Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-07-26, Aktenzeichen 1 B 30/23
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2023:0726.1B30.23.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 23. Februar 2023 – 1 L 19/23 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Antragstellerin zur Last.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, eine GmbH, die (Geld-)Spielgeräte aufstellt, wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes unter anderem gegen den Widerruf und die Rückforderung einer „Geeignetheitsbestätigung“ nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO.
Mit Bescheid vom 27.3.2013 bestätigte die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Geeignetheit des in der Urkunde als Gaststätte und Schankwirtschaft bezeichneten „D.-Cafés“ (…) als Aufstellungsort für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit.
Anlässlich eines Ortsbesuchs am 15.7.2022 gelangte die Antragsgegnerin zu der Einschätzung, im „D.-Café“ stehe nicht die Verabreichung von Speisen und Getränken, sondern das Bespielen der zwei dort aufgestellten Geldspielgeräte im Vordergrund.
Nach Anhörung widerrief die Antragsgegnerin mit für sofort vollziehbar erklärtem (Ziffer IV) Bescheid vom 16.12.2022 die Geeignetheitsbestätigung vom 27.3.2013 (Ziffer I). Zugleich verfügte sie die „Einziehung“ der Geeignetheitsbestätigung, gab der Antragstellerin auf, diese zurückzugeben, untersagte ihr den weiteren Betrieb der beiden Spielautomaten im „D.-Café“ und forderte sie zudem auf, die Automaten zu entfernen (Ziffer II).
Hiergegen erhob die Antragstellerin am 10.1.2023 Widerspruch, der nach Lage der Akten noch nicht beschieden wurde.
Ihren Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer I und II der Verfügung vom 16.12.2022 wies das Verwaltungsgericht des Saarlandes mit Beschluss vom 23.2.2023 – 1 L 19/23 –, zugestellt am 23.2.2023, zurück.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin vom 1.3.2023, die mit Eingang am 22.3. und 12.4.2023 begründet wurde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, die alleine der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu prüfen hat, geben auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrags mit Schriftsatz vom 12.4.2023 keine Veranlassung, die angefochtene Entscheidung abzuändern.
1. Zunächst ist der Antragstellerin nicht in ihrer Ansicht zu folgen, ihr Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz habe bereits deswegen Erfolg, weil die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Bescheid vom 16.12.2022 formell fehlerhaft sei.
Sie führt aus, diese Anordnung genüge nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Erforderlich sei, dass die Behörde bezogen auf die Umstände des Einzelfalls darlegen müsse, weshalb sie den Suspensiveffekt des Widerspruchs ausnahmsweise aussetze. Auch wenn die Gründe für den Bescheiderlass und für die Anordnung der sofortigen Vollziehung sich deckten, reiche es nicht aus, wenn sich die Begründung für den Sofortvollzug aus dem Zusammenhang der Erwägungen für den Verwaltungsakt ergebe. Hier habe die Antragsgegnerin es in Gänze versäumt, das besondere Vollzugsinteresse zu begründen.
Dieses Vorbringen verfängt nicht. Das Verwaltungsgericht hat die für das Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO geltenden Maßstäbe auf S. 2 und 3 der angefochtenen Entscheidung zutreffend dargestellt und auf dieser Grundlage festgehalten, die angeführten Gründe („Gemeinwohlziele der Spielsuchtprävention und der Spielsuchtbekämpfung“) genügten diesen Anforderungen. Dagegen ist nichts zu erinnern, zumal sich auf S. 3 des Bescheids vom 16.12.2022 die weitere Erwägung findet, die zeitnahe Durchsetzung dieser Ziele lasse es nicht zu, „den vorhandenen Zustand bis zum Erhalt einer rechtsfähigen Entscheidung weiter bestehen zu lassen.“ Ein für die Anordnung der sofortigen Vollziehung ungenügendes, pauschales Berufen auf die Ziele des Spielerschutzes und der Spielsuchtprävention liegt darin – anders als die Antragstellerin meint – fallbezogen (noch) nicht. Insbesondere stellt der Befund, dass die genannten Gemeinwohlgründe in einer Vielzahl ähnlich gelagerter Fälle berührt sein dürften, nicht die Annahme infrage, die Begründung habe hinreichenden Einzelfallbezug. Gerade dann, wenn (wie hier) wiederkehrenden Sachverhaltsgestaltungen eine typische Interessenlage zugrunde liegt, kann sich die Behörde darauf beschränken, die für diese Fallgruppen typische Interessenlage zur Rechtfertigung der Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzuzeigen und erkennbar zu machen, dass nach ihrer Auffassung diese Interessenlage auch im konkreten Fall vorliegt.1vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8.2.2021 – 9 S 3951/20 – juris Rn. 13 (Lebensmittelrecht); OVG Niedersachsen, Beschluss vom 7.11.2017– 7 ME 91/17 – juris Rn. 34 (Untersagung des Betriebs einer Spielhalle)vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8.2.2021 – 9 S 3951/20 – juris Rn. 13 (Lebensmittelrecht); OVG Niedersachsen, Beschluss vom 7.11.2017– 7 ME 91/17 – juris Rn. 34 (Untersagung des Betriebs einer Spielhalle)
2. Auch in materiell-rechtlicher Sicht zeigt die Beschwerdebegründung keine Rechtsfehler der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung vom 23.2.2023 auf.
