Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-12-21, Aktenzeichen 17 U 240/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:1221.17U240.15.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 8.12.2015 verkündete Urteil -Aktenzeichen: 2 - 07 O 185/14- des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert:
Die Beklagte, wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 2.546,17 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.02.2013,
Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der von dem Kläger am 03.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der X II zu zahlen;
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,
den Kläger von weiteren finanziellen Nachteilen infolge eines möglichen Wiederauflebens der Haftung (§ 172 Abs. 4 HGB) gegenüber Gläubigern des Fonds freizustellen;
dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus und im Zusammenhang mit der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der X II (Nennwert der Kommanditbeteiligung: 25.000,00 €) ab dem 14.02.2013 im Verzug befindet.
Im Übrigen werden die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits fallen dem Kläger zu 1/3 und der Beklagten zu 2/3 zur Last.
Das angefochtene und das vorliegende Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Beklagte auf Schadensersatz im Zusammenhang mit seiner treuhänderisch gehaltenen Beteiligung an dem Medienfonds X (im Folgenden: "X II") in Anspruch genommen hat.
Der Kläger unterhält bei der beklagten Bank seit 1999 ein Wertpapierdepot, welches ausweislich der Depotübersicht vom 31.12.2004 (Anlage B 2 - Bl. 151 ff. d.A.) zum Stichtag 31.12.2004 einen Depotwert von 94.932,73 € aufwies.
Die Beklagte initiierte im Jahr 2001 die Auflage des Filmfonds I (X I) und im Jahre 2002 des Filmfonds X II (X II), wobei den Anlegern die Beteiligungen an den Fondsgesellschaften entweder als Direktkommanditisten oder über Treuhandkommanditisten angeboten wurden. Gegenstand und Zweck der Fondsgesellschaft war die Herstellung und Verwertung von Kinofilmen einschließlich der damit verbundenen Nebenprodukte. Das Kommanditkapital der Beteiligungs KG sollte auf der Grundlage einer von der Beklagten in dieser Höhe übernommenen Platzierungsgarantie mindestens 150 Millionen Euro betragen, wobei dieser Betrag seitens der Fondsgesellschaft den Produktionsdienstleister zur Produktion von Filmen zur Verfügung gestellt werden sollte. Nach der mit der Fondskonstruktion verbundenen sogenannten "Defeasance- Struktur" verpflichtete sich die Lizenznehmerin gegenüber der Fondsgesellschaft, ihre sämtlichen Zahlungsverpflichtungen aus den Lizenzverträgen durch eine befreiende Schuldübernahme der Bank1 abzusichern, wodurch für die Anleger Steuervorteile im Sinne eines sogenannten Steuerstundungsmodells eintreten sollten.
Der Kläger zeichnete unter dem 03.12.2002 einen Anteil im Wert von 25.000 € zuzüglich 5 % Agio an dem Medienfonds X II in Form der Beteiligung an der Firma A GmbH (A) als Treuhandkommanditistin. Wegen des Inhalts der mit "Beteiligungserklärung (Zeichnungsschein) über die Beteiligung an der II X" bezeichneten Anlage wird auf die Ablichtung (Bl. 280 f. d.A.) Bezug genommen. Im Fondsprospekt (Anlage K 2) befindet sich auf S. 28 unter der Überschrift "Eigenkapitalvermittlungsgebühr" folgender Hinweis:
" Für die Eigenkapitalvermittlung und die Platzierungsgebühr erhält die Bank1 eine Vergütung von 8,5 % des insgesamt gezeichneten Kommanditkapitals, zahlbar am 1.12.2002. Bei einem Kommanditkapital von 150.000.000,- € entspricht dies 12.750.000,- €."
Auf der Grundlage der Zahlungsaufforderung der Fondsgesellschaft (Anlage K 1) überwies der Kläger am 12.12.2002 den Betrag von insgesamt 26.250 € auf das Konto der Fondsgesellschaft. Der Kläger erhielt aus dem streitgegenständlichen Fonds im Jahre 2007 eine Kapitalausschüttung im Umfang von 0,7153 % und Ende 2009 in Höhe von 94,10 % bezogen auf den Nominalkapitalbetrag. Dadurch erfolgten bis Ende 2009 insgesamt Auszahlungen an den Kläger in Höhe von 23.703,82 €.
Auf der Grundlage angenommener Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit Zahlungsvorgängen bei Medienfonds mit einer sogenannten Defeasance - Struktur beschloss die Bayerische Finanzverwaltung im Jahr 2009, bei Defeasance - Strukturen im Hinblick auf die Zahlungsströme keine steuerlichen Verlustzuweisungen im Zeichnungsjahr anzuerkennen.
Im Zusammenhang mit der finanzgerichtlichen Auseinandersetzung wegen der Steuerveranlagung der Produktionsgesellschaft erzielten das zuständige Finanzamt und die Fondsgesellschaft eine Einigung, wonach das Finanzamt die aus den Filmherstellungskosten und Fondskosten des Jahres 2001 entstandenen Verluste der Produktionsgesellschaft anerkannte.
