Landgericht Paderborn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-23, Aktenzeichen 4 O 96/14
ECLI: ECLI:DE:LGPB:2015:0923.4O96.14.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.491,41 Euro Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel
- Farbunterschied in der Fassade der Häuser T … und … im Vergleich zur Fassade des Hauses T …, deren Farbton vereinbarungsgemäß ist,
- Klebereste von Abdeckfolien und –bändern im Bereich der Fensterrahmen und Verglasungen sowie an Abdeckungen der Raffstoreanlagen/Rollladen am Haus T …,
zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 9.000,00 Euro.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch.
Im Juli 2012 forderte der Beklagte die Klägerin zur Abgabe eines Angebots für Fassadenarbeiten und ein Wärmedämmverbundsystem an seinem Bauvorhaben T …, … und … in Q auf. Dabei handelt es sich um eine Wohnanlage, bestehend aus drei Reihenhäusern. Unter dem 18.07.2012 gab die Klägerin ihr Angebot ab. Das Angebot basierte auf einem vom Beklagten erstellten Leistungsverzeichnis, in das die Klägerin ihre Preise eintrug. Aus ihrem Angebot ergaben sich für den Beklagten noch einige Nachfragen, die er mit Schreiben vom 11.08.2012 der Klägerin übersandte. Dies betraf insbesondere die Frage, ob die Farbe des anzubringenden Putzes kostenrelevant sei. Die Klägerin wies sodann in ihrer Antwortmail vom 14.08.2012 darauf hin, dass der Putz in einer farbigen Ausführung 3,74 Euro je Quadratmeter zzgl. Mehrwertsteuer mehr koste als eine Weißware. Unter Hinweis auf das Angebot vom 18.07.2012 sowie die E-Mail vom 14.08.2012 erteilte der Beklagte mit Schreiben vom 17.08.2012 der Klägerin den Auftrag. Diese führte nachfolgend Putz- und Wärmedämmarbeiten an den drei Reihenhäusern durch. Der Beklagte nahm die Arbeiten der Klägerin am 30.11.2012 ab. Bei der Abnahme wurden jedoch Farbunterschiede an den Außenflächen der einzelnen Häuser festgestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Abnahmeprotokoll, Anlage 3, Blatt 95 d.A., Bezug genommen. Die Parteien einigten sich darauf, dass sämtliche drei Reihenhäuser mit einem Neuanstrich versehen werden sollten. Dieser wurde in der Folgezeit bei den Häusern Nummer … und … ausgeführt. Das Haus Nummer … wurde nicht angestrichen, da der Erwerber und Besitzer des Hauses, der Zeuge G, dem widersprochen hatte.
Mit Schreiben vom 07.07.2013 rügte der Beklagte weiterhin die nicht vertragsgerechte Ausführung der Fassade der Reihenhäuser im Hinblick auf den vereinbarten Farbton sowie weitere Mängel. Die Klägerin erteilte sodann unter dem 17.09.2013 ihre Schlussrechnung über einen Betrag in Höhe von 36.574,27 Euro, von dem unter Berücksichtigung geleisteter Abschläge noch ein Betrag in Höhe von 5.631,41 Euro offen steht. Trotz Mahnung leistete der Beklagte darauf keine Zahlung.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Rechnungshöhe sei zutreffend. Auch wenn sich im Verlauf des Bauablaufs zum Teil Mehrmengen bei einzelnen Positionen ergeben haben, habe sie diese nach den Angebotspreisen abrechnen dürfen.
Soweit sie in ihrem Angebot eine Abdichtung angeboten habe, habe der Beklagte vor Ort auf deren Anbringung verzichtet. Zum damaligen Zeitpunkt seien die Höhen des anzuschließenden Pflasterbelags noch nicht bekannt gewesen, so dass die Höhe der Abdichtung ebenfalls noch nicht festgestanden habe.
