Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2018-03-28, Aktenzeichen 13 Sa 305/17

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Celle vom 07.02.2017 (1 Ca 266/16) teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.373,33 € brutto nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 173,33 € brutto seit dem 01.08.2016 und auf jeweils weitere 400,00 € brutto ab dem 01. des jeweiligen Folgemonats zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger einen Dienstwagen ihrer Wahl zur Verfügung zu stellen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab 01.02.2018 für die Dauer der Vorenthaltung eines Dienstwagens einen Schadensersatz von monatlich 400,00 € brutto zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 10% und die Beklagte zu 90% zu tragen.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Widerruf eines auch zur Privatnutzung überlassenen Dienstwagens.
Der Kläger trat 2011 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Im schriftlichen Arbeitsvertrag heißt es unter Ziffer 4., dass das „aufgeschlüsselte Gehalt“ in einer Anlage 1 zum Arbeitsvertrag „besonders bekanntgegeben“ wird. Ziffer 4. dieser Anlage lautet:
„SID stellt Herrn A. (…) einen Dienstwagen nach Wahl von SID zur Verfügung, der auch privat genutzt werden darf. (…). SID ist berechtigt, die Dienstwagengestellung jederzeit für die Zukunft aus sachlichen Gründen, insbesondere aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens, der Leistung oder des Verhaltens des Arbeitnehmers, zu widerrufen und die Herausgabe des Dienstwagens zu verlangen, sofern dies dem Arbeitnehmer zumutbar ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere in folgenden Fällen vor:
- Freistellung des Arbeitnehmers von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung
- Wegfall der tatsächlichen Arbeitsleistung nach Ablauf etwaiger Entgeltfortzahlungszeiträume
- Ruhen des Arbeitsverhältnisses
- Verlust der Fahrerlaubnis oder Fahrverbot
- Durchführung von Wartungs- und Reparaturarbeiten bzw. Ersatzbeschaffung
- Änderung der Arbeitsaufgabe
Ein Anspruch auf Entschädigung für die entfallende private Nutzungsmöglichkeit des Dienstwagens und ein Zurückbehaltungsrecht für den Fall des Widerrufs bestehen nicht.“
Seit Oktober 2015 besteht das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten, die Dienstleistungen auf Gas- und Ölbohrstellen erbringt und den Kläger als Fishing Tool Supervisor I einsetzt. Zu seinen wesentlichen Aufgaben gehört die Überwachung der Einsatzgeräte sowie die Betreuung und Beratung der Kunden direkt am Bohrturm.
Die Beklagte zahlte dem Kläger zuletzt monatlich ein Grundgehalt von 3.722,62 € brutto sowie eine Turmpauschale in Höhe von 1.250,00 € brutto. Außerdem zahlt ihm die Beklagte ein 13. Monatsgehalt sowie ein Urlaubsgeld in Höhe von 70 % eines Bruttomonatsgehalts. Als Dienstwagen stellte die Beklagte dem Kläger zuletzt einen Audi Q5 zur Verfügung, der neu etwa 40.000,00 € kostet.
Die wirtschaftliche Bilanz der Beklagten wies für das Geschäftsjahr 2014 einen Verlust in Hö-he von ca. 19,5 Mio. € und für das Jahr 2015 in Höhe von ca. 16,7 Mio. € aus. Die Beklagte traf daraufhin die unternehmerische Entscheidung, künftig Poolfahrzeuge einzusetzen, die nur zu dienstlichen Zwecken genutzt werden können. Lediglich vorübergehend nutzte die Beklagte zur Überbrückung Mietwagen.
Mit Schreiben vom 06.06.2016 widerrief die Beklagte gegenüber dem Kläger „wegen der schlechten wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens“ die Überlassung des Dienstwagens und damit die Gewährung der Privatnutzung mit Wirkung zum 30.06.2016.
Der Kläger gab den Dienstwagen spätestens am 19.07.2016 an die Beklagte zurück.
Mit der am 02.08.2016 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Überlassung eines Dienstwagens und Nutzungsausfallentschädigung begehrt.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Regelung über den Widerruf des Dienstwagens sei wegen Intransparenz unwirksam.
