Kammergericht (Berlin, )
Teilurteil vom 2013-11-25, Aktenzeichen 20 U 49/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:1125.20U49.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Bei der Risikoaufklärung geht es um die Risiken, die der (geplanten) Behandlung typischerweise anhaften; der Patient soll selbstbestimmt in die Behandlung einwilligen können. Dagegen hat die Sicherungsaufklärung Risikoschutzpflichten des Arztes zum Gegenstand; der Patient soll durch die Erteilung von Schutzhinweisen zur Mitwirkung an der Heilung und zur Vermeidung einer möglichen Selbstgefährdung angehalten werden.(Rn.60)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das am 13.1.12 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 36 O 53/09 - wird hinsichtlich eines geltend gemachten Schmerzensgeldbetrages von 48.000,00 EUR und hinsichtlich des Feststellungsantrages zurückgewiesen.
2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
A.
Der 1971 geborene Kläger, der als Kind an Morbus Perthes (orthopädische Kinderkrankheit, die durch Durchblutungsstörungen hervorgerufen wird und zu einem frühen Verschleiß des Hüftgelenks führt) erkrankt war, verlangt Schmerzensgeld (50.000,00 EUR) und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung.
Am 25.4.04 wurde dem Kläger eine Hüftendoprothese des Typs GHE der Firma E... I... GmbH & Co.KG (nachfolgend: E... ) in der Zentralklinik E... v... B..., die später in die Einrichtung der Beklagten zu 3. eingebracht wurde, durch den Beklagten zu 2. implantiert.
Die betreffenden Implantate wurden seit Dezember 2005 von der E... wegen einer erhöhte Rate von Versagerfällen (Bruch) zurückgerufen und die in den Lagern der Kliniken befindlichen Implantate ausgetauscht.
Mit Schreiben vom 22.1.07 wies die E... den Beklagten zu 2. hierauf hin; wenn ein Bruch eintrete, werde selbstverständlich Hilfe geleistet.
Der Kläger wurde nicht über die genannten Umstände informiert.
Am 27.5.08 kam es beim Kläger zum Bruch des Implantats.
Am 28.5.08 wurde in der Klinik der Beklagten zu 1. mit der Revisionsoperation begonnen (Operateur: Beklagter zu 2.).
Bei dem Versuch, ein Loch in den abgebrochenen Konusteil zu bohren, um diesen zu entfernen, brachen 4 Hartmetallbohrer ab.
Die Operation wurde daher unterbrochen. Nach Rücksprache mit der E... wurde per Overnight-Express eine spezielle hochtourige Bohrmaschine geliefert und die Operation am 29.5.08 beendet.
Seine Forderungen begründet der Kläger zum einen damit, dass die Beklagte zu 3. (bzw. deren Rechtsvorgängerin) und der Beklagte zu 2. verpflichtet gewesen wären, ihn über die erhöhte Bruchgefahr und die Rückrufaktion aufzuklären. Dann hätte er sich für eine prophylaktische Revisionsoperation entschieden. Ohne diese Information sei sein Selbstbestimmungsrecht verletzt worden. Die bei ihm jetzt vorliegenden Beschwerden wären bei einer prophylaktischen Revisionsoperation vermieden worden.
Zum anderen begründet der Kläger seine Forderung damit, dass die Revisionsoperation am 28.5.08 behandlungsfehlerhaft, nämlich mit einer ungeeigneten Bohrmaschine, durchgeführt worden sei. Man habe von vornherein die am 29.5.08 von der E... gelieferten Hochgeschwindigkeitsbohrmaschine verwenden müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts sowie ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Das Landgericht hat die Klage nach sachverständiger Beratung und Anhörung des Beklagten zu 2. und des Klägers abgewiesen.
Ein Anspruch wegen unterlassener Sicherungsaufklärung über die Bruchgefahr des Implantats scheitere daran, dass der Kläger nicht bewiesen habe, dass er sich angesichts der Risiken für eine prophylaktische Revisionsoperation entschieden hätte.
