Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-10-17, Aktenzeichen 2 B 11451/17
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2017:1017.2B11451.17.00

Tenor:
Auf die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1) wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 14. Juli 2017, soweit mit der Beschwerde angegriffen, abgeändert und der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2017 auch hinsichtlich Ziffern I und II des Bescheides abgelehnt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge einschließlich der im Beschwerdeverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) tragen; ihre im erstinstanzlichen Verfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten trägt diese Beteiligte selbst. Die übrigen Beigeladenen haben ihre im Verfahren beider Rechtszüge angefallenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird, zugleich unter teilweiser Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 14. Juli 2017, für beide Rechtszüge auf jeweils 500.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die vorläufige Vollziehbarkeit eines Bescheides, mit dem die Antragsgegnerin als Landesmedienanstalt die Antragstellerin als Veranstalterin eines privaten Fernsehvollprogramms verpflichtet hat, Sendezeiten für unabhängige Dritte („Drittsendezeiten“) zugunsten der Beigeladenen einzuräumen.
Die Verpflichtung zur Einräumung von „Drittsendezeiten“ in der Form von sog. Fensterprogrammen ergibt sich aus den im Rundfunkstaatsvertrag (RStV) enthaltenen gesetzlichen Vorgaben, nach denen die Genehmigung zur Ausstrahlung eines privaten Fernsehvollprogramms unter anderem davon abhängig gemacht wird, dass bestimmte Zeitanteile innerhalb des ausgestrahlten Programms weiteren Veranstaltern (sog. Fensterprogrammveranstalter) eingeräumt werden. Voraussetzung dafür ist, dass der Hauptprogrammveranstalter bei Einleitung des Verfahrens zur Einräumung von Drittsendezeiten im Durchschnitt der letzten zwölf Monate einen Zuschaueranteil von 10 v. H. oder – falls der Hauptprogrammveranstalter einer Sendergruppe angehört – diese Sendergruppe insgesamt einen Zuschaueranteil von 20 v. H. erreicht oder überschritten hat.
Bestandteil des Vergabeverfahrens ist darüber hinaus die Feststellung über die Bemessung der auszuschreibenden Sendezeiten für unabhängige Dritte. Der Umfang beträgt nach den Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrags grundsätzlich 260 Minuten pro Woche. Er kann allerdings durch die Anrechnung von sog. Regionalfensterprogrammen um maximal 80 Minuten auf dann insgesamt 180 Minuten pro Woche reduziert werden. Eine derartige Anrechnung, die zwischen den Beteiligten nach Grund und Höhe nicht in Streit steht, wurde auch für den diesem Verfahren zugrundeliegenden Zulassungszeitraum vorgenommen.
In den vorangegangenen Zulassungszeiträumen waren in den entsprechenden Ausschreibungsverfahren jeweils die Beigeladene zu 1) und eine weitere Anbieterin, die Firma N., von der Antragsgegnerin berechtigt worden, im Hauptprogramm der Antragstellerin Fensterprogramme zu veranstalten. Die Geltungsdauer der letzten Zulassung endete zum 31. Mai 2013.
Die durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. April 2012 erfolgte Zulassung der Beigeladenen zu 1) und der Firma N. als Fensterprogrammveranstalterinnen für den Zeitraum vom 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2018 wurde nach der von der Antragstellerin seinerzeit erhobenen Klage durch Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 5. September 2012 (Az. 5 K 417/12.NW) aufgehoben. Auf die Klagen weiterer abgelehnter Mitbewerberinnen hat das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße durch Urteile vom gleichen Tag (Az. 5 K 404/12.NW und 5 K 452/12.NW) die Antragsgegnerin des Weiteren verpflichtet, über die Zulassungsanträge dieser Bewerber unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Mit Eintritt der Rechtskraft dieser Urteile war die von den Beteiligten so bezeichnete „1. Runde“ des Zulassungsverfahrens beendet.
Nach Ergehen der vorgenannten Urteile beschloss die Antragsgegnerin seinerzeit, das Auswahl- und Zulassungsverfahren der Drittsendezeiten zur Behebung der vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Mängel ohne eine erneute Ausschreibung fortzusetzen („2. Runde“ des Zulassungsverfahrens). Mit Bescheid vom 23. Juli 2013 wurden der Firma N. und der Beigeladenen zu 1) daraufhin Zulassungen zur Veranstaltung von Drittsendezeiten für je zwei Sendezeitschienen erteilt, die Anträge weiterer Mitbewerber abgelehnt und die bestehende Zulassung der Antragstellerin entsprechend beschränkt. Zugleich ordnete die Antragsgegnerin den Sofortvollzug an.
Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin Klage erhoben und zugleich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage beantragt. Diesem Antrag gab das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße durch Beschluss vom 5. März 2014 (5 L 753/13.NW) hinsichtlich der Firma N. mit der Maßgabe statt, dass ihr eine Übergangszeit bis zum 30. Juni 2014 eingeräumt werde, in der sie auf der Basis der seinerzeit noch bestehenden Finanzierungsvereinbarung mit der Antragstellerin ihre Fensterprogramme ausstrahlen dürfe.
Auf die hiergegen von der Antragstellerin, der Antragsgegnerin sowie der Firma N. eingelegten Beschwerden ordnete der Senat durch Beschluss vom 23. Juli 2014 (2 B 10323/14.OVG) die aufschiebende Wirkung der jeweiligen Klagen auch hinsichtlich der Firma N. an. In einem weiteren Beschwerdeverfahren entschied der Senat durch Beschluss vom 8. September 2014 (2 B 10327/14.OVG) gleichfalls zugunsten der dortigen Beschwerdeführerin, einer weiteren Mitbewerberin in dem Vergabeverfahren zur Zulassung als Fensterprogrammveranstalterin.
Unmittelbar nach Erhalt der Senatsentscheidungen in diesen Eilverfahren stellte die Antragstellerin noch im September 2014 die Ausstrahlung der überregionalen Fensterprogramme in ihrem Fernsehvollprogramm ein. Dieser Zustand dauert bis zum heutigen Tag an. Die Antragstellerin strahlt seither in ihrem Fernsehprogramm lediglich einige von der Beigeladenen zu 1) hergestellte Sendungen auf privatrechtlicher Grundlage als Auftragsproduktionen aus.
Nach Einstellung der überregionalen Fensterprogramme durch die Antragstellerin diskutierte die Versammlung der Antragsgegnerin in ihrer Sitzung vom 8. Dezember 2014 das weitere Vorgehen. Zur möglichst umgehenden Beendigung eines Zustands, in dem trotz der gerichtlicherseits festgestellten Verpflichtung zur Einräumung von Sendezeiten für unabhängige Dritte keine überregionalen Fensterprogramme mehr ausgestrahlt wurden, erörterte die Versammlung auf der Grundlage einer entsprechenden Beschlussempfehlung des Rechts- und Zulassungsausschusses vier verschiedene Möglichkeiten, den nicht rundfunkstaatsvertragskonformen Zustand so zeitnah wie möglich zu beenden (hierzu im Einzelnen: Beschlussvorlagen für die Sitzungen des Rechts- und Zulassungsausschusses am 24. November 2014 und der Versammlung am 8. Dezember 2014, Bl. 3 bis 6 sowie 27 bis 30 der Verwaltungsakte – VA –).
Nach intensiver Diskussion der Vor- und Nachteile der sich bietenden Handlungsoptionen, bei der insbesondere auch eine bei Abschluss des Vergabeverfahrens noch verbleibende Restlaufzeit von wenigstens drei Jahren als erforderlich angesehen wurde, beauftragte die Versammlung die Verwaltung, eine Neuausschreibung für den noch laufenden Zulassungszeitraum in die Wege zu leiten. Zugleich sollten die Hauptsacheverfahren vor dem Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße durchführt werden, sofern nicht die Zulassungsbescheide vom 23. Juli 2013 einvernehmlich mit der Firma N. und der Beigeladenen zu 1) zurückgenommen werden könnten (Bl. 34 VA). In der nachfolgenden Sitzung vom 23. Februar 2015 wurde dieser Auftrag zur Herbeiführung einer einvernehmlichen Lösung nochmals bestätigt (Bl. 89 VA).
Die aufgrund dieser Aufträge unternommenen Versuche der Verwaltung der Antragsgegnerin, mit den vorgenannten Beteiligten einvernehmlich die nach dem Rundfunkstaatsvertrag für die Gewährleistung der Meinungsvielfalt vorgesehenen Sendezeiten für unabhängige Dritte im Programm der Antragstellerin für den laufenden Zulassungszeitraum zu vergeben, führten bis Sommer 2015 zu keinem Ergebnis, unter anderem, weil die Antragstellerin der Auffassung war, hierzu nicht verpflichtet zu sein und dass vor einer erneuten Vergabe von Sendezeiten für unabhängige Ditte erst der maßgebliche Zuschaueranteil gemäß § 26 Abs. 4 RStV festgestellt werden müsse (s. Schreiben vom 8. Mai 2015, Bl. 308 VA).
Während dessen hob das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße seinerzeit im noch anhängigen Hauptsacheverfahren durch Urteile vom 21. April 2015 (Az.: 5 K 695/13.NW, 5 K 749/13.NW und 5 K 752/13.NW) den Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2013 auf. Hiergegen legte weder die Antragsgegnerin noch die Firma N. Rechtsmittel ein. Lediglich die in allen drei Verfahren – wie hier – Beigeladene zu 1) legte Berufung ein (Az.: 2 A 10733/15.OVG, 2 A 10734/15.OVG und 2 A 10821/15.OVG).
Im Verlauf der dann folgenden Erörterungsgespräche wies die Antragstellerin stets darauf hin, sie behalte sich rechtliche Schritte gegen das ihrer Auffassung nach zu Unrecht eingeleitete und auch sonst mit Fehlern behaftete Ausschreibungs- und Vergabeverfahren vor. Im Erörterungsverfahren verlangte die Antragstellerin zunächst, die Sendezeiten sämtlich auf den Programmtag Mittwoch in der Zeit von 22:15 bis 00:15 und vom 00:15 bis 01:15 Uhr (sog. Sendezeitschienen) zu legen. Die Antragsgegnerin kam diesem Vorschlag nach.
Nachdem sich im Hinblick auf eine Vergabe der Drittsendezeiten für den laufenden Zulassungszeitraum keine Einigung zwischen der Antragstellerin, der Beigeladenen zu 1) und der Firma N. erzielen ließ, verzichtete diese gegenüber der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13. Oktober 2015 unwiderruflich auf sämtliche Rechte aus ihrer früheren Zulassung als Fensterprogrammveranstalterin. Dies geschehe vor allem, um den Weg für eine zügige Neuausschreibung, Neuauswahl und Neulizenzierung freizumachen, damit im Programm der Antragstellerin wieder Drittsendezeiten aufgenommen werden könnten (Bl. 419 f. VA).
Daraufhin und wegen des auch ihrer Auffassung nach feststehenden Scheiterns des Versuchs einer einvernehmlichen Vergabe der restlichen Sendezeiten für unabhängige Dritte im Programm der Antragstellerin für den laufenden Zulassungszeitraum beantragte die Antragsgegnerin durch den stellvertretenden Direktor ihrer Verwaltung mit Schreiben vom 19. Oktober 2015 bei der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich – KEK – gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 RStV die Feststellung der Zuschaueranteile des Fernsehvollprogramms der Antragstellerin sowie der Sendergruppe ProSiebenSat.1 Media SE, der die Antragstellerin angehört. In diesem Schreiben wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass eine außergerichtliche Einigung während des noch laufenden Berufungsverfahrens nicht gelungen sei und aktuell auch nicht mehr möglich erscheine. Vorbehaltlich der entsprechenden Entscheidung der Gremien sah deshalb die Verwaltung der Antragsgegnerin den Weg einer Neuausschreibung für fünf Jahre als naheliegend an.
Sowohl der Rechts- und Zulassungsausschuss als auch die Versammlung der Antragsgegnerin stimmten in ihren Sitzungen vom 9. November 2015 der von der Verwaltung ins Auge gefassten neuen Ausschreibung zu. Dieses neue Vergabeverfahren solle allerdings nur dann durchgeführt werden, wenn die KEK das Erreichen der maßgeblichen Zuschaueranteile auch positiv festgestellt habe.
In ihren Sitzungen vom 10. und 27. November 2015 beschloss die KEK, dass sich unter Zugrundelegung der von der AGF/GfK-Fernsehforschung ermittelten und veröffentlichten Daten über die Zuschaueranteile für die, von der KEK als maßgeblich angesehene, Referenzperiode in der Zeit von Oktober 2014 bis September 2015 für den Hauptprogrammveranstalter („SAT.1“) ein durchschnittlicher Zuschaueranteil in Höhe von 8,08 % und für die Sendergruppe ProSiebenSat.1 Media SE in Höhe von 20,04 % ergebe. Unter Anrechnung der im Hauptprogramm von SAT.1 ausgestrahlten Regionalfensterprogramme betrage der Umfang der danach auszuschreibenden Drittsendezeiten 180 Minuten pro Woche, davon mindestens 75 Minuten in der Sendezeit von 19:00 Uhr bis 23:30 Uhr (KEK 846-1).
Mit Schreiben vom 26. November 2015 rückte die Antragstellerin von ihren bisherigen Vorstellungen zu den in der Ausschreibung aufzunehmenden Sendezeitschienen ab. Sie verlangte nunmehr eine Platzierung auf Dienstag, 23:10 Uhr bis 01:15 Uhr sowie Samstag von 19:00 bis 19:55 Uhr (jeweils Programmtage).
In ihrer Sitzung vom 16. Januar 2016 kam die Versammlung der Antragsgegnerin auch diesen Sendezeitwünschen der Antragstellerin nach und beschloss die Ausschreibung von Sendezeit für unabhängige Dritte nunmehr so, wie sie anschließend im Staatsanzeiger für Rheinland-Pfalz und auf der Homepage der Antragsgegnerin am 25. Januar 2016 veröffentlicht wurde. Die Bewerbungsfrist lief bis zum 10. März 2016. Der Text der Ausschreibung lautet (auszugsweise):
„Die LMK beabsichtigt, jeweils eine Zulassung für folgende drei Sendezeitschienen im bundesweit verbreiteten Programm Sat.1 (Hauptprogramm) zur Verbreitung von Programmen unabhängiger Dritter nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen zu erteilen:
1. Sendezeitschiene: Dienstag, 23:10 Uhr bis 00:15 Uhr (65 Minuten
2. Sendezeitschiene: Dienstag, 00:15 Uhr bis 01:15 Uhr (60 Minuten)
3. Sendezeitschiene: Samstag, 19:00 Uhr bis 19:55 Uhr (55 Minuten).
1) Ausschreibung, Auswahlverfahren und Zulassungsentscheidung erfolgen hinsichtlich des Zeitraums bis zum 31. Mai 2018 unter Vorbehalt: Hinsichtlich der letzten durch die LMK mit Laufzeit bis zum 31. Mai 2018 erteilten Zulassungen von Anbietern von Sendezeit für unabhängige Dritte im Programm Sat.1 von Juli 2013 sind Rechtsstreitigkeiten anhängig. Sollten die betreffenden Zulassungen vor der gegenständlichen Auswahlentscheidung rechtskräftig bestätigt werden, sind diese Ausschreibung und ein anschließendes Auswahlverfahren gegenstandslos. Die gegenständlichen Zulassungsentscheidungen werden für die Zeit bis zum 31. Mai 2018 unter den Vorbehalt des zeitweiligen Widerrufs (ganz oder teilweise) für den Fall der rechtskräftigen Bestätigung der früher erteilten Erlaubnisse gestellt. Im Falle des Widerrufs wäre die ggf. aufgenommene Sendetätigkeit bis zum 31. Mai 2018 einzustellen. Eine Entschädigung für Vermögensnachteile wird nicht gewährt.
