Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-24, Aktenzeichen 9 A 1517/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1124.9A1517.07.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsver-fahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt als gemeinnützige Aktiengesellschaft den L. Zoo. Sie fördert über vier Rohrfilterbrunnen Grundwasser, welches sie für die im Zoo angelegten Wasserbecken und Teiche, zum Tränken der Zootiere, für die Wasserbecken im Aquarium und zur Bewässerung von Beeten und Rasenflächen sowie der tropischen Pflanzen im Regenwaldhaus nutzt.
Mit Erklärungsbogen vom 26. Juni 2004 gab die Klägerin an, sie habe im Jahr 2003 insgesamt 845.377 cbm Grundwasser entnommen. Es handele sich um entgeltfreie Nutzungen zum Zwecke der Bewässerung landwirtschaftlich, gärtnerisch und forstwirtschaftlich genutzter Flächen.
Mit Bescheid vom 17. September 2004 setzte der Funktionsvorgänger der Beklagten, das Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen (im Folgenden für beide: die Beklagte), gegenüber der Klägerin für das Veranlagungsjahr 2004 eine Vorauszahlung für die Entnahme von Wasser in Höhe von 34.819,84 Euro fest. Nach erfolglosem Vorverfahren (Widerspruchsbescheid vom 14. Dezember 2004) erhob die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Köln (14 K 263/05), welche die Beteiligten nach Ergehen des endgültigen Festsetzungsbescheides übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärten. Am 8. November 2004 stellte die Klägerin einen Antrag auf sachlichen Billigkeitserlass.
Mit Festsetzungsbescheid vom 10. Oktober 2005 setzte die Beklagte für das Veranlagungsjahr 2004 ein Entgelt für die Entnahme von Wasser in Höhe von 36.932,76 Euro fest; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen. Den rechtzeitig eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 6. Dezember 2005 zurück; über den Antrag auf Erlass des Wasserentnahmeentgelts werde ein gesonderter Bescheid ergehen.
Mit Bescheid vom 27. April 2006 lehnte die Beklagte den von der Klägerin gestellten Erlassantrag ab. Über den von der Klägerin rechtzeitig eingelegten Widerspruch ist bislang nicht entschieden worden.
Die Klägerin hatte bereits zuvor rechtzeitig Klage erhoben. Sie hat ausgeführt, das Wasserentnahmeentgeltgesetz sei verfassungswidrig. Es verletze den Grundsatz des Vertrauensschutzes, weil es bereits wenige Tage nach der Beschlussfassung in Kraft getreten sei und keine Übergangsregelung enthalten habe. Sie habe daher keine Möglichkeit gehabt, sich auf die Abgabepflicht ab dem 1. Februar 2004 einzustellen. Sie habe im Vertrauen auf die Entgeltfreiheit ihren Haushalt aufgestellt, bestimmte Dispositionen getroffen und von anderen Dispositionen, wie z. B. von Abhilfemaßnahmen gegen die Versickerung von Grundwasser in den Wasseranlagen des zoologischen Gartens Abstand genommen. Das Gesetz verstoße zudem gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit es in § 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG Entnahmen zum Zwecke der Entwässerung von landwirtschaftlich, gärtnerisch und forstwirtschaftlich genutzten Flächen von der Entgeltpflicht freistelle, die Personengruppe der zoologischen Gärten als gemeinnützige Unternehmen dagegen mit dem Entgelt belaste. Gründe für die Differenzierung seien nicht erkennbar. Jedenfalls sei ihre Heranziehung deswegen rechtswidrig, da 2/3 der Gesamtmenge des entnommenen Wassers unmittelbar wieder in den Boden versickerten. Insoweit könne man nicht von einer Nutzung sprechen. Unabhängig davon sei § 1 Abs. 2 WasEG jedenfalls im Wege der verfassungskonformen Auslegung dahingehend zu ergänzen, dass die Entnahme von Grundwasser für einen gemeinnützigen Zoobetrieb entgeltfrei sei, weil das Wasser ebenso wie in den Fällen des § 1 Abs. 2 Nr. 9 und 11 WasEG in den Wasserhaushalt zurückgeführt werde. Sie dürfe