Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-01-30, Aktenzeichen I-8 U 159/01
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0130.I8U159.01.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.07.2001 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin ab dem 01.07.2001 einen monatlichen Unterhalt für das Kind M. H., geb. am 04.02.1994, in Höhe des zweifa-chen Regelsatzes der jeweils gültigen Düsseldorfer Tabelle, bis 31.12.2001 monatlich EUR 454,03 (= DM 888,00) (Stand: 01.07.2001) und derzeit monatlich EUR 456,00 (Stand: 01.01.2002) bis zu dessen Volljährig-keit am 04.02.2012 zu zahlen, zahlbar monatlich im Voraus bis zu einem jeden 3. Werktag eines Monats.
Der Beklagte zu 1) wird weiter verurteilt, an die Kläge-rin EUR 33.230,90 (= DM 64.994,00) nebst 4 % Zinsen aus EUR 21.056,02 (= DM 41.182,00) seit dem 28.04.1999 und aus weiteren EUR 12.174,88 (= DM 23.812,00) seit dem 01.07.2001 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) - vorbe-haltlich eines gesetzlichen Forderungsübergangs - verpflichtet ist, alle materiellen Schäden zu ersetzen, die der Klägerin darüber hinaus aufgrund der chromo-somal bedingten Erkrankung ihres Sohnes M. H. an dem 4p-minus-Syndrom entstehen.
Die weiter gehende Klage gegen den Beklagten zu 1) und die Klage gegen die Beklagte zu 2) werden ab-gewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien wie folgt zu tragen:
Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Be-klagten zu 2), 32 % der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) und jeweils 66 % der Gerichtskosten und ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten.
Der Beklagte zu 1) trägt jeweils 34 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin sowie sei-ne eigenen außergerichtlichen Kosten zu 68 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils auf-grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in gleicher Höhe leisten.
Der Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf-grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die am 19.02.1956 geborene Klägerin war 1993 erstmals schwanger; errechneter Geburtstermin war der 30.01.1994. Am 12.08.1993 ließ sie sich vom Beklagten zu 1), der ein Labor für Pränataldiagnostik und Genetik betreibt, genetisch beraten. Dabei wurde von der als angestellte Diplom-Biologin beim Beklagten zu 1) tätigen Beklagten zu 2) eine Sonographie und eine Amniozentese durchgeführt. Hinsichtlich des Zwecks der Amniozentese war in einem an die Patientin gerichteten Vordruck unter anderem festgehalten:
"Durch die Untersuchung von Fruchtwasserzellen kann eine Reihe von genetisch bedingten Erkrankungen, bei denen die Anzahl oder der Aufbau der Erbträger (Chromosomen) von der Norm abweicht, mit sehr hoher Sicherheit erkannt bzw. ausgeschlossen werden. Die häufigste derartige Erkrankung ist das Down-Syndrom (Mongolismus). ...
Eine ganze Reihe von auch genetisch bedingten Erkrankungen, wie z.B. Stoffwechseldefekten, kann routinemäßig nicht durch die Untersuchung erkannt werden."
Das Ergebnis der Amniozentese lag am 31.08.1993 vor. Der Klägerin wurde mitgeteilt, die Chromosomenanalyse bei ihrem ungeborenen Kind habe einen unauffälligen Befund 46, XY männlich ergeben. Der Bericht an den Frauenarzt der Klägerin Dr. L. lautete:
"Die Chromosomenanalyse bei dem Feten Ihrer o.g. Patientin hat einen numerisch unauffälligen Chromosomensatz 46,XY männlich ergeben... Die Strukturanalyse erbrachte bei einer Bandgenauigkeit von 450 Banden pro haploidem Chromosomensatz einen unauffälligen Befund."
Nach komplikationsloser Schwangerschaft wurde am 04.02.1994 das Kind M. geboren. Als sich nach einiger Zeit Auffälligkeiten in der Entwicklung des Kindes zeigten, wurde im Institut für Humangenetik und Anthropologie der H.-H.-U. D. eine chromosomale Untersuchung durchgeführt, deren Ergebnis in einem Gutachten vom 18.01.1996 festgehalten worden ist. Danach lag eine Deletion 4 p vor, die das unheilbare Wolf-Hirschhorn-Syndrom zur Folge hat, das sich im wesentlichen in Microzephalie, Dyskranie, Hypertelorismus, Ptosis, Iriskolobomen, breiter, hakenförmig gebogener Nase, Ohrmuscheldysplasien und psychomotorischer Retardierung äußert.
