Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-11-06, Aktenzeichen 2 (14) (15) Sa 998/97
ECLI: ECLI:DE:LAGD:1997:1106.2.14.15SA998.97.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 15.05.1997 - 1 Ca 662/97 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger war bei der Beklagten seit mehr als 20 Jahren als kaufmännischer Angestellter mit einem tariflichen Grundgehalt von zuletzt 7.138,-- DM brutto in der Vergütungsgruppe K 7 beschäftigt. Er ist nicht tarifgebunden.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete am 31.01.1997 durch einen gerichtlichen Vergleich vom 24.06.1996, wonach der Kläger unwiderruflich bis zum 31.01.1997 freigestellt wurde. Weiter wurde in dem Vergleich festgelegt, daß während der Zeit der Freistellung auch das 13. Monatseinkommen zu zahlen sei .
Die tarifgebundene Beklagte hatte seit Jahren an sämtliche Mitarbeiter ihrer D. Niederlassung unabhängig von ihrer Tarifbindung mit dem Novemberentgelt ein 13. Monatseinkommen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 gezahlt. Nach § 2 dieses Tarifvertrages beträgt das 13. Monatseinkommen ab 01.01.1992 100 v. H. ihres Tarifgehalts.
Nachdem dieser Tarifvertrag zum 31.10.1996 gekündigt worden war, hat die Beklagte mit den Monatsbezügen für den November 1996 an ihre Mitarbeiter ebenfalls unabhängig von ihrer Tarifbindung nur 2/3 des 13. Monatseinkommens gezahlt. An den Kläger zahlte sie 4.759,-- DM brutto. Mit der vorliegenden Klage begehrt er Zahlung des restlichen Drittels in Höhe von 2.379,-- DM brutto.
Er stützt sein Klagebegehren in erster Linie auf das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung und hat hierzu vorgetragen:
Er habe unstreitig über Jahre hinweg ein 13. Monatsgehalt als Weihnachtsgeld erhalten. Zu keiner Zeit sei ihm hierbei verdeutlicht worden, er erhielte das Weihnachtsgeld nur unter dem Vorbehalt der Geltung des Tarifvertrages ohne Nachwirkungsfristen. Einen solchen Vorbehalt hätte die Beklagte erklären müssen, was indessen nicht geschehen sei. Da die Beklagte bei der Gewährung von tariflichen Leistungen niemals zwischen Gewerkschaftsmitgliedern und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern unterschieden habe, habe der Kläger für den Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG einen Anspruch auf Gewährung der Leistungen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes, solange für die Gewerkschaftsmitglieder die Nachwirkung gelte.
Im übrigen habe er zur Sicherung und nochmaligen Feststellung seiner Ansprüche in den Vergleich vom 24.06.1996 die Verpflichtung der Beklagten aufnehmen lassen, daß auch das 13. Monatseinkommen zu zahlen sei. Von einer Erlaubnis oder einem Vorbehalt, dieses 13. Monatseinkommen nachträglich zu mindern, sei in diesem Vergleich nicht die Rede.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.379,-- DM brutto zuzüglich 4 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit dem 07.02.1997 zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf ein restliches tarifliches 13. Monatseinkommen in Höhe von 2.379,-- DM brutto nicht zu.
Nachdem der einschlägige Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 zum 31.10.1996 wirksam gekündigt worden sei, habe diese Kündigung die Entstehung eines tariflichen Anspruchs per 30.11.1996 (Stichtag) verhindert.
Dem Kläger komme insoweit auch eine betriebliche Übung nicht zugute. Zwar bestehe in der Niederlassung D. der Beklagten die Praxis, alle Tarifverträge anzuwenden und insoweit nicht zwischen organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmern zu unterscheiden. Von dieser Übung sei auch der Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens erfaßt worden, allerdings nur, solange er gegolten habe. Was die Anwendung nicht mehr geltender (im Verhältnis zu organisierten Arbeitnehmern gegebenenfalls nachwirkender) Tarifverträge betreffe, existiere keine Übung, also auch nicht bezüglich des genannten Tarifvertrages.
Auch sei ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gegeben. Die Beklagte habe nämlich in den alten Bundesländern einheitlich allen Arbeitnehmern ein 13. Monatseinkommen in Höhe von 2/3 gewährt, ohne zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern zu unterscheiden. Aus der bloßen Tatsache, daß die Beklagte in Einzelfällen zur Nachzahlung gemäß § 4 Abs. 5 TVG verurteilt werden könne, könne der Kläger zur Stützung seiner Klageforderung nichts herleiten.
Im übrigen hätten die Parteien in dem gerichtlich protokollierten Vergleich vom 24.06.1996 zwar geregelt, daß während der Zeit der Freistellung auch das 13. Monatseinkommen zu zahlen sei. Mit dieser Vergleichsklausel hätten die Parteien aber keine zusätzliche Anspruchsgrundlage geschaffen, sondern nur klargestellt, daß die damals aufgrund betrieblicher Übung bestehende Anwartschaft des Klägers durch die außergewöhnlich lange Zeit der Freistellung nicht habe berührt werden sollen.