Ausreichende wirtschaftliche Gründe im Sinne der Widerrufsklausel lägen nicht vor. Die Beklagte könne sich hierzu nicht auf geschäftliche Ereignisse aus der Zeit vor der Verschmelzung mit seinem früheren Arbeitgeber berufen. Ungeachtet dessen belegten öffentlich zugängliche Zahlen, dass bei der Beklagten im Vergleich zu 2011 keine wirtschaftliche Verschlechterung eingetreten sei.
Die Ausübung des Widerrufs entspreche auch nicht billigem Ermessen. Mit ihm zusammen habe die Beklagte nur bei 3 Mitarbeitern die PKW-Privatnutzungsmöglichkeit widerrufen. Obwohl die Kollegen Sch. und G. insoweit dieselbe Vertragsklausel hätten, sei bei ihnen ein Widerruf unterblieben.
Der Schaden sei mit 1 % des Listenpreises des überlassenen Fahrzeugs berechnet worden.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Dienstfahrzeug des Typs Audi Q5 zur Verfügung zu stellen sowie ihm für den Zeitraum des Zurückbehaltens des Dienstfahrzeugs seit dem 16.07.2016 Schadensersatz von monatlich 400,00 € brutto zu zahlen.
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Fahrzeug nach Wahl der Beklagten zur Verfügung zu stellen sowie ihm für den Zeitraum des Zurückbehaltens des Dienstfahrzeugs seit dem 16.07.2016 Schadensersatz von monatlich 400,00 € brutto zu zahlen.
die Beklagte zu verurteilen, ihm ab Juli 2016 monatlich 400,00 € brutto als Schadensersatz zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, sie habe mit dem Jahresbericht sowie der Gewinn- und Verlustrechnung 2015 hinreichend aussagekräftige Dokumente für einen Widerruf aus wirtschaftlichen Gründe zur Verfügung gestellt. Ihre Buchhaltung und Finanzen seien mit denen der früheren Arbeitgeberin des Klägers bereits zum 01.01.2015 zusammengelegt worden. Bereits seit 2011 habe zwischen den beiden Gesellschaften ein Gewinn- und Verlustabführungsvertrag bestanden, auf dessen Grundlage sie Verluste ihrer Rechtsvorgängerin ausgeglichen habe.
Die Ausübung des Widerrufs entspreche billigem Ermessen. Zum Zeitpunkt des Widerrufs sei eine weitere Verschlechterung von ca. 10 % im Vergleich zum Vorjahr zu erwarten gewesen. Durch den Einsatz von Poolfahrzeugen würden künftig weniger Fahrzeuge benötigt und Leasingraten sowie Verwaltungstätigkeiten insbesondere in den Bereichen Beschaffung, Sicherheitsmanagement, lokaler Fuhrparkverwaltung und Kreditoren in einem Umfang von ca. 20 - 30 % der bisherigen Kosten bei der Dienstwagengestellung gespart.
Es liege keine Ungleichbehandlung vor. Herr Sch. sei Verkaufsrepräsentant und Herr G. Ingenieur. Sie müssten deshalb fast täglich Kunden im Außendienst besuchen, wofür sie ein Fahrzeug benötigten. Ihnen gegenüber seien der Widerruf der Dienstwagengestellung und die Zahlung einer KFZ-Pauschale für die Nutzung ihres Privatwagens beabsichtigt. Der Kläger könne für den täglichen Einsatz am Bohrturm gemeinsam mit anderen Mitarbeitern ein Poolfahrzeug nutzen.
Das Arbeitsgericht hat mit einem dem Kläger am 02.03.2017 zugestellten Urteil vom 07.02.2017 (Bl. 124 - 128 d.A.), auf das wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie seiner Würdigung durch das Arbeitsgericht verwiesen wird, die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 03.04.2017 eingelegte und am 28.04.2017 innerhalb verlängerter Frist begründete Berufung des Klägers.
