilige Anordnung würden der Antragstellerin Nachteile entstehen, die bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr ausgeglichen werden könnten und die hinzunehmen ihr deshalb nicht zuzumuten seien.
Die Antragstellerin beantragt,
I. im Wege der einstweiligen Anordnung der Antragsgegnerin aufzugeben, festzustellen, dass es sich bei dem Dokument Verkaufsprospekt C., Tranche 2010 um einen Verkaufsprospekt im Sinne des § 8 f Abs. 1 S. 1 VerkProspG handelt, der im Rahmen eines Gestattungsverfahrens nach § 8 i VerkPropG von der Antragsgegnerin auf Vollständigkeit geprüft werden darf
II. die Antragsgegnerin wird verurteilt, die Veröffentlichung des Verkaufsprospekts C., Tranche 2010 zu gestatten;
III. ergänzend die Feststellung, dass der Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin vom 28.01.2010 rechtswidrig ist;
IV. hilfsweise für den Fall, dass die Anträge zu II. und III erfolglos sein sollten, die Antragsgegnerin zu verurteilen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts, dass mit der Tranche 2009 und Tranche 2010 zwei Vermögensanlagen vorliegen, über den Widerspruch zu entscheiden;
V. hilfsweise für den Fall, dass Antrag IV. erfolgslos sein sollte, die Feststellung, dass für den Verkaufsprospekt C., Tranche 2009 der Anwendungsbereich des § 11 VerkProspG nicht eröffnet ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Die Anträge seien bereits unzulässig. Dies wird im Einzelnen dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann. Bei den Anträgen aus dem Schriftsatz vom 3.2.2010 handele es sich um eine Antragsänderung im Sinne des § 91 VwGO, zu der die Antragsgegnerin nicht einwillige.
Der Antrag zu II) sei – wie auch die übrigen Anträge – unbegründet. Es fehle am Anordnungsanspruch, denn es sei bereits ein Verkaufsprospekt für die Vermögensanlage gestattet.
Für die Vermögensanlage C., habe die Antragsgegnerin bereits am 01.10.2009 die Veröffentlichung des Verkaufsprospektes gestattet. Die am 11.09.2008 und am 19.12.2009 eingereichten Prospekte beschrieben die gleiche Vermögensanlage. Vermögensanlagen könnten anhand von Unterschieden bei wesentlichen Merkmalen von einander abgegrenzt werden. Dabei seien wesentliche Merkmale solche, die ein Produkt charakterisierten. Zu den wesentlichen Merkmalen zählten z.B. der Umstand einer gesellschaftsrechtlichen oder einer schuldrechtlichen Beteiligung, der Zinssatz und die Kündigungsrechte. Die Rendite werde als Unterscheidungsmerkmal jedoch nicht herangezogen. Dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.
Bei der Beteiligung an der C. handele es sich um eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung. Die gesellschaftsrechtlichen Rechte aller Anleger seien vorliegen identisch. Alle Anleger erhielten für das erste Beteiligungsjahr, in dem der Beitritt unterjährig erfolge, eine Ausschüttung in Höhe von 3 % p.a., die in dem dem Beitritt folgenden Jahren am 30.04. ausgeschüttet werde. Die von der Antragstellerin vorgetragene Vorrangigkeit der Anleger, die 2009 beigetreten seien, gegenüber den 2010-Anlegern betreffe nur den anfänglichen Ausschüttungsanspruch. Die anfängliche Ausschüttung werde den früher beigetretenen Anlegern zeitlich früher ausgezahlt. Hierbei handele es sich um eine zeitliche Komponente und nicht um einen Vorrang. Die Anleger, die 2009 beigetreten seien, erhielten ihre anfängliche Ausschüttung am 30.04.2010 und die, die 2010 beigetreten seien, am 30.04.2011. Alle Anleger erhielten aber die zeitanteilige Ausschüttung von 3 % p.a. am 30.04. des ihrem Beitritt folgenden Jahres. Nach der anfänglichen Ausschüttung von 3 % p.a. erhielten alle Anleger zeitgleich eine Ausschüttung von $ 1 pro Anteil, womit alle Anleger eine Ausschüttung in gleicher Höhe erhielten. Danach sollten die Anleger dann eine Ausschüttung von 6,5 % p.a. ab dem Laufzeitanfang erhalten. Damit werde allen Anlegern je Beteiligungsjahr die gleiche Ausschüttung zugesagt. Dass es sich um die gleiche Vermögensanlage handele, werde auch durch den Anteilspreis untermauert. Der Preis je Anteil sei sowohl bei der sogenannten Tranche 2009 als auch bei der sogenannten Tranche 2010 $ 1,00 pro Anteil.
