Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-10-07, Aktenzeichen I-7 U 122/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:1007.I7U122.15.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 25.09.2015 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden dem Kläger auferlegt.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung restlicher Maklerprovision von 16.957,50 € für einen von ihm unstreitig nachgewiesenen Grundstückskaufvertrag vom 18.12.2014 über 950.000,- € in Anspruch. Die Parteien streiten darüber, ob für dieses nach Ablauf des Maklervertrages zustande gekommene Geschäft eine Provision von 1,785 % (die die Beklagte gezahlt hat) oder von 3,57 % zu zahlen ist.
Der Kläger übersandte der Beklagten im Oktober 2012 einen von ihm entworfenen Maklervertrag/Verkaufsauftrag, wonach die Beklagte dem Kläger den qualifizierten Alleinauftrag für den Nachweis bzw. die Vermittlung von Kaufverträgen über Baugrundstücke in K-L, Gemarkung L, Flur erteilten sollte. Der Auftrag sollte bis zum 21.06.2013 laufen und sich um 3 Monate verlängern, wenn er nicht vorher gekündigt werde; nach einem Jahr sollte der Vertrag automatisch enden.
In Ziffer 3 ist vorformuliert gewesen:
… Kommt ein Vertrag nach Ende der Laufzeit durch Vermittlung oder unter Mitwirkung von B I zustande so entsteht eine Provisionspflicht von 3,57 % des beurkundeten Vertrages für den Verkäufer.
In Ziffer 4 ist vorformuliert gewesen:
Der Auftraggeber verpflichtet sich, mit Abschluss des nachgewiesenen oder vermittelten Vertrages eine Provision von 3,57 % aus dessen gesamten Wirtschaftswert unter Einschluss aller damit zusammenhängenden Nebenabreden und Ersatzgeschäften inkl. der gesetzlichen MwSt. zu zahlen.
In Ziffer 4 ist der Provisionssatz von 3,57 % vom Kläger handschriftlich eingesetzt gewesen, während er in Ziffer 3 vorgedruckt war.
Mit E-Mail vom 25.10.2012 schrieb der Mitarbeiter B von der Beklagten an den Kläger, dass in dem zuvor geführten Gespräch von einem zeitlich befristeten Vermittlungsauftrag mit entsprechenden Provisionszahlungen keine Rede gewesen sei und der Kläger sich sicherlich von den Investoren eine Vermittlungsprovision werde versprechen lassen. Der Kläger möge überlegen, ob er zusätzlich an der der Beklagten überlassenen Vermittlungsvereinbarung festhalten wolle.
Am 26.03.2013 kam es zu einer Besprechung der Parteien, aufgrund derer der in Ziffer 4 des Vertragsentwurfs zuvor handschriftlich eingetragene Provisionssatz von 3,57 % ebenfalls handschriftlich auf 1,785 % abgeändert und der Vertrag sodann vom Kläger und den Mitarbeitern B und S im Auftrag der Beklagten unterschrieben worden ist.
Mit E-Mail vom 25.08.2013 bat der Kläger die Beklagte, seiner Bank „einen kurzen Dreizeiler“ zu senden, wann er „die vereinbarten 1,78 % Courtage“ für das Grundstücksgeschäft L in Rechnung stellen könne.
Der Kläger hat behauptet, die am 26.03.2013 erfolgte Korrektur der Provisionshöhe von 3,57 % auf 1,785 % sei bewusst nur für die Ziffer 4 – und nicht auch für die Ziffer 3 – des Vertrages vereinbart worden. Es habe ein Anreiz für die Beklagte zu einem schnelleren Verkauf geschaffen werden sollen, damit auch der Kläger, der der Beklagten damals bereits einen konkreten Kaufinteressenten benannt gehabt habe, früher sein Geld erhalte. Der in der E-Mail vom 25.08.2014 genannte Provisionssatz beruhe auf einem Versehen.
