Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-03-27, Aktenzeichen 10 U 64/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0327.10U64.02.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18. März 2002 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 189,69 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes vom 9.6.1998 seit dem 10. März 2001 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Aus den im Tatbestand des angefochtenen Urteils genannten Gründen (GA 85 - 88) verlangt die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz wegen Beschädigung der Mietsache und nicht bzw. schlecht ausgeführter Schönheitsreparaturen sowie die Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die Monate September und Oktober 2000 in erstinstanzlich geltend gemachter Höhe von 9.343,08 EUR.
Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird (GA 89 - 93), abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Zahlungsansprüche in Höhe von 9.246,32 EUR weiterverfolgt.
Die Klägerin ergänzt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 20.6.2002 (GA 113 ff.) verwiesen.
Die Beklagte stellt die Klageforderung in Höhe von 20 DEM (= fehlender Briefkastenschlüssel) unstreitig und bittet im Übrigen nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 2.12.2002 (GA 133 ff.) um Zurückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache lediglich in Höhe von 371,00 DEM = 189,69 EUR geringfügigen Erfolg. Hinsichtlich der weitergehenden Forderung hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend eine Haftung der Beklagten verneint. Das Rechtsmittelvorbringen der Klägerin rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung.
Der Klägerin steht wegen der Beschädigung des Waschbeckens gegen die Beklagte nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung ein Schadensersatzanspruch lediglich in Höhe von 300,00 DEM = 153,39 EUR zu. Für die fehlende Abdeckrosette des Badewannenüberlaufs kann sie von der Beklagten die Zahlung von 50,00 DEM = 25,56 EUR verlangen.
(a) Das Landgericht hat eine Haftung der Beklagten für die behauptete Beschädigung des Waschbeckens (Haarriss) zu Unrecht verneint. Zwar folgt aus der Regelung des § 548 BGB a.F., dass der Vermieter den ordnungsgemäßen Zustand der Mietsache bei Übergabe beweisen muss, weil der Mieter nur für solche Verschlechterungen einzustehen hat, die während der Mietzeit entstanden und nicht Folge des vertragsgemäßen Gebrauchs sind. Ob sich die Mängelfreiheit insoweit bereits aus der eigenen Mängelliste der Beklagten vom 1.6.1997 ergibt, die einen Haarriss des Waschbeckens nicht aufführt, mag dahinstehen.
Jedenfalls spricht zugunsten der Klägerin eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Beschädigung bei Übergabe der Wohnung nicht vorhanden war. Die Parteien haben am 6.6.1997 eine gemeinsame Wohnungsbegehung durchgeführt und den Zustand der Räume in einem von ihnen gemeinsam unterzeichneten Begehungsprotokoll dokumentiert. In diesem ist unter der Rubrik Waschbecken eine Beschädigung nicht vermerkt. Da für das Protokoll die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der abgegebenen Erklärungen streitet, obliegt entgegen der Annahme des Landgerichts nicht der Klägerin, sondern der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein des Haarrisses im Zeitpunkt der Übergabe. Dieser Darlegungs- und Beweislast ist die Beklagte nicht nachgekommen. Sie hat weder eine plausible Erklärung dafür gegeben, warum dieser auf dem vorgelegten Foto deutlich erkennbare Haarriss nicht in dem Begehungsprotokoll vermerkt ist noch hat sie vorgetragen, den Haarriss zu einem späteren Zeitpunkt während der Dauer des Mietverhältnisses gerügt zu haben. Soweit sie sich zum Beweis für das Vorhandensein der Beschädigung bei Mietbeginn auf die Vernehmung der Zeugen J...und T...berufen hat, handelt es sich um eine prozessual unzulässige Ausforschung, weil nicht dargelegt ist, wann die Zeugen das Waschbecken erstmals in Augenschein genommen haben. Ohne diese Information, die erst von den Zeugen erfragt werden müsste, kann aber nicht geprüft werden, ob es sich insoweit um ein geeignetes Beweismittel handelt.
