Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-01-16, Aktenzeichen 6 U 182/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0116.6U182.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 25.07.2012 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 80.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 65.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin und die Beklagte zu 1) betreiben jeweils eine juristische Stellenbörse im Internet, die Klägerin unter der Domain www...de und die Beklagte zu 1) unter der Domain www...de.
Im Rahmen eines Rechtsstreits vor dem Landgericht Hamburg, in welchem es um das Recht zur Benutzung des Zeichens "A" ging, hat die Klägerin eine sogenannte C Auswertung vorgelegt, die den Zeitraum vom 1. bis 21. Juli 2010 umfasst, um ihre bessere Priorität zu begründen. Bei dieser Auswertung handelt es sich um den Bericht "beliebteste Webseiten" (Anlage K9). Danach wurden 716 Seiten insgesamt 9.437 Mal angezeigt. Zwischen den Parteien ist streitig, wie diese Auswertung hinsichtlich der Angabe "Durchschnittliche Besuchszeit auf dieser Seite 00:00:49 Website-Durchschnitt: 00:00:49 (0,00%)" zu verstehen ist.
Die Klägerin behauptet, sie sei ab dem 01.10.2011 von mehreren Kunden darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Beklagte zu 2) sie namens der Beklagten zu 1) kontaktiert und ihnen gegenüber behauptet habe, die Klägerin habe ihnen falsche Zugriffszahlen ihres Portals www...de bekanntgegeben. Im Anschluss an die jeweiligen Gespräche hätten die Beklagten den zuvor angerufenen Kunden eine E-Mail wie im Tenor des angegriffenen Urteils wiedergegeben zugeschickt sowie die C Auswertung betreffend den Zeitraum 01.07. - 21.07.2010.
Die Klägerin wendet sich zum einen dagegen, dass mit dieser E-Mail der Eindruck erweckt werde, die auf ihrer Webseite geschalteten Inserate würden nicht oder kaum aufgerufen oder gelesen. Hierzu legt sie als Anlage K19 einen Bericht "Beliebteste Webseiten von C vor, der den Zeitraum vom 01. - 21. September 2011 betrifft und nach dem in dieser Zeit 3.535 Seiten insgesamt 23.798 Mal angezeigt wurden.
Mit ihrem zweiten Unterlassungsantrag wendet sich die Klägerin dagegen, dass in der E-Mail behauptet werde, C habe die Webseite A.de mit einer Besuchszeit von durchschnittlich 0% und damit als "wird nicht gelesen" bewertet. Hierzu trägt sie vor, die Angabe 0% beziehe sich auf das Verhältnis der durchschnittlichen Besuchszeit auf der Webseite insgesamt zur Besuchszeit auf der berichtsgegenständlichen Seite und bezieht sich insoweit auf eine Detailauswertung gemäß Anlage K 31. Da bei dem Bericht "beliebteste Webseiten" nicht eine einzelne Seite mit der Webseite insgesamt verglichen worden sei, sondern die Webseite mit sich selbst, könne der Wert der Abweichung schon rein logisch nur bei 0% liegen.
Die Beklagten vertreten die Auffassung, es fehle schon an einer geschäftlichen Handlung, weil die Klägerin ihre Online-Stellenbörse kostenfrei anbiete und bezieht sich zum Beleg hierfür auf einen Auszug des Internetauftritts der Klägerin (Anlage BK 16).
Zur Frage des Versandes der streitgegenständlichen E-Mail haben die Beklagten erstinstanzlich vorgetragen, dass die Anlage K 17 (hierbei handelt es sich um die streitgegenständliche E-Mail) sowohl dem Inhalt als auch dem Datum nach sowie in Bezug auf ein PDF als Anlage nicht bekannt sei, ihre Richtigkeit werde bestritten. Dass eine Anlage K 17 bei einem Empfänger in Stadt1 eingetroffen sein soll, werde im Besonderen bestritten. Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2012 erklärten die Beklagten, der Versand von irgendwelchen E-Mails an irgendwelche Personen werde mit Nichtwissen bestritten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 04.07.2012 legte die Klägerin als Anlage K 46 den Ausdruck einer E-Mail vor, die an eine Stadt1 Rechtsanwaltskanzlei adressiert war und den streitgegenständlichen Inhalt hatte. Dazu erklärte die Beklagte zu 2), aufgrund eines Büroumzuges könne heute nicht mehr nachgeprüft werden, wie der E-Mail-Verkehr im Oktober 2011 gewesen sei.
