Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Schleswig-Holstein, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-01, Aktenzeichen 3 Sa 85 öD/23
ECLI: ECLI:DE:LARBGSH:2023:1101.3SA85OED23.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 31. Mai 2023 - 4 Ca 121 öD/23 — wird unter Klarstellung des Urteilstenors zurückgewiesen:
1. Es wird festgestellt, dass die Weisung der Beklagten gegenüber dem Kläger vom 12. Oktober 2022 rechtswidrig und somit rechtsunwirksam ist.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
II. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Herausnahme des Klägers aus der auf einer Dienstvereinbarung basierenden Gleitzeitregelung durch Schreiben der Beklagten vom 12. Oktober 2022.
Die Beklagte betreibt als Anstalt öffentlichen Rechts ein Klinikum u.a. am Standort L....
Der am … 1967 geborene, ledige und mit einem GdB von 90 schwerbehinderte Kläger wurde am 1. Oktober 1998 bei der Beklagten als OP-Pfleger eingestellt und später als Krankenpfleger in der …-Klinik weiterbeschäftigt. Ab Oktober 2004 war eine Beschäftigung des Klägers als Krankenpfleger aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich. Die Beklagte beschäftigte den Kläger daraufhin als DRG-Kodier-Assistent im M… L… II. Seit dem 1. Oktober 2009 ist der Kläger dort mit Archivarbeiten im Zentralarchiv betraut. Er bezieht ein Bruttomonatsgehalt iHv. rund EUR 3.700,--.
Am Standort L... gilt u.a. für das Zentralarchiv und damit grundsätzlich für den Kläger die Dienstvereinbarung zwischen der Beklagten und dem örtlichen nicht wissenschaftlichen Personalrat C… L... über die Grundsätze der gleitenden Arbeitszeit in der Verwaltung des U… vom 8./23. November 2018 (im Folgenden: „DV Gleitzeit“) mit folgendem auszugsweisem Wortlaut:
„Präambel
Die gleitende Arbeitszeit gibt den Beschäftigten die Möglichkeit, Beginn und Ende ihrer täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pause innerhalb festgelegter Grenzen selbst zu bestimmen. Dienstliche Erfordernisse und persönliche Bedürfnisse (insbesondere zur Vereinbarkeit von Beruf und Familie) können durch die flexible Gestaltung der Arbeitszeit aufeinander abgestimmt werden.
Dabei ist die Funktionsfähigkeit der Organisationseinheiten durch geeignete Maßnahmen (Vertretungsregelung, Nutzung der technischen Möglichkeiten usw.) zu gewährleisten.
Durch die Gestaltungsmöglichkeiten kann flexibel auf den unterschiedlichen Arbeitsanfall reagiert werden. Aus diesem Grunde sind Minusstunden, die in Zeiten geringeren Arbeitsaufkommens entstehen, ebenso möglich wie Plusstunden in Zeiten erhöhten Arbeitsanfalls.
Die Wahlmöglichkeit innerhalb der gleitenden Arbeitszeit kann aus dienstlichen Gründen für einzelne Beschäftigte im begründeten Ausnahmefall durch die Vorgesetzten vorübergehend aufgehoben oder eingeschränkt werden.
Der jeweilige Personalrat ist einzubinden.
…
1. Geltungsbereich
Diese Dienstvereinbarung gilt für alle Beschäftigten der Stabsstellen und Dezernate (mit Ausnahme des Dezernats Apotheke) soweit keine Arbeitszeitfestlegung im Rahmen von Dienst-/ Schichtplänen oder individuell genehmigter Arbeitszeiten erfolgt.
2. Begriffsbestimmungen
2.1 Gleitzeitrahmen
Die tägliche Arbeitszeit kann montags bis freitags in der Zeit von 06:30 Uhr bis 21:00 Uhr (Stempelzeiten) geleistet werden; die arbeitszeitgesetzlichen Bestimmungen finden uneingeschränkt Anwendung.
2.1.1. Die tarifliche Rahmenzeit gemäß TV-L, § 6, Abs. 7 wird auf montags bis freitags 07:30 Uhr bis 19:30 Uhr festgelegt. Innerhalb dieser Rahmenzeit bleibt eine angeordnete Mehrarbeit zuschlagsfrei.
Protokollerklärung zu § 2.1.1:Mit der Rahmenzeit i.S. des § 6 Abs. 7 TV-L wird ausdrücklich kein Arbeitszeitkonto nach § 10 TV-L eingerichtet. Ein Arbeitszeitkonto im v g. Sinne erfordert den Abschluss einer gesonderten Dienstvereinbarung.
2.2 Funktionszeiten
Die Organisationseinheiten haben ihre Funktionsfähigkeit in angemessener Qualität und Güte (Ansprechbarkeit und Aufgabenerledigung) durch entsprechende verbindliche Abstimmung zu gewährleisten.
Die Funktionszeit erstreckt sich auf folgende Zeiten:
Montag bis Donnerstag 08:00 Uhr bis 17:00 Uhr
Freitag 08:00 Uhr bis 15:00 Uhr
7. Zeitkonto
7.1 Das Zeitguthaben darf am Ende eines Kalendermonats nicht mehr als die jeweils maßgebliche (individuelle) regelmäßige wöchentliche Arbeitszeitbetragen.
