Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-21, Aktenzeichen 14e O 82/08 U.
ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:1221.14E.O82.08U.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.850,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.07.2008 Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Zedenten A an der Film & Entertainment B im Nennwert von 30.000,- € zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten A hinsichtlich der oben bezeichneten Beteiligung B aus dem Darlehensvertrag mit der HypoVereinsbank, Darlehenskonto 667720583, spätestens zum 30.11.2014 entspricht.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dem Zedenten A über diese Forderungen hinaus aus der Beteiligung an der Film & Entertainment B ist oder noch entstehen wird.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.226,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 29.07.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen einer fehlerhaften Anlageberatung sowie Prospekthaftung im weiteren Sinne im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Kommanditbeteiligung an der Film & Entertainment B (im Folgenden: B).
Die Klägerin macht Ansprüche des Zedenten A geltend. Der 1968 geborene Zedent ist als selbstständiger Unternehmer im Bereich der Limousinenvermietung tätig. Er war Kunde der Beklagten und ließ sich im Jahr 2004 in der Filiale der Beklagten in Düsseldorf über eine Anlage in B beraten. Dieses Beteiligungsangebot sah unter anderem eine obligatorische Finanzierung von 45,5 % des Kommanditkapitals vor, wobei der Anleger ein endfälliges Darlehen aufnehmen und ihm die Zinsen bis zum 30.11.2014 gestundet werden sollten. Anlass für die Beratung war jedenfalls auch eine Empfehlung des Steuerberaters des Zedenten, sich über entsprechende Anlagen beraten zu lassen. In einer Selbstauskunft gab der Zedent in den Kategorien „Produkt-Risikokategorie“ und „Anlagestrategie-Stufen“ stets die von sechs Stufen zweithöchste Stufe an.
Am 14.12.2004 unterzeichnete der Zedent die Anteilsübernahmeerklärung an der B in Höhe von 30.000,- €, zuzüglich Agio in Höhe von 1.500,- €. Einen Betrag von 17.850,- € (54,5 % der Zeichnungssumme zzgl. Agio) leistete der Zedent aus Eigenmitteln. Über den verbleibenden Betrag von 13.650,- € nahm der Zedent am gleichen Tag, 14.12.2004, das obligatorische Darlehen bei der HypoVereinsbank auf. Aus dem Vertrag (Anlage K11) ergibt sich zum Laufzeitende am 30.11.2014 ein fälliger Gesamtbetrag von 23.774,02 €. In der Darlehensurkunde heißt es zur Widerrufsbelehrung:
„Widerrufsrecht
Ich bin an meine auf Abschluss des vorgenannten Verbraucherkreditvertrages gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn ich sie widerrufe. Dieser Vertrag bildet mit der von mir abgegebenen Beitrittserklärung eine wirtschaftliche Einheit (§ 358 - Verbundene Geschäfte). Steht mir für die Beitrittserklärung ein gesetzliches Widerrufsrecht zu, für das die §§ 355 ff. BGB gelten, so ist mein Recht zum Widerruf dieses Verbraucherdarlehensvertrages gemäß (§ 495 BGB) ausgeschlossen. Erkläre ich dennoch den Widerruf dieses Verbraucherdarlehensvertrages gegenüber der H.Vereinsbank, so gilt dies auch als Widerruf der Beitrittserklärung gegenüber dem Treuhandkommanditisten. (...)
Widerruf bei bereits ausgezahltem Darlehen
Ist das Darlehen dem Treuhandkommanditisten oder der Fondsgesellschaft vor Ablauf der Widerrufsfrist durch Überweisung zugeflossen, so kann ich dennoch mein Widerrufsrecht ausüben. Habe ich vor Wirksamwerden des Widerrufs bereits eine Leistung von dem Treuhandkommanditisten oder der Fondsgesellschaft erhalten, so muss ich die empfangene Leistung binnen 30 Tagen nach Zugang meines Widerrufs bei der H.Vereinsbank an den Treuhandkommanditisten oder die Fondsgesellschaft zurück gewähren und diesen die gezogenen Nutzungen herausgeben. Die H.Vereinsbank tritt im Verhältnis zu mir hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs jedoch in die Rechte und Pflichten des Treuhandkommanditisten und der Fondsgesellschaft ein. Sie wird eine von mir an den Treuhandkommanditisten oder die Fondsgesellschaft geleistete Zahlung erstatten. Kann ich die von dem Treuhandkommanditisten oder der Fondsgesellschaft erbrachte Leistung ganz oder teilweise nicht zurück gewähren, so bin ich verpflichtet, insoweit Wertersatz zu leisten. Dies gilt auch für den Fall, dass ich die empfangene Leistung bestimmungsgemäß genutzt habe. Diese Verpflichtung zum Wertersatz kann ich vermeiden, wenn ich die erbrachte Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist nicht in Anspruch nehme.“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Darlehensvertrages wird auf die zu den Akten gelangte Ablichtung Bezug genommen.