Nach einer unter dem 30.11.2012 erhobenen Beschwerde bei dem Ombudsmann der privaten Banken des Y e.V., wegen deren Inhalt im Einzelnen auf die Anlage K 19 Bezug genommen wird, und der die Beklagte mit Schreiben vom 14.2.2013 entgegengetreten ist, hat der Kläger die Beklagte mit der Klage auf einen Differenzbetrag in Höhe von 2.725 € zwischen der geleisteten Einlage in Höhe von 26.500,- € und den erzielten Ausschüttungen, einen entgangenen Gewinn in Höhe von 4 % des eingezahlten Kapitals sowie die Feststellung zur Verpflichtung zum Ersatz etwaiger weiterer Schäden aus der Beteiligung, der Freistellung von finanziellen Nachteilen aus einem möglichen Wiederaufleben der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB sowie die Feststellung des Annahmeverzugs hinsichtlich der Rückabwicklung der Beteiligung in Anspruch genommen. In Höhe nicht berücksichtigter Ausschüttungen von 178,83 € hat der Kläger die Klage in der Berufungsinstanz zurückgenommen.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Der Kläger hat behauptet, die Zeichnung der Beteiligung sei allein auf der Grundlage der Beratung durch den Mitarbeiter Z1 der Beklagten zustande gekommen, ohne dass ihm zuvor ein Fondsprospekt übergeben worden sei. Dieser habe als Mitarbeiter der Beklagten die Beteiligung an dem Medienfonds als sichere Kapitalanlage zur Altersvorsorge mit einem Steuerstundungseffekt bezeichnet, ohne dabei auf die Risiken dieser Kapitalanlage hinzuweisen. Im Rahmen der Anlageberatung durch die Beklagte sei dem Kläger mitgeteilt worden, die Rückzahlung des eingesetzten Kapitalbetrages an die Anleger am Ende der Fondslaufzeit sei durch die Beklagte garantiert. Die steuerliche Konzeption des Medienfonds sei durch eine verbindliche Auskunft des zuständigen Betriebsstättenfinanzamts abgesichert. Daneben sei der Kläger weder auf das Risiko des Wiederauflebens der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB noch die eingeschränkte Fungibilität der gezeichneten Beteiligung hingewiesen worden. Der Fondsprospekt weise eine fehlerhafte Darstellung zur steuerlichen Problematik auf, indem die Konsequenzen bei Aberkennung der Verlustzuweisung verheimlicht worden seien. Während insbesondere die Verlustrisikodarstellung gegenüber dem Kläger fehlerhaft gewesen sei, habe die Beklagte es auch unterlassen, den Kläger darüber aufzuklären, ob und in welcher Höhe sie im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung am Vertrieb der Anlage Provisionen erhalte.
Zur ergänzenden Darstellung des wesentlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat auf der Grundlage der persönlichen Anhörung des Klägers die Klage abgewiesen.
Dem Kläger stehe schon deshalb kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 I BGB in Verbindung mit dem Anlageberatungsvertrag zu, weil auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens im Zusammenhang mit der Darstellung des Klägers im Rahmen der informatorischen Befragung bereits nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Mitarbeiter Z1 der Beklagten die maßgebliche inhaltliche Aufklärung hinsichtlich der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung vorgenommen habe. Auch wenn der Kläger die anwesende Mitarbeiterin Z2 nicht als seine Beraterin akzeptiert habe, folge aus dessen eigenem Vorbringen, dass der wesentliche Inhalt der Beratung gerade durch die Mitarbeiterin Z2 der Beklagten anhand des ihr vorliegenden Prospektes vorgenommen worden sei. Durch diese Diskrepanz mangele es an einer umfassenden Darstellung des tatsächlichen Beratungsvorgangs, indem jeglicher substantiierter Vortrag zu den Inhalten der Beratung durch die offensichtlich dafür (mit) zuständige Zeugin Z2 als Mitarbeiterin der Beklagten fehle. Soweit der Kläger im Rahmen seiner informatorischen Befragung geäußert habe, der Mitarbeiter Z1 der Beklagten habe ihm wahrheitswidrig die Garantie einer 100%igen Rückzahlung seiner Investitionssumme durch die Beklagte versichert, stelle dies zwar insoweit eine fehlerhafte Beratung des Klägers dar, als eine Garantieerklärung allenfalls gegenüber der Fondsgesellschaft selbst bestanden habe. Ein darauf gestützter Schadensersatzanspruch sei jedoch nach Eintritt der zehnjährigen Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht mehr durchsetzbar. Das von dem Kläger mit dem Beschwerdeschreiben vom 30.11.2012 angerufene Ombudsmannverfahren sei insoweit nicht geeignet, Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 BGB zu hemmen. Der Güteantrag genüge nicht den formalen Anforderungen der Gütestelle, indem dem Antragsschreiben jeglicher substantiierter Vortrag zu den tatsächlichen Beratungen fehle und in der Antragsschrift noch nicht einmal der Zeuge Z1 als Berater benannt worden sei. Deshalb habe die Beklagte hinsichtlich der behaupteten falschen Garantiedarstellung lediglich auf die Richtigkeit der Darstellung im Rahmen des Prospektes verwiesen, da ihr ohne die Benennung des beratenden Mitarbeiters eine Stellungnahme zu einer falschen mündlichen Darstellung im Rahmen des Beratungsgesprächs nicht möglich gewesen sei. Die Benennung des Mitarbeiters Z1 im Mai 2013 habe erst eine Substantiierung des Vortrags ermöglicht.