Insgesamt müsse somit für die Antragstellerin kein neuer Verkaufsprospekt veröffentlicht werden, weil ein Prospekt nach den Vorschriften des Verkaufsprospektgesetzes veröffentlicht worden sei, § 8 f Abs. 1 S. 1 sowie § 8 f Abs. 2 Nr. 5 VerkProspG. Stattdessen habe der Anbieter einen Nachtrag zu veröffentlichen. Von dieser Nachtragspflicht könne der Anbieter auch nicht zugunsten eines freiwilligen Prospektgestattungsverfahrens abweichen. Dem Anleger solle durch einen neuen Prospekt nicht verschleiert werden können, dass das Angebot in der Vergangenheit z.B. nicht den gewünschten Absatzerfolg habe. Es solle vielmehr für den Anleger kenntlich sein, dass bei einem bestehenden Angebot Veränderungen eingetreten seien. Vorliegend solle für den Anleger durch den Nachtrag erkennbar sein, dass bei einer Vermögensanlage lediglich die Angebotsfrist verlängert worden sei. Bei den Anlegern solle nicht durch einen neuen Verkaufsprospekt der Eindruck erweckt werden, dass hier eine neue Vermögensanlage angeboten werde.
Das Angebot sei auch nicht endgültig eingestellt. Die Antragstellerin habe zwar zunächst das Angebot befristet. Diese Befristung sei aber per Gesellschafterbeschluss abgeändert worden. Damit sei das öffentliche Angebot nicht endgültig beendet. Das Angebot solle wieder aufgenommen werden.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt der vorgelegten Behördenakte Bezug genommen.
II
Die gestellten Anträge unter I. (aus dem Antragsschriftsatz vom 15.01.2010), III., IV. sowie V. (aus dem Schriftsatz vom 03.02.2010) sind unzulässig. Insoweit fehlt es an einem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis. Ob es darüber hinaus bei einzelnen Anträgen an einem qualifizierten Rechtschutzbedürfnis mangelt kann dahinstehen. Ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist jedenfalls unter dem Gesichtspunkt eines allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses nur dann zulässig, wenn der Antragsteller auf vorläufigen Rechtschutz angewiesen ist. Daran fehlt es, wenn er gerichtlichen Rechtschutz anderweitig erlangt oder wenn dieser für ihn entbehrlich ist (Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtschutz im Verwaltungsstreitverfahren, Rdnr. 125). Hiervon ist vorliegend auszugehen, da die Antragstellerin mit ihrem Antrag zu II. (umfassenden) einstweiligen Rechtschutz erhält, der dem angezeigten Verfahren in der Hauptsache, nämlich der Erhebung einer Verpflichtungsklage auf Gestattung des Verkaufsprospekts gem. § 8 i. Abs. 2 S. 1 VerkProspG vorgelagert ist.
