Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-02-04, Aktenzeichen I-23 U 22/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0204.I23U22.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 18.01.2013 (3 O 253/05) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 35.547,54 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.01.2005 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden der Klägerin zu 75 % und der Beklagten zu 25 %, die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz der Klägerin zu 85 % und der Beklagten zu 15 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung der Beklagten wurde die Klägerin durch Schreiben vom 31.08.1999 mit Arbeiten bei einer Realschule betraut. Die Klägerin wurde u. a. mit der Ausführung von Fensterbändern nebst einer Tragkonstruktion, einem äußeren und inneren Lightshelf und einer Ziegelvorhangfassade beauftragt.
Der Beauftragung lagen Besondere Vertragsbedingungen, Zusätzliche Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen und die Leistungsbeschreibung zugrunde, ferner wurde auf die VOB/B verwiesen. Das Leistungsverzeichnis umfasst das Gewerk 85 „Fensterbänder“ und das Gewerk 86 „Ziegel/Vorhangfassaden“. Teil des Leistungsverzeichnisses sind Technische Vorbemerkungen zu Fassadenarbeiten, Fensterbändern und Ziegeltonfassade.
In Ziffer 1.2 der Technischen Vorbemerkungen heißt es u.a.:
„Sofern den Ausschreibungsunterlagen bautechnische Pläne des Architekten beigefügt sind, bilden sie Basis für vom Auftragnehmer zu erstellende Konstruktionsunterlagen. Es gehört zu den Aufgaben des Auftragnehmers, Stöße, Verbindungen, Befestigungsmittel, toleranzaufnehmende Anschlüsse und dergleichen aufgrund dieser Unterlagen selbst zu ermitteln, wobei der geforderte Gebrauchswert und die allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik beachtet werden müssen.
Es obliegt dem Auftragnehmer, die bauseitigen Voraussetzungen für Befestigungen zu prüfen und dem Auftraggeber bekannt zu geben. Das gilt auch für Punkte und Auflager zur Aufnahme thermischer Spannungen.
Für Anschlüsse zum Baukörper können ausnahmsweise auch nicht systembedingte Profile und Dichtungen verwendet werden, wenn sie den Forderungen Wärmeschutz, Feuchteschutz, Schallschutz, Brandschutz und Bauwerksbewegung genügen.
Für Versiegelung sind Dichtstoffe auf Silikon- oder Thiokolbasis zu verwenden.
Alle Anschlüsse an Massivbauteile sind unter Berücksichtigung der Bauwerkstoleranzen sowie der Bewegungen der Bauteile auszuführen. Dübel zur Befestigung müssen auf den Untergrund abgestimmt sein; ihre Spreizkräfte dürfen keine zu großen inneren Spannungen erzeugen. Bei nicht ausreichend festem Untergrund sind Injektionsanker zu verwenden.“
In Ziffer 2.5 der Technischen Vorbemerkungen heißt es:
„Die Leistungsbeschreibung und die beigefügten Übersichts- und Detailzeichnungen erläutern das geforderte Konstruktionsprinzip. Die technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung und die dargestellte formale Gestaltung und äußere Profilierung sind verbindlich. Die konstruktive Detailausführung ist prinzipiell hinsichtlich Dämmung, Dichtung und Verbindungstechnik dem Bieter zur Anwendung eigener Erfahrungen und der betriebseigenen Verfahrensweise freigestellt. Dies gilt insbesondere auch für montagetechnische Belange, die konstruktive Auswirkungen haben.“
In Ziffer 2.7 der Technischen Vorbemerkungen heißt es:
„Im Auftragsvorfeld sind vor Fertigungsbeginn die erforderlichen geprüften statischen Berechnungen und Nachweise zur Fassadenkonstruktion in vierfacher Ausfertigung dem AG nachzureichen. Die Kosten für das Aufstellen dieser Unterlagen sind in die Einheitspreise einzurechnen, ebenso die Kosten für die Prüfung durch einen Prüfingenieur für Statik für die Fassadenelemente. Der Prüfingenieur ist dem AG zu benennen und bedarf vor Beauftragung der Zustimmung des AG.“
Ziffer 2.8 Ausführungsunterlagen lautet:
„Nach Auftragserteilung gemäß Terminvorgabe von dem AG hat der Auftragnehmer die endgültigen Werkstattzeichnungen in dreifacher Ausfertigung dem AG zur Genehmigung vorzulegen. Mit der Fertigung darf erst begonnen werden, wenn die Werkstattzeichnungen vom AG oder dessen Bevollmächtigten mit Genehmigungsvermerk für die Ausführung freigegeben sind.“
Den einzelnen Titeln der Leistungsbeschreibung wurde jeweils eine „Prinzipielle Konstruktionsbeschreibung“ vorangestellt, in denen auf als „Leitdetails“ bezeichnete Pläne verwiesen wurde, die der Ausschreibung beigefügt waren.
Wegen des Inhalts der Leistungsbeschreibung und der weiteren Vertragsbedingungen wird im Übrigen auf die Anlage K 1 verwiesen.
Die Arbeiten der Klägerin wurden am 20.10.2000 abgenommen.
Die Klägerin übersandte der Beklagten eine Schlussrechnung vom 18.03.2002, die die Beklagte prüfte. Sie bezahlte nach dem Ergebnis ihrer Prüfung einen Teil der von der Klägerin in Rechnung gestellten Schlussrechnungssumme.
Auf der Grundlage dieser Schlussrechnung hat die Klägerin neben Abrechnungsdifferenzen, die sich aus Streit über die bei einzelnen Rechnungspositionen anzusetzenden Vordersätze ergeben, zahlreiche Nachtragsansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht. Die Nachtragsansprüche hat sie überwiegend damit begründet, dass sie nach der von ihr erstellten Werkplanung Leistungen ausgeführt habe, die in der Leistungsbeschreibung nicht beschrieben seien. Durch die Freigabe ihrer Werkplanung habe die Beklagte die Ausführung dieser Leistungen angeordnet, so dass sie gemäß § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B Anspruch auf zusätzliche Vergütung habe. Jedenfalls könne sie sich auf § 2 Nr. 8 VOB/B berufen, soweit die Leistungen zur mangelfreien Herstellung der Werkleistungen erforderlich gewesen seien. Zudem hat sich die Klägerin darauf berufen, dass der in Ziffer 10.3 der Besonderen Vertragsbedingungen vereinbarte pauschale Abzug für die Bauumlage unwirksam sei, weshalb ein Betrag in Höhe von 25.848,22 DM brutto nicht von der Schlussrechnung habe abgezogen werden dürfen.
In erster Instanz hat die Klägerin einen Vergütungsanspruch in Höhe von 242.301,72 EUR gegen die Beklagte geltend gemacht. Wegen der Berechnung dieser Forderung wird auf die Klageschrift und die nachstehende Aufstellung Bezug genommen.
Ziffer Klageschrift
Bezeichnung
Betrag
1
85.1.1
18.800,00 DEM
2
85.1.18/85.1.19
29.139,20 DEM
3
85.1.22/85.1.23
14.707,20 DEM
4
86.1.3
3.092,48 DEM
5
86.1.5
1.725,84 DEM
6
86.1.6
501,76 DEM
7
86.1.8
209,76 DEM
8
86.1.9
418,32 DEM
9
86.1.10
203,20 DEM
10
86.2.1/86.2.2
3.743,00 DEM
11
N1
2.196,27 DEM
12
N4
2.093,78 DEM
13
N5
5.990,88 DEM
14
N6
656,77 DEM
15
N9
795,60 DEM
16
N11
6.804,00 DEM
17
N12
95,00 DEM
18
N22
1.824,00 DEM
19
N23
5.969,92 DEM
20
N24
471,04 DEM
21
N25
6.966,00 DEM
22
N26
13.316,94 DEM
23
N27
8.933,40 DEM
24
N28
14.510,16 DEM
25
N29
1.983,66 DEM
26
N30
2.272,00 DEM
27
N31
2.200,00 DEM
28
N32
20.082,16 DEM
29
N33
1.004,64 DEM
30
N34
6.603,48 DEM
31
N35
36.755,71 DEM
32
N36
8.231,33 DEM
33
N37
0,00 DEM
34
N38
35
N39
2.001,92 DEM
36
N40
3.036,00 DEM
37
N41
7.796,80 DEM
38
N42
39
N43
2.249,28 DEM
40
N44
55.234,08 DEM
41
N45
1.054,08 DEM
42
N46
1.580,18 DEM
43
N47
44
N48
5.056,80 DEM
45
N49
2.657,92 DEM
46
N50
2.030,00 DEM
47
N51
569,40 DEM
48
N52
780,00 DEM
49
N53
23.331,17 DEM
50
N54
17.115,45 DEM
51
N55
9.932,08 DEM
52
N55b
4.778,02 DEM
53
N55c
1.678,08 DEM
54
N56
2.555,68 DEM
55
N57, N57a, N57b
1.108,00 DEM
13.583,00 DEM
939,00 DEM
56
N58
57
N59
756,07 DEM
58
N60/N61
2.573,42 DEM
1.589,48 DEM
Summe
386.283,41 DEM
UST
61.805,35 DEM
Summe brutto
448.088,76 DEM
59
Bauumlage
25.848,22 DEM
473.936,98 DEM
Bauschild
-36,00 DEM
Klage
473.900,98 DEM
242.301,72 €
Die Beklagte hat in erster Instanz hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch aufgerechnet. Sie hat unter Bezugnahme auf das selbständige Beweisverfahren 3 OH 26/07, Landgericht Kleve, einen Mangel der von der Klägerin erstellten Fenster und Sanierungskosten in Höhe von 45.269,29 EUR behauptet. Den behaupteten Mangel der Fenster zeigte sie der Klägerin erstmals im Jahr 2007 an. Die Klägerin hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen. Zudem hat die Beklagte die „Aufrechnung“ mit Beträgen in Höhe von 825,34 DM, 477,44 DM und 3.364,80 DM (= 2768,33 EUR) erklärt, weil sie diese Beträge zugunsten der Klägerin bei der Schlussrechnungsprüfung berücksichtigt habe, obwohl der Klägerin ein Anspruch nicht zustehe.
Das Landgericht hat die Nachtragsansprüche nach Erhebung von Beweis durch Sachverständige zu einem Großteil als unbegründet angesehen. Es hat eine offene Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 36.318,53 EUR ermittelt, die es in Höhe von 36.215,43 EUR als durch Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch als erloschen angesehen hat. Die Klägerin sei aufgrund einer funktionalen Leistungsbeschreibung beauftragt worden. Entscheidende Bedeutung für den Vertragsinhalt komme den „Technischen Vorbemerkungen“ zu. Diese seien Bestandteil des Leistungsverzeichnisses. Es handele sich danach nicht um Sondervertragsbedingungen neben dem Leistungsverzeichnis, sondern um einen Teil des Leistungsverzeichnisses selbst. Aus Ziffer 2.5 der Technischen Vorbemerkungen ergebe sich, dass die Beklagte nur ein „Konstruktionsprinzip“ als Angebotsgrundlage vorgegeben habe und die „konstruktive Detailausführung hinsichtlich Dämmung, Dichtung und Verbindungstechnik zur Anwendung eigener Erfahrungen und der betriebseigenen Verfahrensweise“ der Klägerin freigestellt gewesen sei. Dies korrespondiere damit, dass die Klägerin nach Ziffer 2.8 der Technischen Vorbemerkungen die Ausführungszeichnungen zu fertigen gehabt habe und gemäß Ziffer 2.7 der Technischen Vorbemerkungen einen prüfbaren Festigkeitsnachweis geschuldet habe. Dieser Einordnung stehe nicht entgegen, dass ab Titel 1 des Leistungsverzeichnisses eine Untergliederung in Mengen/Einheiten, Einzelpreise und Gesamtpreise erfolgt sei. Auch die Sachverständigen hätten die rechtliche Einordnung der Kammer aus ihrer technischen Sicht bestätigt. Auch sei eine solche Auslegung interessengerecht, weil ansonsten der Leistungsumfang nicht feststünde. Allein der Umstand, dass die Klägerin bei dieser Auslegung ein erhebliches Wagnis eingegangen sei, stehe ihr nicht entgegen. Hinzu komme, dass die Parteien während der Bauausführung den Vertrag im Sinne einer funktionalen Leistungsbeschreibung „gelebt“ hätten. Die Klägerin habe selbst die erforderlichen Ausführungszeichnungen erstellt und so die Werkserstellung konkretisiert. Die Freigabeerklärungen des Architekten der Beklagten stünden dem nicht entgegen. Diese seien nur als Ausführungsgenehmigung aus technischer Sicht aufzufassen. Schließlich habe die Klägerin ihren kostenträchtigsten Nachtrag über 218.706,44 EUR erst nach Abschluss der Arbeiten gestellt. Die Ausschreibung aufgrund einer funktionalen Leistungsbeschreibung sei nicht unwirksam. Die hiermit verbundenen Risiken habe die Klägerin einpreisen können. Danach könne die Klägerin auch dann keine zusätzliche Vergütung beanspruchen, wenn sie die für die mangelfreie Erstellung des Werkes erforderlichen Arbeitsschritte nicht im Vorhinein habe abschließend ermittelt habe oder habe ermitteln können. Soweit der Klägerin Ansprüche zustünden, seien diese nicht verjährt. Auch lägen die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vor, da die Klägerin angekündigt habe, noch Forderungen geltend zu machen. Auf § 64 GO NRW könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie den Rückbau ausgeführter Leistungen nicht verlangt habe, so dass von einer konkludenten Genehmigungserklärung auszugehen sei. Auf der anderen Seite stelle die Rechnungsprüfung kein Anerkenntnis dar. Dienststellen der öffentlichen Hand wollten in aller Regel kein Schuldanerkenntnis abgeben, sich vielmehr aufgrund ihrer besonderen Situation die Möglichkeit offen halten, auch später noch Einwendungen gegen die Vergütungsforderung geltend zu machen. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht einen weiteren Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 72.114,59 DM ermittelt (= 36.871,60 EUR). Umsatzsteuer hat es nicht berücksichtigt, sondern ist von Nettobeträgen ausgegangen. Von diesem Betrag hat es 1,5 % gemäß der Regelung in Ziffer 10.3 der Besonderen Vertragsbedingungen abgezogen (= 553,07 EUR). Hiervon hat es 36.215,43 EUR aufgrund der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung abgezogen. Die Mangelbeseitigungskosten würden sich auf 45.269,29 EUR belaufen, wovon die Klägerin unter Berücksichtigung des der Beklagten zuzurechnenden Verursachungsanteils 36.215,43 EUR zu tragen habe. Der Anspruch der Beklagten sei zwar verjährt, jedoch schließe die Verjährung die Aufrechnung gemäß § 215 BGB (§ 390 BGB a.F.) nicht aus. Danach ist das Landgericht von einer berechtigten Forderung der Klägerin i.H.v. 103,10 EUR ausgegangen. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil und die nachstehende Tabelle verwiesen.
