Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-11-25, Aktenzeichen VI - Kart 9/12 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:1125.VI.KART9.12V.00

Tenor:
I. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die in der Beschwerdeinstanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1., 2. und 3. werden dem Bundeskartellamt auferlegt.
II. Die Gebührenentscheidung gemäß Ziff. 3 des Beschlusses des Bundeskartellamts vom 12. November 2012 wird aufgehoben.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Der Beschwerdewert beträgt 2 Mio. €.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 2. und zu 3. sind Anteilseigner der Komplementärgesellschaft der Beteiligten zu 1.; die Beteiligte zu 2. (fortan: B.) hält einen Geschäftsanteil von .. %, die Beteiligte zu 3. (fortan: CG.) einen solchen von .. %. Erworben hatte die B. ihren Gesellschaftsanteil von der Rechtsvorgängerin der CG.. Das Bundeskartellamt hatte diesen Anteilserwerb im März 1996 fusionskontrollrechtlich geprüft und nicht untersagt.
Alle drei Beteiligten (waren und) sind Wettbewerber. Die Beteiligte zu 1. (fortan: C.) handelt mit Basis- und Spezialchemikalien und bietet damit in Zusammenhang stehende Dienstleistungen an. Sie ist - mit einem geschäftlichen Schwerpunkt in Nord- und Ostdeutschland - bundesweit tätig. Darüber hinaus betreibt sie das Geschäft des Chemikalienhandels über zwei verbundene Unternehmen im Raum B. und in M.-V..
B. und CG. sind reine Holdinggesellschaften, die über verbundene Gesellschaften ebenfalls bundesweit mit Chemikalien handeln.
Durch den angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt festgestellt, dass die Durchführung des Gesellschaftsvertrages der C. gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV verstößt, und die Durchführung dieses Gesellschaftsvertrages zum 30. Juni 2013 untersagt. Im Beschwerdeverfahren hat es diese Frist bis zum 31. Juli 2013 verlängert.
Das Bundeskartellamt hat auf der Grundlage einer durchgeführten Marktbefragung insgesamt drei betroffene Märkte abgegrenzt, und zwar (1) das Streckengeschäft mit Basischemikalien in einem Radius von ca. 275 km um ein Verkaufsbüro, ferner (2) das Lagergeschäft mit Basischemikalien in einem Radius von ca. 150 km um ein Verkaufslager und schließlich (3) den Handel mit Spezialchemikalien, und addierte Marktanteile der Beteiligten in einer Größenordnung zwischen 25 % bis 45 % und 60 % bis 75 % festgestellt. Es hat angenommen, dass eine Abstimmung der Geschäftspolitik und eine Verringerung der Wettbewerbsintensität zwischen der C. als Gemeinschaftsunternehmen und seinen Muttergesellschaften sowie zwischen B. und CG. als Muttergesellschaften wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig sei. Zur Begründung hat das Amt im Wesentlichen darauf abgestellt, dass es sich bei Basischemikalien um eine homogene Massenware handele, bei dem der Preis der maßgebliche Wettbewerbsparameter sei. Bevorzugte Strategie der marktführenden Gruppe der Beteiligten müsse es - so das Amt - sein, einen Preiswettbewerb untereinander zu vermeiden. Die C. als Gemeinschaftsunternehmen liefere den erforderlichen Rahmen, um das Marktverhalten zu koordinieren. Aufgrund der Gesellschafterstruktur und eines paritätisch besetzten Beirats, dem alle strategischen und geschäftlich relevanten Entscheidungen oblägen, bestehe ein ständiger Einigungszwang der beiden Muttergesellschaften. Diese verfügten zudem über umfassende Informations-, Mitbestimmungs- und Einflussnahmerechte. Es sei nicht zu erwarten, dass die Muttergesellschaften einem im Beirat gefundenen Konsens außerhalb des Gemeinschaftsunternehmens zuwider handeln. Das gelte umso mehr, als sie nach dem Gesellschaftsvertrag der C. verpflichtet seien, die über das Gemeinschaftsunternehmen erhaltenen Informationen nicht zum Nachteil der Gesellschaft zu verwenden.
