Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-03, Aktenzeichen 9 Sa 614/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:0403.9SA614.08.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 18.09.2008, Az.: 4 Ca 736/08 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das seit 01.01.1999 als Marketing-/Vertriebsdirektor bestehende Arbeitsverhältnis des 1955 geborenen, verheirateten und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichteten Klägers durch die fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 20.05., 04.06. und 23.06.2008 aufgelöst worden ist sowie darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger wegen Entzug des auch zur privaten Nutzung überlassenen Firmenfahrzeugs für den Zeitraum Juni bis August 2008 Nutzungsausfall von 2.284,80 € sowie für den Zeitraum 26. Mai bis 31. August 2008 Annahmeverzugsvergütung in Höhe von 41.185,63 € brutto abzüglich des bezogenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 6.740,25 € netto nebst Zinsen zu zahlen.
Zur Darstellung des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 18.09.2008, Az.: 4 Ca 736/08 (Bl. 248 ff. d. A.). Mit dem genannten Urteil hat das Arbeitsgericht antragsgemäß,
1. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei nicht durch die schriftliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 20.05.2008, zugegangen am selben Tag, aufgelöst worden ist,
2. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 04.06.2008, zugegangen am 07.06.2008, aufgelöst worden ist,
3. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.06.2008, zugegangen am 23.06.2008, aufgelöst worden ist,
4. die Beklagte verurteilt, an den Kläger Nutzungsausfall in Höhe von 2.284,80 EUR brutto zu zahlen,
5. die Beklagte verurteilt, an den Kläger 41.185,63 EUR brutto abzüglich bezogenes Arbeitslosengeld in Höhe von 6.740,25 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 24.178,67 EUR seit 01.08.2008 und aus weiteren 10.266,71 EUR seit 01.09.2008 zu zahlen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen und zusammengefasst ausgeführt:
Die fristlose Kündigung vom 20.05.2008 habe mangels außerordentlichen Kündigungsgrundes das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Eine nachhaltige rechtswidrige und schuldhafte Arbeitsverweigerung sei nicht gegeben. Zwar sei der Kläger aufgrund entsprechender Anweisung der Beklagten zur Einarbeitung seines Nachfolgers seit Anfang Mai 2008 verpflichtet gewesen. Die Beklagte habe aber nicht dargelegt, dass es tatsächlich zu einer beharrlichen Arbeitsverweigerung gekommen sei, indem der Kläger die bereits begonnene Einarbeitung seines Nachfolgers abgebrochen habe. Nach Darstellung der Beklagten habe der Kläger lediglich angekündigt, dass er die Einarbeitung nicht fortführen würde. Auf eine derartige Ankündigung einer Arbeitsverweigerung - auch wenn sie wiederholt erfolge, könne eine außerordentliche Kündigung nicht gestützt werden, da es zu der eigentlichen Pflichtverletzung noch nicht gekommen sei. Der Arbeitgeber sei in einem solchen Fall vielmehr verpflichtet, dem Arbeitnehmer zu verdeutlichen, dass das angekündigte Verhalten als schwerwiegende Vertragsverletzung angesehen werde, welche bei ihrer Umsetzung den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zur Folge habe. Allerdings stelle bereits die Ankündigung einer Arbeitsverweigerung eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, insbesondere wenn sie wie im vorliegenden Fall von einer Führungskraft herrühre. Diese Pflichtverletzung sei allerdings nicht so schwerwiegend, dass hierauf ohne vorherige Abmahnung eine Kündigung gestützt werden könnte, zumal zu Gunsten des Klägers auch der Hintergrund seiner Äußerung zu berücksichtigen sei. Er habe eine verbindliche Regelung über die Fortführung seines Arbeitsverhältnisses herbeiführen wollen, da er einerseits nicht verpflichtet war, seine Arbeitsleistung ab dem 01.06.2008 in G. zu erbringen, andererseits aber das Arbeitsverhältnis noch bis zum 31.03.2010 fortbestehe. Die Beklagte habe es somit selbst in der Hand gehabt, durch eine entsprechende Erklärung die auf Seite des Klägers eingetretene Unsicherheit auszuräumen.