2) […]
3) Die Zulassung gilt voraussichtlich ab dem 1. Juli 2016 für die Dauer von fünf Jahren, solange nicht die Zulassung des Hauptprogrammveranstalters endet, nicht verlängert oder nicht neu erteilt wird.
4) – 8) […]
9) Die Anträge müssen folgende Angaben enthalten:
a) – i) […]
j): Die Erklärung des Antragstellers, dass er den Antrag in Kenntnis des unter Ziff.1 erklärten und erläuterten Vorbehalts stellt.“
Das aus mehreren Teilabschnitten bestehende Auswahlverfahren wurde einvernehmlich mit der Antragstellerin durchgeführt, die ihre Mitwirkung jedoch wiederum in jedem Verfahrensabschnitt ausdrücklich unter Vorbehalt der Rechtmäßigkeit des Verfahrens stellte. Von insgesamt 63 Bewerbern wählte die Antragsgegnerin letztlich die drei Beigeladenen als Fensterprogrammveranstalter aus.
Die Auswahlentscheidung wurde durch die Versammlung der Antragsgegnerin am 26. September 2016 beschlossen; zugleich wurde wegen der Eilbedürftigkeit des Vergabeverfahrens der Hauptausschuss der Antragsgegnerin ermächtigt, die Feststellung der Herstellung des Benehmens mit der KEK im Umlaufverfahren treffen zu dürfen.
Die KEK entschied mit Beschluss aufgrund der Sitzungen vom 11. und 17. Oktober 2016, dass gegen die von der Antragsgegnerin vorgeschlagene Auswahl der Fensterprogrammveranstalter keine Bedenken aus Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt bestünden. In der Beschlussbegründung bezweifelte die KEK allerdings auch, ob der mit den Fensterprogrammen bezweckte Vielfaltsbeitrag bei den überwiegend auf die Nachtzeit festgelegten Sendezeitschienen erreicht werden könne. Diese Platzierung sei, auch vor dem Hintergrund des Zuschaueranteilsabzugs gemäß § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV, der sich nur rechtfertigen ließe, wenn durch die Platzierung der Drittsendezeiten die „mehr als nur theoretische“ Möglichkeit bestehe, einen entsprechend hohen Zuschaueranteil zu erreichen, als ungünstig zu qualifizieren. Überdies befremde es, dass auch die Beigeladene zu 1) für eine Sendezeitschiene ausgewählt worden sei. Diese beliefere die Antragstellerin nämlich bereits seit 1988, mithin schon vor Einführung der Drittsendezeitenregelung als von der Antragstellerin beauftragte Unternehmerin mit Sendungen in deren Hauptprogramm (KEK 846-2).
Die Feststellung des damit hergestellten Benehmens erfolgte durch Beschluss des Hauptausschusses der Antragsgegnerin im Umlaufverfahren.
In der Sitzung vom 5. Dezember 2016 bestätigte die Versammlung der Antragsgegnerin zunächst die Entscheidung des Hauptausschusses über die Benehmensherstellung zur Auswahl der Bewerber und stellte sodann fest, dass damit die benannten Bewerber ausgewählt seien. Außerdem beschloss die Versammlung vorbehaltlich des Benehmens mit der KEK, dass den Beigeladenen Zulassungen erteilt würden, für die nähere Maßgaben (u. a. der Vorbehalt entsprechend der Ankündigung in der Ausschreibung für die Zeit bis 31. Mai 2018) festgelegt wurden. Anschließend wurden zwischen der Antragstellerin und den Beigeladenen Finanzierungsvereinbarungen abgeschlossen.
Nach weiterem Schriftwechsel sowie einem entsprechenden Beschluss des Hauptausschusses der Antragsgegnerin im Umlaufverfahren im Dezember 2016 beschloss die KEK in ihrer 224. Sitzung am 10. Januar 2017 je für die einzelnen Sendezeitschienen, dass gegen die vorgesehenen Zulassungsentscheidungen keine Bedenken aus Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt bestünden (KEK 846-3).
Die Feststellung des hergestellten Benehmens durch die KEK durch den Hauptausschuss der Antragsgegnerin und der Auftrag an die Verwaltung, die Zulassungsanträge zu bescheiden, erfolgte wiederum im Umlaufverfahren im Januar 2017.
Unmittelbar nach Ergehen des Beschlusses der KEK nahm die Beigeladene zu 1) ihre Berufungen in den noch laufenden Verfahren vor dem Senat (Az. 2 A 10733/15.OVG, 2 A 10734/15.OVG und 2 A 10821/15.OVG) zurück. Die Berufungsverfahren wurden daraufhin mit Beschlüssen des Senats vom 3. Februar 2017 eingestellt. Die Urteile des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 21. April 2015 (Az.: 5 K 695/13.NW, 5 K 749/13.NW und 5 K 752/13.NW), mit denen der Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2013 aufgehoben worden war, wurden mit Zustellung der Einstellungsbeschlüsse des Senats rechtskräftig.
Anschließend ergingen am 13. Februar 2017 die den Gegenstand dieses Eilverfahrens bildenden Zulassungsbescheide. Der Lizenzzeitraum wurde, beginnend ab dem 1. März 2017, auf fünf Jahre festgelegt. Den ausgewählten Firmen wurde des Weiteren ein zeitlicher Vorlauf zugestanden, indem sie verpflichtet wurden, den Sendebetrieb bis spätestens 1. Juni 2017 aufzunehmen.
Die Versammlung der Antragsgegnerin bestätigte die Entscheidungen des Hauptausschusses, die der Bescheiderteilung vorausgegangen waren, nachträglich in ihrer Sitzung am 13. März 2017.
Gegen den Bescheid vom 13. Februar 2017 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße am 14. März 2017 Anfechtungsklage erhoben (5 K 313/17.NW) und mit Schriftsatz vom gleichen Tag den vorliegenden Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gestellt. Zur Begründung hat sie vor allem geltend gemacht, wegen des in späteren Referenzzeiträumen nachhaltig gesunkenen Zuschaueranteils in mehrfacher Hinsicht nicht mehr zur Einräumung von Drittsendezeiten verpflichtet zu sein. Dies ergebe sich zum einen aus den seit Jahren stetig gefallenen Zuschaueranteilen, die in 50 der von ihr herangezogenen 52 Referenzperioden unter den nach dem Rundfunkstaatsvertrag vorausgesetzten Mindestanteilen gelegen hätten. Diese Entwicklung hätte die Antragsgegnerin berücksichtigen müssen. Maßgeblich für die Bestimmung des Zuschaueranteils sei nämlich der Jahreswert, der unmittelbar dem Bescheiderlass (13. Februar 2017) vorausgegangen sei. Selbst wenn dieser Referenzzeitraum abzulehnen wäre, müsste der Jahreswert zugrunde gelegt werden, der neun Monate vor dem Beginn des Lizenzierungszeitraums liege. Hilfsweise sei jedenfalls der durchschnittliche Jahres-Zuschaueranteil maßgeblich, der unmittelbar der Veröffentlichung der Ausschreibung im Staatsanzeiger (25. Januar 2016) vorausgegangen sei. Wenn dies abzulehnen wäre, so müsste der durchschnittliche Jahres-Zuschaueranteil zugrunde gelegt werden, der dem Beschluss der Versammlung der Antragsgegnerin vom 8. Dezember 2015 vorausgegangen sei. Wiederum hilfsweise sei der Zuschaueranteil maßgeblich, der unmittelbar dem, dem angegriffenen Bescheid zugrunde gelegten, Beschluss der KEK vom 27. November 2015 vorausgegangen sei. In sämtlichen dieser Referenzzeiträume hätten die relevanten Zuschaueranteile unter den Schwellenwerten des § 26 Abs. 5 RStV gelegen. Keinesfalls dürfe der Zeitpunkt des Schreibens der Verwaltung der Antragsgegnerin an die KEK vom 19. Oktober 2015 als Verfahrenseinleitung angesehen werden.
Die Bestimmung des Zuschaueranteils sei im Übrigen auch in Bezug auf die von ihr in ihrem Programm ausgestrahlten Regionalfensterprogramme rechtswidrig erfolgt. Diese hätten zum einen schon deshalb bei der Bestimmung der Zuschaueranteile herausgerechnet werden müssen, weil sie nicht bundesweit zu empfangen seien. Zum anderen seien diese Regionalfensterprogramme nicht ihrem Programm einzubeziehen, weil sie ihr als Fremdprogramme nicht zuzurechnen seien. Dies gelte selbst in den Ländern, in denen diese Regionalfensterprogramme durch Tochtergesellschaften der Sendergruppe ProSiebenSat1 Media SE ausgestrahlt würden. Denn diese müssten redaktionell von ihr unabhängig sein.
Es sei auch zu Unrecht der Durchschnitt der Zuschaueranteile zugrunde gelegt worden. Richtigerweise hätte nach den Sehanteilen (Sehdauer des Programms in Monaten) gewichtet werden müssen.
Die Neuausschreibung und Vergabe der Drittsendezeiten an die Beigeladenen sei des Weiteren fehlerhaft während der zum Zeitpunkt der Bescheiderteilung noch bestehenden Zulassung der Beigeladenen zu 1) erfolgt. Die neuen Fensterprogramme seien vom Zuschnitt mit den vorherigen Drittsendezeitschienen insofern nicht kompatibel. Hier sei auch die Sperrwirkung der bis zur Berufungsrücknahme am 7. Februar 2017 noch laufenden Gerichtsverfahren betreffend den Bescheid vom 23. Juli 2013 nicht beachtet worden.
Darüber hinaus hält die Antragstellerin den angefochtenen Zulassungsbescheid auch aus zahlreichen anderen Gründen für rechtswidrig. So gründe der Bescheid zur Zulassung der Beigeladenen unter entsprechender Beschränkung ihrer eigenen Zulassung im Hinblick auf bestimmte Verfahrensschritte auf einen Beschluss des funktional hierfür nicht zuständigen Hauptausschusses. Dieser Fehler sei auch nicht durch den Beschluss der Versammlung geheilt worden. Den Verwaltungsvorgängen sei zudem nicht zu entnehmen, ob die Versammlung überhaupt beschlussfähig gewesen sei. Die Verfahrensfehler seien weder unbeachtlich noch könnten sie geheilt werden. Es handele sich vielmehr um „absolute“ Verfahrensfehler, die sie – die Antragstellerin – in ihren Grundrechten beeinträchtigten. Schließlich sei der Sofortvollzug ohne vorherige Anhörung und nicht im Benehmen mit der KEK ergangen sowie rechtsirrig begründet worden. Für die Anordnung des Sofortvollzuges sei im Übrigen nicht die Versammlung, sondern die ZAK (Kommission für Zulassung und Aufsicht) zuständig gewesen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie ist den Ausführungen der Antragstellerin im Einzelnen sowie unter Hinweis auf eine Stellungnahme der KEK vom 15. Mai 2017 zur Frage der rechtsgültigen Ermittlung von Zuschaueranteilen für die Festlegung von vielfaltssichernden Maßnahmen nach dem Rundfunkstaatsvertrag entgegengetreten.
Die Beigeladenen haben sich im erstinstanzlichen Verfahren weder geäußert noch Anträge gestellt.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin im Hinblick auf die im angefochtenen Bescheid enthaltenen Ablehnungen anderer Bewerber als unzulässig angesehen. Im Übrigen hat die Vorinstanz dem Antrag stattgegeben. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts erweise sich der angefochtene Bescheid bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig. Die Beigeladenen hätten nicht als Fensterprogrammveranstalterinnen zugelassen werden dürfen und die Zulassung der Antragstellerin hätte nicht entsprechend beschränkt werden dürfen, weil das Verfahren nicht im Einklang mit den einschlägigen Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags durchgeführt worden sei. Das Zulassungsverfahren hätte nicht eingeleitet und eine Ausschreibung nicht vorgenommen werden dürfen, solange das Zulassungsverfahren für den Lizenzzeitraum vom 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2018, das in der Berufungsinstanz beim Senat anhängig gewesen sei, noch nicht rechtsbeständig beendet worden sei. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorbehalte seien nicht geeignet gewesen, dieses Problem zu beheben. Der in den Zulassungsbescheiden enthaltene Widerrufsvorbehalt sei nicht geeignet gewesen, spätere Zulassungskollisionen zu vermeiden. Die dort formulierten Vorbehalte hätten nicht „funktionieren“ können, weil die gewählte Konstruktion nicht habe sicherstellen können, dass die Zulassungszeiträume sich nicht überschneiden. Außerdem seien die Schwierigkeiten nicht ausreichend berücksichtigt worden, die aus dem unterschiedlichen Zuschnitt der wöchentlichen Sendezeitschienen resultierten. Unabhängig davon habe die Bestimmung der Zuschaueranteile für das neue Zulassungsverfahren nicht auf der richtigen Referenzperiode beruht, so dass die Antragstellerin voraussichtlich nicht zur Bereitstellung von Drittsendezeiten verpflichtet gewesen sei.
Gegen diesen Beschluss richten sich die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1) eingelegten Beschwerden, mit denen sie die Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses und die Ablehnung des Antrags der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage beantragen. Sie sind beide mit unterschiedlicher Begründung der Auffassung, dass das Vergabeverfahren an keinen formellen oder inhaltlichen Fehlern leide.
Die Antragstellerin hält dagegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für zutreffend und tritt den Beschwerden unter weitgehender Bezugnahme auf ihre bereits erstinstanzlich vorgebrachten Einwände sowie mit ergänzenden Ausführungen, die sich vornehmlich auf die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen beziehen, entgegen. Sie ist nach wie vor der Auffassung, dass das neue Zulassungsverfahren nicht habe durchgeführt werden dürfen, solange das zu diesem Zeitpunkt noch laufende Berufungsverfahren für den Lizenzzeitraum vom 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2018 noch nicht rechtskräftig beendet gewesen sei. Diesen Fehler habe auch die von der Antragsgegnerin gewählte Vorbehaltskonstruktion nicht beheben können. Insofern sei insbesondere der Vortrag der Antragsgegnerin ungeeignet, an den zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts etwas zu ändern. Es habe vor allem keine regulatorische Notlage vorgelegen; insofern erweise sich die Argumentation der Antragsgegnerin als Zirkelschluss. Die Antragsgegnerin hätte entweder die Rechtskraft eines Urteils über den seinerzeit noch streitbefangenen Zulassungsbescheid vom 23. Juli 2013 abwarten oder diesen Bescheid vollständig widerrufen müssen. Die Vorbehaltskonstruktion hätte sie, die Antragstellerin, vor allem auch wegen der unterschiedlichen Gesamtlaufzeiten in ihren Rechten verletzt. Insoweit habe es auch an einer dialogischen Auseinandersetzung der Antragsgegnerin mit ihren Vorstellungen gefehlt.