Im Zusammenhang mit der Operation am 28.5.08 liege kein Behandlungsfehler vor, insbesondere sei es nicht fehlerhaft gewesen, zunächst die hauseigene Bohrmaschine zu verwenden.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.
C.
Gegen das Urteil des Landgerichts hat der Kläger in vollem Umfang Berufung eingelegt.
Der Kläger trägt vor:
Aufklärungsfehler
1.
Der Kläger habe nach dem Rückruf der E... -Prothese über die von ihr ausgehende Bruchgefahr aufgeklärt werden müssen.
Aus dem im Wege des Urkundenbeweises in den Prozess eingeführte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. G... vom 3.8.11 ergebe sich, dass der bei der streitgegenständlichen Prothesenart vorliegende Produktfehler - wann auch immer - stets zu einem Bruch führe; hierbei handele es sich um einen aufklärungspflichtigen Tatbestand.
2.
Das Landgericht sei unzutreffend von einem Fall der Sicherungsaufklärung ausgegangen; vielmehr handele es bei der Aufklärung über die Bruchgefahr um eine nachträgliche Risikoaufklärung.
Die unterlassene Risikoaufklärung stelle aber keinen Behandlungsfehler, sondern einen Aufklärungsfehler dar, mit der Folge, dass ein Entscheidungskonflikt des Patienten im Hinblick auf das weitere Vorgehen ausreiche, um zu einer Haftung der Beklagten zu gelangen.
Einen Entscheidungskonflikt habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung jedoch auf alle Fälle dargelegt. Er hätte - insbesondere als körperlich aktiver Mensch - mit einem Bruchrisiko nicht weiterleben wollen.
Behandlungsfehler
Soweit das Landgericht den Einsatz der am 28.5.08 verwendeten Bohrmaschine nicht als behandlungsfehlerhaft angesehen habe, sei die Argumentation nicht nachvollziehbar.
Denn der Kläger habe mehrfach bestritten, dass die am 28.5.08 eingesetzte Bohrmaschine zuvor mehrmals erfolgreich durch den Beklagten zu 2. bei Revisionsoperationen eingesetzt worden sei.
Weiterhin sei vom Kläger bestritten worden, dass es sich bei der am 29.5.08 eingesetzten hochtourigen Bohrmaschine nicht um ein Medizinprodukt gehandelt habe.
Es sei auch nicht nachzuvollziehen, aus welchem Grund der - ausreichend konkrete - Antrag des Klägers nach § 142 Abs. 2 ZPO, den Beklagten aufzugeben, die genauen Produktbezeichnungen der am 28. und 29.5.08 zum Einsatz gekommenen Bohrmaschinen nachzuweisen, abgewiesen worden sei.
Der Sachverständige hätte in die Lage versetzt werden müssen, zu beurteilen, ob die am 28.5.08 eingesetzte Bohrmaschine operationstauglich für die Revisionsoperation war oder nicht. Hierzu habe er die genaue Produktbezeichnung der Bohrmaschine wissen müssen.
Schließlich habe das Landgericht selbst in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, dass die erfolglose Operation am 28.5.08 auf keine anderen Umstände zurückzuführen sei, als auf die hier verwendete Bohrmaschine. Es sei also entscheidungserheblich, ob die fehlende Eignung der am 28.5.08 verwendeten Bohrmaschine erkennbar gewesen sei bzw. hätte erkannt werden müssen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 13.1.12. aufzuheben und
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch einen Betrag in Höhe von 50.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit betragen soll;
2. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche materiellen und weitere immaterielle Schäden zu ersetzen, welche ihm aus der fehlerhaften Behandlung seit dem Jahr 2004 entstanden sind und noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger und/oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden;
vorsorglich
die Revision zuzulassen;
weiterhin
den Rechtsstreit nach Aufhebung des Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten tragen unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil vor:
Das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. G... sei nicht im Wege des Urkundenbeweises, wie der Kläger meine, in den vorliegenden Prozess eingeführt worden.
