Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-06-26, Aktenzeichen 4 U 92/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0626.4U92.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (XI ZR 296/12) ist zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 14. April 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 4 O 286/09 - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. Mai 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist fortan ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung eines erststelligen Teilbetrags in Höhe von 103.409,15 EUR, hilfsweise die Feststellung, die vorgenannte Teilforderung gegen die ... (im Folgenden ... ) aus einem Schuldscheindarlehen vom 14. März 2008 gehöre zu den vom Einlagensicherungsfonds des Beklagten gesicherten Verbindlichkeiten.
Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen. Ergänzend wird ausgeführt:
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt es aus, ein gerichtlich einklagbarer Leistungsanspruch gegen den Beklagten bestehe nicht. Vertragsbestandteil der Vereinbarungen zwischen der Klägerin und ... sei auch die Regelung des § 6 Abs. 10 des Statuts geworden, wonach ein Rechtsanspruch auf Leistungen des Einlagensicherungsfonds nicht bestehe. Der Beklagte hafte auch nicht wegen Nichteinlösung einer harten Patronatserklärung auf Schadensersatz. Dem Statut sei eine bindende Ausstattungsverpflichtungsklausel nicht zu entnehmen, vielmehr liege ein Eingreifen im Ermessen des Beklagten.
Der hilfsweise verfolgte Feststellungsantrag sei zwar zulässig, aber unbegründet, weil die gemäß dem Schuldschein begründete und im April 2008 von der ... Kommanditgesellschaft auf Aktien (im Folgenden ... ) auf die Klägerin übertragene Einlage bei der ... nicht von der Einlagensicherung des Beklagten umfasst sei. Zwar habe es sich bei Eintritt des Sicherungsfalls um eine Verbindlichkeit der ... gegenüber Nicht-Kreditinstituten gehandelt, die die ... in der Bilanzposition „Verbindlichkeiten gegenüber Kunden“ auszuweisen gehabt habe. Eine Entschädigung der Klägerin sei jedoch nach dem Statut ausgeschlossen, weil die Verbindlichkeit der ... gemäß dem Schuldschein Nr. ... im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf ein Nicht-Kreditinstitut übergegangen sei und der Beklagte innerhalb von sechs Monaten seit diesem Übergang die Durchführung von Maßnahmen gemäß § 2 Abs. 2 Statut beschlossen habe.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie ist der Ansicht, es stehe der Wertung als originäre Nicht-Banken-Verbindlichkeit nicht entgegen, dass die ... im Auftrag der Klägerin als Kommissionär das Darlehensgeschäft arrangiert habe. Das Landgericht habe insoweit nicht die maßgeblichen bilanzrechtlichen Betrachtungen angestellt, z. B. das „Aufhellungsprinzip“ nicht berücksichtigt. Selbst wenn man im Hinblick auf die Einschaltung der ... annehme, dass erst ab dem Tag der Übertragung des Darlehens an die Klägerin eine Nicht-Banken-Verbindlichkeit vorliege, ergebe sich eine Entschädigungspflicht. Denn die Ausschlussfrist des § 6 Abs. 2 des Statuts habe bei Abtretung des Darlehens noch nicht zu laufen begonnen. Das Landgericht habe insoweit fälschlich eine konkludente Beschlussfassung beim Vertretungsorgan des Beklagten bejaht. Überdies liege ersichtlich hier kein Umgehungsfall vor, den die Ausschlussklausel des § 6 Abs. 2 Statut verhindern solle.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. April 2010, Az. 4 O 286/09, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie einen erststelligen Teilbetrag von 103.409,15 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 16. April 2009 Zug um Zug gegen Abtretung der entsprechenden Teilforderung aus dem Schuldscheindarlehen der ... ... (Schuldschein Nr. ... vom 14. März 2008) zu zahlen,
hilfsweise
festzustellen, dass die Teilforderung der Klägerin gegen die ... ... aus dem Schuldscheindarlehen vom 12. März 2008 (Schuldschein Nr. ... vom 14. März 2008) in Höhe von 100.000,00 EUR nebst anteiliger vertraglicher Zinsen für den Zeitraum vom 14. März 2008 bis zum 13. November 2008 in Höhe von 3.409,15 EUR zu den von dem Einlagensicherungsfonds des Beklagten gemäß § 6 Abs. 1 des Statuts des Einlagensicherungsfonds ... ... gesicherten Verbindlichkeiten gehört.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens nach Maßgabe seines Berufungsvortrags. Er ist der Ansicht, weder das behauptete Kommissionsgeschäft noch der Sinn und Zweck des Ausschlusstatbestandes des § 6 Abs. 2 des Statuts rechtfertigten es, diese Norm einschränkend auszulegen oder hier nicht anzuwenden. Die bilanzrechtlichen Argumente der Klägerin zur Anwendung des Aufhellungsprinzips auf Abtretungen und zum Aufstellungszeitpunkt seien nicht nachvollziehbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 511 Abs. 1 statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Sie ist jedoch nicht begründet. Der Klägerin steht weder der im Wege der Teilklage geltend gemachte Zahlungsanspruch zu noch hat der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag Erfolg.
I. Zahlungsantrag
Die Klägerin kann von dem Beklagten nicht die Zahlung des begehrten erststelligen Teilbetrags in Höhe von 103.409,15 EUR nebst Zinsen verlangen, denn die von der Klägerin zur Entschädigung angemeldete Forderung aus dem Schuldscheindarlehen unterliegt nicht dem Schutz des § 6 Abs.1 S.1 erster Spiegelstrich des Statuts des Einlagensicherungsfonds ... ... .
Einen Anspruch unmittelbar gestützt auf § 6 Abs.1 Satz 1 erster Spiegelstrich ... kann die Klägerin schon deshalb nicht geltend machen, weil das Statut des Einlagensicherungsfonds des ... , anders als die gesetzlichen Regelungen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes (EAEG), lediglich innerkorporatives Recht ist und darüber hinaus in § 6 Abs.10 SEF gerade klarstellt, dass Rechtsansprüche auf Leistungen des Fonds nicht bestehen. Zudem würde ein Anspruch an § 6 Abs.2 SEF scheitern.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, über die durch Einbeziehung Vertragsinhalt gewordene Regelung in § 20 AGB der Banken sei individualvertraglich eine entsprechende Entschädigungsgarantie vereinbart worden. Es ist schon zweifelhaft, ob § 20 AGB-Banken überhaupt als eine im Namen und mit Vollmacht des Beklagten oder als dessen Botin abgegebene Willenserklärung auf Abschluss einer individualvertraglichen Garantie angesehen werden kann. Durch den gleichzeitigen Verweis auf das Statut im Übrigen sind für die Frage des Umfangs einer etwaigen Entschädigungsgarantie dessen Regelungen insgesamt und damit wiederum auch § 6 Abs.1 und 2 SEF maßgeblich. Dem stehen auch nicht die ohne Hinweis auf das Statut des Beklagten als Ganzes abgegebenen Erklärungen der ... in ihrem Übersendungsschreiben vom 19. März 2008 (Anlage LW 9) entgegen. Diese können bei sachgerechter Auslegung nicht als Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung, sondern nur als Hinweis in einem Formschreiben auf den Umstand verstanden werden, dass die ... dem Einlagensicherungsfonds ... angeschlossen ist und dadurch bestimmte Kundenforderungen dessen Schutz unterliegen.
Auf die Frage, ob der klageweisen Geltendmachung eines so begründeten Anspruchs gleichfalls die Regelung des § 6 Abs. 10 SEF entgegenstehen würde, kommt es deshalb nicht an.
Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich letztlich auch nicht aus der veröffentlichten Entschädigungsentscheidung des Beklagten vom 15. September 2008 in Verbindung mit dem an die Klägerin gerichteten Formschreiben vom 4. Februar 2009 (Anlage K 9). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist darin ein Anerkenntnis des Beklagten auf Entschädigung der konkret geltend gemachten Forderung aus dem streitgegenständlichen Schuldscheindarlehen nicht zu erkennen. Inwieweit sich aus diesem Sachverhalt überhaupt Ansprüche der Klägerin ergeben konnten, kann wiederum dahin gestellt bleiben. Ein etwaiges Anerkenntnis des Beklagten geht jedoch in keinem Fall über die in seinem Statut, und damit insbesondere in § 6 Abs.1 und 2 SEF, geregelten Entschädigungsvoraussetzungen hinaus.