Die Klägerin wirft den Beklagten vor, diese chromosomale Abweichung nicht erkannt zu haben. Mit der Behauptung, bei Kenntnis des Chromosomendefekts hätte sie die Schwangerschaft abbrechen lassen, hat die Klägerin Schadensersatz verlangt und zwar den doppelten Regelunterhalt für den Sohn ab seiner Geburt und Verdienstausfall für sich selbst ab August 1998 mit der Behauptung, sie hätte ab diesem Zeitpunkt wieder eine Halbtagsstelle als Arzthelferin angenommen, wenn sie nicht für ihr behindertes Kind M. sorgen müsste. Weiter hat die Klägerin DM 15.000 Schmerzensgeld mit der Begründung verlangt, aufgrund der Geburt des behinderten Kindes sei sie besonderen psychischen Belastungen ausgesetzt gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie (die Klägerin) einen monatlichen Unterhalt für das Kind M. H., geb. am 4.2.1994, in Höhe des zweifachen Regelsatzes der jeweils gültigen Düsseldorfer Tabelle des Oberlandesgerichts Düsseldorf, derzeit (gem. der Tabelle Stand 01.07.2001) in Höhe von monatlich DM 888,00 ab dem 01.07.2001, zahlbar monatlich im Voraus bis zu einem jeden 3. Werktag eines Monats (bis zu dessen Volljährigkeit am 4.2.2012) zu zahlen;
an sie weiterhin DM 94.036,00 nebst 10 % Zinsen von DM 41.182,00 ab dem 05. September 1998, von DM 3.000,00 ab dem 01. Juli 1999 und von DM 49.104,00 ab dem 01. Juli 2001 zu zahlen;
weiterhin an sie (die Klägerin) ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt werde, zu zahlen;
zudem an sie (die Klägerin) monatlich DM 750,00 beginnend ab dem 01. Juli 2001, zahlbar monatlich im Voraus zu einem jeden 3. Werktag eines Monats, zu zahlen
und festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, vorbehaltlich eines gesetzlichen Forderungsüberganges, allen Schaden zu ersetzen, der ihr darüber hinaus aufgrund der chromosomal bedingten Erkrankung des Sohnes M. H. an dem 4p-minus-Syndrom entstehen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben geltend gemacht, der Ihnen erteilte Untersuchungsauftrag habe sich nicht auf die Feststellung einer 4p-Deletion bezogen. Die Chromosomenanalyse sei regelgerecht erfolgt. Eine nachträgliche Untersuchung der pränatal gewonnenen Präparate habe im übrigen gezeigt, dass die 4p-Deletion damals gar nicht feststellbar gewesen sei. Leider seien die Präparate bei einem Laborumzug verlorengegangen, so dass eine erneute Untersuchung nicht mehr möglich sei. Hinsichtlich etwaiger Ansprüche aus unerlaubter Handlung haben die Beklagte außerdem die Verjährungseinrede erhoben.
Das Landgericht hat durch die Einholung schriftlicher Gutachten des Direktors des Instituts für H. der RWTH A., Prof. Dr. Z., Beweis erhoben und sodann der Klage überwiegend - bis auf einen Teil des Zinsanspruchs - stattgegeben. Zur Begründung hat es angeführt, die Beklagten hätten auch ohne besondere Auftragserteilung die strukturelle Analyse der Chromosomen auf alle Erscheinungen erstrecken müssen, die mikroskopisch erkennbar und analytisch bestimmbar sind. Dabei hätten sie die Deletion 4p feststellen müssen. Dass dies jetzt nicht mehr konkret zu überprüfen sei, weil weder die Originalpräparate noch ein geeignetes Karyogramm vorhanden sei, gehe beweisrechtlich zu Lasten der Beklagten. Die deliktsrechtlichen Ansprüche seien im Hinblick auf das Prüfungsverfahren der Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler bei der Ä. N. auch nicht verjährt. Der zuerkannte Betrag von DM 109.036 errechnet sich aus einem Verdienstausfall in Höhe von DM 26.250 für die Zeit von August 1998 bis Juni 2001 und Unterhaltsrückständen aus der Zeit bis Juni 2001 in Höhe von DM 67.786 sowie aus DM 15.000 Schmerzensgeld.