Auch die außerordentliche Kündigung vom 04.06.2008 habe das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Der Kläger habe dadurch, dass er die ihm überlassene Tankkarte auch zur Durchführung von Wagenreinigungen benutzt habe, keinen Spesenbetrug begangen. Die Beklagte habe hierbei die vom Kläger geltend gemachten Rechtfertigungsgründe nicht ausgeräumt. Gegen einen Spesenbetrug spreche bereits, dass die Tankkarte für die Abrechnung von Wagenreinigungen zu Lasten der Beklagten extra frei geschaltet gewesen sei, wobei diese Freischaltung nur bei Vorliegen eines Einverständnisses der jeweiligen Unternehmensleitung erfolge. Die Beklagte müsse sich daher zurechnen lassen, dass sich die Geschäftsleitung ihrer Rechtsvorgängerin entgegen der anderslautenden Regelungen des Arbeitsvertrages mit der Abrechnung der Wagenreinigung auf Kosten des Unternehmens einverstanden erklärt habe. Ferner habe der Kläger auch eine ausdrückliche schriftliche Erklärung des ehemaligen Geschäftsführers der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 10.06.2008 in den Prozess eingeführt, der zufolge es ihm gestattet war, die Kosten der Wagenreinigung über die Tankkarte abzurechnen. Diese Gestattung habe die Beklagte lediglich bestritten. Selbst ohne ausdrückliche Gestattung zur Nutzung der Tankkarte wäre es der Beklagten verwehrt, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Sie habe jeden Monat die Abrechnungsunterlagen des Tankkartenunternehmens erhalten und hieraus erkennen können, dass die Tankkarte seit einem erheblichen Zeitraum auch für die Wagenreinigung benutzt werde. Hierin liege eine stillschweigende Billigung dieses Verhaltens.
Schließlich habe auch die außerordentliche Kündigung vom 23.06.2008 das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Aufgrund einer entsprechenden, durch die schriftlichen Erklärungen des ehemaligen Geschäftsführers der Rechtsvorgängerin der Beklagten als auch einer der ehemaligen Prokuristen bestätigten betrieblichen Übung sei auch der private Kraftstoffverbrauch durch das Unternehmen getragen worden. Wenn somit unabhängig von den konkreten Eintragungen im Fahrtenbuch nicht zwischen privaten und dienstlich gefahrenen Kilometern unterschieden wurde, habe durch angeblich fehlerhafte Angaben im Fahrtenbuch kein Irrtum bei der Beklagten erregt werden können, in dessen Folge es zu einem Vermögensschaden hätte kommen können.
Soweit die Beklagte darauf abstelle, dass durch die unrichtigen Angaben zu den privat gefahrenen Kilometern der Kläger einen geldwerten Vorteil mit der Folge der Abführung von zu wenig Lohnsteuer als zu gering dargestellt habe, rechtfertige dies keine abweichende Beurteilung. Es handele sich dann um ein außerdienstliches Fehlverhalten, welches nur ganz ausnahmsweise geeignet sei, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. An einer hierfür erforderlichen konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses fehle es. Der Beklagten sei es auch zumutbar gewesen, mit milderen Maßnahmen zu reagieren. Sie hätte den Kläger über die steuerrechtlichen Auswirkungen unrichtiger Angaben im Fahrtenbuch aufklären müssen und hiermit die Aufforderung verbinden müssen, die Widersprüche zwischen den handschriftlichen Aufzeichnungen und den Eintragungen im elektronischen Fahrtenbuch aufzuklären. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die Gefahr von Lohnsteuernachforderungen durch das Finanzamt berufen. Sie müsse sich entgegenhalten lassen, dass sie dieser Gefahr sehenden Auges schon seit längerem entgegengeblickt habe, ohne Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Nach Aussage ihres Geschäftsführers im Kammertermin vom 18.09.2008 sei bereits bei den vergangenen Jahresabschlussprüfungen aufgefallen, dass hinsichtlich des Fahrtenbuches des Klägers etwas nicht passt. Dies hätte die Beklagte zum Anlass nehmen müssen, die Eintragung des Klägers in seinem Fahrtenbuch gründlich zu überprüfen. Wenn sie hiervon über einen längeren Zeitraum absehe, könne sie die jetzt durchgeführte Überprüfung nicht plötzlich zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nehmen.