Ein mögliches Zeitfehl darf die Hälfte der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (z.B. Vollzeitkraft= +38,5 Std., Zeitfehl -19,25 Std.) nicht überschreiten.
Protokollerklärung zu § 7.1:Eine Über-/Unterschreitung des definierten Zeitguthabens/-fehls kann nach vorheriger Absprache mit den Beteiligten (Beschäftigter, Vorgesetzter, Personalrat) zu einem vorrübergehenden Ausschluss von dieser Dienstvereinbarung, verbunden mit der Zielsetzung der umgehenden Rückführung in vorgenannten Zielbereich, führen.
8. Schlussbestimmungen
8.1 Die Regelungen zur gleitenden Arbeitszeit setzen ein zwischen den Beschäftigten und der Dienststellenleitung bestehendes Vertrauensverhältnis voraus. Die Dienststellenleitung und der unterzeichnende nichtwissenschaftliche Personalrat erwarten daher, dass die Dienstvereinbarung und die vorstehenden Erläuterungen eingehalten werden.
8.2 Nach der geltenden Rechtsprechung der Arbeitsgerichte stellt eine Manipulation der Eingabe an Zeiterfassungsterminals bzw. die unrichtige Angabe von Zeitdaten einen Betrug und einen Grund zur fristlosen Kündigung dar.
8.3 Bei Verstößen gegen die Grundsätze dieser Dienstvereinbarung kann ein Ausschluss von der Teilnahme an der gleitenden Arbeitszeit erfolgen. Die Entscheidung trifft die Dienststelle nach Beteiligung des Personalrates.
…“
Die Leiterin Zentraler Schreibdienst & Archiv und Vorgesetzte des Klägers hat den Kläger mit E-Mail vom 10. September 2019 darauf hingewiesen, dass er bitte nicht ständig Überstunden aufbauen solle.
In einer E-Mail vom 2. Juli 2020 hat eine Mitarbeiterin der Abteilung Zentraler Schreibdienst/Zentralarchiv dem Kläger wie folgt geschrieben:
„…
wie eben telefonisch besprochen, ist schon mehrfach kommuniziert worden, dass an Funktionsdiensttagen keine Mehrarbeit aufgebaut werden soll. Bitte halte Dich in Zukunft daran.
Im Zentralarchiv besteht die Anweisung der Beklagten an die sechs Mitarbeiter u.a. an den Kläger, dass an Tagen mit Funktionsdienst die Arbeit nicht vor 8.48 Uhr aufgenommen werden darf, um Plusstunden zu vermeiden. Der Kläger hat an diversen Tagen in 2022 (23. Mai, 7., 22. und 28. Juni, 2. August, 6., 14. und 27. September und 5. Oktober) Funktionsdienst wahrgenommen und an diesen Tagen Zeitguthaben aufgebaut.
Die monatlichen Zeitguthaben (Monatssalden) des Klägers betragen in 2022 stets weniger als 38,5 Stunden (§ 7.1 Abs. 1 DV Gleitzeit).
Am 19. September 2022 fand ein Gespräch statt zwischen dem Kläger, seiner Vorgesetzten, einer Mitarbeiterin aus dem Dezernat Personal der Schwerbehindertenvertretung und einem Personalratsmitglied über den aus Beklagtensicht unnötigen Aufbau von Plusstunden. Hinsichtlich des Inhalts existiert ein nicht vom Kläger gezeichnetes Gesprächsprotokoll (Anlage B4 des Beklagtenschriftsatzes vom 13. Februar 2023, Bl. 34 f. dA. erster Instanz). Keine Seite trägt vor, dass in dem Gespräch jedenfalls zwischen den Parteien eine Vereinbarung über den Ausschluss des Klägers von der Gleitzeitregelung getroffen worden sei.
Unter dem 26. September 2022 hat die Beklagte den nichtwissenschaftlichen Personalrat C... L... sowie nachrichtlich die Schwerbehindertenvertretung zur Herausnahme des Klägers aus der Gleitzeit unter Angabe der zukünftigen festen Arbeitszeiten angehört. Hinsichtlich des Inhalts wird auf die Anlage B5 des Beklagtenschriftsatzes vom 13. Februar 2023 (Bl. 36 f. dA. erster Instanz) verwiesen.
Der Personalrat stimmte unter dem 4. Oktober 2022 per E-Mail zu (Anlage B6 des Beklagtenschriftsatzes vom 13. Februar 2023, Bl. 38 dA. erster Instanz).
Unter dem 12. Oktober 2022 schrieb die Beklagte den Kläger wie folgt an:
mit sofortiger Wirkung werden Sie gemäß Teil II Punkt 8.3 von der Teilnahme an der Dienstvereinbarung über die Grundsätze der gleitenden Arbeitszeit in der Verwaltung des U... ausgeschlossen.
Der Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung wurden ordnungsgemäß beteiligt. Der Personalrat hat am 04.10.2022 seine Zustimmung zu der Maßnahme erteilt, die Schwerbehindertenvertretung hat nicht abgelehnt.