Damit kann also die Frage nach der konkreten Anspruchsgrundlage letztendlich dahinstehen, denn jedenfalls ist für das streitgegenständliche Schuldscheindarlehen gemäß Schuldschein der ... mit der Nr. ... (Anlage K 6) die erforderliche Entschädigungsfähigkeit gemäß § 6 SEF nicht gegeben. Denn es handelt sich weder um eine nach § 6 Abs. 1 Satz 1 erster Spiegelstrich gesicherte Einlage noch ist im Hinblick auf die erfolgte Einzelrechtsnachfolge durch Abtretung das Eingreifen der Fristenregelung des § 6 Abs. 2 SEF zu verneinen.
1. Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Satz 1 erster Spiegelstrich
Entgegen der Ansicht der Klägerin handelte es sich bei dem streitgegenständlichen Schuldscheindarlehen Nr. ... nicht um eine Verbindlichkeit der ... im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 erster Spiegelstrich SEF gegenüber einem Nicht-Kreditinstitut, die in der Bilanzposition „Verbindlichkeiten gegenüber Kunden“ auszuweisen war.
a) Maßgeblicher Zeitpunkt
Zwar lag zum Zeitpunkt des Entschädigungsfalls im Herbst 2008 eine nach § 6 Abs. 1 Satz 1 erster Spiegelstrich ... ... gesicherte, als „Verbindlichkeiten gegenüber Kunden“ zu bilanzierende Forderung vor, nachdem die Klägerin durch Abtretung die Darlehensforderung von der ... erworben hat. Da sich jedoch bereits mit dem Entstehen einer Forderung feststellen lassen muss, ob es sich insoweit um eine gesicherte Einlage nach § 6 Abs. 1 Satz 1 erster Spiegelstrich ... handelt, ist auf den Tag der Forderungsentstehung als hypothetischen Bilanzstichtag abzustellen. In diesem Sinne verweist auch die Statistik der Banken und sonstigen Finanzinstitute, Richtlinien und Kundensystematik vom Juli 2010 (Anlage LW 39) in ihren Richtlinien zu den Anlagen zur monatlichen Bilanzstatistik (Seite 65 ff der Anlage LW 39) auf die Maßgeblichkeit eines Ausweisstichtags. So heißt es dort auf Seite 67, als Gläubiger gelte im Falle eines Gläubigerwechsels diejenige Stelle, der gegenüber die Verbindlichkeit am Ausweisstichtag bestehe.
Der Senat vermag nicht der Ansicht der Klägerin zu folgen, nach dem aus § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB folgenden Prinzip der Wertaufhellung komme es auf einen fiktiven Zeitraum von drei Monaten an, innerhalb dessen die Bilanz zu erstellen sei. Der Senat sieht bereits einen Anspruchsübergang durch Abtretung nicht als „wert“aufhellenden Umstand an. Denn die Abtretung führt lediglich zu einer Übertragung der Forderung, so dass mit dem Abschluss des Vertrages der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers tritt, § 398 BGB. Einen Einfluss auf den Wert der Forderung als solchen hat die Übertragung jedoch nicht. Darüber hinaus sind als wertaufhellende Umstände nur solche zu verstehen, die bereits zum Bilanzstichtag existent, aber erst danach bekannt geworden sind (vgl. Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 252 Rn. 11). Im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung aus dem Schuldscheindarlehen durch dessen Begründung am 14. März 2008 hatte die von der ... erklärte Abtretung jedoch noch keine Wirkung entfaltet. Denn in dem Schreiben der ... vom 17. März 2008 (Anlage LW 8) heißt es ausdrücklich, die Abtretung sei mit Wirkung vom 3. April 2008 erfolgt. Soweit die Klägerin geltend macht, alle schuldrechtlichen Abtretungsvereinbarungen seien bereits am 12. März 2008 getroffen worden, stand die Abtretung jedoch noch unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Darlehensbetrags durch die Klägerin, § 158 BGB. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, der ... sei der Kundenbezug des Geschäfts bekannt gewesen. Denn die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 1 erster Spiegelstrich SEF stellt mit ihrer Formulierung in der Bilanzposition „Verbindlichkeiten gegenüber Kunden“ auszuweisen sind gerade darauf ab, wie Verbindlichkeiten objektiv auszuweisen, d. h. zu bilanzieren sind. Eine Kenntnis des Schuldners von etwaigen Kundenbezügen ist danach nicht maßgeblich. Im Übrigen widerspräche die Annahme einer Bilanzfrist von drei Monaten auch dem Sinn und Zweck der in § 6 Abs. 2 SEF normierten Ausschlussfrist. Es würde gerade Missbrauchsmöglichkeiten eröffnen, wenn innerhalb einer Bilanzfrist von drei Monaten noch eine Rechtsnachfolge herbeigeführt werden könnte, ohne dass die betroffene Forderung von der Einlagensicherung ausgeschlossen wäre.
b) Inhaberschaft der Forderung aus dem Schuldscheindarlehen
Bis zur Abtretung der Forderung aus dem Schuldscheindarlehen an die Klägerin lag eine Verbindlichkeit der ... gegenüber der ... als einem Kreditinstitut vor. Denn Inhaber der Forderung aus dem Schuldscheindarlehen war im Zeitpunkt der Begründung der Darlehensforderung die ... . Es kann dahinstehen, ob die ... das Darlehensgeschäft gemäß der Behauptung der Klägerin im eigenen Namen für fremde Rechnung, mithin im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts getätigt hat oder aber laut Behauptung der Beklagten im eigenen Namen und für eigene Rechnung im Wege des kundenbezogenen Eigenhandels. Gegen das Vorliegen eines Kommissionsgeschäfts könnte bereits sprechen, dass der Kommissionär gemäß § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 Alternative 2 verpflichtet ist, dem Kommittenten das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte herauszugeben. Hingegen ist der Zwischenkäufer bzw. Verkäufer beim Eigenhandel berechtigt, das Erlangte als eine nicht aufklärungspflichtige Gewinnmarge zu behalten. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin lag der von der ... erzielte Gewinn in einer von der ... gezahlten Rückvergütung, die die ... allerdings nicht an die Klägerin herausgegeben hat. Im Übrigen bezeichnet die ... in ihrer Wertpapierabrechnung vom 17. März 2008 (Anlage K 5) das Geschäft selbst als Festpreisgeschäft.
Gleichwohl kann offen bleiben, ob die ... der ... das Schuldscheindarlehen im Wege der Einkaufskommission für die Klägerin, d. h. für deren Rechnung gewährt hat. Denn selbst wenn dies der Fall war, handelte es sich bei der so begründeten Verbindlichkeit der ... um eine solche gegenüber der ... , mithin um eine Verbindlichkeit gegenüber einem Kreditinstitut, die nicht in der Bilanzposition „Verbindlichkeiten gegenüber Kunden“ auszuweisen war. Insoweit ist entgegen der Ansicht der Klägerin dem Landgericht nicht vorzuwerfen, es habe unzutreffend darauf abgestellt, wie die Verbindlichkeit aus dem Schuldscheindarlehen am 14. März 2008 richtigerweise zu verbuchen wäre, weil das Statut nämlich an den Bilanzausweis einer Verbindlichkeit anknüpfe, wobei zwischen Verbuchung und Bilanzausweis erhebliche und bedeutende Unterschiede bestünden.
Unabhängig von dem in der angefochtenen Entscheidung verwendeten Begriff des „Verbuchens“ ist das Landgericht zutreffend im Hinblick auf § 6 Abs. 1 Satz erster Spiegelstrich SEF davon ausgegangen, wie die Verbindlichkeiten richtigerweise „auszuweisen sind“, ohne dass es insoweit auf den tatsächlichen Ausweis ankommt. Auszuweisen waren die Verbindlichkeiten der ... jedoch nicht als „Verbindlichkeiten gegenüber Kunden“.