Für die Vermittlung der Beteiligung erhielt die Beklagte von der B eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % des Nominalbetrages des Fondsanteils. Auf diesen Umstand wurde der Zedent in dem Gespräch mit seinem Kundenbetreuer nicht hingewiesen. Der Zedent erhielt von dem Berater der Beklagten den als Anlage CB 5 vorgelegten Prospekt. Zwischen den Parteien ist insoweit nur streitig, ob der Zedent diesen Prospekt vor der Zeichnung seiner Beteiligung erhielt. Der Prospekt enthält u.a. folgenden Hinweis auf Seite 91:
„Für die Vermittlung der Anteile erhält die B eine Vergütung in Höhe von 4,9 % des platzierten Kommanditkapitals, sowie das Agio in Höhe von 5 % und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung in Höhe von 2 % des vermittelten Kommanditkapitals. Für die Vermittlung der Finanzierungen erhält die B eine Gebühr in Höhe von 2 % des vermittelten Kommanditkapitals.“
Der Zedent beabsichtigte mit der Anlage auch die Erzielung steuerlicher Vorteile. Aufgrund der im Einzelnen nicht näher darzustellenden Ausgestaltung des B konnten diese Steuervorteile nicht in vollem Umfang realisiert werden. Die zuständige Finanzbehörde hob nach Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds durch den Zedenten die Grundlagenbescheide auf, so dass Verlustzuweisungen für den Anleger nicht mehr wie nach dem ursprünglichen Fondskonzept geplant möglich waren.
Für die außergerichtliche Tätigkeit des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin wandte der Zedent einen Betrag von 2.226,01 € auf. Mit Vereinbarung vom 02.05.2008 (Anlage K 10) hat der Zedent sämtliche im Zusammenhang mit seinem Beitritt zu VIP 4 bestehenden Ansprüche an die Klägerin abgetreten, welche die Abtretung angenommen hat.
Die Klägerin behauptet mehrere Beratungsfehler der Beklagten gegenüber dem Zedenten. Sie behauptet, der Prospekt sei dem Zedenten nicht rechtzeitig vor der Zeichnung überlassen worden. Jedenfalls sei der Prospekt fehlerhaft und die persönliche Beratung durch den Kundenbetreuer des Zedenten unzureichend gewesen. Als Anlageberaterin habe die Beklagte den Zedenten insbesondere über die von der B gewährte verdeckte Rückvergütung informieren müssen. Die Klägerin behauptet weiter, dass der Zedent im Fall der ordnungsgemäßen Beratung von der Anlage Abstand genommen und sein Kapital anderweitig mit einem Zinsgewinn von 8 % investiert hätte.
Die Klägerin beantragt,
1. Die Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 30.000,- € an der Film & Entertainment Bder Zedentschaft A zu verurteilen,
a) an die Klägerpartei 17.850,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 14.12.2004 zu zahlen;
b) Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerschaft mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld der Zedentschaft A hinsichtlich der im Antrag zu Ziffer 1 bezeichneten Beteiligung B aus dem Darlehensvertrag mit der HypoVereinsbank, Darlehenskonto 667720583, spätestens zum 30.11.2014 entspricht.
c) Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeden Schaden der Zedentschaft zu ersetzen, der ihr über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.
2. Festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei weitere 2.226,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Hilfsweise beantragt die Klägerin,
1. Die Beklagte zu verurteilen, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick auf den im Klageantrag zu Ziffer 1 bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile.
