Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-22, Aktenzeichen 25 FL 47/17

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Antrag zurückgenommen ist.
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem der Beteiligte, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne das dessen Zustimmung ersetzt wurde, Herrn A. als Kraftfahrer eingestellt hat.

Tatbestand:
In Streit steht nach Rücknahme eines weitergehenden Begehrens noch, ob das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei einer Einstellung zur unbefristeten Weiterbeschäftigung als Kraftfahrer verletzt ist.
Antragsteller ist der für das nichtwissenschaftliche Personal gebildete Personalrat bei dem vom Beteiligten geleiteten Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf (UKE).
Der Beteiligte schrieb mit Frist bis zum 26. Juni 2017 zur befristeten Besetzung aus (Bl. 11):
„Institut D.Kraftfahrer/-in - Kurier-/Botenfahrer/-inEntgeltgruppe 4 TV-KAH, Referenzcode 2017-320_int“
Es bewarben sich Herr A., Herr B. und Herr C. Die beiden Erstgenannten wurden ausgewählt.
Der Beteiligte legte dem Antragsteller am 31. Juli 2017 Anträge auf Zustimmung vor jeweils für die befristete Einstellung als Kraftfahrer am Institut D. ab 1. September 2017 bis 31. August 2019 sowohl des Herrn A. (Bl. 12) als auch des Herrn B. (24 FL 46/17, Bl. 12). Der Antragsteller unterrichtete den Beteiligten mit zwei Schreiben vom 10. August 2017 (Bl. 24 bzw. 24 FL 46/17, Bl. 29), übermittelt am 14. August 2017 (Bl. 27 bzw. 24 FL 46/17, Bl. 31), über Personalratsbeschlüsse, dass er den Anträgen auf befristete Einstellung noch nicht zustimmen könne, da noch Klärungsbedarf bestehe. Der Beteiligte antwortete mit am 15. August 2017 eingegangenen Schreiben vom 14. August 2017 (Bl. 27 bzw. 24 FL 46/17, Bl. 32), er sei der Auffassung, dass die Zustimmung als erteilt gelte.
Auf Grundlage von Personalratsbeschlüssen vom 31. August 2017 (Bl. 9 bzw. 24 FL 46/17, Bl. 9) hat der Antragsteller durch seine Prozessbevollmächtigten am 2. November 2017 das Gericht angerufen zunächst betreffend die befristete Einstellung, Eingruppierung und Einstufung von Herrn A. (hiesiges Verfahren) bzw. des Herrn B. (24 FL 46/17).
Der Beteiligte beschäftigt Herrn B. nunmehr unbefristet als Kraftfahrer weiter, ohne jedoch den Antragsteller diesbezüglich um Zustimmung ersucht oder ihn insoweit auch nur unterrichtet zu haben.
Für Herrn A. legte der Beteiligte dem Antragsteller am 11. Juli 2019 einen Antrag auf Zustimmung zur unbefristeten Weiterbeschäftigung vor (Bl. 61) mit einem Schreiben des Instituts D. (Bl. 63), dass Herr A. eine „tragende Säule“ der Probenlogistik und eine „wichtige Kontaktperson“ zu den Einsendern geworden sei. Zu einer Ausschreibung oder einem Verzicht auf Ausschreibung machte der Beteiligte keine Angaben.
Der Antragsteller unterrichtete den Beteiligten mit Schreiben vom 18. Juli 2019 (Bl. 64 f.), übermittelt durch Telefax am 23. Juli 2019 (Bl. 66), über einen Personalratsbeschluss: Er könne den Anträgen des Beteiligten noch nicht zustimmen. Der Verzicht auf Ausschreibung sei nicht nachvollziehbar begründet. Nachvollziehbar begründet sei der Antrag u.a. dann, wenn angenommen werden könnte, dass es keine „Bewerber_innen“ geben könne, die besser als Herr A. für die Besetzung der Stelle geeignet seien. Der Beteiligte mache keine Angaben, ob auch Herr B. für die Besetzung der Stelle geeignet sei bzw. aufgrund welcher Tatsachen Herr A. gegenüber Herrn B. zu bevorzugen sei.
Der Beteiligte teilte dem Antragsteller mit am 13. August 2019 eingegangenen Schreiben vom 12. August 2019 (Bl. 67) mit, die Zustimmung zur Weiterbeschäftigung von Herrn A. gelte als erteilt, da der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Juli 2019 keine Einwendungen vorgetragen habe, die den Anforderungen an eine wirksame Zustimmungsverweigerung entsprächen. Lediglich ergänzend werde mitgeteilt, dass der vom Antragsteller benannte Herr B. „seinerzeit bereits unbefristet eingestellt worden“ sei, so dass eine mögliche Ungleichbehandlung nicht vorliege.
Der Antragsteller hat am 22. August 2019 Beschluss gefasst, „hinsichtlich der unbefristeten Vertragsverlängerung von Herrn A.“ das gerichtliche Verfahren fortzuführen (Bl. 68).
Der Antragsteller beantragt unter Rücknahme des Antrags im Übrigen
festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem der Beteiligte ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat, bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde, Herrn A. als Kraftfahrer eingestellt hat.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Beteiligte trägt insbesondere vor, die Zustimmungsfiktion sei eingetreten. Aus dem Schreiben des Instituts D. vom 9. Juli 2019 ergebe sich, dass eine Ausschreibung entbehrlich gewesen sei. Der Einwand hinsichtlich Herrn B. gehe ins Leere, weil dieser „inzwischen“ ebenfalls unbefristet weiterbeschäftigt werde.

Entscheidungsgründe:
Die Einstellung des Verfahrens, soweit der Antrag zurückgenommen ist, folgt § 99 Abs. 2 HmbPersVG i.V.m. § 81 Abs. 2 ArbGG.
III.
Der weiterverfolgte Antrag ist zulässig (hierzu unter 1.) und begründet (hierzu unter 2.).
