Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-05-25, Aktenzeichen 21 W 32/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0525.21W32.18.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbarZu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2017 wird zurückgewiesen.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Konzernmutter in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Sie beschäftigte zum 30. September 2017 in Deutschland 931 Arbeitnehmer und unter Berücksichtigung der gemäß § 5 Abs. 1 MitbestG zuzurechnenden Arbeitnehmer von in Deutschland belegenen Tochtergesellschaften 1.192 Arbeitnehmer, während im Fall der Einbeziehung auch der im Ausland belegenen Tochtergesellschaften mehr als 2.000 Arbeitnehmer für die Antragsgegnerin tätig sind.
Der Aufsichtsrat der Gesellschaft wird nach dem Drittelbeteiligungsgesetz besetzt und umfasst neun Mitglieder, von denen drei Mitglieder Arbeitnehmer sind. Hierzu vertritt der Antragsteller die Auffassung, diese Besetzung des Aufsichtsrats entspreche nicht den gesetzlichen Vorschriften, weshalb er - wie in zahlreichen weiteren, gegen andere Gesellschaften gerichteten Verfahren ebenfalls - nach vorangegangenem außergerichtlichem Schriftverkehr die Durchführung eines gerichtlichen Statusverfahrens gemäß § 99 AktG eingeleitet und beantragt hat, über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gerichtlich zu entscheiden. Er ist der Ansicht, bei der Ermittlung der nach dem Mitbestimmungsgesetz relevanten Arbeitnehmeranzahl seien die in ausländischen Tochtergesellschaften Beschäftigten mitzuzählen, weswegen die Antragsgegnerin den für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes maßgeblichen Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern überschreite.
Das Landgericht hat nach Anhörung der Antragsgegnerin den Antrag zurückgewiesen (ZIP 2018, 128 mit Anmerkungen von Backhaus, jurisPR-HaGesR 2/2018 Anm. 6). Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen dargelegt, der Aufsichtsrat sei zutreffend nach den Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes gebildet worden, da die Antragsgegnerin mehr als 500, aber weniger als 2.000 Beschäftigte aufweise. Eine Berücksichtigung der in den ausländischen Tochtergesellschaften Beschäftigten sei entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht geboten. Hiergegen spreche bereits der Wille des historischen Gesetzgebers, der von einer Nichtberücksichtigung ausgegangen sei. Zudem wäre eine andere Auslegung mit den Grenzen des Souveränitätsanspruchs nationaler Gesetzgebung nicht vereinbar, da aufgrund des völkerrechtlichen Territorialanspruchs es dem deutschen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt sei, in die Rechtssetzungsbefugnisse anderer Staaten einzugreifen und damit zugleich dort gültige Regeln für die Aufsichtsratswahlen einer deutschen Gesellschaft zu erlassen. An dieser Auslegung würden die vom Antragsteller angeführten teleologischen Gesichtspunkte nichts ändern.
Gegen die dem Antragsteller am 30. Dezember 2017 (Bl. 46 d. A.) zugestellte und am 11. Januar 2018 im elektronischen Bundesanzeiger bekanntgegebene Entscheidung hat der Antragsteller mit einem beim Landgericht am 30. Januar 2018 (Bl. 55 d. A.) eingegangenen und von einem Rechtsanwalt unterschriebenen Schriftsatz befristete Beschwerde eingelegt. Er macht im Wesentlichen geltend, das Landgericht führe zu Unrecht gegen die von ihm vertretene Auslegung der §§ 1, 5 und 7 MitbestG das Territorialitätsprinzip an, da allein die Berücksichtigung der im Ausland Beschäftigten bei der Ermittlung der Schwellenwerte keinen Eingriff in die völkerrechtlich garantierte Souveränität eines ausländischen Staates mit sich bringe. Zwar könne die Umsetzung eines aktiven oder passiven Wahlrechts von im Ausland Beschäftigten gegebenenfalls mit dem Territorialprinzip kollidieren. Doch seien die Fragen des bloßen Mitzählens und die Frage des Mitwählens voneinander zu trennen und unabhängig voneinander zu beantworten. Folglich seien auch die unionsrechtlichen Überlegungen zum aktiven oder passiven Wahlrecht, die der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2017 angestellt habe, von keiner Relevanz für die hiesige Fragestellung. Schließlich habe das Landgericht seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, da es in den Entscheidungsgründen nicht auf die im Rahmen des vorgelegten Rechtsgutachtens angestellten Erwägungen zu einer an dem Gleichheitssatz orientierten verfassungskonformen Auslegung eingegangen sei. Hilfsweise beantragt der Antragsteller für den Fall, dass man sich seinem Verständnis der §§ 1 und 5 MitbestG nicht anschließe und eine verfassungskonforme Auslegung nicht für möglich halte, das Verfahren dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.
Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern das Verfahren dem Oberlandesgericht vorgelegt. Insoweit wird auf Bl. 66 f. d. A. verwiesen. Die Antragsgegnerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Landgerichts in der Hauptsache. Zugleich regt sie an, abweichend von der erstinstanzlichen Entscheidung dem Antragsteller die Gerichtskosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Im Übrigen wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die ihnen beigefügten Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässigen Beschwerde bleibt der Erfolg versagt. Zu Recht und mit überzeugenden Erwägungen, denen sich der Senat anschließt, hat das Landgericht den Antrag des Antragstellers zurückgewiesen. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist zutreffend nicht nach den Regeln des Mitbestimmungsgesetzes, sondern nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes gebildet.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 und 3 AktG nach den Grundsätzen einer Rechtsbeschwerde statthaft. Der Antragsteller ist bereits aufgrund der Zurückweisung seines Antrags beschwerdebefugt. Schließlich ist das Rechtsmittel auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist die Beschwerde formgerecht gemäß § 99 Abs. 3 S. 4 AktG und fristgerecht gemäß § 99 Abs. 4 Satz 4 AktG i.V.m. § 99 Abs. 1 i.V.m. §§ 99 Abs. 1 AktG, 63 Abs. 1 FamFG eingelegt worden.
2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, da die angefochtene Zurückweisung des Antrags nicht das geltende Recht im Sinne von § 99 Abs. 3 Satz 3 AktG verletzt. Wie sich aus § 96 Abs. 1 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG, § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DrittelbG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG ergibt, ist nämlich entgegen der Auffassung des Antragstellers der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zutreffend nach den Grundsätzen des Drittelbeteiligungsgesetzes gebildet.
a) Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG ist der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu bilden, wobei sich aus § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DrittelbG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG ergibt, dass die Gesellschaft gleichzeitig in der Regel nicht mehr als 2.000 Mitarbeiter aufweisen darf, da ansonsten die Regeln des Mitbestimmungsgesetzes Anwendung finden. Arbeitnehmer im Sinne der beiden vorgenannten Vorschriften sind gemäß § 3 Abs. 1 DrittelbG die in § 5 Abs. 1 BetrVG bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 BetrVG bezeichneten leitenden Angestellten, wobei die vorgenannten leitenden Angestellten im Gegensatz zum Drittelbeteiligungsgesetz im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG Berücksichtigung finden. Da es sich bei der Antragsgegnerin um eine Aktiengesellschaft handelt, die im Sinne der vorgenannten Bestimmungen zwischen 500 und 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt, wenn die Arbeitnehmer in ausländischen Betrieben von Niederlassungen und Tochtergesellschaften nicht mitzählen und die Gesellschaft mehr als 2.000 Arbeitnehmer aufweist, sofern man die Arbeitnehmer in den ausländischen Betrieben mitzählt, kommt es für den Erfolg des Antrags entscheidend auf die Zählweise an.
b) Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an, wonach für die Berechnung der nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG maßgeblichen Anzahl der Arbeitnehmer nur die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer mitzuzählen sind (vgl. LG Stuttgart, Beschluss vom 1. Februar 2018 - 31 O 46/17, Juris; LG Hamburg, Beschluss vom 6. Februar 2018 - 403 HKO 131/17, Juris; LG Dortmund, Beschluss vom 22. Februar 2018 - 18 O 72/17, Juris; LG Frankfurt ZIP 2018, 128; LG Düsseldorf, DB 1979, 1451, 1452; Koch in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 96 Rn. 4a; MünchKommAktG/Gach, 4. Aufl., § 3 MitbestG Rn. 19; Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 96 Rn. 7; Oetker in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl., § 1 MitbestG Rn. 8; Ott/Goette NZG 2018, 281; Weber/Kiefner/Jobst AG 2018, 140; Backhaus, jurisPR-HaGesR 2/2018 Anm. 6; Kruchen AG 2017, 385, 387; Schubert, AG 2017, 369, 377; Wienbracke, NZA 2017, 1036, 1039; Winter/Marx/De Decker, NZA 2015, 1111, 1113; a.A. LG Frankfurt a.M., AG 2015, 371; Behme AG 2018, 1, 19).