schließlich auch deshalb nicht anders behandelt werden als landwirtschaftliche Betriebe und Gärtnereien, weil sie teilweise auch über Grünflächen und Beete verfüge. Der Zweck des Wasserentnahmeentgelts, den mit der Möglichkeit der Grundwassernutzung verbundenen wirtschaftlichen Vorteil abzuschöpfen, spreche nicht für, sondern gegen eine Veranlagung. Denn eine gewerbliche oder sonst auf Gewinnerzielung gerichtete Nutzung des entnommenen Wassers betreibe sie als gemeinnütziges Unternehmen nicht. Aus diesen Gründen müsse zumindest dem Erlassantrag stattgegeben werden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Festsetzungsbescheid des Landesumweltamtes vom 10. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Dezember 2005 aufzuheben,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Landesumweltamtes vom 27. April 2006 zu verpflichten, auf Antrag der Klägerin dieser das Wasserentnahmeentgelt zu erlassen,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 27. April 2006 zu verpflichten, den Erlassantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
2. die Hinzuziehung ihrer Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat ausgeführt, § 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG sei nicht einschlägig, da die Klägerin keine Landwirtschaft betreibe und insbesondere auch nicht erwerbsmäßig tätig sei. § 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG verstoße nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Befreiung von Wasserentnahmen zum Zwecke der Bewässerung landwirtschaftlich, gärtnerisch und forstwirtschaftlich genutzter Flächen sei ausweislich der Gesetzesbegründung dadurch gerechtfertigt, dass es sich dabei um eine Vielzahl kleinerer, zum Teil nicht zentral erfasster Entnahmen mit jeweils für den Wasserhaushalt nicht bedeutsamen Entnahmemengen handele, deren Veranlagung mit einem sehr hohen Verwaltungsaufwand verbunden wäre. Bei zoologischen Gärten sei von größeren Entnahmemengen auszugehen, so dass ein einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung vorliege. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes liege ebenfalls nicht vor, da gegenüber einer Gesetzgebung, die nur für die Zukunft gelte, generell kein Vertrauensschutz gewährt werde. Die Bescheide seien auch im Übrigen rechtmäßig. Dass die Klägerin das Wasser keiner gewerblichen Nutzung zuführe, stehe der Annahme eines wirtschaftlichen Vorteils nicht entgegen. Er liege in der Ersparnis von Aufwendungen, die ihr entstanden wären, wenn sie das Wasser von einem öffentlichen Wasserversorgungsunternehmen hätte beziehen müssen. Letztlich komme es auf das Vorliegen eines wirtschaftlichen Vorteils aber auch nicht an, da schon mit der Gestattung des Zugriffs auf den Wasserhaushalt ein Sondervorteil verbunden sei. Die Sickerverluste ließen die Entgeltpflicht nicht entfallen. Maßgeblich für deren Entstehen sei allein, dass das Wasser zu einem konkreten Nutzungszweck entnommen worden sei. Ob es tatsächlich einer Nutzung zugeführt werde, sei nicht entscheidend. Der Wasserbedarf zoologischer Gärten sei auch nicht im Wege der verfassungskonformen Auslegung entgeltfrei. Der Grund für die Entgeltfreiheit der in § 1 Abs. 2 WasEG angeführten Nutzungen sei nicht in der Wiedereinleitung des entnommenen Wassers zu sehen. Bei der Gewinnung von Bodenschätzen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 9 WasEG werde das Wasser entnommen, um einen Abbau zu ermöglichen. Es liege insoweit nur eine mittelbare Wassernutzung vor. Die Klägerin entnehme das Wasser dagegen zum Zweck der unmittelbaren Nutzung. Auch ein Vergleich mit § 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG sei nicht möglich. Soweit die Klägerin geltend mache, dass sie auch Nutztiere halte, sei entscheidend, dass deren Haltung jedenfalls nicht primär die Erlangung tierischer Produkte bezwecke.
Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Die Wasserentnahme durch die Klägerin sei nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 1 und 2 Satz 1, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2 WasEG entgeltpflichtig, da sie Grundwasser entnehme und dieses nutze. Der Entgeltpflicht stehe nicht entgegen, dass das Wasser zum Teil dem Wasserkreislauf wieder zugeführt werde. Die Entgeltpflicht erfasse auch die rund 250.000 cbm, die nach Angaben der Klägerin in den Anlagen des zoologischen Gartens durch Leckagen versickert seien. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin das gesamte entnommene Grundwasser einer Nutzung zugeführt habe. Erst nach dieser Nutzung gehe das Wasser teilweise verloren. Das Wasserentnahmeentgeltgesetz verstoße nicht gegen Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. den Vorschriften der Finanzverfassung sowie dem verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes. Insbesondere hindere der Grundsatz des Vertrauensschutzes den Gesetzgeber nicht, mit Wirkung nur für die Zukunft eine neue Abgabe einzuführen. Eine Rückwirkung komme dem am 1. Februar 2004 in Kraft getretenen Gesetz nicht zu, weil seine Rechtsfolgen nur für ab diesem Datum erfolgende Wasserentnahmen eintreten sollten. Die Grundwasserentnahmen seien auch nicht nach § 1 Abs. 2 WasEG von der Entgeltpflicht befreit. § 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG sei nicht einschlägig. Jedenfalls handele es sich bei den bewässerten Zooflächen nicht um landwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzte Flächen. § 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG erfasse lediglich die Bewässerung von Flächen, auf denen Landwirtschaft, Gartenbau oder Forstwirtschaft zu Erwerbszwecken betrieben werde. § 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG verstoße in dieser Auslegung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gesetzgeber habe landwirtschaftliche und gartenbauliche Betriebe subventionieren wollen, nicht aber Freizeiteinrichtungen. Die damit vorausgesetzte besondere Bedeutung gerade dieser Wirtschaftszweige für die Allgemeinheit seien ausreichender sachlicher Grund für ihre Ungleichbehandlung im Vergleich zu Freizeiteinrichtungen. Die Klägerin könne sich nicht auf § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG berufen, soweit diese Norm erlaubnisfreie Benutzungen im Sinne des § 33 Abs. 1 Nr. 1 WHG von der Entgeltpflicht freistelle. Das Wasser werde nämlich nicht für den Haushalt, für den landwirtschaftlichen Hofbetrieb oder für das Tränken von Vieh außerhalb des Hofbetriebes genutzt. Es würden auch keineswegs nur geringe Mengen zu einem vorübergehenden Zweck entnommen. Die Klägerin sei nicht deswegen von der Entgeltpflicht befreit, weil es sich bei ihr um eine gemeinnützige Einrichtung handele. Diese seien von der Entgeltpflicht nicht ausgenommen.
Die Klage habe mit dem Verpflichtungsbegehren keinen Erfolg. Die Beklagte habe den Erlassantrag zu Recht abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Nr. 2 WasEG lägen nicht vor. Habe der Gesetzgeber die Abgabepflicht trotz des von ihm erkannten Eintritts von (sachlichen) Härten angeordnet und damit diese Härten in Kauf genommen, sei für einen Billigkeitserlass wegen sachlicher Härte kein Raum; er könne nicht dazu dienen, das Gesetz zu korrigieren. Ein erforderlicher Überhang des gesetzlichen Tatbestandes über die Wertungen des Gesetzgebers sei vorliegend nicht feststellbar. Persönliche Billigkeitsgründe seien nicht erkennbar. Eine wirtschaftliche Existenzgefährdung habe die Klägerin nicht dargelegt.
Mit ihrer Berufung vertieft die Klägerin ihren bisherigen Vortrag zur Verfassungswidrigkeit des Wasserentnahmeentgeltgesetzes. Sie führt ergänzend aus, sie habe nicht das gesamte entnommene Grundwasser einer Nutzung zugeführt. Der Begriff der Nutzung sei nicht geeignet, das Entstehen der Entgeltpflicht sinnvoll und bestimmbar einzuschränken. Jedenfalls sei § 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG nach dessen eindeutigem Wortlaut einschlägig. Auf Erwerbszwecke komme es nicht an. Jedenfalls sei der Antrag auf Erlass begründet. Nach dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers müsse angenommen werden, dass er die im Billigkeitswege zu entscheidende Frage – hätte er sie geregelt – im Sinne des beabsichtigten Erlasses entschieden haben würde. Das Regel- und Ausnahme verhältnis für den vom Dispens betroffenen Normenbereich bleibe bestehen, da in Nordrhein-Westfalen allenfalls 10 bis 15 zoologische Gärten betroffen seien. Sofern das entnommene Grundwasser nicht bereits aufgrund Leckagen versickere, nutze die Klägerin dieses wenn nicht zu Erwerbszwecken, so aber rein tatsächlich überwiegend zum Zwecke der Bewässerung landwirtschaftlich, gärtnerisch und forstwirtschaftlich genutzter Flächen. Jedenfalls sei die Veranlagung im Jahr 2004 teilweise unbillig gewesen, weil das Gesetz ohne Übergangsregelung in Kraft gesetzt worden sei.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach den Klageanträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, die Gerichtsakte des VG Köln 14 K 263/05 und den von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist mit sämtlichen Anträgen unbegründet.
