Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2024-01-17, Aktenzeichen 3 Wx 191/23
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2024:0117.3WX191.23.00

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Nachlassgerichts – Rechtspflegerin – vom 20.04.2023 aufgehoben. Der Antrag des Beteiligten zu 2 auf Kostenfestsetzung vom 30.09.2022 wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Erblasser war verheiratet und hatte sieben Kinder, darunter die Beteiligten zu 1 und zu 2.
Der Beteiligte zu 1 - vertreten durch einen Notar - stellte am 10.09.2021 beim Nachlassgericht einen Antrag auf Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben ausweist. Er stützte den Antrag auf ein eigenhändiges Testament vom 05.12.1994 in Kopie, eröffnet durch das Nachlassgericht unter dem Az. 15 IV 283/21 (Anlage 3, Bl. 32 GA).
Der Beteiligte zu 2 mandatierte seine Verfahrensbevollmächtigten und beantragte durch diese, den Antrag zurückzuweisen. Zur Begründung führte er aus, der Erblasser habe ein eigenhändiges Testament vom 09.09.1993 hinterlassen, das durch das Nachlassgericht - ebenfalls nur in Kopie - eröffnet worden sei (Az. 15 IV 1042/20) und die - zwischenzeitlich am 00.00.2022 verstorbene - Ehefrau des Erblassers und Mutter der Beteiligten als Alleinerbin begünstige (Anlage 1, Bl. 29 GA).
Das entsprechende Erbscheinerteilungsverfahren (Az. 15 VI 1168/20) ist aus zwischen den Beteiligten streitigen Gründen nicht weitergeführt worden. Der Beteiligte zu 2 hat bestritten, dass das Original des den Beteiligten zu 1 begünstigenden Testaments vom 05.12.1994 existiert habe und von dem Erblasser verfasst sei.
Das Nachlassgericht - Richterin - wies nach Beweiserhebung zu der Frage, ob das Testament vom 05.12.1994 im Original vorgelegen habe, den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 mit Beschluss vom 27.09.2022 kostenpflichtig zurück, weil zur Überzeugung des Gerichts nicht feststehe, dass es ein Testament des Erblassers vom 05.12.1994 gegeben habe, in dem der Beteiligte zu 1 zum Alleinerben eingesetzt worden sei. In den Gründen heißt es:
„Der Antrag des Antragstellers war daher zurückzuweisen, wobei er die Kosten des Verfahrens zu tragen hat“.
Der Beschluss ist formell rechtskräftig.
Unter dem 30.09.2022 hat der Beteiligte zu 2 durch seine Verfahrensbevollmächtigten beantragt, die Kosten des Verfahrens gemäß § 103 f. ZPO festzusetzen und Rechtsanwaltsgebühren zzgl. Nebenkosten, USt und Auslagen i.H. von insgesamt 4.142,99 € anzusetzen. Der Beteiligte zu 1 hat von der Möglichkeit zur Stellungnahme keinen Gebrauch gemacht.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Nachlassgericht – Rechtspflegerin – antragsgemäß ausgesprochen, dass aufgrund des Beschlusses des Nachlassgerichts vom 27.09.2022 von dem Beteiligten zu 1. Ein Betrag von 4.142,99 € nebst Zinsen an den Beteiligten zu 2 zu erstatten ist.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1, mit der er die Aufhebung des Kostenfestsetzungsbeschlusses begehrt. Er meint, aufgrund der Kostenentscheidung im Beschluss vom 27.09.2022 nur zur Tragung der Gerichtskosten, nicht aber zur Tragung der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2 verpflichtet zu sein. Anhaltspunkte für eine Aufbürdung der anwaltlichen Kosten fänden sich in dem Beschluss nicht. Zweifel gingen zu Lasten des Beteiligten zu 2.
Der Beteiligte zu 2 hat beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 27.11.2023 hat das Nachlassgericht - Rechtspflegerin - der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf als Beschwerdegericht vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 85 FamFG i.V.m. §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Über diese hatte der Senat zu entscheiden, nachdem die gemäß § 568 Satz 1 ZPO zuständige Einzelrichterin das Verfahren durch Beschluss gemäß § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO auf den Senat übertragen hat.
B.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Der Senat teilt nicht die Auffassung des Nachlassgerichts, dass die Kostenent-scheidung in dem Beschluss vom 20.04.2023 auch die Erstattung der dem Beteiligten zu 2 im Erbscheinerteilungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten erfasst.
1.
Ob in einem Fall, in dem sich die Kostenentscheidung im Tenor darin erschöpft, dass der Erbscheinsantrag „kostenpflichtig zurückgewiesen“ wird bzw. - wie hier – der Antragsteller „die Kosten des Verfahrens zu tragen hat“, der unterlegene Beteiligte neben den Gerichtskosten auch die außergerichtlichen Aufwendungen der übrigen Beteiligten zu erstatten hat, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet.
