Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-20, Aktenzeichen 9 B 43/16
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2018:200318B9B43.16.0

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Der klagende Umweltverband wendet sich gegen den Planfeststellungsbeschluss vom 30. November 2011 in der Fassung des Änderungsplanfeststellungsbeschlusses vom 2. Februar 2015 zur Verlegung der B 3 von nordöstlich Celle (B 191) bis südöstlich Celle (B 214) - Ortsumgehung Celle (Mittelteil).
Mit Urteil vom 22. April 2016 stellte das Oberverwaltungsgericht fest, dass der Planfeststellungsbeschluss in der Fassung des Änderungsplanfeststellungsbeschlusses rechtswidrig und nicht vollziehbar ist. Im Übrigen wies es die Klage ab. Der Planfeststellungsbeschluss sei rechtswidrig, weil er auch unter Berücksichtigung der angeordneten Schutzmaßnahmen gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoße. Die Beklagte habe nicht zur Überzeugung des Gerichts dargelegt, dass es durch den Betrieb der Straße nicht zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos für die im Wirkraum des Vorhabens festgestellten Fledermausarten komme. Im Übrigen sei der Planfeststellungsbeschluss nicht zu beanstanden; insbesondere verstoße er nicht gegen zwingendes Habitatschutzrecht.
Die Revision wurde nicht zugelassen. Dagegen richten sich die Nichtzulassungsbeschwerden des Klägers und der Beklagten.
II
Die zulässigen Beschwerden sind unbegründet.
1. Die auf die Zulassungsgründe der Divergenz, der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache und des Beruhens auf einem Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 VwGO) gestützte Beschwerde des Klägers hat keinen Erfolg.
a) Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen, wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Dies setzt voraus, dass das Oberverwaltungsgericht sich in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz zu einem in der herangezogenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten ebensolchen Rechtssatz in Widerspruch gesetzt hat (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 20. Februar 2002 - 9 B 63.01 - NVwZ 2002, 1235 und vom 7. März 2017 - 9 B 64.16 - juris Rn. 8).
aa) Das Oberverwaltungsgericht weicht nicht vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Januar 2016 - 4 A 5.14 - (BVerwGE 154, 73) ab.
Der Kläger entnimmt dieser Entscheidung den Rechtssatz, dass im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG und Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. L 206 S. 7) - FFH-RL - beim geplanten Neubau eines Projekts der Rückbau eines Bestandsprojekts jedenfalls dann nicht als schadensmindernde Maßnahme in Ansatz gebracht werden kann, wenn der Trassenverlauf beider Projekte nicht deckungsgleich ist und die Beeinträchtigungen daher andere Populationen bzw. Arten betreffen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2016 - 4 A 5.14 - BVerwGE 154, 73 Rn. 119). Er legt aber nicht dar, dass das Oberverwaltungsgericht einen hiervon abweichenden Rechtssatz aufgestellt hat.
Entgegen der Beschwerde lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht der abstrakte Rechtssatz entnehmen, dass beim geplanten Neubau eines Projekts der Rückbau eines Bestandsprojekts als schadensmindernde Maßnahme in Ansatz gebracht werden kann. Eine solche Aussage enthält das Urteil nicht. Zwar wird der Rückbau der Kreisstraße 74, die derzeit im Bereich des Waldgebietes Finkenherd parallel zur geplanten Trasse verläuft und zu einem Wirtschaftsweg zurückgebaut werden soll (vgl. UA S. 4), im Urteil an zwei Stellen im Zusammenhang mit der Verträglichkeitsprüfung am Rande erwähnt (vgl. UA S. 65 im Zusammenhang mit verkehrslärmbedingten Beeinträchtigungen charakteristischer Vogelarten und UA S. 81 bezüglich der Beeinträchtigung der Grünen Keiljungfer). Dabei geht es aber - anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall, in dem der Rückbau einer 220 kV-Freileitung in den Planfeststellungsunterlagen als schadensmindernde Maßnahme festgesetzt und im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung berücksichtigt wurde - hier nicht um eine festgesetzte Maßnahme zur Schadensbegrenzung. Als solche Maßnahmen werden hier vielmehr bezüglich der Vögel beidseitige Schutzwände mit einer Höhe von vier Metern zur Reduzierung der Schall- und Lichtemissionen und bezüglich der Grünen Keiljungfer Schutzwände auf den Brücken genannt (UA S. 65 und 77). Auf den Rückbau der Kreisstraße geht das Urteil - in Übereinstimmung mit den in Bezug genommenen Planungsunterlagen - nur insoweit ein, als sich hierdurch hinsichtlich der Verlärmung "die Belastungen nicht addieren" (UA S. 65 unter Hinweis auf Kapitel 6.3 der Unterlage 19.4); hinsichtlich der Grünen Keiljungfer stellt das Urteil lediglich fest, dass sich das Kollisionsrisiko "gleichermaßen für die derzeitige verkehrliche Situation" darstelle (UA S. 81).
Davon abgesehen geht das Oberverwaltungsgericht (UA S. 44) ebenso wie das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 21. Januar 2016 - 4 A 5.14 - BVerwGE 154, 73 Rn. 108 und 117) davon aus, dass Schadensvermeidungs- und Schadensminderungsmaßnahmen bei der Verträglichkeitsprüfung (nur) berücksichtigt werden dürfen, sofern sie sicherstellen, dass erhebliche Beeinträchtigungen verhindert werden. Umgekehrt stimmt das angefochtene Urteil mit der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts darin überein, dass der Rückbau des Bestandes im Rahmen einer Verträglichkeitsprüfung dann nicht in Ansatz gebracht werden darf, wenn er - hier im Zusammenhang mit den festgesetzten Maßnahmen - erhebliche Beeinträchtigungen des FFH-Gebietes nicht ausschließen kann, etwa weil der Trassenverlauf des neuen Projekts mit dem des früheren nicht deckungsgleich ist und die Beeinträchtigungen deshalb andere Populationen oder Arten betreffen können. Hinsichtlich anderer Fallgestaltungen scheidet eine Divergenz schon deshalb aus, weil das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich offen gelassen hat, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Anrechnung des Rückbaus einer bestehenden Anlage als schadensmindernde Maßnahme in Betracht kommen kann (BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2016 - 4 A 5.14 - BVerwGE 154, 73 Rn. 119).
bb) Das Berufungsurteil setzt sich auch nicht in Widerspruch zu dem Rechtssatz im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. November 2013 - 9 A 14.12 - (BVerwGE 148, 373 Rn. 74): "Lässt sich das Planungsziel bzw. das Planungszielbündel an einem günstigeren Standort oder mit geringerer Eingriffsintensität verwirklichen, so muss der Projektträger von dieser Möglichkeit Gebrauch machen. Ein Ermessen wird ihm insoweit nicht eingeräumt. Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 1 FFH-RL bzw. § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG enthalten ein strikt zu beachtendes Vermeidungsgebot." Vielmehr legt das Oberverwaltungsgericht diesen Rechtssatz seiner Entscheidung ausdrücklich zugrunde (UA S. 105 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 17. Mai 2002 - 4 A 28.01 - BVerwGE 116, 254 <262 f.>).