I. Der Festsetzungsbescheid der Beklagten vom 10. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. Dezember 2005 ist rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Heranziehung der Klägerin zur Entrichtung eines Wasserentnahmeentgelts für das Veranlagungsjahr 2004 ist in Grund und Höhe gerechtfertigt. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides sind §§ 4 Abs. 1 Satz 2, 1 Abs. 1, 2 und 3 Abs. 1 WasEG.
1. Die Erhebung eines Wasserentnahmeentgelts im Land Nordrhein-Westfalen ist verfassungsgemäß.
a) Das Land ist zu einer solchen Abgabenregelung als einer Maßnahme im Bereich des Wasserhaushaltsrechts nach Art. 70 Abs. 1 GG zuständig, da der Bund von der ihm nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG (in der bis zum 31. August 2006 wirksamen Fassung, vgl. Art. 1 Nr. 8 des Gesetzes vom 28. August 2006 – BGBl. I 2034) für den Wasserhaushalt zustehenden Rahmenkompetenz nicht in einer Weise Gebrauch gemacht hat, dass die Erhebung eines Wasserentnahmeent-gelts durch die Länder ausgeschlossen wäre.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 16. Oktober 2008 – 9 A 974/06 –, NVwZ-RR 2009, 236, – 9 A 3694/06 –, RdL 2009, 40, und 9 A 1385/08 –, NWVBl. 2009, 157; BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2009 – 9 B 2.09 –, KStZ 2009, 175.
Gegen diese grundsätzliche Einordnung des Wasserentnahmeentgelts in das finanzverfassungsrechtliche System hat die Klägerin auch in ihrer Berufungsbegründung keine neuen, durchgreifenden Einwände vorgebracht, sodass der Senat unter Anknüpfung an die bundesverfassungsgerichtliche Judikatur an seiner Rechtsprechung festhält.
b) Das Wasserentnahmeentgeltgesetz verstößt nicht gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes, wozu bereits das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt hat. Es liegt für die ab dem 1. Februar 2004 erfolgenden Wasserentnahmen bereits keine unechte Rückwirkung vor, die am Grundsatz des rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes des Art. 20 Abs. 3 GG zu messen wäre. Den Anforderungen des Grundgesetzes an die Verfassungsmäßigkeit einer unechten Rückwirkung muss eine Regelung nicht schon genügen, wenn sie (im weitesten Sinne) Rechtsfolgen an einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt – hier: Zutagefördern von Grundwasser zum Betrieb eines zoologischen Gartens – knüpft und damit diesem Sachverhalt für die Zukunft eine neue, für die Erhebung eines Wasserentnahmeentgelts rechtserhebliche Bedeutung beimisst. Neue rechtliche Regelungen beziehen sich üblicherweise auf Tatbestände, die aus der Vergangenheit herrühren. Es gibt keinen Vertrauensschutz dagegen, dass der Gesetzgeber eine in der Vergangenheit noch nicht geregelte Frage nunmehr für regelungsbedürftig hält und dabei an solche Sachverhalte anknüpft.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 3. April 2001 – 1 BvR 1681/94 u. a. –, BVerfGE 103, 271.
Sofern die Klägerin darauf verweist, die Beklagte habe unter unzutreffender Pauschalierung für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Dezember 2004 lediglich 335/366 des Entgelts, das auf die gesamte erklärte Jahreswassermenge 2004 angefallen wäre, angesetzt, zeigt sie keine Rückwirkung des Gesetzes auf, sondern allenfalls eine unzutreffende Gesetzesanwendung durch die Beklagte.