Dem Kläger stehe schließlich auch kein Schadensersatz aufgrund verschwiegener Rückvergütungen der Beklagten zu. Während im Fondsprospekt ausdrücklich erwähnt sei, dass eine Provision von 8,5 % durch die Beklagte als Eigenkapitalvermittlungsprovision bezogen werde, bestehe selbst im Falle der Verletzung der Aufklärungspflicht im Rahmen des Beratungsgesprächs kein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch, da dieser gemäß § 194, 199 BGB nach dem Ablauf von drei Jahren nach Zeichnung und Beratung verjährt sei. Aus den Äußerungen des Klägers im Rahmen seiner informatorischen Befragung, wonach dieser sich über die Provisionen der Bank keinerlei Gedanken gemacht und letztlich das Agio in der Weise verstanden habe, dass etwas für die Bank1 dabei sein könnte, habe der Kläger als Anleger die erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen bereits zum Zeitpunkt der Zeichnung besessen. Die erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen liege insoweit bereits dann vor, wenn der Anleger diejenigen tatsächlichen Umstände kenne, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergebe.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Das angefochtene Urteil beruhe auf einer unzureichenden Auswertung des Sachvortrags, indem nicht berücksichtigt worden sei, dass der Zeuge Z1 als Mitarbeiter der Berufungsbeklagten am Tag der Zeichnung der Anlage ein Gespräch über die streitgegenständliche Fondsbeteiligung mit dem Kläger und seiner Ehefrau geführt habe. Da im Übrigen auch die Mitarbeiterin Z2 bei der Beklagten beschäftigt gewesen sei, sei es letztlich irrelevant, welcher Mitarbeiter die fehlerhafte Aufklärung vorgenommen habe. Zumindest hätte das Landgericht von einem Anlagevermittlungsvertrag mit entsprechenden Beratungspflichten ausgehen müssen. Gänzlich unberücksichtigt habe das Landgericht im Rahmen seiner Entscheidung den angenommenen Prospektfehler zum sogenannten "Worst Case" - Risiko und zu der Garantie einer Rückerstattung des investierten Kapitals ohne Agio an die einzelnen Anleger gelassen. Indem weder der Zeuge Z1 noch die weitere Mitarbeiterin Z2 den Kläger über die vereinnahmten Rückvergütungen aufgeklärt hätten, sei eine Aufklärung über den Fondsprospekt mangels rechtzeitiger Übergabe, welche auch nicht durch die formularmäßige Empfangsbestätigung begründet werden könnte, nicht gewährleistet. Eine Verjährung der Ansprüche zum Zeitpunkt der Klageerhebung sei im Hinblick auf das rechtzeitig eingeleitete Ombudsmannsverfahren gehemmt worden. Insoweit bedürfe der Güteantrag lediglich einer Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs, ohne dass es dazu einer weitergehenden Substantiierung des Vorbringens bedürfe.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.12.2015, Aktenzeichen: 2 - 07 O 185/14, zu verurteilen,
an den Kläger einen Betrag in Höhe von 2.725,00 € zzgl. Zinsen
aus einem Betrag in Höhe von 26.250,00 € für den Zeitraum vom 03.12.2002 bis zum 31.12.2009 in Höhe von 4 %,
aus einem Betrag in Höhe von 2.725,00 € für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 26.12.2011 in Höhe von 4 % sowie
aus einem Betrag in Höhe von 2.725,00 € in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.02.2013,
Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der von dem Kläger am 03.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der der X II zu zahlen;
an den Kläger einen Betrag in Höhe von 2.347,75 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.02.2013 (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) zu zahlen;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei,
dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, den der Kläger infolge einer nachträglichen Aberkennung der Verlustzuweisung bezüglich der Beteiligung an der X II (Nennwert der Kommanditbeteiligung: 25.000,00 €) dadurch erleidet, dass er Steuerzahlungen nicht bereits im Zeichnungsjahr, sondern erst später geleistet werden, wie etwa Nachzahlungszinsen gemäß § 233 a AO;
dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus und im Zusammenhang mit der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der X II (Nennwert der Kommanditbeteiligung: 25.000,00 €) ab dem 14.02.2013 im Verzug befinde.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung. Der Vortrag des Klägers in erster Instanz zur Beratung durch den Zeugen Z1 enthalte keine substantiierten Angaben zu dem individuellen Vermittlungsgespräch. Während der Zeuge Z1 der Spezialberater für den Wertpapierbereich gewesen sei, habe es sich bei der Zeugin Z2 um die Individualkundenbetreuerin gehandelt. Indem der Zeuge Z1 keinerlei Beratungen außerhalb des Wertpapierbereichs vorgenommen habe, lasse das Vorbringen des Klägers auch nicht erkennen, welchen Inhalt eine etwaige Beratung durch die Zeugin Z2 hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligung besitze. Hinsichtlich der Kausalität sei die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens im Hinblick auf die allgemeine Kenntnis des Klägers von den erlangten Rückvergütungen widerlegt. Selbst wenn die Beklagte gegenüber dem Kläger ihre Aufklärungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen verletzt habe, greife insoweit in Einklang mit der Beurteilung durch das Landgericht die Einrede der Verjährung im Hinblick auf die Kenntnis von der Beteiligung der Beklagten am Agio. Im Übrigen sei der Güteantrag des Klägers vom 30.11.2012 mangels der notwendigen Individualisierung hinsichtlich Zeit, Ort und Hergang der angeblichen Beratung nicht genügend individualisiert gewesen. Auf Prospektfehler könne sich der Kläger bereits deshalb nicht berufen, weil ihm nach eigener Darstellung der Fondsprospekt zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung nicht vorgelegen habe und damit nicht Grundlage für eine Irrtumserregung geworden sein könne.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z3, Z1 und Z2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 07.12.2016 (Bl. 432 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig.