Entgegen der Darstellung in der Beschwerdebegründung hat das Oberverwaltungsgericht nicht "unausgesprochen, aber in seiner Prüffolge logisch zwingend" den Rechtssatz aufgestellt, die Alternativenprüfung im Sinne von § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG erfordere nur die Prüfung solcher Ausführungsalternativen, deren Vorteile sich aufdrängten. Vielmehr muss die vom Kläger für seine Auffassung als Beleg herangezogene Äußerung des Oberverwaltungsgerichts, es vermöge nicht zu erkennen, "dass sich der Beklagten alternative Ausführungsarten hätten aufdrängen müssen", im Kontext gelesen werden. So weist das Gericht gleich im Folgesatz darauf hin, dass der Kläger nicht substantiiert darlege, dass die von ihm angesprochenen Ausführungsarten (Tunnellösung oder Reduktion von Fahrbahnzahl und -breite) mit einer geringeren Eingriffsintensität verbunden wären (UA S. 118). Ein abweichender Rechtssatz wird daher nicht aufgestellt.
b) Die Revision des Klägers ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 2. August 2006 - 9 B 9.06 - NVwZ 2006, 1290 Rn. 5 und vom 22. Januar 2014 - 9 B 56.13 - juris Rn. 4).
aa) Hinsichtlich der Frage,
ob der im Kontext eines Neubauprojekts festgesetzte Rückbau eines Bestandsprojekts im Rahmen einer FFH-Verträglichkeitsprüfung als Schadensbegrenzungsmaßnahme mit der Folge anerkannt werden kann, dass in der Verträglichkeitsprüfung nur saldierend der Unterschied der Beeinträchtigungen zwischen Neubau- und Rückbauvorhaben in den Blick genommen werden muss,
fehlt nach den vorstehenden Ausführungen zu II. 1. a) aa) die Entscheidungserheblichkeit, denn im vorliegenden Verfahren geht es nicht um einen als Schadensbegrenzungsmaßnahme festgesetzten Rückbau eines Bestandsprojekts.
Abgesehen davon stellt sich die Frage nach Ansicht des Klägers (nur) unter der Prämisse, dass im Streitfall als nicht abschließend geklärt anzusehen sei, ob das geplante Neubauvorhaben und die zurückzubauende Kreisstraße zu Beeinträchtigungen jeweils anderer Teilpopulationen oder Arten führen könnten. Die Revision kann aber nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen werden, wenn Tatsachen, die vorliegen müssten, damit eine Frage sich im Revisionsverfahren stellt, vom Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt sind (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 17. März 2000 - 8 B 287.99 - BVerwGE 111, 61 <62>).
bb) Keine grundsätzliche Bedeutung verleiht der Rechtssache auch die Frage,
ob Art. 6 Abs. 3 FFH-RL bzw. § 34 Abs. 1 BNatSchG den nationalen Zulassungsbehörden bei der Prüfung von Beeinträchtigungen der für die betroffenen FFH-Gebiete festgelegten Erhaltungsziele einen fachlichen Einschätzungsspielraum mit der Folge einräumen, dass die nationalen Gerichte die Ergebnisse nur auf Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit hin kontrollieren dürfen.
Soweit die Frage einer allgemeinen Klärung überhaupt zugänglich ist, ist sie in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt.
Pläne und Projekte, die nicht unmittelbar mit der Verwaltung eines FFH-Gebietes in Verbindung stehen oder hierfür nicht notwendig sind, die ein solches Gebiet aber einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Plänen oder Projekten erheblich beeinträchtigen können, erfordern nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL eine Prüfung auf Verträglichkeit mit den für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungszielen. Unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Verträglichkeitsprüfung und unter Vorbehalt des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL stimmen die zuständigen einzelstaatlichen Behörden dem Plan oder Projekt nach Art. 6 Abs. 3 Satz 2 FFH-RL nur zu, wenn sie festgestellt haben, dass das Gebiet als solches nicht beeinträchtigt wird, und nachdem sie gegebenenfalls die Öffentlichkeit beteiligt haben. Art. 6 Abs. 3 FFH-RL wird durch § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG in nationales Recht umgesetzt. Die Verträglichkeitsprüfung muss dabei unter Berücksichtigung der besten wissenschaftlichen Erkenntnisse erfolgen. Ein Plan oder Projekt kann nach Art. 6 Abs. 3 Satz 2 FFH-RL und § 34 Abs. 2 BNatSchG nur zugelassen werden, wenn die zuständigen nationalen Behörden Gewissheit darüber erlangt haben, dass sich der Plan oder das Projekt nicht nachteilig auf das Gebiet als solches auswirkt. Dies ist dann der Fall, wenn aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass es keine solchen Auswirkungen gibt (EuGH, Urteile vom 7. September 2004 - C-127/02 [ECLI:EU:C:2004:482], Waddenvereniging - juris Rn. 54 ff. und vom 26. April 2017 - C-142/16 [ECLI:EU:C:2017:301], Moorburg - juris Rn. 33; BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1 Rn. 62). Ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum, wie er in der Rechtsprechung etwa für die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG anerkannt ist (zu Rechtfertigung und Grenzen vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 - 7 C 40.11 - Buchholz 406.25 § 6 BImSchG Nr. 6 Rn. 14 ff., 18 f.), besteht daher bei der Prüfung der Beeinträchtigung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL und § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG nicht. Das schließt allerdings nicht aus, dass die gerichtliche Kontrolle, auch soweit es um eine FFH-Verträglichkeitsprüfung geht, in einzelnen Zusammenhängen an funktionale Grenzen stößt. So bestehen etwa nicht schon deshalb Einwände gegen eine fachwissenschaftlich anerkannte Untersuchungsmethode, weil mit einer anderen, ebenfalls anerkannten Methode nicht voll übereinstimmende Ergebnisse erzielt würden (BVerwG, Urteil vom 23. April 2014 - 9 A 25.12 - BVerwGE 149, 289 Rn. 26). Ebenso darf die Behörde bei Unsicherheiten über Wirkungszusammenhänge, die sich auch bei Ausschöpfung der einschlägigen Erkenntnismittel derzeit nicht ausräumen lassen, mit Prognosewahrscheinlichkeiten und Schätzungen arbeiten (BVerwG, Urteil vom 6. November 2012 - 9 A 17.11 - BVerwGE 145, 40 Rn. 35). Einen darüber hinausgehenden allgemeinen Klärungsbedarf legt die Beschwerde nicht dar.
cc) Grundsätzliche Bedeutung hat die Rechtssache auch nicht im Hinblick auf die Frage,
ob eine im Wege der Planänderung und -ergänzung erteilte Abweichungsentscheidung im Sinne des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL bzw. des § 34 Abs. 3 BNatSchG das Abstellen auf eine Verträglichkeitsprüfung erfordert, die neben der Prüfung des zugelassenen Vorhabens auch dessen Zusammenwirken mit sämtlichen anderen Plänen und Projekten in den Blick nimmt, deren Umweltauswirkungen zum Zeitpunkt der Abweichungsentscheidung hinreichend verfestigt sind.
Soweit es sich dabei um eine über den Einzelfall hinausgehende fallübergreifende Frage handelt, ist diese in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt.
