Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2023-01-19, Aktenzeichen 8 U 102/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0119.8U102.22.00

Tenor:
Anmerkung
Auf den Hinweis wurde die Berufung zurückgenommen.Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Website des OLG (www.olg-frankfurt.justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
In dem Rechtsstreit
...
weist der Senat auf seine Absicht hin, die Berufung des Klägers gegen das am 26.4.2022 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 20.2.2023.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Rückzahlung von verlorenen Einsätzen bei Sportwetten geltend.
Er nahm vom 1.1.2018 bis zum 19.9.2020 in Wettbüros der Beklagten und über deren deutschsprachige Webseite an Sportwetten teil. Dabei setzte er im Internet 40.134,97 € ein und erhielt im Gegenzug Auszahlungen i.H.v. 4.876,76 €. Die Online-Wetten tätigte er von zu Hause aus und von seinem Smartphone. Sein Wetteinsatz überschritt dabei mitunter die Schwelle von 1.000,- € im Monat. In noch größerem Umfang beteiligte der Kläger sich darüber hinaus an Online-Glückspielen, die von einer Schwestergesellschaft der Beklagten angeboten wurden und wegen derer er gegen diese einen gesonderten Prozess führt.
Die Beklagte verfügte in der Zeit vom 1.1.2018 bis zum 19.9.2020 nicht über eine Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten. Sie hatte eine solche Konzession zwar beantragt und das VG Wiesbaden hatte die zuständige Behörde auch verpflichtet, die Konzession zu erteilen. Das Konzessionsverfahren wurde aber wegen unionsrechtlicher Bedenken gerichtlich gestoppt. Mittlerweile verfügt die Beklagte über eine Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten und Online-Sportwetten.
Der Kläger hat behauptet, er habe über seine Online-Wetttätigkeit hinaus in Wettbüros der Beklagten weitere 16.870,17 € bei Sportwetten verspielt. Er hat die Ansicht vertreten, ihm stünden wegen Verstoßes der Beklagten gegen § 4 Abs. 1, 4 und 5 des Glücksspielstaatsvertrages von 2012 (GlüStV 2012) Ansprüche auf Rückzahlung aller von ihm bei den Sportwetten verlorenen Gelder zu.
Das Landgericht, auf dessen Urteil hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und im ersten Rechtszug gestellten Anträge verwiesen wird, hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, dass die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 oder Abs. 4 und 5 GlüStV 2012 nichtig seien. Die Beklagte habe alle möglichen Schritte unternommen, um vor Beginn des hier interessierenden Zeitraums eine Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten zu erlangen. Das habe ihr nur deshalb nicht gelingen können, weil das vom hessischen Ministerium des Inneren und für Sport durchgeführte Konzessionsvergabeverfahren das unionsrechtlich fundierte Transparenzgebot verletzt und dadurch eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit der Konzessionsantragsteller dargestellt habe. Da das Verhalten der Beklagten deshalb nicht als unerlaubtes Glücksspiel habe verfolgt werden können, scheide mit Rücksicht auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung sowohl bezüglich des Betriebs von Wettbüros als auch hinsichtlich des Angebots von Online-Wetten auch die Annahme eines Verstoßes der Beklagten gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB bzw. gegen ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB aus.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Rechtsschutzziel weiter. Er meint, das angefochtene Urteil führe zu einer „Quasilegalisierung“ des erlaubnisunfähigen Onlineglückspielangebots der Beklagten und zu einer rechtswidrigen Nichtanwendung der weiterhin geltenden monopolunabhängigen Vorschriften des deutschen Glückspielrechts wie insb. § 4 Abs. 4 GlüStV. Er beruft sich dazu auf verschiedene gerichtliche Entscheidungen, aus denen sich ergebe, dass die Unionsrechtswidrigkeit des damaligen staatlichen Glückspielmonopols nicht die Legalisierung privater Onlinesportwettenangebote zur Folge habe. Außerdem verweist er darauf, dass wegen Ablaufs der in § 10a GlüStV 2012 vorgesehenen Siebenjahresfrist für den streitentscheidenden Zeitraum von einer Wiedergeltung des Sportwettenmonopols auszugehen sei.