Sie führt auch in der Sache selbst überwiegend zum Erfolg, indem der Kläger von der Beklagten die Rückabwicklung der von ihm gezeichneten Anlage unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gem. § 280 I BGB wegen der Verletzung der aus einem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag resultierenden Aufklärungspflichten verlangen kann. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Z3 (Ehefrau des Klägers), sowie Z1 und Z2 bestehen keine durchgreifenden Zweifel am Zustandekommen des von der Beklagten bestrittenen Beratungsvertrages. Ein Beratungsvertrag kommt stillschweigend durch die Aufnahme eines Beratungsgesprächs zustande, und zwar unabhängig davon, von wem die Initiative ausgegangen ist. Vorliegend ist der unter dem 3.12.2002 erfolgten Zeichnung der Beteiligung durch den Kläger zumindest ein Beratungsgespräch zwischen ihm und der Zeugin Z2 als Kundenberaterin der Beklagten vorausgegangen. Insoweit haben die Zeugen Z3 und Z1 jeweils übereinstimmend bekundet, dass der eigentliche Kontakt zwischen dem Kläger und der Zeugin Z2 auf Initiative des Zeugen Z1 stattfand, welcher diesem seinerseits die Zeugin Z2 als allgemein für die Anlagenberatung zuständige Mitarbeiterin vorstellte. Trotz der sich inhaltlich teilweise widersprechenden Aussagen der Zeugen zu der Frage, ob der nach seinen Angaben ausschließlich für das Spezialgebiet der Wertpapieranlagen zuständige Zeuge Z1 an der eigentlichen Beratung hinsichtlich der Beteiligung an dem Medienfonds X II beteiligt war, ist auch dann zwischen dem Kläger und der Beklagten zumindest konkludent ein Beratungsvertrag hinsichtlich der streitgegenständlichen, vom Kläger gezeichneten Beteiligung in Höhe von 25.000,00 € zuzüglich Agio zustande gekommen, wenn der Zeuge Z1 den Kläger lediglich mit der Zeugin Z2 bekanntmachte und die eigentliche Beratung über das Anlageobjekt ausschließlich durch diese erfolgte. Indem auf der Grundlage der von dem Kläger aufgegriffenen Darstellung der Beklagten lediglich die Person der für die Beklagte tätigen Beraterin wechselte, ist von einem konkludent begründeten Beratungsvertrag regelmäßig bereits dann auszugehen, wenn die Beklagte eine entsprechende Empfehlung zur Zeichnung abgegeben und insoweit tatsächlich eine Beratung stattgefunden hat (BGH, Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 338/08 - , WM 2009, 2306, Rn. 15; OLG Nürnberg, Urteil vom 27.06.2016 - 8 U 2633/14 - Juris, Rn. 39).
Bereits das in erster Instanz erhobene Vorbringen des Klägers genügt entgegen der Bewertung durch das Landgericht den Anforderungen an die Darstellung eines Beratungsvertrages vollständig, indem dieser behauptet hat, durch den Zeugen Z1 vor der Zeichnung der Anlage am 03.12.2002 hinsichtlich der von diesem empfohlenen Beteiligung an dem Fonds X II zur Zeichnung in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,00 € zuzüglich 5 % Agio bewegt worden zu sein. Dabei ist ein Beratungsvertrag grundsätzlich unabhängig davon zustande gekommen, durch wen die Initiative für die Aufnahme eines Beratungsgesprächs ausgegangen ist. Tritt ein Anlageinteressent an die beratende Bank oder der Anlageberater an den Interessenten heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGH, Urteil vom 25.09.2007 - XI ZR 320/06 - , Juris, Rn.12 m.w.N.). Während demgemäß auch der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung erklärt hat, vor der Zeichnung der Anlage durch die Zeugen Z1 und Z2 über den Fonds X II aufgeklärt worden zu sein, kommt es für die Frage des Zustandekommens eines Beratungsvertrages nicht entscheidend darauf an, welcher Mitarbeiter der Beklagten insoweit im Rahmen des Gesprächs eine führende Rolle besaß.