Im Übrigen sei nicht ersichtlich, dass es sich bei dem dort behandelten Produkt um die gleiche Prothese wie im vorliegenden Fall gehandelt habe.
Der Kläger bezeichne - wie bereits in der 1. Instanz - unstreitig streitigen Sachvortrag plötzlich als unstreitig.
3.
Die Auffassung des Klägers, es liege eine Verletzung der Risikoaufklärungspflicht vor, überzeuge nicht, so dass es auch bei der Beweislast des Klägers verbleibe.
Wegen der übrigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf den Inhalt der von ihnen im Original oder in Kopie vorgelegten Urkunden, insbesondere auf die Krankenunterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Kläger Schmerzensgeld wegen der am 28.5.08 untergebrochenen und am nächsten Tage fortgesetzten Operation geltend macht, mit der Begründung, es habe von vornherein die hochtourige Bohrmaschine der E... verwendet werden müssen und nicht die hauseigene Bohrmaschine, ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif, da die Frage der Geeignetheit der hauseigenen Bohrmaschine sachverständig geklärt werden muss.
Denn angesichts vier abgebrochener Bohrnadeln und in Anbetracht der Tatsache, dass die Operation mit dem hochtourigen Bohrer unproblematisch beendet werden konnte, spricht ein Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die hauseigene Bohrmaschine nicht ausreichend war.
Insoweit steht ein Schmerzensgeld von maximal 2.000,00 EUR im Raum, um den Kläger dafür zu entschädigen, dass die Operation erst am nächsten Tage beendet werden konnte.
Der Feststellungsantrag ist hiervon nicht betroffen, da die Unterbrechung der Operation am 28.5.08 keine weiteren Gesundheitsbeeinträchtigungen zur Folge hatte, sondern die Operation am nächsten Tag unproblematisch beendet werden konnte.
Soweit der Kläger Ansprüche damit begründet, dass er über die Bruchgefahr der bei ihm implantierten Hüftendoprothese der E... hätte informiert werden müssen und behauptet, bei Kenntnis hiervon hätte er sich einer prophylaktischen Revisionsoperation unterzogen, so dass es nicht zum Bruch und den nach seiner Behauptung daraus resultierenden Folgen gekommen wäre, ist der Rechtsstreit entscheidungsreif, so dass durch Teilurteil (§ 301 ZPO) entschieden werden konnte.
Der den Komplex „Verletzung der Informationspflicht“ betreffende Teil der Berufung des Klägers ist unbegründet, denn das Landgericht hat insoweit einen Anspruch auf Schmerzensgeld und einen Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung zu Recht verneint.
Bei der vom Kläger vermissten Information über die Bruchgefahr der bei ihm implantierten Hüftendoprothese der E... handelt es sich - wie das Landgericht richtig erkannt hat - um eine Sicherungsaufklärung, deren Verletzung einen vom Kläger zu beweisenden Behandlungsfehler darstellt (1.). Es ist aber bereits fraglich, ob eine solche Sicherheitsklärung geschuldet war (2). Selbst wenn man hiervon ausgeht, scheitern Ansprüche daran, dass dem Kläger der Beweis, dass er sich in diesem Falle einer prophylaktischen Operation unterzogen hätte, nicht gelungen ist (3).
a.
Der Kläger vertritt die Auffassung, er habe im Rahmen einer „nachträglichen Risikoaufklärung“ über das (an sich schon bei der Operation am 2004 vorhandene aber damals nicht bekannte) Risiko eines Bruchs des Implantats aufgeklärt werden müssen.
Da eine unterlassene Risikoaufklärung einen Aufklärungsfehler darstelle, habe er nur einen bei ihm vorliegenden Entscheidungskonflikt im Hinblick auf das weitere Vorgehen beweisen müssen, um zu einer Haftung der Beklagten zu gelangen.
Dem Kläger ist darin Recht zu geben, dass er einen Entscheidungskonflikt beweisen konnte, denn dem Inhalt seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 2.12.11 ist deutlich zu entnehmen, welche umfassenden Überlegungen er im Fall einer Information über die Bruchgefahr er darüber angestellt hätte, ob er sich einer prophylaktischen Revisionsoperation unterziehen soll oder nicht.
