Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-20, Aktenzeichen 5 Sa 463/15
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0820.5SA463.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Urteil des Arbeitsgerichts vom 20. Januar 2015 - 6 Ca 184/14 - teilweise abgeändert, und das Versäumnisurteil vom 14. August 2014 bezüglich der Beklagten zu 1) aufrechterhalten.
Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine mit Zustimmung der vorläufigen Insolvenzverwalterin ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung der Insolvenzschuldnerin sowie die Fortführung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte zu 2) aufgrund eines Betriebsüberganges.
Der Kläger ist auf der Grundlage des am 13.04.2013 geschlossenen Arbeitsvertrages seit dem 01.05.2013 bei der A (im Folgenden: A) als "Mitarbeiter Marketing und Vertrieb" mit einer monatlichen Vergütung in Höhe von 4.000,00 Euro brutto zzgl. Prämien beschäftigt. Wegen der weiteren Arbeitsbedingungen im Einzelnen wird auf die Kopie des Arbeitsvertrages - Bl 27 ff - ergänzend Bezug genommen.
Nach dem Handelsregister war Gegenstand der A die Anmietung und der Betrieb von Sportstätten und Veranstaltungsstätten sowie alle damit direkt und indirekt zusammenhängenden Tätigkeiten. Dazu zählten die Durchführung von Veranstaltungen wie Eishockeyspiele mit einer eigenen Mannschaft, Konzerte und Schlittschuhlauf für die Allgemeinheit. Bei der A arbeiteten zuletzt rund 108 Mitarbeiter, davon rund 75 als Aushilfen. Im Rahmen der Abwicklung des Spielbetriebs in der Eishockey-Oberliga West, der dritthöchsten Eishockeyspielklasse in Deutschland, waren bei ihr 29 Spieler sowie Trainer und Betreuer und in der Verwaltung weitere Arbeitnehmer beschäftigt. Die Lizenz zur Teilnahme am Spielbetrieb in der Eishockey-Oberliga West stand zu Beginn der Eishockeysaison 2013/2014 dem gemeinnützigen Eishockeyverein "Eishockey-Jugend Kassel e.V." (im Folgenden: EJK) zu, der auf der Grundlage eines Kooperationsvertrages der A die Nutzung der Berechtigung einräumte. Gegenüber dem Eishockeyverband trat der EJK weiterhin als sportlicher Lizenznehmer auf. Ferner hatte die A mit einer Reihe von Unternehmen Sponsorenverträge und mit dem Rechtsinhaber des Logos des Schlittenhundes der "Kassel Huskies" eine Nutzungsvereinbarung abgeschlossen. Der Trainings- und Spielbetrieb sowie die sonstigen Aktivitäten der A fanden in der Eissporthalle B statt. In ihr ist ein Gastronomiebereich eingerichtet, in dem während der jeweiligen Veranstaltungen Essen und Getränke verkauft und ausgeschenkt werden. Die dabei eingesetzten Arbeitnehmer/Innen waren bei der A eingestellt.
Die Beklagte zu 2) ist ein Unternehmen, welches sich nach dem Handelsregister mit der Verwaltung von Vermögen befasst. Dazu gehört unter anderem das Erbbaurecht an der Eissporthalle B. Zwischen der Beklagten zu 2) und der A wurde am 20.04.2013 ein Mietvertrag über die Nutzung der Eissporthalle abgeschlossen. Er wurde mit Schreiben vom 22.11.2013 "aus wirtschaftlichen Gründen" zum 30.04.2014 von der A gekündigt. Wegen des Inhalts des Kündigungsschreibens im Einzelnen wird auf die Kopie - Bl. 152 d. A. - verwiesen.
Anfang Februar 2014 stellte die A wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung einen Insolvenzantrag. Zur vorläufigen Insolvenzverwalterin wurde die Beklagte zu 1) bestellt. Alle Arbeitsverhältnisse wurden durch Kündigungen aufgelöst, soweit sie nicht durch Befristungen zum Saisonende ausliefen. Bis auf sechs endeten sämtliche Arbeitsverträge spätestens zum 30.04.2014. Mit dem am 28.4.2014 zugegangenen Schreiben vom 24.4.2014 sprach die A mit Zustimmung der vorläufigen Insolvenzverwalterin gegenüber dem Kläger eine betriebsbedingte Kündigung zum 31.5.2014 aus. Die Eissporthalle wurde am 30.04.2014 an die Beklagte zu 2) zurückgegeben. Mit Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 01.05.2014 - Az.: 661 IN 37/14 - wurde über das Vermögen der A das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklagte zu 1) zur Insolvenzverwalterin bestellt. Am 30.5.2014 kündigte sie die restlichen Arbeitsverhältnisse.
Im April 2014 wurde von der Eishockeymannschaft "Kassel Huskies" die sportliche Qualifikation für den Aufstieg in die zweithöchste deutsche Eishockeyliga (im Folgenden: DEL II) erzielt. Mit Schreiben vom 23.05.2014 bewarben sich die Beklagte zu 2) und der EJK bei der Deutschen Eishockeybetriebsgesellschaft mbH (im Folgenden: ESBG) um die Aufnahme zum Spielbetrieb in der DEL II für die Saison 2014/15. Wegen des genauen Wortlauts des Schreibens wird auf Bl. 206 d. A. verwiesen. Mit Schreiben vom 27.05.2014 meldete der Eissportverband NRW e.V. dem Deutschen Eishockeybund e.V. den Verein Eishockey Jugend Kassel e.V. als sportlich qualifiziert zum Spielbetrieb der ESBG. Die ESBG reagierte am 4.6.2014 mit dem Hinweis, dass die Unterlagen für die Lizenzvergabe nicht brauchbar seien, da für die Prüfung nur die Spielbetriebsgesellschaft relevant sei; nach dem derzeitigen Wissensstand solle für den Spielbetrieb eine neue Gesellschaft gegründet werden. Wegen des genauen Wortlauts des Schreibens wird auf die Kopie - Bl 207 d.A. - verwiesen.