Während der Kläger mit der Klageschrift vorgetragen hat, vor der Zeichnung der Beteiligung durch den Zeugen Z1 beraten worden zu sein, welcher ihm die Anlage unter Bezugnahme auf die angeblich durch die Beklagte garantierte Rückzahlung des Investitionsbetrages empfohlen habe, kann insbesondere auch aus den Angaben des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung kein ernsthafter Zweifel an der Schlüssigkeit des Vorbringens zum Zustandekommen der Beratung hergeleitet werden. Indem der Kläger geschildert hat, neben Herrn Z1 sei auch Frau Z2 anlässlich der Besprechung anwesend gewesen, welche dieser ihm vorgestellt habe, steht allein der Umstand, dass die Zeugin Z2 auf der Grundlage der insoweit überweinstimmenden Angaben der Zeugen Z1 und Z2 den Fonds möglicherweise inhaltlich allein vorgestellt und ihm die Vorteile der Beteiligung erklärt haben mag, der Annahme eines Beratungsgesprächs mit der Beklagten in keiner Weise entgegen. Während sich der Kläger die abweichende Darstellung zur Beratungssituation zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat, erweist sich die Argumentation des Landgerichts in diesem Zusammenhang auch deshalb als widersprüchlich, weil in beiden Fällen jeweils eine Beratung durch einen oder beide Mitarbeiter der Beklagten erfolgt wäre.
Für die im Rahmen der Substantiierung notwendige Darlegung genügt es, wenn das Gericht anhand des Parteivortrages beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmende Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden. Ohne dass es hinsichtlich der behaupteten Beratung durch den Zeugen Z1 auf den Vortrag näherer Einzelumstände ankommt, ist es Sache des Tatrichters, bei der notwendigen Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, welche für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der jeweiligen Bekundungen erforderlichen erscheinen (BGH, Urteil vom 06.12.2012 - III ZR 66/12 -, WM 2013, 68, Rn. 10 m. w. N.). Gerade im Interesse der Wahrung des Grundrechts aus Art. 103 GG darf das Gericht demgemäß keine überspannten Anforderungen an die jeweiligen Darlegungen stellen (BGH, Beschluss vom 11.05.2010 - VIII ZR 212/07 -, NJW - RR 2010, 1217, Rn. 11).
Auch auf der Grundlage der Annahme einer inhaltlich ausschließlich durch die Zeugin Z2 übernommenen Beratung des Klägers liegt eine der Beklagten zuzurechnende Aufklärungspflichtverletzung als Grundlage des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs gem. § 280 I BGB vor.
Soweit die beratende Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet ist, ist für den Inhalt und Umfang der Beratung maßgeblich einerseits auf den Wissensstand, die Risikobereitschaft sowie die Anlageziele des Kunden sowie andererseits die allgemeinen Risiken wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjektes ergeben, aufzuklären. Allerdings trägt der Anleger das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechten Beratung betroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist (BGH, Urteil vom 27.09.2011 - XI ZR 182/10 -, Juris, Rn. 22).
Gegenüber der Inanspruchnahme auf Schadensersatz kann sich der Beklagte wegen der im Rahmen des Beratungsvertrages geschuldeten Aufklärung nicht auf eine ausreichende Aufklärung durch den Fondsprospekt berufen. Zwar kann es als Mittel der Aufklärung durchaus genügen, wenn dem Anlageinteressenten rechtzeitig vor dem Vertragsschluss ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urteil vom 24.04.2014 - III ZR 389/12 -, NJW - RR 2014, 1075, Rn. 9; Urteil vom 26.02.2013 - XI ZR 345/10 -, JUR-Büro 2013, 418, Rn. 33 m. w. N.). Einen rechtzeitig übergebenen Prospekt muss der Anleger im eigenen Interesse sorgfältig und eingehend durchlesen. Wurde der Anleger ordnungsgemäß mittels Übergabe eines fehlerfreien Prospekts aufgeklärt, nimmt er die Informationen jedoch nicht zur Kenntnis, geht das grundsätzlich zu seinen Lasten (BGH, Urteil vom 26.02.2013 - XI ZR 345/10 -, JUR-Büro 2013, 418, Rn. 33).