Der Kläger macht geltend, aus der allgemein gehaltenen Widerrufsklausel sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass für den Widerruf nur die handelsrechtlichen Geschäftszahlen von Bedeutung sein sollten. Auch fehle in der Klausel eine Übergangsfrist.
Das Arbeitsgericht habe mit seinen Ausführungen zu Ermessensüberlegungen die Darlegungs- und Beweislast verkannt, die die Beklagte treffe. Jedenfalls habe die Beklagte seine Interessen, insbesondere die bei ihm eintretende Erschwerung seiner Arbeitstätigkeit nicht berücksichtigt.
Die Mitarbeiter Sch. und G. würden mit ihm vergleichbare Tätigkeiten ausüben. Sie würden lediglich in einer anderen Abteilung arbeiten, bräuchten aber wegen ihrer Außendiensttätigkeiten keinen Dienstwagen, da sie - im Gegensatz zu seiner, des Klägers, Abruftätigkeit - nur feste Termine hätten. Den Herren Sch. und G. sei zudem eine höhere Kompensation als ihm angeboten worden.
Herr Dening von der Personalabteilung habe ihm bei dem Einstellungsgespräch mitgeteilt, der Dienstwagen bleibe trotz Vorbehalt Vertragsbestandteil. Er, der Kläger würde ihn so lange fahren können, wie er auch.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Celle vom 07.02.2017 (1 Ca 266/16) abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 7.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. dem Kläger ein Dienstfahrzeug nach Wahl der Beklagten zur Verfügung zu stellen.
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit ab 01.02.2018 für die Dauer des Zurückbehaltens eines Dienstfahrzeuges Schadensersatz in Höhe von monatlich 400,00 € brutto zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringens unter Verteidigung des angefochtenen Urteils als zutreffend und trägt vor, sie habe gegenüber allen Arbeitnehmern im Tätigkeitsbereich des Klägers, deren Arbeitsverträge einen Widerrufsvorbehalt enthalte, die Dienstwagengestellung widerrufen.
Der Kläger arbeite ausschließlich auf verschiedenen Bohrungen, zu denen er jeweils von zu Hause aus, je nach Projektumfang mehrere Tage oder Wochen am Stück, hinfahre. Jeweils nach Projektende schließe sich eine längere Freiphase an. Die Herren Sch. und G. übten als Vertriebsmitarbeiter ohne solche längeren Freiphasen höherwertige und höher vergütete Tätigkeiten sowohl in der Betriebsstätte in B-Stadt, als auch auswärtig bei Kunden aus.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, Protokolle und anderen Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt worden. Sie ist auch im Übrigen zulässig und begründet.
1. Der Kläger hat nach § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 7.373,33 € brutto weil die Beklagte im Zeitraum vom 19.07.2016 bis zum 31.01.2018 ihre Pflicht aus Ziffer 4. der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag verletzt hat, dem Kläger ein Dienstfahrzeug zur Verfügung zu stellen, das auch privat genutzt werden darf.
a) Die Ausübung des Widerrufsrechts mit Schreiben vom 06.06.2016 war unwirksam, denn der Widerrufsvorbehalt in Ziffer 4. der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag hält einer AGB-Kontrolle nicht stand.
aa) Bei Ziff. 4 der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag handelt es sich unzweifelhaft um AGB im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB, denn die Beklagte hat diese vorformulierten Bedingungen mehreren Arbeitnehmern bei Überlassung eines Dienstwagens gestellt.
bb) Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB. Die Vereinbarung des Widerrufsvorbehalts weicht von Rechtsvorschriften ab. Die Überlassung eines Firmenwagens auch zur privaten Nutzung stellt einen geldwerten Vorteil und Sachbezug dar. Sie ist steuer- und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts und damit Teil der Arbeitsvergütung. Die Gebrauchsüberlassung ist regelmäßig zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung. Sie ist so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber Arbeitsentgelt leisten muss. Diese Rechtslage wird durch das vertraglich vereinbarte Widerrufsrecht geändert, denn ohne den Widerrufsvorbehalt ist der Arbeitgeber nach § 611 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses die vereinbarte Privatnutzung eines Dienstwagens zu ermöglichen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptleistungspflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen einer Inhaltskontrolle (BAG 21. März 2012 – 5 AZR 651/10 –, Rn. 15, juris).
cc) Die Wirksamkeit des Widerrufsrechts richtet sich nach § 308 Nr. 4 BGB als der gegenüber § 307 BGB spezielleren Norm. Da § 308 Nr. 4 BGB den § 307 BGB konkretisiert, sind auch die Wertungen des § 307 BGB heranzuziehen. Außerdem sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen.
dd) Der Widerrufsvorbehalt genügt nicht den formellen Anforderungen des § 308 Nr. 4 BGB.