Soweit der Beklagte Mängel gerügt habe, sei diese Mängelrüge unberechtigt. Zutreffend sei zwar, dass es zwischen den Häusern Nummer … und … einerseits und dem Haus Nummer … einen Farbunterschied gebe. Diesen Mangel habe jedoch der Beklagte zu vertreten, da ein einheitlicher Farbton nur zu erzielen sei, wenn alle drei Häuser gemeinsam einen Neuanstrich erhalten. Der Beklagte habe jedoch auf einen Anstrich des Hauses Nummer … verzichtet, nachdem dessen Erwerber, der Zeuge G, sich gegen einen erneuten Anstrich seines Reihenhauses ausgesprochen habe. Weitere Mängel habe sie, die Klägerin, jedenfalls nicht zu vertreten. Im Übrigen habe der Beklagte sich die Geltendmachung von Mängelgewährleistungsrechten bei der Abnahme nicht vorbehalten.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 5.631,41 Euro nebst 5 % Zinsen seit dem 29.09.2013 sowie weitere 480,20 Euro zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
1. die Klage in Höhe von 2.846,10 Euro abzuweisen,
2. den Beklagten nicht unbedingt, sondern lediglich Zug um Zug gegen Erstellung einer Fassade in dem Farbton „Schiefer 18“, der Beseitigung von Verschmutzungen und Rückständen der von der Klägerin verwendeten Abdeckfolien und –bändern, der Herstellung einer fachgerechten Abdichtung im Erd- und Spritzbereich entsprechend der DIN 18558 an den drei Reihenhäusern, T …, … und …, Q, der Herstellung einer fachgerechten Wärmedämmung und der Beseitigung der Farbverschmutzungen der Befestigung im Bereich der Zufahrt beim Reihenhaus T …, Q sowie deren Ursache zur Bezahlung in Höhe von 3.265,51 Euro zu verurteilen,
3. hilfsweise in Ergänzung zu Ziffer 2, den Beklagten nicht unbedingt sondern lediglich Zug um Zug gegen Erstellung einer Fassade in dem Farbton „Schiefer 18“, der Beseitigung von Verschmutzung und Rückständen der von der Klägerin verwendeten Abdeckfolien und –bändern, der Herstellung einer fachgerechten Abdichtung im Erd- und Spritzbereich entsprechend der DIN 18558 an den drei Reihenhäusern, T …, … und …, Q, der Herstellung einer fachgerechten Wärmedämmung und der Beseitigung der Farbverschmutzungen der Befestigung im Bereich der Zufahrt beim Reihenhaus T …, Q sowie deren Ursache zur Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 2.846,10 Euro zu verurteilen.
Der Beklagte beanstandet zunächst die Schlussrechnungssumme der Klägerin. Diese habe unter Position 10 für den Anstrich nur einen Einheitspreis in Höhe von 3,74 Euro netto je Quadratmeter ansetzen dürfen. Darüber hinaus habe die Klägerin unter den Positionen 2, 5, 6, 7, 8, 9 und 10 Mehrmengen abgerechnet ohne zu berücksichtigen, dass für Mehrmengen über 110 % jeweils ein Abzug in Höhe von 20 % des vereinbarten Preises erfolgen müsse.
Darüber hinaus erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit zwei Gegenforderungen. Zum einen ist er der Auffassung, die Klägerin schulde ihm einen Betrag in Höhe von 1.050,00 Euro netto, da sie bei ihren Arbeiten den Natursteinbelag der Treppe am Haus Nummer … beschädigt habe. Darüber hinaus schulde sie ihm weitere 50,00 Euro für Beseitigung von Verschmutzungen an der Wärmepumpe, für die die Klägerin verantwortlich sei.
Daneben beruft sich der Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen diverser Mängel. Die Fassade der Häuser in dem vereinbarten Farbton „Schiefer 18“ ist bislang lediglich bei dem Haus Nummer … erstellt worden. Im Übrigen besteht ein Farbunterschied auch zu den nachgebesserten Fassaden der Häuser … und …. Zudem behauptet der Beklagte, dass sich Verschmutzungen durch Abdeckfolie und –bänder an den Fensterrahmen und Verglasungen sowie an den Raffstorekästen der Häuser befinden. Außerdem sei die Abdichtung im Erd- und Spritzbereich der Reihenhäuser nicht ordnungsgemäß erfolgt. Ferner sei die Befestigung der Zufahrt zum Haus Nummer … von Mitarbeitern der Klägerin mit Farbe verschmutzt worden. Dies verursache Mängelbeseitigungskosten in Höhe von mindestens 7.000,00 Euro.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen G und G sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen T, das dieser in der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2015 ergänzend erläutert hat. Insoweit wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 08.07.2015 sowie die Sitzungsprotokolle vom 15.10.2014 und 23.09.2015.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Der Klägerin steht ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von 5.491,41 Euro gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu, allerdings nur Zug um Zug gegen Beseitigung der im Tenor bezeichneten Mängel.
I.
Der Klägerin steht aus der Schlussrechnung vom 17.09.2013 noch ein offener Restbetrag in Höhe von 5.491,41 Euro zu.
1.
Im Rahmen der Abrechnung hat die Klägerin unter den Rechnungspositionen zu Ziffer 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 mehr als 110 % der angebotenen Mengen abgerechnet.
