Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-05-25, Aktenzeichen 2 U 126/20
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2023:0525.2U126.20.00

Tenor:
I. Auf die Berufung I der Klägerin wird das am 17. Juli 2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten erklärte Kündigung des im Juni 2019 geschlossenen Bauvertrages über Fliesenlegearbeiten im Schwimmbad-/ Wellnessbereich des Hotels „R.“, V. Straße, S., eine „freie“ Kündigung nach Maßgabe von § 8 Abs. 1 VOB/B 2016 war.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Sicherheit in Höhe von 39.570,36 € zur Absicherung offener Vergütungsansprüche der Klägerin einschließlich zugehöriger Nebenforderungen aus dem im Juni 2019 geschlossenen Bauvertrag zwischen den Parteien über Fliesenlegearbeiten im Schwimmbad-/Wellnessbereich des Hotels „R.“, V. Straße, S., zu leisten, wobei die Sicherheit nach Maßgabe von § 650 f. BGB i.V.m. § 232 ff. BGB tauglich sein muss und in diesem Rahmen die Wahl der Art der Sicherheit der Beklagten überlassen bleibt.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 44.451,96 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 21. September 2019 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, die Vertragserfüllungsbürgschaftsurkunde Nr. ... der A.-Versicherungs AG vom 18. Juni 2019 über 7.000,00 € im Original an die Klägerin herauszugeben.
5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte
a) sich seit dem 18. September 2019 mit der Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaftsurkunde Nr. ... der A.-Versicherungs AG vom 18. Juni 2019 über 7.000,00 € im Verzug befindet und
b) zum Ersatz sämtlicher Schäden und sonstigen Vermögensnachteile verpflichtet ist, die daraus resultieren, dass die im vorstehenden lit. a bezeichnete Bürgschaftsurkunde nicht spätestens am 17. September 2019 im Original an die Klägerin herausgegeben wurde.
II. Die Berufung II der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Beklagte zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch den Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss:
Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis zu 50.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten im Wesentlichen die Stellung einer Bauhandwerkersicherung für erbrachte Bauleistungen, die Zahlung von Vergütungen für Stundenlohnarbeiten und Baumaterial gemäß ihrer Schlussrechnung und die Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft für ein Bauvorhaben im W..
Am 31.05.2019 forderte die Beklagte die ihr durch den Baustofflieferanten S. vermittelte Klägerin zur Abgabe eines Angebotes über Fliesenarbeiten im Rahmen einer grundlegenden Sanierung der Schwimmbad- und Wellnessbereiche im Hotel „R.“ in S. (W.) auf. In der E-Mail fasste sie den Leistungsumfang zusammen - jeweils in Quadratmetern vier Formate Bodenfliesen, zwei Formate Wandfliesen, das Fliesen von Treppenstufen und die Abdichtungen Schwimmbecken Boden und Wand und „restliche Fläche“ sowie jeweils in laufenden Metern Sockelfliesen, Beckenkopf Gehrungsschnitt und Rinneneinlage; wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen. Sie übersandte der Klägerin Lichtbilder vom Bestand und einzelne Planungsunterlagen. Zu diesen Planungsunterlagen gehörten u.a. die Ausführungs-Werkplanung der T. Bauverwaltungs GmbH & Co. KG, welche als Anlage BK 1 - 1 vorgelegt worden ist und an der sich der Senat künftig bei der Bezeichnung der einzelnen Räumlichkeiten, wie folgt, orientiert (Raumbezifferung durch den Senat im Querformat von links Mitte im Uhrzeigersinn):
Nr.
Funktion
01
Empfang
02
Umkleide Damen (in der Darstellung oben)
03
Umkleide Herren (in der Darstellung unten)
07
Schwimmbad mit Schwimmbecken
06
Gradierwerk
05
Sole / Grotte
04
Tiefsee.
Die Klägerin unterbreitete der Beklagten am 13.06.2019 ein Angebot über Stundenlohnarbeiten im Gewerk Fliesen- und Plattenarbeiten über 50.291,04 € netto zzgl. Mehrwertsteuer (vgl. Anlage K 1). Das Angebot war in Form eines Leistungsverzeichnisses gestaltet. Unter Textposition 01.0010 wurde (auszugsweise) der folgende Sachverhalt aufgeführt:
„Nach gemeinsamer Verhandlung zum Bauvorhaben ´Hotel R. ´... können die gewünschten Leistungen (Fliesenverlegearbeiten) nach Stundenaufwand gemäß § 2 Abs. 2 VOB/B angeboten werden. Eine Leistungsbeschreibung mit Detailplanung liegt nicht vor. Es handelt sich hier um eine Umplanung von Altbestand in Teilbereichen des Hotels (Schwimmbad und Wellnessbereiche). Die tatsächlich zu erbringenden Leistungen sind aufgrund noch nicht erfolgtem Rückbau nicht voll erkennbar. ...
Die Leistungen werden auftraggeberseitig mit ausreichendem Vorlauf abgerufen, sofern alle Vorleistungen für eine ununterbrochene Leistungserbringung erfüllt sind. Es werden bis zu 4 Verleger geplant.
Die Abrechnung erfolgt nach den tatsächlich erbrachten Stunden gemäß Angebot i.V.m. § 15 VOB/B....
Sollten Baustoffe vom Auftragnehmer für die Montage beschafft werden, wird auf Grundlage der Preisliste des Herstellers O. 2018 und dem Verbrauch abgerechnet. ...“
Es folgten zwei Leistungspositionen, eine nach Anzahl der Verleger abzurechnende Position über Anfahrt, Baustelleneinrichtung und Baustellenunterhaltung für vier Wochen á 827,16 €/Stk. für 4 Arbeitskräfte und ein einheitlicher Stundenverrechnungssatz á 48,94 € mit einem Mengenvordersatz von 960 Stunden, wobei dort nochmals aufgeführt wurde:
„Die verschiedenen Einbauorte richten sich nach Angabe des Auftraggebers bzw. nach gemeinsamer Begehung.“
Abrechnungsgrundlage:
- Name und Anzahl der Mitarbeiter
- Einbauort
- aufgewendete Stunden
- Kenntnisnahme eines Vertreters AG gilt als erbracht ...“
Im Begleitschreiben zum Angebot erklärte die Klägerin weiter:
„Das endgültige Aufmaß und die daraus resultierende Abrechnung erfolgt nach den tatsächlich ausgeführten Mengen und den Einheitspreisen dieses Angebots.“
Ein Vertreter der Beklagten nahm auf dem Angebotsschreiben handschriftliche Ergänzungen vor (vgl. Anlage K 1) und unterzeichnete das vorgenannte Angebot unter Verweis auf „Anmerkungen“ in der E-Mail vom 17.06.2019 zur Beauftragung. In dieser E-Mail (Anlage K 2) hieß es u.a.:
„Basierend auf Ihrer letzten Offerte/LV vom 13.06.2019 und der gemeinsamen Besprechung vom 14.06.2019 ... beauftragen wir Sie hiermit mit den kompletten Fliesenlegearbeiten in dem o.g. Projekt/BV.
In den von Ihnen angegebenen Stundenlohnpreisen sind sämtliche Vor-/Neben- und Nacharbeiten, die zur Fertigstellung des Werkes benötigt werden, inkludiert ... Erstellen der Untergründe, Abdichten, Einbinden der bauseitigen Technik, wie Einbautöpfe, Schwimmbad, Bodeneinläufe etc. inclusive ....
Des Weiteren stellt der Auftragnehmer für die gesamte Bauzeit eine unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 70.000,00 € netto, welche nach Fertigstellung und Abnahme der Leistungen an den Auftragnehmer zurückgegeben wird.
Die Abrechnung der Monteure erfolgt wöchentlich auf Stundennachweis.
Es gilt die VOB/B neueste Fassung. ...“
Der E-Mail war ein Auszug aus dem Allgemeinen Teil der Leistungsbeschreibung des Hauptauftraggebers beigefügt (vgl. Anlage K 3).
Die Klägerin übergab der Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft der A. Versicherung AG vom 18.06.2019 über 7.000,00 € zur Nr. ... (vgl. Anlage K 5). Im Begleitschreiben vom 19.06.2019 (Anlage K 4) fasste die Klägerin das Ergebnis der Besprechungen im Zusammenhang mit der Auftragserteilung u.a. dahin zusammen, dass den Vertragspartnern bewusst sei, dass die vorab geschätzten Leistungen je nach Umfang, Beschaffenheit, bauseitiger Materialqualitäten abweichen könnten. Sie wies darauf hin, dass der Estrich ausreichend trocken sein müsse (empfehlenswert sei eine vierwöchige Aushärtungszeit oder der Einsatz von Zusätzen zur Verkürzung der Aushärtungszeit).
Am 15.07.2019 übersandte die Beklagte der Klägerin und weiteren auf der Baustelle tätigen Unternehmen einen aktualisierten Bauzeitenplan vom selben Tage für die Zeit von Juni bis September 2019 (vgl. Beiheft Bauunterlagen) und verwies alle Empfänger darauf, dass dieser Bauzeitenplan zwingend einzuhalten sei.
Auf entsprechende Aufforderung der Beklagten nahm die Klägerin am 05.08.2019 (KW 32, Montag) ihre Arbeiten auf, nachdem andere Unternehmen Abbruch-, Rückbau- und Estricharbeiten ausgeführt hatten. Mit Schreiben vom 15.08.2019 (KW 33, Donnerstag, Anlage K 16) meldete die Klägerin gegenüber der Beklagten formal Bedenken an wegen unzureichender Mitwirkung der Auftraggeberin (keine Übergabe von Heizprotokollen) und wegen nicht fachgerecht durchgeführter Vorarbeiten (nicht fachgerechte Ausführung der Estrich-arbeiten, lt. gemeinsamer Begutachtung starke Schüsselung; stark nachgebender Estrich bei Betreten; unzureichende Flanschausbildung an den Einbauteilen im Schwimmbad). Mit weiterem Schreiben ebenfalls vom 15.08.2019 zeigte die Klägerin eine Baubehinderung an (Anlage K 17). Sie verlangte erfolglos eine schriftliche Arbeitsanweisung der Beklagten für die kommenden Tage.