1. Der Antrag ist zulässig. Der Feststellungsantrag ist statthaft (hierzu unter a)) und gründet auf einem Personalratsbeschluss (hierzu unter b)).
a) Der Feststellungsantrag ist gemäß § 99 Abs. 2 HmbPersVG i.V.m. §§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO statthaft. Dem Antragsteller kommt das erforderliche Feststellungsinteresse zu. Soweit es um einen konkreten Feststellungsantrag geht, besteht im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nach der ständigen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung (OVG Hamburg, Beschl. v. 19.10.2020, 8 Bf 150/18, n.v., m.w.N., Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten) ein Rechtsschutzinteresse so lange, wie der Fall noch gestaltbar ist, d.h. die in Rede stehende Maßnahme - nach Nachholung eines unterbliebenen oder Fortsetzung eines abgebrochenen Mitbestimmungsverfahrens - rückgängig gemacht werden kann. Dies ist der Fall, da die Maßnahme, auf die sich der Feststellungsantrag bezieht, die Einstellung zur noch andauernden unbefristeten Weiterbeschäftigung des Herrn A. ist.
b) Den notwendigen Beschluss zur Einleitung des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens (hierzu BVerwG, Beschl. v. 19.12.1996, 6 P 10.94, PersR 1997, 309, juris Rn. 18; OVG Hamburg, Beschl. v. 7.1.2021, 14 Bs 249/20.PVL, juris Rn. 16 m.w.N.) hat der Antragsteller bezüglich der noch nicht erledigten Einstellung zur Weiterbeschäftigung am 22. August 2019 gefasst.
2. Der Antrag ist begründet. Der Beteiligte verletzt das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers, indem der Beteiligte, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat, bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde, Herrn A. als Kraftfahrer eingestellt hat. Der Beteiligte verstößt gegen § 80 Abs. 4 HmbPersVG. Danach darf eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme nur mit seiner Zustimmung getroffen werden, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Daran gemessen ist das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt. Die Einstellung des Herrn A. zur unbefristeten Weiterbeschäftigung unterliegt der Mitbestimmung durch den Antragsteller (hierzu unter a)), an dessen Zustimmung es fehlt (hierzu unter b)).
a) Die vom Beteiligten ab 1. September 2019 vorgenommene Einstellung zur unbefristeten Weiterbeschäftigung des Herrn A. unterliegt der Mitbestimmung durch den Antragsteller. Im Einzelnen:
Der zuständige Personalrat hat nach § 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG bei der Einstellung mitzubestimmen. Der Antragsteller ist für das nichtwissenschaftliche Personal des UKE nach § 11 Abs. 4 Nr. 2 HmbPersVG zuständig. Der Beteiligte hat Herrn A. als Kraftfahrer und damit nichtwissenschaftliches Personal am Institut D. eingestellt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 27.11.1991, 6 P 15/90, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6, juris Rn. 15 ff., 27 f.) ist Einstellung die Eingliederung des Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird. Ob ein Arbeitnehmer in die Dienststelle eingegliedert ist, hängt weder von der Dauer seiner Zugehörigkeit zu dieser Dienststelle noch von der Dauer seiner Arbeitszeit ab, sondern davon, ob er eine regelmäßige und dauernde, nicht bloß vorübergehende und auch nicht geringfügige Arbeit verrichtet. Dafür spricht eine Vermutung bereits bei einer auf längstens zwei Monate befristeten Tätigkeit.
Ausgehend davon liegt eine mitbestimmungspflichtige Einstellung zur unbefristeten Weiterbeschäftigung des Herrn A. ab 1. September 2019 vor, nachdem dessen Einstellung zur befristeten Beschäftigung bis 31. August 2019 sich durch Zeitablauf erledigt hat. Einschränkungen der Mitbestimmung nach § 88 Abs. 2 ff. HmbPersVG greifen vorliegend nicht ein.
b) Die Zustimmung des Antragstellers zu dieser Maßnahme fehlt. Sie ist weder nach dem Gesetz ausnahmsweise entbehrlich noch ist sie vom Antragsteller positiv erklärt noch ist sie im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens ersetzt. Auch gilt die Zustimmung des Antragstellers nicht nach dem Gesetz als erteilt. Die gesetzliche Zustimmungsfiktion tritt dann ein, wenn der Dienststellenleiter die Zustimmung wirksam beantragt und der Personalrat sie nicht wirksam verweigert (hierzu unter aa)). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Zwar hat der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zu der in Rede stehenden Maßnahme am 11. Juli 2019 wirksam beantragt (hierzu unter bb)). Doch hat der Antragsteller darauf seine Zustimmung am 23. Juli 2019 wirksam verweigert (hierzu unter cc)). Einen späteren Zustimmungsantrag hat der Beteiligte schon nicht gestellt (hierzu unter dd)).
aa) Ein Eintritt der Zustimmungsfiktion setzt voraus, dass der Dienststellenleiter die Zustimmung wirksam beantragt und der Personalrat sie nicht wirksam verweigert. Dies ist § 80 Abs. 6 HmbPersVG zu entnehmen. Im Einzelnen:
Nach Satz 1 Halbs. 1 unterrichtet die Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme einschließlich der diese vorbereitenden Handlungen und beantragt seine Zustimmung. Nach Satz 1 Halbs. 2 ist der Antrag zu begründen. Nach Satz 2 ist der Beschluss des Personalrats der Dienststelle innerhalb von zwei Wochen nach dem Eingang des Antrags mitzuteilen und bei Ablehnung der beabsichtigten Maßnahme zu begründen. Nach Satz 3 kann die Dienststelle die Frist in dringenden Fällen auf eine Woche abkürzen, in den Fällen der §§ 41 und 72 HmbPersVG auf drei Wochen verlängern. Nach Satz 4 gilt die Zustimmung als erteilt, wenn der Personalrat sie nicht innerhalb der Frist nach den Sätzen 2 und 3 schriftlich und aus darzulegenden triftigen Gründen, die im Aufgabenbereich des Personalrates liegen, verweigert. Nach Satz 5 hat der Personalrat die für ihn maßgeblichen Einwände inhaltlich nachvollziehbar zu benennen. Nach Satz 6 hat sich in den Fällen des § 88 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 11, 14 und 22 sowie Abs. 4 Satz 4 HmbPersVG die Begründung ersichtlich auf die beantragte Maßnahme zu beziehen. Nach Satz 7 ist bei den darzulegenden Sachgründen auf die Argumentation der Dienststelle einzugehen. Nach Satz 8 ist den Sachgründen gleichgestellt, wenn der Personalrat innerhalb der Frist geltend macht, dass (Nr. 1) die Maßnahme gegen (Buchst. a) eine Bestimmung in einer Rechtsvorschrift oder (Buchst. b) in einem Tarifvertrag, (Buchst. c) eine gerichtliche Entscheidung, (Buchst. d) eine allgemeine Regelung der obersten Dienstbehörde nach § 93 HmbPersVG, (Buchst. e) eine Dienstvereinbarung oder (Buchst. f) eine Unfallverhütungsvorschrift verstößt, oder die begründete Besorgnis besteht, (Nr. 2) dass durch die Maßnahme die oder der Betroffene oder andere Angehörige des öffentlichen Dienstes benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist, oder (Nr. 3) dass die oder der Angehörige des öffentlichen Dienstes oder die Bewerberin oder der Bewerber den Frieden in der Dienststelle durch unsoziales oder gesetzwidriges Verhalten stören werde, oder (Nr. 4), dass das Verfahren, die Begründung und die Form der beabsichtigten Maßnahme nicht den erforderlichen Anforderungen entsprechen. Nach Satz 9 gilt ohne eine Begründung nach den Sätzen 6 und 7 oder ein Geltendmachen der Gründe nach Satz 8 Nr. 1 bis 4 die Zustimmung als erteilt.
