Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-21, Aktenzeichen 81 O 38/11
ECLI: ECLI:DE:LGK:2011:0621.81O38.11.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragstellerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragstellerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt von der Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Unterlassung der Bewerbung von zwei ihrer Produkte als Hornhautentferner.
Die Antragstellerin ist Herstellerin des Kosmetikprodukts „Y “, einem Mittel zur Nagelhautentfernung, das die Antragstellerin auch als „Lotion zur Hornhautentfernung“ bewarb.
Am 25.01.2011 entnahm das Umwelt- und Verbraucherschutzamt der Stadt Köln eine Probe des Produkts der Antragstellerin und erteilte mit Schreiben vom 11.02.2011 einen schriftlichen Hinweis zu Bedenken gegen die Verkehrsfähigkeit. Am 23.02.2011 nahm das Umwelt- und Verbraucherschutzamt der Stadt Köln eine Betriebskontrolle bei der Antragstellerin wegen des Vertriebs ihres Hornhautentfernungsmittels vor. Zugleich erhielt die Antragstellerin ein Schreiben ausgehändigt, das eine Rückrufaktion vorsah. Die Antragstellerin trat in Verhandlungen mit der Stadt Köln ein. Als Ergebnis wurde durch in Bezug genommenes Schreiben des Umwelt- und Verbraucherschutzamtes der Stadt Köln vom 11.03.2011, zugegangen am 16.03.2011, der Antragstellerin unter Androhung einer Ordnungsverfügung untersagt, ihr Produkt mit dem Zusatz „Lotion zur Hornhautentfernung“ zu vertreiben. Zur Begründung berief sich das Umwelt- und Verbraucherschutzamt auf § 2 Abs. 1 KosmetikV i.V.m. Anlage 2 Teil A lfd. Nr. 15a, §§ 28 Abs. 2, 32 Abs. 1 Nr. 1 LBFG. Danach dürfen eingeschränkt zugelassene Stoffe, zu denen Kaliumhydroxid (KOH) und Natriumhydroxid (NaOH) gehören, nur für die in der Anlage genannten Verwendungszwecke in kosmetischen Mitteln enthalten sein. Hornhautentfernung ist als Verwendungszweck nicht aufgeführt.
Infolge der Androhung der Ordnungsverfügung stellte die Antragstellerin den Vertrieb ihres Mittels zur Hornhautentfernung ein und vertreibt dieses nur noch als Mittel zur Nagelhautentfernung.
Die Antragsgegnerin ist eine Mitbewerberin. Sie vertreibt die Produkte „Z Cosmetic Hand- und Fußpflege Lotion“ („Klassik“, weiße Flasche) sowie „Z Hand- und Fußpflege Lotion“ (blaue Flasche), die die Wirkstoffe KOH und/oder NaOH enthalten. Sie bewirbt und vertreibt ihre Produkte über die Internetadresse www.Z.de u.a. für die Beseitigung von Hornhaut.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin war 1999-2005 freier Mitarbeiter der Antragsgegnerin, u.a. befasst mit dem Vertrieb von Hornhautentfernern.
Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13.04.2011 erfolglos ab. Die Antragsgegnerin wies die Abmahnung mit Schreiben vom 18.04.2011 zurück. Zugleich versandte die Antragstellerin 70 weitere Abmahnungen, davon 60 an Kunden der Antragsgegnerin. Mit einer Herstellerfirma erzielte die Antragstellerin eine vergleichsweise Einigung.
Die Antragstellerin meint, der Verfügungsgrund sei gegeben, denn durch das Schreiben des Umwelt- und Verbraucherschutzamtes vom 11.03.2011 sei erst der Anlass für ein Einschreiten gegen Mitbewerber gesetzt worden. Erst dann habe festgestanden, dass die Verhandlungen der Antragstellerin keinen Erfolg haben würden. Die Antragstellerin habe zunächst Zeit benötigt, um die Auflagen der Stadt Köln zu erfüllen, bevor sie sich um die wettbewerblichen Ansprüche habe kümmern können.