Mit E-Mail vom 20.08.2019 (KW 34, Dienstag, Anlage B 7) zeigte die Beklagte gegenüber der Klägerin einen Verzug mit der Leistungserbringung an und rügte, dass der Baustand nicht den Stundenlohnabrechnungen entspreche. Insoweit bezog sich die Beklagte darauf, dass es klare Absprachen gegeben habe, was bis wann und in welchen Bereichen umzusetzen sei, und beanstandete, dass dies nicht stattgefunden habe. Insbesondere sei seit dem 15.08.2019 nahezu keine Leistungserbringung erfolgt. In einem nachfolgenden Telefonat am selben Tage vereinbarten die Prozessparteien eine Aufstockung der Arbeitskolonne der Klägerin um drei weitere Arbeitskräfte.
Am 21.08.2019 kündigte die Beklagte der Klägerin per WhatsApp-Sprachnachricht an, den Vertrag zu kündigen. Die Klägerin antwortete und bat für diesen Fall um eine schriftliche Kündigungserklärung (vgl. Anlage B 8). Mit E-Mail vom 23.08.2019 (KW 34, Freitag) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin:
„Hiermit beenden wir die Zusammenarbeit basierend auf der mündlichen Anordnung vom 20.08.2019 und selbigem Tag nochmals schriftlich.“
Die Klägerin legte gegenüber der Beklagten zwei Schlussrechnungen jeweils unter dem 23.08.2019.
Mit Rechnung Nr. RE... 7 rechnete sie in beiden Leistungspositionen jeweils nach den Vordersätzen des Angebotes ab; vom Gesamtbetrag i.H.v. 50.291,04 € netto brachte sie u.a. zwei Abschlagszahlungen der Beklagten i.H.v. insgesamt 11.985,48 € in Abzug. Soweit sie in dieser Rechnung eine dritte Abschlagsrechnung aufführte, ist unstreitig, dass hierauf keine Zahlungen erfolgten. Hinsichtlich der bei Vertragsabschluss geleisteten und hier als Abschlagszahlung berücksichtigten Vorauszahlung i.H.v. 10.000,00 € hatte die Klägerin eine Vorauszahlungsbürgschaft zu stellen, die sie inzwischen zurückerhielt. Die offene Forderung belief sich danach auf 38.305,56 € netto.
Mit Rechnung Nr. RE ... 8 machte die Klägerin insgesamt 21.656,39 € Materialkosten geltend, wovon sie Abschlagszahlungen i.H.v. insgesamt 14.897,99 € absetzte, so dass eine offene Forderung i.H.v. 6.758,40 € verblieb.
Die Gesamthöhe der offenen Positionen beider Schlussrechnungen betrug 45.063,96 €.
Mit Schreiben vom 26.08.2019 forderte die Klägerin die Beklagte zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft auf, was die Beklagte verweigerte.
Die Beklagte fertigte am 02.09.2019 einseitig eine Übersicht über den Erfüllungsstand der Leistungen der Klägerin. Sie ermittelte hieraus einen Vergütungsanspruch der Klägerin i.H.v. 9.214,93 €. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage B 9 (Anlagenband BV, Bl. 25, künftig: Protokoll vom 02.09.2019) Bezug genommen.
Am 12.09.2019 wiederholte die Klägerin gegenüber der Beklagten per anwaltlichem Schriftsatz u.a. die Aufforderung zur Herausgabe der o.g. Bürgschaftsurkunde bis zum 17.09.2019; zugleich verlangte sie die Stellung einer Bauhandwerkersicherung für die von ihr erbrachten Leistungen. Schließlich mahnte sie die Zahlung einer Vergütung i.H.v. 45.063,96 € netto bis zum 20.09.2019 an. Sämtlichen Aufforderungen kam die Beklagte nicht nach.
Mit ihrer am 12.11.2019 erhobenen Klage hat die Klägerin einerseits einen Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung nach § 650 f. BGB i.H.v. 39.570,36 € begehrt (Antrag zu 1). Diesem Betrag liegt neben der für den Antrag zu Ziffer 2 ermittelten Vergütungsforderung v. 45.063,96 € ein 10%-iger Sicherheitsaufschlag und der Abzug einer von der Beklagten gestellten Sicherheit i.H.v. 10.000,00 € zugrunde.
Andererseits hat die Klägerin Ansprüche im Zusammenhang mit der endgültigen Abwicklung des vorzeitig beendeten Vertragsverhältnisses geltend gemacht, und zwar die Zahlung restlicher Vergütung i.H.v. 45.063,96 € nebst Verzugszinsen seit dem 21.09.2019 (Antrag zu Ziffer 2), die Herausgabe der o.g. Vertragserfüllungsbürgschaft zu einem Nominalbetrag von 7.000,00 € (Antrag zu Ziffer 4) einschließlich der Feststellungen, dass insoweit seit dem 27.08.2019 Schuldnerverzug eingetreten sei (Antrag zu Ziffer 5a) und die Beklagte zum Ersatz weiteren Schadens aus der verzögerten Herausgabe verpflichtet sei (Antrag zu Ziffer 5b). Als Antrag zu Ziffer 3) hat die Klägerin zudem die Feststellung begehrt, dass die Kündigung der Beklagten eine sog. „freie“ Kündigung sei.
Das Landgericht hat - anders als beantragt - über den Antrag zu 1) nicht im Wege des vorab erlassenen Teilurteils entschieden. Mit ihrem am 17.07.2020 verkündeten Urteil hat die Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle dem Klageantrag zu Ziffer 1) vollständig, der Zahlungsklage zu Ziffer 2) nur teilweise in Höhe von 3.824,51 € nebst Prozesszinsen sowie den Anträgen zu Ziffern 3), 4), 5a) und 5b) wiederum jeweils vollständig stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Begründung des Urteils vom 17.07.2020 wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 23.07.2020 zugestellte Urteil mit einem am 30.07.2020 beim Oberlandesgericht per beA eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (künftig: Berufung I) und diese Berufung mit einem am 23.09.2020 per beA eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 27.07.2020 zugestellte Urteil mit einem am 19.08.2020 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (künftig: Berufung II) und diese Berufung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist am 23.09.2020 begründet.
Mit ihrer Berufung I wendet sich die Klägerin gegen die überwiegende Abweisung ihres Klageantrages zu Ziffer 2. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 23.09.2020 Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils hinsichtlich des Urteilsausspruchs zu Ziffer 2
die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 40.627,45 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 21.09.2019 zu zahlen und
die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 45,09 € zu zahlen sowie
die Berufung II der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung I der Klägerin zurückzuweisen sowie
unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Klage insgesamt abzuweisen.
Mit ihrer Berufung II beanstandet die Beklagte hinsichtlich des Urteilsausspruchs zu Ziffer 1 im Wesentlichen, dass inzwischen das Sicherungsbedürfnis für die Stellung einer Bauhandwerkersicherung entfallen sei; das Landgericht habe zudem die Bürgschaft über 10.000,00 € nicht berücksichtigt. Die Verurteilung zur Zahlung von Restvergütung (Ausspruch zu Ziffer 2) beruhe auf einer unzureichenden Tatsachenfeststellung; angesichts der unwirtschaftlichen Arbeitsweise der Beklagten läge bereits eine Überzahlung vor. Dies gelte sogar unabhängig von der bestrittenen Mangelfreiheit. Die Auffassung des Landgerichts, wonach die Kündigung der Klägerin als eine sog. freie Kündigung zu bewerten sei, beruhe auf einer materiell-rechtlich unzutreffenden Bewertung der im Vertragsverhältnis vereinbarten Ausführungsfristen. Ein Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft (Urteilsausspruch zu Ziffer 4) sei nicht gerechtfertigt, weil das Erfüllungsinteresse der Klägerin im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche fortbestehe.
Der Senat hat nach ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin der mündlichen Verhandlung vom 17.03.2021 mit seinem Beschluss vom 08.04.2021 einzelne Hinweise zur Rechtslage wiederholt bzw. bekräftigt und der Beklagten aufgegeben, zur angeblichen Unwirtschaftlichkeit der Leistungsausführung der Klägerin vereinzelt vorzutragen. Mit Auflagen- und Beweisbeschluss vom 02.09.2021 hat der Senat eine Beweiserhebung über die zuletzt genannte Beweisfrage angeordnet; diese Beweisanordnung hat der Senat in seinem Beschluss vom 30.09.2022 nach Auswertung der inzwischen vorgelegten Bauunterlagen konkretisiert. Entsprechend des Beweisbeschlusses hat der Senat Beweis erhoben im Termin vom 15.03.2023 durch die Vernehmung der Zeugen F. W. (Projektleiter der Beklagten), J. H. (zeitweise zweiter Bauleiter der Beklagten vor Ort), R. I. (Mitarbeiter der Klägerin, Fliesenleger vor Ort), Dipl.-Ing. M. N. (Projektberater der Baustofflieferantin O., teilweise vor Ort), T. L. (kaufmännischer Leiter der Klägerin), D. U. (technischer Leiter der Klägerin) und G. P. (Vorarbeiter der Klägerin vor Ort) sowie im Termin vom 12.04.2023 durch die Vernehmung des Zeugen E. B. (erster Bauleiter der Beklagten vor Ort). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme einschließlich der in diesem Termin in Augenschein genommenen Lichtbilder wird auf den Inhalt der Sitzungsprotokolle nebst Anlagen vom 15.03. und 12.04.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung I der Klägerin und die Berufung II der Beklagten sind jeweils zulässig, insbesondere sind sie jeweils form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. In der Sache hat lediglich die Berufung I der Klägerin Erfolg, während die Berufung II der Beklagten unbegründet ist.
I. Aus systematischen Gründen ist zunächst über den Klageantrag zu Ziffer 3, betreffend die Feststellung über die rechtliche Einordnung der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses, zu entscheiden; der Senat hat insoweit auch - abweichend von der Reihenfolge der Anträge der Klägerin und der entsprechenden Reihenfolge der Urteilsaussprüche in erster Instanz - in seinem Urteilsausspruch die Entscheidung über diesen Antrag vorgezogen.