Darüber hinaus ist zu den einzelnen Anträgen folgendes anzumerken:
ein Verpflichtungsbegehren auf Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes entsprechend dem Antrag unter I. hat sich jedenfalls nach Erlass des Bescheides vom 28.1.2010 erledigt; ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis ist entfallen, sofern man für den Prüfungszeitraum von 20 Werktagen Sinne des § 8 die Verkaufsprospektgesetz überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis für ein entsprechendes Begehren bejaht. Die unter III. begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides vom 28.1.2010 kann im Wege einer Klage nicht zulässigerweise verfolgt werden, es sei denn, man legt das Begehren dahingehend aus, den Ablehnungsbescheid isoliert aufzuheben (sog. Isolierte Anfechtungsklage), wofür ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis gegeben sein müsste. Für das Begehren auf Bescheidung, entsprechend dem Antrag unter IV., steht keine zulässige Klage zur Verfügung, da es sich vorliegend nicht um eine Ermessensentscheidung handelt, sondern ein Antragsteller einen Anspruch gegenüber der Antragsgegnerin auf Gestattung der Veröffentlichung seines Verkaufsprospektes hat, wenn die entsprechenden Voraussetzungen der §§ 8 f und g Verkaufsprospektgesetz vorliegen. Das Feststellungsbegehren, entsprechend dem Antrag unter V, geht dahin, die Erstellung eines Rechtsgutachtens zu erreichen, was in der VwGO nicht vorgesehen ist.
Der unter II. gestellte Antrag ist zulässig.
Insbesondere fehlt insoweit nicht das Rechtschutzbedürfnis. Die Antragstellerin ist insoweit im Hinblick auf die Dauer des Widerspruchsverfahrens sowie eines sich anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf vorläufigen Rechtschutz angewiesen. Der Antrag unter II. aus dem Schriftsatz vom 3.2.2010, sollte er § 91 VwGO überhaupt unterfallen, erweist sich jedenfalls vor dem Hintergrund des Erlasses des Bescheides vom 28.01.2010 auch als sachdienlich, da er die endgültige Beilegung des Streits fördert. Der gestellte Antrag ist gem. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO als Antrag auf Erlass einer sogenannten Regelungsanordnung auch statthaft. Die Antragstellerin begehrt in der Sache die (zumindest vorläufige !) Gestattung des Verkaufsprospekts C., Tranche 2010 gem. § 8 i Abs. 2 S. 1 VerkProspG, was in der Hauptsache mit einer Verpflichtungsklage zu verfolgen wäre. Im Hinblick hierauf liegt im Sinne von § 123 Abs. 5 VwGO kein Fall des § 80 VwGO vor.
Der gestellte Antrag ist unbegründet.
Insoweit kann dahinstehen, ob ein Anordnungsgrund vorliegt und eine Ausnahme von dem Grundsatz „keine Vorwegnahme der Hauptsache“ zu machen wäre, jedenfalls besteht kein Anordnungsanspruch.
Zwar ist davon auszugehen, dass der prospektpflichtige Anbieter einen Anspruch gegenüber der Antragsgegnerin auf Gestattung der Veröffentlichung seines Verkaufsprospektes hat, wenn die Prüfung nach § 8 f und § 8 g VerkProspG mit positivem Ergebnis abgeschlossen wurde. Ein derartiger Anspruch kann jedoch dann nicht eintreten, wenn auf Seiten des Anbieters keine Prospektpflicht besteht, weil es um Vermögensanlagen geht, die Teil eines Angebots sind, für das bereits im Inland ein Verkaufsprospekt veröffentlicht worden ist (§ 8 f Abs. 2 Nr. 5 VerkProspG). Liegt bereits ein veröffentlichter vollständiger Prospekt hinsichtlich einer Vermögensanlage – hier das öffentliche Angebot von Anteilen an einem geschlossenen Fond – vor und werden weitere Anteile angeboten, die Teil des bereits existierenden Angebots sind, kann ein Anspruch auf Gestattung des Prospektes nicht entstehen. So ist es nun aber vorliegend.