Der Sache nach zielt die Frage darauf ab, ob für eine Entscheidung über die Zulassung eines Plans oder Projekts nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL und § 34 Abs. 3 BNatSchG in einem Planänderungs- oder Planergänzungsbeschluss der Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses oder der Zeitpunkt des Planänderungs- oder Planergänzungsbeschlusses maßgeblich ist und ob in letzterem Fall die zugrundeliegende Verträglichkeitsprüfung das Zusammenwirken mit anderen zum Zeitpunkt der Entscheidung hinreichend verfestigten Plänen und Projekten berücksichtigen muss.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hängt der Zeitpunkt, der einer Verträglichkeitsprüfung zum Zweck der Fehlerheilung in einem ergänzenden Verfahren zugrunde zu legen ist, maßgeblich von der Zielrichtung des ergänzenden Verfahrens ab. Beschränkt es sich darauf, einen punktuellen Fehler der früheren Entscheidung zu heilen, so bleibt der Zeitpunkt des (ersten) Planfeststellungsbeschlusses maßgeblich. Abweichendes gilt dagegen, wenn die Planfeststellungsbehörde ihre Entscheidung im ergänzenden Verfahren auf veränderte tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse stützt und auf der Grundlage einer Aktualisierung der Beurteilungsgrundlagen eine Neubewertung der Verträglichkeitsuntersuchung vornimmt. Dann ist der Zeitpunkt der Aktualisierung maßgeblich (BVerwG, Urteil vom 15. Juli 2016 - 9 C 3.16 - Buchholz 406.403 § 34 BNatSchG 2010 Nr. 14 Rn. 42 m.w.N.). Danach ist auf den Zeitpunkt des Erlasses des Planergänzungsbeschlusses nur insoweit abzustellen, als er bestimmte Probleme einer Neubewertung unterzieht. Soweit hingegen die Beurteilung der Verträglichkeit nicht Gegenstand des Planänderungs- oder Planergänzungsbeschlusses ist, kommt es für die Frage der Aktualität der Verträglichkeitsprüfung nicht auf dessen Erlasszeitpunkt an. Maßgeblich bleibt insoweit vielmehr der Zeitpunkt des Ergehens des ursprünglichen Planfeststellungsbeschlusses (BVerwG, Urteil vom 14. April 2010 - 9 A 5.08 - BVerwGE 136, 291 Rn. 29). Die Anwendung dieser Rechtssätze ist eine Frage des Einzelfalls, die einer weiteren rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich ist.
Neue Gesichtspunkte, die die genannte Rechtsprechung in Frage stellen könnten (BVerwG, Beschluss vom 25. November 1992 - 6 B 27.92 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 306 S. 224), legt der Kläger auch mit dem Hinweis auf den Vorsorgegrundsatz und das Ziel, die schleichende Verschlechterung der Lebensräume zu verhindern, nicht dar. Diesen Gesichtspunkten trägt die Rechtsprechung bereits dadurch Rechnung, dass die Planfeststellungsbehörde die Kumulationswirkung zum Zeitpunkt des Planänderungs- oder Planergänzungsbeschlusses im Falle einer Neubewertung der Verträglichkeitsuntersuchung berücksichtigen muss.
dd) Im Hinblick auf die Frage,
ob die durch § 9a Abs. 1 FStrG normierte Veränderungssperre es rechtfertigen kann, ein nach Beginn der Auslegung der Pläne im Planfeststellungsverfahren und vor der Entscheidung über den Planfeststellungsantrag bestandskräftig genehmigtes und grundsätzlich von der Veränderungssperre betroffenes Vorhaben aus der Summationsprüfung einer FFH-Verträglichkeitsprüfung auszuklammern,
ist die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht den Anforderungen von § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechend dargelegt.
Die Beschwerde bezieht sich mit dieser Frage auf die im Zusammenhang mit der Prüfung der Stickstoffbelastung stehende Aussage des Oberverwaltungsgerichts (UA S. 58), die - erstmals in der mündlichen Verhandlung angesprochene - Biogasanlage des Herrn K. sei zwar bereits am 23. September 2010 genehmigt worden. Der Straßenplanung komme aber "insoweit eine Vorrangstellung zu (vgl. § 9a Abs. 1 FStrG)", da das Planfeststellungsverfahren für den Bau der Ortsumgehung Celle zu diesem Zeitpunkt bereits eingeleitet gewesen sei.
Damit wollte das Gericht offenkundig auf das Prioritätsprinzip hinweisen, das bei der Summationsbetrachtung im Rahmen einer FFH-Verträglichkeitsprüfung nach allgemeiner Auffassung Anwendung findet (vgl. etwa OVG Münster, Urteil vom 1. Dezember 2011 - 8 D 58/08.AK - NuR 2012, 342 = juris Rn. 620 ff. und dazu BVerwG, Beschluss vom 5. September 2012 - 7 B 24.12 - Buchholz 406.403 § 34 BNatSchG 2010 Nr. 1 Rn. 12; Hösch, UPR 2016, 421 <426 f.>). Dabei sollte die Erwähnung des § 9a FStrG offenbar den vom Oberverwaltungsgericht für maßgeblich erachteten Zeitpunkt ("Beginn der Auslegung der Pläne im Planfeststellungsverfahren") bezeichnen, nicht aber weitergehend auf den Rechtsgrund oder die Rechtsfolgen der Veränderungssperre Bezug nehmen.
Unter welchen Voraussetzungen unter Berücksichtigung des Prioritätsprinzips eine Kumulationsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL, § 34 Abs. 1 BNatSchG durchzuführen ist, hat das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen geklärt. Danach muss sich die Verträglichkeitsprüfung auf andere Projekte erstrecken, wenn deren Auswirkungen und damit das Ausmaß der Summationswirkungen verlässlich absehbar sind. Das ist regelmäßig (erst) dann der Fall, wenn die Zulassungsentscheidung für das betreffende andere Projekt erteilt ist (BVerwG, Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 - DVBl 2014, 237 Rn. 11, Urteil vom 15. Juli 2016 - 9 C 3.16 - Buchholz 406.403 § 34 BNatSchG 2010 Nr. 14 Rn. 56, jeweils m.w.N.). Einen weitergehenden grundsätzlichen Klärungsbedarf zeigt die Beschwerde nicht auf.
ee) Die Fragen,
ob gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG in der FFH-Verträglichkeitsprüfung Lebensräume ausgeklammert werden können, wenn diese zwar nach Einschätzung der Fachbehörden die Signifikanzkriterien einer Meldepflicht verfehlen, sie aber in der förmlichen Unterschutzstellung gemäß § 32 Abs. 3 BNatSchG als Erhaltungsziel bestimmt worden sind,
und ob Art. 6 Abs. 3 FFH-RL die Ausklammerung der Beeinträchtigungen von FFH-Lebensraumtypen - unabhängig von etwaigen Bagatellschwellen - schon dann erlaubt, wenn die beeinträchtigte Teilfläche des Lebensraumtyps die Signifikanzschwellen einer Kartierung unterschreitet,
rechtfertigen ebenfalls nicht die Zulassung der Revision.
