Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-06, Aktenzeichen 22 Sa 74/09

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - vom 22.07.2009 - 12 Ca 187/08 wird zurückgewiesen.
2. Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie um davon abhängige Vergütungsansprüche. Dabei kommt es insbesondere darauf an, ob der Kläger das Kündigungsschreiben mangels Vorlage einer Originalvollmacht zurückweisen konnte.
2
Der 56-jährige Kläger ist seit 00.00.1981 als Lehrer bei dem beklagten Land angestellt. Er verdient zuletzt als Lehrer für Sport und Mathematik mit vollem Deputat am L.Gymnasium in R. monatlich 4.215,45 EUR zzgl. Jahressonderzahlung. Der Kläger war als Lehrer sehr engagiert und erfolgreich und von Kollegen, Schulleiter, Eltern und Schülern sehr geschätzt. Das Arbeitsverhältnis verlief bis April 2008 ohne Beanstandungen. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der TV-L Anwendung. Nach § 34 Abs. 2 TV-L ist die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ausgeschlossen.
3
Der Kläger trainiert außerhalb des Arbeitsverhältnisses mehrere Fußballmannschaften im SV Z. In einer seiner Mannschaften spielte der Schüler A. W., der am 09.04.2008 in seiner Schule in S. die schriftliche Abiturprüfung im Fach Sport ablegte. Auf Bitten des Herrn W. kopierte der Kläger am Morgen des 09.04.2008 die Lösungshinweise für diese Prüfung und stellte sie Herrn W. zur Verfügung.
4
Am 22.04.2008 führte der Schulleiter des L-Gymnasiums Herr M. mit dem Kläger ein Gespräch über diesen Vorgang. Der Kläger räumte sein Fehlverhalten ein und zeigte sich schuldbewusst. Während des Gesprächs telefonierte Herr M. wegen der weiteren Vorgehensweise mit Herrn O. aus dem Regierungspräsidium. Dem Kläger wurde eröffnet, dass er wegen seines Verhaltens mit einer Kündigung rechnen müsse. Der Kläger hatte zuvor weder schriftlich noch (fern-)mündlich Kontakt zu Herrn O. gehabt. Aufgrund der Verdienste des Klägers bat der Schulleiter mit Schreiben vom 22.04.2008 das beklagte Land zu prüfen, „ob nicht ein anderes Maß der disziplinarischen Ahndung (als die avisierte Kündigung, d.Verf.) möglich sei“ (Anlage B2, nach AS I/50). Auch die Elternbeiratsvorsitzende wandte sich an den Schulpräsident mit der Bitte, von einer fristlosen Kündigung des Klägers abzusehen (Anlage K8, AS 112 f).
5
Nach Anhörung des zuständigen Bezirkspersonalrats (Anlage B5, AS I/57 f) erklärte das beklagte Land mit Schreiben vom 25.04.2008 die streitgegenständliche außerordentliche, fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Anlage K1, AS I/5). Der Briefkopf des Kündigungsschreibens lautet: „Baden-Württemberg, Regierungspräsidium F., Abteilung Schule und Bildung“. Es ist von Herrn H. O. unterzeichnet ohne Hinzufügung einer Amts- oder Funktionsbezeichnung. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 29.04.2008 zu.
6
In der letzten Aprilwoche führte der Kläger ein Beratungsgespräch mit einer strafrechtlich tätigen Rechtsanwältin. Der 01.05.2008 war ein Donnerstag; viele Berufstätige nahmen am 02.05.2008 als „Brückentag“ frei.
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Der Kläger ließ die Kündigung durch Herrn Rechtsanwalt J. mangels Vorlage einer Originalvollmacht zurückweisen. Das Zurückweisungsschreiben ging am 06.05.2008 - ohne Originalvollmacht - per Fax beim Regierungspräsidium F. ein (Anlage K15, AS I/170). Ob das beklagte Land das Original - mit Originalvollmacht - am 06.05.2008 oder am 07.05.2008 erhalten hat, ist zwischen den Parteien streitig.
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Vom 07.05. bis 27.06.2008 wurde der Kläger auf einer Psychotherapiestation des Universitätsklinikums F. stationär behandelt.
9
Nachdem der Kläger am 09.03.2009 wegen Verletzung des Dienstgeheimnisses strafrechtlich verurteilt worden war, sprach das beklagte Land am 16.03.2009 eine weitere außerordentliche Kündigung aus. Das Kündigungsschutzverfahren wegen dieser Kündigung (Az. 2 Ca 132/09 beim Arbeitsgericht Freiburg ) ist ausgesetzt.
10
Die Schulaufsicht des beklagten Landes lag früher bei den Staatlichen Schulämtern bzw. dem Oberschulamt. Aufgrund der Verwaltungsreform führt nunmehr das Regierungspräsidium als obere Schulaufsichtsbehörde die Dienstaufsicht über die Lehrer ( § 34 SchulG BW). Das Oberschulamt wurde in das Regierungspräsidium eingegliedert, wobei die internen Zuständigkeiten weitgehend beibehalten wurden. Insbesondere liegt die Personalverantwortung für die im Regierungsbezirk tätigen Lehrer des beklagten Landes weiterhin nicht bei der allgemeinen Personalverwaltung des Regierungspräsidiums (Referat „Personal“ in der Abteilung 1 „Steuerung und Verwaltung“). Nach der Bekanntmachung des Innenministeriums über die Organisation der Regierungspräsidien vom 27.08.2004 (GABl. 2006, 682, AS II/92) gibt es im Regierungspräsidium vielmehr die Abteilung 7 „Schule und Bildung“ mit 7 Referaten, darunter das Referat 72 „Personal- und Verwaltungsangelegenheiten der Lehrkräfte“. Dort wird unter anderem über den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverträgen mit angestellten Lehrern entschieden.