Noch während der Dauer des öffentlichen Angebots von Beteiligungen an der C. auf Basis des Verkaufsprospekts, das mit Verfügung der Antragsgegnerin vom 01.10.2008 gestattet wurde, kam es zu folgender Situation:
Am 31.10.2009 waren lediglich 27 Millionen US Dollar gezeichnet (Prospekt Tranche 2010, Seite 47). Es war absehbar, dass zum vorgesehenen Platzierungsende am 31.12.2009 statt des prospektierten Mindesteigenkapitals des Fonds von 50 Millionen US-Dollar lediglich 32 Millionen US-Dollar eingeworben werden konnten. Damit hätte die Antragstellerin gemäß dem dem Prospekt zugrundeliegenden ursprünglichen Gesellschaftsvertrag aufgrund der dort abgegebenen Platzierungsgarantie 18 Millionen US-Dollar in den Fonds einzahlen müssen. Mit Schreiben vom 27.11.2009 teilte die Antragstellerin den Anlegern deshalb mit, dass „ die Platzierung im kommenden Jahr fortgesetzt “ werden möge. Die bisherige Platzierungszusage bleibe bestehen und werde bis zum 31.12.2010 verlängert. Sodann führt das Schreiben vom 27.11.2009 aus, dass C. im Jahr 2010 die Fondsplatzierung mit einer „Tranche 2010“ fortführen werde. Unter der Rubrik „Ausschüttungen und Zielergebnis“ ist ausgeführt: „Für sie ändert sich nichts. Sie erhalten prospektgemäß zum 30.04.2010 ihren zeitanteiligen Ausschüttungsanspruch von 3 % p.a. und nehmen ab 01.01.2010 am Zielergebnis des Fonds teil. Für in 2010 beitretende Anleger setzt beides jeweils 1 Jahr später ein.“ Aus diesem Schreiben wird deutlich, dass es dem Grunde nach um eine „Fortsetzung“, eine „Verlängerung“ bzw. eine „Fortführung“ des ursprünglichen Angebots geht, und nicht um neue, rechtlich selbständige und abgrenzbare Anlageinstrumente, also nicht um eine qualitativ neue Vermögensanlage. Abzugrenzen ist hiervon – wie auch im vorliegenden Streitverfahren – die bloße Veränderung im Hinblick auf die Vermögensanlage unter Aufrechterhaltung derselben in den strukturell wesentlichen Merkmalen. Die wesentlichen Merkmale ergeben sich wiederum insbesondere aus den Rechten der Anleger.
Bei den Anteilen der Tranche 2010 handelt es sich um Vermögensanlagen im Sinne des § 8 f Abs. 1 VerkProspG die – neben den Anteilen der sog. Tranche 2009 – im Sinne des § 8 f Abs. 2 Nr. 5 VerkProspG Teil eines Angebots, nämlich des Erwerbs von Anteilen an dem geschlossenen Fonds C. sind. Ein nachträglich – vor dem Hintergrund mangelnden Einwerbeerfolgs – gesplittetes Angebot in Tranchen unterfällt dem Anwendungsbereich des § 8 f Abs. 2 Nr. 5 VerkProspG, wenn hinsichtlich der (nachträglich als solche deklarierten ) 1. Tranche bereits ein vollständiger Prospekt erstellt wurde und dieser anlässlich der Fortführung des Angebots in der Form einer 2. Tranche lediglich um Angaben ergänzt wird, die dem Grunde nach aus einem verlängerten Platzierungsende resultieren, der aber ansonsten noch vollständig und richtig ist. Hiervon ist vorliegend auszugehen, da sich die Anlegerrechte im Strukturellen nicht geändert haben.