bb) Der Beteiligte hat beim Antragsteller am 11. Juli 2019 wirksam die Zustimmung zur Einstellung des Herrn A. zur unbefristeten Weiterbeschäftigung beantragt. Anforderungen hinsichtlich Form (hierzu unter (1)), Frist (hierzu unter (2)) und Begründung (hierzu unter (3)) stehen nicht entgegen.
(1) Der Zustimmungsantrag setzt nach dem Gesetz keine bestimmte Form voraus. Damit aber überhaupt - in freibleibender Form - ein Zustimmungsantrag vorliegt, bedarf es einer Willenserklärung des Dienststellenleiters des Inhalts, den Personalrat um Zustimmung zu einer bestimmten Maßnahme zu ersuchen. Diesen Anforderungen genügend hat der Beteiligten am 11. Juli 2019 beim Antragsteller - ausdrücklich und schriftlich - die Zustimmung beantragt für die Einstellung des Herrn A. zur unbefristeten Weiterbeschäftigung.
(2) Der Zustimmungsantrag unterliegt keiner Frist. Zwar ist die Dienststelle nach § 80 Abs. 6 Satz 1 Halbs. 1 HmbPersVG verpflichtet, den Personalrat von der beabsichtigten, d.h. noch nicht durchgeführten, Maßnahme zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen. Die Zustimmung muss vor Durchführung der Maßnahme vorliegen. In diesem Sinn ist der Zustimmungsantrag „rechtzeitig“ zu stellen (hierzu BVerwG, Beschl. v. 15.11.1995, 6 P 2/94, PersV 1996, 453, juris Rn. 27). Doch kann das Mitbestimmungsverfahren nachgeholt oder im Falle unzulässiger Unterbrechung fortgesetzt werden, sofern es rechtlich und tatsächlich möglich ist, die Maßnahme rückgängig zu machen (BVerwG, Beschl. v. 23.8.2007, 6 P 7/06, NVwZ 2008, 119 Rn. 10), d.h. - wie vorliegend - noch keine Erledigung eingetreten ist (dazu s.o. 1. a)).
(3) Der Zustimmungsantrag ist nicht deshalb unwirksam, weil seine Begründung mangelhaft wäre. Der Dienststellenleiter, der dem Personalrat die Zustimmung zu einer beabsichtigten Maßnahme anträgt, ist nach § 80 Abs. 6 Satz 1 Halbs. 1 und 2 HmbPersVG zu einer Unterrichtung über die Maßnahme einschließlich der diese vorbereitenden Handlungen sowie zu einer Begründung verpflichtet. Jedoch ist ein Zustimmungsantrag bei Verstoß gegen diese weitgehenden Informationspflichten nicht unwirksam. Im Einzelnen:
Allerdings ist der Personalrat nach der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 7.4.2010, 6 P 6/09, BVerwGE 136, 271, Rn. 20 m.w.N., OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, 8 Bf 95/11.PVL, PersR 2012, 115, juris Rn. 33, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 24.9.2020, OVG 62 PV 11.19, juris Rn. 29; OVG Münster, Beschl. v. 17.10.2017, 20 A 1739/16.PVB, Rn. 29) nicht berechtigt, seine Zustimmung allein allein wegen mangelnder Unterrichtung zu verweigern. Auch darf das Mitbestimmungsverfahren nicht abgebrochen werden, wenn der Personalrat die bislang unterbliebenen Informationen benötigt, um mögliche Zustimmungsverweigerungsgründe geltend machen zu können (BVerwG, Beschl. v. 7.4.2010, a.a.O.). Die Fachkammer tritt dem bei. Einerseits ist eine beabsichtigte Maßnahme nicht bereits deshalb in der Sache zu beanstanden, weil der Personalrat mangelhaft über die Umstände und die Gründe für diese Maßnahme unterrichtet worden ist. Andererseits kann der Personalrat sich mit einer beabsichtigten Maßnahme nur insoweit auseinandersetzen, wie er über die dafür erforderlichen Informationen verfügt.