Hat die Beklagte danach aber nicht bewiesen, dass der Haarriss nicht während der Mietzeit entstanden ist, hat sie der Klägerin den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Gemäß § 249 BGB kann die Klägerin die notwendigen Kosten des Erneuerung des Waschbeckens verlangen. Warum die Firma P...über den reinen Austausch des Porzellanbeckens weitere Kosten (Pos. 3 ff der Rechnung vom 13.12.2000) berechnet und nicht die vorhandenen Teile wieder eingebaut hat, ist nicht dargelegt. Ein Haarriss im Waschbecken impliziert nicht automatisch auch die Erneuerung von Röhrensiffon, Anschlussrohr und sonstigen Kleinteilen. Hierfür spricht auch, dass das Angebot der Firma P...(GA 5) lediglich die Austauschkosten des neuen Waschtisches nebst anteiligen Montagekosten aufführt.
Den der Klägerin danach als Schadensersatz für einen Austausch des Waschbeckens zustehenden Betrag schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf der Grundlage der Rechnung vom 13.12.2000 i.V.m. dem Angebot der Firma P...auf gerundet 300,00 DEM bzw. 153,39 EUR (113,00 DEM/Waschtisch + 112,50 DEM/1,5 Arbeitsstunden + 32,20 DEM/Fahrtkosten-pauschale + 16 % MWSt).
(b) Der Klägerin steht dem Grunde nach auch ein Ersatzanspruch wegen Beschädigung des Badewannenüberlaufs zu. Allerdings erstreckt sich der Ersatzanspruch der Klägerin lediglich auf die notwendigen Kosten der Erneuerung einer Abdeckrosette.
(aa) Einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Einbau einer Funktionseinheit Domoplex hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Die Klägerin, die zur Begründung ihres Ersatzanspruchs zunächst lediglich vorgetragen hat, der Badewannenüberlauf sei bei Übergabe defekt gewesen, hat ihr Vorbringen nach entsprechender Rüge der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.7.2001 (GA 26) dahingehend spezifiziert, der Badewannenüberlauf habe teilweise gefehlt und sich zum Beweis auf das Zeugnis ihres Ehemannes und das hierzu vorgelegte Foto Nr. 15 berufen. Dieses zeigt lediglich einen Badewannenüberlauf, an dem eine handelsübliche Metallrosette fehlt.
Soweit die Klägerin erstmals in der Berufung behauptet, ihr Vorbringen, der Überlauf habe gefehlt, sei dahin zu verstehen, dass die Überlaufarmatur kaputt gewesen und der Chromdrehknopf abgebrochen sei, so dass das gesamte Innenleben der Ablaufbetätigung im Überlaufloch habe ausgetauscht werden müssen, ist ihr Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.
(bb) Da die Mängelliste der Beklagte vom 1.6.1997 eine Beschädigung des Badewannenüberlaufs nicht ausdrücklich erwähnt und auch das Begehungsprotokoll vom 6.6.1997 hierzu schweigt, streitet zugunsten der Klägerin die tatsächliche Vermutung, dass die Beschädigung erst während des Mietgebrauchs entstanden ist. Diese hat die Beklagte aus den vorstehend unter (a) dargelegten Gründen nicht widerlegt.
Die Beklagte beruft sich auch erfolglos darauf, das von der Klägerin vorgelegte Foto, auf dem die Abdeckrosette fehle, entspreche nicht dem Zustand am Tage der Rückgabe der Mietsache. Zum einen ist die Beklagte mit diesem Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Zum anderen hat die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, die Beschädigung sei bereits bei Übergabe vorhanden gewesen. Hierin liegt zugleich das Zugeständnis i.S. des § 288 ZPO, dass der auf dem Foto erkennbare Zustand auch bei Rückgabe vorgelegen hat.
(cc) Die Höhe der ihr für die Erneuerung der Abdeckrosette zustehenden Kosten schätzt der Senat inklusive Einbau gemäß § 287 ZPO auf 50,00 DEM = 25,56 EUR.