Die von der Antragstellerin hierzu dargestellten unterschiedlichen Ausschüttungsphasen für die verschiedenen Anleger bzw. Anlegergruppen im Sinne des dem Prospekt zugrundeliegenden Artikel 6.1 des neugefassten Gesellschaftsvertrages erweist sich nicht als wesentlich. Ziffer 6.1 des geänderten und neugefassten Gesellschaftsvertrages der C. lautet:
„6.1 Zur Ausschüttung bereitstehende Barmittel
a) Die Gesellschaft wird den Gesellschaftern im alleinigen Ermessen der Komplementärin die von Fall zu Fall zur Ausschüttung bereitstehenden Barmittel wie folgt ausschütten:
I. Zunächst 100 % an die Kommanditisten der Tranche 2009 bis zur Höhe des entsprechenden anfänglichen Ausschüttungsanspruchs Tranche 2009 eines jeden einzelnen Kommanditisten der Tranche 2009;
II. danach 100 % an die Kommanditisten der Tranche 2010 bis zur Höhe des entsprechenden anfänglichen Ausschüttungsanspruchs Tranche 2010 eines jeden einzelnen Kommanditisten der Tranche 2010;
III. danach 100 % anteilig an die Kommanditisten, bis die kumulativen Ausschüttungen an jeden einzelnen Kommanditisten gemäß diesem Punkt III. einem Betrag von $ 1,00 pro Anteil entsprechen;
IV. danach 100 % anteilig an die Kommanditisten, bis die kumulativen Ausschüttungen an jeden einzelnen Kommanditisten gemäß diesem Unterabsatz 6.1 a) (ausgenommen die ausgeschütteten anfänglichen Ausschüttungsansprüche) einen Betrag gemäß internem Zinsfuß von 6,5 % p.a. für jeden Kommanditisten ergeben (darin eingeschlossen eine Kapitalrückzahlung von $ 1,00 pro Anteil, zwischen den Kommanditisten der Tranche 2009 und den Kommanditisten der Tranche 2010, jeweils als Gruppe so aufgeteilt, wie es ihren jeweiligen verhältnismäßigen Anteilen entspricht;“
Dieser gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung entspricht im Verkaufsprospekt C. Tranche 2010 (S. 9) zur ersten Ausschüttungsphase folgende Ausführungen: Für Anteile der bereits platzierten Tranche 2009 werden vom individuellen Einzahlungsdatum des Anleger bis zum 31.12.2009 auf den eingezahlten Eigenkapitalbetrag 3 % p.a. berechnet (anfängliche Ausschüttungsanspruch Tranche 2009) und am 30.04.2010 an die Anleger ausgezahlt. Für Anteile der hier angebotenen Tranche 2010 werden vom individuellen Einzahlungsdatum des Anlegers bis 31.12.2010 auf den eingezahlten Eigenkapitalbetrag 3 % p.a. berechnet (anfänglicher Ausschüttungsanspruch Tranche 2010) und am 30.04.2011 an die Anleger ausgezahlt.“
Wie von der Antragsgegnerin hierzu zutreffend dargelegt, handelt es sich bei dieser von der Antragstellerin als „Nachrangigkeit der Gewinnansprüche“ dargestellten Situation zwischen den Anlegern der Tranche 2009 und der Tranche 2010 lediglich um eine zeitliche Komponente. Entscheidend ist, dass alle Anleger eine zeitanteilige Ausschüttung von 3 % pro Jahr am 30.04. des ihrem Beitritt folgenden Jahres erhalten. Diese Maßgabe entspricht im übrigen nur dem nachvollziehbaren Umstand, dass die Anleger, die 2009 noch nicht an der Gesellschaft beteiligt sind, für 2009 keine Ausschüttung erhalten können. Auch der Umstand, dass in einem Fall, in dem die Mittel der Fondsgesellschaft nach einer Ausschüttung an die in 2009 investierenden Anleger erschöpft wären, die in 2010 beitretenden Anleger (ebenso wie die 2009 beigetretenen Anleger für die noch ausstehenden Ausschüttungen) leer ausgehen würden (vgl worst case szenario/Anlage SR 15) erbringt keine Nachrangigkeit im Sinne einer qualitativ neuen Vermögensanlage.
Dies wird schon dadurch deutlich, dass der worst-worst case der wäre, dass bei Mittelausschöpfung vor dem 20.04.2010 bereits die Anleger der Tranche 2009 keine Erstausschüttung erhielten. Der Fall eintretender Vermögenslosigkeit kann kein Merkmal bilden, mit dessen Hilfe unterschiedliche Vermögensanlagen abzugrenzen wären.
Eine derartige „Nachrangigkeit der Gewinnansprüche“ begründet keinen wesentlichen Unterschied im Sinne von zwei qualitativ unterschiedlichen Vermögensanlagen.
