Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1992-12-16, Aktenzeichen 24 U 166/89
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:1216.24U166.89.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin hat als Subunternehmerin der Beklag-ten den Betonfußboden einer 77 x 120 m großen Lagerhalle in K. hergestellt. Die Beklagte ver-weigert ihr den Werklohn mit der Begründung, der Boden sei mangelhaft bzw. weise zugesicherte Ei-genschaften hinsichtlich der Trag- und Verschleiß-fähigkeit nicht auf. Die Klägerin hat gegen sie Zahlungsklage erhoben, mit der sie vor dem Landge-richt - nach teilweiser Rücknahme - einen Betrag von 192.769,05 DM nebst Zinsen geltendgemacht hat. Mit der Widerklage hat die Beklagte die Feststel-lung der Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen mangelhafter Ausführung der Bodenplatte begehrt. Der Sach- und Streitstand stellt sich im einzelnen wie folgt dar:
Die H. GmbH hatte die D. GmbH als Generalun-ternehmerin mit der Erstellung der Lagerhalle beauftragt. Die D. GmbH gab den Auftrag an die unter gleicher Geschäftsführung wie sie stehende Beklagte weiter. Dieser unterbreitete die Klägerin am 6. Februar 1987 ein Angebot für die Herstel-lung der Bodenplatte, wegen dessen Inhalt auf Bl. 20 f. GA Bezug genommen wird. Auf der Grund-lage dieses Angebots erfolgte die - mündliche - Erteilung des Auftrags, dem die VOB/B zugrunde-gelegt wurde. Die Arbeiten sollten - nach einma-liger Verschiebung des Termins - am 11. und 12. sowie am 15. und 16. Juni 1987 durchgeführt wer-den. Letztmalig am 9. Juni 1987 besichtigte - bei regnerischer Wetterlage - der bei der Klägerin beschäftigte Zeuge A. die Baustelle. Dabei bean-standete er, daß die sogenannten Lichtbänder in der Hallendecke noch nicht geschlossen waren. Als am Morgen des 11. Juni 1987 die von der Beklagten georderten Transportfahrzeuge mit dem nach der Re-zeptur der Klägerin gemischten Beton anfuhren und die Arbeitskolonne der Klägerin mit dem Auftragen des Betons begann, war das - zwischen den Achsen A und B verlaufende - Lichtband noch zu erheblichen Teilen offen und drang Regenwasser in die Halle ein, das zu Aufweichungen des von der Beklagten hergestellten Untergrunds (Planum) und dadurch zum Einsinken der Betonfahrzeuge führte. Die Klägerin behauptet, die Zeugen A. und V. hätten dies sowie die allgemeine Unebenheit des Planums gegenüber dem Polier der Beklagten, dem Zeugen Kä., sowie dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklag-ten gerügt, jedoch die Anweisung erhalten, die Ar-beiten fortsetzen zu lassen, da man unter Termin-druck stehe. Auch am folgenden Tag war die Hallen-decke noch nicht vollständig dicht und regnete es auf das Planum. Dies will die Klägerin ebenfalls mit dem gleichen Ergebnis wie am Vortrage bean-standet haben. Über den Zustand an beiden Tagen verfaßte der Zeuge A. am 11. und 12. Juni 1987 Aktenvermerke, die der Beklagten am 15. Juni 1987 zugingen.
Die Bodenplatte wurde in vier Abschnitten - so-genannten Tagesfeldern - gegossen, die in Längs-richtung durch eine von der Beklagten angelegte Akodrainrinne und in Querrichtung durch eine ebenfalls von der Beklagten - auf Empfehlung der Klägerin - angebrachte Pressfuge mit einer Perma-ban-Betonfertigteilschiene getrennt werden. Nach der Inbetriebnahme der Halle Ende Juni/Anfang Juli 1987 traten im Bereich des ersten Tages-feldes (Achse A-B/8-19) zunächst dunkle Flecke von ca. 30 - 40 cm Durchmesser auf. An zwei sol-cher Stellen brach später ein Gabelstapler ein; es zeigt sich, daß dort die Betonstärke nur ca. 5 - 7 cm betrug. Später traten in verschiede-nen Hallenbereichen "wilde Risse" auf. Ferner kam es im Bereich der Akodrainrinne und der quer ange-legten Preßfuge, insbesondere im Kreuzungsbereich beider, zu Kanten- und Eckabbrüchen. Diese Schäden wurden von der Beklagten zum Teil beseitigt, wofür sie nach ihrer Behauptung insgesamt 61.094,71 DM aufwendete.