a) Zunächst ergeben sich aus dem Beschwerdevorbringen keine rechtlichen Bedenken an der Einschätzung, der unter Ziffer I des Bescheids vom 16.12.2022 verfügte Widerruf der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO sei rechtens.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, der Widerruf beruhe „jedenfalls“ auf § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SVwVfG. Der Tatbestand der Vorschrift sei erfüllt. Die Antragsgegnerin wäre berechtigt, eine Geeignetheitsbestätigung für das „D.-Café“ nicht mehr auszustellen, weil die Voraussetzungen nicht mehr gegeben seien. Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO werde eine Geeignetheitsbestätigung nur erteilt, wenn der Aufstellungsort für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit den Anforderungen der Spielverordnung genüge. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV dürfe ein Geldspielgerät nur in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften aufgestellt werden, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht würden. Dagegen dürfe ein solches Gerät nach Abs. 2 Nr. 2 der Vorschrift nicht in solchen Betrieben aufgestellt werden, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spiele. So liege der Fall nach den Feststellungen, die die Antragsgegnerin anlässlich ihrer Kontrolle am 15.7.2022 getroffen habe, hier. Die Räume des „D.-Cafés“ dienten schwerpunktmäßig (Hauptzweck) dem Bereitstellen von Geldspielgeräten, nicht aber dem Betrieb einer Schank- oder Speisewirtschaft. Das ergebe sich zum einen daraus, dass die hintere Hälfte der Räumlichkeiten, die sich wegen ihrer Größe zum Aufstellen von Tischen und Bewirten von Gästen besonders eignen würde, lediglich mit einem Tisch und zwei Stühlen und darüber hinaus mit zwei optisch dominant wirkenden Geldspielgeräten bestückt sei. Im Übrigen sei der Raum leer. Der Eindruck, dass das „D.-Café“ vornehmlich Spielerinnen und Spieler ansprechen solle, werde dadurch bekräftigt, dass sich die wenigen Sitzmöglichkeiten – insgesamt gebe es drei Tische – in schlechtem Zustand befänden, willkürlich angeordnet und ohne jegliche Dekoration seien. Daran ändere der Umstand nichts, dass sich im vorderen Bereich – gemeint ist der Bereich der Theke, der durch eine zu beiden Seiten offene Zwischenwand vom hinteren Raumteil abgegrenzt wird – unter anderem eine Spüle, eine Kaffeemaschine und mehrere, mit alkoholischen und alkoholfreien Getränken bestückte Kühlschränke befänden. Die Antragstellerin habe ein vernünftiges, wirtschaftlich auskömmliches Gaststättenkonzept weder dargetan noch sei es sonst ersichtlich. Die Gewinnerzielung aus der Abgabe von Getränken dürfte eher gering sein, nachdem diese ausweislich der Preisliste zu eher moderaten Preisen angeboten würden. Demgegenüber könne ein einziges Geldspielgerät einen Betrag von bis zu 60 Euro pro Stunde generieren, wobei angesichts der Öffnungszeiten des „D.-Cafés“ (8:00 bis 4:00 Uhr) eine Spieldauer von fast 20 Stunden theoretisch denkbar sei. Diese wirtschaftliche Betrachtungsweise verdeutliche die lediglich „dienende“ Funktion des Gaststättenbetriebs, zumal sich die Räumlichkeiten in unmittelbarer Nähe zu Frankreich befänden und sich Glücksspielangebote diesseits der Grenze angesichts der restriktiveren Regelungen in Frankreich als besonders gewinnträchtig darstellten. Die Ausrichtung des „D.-Cafés“ auf französische Kundschaft zeige sich nicht zuletzt daran, dass die einzige Mitarbeiterin, die die Antragstellerin bei der Kontrolle im Juli 2022 angetroffen habe, ausschließlich Französisch gesprochen habe. Schließlich spreche auch die übrige Ausstattung und Ausgestaltung der Räumlichkeiten – die Fenster seien zum Teil abgeklebt, außen sei ein rot blinkendes „Open“-Schild installiert, es gebe eine Videoüberwachung der Räumlichkeiten (und des öffentlichen Verkehrsbereichs), das wenige Geschirr werde von Hand gespült, die Kasse funktioniere nicht – mit hinreichender Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Örtlichkeit in erster Linie nicht wegen des Getränkeangebots, sondern wegen der Spielgeräte aufgesucht werde.
