Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-06-17, Aktenzeichen VI-3 Kart 76/15 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0617.VI3KART76.15V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 02.03.2015 (BK6-14-159) sowie der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Betroffene.
Der Beschwerdewert wird auf 800.000,00 Euro festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Betroffene gehört zu den rechtlich selbständigen Unternehmen der … Unternehmensgruppe ., die unter der Marke … verschiedene Leistungen und Dienstleistungen im Energiebereich anbietet. Zum Juni 2014 erfolgte ihre Umfirmierung von … in ….
Zu der Unternehmensgruppe gehören neben der Betroffenen u.a. die A sowie die D. Die A ist ein Versorger für Primärenergie. Sie verfügt über Bilanzkreise in den vier deutschen Regelzonen und bietet u.a. die Belieferung mit elektrischer Energie an. Komplementärin der Unternehmen ist die B.
Die Betroffene bietet bundesweit seit Anfang 2012 die kombinierte Erbringung von Energiedienstleistungen und die Versorgung u.a. von Haushaltskunden mit Licht, Kraft, Wärme und Kälte an, die sie als „Nutzenergie“ bezeichnet. Die Energiedienstleistungen können auch unabhängig von der Belieferung mit Nutzenergie in Anspruch genommen werden.
Auf ihrer Homepage beschrieb die Betroffene im Februar 2015 ihr Geschäftsmodell selbst wie folgt:
Ein Energiedienstleister wie … ist KEIN Strom- oder Gasversorger, bzw. Strom- oder Gaslieferant. … schließt einen Energiedienstleistungsvertrag mit Ihnen ab, welcher eine Vielzahl von Services, Produkten und Dienstleistungen umfasst. Als Kunde von … als Energiedienstleister, erhalten Sie eine Menge an Vorteilen. Ein Vorteil ist, dass Sie zu speziellen Konditionen Strom und Gas erhalten. Ein kleiner Leistungsbeweis gefällig? Buchen Sie unseren Energiedienstleistungsvertrag und wir beschaffen Ihnen Ökostrom zum Preis von 19,90 Cent/kWh für Privatkunden // 19,50 Cent/kWh für Gewerbekunden zzgl. 6,99 Euro monatliche Grundgebühr für Privatkunden // 7,99 Euro monatliche Grundgebühr für Gewerbekunden, für die ersten 90 Tage zum Kennenlernen.
Ausweislich der eigenen Angaben der Betroffenen sieht ihr Geschäftsmodell für den Strombereich vor, dass der Kunde einen Energiedienstleistungsvertrag abschließt, der neben der Nutzenergielieferung die Erbringung verschiedener sog. Energiedienstleistungen vorsieht. Zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten bedient sich die Betroffene danach verschiedener Energieversorgungsunternehmen sowie der D. Die Energieversorger stellen die für die Endkundenversorgung benötigte Energiemenge bereit. Als Energielieferant war unstreitig bis vor kurzem die zur Unternehmensgruppe gehörende A tätig. Gemäß der Angaben der Betroffenen im Beschwerdeverfahren sowie der am 16.06.2015 auf ihrer Homepage zugänglichen Informationen wird die Grundenergie nunmehr ausschließlich von externen Versorgern bezogen, im Strombereich im Wesentlich von der im September 2014 gegründeten G.
Die Betroffene versorgt nach eigenen Angaben ca. … Kunden, davon rund … % Haushaltskunden, mit Nutzenergie. Die Gesamtanzahl an Kunden ist nach Auskunft der Betroffenen seit längerem konstant. Abgängen in Höhe von monatlich rund … Kunden stehen Zugewinne in dieser Größenordnung gegenüber.
Gemäß den Regelungen unter Ziffer 1.3, 1.5 und 2.1.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der im Juni 2015 online zugänglichen Fassung stellen die Kunden der Betroffenen die Anlagen zur Erzeugung von Nutzenergie sowie das Verbrauchsnetz entgeltlich bei. Die D wandelt nach der Darstellung der Betroffenen sodann Primärenergie in Nutzenergie um. Die Kosten für die Erbringung von Energiedienstleistungen werden pro kWh elektrischer Energie berechnet.