Die Beklagte hat vor dem Landgericht teilweise die Höhe und ingesamt die Fälligkeit der geltend-gemachten Werklohnforderung bestritten. Im übrigen hat sie geltendgemacht, die Werkleistung entspre-che nicht den vertraglichen Abmachungen. Hierzu hat sie im einzelnen vorgetragen:
1.)
Die Klägerin habe eine Verschleißfestigkeit des Bodens nach DIN 1100, Hartstoffgruppe A sowie nach DIN 52108 und 18560 d.h. einen Maximalverschleiß von 6 ccm/50 qcm zugesichert. Tatsächlich betrage der Verschleiß nach den Feststellungen des Pri-vatsachverständigen Offer 9,3 ccm und nach der Überprüfung durch den vom Landgericht beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. Hä. 9,2 ccm und liege damit noch über dem von der Klägerin für ausrei-chend erachteten Wert von 8 ccm bei mittelschwerer Benutzung des Bodens.
2.)
Die vertraglich vereinbarte Betonstärke von 15 cm sei - unstreitig - stellenweise erheblich unter-schritten worden. Der Gewährleistung dafür sei die Klägerin nicht aufgrund von Mängeln des von der Beklagten hergestellten Planums enthoben. Der Zeuge A. habe weder bei der Besichtigung der Baustelle am 9. Juni 1987 noch bei Arbeitsbeginn auf angebliche Unebenheiten des Untergrundes hin-gewiesen. Hinsichtlich der Feuchtigkeit habe er sich am Morgen des 11. Juni 1987 mit der Erklärung des Zeugen Alsen zufriedengegeben, das Lichtband werde bis zum Abend geschlossen sein. Auf etwaiges Eindringen von Feuchtigkeit schon vor dem 11. Ju-ni 1987 könne sich die Klägerin nicht berufen, weil sie die allgemeine Wetterlage gekannt und der Zeuge A. am 9. Juni 1987 lediglich erklärt habe, die Lichtbänder müßten bis zum Arbeitsbeginn geschlossen werden. Die Klägerin hätte auch "trok-keneren" Beton verwenden und eine Beschädigung des Untergrunds durch die Betonfahrzeuge dadurch ver-hindern können, daß sie bei der Beklagten eine Be-tonpumpe anforderte. Die Unterschreitung der Plat-tenstärke beruhe auch darauf, daß die Klägerin zu wenige Beton geordert habe.
3.)
Selbst eine Plattenstärke von 15 cm entspreche nicht den vertraglichen Erfordernissen. Zwischen ihr - der Beklagten - bzw. der D. GmbH und der Bauherrin sei eine Belastbarkeit des Bodens für Gabelstapler von 3,5 t vereinbart worden. Die Klä-gerin habe indessen den Architekten der Bauherrin mit Schreiben vom 10. Juni 1987 eine Benutzbarkeit des Bodens "laut Ihren Lastangaben" - diese hätten sich auf 7,3 t bzw. 7,5 t bezogen - zugsichert, was einer Plattensollstärke von 20 bis 26 cm ent-spreche. An dieser Zusage habe die Bauherrin ihre Auftragnehmerin und diese sie - die Beklagte - später festgehalten.
Die von dem Sachverständigen Prof. Dr. Hä. festge-stellten sowie die inzwischen erneut aufgetretenen Risse im Boden seien auf die von der Klägerin zu verantwortende Überbelastung zurückzuführen.
4.)