1. Der Feststellungsantrag zu Ziffer 3) ist prozessrechtlich lediglich als eine Zwischenfeststellungsklage i.S.v. § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Der Antrag zielt auf eine in Rechtskraft erwachsende Entscheidung über ein für die Hauptklageforderungen (Anträge zu Ziffern 1 und 2) vorgreifliches Rechtsverhältnis. Selbst dann, wenn die beiden vorgenannten Leistungsanträge die Rechtsfolgen des streitigen Rechtsverhältnisses vollständig erfassten (was offenbleiben kann), ergibt sich das Feststellungsinteresse der Klägerin schon aus der objektiven Klagehäufung (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 256 Rn. 26).
2. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Kündigungserklärung der Beklagten vom 23.08.2019 zu einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses durch eine sog. „freie“ Kündigung ohne wichtigen Grund i.S.v. § 8 Abs. 1 VOB/B 2016 führte, sodass der Klageantrag zu Ziffer 3 begründet ist.
a) Zunächst ist zur Klarstellung auszuführen, dass die Vertragsparteien für den Bauvertrag vom Juni 2019 die Geltung der VOB Teil B in der damals aktuellen Fassung (VOB/B 2016) vereinbarten, weswegen vorrangig auf die Bestimmungen dieses Regelwerks im Sinne von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bauvertrags abzustellen ist.
b) Für seine Bewertung der Art der Kündigung stützt sich der erkennende Senat ganz maßgeblich auf die Auslegung der vorgenannten Kündigungserklärung. Jede Willenserklärung unterliegt der Auslegung nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB. Danach ist für den Aussagegehalt einer empfangsbedürftigen Willenserklärung, wie einer Kündigung, nicht etwa der innere, ggf. nicht eindeutig zum Ausdruck gekommene Wille des Erklärenden entscheidend, sondern derjenige Inhalt, welcher sich aus der Sicht eines objektiven Empfängers der Erklärung nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte ergibt (vgl. nur Ellenberger in: Grüneberg, BGB, 34. Aufl. 2023, § 133 Rn. 9 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben ist die vorgenannte Kündigung nicht als eine Kündigung aus wichtigem Grunde auszulegen.
aa) Zwar bedarf auch die Erklärung einer Kündigung aus wichtigem Grund keiner Begründung. Es ist auch zulässig, für eine einmal ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund noch Kündigungsgründe „nachzuschieben“. Erforderlich ist aber immerhin, dass der Empfänger der Kündigungserklärung aus ihr (aus objektivierter Sicht) entnehmen kann, dass eine außerordentliche Kündigung (und nicht nur eine freie Kündigung) ausgesprochen wird. Deutlich werden muss somit entweder aus der Erklärung selbst oder aus den Begleitumständen ihrer Abgabe, ob die Kündigung auf § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B wegen konkret gerügter Mängel gestützt wird, welche trotz Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nicht beseitigt worden sind, oder auf § 5 Abs. 4 VOB/B wegen Verzugs mit dem Beginn oder der Vollendung der Bauleistung oder wegen Nichteinhaltung der Pflichten nach § 5 Abs. 3 VOB/B, oder auf § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B wegen unzulässigen und trotz Aufforderung mit Fristsetzung und Kündigungsandrohung fortgesetzten Nachunternehmereinsatzes oder auf einen anderen konkret zu benennenden wichtigen Grund, also eine Vertragsverletzung mit Vertrauensverlust. Ergibt sich der Wille des Erklärenden, eine Kündigung aus wichtigem Grund auszusprechen, nicht eindeutig, so gehen diese Unklarheiten zu Lasten des Auftraggebers (vgl. Joussen/Vuygen in: Ingenstau/ Korbion, VOB Teile A und B, hrsg. v. Leupertz/ v. Wietersheim, 21. Aufl. 2020, § 8 Abs. 6 VOB/B Rn. 5).
bb) Für die Kündigungserklärung der Beklagten vom 23.08.2019 bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, dass mit ihr eine Kündigung aus wichtigem Grund ausgesprochen werden sollte. Die Beklagte erklärte lediglich die sofortige „Beendigung der Zusammenarbeit“. Schon diese Wortwahl deutet nicht etwa auf einen Vertrauensverlust oder den Vorwurf schwerwiegender Vertragsverletzungen hin. Jedenfalls fehlte irgendein Bezug auf etwaige Pflichtverletzungen der Klägerin. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung der Leistungszeit. Der ursprüngliche Bauzeitenplan sah - selbst unter Außerachtlassung der u.U. unzureichenden Qualität der Vorarbeiten anderer Gewerke und damit einer damit ggf. verbundenen Außerkraftsetzung dieses Bauzeitenplans - eine Ausführungszeit von KW 31 bis 35 (29.07. bis 30.08.) in voller Besetzung sowie eine Zeit für Restarbeiten in Teilbesetzung am 02., 04., 06. und 09.09.2019 vor, sodass für eine vorzeitige Kündigung wegen Verzugs mit der Vollendung der Bauleistung kein Raum war. Zudem war die Klägerin der Aufforderung der Beklagten in ihrer mit E-Mail vom 20.08.2019 zu einer beschleunigten Leistungserbringung unverzüglich am selben Tage mit der Vereinbarung einer Personalaufstockung gefolgt. In dieser Situation kam die Kündigungserklärung aus objektivierter Sicht der Klägerin „aus heiterem Himmel“ und konnte nicht anders verstanden werden als eine - nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B jederzeit zulässige - freie Kündigung.
c) Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte einen wichtigen Grund für eine Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B 2016 auch nicht schlüssig dargelegt hat. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren.
aa) Entgegen der Behauptung der Beklagten ist dem Angebot der Klägerin vom 13.06.2019 eine verbindliche Ausführungsfrist von vier Wochen gerade nicht zu entnehmen. Zwar mag der Kalkulation der Klägerin eine Vorstellung von einer vierwöchigen Ausführungszeit zugrunde gelegen haben, die hierfür von der Beklagten vorgelegte rechnerische Ermittlung hat jedoch Schwächen: Kalkuliert hat die Klägerin mit 960 Arbeitsstunden, welche sich auf vier Arbeitskräfte verteilen sollten. Bei einem täglichen Arbeitseinsatz von achteinhalb Stunden gelangt man rechnerisch schon zu etwas mehr als 28 Arbeitstagen, jedenfalls entspricht dies nicht etwa vier Kalenderwochen, weil die Kalenderwoche keine sieben Werktage hat. Letztlich kann dies offenbleiben, denn der Ansatz von 960 Arbeitsstunden als Mengenvordersatz in dem Leistungsverzeichnis eines Einheitspreisvertrages hat gerade keine Verbindlichkeit, sondern soll eine Vertragsflexibilität i.S. der Änderung der Mengenvordersätze im Rahmen der Abrechnung nach dem tatsächlichen und nicht sicher vorhersehbaren Aufwand ermöglichen (vgl. § 2 Abs. 2 VOB/B 2016). Dies gilt hier im besonderen Maße, nachdem die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, aus welchen Gründen dieser Mengenvordersatz mit erheblichen Schwankungsrisiken belastet war.
bb) Auch die weiteren zum Vertragsschluss führenden Erklärungen der Vertragsparteien, soweit sie zumindest in Textform vorliegen, enthalten weder eine Regelung von verbindlichen Ausführungsfristen noch eines verbindlichen Fertigstellungstermins i.S.v. § 5 Abs. 1 VOB/B 2016. Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, dass die Klägerin den ihr nach dem Vertragsschluss übersandten Bauzeitenplan widerspruchslos hingenommen habe, hat das Landgericht zu Recht darauf verwiesen, dass dies einer verbindlichen Vereinbarung über Ausführungsfristen nicht gleichsteht. Hinzu kommt, dass nach dem Bauzeitenplan die Fliesenlegearbeiten am 29.07.2019 beginnen sollten, während zwischen den Prozessparteien unstreitig ist, dass telefonisch eine Einigung darauf erfolgte, dass die Ausführung der Leistungen der Klägerin erst am 05.08.2019 beginnen sollte. Damit war der Bauzeitenplan bereits vor Beginn der vereinbarten Ausführungszeit obsolet geworden.
cc) Allein der Umstand, dass die Beklagte unter einem erheblichen Zeitdruck stand und behauptet hat, auch der Klägerin in einer Baubesprechung mehrere Monate nach dem Vertragsschluss mitgeteilt zu haben, dass eine Eröffnung des Schwimmbad- und Wellnessbereiches des Hotels am 13.09.2019 beabsichtigt sei, führte - diese Behauptung als wahr unterstellt - nicht zu einer vertraglichen Verpflichtung der Klägerin, ihre Leistungen bis zum 06.09.2019 zu erbringen, wie die Beklagte geltend macht.
cc) Infolgedessen hat die Kündigung durch die Beklagte das Vertragsverhältnis als eine freie Kündigung des Bauvertrages beendigt, weswegen der Klägerin die Rechte nach § 8 Abs. 1 VOB/B 2016 zustehen.
II. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass der Klageantrag zu Ziffer 1 begründet ist und die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf das Stellen einer Bauhandwerkersicherung i.H.v. 39.570,36 € nach § 650 f. BGB hat. Dies gilt, solange nicht sämtliche Vergütungsansprüche der Klägerin aus dem Vertragsverhältnis erloschen sind.