Allerdings trifft die Auffassung des Klägers, dass eine im Rahmen der Risikoaufklärung geschuldete Aufklärungspflicht verletzt wurde, nicht zu. Soweit der Kläger diese im Hinblick darauf, dass bei der Operation im Jahre 2004 das Risiko der Bruchgefahr noch nicht bekannt war, als „nachträgliche Risikoaufklärung“ bezeichnet, ist eine solche Aufklärungspflicht auch unter logischen Gesichtpunkten nicht denkbar.
b.
Gegenstand und Mittelpunkt der Risikoaufklärung (auch „Selbstbestimmungsaufklärung“) ist die Frage, inwieweit der Patient über die mit fehlerfreier medizinischer Behandlung möglicherweise verbundenen Schädigungsrisiken aufzuklären ist, seien es mögliche Eingriffskomplikationen in der Operation, seien es sonstige schädliche Nebenfolgen aus dem Eingriff, Geiß/Greiner, 6. Auflage, Arzthaftpflichtrecht, C 41.
Zusammengefasst geht es bei der Risikoaufklärung also um die Risiken, die der (geplanten) Behandlung typischerweise anhaften; der Patient soll selbstbestimmt in die Behandlung einwilligen können.
Dagegen hat die Sicherungsaufklärung Risikoschutzpflichten des Arztes zum Gegenstand; der Patient soll durch die Erteilung von Schutzhinweisen zur Mitwirkung an der Heilung und zur Vermeidung einer möglichen Selbstgefährdung angehalten werden.
Bei der Abgrenzung zwischen Risikoaufklärung und Sicherungsaufklärung ist dabei auf den Zweck der Aufklärung abzustellen und nicht auf den Zeitpunkt, OLG Stuttgart, Urteil vom 20.5.2008 - 1 U 122/07 - Rdnr. 9 bei Juris.
c.
Es ist somit wie folgt zu differenzieren:
Bei der vom Kläger geforderten Information über den Rückruf und die Bruchgefahr der bei ihm 2004 implantierten Hüftgelenksprothese geht es (noch) nicht primär um die Aufklärung darüber, mit welchen Risiken eine prophylaktische Revisionsoperation behaftet ist.
Vielmehr betrifft diese Information erst einmal die Frage, ob und welche Maßnahmen erforderlich sein könnten, um den Heilungserfolg der 1. Operation aufrecht zu erhalten. Im konkreten Fall bestand nur die Möglichkeit, entweder mit der Bruchgefahr zu leben und darauf zu vertrauen, dass sich diese nicht verwirklicht, aber gegebenenfalls im Hinblick hierauf Vorsorgemaßnahmen zu treffen bzw. diese Gefahr bei der Planung bestimmten Aktivitäten ins Kalkül zu ziehen (z.B. sportlich ambitionierte Reisen mit eingeschränkter ärztlicher Versorgungsmöglichkeit zu meiden); die andere Möglichkeit hätte in einer rein vorsorglichen Revisionsoperation bestanden.
Besteht aber ein Kontext zu Prophylaxemaßnahmen, so handelt es sich um eine therapeutische Aufklärung, vgl. OLG Stuttgart a.a.O.
Eine Risikoaufklärung käme erst in einem zweiten Schritt zum Zuge, nämlich dann, wenn der Patient eine prophylaktische Revisionsoperation ernsthaft in Betracht zieht; er muss nunmehr über die damit verbunden Risiken und möglichen Folgen aufgeklärt werden, um eine selbstbestimmte Entscheidung für oder gegen die Revisionsoperation treffen zu können.
d.