Gegen das Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie rügen, dass das Landgericht Beweisanträge übergangen habe und berufen sich darauf, dass die Frage der mikroskopische Erkennbarkeit der Deletion ungeachtet des Verlustes der von den Beklagten entnommenen Präparate nach wie vor überprüfbar sei, z.B. durch Untersuchung des Sohns der Klägerin oder Nachbegutachtung der in der U. D. gewonnenen Präparate. Außerdem sei dem Zeugenbeweis zu der eigenen Nachuntersuchung nachzugehen. Tatsächlich sei die Chromosomenschädigung im Falle des Sohnes der Klägerin so gering, dass sie mikroskopisch nicht festzustellen sei. Unabhängig hiervon bestünden keine Ansprüche aus unerlaubter Handlung; die Beklagte zu 2) hafte mangels vertraglicher Verpflichtung keinesfalls. Hinsichtlich etwaiger vertraglicher Ansprüche gegenüber dem Beklagten zu 1) bestreiten die Beklagten die Ansprüche auch der Höhe nach. Sie rügen, dass die Frage der Pflegebedürftigkeit des Kindes bisher in keiner Weise geklärt sei.
Die Beklagten beantragen,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt den Ausführungen in der Berufungsbegründung entgegen.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. Z. sowie durch Vernehmung der Zeuginnen Dr. S., Dr. W., M. und H.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 03.12.2002 (Bl. 396 ff. GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Berufung hat hinsichtlich der Beklagten zu 2) in vollem Umfang und hinsichtlich des Beklagten zu 1) teilweise Erfolg. Die Klägerin kann lediglich von dem Beklagten zu 1) in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Schadensersatz wegen fehlerhafter genetischer Beratung verlangen.
I. Haftung der Beklagten zu 2)
Eine Haftung der Beklagten zu 2) für etwaige Fehler bei der Chromosomenanalyse ist nicht gegeben. Vertragliche Ansprüche ihr gegenüber bestehen nicht, denn die Klägerin ist in Vertragsbeziehungen nur zu dem Beklagten zu 1) getreten. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch bezüglich des Unterhaltsschadens und des Verdienstausfalls scheidet ebenfalls aus, denn es liegt keine Verletzung eines der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter vor. Geltend gemacht werden ausschließlich Vermögensschäden, die an die Geburt des Kindes anknüpfen. Das gilt auch für den geltend gemachten Schmerzensgeldanspruch gemäß § 847 BGB. Eine von den Beklagten begangene Körperverletzung hinsichtlich der Klägerin liegt nicht vor. Der seelische Schmerz der Klägerin, ein behindertes Kind zu haben, ist nicht schmerzensgeldbewehrt. Eine seelische Schädigung mit Krankheitswert - etwa in Form eines Schocks - ist nicht dargetan und angesichts des sich erst langsam offenbarenden Krankheitsbildes des Kindes auch fernliegend.
II. Haftung des Beklagten zu 1)
Der Erstbeklagte haftet der Klägerin wegen positiver Vertragsverletzung des mit ihm abgeschlossenen Vertrages über eine genetische Beratung. Eine deliktische Haftung - und damit auch ein Schmerzensgeldanspruch - scheidet dagegen aus den gleichen Gründen wie bei der Beklagten zu 2) aus.
1. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht begonnenen und vom Senat fortgesetzten Beweisaufnahme liegt das Fehlverhalten der Beklagten zu 2) -für das der Beklagte zu 1) gemäß § 278 BGB einzustehen hat - darin, dass sie das entnommene Fruchtwasserpräparat nicht hinreichend untersucht hat. Dem Beklagten zu 1) ist darüber hinaus zur Last zu legen, dass er keine ausreichenden Anweisungen zum Umfang der mikroskopischen Überprüfung gegeben hat. Wie sein Prozessvortrag zeigt, billigte er das unzureichende Vorgehen der Beklagten zu 2).