(1) § 308 Nr. 4 BGB stellt für die mögliche Rechtfertigung eines Leistungsänderungsrechts darauf ab, ob dieses unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Damit wird eine Abwägung zwischen den Interessen des Klauselverwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Leistung verlangt. Die Zumutbarkeit eines Leistungsänderungsvorbehalts ist zu bejahen, wenn die Interessen des Verwenders die für das jeweilige Geschäft typischen Interessen des anderen Vertragsteils überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind. Das setzt eine Fassung der Klausel voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann. Erforderlich ist im Allgemeinen auch, dass die Klausel in ihren Voraussetzungen und Folgen für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen gewährleistet (etwa BGH 15. November 2007 – III ZR 247/06 –, Rn. 21, juris). Der Sachgrund muss deshalb in der Klausel in einer Weise konkretisiert werden, die für den Arbeitnehmer deutlich macht, was gegebenenfalls auf ihn zukommt (vgl. BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 -, juris, Rn. 28). Der Arbeitnehmer muss erkennen können, unter welchen Voraussetzungen er mit einem Widerruf rechnen muss (BAG 13. April 2010 – 9 AZR 113/09 –, Rn. 29, juris). Bei den Widerrufsgründen muss somit zumindest die Richtung angegeben werden, aus der der Widerruf möglich sein soll, zB wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers. Dabei ist zu beachten, dass der Verwender vorgibt, was ihn zum Widerruf berechtigen soll. Der Grad der Störung (wirtschaftliche Notlage des Unternehmens, negatives wirtschaftliches Ergebnis der Betriebsabteilung, nicht ausreichender Gewinn, Rückgang der bzw. Nichterreichen der erwarteten wirtschaftlichen Entwicklung, unterdurchschnittliche Leistungen des Arbeitnehmers, schwerwiegende Pflichtverletzungen) muss - je nach Lage der Dinge - konkretisiert werden (vgl. BAG 11. Oktober 2006 – 5 AZR 721/05 –, Rn. 28, juris).
(2) Diesem Transparenzgebot wird die Widerrufsklausel nicht gerecht. Die Angabe, dass der Arbeitnehmer „aus sachlichen Gründen, insbesondere aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens“ mit dem Entzug der Dienstwagengestellung rechnen muss, „sofern dies dem Arbeitnehmer zumutbar ist“, ist nach dem Gegenstand und Umfang des hier vereinbarten Änderungsvorbehalts nicht ausreichend. Die Anforderungen an die Angabe des Widerrufsgrundes stehen vielmehr in Abhängigkeit zur flexibilisierten Leistung.
(a) Im Grundsatz hat der Arbeitgeber wegen der Ungewissheit der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens und der allgemeinen Entwicklung des Arbeitsverhältnisses ein anerkennenswertes Interesse daran, bestimmte Leistungen, insbesondere “Zusatzleistungen” flexibel auszugestalten (vgl. BAG 12. Januar 2005 – 5 AZR 364/04 –, juris, Rn. 23). Dazu gehört auch die dem Arbeitnehmer eingeräumte Möglichkeit, ein überlassenes Dienstfahrzeug privat nutzen zu dürfen, wenn dadurch das Wirtschaftsrisiko des Unternehmers nicht auf den Arbeitnehmer verlagert wird. Eingriffe in den Kernbereich des Arbeitsvertrags sind nach der Wertung des § 307 Abs. 2 BGB nicht zulässig.