aa) Soweit es den Wortlaut von § 1 Abs. 1 MitbestG und § 3 MitbestG anbelangt, ist diesem keine unmittelbare Klarstellung der aufgeworfenen Frage zu entnehmen, da jeweils nur von Arbeitnehmern die Rede ist, ohne dass eine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern inländischer und ausländischer Betriebe vorgenommen würde. Allerdings nehmen die vorgenannten Vorschriften bei der Definition der Arbeitnehmer jeweils auf § 5 BetrVG Bezug. Für die betriebliche Mitbestimmung gilt jedoch seit jeher das Territorialprinzip, weswegen die in Bezug genommenen Vorschriften also unabhängig vom Gesellschaftsstatut des Unternehmens ausschließlich an das Belegenheitsrecht des konkreten Betriebs anknüpfen (vgl. BAG, NZA 1990, 658, 559 mwNachw; LG Hamburg, Beschluss vom 6. Februar 2018 - 403 HKO 131/17, Juris).
bb) Dieses Ergebnis geht einher mit dem Willen des historischen Gesetzgebers. Denn in dem seinerzeitigen Bericht des zuständigen Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung zum Entwurf des Mitbestimmungsgesetzes heißt es wörtlich: "Im Ausland gelegene Tochtergesellschaften und deren Betriebe im Inland von unter das Gesetz fallenden Unternehmen zählen bei der Errechnung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nicht mit" (BT Drucks 7/4845, S. 4). Wie sich aus den Materialien neuerer Gesetzesvorhaben ergibt, haben sich diese Normvorstellungen des Gesetzgebers auch nicht im späteren Verlauf verschoben (vgl. Winter/Marx/De Decker NZA 2015, 1111, 1113 mwNachw.). Stattdessen wurde etwa in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 24.06.2008 (BT Drucks 16/9737, S. 54 f.) bekräftigend festgehalten, dass es für die Unternehmensmitbestimmung auf den Sitz der Gesellschaft in Deutschland und auf die Anzahl der Arbeitnehmer in Deutschland ankomme.
cc) Gegen die vom historischen Gesetzgeber intendierte Nichtberücksichtigung von Arbeitnehmern ausländischer Tochtergesellschaften sprechen entgegen der Ansicht des Antragstellers keine teleologischen Erwägungen. Ziel des Mitbestimmungsgesetzes ist es, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer ausgehend vom Grundsatz der Gleichberechtigung und Gleichgewichtigkeit von Arbeitnehmern und Anteilseignern auszubauen (BT Drucks 7/4845, S. 1). Dem Grundsatz genügt sowohl eine Zählweise, die Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften berücksichtigt, als auch eine Nichtberücksichtigung solcher Arbeitnehmer. Dass die Berücksichtigung zusätzlicher Arbeitnehmer zu einem weitergehenden Ausbau der Mitbestimmung führt, steht dem nicht entgegen, da die maßgebliche Frage des Umfangs der Mitbestimmung vom Gesetzgeber vornehmlich über die Festlegung der Schwellenwerte, nicht aber über eine Verschiebung der Zählweise beantwortet wird.
Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, die Nichtberücksichtigung der Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften schaffe Anreize zur Verlagerung von Arbeitsplätzen ins Ausland, vermag dieser Ansatz nicht zu überzeugen. So ist die Wertentscheidung des Gesetzgebers für das Prinzip der Mitbestimmung wie andere soziale Grundentscheidungen auch häufig mit der theoretischen Gefahr der Abwanderung von Arbeitsplätzen ins Ausland verbunden, richtet sich hieran jedoch nicht aus. Entscheidend kommt hinzu, dass die Aussage auf der nicht überzeugenden Hypothese fußt, die Standortwahl der Unternehmen werde mitentscheidend von der Frage des vor Ort maßgeblichen Mitbestimmungsregimes geprägt. Bei der Vielzahl der wirtschaftlichen und sozialen Überlegungen, die mit einer Standortwahl verbunden sind, dürfte die Frage der Mitbestimmung nur eine untergeordnete und mithin nicht bestimmende Rolle spielen (vgl. Ott/Goette NZG 2018, 281, 283), weswegen hiermit keine relevanten Anreize zur Arbeitsplatzverlagerung verbunden sind.
dd) Schließlich ist das einfachrechtliche Auslegungsergebnis, wonach Arbeitnehmer in ausländischen Betrieben von Niederlassungen und Tochtergesellschaften bei der Ermittlung der Schwellenwerte nicht mitzählen, auch nicht aufgrund der Berücksichtigung höherrangigen Rechts zu korrigieren.
aaa) Wie sich bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des Senats ergibt, stehen einer Nichtberücksichtigung bei der Zählweise keine europarechtlichen Erwägungen entgegen, da allein das Nichtzählen von Arbeitnehmern im Ausland keine europarechtlich relevanten Rechtsfolgen aufweist (vgl. Senat, AG 2016, 793, 794; Winter/Marx/De Decker NZA 2015, 1111, 1114).