Indessen muss der Personalrat, um eine Zustimmungsfiktion zu vermeiden. noch innerhalb der Äußerungsfrist um Vervollständigung der erteilten Auskünfte bitten. Erforderlich sind fallbezogene Ausführungen des Personalrats, etwa indem er darlegt, dass der Dienststellenleiter ihn über einzelne für die Maßnahme wesentliche - jedoch ihm nicht ohne weiteres bekannte - Umstände unterrichten müsse, aber bislang nicht unterrichtet habe (BVerwG, Beschl. v. 29.1.1996, 6 P 38/93, PersR 1996, 239, juris Rn. 33, zust. Ilbertz, ZfPR 1996, Nr. 4, 126). Der Informationsanspruch des Personalrats ist nicht bereits dadurch gesichert, dass der Lauf der Äußerungsfrist mit der von ihr erfassten Billigungsfiktion für den Fall, dass eine Äußerung überhaupt nicht oder nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend abgegeben wird, erst mit der vollständigen Unterrichtung des Personalrats in Gang gesetzt wird. Zwar wird dies in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 7.4.2010, a.a.O., OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, a.a.O.) teilweise angenommen. Doch muss auch nach dieser Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 11.11.2009, 9 PB 25/09, PersV 2010, 183, juris Rn. 21 ff.) der Personalrat zumindest in dem Fall, dass der Dienststellenleiter davon ausgehen durfte, dass er seinerseits den Personalrat vollständig unterrichtet habe, noch innerhalb der Äußerungsfrist sein Informationsverlangen geltend machen. Dies wird (unter Bezugnahme auf die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsgesetz) aus dem Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit hergeleitet. Dieser Ansatz trägt jedoch zumindest nach dem hamburgischen Personalvertretungsgesetz weiter als lediglich eine Ausnahme von einer grundsätzlichen Unwirksamkeit des Zustimmungsantrags zu rechtfertigen. Vielmehr erfordert er bereits im Grundsatz die Wirksamkeit des Zustimmungsantrags. Personalrat und Dienststelle wirken gemäß § 1 Abs. 1 HmbPersVG vertrauensvoll und partnerschaftlich zum Wohl der Angehörigen des öffentlichen Dienstes und zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben zusammen. Dies gilt insbesondere für das Mitbestimmungsverfahren, in deren ersten Phase des Mitbestimmungsverfahrens eine vertrauensvolle und fortlaufende Kommunikation in Gleichordnung stattfindet (VG Hamburg, Beschl. v. 12.12.2018, 25 FL 216/18, juris Rn. 37, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten). So folgt aus dem partnerschaftlichen Miteinander in Mitbestimmungsangelegenheiten das Erfordernis eines inneren Zusammenhangs gerade zwischen dem in Anspruch genommenen Mitbestimmungstatbestand und den geltend gemachten Ablehnungsgründen (OVG Hamburg, Beschl. v. 21.6.2019, 14 Bf 98/19.PVL, ZfPR online 2019, Nr. 11, 10, juris Rn. 77, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten). Diesen Grundsätzen widerspräche es, wenn im Fall mangelnder Information der Personalrat einen Zustimmungsantrag des Dienststellenleiters folgenlos ignorieren könnte. Um nicht die Zustimmungsfiktion eintreten zu lassen, hat der Personalrat einem Zustimmungsantrag innerhalb der Äußerungsfrist seine Zustimmung zu verweigern. Der Personalrat muss in der Äußerungsfrist aufzeigen, weshalb ausgehend von seinem, möglicherweise unzureichenden, Informationsstand nicht ausgeschlossen werden kann, dass die beabsichtigte Maßnahme in der Sache zu beanstanden ist. Nur in dem Umfang, wie der Personalrat unterrichtet ist, kann er das ihm zustehende Beteiligungsrecht sachgerecht wahrnehmen. In dem nach seinem Unterrichtungsstand jeweils möglichen Umfang obliegt dem Personalrat jedoch eine Befassung in der Sache.
Ausgehend davon ist der Antrag des Beteiligten vom 11. Juli 2019, der Einstellung des Herrn A. zwecks unbefristeter Weiterbeschäftigung zuzustimmen, wirksam. Dies gilt obwohl der Beteiligte den Antragsteller nicht vollständig über alle zur Prüfung der beabsichtigten Maßnahme erforderlichen Umstände informiert hatte (dazu s.u. cc) (3) (b) (bb)).
cc) Der Antragsteller hat auf diesen Zustimmungsantrag hin gegenüber dem Beteiligten am 23. Juli 2019 wirksam seine Zustimmung verweigert. Den Anforderungen hinsichtlich Form (hierzu unter (1)), Frist (hierzu unter (2)) und Begründung (hierzu unter (3)) ist entsprochen.
(1) Formgemäß ist die Zustimmungsverweigerung durch Telefax vom 23. Juli 2019. In dem auf diesem Weg übermittelten Schreiben vom 18. Juli 2019 hat der Antragsteller mitgeteilt, dass er dem Antrag noch nicht zustimmen könne. Darin liegt die Verweigerung der Zustimmung zum gegenwärtigen Zeitpunkt. Jede Verstetigung einer Gedankenerklärung durch Schriftzeichen erfüllt das Erfordernis der Schriftlichkeit in § 80 Abs. 6 Satz 4 HmbPersVG (so BVerwG, Beschl. v. 15.5.2020, 5 P 9/19,PersV 2020, 389, juris Rn. 7 zur bundesrechtlichen Parallelvorschrift § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG).
(2) Die Zustimmungsverweigerung mit Eingang des Telefaxes am 23. Juli 2019 wahrt die reguläre, nicht verkürzte, Frist von zwei Wochen nach Eingang des Zustimmungsantrags am 11. Juli 2019 gemäß § 80 Abs. 6 Satz 2 HmbPersVG.
(3) Eine hinreichende Begründung (hierzu unter (a)) ist der Zustimmungsverweigerung beigefügt (hierzu unter (b)).
(a) Das Begründungerfordernis konkretisiert die Fachkammer mit der obergerichtlichen Rechtsprechung (OVG Hamburg, Beschl. v. 24.11.2020, 8 Bf 13/19.PVL, n.v.):
„Eine Zustimmungsverweigerung durch den Antragsteller löst nur dann die Folge des § 80 Abs. 4 HmbPersVG - das Verbot für den Beteiligten, die beabsichtigte Maßnahme durchzuführen - aus, wenn diese beachtlich ist. Ist die Zustimmungsverweigerung hingegen unbeachtlich, so gilt sie als erteilt (sog. Zustimmungsfiktion). Dies kommt in den Fällen des § 80 Abs. 6 Sätze 4 und 5 HmbPersVG und in den Fällen des § 80 Abs. 6 Satz 9 HmbPersVG in Betracht. Ob einer dieser Fälle vorliegt, ist allein anhand der von dem Personalrat für seine Zustimmungsverweigerung gegebenen Begründung zu beurteilen.
Gemäß § 80 Abs. 6 Satz 4 HmbPersVG gilt die Zustimmung als erteilt, wenn der Personalrat sie nicht ‚aus darzulegenden triftigen Gründen, die im Aufgabenbereich des Personalrats liegen, verweigert‘. Dabei hat der Personalrat die für ihn maßgeblichen Einwände gemäß § 80 Abs. 6 Satz 5 HmbPersVG inhaltlich nachvollziehbar zu benennen.
Nach der Gesetzesbegründung müssen die dargelegten Gründe ‚triftig sein (..). Dies ist der Fall, wenn die genannten Gründe das Vorliegen eines Mitbestimmungstatbestandes jedenfalls möglich erscheinen lassen. Nicht in den Aufgabenbereich des Personalrats fallende Umstände stellen keine triftigen Gründe dar. Dazu gehören beispielsweise allgemeine tarif- oder arbeitsmarktpolitische Erwägungen, weil sie nicht von der mitbestimmungsrechtlichen Allzuständigkeit des Personalrates umfasst sind. Die in der Begründung angeführten maßgeblichen Einwände sind inhaltlich nachvollziehbar zu benennen (..). Die Anforderungen an die Begründung dürfen allerdings nicht so weit gehen, dass damit das Einigungsstellenverfahren vorweggenommen wird. Ob sich die angeführten Gründe im konkreten Fall tatsächlich einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand zuordnen lassen, ist erst in diesem Verfahren zu beurteilen und darf nicht im Wege einer Zustimmungsfiktion vorab angenommen werden‘ (Bü-Drs. 20/10838, S. 62).