Nachdem die Betroffene die Belieferung von Haushaltskunden gegenüber der Bundesnetzagentur nicht angezeigt hatte und auch für die anderen zur Unternehmensgruppe gehörenden Gesellschaften eine solche Anzeige nicht erfolgt war, leitete die Bundesnetzagentur mit Schreiben vom 22.03.2012, zugestellt am 26.03.2012, gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementärin der Betroffenen ein Ordnungswidrigkeiten-Verfahren nach § 55 OWiG aufgrund einer vermuteten Zuwiderhandlung gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2 EnWG ein. Dieser machte geltend, dass die Betroffene der Anzeigepflicht nach § 5 S.1 EnWG nicht unterliege, da sie kein Energieversorgungsunternehmen, sondern lediglich ein Energiedienstleister und Contractor sei. Sie versorge ihre Kunden mit Nutzenergie und nicht mit Strom oder Gas. Dazu setze sie geeignete Primärenergie ein und lasse diese in Nutzenergie umwandeln.
Mit Bußgeldbescheid vom 03.03.2013 verhängte die Bundesnetzagentur gegen den Geschäftsführer der Komplementärin der Betroffenen wegen der Nichtanzeige der Geschäftstätigkeit im Zeitraum von März 2012 bis Mai 2013 ein Bußgeld in Höhe von 40.000 Euro. Den hiergegen gerichteten Einspruch vom 03.06. 2013 nahm er zurück, so dass der Bußgeldbescheid rechtskräftig wurde.
Unter dem 21.10.2014 leitete die Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur gegen die Betroffene ein Aufsichtsverfahren gemäß § 65 EnWG wegen Verstoßes gegen die Anzeigepflicht nach § 5 S. 1 EnWG ein. Mit Beschluss vom 12.11.2014 verpflichtete sie die Betroffene, ihr gegenüber bis spätestens zum 03.12.2014 die Tätigkeit der Belieferung von Haushaltskunden mit Energie anzuzeigen (Tenorziffer 1). Zugleich drohte sie der Betroffenen für den Fall, dass sie dieser Verpflichtung nicht fristgerecht nachkommt, ein Zwangsgeld in Höhe von 400.000 Euro an (Tenorziffer 2). Gegen diesen Beschluss hat die Betroffene fristgerecht Beschwerde eingelegt. Das Beschwerdeverfahren wird unter dem Aktenzeichen VI-3 Kart 190/14 vor dem Senat geführt.
Mit Telefax vom 03.12.2014, eingegangen bei der Beschlusskammer um 10:07 Uhr, übersandte die Betroffene eine ausgefüllte Version des von der Bundesnetzagentur für Anzeigen nach § 5 EnWG bereitgestellten Formulars und zeigte darin die Aufnahme der Tätigkeit an. Angaben zur Darlegung der personellen, technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie zur Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung fehlten. Mit Telefax vom selben Tag, bei der Beschlusskammer eingegangen um 10.54 Uhr, zeigte die Betroffene sodann mit folgendem Hinweis die „Beendigung der Tätigkeit“ an:
„Seit 03.12.2014 – eine abermalige Überprüfung der Geschäftstätigkeit ergab, dass die angemeldete Geschäftstätigkeit beendet ist, da keine Energielieferung gem. EnWG durch das Unternehmen durchgeführt wird.“
In einer Pressemeldung vom selben Tag teilte sie mit:
„… beugt sich dem Beschluss der Bundesnetzagentur/Der beschlussmäßigen Auflage zur Anzeige gemäß § 5 EnWG wurde nachgekommen
… ermöglicht Bundesnetzagentur gesichtswahrende Beendigung des fortgesetzten Versuchs, das Unternehmen zur Anmeldung als Stromlieferant zu nötigen.
„Ein Kompromiss, bei dem beide Seiten Recht gehabt haben“
[…]
„Wir gehen davon aus, dass die BNetzA mit diesem Triumph der formalen Betrachtung über die Realität zufrieden ist. Für uns war es bei der Lösung des Konflikts von größter Bedeutung, dass die Spitze der BNetzA, die mit ihrer frühen inhaltlichen, wenn auch falschen Festlegung in dieser Angelegenheit immer wieder die Öffentlichkeit gesucht hat, am Ende der von ihr gesetzten Frist die gewünschte Meldung von … öffentlich bekannt geben kann“.
