Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2015-06-29, Aktenzeichen 18 WF 83/15

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts Calw - Familiengericht - 7 F 346/14 vom 16.04.2015
abgeändert
und die Kosten des Verfahrens den Antragsgegnerinnen je zur Hälfte auferlegt.
2. Die Antragsgegnerinnen tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte.
3. Der Beschwerdewert wird auf 1.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers richtet sich gegen eine Kostenentscheidung zu seinen Lasten nach Erledigung der Hauptsache in einem negativen Feststellungsverfahren.
2
Bei den Antragsgegnerinnen handelt es sich um zwei der vier gemeinsamen Kinder des Antragstellers aus der Ehe mit C.S. Die Unterhaltspflicht des Antragstellers gegenüber seinen Kindern wurde durch einen Vergleich des Amtsgerichts Wangen vom 13.11.2009 - Az. 5 F 130/08 - (Aggin Ziff.2) und eine Jugendamtsurkunde des Landratsamts … vom 11.06.2014 - Urkundenreg.nr. …/2014 - (Aggin Ziff.1) geregelt.
3
Die Antragsgegnerinnen begehrten zunächst im einstweiligen Anordnungsverfahren 7 F 286/14 beim Amtsgericht Calw die Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses durch den Antragsteller zur Durchführung eines Unterhaltsabänderungsverfahrens mit dem Antrag vom 30.06.2014.
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Demgegenüber beantragte der Antragsteller im vorliegenden Hauptsacheverfahren mit Antrag vom 31.07.2014 die Feststellung, dass er der Antragsgegnerin Ziff. 1 keinen Verfahrenskostenvorschuss für das Abänderungsverfahren zur Abänderung einer Jugendamtsurkunde des Landratsamts … vom 11.06.2014 (Urkundenregisternummer …/2014) und der Antragsgegnerin Ziff. 2 keinen Verfahrenskostenvorschuss zur Abänderung des Vergleichs des Amtsgerichts Wangen (5 F 130/08) vom 13.11.2009 schulde.
5
Mit Beschluss des Amtsgerichts Calw vom 28.11.2014 wurde im Verfahren 7 F 286/14 der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung Verfahrenskostenvorschuss zurückgewiesen.
6
Die Beteiligten haben daraufhin den Rechtsstreit in dieser Sache in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt (Bl. 76/Bl. 80) und wechselseitige Kostenanträge gestellt.
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Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Familiengericht die Verfahrenskosten dem Antragsteller auferlegt und dies damit begründet, dass der negative Feststellungsantrag von Anfang an unzulässig gewesen sei. Der Feststellungsklage habe aufgrund der Regelung des § 52 FamFG das Feststellungsinteresse gefehlt. Das in § 246 FamFG geregelte einstweilige Anordnungsverfahren zur Bezahlung eines Kostenvorschusses werde unterlaufen, wenn in gleicher Sache vor einer gerichtlichen Entscheidung ein paralleles Hauptsacheverfahren geführt würde.
8
Dagegen richtet sich der Antragsteller mit der Kostenbeschwerde und der Begründung, dass eine Beschränkung der Rechte des Antragstellers auf diejenigen nach § 52 FamFG (Antrag auf Fristsetzung) keinen effektiven Rechtsschutz biete. Denn mit der Verweisung des Unterhaltsschuldners auf § 52 Abs. 2 FamFG sei er gegenüber dem Unterhaltsgläubiger, der das Wahlrecht zwischen Durchführung eines summarischen und eines Hauptsacheverfahrens habe, deutlich benachteiligt. Dies gelte auch im Hinblick auf die hier vorliegende Verfahrensverschleppung.
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Der Antragsteller begehrt daher eine Kostenentscheidung zu Lasten der Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldnerinnen, da die Feststellungsklage ohne erledigendes Ereignis auch begründet gewesen wäre.
10
Demgegenüber beantragen die Antragsgegnerinnen die Zurückweisung der Beschwerde, da neben der Regelung des § 52 FamFG ein zusätzlicher vorbeugender Rechtsschutz nicht notwendig sei und für ein Hauptsacheverfahren vor Erlass der einstweiligen Anordnung kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. II.