Ab sofort gilt für Sie der mit Ihrer Vorgesetzten abgestimmte persönliche Dienstplan wie folgt:
Montag: 07:00 - 15:12 Uhr
Dienstag: 07.30-15:42 UhrMittwoch: 07:00 15:12 UhrDonnerstag: 07:30 - 15:42 UhrFreitag: 06:30 - 14:42 Uhr
Jeweils einmal in der Woche führen Sie den Funktionsdienst von 08:48 bis 17 Uhr aus. Den Tag entnehmen Sie bitte dem Team-Plan.
Mit seiner am 23. Januar 2023 bei Gericht eingegangenen Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit der Weisung vom 12. Oktober 2022 geltend und verlangt, wieder an der Gleitzeit teilzunehmen. Er verwahre sich gegen die unsubstantiierte und schlichtweg falsche Behauptung, er würde bei der Arbeit sein, ohne Arbeitsleistungen zu erbringen. Einer Beweisaufnahme werde wegen der Substanzlosigkeit des Sachvortrags widersprochen. Die Beklagte sei angesichts der DV Gleitzeit nicht berechtigt, an Tagen mit Funktionsdienst über die Sicherstellung des Funktionsdienstes hinausgehende arbeitszeiteinschränkende Weisungen zu erteilen. Der Kläger habe die Vorgaben der DV Gleitzeit stets eingehalten. Die Maßnahme entspreche nicht billigem Ermessen iSd. § 315 BGB und stelle eine verbotene Maßregel dar.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, an der Dienstvereinbarung über die Grundsätze der gleitenden Arbeitszeit in der Verwaltung des U... vom 8. November 2018 teilzunehmen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger wiederholt morgens um 6.30 Uhr seine Arbeit scheinbar aufgenommen, aber keine Tätigkeit entfaltet habe. Dies hätten die anderen Mitarbeiter der Abteilung der Vorgesetzten mitgeteilt, die als Zeugin benannt werde. Im Übrigen habe sich der Kläger wiederholt trotz mehrfacher Hinweise und Gespräche nicht an die rechtlich zulässige Weisung gehalten, an Tagen mit Funktionsdienst keine Plusstunden aufzubauen. Die dem Kläger zugewiesenen Arbeiten umfassten keine Vollzeitstelle, was die Beklagte aber hinnehme. Sie sei aber nicht bereit, in dieser Konstellation Überstunden des Klägers anzunehmen. Personalrat und Beklagte hätten den Kläger einvernehmlich aus der DV Gleitzeit herausgenommen, wozu sie auch jenseits der Vorgaben der DV Gleitzeit berechtigt gewesen seien. Im Übrigen werde die Weisung durch Ziff. 8.3 DV Gleitzeit gedeckt. Die erteilte Weisung halte sich angesichts der Fehlverhalten des Klägers im Rahmen des Direktionsrechts.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 31. Mai 2023 stattgegeben. Die Klage sei zulässig. Als Gewährsträgerin sei die Beklagte an Feststellungsurteile gebunden. Es reiche aus, auf Feststellung der weiteren Berechtigung zur Teilnahme an den Regularien der Dienstvereinbarung zu klagen. Die Weisung der Beklagten vom 12. Oktober 2022 sei rechtswidrig. Sie verstoße ungeachtet der Zustimmung des Personalrats gegen Ziff. 8.3 DV Gleitzeit. Verstöße gegen die Grundsätze der DV Gleitzeit seien nicht festzustellen. Zwar stelle das Generieren unproduktiver Plusstunden einen solchen Verstoß dar. Eine solche Handhabung durch den Kläger habe die Beklagte allerdings nicht substantiiert dargelegt. Die Weisung der Beklagten, an Tagen mit Funktionsdiensten erst um 8.48 Uhr die Arbeit zu beginnen, sei rechtswidrig, da sie gegen die DV Gleitzeit verstoße, die eine solche Einschränkung durch Arbeitgeberweisung nicht vorsehe.
Gegen das am 5. Juni 2023 der Beklagten zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck legte diese Berufung ein, die am Montag, den 12. Juni 2023 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein einging. Sie begründete die Berufung mit Schriftsatz vom 14. Juli 2023, bei Gericht am gleiche Tage eingegangen.
Das Urteil sei rechtsfehlerhaft, da die Klage mangels Rechtsverhältnis und mangels Bestimmtheit schon unzulässig sei. Das Arbeitsgericht habe ohne Begründung angenommen, die Beklagte und der Personalrat könnten die Dienstvereinbarung nicht einvernehmlich abändern. Das Gegenteil sei der Fall. Als Vertragspartner seien sie als Herren der Dienstvereinbarung stets berechtigt, diese abzuändern. Im Übrigen lägen auch Verstöße des Klägers gegen die Gleitzeitregelung vor. Der Kläger sei lediglich anwesend gewesen, ohne Arbeitsleistung erbracht zu haben. Die Tage seien explizit durch die vorgelegten Zeitnachweise benannt worden. Es sei weiter dargestellt und unter Beweis gestellt worden, dass dem Kläger durchgehend nicht genügend Arbeitsaufgaben übertragen worden seien, um überhaupt die regelmäßige tägliche Arbeitszeit auszuschöpfen. Der Vortrag sei keineswegs unsubstantiiert.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Lübeck vom 31. Mai 2023 - 4 Ca 121 öD/23 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt – unter der Maßgabe, dass von Anfang an die Feststellung beabsichtigt worden sei, die Weisung der Beklagten gegenüber dem Kläger vom 12. Oktober 2022 sei rechtswidrig und somit rechtsunwirksam,
die Berufung zurückzuweisen.
