Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-05-05, Aktenzeichen 15 U 120/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0505.15U120.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 24. März 2021 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das angefochtene Urteil des Landgerichts vom 24. März 2021 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 40.786,21 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte hinsichtlich eines von ihm gebraucht erworbenen Mercedes-Benz Kraftfahrzeugs auf Rückabwicklung des mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrages im Rahmen deliktischen Schadensersatzes in Anspruch.
Mit Kaufvertrag vom 07.05.2016 erwarb der Kläger ein Fahrzeug Mercedes-Benz SLK 250 CDI von dem Autohaus X GmbH & Co. KG zum Kaufpreis von 40.350,00 €. Das Fahrzeug wurde teils fremdfinanziert, wobei zwischen den Parteien im Streit steht, ob das Darlehen vollständig abgelöst worden sei.
Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs OM 651 ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (im Folgenden kurz: EU-VO) mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt.
Die Abgasreinigung erfolgt unter anderem über die Abgasrückführung (AGR), bei der ein Teil der Abgase zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt, was eine geringere Verbrennungstemperatur und damit eine NOx-reduzierende Wirkung hat. Bei kühleren Temperaturen wird die Abgasrückführung zurückgefahren, sog. „Thermofenster“. Darüber hinaus verfügt das Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“.
Das streitgegenständliche Fahrzeug war und ist von keinem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) betroffen, der eine unzulässige Abschalteinrichtung bzw. eine unzulässige Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beschrieb.
Der Kläger hat behauptet, das „Thermofenster“ und die „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ in dem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen, welche die Wirkung des Emissionskontrollsystems unter Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 der EU-VO verringerten. Zudem handele es sich bei den Abschalteinrichtungen um unzulässige Prüfstandserkennungssoftware, welche die Bedingungen des NEFZ anhand der für den Prüfstand notwendigen Konditionierung erkenne. Die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei so konfiguriert, dass sie nahezu ausschließlich unter Prüfstandbedingungen zum Einsatz komme, wodurch die im NEFZ maßgeblichen NOx-Grenzwerte eingehalten würden. Demgegenüber werde die Temperaturregelung im realen Straßenbetrieb nahezu vollständig deaktiviert. Die Beklagte habe die Softwareregelung im Typengenehmigungsverfahren gegenüber dem KBA nicht offengelegt. Das Fahrzeug sei Gegenstand einer freiwilligen Kundendienstmaßnahme, in deren Rahmen von der Beklagten ein Softwareupdate des Motorsteuergeräts zur Beseitigung der Abschalteinrichtungen entwickelt und den Kunden zur Aktualisierung angeboten werde. Mit der freiwilligen Kundendienstmaßnahme wolle die Beklagte einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA zuvorkommen. Der Vorstand der Beklagten sei in den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtungen in ihre Dieselfahrzeuge eingeweiht gewesen. Die entsprechenden Vorgänge könnten nicht am Vorstand vorbei geschehen sein.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag für das vorgenannte Fahrzeug nicht abgeschlossen.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu ein 40.501,41 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Mercedes SLK 250 CDI, FIN …, zu zahlen,
unter Abzug einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 8.928,17 €,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.706,94 € freizustellen,
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKW des Klägers, Mercedes SLK 250 CDI, FIN …, in Annahmeverzug befindet sowie
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeuges Mercedes SLK 250 CDI, FIN …, mit einer unzulässigen Abschaltungsvorrichtung resultieren, zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat sich unter anderem damit vereidigt, der Kläger sei bereits nicht aktivlegitimiert; die Rückführung des Ablösebetrages werde bestritten. Der von dem Kläger erhobene Vorwurf der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen im Fahrzeug werde zurückgewiesen; der hierzu gehaltene Sachvortrag sei als Vortrag „ins Blaue hinein“ zu bewerten. Sie hat die Auffassung vertreten, deliktische und kaufrechtliche Ansprüche stünden dem Kläger daher nicht zu. Vertretbares Normverständnis auf Beklagtenseite schließe jedenfalls ein sittenwidriges Handeln aus. Darüber hinaus hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil vom 24. März 2021 (Bl. 273ff. Bd. II d. A.) in Verbindung mit dem Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 12. April 2021 (Bl. 295f. Bd. II d. A.) Bezug genommen.