11
Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Regierungspräsidiums war Herr Oberregierungsrat O. Verwaltungsreferent für die Personal- und Verwaltungsangelegenheiten betreffend die Gymnasien des Landkreises R. (Anlage B8, AS I/64 ff). Der Geschäftsverteilungsplan wurde nicht öffentlich bekanntgemacht. Herr O. ist Volljurist und Beamter im höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des beklagten Landes. Er ist für ca. 3500 Lehrer zuständig, unterschreibt für das beklagte Land Arbeitsverträge mit Lehrern und hat vor der streitgegenständlichen Kündigung etwa fünf weitere Kündigungen ausgesprochen.
12
Mit der vorliegenden Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung vom 25.04.2008 und verlangt die Vergütung für Mai 2008.
13
Er hält die Kündigung unter anderem nach § 174 BGB für unwirksam. Der Kläger hat behauptet, Herr O. sei nicht zum Ausspruch von Kündigungen befugt, sondern bedürfe zumindest der Zustimmung des Schulpräsidenten. Der Kläger leiste drei Kindern gegenüber Unterhalt. Er habe sich Anfang April 2008 in einer sehr schwierigen persönlichen und familiären Situation befunden. Er habe unter einem Burn-Out-Syndrom mit Schlafstörungen sowie unter reaktiver Depression aufgrund familiärer und beruflicher Überlastungssituation gelitten. Die Weitergabe der Lösungshinweise sei vor diesem Hintergrund als nicht beherrschbares Verhalten und Kurzschlussreaktion zu verstehen, die aufgrund medizinischer Behandlung künftig so nicht mehr auftrete (vgl. die fachärztlichen Bescheinigungen des Ärztlichen Direktors der Klinik für Psychiatrie und Psychosomatik am Universitätsklinikum F. vom 10.06.2008 und 16.04.2009, Anlagen K6 und K19, AS I/108 und I/261 f; Entlassungsbrief des Universitätsklinikums F. vom 09.07.2008, Anlage K7, AS I/109).
14
Nach dem Protokoll der Kammerverhandlung vom 27.03.2009 (AS I/1233) hat der Kläger erstinstanzlich folgende Anträge gestellt:
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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.04.2008, zugegangen am 29.04.2008, sein Ende gefunden hat.
16
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern ungekündigt fortbesteht.
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3. Die Beklagte wird im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits als Lehrer weiterzubeschäftigen.
18
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.215,45 EUR brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2008 zu bezahlen.
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Nach diesem Protokoll vom 22.07.2009 (AS I/273 ff) nahm der Kläger den allgemeinen Feststellungsantrag (Klagantrag Nr. 2) im weiteren Verlauf der Verhandlung zurück.
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Nach dem Tatbestand des Urteils vom 22.07.2009 hat der Kläger zuletzt beantragt:
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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern ungekündigt fortbesteht.
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2. Die Beklagte wird im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits als Lehrer weiterzubeschäftigen.
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3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.215,45 EUR brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2008 zu bezahlen.
24
Das beklagte Land hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Es hat behauptet, Herr M. habe dem Kläger in dem Gespräch am 22.04.2008 Herrn O. als den im Regierungspräsidium für die Kündigung zuständigen Juristen vorgestellt und über dessen Vertretungsmacht informiert.Die Pflichtverletzung des Klägers beruhe nicht auf einem Erschöpfungszustand oder einer Belastungssituation. Es sei zu befürchten, dass der Kläger erneut vergleichbare Fehler begehe.
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Das beklagte Land hat gemeint, § 174 BGB sei nicht anwendbar, da Herr O. die Kündigung nicht kraft rechtsgeschäftlicher Vollmacht, sondern kraft seines Beamtenstatus und aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften ausgesprochen habe. Alle Bediensteten einer Behörde seien aufgrund der gesetzlichen Kompetenzzuweisung an diese Behörde nach außen handlungsbefugt. Zudem sei Herr O. in eine Stellung berufen, die üblicherweise mit einer Vertretungsmacht zur Aussprache von Kündigungen ausgestattet ist. Die Kündigungsbefugnis ergebe sich zumindest aus dem Geschäftsverteilungsplan. Zudem sei die Zurückweisung nicht rechtzeitig erfolgt. Die Zurückweisung der Kündigung sei schließlich treuwidrig, da der Kläger die Zuständigkeit des Oberschulamts oder des Regierungspräsidiums während des langjährigen Arbeitsverhältnisses nie gerügt hat.
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Der Verrat von Lösungen der Abituraufgaben gehöre zu den schwersten Dienstverstößen eines Lehrers. Angesichts der Bedeutung der Abiturprüfung und der Strafbarkeit dieser Verletzung der Kernpflicht sei der Verstoß so gravierend, dass eine Abmahnung entbehrlich sei.
29
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen M. und O. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Villingen Schwenningen - vom 22.07.2009 Bezug genommen.