Das erstinstanzliche Urteil halte einer gerichtlichen Überprüfung stand. Die Beklagte und der Personalrat seien nicht per Vereinbarung berechtigt, nach Gutdünken den Kläger aus dem personellen Anwendungsbereich der DV Gleitzeit herauszunehmen. Ein Zustimmungsvorbehalt zur Teilnahme an der Gleitzeitregelung bestehe nicht. Der Vorwurf, der Kläger würde Arbeitszeiten „vortäuschen“, sei vollkommen unsubstantiiert und verleumderisch. Die Beklagte trage nicht konkret vor, an welchen Tagen der Kläger zu welchen Zeiten angeblich ohne Arbeitsleistungen zu erbringen nur an seinem Arbeitsplatz herumgesessen und keine Arbeitsleistungen erbracht haben solle.
Die Beklagte hält die angebliche Antragsklarstellung für eine unzulässige Klagänderung in der Berufungsinstanz und beantragt insoweit Schriftsatznachlass.
Im Übrigen wird hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Schriftsätze, Unterlagen und Protokolle verwiesen, insbesondere zur Frage des Antragswortlauts und zu den Aussagen des Klägers im Berufungstermin zum Verlauf der Gespräche im Vorfeld der Weisung vom 12. Oktober 2022.

Entscheidungsgründe:
A. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat dem auszulegenden und damit klarzustellenden Klagantrag zu Recht stattgegeben. Die klarzustellende – und nicht etwa abgeänderte - Feststellungsklage (I.) ist zulässig (II.) und begründet (III.).
I. Der ursprüngliche Klageantrag ist auszulegen. Die entsprechend der Auslegung klarstellende Fassung des Antrags im Urteilstenor stellt keine Klageänderung dar. Die Beklagte bedurfte diesbezüglich keines Schriftsatznachlasses.
1. Der ursprüngliche Klageantrag ist auszulegen.
a) Für die Auslegung von Klageanträgen gelten die für Willenserklärungen maßgeblichen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB). Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut zu haften. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er sich aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage ergibt. Im Zweifel ist das gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage des Antragstellers entspricht (zB. BAG 17. Dezember 2015 – 2 AZR 304/15 – Rn. 14, juris). Infolgedessen müssen Klageanträge im Zweifel so ausgelegt werden, wie es dem Inhalt des mit der Klage verfolgten materiellen Anspruchs entspricht (BAG 16. Dezember 2021 – 2 AZR 235/21 – Rn. 22, juris).
b) Danach ist der Klageantrag als Antrag zu verstehen, in dem die Feststellung begehrt wird, die Weisung der Beklagten gegenüber dem Kläger vom 12. Oktober 2022 sei rechtsunwirksam. Die Parteien haben nur hierzu vorgetragen und hierüber verhandelt.
aa) Der Wortlaut des ursprünglichen Antrags ist irreführend. Danach begehrt der Kläger festzustellen, dass er an der DV Gleitzeitzeit teilnehmen darf. Dies ist im Wortsinne nicht gemeint, da man sprachlich an einer Dienstversammlung, nicht aber an einer Dienstvereinbarung teilnehmen kann. Eine Person fällt unter den Geltungsbereich oder nicht.
bb) Der Antragswortlaut deutet allerdings bereits auf den Wortlaut der Weisung vom 12. Oktober 2022 hin: In der Weisung wird der Kläger ausdrücklich von der Teilnahme an der DV Gleitzeit ausgeschlossen. Der Kläger übernimmt mit seiner Formulierung den Wortlaut der Weisung und macht damit den Zusammenhang mit der Weisung deutlich.
cc) Systematisch kann der Antragswortlaut nur in zwei Richtungen verstanden werden: Zum einen als Globalantrag, dass die Gleitzeitregelung iSd. DV Gleitzeit für den Kläger gilt, weil generell strittig ist, ob der Kläger überhaupt dem Geltungsbereich der DV Gleitzeit unterfällt bzw. ob die Gleitzeitregelung in allen denkbaren Konstellationen für den Kläger gilt. Zum anderen als spezifischer Antrag hinsichtlich der Weisung vom 12. Oktober 2022, aus der die Antragsformulierung entnommen ist.
(1) Gegen die Auslegung im ersteren Sinne spricht, dass zwischen den Parteien weder strittig ist, dass der Kläger dem Geltungsbereich der DV Gleitzeit unterfällt, noch weitere Sachverhaltskonstellationen von irgendeiner Seite benannt sind, aus denen sich ein Ausschluss des Klägers aus der Gleitzeitregelung ergeben würde.