Mit Gesellschaftsvertrag vom 11.06.2014 wurde die Streithelferin, die C (im Folgenden: C) gegründet. Sie schloss einen Kooperationsvertrag mit dem EJK zur Teilnahme am sportlichen Wettbewerb in der DEL II. Im Schreiben vom 22.07.2014 mit dem Betreff "Lizensierung Saison 2014/2015 Prüfungsverfahren: Erstzulassung" teilte die Eishockeyspielbetriebsgesellschaft mbH der C mit, dass dem Abschluss eines Clublizenzvertrages zugestimmt worden sei. Die C schloss mit der Beklagten zu 2) einen Vertrag über die Nutzung der mittlerweile sanierten Eissporthalle B. Es wurden Werbeverträge mit Unternehmen abgeschlossen, die - zum Teil - auch die A gesponsert und finanziell unterstützt hatten. Ferner wurden 6 Spieler, die bereits in der Saison 2013/14 in der Oberliga-West gespielt hatten, von ihr verpflichtet. Die Eishockeymannschaft nahm im August 2014 den Trainingsbetrieb auf. Der Spielbetrieb fand unter Verwendung der Bezeichnung "Kassel Huskies" und dem Logo des Schlittenhundes ab September 2014 statt.
Mit seiner Kündigungsschutzklage wendet sich der Kläger gegen die am 28.04.2014 übergebene Kündigung vom 24.04.2014. Wegen des Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf die Kopie - Bl. 31 d. A. - verwiesen. Ferner begehrt er - soweit im Berufungsverfahren von Interesse - die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte zu 2) zum 01.5.2014 übergegangen ist.
Am 14.08.2014 hat das Arbeitsgericht ein Versäumnisurteil verkündet in dem die Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen wurde. Gegen das am 27.08.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger mit dem beim Arbeitsgericht am 28.08.2014 eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt. Der Kläger hat seine Kündigungsschutzklage weiterverfolgt und - soweit im Berufungsverfahren von Interesse - die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2) ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 30. April 2013 besteht. Hilfsweise hat er gegen die Beklagte zu 1) die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Mitarbeiter im Bereich Marketing und Vertrieb gemäß dem Arbeitsvertrag vom 30.04.2013 verlangt und gegenüber der Beklagten zu 2) einen vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage geltend gemacht. Wegen des weiteren Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird im Übrigen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils - Bl. 235 R bis Bl. 238 R - ergänzend Bezug genommen.
Durch Urteil vom 20.01.2015 hat das Arbeitsgericht das Versäumnisurteil vom 14.08.2014 aufgehoben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die ordentliche Kündigung vom 24.04.2014 zum Ablauf des 31.05.2014 nicht aufgelöst worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es - kurz zusammengefasst - Folgendes ausgeführt: Die Kündigungsschutzklage sei begründet, da ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu 2) stattgefunden habe. Die Beklagte zu 1) habe zu keinem Zeitpunkt die ernsthafte und endgültige Absicht gehabt, die Kassel Huskies aus dem Spielbetrieb der DEL II zurückzuziehen. Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrages sei die Klage gegen die Beklagte zu 1) unbegründet, da nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht ersichtlich sei, dass sie nach Ablauf des 31. Mai 2014 mit dem Betrieb noch irgendetwas zu tun gehabt haben könne. Hinsichtlich der Beklagten zu 2) sei die Statusklage des Klägers schon deshalb nicht begründet, weil die ESBG die Lizenz für die Teilnahme am Spielbetrieb der DEL II unstreitig nicht der Beklagten zu 2), sondern der C erteilt habe. Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils - Bl. 238 R, 239 - ergänzend Bezug genommen. Gegen das am 18.03.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte zu 1) am 16.04.2015 Berufung eingelegt und mit dem am 18.05.2015 beim Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagte zu 2) und die C, vertr. d. d. Geschäftsführer D sind mit dem am 09.06.2015 beim Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz im Berufungsverfahren auf Seiten der Beklagten zu 1) als Streithelfer beigetreten. Die Berufungsbegründung wurde dem Kläger am 26.06.2015 zugestellt. Nach Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis 22.07.2015 auf rechtzeitigen Antrag hin hat der Kläger die Berufung beantwortet und seinerseits Sachanträge gestellt.
Die Beklagte zu 1) wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint nach wie vor, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt sei. Kündigungsgrund - so die Behauptung der Beklagten zu 1) - sei der Entschluss, den Geschäftsbetrieb der A endgültig und dauerhaft einzustellen. Die Stilllegungsentscheidung habe dadurch greifbare Formen angenommen, dass die Nutzungsvereinbarung zwischen der A und der E zum 30.04.2014 beendet worden sei. Verhandlungen über einen Neuvertrag seien nicht geführt worden. In dem Zeitungsartikel der Hessische/Niedersächsische Allgemeine habe sie lediglich Erwartungen formuliert, die sich nicht erfüllt hätten. Die Streithelferin und die Beklagte zu 2) behaupten, sie - die Beklagte zu 2) - verwalte die Immobilien und die Sportstätten und die Streithelferin - die C - habe nichts übernommen, sondern unter Ausnutzung des sportlichen Aufstiegs eine völlig neue Organisation, insbesondere eine neue Mannschaft, aufgebaut.
Die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) sowie die Streithelferin beantragen, das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 20.01.2015 - 6 Ca 184/14 - teilweise abzuändern und das Versäumnisurteil vom 14.08.2014 bezüglich der Beklagten zu 1) aufrechtzuerhalten.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er meint, dass eine Betriebsstillegung nicht stattgefunden habe und bestreitet, dass zwischen der Beklagten zu 1) und zu 2) keine Übernahmegespräche stattgefunden hätten. Zum Zeitpunkt des Interviews in der HNA am 22.04.2014 - so der Kläger - sei die Beklagte zu 1) davon ausgegangen, dass es zu Gesprächen mit Investoren kommen werde. Vor Ablauf der Kündigungsfrist - so die Behauptung des Klägers -habe ein Betriebsübergang stattgefunden. Zum 01.05.2014 spätestens vor Ende Mai 2015 habe zunächst die Beklagte zu 2) den Betrieb übernommen. Daran habe sich ein weiterer Betriebs- bzw. Teilbetriebsübergang auf die C angeschlossen.
