Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2017-02-08, Aktenzeichen 1 A 172/16

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger betreibt ein Elektroplanungsbüro. Er wendet sich gegen seine Einordnung als Gewerbetreibender im Sinne der Gewerbeordnung.
Der Kläger ist ausgebildeter Elektroinstallateur. An einer Fachschule bildete er sich in einem zweijährigen Studiengang zum Elektrotechniker weiter. Für vier Jahre war er sodann in einem Ingenieurbüro als Planer für elektrotechnische Anlagen tätig. Im Jahr 2014 machte sich der Kläger mit einem eigenen Planungsbüro „R. C.“ selbständig. Sein Arbeitsfeld ist die Planung elektrotechnischer Anlagen in Gebäuden, ohne dass er auch ausführende Arbeiten übernimmt. Er rechnet seine Leistungen nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) ab. Der Kläger hat zwei angestellte Fachplaner und bildet sich fortlaufend weiter.
Die Beklagte wandte sich unmittelbar nach der Eröffnung des Planungsbüros an den Kläger. Der zuständige Sachbearbeiter teilte dem Kläger mit, dass die Beklagte den Betrieb für einen Gewerbebetrieb halte, weil der Kläger nicht über ein Hochschulstudium verfüge, und dass ihm ein Ordnungswidrigkeitenverfahren drohe, wenn er keine Gewerbeanmeldung vornehme. Daraufhin meldete der Kläger im Februar 2014 bei der Beklagten ein Gewerbe an. Im Jahr 2015 ordnete das Finanzamt den Kläger steuerlich als Freiberufler ein. Ende 2015 zog der Kläger mit seinem Planungsbüro um und wurde von der Beklagten aufgefordert, eine Gewerbeummeldung wegen Verlegung des Betriebssitzes innerhalb der Gemeinde vorzunehmen. Zugleich übersandte die Beklagte dem Kläger einen vorausgefüllten Vordruck für eine Gewerbeummeldung. Die Ummeldung verweigerte der Kläger.
Im April 2016 forderte der anwaltlich vertretene Kläger die Beklagte schließlich mit formlosem Schreiben auf, ihn aus dem Gewerberegister zu löschen. Er betreibe kein Gewerbe, sondern sei Freiberufler, weil seine Tätigkeit derjenigen eines Architekten bzw. Elektroingenieurs gleiche. Die Aufforderung zur Gewerbeummeldung sei amtspflichtwidrig, weil er offensichtlich freiberuflich tätig sei und zuvor zumindest eine sorgfältige Prüfung der Voraussetzungen für die Ummeldung erforderlich gewesen wäre. Mit Schreiben vom 18. Mai 2016 wies die Beklagte dies zurück. Sie teilte mit, eine Löschung werde nur dann erfolgen, wenn der Kläger durch einen Sachverständigen oder eine Sachkundeprüfung den Nachweis erbringe, dass er über ähnliche theoretische Kenntnisse bzw. eine ähnliche theoretische Ausbildung verfüge wie ein Elektroingenieur.
Am 11. Juli 2016 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend, dass er ein Interesse an der Einordnung als Freiberufler habe, weil die Beklagte die Möglichkeit habe, seine Daten an Dritte, insbesondere Werbetreibende weiterzugeben, was sie auch tue. Sie greife damit in sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Aus der Einordnung als Gewerbetreibender folgten außerdem Pflichten wie die zur Anzeige von Änderungen, was einen Eingriff in seine Handlungsfreiheit und Berufsausübungsfreiheit darstelle. Er habe auch weitere Nachteile, weil die Eintragung in das Gewerberegister mögliche Partner, mit denen er sich zusammenschließen könnte, abschrecke. Im Übrigen habe die Beklagte gegen ihre Untersuchungspflicht verstoßen, weil sie keine Ermittlungen über seine Tätigkeit angestellt habe. Er sei kein Gewerbetreibender im Sinne von § 14 Gewerbeordnung, sondern übe eine dem Tätigkeitsbild eines Elektroingenieurs ähnliche freiberufliche Tätigkeit aus. Die gewerberechtliche Eingruppierung richte sich zwar nicht direkt nach § 18 EStG, eine Orientierung an der Rechtsprechung der Finanzgerichte sei aber angemessen. Die Pflicht der Beklagten zur Löschung des Klägers aus dem Gewerberegister ergebe sich außerdem aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG. Sie habe, ohne eigene Ermittlungen anzustellen, den Kläger nur aufgrund eines Slogans auf seiner Website und der Tatsache, dass er kein abgeschlossenes Hochschulstudium vorzuweisen habe, unter Androhung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens zur Anmeldung eines Gewerbes aufgefordert.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass er kein Gewerbe im Sinne des § 14 GewO betreibt und damit nicht der Gewerbeaufsicht durch die Beklagte unterliegt, sowie