Das Oberlandesgericht Hamm legt den nicht näher begründeten Ausspruch über die kostenpflichtige Zurückweisung eines Erbscheinsantrags dahin aus, dass der unterlegene Antragsteller sowohl die Gerichtskosten als auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu tragen hat, wobei es maßgeblich darauf abstellt, dass nach §§ 80 Satz 1, 81 Abs. 1 FamFG zu den Kosten des Verfahrens sowohl die Gerichtskosten als auch die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten gehören (OLG Hamm, Beschluss vom 23.07.2019, I – 25 W 146/19, Leitsatz, Rn. 9, juris).
Demgegenüber vertreten sowohl das OLG Köln (Beschluss vom 21.08.2012, I – 2 Wx 181/12, Rn. 12, juris) als auch das OLG München (Beschluss vom 16.02.2022, 31 Wx 66/21, Rn. 8; Beschluss vom 20.02.2012, 31 Wx 565/11, Rn. 4, 17, beide juris) sowie der Senat (Beschluss vom 13.01.2021, I – 3 Wx 205/20, juris) die Auffassung, dass eine solche Tenorierung lediglich eine Kostengrundentscheidung betreffend die Gerichtskosten darstellt, hingegen nicht eine Verpflichtung zur Erstattung notwendiger Aufwendungen der übrigen Beteiligten anordnet, mit der Folge, dass die Entscheidung keine Grundlage für eine beantragte Festsetzung der außergerichtlichen Kosten sein kann.
2.
Für die hier in Rede stehende Tenorierung, die sich von dem der Entscheidung des Senats aus 2021 zugrundeliegenden Sachverhalt nur durch den zusätzlichen Satz in den Entscheidungsgründen: „Der Antrag des Antragstellers war daher zurückzuweisen, wobei er die Kosten des Verfahrens zu tragen hat“ unterscheidet, hält der Senat nach erneuter Prüfung an seiner Auffassung fest:
a)
Eine ausdrückliche Anordnung der Erstattung der im Erbscheinserteilungsverfahren erwachsenen außergerichtlichen Kosten findet sich in dem Tenor der Entscheidung nicht.
b)
Eine solche ergibt sich auch nicht im Wege der Auslegung der Entscheidung. Grundlage für die grundsätzlich mögliche Auslegung der Kostenentscheidung kann allein der Wortlaut der Kostengrundentscheidung unter Heranziehung der (Entscheidungs-) Gründe sein (OLG München, a.a.O., Rn. 11 m.w.N.).
Anhaltspunkte für eine Auslegung des Kostenausspruchs dahingehend, dass damit auch die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2 umfasst sein soll, finden sich in der Entscheidung nicht.
Bei dem in die Entscheidungsformel aufgenommenen Wort „kostenpflichtig“ handelt es sich lediglich um einen – wenn auch entbehrlichen – Hinweis auf die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten (§ 22 Abs. 1 GNotKG; OLG Köln, a.a.O.). Auch die in den Gründen enthaltene Formulierung „Der Antrag des Antragstellers war daher zurückzuweisen, wobei er die Kosten des Verfahrens zu tragen hat“ enthält keinen Hinweis auf eine Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten. Die Formulierung erschöpft sich vielmehr in der Wiederholung der gesetzlichen Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten. Dass der Formulierung „wobei er die Kosten des Verfahrens zu tragen hat“ eine zuvor getroffene Ermessensentscheidung der Richterin i.S. des § 81 FamFG zugrunde liegt, ist nicht ersichtlich. So hat auch das OLG München in einer Nachlasssache der Entscheidung, nach der einer der Beteiligten „die Kosten des Verfahrens zu tragen“ habe, den Inhalt beigemessen, dass eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten der übrigen Beteiligten nicht erfolgt sei (Beschluss vom 20. Februar 2012 – 31 Wx 565/11, Rn. 4, 17, juris).
Soweit das OLG Hamm für seine Auslegung der Kostenentscheidung auf § 80 FamFG zurückgreift, hält dies der Senat wie das OLG München als Begründung einer Anordnung der Erstattungspflicht betreffend die außergerichtlichen Kosten der anderen Beteiligten nicht für tragfähig. § 80 FamFG definiert (lediglich) näher, was Kosten im Sinne der §§ 80 ff. FamFG sind (nämlich Gerichtskosten und notwendige Aufwendungen). Aus der gesetzlichen Definition des Kostenbegriffs lässt sich vor dem Hintergrund der Besonderheiten der in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu treffenden Kostenentscheidung nicht der konkrete Wille des Nachlassrichters im Zeitpunkt der Entscheidung ableiten, nämlich, dass er bei der Fassung der Kostenentscheidung auch die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der übrigen Beteiligten anordnen wollte (OLG München, Beschluss vom 16.02.2022, 31 Wx 66/21, Rn. 14, juris; zustimmend Kroiß, ZEV 2022, 287, beck-online).