Der Kläger erklärte, dass sein Schriftsatz vom 17.07.2015 als Anschlussberufung zu verstehen sei und beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts vom 20.01.2015 - 6 Ca 184/14 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte zu 2) zum 01. Mai 2014 übergegangen ist.
Die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) sowie die Streithelferin erklären, dass einer etwaigen Klageerweiterung nicht zugestimmt wird und beantragen,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien sowie der Streithelferin im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am 20.08.2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) hat Erfolg. Die Anschlussberufung des Klägers ist zwar zulässig, in der Sache aber unbegründet.
A
Das Urteil des Arbeitsgerichts ist teilweise abzuändern und das Versäumnisurteil vom 14.08.2014 aufrechtzuerhalten. Die zulässige Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die mit Zustimmung der vorläufigen Insolvenzverwalterin von der A ausgesprochene Kündigung vom 24.4.2014 hat das Arbeitsverhältnis am 31.05.2014 aufgelöst.
I.
Die Beklagte zu 1) ist passivlegitimiert und zwar unabhängig davon, ob nach Ausspruch der Kündigung und der fristgerechten Erhebung der Kündigungsschutzklage ein Betriebsübergang stattgefunden hat oder nicht. Der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, ist für die gerichtliche Klärung der Wirksamkeit der Kündigung auch nach einem Betriebsübergang passivlegitimiert (vgl. BAG 16.02.2012 - 8 AZR 693/10 - Rn 33, zitiert nach juris).
II.
Die Kündigung ist allerdings nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt und damit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG wirksam.
Die Stilllegung des gesamten Betriebes, eines Betriebsteils oder einer Betriebsabteilung durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können (vgl. z. B. BAG 21.5.2015 - 8 AZR 409/13 - Rn 51, zit. nach juris; BAG 28.05.2009 - 8 AZR 273/08 - Rn 28, zit. nach juris).
1.
Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber ist aber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich ist dazu aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorrübergehend stillzulegen (BAG 16.02.2012 - 8 AZR 693/10 - Rn 37, zit. nach juris; BAG 28.05.2009 - 8 AZR 273/08 - Rn 29, zitiert nach juris; BAG 26.05.2011 - 8 AZR 37/10 - Rn 26, zitiert nach juris).
An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes steht oder sich um neue Aufträge bemüht und gleichwohl wegen einer Betriebsstilllegungsabsicht kündigt (vgl BAG 21.5.2015 - 8 AZR 409/13 - Rn 52, zit. nach juris; BAG 16.2.2012 - 8 AZR 693/10 - Rn 37; BAG 29.9.2005 - 8 AZR 647/04 Rn. 24, zit. nach juris). Ist andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance biete, und gelingt dann später noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung. Es kommt dann nur ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (vgl. BAG 16.2.2012 - 8 AZR 693/10 - Rn 37; BAG 29.09.2005 - 8 AZR 647/04 - Rn 24, zit. nach juris).
Eine Stilllegungsabsicht liegt auch dann nicht vor, wenn der Arbeitgeber zwar nicht beabsichtigt, den Betrieb zu veräußern, er aber Kenntnis von den maßgeblichen Umständen hat, die dafür sprechen, dass ein Dritter aufgrund eigenen Willensentschlusses den Betrieb übernehmen und fortführen wird (vgl BAG 13.6.2006 -8 AZR 271/05 - Rn 21).
Ist im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Betriebsübergang geplant, so wirkt sich dessen späteres Scheitern ebenso wenig auf den Kündigungsgrund aus wie eine unerwartete spätere Betriebsfortführung, die einer vom Arbeitgeber endgültig geplanten und schon eingeleiteten oder bereits durchgeführten Betriebsstilllegung nach Ausspruch der Kündigung folgt. Zu prüfen ist also nur, ob der vorgetragene Kündigungsgrund einer beabsichtigten Stilllegung die Kündigung sozial rechtfertigt (vgl BAG 16.5.2002 - 8 AZR 319/01 - Rn 64, zit. nach juris).
Ferner muss die geplante Maßnahme zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits "greifbare Formen" angenommen haben, dass heißt, aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung muss davon auszugegangen werden können, bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit der Eintritt der die Entlassung erforderlich machenden Stilllegung gegeben sein (vgl. BAG 16.2.2012 - 8 AZR 693/10 - Rn 38; BAG 26.05.2011 - 8 AZR 37/10 - Rn 27, zitiert nach juris).
Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, das betriebliche Erfordernisse die Kündigung bedingen, § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Beruft sich der Arbeitgeber auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund der Stilllegung, so ist - wenn das Vorliegen eines Stilllegungsentschlusses im Kündigungszeitpunkt bestritten wird - der Arbeitgeber verpflichtet, substantiiert darzulegen, dass und zu welchem Zeitpunkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen die sich rechtlich als Betriebsstilllegung darstellen, geplant und beschlossen hat. Über diese Entschlussfassung hinaus muss der Arbeitgeber substantiiert vortragen, dass die geplante Maßnahme selbst im Kündigungszeitpunkt greifbare Formen angenommen hatten. Der Umfang der Darlegungslast hängt dabei auch davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung der Kündigung einlässt. Trägt der gekündigte Arbeitnehmer beispielsweise Anhaltspunkte dafür vor, dass im Zeitpunkt der Kündigung eine Stilllegungsentscheidung nicht ernsthaft getroffen war, weil es Veräußerungsverhandlungen gegeben habe, und kommt es zu einer baldigen Wiedereröffnung bzw. nahtlosen Fortsetzung durch einen Betriebserwerber, so trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Wiedereröffnung bzw. Veräußerung nicht bereits voraussehbar oder gar geplant war (vgl. zum Vorstehenden BAG 16.02.2012 - 8 AZR 693/10 - Rn 41, zitiert nach juris). An der Verteilung der Darlegungslast ändert sich in der Insolvenz des Arbeitgebers bei einer Betriebsstilllegung nichts.