1. Der Sicherungsanspruch besteht dem Grunde nach.
a) Auf den im Juni 2019 geschlossenen Bauvertrag ist § 650 f. BGB in der seit dem 01.01.2018 geltenden Fassung anzuwenden (vgl. Art. 229 § 39 EGBGB). Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass diese Vorschrift auch für einen VOB/B-Bauvertrag eingreift, weil in der VOB/B keine Regelung über eine Sicherheit zugunsten des Auftragnehmers enthalten und die gesetzliche Regelung nach § 650 f. Abs. 7 BGB unabdingbar ist. Dagegen, dass der streitgegenständliche Bauvertrag in den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich dieser Vorschrift fällt, werden in der Berufungsinstanz auch keine Einwendungen erhoben.
b) Die Klägerin hat ihr Sicherungsverlangen mit dem Schriftsatz vom 12.09.2019 ausdrücklich erklärt.
c) Sicherbar sind nach dem Wortlaut der Vorschrift sämtliche noch nicht durch Erfüllung erloschene Vergütungsansprüche des Unternehmers i.S.v. § 631 Abs. 1 BGB. Das Sicherungsverlangen kann jederzeit ab dem Abschluss des Bauvertrags bis zur vollständigen Befriedigung der geltend gemachten Forderungen gestellt werden. Es ist unerheblich, ob die zu sichernden Vergütungsansprüche mit Einreden behaftet sind. Der Sicherungsanspruch wird insbesondere auch durch den Übertritt des Vertragsverhältnisses vom Erfüllungs- zum Abrechnungsverhältnis nicht berührt (vgl. Retzlaff in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 650 f. Rn. 6 und 12).
2. Die Klägerin hat die Höhe der verlangten Sicherheitsleistung schlüssig und nachvollziehbar dargelegt.
a) Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die vereinbarte Vergütung hinsichtlich der Arbeitsleistungen mindestens in dem im Vertrag in Aussicht genommenen Leistungsumfang (4 Stk. Anreise und Baustelleneinrichtung sowie 960 Stunden Montageleistung) und hinsichtlich der Lieferleistungen nach den in der Schlussrechnung Nr. RE 06048 aufgeführten Baustoffen zu den unstreitigen, dort aufgeführten Einheitspreisen (als Lieferpreise des Herstellers O. für 2018) zu ermitteln ist.
b) Die vereinbarte Vergütung für die Arbeitsleistungen ist trotz der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht zu kürzen. Allerdings hat die Klägerin lediglich 684 geleistete Arbeitsstunden unter Bezugnahme auf die vom Bauleiter der Beklagten unterzeichneten wöchentlichen Regieberichte als erbrachte Leistungen schlüssig dargelegt. Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist jedoch, wie vorausgeführt, der Maßgabe des § 8 Abs. 1 VOB/B 2016 zu ermitteln, so dass die Klägerin neben der Vergütung für erbrachte (Teil-) Leistungen grundsätzlich auch die Vergütung für vereinbarte, aber nicht (mehr) erbrachte Leistungen verlangen kann. Die Beklagte ist nicht dadurch beschwert, dass die Klägerin die Differenz zu dem Mengenvordersatz anlässlich der Auftragserteilung (960 h - 684 h = 276 h) geltend macht. Denn mit dem Bauvertrag vom Juni 2019 betraute die Beklagte die Klägerin mit sämtlichen Fliesen- und Plattenlegearbeiten bei der Sanierung des Schwimmbad- und Wellnessbereichs des Hotels „R. “ einschließlich sämtlicher Vor-, Neben- und Nacharbeiten dieses Gewerks, so dass es für die Ermittlung der „vereinbarten Vergütung“ nicht allein auf die im Leistungsverzeichnis angegebene Stundenzahl ankommt, sondern auf den fiktiven Umfang der in Kenntnis sämtlicher Ausführungsbedingungen hypothetisch in Ansatz gebrachten Arbeitsstunden bis zur Fertigstellung sämtlicher Fliesenarbeiten. Insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin den bei Vertragsschluss übereinstimmend veranschlagten Zeitbedarf heranzieht (vgl. Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 1 VOB/B Rn. 79). Der tatsächliche Bauverlauf deutet auch und gerade nach den Ausführungen der Beklagten darauf hin, dass der Arbeitsaufwand der Klägerin 960 Stunden überschritten hätte. Auf den Einwand der unwirtschaftlichen Ausführung kommt es insoweit nicht an, weil dieser eine Gegenforderung betrifft.
c) Für die Höhe der Sicherheitsleistung ist demnach die vereinbarte Vergütung von 50.291,04 € netto zzgl. Mehrwertsteuer in Ansatz zu bringen. Der Anspruch auf den von der Klägerin geltend gemachten Sicherheitszuschlag von 10% ergibt sich unmittelbar aus § 650 f. Abs. 1 BGB.
d) Die von der Klägerin verlangte Sicherheit liegt insgesamt 10.000,00 € unter dem Gesamtbetrag der sicherbaren Ansprüche; insoweit hat die Klägerin eine ihr bereits überlassene Sicherheit i.H.v. 10.000,00 €, auf welche die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung verweist, von vornherein berücksichtigt.
3. Hinsichtlich der Art der Sicherheitsleistung entspricht der Wortlaut des Klageantrages der gesetzlichen Regelung.
III. Hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 2, den Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf die vereinbarte Vergütung aus dem Bauvertrag i.S.v. § 8 Abs. 1 VOB/B 2016 betreffend, ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Anspruch dem Grunde nach besteht, bezüglich der Höhe dieses Anspruchs hat die Berufung I der Klägerin Erfolg.
1. Der Anspruch auf die Zahlung der vereinbarten Vergütung besteht dem Grunde nach.
a) Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass zwischen den Prozessparteien ein wirksamer Bauvertrag mit demjenigen Inhalt zustande kam, wie er von der Beklagten in dem von ihr handschriftlich abgeänderten Angebot der Klägerin vom 13.06.2019 und insbesondere in der E-Mail vom 17.06.2019 niedergelegt wurde. Danach schlossen die Parteien einen Bauvertrag unter vollständiger Einbeziehung der VOB/B 2016 mit dem Charakter eines Einheitspreisvertrages mit ganz überwiegender Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten.
b) Das Vertragsverhältnis ging, wie im Rahmen der Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag vorausgeführt, am 23.08.2019 vom Erfüllungs- in ein Abrechnungsstadium über. Die abgerechnete Vergütung war seit dem 11.09.2023 fällig.
aa) Soweit das Vertragsverhältnis Lieferleistungen und deren gesonderte Vergütung umfasste, trat die Fälligkeit der Vergütungsforderungen mit der Lieferung der Materialien auf die Baustelle, spätestens jedoch mit der Überlassung dieser Materialien an die Beklagte nach der Räumung der Baustelle durch die Klägerin am 23.08.2019 ein.
bb) Für den Eintritt der Fälligkeit der Arbeitsleistungen bedurfte es ebenfalls keiner formellen Abnahme. Denn nach § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B 016 traten die Abnahmewirkungen mit dem Ablauf von 12 Werktagen nach dem Zugang der Schlussrechnung Nr. RE 06047 (die Arbeitsleistungen betreffend) am 23.08.2019, d.h. am 11.09.2019, ein.
cc) Die Schlussrechnungen der Klägerin waren für die Beklagte auch jeweils prüfbar i.S.v. § 14 Abs. 1 Satz 1 VOB/B 2016. Die Rechnung Nr. RE 06047 umfasste zwei Leistungspositionen, die in identischer Weise formuliert waren wie das Leistungsverzeichnis des Vertrages. Sie übernahm auch die vertraglich vereinbarten Einheitspreise. Die Prüfung der Richtigkeit der Stundenzahl war der Beklagten anhand der Vertragsunterlagen und der von ihr unterzeichneten und von ihr verwahrten Regieberichte ohne weiteres möglich. Die einzelnen Positionen der Lieferleistungen waren erkennbar bezeichnet, mit den Listenpreisen der O. 2018 und dem jeweiligen Lieferpreis der Klägerin ausgewiesen.
2. Der Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte entstand grundsätzlich und noch ungeachtet der Einwendung der unwirtschaftlichen Leistungsausführung ursprünglich in Höhe von 56.437,44 € netto.
a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte zunächst Anspruch auf Vergütung der Lieferleistungen in Höhe von 6.146,40 € netto.
aa) Die Klägerin hat insoweit einen Anspruch in Höhe von restlichen 6.758,40 € substantiiert dargelegt; die Beklagte ist den einzelnen Rechnungspositionen nicht entgegengetreten. Die Parteien streiten lediglich um den Abzug von Rückvergütungen der Lieferantin an die Klägerin, wobei die Klägerin einen Abzug i.H.v. 612,00 € gegen sich gelten lässt, was den offenen Vergütungsanspruch für Lieferleistungen auf 6.146,40 € reduziert.
bb) Ein weiterer Abzug in Höhe von 2.879,32 € (3.491,32 € - 612,00 €) ist nicht vorzunehmen. Die Beklagte hat zwar im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bestritten, dass ihr sämtliche Waren lt. Rechnung der Klägerin übergeben worden seien. Sie hat aber die einzelnen Waren, die ihr nicht übergeben wurden, nicht benannt, sondern sich lediglich auf zwei zu unterschiedlichen Zeitpunkten verfasste Schreiben der Lieferantin, der Fa. C., bezogen, in denen ein Wert zurückgegebener Waren benannt war. Dieses Bestreiten ist - anders als das Landgericht gemeint hat - unerheblich, weil es nicht substantiiert und vor allem hinsichtlich der letztlich nicht übergebenen Waren für die Klägerin nicht einlassungsfähig ist. Auf den weiteren, teilweise streitigen Prozessstoff zum Komplex Lieferpreise kommt es deswegen nicht an.
b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vergütung der von ihr erbrachten Arbeitsleistungen in Höhe von 36.783,60 € erworben. Dieser setzt sich zusammen aus den Positionen „Anreise/Baustelleneinrichtung“ für 4 Arbeitskräfte á 827,16 € (= 3.308,64 €) und der „Ausführung von 684 Arbeitsstunden“ á 48,94 € (33.474,96 €).
aa) Verpflichtet sich der Besteller, die Vertragsleistungen des Unternehmers nach Aufwand mit verabredeten Stundensätzen zu vergüten, so ergibt sich die solcherart gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2 Abs. 2 VOB/B 2016 vereinbarte Vergütung aus dem Produkt des jeweiligen Stundenverrechnungssatzes und der Zahl der geleisteten Stunden. Zur Begründung des Anspruchs im Prozess muss der Unternehmer nur darlegen und ggf. beweisen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind (vgl. BGH, Urteil v. 17.04.2009, VII ZR 164/07, BGHZ 180, 235, in juris Tz. 33 m.w.N. - künftig: BGH, Urteil v. 17.04.2009; BGH, Urteil v. 28.05.2009, VII ZR 74/06, BauR 2009, 1291, in juris Tz. 12 - künftig: BGH, Urteil v. 28.05.2009).
bb) Die Klägerin hat die Zahl der geleisteten Stunden mit 684 Arbeitsstunden angegeben und zum Beleg hierfür die vom jeweiligen Bauleiter der Beklagten unterzeichneten Regie-berichte (Anlagenkonvolut K 6) vorgelegt. Die Anzahl der in den Regieberichten angegebenen Arbeitsstunden entspricht der abgerechneten Stundenanzahl.
cc) Soweit die Beklagte einwendet, dass die Regieberichte nicht der im Vertrag vorgesehenen Abrechnung genügten, führt dies aus zwei Gründen nicht zu einer anderen Bewertung:
(1) Die Klägerin hatte zwar in ihrem Angebot eine umfangreichere Abrechnungsgrundlage angeboten, die Beklagte hat aber mit ihrer abändernden Annahmeerklärung vom 17.06.2019 diese Abrede modifiziert und dagegen eine wöchentliche Abrechnung nach Stundennachweis für ausreichend erachtet. Auf dieser Grundlage ist der Vertragsschluss erfolgt und so sind die Parteien in der Folge auch vorgegangen. Die Beklagte hat nach dem Bautagebuch eine wöchentliche Abrechnung der ausgeführten Arbeitsstunden der Klägerin in den sog. Regieberichten vorgenommen.