2. Die Beklagte zu verurteilen, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag an die Klägerschaft zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, zwischen ihr und dem Zedenten sei lediglich ein Anlagevermittlungs- und kein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, sie habe ihre Pflichten zur Aufklärung über eine ihr zufließende Vertriebsprovision nicht schuldhaft verletzt. Der Zedent sei über die Gesamthöhe der Provisionen zutreffend durch den Prospekt zu B aufgeklärt worden.
Soweit unter Berücksichtigung des Beschlusses des 11. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2009 (WM 2009, 405ff.) objektiv eine Pflichtverletzung angenommen werden sollte, habe sie jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt. In den Jahren 2003 und 2004 sei Stand der Rechtsprechung gewesen, dass eine Pflicht zur ungefragten Aufklärung über Vertriebskosten erst dann bestehe, wenn diese 15 % des Anlagebetrages überstiegen. Im vorliegenden Fall hätten die Gesamtkosten unterhalb dieser Schwelle gelegen. Ihre Rechtsabteilung habe stets sorgfältig die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und -beratung verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt.
Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass vorliegend die Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht greife. Der Zedent habe bei Kenntnis der gezahlten Innenprovision mehrere vernünftige Handlungsoptionen gehabt. Jedenfalls sei dem Zedenten kein Schaden entstanden. Der Zedent habe aufgrund einer unzureichenden Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag die Möglichkeit gehabt, sowohl den Darlehensvertrag als auch den Fondsbeitritt zu widerrufen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 17.850,- € aus abgetretenem Recht gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit einem Anlageberatungsvertrag Zug um Zug gegen Übertragung des streitgegenständlichen Fondsanteils.
1.1
Der Zedent und die Beklagte haben vorliegend – entgegen der Ansicht der Beklagten – einen Anlageberatungsvertrag und keinen bloßen Anlagevermittlungsvertrag geschlossen.
Ein Beratungsvertrag kommt zustande, wenn ein Anlageinteressent an eine Vertriebsperson herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen (BGHZ 100, 117, 122; BGH NJW 2004, 1868f.; BGH BKR 2008, 188 ff.; OLG München, Urteil vom 02.06.2008, Az. 17 U 5698/07). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Interessent von sich aus oder auf Initiative des Vertriebs den Berater aufsucht (BGHZ 123, 126ff. = NJW 1993, 2433 ff. = WM 1993, 1455 ff.). Entscheidend für die Annahme eines Anlageberatungsvertrages ist, ob es dem Kapitalanleger ersichtlich nicht nur auf die bloße Mitteilung von Tatsachen bezüglich der Kapitalanlage ankommt, sondern er auch Wert auf die Bewertung und Beurteilung der Tatsachen legt. Hiervon ist auszugehen, wenn der Kapitalanleger selbst nicht genügende wirtschaftliche Kenntnisse hat, um die der Anlage zugrundeliegenden wirtschaftlichen Zusammenhänge vollständig zu durchdringen. Häufig wünscht der Anleger eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung, die er auch besonders honoriert (BGH NJW 1982, 1095f.; BGH WM 1993, 1238). An einen Anlagevermittler, der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch unter Berücksichtigung auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat, wendet der Anleger sich in der Regel in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht (BGH WM 1993, 1238). Soweit die Vertriebsperson von dem Anleger ein Honorar erhält, deutet dies auf den Abschluss eines Anlageberatungsvertrages hin (BGH NJW 1982, 1095f.). Das Fehlen einer solchen Honorarvereinbarung steht aber – entgegen der durch die Beklagte vertretenen Ansicht – der Annahme einer Anlageberatung nicht entgegen.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend von einem Beratungsvertrag auszugehen. Nach dem unstreitigen Sachverhalt führte der Zedent mit dem für ihn zuständigen Kundenbetreuer der Beklagten ein persönliches Kundengespräch. In diesem Gespräch wurden dem Zedenten die Chancen und Risiken des Anlagemodells B erklärt. Nach Auffassung der Kammer war Grundlage dieses Kundengesprächs auch das durch die zwischen dem Zedenten als Bankkunden und der Beklagten bestehende Geschäftsbeziehung aufgebaute Vertrauensverhältnis. Unabhängig von dem Vorhandensein einer Honorarvereinbarung ist daher von einer Anlageberatung auszugehen.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch weder aufgrund der vom Zedenten abgegebenen Selbstauskunft noch aufgrund etwaiger früherer Anlageerfahrungen. Nach Auffassung der Kammer lässt eine Selbsteinschätzung des Kunden als erfahren das Erfordernis einer ordnungsgemäßen Beratung nicht entfallen. Es ist bereits nicht ersichtlich, welche konkreten Anlagen der Zedent vor seiner Anlage in B getätigt haben soll. Unabhängig davon könnte aus derartigen Anlagen auch nicht geschlossen werden, dass für den Zedenten hinsichtlich des konkreten Geschäfts kein Beratungsbedarf mehr bestand. Vielmehr gibt es auch im Bereich der Fondsanlagen eine Vielzahl möglicher Gestaltungen, die dem Zedenten nicht in allen Einzelheiten geläufig gewesen sein dürften. Die Beklagte konnte insbesondere nicht davon ausgehen, dass der Zedent die komplexen steuerrechtlichen Aspekte der Beteiligung ohne nähere Erläuterung bekannt waren. Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Zedent die Beratung auf Anraten seines Steuerberaters gesucht habe. Nach Auffassung der Kammer kann die Beklagte ohne weitere Anhaltspunkte nicht davon ausgehen, dass ein Dritter – hier der Steuerberater – die ihr obliegende Pflicht zur ordnungsgemäßen Beratung erfüllt.