Nutzungsentschädigung für die Erdgeschosswohnung in Höhe von 1.100 DEM kann die Klägerin nicht gemäß § 557 a.F. BGB von der Beklagten verlangen. Voraussetzung des Anspruchs ist nach allgemeiner Meinung, dass der Mieter die Räume nach Ende des Mietverhältnisses gegen den Willen des Vermieters nicht zurückgibt (BGH ZMR 1984, 380). Ob der Klägerin der Rücknahmewille schon deshalb fehlte, weil sie am 31.8.2000 zur Rücknahme der Räume nicht bereit war, mag dahinstehen. Eine Vorenthaltung scheitert jedenfalls daran, dass die Rückgabe der Wohnung auch deshalb unterblieben ist, weil die Beklagte auf Verlangen der Klägerin noch Renovierungsarbeiten ausführen sollte, die nach ihrem Vortrag erst Ende September 2000 abgeschlossen waren. Hierzu bedurfte es der Schlüssel, so dass eine Vorenthaltung nicht in Betracht kommt (KG, Urt. v. 19.7.2001, NZM 2001, 849 = WM 2001, 437 = ZMR 2001, 890; OLG Bamberg, Urt. v. 17.4.2002, GuT 2002, 182 = ZMR 2002, 738; LG Berlin, Urt. v. 24.8.2001, MM 2002, 53; AG Hagen, Urt. v. 27.11.2001, WM 2002, 217).
Zahlung der Miete für September 2000 kann die Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gemäß § 286 a.F. BGB verlangen. Dies setzt nach der Rechtsprechung des Senats die Darlegung voraus, dass ein bestimmter Mietinteressent bereit gewesen wäre, die Räume zu einem früheren Zeitpunkt - hier bereits zum 1.9.2000 - anzumieten (Senat, Urt. v. 5.9.2002, DWW 2002, 329; OLG Bamberg, Urt. v. 17.4.2002, ZMR 2002, 738; LG Berlin, Urt. v. 29.1.2002, NZM 2002, 909; Urt. v. 18.12.2000, GE 2001, 210; LG Landau in der Pfalz, Urt. v. 26.3.2002, ZMR 2002, 429; LG Siegen, Urt. v. 17.8.1999, WM 2000, 18, 1). Hieran fehlt es. Ihre Behauptung, sie habe sich rechtzeitig um eine Neuvermietung bemüht, diese sei jedoch an den noch durchzuführenden Arbeiten gescheitert, ist substanzlos. Hierauf hat die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 25.6.2000 hingewiesen (GA 20 a.E.), ohne dass die Klägerin ihr Vorbringen konkretisiert hat. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Veltrup kommt nicht in Betracht, da dies auf eine prozessual unzulässige Ausforschung hinausliefe.
Die Kosten für zwei zur Dokumentation des Schadens am Waschtisch und an der Badewanne gemäß § 249 BGB notwendige Fotos schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf insgesamt 0,51 EUR. Die Kosten für ein drittes Foto kann die Klägerin aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteil nicht verlangen. Hat die Beklagte für die Beschädigungen nicht einzustehen, ist der Klägerin durch Anfertigung des weiteren Fotos kein der Beklagten zurechenbarer Schaden entstanden.
Die Beklagte hat die Berechtigung dieser Kosten in der mündlichen Verhandlung auf Hinweis des Senats unstreitig gestellt,
Renovierungskosten kann die Klägerin aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen sich der Senat anschließt, nicht verlangen. Soweit die Klägerin erstmals in ihrer Berufungsbegründung den Zustand der Räume und die geschuldeten Renovierungsarbeiten im Einzelnen dargestellt hat, ist ihr Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Die Klägerin beruft sich insoweit ohne Erfolg darauf, das Landgericht hätte ihren Beweisantritten im Schriftsatz vom 6.2.2002 (GA 59) nachgehen müssen. Angesichts des unsubstanziierten Vorbringens wäre dies auf eine prozessual unzulässige Ausforschung hinausgelaufen.