2.
Nach diesen Maßstäben war bei einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs eine Weiterbeschäftigung des Klägers mit Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr möglich. Nach der Überzeugung der Berufungskammer hatte die A mit Zustimmung der vorläufigen Insolvenzverwalterin entgegen der Auffassung des Klägers den endgültigen und ernsthaften Entschluss zur Betriebs- jedenfalls zur Teilbetriebsstilllegung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 28.4.2014 gefasst. Dagegen sprechen weder ihr Interview in der HNA noch der Antrag der Beklagten zu 2) vom 23.05.2014 bei der ESBG auf Aufnahme zum Spielbetrieb in der DEL II .
a) Aus dem vom Kläger angeführten Interview mit der Beklagten zu 1) in der HNA vom 22.04.2014 ergeben sich keine Anhaltspunkte, die für Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes im Zeitpunkt der Kündigung sprechen. Zwar lässt sich ein Interesse der Beklagten zu 1) an einer Veräußerung im Wege der übertragenden Sanierung ihren in dem Interview wiedergegebenen Äußerungen entnehmen. Ein konkreter Interessent für die Fortführung des Betriebes wurde aber nicht genannt. Der im Zeitungsartikel angesprochene "Eissporthalleneigener" Herr F hatte dem Interview zufolge kein Interesse an einem Kauf des Assets der A, sondern Vorbehalte wegen der aus seiner Sicht damit verbundenen Haftung für deren Schulden signalisiert. Es standen auch keine konkreten Angebote im Raum, denn die im Zeitungsartikel angekündigten Gespräche mit potentiellen Investoren sollten erst in der dem 22.04.2014 folgenden Woche, also ab dem 28.04.2014 und damit praktisch zeitgleich mit dem Ausspruch der Kündigung aufgenommen werden. Die Beklagte zu 1) mag sich mithin vorbehalten haben, falls sich eine Chance bei Gesprächen mit Investoren biete, eine Betriebsveräußerung durchzuführen. Gegen den endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung spricht dies aber nicht (vgl. dazu nochmals: BAG 16.2.2012 - 8 AZR 693/10 - Rn 37, zitiert nach juris; BAG 29.09.2005 - 8 AZR 647/04 - Rn 24, zit. nach juris).
b) Selbst wenn man unterstellt, dass der A und der vorläufigen Insolvenzverwalterin die im Schreiben an die ESBG vom 23.05.2014 zum Ausdruck kommenden Planungen der Beklagten zu 2) bekannt waren, steht dies einem Stilllegungsentschluss der A sowie der Beklagten zu 1) nicht entgegen. Denn nach den Planungen war nicht beabsichtigt, dass die Beklagte zu 2) aufgrund eigenen Willensentschlusses den Betrieb übernehmen wird (vgl nochmals BAG 13.6.2006 - 8 AZR 271/05 - Rn 21, zit. nach juris). Die einen Betriebsübergang ausmachenden Tatsachen standen im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung weder bereits fest noch hatten sie zumindest greifbare Formen angenommen.
aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv § 613 a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.3.2001 liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. BAG 19.3.2015 - 8 AZR 150/14 - Rn 16, zit. nach juris).
Der Begriff "wirtschaftliche Einheit" bezieht sich auf eine hinreichend strukturierte und selbständige Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit unter Wahrung ihrer Identität übergegangen ist, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Zu diesen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und deren vorhandene Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferanten sowie die Dauer der eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (vgl. z. B. BAG 22.06.2011 - 8 AZR 107/10 - Rn 35, zit. nach juris; BAG 18.3.2015 - 8 AZR 150/14 - Rn 18, zit. nach juris). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach Produktions - oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Es handelt sich um Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung, die nicht isoliert betrachtet werden dürfen (vgl. BAG 19.3.2015 - 8 AZR 150/14 - Rn 18, zit. nach juris).
Kommt es im Wesentlichen auf die Betriebsmittel wie etwa Inventar an, dann kann ein Übergang einer ihre Identität bewahrenden Einheit auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. BAG 22.1.2015 - 8 AZR 139/14 - Rn 17, zit. nach juris).
Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (vgl. BAG 22.1.2015 - 8 AZR 139/14 - Rn 16, zit. nach juris).
Die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) stellt ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. BAG 22.1.2015 - 8 AZR 139/14 - Rn 18, zit. nach juris).
Für das Merkmal "durch Rechtsgeschäft" ist nicht erforderlich, dass zwischen Veräußerer und Erwerber unmittelbar vertragliche Beziehungen bestehen; die Übertragung kann durch Einschaltung eines Dritten, wie zB des Eigentümers oder Verpächters, erfolgen(vgl. BAG 22.1.2015 - 8 AZR 139/14 - Rn 19, zit. nach juris).
Dem Übergang des gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich, wenn er die Voraussetzungen des § 613 a BGB erfüllt. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht. Es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl BAG 22.01.2015 - 8 AZR 139/14 - Rn 20, zit. nach juris). Vor der Übertragung muss allerdings eine ausreichende funktionelle Autonomie feststellbar sein. Entscheidend ist, dass der Leitung der jeweiligen Gruppe von Arbeitnehmern die Befugnis zusteht, diese Gruppe relativ frei und unabhängig zu organisieren und Weisungen zu erteilen, ohne das andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dazwischengeschaltet sind (EuGH 6.3.2014 C - 458/12 - Nr. 32, zit. nach juris).
Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Betriebsinhabers ein, also mit dem Wechsel der Person, die für den Betrieb der übertragenen Einheit als Inhaber verantwortlich ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebes nicht. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen, der neue Betriebsinhaber die Betriebsführung aufnehmen (vgl. BAG 22.06.2011 - 8 AZR 107/10 - Rn 36, zitiert nach juris).
bb) Nach diesen Maßstäben war keine Betriebsübernahme beziehungsweise Teilbetriebsübernahme von der Beklagten zu 2) geplant.