1.2
Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie den Zedenten – unstreitig – nicht über die Höhe der ihr von den Emittenten bzw. der Fondsgesellschaft gewährten Provisionen aufgeklärt hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein Anlageberater verpflichtet, seine Kunden über Rückvergütungen, die ihm der Eigenkapital Suchende versprochen hat (Innenprovisionen), aufzuklären. Denn in diesem Fall besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH NJW 2007, 1876). Eine solche Aufklärungspflicht besteht auch außerhalb des Anwendungsbereichs des WpHG und unabhängig von der Rückvergütungshöhe (BGH WM 2009, 405).
Vorliegend hat die Beklagte eine Innenprovision in Höhe von mindestens 8,25 % der Zeichnungssumme zusätzlich zu dem 5 %-igen Agio erhalten. Ihrer Pflicht, den Zedenten davon in Kenntnis zu setzen, ist die Beklagte jedoch nicht nachgekommen.
Eine ordnungsgemäße Aufklärung ist auch nicht durch die Übergabe des Emissionsprospektes erfolgt. Denn dem Prospekt (S. 91) ist lediglich zu entnehmen, dass verschiedene Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung an die B fließen. Diesen Prospektangaben ist jedoch nicht zu entnehmen, dass tatsächlich der überwiegende Teil dieser Summen an die Beklagte gezahlt wird. Daher gewährleisten die im Prospekt enthaltenen Angaben gerade keine Aufklärung über die potentiellen Eigeninteressen der Beklagten.
1.3
Die Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten. Sie kann sich nicht mit Erfolg auf einen angeblichen Rechtsirrtum berufen und hat daher die Vermutung gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht widerlegt.
An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind strenge Maßstäbe anzulegen (BGH NJW 1984, 1029, 1030; BGH NJW 1992, 3296ff. = WM 1992, 1892ff.; BGH NJW 2007, 428, 430; OLG Hamburg ZMR 2002, 298ff.). Der Schuldner muss die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig prüfen. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH NJW 2006, 3271; BGH NJW 2007, 428, 430). Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens ernsthaft in Betracht ziehen muss (BGH NJW 1984, 2144). Das Risiko, das sich daraus ergibt, dass eine Rechtsfrage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, darf er nicht dem Gläubiger zuschieben (BGH NJW 1972, 1045; OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 1745ff.).
Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Anlageberater die Anlageinteressenten bei geschlossenen Fonds auf eine von dem Fondsinitiator bzw. der Fondsgesellschaft versprochene Provision hinweisen müssen, war zur Zeit der streitgegenständlichen Beratung im Jahre 2003 noch nicht höchstrichterlich geklärt. In der Literatur wurden insoweit unterschiedliche Auffassungen vertreten. Es wurde bereits damals vertreten, dass Anlageberater im Gegensatz zu Anlagevermittlern uneingeschränkt zur Aufklärung über Höhe und Herkunft von Provisionsversprechen verpflichtet sind (so Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 359f.). Andere waren der Auffassung, auf Innenprovisionen müsse nie hingewiesen werden (so Loritz, WM 2000, 1831ff.). Mehrere Stimmen in der Literatur hielten eine Aufklärung nur unter bestimmten Voraussetzungen, insbesondere erst ab einer bestimmten Höhe der Innenprovision, für geboten (Wagner, WM 1998, 694ff.; Gallandi, WM 2000, 279, 285f.; Kiethe, NZG 2001, 107; auch OLG Köln ZIP 2001, 1808ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.09.02, I-15 U 26/01). Das OLG Stuttgart hatte entschieden, Anlageberater müssten zumindest dann über interne Provisionen aufklären, wenn dadurch im Zusammenhang mit anderen Umständen besondere Gefahren für den Anleger verbunden sind (OLG Stuttgart VuR 1996, 333, 336).
Die Beklagte musste erkennen, dass zumindest die Möglichkeit bestand, dass höchstrichterlich eine Pflicht zu Aufklärung über jede Innenprovision angenommen wird. Hierauf deutete – neben dem zitierten Aufsatz von Schirp/Mosgo - bereits die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Juni 1995 (BGHZ 95, 81ff.) hin, nach der ein zwischen einem Anlagevertrieb und einem Steuerberater geschlossener Maklervertrag gemäß § 138 Abs. 1 BGB wegen der Gefahr, dass der Steuerberater seinen Mandanten nicht mit völliger Objektivität berät, nichtig ist, wenn der Vertrieb weiß oder damit rechnet, dass der Steuerberater die Vereinbarung gegenüber dem Mandanten verschweigen wird. Das OLG Stuttgart entschied am 29. März 2000 im Anschluss an das vorgenannte Urteil, ein Anlageberater sei in einer vergleichbaren Situation wie ein Steuerberater; die Gefahr eines Treuebruches bestehe auch bei der Anlageberatung (OLG Stuttgart OLGR 2001, 234).
Soweit die Beklagte auf Entscheidungen verschiedener Gerichte verweist, die eine Pflicht zu Offenbarung von Innenprovisionen erst ab einer Höhe von 15 Prozent angenommen haben, und meint, ihr könne eine Rechtsansicht nicht vorgeworfen werden, die von mehreren Kollegialgerichten geteilt wurde, greift dies nicht durch. Die zitierte Rechtsprechung ist erst im Anschluss an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110ff. = NJW 2004, 1732 ff.) ergangen, in der eine Hinweispflicht eines Anlagevermittlers „jedenfalls“ ab einer Höhe der Innenprovision von 15 Prozent angenommen wurde und die Diskussionen darüber zur Folge hatte, wie die Formulierung „jedenfalls“ zu verstehen ist.
1.4
Die unterlassene Aufklärung war auch kausal für die Zeichnung des Fondsbeitritts. Die Vermutung, dass ein Anleger bei pflichtgemäßer Beratung eine Anlage nicht gezeichnet hätte, gilt auch dann, wenn die Pflichtverletzung in der unterbliebenen Aufklärung über versprochene Innenprovisionen liegt (BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az.: XI ZR 586/07; BGH ZIP 2005, 1599; BGH VersR 2006, 653; OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1745). Diese Vermutung hat Beklagte weder erschüttert noch widerlegt.
1.5
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin beziehungsweise der Zedent den Darlehensvertrag aus Gründen der Schadensminderungspflicht hätten widerrufen müssen. Insoweit kann dahinstehen, ob vorliegend ein solches Widerrufsrecht besteht. Eine Pflicht, einen etwaigen Widerruf auszusprechen, bestand jedenfalls nicht.
Für die Frage, ob ein Geschädigter aus Gründen der Schadensminderungspflicht gehalten ist, rechtliche Schritte gegen eine andere Person einzuleiten, kommt es entscheidend darauf an, ob die in Betracht kommende Maßnahme Aussicht auf Erfolg verspricht und ihr nicht im Einzelfall Gesichtspunkte der Zumutbarkeit entgegenstehen (vgl. LG Berlin, ZIP 2009, 2288). Vorliegend ist es der Klägerin bzw. dem Zedenten nicht zumutbar gewesen, die HypoVereinsbank als Darlehensgeberin vorrangig in Anspruch zu nehmen. Es ist nicht ersichtlich, dass diese als Darlehensnehmerin die Rechtsansicht der Beklagten (Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung) teilen und ohne gerichtliche Inanspruchnahme zahlen würde. Ein Rechtsstreit gegen eine andere deutsche Großbank kann einem Geschädigten in einer solchen Konstellation aber nicht zugemutet werden (vgl. hierzu LG Berlin a.a.O.).