Die Empfehlung der Klägerin zum Einbau der - teil-weise bereits ausgewechselten - Permabanschiene habe den Regeln der Technik widersprochen.
Wegen der beschriebenen Mängel habe die D. GmbH der Bauherrin eine Gutschrift über 200.000,00 DM erteilt und mit dieser die Beklagte weiterbe-lastet.
Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit den erwähnten Mangelbeseitigungskosten über 61.094,71 DM erklärt.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Be-klagte verurteilt, an die Klägerin 158.876,27 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 11. August 1989 zu zahlen. Auf die Widerklage hat es festgestellt, daß die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entsteht, daß die Rissfuge mit Permaban-Schiene im Bereich der Tagesfeldfuge der Lagerhalle durch eine Deh-nungsfugenschiene ersetzt wird, soweit dies nicht bereits geschehen ist. Die weitergehende Klage und Widerklage hat es abgewiesen. Es hat die von der Klägerin zuletzt geltendgemachte Klageforderung wie folgt gekürzt:
a)
4.515,00 DM in Rechnung gestellte Mehrkosten infolge Arbeitserschwernis,
b)
13.177,78 DM (= 7 % der Herstellungskosten) wegen Minderwerts des Bodens, von der Kläge-rin wegen mißverständlicher Anpreisung einer bei ihrem Herstellungsverfahren nicht erziel-baren Verschleißfestigkeit zu vertreten; je-doch hälftiges Mitverschulden der Beklagten,
c)
1.200,00 DM geschätzte Kosten für die teil-weise Auswechslung der Permabanschiene,
d)
15.000,00 DM Einbehalt wegen der noch ausste-henden restlichen Auswechslung der Schiene.
Alle weiteren Einwendungen der Beklagten hat es, teils aus tatsächlichen, im übrigen aus rechtli-chen Gründen für ungerechtfertigt erachtet.
Mit der Berufung gegen dieses Urteil verfolgt die Beklagte ihr bisheriges Prozeßziel weiter. Sie vertieft und ergänzt ihren erstinstanzlichen Vor-trag und beantragt,
unter teilweiser Abänderung des ange-fochtenen Urteils nach ihren Schlußan-trägen aus dem ersten Rechtszug zu er-kennen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und ergänzt ihren erstinstanzlichen Vortrag und tritt den Ausführungen der Beklagten entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Urteil des Landgerichts und die in der Berufungsinstanz zwischen den Par-teien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Be-zug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen M. und Einholung von schriftlichen Gutachten sowie durch Anhörung der Sachverständi-gen W. und P.. Bezüglich des Ergebnisses der Be-weisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 16. Mai 1990 und 2. Oktober 1991 (Bl. 462 ff., 608 f. GA) und die schriftlichen Gutachten bzw. Stellungnahmen der Sachverständigen vom 27.03., 19.08. und 20.09.1991 sowie vom 14.08.1992 (Bl. 516 ff., 574 ff., 595 ff., 652 ff. GA) ver-wiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist zulässig, bleibt jedoch in der Sache selbst bis auf die Ermäßigung des Zins-anspruchs auf 5 % erfolglos.
I.
Die Fälligkeit des Werklohnanspruchs der Klägerin steht in der Berufungsinstanz nicht mehr im Streit. Er ist auch in dem vom Landgericht erkann-ten Umfang begründet.