Im Einzelnen:
Eine Bilanz ist nach der Rechtsprechung des BFH auf der Grundlage objektiver, am Bilanzstichtag vorliegender und spätestens bei Aufstellung der Bilanz erkennbarer Tatsachen aus der Sicht eines sorgfältigen und gewissenhaften Kaufmanns aufzustellen (vgl. BFH, Urteil vom 18. Januar 2007 - IV R 42/04, Rn. 22).
Danach war die Verbindlichkeit der ... aus dem Schuldschein nicht in der Bilanzposition „Verbindlichkeiten gegenüber Kunden“ auszuweisen, weil es sich im maßgeblichen Zeitpunkt der Forderungsentstehung am 14. März 2008 nicht um eine Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin als einem Kunden handelte, vielmehr um eine Verbindlichkeit gegenüber der ... als einem Kreditinstitut. Eine Darlehensverbindlichkeit der ... gegenüber der Klägerin bestand nämlich bis zur Abtretung der Forderung mit Wirkung vom 3. April 2008 durch die ... an die Klägerin nicht.
Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass der Kommissionär zunächst in rechtlicher Hinsicht Vollrechtsinhaber wird. Dementsprechend war die ... bis zur Abtretung der Darlehensforderung an die Klägerin jedenfalls im Außenverhältnis Forderungsinhaberin. In diesem Sinne weist auch der Schuldschein selbst (Anlage K 6) ausdrücklich die ... und nicht die Klägerin als Darlehensgeberin aus. Ferner verweist die ... in ihrem Schreiben vom 17. März 2008 (Anlage LW 8) darauf, die Forderung aus dem Schuldschein „mit Wirkung vom 3. April 2008“ an die Klägerin abgetreten zu haben. Des Weiteren teilt die ... in dem genannten Schreiben mit, ihr stünden die Zinsen bis zum 2. April 2008 zu und erbat deren Zahlung auf ihr Konto. Schließlich hat die ... G den Schuldschein mit Schreiben vom 19. März 2008 (Anlage LW 9) nicht an die Klägerin, sondern an die ... übersandt, obwohl ihr die Abtretung an die Klägerin mit Wirkung vom 3. April 2008 bekannt war. Denn gemäß § 952 Abs. 1 Satz 1 BGB stand das Eigentum am Schuldschein dem Gläubiger zu, mithin hier der ... . Auch die Abtretungserklärung vom 3. April 2008 (Anlage LW 10) spricht ausdrücklich von einer Abtretung „mit Wirkung vom 03.04.2008“. Desgleichen wird in der Anlage LW 22 die Forderungsinhaberschaft der Klägerin mit der Abtretung vom 3. April 2008 begründet („assigned the Schuldschein“ und „declaration of assignment dated April 3, 2008“). Schließlich hat die Klägerin vereinbarungsgemäß erst mit Wertstellung vom 3. April 2008 den Gegenwert in Höhe von 9.995.900,- EUR an die ... überwiesen (vgl. Anlagen K 7 und K 8). Gemäß Schreiben der ... an die Klägerin vom 17. März 2008 (Anlage K 7) war ebenfalls vereinbart, dass die Klägerin die Valutierung des Darlehens per 3. April 2008 vornehmen und die ... unverzüglich nach Erhalt dieses Gegenwerts die Übersendung der Schuldurkunde veranlassen werde, wobei alle anfallenden Zinsleistungen sowie der Rückzahlungsbetrag dem Konto der Klägerin gut zu bringen seien.
aa) Kenntnis eines Kundenbezugs
Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die ... habe bereits am 12. März 2008 Kenntnis von einem Kundenbezug gehabt. Es kann dahinstehen, wann die ... Kenntnis davon erfahren hat, dass es sich um ein Geschäft mit Kundenbezug handelte. Denn maßgeblich für die Frage, ob es sich um eine Verbindlichkeit gegenüber einem Kunden oder einem Kreditinstitut handelte, ist die tatsächliche Ausgestaltung der Forderungsinhaberschaft. Mögen auch das Geschäftsfeld der ... , die Schuldscheinbedingungen mitsamt ihrer Abtretbarkeit, die Formulierung der Abtretungsanzeige sowie die Valuta-Frist zum 30. Juni 2008 einen Kundenbezug indizieren, war unabhängig von einem Kundenbezug bis zum 3. April 2008 die ... Inhaberin der Darlehensrückzahlungsforderung, so dass die ... das Schuldscheindarlehen auch entsprechend als Verbindlichkeit gegenüber einem Kreditinstitut auszuweisen hatte. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt darin weder die Anwendung einer unzulässigen Zweifelsregelung durch die ... noch hätte es insoweit einer Nachfrage bei der ... bedurft. Denn wie bereits ausgeführt kommt es für die Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 1 erster Spiegelstrich SEF nicht auf den tatsächlichen Bilanzausweis an, sondern darauf an, wie die Verbindlichkeiten „auszuweisen sind“.
bb) Einfluss des vereinbarten Kündigungsrechts
Auch aus dem gemäß Ziffer 6 des Schuldscheins (Anlage K 6) vereinbarten Kündigungsrecht folgt nicht anderes. Denn dieses Kündigungsrecht ist entgegen der Meinung der Klägerin nicht speziell zu ihren Gunsten vereinbart worden. Vielmehr ist das Kündigungsrecht allgemein zugunsten der Darlehensgeberin vereinbart.
cc) Einfluss der §§ 384, 392 HGB
Eine andere Wertung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Vorschriften der §§ 384, 392 HGB für das Kommissionsgeschäft. Denn sie betreffen nur das Verhältnis des Kommittenten zum Kommissionär bzw. das Verhältnis des Kommittenten zu den Gläubigern des Kommissionärs. Eine Regelung für das Verhältnis zwischen dem Kommittenten zum Schuldner des Kommissionsgeschäfts ist den genannten Bestimmungen nicht zu entnehmen. In diesem Verhältnis wird das Kommissionsgut vielmehr wirtschaftlich dem Kommissionär zugeordnet.
§ 392 HGB regelt, wem Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft des Kommissionärs mit dem Dritten zustehen und wer zu ihrer Geltendmachung befugt ist. Da der Kommissionär das Ausführungsgeschäft auftragsgemäß als sog. mittelbarer Stellvertreter, also im eigenen Namen schließt (§ 383 Abs. 1 HGB), kommt es allein mit ihm zustande; es handelt sich deshalb im Verhältnis zum Dritten grundsätzlich um Forderungen des Kommissionärs, die der Kommittent erst nach einer Abtretung geltend machen kann, was Abs. 1 klarstellt; er erwirbt nicht etwa kraft Gesetzes, sondern hat nur einen Anspruch gegen den Kommissionär auf Abtretung (§ 384 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB a. E.). In der kritischen Phase bis zur Abtretung schützt Abs. 2 den Kommittenten vor Verfügungen des Kommissionärs selbst oder vor Pfändungen seiner Gläubiger; die Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft gelten im Verhältnis zwischen Kommissionär und Kommittenten sowie dessen Gläubigern bereits als Forderungen des Kommittenten. Das Gesetz fingiert eine Vorausabtretung der Forderungen an den Kommittenten zu seinem Schutz (vgl. Häuser in Münchener-Kommentar, HGB, 2. Aufl. 2007, Band 6, § 392 Rn. 1).
Dass die Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft auch im hier maßgeblichen Verhältnis des Kommissionärs (... ) zu seinen Schuldnern (... ) bereits als Forderungen des Kommittenten (Klägerin) gelten, bestimmt § 392 Abs. 2 HGB gerade nicht.
dd) Kein sofortiger Rechtserwerb
Zwar kann eine Forderung beim Kommissionsgeschäft auch schon vor Abschluss des Ausführungsgeschäfts abgetreten werden, d. h. schon vor ihrer Entstehung. Kommissionär und Kommittent können eine sog. Vorausabtretungsklausel vereinbaren, wonach die durch das Ausführungsgeschäft entstehende Forderung sofort auf den Kommittenten übergeht, ohne dass es eines zusätzlichen Rechtsakts bedarf (vgl. Häuser, a. a. O, Rn. 16; Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Auflage 2008, § 383 Rn. 40). Die Vereinbarung einer Vorausabtretung trägt die Klägerin jedoch nicht schlüssig vor. Im Schreiben der ... vom 17. März 2008 (Anlage LW 8) heißt es lediglich, sie habe die Forderung aus dem Schuldschein mit Wirkung vom 3. April 2008 an die Klägerin abgetreten. Eine Vorausabtretung, nach der der Darlehensrückzahlungsanspruch bereits mit seiner Entstehung am 14. März 2008 auf die Klägerin hätte übergehen sollen, ist dem Schreiben gerade nicht zu entnehmen.