Durch dieses Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Schadenersatz. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zeige der Kläger nicht auf. Überdies sei der für eine deliktische Haftung erforderliche Schädigungsvorsatz ebenso wenig erkennbar, wie ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter.
Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung begehrt der Kläger die Abänderung der klageabweisenden Entscheidung und verfolgt seine im ersten Rechtszug zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Zur Begründung führt der Kläger unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens sinngemäß aus, das Landgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen eines deliktischen Schadenersatzanspruchs verneint. Das Landgericht habe verkannt, dass sich die Sittenwidrigkeit und der Schädigungsvorsatz der Beklagten unmittelbar aus der vorgetragenen Funktionsweise der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die auf die Prüfstandbedingungen zugeschnitten sei, ergebe. Ohnehin seien nach der aktuellen Rechtsprechung an den Klägervortrag zur Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen und deren Funktionsweise sowie zu Kenntnis und Vorsatz nur geringe Anforderungen zu stellen. Hinsichtlich des noch erstinstanzlich als unzulässige Abschalteinrichtung gerügten Thermofensters hat der Kläger hingegen klargestellt, den Vorwurf deliktischen Handelns der Beklagten nicht länger aufrechtzuerhalten (Bl. 383Rs. Bd. I d.A.).
Wegen der näheren Einzelheiten des Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 20. Juli 2021 (Bl. 325ff. Bd. II d. A.) sowie auf den Schriftsatz vom 29. April 2022 (Bl. 383ff. Bd. II d. A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Zu Recht hat nämlich das Landgericht die Klage abgewiesen. Insoweit wird zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen zur näheren Begründung in vollem Umfang auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 4. März 2022 (Bl. 367ff. Bd. II d.A.) Bezug genommen.
Die daraufhin abgegebene Einlassung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 29. April 2022 gibt dem Senat keine Veranlassung, von der im Hinweisbeschluss dargelegten Beurteilung der Sach- und Rechtslage abzuweichen.
Auch nach dem Vortrag des Klägers in diesem Schriftsatz arbeitet die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung auf dem Prüfstand im Grundsatz in gleicher Weise wie auf der Straße. Der Kläger trägt selbst vor, dass die Kühlmittelsolltemperatur durch eine spezifische Kalibrierung, nämlich die Parameter
- Außen- und Ansauglufttemperatur zwischen 15 Grad und 35 Grad Celsius bzw. 15 und 50 Grad Celsius,
- Kaltstart,
- bestimmte Motoröltemperaturen,
- Drehzahl- und Lastbedingungen,
- mittlerer und höherer Umgebungsdruck und
- zeitlich innerhalb von 1.180 Sekunden und geringem Puffer,
gesteuert werde. Eine Sollwertabsenkung auf 70 Grad Celsius - und damit einhergehend eine Reduzierung des NOx-Ausstoßes - sei nur im Falle des kumulierten Vorliegens der Parameter zu verzeichnen. Der Kläger meint zwar, dass diese Bedingungen außerhalb des NEFZ „praktisch“ nicht vorkämen, dass dies völlig ausgeschlossen sei, behauptet aber auch der Kläger nicht. Es ist auch schon nicht ersichtlich, dass eine Steuerung anhand der verwendeten Parameter grundsätzlich keinen Sinn in Bezug auf die Kühlmitteltemperatur ergäbe. Entscheidend käme es allein darauf an, ob konkrete Werte von Parametern so gewählt wurden, dass sie ausschließlich im Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb vorkommen, um eine Steuerung allein im Prüfbetrieb auszulösen. Das hat der Kläger jedoch schon nicht nachvollziehbar dargelegt. Aus seinem in diesem Rahmen nicht hinreichend substantiierten Sachvortrag lässt sich nicht entnehmen, dass durch die behauptete Abschalteinrichtung auf dem Prüfstand eine andere Abgasreinigungsstrategie zur Anwendung käme als im realen Straßenbetrieb bei eben gleichen Umgebungs-/Betriebsbedingungen.