Der in erster Instanz erhobene Einwand der Beklagten, sie hätten keinen Auftrag gehabt, nach Anzeichen für die Wolf-Hirschhorn-Erkrankung zu suchen, ist nicht erheblich. Aufgrund des abgeschlossenen Vertrages hatten die Beklagten die Chromosomen nicht nur zu zählen, um ihre Vollständigkeit der Zahl nach festzustellen, sondern mussten sie auch mikroskopisch auf erkennbare Defekte untersuchen. Dies ergeben schon die eigenen Unterlagen der Beklagten. In dem für den Laborbericht benutzten Formular wird nicht nur eine numerische, sondern auch eine grob-strukturelle Unauffälligkeit angesprochen. Dort ist auch eine mikroskopische Analyse der Chromosomenstruktur erwähnt. In dem Informationsblatt für die Patientin ist erwähnt, dass durch die Untersuchung der Fruchtwasserzellen Abweichungen in Zahl und Aufbau der Erbträger festgestellt werden sollten. Die einschlägigen Richtlinien zur Durchführung zytogenetischer Diagnostik des Berufsverbandes Medizinische Genetik e.V. (1990) sahen die strukturelle Analyse zweier Metaphasen ("in der Regel mindestens") vor. Dazu war, wie der Sachverständige Prof. Dr. Z. sowohl in seinen schriftlichen Gutachten als auch bei seiner Anhörung vor dem Senat ausgeführt hat, ein sogenanntes Karyogramm auszuführen, d.h. die Chromosomen waren in homologen Paaren nach bestimmten Konventionen und in bestimmter Nummerierung anzuordnen.
Dies ist - unstreitig - nicht geschehen, was nach den überzeugenden Ausführungen von Prof. Z., an dessen Sachkunde und fachlicher Kompetenz der Senat keinen Grund zu zweifeln hat, ein Fehler war. Der gleichen Meinung waren die Gutacherkommission für ärztliche Behandlungsfehler in ihrem Bescheid vom 11.08.1998 und die für sie tätigen Sachverständigen Prof. Dr. P. und Prof. Dr. S.. Der ebenfalls von der Gutachterkommission beauftragte Sachverständige Prof. Dr. P. hat einen Fehler lediglich deshalb verneint, weil er in seinem Gutachten vom 15.04.1998 unzutreffend davon ausging, es sei nur festzustellen gewesen, ob der Chromosomensatz vollständig war. Die Richtlinien des Berufsverbandes lassen sich auch nicht, wie Prof. Dr. P. meint, als ein als Regelfall deklariertes Optimum auffassen, das in der Praxis häufig nicht erreicht werden kann. Wie die Erörterungen vor dem Senat zeigen, hängt dies damit zusammen, dass in der Praxis oft mehr Begutachtungen pro Tag durchgeführt werden, als bei der erforderlichen gründlichen Analyse an sich möglich wären. Dies kann aber nicht dazu führen, dass der einzuhaltende Standard im Einzelfall herabgesetzt ist. Wie Prof. Dr. Z. bei seiner Anhörung anschaulich dargestellt hat, besteht insbesondere bei kleineren strukturellen Abweichungen - wie hier - praktisch keine Chance, diese zu erkennen, wenn die Anfertigung eines Karyogramms unterlassen wird.
2. Ob es - was nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Z. nahe liegt - darüber hinaus fehlerhaft war, dass die Zweitbeklagte die gesamte Begutachtung einer biologisch-technischen Assistentin überlassen und sich die Präparate nicht selbst angeschaut hat, kann im Ergebnis dahinstehen, denn bereits die unterlassene Anfertigung des Karyogramms hat sich vorliegend schadensursächlich ausgewirkt. Zugunsten der Klägerin ist davon auszugehen, dass bei fehlerfreier Analyse die vorhandene Deletion erkannt worden wäre (a) und die Klägerin daraufhin einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch vorgenommen hätte (b).