Was die Beschwerde dem unter Vorlage neuerer Lichtbilder entgegenhält, verfängt nicht.
Die Antragstellerin macht geltend, das „D.-Café“ sei „selbstverständlich“ eine geeignete Lokalität im Sinne des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 SpielV, so dass es an zu einem Widerruf berechtigenden „nachträglich eingetretenen Tatsachen“ (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SVwVfG) fehle. Das „Café“ habe sich seit der Kontrolle im Juli 2022 „deutlich verändert“ bzw. „vollständig gewandelt“. Es habe alkoholische, alkoholfreie und Heißgetränke im Angebot. Es gebe mehrere Tische, die mit einer Getränkekarte und („bar-üblich“) mit Teelichtern und Untersetzern versehen seien. Das Mobiliar sei aufeinander abgestimmt worden. An der Theke, die ein Spülbecken, eine Kaffeemaschine, Kühlschränke und eine Kasse aufweise, gebe es weitere Sitzmöglichkeiten. Die Lokalität weise modernes, schlichtes Inventar auf. Tische und Stühle seien neu und „café-typisch“. In die Gestaltung des Innenraums sei – wie die Antragstellerin ausführt – „viel Sorgfalt“ investiert worden. Die Spielgeräte befänden sich nunmehr entlang einer Wand im Bereich der Theke2siehe etwa das Foto auf S. 7 der Beschwerdeschrift vom 22.3.2022siehe etwa das Foto auf S. 7 der Beschwerdeschrift vom 22.3.2022 und nähmen nur einen Bruchteil der Fläche ein. Eine optische Dominanz der Geräte sei nicht zu erkennen. Es gebe „wesentlich mehr“ Sitzgelegenheiten an den Tischen und an der Bar als Spielgeräte. Das „Café“ habe zudem eine vielfältige Getränkekarte. Das Preisniveau für alkoholische Getränke liege in Frankreich 16 % höher als in Deutschland, was einen Anreiz setze, das „D.-Café“ zu besuchen. Dass die Örtlichkeit über eine Videoüberwachung verfüge, erkläre sich so, dass die Mitarbeiter auf diese Weise neue Gäste sehen und die ansonsten geschlossene Tür öffnen könnten.
Dieses Vorbringen überzeugt nicht.
Das Verwaltungsgericht hat als Maßstab für den zulässigen Aufstellungsort zutreffend geprüft, ob die Geldspielgeräte gemäß § 33c Abs. 3 Satz 1, § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 SpielV „in Räumen von Schank- und Speisewirtschaften aufgestellt wurden, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden“ und diese Vorschriften im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts3Beschluss vom 18.3.1991 – 1 B 30/91 – jurisBeschluss vom 18.3.1991 – 1 B 30/91 – juris und des Senats4Beschluss vom 7.9.2017 – 1 B 628/17 –, juris; siehe auch: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.2.2018 – 6 S 2610/17 – juris Rn. 9; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22.3.2017 – 1 B 22.15 – juris Rn. 23Beschluss vom 7.9.2017 – 1 B 628/17 –, juris; siehe auch: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.2.2018 – 6 S 2610/17 – juris Rn. 9; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22.3.2017 – 1 B 22.15 – juris Rn. 23 dahingehend ausgelegt, dass die Räume vom Schank- und Speisebetrieb geprägt sein müssen, mithin die Verabreichung von Speisen oder Getränken eine nicht nur untergeordnete Rolle spielen darf (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV), und dass – anders gewendet – das Spiel an den Geldspielgeräten lediglich Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtung sein muss.