Insbesondere verstößt die Nichtberücksichtigung im Ausland tätiger Mitarbeiter bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nicht gegen das primärrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 45 Abs. 2 bzw. Art. 18 AEUV). Das Vorliegen einer Diskriminierung verlangt nicht nur eine Ungleichbehandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, sondern auch eine rechtliche oder faktische Schlechterstellung (vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 1, 2004, Rn. 106, mwNachw). Eine solche liegt - unabhängig von der bereits fehlenden formalen Anknüpfung der Ungleichbehandlung an die Staatsangehörigkeit - jedoch nicht vor, da durch die Nichtzurechnung nicht typischerweise die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten benachteiligt werden. Zwar hat die Frage des Erreichens des Schwellenwertes unmittelbare Auswirkung auf die Repräsentationsdichte und die Mitbestimmungsintensität. Eine diesbezügliche Verschiebung betrifft aber die inländischen und ausländischen Arbeitnehmer gleichermaßen. Denn die Ermittlung des Schwellenwertes dient der Festlegung des Verhältnisses von Arbeitnehmer- zu Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat - unabhängig davon, wo die Arbeitnehmer beschäftigt sind (vgl. dazu Hellwig/Behme, AG 2009, 261, 276).
Ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht kann auch nicht bereits deshalb angenommen werden, weil bei Nichtberücksichtigung der ausländischen Mitarbeiter Unternehmen mit überwiegend deutscher Belegschaftsstruktur eine höhere Mitbestimmungsintensität aufweisen als Unternehmen mit ausländischer Beschäftigungsstruktur (vgl. dazu Hellwig/Behme, AG 2015, 333, 340). Hierfür müssten die ausländischen Arbeitnehmer aus Gründen ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Die geringere Mitbestimmungsintensität im Aufsichtsrat müsste also als eine rechtliche Benachteiligung des individuellen ausländischen Arbeitnehmers angesehen werden. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn die Mitbestimmungsintensität ist gerade nicht an die Staatsangehörigkeit des einzelnen Arbeitnehmers geknüpft.
Das Argument, bei Einbeziehung auch ausländischer Belegschaften bei der Ermittlung der Schwellenwerte steige die Wahrscheinlichkeit, dass der Aufsichtsrat größer ist, wodurch die Wahlchancen ausländischer Arbeitnehmer steigen, überzeugt vor allem deshalb nicht, weil den im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern kein passives Wahlrecht zusteht. Bereits mit Beschluss vom 17. Juni 2016 (Az. 21 W 91/15, AG 2016, 793) hat der Senat dargelegt, dass die nach den bestehenden Regeln praktizierte Zählweise keinen unionsrechtlichen Bedenken begegnet, solange den im Ausland tätigen Mitarbeitern auch kein Wahlrecht zusteht. Denn wenn diese Arbeitnehmer nicht als Mitglieder des Aufsichtsrats wählbar sind, führt die bloße Nichtberücksichtigung bei der Zählweise auch nicht zu einer Diskriminierung (vgl. Henssler/Ulmer/Habersack/Henssler, § 5 MitbestG, Rn. 55; Hellwig/Behme AG 2015, 333, 339; Wansleben, EWiR 2015, 245, 246; Krause ZIP 2015, 636; Winter/Marx/De Decker, NZA 2015, 1111, 1114). Dass die Versagung des passiven Wahlrechts weder gegen Art. 18 noch gegen Art. 45 AEUV verstößt, hat inzwischen der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 18. Juli 2017 (AG 2017, 577 ) entschieden. Mit Blick auf die Zählweise bestehen daher ebenfalls keine europarechtlichen Bedenken. Dies wird selbst von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen.
bbb) Im Gegensatz zum Beschwerdevorbringen gebietet aber auch das deutsche Verfassungsrecht und hierbei vornehmlich Art. 3 Abs. 1 GG keine Einschränkung oder Korrektur des einfachrechtlich gewonnenen Auslegungsergebnisses. Vielmehr ist die Nichtberücksichtigung der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer bei der Ermittlung der Schwellenwerte mit dem Gleichheitsgrundsatz vereinbar (vgl. LG Stuttgart, Beschluss vom 1. Februar 2018 - 31 O 46/17, Juris; LG Hamburg, Beschluss vom 6. Februar 2018 - 403 HKO 131/17, Juris; LG Dortmund, Beschluss vom 22. Februar 2018 - 18 O 72/17, Juris; Weber/Kiefner/Jobst AG 2018, 140; Ott/Goette NZG 2018, 281, 285 ff. a.A. Behme AG 2018, 1, 19).