Soweit der Kläger zur Substantiierung seiner Behauptung, die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei ausschließlich im NEFZ-Prüfstand aktiv, auf das vorgelegte Privatgutachten des Sachverständigen A vom 12. November 2020 (Anlage K14, Bl. 244ff. Bd. I d.A.) verweist, ergibt sich nichts anderes. Denn weder lässt sich dem Sachvortrag des Klägers noch dem Gutachten selbst entnehmen, welches Fahrzeug von dem Sachverständigen mit welchem Motor untersucht wurde. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, dass das streitgegenständliche Fahrzeug - anders als das vom Sachverständigen untersuchte Fahrzeug - nicht über eine Kühlerjalousie verfügt. Abgesehen davon, dass aus dem Gutachten schon deshalb keine Rückschlüsse auf die vorliegende Konstellation gezogen werden können, hat im Übrigen auch das vom Kläger zitierte Gutachten nicht ausgeschlossen, dass die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftreten kann.
Dass die Schaltkriterien der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung an die Randbedingungen des gesetzlichen Prüfverfahrens angelehnt sein mögen, besagt lediglich, dass diese Randbedingungen umfasst sind, aber nicht, dass die Schaltkriterien eben auf diese Randbedingungen beschränkt wären. So besagt die „Anlehnung“ an die Randbedingungen auch nur, dass das KBA eine Steuerung des Kühlmittelthermostats - auch im Straßenbetrieb - anhand dieser Bedingungen als objektiv unzulässige Abschalteinrichtung bei dem konkret untersuchten Fahrzeug angesehen hat. Dies gibt jedoch keinen Aufschluss darüber, dass die Beklagte wusste, dass die Steuerung nach diesen Kriterien generell unzulässig wäre. Vielmehr ist auch in Betracht zu ziehen, dass der Gesetzgeber seinerzeit die Bedingungen des NEFZ, insbesondere also eine Kurzstreckenfahrt nach Kaltstart, als besonders aussagekräftig für das allgemeine Emissionsverhalten angesehen hat, so dass nicht ohne Weiteres auf eine verwerfliche Gesinnung geschlossen werden kann, wenn eine Steuerung nach diesen auch im Alltagsbetrieb offensichtlich nicht selten vorkommenden Parametern ausgerichtet wurde.
Damit steht aber fest, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im NEFZ grundsätzlich nicht anders funktioniert als auf der Straße. Der vorliegende Sachverhalt ist daher nicht mit der - evident unzulässigen - Abschalteinrichtung zu vergleichen, bei der die eigens zu diesem Zweck entwickelte Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert wird, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden („Umschaltlogik“), von ihrer Einhaltung im regulären Betrieb also gänzlich abgesehen und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, Rn. 16, 27; vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, Rn. 17; Urteile vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, VII ZR 282/20, VII ZR 321/20, jeweils abrufbar unter juris).
Dass eine solche „Umschaltlogik“ vorliegend gerade nicht Gegenstand der vom KBA erhobenen Beanstandungen im Hinblick auf die bei Fahrzeugen der Beklagten implementierten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ist, wird auch schon dadurch belegt, dass diese vom KBA eben nur bei einigen Fahrzeug-/Motor-/Getriebekombinationen der Beklagten überhaupt als objektiv unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet wird.
Zu Recht weist der Kläger in seiner Stellungnahme vom 29. April 2022 darauf hin, der Senat sei im Hinweisbeschluss vom 4. März 2022 fälschlich davon ausgegangen, dass das gegenständliche Fahrzeug nicht Teil einer Kundendienstmaßnahme der Beklagten sei. Tatsächlich hat der Kläger bereits erstinstanzlich - von der Beklagten bestritten - vorgetragen, dass das Fahrzeug Gegenstand einer freiwilligen Servicemaßnahme der Beklagten sei. Jedoch vermag auch dieser Umstand im Ergebnis nichts an der Beurteilung des Senats zu ändern. Freiwillige Servicemaßnahmen - hier in Form eines Softwareupdates der Motorsteuerung - sind nämlich nicht geeignet, Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung, namentlich dem Eintritt des behaupteten Schadens in Form des Vertragsschlusses, zu ziehen (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 21, Juris). Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten lässt sich daraus nicht ableiten.