Folglich bedarf es für die Beurteilung, ob ein Betrieb als Schankwirtschaft zu qualifizieren ist, jeweils der Klärung im Einzelfall, ob die Bewirtungsleistung oder das Ermöglichen des Spielens an Geldspielgeräten den Betrieb prägt. Dabei hängt die Entscheidung, was im Vordergrund steht, und was nur eine untergeordnete Rolle spielt, von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, die sehr vielfältig sein können.5Senatsbeschluss vom 7.9.2017 – 1 B 628/17 –, juris Rn. 10; vgl. auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 8.11.2021 – 23 ZB 21.1799 –, juris Rn. 27: Gesamteindruck maßgeblichSenatsbeschluss vom 7.9.2017 – 1 B 628/17 –, juris Rn. 10; vgl. auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 8.11.2021 – 23 ZB 21.1799 –, juris Rn. 27: Gesamteindruck maßgeblich Maßgeblich für die rechtliche Würdigung ist etwa, ob die Umstände die Einschätzung rechtfertigen, es handele sich nach den äußerlich erkennbaren Kriterien um eine Schankwirtschaft, in der lediglich ergänzend (Geld-)Spielgeräte aufgestellt sind. Als Anhaltspunkte kommen dabei unter anderem die Größe und die Einrichtung der Lokalität sowie die Art der angebotenen Getränke in Betracht. Eine Prägung lässt sich indes nicht nur an rein visuell wahrnehmbaren Kriterien festmachen, zumal sich eine gastronomische Nutzung nicht schon aus dem optischen Eindruck einer Einrichtung ergibt. Sie ist auch einer wirtschaftlichen Bewertung zugänglich, die sich am Betriebskonzept orientiert.6VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.2.2018 – 6 S 2610/17 – juris Rn. 7 ff., 12 m.w.N.VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.2.2018 – 6 S 2610/17 – juris Rn. 7 ff., 12 m.w.N.
Dabei dürfte zwar, wie die Antragsgegnerin geltend macht, für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Geeignetheitsbestätigung grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung maßgeblich sein.7siehe im Einzelnen: OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22.3.2017 – 1 B 22.15 – juris Rn. 13; Bayerischer VGH, Beschluss vom 22.10.2019 – 23 CS 18.2668 – juris Rn. 20siehe im Einzelnen: OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22.3.2017 – 1 B 22.15 – juris Rn. 13; Bayerischer VGH, Beschluss vom 22.10.2019 – 23 CS 18.2668 – juris Rn. 20 Die Antragsgegnerin verkennt in ihrer auf den Zeitpunkt des Bescheiderlasses im Dezember 2022 abstellenden Argumentation jedoch, dass das Widerspruchsverfahren nach Aktenlage noch anhängig ist und der Erlass des Widerspruchsbescheids (und damit die „letzte behördliche Entscheidung“) noch aussteht. Damit hat sich die Prüfung des Senats an den tatsächlichen Gegebenheiten im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung auszurichten.
Auf dieser Grundlage greift das Beschwerdevorbringen nicht durch. Der Senat teilt auch in Ansehung der im Zuge des Beschwerdeverfahrens geltend gemachten Umgestaltung des „D.-Cafés“ die erstinstanzliche Einschätzung, die Örtlichkeit finde ihre Prägung durch das dort angebotene Glücksspiel (Geldspielgeräte), nicht aber durch gastronomische Leistungen.
Dabei kann dahinstehen, welcher Wert den Änderungen des „Cafés“ – im Wesentlichen: neuer Standort der Spielgeräte im Bereich der Theke, mehr Tische im (hinteren) „Gastraum“, besser ausgestattete Theke, „hübschere“ Inneneinrichtung und Dekoration – beizumessen ist. In diesem Zusammenhang ist nicht zu verkennen, dass der anlässlich der Kontrolle im Juli 2022 vorgefundene Zustand – wie das Verwaltungsgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat – mit Gewicht für eine glücksspielrechtliche Prägung der Örtlichkeit sprach und die im Beschwerdeverfahren erstmals geltend gemachten Veränderungen erkennbar unter dem Druck des laufenden Widerrufsverfahrens vorgenommen wurden. Demgegenüber dürfte der nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 SpielV maßgeblichen (gaststätten- oder glücksspielrechtlichen) „Prägung“ der Örtlichkeit als gefahrenabwehrrechtliches Merkmal ein Element der Prognose innewohnen, so dass eine gewisse Verfestigung bzw. Belastbarkeit „veränderter“ Umstände vorauszusetzen sein könnte.
Diese Frage kann letztlich auf sich beruhen. Denn eine Prüfung (alleine) unter Berücksichtigung der nunmehr geltend gemachten Gestaltung des „D.-Cafés“ deutet mit hinreichender Wahrscheinlichkeit darauf hin, dass nicht das gastronomische Angebot, sondern das Bereitstellen von Spielgeräten im Vordergrund steht.
