Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-05-29, Aktenzeichen 20 U 159/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0529.20U159.17.00

Tenor:
Die Berufung des Antragstellers gegen das am 11. Oktober 2017 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere bei der Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs, gehört. Zu den Mitgliedern des Vereins gehören hauptsächlich Lebensmittelhersteller und Gewerbetreibende, die Lebensmittel im Allgemeinen sowie Nahrungsergänzungsmittel und diätetische Lebensmitteln herstellen und vertreiben.
Die Antragsgegnerin ist Entwicklerin und (Lohn-) Herstellerin von Lebensmitteln, Nahrungsergänzungsmitteln und diätetischen Lebensmitteln im Bereich der Sporternährung. Diese vertreibt die Antragsgegnerin zudem über ihren Onlineshop X.
Der Antragsteller mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 29. Mai 2017 (AS4) wegen fehlerhafter Kennzeichnung und unzulässiger Bewerbung (im Folgenden namentlich genannter) Produkte ab und setzte ihr eine Frist zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 06. Juni 2017. Mit Schreiben vom 04. Juni 2017 antwortete die Antragsgegnerin, dass sie die beanstandeten Textpassagen ergänzt und gekürzt habe. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erfolgte nicht.
Auf Antrag des Antragstellers ist durch Beschluss der Kammer vom 26. Juni 2017 eine einstweilige Verfügung erlassen worden, durch die der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde (im Folgenden nicht abgedruckt)
Die vollstreckbare Ausfertigung dieses Beschlusses sowie eine Abschrift ist dem Antragstellervertreter ausweislich seines Empfangsbekenntnisses am 29. Juni 2017 zugestellt worden (Blatt 69 GA).
Auf Veranlassung des Antragstellers erfolgte durch den von ihm beauftragten Gerichtsvollzieher am 13.07.2017 eine Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Antragsgegnerin, wobei die Parteien darüber streiten, ob diese den Vorgaben an eine ordnungsgemäße Vollziehung einer einstweiligen Verfügung genügt hat.
Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 01.08.2017 Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt und zur Begründung ausgeführt, die Beschlussverfügung sei nicht vollzogen worden. Ihr sei lediglich eine vom Gerichtsvollzieher beglaubigte Abschrift einer unbeglaubigten Abschrift des Beschlusses zugestellt worden, wobei zudem Anlagen teilweise schlecht lesbar und unbeglaubigt gewesen seien.
Der Antragsteller hat demgegenüber vorgetragen, es sei der Antragsgegnerin eine vom Gerichtsvollzieher angefertigte beglaubigte Abschrift der Ausfertigung des Verfügungsbeschlusses am 13. Juli 2017 zugestellt worden, so dass die Vollziehungsfrist gewahrt worden sei. Er hat daher beantragt,
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 26. Juni 2017 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Das Landgericht hat nach Inaugenscheinnahme der an die Antragsgegnerin zugestellten Unterlagen die Beschlussverfügung aufgehoben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Es ist dabei davon ausgegangen, dass der Antragsgegnerin lediglich eine vom Gerichtsvollzieher beglaubigte Abschrift einer unbeglaubigten Abschrift der Beschlussverfügung zugestellt worden sei, was nicht ausreiche.
Dagegen wendet sich die Berufung des Antragstellers. Er meint, nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2016, 1517; NJW 2017, 411) sei unerheblich, dass lediglich eine vom Gerichtsvollzieher beglaubigte Abschrift einer unbeglaubigten Abschrift der Beschlussverfügung zugestellt worden sei. Er beantragt daher,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
es der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,- ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer zu untersagen,
(im Folgenden nicht abgedruckt)
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Antragsteller hat Klage zur Hauptsache erhoben, über die noch nicht entschieden worden ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Antragstellers hat keinen Erfolg.
1.
Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass die Zustellung einer - vom Gerichtsvollzieher beglaubigten Abschrift einer – unbeglaubigten Abschrift der Beschlussverfügung zur Vollziehung einer Beschlussverfügung nicht ausreicht. Der Senat hat dies bereits für den Fall der Zustellung - einer vom Antragstellervertreter beglaubigten Abschrift - einer unbeglaubigten Abschrift einer Beschlussverfügung entschieden (GRUR-RR 2015, 493); vielmehr sei eine ununterbrochene „Beglaubigungskette“ notwendig. Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der neueren – streitigen (dagegen weiterhin Zöller/Schultzky, ZPO, 32. Aufl., § 189 Rn. 9) - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2016, 1517; NJW 2017, 411) fest. Er folgt damit der Auffassung des Oberlandesgerichts München (GRUR 2018, 444 Rn. 48), welches Folgendes festgehalten hat:
d) Auch eine Heilung gem. § 189 ZPO kommt nicht in Betracht. Ein Mangel des bei der Zustellung übergebenen Schriftstücks kann nicht durch § 189 ZPO geheilt werden (Retzer in Harte/Henning, § 12 Rn. 539; Zöller/Stöber, § 189 Rn. 8; MüKoZPO/Häublein, § 189 Rn. 7; aA Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 189 Rn. 2). Soweit der BGH für die Zustellung der Klageschrift eine Heilung im Falle der Zustellung einer einfachen statt einer beglaubigten Abschrift der Klageschrift gem. § 189 ZPO bejaht hat (vgl. BGH, NJW 2016, 1517 Rn. 20 ff.), hat er gleichzeitig angemerkt, dass dies anders sei in Fällen, „in denen beispielsweise durch die Zustellung einer Ausfertigung von vornherein jegliche Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstücks ausgeschlossen sein sollen (vgl. BGHZ 100, 234 [237, 241] = NJW 1987, 2868, zu einer Unterlassungsverfügung des BKartA; BGHZ 186, 22 = NJW 2010, 2519 Rn. 7 ff.)“ (BGH, NJW 2016, 1517 Rn. 22). So liegt der Fall aber im Rahmen der hier gegenständlichen Wirksamkeitszustellung einer Beschlussverfügung nach §§ 922 II, 929 II, 936 ZPO. Aus Sicht des Antragsgegnervertreters war die Authentizität der von der Ast. im Parteibetrieb zugestellten Beschlussverfügung mangels hinreichenden Beglaubigungsvermerks nicht überprüfbar.
Dem stimmt der Senat schon vor dem Hintergrund, dass bei einer Beschlussverfügung der Antragsgegner durch die Zustellung erstmals von der Existenz des Verfügungsverfahrens und des Titels, welchen er sofort zu beachten hat, zu. Entgegen der im Schriftsatz des Antragstellers vom 11. Mai 2018 vertretenen Auffassung sind die Erwägungen auch nicht durch den in NJW 2017, 411 abgedruckten Beschluss des Bundesgerichtshofs überholt. Dieser Beschluss wiederholt zwar die zitierte Ausnahme nicht, distanziert sich aber auch nicht davon; andernfalls hätte er sich insbesondere mit der vom Kartellsenat vertretenen Auffassung zur fehlenden Wirksamkeit einer Zustellung einer Untersagungsverfügung, bei denen das Dokument bestimmte Formalien nicht erfüllte, auseinandersetzen müssen.
Der Antragsteller hat auch nicht nach Kenntnis von der unzureichenden Zustellung unverzüglich eine weitere Zustellung veranlasst, was nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 14.03.2018 – I-20 W 24/18) zur Einhaltung der Vollziehungsfrist ausgereicht hätte.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf § 542 Abs. 2 ZPO nicht.
Streitwert: 58.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 922 II, 929 II, 936 ZPO
§ 189 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 1517
NJW 2017, 411
GRUR-RR 2015, 493
GRUR 2018, 444
BGHZ 100, 234
NJW 1987, 2868
BGHZ 186, 22
NJW 2010, 2519
20 W 24/18