Betrag (Klage)
Landgericht
21.060,40 DEM
1.570,40 DEM
254,80 DEM
203,02 DEM
3.369,00 DEM
95,49 DEM
3.209,40 DEM
756,00 DEM
8.038,80 DEM
816,00 DEM
2.620,80 DEM
-825,34 DEM
-477,44 DEM
-3.364,80 DEM
72.114,59 DEM
-1.081,72 DEM
71.032,87 DEM
36.318,53 €
Schadensersatz
36.215,43 €
Rest
103,10 €
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie beanstandet das Urteil des Landgerichts in den aus der letzten Spalte der nachfolgenden Tabelle ersichtlichen Punkten:
Ziffer KS
Berufung
34.027,20 DEM
2.100,78 DEM
8.177,40 DEM
6.471,36 DEM
1.456,00 DEM
28.200,61 DEM
Auf dieser Grundlage ermittelt die Klägerin eine (weitere) Nettovergütung in Höhe von 290.601,87 DM (rechnerisch richtig: 290.602,75 DM), mit Umsatzsteuer in Höhe von 46.496,30 DM eine Bruttovergütung in Höhe von 337.098,17 DM. Sie rechnet die aus ihrer Sicht zu Unrecht von der Beklagten bei der Schlussrechnungsprüfung abgezogene Bauumlage in Höhe von 25.848,22 DM hinzu und macht in der Summe 362.946,39 DM brutto geltend.
Hierzu addiert sie 11.538,33 DM. Dies sind 16 % des Betrages, den das Landgericht als zusätzlichen Vergütungsanspruch anerkannt hat. Die sich danach ergebende Vergütung in Höhe von 374.484,72 DM rechnet sie in 191.471,00 EUR um.
Diesem Betrag rechnet sie die vom Landgericht abgezogene Bauumlage von 553,07 EUR hinzu, sowie die vom Landgericht abgezogenen „Überzahlungen“ in Höhe von 2.768,33 EUR (Ziffer 46-48 der Klageschrift). Desweiteren macht sie geltend, das Landgericht habe jedenfalls Schadensersatz in Höhe von 23.892,98 EUR zu Unrecht von der Klageforderung abgezogen, so dass ihr Werklohnanspruch nicht in dieser Höhe erloschen sei. Die Klägerin macht danach noch 218.685,38 EUR geltend. Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt sie die von ihr in erster Instanz vertretenen Rechtsansichten.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgericht die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 218.685,38 EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz p. a. aus dieser Summe seit dem 18.05.2002 zu zahlen;
hilfsweise die Sache unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und verweist auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Hilfsweise erhebt sie ein Zurückbehaltungsrecht, weil der Schallschutz der von der Klägerin hergestellten Trennwände nicht den vertraglichen Vorgaben entspreche.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt und den Inhalt der Akten 3 OH 26/07, Landgericht Kleve, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Abänderung der Entscheidung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
Anwendbar sind das BGB und das AGBG in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Anwendbar ist ferner die VOB/B Ausgabe 1992 in der Fassung des Ergänzungsbandes 1998. Die Klägerin ist im Jahre 1999 von der Beklagten beauftragt worden. In den Ausschreibungsunterlagen, die der Beauftragung zugrundelagen, ist auf die VOB/B Bezug genommen worden.
1.Bei der Prüfung der der Klägerin zustehenden Werklohnforderung ist zu berücksichtigen, dass die einzelnen Positionen der Schlussrechnung lediglich Rechnungsposten sind, sie stellen keine eigenständigen Streitgegenstände dar (BGH, Beschl. v. 24.01.2008 – VII ZR 43/07, NJW 2008, 1741). Dies gilt auch, soweit die Klägerin ihren Werklohnanspruch auf die Ausführung solcher Leistungen stützt, die sie als nicht von der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung umfasst ansieht. Denn ein einheitlicher, aus mehreren Rechnungsposten bestehender Werklohnanspruch ist anzunehmen, wenn alle erbrachten Leistungen mit dem zu Beginn der Zusammenarbeit von Besteller und Unternehmer bestimmten Leistungsziel in Zusammenhang stehen (BGH, Urt. v. 10.10.2013 – VII ZR 155/11, EBE/BGH 2013, 357). Der Senat ist daher nicht gehindert, die Rechnungsposten abweichend vom Landgericht zu berurteilen. Der Senat ist nur insoweit an das Urteil des Landgerichts gebunden, als dessen Entscheidung über die Werklohnforderung rechtskräftig ist. Dies ist in Höhe eines Betrages von 36.318,53 EUR der Fall. 103,10 EUR hat das Landgericht der Klägerin zugesprochen. In Höhe weiterer 36.215,43 EUR hat es die Werklohnforderung nur deshalb als unbegründet angesehen, weil es einen Schadensersatzanspruch der Beklagten in dieser Höhe bejaht und deshalb die Werklohnforderung als durch Aufrechnung erloschen angesehen hat. Danach ist die Werklohnforderung auch in dieser Höhe rechtskräftig festgestellt, da die Beklagte kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Landgerichts eingelegt hat (BGH, Urt. v. 03.11.1989 – V ZR 143/87, NJW 1990, 449).
Danach waren vom Senat auch solche Rechnungspositionen in die Prüfung einzubeziehen, die das Landgericht voll oder teilweise zugunsten der Klägerin berücksichtigt hat. Nicht zu überprüfen waren demgegenüber solche Positionen, zu denen die Klägerin in der Berufungsschrift erklärt hat, dass sie sie nicht mehr verfolgen wolle. Insoweit ist es nämlich nunmehr unstreitig, dass diese Positionen nicht berechtigt sind.
2.Die Forderungen der Klägerin sind überwiegend nicht begründet. Die Klägerin durfte das Leistungsverzeichnis nicht dahin verstehen, dass alle von ihr zu erbringenden Werkleistungen aus diesem Leistungsverzeichnis ersichtlich wären. Sie hat es vielmehr übernommen, die Werkleistung selbst in den Details zu planen und nach ihrer eigenen Planung zum vertraglich vereinbarten Preis auszuführen.
Bei der Auslegung des Leistungsverzeichnisses war zu berücksichtigen, dass der Bauvertrag auf der Grundlage einer öffentlichen Ausschreibung geschlossen worden ist. Zwar haben die Regelungen des Vergaberechts keine unmittelbare Bedeutung für den Vertragsinhalt, da sie lediglich die Durchführung des Vergabeverfahrens betreffen. Mittelbar kommt ihnen jedoch für die Vertragsauslegung Bedeutung zu, weil der Auftragnehmer im Zweifel davon ausgehen darf, dass der Auftraggeber seine Ausschreibung nicht entgegen den Vorgaben des Vergaberechts gestaltet. Diese „Auslegungsvertrauen“ ist aber begrenzt. Wenn keine Zweifel an dem Vertragsinhalt bestehen, ist für eine „Auslegung“ anhand des Vergaberechts kein Raum (vgl. Althaus, in: Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 2. Auflage, ibr-online, Stand: 18.09.2013, Teil 3, Rz. 54).
Desweiteren war bei der Auslegung des Leistungsverzeichnisses zu berücksichtigen, dass die Unterscheidung von Nebenleistungen und Besonderen Leistungen nicht zwingend für die Auslegung des Leistungsverzeichnisses ist. Aufgrund der Umstände des Vertragsschlusses, der konkreten Verhältnisse des Bauwerks und aufgrund weiterer Regelungen des Leistungsverzeichnisses können auch Besondere Leistungen zu den geschuldeten Leistungen gehören, wenn sie nicht ausdrücklich erwähnt sind (vgl. Althaus, a. a. O., Teil 3, Rz. 81 f.).
Schließlich war bei der Auslegung des Leistungsverzeichnisses zu berücksichtigen, dass der Inhalt der geschuldeten Leistungen nicht nur durch die Positionsbeschreibungen und beigefügte Pläne bestimmt werden kann, sondern auch durch zusätzliche textliche Beschreibungen. Dabei ist es dem Auftraggeber nach dem allgemeinen Werkvertragsrecht unbenommen, jede beliebige Abstufung und Mischform zwischen einer rein erfolgsbezogenen Leistungsbeschreibung und detaillierter Festlegung der einzelnen Arbeitsschritte zu wählen. Begrifflichkeiten wie Einheitspreisvertrag, Detailpauschalvertrag etc. bezeichnen Idealtypen, bestimmen aber nicht den Vertragsinhalt (Althaus, a. a. O., Teil 1, Rz. 121).
Solche textlichen Beschreibungen sind auch nicht ohne weiteres unwirksam, selbst wenn sie weitgehende, vom Auftragnehmer in der Phase der Ausschreibung noch nicht kalkulierbare Leistungspflichten vorsehen. Auch wenn es sich bei solchen Bestimmungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, ist gemäß § 8 AGBG die Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG nur dann eröffnet, wenn von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Dies bedeutet, dass Bestimmungen, die das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung regeln, indem sie Art und Umfang der geschuldeten Leistung festlegen, nicht nach dem AGBG zu überprüfen sind (Althaus, a. a. O., Teil 1, Rz. 118).
Der von den Parteien geschlossene Bauvertrag ist durch die Besonderheit geprägt, dass die statischen Berechnungen und die Werkplanung von der Klägerin erstellt werden sollten, der somit die Planung der Leistung in einem weiten Umfang übertragen wurde, nachdem von der Beklagten lediglich die der Ausschreibung beigefügten Leitdetails zur Verfügung gestellt wurden. So sollte die Klägerin gemäß Ziffer 2.5 der Technischen Vorbemerkungen (Seite 4 des Leistungsverzeichnisses) die Details hinsichtlich Dämmung, Dichtung und Verbindungstechnik selbst planen. Die Leistungsbeschreibung und die ihr beigefügten Pläne sollten nur die technischen Anforderungen und die formale Gestaltung verbindlich festlegen und das Konstruktionsprinzip erläutern. Im übrigen war aber die Planung der Leistung der Klägerin überlassen, die durch die Werkplanung die tatsächlich auszuführenden Leistungen noch zu konkretisieren hatte. Die nach dem Bauvertrag vorausgesetzte Konkretisierung der Werkleistung durch die Klägerin spiegelt sich auch in Ziffer 1.2 der Technischen Vorbemerkungen wieder. Auch danach sollten die Pläne des Architekten lediglich die Basis für die von der Klägerin zu erstellenden Konstruktionsunterlagen sein. Sie hatte Stöße, Verbindungen, Befestigungsmittel, toleranzaufnehmende Anschlüsse und dergleichen selbst zu ermitteln. Zudem schuldete die Klägerin statische Berechnungen, so auch gemäß Position 85.1.1 die Fassadenstatik. Schließlich war auch aus den Leistungspositionen selbst eindeutig erkennbar, dass es noch einer Konkretisierung der auszuführenden Leistungen bedürfte. Die Leistungsbeschreibung enthält zu den einzelnen Titeln jeweils nur eine prinzipielle Konstruktionsbeschreibung, die durch Leitdetails näher beschrieben wurden. Die zu den Titeln genannten Positionen betreffen wiederum überwiegend nicht einzelne Leistungen, sondern Leistungskomplexe wie Fensterbänder oder eine Leistung wie „Äusseres Lightshelf, Westen“. Die letztlich zur Erzielung des Werkerfolgs erforderlichen Leistungen im Sinne einzelner erforderlicher Arbeitsschritte waren danach noch nicht detailliert und der Klägerin musste – wie jedem anderen Bieter auch – klar sein, dass die Statik und Werkplanung zu einer Konkretisierung der erforderlichen Leistungsschritte führen würde und demnach die erforderlichen Leistungsschritte in der Ausschreibung nicht abschließend beschrieben sein konnten, weil die Planung noch nicht abgeschlossen war. Der Bewertung der Klägerin, die von ihr erstellte Statik und Werkplanung seien nur unselbständige Unterlagen gewesen, die auf den Ausführungsplänen der Beklagten beruhten, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Die Leitdetails stellen keine abschließende Ausführungsplanung dar, da die Detaillösung der Klägerin überlassen worden ist. Daher hat auch die Sachverständige M. in ihrem zweiten Ergänzungsgutachten zutreffend dargestellt, dass die Werkplanung bzw. Ausführungsplanung der Klägerin übertragen war, wie es tatsächlich aus den Ausschreibungsunterlagen folgt. Wenn die Klägerin hierzu darauf verweist, dass nach der HOAI eine Ausschreibung erst nach der Ausführungsplanung erfolgen könne und sie hieraus ableitet, dass die Beklagte eine Ausführungsplanung erstellt habe, so verkennt sie, dass das Preisrecht der HOAI es nicht verbietet, eine Ausschreibung auch ohne vorhergehende Ausführungsplanung durchzuführen.
Die vorerwähnten vertraglichen Bestimmungen sind auch nicht unwirksam. Die Technischen Vorbemerkungen sind auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnitten und sie bestimmen unmittelbar das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, weshalb sie nicht nach dem AGBG zu überprüfen sind (s. o.). So geht die Klägerin selbst davon aus, die Klauseln verstießen gegen das „Äquivalenzprinzip“, weil sie für ihre Leistung keine „entsprechende“ Gegenleistung erhalten. Auch entsprechen die Regelungen der Systematik der Ausschreibung, wonach noch eine weitgehende Kon-kretisierung der Werkleistung durch die Klägerin selbst erfolgen sollte. Als überraschend können die Klauseln daher nicht qualifiziert werden.
Der abweichenden Rechtsauffassung der Klägerin bezüglich der Auslegung der Leistungsbeschreibung vermag der Senat nicht zu folgen.
Die Klägerin berücksichtigt bei ihren Ausführungen nicht, dass es für die Gestaltung einer Ausschreibung keinen zivilrechtlich wirksamen Typenzwang gibt. Deshalb kann aus der Aufgliederung in Positionen, wie sie für einen Einheitspreisvertrag typisch sind, und daraus, dass Leistungen zum Teil nach Aufmaß oder Stückzahl abgerechnet werden sollten, keine Schlussfolgerung für den Vertragsinhalt gezogen werden. Auch bei einem Leistungsverzeichnis, das nach dem „Muster“ eines Einheitspreises aufgebaut ist, können weitgehende Leistungspflichten vorgesehen werden, die über die beschriebenen Leistungen hinausgehen.
Dies gilt um so mehr, als in der Leistungsbeschreibung entgegen den Rechtsausführungen der Klägerin nicht „ein ganz detaillierter und konkreter Leistungsinhalt“ vorgegeben ist. So enthält die Leistungsbeschreibung jeweils zunächst eine „Prinzipielle Konstruktionsbeschreibung“ und keine vollständige Planung, sondern nur Leitdetails. Bereits dies deutet darauf hin, dass die Planung der Ausführung der Werkleistung noch nicht abgeschlossen war, sondern durch das Leistungsverzeichnis Zielvorgaben definiert wurden. So sind zum Beispiel die Fensterbänder im wesentlichen allein nach den an sie gestellten Anforderungen, ihrem Maß und der Anzahl beschrieben. Zu dem äußeren und dem inneren Lightshelf ist im wesentlichen nur die „Prinzipielle Konstruktionsbeschreibung“ nebst Leitdetails Teil des Leistungsverzeichnisses, worin besonders augenfällig wird, dass der Ausschreibung ein detailliertes Leistungsverzeichnis, das im Sinne einer abschließenden Beschreibung der erforderlichen Arbeitsschritte verstanden werden konnte, nicht zugrundelag. Aus der „Ausschreibungsform“ folgt somit entgegen der Auffassung der Klägerin nicht, dass die Leistungen in dem Leistungsverzeichnis abschließend beschrieben sind. Der Inhalt der Leistungsbeschreibung belegt vielmehr das Gegenteil, nämlich dass es noch einer Kon-kretisierung der Arbeitsschritte bedurfte, zumal vor der Ausschreibung eine Statik noch nicht erstellt war, diese vielmehr die Klägerin beizubringen hatte.
