Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-08-27, Aktenzeichen 12 A 250/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0827.12A250.13.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Keiner der von dem Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe ist nach dem Zulassungsvortrag zu bejahen.
Namentlich rechtfertigt das Zulassungsvorbringen nicht die Annahme ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers gegen die Zustimmung des Beklagten vom 14. Oktober 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. Juni 2010 zurecht abgewiesen. Die Zustimmung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Grundlage für die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers ist § 85 Sozialgesetzbuch (SGB) Neuntes Buch (IX) in der Fassung vom 19. Juni 2001, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. Dezember 2012, der gemäß § 68 Abs. 3 SGB IX auch auf Menschen Anwendung findet, die – wie der Kläger (vgl. Gleichstellungsbescheid vom 23. Oktober 2006) – schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind.
Bei einer ordentlichen Kündigung trifft das Integrationsamt die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung nach freiem Ermessen, wenn – wie hier – die Voraussetzungen des § 89 SGB IX nicht erfüllt sind. Dabei ist das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Menschen an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Oktober 1995 – 5 C 24.93 –, BVerwGE 99, 336, juris und vom 2. Juli 1992 – 5 C 39.90 –, BVerwGE 90, 287, juris, jeweils zur Vorgängerregelung des § 15 SchwerbG (st. Rspr.); OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2009
– 12 A 472/09 –, juris, Rn. 13
.
Dem Integrationsamt obliegt es, anknüpfend an den Antrag des Arbeitgebers und von ihm ausgehend, all das zu ermitteln und zu berücksichtigen, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen von Arbeitgeber und schwerbehindertem Arbeitnehmer gegeneinander abwägen zu können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 – 5 C 24.93 –, a.a.O., Urteil vom 2. Juli 1992 – 5 C 39.90 – a.a.O., jeweils zur Vorgängerregelung des § 15 SchwerbG; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 – 12 A 96/09 –, juris, Rn.11, und vom 22. März 2013 – 12 A 2792/12 –, juris, Rn. 4 ff.
Diesen Anforderungen wird der angegriffene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids gerecht und lässt Ermessensfehler nicht erkennen. In den Bescheiden des Beklagten, auf die das Verwaltungsgericht nach seiner Urteilsbegründung gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug nimmt, ist das Interesse des Klägers an der Beibehaltung seines Arbeitsplatzes mit dem ihm gebührenden Gewicht eingestellt. Auf Seite 8 des Widerspruchsbescheids führt der Beklagte aus, dass zugunsten des Klägers berücksichtigt worden sei, dass ihn der Verlust des langjährigen Arbeitsplatzes angesichts der Art und Schwere seiner Behinderung und die ihm drohende Arbeitslosigkeit schwer treffe.
Ebenfalls ermessensfehlerfrei hat der Beklagte das Interesse der Beigeladenen an der Lösung des Arbeitsvertrags bewertet. Der Beklagte hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass auch für die Zukunft mit erheblichen Ausfallzeiten des Klägers zu rechnen sei und dies der Beigeladenen auch angesichts der gravierenden Folgen einer Kündigung für den schwerbehinderten Arbeitnehmer nicht zumutbar sei. Diese Annahmen, die sich das Verwaltungsgericht zu eigen gemacht hat, hat der Kläger mit seinen Darlegungen nicht in Frage gestellt.
Soweit der Kläger vorträgt, die von dem Beklagten zugrunde gelegte Gesundheitsprognose sei unbrauchbar, weil sie nicht berücksichtige, dass es bei seiner Be-schäftigung auf einem „leidensgerechten Arbeitsplatz“ nicht zu derartigen Fehlzeiten kommen könne, greift dieser Einwand nicht durch.