Auch kann eine Übereignung an den, den es angeht erfolgen. Hat aber der Kommissionär ein eigenes Interesse am Durchgangserwerb, z. B. mangels Vorschusses in Höhe von Aufwendungen und Provision, wird es an einem entsprechenden Willen des Kommissionärs im Zweifel fehlen (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 383, Rn. 28 a. E.). Ein solcher Wille des Kommissionärs ist angesichts der hiesigen Vertragsgestaltung nicht festzustellen. Vielmehr musste die ... angesichts der erst zum 3. April 2008 erfolgten Zahlung der Darlehensvaluta durch die Klägerin ein besonderes Interesse an einem Durchgangserwerb haben. In diesem Sinne trägt auch die Klägerin selbst vor, bis zur erfolgten Abtretung habe der Rückzahlungsanspruch rechtlich der ... zugestanden.
Selbst wenn die Klägerin mit der ... einen sofortigen Erwerb der Darlehensforderung durch die Klägerin vereinbart hatte, stand dieser jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung der Darlehensvaluta durch die Klägerin, so dass die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung erst mit dem Eintritt der Bedingung eintreten konnte, § 158 Abs. 1 BGB. Unstreitig ist die Zahlung der Darlehensvaluta erst mit Wertstellung vom 3. April 2008 und die Abtretung mit Wirkung zum 3. April 2008 erfolgt. Auch insoweit ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Klägerin selbst geltend macht, dass der Rückzahlungsanspruch bis zur Abtretung rechtlich der ... zustand.
ee) §§ 246, 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB
Dass die Forderung als Verbindlichkeit gegenüber Kunden auszuweisen gewesen wäre, vermag der Senat auch den von der Klägerin angeführten Vorschriften der §§ 246 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2, 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB nicht zu entnehmen.
(1) § 246 HGB: Frage des wirtschaftlichen Eigentums
Zwar bestimmt § 246 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 HGB in der seit dem 29. Mai 2009 geltenden Fassung, dass wenn ein Vermögensgegenstand nicht dem Eigentümer, sondern einem anderen wirtschaftlich zuzurechnen ist, dieser ihn in seiner Bilanz auszuweisen hat. Gleichwohl führt dies nicht zu einer anderen Wertung. Zum einen verhält sich diese Regelung im Gegensatz zum Satz 1 der Vorschrift nur zu Vermögensgegenständen, nicht jedoch zu Schulden bzw. Verbindlichkeiten. Zum anderen war die Forderung bis zur Abtretung mit Wirkung vom 3. April 2008 auch wirtschaftlich nicht der Klägerin zuzuordnen. Zur Begründung wird zunächst auf die obigen Ausführungen verwiesen. Darüber hinaus verfügte die Klägerin nicht über eine rechtlich abgesicherte Position, die es ihr ermöglicht hätte, im Sinne eines wirtschaftlichen Eigentümers die MMW von der Einwirkung auf die Darlehensverbindlichkeit auszuschließen.
Der BGH führt insoweit in seinem Urteil vom 6. November 1995 - II ZR 164/94, Rn 7 zur Zuordnung von Vermögensgegenständen Folgendes aus:
„Vermögensgegenstände dürfen in der Handelsbilanz des Kaufmanns nur dann aktiviert werden, wenn sie seinem Vermögen (§ 242 Abs. 1 HGB) zugerechnet werden können. Es ist zwar im Grundsatz allgemein anerkannt, daß über die Vermögenszugehörigkeit in diesem Sinne nicht die materiell-rechtliche Zuständigkeit, sondern die wirtschaftliche Zurechenbarkeit entscheidet (vgl. Scholz/Crezelius, GmbHG 8. Aufl. Anh. § 42 a Rdn. 122; Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG 7. Aufl. § 42 Rdn. 55; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 15. Aufl. § 42 Rdn. 80; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht 9. Aufl. § 4 II 1 S. 68 ff.; Großfeld, Bilanzrecht 2. Aufl. § 4 II S. 46 f. Rz. 108 ff. alle m.w.N.). Diese unter Berücksichtigung der Zweckbestimmung des Jahresabschlusses grundsätzlich berechtigte wirtschaftliche Betrachtungsweise darf jedoch nicht den Blick dafür verstellen, daß die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zu einem bestimmten Vermögen zumindest in erster Linie von den zivilrechtlichen Regelungen bestimmt wird, die darüber entscheiden, wer einen Gegenstand nutzen, als Kreditunterlage einsetzen und über ihn verfügen kann. Die Vernachlässigung dieses Befundes zugunsten einer unkontrollierten wirtschaftlichen Betrachtungsweise, die auf die notwendige, die Zuordnung zum Vermögen des bilanzierenden Kaufmanns erst rechtfertigende zivilrechtliche Absicherung seiner Position verzichtet, würde zu einer gegen das auch hier geltende Vorsichtsprinzip (vgl. Baumbach/Duden/Hopt, HGB 29. Aufl. § 252 Rdn. 15 a.E. i.V.m. § 246 Rdn. 11 ff.) verstoßenden irreführenden, weil zu günstigen Darstellung der Vermögenslage führen. Die Bilanzierung von Vermögensgegenständen, die zivilrechtlich einem anderen Rechtssubjekt gehören, unter dem Gesichtspunkt "wirtschaftliches Eigentum" muß deshalb als Ausnahmetatbestand aufgefaßt werden, der allenfalls in Betracht kommen kann, wenn das bilanzierende Unternehmen gegenüber dem bürgerlich-rechtlichen Eigentümer eine auch rechtlich abgesicherte Position hat, die es ihm ermöglicht, diesen dauerhaft dergestalt von der Einwirkung auf die betreffenden Vermögensgegenstände auszuschließen, daß seinem Herausgabeanspruch bei typischem Verlauf zumindest tatsächlich keine nennenswerte praktische Bedeutung zukommt. Substanz und Ertrag des Vermögensgegenstandes müssen mithin, und sei es auch nur aufgrund schuldrechtlicher Berechtigungen, vollständig und auf Dauer dem bilanzierenden Unternehmen und nicht dem bürgerlich-rechtlichen Eigentümer zuzuordnen sein. Nur unter dieser Voraussetzung kann von der formalen zivilrechtlichen Eigentumslage abgesehen und der in dem Gegenstand verkörperte Vermögenswert mit den entsprechenden bilanzrechtlichen Folgen dem Vermögen des mit dem Eigentümer nicht identischen bilanzierenden Unternehmens zugerechnet werden. Trotz im einzelnen unterschiedlicher Formulierung des "wirtschaftlichen Eigentums" besteht darüber auch im einschlägigen Schrifttum weitgehend Einigkeit (vgl. Scholz/Crezelius aaO Rdn. 122/123 m.w.N.; Großfeld aaO Rz. 108 ff.; Knobbe-Keuck aaO § 4 III 1; Hachenburg/Goerdeler/Müller aaO Rdn. 55/56; in gleichem Sinne auch für das Steuerrecht die Rspr. d. BFH, vgl. Urt. v. 12. September 1991 - III R 233/90, NJW 1992, 2047 betreffend Miet-Kaufvertrag und die dort zitierte Rspr.; ausführliche Nachweise zur Rspr. des BFH wenn auch mit kritischer, von der h.M. abweichenden Tendenz bei Körner/Weiken, BB 1992, 1033, 1035; siehe ferner Wirtschaftsprüfer-Handbuch 1985 I 576/577 Mietereinbauten nach BdF-Schreiben v. 15. Januar 1976 BStBl. I 1976, 66). Umstritten ist lediglich, ob darüber hinaus auch die Berechtigung des Bilanzierenden zur Verwertung des Vermögensgegenstandes insbesondere durch Veräußerung und Belastung zur Annahme wirtschaftlichen Eigentums erforderlich ist (so insbes. Hachenburg/Goerdeler/Müller aaO Rdn. 56 u. die dort genannten; ebenso - ganz auf die Verwertungsbefugnis für eigene Rechnung abstellend - Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO Rdn. 8; a.A. Scholz/Crezelius aaO u. die dort unter Fn. 237 aufgeführten Autoren; siehe auch für das Steuerrecht BFH BStBl. II 1971, 133, 135 re.Sp.; weitere Nachweise bei Hachenburg/Goerdeler/Müller aaO). Diese Frage kann jedoch für die Entscheidung des vorliegenden Falles dahinstehen, da schon die erstgenannte Voraussetzung nicht erfüllt ist“.