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn aus dem Gewerberegister zu löschen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Im Wesentlichen verweist sie darauf, dass die vom Kläger erbrachten Nachweise nicht ausreichten, um eine ähnliche Berufsqualifikation wie die eines Ingenieurs anzunehmen. Auch die Tätigkeitsnachweise genügten nicht. Der Kläger hätte zumindest einen Nachweis darüber führen müssen, dass die Fortbildungen ihn vom Wissensstand dahin gebracht hätten, dass die im Einzelfall vorzunehmende Einstufung als Freiberufler anzunehmen wäre. Das sei nicht erfolgt. Der Verweis auf die HOAI genüge ebenfalls nicht, weil es hier Honorarzonen gebe, die dokumentierten, ob einfachere oder aufwendigere Leistungen erbracht worden seien. Ihre Untersuchungspflichten habe sie, die Beklagte, vollumfänglich erfüllt. Es sei nicht ihre Aufgabe, anhand von Fortbildungsnachweisen eine Gleichwertigkeit der Kenntnisse mit denen eines akademisch ausgebildeten Diplomingenieurs festzustellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
1. Der Feststellungsantrag zu 1. ist nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig, weil der Kläger sein Rechtsschutzziel mit der ebenfalls erhobenen Leistungsklage erreicht und die Leistungsklage der Feststellungsklage insoweit vorgeht. Dies ergibt sich aus § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Diese sogenannte Subsidiaritätsregelung will eine Feststellungsklage vermeiden, wenn dem Kläger für die Rechtsverfolgung eine sachnähere und effektivere Klageart zur Verfügung steht.
Hier kann der Kläger sein Rechtsschutzziel, seine Löschung aus dem Gewerberegister, nur mit der Leistungsklage erreichen. Es ist nicht erkennbar, dass der Kläger mit dem Antrag zu 1. ein weiteres Rechtsschutzziel verfolgt, das er mit dem Antrag zu 2. nicht erreichen kann. In der mündlichen Verhandlung hat er deutlich gemacht, dass es ihm auf die Löschung aus dem Gewerberegister der Beklagten ankommt und dass sich Vorteile, die er erwartet, daraus ableiten.
Es liegt auch kein Fall nach § 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO vor. Danach ist die Feststellungsklage nach Satz 1 nicht ausgeschlossen, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt wird. Dies ist hier offensichtlich nicht der Fall. Die Eigenschaft eines Gewerbetreibenden im Sinne der Gewerbeordnung wird nicht durch Verwaltungsakt begründet. Die Beklagte hat auch keinen Verwaltungsakt mit dem Inhalt erlassen.
2. Die Klage ist mit dem Antrag zu 2. zulässig, aber unbegründet.
a. Die auf die Löschung der Eintragung in das Gewerberegister der Beklagten gerichtete Klage ist als allgemeine Leistungsklage statthaft. Die Erfassung in dem Gewerberegister der Beklagten, das diese nach Angaben des in der mündlichen Verhandlung anwesenden zuständigen Sachbearbeiters elektronisch betreibt, ist ein Realakt und kein Verwaltungsakt, weil sie auf die Gewerbeanzeige hin von Amts wegen erfolgt und dem Kläger nicht nach § 41 VwVfG bekannt gegeben wird (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rz. 87). Ihr ist damit nicht mit der Anfechtungsklage in Verbindung mit dem Annexantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO auf Löschung zu begegnen.
Dass die Beklagte die Frage nach dem Löschungsanspruch des Klägers im vorgerichtlichen Verfahren in der Schwebe gehalten hat, indem sie weitere Nachweise für den Wissensstand des Klägers verlangte, steht dem Rechtschutzbedürfnis des Klägers nicht entgegen. Denn der Kläger bezweifelt ausdrücklich auch seine Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob er nach seinem Wissensstand einem (freiberuflich tätigen) Diplomingenieur vergleichbar ist.