2. Die Klägerin erfüllt den Entgelttatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 WasEG, da sie Grundwasser zutagefördert. Das entnommene Wasser wird einer Nutzung, nämlich der Füllung der Wasserbecken und Teiche des Zoos, dem Tränken der Zootiere und der Bewässerung von Beeten und Rasenflächen sowie der tropischen Pflanzen im Regenwaldhaus, zugeführt (§ 1 Abs. 1, letzter Halbs. WasEG). Die Beklagte hat der Entgeltforderung zu Recht (auch) die Menge des entnommenen Wassers zugrunde gelegt, die – jedenfalls nach Angaben der Klägerin – nach der Zutageförderung und Nutzungszuführung wieder versickert ist. Der Entgelttatbestand ist auch hinsichtlich dieser Wassermenge erfüllt. Der Entgelttatbestand ist nach der tatbestandlichen Fassung des § 1 Abs. 1 WasEG bereits dann erfüllt, wenn die entnommene Wassermenge einer Nutzung zugeführt wird; was mit der Wassermenge nach der Zuführung geschieht, ist unerheblich und lässt den Entgelttatbestand nicht im Nachhinein entfallen. Für die Begründung des Entgelttatbestands ist punktuell auf den Zeitpunkt der zeitgleich mit oder nach der Wasserentnahme erfolgenden Nutzungszuführung abzustellen; es findet keine Saldierung mit der Wassermenge statt, die dem Naturhaushalt nach der Entnahme und Nutzungszuführung unmittelbar oder mittelbar wieder zugeführt wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2008 – 9 A 974/06 –, NVwZ-RR 2009, 236.
Der Senat hat angesichts dieser Konturierung des Nutzungsbegriffs, die sich unschwer mittels gängiger Auslegungsmethoden erzielen lässt, keine Bedenken hinsichtlich der von der Klägerin angezweifelten Bestimmtheit dieses Tatbestandsmerkmals.
Im vorliegenden Fall wird das entnommene Wasser im Augenblick der Einspeisung in das Leitungssystem des zoologischen Gartens der oben bezeichneten Nutzung zugeführt. Ob und in welchem Umfang die Wassermenge im Anschluss hieran versickert, ob diese Versickerung vermeidbar oder unvermeidbar oder ob die Wasserqualität verändert worden ist, ist für den bereits erfüllten Entgelttatbestand ohne Bedeutung.
3. Ein die Entgeltfreiheit begründender Tatbestand liegt nicht vor. Insbesondere ist die streitige Wasserentnahme nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG von der Entgeltpflicht befreit. Die Klägerin hat kein Wasser zum Zwecke der Bewässerung landwirtschaftlich, gärtnerisch und forstwirtschaftlich genutzter Flächen entnommen, worauf bereits das Verwaltungsgericht mit ausführlicher und zutreffender Begründung hingewiesen hat. Dies gilt zunächst für diejenigen Wassermengen, die zum Tränken der Tiere und zum Befüllen von Wasserbecken verwendet worden sind, da es insoweit an einer Bewässerung im Sinne der Norm fehlt. Unter Bewässerung fallen nach dem Verständnis des Gesetzgebers, wie es in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommt, Berieselung, Beregnung, Tröpfchen- und Wurzelbewässerung.
Vgl. Anhang 1 zu LT-Drs. 13/4890, S. 2.
Aber auch die übrigen entnommenen Wassermengen für die von der Klägerin als zoologischer Garten genutzten Flächen werden von ihr nicht landwirtschaftlich, gärtnerisch oder forstwirtschaftlich genutzt. Für die Annahme einer forstwirtschaftlichen Nutzung ist nichts ersichtlich. Auch eine landwirtschaftliche Nutzung liegt nicht vor. Als Landwirtschaft wird üblicherweise die Bewirtschaftung des Bodens zum Zwecke der Erzeugung pflanzlicher oder tierischer Rohstoffe verstanden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2002 – 5 A 1533/01 –, NWVBl. 2002, 444; BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2002 – 3 B 91.02 –, RdL 2003, 106.