Wegen unberechtigten Entzugs des Firmenwagens habe der Kläger auch Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 2.284,80 € brutto für den Zeitraum Juni bis August 2008. Es liege im Rahmen richterlichen Ermessens, den Wert der privaten Nutzung für jeden Kalendermonat mit 1 Prozent des inländischen Listenpreises zum Zeitpunkt der Erstzulassung zuzüglich der Kosten für Sonderausstattungen einschließlich Umsatzsteuer anzusetzen. Da die Kündigungen unberechtigt seien, stehe dem Kläger auch Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum vom 26.05. bis 31.08.2008 in geltend gemachter Höhe zu.
Das genannte Urteil ist der Beklagten am 15.10.2008 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 17.10.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 15.12.2008, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Nach Maßgabe des genannten Berufungsbegründungsschriftsatzes, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 309 ff. d. A.), macht die Beklagte im Wesentlichen und zusammengefasst geltend:
Die Kündigung vom 23.06.2008 sei unter dem Gesichtspunkt des Betruges gerechtfertigt. Der Kläger habe in seinem elektronischen Fahrtenbuch falsche Angaben gemacht und hierdurch den Fiskus und das Vermögen der Beklagten geschädigt. Mit dem elektronischen Fahrtenbuch habe der Kläger die Beklagte über die Anzahl und den Umfang seiner Privatfahrten getäuscht, wie sich aus einem Vergleich mit entsprechenden Eintragungen in dem im Fahrzeug des Klägers aufgefundenen handschriftlichen Fahrtenbuch ergebe. Hierdurch habe der Kläger auch einen Betrug zu Lasten der Beklagten begangen. Der hierzu erforderliche Schaden bestehe in Form einer Vermögensgefährdung. Diese trete durch mögliche Haftungsbescheide des Finanzamtes ein. Würde der Fiskus die falschen Angaben des Klägers durch eine nachträgliche Schätzung berichtigen, würde sich der geldwerte Vorteil des Klägers erhöhen. Die hierauf entfallene Lohnsteuer müsse jedoch zunächst von der Beklagten abgeführt werden, wohingegen sie lediglich einen in seiner Erfüllbarkeit zweifelhaften Erstattungsanspruch gegen den Kläger erwerben würde. Er habe dabei auch billigend in Kauf genommen, bei dem Fiskus und der Beklagten einen Irrtum über den Umfang der Privatfahrten hervorzurufen, da der Kläger jedenfalls gegen seine Pflicht verstoßen habe, das Fahrtenbuch zeitnah nach Abschluss jeder Fahrt zu führen. Ein milderes Mittel als die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei nicht in Betracht gekommen. Insbesondere sei es nicht erforderlich gewesen, den Kläger zur Aufklärung der Widersprüche zwischen den handschriftlichen Aufzeichnungen und den Eintragungen im elektronischen Fahrtenbuch aufzufordern. Unzutreffend sei auch die Annahme des Arbeitsgerichts, die Beklagte habe der Gefahr von Lohnsteuernachforderungen für das Finanzamt schon seit längerem entgegen geblickt. Den Angaben ihres Geschäftsführers im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht ließen sich keine konkreten Rückschlüsse entnehmen und hätten lediglich die formalen Anforderungen an das ordnungsgemäße Führen eines Fahrtenbuchs betroffen. Die vom Arbeitsgericht für erforderlich gehaltene Überprüfung der Fahrtenbücher zu einem früheren Zeitpunkt hätte die Wahrheitswidrigkeit von Eintragungen nicht zu Tage gefördert. Es beruhe nämlich auf einem reinen Zufall, dass aufgrund des nunmehr möglichen Vergleiches zwischen dem handschriftlichem und elektronischem Fahrtenbuch der Nachweis geführt werden könne, dass die Angaben zu den Privatfahrten unzutreffend seien. Auch die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt.