(b) Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die arbeitsvertragliche Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger einen Dienstwagen mit privater Nutzungsberechtigung zur Verfügung zu stellen, eine Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsvertrag darstellt. Die Möglichkeit, einen Dienstwagen im Rahmen des Arbeitsverhältnisses auch für Privatfahrten nutzen zu können, ist eine zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung. Die Beklagte hat dies durch die Aufnahme der Regelung in der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag verdeutlicht. Die Anlage 1 beinhaltet das „aufgeschlüsselte Gehalt“. Wenn solche Leistungspflichten des Arbeitgebers unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt werden, bedarf es einer näheren Beschreibung des Widerrufsgrundes, der auch das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der Leistung berücksichtigt. Dessen Erhaltungsinteresse wiegt bei dem Wegfall synallagmatischer Pflichten ungleich schwerer, als bei nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Pflichten, wie etwa Jubiläumszuwendungen, Beihilfen zu bestimmten Familienereignissen, oder solchen Pflichten, die die Umstände der Leistungserbringung betreffen. Die Privatnutzungsmöglichkeit des Firmenfahrzeugs wirkt sich zudem für den Arbeitnehmer täglich aus. Er ist ggf. gehalten, kurzfristig erhebliche Kosten für die Anschaffung eines eigenen Fahrzeugs aufzubringen und dieses zukünftig zu unterhalten.
(c) Unter Berücksichtigung dieser Interessenlage ist der vereinbarte Widerrufsvorbehalt inhaltlich zu weit gefasst. Selbst wenn man mit dem Arbeitsgericht im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung der Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders eine „negative“ wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens als Widerrufsgrund annehmen wollte bliebe damit unklar, ob damit etwa eine wirtschaftliche Notlage des Unternehmens, Verluste oder aber bereits ein Gewinnrückgang, rückläufige Umsätze oder ein Nichterreichen der erwarteten wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens gemeint sind. Nicht jeder Grund, der die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens betrifft, ist ein anzuerkennender Sachgrund für den Entzug der Dienstwagennutzung und der damit verbundenen privaten Nutzungsmöglichkeit. Für den Arbeitnehmer ist es typisierend betrachtet unzumutbar, die Entziehung aus wirtschaftlichen Gründen hinzunehmen, wenn der Dienstwagen für die auszuübende Tätigkeit gebraucht wird und kostengünstigere Alternativen (Mietwagen, Fahrzeugpool etc.) nicht vorhanden sind (vgl. BAG 13. April 2010 – 9 AZR 113/09 –, Rn. 40, juris). Dies in der Widerrufsklausel zu konkretisieren war der Beklagten zumutbar. Die hier zu beurteilende Klausel würde der Beklagten jedoch weitergehend die grundsätzliche Möglichkeit der Dienstwagenentziehung, etwa bei Verlusten oder bereits bei rückläufigen Gewinnen einräumen, ohne dass die Tätigkeit, für deren Ausübung der Dienstwagen benötigt wird, entfallen ist und ohne dass die Beklagte von einer vorhandenen kostengünstigeren Alternative zu der bisherigen Dienstwagengestellung Gebrauch macht. Eine hinreichende Konkretisierung ist nicht dadurch erfolgt, dass die Klausel den Entzug des Dienstwagens nur erlaubt „sofern dies dem Arbeitnehmer zumutbar ist“. Mit dem Erfordernis der Zumutbarkeit ist lediglich der Wortlaut des § 308 Nr. 4 BGB wiederholt. Auch enthält die beispielhafte Aufzählung sachlicher Gründe in Bezug auf die hier allein fragliche wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens keine Konkretisierung.
(d) Die Besonderheiten des Arbeitsrechts (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) rechtfertigen entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts keine Abweichung. Der nötigen Flexibilisierung wird bereits dadurch Rechnung getragen, dass die Vertragsparteien auch in vorformulierten Vereinbarungen die Möglichkeit haben, die Überlassung eines Dienstfahrzeugs zur privaten Nutzung unter einen Widerrufsvorbehalt zu stellen, wenn die typisierten Sachgründe für den Widerruf bereits in der Vertragsklausel benannt werden (vgl. BAG 13. April 2010 – 9 AZR 113/09 –, Rn. 29, juris).