Darüber hinaus seien bereits die ersten Verfahrensschritte zur Einleitung des Verfahrens und zur Ermittlung des Zuschaueranteils nicht den Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrags entsprechend durchgeführt worden. Insbesondere sei nicht auf das Schreiben vom 19. Oktober 2015 abzustellen. Dieses Schreiben könne schon deshalb nicht als Verfahrenseinleitung gewertet werden, weil ein vorheriger Beschluss der Versammlung gefehlt habe. Bei der Einleitung eines neuen Drittsendezeitenverfahrens handele es sich auch nicht um eine bloße Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung. Im Übrigen habe zum damaligen Zeitpunkt noch eine entgegenstehende Beschlusslage der Versammlung bestanden. Das Schreiben vom 19. Oktober 2015 habe deshalb auch unter den Vorbehalt eines möglichen neuen Drittsendezeitenverfahrens gestanden. Dann könne es aber auch nicht als Verfahrenseinleitung gewertet werden. Diese Fehler seien weder unbeachtlich noch hätten sie geheilt werden können.
In der nachfolgenden Zeit habe ihr Zuschaueranteil bei richtiger Berechnung stets unter den Schwellenwerten von 10 v. H. beziehungsweise 20 v. H. gelegen. Die Berechnungsweise der KEK sei im Übrigen fehlerhaft. Auch für die Ermittlung des Jahresdurchschnitts sei nicht auf ein arithmetisches Mittel, sondern auf gewichtete Marktanteile abzustellen. Diese Gewichtung müsse anhand der Sehdauer vorgenommen werden. Nur diese Betrachtungsweise entspräche den Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrages. Regionalfenster, das Programm „wetter.com TV“ sowie die Online-Aktivitäten der Sendergruppe ProSiebenSat.1 Media SE seien nicht zu berücksichtigen.
Unabhängig hiervon erweise sich der angefochtene Bescheid auch aus anderen Gründen als rechtswidrig, auf die das Verwaltungsgericht nicht mehr habe eingehen müssen. So seien selbst bei einem Überschreiten der Schwellenwerte diese nur sechs bis neun Monate vor Beginn des Lizenzierungszeitraums änderungsfest. Dieser Zeitraum sei im vorliegenden Vergabeverfahrens aber überschritten. Der Senat habe in seinen Entscheidungen vom 23. Juli und 8. September 2014 auf einen Zeitraum von neun Monaten abgestellt. Es bestehe kein Grund, etwa wegen der Quantität der Bewerbungen, hiervon abzuweichen. Schützenswerte Interessen von potentiellen Bewerbern stünden dem nicht entgegen. Dies zeige auch das vorliegende Verfahren. Richtigerweise sei für die Bestimmung des Zuschaueranteils ohnehin auf das Datum des Erlasses des Zulassungsbescheides abzustellen.
Zuletzt müsse auch eine Interessenabwägung zu ihren Gunsten ausfallen, da sie durch einzuräumende Drittsendezeiten erheblich in ihren verfassungsmäßig gesicherten Grundrechten verletzt würde. Grundrechte potentieller Fensterprogrammveranstalter müssten demgegenüber ebenso zurücktreten wie die Interessen der Allgemeinheit an einer Vielfaltssicherung im privaten Rundfunk.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die von der Antragsgegnerin und der KEK vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der Beratung des Senats waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1) haben auch in der Sache Erfolg.
I. Das Verwaltungsgericht hätte den von der Antragstellerin gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alternative 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2017 auch hinsichtlich der Ziffern I und II des Bescheides ablehnen müssen. Im Rahmen dieses Eilverfahrens kann schon nicht festgestellt werden, dass der angefochtene Bescheid, wie die Antragstellerin und ihr folgend das Verwaltungsgericht meinen, offensichtlich rechtswidrig ist (1.). Selbst wenn der Ausgang der vor dem Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße erhobenen Klage der Antragstellerin (Az. 5 K 313/17.NW) zu ihren Gunsten als offen anzusehen wäre, so fiele jedenfalls die in diesem rundfunkrechtlichen Eilverfahren dann zu treffende Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus (2.).
1. Die in dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin unter den Ziffern I und II erfolgten Zulassungen der Beigeladenen als Fensterprogrammveranstalter und die dementsprechende Beschränkung der Zulassung der Antragstellerin vom 26. August 2008 leiden an keinen offensichtlichen formellen Fehlern (a). Sie halten auch inhaltlich der – im Rahmen dieses Eilverfahrens in tatsächlicher Hinsicht nur summarisch möglichen – verwaltungsgerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle stand. Die Antragsgegnerin hat bei ihrer Feststellung, die Antragstellerin sei zur Einräumung von Drittsendezeiten in ihrem Hauptprogramm verpflichtet, ebenso wie bei der sich daran anschließenden Ausschreibung und Auswahl der Bewerber für die ausgeschriebenen Drittsendezeitlizenzen zu Gunsten der Beigeladenen jedenfalls nicht offensichtlich grundrechtlich oder einfachgesetzlich geschützte Rechte der Antragstellerin verletzt (b).
a) Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2017 ist in formeller Hinsicht rechtmäßig. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin waren im gesamten Verfahren bis zum Erlass des Bescheides vom 13. Februar 2017 stets die zuständigen Organe der Antragsgegnerin beteiligt (aa). Der Bescheid ist auch sonst formell fehlerfrei zustande gekommen (bb). Selbst wenn dies anders zu sehen wäre, so wäre ein – insoweit unterstellter – Formalfehler jedenfalls unbeachtlich bzw. geheilt (cc). Der von der Antragsgegnerin gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO angeordnete Sofortvollzug unterliegt gleichfalls keinen rechtlichen Bedenken (dd).
aa) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war der stellvertretende Direktor der Antragsgegnerin befugt, das Verfahren zur Vergabe der Sendezeiten für unabhängige Dritte durch die das Verfahren eröffnende Anfrage bei der KEK einzuleiten. Die Einleitung eines solchen Verfahrens gehört zu den Aufgaben, die der Direktorin der Antragsgegnerin bzw. ihrem Vertreter als einem der handlungsberechtigten Organe nach §§ 39 Satz 1, 44 LMG in Verbindung mit § 3 und § 12 der Hauptsatzung der Landeszentrale für Medien und Kommunikation vom 18. April 2005 (StAnz. S. 612) in der Fassung vom 21. Juni 2010 (StAnz. S. 904) übertragen worden sind. Nach § 12 Abs. 1 der Hauptsatzung ist der Direktor über die sich aus § 44 LMG ergebenden Aufgaben hinaus nämlich für alle Angelegenheiten zuständig, die der Versammlung nicht zugewiesen sind. Ist – wie hier – ein stellvertretender Direktor gewählt, vertritt dieser nach Satz 2 der vorgenannten Vorschrift die Direktorin im Falle der Verhinderung.
Das Vorgehen entspricht auch insofern den Vorgaben der Hauptsatzung der Antragsgegnerin, als der Direktorin bzw. ihrem Stellvertreter sämtliche Vertretungen der Antragsgegnerin nach außen obliegen. Bei der Einleitung des Verfahrens handelt es sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht um eine Aufgabe, die der Versammlung zugewiesen ist. Die Aufgaben der Versammlung sind vielmehr abschließend in § 42 LMG festgelegt. Die Einleitung eines Verfahrens zur Vergabe von Sendezeiten unabhängiger Dritter lässt sich vor allem nicht § 42 Nr. 9 LMG (Entscheidung über die Erteilung oder die Entziehung von Zulassungen) zuordnen. Bei der Einleitung des – mehrstufig ausgestalteten – Verfahrens zur Vergabe von überregionalen Fensterprogrammen geht es lediglich im letzten Schritt um die Erteilungen der Zulassungen der Fensterprogrammveranstalter bzw. der Einschränkung der Zulassung des Hauptprogrammveranstalters. Die Beauftragung der KEK zur Feststellung der maßgeblichen Zuschaueranteile ist zwar der Beginn dieses Verfahrens. Die bloße Einleitung des Verfahrens im Sinne von § 27 Abs. 1 RStV lässt sich hingegen nicht unter den Tatbestand „Entscheidung über die Erteilung“ von Zulassungen im Sinne des § 42 Nr. 9 LMG fassen. Damit ist vielmehr erkennbar die eigentliche Zulassung, das heißt die Entscheidung über die Vergabe der Lizenz als solche, gemeint.
Unabhängig von diesen Erwägungen war der stellvertretende Direktor der Verwaltung der Antragsgegnerin bei realitätsnaher Betrachtungsweise aber ohnehin von der Versammlung bereits durch den Beschluss vom 8. Dezember 2014 (bestätigt durch weiteren Beschluss vom 23. Februar 2015) mit der Einleitung eines – gegebenenfalls auch über den 31. Mai 2018 hinausgehenden – Verfahrens zur Vergabe von Sendezeiten beauftragt worden. Dies folgt aus dem zutreffenden Verständnis der Diskussion der Versammlung in ihrer Sitzung vom 8. Dezember 2014 (Bl. 27 bis 30 VA). In dieser Sitzung wurden die rechtlichen Möglichkeiten erörtert, die sich als Folge der Beschlüsse des Senats vom 23. Juli 2014 und 8. September 2014 ergaben. Nachdem der Rechts- und Zulassungsausschuss in der Beschlussvorlage vom 24. November 2014 mehrere unterschiedliche Möglichkeiten aufgezeigt hatte, um den durch das Verhalten der Antragstellerin mitverursachten, nicht rundfunkstaatsvertragskonformen, Zustand zu beenden (s. im Einzelnen Bl. 3 bis 6 VA), entschied sich die Versammlung für die Einleitung eines neuen Auswahlverfahrens, zunächst nur bis zum Ende der seinerzeit noch mehr als drei Jahre laufenden Zulassungsperiode. Den Mitgliedern der Versammlung ging es jedoch unabhängig hiervon bei allen diskutierten Lösungsmöglichkeiten erkennbar stets um eine rechtssichere sowie – vor allem – auch zeitnahe Vergabe der überregionalen Fensterprogramme.
In exakt diesem Sinne handelte der stellvertretende Direktor der Antragsgegnerin, als er wenige Tage nach der Rückgabe der Lizenz durch die Firma N. am 13. Oktober 2017 das Verfahren zur Vergabe der zu diesem Zeitpunkt (immer noch) nicht ausgestrahlten Drittsendezeiten in Gang setzte, ohne einen weiteren Versammlungsbeschluss abzuwarten. Das dem stellvertretenden Direktor der Antragsgegnerin von der Versammlung in dieser Angelegenheit umfassend übertragende Mandat rechtfertigte in Ansehung der zum damaligen Zeitpunkt bereits seit mehr als einem Jahr nicht mehr gesendeten überregionalen Fensterprogramme sein Verhalten. Im Übrigen bestätigte die Versammlung der Antragsgegnerin kurze Zeit später die Handlungsweise des stellvertretenden Direktors der LMK. Die Verfahrenseinleitung erfolgte damit formell rechtswirksam am 19. Oktober 2015.
bb) Es liegt des Weiteren – entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin – kein Verfahrensfehler vor, wenn vor der Zulassungsentscheidung die erforderliche Feststellung der Herstellung des Benehmens mit der KEK nicht unmittelbar die Versammlung, sondern zunächst der Hauptausschuss im Umlaufverfahren getroffen hat. Zu dieser Verfahrensweise wurde der Hauptausschuss von der Versammlung nämlich zuvor am 5. Dezember 2016 ausdrücklich ermächtigt (vgl. Bl. 1414 VA). Zwar war die Möglichkeit der Einberufung der Versammlung seinerzeit nicht von vornherein ausgeschlossen, jedoch hat die Antragsgegnerin insofern auf die bestehenden Abstimmungsschwierigkeiten unter den Mitgliedern der Versammlung bei einem kurzfristigen Ansetzen einer ungeplanten Sitzung während des laufenden Jahres hingewiesen. Das ist vor dem Hintergrund des konkreten Verfahrens und der Vielzahl von Terminen der Versammlung gerade in dieser Angelegenheit ohne Weiteres nachvollziehbar, zumal die Mitglieder der Versammlung ihre Tätigkeit ehrenamtlich ausüben (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 der Hauptsatzung). Diese müssen deshalb die Sitzungen stets mit ihren hauptberuflichen Verpflichtungen und bereits zuvor feststehenden Terminen in Übereinstimmung bringen. Die Möglichkeit der sofortigen Einberufung und Durchführung einer außerplanmäßigen Sitzung der Versammlung stand der Verwaltung, die sämtliche Verfahrensschritte einleiten und koordinieren musste, von daher nicht ohne Weiteres zur Verfügung. Der Beschluss des Hauptausschusses stand zudem unter dem Vorbehalt der (dann am 13. März 2017 auch erfolgten) Zustimmung der Versammlung. Spätestens durch diese Bestätigung liegt diese Verfahrenshandlung formgültig vor.
Die von der Antragsgegnerin gewählte Verfahrensweise war in der damaligen Situation auch naheliegend, weil aus mehreren Gründen eine Eilbedürftigkeit im Sinne von § 10 Abs. 3 der Geschäftsordnung der Landeszentrale für Medien und Kommunikation vom 18. April 2005 (StAnz. S. 612) in der Fassung vom 20. Juni 2016 (StAnz. S. 675) vorlag. Zum einen wurden zum fraglichen Zeitpunkt aufgrund der Einstellung des Sendebetriebs durch die Antragstellerin seit mehr als zwei Jahren keine überregionalen Fensterprogramme mehr ausgestrahlt, was schon für sich genommen die – sogar rundfunkverfassungsrechtlich begründete – Eilbedürftigkeit hinreichend belegt.
Hinzu kommt, dass sich die Antragstellerin bereits in dem Verfahren zur „2. Runde“ (und so auch in diesem Verfahren) stets auf die ihrer Meinung nach bestehende zeitliche „Verfallsdauer“ bei den von der KEK festgestellten Überschreitungen der Schwellenwerte des § 26 Abs. 5 RStV berufen hat. In Anbetracht des zuvor an den Tag gelegten Verhaltens der Antragstellerin durfte die Antragsgegnerin in der „3. Runde“ davon ausgehen, dass in diesem Zulassungsverfahren eine besondere Eile geboten war, um der entsprechenden (dann auch tatsächlich vorgetragenen) Rüge der Antragstellerin vorzubeugen. Schon wegen dieses bekannten, zu erwartenden und letztlich auch eingetretenen Verhaltens der Antragstellerin war die Antragsgegnerin berechtigt, die Feststellung der Herstellung des Benehmens mit der KEK durch ihren Hauptausschuss im Umlaufverfahren zu treffen.
bb) Sonstige schwere oder unheilbare Verfahrensfehler sind nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat das Zulassungsverfahren für die Vergabe der Sendezeiten für unabhängige Dritte im Hauptprogramm der Antragstellerin in Übereinstimmung mit den hierbei zu beachtenden gesetzlichen Regeln durchgeführt. In diesem Sinne hat sie sich in jeder Phase des Verfahrens nach den Vorstellungen der Antragstellerin gerichtet und sowohl geänderte Forderungen in Bezug auf die Sendezeitschienen als auch die Wünsche in Bezug auf die auszuwählenden Bewerber umgesetzt. Formelle Fehler sind ihr hierbei erkennbar nicht unterlaufen.
Dies gilt auch in Bezug auf die von der Antragstellerin in formeller Hinsicht erhobene Rüge der Unzulässigkeit des Verfahrens wegen des Entstehens paralleler Zulassungszeiträume. Eine derartige „Sperrwirkung“ für die am 19. Oktober 2015 erfolgte Verfahrenseinleitung bestand nicht. Inwieweit sich Überschneidungen in den Zulassungszeiträumen auf die Frage der inhaltlichen Einhaltung der Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrages bei dem mit der Klage angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2017 auswirken, ist keine Frage seiner formellen, sondern materiellen Rechtmäßigkeit.