Zwar ist grundsätzlich richtig, wie auch das Verwaltungsgericht annimmt, dass der Arbeitgeber im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet ist, dem schwerbehinderten Arbeitnehmer einen geeigneten Arbeitsplatz zuzuweisen, wobei das Bemühen um einen anderen Arbeitsplatz von fürsorgerischem Denken und Fühlen geleitet sein muss.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. September 1990
– 5 B 63.90 –, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 4, juris, Rn. 4; Urteil vom 5. Juni 1975 – V C 57.73 – BVerwGE 48, 264, juris, Rn.7 m.w.N (noch zur Vorgängervorschrift des § 14 Schwerbeschädigtengesetzes)
Dem Kläger ist ebenfalls darin zuzustimmen, dass im Rahmen einer Gesundheitsprognose auch Überlegungen zu Fehlzeiten, die bei einem alternativen Arbeitsplatz auflaufen würden, zu berücksichtigen sind. Er konnte allerdings die Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht entkräften, dass aufgrund der konkreten Umstände in seinem Fall eine Umsetzung auf einen weiteren Arbeitsplatz der Beigeladenen nicht mehr zumutbar war. Die Gesundheitsprognose musste aus diesem Grund auch keine Überlegungen zu etwaigen Fehlzeiten auf einem anderen Arbeitsplatz anstellen.
Die Beigeladene hat nämlich hier auch unter Berücksichtigung des Fürsorgegedankens alles unternommen, um dem Kläger eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Nach längerer Erkrankung des Klägers hat sie im Rahmen des sog. „Hamburger Modells“ im September 2006 schrittweise versucht, den Kläger in die Arbeitsabläufe einzugliedern. Sie hat sodann unter Beteiligung des Betriebsarztes dem Kläger Anfang 2007 den Arbeitsplatz „Sichtprüfung in der Zahnradfertigung“ zugewiesen. Diesen Arbeitsplatz hat sie vom technischen Dienst des Beklagten am 27. Februar 2007 im Rahmen einer Betriebsbegehung in Begleitung der Schwerbehindertenvertretung intensiv untersuchen lassen. Der technische Dienst hat den Arbeitsplatz als „sehr leicht“ und für den Kläger „unkritisch“ bewertet. Die Vertreter der Schwerbehindertenvertretung der Beigeladenen und der Betriebsrat haben bei der Kündigungsverhandlung am 4. September 2008 bestätigt, dass es sich um einen leichten Arbeitsplatz handele und andere schwerbehinderte Mitarbeiter, die bereits auf diesem Platz eingesetzt worden seien, keine Beschwerden erhoben hätten. Der Kläger selbst hat in der Kündigungsverhandlung zugestanden, dass der Arbeitsplatz relativ leicht sei. Soweit er geltend gemacht hat, die Wagen, auf denen die von ihm zu untersuchenden Zahnräder transportiert werden, seien teilweise beschädigt und könnten dann nur mit erheblichem Kraftaufwand geschoben werden, folgt daraus nichts anderes. Zum einen ist die Anfahrbelastung ausdrücklich Gegenstand der Betriebsbesichtigung durch den technischen Dienst des Beklagten am 27. Februar 2007 gewesen. Das Anschieben der Wagen ist dabei als „leicht und daher unkritisch“ bewertet worden. Zum anderen hat der zuständige Personalleiter der Beigeladenen bereits in der Kündigungsschutzverhandlung darauf hingewiesen, dass im Falle eines Defekts der Wagen(räder), dieser zu beanstanden sei und dann behoben werde. Es ist weder vom Kläger vorgetragen noch ersichtlich, dass er trotz seiner Beanstandungen gezwungen gewesen wäre, mit defekten Wagen zu arbeiten.