Zusätzlich greift der Kläger auch die Tatsachengrundlage des Urteils an. Die Argumentation des Landgerichts beruhe auf falschen Voraussetzungen. Die Beklagte könne sich nämlich bereits deshalb nicht auf ihre Teilnahme an dem später wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gestoppten Konzessionsverfahren berufen, weil ihr tatsächliches Glücksspielangebot weit über die beantragte Konzession hinausgegangen und überhaupt nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Dazu behauptet er über seinen erstinstanzlichen Vortrag hinaus, dass die Beklagte und deren das Onlinecasino betreibende Schwestergesellschaft ihre Angebote unzulässig vermischt hätten. So habe er über ein einheitliches Onlinespielerkonto an beiden Glücksspielarten teilnehmen können. Die Beklagte habe damit nicht nur Sportwetten angeboten, sondern unerlaubte Onlinecasinospiele zumindest vermittelt. Daneben behauptet er jetzt auch, dass er in den Wettbüros der Beklagten an gem. § 21 Abs. 4 GlüStV 2012 unzulässigen Ereigniswetten teilgenommen habe.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des am 2.5.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-12 O 283/21, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 52.128,38 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem neuen Sachvortrag des Klägers entgegen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist offensichtlich unbegründet i.S.v. § 522 Abs. 2 ZPO.
Das angefochtene Urteil enthält keine Rechtsfehler zum Nachteil des Klägers. Die Rechtsanwendung ist nicht zu beanstanden. Die Berufung zeigt auch keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten können (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Die Argumentation des Landgerichts bzgl. der fehlenden Nichtigkeit der zwischen den Parteien geschlossenen Wettverträge nach § 134 BGB unter Nr. II. 1. c) der Entscheidungsgründe ist zutreffend und überzeugend. Der Senat tritt ihr in vollem Umfang bei. Die Ansicht des Landgerichts steht auch in jeder Hinsicht in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung insb. des BGH und des EuGH. Die Kammer wendet namentlich die in der von ihr zitierten Entscheidung des BGH vom 27. Februar 2020 (3 StR 327/19) herausgearbeiteten Grundsätze auf den Streitfall an:
a) Danach darf nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts ein Mitgliedstaat keine strafrechtliche Sanktion für ein Verhalten verhängen, mit dem der Betroffene verwaltungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt hat, die ihrerseits gegen das Unionsrecht verstoßen. Insbesondere die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheiten stehen einer Bestrafung dann entgegen (vgl. EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - C-338/04 u.a., Rs. Placanica u.a.; vom 8. September 2010 - C-316/07 u.a., Rs. Stoß u.a.; vom 15. September 2011 - C-347/09, Rs. Dickinger u.a.; vom 16. Februar 2012 - C-72/10 u.a., Rs. Costa u.a. und vom 4. Februar 2016 - C-336/14, Rs. Ince; BGH a.a.O.).
Das angefochtene Urteil leitet unter Verweis auf unmittelbar einschlägige Entscheidungen deutscher Verwaltungsgerichte sodann präzise her, dass und warum diese Voraussetzungen hier erfüllt sind. Diesen Ausführungen ist nichts hinzuzufügen.
b) Auch der Schluss der Kammer von der fehlenden Möglichkeit, das Verhalten der Beklagten strafrechtlich oder verwaltungsrechtlich zu sanktionieren, auf das Fortbestehen der einzelnen Wettverträge ist richtig. Auch der Senat ist der Ansicht, dass der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung diese Folgerung gebietet.
§ 134 BGB soll Verbotsgesetzen, die selbst keine ausdrücklichen Auswirkungen auf privatrechtliche Rechtsgeschäfte vorsehen, auch in diesem Bereich Wirkung verleihen und dadurch Wertungen aus anderen Rechtsgebieten in das Privatrecht übertragen. Die Norm verhindert, dass sich jemand nach bürgerlichem Recht wirksam zu einer Leistung verpflichtet, deren Erbringung ihm durch Normen des öffentlichen Rechts verboten ist und dient damit der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung (Staudinger/Fischinger/Hengstberger (2021) § 134 Rn. 1 und 2; Beck-OGK-BGB/Vossler (12/2022) § 134 Rn. 10) sowie dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs (BGH, Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07).
Wenn daher eine öffentlich-rechtliche Verbotsnorm im Ausnahmefall wegen Verstoßes gegen übergeordnetes Unionsrecht keine Wirkung entfalten kann, muss die Übertragung dieser Wertung auf das Privatrecht die Wirksamkeit des privatrechtlichen Geschäfts unberührt lassen. Auch als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB kommt eine Norm unter diesen Voraussetzungen nicht in Betracht.