Nach dieser zeitlich gestaffelten anfänglichen Ausschüttung sieht das Verkaufsprospekt C. Tranche 2010 folgendes vor: „Nach Erfüllung der anfänglichen Ausschüttungsansprüche werden weitere Ausschüttungen bis zur Höhe des Anlegereigenkapitals allen Anlegern im Verhältnis ihrer Beteiligungshöhen zugewiesen. Über das Eigenkapital hinausgehende Ausschüttungen werden den Anlegern zeitanteilige so zugewiesen, dass Anteile der Tranche 2009 ab dem 01.01. 2010 und Anteile der Tranche 2010 ab dem 1.1.2011 dieselbe jährliche Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals gemäß IRR-Methode erhalten“ (Seite 9 des Prospektes) und ferner: „Danach 100% anteilig an die Kommanditisten, bis die kumulativen Ausschüttungen an jeden einzelnen Kommanditisten gemäß diesem Punkt III. einem Betrag von US-Dollar 1,00 pro Anteil entsprechen“. „Danach 100% anteilig an die Kommanditisten, bis die kumulativen Ausschüttungen an jeden einzelnen Kommanditisten ….. einen Betrag gemäß internem Zinsfuß von 6,5% p.a. für jeden Kommanditisten ergeben ….. zwischen den Kommanditisten der Tranche 2009 und den Kommanditisten der Tranche 2010, jeweils als Gruppe so aufgeteilt, wie es ihren jeweiligen verhältnismäßigen Anteilen entspricht (Seite 61 des Prospektes).
Nach der anfänglichen Ausschüttung erhalten also alle Anleger in der 2. Ausschüttungsphase zeitgleich eine Ausschüttung von $ 1,00 pro Anteil, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist.
Auch was die 3. Phase der Ausschüttung anbelangt, so ist wesentlich, dass alle Anleger das gleiche abstrakte Zinsversprechen, bezogen auf den identischen internen Zinsfuß, zum 01.01.des auf den Beitritt folgenden Jahres, erhalten. Die Höhe der Ausschüttung hängt vom Tag des Beitritts und dem Erfolg des Fonds ab und nicht davon, ob ein Anleger 2009 oder 2010 Fondanteile erwirbt. Das erkennende Gericht kann demgegenüber nicht erkennen, dass die Ausschüttungsberechtigung dem Grunde nach in der Tranche 2009 anders ausgestaltet ist, als diejenige der Tranche 2010.
Was die die steuerliche Behandlung der Anteile bei den Tranchen anbelangt, so zählt diese bereits nicht zu den mit der Vermögensanlage verbundenen Rechten der Anleger.
Ein Anspruch auf Gestattung des Verkaufsprospekts für die Tranche 2010 resultiert auch nicht etwa aus dem Umstand, dass ein Nachtrag gem. § 11 VerkProspG nicht möglich wäre, weil das öffentliche Angebot von Anteilen der Tranche 2009 zum 31.12.2009 beendet worden wäre. Zwar ist das öffentliche Angebot nach wohl allgemeiner Auffassung u.a. dann abgeschlossen, wenn die im Verkaufsprospekt genannte Frist zur Zeichnung endet (vergleiche Könnecke/Voß in Arndt/Voss, Verkaufsprospektgesetz, § 11 Randnummer 33). Dies kann jedoch nach Auffassung des erkennenden Gerichts dann nicht gelten, wenn noch während des öffentlichen Angebots die Platzierungsfrist – hier durch Gesellschafterbeschluss - verlängert wird und noch vor der Umsetzung der hieraus resultierenden (unverzüglichen) Nachtragspflicht (hierzu siehe unten) die ursprünglich vorgesehene Platzierung endet. Insoweit ist das öffentliche Angebot gerade noch nicht endgültig beendet, sondern soll und wird – entgegen der mittlerweile unzutreffenden Angabe im Prospekt – fortgesetzt.
