Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-12-10, Aktenzeichen 4 U 113/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1210.4U113.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das das am 7.5.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt, 23. Zivilkammer, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und hinsichtlich der Zahlungsverurteilung im 4. Absatz des Tenors wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu 1) und zu 2) einen Betrag von 1.296,53 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird das Urteil des Landgerichts ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil gegenüber jedem der Kläger zum 1) und 2) durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von jeweils 115.000,- € abwenden, wenn nicht die Kläger zu 1) und zu 2) jeweils zuvor Sicherheit in derselben Höhe erbringen

Tatbestand:
Die Kläger zu 1) und 2) nehmen, in erster Instanz neben der noch beteiligten Klägerin zu 3), den Beklagte auf Unterlassung von Behauptungen in Anspruch, die der Beklagte in mehreren Schreiben an die Bank1 bzw. an deren Vorstandsvorsitzende, die Rechtsabteilung und den Aufsichtsrat aufgestellt hat (in deutscher Übersetzung Anlage K 16a - 18b, Anlagenband). Daneben haben sie in erster Instanz noch Auskunft und die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für aus den Äußerungen ihnen entstandenen Schaden beansprucht.
Wegen des Sach- und Streitsandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Unterlassungsanträge der Kläger zu 1) und 2) sowie vorgerichtlicher Anwaltskosten stattgegeben und sie hinsichtlich der Klägerin zu 3), des Auskunfts- und des Feststellungsantrags abgewiesen sowie eine vom Beklagten in erster Instanz erhobene Widerklage auf Unterlassung bestimmter Äußerungen seitens der Kläger abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sich allein gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Äußerungen wendet, also die Abweisung der Klage auch im Übrigen beantragt.
Der Beklagte rügt, das Landgericht habe die von ihm vorgetragenen Tatsachen und die Beweisantritte für die Behauptung, dass es sich bei dem vom Bruder des Klägers zu 1) geführten Konto mit der Nr. ... bei der Bank2 um ein Treuhandkonto für A als wirtschaftlich Berechtigten gehandelt habe, bis auf zwei Schreiben der Bank2 vom 11.5.2006, übergangen. Es sei ohne Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass die Behauptungen des Beklagten unwahr seien. Er verweist zum ersten auf seinen erstinstanzlichen Zeugenbeweisantritt dafür in der Klageerwiderung (Zeugen B-C, C, D und E). Ein Indiz dafür, dass es sich bei dem Konto um ein Treuhandkonto gehandelt habe, ergebe sich aus den als Anlagen B 11, B 12 und B 13 vorgelegten Vereinbarungen mit der Bank2. Weiter spreche für das behauptete Treuhandverhältnis das Verhalten des Klägers zu 1) im Jahr 2006 gegenüber der Bank2 als er mit der Frage des Treuhandkontos konfrontiert worden war. Er habe nämlich der Bank2 den Vorwurf gemacht, dass er durch die Herausgabe der Unterlagen an die Beauftragte der Erben "erpressbar" geworden sei. Dies könne die Zeugin F (Mitarbeiterin der Bank2) bestätigen. Diese habe gewusst, dass es sich um ein Treuhandkonto für A gehandelt habe (Bl. 532). Soweit das Landgericht seine Entscheidung damit begründe, dass sich der Beklagte auf nicht näher genannte leitende Mitarbeiter der Bank2 berufe, übersehe es, dass der Kläger diese mit Namen und als Zeugen benannt habe, nämlich H, G und I. Bei einem Gespräch am 7.9.2006 sei "der Zusammenhang" zwischen der Treuhandschaft des Bruders des Klägers zu 1), dem Kläger zu 1) und der wirtschaftlichen Berechtigung von A bestätigt worden. Ferner verweist er auf seinen unter Beweis gestellten Vortrag, dass bei diesem Gespräch von Seiten der Bank2 empfohlen worden sei, den Kläger zu 1) wegen der Transfers der Konten von der Bank2 zur Bank1 zu verklagen. Das Landgericht habe des Weiteren die vorgelegte eidesstattliche Versicherung (Anlage B 34) der J, der damaligen Generalbevollmächtigten der Eheleute C für die Suche nach dem geerbten Vermögen, übergangen. Diese versichere, dass die Bank2, bestätigt habe, dass die übergebenen Bankunterlagen im Zusammenhang mit den Nachforschungen nach dem Verbleib der Vermögenswerte des A stünden. Der Beklagte verweist ferner auf seinen Beweisantritt dafür, dass "bekannt sei", dass unter verschiedenen Pseudonymen Konten von A unterhalten worden seien. Dies ergebe sich (auch) aus dem Schreiben der Bank2 vom 17.11.2005 (Anlage B 9). Ein wesentliches Indiz dafür, dass es sich bei dem Konto ... um ein Treuhandkonto gehandelt habe, ergebe sich aus der Anlage B 17: Darin sei neben der Mandats-Kennzeichnung ... (Bank2 Stadt1) eine daneben stehende Nr. geschwärzt. Dabei müsse es sich um die Nr. ... handeln, auf die "unzählige Male in den Dokumenten" von A in B 7 bis B 17 hingewiesen werde. Der Beklagte verweist schließlich zusammenfassend auf die von der Bank2, Frau F, mit dem Anschreiben vom 11.5.2006 (B 7) übersandten Dokumente B 8 bis B 17, aus denen sich die Bestätigung der Treuhandschaft ergebe. In dem Anschreiben habe Frau F den Zusammenhang bestätigt.