a) Nach dem vor dem Senat mündlich erstatteten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Z. steht fest, dass die bei dem Kind der Klägerin vorliegende Deletion in einem Bereich liegt, der gerade die mikroskopische Sichtbarkeit erreicht, und damit generell erkannt werden konnte. Dabei ist die von den Beklagten angesprochene Frage der Bandenauflösung für die Erkennbarkeit der Deletion nicht von zentraler Bedeutung, denn sie stellt, wie der Sachverständige dargelegt hat, keine objektive Größe dar sondern nur eine subjektive Einschätzung des Zytogenetikers. Entscheidend ist, dass sowohl Frau Dr. S. anlässlich des von ihr erstellten chromosomalen Gutachtens vom 16.01.1996 als auch der Sachverständige Prof. Dr. Z. bei der im November 2002 durchgeführten Analyse einer Blutprobe des Kindes die Deletion in einem Bandenstadium von 400 - 550 Banden festgestellt haben, wobei Frau Dr. S. der Verdacht auf ein Wolf-Hirschhorn-Syndrom vorab nicht bekannt gewesen ist.
Dass die Deletion auch ohne Kenntnis dieser Verdachtsdiagnose durchaus erkennbar war, wird durch das Ergebnis der von dem Sachverständigen veranlassten externen Beurteilung der von ihm gewonnenen Metaphasen durch zwei Humangenetiker bestätigt, von denen jedenfalls einer - der Leiter des Instituts für Humangenetik der Universität Lübeck, Prof. Dr. S. - die Deletion spontan allein anhand der übersandten Ausdrucke erkannt hat. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die Qualität der im Jahre 1993 nach einem üblichen Verfahren durch Ausschneiden von Chromosomen aus Fotoabzügen hergestellten Karyogramme nicht mit der Qualität heutiger mittels moderner digitaler Bildverarbeitungs- und Dokumentationssysteme erstellter Karyogramme vergleichbar ist. Zum einen hat die externe Beurteilung unter sehr erschwerten Bedingungen stattgefunden, weil lediglich Ausdrucke versandt wurden, zum anderen hat Frau Dr. S. die Deletion bereits Ende 1995 mit den damals zur Verfügung stehenden Mitteln erkannt.
Zugunsten der Klägerin ist davon auszugehen, dass die Deletion auch in den von den Beklagten zu analysierenden Mitosen zu erkennen war. Zwar trifft es zu, dass die Deletion an der Grenze des Erkennbaren liegt und dass weder Frau Dr. S. noch der Sachverständige Prof. Dr. Z. sie in allen untersuchten Mitosen mikroskopisch nachweisen konnten; Frau Dr. W., die das Blut des Kindes im Rahmen einer Studie über das Wolf-Hirschhorn-Syndrom analysiert hat, hat die Deletion in ihrer Studie sogar als submikroskopische Deletion aufgenommen, weil sie sie trotz Kenntnis der Verdachtsdiagnose in der Mehrzahl der Mitosen nicht festgestellt hat. Zudem hat der Sachverständige ausgeführt, dass hinsichtlich der Erkennbarkeit je nach dem verwendeten genetischen Material durchaus unterschiedliche Ergebnisse auftreten können und dass es sein kann, dass die Deletion in keiner Metaphase mikroskopisch erkennbar ist. Die Frage, ob die Deletion von den Beklagten hätte erkannt werden müssen, konnte der Sachverständige letztlich nicht beantworten, weil die Präparate nicht mehr vorhanden sind und deshalb keine Überprüfung stattfinden kann.