Demgegenüber beantragen die Antragsgegnerinnen die Zurückweisung der Beschwerde, da neben der Regelung des § 52 FamFG ein zusätzlicher vorbeugender Rechtsschutz nicht notwendig sei und für ein Hauptsacheverfahren vor Erlass der einstweiligen Anordnung kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe.

Entscheidungsgründe:
11
Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 567 ff ZPO zulässig und begründet. 1.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 567 ff ZPO zulässig und begründet.
1.
12
In einer Unterhaltsfamilienstreitsache ist als Rechtsmittel gegen die erstinstanzlich getroffene Kostenentscheidung bei Erledigung die sofortige Beschwerde nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. §§ 567 ff. ZPO statthaft (vgl. BGH FamRZ 2011, 1933 und Beschluss des OLG Stuttgart vom 16.07.2014 - 18 WF 138/14).
13
Inhaltlicher Maßstab für die Kostenentscheidung bleibt zwar § 243 FamFG (vgl. BGH a.a.O.). Allerdings ist die gesetzliche Wertung des § 91 a ZPO bei der gemäß § 243 S. 1 FamFG nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung neben den weiteren, in § 243 S. 2 FamFG als Regelbeispielen aufgeführten Gesichtspunkten zu berücksichtigen. Das Familiengericht hat demgegenüber seine Entscheidung allein auf §§ 113 Abs. 1 FamFG, 91 a ZPO gestützt, wohingegen auch mit dem Maßstab des § 243 FamFG die Kostenverteilung „nach billigem Ermessen“ zu erfolgen hat, wobei besonders zu berücksichtigende Umstände erwähnt werden, zu denen insbesondere nach § 243 S. 2 Nr. 1 das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten zählt. Dem ist das Familiengericht bei seiner Ermessensentscheidung zunächst auch dadurch gerecht geworden, indem es geprüft hat, ob der Antrag des Antragstellers und das erledigende Ereignis Erfolg gehabt hätte. Damit hat es das hypothetische Obsiegen und Unterliegen ohne Erledigung und damit das Kriterium geprüft, welches auch nach § 243 FamFG für die Ermessensentscheidung in erster Linie entscheidend ist. 2.
Inhaltlicher Maßstab für die Kostenentscheidung bleibt zwar § 243 FamFG (vgl. BGH a.a.O.). Allerdings ist die gesetzliche Wertung des § 91 a ZPO bei der gemäß § 243 S. 1 FamFG nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung neben den weiteren, in § 243 S. 2 FamFG als Regelbeispielen aufgeführten Gesichtspunkten zu berücksichtigen. Das Familiengericht hat demgegenüber seine Entscheidung allein auf §§ 113 Abs. 1 FamFG, 91 a ZPO gestützt, wohingegen auch mit dem Maßstab des § 243 FamFG die Kostenverteilung „nach billigem Ermessen“ zu erfolgen hat, wobei besonders zu berücksichtigende Umstände erwähnt werden, zu denen insbesondere nach § 243 S. 2 Nr. 1 das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten zählt. Dem ist das Familiengericht bei seiner Ermessensentscheidung zunächst auch dadurch gerecht geworden, indem es geprüft hat, ob der Antrag des Antragstellers und das erledigende Ereignis Erfolg gehabt hätte. Damit hat es das hypothetische Obsiegen und Unterliegen ohne Erledigung und damit das Kriterium geprüft, welches auch nach § 243 FamFG für die Ermessensentscheidung in erster Linie entscheidend ist.
2.
14
Allerdings ist das Familiengericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung zu Unrecht davon ausgegangen, dass der negative Feststellungsantrag des Antragstellers von Anfang an mangels Feststellungsinteresses unzulässig gewesen sei.