Der Beklagte beruft sich für seine Äußerungen weiter auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen. Das Landgericht habe seinen Tatsachenvortrag und die Beweisantritte hierzu übergangen und auch keinen Hinweis gegeben, dass es den Vortrag dafür nicht als ausreichend erachte. Er verweist darauf, dass er alle Schreiben mit dem Hinweis "streng vertraulich" überschrieben habe. Sein Interesse ergebe sich aus "der Rechtsweggarantie": Im Hinblick auf die von ihm angestrengten Verfahren in den USA dürfe er, um seine berechtigten Ansprüche vor Gericht durchzusetzen, solche Äußerungen auch in Vorverfahren bzw. im Vorfeld tätigen. Nach dem jahrelangen Bemühen, den Sachverhalt mit dem Kläger zu 1) aufzuklären und ihn für sein "betrügerisches Handeln zur Rechenschaft zu ziehen", habe keine andere Möglichkeit bestanden als die Bank1, deren Mitarbeiter der Kläger zu 1) war, anzuschreiben. Er habe zudem das Recht, auf Missstände hinzuweisen.
Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Äußerungen, selbst wenn sie nicht zutreffend wären, nicht rechtswidrig seien, weil sie nur gegenüber einigen wenigen Beteiligten geäußert worden und nicht nach außen gedrungen seien. Die Bank1 sei keine unbeteiligte Dritte, sondern sie treffe selbst ein Organisationsverschulden, weil der Kläger zu 1) ihr Mitarbeiter bzw. der ihrer Tochtergesellschaft in Spanien gewesen sei.
Der Beklagte meint schließlich, das Landgericht habe eine Wiederholungsgefahr für die Äußerungen nicht allein mit seinem Beharren auf der Wahrheit begründen dürfen. Das Landgericht habe auch ein Verschulden weder geprüft noch festgestellt.
Hinsichtlich der zuerkannten vorgerichtlichen Anwaltskosten rügt er, dass die Kostenberechnung bestritten worden sei und wegen der nur teilweisen Stattgabe der Unterlassungsklage auch nicht der volle Betrag habe zuerkannt werden dürfen.
Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil.
Sie meinen, dass der Beklagte hinsichtlich seiner Behauptung eines Treuhandverhältnisses des Kontos bei der Bank2 für A kein zulässiges und geeignetes Beweismittel angeboten habe. Es handele sich um Zeugen vom Hörensagen, die aus eigener Wahrnehmung darüber nichts sagen könnten oder Tatsachen bekunden sollen, die in kleinem Zusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen. Die Zeugen könnten auch keine Tatsachen bekunden, die ihrerseits Anhaltspunkt für das Bestehen eines solchen Treuhandverhältnisses bildeten. Die eidesstattliche Versicherung sei zudem kein zulässiges Beweismittel.
Die Kläger vertreten die Auffassung, dass der Beklagte kein berechtigtes Interesse für sich in Anspruch nehmen könne. Der Zusatz "streng vertraulich" auf den Schreiben sei unerheblich, weil die Bank1 im Verhältnis zu den Klägern gerade eine Dritte sei und die Erklärungen deshalb nicht im geschützten privaten Kreis abgegeben worden sind. Allein der Erwerb möglicher Ansprüche durch Erbschaftskauf berechtigte nicht zu nicht erweislichen Tatsachenbehauptungen gegenüber Dritten. Sie weisen zudem darauf hin, dass es sich bei den bereits eingeleiteten Verfahren in den USA um sog. Discovery-Verfahren handelte (vgl. Anlage K 19).
In seiner Replik vertritt der Beklagte die Auffassung, die Zeugin J sei keine Zeugin vom Hörensagen, weil sie vom Vorstand der Bank2über den Transfer der Konten, deren wirtschaftlicher Berechtigter A gewesen sei, informiert worden sei. Von den Leitern der Rechtsabteilung der Bank2 und dem Vorstandsmitglied H sei bestätigt worden, dass wirtschaftlich Berechtigter des Kontos A gewesen sei. Er verweist in diesem Zusammenhang auf das Anschreiben der Bank2 Anlage B 7.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten hat in der Sache bis auf eine geringfügige Mehrforderung des Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten keinen Erfolg.