Die Argumentation der Klägerin, die Beklagte habe „frivol“ gehandelt, weil sie vor der Ausschreibung keine vollständige Ausführungsplanung erstellt habe (Schriftsatz der Klägerin vom 07.12.2010, Seite 17 ff. = GA 1342 ff.), vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Eine Arglist der Beklagten oder eine Täuschung der Klägerin liegen fern, da aus der Ausschreibung eindeutig erkennbar war, dass noch keine abgeschlossene Ausführungsplanung vorlag.
Dass die Leistungsbeschreibung nicht als abschließend zu verstehen war, wird auch durch die Regelungen in den Technischen Vorbemerkungen bestätigt. Insbesondere Ziffer 1.2 und 2.5 der Technischen Vorbemerkungen belegen, dass die Leistungsbeschreibung nur das Leistungsziel, nämlich insbesondere die formale Gestaltung und äußere Profilierung, beschreiben sollte, worauf auch schon die Bezeichnung „Prinzipielle Konstruktionsbeschreibung“ hindeutet. Die Auffassung der Klägerin, aus Ziffer 2.5 der Technischen Vorbemerkungen sei abzuleiten, dass nur beschriebene Leistungen im Angebotspreis enthalten sei, vermag der Senat nicht zu folgen.
Nicht zu folgen vermag der Senat der Ansicht, die vorgenannten Regelungen seien als sog. „Vollständigkeitsklauseln“ unwirksam. Die Wirksamkeit von Vertragsbestimmungen kann nicht davon abhängig gemacht werden, welchem Vertragstypus ein Werkvertrag zuzuordnen ist. Maßgeblich für die Beurteilung sind die gesetzlichen Regelungen des AGBG, aus denen sich – wie dargelegt – eine Unwirksamkeit von Bestimmungen, die das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung regeln, nicht herleiten lässt. Die Klägerin stellt zudem in diesem Zusammenhang zu Unrecht darauf ab, dass die Beklagte unbillig das Risiko einer fehlerhaften Ausführungsplanung auf die Klägerin verlagere. Darum geht es vorliegend nicht, weil Statik und Werkplanung noch nicht vorlagen sondern von der Klägerin geschuldet waren. Die Ansicht der Klägerin, weil die Werkplanung von der Beklagten freizugeben war, handele es sich in Wahrheit um ihre Leistungspflicht, teilt der Senat nicht. Durch die Freigabe der Werkplanung sollte kontrolliert werden, ob die Planung der Werkleistung durch die Klägerin den vertraglichen Anforderungen genügt. Ebenso kann eine solche Pflicht nicht allein aus der Vereinbarung der VOB/B und der an die Regelung der VOB/B angelehnten Bestimmungen in Ziffer 9 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen gefolgert werden. Dass die Beklagte ein „Planungsverschulden“ treffe, kann entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht aus der Vereinbarung der VOB/B und VOB/C abgeleitet werden. Denn aus der Vereinbarung der VOB/B und VOB/C kann nicht abgeleitet werden, dass der Auftraggeber stets eine vollständige Ausführungsplanung schuldet. Er kann durch spezielle Regelungen – wie hier im Leistungsverzeichnis – auch eine andere Verteilung der (Planungs-) Aufgaben vorsehen. Daher überzeugt es auch in diesem Zusammenhang nicht, wenn die Klägerin rügt, die Ausführungsplanung sei unvollständig gewesen, weil die Beklagte die statischen Berechnungen nicht erstellt habe, da diese von ihr selbst geschuldet waren. Aus dem gleichen Grund verfängt es auch nicht, wenn die Klägerin vorträgt, sie müsse eine Statik vor Angebotsabgabe nicht „durcharbeiten“. Denn ein Statik, die sie hätte „durcharbeiten“ können, lag noch nicht vor.
Nicht zu überzeugen vermag die Ansicht der Klägerin, aus Ziffer 1.1 und 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen folge, dass die zu erbringenden Leistungen abschließend in dem Leistungsverzeichnis beschrieben seien. Ziffer 1.1 stellt lediglich klar, dass die von der Beklagten erstellten Ausschreibungsunterlagen maßgeblich sein sollen. Ziffer 1.3 betrifft Widersprüche zwischen Leistungsverzeichnis und Zeichnungen. Zudem gehören zum Leistungsverzeichnis auch die Technischen Vorbemerkungen. Danach ist nicht ersichtlich, warum aus Ziffer 1.1 und 1.3 eine Beschränkung des Leistungsumfangs gefolgert werden könnte, zumal diese Klauseln nicht auf das konkrete Bauvorhaben abgestimmt sind. Eine solche Begrenzung des Leistungsumfangs lässt sich auch nicht aus der Vereinbarung der VOB/C und der dort enthaltenen Unterscheidung zwischen Besonderen Leistungen und Nebenleistungen ableiten. Maßgeblich ist hierfür, dass die Klägerin nicht von einer abschließenden Beschreibung der „Arbeitsschritte“ in dem Leistungsverzeichnis ausgehen durfte. Daher hatte sie auch keinen Grund zu der Annahme, dass Besondere Leistungen im Sinne der VOB/C nicht vom Angebotspreis umfasst sein sollten. Die Klägerin konnte nicht davon ausgehen, dass durch Bezugnahme auf die VOB/C Besondere Leistungen abschließend beschrieben würden, nachdem das Leistungsverzeichnis detaillierte Angaben nur zu dem Leistungsziel enthielt, die konkrete Art der Ausführung aber weitgehend in das Ermessen des Bieters stellte.
Dahinstehen kann die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob das Landgericht bei seiner Vertragsauslegung die Ausführungen der Sachverständigen berücksichtigen durfte. Auf die von der Beklagten aufgeworfenen Bedenken bezüglich der Verwertung der Angaben der Sachverständigen kommt es nicht an, weil die Vertragsauslegung eine Rechtsfrage ist, wovon auch die Klägerin ausgeht. Nicht zu verkennen ist allerdings, dass die Sachverständigen aus ihrer technischen Sicht ebenfalls angenommen haben, dass die Ausschreibung nicht dahin verstanden werden konnte, dass die notwendigen Arbeitsschritte abschließend und detailliert beschrieben seien. Nicht nachzuvollziehen vermag der Senat im Übrigen die Ansicht der Klägerin, die Befragung des Sachverständigen K. sei nicht möglich gewesen, weil dieser Bestimmungen der VOB/C nicht habe zitieren können. Dies hinderte es nicht, technische Fragen mit dem Sachverständigen zu erörtern und ihn zu befragen.
Auch die Ausführungen der Klägerin zum sog. „Auslegungsvertrauen“ rechtfertigen es nicht, das Leistungsverzeichnis dahin zu verstehen, dass nur ausdrücklich erwähnte Leistungen zum Vertragspreis geschuldet sein sollten. Die von der Klägerin für zutreffend erachtete Auslegung lag aufgrund der vorgenannten Umstände fern, von einer abschließenden Beschreibung konnte sie daher nicht ausgehen, auch wenn sie eine solche allein als mit den die Ausschreibung regelnden Normen zulässig erachtet und die Ausschreibung tatsächlich den Vorgaben des Vergaberechts widersprochen haben sollte.
Die Gründe, warum die Klägerin das 10. Nachtragsangebot erst nach Abschluss der Bauarbeiten vorgelegt und so die Beklagte erst nachträglich und zu einem Zeitpunkt, als Alternativmöglichkeiten nicht mehr gesucht werden konnten, mit erheblichen Nachforderungen konfrontiert hat, können dahinstehen. Auf die indizielle Bedeutung dieses Verhaltens kommt es für die Auslegung der Leistungsbeschreibung nicht entscheidend an.
3.Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze steht der Klägerin keine Vergütung zu, soweit sie Ansprüche damit begründet, dass nach ihrer Werkplanung Leistungen auszuführen waren, die in den Ausschreibungsunterlagen nicht erwähnt waren. Soweit sich die Leistungen als Konkretisierung der Art und Weise der Ausführung der Werkleistung im Zuge der Werkplanung der Klägerin darstellen, sind zusätzliche Vergütungsansprüche nicht zu begründen. In diesem Sinne verhält es sich bei den nachfolgenden Ansprüchen:
Ziffer 12 der Klageschrift (N4) (Berufungsbegründung: GA 2058)
Die Parteien streiten bei dieser Position über eine Zulage zur Befestigung der Unterkonstruktion auf Kalksandsteinwänden. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass solche Wände eine geringere Auszugsfestigkeit hätten, weshalb sie mehr Befestigungshalter, Dübel und Schrauben hätte verwenden müssen. Der Nachtrag sei dem Grunde nach anerkannt, weil die Beklagte bei Prüfung der Schlussabrechnung 65,99 m² dieser Position vergütet habe. Richtig sei aber tatsächlich der Vordersatz i.H.v. 385,65 m², wonach sich eine Forderung i.H.v. 2.093,78 DM ergebe.
Die Entscheidung des Landgerichts, das einen Anspruch der Klägerin verneint hat, ist zutreffend. Die Sachverständige M. hat darauf hingewiesen, dass es der Klägerin bei Angebotsabgabe bereits bekannt gewesen sei, dass die Unterkonstruktion teilweise auch auf Kalksandsteinwänden angebracht werden müsse. Lediglich die Fläche sei nicht quantifizierbar gewesen. Von einer bestimmten Anzahl der Dübel habe die Klägerin nicht ausgehen können, weil der Abstand der Befestigungen im Leistungsverzeichnis mit „maximal“ 1.250 mm vorgegeben worden sei (Ergänzungsgutachten vom 26.03.2009, Blatt 103). Die Klägerin musste danach den (möglichen) Mehraufwand bereits bei Angebotsabgabe berücksichtigen, sie durfte sich nicht darauf verlassen, dass eine Befestigung in Kalksandsteinwänden nicht erforderlich sein würde. Aus der Ausschreibung war ersichtlich, dass eine Befestigung auch in Kalksandsteinwänden würde erfolgen müssen. Sie durfte nicht davon ausgehen, dass die Befestigungen abschließend beschrieben seien. Der Hinweis auf den geringeren Achsabstand der Befestigungen in den Kalksandsteinwänden verfängt nicht, weil dieser Achsabstand als „maximal“ gekennzeichnet war und die Befestigungen ohnehin einen Leistungsteil betreffen, der der Klägerin nach den Technischen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis ausdrücklich zur näheren Konkretisierung überlassen war.
Der abweichenden Rechtsansicht der Klägerin ist nicht zu folgen. Der Senat verweist hierzu auf die vorstehenden Ausführungen zur Auslegung des Leistungsverzeichnisses, wonach die Klägerin nicht davon ausgehen durfte, dass alle erforderlichen Leistungsschritte abschließend beschrieben wären.
Unzutreffend ist die Ansicht der Klägerin, die Beklagte habe den Anspruch dem Grunde nach anerkannt. Die Schlussrechnungsprüfung begründet kein deklaratorisches Anerkenntnis, da nicht angenommen werden kann, dass der Auftraggeber durch die Schlussrechnungsprüfung auf Einwendungen rechtlicher oder tatsächlicher Art verzichten will, was insbesondere bei einem öffentlichen Auftraggeber gilt (BGH, Urt. v. 08.03.1979 – VII ZR 35/78, BauR 1979, 249). Gegenstand eines Anerkenntnisses kann zudem nur eine selbstständige Forderung sein, also der Saldo der Schlussrechnung. Rechnungsposten sind indessen keine selbstständigen Forderungen, so dass die Beklagte auch auch diesem Grunde nicht daran gebunden ist, wenn sie einzelne Rechnungsposten zunächst nicht beanstandet hat.
Ziffer 15, 28 und 29 der Klageschrift (N9, N32 und N33) (Berufungsbegründung: GA 2065, GA 2136)
Die Klägerin macht mit diesen Nachträgen eine zusätzliche Vergütung für das Ausschneiden von Fugenprofilen im Bereich der Lightshelfhalterungen und für den Einbau eines zusätzlichen auf der Rauminnenseite durch Freigabe der Werkplanung „angeordneten“ Silikonabdichtungsbands geltend. Sie hat sich darauf berufen, dass Ziffer 6.5 der Technischen Vorbemerkungen nur die außen liegenden Silikonabdichtungsbändern meinen würde. Demgegenüber hat sich die Beklagte auf Ziffer 10 der Technischen Vorbemerkungen (Seite 13 des Leistungsverzeichnisses) berufen.
Die Sachverständigen M. und K. haben ausgeführt, dass diese Leistungen von den Technischen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis erfasst seien, weil sie zur Erzielung der im Leistungsverzeichnis geforderten Dampfdichtheit erforderlich gewesen und in den Technischen Vorbemerkungen beschrieben seien. Es komme danach auf die Entscheidung der Rechtsfrage an, ob die Technischen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis bei der Auslegung des Vertragsinhalts zu berücksichtigen seien. Das Landgericht hat dies bejaht und die Rechnungspositionen nicht berücksichtigt. Die Klägerin verfolgt sie in der Berufung weiter.
Die Entscheidung des Landgerichts ist zutreffend. Entgegen der Ansicht der Klägerin unterliegen die Technischen Vorbemerkungen nicht der Kontrolle nach dem AGBG, wozu auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen wird. Sie sind daher bei der Bestimmung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen. Danach musste die Klägerin die Fugen zum Angebotspreis ausführen, um die im Leistungsverzeichnis geforderte Dampfdichtheit zu gewährleisten. Soweit die Klägerin argumentiert hat, im Leistungsverzeichnis seien nur die außen liegenden Fugen erwähnt, greift dies nicht durch, weil bei der Beschreibung der Verglasung auch anderen Stellen des Leistungsverzeichnisses (zum Beispiel auf Seite 16 des Leistungsverzeichnisses) ausdrücklich auf die Abdichtung mittels Silikondichtbändern verwiesen wird. Dort wird zudem auf die Abdichtung der vertikalen Stoßfugen mittels Silikondichtbändern hingewiesen, wonach die Argumentation der Klägerin, diese Beschreibung habe nichts mit den vertikal laufenden Dichtungsbändern zu tun, nicht nachvollzogen werden kann. Auch greift die Argumentation nicht durch, sie habe wegen der zeichnerischen Darstellungen in den Leitdetails davon ausgehen dürfen, eine Fuge sei auf der Innenseite nicht geschuldet. Denn nach den Technischen Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses war den zeichnerischen Darstellungen der Leitdetails nicht die Bedeutung beizumessen, dass darin nicht dargestellte Leistungen auch nicht geschuldet seien. Die auszuführende Leistung bedurfte vielmehr noch der Konkretisierung.