Dies geht indessen zu Lasten des Beklagten zu 1), denn der Klägerin kommt hier eine Beweislastumkehr zugute. Der Beklagte zu 1) hat nicht nur gegen seine Verpflichtung zur Aufbewahrung der zytogenetischen Präparate verstoßen - die Aufbewahrungszeit beträgt nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Z. und von Prof. Dr. P. mindestens fünf, besser zehn Jahre -, durch das Unterlassen der Karyotypisierung wurde auch die Wahrscheinlichkeit, die Abweichung nicht zu erkennen, erheblich gesteigert. Die hierdurch herbeigeführte Unsicherheit, ob die Deletion anhand der konkreten Präparate hätte erkannt werden können, darf nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Es ist anerkannt, dass dem Patienten Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zugute kommen können, wenn der Arzt medizinisch zweifelsfrei gebotene Befunde nicht erhebt oder nicht sichert und dadurch die Aufklärung eines immerhin wahrscheinlichen Ursachenzusammenhangs zwischen Behandlungsfehler und Gesundheitsschaden erschwert oder vereitelt wird. Hier geht es zwar nicht um eine medizinische Behandlung der Klägerin, die durch das Unterlassen der Beklagten entstandene Situation ist aber mit der angeführten Fallgruppe durchaus vergleichbar:
Die Beklagten haben die nach den einschlägigen Richtlinien zweifelsfrei gebotene Anfertigung von Karyogrammen (Karyotypisierung) unterlassen, was nach den Ausführungen des Sachverständigen dazu geführt hat, dass praktisch keine Chance bestand, die Abweichung, selbst wenn sie in dem von den Beklagten verwendeten genetischen Material erkennbar war, festzustellen. Damit haben die Beklagten eine Ungewissheit in den Geschehensablauf hineingetragen, die durch die Anfertigung von Karyogrammen gerade verhindert werden sollte. Allerdings lässt die Unterlassung zweifelsfrei gebotener Maßnahmen nur dann den Schluss auf einen positiven Befund - hier die Feststellung der 4p-Deletion - zu, wenn ein solcher Befund hinreichend wahrscheinlich ist. Ob dies trotz der tatsächlich vorliegenden Deletion angesichts der eingangs dargestellten Unsicherheiten im Hinblick auf eine möglicherweise nicht in allen Metaphasen gegebene Erkennbarkeit der Fall ist, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn hier tritt der Verstoß gegen die Verpflichtung zur Aufbewahrung der Präparate hinzu, die gerade eine nachträgliche Aufklärung dieser Voraussetzung verhindert hat.
Wie der Sachverständige Prof. Dr. Z. ausgeführt hat, besteht durchaus die Möglichkeit, solche Präparate noch nach fünf oder zehn Jahren zu untersuchen. Dass hier von einer kürzeren Haltbarkeit auszugehen wäre, steht nicht fest. Zwar hat der Erstbeklagte in seinem Schreiben vom 10.12.1996 an die Gutachterkommission bereits ausgeführt, die Originalpräparate seien "nach mehr als 3 Jahren stark verblasst, so dass man kleine Deletionen nicht mehr sicher beurteilen" könne; dies steht allerdings im Widerspruch zu den Angaben der Zweitbeklagten im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat über die im Dezember 1996 durchgeführte Nachbesichtigung der Präparate, wonach es sich um ein schön gefärbtes und gut gebändertes Präparat gehandelt habe. Spätestens im Rahmen der Begutachtung durch die Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler im Jahre 1997 hätte danach eine ordnungsgemäße Nachbeurteilung der Präparate stattfinden können.
Der BGH hat aus der Verletzung der Pflicht zur Aufbewahrung ärztlicher Unterlagen aus Billigkeitsgründen Beweiserleichterungen entwickelt, um der Beweisnot des Patienten abzuhelfen, wenn ihm aus einem vom Arzt zu verantwortenden Grund Beweisunterlagen vorenthalten werden, die er zum Nachweis eines Behandlungsfehlers benötigt. Damit soll dem Patienten ein Ausgleich dafür gewährt werden, dass das Spektrum der für die Schädigung in Betracht kommenden Ursachen gerade durch diesen Fehler besonders verbreitert bzw. verschoben worden ist (vgl. BGH, VersR 1996, 633 m. w. N.). Genau die gleiche Situation besteht hier, denn durch den Verstoß des Beklagten zu 1) gegen seine Aufbewahrungspflicht bezüglich der Präparate befindet sich die Klägerin in Beweisnot.
Diese Beweisnot ist von dem Erstbeklagten auch zu vertreten, denn die Umstände der Aufbewahrung und des Verbleibs der Präparate liegen in seinem voll beherrschbaren Bereich. Sowohl ihr Prozessvortrag als auch die Erklärungen der Beklagten im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung belegt, mit welcher erheblichen Sorglosigkeit sie mit den Präparaten umgegangen sind. Anderenfalls hätten die Präparate, deren überragende - auch beweismäßige - Bedeutung den Beklagten spätestens bei der von der Zweitbeklagten in Kenntnis der vorliegenden Deletion durchgeführten Nachbefundung im Dezember 1996 klar war, kaum zufällig im Rahmen eines Umzugs Anfang 1997 abhanden kommen können.