Dagegen wenden sich die Beteiligten mit ihrer Beschwerde. Sie halten die Marktabgrenzung des Amtes sowohl in sachlicher wie in räumlicher Hinsicht für unzutreffend und wenden sich mit umfangreichen Tatsachen- und Rechtsausführungen gegen die Annahme des Bundeskartellamtes, dass die C. eine kartellrechtlich verbotene Wettbewerbskoordinierung bewirke.
Durch Beschluss vom 15. Juli 2013 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der Beschwerden der Beteiligten zu 1., 2. und 3. gegen den Beschluss des Bundeskartellamts angeordnet, weil die Vollziehung der angefochtenen Verfügung bis spätestens zum 31. Juli 2013 für die Beteiligten mit einer unbilligen Härte verbunden wäre. Bei Abwägung der beiderseitigen Belange und Interessen hat der Senat insbesondere darauf abgestellt, dass bei der gebotenen summarischen Prüfung die Rechtmäßigkeit der Verfügung in mehrfacher Hinsicht fraglich ist.
Daraufhin hat das Bundeskartellamt mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 gegenüber den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1., 2. und 3. die Erklärung abgegeben, aus dem Amtsbeschluss vom 12. November 2012 keine Rechte mehr herzuleiten und zudem klargestellt, dass auch an dem Feststellungstenor (Ziff. 1 des Beschlusses) nicht mehr festgehalten wird. Die Beteiligten haben sodann das Verfahren für erledigt erklärt. Das Bundeskartellamt hat sich dem Erledigungserklärung angeschlossen.
Das Bundeskartellamt beantragt,
die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben.
Die Beteiligten zu 1., 2. und 3. beantragen,
1. dem Bundeskartellamt die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen und
2. die Gebührenentscheidung unter Ziff. 3 des Beschlusses vom 12. November 2012 aufzuheben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Nachdem die Parteien das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat der Senat insoweit nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Diese Entscheidung kann im schriftlichen Verfahren ergehen, nachdem die Parteien hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§§ 69 Abs. 1, 76 Abs. 5 Satz 1 GWB). Insoweit entspricht es der Billigkeit, dem Bundeskartellamt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1., 2. und 3. aufzuerlegen.
Nach § 78 GWB i.V. mit § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist über die entstandenen Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (BGH WuW/E DE-R 3465 f. Rn. 3 m.w.Nachw.). Dabei genügt eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH WuW/E DE-R 1783 Rn. 9 – Call Option; BGH WuW/E DE-R 3465 f. Rn. 3).
Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab sind dem Bundeskartellamt die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1., 2. und 3., soweit sie zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, aufzuerlegen.
Die gebotene summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerden der Beteiligten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht führt hier zu dem Ergebnis, dass die Beschwerden aller Voraussicht nach Erfolg gehabt hätten und die Verfügung des Bundeskartellamts vom 12. November 2012 aufgehoben worden wäre.
Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 15. Juli 2013 die Sach- und Rechtslage summarisch geprüft und in mehrfacher Hinsicht Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung geäußert. Dies betraf vor allem die Feststellungen des Amtes zu einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung des Gemeinschaftsunternehmens C.. Der Senat hat insoweit ausgeführt, dass ein Gemeinschaftsunternehmen nicht deshalb als kartellrechtswidrig eingestuft werden kann, weil zu erwarten ist, dass die Muttergesellschaften im Wettbewerb Rücksicht auf das Gemeinschaftsunternehmen nehmen oder, umgekehrt, das Gemeinschaftsunternehmen Rücksicht auf die Muttergesellschaften nimmt. Im zuerst genannten Fall wäre die wettbewerbsbeschränkende Wirkung Ausdruck der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Muttergesellschaften gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen und im zweiten Fall das Ergebnis ausgeübter gesellschaftsrechtlicher Leitungsmacht. Beides stellt keinen Verstoß gegen das Kartellverbot dar. An diesen Ausführungen hält der Senat fest. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Beschlussgründe (dort Seite 8 ff.) Bezug genommen.