Auch die fristlose Kündigung vom 20.05.2008 sei berechtigt. Ein Vergleich der Aufgaben des Klägers mit denen seines Nachfolgers belege die Notwendigkeit einer umfassenden Einführung und Erläuterung durch den Kläger. Er habe seinen Nachfolger nur unvollständig unterrichtet und hinsichtlich einzelner, von ihm verantwortlich geleiteter Bereiche überhaupt keine Informationen weiter gegeben. Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen sich zu weigern, seinen Arbeitsplatz an Herrn S. zu übergeben. Hierbei sei die zukünftige Situation des Klägers im Unternehmen der Beklagten auch nicht ungeklärt gewesen, wobei dahinstehen könne, ob ihr Geschäftsführer dem Kläger mündlich eine Freistellung angeboten habe oder nicht. Da sie aufgrund der arbeitsvertraglichen Regelung den Kläger nicht dazu habe verpflichten können, seine Tätigkeit am neuen Firmensitz in G. bei M. auszuüben, sei durch den Umzug klar und eindeutig eine faktische Freistellung erfolgt. Einer schriftlichen Bestätigung hierfür habe es nicht bedurft. Nachdem der Kläger am 13.05.2008 gegenüber Herrn A. gesagt habe, dass er die Übergabe seiner Abteilung stoppen werde, solange seine Sachen innerhalb der Firma nicht geklärt seien, habe der neue Geschäftsführer den Kläger noch vor dem 19.05.2008 mehrfach auf diese Arbeitsverweigerung angesprochen, wobei der Kläger bei all diesen Gelegenheiten seine Weigerung wiederholt habe. Aufgrund der Hartnäckigkeit des Klägers habe die Beklagte ihn am 19.05.2008 aufgefordert, eine Übergabe des Arbeitsplatzes durchzuführen, wobei der Kläger seine Weigerung bekräftigt habe. Dem Kläger sei auch deutlich gemacht worden, dass eine Weigerung der Übergabe rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen könne. Eine Fortsetzung der Zusammenarbeit sei deshalb und unter Berücksichtigung der herausgehobenen Stellung des Klägers im Betrieb nicht zumutbar gewesen.
Ebenfalls wirksam sei die Kündigung vom 04.06.2008. Beklagtenseits sei die vom Kläger behauptete Genehmigung durch den Geschäftsführer ihrer Rechtsvorgängerin bereits erstinstanzlich bestritten worden. Den vom Kläger insoweit als Zeugen benannten vormaligen Geschäftsführer hätte das Arbeitsgericht hören müssen. Hieran ändere auch die erstinstanzlich allerdings nur in Kopie vorgelegte Erklärung des vormaligen Geschäftsführers vom 10.06.2008 nichts. Insbesondere ergebe sich aus dieser Erklärung ebenso wenig wie aus dem Sachvortrag des Klägers, wann eine ausdrückliche Genehmigung der Durchführung von Wagenreinigungen zu Lasten der Tankkarte erfolgt sei. Es sei von einem Spesenbetrug auszugehen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 18.09.2008, Az.: 4 Ca 736/08 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 25.02.2009, auf den Bezug genommen wird (Bl. 376 ff. d. A.), als zutreffend. Die fristlose Kündigung vom 23.06.2008 sei unberechtigt, da der Kläger berechtigt gewesen sei, auch für privat zurückgelegte Strecken auf Kosten der Beklagten zu tanken. Durch angeblich unrichtige Angaben zu den privat gefahrenen Kilometern im Fahrtenbuch sei der Beklagten keinerlei Schaden entstanden. Es würde sich allenfalls um ein außerdienstliches Fehlverhalten handeln. Die Behauptung, er habe unrichtige Angaben im elektronischen Fahrtenbuch gemacht, sei auch unzutreffend. Eine Schädigung des Fiskus oder des Vermögens der Beklagten sei nicht eingetreten. Selbst wenn unrichtige Angaben gemacht worden seien, hätte die Beklagte hierdurch keinen Vermögensnachteil, sondern einen Vermögensvorteil erfahren. Die im Fahrzeug vorgefundenen Aufzeichnungen stellten auch kein handschriftliches Fahrtenbuch dar, sondern lediglich Notizen zu Fahrten ohne Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit. Das eigentliche Fahrtenbuch sei in elektronischer Form dergestalt geführt worden, dass er täglich mit seiner Sekretärin telefoniert habe und ihr die einzelnen Fahrten und gefahrenen Kilometer mitgeteilt habe. Zutreffend seien allein die Angaben im elektronischen Fahrtenbuch. An Tagen, an welchen seine Sekretärin erkrankt oder urlaubsbedingt abwesend gewesen sei, habe er sich die Fahrten auf Zetteln notiert und diese dann nach Rückkehr seiner Sekretärin dieser zum Übertrag in das elektronische Fahrtenbuch gegeben.