Die Beklagte macht im Hinblick auf die Verschleiß-festigkeit des Hallenbodens eine über den zuge-billigten Betrag von 13.177,78 DM hinausgehende Minderung geltend. Damit dringt sie nicht durch. Allerdings vermag sich der Senat der Auffassung des Landgerichts, insoweit komme keine Gewährlei-stungspflicht der Klägerin, sondern lediglich ihre Haftung wegen Verschuldens beim Vertragsschluß in Betracht, nicht anzuschließen. Soweit es in diesem Zusammenhang auf eine Risikoverlagerung gemäß § 13 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B abzuheben scheint, geht dies am Vortrag der Parteien - jedenfalls in der Berufungsinstanz - vorbei, dem eine ur-sächliche Verknüpfung zwischen der Behinderung der Arbeiten der Klägerin und der beanstandeten Abriebfähigkeit des Bodens nicht zu entnehmen ist. Zu Unrecht verneint das Landgericht auch eine Einstandspflicht der Klägerin aufgrund einer Eigenschaftszusicherung. Sie hatte in ihrem Ange-bot ausdrücklich eine Verschleißfestigkeit "nach DIN 1100, Hartstoffgruppe A" zugesagt. Daß der danach maßgebliche (höchste) Abriebwert angesichts des von ihr gewählten - einschichtigen - Platten-aufbaus nicht zu erzielen war, sie also einen Betonboden anbot, "wie es ihn eigentlich gar nicht gibt", vermag die Wirksamkeit ihrer Zusicherung nicht zu berühren. Etwas anderes hätte allenfalls dann zu gelten, wenn die Beklagte die technische Unmöglichkeit der von der Klägerin angebotenen Leistungskombination bei Vertragsschluß positiv gekannt hätte; das hat indessen die Klägerin selbst nicht einmal behauptet.
Dennoch hat die Beklagte keine höhere Minderung zu beanspruchen, als ihr vom Landgericht zuge-billigt worden ist. Schon der in erster Instanz tätig gewesene Sachverständige Prof. Dr. Hä. hat bei seiner stichprobenartigen Überprüfung des Be-tonbodens am 27. September 1988 festgestellt, daß der Boden trotz augenscheinlich starker bis sehr starker Beanspruchung durch das Befahren mit Gabelstaplern keinerlei Abrieb erkennen ließ. Die gleiche Feststellung hat der vom Senat beauftrag-te Sachverständige W. bei seiner Ortsbesichtigung am 7. Januar 1991 getroffen. Eine Ausnahme bildet lediglich eine etwa 2 - 3 qm große Fläche im Be-reich der von Prof. Dr. Hä. entnommenen Bohrprobe Nr. 12 (vgl. Skizze Bl. 159 GA). Sie ist jedoch zu vernachlässigen, zum einen deshalb, weil sie bezogen auf die Gesamtbodenfläche unbedeutend ist, aber auch aus dem Grund, weil dieser Bereich die durch den Wassereinbruch verursachten erheblichen Minderstärken mit der Folge nicht zureichender Belastbarkeit aufweist und daher nach den über-zeugenden Ausführungen des Sachverständigen W. in seinem Gutachten vom 27. März 1991 ohnehin neu hergestellt werden muß, ein Befund, für dessen Ur-sache die Klägerin nicht verantwortlich ist (vgl. dazu unten 3.)). Im Ergebnis ist daher festzu-stellen, daß zwar die Klägerin der Beklagten eine Verschleißfestigkeit zugesichert hat, der die Ist-beschaffenheit nicht genügt, daß aber andererseits der Boden inzwischen mehr als drei Jahre lang starker Belastung ausgesetzt war, ohne Verschleiß-erscheinungen zu zeigen. Mit Rücksicht darauf ver-stößt das Verlangen der Beklagten nach einer höhe-ren als die vom Landgericht zuerkannte Minderung nach der Überzeugung des Senats gegen das Gebot von Treu und Glauben. Ihr dagegen gerichteter Hinweis, nach dem Vertrag mit ihrer Auftraggeberin müsse der Boden für eine Allzweckhalle geeignet sein, ist unbehelflich, weil sie nicht konkrete Möglichkeiten einer noch stärkeren als der zur Zeit gegebenen Belastung in Bezug auf die Abrieb-festigkeit aufzeigt.