Soweit das Bundeskartellamt darüber hinaus davon ausgegangen ist, die Muttergesellschaften B. und CG. würden über das Gemeinschaftsunternehmen den Wettbewerb untereinander beschränken, hat es bei der insoweit erforderlichen Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen im Einzelfall relevante Gesichtspunkte außer Acht gelassen und den Sachverhalt daher unvollständig gewürdigt. Auch hierzu hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 15. Juli 2013 ausgeführt (siehe dort Seite 10 f.). So war dem Bundeskartellamt bekannt, dass sowohl B. als auch die CG. an einem Kartell im Lagergeschäft beteiligt waren und sich deswegen in einem Kartellordnungswidrigkeitenverfahren verantworten mussten. Gegen B. wurde aber anders als gegen die CG. keine Geldbuße verhängt, weil sie das Kartell im Jahr 2007 aufgedeckt und nach der sog. Kronzeugenregelung mit Erfolg einen Bonusantrag gestellt hatte. Welche Auswirkungen dieser Sachverhalt auf eine möglicherweise bis dahin praktizierte Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Muttergesellschaften untereinander hatte, hat das Bundeskartellamt aber weder nachgeprüft noch sonst in die Gesamtabwägung einbezogen. Hierzu hätte aber bei lebensnaher Betrachtung Anlass bestanden. Ein gemeinsames kartellrechtswidriges Verhalten setzt ein gegenseitiges Vertrauensverhältnis voraus. Die beteiligten Unternehmen müssen sich im Grundsatz darauf verlassen können, dass sich jeder von ihnen an das Vereinbarte hält und keinesfalls den gemeinsamen Kartellverstoß zum eigenen Vorteil auf Kosten und zum Nachteil aller übrigen beim Bundeskartellamt aufdeckt. B. hat durch ihren Ausstieg aus dem Kartell dieses, ihr von CG. und den übrigen Kartellmitgliedern entgegen gebrachte Vertrauen grob missbraucht. B. wollte für sich den Vorteil der Kronzeugenregelung mit der Folge in Anspruch nehmen, dass gegen sie keine Geldbuße verhängt wird. Dass sich CG. und auch die übrigen Kartellanten aufgrund dieser Selbstanzeige einem Bußgeldverfahren stellen mussten und gegen sie eine Geldbuße verhängt wird, war B. aus rein egoistischen Gründen gleichgültig. Sollten daher B. und CG. bis zu diesem Zeitpunkt ihr Wettbewerbsverhalten untereinander unter Verstoß gegen das Kartellverbot über das Gemeinschaftsunternehmen koordiniert haben, hatte CG. jedenfalls jetzt berechtigten Anlass, hieran nicht mehr festzuhalten. B. war aus ihrer Sicht kein verlässlicher Partner mehr, denn sie musste jederzeit damit rechnen, dass B. erneut das Bundeskartellamt informiert und sie wiederum das Nachsehen hat.
Überdies war der Chemiegroßhandel durch das Bußgeldverfahren in den Focus der Kartellbehörde und der Öffentlichkeit gerückt. B. und CG. hatten daher ein nachvollziehbares Interesse, nicht ein weiteres Mal durch wettbewerbswidriges Verhalten aufzufallen und gegebenenfalls mit einem weiteren Verfahren überzogen zu werden. Der Anreiz, sich kartellrechtskonform zu verhalten, war daher groß. Allein die Tatsache, dass das Gemeinschaftsunternehmen auch noch nach Aufdecken des Kartells im Lagergeschäft Bestand hatte, besagt nicht – so wie das Bundeskartellamt in seinem Schriftsatz vom 02.10.2013 meint –, dass CG. B. den Vorgang verziehen und hieraus keine weiteren Konsequenzen für ihr Wettbewerbsverhalten gezogen hat. Der unveränderte Fortbestand der C. auch nach dem Vorfall im Jahr 2007 ist in dem hier zu berücksichtigenden Zusammenhang wenig aussagekräftig. Eine Teilnahme der C. am Wettbewerb ist auch dann möglich und aus wirtschaftlichen Gründen sinnvoll, wenn die Muttergesellschaften das Gemeinschaftsunternehmen nicht dazu benutzen, ihr Wettbewerbsverhalten untereinander zu koordinieren.