Auch nach diesen Maßstäben kommt mithin die Annahme eines wirtschaftlichen Eigentums der Klägerin nicht in Betracht. Denn bis zum 3. April 2008 konnte nur die ... über die Forderung verfügen und sie z. B. als Kreditunterlage nutzen.
Darüber hinaus besagt eine Regelung dazu, wer im Verhältnis Kommissionär/Kommittent einen Vermögensgegenstand zu bilanzieren hat, noch nichts dazu, wie der Vertragspartner des Kommissionärs die entsprechende Forderung zu bilanzieren hat. Denn selbst wenn die Forderung aus dem Schuldscheindarlehen sogleich als Aktivum in der Bilanz der Klägerin zu bilanzieren gewesen wäre (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 246 Rn. 18), folgt daraus nicht, dass auch die ... die Forderung von Anfang an als Kundenverbindlichkeit hätte bilanzieren müssen. Vielmehr konnte es dafür nur darauf ankommen, wem gegenüber die ... Erfüllung schuldete. Dies war jedoch bis zum 3. April 2008 die ... .
(2) § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB: Grundsatz der Wertaufhellung
Eine andere Wertung ist auch nicht unter Berücksichtigung des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB im Hinblick auf den Grundsatz der Wertaufhellung veranlasst. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, in der fiktiven Bilanz der ... zum 15. März 2008 seien alle aufhellenden Informationen aus der Zeit bis zum 15. Juni 2008 zu verarbeiten, da für Kreditinstitute der gesetzliche Aufstellungszeitraum gemäß § 340a Abs. 1 i. V. m. § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB drei Monate betrage. Zwar sind nach der Vorschrift des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB alle zwischen Abschlussstichtag und Aufstellung des Abschlusses gewonnenen Informationen, die bessere Einsichten über die tatsächlichen Verhältnisse am Abschlusstag vermitteln, zu berücksichtigen. Auch wenn für Kreditinstitute der gesetzliche Aufstellungszeitraum drei Monate beträgt, waren entgegen der Auffassung der Klägerin in einer fiktiven Bilanz der ... zum 15. März 2008 unter Berücksichtigung aufhellender Informationen aus der Zeit bis zum 15. Juni 2008 die streitgegenständlichen Verbindlichkeiten der... nicht als solche gegenüber Nicht-Kreditinstituten auszuweisen. Denn maßgebend bleibt der Abschlussstichtag, d. h. hier der 14. März 2008. Auf die obigen Ausführungen wird zunächst verwiesen. Nach den tatsächlichen Verhältnissen am 14. März 2008 bestand nämlich - wie bereits ausgeführt - die Darlehensverbindlichkeit gegenüber der ... als einem Kreditinstitut.
Wie der Senat ebenfalls bereits ausgeführt hat ist ein Anspruchsübergang durch Abtretung ohnehin nicht als „wert“aufhellender Umstand anzusehen, weil die Abtretung lediglich zu einer Übertragung der Forderung führt, so dass gemäß § 398 BGB mit dem Abschluss des Vertrages der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers tritt, ohne dass ein solcher Gläubigerwechsel Einfluss auf den Wert der Forderung hat. In diesem Sinne betrifft die Vorschrift des § 252 HGB bereits nach ihrer Überschrift ausdrücklich „Allgemeine Bewertungsgrundsätze“ und findet sich im Titel „Bewertungsvorschriften“. Die Frage nach der Forderungsinhaberschrift betrifft jedoch nicht den Wert der Forderung.
Im Übrigen kam im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung aus dem Schuldscheindarlehen am 14. März 2008 der von der ... erklärten Abtretung noch keine Wirkung zu, weil ausweislich des Schreibens der ... vom 17. März 2008 (Anlage LW 8) die Abtretung erst mit Wirkung vom 3. April 2008 erfolgte.
ff) Vorschriften über Treuhandverhältnisse
Eine andere Wertung ergibt sich auch nicht unter Heranziehung der Treuhandverhältnisse betreffenden Vorschriften der §§ 6 Abs. 6 SEF und 21 Abs. 3 RechKredV.
(1) § 6 Abs. 6 SEF
So kann die Klägerin nicht unter Hinweis auf § 6 Abs. 6 SEF mit Erfolg eine Kundenverbindlichkeit begründen. Denn die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm liegen nicht vor. Es lag weder ein offenes Treuhandkonto vor, bei dem in der Kontobezeichnung das Treuhandverhältnis sowie die Treugeber eindeutig bezeichnet waren, § 6 Abs. 6 Satz 2 SEF. Darüber hinaus bestimmt Satz 3 der Vorschrift, dass im Übrigen die Treuhandkonten wie Konten des Treuhänders behandelt werden. Danach ergäbe sich bei Anwendung des Satzes 3, dass für den hier vorliegenden Fall ein Konto der ... als der Treuhänderin vorlag, die aber ein Kreditinstitut ist.
(2) § 21 Abs. 3 RechKredV
Schließlich kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf die Vorschrift des § 21 Abs. 3 RechKredV berufen. Denn auch die Voraussetzungen dieser Norm liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht der Klägerin war die Verbindlichkeit nicht in entsprechender Anwendung des § 21 Abs. 3 RechKredV in Verbindung mit § 340a Abs. 2 Satz 2 HGB als „Verbindlichkeit gegenüber Kunden“ auszuweisen.
Gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 RechKredV sind Verbindlichkeiten, die einem Institut dadurch entstehen, dass ihm von einem anderen Institut Beträge zugunsten eines namentlich genannten Kunden mit der Maßgabe überwiesen werden, sie diesem erst auszuzahlen, nachdem er bestimmte Auflagen erfüllt hat (sogenannte Treuhandzahlungen), unter „Verbindlichkeiten gegenüber Kunden“ (Passivposten Nr. 2) auszuweisen, auch wenn die Verfügungsbeschränkung noch besteht. Diese Vorschrift gilt im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal eines namentlich genannten Kunden nur für die offene Treuhand. Ferner betrifft die Regelung ausdrücklich lediglich solche Treuhandverhältnisse, in denen es nur noch um die Erfüllung von Auflagen durch den Kunden geht. So liegt der Fall hier indes nicht. Denn im streitgegenständlichen Fall war bei Valutierung durch die ... an die ... das Vorliegen eines Kommissionsgeschäfts gerade nicht offen gelegt und die Klägerin war dabei nicht als Kundin namentlich benannt. Darüber hinaus war nicht etwa eine Erfüllung von Auflagen durch die Klägerin als Kundin erforderlich, vielmehr bedurfte es in Gestalt der noch vorzunehmenden Abtretung stattdessen eines Rechtsaktes der ... .
