Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-02, Aktenzeichen 16 TaBV 48/15
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:1102.16TABV48.15.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 3 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 11. Dezember 2014 - 9 BV 8/14 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Anzahl der nach § 38 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder. Die Beteiligte zu 3 (Arbeitgeber) ist ein tarifgebundenes Unternehmen der kunststoffverarbeitenden Industrie. Bei ihr ist ein Betriebsrat (Beteiligter zu 1) gebildet.
Im Rahmen der konstituierenden Betriebsratssitzung vom 23. April 2014 wurde neben dem Betriebsratsvorsitzenden der Beteiligte zu 2 als freigestelltes Betriebsratsmitglied gewählt. Wegen der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Stammarbeitnehmer (Arbeitnehmer und Auszubildende) und Leiharbeitnehmer wird auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts im Beschluss unter I der Gründe (Bl. 66-72 der Akten) Bezug genommen. Von den Leiharbeitnehmern wurden höchstens 5 zur Vertretung von ausgefallenen Stammarbeitnehmern eingesetzt. Hieraus folgt, dass bei einer Addition der Zahl der Stammarbeitnehmer mit der der Leiharbeitnehmer die regelmäßige Anzahl der Arbeitnehmer mindestens 501 beträgt.
Der Arbeitgeber hat die Auffassung vertreten, die Zahl der Leiharbeitnehmer sei bei der Feststellung der Zahl der Arbeitnehmer im Rahmen des § 38 BetrVG nicht zu berücksichtigen.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss unter I der Gründe (Bl. 66-72 der Akten) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Betriebsrats stattgegeben. Bei der Ermittlung der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer sei nicht auf einen bestimmten Stichtag abzustellen, sondern auf die Zahl der Arbeitnehmer, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend sei. Befristet eingestellte Vertretungskräfte für zeitweilig ausgefallene Stammarbeitnehmer seien nicht zusätzlich zu berücksichtigen. Danach sei hier von einem Überschreiten des Schwellenwerts von 501 Arbeitnehmern auszugehen. Dass Leiharbeitnehmer im Rahmen des § 38 Abs. 1 BetrVG bei der Ermittlung der Schwellenwerte zu berücksichtigen seien, ergebe sich aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu § 9 BetrVG vom 13. März 2013 (7 ABR 69/11). Sinn und Zweck der Schwellenwerte sprächen für eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei der Beschäftigtenzahl. Die Zunahme von Betriebsratsaufgaben, die mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern verbunden sei, sei so erheblich, dass ihr durch eine entsprechende Betriebsratsgröße Rechnung zu tragen sei. Diese Rechtsprechung sei auf § 38 Abs. 1 BetrVG zu übertragen. Auch hier gelte, dass nach dem Willen des Gesetzgebers bei steigender Arbeitnehmerzahl eine effektive Betriebsratsarbeit nur im Falle der vollständigen Freistellung einer Mindestzahl von Betriebsratsmitgliedern von der Arbeit möglich sei.
Dieser Beschluss wurde dem Arbeitgebervertreter am 9. Februar 2015 zugestellt. Er hat dagegen mit einem am 26. Februar 2015 eingegangenen Beschluss Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis 7. Mai 2015 am 7. Mai 2015 begründet.