Mit Beschluss vom 19.12.2014 (BK6-14-159) wurde gegen die Betroffene das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 400.000 EUR festgesetzt (Tenorziffer 1) und ihr eine Zahlungsfrist von zwei Wochen beginnend mit der Zustellung eingeräumt (Ziffer 4 der Beschlussgründe). Für den Fall, dass sie der Verpflichtung aus dem Beschluss vom 12.11.2014 nicht bis zum 23.01.2015 nachkommt, wurde ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 800.000 EUR angedroht (Tenorziffer 2). Der Beschluss wurde der Betroffenen am 29.12.2014 zugestellt. Nach fruchtlosem Ablauf der am 12.01.2015 endenden Zahlungsfrist stellte die Betroffene am 15.01.2015 einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der noch einzulegenden Beschwerde, die sie am 21.01.2015 erhob. Dieses Verfahren wird vor dem Senat unter dem Aktenzeichen VI-3 Kart 3/15 geführt. Mit Beschluss vom 09.02.2015 wies der Senat den Antrag der Betroffenen auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zurück. Zur Begründung führte er aus, die am 03.12.2014 ohne Anlagen übersandte Anzeige und die kurze Zeit später erfolgte Anzeige über die Beendigung der Tätigkeit stelle keine ordnungsgemäße Erfüllung der Verpflichtungen aus der Grundverfügung dar. Das festgesetzte Zwangsgeld in Höhe von 400.000 Euro hat die Betroffene gezahlt. Die Frist der erneuten Zwangsgeldandrohung bis zum 23.01.2015 ließ die Betroffene verstreichen, ohne die Verpflichtung zur Vorlage der Anzeige nachzukommen.
Mit Beschluss vom 02.03.2015 setzte die Bundesnetzagentur das angedrohte weitere Zwangsgeld in Höhe von 800.000 Euro fest. Unter dem 13.03.2015 erklärte sie die Aussetzung der Vollziehung des streitgegenständlichen Beschlusses vom 02.03.2015 und der Grundverfügung vom 12.11.2014 bis zur Entscheidung des Senats über den Eilantrag.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Betroffenen, hinsichtlich derer sie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung begehrt. Zur Begründung macht sie geltend, dass die Zwangsgeldfestsetzung formell wie materiell rechtswidrig sei. In materieller Hinsicht folge dies bereits daraus, dass die mit Beschluss vom 12.11.2014 angeordnete Anzeigeverpflichtung nicht bestehe. Die Voraussetzungen des § 5 EnWG träfen nicht auf sie zu, da sie Haushaltskunden nicht mit Primärenergie versorge. Die Kunden der Betroffenen bezögen keinerlei elektrische Energie oder Gas. Vertragsgegenstand sei vielmehr ausschließlich die Belieferung mit Nutzenergie in Form von Licht, Wärme, Kälte oder Kraft. Dazu werde die durch gesonderte Lieferverträge mit verschiedenen konzernexternen Anbietern bezogene jeweils geeignete Primärenergie eingesetzt. Für die Umwandlung der an der Anschlussstelle bezogenen elektrischen Energie in Nutzenergie sowie die Bewirtschaftung des kundenseitig bereitgestellten Stromnetzes sei die D als ihre Erfüllungsgehilfin zuständig. Nutzenergie sei gerade nicht mit elektrischem Strom vergleichbar, sondern stelle ein eigenes Endprodukt dar. Für die rechtliche Qualifikation sei völlig unerheblich, dass sich die tatsächlichen und ökonomischen Bedingungen der Elektrizitätsversorgung nicht änderten.
Die Energiebelieferung erfolge allein über das zuliefernde externe Energieversorgungsunternehmen. Auch gegenüber den Kunden werde offen kommuniziert, dass diese ihre Energie nicht von der Betroffenen bezögen, sondern externe Versorgungsunternehmen die Belieferung vornähmen.
