Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-10-19, Aktenzeichen (3) 161 Ss 195/15 (107/15)
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:1019.3.161SS195.15.107.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei einer mehrstufigen Beschränkung des Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch und innerhalb dessen auf die Frage der Bewährung ist eine isolierte Beurteilung der Bewährungsfrage dann möglich, wenn die Frage losgelöst von den nicht angegriffenen Entscheidungsteilen prüfbar ist.(Rn.7)
2. Die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung kann nicht mit einem nach Tatbegehung festgestellten Cannabiskonsum des Angeklagten begründet werden. Bloße Elemente der Lebensführung, die in keinem erkennbaren Zusammenhang zur Tat stehen, dürfen nicht in die Prognoseentscheidung einbezogen werden (Anschluss BGH, 10. Januar 2007, 5 StR 542/06, NStZ-RR 2007, 138).(Rn.18)
3. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Frage der Strafaussetzung dürfen nicht im Widerspruch zu den insofern bindenden erstinstanzlichen Feststellung stehen.(Rn.21)
Verfahrensgang
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. Juni 2015 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Aussetzung der Strafe zur Bewährung abgelehnt worden ist.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Kammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.
2. Der in Rechtskraft erwachsene Schuldspruch im Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 27. Mai 2014 wird dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, wegen Hehlerei sowie wegen Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren in drei Fällen, davon in einem Fall in weiterer Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, verurteilt ist.
In der Liste der angewendeten Vorschriften in diesem Urteil wird „§ 21 Abs. 1 Nr. StVG“ durch § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG ersetzt und § 69 a Abs. 1 Satz 3 StGB hinzugefügt.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Diebstahls in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, Hehlerei, Diebstahls im besonders schweren Fall sowie gewerbsmäßigen Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren in drei Fällen, davon in einem Fall in weiterer Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, zu einer zu vollstreckenden Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und angeordnet, dass ihm vor Ablauf von 24 Monaten keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf. Seine dagegen gerichtete Berufung hat der Angeklagte auf den Rechtsfolgenausspruch und innerhalb dessen auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt. Das Landgericht hat die Berufung verworfen und die Maßregel aufrechterhalten. Von der - vom Amtsgericht nicht geprüften - Einbeziehung dreier Einzelgeldstrafen aus nach den hiesigen Taten ergangenen Verurteilungen in die Gesamtfreiheitsstrafe hat es gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB abgesehen.
Mit seiner auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision begehrt der Angeklagte die Aufhebung des Urteils, soweit ihm die Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Der Senat hebt das Urteil im Umfang der Anfechtung mit den Feststellungen auf (§ 353 Abs. 1 und Abs. 2 StPO) und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück.
1. Aus dem Revisionsantrag und dessen Begründung ergibt sich, dass der Angeklagte sich allein gegen die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung wendet. Es handelt sich dabei nicht um eine Teilrücknahme der zunächst ohne weitere Ausführungen zum Angriffsziel eingelegten Revision, sondern nur um eine Konkretisierung, die keiner ausdrücklichen Ermächtigung gemäß § 302 Abs. 2 StPO bedurfte (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 359).
Die Beschränkung des Rechtsmittels ist wirksam.
a) Die Strafprozessordnung räumt dem Angeklagten bei der Entscheidung, ob und inwieweit er ein gegen ihn ergangenes Urteil angreifen will, eine weitreichende Dispositionsbefugnis ein. Das Rechtsmittelgericht muss deshalb den erkennbaren Willen des Angeklagten, seinen Angriff zu beschränken, im Rahmen des rechtlich Möglichen respektieren (BGH, NJW 2001, 3134, 3135; NStZ 1993, 97; KG, Beschluss vom 4. Januar 2012 - (4) 1 Ss 466/11 (322/11) -, juris Rn. 10). Entscheidungsteile, gegen die sich keine Seite wendet, darf es nur dann prüfen, wenn und soweit der angegriffene Entscheidungsteil mit ihnen in einem untrennbaren inneren Zusammenhang steht und deshalb nicht selbständig beurteilt werden kann (Senat, NZV 2002, 240; BGH, NJW 2001, 3134, 3135). Das ist der Fall, wenn die Feststellungen des nicht angegriffenen Teils so unzureichend sind, dass für die noch zu treffende Entscheidung eine tragfähige Grundlage fehlt (BGH NJW 1985, 1089; KG, Beschluss vom 4. Januar 2012 - (4) 1 Ss 466/11 (322/11) -, juris Rn. 10; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 16. August 2011 - 2-26/11 (REV) -, juris Rn. 7). Gleiches gilt, wenn sich der Beschwerdeführer nach dem erkennbaren Sinn und Ziel seines Rechtsmittels gegen „doppelrelevante“ Feststellungen wendet (Senat, NZV 2002, 240; BGH, NJW 2001, 3134, 3135 m. w. N.) oder die Entscheidungsteile - etwa im Sinne einer „Wechselwirkung“ - eng miteinander verzahnt sind und deshalb die Gefahr besteht, dass die (stufenweise) entstehende Gesamtentscheidung nicht frei von inneren Widersprüchen bleiben würde (BGH, a. a. O., m. w. N.).