Auch sonst trägt der Kläger keine tragfähigen Anhaltspunkte vor, welche die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigen würden.
Schließlich bleibt der Senat auch bei seiner Auffassung, dass es - angesichts der unterschiedlichen Handhabung des KBA - auch an einem Schädigungsvorsatz der Beklagten fehlt. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer.
Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage - die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung wird nämlich nur in manchen Fällen vom KBA beanstandet, hier aber gerade nicht - ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (vgl. dazu BGH Beschl. v. 10.11.2021 - VII ZR 415/21 = BeckRS 2021, 45434 Rn. 37, beck-online).
Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil die von ihm eingelegte Berufung ohne Erfolg geblieben ist.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
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Vorausgegangen ist unter dem 04.03.2022 folgender Hinweis (- die Red.):
In dem Rechtsstreit (…)
wird der Kläger darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, seine Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil die Berufung nach Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das am 24.03.2021 verkünde Urteil des Landgerichts Fulda beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Vielmehr hat das Landgericht auf der Grundlage des Parteivorbringens die Klage zu Recht abgewiesen.
Mit Kaufvertrag vom 07.05.2016 erwarb der Kläger ein Fahrzeug Mercedes-Benz SLK 250 CDI zum Kaufpreis von 40.350,00 €. Das Fahrzeug wurde teils fremdfinanziert, wobei zwischen den Parteien im Streit steht, ob das Darlehen vollständig abgelöst worden sei. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs OM 651 (Euro 5) ausgestattet. Das streitgegenständliche Fahrzeug war von keinem Rückruf des Kraftfahrt Bundesamtes (KBA) betroffen, der eine unzulässige Abschalteinrichtung bzw. eine unzulässige Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beschrieb. Das Fahrzeug war ferner auch nicht Teil einer freiwilligen Kundendienstmaßnahme der Beklagten, in deren Rahmen von der Beklagten ein Softwareupdate des Motorsteuergeräts entwickelt und den Kunden zur Aktualisierung angeboten wurde.
Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag für die vorgenannten Fahrzeuge nicht abgeschlossen. Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes der ersten Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und das Urteil im Wesentlichen damit begründet, dass dem Kläger keine deliktischen Ansprüche hinsichtlich der behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zustehen. Mit der der hiergegen eingelegten Berufung verfolgt der Kläger seine Klageanträge auf Rückabwicklung weiter.
Zur Begründung seines Rechtsmittels führt der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sinngemäß im Wesentlichen aus, das Landgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen eines deliktischen Schadenersatzanspruchs verneint.
Die Berufung hat indes keine Aussicht auf Erfolg.
Dem Kläger steht kein Anspruch aus § 826 BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung zu. Dieser allein infrage kommende deliktische Anspruch setzt voraus, dass die Beklagte oder ihre Erfüllungsgehilfen durch ein vorsätzlich-sittenwidriges, täuschendes Verhalten die Zulassung der streitgegenständlichen Fahrzeuge gefährdet hätten.
Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, der sich der Senat in vollem Umfang anschließt, sind die Voraussetzungen für einen - nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des BGH allein in Betracht kommenden (dazu ausführlich im Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -) Anspruch des Klägers aus den §§ 826, 31 BGB nicht erfüllt, weil es an einer sittenwidrigen Handlung bzw. einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten im Sinne von § 826 Abs. 1 BGB mangelt. Es sind - selbst nach dem in weiten Teilen als richtig unterstellten Sachvortrag des Klägers - keine Anhaltspunkte für ein vorsätzlich-sittenwidriges Verhalten von Mitarbeitern der Beklagten, das verfassungsmäßigen Vertretern der Beklagten im Sinne des § 31 BGB zuzurechnen wäre, im Streitfall ersichtlich.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es grundsätzlich nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 Rn. 24, VersR 2020, 1120; jeweils m.w.N.).