Der Arbeitgeber ist der Auffassung, der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 13. März 2013 sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Dieser habe sich ausschließlich auf die Schwellenwerte des § 9 BetrVG bezogen. Bei aufgespaltener Arbeitgeberstellung sei eine differenzierte Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung der Arbeitnehmer erforderlich. Eine solche habe das Arbeitsgericht nicht vorgenommen. Die Auslegung von § 38 Abs. 1 BetrVG durch das Arbeitsgericht (Seite 12, 13 des Urteils) sei falsch. Es verkenne, dass § 14 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Leiharbeitnehmer auch während der Zeit der Überlassung dem Betrieb des Verleihers zuordne. Auf Seite 12 des Urteils berücksichtigte das Arbeitsgericht nicht hinreichend, dass die Anzahl der Freistellungen gem. § 38 BetrVG nicht linearer steige. Ein Mehr an Betriebsratsaufgaben rechtfertige nicht zwangsläufig die Freistellung weiterer Betriebsratsmitglieder. § 9 einerseits und § 38 BetrVG andererseits hätten einen sehr unterschiedlichen Sinn. § 9 BetrVG regele das "ob" einer Gründung eines Betriebsrats und dessen Wahl, während § 38 BetrVG ausschließlich das "wie" der Betriebsratsarbeit betreffe. Im Übrigen komme es nach Wahrnehmung des Arbeitgebers durch den Einsatz der Leiharbeitnehmer nicht zu erheblich gesteigerten Aufgaben des Betriebsrats. Das Arbeitsgericht verkenne darüber hinaus, dass nach der Gesetzesbegründung Leiharbeitnehmer gerade keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs seien. Insoweit habe es die Grenzen richterlicher Auslegung überschritten. Ferner interpretiere das Arbeitsgericht die Gesetzesbegründung auch falsch. Diese habe gerade keine Änderung des Arbeitnehmerbegriffs vornehmen wollen und damit § 7 BetrVG und § 14 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Rechnung getragen. Für den Schutz der Leiharbeitnehmer sei es nicht erforderlich, diese bei der Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder zu berücksichtigen. Das Arbeitsgericht lasse außer Acht, dass der Gesetzgeber die Schwellenwerte unverändert gelassen habe. Schließlich sei die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. März 2013 auch deshalb auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil dort 879 Stammarbeitnehmern 292 Leiharbeitnehmer gegenüberstanden, was 33 % ausmachte. Hier seien lediglich knapp 5 % der Beschäftigten Leiharbeitnehmer. Die vom Arbeitsgericht angenommene steigende Tendenz der Leiharbeitnehmer sei unzutreffend.
Der Arbeitgeber beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 11. Dezember 2014 -9 BV 8/14- abzuändern und die Anträge zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragten,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, dass die Leiharbeitnehmer bei der Beschäftigtenzahl des § 38 BetrVG mit zu berücksichtigen seien. Durch den Einsatz der Leiharbeitnehmer ergäben sich Mitbestimmungsrechte nach §§ 87 und 99 BetrVG. Ferner dürften Leiharbeitnehmer die Sprechstunden des Betriebsrats aufsuchen (§ 14 Abs. 2 AÜG), Beschwerden führen (§ 14 Abs. 3 AÜG, etc. Erst kürzlich hätten die Betriebspartner eine Betriebsvereinbarung geschlossen, die Leiharbeitnehmer in ihren Geltungsbereich einbezieht. Auch die aktuellen Beschäftigtenzahlen ergäben, dass bei einer Addition der in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehenden Arbeitnehmer mit der Zahl der Leiharbeitnehmer der Schwellenwert von 501 Arbeitnehmern weit überschritten werde. Auf den Prozentsatz der Leiharbeitnehmer gegenüber den Stammarbeitnehmern komme es nicht an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG, 594 ZPO.
2. Die Beschwerde ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu Recht stattgegeben. Die Beschwerdekammer schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts an und nimmt hierauf Bezug. Die Ausführungen des Arbeitgebers in der Beschwerdeinstanz führen zu keiner abweichenden Beurteilung.
Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass bei der Feststellung der Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer für die freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach § 38 BetrVG Leiharbeitnehmer grundsätzlich mitzuzählen sind. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 38 Abs. 1 BetrVG, der davon ausgeht, dass mit zunehmender Betriebsgröße, für die insoweit die Zahl der Arbeitnehmer maßgeblich ist, die anfallenden Aufgaben des Betriebsrats zunehmen. Wie der Gesetzgeber in § 14 Abs. 3 AÜG klargestellt hat, hat der Entleiher seinen Betriebsrat bei der Eingliederung von Leiharbeitnehmern in den Betrieb nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Auch die häufigere Fluktuation von Leiharbeitnehmern führt im Bereich der personellen Mitbestimmung zu einer im Vergleich mit der Stammbelegschaft höheren Arbeitsbelastung des Betriebsrats. Ferner können auch in Bezug auf Leiharbeitnehmer Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG bestehen. Dies kann der Fall sein, wenn es um Mitbestimmungsrechte zu Fragen der Ordnung des Betriebes (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG), zur Lage der Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) zur Einführung und Anwendung von Einrichtungen zur Verhaltens- und Leistungskontrolle (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG), zu Regelungen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) und zu Grundsätzen der Gruppenarbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG) geht. Ferner besteht eine Ausschreibungspflicht nach § 93 BetrVG auch für Arbeitsplätze, die mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen (Bundesarbeitsgericht 15.10.2013 -1 ABR 25/12). Auch dies führt zu einer auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern bezogenen zusätzlichen Arbeitsbelastung. Auch die Informations- und Beratungsrechte nach §§ 80 Abs. 2, 92 BetrVG können in Bezug auf Leiharbeitnehmer bestehen (vgl. dazu: Reinhard, ArbRB 2015, 309ff).