15
Insoweit ist sowohl fraglich und streitig, ob der Unterhaltsverpflichtete gegen eine bestehende einstweilige Unterhaltsanordnung einen negativen Feststellungsantrag im Hauptsacheverfahren stellen kann und insoweit ein Rechtsschutzbedürfnis hat als auch, ob dies bereits wie hier vor Erlass einer solchen Anordnung, d.h. nach Rechtshängigkeit des entsprechenden einstweiligen Anordnungsantrags zulässig ist und dafür ein Feststellungsinteresse besteht. a)
Insoweit ist sowohl fraglich und streitig, ob der Unterhaltsverpflichtete gegen eine bestehende einstweilige Unterhaltsanordnung einen negativen Feststellungsantrag im Hauptsacheverfahren stellen kann und insoweit ein Rechtsschutzbedürfnis hat als auch, ob dies bereits wie hier vor Erlass einer solchen Anordnung, d.h. nach Rechtshängigkeit des entsprechenden einstweiligen Anordnungsantrags zulässig ist und dafür ein Feststellungsinteresse besteht.
a)
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Grundsätzlich sieht die herrschende Meinung die Notwendigkeit, dem Unterhaltspflichtigen mit dem negativen Feststellungsverfahren die Möglichkeit zu geben, seinerseits aktiv in einem Hauptsacheverfahren den Wegfall oder die Reduzierung des durch die einstweilige Anordnung bereits titulierten Unterhalts - bzw. hier Unterhaltsvorschusses - zu erwirken (vgl. z.B. Viefhues FF 2011, 464; Vogel FF 2011, 196; Götz NJW 2010, 897; Musielak/Borth, Familiengerichtliches Verfahren, 5. Aufl., § 54 Rz. 13 und Schulte-Bunert/Weinreich-Schwonberg, FamFG, § 56 Rz. 9).
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Dies wird u.a. damit begründet, dass demgegenüber das Erzwingungsverfahren gemäß § 52 Abs. 2 FamFG einen unzureichenden Rechtsschutz bietet, nachdem dem Unterhaltsberechtigten mit der Fristsetzung für die Verfahrenseinleitung die Möglichkeit zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung in die Hand gelegt wird, sodass im Hinblick hierauf dem negativen Feststellungsantrag das Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden könne (vgl. Vogel a.a.O.). Da das Erzwingungsverfahren insoweit eine anderweitige Regelung schaffe als der negative Feststellungsantrag, solle dem Unterhaltsverpflichteten zwischen beiden Rechtsbehelfen ein Wahlrecht zustehen (so auch Pasche NJW-Spezial 2010, 644).
18
Demgegenüber dürfte es sich bei der von der Familienrichterin zitierten Meinung zum Fehlen des Feststellungsinteresses im Hinblick auf die Möglichkeit des § 52 Abs. 2 FamFG um eine Mindermeinung handeln, zumal der gleiche Verfasser in der zitierten Kommentierung (MünchenerKommentar-Soyka, FamFG, 2. Aufl.,vgl. § 52 Rz. 1 und Rz. 7) an anderer Stelle die Möglichkeit des negativen Feststellungsantrags einräumt.
19
Gegen die auch von Socha in: Bahrenfuss, FamFG, 2. Aufl., § 52 Rz. 9 vertretene Mindermeinung spricht, dass der Gesetzgeber als Ausgleich für den Verlust der Akzessorietät zwischen dem Anordnungsverfahren und einem Hauptsacheverfahren die Rechte des mit einem vollstreckbaren Unterhaltstitel aus einem nur summarischen Verfahren belasteten Unterhaltspflichtigen stärken wollte. Eine Beschränkung auf das Antragsrecht aus § 52 Abs. 2 FamFG müsste allerdings auf das Gegenteil hinauslaufen. So wäre der Unterhaltspflichtige in diesem Verfahren weiterhin der Vollstreckung aus dem Titel ausgesetzt, da ein Vollstreckungsschutz nach § 55 FamFG ebenso ausscheidet wie - im Regelfall - ein Abänderungsverfahren nach mündlicher Verhandlung (§§ 54, 246 FamFG). Überdies besteht die Gefahr, dass der Unterhaltsberechtigte durch Fristverlängerungsanträge (§ 224 Abs. 2 ZPO) die Einleitung des Hauptsacheverfahrens hinauszögert. Somit folgt aus seiner Stellung als Rechtssubjekt die Befugnis des Unterhaltspflichtigen, sich aktiv und effektiv gegen einen Vollstreckungstitel zur Wehr zu setzen, wie dies auch sonst beim rechtskräftigen Unterhaltstitel der Fall ist, zumal es für den Unterhaltsberechtigten unter dem Schutz des § 818 Abs. 3 BGB von untergeordneter Bedeutung bleiben dürfte, dass die titulierte Zahlungsverpflichtung lediglich auf einer vorläufigen Regelung beruht (so Wendl/Dose-Schmitz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Aufl., § 10 Rz. 438 m.w.N.). b)