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Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht Freiburg dem Kündigungsschutzantrag und der Zahlungsklage stattgegeben und den Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar liege ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vor. Die Kündigung sei jedoch unwirksam, da der Kläger sie unverzüglich mangels Vorlage einer Originalvollmacht zurückgewiesen habe. § 174 BGB gelte auch für privatrechtliche Willenserklärungen, die von einer Behörde abgegeben werden. Der Kläger habe die Zurückweisung unverzüglich erklärt. Er sei nicht über eine Kündigungsberechtigung des Herrn O. informiert worden. Herr O. bekleide nicht eine einem Personalabteilungsleiter vergleichbare Position, zumal sich seine Kündigungsbefugnis nur aus dem - nicht öffentlich bekannt gemachten - Geschäftsverteilungsplan ergeben könne. Der Kläger sei auch nicht in dem Telefonat vom 22.04.2008 über die Vertretungsmacht des Herrn O. in Kenntnis gesetzt worden. Die Zurückweisung der Kündigung sei nicht treuwidrig. Da die Nachkündigung vom 16.03.2009 nicht offensichtlich unwirksam sei, sei der Weiterbeschäftigungsantrag abzuweisen.
31
Das Urteil ist dem beklagten Land am 10.08.2009 zugestellt worden. Es hat hiergegen am 02.09.2009 Berufung eingelegt und die Berufung am 09.11.2009 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist am 08.10.2009 bis zum 09.11.2009 verlängert worden war.
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Das beklagte Land führt in der Berufung aus, Herr O. sei ordnungsgemäß ermächtigt, Kündigungen auszusprechen. Den im Regierungsbezirk F. tätigen Lehrern sei durchweg bekannt, dass Herr O. Ansprechpartner in allen personellen Fragen und Rechtsangelegenheiten und insofern auch Entscheidungsträger sei. Der Kläger habe dem Telefonat vom 22.04.2008 ohne weiteres entnehmen können, dass Herr O. die zum Ausspruch der Kündigung berechtigte Person sei. Damit habe keine Ungewissheit über die Kündigungsbefugnis bestanden, weshalb die Zurückweisung jedenfalls nach § 242 BGB ausgeschlossen sei. Die Zurückweisung sei auch deshalb treuwidrig, weil sie erst nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgte. Die Stellung des Herrn O. sei mit der Stellung eines Personalabteilungsleiters - und nicht der eines Personalsachbearbeiters - vergleichbar. Der Kläger habe die Kündigung nicht unverzüglich zurückgewiesen. Bei der Bemessung der Zurückweisungsfrist sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Kündigung in Aussicht gestellt worden war und der Kläger sich spätestens am .30.04.2008 mit einem Rechtsanwalt besprochen habe.
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Das beklagte Land beantragt:
34
Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Villingen Schwenningen - vom 22.07.2009, Az. 12 Ca 187/08, abgeändert.
35
Die Klage wird abgewiesen.
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Der Kläger beantragt,
37
die Berufung zurückzuweisen.
38
Er verteidigt das angegriffene Urteil. Über seinen erstinstanzlichen Vortrag hinaus behauptet er, vor dem 06.05.2008 habe er keine arbeitsrechtliche Beratung erhalten können. Er habe sich nach Zugang der Kündigung zunächst an die Gewerkschaft gewandt. Der zuständige Gewerkschaftssekretär sei in Urlaub gewesen, weshalb er sich am 30.04.2008 bei der Kanzlei B. und Kollegen in F. gemeldet habe. Dort habe er allerdings erst für den 06.05.2008 einen Beratungstermin bekommen.
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Der Kläger meint, die Prüfungs- und Überlegungsfrist nach § 174 BGB könne erst mit Zugang des Kündigungsschreibens beginnen. Die Bevollmächtigung des Herrn O. ergebe sich weder aus dem Geschäftsverteilungsplan noch sei sie dem Kläger mitgeteilt worden. Nur der Vollmachtgeber könne den Geschäftsgegner über die Bevollmächtigung informieren.
40
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

Entscheidungsgründe:
I.
41
Die Berufung des beklagten Landes ist statthaft, da die Parteien um die Wirksamkeit einer Kündigung streiten und der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt, § 64 Abs. 2 lit. b, c ArbGG. Die Berufung ist auch zulässig. Sie wurde frist- und formgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO. Insbesondere setzt sich die Berufung hinreichend mit den Gründen auseinander, aufgrund derer das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hat. II.
Die Berufung des beklagten Landes ist statthaft, da die Parteien um die Wirksamkeit einer Kündigung streiten und der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt, § 64 Abs. 2 lit. b, c ArbGG. Die Berufung ist auch zulässig. Sie wurde frist- und formgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO. Insbesondere setzt sich die Berufung hinreichend mit den Gründen auseinander, aufgrund derer das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hat.
II.
42
Gegenstand der Berufung sind der Kündigungsschutzantrag und der Zahlungsantrag. Diesen beiden Anträgen wurde durch das arbeitsgerichtliche Urteil stattgegeben; gegen sie wendet sich der Beklagte mit der Berufung.