(3) Analoge Anwendung der §§ 6 Abs. 6 SEF, 21 Abs. 3 RechKredV
Im Übrigen käme eine analoge Anwendung der genannten Spezialvorschriften für Treuhandverhältnisse auf das von der Klägerin behauptete Kommissionsgeschäft nur dann in Betracht, wenn für Kommissionsgeschäfte überhaupt eine planwidrige Regelungslücke bestünde. Dies ist nicht der Fall. Denn Kommissionsgeschäfte sind weder ausdrücklich noch nach dem Sinn und Zweck der streitgegenständlichen Regelungen vom Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 Satz 1 erster Spiegelstrich sowie des § 6 Abs. 2 SEF ausgenommen. Vielmehr ist mit diesen nicht auf bestimmte Arten von Rechtsgeschäften beschränkten Regelungen für die Frage der Entschädigungsfähigkeit eine u. U. schwierige rechtliche Einordnung bestimmter Geschäfte entbehrlich, z. B. eine nicht in allen Fällen zweifelsfrei zu führende Abgrenzung von Kommission und Eigenhandel. Stattdessen knüpft § 6 Abs. 2 SEF mit seiner starren Fristenregelung an klare Kriterien an, um eine möglichst einfache und schnelle Entscheidung über eine Entschädigungsfähigkeit herbeiführen zu können. Dem widerspräche es, von der Regelung wieder Ausnahmen hinsichtlich bestimmter durch Rechtsübergang von einem Kreditinstitut erworbener Forderungen zuzulassen.
Die Klägerin verweist zwar zutreffend darauf, weder die Rechnungslegungsvorschriften des HGB noch die von Kreditinstituten ergänzend zu beachtenden Bestimmungen der RechKredV enthielten eine ausdrückliche Vorschrift dazu, wie mit kommissionsweise begründeten Verbindlichkeiten bilanziell zu verfahren sei, wenn am maßgeblichen Stichtag das Kommissionsverhältnis zwar begründet, aber noch nicht durch Herausgabe des Kommissionsgutes an den Kommittenten voll abgewickelt sei. Solche Fälle werden allerdings von den allgemeinen Bilanzierungsregeln hinreichend erfasst. So ist - wie bereits ausgeführt - für das hier nach Behauptung der Klägerin begründete Kommissionsverhältnis bis zu dessen Abwicklung durch Abtretung der Forderung aus dem streitgegenständlichen Schuldschein allein maßgebend, wem gegenüber der Schuldner Erfüllung schuldete. Die Rückzahlung der Darlehensvaluta als Erfüllung schuldete die ... bis zur Abtretung der Forderung am 3. April 2008 der ... .
Auch die Vorschrift des § 21 RechKredV hält mit ihren Absätzen 1 und 2 Regelungen bereit, die Kommissionsgeschäfte erfassen, und zwar zu unterscheiden danach, ob die Forderung bereits an den Kommittenten abgetreten wurde oder nicht. Darüber hinaus fehlt es für die von der Klägerin für erforderlich gehaltene Analogie auch an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte, um die für offene Treuhandverhältnisse geschaffene Sonderbilanzierungsvorschrift des § 21 Abs. 3 Satz 1 RechKredV zu verallgemeinern und sie auf verdeckte Kommissionsgeschäfte anzuwenden. Vielmehr bedürfte es insoweit einer doppelten Analogie, für die ein Erfordernis schon nicht ersichtlich ist. Denn wie bereits ausgeführt liegt dem vorliegenden Fall zum einen kein Treuhandverhältnis zugrunde, sondern die Klägerin beruft sich auf das Vorliegen eines Kommissionsgeschäfts. Zum anderen war ein solches jedenfalls nicht offengelegt. Schließlich sind auch keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die einen eindeutig beschriebenen Fall regelnde Sonderbilanzierungsvorschrift des § 21 Abs. 3 RechKredV nach dem Willen des Verordnungsgebers auch noch für weitere Fallgestaltungen gelten sollte.
2. Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 SEF
Die Klägerin kann sich des Weiteren nicht mit Erfolg darauf berufen, infolge der am 3. April 2008 an sie erfolgten Abtretung sei die Verbindlichkeit der ... jedenfalls auf sie, die Klägerin, als ein Nicht-Kreditinstitut, übergegangen. Denn die Verbindlichkeit ist gemäß § 6 Abs. 2 SEF gleichwohl nicht gesichert, weil innerhalb von sechs Monaten seit dem Zeitpunkt des Übergangs die Durchführung von Maßnahmen gemäß § 2 Abs. 2 SEF beschlossen worden ist.
Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte innerhalb von sechs Monaten seit dem Zeitpunkt des Übergangs der Forderung der ... aus dem streitgegenständlichen Schuldschein Nr. ... gegen die ... an die Klägerin, nämlich seit der Abtretung mit Wirkung vom 3. April 2008, die Durchführung von Maßnahmen gemäß § 2 Abs. 2 SEF beschlossen hat. Denn in der Tat hat der Beklagte am 15. September 2008 eine Entscheidung über die Durchführung solcher Maßnahmen getroffen. Die Ansicht der Klägerin, dass ein am oder vor dem 3. Oktober 2008 ergangener Beschluss des Beklagten über Maßnahmen der Einlagensicherung fehle, vermag der Senat nicht zu teilen.
a) Beschluss des Beklagten über die Durchführung von Maßnahmen
Es kann dahinstehen, ob bereits die Veröffentlichung der Presseerklärung vom 15. September 2008 (Anlage LW 16) als Beschluss über die Durchführung von Maßnahmen nach § 2 Abs. 2 SEF anzusehen ist.
Jedenfalls geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon aus, dass der Beklagte in Gestalt seines Vorstandes am 15. September 2008 eine Entscheidung dahin getroffen hat, die Einleger der ... zu entschädigen, sofern die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (im Folgenden: BaFin) den Entschädigungsfall feststellen sollte, wobei er diese Entscheidung noch am 15. September 2008 mittels der Presseerklärung verlautbart hat.
Nach dem nicht bestrittenen Vorbringen des Beklagten hat sich dessen Hauptgeschäftsführer, ... , nach der öffentlichen Kundgabe der Anordnung eines Moratoriums über das Vermögen der ... telefonisch mit dem zwölfköpfigen Vorstand abgestimmt und dabei die Willensäußerungen der einzelnen Vorstandsmitglieder des Beklagten eingeholt und anschließend die Pressemitteilung vor Veröffentlichung an alle Vorstandsmitglieder übersandt. Mit den als Anlagen LW 27 ff eingereichten Erklärungen haben die dort genannten acht Vorstandsmitglieder ... ... ... ... bestätigt, alle Mitglieder des Vorstands des Beklagten seien am 15. September 2008 darüber einig gewesen, dass die Kunden der ... aus den Mitteln des Einlagensicherungsfonds des Beklagten entschädigt werden, wenn die ... den Entschädigungsfall feststelle. Dies sei der Öffentlichkeit mittels Presseerklärung auch am 15. September 2008 mitgeteilt worden.
Nicht in Streit steht, dass die Mitglieder des Vorstands des Beklagten die in den Anlagen LW 27 ff enthaltenen Erklärungen so abgegeben haben, was die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 5. Juni 2012 auf Nachfrage des Senats ausdrücklich klargestellt hat. Soweit die Klägerin jedoch der Ansicht ist, es gebe gleichwohl keinen Beschluss und keine Maßnahme im Sinne der §§ 6 Abs. 2, 2 Abs. 2 SEF, die als Ausgangspunkt für die Karenzregelung des § 6 Abs. 2 SEF herhalten könne, vermag der Senat dem nicht zu folgen.
Denn im Hinblick auf den Inhalt der vorgenannten Erklärungen, die unstreitig nicht unautorisiert an die Öffentlichkeit gegebene Presseerklärung des Beklagten und die tatsächlich erfolgten Entschädigungsleistungen des Beklagten an Einleger der ... ist von einer Beschlussfassung des Beklagten vom 15. September 2008 auszugehen. Es ist zwar nicht feststellbar, dass der Beklagte einen förmlichen Beschluss im Sinne der § 2 Abs. 2, 6 Abs. 2 SEF gefasst hat. Dessen bedurfte es jedoch auch nicht.
aa) Entbehrlichkeit einer Entscheidung des Ausschusses, § 7 SEF
Entgegen der Ansicht der Klägerin war für einen Beschluss über die Durchführung von Maßnahmen gemäß § 2 Abs. 2 SEF zum einen kein Beschluss des Ausschusses für die Einlagensicherung nach § 7 SEF erforderlich. Zwar hat der Ausschuss gemäß § 7 Abs. 6 Satz 1 lit a) SEF die Aufgabe, Entscheidungen über Maßnahmen zur Hilfeleistung nach § 2 Abs. 2 SEF zu treffen. Allerdings kann nach § 7 Abs. 6 Satz 2 SEF der Vorstand des Bankenverbandes jederzeit die Aufgaben des Ausschusses übernehmen. So lag der Fall hier. Denn mit ihren schriftlichen Erklärungen haben die Vorstandsmitglieder des Beklagten in den Anlagen LW 27 bis LW 34 bestätigt, alle Mitglieder des Vorstands des Bankenverbandes seien am 15. September 2008 darüber einig gewesen, dass die Kunden der ... aus den Mitteln des Einlagensicherungsfonds entschädigt werden, wenn die BaFin den Entschädigungsfall feststelle. Auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts wird verwiesen. Wie bereits ausgeführt hat die Klägerin nicht bestritten, dass die Vorstandsmitglieder des Beklagten die genannten Erklärungen abgegeben haben. Soweit sie geltend macht, es handele sich bei den urkundlichen Erklärungen nicht um beschlussrelevante Willenserklärungen, kommt es darauf nicht an. Denn die Erklärungen stellen auch nach der Wertung des Landgerichts keine Beschlussfassung dar.