Schon im Rahmen der Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Der Vorwurf der Verwerflichkeit kann sich dabei auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316).
Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 12, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 14, ZIP 2021, 297; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316).
Nach diesen Grundsätzen reicht allein der Umstand, dass eine die Abgasemissionen beeinflussende Einrichtung im Emissionskontrollsystem im Fahrzeug des Klägers nach seinem - hier als richtig zu unterstellenden - Sachvortrag in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216), für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht aus. Allein der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser beeinflussenden Einrichtungen durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20 Rn. 13, Juris; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 13, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 26, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 16, ZIP 2021, 297).
So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen mindestens voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der die Abgasemissionen beeinflussenden Einrichtungen des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20 Rn. 13, Juris; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 13, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021- VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297).
Bei einer Abschalteinrichtung, die aber schon im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann nicht allein aus dem Vorhandensein eben jener Abschalteinrichtung der Schluss gezogen werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 30 bei Juris; BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 ff. bei Juris; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 18 bei Juris; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019, 12 U 123/18, Rn. 46 ff. bei Juris).
Ausgehend von diesen Grundsätzen zeigt der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger weder mit seinem erstinstanzlichen noch mit seinem Sachvortrag im vorliegenden Berufungsverfahren für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen tragfähige Anhaltspunkte auf [(vgl. hierzu allg.: BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 14, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 29, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297)].
Das Fahrzeug des Klägers und also der konkrete streitgegenständliche Motor in dieser konkreten Ausgestaltung (OM 651 Euro 5 in einem SLK) unterliegt unstreitig keinem verpflichtenden und bestandskräftigen Rückruf durch das KBA. Die vom Kläger gerügten, nach seiner Auffassung als unzulässige Abschalteinrichtungen i. S. d. Art.5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 anzusehende Funktionen
- der temperaturgesteuerten Verminderung der Abgasrückführung (sog. Thermofenster)
- und der Kühlmittel-Solltemperatur-Reglung (KSR)
rechtfertigen für sich betrachtet schon deswegen nicht den Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten, weil sie nicht ausschließlich prüfstandbezogen wirken und damit nicht als sog. prüfstandbezogene Abschalteinrichtungen zu qualifizieren sind.
Die behaupteten Abschalteinrichtungen im Fahrzeug des Klägers, funktionieren schon nach seinem eigenen Vortrag auf einem Prüfstand nicht wesentlich anders als im realen Straßenverkehr, auch wenn sich die KSR gegebenenfalls nur innerhalb eines sehr kurzen Zeitraums beim Warmlauf des Fahrzeugs auswirken sollte und die Abgasreinigung infolge des Thermofensters bei Temperaturen unter 20 °C reduziert werden sollte. Das räumt auch der Kläger selbst ein, wenn er ausführt, dass die Prüfstandbezogenheit nach seiner Ansicht daraus folge, dass die Funktion des KSR, also die thermostatgesteuerte Öffnung des „großen Kühlkreislaufs“ schon bei 70 Grad Celsius, ausschließlich beim kumulativen Vorliegen einer Vielzahl von Aktivierungsbedingungen arbeite, was praktisch nur auf dem Prüfstand vorkomme. Aus dem in diesem Rahmen nicht hinreichend substantiierten Vortrag des Klägers lässt sich schon nicht entnehmen, dass durch die behaupteten Abschalteinrichtungen auf dem Prüfstand eine andere Abgasreinigungsstrategie zur Anwendung käme als im realen Straßenbetrieb, bei eben gleichen Umgebungsbedingungen. Irgendwelche ansatzweise nachvollziehbaren Anhaltspunkte, wie die Motorsteuerungssoftware im Fahrzeug des Klägers die behauptete Prüfstandsituation erkennen und in der Folge die Abgasrückführung „prüfstandkonform“ und damit schadstoffmindernd regulieren würde, bleibt der Kläger bei seinem Vortrag schuldig. Es ist also keine Umschaltlogik in dem Sinn ersichtlich, die automatisiert erkennen würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder Straßenbetrieb ist und in Abhängigkeit davon das Emissionskontrollsystem reguliert. Die im Streitfall behaupteten Abschalteinrichtungen im Klägerfahrzeug sind nach seinem Vortrag also sowohl im Straßenverkehr als auch Prüflabor aktiviert bzw. deaktiviert, wenn eben solche gleichen oder ähnlichen Umgebungsbedingungen vorherrschen, die sich in den Bereich bewegen, die auch auf einem Prüfstand vorkommen können.