Ebenso ergibt sich kein zusätzlicher Vergütungsanspruch, wenn der (neue) Vortrag in der Berufung zugrundegelegt wird, das vertikale Silikonband sei nur aus optischen Gründen erforderlich gewesen (Berufungsbegründung, Seite 200 = GA 2148), während die Klägerin in erster Instanz noch vorgetragen hat, die vertikalen Fugen seien zur Herstellung eines mangelfreien Bauwerks zwingend erforderlich gewesen, um die Glasstoßfuge dampfdicht zu verschließen (Schriftsatz vom 01.12.2010, Seite 157 = GA 1182, Schriftsatz vom 09.06.2006, Seite 127 = GA 454). Denn wenn dies der Fall war, so hat die Klägerin dieses Silikonband im Zuge der ihr obliegenden Konkretisierung und Detaillierung ihrer Leistung vorgesehen. Ein Grund, warum die Beklagte für die von der Klägerin selbständig geplante optische Verbesserung bezahlen sollte, ist nicht ersichtlich. Auch wäre eine Beauftragung dieser optischen Verbesserung durch die Beklagte nicht ersichtlich, da sich die Klägerin zur Begründung der Anordnung darauf beruft, ihre Werkplanung sei freigegeben worden. In der Freigabe einer Werkplanung kann indessen eine Beauftragung oder Anordnung einer optischen Verbesserung nicht erblickt werden und auch Aufwendungsersatz- oder Bereicherungsansprüche lassen sich für diesen Fall nicht begründen. Denn die Entscheidung, ob eine mit Kostensteigerungen verbundene Verbesserung ausgeführt werden soll, ist dem Auftraggeber vorzubehalten.
Ziffer 19 der Klageschrift (N23) (Berufungsbegründung: GA 2074)
Die Klägerin macht Vergütung für den Einbau von Aluminiumregenschienen geltend, die mit Wetterschenkeln aus Holz verkleidet wurden. Zur Begründung trägt sie vor, die Aluminiumschiene nebst Verkleidung sei im Leitdetail zu der Position 85.1.13 nicht beschrieben worden und es handele sich um eine Besondere Leistung im Sinne der DIN 18355. Den Holzwetterschenkel habe der Architekt durch Einzeichnen in den Werkplan (Anlage K 52) angeordnet.
Die Sachverständigen M. und K. haben ausgeführt, dass die Aluminiumregenschienen eine Nebenleistung darstellten, sie gehörten zum konstruktiven Holzschutz der von der Klägerin im Detail geplanten Fenster. Die Holzleiste sei nur für die Optik relevant, der hierfür angesetzte Preis sei jedenfalls zu hoch.
Das Landgericht hat die Forderung nicht berücksichtigt. Die Aluminumschiene sei von den Angebotspreis umfasst. Der Holzwetterschenkel habe nur optische Funktion und hätte daher vor der Ausführung von der Beklagten beauftragt werden müssen.
Die Entscheidung des Landgerichts trifft zu. Das Leistungsverzeichnis kann nicht als abschließend verstanden werden. Die Fenster sind vor der Ausschreibung nicht genau geplant worden, vielmehr sollte die Klägerin die Fenster zusammen mit der Fassade im Zuge der Werkplanung planen. Die Klägerin musste daher davon ausgehen, dass sie „funktionierende“ Fenster zu erstellen hatte. Insoweit war ihr ein Gestaltungsspielraum eingeräumt. Sie kann daher keine zusätzliche Vergütung daraus herleiten, dass sie funktionale Fenster in einer bestimmten Art und Weise geplant hat. Zu der von der Klägerin vertretenen Rechtsansicht wird auf die Auführungen zur Auslegung des Leistungsverzeichnisses Bezug genommen. Die Klägerin durfte nicht davon ausgehen, dass alle erforderlichen Leistungen im Sinne aller erforderlichen Arbeitsschritte ausdrücklich beschrieben seien.
Wegen der optischen Verbesserung fehlt es an einer Anordnung, die der Beklagten zugerechnet werden könnte. Denn auch wenn der Architekt der Beklagten den Holzwetterschenkel in den Werkplan eingezeichnet hat, so liegt darin keiner der Beklagten zuzurechnende Anordnung. Eine vertragliche Regelung zur Freigabe der Werkpläne ist nicht als Bevollmächtigung zur Abänderung des geschuldeten Werkerfolgs auf Kosten der Beklagten zu verstehen, sondern soll die Qualität der Planung und Ausführung sichern (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 31.08.2011 – 1 U 1682/10, BeckRS 2011, 27579; Kemper, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 5. Auflage, B § 2 Rz. 85). Danach ist bereits zweifelhaft, ob der Eintrag des Architekten eine Leistungsänderung zum Ziel hatte, der Architekt kann ebenso davon ausgegangen sein, der Holzwetterschenkel sei geschuldet. Jedenfalls lässt sich aber aus der Freigaberegelung keine Vollmacht zur Abänderung des Vertrages ableiten. Einer solchen Annahme widerspricht, dass sich die Korrektur auf den vereinbarten Werkerfolg bezieht, dem kann eine Abänderung nicht gleichgesetzt werden. Auch eine Duldungsvollmacht kann nicht angenommen werden. dass es die Beklagte regelmäßig hingenommen hätte, dass der von ihr beauftragte Architekt Zusatzaufträge erteilte, ist nicht ersichtlich.
Einem Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B steht entgegen, dass die bloße Entgegennahme der Leistung kein Anerkenntnis darstellt. Dass die Beklagte davon absieht, die Entfernung der Holzwetterschenkel zu verlangen und dies gerichtlich durchzusetzen, begründet keine Ansprüche.
Für einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B in Verbindung mit §§ 677 ff. BGB fehlt es an einer greifbaren Bereicherung der Beklagten. Das Gebäude wäre auch ohne die Holzwetterschenkel nutzbar. Auch entsprach die Ausführung der Holzwetterschenkel nicht dem mutmaßlichen Interesse der Beklagten; bei einer mit einer Kostensteigerung verbundenen optischen Verbesserung ist die Entscheidung dem Auftraggeber vorzubehalten und darf nicht durch den Auftragnehmer getroffen werden.
Ziffer 20 der Klageschrift (N24) (Berufungsbegründung: GA 2090)
Die Klägerin macht eine zusätzliche Vergütung für das Herstellen einer Ausfälzung an den Holzfenstern geltend. Diese sei erforderlich geworden, damit die horizontal laufenden Riegelprofile der Fensterbandfassaden mit zwei Schrauben an den Stahlauflagerprofilen befestigt werden konnte.
Das Landgericht hat einen Anspruch verneint.
Das Landgericht hat richtig entschieden, weil es Sache der Klägerin war, wie sie die Werkleistung im Detail ausführte. Sie kann daher aus ihren Detaillösungen keine zusätzlichen Vergütungsansprüche ableiten. Der abweichenden Rechtsansicht der Klägerin ist aus den zur Auslegung des Leistungsverzeichnisses dargelegten Gründen nicht zu folgen.
Ziffer 22 der Klageschrift (N26) (Berufungsbegründung: GA 2094 ff.)
Die Klägerin macht mit diesen Position zusätzliche Vergütung für Arbeiten geltend, die den Anschluss von Bauteilen an die Fassade betreffen. Sie habe zur Herstellung einer „wesentlich verbesserten“ Bauleistung Holzabschlussprofile montieren müssen, während im Leistungsverzeichnis nur PVC-Fassadenabschlussprofile vorgesehen gewesen seien.
Die Beklagte hat sich hierzu darauf berufen, dass die Arbeiten nach Ziffer 1.2 der Technischen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis von der Klägerin geschuldet gewesen seien. Die Klägerin erachtet diese Regelung als unwirksam.
Das Landgericht hat den Anspruch verneint, weil die Klägerin geeignete Profile habe kalkulieren müssen.
Ein Anspruch besteht nicht. Die Sachverständigen M. und K. haben darauf hingewiesen, dass das Leistungsverzeichnis keine Vorgabe zu dem Profil enthält. Der Ansicht der Klägerin, dass aus dem Verweis auf den Hersteller „Raico“ folge, dass nur Systemkomponenten dieses Herstellers zum Bausoll gehört hätten, sei nicht zu folgen. Danach habe die Klägerin ein geeignetes Profil kalkulieren müssen. Wenn sie bei Angebotsabgabe von einem günstigeren, aber ungeeignetem Profil ausgegangen sei, so gehe das zu ihren Lasten. Diese Erwägungen, denen das Landgericht gefolgt ist, treffen zu. Die Regelung in Ziffer 1.2 in den Technischen Vorbemerkungen, wonach die Klägerin Stöße, Verbindungen etc. selbst planen sollte und die Pläne des Architekten nur Basis der Werkplanung sein sollten, ist auch nicht unwirksam, wozu auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen wird. Die Klägerin kann sich danach nicht darauf berufen, dass das von ihr eingebaute Profil nicht ausdrücklich beschrieben war. Sie hatte den Anschluss an die Fassade selbst zu planen, die Detaillösungen waren ihr nicht vorgegeben. Danach sind die hierfür erforderlichen Leistungen im Angebotspreis enthalten.
Im Übrigen stellt die Freigabe der Werkplanung keine Anordnung dar. Ansprüche der Klägerin könnte somit allein gemäß § 2 Nr. 8 VOB/B begründet sein. Ein Anspruch gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B scheitert indessen daran, dass ein Anerkenntnis der Leistung nicht vorliegt. Allein die Entgegennahme der Leistung reicht hierfür nicht (Althaus, a. a. O., 3. Teil Rz. 189). Auch ein Aufwendungsersatz- oder Bereicherungsanspruch gemäß §§ 677 ff. BGB ist nicht zuzubilligen. Die Klägerin trägt hierzu vor, bei ihrer Lösung sei der Instandhaltungs- und Wartungsaufwand geringer, weshalb die von ihr geplante Lösung besser sei. Es ist aber nicht Sache der Klägerin zu entscheiden, mit welchen Standard das von der Beklagten errichtete Gebäude errichtet werden soll. Stehen verschiedene Alternativen für die Ausführung des Werks zur Verfügung, so entspricht eine aufwendigere Ausführung nicht dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers (Althaus, a. a. O, 4. Teil Rz. 315) und begründet auch keinen Bereicherungsanspruch (Althaus, a. a. O., 4. Teil Rz. 320).
Ziffer 23-27 der Klageschrift (N27-N31) (Berufungsbegründung: GA 2102 ff.)
Mit der Position N 27 macht die Klägerin zusätzliche Vergütung geltend, weil in der Position 85.1.15 des Leistungsverzeichnisses ein Alu-Winkelprofil mit einfacher Kantung ausgeschrieben worden sei, jedoch ein zweifach gekanteter Winkel mit größerer Abwicklungsbreite erforderlich geworden sei. Entsprechend begründet sie den Nachtrag N 29, sie habe andere als die in Position 85.1.15 vorgesehenen Aluminiumbleche eingebaut und zudem ein Kompriband.
Die Position N 28 betrifft eine Vergütung für das Herstellen und Einbauen einer zusätzlichen Aluminiumblechabdeckung bei der oberen Anschlussausbildung. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass diese Anschlussausbildung im Leistungsverzeichnis nicht beschrieben sei.
Die Position N 30 betrifft eine Zulage zu den Anschlussverblechungen gemäß Position 85.1.15 und den Nachträgen N 27-N 29 für das Herstellen und Einbauen von Endkappen bzw. Verbindungsblechen bei den Fassadeneckausbildungen.
Die Position N 31 betrifft eine Zulage zu den Positionen 85.1.2 und 85.1.9 für das Herstellen und Einbauen von zusätzlichen Aluminiumverbindungsblechen im Stoßbereich der äußeren Blechpaneelausbildung.
Die Beklagte beruft sich gegenüber diesen Nachtragsansprüchen auf Ziffer 1.2 der Technischen Vorbemerkungen, wonach der Anschluss an den Baukörper allein in der Verantwortung der Klägerin gelegen habe.
Das Landgericht hat im Anschluss an die Ausführungen der Sachverständigen M. die Nachträge N27, N28 und N30 Ansprüche dem Grunde nach für berechtigt angesehen und hat auf der Grundlage der Berechnungen der Sachverständigen zugunsten der Klägerin 756,00 DM (für N 27), 8.038,80 DM (für N 28) und 816,00 DM (für N 30) in die Abrechnung eingestellt.
Dem folgt der Senat nicht. Die Nachträge N 27 – N 31 sind allesamt unbegründet, da sie alle den Anschluss an den Baukörper betreffen. Gemäß Ziffer 1.2 der Technischen Vorbemerkungen war der Anschluss an den Baukörper von der Klägerin im Detail zu planen und ist daher von dem Angebotspreis umfasst. Gemäß Ziffer 2.5 sollten Leistungsbeschreibung und Pläne das geforderte Konstruktionsprinzip erläutern, die konstruktive Ausführung war der Klägerin demgegenüber freigestellt. Danach schließen die vorgenannten Regelungen zusätzliche Vergütungsansprüche aus. Diese Bedeutung misst auch die Klägerin den vorgenannten Klauseln bei, die sie allerdings als unwirksam erachtet. Entgegen der Auffassung der Sachverständigen M. durfte die Klägerin der Beschreibung im Leistungsverzeichnis daher nicht die Bedeutung beimessen, die Anschlussarbeiten seien partiell darin abschließend beschrieben. Zwar kann ein Auftragnehmer in der Regel bei detaillierten Beschreibungen davon ausgehen, dass sie abschließend die durch den Angebotspreis vergüteten Leistungen beschreiben. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Leistungsbeschreibung ausdrücklich als nicht abschließend bezeichnet wird, die nähere Ausführungsplanung noch aussteht und im Zuge der Werkplanung mit dem Hervortreten weiterer notwendiger Leistungen zu rechnen ist. Die vom Landgericht zugebilligten Beträge sind daher nicht zu berücksichtigen. Der Rechtsansicht der Klägerin, die Bestimmungen der Technischen Vorbemerkungen seien unwirksam, ist aus den vorgenannten Gründen nicht zu folgen.
Ziffer 28, 29 der Klageschrift (N32, N33)
siehe zu Ziffer 15 der Klageschrift (N15).
Ziffer 30 der Klageschrift (N34) (Berufungsbegründung: GA 2152)
Die Klägerin macht zusätzliche Vergütung für den Einbau eines Aluminiumdeckschalenprofils geltend. Sie sah in ihrer Werkplanung ein Profil des Herstellers Raico vor, während in dem Leistungsverzeichnis Position 85.1 ein Profil des Herstellers Staba-Wuppermann vorgesehen war.
Ein Anspruch besteht nicht, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat. Es lag im eigenen Ermessen der Klägerin, in ihrer Werkplanung statt des ausgeschriebenen Profils das Profil eines anderen Herstellers vorzusehen. Die Sachverständigen M. und K. haben demnach zutreffend gefolgert, dass es sich um eine gestalterische Abweichung im Zuge der Konkretisierung der Werkleistung handelt. Warum die Beklagte hierfür eine zusätzliche Vergütung zahlen sollte, ist nicht ersichtlich. Eine Anordnung hat die Beklagte hierzu nicht getroffen, der Argumentation der Klägerin, in der Freigabe der Werkplanung liege eine entsprechende Anordnung, ist aus den bereits dargelegten Gründen nicht zu folgen. Auch aus der Anlage K 196 ist eine Anordnung nicht zu folgern, weil nach dem Leistungsverzeichnis noch eine Konkretisierung der Leistung erforderlich war. Daher kann aus der Abstimmung der Ausführung der Details der Werkleistung nicht der Schluss gezogen werden, es habe eine zusätzliche Leistung angeordnet werden sollen. Im übrigen ist aus dem vorgenannten Schreiben nicht die Anordnung eines anderen Profils ersichtlich, vielmehr geht es in dem Schreiben um die Anordnung der Raico-Profile. Das Schreiben enthält danach keine Angaben dazu, wie und unter welchen Umständen der „Wechsel“ zu den Raico-Profilen erfolgt ist. Wenn aber die Klägerin in ihrer Werklplanung selbständig die Raico-Profile vorsah, kann hieraus keine Vergütungsfolge zu Lasten der Beklagten abgeleitet werden.