Die Gesetzesbegründung nimmt damit auf die in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur (Un-)Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung Bezug. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschl. v. 3.3.2016, 5 PB 31.15, PersR 2017, 47, juris Rn. 5; Beschl. v. 30.11.1994, 6 P 11/93, PersR 1995, 130, juris Rn. 14), der sich der beschließende Fachsenat anschließt (vgl. Beschl. v. 29.11.2011, 8 Bf 95/11.PVL, PersR 2012, 115, juris Rn. 32; s. auch OVG Hamburg, Beschl. v. 6.4.2019, 14 Bs 86/19.PVL, juris Rn. 30 f.), ist die Verweigerung der Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme unbeachtlich, wenn die von dem Personalrat angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen. Dem Personalrat ist es nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis zwar in der vorgeschriebenen Form, aber ohne inhaltlichen Bezug zu einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. An einem derartigen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand nicht mehr zuordnen lassen. Ist eine Zuordnung offensichtlich nicht möglich, so lässt das erkennen, dass die Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt.
Umgekehrt kann die Zustimmungsverweigerung nicht als von vornherein unbeachtlich angesehen werden, wenn es zumindest als möglich erscheint, die Verweigerung der Zustimmung einem Mitbestimmungstatbestand zuzuordnen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2001, 6 P 9.00, PersR 2001, 382, juris Rn. 28). Der Dienststelle ist es verwehrt, die angegebene Begründung einer Schlüssigkeitsprüfung zu unterziehen und die einzelnen Gründe auf ihre Richtigkeit zu untersuchen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 3.3.2016, 5 PB 31.15, PersR 2017, 47, juris Rn. 5, m.w.N.). Nur wenn die vom Personalrat angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der eingeräumten Mitbestimmung liegen, fehlt es der gegebenen Begründung an Beachtlichkeit. Das Merkmal der Offensichtlichkeit stellt sicher, dass sich der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens durch die Dienststelle trotz rechtzeitiger formgerechter Zustimmungsverweigerung des Personalrats auf Fälle beschränkt, in denen der Personalrat seine durch den jeweiligen Mitbestimmungstatbestand begrenzten Kompetenzen eindeutig überschreitet (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 27.1.2005, 1 A 1994/03.PVL, PersR 2005, 365, juris Rn. 37 ff.).
Die Zustimmung des Personalrats gilt gemäß § 80 Abs. 6 Satz 9 HmbPersVG ferner als erteilt, wenn eine gegebene Begründung nicht den Anforderungen von § 80 Abs. 6 Sätze 6 und 7 HmbPersVG genügt und auch kein Grund nach § 80 Abs. 6 Satz 8 HmbPersVG geltend gemacht wird. Gemäß § 80 Abs. 6 Satz 6 HmbPersVG hat sich die Begründung (u.a.) in den Fällen des § 88 Abs. 1 Nr. 2 und 4 HmbPersVG „ersichtlich auf die beantragte Maßnahme zu beziehen“. Gemäß § 80 Abs. 6 Satz 7 HmbPersVG ist bei den darzulegenden Sachgründen auf die Argumentation der Dienststelle einzugehen. Gemäß § 80 Abs. 6 Satz 8 HmbPersVG ist es den Sachgründen gleichgestellt, wenn sich der Personalrat auf einen der im Katalog von § 80 Abs. 6 Satz 8 Nr. 1 bis 4 HmbPersVG enthaltenen Verweigerungsgründe beruft.
Nach der Gesetzesbegründung müssen die vom Personalrat angeführten Einwände danach ‚einen Bezug zur konkreten Maßnahme aufweisen. Eine lediglich formelhafte Wiederholung des Gesetzestextes reicht hierfür nicht‘ (Bü-Drs. 20/10838, S. 62). Auch insoweit lehnen sich das Gesetz und die Gesetzesbegründung an Kriterien an, die in der Rechtsprechung entwickelt worden sind: Der Personalrat darf sich nicht auf eine nur formelhafte Begründung beschränken, die den konkreten Anlass und damit auch den Bezug zum konkreten Einzelfall selbst bei großzügiger Würdigung nicht erkennen lässt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.1.1996, 6 P 38.93, PersR 1996, 239, juris Rn. 32). Vielmehr hat er fallbezogene Ausführungen zu machen (vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 29.10.2009, 22 A 539/08.PV, juris Rn. 68) und darf sich nicht auf formelhafte Wendungen beschränken (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, 8 Bf 95/11.PVL, PersR 2012, 115, juris Rn. 32). § 80 Abs. 6 Sätze 6 und 7 HmbPersVG knüpfen die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Personalrats danach auch an formale Bedingungen, denen die dafür gegebene Begründung genügen muss. Während § 80 Abs. 6 Sätze 4 und 5 HmbPersVG vor allem die inhaltlichen (Mindest-)Voraussetzungen der Zustimmungsverweigerung betreffen - die dafür gegebene Begründung muss triftig/plausibel, vom Aufgabenbereich des Personalrats gedeckt und inhaltlich nachvollziehbar sein -, sind in § 80 Abs. 6 Sätze 6 und 7 HmbPersVG die auch formalen (Mindest-)Voraussetzungen - die für die Zustimmungsverweigerung gegebene Begründung muss sich auf den konkreten zur Mitbestimmung gestellten Einzelfall beziehen und es hat eine Auseinandersetzung mit der von der Dienststelle für die beabsichtigte Maßnahme gegebenen Begründung zu erfolgen - normiert.
Aus der Zusammenschau insbesondere der in § 80 Abs. 6 Sätze 4 bis 7 HmbPersVG formulierten Anforderungen ergibt sich, dass allein anhand der von dem Personalrat für seine Zustimmungsverweigerung gegebenen Begründung zu beurteilen ist, ob diese beachtlich ist oder ob ein Fall der Zustimmungsfiktion vorliegt. Eine Zustimmungsverweigerung ist demgegenüber nicht schon dann beachtlich, wenn Gründe denkbar sind, die der Personalrat in beachtlicher Weise einwenden könnte. Vielmehr kommt es maßgeblich auf die Gründe an, die der Personalrat tatsächlich geltend macht. Mangelt es diesen Gründen an Beachtlichkeit, so greift die Zustimmungsfiktion auch dann ein, wenn die Geltendmachung beachtlicher Einwände möglich wäre.“
Dabei gilt (OVG Hamburg, Beschl. v. 21.6.2019, 14 Bf 98/19.PVL, ZfPR online 2019, Nr. 11, 10, juris Rn. 77, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten):
„Aus dem partnerschaftlichen Miteinander in Mitbestimmungsangelegenheiten folgt das Erfordernis eines inneren Zusammenhangs gerade zwischen dem in Anspruch genommenen Mitbestimmungstatbestand und den geltend gemachten Ablehnungsgründen. Der Personalrat kann die Zustimmung nur aus Gründen verweigern, die auf den konkreten Zweck des jeweiligen Mitbestimmungstatbestandes bezogen sind (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 9.4.2014, 17 LP 5/13, PersV 2014, 341, juris Rn. 10; Beschl. v. 17.4.2012, 18 LP 1/11, PersV 2012, 309, juris Rn. 32; s. auch OVG Münster, Beschl. v. 19.5.2004, 1 A 4557/02.PVL, PersV 2005, 24, juris Rn. 30).“
Anknüpfend daran, dass sich der Personalrat mit der für die beabsichtigte Maßnahme vom Dienststellenleiter gegebenen Begründung auseinandersetzen muss, bestimmt sich das Maß der vom Personalrat geforderten Begründung danach, inwieweit dem Personalrat die für die sachliche Auseinandersetzung erforderlichen Informationen zur Verfügung stehen. Es ist notwendig, aber auch hinreichend, dass der Personalrat einen gegen die Maßnahme erhobenen Einwand auf Grundlage aller ihm verfügbaren Informationen konkretisiert und ein etwaiges Informationsdefizit offenlegt. Erforderlich sind auch hier fallbezogene Ausführungen des Personalrats, etwa indem er darlegt, dass der Dienststellenleiter ihn über einzelne für die Maßnahme wesentliche - jedoch ihm nicht ohne weiteres bekannte - Umstände unterrichten müsse, aber bislang nicht unterrichtet habe (insoweit BVerwG, Beschl. v. 29.1.1996, 6 P 38/93, PersR 1996, 239, juris Rn. 33).
(b) Daran gemessen hat der Antragsteller mit am 23. Juli 2019 übermittelten Schreiben vom 18. Juli 2019 seine Zustimmung für die Einstellung des Herrn A. zur unbefristeten Weiterbeschäftigung als Kraftfahrer mit beachtlichen Gründen verweigert. Dies gilt nicht für den Einwand hinsichtlich eines Ausschreibungsverzichts (hierzu unter (aa)), aber für den Einwand hinsichtlich einer vermeintlichen Benachteiligung des Herrn B. (hierzu unter (bb)).
(aa) Nicht beachtlich ist allerdings der in dem Zustimmungsverweigerungsschreiben erhobene Einwand, der Verzicht auf Ausschreibung sei nicht nachvollziehbar begründet, nachvollziehbar begründet sei der Antrag u.a. dann, wenn angenommen werden könnte, dass es keine „Bewerber_innen“ geben könne, die besser als Herr A. für die Besetzung der Stelle geeignet seien.
Zwar kann der Personalrat nach der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 29.9.2020, 5 P 7/19, juris Rn. 13 f.; Beschl. v. 29.1.1996, 6 P 38/93, PersR 1996, 239, juris Rn. 35 f.; Beschl. v. 29.12.2015, 5 PB 2/15, ZTR 2016, 168, juris Rn. 15; OVG Hamburg, Beschl. v. 21.6.2019, 14 Bf 98/19.PVL, ZfPR online 2019, Nr. 11, 10, juris Rn. 75, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten) die Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung eines Bewerbers unter bestimmten Voraussetzungen mit der Begründung verweigern, die Dienststelle habe ohne seine Zustimmung von einer Ausschreibung abgesehen. Dies gilt, obwohl es sich bei Einstellung und Absehen von der Ausschreibung an sich um zwei verschiedene Vorgänge handelt, die zwei verschiedene Mitbestimmungstatbestände berühren. Dabei ist nach § 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG der Verzicht auf die Ausschreibung von Stellen, die besetzt werden sollen, eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme, ebenso wie nach der bundesrechtlichen Parallelvorschrift in § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Unter einer Ausschreibung ist die allgemeine Aufforderung zu verstehen, sich um eine freie Stelle zu bewerben. Sie richtet sich - wie im Falle der öffentlichen oder externen Ausschreibung - an einen unbestimmten Personenkreis oder - wie im Fall der dienststelleninternen Ausschreibung - an alle Beschäftigten der Dienststelle oder eine bestimmte Gruppe von ihnen (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, 6 P 10/09, BVerwGE 136, 29, juris Rn. 12).
Auch dürfte hier ein mitbestimmungspflichtiger Verzicht auf Ausschreibung gegeben sein. Nach den Mitbestimmungstatbeständen ist nicht jedes Unterlassen einer Ausschreibung oder teilweise Unterlassen durch Einschränkung des Adressatenkreises (BVerwG, Beschl. v. 29.9.2020, 5 P 7/19, juris Rn. 22) mitbestimmungsbedürftig, sondern nur ein Absehen von einer Ausschreibung bzw. ein Verzicht auf Ausschreibung. Dies setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden, wobei eine solche Übung einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen kann, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen kann (für das Bundesrecht: BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, 6 P 10/09, BVerwGE 136, 29, juris Rn. 12 ff., vgl. auch Beschl. v. 29.9.2020, a.a.O., Rn. 22; für das Landesrecht: VG Hamburg, Beschl. v. 12.12.2018, 25 FL 216/18, juris Rn. 50, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligtem). Eine allgemeine Rechtspflicht zur Ausschreibung besteht nicht und kann auch nicht aus den personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungstatbeständen abgeleitet werden (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, 6 P 10/09, BVerwGE 136, 29, juris Rn. 12; VG Hamburg, Beschl. v. 12.12.2018, a.a.O., Rn. 52). Gleichwohl dürfte die Unterlassung einer Ausschreibung im vorliegenden Fall von der Verwaltungsübung abweichen und sich deshalb als Verzicht auf Ausschreibung darstellen. Der Beteiligte hat in seinen Standard Operation Procedures (SOP), wenn nicht eine Verwaltungsvorschrift niedergelegt, so doch zumindest seine ständige Verwaltungspraxis zum Ausdruck gebracht. Ausweislich SOP 2.3.8 nach dem bei der Einstellung zur unbefristeten Weiterbeschäftigung geltenden Stand vom 1. April 2018, Gliederungspunkt 6.1 und 6.2, enthält für die Entfristung eines Beschäftigungsvertrages die Regel einer grundsätzlichen Ausschreibung oder begründeten Verzichts.
Doch ist der vom Antragsteller erhobene Einwand unbeachtlich. Es kommt nach § 80 Abs. 6 Sätze 4 bis 7 HmbPersVG maßgeblich auf die Gründe an, die der Personalrat tatsächlich geltend gemacht hat (s.o. (a)). Die in dem Zustimmungsverweigerungsschreiben selbst gegebene Begründung muss triftig/plausibel, vom Aufgabenbereich des Personalrats gedeckt und inhaltlich nachvollziehbar sein. Sie muss auf den konkreten Zweck des jeweiligen Mitbestimmungstatbestandes bezogen sein. Daran fehlt es. Denn der Antragsteller hat gerade versäumt, die vorgenannten Umstände, welche das Unterlassen einer Ausschreibung im vorliegenden Fall zu einem mitbestimmungspflichtigen Verzicht auf Ausschreibung qualifizieren könnten, bereits in seinem Schreiben vom 18. Juli 2019 zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung zu benennen. Damit hat der Antragsteller nicht den notwendigen Bezug zu dem allein antragsgegenständlichen Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nach § 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG hergestellt.
Dahinstehen kann, ob darüber hinaus bereits kein Einwand in der Sache erhoben ist. So stellt ein Hinweis auf eine fehlende Begründung eines Antrags auf Ausschreibungspflicht als lediglich verfahrensbezogener Einwand allein einen tauglichen Versagungsgrund nicht dar (OVG Hamburg, Beschl. v. 21.6.2019, a.a.O., Rn. 73). Davon ausgehend ist die bloße Äußerung des Antragstellers, ein Verzicht auf Ausschreibung sei nicht nachvollziehbar begründet, für sich allein nicht tragfähig, da nicht bezogen auf den Einzelfall ausgeführt ist, dass oder weshalb der Antragsteller in der Sache einem Ausschreibungsverzicht nicht zustimme. Auch die Ergänzung, nachvollziehbar begründet sei der Antrag u.a. dann, wenn angenommen werden könnte, dass es keine „Bewerber_innen“ geben könne, die besser als Herr A. für die Besetzung der Stelle geeignet seien, enthält zumindest nicht ausdrücklich die Zustimmungsverweigerung aus dem Sachgrund, dass es möglicherweise solche Personen geben könnte.
(bb) Beachtlich ist demgegenüber der vom Antragsteller in seinem Zustimmungsverweigerungsschreiben unter dem 18. Juli 2019 erhobene Einwand, der Beteiligte mache keine Angaben, ob auch Herr B. für die Besetzung der Stelle geeignet sei bzw. aufgrund welcher Tatsachen Herr A. gegenüber Herrn B. zu bevorzugen sei.
Dieser Einwand ist auf die konkrete vom Beteiligten beabsichtigte Maßnahme, die Einstellung des Herrn A. zur unbefristeten Weiterbeschäftigung bezogen. Er betrifft nicht lediglich auf eine (vermeintlich) unterlassene Einstellung des Herrn B. zur ebenfalls unbefristeten Weiterbeschäftigung. Der Antragsteller hat gemäß § 80 Abs. 6 Satz 8 Nr. 2 Var. 2 HmbPersVG geltend gemacht, dass durch die beabsichtigte Maßnahme Herr B. als anderer Angehöriger des öffentlichen Dienstes benachteiligt werde, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt sei. Zum Geltendmachen genügt es, dass der Antragsteller auf Grundlage aller ihm verfügbaren Informationen konkretisiert hat, worin eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung liegen könnte, welche die Herrn A. betreffende Maßnahme in Zweifel zieht. Der vom Antragsteller angenommenen Bevorzugung des Herrn A. gegenüber Herrn B. entspricht spiegelbildlich eine angenommene Benachteiligung des Herrn B. gegenüber Herrn A.
Der Antragsteller hat mit dem Hinweis darauf, dass der Beteiligte keine Angaben darüber mache, ob auch Herr B. für die Besetzung der Stelle geeignet sei bzw. aufgrund welcher Tatsachen Herr A. gegenüber Herrn A. bevorzugt werde, insoweit alles vorgetragen, was ihm möglich gewesen ist. Er hat unter Auseinandersetzung mit den ihm bekannten Umständen des Falles eine mögliche Benachteiligung des Herrn B. substantiiert aufgezeigt und damit einen konkreten Bezug zum Zweck des Mitbestimmungstatbestandes hergestellt. Die Beteiligung des Personalrats bei Einstellungen nach § 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG dient (jedenfalls) dem kollektiven Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen Beschäftigten und ihrer hierbei zu berücksichtigenden Interessen (OVG Hamburg, Beschl. v. 24.11.2020, 8 Bf 13/19.PVL, n.v., Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten, unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschl. v. 22.10.2007, 6 P 1/07, PersR 2008, 23, juris Rn. 24). Als der Beteiligte den Antragsteller am 11. Juli 2019 um Zustimmung für die Einstellung des bislang befristet beschäftigten Herrn A. zwecks unbefristeter Weiterbeschäftigung als Kraftfahrer am Institut D. ersuchte, musste der Antragsteller nach den ihm verfügbaren Informationen davon ausgehen, dass dem eine Auswahlentscheidung zulasten des zunächst ebenso wie Herr A. befristet beschäftigten Herrn B. zugrunde gelegen hätte. Der Beteiligte hatte dem Antragsteller im (ersten und einzigen) Herrn B. betreffenden Mitbestimmungsverfahren mitgeteilt, dass dieser befristet eingestellt worden sei. Ohne insofern den Antragsteller um Zustimmung zu ersuchen oder auch nur davon zu unterrichten, hat der Antragsteller sodann Herrn B. unbefristet weiterbeschäftigt. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller von der unbefristeten Weiterbeschäftigung im Zeitpunkt des hinsichtlich der unbefristeten Weiterbeschäftigung maßgeblichen (zweiten) Zustimmungsantrags vom 11. Juli 2019 Kenntnis erlangt hätte. Im gerichtlichen Verfahren betreffend die befristete Einstellung des Herrn B. (24 FL 46/17, Bl. 87) hat der Antragsteller erst mit Schriftsatz vom 12. August 2020 einen Ausdruck vorgelegt, ausweislich dessen Herr B. unbefristet beschäftigt sei.
dd) Die Fiktion einer Zustimmung des Antragstellers ist auch nicht auf einen späteren Zustimmungsantrag des Beteiligten hin eingetreten. Einen späteren Zustimmungsantrag als den am 11. Juli 2019 eingegangenen, hat der Beteiligte bereits nicht gestellt. Im Einzelnen:
Wird ein Zustimmungsantrag, dem unter Verstoß gegen die weitgehenden Unterrichtungspflichten eine hinreichende Begründung gefehlt hat, zu einem späteren Zeitpunkt vervollständigt, läuft ab diesem Zeitpunkt die Äußerungsfrist. Dies setzt nicht nur voraus, dass der Dienststellenleiter eine dem Personalrat eine zunächst fehlende Information nachliefert, sondern auch, dass sie erneut um eine Zustimmung des Personalrats anträgt (VG Hamburg, Beschl. v. 12.12.2018, 25 FL 216/18, juris Rn. 39). Ein wiederholter Zustimmungsantrag ist nicht entbehrlich (so aber Widmaier, in Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 14. Aufl. 2018, § 69 Rn. 6). Nach allgemeinen Regeln muss der Dienststellenleiter seinen Willen, beim Antragsteller eine Zustimmung zu beantragen, zwar nicht ausdrücklich erklären und kann sich der Wille ebenso schlüssig aus den aus dem Empfängerhorizont ersichtlichen Begleitumständen ergeben. Insbesondere muss in einem laufenden Mitbestimmungsverfahren grundsätzlich vermutet werden, dass mit einer dem Personalrat auf dessen konkretes Informationsverlangen gegebenen Informationen zugleich der Antrag verbunden ist, der beabsichtigten Maßnahme nunmehr aufgrund der nachgeholten Informationen zuzustimmen. Obergerichtlich (OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, 8 Bf 95/11.PVL, PersR 2012, 115, juris Rn. 38, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten) ist anerkannt, dass die Dienststelle die vom Personalrat geforderten Informationen nachholen kann, solange das Mitbestimmungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist; dies braucht auch nicht ausdrücklich unter Wiederholung des Zustimmungsantrages und mit dem Hinweis auf die damit beginnende Zustimmungsverweigerungsfrist zu geschehen; es reicht hin, wenn der Personalrat nach dem Umständen erkennen kann, dass die Dienststelle damit ihrer Unterrichtungspflicht genügen will, die bisherigen Informationen sachlich ergänzt und damit dem Personalrat die für einen Beschlussfassung erbetenen, zusätzlichen Informationen gibt.
Hingegen ist der Fall eines konkludenten Zustimmungsantrags gerade dann nicht gegeben, wenn der Dienststellenleiter die Zustimmung des Personalrats bereits als erteilt ansieht (vgl. bereits OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, a.a.O., Rn. 34). Bekundet der Dienststellenleiter seine Auffassung, die Zustimmungsfiktion sei bereits eingetreten, ist eine Auslegung als auf Zustimmung gerichtete Willenserklärung ausgeschlossen. Denn in diesem Fall hält er eine positive Zustimmungserklärung gerade für entbehrlich. Es widerspräche dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und zumal den weitergehenden Grundsätzen der vertrauensvollen und fortlaufenden Kommunikation (dazu VG Hamburg, Beschl. v. 12.12.2018, 25 FL 216/18, juris Rn. 37, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten) und des partnerschaftlichen Miteinanders in Mitbestimmungsangelegenheiten (dazu OVG Hamburg, Beschl. v. 21.6.2019, 14 Bf 98/19.PVL, ZfPR online 2019, Nr. 11, 10, juris Rn. 77, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten), wenn der Dienststellenleiter sich widersprüchlich Verhalten dürfte. Der Dienststellenleiter kann sich nicht mit Erfolg zunächst in einer Mitteilung darauf berufen, die Zustimmungsfiktion sei bereits eingetreten, und sodann nach Ablauf einer Frist ab eben dieser Mitteilung darauf berufen, die Zustimmungsfiktion sei nunmehr eingetreten, weil die Zustimmung noch offen gewesen sei.
Daran gemessen fehlt es an einem erneuten Antrag des Beteiligten auf Zustimmung für die Einstellung zur unbefristeten Weiterbeschäftigung des Herrn A. So hat der Beteiligte in dem am 13. August 2019 beim Antragsteller eingegangenen Schreiben vom 12. August 2019 die Frage der Zustimmung nicht für offen erachtet, sondern angenommen, dass die Zustimmung nach dem Gesetz als erteilt gelte. Ferner hat der Beteiligte im gerichtlichen Beschlussverfahren, einschließlich des Anhörungstermins vom 22. Januar 2021, nicht erneut den Antragsteller um Zustimmung ersucht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO
§§ 41 und 72 HmbPersVG
§ 80 RhPPersVG
§ 93 HmbPersVG
§ 99 Abs. 2 HmbPersVG
§ 81 Abs. 2 ArbGG
§ 80 Abs. 4 HmbPersVG
§ 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG
§ 11 Abs. 4 Nr. 2 HmbPersVG
§ 88 Abs. 2 ff. HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 HmbPersVG
§ 88 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 11, 14 und 22 sowie Abs. 4 Satz 4 HmbPersVG
§ 1 Abs. 1 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 4 HmbPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 2 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 9 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 5 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 8 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 6 HmbPersVG
§ 88 Abs. 1 Nr. 2 und 4 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 7 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 8 Nr. 1 bis 4 HmbPersVG
§ 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 119
BVerwGE 136, 271
BVerwGE 136, 29
24 FL 46/17
8 Bf 150/18
6 P 10.94
14 Bs 249/20
6 P 15/90
6 P 2/94
6 P 7/06
6 P 6/09
8 Bf 95/11
62 PV 11.19
20 A 1739/16
6 P 38/93
9 PB 25/09
25 FL 216/18
14 Bf 98/19
5 P 9/19
8 Bf 13/19
5 PB 31.15
6 P 11/93
14 Bs 86/19
6 P 9.00
1 A 1994/03
6 P 38.93
22 A 539/08
17 LP 5/13
18 LP 1/11
1 A 4557/02
5 P 7/19
5 PB 2/15
6 P 10/09
6 P 1/07