(2) Selbst wenn man davon ausginge, dass die von der Klägerin angebotene Abrechnungsgrundlage Vertragsbestandteil geworden wäre, so käme ihr lediglich die Bedeutung einer Nebenpflicht zu; für eine konstituierende Wirkung im Hinblick auf den Vergütungsanspruch bestehen keine Anhaltspunkte. Insbesondere hätte die Beklagte an einer namentlichen Erfassung der jeweils für die Klägerin tätigen Arbeitnehmer allenfalls dann ein Informationsbedürfnis, wenn im Vertrag unterschiedlich hohe, in Abhängigkeit von der jeweiligen Qualifikation festgelegte Stundenverrechnungssätze vereinbart worden wären, was hier aber nicht der Fall war.
c) Die Klägerin hat die Zahl der nicht erbrachten Arbeitsleistungen auf 276 Arbeitsstunden beschränkt. Das ist nach den Vorausführungen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Dem entspricht ein weiterer Vergütungsbetrag in Höhe von 13.507,44 € netto.
aa) Vereinbart war eine Vergütung für insgesamt 960 Arbeitsstunden. Einem Bauvertrag mit Einheitspreischarakter ist es bereits immanent, dass sich die Mengenvordersätze entsprechend dem Aufmaß ändern können, die Vergütung für aufmaßbedingte Mehr- oder Minderleistungen gehört zur vereinbarten Vergütung. Bei dem Mengenvordersatz im Angebot der Klägerin vom 13.06.2019 handelte es sich nach ausdrücklichem Hinweis der Klägerin um eine grobe und deswegen ggf. nur wenig belastbare Schätzung. Die Klägerin wies auf die Vorläufigkeit dieser Annahme und insbesondere darauf hin, dass gerade das Bauen im Bestand mit Ungewissheiten verbunden sei, welche sich auf den Umfang der notwendigen Arbeitsleistungen auswirken könnten. Diese Äußerung war - auch aus der Sicht der Beklagten - eindeutig dahin zu verstehen, dass es sich bei dem Mengenvordersatz um eine Untergrenze des erwarteten Arbeitsaufwandes handelte. Mit ihrer Abrechnung macht die Klägerin diesen prognostizierten Mindestzeitaufwand geltend.
bb) Auch nach dem Vorbringen der Beklagten war zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses im Erfüllungsstadium zum 23.08.2019 damit zu rechnen, dass die Fertigstellung der Fliesen- und Plattenlegearbeiten durch die Klägerin voraussichtlich mindestens einen Aufwand von weiteren 276 Arbeitsstunden erfordert hätte.
cc) Die Klägerin muss sich keine ersparten Aufwendungen und keinen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Denn die Klägerin hat sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränkt, sondern vorgetragen, sie habe die variablen, insbesondere die Lohnkosten gleichwohl zu tragen gehabt (allgemeine Geschäftskosten und Wagnis/Gewinn-Aufschlag stehen ihr ohnehin zu). Sie habe auch keinen anderweitigen Erwerb vornehmen können, weil sie kurzfristig für die verbleibenden zwei Wochen keinen Füllauftrag für 4 Arbeitskräfte habe akquirieren können.
dd) Der von der Beklagten erhobene Einwand mangelhafter Werkleistung ist demgegenüber ohne Belang.
3. Von dem o.a. Vergütungsanspruch in Höhe von 56.437,44 € netto sind die Abschlagszahlungen in unstreitiger Höhe von insgesamt 11.985,48 € netto abzuziehen, so dass sich ein Restvergütungsanspruch in Höhe von 44.451,96 € netto ergibt.
4. Die von der Klägerin geltend gemachten Nebenforderungen sind begründet.
a) Die Klägerin hat mit ihrem Schriftsatz vom 12.09.2019 die Voraussetzungen für den Eintritt des Schuldnerverzugs der Beklagten geschaffen. Sie hat die streitgegenständliche Vergütungsforderung angemahnt und für die Zahlung eine Frist bis zum 20.09.2019 gesetzt. Nach Fristablauf ab dem 21.09.2019 besteht deswegen nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.
b) Dem - einheitlich auf Verzinsung des Gesamtbetrages ab dem 21.09.2019 gerichteten - Urteilsausspruch des Senats steht nicht entgegen, dass das Landgericht der Klägerin Zinsen erst ab dem 13.11.2019 zugesprochen hat, weil die Klägerin mit dem Antrag zu Ziffer 2 ihrer Berufungsbegründung gerade weitere Verzugszinsen für die Zeit vom 21.09.2019 bis zur Rechtshängigkeit - wenn auch in einem absoluten Betrag - geltend gemacht hat.
5. Dem vorgenannten Vergütungsanspruch steht der Einwand einer unwirtschaftlichen Leistungsausführung nicht entgegen.
a) Abweichend von der Auffassung des Landgerichts hat der Senat allerdings die Erforderlichkeit eines weiteren Sachvortrags der Beklagten und - anschließend - einer Beweisaufnahme zu dieser Streitfrage bejaht.
aa) Das Landgericht hat die Einwendung der Beklagten materiell-rechtlich zutreffend eingeordnet; diese Einordnung liegt auch der Entscheidung des Senats zugrunde. Danach schuldet der Unternehmer im Rahmen eines Bauvertrages auf der Grundlage von Stundenverrechnungssätzen einen Erfolg, für dessen Verwirklichung es ihm nicht gestattet ist, unbeschränkt vergütungspflichtigen Zeitaufwand zu betreiben; deswegen wird der Vergütungsanspruch durch die allgemein anerkannte Nebenpflicht begrenzt, auf eine wirtschaftliche Betriebsführung zu achten. Eine Verletzung dieser vertraglichen Nebenpflicht führt nicht unmittelbar zu einer Verminderung der Vergütung, sondern zu einem Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB, der auf eine Freistellung von der Vergütungspflicht bezüglich des nicht erforderlichen Zeitaufwands und damit wirtschaftlich auf eine Herabsetzung der Vergütung gerichtet ist.
bb) Aus dieser materiell-rechtlichen Einordnung ergibt sich nach den - auch hier anzuwendenden - allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast, dass der Besteller - hier also die Beklagte als Nachauftraggeberin - die tatbestandlichen Voraussetzungen dieses Gegenanspruchs zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil v. 17.04.2009, VII ZR 164/07, BGHZ 180, 235, in juris Tz. 35; BGH, Urteil v. 28.05.2009, VII ZR 74/06, BauR 2009, 1291, in juris Tz. 18, jeweils m.w.N.; zuletzt BGH, Beschluss v. 01.02.2023, VII ZR 882/21, NZBau 2023, 224, in juris Tz. 20). Insoweit gilt das Folgende:
(1) Zwar stellt die Rechtsprechung an die dem Besteller obliegende Darlegung von Tatsachen, aus denen sich die Unwirtschaftlichkeit der Betriebsführung des Unternehmers ergibt, keine hohen Anforderungen, weil er in der Regel keine Kenntnis von den konkreten Umständen besitzt, unter denen der Unternehmer die Vertragsleistungen erbringt. Letztlich wird verlangt, dass der Besteller in einem ihm möglichen Umfang Anhaltspunkte darlegt, nach denen der vom Unternehmer für die feststellbar erbrachten Leistungen abgerechnete Zeitaufwand nicht den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Leistungsausführung entspricht (vgl. BGH, Urteil v. 17.04.2009, a.a.O., Tz. 37; BGH, Urteil v. 28.05.2009, a.a.O., Tz. 20).
(2) Nur für den Fall, dass der Besteller überhaupt nicht nachvollziehen kann, welche konkreten Leistungen der Unternehmer im abgerechneten Zeitaufwand überhaupt erbracht hat, und ihm hierdurch die Möglichkeit genommen ist, die Wirtschaftlichkeit des vom Unternehmer in Ansatz gebrachten Zeitaufwandes zu prüfen und zu beurteilen, erlegt die Rechtsprechung dem Unternehmer - hier der als Nachauftragnehmerin gebundenen Klägerin - eine sekundäre Darlegungslast auf und verlangt, dass der Unternehmer zu Art und Inhalt der abgerechneten Leistungen jedenfalls so viel vortragen muss, dass dem für die Unwirtschaftlichkeit der Leistungsausführung darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (vgl. BGH, Urteil v. 17.04.2009, a.a.O., Tz. 40 f. m.w.N.).