Diese Mengenmehrung führt gem. § 2 Abs. 3 Nummer 2 VOB/B, deren Geltung vereinbart war, dazu, dass auf Verlangen für die über 110% hinausgehenden Mengen ein neuer Preis zu vereinbaren ist.
Soweit die Klägerin das im laufenden Verfahren geltend gemachte Anpassungsverlangen des Beklagten für unberechtigt bzw. für treuwidrig hält, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Das Anpassungsverlangen des Auftragsgebers besteht ohne zeitliche Beschränkung (vergleiche Kniffka, Bauprozess § 2 VOB Randnummer 58), so dass der Beklagte noch in der Klageerwiderung das Anpassungsverlangen erstmalig stellen konnte. Daran ist er auch nicht gehindert, weil er zuvor Abschlagszahlungen auf einzelne Rechnungen erbracht hat. Das Erbringen einer Abschlagszahlung stellt jedenfalls kein Anerkenntnis dar. Daneben lässt sich auch aus dem Umstand, dass die Mengenangaben im Angebot auf Annahmen des Beklagten zurückgehen, keine Treuwidrigkeit des Beklagten herleiten. Insoweit entspricht es allgemeiner Lebenserfahrung, dass Mengenangaben in Angeboten in der Regel nicht zu 100 % den tatsächlich auszuführenden Mengen entsprechen. Regelmäßig stellen sich im Bauablauf Abweichungen ein, die zunächst einmal nicht den Vorwurf rechtfertigen, der Auftraggeber wolle sich über den Weg der Mehrmengen nachträglich einen Preisvorteil verschaffen, den er sonst nicht erhalten hätte. Anhaltspunkte für eine vorliegend anderweitige Beurteilung sind weder vorgetragen noch im Hinblick auf die dargestellten Mengenüberschreitungen ersichtlich.
Die durch die Mehrmengen entstandenen Kosteneinsparungen hat der Sachverständige T in seinem schriftlichen Gutachten unter Auswertung der ihm zur Verfügung gestellten Kalkulation zum streitgegenständlichen Vertrag mit schätzungsweise 5 % und insgesamt 140,00 Euro brutto bewertet. Die Berechnung des Sachverständigen T ist von den Parteien nicht mehr in Frage gestellt worden.
2.
Soweit der Beklagte daneben einen weiteren Abzug geltend gemacht hat, weil seiner Auffassung nach der Einheitspreis zu Position 10 fälschlicher Weise zu hoch angesetzt worden sei, trifft dies nicht zu.
Bei dieser Position hat die Klägerin 445,24 qm Putzflächen mit einem Egalisierungsanstrich gegen Veralgung abgerechnet zu einem Einheitspreis von 5,20 Euro netto wie im Angebot enthalten unter der dortigen Position 9. Aus der E-Mail der Klägerin vom 14.08.2012 (Anlage B4, Blatt 44 d.A.), die ebenfalls Bestandteil des Auftrags geworden ist, lässt sich eine Reduktion dieser Position auf einen Einheitspreis von 3,74 Euro je Quadratmeter nicht entnehmen. Insoweit ist dort ausdrücklich klargestellt, dass der Preis des ursprünglichen Angebots sich auf eine Weißware bezieht, während Putz in einer farbigen Ausführung 3,74 Euro je Quadratmeter zzgl. Mehrwertsteuer mehr kosten soll.
II.
Die bestehende Restforderung der Klägerin ist nicht durch die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen von insgesamt 1.100,00 Euro erloschen.
a)
Soweit der Beklagte einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.050,00 Euro netto geltend gemacht hat, weil Mitarbeiter der Klägerin einen Schaden am Natursteinbelag der Treppe im Haus Nummer … verursacht haben sollen, konnte er diesen Beweis nicht führen. Insoweit konnte auch der dazu vernommene Zeuge G keine sicheren Angaben dazu machen, wer den von ihm festgestellten Schaden verursacht hat.
b)
Soweit der Beklagte daneben einen Betrag in Höhe von 50,00 Euro beansprucht hat, da diese Kosten erforderlich seien, um Verschmutzungen an der Wärmepumpe zu beseitigen, die ebenfalls Mitarbeiter der Klägerin verursacht haben, steht auch dieser Anspruch nicht. Die Klägerin hat eine Verursachung in Abrede gestellt, sodass es Aufgabe des beweisbelasteten Beklagten gewesen wäre, die Verursachung nachzuweisen. Dazu ist bereits kein Beweisantritt erfolgt.