Auch die Kündigung vom 20.05.2008 sei nicht berechtigt. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung liege nicht vor. Unzutreffend sei, dass er seinen Nachfolger nur unzureichend eingearbeitet habe. Herr S. verfüge über ein erhebliches Vorwissen. Zudem sei die Einarbeitung zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung noch nicht abgeschlossen gewesen.
Schließlich sei auch die Kündigung vom 04.06.2008 nicht berechtigt. Ein Spesenbetrug liege nicht vor. Vielmehr sei zu Zeiten der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dieser vereinbart worden, dass nicht nur die Kosten des Kraftstoffverbrauchs, sondern auch die Kosten der Wagenpflege über die hierzu eigens frei geschaltete Tankkarte durchgeführt werden könnten.
Auch im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Einer weiteren Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidungsbegründung hinsichtlich der ausgeurteilten Ansprüche auf Schadensersatz wegen Entzug des Firmenwagens und Annahmeverzug (Ziff. 3, 4 des Tenors des angefochtenen Urteils) bedurfte es nicht, da diese Ansprüche davon abhängig sind, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch eine der im Berufungsverfahren streitgegenständlichen Kündigungen beendet wurde.
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Die Berufungskammer folgt zunächst der Begründung der angefochtenen Entscheidung und stellt dies gem. § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Aufgrund des Berufungsvorbringens sind lediglich die nachfolgenden Ausführungen veranlasst.
1. Ein Grund, der die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.05.2008 rechtfertigen könnte, besteht nicht.
Auch die Berufungskammer geht davon aus, dass die Beklagte den Kläger aufgrund des bestehenden Direktionsrechts rechtmäßig anweisen konnte, den Mitarbeiter S. einzuarbeiten. Unstreitig ist allerdings, dass der Kläger die Einarbeitung seines Nachfolgers zunächst begonnen hat und –so die Darstellung der Beklagten- erstmals am 13.05.2008 die Fortsetzung der Einarbeitung von einer schriftlichen Erklärung des Geschäftsführers bzw. einer Klärung seiner Angelegenheiten innerhalb der Firma abhängig gemacht und die Einarbeitung dann am 19.05.2008 abgelehnt hat.
Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass eine sog. beharrliche Arbeitsverweigerung ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Grund sein kann. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung setzt in der Person des Arbeitnehmers eine Nachhaltigkeit im Willen voraus. Der Arbeitnehmer muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass er eine Weisung des Arbeitgebers nicht befolgt, vielmehr muss eine intensive Weigerung vorliegen. Das Moment der Beharrlichkeit kann allerdings auch schon darin zu sehen sein, dass der Arbeitnehmer in einem einmaligen Fall eine Anweisung nicht befolgt; das muss dann aber z. B. durch eine vorhergehende erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden (BAG 05.04.2001 – 2 AZR 580/99- AP Nr 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung). Auch die ernsthafte Ankündigung einer Arbeitsverweigerung kann ein Grund zu einer außerordentlichen Kündigung sein, wenn der Arbeitgeber aufgrund der Umstände des einzelnen Falles davon ausgehen kann, der Arbeitnehmer werde seine Ankündigung in die Tat umsetzen und nicht erwartet werden konnte, dass der Arbeitnehmer sich noch vertragsgerecht verhalten werde.