Gegen die auch von Socha in: Bahrenfuss, FamFG, 2. Aufl., § 52 Rz. 9 vertretene Mindermeinung spricht, dass der Gesetzgeber als Ausgleich für den Verlust der Akzessorietät zwischen dem Anordnungsverfahren und einem Hauptsacheverfahren die Rechte des mit einem vollstreckbaren Unterhaltstitel aus einem nur summarischen Verfahren belasteten Unterhaltspflichtigen stärken wollte. Eine Beschränkung auf das Antragsrecht aus § 52 Abs. 2 FamFG müsste allerdings auf das Gegenteil hinauslaufen. So wäre der Unterhaltspflichtige in diesem Verfahren weiterhin der Vollstreckung aus dem Titel ausgesetzt, da ein Vollstreckungsschutz nach § 55 FamFG ebenso ausscheidet wie - im Regelfall - ein Abänderungsverfahren nach mündlicher Verhandlung (§§ 54, 246 FamFG). Überdies besteht die Gefahr, dass der Unterhaltsberechtigte durch Fristverlängerungsanträge (§ 224 Abs. 2 ZPO) die Einleitung des Hauptsacheverfahrens hinauszögert. Somit folgt aus seiner Stellung als Rechtssubjekt die Befugnis des Unterhaltspflichtigen, sich aktiv und effektiv gegen einen Vollstreckungstitel zur Wehr zu setzen, wie dies auch sonst beim rechtskräftigen Unterhaltstitel der Fall ist, zumal es für den Unterhaltsberechtigten unter dem Schutz des § 818 Abs. 3 BGB von untergeordneter Bedeutung bleiben dürfte, dass die titulierte Zahlungsverpflichtung lediglich auf einer vorläufigen Regelung beruht (so Wendl/Dose-Schmitz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Aufl., § 10 Rz. 438 m.w.N.).
b)
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Im vorliegenden Fall stellt sich jedoch die weitergehende Frage, ob das von der herrschenden Meinung bestehende Feststellungsinteresse für die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens auch dann vorliegt, wenn der Unterhaltsanspruch kraft einstweiliger Anordnung noch nicht tituliert ist bzw. das einstweilige Anordnungsverfahren wie hier zum Zeitpunkt der Stellung des negativen Feststellungsantrags erst rechtshängig oder gar anhängig ist.
21
Dabei kann der Unterhaltspflichtige jedenfalls mit dem negativen Feststellungsantrag den durch die einstweilige Anordnung vorläufig geregelten Unterhalts(-vorschuss)anspruch auch für die Zeit vor Rechtshängigkeit des Feststellungsantrags klären lassen (vgl. Wendl/Dose-Schmitz a.a.O. Rz. 438), wobei diese Regelung hier bei Einleitung des Hauptsacheverfahrens allerdings noch gar nicht erfolgt und zu einem späteren Zeitpunkt sogar abgelehnt wurde. Zu diesem frühen Zeitpunkt des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung über den Unterhaltsvorschuss kann der Unterhaltspflichtige jedoch gemäß § 52 Abs. 2 FamFG noch gar keine Fristsetzung für den Antrag auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens erwirken, da eine solche nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 52 Abs. 2 erst mit Erwirken der einstweiligen Anordnung überhaupt gesetzt werden kann. Demgegenüber kann der Unterhaltsverpflichtete schon zu einem früheren Zeitpunkt als dem Erlass der einstweiligen Anordnung das Interesse haben, dass das Nichtbestehen seiner Unterhalts(-vorschuss-)pflicht in einem Hauptsacheverfahren geklärt wird. Somit muss er in Weiterentwicklung der Rechtsprechung zum Bestehen eines Feststellungsinteresses zur Durchführung eines negativen Feststellungshauptsacheverfahrens dieses auch bereits nach der bloßen Einleitung des einstweiligen Unterhaltsverfahrens durchsetzen können und sich nicht auf die spätere und ggfalls. verfahrensverzögernde Möglichkeit der Fristsetzung gemäß § 52 Abs. 2 FamFG verweisen lassen. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, korrespondiert das Wahlrecht des Unterhaltsverpflichteten zwischen negativem Feststellungsverfahren und § 52 Abs.2 FamFG-Antrag nur dann in gleicher und dem Grundsatz der „Waffengleichheit“ entsprechender Weise mit dem Wahlrecht des Unterhaltsberechtigten zwischen Hauptsache- und dem summarischen Verfahren gem. § 246 FamFG. 5.