Das Oberverwaltungsgericht hat eine erhebliche Beeinträchtigung des Lebensraumtyps 91F0 nicht nur - worauf die Fragen abzielen - mit der Begründung verneint, die Schwellenwerte der "Hinweise zur Definition und Kartierung der Lebensraumtypen von Anhang I der FFH-Richtlinie in Niedersachsen" vom Februar 2014 von v. Drachenfels seien unterschritten. Vielmehr ist das Urteil insoweit zusätzlich tragend darauf gestützt, dass der Flächenverlust von 700 m² auch nach den Vorgaben des Endberichts zum Teil Fachkonventionen des FuE-Vorhabens "Fachinformationssystem und Fachkonventionen zur Bestimmung der Erheblichkeit im Rahmen der FFH-VP" von Lambrecht und Trautner aus dem Jahr 2007, der stets eine Betrachtung der qualitativ-funktionalen Besonderheiten der betroffenen Fläche erfordere, zu Recht nicht als erhebliche Beeinträchtigung eingestuft worden sei. Ist das Urteil damit auf mehrere selbständig tragende Gründe gestützt, so kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder der Begründungen ein Zulassungsgrund gegeben ist (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 17. April 1985 - 3 B 26.85 - Buchholz 451.90 EWG-Recht Nr. 53 S. 93 f. und vom 11. April 2003 - 7 B 141.02 - NJW 2003, 2255 <2256>). Daran fehlt es jedoch. Soweit sich das Oberverwaltungsgericht auf den Endbericht von Lambrecht und Trautner stützt, macht der Kläger einen Zulassungsgrund nicht geltend. Er bezeichnet vielmehr selbst das darin enthaltene Bagatellschwellenmodell als vom Bundesverwaltungsgericht akzeptiert (vgl. dazu, auch zur Überschreitung der darin genannten Orientierungswerte aus besonderen Gründen des Einzelfalls, etwa BVerwG, Urteil vom 6. November 2012 - 9 A 17.11 - BVerwGE 145, 40 = juris Rn. 46 f.).
Schon aus diesem Grund kann die Revision auch nicht zugelassen werden, soweit der Kläger hinsichtlich der Heranziehung der o.g. Signifikanzschwellen nach den Hinweisen zur Kartierung der Lebensraumtypen von v. Drachenfels zur Beurteilung der Erheblichkeit einer Beeinträchtigung von Lebensraumtypen außerdem den Zulassungsgrund der Divergenz wegen einer Abweichung vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 - (BVerwGE 128, 1 Rn. 94) geltend macht.
Im Übrigen ist durch diese Entscheidung bereits geklärt, dass diejenigen Kriterien, die Maßstäbe für die Auswahl der Schutzgebiete liefern, also die Signifikanzkriterien der Kartieranleitungen, generell nicht als Rechtfertigung ausreichen, wenn die Zulässigkeit einer nachträglichen Verkleinerung oder sonstigen Beeinträchtigung eines Schutzgebietes in Rede steht, so dass diese "Mindestflächengrößen" als Steuerungsinstrument für die FFH-Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL nicht geeignet sind (BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1 Rn. 51 unter Bezugnahme auf EuGH, Urteile vom 28. Februar 1991 - C-57/89 [ECLI:EU:C:1991:89] - juris Rn. 21 ff. und vom 11. Juli 1996 - C-44/95 [ECLI:EU:C:1996:297] - juris Rn. 37 ff.).
ff) Grundsätzliche Bedeutung hat die Rechtssache auch nicht, soweit der Kläger meint, das Oberverwaltungsgericht weiche von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Urteil vom 26. Oktober 2006 - C-239/04 [ECLI:EU:C:2006:665] - (juris Rn. 36 ff.) ab. Danach setzt Art. 6 Abs. 4 FFH-RL für die Zulässigkeit eines ein FFH-Gebiet als solches beeinträchtigenden Projekts aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses voraus, dass das Fehlen einer Alternativlösung nachgewiesen ist, wobei der Nachweis nicht geführt ist, wenn Lösungen nicht geprüft wurden, von denen nicht von vornherein ausgeschlossen werden konnte, dass sie eine Alternativlösung gewesen wären. Nach Ansicht des Klägers stellt das Oberverwaltungsgericht den damit nicht übereinstimmenden Rechtssatz auf, die Alternativenprüfung im Sinne von Art. 6 Abs. 4 FFH-RL und § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG erfordere nur die Prüfung solcher Ausführungsalternativen, deren Vorteile sich aufdrängten.
Abgesehen davon, dass dem angefochtenen Urteil dieser Rechtssatz nicht zu entnehmen ist (oben II. 1. a) bb), genügt die Beschwerdebegründung nicht den Begründungsanforderungen von § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Um einen grundsätzlichen Klärungsbedarf unter dem Gesichtspunkt einer Abweichung von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union diesen Anforderungen entsprechend darzutun, hätte der Kläger nicht nur aufzeigen müssen, welche von dieser Rechtsprechung abweichenden Rechtssätze das Oberverwaltungsgericht aufgestellt hat, sondern auch, inwieweit diese geeignet sein könnten, die mit der erwähnten Rechtsprechung erreichte Klärung wieder in Frage zu stellen und deshalb Anlass zu erneuter Klärung in einem Revisionsverfahren und gegebenenfalls einem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV zu geben (BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 2008 - 9 B 15.08 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 35 Rn. 11). Dazu enthält die Beschwerdebegründung jedoch keine Ausführungen.
gg) Grundsätzliche Bedeutung misst der Kläger der Rechtssache darüber hinaus bei, weil das Oberverwaltungsgericht von der genannten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch mit dem Rechtssatz abgewichen sei, die erfolgreiche Rüge einer defizitären Alternativenprüfung setze einen substantiierten Vortrag des Klägers zu der mit der ungeprüften Ausführungsalternative verbundenen Eingriffsminderung voraus. Denn der Gerichtshof fordere nur vernünftige Zweifel daran, dass keine Alternativlösung vorhanden sei. Es stelle sich deshalb die Grundsatzfrage,
ob das Erwecken vernünftiger Zweifel an der Beachtung der Alternativenprüfungspflicht aus Art. 6 Abs. 4 FFH-RL und § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG erfordere, dass der Kläger substantiiert darlege, dass eine von der beklagten Behörde nicht geprüfte Alternative mit geringeren Beeinträchtigungen der für das betroffene Gebiet festgelegten Erhaltungsziele verbunden sei.
Damit ist jedoch die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht dargetan.
Der Gerichtshof der Europäischen Union hält das Fehlen einer Alternativlösung dann nicht für nachgewiesen, wenn Alternativen nicht geprüft wurden, obwohl nach den dargelegten Anhaltspunkten nicht von vornherein ausgeschlossen werden konnte, dass sie eine Alternativlösung im Sinne von Art. 6 Abs. 4 FFH-RL gewesen wären (EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - C-239/04 - juris Rn. 36 ff., 38). Da somit der Gerichtshof selbst von dem Erfordernis ausgeht, dass regelmäßig (zumindest) Anhaltspunkte für eine geeignete Alternativlösung dargelegt sein müssen, ist weder erkennbar, dass die insoweit erreichte Klärung durch das Urteil des Oberverwaltungsgerichts wieder in Frage gestellt wäre noch dass es einer weiteren Klärung bedürfte. Etwaige Fehler bei der Anwendung des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL als solche können das Revisionsverfahren nicht eröffnen (BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 2008 - 9 B 15.08 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 35 Rn. 11).
c) Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
aa) Nach Ansicht des Klägers verstößt die Argumentation des Oberverwaltungsgerichts, es könne durch die Biogasanlage K. nicht zu erheblichen Stickstoffeinträgen in die FFH-Gebiete Nr. 86 und Nr. 90 kommen, weil diese Anlage sowohl durch den geplanten Straßendamm als auch durch die vorhandene Wohnbebauung von den FFH-Gebieten abgeschirmt sei, gegen den Überzeugungsgrundsatz nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Annahme, die Biogasanlage werde von den FFH-Gebieten abgeschirmt, sei aktenwidrig und nicht durch allgemeine Erfahrungswerte belegbar.