Soweit die Antragstellerin die ihrer Ansicht nach nicht vorliegende Beschlussfähigkeit der Versammlung der LMK rügt, ist dem die Antragsgegnerin im Einzelnen unter Vorlage der entsprechenden Anwesenheitslisten (vgl. Bl. 288 bis 299 der Gerichtsakte – GA –) entgegengetreten. Hierauf hat die Antragstellerin bislang nicht substantiiert repliziert.
cc) Da, wie vorstehend dargelegt, keine formellen Fehler vorliegen, kommt es weder auf die von der Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vom 25. April und 6. Oktober 2017 diskutierte Frage einer Unbeachtlichkeit der von ihr – unzutreffend – gesehenen Formalfehler noch auf die von ihr zugleich erörterte Frage der Zulässigkeit einer Fehlerheilung gemäß § 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz – LVwVG – i. V. m. §§ 45, 46 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – an. Selbst wenn dies anders zu sehen wäre, so wären die von ihr gerügten Formalfehler jedenfalls unbeachtlich oder aber geheilt. Denn die von der Antragstellerin gerügten Verfahrensmängel sind, ihr Vorhandensein unterstellt, in jedem Fall nicht als „absolute“ Formalfehler anzusehen. Es handelt sich vielmehr um von der Antragstellerin bereits im Zulassungsverfahren aufgeworfene Fragen, die von der Antragsgegnerin – wie ausgeführt – in dem auch vom Senat zugrunde gelegten Sinne beantwortet werden durften.
dd) Keinen rechtlichen Bedenken unterliegt die in dem Bescheid vom 13. Februar 2017 unter der Ziffer VI gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO erfolgte besondere Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Zulassung der Beigeladenen als Fensterprogrammveranstalterinnen. Insbesondere ist die Begründung des Sofortvollzuges nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 VwGO ordnungsgemäß. Die von der Antragstellerin hiergegen erhobenen Einwände (insbesondere in ihrem Schriftsatz vom 25. April 2017, S. 41 ff.) gehen fehl.
Die Regelung in § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO normiert eine formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes. Die Vollziehungsanordnung ist danach grundsätzlich mit einer gesonderten, auf den konkreten Einzelfall abgestellten und nicht lediglich formelhaften, formblattmäßig oder pauschalen Begründung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes zu versehen. Auch reicht die bloße Wiederholung des Gesetzestextes (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO) nicht aus. Notwendig ist vielmehr eine auf die Umstände des konkreten Falles bezogene Darlegung des besonderen Interesses gerade an der sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts. Insbesondere muss die Vollziehbarkeitsanordnung erkennen lassen, dass sich die Behörde des rechtlichen Ausnahmecharakters der Anordnung bewusst ist. Die Begründung kann durchaus knapp ausfallen; aus ihr muss jedoch hervorgehen, dass und warum die Verwaltung im konkreten Fall dem sofortigen Vollziehbarkeitsinteresse Vorrang vor dem Aufschubinteresse des Betroffenen einräumt (vgl. W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke [Hrsg.], VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 84; Windhorst, in: Gärditz [Hrsg.], VwGO, 2013, § 80 Rn. 148; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier [Hrsg.], VwGO, Loseblattkommentar, Stand Oktober 2016, § 80 Rn. 248).
Die von der Behörde nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO vorzunehmende Begründung hat zudem den Zweck, den oder die Betroffenen in die Lage zu versetzen, durch Kenntnis der Gründe, die die Behörde zur Vollziehungsanordnung veranlasst haben, seine bzw. ihre Rechte wirksam wahrzunehmen und die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abzuschätzen (vgl. W.-R. Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 84; Schoch, a.a.O., § 80 Rn. 245). Das Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gebietet indes nicht, dass die Behörde mit substantiierten tatsächlichen Feststellungen im Einzelnen das besondere Vollzugsinteresse begründet.
Das besondere Vollzugsinteresse ist vorliegend in diesem Sinne hinreichend begründet worden. Die Antragsgegnerin hat ausführlich und nicht bloß floskelhaft dargelegt, weshalb sie ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zulassung der Beigeladenen und der Beschränkung der Zulassung der Antragstellerin annimmt. Diese Begründung stellt eine auf den konkreten Fall abstellende, nicht nur formelhafte Begründung dar, ohne dass es darauf ankommt, ob die von ihr angeführten Gründe zutreffen oder die widerstreitenden Interessen inhaltlich ermessens- und oder sachgerecht abgewogen wurden. Letzteres ist eine Frage, die der Senat nachfolgend im Sinne der von ihm selbst zu treffenden Interessenabwägung zu berücksichtigen hat; für die von der Antragstellerin problematisierten Frage der formellen Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist dies nicht von Belang.
Eine vorherige Anhörung gemäß § 1 LVwVfG i. V. m. § 28 Abs. 1 VwVfG war entgegen der Rechtsmeinung der Antragstellerin nicht erforderlich. Die Anordnung des Sofortvollzugs im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 VwGO ist kein Verwaltungsakt, sondern eine verfahrensrechtliche Nebenentscheidung zum Verwaltungsakt, so dass § 28 Abs. 1 VwVfG insoweit nicht zugrunde zu legen ist (vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 4. Aufl. 2014, § 80 Rn. 80; W.-R. Schenke, a.a.O. § 80 Rn. 82; Schoch, a.a.O., § 80 Rn. 258; jeweils m.w.N.). Eine analoge Anwendung von § 28 Abs. 1 VwVfG kommt mangels Vorliegens einer ungeplanten Regelungslücke gleichfalls nicht in Betracht. Unabhängig hiervon wäre der formelle Fehler einer vor Erlass der Vollziehungsanordnung unterbliebenen Anhörung der Antragstellerin im Rechtsbehelfsverfahren jedenfalls gemäß § 1 LVwVG i. V. m. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt worden.
Um den Sofortvollzug des Bescheides vom 13. Februar 2017 anzuordnen, war auch kein Benehmen mit der KEK herzustellen. Das Benehmenserfordernis nach § 36 Abs. 5 Satz 2 RStV bezieht sich nur auf den materiell-rechtlichen Inhalt der Auswahlentscheidung und der nachfolgenden Zulassung, nicht auf deren verfahrensmäßige Umsetzung im Einzelnen. Die entgegenstehende Rechtsansicht der Antragstellerin ist im Übrigen mit dem Eilbedürfnis, das jeder Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO immanent ist, nicht vereinbar.
b) Der danach in formeller Hinsicht rechtsfehlerfrei zustande gekommene Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2017 hält auch in der Sache mit dem in einem summarischen Verfahren allein zugrunde zu legenden Sachverhalt, das heißt nach Aktenlage unter Berücksichtigung des – gegebenenfalls glaubhaft gemachten – Vorbringens der Beteiligten, einer rechtlichen Überprüfung stand. Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Feststellung, die Antragstellerin sei zur Einräumung von Drittsendezeiten in ihrem Hauptprogramm verpflichtet, ebenso wie bei der sich daran anschließenden Auswahlentscheidung für die Vergabe der Drittsendezeitlizenzen zu Gunsten der Beigeladenen den in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz – GG –, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 Verfassung für Rheinland-Pfalz – LV – niedergelegten Grundsatz der Rundfunkfreiheit jedenfalls nicht offensichtlich zu Lasten der Antragstellerin verletzt; weitere grundgesetzlich geschützte Interessen der Antragstellerin sind ebenso offensichtlich nicht betroffen.
aa) Die Verpflichtung privater Rundfunkveranstalter zur Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte gemäß § 26 Abs. 5 des Rundfunkstaatsvertrags vom 31. August 1991 (GVBl. 1991 S. 369) in der Fassung des 18. Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 9. September 2015 (GVBl. 2015 S. 410) ist Ausfluss der Gewährleistung der Rundfunkfreiheit in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass Rundfunk nicht nur Übermittler, sondern auch (Mit-)Gestalter im permanenten Prozess der öffentlichen Meinungs- und Willensbildung ist und dass gerade dem Fernsehen aufgrund seiner Breitenwirkung, seiner Aktualität, des von ihm vermittelten Anscheins der Authentizität und des Miterlebens sowie seiner bequemen Verfügbarkeit besondere, wenn nicht herausragende Bedeutung für die Deckung des Informationsbedarfs der Bevölkerung zukommt. Der Rundfunk, insbesondere das Fernsehen, ist auch heute noch eines der mächtigsten Kommunikationsmittel und Massenmedien (vgl. auch VerfGH RP, Urteil vom 13. Mai 2014 – VGH B 35/12 –, AS 42, 258 [288 f.]), das wegen seiner weitreichenden Wirkungen und Möglichkeiten sowie der Gefahr des Missbrauchs zum Zwecke einseitiger Einflussnahme auf die öffentliche Meinung nicht dem freien Spiel der Kräfte überlassen werden darf.
Wie das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist die Rundfunkfreiheit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG; Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV eine dienende Freiheit. Sie dient der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung, und zwar in einem umfassenden, nicht auf bloße Berichterstattung oder die Vermittlung politischer Meinungen beschränkten Sinn. Freie Meinungsbildung vollzieht sich in einem Prozess der Kommunikation. Sie setzt auf der einen Seite die Freiheit voraus, Meinungen zu äußern und zu verbreiten, auf der anderen Seite die Freiheit, geäußerte Meinungen zur Kenntnis zu nehmen, sich zu informieren. Indem Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 LV Meinungsäußerungs-, Meinungsverbreitungs- und Informationsfreiheit als Grundrechte gewährleistet, sucht er zugleich diesen Prozess verfassungsrechtlich zu schützen. Der Rundfunk ist Medium und Faktor des verfassungsrechtlich geschützten Prozesses, in dem sich die Meinungsbildung vollzieht. Angesichts seiner herausragenden kommunikativen Bedeutung wird freie Meinungsbildung nur in dem Maß gelingen, wie der Rundfunk seinerseits frei, umfassend und wahrheitsgemäß informiert. Unter den Bedingungen der modernen Massenkommunikation bildet daher der grundrechtliche Schutz der Vermittlungsfunktion des Rundfunks eine unerlässliche Voraussetzung der Erreichung des Normziels von Art. 5 Abs. 1 GG bzw. Art. 10 Abs. 1 LV (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 16. Juni 1981 – 1 BvL 89/78 –, BVerfGE 57, 295 [319]; und vom 26. Oktober 2005 – 1 BvR 396/98 –, BVerfGE 114, 371 [387]).
Aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Rundfunkfreiheit folgt daher nicht nur ein Abwehrrecht des Rundfunkveranstalters, sondern zugleich die Pflicht des Gesetzgebers zu deren gesetzlicher Ausgestaltung. Meinungsbildung vollzieht sich insoweit in einem Prozess der Kommunikation, der gleichermaßen die Freiheit zur Meinungsäußerung und -verbreitung wie auch die Freiheit voraussetzt, geäußerte Meinungen zur Kenntnis zu nehmen und sich zu informieren.
Die Rundfunkfreiheit ist dergestalt eine der Freiheit der Meinungsbildung dienende Freiheit: Sie bildet unter den Bedingungen der modernen Massenkommunikation eine notwendige Ergänzung und Verstärkung der Meinungsfreiheit und dient der Aufgabe, freie und umfassende Meinungsbildung durch den Rundfunk zu gewährleisten. Die grundrechtliche Gewährleistung einer bloßen Staatsfreiheit allein ermöglicht keine freie und umfassende Meinungsbildung durch den Rundfunk. Hierzu bedarf es vielmehr einer positiven Ordnung, die sicherstellt, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet und dass auf diese Weise eine umfassende Information geboten wird. Hierbei hat der Gesetzgeber nicht bloß dafür Sorge zu tragen, dass dieses maßgebliche Instrument der Meinungsbildung nicht dem Staat, sondern auch, dass es nicht einer oder einzelnen gesellschaftlichen Gruppe überlassen wird, dass die in Betracht kommenden gesellschaftlichen Kräfte im Gesamtprogramm zu Wort kommen und dass die Freiheit der Berichterstattung unangetastet bleibt. Dem dienenden Charakter der Rundfunkfreiheit würde ein Verständnis von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV, das sich in der Abwehr staatlicher Einflussnahme erschöpfte und den Rundfunk im Übrigen den gesellschaftlichen Kräften überließe, nicht gerecht. Zwar entfaltet das Grundrecht der Rundfunkfreiheit seinen Schutz auch und zuerst gegenüber dem Staat. Daneben bedarf es jedoch einer positiven Ordnung, die sicherstellt, dass der Rundfunk ebenso wenig wie dem Staat einzelnen gesellschaftlichen Gruppen ausgeliefert wird, sondern die Vielfalt der Themen und Meinungen aufnimmt und wiedergibt, die in der Gesellschaft insgesamt eine Rolle spielen. Zu diesem Zweck sind materielle, organisatorische und prozedurale Regelungen notwendig, die an der Aufgabe der Rundfunkfreiheit orientiert und geeignet sind zu bewirken, was Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 LV in seiner Gesamtheit gewährleisten will. Wie diese Ordnung im Einzelnen ausgestaltet wird, ist Sache der gesetzgeberischen Entscheidung. Das Grundgesetz schreibt weder ein bestimmtes Modell vor noch zwingt es zu konsistenter Verwirklichung des einmal gewählten Modells. Von verfassungs wegen kommt es vielmehr allein auf die Gewährleistung freier und umfassender Berichterstattung an (vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Februar 1991 – 1 BvF 1/85 –, BVerfGE 83, 238 [316] m.w.N.)
Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 20. Februar 1998 (1 BvR 661/94, BVerfGE 97, 298 ff.) auch ein Grundrecht der Veranstalter auf Rundfunkfreiheit anerkennt. Denn das Bundesverfassungsgericht hat unabhängig davon auch in jüngeren Entscheidungen den „dienenden Charakter“ der Rundfunkfreiheit mehrfach bestätigt (so etwa im Urteil vom 11. September 2007 – 1 BvR 2270/05 –, BVerfGE 119, 181 [214]).
Die Verpflichtung der Veranstalter von Fernsehvollprogrammen, bei einem Erreichen von bestimmten Zuschaueranteilen gemäß § 26 Abs. 5 RStV binnen sechs Monaten nach Feststellung und Mitteilung durch die zuständige Landesmedienanstalt Sendezeit für unabhängige Dritte nach Maßgabe von § 31 RStV einzuräumen, ist damit Bestandteil und Ausfluss der Gewährleistung der Rundfunkfreiheit in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV (vgl. Trute, in: Hahn/Vesting [Hrsg.], RStV-Kommentar, 3. Auflage 2012, § 26 Rn. 80).
Die vorgenannten verfassungsrechtlichen Vorgaben prägen das Rundfunkrecht insgesamt und sind daher auch dort maßgebend und maßstabbildend, wo der Gesetzgeber – dem Handlungsauftrag der objektiven Rundfunkfreiheit folgend – einfachrechtliche Maßnahmen zur Gewährleistung der Meinungsvielfalt trifft. Wo dies, wie in § 26 Abs. 5, § 31 RStV, durch die Verpflichtung des Hauptprogrammveranstalters erfolgt, bei Überschreiten eines bestimmten Marktanteils Sendezeit für unabhängige Dritte einzuräumen, eröffnen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV insoweit ein dreifaches Spannungsfeld, als die Rundfunkfreiheit sowohl in ihrer objektiv-rechtlichen Ausprägung zugunsten aufsichtsrechtlicher Maßnahmen als auch subjektiv-rechtlich (zugunsten des Hauptprogramm- und des überregionalen Fensterprogrammveranstalters) streitet bzw. streiten kann. Diese einander oftmals widerstreitenden verfassungsrechtlichen Positionen sind nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz schon auf der Ebene des einfachen Rechts einander so zuzuordnen und dergestalt zum Ausgleich zu bringen, dass sie jeweils möglichst weitgehend wirksam werden (vgl. zum Vorstehenden: OVG RP, Beschlüsse vom 23. Juli 2014 – 2 B 10323/14.OVG –, ZUM-RD 2015, 35; und vom 22. Juni 2017 – 2 A 10449/16.OVG –; juris).