(2) Die Parteien beziehen sich in zwei Instanzen ausschließlich auf die Wirksamkeit der arbeitgeberseitigen Weisung vom 12. Oktober 2022. Während der Kläger die Weisung für rechtswidrig hält und sogar den Sprachduktus der Weisung im ursprünglichen Antrag und dieses Verständnis im Berufungsantrag ausdrücklich aufnimmt, hält die Beklagte die Weisung für rechtmäßig. Insbesondere in der Berufungsbegründung befasst sich die Beklagte im Rahmen der Zulässigkeitserwägungen ausschließlich mit der Bestimmtheit des Klageantrags und überhaupt mit der möglichen Auslegung als Globalantrag. Bezüglich der Begründetheit befasst sich die Berufungsbegründung ausschließlich mit der Rechtmäßigkeit der den Kläger aus der Gleitzeitregelung herausnehmenden Weisung.
(3) Auch das Arbeitsgericht geht nach Auslegung der Urteilsbegründung davon aus, dass die Weisung vom 12. Oktober 2022 ausschließlich streitgegenständlich ist. Während in den Ausführungen zur Zulässigkeit es aus Sicht des Arbeitsgerichts nicht notwendig sein soll, sich gegen die Weisung als solche zu wenden und als Minus eine Feststellung ausreiche, die dann aber nicht mit dem Feststellungstenor übereinstimmt. Der hier in Betracht kommende Globalantrag ist jedoch kein Minus, sondern ein Mehr. In der Begründetheit prüft dann das Arbeitsgericht zutreffenderweise nur, ob die Weisung vom 12. Oktober 2022 rechtswidrig ist.
2. Angesichts dessen vollzieht der geänderte Tenor nur das nach, was ausschließlich Gegenstand des Rechtsstreits war. Dies stellt keine Klagänderung dar.
a) Nach dem für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den konkret gestellten Antrag (Klageantrag) und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt. Der Streitgegenstand umfasst alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat. Der Streitgegenstand ändert sich dementsprechend iSv. § 263 ZPO auch dann, wenn zwar nicht der gestellte Antrag als solcher, aber der ihm zugrunde liegende Lebenssachverhalt ein anderer geworden ist (BAG 13. Dezember 2011 – 1 AZR 508/10 – Rn. 21, juris).
b) Danach liegt keine Klageänderung iSv. § 263 ZPO vor: Die Parteien haben von Anfang an über die Rechtmäßigkeit der Weisung vom 12. Oktober 2022 gestritten. Die Änderung des Antragswortlauts und des Urteiltenors erster Instanz ändert nicht das Klageziel, sondern zieht den Text iSd. stets gleichgebliebenen Klageziels nach.
3. Der Antrag der Beklagten auf Schriftsatznachlass war zurückzuweisen.
a) Der Antrag der Beklagten bezog sich ausweislich des Sitzungsprotokolls auf die aus ihrer Sicht vollzogene Klagänderung des Klägers.
b) Die Garantie rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt sein, sondern vor Entscheidungen, die seine Rechte betreffen, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis nehmen zu können. Daher garantiert Art. 103 Abs. 1 GG den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage vor deren Erlass zu äußern. Das Gericht darf nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse verwerten, zu denen die Beteiligten vorher Stellung nehmen konnten. Es darf daher seiner Entscheidung erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Sachvortrag nicht zugrunde legen, wenn ausreichend deutlich ist, dass ein Prozessbeteiligter sich die Möglichkeit vorbehalten will, auf das Vorbringen der Gegenseite noch Stellung zu nehmen. Es darf ferner nicht über einen Antrag auf Schriftsatznachlass hinweggehen, ohne Gründe anzuführen, die eine Ablehnung der Frist im Sinne des § 283 ZPO rechtfertigen (BVerfG 10. Dezember 2014 – 2 BvR 514/12 – Rn. 13, juris).
c) Ein Schriftsatznachlass musste der Beklagten gemäß § 283 ZPO nicht gewährt werden, da es keinen neuen Sachvortrag oder gar eine Klagänderung gibt. Die Parteien haben zu dem einzig bestehenden Streitgegenstand vorgetragen und verhandelt. Die Gerichte beider Instanzen haben hierzu entschieden. Der geänderte Wortlaut stellt genau diesen Streitgegenstand klar.
4. Der Beklagten war auch nicht aus dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs gemäß § 139 Abs. 5 ZPO Schriftsatznachlass zu gewähren.
a) Dies wäre bezogen auf den Antragswortlaut lediglich dann der Fall, wenn die Beklagte durch den Hinweis des Gerichts zu dem geänderten Antragswortlaut erstmalig den Streitgegenstand des Verfahrens zur Kenntnis genommen hätte. Dies ist nicht der Fall; denn die Beklagte hat ausschließlich zu dem Streitgegenstand „Rechtmäßigkeit der Weisung“ Stellung genommen.
b) Das Gericht musste der Beklagten auch keinen Schriftnachlass zu den Ausführungen des Klägers zum Inhalt der Gespräche des Klägers mit der Beklagten vor dem 12. Oktober 2022 gewähren. Eine Einigung der Parteien unter Zustimmung des Personalrats über die Herausnahme des Klägers aus der Gleitzeitregelung ist von den Parteien überhaupt nicht vorgetragen worden und würde einen neuen Sachvortrag darstellen. Es kann nicht Aufgabe des Gerichts sein, eine Partei zu Lasten der anderen Partei auf potentiell günstigen Sachvortrag hinzuweisen, zumal wenn das Gericht wie hier den Sachverhalt genauso wie die eine Partei versteht (Vereinbarung zwischen Beklagter und Personalrat über die Herausnahme des Klägers aus der Gleitzeit und nicht etwa Vereinbarung der Parteien untereinander).