Gemäß Art. 3 Abs. 1 GG sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Dieser allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, unter steter Orientierung am Gerechtigkeitsgedanken wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfGE 1, 14, 52; 13, 46, 53; stRspr). Damit ist es den Gerichten verwehrt, zu einem Auslegungsergebnis zu gelangen, das zu einer Differenzierung führt, die der Gesetzgeber im Hinblick auf seine vorgenannte Bindung an Art. 3 Abs. 1 nicht hätte vornehmen dürfen (vgl. BVerfGE 58, 369, 374 ; Paehlke - Gärtner in Clemens/Umbach, GG; Art. 3 Rn. 200).
Jedoch beinhaltet die Nichtberücksichtigung im Ausland tätiger Arbeitnehmer bei der Ermittlung der maßgeblichen Schwellenwerte keine verfassungswidrige Differenzierung. Dies gilt für alle hierzu von der Beschwerde zur Stützung ihrer Auffassung herangezogenen vier Vergleichsgruppen.
Soweit es die von der Beschwerde benannte Vergleichsgruppe der in- und ausländischen Arbeitnehmer anbelangt, erkennt auch der Beschwerdeführer an, dass insoweit - wie bereits im Rahmen der Frage einer Europarechtswidrigkeit dargelegt - bereits keine formale Ungleichbehandlung und jedenfalls keine Benachteiligung vorliegt, da nicht anhand der Staatsangehörigkeit der Arbeitnehmer, sondern ausschließlich anhand des Beschäftigungsortes bzw. Standortes des Betriebes oder der Tochtergesellschaft differenziert wird.
Soweit es die ferner von der Beschwerde angeführten Vergleichsgruppen der Unternehmen mit hohem inländischem Belegschaftsanteil gegenüber hohem ausländischem Belegschaftsanteil sowie der den jeweiligen Unternehmen zuzuordnenden beiden Gruppen von Anteilseignern bzw. der den jeweiligen Unternehmen zuzuordnenden beiden Gruppen von Arbeitnehmern anbelangt, ist zunächst zweifelhaft, ob es sich überhaupt um im Wesentlichen gleiche und damit vergleichbare Sachverhalte handelt (vgl. hierzu Ott/Goette, NZG 2018, 281, 285). Ein Unternehmer mit einem hohen inländischen Arbeitnehmeranteil beschäftigt Mitarbeiter, die im territorialen Geltungsbereich des deutschen Arbeits- und Mitbestimmungsrechts tätig sind, während ein Unternehmen mit einem niedrigen inländischen und einem hohen ausländischen Arbeitnehmeranteil Mitarbeiter beschäftigt, für die überwiegend das Arbeits- und Mitbestimmungsrecht eines oder mehrerer ausländischer Rechtsordnungen gilt. Insoweit sind die Sachverhalte unterschiedlich. Gleiches gilt für die Anteilseigner und Arbeitnehmer der betroffenen Gesellschaften, die an zwei von vornherein unterschiedlich strukturierten und unterschiedlichen Rechtsordnungen unterliegenden Gesellschaften beteiligt bzw. bei solchen beschäftigt sind (Ott/Goette NZG 2018, 281, 285).
Letztlich kann es aber dahinstehen, ob es sich bei den genannten Vergleichsgruppen um vergleichbare Sachverhalte handelt, bei denen deshalb von einer Ungleichbehandlung auszugehen ist, weil bei gleicher Gesamtbelegschaftszahl ein höherer inländischer Belegschaftsanteil zum Überschreiten des Schwellenwertes führen kann, während bei einem hohen ausländischen Belegschaftsanteil trotz der gleichen Gesamtbelegschaftsanzahl der Schwellenwert noch nicht erreicht ist. Ferner kann ebenso dahingestellt bleiben, ob mit der Ungleichbehandlung zugleich eine verfassungsrechtlich erforderliche Schlechterstellung der Unternehmen, Anteilseigner oder Arbeitnehmer verbunden ist, weil sie mit einer höheren Regulierung und damit etwaigen negativen Konsequenzen für die vorgenannten Gruppen einhergeht (vgl. ablehnend Weber/Kiefner/Jobst AG 2018, 140, 141; bejahend Behme AG 2018, 1).