Dies ist jedoch ersichtlich nicht Gegenstand des Betriebs eines zoologischen Gartens. Dafür dass mit der Formulierung in § 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG eine vom üblichen Sprachgebrauch abweichende Zielsetzung verfolgt werden sollte, liegen normative Anhaltspunkte nicht vor.
Die Klägerin nutzt die Flächen des zoologischen Gartens auch nicht gärtnerisch. Eine solche Nutzung liegt nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts nur vor, wenn auf diesen im Wege der Urproduktion zur Vermarktung bestimmte pflanzliche Erzeugnisse gewonnen werden. Dies zeigt der systematische Zusammenhang mit den weiteren Ausnahmetatbeständen der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung, bei denen es dem Wortlaut der Begriffe nach allein um eine solche Nutzung geht, die der gewerblichen Erzeugung land- oder forstwirtschaftlicher Produkte oder der gewerblichen Tierhaltung dient. Im Übrigen wird auf die Begründung des Verwaltungsgerichts Bezug genommen.
Diese Auslegung wirft unter dem von der Klägerin thematisierten Aspekt, die von ihr vorgenommene Wasserentnahme werde anders behandelt als Entnahmen von Wasser zum Zweck der Bewässerung landwirtschaftlich, gärtnerisch und forstwirtschaftlich genutzter Flächen, keine Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Wasserentnahmeentgeltgesetzes auf. Insbesondere liegt hierin kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gleichheitssatz verlangt, dass sich die vom Gesetz vorgenommene unterschiedliche Behandlung der Wasserentnahmen auf einen vernünftigen oder sonstwie einleuchtenden Grund zurückführen lässt.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. November 1995 – 2 BvR 413/88 u. a. –, a. a. O., und vom 18. Dezember 2002 – 2 BvR 591/95 –, a. a. O.
Die Freistellung landwirtschaftlicher, gärtnerischer und forstwirtschaftlicher Nutzungen von der Entgeltpflicht genügt diesen Anforderungen. Der Gesetzgeber hat die Freistellung dieser Wasserentnahmen von der Entgeltpflicht damit begründet, dass es sich um eine Vielzahl kleinerer zum Teil nicht zentral erfasster Entnahmen mit jeweils für den Wasserhaushalt nicht bedeutsamen Entnahme-mengen handele, deren Veranlagung mit einem sehr hohen Verwaltungsaufwand verbunden sein würde.
Vgl. Anhang 1 zu LT-Drs. 13/4890, S. 2 f.
Gesichtspunkte der Verwaltungspraktikabilität dürfen jederzeit in eine solche Entscheidung des Gesetzgebers eingestellt werden, ohne dass dies einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG begründen würde, da sie sachliche Gründe darstellen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2006 – 8 BN 3.05 –, juris.
Anhaltspunkte für eine willkürliche Entscheidung des Gesetzgebers sind nicht erkennbar. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin als gemeinnütziges Unternehmen nicht von einem dem § 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG vergleichbaren Befreiungstatbestand profitiert. Zum einen liegen der Einführung des § 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG spezielle Aspekte der Verwaltungspraktikabilität zugrunde, die gegenüber einem gemeinnützigen Unternehmen, das Tätigkeitsbereiche der unterschiedlichsten Art haben kann, in vergleichbarer Weise nicht greifen. Auch bezogen auf die Gruppe der zoologischen Gärten greifen die Erwägungen nicht gleichermaßen, da es sich bei ihnen bei pauschalierender Betrachtungsweise nicht um eine Vielzahl kleinerer zum Teil nicht zentral erfasster Entnahmen mit jeweils für den Wasserhaushalt nicht bedeutsamen Entnahme-mengen handelt; überdies ist deren Veranlagung mit keinem sehr hohen Verwaltungsaufwand verbunden, wie der vorliegende Fall exemplarisch belegt.