1. Das Landgericht hat zu Recht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit bejaht. Zwar dürfte sich diese für die Klage des Klägers zu 1), der andorranischer Staatsbürger nicht aus Art. 2 Abs. 1 EuGVVO ergeben, denn das EuGVVO ist nur auf Staatsangehörige von Mitgliedsstaaten anzuwenden (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl., Vorbem. EuGVVO Rz. 9). Die internationale Zuständigkeit ergibt sich für den Fall der Nichtanwendbarkeit der EuGVVO jedoch aus § 32 ZPO (Deliktsort), der doppelfunktional auch die internationale Zuständigkeit kraft deutschem autonomem Recht bestimmt.
2. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass den Klägern aus den § 1004 Abs. 1 analog in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Unterlassung der in Antrag und Tenor wiedergegebenen Äußerungen des Beklagten zusteht.
Bei diesen Äußerungen handelt es sich um Tatsachenbehauptungen, die geeignet sind, die persönliche Ehre und auch die Berufsehre der Kläger als Rechtsanwälte zu verletzen. Dies zieht der Beklagte mit Ausnahme des Hinweises darauf, dass die Schreiben mit dem Zusatz "streng vertraulich" versandt worden sind, nicht in Zweifel. Dieser Zusatz jedoch trägt allenfalls Sorge dafür, dass die Adressaten der Schreiben, verschiedene Stellen der Bank1, die Äußerungen nicht weiterverbreiten. Für die Verletzung des Persönlichkeitsrechts ist es jedoch ausreichend, dass die potentiell verunglimpfenden Äußerungen mit der Bank1 gegenüber einer nicht unbedeutenden Teilnehmerin des Wirtschaftsverkehrs abgegeben worden sind.
Der Unterlassungsanspruch besteht bei ehrverletzenden Tatsachenbehauptungen dann, wenn sie nicht erweislich wahr sind (§ 186 StGB), wofür den Beklagten die Beweislast trifft (dazu unter 1.) und wenn eine Abwägung der beiderseitigen Grundrechte und Interessen, insbesondere ein etwaiges berechtigtes Interesse des Beklagten an der Verbreitung nicht erweislicher Tatsachen (§ 193 StGB), ergibt, dass die nicht erweisliche Äußerung rechtswidrig ist (dazu unter 2.).
a) Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler, insbesondere ohne Übergehung von zulässigen und geeigneten Beweisantritten, angenommen, dass der Beklagte den Beweis für seine Behauptungen, der Kläger zu 1) - und sein Bruder - seien für A hinsichtlich der Vermögenswerte auf dem Konto Nr. ... (nebst Unterkonten) bei der Bank2 Treuhänder gewesen, erbracht hat. Infolge dessen ist auch für die weiteren unter Ziff 1. ) a), c) und d) im Bezug auf den Kläger zu 1) aufgestellten Behauptungen sowie auch die den Kläger zu 2) betreffende Behauptung, er versuche Geld aus dem Vermögen des A zu transferieren und Beweismittel zu vernichten, die Wahrheit nicht erwiesen. Denn das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass Ausgangspunkt sämtlicher Behauptungen die Annahme ist, jenes Konto sei in Treuhandschaft für A geführt worden, weshalb sich die im Jahr 1983 erfolgte Verfügung über das Konto als Untreue oder jedenfalls eigenmächtiges Handeln (Aufschwingen zum Testamentsvollstrecker/-verwalter) darstelle.