Dem Rechtsschutzbedürfnis des Klägers steht auch nicht entgegen, dass er die Löschung aus dem Gewerberegister nicht mit einer förmlichen Gewerbeabmeldung verfolgt hat. Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GewO muss die Aufgabe eines Betriebes der zuständigen Behörde angezeigt werden. § 1 Nr. 3 der Gewerbeanzeigeverordnung vom 22. Juli 2014 (BGBl. I S. 1208) bestimmt, dass für die Gewerbeabmeldung ein Vordruck nach dem Muster der Anlage 3 zu verwenden ist. Diesen Weg ist der Kläger nicht gegangen. Vielmehr hat er mit Schreiben vom April 2016 formlos die Löschung aus dem Gewerberegister verlangt. Eine Gewerbeabmeldung ist damit nicht verbunden. Es kann offen bleiben, ob der Leistungsklage ein Antrag vorausgehen muss, der auf die begehrte Handlung gerichtet ist (so Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Bd. I, 31. EL Stand Juni 2016, § 42 Abs. 1 Rz. 156, m.w.N.). Nach Auffassung der Kammer genügt das Schreiben vom April 2016 den Anforderungen, die an das Rechtschutzbedürfnis zu stellen sind, weil die Beklagte die Möglichkeit hatte, auf das Schreiben zu reagieren und damit nicht anlasslos der späteren Klage ausgesetzt war.
b. Die Klage auf Löschung aus dem Gewerberegister der Beklagten ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Löschung.
aa. Anspruchsgrundlage für die Löschung von Eintragungen aus der Gewerbeanzeige des Klägers in dem Gewerberegister der Beklagten ist § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 des Niedersächsischen Datenschutzgesetzes - NDSG - i. d. F. vom 29.01.2002 (Nds. GVBl. S. 22). Nach dieser Regelung sind personenbezogene Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist.
Die Regelung ist nach Auffassung der Kammer anwendbar, obwohl § 14 GewO für die Änderung oder Löschung von Eintragungen in das Gewerberegister nicht auf die Landesdatenschutzgesetze verweist. Eine Verweisung wie durch § 11 Abs. 6 GewO fehlt hier. § 11 Abs. 6 GewO verweist für den Anwendungsbereich von § 11 GewO, der als datenschutzrechtliche Generalnorm des Gewerberechts ausgestaltet ist, für das Verändern, Sperren oder Löschen auf die Datenschutzgesetze der Länder. Nicht in den Anwendungsbereich von § 11 GewO fallen nach § 11 Abs. 1 Satz 4 GewO indes die gewerberechtlichen Anzeigepflichten. Für die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten im Rahmen des Gewerbeanzeigeverfahrens - wie sie vorliegend in Rede stehen - ist damit ausschließlich § 14 GewO anwendbar (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, 73. EL, Stand März 2016, Bd. 1, § 11 Rz. 4).
Eine Verweisung auf die Landesdatenschutzgesetze ist nach Auffassung der Kammer allerdings auch nicht erforderlich, weil § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NDSG unmittelbar anwendbar ist. Die Regelung gilt in Ermangelung einer spezialgesetzlichen Regelung für das Gewerberegister der Beklagten als Datenverarbeitung einer Gemeinde i. S. d. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NDSG, § 2 Abs. 6 NDSG.
bb. Die Voraussetzungen für die Löschung liegen nicht vor.
Die Datenspeicherung im Sinne des niedersächsischen Datenschutzgesetzes stellt einen Fall der Datenverarbeitung im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NDSG dar. Datenverarbeitung ist das Erheben, Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren, Löschen und Nutzen personenbezogener Daten. Das Speichern beinhaltet das Erfassen, Aufnehmen oder Aufbewahren von Daten auf einem Datenträger, § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NDSG. Die Beklagte speichert in ihrem Gewerberegister personenbezogene Daten des Klägers im Sinne des § 3 Abs. 1 NDSG, die ihr über die Gewerbeanzeige (§ 14 Abs. 1 GewO) mittels des Vordrucks nach Anlagen 1 und 2 zur Gewerbeanzeigenverordnung übermittelt worden sind. Dazu gehören Angaben zur Person des Gewerbetreibenden, das sind sein Name, Vorname, Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit, Anschrift, Telefonnummer, außerdem Angaben zum Betriebsleiter.
Gemäß § 4 Abs. 1 NDSG ist die Verarbeitung personenbezogener Daten nur zulässig, wenn (1.) das Niedersächsische Datenschutzgesetz oder eine andere Vorschrift dies vorsieht oder (2.) die Betroffenen eingewilligt haben.