Zu Recht hat das Landgericht Ansprüche der Beklag-ten auf Minderung oder Schadensersatz im Hinblick auf die Stärke bzw. Tragfähigkeit der Bodenplatte verneint. Hierbei geht der Senat davon aus, daß der Hinweis "15 cm stark" im Angebot der Klägerin vom 6. Februar 1987 nicht im Sinne der Zusiche-rung einer - etwa gar unterschiedslosen - Mindest-plattenstärke, sondern einer bloßen Leistungsbe-schreibung auszulegen ist. Dem entspricht auch die Diskussion der Parteien in der Berufungsinstanz, die sich vornehmlich nicht um die Maße der Boden-platten, sondern um die Frage dreht, ob sie eine ausreichende Tragfähigkeit besitzt. Insoweit hat die Vernehmung des Zeugen M. vor dem Senat und die anschließende Anhörung des Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten ergeben, daß zwischen den Parteien eine Belastbarkeit für Gabelstapler mit 3,5 t Nutzlast vereinbart worden ist. Diesen Anforderungen genügt nach dem überzeugenden Gut-achten des Sachverständigen W. vom 27. März 1991 der von der Klägerin hergestellte Betonboden. Der Sachverständige hat hierzu auf der Grundlage der von Prof. Dr. Hä. vorgenommenen Probebohrungen eingehende physikalische Berechnungen angestellt und ist zu dem Ergebnis gelangt, daß der Boden für Gabelstapler mit der vorgegebenen Nutzlast (ent-sprechend einer Gesamtlast von 9 t) hinreichend tragfähig ist und zwar auch dort, wo die Plat-tenstärke unter 15 cm, nämlich zwischen 12,2 und 14,8 cm liegt. Eine Ausnahme bildet der bereits unter 1.) erwähnte Bereich des Wassereinbruchs, in dem die Probebohrungen eine Mindeststärke von lediglich 5,8 cm ergeben haben. Dafür trifft in-dessen die Klägerin keine Haftung (vgl. dazu un-ten 3.)). Die Feststellungen des Sachverständigen stehen nicht in Widerspruch zu dem im Beweissiche-rungsverfahren der BBV KG (= jetzige Eigentümerin der Halle) gegen die D. GmbH von dem Sachverstän-digen P. erstellten Gutachten vom 14.05.1991; denn dieser hat zur Tragfähigkeit des Bodens keine Berechnungen angestellt, sondern lediglich aus äußeren Erscheinungen, nämlich den - auch von dem Sachverständigen W. in seinem Ergänzungsgutachten vom 14. August 1992 als vorhanden bestätigten - Diagonalrissen und Kantenabplatzungen den Schluß auf unzureichende Belastbarkeit gezogen.
Soweit der Hallenboden eine die Toleranzgrenze unterschreitende Stärke aufweist und daher nicht ausreichend tragfähig ist, trifft die Klägerin nach der Überzeugung des Senats in Übereinstimmung mit dem Landgericht keine Haftung. Unstreitig befinden sich die Minderstärken in dem Bereich des Wassereinbruchs unter dem im Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten noch nicht geschlossenen Lichtband, für den die Beklagte, wie sie jetzt einräumt, verantwortlich ist. Aufgrund der glaub-haften Aussagen der Zeugen A. und V. vor dem Landgericht - insoweit nimmt der Senat auf die zutreffende Beweiswürdigung in dem angefochtenen Urteil Bezug - steht ferner fest, daß die Klägerin vor Beginn der Arbeiten am 11. wie auch am 12. Ju-ni 1987 gegenüber dem Geschäftsführer der Komple-mentärin der Beklagten bzw. dessen Sohn ernstliche Bedenken hinsichtlich der Ausführung aufgrund des infolge Wassereintritts verschlechterten Zustands des Planums äußerte, jedoch von dort jeweils die Anweisung zur Weiterarbeit erhielt, und zwar mit der Begründung, man stehe unter Termindruck. Damit wurde die Klägerin gemäß § 13 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung frei. Daß sie die Weiterarbeit unter den gegebenen Umständen hätte verweigern müssen, läßt sich den genannten Bestimmungen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entnehmen. Die Nichtbeachtung der Schrift-form für die Äußerung war nach den obwaltenden Umständen, nämlich der Tatsache, daß die Klägerin ihre Feststellung erst unmittelbar vor Arbeitsbe-ginn am 11. Juni 1987 treffen konnte, unschädlich.