aa) Der Beklagte hat zwar die Behauptung "Kontoinhaber für diese Treuhandkonten mit einem wirtschaftlich Berechtigten (nämlich A) war Vorname1 K" unter Zeugenbeweis gestellt. Dieser Beweis brauchte indes nicht erhoben zu werden. Soweit sich dieser Vortrag darauf beziehen sollte, dass formeller Inhaber des Kontos bzw. der Konten Vorname1 K war, ist dies ohnehin unstreitig und durch Dokumente belegt. Sofern der Beklagte die Aussage über den Wortlaut hinaus dahin verstanden wissen will, dass die Zeugen auch die Treuhandschaft für A und damit die wirtschaftliche Inhaberschaft des A an dem Vermögen bekunden solle, fehlt es an einem Vortrag dazu, inwiefern die Zeugen hierzu überhaupt sachdienliche Angaben machen können. Die Treuhandschaft setzt nämlich eine entsprechende Vereinbarung zwischen A und Vorname1 K voraus, die zwar auch stillschweigend mit der Übertragung oder Aushändigung von Vermögenswerten auf einen Dritten verbunden sein kann. Bei den Zeugen handelt es sich um die Zedenten der Erbteils (Frau B und Herr C), den Vater den Beklagten D und Herrn E, einen in den USA in Entschädigungs- und Vermögensrückführungssachen tätigen (ehemaligen) Rechtsanwalt. Es ist in keiner Weise ersichtlich, bei welchen Handlungen, Begegnungen und Absprachen von A, Vorname1 K oder des Klägers zu 1) in dem maßgeblichen Zeitraum nach dem Tod von L im Jahr 1976 und dem Tod von A im Jahr 1990 sie dabei waren oder sonst Wahrnehmungen betreffend eine Vereinbarung über die Übergabe von Vermögenswerten gemacht haben. Bei offensichtlich fehlender Eignung des Beweismittels ist das Gericht berechtigt, den Beweisantrag in Analogie zu § 244 StPO abzulehnen. Unabhängig davon fehlt es an jeder Darstellung dafür, ob eine Treuhandvereinbarung geschlossen wurde, zwischen welchen Personen sowie auch, ob dem Bruder des Klägers zu 1) Vermögen übertragen wurde, sowie an jeder zeitlichen und räumlichen Eingrenzung für beides. Der Beweisantritt stellt sich deshalb auch als unzulässiger Ausforschungsbeweis dar.
bb) Ein Beweisindiz dafür, dass es sich bei dem Kontoguthaben um ein treuhänderisch für A gehaltenes Vermögen handelte, ergibt sich nicht aus den drei als Anlagen B 11, B 12 und B 13 vorgelegten Dokumenten der Bank2 mit Vereinbarungen mit der Bank2 aus dem Jahr 1983. B 11 ist eine Vereinbarung, wonach sämtliche Korrespondenz betreffend das Konto nicht an den Berechtigten verschickt wird, sondern bei der Bank verbleibt. Bei B 12 handelt es sich um eine "Convention De Diligence" (Sorgfaltsvereinbarung), wonach die Bank bestätigt, dass die Identität des Vertragspartners und des wirtschaftlich Anspruchsberechtigten geprüft worden ist. Beide Dokumente deuten zwar möglicherweise darauf hin, dass es sich bei dem Konto um ein (verdecktes) Treuhandkonto handelte. Es ist jedoch nicht erkennbar, dass Treugeber A und wirtschaftlicher Inhaber des Vermögens ist. Dasselbe gilt für die als Anlage B 13 vorgelegten Anweisungen für Anlagestrategien ("Politique des Placement") aus den Jahren 1989 und 1990. Diese betreffen zwar nach der Überschrift Kunden mit einem Treuhandauftrag ("avec Mandat de Gestion") lassen aber gleichfalls nicht erkennen, wer der Treugeber ist. Die Bezeichnung Treuhandauftrag in diesem Zusammenhang muss zudem nicht bedeuten, dass der Kontoinhaber Treuhänder für einen Dritten ist. Da es sich beim Konto offenbar um ein Depot von unterschiedlichen Vermögenswerten handelte, liegt es näher, dass sich der Treuhandauftrag im Titel auf die Bank2 bezieht, weil diese im Auftrag des Depotinhabers die Vermögenswerte anlegen soll.
In den genannten Dokumenten taucht zwar verschiedentlich als Identitätskennzeichnung für den "Client" die Bezeichnung "..." auf. Es ist aber schon nicht ersichtlich, ob damit der Kontoinhaber oder eine Dritter gemeint ist. Jedenfalls ist eine Zuordnung zu einer Person nicht möglich.
cc) Einer Beweiserhebung bedurfte es auch nicht über die Behauptung, der Kläger zu 1) habe im Jahr (im Jahr 2006), als er erfahren hatte, dass die Bank2 Unterlagen betreffend das Konto ... an die von den Zedenten damals beauftragte J herausgegeben hat, gegenüber der Bank2, nämlich deren Mitarbeiterin F, geäußert: "Was habt Ihr gemacht, jetzt bin ich erpressbar." Der zweite Teil des Satzes lässt keineswegs mit ausreichender Sicherheit darauf schließen, dass der Kläger zu 1) bis 1993 Inhaber eines Treuhandvermögens geschweige denn von A war. Der Hinweis auf die Erpressbarkeit kann ganz unterschiedliche Gründe haben und ist möglicherweise auch der Situation geschuldet, dass sich die Herausgabe der Unterlagen für den Kläger zu 1) als eine Vertragsverletzung der Bank2 darstellen musste.
Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang - soweit ersichtlich - erstmals vorträgt, Frau F habe gewusst, dass es sich um Treuhandkonten des verstorbenen A handelte (BB S. 7), ist dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Eine Begründung dafür, warum dieser Umstand erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen wird, gibt der Beklagte nicht. Unabhängig davon ist dieser Beweisantritt durch Vernehmung von Frau F auch deshalb nicht zu erheben, weil keine Tatsachen vorgetragen sind, woher die Zeugin das "wusste" und wie der Beklagte und die von ihm benannten drei weiteren Zeugen von dem Wissen der Zeugin F erfahren haben. Zwar muss grundsätzlich nicht in jedem Fall für einen wirksamen Beweisantritt angegeben werden, woher ein Zeuge das in seiner Kenntnis gestellte Wissen hat. Etwas anderes gilt jedoch, wenn nach den bislang vorgetragenen Umständen nichts dafür spricht, dass der Zeuge dies wissen kann. So ist es hier. Die Zeugin F hat in den von ihr selbst verfassten Schreiben ein solches Wissen nicht bekundet. Aus den von ihr übergebenen Unterlagen ergibt sich kein Hinweis auf die Treuhandschaft für A. Der Beklagte trägt auch nicht vor, dass Vorname1 K oder der Kläger zu 1) der Zeugin von der Treuhandschaft berichtet habe oder dass die Zeugin überhaupt je mit der Führung des Kontos befasst war. Angesichts dieser Umstände ist in keiner Weise eine Eignung des Beweismittels erkennbar.
dd) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagte für die Behauptung, Frau B und Frau J sei bei der Besprechung mit mehreren Beteiligten bei der Bank2 in Stadt2 am 7.9.2006 "der Zusammenhang zwischen der Treuhandschaft des Klägers zu 1) und der wirtschaftlichen Berechtigung von A bestätigt worden", keinen Mitarbeiter namentlich bezeichnet hat. Er hat in der ersten Instanz, und wiederholt dies in der Berufungsinstanz, lediglich angegeben, dies sei durch "einen leitenden Mitarbeiter" erfolgt. Der Beklagte hat zwar weitere Personen, die an dem Gespräch teilnahmen, namentlich benannt, jedoch nicht denjenigen, der dies "bestätigt" haben soll. Selbst wenn die Angabe der weiteren Gesprächsteilnehmer im Nachfolgenden als Zeugen für weitere Inhalte auch als Beweisantritt für die Äußerung des nicht benannten Mitarbeiters verstanden werden soll, wäre dieser nicht zu erheben. Die Behauptung gibt in der Sache schon keine eindeutige und dem Gegenstand nach substantiierte Behauptung wieder. Durch die ohnehin nur in einem Nebensatzteil als Einleitung zur einer anderen wörtlich zitierten Äußerung gemachte Angabe (vgl. Bl. 99 und Bl. 533 d.A.), es sei "der Zusammenhang" zwischen "Treuhandschaft" und "der wirtschaftlichen Berechtigung" bleibt die Bekundung des Mitarbeiters im Nebulösen. Wörtlich betrachtet ist die Angabe selbstverständlich, weil bei einer Treuhand über fremdes Vermögen dem Treugeber das wirtschaftliche Eigentum verbleibt. Mit Zusammenhang kann danach auch hier der Zusammenhang zwischen den Nachforschungen der Eheleute C und der Herausgabe der Unterlagen durch die Bank2 gemeint sein, denn die Beauftragte J hatte wegen der Suche nach dem Vermögen L/A/C um einen Besprechungstermin bei der Bank2 gebeten (vgl. Schreiben vom 3.7.2006, Anlage B 26, Bl. 107 d.A.). Der Beklagte hat jedenfalls nicht konkret behauptet, der ungenannte Mitarbeiter habe angegeben, er wisse, dass das Vermögen auf dem Konto Nr. ... nicht dem Kontoinhaber Vorname3 K gehöre, sondern Vermögen des Herrn A ist. Eine solche Konkretisierung des Vortrages war hier zur Verdeutlichung angesichts dessen geboten, weil aus den vorgelegten schriftlichen Unterlagen und Erklärungen Beteiligter eine solche weitgehende Äußerung von Mitarbeitern der Bank2 auch nicht im Ansatz erkennbar ist (näher auch unten hh). Insbesondere hat die damals im Auftrag der Zedenten beteiligte J in ihrer eidesstattlichen Versicherung (Anlage B 27) eine konkrete mündliche Aussage der Bank2 darüber, wer verdeckter wirtschaftlicher Inhaber des Vermögen auf dem Konto sei, nicht angegeben. Darüber hinaus hatte die Bank2 nach der von den Klägern vorgelegten Erklärung der Bank2" vom 9.6.2006 (Anlage K 15) bereits vor dieser Besprechung angegeben, ihr sei ein (direkter) Zusammenhang zwischen Konto und dem Vermögen A nicht bekannt. An einer ausreichenden Konkretisierung fehlt es außerdem aus den Gründen wie dies oben unter c) für Frau F ausgeführt worden ist. Allein aus der Bekundung der Zeugen vom Hörensagen, irgendein Mitarbeiter der Bank2 habe dies geäußert, kann ohne ausreichende nähere Tatsachen dazu, woher jener dies wissen konnte, nicht geschlossen werden, dass es dieses Treuhandverhältnis tatsächlich gab.
