Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-11-23, Aktenzeichen 26 U 139/99
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:1123.26U139.99.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 8. April 1999 ver-kündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Biele-feld wird zurückgewiesen.
Die Kosten des zweiten Rechtszuges werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitslei-stung oder Hinterlegung in Höhe von 45.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Den Parteien bleibt nachgelassen, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.
Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte meldete bei der Klägerin im März 1997 einen Telefonanschluß an, den die Klägerin am 17.3.1997 einrichtete. Die Klägerin berechnete dem Beklagten für die Benutzung des Anschlusses für die Zeit bis zum 30.9.1997 insgesamt 31.758,23 DM (einschließlich 35,00 DM Mahnkosten und Unkosten; zuletzt mit Rechnung vom 15.10.1997 = Bl. 35 d. A.).
Sie hat behauptet:
Die Höhe des Entgeltes resultiere aus der Wahl von 0190-Service-Nummern, insbesondere der Wahl eines Zapp-Karussells unter Nr. 0190- .
Sie hat gegen den Beklagten einen Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts E über 31.733,23 DM nebst 5,5 % Zinsen seit dem 15.11.1997 sowie 25,00 DM Mahnkosten erwirkt. Der Beklagte hat dagegen rechtzeitig Einspruch eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt,
den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts E aufrechtzuerhalten.
Der Beklagte hat beantragt,
den Vollstreckungsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Er hat den Zugang der Rechnungen mit Nichtwissen bestritten. Ferner hat er geltend gemacht: Die 0190-Nummern habe er vom 17.7. bis 27.8.1997 nicht benutzt. Die Durchsetzung der Forderung sei zudem sittenwidrig, da es sich bei der Nummer 0190- - das sei unstreitig (so das Landgericht) - um einen Anbieter von Telefonsex handele.
Das Landgericht hat den Vollstreckungsbefehl aufrechterhalten und u. a. ausgeführt:
Es gehe davon aus, daß die von der Klägerin berechneten
Tarifeinheiten vom Anschluß des Beklagten verursacht worden seien. Für die zutreffende Erfassung der angefallenen Gebühreneinheiten spreche der Beweis des ersten Anscheins. Diesen habe der Beklagte nicht erschüttert. Der Telefondienstvertrag zwischen den Parteien sei nicht sittenwidrig. Ein sittenwidriges Verhalten der Klägerin liege auch nicht vor, soweit ein Teil der vermittelten Gespräche Telefonsex zum Inhalt gehabt habe. Die Klägerin vermittle nur Gespräche. Die Vermittlung als solche sei rechtlich neutral. Für den vorliegenden Fall müsse dasselbe gelten wie für andere wertneutrale Hilfsgeschäfte, wie etwa Pacht-, Kauf- und Gesellschaftsverträge über Bordelle oder Mietverträge mit Prostituierten.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten. Er macht geltend:
Er greife die Entscheidung des Landgerichts vor allem im zweiten Teil der Entscheidungsgründe an. In der Entscheidung vom 9.6.1998 - XI ZR 192/97 = NJW 1998, 2895 - habe der BGH die Frage, ob Verträge über Telefonsex sittenwidrig seien, klärend und überzeugend beantwortet. Die Kammer habe das System des 0190-Service verkannt und die Gesprächsvermittlung durch die Klägerin rechtsfehlerhaft als rechtlich neutrales Hilfsgeschäft beurteilt. Die Klägerin stelle nicht nur die technischen Möglichkeiten für das Zustandekommen des Gesprächs zur Verfügung. Sie werde vielmehr aufgrund des Vertrages mit dem Anbieter des Telefonsexes als dessen Inkassostelle tätig. Sie ziehe die relativ hohen Gebühren für ein Gespräch über den 0190-Service beim Kunden über die Telefonrechnung ein und führe den auf den Anbieter entfallenden Anteil an diesen ab. Die Klägerin habe zumindest die sittenwidrige Absicht des Telefonsexanbieters gebilligt.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil abzuändern und unter Aufhebung des Vollstreckungsbescheids des Amtsgerichts E vom 26.5.1998 - soweit dieser nicht durch die Rücknahme des Einspruchs in der öffentlichen Sitzung der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 20.9.1998 in Höhe von 252,27 DM rechtskräftig geworden sei - die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
1.
die Berufung zurückzuweisen;
2.
ihr nachzulassen, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.