Der vorliegende Sachverhalt ist daher nicht mit der - evident unzulässigen - Abschalteinrichtung zu vergleichen, bei der die eigens zu diesem Zweck entwickelte Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert wird, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden („Umschaltlogik“), von ihrer Einhaltung im regulären Betrieb also gänzlich abgesehen und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, Rn. 16, 27; vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, Rn. 17; Urteile vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, VII ZR 282/20, VII ZR 321/20, jeweils juris).
Dass eine solche „Umschaltlogik“ gerade nicht Gegenstand der vom Kraftfahrt-Bundesamt erhobenen Beanstandungen im Hinblick auf die bei Fahrzeugen der Beklagten implementierten KSR ist, wird allein schon dadurch belegt, dass die KSR vom KBA eben nur bei einigen Fahrzeug-/Motor-/Getriebekombinationen der Beklagten überhaupt beanstandet wird. Damit sind die Abschalteinrichtungen nicht ausschließlich prüfstandbezogen und rechtfertigen nach Ansicht des Senats nicht ohne weitere greifbare Anhaltspunkte einen Rückschluss darauf zu ziehen, dass die für die Beklagte tätigen Personen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs in der Vorstellung gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß jedenfalls im Sinne des Eventualvorsatzes billigend in Kauf zu nehmen.
Solche weiteren Umstände, die danach zur Feststellung eines sittenwidrigen Verhaltens notwendig wären, legt der Kläger im Streitfall ebenfalls nicht dar.
Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten lässt sich ungeachtet der fehlenden Prüfstandbezogenheit der behaupteten Abschalteinrichtungen auch nicht daraus herleiten, dass die Beklagte gegenüber dem KBA in den Typgenehmigungsverfahren unzureichende Angaben gemacht hätte. Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich aus seinem Vorbringen, die Beklagte sei im Typengenehmigungsverfahren ihrer Pflicht zur Angabe von Details zur Motorsteuerung nicht nachgekommen, nicht herleiten, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten Steuerung des Emissionskontrollsystems unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen.
Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt der Kläger im Streitfall nicht dar (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20 -, Rn. 14, Juris).
Dem Senat ist zudem hinsichtlich des Thermofensters aus anderen Verfahren gegen die Beklagte und weitere Hersteller bekannt, dass alle Hersteller zur Regulierung der Abgasrückführungsrate Thermofenster einsetzen und diese mit dem Erfordernis des Bauteilschutzes begründen. Es ist damit schlechthin ausgeschlossen, dass dies dem KBA nicht bekannt war. Somit ist es nach Ansicht des Senats ebenso ausgeschlossen, dass die Beklagte versucht haben könnte, über die genaue Wirkweise eines Thermofensters zu täuschen.
Ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten ist darüber hinaus auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit der behaupteten Abschalteinrichtungen ausgeschlossen.
Wie bereits ausgeführt, wurden Thermofenster gerichtsbekannt von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet. Insoweit ist ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 schon nicht eindeutig. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216). Dies wird ferner durch die breit geführte Diskussion um die Zulässigkeit von Thermofenstern und den erheblichen Aufwand, mit dem die Unzulässigkeit des Thermofensters begründet wird (vgl. dazu OLG Koblenz Urt. v. 12.10.2020 - 12 U 1525/19, BeckRS 2020, 26331 Rn. 27, Beck-online), bestätigt. Eine möglicherweise in diesem Rahmen nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 31, Juris).