(1) Dahinstehen kann, ob bei der A ein organisatorisch ungeteilter Betrieb bestanden hat. Selbst wenn der gastronomische Bereich, in dem während der jeweiligen Veranstaltungen - Eishockeyspiele, Konzerte, Schlittschuhlauf für die Allgemeinheit -Essen und Getränke verkauft und ausgeschenkt wurden, eine organisatorische Teileinheit gebildet haben sollte, wäre die Fortführung dieser Hilfsdienste von der Beklagten zu 2) im Streitfall unerheblich, da der Kläger in dieser Teileinheit bei der A nicht eingesetzt worden ist. Der Übergang eines Arbeitsverhältnisses setzt voraus, dass der Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil angehört. Nicht ausreichend ist es, wenn er ohne ihm anzugehören, lediglich Tätigkeiten für den übertragenden Betriebsteil verrichtet hat ( z.B. BAG 16.5.2002 - 8 AZR 319/01 - Rn 98, zit. nach juris). Jedenfalls ist der Geschäftsbereich, der sich mit der Organisation und Durchführung der Veranstaltungen befasst hat und in dem der Kläger als Mitarbeiter Marketing und Vertrieb arbeitete, eine eigenständige, abgrenzbare und auf Dauer angelegte wirtschaftliche (Teil-) Einheit, da sie eine hinreichend strukturierte Gesamtheit von Personen und Sachen bildete, die über einen Betriebsleiter verfügt.
(2) Die vage Anmerkung in dem Zeitungsartikel der HNA, wonach Herr F " durchaus wieder Pläne mit dem Kasseler Eishockey" habe, rechtfertigt die Annahme einer geplanten Betriebsübernehme jedenfalls nicht. Abgesehen davon, dass nicht von der Beklagten zu 2), sondern von Herrn F die Rede ist, ist eine Planung, die einen Betriebsübergang ausmacht, auch nicht ansatzweise erkennbar.
(3) Aufgrund der zeitlichen Nähe kann zwar davon ausgegangen werden, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die im Schreiben vom 23.5.2014 an die Deutsche Eishockey-Betriebsgesellschaft mbH zum Ausdruck kommenden Planungen der Beklagten zu 2) bereits festgestanden haben. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass sie der A und der vorläufigen Insolvenzverwalterin bekannt waren, steht dies aber ihrer Stilllegungsabsicht nicht entgegen, da sich aus ihnen keine Betriebsübernahme durch die Beklagte zu 2) oder einem anderen Unternehmen ergibt.
(4) Bei dem Unternehmen der A bzw. der Beklagten zu 1) handelt es sich um ein Dienstleistungsunternehmen, dessen prägender Geschäftsbereich unter dem umfassenderen Veranstaltungsangebot die Durchführung von Eishockeyspielen mit einer eigenen Mannschaft in der Oberliga West war. Ziel war es, die Zuschauer durch den sportlichen Wettkampf im Rahmen der Eishockeyliga unter Beteiligung mit einer eigenen Mannschaft - den Kassel Huskies - zu unterhalten. Demgemäß steht die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt, auch wenn Eishockey praktisch nicht ohne eine Eissporthalle gespielt werden kann. Die Zuschauer kommen in erster Linie um ein sportlich anspruchsvolles und spannendes Eishockeyspiel zu sehen und nicht wegen der Eissporthalle, in der die Veranstaltung stattfindet. Die Ausstattung und der Komfort, den die Halle bietet, mögen zwar nicht bedeutungslos sein. Im Vordergrund steht aber der Genuss des Eishockeyspiels. Es handelt sich um eine spezielle Dienstleistung, die gerade von der sportlichen Leistungsfähigkeit der Spieler und der Spannung des Spiels abhängt ( vgl. in diesem Zusammenhang: BAG 25.5.2000 - 8 AZR 337/99 - Rn 79, zit. nach juris). Die Spieler sind wichtige "Produktionsfaktoren" für das Produkt professionelles Eishockey. Wie der Transfermarkt zeigt, ist in einem Spieler auch Kapital gebunden. Trainer und Betreuer haben ebenfalls einen Anteil am sportlichen Erfolg, indem sie durch Training die Leistungsfähigkeit der Mannschaft ständig zu steigern versuchen. Eine eingespielte Mannschaft kann auch nicht leicht ersetzt werden. Es ist nicht damit getan auf dem Transfermarkt Spieler zusammenzukaufen. Eishockey ist ein Mannschaftssport. Die Spieler müssen nicht nur das für die jeweilige Liga erforderliche spielerische Niveau aufweisen, sondern auch menschlich zusammenpassen. Auf dem Spielfeld muss sich eine Harmonie zwischen den agierenden Reihen einstellen. Das Zusammenspiel und die Taktik sind wichtig für den sportlichen Erfolg. Einer eingespielten, leistungsfähigen Mannschaft kommt im professionellen Spielbetrieb große Bedeutung zu. Sie stellt praktisch das eigentliche "Betriebskapital" dar. Sportlicher und wirtschaftlicher Erfolg sind komplementär. Vor diesem Hintergrund fehlt im Streitfall eine wichtige Voraussetzung für die Annahme eines Betriebsübergangs, da nach der Planung keine Spieler, Trainer oder sonstige Arbeitnehmer übernommen werden sollten. Dahinstehen kann, wann ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des (Spieler/Trainer-) Personals vorliegt, weil nach der Planung von der Beklagten zu 2) niemand übernommen werden sollte.
Im Verhältnis dazu bildet die Nutzung der Eissporthalle ein Merkmal von geringerem Gewicht. Grundsätzlich sind sachliche Betriebsmittel wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (vgl. BAG 19.03.2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 27, zitiert nach juris). Auf die Eissporthalle trifft dies indessen nicht zu. Die eigentliche Dienstleistung wird nicht durch die Halle, sondern nur mit ihrer Hilfe erbracht. Ihre nur unterstützende Funktion zeigt sich auch daran, dass nicht alle Spiele einer Saison Heimspiele sind. Bei Auswärtsspielen ist die sportliche Leistungsfähigkeit der Mannschaft gefragt und nicht die heimische Eissporthalle. Bei ihr handelt sich um ein wichtiges Hilfsmittel, welches jedoch nicht die Identität der Einheit prägt.