(3) Letztlich geht der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass die Frage, welchen Sachvortrag ein Besteller im Rahmen seiner originären Darlegungslast und ein Unternehmer für den Fall der Begründung einer sekundären Darlegungslast konkret zu halten haben, einer generalisierenden Betrachtung nicht zugänglich ist und im Einzelfall unter Berücksichtigung des jeweiligen Vorbringens der Gegenseite beurteilt werden muss (ebenda, Tz. 42).
cc) Diese rechtlichen Maßstäbe hat das Landgericht nicht richtig angewandt. Im hier vorliegenden Einzelfall ist festzustellen, dass die Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen kann, dass sie keine Kenntnis von der Art der zu erbringenden Leistungen hat und deswegen ohne eine substantiierte Darlegung einzelner Arbeitsschritte durch die Klägerin keinen Sachvortrag halten könne.
(1) Die Stundenlohnvereinbarung mit der Klägerin bezog sich auf ein konkretes, in sich abgeschlossenes Gewerk - Fliesen- und Plattenlegearbeiten einschließlich Vor-, Neben- und Nacharbeiten -, wobei die wichtigsten Vorarbeiten (Vorbereitung des Untergrundes) und Nebenarbeiten (Abdichtung der Einbauten) im Vertrag selbst definiert waren. Das unterscheidet diesen Vertrag von einer Stundenlohnabrede für sog. „angehängte Leistungen“ (vgl. dazu BGH, Urteil v. 17.04.2009, a.a.O., Tz. 39) oder für reine Bedarfspositionen.
(2) Die Beklagte war keine Privatperson, sondern ebenfalls Unternehmerin; als Generalunternehmerin der Sanierungsarbeiten oblag es ihr, sich über den Umfang der anstehenden Fliesen- und Plattenlegearbeiten ein genaues Bild zu verschaffen. Zudem war sie während der Leistungsausführung durch die Klägerin jederzeit durch einen Bauleiter vor Ort vertreten, zu dessen Aufgaben die Einweisung und Kontrolle der Arbeiten der Klägerin gehörte. Im Vertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin war ausdrücklich vereinbart, dass die Klägerin als Nachauftragnehmerin auf Abruf durch diesen Bauleiter tätig werden sollte und auch dessen Anweisungen bezüglich der jeweiligen konkreten Einsatzorte und auszuführenden Arbeiten unterworfen war („Die verschiedenen Einbauorte richten sich nach Angabe des Auftraggebers ...“).
(3) Diese vertraglichen Vereinbarungen wurden während der Auftragsausführung auch umgesetzt. So führte die Beklagte in ihrer E-Mail an die Klägerin vom 20.08.2019 selbst aus, dass es jeweils klare Absprachen gegeben habe, was bis wann und in welchen Bereichen umzusetzen sei. Am 02.09.2019 führte sie eigenständig und ohne die Klägerin eine Bestandsaufnahme über das Leistungs-Ist bei Beendigung des Vertragsverhältnisses durch.
(4) Verfügte die Beklagte somit über eine detaillierte und fachkundige Kenntnis über das Leistungssoll, hat sie eine ausreichende eigene Kenntnis für den Vortrag konkreter Anhaltspunkte für eine unwirtschaftliche Leistungsausführung der Klägerin. Unter diesen Umständen ist - anders als das Landgericht meint - eine sekundäre Darlegungslast der Klägerin nicht begründet (vgl. BGH, Urteil v. 28.05.2009, a.a.O., Tz. 21 f.). Hierauf hat der Senat die Prozessparteien sowohl im Termin vom 17.03.2021 als auch in seinem Beschluss vom 08.04.2021 hingewiesen, seine Auflagen gegenüber der Beklagten und seine Beweisanordnungen gestützt.
b) Im Ergebnis dieser Beweisaufnahme ist festzustellen, dass der Beklagten der Nachweis einer unwirtschaftlichen Leistungserbringung der Klägerin nicht gelungen ist.
aa) Den Ausführungen zur Beweiswürdigung ist vorauszuschicken, dass es die Beklagte trotz der ihr gegebenen Hinweise unterlassen hat, hinsichtlich des Auftragsumfangs für das Gewerk Fliesen- und Plattenlegearbeiten eine ihr grundsätzlich mögliche Leistungsbeschreibung nachträglich zu fertigen und hierfür den aus ihrer Sicht erforderlichen Arbeitsaufwand jeweils im Einzelnen anzugeben. Anhand solcher Daten wären der Klägerin ggf. weitere, konkretere Einlassungen zur Sache und dem Tatgericht, soweit erforderlich, konkretere Beweiserhebungen zur Wirtschaftlichkeit der Leistungsausführung der Klägerin möglich gewesen. Nachdem die Prozessparteien den von der Beklagten am 02.09.2019 einseitig festgestellten Leistungsstand - mit Ausnahme der Behauptungen zur Mangelhaftigkeit der Leistungen - im Wesentlichen unstreitig gestellt haben, hat der Senat die Vernehmung der Zeugen vor allem darauf gerichtet, im Einzelnen den Behauptungen der Beklagten bzw. den Gegenbehauptungen der Klägerin über die Ausgangslage für die Leistungserbringung der Klägerin sowie, hierauf aufbauend, über die zusätzlichen, für die Klägerin bei ihrer anfänglichen Zeitkalkulation nicht vorhersehbaren Aufgaben zur Herbeiführung eines Werkerfolges nachzugehen. Ergänzend hat der Senat Beweis erhoben über die weiteren Gegenbehauptungen der Klägerin zu zeitwirksamen Erschwernissen während der Ausführungszeit.
bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war die Klägerin bei ihrem Vertragsangebot und dem dort angegebenen Zeitaufwand davon ausgegangen, dass auf den aus der Werks-planung ersichtlichen Flächen Bodenfliesen jeweils im Dünnbett auf hierfür vollständig vorbereiteten Flächen zu verlegen waren. Da weder eine Ausführungsplanung mit konkreten Arbeitsvorgaben noch ein konstruktives Leistungsverzeichnis vorlagen, war der Zeitaufwand nur unsicher zu schätzen. Hieraus resultierte schließlich auch die Entscheidung für einen Stundenlohnvertrag. Der Mengenvordersatz von 960 Arbeitsstunden beruhte auf den vorgenannten Annahmen, die sich im Rahmen der Ausführung der Leistungen nicht bestätigten.
cc) Der Senat ist insbesondere unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugen G. P., R. I. und E. B. davon überzeugt, dass insgesamt ein Arbeitstag von vier Verlegern dadurch ohne einen nachhaltig sichtbaren Arbeitserfolg blieb, weil die Beklagte für die Verlegung der Bodenfliesen im Eingang (Raum 01) nicht die notwendigen, ihr obliegenden Vorkehrungen getroffen hatte.
(1) Die mangelfreie Ausführung der Verlegearbeiten setzte voraus, dass an den Wänden ein sog. Meterriss für die auf dem Estrich zu verlegenden Bodenfliesen angegeben war, der im Abgleich mit dem Bestandslaminat ein verbindliches Höhenmaß vorgab. Dass dieser Meterriss bei Beginn der Arbeiten vorhanden war, ist nicht festzustellen. Die beiden zuerst genannten Zeugen haben dies verneint. Der damals als Bauleiter der Beklagten tätige Zeuge B. hat die Notwendigkeit eines Meterrisses für die Ausrichtung des Estrichs und der Türen bestätigt und ausgesagt, dass es für den Estrichleger auch zwei Kennzeichnungen gegeben habe. Er sei davon ausgegangen, dass sich der Estrichleger noch weitere Übertragungen hätte anfertigen müssen. Daran, dass der Meterriss für die Fliesenleger noch zu erkennen gewesen sei, hatte er keine Erinnerung. Auch eine vergleichbare konkrete Einweisung der Fliesenleger hat er nicht geschildert.
(2) Die Klägerin hat ihrer aus dieser Situation erwachsenden Obliegenheit zur Bedenkenanmeldung genügt. Die beiden zuerst genannten Zeugen haben übereinstimmend und glaubhaft ausgesagt, dass sie vor Beginn der Arbeiten den damaligen Bauleiter der Beklagten B. angesprochen und auf das Fehlen eines Meterrisses zur Anpassung der Höhe der Fliesen an das Niveau des angrenzenden Laminatbodens hingewiesen hatten. Ihnen sei von dem - unter einem erheblichen Zeitdruck stehenden - Bauleiter die Anweisung erteilt worden, auf dem vorhandenen Estrich die Fliesen zu verlegen. So seien die Mitarbeiter der Klägerin an diesem Tage auch verfahren. Am nächsten Morgen seien sämtliche Bodenfliesen im Eingang unter Hinweis auf die Nichteinhaltung eines barrierefreien Übergangs zum Laminat beseitigt gewesen (was sich auch aus dem Protokoll vom 02.09.2019 ergibt). Der Zeuge B. konnte sich nicht erinnern, ob er von Mitarbeitern der Klägerin auf das Fehlen des Meterrisses hingewiesen worden sei, er konnte dies auch nicht in Abrede nehmen. Die Klägerin hat als Anlage K 15 eine - an die Beklagte weitergeleitete - E-Mail des damaligen Bauleiters der Klägerin, A. E., vorgelegt, in der dieser um ergänzende Informationen eines Weisungsbefugten bat und schrieb: „Laut heutige Aussage eines Herrn E. (dabei handelt es sich offenkundig um den Bauleiter E. B. - Anm. d. Senats) sollen wir nun Bereiche ausführen, wo kein Meterriss vorhanden ist. Hiermit melden wir unser Bedenken diesbezüglich an. Der geplante Bausoll kann somit abweichen.“
(3) Nur ergänzend ist darauf zu verweisen, dass der Senat dem weiteren von der Klägerin behaupteten und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wegen übereinstimmender Angaben aller drei vorgenannten Zeugen erwiesenen Umstand, dass im Eingangsbereich einzelne Wandfliesen bzw. eine Schwelle im Übergang zum Hotelbereich abzuschlagen waren, weil dies von dem zuvor mit dem Rückbau befassten Drittunternehmen nicht erledigt worden war, keine erhebliche Bedeutung für die zeitliche Disposition der Klägerin beimisst.
dd) Die in den Umkleiden Damen (Raum 02) und Herren (Raum 03) tatsächlich auszuführenden Arbeiten umfassten - abweichend von der ursprünglichen Zeitplanung der Prozessparteien - zusätzliche Arbeitsschritte an den Wänden und Ablaufrinnen der Duschen. Dies ergibt sich aus den insoweit übereinstimmenden Angaben der Zeugen G. P. und E. B..