Auch der Hinweis des Klägers auf den ärztlichen Entlassungsbericht der Q. -L. C. O. vom 14. August 2007 spricht – anders er meint – eher dafür, dass der zuletzt zugewiesene Arbeitsplatz ihm auch angesichts seines Leidens zumutbar war. Zwar findet sich dort folgende, vom Kläger hervorgehobene Empfehlung:
„Empfehlenswert wäre eine innerbetriebliche Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz mit Heben von Lasten bis 15 kg im Wechsel zwischen Stehen, Gehen, Sitzen, ohne Zwangshaltungen.“
Diese Empfehlung veranlasst jedoch schon deshalb keine anderweitige Beurteilung, weil weder vom Kläger vorgetragen noch ersichtlich ist, inwieweit der zuletzt ihm zugewiesene Arbeitsplatz negativ von diesen Anforderungen abweicht. Ausweislich der Arbeitsplatzbesichtigung des Beklagten am 27. Februar 2007 muss die Tätigkeit nicht „in gebückter oder ungünstiger Haltung“ durchgeführt werden. Die Arbeiten erfolgen nach dem Bericht überwiegend in stehender Haltung, wobei nach eigenen Angaben des Klägers gegenüber dem Sachverständigen E. , zwischenzeitlich zusätzlich eine „Sitz-Stehhilfe“ zur Verfügung gestellt wurde. Es ist damit nicht ersichtlich, dass der dem Kläger zuletzt zugewiesene Arbeitsplatz den ärztlichen Anforderungen an einen leidensgerechten Arbeitsplatz widersprach. Konkrete Abweichungen von dem im Entlassungsbericht geforderten Stellenprofil, etwa hinsichtlich des zu hebenden Gewichts oder der Einnahme von Zwangshaltungen, sind nicht erkennbar und vom Kläger weder im Verwaltungs- noch im Gerichtsverfahren substantiiert geltend gemacht worden.
Da es in der Folgezeit aber erneut zu erheblichen Fehlzeiten des Klägers kam, hat die Beigeladene einer externen Arbeitsbelastungserprobung durch den Rententräger beim Institut für medizinisch-berufliche Rehabilitation zugestimmt. Die Schwerbehindertenvertretung und der Betriebsrat der Beigeladenen haben der Erprobung ebenfalls zugestimmt. Das Institut entließ den Kläger jedoch vorzeitig aus der Erprobung. Ausweislich des Abschlussberichts vom 17. April 2008 erfolgte der Abbruch der Maßnahme aus disziplinarischen Gründen. Der psychologischen Stellungnahme der Diplompsychologin H. ist zu entnehmen, dass der Kläger an der medizinisch-beruflichen Rehabilitation nur geringes Interesse gezeigt habe. In ihrer Stellungnahme zitiert sie den Kläger mit den Worten „ich weiß nicht, was das soll“ und „ich hab mir das hier nicht ausgesucht“. Aus dem handwerklich-technischen Bereich sei gemeldet worden, dass der Kläger wiederholt zur Einhaltung der Erprobungszeiten habe ermahnt werden müssen. Zu den Terminen im psychologischen Dienst sei er verspätet bzw. nicht erschienen und habe sich nicht kooperativ und auskunftsbereit gezeigt. Der Kläger hat sich zum Abbruch der Maßnahme nicht weiter eingelassen und zunächst die Weitergabe des Abschlussberichts verweigert. In der Kündigungsverhandlung und im erstinstanzlichen Verfahren hat er lediglich pauschal darauf hingewiesen, dass der Abbruch nicht mit der Erprobungsmaßnahme selbst zusammengehangen habe und durch den Träger der Maßnahme erfolgt sei.