Auf ein Anerkenntnis kann sich die Klägerin nicht berufen, wozu auf die vorstehenden Ausführungen zu der Position N 4 verwiesen wird.
Auf die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsschrift, die – allerdings unzutreffend – meint, das Landgericht habe den Vergütungsanspruch deshalb versagt, weil sie ihn nicht rechtzeitig angekündigt habe, kommt es danach nicht an.
Ziffer 31 der Klageschrift (N35) (Berufungsbegründung: GA 2157)
Die Klägerin macht eine Zulage für die geänderte Ausführung der Anschlusssituation in Höhe der Lightshelfausführungen geltend, weil ihre Detaillösung in der Werkplanung von der Konstruktionsbeschreibung in der Ausschreibung abgewichen sei.
Zur Höhe der geltend gemachten Forderung wird klarstellend auf Folgendes hingewiesen: Die Klägerin hat zunächst einen Betrag in Höhe von 36.755,71 DM netto geltend gemacht, den sie zwischenzeitlich auf 30.820,61 DM netto reduziert hat (GA 1376), schließlich aber wieder in Höhe von 36.755,71 DM als gerechtfertigt angesehen hat (GA 1793). In der Berufungsinstanz geht die Klägerin von 30.820,61 DM aus (GA 2176).
Die Sachverständige M. hat zu der Rechnungsposition ausgeführt, dass die Klägerin die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Lösung durch eine andere Lösung ersetzt hat und die von der Klägerin ausgeführte Leistung den auf Seite 15 und Seite 26 des Leistungsverzeichnisses definierten Anforderungen gerecht werde. Sie hat hieraus den Schluss gezogen, dass entfallene Leistungen gegenzurechnen seien und hat danach eine berechtigte Nachforderung in Höhe von 2.720,80 DM netto angenommen. Dieser Lösung ist das Landgericht gefolgt und hat eine Forderung in Höhe von 2.620,00 DM netto in die Abrechnung eingestellt.
Entgegen der Ansicht der Klägerin besteht bereits dem Grunde nach kein Anspruch. Es war Sache der Klägerin, mit ihrer Werkplanung die Detaillösung zu entwickeln. Es stellt daher keine Änderung der Leistung dar, wenn die Werkplanung nicht den Leitdetails entspricht. Hierzu wird auf die vorstehenden Ausführungen zur Auslegung des Leistungsverzeichnisses verweisen. Danach ist der Argumentation der Klägerin, sie habe die mangelhafte „Ausführungsplanung“ der Klägerin durch ihre Werkplanung korrigiert, weshalb ihr ein Vergütungsanspruch zustehe, nicht zu folgen, weil Leistungsbeschreibung und Leitdetails nur das Konstruktionsprinzip erläutern sollten.
Die Schlussrechnungsprüfung stellt kein Anerkenntnis dar (vgl. die vorstehenden Ausführungen zur Position N 4).
Entgegen dem Landgericht ist daher eine Forderung in Höhe von 2.620,00 DM nicht zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen. Auf die Frage, welche Kosten durch die geänderte Ausführung entfallen sind, kommt es nicht an.
Ziffer 35 der Klageschrift (N39) (Berufungsbegründung: GA 2185)
Die Klägerin macht mit der Position N 39 zusätzliche Vergütung für Ausklinkungen bei Stahlkonsolen geltend, ohne die die Fenster nicht hätten geöffnet werden können. Die Beklagte hat die Vergütung abgelehnt, weil es Aufgabe der Klägerin gewesen sei, eine funktionierende Konstruktion zu planen und zu erstellen.
Das Landgericht hat die Ansprüche abgelehnt, weil die Klägerin die Fenster so hätte planen müssen, dass sie funktionierten.
Ein Anspruch besteht nach den Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses nicht. Die nähere Ausgestaltung der Leistung war Sache der Klägerin. Die Ausklinkungen in den Stahlkonsolen betreffend daher eine Konkretisierung der Leistung, wie sie der Klägerin übertragen war. Daher kann die Klägerin auch nichts daraus herleiten, dass die Ausklinkung in dem Leitdetail noch nicht dargestellt war. Denn das Leitdetail sollte nur das Konstruktionsprinzip verdeutlichen und gerade nicht die endgültige Lösung darstellen. Danach kann entgegen der Berufung nicht von einem Planungsfehler der Beklagten die Rede sein. Auch die sonstigen Rechtsausführungen der Klägerin greifen nicht durch.
Ziffer 36 der Klageschrift (N40) (Berufungsbegründung: GA 2199)
Mit der Position N 40 macht die Klägerin zusätzliche Vergütungsansprüche für Langlochbohrungen geltend.
Das Landgericht hat den Anspruch abgelehnt, weil die Klägerin nach den Feststellungen der Sachverständigen M. mit der Erforderlichkeit von Langlochbohrungen von vornherein habe rechnen müssen.
Das trifft zu. Die Klägerin konnte nicht erwarten, dass jede erforderliche Bohrung genau beschrieben wäre, nachdem bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses eine Statik und Werkplanung noch nicht vorlag und die Langlochbohrungen der Aufnahme von Toleranzen dienen, so dass sie unter Ziffer 1.2 der Technischen Vorbemerkungen des Leisungsverzeichnisses fallen. Mit solchen Toleranzen musste sie rechnen. Wenn die Klägerin mit der Berufung in Abrede stellt, dass solche Toleranzen möglich gewesen seien, so steht dies in Widerspruch dazu, dass sie die Langlochbohrungen ausgeführt hat und selbst von deren Notwendigkeit ausgeht.
Ziffer 37 der Klageschrift (N41) (Berufungsbegründung: GA 2213)
Die Klägerin verlangt zusätzliche Vergütung für das Einschweißen von Stahl-Stegblechen, die dazu dienen sollten, die Deckenbekleidung auf der Rauminnenseite aufzunehmen. Hierfür wurde später eine andere Konstruktion gewählt, so dass die Stegbleche letztlich ohne Funktion blieben. Die Klägerin hat hierzu geltend gemacht, dass die Zusatzleistung, die die Stegbleche überflüssig gemacht habe, erst nach der Ausführung der Stegbleche beauftragt worden sei. Die Beklagte hat sich gegenüber dem Vergütungsanspruch der Klägerin auf Ziffer 1.2 der Technischen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis berufen.
Ein Anspruch besteht nicht, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht entschieden. Nicht zwingend ist allerdings das Argument des Landgerichts, die Stegbleche hätten keine Funktion, da dies durch den Vortrag der Beklagten zur späteren Beauftragung der Zusatzleistung zu erklären sein könnte. Ein Anspruch wegen der Stegbleche ist aber aus einem anderen Grund zu verneinen: Die Leistung ist von Ziffer 1.2 der Technischen Vorbemerkungen erfasst, weil sie zur Befestigung von Deckenelementen dienen sollte. Diese vertragliche Bestimmung ist entgegen der Rechtsansicht der Klägerin nicht unwirksam. Auf die Frage, ob die Überflüssigkeit der Leistung für die Klägerin erst nachträglich erkennbar war, kommt es daher nicht an.
Ziffer 41 und 45 der Klageschrift (N45, N49) (Berufungsbegründung: GA 2255, GA 2263)
Die Klägerin macht mit der Position N 45 zusätzliche Vergütung für das Herstellen von seitlich gekröpften und verlängerten Aluminiumkonsolen geltend (ersichtlich aus der Anlage K 200) und begründet dies damit, dem Leitdetail sei die Ausführung nicht zu entnehmen gewesen, für eine sachgerechte Ausführung aber erforderlich. Die Beklagte hat eingewandt, die Klägerin habe die Leistung abweichend von dem Leitdetail – wenn auch gleichwertig – ausgeführt. Ihr Architekt habe sich nicht gegen diese Ausführung gewandt, weil er sie als gleichwertig erachtet habe.
Das Landgericht hat diese Position nicht berücksichtigt.
Ein Anspruch besteht nicht. Das äußere Lightshelf ist nur durch eine prinzipielle Konstruktionsbeschreibung und ein Leitdetail beschrieben worden, wobei zugleich darauf hingewiesen wurde, dass die auskragenden Elemente das Fassadenraster aufnehmen sollten. Danach schuldete die Klägerin die Konstruktion und Montage eines kompletten Lightshelfs, das diese Anforderung erfüllte, sie konnte nicht annehmen, nur die aus dem Leitdetail erkennbaren Leistungen erbringen zu müssen. Die Konkretisierung durch die Werkplanung oblag ihr zudem selbst und sie kann daher keine Vergütungsansprüche daraus herleiten, dass sie im Zuge dieser Konkretisierung eine von dem der Ausschreibung beigefügten Leitdetail abweichende Lösung ausgeführt hat. Daher kann sich die Berufung nicht auf einen „Planungsfehler“ der Beklagten berufen und konnte die Klägerin auch nicht die Planung gemäß Leitdetails als abschließend ansehen. Eine Leistungsänderung wegen der „Einhaltung“ des Fassadenrasters auch an den Ende des äußeren Lightshelfs liegt daher nicht vor.
Zu keiner anderen Beurteilung führt der Vortrag der Klägerin, die auskragenden, äußeren Elemente des Lightshelfs hätten bis an die Ziegelvorhangfassade geführt werden sollen, weshalb die Sonderkonstruktion ausgeführt worden sei. Denn eine ausdrückliche Anordnung, die Leistung geändert auszuführen, gab es nicht. Die Klägerin hat sich in erster Instanz auch zu der Position N 45 darauf berufen, die Anordnung sei durch die Freigabe ihrer Werkplanung erfolgt. Darin liegt indessen – wie bereits ausgeführt – keine Anordnung und allein wegen der optischen Verbesserung sind aus den bereits dargelegten Gründen Aufwendungsersatz- oder Bereicherungsansprüche nicht zu begründen.
Ebenso kann sie sich aus den bereits dargelegten Gründen nicht darauf berufen, die Position sei durch die Schlussrechnungsprüfung anerkannt.
Aus den vorgenannten Gründen steht der Klägerin auch keine Vergütung für den Nachtrag N 49 zu, mit dem sie zusätzliche Vergütung für Abstandhalter begehrt, durch die verhindert werden sollten, dass der Sonnenschutz über die Fassade überstand. Im Leistungsverzeichnis war vorgesehen, dass der Sonnenschutzbehang nicht überstehen sollte. Es war Sache der Klägerin, durch ihre konkretisierende Werkplanung dieses Leistungsziel zu realisieren. Sie kann sich daher nicht darauf berufen, die Abstandhalter seien in der Ausschreibung nicht ausdrücklich erwähnt. Der Rechtsansicht der Berufung ist aus den dargelegten Gründen nicht zu folgen.
Ziffer 50, 52 der Klageschrift (N54, N55b) (Berufungsbegründung: GA 2293, GA 2312)
Die Klägerin macht mit N 54 zusätzliche Vergütung für Alubleche geltend, mit den sie die Stöße der Alubleche abdeckte, aus denen das innere Lightshelf konstruiert wurde (erkennbar auf den Lichtbildern Blatt 145 des ersten Gutachtens der Sachverständigen M., GA 790). Der Nachtrag N 55b bezieht sich auf solche Alubleche im Bereich der Rundstützen.
Ein Anspruch besteht nicht, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat. Nach Titel 85.3 des Leistungsverzeichnisses war vorgesehen, dass das Lightshelf aus zahlreichen Einzelelementen herzustellen war und die hierdurch bedingten Stöße das Fassadenraster aufnehmen sollten. Nach dieser Leistungsbeschreibung war klar erkennbar, dass eine Lösung gefunden werden musste, um die Stöße mit dem Fassadenraster in Einklang zu bringen. Die von der Klägerin entwickelte Detailplanung entspricht dieser Anforderung. Hierfür kann sie jedoch keine zusätzliche Vergütung beanspruchen, weil das von ihr durch die Konkretisierung der Werkplanung realisierte Leistungsziel im Leistungsverzeichnis beschrieben ist. So hätte die Klägerin die Stöße auch „offen“ lassen können. Hierzu hätte sie aber die Stöße zum einen sehr genau auf das Fassadenraster abstimmen müssen und zudem sehr genaue Schnitte ausführen müssen, um ein unansehnliches Fugenbild zu vermeiden und der Anforderung des Leistungsverzeichnisses „vollflächige, geschlossene Bekleidung der Unterkonstruktion“ durch die Metallbekleidung gerecht zu werden. Dies verdeutlicht, dass die von der Klägerin gewählte Art der Ausführung Konsequenz ihrer Werkplanung ist, nicht aber die Ausführung einer nicht geschuldeten Leistung darstellt. Dies gilt um so mehr, als es Sache der Beklagten gewesen wäre, zu entscheiden, ob sie für einen optischen Vorteil erhebliche Mehrkosten in Kauf nehmen will.
Der Ansicht der Berufung, aus der VOB/C sei abzuleiten, dass die Leistung zusätzlich zu vergüten sei, ist aus den dargelegten Gründen nicht zu folgen. Auch den Rechtsansichten zur Planungsverantwortung der Beklagten und Unzulässigkeit von Komplettheitsklauseln ist aus den dargelegten Gründen nicht zu folgen.
Ziffer 53 und 54 der Klageschrift (N55c, N56) (Berufungsbegründung: GA 2320, GA 2330)
Die Klägerin begehrt eine zusätzliche Vergütung für das Herstellen von Endabschnitten bei den Lightshelfausbildungen im Bereich der Zwischenwände. Diese Endabschnitte sind erforderlich geworden, weil im Bereich von Zwischenwänden die Lightshelfelemente gekürzt werden mussten. Auch fordert sie zusätzliche Vergütung für seitliche Abschlussdeckel aus Aluminium, mit denen das Lightshelf an den durch Trennwände unterbrochenen Seiten ausgestattet wurde.
Ein Anspruch besteht nicht, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat. Im Leistungsverzeichnis ist vorgesehen, dass die Lightshelfelemente an Zwischenwände anzuarbeiten sind (Titel 85.3 des Leistungsverzeichnisses). Dass an den Stellen, an denen das inneren Lightshelf durch Trennwände unterbrochen wurde, die Stöße der einzelnen Lightshelfelemente nicht an dem Fassadenraster ausgerichtet werden konnten, liegt auf der Hand. Auf der Grund der Vorgabe der Abstimmung der Stöße an das Fassadenraster konnte die Klägerin mithin nicht annehmen, dass an Trennwänden kein Anarbeiten erforderlich sein würde. Zu dem „Anarbeiten“ gehört auch, durch die Abschlussdeckel die nach dem Leistungsverzeichnis geforderte „vollflächige, geschlossene Bekleidung der Unterkonstruktion“ zu realisieren. Dass hierzu im Leistungsverzeichnis eine Mengenangabe fehlte oder auch die genauen Maße für das Anarbeiten erst später – nämlich nach Ausführung der Trennwände - genommen werden konnten, führt nicht dazu, dass das Anarbeiten nicht zum Vertragspreis geschuldet wäre.