Zum anderen zielt die Argumentation der Klägerin im Kern darauf, wegen ihrer Gemeinnützigkeit von der Wasserentnahmeentgeltpflicht freigestellt zu werden. Sie begehrt mithin eine Subventionsentscheidung zu ihren Gunsten. Hiermit vermag sie jedoch nicht durchzudringen. Bei der Entscheidung, welche Wassernutzungen mittels eines Verzichts auf die entsprechende Erhebung eines Wasserentnahmeentgelts, d. h. im Ergebnis durch eine finanzielle Zuwendung des Staates, gefördert werden sollen, ist der Gesetzgeber weitgehend frei. Zwar darf der Staat seine Leistungen nicht nach unsachlichen Gesichtspunkten verteilen. Subventionen müssen sich gemeinwohlbezogen rechtfertigen lassen, sollen sie vor dem Gleichheitssatz Bestand haben.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 - 2 BvR 413/88 u. a.-, a. a. O.
Für eine Überschreitung dieses Gestaltungsspielraums des Landesgesetzgebers, wie er ihn z. B. durch Einführung der § 1 Abs. 2 Nr. 5 oder 6 bzw. § 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 WasEG wahrgenommen hat, ist aber nichts ersichtlich. Es ist allein seine Entscheidung, ob er die Gemeinnützigkeit eines Unternehmens über die steuerrechtliche Begünstigung hinaus zum Anknüpfungspunkt einer weitergehenden Subventionsentscheidung macht.
4. Die Veranlagung für das Jahr 2004 ist auf der Grundlage der von der Klägerin gemachten Angaben in ihrer Höhe nicht zu beanstanden; auf die zutreffende Berechnung im angefochtenen Bescheid wird Bezug genommen. Soweit die Klägerin in anderem Zusammenhang gerügt hat, es dürften nicht ohne Weiteres 335/366 des Jahresentgelts angesetzt werden, sondern es hätte exakt auf die im Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Dezember 2004 entnommene Wassermenge abgestellt werden müssen, legt sie nichts Detailliertes dafür dar, dass sie in diesem Zeitraum weniger als 335/366 der von ihr erklärten Wassermenge entnommen hat. Die an die Anzahl der Tage des Jahres anknüpfende Vorgehensweise der Beklagten, die sich der Sache nach als eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen darstellt, ist im Übrigen nicht zu beanstanden. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 WasEG haben die Entgeltpflichtigen der Festsetzungsbehörde bis zum 1. März eines jeden Jahres unaufgefordert eine Erklärung über die entnommene Wassermenge des Vorjahres, die Art der Verwendung und die zum Nachweis dieser Angaben erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Kommt der Entgeltpflichtige seiner Erklärungspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nach, schätzt die zuständige Behörde die Wassermenge (§ 3 Abs. 1 Satz 3 WasEG).
II. Die Klägerin hat mit ihrem hilfsweise geltend gemachten, gemäß § 75 VwGO zulässigen Verpflichtungsbegehren ebenfalls keinen Erfolg. Weder hat sie Anspruch auf Erlass noch einen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Begehrens (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
Gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 2 WasEG kann die zuständige Behörde das Wasserent-nahmeentgelt ganz oder teilweise erlassen, wenn dessen Einziehung nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre. Die Entscheidung über den Erlass ist eine behördliche Ermessensentscheidung und unterliegt gemäß § 114 Satz 1 VwGO nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Nach dieser Vorschrift ist zu prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Inhalt und Grenzen der in diesem Sinne pflichtgemäßen Ermessensausübung nach § 5 Abs. 2 Nr. 2 WasEG werden in vergleichbarer Weise wie bei Anwendung der gleichlautenden Erlassbestimmung des § 227 AO allein durch den Begriff "unbillig" bestimmt.
Für eine persönliche Unbilligkeit ist weder etwas Konkretes vorgetragen noch ersichtlich. Unbilligkeit aus sachlichen Gründen liegt vor, wenn eine Abgabeforderung zwar nach dem gesetzlichen Tatbestand besteht, ihre Geltendmachung mit dem Zweck des Gesetzes aber nicht zu rechtfertigen ist und dessen Wertungen zuwiderläuft. Umstände, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des gesetzlichen Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat, rechtfertigen dagegen keinen Erlass.
Vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 19. Oktober 1971 – GemS-OGB 3/70 –, BVerwGE 39, 355; BVerwG, Urteil vom 17. November 1999 – 11 C 7.99 –, DVBl. 2000, 1218; BFH, Urteil vom 23. Oktober 2003 – V R 2/02 –, BFHE 203, 410; OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2007 – 9 A 1403/05 –, KStZ 2008, 59.