Dies kann jedoch bereits deshalb nicht zur Zulassung der Revision führen, weil das Urteil auf eine weitere selbständig tragende Begründung gestützt ist, hinsichtlich der ein Zulassungsgrund nicht gegeben ist. Denn das Oberverwaltungsgericht hat seine Auffassung, die Biogasanlage sei im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL nicht zu berücksichtigen gewesen, zusätzlich damit begründet, dass der Straßenplanung insoweit eine Vorrangstellung zukomme. Wie ausgeführt (oben II. 1. b) dd), rechtfertigt die diesbezügliche Grundsatzrüge des Klägers nicht die Zulassung der Revision.
bb) Das Urteil verstößt auch nicht deshalb gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, weil das Oberverwaltungsgericht eine erhebliche Beeinträchtigung des Lebensraumtyps 3150 hinsichtlich der lärmempfindlichen charakteristischen Vogelarten Gänsesäger und Schwimm- und Tauchenten durch die von der geplanten Straße ausgehende Lärmbelastung mit der nach Ansicht des Klägers aktenwidrigen Begründung verneint hat, diese Arten kämen im Vorhabengebiet im Bereich des Lebensraumtyps nicht vor.
Zwar kommt ein Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Betracht, wenn das Tatsachengericht entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder aktenwidrige Tatsachen annimmt (BVerwG, Beschluss vom 11. Januar 2012 - 8 PKH 8.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 72 Rn. 3 m.w.N.). Aktenwidrigkeit setzt aber einen zweifelsfreien, also ohne weitere Beweiserhebung offensichtlichen Widerspruch zwischen einer Feststellung der Vorinstanz und dem Akteninhalt voraus (BVerwG, Beschlüsse vom 16. März 1999 - 9 B 73.99 - Buchholz 310 § 108 Abs. 2 Nr. 7 S. 5 f. und vom 29. Juni 2015 - 8 B 67.14 - juris Rn. 8 m.w.N.). Ein solcher Widerspruch lässt sich der Beschwerdebegründung nicht entnehmen.
Der Kläger trägt vor, in der vom Oberverwaltungsgericht zitierten Unterlage 19.1 (S. 94) seien unter "Rastbestände von Durchzüglern" für das Teilgebiet 4 "Allerniederung", in dem auch der Lebensraumtyp 3150 liege, Krickente, Stockente und Reiherente genannt, bei denen es sich um Schwimm- und Tauchenten handele. Da aus der Beschwerdebegründung nicht hervorgeht, dass im Teilgebiet 4 allein der Lebensraumtyp 3150 vorkommt, ist damit aber nicht zwingend dargetan, dass die genannten, in der Allerniederung registrierten Vogelarten entgegen den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts auch im Lebensraumtyp 3150 anzutreffen sind. Die vom Oberverwaltungsgericht in Bezug genommene Tabelle 4-2 der Unterlage 19.4 enthält jedenfalls keinen Hinweis darauf, dass im Lebensraumtyp 3150 als charakteristische Arten Gänsesäger oder Schwimm- und Tauchenten, insbesondere die vom Kläger angeführten Entenarten, vorhanden sind. Ein ohne weitere Beweiserhebung offensichtlicher Widerspruch zum Akteninhalt ist damit nicht dargelegt.
2. Auch die von der Beklagten angeführten Zulassungsgründe rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision.
a) Dies gilt zunächst, soweit die Beschwerde auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützt ist.
aa) Soweit die Beklagte geklärt wissen möchte,
ob es sich bei der Frage, ob ein bestimmtes methodisches Vorgehen dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft entspricht bzw. fachwissenschaftlich (noch) vertretbar ist, um eine Tatsachenfrage oder um eine Frage der rechtlichen Bewertung handelt,
rechtfertigt dies die Zulassung der Revision nicht. Die aufgeworfene Frage lässt sich auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten (BVerwG, Beschluss vom 24. August 1999 - 4 B 72.99 - BVerwGE 109, 268 <270>).
Hintergrund der Frage ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen des § 44 Abs. 1 BNatSchG, insbesondere zum Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, die das Oberverwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Danach steht der Zulassungsbehörde sowohl in Bezug auf die Erfassung der von dem zuzulassenden Vorhaben betroffenen Arten als auch hinsichtlich der Bewertung der Risiken, denen diese bei Realisierung des Vorhabens ausgesetzt sind, ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zu, soweit anerkannte naturschutzfachliche Maßstäbe fehlen. Die behördliche Einschätzungsprärogative greift dabei nur Platz, wo trotz fortschreitender wissenschaftlicher Erkenntnisse ein gegensätzlicher Meinungsstand fortbesteht und es an eindeutigen ökologischen Erkenntnissen fehlt. Demgegenüber ist für eine Einschätzungsprärogative kein Raum, soweit sich für die Bestandserfassung eine bestimmte Methode oder für die Risikobewertung ein bestimmter Maßstab durchgesetzt hat und gegenteilige Meinungen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können (BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 - 7 C 40.11 - Buchholz 406.25 § 6 BImSchG Nr. 6 Rn. 14 ff.).
Die Frage, welches methodische Vorgehen der allgemein anerkannte Stand der Wissenschaft erfordert, den die Zulassungsbehörde - gegebenenfalls durch Einholung fachgutachtlicher Stellungnahmen - ermitteln und berücksichtigen muss, ist dabei eine Tatsachenfrage. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob das von der Behörde konkret gewählte methodische Vorgehen dem zuvor festgestellten allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft entspricht oder danach vertretbar ist, ist demgegenüber eine Frage der - dem Tatrichter vorbehaltenen - rechtlichen Bewertung dieses Vorgehens anhand der Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft, auf die der Gesetzgeber mit § 44 Abs. 1 BNatSchG gezielt verweist (BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 - 7 C 40.11 - Buchholz 406.25 § 6 BImSchG Nr. 6 Rn. 16).
bb) Grundsätzliche Bedeutung hat die Rechtssache auch nicht hinsichtlich der Frage,
ob es für den als zusätzlichen Prüfschritt für eventuelle Tötungen nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG jenseits zielgerichteter Tötungshandlungen vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Signifikanzmaßstab nur auf das mit dem Vorhaben verbundene Tötungsrisiko ankommt, das - vergleichbar dem allgemeinen Lebensrisiko - mit dem betreffenden Vorhabentyp im Naturraum unabdingbar immer verbunden ist, oder ob in Fällen, in denen im betreffenden Naturraum durch ein bereits bestehendes, bestandskräftig genehmigtes Vorhaben für die hier vorkommenden Individuen besonders geschützter Tierarten ein über dieses generelle Tötungsrisiko möglicherweise hinausgehendes Risiko gegeben ist, diese Vorbelastung dann den Maßstab für die Beurteilung der signifikanten Risikoerhöhung bildet.