Der Beschluss sei auch formell rechtswidrig, denn die Bundesnetzagentur habe die sachlich gebotene Aufklärung des Sachverhaltes unterlassen. Sie habe das Zwangsgeld festgesetzt, ohne zu prüfen, ob zwischenzeitlich Umstände eingetreten seien, die eine andere rechtliche Wertung begründeten. Sie habe im Rahmen des Aufsichtsverfahrens keine aktuellen Ermittlungen durchgeführt, sondern sich ausschließlich auf die im Ordnungswidrigkeitsverfahren vermeintlich festgestellten Umstände beschränkt. Somit sei ihr entgangen, dass die Unternehmensorganisation der Betroffenen sich fortentwickelt habe und nunmehr Energie ausschließlich von konzernexternen Versorgungsunternehmen bezogen werde.
Die Bundesnetzagentur habe zudem ihr Ermessen dahingehend ausüben müssen, einen Zwangsgeldbeschluss nicht vor Abschluss der Hauptsachebeschwerden zu erlassen. Die Höhe der Zwangsgeldsumme sei lediglich dem Umstand geschuldet, dass die Zwangsgeldfestsetzung vor der Entscheidung über die Beschwerden gegen die vorangegangenen Beschlüsse angeordnet worden sei. Eine erneute Zwangsgeldfestsetzung habe erst nach der Entscheidung über die Beschwerde gegen die Grundverfügung ergehen dürfen. Erst danach könne zutreffend beurteilt werden, ob die Anzeigepflicht bestehe.
Das Zwangsgeld sei darüber hinaus auch unangemessen hoch. Die Festsetzung belaste die Betroffene zu einem Zeitpunkt, zu dem die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung ungeklärt sei, in existenzgefährdender Höhe.
Die Betroffene beantragt,
1. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 02.03.2015 (BK6-14-159) aufzuheben
2. die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 02.03.2015 (BK6- 14-159) anzuordnen.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen und die Beschwerde zurückzuweisen.
Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung habe die Betroffene nicht dargetan. Darauf, ob sie Energie an Haushaltskunden liefere, komme es vorliegend nicht an. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohung oder gar der Grundverfügung gehöre nicht zum Prüfungsumfang.
Maßgeblich sei allein, dass die in der Androhung gesetzte Frist erfolglos abgelaufen sei. Die Betroffene sei den Verpflichtungen aus der Grundverfügung nicht nachgekommen. Eine vollständige Anzeige umfasse die aktuelle Darlegung der personellen, technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie der Zuverlässigkeit der Geschäftsführung. Zudem sei durch die Anzeige der Beendigung der Geschäftstätigkeit aus vollstreckungsrechtlicher Sicht der gleiche Zustand wie vor der Anzeige eingetreten.
Die Zwangsgeldfestsetzung sei weder ermessensfehlerhaft noch stelle sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte dar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 17.06.2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Betroffenen sowie ihr Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 02.03.2015 (BK6-14-159) anzuordnen, haben aus den mit den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg.
I. Die Beschwerde ist zwar zulässig. Insbesondere ist sie statthaft, denn die Festsetzung des Zwangsgelds stellt einen eigenständigen Verwaltungsakt dar (vgl. nur: Salje, EnWG, § 94 Rdn. 9; Sadler, VwVG-VwZG, 9. Aufl., § 18 VwVG Rdn. 1), der gemäߠ § 75 EnWG mit der Beschwerde angefochten werden kann (Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 94 Rdn. 7). Sie ist auch fristgerecht eingelegt worden. Sie ist jedoch unbegründet, denn der angegriffene Beschluss ist rechtmäßig.
1. Entgegen der Auffassung der Betroffenen kommt es für die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung nicht darauf an, ob die Betroffene Energie an Haushaltskunden liefert und der Anzeigepflicht nach § 5 EnWG unterliegt. Vollstreckungsvoraussetzung ist ein vollziehbarer Titel, nicht aber dessen inhaltliche Richtigkeit (vgl. Sadler, a.a.O., § 14 VwVG Rdn. 18; Troidl, in: Engelhardt/App, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., § 14 Rdn. 1). Demnach ist allein maßgeblich, dass die gegen die Grundverfügung sowie die Zwangsgeldandrohung gerichtete Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat (§ 76 Abs. 1 EnWG), so dass die durchzusetzende Grundverfügung vollziehbar ist. Das Vorbringen der Betroffenen, sie liefere ausschließlich Nutzenergie und sei kein Energieversorger, ist somit im Rahmen dieses Verfahrens unerheblich. Dies gilt gleichfalls für ihren Einwand, die Bundesnetzagentur stütze die Grundverfügung sowie die Zwangsgeldandrohung auf eine unzureichende Tatsachenermittlung. Ob die Primärenergie von einem Unternehmen der … Unternehmensgruppe oder einem außerhalb der Konzernstruktur stehenden Unternehmen stammt, ist für die Bewertung der Zwangsgeldfestsetzung ohne Belang.