Darüber hinaus fehlt auch ein nachvollziehbarer Vortrag zur Höhe der entstandenen Renovierungskosten. Einem Kostenvoranschlag oder einer Rechnung über auszuführende bzw. ausgeführte Schönheitsreparaturen kann der Mieter nur entgegentreten, wenn er weiß, welche konkreten Arbeiten in welchem Umfang ausgeführt worden sind. Ohne ein Aufmaß bliebe die für ein substanziiertes Bestreiten notwendige Erstellung einer Gegenrechnung des ehemaligen Mieters, der die Räume nicht mehr in Besitz hat, auf eine bloße Schätzung beschränkt (KG, Urt. v. 23.7.2001, GE 2001, 1402). Mit der pauschalen Beschreibung des Angebots Team Kiepe vom 15.11.2000 - "Pos. 1: ca. 320 qm Wand- und Deckenflächen vorarbeiten und in Binderfarbe weiß streichen; Pos. 2: 7 Türzargen vorarbeiten, streichen und weiß lackieren; Pos. 3: 7 Türblätter desgleichen; Pos. 4: Kunststoffsockelleisten von Farbe säubern; Pos. 5: Lichtschalter, sowie Steckdosen ausbauen, säubern, wieder montieren" - ist die Klägerin der ihr obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen. Ein konkreter Gegenkostenanschlag ist mangels Aufmaß nicht möglich. Dies hat die Beklagte (GA 47) zutreffend bemängelt, ohne dass die Klägerin ihren Vortrag konkretisiert hat.
Abschließend verweist der Senat darauf, dass die Klägerin das in § 19 Ziffer 2 für den Fall des Streits über die geschuldeten Renovierungsarbeiten vorgesehene Schiedsgutachten nicht eingeholt hat, so dass auch dieser Gesichtspunkt einem Erfolg der Klage entgegensteht.
Dass die Beklagte die restlichen Schlüssel erst am 6.11.2000 zurückgegeben haben soll, stellt aus den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu der verspäteten Schlüsselrückgabe hinsichtlich der Erdgeschosswohnung auch hinsichtlich der Räume im Obergeschoss keine Vorenthaltung der Mietsache dar.
Schadenersatz kann die Klägerin nicht verlangen, weil sie auch in zweiter Instanz einen Mietausfallschaden nicht schlüssig dargelegt hat. Auf die Ausführungen zu A 2, 2. Absatz wird verwiesen.
Nebenkosten für die Abrechnungsperioden 1998/99 und 1999/00 kann die Klägerin schon deshalb nicht verlangen, weil die erstinstanzlich vorgelegten Abrechnungen nicht in nachvollziehbarer Weise erkennen lassen, auf welche Weise die ausgewiesenen anteiligen Heizkosten von 2.787,13 DEM (GA 37) bzw. 2.590,32 DEM (38) ermittelt worden sind. Eine prüffähige separate Heizkostenabrechnung ist weder dem Landgericht noch dem Senat vorgelegt worden. Die in der Berufungserwiderung hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Verteilung der Heizkosten von der Beklagten aufgezeigten Bedenken, hat die Klägerin auch nicht mit dem Hinweis ausgeräumt, die Heizkosten seien von der Firma Techem seit Beginn des Mietverhältnisses nach demselben Schema abgerechnet und von der Beklagten anstandslos akzeptiert worden. Hiergegen spricht schon, dass der Mietvertrag über die Erdgeschossräume erst vom 30.5.97 datiert, so dass insoweit allenfalls eine Abrechnung in gleicher Weise erfolgt sein kann. Im Übrigen sind die Abrechnungen derart unübersichtlich aufgebaut, dass von einer nachvollziehbaren und prüfbaren Abrechnung keine Rede sein kann. Darüber hinaus fassen die Abrechnungen in unzulässiger Weise Kosten für die im EG + im OG gelegenen Räume zusammen, obwohl insoweit separate Mietverträge vorliegen. Auch dies erschwert ihre Prüfbarkeit und entspricht nicht den Anforderungen einer prüfbaren Abrechnung.
D.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert: 9.246,32 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO
§ 548 BGB
§ 249 BGB
§ 287 ZPO
§ 288 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: ZMR 1984, 380
NZM 2001, 849
WM 2001, 437
ZMR 2001, 890
ZMR 2002, 738
WM 2002, 217
NZM 2002, 909
ZMR 2002, 429
WM 2000, 18, 1