Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-11-08, Aktenzeichen 22 U 127/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1108.22U127.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 23.07.2010 abgeändert.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.217,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.09.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 6/7 und die Beklagten als Gesamtschuldner 1/7.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß §§ 540 III, 313 a I ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet.
1.
Die Klägerin kann von den Beklagten zu 1) - 3) Zahlung der im Tenor genannten Summe als Mindermengenausgleich für die Zeit vor der Betriebsschließung und der seitens der Klägerin ausgesprochenen Kündigung vom 19.08.2008 gemäß § 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags vom 26.03.2003 (Anlage 1 zur Klageschrift vom 27.10.2008, Bl. 5 ff d.A.) in Verbindung mit dem „Nachtrag Nr. 1“ vom 26.06.2006 (Anlage 2 zur Klageschrift vom 27.10.2008, Bl. 8 f d.A.) und der Vereinbarung „Vertragsbeitritt und Vertragsaustritt“ vom 11.04.2008 (Anlage 3 zur Klageschrift vom 27.10.2008, Bl. 10 ff d.A.) verlangen.
Auch der Beklagte zu 1) ist aus den genannten vertraglichen Vereinbarungen bezüglich des Mindermengenausgleichs während der Vertragslaufzeit verpflichtet. Dass er das ihm und der aus dem Vertragsverhältnis ausgeschiedenen Frau A ursprünglich gewährte Darlehen vorzeitig vollständig zurückgezahlt hatte, befreite ihn nicht von der Bezugsverpflichtung (so auch Paulusch/Bühler, Brauerei- und Gaststättenrecht, 10. Auflage, Rdn. 570 m.w.N.): Die langfristige, sich hier im Rahmen des Zulässigen haltende Bindung an die Bezugsverpflichtung stellt das Äquivalent für den Gastwirt begünstigende Vorleistungen der Brauerei dar.
Da das Darlehen nicht zu banküblichen Konditionen, sondern zinsfrei gegeben wurde, begünstigte es den Beklagten zu 1) als Gastwirt.
Die Klägerin hat nach gerichtlichem Hinweis im Einzelnen mit Schriftsatz vom 29.06.2012 dargelegt, welche Biermengen die Beklagten im Jahre 2007 und in den Monaten Januar bis Juli 2008 bezogen haben und welche Ausgleichszahlungen nach der vertraglichen Regelung zu leisten sind. Die Beklagten haben die diesbezüglichen Ansprüche der Klägerin ausdrücklich unstreitig gestellt (vgl. S. 2 des Protokolls der Berufungsverhandlung vom 30.08.2012, Bl. 221 d.A.).
Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 288 I BGB. Da eine Warenlieferung der Klägerin dieser Forderung gerade nicht zugrunde liegt, ist eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 II BGB nicht gegeben.
2.
Im Übrigen kann die Klägerin von den Beklagten Zahlungen aus den genannten vertraglichen Vereinbarungen nach den gesetzlichen Vorschriften nicht verlangen.
Es kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles dahingestellt bleiben, ob die Klausel betreffend die Leistung von Schadensersatz in § 6 des Vertrags vom 26.06.2003 wirksam ist oder nicht (zum Meinungsstand bzgl. derartiger Klauseln vgl. einerseits OLG Köln, 3 U 158/05, Urteil vom 09.01.2007, und andererseits OLG Frankfurt, 11 U 24/07, Urteil vom 13.11.2007, beide zitiert nach juris). Weiterhin kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte zu 1) für die Ansprüche der Klägerin, die die Zeit nach der Betriebsschließung und der Kündigung vom 19.08.2008 betreffen, noch passiv legitimiert ist, nachdem er in der mündlichen Berufungsverhandlung auf Befragen erklärt hat, er sei im Vertrag „nur dringeblieben, weil Herr B wollte, dass ich zur Sicherheit drin bliebe“, oder ob hierin eine in AGB (falls – was ebenfalls dahingestellt bleiben kann - die Vereinbarung vom 11.04.2008 nicht als Individualvereinbarung anzusehen wäre) nicht wirksam zu vereinbarende Übersicherung der Klägerin lag (vgl. für einen Automatenaufstellvertrag BGH, VIII ZR 350/82, Urteil vom 29.02.1984).
Denn jedenfalls fehlt es für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin, die hier Schadensersatz statt der Leistung fordert, am erfolglosen Setzen einer angemessenen Frist zur Leistung oder Nacherfüllung (§§ 280 III, 281 I BGB).
Die Beklagten zu 2) und 3) hatten der Klägerin gegenüber mit Schreiben vom 28.07.2008 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 29.06.2012, Bl. 211 d.A.) den Wunsch geäußert, das Vertragsverhältnis zum nächstmöglichen Termin zu kündigen, und hinzugefügt „Leider müssen wir unser Geschäft aufgeben“. Die Klägerin hat dies als Vertragsverletzung angesehen und ihrerseits mit Schreiben vom 19.08.2008 (Anlage 4 zur Klageschrift vom 27.10.2008, Bl. 16 ff d.A.) außerordentlich und mit sofortiger Wirkung gekündigt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Beklagten hätten ihre wesentlichen Vertragspflichten nachhaltig nicht erfüllt, was zutraf, so dass die Kündigung der Klägerin wirksam war. Die Nichterfüllung von Vertragspflichten bzw. eine Vertragsverletzung ist aber nur eine der Voraussetzungen, unter denen Schadensersatz nach §§ 280, 281 BGB verlangt werden kann. Weitere Voraussetzung ist die Setzung einer angemessenen Nachfrist. Eine solche hat hier unstreitig nicht stattgefunden.
