Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2003-06-30, Aktenzeichen 8 ME 81/03

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO teilweise einzustellen, da die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der Tätigkeiten "Gipskarton montieren", "Holzdecken vertäfeln", "Spitzboden ausbauen und dämmen", "Balkone ausbessern" und "Hilfsarbeiten beim Fertigen von Sohlplatten und Errichten von Fundamenten und Betonverschalungen" übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Soweit über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO noch zu entscheiden ist, muss ihm der Erfolg versagt bleiben. Denn der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die vorläufige Feststellung, dass er berechtigt ist, ohne Meisterbrief und ohne Eintragung in die Handwerksrolle selbständig im stehenden Gewerbe Dachstühle zu errichten, Dächer komplett einzudecken, Dachfenster einzubauen, Schweißbahnen in Bitumen zu verlegen und Trockenestriche zu legen.
Soweit sich der Antrag gegen die Antragsgegnerin zu 1) richtet, fehlt es bereits an einem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten. Die Antragsgegnerin zu 1) hat die Berechtigung des Antragstellers, die o. g. Tätigkeiten ohne Meisterbrief und ohne Eintragung in die Handwerksrolle selbständig auszuüben, vor der Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht in Frage gestellt. Dazu bestand auch kein Anlass, weil die Antragsgegnerin zu 1) für den Erlass einer Untersagungsverfügung nach § 16 Abs. 3 HwO nicht zuständig ist und ein Antrag auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle, über den sie nach § 8 Abs. 3 Satz 1 HwO hätte entscheiden müssen, nicht gestellt worden ist.
Der gegen die Antragsgegnerin zu 1) gerichtete Antrag hätte aber auch dann keinen Erfolg, wenn ein streitiges Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Antragsteller bestehen würde. Denn der Antragsteller besitzt keinen Anordnungsanspruch, weil er die o. g. Tätigkeiten ohne Eintragung in die Handwerksrolle nicht ausüben darf. Daher ist sein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch unbegründet, soweit er sich gegen den Antragsgegner zu 2) richtet.
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO ist der selbständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Nach § 1 Abs. 2 HwO setzt ein Handwerksbetrieb voraus, dass wesentliche Tätigkeiten eines in der Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführten Gewerbes handwerksmäßig verrichtet werden. Wesentliche Tätigkeiten sind solche, die nicht nur fachlich zu dem betreffenden Handwerk gehören, sondern gerade den Kernbereich dieses Handwerks ausmachen und ihm sein essentielles Gepräge verleihen. Tätigkeiten, die aus der Sicht des vollhandwerklich arbeitenden Betriebes als untergeordnet erscheinen, also lediglich einen Randbereich des betreffenden Handwerks erfassen, können daher auch ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausgeübt werden. Dies trifft namentlich auf Arbeitsvorgänge zu, die - ihre einwandfreie Ausführung vorausgesetzt - wegen ihres geringen Schwierigkeitsgrades keine qualifizierten Kenntnisse und Fähigkeiten erfordern (BVerwG, Urt. v. 25.2.1992 - 1 C 27/89 - NVwZ-RR 1992 S. 547, m.w.N.; BVerwG, Urt. v. 23.6.1983 - 5 C 37/81 - BVerwGE 67, 273). Außerdem unterliegen handwerkliche Tätigkeiten, die nur im Rahmen eines handwerklichen Hilfsbetriebs oder im Rahmen eines handwerklichen Nebenbetriebs in unerheblichem Umfang ausgeübt werden, gemäß § 2 Abs. 2 und 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 und 3 HwO nicht den Bestimmungen der Handwerksordnung (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.6.1983, a.a.O.)
Danach darf der Antragsteller die o. g. Tätigkeiten nicht ohne die Eintragung in die Handwerksrolle selbständig im stehenden Gewerbe ausüben. Zum einen gehören diese Arbeiten zum Kernbereich des Zimmerer-, Dachdecker- und Estrichleger-Handwerks. Zum anderen hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass er diese Tätigkeiten lediglich im Rahmen eines handwerklichen Hilfsbetriebs oder im Rahmen eines handwerklichen Nebenbetriebs in unerheblichem Umfang ausführt.