Hier ist die Verarbeitung personenbezogener Daten nach § 14 GewO zulässig.
§ 14 GewO setzt eine Datenspeicherung durch die zuständige Behörden in einer Datensammlung, dem Gewerberegister, voraus. Die Vorschrift trifft Regelungen zur Datenerhebung (Absätze 1 bis 4), der datenschutzrechtlichen Zweckbestimmung der Speicherung zur Gewerbeüberwachung und für statistische Erhebungen (Absatz 5 Satz 1) sowie zur Datenweitergabe (Absätze 6 ff.) durch die zuständigen Behörden. Es ist unerheblich, dass die Anlage eines Gewerberegisters durch die kommunalen Gewerbeaufsichtsbehörden in der Gewerbeordnung nicht ausdrücklich geregelt ist.
Die Speicherung personenbezogener Daten in einem Gewerberegister setzt voraus, dass ein selbständiger Betrieb eines stehenden Gewerbes vorliegt (§ 14 Abs. 1 Satz 1 GewO). Dies ist hier der Fall.
Der für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung zentrale Begriff des Gewerbes wird vom Gesetz selbst nicht definiert. In Übereinstimmung mit der Literatur geht die Rechtsprechung vom Vorliegen eines Gewerbes aus, wenn es sich um eine erlaubte, auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit handelt, die nicht den Bereichen der Urproduktion, den freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6, 8; Nds. OVG, Urt. v. 17.04.2013 - 7 LC 10/12 -, GewArch 2013, 315, 316 ff., jeweils m.w.N.).
Die positiven Merkmale eines Gewerbes sind hier unstreitig erfüllt. Der Kläger geht einer erlaubten, auf Gewinnerzielungsabsicht gerichteten und auf Dauer angelegten selbstständigen Tätigkeit als Inhaber eines Planungsbüros für Elektrotechnik nach.
Die negativen Merkmale liegen allerdings nicht vor. Insbesondere übt der Kläger nach Überzeugung der Kammer keinen freien Beruf im Sinne des Begriffsverständnisses der Gewerbeordnung aus.
Die freien Berufe sind aus dem Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgeklammert, ohne dass der Begriff gesetzlich definiert ist. Insbesondere gibt § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO für das Begriffsverständnis nichts her. Die Vorschrift enthält eine Aufzählung einzelner, auch freier Berufe, die dem Geltungsbereich der Gewerbeordnung nicht unterstellt sind. Planer für Elektrotechnik in Gebäuden werden hierin nicht aufgeführt. Dies steht der Annahme eines freien Berufs im vorliegenden Fall jedoch nicht entgegen, weil die Aufzählung zum einen nicht abschließend ist und zum anderen nicht nur freie Berufe erfasst, sondern allgemein Erwerbsarten, die nicht in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung fallen (Marcks, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 6 Rz. 2).
Die Kammer geht vom Begriffsverständnis des freien Berufs aus, das sich in der Rechtsprechung und Literatur ausgebildet hat (vgl. auch Urt. d. Kammer v. 22.11.2006, - 1 A 40/06 -, GewArch 2007, 161, 162). Danach handelt es sich bei dem Begriff des freien Berufs nicht um einen Rechtsbegriff, sondern um einen soziologischen Begriff (BVerfG, Beschl. v. 25.02.1960 - 1 BvR 239/52 -, BVerfGE 10, 354, 364). Er weist mit seiner Unterscheidung in freie Berufe und Gewerbe zurück auf das 19. Jahrhundert (Kahl, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., Einl. Rz. 65). Nach einer Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich um einen „Typusbegriff“, der erfüllt ist, wenn mehrere Merkmale einer vielgliedrigen Definition vorliegen. Hiernach genügt es, wenn eine Tätigkeit unter Beachtung der Merkmale insgesamt das Gepräge eines freien Berufs aufweist (BVerwG, Urt. v. 27.02.2013 – 8 C 8/12 –, juris, Rz. 15, m.w.N.).