Die Antragstellerin behauptet, ihr Geschäftsführer habe mit einem hierfür geeigneten Messgerät am 22.03.2011 Messungen des PH-Wertes an den Produkten der Antragsgegnerin vorgenommen und der zulässige PH-Wert von 11 gemäß Anlage 2 Teil A Nr. 15 a Spalte c lit. d) werde bei beiden Produkten der Antragsgegnerin überschritten, nämlich mit 13,64 (weiße Flasche) und 13,62 (blaue Flasche). Sie beruft sich ferner auf eine Überprüfung durch das Chemische Laboratorium Dr. G gemäß Schreiben vom 16.05.2011. Sie meint, die Produkte der Antragsgegnerin seien bezogen auf eine Bewerbung von Hornhautentfernung nicht verkehrsfähig und die Bewerbung daher wettbewerbswidrig. Verhandlungen zur außergerichtlichen Streitbeilegung seien zwischen den Beteiligten auch unter Einschaltung des europäischen Verbands ICADA e.V. in der Zeit vom 13.04.-15.04.2011 ohne Erfolg geblieben. Zugleich habe die Antragstellerin etwa 1.500 Kunden informiert.
Eine Fortsetzung des Vertriebs durch die Antragsgegnerin in der bisherigen Form würde zur Insolvenz der Antragstellerin führen. Daher seien die von ihr vorgenommenen Abmahnungen gerechtfertigt, um die Bedrohung ihrer wirtschaftlichen Existenz auszuräumen.
Die Antragstellerin könne sich auf die zwingende Gesetzeslage berufen, auch wenn sie davon ausgehe, dass das Gesetz so wie es gegen sie angewendet worden sei, keinen Sinn mache. Das von ihr vertriebene Mittel sei nämlich auch bei Hornhautentfernung nicht gesundheitsschädlich. Die Antragsgegnerin könne sich – unstreitig - nicht auf eine Genehmigung der für sie zuständigen Behörde, das Landratsamt in München, stützen.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin aufzugeben, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr die Produkte „Z Cosmetic Hand- und Fußpflege Lotion“ („Klassik“, weiße Flasche) sowie „Z Hand- und Fußpflege Lotion“ (blaue Flasche) in Verkehr zu bringen oder anzubieten wie auf nachfolgenden Screenshots wiedergegeben:
(Es folgt eine Darstellung)
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag sei zweifelhaft, da die Antragstellerin insolvenzbedroht sei, so dass sie letztlich ohne wirtschaftliches Risiko im Wege von Massenabmahnungen vorgehen könne. Die Abmahnung der Antragstellerin sei eine gemäß § 8 Abs. 4 UWG missbräuchliche Massenabmahnung.
Die Antragsgegnerin meint, es fehle für den Antrag auf einstweilige Verfügung an der Dringlichkeit, da – was unstreitig ist – die Antragstellerin seit 12 Jahren von der beanstandeten Verwendung und Bewerbung wisse. Hierzu verweist die Antragsgegnerin auf eine Abmahnung der Antragstellerin aus 2006, die ihre Internetseite betroffen habe. Auch habe der Geschäftsführer der Antragstellerin anlässlich einer Messe 2007 gegenüber einem Zeugen eingeräumt, dass das Mittel der Antragstellerin - wie die der Antragsgegnerin - nicht zur Hornhautentfernung erlaubt sei. Dies habe der Geschäftsführer der Antragstellerin 2009 gegenüber einem anderen Zeugen nochmals bestätigt. 2007 und 2009 seien Abmahnungen der Antragsgegnerin wegen angeblichen Verstößen gegen die KosmetikV erfolgt. Zudem sei angesichts des Vorlaufs der behördlichen Ankündigung der Untersagung - Probenentnahme schon am 25.01.2011 - eine Dringlichkeit nicht mehr gegeben. Auch fehle deshalb ein Rechtsschutzbedürfnis. Die Ermittlung des PH-Wertes sei für die Entscheidung unerheblich gewesen. Ernsthafte Vergleichsverhandlungen seien zwischen den Beteiligten nicht geführt worden.
Die Antragsgegnerin beruft sich zudem auf Verjährung.