Gleiches gilt in Bezug auf die KSR. Das Fahrzeug des Klägers unterliegt keinem verpflichtenden Rückruf durch das KBA. Der Umstand, dass das KBA die KSR, die in dem im Jahr 2015 erstmals zugelassenen Fahrzeug des Klägers seit nunmehr etwa 6 Jahren vorhanden ist, bisher nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft hat, insbesondere weil das KBA nach dem Klägervortrag die KSR in anderen von der Beklagten hergestellten Modell-/Motor-/Getriebekombinationen beanstandet hat, ist ein Gesetzesverstoß fraglich. Gerade der Umstand, dass die Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung von dem KBA nur bei einigen Fahrzeug-/Motor-/Getriebekombinationen der Beklagten überhaupt beanstandet wird, spricht aus Sicht des Senats entscheidend dafür, dass die Verantwortlichen der Beklagten nicht von einer generellen Unzulässigkeit ausgingen. Wenn die Beklagte diese Funktion bei vielen Fahrzeugen bzw. Motoren in nicht zu beanstandender Art und Weise einsetzt, dann handelt es sich bei dem Einsatz in dem streitgegenständlichen Fahrzeug des Klägers nicht um ein vorsätzlich-sittenwidrigen Verhalten, das ein besonders verwerfliches Verhalten voraussetzt. Warum bei dieser Sachlage der Beklagten ein wenigstens billigendes Inkaufnehmen eines Gesetzesverstoßes, welches Voraussetzung für eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung gemäß § 826 BGB ist, vorzuwerfen sein soll, erschließt sich nicht (vgl. BGH Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 23, Beck-online).
Dass die Emissionen im Realbetrieb höher ausfallen, als unter den Bedingungen des NEFZ, liegt auf der Hand (vgl. OLG München, Urteil vom 27. Oktober 2021 - 20 U 5499/19, juris, Rn. 42). Daraus lässt sich indes nichts ableiten. Diskrepanzen zwischen den Emissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße genügen als Anhaltspunkt nicht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris, Rn. 23).
Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz der Beklagten. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt, selbst wenn man von grober Fahrlässigkeit ausgehen könnte (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 Rn. 25, NJW 2017, 250 m.w.N.). Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer.
Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage - hinsichtlich des im Fahrzeug des Klägers verbauten Thermofensters und der KSR fehlt es bis heute an einer behördlichen Stilllegung oder einem Zwang zu Umrüstungsmaßnahmen - ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte geradezu aufdrängen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 32, Juris).
Auch der Vortrag des Klägers, es sei der Beklagten bewusst gewesen, dass sie bei falscher Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften verstoße; sie habe die Rechtsbegriffe vorsichtig und weit auszulegen müssen, um einen Gesetzesverstoß zu vermeiden, rechtfertigt allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf.
Nach alledem hat die angefochtene Entscheidung Bestand zu haben.
Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme und gegebenenfalls Rücknahme der Berufung
binnen einer Frist von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.
Soweit nach Fristablauf eine Beschlussentscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ergeht, löst dies die Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO aus.
Eine Gebührenermäßigung nach Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG tritt dann nicht ein.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 529 ZPO
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 826 Abs. 1 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
Art. 5 Abs. 2 der EU-VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO

Zitierte Entscheidungen: WM 2021, 1609
ZIP 2020, 1715
BGHZ 225, 316
VersR 2020, 1120
VersR 2021, 661
ZIP 2021, 297
NJW 2021, 1216
NJW 2017, 250
4 O 341/20
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
VII ZR 190/20
VII ZR 282/20
VII ZR 321/20
VII ZR 415/21
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20
VI ZR 128/20 R
VI ZR 5/20 R
VI ZR 252/19 R
VII ZR 236/19 R
VI ZR 889/20 R
VI ZR 433/19 R
VI ZR 1154/20 R
VII ZR 286/20
12 U 123/18
1 VO (EG) 715/20
VII ZR 223/20
12 U 1525/19
VII ZR 179/21
20 U 5499/19
VI ZR 128/20
VI ZR 536/15 R