II. Die Feststellungsklage ist in der klargestellten Fassung zulässig.
1. Die Klage, mit der ein Kläger im Rahmen eines Feststellungsantrags die Unwirksamkeit der Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber rügt, ist zulässig. Die begehrte Feststellung muss den Umfang ihrer Leistungspflicht betreffen. Sie muss geeignet sein, die Reichweite des Direktionsrechts des Beklagten klarzustellen (vgl. BAG 24. Oktober 2018 – 10 AZR 19/18 – Rn. 10, juris).
2. Dem entspricht der aktualisierte Klagantrag. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der konkreten Weisung der Beklagten vom 12. Oktober 2022. Mit der begehrten Feststellung ist ein Teil der durch Weisung zu konkretisierenden Leistungspflicht des Klägers betroffen. Bei dem Zusatz „rechtmäßig und damit“ handelt es sich um ein überflüssiges unselbständiges Anhängsel, dem keine eigene prozessrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. BAG 24. Oktober 2018 – 10 AZR 19/18 – Rn. 10, juris).
III. Die Feststellungsklage ist begründet. Die Weisung der Beklagten gegenüber dem Kläger vom 12. Oktober 2022 ist rechtsunwirksam. Sie ist nicht etwa wirksam, weil die Parteien eine Vereinbarung über die Herausnahme des Klägers aus der Gleitzeitregelung geschlossen hätten (1.). Die Weisung der Beklagten ist unwirksam, weil sie gegen die DV Gleitzeit und damit gegen höherrangiges Recht verstößt (2.).
1. Die Parteien haben keine Vereinbarung über die Herausnahme aus der Gleitzeitregelung getroffen.
a) Die Parteien haben eine Vereinbarung nicht vorgetragen. Insbesondere die Beklagte spricht an keiner Stelle von einer Vereinbarung der Parteien. Insbesondere bei Einführung des Gesprächsprotokolls über den 19. September 2022 (Klagerwiderung vom 13. Februar 2023, S. 4 f., Bl. 24 f. dA. erster Instanz) ist von einer Festlegung auf Vorschlag des Personalratsmitglieds die Rede.
b) Aus dem Gesprächsprotokoll über den 19. September 2022 ergibt sich nichts anderes. Abgesehen von der steilen These der Mitarbeiterin aus dem Dezernat Personal, dass Weisungen der Vorgesetzten der DV Gleitzeit vorgingen, wird zwar eine Vereinbarung protokolliert, aber nicht zwischen wem. Angesichts des Umstands, dass der Vorschlag seitens des für Weisungen im Arbeitsverhältnis ersichtlich nicht zuständigen Personalratsmitglieds erfolgte und eine Herausnahme aus der Gleitzeitregelung der Beteiligung des Personalrats erforderte, spricht viel dafür, dass die Vereinbarung bzw. angestrebte Vereinbarung auf der Ebene Personalrat Beklagte erfolgte. So hat es jedenfalls auch die Beklagte vorgetragen.
c) Auch die Personalratsanhörung (Anlage B5, Bl. 36 f. dA. erster Instanz) enthält keinen sicheren Hinweis auf eine Vereinbarung mit dem Kläger. Aus einem „einvernehmlichen Beschluss“ lässt sich nicht sicher auf eine Vereinbarung mit dem Kläger schließen, die die aktive Zustimmung des Klägers voraussetzt. Auch aus der Mitteilung des Klägers, dass er entgegen der Absprache im Personalgespräch (zwischen wem?) freitags länger arbeiten möchte, lässt sich nicht schließen, dass er der Herausnahme aus der Gleitzeitregelung aktiv zugestimmt habe. Möglicherweise hat er die Anweisung lediglich hingenommen.
d) Aus den Aussagen des Klägers im Berufungstermin ergibt sich gerade keine Vereinbarung. Weder hat danach der Kläger im Gespräch am 19. September 2022 festen Dienstzeiten zugestimmt noch war dies in nachfolgenden Gesprächen mit der Personalabteilung der Fall. Seinen Äußerungen zufolge kam es gerade zu keiner Einigung.
2. Die Weisung der Beklagten gegenüber dem Kläger ist nicht von § 106 Satz 1 GewO gedeckt und ist damit rechtunwirksam. Sie verstößt gegen die DV Gleitzeit als höherrangiges Recht. Der Kläger unterfällt dem Geltungsbereich der DV Gleitzeit (b)). Die DV Gleitzeit ist bezogen auf den Kläger nicht durch eine Vereinbarung zwischen Beklagter und Personalrat abgelöst (c)). Die den Kläger aus der Gleitzeit herausnehmende Weisung ist durch Ziff. 8.3 DV Gleitzeit nicht gedeckt (d)).
a) Gemäß § 106 Satz 1 GewO wird das Weisungsrecht des Arbeitgebers durch höherrangiges Recht u.a. ausdrücklich durch entgegenstehende Betriebsvereinbarungen begrenzt. Dies gilt auch für Dienstvereinbarungen. Verstößt eine Weisung gegen entsprechende Rechtsnormen, ist sie rechtsunwirksam (vgl. zB. BAG 16. März 2023 – 6 AZR 130/22 – Rn. 31, juris).