Die Klärung dieser Frage ist im Revisionsverfahren nicht zu erwarten, weil die Tatsachen, die vorliegen müssten, damit sie sich im Revisionsverfahren stellt, vom Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt sind (vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 30. Juni 1992 - 5 B 99.92 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 309 S. 43 f. und vom 17. März 2000 - 8 B 287.99 - BVerwGE 111, 61 <62>). Denn das Oberverwaltungsgericht hat nicht festgestellt, dass durch die bestehende Kreisstraße K 74 ein über das generell mit dem Vorhandensein von Verkehrswegen im Naturraum immer verbundene Tötungsrisiko hinausgehendes Tötungsrisiko für die vorkommenden Fledermausarten hervorgerufen wird. Vielmehr hat es festgestellt, dass es keine systematischen Untersuchungen über mögliche Kollisionen mit dem Verkehr auf der Kreisstraße gegeben hat.
Soweit die Frage darauf abzielt, ob Maßstab für eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos der konkrete Raum einschließlich seiner Vorbelastungen ist und deshalb die Tatbestandsmäßigkeit des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG schon dann verneint werden kann, wenn das planfestgestellte Vorhaben in der Gesamtbilanz für die betroffenen Einzelexemplare der besonders geschützten Arten nicht über das bereits mit der Vorbelastung verbundene Kollisionsrisiko hinausgeht, ist ihre Klärung im Revisionsverfahren ebenfalls nicht zu erwarten. Denn dass die planfestgestellte Bundesstraße auch unter Berücksichtigung der Vorbelastung in der Gesamtbilanz kein größeres Kollisionsrisiko hervorruft als die bestehende Kreisstraße, hat das Oberverwaltungsgericht ebenfalls nicht festgestellt.
Dessen ungeachtet ist die Revision auch nicht im Hinblick darauf wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, dass eine in der Vorinstanz ordnungsgemäß beantragte Sachverhaltsaufklärung nur deswegen unterblieben ist, weil das Tatsachengericht die als rechtsgrundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage anders als die Beschwerdeführerin beantwortet und deshalb die Beweisaufnahme als nicht entscheidungserheblich abgelehnt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. März 2000 - 8 B 287.99 - BVerwGE 111, 61 <62>). Den Beweisantrag der Beklagten dazu, dass ihre Annahme fachwissenschaftlich vertretbar gewesen sei, die im Wirkraum des Vorhabens vorkommenden Fledermausarten seien nur einem Tötungsrisiko ausgesetzt, das dem Tötungsrisiko im Ist-Zustand entspreche, hat das Oberverwaltungsgericht nicht mit der Begründung abgelehnt, es komme für seine Entscheidung entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darauf an, ob durch das planfestgestellte Vorhaben ein höheres Kollisionsrisiko hervorgerufen werde als durch den Ist-Zustand mit der bestehenden Kreisstraße. Vielmehr hat es die Ablehnung des Beweisantrags damit begründet, dass die unter Beweis gestellte Tatsache zu einer der Beweiserhebung nicht zugänglichen rechtlichen Wertung führe und ihr Gegenteil bereits erwiesen sei.
Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass sich die Signifikanz der Erhöhung des Tötungsrisikos nicht anhand eines im Umfeld des konkreten Vorhabens bereits anderweitig gesteigerten Tötungsrisikos, sondern nach dem allgemeinen Tötungsrisiko bemisst, das mit einem Verkehrsweg als gewöhnlichem Bestandteil des Naturraums immer verbunden ist (BVerwG, Urteil vom 10. November 2016 - 9 A 18.15 - juris Rn. 83 f., insoweit in BVerwGE 156, 215 nicht abgedruckt).
cc) Auch die Frage,
ob es zulässig ist, in einem fernstraßenrechtlichen Planfeststellungsbeschluss den Vollzug betreffende Fragen der artenschutzrechtlichen Konfliktbewältigung, insbesondere in Bezug auf ein angeordnetes Risikomanagement, mit Blick auf die Vorschriften des § 4 Satz 1 und des § 3 Abs. 1 Satz 2 FStrG dem Vorhabenträger zu überlassen, sofern die jeweilige Problematik jedenfalls dem Grunde nach im Planfeststellungsbeschluss gesehen und bewältigt wurde,
verleiht der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Sie war für das Oberverwaltungsgericht nicht von Bedeutung, weil nach seiner Rechtsauffassung die artenschutzrechtliche Problematik gerade nicht hinreichend bewältigt war.
Das Oberverwaltungsgericht geht davon aus, dass die Beklagte den bestehenden wissenschaftlichen Unsicherheiten hinsichtlich der Wirksamkeit der festgesetzten Schutzmaßnahmen nicht ausreichend Rechnung getragen und damit nicht mit der gebotenen hinreichenden Wahrscheinlichkeit sichergestellt hat, dass das betriebsbedingte Risiko der Tötung der festgestellten Fledermausarten durch Kollisionen mit dem Straßenverkehr nicht in signifikanter Weise erhöht und so das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG beachtet wird.
Dass das Oberverwaltungsgericht insoweit nicht erwogen hat, ob der Planfeststellungsbeschluss die artenschutzrechtliche Konfliktbewältigung im Rahmen eines Risikomanagements dem Vorhabenträger überlassen durfte, weil dieser nach § 4 Satz 1 FStrG dafür einzustehen hat, dass seine Bauten allen Anforderungen der Sicherheit und Ordnung genügen, und nach § 3 Abs. 1 Satz 2 FStrG die Belange des Umweltschutzes zu berücksichtigen hat, kann im Übrigen die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen. Denn im Grundsatz ist bereits geklärt, dass zwar der Vorhabenträger eigenverantwortlich zu bestimmen hat, welcher baulichen Maßnahmen es bedarf, um sicherheitsrechtlich unbedenkliche Verhältnisse zu gewährleisten, dass für dieses Konzept nach außen aber die Planfeststellungsbehörde verantwortlich ist (BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2017 - 9 A 14.16 - juris Rn. 25 m.w.N.). Davon abgesehen genügt das Aufzeigen einer (angeblich) fehlerhaften oder unterbliebenen Rechtsanwendung nicht den Anforderungen, die § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO an die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache stellt (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14).
dd) Grundsätzliche Bedeutung verleiht der Rechtssache schließlich auch nicht die Frage,
ob erstmalige tatsächliche Einlassungen von Zeugen, Sachverständigen, Sachbeiständen oder anderen unmittelbar und mittelbar Verfahrensbeteiligten an der mündlichen Verhandlung vom Gericht für die Begründung seines Urteils herangezogen werden können, auch wenn sie nicht in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung (§ 105 VwGO) protokolliert wurden.
Diese Frage, die darauf abzielt, ob die Äußerungen des Sachbeistands des Klägers, Dr. B., zur geplanten Fledermausbrücke an dem Verteiler zur Wittinger Straße und des Vertreters der Beklagten zum Wirkungsgrad der insgesamt zum Fledermausschutz vorgesehenen Maßnahmen, auf die sich das Oberverwaltungsgericht im Urteil stützt (UA S. 148 f.), nach § 105 VwGO hätten protokolliert werden müssen, bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren. Sie lässt sich vielmehr ohne Weiteres auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesauslegung beantworten.