Gleichwohl geht aus den Erklärungen der Vorstandsmitglieder hervor, dass der Vorstand am 15. September 2008 eine Entscheidung über Maßnahmen zur Hilfeleistung nach § 2 Abs. 2 SEF statt des eigentlich nach § 7 Abs. 6 lit. a) SEF dafür zuständigen Ausschusses getroffen hat, wozu er gemäß § 7 Abs. 6 Satz 2 SEF befugt war. Auf Fragen der Beschlussfähigkeit des Ausschusses gemäß § 7 Abs. 4 und 5 SEF kam es danach nicht mehr an. Dass es eines tatsächlichen Beschlusses des Vorstands hinsichtlich einer Übernahme der Aufgaben des Ausschusses bedurfte, ist weder substantiiert dargelegt noch ersichtlich. Vielmehr wäre ein solcher Beschluss reine Förmelei, weil bereits solche Entscheidungen, die der Vorstand in Übernahme der Aufgaben des Ausschusses trifft, eine solche Übernahme voraussetzen und damit indizieren. Das Erfordernis einer gesonderten Beschlussfassung bezüglich einer Kompetenzübernahme würde in einer Krise, wie sie bei der Erforderlichkeit von Entscheidungen gemäß § 2 Abs. 2 SEF regelmäßig eingetreten ist, zu einer dem Zweck der Einlagensicherung zuwiderlaufenden Verzögerung führen. Insbesondere bestimmt § 9 Abs. 5 der Satzung des Beklagten (Anlage LW 37) ausdrücklich die Ermächtigung des Vorstands zu allen Maßnahmen, die zur Erreichung der Zwecke des Verbandes im Rahmen der Satzung geboten oder wünschenswert sind. Den Zweck des Verbandes wiederum regelt § 3 der Satzung, wobei in § 4 Abs. 2 die Aufgabe des Einlagensicherungsfonds beschrieben ist. So ist es gemäß § 3 Satz 1 der Satzung Aufgabe des Beklagten, unter Berücksichtigung gesamtwirtschaftlicher Belange die Interessen der deutschen Banken in allen Angelegenheiten zu vertreten, die sich nicht auf den Bereich eines einzelnen regionalen Verbandes, des Arbeitgeberverbandes oder auf das besondere Interesse der Schiffsbanken beschränken, was in den Ziffern 1. bis 4. der Vorschrift näher spezifiziert wird. Nach § 4 Abs. 2 der Satzung hat der Einlagensicherungsfonds die Aufgabe, bei drohenden oder bestehenden finanziellen Schwierigkeiten von Banken, insbesondere bei drohender Zahlungseinstellung, im Interesse der Einleger Hilfe zu leisten, um Beeinträchtigungen des Vertrauens in die privaten Kreditinstitute zu verhüten.
bb) Entbehrlichkeit förmlicher Stimmabgaben
Für eine wirksame Beschlussfassung über die Durchführung von Maßnahmen nach § 2 Abs. 2 SEF bedurfte es auch keiner förmlichen Stimmabgabe der einzelnen Vorstandsmitglieder oder der Abgabe von Einverständniserklärungen gegenüber einem Versammlungsleiter. Die Klägerin kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, die Satzung des Beklagten (Anlage LW 37) sehe in § 9 Abs. 4 Beschlussfassungen nur in Sitzungen oder durch schriftliche Stimmabgabe vor. Denn Beschlüsse im Widerspruch zu Gesetz oder Satzung sind nicht per so form-, verbots- oder sittenwidrig, sondern verletzen in der Regel lediglich das Recht der Mitglieder auf gesetz- und satzungsgemäße Behandlung. Eine solche Verletzung führt zwar dazu, dass die Mitglieder die Beschlüsse nicht gegen sich gelten zu lassen brauchen und die Organmitglieder sie nicht umsetzen dürfen. Doch läuft sie nicht auf eine Nichtigkeit in dem Sinne hinaus, dass die Beschlüsse gegenüber jedermann als rechtlich nichtexistent anzusehen wären. Dieser Zustand entsteht erst, wenn die Beschlüsse in Erfüllung des entsprechenden Beseitigungsanspruchs der Mitglieder vom zuständigen Organ aufgehoben werden (vgl. Reuter in Münchener Kommentar, BGB, 6. Auflage 2012, § 32 Rn. 57).
Eine solche Aufhebung einer ggf. fehlerhaft unter Verstoß gegen Satzungsbestimmungen des Beklagten zustande gekommenen Entscheidung, die Einleger der ... zu entschädigen, ist unstreitig nicht erfolgt. Vielmehr ist die Entscheidung noch am 15. September 2008 als Presseerklärung verlautbart worden, aus den als Anlagen LW 27 bis 34 eingereichten Erklärungen der Vorstandsmitglieder geht deren Einverständnis hervor und es sind auf Grundlage der Entscheidung umfangreiche Entschädigungszahlungen erfolgt. Schließlich macht sich die Klägerin mit Seite 47 ihres Schriftsatzes vom 21. Juli 2010 (Bl. 62 Bd. II d. A.) selbst den Vortrag des Beklagten in Bezug auf ein In-Kontakt-Treten des Hauptgeschäftsführers des Beklagten am 15. September 2008 mit dem Vorstand zu eigen.
cc) Entbehrlichkeit eines Protokolls
In Übereinstimmung mit der Ansicht des Landgerichts führt schließlich das Fehlen eines Protokolls über eine Beschlussfassung nicht zur Verneinung einer Entscheidung über Maßnahmen nach § 2 Abs. 2 SEF. Zum einen war in der Tat eine Sitzung des Vorstands nicht erforderlich, so dass auch die Protokollvorschrift des § 15 der Satzung nicht einschlägig ist. Darüber hinaus teilt der Senat die Ansicht des Landgerichts, dass die noch am 15. September 2008 veröffentlichte Pressemitteilung (Anlage LW 16) zu einem über die Fertigung eines Protokolls hinausgehenden Dokumenta-tions- und Unterrichtungserfolg führte. Denn mit der Pressemitteilung erhielten auch die Öffentlichkeit und insbesondere die Einleger Kenntnis von der Entscheidung des Beklagten, so dass ein eventueller Verstoß gegen ein Formerfordernis insbesondere angesichts des Zwecks der Einlagensicherung keine Unwirksamkeit der Beschlussfassung nach sich ziehen kann.