Das Verhalten der Antragstellerin sei widersprüchlich, da sie ausdrücklich die Gesetzesinterpretation durch das Umwelt- und Verbraucherschutzamt nicht teile. Die Entscheidung in Köln gelte nicht für die Antragsgegnerin. Bei der derzeitigen Gesetzeslage sei mit unterschiedlichen Gesetzesauslegungen zu rechnen und diese müssten hingenommen werden. Das für die Antragsgegnerin zuständige Landratsamt München habe – was unstreitig ist - zwar Ermittlungen eingeleitet, der Antragsgegnerin aber keine Auflagen erteilt. Das Landratsamt München warte den Ausgang einer Petition des Verbandes ICADA bei der Europäischen Kommission ab.
Zudem seien die Produkte der Beteiligten nicht vergleichbar. Die Lotion der Antragsgegnerin habe nur 1,5 % Konzentration KOH gegenüber 2 % der Lotion der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin beruft sich u.a. auf ein dermatologisches Gutachten der Gesellschaft für biologische Forschung, das die Unbedenklichkeit ihrer Produkte bestätige. Dies folge auch aus Sicherheitsbewertungen, an denen die Antragsgegnerin mit ihren Produkten regelmäßig teilnehme. Nach einer Stellungnahme des Verbandes ICADA sei mit einer Änderung der Gesetzeslage, der Aufnahme der Position Hornhautentfernung, in die Anlage zu § 2 KosmetikV zu rechnen.
Ein Wettbewerbsnachteil der Antragstellerin bestehe nicht.
Die einstweilige Verfügung führe zu einer Vorwegnahme der Hauptsache.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Antragstellerin hat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 08.06.2011 ergänzend Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen, worauf schon in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden ist.
1.
Allerdings bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags.
a)
Der von der Antragsgegnerin vorgebrachte Einwand einer gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässigen Massenabmahnung verfängt nicht. Mehrfachabmahnungen können allerdings als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn sie sachfremde Ziele verfolgen, etwa ein Gebührenerzielungsinteresse oder eine über die Verfolgung des Wettbewerbsverstoßes hinausgehende Behinderung des Verletzers. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn mehrere miteinander verbundene Unterlassungsgläubiger gesondert gegen den Verletzer vorgehen, wenn mehrere Verstöße in verschiedenen und nicht in einer Klage verfolgt werden oder wenn es dem Unterlassungsgläubiger nur um die Gebührenerzielung geht.
Davon ist zu unterscheiden, dass ein Unterlassungsgläubiger gegen verschiedene Verletzer vorgeht, seien sie Hersteller oder Vertriebsgesellschaften. Wenn es dem Gläubiger wie hier vorgetragen darum geht, durch sein Vorgehen einen Wettbewerbsnachteil für das eigene Produkt abzuwenden, kann er berechtigterweise gegen eine Vielzahl von Verletzern vorgehen, wenn er auf eine andere Weise eine Beeinträchtigung der eigenen Wettbewerbschancen nicht verhindern kann. Dass eine Vielzahl von Verletzern vorhanden ist, nimmt dem Vorgehen gegen alle diese Verletzer nicht die Zulässigkeit.
Eine unsachliche Behinderung oder ein Kostenbelastungsinteresse ist hierin nicht zu erkennen.
Auch ist ein Gebührenerzielungsinteresse nicht ersichtlich. Die Antragstellerin kann durch die Abmahnungen und durch das Gerichtsverfahren keine Einnahmen erzielen. Dass ein mögliches Gebührenerzielungsinteresse ihres Prozessbevollmächtigten im Vordergrund steht, ist weder behauptet worden noch sonst ersichtlich. Hierbei handelt es sich um die Folge zulässiger anwaltlicher Inanspruchnahme.