Der Beklagte zu 1) kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, aufgrund der Aussagen der Zeuginnen M. und H. sowie der Angaben der Beklagten zu 2) stehe fest, dass die abhanden gekommenen Präparate keine Chromosomen enthielten, bei denen die 4p-Deletion erkennbar gewesen sei. Denn auch anlässlich der durchgeführten Nachuntersuchung hat die Zweitbeklagte auf eine Karyotypisierung der Chromosomen verzichtet. Wie Prof. Dr. Z. überzeugend dargelegt hat, war die Abweichung jedoch so gering, dass auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass unter dem Mikroskop eine bessere Darstellung der Chromosomen möglich ist, ohne ein Karyogramm keine Chance bestand, die Deletion zu erkennen.
b) Soweit die Klägerin sich darauf beruft, sie hätte sich bei Kenntnis der Tatsache, dass ihr Kind an einer schweren Erbkrankheit leidet, für eine Schwangerschaftsunterbrechung entschieden, ist das plausibel. Die Fruchtwasseruntersuchung hatte ja gerade den Grund, festzustellen, ob mit einer Behinderung des Kindes zu rechnen war, und daraus gegebenenfalls die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. Für das Gegenteil ist der Erstbeklagte beweispflichtig, denn die Beweislast dafür, dass die Mutter nach einem ungünstigen Ergebnis einer pränatalen Untersuchung der Leibesfrucht auf etwaige Schädigungen sich nicht für den Abbruch der Schwangerschaft entschieden hätte, obliegt dem Arzt (vgl. BGH, VersR 1984, 186). Die Beklagten haben bereits keine konkreten Tatsachen vorgetragen, aus denen heraus hier eine andere Entscheidung der Klägerin anzunehmen gewesen wäre.
Der Schwangerschaftsabbruch wäre im September 1993 auch gemäß § 218 a Abs. 3 StGB (i.d.F. vom 27.07.1992) in rechtmäßiger Weise möglich gewesen. Seit der Empfängnis waren nicht mehr als 22 Wochen verstrichen und im Falle der Feststellung der 4p-Deletion war zu erwarten, dass das Kind infolge einer Erbanlage an einer nicht behebbaren Schädigung seines Gesundheitszustandes leiden würde, die so schwer wiegt, dass der Klägerin eine Fortsetzung der Schwangerschaft nicht abverlangt werden konnte. Wie Prof. Dr. Z. ausgeführt hat, musste aufgrund der 4p-Deletion mit einer schweren geistigen Behinderung des Kindes gerechnet werden, deren Ausmaß noch erheblich schwerer als beim sogen. Down-Syndrom ist. Die Feststellung des Bestehens einer Chromosomenanomalie der Leibesfrucht stellte nach dem damals geltenden Recht eine der klassischen Indikationen dar, bei denen der Mutter von Rechts wegen das Austragen des Kindes nicht zugemutet wurde (§ 218 a Abs. 3 StGB a.F.: embryopathische Indikation) (vgl. BGH, VersR 1984, 186). Die zu erwartende Gesundheitsschädigung ist, wie sich aus der gutachterlichen Stellungnahme des Facharztes für Kinderheilkunde Dr. B.-F. vom 26.11.2002 ergibt, letztlich auch eingetreten. Eine Besserung des Zustandes ist nach Darstellung des Gutachters auch in Zukunft nicht zu erwarten.