Ähnlich verhält es sich mit der Nutzung des Namens "Kassel Huskies". Ihm ist lediglich eine unterstützende Funktion beizumessen. Ob die bisherigen Zuschauer gehalten werden können, hängt im Wesentlichen von anderen Faktoren wie dem sportlichen Erfolg in der neuen Liga ab. Bleibt er aus, führt dies zum Verlust der Kundschaft. Im Übrigen wird in der DEL II ein wesentlich größerer Zuschauerkreis angesprochen als in der Oberliga West, da sich die Liga auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt und es -bedingt durch den Ligawechsel - zu ganz anderen Spielpaarungen kommt. Insoweit müssen die Kunden erst gewonnen werden. Auch dem mit dem Namen verbundenen "good will" kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Da die Spielstärke der Mannschaften und das Niveau in den Spielklassen unterschiedlich sind, muss ein Aufsteiger sportlich erst unter Beweis stellen, dass er in der höheren Liga mithalten kann.
Unabhängig davon, ob und ggfs. welche Bedeutung den Kriterien "Sponsoren" und "Spielberechtigung" zukommt, sind diese Gesichtspunkte jedenfalls im Streitfall nicht maßgeblich.
Zwar ist für den professionellen Eishockeysport die Vermarktung entscheidend, da sie es überhaupt erst ermöglicht, den Spielbetrieb zu finanzieren (vgl. LAG Düsseldorf 27.10.1999 - 4 Sa 816/99 - Rn 61, zit. nach juris). Welche Planungen die Beklagte zu 2) seinerzeit hatte, ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, insbesondere ist eine "Überleitung" der Sponsoren von der A auf die Beklagte zu 2) etwa im Wege der Vertragsübernahme fernliegend. Die wichtigsten Sponsoren waren der Beklagten zu 2) ohnehin aufgrund ihres Insider - Wissens bekannt. Wie sich aus dem Schreiben vom 23.5.2014 ergibt, waren ihre Gesellschafter mit den Kassel Huskies Gründungsmitglied der DEL und dort bis zum Jahr 2005 Mitglied. Im Übrigen sind die Konditionen des Sponsorings auf den Finanzbedarf in de Oberliga -West zugeschnitten und wären wegen den in der DEL II anfallenden viel höheren Kosten unzureichend.
Inwieweit für einen Betriebsübergang die Überleitung der Spielberechtigung von "entscheidender Bedeutung" ist (so LAG Schleswig-Holstein 4.4.2000 - 3 Sa 607/99 -Rn 30, zit. nach juris), bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Bedingt durch den Aufstieg in eine höhere Liga führt die Planung der Beklagten zu 2) nicht - wie der Kläger meint - zu einer lückenlosen Kette hinsichtlich der Nutzung der Spielberechtigung, da es um unterschiedliche Lizenzen geht. Die Beklagte zu 1) war seinerzeit durch den Kooperationsvertrag zwischen dem Eishockeyverein "Eishockey-Jugend Kassel e.V." und der A lediglich zur Nutzung der Spielberechtigung des Vereins für die Eishockey-Oberliga West befugt. Demgegenüber wäre Inhalt eines Kooperationsvertrages zwischen der Beklagten zu 2) und dem Eishockeyverein "Eishockey-Jugend Kassel e.V." die Nutzung der Spielberechtigung für die DEL II gewesen. Das Stammrecht zur Teilnahme am Spielbetrieb hatte nur der gemeinnützige Eishockeyverein "Eishockey-Jugend Kassel e.V." inne. Nach Ziff. 1.15.5 der Durchführungsbestimmungen des Eissportverbandes NRW vom 27.08.2013 können Kapitalgesellschaften (z. B. GmbH) mit ihren Mannschaften keine Aufnahme in den Spielbetrieb finden. Dementsprechend können ihnen die Spielberechtigungen der Vereine nicht abgetreten werden und sie können auch keine Aufstiegsrechte erwerben. Vielmehr steht auch das Aufstiegsrecht dem jeweiligen Stammverein zu. Dies ergibt sich aus Ziff. 1.15.3 der Durchführungsbestimmungen des Eissport-Verbandes NRW. Danach kann ein Verein/Club mit seiner Mannschaft in eine DEL- oder ESBG Liga nur aufsteigen, wenn er sich dafür sportlich qualifiziert hat und der LEV NRW den Aufstieg nach Abgabe der Haftungserklärung des eigenen Vereins genehmigt. Demgemäß stand der A bzw. Beklagte zu 1) weder ein Aufstiegsrecht noch eine Spielberechtigung für die DEL II zu; nur die Nutzung der Spielberechtigung für die Eishockey-Oberliga West war ihr vertraglich überlassen. Im Übrigen wäre von der LEV NRW ein Kooperationsvertrag für die DEL II wegen der Insolvenz nicht genehmigt worden.
(5) Auf der Grundlage der Planungen der Beklagten zu 2) im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 24.4.2014 sprechen nach der Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der Eigenart des Betriebs, nur Merkmale geringeren Gewichts für einen Betriebsübergang. Der Nutzung der Eissporthalle und dem Auftreten im Spielbetrieb unter dem Namen Kassel Huskies kommt eine helfende, unterstützende Funktion zu. Gegen die Planung einer Fortführung der wirtschaftlichen Einheit unter Aufrechterhaltung der Identität spricht, dass keine Spieler und keine Trainer übernommen werden sollten. Sie sind aber für die Herstellung des "Produkts" professionelles Eishockey unentbehrlich. Das die Identität der wirtschaftlichen Einheit prägende Merkmal, welches den Kern der Wertschöpfung ausmacht, ist die eingespielte Eishockeymannschaft. Dies bedeutet indessen nicht, dass eine Fortführung unter Aufrechterhaltung der Identität der wirtschaftlichen Einheit nur dann vorliegt, wenn das komplette Team übernommen wird. Prägend ist das (Spieler/Trainer-) Personal in nach Zahl, Sachkunde bzw. spielerischen Fähigkeiten wichtigen Teilen. Einer näheren Konkretisierung dieser Anforderung bedarf es im Streitfall nicht, da kein Personal übernommen werden sollte.