2. a) Die Angriffe der Berufung gegen diese Überlegungen gehen ausnahmslos fehl. Anders als der Kläger meint, stellt das Landgericht weder die Anwendbarkeit von § 4 Abs. 4 oder 5, noch von §§ 4a - e oder 21 Abs. 4 GlüStV 2012 in Frage und geht auch nicht von einer allgemeinen Legalisierung von Onlinesportwetten aus. Wie sich aus den Ausführungen auf S. 6 und 8 des Urteils eindeutig ergibt, geht die Entscheidung sogar ausdrücklich von einer Wirksamkeit der monopolunabhängigen Bestandteile des Glücksspielstaatsvertrags aus und stützt sich nur auf das intransparente Konzessionsverfahren. Es beschränkt die Wirkung von dessen Europarechtswidrigkeit zudem ebenso ausdrücklich auf solche Anbieter, die - wie die Beklagte - alles unternommen haben, um eine Sportwettenkonzession zu erlangen.
b) Das Urteil steht deshalb auch nicht in Widerspruch zu einer der in der Berufungsbegründung zitierten Gerichtsentscheidungen. Der Kläger verkennt, dass sämtlichen dieser Entscheidungen abweichende Sachverhalte zugrunde liegen. So ist zum einen sorgfältig zu unterscheiden, ob es - wie hier - ausschließlich um grundsätzlich nach § 4 Abs. 1 bzw. 4 und 5 GlüStV genehmigungsfähige Sportwetten- oder zumindest auch um Online-Casino-Angebote (wie etwa in den vom Kläger zitierten Urteilen des OVG Lüneburg vom 28. Februar 2019 - 11 LB 497/18 und des OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 3. Juli 2019 - 4 MB 14/19 oder dem Beschluss des OLG Frankfurt am Main vom 8. April 2022 - 23 U 55/21) geht. Außerdem ist darauf zu achten, ob der betroffene Wettanbieter sich, wie geboten, um eine Konzession bemüht hat (was insb. in dem dem Urteil des BVerwG vom 26. Oktober 2017 - 8 C 18/16 -, BVerwGE 160, 193-212 zugrundliegenden Fall nicht der Fall war).
c) Der in der Berufungsbegründung umfassend zitierte Beschluss des Hess. VGH vom 11.10.2019 (8 A 1710/17) steht ebenfalls nicht in Widerspruch zu dem angefochtenen Urteil. Der VGH zieht darin nur die Konsequenz aus der von ihm selbst am 16. Oktober 2015 (8 B 1028/15) festgestellten Mangelhaftigkeit des Konzessionsvergabeverfahrens und erläutert, warum dies dazu führt, dass die Verpflichtungsklage der dortigen Klägerin ohne Aussicht auf Erfolg ist. Der Beschluss beschreibt damit nur den von der Beklagten für ihre Position in Anspruch genommenen Umstand, dass bis zum Inkrafttreten des 3. Glücksspieländerungsstaatsvertrags eine Konzession nicht zu erlangen war.
d) Es kann folglich keine Rede davon sein, dass das Landgericht der Beklagten „indirekt jedes Glückspielangebot ohne Grenzen zugesprochen hat“. Die Kammer hat lediglich die Folgen der gerichtlich festgestellten Rechtswidrigkeit des damaligen Konzessionsvergabeverfahrens konsequent auf das Privatrecht übertragen. Ein Wertungswiderspruch ergibt sich daraus nicht. Dies unterstreicht nicht zuletzt die spätere Konzessionsvergabe an die Beklagte.
3. Soweit der Kläger das landgerichtliche Urteil mit dem Argument bekämpft, dass das tatsächliche Glückspielangebot der Beklagten über das potentiell genehmigungsfähige im Konzessionsverfahren beantragte Angebot hinausgegangen sei und diese sich deshalb gegenüber den zuständigen Behörden nicht auf die europarechtliche Dienstleistungsfreiheit berufen könne, ist seine Berufung ersichtlich unbegründet. Der Kläger übersieht nämlich, dass das Landgericht keine Veranlassung hatte, sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen, weil der Tatsachenvortrag, auf den er diesen Vorwurf stützt, von ihm im ersten Rechtszug nicht gehalten worden ist.