2. Die in dem Beschluss vom 19.12.2014 zur Erfüllung der Anzeigepflicht gesetzte weitere Frist bis zum 23.01.2015 war zum Zeitpunkt der Festsetzung des Zwangsgeldes abgelaufen, ohne dass die Betroffene die ihr obliegende Anzeige nach § 5 S. 1 EnWG vorgenommen hatte. Wie der Senat mit Beschluss vom 09.02.2015 (VI-3 Kart 3/15) ausgeführt hat, sind die Anforderungen aus der Grundverfügung nicht dadurch erfüllt worden, dass die Betroffene am 03.12.2014 ein ausgefülltes Formular zur Anzeige nach § 5 S. 1 EnWG ohne die erforderlichen Anlagen übersandte und kurze Zeit später die Beendigung der Tätigkeit anzeigte.
Bereits nach dem ausdrücklichen Wortlaut der in Tenorziffer 1 des Beschlusses vom 12.11.2014 in Bezug genommenen Vorschrift des § 5 EnWG setzt die vollständige Anzeige gemäß § 5 S. 3 EnWG die aktuelle Darlegung der personellen, technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie der Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung voraus. Dementsprechend sieht das von der Bundesagentur für die Anmeldung bereitgestellte Formular auch die Übersendung der entsprechenden Nachweise vor. Der Einwand der Betroffenen, die Zwangsgeldfestsetzung sei infolge der mangelnden Bestimmtheit der Zwangsgeldandrohung zu unbestimmt gewesen, weil nicht erkennbar gewesen sei, dass die unterlassene Darlegung der personellen, technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie der Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung als Verstoß gegen die Anzeigepflicht gewertet werden würde, geht fehl. Unabhängig davon, dass die von der Betroffenen gerügte Unbestimmtheit der Grundverfügung ausweislich der voranstehenden Ausführungen im Rahmen der hier zu treffenden Entscheidung unbeachtlich wäre, lässt weder die Anordnung als solche noch die Zwangsgeldandrohung Raum für Zweifel, dass eine den Voraussetzungen des § 5 EnWG vollständig entsprechende Anzeige vorzunehmen war. Zudem belegt die Übersendung der Beendigungsanzeige, dass nicht etwaige Zweifel am Umfang der Anzeigepflicht kausal für die fehlende Darlegung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit waren, sondern die Betroffene ohnehin nicht die Absicht hatte, ihre Anzeigepflicht ordnungsgemäß und vollständig zu erfüllen.
Der Verpflichtung, die Belieferung mit Haushaltskunden anzuzeigen, hat die Betroffene nicht dadurch Genüge getan, dass sie die Geschäftstätigkeit für die Dauer von wenigen Minuten angezeigt hat. Die Anzeigepflicht nach § 5 S. 1 EnWG erschöpft sich nicht in dem formalen Akt der Anzeige. Vielmehr ist die Anzeige nach dem eindeutigen Inhalt sowie der ebenso eindeutigen ratio der Vorschrift des § 5 EnWG, auf die der Beschluss vom 12.11.2014 in unmissverständlicher Weise Bezug nimmt, aufrechtzuerhalten, bis die anzuzeigende Geschäftstätigkeit eingestellt oder beendet wird. Es handelt sich erkennbar um eine während der gesamten Dauer der Geschäftstätigkeit bestehende Verpflichtung, der nur durch die Aufrechterhaltung der Anzeige entsprochen werden kann. Maßgeblich für die rechtliche Einordnung ist deshalb, dass seit dem Zugang der Beendigungsanzeige die – unverändert fortgesetzte - Geschäftstätigkeit nicht mehr im Sinne des § 5 S. 1 EnWG angezeigt wird und damit materiell derselbe Zustand wie vor der Vornahme der Anzeige der Geschäftstätigkeit eingetreten ist.