Auch aus der bei dieser Besprechung von dem unbekannten leitenden Mitarbeiter abgegebenen Empfehlung, den Kläger zu 1) zu verklagen, weil dieser den Transfer der Konten zur Bank1 beauftragt habe, ergibt sich kein Indiz für eine sicher auf Tatsachen gegründete Kenntnis dieses "leitenden Mitarbeiters" der Bank2 von dem Treuhandverhältnis. Die Empfehlung ist nach den Umständen ersichtlich dadurch motiviert, dass die Eheleute C wegen der (angeblichen) Verschiebung des Vermögens von der Bank2 zur Bank1, wenn dadurch ein Schaden für die Eheleute entstanden sein sollte, denjenigen verklagen sollen, der die Verschiebung vorgenommen hat, und nicht die Bank2 als bloß dienstleistende Bank.
ee) Die vom Beklagten vorgelegte eidesstattliche Versicherung (Anlage B 34, Bl. 196 ff. d.A.) der J, der damaligen Generalbevollmächtigten der Eheleute C, für die Suche nach dem geerbten Vermögen, ist nicht geeignet, Beweis für die behauptete Treuhandschaft zu erbringen. Zunächst einmal weisen die Kläger mit Recht darauf hin, dass eine eidesstattliche Versicherung kein für das ordentliche Erkenntnisverfahren zugelassenes Beweismittel ist. Aber auch als bloßer Parteivortrag ergibt sich aus dieser Erklärung schon kein Indiz für die Wahrheit der Behauptung. Frau J äußert in der eidesstattlichen Versicherung allein "Die mir von der Bank2 ausgehändigten Bankunterlagen in Bezug auf Vorname1 K sowie Vorname2 K stehen im Zusammenhang mit den Nachforschungen und dem Verbleib der Vermögenswerte von A". Damit bekundet sie allein einen Zusammenhang zwischen den Nachforschungen (der Eheleute C) und der Aushändigung der Unterlagen durch die Bank2, nicht auch einen Zusammenhang zwischen dem Vermögen des A und dem Konto bei der Bank2 bzw. den Unterlagen selbst.
ff) Nicht ergiebig ist schließlich auch die Behauptung des Beklagten, dass "bekannt sei", dass unter verschiedenen Pseudonymen von A bei der Bank2 Konten unterhalten worden seien (z.B. N), was sich (auch) aus dem Schreiben der Bank2 vom 17.11.2005 (Anlage B 9) ergebe. Selbst wenn dies so wäre, folgt daraus nicht, dass gerade das auf den Namen Vorname1 K lautende Konto Nr. ... ein Pseudonym für A war, zumal es diesen Namensträger tatsächlich gibt. Außerdem ergibt sich aus dem Schreiben der Bank2 vom 17.11.2005 nicht, wer tatsächlicher Inhaber der unter den dort genannten Namen geführten Konten ist.
hh) Zu Unrecht meint der Beklagte, aus den den Eheleuten C im Jahr 2006 von der Zeugin F mit dem Anschreiben B 7 zugesandten Unterlagen (Anlagen B 8 bis B 17) ergebe sich, dass das bezeichnete Konto bzw. das darauf befindliche Vermögen (wirtschaftlich) zum Nachlass des A gehörte. Das Anschreiben selbst stellt ausschließlich einen Zusammenhang mit den Nachforschungen der Frau J im Auftrag der Eheleute C her und bestätigt nicht, dass das Konto tatsächlich als Treuhandkonto für A geführt worden ist. Die unter Umständen missverständliche Angabe "Herausgabe der Bankunterlagen bzgl. Nachlass A" bezieht sich nach dem Zusammenhang eindeutig auf den Anlass für die Herausgabe der Unterlagen, weil die Eheleute C wegen des von ihnen geerbten Nachlasses A die Nachforschungen angestellt haben. Es gibt keine eigenen Erkenntnisse der Zeugin F wieder. Dass die Eheleute C durch Frau J mit dem so bezeichneten Anliegen an die Bank2 herangetreten sind, zeigt etwa das (etwas spätere) Schreiben der J vom 3.7.2006 an den CEO Herrn H der Bank2 (Anlage B 26, Bl. 107 d.A.).
