Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-09-20, Aktenzeichen 19 U 23/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:0920.19U23.96.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1., gerichtet gegen ihre Verurteilung nach dem Hilfsantrag 1.a. der Klägerin, ist zwar begründet, doch hat andererseits auch die ebenfalls zulässige Anschlußberufung der Klägerin Erfolg, auf die hin die Beklagte zu 1. nach dem Hauptantrag zu verurteilen war.
Der Verwaltervertrag mit dem Beklagten zu 2. (Bl. 2 ff. AH) ist als Auftrag (§ 662 BGB) zu werten. Soweit der Hausverwaltervertrag als ein auf Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag angesehen worden ist (BGH WM 1965, 1181; KG DR 1940, 1018), lag den Entscheidungen jeweils ein entgeltlicher Vertrag zugrunde, den § 675 BGB im Gegensatz zum Auftragsrecht voraussetzt (Palandt/Thomas, BGB 55. Aufl., § 675 Rn. 1). Der mit dem Beklagten zu 2. geschlossene Verwaltervertrag enthält jedoch keine Vergütungsregelung, ebensowenig der zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2. vor dem AG Leverkusen in dem Rechtsstreit 29 C 66/93 geschlossene Vergleich (Bl. 6 AH). Die Berufungsbegründung räumt auch die unentgeltliche Tätigkeit des Beklagten zu 2. ausdrücklich ein. Soweit der Beklagte zu 2. Aufwendungsersatz erhalten sollte (vgl. § 670 BGB), würde das an der Unentgeltlichkeit nichts ändern (Palandt/Thomas, a.a.O., § 662 Rn. 8).
Der Verwaltervertrag ist nach den §§ 2038, 745 BGB im Rahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung kündbar (KG a.a.O.; Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2038 Rn. 5; Staudinger/Werner, BGB 12. Aufl., § 2038 Rn. 17). Im vorliegenden Fall kann er, da es sich um ein Auftragsverhältnis handelt, nach der gesetzlichen Regelung vom Auftraggeber jederzeit widerrufen werden (§ 671 I BGB). Die Parteien des Vorprozesses haben aber in Ziff. 2. des erwähnten Vergleichs vereinbart, daß der Verwaltervertrag für die Dauer des Bestehens der Erbengemeinschaft nicht ordentlich kündbar sein soll, mithin ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegen muß. Ob diese Regelung im Hinblick darauf, daß die Beklagte zu 1. an dem Vergleich nicht beteiligt war, rechtlichen Bedenken begegnet, kann offen bleiben, weil das Landgericht mit Recht einen wichtigen Kündigungsgrund bejaht hat. Hierzu nimmt der Senat auf die Seiten 10 und 11 des landgerichtlichen Urteils Bezug und schließt sich diesen Ausführungen ausdrücklich an. Eine ordentliche Rechnungslegung nach § 259 BGB legt auch die Berufungsbegründung nicht dar. Die Vorlage von Unterlagen bzw. Journalen ersetzt keine geordnete Abrechnung. Dies ist bereits in der mündlichen Verhandlung näher erörtert worden.
Wie das Landgericht eingangs seiner Entscheidungsgründe ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, kann die Klägerin als Miterbin die Beklagte zu 1. auf die nach den §§ 2038, 745 BGB erforderliche Zustimmung zur Kündigung verklagen (s. außer den Zitaten des Landgerichts auch Palandt/Edenhofer, a.a.O., Rn. 7; Staudinger/Werner, a.a.O., Rn. 16), wobei diese dem Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen entsprechen muß (a.a.O.). Das ist hier der Fall, weil ein Interesse eines Miterben an der weiteren Tätigkeit eines pflichtwidrig handelnden Verwalters nicht anerkannt werden kann (Staudinger/Werner, a.a.O., Rn. 17).