Die Betroffene hat ihre Verpflichtung zur Vorlage der Anzeige bis heute nicht erfüllt. Das ergebnislose Verstreichen der mit Beschluss vom 19.12.2014 gesetzten Frist der erneuten Zwangsgeldandrohung als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der streitgegenständlichen erneuten Zwangsgeldfestsetzung ist demnach gegeben.
3. Die Beschlusskammer hat durch die wiederholte Zwangsgeldfestsetzung das ihr durch § 14 VwVG eingeräumte Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt.
Die Bundesnetzagentur muss als Vollstreckungsbehörde auf jeder Stufe des gestreckten Vollstreckungsverfahrens ihr Entschließungsermessen ausüben und damit die Frage prüfen, ob überhaupt Zwang angewandt werden soll. Insoweit gilt allerdings der Grundsatz, dass es sachgerecht ist, eine erlassene Grundverfügung auch zwangsweise durchzusetzen (Senat, Beschl. v. 07.12.2011, VI-3 Kart 119/10). Bereits durch die vollziehbare Anordnung, die dem Betroffenen eine Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflicht auferlegt, will die Behörde nur einen rechtmäßigen Zustand herstellen. Da sie sich schon zum Einschreiten veranlasst sah, kann sie regelmäßig auch Zwangsmittel einsetzen, um zu verhindern, dass ihre Anordnung leerläuft. Die Zwangsvollstreckung ist lediglich Mittel, um den schon mit der Anordnung erstrebten Erfolg zu verwirklichen (Troidl, in: Engelhardt/App, a.a.O., § 6 VwVG Rdn. 17). Auf der zweiten Stufe des Verwaltungszwangs setzt § 14 VwVG für die Festsetzung des Zwangsmittels nur voraus, dass die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt wird. Damit geht § 14 VwVG erkennbar davon aus, dass die Festsetzung des Zwangsmittels - hier des Zwangsgelds - die regelmäßige Folge der Zwangsandrohung ist. Insoweit ist das Ermessen gelenkt. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck des abgestuften Vollstreckungsverfahrens. In dessen Rahmen können die einzelnen Verfahrensschritte ihre gesetzlich gewollte Warn - und Mahnfunktion nur dann erfüllen, wenn das Vollstreckungsverfahren im Regelfall - soweit die gesetzlichen Voraussetzungen im Übrigen vorliegen - konsequent zu Ende geführt wird (OVG NRW, Beschl. v. 25.1.2010, 15 B 1766/09). Nur dann, wenn der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falles bekannt geworden oder erkennbar sind, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, liegt ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor (BVerwG, Urteil v. 16.06.1997, 3 C 22.96; OVG NRW, Beschl. v. 25.1.2010, 15 B 1766/09).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist für eine ermessenfehlerhafte Entscheidung der Beschlusskammer nichts erkennbar. Außergewöhnliche Umstände, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, sind entgegen der Auffassung der Betroffenen in der Änderung ihres Geschäftsmodells und der seit September 2014 bestehenden Kooperation mit der G nicht zu sehen. Bei der Umstellung des Geschäftsmodells handelt es sich bereits nicht um einen Umstand, der der Bundesnetzagentur erst in dem Zeitraum zwischen der Zwangsgeldandrohung im Beschluss vom 19.12.2014 und der streitgegenständlichen Festsetzung vom 02.03.2015 bekannt geworden ist, so dass es bei dem in der Zwangsgeldandrohung intendierten Ermessen bleibt. Ein Ermessensfehlgebrauch liegt ferner nicht darin, dass die Bundesnetzagentur von der streitgegenständlichen Festsetzung nicht im Hinblick auf die ausstehende Entscheidung des Senats über die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung abgesehen hat. Maßgeblich ist auch insoweit, dass die Durchsetzung des Zwangsmittels die regelmäßige Folge des Verstreichens der im Rahmen der Androhung gesetzten Frist ist. Schließlich ist auch die Festsetzung in der vollen angedrohten Höhe nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, denn auch insoweit ist das Ermessen der Bundesnetzagentur durch die Androhung gelenkt.