(e) Der Widerruf des auch zur privaten Nutzung überlassenen Dienstwagens ist für den Kläger nicht deswegen zumutbar, weil der Sachwert der privaten Nutzungsmöglichkeit weniger als 25 % seiner Gesamtvergütung - hier konkret unter Berücksichtigung des zuletzt zur Verfügung stehenden Fahrzeugs und der sogenannten 1%-Regelung ca. 6,8% - beträgt und damit noch nicht in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingreift. Gibt es keinen sachlichen Grund für den Entzug des Dienstwagens, ist es für den Kläger nicht hinnehmbar, auf Entgeltbestandteile zu verzichten, die unter 25 % des Gesamtverdienstes liegen (vgl. BAG 13. April 2010 – 9 AZR 113/09 –, Rn. 33, juris).
(3) Es ist für die nach §§ 307 ff. BGB vorzunehmende Inhaltskontrolle unerheblich, ob im vorliegenden Fall objektiv betrachtet am 06.06.2016 Widerrufsgründe vorlagen, die für den Kläger nicht unzumutbar sind. Entscheidend ist, was der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung im Text der Vorbehaltsbestimmung zum Ausdruck gebracht hat. Bei der Angemessenheitskontrolle ist deshalb nicht auf die Gründe abzustellen, aus denen der Widerruf im konkreten Fall erfolgt, sondern auf die Möglichkeiten, die das vorformulierte Widerrufsrecht dem Arbeitgeber einräumt (BAG 13. April 2010 – 9 AZR 113/09 –, Rn. 30, juris).
ee) Eine geltungserhaltende Reduktion der zu weit gefassten Widerrufsklausel scheidet aus. § 306 BGB sieht grundsätzlich nicht vor, unwirksame Klauseln auf einen Regelungsgehalt zurückzuführen, der im Einklang mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht. Eine Aufrechterhaltung mit eingeschränktem Inhalt widerspräche dem Zweck der §§ 305 ff. BGB, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Dem Vertragspartner des Verwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die Rechte und Pflichten verschafft werden, die durch den vorformulierten Vertrag begründet werden. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn jeder Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zunächst die Grenze des Zulässigen überschreiten dürfte. Könnten überzogene Klauseln geltungserhaltend zurückgeführt werden, liefe das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB weitgehend leer (BAG 13. April 2010 – 9 AZR 113/09 –, Rn. 42, juris).
ff) Da die Beklagte den Widerruf allein auf die nicht hinreichend konkretisierte wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens stützt, kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Widerrufsklausel hinsichtlich der weiteren angegebenen Widerrufsgründe als zulässig aufrechterhalten werden kann.
gg) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht. Eine zu vervollständigende Regelungslücke ist nur anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene Lösung bietet, die den typischen Interessen des Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung trägt. Nicht jede Verschiebung der Gewichte zulasten des Verwenders rechtfertigt jedoch die Annahme einer ergänzungsbedürftigen Lücke. Grundsätzlich sind die Gerichte nicht befugt, die unzulässige Klausel mithilfe ergänzender Vertragsauslegung durch eine zulässige Klauselfassung zu ersetzen, die der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt hätte, wäre ihm die Unzulässigkeit der Klausel bekannt gewesen (BAG 13. April 2010 – 9 AZR 113/09 –, Rn. 47, juris). Dies gilt umso mehr, als die Anlage 1 zum Arbeitsvertrag erst nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26. November 2001 geschlossen worden ist. Auch eine unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB ist nicht ersichtlich, wenn an der Verpflichtung zur Überlassung des Dienstwagens festgehalten wird.
b) Der Schaden beläuft sich auf 7.373,33 € brutto für den Zeitraum vom 19.07.2016 bis zum 31.01.2018.
aa) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat die Beklagte den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger gemäß § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung richtet sich auf das positive Interesse. Demgemäß ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die Beklagte den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Berechnung ist eine Nutzungsausfallentschädigung auf der Grundlage der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung anerkannt (BAG 21. März 2012 – 5 AZR 651/10 –, Rn. 26, juris).