Der Senat verkennt nicht, dass der größere, als Gastraum in Betracht kommende (hintere) Bereich des „D.-Cafés“ ausweislich der Fotos auf S. 6 der Beschwerdebegründung vom 22.3.2023 nicht mehr mit Geldspielgeräten, dafür aber mit drei Tischen samt Getränkekarte und einfacher Dekoration ausgestattet ist. Im Ansatz zu Recht betont die Antragstellerin zudem, dass die Theke, wie sie sich auf S. 7 und 8 der Beschwerdebegründung darstellt, nunmehr etwa eine größere Zahl an Gläsern und Spirituosen vorhält, so dass gemeinsam mit der Existenz eines Spülbeckens, einer Kaffeemaschine, eines Kühlschranks und einer elektronischen Kasse – letztere soll indes nach unbestrittener Auskunft der anlässlich einer erneuten Ortskontrolle am 29.3.2023 angetroffenen Bediensteten des „Cafés“ auf Weisung des Arbeitgebers nicht verwendet werden8S. 3 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 30.3.2023S. 3 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 30.3.2023 – der Eindruck eines „funktionalen“ Gaststättenbetriebs auf den ersten Blick nicht von der Hand zu weisen ist.
Diese Umstände machen das „D.-Café“ nach einer wertenden Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls jedoch ebenso wenig zu einem für das Aufstellen eines (Geld-)Spielgerätes „geeigneten“ Gaststättenbetrieb wie die in der Beschwerde unterstrichene abgestimmte Dekoration und Inneneinrichtung der Räumlichkeiten. Abgesehen davon, dass die durch das Verwaltungsgericht angesichts des Zuschnitts der Örtlichkeit zu Recht festgehaltene – und durch spielhallentypische Drehsessel untermauerte – optische Dominanz der Geldspielgeräte durch deren „Umzug“ in den (vorderen) Bereich der Theke bloß dorthin verlagert wurde, ist aus Sicht des Senats fallbezogen zum einen von maßgeblicher Bedeutung, dass ein tragfähiges wirtschaftliches Gaststättenkonzept weiterhin weder dargetan noch sonst ersichtlich ist.9vgl. hierzu den Beschluss des Senats vom 12.6.2017 – 1 B 53/17 – juris Rn. 37vgl. hierzu den Beschluss des Senats vom 12.6.2017 – 1 B 53/17 – juris Rn. 37 Der in Ansehung der für Gaststätten (sehr) moderaten Preise10etwa: 1 l Coca-Cola für 3 Euro, 0,25 l Rotwein für 2,50 Euro, 0,2 l Vodka für 3 Euro; vgl. im Einzelnen die Ablichtung der Preisliste auf Bl. 16 der Verwaltungsakteetwa: 1 l Coca-Cola für 3 Euro, 0,25 l Rotwein für 2,50 Euro, 0,2 l Vodka für 3 Euro; vgl. im Einzelnen die Ablichtung der Preisliste auf Bl. 16 der Verwaltungsakte nachvollziehbaren erstinstanzlichen Annahme, der aus dem Getränkeverkauf generierte Gewinn dürfte eher gering sein, vermochte die Antragstellerin mit ihrem pauschalen Verweis auf höhere Getränkekosten in Frankreich nichts Substantielles entgegenzusetzen. Demgegenüber kann – wie die angefochtene Entscheidung zu Recht betont – allein ein einziges Geldspielgerät im Verlauf einer Stunde einen Betrag von bis zu 60 Euro einbringen (vgl. § 13 Nr. 4 SpielV).11zu dieser Erwägung bereits: Beschluss des Senats vom 12.6.2017 – 1 B 53/17 – juris Rn. 39zu dieser Erwägung bereits: Beschluss des Senats vom 12.6.2017 – 1 B 53/17 – juris Rn. 39 Dem entspricht es, dass der größere Teil der Örtlichkeit, der sich für eine Bewirtung der Gäste besonders anbieten würde, auch nach der „neuen“ Raumaufteilung mit nur drei Tischen nebst Stühlen und damit recht „luftig“ ausgestattet ist, und dass die Registrierkasse, mit der verkaufte Getränke (wohl) zu verbuchen wären, nach unbestrittener Darstellung der Antragsgegnerin „nicht verwendet“ werden soll.
Zum anderen ist zu sehen, dass einige der Umstände, die das Verwaltungsgericht rechtsfehlerfrei als Indiz gegen einen (prägenden) Gaststättencharakter des „D.-Cafés“ herangezogen hat, unverändert fortbestehen. Zu nennen sind insbesondere die für eine Gaststätte ungewöhnliche Videoüberwachung der Räume und die Tatsache, dass die Fenster zur Straße mit einer vor Blicken schützenden Folie versehen sind.12Bl. 78 f. d.A.Bl. 78 f. d.A.
In der Zusammenschau tragen diese Feststellungen im Rahmen des Eilverfahrens die Annahme, dass im „D.-Café“ nicht der Gaststättenbetrieb im Vordergrund steht, sondern das Bereitstellen von Spielgeräten.