43
Soweit nach dem Tatbestand des Urteils nicht der Kündigungsschutzantrag, sondern der allgemeine Feststellungsantrag gestellt wurde, liegt eine offensichtliche Unrichtigkeit vor. Ausweislich des Sitzungsprotokolls war der allgemeine Feststellungsantrag zurückgenommen worden. Die Beweiskraft des Tatbestands wird durch das Sitzungsprotokoll entkräftet (§ 314 ZPO). III.
Soweit nach dem Tatbestand des Urteils nicht der Kündigungsschutzantrag, sondern der allgemeine Feststellungsantrag gestellt wurde, liegt eine offensichtliche Unrichtigkeit vor. Ausweislich des Sitzungsprotokolls war der allgemeine Feststellungsantrag zurückgenommen worden. Die Beweiskraft des Tatbestands wird durch das Sitzungsprotokoll entkräftet (§ 314 ZPO).
III.
44
Die Berufung des beklagten Landes ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht teilweise stattgegeben. Die Kündigungsschutz- und Zahlungsklage ist zulässig und unbegründet. Die Kündigung vom 25.04.2008 ist unwirksam mit der Folge, dass der Kläger Anspruch auf die Vergütung für Mai 2008 hat (§§ 611, 615, 293 ff BGB).
45
Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 25.04.2008 ergibt sich aus § 174 BGB.
46
Nach § 174 S. 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Das Zurückweisungsrecht ist nach § 174 S. 2 BGB nur dann ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber demjenigen, gegenüber dem das einseitige Rechtsgeschäft vorgenommen werden soll, die Bevollmächtigung (vorher) mitgeteilt hat. Folge der Zurückweisung ist - unabhängig vom Bestehen der Vollmacht - die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts; eine Heilung oder Genehmigung nach § 177 BGB scheidet aus (BAG vom 10.02.2005 - 2 AZR 584/03 unter B I 1; vom 20.09.2006 - 6 AZR 82/06 unter II 2 a).
47
Die Kündigung vom 25.04.2008 ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die Herr O. als Bevollmächtigter des beklagten Landes aussprach, ohne seine Bevollmächtigung durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde nachzuweisen. § 174 BGB ist auf den Ausspruch von Kündigungen im öffentlichen Dienst anwendbar (1.). Die Vertretungsbefugnis des Herrn O. ergab sich nicht aus einer gesetzlichen oder organschaftlichen Stellung (2.). Der Kläger war von der Bevollmächtigung des Herrn O. nicht in Kenntnis gesetzt worden; insbesondere hat Herr O. keine Position, die mit der Kündigungsbefugnis typischerweise verbunden ist (3.). Der Kläger wies die Kündigung per Fax am 06.05.2008 wegen Fehlens der Originalvollmacht zurück. Die Zurückweisung erfolgte unverzüglich (4.) und war nicht treuwidrig (5.).
48
1. § 174 BGB gilt nicht nur für Rechtsgeschäfte unter Privaten, sondern auch dann, wenn ein Behördenvertreter eine privatrechtliche Willenserklärung im Namen seiner Behörde abgibt. Nicht die Art der Vollmacht ist für die Anwendbarkeit des § 174 BGB relevant, sondern die Art des vorgenommenen Rechtsgeschäfts.
49
§ 174 BGB will es dem Geschäftsgegner ermöglichen, die Ungewissheit, ob das ihm gegenüber vorgenommene einseitige Rechtsgeschäft wegen fehlender Vertretungsmacht nach § 180 Satz 1 BGB unzulässig ist, zu beseitigen und klare Verhältnisse zu schaffen. Die Unsicherheit, ob ein einseitiges Rechtsgeschäft von einem wirklich Bevollmächtigten ausgeht und der Vertretene dieses Rechtsgeschäft gegen bzw. für sich gelten lassen muss, besteht im gleichen Maß, wenn der Bevollmächtigte eines privaten Arbeitgebers oder der eines öffentlichen Arbeitgebers handelt. In beiden Fällen können beispielsweise eine Vollmachtsüberschreitung, ein Vollmachtsmissbrauch oder überhaupt nur Zweifel am Bestehen einer Vollmacht vorliegen, so dass der Dritte geschützt werden muss (BAG vom 29.06.1989 - 2 AZR 482/88 unter II 2 e; vom 20.09.2006 - 6 AZR 82/06 unter II 2 a aa; KR/Friedrich, 9. Aufl., § 13 KSchG Rn. 342, 350). Die Feststellung, ob das Vollmachtverhältnis besteht, ist für den gekündigten Arbeitnehmer eines privaten Arbeitgeber mit den gleichen oder ähnlichen Schwierigkeiten verbunden wie für den Angestellten einer Behörde. Dies rechtfertigt die Anwendung des § 174 BGB im öffentlichen Dienst.
50
2. Die Möglichkeit der Zurückweisung nach § 174 BGB besteht nicht, wenn die Vertretungsmacht nicht auf der Erteilung einer Vollmacht durch den Vertretenen, sondern auf gesetzlicher Grundlage beruht oder auf der Bestellung des Vertreters zum Organ einer juristischen Person (BAG vom 10.02.2005 - 2 AZR 584/03 unter B I 1 c aa; BGH vom 09.11.2001 - LwZR 4/01 unter III 1). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Die Vertretungsmacht des Herrn O.ist weder organschaftlich noch gesetzlich begründet.