Das Landgericht hat in diesem Vortrag kein hinreichendes Bestreiten des Versandes der E-Mail durch die Beklagte zu 2) gesehen und hat die Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Des Weiteren hat es die Beklagten verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, gegenüber welchen Personen sie die Behauptungen gemäß dem Unterlassungsantrag aufgestellt habe und festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden, welcher der Klägerin durch die im Unterlassungsantrag wiedergegebenen Behauptungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird zu ersetzen. Schließlich hat das Landgericht die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 749,95 € nebst Zinsen zu zahlen. Den Antrag, der Klägerin zu gestatten, das Urteil öffentlich bekannt zu machen, hat das Landgericht abgewiesen. Den Streitwert hat es antragsgemäß auf 66.000,-- € festgesetzt.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten bestritten, eine E-Mail mit dem streitgegenständlichen Inhalt versandt zu haben.
Sie rügen das Vorgehen der Klägerin als rechtsmissbräuchlich. In diesem Zusammenhang weisen die Beklagten darauf hin, dass gegen die Geschäftsführerin der Klägerin, Frau Z1 wegen ihrer Bilanz für das Jahr 2011 von der Staatsanwaltschaft ... ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden sei. Des Weiteren beantragen die Beklagten, den Prozessbevollmächtigten der Klägerin als Zeugen dazu zu vernehmen, dass die Auslegung der Klägerin zu ihrer Statistik grob unwahr sei sowie dazu, dass die Klägerin in Folge einer ad hoc-Sonderuntersuchung der B Mitte 2013 zur Nachzahlung von Sozialversicherungsabgaben verpflichtet worden sei und seit Unternehmensgründung keinen Cent Gewinn ausgewiesen habe. Die Beklagten vertreten die Auffassung, vor diesem Hintergrund sei der Streitwert bei weitem zu hoch festgesetzt und im Übrigen der Klägerin kein Schaden entstanden.
Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Beklagten ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Die Beklagte zu 2) ist, soweit sie sich selbst vertritt, gemäß § 78 Abs. 4 ZPO postulationsfähig; soweit sie die Beklagte zu 1) vertritt, ist sie ebenfalls postulationsfähig, da ein etwaiger Verstoß gegen § 46 Abs. 1 BRAO nicht dazu führt, dass ihre Prozesshandlungen unwirksam wären (BAGE 82, 239, Rdz. 9 bei Juris).
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg.
Die Klage ist zulässig.
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat seine Bevollmächtigung, die von den Beklagten bestritten worden ist, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht durch Vorlage einer Originalprozessvollmacht belegt.
Der Frage der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt ist in der Berufungsinstanz gemäß § 513 ZPO nicht mehr nachzugehen.
Die Schadensersatzfeststellungsklage ist zulässig. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht, da der Kläger derzeit noch nicht in der Lage ist, Leistungsklage zu erheben. Dazu ist er auf die eingeklagten Auskünfte angewiesen. Auch entfällt das Feststellungsinteresse nicht schon dadurch, dass die Klägerin im Wege der Stufenklage vorgehen könnte (BGH GRUR 2001, 1177, 1178 - Feststellungsinteresse II).
Die Rechtsverfolgung ist nicht rechtsmissbräuchlich gemäß § 8 Abs. 4 UWG. Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH WRP 2010, 640 Rdn. 19 - Klassenlotterie). Das Vorliegen eines Missbrauchs ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen.