Für diese Sichtweise mag im Übrigen sprechen, dass ein Besuch des „D.-Cafés“ nur nach Klingeln und Einlassgewährung möglich ist. Dies könnte den Charakter des Betriebs als Schankwirtschaft durchgreifend in Frage stellen. Denn nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darf ein Geldspielgerät nur in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften […] aufgestellt werden, wobei Abs. 2 Nr. 4 dieser Bundesnorm unter Bezugnahme auf § 2 Abs. 2 GastG (des Bundes) das Aufstellen in erlaubnisfreien Gaststätten verbietet und § 1 Abs. 1 GastG – in Übereinstimmung mit § 1 Abs. 1 SGastG – den Begriff der Gaststätte dahin definiert, dass es sich um eine Schank- oder Speisewirtschaft handelt, die jedermann oder bestimmten Personen zugänglich ist. Allerdings bedarf diese Überlegung unter den gegebenen Umständen – jedenfalls im Eilrechtsschutzverfahren – mangels Entscheidungsrelevanz keiner Vertiefung.
Ebenfalls dahinstehen kann die zwischen den Beteiligten kontrovers diskutierte Frage, ob sich die Einrichtung als „neu“ oder „abgenutzt“ darstellt, und wie die Dekoration zu bewerten ist – allgemein gesprochen: welche „Sorgfalt“ in die Innengestaltung einer Schank- oder Speisewirtschaft als Aufstellungsort für Geldspielgeräte im Spannungsfeld zwischen staatlicher Gefahrenabwehr und privatwirtschaftlicher Betätigungsfreiheit (Art. 12 GG) zu investieren ist.
b) Stellt sich das „D.-Café“ damit nicht (mehr) als geeigneter Ort für Geldspielgeräte dar, geht zugleich das weitere Argument der Antragstellerin fehl, der Widerruf sei rechtswidrig, weil das öffentliche Interesse (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SVwVfG) durch den Betrieb eines Geldspielgeräts an geeigneter Stätte nicht gefährdet sei. Dass es sich bei dem Schutzgut des § 33c Abs. 3 GewO – Suchtprävention und -bekämpfung und Jugendschutz – um überragend wichtige Gemeinwohlziele handelt,13vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 – juris Rn. 159vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 – juris Rn. 159 liegt auf der Hand.
c) Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin ferner, die Widerrufsentscheidung kranke an einem Ermessensfehler. Zwar betont die Beschwerde zu Recht, dass der Bescheid vom 16.12.2022 eine dezidierte Berücksichtigung der Interessen der Antragstellerin an einem Fortbestand der Geeignetheitsbestätigung auf Rechtsfolgenseite nicht erkennen lässt. Gerade im Fall des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SVwVfG und mit Blick auf ihre wirtschaftlichen Interessen als Automatenaufstellerin (Art. 12 GG) sei – so die Antragstellerin – die behördliche Entscheidung jedoch durch das Übermaßverbot begrenzt und verlange stets eine einzelfallbezogene Abwägung.
Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts14Urteil vom 24.1.1992 – 7 C 38/90 – juris Rn. 15, zum Widerruf einer Befreiung vom Anschluss- und BenutzungszwangUrteil vom 24.1.1992 – 7 C 38/90 – juris Rn. 15, zum Widerruf einer Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang festgehalten, dass § 49 Abs. 2 SVwVfG der Gedanke zugrunde liegt, dass das öffentliche Interesse an der Beseitigung oder Änderung des Verwaltungsaktes in den dort geregelten Fällen im allgemeinen schwerer wiegt als das Interesse des Betroffenen am Bestand des Bescheids. Dieses prinzipielle Übergewicht des öffentlichen Interesses liegt – soweit es (unter anderem) um die in § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SVwVfG getroffene Regelung geht – darin begründet, dass der Gesetzgeber dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes bereits dadurch Rechnung getragen hat, dass er in § 49 Abs. 6 SVwVfG einen Entschädigungsanspruch des Betroffenen für im Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsaktes erlittene Vermögensnachteile geschaffen hat. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Gesetzgeber damit den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes bereits in die Widerrufsregelung „eingearbeitet“, so dass (unter anderem) das nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SVwVfG eröffnete Ermessen im Hinblick auf das öffentliche Interesse an einem Widerruf der Vergünstigung in Richtung auf einen Widerruf „intendiert“ ist. Aus diesem Grund können Vertrauensschutzgesichtspunkte im Rahmen des Widerrufsermessens nur dann zugunsten des Betroffenen zu Buche schlagen, wenn der ihm ohnehin bereits unmittelbar kraft Gesetzes zustehende Vertrauensschutz aus besonderen Gründen nicht ausreichend erscheint. Nur dann, wenn der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falls bekannt geworden oder erkennbar sind, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen und die von der Behörde nicht erwogen worden sind, liegt ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor.15so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26.11.2019 – 1 N 56/19 – juris Rn. 16 und OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31.5.2016 – 4 B 1360/15 – juris Rn. 21 ff., beide zum Widerruf einer Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewOso auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26.11.2019 – 1 N 56/19 – juris Rn. 16 und OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31.5.2016 – 4 B 1360/15 – juris Rn. 21 ff., beide zum Widerruf einer Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO
Solche Umstände legt die Antragstellerin in ihrem Beschwerdevorbringen weder durch ihre pauschale Behauptung dar, sie werde durch den Widerruf als Automatenaufstellerin in ihrem Kerngeschäft „äußerst schwerwiegend beeinträchtigt“ bzw. habe „gravierende wirtschaftliche Auswirkungen“ zu erwarten, noch durch ihren Hinweis auf mildere Mittel, etwa eine „Verwarnung oder eine Aufforderung zur Änderung der Umstände mit Ankündigung einer Nachkontrolle“. Im Übrigen erscheint die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Antragstellerin auf einen Fortbestand des „D.-Cafés“ als Aufstellungsort für ihre Geldspielgeräte angesichts der im Jahr 2022 vorgefundenen, der Antragstellerin ohne Weiteres erkennbaren Umstände ohnehin eher gering.