Danach besteht für die Antragstellerin nur in diesem Rahmen eine grundgesetzlich geschützte Position im Hinblick auf freie und ungeschmälerte Ausübung der wirtschaftlichen Betätigung als Veranstalterin eines privaten Fernsehvollprogramms. Dieses Recht steht ihr mit anderen Worten nur insoweit zu, wie die Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrages dieses Grundrecht gestalten. Und darüber hinaus ist in den Blick zu nehmen, dass sich ausgewählte Fensterprogrammveranstalter (in dem ihnen durch eine Vergabeentscheidung eingeräumten Umfang) gleichfalls auf die Rundfunkfreiheit berufen können.
Voraussetzung für eine nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen verfassungsrechtlich in zulässiger Weise erfolgende Einschränkung des Rechts der Hauptprogrammveranstalterin im Sinne der Gewährleistung einer „objektiven Rundfunkfreiheit“ ist allerdings, dass die für die rundfunkrechtlichen Zulassungen zuständige Aufsichtsbehörde (hier: die Antragsgegnerin als zuständige Landesmedienanstalt) die verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Vorgaben im Anwendungsfall in jedem einzelnen Fall vollständig beachtet. Das ist bei dem hier zur summarischen Überprüfung gestellten Verfahren zur Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte nach Maßgabe von § 31 RStV aber offensichtlich der Fall gewesen.
bb) Entgegen der Meinung der Antragstellerin wurde das Vergabeverfahren am 19. Oktober 2015 mit der schriftlichen Aufforderung der Verwaltung der Antragsgegnerin an die KEK, die nach § 27 Abs. 1 RStV maßgeblichen Zuschaueranteile festzustellen, rechtswirksam eingeleitet. Nur dieser Zeitpunkt ist nach dem eindeutigen und keiner anderen Auslegung zugänglichen Wortlaut der hierfür allein heranziehbaren Regelung des § 27 Abs. 1 Satz 2 RStV maßgeblich. Danach ist für die Feststellung des Vorliegens einer Verpflichtung zu Ausstrahlung von überregionalen Fensterprogrammen allein die Bestimmung des „bei Einleitung“ des Verfahrens im Durchschnitt der letzten zwölf Monate erreichten Zuschaueranteiles maßgeblich. Weder kommt es auf die spätere Beschlussfassung der Versammlung, noch auf den Zeitpunkt der Ausschreibung im Staatsanzeiger noch auf die Bekanntgabe der Drittsendezeitzulassungen an die Beteiligten noch auf sonstige spätere Zeitpunkte an. Denn bei sämtlichen der vorgenannten, von der Antragstellerin auch noch in ihrem letzten Schriftsatz vom 6. Oktober 2017 als maßgeblich bezeichneten, Zeitpunkte handelt es sich um (weitere) Handlungen innerhalb des – dann aber bereits eingeleiteten – Vergabeverfahrens. Insbesondere ein Abstellen auf den Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 13. Februar 2017 ist weder mit dem Wortlaut noch mit Sinn und Zweck der zu berücksichtigenden rundfunkrechtlichen Regelungen vereinbar.
Die rechtliche Fixierung auf den Anfangszeitpunkt des Vergabeverfahrens hat der Senat im Übrigen bereits in seinen den Beteiligten bekannten Beschlüssen vom 23. Juli und 8. September 2014 (2 B 10323/14.OVG und 2 B 10327/14.OVG) im Einzelnen dargelegt. Hieran wird auch unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Argumente der Antragstellerin (Schriftsatz vom 6. Oktober 2017, S. 16 ff.) festgehalten.
Soweit der Senat in diesen Entscheidungen auch den – regelmäßig späteren Zeitpunkt – der Ausschreibung der Sendezeiten für unabhängige Dritte im Staatsanzeiger als einen denkbaren Anknüpfungszeitpunkt für die Bestimmung der Zuschaueranteile angesehen hat, wird dem nicht weiter nachgegangen. Im Interesse der Rechtsklarheit – vor allem auch für künftige Fälle – wird nunmehr allein der Zeitpunkt des von der Landesmedienanstalt erstmals „nach außen“ dokumentierten Willens, die konzentrationsrechtliche Maßnahme der Drittsendezeiten mit der Beauftragung zur Feststellung der Zuschaueranteile einzuleiten, als maßgeblich angesehen. Diese Sichtweise entspricht nicht zuletzt der von der KEK ganz offensichtlich in ständiger Verwaltungspraxis bei allen Hauptprogrammveranstaltern einheitlich erfolgten Handhabung (vgl. hierzu die Ausführungen der KEK in ihrer Stellungnahme vom 15. Mai 2017, Anlage zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 23. Mai 2017, Bl. 269 ff. GA). Sie ist auch sachgerecht, finden doch bis zur Ausschreibung der Sendezeiten im Staatsanzeiger bereits mehrere Verfahrenshandlungen und sogar Erörterungen mit dem Hauptprogrammveranstalter statt. Den rechtlich mit erheblichen Konsequenzen versehenen Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung fiktiv auf einem Zeitpunkt zu verlegen, in dem bereits zuvor mehrere, für die spätere Vergabeentscheidung mitbestimmende (vgl. OVG RP, Beschluss vom 23. Juli 2014 – 2 B 10323/14.OVG –, Beschlussabdruck S. 28 ff.) Verfahrensschritte durchgeführt worden sind, ist nicht nur denkgesetzlich schwer zu begründen. Eine solche Rechtsansicht führt bei einer dann sich zu diesem Zeitpunkt ggf. ergebenden Unterschreitung der Schwellenwerte des § 26 Abs. 5 RStV zu einer überflüssigen Inanspruchnahme der Ressourcen der Landesmedienanstalten. Dies belegt nicht zuletzt dieses Vergabeverfahren, das bis zur Ausschreibung im Staatsanzeiger bereits mehrere Monate in Anspruch nahm und schon in diesem Verfahrensstadium durch zahlreiche Erörterungen und Gespräche mit der Antragstellerin geprägt war.
Das Abstellen auf einen späteren Zeitpunkt mag aus Sicht des Hauptprogrammveranstalters wünschenswert sein, wie es die Antragstellerin unter Berufung auf verschiedene Literaturmeinungen (Schriftsatz vom 25. April 2017, S. 11) vertritt. De lege lata widerspricht dies jedoch dem von den Verfassern des Rundfunkstaatsvertrages eindeutig und klar zum Ausdruck gebrachten Willen. Wenn in § 27 Abs. 1 RStV von der „Einleitung“ des Verfahrens die Rede ist, so soll dadurch erkennbar auf den frühesten in einem Vergabeverfahren möglichen Zeitpunkt abgestellt werden. Jede andere Sichtweise hielte sich nicht mehr an die – nicht überschreitbare – Grenze einer Wortlautauslegung. Dieser frühe Zeitpunkt kann nur im Herantreten einer Landesmedienanstalt an die KEK, mit dem erstmals der Beginn des Verfahrens der Vergabe von Sendezeiten an unabhängige Dritte dokumentiert wird, gesehen werden. Auch kann nur dieser Zeitpunkt von der KEK als zuständiges Organ der Landesmedienanstalten für den Beginn des nach § 27 Abs. 1 RStV zwölf Monate umfassenden Referenzzeitraumes berücksichtigt werden.
Eine „Ausschreibung unter Vorbehalt“, wie ihn die Antragstellerin in dem hier zu beurteilenden Vergabeverfahren zu erkennen meint, ändert an diesem Ergebnis nichts. Zum einen ist schon nicht erkennbar, unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt sich an der – auch im Vorbehaltsfall bereits erfolgten – „Einleitung“ des Verfahrens etwas ändern sollte, wenn das Vergabeverfahren von im weiteren Verlauf zu erfüllenden oder festzustellenden zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht wird. Jedenfalls ändert sich für die den Zuschaueranteil ermittelnde KEK an ihrem Feststellungsauftrag und damit zugleich an der nach „außen“ rechtswirksamen Verfahrenseinleitung durch einen Vorbehalt der Landesmedienanstalt, die insofern immer auch weitere Voraussetzungen bei der Vergabe von Drittsendezeiten zu beachten hat, nichts. Der Gefahr einer nur punktuellen Bestimmung der maßgeblichen Zuschaueranteile wird im Interesse der Hauptprogrammveranstalter durch den Jahreszeitraum, innerhalb dessen die durchschnittlichen Schwellenwerte erreicht werden müssen, entgegengewirkt.
Wie der Senat in seinen vorgenannten Beschlüssen vom 23. Juli und 8. September 2014 allerdings auch ausgeführt hat, ist nicht jede zu einem beliebigen Zeitpunkt vorgenommene Einleitung des Vergabeverfahrens durch die Landesmedienanstalt rechtmäßig. Um einem Missbrauch vorzubeugen, steht die mit der Verfahrenseinleitung verbundene Bestimmung des Anfangspunktes des Referenzzeitraumes in einem gebundenen, das heißt vor allem auf missbräuchliche Verwendung zu überprüfenden, Ermessen der Antragsgegnerin.
Eine derartige Ermessensentscheidung ist in einem rundfunkrechtlichen Eilverfahren gerichtlich nur daraufhin zu überprüfen, ob die Landesmedienanstalt die Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums eingehalten oder überschritten hat. Die Verwaltungsgerichte haben dabei nachzuprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere rundfunkrechtliche Grundsätze (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV) und das Willkürverbot (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 77 Abs. 2 LV) nicht verletzt hat. Nach allen in diesem Eilverfahren vom Senat zu berücksichtigenden Erkenntnissen hat die Antragsgegnerin ihr Ermessen vorliegend in diesem Sinne ermessensfehlerfrei ausgeübt.
Maßgeblich für diese Einschätzung ist die im Einleitungszeitpunkt aufgrund der vorangegangenen Eilbeschlüsse des Senats und dem anschließenden Verhalten der Antragstellerin vorliegende – atypische – Situation bei der Feststellung der Verpflichtung der Ausschreibung und Zulassung von Sendezeiten für unabhängige Dritte. Die Ausschreibung der überregionalen Fensterprograme musste nämlich nicht wegen des, sich regelmäßig verlässlich vorhersehbaren, Endes eines vorangehenden Zulassungszeitraums erfolgen, sondern weil nach der Einstellung der überregionalen Fensterprogramme durch die Antragstellerin im September 2014 unvermittelt eine mit dem Rundfunkstaatsvertrag nicht konforme Situation eintrat. In einer solchen atypischen Situation kommt es für die Frage der rechtmäßigen Einleitung eines neuen Zulassungsverfahrens für Veranstalter von überregionalen Fensterprogrammen weder auf einen neun Monate umfassenden Zeitraum, wie ihn der Senat in den vorgenannten Eilbeschlüssen als „Normalfall“ angesehen hat, an noch sind spätere Zeitpunkte heranzuziehen. Entscheidend und verfassungsrechtlich geboten war allein, den ab September 2014 eingetretenen rundfunkstaatsvertragswidrigen Zustand so schnell und rechtssicher wie möglich zu beenden. Diesen Anforderungen wird das von der Antragsgegnerin nach Ergehen der Eilbeschlüsse des Senats vom 23. Juli und 8. September 2014 von Anfang konsensual ausgerichtete Vergabeverfahren gerecht. Hierzu sind folgende Bemerkungen veranlasst:
Vom Ergehen der Eilbeschlüsse des Senats im Juli und September 2014 bis etwa Ende Juli 2015 hat sich die Antragsgegnerin zunächst über mehrere Monate intensiv bemüht, mit der Antragstellerin und den ursprünglich ausgewählten Fensterprogrammanbietern, der Firma N. sowie der Beigeladenen zu 1), eine einvernehmliche Regelung zur Drittsendezeitenvergabe zu erzielen. Nachdem dies im Sommer 2015 von der Antragsgegnerin – zu Recht – als gescheitert angesehen werden musste, verdichtete sich zu diesem Zeitpunkt erstmals die Annahme zur Gewissheit, dass die Antragstellerin trotz der vom Senat unzweideutig festgestellten Verpflichtung zur Einräumung von Drittsendezeiten die Vergabe eines Fensterprogrammanteils an die frühere Lizenzinhaberin N. nicht akzeptieren werde. Da diese aber durch den früheren Bescheid zum damaligen Zeitpunkt ausgewählt war, konnte eine zügige und rechtssichere Vergabe eines Fensterprogramms an eine andere Bewerberin erstmals zu dem Zeitpunkt ins Auge gefasst werden, indem diese Fensterprogrammanbieterin rechtsverbindlich auf ihre Rechte aus dem Bescheid vom 23. Juli 2013 verzichten würde.
Diese Situation trat am 13. Oktober 2015 ein, als die Firma N., und zwar ausdrücklich auch, um „den Weg für eine zügige Neuausschreibung, Neuauswahl und Neulizenzierung freizumachen, damit im Programm der Antragstellerin wieder Drittsendezeiten aufgenommen werden“ könnten, unwiderruflich auf ihre früheren Rechte aus dem vorgenannten Bescheid verzichtete. Seit der Einstellung der überregionalen Fensterprogramme durch die Antragstellerin sah sich die Antragsgegnerin jetzt erstmals wieder in der Lage, ein rechtssicheres neues Auswahlverfahren einzuleiten.
Mit der Rückgabe der Lizenz durch die Fa. N. stand aber zugleich fest, dass die ursprüngliche Vergabe der Fensterprogrammzulassungen für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis 31. Mai 2018 schon mangels eines Veranstalters für die damalige 1. und 2. Sendezeitschiene in der ursprünglichen Ausgestaltung, das heißt mit allen ursprünglich ausgewählten Fensterprogrammanbietern, schon in tatsächlicher Hinsicht nicht mehr durchführbar war. Zumindest eine Teilausschreibung der Drittsendezeiten wäre damit notwendig geworden. Da sich die Beigeladene zu 1) gleichfalls auf die neu auszuschreibenden Sendezeitschienen bewerben konnte und auch beworben hat, konnte diese demgegenüber – ungeachtet der laufenden Berufungsverfahren gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 21. April 2015 (5 K 752/13.NW) – ihre Bewerberrechte wahren und in das neue Vergabeverfahren einbezogen werden.
Wenn die Verwaltung der Antragsgegnerin in dieser Situation – entsprechend dem ihr von der Versammlung bereits am 8. Dezember 2014 erteilten Auftrag – nur wenige Tage später, nämlich am 19. Oktober 2015, die KEK verbindlich mit der Ermittlung der maßgeblichen Zuschaueranteile beauftragte, so hat die Antragsgegnerin durch ihr in zuständiger Weise handelndes Organ (dem stellvertretenden Direktor der LMK) das ihr zustehende Ermessen zur zeitnahen Behebung des seit der Einstellung der überregionalen Fensterprogramme durch die Antragstellerin verfassungsrechtlich nicht zulässigen Zustands in jeder Hinsicht rundfunkstaatsvertragskonform ausgeübt.
Dieses Schreiben ist der Antragsgegnerin, weil vom Beschluss der Versammlung vom 8. Dezember 2014 bei zutreffender Lesart umfasst, auch zuzurechnen. Der anschließend gefasste Beschluss der Versammlung der Antragsgegnerin vom 9. November 2015 hat die – zu diesem Zeitpunkt dann aber bereits vollzogene – Verfahrenseinleitung dementsprechend nur noch behördenintern bestätigt.