Aus den weiteren Dokumenten B 8 bis B 17 ergibt sich kein Hinweis darauf, wer Treugeber des sich auf dem Konto Nr. ... befindlichen Vermögens ist. Dies gilt auch für das Schlussblatt B 17. Der Beklagte meint, hier sei bei der Mandats-Kennzeichnung ... (Bank2 Stadt1) eine daneben stehende Nr. geschwärzt. Dabei müsse es sich um die Nr. ... handeln, auf die "unzählige Male in den Dokumenten" von A in B 7 bis B 17 hingewiesen werde. Auf der als Anlage B 17 (Anlagenband) zur Akte gereichten Kopie ist zwar oben eine Streichung der Mandatsnummer, die ... gelautet haben könnte, erkennbar. Auch findet sich dieselbe Mandatsbezeichnung in B 12 (Convention de Diligence). Daraus kann aber nur abgeleitet werden, dass das Dokument B 17 gleichfalls zum Konto ... gehört und am Ende offenbar die Mandatsidentität unkenntlich gemacht wurde. Da der Beklagte keine Unterlagen mit der Mandatskennzeichnung ... der Bank2 vorlegen kann, die aus anderen Geschäftsbeziehungen mit der Bank2 stammen, von denen sicher ist, dass sie mit A bestanden oder treuhänderisch für ihn, lässt sich aus der Streichung von ... nichts ableiten.
ii) Erstmals in der Berufungsverhandlung vor dem Senat, hat der Beklagte vorgetragen, bei einem Termin bei der Bank2 habe Frau J sich nach Vermögen betreffend A erkundigt. Nach Eingabe dieses Namens in den Computer durch Frau F sei dann das Konto Nr. ... von O erschienen. Da der Klägervertreter dem im Termin entgegen getreten ist, war dieser Vortrag in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass diese konkrete Angabe über das Geschehen, welches erst zu den Klägern und ihrer Familie geführt haben soll, ohne Nachlässigkeit nicht bereits in erster Instanz vorgetragen und unter Beweis gestellt worden ist. Die Zeugin F ist deshalb hierzu nicht zu vernehmen.
jj) Da mithin der Beklagte selbst schon keine geeigneten Beweise und Belege für die Richtigkeit seiner Tatsachenbehauptung beigebracht hat, kommt es auf die von den Klägern gegenbeweislich vorgelegte Erklärung der Bank2 vom 9.6.2006 (Anlage K 15, Bl. ) nicht mehr an.
2. Die nicht erweislichen Äußerungen des Beklagten sind auch als rechtswidrig zu bewerten.
Da es sich bei der Verletzung des Persönlichkeitsrechts um einen offenen Tatbestand handelt, wird die Rechtswidrigkeit des Handelns nicht durch den Eingriff in das Persönlichkeitsrecht indiziert, sondern ist aufgrund einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung festzustellen. Der Beklagte kann kein berechtigtes Interesse für die Aufstellung der nicht erweislichen Tatsachenbehauptungen für sich in Anspruch nehmen. Rechtswidrigkeit ist gegeben, wenn das Schutzinteresse des in seinem Persönlichkeitsrecht Betroffenen schutzwürdige Belange des anderen überwiegt.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass dies hier der Fall ist, weil berechtigte Interessen des Beklagten für die Aufstellung nicht erweislich wahrer Tatsachenbehauptungen im Sinne von § 193 StGB nicht bestehen.
a) Zutreffend ist, dass sich der Beklagte nicht wegen der von ihm in den USA gegen die Bank2 und die Bank1 angestrengten Zivilrechtsklagen, darauf berufen kann, ungesicherte Behauptungen über die Kläger aufstellen zu dürfen.
Allerdings genügte dafür nicht der Hinweis des Landgerichts darauf, dass die Kläger an jenen Verfahren nicht beteiligt sind. Das sogenannte Privileg von Äußerungen in förmlichen Verfahren zur Verfolgung eigener Rechte kann dem Beklagten nämlich auch im Verhältnis zumindest zum Kläger zu 1) zu Gute kommen. Äußerungen eines Beteiligten zur konkreten Vorbereitung für oder innerhalb gerichtlicher Verfahren sind nämlich nicht nur gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten durch ein berechtigtes Interesse gedeckt, sondern können dies auch sein, wenn sie nicht verfahrensbeteiligte Dritte betreffen. Der Schutz der Rechtspflege fordert auch die Zulässigkeit einer Äußerung über nicht am Verfahren beteiligte Dritte, soweit das Vorbringen verfahrensrelevant ist, nicht auf der Hand liegend falsch ist und keine Schmähung darstellt (BGH NJW 2008, 996 ).
Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht gegeben. Die an die Bank1 gerichteten Schreiben dienten weder der konkreten Vorbereitung eines gerichtlichen Verfahrens zur Durchsetzung von Rechten noch war für diese Verfahren die Behauptung, der Kläger zu 1) habe Vermögen des A veruntreut, verfahrensrelevant, das heißt erforderlich.