3. a) Danach hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe des doppelten Regelunterhalts nach der Düsseldorfer Tabelle. Verletzt der Arzt schuldhaft den auf die Prüfung pränataler Schäden gerichteten Vertrag, hat er die Eltern vom Unterhaltsbedarf des Kindes freizustellen, wobei zum einfachen Regelunterhalt nach § 1615 f. BGB ein Zuschlag in gleicher Höhe für den Wert der pflegerischen Dienstleistungen der Eltern unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsaufwands erfolgen kann (vgl. BGH, VersR 1997, 698). Wie der Gutachter Dr. B.-F. ausgeführt hat, bedarf das Kind M. einer kontinuierlichen Beaufsichtigung und einer mit beträchtlichem zeitlichen und persönlichen Aufwand verbundenen Pflege. Das vom Medizinischen Dienst der Krankenversicherung N. erstellte Gutachten zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit vom 08.03.2001 (Bl. 303 ff. GA) stuft das Kind in Pflegestufe II ein bei einem täglichen Zeitaufwand von 217 Minuten für die Grundpflege, die das Kind nicht alleine bewältigen kann. Ingesamt erscheint deshalb eine Verdoppelung des Regelunterhaltssatzes angemessen (§ 287 ZPO).
Daraus ergeben sich bis zum 30.06.2001 folgende Rückstände:
Zeitraum
Monate
Regelsatz (DM)
x 2
Betrag (DM)
04.02.94 - 30.06.99
65
349
698
45.370
01.07.99 - 31.01.00
7
355
710
4.970
01.02.00 - 30.06.01
17
431
862
14.654
Rückstand
DM 64.994 = EUR 33.230,90
Ab dem 01.07.2001 schuldet der Erstbeklagte einen monatlichen Unterhalt von DM 888 (= EUR 454,03) und ab 01.01.2002 in Höhe von EUR 456,00.
b) Dagegen kann die Klägerin nicht Ersatz ihres Verdienstausfalls verlangen. Zwar haftet der Arzt in Fällen, in denen der Vertrag auf die Vermeidung der Geburt eines vorgeschädigten Kindes gerichtet war, nicht nur für den am Regelunterhalt orientierten Unterhaltsaufwand des Kindes, sondern auch für dessen auf der Behinderung beruhenden Mehrbedarf. Zu dieser Schadensbelastung, die einem Arzt im Zusammenhang mit der Geburt eines Kindes auferlegt werden kann, gehört der geltend gemachte Verdienstausfall der Klägerin jedoch nicht, denn der fehlerhaft behandelnde Arzt hat von den wirtschaftlichen Belastungen, die aus der von ihm zu verantwortenden Geburt eines Kindes hergeleitet werden, nur denjenigen Teil zu übernehmen, der für die Existenzsicherung des Kindes erforderlich ist. Deshalb können elterliche Betreuungsleistungen in einem solchen Fall nur unter dem Blickpunkt des durch die Schädigung des Kindes bedingten Mehraufwandes Berücksichtigung finden (vgl. BGH, VersR 1997, 698 m.w.N.). Ob und inwieweit der behinderungsbedingte Mehrbedarf des Kindes bereits durch die Verdoppelung des Regelunterhaltssatzes abgegolten ist oder ob daneben noch weitere wirtschaftliche Belastungen in Frage kommen, die als schadensbedingter Mehrbedarf erstattungsfähig sein könnten, bedarf hier indessen keiner Entscheidung, weil ein solcher weiter gehender Mehrbedarf derzeit nicht geltend gemacht ist.
4. Darüber hinaus war festzustellen, dass der Erstbeklagte der Klägerin - vorbehaltlich des Übergangs auf Sozialversicherungsträger - alle weiteren materiellen Schäden zu ersetzen hat, die ihr aufgrund der chromosomal bedingten Erkrankung ihres Sohnes M. entstehen. Als solcher weitergehender Schaden kommt z.B. ein etwaiger behinderungsbedingter Mehrbedarf in Betracht, soweit er nicht bereits durch die Verdoppelung des Regelunterhaltssatzes abgegolten ist.
5. Da eine deliktische Haftung des Beklagten zu 1) aus den unter Ziff. I dargelegten Gründen nicht in Betracht kommt, besteht für den Ersatz der geltend gemachten immateriellen Schäden keine Anspruchsgrundlage.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht.
Die Beschwer der Klägerin und des Beklagten zu 1) liegt jeweils über EUR 20.000.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 847 BGB
§ 278 BGB
§ 287 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 218 a Abs. 3 StGB
§ 1615 f. BGB

Zitierte Entscheidungen: VersR 1996, 633
VersR 1984, 186
VersR 1997, 698