Von einer Nachhaltigkeit im Willen und einer intensiven Weigerung in diesem Sinne kann nicht ausgegangen werden. An einer vorausgegangenen Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinne, deren Erfolglosigkeit einen Schluss auf eine Nachhaltigkeit im Willen ermöglichen könnte, fehlt es. Die Beklagte hat eine Abmahnung, die dem Kläger verdeutlicht hätte, dass bei Fortsetzung der Weigerung der weiteren Einarbeitung des Nachfolgers, Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sind, in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend substantiiert dargelegt, sondern erst- als auch zweitinstanzlich lediglich ausgeführt, dem Kläger sei deutlich gemacht worden, dass eine Weigerung der Übergabe des Arbeitsplatzes rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen könne. Wann und durch wen dies erfolgt sein soll, ist nicht ersichtlich. Ohne eine solche Abmahnung kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger sich auch weiterhin vertragswidrig verhalten hätte und jedenfalls an seiner Weigerung festgehalten hätte. Hierbei sind auch die Begleitumstände, unter denen es zur Weigerung der Fortsetzung der Einarbeitung kam, zu berücksichtigen. Nach dem von der Beklagten vorgelegten Besprechungsprotokoll vom 19.05.2008 (Bl. 69 d.A.) hat der Kläger angekündigt, seine regelmäßige Arbeit fortzusetzen, da aus seiner Sicht nach der -von der Beklagten nicht bestrittenen- mündlichen Zusage einer Freistellung durch ihren Geschäftsführer nunmehr seine zukünftige Situation wieder offen war. Der Beklagten wäre es vor diesem Hintergrund ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, den Kläger auf die von ihr vertretene Auffassung, auch ohne schriftliche Erklärung komme es ab 01.06.2008 zu einer faktischen Freistellung, hinzuweisen und dem Kläger die Konsequenzen einer dennoch erfolgenden Verweigerung der weiteren Einarbeitung eines Nachfolgers hinzuweisen. Ohne vorherige Abmahnung stellt sich die genannte Kündigung als unverhältnismäßig dar.
2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch erkannt, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 04.06.2008 mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB rechtsunwirksam ist, da davon auszugehen ist, dass die Geschäftsführung der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der Abrechnung auch der Wagenreinigung über die Tankkarte einverstanden war. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts war eine Abrechnung von Wagenreinigungen über die überlassene Tankkarte nur möglich, wenn diese hierzu extra frei geschaltet war, wobei die Freischaltung das Einverständnis der jeweiligen Unternehmensleitung voraussetzt. Aus der Tatsache der Freischaltung kann deshalb auf eine entsprechende Billigung der seinerzeitigen Unternehmensleitung geschlossen werden. Dass der Kläger eine solche Freischaltung etwa in kollusivem Zusammenwirken mit anderen Mitarbeitern der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin erlangt hat oder eine solche in anderer Weise vertragswidrig erwirkt hat, wird von der Beklagten nicht geltend gemacht und ist angesichts der in Kopie vorgelegten Erklärung des seinerzeitigen geschäftsführenden Gesellschafters der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 10.06.2008 (Bl. 79 d.A.) auch nicht plausibel.
3. Auch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.06.2008 ist rechtsunwirksam.
a) Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, der Kläger habe einen Betrug auch zu ihren Lasten begangen, ist dies nach Auffassung der Kammer nicht der Fall.
Den Eintritt eines tatsächlichen Vermögensschadens durch Heranziehung zur Zahlung von Lohnsteuer oder sonstigen Abgaben wegen der nach Auffassung der Beklagten zu gering angegebenen Privatfahrten behauptet die Beklagte nicht, sondern stellt darauf ab, es sei ein Schaden in Form der so genannten Vermögensgefährdung eingetreten. Zutreffend ist, dass Vermögensschaden im Sinne des Betrugstatbestandes auch eine schadensgleiche Vermögensgefährdung sein kann, wenn sich hierauf der Vorsatz des Täters bezieht.
Dies setzt aber voraus, dass der Betrogene aus Sicht des Täuschenden ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hat. Hieran fehlt es, wenn der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile nicht einmal überwiegend wahrscheinlich ist, sondern von weiteren zukünftigen Ereignissen abhängt (BGH 16.04.2008 -5 StR 615/07- NStZ 2008, 239 f.). So liegen die Dinge hier.