51
Nach Art. 50 S. 1 der Landesverfassung BW vertritt der Ministerpräsident das beklagte Land nach außen und ist organschaftlicher Vertreter des Landes. Zudem mögen die Regierungspräsidenten als Organe der Regierungspräsidien gemäß § 34 SchulG BW auf gesetzlicher Grundlage für das Land tätig werden. Es kann dahinstehen, ob ferner die Bekanntmachung des Innenministeriums über die Organisation der Regierungspräsidien vom 27.08.2004 die gesetzliche Vertretungsmacht des Schulpräsidenten und des Referatsleiters begründet. Die Funktion des Herrn O. als Verwaltungsreferent im Referat 72 beruht nämlich nicht auf einer derartigen gesetzlichen Grundlage. Sie wird in der Bekanntmachung vom 27.08.2004 nicht erwähnt, sondern ergibt sich allenfalls aus dem internen Geschäftsverteilungsplan. Dieser steht einem Gesetz nicht gleich.
52
Der Vorstellung des beklagten Landes, alle seine Bediensteten oder zumindest die Beamten des höheren Verwaltungsdienstes seien gesetzlich vertretungsbefugt, kann nicht gefolgt werden. Es kommt insofern nicht darauf an, ob die Landesbeamten im Rahmen von Verwaltungsverfahren generell Handlungen mit Wirkung für das beklagte Land vornehmen können. Die beamtenrechtliche Stellung nach dem LBG gibt jedenfalls keine generelle Vertretungsmacht für die Vornahme privatrechtlicher Rechtsgeschäfte. So erklärt sich auch die Entscheidung des BAG vom 20.08.1997 (2 AZR 518/96), wonach die Kündigung durch einen Regierungsdirektor und Leiter des Referats Rechts- und Disziplinarangelegenheiten im Landespolizeiverwaltungamt im Land Berlin nach § 174 BGB unwirksam war.
53
3. Das beklagte Land hat den Kläger weder durch den Geschäftsverteilungsplan (a) noch durch das Telefonat vom 22.04.2008 (b) über die Bevollmächtigung des Herrn O. gemäß § 174 S. 2 BGB in Kenntnis gesetzt. Die Vorlage der Vollmacht war auch nicht aufgrund der Stellung, in die Herr O. berufen wurde, entbehrlich (c).
54
a) Der Kläger wurde nicht durch den Geschäftsverteilungsplan des Regierungspräsidiums über die Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt, da der Geschäftsverteilungsplan nicht öffentlich bekannt gemacht wurde.
55
Um den Erklärungsgegner von der Bevollmächtigung eines Mitarbeiters des öffentlichen Dienstes in Kenntnis zu setzen, genügt die öffentliche Bekanntmachung einer Vertretungsbefugnis, nicht aber eine intern praktizierte Verwaltungsregelung (BAG vom 18.10.2000 - 2 AZR 627/99 unter II 2; vom 20.09.2006 - 6 AZR 82/06 unter II 2 c aa). Welche Bedeutung insofern ein Geschäftsverteilungsplan hat, wird unterschiedlich beurteilt:
56
Im Urteil des BAG vom 20.08.1997 (2 AZR 518/96 unter II 3 b cc) heißt es, dass es „einer gesonderten Bekanntmachung, sei es im Rahmen eines Geschäftsverteilungsplans, durch ein Dienstrundschreiben o.ä.“ bedürfe. Damit wird nicht ausdrücklich geklärt, ob der Geschäftsverteilungsplans gesondert bekannt gemacht werden muss oder ob seine bloße Existenz genügt.
57
So nimmt das LAG Köln in der Entscheidung vom 16.10.2001 (1 (2) Sa 501/01 unter 3 a) an, der Vertreter des Personalabteilungsleiters in der Landeszentralabteilung der Oberfinanzdirektion müsse keine Vollmachtsurkunde vorlegen, wenn er im Geschäftsverteilungs- oder Organisationsplan ausgewiesen ist, da der Mitarbeiter diesen zu kennen habe. Auch das LAG Mecklenburg-Vorpommern hält es im Urteil vom 01.12.2006 (3 Sa 309/05) für ausreichend, wenn dem Vertreter nicht bloß eine Funktion übertragen wurde, sondern durch entsprechende Dokumentation nach außen erkennbar für die Belegschaft zweifelsfrei feststeht, dass ein bestimmter Arbeitnehmer unterhalb des Kündigungsbefugten in dessen Vertretung zur Abgabe von Kündigungserklärungen bevollmächtigt ist. Dazu genüge die Zuweisung von Aufgaben nach dem Geschäftsverteilungsplan. Es komme nicht darauf an, ob der Gekündigte die Vertretungsregelung nach dem Geschäftsverteilungsplan subjektiv tatsächlich zur Kenntnis genommen hat.
58
Nach dem Urteil des Sächsischen LAG vom 28.02.1997 (7 Sa 816/96) ist der Erklärungsempfänger hingegen nicht gehalten, die Funktion des kündigenden Vertreters durch Nachfrage bei der Behörde (dort: Oberschulamt) oder Einsichtnahme in den Geschäftsverteilungsplan der Behörde zu klären. § 174 BGB begründe keine Nachforschungspflicht des Erklärungsempfängers. Auch das LAG Mecklenburg-Vorpommern (vom 10.05.2007 - 1 Sa 374/06) führt aus, es genüge nicht, wenn der Gekündigte die Möglichkeit gehabt hat, sich selbst Kenntnis von der Geschäftsordnung einer Anstalt des öffentlichen Rechts zu verschaffen.