1.6
Der Zedent ist daher so zu stellen, als wäre die streitgegenständliche Beteiligung nicht getroffen worden. Dann hätte er kein Eigenkapital in Höhe von 17.850,- € aufgewandt, so dass der Klägerin ein entsprechender Anspruch zusteht.
Dieser Anspruch steht der Klägerin aber nur Zug-um-Zug gegen Übertragung des Anteils am Fonds zu. Dagegen ist die bloße Abtretung des Anteils nicht ausreichend, da die Übertragung der schriftlichen Zustimmung des Komplementärs bedarf, für welche die Klägerin ebenfalls zu sorgen hat.
1.7
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB (vgl. BGH NJW-RR 2005, 170). Ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen vor Rechtshängigkeit als entgangener Gewinn steht der Klägerin nicht zu. Hier fehlt es an ausreichendem Vortrag zu Ermittlung des entgangenen Gewinns. Zwar sind an die Darlegung entgangenen Gewinns im Sinne von § 252 BGB keine strengen Anforderungen zu stellen (u.a. BGH WM 2002, 909 ff.; OLG Schleswig OLGR 2008, 783). Der Anspruchsteller hat aber zumindest die Umstände darzulegen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Einzelfalls die Wahrscheinlichkeit eines Gewinneintrittes ergibt (BGH WM 2002, 909ff.). Hierzu fehlt ausreichender Vortrag, um beurteilen zu können, ob der Zedent alternativ eine renditebringende oder eine spekulative, eventuell mit Wertverlusten verbundene Anlage getätigt hätte.
2.
Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte zur Erstattung des aus dem Darlehensvertrag noch entstehenden Schadens verpflichtet ist. Das Darlehen diente allein der Finanzierung des Fondsbeitritts und ist damit ebenfalls ein kausaler Schaden aus der dargelegten Pflichtverletzung. Auch das weitergehende Feststellungsbegehren der Klägerin ist dementsprechend begründet.
Die Tenorierung zum Feststellungsantrag enthält keine Zug-um-Zug-Verurteilung, da diese bei der Feststellungsklage begrifflich ausscheidet.
3.
Hingegen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Übertragung der streitbefangenen Fondsanteile in Annahmeverzug befindet. Ein entsprechendes Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich zwar aus §§ 756, 765 ZPO. Sie hat die Übertragung aber nicht in der Weise angeboten, dass die Beklagte nichts weiter zu tun brauchte, als "zuzugreifen" und die Leistung anzunehmen. Nach dem Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft bedurfte die Übertragung eines Kommanditanteils unstreitig u.a. der schriftlichen Zustimmung des Komplementärs. Dass diese Voraussetzung, die nicht in der Einflusssphäre der Beklagten liegt, vorliegt, hat die Klägerin nicht behauptet.
4.
Der Anspruch auf Ersatz der vorprozessualen Geschäftsgebühr ergibt sich aus §§ 280, 286 BGB.
II.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.
Streitwert: bis 45.000,- €
Nies

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 355 ff. BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 756, 765 ZPO
§§ 280, 286 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO
§ 495 BGB
§ 252 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 405
BGHZ 100, 117, 122
NJW 2004, 1868
BGHZ 123, 126
NJW 1993, 2433
WM 1993, 1455
NJW 1982, 1095
WM 1993, 1238
NJW 2007, 1876
NJW 1984, 1029, 1030
NJW 1992, 3296
WM 1992, 1892
NJW 2007, 428, 430
ZMR 2002, 298
NJW 2006, 3271
NJW 1984, 2144
NJW 1972, 1045
ZIP 2004, 1745
WM 2000, 1831
WM 1998, 694
WM 2000, 279, 285
NZG 2001, 107
ZIP 2001, 1808
BGHZ 95, 81
BGHZ 158, 110
NJW 2004, 1732
ZIP 2005, 1599
VersR 2006, 653
ZIP 2009, 2288
NJW-RR 2005, 170
WM 2002, 909
17 U 5698/07
15 U 26/01
XI ZR 586/07