III.
Der Beklagte kann sich jedoch mit Erfolg auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen einzelner Mängel berufen, so dass unter Berücksichtigung der doppelten Mängelbeseitigungskosten nur eine Zug um Zug Verurteilung in Betracht kommt.
Unstreitig haben die Parteien einen Farbanstrich der drei Reihenhäuser in den Farbtönen Schiefer 18/ Basalt 13 vereinbart. Unstreitig wurde der Farbanstrich in dieser Form am Haus Nummer … auch ausgeführt. Nachdem es zu Farbabweichungen bei den Häusern Nummer … und … gekommen ist, haben sich die Parteien auf eine Nachbesserung in Form eines Neuanstriches in den geschuldeten Farbtönen geeinigt. Im Rahmen der Durchführung dieses zweiten Farbanstrichs ist es jedoch erneut zu einer Abweichung im Farbton zwischen den Häusern Nummer … und … einerseits und dem Haus Nummer … gekommen, soweit die Flächen mit dem Farbton „Schiefer 18“ betroffen waren.
Unabhängig von der Frage, wer es zu vertreten hat, dass das Haus Nummer … im Zuge des zweiten Anstrichs nicht ebenfalls mit einem erneuten Anstrich versehen werden konnte, liegt in dem nach wie vor vorhandenen Farbunterschied ein von der Klägerin zu vertretender Mangel. Dazu hat der Sachverständige T in seinem Gutachten ebenso wie im Rahmen seiner mündlichen Erläuterung nachvollziehbar ausgeführt, dass auch ohne einen erneuten Anstrich des Hauses Nummer … eine Erstellung der Außenflächen im Farbton Schiefer 18 durch Anstrich der Fassaden der Häuser Nummer … und … technisch möglich sei. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass der zeitliche Versatz zwischen den Anstrichen noch überschaubar sei. Erst wenn ein Anstrich über mehrere Jahre der Witterung ausgesetzt sei, sei es zunehmend schwieriger, eine Anpassung vorzunehmen.
Der Klägerin ist es nicht gelungen nachzuweisen, dass der Beklagte diesen auch im Zuge der Nachbesserung nicht behobenen Farbunterschied als vertragsgemäß anerkannt hat. Soweit sie sich dazu auf ihren Mitarbeiter, den Zeugen G, bezogen hat, konnte dieser keine Angaben dazu machen, ob der Beklagte den auch nach der Nachbesserung verbliebenen Farbunterschied als ordnungsgemäß akzeptiert hat.
Die Kosten zur Beseitigung dieses Mangels betragen nach den Feststellungen des Sachverständigen T 2.190,00 Euro netto, d.h. 2.606,10 Euro brutto. Nach seinen Feststellungen ist vor Ort ein Malergerüst zu liefern, vorzuhalten und nach Vollendung der Arbeiten abzubauen. Für die Fassadenarbeiten hat der Sachverständige zwei Arbeiter angesetzt, die 8 Stunden jeweils an zwei Tagen zu einem Stundenlohn von 45,00 Euro netto zu kalkulieren sind. Hinzu hat er gesetzt eine Pauschale für Material und Schutt in Höhe von 150,00 Euro.
Daneben liegt ein weiterer Mangel der Arbeiten der Klägerin darin, dass sie im Bereich des Hauses Nummer … von ihr aufgebrachte Folien zum Schutz der Fenster bei Anbringen des Fassadenputzes nach Durchführung der Arbeiten nicht vollständig und rückstandsfrei entfernt hat. Wie auf den Lichtbildern im Gutachten dokumentiert, finden sich in einzelnen Bereichen noch restliche Folienabdrücke und Klebebänder. Außerdem sind Glasscheiben noch von Kleberesten verschmutzt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen betrifft dies Fensterrahmen, Verglasungen, Abdeckungen der Raffstoreanlagen und Rollläden allein beim Gebäude Nummer …. Für die Beseitigung dieses Mangels kalkuliert der Sachverständige T 10 Arbeitsstunden zu einem Stundenlohn von 45,00 Euro netto zzgl. einer Pauschale für Material/Schutt in Höhe von 20,00 Euro. Dies macht insgesamt einen Betrag von 470,00 Euro, d.h. 559,30 Euro brutto.