b)
Soweit die Antragsgegnerin Zweifel im Hinblick auf eine Insolvenzbedrohung der Antragstellerin äußert und hieraus schließt, die Abmahnungen erfolgten in der Erwartung, für den Fall des Unterliegens hierfür wirtschaftlich nicht mehr einstehen zu müssen, bleibt dieser Vortrag spekulativ. Die Antragstellerin hat hierzu ausgeführt, sie befürchte eine Insolvenzanmeldung, wenn die Produkte der Antragsgegnerin weiterhin für Hornhautentfernung beworben werden dürften, während sie dies nicht dürfe. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, die Abmahnungen erfolgten in der Erwartung, für die entstehenden Kosten nicht einstehen zu müssen. Vielmehr belegt dies aus Sicht der Antragstellerin die Notwendigkeit, gegenüber Wettbewerbern im Eilverfahren zu einer wettbewerblichen Regelung zu kommen.
c)
Auch die weiteren Bedenken gegen das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Antragstellerin bzw. ihrem Geschäftsführer, die Wettbewerbslage schon jahrelang bekannt gewesen sei, verfangen nicht. Allerdings ist davon auszugehen, dass dem Geschäftsführer der Antragstellerin die Problematik der zugelassenen Inhaltsstoffe für Kosmetik, insbesondere bezogen auf die Hornhautentfernung, schon lange bekannt war. Zu Recht weist die Antragstellerin indes darauf hin, dass es aufgrund der bisherigen Praxis, die einen Betrieb der Produkte zur Hornhautentfernung zuließ, keinen Anlass gab, wettbewerbliche Ansprüche zu erheben. Es ist auch nicht so, dass den Beteiligten, insbesondere der Antragstellerin klar war, dass der Vertrieb zur Hornhautentfernung zwingend unzulässig war. Beide Beteiligte sind der Auffassung, dass Herstellung und Vertrieb der Produkte mit NaOH und KOH zum Zwecke der Hornhautentfernung gesundheitlich unbedenklich und in Entsprechung zur Zulässigkeit von Nagelhautentfernung auch bei der derzeitigen Gesetzeslage zulässig sein müsse. Anders als die zuständige Behörde in Köln wirkte die für die Antragsgegnerin zuständige Behörde in München nicht auf ein sofortiges Vertriebs- bzw. Bewerbungsverbot hin. Bei dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, dass die Antragstellerin in Kenntnis der eindeutigen Unzulässigkeit des wettbewerblichen Vorgehens auch der Antragsgegnerin die Geltendmachung wettbewerblicher Ansprüche unterlassen hätte. Der Vortrag der Antragsgegnerin, der Geschäftsführer der Antragstellerin sei hierüber vollkommen im Klaren gewesen, lässt außer Acht, dass zwischen dem Problembewusstsein und dem eindeutigen Bewusstsein der Unzulässigkeit des Vorgehens zu unterscheiden ist.
d)
Der Antrag ist schließlich nicht auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet, sondern betrifft die Regelung des Zustands bis zur Entscheidung in der Hauptsache. Dass durch diese einstweilige Regelung für den betroffenen Zeitraum eine endgültige Regelung erfolgt, ist letztlich bei einstweiligen Zustandsregelungen unvermeidbar. Dies macht für den späteren Zeitraum aber eine Entscheidung in der Hauptsache nicht obsolet.
2.
Im Ergebnis vermag die Kammer keinen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, 28 Abs. 2, 32 Abs. 2 LFGB, 2 KostmetikV i.V.m. Anlage 2 Teil C Nr. 15a anzunehmen.
Der Verfügungsgrund ist zu bejahen.
Nach dem Verfahrensablauf bestehen aus Sicht der Kammer trotz Bedenken keine durchgreifenden Zweifel an der Dringlichkeit.
Im Hinblick auf die bis zum Einschreiten des Umwelt- und Verbraucherschutzamtes Köln ungestörte Wettbewerbslage bestand, wie schon dargelegt, für die Antragstellerin ausgehend von ihrer Rechtsauffassung kein Anlass für ein wettbewerbliches Einschreiten gegen die Antragsgegnerin.