Im Streitfall sind Umstände, die auf einen Missbrauch schließen lassen könnten, weder dargetan noch ersichtlich. Die Klägerin wendet sich gegen die Versendung einer E-Mail an ihre Kunden, deren Inhalt für sie ausgesprochen geschäftsschädigend ist. Selbst wenn der Vorwurf der Beklagten sich als zutreffend erweisen sollte, dass Frau Z1 eine unrichtige Darstellung gemäß § 331 HGB im Zusammenhang mit der Bilanz für das Jahr 2011 abgegeben haben sollte, ließe dies in keiner Weise den Schluss darauf zu, dass das von der Klägerin mit dem vorliegenden Rechtsstreit verfolgte Ziel, die Versendung der streitgegenständlichen E-Mails zu unterbinden, rechtsmissbräuchlich sein könnte. Nichts anderes gilt für den Aspekt der schlechten wirtschaftlichen Situation, in der sich die Klägerin nach den Behauptungen der Beklagten befinden soll. Es kann keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass sich auch ein Unternehmen, welches keine Gewinne zu erzielen vermag, gegen geschäftsschädigende Äußerungen zur Wehr setzen darf. Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsverfolgung vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden, hier die Beklagten, einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen, liegen angesichts der individuellen Betroffenheit der Klägerin fern.
Die Klage ist auch begründet. Insbesondere handelt es sich bei dem Versenden der E-Mail um eine geschäftliche Handlung seitens der Beklagten, die geeignet ist, den Absatz der Beklagten zu fördern (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG).
Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Beklagten an Kunden der Klägerin E-Mails mit dem streitgegenständlichen Inhalt versandt haben. Dies haben die Beklagten erstinstanzlich nicht hinreichend bestritten. Da es sich um eine Tatsache aus dem Wahrnehmungsbereich der Beklagten handelt, ist ein Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig. Auch das vage Bestreiten der "Richtigkeit" der Anlage K 17 beinhaltet kein substantiiertes Bestreiten des Vorwurfs, E-Mails des Inhalts wie im Tenor des angegriffenen Urteils wiedergegeben versandt zu haben. Das in der Berufungsinstanz erfolgte Bestreiten der Beklagten ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Insbesondere hat das Landgericht seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO nicht verletzt, so dass kein Fall von § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorliegt. Insbesondere liegt kein Fall des § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO vor. Bei der Frage, ob die Beklagten die E-Mails verschickt haben, handelt es sich um einen zentralen Punkt dieses Prozesses; die Beklagten konnten nicht übersehen, dass sie hierzu eindeutig Stellung beziehen mussten, dies erstinstanzlich jedoch nicht getan haben.
Der unter 1. a) tenorierte Unterlassungsanspruch besteht gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Mit der E-Mail wird sinngemäß zum Ausdruck gebracht, dass die geschalteten Inserate kaum abgerufen werden. Jedoch gibt die angehängte Datei, der Bericht "beliebteste Webseiten" den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 21.07.2010 wieder. Diese Daten waren zum Zeitpunkt der Versendung der E-Mails im Oktober 2011 veraltet, was sich aus der Anlage K 19, die den Zeitraum vom 01.09. bis 21.09.2011 wiedergibt, ergibt. Danach verfügte der Internetauftritt der Klägerin über 3.535 Seiten, die insgesamt 23.798 Mal angezeigt wurden. Daraus ergibt sich, dass bei den Empfängern der E-Mail eine Fehlvorstellung hervorgerufen wurde, da sie annehmen mussten, die in der beigefügten Datei wiedergegebenen Zahlen seien noch aktuell.