4. Der Einwand der Betroffenen, die Rechtswidrigkeit folge schon aus der unangemessenen Höhe des Zwangsgeldes, geht ebenfalls fehl. Wie ausgeführt, entspricht die Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes der Androhung, deren Rechtmäßigkeit nicht Gegenstand der rechtlichen Bewertung in diesem Verfahren ist. Grundsätzlich ist im Rahmen der Festsetzung kein Raum für eine erneute Ermessensausübung bezüglich der Höhe des Zwangsgelds. Ob hinsichtlich einer Herabsetzung des Zwangsgelds ein Ermessensspielraum besteht, kann dahinstehen, denn für eine Herabsetzung bestehen keine Anhaltspunkte. Die Betroffene beliefert nach eigenen Angaben rund … Kunden. Schon angesichts dieses Geschäftsvolumens spricht nichts dafür, dass das Zwangsgeld unangemessen hoch ist. Auch ist es angesichts der unterschiedlichen Zielrichtungen von Bußgeld und Zwangsgeld nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur das Zwangsgeld nicht an dem im Ordnungswidrigkeiten-Verfahren verhängten Bußgeld in Höhe von 40.000 Euro orientiert hat. Soweit die Betroffene geltend macht, der festgesetzte Betrag stehe „nicht ohne weiteres bereit“ führt dies ebenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit der Festsetzung. Wäre das Zwangsgeld in einer ohne weiteres, das heißt nicht oder kaum spürbaren Höhe festgesetzt, hätte es seine Beugefunktion verfehlt.
5. Gegen die gleichzeitig mit der Festsetzung des Zwangsgelds vorgenommene Androhung eines weiteren Zwangsgelds in Höhe von 800.000 Euro wendet sich die Betroffene nicht.
II. Neben der Entscheidung über die Beschwerde war eine Entscheidung über den Antrag der Betroffenen auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu treffen. Eine gesonderte frühere Entscheidung war angesichts der Zusicherung der Bundesnetzagentur, die Vollziehung des streitgegenständlichen Beschlusses bis zur Entscheidung des Senats auszusetzen, nicht geboten. Der Eilantrag der Betroffenen ist statthaft. Da die gegen den Beschluss erhobene Anfechtungsbeschwerde der Betroffenen gemäß § 76 Abs. 1 EnWG keine aufschiebende Wirkung hat, ist das Verfahren nach § 77 Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 EnWG zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes eröffnet. Er hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ist gemäß § 77 Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 EnWG nur anzuordnen, wenn an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ernstliche Zweifel bestehen (Abs. 3 Satz 1 Nr. 2) oder wenn ihre Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Abs. 3 Satz 1 Nr. 3). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Wie sich aus den voranstehenden Ausführungen ergibt, ist die Festsetzung rechtmäßig.
Auch eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte liegt nicht vor. Eine Härte im Sinne der Vorschrift setzt schwerwiegende, nicht wieder gutzumachende Nachteile voraus. Die Unbilligkeit entfällt, wenn öffentliche Interessen an der Vollziehung überwiegen (Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 77 Rdn. 17). Umstände, die eine Existenzgefährdung der Betroffenen oder erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten infolge der Zwangsgeldzahlung nahelegen, sind weder ersichtlich noch konkret vorgetragen. Zudem besteht angesichts der gesetzgeberischen Grundentscheidung zugunsten der sofortigen Vollziehbarkeit von Entscheidungen der Regulierungsbehörden ein erhebliches öffentliches Interesse an der Vollziehung.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse an der Aufhebung der Festsetzung entspricht der Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes.
D.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 86 Abs. 1 EnWG zuzulassen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen haben weder eine über den Streitfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: § 55 OWiG
§ 65 EnWG
§ 5 EnWG
§ 18 VwVG
§ 75 EnWG
§ 14 VwVG
§ 6 VwVG
§ 3 ZPO
§ 95 Abs. 1 Nr. 2 EnWG
§ 5 S.1 EnWG
§ 5 S. 1 EnWG
§ 76 Abs. 1 EnWG
§ 5 S. 3 EnWG
§ 77 Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 EnWG
§ 90 S. 1 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 1 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 3 Kart 190/14
3 Kart 3/15
3 Kart 119/10
15 B 1766/09
3 C 22.96