Angesichts dieses Verlaufs war, wie auch das Verwaltungsgericht auf Seite 15 des Urteilsabdrucks annimmt, der Beigeladenen auch unter Berücksichtigung des Fürsorgegedankens eine weitere Umsetzung des Klägers nicht mehr zumutbar. Das vom Fürsorgegedanken getragene Bemühen des Arbeitgebers ist stets auf die Kooperation des schwerbehinderten Arbeitnehmers angewiesen. Trägt dieser – wie hier der Kläger – seinen Anteil zu zumutbaren Maßnahmen, die die weiteren Möglichkeiten seiner Weiterbeschäftigung klären sollen, nicht ausreichend bei, kann vom Arbeitgeber nicht verlangt werden, den Schwerbehinderten – gewissermaßen „auf gut Glück“ – auf einen anderen Arbeitsplatz umzusetzen. Wie auch das Verwaltungsgericht hervorhebt, ist nach wie vor offen, ob es bei dem Einsatz auf einem anderen Arbeitsplatz angesichts der erheblichen psychischen und physischen Beeinträchtigungen des Klägers zu einer Verringerung der Fehlzeiten kommen wird. Das Risiko, dass es auch nach einer erneuten Umsetzung des Klägers und der damit verbundenen personellen Umstrukturierung des Betriebsablaufs wieder zu erheblichen Fehlzeiten kommt, braucht die Beigeladene angesichts der aus disziplinarischen Gründen gescheiterten Arbeitserprobung nicht zu tragen.
Soweit der Kläger demgegenüber im Berufungszulassungsverfahren vorträgt, für die von ihm im Schreiben vom 11. November 2008 gegenüber dem Beklagten genannten anderen beruflichen Verwendungen sei er „offenkundig“ geeignet, ist dies nicht zutreffend. Aufgrund des Abbruchs der Erprobungsmaßnahme aus disziplinarischen Gründen, ist eben nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass es bei einer anderweitigen Verwendung des Klägers zu deutlich geringeren Fehlzeiten kommen werde. Dies gilt auch dann, wenn die Alternativverwendungen, wie vom Kläger behauptet, nicht mit körperlichen und psychischen Belastungen verbunden sein sollten. Es ist nämlich davon auszugehen, dass der Kläger auch in der Arbeitserprobung keinen unzumutbaren psychischen oder physischen Belastungen ausgesetzt gewesen ist.
Der in diesem Zusammenhang vom Kläger gerügte Verstoß gegen die Hinweispflicht des § 86 Abs. 3 VwGO ist ebenfalls zu verneinen. Der Kläger trägt im Wesentlichen vor, die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass unklar sei, ob es bei den von ihm vorgeschlagenen anderweitigen Verwendungsmöglichkeiten zu geringeren Fehlzeiten komme, sei für ihn überraschend gewesen. Eines entsprechenden Hinweises des Gerichts bedurfte es hier jedoch nicht. Das Gericht braucht um der Gewährung rechtlichen Gehörs willen, die § 86 Abs. 3 VwGO gewährleisten soll, nicht auf solche Fragen besonders hinzuweisen, deren Erheblichkeit offensichtlich ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juni 2012 - 5 B 5/12 -, ZOV 2012, 289, juris und Urteil vom 7. Januar 1972 – IV C 41.70 – Buchholz 406.11 § 30 BBauG Nr. 5 S. 4, juris; Beschluss vom 24. Januar 1991 – 8 B 164.90 –, NVwZ 1991, 575, juris, Rn. 14; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 86, Rn. 23 f.
Angesichts der gravierenden Fehlzeiten des Klägers auf einem Arbeitsplatz, der nach Ansicht des Integrationsamts, des Betriebsarztes, der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats als „leicht“ einzustufen ist, und des Umstands, dass eine Arbeitserprobungsmaßnahme aus disziplinarischen Gründen abgebrochen werden musste, liegt die Erheblichkeit der Frage der Einsatzfähigkeit des Klägers vielmehr auf der Hand.
War eine erneute Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz der Beigeladenen angesichts dieser Umstände nicht mehr zumutbar, so musste der Beklagte keine weiteren Feststellungen zu der Frage treffen, ob es eventuell auf einem anderen Arbeitsplatz zu geringeren Fehlzeiten gekommen wäre. Angesichts des Abbruchs der Arbeitserprobung aus disziplinarischen Gründen waren weder der Beklagte nach § 20 Abs. 1 SGB X noch das Verwaltungsgericht selbst nach § 86 VwGO verpflichtet, weiter aufzuklären, ob der Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz bei der Beigeladenen eingesetzt werden könnte. Die Arbeitserprobung, die der Kläger nicht in ausreichendem Maße unterstützt hat, hatte ja gerade die Aufgabe, diese Frage zu klären.