Welche Merkmale in diese Gesamtbetrachtung einzubeziehen sind, ist für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung in der Rechtsprechung geklärt. Danach ist darauf abzustellen, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium, oder eine besondere schöpferische Begabung erfordert (vgl. BVerwGE 78, 6, 8; Nds. OVG, Urt. v. 17.04.2013, a.a.O., S. 317, m.w.N.; Urt. d. Kammer v. 22.11.2006, a.a.O.). Diese Merkmale werden von der gesetzlichen Definition des Begriffs des freien Berufs in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG) vom 25. Juli 1994 (BGBl I S. 1744) aufgegriffen, die auf die Begrifflichkeit der Gewerbeordnung ausstrahlt (vgl. Pielow, in: Pielow, GewO, 2. Auf. 2016, § 1 Rz. 174). Danach haben die freien Berufe „im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation und schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt“. Dass die Begriffsbestimmung nicht trennscharf ist, sondern einer Gesamtbetrachtung bedarf, zeigt schon die genannte Regelung, die mit der Wendung „im Allgemeinen“ einen gesetzgeberischen Weichzeichner aufweist.
Hieran gemessen ist die Tätigkeit des Klägers nach Überzeugung der Kammer kein freier Beruf.
Zunächst ist die Anzeige des Klägers gegenüber der Beklagten zur Aufnahme eines Gewerbes rechtlich nicht entscheidend für die Frage, ob der Kläger ein Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung ausübt. Die Anzeige hat keine konstitutive Wirkung. Sie ist allein ein Indiz für eine Gewerbeausübung (BVerwG, Urt. v. 02.02.1982 - 1 C 1.78, GewArch 1982, 301, 302).
Nicht mehr als eine - gegenteilige - Indizwirkung kommt auch der Einordnung des Klägers als Freiberufler durch die Finanzbehörde nach § 18 EStG zu. Eine Bindungswirkung dieser Einordnung für die Gewerbeaufsichtsbehörde besteht nicht (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 17.04.2013, a.a.O., S. 316; Urt. d. Kammer v. 22.11.2006, a.a.O., S. 162). Dies folgt daraus, dass sich die Regelungszwecke der beiden Rechtsgebiete unterscheiden. So ist es Zweck der Gewerbeordnung, insbesondere des § 14 GewO, eine ordnungsrechtliche Überwachung der Gewerbeausübung sicherzustellen, Aufschluss über Zahl und Art der Betriebe im Bezirk zu gewinnen und sonstige statistische Werte zu ermitteln (BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008 – 6 B 2.08 -, NJW 2008, 1974, 1975; Leisner, in: Pielow, a.a.O., § 14 Rz. 4). Aus diesem Grunde müssen Ausnahmen zu dieser Vorschrift restriktiv gehandhabt werden. § 18 EStG berücksichtigt demgegenüber in erster Linie fiskalische Interessen und ist angesichts seiner Öffnungsklausel für „ähnliche Berufe“ weniger restriktiv gegenüber Erweiterungen um weitere Ausnahmetatbestände als § 6 Abs. 1 GewO. Ein Auseinanderfallen in eine steuerrechtliche Einordnung als Freiberufler einerseits und eine gewerberechtliche Qualifizierung als Gewerbetreibender andererseits führt auch nicht zu einer Doppelbelastung. Die steuerrechtliche Einstufung als Freiberufler führt tendenziell zwar zu einer Begünstigung gegenüber einem Gewerbetreibenden. Diese steuerrechtlichen Vorteile müssen sich im Gewerberecht wegen der unterschiedlichen Zielsetzungen der Regelungskomplexe jedoch nicht zwingend fortsetzen.
Die genannten Indizien für und wider eine freiberufliche Tätigkeit des Klägers sind hier nicht entscheidend. Maßgeblich ist nach Auffassung der Kammer, dass in der Tätigkeit des Klägers als Planer für elektrotechnische Anlagen in Gebäuden die Merkmale eines freien Berufs nur zum Teil vorliegen und die Tätigkeit des Klägers insgesamt nicht das Gepräge eines freien Berufs, sondern das einer gewerblichen Tätigkeit hat.