Das Arbeitsgericht Duisburg hat durch Urteil vom 15.05.1997 der Klage stattgegeben.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht, auf dessen Entscheidungsgründe im übrigen verwiesen wird, im wesentlichen ausgeführt:
Der Anspruch des Klägers auf Zahlung eines vollen Monatseinkommens entsprechend den tarifvertraglichen Bestimmungen im Baugewerbe ergebe sich aus den Grundsätzen der betrieblichen Übung. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sei ohne weiteres davon auszugehen, daß die Beklagte durch die mehrjährige vorbehaltlose Zahlung des 13. Gehalts an nicht tarifgebundene Angestellte wie den Kläger ebenso wie an die tarifgebundenen Angestellten eine betriebliche Übung begründet habe, die bewirke, daß die üblich gewordene Vergünstigung als arbeitsvertragliche Leistung vom Arbeitgeber (einzelvertraglich) geschuldet werde. Inhaltlich ziele diese betriebliche Übung darauf ab, daß dem Kläger als einem nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer ein 13. Monatseinkommen entsprechend den Bestimmungen des Tarifvertrages bei Tarifgebundenheit zu zahlen sei.
Dies beinhalte gleichzeitig, daß diese Zahlungspflicht auch während des Nachwirkungszeitraums gemäß § 4 Abs. 5 TVG bestehe. Es sei kein Grund ersichtlich, wonach die Beklagte sich ihrer Zahlungspflicht gegenüber Tarifgebundenen im Nachwirkungszeitraum entziehen könne. Die Beklagte habe in keiner Weise Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergebe, daß die betriebliche Übung zur Zahlung eines tariflichen 13. Monatseinkommens an die Angestellten nur solange gelte, wie der Tarifvertrag lief. Zu Recht habe der Kläger darauf hingewiesen, daß die Beklagte auch nicht etwa im Nachwirkungszeitraum eine Differenzierung zwischen tarifgebundenen und tarifungebundenen Arbeitnehmern hinsichtlich der Höhe der Zahlung vorgenommen habe. Es ließen sich deshalb auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben keine Tatsachen feststellen, die die festgestellte Betriebsübung inhaltlich dahingehend einschränken könnten, daß während der Nachwirkung eines Tarifvertrages gemäß § 4 Abs. 5 TVG tarifungebundene Arbeitnehmer anders behandelt werden sollten als während der Geltung eines - ungekündigten - Tarifvertrages.
Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 09.06.1997 zugestellte Urteil mit einem am 09.07.1997 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren am 11.08.1997 (Montag) eingegangenen Schriftsatz begründet.
Zur Begründung des Rechtsmittels bezieht sich die Beklagte auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor:
Der Kläger könne sich entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auf eine betriebliche Übung als Anspruchsgrundlage nicht berufen. Der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung, die durch betriebliche Übung begründete Zahlungspflicht der Beklagten überdauere die Laufzeit des Tarifvertrages und bestehe auch noch im sogenannten Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG fort, sei zu widersprechen. Betriebsübung setze als objektives Tatbestandsmerkmal regelmäßige Wiederholung einer bestimmten Verhaltensweise voraus. Sie verpflichte gegebenenfalls den Arbeitgeber diese Verhaltensweise aufrechtzuerhalten. Die Beklagte habe in der Vergangenheit zwar wiederholt den geltenden Tarifvertrag auch auf den nicht tarifgebundenen Kläger angewendet. Sie wäre folglich verpflichtet gewesen, eben diese Praxis fortzusetzen, wenn dies noch möglich gewesen wäre. Eine Verpflichtung, den nicht tarifgebundenen Kläger wie seine tarifgebundenen, zwar nicht mehr tariflich abgesicherten, aber noch von der individualrechtlichen Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG profitierenden Arbeitskollegen zu behandeln, resultiere aus dem früheren Verhalten der Beklagten keineswegs. Es sei zwar richtig, daß die Beklagte sich in der Vergangenheit nicht vorbehalten habe, den einschlägigen Tarifvertrag nur während seiner Laufzeit auf den Kläger anzuwenden. Das Arbeitsgericht habe aber übersehen, daß es bisher hierzu gar keinen Anlaß gegeben habe. Im Streitfall beschränke sich das konkrete die betriebliche Übung erzeugende Verhalten der Beklagten ausschließlich auf die Anwendung eines Tarifvertrages trotz fehlender Tarifgebundenheit des Klägers. Eine weitergehende, den Nachwirkungszeitraum einschließende Bindung sei nicht eingetreten.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus:
Die betriebliche Übung der Parteien habe sich darauf gerichtet, daß die tarifungebundenen Mitarbeiter der Beklagten, zu denen unstreitig der Kläger gehört habe, mit den tarifgebundenen Mitarbeitern gleichgestellt wurden. Eine Einschränkung dieser Gleichstellung oder einen irgendwie gearteten Vorbehalt habe es nicht gegeben. Aus einer solchen Gleichstellung folge aber auch, daß diese im Nachwirkungszeitraum eines Tarifvertrages in gleicher Weise Geltung haben müsse.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG); da der Wert des Beschwerdegegenstandes den Betrag von 800,-- DM übersteigt und das Rechtsmittel auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden ist, ist die Berufung insgesamt zulässig (§§ 64 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO).