3. Zeigt die Beschwerde nach alledem keine durchgreifenden Bedenken an der Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung vom 27.3.2013 auf, gilt im Ergebnis nichts anderes für die Annahme des Verwaltungsgerichts, die zugleich verfügte Rückforderung der über die Bestätigung ausgestellten Urkunde (Ziffer II des Bescheids vom 16.12.2022) stelle sich auf Grundlage des § 52 Satz 1 und 2 SVwVfG als voraussichtlich rechtmäßig dar.
a) Zwar lässt sich mit der Beschwerdebegründung fragen, ob die knapp gehaltene Erwägung auf S. 3 des Bescheids vom 16.12.2022, die „Entziehung [der] Geeignetheitsbescheinigung dient dem Schutz der Allgemeinheit und ist im öffentlichen Interesse geboten“ eine hinreichende Betätigung des in § 52 Satz 1 SVwVfG eröffneten Ermessens darstellt (§ 40 SVwVfG). Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, ihr Ermessen sei schon dann in Richtung einer Rückforderung intendiert („Regelfall“), wenn die Geeignetheitsbestätigung widerrufen worden sei. Diese Frage muss jedoch nicht abschließend geklärt werden.16vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 52 Rn. 11, wonach ein intendiertes Ermessen jedenfalls in Fällen der Unanfechtbarkeit des Widerrufs bzw. der Rücknahme anzunehmen seivgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 52 Rn. 11, wonach ein intendiertes Ermessen jedenfalls in Fällen der Unanfechtbarkeit des Widerrufs bzw. der Rücknahme anzunehmen sei Denn jedenfalls mit Schriftsatz vom 30.3.2023 hat die Antragsgegnerin das mit der Rückforderung verfolgte öffentliche Interesse an der Sicherheit im Rechtsverkehr dem Interesse der Antragstellerin an der weiteren Nachweisführung gegenübergestellt und – wenngleich knapp – festgehalten, ein schutzwürdiges Interesse der Antragstellerin, im Besitz der Urkunde vom 27.3.2013 zu bleiben, sei angesichts der Missbrauchsgefahr nicht erkennbar. Damit hat die Antragsgegnerin das ihr übertragene Ermessen hinreichend betätigt und einen (unterstellten) Ermessens-ausfall in ihrem Bescheid vom 16.12.2022 jedenfalls „geheilt“. Denn für die Frage, ob ein der Behörde eingeräumtes Ermessen fehlerfrei ausgeübt worden ist, ist nicht entscheidend auf den Ausgangsbescheid, sondern auf die das Verwaltungsverfahren erst abschließende Entscheidung, also auf den (hier noch nicht ergangenen) Widerspruchsbescheid abzustellen, der einer Verwaltungsentscheidung die für die gerichtliche Kontrolle in einem Hauptsacheverfahren maßgebliche Gestalt gibt (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Nach Erhebung des Widerspruchs und vor dessen Bescheidung können sowohl die Ausgangsbehörde – insbesondere im Abhilfeverfahren gemäß § 72 VwGO – als auch (nach Eintritt des Devolutiveffekts) die Widerspruchsbehörde (neue) Ermessenserwägungen anstellen.17vgl. etwa: Hessischer VGH, Beschluss vom 26.3.2004 – 8 TG 721/04 – juris Rn. 42vgl. etwa: Hessischer VGH, Beschluss vom 26.3.2004 – 8 TG 721/04 – juris Rn. 42
b) Ohne Erfolg rügt die Beschwerde darüber hinaus, der Rückforderung nach § 52 SVwVfG stehe entgegen, dass der Widerruf vom 16.12.2022 nicht unanfechtbar sei. Zwar nennt § 52 Satz 1 SVwVfG mit dem unanfechtbaren Widerruf bzw. der unanfechtbaren Rücknahme Fälle des endgültigen Eintritts der Unwirksamkeit des „Grundverwaltungsakts“. Für den „anderen Grund“, aus dem die Wirksamkeit des Verwaltungsakts – das Rückforderungsbegehren nach § 52 Satz 1 SVwVfG tragend – „nicht oder nicht mehr gegeben“ ist, verlangt aber schon der Wortlaut der Vorschrift keine abschließende („unanfechtbare“) Veränderung der Sach- oder Rechtslage, so dass sich