Denn jedenfalls kann dem Antragsteller nicht darin gefolgt werden, die vorgenannte Ungleichbehandlung lasse sich verfassungsrechtlich nicht rechtfertigen. So weist der Antragsteller zwar zutreffend darauf hin, dass sich der Umfang der gesetzlich vorgegebenen Mitbestimmung nicht zuletzt an der anhand der Belegschaftszahl gemessenen Unternehmensgröße orientiert, da die Größe eines Unternehmens Ausdruck seiner Bedeutung für die Gesamtwirtschaft und damit zugleich Reflex einer gesteigerten Sozialbindung ist bzw. sein kann. Insoweit hat bereits das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass mit dem Überschreiten einer bestimmten Unternehmensgröße die Probleme der Anonymisierung der Arbeitnehmer, der Bürokratisierung der Unternehmensleitung und damit der Entstehung von Dienstwegen auftreten, die eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer nahelegen (vgl. BVerfGE 50, 289, 380 f. ). Die Beschwerde berücksichtigt aber nicht hinreichend, dass nicht nur die Größe der Gesellschaft eine Rolle bei dem Umfang der Mitbestimmung spielt, sondern auch und gerade die Bedeutung der im Aufsichtsrat vertretenen Arbeitnehmerinteressen. Dabei ist es nicht nur im Rahmen der Mitbestimmung, sondern generell üblich, die Bedeutung der Interessen unter anderem an der Anzahl der betroffenen Wahlberechtigten zu orientieren. Da sowohl das aktive als auch das passive Wahlrecht aus Gründen des Territorialprinzips allein den im Inland beschäftigen Arbeitnehmern zusteht (vgl. Seibt DB 2015, 91 mwNachw), ist es ein sachgerechtes Differenzierungskriterium, den Umfang der den Unternehmen gesetzlich vorgeschriebenen Mitbestimmung grundsätzlich an der Anzahl dieser Wahlberechtigten auszurichten. Denn ein Mitzählen ohne jedes Wahlrecht wäre mit dem Sinn und Zweck der Unternehmensmitbestimmung, die gerade auf materielle Teilhabe gerichtet ist, nur schwer vereinbar (vgl. Winter/Marx/De Decker NZA 2015, 1111, 1114; Seibt DB 2015, 912, 914; Backhaus, jurisPR-HaGesR 2/2018 Anm. 6). Entsprechend sachgerecht ist es, den Umfang der gesetzlichen Mitbestimmung nicht an einer anhand der Beschäftigtenzahl gemessenen Unternehmensgröße, sondern grundsätzlich an der Anzahl der materiell Teilhabeberechtigten zu orientieren (vgl. auch Weber/Kiefner/Jost AG 2018, 140, 148).
Dem steht auch nicht die Überlegung des Antragstellers entgegen, die fehlende Wahlberechtigung im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer könne schon deshalb nicht als Rechtfertigung der Differenzierung herangezogen werden, weil der deutsche Gesetzgeber den im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern das Wahlrecht einräumen könnte. Hierbei verliert der Antragsteller die Problemstellung aus den Augen. Denn die aufgrund des Territorialprinzips ohnehin nur stark eingeschränkte Möglichkeit einer Nivellierung bestehender Unterschiede zwischen der Wahlberechtigung der im Ausland und der im Inland beschäftigten Arbeitnehmer lässt für sich genommen die Berechtigung der aufgrund der rechtlichen Unterschiede vorgenommenen Differenzierung nicht entfallen. Erst wenn der bestehende Unterschied von der Rechtsordnung nicht anerkannt wird, kann er nicht als Grund für eine Ungleichbehandlung bei der Zählweise herangezogen werden. Eine Verpflichtung zur Einführung eines aktiven oder passiven Wahlrechts von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern besteht aber weder verfassungs- noch europarechtlich. Letzteres hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2017 ausdrücklich klargestellt (AG 2017, 577 ).
Soweit der Antragsteller darauf hinweist, dass es etwa mit Blick auf minderjährige Arbeitnehmer Abweichungen von der Rechtfertigung des Differenzierungskriteriums, möglichst einen Gleichklang zwischen der Anzahl der Wahlberechtigten und der Mitbestimmungsdichte herbeizuführen, gibt, ist dies zwar zutreffend. So sind inländische minderjährige Arbeitnehmer zwar nicht wahlberechtigt, gleichwohl werden sie bei der Berechnung der Schwellenwerte berücksichtigt. Umgekehrt gibt es auch Arbeitnehmer eines Konzerns, die bei der Berechnung des Schwellenwertes nach dem Drittelbeteiligungsgesetz keine Berücksichtigung finden, gleichwohl aber wahlberechtigt sind, wie ein Vergleich von § 2 Abs. 1 und Abs. 2 DrittelbG zeigt. Insoweit gibt es tatsächlich keinen absoluten Gleichklang zwischen der Wahlberechtigung und der Berücksichtigung eines Arbeitnehmers bei der Berechnung des Schwellenwertes. Dies stellt aber die Angemessenheit des Kriteriums nicht in Frage. Vielmehr ergibt sich hieraus lediglich, dass es auch weiter hinzutretende Aspekte geben kann, die im Hinblick auf einzelne, kleinere Gruppen eine Abweichung von dem bestehenden Grundsatz des Gleichklangs von "Zählen und Wählen" zu rechtfertigen vermögen (so auch Weber/Kiefner/Jobst AG 2018, 140, 149). Selbst wenn man dabei die eine oder andere Abweichung von dem bestehenden Grundsatz für nicht gerechtfertigt hielte, würde damit nicht der Grundsatz und die damit einhergehende Differenzierung, sondern nur die Abweichung von dem Grundsatz in Frage gestellt.