59
Das Bundesarbeitsgericht sieht es im Urteil vom 20.09.2006 (6 AZR 82/06 unter II 2 c bb) als maßgeblich an, ob der Gekündigte davon in Kenntnis gesetzt war, dass der Kündigende die Stellung als Stellvertreter des Geschäftsführers eines Staatsbetriebs (Landestalsperrenverwaltung) hatte. Es führt aus, dass es nicht genügt, Vertretungsregelungen ins Intranet einzustellen. § 174 S. 2 BGB verlange gerade keine Nachforschungen vom Erklärungsempfänger über die Bevollmächtigung des Erklärenden, sondern ein Inkenntnissetzen und damit ein Handeln des Vertretenen zur Information des Erklärungsempfängers. Es komme damit streitentscheidend darauf an, ob der Gekündigte aufgefordert wurde, sich anhand des Intranets oder ihm ausgehändigter Unterlagen über die Organisationsstruktur des Staatsbetriebs zu informieren, und ob sich aus diesen Informationsquellen ergab, dass der Kündigende die Stellung des Stellvertreters des Geschäftsführers innehatte.
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Auf dieser Grundlage gelangt die Kammer im vorliegenden Rechtsstreit zur Auffassung, dass der nicht veröffentlichte Geschäftsverteilungsplan die Voraussetzungen des § 174 S. 2 BGB nicht erfüllt. § 174 S. 2 BGB verlangt mit dem In-Kenntnis-Setzen ein Handeln des Vollmachtgebers, das über die bloße Bevollmächtigung, wie sie hier im Geschäftsverteilungsplan liegen mag, hinausgeht. Der Kläger hätte den Geschäftsverteilungsplan zwar auf Nachfrage erhalten können, er hatte aber vor Ausspruch der Kündigung keinen Anlass, sich mit dem Geschäftsverteilungsplan zu befassen. Wenn es ihm obliegen würde, den - nicht veröffentlichten - Geschäftsverteilungsplan zu kennen, würde ihm gerade die Nachforschungspflicht auferlegt, die § 174 S. 1 BGB vermeiden will. Anders wäre dies, wenn der Geschäftsverteilungsplan öffentlich bekannt gemacht worden wäre (vgl. so auch Erfurter Kommentar/ Müller-Glöge , 10. Aufl., § 620 BGB Rn. 24).
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Dies liegt auf der Linie der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20.09.2006 (6 AZR 82/06). Wenn es für das Inkenntnissetzen nicht genügt, eine Vertretungsregelung ins Intranet einzustellen, so genügt es auch nicht, einen Geschäftsverteilungsplan zu erstellen, aber nicht bekannt zu machen bzw. auf ihn hinzuweisen. Das BAG hält es sogar für erforderlich, dass auf die Vertretungsregelung nicht nur hingewiesen, sondern sie zur Verfügung gestellt wird (durch Einstellen ins Intranet oder Aushändigung). Diese Bewertung ist vergleichbar der Bewertung, dass ein Aushang am Schwarzen Brett über die Bevollmächtigung oder die Kündigungsbefugnis für sich allein als nicht ausreichend für das Inkenntnissetzen der Mitarbeiter angesehen wird (so BAG vom 03.07.2003 - 2 AZR 235/02 unter III 2 c; LAG Berlin vom 28.06.2006 - 15 Sa 632/06; LAG Köln vom 03.05.2002 - 4 Sa 1285/01 unter I 3).
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b) Der Kläger wurde nicht durch das Telefonat zwischen Herrn M. und Herrn O., das er am 00.00.2008 mithörte, von der Vertretungsbefugnis des Herrn O. in Kenntnis gesetzt.
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Zum einen war Herr M. als Schulleiter nicht in der Lage, den Kläger über die Bevollmächtigung zu informieren. Herr M. selbst verfügt nämlich nicht über die Kündigungsbefugnis. Ein Dritter kann die Vertretungsmacht des Vertreters aber ebenso wenig bekanntgeben wie ein Hinweis des Vertreters auf seine Vertreterstellung den Anforderungen des § 174 S. 2 BGB genügt (zu letzterem BAG vom 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 unter B I 2 a bb: LAG Köln vom 03.05.2002 - 4 Sa 1285/01 unter I 2 a, Palandt/ Ellenberger , BGB, 69. Aufl., § 174 BGB Rn. 7). Ein Dritter kann dem Erklärungsempfänger nicht die erforderliche Gewissheit und Sicherheit über das (Fort-)Bestehen der Bevollmächtigung verschaffen.
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Zum anderen kann aufgrund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, dass Herr M. den Kläger darauf hinwies, dass Herr O. kündigungsbefugt sei. Selbst wenn der Kläger wusste, dass Herr M. mit seinem Ansprechpartner im Regierungspräsidium telefonierte, konnte er damit nicht auf die Kündigungsbefugnis des Gesprächspartners schließen. Ausgehend von der Aussage des Zeugen M., dass Herr O. nicht namentlich vorgestellt wurde, konnte der Kläger die Unterschrift unter dem Kündigungsschreiben, der keine Amts- oder Funktionsbezeichnung beigefügt ist, nicht zuordnen. Insbesondere war für den Kläger auch unter Berücksichtigung des Telefonats nicht erkennbar, ob Herrn O. Sachbearbeiter oder Verwaltungsreferent ist und wie die Kündigungsbefugnis nach dem Geschäftsverteilungsplan geregelt ist.