die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Widerrufsbescheids darunter fassen lässt. Dieser Ansatz ist angesichts des Schutzzwecks des § 52 SVwVfG sachgerecht, da sonst der mit der Anordnung des Sofortvollzugs verfolgte Zweck des Widerrufs, einen fehlerhaften Rechtsschein effektiv zu beseitigen und Missbrauch vorzubeugen, nicht erreichbar wäre. Der Betroffene ist dem auch nicht schutzlos ausgeliefert, da er die Möglichkeit hat, über § 80 Abs. 5 VwGO einstweiligen Rechtsschutz mit der Folge zu erwirken, dass ihm die Urkunde bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zunächst zu belassen ist.
c) Dass eine Dringlichkeit der Rückforderung der Urkunde vom 27.3.2013 nicht mehr gegeben sei (und daher ein „falscher“ Rechtsschein nicht mehr drohe), da der Senat mit Verfügung vom 2.3.2023 seine Erwartung gegenüber der Antragsgegnerin zum Ausdruck gebracht hat, dass während des laufenden Beschwerdeverfahrens auf Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung verzichtet werde, überzeugt nicht.
4. Was die Antragstellerin der Untersagung des Betriebs der beiden Spielautomaten im „D.-Café“ und der Aufforderung, die Automaten zu entfernen, entgegenhält, verfängt nicht. Nachdem sie durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung und der Anordnung des Sofortvollzugs nicht dargelegt hat, verstößt die Antragstellerin nunmehr gegen das Verbot des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO, so dass ihr die Aufstellung der Spielgeräte gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO untersagt werden durfte.18vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22.3.2017 – OVG 1 B 22/15 – juris Rn. 25vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22.3.2017 – OVG 1 B 22/15 – juris Rn. 25
5. Kein Erfolg ist schließlich der Rüge beschieden, es fehle an einem besonderen öffentlichen Vollzugsinteresse (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) für die zeitnahe Durchsetzung der Regelungen unter Ziffer I und II des angefochtenen Bescheids. Der diesbezügliche Einwand, das „D.-Café“ sei ein geeigneter Ort, um Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufzustellen, ist (wie dargestellt) nicht überzeugend. Angesichts der Wertigkeit der Rechtsgüter, die die angefochtene Verwaltungsentscheidung zu schützen bezweckt (Suchtprävention und -bekämpfung, Jugendschutz) geht es ferner fehl, wenn die Beschwerde unter Verweis auf nicht näher substantiierte wirtschaftliche Auswirkungen des Bescheids vom 16.12.2022 ein überwiegendes Suspensivinteresse zu begründen sucht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG i.V.m Nr. 1.5 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.19siehe bereits den Senatsbeschluss vom 15.2.2018 – 1 D 848/17 – juris Rn. 17siehe bereits den Senatsbeschluss vom 15.2.2018 – 1 D 848/17 – juris Rn. 17
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 SVwVfG
§ 72 VwGO
§ 52 SVwVfG
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SVwVfG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 SpielV
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 SpielV
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 SpielV
§ 13 Nr. 4 SpielV
§ 2 Abs. 2 GastG
§ 1 Abs. 1 GastG
§ 1 Abs. 1 SGastG
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 49 Abs. 2 SVwVfG
§ 49 Abs. 6 SVwVfG
§ 52 Satz 1 und 2 SVwVfG
§ 52 Satz 1 SVwVfG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 19/23
9 S 3951/20
7 ME 91/17
1 B 30/91
1 B 628/17
6 S 2610/17
1 B 22.15
23 ZB 21.17
23 CS 18.26
1 B 53/17
1 BvR 1314/12
7 C 38/90
1 N 56/19
4 B 1360/15
8 TG 721/04
1 B 22/15
1 D 848/17