Nach § 105 VwGO in Verbindung mit § 160 Abs. 3 Nr. 4 Halbs. 1 ZPO sind im Protokoll nur die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien festzustellen. Die Wiedergabe der Äußerungen eines Verfahrensbeteiligten oder eines Sachbeistands außerhalb einer förmlichen Parteivernehmung im Rahmen einer formlosen Anhörung zur näheren Darlegung des vorgetragenen Sachverhalts ist hingegen schon nach dem Wortlaut dieser Regelung nicht vorgeschrieben (BVerwG, Beschlüsse vom 8. April 1983 - 9 B 1277.81 - Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 33 S. 10, vom 17. Oktober 1990 - 2 B 158.89 - NVwZ 1991, 672 und vom 24. September 2013 - 2 B 42.13 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 2 Rn. 6). Solche Äußerungen sind auch nicht nach § 105 VwGO in Verbindung mit § 160 Abs. 2 ZPO als wesentliche Vorgänge der Verhandlung ins Protokoll aufzunehmen. Denn der Begriff der wesentlichen Vorgänge meint die wesentlichen Förmlichkeiten der Verhandlung, d.h. deren äußeren Hergang, nicht aber den Inhalt von Erklärungen. Die Äußerungen von Verfahrensbeteiligten im Rahmen ihrer formlosen Anhörung sind daher nur nach Maßgabe von § 105 VwGO in Verbindung mit § 160 Abs. 4 ZPO in das Protokoll aufzunehmen (BVerwG, Beschluss vom 24. September 2013 - 2 B 42.13 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 2 Rn. 6). Dies setzt den Antrag eines Beteiligten voraus, den das Gericht nur ablehnen kann, wenn es auf die Feststellung der Äußerung nicht ankommt (§ 105 VwGO in Verbindung mit § 160 Abs. 4 Satz 1 und 2 ZPO). Anlässlich einer formlosen Anhörung gemachte Angaben sind darüber hinaus zum Gesamtergebnis des Verfahrens zu rechnen, aus dem das Gericht seine freie richterliche Überzeugung gewinnt, nach der es gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet. Eine Verwertung der Äußerungen zu Beweiszwecken ist ohne Protokollierung hingegen ausgeschlossen (BVerwG, Urteil vom 9. Juli 1969 - 8 C 22.68 - Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 3 S. 2 f.).
b) Die Revision ist auch nicht wegen der von der Beklagten geltend gemachten Verfahrensmängel nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
aa) Gemessen an dem soeben unter II. 2. a) dd) Gesagten stellt es keinen die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO rechtfertigenden Verfahrensmangel dar, dass das Oberverwaltungsgericht die Äußerungen des Sachbeistands des Klägers und des Vertreters der Beklagten zwar nicht in die Sitzungsniederschrift aufgenommen, sie aber dennoch zur Begründung seines Urteils herangezogen hat. Das Oberverwaltungsgericht war nach § 105 VwGO in Verbindung mit § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO zur Protokollierung dieser Äußerungen nicht verpflichtet. Denn sie erfolgten nicht im Rahmen einer förmlichen Beweisaufnahme durch Sachverständigenbeweis oder Parteivernehmung (§ 98 VwGO in Verbindung mit den §§ 402 ff. bzw. 450 ff. ZPO), sondern waren Teil der tatsächlichen und rechtlichen Erörterung des Sach- und Streitstands (§ 104 Abs. 1 VwGO). Denn sie sind im Zusammenhang mit der formlosen Anhörung der Beteiligten gefallen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 1969 - 8 C 22.68 - Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 3 S. 1).
Das Oberverwaltungsgericht hat die Äußerungen des Sachbeistands des Klägers und des Beklagtenvertreters auch nicht zu Beweiszwecken verwertet, sondern lediglich bei der Bildung seiner richterlichen Überzeugung aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens berücksichtigt. Denn es hat seine Überzeugung, dass aufgrund der wissenschaftlichen Unsicherheiten hinsichtlich der Wirksamkeit der Maßnahmen zum Schutz der Fledermäuse ein signifikantes Tötungsrisiko nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne, in erster Linie anhand von Arbeitshilfen, Studien und wissenschaftliche Publikationen begründet und die genannten Aussagen von Kläger- und Beklagtenseite lediglich als Bestätigung der so gewonnenen Überzeugung herangezogen.
Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass das Oberverwaltungsgericht das Recht der Beteiligten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) verletzt hätte, weil es die betreffenden Äußerungen nicht in die Sitzungsniederschrift aufgenommen hat. Denn die Beteiligten hätten in der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit gehabt, zu diesen Äußerungen Stellung zu nehmen oder darauf mit einem Beweisantrag zu reagieren.
bb) Die Beklagte sieht einen Verfahrensmangel darin, dass das Oberverwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses vom 30. November 2011 in der Fassung des Änderungsplanfeststellungsbeschlusses vom 2. Februar 2015 nicht umfassend geprüft, den Umfang der von ihm erkannten Rechtswidrigkeit nicht genau festgestellt und deshalb nicht abschließend über die Klage entschieden habe. Denn die Kritik des Klägers an dem in Bezug auf das Braune Langohr angeordneten Risikomanagement bezüglich der Bestimmtheit des Maßnahmenblattes S 56, der zugrunde gelegten Methodik und der in Aussicht gestellten Abhilfemaßnahmen sei im Urteil nicht gewürdigt worden. Dieser Verfahrensmangel liegt jedoch nicht vor.
Wird ein Planfeststellungsbeschluss nicht aufgehoben, sondern für rechtswidrig und nicht vollziehbar erklärt, weil die Mängel, an denen er leidet, durch Planergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden können (§ 17c FStrG in Verbindung mit § 75 Abs. 1a VwVfG; § 17e Abs. 6 FStrG a.F.), so darf das Gericht die Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses im Übrigen nicht offen lassen. Grundsätzlich ist es vielmehr gehalten, das Klagevorbringen umfassend zu prüfen und den Umfang der Rechtswidrigkeit in seinem Urteil genau festzustellen. Denn Zweck des § 75 Abs. 1a VwVfG ist, der Planfeststellungsbehörde Gelegenheit zu geben, die vom Gericht identifizierten Fehler in einem auf deren Korrektur beschränkten ergänzenden Verfahren zu beheben. Dieser Zweck wird dadurch erreicht, dass der Kläger aufgrund der Rechtskraftwirkung des Urteils gegen die spätere behördliche Entscheidung im ergänzenden Verfahren regelmäßig nicht mehr gerichtlich geltend machen kann, dass der Planfeststellungsbeschluss über die Beanstandung des Gerichts hinaus an weiteren Fehlern leide (BVerwG, Beschluss vom 6. März 2014 - 9 C 6.12 - Buchholz 406.403 § 34 BNatSchG 2010 Nr. 7 Rn. 17 f.; vgl. auch Urteile vom 8. Januar 2014 - 9 A 4.13 - BVerwGE 149, 31 Rn. 28 und vom 15. Juli 2016 - 9 C 3.16 - Buchholz 406.403 § 34 BNatSchG 2010 Nr. 14 Rn. 61). Gegen die so verstandene Rechtskraftwirkung lässt sich nicht einwenden, dass die Rechtskraft eines Urteils an den Streitgegenstand gebunden und dieser bei einer auf Rechtswidrigkeitsfeststellung gerichteten Klage auf den (unteilbaren) Planfeststellungsbeschluss als solchen bezogen sei. Denn hier wie in anderen Zusammenhängen gilt, dass Inhalt und Umfang der Rechtskraftwirkung je nach den prozessualen Erfordernissen aus den Urteilsgründen zu erschließen sind, ohne dass sich daraus Folgerungen für den Streitgegenstand ergäben (so BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2006 - 6 B 47.06 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 1 Rn. 15 für das Bescheidungsurteil; vgl. auch Urteil vom 7. August 2008 - 7 C 7.08 - BVerwGE 131, 346 Rn. 18 für das einer Anfechtungsklage stattgebende Urteil).
