Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-02-14, Aktenzeichen 20 W 440/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0214.20W440.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Die Beschwerde wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Beschwerdewert: 3.000,-- EURO.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wurde am 14. Juli 1997 aufgrund einer Auflassung ihrer Mutter als vorheriger Eigentümerin in dem notariellen Schenkungsvertrag mit Nießbrauchsbestellung vom … Juni 1997, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, im Grundbuch eingetragen. Am selben Tage wurde in Abt. II lfde. Nr. 10 eine Auflassungsvormerkung für die Mutter der Antragstellerin gemäß der Bewilligung im vorgenannten Vertrag vom …. Juni 1997 eingetragen.
In diesem Vertrag hatte die Mutter der Antragstellerin sich den Rücktritt vom schuldrechtlichen Teil des Schenkungsvertrags unter weitgehenden Bedingungen vorbehalten, wobei dieser Rücktritt nur durch schriftliche und persönliche Erklärung der Mutter gegenüber der Antragstellerin ausgeübt werden konnte und das Rücktrittsrecht weder vererblich noch übertragbar war. Zur Sicherung dieses aufschiebend bedingten Rückerwerbsanspruchs der Mutter wurde die Auflassungsvormerkung bewilligt und eingetragen.
Der verfahrensbevollmächtigte Notar beantragte für die Antragstellerin mit Schreiben vom 21. September 2010 – neben weiteren zwischenzeitlich vollzogenen Grundbucheintragungen – unter Vorlage der beglaubigten Fotokopie einer Sterbeurkunde, wonach die Mutter der Antragstellerin am --.--.2010 verstorben ist, die Löschung der Auflassungsvormerkung Abt. II lfde. Nr. 10.
Der Rechtspfleger des Grundbuchamts teilte mit Zwischenverfügung vom 23. September 2010 mit, da diese Auflassungsvormerkung nicht bedingt oder befristet gewesen sei, müsse zur Löschung die Bewilligung der Erben in der Form des § 29 GBO unter Führung des Erbnachweises vorgelegt werden, wozu eine Frist von einem Monat eingeräumt wurde.
Gegen diese Zwischenverfügung legte der verfahrensbevollmächtigte Notar für die Antragstellerin unter dem 20. Oktober 2010 Beschwerde ein, mit der er insbesondere geltend machte, der Bewilligung der Löschung nach § 19 GBO bedürfe es nicht, da die Unrichtigkeit des Grundbuchs nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO durch die Sterbeurkunde nachgewiesen sei. Vorliegend sei der bereits zu Lebzeiten entstandene Rückübertragungsanspruch mit dem Tod der Vormerkungs-berechtigten erloschen und nicht auf die Erben übergegangen, da die Ausübung des Rücktrittsrechts ausdrücklich nur der Mutter der Antragstellerin vorbehalten gewesen und deshalb das Rückübertragungsrecht mit ihrem Tode erloschen sei. Dem stehe auch nicht die Rechtsprechung des BGH zur „Aufladung“ von Vormerkungen entgegen, denn eine Veränderung dieser Rechtslage hätte zwischen der Antragstellerin und ihrer Mutter vorgenommen werden müssen. Die Antragstellerin habe aber durch die Beantragung und Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung inzidenter zum Ausdruck gebracht, dass es abweichende Vereinbarungen zu diesem Rücktrittsrecht nicht gebe, so dass eine „Aufladung“ der Vormerkung ausscheide.
Der Rechtspfleger hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, über welche nach der formal ordnungsgemäß durch Beschluss erfolgten und inhaltlich begründeten Nichtabhilfe durch den Rechtspfleger des Grundbuchamts nach §§ 72, 75 GBO das Oberlandesgericht zu befinden hat, ist zulässig.
In der Sache führt die Beschwerde jedoch nicht zum Erfolg, da mit der angefochtenen Zwischenverfügung zu Recht die Vorlage einer Bewilligung der Erben der Berechtigten und deren Erbnachweis zur Löschung der Auflassungsvormerkung gefordert wurden.
Zur Löschung einer im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung bedarf es – wie für deren Eintragung – grundsätzlich der Bewilligung des Betroffenen nach § 19 GBO oder eines Unrichtigkeitsnachweises im Sinne des § 22 GBO.
Mithin ist die hier mit der Zwischenverfügung geforderte Bewilligung nur dann entbehrlich, wenn der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs, an dessen Führung strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., § 22 Rn. 37 m. w. N.) geführt ist. Die Löschung einer Auflassungsvormerkung im Wege der Grundbuchberichtigung setzt deshalb voraus, dass durch den Antragsteller in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise und in der Form des § 29 GBO nachgewiesen wird, dass jede Möglichkeit des Bestehens des gesicherten Anspruchs ausgeschlossen ist (vgl. BayObLG NJW-RR 1997, 590 ; OLG Zweibrücken FGPrax 2005, 244 ; OLG Köln FGPrax 2010, 14).
Auf dieser Grundlage hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit den Nachweis des Todes des Berechtigten dann als ausreichenden Nachweis zur Löschung einer zu dessen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung angesehen, wenn der durch diese Vormerkung gesicherte Auflassungsanspruch nur zu Lebzeiten des Berechtigten durch diesen persönlich geltend gemacht werden konnte, so dass mit dessen Tod feststand, dass der gesicherte Anspruch endgültig weggefallen war (vgl. BayObLG Rpfleger 1990, 61 und NJW-RR 1997, 590 ; OLG Hamm Rpfleger 1992, 474 ; OLG Zweibrücken FGPrax 2005, 244).