Ein steuerrechtlichen Anforderungen genügendes Fahrtenbuch liegt hier nur in Form des von den Parteien so bezeichneten elektronischen Fahrtenbuchs vor. Ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch muss zeitnah und in geschlossener Form geführt werden. Die zu erfassenden Fahrten einschließlich des an ihrem Ende erreichten Gesamtkilometerstandes müssen im Fahrtenbuch vollständig und in ihrem fortlaufenden Zusammenhang wiedergegeben werden (BFH 09.11.2005 -VI R 27/05- , BFHE 211, 508). Ein diesen Anforderungen genügendes Fahrtenbuch hat der Kläger der Beklagten überlassen, während die auf den entsprechenden Formularen vorgenommenen handschriftlichen Aufzeichnungen, welche in dem dem Kläger überlassenen Fahrzeug aufgefunden wurden und nicht zur Vorlage an die Beklagte bestimmt waren, nicht einmal ansatzweise die Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch erfüllen. Wenn -wie dies die Beklagte behauptet- die Angaben im elektronischen Fahrtenbuch unrichtig wären und den Anteil der Privatfahrten als geldwerten Vorteil zu niedrig darstellen würden, führt dies aus mehreren Gründen nicht zwangsläufig oder mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu einer steuerrechtlichen Haftung der Beklagten als wirtschaftlicher Nachteil. Steuerschuldner wäre nämlich insoweit auch der Kläger, so dass seitens der Finanzverwaltung im Rahmen des sog. Auswahlermessens (vgl. Küttner/Huber, Personalbuch 2008, „Lohnsteuerhaftung“ Rz. 26 ff.) eine Entscheidung zu treffen wäre, ob statt des Klägers die Beklagte in Anspruch genommen wird. Hierbei ist eine vorrangige Inanspruchnahme der Beklagten nicht überwiegend wahrscheinlich. § 42 d Abs. 3 EStG bestimmt, dass soweit die Haftung des Arbeitgebers reicht, Arbeitgeber und Arbeitnehmer Gesamtschuldner sind. Für die Ausübung des Auswahlermessens der Finanzbehörde gibt es zwar keinen Grundsatz der vorrangigen Inanspruchnahme des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber ist aber nur nachrangig in Anspruch zu nehmen, wenn die Lohnsteuer ebenso schnell wie einfach vom Arbeitnehmer nach erhoben werden kann, z. B. weil der Arbeitnehmer zur Einkommensteuer veranlagt wird (vgl. z.B. Hessisches Finanzgericht 30.08.2007 -1 K 1671/06- juris).
b) Ferner steht auch nicht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass der Kläger in dem sog. elektronischen Fahrtenbuch falsche Angaben getätigt oder diese veranlasst hat. Die Beklagte stützt ihre gegenteilige Ansicht darauf, dass zum Teil die handschriftlichen Eintragungen von den Eintragungen im elektronischen Fahrtenbuch abweichen und darauf, dass der Kläger zum Teil Fahrten zwischen seiner Wohnung und dem Betriebssitz nicht als Privat-, sondern als Dienstfahrten vermerkt hat. Letzteres lässt schon nicht den Schluss auf eine Absicht des Klägers zu, seine Lohnsteuerschuld zu verringern, denn dass es sich um Fahrten zwischen Wohnung und Betriebssitz handelte, war aus den Eintragungen ersichtlich und für die Beklagte erkennbar. Hinzu kommt, dass der Kläger im Außendienst tätig und er für das Vertriebsgebiet der Bundesrepublik, Schweiz und Österreich zuständig war. Bei Fahrten zwischen Wohnung und wechselnden Einsatzstellen werden aber diese Fahrten generell nicht mehr als solche zwischen Wohnung und Arbeitsstätten gewertet (Küttner/Thomas, aaO., „Dienstwagen“ Rz. 18 mwN.).