Hinzu kommt ein Weiteres: Der einen Monat später erfolgte Beschluss der Versammlung ändert auch deshalb an der – auch nach außen – wirksamen Verfahrenseinleitung nichts, weil die Versammlung nach dem enumerativen Aufgabenkatalog des § 42 LMG für eine Verfahrenseinleitung schon nicht zuständig gewesen wäre. Die Aufgabe der Versammlung ist es insoweit lediglich, die behördeninterne Willensbildung abzuschließen. Die Entscheidung, trotz des noch laufenden Berufungsverfahrens in Bezug auf die „2. Runde“ ein neues Zulassungsverfahren einzuleiten, um den seit Mitte September 2014 bestehenden rundfunkstaatsvertragswidrigen Zustand zu beenden, erfolgte jedoch bereits zuvor durch das Schreiben des stellvertretenden Direktors der LMK vom 19. Oktober 2015.
In diesem Schreiben hat die Antragsgegnerin eine Feststellung der Zuschaueranteile auch eindeutig im Zusammenhang mit einer neuen Ausschreibung der Drittsendezeiten für den Hauptprogrammveranstalter für einen Zeitraum von fünf Jahren erbeten. Dies stellte sowohl gegenüber der KEK als auch gegenüber der Antragstellerin und den sonst Betroffenen die maßgebliche Verfahrenseinleitung im Sinne der rundfunkrechtlichen Vorschriften dar. Wenn die KEK auf der Grundlage der schriftlichen Verfahrenseinleitung den maßgeblichen Referenzzeitraum der letzten zwölf Monate auf den Zeitraum von Oktober 2014 bis September 2015 festgelegt hat, so ist dies aus Rechtsgründen nach alledem nicht zu beanstanden.
cc) Des Weiteren ist der mit Beschluss der KEK in den Sitzungen vom 10. und 27. November 2015 ermittelte Marktanteil der Sendergruppe der Antragstellerin (ProSiebenSat1) nach den Erkenntnismitteln das summarischen Eilverfahrens zutreffend mit einem Zuschaueranteil von 20,04 % aller deutschsprachigen Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und des bundesweit empfangbaren privaten Rundfunks festgestellt worden.
aaa) Dies gilt insbesondere für die von der KEK in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Senats zugrunde gelegte Berechnungsmethode. Diese steht offensichtlich mit den Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrags in Einklang. Maßgeblich ist nach § 27 Abs. 1 Satz 2 RStV der im Durchschnitt der letzten zwölf Monate erreichte Zuschaueranteil der für die Hauptprogrammveranstalterin einzubeziehenden Programme. Der „Durchschnitt“ ist dabei aus dem Quotienten der Summe der monatlichen Zuschaueranteile und der Anzahl der einzubeziehenden (zwölf) Monate zu bilden. Dieser Vorgabe entsprechend hat die KEK für die Ermittlung des maßgeblichen Zuschaueranteils die von der AGF/GfK-Fernsehforschung für die Monate Oktober 2014 bis September 2015 ausgewiesenen jeweils einzeln gewichteten Marktanteilsdaten für das Programm Sat1 sowie die der ProSiebenSat1 Media SE zurechenbaren Programme mit zwölf Nachkommastellen errechnet und die so ermittelten Werte sodann durch die Anzahl der betrachteten zwölf Monate geteilt. Nur diese Berechnungsmethode ergibt den Zwölf-Monats-Durchschnitt.
Demgegenüber widerspricht eine auf den Zwölf-Monats-Zeitraum vorgenommene Berechnung nach der von der Antragstellerin gewählten Formel unter Einbeziehung von gewichteten „Sehdauern“ schon dem Wortlaut des Rundfunkstaatsvertrages. Die Antragstellerin bildet zudem keinen Durchschnitt, sondern addiert die Ergebnisse für alle Monate des Referenzzeitraums aus der Rechnung „Marktanteil (AGF) des Programms“ mal „Sehdauer des Programms im Monat“ geteilt durch die Summe aller monatlichen Sehdauern des Programms im Referenzzeitraum. Eine derartige Berechnungsmethode, die entgegen den Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrages unterschiedliche Sehgewohnheiten der Zuschauer von Fernsehprogrammen einbezieht, lässt sich weder mit dem Wortlaut noch mit der Systematik des Rundfunkstaatsvertrages in Einklang bringen.
Unabhängig hiervon kommt es auf die zwischen den Beteiligten umstrittene Berechnungsmethode für die Feststellung des Erreichens beziehungsweise Überschreitens des Schwellenwerts für die Bestimmung der Zuschaueranteile nicht weiter an. Denn auch bei Zugrundelegung der auf den Referenzzeitraum gewichteten Werte entsprechend der Berechnungsweise der Antragstellerin ergibt sich ein relevanter Zuschaueranteil von 20,003345049391 % für die Sendergruppe ProSiebenSat1 Media SE (Schriftsatz vom 25. April 2017, S. 6).
Davon abgesehen sind im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die von der KEK der Antragsgegnerin mitgeteilten Zuschaueranteile nicht in vollem Umfang, insbesondere nicht wie in einem Hauptsacheverfahren, zu überprüfen. Eine derartig ins Einzelne gehende Überprüfung des dem Beschluss der KEK vom 27. November 2015 zugrunde gelegten Datenmaterials in tatsächlicher Hinsicht würde dem Charakter des Eilverfahrens als lediglich summarisches Verfahren widersprechen. Eine gegebenenfalls erforderlich werdende Ermittlung der Marktanteilsdaten muss daher dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Verfassungsmäßige Rechte der Antragstellerin sind hierdurch, wie nachfolgend aufgezeigt werden wird, im Verhältnis zu dem insoweit vorrangigen Interesse an der Sicherung von Meinungsvielfalt (auch) im privaten Rundfunk für die Dauer der Anfechtungsklage der Antragstellerin nicht verletzt.
bbb) Schon im Rahmen dieses Eilverfahrens lässt sich aber sagen, dass bei der Berechnung der Zuschaueranteile der Sendergruppe die im Hauptprogramm der Antragstellerin aufgenommenen Regionalfensterprogramme nicht, wie die Antragstellerin meint, herauszurechnen sind. Diese sind vielmehr in dem Zuschaueranteil des von der Antragstellerin verbreiteten Fernsehprogramms einzubeziehen, weil Regionalfensterprogramme bereits dem klaren Wortlaut von § 25 Abs. 4 RStV gemäß „in den“ beiden bundesweit verbreiteten reichweitenstärksten Fernsehvollprogrammen „aufzunehmen“ sind. Bereits diese Wortwahl belegt, dass die Regionalfensterprogramme Bestandteile des Fernsehvollprogramms sind.
Bestätigt wird das Ergebnis dieser Wortlautauslegung in eindeutiger Weise durch die gesetzlichen Definitionen der Fensterprogramme in den einleitenden Vorschriften (Abschnitt I: Allgemeine Vorschriften) des Rundfunkstaatsvertrages, insbesondere in § 2 RStV („Begriffsbestimmungen“). Sowohl in § 2 Abs. 2 Nr. 5 als auch in Nr. 6 RStV bestimmt der Gesetzgeber die rechtlichen Begriffe der Fensterprogramme als zeitlich begrenzte Rundfunkprogramme, die – so wörtlich – „im Rahmen eines Hauptprogramms“ ausgestrahlt werden. Auch diese Wortwahl belegt klar, dass der Gesetzgeber den regionalen und überregionalen Fensterprogrammen, ungeachtet der den Veranstaltern zuerkannten eigenen Zulassung (die nur ihrer Unabhängigkeit zum Hauptprogrammveranstalter zu dienen bestimmt ist), keinen eigenständigen rundfunkrechtlichen Programmcharakter zuerkennt.
Hinzu kommt ein methodischer Einwand, dem sich die Rechtskonstruktion der Antragstellerin ausgesetzt sieht: Würden die Fensterprogramme aus dem Hauptprogramm von „SAT.1“ herausgerechnet, so müsste sogleich die Frage beantwortet werden, was dann mit den derart „frei gewordenen“ Zuschaueranteilen geschehen soll. Wollte man nicht auf die abwegige Konstruktion zurückgreifen, diese nun den Konkurrenzprogrammen der Antragstellerin zuzuschlagen, so bliebe nur, die dann keinem Hauptprogramm mehr zuzuordnenden Fensterprogramme als eigenständige Programme in den Zuschaueranteilserhebungen aufzunehmen. Sie infolge der Herausrechnung bei der Ermittlung der Zuschaueranteile vollständig zu eliminieren, kann insoweit nicht ernsthaft vertreten werden.
Darüber hinaus entspricht die Berücksichtigung der Fensterprogramme der ständigen Berechnungspraxis der KEK. Da dieses Gremium fachlich in der Art eines „Sachverständigenrats“ besetzt ist (§ 35 Abs. 5 RStV) und bei der Erfüllung ihrer Aufgaben gemäß § 35 Abs. 8 Satz 1 RStV an Weisungen nicht gebunden ist, können deren Feststellungen in der Art eines Sachverständigengutachtens betrachtet werden. Jedenfalls im Rahmen dieses Eilverfahrens legt der Senat die Feststellungen der KEK zu den Zuschaueranteilen als fachlich fundierte Auffassung zugrunde. Der Senat folgt hierbei insbesondere auch der Argumentation der KEK, wonach bei einem Entfallen der Berücksichtigung von Fensterprogrammen die dann entstehenden Lücken im Programmfluss durch eigene Programminhalte des Hauptprogrammveranstalters auszufüllen wären. Dies würde in der Summe aber sogar zu einem Anstieg der zurechenbaren Zuschaueranteile führen. Dabei sieht der Senat es als nachvollziehbar an, wenn die KEK davon ausgeht, dass die eigenen Inhalte des Hauptprogrammveranstalters Zuschaueranteile mindestens in einer Größenordnung erzielen würde, die jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang hinter den durch die Fensterprogramme erzielten Werten zurückbleiben würden (vgl. auch Dörr/Petri, in: Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner [Hrsg.], RStV, Loseblatt-Kommentar, Stand April 2017, § 27 Rn. 8).
Hinzu kommt, dass die Programme in einigen Ländern (Nordrhein-Westfalen und Hamburg) durch zwar redaktionell unabhängige, rechtlich jedoch als der Mediengruppe ProSiebenSat1 Media SE angehörende Tochtergesellschaften ausgestrahlt werden und auch sonst, etwa durch die Benennung „17:30 SAT.1 Regional“ bzw. „SAT.1 Bayern“ nach außen wirksam dem Hauptprogramm der Antragstellerin („SAT.1“) zuzurechnen sind.
Auch stimmt die Argumentation der Antragstellerin, wonach die Regionalfensterprogramme auch deshalb nicht bei der Bestimmung des Zuschaueranteils berücksichtigt werden dürften, weil sie nicht bundesweit verbreitet werden, mit den sich nach der Aktenlage ergebenden – im summarischen Verfahren nach den vorstehenden Erwägungen allein zu berücksichtigenden – Fakten nicht überein. Entgegen ihrer Darstellung sind die Regionalfensterprogramme nämlich sowohl über Satellit als auch via IPTV empfangbar (vgl. die unter Punkt 3.2.2 des Beschlusses der KEK vom 10./27. November 2015 aufgeführte Tabelle zur Reichweite der Regionalfenster [vgl. S. 10 des Beschlusses, Bl. 486 VA]).
Darüber hinaus werden Regionalfensterprogramme rundfunkrechtlich bereits durch den nach § 26 Abs. 2 RSV vorgesehenen Bonus von zwei Prozentpunkten bei der Ermittlung der marktbeherrschenden Konzentration berücksichtigt. Da der Rundfunkstaatsvertrag ausdrücklich keine weitere Anrechnung vornimmt, ist im Umkehrschluss auch kein Anhalt für die Annahme der Antragstellerin vorhanden, dieser sei bei der Ermittlung des Zuschaueranteils (nochmals) zu ihren Gunsten zu berücksichtigten.
Die Frage, ob die Regionalfensterprogramme in rechtlicher Hinsicht aus dem gemäß § 27 Abs. 1 RStV von der KEK zu ermittelnden Zuschaueranteil herauszurechnen sind, kann jedoch im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens auch noch aus einem anderen Grund dahinstehen: Die Einbeziehung der Regionalfensterprogramme wirkt sich im Ergebnis sogar zugunsten der Antragstellerin aus. Bei ihrer rechtlichen Argumentation übersieht die Antragstellerin, dass eine Herausrechnung der Regionalfensterprogramme, wenn sie rundfunkstaatsvertragskonform erfolgen soll, nicht nur bei dem der Mediengruppe ProSiebenSat1 Media SE zugehörenden Fernsehprogramm „SAT.1“, sondern konsequenterweise dann auch bei dem Konkurrenzsender „RTL“ und den öffentlich-rechtlichen Sendern erfolgen müsste. Da zumindest Letztere jedoch in jedem einzelnen des der ARD angeschlossenen Sendebereichs, sogar in einem ganz überwiegend erheblich größeren zeitlichen Umfang, regionale Berichterstattung durchführen, müssten deren Zuschaueranteile aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 17 Abs. 1 LV) gleichfalls um diese Sendeanteile vermindert werden. Nach einer derartigen Herausrechnung würde sich indessen zwangsläufig der Zuschaueranteil der Mediengruppe, der die Antragstellerin angehört, erhöhen. In ihrer Stellungnahme vom 15. Mai 2017 hat die KEK daher nachvollziehbar einen sich dann ergebenden Zuschaueranteil der Mediengruppe ProSiebenSat1 Media SE von 22,8 Prozent errechnet. Auch insoweit gilt: Eine ins Einzelnen gehende Nachprüfung dieser (allerdings in hohem Maße nachvollziehbaren) Feststellungen der KEK widerspricht dem Eilcharakter des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.
Festzuhalten bleibt damit, dass Regionalfensterprogramme bei der Ermittlung nicht herauszurechnen sind. Der von der KEK zulässigerweise festgestellte Zuschaueranteil beträgt demnach für die Referenzperiode von Oktober 2014 bis September 2015 für die Sendergruppe 20,04 Prozent und liegt damit über dem Schwellenwert des § 26 Abs. 5 Satz 2 RStV.
ccc) An diesem Ergebnis ändert der weitere Einwand der Antragstellerin, für die Sendergruppe ProSiebenSat1 Media SE seien in den letzten Jahren bei 50 von 52 Referenzperioden stark abnehmende Zuschaueranteile festzustellen, nichts. Zum einen hat die Antragsgegnerin die Berechnungsmethode, mit der die Antragstellerin für die 52 „Referenzperioden“ in 50 Fällen zwischen einem und zwei Prozentpunkten unter dem Schwellenwert liegenden Zuschaueranteile festgestellt haben will, substantiiert bestritten. Auch insofern müssten deshalb die maßgeblichen Zahlenwerte im Hauptsacheverfahren zunächst durch die KEK ermittelt und in das gerichtliche Verfahren eingeführt werden.