Die Tätigkeit des Klägers stellt schon keine wissenschaftliche Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art dar, die eine höhere Bildung erfordert. Entscheidend hierfür ist, ob eine Betätigung in dem betreffenden Beruf den Besuch einer Hochschule, Fachhochschule oder Akademie objektiv voraussetzt. Auf die vorhandene individuelle Qualifikation kommt es insoweit nicht an (BVerwG, Urt. v. 27.02.2013, a.a.O.; Urt. v. 17.04.2013, a.a.O., S. 317). Es ist nicht ersichtlich, dass die Tätigkeit des Klägers objektiv ein Hochschul- oder Fachhochschulstudium oder den Besuch einer Akademie voraussetzt. Der Kläger macht zwar geltend, dass er vergleichbar einem Diplomingenieur arbeite. Daraus folgt aber nicht, dass für die konkrete Tätigkeit des Klägers als Planer für Elektrotechnik in Gebäuden eine akademische Bildung objektiv erforderlich wäre. Der eigene Werdegang des Klägers spricht gegen solche Anforderungen an die Ausübung der Tätigkeit. Der Kläger ist nach eigenen Angaben ausgebildeter Elektroinstallateur und staatlich geprüfter Elektrotechniker. Bei beiden Berufen handelt es sich nicht um akademische Berufe. Bereits mit diesen Aus- und Fortbildungen war der Kläger in seinem derzeitigen Beruf tätig, wenn auch zunächst als angestellter Planer. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger auch deutlich gemacht, dass Elektrotechniker wie er selbst und (diplomierte) Elektroingenieure gleichermaßen als Planer auf demselben Gebiet tätig sind und um dieselben Aufträge konkurrieren.
Auch das Niedersächsische Ingenieurgesetz vom 12.07.2007 - NIngG - (Nds. GVBl. S. 324, 434) gibt für die Anforderung einer akademischen Ausbildung an die Planung von Elektrotechnik in Gebäuden nichts her. Nach § 5 NIngG sind Berufsaufgaben der Beratenden Ingenieurinnen und Ingenieure die unabhängige und eigenverantwortliche (1.) technische und wirtschaftliche Planung und Prüfung technischer Vorhaben und Überwachung der Ausführung technischer Vorhaben einschließlich der Beratung, Betreuung und Vertretung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers, (2.) Sachverständigentätigkeit und (3.) Durchführung von Forschungs- und Entwicklungsaufgaben. Die Tätigkeit des Klägers fällt zwar inhaltlich unter § 5 Nr. 1 NIngG, stellt aber mit der Spezialisierung auf Gebäudetechnik nur einen Ausschnitt aus dem Ausbildungsbereich von Ingenieuren dar. Die volle Spannweite der Tätigkeiten eines Ingenieurs erreicht er nicht. Insbesondere die unter § 5 Nr. 3 NIngG genannten Forschungs- und Entwicklungsaufgaben - als letztlich wissenschaftliche, schöpferische Tätigkeiten - gehören nicht zur Tätigkeit des Klägers.
Auch mit dem Verweis auf die zahlreichen Fortbildungen, die der Kläger berufsbegleitend erfolgreich absolviert hat, und auf die Zertifizierungen, die er erlangt hat, kann er nicht durchdringen. Dagegen spricht zum einen, dass es sich hier um individuelle besondere Leistungen des Klägers handelt, die er selbst für eine qualitätvolle Arbeit für bestimmend hält. Auf die individuelle Qualifikation kommt es indes, wie ausgeführt, nicht an. Ebenso wenig ist ein individuelles Berufsverständnis, wie es beim Kläger ausgeprägt ist, rechtlich erheblich. Vor diesem Hintergrund ist auch der Einwand des Klägers nicht erfolgreich, die Beklagte hätte gegen den Amtsermittlungsgrundsatz verstoßen, als sie ihm nahelegte, durch ein Sachverständigengutachten ermitteln zu lassen, ob er wie ein Diplomingenieur qualifiziert sei. Auf diese Frage kommt es rechtlich schon nicht an.
Das weitere Kriterium für einen freien Beruf, nämlich die eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Berufsausübung, liegt bei der Tätigkeit als Planer für Elektrotechnik in Gebäuden demgegenüber in überwiegenden Teilen vor. Das Kriterium verweist auf die Expertenstellung des Freiberuflers: Soweit eine eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Berufsausübung als Kennzeichen eines freien Berufs angesehen wird, ist damit nach der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts die am Berufsbild der Ärzte und Rechtsanwälte ausgerichtete Vorstellung verbunden, dass der Auftraggeber eines Freiberuflers zwar den Auftrag erteilt, auf dessen genaue Art der Ausführung dann jedoch keinen Einfluss mehr hat. Er kann also das grobe „Was“, nicht aber das „Wie“ bestimmen, weil der Arzt oder Rechtsanwalt kraft überlegenen Fachwissens besser entscheiden kann, was für den Patienten oder Mandanten im Einzelfall die bessere Lösung ist (Nds. OVG, Urt. v. 17.04.2013, a.a.O., S. 317; OVG NRW, Urt. v. 20.12.2011 - 4 A 812/09 -, GewArch 2012, 209, 210). Die berufsrechtlichen Gesetze bringen dies zum Ausdruck, indem sie die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der Berufsträger ausdrücklich benennen. Für den freien Beruf der Ingenieure etwa sei auf § 5 NIngG verwiesen, der die „unabhängige und eigenverantwortliche“ Tätigkeit besonders betont. Ob dieses Kriterium in heutigen Zeiten, in denen über vielfältige, über das Internet offen verfügbare Quellen auch das Expertenwissen von Freiberuflern wie Ärzten oder Rechtsanwälten nachvollzogen und auch in Frage gestellt werden kann, noch wesentliche Strahlkraft hat, kann offen bleiben. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht, dass seine Auftraggeber im Wesentlichen ihr Nutzungsziel einer Anlage beschreiben und er daraufhin die elektrotechnische Ausstattung eines Gebäudes nach dem Stand der Technik selbständig entwirft. In seinem Tätigkeitsfeld geht die Kammer von einer Expertenstellung des Klägers aus, die der eines Freiberuflers entspricht.