Bei einer mehrstufigen Beschränkung des Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch und innerhalb dessen auf die Frage der Bewährung muss nur die Bewährungsfrage losgelöst von den nicht angegriffenen Entscheidungsteilen prüfbar sein. Unerheblich ist es in diesem Fall hingegen, ob das auch für übrigen Teile des Rechtsfolgenausspruchs gilt. Auch wenn die Strafzumessung sich nicht von der Schuldfrage trennen lässt und die Rechtsmittelbeschränkung auf der ersten Stufe (d. h. auf den Rechtsfolgenausspruch insgesamt) deshalb unwirksam ist, ist eine wirksame Rechtsmittelbeschränkung auf der zweiten Stufe auf die Bewährungsfrage möglich (HansOLG Hamburg, a. a. O., Rn. 8).
b) Nach diesen Grundsätzen lässt sich die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung hier isoliert beurteilen.
Das gilt zunächst für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit den Geldstrafen aus dem Jahr 2014, die das Landgericht ungeachtet der Berufungsbeschränkung auf die Bewährungsfrage zu Recht geprüft hat (vgl. BGH NStZ 1988, 284, 285). Die - allerdings rechtsfehlerhaften, weil auf „erzieherische Gründe“ gestützten (vgl. KG, NStZ 2003, 207, 208 m. w. N.) - Erwägungen des Landgerichts weisen keine innere Verbindung zur Frage der Strafaussetzung auf. Im Übrigen kann eine untrennbare Einheit insoweit schon deshalb nicht bestehen, weil einer abweichenden Beurteilung der Gesamtstrafenbildung durch den neuen Tatrichter das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) entgegenstünde. Wenn der erste Tatrichter die Einbeziehung geprüft und abgelehnt und nur der Angeklagte ein Rechtsmittel eingelegt hat, liegt in der (anteiligen) Umwandlung von Geldstrafe in Freiheitsstrafe durch den neuen Tatrichter nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine unzulässige Verschlechterung (BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2009 - 3 StR 463/09 -, juris Rn. 4; NStZ-RR 1998, 136; NStZ 1988, 284, 285; Beschluss vom 4. August 1976 - 2 StR 420/76 -, JurionRS 1976, 12482, Rn. 3), und zwar selbst dann, wenn die neue Gesamtfreiheitsstrafe geringer ist als die alte (BGH, Beschluss vom 4. August 1976, a. a. O.).
Über die übrigen der Verurteilung zugrunde liegenden Entscheidungsteile hatte das Landgericht nicht zu befinden, weil bereits die Berufung wirksam auf die Frage der Bewährung beschränkt worden ist.
aa) Die Feststellungen des Amtsgerichts zur Schuldfrage sind zwar sehr knapp gehalten, reichen aber noch aus, um eine Prüfung der Strafaussetzung zu ermöglichen. Die abgeurteilten Taten werden jedenfalls in ihren wesentlichen Zügen erkennbar. Unschädlich ist es dabei, dass für die Tat zu 5. als Tatzeit im Urteil des Amtsgerichts der 14. August 2010, in der Anklage hingegen der 14. August 2012 genannt wird. Der Senat hat angesichts der Tatbeschreibung keinen Zweifel, dass die Verurteilung sich auf die angeklagte Tat bezieht. Der Vergleich mit den Tatzeiten der anderen Einzeltaten legt nahe, dass es sich um ein der Berichtigung zugängliches Schreibversehen des Amtsgerichts handelt. Der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung steht es auch nicht entgegen, dass das Urteil des Amtsgerichts sich in Fall 5 nicht zu einer Verurteilung wegen eines tateinheitlich begangenen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verhält, obwohl die getroffenen Feststellungen dies nahelegen. Der Senat hat allerdings die Urteilsformel berichtigt, weil die gewerbsmäßige Begehungsweise bzw. das Vorliegen eines besonders schweren Falls als Strafzumessungsregeln nicht zur Bezeichnung der Tat gemäß § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO gehören (KG, Beschluss vom 16. Januar 2015 - (4) 161 Ss 240/14 (280/14) -, juris Rn. 10; Meyer-Goßner, StPO, 58. Aufl. 2015, § 260 Rn. 25 m. w. N.).