Sie macht geltend:
Die Klägerin allein stelle in der Bundesrepublik derzeit etwa 80.000 Service-Telefonnummern mit der Vorwahl 0190 zur Verfügung. Darüber hinaus gebe es in großem Umfang 0190-Nummern anderer Netzbetreiber. Unter dieser Nummer würden Service-Leistungen unterschiedlichster Art zu unterschiedlichen Preisen angeboten. Zu den Anbietern gehörten u.a. Ministerien, Fernsehanstalten, sämtliche sonstigen Medien, Verbraucherzentralen, Anwaltssuchdienste, der ADAC, der Deutsche Wetterdienst, die Fernsehsendungen WISO und Plusminus und viele mehr. Von diesen weit über 100.000 0190-Service-Nummern mögen einige wenige von Anbietern dazu benutzt werden, sog. Telefonsex anzubieten, allerdings nicht im Telefonnetz der Klägerin, sondern im Netz anderer Anbieter. Die übrigen Anbieter seien seriös und respektabel. - Unter der Service-Nummer 0190- verberge sich kein Anbieter für Telefonsex. Es handele sich um ein sog. "Zapp-Karussell". Dieses bestehe aus einem zufälligen, ständig wechselnden Teilnehmerkreis. 1 : 1 Live-Gespräche wie beim normalen Telefonieren seien nicht möglich. Die Teilnehmer könnten sich gegenseitig Nachrichten auf virtuelle Mailboxen sprechen. Das belege auch die Produkterklärung des Anbieters, die der Klägerin vor Abschluß des Vertrages vorgelegt worden sei. Die Service-Nummer 0190- werde auch entsprechend der Produkterklärung beworben. Erotischen Inhalt habe die Werbung nicht. Die Angestellten des Anbieters selbst seien nicht Gesprächsteilnehmer und vermittelten oder förderten auch nicht erotische Inhalte. - Selbst wenn Teilnehmer erotische Mitteilungen auf die virtuellen Mailboxen gemacht hätten, berühre dies den Gebührenanspruch der Klägerin nicht. Von einer Sittenwidrigkeit von Telefonsexverträgen könne nicht ausgegangen werden. Die Auffassung des BGH in seinem Urteil vom 9.6.1998 sei inzwischen überholt. Größtenteils werde die Sittenwidrigkeit von Telefonsex in den inzwischen veröffentlichten Entscheidungen verneint. Mit Prostitution und Peep-Shows, die als sittenwidrig angesehen würden, könne Telefonsex nicht verglichen werden. - Die Klägerin beteilige sich auch nicht in vorwerfbarer Weise an der kommerziellen Ausnutzung eines sittenwidrigen Geschäfts. Das Leitungsnetz der Klägerin sei nicht speziell darauf ausgerichtet, Telefonsex-Geschäfte zu ermöglichen oder zu fördern. Es sei vielmehr wertneutral und werde beliebigen Nutzern zur entsprechend Nutzung zur Verfügung gestellt, um Sprache oder Daten zu übermitteln. - Schließlich fehle es an der erforderlichen subjektiven Sittenwidrigkeit auf seiten der Klägerin. Positive Kenntnis der Klägerin könne nicht unterstellt werden. Es sei der Klägerin auch nicht zumutbar, angesichts der enormen Vielzahl von 0190-Nummern im Einzelfall zu prüfen, ob es sich um Telefon-Sex-Anbieter handele und ob Telefon-Sex-Gespräche geführt würden. Sämtliche Anbieter von 0190-Nummern hätten sich gegenüber der Klägerin vertraglich durch Anerkennung eines Verhaltenskodexes verpflichtet, über 0190-Rufnummern keinen Telefonsex anzubieten. Das kontrolliere die Klägerin im übrigen regelmäßig stichprobenartig.
Der Beklagte hat bei seiner persönlichen Anhörung im Senatstermin erklärt:
Unter der Nummer 0190- werde ein Nachrichtenkarussell betrieben. Es fänden keine persönlichen Gespräche statt. Wenn sich Damen meldeten, dann laufe das aber schnell auf Telefonsex hinaus.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist unbegründet.
Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, daß die berechneten Telefongespräche vom Anschluß des Beklagten geführt worden sind und daher aufgrund des Telefondienstvertrages mit der Klägerin vom Beklagten zu bezahlen sind. Die Berufung greift die rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen des Landgerichts dazu nicht an.
Der Telefondienstvertrag ist nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig. Die zitierte Entscheidung, in der der BGH sog. Telefon-Sex-Verträge für sittenwidrig erklärt hat, ist hier nicht einschlägig.
Das gilt hier schon deshalb, weil - wie in zweiter Instanz unstreitig geworden ist - unter der Nummer 0190- nicht Telefonsex angeboten wird, sondern ein sog. Zapp-Karussell mit einem zufälligen, ständig wechselnden Teilnehmerkreis betrieben wird. Persönliche Gespräche zwischen Mitarbeiterin und Kunde gibt es dabei, wie die Klägerin eingeräumt hat, nicht, sondern nur Übermittlung von Botschaften auf virtuelle Mailboxen. Unmittelbarer akustischer Kontakt zwischen Gesprächspartnerin und Kunde ist hier, anders als im BGH-Fall, nicht möglich. Wenn Teilnehmer dabei Botschaften sexuellen Inhalts übermitteln, so kann der Klägerin daraus nicht der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gemacht werden. Der Mißbrauch der Telefonverbindung zu anstößigen bis hin zu kriminellen Zwecken ist, ebenso wie der Mißbrauch eines anderen Hilfs- oder Transportmittels, möglich und von der Klägerin mit zumutbaren Mitteln nicht zu verhindern.
Der Senat ist im übrigen der Ansicht, daß der Vertrag der Klägerin mit einem Telefonkunden nicht dadurch sittenwidrig ist oder wird, daß der Kunde eine von der Klägerin bereitgestellte Telefonverbindung zum Telefonsex benutzt. Die Klägerin stellt ihr Telefonnetz zur Verfügung im Sinne eines wertneutralen Hilfsgeschäfts. Es ist nicht ihr Ziel, Telefonsex kommerziell zu fördern. Dies ist anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall. Der vorliegende Fall ist vielmehr dem gleichzusetzen, daß ein Vermieter Zimmer an Prostituierte vermietet und so diesen ihre Tätigkeit ermöglicht oder daß ein Hersteller oder Händler Getränke an ein Bordell liefert (a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 21.4.1999 - 9 U 252/98 - und OLG Düsseldorf, Urteil vom 8.6.1999 - 20 U 100/98).
II.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711, 546 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO.
Die Beschwer des Beklagten beträgt 31.480,96 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711, 546 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO
§ 138 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 2895
XI ZR 192/97
9 U 252/98
20 U 100/98