Es kann dahinstehen, ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle als erfüllt angesehen werden könnten, da das Rücktrittsrecht, dessen Ausübung die Bedingung und Voraussetzung für die Entstehung des Rückübereignungsanspruchs bildet, nach dem Vertrag weder vererblich noch übertragbar war und nur von der Mutter der Antragstellerin persönlich jedoch nicht durch einen eventuellen gesetzlichen Vertreter ausgeübt werden konnte, andererseits die Ausübung des Rücktritts durch bloße schriftliche Erklärung gegenüber der Antragstellerin möglich war. Denn unabhängig hiervon kann der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs bezüglich der eingetragenen Vormerkung mit der Vorlage der Sterbeurkunde der Berechtigten deshalb nicht als geführt angesehen werden, weil nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Möglichkeit des „Aufladens“ einer Vormerkung (vgl. BGHZ 143, 175 ff = NJW 2000, 805 Palandt/Bassenge, BGB,69. Aufl., § 885 Rn. 16), an der dieser trotz erheblicher Kritik in der Literatur (vgl. etwa Streuer, Rpfleger 2000, 155; Demharter MittBayNot 2000, 106; Staudinger/Gursky, BGB, 2002, § 883, 333) ausdrücklich festgehalten hat (BGH NJW 2008, 578 = MDR 2008, 256) nicht ausgeschlossen werden kann, dass die im Grundbuch eingetragene und nach dem Begehren der Antragstellerin zu löschende Vormerkung aufgrund einer nachfolgenden und dem Grundbuchamt nicht bekannten Vereinbarung zwischenzeitlich einen Anspruch absichert, dessen Bestand im Unterschied zu dem ursprünglich abzusichernden Anspruch nicht durch den Tod der Berechtigten beseitigt wird und deshalb auf die Erben übergegangen sein kann (so auch: OLG Köln FGPrax 2010, 14 ).
Der Bundesgerichtshof hat in der vorzitierten Rechtsprechung bekanntlich ausgeführt, dass die Voraussetzungen eines durch Vormerkung gesicherten Anspruchs durch Vereinbarung beschränkt oder erweitert werden können und auch eine durch Untergang des zunächst gesicherten Anspruchs erloschene Vormerkung durch eine erneute – gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnde – Bewilligung ohne Grundbuchberichtigung zur Sicherung eines neu vereinbarten deckungsgleichen Anspruchs verwendet werden könne. Dabei ist für die Deckungsgleichheit erforderlich, dass der durch die noch eingetragene Vormerkung zu sichernde neu begründete Anspruch auf dieselbe Leistung gerichtet ist wie der zunächst abgesicherte Anspruch und der Anspruchsgläubiger mit dem im Grundbuch eingetragenen Berechtigten identisch ist, während es auf den Schuldgrund nicht ankommen soll (vgl. BGH NJW 2008, 578 ).
Mit dem OLG Köln (a.a.O.) und einer in der Literatur vertretenen Auffassung (vgl. Schöner/Stöber; HeggenRhNotZ 2008, 213, 217; Streuer, Rpfleger 2000, 155/156; Zimmer ZfIR 2010, 630) geht der Senat davon aus, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Möglichkeit des „Aufladens“ einer Vormerkung zu der Konsequenz führt, dass die Löschung einer eingetragenen Vormerkung nach § 22 GBO nicht aufgrund des bloßen Nachweises geführt werden kann, dass der ursprünglich bei Eintragung der Vormerkung gesicherte und in aller Regel aus den Grundakten zu entnehmende gesicherte Anspruch nicht mehr zur Entstehung gelangen kann. Dem steht die vom Bundesgerichtshof bejahte Möglichkeit der Beschränkung, Erweiterung oder sogar des Austausches des ursprünglich gesicherten Anspruchs durch einen neuen Anspruch ohne gleichzeitige zwingende Notwendigkeit der Eintragung eines klarstellenden Vermerks im Grundbuch entgegen. Aus dem Umstand, dass sich den Grundakten kein Hinweis auf einen solchen erfolgten Austausch entnehmen lässt, kann nicht gefolgert werden, dass die Vornahme derartiger außerhalb des Grundbuchs möglicher Rechtshandlungen nicht erfolgt ist. Gleiches gilt für den vom Notar angeführten Hinweis, dass der Beantragung der Löschung durch die Antragstellerin mittelbar deren Erklärung entnommen werden könne, dass eine solche abändernde Vereinbarung zwischen ihr und der zwischenzeitlich verstorbenen Berechtigten nicht zustande gekommen sei.
Die Löschung der Vormerkung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 GBO durch die Vorlage der Sterbeurkunde wurde deshalb durch das Grundbuch-amt zu Recht als nicht möglich angesehen, so dass es bei der Notwendigkeit der mit der Zwischenverfügung geforderten Vorlage der Bewilligung der Erben in der Form des § 29 GBO sowie des Erbnachweises verbleibt.
Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GBO zuzulassen, da die hier entscheidungserhebliche Frage der Auswirkungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum „Aufladen“ einer Vormerkung auf deren spätere Löschung rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat und der Bundesgerichtshof mit diesem Aspekt – soweit ersichtlich – bisher nicht befasst war.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 72, 75 GBO
§ 29 GBO
§ 19 GBO
§ 22 GBO
§ 22 Abs. 1 Satz 1 GBO
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GBO
§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1997, 590
BGHZ 143, 175
NJW 2000, 805
NJW 2008, 578
MDR 2008, 256