Die Beklagte hat behauptet, bei der Besprechung am 26.03.2013 habe sich der Kläger mit ihren Mitarbeitern S und B für alle nachgewiesenen Verträge auf eine Provision von 1,785 % geeinigt; es sei der vom Kläger vorgelegte Vertrag dementsprechend in Ziffer 4 handschriftlich abgeändert worden. Es sei lediglich übersehen worden, die mit einem Provisionssatz von 3,57 % vorformulierte Ziffer 3 des Vertrages ebenfalls abzuändern.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Kläger nicht vorgetragen und bewiesen habe, dass eine Provision von 3,57 % vereinbart gewesen sei. Aus dem schriftlichen Vertrag ergebe sich nicht, dass die in Ziffer 4 handschriftlich eingetragene Provision von 1,785 % nur für solche Verträge habe gelten sollen, die innerhalb der Laufzeit abgeschlossen worden seien. Vielmehr ergebe eine systematische Auslegung des Vertrages, dass dessen Ziffer 3 nicht nur Regelungen für die Zeit nach Ende der Laufzeit, sondern unterschiedliche Regelungen enthalte, so dass eine Zusammenfassung unter einer Ziffer gerechtfertigt erscheine. Demgegenüber beinhalte Ziffer 4 ausschließlich eine Regelung zur Provision, die Klarstellungen treffe und die Möglichkeit einer Eintragung gewähre. Ziffer 4 sei daher die Regelung, mit der umfassend die Provisionshöhe geregelt werde, so dass sie als speziellere Regelung Ziffer 3 verdränge.
Im übrigen würde zulasten des Klägers auch § 305c Abs. 2 BGB eingreifen, da es sich bei dem hier streitgegenständlichen Vertrag um allgemeine Bedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden seien, handele.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Begehren auf Zahlung weiterer Maklerprovision von 16.957,50 € sowie Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten von 1.474,89 € weiterverfolgt.
Der Kläger rügt die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des Vertrages und verweist darauf, dass er seinen Anspruch aus Ziffer 3 Satz 3 des Vertrages herleite. Darin sei eindeutig geregelt, dass ein Provisionsanspruch in Höhe von 3,57 % entstehe, wenn der Kaufvertrag über das zu vermittelnde Grundstück erst nach Ende der Laufzeit – wie hier – zustande komme. Ziffer 4 sei im Verhältnis zu Ziffer 3 des Vertrages nicht die speziellere Regelung. Beide Regelungen ständen selbstständig nebeneinander und verdrängten einander nicht. Da Ziffer 3 den Provisionsanspruch nach Ablauf des Maklervertrages regele, könne sich die in Ziffer 4 getroffene Provisionsregelung nur auf die Zeit während des Vertrages beziehen. Auch den Mitarbeitern der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Provisionsregelung in Ziffer 4 nur für Vertragsabschlüsse während der Laufzeit des Vertrages gelten sollte.
Der Auffassung des Landgerichtes, dass es sich um widersprüchliche, unklare Regelungen, die zu lasten des Klägers gingen, handele, sei nicht zu folgen. Nicht der Kläger, sondern die Beklagte sei in der stärkeren Position gewesen. Die Provision sei unstreitig ausgehandelt worden, so dass für die Unklarheitenregel des § 305c BGB kein Raum sei.
Dadurch, dass die Parteien eine für die Beklagte vorteilhafte Abänderung der Regelung in Ziffer 4 des Vertrages vorgenommen hätten, könne eine ohne die Modifikation wirksame Vertragsklausel nicht gemäß § 305 c BGB unwirksam werden. Bei der für Vertragsschlüsse nach Ende der Laufzeit des Maklervertrages vereinbarten Provision von 3,57 % handele es sich um die marktübliche Provision. Er sei unstreitig, dass mit der Beklagten die Reduzierung des Provisionssatzes gemäß Ziffer 4 des Vertrages ausdrücklich besprochen worden sei. Einer zusätzlichen Absprache über den marktüblichen, für Vertragsschlüsse nach Laufzeitende geltenden Provisionssatz habe es nicht bedurft.
In Bezug auf den Freistellungsantrag von vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Beklagte mit den schließlich von ihr geleisteten 16.957,50 € bei Einschaltung der Prozessbevollmächtigten des Klägers in Verzug gewesen sei.