Die Errichtung von Dachstühlen ist zweifelsohne dem Kernbereich des Zimmerei-Handwerks zuzurechnen, da die Tätigkeit diesem Handwerk sein essentielles Gepräge gibt und qualifizierte Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert. Das liegt auf der Hand und bedarf daher keiner näheren Begründung.
Der Antragsgegner zu 2) geht auch zu Recht davon aus, dass das komplette Eindecken von Dächern, der Einbau von Dachfenstern und das Verlegen von Schweißbahnen mit Bitumen wesentliche Tätigkeiten des Dachdecker-Handwerks sind. Dass das komplette Eindecken von Dächern den Kernbereich dieses Handwerks ausmacht, steht außer Frage. Das Verlegen von Schweißbahnen mit Bitumen und der Einbau von Dachfenstern kann gleichfalls nicht als minderhandwerkliche Tätigkeit betrachtet werden. Das wird u. a. durch die Verordnung über das Berufsbild und die Prüfungsanordnung im praktischen und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Dachdecker-Handwerk vom 9. September 1994 (BGBl. I S. 2308) bestätigt. Danach ist das Abdichten von Dächern und der Einbau von Dachfenstern dem Dachdecker-Handwerk zuzuordnen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 3 VO). Das Abdichten flachgeneigter Dächer sowie das Einbauen und Abdichten von Dachdurchdringungen ist darüber hinaus Bestandteil der Meisterprüfungsarbeit (§ 3 Abs. 1 Nr. 11 VO). Außerdem gehört das Abdichten flachgeneigter Dachabschnitte mit dem Ausbilden und Abdichten von Dehnungsfugen oder dem Einbau und Abdichten von Lichtkuppeln zu der Arbeitsprobe, die im praktischen Teil der Meisterprüfung auszuführen ist (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 VO). Ferner erstreckt sich die Gesellenprüfung auf das Abdichten von Dachflächen einschließlich der Herstellung von Anschlüssen und Abschlüssen mit bitumenartigen Werkstoffen (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 c der Verordnung über die Berufsausbildung zum Dachdecker vom 13. Mai 1998 (BGBl. S. 918)). Daraus folgt, dass der Einbau von Dachfenstern und das Verlegen von Schweißbahnen mit Bitumen zum Kernbereich des Dachdecker-Handwerks gehören, weil diese Tätigkeiten ansonsten für die Meister- und Gesellenprüfung nicht relevant wären (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 25.2.1992, a.a.O.).
Das Legen eines Trockenestrichs stellt auch keine minderhandwerkliche Tätigkeit dar, weil es dem Kernbereich des Estrichleger-Handwerks zuzurechnen ist. Nach der Verordnung über das Berufsbild und die Prüfungsanforderungen im praktischen und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Estrichleger-Handwerk vom 16. Februar 1995 (BGBl. I S. 214) ist das Herstellen und Verlegen von Estrichen, insbesondere von Hartstoffestrichen, Magnesiaestrichen, bitumen- oder kunstharzgebundenen Estrichen und Fertigteil-Estrichplatten dem Estrichleger-Handwerk zuzurechnen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 VO). Das Herstellen und Legen eines Estrichs oder eines Industriebodens als hartstoff-, magnesia-, bitumen- oder kunstharzgebundenem Verbundestrich ist darüber hinaus Teil der Meisterprüfungsarbeit (§ 3 Abs. 1 VO). Der Einbau von Fertigteilestrich gehört zudem zu den praktischen Aufgaben in der Gesellenprüfung (§ 57 Abs. 2 Nr. 6 der Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft vom 2. Juni 1999 (BGBl. S. 1102)). Das spricht dafür, dass das Verlegen von Trockenestrichen zu den Arbeitsgängen gehört, die dem Kernbereich des Estrichleger-Handwerks zuzuordnen sind und qualifizierte Kenntnisse und Fähigkeiten erfordern. Daher ist dem Antragsteller auch diese Tätigkeit ohne die Eintragung in die Handwerksrolle nicht gestattet.