II.
Das Rechtsmittel hatte jedoch keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen entschieden, daß der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf die Zahlung eines restlichen 13. Monatseinkommens in Höhe von 2.379,-- DM brutto nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 aufgrund betrieblicher Übung hat.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus dem Verhalten des Arbeitgebers, das als seine Willenserklärung zu werten ist, die von den Arbeitnehmern stillschweigend (§ 151 BGB) angenommen worden ist, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordene Leistung oder Vergünstigung. Dabei kommt es für die Begründung eines solchen Anspruchs durch betriebliche Übung nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen gehandelt hat oder ob ihm ein solcher Wille gerade fehlte. Denn die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr nicht lediglich deshalb ein, weil der Erklärende einen bestimmten Willen gehabt, sondern weil er einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen gegenüber dem Erklärungsempfänger geäußert hat. Ob sich der Arbeitgeber binden wollte oder nicht, ist danach zu beurteilen, inwieweit Arbeitnehmer dies aus dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie aller Begleitumstände gemäß den §§ 133, 157, BGB schließen dürfen (vgl. BAG Urteil vom 11.10.1995 - 5 AZR 802/94 - NZA 1996, 718 unter II 2 der Gründe sowie Urteil vom 14.08.1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323 unter II 1 der Gründe).
2. Nachdem die Beklagte unstreitig seit Jahren an ihre kaufmännischen Mitarbeiter ein volles 13. Monatseinkommen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 unabhängig davon gezahlt hat, ob die Mitarbeiter gewerkschaftlich organisiert sind oder nicht, durfte der Kläger aus diesem Verhalten der Beklagten unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie aller Begleitumstände nur den Schluß ziehen, daß die Beklagte ihm diese Leistung auf Dauer gewähren wollte. Aus dem Verhalten der Beklagten, unabhängig von der Tarifbindung allen Arbeitnehmern ein 13. Monatseinkommen nach dem genannten Tarifvertrag zu gewähren, durfte der Kläger den Schluß ziehen, daß sich die Beklagte auf Dauer dazu verpflichten wollte, auch den nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern ein 13. Monatseinkommen nach Maßgabe des Tarifvertrages solange zu zahlen, wie den gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern kraft ihrer Tarifgebundenheit dieses 13. Monatseinkommen zustehen würde. Den tarifgebundenen Arbeitnehmern der Beklagten steht der Anspruch auf die Zahlung eines 13. Monatseinkommens trotz der Kündigung des Tarifvertrages zum 31.10.1996 für das Jahr 1996 in voller Höhe zu, da dieser Tarifvertrag nach § 4 Abs. 5 TVG nachwirkt. Haben aber die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer nach dieser Bestimmung im Wege der Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG einen Anspruch auf Zahlung des vollen 13. Monatseinkommens, so steht auch den nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern ein entsprechender Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatseinkommens kraft betrieblicher Übung zu, da diese Übung, wie ausgeführt worden ist, dahin ging, den nicht organisierten Arbeitnehmern solange die tariflichen Leistungen nach dem genannten Tarifvertrag zu gewähren, wie sie den tarifgebundenen Arbeitnehmern zustehen. Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte auch den tarifgebundenen Arbeitnehmern nur 2/3 eines tariflichen 13. Monatseinkommens für das Jahr 1996 gezahlt hat. Denn die tarifgebundenen Arbeitnehmer der Beklagten haben nach § 4 Abs. 5 TVG im Nachwirkungszeitraum des Tarifvertrages einen vollen Anspruch auf Zahlung des 13. Monatseinkommens, von dem die Beklagte sich nicht durch einseitige Erklärung gegenüber den tarifunterworfenen Arbeitnehmern lösen konnte. Da die tarifgebundenen Arbeitnehmer somit einen Anspruch auf die Zahlung eines vollen 13. tariflichen Monatseinkommens haben, steht den nicht organisierten Arbeitnehmern der Beklagten dieser Anspruch kraft betrieb-
licher Übung in gleicher Höhe zu.
Die Berufung mußte daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO erfolglos bleiben.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
REVISION
eingelegt werden.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muß
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Graf-Bernadotte-Platz 5,
34119 Kassel,
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
gez.: Kinold gez.: Hagelkruys gez.: Deubner

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO
§§ 133, 157, BGB
§ 151 BGB
§ 242 BGB
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1996, 718
NZA 1996, 1323
1 Ca 662/97
5 AZR 802/94
10 AZR 69/96