Von einer bewussten Inkaufnahme der Entgeltpflicht von entnommenen Wassermengen, die nach der Nutzungszuführung versickern, ist angesichts der Gesetzesgeschichte auszugehen. Dem Gesetzgeber war die Problematik der Leitungsverluste grundsätzlich bekannt. Er hat aber gleichwohl an der im Gesetzentwurf gewählten Formulierung des Entgelttatbestandes festgehalten. Das MUNLV hat unter dem 30. Oktober 2003 die Ergebnisse der Anhörung zum Entwurf des Wasserentnahmeentgeltgesetzes am 17. Oktober 2003 in Düsseldorf zusammengefasst und einen überarbeiteten Gesetzentwurf vorgelegt. In diesem ist zur Begründung zu § 2 nach dem Hinweis auf den Vorteilsabschöpfungsgedanken ergänzend festgehalten:
"Daher müssen durch den Betrieb von Versorgungsnetzen eintretende Wasserverluste unbeachtlich bleiben."
In Reaktion hierauf hat der B. verband im Anhörungsverfahren unter dem 11. Dezember 2003 (Zuschrift 13/3467) darauf hingewiesen, dass die im Entwurf vorgesehene Regelung die Differenz, die aus dem Filterrückspülwasser und den Leitungsverlusten resultiere, nicht berücksichtige. Auch die Arbeitsgemeinschaft S. -Wasserwerke e. V. wies unter dem 15. Dezember 2003 (Zuschrift 13/3511) auf die Netzverluste hin. All dies spricht für die Kenntnis des Gesetzgebers von der Problematik der Leitungsverluste und hieran anknüpfend für seinen – im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck kommenden – Willen, den Entgelttatbestand von der Menge (wie auch immer) rückgeführten Wassers unabhängig auszugestalten.
Ein Billigkeitserlass kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Inkrafttretens des Gesetzes (bereits) zum 1. Februar 2004 in Betracht. Dieser Umstand betrifft bereits alle Normadressaten gleichermaßen. Zudem ist nichts dafür erkennbar, dass die Geltendmachung der Abgabeforderung mit dem Zweck des Gesetzes nicht zu rechtfertigen wäre oder dessen Wertungen zuwiderliefe. Ebenso verhält es sich mit der "gärtnerischen" Nutzung, wie sie die Klägerin verstanden haben will. Der Gesetzgeber hat – wie oben dargelegt – die Privilegierung auf den erwerbswirtschaftlich betriebenen Gartenbau beschränkt; damit ist auch die Entscheidung verbunden, sonstige gärtnerische Wassernutzungen über die allgemeine Befreiung nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 WasEG hinaus nicht zu begünstigen. Auch dies läuft dem Lenkungszweck des Gesetzes nicht zuwider, sondern – wie der konkrete Fall belegt – entspricht ihm in besonderem Maße.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Mangels Klageerfolgs kommt eine Erstattung der durch die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren entstandenen Kosten nicht in Betracht (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 1 und 2 Satz 1, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2 WasEG
§§ 4 Abs. 1 Satz 2, 1 Abs. 1, 2 und 3 Abs. 1 WasEG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 75 VwGO
§ 227 AO
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG
§ 1 Abs. 2 WasEG
§ 1 Abs. 2 Nr. 9 und 11 WasEG
§ 1 Abs. 2 Nr. 9 WasEG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG
§ 33 Abs. 1 Nr. 1 WHG
§ 5 Abs. 2 Nr. 2 WasEG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WasEG
§ 1 Abs. 1 WasEG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 WasEG
§ 3 Abs. 1 Satz 3 WasEG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 WasEG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 70 Abs. 1 GG
Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 236
BVerfGE 103, 271
NVwZ-RR 2009, 236
BVerwGE 39, 355
BFHE 203, 410
14 K 263/05
9 A 974/06
9 A 3694/06
9 A 1385/08
9 B 2.09
1 BvR 1681/94
5 A 1533/01
3 B 91.02
2 BvR 413/88
2 BvR 591/95
8 BN 3.05
11 C 7.99
V R 2/02
9 A 1403/05