Der Klägerin ist auch nicht darin zuzustimmen, das Fehlen der Protokollierung indiziere deutlich das Fehlen eines Bewusstseins, einen Beschluss über eine Maßnahme nach § 2 Abs. 2 SEF zu fassen. Zum einen vermag der Senat schon den Ansatz der Klägerin nicht zu teilen, vom Fehlen einer Beschlussprotokollierung auf ein fehlendes Bewusstsein von einer Beschlussfassung zu schließen. Im Übrigen ist ein solches Bewusstsein den Erklärungen der einzelnen Vorstandsmitglieder zu entnehmen, in denen es heißt, in zwei Prozessen vor dem Landgericht werde in Frage gestellt, dass am 15. September 2008 beschlossen wurde, die Einleger der ... zu entschädigen, woraufhin die Erklärenden die Einigkeit sämtlicher Vorstandsmitglieder diesbezüglich bestätigten und ausdrücklich auch auf die Pressemitteilung verwiesen.
b) Nur bedingter und zu unbestimmter Beschluss
Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ein etwaig am 15. September 2008 gefasster Beschluss des Beklagten über eine Entschädigung habe jedenfalls unter der Bedingung der Feststellung des Entschädigungsfalls durch die ... gestanden, die aber erst am 28. Oktober 2008, mithin nach Ablauf der Frist von sechs Monaten gemäß § 6 Abs. 2 SEF getroffen worden sei. Denn allein die Entscheidung, in einem bestimmten Falle („worst case“) die Einleger zu entschädigen und dies mittels einer Presseerklärung öffentlich bekannt zu machen, stellt bereits eine Maßnahme im Sinne des § 2 Abs. 2 SEF dar. Denn bereits eine solche Entscheidung enthält eine garantieähnliche Absicherung und ist damit geeignet, schon Beeinträchtigungen des Vertrauens in die privaten Kreditinstitute zu vermeiden, nötigenfalls solches Vertrauen wieder herzustellen (vgl. § 2 Abs. 1 SEF) und zur Beruhigung von Anlegern und Märkten beizutragen.
Der Klägerin ist des Weiteren nicht dahin zu folgen, der von dem Beklagten behauptete Beschlussinhalt nach Maßgabe der Presseerklärung sei zu unbestimmt und enthalte keine Ankündigung einer konkreten Maßnahme. Vielmehr enthält die Presseerklärung (Anlage LW 16) ausreichend deutlich die Zusicherung des Beklagten, sein Einlagensicherungsfonds werde die Einleger wegen der bei der ... unterhaltenen Einlagen kurzfristig entschädigen, soweit die BaFin insoweit den Entschädigungsfall feststellt. Anders als eine Ankündigung von Entschädigungszahlungen lässt sich diese Erklärung des Beklagten nicht verstehen.
c) Fehlende Umgehungsabsicht
Der Senat vermag der Klägerin auch nicht darin zu folgen, die Ausschlussklausel des § 6 Abs. 2 SEF könne hier nicht eingreifen, weil ein solcher Umgehensfall, wie ihn die Regelung zu verhindern suche, ohnehin nicht vorliege. Zutreffend führt bereits das Landgericht dazu aus, in § 6 Abs. 2 SEF sei nicht verzeichnet, dass der Ausschluss nur gelten solle, wenn das Haftungssystem missbräuchlich in Anspruch genommen werde. Dem Landgericht ist des Weiteren in dessen Wertung zuzustimmen, es sei nicht feststellbar, dass die Regelung entgegen den Vorstellungen des Normsetzenden planwidrig zu weit geraten sei, was Voraussetzung für die von der Klägerin für richtig gehaltene teleologische Reduktion wäre. In der Tat ist weder der Regelung des § 6 Abs. 2 SEF selbst noch den übrigen Regelungen des SEF oder auch nur dem Zweck der Einlagensicherungssysteme zu entnehmen, es sei planwidrig versäumt worden, das Vorliegen eines konkreten Missbrauchstatbestands für die Anwendung der Ausschlussklausel vorauszusetzen. Denn die Regelung in ihrer jetzigen Ausgestaltung erlaubt es, unter Berücksichtigung der Fristenregelung das Eingreifen eines Ausschlusstatbestandes zuverlässig zu beurteilen, und zwar ohne die Schwierigkeiten, die schon mit der Prüfung eines objektiven Missbrauchs sowie insbesondere den häufig schwer zu beurteilenden Fragen im Zusammenhang mit dem Vorliegen des subjektiven Tatbestands bei einem Missbrauch verbunden sind.
Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, Kommissionsgeschäfte seien bereits aufgrund objektiver Kriterien und ohne schwierige, mit Streit verbundene Feststellungen hinreichend sicher festzustellen, so dass der Tatbestand der Einzelrechtsnachfolge insoweit zu weit gefasst sei. Wie bereits ausgeführt macht nämlich die nicht auf bestimmte Arten von Rechtsgeschäften beschränkte Regelung des § 6 Abs. 2 SEF vielmehr eine u. U. schwierige rechtliche Einordnung bestimmter Geschäfte entbehrlich, z. B. eine gerade nicht in allen Fällen zweifelsfrei zu führende Abgrenzung von Kommission und Eigenhandel. Indem die Vorschrift des § 6 Abs. 2 SEF mit seiner starren Fristenregelung an klare Kriterien anknüpft, ermöglicht sie es, eine möglichst einfache und schnelle Entscheidung über eine Entschädigungsfähigkeit herbeiführen zu können. Von dieser Regelung wieder Ausnahmen hinsichtlich bestimmter durch Rechtsübergang von einem Kreditinstitut erworbener Forderungen zuzulassen, würde diesem Anliegen widersprechen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch bei einer Berufung auf das Vorliegen eines Kommissionsgeschäfts nicht in allen Fällen ein Missbrauch völlig ausgeschlossen erscheint. Auch für solche Fälle greift dann jedoch die in § 6 Abs. 2 SEF normierte Fristenregelung.
d) Überraschender Ausschluss
Schließlich ist die Klägerin auch nicht durch einen „Ausschlussgrund Kommissionsgeschäft“ überrascht worden. Vielmehr ist es nahe liegend, dass es eine Fristenregelung für den Übergang von ungesicherten in gesicherte Verbindlichkeiten gibt, um zu verhindern, dass Gläubiger nicht gesicherte Verbindlichkeiten in der Krise des Schuldners kurzfristig noch in den Schutz des Einlagensicherungsfonds gelangen lassen.
II. Feststellungsantrag
Die Klägerin vermag auch mit ihrem hilfsweise geltend gemachten Feststellungsbegehren nicht durchzudringen. Denn der unter der innerprozessualen Bedingung der Abweisung des Zahlungsantrags gestellte Feststellungsantrag ist bereits unzulässig, weil der Klägerin das gemäß § 256 Abs. 1 BGB erforderliche Feststellungsinteresse fehlt.
Ein solches fehlt nämlich im Allgemeinen, soweit eine Leistungsklage möglich ist. Der Vorrang der Leistungsklage gilt zwar nicht ausnahmslos. Wenn eine Feststellungsklage zur endgültigen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt, etwa weil von der Bereitschaft des Beklagten zur Leistung schon auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin auszugehen ist, bestehen gegen die Zulässigkeit keine Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, Rn. 17 m. w. N.). So liegt der Fall hier indes nicht. Der Klägerin ist die Erhebung einer Leistungsklage, insbesondere die Bezifferung des von der Beklagten begehrten Zahlungsbetrages möglich, wie bereits der als Hauptantrag geltend gemachte Zahlungsantrag zeigt. Im Übrigen ist auch nicht von der Bereitschaft des Beklagten zur Leistung auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin auszugehen. Denn der Beklagte erhebt auch in der Berufungsinstanz Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage und eine Klärung des Rechtsverhältnisses in deren Rahmen.
Darüber hinaus wäre die Feststellungsklage auch unbegründet. Denn wie bereits ausgeführt fehlt es jedenfalls an der Entschädigungsfähigkeit der streitgegenständlichen Einlage der Klägerin. Auf die entsprechenden Ausführungen unter I. wird verwiesen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Vielmehr beruht die Entscheidung auf den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 384, 392 HGB
§ 20 AGB
§ 398 BGB
§ 158 BGB
§ 392 HGB
§ 246 HGB
§ 252 HGB
§ 21 RechKredV
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB
§ 952 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 383 Abs. 1 HGB
§ 384 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB
§ 392 Abs. 2 HGB
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 246 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2, 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB
§ 246 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 HGB
§ 242 Abs. 1 HGB
§ 264 Abs. 1 Satz 3 HGB
§ 21 Abs. 3 RechKredV
§ 340a Abs. 2 Satz 2 HGB
§ 21 Abs. 3 Satz 1 RechKredV
§ 256 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 2047
BB 1992, 1033, 1035
XI ZR 296/12
4 O 286/09
IV R 42/04
II ZR 164/94
III R 233/90
85 I 576/57
XI ZR 216/04