Nach § 82 FamFG hat zwar eine Kostenentscheidung gleichzeitig mit der Endentscheidung zu ergehen. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, besteht dazu im Gegensatz zum Zivilprozessrecht (§ 308 Abs. 2 ZPO) jedoch keine allgemeine Verpflichtung, sofern nicht eine Kostenentscheidung ausdrücklich gesetzlich vorgeschrieben ist (z.B. in Familiensachen, § 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG) oder dann, wenn es dem Gericht angemessen erscheint oder wenn eine Kostenentscheidung von einem Beteiligten beantragt wird. Im Gegensatz zu dem im Zivilprozessrecht grundsätzlich geltenden starren Erfolgsgrundsatz des § 91 ZPO ermöglicht § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG eine Kostenverteilung nach Billigkeitsgesichtspunkten (grundsätzlich BGH, Beschluss vom 18.11.2015 – IV ZB 35/15, juris). Eine Auslegung des Ausspruchs über die kostenpflichtige Zurückweisung eines Antrags als Kostengrundentscheidung über die außergerichtlichen Kosten der übrigen (und damit gegebenenfalls aller) Beteiligten - und insofern als Anordnung einer Erstattungspflicht gegenüber den übrigen Beteiligten - hätte somit stets (!) die Kostenregelung des § 91 ZPO zur Folge, ohne dass die Besonderheiten des Einzelfalls (z.B. eine Differenzierung in der Person der übrigen Beteiligten) berücksichtigt werden könnte und obwohl sich für dieses Auslegungsergebnis keine konkreten Anhaltspunkte in der Entscheidung selbst finden. Ein Bedürfnis für eine Grundregel dahin, dass ohne ausdrücklichen Ausspruch auch die Erstattung außergerichtlicher (in der Regel anwaltlicher) Kosten als angeordnet anzunehmen ist, besteht mit Blick auf die Möglichkeit eines (anwaltlich vertretenen) Beteiligten, eine Kostenentscheidung über die außergerichtlichen Aufwendungen schon vor Erlass der Endentscheidung ausdrücklich oder nach Erlass der Endentscheidung in Ergänzung des Beschlusses zu beantragen, § 43 FamFG, nicht (Senat, Beschluss vom 13.01.2021 – I-3 Wx 205/20, Rn. 12, juris; zustimmend OLG München, a.a.O., Rn. 15).
Ein Kostenausspruch, der sich auf die bereits kraft Gesetzes eintretende Kostentragungslast beschränkt (vgl. § 22 Abs. 1 GNotKG), stellt sich auch nicht als sinnlose und überflüssige Kostenentscheidung dar (so N. Schneider in NJW-Spezial 2021, 189, beck-online), sondern stellt als ein deklaratorischer Ausspruch für die Beteiligten die Verteilung der Gerichtskosten klar; er verhindert, dass im nachfolgenden Kostenerhebungsverfahren zu Unrecht der Einwand angebracht wird, durch ein Absehen von einem ausdrücklichen Kostenausspruch hätte das Gericht (auch) von der Kostentragungslast betreffend die Gerichtsgebühren abgesehen (OLG München, a.a.O., Rn. 16).
Lässt sich daher im Streitfall aus der Entscheidung selbst nicht feststellen, dass der Kostenausspruch die Erstattung der außergerichtlichen Kosten mitumfasst, geht dies zu Lasten dessen, der sich auf eine Erstattungspflicht beruft (OLG München, a.a.O., Rn. 17). Dies ist hier der Antragsteller im Kostenfestsetzungsverfahren, also der Beteiligte zu 2.
III.
Einer Kostenentscheidung hinsichtlich der Gerichtskosten bedurfte es aufgrund des Erfolgs des Rechtsmittels nicht. Der Senat hat auch keinen Anlass gesehen, dem Beteiligten zu 2 die zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens notwendigen Aufwendungen des Beteiligten zu 1 aufzuerlegen (§ 81 Abs. 1 FamFG).
Im Hinblick auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm zu einem vergleichbaren Fall und wegen der grundsätzlichen Bedeutung der sich hier stellenden Auslegungsfrage hat der Senat die Rechtsbeschwerde zugelassen, §§ 85 FamFG, 574 Abs. 2 ZPO. Eine höchstrichterliche Entscheidung liegt, soweit ersichtlich, nach wie vor nicht vor.
…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§§ 80 Satz 1, 81 Abs. 1 FamFG
§§ 80 ff. FamFG
§ 85 FamFG
§ 81 FamFG
§ 80 FamFG
§ 82 FamFG
§ 91 ZPO
§ 43 FamFG
§ 85 FamFG
§ 103 f. ZPO
§ 568 Satz 1 ZPO
§ 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 22 Abs. 1 GNotKG
§ 308 Abs. 2 ZPO
§ 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG
§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 22 Abs. 1 GNotKG
§ 81 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 15 IV 283/21
15 IV 1042/20
15 VI 1168/20
25 W 146/19
2 Wx 181/12
31 Wx 66/21
31 Wx 565/11
3 Wx 205/20
IV ZB 35/15