bb) Bei dem unstreitigen Listenpreis von 40.000,00 € für das zuletzt überlassene Fahrzeug beträgt der zu zahlende Betrag für jeden vollen Monat 400,00 € brutto. Dieser ist nicht geringer, weil die Beklagte ggf. das Recht gehabt hätte, dem Kläger auch ein geringerwertiges Fahrzeug zur Verfügung zu stellen. Es ist nichts dafür erkennbar, dass die Beklagte im streitbefangenen Zeitraum von einem solchen Recht tatsächlich Gebrauch gemacht hätte. Für 18 volle Monate von August 2016 bis incl. Januar 2018 errechnen sich somit 7.200,00 € brutto.
Für Juli 2016 sind anteilig 173,33 € brutto anzusetzen. Die von der Beklagten in der Klagerwiderung behauptete Rückgabe am 19.07.2016 hat der Kläger nachfolgend nicht mehr bestritten. Seinen Vortrag in der Klageschrift, die Rückgabe sei bereits am 18.07.2016 erfolgt, hat er nicht unter Beweis gestellt. Mithin sind für Juli 2016 insgesamt 13 Tage Nutzungsmöglichkeit vorenthalten worden. Bei jahresdurchschnittlich 30 Kalendertagen im Monat sind für Juli 2016 anteilig 13/30 von 400,00 € anzusetzen. In Höhe der Mehrforderung ist die Berufung unbegründet.
c) Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
2. Der Kläger hat aus den vorstehenden Gründen einen Anspruch auf Zurverfügungstellung eines Dienstwagens nach Wahl der Beklagten aus Ziff. 4 des Arbeitsvertrages i.V.m. Ziff. 4 der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag.
3. Auch der Klageantrag zu 3) hat Erfolg.
a) Der Antrag ist zulässig.
aa) Der Übergang von der Leistungs- zur Feststellungsklage für die Zeit ab 01.02.2018 ohne Änderung des Klagegrundes ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen.
bb) Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung ist gegeben. Es liegt bei Schadensersatzfeststellungsklagen schon dann vor, wenn künftige Schadensfolgen - sei es auch nur entfernt - möglich, ihre Art, ihr Umfang und sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss sind. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Beklagte hat ihre Pflicht aus Ziffer 4 der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag verletzt, dem Kläger ein Dienstfahrzeug zur Verfügung zu stellen, das auch privat genutzt werden darf. Infolge dessen ist dem Kläger ein Nutzungsausfallschaden entstanden. Die Schadensentwicklung ist noch nicht abgeschlossen und hängt davon ab, wann die Beklagte dem Kläger tatsächlich wieder ein vertragsgerechtes Fahrzeug zur Verfügung stellt.
b) Der Antrag ist aus den unter 1. genannten Gründen begründet.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.
III.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Vor dem Hintergrund der Ausführungen des 5. Senates zum Umfang des Konkretisierungserfordernisses bei Widerrufsklauseln (vgl. BAG 11. Oktober 2006 – 5 AZR 721/05 –, Rn. 28, juris) hat der 9. Senat bei dem Widerruf eines auch zur Privatnutzung überlassenen Dienstwagens aus wirtschaftlichen Gründen strengere Anforderungen gestellt (BAG 13. April 2010 – 9 AZR 113/09 –, juris), während der 5. Senat hierzu offenbar einen großzügigeren Standpunkt vertritt (vgl. BAG 21. März 2012 – 5 AZR 651/10 –, Rn. 16, juris). Dies hat in der Praxis zu klärungsbedürftigen Unsicherheiten geführt (vgl. etwa Stoffels in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Auflage, ArbR Rn.136; Bonin in Däubler, AGB im Arbeitsrecht, 4. Aufl., § 308 BGB, Rn. 32).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 307 ff. BGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§ 307 BGB
§ 306 BGB
§ 308 BGB
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 283 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 251 Abs. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 266/16
5 AZR 651/10
III ZR 247/06
5 AZR 721/05
9 AZR 113/09
5 AZR 364/04