Bei der Planung von Elektrotechnik in Gebäuden steht hingegen nicht die persönliche Erbringung der Dienstleistung im Vordergrund, die ebenfalls ein Kriterium für einen freien Beruf ist. Der persönliche Austausch mit dem jeweiligen Kunden wird zwar einen wichtigen Anteil an der vertragsgemäßen Erbringung der Planungsleistung haben, weil hier die Inhalte der Leistung festgelegt werden. Auch hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung betont, dass einige seiner Auftraggeber die Planung durch ihn persönlich wünschten. Das ist aber auch für gewerbliche Dienstleistungen typisch und hebt die Tätigkeit des Klägers nicht von anderen (gewerblichen) Dienstleistungen ab. Die Planungsleistung an sich besteht dann aber nicht mehr im persönlichen Kontakt, sondern in der schriftlichen Abfassung der technischen Vorgaben für den mit der Umsetzung beauftragten Elektrotechniker oder -installateur mithilfe von Zeichnungs- und Berechnungsanwendungen. Auch angestellte Planer können diese Aufgaben erledigen.
Auch ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, wie es zum Teil als kennzeichnend für einen freien Beruf gesehen wird, prägt hier nicht die Tätigkeit eines Planers für Elektrotechnik in Gebäuden. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht nutzt für dieses Merkmal das Bild des „Sich-in-des-anderen-Hände-Begebens“ (Nds. OVG, Urt. v. 17.04.2013, a.a.O., S. 317). Das Vertrauen seiner Auftraggeber, das der Kläger genießt und das Grundlage für seinen wirtschaftlichen Erfolg ist, ist das, das man in die Ordnungsmäßigkeit etwa handwerklicher Arbeiten hat, also in die Sachkunde und professionelle Aufmerksamkeit für jeden einzelnen Auftrag. Darüber hinaus geht dieses Vertrauen nicht.
Soweit es darüber hinaus als kennzeichnend für freie Berufe angesehen wird, dass der Berufsträger nicht nur im Interesse des Auftraggebers, sondern zugleich auch im Interesse der Allgemeinheit tätig wird, ist dieses Merkmal bei der Tätigkeit des Klägers nicht erfüllt, spielt aber auch eine deutlich untergeordnete Rolle. Hinter dem genannten Kriterium steht die Vorstellung, dass der freiberuflich Tätige, anders als ein Gewerbetreibender, nicht nur für den Auftraggeber handelt, sondern zugleich auch altruistischen Zielen des Gemeinwohls dient (Nds. OVG, Urt. v. 17.04.2013, a.a.O., S. 318). Die dienende Funktion freier Berufe findet immer noch in einigen Berufsgesetzen ihren Niederschlag, etwa zu Rechtsanwälten („unabhängige Organe der Rechtspflege“, vgl. § 1 BRAO) oder Ärzten (die „der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes“ dienen, vgl. § 1 Bundesärzteordnung). Allerdings geht der Gesetzgeber nicht ausdrücklich davon aus, dass Ingenieure neben der Erfüllung des konkreten Auftrags eigenständig auch im Interesse der Allgemeinheit tätig werden. Aus Sicht der Kammer spielt das Kriterium für das Tätigkeitsfeld des Klägers eine geringe Rolle.