Bei den vom Beklagten angestrengten Verfahren in den USA handelt es sich nämlich (bislang) ausschließlich um sogenannte Discovery-Verfahren. Dabei handelt es sich um nach amerikanischem Prozessrecht zulässige Vorverfahren, deren Gegenstand erst die Herausgabe weiteren, vermuteten Beweismaterials ist. Sie können später in einen ordentlichen Prozess mit Verurteilung in der Sache münden. Für die Einleitung eines solchen Verfahrens ist es jedoch nicht geboten, bereits die ungesicherte Behauptung aufzustellen, ein Mitarbeiter (Kläger zu 1) des Klagegegners (Bank1) habe Vermögen des Klägers oder seiner Rechtsvorgänger veruntreut. Denn die Klagen sind ja gerade darauf gerichtet, Beweismittel dafür zu beschaffen. Allenfalls könnte eine Berechtigung bestehen, vorzutragen, dass gewisse Anhaltspunkte für eine dahingehende Vermutung bestehen. Darauf hat sich der Beklagte in den hier inkriminierten Schreiben jedoch nicht beschränkt. Entgegen der Meinung des Beklagten waren die Behauptungen auch deshalb nicht veranlasst, weil die Klage gegen die Bank1 AG erhoben worden ist, der Kläger zu 1) aber allein bei deren Tochter der Bank1 S.A.E. in Spanien beschäftigt war. Für ein Kennenmüssen der Muttergesellschaft fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten.
Hinzu kommt, dass ohnehin nur die in Florida gegen die Bank2 gerichtete Klage mit einer "Auskunftsanordnung" erfolgreich war, während die dort gegen die Bank1 gerichteten Klagen mangels Zuständigkeit abgewiesen worden und im Staat New York bislang lediglich erhoben sind.
b) Ein berechtigtes Interesse kann nicht darauf gestützt werden, dass es sich bei dem Verbleib jüdischen Vermögens nach dem 2. Weltkrieg möglicherweise um eine die Öffentlichkeit wesentlich berührende Angelegenheit handelt. Ein solches Interesse vermag die Behauptung einer nicht erweislichen Tatsache nur dann zu rechtfertigen, wenn die Behauptung auf einer seriösen Quelle mit prinzipiell nachprüfbaren Tatsachen beruht (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 823 Rz. 101a). Diese letzte Voraussetzung ist hier aber nicht gegeben, weil die dem Beklagten vorliegenden schriftlichen Dokumente und Angaben der Mitarbeiter der Bank2 in keiner Weise einen zureichenden Schluss auf die Behauptung, der Kläger zu 1) sei Treuhänder gewesen und habe das Vermögen veruntreut, zulassen.
3. Die für den Unterlassungsanspruch notwendige Voraussetzung einer Wiederholungsgefahr wird bereits durch die Begehung indiziert und ist vom Landgericht zu Recht aus dem Beharren des Beklagten auf der Wahrheit seiner nicht erweislichen Tatsachen hergeleitet worden.
Der Beklagte kann sich nicht auf eine Ausnahme von der Vermutung einer Wiederholungsgefahr für die Fälle sorgfältiger Recherche berufen (vgl. BGH NJW 1987, 2224), weil nach den Ausführungen unter 2. b) eine solche sorgfältige Recherche nicht erfolgt ist.
4. a) Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Kläger auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten für das Abmahnschreiben vom 8.8.2012 (K 12) jedenfalls aus § 823 Abs. 1 BGB bejaht. Dem Beklagten ist angesichts der Ausführungen unter 1. bis 3. eine fahrlässige Persönlichkeitsrechtverletzung vorzuwerfen, weil die von ihm aufgestellten Behauptungen auf gänzlich unzureichenden Rechercheergebnissen beruhten und er deshalb auch nicht subjektiv der Auffassung sein durfte, die genannten Behauptungen gegenüber den Klägern zu 1) und zu 2) aufstellen zu dürfen.
b) Der Beklagte rügt jedoch zu Recht, dass das Landgericht den Klägern zu 1) und zu 2) wegen der Teilabweisung der von der Klägerin zu 3) erhobenen Klage die Kosten nicht in vollem Umfang hätte zusprechen dürfen. Der Klägervertreter hat die vorgerichtliche Gebühr aus einem Gegenstandswert von 300.000,- €, nämlich 100.000,- € für das Unterlassungsbegehren jedes Klägers berechnet (Klageschrift S. 15). Von dem nicht anzurechnenden Teil der Gebühr von 1.944,80 € stehen den Klägern zu 1) und 2) dementsprechend nur 2/3, also 1.296,53 € zu.
III.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1 ZPO und § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 ZPO
§ 186 StGB
§ 193 StGB
§ 244 StPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 2 Abs. 1 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 996
NJW 1987, 2224
23 O 349/12
VI ZR 547/14