Eine im Sinne des Klägers „nachträgliche Risikoaufklärung“ über das bei der Operation im Jahre 2004 schon vorhandene, aber nicht bekannte Bruchrisiko des verwendeten Implantats, gibt es nicht:
Kann eine Risikoaufklärung vor dem Eingriff nicht vorgenommen werden (etwa, weil ein Notfall vorliegt und äußerste Eile geboten ist), dann kann eine Risikoaufklärung, also eine Aufklärung über Risiken einer geplanten, somit noch nicht durchgeführten Behandlung, schon wie sich aus der Zielsetzung der Risikoaufklärung ergibt - der Patient soll sich informiert und selbstbestimmt für oder gegen die Behandlung entscheiden können - denklogisch nicht nachgeholt werden. Ganz offensichtlich ist eine „nachträgliche Risikoaufklärung“ über einen bereits vorgenommenen Eingriff auch sinnlos - sieht man davon ab, dass dem Patienten auf diese Weise vielleicht verdeutlicht werden könnte, dass er „Glück gehabt“ hat.
„Birgt der Eingriff aber noch nach seiner Beendigung fortwirkende schwere (Lebens) Gefahren, kann sich … die Pflicht zur Risikoaufklärung in einer Pflicht zur nachträglichen Sicherungsaufklärung… fortsetzen“, Urteil des Bundesgerichtshofes vom 14.6.05 - VI ZR 179/04 - Rdnr. 28 bei Juris; Geiß/Greiner a.a.O. Rdnr. 41.
Allenfalls ein solcher Fall liegt hier vor:
Vor der Operation 2004 konnte der Kläger nicht über die Risiken des verwendeten Implantats aufgeklärt werden, weil diese nicht bekannt waren. Über die nach dem Eingriff bekannt gewordenen Risiken, die auch dann noch„fortwirkten“ und weiterhin bestanden, konnte aber nur im Wege der therapeutischen Aufklärung informiert werden, weil es jetzt erst einmal nur darum ging, den mit der 1. Operation erreichten Heilungserfolg zu sichern.
Theoretisch hätte die therapeutische Aufklärung sogar auch beinhalten können, dass zu einer prophylaktischen Revisionsoperation geraten wird; es würde dann eine Sicherungsaufklärung vorliegen, die dazu dient, dem Patienten „durch Information über Ernst und Entwicklung seines Leidens die Dringlichkeit einer gebotenen Behandlung klarzumachen“, Geiß/Greiner a.a.O.
Eine Risikoaufklärung käme aber erst dann zum Zuge, wenn sich der Patient für eine Revisionsoperation entscheidet bzw. diese ernsthaft in Betracht zieht. Dann muss er über die damit verbunden Risiken und Nebenwirkungen aufgeklärt werden.
Es bestehen allerdings bereits Zweifel daran, ob eine Verpflichtung bestand, den Kläger über die Rückrufaktion der E... und die Gründe dafür zu informieren.
Zum einen waren die den Beklagten vorliegenden Informationen begrenzt aussagekräftig:
Der Beklagte zu 2. hat von der E... am 22.1.07 ein Schreiben erhalten (Bl. 191 Bd. I d.A), in welchem über Brüche einzelner Implantatkomponenten bei der streitgegenständlichen Prothetik informiert wurde und „für den unwahrscheinlichen Fall“ einer „unerwarteten Komplikation, wie z.B. Konusadapterbruch“ die Mithilfe und Unterstützung angeboten wurde. Ferner kam es 2005 zu einem Rückruf und Austausch der in den Kliniken gelagerten Implantate.
An anderer Stelle (Seite 4 des Schriftsatzes vom 17.6.09, Bl. 32 Bd. I d.A.; Seite 4 des Schriftsatzes vom 5.1.11, Bl. 147 Bd. I d.A.) tragen die Beklagten vor, dem Beklagten zu 2. sei erstmals im Herbst 2005 „von einzelnen Versagensfällen des Konusadapters“ berichtet worden, die E... habe auf Rückfrage keine näheren Angaben machen können, das Risiko eines Konusbruches sei als gering eingestuft worden. Es sei lediglich die Rede davon gewesen, „dass möglicherweise bei der Gravur der Konusstelle in einigen Fällen der Laserstrahl zu tief eingedrungen sei. Konkretere Angaben seien nicht zu erhalten gewesen.
Aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. G... - Inhaber eines Lehrstuhls für metallische Werkstoffe - vom 3.8.11, folgt nichts anderes, wobei die von den Parteien kontrovers diskutierten Fragen, ob dieses Gutachten aus einem anderen Prozess (A... N... gegen den Insolvenzverwalter der E... ) im Wege des Urkundenbeweises in den vorliegenden Prozess eingeführt worden ist und ob es sich bei der dort begutachteten Prothesen überhaupt um die gleichen wie im vorliegenden Prozess handelt (vgl. Berufungserwiderung), in diesem Zusammenhang daher dahinstehen können.
Zwar hat der Sachverständige Prof. G... nach aufwändigen Untersuchungen und Berechnungen festgestellt, dass es durch die Laserbeschriftung zu einer Materialschädigung gekommen sei und die Hüftprothese nicht dem Stand der Technik entsprochen habe, was man schon 2005 habe erkennen können.
Diese Umstände, die den Beklagten zu 3. und 2. nicht bekannt waren und mangels Fachkunde auch nicht bekannt sein konnten, können aber keine Haftung der Beklagten zu 3. und 2. begründen.
Die wenigen Informationen, die ihnen vorlagen, lösten keine Verpflichtung aus, ihrerseits der Sache nachzugehen, die Prothetik der E... physikalisch untersuchen zu lassen, um auf der Grundlage des dort gefundenen Ergebnisses, gfs. doch einen prophylaktischen Austausch zu empfehlen (vgl. auch dass vom Kläger vorgelegte Schreiben vom Marienhaus vom 11.5.09, Bl. 48 Bd. I d.A.).
Nach den Informationen, die den Beklagten zu 2. und 3. vorlagen und die sie von der E... auch nur auf Nachfrage erhalten haben, war es daher nur ganz vereinzelt zu Brüchen aus ungeklärter Ursache gekommen, so dass die bereits ausgelieferten Prothesen ausgetauscht wurden. Die nur geringe Bruchgefahr führte nicht dazu, dass aus medizinischer Sicht ein prophylaktischer Austausch anzuraten war.
Zum anderen ist auch der Sachverständige Dr. S... zu der Feststellung gekommen, dass eine prophylaktische Revisionsoperation nicht empfehlenswert war.
Der Sachverständige Dr. S... hat in Anbetracht der Risiken einer Operation (Infektionsrate von 1 bis 3 %, Nervenverletzungsrisiko etc.) in der „prophylaktischen Austauschoperation keine Alternative gesehen“ (S. 18 des Gutachtens vom 9.9.10), sie sei nicht zu empfehlen und nicht indiziert (Ergänzungsgutachten vom 1.4.11, S. 3), sondern es sei von ihr sogar „eher abzuraten“ (S. 21 des Gutachtens vom 9.9.10).
Er hätte keine prophylaktische Operation durchgeführt und könne sich „nicht vorstellen, dass ein anderer Kollege dieses tun würde“, Seite 4 des Sitzungsprotokolls vom 2.12.11 (Bl. 204 Bd. I d.A).
Der Inhalt des Schreibens der E... vom 22.1.07 habe „für einen erfahrenen Operateur einen banalen Inhalt“ (Seite 3 oben des Sitzungsprotokolls vom 2.12.11, Bl. 203).
Hinsichtlich der Anzahl der Brüche, äußert der Sachverständige, dass „tatsächliche Zahlen von deutlich höheren Konusbrüchen, z.B über 10 % der eingebrachten Prothesen zu keinem Zeitpunkt bekannt und derart veröffentlicht waren“, S. 21 unten des Gutachtens vom 9.9.10.
Aus dem Umstand, dass eine prophylaktische Operation nicht empfehlenswert war oder sogar von ihr abgeraten werden müsste, folgt dann umgekehrt, dass auch keine haftungsauslösende Verletzung einer Informationspflicht durch den Arzt vorliegen kann. Zwar hat der Patient auch das Recht auf „unvernünftige Entscheidungen“ (z.B. wenn er eine an sich gebotene Behandlung ablehnt), es stellt sich aber die Frage, ob der Arzt verpflichtet ist, dem Patienten die Informationen zuteil werden zu lassen, die dem Patienten eine „unvernünftige“ Entscheidung ermöglichen.