Der Kläger beantragt,
unter „Aufhebung“ des Urteils des Landgerichts Kleve vom 25.09.2015 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 16.957,50 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 13.01.2015 zu zahlen sowie den Kläger von außergerichtlichen Kosten in Höhe von 1.474,89 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Provisionsregelung in Ziffer 4 des schriftlichen Vertrages gehe als speziellere Regelung der abweichenden Regelung in Ziffer 3 vor, was sich schon daraus ergebe, dass der Provisionssatz in Ziffer 4 extra handschriftlich einzutragen gewesen sei. Demgegenüber vermittele der Provisionssatz in Ziffer 3 aufgrund seines „Untertauchens“ im laufenden Text schon optisch den Eindruck von einer nur untergeordneten Bedeutung. Es liege zumindest ein Gleichrang beider Regelungen vor, aus dem sich dann eine Widersprüchlichkeit, die zulasten des Klägers zu gehen habe, ergebe. Bei dem Vertragswerk handle es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie seien nicht zwischen den Parteien ausgehandelt worden. Es reiche nicht aus, dass lediglich über die Provisionsforderung verhandelt worden sei. Im übrigen liege auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor. Die Behauptung des Klägers, den Mitarbeitern der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Provisionsvereinbarung gemäß Ziffer 4 nur für Vertragsschlüsse während der Laufzeit des Vertrages gelte, sei unzutreffend und im übrigen neu und nicht zuzulassen. Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen hätten sich die Parteien ohne jede Einschränkung und nur ohne nach den Umständen, dem Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrages und dem Umfang der Maklertätigkeit zu differenzieren pauschal auf die Herabsetzung des vom Kläger geforderten Provisionssatzes auf die Hälfte, nämlich 1,785 % geeinigt. Es sei lediglich übersehen worden, dass der Provisionssatz nicht nur an der durch die handschriftliche Voreintragung in blauer Farbe besonders hervorgehobenen Stelle, sondern auch an der optisch nicht so auffälligen Stelle im laufenden Text in Ziffer 3 zu ändern gewesen sei. Selbst wenn man – wie der Kläger – die Provisionsherabsetzung auf 1,785 % als „Beschleunigungsprämie“ sehe, sei dennoch Geschäftsgrundlage für die Provisionsvereinbarung insgesamt gewesen, dass die Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, schon vor dem Auslaufen des Maklervertrages das Grundstück an den späteren Erwerber L verkaufen zu können. Dies sei, da der vom Klägern nachgewiesene Erwerber L nur an Grundstücken interessiert gewesen sei, auf denen ein Pflegeheim mit mehr als 140 Pflegeplätzen habe errichtet werden dürfen, aufgrund der damaligen Gesetzeslage nicht möglich gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Wie der Senat bereits in dem das Prozesskostenhilfegesuch des Klägers zurückweisenden Beschluss vom 11.04.2016 ausgeführt hat, ist der von ihm für den Nachweis des von der Beklagten abgeschlossenen Grundstückskaufvertrages vom 18.12.2014 geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision von weiteren 16.957,50 € unbegründet.
Zwar kann sich der für die Provisionshöhe beweispflichtige Kläger grundsätzlich vom Regelungsinhalt her auf Ziffer 3 des schriftlichen Maklervertrages als Anspruchsgrundlage stützen, in der der Fall, dass der Hauptvertrag erst nach Ende der Laufzeit des Maklervertrages zustande kommt, gesondert geregelt und eine Provision von 3,57 % hierfür festgehalten worden ist.