(6) Aus dem Vorbehalt der Beklagten zu 2) im Schreiben an die ESBG vom 23.5.2014, den Spielbetrieb ggfs. in eine neue Gesellschaft auszulagern, ergibt sich ebenfalls nicht die Planung eines Betriebsübergangs, da der Vorgang aufgrund seiner Vagheit einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich ist und keine greifbaren Formen angenommen hatte. Dies mag sich nach dem - vom Kläger vorgelegten - ablehnenden Schreiben der ESBG vom 4.6.2014 geändert haben, da dort der Beklagten zu 2) unter Fristsetzung bis 12.6.2014 aufgegeben wurde, "für die neue Gesellschaft" näher bezeichnete Unterlagen vorzulegen. Im Streitfall ist dies unerheblich, da sich diese Umstände nach Ablauf der Kündigungsfrist ereignet haben. Im Übrigen behauptet der Kläger selbst nicht, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 24.4.2014 ein Betriebsübergang von der A auf die - seinerzeit noch nicht gegründete - C geplant war. Vielmehr soll seinem Sachvortrag zufolge bis Ende Mai 2014 zunächst ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) und erst danach ein Betriebsübergang auf die C stattgefunden haben.
(7) Die Stilllegungsabsicht hatte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung greifbare Formen angenommen. Ein starkes Indiz für die Betriebsstilllegung bildet die am 22.11.2013 zum 30.4.2014 ausgesprochene Kündigung des Vertrages über die Nutzung der Eissporthalle. Ein Arbeitgeber, der eine Betriebsveräußerung bzw. - fortführung beabsichtigt, wird keine langfristigen Geschäftsbeziehungen über die Nutzungsüberlassung wichtiger Betriebsmittel kündigen (vgl. in diesem Zusammenhang: BAG 16.02.2012 - 8 AZR 693/10 - Rn 51, zitiert nach juris; BAG 19.6.1991 - 2 AZR 127/91 - Rn 21, zit. nach juris). Für die Nutzung der Eissporthalle gilt dies in besonderem Maße, da sie praktisch nicht ersetzbar ist. Weitere Eissporthallen werden am Markt in der Region B nicht angeboten. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung stand in Anbetracht des Zeitablaufs und der Äußerungen der Beklagten zu 1) im Zeitungsartikel der HNA auch fest, dass das schriftliche Angebot vom 22.11.2013 auf einen erneuten Abschluss einer Vereinbarung über die Nutzung der Eissporthalle gegenstandslos geworden war.
(8) Die tatsächlichen Abläufe nach Ausspruch der Kündigung rechtfertigen keine Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht den Betrieb stillzulegen, sondern bestätigen sie.
Eine Betriebsübernahme durch die Beklagte zu 2) ist im Mai 2014 entgegen der Auffassung des Klägers nicht vorgenommen worden. Dieser Annahme steht entgegen, dass es zu einer tatsächlichen Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch die Beklagte zu 2) nicht gekommen ist. Ohne Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit scheitert ein Betriebsübergang, denn die bloße Fortführungsmöglichkeit genügt nicht (vgl. BAG 18.03.1999, NZA 1990, 704 (705)). Entgegen der Auffassung des Klägers liegt eine Fortführung des Betriebes auch nicht etwa in der Beantragung einer Lizenz oder etwaigen Verhandlungen mit Eishockeyspielern über den Abschluss eines Arbeitsvertrages während des Laufs der Kündigungsfrist. Hierbei handelt es sich lediglich um Vorbereitungshandlungen, die auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs keinen Einfluss haben (vgl. BAG 25.09.1997, NZA 1998, 640 (641) ; Müller - Glöge, NZA 1999, 449 (453)). Der Umstand, dass die Saison 2014/15 noch nicht begonnen hatte und weder die Aufnahme des Trainingsbetriebs noch des Spielbetriebs anstanden, vermag daran nichts zu ändern, da die Beklagte zu 2) zu keiner Zeit den Betrieb fortgeführt hat. Für sie bestand nicht einmal die Fortführungsmöglichkeit, da es ihr mangels Lizenz nicht gestattet war, Eishockeyspiele in der DEL II auszutragen. Die ESBG hat seinerzeit die Lizenzvergabe an die Beklagte zu 2) abgelehnt.
Auf die Beurteilung der Sach - und Rechtslage im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs am 24.4.2014 haben die Umstände keinen Einfluss. Der Kläger hat sein Vorbringen selbst auf das Schreiben der Beklagten zu 2) vom 23.5.2014 an die ESBG gestützt und nicht behauptet, dass sie darin falsche Angaben zu ihren Planungen, keine Arbeitnehmer von der Beklagten zu 1) übernehmen zu wollen, gemacht hat. Sollte sich an der Planung der Beklagten zu 2) nach dem 23.5.2014 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich etwas geändert habe, ließe dies die Wirksamkeit der Kündigung unberührt.
cc) Die unternehmerische Entscheidung A über die Betriebsstilllegung wurde von der vorläufigen Insolvenzverwalterin bzw. der Beklagten zu 1) während des Laufs der Kündigungsfrist planmäßig umgesetzt. Die Eissporthalle wurde am 30.4.2014 an die Beklagte zu 2) zurückgegeben. Alle Arbeitsverhältnisse wurden durch Kündigungen aufgelöst, soweit sie nicht durch Befristungen zum Saisonende ausliefen. Bis auf sechs endeten sämtliche Arbeitsverträge spätestens zum 30.04.2014. Die Aushilfen wurden abgemeldet. Am 30.5.2014 kündigte die Beklagte zu 1) die restlichen Arbeitsverhältnisse. Weitere wesentliche Betriebsmittel, die die Beklagte zu 1) hätte veräußern können, gab es nicht und die Betriebstätigkeit wurde vollständig eingestellt. Bemühungen auf Abschluss einer Kooperationsvereinbarung mit dem EJK über die Nutzung der Spielberechtigung in der DEL II wurden nicht unternommen. Im Übrigen hätte die Beklagte zu 1) auch schon deshalb keine Lizenz für die DEL II erhalten können, weil die Eishockeybetriebsgesellschaft mbH ihre erforderliche Zustimmung wegen der fehlenden wirtschaftlichen Voraussetzungen aufgrund der Insolvenz nicht erteilt hätte und die Antragsfrist am 24.5.2014 abgelaufen war.