Der ergänzende Vortrag der Beklagten in der Beru-fungsinstanz vermag dieses Ergebnis nicht zu er-schüttern. Sie weist zum einen - zutreffend - dar-auf hin, daß das Einsinken der Betonfahrzeuge ein maßgebliches Glied in der Kette der Mangelursachen darstellt und will die Klägerin dafür verantwort-lich machen, weil sie keine Betonpumpe angefordert habe. Mit dieser Argumentation übersieht sie indessen, daß die Klägerin selbst die Möglichkeit der Verwendung einer Pumpe bereits in ihrem Ange-bot erwähnt hatte. Angesichts dessen genügte sie ihrer Sorgfaltspflicht dadurch, daß sie auf die Ungeeignetheit des Untergrunds zum Befahren mit Betonwagen hinwies. Die Beklagte hätte von sich aus darauf kommen können, wie sich eine Zerstörung des Planums vermeiden ließ.
Ferner macht die Beklagte - wie auch schon in erster Instanz - geltend, die Klägerin hätte durch Verwendung von steiferem Beton den Eintritt des Mangels verhindern können. Das geht indessen an der Tatsache vorbei, daß der Beton absprachegemäß von ihr selbst - einem Fachunternehmen im Bauwe-sen - gestellt wurde und jeweils bei Anlieferung sofort zu verarbeiten war. Daß die Verwendung ei-ner nicht verschweißten Folie eine maßgebliche Ur-sache für den Schaden gewesen wäre, ist nicht nä-her dargelegt.
Schließlich stehen der Beklagten auch im Hinblick auf die von den Sachverständigen W. und P. über-einstimmend festgestellten Diagonalrisse und Kan-tenabplatzungen Gewährleistungsansprüche nicht zu. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachver-ständigen W. in seinem Ergänzungsgutachten vom 14. August 1992, die sich mit den Mutmaßungen des Sachverständigen P. bei seiner Anhörung vor dem Senat decken, beruhen diese Erscheinungen mit gro-ßer Wahrscheinlichkeit auf einer übermäßigen Nach-giebigkeit des Untergrunds. Das von der Beklagten überreichte Privatgutachten Dr. L. steht zu diesem Ergebnis nicht in Widerspruch, weil dieser Sach-verständige lediglich an fünf - nicht näher loka-lisierten - Stellen Proben des Untergrunds entnom-men und sich im übrigen lediglich zur Geeignetheit des für das Planum verwendeten Materials geäußert hat, im übrigen nach den übereinstimmenden Ausfüh-rungen der Sachverständigen W. und P. bei ihrer Anhörung vor dem Senat nicht ausgeschlossen werden kann, daß durch das zwischenzeitliche Befahren des Bodens mit den Gabelstaplern der Untergrund nach-verdichtet worden ist. Für die anfänglich zu hohe Nachgiebigkeit des Untergrunds trifft indessen die Klägerin keine Verantwortung. Soweit sie ihre Ursache in dem Wassereinbruch unter dem Lichtband hatte, kann auf die Ausführungen zu 3.) Bezug genommen werden. Soweit Risse und Abplatzungen in anderen Teilen der Halle festgestellt worden sind, ergibt sich eine Risikoverlagerung auf die Beklag-te daraus, daß sie das Planunm selbst hergestellt hat und eine Pflicht der Klägerin, dieses auch auf seine hinreichende Verdichtung zu untersuchen, nicht angenommen werden kann.
5.)
Der Werklohnanspruch der Klägerin ist lediglich gemäß § 352 HGB mit 5 % zu verzinsen. Einen höhe-ren Zinsschaden hat sie nicht nachgewiesen.
II.
Die Widerklage bleibt, soweit ihr das Landgericht nicht stattgegeben hat, aus den unter 2.) - 4.) dargelegten Gründen erfolglos.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz (= Wert der Beschwer der Beklagten) wird endgültig auf 168.876,27 DM festgesetzt (vgl. Senatsbeschluß vom 3. November 1989).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 352 HGB
§ 4 Nr. 3 VOB/B