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c) Die Vorlage der Vollmacht ist nicht deshalb entbehrlich, weil Herr O. eine Stellung innehat, mit der das Kündigungsrecht typischerweise verbunden ist.
66
Der Arbeitgeber kann die Belegschaft über die Kündigungsbefugnis eines Mitarbeiters dadurch in Kenntnis setzen, dass er ihn in eine Stellung beruft, mit der das Kündigungsrecht verbunden zu sein pflegt. Dies gilt insbesondere für einen Prokuristen oder den Leiter der Personalabteilung. Hat der Arbeitnehmer, dem gegenüber eine Kündigung ausgesprochen wird, Kenntnis davon, dass sein Erklärungsgegner die besondere Stellung inne hat, dann ist ihm zuzurechnen, dass er dessen Bevollmächtigung gekannt hat (allg. Meinung, vgl. nur BAG vom 20.09.2006 - 6 AZR 82/06 unter II 2 c aa; BGH vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 unter II 3; KR/ Friedrich , § 13 KSchG, Rn. 345; Erfurter Kommentar/ Müller-Glöge , § 620 BGB Rn. 24).
67
Diese Grundsätze helfen dem beklagten Land nicht. Zum einen wusste der Kläger nicht um die Stellung des Herrn O. als Verwaltungsreferent für die Personal- und Verwaltungsangelegenheiten betreffend die Gymnasien des Landkreises R. Auf die Frage, mit welcher Befugnis diese Stelle ausgestaltet ist, kommt es insofern nicht an. Zum anderen ist diese Stellung nicht typischerweise mit der Befugnis zum Ausspruch außerordentlicher Kündigungen verbunden. Da das beklagte Land relativ selten Kündigungen gegenüber den angestellten Lehrkräften ausspricht und außerordentliche Kündigungen einen massiven Eingriff in die Rechte der Mitarbeiter darstellen, erscheint es gut denkbar, dass die Kündigungsbefugnis insofern beim Referatsleiter liegt. Ebenso kommt eine Zuständigkeit der allgemeinen Personalverwaltung des Regierungspräsidiums in Betracht.
68
Es kommt auch nicht darauf an, ob Herr O. generell für das beklagte Land Arbeitsverträge mit Lehrern abschließt. Es gibt nämlich keinen Erfahrungssatz, dass die Befugnis zur Einstellung und die Befugnis zur Entlassung zusammenfallen (BAG vom 07.11.2002 - 2 AZR 493/01 unter II 1 d; vom 29.06.1989 - 2 AZR 482/88 unter I 2 f dd). Vielmehr wird beispielsweise in der Allgemeinen Dienst- und Geschäftsanweisung, die Gegenstand des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 07.11.2002 (2 AZR 493/01) ist, sogar hinsichtlich der Unterschriftsbefugnis zwischen dem Ausspruch ordentlicher und außerordentlicher Kündigungen unterschieden (ebenfalls differenzierend die Regelung über die Zeichnungsbefugnis, die im Urteil vom 29.06.1989 - 2 AZR 482/88 dargestellt wird).
69
Das beklagte Land kann sich nicht darauf berufen, alle seine Bediensteten oder zumindest die Beamten des höheren Verwaltungsdienstes seien in einer Stellung, die üblicherweise mit einer entsprechenden Vollmacht ausgestattet sei. Mit einer Tätigkeit im höheren Dienst ist nicht stets und ständig eine Bevollmächtigung zu Personalentscheidungen, insbesondere zu Kündigungen, verbunden. Eine generelle Ausnahme und Ausweitung einer solchen Kompetenz auf alle Mitarbeiter des höheren Dienstes würde zu einer konturenlosen Verwässerung der Ausnahmevorschrift des § 174 S. 2 BGB führen (BAG vom 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 unter B I 2 a dd).
70
Eine Unsicherheit des Klägers über die Kündigungsbefugnis des Herrn O. war auch nicht durch eine langjährige Handhabung von Personalangelegenheiten beseitigt (zu diesem Argument vgl. BAG vom 07.11.2002 - 2 AZR 493/01 unter II 1 d). Der Kläger hatte im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Kündigung erstmals mit Herrn O. zu tun. Er hat nicht schon mehrfach Erklärungen des Herrn O. als Erklärungen des beklagten Landkreises anerkannt.
71
4. Die Zurückweisung des Kündigungsschreibens erfolgte unverzüglich im Sinne des § 174 S. 1 BGB.
72
Die Zurückweisung ist unverzüglich, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern erfolgt (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB). ist, Die Zurückweisung muss daher nicht sofort erfolgen. Dem Erklärungsempfänger ist vielmehr eine gewisse Zeit einzuräumen zur Überlegung und zur Einholung des Rates eines Rechtskundigen darüber, ob er das Rechtsgeschäft wegen fehlender Bevollmächtigung zurückweisen soll. Innerhalb welcher Zeitspanne der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft wegen der fehlenden Bevollmächtigung zurückweisen muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles (BAG vom 05.04.2001 - 2 AZR 159/00 unter B II 2 a).