Als Reflex der mithin sachlich gerechtfertigten Differenzierung der beiden Unternehmensgruppen ist folglich auch die Unterscheidung zwischen den den jeweiligen Unternehmen zugehörigen Anteilseignern und Arbeitnehmern nicht zu beanstanden.
Im Übrigen steht das Ergebnis in Einklang mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979 (BVerfGE 50, 290 ). Bereits damals hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die erweiterte Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz vom 4. Mai 1976 mit den Grundrechten der von dem Gesetz erfassten Gesellschaften, der Anteilseigner und der Koalitionen der Arbeitgeber vereinbar ist. Die Entscheidung hatte zwar weder die hier in Rede stehende Bestimmung des § 5 MitbestG zum Gegenstand (vgl. BVerfGE 50, 290, 322) noch stand im Focus der Prüfung die vom Antragsteller gerügte Verletzung des Gleichheitssatzes. Insoweit wurde nur am Rande der Entscheidung vom Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die an der Rechtsform und der Beschäftigtenzahl orientierte Unterscheidung zwischen verschiedenen Gesellschaften mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist (vgl. BVerfGE 50, 290, 380 ). Gleichwohl zeigt die Entscheidung eine deutliche Tendenz des Bundesverfassungsgerichts auf, die auf eine grundsätzliche Billigung der Mitbestimmungsregeln gerichtet ist.
3. Von einer Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Wer die Kosten trägt ergibt sich aus dem Gesetz. Soweit es die Gerichtsgebühren anbelangt, folgt aus § 22 Abs. 1 GNotKG die Kostentragungspflicht des Antragstellers als Beschwerdeführer, da - wie aus § 25 Abs. 3 GNotKG folgt - die hiervon abweichende Regelung des § 23 Nr. 10 GNotKG, wonach Kostenschuldner die Gesellschaft ist, auf das Beschwerdeverfahren keine Anwendung findet und die Beschwerde ohne Erfolg eingelegt worden ist (§ 25 Abs. 1 GNotKG). Zudem bestimmt § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG, dass außergerichtliche Kosten den Beteiligten nicht erstattet werden. Die Vorschrift ist auch auf das Beschwerdeverfahren anwendbar, wie ein Vergleich mit der alten, bis zum 31. März 2012 gültigen Fassung von § 99 Abs. 6 AktG ebenso zeigt, wie eine im Gegensatz zu § 23 Nr. 10 GNotKG unterbliebene Differenzierung zwischen erster und zweiter Instanz oder die sich ansonsten aus § 99 Abs. 1 FamFG eventuell ergebende Regelungslücke. Ob hingegen auch § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG trotz der sich aus § 22 Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 3 GNotKG ergebenden Kostenschuldnerschaft des beschwerdeführenden Antragstellers im Beschwerdeverfahren eine eventuell modifizierte Anwendung findet oder insoweit ein Rückgriff auf §§ 81 ff. FamFG geboten ist, bedarf keiner Entscheidung.