Darüber hinaus enthält der angefochtene Beschluss keinerlei Auseinandersetzung mit dem substantiierten Sachvortrag der Beteiligten zu dem tatsächlichen Wettbewerbsverhalten der Muttergesellschaften. Sie haben nahezu zwei Jahre vor Erlass der angefochtenen Verfügung im Dezember 2010 beispielhaft auf mehr als 100 Seiten Wettbewerbsfälle aufgezeigt, bei denen Chemikalien entweder zu nicht mehr kostendeckenden Preisen angeboten oder Kunden abgeworben worden sind. Obwohl dieses Vorbringen somit gewichtige Anhaltspunkte enthält, die gegen eine Wettbewerbsbeschränkung der Muttergesellschaften über das Gemeinschaftsunternehmen sprechen, hat das Bundeskartellamt sich mit diesem Vorbringen nicht weiter befasst und keine Ermittlungen zum tatsächlichen Wettbewerbsverhalten der Muttergesellschaften angestellt. Bevor aber nicht alle Möglichkeiten der Sachaufklärung ausgeschöpft waren, hätte die Verfügung des Bundeskartellamtes nicht ergehen dürfen.
Dem Bundeskartellamt kann ferner nicht darin gefolgt werden, dass das Ergebnis etwaiger Nachermittlungen zum tatsächlichen Verhalten der Muttergesellschaften im Wettbewerb völlig offen ist, weshalb nach billigem Ermessen eine Kostenteilung in Betracht komme. Zwar hätte das Bundeskartellamt Nachermittlungen durchführen müssen, wenn sich das Verfahren nicht durch seine Erklärung, aus der Verfügung keine Rechte mehr herzuleiten, in der Hauptsache erledigt hätte. Allerdings ist der Senat davon überzeugt, dass diese Nachermittlungen zu keinen belastbaren Erkenntnissen geführt hätten und eine Wettbewerbsbeeinträchtigung der Muttergesellschaften untereinander nicht hätte festgestellt werden können. Das Bundeskartellamt hat im Anschluss an die Entscheidung des Senates vom 15. Juli 2013 eine stichprobenartige Telefonumfrage unter Kunden des Chemiehandels durchgeführt. Zwar war diese Umfrage nicht repräsentativ. Jedoch ist davon auszugehen, dass sich das Amt bei seiner Befragung gerade an solche Kunden gewandt hat, die aufgrund ihres Nachfragevolumens und ihrer Stellung im Markt bestens mit den Marktverhältnissen vertraut sind und verlässliche Auskünfte über das Wettbewerbsverhalten von B. und CG. geben können. Die Befragung hat indes nach eigenem Bekunden des Amtes keinerlei Hinweise auf eine auffällig geringe Wettbewerbsintensität zwischen den Beteiligten zu 2. und 3. ergeben. Auch liegen dem Bundeskartellamt aktuell keine entsprechenden Beschwerden aus den relevanten Märkten vor. Wenn aber aus den betroffenen Nachfragerkreisen noch nicht einmal ansatzweise irgendein Hinweis auf ein gedämpftes Wettbewerbsverhalten von B. und CG. vorliegt, sondern im Gegenteil die Beteiligten Ende 2010 eine Vielzahl von Fällen aufzeigen konnten, in denen aggressiver Preiswettbewerb der Muttergesellschaften um ihre Kunden stattgefunden hat, ist es so gut wie ausgeschlossen, dass weitergehende Ermittlungen zu anderen Erkenntnissen geführt hätten.