b) Der Kläger unterfällt dem Geltungsbereich gemäß Ziff. 1 DV Gleitzeit.
aa) Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Kläger arbeitet im Dezernat M… L… II der Beklagten. Anhaltspunkte, dass die Arbeitszeitfestlegung für den Kläger durch individuell genehmigte Arbeitszeiten iSv. Ziff. 1 DV Gleitzeit erfolgt, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
bb) Unter individuell genehmigten Arbeitszeiten iSv. Ziff. 1 DV Gleitzeit ist auch nicht der hier streitgegenständliche Fall zu verstehen: Der Herausnahmevorschrift Ziff. 8.3 bedürfte es nicht, wenn die Beklagte einseitig Personen aus dem Geltungsbereich herausnehmen könnte. Vielmehr sind mit der Formulierung Fälle gemeint, in denen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine individuell spezifische Arbeitszeit vereinbart haben, was vorliegend gerade nicht gegeben ist.
c) Die DV Gleitzeit ist bezogen auf den Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten nicht durch eine Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Personalrat abgelöst worden.
aa) Es ist bereits fraglich, ob zwischen der Beklagten und dem Personalrat überhaupt eine Abrede zur Ablösung getroffen wurde.
(1) Im Gespräch am 19. September 2022 wurde jedenfalls keine Vereinbarung getroffen. Das Personalratsmitglied war ersichtlich nicht befugt, für den Personalrat eine solche Abrede zu treffen. Dies ist erkennbar dem Personalratsgremium vorbehalten.
(2) Ob aus dem Anhörungsschreiben vom 26. September 2022 (Anlage B5 zum Beklagtenschriftsatz vom 13. Februar 2023, Bl. 36 f. dA. erster Instanz) und der Antwort des Personalrats vom 4. Oktober (Anlage B6 zum Beklagtenschriftsatz vom 13. Februar 2023, Bl. 38 dA. erster Instanz) eine Regelungsabrede abgeleitet werden kann, ist zweifelhaft. Der Personalrat stimmt lediglich einer Maßnahme (nämlich die Umsetzung der angeblichen Vereinbarung) zu. Wenn man aber nicht strikt zwischen Vereinbarung und Umsetzung trennt und dies inhaltlich einheitlich betrachtet, dann kann man die Korrespondenz als formlose Abrede bzgl. der Herausnahme des Klägers aus der DV Gleitzeit verstehen.
bb) Eine Dienstvereinbarung kann allerdings nicht durch Regelungsabrede der gleichen Vertragsparteien abgelöst werden (stge. Rspr. BAG, vgl. zur Betriebsvereinbarung 20. November 1990 – 1 AZR 643/89 – unter III. 2. der Gründe, juris; 27. Juni 1985 – 6 AZR 392/81 – unter 3. d) der Gründe, juris). Das Ablösungsprinzip findet nur Anwendung auf Rechtsgestaltungsmittel gleicher Ebene. Mangels normativer Wirkung der Regelungsabrede kann diese die normative Wirkung einer Dienstvereinbarung nicht ablösen.
d) Die Weisung vom 12. Oktober 2022 ist auch nicht durch Ziff. 8.3 DV Gleitzeit gedeckt. Ziff. 8.3 erfordert gemäß Satz 2 für den Ausschluss aus der Gleitzeitregelung zum einen die Beteiligung des Personalrats (aa)) und zum anderen einen Verstoß gegen die Grundsätze der DV Gleitzeit (bb)).
aa) Der Personalrat ist bereits nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.
(1) Für den Umfang der Unterrichtung des Personalrats gemäß §§ 52, 49 MBG SH gelten die gleichen Grundsätze, die die Rechtsprechung zu § 102 BetrVG entwickelt hat (vgl. LAG Schleswig-Holstein 10 Januar 2018 – 1 Sa 447/17 – Rn. 18, juris). Danach muss die Dienststelle dem Personalrat zumindest die aus seiner Sicht vorliegenden Gründe vortragen. Eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung des Personalrats führt selbst dann zur Unwirksamkeit der Maßnahme, wenn der Personalrat zustimmt, da nicht absehbar ist, ob der Personalrat bei Kenntnis der zutreffenden Gründe einer beabsichtigten Maßnahme auch zugestimmt hätte (vgl. LAG Schleswig-Holstein 10 Januar 2018 – 1 Sa 447/17 – Rn. 18, juris).
(2) Danach hat die Beklagte den Personalrat nur zu einer Herausnahme des Klägers aus der Gleitzeitregelung aufgrund eines „einvernehmlichen Beschlusses“ angehört. Dies ist ausdrücklich die Begründung der Beklagten für die Herausnahme des Klägers aus der DV Gleitzeit. Eine Herausnahme aufgrund der Voraussetzungen von Ziff. 8.3 DV Gleitzeit wird nicht erwähnt.
bb) Selbst, wenn man über die Erwähnung des Protokolls des Gesprächs vom 19. September 2022 bei ganz weiter Auslegung konkludent Verstöße iSd. Ziff. 8.3 DV Gleitzeit zum Gegenstand der Personalratsbeteiligung machte, sind Verstöße des Klägers nicht hinreichend vorgetragen.