Die betreffende Bestimmung ist jedoch nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden, weil sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich ist, dass die Beklagte mit ihr nicht zu rechnen brauchte. Nach den Erkenntnissen des Senats, der für alle Maklersachen im Oberlandesgerichtsbezirk Düsseldorf zuständig ist, ist eine Klausel in einem Maklervertrag, nach der für Hauptverträge, die nach Ablauf des Maklervertrages zustandekommen, nicht der gleiche (oder gar ein reduzierter) Provisionssatz, wie er für während der Dauer des Maklervertrages geschlossene Hauptverträge vereinbart ist, gelten soll, eine völlig unübliche Regelung. Bereits daraus ergibt sich das Überraschungsmoment für den Vertragspartner. Dieses ist aber auch noch unter einem anderen Gesichtspunkt zu bejahen. Wenn – wie hier – die Provisionshöhe für während der Dauer des Maklervertrages abgeschlossene Hauptverträge ausdrücklich offen gelassen ist und individueller Eintragung bedarf, rechnet ein Vertragspartner nicht damit, dass im vorgedruckten Vertragstext die Höhe des Provisionssatzes für nach Beendigung des Maklervertrages geschlossene Hauptverträge unabänderlich mit einem bestimmten Provisionssatz vorgegeben ist. Hinzu kommt, dass es an sich keiner Erwähnung bedarf, dass der Provisionsanspruch grundsätzlich auch entsteht, wenn der Hauptvertrag erst nach Beendigung des Maklervertrages geschlossen wird. Für die Entstehung des Provisionsanspruchsanspruchs muss das Zustandekommen des Hauptvertrages nicht während der Dauer des Maklervertrages eintreten, vielmehr muss nur die Maklerleistung vor Beendigung des Maklervertrages erbracht sein (Palandt-Sprau, BGB, 75. Aufl., § 652 Rn. 46). Von daher wird das Überraschungsmoment noch durch die Überflüssigkeit der in Ziffer 3 Satz 3 des Vertrages getroffenen Regelung verstärkt.
Darüber hinaus sind die in Ziffer 3 Satz 3 und Ziffer 4 getroffenen Provisionsregelungen auch unklar und missverständlich, was gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Klägers als Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geht.
Nach dem Wortlaut der in Ziffer 4 individuell vereinbarten Provisionsabrede von 1,785 % gilt diese für alle nachgewiesenen oder vermittelten Hauptverträge, gleich, ob sie während oder nach der Laufzeit des Maklervertrages zustandegekommen sind, während dies nach Ziffer 3 für Verträge, die nach der Laufzeit des Maklervertrages zustandegekommen sind, gerade nicht gelten, sondern hierfür die doppelte Provision geschuldet sein soll. Insofern ist nicht klar, ob in Ziffer 3 eine spezielle Regelung getroffen werden sollte, die ungewöhnlicher Weise der generellen Regelung, die in Ziffer 4 getroffen worden ist, vorangestellt worden wäre.
Da die zuvor aufgezeigte Unklarheit zugleich einen Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB darstellt, ist die Bestimmung in Ziffer 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Maklervertrages auch nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Die Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung des anderen Teils muss nicht vorliegen (Palandt-Grüneberg, BGB, 75 Aufl., § 307 Rn. 24). Eine sachliche Benachteiligung der Beklagten ergibt sich hier daraus, dass sie ihre Verhandlungsmöglichkeiten nicht ausgeschöpft hat.
Dass der Provisionssatz von 3,57 % für nach der Laufzeit des Maklervertrages zustandegekommene Hauptverträge zwischen den Parteien ausdrücklich so besprochen gewesen sein soll, will der Kläger, wie er im Schriftsatz vom 06.06.2016 klargestellt hat, nicht behaupten. Die ausdrückliche Absprache hat sich nach seinem Vortrag nur auf den Provisionssatz von 1,785 % bezogen. Im Übrigen könnte eine derartige ausdrückliche Absprache auch nicht festgestellt werden, weil ein sich darauf beziehender Beweisantritt des Klägers in 2. Instanz neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen wäre.
Entgegen der vom Kläger in der Berufungsbegründung vertretenen Ansicht ist seinem Antrag auf Freistellung von Anwaltskosten nicht zumindest in Höhe der Kosten, die nach dem Gegenstandswert der von der Beklagten gezahlten 16.957,50 € entstanden sind, stattzugeben. Die Einschaltung seiner Anwälte ist insoweit nicht erforderlich gewesen, weil die Beklagte durch E-Mail vom 05.01.2015 erklärt hat, dass die vereinbarte Provision 1,785 % inklusive Mehrwertsteuer betrage und insoweit um eine neue Rechnung, auf die dann eine Auszahlung erfolgen könne, gebeten hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 713 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert II. Instanz: 16.957,50 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 305c BGB
§ 305 c BGB
§ 97 ZPO
§ 713 ZPO
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO