Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Schlussurteil vom 2013-03-21, Aktenzeichen 7 Sa 1456/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:0321.7SA1456.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.11.2011 in Sachen 8 Ca 7292/11 teilweise wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 73,88 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.09.2011 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung gegen die Abweisung der Zahlungsanträge wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klägerin 5 % und die Beklagte 95 % zu tragen. Die Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.
Für die Klägerin wird die Revision zugelassen, für die Beklagte nicht.

Tatbestand:
Der Streit der Parteien um den Umfang der Mindestarbeitszeit der Klägerin ist zwischenzeitlich durch das Teil-Urteil des Berufungsgerichts vom 29.03.2012 beigelegt worden. Das Teil-Urteil ist nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten als unzulässig durch Beschluss des BAG vom 24.10.2012 rechtskräftig. Die Parteien streiten nun noch darum, ob bestimmte Zeiten der Arbeitsunterbrechung in den Monaten Juni, Juli und August 2011 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges von der Beklagten zu bezahlen sind oder ob es sich jeweils um unbezahlte gesetzliche Pausen im Sinne von § 4 S.1 ArbZG handelte.
Die Klägerin ist seit dem 01.10.2009 bei der Beklagten als Flugsicherheitskraft auf dem Flughafen K beschäftigt. Ihre monatliche (Mindest-) Arbeitszeit beträgt 160 Stunden.
Zu welchen Dienstzeiten die Klägerin im Zeitraum Juni 2011 bis August 2011 jeweils zur Arbeit eingeteilt war, ergibt sich aus den Stundennachweisen für die entsprechenden Monate, die die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.11.2012 zu den Akten gereicht hat (Bl. 148 ff. d. A.). Die dort aufgeführten Schichtzeiten sind unstreitig.
Aus den Aufstellungen der Klägerin im in der Anlage zur Klageschrift eingereichten außergerichtlichen Schriftsatz vom 26.09.2011 (Bl. 15 - 17 d. A.) ergibt sich, dass die Klägerin an bestimmten Tagen zu bestimmten Uhrzeiten auf Anweisung der Beklagten die Arbeitsunterbrechungen vorzunehmen hatte. Die Aufstellungen der Klägerin sind ebenfalls unstreitig. Dies gilt nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2013 auch insoweit, als sich zunächst nach dem Wortlaut des Schriftsatzes der Beklagten vom 29.11.2012 kleinere Differenzen ergeben hatten.
Die Bezahlung der Klägerin in den streitgegenständlichen Monaten ergibt sich aus den Lohnabrechnungen, die die Beklagte ebenfalls als Anlage zum Schriftsatz vom 29.11.2012 (Bl. 149 ff. d. A.) eingereicht hat.
Am 31.01.2011 schlossen die Beklagte und ihr Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zum Thema „Dienst- und Pausenregelung“ (im Folgenden: BV-neu), die eine ältere Vereinbarung zum gleichen Thema ablöste. § 9 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 hat folgenden Wortlaut:
„§ 9 Pausen
(1) Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Pausen (§ 4 ArbZG)
in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der zweiten Arbeits-
stunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der
siebten Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durch-
gehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mit-
arbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.
(2) Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen
von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als
6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines
Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an
nicht mehr als 10 Arbeitstagen monatlich gegenüber dem
Mitarbeiter angeordnet werden.
(3) Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter
Stelle über folgende Regelungen unterrichtet:
a) Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach
Abs. 1
b) Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Abs. 2
c) Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhe-
pause („Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause“)
d) Freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause“.
Auf den vollständigen Text der BV-neu (Bl. 138 - 147 d. A.) wird Bezug genommen.
Der Arbeitseinsatz der Mitarbeiter erfolgt in bestimmten Arbeitsschichten. Die Schichteinteilung ist in der BV-neu im Einzelnen geregelt. Über die Schichteinteilung werden ein Monatsplan und ein Tagesplan aufgestellt. Weder der Monatsplan noch der Tagesplan enthalten jedoch nach der BV-neu Angaben über Lage und Dauer der täglichen Pausenzeiten (vgl. § 7 Abs. 2 BV-neu und § 8 Abs. 1 BV-neu).
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklage sei verpflichtet, die von ihr aufgeführten Zeiten der Arbeitsunterbrechung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu bezahlen. Die Beklagte ordne immer nur Arbeitsunterbrechungen, sogenannte „Breaks“ an, niemals „Pausen“. Sie verfolge durch die von ihr angeordneten Spontanunterbrechungen der Arbeitszeit lediglich das Ziel, Zeiten niedrigen Fluggastaufkommens aufzufangen und so ihr wirtschaftliches Risiko zu minimieren. Dass und inwieweit es sich um gesetzliche Pausen habe handeln sollen, habe sie, die Klägerin, immer erst nachträglich aus der Lohnabrechnung erfahren. Soweit die aufgeführten Unterbrechungsstunden an Sonntagen angefallen seien, sei die Beklagte auch verpflichtet, die zugehörigen Sonntagszuschläge nachzuzahlen.
Die Klägerin hat, soweit für das Berufungsverfahren jetzt noch von Interesse, erstinstanzlich beantragt,
3.) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 614,85 €
zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem
01.09.2011 zu zahlen (Breaks vom 01.06.2011 bis
31.08.2011);
4.) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 51,95 €
zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit
dem 01.09.2011 zu zahlen (Zuschläge für Breaks an
Sonn- und Feiertagen).
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gegen den Anspruch der Klägerin eingewandt, dass es sich bei den Arbeitsunterbrechungen um gesetzliche Pausenzeiten im Sinne von § 4 ArbZG gehandelt habe und sie sich insoweit nicht in Annahmeverzug befunden habe.
Mit Urteil vom 08.11.2011 hat die 8. Kammer des Arbeitsgerichts Köln die Klage auf Bezahlung auf Unterbrechungszeiten nebst Sonn- und Feiertagszuschlägen in vollem Umfang abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat die Begründung der Zahlungsansprüche seitens der Klägerin als unschlüssig angesehen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts vom 08.11.2011 wurde der Klägerin am 23.11.2011 zugestellt. Sie hat hiergegen am 21.12.2011 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Die Klägerin wiederholt ihre erstinstanzliche Rechtsauffassung, dass es sich bei den streitgegenständlichen Unterbrechungszeiten nicht um gesetzliche Pausen gehandelt habe. Sie bestreitet, dass Lage und Dauer der Arbeitsunterbrechungen in jedem Einzelfall bei oder gar vor Dienstbeginn mitgeteilt worden seien. Sie, die Klägerin, habe jeweils nur erfahren, wann am jeweiligen Tag die Arbeitsunterbrechung von … bis … erfolge. Die Wertung, dass es sich dabei um eine Pause handele, habe sie frühestens am Ende des Monats der Lohnabrechnung entnehmen können, wo ihr diese Unterbrechungszeiten als Pausenzeiten abgezogen worden seien.
Die Klägerin vertritt auch die Auffassung, dass die Anordnung einer Erholungspause im Sinne des Gesetzes nicht erst während der schon begonnenen Dienstschicht erfolgen dürfe, da dann eine Organisation der Pause und eine mentale Vorbereitung darauf nicht mehr möglich seien. Ferner wendet die Klägerin und Berufungsklägerin nunmehr ein, dass die Beklagte sich auch betriebsverfassungsrechtlich nicht korrekt verhalte. Die mit dem Betriebsrat abgestimmten Monatspläne, die die Monatseinsatzschichten verbindlich auswiesen, verhielten sich nicht über die Unterbrechung der Schichtzeiten.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln
vom 08.11.2011 - Az.: 8 Ca 7292/11 - die Beklagte
zu verurteilen,
3.) an die Klägerin 614,85 € zuzüglich 5 Prozent-
punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der
Europäischen Zentralbank seit dem 01.09.2011
zu bezahlen (Breaks 01.06.2011 bis 31.08.2011);
4.) an die Klägerin 51,95 € zuzüglich 5 Prozent-
Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der
zu bezahlen (Zuschläge für Breaks an Sonn-
und Feiertagen).
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt ihre Auffassung, dass es sich bei den streitigen Unterbrechungszeiten um Ruhepausen im Sinne von § 4 ArbZG gehandelt habe, nicht aber um vergütungspflichtige Zeiten des Annahmeverzugs. Entscheidendes Merkmal für solche Ruhepause sei, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereitzuhalten, freigestellt sei. Im Übrigen genüge, dass zu Beginn der Pause deren Dauer bekannt sein muss.
Die Beklagte behauptet jedoch auch und tritt Zeugenbeweis dafür an, dass der Klägerin Lage und Dauer der Pause täglich durch den jeweiligen Disponenten zur Beginn ihrer Schicht mitgeteilt worden seien. Der Betriebsrat erhalte überdies in der Nacht vor der Schicht sowohl in Papierform wie auch per E-Mail die Tagesdisposition, die die Pausenzeiten enthalte.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift der Klägerin, der Berufungserwiderungsschrift der Beklagten sowie der weiteren Schriftsätze der Klägerin vom 23.02., 19.03., 17.12.2012, 07.02 und 18.03.2013 und der Beklagten vom 26.03., 29.11.2012 sowie 13.03.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.11.2011 in Sachen 8 Ca 7292/11 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b) ArbGG statthaft. Sie wurde von der Klägerin auch fristgemäß eingelegt und innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen begründet.
II. Die Berufung der Klägerin hat nur zum geringen Teil Erfolg. Die Klägerin hat nur in dem sich aus dem Tenor des Berufungsurteils ergebenden Umfang einen Anspruch auf Nachzahlung von Arbeitsvergütung für Zeiten der von der Beklagten angeordneten Arbeitsunterbrechungen aus dem kalendarischen Zeitraum Juni bis August 2011, welche sich nicht als gesetzliche Pausen darstellen, sondern einen Annahmeverzug der Beklagten begründen.
A.1.a. Im Ausgangspunkt stimmt die hier für die Entscheidung zuständige Berufungskammer der Auffassung der Klägerin zu, dass der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, wenn er den Arbeitnehmer zu einer bestimmten Arbeitsschicht einteilt, der Arbeitnehmer auch arbeitsbereit zu Schichtbeginn am Arbeitsort erscheint, dann aber aus Gründen, die in die Sphäre des Arbeitgebers fallen, tatsächlich nicht zur Arbeit eingesetzt wird, weil keine Arbeit für ihn vorhanden ist, z. B. weil Maschinen still stehen, Kunden ausbleiben oder - im Falle der Beklagten - keine Fluggäste zur Abfertigung bereitstehen. Das wirtschaftliche Risiko, den Arbeitnehmer nicht im arbeitsvertraglich vereinbarten Umfang einsetzen zu können, weil vorübergehend nicht genügend Arbeit anfällt, trägt der Arbeitgeber.
b. Der Arbeitnehmer, der zu dem vom Arbeitgeber festgelegten Schichtbeginn zur Arbeit erscheint, bietet zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise seine Arbeit für die Dauer des Schichtbeginns tatsächlich an (LAG Köln vom 24.08.2012, 4 Sa 1183/11).
c. Annahmeverzug liegt andererseits nicht vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine aus § 4 ArbZG folgende Pflicht wahrnimmt, den Arbeitnehmer anzuweisen, die Arbeit durch Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 bis zu 9 Stunden und von mindestens 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 9 Stunden zu unterbrechen. Dem entspricht das gesetzliche Gebot, dass Arbeitnehmer nicht länger als 6 Stunden hintereinander ohne Ruhepause beschäftigt werden dürfen (§ 4 S. 3 ArbZG, LAG Köln a.a.O.). Dabei ist gemäß § 4 ArbZG nicht nur der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer die gesetzliche Ruhepause einzuräumen, sondern auch der Arbeitnehmer ist seinerseits verpflichtet, die gesetzliche Ruhepause in Anspruch zu nehmen.
d. Während sich der Arbeitnehmer in einer Arbeitszeitpause nach § 4 ArbZG befindet, ist er aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig, § 297 BGB (BRG v. 18.11.2009, 5 AZR 774/08; LAG Köln a.a.O.) Deshalb kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, solange sich der Arbeitnehmer in einer gesetzlichen Pause befindet.
2. a. Die rechtswirksame Anordnung einer gesetzlichen Pause durch den Arbeitgeber setzt zunächst voraus, dass die Vorgaben des § 4 ArbZG erfüllt sind (hierzu unter A. 3.).
b. Mit der Anordnung, eine nach § 4 ArbZG vorgeschriebene Arbeitspause einzulegen, nimmt der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer sein arbeitsvertragliches Weisungsrecht wahr. Die Anordnung hat daher im Einzelfall gemäß § 106 S. 1 GewO billigem Ermessen zu entsprechen (dazu unter A. 4.). Bei der Ermessensausübung kann der Arbeitgeber allerdings nicht über den Spielraum hinausgehen, den die zwingenden gesetzlichen Anordnungen in § 4 ArbZG ihm einräumen.
c. Schließlich unterliegt die Festlegung von „Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen“ dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Bei der Pausenanordnung gegenüber einem Mitarbeiter hat der Arbeitgeber auch dieses Mitbestimmungsrecht zu beachten. Das Mitbestimmungsrecht besteht aber ebenfalls nur in den Grenzen, die § 4 ArbZG für eine nähere Gestaltung durch Betriebsrat und Arbeitgeber setzt. Da die Frage, ob in den in § 4 ArbZG genannten Fällen eine gesetzliche Pause anzuordnen ist, auch für die Betriebspartner nicht disponibel ist, kann sich hierauf auch das Mitbestimmungsrecht nicht beziehen. Der Inhalt des Mitbestimmungsrechts bezüglich der Pausen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bezieht sich somit auf die Festlegung von deren zeitlicher Lage und Dauer (dazu A. 5.).
3. Ruhepausen im Sinne von § 4 ArbZG sind Unterbrechungen der Arbeitszeit von bestimmter Dauer, die der Erholung dienen.
a. Entscheidendes Merkmal der Ruhepause ist, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von der Verpflichtung sich zur Arbeit bereitzuhalten, freigestellt ist (BAG v. 16.12.2009, NZA 2010, 505; BAG v. 13.10.2009; AP § 2 ArbZG Nr. 4; BAG v. 29.10.2002, NZA 2003, 2012).
b. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass diese Grundvoraussetzung einer gesetzlichen Pause in den hier im Einzelnen streitgegenständlichen Fällen einer Arbeitszeitunterbrechung tatsächlich vorgelegen hat.
c. Darüber hinaus ordnet § 4 S. 1 ArbZG an, dass die Ruhepausen „im Voraus feststehen“ müssen.
aa. Nach der Rechtsprechung des BAG reicht es hierfür aus, dass die Pause im Vorhinein, also vor ihrem Beginn, festgelegt worden sein muss, und dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause weiß, wie lange sie andauern soll (BAG v. 13.10.2009, AP § 2 ArbZG Nr. 4; BAG v. 29.10.2002, NZA 2003, 1212; LAG Köln v. 03.08.2012, 5 Sa 252/12; Schliemann ArbZG, § 4 Rn. 19).
bb. Eine Gegenmeinung vertritt dagegen die Auffassung, dass von einer gesetzlichen Ruhepause im Sinne des § 4 S. 1 ArbZG nur die Rede sein könne, wenn die zeitliche Lage der Ruhepause spätestens bei Beginn der jeweiligen Tagesarbeitszeit festgelegt worden sei (LAG Köln v. 16.05.2012, 3 Sa 49/12; hierzu ebenfalls neigend: LAG Köln v. 24.08.2012, 4 Sa 1183/11; ferner Neumann/Biebl, ArbZG 15. Aufl., § 4 Rn. 3).
cc. Die Auffassung des BAG und der 5. Kammer des LAG Köln ist sachgerecht und gesetzeskonform. Ihr ist beizupflichten.
aaa. Die gesetzliche Pause im Sinne von § 4 ArbZG dient der Erholung des Arbeitnehmers und dem Gesundheitsschutz. Sie steht aber auch im Kontext des § 1 Nr. 1 ArbZG, wonach der Zweck des Arbeitszeitgesetzes insbesondere darin besteht, die Rahmenbedingungen für flexible Arbeitszeiten zu verbessern. Der Gesundheits- und Erholungszweck wird durch die Auffassung, dass eine gesetzliche Pause auch erst nach Beginn der täglichen Arbeitszeit in ihrer zeitlichen Lage und Dauer konkretisiert werden kann, nicht beeinträchtigt. Im Gegenteil: Da die Flexibilisierung der Arbeitszeit auf diese Weise erheblich gefördert wird, kann im Einzelfall auf unvorhergesehene Bedürfnisse des Arbeitnehmers - z. B. gesundheitlicher Natur - reagiert werden.
bbb. Zudem gibt es typischerweise bestimmte Branchen, in denen für bestimmte Berufsgruppen im Arbeitsalltag ein stets gleichbleibender Arbeitsanfall nicht zuverlässig im Voraus geplant werden kann. Hierbei handelt es sich insbesondere um Branchen, bei denen der Umfang des jeweiligen Arbeitsanfalls vom Kundenaufkommen abhängig ist. Dies betrifft typischerweise den Einzelhandel, aber etwa auch die Beklagte. Zu starre Vorgaben für Pausenregelungen im Sinne von § 4 ArbZG würden hier den in § 1 Nr. 1 ArbZG genannten Gesetzeszweck der Verbesserung der Rahmenbedingungen für flexible Arbeitszeiten geradezu konterkarieren, und zwar tendenziell auch auf Kosten der Gesundheit der Arbeitnehmer; wäre z. B. der Inhaber eines durchgehend geöffneten Einzelhandelsgeschäft aufgrund starrer Vorgaben gezwungen, einen Teil der Belegschaft trotz vorübergehend besonders hohen Kundenaufkommens in Pause zu schicken, führte dies zu einer entsprechenden Arbeitsverdichtung bei dem übrigen Teil der Belegschaft.
ccc. Zudem findet die Auffassung, dass Lage und Dauer der täglichen Arbeitspause per definitionem spätestens beim Tagesschichtbeginn feststehen muss, auch keine hinreichende Stütze in § 4 ArbZG selbst (a.A.: LAG Köln v. 24.08.2012, 4 Sa 1183/11). Mit dem Begriff „im Voraus“ will der Gesetzgeber lediglich sicherstellen, dass der Arbeitgeber nicht etwa im Nachhinein rückwirkend Zeiten eines unvorhergesehenen Arbeitsstillstandes - z. B. verursacht durch Ausfall einer Produktionsmaschine, durch jegliches Ausbleiben von Kunden in einem Ladengeschäft o. ä. - als Erholungspause deklarieren kann.
ddd. Gegen die hier vertretene Auffassung spricht auch nicht eine vermeintliche Notwendigkeit, sich mental auf die Pause einstellen zu können. Der Arbeitnehmer, der zu einer mehr als sechsstündigen Arbeitsschicht eingeteilt ist, weiß, dass er eine gesetzliche Pause haben wird. Deren zeitliche Lage wird überdies durch die Ausübung des Mitbestimmungsrechts seitens des Betriebsrats (dazu näher unten unter A. 5.) näher eingegrenzt. Der Wunsch, während der Pause bestimmte persönliche Angelegenheiten zu regeln, kann im besonderen Einzelfall bei der Ausübung des billigen Ermessens durch den Arbeitgeber zu berücksichtigen sein, muss dann aber im Arbeitsalltag dem zuständigen Vorgesetzten mitgeteilt und im Streitfall im Prozess vom Arbeitnehmer auch konkret vorgetragen werden. Auch hier bleibt aber zu beachten, dass die Pause ihrem gesetzlichen Zweck nach grundsätzlich der Erholung dient und eben nicht als Freizeit zur Erledigung privater Angelegenheiten anzusehen ist.
dd. Die im vorliegenden Fall im Einzelnen streitgegenständlichen Arbeitsunterbrechungen wurden nach der Behauptung der Klägerin zwar nur teilweise bereits vor, bei oder mit Schichtbeginn bekanntgegeben, jedenfalls aber immer vor Beginn der Unterbrechung selbst.
d. Die vom Disponenten somit unstreitig regelmäßig vor ihrem Beginn - und damit nach hier vertretener Auffassung stets „im Voraus“ - angekündigten Arbeitsunterbrechungen erfüllen somit die Voraussetzungen des § 4 ArbZG. Pause heißt bekanntlich auf Englisch „break“. Ob der Disponent bei Anordnung der Arbeitsunterbrechung das Wort Pause benutzt oder von Break gesprochen hat, ist für die rechtliche Beurteilung völlig ohne Belang.
4. Die Anordnung der zeitlichen Lage und Dauer der gesetzlichen Pause muss überdies „billigem Ermessen“ im Sinne von § 106 S. 1 GewO entsprechen.
a. „Billiges Ermessen“ bedeutet dabei, dass der Arbeitgeber neben seinen eigenen Interessen die Interessen seines Vertragspartners, des Arbeitnehmers, ebenfalls angemessen und gleichwertig zu berücksichtigen hat. Fixpunkt der Beurteilung ist dabei der Sinn und Zweck der arbeitsrechtlichen Pausenanordnung, also der Sicherheits- und Gesundheitsschutz, aber auch der Beitrag zur Flexibilisierung der Arbeitszeiten.
b. Halten sich die Anordnungen des Arbeitgebers an die Vorgaben des § 4 ArbZG und etwaige kollektivrechtliche Vorgaben über die Lage und Dauer der Arbeitspausen und sind bestimmte entgegenstehende Individualinteressen des betroffenen Arbeitnehmers nicht von vornherein nach außen ersichtlich, so kann im Streitfall zunächst einmal davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber sich im Rahmen des billigen Ermessens gehalten hat. Es wäre sodann Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, warum - z. B. aufgrund nach außen nicht offensichtlicher individueller Sonderinteressen - im Einzelfall etwas anderes zu gelten hat.
c. Die Anordnung einer Pause, die direkt am Beginn einer Schicht oder erst an deren Ende liegen soll, erfüllt schon nicht die Definition einer „Arbeitsunterbrechung“. Abgesehen davon entspräche sie offensichtlich nicht billigem Ermessen, weil sie den Erholungszweck einer Pause nicht erfüllen kann. Zudem muss die zeitliche Lage der Pause § 4 S. 3 ArbZG entsprechen: Ihre Lage darf keineswegs so angesetzt werden, dass vor der Pause oder nach der Pause mehr als 6 Stunden Arbeitszeit hintereinander anfallen.
d. § 9 Abs. 1 der BV-neu vom 31.01.2011 schreibt vor, dass die gesetzlichen Ruhepausen in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der zweiten Arbeitsstunde und dem Ende der siebten Arbeitsstunde durchgehend gewährt werden muss. Da die BV-neu keine Aussage zum Beginn ihrer Geltungsdauer trifft, ist davon auszugehen, dass sie am Tag nach dem Abschluss des damaligen Einigungsstellenverfahrens, also am 01.02.2011, in Kraft treten sollte (LAG Köln v. 03.08.2012, 5 Sa 252/12) und somit in dem hier in Rede stehenden Anspruchszeitraum zu beachten war.
e. Bei den von der Klägerin aufgelisteten streitgegenständlichen Arbeitsunterbrechungen hat sich die Beklagte, soweit aus den Aufstellungen der Parteien ersichtlich, hinsichtlich der zeitlichen Lage der angeordneten Arbeitsunterbrechungen an die Rahmenvorgaben der BV-neu vom 31.01.2011 gehalten. Auch dies spricht dafür, dass sich die Anordnungen hinsichtlich der zeitlichen Lage der Arbeitsunterbrechungen, von den noch näher zu erörternden Einzelfällen abgesehen, im Rahmen des billigen Ermessens gehalten haben.
f. Die Klägerin und Berufungsklägerin ihrerseits hat für keinen der hier in Rede stehenden konkreten Einzelfälle vorgetragen, dass aufgrund besonderer individueller Umstände bei ihr die Arbeitsunterbrechung zu einer anderen Zeit hätte erfolgen müssen, um billigem Ermessen entsprechen zu können.
g. An die Vorgabe des § 4 S. 3 ArbZG hat sich die Beklagte allerdings in Einzelfällen nicht gehalten (s. u. unter 5. und bei der Einzelerörterung der Unterbrechungsstunden). In diesen Fällen wird die Beklagte sich nicht darauf berufen können, dass es sich bei der Arbeitsunterbrechung um eine gesetzliche Pause im Sinne von § 4 ArbZG gehandelt habe. Dementsprechend wird die Beklagte für diese Fälle Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges leisten müssen.
5. Die Festlegung der zeitlichen Lage gesetzlicher Pausen durch arbeitgeberseitige Weisung ist ferner nur dann als rechtswirksam zu betrachten, wenn der Arbeitgeber das dabei bestehende Mitbestimmungsrecht seines Betriebsrats beachtet. Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat bei „Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen“ mitzubestimmen. Dies kann nur so verstanden werden, dass sich das Mitbestimmungsrecht in Bezug auf Pausen auf deren täglichen Beginn und das jeweilige Ende bezieht, mit anderen Worten auf deren zeitliche Lage und Dauer.
a. § 4 ArbZG regelt die Dauer der gesetzlichen Ruhepausen nicht abschließend. Das Gesetz gibt vielmehr nur vor, dass bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden mindestens 30 Minuten Pause und bei einer Arbeitszeit von mehr als 9 Stunden mindestens 45 Minuten Arbeitsunterbrechung einzuräumen sind. Da somit das Arbeitszeitgesetz auch eine längere als eine nur 30-minütige bzw. 45-minütige Arbeitsunterbrechung als gesetzliche Ruhepause i.S.v. § 4 ArbZG zulässt, besteht insofern ein Spielraum für Regelungen, der durch das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr.2 BetrVG ausgefüllt werden kann.
b. Die Beklagte und ihr Betriebsrat haben von dieser Regelungsmöglichkeit Gebrauch gemacht und die Dauer der gesetzlichen Ruhepause für den Betrieb der Beklagten in der BV-neu vom 31.01.2011 verbindlich festgelegt. Für die Zeit ab dem 01.02.2011 gilt die Regelung in § 9 BV-neu. Hier gilt, dass die in § 9 Abs. 1 mit dem Klammerzusatz „§ 4 ArbZG“ erwähnten „gesetzlichen Ruhepausen“ gleichbedeutend sind mit den gesetzlichen Mindestruhezeiten des Arbeitszeitgesetzes. Andernfalls ergäbe § 9 Abs. 2 BV-neu keinen Sinn. Dort ist nämlich nun wieder geregelt, dass „pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden können“, dies aber innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt an nicht mehr als 10 Arbeitstagen monatlich. Diese in § 9 Abs. 2 BV-neu enthaltene Regelung wäre überflüssig, wenn es sich bei den in § 9 Abs. 1 BV-neu erwähnten gesetzlichen Ruhepausen nicht lediglich um die gesetzlichen Mindestruhezeiten nach § 4 S. 1 ArbZG handeln würde (ebenso LAG Köln v. 24.08.2012, 4 Sa 1183/11; LAG Köln v. 03.08.2012, 5 Sa 252/12).
c. Nach dem Wortlaut der BV-neu muss die Grenze von bis zu 10 Kalendertagen im Monat nur im Durchschnitt eines Kalenderjahres erreicht werden.
aa. Da vorliegend mit dem Zeitraum vom 01.06. bis 31.08.2011 aber nur ein Ausschnitt aus einem Kalenderjahr streitgegenständlich ist, kann für den einzelnen Monat nicht ohne weiteres ermittelt werden, ob eine Überschreitung der Grenze von 10 Kalendertagen in einem einzelnen Monat eventuell deshalb zulässig wäre, weil im Jahresdurchschnitt dennoch die Grenze von durchschnittlich 10 Tagen im Monat nicht überschritten worden wäre oder ob im gegenteiligen Fall auch bei einer Anordnung zusätzlicher Ruhezeiten an nicht mehr als 10 Tagen in einem einzelnen Monat die Grenze dennoch überschritten wird, weil im Gesamtjahresdurchschnitt dann zusätzliche Pausen an mehr als 10 Kalendertagen pro Monat stattgefunden hätten.
bb. Im vorliegenden Fall kann die Regelung des § 9 Abs. 2 BV-neu daher nur so angewandt werden, dass die Anordnung zusätzlicher Ruhepausen im Sinne dieser Vorschrift der Betriebsvereinbarung an bis zu 10 Kalendertagen in einem einzelnen Monat als zulässig behandelt wird, jedoch als unzulässig, soweit im einzelnen Monat an mehr als 10 Kalendertagen zusätzliche Pausen verordnet wurden.
cc. Es wäre jeweils Sache derjenigen Partei, zu deren Ungunsten diese pauschalierende Anwendung führt, nachvollziehbar darzulegen, dass die in § 9 Abs. 2 BV-neu enthaltene Durchschnittsregelung zu ihren Gunsten jeweils zu einem anderen Ergebnis gelangte. Dies ist jedoch weder von Seiten der Beklagten noch von Seiten der Klägerin geschehen.
dd. Soweit die Beklagte daher im Anspruchszeitraum vom 01.06. bis 31.08.2011 an mehr als 10 Kalendertagen im Monat zusätzliche Ruhepausen über die gesetzliche Mindestruhezeit hinaus angeordnet hat, konnten diese nicht als gesetzliche Ruhezeiten anerkannt werden und hatte die Beklagte eine entsprechende Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nachzuentrichten.
d. Auch zur zeitlichen Lage der gesetzlichen Ruhepausen haben die Beklagte und ihr Betriebsrat das aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG folgende Mitbestimmungsrecht durch § 9 BV-neu eingehalten bzw. ausgeübt.
aa. Nach § 9 Abs. 1 BV-neu hat der Arbeitgeber die gesetzliche Pause in ein Zeitfenster zu legen, das mit Beginn der zweiten Arbeitsstunde anfängt und mit dem Abschluss der siebten Arbeitsstunde endet.
bb. Der Inhalt dieser Regelung zeigt, dass die Betriebspartner dem auch in
§ 1 Nr. 1 ArbZG erwähnten Flexibilisierungsgedanken einen hohen Stellenwert einräumen wollten. Dies findet seine sachliche Berechtigung darin, dass es sich auch bei der Beklagten um ein Unternehmen handelt, bei dem der Arbeitsanfall für den einzelnen Mitarbeiter im Arbeitsalltag typischerweise nicht in gleichmäßigem Umfang anhält, sondern vom jeweiligen Fluggastaufkommen abhängig ist und starken Schwankungen unterliegen kann.
cc. Die Betriebspartner haben an keiner Stelle der BV-neu in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei den in § 9 enthaltenen Pausenregelungen über das Zeitfenster lediglich um eine Rahmenvereinbarung handeln sollte, die noch in jedem Einzelfall durch eine konkrete Beteiligung des Betriebsrates ausgefüllt werden müsste. Der Betriebsrat hat vielmehr sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG über die zeitliche Lage der täglichen Pausenzeiten mit der Vereinbarung des Zeitfensters abschließend ausgeübt.
dd. Dafür, dass die Betriebspartner eine Regelung treffen wollten, mit der eine Tag für Tag aufs Neue notwendige Konkretbeteiligung des Betriebsrats bei der Festlegung der Pausenzeiten für jeden Arbeitnehmer vermieden werden konnte, spricht auch ihr naheliegendes Interesse, den mit einer solchen Konkretbeteiligung für beide Seiten verbundenen exorbitanten Verwaltungsaufwand zu vermeiden.
ee. Die Annahme, dass der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hinsichtlich der zeitlichen Lage der Pausenzeiten durch die Vereinbarung des Zeitfensters in § 9 Abs. 1 der BV-neu abschließend ausüben wollte, wird vollends bestätigt durch den weiteren Inhalt der BV-neu. In dieser Betriebsvereinbarung finden sich nämlich umfangreiche Regelungen zur Mitbestimmung bei der Aufstellung der Dienstpläne, die wiederum in Monatspläne und Tagespläne aufgeteilt sind. Nach § 7 Abs. 2 bzw. § 8 Abs. 1 der BV-neu stellt die Festlegung der zeitlichen Lage - wie auch der Dauer - der täglichen gesetzlichen Ruhepausen aber gerade keinen Bestandteil der Dienstpläne dar, weder des sogenannten Monatsplanes, noch des sogenannten Tagesplanes. Dies kann schlechthin nur so erklärt werden, dass die Mitbestimmungsregelung hinsichtlich der zeitlichen Lage und Dauer der gesetzlichen Pausen in § 9 BV-neu als abschließend verstanden wurde.
e. Gegen eine solche Pauschalausübung des Mitbestimmungsrechts durch den Betriebsrat bestehen auch keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Betriebsrat dem Arbeitgeber durch Betriebsvereinbarung gewisse Entscheidungsspielräume in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten einräumen kann. Dies darf allerdings nicht dazu führen, dass er in der Substanz auf die ihm obliegende Mitbestimmung verzichtet (BAG v. 26.04.2005, 1 AZR 76/04, NZA 2005, 892 ff.).
bb. Es trifft zwar zu, dass der Betriebsrat der Beklagten in der BV-neu einen weiten Zeitkorridor für die Lage der gesetzlichen Ruhepause eingeräumt hat. Dies ist jedoch, wie bereits mehrfach angesprochen, dem im Unternehmen der Beklagten hohen Stellenwert des Flexibilisierungsgedankens geschuldet. Der Spielraum, den der Betriebsrat der Beklagten durch die Pauschalausübung seines Mitbestimmungsrechts hinsichtlich der zeitlichen Lage der Pausen eingeräumt hat, ist nach Einschätzung der Berufungskammer nicht so weit gehend, dass er einem unzulässigen Verzicht auf das Mitbestimmungsrecht gleichkäme. Dies gilt umso mehr, als die Betriebsvereinbarungen exakte Vorgaben über die zeitliche Dauer der zulässigen Pausen enthalten (s. o. unter A. 5. b.).
cc. Allerdings sind die Regelungen in § 9 Abs. 1 BV-neu im Hinblick auf § 4 S. 3 ArbZG einschränkend auszulegen. Die Ausschöpfung des Zeitkorridors darf in keinem Anwendungsfall dazu führen, dass der Arbeitnehmer vor oder nach der festgelegten Ruhepause mehr als 6 Stunden am Stück arbeiten müsste. Dies kann jedoch bei einer am reinen Wortlaut haftenden Anwendung von § 9 Abs. 1 BV-neu dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber beispielsweise einen Arbeitnehmer, der zu einer Neun - Stunden - Schicht eingeteilt ist, bereits mit Beginn der zweiten Arbeitsstunde in Pause schickt. Ebenso unzulässig wäre es, eine 30-minütige Pause erst in der zweiten Hälfte der siebten Arbeitsstunde zu gewähren, also nach bereits 6 ½-stündiger Arbeitszeit. Die Regelungen in
§ 9 Abs. 1 BV-neu sind daher gesetzeskonform so auszulegen, dass die Ausschöpfung des Zeitkorridors nicht zu einer Verletzung von § 4 S. 3 ArbZG führen darf.
f. In einzelnen, weiter unten konkret angesprochenen Fällen der von der Klägerin aufgelisteten Arbeitsunterbrechungen hat die Beklagte diesen Grundsatz nicht beachtet. Die entsprechende Unterbrechungsanordnung kann daher nicht als unbezahlte gesetzliche Pause im Sinne von § 4 ArbZG gewertet werden. Vielmehr ist die Vergütung hierfür unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nachzuentrichten.
g. Ansonsten hat die Beklagte die in § 9 Abs. 1 BV-neu vereinbarten Zeitfenster, soweit ersichtlich, in allen Fällen, die die Klägerin im vorliegenden Verfahren zum Streitgegenstand gemacht hat, eingehalten.
Einer zusätzlichen Beteiligung des Betriebsrates zu jeder einzelnen Tagesanordnung der Pausenzeiten bedurfte es dagegen nach der hier vertretenen Auffassung nicht.
h. Für die Frage, ob es sich bei den im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Arbeitsunterbrechungen jeweils um unbezahlte gesetzliche Pausen im Sinne von § 4 ArbZG oder um zu vergütende Zeiten des Annahmeverzuges handelt, kommt es dagegen zur Überzeugung der Berufungskammer nicht darauf an, ob im Einzelfall die Anordnung der Arbeitszeitunterbrechung vor, bei, mit oder auch erst nach Schichtbeginn des betreffenden Arbeitnehmers erfolgt ist. Diese Frage erweist sich als nicht entscheidungserheblich. Einer Beweisaufnahme über die zwischen den Parteien höchst streitige Behauptung der Beklagten, dass die Mitteilung von Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeitunterbrechung immer zu Dienstbeginn erfolgt sei, bedurfte es demnach nicht.
aa. Allerdings heißt es in § 9 Abs. 1 S. 2 BV-neu, dass „die Lage der Ruhepause/en dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt wird“. Folgt man der Darstellung der Klägerin, so soll die Beklagte immer wieder gegen diese Vorgaben der Betriebsvereinbarung verstoßen haben.
bb. Aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen die in den Betriebsvereinbarungen vorgegebene Verpflichtung, den Zeitpunkt der Pause bei Beginn der Schicht dem Mitarbeiter mitzuteilen, folgt jedoch nicht, dass damit die insoweit „verspätet“ angeordnete Arbeitsunterbrechung ihren Charakter als gesetzliche Pause im Sinne von § 4 ArbZG verloren hätte, sofern die oben dargestellten gesetzlichen Voraussetzungen für die Annahme einer solchen Pause vorliegen, die Anordnung der Arbeitszeitunterbrechung insbesondere vor Beginn der Pause vorgenommen wurde.
aaa. Die Regelungen der Betriebsvereinbarungen über den Zeitpunkt, wann dem Mitarbeiter Beginn und Pause mitzuteilen sind, betreffen nämlich nicht den Kernbereich des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auf Beginn und Ende der Pause, also deren zeitliche Lage und Dauer. Diese beiden Punkte sind im Arbeitszeitgesetz nicht abschließend geregelt. Das Arbeitszeitgesetz lässt insoweit somit einen Spielraum für betriebsverfassungsrechtliche Vereinbarungen, die die gesetzliche Regelung über die Ruhepausen § 4 ArbZG konkretisieren.
bbb. Dagegen unterliegt die Definition der in § 4 ArbZG gemeinten gesetzlichen Ruhepause nicht der Disposition der Betriebspartner und ist einer rechtswirksamen betriebsverfassungsrechtlichen Vereinbarung nicht zugänglich. Dem Betriebsrat kommt aufgrund seines Mitbestimmungsrechts bei der Dauer und zeitlichen Lage der gesetzlichen Pause nicht die Regelungsmacht zu, mit dem Arbeitgeber eine betriebsverfassungsrechtliche Vereinbarung zu treffen, die die Annahme einer gesetzlichen Ruhepause von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig macht, die das Arbeitszeitgesetz nicht vorsieht.
ccc. Ebenso wenig umfasst das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats daher auch das Recht, in einer Betriebsvereinbarung zu regeln, was unter dem Begriff „im Voraus“ im Sinne von § 4 S. 1 ArbZG verstanden werden soll. Die Auslegung des nicht dispositiven Gesetzestextes stellt eine Rechts- und keine Regelungsfrage dar.
ddd. Folgte man einer gegenteiligen Auffassung, der zufolge eine erst nach Schichtbeginn dem Arbeitnehmer mitgeteilte Arbeitsunterbrechung nach Maßgabe von § 9 Abs. 1 BV-neu ihren Charakter als gesetzliche Pause verlöre, gelangte man auch zu paradoxen Ergebnissen: Angenommen, bei einem zu einer 8-Stunden-Schicht eingeteilten Mitarbeiter wird entgegen § 9 Abs. 1 BV-neu aus Gründen höherer Gewalt bei Beginn der Schicht die Mitteilung der Lage der Ruhepause versäumt. Der Gegenmeinung zufolge wäre es jetzt endgültig nicht mehr möglich, dem Mitarbeiter während dieser Arbeitsschicht eine gesetzliche Ruhepause im Sinne von § 4 ArbZG zu gewähren. Die gesetzliche Anordnung des § 4 ArbZG trifft den Arbeitgeber aber gleichwohl nach wie vor. Die gesetzliche Anordnung könnte er auch ohne weiteres nach wie vor erfüllen, da sie nach richtiger Ansicht nur voraussetzt, dass die Anordnung der Pause vor deren Beginn erfolgt, also lediglich nicht rückwirkend möglich ist.
cc. Ebenso wenig erscheint es stimmig, dass eine entgegen § 9 Abs. 1 S. 2 BV-neu erst nach Schichtbeginn mitgeteilte Anordnung der Lage der täglichen Pause automatisch nicht mehr billigem Ermessen im Sinne von § 106 S. 1 GewO entsprechen soll.
aaa. Angenommen, ein Arbeitnehmer ist von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr zur Arbeit eingeteilt und soll von 13.00 Uhr bis 13.30 Uhr die gesetzliche Ruhepause in Anspruch nehmen. Warum eine entsprechende Anordnung billigem Ermessen entspricht, wenn sie vor oder bei Schichtbeginn dem Arbeitnehmer mitgeteilt wird, automatisch aber nicht mehr billigem Ermessen entspricht, wenn die Mitteilung erst nach Schichtbeginn - aber vor Beginn der vorgesehenen Pause - erfolgt, erschließt sich nicht.
bbb. Der Betriebsvereinbarungsvorbehalt in § 106 S. 1 GewO bezieht sich auf „Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung“. Bei der Regelung über den Zeitpunkt der Ankündigung der Pause geht es jedoch nicht hierum, sondern lediglich um den Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts.
dd. Richtiger Ansicht zufolge handelt es sich bei den in den Betriebsvereinbarungen enthaltenen Regelungen über den Zeitpunkt der Mitteilung der täglichen Pause um verfahrensrechtliche Nebenbestimmungen. Deren etwaige wiederholte, hartnäckige und schuldhafte Verletzung kann sowohl betriebsverfassungsrechtliche wie auch individualrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Betriebsverfassungsrechtlich könnte eine hartnäckige Verletzung der entsprechenden Regeln der Betriebsvereinbarung z. B. einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats auslösen. Als individualrechtliche Sanktion für eine hartnäckige Verletzung von Nebenpflichten kann in schwerwiegenden Fällen in Erwägung gezogen werden, dass dem Arbeitnehmer bis zur Mitteilung der Lage der Erholungspause jeweils ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung zukommen könnte. Denkbar erscheint auch, dass in einem solchen Fall das Recht zur Bestimmung der zeitlichen Lage der Arbeitspause vom Arbeitgeber auf den Arbeitnehmer übergeht. Jedoch führt eine Verletzung der Regeln über den Zeitpunkt der Ankündigung der Pause nicht dazu, dass eine ansonsten ordnungsgemäß angeordnete Arbeitsunterbrechung ihrem rechtlichen Charakter als gesetzliche Erholungspause verliert.
Annahmeverzugsansprüche können durch eine Verletzung der Ankündigungspflicht nicht begründet werden.
B. Nach Maßgabe der dargestellten Grundsätze ergibt sich nunmehr für die einzelnen streitgegenständlichen Arbeitszeitunterbrechungen das Folgende:
1. Für den Monat Juni 2011 hat die Klägerin keinen Anspruch.
a. Am 05.06., 07.06., 13.06., 17.06., 21.06., 23.06., 24.06., 25.06., 26.06. und 29.06.2011 hat die Klägerin nur halbstündige Arbeitsunterbrechungen gehabt und auch nicht mehr als eine halbe Stunde als gesetzliche Pause von der Vergütung abgezogen erhalten.
b. Am 03.06., 04.06., 08.06., 12.06., 14.06., 15.06., 22.06. und 30.06. hat die Beklagte in zulässiger Weise von der ihr durch § 9 Abs. 2 BV-neu eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, zusätzliche Pausen im Umfang von 30 Minuten anzuordnen.
2. Für den Monat Juli 2011 steht der Klägerin ein Nachzahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 36,19 € brutto zu, nämlich 33,17 € für insgesamt 2,75 unberechtigterweise als Pausenzeiten abgezogene Stunden bei einem Stundensatz von 12,06 €, zuzüglich 3,02 € als Sonntagszulage für die am 31.07.2011 zu wenig gezahlte halbe Arbeitsstunde.
a. Für den 09.07.2011 hat die Beklagte eine Stunde nachzuzahlen. Die von ihr an diesem Tag angeordnete einstündige Pause kann nicht als gesetzliche Pause im Sinne von § 4 ArbZG anerkannt werden. Es liegt nämlich ein Verstoß gegen § 4 S. 3 ArbZG vor. Die Klägerin hatte Schicht von 9.00 Uhr bis 19.00 Uhr und wurde von 11.00 Uhr bis 12.00 Uhr in Pause geschickt. Zwischen dem Ende der Pause und dem Ende der Schicht lagen mehr als 6 Arbeitsstunden.
b. Für den 01.07., 02.07., 04.07., 10.07., 11.07., 12.07., 13.07., 17.07., 18.07. und 19.07.2011 ergeben sich trotz jeweils einstündiger Pause keine Nachzahlungsansprüche der Klägerin, da davon auszugehen ist, dass die Beklagte an diesen Tagen zulässig von § 9 Abs. 2 BV-neu Gebrauch gemacht hat.
c. Für den 20.07., 21.07., 22.07., 30.07. und 31.07. hat die Beklagte ebenfalls verlängerte Pausen angeordnet. Sie hat jedoch nicht dargelegt, dass sie damit das in § 9 Abs. 2 BV-neu ihr eröffnete Kontingent von Zusatzpausen nicht überschritten hat, obwohl sie bereits in der Zeit vom 01. bis 19.07. zehnmal verlängerte Pausen angeordnet hatte. Demnach sind für den 20., 21. und 22.07. jeweils 0,25 Arbeitsstunden nachzuzahlen, für den 30. und 31.07. jeweils eine halbe Arbeitsstunde.
d. Für den 23.07.2011 ist ein Anspruch der Klägerin nicht erkennbar, weil sie ausweislich des Stundennachweises an diesem Tage frei hatte.
3. Für den Monat August 2011 stehen der Klägerin 37,69 € brutto zu.
a. Die am 16.08.2011 von 23.00 Uhr bis 0.00 Uhr angeordnete Pause kann nicht als gesetzliche Pause anerkannt werden, da ein Verstoß gegen § 4 S. 3 ArbZG vorliegt. Zwischen dem Ende der Pause und dem Ende der Schicht um 7.00 Uhr lagen mehr als 6 Arbeitsstunden.
b. Keine Ansprüche der Klägerin bestehen für die Tage 04.08., 05.08., 06.08., 07.08., 08.08., 11.08., 12.08., 13.08., 14.08. und 15.08.2011. An diesen Tagen hat die Beklagte zwar jeweils einstündige Pausen angeordnet. Sie kann sich hierfür aber auf die Regelung in § 9 Abs. 2 BV-neu berufen, wonach an 10 Kalendertagen im Monat die gesetzliche Pause um 30 Minuten überschritten werden darf.
c. Für den 20.08., 21.08., 24.08., 29.08., 30.08. und 31.08.2011 kann die Beklagte sich jedoch nicht auf die Zusatzpausen im Sinne von § 9 Abs. 2 BV-neu berufen. Sie hatte im Monat August 2011 bereits bis zum 15. August das Kontingent von 10 Arbeitstagen mit verlängerten Pausen pro Monat ausgeschöpft. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass durch die weiteren verlängerten Pausen im Monat August der Jahresdurchschnitt nicht überschritten wird. Der Klägerin stehen daher für den 20.08., 21.08., 30.08. und 31.08. jeweils 0,25 Arbeitsstunden und für den 24.08. und 29.08. jeweils eine halbe Arbeitsstunde an Nachzahlung zu, basierend auf dem Stundensatz von 12,06 €, wobei für Sonntag, den 21.08. ein Sonntagszuschlag in Höhe von
1,51 € hinzukommt.
4. Die Summe der Nachzahlungsbeträge ergibt den im Tenor verbleibenden Anspruchsbetrag für die Klägerin und Berufungsklägerin. In Höhe dieses Betrages nebst korrekt eingeklagten Verzugszinsen war die Berufung der Klägerin erfolgreich.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien in den beiden Instanzen.
Zugunsten der Klägerin war nach Auffassung der Berufungskammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zuzulassen. Die Fragen der Auslegung des § 4 ArbZG, der Bestimmung des billigen Ermessens im Sinne von § 106 S. 1 GewO im vorliegenden Sachzusammenhang sowie die betriebsverfassungsrechtlichen Implikationen erscheinen der Berufungskammer von grundsätzlicher Bedeutung.
Soweit die Entscheidung des Berufungsrechtsstreits dagegen zu Lasten der Beklagten ausgegangen ist, sieht das Berufungsgericht keinen gesetzlichen Grund für die Zulassung der Revision.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1 Rechtsanwälte,
2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3 Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: § 4 ArbZG
§ 297 BGB
§ 2 ArbZG
§ 4 S.1 ArbZG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 4 S. 3 ArbZG
§ 106 S. 1 GewO
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 4 S. 1 ArbZG
§ 1 Nr. 1 ArbZG
§ 87 Abs. 1 Nr.2 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 505
NZA 2003, 2012
NZA 2003, 1212
NZA 2005, 892
8 Ca 7292/11
4 Sa 1183/11
5 AZR 774/08
5 Sa 252/12
3 Sa 49/12
1 AZR 76/04
00 Uhr bis 18.00
00 Uhr bis 13.30
00 Uhr bis 19.00
00 Uhr bis 12.00
00 Uhr bis 0.00