Ob dem Kläger seitens der Beklagten der Fondsprospekt rechtzeitig vor der Zeichnung zur Verfügung gestellt wurde, kann letztlich dahingestellt bleiben. Da die Zeugin Z2 insoweit hinsichtlich des Worst-Case-Szenarios selbst bekundet hat, ihre Beratung dazu habe dem Inhalt des Fondsprospekts entsprochen, steht diese Darstellung einer Aufklärungspflichtverletzung nicht entgegen. Letztlich entspricht dies inhaltlich auch der Darstellung des Klägers und der diese bestätigenden Aussage der Zeugin Z3, wonach dem Kläger seitens der Beklagten statt des notwendigen Hinweises auf das Totalverlustrisiko erklärt worden sei, dass infolge der Garantie durch die Beklagte eine Rückzahlung des jeweiligen Investitionsbetrages an die Anleger garantiert sei. Entgegen dieser Darstellung einer von der Beklagten gegenüber den Anlegern übernommenen Garantie hinsichtlich des Kapitalerhalts lässt die Fondskonstruktion keinesfalls eine hundertprozentige Sicherheit des eingesetzten Kapitals in Folge der Schuldübernahme der Beklagten erwarten, da die Mindestgarantie in Höhe des Gesamtinvestitionsvolumens des Fonds nur zugunsten der Fondsgesellschaft, nicht jedoch zugunsten der betroffenen Anleger gilt. Während die Zeugin Z3 bekundet hat, im Rahmen der Beratung sei von einer vollständigen Kapitalrückzahlung die Rede gewesen, wird die daraus ableitbare Schlussfolgerung auf eine fehlerhafte mündliche Belehrung über die Risiken der Anlage inhaltlich durch die Aussage der Zeugin Z2 bestätigt, gerade zu dem Worst case- Szenario anhand des Fondsprospekts belehrt zu haben. Insoweit führte die Wiedergabe der Erklärungen des Fondsprospekts, wonach im Hinblick auf die Garantiezusage der Beklagten der jeweiligen Anleger "eine Ausschüttung in Höhe von 95,24 % seiner Einlage zuzüglich Agio" erhalte, selbst zur Haftung der beklagten Bank, weil diese Angaben des Fondsprospekt inhaltlich unzutreffend waren. In Wirklichkeit hängt die Höhe der tatsächlich zu erwartenden Rückzahlung nämlich nicht nur von der Zahlungspflicht der Beklagten im Hinblick auf die von ihr mit der Schuldübernahme übernommenen Ausfallhaftung, sondern von weiteren Faktoren ab.
Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Prospekt mit der darin enthaltenen Darstellung unrichtig oder unvollständig ist, ist grundsätzlich auf den Empfängerhorizont abzustellen. Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshof auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen, der als Adressat des Prospekts in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 18.09.2012 - XI ZR 344/11 - WM 2012, 2147, Rn. 25).
Wenn die Zeugin Z2 als Mitarbeiterin der Beklagten gerade hinsichtlich des Worst - case - Szenarios den Fondsprospekt zur Grundlage der Beratung der Kläger gemacht haben, so folgt daraus, dass der Kläger hinsichtlich der Bedeutung der Schuldübernahme durch die Beklagte fehlerhaft in der Weise beraten worden ist, dass aufgrund der bankgarantierten Mindestlizenzeinnahme auch im ungünstigen Fall die Rückerstattung des investierten Kapitals an die jeweiligen Anleger gewährleistet sei. Auch wenn im Fondsprospekt selbst an mehreren Stellen ausgeführt ist, dass die Mindestgarantie in Höhe des Gesamtinvestitionsvolumens des Fonds, hinsichtlich der die Beklagte die Schuldübernahme erklärt hat, zu einer entsprechenden Einmalzahlung an den Fonds führt, wird dem Anleger gleichwohl durch die folgenden Ausführungen nicht hinreichend deutlich vor Augen geführt, welche Konsequenzen sich aus dieser Zahlung an den Fonds für ihn selbst als Anleger ergeben. Der Kläger konnte aufgrund der Darstellung im Fondsprospekt den naheliegend unzutreffenden Eindruck gewinnen, dass die Einmalzahlung zu einer sicheren Rückzahlung einer Nettoeinlagesumme an ihn führe (OLG Frankfurt, Urteil vom 13.03.2013 - 17 U 229/11 -, Juris, Rn. 39). Der dadurch unzutreffend erweckte Eindruck wird auch nicht durch die weiteren Hinweise, wonach "die Ausschüttungen an den Anteilseigner auch niedriger ausfallen kann", wenn "die laufenden Kosten entgegen der Prognose höher ausfallen", in einer Weise korrigiert, dass die Darstellung im Fondsprospekt noch den Anforderungen an einer im Beratungsgespräch gebotene verständliche Darstellung des Risikos der Anlage im ungünstigen Fall gerecht wird (OLG Frankfurt, a.a.O.). Dem Anleger wird durch die Ausführungen insgesamt nicht hinreichend deutlich - insbesondere nicht klar verständlich - vor Augen geführt, welche Konsequenzen sich aus dieser Zahlung an den Fonds für ihn ergeben. Der Kläger konnte deshalb aufgrund der dortigen Darstellung im Fondsprospekt vielmehr den - tatsächlich unzutreffenden - Eindruck gewinnen, dass diese Mindestgarantie in Höhe des Gesamtinvestitionsvolumens des Fonds dazu führe, dass er sicher seine Einlage als Ausschüttung zurück erhalte. Dass die Zeugin Z2 ihrerseits die hinsichtlich der Bedeutung der Schuldübernahme unzutreffende Darstellung im Fondsprospekt aus eigenem Antrieb richtig gestellt haben könnte, hat sie weder bekundet, noch sind entsprechende Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Es entspricht vielmehr allgemeiner Lebenserfahrung, dass die Berater hinsichtlich der insoweit berührten Problematik eines möglichen Totalverlustrisikos entweder überhaupt keine Angaben machen oder sich an den dazu maßgeblichen Passagen im Fondsprospekt orientieren.