Auch im Übrigen sind Mängel bei der Aufklärung des Sachverhalts nicht ersichtlich. Der Beigeladene hat seine Prognose zu zukünftigen Fehlzeiten zutreffend auf die Stellungnahmen des Werksarztes der Beigeladenen vom 13. Juni 2008, des behandelten Orthopäden Dr. T. vom 12. Juni 2008, den Entlassungsbericht der Q. -L. C. O. vom 14. August 2007 und die erheblichen Fehlzeiten im laufenden Verfahren gestützt. Ob das darüber hinaus herangezogene arbeitsgerichtliche Gutachten des Dr. med. Dipl.-Ing. E. über zukünftige Fehlzeiten tragfähig ist oder ob es – wie der Kläger unter Vertiefung seines arbeitsgerichtlichen Vortrags geltend macht – unter methodischen Mängeln leidet, kann der Senat offen lassen. Das genannte Gutachten wird von dem Beklagten nur zur Bestätigung der negativen Gesundheitsprognose herangezogen. Die übrigen genannten Stellungnahmen und insbesondere die erheblichen Fehlzeiten von 72 Arbeitstagen im Jahr 2007 und 172 Arbeitstagen im Jahr 2008 tragen selbstständig und unabhängig von dem Gutachten die Prognose des Beklagten, dass auch in der Zukunft erhebliche Fehlzeiten wahrscheinlich sind.
Da – wie bereits ausgeführt – der Beigeladenen eine erneute Umsetzung des Klägers auf einen anderen Arbeitsplatz nicht zumutbar war, kann der Senat ebenfalls offen lassen, ob der Beklagte bei seiner Abwägung, wie der Kläger behauptet, nur Alternativarbeitsplätze bei der Firma H1. in Betracht gezogen hat.
Der erstmals im Berufungszulassungsverfahren erhobene Einwand, die Beigeladene habe nur vorgetragen, dass die Fehlzeiten des Klägers bei der Firma H1. zu Beeinträchtigungen führten, sich aber nicht zu Auswirkungen auf die Beigeladene selbst verhalten, führt nicht weiter. Die H1. G. U. GmbH, an die der Kläger nach eigenen Angaben ausgeliehen ist, gehört zum Konzern der Beigeladenen. Dass die erheblichen Fehlzeiten des Klägers deshalb auch das Interesse der Beigeladenen selbst empfindlich berühren, bedarf keiner weiteren Darlegung.
Der Rechtssache kommt schließlich keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu. Dies gilt auch für die Reichweite der Ermittlungspflicht des Integrationsamts, auf die sich der Kläger in seiner Berufungszulassung bezieht. Der Umfang der Ermittlungsverpflichtung des Integrationsamts im Rahmen der Zustimmungsentscheidung nach § 85 SGB IX ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt.
Vgl. zuletzt Beschluss vom 22. März 2013 – 12 A 2792/12 –, juris, Rn. 4 ff. m.w.N.
Dass der Fall des Klägers geeignet sein könnte, die bisher aufgestellten Grundsätze weiterzuentwickeln, ist in Zulassungsbegründung nicht dargetan.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht erstattungsfähig, weil sie selbst keinen Antrag gestellt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO:
Mit diesem Beschluss, der nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar ist, wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 89 SGB IX
§ 15 SchwerbG
§ 15 SchwbG
§ 30 BBauG
§ 86 VwGO
§ 85 SGB IX
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 68 Abs. 3 SGB IX
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 1 SGB X
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 99, 336
BVerwGE 90, 287
BVerwGE 48, 264
NVwZ 1991, 575
5 C 24.93
5 C 39.90
12 A 472/09
12 A 96/09
12 A 2792/12
5 B 63.90
V C 57.73
5 B 5/12
IV C 41.70
8 B 164.90