2.
Die Beschwerden der Beteiligten zu 1., 2. und 3. haben Erfolg, soweit sie nach Erledigung der Hauptsache hinsichtlich der in Ziff. 3 des Beschlusstenors festgesetzten Verwaltungsgebühr aufrechterhalten worden sind.
a. Die Aufrechterhaltung der Beschwerden gegen die Kostenentscheidung des Bundeskartellamts ist zulässig (§ 1 Abs. 1 S. 2 KartKostVO i.V.m. § 22 Abs. 1 Hs. 2 VwKostG). Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Verfahrensbeteiligten bezogen sich ausdrücklich nur auf Ziff. 1 und 2 des Beschlusstenors des Bundeskartellamts. Die in Ziff. 3 festgesetzte Verwaltungsgebühr in Höhe von 20.000 € war hiervon nicht erfasst. Es ist auch keine tatsächliche Erledigung der Hauptsache eingetreten. Die Erklärung des Bundeskartellamts, aus der Verfügung vom 12. November 2012 keine Rechte mehr herleiten zu wollen, betraf allein Ziff. 1 und 2 des Beschlusstenors.
b. Die Gebührenentscheidung in Ziff. 3 des Beschlusses vom 12. November 2012 ist aufzuheben.
Wenn keine Bedenken gegen den Gebührenansatz und die Gebührenhöhe bestehen und keine sonstigen Gründe für den Wegfall der Gebühr oder die volle Gebührenpflicht erkennbar sind, ist auf das rechtliche Schicksal des sachlichen Verwaltungsakts abzustellen. Hat ein Rechtsmittel Erfolg, wird der Verwaltungsakt also aufgehoben, so entfällt die Gebührenforderung; wird das Rechtsmittel zurückgewiesen, der Verwaltungsakt also aufrechterhalten, besteht die Gebührenforderung fort; bleibt die Entscheidung wegen übereinstimmender Erledigungserklärungen offen, so ist grundsätzlich die Hälfte der Gebühr zu entrichten (KG WuW/E OLG 4569, 4571 – Berliner Erklärung).
Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt hier eine Herabsetzung der Gebühr auf die Hälfte nicht in Betracht. Wie bereits ausgeführt, war der Verfahrensgang nicht offen. Vielmehr hätten die Beschwerden der Beteiligten aller Voraussicht nach Erfolg gehabt, wenn das Verfahren nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden wäre. Wenn das Bundeskartellamt den zur Beurteilung stehenden Sachverhalt ausermittelt hätte, hätte es eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs der Muttergesellschaft B. und CG. über das Gemeinschaftsunternehmen C. nicht feststellen können. Bei richtiger Behandlung der Sache hätte es die angefochtene Verfügung daher nicht erlassen dürfen und die in Rede stehende Gebühr wäre nicht entstanden (§ 80 Abs. 5 Nr. 2 GWB).
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass (§ 74 Abs. 2 GWB).
IV.
Gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 1 GKB, 3 ZPO ist in Verfahren über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden der Gegenstandswert nach billigem Ermessen zu bestimmen. Von Bedeutung ist hierbei das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführer an den wirtschaftlichen Auswirkungen des Obsiegens und damit an der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Das wirtschaftliche Interesse der Beteiligten zu 1., 2. und 3. an der weiteren Durchführung des Gesellschaftsvertrages der Beteiligten zu 1. bemisst der Senat vorliegend mit 2 Mio. €.
Dr. J. K. Dr. M. B.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 69 Abs. 1, 76 Abs. 5 Satz 1 GWB
§ 1 GWB
§ 78 GWB
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 S. 2 KartKostVO
§ 80 Abs. 5 Nr. 2 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 1 Nr. 1 GKB
§ 74 Abs. 4 GWB
Art. 101 AEUV