(1) Verstöße dahingehend, dass der Kläger Plusstunden ohne entsprechende Arbeitsleistung an einigen Tagen erwirtschaftet – die er an anderen Tagen ausgleicht; die Monatssalden bewegen sich stets ganz weit unter den monatlichen Grenzwerten für Plusstunden –, können nicht als Verstoß gewertet werden.
(a) Wie bereits vom Arbeitsgericht ausgeführt, stellt das – vom Kläger bestrittene -Generieren von Plusstunden, ohne dass dem tatsächliche Arbeitsleistungen zugrunde liegen, grundsätzlich einen Verstoß gegen die DV Gleitzeit dar und kann durchaus zu arbeitsrechtlichen Weiterungen bis hin zu einer außerordentlichen Kündigung führen. Hier ist allerdings der tatsächliche Vortrag der Beklagten zu unbestimmt.
(b) Hierzu trägt die Beklagte lediglich in Anlagen die Tage vor, an denen der Kläger mehr als 7.42 Stunden gearbeitet hat. Dies ist nicht ausreichend, um den Vorwurf des Aufschreibens von Stunden ohne Tätigkeit zu begründen.
(c) Soweit die Beklagte pauschal ohne konkrete Auseinandersetzung mit den einzelnen Tätigkeiten, deren Zeitanteilen und den behinderungsspezifischen Besonderheiten des Klägers behauptet, dass dem Kläger keine Arbeiten im Umfang einer Vollzeitstelle zugewiesen würden, rechtfertigt dies allein schon nicht den Schluss, dass der Kläger an den spezifischen Tagen nicht entsprechend seiner Angaben gearbeitet hat. Die Gleitzeitregelung rechtfertigt die ungleiche Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf die Wochentage. Dies kann der Kläger ebenso in Anspruch nehmen und seine in vermindertem Umfang zugewiesene Arbeit zeitlich ungleich erledigen.
(d) Soweit die Beklagte auf bloßes untätiges Herumsitzen des Klägers während der morgendlichen Arbeitszeit verweist, ist der Vortrag zu unsubstantiiert, um einer Beweisaufnahme zugänglich zu sein. Wann an welchem Tag hat der Kläger statt zu arbeiten herumgesessen und trotzdem Plusstunden aufgeschrieben? Wer hat ihn beobachtet? Der pauschale Vortrag, der Vorgesetzten sei von Kollegen des Klägers mitgeteilt worden, dieser habe morgens ohne Tätigkeit herumgesessen, ist sogar unter Berücksichtigung des bestrittenen Beklagtenvortrags folgerichtig: Wird dem Kläger zu wenig Arbeit zugewiesen, ergibt dies für ihn tätigkeitsfreie Zeiten. Jedenfalls kann aus dem Vortrag der Untätigkeit nicht auf das Generieren von Plusstunden ohne entsprechende Tätigkeit geschlossen werden.
(e) Entscheidend kommt hinzu, dass dieser Themenkomplex in dem in Bezug genommenen Gesprächsprotokoll überhaupt nicht erwähnt wird. Hierüber ist der Personalrat unter keinen Umständen informiert worden. Insofern kann er nicht zur Begründung für die Herausnahme des Klägers aus der Gleitzeitregelung herangezogen werden.
(2) Verstöße des Klägers gegen Arbeitszeitanweisungen seiner Vorgesetzten können die Herausnahme des Klägers gemäß Ziff. 8.3 DV Gleitzeit ebenfalls nicht begründen. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, verstoßen die Weisungen gegen die DV Gleitzeit und sind damit vom Weisungsrecht des § 106 Satz 1 GewO nicht gedeckt. Die DV Gleitzeit ermöglicht dem Arbeitgeber die Gleitzeit einschränkende Weisungen, die Funktionszeiten gewährleisten (Ziff. 2.2). Indem die Beklagte Weisungen erteilt, dass an Tagen mit zugewiesenen Funktionszeiten keine Plusstunden gemacht werden dürfen, überschreitet sie ihre aus Ziff. 2.2 bestehende Befugnis. Das Ableisten von Plusstunden steht in keiner Verbindung mit der Gewährleistung von Funktionszeiten. Die Anweisung der Vorgesetzten, freitags nicht so früh zu gehen, entbehrt jeder Grundlage: In der DV Gleitzeit sind gerade keine Kernarbeitszeiten festgelegt. Soweit durch das frühe Gehen andere Mitarbeiter zusätzlich belastet werden, fehlt jeder Vortrag, zumal der Kläger angeblich ohnehin nicht ausreichend zu tun hat.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Beklagte unterliegt auch zweitinstanzlich mit dem Klagabweisungsantrag und hat deshalb die Kosten zu tragen.
C. Für die Zulassung der Revision liegen keine Gründe iSv. § 72 Abs. 2 ArbGG vor. Die Entscheidung hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch weicht sie hinsichtlich der Obersätze von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder anderer Landesarbeitsgerichte ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 52, 49 MBG
§ 315 BGB
§ 263 ZPO
§ 283 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 106 Satz 1 GewO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 304/15
2 AZR 235/21
1 AZR 508/10
2 BvR 514/12
10 AZR 19/18
6 AZR 130/22
1 AZR 643/89
6 AZR 392/81
1 Sa 447/17