Das Setzen einer Nachfrist war im vorliegenden Fall nicht gemäß der Ausnahmevorschrift des § 281 II BGB entbehrlich. Der Senat sieht sich trotz der Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 26.09.2012 nicht in der Lage, das Verhalten der Beklagten bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände als ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung anzusehen oder besondere Umstände festzustellen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen könnten. Die Beklagten hatten mit ihrem o.g. Schreiben vom 28.07.2008 keine endgültige und ernsthafte Leistungsverweigerung ausgesprochen, sondern einen Wunsch geäußert und ihr Bedauern ausgedrückt. Selbst wenn ihnen klar war oder ihnen jedenfalls klar sein musste, dass eine Betriebsschließung eine schwerwiegende Vertragsverletzung darstellen würde, die die Konsequenzen des § 6 des Vertrags vom 26.06.2003 – seine Wirksamkeit einmal gedanklich unterstellt – nach sich ziehen könnte, konnte ihr Schreiben wegen seiner vorsichtigen und bedauernden Ausdrucksweise aus der Sicht eines verständigen Empfängers doch auch als Aufforderung zum Dialog oder zum Suchen nach einer zu realisierenden Lösung verstanden werden. Keinesfalls haben die Beklagten mit diesem Schreiben jeden Dialog oder Kontakt abgebrochen oder verweigert.
Wäre ihnen durch ein entsprechendes fristsetzendes Schreiben der Klägerin eindringlich und deutlich vor Augen geführt worden, welche finanziellen Konsequenzen ihre Betriebseinstellung haben würde, hätten sie u.U. davon Abstand genommen. Dass sie ihr Gewerbe zum 31.07.2008 abgemeldet hatten (vgl. die bereits in der Berufungsverhandlung angesprochene und mit Schriftsatz vom 26.09.2012 von der Klägerin vorgelegte Gewerbe-Abmeldung vom 15.07.2008, Bl. 254 d.A.), hätte sie daran nicht endgültig hindern müssen. Es ist nichts dazu vorgetragen, dass sie bei entsprechendem Antrag die Konzession nicht wieder hätten erhalten können. Die Beklagten hätten das Gewerbe wieder anmelden und den Betrieb nach einer Unterbrechung fortsetzen können. Gerade der vorliegende Fall ist ein solcher, in dem die Wichtigkeit einer eindringlichen Aufforderung zur Leistung deutlich wird. Die Aufforderung hätte – wie vom Gesetz beabsichtigt und nur in Aufnahmefällen entbehrlich - eine Warnfunktion für den vertragsverletzenden Partner gehabt. Es ist nicht dargetan, dass die Beklagten 2) und 3) in ihrer Haltung, die Gaststätte aufzugeben, so fest waren, dass sie nicht durch eine Leistungsaufforderung mit Aufzeigen der Konsequenzen eines Beharrens auf der Vertragsverletzung hätten umgestimmt werden können. Der Beklagte zu 1) hat sogar ausdrücklich vorgetragen, er hätte die Abnahmeverpflichtung mindestens teilweise erfüllen können, da er das Lokal wieder selbst hätte betreiben können (vgl. Schriftsatz vom 10.12.2009, dort S. 2, Bl. 92 d.A.), wenn er ein entsprechendes Schreiben der Klägerin erhalten hätte.
Dass er sich für einige Wochen in Land1 aufhielt, wie er es in der Berufungsverhandlung erklärt hat, machte es für die dies nicht wissende Klägerin nicht entbehrlich, auch ihm eine entsprechende Leistungsaufforderung zukommen zu lassen, zumal nicht vorgetragen ist, dass der Beklagte zu 1) seinen Wohnsitz in Deutschland zeitweise aufgegeben hätte.
Die Klägerin kann Zahlung wegen der nach Betriebsschließung nicht abgenommenen Biermenge auch nicht nach den Vorschriften des § 3 des Vertrags vom 26.06.2003 über den Mindermengenausgleich verlangen, was bereits bei den Vergleichsverhandlungen in der Berufungsverhandlung kurz angesprochen wurde.
Durch die wirksame außerordentliche und fristlose Kündigung der Klägerin wurde das Vertragsverhältnis zwischen den Prozessparteien im August 2008 beendet. Damit können Ansprüche aus dem Vertrag selbst für die Zeit nach diesem Zeitpunkt nicht mehr hergeleitet werden.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Da wegen Unterschreitens der Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht zulässig ist und mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 II ZPO die Zulassung der Revision nicht in Betracht kommt, konnten Schutzanordnungen unterbleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 III, 313 a I ZPO
§§ 280 III, 281 I BGB
§§ 280, 281 BGB
§ 288 II BGB
§ 281 II BGB
§ 543 II ZPO
§ 288 I BGB
§ 92 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 O 406/08
3 U 158/05
11 U 24/07
VIII ZR 350/82