Erstmals mit der Probenentnahme am 25.01.2011 hatte die Antragstellerin Veranlassung, sich im Hinblick auf eine drohende Ordnungsverfügung mit möglichen wettbewerblichen Ansprüchen gegen Mitbewerber zu befassen. Allerdings stand zu diesem Zeitpunkt das Ergebnis der Prüfung der Stadt Köln noch nicht fest. Dieses wurde der Antragstellerin sodann mit dem Schreiben vom 23.02.2011 eindeutig mitgeteilt, wonach die Antragstellerin nicht nur den Vertrieb des Hornhautentferners einstellen, sondern darüber hinaus eine Rückrufaktion durchführen sollte. Auf ihre Gegenvorstellung erreichte die Antragstellerin eine „Abmilderung“ durch das am 16.03.2011 zugegangene Schreiben vom 11.03.2011, das zwar keine Ordnungsverfügung darstellt, das die Antragstellerin aber akzeptiert hat.
Bei dieser Sachlage erscheint es für die Beurteilung der Dringlichkeit zutreffend, auf den Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 11.03.2011 am 16.03.2011 abzustellen.
Zwar musste der Antragstellerin schon am 23.02.2011 klar sein, dass ein Vertriebsverbot bezogen auf die Bewerbung zur Hornhautentfernung drohte. Gegen die Anordnung in diesem Schreiben versuchte die Antragstellerin zumindest teilweise erfolgreich im Verhandlungswege noch vorzugehen. Zu diesem Zeitpunkt lag also noch keine verbindliche Anordnung vor. Diese erfolgte erst mit Schreiben vom 11.03.2011, da sich die Antragstellerin auf die dort genannten Bedingungen einließ.
Die Zeit zwischen dem 16.03.2011 und dem Eingang der einstweiligen Verfügung am 19.04.2011 ist noch nicht dringlichkeitsschädlich. Zwar ist die als Regel anzunehmende Monatsfrist, nach deren Ablauf die Dringlichkeit regelmäßig nicht mehr gegeben ist, nicht gewahrt. Da die Parteien nach der Abmahnung vom 13.04.2011 bis zur Zurückweisung der Abmahnung mit Schreiben vom 18.04.2011 noch Gespräche geführt haben, ungeachtet der Frage, ob diese als Vergleichsverhandlung angesehen werden können, kann hier die Wahrung der Dringlichkeit noch bejaht werden.
Dagegen kommt es nicht darauf an, dass die Antragstellerin den PH-Wert der Produkte der Antragsgegnerin untersucht haben will, was erst am 22.03.2011 geschehen sei. Zu Recht weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Frage des PH-Wertes für die Entscheidung keine Rolle spielt. Gemäß Nr. 15a lit. c) und d) der Anlage zu § 2 KosmetikV spielt der PH-Wert (bis 12,7 bzw. 11) nur bei Enthaarungsmitteln und den sonstigen Verwendungen zur Regulierung des PH-Wertes eine Rolle. Eine solche Verwendung steht hier indes nicht in Rede. Es geht nur um die Zulässigkeit als Hornhautentferner in Entsprechung zum Nagelhautentferner (Nr. 15 a lit. a). Hierfür kommt es nicht auf den PH-Wert an. Der Einwand der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte eine zulässige Verwendung wegen einer Unterschreitung des PH-Wertes behaupten können, lässt außer Acht, dass die Antragsgegnerin ihre Produkte weder als Enthaarungsmittel noch zur Verwendung der Regulierung des PH-Wertes beworben hat.
Im Ergebnis ist aber der Verfügungsanspruch bei der derzeitigen Sachlage abzulehnen.
aa)
Allerdings ist der Antragstellerin im Ausgangspunkt zuzugestehen, dass ein Verstoß gegen § 2 KostmetikV i.V.m. Anlage 2 Teil C Nr. 15a tatbestandlich erfüllt ist.
Kaliumhydroxid und Natriumhydroxid dürfen als eingeschränkt zugelassene Stoffe nur für die zugelassenen Zwecke verwendet werden. Während Nagelhautentferner als zugelassener Zweck bestimmt ist, gilt dies für Hornhautentferner nicht.
Zwar mag es medizinisch begründbare Ähnlichkeiten zwischen Nagel- und Hornhaut geben, die es rechtfertigen können, Hornhautentferner und Nagelhautentferner gleich zu behandeln. Es ist aber im Verbraucherschutzinteresse, klare Verwendungsbestimmungen eindeutig und nicht über den Wortsinn hinaus auszulegen. Daher kann eine Verwendungszulassung für Nagelhautentferner nicht im Wege der Auslegung auf Hornhautentferner erstreckt werden.