bb) Soweit Strafzumessungsgesichtspunkte grundsätzlich auch für die Bewährungsfrage von Bedeutung sein können, lassen die äußerst knappen Überlegungen des Amtsgerichts jedenfalls keine untrennbare Verbindung erkennen. Dass möglicherweise weitere, dann von der Bewährungsfrage nicht zu trennende Strafzumessungserwägungen in Betracht gekommen wären (vgl. etwa OLG Dresden, NStZ-RR 2012, 289, 290 zu § 47 Abs. 1 StGB), verbindet beide Teile nicht konkret zu einer Einheit (vgl. BGH, NStZ 1993, 97, 98).
cc) Auch der Maßregelausspruch ist wirksam von der Berufung ausgenommen worden. Nach gefestigter Rechtsprechung schließen sich die Strafaussetzung zur Bewährung und die Anordnung von Maßregeln nach §§ 69, 69 a StGB nicht schlechthin gegenseitig aus. Das gilt auch dann, wenn - was hier aus dem amtsgerichtlichen Urteil nicht eindeutig hervorgeht, aber nahe liegt - die Maßregel auf charakterliche Ungeeignetheit gestützt wird (BGH, NJW 2001, 3134, 3135 m. w. N.). Anhaltspunkte für eine Wechselwirkung oder sonstige untrennbare Verzahnung der beiden Fragen im konkreten Fall bestehen nicht.
Danach ist - was für den Beginn der Sperrfrist bedeutsam ist (§ 69 a Abs. 5 Satz 1 StGB) - der Maßregelausspruch aus dem Urteil des Amtsgerichts bereits mit der nachträglich erklärten Beschränkung auf die Frage der Bewährung rechtskräftig geworden. Die erneute Prüfung der Maßregelvoraussetzungen durch das Landgericht ging damit ins Leere.
2. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht dem Angeklagten die Strafaussetzung zur Bewährung versagt hat, weisen durchgreifende Rechtsfehler auf.
Bei der Beantwortung der Frage, ob der Angeklagte künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird (§ 56 Abs. 1 StGB), steht dem Tatrichter ein weiter Bewertungsspielraum zu, innerhalb dessen das Revisionsgericht jede Entscheidung bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen hat. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn das Tatgericht Rechtsbegriffe verkannt oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt, d. h. unzutreffende Maßstäbe angewandt, nahe liegende Umstände übersehen oder festgestellte Umstände falsch gewichtet hat (Senat, Beschluss vom 29. August 2013 - (3) 121 Ss 168/13 (123/13) -; BGH, NStZ 2002, 312; Fischer, StGB, 62. Aufl. 2015, § 56 Rn. 11 m. w. N.). Gemessen daran hält die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Die Wendungen in dem angegriffenen Urteil, künftige Straftaten seien „nicht ausgeschlossen“ (VAS.6) bzw. ein straffreies Verhalten „nicht sicher zu erwarten“ (VAS. 7), sind jedenfalls bedenklich. § 56 Abs. 1 StGB verlangt keine sichere Gewähr für ein künftig straffreies Leben und auch keine hohe Wahrscheinlichkeit. Ausreichend ist, dass ein straffreies Verhalten wahrscheinlicher ist als neue Straftaten (BGH, NStZ-RR 2005, 38; NStZ 1997, 594). Ob das Landgericht einen davon abweichenden Maßstab anlegen wollte oder ob es sich nur um ein unschädliches Formulierungsversehen handelt, kann dahin stehen. Denn auch im Übrigen trägt die Begründung des Landgerichts die Versagung der Bewährung nicht.
Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte die letzte Tat, wegen der er im Jahr 2014 verurteilt wurde, im Februar 2013 begangen. Die seitdem verstrichene Zeit von mehr als zwei Jahren hat das Landgericht nicht als „Vorbewährung“ anerkannt, weil er ab dem Frühjahr 2013 also nach dem diesem Verfahren zugrunde liegenden Taten, bis zum Antritt einer Entzugsbehandlung mit anschließender Therapie im März 2015 massiv Cannabis konsumiert habe. Er habe dadurch gezeigt, dass er nicht fähig gewesen sei, sich rechtstreu zu verhalten und die gesetzlichen Bestimmungen des Betäubungsmittelrechts zu beachten. Ein Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz wird jedoch durch die Feststellungen nicht belegt. Der Konsum von Betäubungsmitteln ist als bloße Selbstgefährdung straflos. Allein der Konsum erlaubt ohne zusätzliche Feststellungen auch keinen Schluss auf einen strafbaren Besitz oder Erwerb von Betäubungsmitteln, da auch ein kostenloser Mitkonsum mit anderen Personen möglich ist (BGH, Beschluss vom 23. April 1999 - 3 StR 98/99 -, juris Rn. 4). Einen Zusammenhang zwischen dem Cannabiskonsum und anderen Straftaten hat das Landgericht ebenfalls nicht festgestellt. Bloße Elemente der Lebensführung, die in keinem erkennbaren Zusammenhang zur Tat stehen, dürfen aber nicht in die Prognoseentscheidung einbezogen werden (BGH, NStZ-RR 2007, 138 m. w. N.). Auf die Erfolgsaussichten der Therapie konnte es danach ebenfalls nicht maßgeblich ankommen.
Die Erwägungen des Landgerichts sind zudem lückenhaft, weil sie nicht auf die Wirkung einer Bewährungsstrafe auf den Angeklagten eingehen (vgl. BGH, NStZ-RR 2007, 138). Dazu hätte hier insbesondere deshalb Anlass bestanden, weil der Angeklagte in der Vergangenheit nur zu Geldstrafen verurteilt wurde und damit erstmals der Warnwirkung der Strafaussetzung zur Bewährung mit dem Druck eines möglichen Bewährungswiderrufs ausgesetzt wäre (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2013 - 4 StR 70/13 -, juris Rn. 2).
Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Würdigung dieses Umstandes und unter Berücksichtigung der seit der letzten Straftat verstrichenen Zeit zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, zumal es dem Angeklagten eine zwischenzeitliche kritische Auseinandersetzung mit seinem bisherigen Fehlverhalten und eine Nachreifung attestiert. Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht die Versagung der Bewährung auch auf § 56 Abs. 2 und Abs. 3 StGB gestützt hat. Da die Sozialprognose in die Gesamtwürdigung nach § 56 Abs. 2 und Abs. 3 StGB einzustellen ist, wirken sich Rechtsfehler bei der Prognoseentscheidung auch dort aus (BGH, NStZ 1997, 594, 595; NStZ-RR 2006, 375; OLG Köln, NZV 1993, 357).
3. Für das weitere Verfahren bemerkt der Senat: Da die Erwägungen zur Strafaussetzung sich nicht in Widerspruch zu den bindenden Feststellungen des Amtsgerichts setzen dürfen, begegnet es Bedenken, dass das Landgericht - zudem ohne erkennbare Beweisgrundlage - dem vom Amtsgericht einschränkungslos strafmildernd berücksichtigten Geständnis wegen der „erdrückenden Beweislage“ nur einen geringen Wert beigemessen hat. Gleiches gilt für die nicht ohne weiteres mit einer gewerbsmäßigen Begehungsweise zu vereinbarende Befürchtung des Landgerichts, es könne den Angeklagten als „Autonarren“ „erneut überkommen“, „sein Selbstwertgefühl durch prestigeträchtige Fahrzeuge aufzuwerten und sich dem Fahrspaß hinzugeben“.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 69, 69 a StGB
§ 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG
§ 69 a Abs. 1 Satz 3 StGB
§ 53 Abs. 2 Satz 2 StGB
§ 353 Abs. 1 und Abs. 2 StPO
§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 302 Abs. 2 StPO
§ 358 Abs. 2 StPO
§ 260 Abs. 4 Satz 2 StPO
§ 47 Abs. 1 StGB
§ 69 a Abs. 5 Satz 1 StGB
§ 56 Abs. 1 StGB
§ 56 Abs. 2 und Abs. 3 StGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2007, 138
NStZ-RR 1999, 359
NJW 2001, 3134, 3135
NStZ 1993, 97
NZV 2002, 240
NJW 1985, 1089
NStZ 1988, 284, 285
NStZ 2003, 207, 208
NStZ-RR 1998, 136
NStZ-RR 2012, 289, 290
NStZ 1993, 97, 98
NStZ 2002, 312
NStZ-RR 2005, 38
NStZ 1997, 594
NStZ 1997, 594, 595
NStZ-RR 2006, 375
NZV 1993, 357
5 StR 542/06
22 Js 1821/13
1 Ss 466/11
3 StR 463/09
2 StR 420/76
61 Ss 240/14
21 Ss 168/13
3 StR 98/99
4 StR 70/13