Schließlich ist auch die Möglichkeit der Rechnungserstellung nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vom 10. Juli 2013 - HOAI - (BGBl. I S. 2276) kein überzeugendes Indiz dafür, dass die Tätigkeit des Planers für Elektrotechnik im Gebäude kein Gewerbe ist, sondern eine ingenieurmäßige freiberufliche Betätigung. Die Verordnung regelt die Berechnung der Entgelte für die Grundleistungen der Architekten und Architektinnen und der Ingenieure und Ingenieurinnen mit Sitz im Inland, soweit die Grundleistungen durch diese Verordnung erfasst und vom Inland aus erbracht werden (§ 1 HOAI). Nach dem Wortlaut von § 1 HOAI unterfällt der Kläger, der kein Ingenieur ist, nicht dem direkten Anwendungsbereich der Verordnung. Wenn der Kläger - wie in der mündlichen Verhandlung dargestellt - mit seinen Kunden Honorarvereinbarungen trifft und dabei die HOAI zugrunde legt, handelt es sich um privatrechtliche Honorarvereinbarungen. Rückschlüsse auf die Einordnung der Tätigkeit als freiberuflich lassen solche Vereinbarungen nicht zu.
Bei einer Gesamtschau der dargestellten Kriterien, die für und gegen die Ausübung eines freien Berufs durch den Kläger sprechen, überwiegen nach alledem die Gesichtspunkte, die für eine gewerbliche und gegen eine freiberufliche Tätigkeit des Klägers sprechen.
Die Kammer sieht diese Gewichtung bestätigt durch die Entscheidung des Landesgesetzgebers, Elektrotechniker nicht dem Anwendungsbereich des Niedersächsischen Ingenieurgesetzes und damit der Aufsicht durch die Niedersächsische Ingenieurkammer (insbesondere durch Ahndung von Berufsvergehen, §§ 29, 30 Abs. 1, 2. Alt. NIngG) zu unterstellen. Der Kläger ist weder Pflichtmitglied noch könnte er freiwilliges Mitglied der Niedersächsischen Ingenieurkammer werden, weil er die Voraussetzungen des § 14 NIngG nicht erfüllt. Würde seine Tätigkeit als freiberufliche Tätigkeit eingeordnet, unterstände er keiner Berufsüberwachung. Das ist nach Auffassung der Kammer nicht mit dem Schutzweck des Gewerberechts zu vereinbaren (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 17.04.2013, a.a.O., S. 318: „wichtiges Kriterium“). In der wirtschaftsordnungsrechtlichen Überwachungsstruktur durch Selbstverwaltungskörperschaften einerseits und durch Ordnungsbehörden andererseits findet die in die Wirtschaftsstruktur des 19. Jahrhunderts zurückreichende Unterscheidung von Freiberuflern und Gewerbetreibenden weiterhin ihre Begründung (vgl. Kahl, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., Einl Rz. 65).
dd. Weitere Voraussetzungen als den Betrieb eines stehenden Gewerbes kennt die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 GewO nicht. Die Datenverarbeitung von persönlichen Daten des Klägers im Gewerberegister der Beklagten ist damit zulässig. Ein Löschungsanspruch besteht nach alledem nicht.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Danach trägt der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die Anspruchsgrundlage für die Löschung von Eintragungen aus dem Gewerberegister, die allein auf einer Gewerbeanzeige nach § 14 Abs. 1 GewO beruhen, sowie im Hinblick auf die gewerberechtliche Einordnung eines Planers für elektrotechnische Anlagen in Gebäuden grundsätzliche Bedeutung hat.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29, 30 Abs. 1, 2. Alt. NIngG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 14 Gewerbeordnung
§ 18 EStG
§ 839 BGB
§ 14 GewO
§ 41 VwVfG
§ 11 GewO
§ 5 NIngG
§ 1 BRAO
§ 1 HOAI
§ 14 NIngG
§ 167 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GewO
§ 11 Abs. 6 GewO
§ 11 Abs. 1 Satz 4 GewO
§ 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NDSG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NDSG
§ 2 Abs. 6 NDSG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NDSG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NDSG
§ 3 Abs. 1 NDSG
§ 14 Abs. 1 GewO
§ 4 Abs. 1 NDSG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 6 Abs. 1 GewO
§ 5 Nr. 1 NIngG
§ 5 Nr. 3 NIngG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 1 Nr. 3 der Gewerbeanzeigeverordnung
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 78, 6, 8
BVerfGE 10, 354, 364
NJW 2008, 1974, 1975
1 C 25.85
7 LC 10/12
1 A 40/06
1 BvR 239/52
8 C 8/12
1 C 1.78
6 B 2.08
4 A 812/09