Soweit das Landgericht hinsichtlich des für möglich gehaltenen Schadensersatzanspruchs wegen einer Fehlberatung über die Garantieerklärung davon ausgegangen ist, die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB sei am 03.11.2012 abgelaufen, ohne dass die Einleitung des Ombudsmann -Verfahrens mit dem Beschwerdeschreiben vom 30.11.2011 geeignet gewesen wäre, in Betracht kommende Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 BGB zu hemmen, vermag dies nicht zu überzeugen. Insbesondere scheitert die Hemmung der Verjährung nicht an dem Mangel einer ausreichenden Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs. Grundsätzlich sind die für einen gerichtlichen Mahnantrag geltenden Anforderungen an die hinreichende Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Güteverfahrens auch auf den Güteantrag anwendbar. Dieser muss zum einen die formalen Anforderungen erfüllen, die von dem für die Tätigkeit der jeweiligen Gütestelle maßgeblichen Verfahrensvorschriften gefordert werden. Zum anderen muss der Güteantrag für den Schuldner erkennen lassen, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht werden soll, damit er prüfen kann, ob eine Verteidigung erfolgsversprechend ist und ob er in das Güteverfahren eintreten möchte. Dementsprechend muss der Güteantrag einen bestimmten Rechtsdurchsetzungswillen des Gläubigers unmissverständlich kundgeben und hierzu die Streitsache darstellen sowie das konkrete Begehren erkennen lassen. Der verfolgte Anspruch ist hinreichend genau zu bezeichnen. Daran sind insoweit jedoch keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Denn das Güteverfahren zielt - anders als die Klageerhebung oder das Mahnverfahren - auf eine außergerichtliche gütliche Beilegung des Rechtsstreits ab und enthält keine strikte Antragsbindung wie im Mahn- oder Klageverfahren (OLG München, Beschluss vom 28.04.2016 - 23 U 1774/15 -, Juris, Rn. 37 m. w. N.).
Den dargestellten Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerdeschrift an den Ombudsmann der privaten Banken in vollem Umfang, auch wenn in der Antragsschrift noch nicht der Name der vermeintlichen Berater Z1 bzw. Z2 mitgeteilt worden ist. Der Güteantrag lässt betragsmäßig den in Betracht kommenden Schaden und die geltend zu machenden Ansprüche hinreichend erkennen. In gleicher Weise ist ihm zu entnehmen, dass die Haftung auf eine Falschberatung durch die Beklagte gestützt wird, deren zeitlichen Rahmen der Kläger in ausreichender Weise bezeichnet hat. Hinzu kommt im Übrigen, dass der Kläger dem Güteantrag zusätzlich eine Ablichtung der Beteiligungserklärung vom 03.12.2002 beigefügt hat, sodass insbesondere anhand eines neunzehnseitigen Schriftsatzes hinreichend bestimmt der Gegenstand des vom Güteantrag betreffenden Verfahrens umrissen war. Entgegen der Annahme des Landgerichts erfordert es der Güteantrag noch nicht einmal, eine genaue Bezifferung der Forderung mitzuteilen. Indem es maßgeblich auf die Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs ankommt, bedarf es dazu nicht der Angaben vom Einzelheiten wie sie für die Substantiierung der anspruchsbegründenden Tatsachen erforderlich sind (BGH, Urteil vom 15.10.2015 - III ZR 170/14 -, WM 2015, 2181 ff., Rn. 17 m. w. N.). Während die Beschwerdeschrift gegenüber dem Ombudsmann der deutschen Banken ausreichend erkennen lässt, dass der Kläger die Rückabwicklung der konkret von ihm am 3.12.2002 gezeichneten Beteiligung an dem Fonds X II begehrt, hat auch die Beklagte ausweislich des eigenen Schreibens vom 24.6.2013 keine Probleme der Zuordnung zu einem konkreten Geschäftsvorgang erkennen lassen. Dem entspricht, dass sich auch die Schlichtungsstelle ihrerseits zu einem später von der Beklagten nicht angenommenen Schlichtungsspruch in der Lage sah.
Indem auf der Grundlage der Beweisaufnahme von einem dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzanspruch zugunsten des Klägers auszugehen ist, kommt neben dem verbleibenden Zahlungsanspruch in Höhe von 2.546,17 € die von diesem geltend gemachte vierprozentige Verzinsung des anlegten Betrages unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht in Betracht. Soweit der Kläger in Folge der Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Beklagte zur Zeichnung der infrage stehenden Anlage veranlasst worden ist, hat die Beklagte grundsätzlich auch den Schaden zu ersetzen, der sich typischer Weise daraus ergibt, dass das Eigenkapital in der angelegten Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre, sondern zu einem üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urteil vom 24.04.2012 - XI ZR 360/11 -, WM 2012, 1188, Rn. 11 und vom 08.05.2012 - XI ZR 262/10 -, WM 2012, 1337, Rn. 64). Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist grundsätzlich der Geschädigte darlegungs- und beweisbelastet, wobei ihm bei einer abstrakten Schadensberechnung jedoch die Beweiserleichterung des § 252 S. 2 BGB zugutekommt, welche die Regelung des § 287 BGB ergänzt. Ohne, dass an die Darlegung der für den entgangenen Gewinn maßgeblichen Umständen zu hohe Anforderungen zu stellen sind, rechtfertigen die Angaben des Klägers jedoch nicht die Annahme eines nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Mindestschadens. Mangels nachvollziehbarer Angaben zu einer alternativ zu der gezeichneten Anlage in Betracht kommenden Investition des Anlagekapitals kann insbesondere nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger den investierten Betrag alternativ in eine Anlage mit vergleichbarem oder sogar höherem Risiko investiert hätte, ohne damit einen Gewinn zu realisieren.