Soweit die Klägerin der Auffassung ist, dem Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht nicht (mehr) zu, da er sich dieses bei Abnahme nicht vorbehalten hat, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Zum einen liegt dieser Mangel in Bereichen, die nicht ohne weiteres sofort einsichtig sind, so dass erfahrungsgemäß dieser Mangel bei Abnahme nicht erkannt worden ist und auch nicht hätte erkannt werden müssen. Dies betrifft insbesondere die vom Sachverständigen T im Gutachten dokumentierten Bereiche der oberen Abdeckung der Raffstorekästen und der Rolladenabdeckungen. Soweit die offensichtlich verschmutzten Fensterscheiben betroffen sind, ist offen geblieben, wie diese zum Zeitpunkt der Abnahme am 30.11.2012 ausgesehen haben. Damit ist aber auch offen geblieben, ob der mittlerweile – durch Zeitablauf – eingetretene erhöhte Reinigungsbedarf bereits erkennbar war.
3.
Soweit der Beklagte eine unzureichende Abdichtung an den einzelnen Häusern geltend gemacht hat, hat der Sachverständige diesen Mangel zwar bestätigt. Zur Überzeugung der Kammer begründet dies jedoch keine Mängelgewährleistungsrechte gegenüber dem Kläger.
Grundsätzlich schuldete die Klägerin nach dem Angebot vom 15.07.2012 auch eine dort genannte Position 1 „Sockelbereich mit Dichtungsschlämme gegen Feuchtigkeit“, so dass es grundsätzlich ihre Aufgabe war, die Abdichtung im Erdbereich und bis 5 cm über Geländeoberkante anzubringen. Diese Abdichtung ist nach den Feststellungen des Sachverständigen T im Rahmen seines Ortstermins an den Häusern Nummer … und Nummer … im Erdreich zwar erfolgt, allerdings nicht in ausreichender Höhe über die Gelände-Oberkante hinaus durchgeführt worden. Beim Haus Nummer … fehlt sie demgegenüber vollständig.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht die Kammer davon aus, dass diese Position nachträglich aus dem Ursprungsauftrag herausgenommen worden ist und somit von der Klägerin nicht mehr geschuldet war. Der Beklagte hat dies zwar in Abrede gestellt. Jedoch hat der Zeuge G, ein Mitarbeiter der Klägerin, ausgesagt, dass der Beklagte in seinem Beisein vor Ort erklärt habe, dass die Abdichtung nicht von der Klägerin auszuführen sei. Zum damaligen Zeitpunkt ihrer Arbeiten seien nämlich die Höhen für das anzuschließende Pflaster noch nicht bekannt gewesen, sodass man die Höhe der Abdichtung noch nicht genau hätte bestimmen können. Diese Angaben des Zeugen erscheinen auch vor dem Hintergrund glaubhaft, dass die Klägerin selbst diese Position in ihrer Schlussrechnung nicht abgerechnet hat. Hinzu kommt, dass auch der Sachverständige T erklärt hat, dass die vor Ort vorgefundene Dichtung im Bereich der Häuser Nummer … und Nummer … aus einer Art Bitumenmasse bestanden habe, die üblicherweise von Garten- und Landschaftsbauern eingesetzt werde. Demgegenüber würden Putzfirmen in der Regel einen Anstrich verwenden, den er vor Ort nicht habe feststellen können.
Im Ergebnis kann daher die unzureichende Abdichtung an den Häusern Nummer … und Nummer … sowie die fehlende Abdichtung am Haus Nummer … der Klägerin nicht als Mangel angelastet werden.
4.
Daneben stehen dem Beklagten auch keine Rechte wegen einer von ihm behaupteten Farbverschmutzung in der Zufahrt zum Haus Nr. … zu. Die Klägerin hat diesen Mangel bestritten und insbesondere ihre Verantwortlichkeit dafür in Abrede gestellt. Der Beklagte vermochte den ihm obliegenden Beweis nicht zu führen.
5.
Soweit der Beklagte zunächst noch einen Mangel im Bereich der äußeren Leibung des Wärmedämmverbundsystems am Haus Nummer … im Bereich der Terrasse gerügt, hat er diesen Mangel im Ortstermin des Sachverständigen fallen gelassen.
Im Ergebnis steht daher der Klägerin unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen festgestellten Mängelbeseitigungskosten sowie dem Umstand, dass der Beklagte in Höhe des doppelten Betrages der Mängelbeseitigungskosten ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann, nur eine Zug um Zug Verurteilung zu.
Im Übrigen war daher die Klage abzuweisen.
IV.
Der Klägerin steht daneben kein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten zu, da der Beklagte aufgrund der berechtigten Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts nicht in Verzug geraten ist.
V.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 93 ZPO, §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 93 ZPO, §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 2 VOB
§ 631 Abs. 1 BGB