Den sich aus dem Vorstehenden ergebenden Anforderungen wird das angefochtene Urteil gerecht. Das Oberverwaltungsgericht hat die Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses im Hinblick auf seine Vereinbarkeit mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geprüft. Es hat festgestellt, dass der Verbotstatbestand in Bezug auf von der geplanten Ortsumgehung betriebsbedingt ausgehende Risiken für die im Wirkraum des Vorhabens vorkommenden Fledermausarten erfüllt sei. Die Beklagte habe auch unter Berücksichtigung der planfestgestellten Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen nicht rechtsfehlerfrei davon ausgehen dürfen, dass das Risiko von betriebsbedingten Kollisionen mit dem Straßenverkehr nicht in signifikanter Weise erhöht werde. Sie habe nicht von der Möglichkeit eines umfassenden Risikomanagements Gebrauch gemacht, um die Wirksamkeit der planfestgestellten Schutzmaßnahmen möglichst noch vor einer Inverkehrnahme der Straße zu kontrollieren und gegebenenfalls zu optimieren. Das Oberverwaltungsgericht geht davon aus, dass ein möglicherweise verbleibendes erhöhtes Kollisionsrisiko durch ein Risikomanagement aufgefangen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. November 2012 - 9 A 17.11 - BVerwGE 145, 40 Rn. 48), wie es der Planfeststellungsbeschluss bisher nur hinsichtlich des Braunen Langohrs im Bereich des Freitagsgrabens vorsieht. Dabei geht aus seinen Ausführungen deutlich hervor, dass seiner Ansicht nach nur ein umfassendes, alle betroffenen Konfliktbereiche und Fledermausarten einschließendes Risikomanagement ausreichen kann. Unter der Prämisse des Gerichts, dass ein derartiges Gesamtkonzept zu erstellen sein wird, musste sich ihm im Rahmen seines insoweit bestehenden Einschätzungsspielraums eine Auseinandersetzung mit der Kritik des Klägers an der bislang planfestgestellten, in ihrer Begrenzung ohnehin defizitären Regelung nicht aufdrängen. Der Umfang der Rechtswidrigkeit des Planfeststellungsbeschlusses ist vor diesem Hintergrund hinreichend genau festgestellt.
cc) Zuzulassen ist die Revision schließlich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, kraft dessen das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung entscheidet.
Ein Verfahrensmangel kann insoweit etwa vorliegen, wenn die vom Gericht im Rahmen seiner Überzeugungsbildung gezogenen Schlussfolgerungen gegen die Denkgesetze verstoßen oder sonst von objektiver Willkür geprägt sind (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 13. Februar 2012 - 9 B 77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 und vom 5. Juni 2014 - 4 BN 8.14 - juris Rn. 3).
Einen Verstoß sieht die Beklagte darin, dass das Oberverwaltungsgericht aus der Einschätzung des Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, der Schutz der Fledermäuse liege aufgrund der im Planfeststellungsbeschluss vorgesehenen Maßnahmen jedenfalls bei 80 %, gefolgert hat, der Beklagtenvertreter habe eingestanden, dass in etwa 20 % der Fälle ein Tötungsrisiko bestehe. Damit ist jedoch ein Verstoß gegen die Denkgesetze nicht zwingend dargelegt. Zwar trifft es zu, dass die Aussage, die angeordneten Schutzmaßnahmen hätten jedenfalls in 80 % der Fälle Erfolg, auch die Möglichkeit eines noch höheren Wirkungsgrades einschließt. Aus ihr folgt andererseits aber auch, dass in bis zu 20 % der Fälle die Wirksamkeit des Schutzes jedenfalls nicht gewährleistet ist. Es ist daher weder denklogisch ausgeschlossen noch willkürlich, dass das Oberverwaltungsgericht angesichts der von ihm festgestellten Unsicherheiten annimmt, ein Tötungsrisiko bestehe in etwa 20 % der Fälle.
Die vom Oberverwaltungsgericht gezogenen Schlussfolgerungen sind auch insoweit nicht von Willkür geprägt, als sie sich auf Einlassungen der Prozessbeteiligten und ihrer Sachbeistände stützen, die in der mündlichen Verhandlung nicht protokolliert wurden. Denn wie ausgeführt (oben II. 2. a) dd), durfte das Oberverwaltungsgericht die genannten Äußerungen bei der Gewinnung seiner Überzeugung aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens - auch ohne Protokollierung - berücksichtigen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und einer entsprechenden Anwendung von § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3 sowie § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 402 ff. bzw. 450 ff. ZPO
§ 6 BImSchG
§ 34 BNatSchG
§ 9a FStrG
§ 132 VwGO
§ 133  VwGO
§ 105 VwGO
§ 48 BLV
§ 98 VwGO
§ 17c FStrG
§ 24 TKG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 34 Abs. 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 BNatSchG
§ 9a Abs. 1 FStrG
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG
§ 32 Abs. 3 BNatSchG
§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 2 FStrG
§ 4 Satz 1 FStrG
§ 160 Abs. 2 ZPO
§ 160 Abs. 4 ZPO
§ 160 Abs. 4 Satz 1 und 2 ZPO
§ 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 104 Abs. 1 VwGO
§ 108 Abs. 2 VwGO
§ 75 Abs. 1a VwVfG
§ 17e Abs. 6 FStrG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 267 AEUV
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2002, 1235
BVerwGE 154, 73
BVerwGE 148, 373
BVerwGE 116, 254
NVwZ 2006, 1290
BVerwGE 111, 61
BVerwGE 128, 1
BVerwGE 149, 289
BVerwGE 145, 40
BVerwGE 136, 291
DVBl 2014, 237
NJW 2003, 2255
BVerwGE 109, 268
BVerwGE 156, 215
NVwZ 1991, 672
BVerwGE 149, 31
BVerwGE 131, 346
9 B 63.01
9 B 64.16
4 A 5.14
9 A 14.12
4 A 28.01
9 B 9.06
9 B 56.13
8 B 287.99
9 A 20.05
7 C 40.11
9 A 25.12
9 A 17.11
9 C 3.16
9 A 5.08
6 B 27.92
8 D 58/08
7 B 24.12
9 B 14.13
3 B 26.85
7 B 141.02
9 B 15.08
8 PKH 8.11
9 B 73.99
8 B 67.14
4 B 72.99
5 B 99.92
9 A 18.15
9 A 14.16
7 B 261.97
9 B 1277.81
2 B 158.89
2 B 42.13
8 C 22.68
9 C 6.12
9 A 4.13
6 B 47.06
7 C 7.08
9 B 77.11
4 BN 8.14