Dabei kann der Unterhaltspflichtige jedenfalls mit dem negativen Feststellungsantrag den durch die einstweilige Anordnung vorläufig geregelten Unterhalts(-vorschuss)anspruch auch für die Zeit vor Rechtshängigkeit des Feststellungsantrags klären lassen (vgl. Wendl/Dose-Schmitz a.a.O. Rz. 438), wobei diese Regelung hier bei Einleitung des Hauptsacheverfahrens allerdings noch gar nicht erfolgt und zu einem späteren Zeitpunkt sogar abgelehnt wurde. Zu diesem frühen Zeitpunkt des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung über den Unterhaltsvorschuss kann der Unterhaltspflichtige jedoch gemäß § 52 Abs. 2 FamFG noch gar keine Fristsetzung für den Antrag auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens erwirken, da eine solche nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 52 Abs. 2 erst mit Erwirken der einstweiligen Anordnung überhaupt gesetzt werden kann. Demgegenüber kann der Unterhaltsverpflichtete schon zu einem früheren Zeitpunkt als dem Erlass der einstweiligen Anordnung das Interesse haben, dass das Nichtbestehen seiner Unterhalts(-vorschuss-)pflicht in einem Hauptsacheverfahren geklärt wird. Somit muss er in Weiterentwicklung der Rechtsprechung zum Bestehen eines Feststellungsinteresses zur Durchführung eines negativen Feststellungshauptsacheverfahrens dieses auch bereits nach der bloßen Einleitung des einstweiligen Unterhaltsverfahrens durchsetzen können und sich nicht auf die spätere und ggfalls. verfahrensverzögernde Möglichkeit der Fristsetzung gemäß § 52 Abs. 2 FamFG verweisen lassen. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, korrespondiert das Wahlrecht des Unterhaltsverpflichteten zwischen negativem Feststellungsverfahren und § 52 Abs.2 FamFG-Antrag nur dann in gleicher und dem Grundsatz der „Waffengleichheit“ entsprechender Weise mit dem Wahlrecht des Unterhaltsberechtigten zwischen Hauptsache- und dem summarischen Verfahren gem. § 246 FamFG.
5.
22
Da das Feststellungsinteresse des Antragstellers aus den genannten Gründen somit zu bejahen ist, wäre der Antrag des Antragstellers hier ohne das erledigende Ereignis, die Zurückweisung des einstweiligen Anordnungsantrags auf einen Unterhaltsvorschuss, erfolgreich gewesen.
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Dies war im Rahmen der Kostenentscheidung gemäß § 243 Abs. 1 S. 1 und 2 Ziff. 1 FamFG zu berücksichtigen und diese entsprechend und zu Lasten der ohne Erledigung unterlegenen Antragsgegnerinnen abzuändern.
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Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 113 Abs.1 Satz 2 FamFG, 97 ZPO, die Festsetzung des Verfahrenswerts auf § 40 Abs. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 567 ff ZPO
§§ 567 ff. ZPO
§§ 113 Abs. 1 FamFG, 91 a ZPO
§§ 54, 246 FamFG
§§ 113 Abs.1 Satz 2 FamFG, 97 ZPO, die Festsetzung des Verfahrenswerts auf § 40 Abs. 1 FamGKG
§ 52 FamFG
§ 246 FamFG
§ 243 FamFG
§ 91 a ZPO
§ 55 FamFG
§ 52 Abs. 2 FamFG
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 243 S. 1 FamFG
§ 243 S. 2 FamFG
§ 224 Abs. 2 ZPO
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 52 Abs. 2 erst mit Erwirken der einstweiligen Anordnung

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 1933
NJW 2010, 897
7 F 346/14
5 F 130/08
7 F 286/14
18 WF 138/14