73
Die Frist begann vorliegend am Dienstag, den 29.04.2008 mit dem Zugang der Kündigung. Dass die Kündigung bereits am 22.04.2008 angekündigt worden war, führt nicht zu einem früheren Fristbeginn, da der Kläger noch nicht wissen konnte, wer die Kündigung unterzeichnet.
74
Das Zurückweisungsschreiben ging dem beklagten Land per Fax am Dienstag, den 06.05.2008 zu. Auf den Zugang des Originalschreibens kommt es somit nicht an; die Zurückweisung kann per Telefax erfolgen. Zudem schadet es nicht, dass dem Zurückweisungsschreiben keine Originalvollmacht des Anwalts beigefügt war, da das Land das Fax nicht seinerseits zurückgewiesen hat.
75
Zu den bei der Bestimmung der Frist zu bewertenden Besonderheiten des Einzelfalls zählen im vorliegenden Fall die strafrechtliche anwaltliche Beratung des Klägers in der letzten Aprilwoche, der Maifeiertag mit dem folgenden „Brückentag“ und dem sich anschließenden Wochenende sowie der Umstand, dass die Kündigung dem Kläger bereits am 22.04.2008 in Aussicht gestellt worden war. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger vor dem 06.05.2008 von der Regelung des § 174 BGB Kenntnis hatte oder sich mit einem Anwalt über die Kündigung beraten hatte. Wenn der Kläger sich am 30.04.2008 um eine arbeitsrechtliche anwaltliche Beratung kümmerte, hat er ohne schuldhaftes Zögern die gebotenen Schritte unternommen. Zwar mögen die Ankündigung der Kündigung und die anwaltliche Beratung mit der Strafrechtlerin für eine Verkürzung der Zurückweisungsfrist sprechen; der Feiertag und der Brückentag kompensieren dies aber, so dass im Ergebnis die Frist von einer Woche nicht zu beanstanden ist.
76
5. Der Kläger handelte nicht treuwidrig, als er das Kündigungsschreiben mangels Vorlage der Originalvollmacht zurückwies.
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Dass die Kündigung dem Kläger am 22.04.2008 in Aussicht gestellt und das weitere Prozedere dargestellt wurde, macht die Zurückweisung nicht treuwidrig. Der Kläger wusste nämlich nicht, wer kündigungsbefugt ist, und stand damit in genau der Situation, die § 174 BGB im Auge hat. Er hat nicht bereits aus früheren Anlässen Herrn O. als Vertreter des Beklagten gekannt. Auf die Frage, ob die Kündigung in der Sache berechtigt ist, kommt es bei der Zurückweisung nach § 174 BGB nicht an. Insofern ist § 174 BGB stets eine Norm, die an Formalitäten anknüpft.
78
Der Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB berührt die Frist für die Zurückweisung der Kündigung nicht. Da der Kläger Herrn RA J. erst am 06.05.2008 aufsuchte, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Zurückweisungsschreiben im Hinblick auf den Fristablauf zurückgehalten wurde. IV.
Der Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB berührt die Frist für die Zurückweisung der Kündigung nicht. Da der Kläger Herrn RA J. erst am 06.05.2008 aufsuchte, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Zurückweisungsschreiben im Hinblick auf den Fristablauf zurückgehalten wurde.
IV.
79
Das beklagte Land hat die Kosten der Berufung zu tragen, da es die Berufung ohne Erfolg eingelegt hat (§ 97 Abs. 1 ZPO).
80
Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zugelassen, da die vorliegende Entscheidung von den Urteilen der Landesarbeitsgerichte Köln vom 16.10.2001 (1 (2) Sa 501/01) und Mecklenburg-Vorpommern vom 01.12.2006 (3 Sa 309/05) abweicht. Die Rechtsfrage, ob die Arbeitnehmer durch einen nicht veröffentlichten Geschäftsverteilungsplan einer Behörde über die Bevollmächtigung eines Bediensteten in Kenntnis gesetzt werden, ist durch das Bundesarbeitsgericht nicht geklärt. Dr. Schmiegel Müller Wolf
Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zugelassen, da die vorliegende Entscheidung von den Urteilen der Landesarbeitsgerichte Köln vom 16.10.2001 (1 (2) Sa 501/01) und Mecklenburg-Vorpommern vom 01.12.2006 (3 Sa 309/05) abweicht. Die Rechtsfrage, ob die Arbeitnehmer durch einen nicht veröffentlichten Geschäftsverteilungsplan einer Behörde über die Bevollmächtigung eines Bediensteten in Kenntnis gesetzt werden, ist durch das Bundesarbeitsgericht nicht geklärt.
Dr. Schmiegel Müller Wolf

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§§ 611, 615, 293 ff BGB
§ 34 SchulG
§ 174 BGB
§ 242 BGB
§ 314 ZPO
§ 177 BGB
§ 13 KSchG
§ 620 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 64 Abs. 2 lit. b, c ArbGG
§ 174 S. 1 BGB
§ 174 S. 2 BGB
§ 180 Satz 1 BGB
§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 12 Ca 187/08
2 Ca 132/09
2 AZR 584/03
6 AZR 82/06
2 AZR 482/88
2 AZR 518/96
2 AZR 627/99
3 Sa 309/05
7 Sa 816/96
1 Sa 374/06
2 AZR 235/02
15 Sa 632/06
4 Sa 1285/01
2 AZR 179/05
II ZR 107/07
2 AZR 493/01
2 AZR 159/00