Der von der Berufung vertretenen Rechtsansicht zur Auslegung der Leistungsbeschreibung ist aus den dargelegten Gründen nicht zu folgen.
Ziffer 57 der Klageschrift (N59) (Berufungsbegründung: GA 2341)
Die Klägerin macht Vergütung geltend für den Einbau von zusätzlichen vertikalen Alu-Abschlusswinkelausbildungen als Fassaden-Abschlussprofile der Ziegeltonfassaden. Die Beklagte hat unter Berufung auf Ziffer 1.2 der Technischen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis den Anspruch abgelehnt.
Das Landgericht hat den Anspruch nicht geprüft, weil er zum Parallelverfahren gehöre.
Ob die Ansicht des Landgerichts zutrifft kann dahinstehen. Ein Anspruch besteht nicht, auch wenn unterstellt wird, dass die Leistung aufgrund des hier zu prüfenden Vertrages erbracht ist. Denn in diesem Falle fällt die Leistung unter Ziffer 1.2 der Technischen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis. Diese Regelung ist entgegen der Ansicht der Klägerin wirksam.
Ziffer 58 der Klageschrift (N60, N61) (Berufungsbegründung: GA 2345)
Die Klägerin macht für eine geänderte Holzqualität der Pfosten/Riegel eine zusätzliche Vergütung geltend. Hierzu beruft sie sich auf ein Schreiben des Architekten der Beklagten vom 06.10.1999 (Anlage K 156), in dem dieser mitteilte, dass die Riegelhölzer in Fichtenholz ausgeführt werden sollten und er davon ausgehe, dass diese Holzwahl zu Minderkosten führe. Die Klägerin widersprach dem nicht. Zudem macht die Klägerin geltend, dass sich nach der Statik eine Änderung der Holzquerschnitte ergeben habe.
Ein Anspruch besteht nicht, so dass es dahinstehen kann, ob der Anspruch der Höhe nach nicht hinreichend dargelegt ist, wie das Landgericht angenommen hat. Die Klägerin wäre aus Treu und Glauben gehalten gewesen, den Architekten darüber aufzuklären, dass die Holzwahl zu Mehrkosten führt, nachdem er hiervon ausgegangen ist. Es stellt ein widersprüchliches Verhalten dar, wenn die Klägerin erst nachträglich Mehrkosten geltend macht, obwohl sie erkennt, dass der Besteller von Minderkosten ausgeht. Darüberhinaus kann die Klägerin auch keine zusätzliche Vergütung wegen der Abänderung der Querschnitte beanspruchen, die nach ihrer Behauptung auf die statischen Berechnungen zurückgehen soll. Die Querschnittsbeschreibung in Position 85.1 des Leistungsverzeichnisses gibt die Anforderungen an die optische Gestaltung wieder, sie ist nicht als Eingrenzung der geschuldeten Leistung zu versehen, wenn sich andere Anforderungen nach der Statik ergeben.
4.Keine Vergütung steht der Klägerin auch für solche Leistungen zu, bei denen sie ohne Anordnung der Beklagten die Werkleistung abweichend von der Planung ausgeführt hat, ohne dass dies zwingend – etwa zur Vermeidung eines Mangels – geboten war.
Ziffer 2 und 3 der Klageschrift (Pos. 85.1.18/85.1.19/85.1.22/85.1.23) (Berufungsbegründung: GA 2036 ff.)
Die Parteien streiten bei diesen Positionen über die Abrechnung von Trennwandanschlüssen. Für die Mehrzahl der Trennwandanschlüsse war eine Schallschutzforderung von 48 dB vorgesehen. Lediglich für die Räume der Schulverwaltung war aus Vertraulichkeitsgründen 55 dB gefordert. Die Klägerin hat behauptet, sie habe durchgängig den höherwertigen Schallschutz ausgeführt. Sie hat die Ansicht vertreten, sie dürfe den höherwertigen Schallschutz abrechnen, weil die entsprechende Ausführung in ihrer Werkplanung enthalten sei, die der Architekt der Beklagten freigegeben habe. Die Beklagte hat vorgetragen, nicht einmal der Schallschutzwert von 48 dB sei von der Klägerin erreicht worden.
Zusätzliche Vergütungsansprüche der Klägerin wegen der Ausführung der Trennwandanschlüsse mit dem höherwertigen Schallschutz sind nicht gegeben. Die Klägerin war verpflichtet, den Schallschutz so zu realisieren, wie er ihr vorgegeben war. Wenn sie danach in ihrer Werkplanung einen höherwertigen Schallschutz geplant und einen solchen auch ausgeführt hat, ist kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte diese von ihr nicht gewollte, höherwertige Ausführung bezahlen sollte. Eine Anordnung der Beklagten zur Ausführung höherwertigen Schallschutzes ist nicht erfolgt.
In der Freigabe einer Werkplanung liegt keine Anordnung, wozu auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen wird. Die Regelung zur Freigabe der Pläne stellt eine Regelung zur Qualitätskontrolle dar. Sie umfasst nicht die Befugnis, den Standard der Werkleistung auf Kosten der Beklagten zu ändern. Zudem hat der Architekt der Beklagten in den Plänen nur vermerkt, dass die Klägerin das Schalldämmmaß prüfen solle, ob die vorgegebenen 48 bzw. 55 dB eingehalten würden. Danach war für die Klägerin eindeutig, dass sie lediglich den vertraglich vorgesehenen Schallschutz, nicht aber die höhere Schallschutzanforderung für alle Wandanschlüsse realisieren sollte.
Auch außervertragliche Ansprüche kommen nicht in Betracht. Hierzu wird auf die Ausführungen zu Ziffer 22 der Klageschrift (N 26) Bezug genommen. Die Ausführung einer höherwertigen Leistung ohne Anordnung liegt nicht im mutmaßlichen Interesse der Beklagten. Sie begründet auch keinen Bereicherungsanspruch.
Der Vortrag der Klägerin zur Berechnung der Höhe der Forderung verhilft der Berufung ebenfalls nicht zum Erfolg.
Die Klägerin hat in erster Instanz für die Position 85.1.19 für die Trennwandanschlüsse mit der erhöhten Schallschutzforderung 55 dB 40.380,40 DM geltend gemacht (Vordersatz = 31,40 m, EP = 1.286,00 DM). Sie hat hierzu vorgetragen, die Beklagten sei von dem niedrigeren EP für die Position 85.1.18 (Schallschutzforderung 48 dB) ausgegangen und habe dafür einen Einheitspreis von 358,00 DM angesetzt, weil sie den Einheitspreis des Leistungsverzeichnisses (= 713,00 DM) wegen einer entfallenen Lochplattenbekleidung reduziert habe. Die entfallene Leistung sei indessen bereits in dem „Nachtrag“ N 37 berücksichtigt, durch den Minderkosten abgezogen worden seien. Die Beklagte habe danach 11.241,20 DM gezahlt, wonach eine Forderung in Höhe von 29.139,20 DM verbleibe.
Entsprechend hat die Klägerin in erster Instanz für die Position 85.1.23 23.360,00 DM geltend gemacht (Vordersatz = 20,0 m, EP = 1.168,00 DM). Hierauf habe die Beklagte 4.448,00 DM (Vordersatz = 12,8 m, EP = 347,50 DM) und 4.204,80 DM (Vordersatz = 7,20 m, EP = 584,00 DM gezahlt). Danach hat die Klägerin noch Zahlung in Höhe von 14.707,20 DM begehrt. Wegen entfallener Leistungen hat sie darauf verwiesen, dass die Minderkosten bereits durch den „Nachtrag“ N 38 berücksichtigt seien.
Das Landgericht hat eine Forderung in Höhe von 21.060,40 DM als berechtigt angesehen.
In der Berufung (so wie auch im Schriftsatz vom 16.07.2009, Seite 96 – die dortige Berechnung hat allerdings nicht zu einer Anpassung des Klageantrags in erster Instanz geführt) berechnet die Klägerin nunmehr eine weitere Forderung in Höhe von 34.027,20 DM wie folgt: Für Position 85.1.19 stehe ihr ein Betrag in Höhe von 40.380,40 DM zu, für die Position 85.1.23 ein Betrag von 23.360,00 DM. Abzuziehen seien die Minderkosten gemäß N 37 und N 38 in Höhe von 5.656,40 DM und 3.278,40 DM. Für die Nachtragsposition N58 stehe ihr Werklohn in Höhe von 1.241,24 DM zu. Gezahlt habe die Beklagte 4.448,00 DM und 4.204,80 DM abzüglich Minderkosten in Höhe von 5.656,40 DM und 3.278,40 DM, für N58 habe die Beklagte 1.241,24 DM gezahlt. Danach belaufe sich die Nettosumme ihrer Vergütung auf 959,24 DM, so dass eine Forderung in Höhe von 55.087,60 DM verbleibe, von dem Landgericht seien aber nur 21.060,40 DM zuerkannt. Danach verbleibe noch ein Betrag in Höhe von 34.027,20 DM.
Dieser Berechnung ist nicht zu folgen. Die Klägerin hat ihre Klage begründet, indem sie das Prüfergebnis der Beklagten ihrer Schlussrechnung gegenübergestellt hat. Sie hat ihre Klage mit Kürzungen einzelner Rechnungspositionen begründet. Eine solche Klagebegründung ist im Ergebnis zulässig. Zwar sind Rechnungsposten keine eigenständigen Streitgegenstände und können daher nicht selbständig eingeklagt werden. Die Klage der Klägerin ist aber dahin auszulegen, dass sie nicht auf die Geltendmachung einzelner Rechnungsposten, sondern auf den Saldo der Schlussrechnung gestützt ist. Die Klägerin hat nämlich zu solchen Positionen, die die Beklagte anerkannt hat, erklärt, diese seien erledigt bzw. bezahlt. Diesem Vortrag ist zu entnehmen, dass die Beklagte die Werklohnforderung der Klägerin insoweit bezahlt hat, als sie sie nach der Schlussrechnungsprüfung als berechtigt angesehen hat. Ausgehend von Zahlungen der Beklagten bis zur geprüften Schlussrechnungssumme entspricht aber der offene Schlussrechnungssaldo den Abrechnungsdifferenzen bei den einzelnen Rechnungsposten, so dass der offene Schlussrechnungssaldo durch die Darlegung der Abrechnungsdifferenzen dargelegt werden kann. Dies ändert aber nichts daran, dass Streitgegenstand eine Werklohnforderung ist, die einheitlich durch Zahlungen getilgt wird.
Danach ist es nicht überzeugend, wenn die Klägerin von geringeren „Zahlungen“ ausgeht, indem sie nunmehr den Betrag in Höhe von 11.241,20 DM nicht mehr berücksichtigt und die „Zahlungen“ um die Minderkosten reduziert. Wie aus der Schlussrechnungsprüfung (Anlage K 5) und dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin ersichtlich ist, hat die Beklagte zugunsten der Klägerin bei ihrer Schlussrechnungsprüfung Forderungen in Höhe von 11.241,20 DM, 4.448,00 DM und 4.204,80 DM (zusammen 19.894,00 DM) berücksichtigt. Es handelt sich nicht um „Zahlungen“, sondern um Rechnungspositionen, die von der Beklagten als berechtigt angesehen worden sind. Eine weitere Forderung der Klägerin kann daher nur in Höhe der Differenz begründet sein, so dass der Betrag in Höhe von 11.241,20 DM zu berücksichtigen ist. Ebenso sind die Minderkosten in die Gesamtabrechnung eingeflossen, indem sie den Saldo der Schlussrechnung beeinflusst haben. Danach kann sie die Klägerin aber nicht nunmehr einer einzelnen Rechnungsposition zuordnen.
Auf der anderen Seite war die Beklagte nicht berechtigt, den Einheitspreis um die Hälfte zu reduzieren. Die Voraussetzungen einer Minderung sind nicht vorgetragen. Wenn die Beklagte mit der Berufungserwiderung vorträgt, die Reduzierung des Einheitspreises um die Hälfte sei nicht wegen einer Minderung erfolgt, sondern weil die Leistung nicht vollständig gewesen sei, so übergeht sie, dass die entfallenen Leistungen bereits durch die Minderkostenberechnungen N 37 und N 38 berücksichtigt worden sind. Hierzu hat die Beklagte in erster Instanz selbst vorgetragen, die „weitergehende Reduzierung“ des Einheitspreises sei deshalb erfolgt, weil der Schalldämmwert von 48 dB nicht erreicht werde (Schriftsatz vom 08.05.2006, Seite 23 = GA 277).
Danach ergibt sich folgende Berechnung. Für die Position 85.1.18 ergibt sich eine Forderung in Höhe von 22.388,20 DM (Vordersatz = 31,4 m, EP = 713,00 DM), für die Position 85.1.22 eine Forderung in Höhe von 8.896,00 DM (Vordersatz = 12,8 m, EP = 695,00 DM) und für die Position 85.1.23 in Höhe von 8.409,60 DM (Vordersatz = 7,2 m, EP = 1168,00 DM), zusammen 39.693,80 DM. Unter Berücksichtigung der Schlussrechnungsprüfung der Beklagten, durch die bereits 19.894,00 DM als berechtigt anerkannt sind, so dass der durch die Abrechnungsdifferenzen begründete Schlussrechnungssaldo entsprechend getilgt ist, verbleibt ein Betrag in Höhe von 19.799,80 DM. Die Berechnung des Landgerichts war daher entsprechend zu korrigieren.
Ziffer 11 der Klageschrift (N1) (Berufungsbegründung: GA 2050)
Die Parteien streiten über die Ausstattung sämtlicher Fenster mit einer zusätzlichen elektrischen Verschlussüberwachung. Die entsprechende Ausstattung der Fenster hat die Beklagte durch die Nachtragsvereinbarung Nr. 1 vom 14.10.1999 für 42 Fenster beauftragt. Die Klägerin hat sämtliche Fenster ausgestattet, das sind 64 Stück. In der Schlussrechnungsprüfung hat die Beklagte 41 Stück berücksichtigt. Nach dem unstreitigen Einheitspreis i.H.v. 95,49 DM hat die Klägerin danach noch eine Differenz i.H.v. 2.196,27 DM geltend gemacht.
Das Landgericht hat 95,49 DM als berechtigt anerkannt. Im übrigen hat es angenommen, dass sich die Klägerin einen Auftrag für die Ausstattung der zusätzlichen Fenster hätte erteilen lassen müssen.
Die Entscheidung des Landgerichts ist zutreffend. Die Klägerin kann sich keine Vergütungsansprüche verschaffen, indem sie ohne eine der Beklagten zuzurechnende Anordnung eigenmächtig Leistungen ausführt, weil sie sie als sinnvoll ansieht.
Soweit die Klägerin nunmehr behauptet, die Ausführung der zusätzlichen Elemente sei durch den Architekten angeordnet worden – in erster Instanz hat sie nur geltend gemacht, im Zuge der Baudurchführung sei dies „festgelegt“ worden, ohne anzugeben durch wen (Schriftsatz vom 09.06.2006, Seite 86 = GA 413) - ist dies unerheblich. Denn eine Vollmacht des Architekten für solche Änderungen besteht nicht. Von einer solchen Vollmacht durfte die Klägerin auch nicht ausgehen, nachdem ihr in anderen Fällen ausdrücklich Nachtragsaufträge erteilt worden sind.