(1) E. B. hat - insoweit auch abweichend von seinem damaligen Projektleiter F. W. und dem zeitlich später als Bauleiter eingesetzten Zeugen J. H. - angegeben, dass die von der Beklagten neu gesetzten Trockenbauplatten (LaHydro) an den Stößen jeweils noch zu verspachteln gewesen seien und dass er die Mitarbeiter der Klägerin zur Durchführung dieser Arbeiten aufgefordert habe. Damit hat er die Angaben der Klägerin ebenso bestätigt wie deren Zeuge P..
(2) Im Zuge der Beweisaufnahme hat sich zwar bestätigt, dass die Ablaufrinnen in den Duschen bereits vorhanden waren und unterhalb der Rinnen auch Estrich verlegt worden war. Nach dem ohne weiteres nachvollziehbaren Ablauf mussten jedoch die verbliebenen Lücken zwischen der jeweiligen Rinne und dem Estrich mit Harz gefüllt und im Sinne eines Ablaufs angearbeitet werden. Dass dieser Arbeitsgang - einschließlich der nachfolgenden Trockenzeit - eine gewisse Arbeitszeit in Anspruch nahm und die weiteren Fliesenverlegearbeiten in den Umkleiden behinderte, ist offensichtlich.
ee) Der Senat erachtet auch für erwiesen, dass der Mitarbeiter der Klägerin R. I. in dem Raum Tiefsee (Raum 04) zusätzliche Vorarbeiten an der neu errichteten Treppe ausführte, um die Mangelfreiheit der von ihm zu erbringenden Fliesenverlegearbeiten zu gewährleisten. Im Rahmen der Beweiserhebung über die Unwirtschaftlichkeit der Leistungsausführung der Klägerin genügte jedoch bereits, dass diese Darlegung der Klägerin von der Beklagten nicht widerlegt werden konnte.
(1) Nach den übereinstimmenden Angaben der Prozessparteien, welche u.a. auch vom Zeugen F. W. bestätigt wurden, hatte die Beklagte in diesem Raum die Treppe versetzt und eine neue Treppe mit drei Stufen errichtet. Der Senat geht nach Einsicht in die während der Beweisaufnahme vorgelegten Lichtbilder und nach den Angaben des Zeugen W. davon aus, dass die Stufen der Treppe auch ausreichend eben waren, um hierauf Bodenfliesen aufzubringen.
(2) Der Zeuge I. hat aber glaubhaft geschildert, dass die neuen Stufen ein ungleiches Höhenmaß aufgewiesen hätten. Der Zeuge P. hat diese Angaben bestätigt. Dass bei Herstellung einer Treppe auf eine einheitliche Steigungshöhe zu achten ist, ist dem i. S. v. § 119a Abs. 1 Nr. 2 GVG auf Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen spezialisierten erkennenden Senat bekannt (DIN 18065). Die Arbeiten waren vom erteilten Auftrag umfasst, denn der Leistungserfolg der Klägerin war in funktionaler Hinsicht definiert.
ff) Gegenstand des Auftrags waren Arbeiten zur Anbringung von 2K - Abdichtungen auf ca. 400 qm Fläche. Wie sich u.a. auch im Protokoll vom 02.09.2019 zeigt, waren Gegenstand der zur Leistungsausführung erteilten Arbeitsanweisungen der Bauleiter der Beklagten an die Klägerin umfangreichere Abdichtungsmaßnahmen. Die Klägerin hat nicht widerlegt vorgetragen, dass diese speziellen Abdichtungsmaßnahmen bei Auftragserteilung in zeitlicher Hinsicht nicht kalkulierbar gewesen seien, einen unvorhersehbar hohen Zeitaufwand verursacht hätten und die Bauleiter der Beklagten in ihren Arbeitsaufträgen die notwendigen Trocknungszeiten nach Vornahme der Abdichtungsarbeiten nicht hätten wahrhaben wollen. Auch dieser Umstand ist von der Beklagten nicht ausgeräumt worden.
(1) In allgemeiner Form hat dies bereits der technische Leiter der Klägerin D. U. ausgesagt; er hat sich dabei jedoch nicht auf eigene Wahrnehmungen, sondern auf Erkenntnisse aus seinen Gesprächen mit dem damaligen Bauleiter der Klägerin E. berufen, also auf Erkenntnisse aus „zweiter Hand“.
(2) Unmittelbar hat insbesondere der Zeuge I. bekundet, dass z.B. die Abdichtungsarbeiten in der Sole/Grotte (Raum 05) wegen der künftigen Belastung mit besonders salzhaltigen Flüssigkeiten das Anmischen eines speziellen Harzes erforderten, welches erheblich zeitaufwendig gewesen sei. Anschließend habe der Trocknungsprozess viel Zeit in Anspruch genommen, in welcher in diesem Raum zunächst nicht weitergearbeitet werden konnte.
(3) Für den Senat ist hieraus auf eine zeitliche Verzögerung, vor allem aber auf eine Beeinflussung der arbeitsorganisatorischen Abläufe zu schließen. Die - von der unter erheblichem Erledigungsdruck stehenden Beklagten - nicht berücksichtigten Trocknungszeiten in den Räumen 06 (Gradierwerk), 05 (Sole/Grotte) und 04 (Tiefsee) wären aus Sicht des Senats kompensierbar gewesen, wenn die Arbeitskräfte der Klägerin in dieser Zeit im flächenmäßig größten Bereich - dem Raum 07 (Schwimmbad mit Schwimmbecken) hätten eingesetzt werden können. Gerade dort gab es jedoch Baubehinderungen und Erschwernisse.
gg) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass der Estrichboden der Schwimmhalle rund um das Schwimmbecken nach dem ersten Aufheizen erhebliche Aufschlüsselungen an mehreren Stellen aufwies, sodass ein Verlegen der Entkopplungsmatten, weitere Abdichtungsmaßnahmen und ein Verlegen der Bodenfliesen zunächst nicht durchgeführt werden konnte.
(1) Die hierzu vernommenen Zeugen haben übereinstimmend angegeben, dass an einer Stelle - auf der Skizze der Werksplanung im linken oberen Bereich der Schwimmhalle, an der Säule, vor dem Fenster - eine größere Stelle eine starke Aufschlüsselung aufwies, welche aufgebrochen und mit Harz verfüllt werden musste. Hierzu sei der Estrichleger aufgefordert worden, welcher diese Arbeiten auch durchgeführt habe. Die Beklagte hat hieraus den Schluss gezogen, dass hierdurch keine Mehrarbeit der Klägerin angefallen sei, sodass der Umstand für die Beweisfrage unerheblich sei. Dem folgt der Senat nicht. Die Klägerin nahm am 05.08.2019 ihre Arbeiten auf. Am 07.08.2019 wurde aufgrund einer gemeinsamen Ortsbegehung festgestellt, dass der Estrich nicht fachgerecht ausgeführt worden war. Die Klägerin wies darauf hin, dass mit einem Absetzen der Aufblähungen zu rechnen sei, was die Funktionsfähigkeit der von ihr aufzubringenden Abdichtungen gefährde. Diese Bedenkenanmeldung war berechtigt, wie der Senat aus eigener Fachkunde einschätzen kann. Danach veranlasste die Beklagte die Aufforderung des Estrichlegers, den Mangel des Estrichbodens an dieser einen Stelle zu beseitigen. Wie sich aus der - unwidersprochen gebliebenen - Bedenkenanmeldung der Klägerin von diesem Tage (Anlage K 17) ergibt, war dieses Hindernis jedenfalls bis zum 15.08.2019, also innerhalb der ersten acht Werktage, nicht behoben.
(2) Der Senat hält die weitere Behauptung der Klägerin, dass Aufschlüsselungen des Estrichs nicht nur an dieser einen Stelle, sondern an mehreren Stellen des Schwimmhallenbodens vorhanden waren, für erwiesen. Zwar hat der - nicht ständig vor Ort anwesende - Projektleiter der Beklagten dies in Abrede gestellt, die Zeugen R. I. und G. P. haben jedoch vereinzelt unter Aufzeigen der Stellen auf der Werksplanung weitere Stellen angegeben und ausgeführt, diese auf Anweisung des Bauleiters B. repariert zu haben; insbesondere hat auch der - zuerst als Bauleiter für die Beklagte tätige - Zeuge E. B. diese Angaben bestätigt. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Zeuge B. und die Mitarbeiter der Klägerin in dieser Situation entschieden, die Beseitigung der Mängel am Estrichboden nicht über das - offenkundig sehr zeitaufwendige - Verfahren der Einbeziehung des Estrichlegers, sondern über Zusatzleistungen der Klägerin vorzunehmen. Der Senat hält es für möglich, dass der Projektleiter der Beklagten von diesen Anweisungen gar keine Kenntnis erlangte. Bedingt durch die Mehrarbeit und die zusätzlich anfallenden Trocknungszeiten waren deswegen aber eine großflächige Abdichtung des Schwimmhallenbodens und weitere Arbeiten zur Herstellung eines Fliesenspiegels für ca. zehn Werktage behindert.
hh) Ganz erhebliche und unvorhersehbare Mehrarbeit ergab sich zur Überzeugung des Senats aus der Arbeitsanweisung an die Klägerin, den Kopf des vorhandenen Schwimm-beckens anzuheben, um eine - den modernen Gepflogenheiten entsprechende - Infinity-Optik herzustellen, also eine gleiche Ebene zwischen dem Fußboden und der Wasseroberfläche. Das Bestandsbecken wies eine solche moderne Optik nicht auf. Dies erforderte erhebliche Putz- und Spachtelarbeiten am Beckenkopf und der Ablaufrinne. Nicht nur die als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Klägerin, insbesondere der Vorarbeiter G. P., wiesen auf den erheblichen Arbeitsaufwand hin, insbesondere auf die Notwendigkeit einer ständigen Lasereinmessung, sondern auch der (zweite) Bauleiter der Beklagten, J. H., bestätigte den enormen Aufwand („Das hat viel Zeit gekostet.“). Der Anwendungstechniker der Baustofflieferantin Dipl.-Ing. M. N., welcher während der Arbeiten der Klägerin dreimal, zuerst am 07.08.2019 (der erste Vor-Ort-Termin am 11.06.2019 lag vor der Auftragserteilung an die Klägerin), in der Schwimmhalle anwesend war, hat geschildert, dass der Beckenrand an mehreren Stellen bis zu sechs Zentimeter angehoben werden musste, um diese Optik zu erreichen. Diese Arbeiten erforderten eine hohe Genauigkeit (Toleranzen unterhalb von 2 mm), weswegen mit ständiger Lasereinmessung gearbeitet werden musste.
ii) Schließlich waren auch die Arbeiten der Klägerin im Schwimmbecken in unvorhersehbarer Weise behindert und führten zur Erbringung von ursprünglich vertraglich nicht vereinbarten Leistungen durch die Mitarbeiter der Klägerin.