Dem kann der Antragsteller nicht entgegen halten, dass das Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle verfassungswidrig sei. Denn das Bundesverfassungsgericht hat bereits durch Beschluss vom 17. Juli 1961 (- 1 BvL 44/55 - BVerfGE 13, 97) entschieden, dass sowohl § 1 HwO als auch § 7 Abs. 1 und 2 HwO mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Diese Entscheidung bindet nach § 31 Abs. 1 BVerfGG alle Gerichte und Behörden (BVerwG, Urt. v. 29.8.2001 - 6 C 4/01 - BVerwGE 115, 77). Abgesehen davon hat das Bundesverfassungsgericht hat in seinen Beschlüssen vom 31. März 2000 (- 1 BvR 608/99 - NVwZ 2001 S.187) und 27. September 2000 (- 1 BvR 2176/98 - GewArch 2000 S. 480) erneut betont, dass es die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zum Befähigungsnachweis für das Handwerk bereits entschieden hat. Das Bundesverwaltungsgericht geht in ständiger Rechtsprechung ebenfalls davon aus, dass § 1 HwO verfassungskonform ist (Urt. v. 26.8.2001, a.a.O., m.w.N.). Daher besteht kein Grund für die Annahme, dass diese Bestimmung verfassungswidrig sein könnte, zumal die Behauptung des Antragstellers, dass das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss vom 7. April 2003 (- 1 BvR 2129/02 -) die von ihm vertretene Rechtsansicht bestätigt habe, offensichtlich unzutreffend ist.
Entgegen der Annahme des Antragstellers lässt sich bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch keine verfassungswidrige Inländerdiskriminierung feststellen. Angehörige der anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft können einen Handwerksbetrieb im Bundesgebiet zwar unter erleichterten Voraussetzungen selbständig führen, weil sie nach der EWG-EWR-Handwerk-Verordnung vom 8. August 1966 (BGBl. I S. 469) in der Fassung vom 25. März 1998 (BGBl. I S. 596) nicht nur in den von § 8 Abs. 1 HwO erfassten Fällen Ausnahmebewilligungen zur Eintragung in die Handwerksrolle erhalten. Das Bundesverwaltungsgericht hat aber bereits entschieden, dass diese Verordnung mit höherrangigem Verfassungsrecht, insbesondere Art. 3 Abs. 1 GG, vereinbar ist (BVerwG, Beschl. v. 27.5.1998 - 1 B 51/98 - GewArch 1998 S. 470, m.w.N.). Daher greift auch dieser Einwand des Antragstellers nicht durch.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes dem Antragsteller auch die Kosten des erledigten Teils des Verfahrens aufzuerlegen, weil die Antragsgegner seine Befugnis, die betreffenden Tätigkeiten ohne Eintragung in die Handwerksrolle selbständig auszuüben, vor der Antragstellung - und auf diesen Zeitpunkt kommt es hier maßgeblich an - nicht in Frage gestellt haben.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 HwO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 16 Abs. 3 HwO
§ 8 Abs. 3 Satz 1 HwO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 HwO
§ 1 Abs. 2 HwO
§ 3 Abs. 1 und 3 HwO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 3 VO
§ 3 Abs. 1 Nr. 11 VO
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 VO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 VO
§ 3 Abs. 1 VO
§ 7 Abs. 1 und 2 HwO
§ 31 Abs. 1 BVerfGG
§ 8 Abs. 1 HwO
§ 2 Abs. 2 und 3 i.V.m. ____________________ nicht den Bestimmungen der Handwerksordnung
§ 10 Abs. 1 Nr. 1 c der Verordnung
§ 57 Abs. 2 Nr. 6 der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 67, 273
BVerfGE 13, 97
BVerwGE 115, 77
1 C 27/89
5 C 37/81
1 BvL 44/55
6 C 4/01
1 BvR 608/99
1 BvR 2176/98
1 BvR 2129/02
1 B 51/98