Damit liegt ein tatbestandlicher Verstoß gegen §§ 28 Abs. 2, 32 Abs. 2 LFGB, 2 KostmetikV i.V.m. Anlage 2 Teil C Nr. 15a vor. Die Verwendung von NaOH und KOH als eingeschränkt zugelassene Inhaltsstoffe für einen nicht zugelassenen Verwendungszweck als Hornhautentferner führt gemäß § 39 LFGB dazu, dass die zuständigen Behörden die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung eines Verstoßes zu ergreifen haben.
bb)
Bei den vorgenannten Vorschriften handelt es sich um Marktverhaltensregeln im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Die Regelungen gelten gemäß § 2 Abs. 1 KosmetikV ausdrücklich für das gewerbsmäßige Herstellen oder Behandeln von kosmetischen Mitteln und dienen, wie § 26 LFGB zu ersehen ist, dem Gesundheitsschutz. Sie stellen daher Rahmenbedingungen für das wettbewerbliche Verhalten der Mitbewerber auf und sind im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG Marktverhaltensregelungen auch im Interesse der Marktteilnehmer.
cc)
Dennoch ist die Kammer der Auffassung, dass der Unterlassungsanspruch nicht zum Erfolg führt, weil die für die Antragsgegnerin zuständige Behörde bislang von einem Vertriebs- und Bewerbungsverbot abgesehen hat.
Im Grundsatz kann indes das Wettbewerbsgericht ungeachtet des Vorgehens der Verwaltungsbehörde entscheiden (Normvollzugskonkurrenz, vgl. Köhler, UWG, § 4, Rdnr. 11.18 f.). Das bedeutet, dass ein Nichteinschreiten der Verwaltungsbehörde das Wettbewerbsgericht nicht bindet und dennoch auf Unterlassung des Wettbewerbsverstoßes erkannt werden kann. Anders liegt es jedenfalls dann, wenn eine ausdrückliche Erlaubnis der Behörde vorliegt, was hier bezogen auf das Verfahren vor dem Landratsamt München nicht der Fall ist.
Es ist aber davon auszugehen, dass die Kammer im Bereich von Ermessensentscheidungen nicht frei von den Erwägungen der zuständigen Behörde entscheiden kann.
Für den hier vorliegenden Fall einer vorübergehenden Duldung des Vertriebs bis zur Klärung der Initiative des Verbandes ICADA ist eine auf das Nichteinschreiten bezogene Ermessensentscheidung anzunehmen. Für diesen Fall einer behördlichen Duldung hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 11.7.1991, I ZR 23/90 – Kachelofenbauer II, Rz. 41, zitiert nach Juris) – allerdings für den Fall der Annahme einer gesicherten Rechtsposition – entschieden, dass diese für das Wettbewerbsgericht zu beachten ist. Für die Beurteilung macht es aber keinen Unterschied, ob eine endgültig gesicherte Rechtsposition oder bis zum Verfahrensabschluss eine vorläufig gesicherte Rechtsposition vorliegt.
Die von dem Landratsamt München gewährte Duldung des Vertriebs und der Bewerbung ist daher von der Kammer zu beachten, da es sich um die Ermessensentscheidung der zuständigen Behörde handelt.
Anders könnte die Entscheidung nur dann ausfallen, wenn die Ermessensentscheidung des Landratsamts München rechtswidrig oder rechtlich nicht vertretbar wäre. Dies wendet die Antragstellerin ein, wenn sie meint, das Eingriffsermessen der Behörde sei im vorliegenden Fall auf Null reduziert, so dass eine Duldung rechtswidrig ist.
Der Antragstellerin ist zuzugestehen, dass die Aufsichtsbehörden im Bereich des LFGB ein gebundenes Eingriffsermessen trifft. § 39 Abs. 1 LFGB lautet:
„Die zuständigen Behörden treffen die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind.“
Ergänzend heißt es hierzu in §§ 28 Abs. 2, 32 Abs. 2 LFGB, dass kosmetische Mittel oder Bedarfsgegenstände, die der Rechtsverordnung nicht entsprechen nicht gewerbsmäßig in Verkehr gebracht werden dürfen.