Wie bei einer Vielzahl anderer geschlossener Fonds sollte auch der hier vorliegende geschlossene Fonds aufgrund verschlechterter Absatzbedingungen länger im Vertrieb bleiben als ursprünglich geplant. Bei einem aufgrund der Marktlage länger als ursprünglich avisierten Vertrieb ist der Nachtrag im Sinne des § 11 VerkProspG nun aber die zentrale Möglichkeit, um den Prospekt während der gesamten Angebotsdauer aktuell zu halten. Insbesondere die Nichteinhaltung des ursprünglich prospektierten Finanzierungszeitplans aufgrund des mangelnden Einwerbeerfolgs des benötigten Kapitals ist als wesentliche Angabe im Sinne des § 11 VerkProspG i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 9 Verkaufsprospektverordnung zu bewerten (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 11.02.2005, Az.: 8 U 141/04, Juris; so auch Maas/ Voß, BB 2008, S. 2302, 2309; Elsen/Jäger, BKR 2009, S. 190, 191). Die Verlängerung des Platzierungszeitraums hätte somit unverzüglich im Wege eines Nachtrages veröffentlicht werden müssen. Der Umstand einer eventuellen Vertriebsbeeinflussung der Vermögensanlage durch die Hinzufügung eines Nachtrages zum Verkaufsprospekt ist demgegenüber grundsätzlich nicht geeignet, statt eines Nachtrages ein neues Gestattungsverfahren zu durchlaufen (vergleiche Bruchwitz in Arndt/Voß, Verkaufsprospektgesetz, § 8 i Rdnr. 46,59).
Die Antragstellerin, die ihrer Verpflichtung auf unverzüglichen Nachtrag nicht nachgekommen ist, kann sich nunmehr nicht darauf berufen, dass die
Nachtragsmöglichkeit dem Platzierungsende abgelaufen sei.
Das gefundene Ergebnis entspricht im Übrigen auch dem Anlegerschutz. Sinn und Zweck eines Nachtrags ist die Zurverfügungstellung aller für die Anlageentscheidung wesentlichen Informationen, die sich seit der Gestattung der Veröffentlichung des Verkaufsprospektes ergeben haben. Dazu gehört die Historie, bestimmte überholte Informationen nachvollziehen zu können. Gerade die Entwicklung einer Prognose liefert wertvolle Anhaltspunkte für eine Entscheidung für oder gegen die Anlage. Diese Gesichtspunkte gelten nicht in gleichem Maße für einen weiteren Prospekt. Insoweit hat die Antragstellerin zwar vorgetragen, dass auch im Prospekt Tranche 2010 bereits auf Seite 3 im Abschnitt „Angebot im Überblick“ darüber informiert werde, dass von den Anlegern der Tranche 2009 lediglich 31 Millionen US Dollar gezeichnet worden seien, doch macht gerade diese Stelle im Prospekt deutlich, dass dies nicht in der gebotenen Weise erfolgt. Dort heißt es nämlich nur: „Anleger der Tranche 2009 haben Dollar 31 Millionen Eigenkapital gezeichnet und eingezahlt.“ Die Historie beziehungsweise die Entwicklung einer Prognose wird hier in gerade nicht dargestellt. Mit einem verständlichen Nachtrag wäre für den Anleger nach Auffassung der erkennenden Kammer nachvollziehbarer geworden, dass Veränderungen im Hinblick auf den prognostizierten Einwerbeerfolg eingetreten sind und deshalb die Platzierungsfrist verlängert worden ist. Es darf hingegen mit einem neuen Prospekt nicht der Eindruck erweckt werden, dass eine neue Vermögensanlage angeboten wird.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, da sie unterlegen ist, § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs.1 GKG. Die Höhe des Streitwertes bemisst sich nach dem Rohertrag pro Monat (60000 US Dollar) bezogen auf ein Jahr (720000 US Dollar), wovon 1/3 zu veranschlagen ist (240000 US Dollar). Wegen des Eilverfahrens ist hiervon die Hälfte zugrunde zu legen (120000US Dollar = 88180 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 f und g Verkaufsprospektgesetz vorliegen. Das Feststellungsbegehren, entsprechend dem Antrag unter V, geht dahin, die Erstellung eines Rechtsgutachtens zu erreichen, was in der VwGO
§ 8 i VerkProspG
§ 11 VerkProspG
§ 13 VerkProspG
§ 8 i VerkPropG
§ 91 VwGO
§ 80 VwGO
§ 8 g VerkProspG
§ 8 f Abs. 1 S. 1 VerkProspG
§ 8 f Abs. 2 Nr. 5 VerkProspG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 8 i. Abs. 2 S. 1 VerkProspG
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 8 i Abs. 2 S. 1 VerkProspG
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 8 f Abs. 1 VerkProspG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs.1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 8 U 141/04