Da die Klage auf Zustimmung zur Kündigung die nicht zustande gekommene Beschlußfassung nach § 745 I BGB ersetzt, geht es nicht darum, eine vorweggenommene einseitige und daher unwirksame Maßnahme (Staudinger/Werner, a.a.O., Rn. 20) zu genehmigen, sondern den Kündigungsbeschluß erst zu fassen, indem das Urteil die verweigerte Zustimmung der Beklagten zu 1. nach § 794 ZPO ersetzt. Das hat auch die Klägerin so gesehen und deshalb ihren Hauptantrag entsprechend formuliert (vgl. Bl. 81 d.A.). Das Landgericht hat gemeint, der Antrag könne in dieser Form keinen Erfolg haben, weil nicht festgestellt werden könne, ob eine zukünftige Kündigung überhaupt berechtigt sei. Dem kann der Senat nicht folgen. Den Kündigungsgrund hat das Landgericht selbst festgestellt; es kann also nur darum gehen, ob dieser Grund noch berücksichtigt werden kann, oder ob etwa die Frist des § 626 II BGB versäumt ist. Das ist nicht der Fall. Zwar ist § 626 II BGB auf Geschäftsbesorgungsverträge entsprechend anwendbar (Palandt/Putzo, a.a.O., § 626 Rn. 1), ein solcher ist der Verwaltervertrag mit dem Beklagten zu 2. aber gerade nicht, sondern Auftrag. Dem Auftragsrecht ist aber eine Ausschlußfrist dieser Art fremd (vgl. § 671 BGB). Auch für die Kündigung eines Verwaltervertrages nach dem WEG gilt im übrigen § 626 II BGB nicht, sie muß nur in angemessener Frist erfolgen (Palandt/Bassenge, a.a.O., § 26 WEG Rn. 12 m.N.). Diese ist hier, wollte man sie im Rahmen eines Auftragsverhältnisses für erforderlich halten, jedenfalls eingehalten, gerade wenn man die Notwendigkeit der Zustimmungsklage und die Dauer des Verfahrens berücksichtigt. Der BGH hat in einem Fall, in dem es um die Kündigung eines Verlagsvertrages ging, ausgeführt, es hänge im Einzelfall von der Art des Dauerschuldverhältnisses ab, ob die kurze Kündigungsfrist des § 626 II BGB den Interessen der Beteiligten gerecht werde. Dabei hat er ausdrücklich erwähnt, daß eine nach dieser Vorschrift rechtzeitige Kündigung in Fällen, in denen - wie hier - das Kündigungsrecht mehreren gemeinschaftlich zusteht, oft nicht möglich sein werde, weil es nur selten gelingen werde, die erforderliche Zustimmung fristgerecht einzuholen (NJW 1982, 641). Auch unter diesem Aspekt ist die Kündigung hier rechtzeitig.
Der Streit über die Anwendung von § 182 BGB auf die Kündigung der Klägerin - darauf stützt sich die Berufungsbegründung im wesentlichen - kann auf sich beruhen, weil der Hauptantrag Erfolg hat; denn hierbei handelt es sich nicht um die nachträgliche Genehmigung eines einseitigen Rechtsgeschäfts, die bei Anwendung dieser Vorschrift wohl nicht möglich wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 182 Rn. 5). Im übrigen ist zweifelhaft, ob die Beklagte zu 1. als Mitglied der kündigungsberechtigten Erbengemeinschaft "Dritte" in diesem Sinne ist.
Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf den §§ 91, 92 I, 91 a ZPO, für die Berufungsinstanz auf § 97 I ZPO. Im Ergebnis ist die Beklagte zu 1. aufgrund des Erfolges der Anschlußberufung der Klägerin unterlegen.
Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Streitwert für die erste Instanz: 30.486,57 DM (der Hilfsantrag hat neben dem Hauptantrag keinen eigenen Streitwert).
Streitwert für die Berufungsinstanz und Wert der Beschwer der Beklagten zu 1.: 10.000,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2038, 745 BGB
§§
91, 92 I, 91 a ZPO, für die Berufungsinstanz auf § 97 I ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 662 BGB
§ 675 BGB
§ 670 BGB
§ 259 BGB
§ 794 ZPO
§ 626 II BGB
§
671 BGB
§ 26 WEG
§ 182 BGB
§ 671 I BGB
§ 745 I BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 1965, 1181
NJW 1982, 641
29 C
66/93