Die Kammer kann aber auch aufgrund der von der Beklagten aufgezeigten Divergenzen zwischen handschriftlichen Aufzeichnungen auf den im Wagen vorgefundenen Formularen und den Eintragungen im elektronischen Fahrtenbuch nicht zu der Überzeugung gelangen, der Kläger habe bewusst Falscheintragungen im elektronischen Fahrtenbuch veranlasst. Die handschriftlichen Aufzeichnungen sind derart lückenhaft und waren ersichtlich nicht zur Vorlage an die Beklagte bestimmt, so dass die Divergenzen zwischen handschriftlichen Aufzeichnungen und elektronischem Fahrtenbuch den Schluss auf eine Manipulation des Klägers nicht hinreichend sicher belegen. Diese Divergenz begründet allenfalls den Verdacht entsprechender Falscheintragungen, wobei die Beklagte vorliegend aber keine sogenannte Verdachtskündigung ausgesprochen hat und insbesondere dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung auch keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.
c) Die Berufungskammer teilt schließlich auch die Auffassung des Arbeitsgerichts, der Beklagten wäre es zumutbar gewesen, mit milderen Maßnahmen zu reagieren. Insbesondere wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, den Kläger zunächst aufzufordern, die aus Sicht der Beklagten bestehenden Widersprüche aufzuklären. Soweit die Beklagte davon ausgeht, es sei Sache des Klägers gewesen, seinerseits die Beklagte auf den angeblichen Notizcharakter der im Fahrzeug gefundenen Aufzeichnungen hinzuweisen, teilt die Kammer diese Ansicht nicht. Nachdem die Beklagte dem Kläger das im Fahrzeug aufgefundene handschriftliche Fahrtenbuch mit der Aufforderung übersandt hatte, dieses zu vervollständigen, hatte der Kläger auf das bereits im Besitz der Beklagten befindliche elektronische Fahrtenbuch verwiesen. Er musste nicht davon ausgehen, dass die Beklagte Divergenzen zwischen dem elektronischen Fahrtenbuch und den völlig lückenhaften und nicht vollständig ausgefüllten handschriftlichen Aufzeichnungen ohne klärende Rückfrage zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt.
d) Jedenfalls aber fällt die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten aus. Selbst wenn unterstellt wird, der Kläger habe das Fahrtenbuch unzutreffend ausgefüllt bzw. dessen unzutreffende Ausfüllung veranlasst und wenn weiter unterstellt wird, der Kläger habe dies nicht nur aus einer gewissen Nachlässigkeit, sondern im Interesse der eigenen Bereicherung getan, ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass dies nicht auf Kosten der Beklagten geschah. Es kam zu keinerlei Schädigung der Beklagten und es ist auch völlig ungewiss, wenn nicht aus den dargelegten Gründen gar unwahrscheinlich, dass die Beklagte jemals von den Finanzbehörden wegen nach zu entrichtender Lohnsteuerzahlung in Anspruch genommen werden wird. Zugunsten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis bereits seit dem 01.01.1999 besteht und bis zu den streitgegenständlichen Kündigungen störungsfrei verlief. Der Kläger ist seiner Ehefrau und 2 Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Unter Berücksichtigung seines Lebensalters (geb. 1955) sind die Aussichten, einen anderweitigen angemessenen Arbeitsplatz zu finden, gering. Diese zu Gunsten des Klägers sprechenden Gesichtspunkte überwiegen das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung.
4. Hat somit keine der Kündigungen das Arbeitsverhältnis beendet, war dem Kläger vertraglich auch das Dienstfahrzeug zur auch privaten Nutzung zu überlassen. Die vorzeitige Entziehung verpflichtet die Beklagte zum Schadensersatz. Gegen die Berechnung des Schadens durch das Arbeitsgericht erhebt die Berufung keine Einwendungen mehr.
5. Infolge der unberechtigten fristlosen Kündigung der Beklagten vom 20.5.2008 geriet die Beklagte auch ohne Arbeitsangebot in Annahmeverzug. Gegen die zutreffende Berechnung des Annahmeverzugs wendet sich auch die Berufung nicht.
III.
Die Berufung der Beklagten war daher mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 99 BetrVG
§ 626 BGB
§ 97 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 42 d Abs. 3 EStG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2008, 239
BFHE 211, 508
4 Ca 736/08
2 AZR 580/99
5 StR 615/07
VI R 27/05
1 K 1671/06