Auch wird durch die von einem anderen Unternehmer ausgeführte Verkabelung ein Auftrag der Beklagten nicht dargelegt. Denn auch diese Verkabelung kann ohne Auftrag ausgeführt worden sein.
Nach den Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag ist entgegen der Ansicht der Berufung ein Anspruch nicht zu begründen. Ein Anerkenntnis im Sinne von § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B kann nicht daraus hergeleitet werden, dass die Beklagte untätig bleibt und nicht den Ausbau der Kontaktelemente verlangt und sie auch nutzt. Eine relevante Bereicherung der Beklagten ist durch den Einbau ebenso nicht begründet worden, wenn in den Nebenräumen die Kontaktelemente fehlen, ist dies keine fühlbare Beeinträchtigung. Die Klägerin durfte auch nicht ausgehen, es stehe im Interesse der Beklagten, ohne Anordnung den qualitiativen Standard der Baumaßnahme zu erhöhen.
Ziffer 49 der Klageschrift (N53) (Berufungsbegründung: GA 2282)
Die Klägerin macht eine zusätzliche Vergütung geltend, weil sie das innere Lightshelf mit einer Elementbreite von 700 mm statt 600 mm ausgeführt hat. Sie errechnet ihre Forderung, indem sie den Angebotspreis um 16,7 % erhöht, was dem prozentualen Verhältnis von 700 mm zu 600 mm entspricht. Hilfsweise hat sie weitere Berechnungen angestellt.
Ein Anspruch besteht nicht, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat. Die Klägerin hat die Elementbreite eigenmächtig abgeändert. Die Freigabe der Werkplanung stellt aus den bereits dargelegten Gründen keine der Beklagten zuzurechnende Anordnung dar.
Ihr Vortrag, die Abänderung sei für eine mangelfreie Ausführung wegen des Blend- und Sonnenschutzes und des Tageslichteinfalls erforderlich gewesen, ist nicht nachvollziehbar. Die Klägerin reiht hierzu lediglich normative Begriffe (wie etwa „ausreichend“ oder „genügend“) aneinander, ohne konkrete Angaben zu den Anforderungen zu machen. Welcher Blend- und Sonnenschutz und welcher Tageslichteinfall durch das Lightshelf realisiert werden sollte (und somit „ausreichend“ war), war Sache der Planung der Beklagten. Es befremdet, wenn die Klägerin meint, selbst über den Standard der Baumaßnahme auf Kosten der Beklagten entscheiden zu dürfen. Ebenso ist der erstinstanzliche Vortrag (Seite 303 des Schriftsatzes vom 24.04.2008) nicht verständlich, die Vergrößerung sei wegen der geforderten Ellipsenform und den Neigungswinkeln erforderlich gewesen. Weder die Form noch der Neigungswinkel eines Objekts sind von der Größe abhängig.
Ein Anerkenntnis durch die Schlussrechnungsprüfung liegt aus den dargelegten Gründen nicht vor.
Zudem kann die Anspruchsberechtigung dem Grunde nach dahinstehen. Die Darlegung der Höhe der Kosten ist unzureichend. Eine prozentuale Umrechnung geht fehl und zwar gleichgültig,ob die Umrechnung auf den Preis der gesamten Position bezogen wird oder wie im Schriftsatz vom 24.04.2008 auf einzelne Konstruktionsteile. Zu Recht hat die Sachverständige M. darauf verwiesen, dass nur Materialmehrkosten entstanden sein könnten. Daher kann die Klägerin nicht pauschal sämtliche Kosten der Herstellung mit dem „Aufschlag“ erhöhen. Auch die Berechnung im Schriftsatz vom 07.12.2010 stellt sich lediglich als prozentuale „Beaufschlagung“ nach dem Verhältnis von 600 mm zu 700 mm dar, wenn die Klägerin die prozentuale Steigerung nur noch auf bestimmte Positionen bezieht und danach einen Mehrkostenbetrag in Höhe von 19,79 DM ermittelt (vgl. das Ergebnis Seite 141 = GA 1466 und die dort vorangestellte Berechnung). Dies ist ebenfalls nicht schlüssig, weil aus der Vergrößerung auch zu den genannten Positionen nicht ohne weiteres dem prozentualen Verhältnis der Vergrößerung entsprechende Mehrkosten folgen, wie etwa bei dem Vertragen der Aluprofile an den Einbauort oder dem Kommissionieren.
5.Keine zusätzliche Vergütung steht der Klägerin auch für solche Leistungen zu, die bereits ausdrücklich im Leistungsverzeichnis beschrieben sind. Dies ist bei folgenden Positionen der Fall:
Ziffer 32 der Klageschrift (N36) (Berufungsbegründung: GA 2177)
Die Klägerin macht Vergütung für zusätzliche Futterholzleisten geltend, die als Schraubbefestigungsunterlagen für Aluwinkelprofile dienen. Die Aluwinkelprofile sind Gegenstand der Nachträge N 21 und N 22. Nach dem Schreiben des Architekten vom 25.07.2000 (Anlage K 191) und dem 9. Nachtragsangebot (Anlage K 176) sollten die Aluwinkelprofile mit einem ihrer Winkel an T-Stahlprofile angeschraubt und mit dem anderen ihrer Winkel an die Betondecke angeklebt werden. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass nach dem Inhalt der Nachtragsbeauftragung die Bohrungen nicht von ihr herzustellen gewesen seien. Da die Bohrungen nicht vorhanden gewesen seien, habe sie die Futterholzleiste als Alternative anbringen müssen. Zudem habe der Architekt übersehen, dass das Bauwerk Toleranzen aufweise. Wenn daher die Bohrungen auf einem Höhenniveau gesetzt worden wären, hätten sich zwischen dem Winkel und der Betondecke Fugen ergeben. Es wäre daher erforderlich gewesen, die Bohrungen auf der Baustelle zu setzen, was erheblichen Aufwand erfordert hätte.
Die Beklagte hat den Anspruch wegen Ziffer 1.2 der Technischen Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses abgelehnt.
Die Sachverständige M. hat dargelegt, dass nach dem 9. Nachtragsangebot, das beauftragt worden sei, die Aluwinkel mit der Stahlkonstruktion verschraubt werden sollten. Hiervon sei die Klägerin abgewichen, was den Preis nicht ändern könne.
Ein Anspruch besteht danach nicht, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat.
Denn im 9. Nachtragsangebot (Anlage K 176) waren Lieferung und Montage enthalten. Danach musste die Klägerin davon ausgehen, dass sie auch die Bohrungen herzustellen hatte. Diese Bohrungen hätte sie auch so setzen müssen, dass ihre Werkleistung mangelfrei war, d. h. sie hätte bei den Bohrungen etwaige Toleranzen berücksichtigen müssen, so wie sie diese Toleranzen auch bei der Montage mit Hilfe der Futterholzleiste berücksichtigt hat. Wenn die Klägerin bei dieser Sachlage eine Futterholzleiste verwendet hat, um sich die Montage der Aluwinkel zu erleichtern, so rechtfertigt diese keine zusätzlichen Vergütungsansprüche. Dies gilt um so mehr, als für den beauftragten Nachtrag N 21/N 22 die Bedingungen des Hauptangebots gelten sollten, mithin auch Ziffer 1.2 der Technischen Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses. Die konkrete Ausführung der Befestigung war mithin der Klägerin überlassen.
Es verfängt auch nicht, wenn die Klägerin mit der Berufung nunmehr vorträgt, das Ankleben eines Winkels an die Betondecke sei nicht möglich gewesen. Denn Gegenstand ihres Nachtrags ist die Futterholzleiste, wie aus der Anlage K 91 hervorgeht. Diese Futterholzleiste kann aber nicht in Zusammenhang mit dem Ankleben an der Stahlbetondecke gebracht werden. Die Vergütung für diese Futterholzleiste kann auch nicht damit begründet, dass möglicherweise eine Bohrung mehr erforderlich gewesen wäre, um ein „Durchhängen“ der Alu-Bleche zu vermeiden, was zudem allein einen optischen Gesichtspunkt betrifft. Schließlich betreffen auch die in vertikaler Richtung beweglichen Befestigungsverankerungen nicht die Futterholzleiste, sondern den Anschluss des an die Betondecke angrenzenden Winkels.
Ziffer 39 der Klageschrift (N43) (Berufungsbegründung: GA 2223)
Die Klägerin macht eine zusätzliche Vergütung mit der Begründung geltend, aufgrund der Angaben auf Seite 16 des Leistungsverzeichnisses habe sie Isolierglas aus beidseitig 4 mm starken Floatglas vorgesehen. Tatsächlich habe sie wegen des ungünstigen Verhältnisses der Seitenlängen mit 1,2 m zu 0,33 m beidseitig 6 mm starkes Floatglas verarbeiten müssen. Die Beklagte hat sich auf Ziffer 10 der Technischen Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses und Titel 85.1 der Leistungsbeschreibung berufen, wonach die angegebenen Glasstärken Mindestdicken sind, die ggfs. zu erhöhen sind, wobei dies in den Einheitspreisen zu berücksichtigen ist.
Ein Anspruch besteht nicht, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat. Die Regelung in Ziffer 10 der Technischen Vorbemerkungen und in Titel 85.1 ist nicht unwirksam, weil sie das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung regelt, wozu auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen wird. Den mit der Berufung vorgebrachten Rechtsansichten ist nicht zu folgen.
Ziffer 40 der Klageschrift (N44) (Berufungsbegründung: GA 2238)
Die Klägerin macht eine zusätzliche Vergütung wegen der Verarbeitung von Floatglas geltend. Sie macht geltend, sie habe nach dem Leistungsverzeichnis von einer geringeren Glasstärke ausgehen dürfen, als tatsächlich erforderlich geworden sei. Denn die in den Positionen 85.2.1 und 85.2.2 vorgegebenen Glasformate von 1,2 m zu 0,60 m könnten nach der Glasdickentabelle aus 8 mm starken VSG-Gläsern hergestellt werden. Dies gelte auch für Überkopfverglasungen. Nach den statischen Berechnungen hätten die Verglasungen der Lightshelves aus aus 16 mm dicken VSG-Sicherheitsgläsern, hergestellt aus 2mal teilvorgespannten Verglasungen hergestellt werden müssen. Wegen dieser abweichenden Ausführung stehe ihr zusätzliche Vergütung zu.
Ein Anspruch besteht nicht, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat.
In der Prinzipiellen Konstruktionsbeschreibung des Titels 85.2 „Äusseres Lightshelf“ heißt es u. a.:
„Auf die auskragenden Aluminiumwinkel wird eine Glasscheibe gelegt.Glasart VSG gem. Verglasungsrichtlinien als Überkopfverglasung.Glasstärke nach aufzustellender Glasstatik, Einzelscheibenabmessungen ca. 1200 mm/600 mm.
(...)
Die angegebene Glasdicke ist eine angenommene Mindestdicke, die entsprechend den statischen Anforderungen ggf. zu erhöhen ist.“
Danach ist die Leistung in dem Leistungsverzeichnis beschrieben worden und zwar dahin, dass die Klägerin die nach der Statik erforderlichen Gläser zum Angebotspreis schuldete, wie auch durch Ziffer 10 der Technischen Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses klargestellt worden ist. Diese Vertragsgestaltung ist nicht unwirksam, da sie unmittelbar das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung betrifft. Für die Annahme der Klägerin, sie könne eine wesentlich dünnere Glasdicke in ihrer Kalkulation zugrundelegen, gab es darüber hinaus auch deshalb keine Grundlage, weil in dem Leitdetail LD-F-2.0 die Glasscheibe als ca. 20 mm dick beschrieben ist.
Den Rechtsansichten der Klägerin ist aus den dargelegten Gründen nicht zu folgen. Wenn sie mit der Berufung vorträgt, sie habe die Mindestdicke des Glases „anderweitig“ ermitteln müssen, so verkennt sie, dass eine bestimmte Dicke in dem Leistungsverzeichnis nicht angegeben war. Sie konnte daher nicht davon ausgehen, dass nach dem Leistungsverzeichnis von einer maximalen Dicke auszugehen sei und demnach der Angebotspreis nach einem „Hilfskriterium“ kalkuliert werden könnte. Auch war von ihr im Rahmen der Angebotsbearbeitung keine „Statik durchzuarbeiten“, da eine solche noch nicht vorlag. Daher liegt auch kein Planungsfehler vor, sondern es war für die Klägerin ohne weiteres erkennbar, dass die Beklagte eine Ausschreibung auf Grundlage einer bisher nicht abgeschlossenen Planung durchführte und sie gleichwohl die nach der noch zu erstellenden Statik erforderlichen Leistungen angeboten haben wollte. Danach ist für das von der Klägerin herangezogene „Auslegungsvertrauen“ kein Raum.
Ziffer 46-48 der Klageschrift (N50-N52) (Berufungsbegründung: GA 2267)
Nach dem Leistungsverzeichnis hatte die Klägerin das Fassadengerüst zu stellen und die Erstreinigung der Ziegeltonfassade und anderer Fassadenteile auszuführen. Hierzu wurde im Leistungsverzeichnis jeweils eine ca.-Fläche angegeben, und zwar für das Fassadengerüst „ca. 1400 qm“, für die Erstreinigung der Ziegeltonfassade „ca. 730 qm“ und für die weitere Erstreinigung „ca. 520 qm“. Unter der jeweiligen Position heißt es im Leistungsverzeichnis „1,000 psch“. Die Klägerin macht zusätzliche Vergütung geltend, weil die Flächen tatsächlich 1.596,92 qm, 864,21 qm und 796,32 qm groß gewesen seien.
Bei ihrer Schlussrechnungsprüfung hat die Beklagte die Forderungen der Klägerin teilweise berücksichtigt. Nunmehr vertritt sie die Auffassung, der Klägerin stehe kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung zu und erklärt die Aufrechnung wegen der „Überzahlung“.
Ein Anspruch besteht nicht, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat. Die Leistungen sind pauschal beauftragt, so dass es auf das Aufmaß nicht ankommt. Die Abweichungen sind auch nicht so gravierend, als dass ein Anpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen würde. Die Ansicht der Klägerin, wegen der Angabe zu den Flächen sei die Position insoweit nicht pauschaliert worden, geht fehl. Aufgrund der Verwendung des Zusatzes „ca.“ für circa kann nicht angenommen werden, dass die Parteien die Positionen nur hinsichtlich der zu erbringenden Leistungen pauschalieren wollten, nicht aber bezüglich der Fläche.
Ziffer 55 der Klageschrift (N57, N57a, N57b) (Berufungsbegründung: GA 2334)
Die Klägerin macht zusätzliche Vergütung für das Einrichten, Vorhalten und Abräumen der Baustelleneinrichtung geltend. Sie ist der Ansicht, es handele sich um Besondere Leistungen, die zusätzlich zu vergüten seien.