Der unter 1. b) tenorierte Unterlassungsantrag ist begründet gemäß §§ 3, 4 Nr. 8 UWG. Bei der Behauptung, C bewerte die Webseite A mit einer Besuchszeit von durchschnittlich 0% und damit als "wird nicht gelesen" handelt es sich um eine Tatsachenbehauptung, die geeignet ist, den Betrieb der Klägerin zu schädigen. Daraus folgt, dass die Beklagten diese Behauptung nur dann aufstellen dürften, wenn sie schlüssig darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass sie wahr ist. Dies ist ihnen nicht gelungen. Im Gegenteil; die Klägerin hat substantiiert dargelegt, dass sich die Prozentangabe in der Spalte "durchschnittliche Besuchszeit auf der Seite" auf die Relation zwischen der Website, die Gegenstand des Berichts ist und der Webseite in ihrer Gesamtheit bezieht. Das lässt sich ohne Weiteres anhand der Anlage K 31 nachvollziehen. Dort wurde die Seite mit der Anzeige "..." analysiert und die durchschnittliche Besuchszeit auf dieser Seite mit 04:43 Minuten angegeben, was in Relation zu der durchschnittlichen Besuchszeit auf der Webseite insgesamt, die bei 49 Sekunden liegt, den Wert von 474,73% ergibt. Dies steht im Übrigen auch im Einklang mit der E-Mail von Herrn Z2 von C gemäß Anlage K 34, der die Frage der Klägerin, was die Bezeichnung Website-Durchschnitt bedeutet und wofür der Wert 0,00% in dem Bericht "Beliebteste Webseiten" bezüglich 01. bis 21.07.2010 steht, dahingehend beantwortet hat, der Website-Durchschnitt sei eine Kennzahl, die immer den aktuellen Wert der Auswahl (gemeint ist: der ausgewählten Seite) im Verhältnis zu dem Durchschnitt des Wertes aller Webseiten setzt. Da wie bereits ausgeführt in dem Bericht "Beliebteste Webseiten" nicht einzelne Webseiten in Relation zur Gesamtheit der Website untersucht wurden, sondern nur die Webseite insgesamt, kann sich nur eine Abweichung von 0% ergeben.
Keinesfalls ergibt sich aus diesem Bericht, dass der Wert "0%" für "nicht gelesen" steht. Dies vermochten die Beklagten auch nicht im Ansatz schlüssig darzulegen. Dem Beweisangebot, den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zum Beweis dafür zu vernehmen, dass seine Interpretation der Statistik falsch ist, war nicht nachzugehen, da es die Aufgabe der Beklagten gewesen wäre, nachvollziehbar darzulegen, dass der Wert von 0% für " wird nicht gelesen" steht.
Die Beklagten haben auch schuldhaft gehandelt. Ihnen war bewusst, dass sie einen zeitlich überholten Bericht versenden und dass sie ihre Interpretation "wird nicht gelesen" der C Auswertung nicht entnehmen können. Daher sind sie dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, § 9 UWG;
Die Feststellungsklage ist begründet, da die einfache Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts besteht. Die E-Mail ist geeignet, Kunden der Klägerin zu veranlassen, ihre Anzeigen in einer andren Online-Jobbörse zu veröffentlichen. Damit wird die Klägerin geschädigt. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang behaupten, die Klägerin veröffentliche die Anzeigen, ohne dass die Anzeigenkunden hierfür ein Entgelt zu entrichten hätten, ist nicht schlüssig. Diese Behauptung lässt sich insbesondere nicht auf die Anlage BK 16 stützen; hierbei handelt es sich um Auszüge des Internetauftritts der Klägerin, wo es u.a. heißt: "für Interessenten ist die Nutzung von A durchweg kostenlos." Das kann vernünftigerweise nur so verstanden werden, dass die Seite für die Leser der Stellenangebote kostenlos ist, nicht jedoch für die Anzeigenkunden.
Der unselbständige Auskunftsanspruch folgt aus § 242 BGB. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind erstattungsfähig gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Den Streitwert hat das Landgericht mit 66.000,-- € in angemessener Höhe festgesetzt. Da der abgewiesene Veröffentlichungsantrag nicht in die Berufung gelangt ist, war der Streitwert für das Berufungsverfahren auf 65.000,-- € festzusetzen. Dies entspricht billigem Ermessen (§ 3 ZPO). Zwar weisen die Beklagten mit Recht darauf hin, dass die Größe des verletzten Unternehmens ein Bemessungsfaktor für die Höhe des Streitwertes ist. Da im vorliegenden Fall jedoch der Angriffsfaktor als erheblich bezeichnet werden muss, würde es auch ein geringer Umsatz der Klägerin nicht rechtfertigen, den Streitwert herabzusetzen.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 513 ZPO
§ 331 HGB
§ 139 ZPO
§ 9 UWG
§ 242 BGB
§ 3 ZPO
§ 78 Abs. 4 ZPO
§ 46 Abs. 1 BRAO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 82, 239
GRUR 2001, 1177, 1178
6 O 168/12