Aber auch im Falle des gebundenen Ermessens ist nicht anzunehmen, dass eine Ermessensreduzierung vorliegt, die zu einem Eingreifen zwingt, wie es von der Stadt Köln durchgeführt wurde. Dass sich die Antragstellerin auch ohne Ordnungsverfügung der Stadt Köln gebeugt hat, belegt zwar ihre Einschätzung, dass sie nicht erwartete, mit Erfolg gegen das Eingreifen vorgehen zu können. Daraus folgt aber noch nicht, dass die Duldung des Landratsamts München mit dem in § 39 Abs. 1 LFGB geregelten Eingriffsermessen nicht in Einklang zu bringen ist. Bei der Ermessensausübung, auch im Rahmen des gebundenen Ermessens, ist der verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu berücksichtigen. Eine vorübergehende Duldung erscheint trotz eines gebundenen Eingriffsermessens jedenfalls dann vertretbar, wenn ein Produkt wie hier zu dem nicht zugelassenen Zweck schon mehrjährig ohne Beanstandung oder eingetretene Gefährdung vertrieben worden ist, nach gutachtlichen Stellungnahmen, wie z.B. des Prüfinstituts T GmH (Anlage 7), eine Unbedenklichkeit des Produkts für den Verwendungszweck attestiert wird und Bemühungen im Hinblick auf eine Änderung der Gesetzeslage bestehen. Anhaltspunkte für einen Ermessensfehlgebrauch bestehen bei dieser Sachlage nicht.
In einem solchen Fall hat das Wettbewerbsgericht die Ermessensentscheidung der zuständigen Behörde hinzunehmen.
Soweit dies zur Folge hat, dass in verschiedenen Zuständigkeitsbereichen unterschiedliche Entscheidungen bestehen, ist dies zwar misslich, aber hinzunehmen. Es ist nicht Aufgabe der Wettbewerbsgerichte, unterschiedliche vertretbare Entscheidungen der Behörden zu vereinheitlichen, abgesehen davon, dass bei Befassung verschiedener Wettbewerbsgerichte auch in diesem Bereich unterschiedliche Entscheidungen ergehen können. Die hieraus resultierende Wettbewerbsbeeinträchtigung muss die Antragstellerin hinnehmen.
Dem Antrag verhilft auch nicht zum Erfolg, dass die Produkte der Antragsgegnerin auch im Bezirk Köln vertrieben werden. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Stadt Köln ebenfalls ein ordnungsbehördliches Verfahren gegen die Antragsgegnerin einleitet. Allerdings dürfte dies dann nur auf den Vertrieb und die Bewerbung im Bezirk Köln gerichtet sein. Dies entspricht aber nicht dem Rechtsschutzziel der Antragstellerin, die eine vollständige Untersagung des Vertriebs und der Bewerbung für Hornhautentferner erreichen möchte. Deshalb bedarf es auch keiner weiteren Prüfung, ob ein solches Verfahren eingeleitet würde und wie die Entscheidung der Stadt Köln gegenüber der Antragsgegnerin ausfallen würde.
3.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 08.06.2011 und 14.06.2011 wurden der Entscheidung nicht zugrunde gelegt und boten auch keine Veranlassung zur ausnahmsweisen Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Eilverfahren, da die dort angesprochenen Fragen, soweit relevant, bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 ZPO.
Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 Abs. 2, 32 Abs. 1 Nr. 1 LBFG
§§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, 28 Abs. 2, 32 Abs. 2 LFGB, 2 KostmetikV
§§ 28 Abs. 2, 32 Abs. 2 LFGB, 2 KostmetikV
§§ 28 Abs. 2, 32 Abs. 2 LFGB
§§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 2 KosmetikV
§ 2 KostmetikV
§ 39 LFGB
§ 26 LFGB
§ 2 Abs. 1 KosmetikV
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 39 Abs. 1 LFGB

Zitierte Entscheidungen: I ZR 23/90