III.
Die Kündigung ist auch nicht gem. § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Sie wurde nicht wegen eines Betriebsüberganges, sondern aus "anderen" Gründen ausgesprochen. Zu diesem Gründen gehört die auf eine Stilllegung des Betriebes gestützte Kündigung (z.B. BAG 16.5.2002 - 8 AZR 319/01 - Rn 82, zit. nach juris).
IV.
Selbst wenn der Gastronomiebereich von der A nicht stillgelegt worden sein sollte, ist die Kündigung nicht wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam, da diese wirtschaftliche (Teil-) Einheit durch die Rückübertragung der Eissporthalle - ohne das Arbeitsverhältnis des Klägers - auf die Beklagte zu 2) übergegangen wäre.
B
Die Anschlussberufung des Klägers hat keinen Erfolg.
Im Streitfall hat der Kläger eine Anschlussberufung eingelegt, obwohl er dies in seiner Berufungserwiderungsschrift nicht gem. § 524 Abs. 3 i.V.m. § 519 Abs. 2 ZPO ausdrücklich erklärt hat. Ein Anschlussrechtsmittel braucht nicht als solches bezeichnet zu sein. Wenn ein Berufungsbeklagter vorträgt, dass er seine Klage erweitert und dieses Ziel nur im Wege der Anschlussberufung erreicht werden kann, ist dies als Anschlussberufung auszulegen, weil bei der Auslegung von Prozesserklärungen davon ausgegangen werden muss, dass die Partei das erreichen will, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH 07.12.2007 - V ZR 210/06 - Rn. 16, zitiert nach juris). Eine derartige Konstellation ist im Streitfall gegeben. Der Kläger hat im Berufungsverfahren seine Klage erweitert und begehrt neben der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde und dem im Berufungsverfahren nicht weiter verfolgten Antrag, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht nunmehr noch die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte zu 2) zum 01. Mai 2014 übergegangen ist. Hierbei handelt es sich um eine qualitative Antragsänderung im Verhältnis zur Klage, die nur im Rahmen einer Anschlussberufung vorgenommen werden kann. Von einem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG ist regelmäßig das Begehren umfasst, dass das Arbeitsverhältnis bis zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt bestanden hat (vgl. BAG 18.12.2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 22, zitiert nach juris). Demgegenüber ist Gegenstand der allgemeinen Feststellungsklage die Frage, ob das Arbeitsverhältnis über den durch eine Kündigung bestehenden Auflösungstermin hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung fortbestanden hat (vgl. BAG 18.12.2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 24, zitiert nach juris). Mit seiner weiteren Feststellungsklage begehrt der Kläger im Berufungsverfahren mithin die weitere Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis am 01. Mai 2014 - also während des Laufs der Kündigungsfrist - auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.
Die Anschlussberufung ist zulässig, da sie innerhalb der Anschlussberufungsfrist gem. § 524 Abs. 2 ZPO eingelegt und nach § 524 Abs. 3 in der Anschlussfrist begründet wurde. Mit ihr kann eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils auch dann erreicht werden, wenn keine Beschwer der Partei vorliegt.
In der Sache ist die Anschlussberufung unbegründet, da die Feststellungsklage bereits unzulässig ist.
Die Klageerweiterung genügt den Anforderungen des § 533 ZPO. Zwar haben hat die Beklagte zu 1) und die Streithelferin nicht eingewilligt. Unabhängig davon ist die Erweiterung aber sachdienlich und kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Verhandlung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen sind.
Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 liegen nicht vor. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage nur auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses erhoben werden. Unter einem Rechtsverhältnis ist die aus einem vorgetragenen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Elemente eines Rechtsverhältnisses können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Bei der vom Kläger nach dem Antrag zur Entscheidung gestellten Frage geht es aber lediglich um die Feststellung einer Rechtsfolge (vgl. dazu BAG 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 - Rn. 49, zitiert nach juris).
3.
Selbst wenn man den Antrag insoweit dahingehend auslegen würde, dass es um die Feststellung des Bestands des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) im Monat Mai 2014 gehen sollte, hätte der Antrag keinen Erfolg. Kündigt der Arbeitgeber wirksam betriebsbedingt und kommt es danach zu einem Betriebsübergang, bleibt es bei der Wirksamkeit der Kündigung. Ob der Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang, der nach der Insolvenzeröffnung vor Ablauf der Kündigungsfrist stattfindet, einen Wiedereinstellungsanspruch gegen den Betriebserwerber hat, kann dahinstehen, da dies im Entscheidungsfall nicht Streitgegenstand ist.
C.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits gem. § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen, da er in vollem Umfang unterlegen ist.
D.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 519 Abs. 2 ZPO
§ 4 S. 1 KSchG
§ 524 Abs. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1990, 704
NZA 1998, 640
NZA 1999, 449
6 Ca 184/14
61 IN 37/14
8 AZR 693/10
8 AZR 409/13
8 AZR 273/08
8 AZR 37/10
8 AZR 647/04 R
8 AZR 647/04
8 AZR 271/05
8 AZR 319/01
8 AZR 150/14
8 AZR 107/10
8 AZR 139/14
8 AZR 337/99
4 Sa 816/99
3 Sa 607/99
2 AZR 127/91
V ZR 210/06
2 AZR 163/14