Die Feststellungsklage ist zwar zulässig, jedoch unbegründet, soweit der Kläger geltend macht, dass ihm im Hinblick auf die drohende steuerliche Neufestsetzung noch weitere Nachzahlungszinsen drohten. Insoweit ist jedoch im Hinblick auf die nach einer finanzgerichtlichen Entscheidung mit Datum vom 4.11.2016 geänderten Steuerbescheide und die danach mit dem zuständigen Finanzamt erzielte Einigung ein auf die Verletzungshandlung zurückgehender Schadenseintritt nicht mehr so hinreichend wahrscheinlich, dass das Feststellungsinteresse zu bejahen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 73 m.w.N).
Soweit der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten geltend macht, ihn von weiteren finanziellen Nachteilen infolge eines möglichen Wiederauflebens der Haftung (§ 172 Abs. 4 HGB) gegenüber Gläubigern des Fonds freizustellen, ist der Antrag zulässig und begründet. Indem ein fälliger Zahlungsantrag bisher noch nicht konkret entstanden ist, besteht die denkbare Möglichkeit, dass gegebenenfalls eine Inanspruchnahme der einzelnen Anleger über ihre Treuhänder gem. § 172 Abs. 4 HGB drohen könnte.
Schließlich ist die Klage hinsichtlich der Feststellung, dass sich die Berufungsbeklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus und im Zusammenhang mit der von dem Berufungskläger gezeichneten Beteiligung an der X II (Nennwert der Kommanditbeteiligung: 25.000,00 €) ab dem 14.02.2013 im Verzug befindet, zulässig und begründet. Der Kläger besitzt ein berechtigtes Feststellungsinteresse an der Feststellung aus Gründen der Erleichterung der Vollstreckung gem. § 756 ZPO
Nicht begründet ist hingegen der Anspruch auf Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Form einer Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV-RVG. Die Klägerin hat einen entsprechenden Zahlungsanspruch auf der Grundlage von § 280 Abs. 2 i. V. m. § 286 BGB nicht schlüssig dargelegt.
Insoweit besteht ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch grundsätzlich nur dann, wenn der Geschädigte auf Grund des Verhältnisses, das zwischen ihm und seinem Rechtsanwalt bestehe (Innenverhältnis), zur Zahlung der ihm vom Rechtsanwalt in Rechnung gestellten Kosten auch wirklich verpflichtet sei. Während der Kläger den auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten gerichteten Anspruch nicht näher begründet hat, gehört zur Schlüssigkeit der Klage im Übrigen auch der im vorliegenden Rechtsstreit fehlende Vortrag dazu, dass der Rechtsanwalt zunächst nur den Auftrag zu einer außergerichtlichen Klärung bzw. einen bedingten Prozessauftrag erhalten habe (vgl. Göttlich/Mümmler/Rehberg/Xanke, RVG, 2. Auflage, "Geschäftsgebühr" Anm. 3 (S. 444); Hartung/Römermann/ Schons, RVG, 2. Auflage, Nr. 2300 VV-RVG Rn. 18; BGH NJW 1968, 2334, 2335 f. für den Anfall einer Gebühr gem. § 118 BRAGO bei einem bedingten Prozessauftrag). Denn hat der Mandant seinem Rechtsanwalt einen unbedingten Klageauftrag erteilt, ist die Geltendmachung einer Gebühr gem. Nr. 2300 VV-RVGausgeschlossen, weil die Verfahrensgebühr gem. Nr. 3100 VV-RVGauch Tätigkeiten erfasst, welche die Klage oder Rechtsverteidigung vorbereiten (siehe Gerold/ Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 18. Auflage, § 19 Rn. 19; BGH JurBüro 2005, 84 f.).
Der Kläger kann Zinsen in Höhe von 5 %- Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.2.2013 gem. §§ 286 I, 188 I BGB verlangen, nachdem die Beklagte der Beschwerde des Klägers bei dem Ombudsmann entgegengetreten ist.
Die Kostenentscheidung folgt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens gem. §§ 92 I, 97 I ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.
Eine Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die vorliegend maßgeblichen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286 I, 188 I BGB
§§ 92 I, 97 I ZPO
§§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO
§ 233 a AO
§ 252 BGB
§ 287 BGB
§ 756 ZPO
§ 286 BGB
§ 118 BRAGO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 I BGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 BGB
§ 252 S. 2 BGB
Art. 103 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 2306
WM 2013, 68
WM 2012, 2147
WM 2015, 2181
WM 2012, 1188
WM 2012, 1337
NJW 1968, 2334, 2335
7 O 185/14
07 O 185/14
XI ZR 338/08
8 U 2633/14
XI ZR 320/06
III ZR 66/12
VIII ZR 212/07
XI ZR 182/10
III ZR 389/12
XI ZR 345/10
XI ZR 344/11
17 U 229/11
23 U 1774/15
III ZR 170/14
XI ZR 360/11
XI ZR 262/10