Führt damit der Einsatz von Leiharbeitnehmern regelmäßig zu einem "mehr" an Betriebsratsarbeit, ist es gerechtfertigt, Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl nach § 38 Abs. 1 BetrVG mitzuzählen. Wie der Gesetzgeber in § 38 Abs. 1 BetrVG ausdrücklich angeordnet hat, ist insoweit eine typisierende Betrachtungsweise vorzunehmen. Es kommt daher nicht darauf an, welcher Arbeitsanfall beim Betriebsrat je Beschäftigten tatsächlich entsteht. Dies gilt auch in Bezug auf im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer. Soll dem Normzweck Rechnung getragen werden, müssen diese wie Stammarbeitnehmers "zählen". Eine konkrete, anlassbezogene Berechnungsmethode würde der Systematik des § 38 Abs. 1 BetrVG zuwiderlaufen. Die Kammer schließt sich der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 27. Februar 2015-9 TaBV 8/14- an.
Die Argumente des Arbeitgebers überzeugen nicht.
Dem Arbeitgeber ist zuzugeben, dass sich die vom Arbeitsgericht herangezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. März 2013-7 ABR 69/11-auf die Schwellenwerte des § 9 BetrVG bezieht; entsprechendes gilt für die Entscheidung vom 4. November 2015 -7 ABR 42/13- zu § 9 MitbestG. Das Bundesarbeitsgericht hat eine differenzierte Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung der Arbeitnehmer verlangt. Dies gilt auch für § 38 Abs. 1 BetrVG. Eine solche führt hier jedoch gerade nicht dazu, dass die Leiharbeitnehmer nicht bei der Berechnung der Schwellenwerte nach § 38 Abs. 1 BetrVG mitzählen. Vielmehr verlangt die gebotene differenzierte Beurteilung, dass auch hinsichtlich der Leiharbeitnehmer danach unterschieden wird, ob diese zur Vertretung vorübergehend ausfallender Stamm Arbeitnehmer beschäftigt werden. In diesem Fall zählen sie nicht mit (Hess. LAG 12. August 2013 -16 TaBV 25/13). Wie der Arbeitgebervertreter im Anhörungstermin vor der Berufungskammer erklärte, wurden im Zeitraum von April bis August 2014 jedenfalls nicht mehr als 5 Leiharbeitnehmer zur Vertretung ausgefallener Stammarbeitnehmer beschäftigt. Dass dies im Zeitraum von Januar bis April 2014 grundlegend anders gewesen wäre, hat die Arbeitgeberseite nicht im Einzelnen dargelegt. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass auch unter Außerachtlassung der zur Vertretung von Stammarbeitnehmern eingesetzten Leiharbeitnehmer (höchstens 5) regelmäßig mindestens 501 Arbeitnehmer (einschließlich derjenigen Leiharbeitnehmer, die nicht zur Vertretung von Stammarbeitnehmern eingesetzt werden) beschäftigt werden.
Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung von § 38 Abs. 1 BetrVG ist entgegen der Auffassung des Arbeitgebers nicht deshalb falsch, weil § 14 Abs. 1 AÜG Leiharbeitnehmer auch während der Zeit der Überlassung dem Betrieb des Verleihers zuordnet. Das Bundesarbeitsgericht hat die so genannte "2-Komponenten-Lehre" bereits in seiner Entscheidung vom 5. Dezember 2012 37 ABR 48/113 für die Fälle drittbezogenen Personaleinsatzes aufgegeben und hält hieran auch in Bezug auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht weiter fest (Bundesarbeitsgericht vom 13. März 2013 -7 ABR 69/11-Rn. 21ff).
Entgegen der Auffassung des Arbeitgebers haben § 9 einerseits und § 38 BetrVG andererseits keinen grundlegend unterschiedlichen Sinn. Beide beinhalten auf die Betriebsgröße abstellende Staffeln hinsichtlich der Arbeitnehmerzahl, die der aus einer zunehmenden Betriebsgröße folgenden Steigerung der Betriebsratsaufgaben Rechnung tragen. Für § 9 BetrVG führt dies zu einer erhöhten Anzahl von Betriebsratsmitgliedern, während § 38 BetrVG eine höhere Zahl an Freistellungen vorsieht. Darauf, dass die Anzahl der Freistellungen gem. § 38 BetrVG nicht linear steigt, kommt es nicht an. Entscheidend ist, im Rahmen einer typisierenden Betrachtungsweise der mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern regelmäßig einhergehenden Zunahme von Betriebsratstätigkeiten auch bei der Berechnung der Freistellungen angemessen Rechnung zu tragen. Dies kann am ehesten bei der Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen der Berechnung der Beschäftigtenzahl des § 38 Abs. 1 BetrVG erfolgen. Darauf, ob dies im konkreten Fall - wie hier, wo der Arbeitgeber pauschal, das heißt ohne jede nähere Darlegung darauf hinweist, nach seiner Wahrnehmung führe der Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht zu erheblich gesteigerten zusätzlichen Aufgaben des Betriebsrats- so ist, ist unerheblich. Wie die Schwellenwerte zeigen, ist eine typisierende Betrachtungsweise vorzunehmen, nach der mit zunehmender Beschäftigtenzahl auch die Betriebsratsaufgaben zu nehmen. Dies wird unwiderleglich vermutet.
Die Kritik des Arbeitgebers, das Arbeitsgericht habe die Grenzen richterlicher Auslegung überschritten, trifft nicht zu. Es hat vielmehr unter Heranziehung der Auslegungsregeln entscheidend auf den Sinn und Zweck der Norm abgestellt, was zutreffend ist. Dass der Gesetzgeber die Schwellenwerte das § 38 Abs. 1 BetrVG unverändert gelassen hat, steht einer entsprechenden Auslegung der Norm nicht entgegen.
Dem Arbeitgeber ist zuzugeben, dass im Gegensatz zu dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. März 2013 zu Grunde liegenden Sachverhalt der Anteil der im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer gegenüber der Stammbelegschaft deutlich geringer war (5 % im Vergleich zu 33 %). Dies schließt jedoch eine Einbeziehung der Leiharbeitnehmer in die Staffeln des § 38 Abs. 1 BetrVG nicht generell aus. Vielmehr ist im Rahmen einer einzelfallbezogenen Beurteilung zu klären, ob die jeweiligen Schwellenwerte überschritten sind. Dies ist -wie ausgeführt- hier der Fall.
Die vom Arbeitsgericht angenommene steigende Tendenz der Leiharbeitnehmer ergibt sich aus den entsprechenden Feststellungen unter I des Beschlusses des Arbeitsgerichts.
III.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus § 92 Abs. 1, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG. Es liegt eine Divergenz zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 2003 -7 ABR 3/03- vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 und 99 BetrVG
§ 38 Abs. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 2 AÜG
§ 14 Abs. 3 AÜG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG
§ 80 Abs. 2, 92 BetrVG
§ 14 Abs. 1 AÜG
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG
§ 9 MitbestG. Das Bundesarbeitsgericht hat eine differenzierte Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung

Zitierte Entscheidungen: 9 BV 8/14
7 ABR 69/11
1 ABR 25/12
9 TaBV 8/14
7 ABR 42/13
16 TaBV 25/13
37 ABR 48/11
7 ABR 3/03