Die von Antragsgegnerseite begehrte Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, auch wenn einer solchen Anpassung das Verbot der reformatio in peius nicht entgegenstünde (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl., § 69 Rn. 18 mwNachw). Entsprechend findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht statt und verbleibt es bei der Kostentragungspflicht der Antragsgegnerin bezüglich der erstinstanzlichen Gerichtskosten. Trotz der Erfolglosigkeit des Antrags entspricht es nämlich nicht der Billigkeit, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, so dass - wie sich aus § 23 Nr. 10 GNotKG ergibt - die Antragsgegnerin als betroffene Gesellschaft die Gerichtskosten zu tragen hat. Eine Überwälzung der Kosten auf den Antragsteller kommt zwar in Fällen der offensichtlichen Unbegründetheit oder der Unzulässigkeit des Antrags in Betracht (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 2. März 2016 - 4 W 1/15, Juris Rn. 223; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 21; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 27). Beide Konstellationen sind vorliegend aber nicht gegeben. Denn der Antrag war mangels obergerichtlicher Entscheidungen nicht offensichtlich unbegründet. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der vom EuGH am 18. Juli 2017 getroffenen Entscheidung im "TUI - Verfahren" (AG 2017, 577 ), in dem der Europäische Gerichtshof die Europarechtskonformität der Mitbestimmungsregeln des deutschen Rechts mit Blick auf die Aberkennung eines passiven Wahlrechts der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer festgestellt hat (aA LG Stuttgart, Beschluss vom 1. Februar 2018 - 31 O 46/17, Juris Rn. 73 f.). Denn in dem dortigen Verfahren ging es um eine etwaige Europarechtswidrigkeit der Wahlrechtsausgestaltung, während es vorliegend um die Verfassungsmäßigkeit der Berechnung der Schwellenwerte geht. Zudem kommt auch eine Unzulässigkeit aufgrund unzulässiger Rechtsausübung nicht in Betracht. Zwar hat der Antragsteller eine Vielzahl gleichgelagerter Statusverfahren initiiert, weswegen Zweifel an der konkreten Interessenlage des Antragstellers geäußert werden (vgl. Backhaus, jurisPR-HaGesR 2/2018 Anm. 6). Dies allein beinhaltet jedoch keinen Wegfall eines Rechtsschutzinteresses, da ein solches seitens des Antragstellers nicht dargelegt werden muss und er auch nicht darauf verwiesen werden kann, allein ein oder zwei "Pilotverfahren" durchzuführen.
Mangels besonderer Anhaltspunkte war der Geschäftswert gemäß § 75 GNotKG auf 50.000 € festzusetzen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 21; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 27).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 99 Abs. 1 AktG liegen ebenso wenig wie diejenigen für die vom Antragsteller hilfsweise begehrte Vorlage des Verfahrens an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG vor. Es bestehen keine ernsthaften Zweifel an der verfassungsrechtlichen Vereinbarkeit der vom Senat und der ganz herrschenden Meinung vertretenen einfachrechtlichen Auslegung. Darüber hinaus vermag auch die Vielzahl der vom Antragsteller initiierten Verfahren eine grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreits nicht zu begründen. Denn die vom Antragsteller aufgeworfene Rechtsfrage ist nicht klärungsbedürftig in dem Sinne, dass ihre Beantwortung zweifelhaft wäre oder hierzu unterschiedliche Rechtsauffassung vertreten werden, auch wenn sie bislang nicht höchstrichterlich entschieden worden ist (vgl. Meyer - Holz in: Keidel, FamFG, 19. Aufl., § 70 Rn. 22). Die Entscheidung ist folglich rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 5 und 7 MitbestG
§§ 1 und 5 MitbestG
§§ 81 ff. FamFG
§ 99 AktG
§ 3 MitbestG
§ 1 MitbestG
§ 5 BetrVG
§ 5 MitbestG
§ 75 GNotKG
§ 5 Abs. 1 MitbestG
§ 99 Abs. 3 Satz 2 und 3 AktG
§ 99 Abs. 3 S. 4 AktG
§ 99 Abs. 4 Satz 4 AktG
§ 99 Abs. 1 AktG
§ 99 Abs. 3 Satz 3 AktG
§ 96 Abs. 1 AktG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DrittelbG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG
§ 3 Abs. 1 DrittelbG
§ 5 Abs. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG
§ 1 Abs. 1 MitbestG
§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 DrittelbG
§ 22 Abs. 1 GNotKG
§ 25 Abs. 3 GNotKG
§ 23 Nr. 10 GNotKG
§ 25 Abs. 1 GNotKG
§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG
§ 99 Abs. 6 AktG
§ 99 Abs. 1 FamFG
§ 99 Abs. 6 Satz 1 AktG
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 18 AEUV
Art. 45 AEUV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2018, 128
DB 1979, 1451, 1452
NZG 2018, 281
NZA 2017, 1036, 1039
NZA 2015, 1111, 1113
NZA 1990, 658, 559
NZG 2018, 281, 283
NZA 2015, 1111, 1114
ZIP 2015, 636
NZG 2018, 281, 285
BVerfGE 1, 14, 52
BVerfGE 58, 369, 374
BVerfGE 50, 289, 380
DB 2015, 91
DB 2015, 912, 914
BVerfGE 50, 290
BVerfGE 50, 290, 322
BVerfGE 50, 290, 380
5 O 85/17
31 O 46/17
03 HKO 131/17
18 O 72/17
21 W 91/15
4 W 1/15