Zum zweiten ist die Auffassung der Antragstellerin, bei jedem auch nur geringfügigen Sinken von Zuschaueranteilen unterhalb der Schwellenwerte des § 26 Abs. 5 Satz 2 RStV läge bereits ein stark abnehmender Zuschaueranteil im Sinne der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 23. Juli 2014 – 2 B 10323/14.OVG –, Beschlussabdruck S. 19) vor, aber auch nicht zutreffend. Ein derartiger, zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit beachtlicher, Zuschauerrückgang kann nur dann zugrunde gelegt werden, wenn die Anteile so weit sinken, dass sie – erstens – stetig und eindeutig eine Tendenz unterhalb der Schwellenwert aufzeigen und – zweitens – in jeder der nach der Verfahrenseinleitung ermittelten Durchschnittswerte erheblich unter den Schwellenwerten des § 26 Abs. 5 RStV liegen. Nur geringfügig unter dem Zwanzig-Prozent-Wert liegende Anteile im Umfang von nur einem Prozentpunkt oder gar geringer reichen hierfür nicht aus.
Die erstgenannte Voraussetzung rechtfertigt sich aus der erheblichen Dauer, die ein Zulassungsverfahren bei den Sendezeiten für unabhängige Dritte bis zur Erteilung eines Zulassungsbescheides benötigt. Der vom Senat in der sog. 2. Runde noch als maßgeblich zugrunde gelegte Zeitraum von neun Monaten hat sich, wie dieses Verfahren deutlich macht, als zu kurz bemessen herausgestellt. Gerade bei einer Vielzahl von zu prüfenden Bewerbungen (hier: 63 Bewerber) ist ein Zeitraum von einem Jahr als erforderlich anzusehen. Fallen in dieser Zeit die Zuschaueranteile jeweils nur knapp unterhalb der Schwellenwerte des § 26 Abs. 5 RStV, so entfällt allein hierdurch nicht die Verpflichtung des Hauptprogrammveranstalters zur Aufnahme von überregionalen Fensterprogrammen in ihr Fernsehvollprogramm. Ansonsten hätte es im Übrigen der Hauptprogrammveranstalter in der Hand, durch ein wenig konsensuales Verhalten während des (komplexen) Zulassungsverfahrens nach § 31 RStV mit den danach erforderlichen dialogischen Auseinandersetzungen und sonstigen Abstimmungen, etwa bei den nach erfolgter Auswahl mit den Bewerbern abzuschließenden Finanzierungsvereinbarungen, sich eine für ihn günstigere Rechtsposition zu verschaffen.
dd) In materiell-rechtlicher Hinsicht haben die KEK und – darauf gründend – die Antragsgegnerin zutreffend den Referenzzeitraum von Oktober 2014 bis September 2015 zugrunde gelegt. Maßgebend für das Verfahren zur Vergabe der Drittsendezeitlizenzen sind gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 RStV die bei Einleitung des Verfahrens im Durchschnitt der letzten zwölf Monate erreichten Zuschaueranteile der einzubeziehenden Programme. Wie vorstehend dargelegt, wurde das Verfahren mit Schreiben des stellvertretenden Direktors der Verwaltung der Antragsgegnerin am 19. Oktober 2015 eingeleitet. Die Verfahrenseinleitung und die damit von der KEK zugrunde gelegte Referenzperiode halten einer rechtlichen Überprüfung stand.
Vor allem musste die Antragsgegnerin – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Berufungsverfahrens vor dem Senat betreffend die „2. Runde“ der Drittsendezeitvergabe (2 A 10734/15.OVG) zuwarten. Dies hätte nämlich zu einer nicht hinnehmbaren Perpetuierung des verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich nicht zulässigen Zustandes geführt, der eingetreten war, nachdem die Antragstellerin unmittelbar nach Zustellung der am 23. Juli und 8. September 2014 ergangenen Eilentscheidungen des Senats die weitere Ausstrahlung der überregionalen Fensterprogramme einstellte. Da der Senat in den vorgenannten Beschlüssen aber die Verpflichtung der Antragstellerin zur Ausstrahlung von Sendezeiten für unabhängige Dritte klar und eindeutig festgestellt hatte, besteht seit Mitte September 2014 ein verfassungs- und rundfunkstaatsvertragswidriger Zustand, der bis heute andauert. Zur Behebung dieses, mit dem gesetzgeberischen Zweck der Drittsendezeiten, auch im privaten Rundfunk Meinungsvielfalt zu gewährleisten, nicht zu vereinbarenden Zustandes war die Antragsgegnerin nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, das Verfahren zur Vergabe der Zulassungen für die überregionalen Fensterprogramme im Hauptprogramm von SAT.1 so schnell wie möglich neu einzuleiten.
Die Berechtigung der Antragsgegnerin, das Verfahren zur Vergabe der Drittsendezeitlizenzen schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des – zum Zeitpunkt der Einleitung des neuen Zulassungsverfahrens im Oktober 2015 noch weit mehr als ein Jahr laufenden – Berufungsverfahrens einzuleiten, folgt darüber hinaus nicht nur allein aus den Vorgaben von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV und §§ 25, 26 und 31 RStV, sondern vor allem aus dem Vorliegen der atypischen Ausgangslage, den die Antragsgegnerin durch die Einstellung der Ausstrahlung von Sendezeiten für unabhängige Dritte trotz der vom Senat festgestellten Verpflichtung zur Einräumung von Drittsendezeiten berücksichtigen durfte.
In dieser besonderen Verfahrenssituation standen der Antragsgegnerin in tatsächlicher Hinsicht nur drei verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. Sie hätte – erstens – den verfassungs- und rundfunkstaatsvertragswidrigen Zustand so belassen können wie er war. Diese Möglichkeit wäre zwar mit den seit dem Jahr 2013 erkennbaren Interessen der Antragstellerin, von der Verpflichtung zur Ausstrahlung von Fensterprogrammen unmittelbar und vollständig freigestellt zu werden, kompatibel gewesen. Mit den gesetzlichen Vorgaben ist diese Option allerdings nicht zu vereinbaren.
Die Antragsgegnerin hätte – zweitens – die Drittsendezeitlizenzen für den verbleibenden Zeitraum bis zum 31. März 2018 neu ausschreiben und sodann die Fensterprogrammzulassungen für den sich dann nur noch ergebenden Restzeitraum vergeben können. Diese Option wäre aber gleichfalls nicht zielführend gewesen. Denn dies hätte in Anbetracht der bereits im Oktober 2015 absehbaren Dauer des Rechtsmittelverfahrens der Beigeladenen zu 1) – auf das die Antragsgegnerin keinerlei Einfluss hatte – zu demselben Ergebnis geführt: Wegen des als sicher anzusehenden Rechtsmittels gegen eine (wie auch immer ausgefallene) Entscheidung des Senats hätte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Gerichtsverfahren in allen Instanzen nicht vor dem 31. März 2018 abgeschlossen werden können. Auch diese Möglichkeit wäre daher zwar mit den Interessen der Antragstellerin, nicht aber mit den Vorgaben von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV und §§ 25, 26 und 31 RStV vereinbar gewesen.
Um den nach der Einstellung der Ausstrahlung überregionaler Fensterprogramme im September 2014 eingetretenen verfassungs- und rundfunkstaatsvertragswidrigen Zustand zeitnah und rechtssicher zu beenden, war demzufolge eine vollständige Neuausschreibung für einen neu beginnenden Lizenzzeitraum von vollen fünf Jahren naheliegend.
Dieser Option stand nicht entgegen, dass – wie die Antragstellerin und ihr folgend das Verwaltungsgericht meinen – bei einem Erfolg des Rechtsmittels der Beigeladenen zu 1) in Bezug auf ihre zu dem Zeitpunkt noch existente (wenn auch durch die Antragstellerin angefochtene) Zulassung für den Zeitraum vom 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2018 zwei sich überschneidende Rundfunkzulassungen, und dies auch noch in Bezug auf verschieden gestaltete Sendezeitschienen, entstanden wären. Eine derartige Rechtsfolge konnte nämlich schon deshalb nicht eintreten, weil die Ausschreibung und Vergabe der überregionalen Fensterprogramme von Beginn an unter der auflösenden Bedingung eines Erfolges des Rechtsmittels der Beigeladenen zu 1) in dem Berufungsverfahren stand und sich sämtliche Bewerber mit der von der Antragsgegnerin hierfür in die Ausschreibung aufgenommenen Widerrufsoption einverstanden erklärt hatten.
Die von der Antragsgegnerin in die Ausschreibung aufgenommene Widerrufsoption konnte entgegen der Auffassung der Antragstellerin und des Verwaltungsgerichts auch „funktionieren“. Denn ausweislich des Ausschreibungstextes war in jedem Fall gewährleistet, dass selbst bei einem Neuzuschnitt der Sendezeitschienen (der im Übrigen ausschließlich den während des Ausschreibungsverfahrens von der Antragstellerin geforderten geänderten Vorgaben geschuldet ist) eine Überschneidung der verschiedenen Zeitanteile erst gar nicht eintreten konnte. Dies folgt aus dem in der Ausschreibung aufgenommenen und von allen Bewerbern akzeptierten Vorbehalt, nach dem die Zulassungsentscheidungen wegen des zum Zeitpunkt der Ausschreibung beim Senat noch anhängigen Berufungsverfahrens für die Zeit bis zum 31. Mai 2018 „ganz oder teilweise“ unter den Vorbehalt des zeitweiligen Widerrufs für den Fall der rechtskräftigen Bestätigung der früher erteilten Erlaubnisse gestellt wurden. Im Falle des Widerrufs wäre dann die ggf. aufgenommene Sendetätigkeit bis zum 31. Mai 2018 auch einzustellen gewesen. Mit dieser rechtlichen Konstruktion war gewährleistet, dass eine sich überschneidende Vergabe der Drittsendezeiten erst gar nicht eintreten konnte.
Wäre der Vorbehaltsfall eingetreten und hätte die Beigeladene zu 1) nach einem Erfolg ihrer Berufung ihre ursprüngliche Zulassung bis zum 31. Mai 2018 nutzen können, so wäre nach den nachvollziehbaren Angaben der Antragsgegnerin das Fensterprogramm über die auf diese Bewerberin entfallene ursprüngliche dritte und vierte Sendezeitschiene mit einem wöchentlichen Anteil vom 75 Minuten ausgestrahlt worden. Dann wäre zum einen der Widerrufsvorbehalt gegenüber dieser Bewerberin ausgeübt worden und die neue Zulassung für den Zeitraum bis zum 31. Mai 2018 widerrufen worden.
In unmittelbarer Konsequenz hätte die Antragsgegnerin vom Widerrufsvorbehalt Gebrauch machen und den zeitlichen Anteil der Beigeladenen zu 2) oder 3) um zehn Minuten wöchentlich kürzen können. Auch hiermit hatten sich diese Bewerberinnen ausdrücklich einverstanden erklärt. Ein Rechtsnachteil zu Lasten der Antragstellerin wurde durch die von der Antragsgegnerin gewählte Vorbehaltskonstruktion mithin unter allen denkbaren Gesichtspunkten verhindert.
Dies gilt auch im Hinblick auf den Vergabezeitraum. Die im Vorbehaltsfall wieder aufgelebte Zulassungsdauer zugunsten der Beigeladenen zu 1) wäre in dem hier zu betrachtenden Zulassungszeitraum vom 1. März 2017 bis 28. Februar 2022 durch den Vorbehaltsverzicht in die Zulassung bis zum 31. Mai 2018 sowie durch Kürzungen der erteilten Neuzulassungen vollständig integriert worden. Mit derartigen Kürzungen der Vergabezeiträume hatten sich wiederum alle Beigeladenen ausdrücklich einverstanden erklärt (vgl. hierzu im Einzelnen die Ausführungen im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 1. September 2017, S. 6).
Selbst wenn man den vorstehenden Ausführungen – etwa im Hinblick auf die Frage der gesamten Lizenzierungsdauer – nicht folgen wollte (vgl. hierzu den Schriftsatz der Antragstellerin vom 6. Oktober 2017, S. 9 ff.), so ergibt sich dennoch keine Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 13. Februar 2017. Denn zu dem als Anknüpfung für die gerichtliche Beurteilung seiner Rechtmäßigkeit frühestmöglichen Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bescheides an die Beteiligten (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) hatte die Beigeladene zu 1) ihre Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 21. April 2015 bereits zurückgenommen. Der von der Antragstellerin als problematisch angesehene Fall einer Überschneidung von Zulassungszeiträumen konnte damit bereits aus tatsächlichen Gründen nicht eintreten. Da der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage eines Bescheides mit begünstigenden wie belastenden Wirkungen jedenfalls nicht vor der Bekanntgabe der (letzten) Verwaltungsentscheidung liegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1985 – 4 C 23/83 –, NJW 1986, 1186; W.-R. Schenke/R. P. Schenke [Hrsg.], in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2017, § 113 Rn. 41; Jörg Schmidt, in: Eyermann/Fröhler [Hrsg.], VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Rn. 45; Knauff, in: Gärditz [Hrsg.], VwGO, 2013, § 113 Rn. 18; Wolff, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 99), konnte die lediglich bis zum 7. Februar 2017 – rein theoretisch – mögliche Kollision mit unterschiedlichen Drittsendezeiten und Zulassungszeiträumen erst gar nicht eintreten.
Eine Rechtsbetroffenheit der Antragstellerin bei der durch den Bescheid vom 13. Februar 217 erstmals seit September 2014 wieder eintretenden Verpflichtung zur Einräumung von Sendezeiten für unabhängige Dritte konnte mit anderen Worten schon deshalb nicht zur einer Überschneidung von wöchentlichen Sendezeiten oder Problemen im Hinblick auf die gesamte Dauer der Ausstrahlung von Fensterprogrammen eintreten, weil die Zulassungen für die Beigeladenen erst erfolgten, nachdem die Beigeladene zu 1) ihre Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 21. April 2015 zurückgenommen hatte.
Unabhängig von allem Vorstehenden hätte sich die zur Drittsendezeit verpflichtete Antragstellerin durch mögliche Fehler bei der Auswahl der Fensterprogrammveranstalter bzw. der Lizenzinhaber für die jeweiligen Sendezeitschienen auch mangels Betroffenheit in eigenen Rechten nicht erfolgreich berufen können. Durch die vorstehend dargestellten Kürzungen bzw. Verschiebungen in den wöchentlichen Fensterprogrammen und der gesamten Drittsendezeitdauer wären allenfalls die (zeitlich) betroffenen Rechtspositionen der Beigeladenen, nicht aber subjektive Rechte der Antragstellerin verletzt worden. Im Gegenteil ist die Sendergruppe, der die Antragstellerin angehört, von September 2014 bis zum heutigen Zeitpunkt, mithin für mittlerweile mehr als drei Jahre, von jeder Verpflichtung zur Einräumung von Drittsendezeiten freigestellt gewesen. Die Durchführung einer neuen Ausschreibung, verbunden mit einem dadurch neu festzulegenden Fünf-Jahres-Zeitraum erfolgte erst, als die Bemühungen der Antragsgegnerin zur Vergabe der überregionalen Fensterprogramme für den restlichen Zeitraum der sog. 2. Runde als gescheitert anzusehen waren. Die dabei neue Festschreibung des (neuen) Endzeitpunktes auf den 28. Februar 2022 ist die zwangsläufige und verfassungsrechtlich wie einfachgesetzlich notwendige Folge des Scheiterns einer einvernehmlichen Regelung, die zumindest auch in den Verantwortungsbereich der Antragstellerin fällt. Subjektive Rechte werden – selbst bei einer Unterstellung der Anwendbarkeit der „Vorbehaltskonstruktion“ der Antragsgegnerin – durch die rechtlichen Konsequenzen eines neuen Vergabeverfahren unter keinen denkbaren Gesichtspunkten verletzt.
d) Auch im Übrigen sind die Ausschreibung, die Auswahl und die Vergabe der Sendezeiten für unabhängige Dritte unter den materiell-rechtlichen Gesichtspunkten der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG; Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV) nicht zu beanstanden. Dies gilt namentlich für die Frage der höchstzulässigen Dauer des Auswahlverfahrens. Die Antragsgegnerin hat das Auswahlverfahren unter den immerhin 63 Bewerbern mit der gebotenen und in Anbetracht der besonderen Umstände möglichen Beschleunigung durchgeführt.