a) Der Kläger behauptet jetzt einerseits, dass die Beklagte und ihre Schwestergesellschaft ihre Geschäftstätigkeit durch die Verwendung eines gemeinsamen Spielerkontos gezielt in einer Weise vermischt hätten, dass für ihn als Nutzer der Eindruck eines einheitlichen Angebots entstanden sei und meint, dass die Beklagte damit auch verbotene und von ihrem Konzessionsantrag nicht umfasste Online-Casino-Spiele vermittelt habe. Außerdem listet er nunmehr verschiedene Arten von Wetten auf, die er bei der Beklagten abgeschlossen habe und hält diese für gem. § 21 Abs. 4 GlüStV 2012 unzulässige Ereigniswetten.
b) Beide Behauptungen sind neu. In der Klageschrift wird der Beklagten zwar noch vorgeworfen, sie habe „zum streitgegenständlichen Zeitpunkt Sportwetten, Live-Sportwetten, Casino und Live-Casino“ angeboten. Auf den Einwand seiner Gegnerin in deren Klageerwiderung, dass für das Online-Geschäft ausschließlich die Schwestergesellschaft zuständig sei, hat der Kläger nicht etwa mit einer Vertiefung seines Vortrags reagiert, sondern seine Klage wegen einer fehlerhaften Berechnung des Verhältnisses seiner Sportwetten- und seiner Casinoverluste sogar teilweise zurückgenommen. Das Gericht musste und durfte bei dieser Sachlage davon ausgehen, dass die Trennung der Geschäfte zwischen den Parteien unstreitig ist.
Dass er Ereigniswetten i.S.v. § 21 Abs. 4 GlüStV 2012 abgeschlossen haben will, hat der Kläger vor dem Landgericht überhaupt nicht erwähnt. Die Kammer hatte damit bis zum Schluss der dortigen mündlichen Verhandlung keinerlei Hinweise darauf, dass von der Beklagten u.U. von ihrem Konzessionsantrag nicht umfasste Geschäfte getätigt worden sein könnten. Unter diesen Voraussetzungen kann der Kläger dem Landgericht unzweifelhaft nicht vorwerfen, einem solchen Verdacht nicht nachgegangen zu sein.
c) Im Berufungsverfahren kann der Kläger mit seinen beiden Behauptungen wegen § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr gehört werden. Es ist davon auszugehen, dass die fehlende Geltendmachung dieser Angriffsmittel im ersten Rechtszug auf einer Nachlässigkeit des Klägers beruht. Gründe, die ein Zurückhalten der Behauptungen rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
d) Die Überschreitung des in § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012 erwähnten monatlichen Höchsteinsatzes durch den Kläger ist nicht ausreichend, um eine Divergenz zwischen der beantragten Konzession und dem wahren Angebot der Beklagten anzunehmen. Die Beklagte verweist insoweit zutreffend darauf, dass die genannte Norm Ausnahmen zulässt und dass ihr mittlerweile auch eine solche erweiterte Erlaubnis erteilt worden ist.
Außerdem hat der BGH bereits mehrfach ausdrücklich entschieden, dass eine Vorgabe, dass jeder Spieler bei seiner Registrierung ein für ihn geltendes tägliches, wöchentliches oder monatliches Limit bestimmt, kein Verbotsgesetz, sondern lediglich eine mit der Zulassung des Online-Spiels verknüpfte Auflage dargestellt, deren Missachtung den Spielvertrag nicht nach § 134 BGB nichtig macht (BGH, Urteile vom 3. April 2008 - III ZR 190/07 und vom 25. April 1967 - VII ZR 1/65 -, BGHZ 47, 393-399).
4. Hinreichenden Tatsachenvortrag dahingehend, dass die Klage aus einem anderen Grund Erfolg haben könnte, hat der Kläger ebenfalls nicht gehalten. Seine Berufung ist offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg. Der Senat legt dem Kläger nahe, sie auch zur Verminderung der Gerichtskosten zurückzunehmen.
5. Es ist beabsichtigt, den Streitwert für den zweiten Rechtszug auf 52.128,38 € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 BGB
§ 10a GlüStV
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 1 oder Abs. 4 und 5 GlüStV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 21 Abs. 4 GlüStV
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 4 Abs. 1 bzw. 4 und 5 GlüStV
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 160, 193
BGHZ 47, 393
12 O 283/21
3 StR 327/19
VII ZR 42/07
11 LB 497/18
23 U 55/21
8 C 18/16
8 A 1710/17
8 B 1028/15
III ZR 190/07
VII ZR 1/65