(1) Zu Beginn der Leistungsausführung befand sich im Schwimmbecken noch ein - nahezu den gesamten Beckenboden belegendes - Baugerüst (vgl. Lichtbild Anlage K 18), um Malerarbeiten an der Decke ausführen zu können. Die Standdauer des Gerüsts und der Zeitpunkt des Rückbaus sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden, der Senat geht von mindestens zwei Werktagen aus.
(2) Der Senat ist im Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass sich das Becken nach dem Räumen des Gerüstes in einem Rohbauzustand befand, wie es insbesondere auch der Zeuge M. N. angegeben hat. Der Zeuge R. I. hat geschildert, dass er im Schwimmbecken an mehreren Stellen des Fußbodens Dellen ausgleichen oder mit einer Handschleifmaschine beseitigen musste, um den Untergrund für das Aufbringen der Abdichtung vorzubereiten. Eine Treppe im Schwimmbecken musste mittels Bohrhammers beseitigt werden, wie der Zeuge P. bekundet hat.
(3) Im Rahmen der Durchführung der Abdichtungsarbeiten im Schwimmbecken ergab sich ein Problem daraus, dass die in der Bestandsanlage verbauten Einläufe, Düsen und Scheinwerfer jeweils keine, jedenfalls keine 5 cm breiten Flansche aufwiesen, so dass ein übliches Anarbeiten der Dichtungen nicht möglich war. Insbesondere der insoweit sachverständige Zeuge Dipl.-Ing. M. N. hat ausgeführt, dass er Aufbauempfehlungen erarbeiten und der Klägerin zur Verfügung stellen musste - so musste zunächst jeweils eine 5 cm breite Gummidichtung aufgebracht werden, bevor die vertraglich vereinbarten Leistungen aufgenommen werden konnten.
c) Einer Fortsetzung der - im Beweisbeschluss noch in Aussicht genommenen - Beweisaufnahme durch die Einholung des Gutachtens eines Bausachverständigen bedurfte es nach diesem Beweisergebnis nicht mehr. Einerseits hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass die Klägerin durch erhebliche Baubehinderungen und vor allem durch umfangreiche Mehrarbeiten zusätzlich zum ursprünglichen Auftragsumfang nicht in der Lage war, die ihr übertragenen Arbeiten in einer durchschnittlichen Leistungszeit zu erbringen, andererseits sind sowohl die Arbeitsbedingungen als auch der Umfang der Zusatzarbeiten nur im Wege der Schätzung zu ermitteln. In dieser Situation stellte die Einholung eines Gutachtens eine - prozessual unzulässige - Ausforschung dar.
d) Im Ergebnis der Beweisaufnahme ist festzuhalten, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis der Unwirtschaftlichkeit der Leistungsausführung durch die Klägerin nicht erbracht hat.
IV. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte einen vertraglichen Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft hat, dass sich die Beklagte mit der Herausgabe dieser Bürgschaftsurkunde im Schuldnerverzug befindet und dass die Klägerin dem Grunde nach auch einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der verzögerten Herausgabe hat. Die Klageanträge zu Ziffern 4, 5 lit. a und lit. b sind deswegen jeweils begründet, die hiergegen gerichtete Berufung II der Beklagten ist unbegründet.
1. Allerdings war die Beklagte nach dem Wortlaut des Vertrages zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft erst nach Fertigstellung und Abnahme verpflichtet; zu einer förmlichen Abnahme kam es hier nicht. Die Vertragsparteien trafen im Hinblick auf die Herausgabepflicht der Bürgschaftsurkunde ausdrücklich keine Vereinbarungen für den Fall einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses durch eine freie Kündigung. In § 8 Abs. 1 VOB/B 2016 sind nur die Rechtsfolgen für die Abrechnung der Vergütung geregelt.
2. Im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung und insbesondere unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B 2016 war die Beklagte jedoch verpflichtet, die Vertragserfüllungsbürgschaft zurückzugeben, nachdem sie keine von der Bürgschaft erfassten Erfüllungsansprüche gegen die Klägerin mehr geltend machen konnte. Das war hier der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der freien Kündigung.
a) Die Vertragsparteien vereinbarten die Übergabe einer Bürgschaft von der Klägerin an die Beklagte, welche ihrer Funktion nach zur Sicherung des Erfüllungsinteresses der Beklagten während des Erfüllungsstadiums des Vertrages bestimmt war. Durch die freie Kündigung der Beklagten am 23.08.2019, welche der Klägerin am selben Tage zuging, wandelte sich das Vertragsverhältnis zu einem bloßen Abrechnungsverhältnis. Die Beklagte konnte nach diesem Zeitpunkt gegen die Klägerin keine Erfüllungsansprüche i.S. einklagbarer Arbeitsleistungen mehr geltend machen. Damit entfiel die der Bürgschaft zugedachte Funktion und es wurde eine Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde begründet.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten in ihrer Begründung der Berufung II stehen etwaige Gewährleistungsansprüche dem Herausgabeanspruch der Klägerin nicht entgegen, weil die von der Beklagten angesprochene Gewährleistung nicht mehr zur Vertragserfüllung während der Bauzeit gehört; hierfür werden im Übrigen in der Baupraxis gesonderte Gewährleistungsbürgschaften verlangt und ggf. gestellt. Hierauf hat der Senat die Beklagte in seinem Beschluss vom 08.04.2021, dort Ziffer II.2., hingewiesen.
3. Der Feststellungsantrag zu Ziffer 5 lit. a ist begründet. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Verpflichtung zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde im Original an die Klägerin seit dem 18.09.2019 im Schuldnerverzug befindet.
a) Der Fertigstellungsanzeige i.S. der Vertragsregelungen standen die Schlussrechnungen der Klägerin jeweils vom 23.08.2019 gleich. Eine Abnahme der Teilleistungen wurde nicht verlangt. Damit trat nach § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B 2016 die Abnahmefiktion innerhalb von zwölf Werktagen und mithin am 10.09.2019 ein, so dass der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde am 11.09.2019 fällig wurde.
b) Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.09.2019 und setzte eine Frist bis zum 17.09.2019; nach fruchtlosem Fristablauf befand sich die Beklagte in Verzug.
4. Auch der Antrag zu Ziffer 5 lit. b ist begründet. Nachdem sich die Beklagte mit der Herausgabe der Bürgschaft seit dem 18.09.2019 in Verzug befand, war sie nach § 286 BGB auch zum Ersatz von Verzögerungsschäden verpflichtet.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO.
1. Die Berufung I der Klägerin hat einen Teilstreitwert von 40.627,45 € (Antrag zu 1). Der Antrag zu 2) betrifft eine Nebenforderung; würde darüber hinaus aber auch keinen Gebührensprung verursachen.
2. Die Berufung II der Beklagten hat einen Teilstreitwert von 6.974,51 €. Der Senat geht dabei von folgenden Ansätzen aus: Hinsichtlich der Anfechtung des Urteilsausspruchs zu Ziffer 1 ist grundsätzlich bei gleichzeitiger Klage auf Zahlung der Vergütung von einer wirtschaftlichen Identität auszugehen. Im vorliegenden Fall geht es der Beklagten im Berufungsverfahren um die Vermeidung der Aufwendungen für das Stellen einer Sicherheit, was sich vom Interesse der Klägerin in erster Instanz unterscheidet, sodass der Senat es für angemessen erachtet, die - pauschal geschätzten - Aufwendungen hierfür zu berücksichtigen, hier in Höhe von 1.000,00 €. Hinsichtlich des Urteilsausspruchs zu Ziffer 2 ergibt sich ein Wert von 3.824,51 € aus der Bezifferung des Leistungsanspruchs der Klägerin. Der Angriff gegen den Urteilsausspruch zu Ziffer 3 bleibt kostenrechtlich außer Betracht, weil er eine Zwischenfeststellung betrifft. Hinsichtlich des Urteilsausspruchs zu Ziffer 4 wird ein Wert von 1.400,00 € angesetzt (20% des Nominalbetrages der Bürgschaft), hinsichtlich des Urteilsausspruchs zu Ziffer 5 lit. a kein Wert (zu Ziffer 4 gehörig) und hinsichtlich des Urteilsausspruchs zu Ziffer 5 lit. b ein - pauschal geschätzter - Wert von 750,00 €.
3. Der rechnerisch ermittelte Kostenwert (47.601,96 €) liegt in einer Wertstufe bis zu 50.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 247 BGB
§ 15 VOB/B
§ 39 EGBGB
§ 286 BGB
§ 3 ZPO
§ 8 Abs. 1 VOB/B
§ 650 f. BGB
§ 232 ff. BGB
§ 2 Abs. 2 VOB/B
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B
§ 5 Abs. 4 VOB/B
§ 5 Abs. 3 VOB/B
§ 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 6 VOB/B
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 5 Abs. 1 VOB/B
§ 650 f. Abs. 7 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 650 f. Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B
§ 14 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 119a Abs. 1 Nr. 2 GVG
§ 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 180, 235
NZBau 2023, 224
VII ZR 164/07
VII ZR 74/06
VII ZR 882/21