Das gesamte Verfahren hat zudem die besonderen Vergabevoraussetzungen, insbesondere in Bezug auf die notwendige dialogische Auseinandersetzung mit den Wünschen und Vorstellungen der Antragstellerin als Hauptprogrammveranstalterin gemäß § 31 RStV sowie die einzelnen Beteiligungen der Organe sowie der KEK, beachtet. In diesem Zusammenhang vorzuwerfende Rechtsfehler zeigt die Antragstellerin nicht auf; sie sind auch sonst nicht ersichtlich.
e) Hat die Antragsgegnerin aus diesen Erwägungen sämtliche einfachgesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV beachtet, so sind auch weitere grundrechtlich geschützte Interessen der Antragstellerin offensichtlich nicht verletzt worden. Dies gilt namentlich in Bezug auf die von der Antragstellerin angeführten Grundrechte aus Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG (jeweils i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG). In ihren Schriftsätzen vom 25. April und 6. Oktober 2017 werden diese Grundrechte zwar jeweils benannt, jedoch finden sich keinerlei Ausführungen zur Schutzbereichsbetroffenheit, zum Eingriffscharakter oder zur Frage der Rechtmäßigkeit der vorgenommenen Einschränkung dieser Grundrechte. Insofern fehlt es für einen Erfolg des Eilantrags schon an der notwendigen Glaubhaftmachung bzw. einer ausreichenden Darlegung der von der Antragstellerin als betroffen bezeichneten Grundrechte.
Eine solche Verletzung vermag der Senat namentlich für die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG nicht zu erkennen. Die Beschränkungen der Berufsausübung der Antragstellerin sind in einem durch den Rundfunkstaatsvertrag und den Landesmediengesetzen regulierten Markt zulässig. Anhaltspunkte für eine Verfassungswidrigkeit der maßgeblichen Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags oder des Landesmediengesetzes bestehen nicht (vgl. zur vergleichbaren Situation bei den Regionalfensterprogrammen: OVG RP, Beschluss vom 22. Juni 2017 – 2 A 10449/16.OVG –, juris, Rn. 91 ff.); sie werden auch von der Antragstellerin nicht substantiiert dargetan. Die Pflicht zur Finanzierung von überregionalen Fensterprogrammen sind als bloße Schmälerungen von Gewinnerwartungen, die als solche nicht der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG unterfallen, gerechtfertigt (OVG RP, Beschluss vom 22. Juni 2017, a.a.O.).
Gleiches gilt für die von der Antragstellerin ohne nähere Darlegung oder Herleitung als verletzt gerügte allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG). Eine Verletzung dieses sog. Auffanggrundrechts ist weder von der Antragstellerin dargetan worden noch ist sie sonst erkennbar.
f) Aus all diesen Gründen leidet der mit der Klage der Antragstellerin in der Hauptsache angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2017 weder in formeller Hinsicht noch materiell-rechtlich an einem im Eilverfahren gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erkennbaren Fehler. Die Anfechtungsklage der Antragstellerin hat – vorbehaltlich sich im Hauptsacheverfahren gegebenenfalls anders darstellender tatsächlicher Umstände – offensichtlich keinen Erfolg.
2. Doch selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin den Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen ansehen wollte, geböte jedenfalls die in diesem rundfunkrechtlichen Eilverfahren zugleich zu treffende Folgenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer zeitnahen und effektiven Gewährleistung der Meinungsvielfalt im Medienbereich, den Interessen der ausgewählten Beigeladenen sowie dem Privatinteresse der Antragstellerin an einer ungeschmälerten Ausübung des Sendebetriebes ihres Privatsenders die Ablehnung ihres Eilantrags (vgl. zu den Grundsätzen einer derartigen Interessenabwägungen im Bereich von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG: BVerfG, Kammerbeschluss vom 17. August 2017 – 1 BvR 1741/17 –, juris).
a) Die Verpflichtung des Veranstalters eines privaten Fernsehhauptprogramms zur Einräumung von Sendezeiten für unabhängige Dritte stellt einen Eingriff in den Schutzbereich der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV dar. Diese umfasst zwar die grundrechtlich geschützte Position im Hinblick auf freie und ungeschmälerte Ausübung der wirtschaftlichen Betätigung als Veranstalterin eines privaten Fernsehvollprogramms. Für die Gewährleistung dieses Grundrechts gilt dies indes Art. 5 Abs. 2 GG, Art. 10 Abs. 2 LV nur, soweit die Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrages und der Landesmediengesetze reichen und im Einzelfall eingehalten werden. Dies folgt schon aus der Funktion der Rundfunkfreiheit als „dienendes“ Grundrecht (vgl. oben unter B. I. 1. b aa). Die einfachgesetzliche Ausgestaltung und anschließende Umsetzung der rechtlichen Vorgaben durch die Landesmedienanstalt hat in diesem Sinne einerseits der Bedeutung der Rundfunkfreiheit für die Allgemeinheit Rechnung zu tragen und zugleich in Bezug auf den Veranstalter eines privaten Fernsehvollprogramms den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 14. Juli 1994 – 1 BvR 1595/92 –, BVerfGE 91, 125 [138 f.]; und vom 19. Dezember 2007 – 1 BvR 620/07 –, BVerfGE 119, 309 [321]).
Sind wie hier Tatbestände zu beurteilen, die unter anderem durch eine Ermessensausübung einer Landesmedienanstalt vorgeprägt sind, so sind bei der gerichtlichen Überprüfung in einem in tatsächlicher Hinsicht stets nur summarisch möglichen Eilverfahren einerseits die Gewährleistung von Meinungsvielfalt als unverzichtbarer Bestandteil der Rundfunkfreiheit und andererseits der Schutz des allgemeinen Freiheitsrechts des Veranstalters eines privaten Fernsehvollprogramms, in die Abwägung einzubeziehen. Daneben sind auch, allerdings in geringerem Umfang, auch die verfassungsmäßigen Rechte der Veranstalter von privaten Fensterprogrammen in der Abwägung zu berücksichtigen.
b) Diese Folgenabwägung kann im vorliegenden Fall – unabhängig von den sich vorstehend unter B. I. 1. dargelegten rechtlichen Erwägungen – nur dazu führen, den begehrten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2017 abzulehnen. Maßgeblich hierfür sind die Folgen, die bei dem jeweiligen Ausgang des Eilverfahrens eintreten würden.
aa) Würde die vom Verwaltungsgericht beschlossene Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin in diesem Beschwerdeverfahren bestätigt, erwiese sich die Klage aber später als unbegründet, so würden für die Dauer des Hauptsacheverfahrens, gegebenenfalls über die vollen fünf Jahre, keine überregionalen Fensterprogramme im Fernsehprogramm der Antragstellerin ausgestrahlt. Dass diese Annahme in zeitlicher Hinsicht realistisch ist, zeigt gerade der Sachstand in dem bereits seit dem 1. Juni 2013 begonnenen Zulassungszeitraum, der infolge der von der Antragstellerin eingelegten Rechtsbehelfe und der nicht möglich gewesenen konsensualen Lösung nach Ergehen der Eilbeschlüsse des Senats vom 23. Juli und 8. September 2014 schon jetzt nahezu vollständig ohne jede Drittsendezeitverpflichtung abgelaufen ist. Es ist daher in hohem Maße wahrscheinlich, dass diese Folge bei einer weiteren Eilentscheidung zugunsten der Antragstellerin erneut einträte. Um eine weitere Perpetuierung dieses verfassungsrechtlich wie rundfunkstaatsvertraglich nicht konformen Zustandes zu verhindern, ist der Sofortvollzug in Ziffer VI des Bescheides vom 13. Februar 2017 zur Recht angeordnet worden.
bb) Dabei durften, wenn auch in erheblich geringerem Maße, die Folgen für die Fensterprogrammveranstalter einbezogen werden. Diese haben zum – maßgeblichen – Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides am 13. Februar 2017 nicht nur mehr ein Anwartschaftsrecht, sondern ein zum Vollrecht erstarktes eigenes Recht auf Ausübung ihres mit dem Bescheid lizenzierten und damit im Rahmen der Rundfunkfreiheit zu berücksichtigenden eigenen Interesses am Sofortvollzug der Zulassung.
cc) Diese, für die Gewährleistung von Meinungsvielfalt und die unabhängige Dritten als Fensterprogrammveranstalter bedeutsamen Folgen bei einem Suspensiveffekt der Anfechtungsklage der Antragstellerin sind diejenigen Rechtswirkungen gegenüberzustellen, die einträten, wenn die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage in diesem Beschwerdeverfahren nicht bestätigt würde, sich aber diese Klage später als begründet erwiese. Diese Folgen sind in der Abwägung als geringer zu bewerten. Die mit Zustellung dieses Beschlusses eintretende Verpflichtung der Antragstellerin, im Umfang von 180 Minuten Sendezeiten für unabhängige Dritte in ihrem Hauptprogramm einzuräumen (vgl. den Beschluss der KEK aufgrund der Sitzungen vom 10./27. November 2017) beeinträchtigt das Recht der Sendergruppe auf freie Programmgestaltung (nur im Hinblick auf diese ist der Schwellenwert des § 26 Abs. 5 RStV überschritten) unter Zugrundelegung der gesamten Sendezeit der aus neun verschiedenen Programmen bestehenden Sendergruppe bei einer unterstellten Sendedauer von 24 Stunden je Sender lediglich in einer Größenordnung von noch nicht einmal 0,2 Prozent (genau 0,1984126984 Prozent). Bei dieser Sachlage kann von einem „schweren Eingriff in den verfassungsrechtlichen Kernbereich“ der Rundfunkfreiheit – ungeachtet des ohnehin nur im Rahmen des „dienenden“ Charakters anzuerkennenden – Individualgrundrechts nicht ausgegangen werden.
Hinzu kommt, dass die Antragstellerin nach Ergehen der Beschlüsse des Senats vom 23. Juli und 8. September 2014 ohnehin die Sendungen zumindest der Beigeladenen zu 1) auf freiwilliger vertraglicher Basis als Auftragsproduktion weitergeführt hat. Von den 180 Minuten müssen im Rahmen dieser Folgenabwägung auch diese Sendezeiten, die offenbar mit der – von ihr so bezeichneten – „Programmfarbe“ der Antragstellerin konform gehen, abgezogen werden. Dies hat für die Grundrechtsbetroffenheit eine weitere Reduktion der „Belastung“ durch die Fensterprogramme für unabhängige Dritte im Vollprogramm der Antragstellerin zur Folge. Eine schwere und unerträgliche Beeinträchtigung der von der Antragstellerin unzutreffend stets nur als „Freiheitsrecht“ verstandenen Rundfunkfreiheit ist nach alledem nicht zu besorgen.
Die Grundrechtsbetroffenheit der Antragstellerin kann, gerade vor dem Hintergrund der Rundfunkfreiheit als „dienendes“ Grundrecht, jedenfalls in der Gesamtbetrachtung insgesamt nur als geringfügig angesehen werden. Die hieraus nach dem bisherigen Sachstand zu erwartenden Nachteile für die Antragstellerin wiegen jedenfalls in der Gesamtabwägung nicht so schwer, dass schon im Verfahren des Eilrechtsschutzes die Ausstrahlung von überregionalen Fensterprogrammen für die Dauer des Hauptsacheverfahrens verhindert werden müssten. Eine solche Rechtsfolge würde sich im Gegenteil – auch in Anbetracht der Erfahrungen aus den vorangegangenen Eilverfahren – im Ergebnis als eine „Vorwegnahme der Hauptsache“ darstellen.
Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1) haben aus diesen Gründen Erfolg; der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2017 ist abzulehnen. Der nach der Beratung des Senats am 27. Oktober 2017 eingegangene Schriftsatz der Antragstellerin vom 26. Oktober 2017 wurde nachträglich in die Überlegungen des Senats einbezogen. Er gibt keine Veranlassung, von den vorstehenden Gründen abzurücken.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die Antragstellerin auch zur Übernahme der im Beschwerdeverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) zu verpflichten, weil diese ebenso wie die Antragsgegnerin das Rechtsmittel der Beschwerde eingelegt und sich somit selbst im Fall des Unterliegens nach § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Eine Kostentragungspflicht in Bezug auf die außergerichtlichen Kosten der übrigen Beigeladenen entspricht nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, da diese weder im Eilverfahren Sachanträge gestellt noch das Rechtsmittel eingelegt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Gleiches gilt hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) in der ersten Instanz. Denn diese Beteiligte hat dort keinen Sachantrag gestellt.
III. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz in der ab 1. August 2013 geltenden Fassung des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 23. Juli 2013 (BGBl. I S. 3714) in Verbindung mit Ziffer 37.4 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (LKRZ 2014, 169; vgl. auch OVG RP, Beschluss vom 23. Juli 2013 – 2 A 11197/12.OVG –, NVwZ-RR 2013, 862). Eine Reduzierung des Streitwertes gemäß Nr. 1.5 des Streitwertkataloges erfolgt nicht, weil mit dieser Entscheidung sowie der voraussichtlichen zeitlichen Dauer des noch anhängigen Hauptsacheverfahrens die Hauptsache im Wesentlichen vorweggenommen wird.
IV. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 Satz 1, 44 LMG
§§ 45, 46 Verwaltungsverfahrensgesetz
§§ 25, 26 und 31 RStV
§ 44 LMG
§ 42 LMG
§ 1 LVwVfG
§ 1 LVwVG
§ 31 RStV
§ 2 RStV
§ 26 Abs. 4 RStV
§ 27 Abs. 1 Satz 1 RStV
§ 26 Abs. 2 Satz 3 RStV
§ 26 Abs. 5 RStV
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alternative 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 42 Nr. 9 LMG
§ 27 Abs. 1 RStV
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 36 Abs. 5 Satz 2 RStV
§ 27 Abs. 1 Satz 2 RStV
§ 25 Abs. 4 RStV
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 als auch in Nr. 6 RStV
§ 35 Abs. 5 RStV
§ 35 Abs. 8 Satz 1 RStV
§ 26 Abs. 2 RSV
§ 26 Abs. 5 Satz 2 RStV
§ 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 10 Abs. 3 der Geschäftsordnung
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 Verfassung
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 10 Abs. 1 LV
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 77 Abs. 2 LV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 17 Abs. 1 LV
Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 GG
Art. 10 Abs. 2 LV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 57, 295
BVerfGE 114, 371
BVerfGE 83, 238
BVerfGE 97, 298
BVerfGE 119, 181
NJW 1986, 1186
BVerfGE 91, 125
BVerfGE 119, 309
LKRZ 2014, 169
NVwZ-RR 2013, 862
5 K 417/12
5 K 404/12
5 K 452/12
5 L 753/13
2 B 10323/14
2 B 10327/14
5 K 695/13
5 K 749/13
5 K 752/13
2 A 10733/15
2 A 10734/15
2 A 10821/15
5 K 313/17
1 BvL 89/78
1 BvR 396/98
1 BvF 1/85
1 BvR 661/94
1 BvR 2270/05
2 A 10449/16
4 C 23/83
1 BvR 1741/17
1 BvR 1595/92
1 BvR 620/07
2 A 11197/12