Ein Anspruch besteht nicht, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat. Nach Ziffer 2.2 der Technischen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis war die Baustelleneinrichtung in die angebotenen Preise einzurechnen. Zudem musste die Klägerin auch nach dem Inhalt und Umfang der ihr übertragenen Werkleistungen erkennen, dass sie hierfür eine Baustelleneinrichtung und einen Gabelstapler benötigen würde. All dies betrifft das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, so dass eine Unwirksamkeit der Regelung des Ziffer 2.2 nicht in Betracht kommt. Ein anderes Ergebnis kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass die Klägerin gemäß Ziffer 10.3 der Besonderen Vertragsbedingungen eine Pauschale für die Baustelleneinrichtung zahlen sollte. Ein Widerspruch besteht insoweit nicht, weil Ziffer 10.3 die „Leistungen“ der Beklagten, Ziffer 2.2 demgegenüber die „Leistungen“ der Klägerin regelt. Zudem sind entgegen der Ansicht der Berufung gemäß § 1 VOB/B nicht die Besonderen Vertragsbedingungen vorrangig, sondern die Technischen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis, die Teil der Leistungsbeschreibung sind.
6.Ziffer 9 der Klageschrift (Position 86.1.10)
Bei dieser Position ist dem Landgericht ein Übertragungsfehler unterlaufen. Es hat die Forderung in Höhe von 203,20 DM versehentlich nur in Höhe von 203,02 DM in seine Abrechnungstabelle eingestellt. Damit ergibt sich eine weitere Forderung in Höhe von 0,18 DM.
7.Das Landgericht hat die Umsatzsteuer nicht berücksichtigt. Daher ist die Nettoforderung mit 16 % zu beaufschlagen, wie die Klägerin zu Recht mit ihrer Berufung geltend macht.
8.Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung wie bereits in erster Instanz die Bauumlage in Höhe von 25.848,22 DM, die die Beklagte bei der Prüfung der Schlussrechnung abgezogen hat. Sie ist der Ansicht, die Klausel halte nach dem AGBG einer Inhaltskontrolle nicht stand.
Die Klausel in Ziffer 10.3 der Besonderen Vertragsbedingungen lautet:
„Die Kosten für die Herrichtung der Baustraße, Lager- und Arbeitsplätze, Baustelleneinrichtung, Anschlüsse, Verbrauch, usw. werden über ein(e) Umlage auf alle beteiligten Auftragnehmer verteilt.
Die Umlage in Höhe von 1,5 % der Abrechnungssumme des jeweiligen Gewerks muß in die Einheitspreise einkalkuliert werden.“
Demgegenüber heißt es in Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen, dass Lager- und Arbeitsplätze und Verkehrswege vorhanden sind und unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden.
In Ziffer 1.5 der Technischen Vorbemerkungen heißt es:
„Die allgemeine Baustelleneinrichtung wie Bauzaun, Baustraßen, zentrale Baustrom- und Wasserentnahmestellen, Toiletten etc. werden bauseits zur Verfügung gestellt. Hierfür, sowie für Baustrom- und Wasserverbrauch wird eine pauschale Kostenbeteiligung im Verhältnis der jeweiligen Abrechnungsssumme abgezogen.“
Diese Regelungen sind widersprüchlich und daher unwirksam. Führt die Verwendung mehrerer Klauseln dazu, dass unklar ist, welche der darin enthaltenen konkurrierenden Regelungen gelten soll, kann keine der Bestimmungen angewendet werden mit der Folge, dass die gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung kommen (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2006 – I ZR 65/03, NJW-RR 2006, 1350 für die Verwendung mehrerer Klauselwerke; OLG Schleswig, Urt. v. 14.08.2009 – 14 U 7/09, NJOZ 2010, 2415). So liegt der Fall hier. In den besonderen Vertragsbedingungen wird zugleich bestimmt, dass einerseits Lager-, Arbeitsplätze und Verkehrswege unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden und andererseits (auch) hierfür eine Umlage erhoben wird. Zugleich fehlen Anhaltspunkte dafür, dass eine der beiden Regelungen in den Besonderen Vertragsbedingungen den Vorrang genießen soll.
Danach kann die Klägerin noch Werklohn in Höhe des unberechtigten Abzugs von der Schlussrechnung fordern und ist ein weiterer Abzug von den streitgegenständlichen Werklohnansprüchen nicht gerechtfertigt.
9.Die Klägerin wendet sich dagegen, dass das Landgericht in Höhe von 2.768,33 EUR die Aufrechnung der Beklagten wegen „Überzahlung“ bei den Nachträgen N50-N52 (Pauschalpositionen Gerüst und Fassadenreinigung) berücksichtigt hat.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass von einer „Aufrechnung“ nicht die Rede sein kann. Die vorgenannten Positionen sind Rechnungsposten der Schlussrechnung, die Zahlung der Beklagten hat den Schlussrechnungssaldo getilgt, sie ist nicht einzelnen Positionen der Schlussrechnung zuzuordnen. Mithin führt es lediglich zu einer Minderung des Schlussrechnungszahlungssaldos dass Ansprüche auf zusätzliche Vergütung bei den Nachträgen N50-N52 nicht entstanden sind.
Die Beklagte ist auch nicht wegen eines Anerkenntnisses gehindert, sich darauf zu berufen, dass entgegen ihrer Schlussrechnungsprüfung keine zusätzlichen Vergütungsansprüche wegen der Positionen N50-N52 bestehen. Wie bereits darzulegen war, ist allein aufgrund einer Prüfung der Schlussrechnung nicht von einem Anerkenntnis auszugehen. Ein Anerkenntnis kann sich ohnehin nur auf den Schlussrechnungssaldo beziehen, da er allein eine selbständige Forderung ist.
10.Gegen die Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung richtet sich die Klägerin wegen eines Betrages in Höhe von 23.892,98 EUR. In Höhe von 12.425,55 EUR (36.138,53 abzüglich 23.892,98 EUR) nimmt sie die Aufrechnung hin. Sie erklärt zwar, sie halte an ihrem Rechtsstandpunkt erster Instanz fest. Gleichwohl kann aber ihre Berufung nicht dahin ausgelegt werden, dass sie sie hilfsweise darauf stützt, dass die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Forderung in voller Höhe nicht besteht. Denn wollte man die Berufung so auslegen, so wäre sie unzulässig. Der Berufungsantrag wäre dann nämlich (teilweise) doppelt begründet, zum einen durch den Vortrag der Klägerin zu den einzelnen Positionen der Schlussrechnung, zum anderen durch den Vortrag zu der zur Aufrechnung gestellten Forderung. Es bedürfte daher der Angabe, auf welche Begründung der Berufungsantrag vorrangig gestützt wird, die beiden Begründungen müssten in ein Verhältnis von Haupt- und Hilfsbegründung gebracht werden. Hieran fehlt es, so dass der Berufungsantrag dahin ausgelegt werden muss, dass die Klägerin die Abweisung der Klage wegen der Aufrechnung in Höhe von 12.425,55 EUR nicht angreift.
Die Berufung hat insoweit Erfolg, weil die Schadensersatzforderung, mit der die Beklagte aufrechnet, verjährt ist. Das Werk ist im Oktober 2000 abgenommen worden. Die Beklagte hat den streitigen Mangel erstmals im Jahr 2007 der Klägerin angezeigt.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Aufrechnung nicht gemäß § 215 BGB zulässig. Denn trotz dieser Vorschrift, deren Regelungsgehalt § 390 S. 2 BGB a. F. entspricht, ist die Aufrechnung nicht möglich. Gemäß §§ 639, 478, 479 BGB a. F., die im Verhältnis zu § 390 Abs. 1 Satz BGB a. F. eine Sonderregelung treffen, darf der Besteller trotz zwischenzeitlich eingetretener Verjährung des Gewährleistungsanspruchs nur aufrechnen, wenn er den Mangel vor Eintritt der Verjährung angezeigt hat (Glanzmann, in: RGRK, BGB, 12. Auflage, § 639 Rz. 14). So liegt der Fall hier nicht.
Es ist auch nicht anzunehmen, dass die §§ 639, 478, 479 BGB a. F. nach dem Art. 229 § 6 EGBGB keine Anwendung finden würden. Die vorgenannten Vorschriften betreffen nicht die Verjährung, sondern die materiell-rechtliche Frage, ob trotz zwischenzeitlich eingetretener Verjährung eine Aufrechnung möglich ist. Die Anwendbarkeit der §§ 639, 478, 479 BGB a. F. ist somit nach Art. 229 § 5 EGBGB zu beurteilen. Doch selbst wenn Art. 229 § 6 EGBGB Anwendung fände, so wäre Abs. 5 der Vorschrift zu beachten. Danach gilt das Übergangsrecht entsprechend für Fristen, die für den Verlust eines Rechts maßgeblich sind. §§ 639, 478, 479 BGB a. F. bestimmen eine Frist in diesem Sinne, weil der Besteller das Recht zur Aufrechnung verliert, wenn er den Mangel nicht in unverjährter Zeit anzeigt. Da diese Frist kürzer ist als die „Frist“ nach der Neufassung des BGB, gilt sie auch für den Zeitraum ab dem 01.01.2002 (Art. 229 Abs. 3 EGBGB).
Danach ist die Werklohnforderung der Klägerin nicht in Höhe von 23.892,98 EUR erloschen.
11.Der Klägerin steht noch Werklohn in Höhe von EUR 35.547,54 gemäß nachfolgender Berechnung zu.
Ziffer
Ergebnis
EUR
19.779,80 DEM
58.602,57 DEM
9.376,41 DEM
67.978,98 DEM
34.757,10 €
93.827,20 DEM
47.973,09 €
12.425,55 €
35.547,54 €
12.Auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen des angeblich mangelhaften Schallschutzes kann sich die Beklagte nicht berufen, da sie es in erster Instanz nicht geltend gemacht hat. Sie hätte sich bereits in erster Instanz auf das Zurückbehaltungsrecht berufen können (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Zudem ist Voraussetzung der prozessual zulässigen Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts, dass die vom Gläubiger zu erbringende Gegenleistung genau beschrieben wird. Da die Erhebung des Zurückbehaltungsrechts zur Zug um Zug Verurteilung führt, muss die Beschreibung so genau sein, dass das zuständige Vollstreckungsorgan prüfen kann, ob die Gegenleistung erbracht ist. Dieser Anforderung wird der Vortrag der Beklagten nicht gerecht, weil sie die Wände, bei denen das Schallschutzmaß nicht erreicht ist, nicht räumlich bezeichnet und daher eine hinreichend bestimmte Tenorierung nicht möglich wäre.
13.Auch die weiteren Einwendungen der Beklagten gegen die Werklohnforderung greifen nicht durch.
Wie bereits ausgeführt, steht die Berechtigung der Werklohnforderung dem Grunde nach in Höhe von 36.318,53 EUR rechtskräftig fest, weil die Beklagte das Urteil nicht angegriffen hat und die Klage in Höhe von 36.215,43 EUR allein wegen der Aufrechnung der Beklagten abgewiesen worden ist. In Bezug auf diesen Betrag kann die Beklagte mit ihren Einwendungen nicht gehört werden.
Auch soweit die vom Senat ermittelte Werklohnforderung den vom Landgericht festgestellten Betrag übersteigt, greifen die Einwendungen der Beklagten nicht durch. Soweit die Beklagte ohne Bezug auf einen bestimmte Rechnungsposition geltend macht, das Landgericht habe wegen § 64 GO keine zusätzliche Vergütung zusprechen dürfen, überzeugt dies nicht. Denn auch wenn danach mangels wirksamer Anordnung sich nach den Regelungen der §§ 2 Nr. 5 und 2 Nr. 6 VOB/B kein zusätzlicher Vergütungsanspruch ergibt, so kann ein solcher doch gemäß § 2 Nr. 8 VOB/B begründet sein, wenn die zusätzlichen Leistungen erforderlich waren, um den geschuldeten Erfolg zu erreichen.
Die Voraussetzungen einer Verwirkung liegen nicht vor. Die Forderung ist erst durch die von der Beklagten im Wege der Ersatzvornahme erstellte Schlussrechnung fällig geworden, die den von ihr errechneten Restbetrag am 15.03.2002 ausbezahlt hat. Die Klägerin hat dem Ergebnis der Schlussrechnungsprüfung widersprochen und eine eigene Schlussrechnung erstellt, mit der sie ihre höheren Ansprüche geltend gemacht hat. Danach fehlt für eine Verwirkung die Grundlage, die Beklagte konnte nicht annehmen, die Klägerin wolle ihren Werklohnanspruch nicht verfolgen. Allein wegen der „Verspätung“ mit der Geltendmachung von in Relation zur Schlussrechnungssumme geringfügigen Nachträgen (die Summe der berechtigen Nachträge N1 bis N61 beläuft sich auf 13.997,29 EUR) kann eine Verwirkung nicht angenommen werden.
Dass das Landgericht den Nachtrag N 11 zugesprochen hat, begegnet keinen Bedenken. Im Leistungsverzeichnis war vorgesehen, dass der zu verwendende Stoff für den Sonnenschutz von dem Architekten ausgesucht werden sollte. Wenn danach der Architekt auf der Baustelle im Rahmen einer Bemusterung (vgl. Anlage K 43) einen bestimmten Stoff aussucht, muss die Beklagte die hierdurch entstandenen Mehrkosten tragen, zumal sie selbst davon ausgeht (GA 585), der eingebaute Stoff sei aufgrund einer Individualvereinbarung vertragsgerecht.
14.Der Klägerin steht gemäß § 291 BGB ein Anspruch auf Prozesszinsen seit dem 18.01.2005 (Zustellung des Mahnbescheids) zu.
Zinsen ab dem 18.05.2002 kann die Klägerin nicht beanspruchen. Zu diesem Datum mag ihre Schlussrechnung fällig geworden sein, zu den Voraussetzungen des § 16 Nr. 5 VOB/B hat sie nicht vorgetragen.
Der Zinssatz beträgt 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, nicht 8 Prozentpunkte. Anwendbar ist § 288 BGB in der zwischen dem 01.05.2000 und dem 31.12.2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 1 EGBGB). Prozesszinsen können auch dann in gesetzlicher Höhe beansprucht werden, wenn vertraglich ein geringerer Zinssatz vereinbart ist.
15.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind Teil der erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da Zulassungsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
Berufungsstreitwert: 218.685,38 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 677 ff. BGB
§§ 639, 478, 479 BGB a. F., die im Verhältnis zu § 390 Abs. 1 Satz BGB
§§ 639, 478, 479 BGB a. F. nach dem Art. 229 § 6 EGBGB keine Anwendung finden würden. Die vorgenannten Vorschriften
§§ 639, 478, 479 BGB a. F. ist somit nach Art. 229 § 5 EGBGB zu beurteilen. Doch selbst wenn Art. 229 § 6 EGBGB
§§ 639, 478, 479 BGB
§§ 2 Nr. 5 und 2 Nr. 6 VOB/B
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 64 GO NRW
§ 215 BGB
§ 390 BGB
§ 8 AGBG
§ 9 AGBG
§ 1 VOB/B
§ 64 GO
§ 291 BGB
§ 288 BGB
§ 1 EGBGB
§ 92 ZPO
§ 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B
§ 2 Nr. 8 VOB/B
§ 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B
§ 390 S. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 16 Nr. 5 VOB/B
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 229 Abs. 3 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 1741
NJW 1990, 449
NJW-RR 2006, 1350
3 O 253/05
3 OH 26/07
VII ZR 43/07
VII ZR 155/11
V ZR 143/87
VII ZR 35/78
1 U 1682/10
I ZR 65/03
14 U 7/09