Nur ergänzend ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass nach den Aussagen des Sachverständigen die jetzigen Beschwerden des Klägers wahrscheinlich auch bei einer prophylaktischen Revisionsoperation eingetreten wären (Seiten 4, 5 des Ergänzungsgutachtens vom 1.4.11, Seite 20 unten des Gutachtens vom 9.9.10 „nur weniger als 50 % der Patienten sind nach Eingriff ohne solche Beschwerden; ferner Seite 4 des Sitzungsprotokolls vom 2.12.11, Bl. 204 Bd. I).
e.
Weiterhin ist zu fragen, welche Auswirkungen die Information über die von dem 2004 implantierten Hüftgelenk ausgehende erhöhte Bruchgefahr auf die Lebensgestaltung des Klägers gehabt hätte, wenn er sich - was aus ärztlicher Sicht zu empfehlen war - gegen eine prophylaktische Revisionsoperation entschieden hätte. Es bedarf keiner näheren Ausführungen dazu, dass sich die Kenntnis von einer jederzeit sich möglicherweise realisierende Bruchgefahr, auch bei Menschen, die nicht zur Selbstbeobachtung und zur Hypochondrie neigen, beeinträchtigend auf das Lebensgefühl und die Lebensgestaltung auswirkt.
Es kommt hinzu, dass der Kläger es letztlich gar nicht beeinflussen konnte, ob und wann es zu einem Bruch kommt, d.h. die Beeinträchtigung der Lebensführung nicht einmal durch einen gewissen gesundheitlichen Nutzen ausgeglichen worden wäre.
Die Frage, ob die Beklagten im Zuge einer Sicherungsaufklärung gehalten waren, den Kläger über die Rückrufaktion der E... und die erhöhte Bruchgefahr zu informieren, kann aber offen bleiben, denn der Kläger hat jedenfalls den ihn obliegenden Beweis, dass er sich in diesem Falle für eine prophylaktische Revisionsoperation entschieden hätte, nicht geführt.
Wegen der Begründung kann in vollem Umfang auf die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen werden (Seiten 9,10), welches der Kläger in der Berufungsinstanz in diesem Punkt auch nicht angegriffen hat. Der Kläger hat bei seiner Anhörung am 2.12.11 insbesondere mitgeteilt, dass die ärztliche Empfehlung für seine Entscheidung maßgebend gewesen wäre. Wie der Sachverständige Dr. S... aber festgestellt hat (s.o.), hätte aus ärztlicher Sicht von einer prophylaktischen Revisionsoperation abgeraten werden müssen.
4.
Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der Feststellungsantrag des Klägers in vollem Umfang gleichfalls unbegründet ist. Die vom Kläger geklagten Beschwerden sind nicht Folge der Operation am 28./29.10.08. Der Sachverständige hat bei der Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 2.12.11 (Seite 4 des Sitzungsprotokolls, Bl. 204 Bd. I d.A.) ausgeführt:
„Bei der Operation am 28.5.08 war der umfangreichste Teil der Operation bereits durchgeführt worden. …..
Es ist deshalb fast mit Sicherheit davon auszugehen, dass die Beschwerden des Klägers nicht anders gewesen wären, wenn die Operation am 28.5.08 bereits erfolgreich beendet worden wäre.“
Die Revision war nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Insbesondere die Abgrenzung „nachträgliche Sicherungsaufklärung“/Risikoaufklärung nach einem Eingriff ist durch die oben erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 14.6.05 - VI ZR 179/04 - geklärt.
Über die Kosten wird im Rahmen des noch ausstehenden Schlussurteils entschieden werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 301 ZPO
§ 142 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 36 O 53/09
VI ZR 49/14
1 U 122/07
VI ZR 179/04