Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-10-06, Aktenzeichen I-2 U 19/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:1006.I2U19.16.00

Tenor:
A. Auf die Berufung wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – das am 17. Dezember 2015 verkündete Urteil der 4c Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:
I. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen Präsidenten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
Steuereinrichtungen in einem Fahrzeug, die mit einem halbautomatischen Getriebe verbunden und für dessen Betätigung vorgesehen sind, in mehrere Gangwechsel-Funktionsstellungen einstellbar sind und in mindestens einer Gangwechsel-Funktionsstellung für Vorwärtsfahrt betätigbar sind, damit ein Gangwechsel stattfindet,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei denen die Steuereinrichtung auch mit einer zusätzlichen Retarderbremse verbunden und zu deren Betätigung vorgesehen ist;
2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die vorstehend zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 9. November 2002 begangen worden sind, und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (sowie ggf. Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (sowie ggf. der Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet sowie bei Internetwerbung der Schaltungszeiträume, der Internetadressen sowie der Zugriffszahlen,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei
die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 7. Mai 2004 zu machen sind und
wobei die Beklagte zu 2) hinsichtlich der Angaben zu a) und b) Kopien der Rechnungen vorzulegen hat (sofern nicht vorhanden: Kopien der Lieferscheine, hilfsweise Bestellscheine), in denen geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.
III. Es wird festgestellt,
1. dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin für die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen, die in der Zeit vom 9. November 2002 bis zum 6. Mai 2004 begangen wurden, eine angemessene Entschädigung zu zahlen,
2. dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 7. Mai 2004 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
B. Die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 2) je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) erster und zweiter Instanz werden der Klägerin auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin erster und zweiter Instanz werden der Beklagten zu 2) zur Hälfte auferlegt. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
C. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 2) darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für die Beklagte zu 1) vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
D. Die Revision wird nicht zugelassen.
E. Der Streitwert für das landgerichtliche und für das Berufungsverfahren wird auf jeweils 1.000.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents EP 1 246 AAA B1 (nachfolgend: Klagepatent) auf Unterlassung, Rechnungslegung, Rückruf und Vernichtung sowie auf Feststellung der Schadenersatz- und Entschädigungspflicht dem Grunde nach in Anspruch, wobei sich die Ansprüche auf Rückruf und Vernichtung nur gegen die Beklagte zu 1) richten.
Das Klagepatent wurde am 21. Dezember 2000 unter Inanspruchnahme der Priorität der SE 9904AAB vom 23. Dezember 1999 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 9. Oktober 2002. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 7. April 2004 veröffentlicht. Der deutsche Teil des Klagepatents, der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 600 09 AAC T2 geführt wird, ist in Kraft. Über eine durch die Beklagten mit Schriftsatz vom 30. Januar 2015 erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht noch nicht entschieden.
Das Klagepatent betrifft eine „Steuereinheit für [ein] Fahrzeug“ („Control arrangement for a vehicle“). Sein Patentanspruch 1 ist wie folgt gefasst:
„Control device (6) in a vehicle, which control device (6) is connected to, and is for operating, a semi-automatic gearbox, can be set in various gearchange function positions and can in at least one gearchange function position for travelling forwards be operated for gearchanging, characterised in that the control device (6) is also connected to, and is for operating, a supplementary retarder brake.”
In der eingetragenen deutschen Übersetzung lautet Patentanspruch 1 wie folgt:
„Steuereinrichtung (6) in einem Fahrzeug, die mit einem halbautomatischen Getriebe verbunden und für dessen Betätigung vorgesehen ist, in mehrere Gangwechsel-Funktionsstellungen einstellbar ist und in mindestens einer Gangwechsel-Funktionsstellung für Vorwärtsfahrt betätigbar ist, damit ein Gangwechsel stattfindet, dadurch gekennzeichnet, dass die Steuereinrichtung (6) auch mit einer zusätzlichen Retarderbremse verbunden und zu deren Betätigung vorgesehen ist.“
Der hier ebenfalls interessierende, durch die Klägerin allerdings nicht geltend gemachte Patentanspruch 5 weist folgende Fassung auf:
„Control device according to patent claim 4, characterised in that the lever (6) incorporates a portion (13, 18) which is rotatable about the longitudinal axis of the lever in order to set desired gearchange function positions, and said portion (13, 18) can be rotated step by step to at least a reverse, a neutral and a drive position.”
Und in der eingetragenen deutschen Übersetzung:
„Steuereinrichtung nach Patentanspruch 4, dadurch gekennzeichnet, dass der Hebel (6) einen Abschnitt (13, 18) umfasst, der um die Längsachse des Hebels drehbar ist, um gewünschte Gangwechsel-Funktionsstellungen einzustellen, und dass dieser Abschnitt (13, 18) schrittweise in mindestens eine Rückwärtsstellung, eine neutrale Stellung und eine Fahrstellung gedreht werden kann.“
In dem durch die Klägerin im Wege eines „insbesondere, wenn“-Antrages geltend gemachten Patentanspruch 12 heißt es:
„Control device according to patent claim 5, characterised in that the lever (6) incorporates an end portion (14) which, when the lever is set in the Drive position, is non-lockingly movable in the lever’s longitudinal direction inwards towards (15) the steering wheel to effect switching between the functional positions for manual and automatic gearchanging.”
In deutscher Sprache lautet Patentanspruch 12 wie folgt:
„Steuereinrichtung nach Patentanspruch 5, dadurch gekennzeichnet, dass der Hebel (6) einen Endabschnitt (14) aufweist, der in Fahrstellung des Hebels nichtverriegelnd in der Längsrichtung des Hebels einwärts in Richtung (15) zum Lenkrad bewegbar ist, um ein Umschalten zwischen den Funktionsstellungen für manuellen und automatischen Gangwechsel zu bewirken.“
Im Hinblick auf die Formulierung der durch die Klägerin lediglich im Wege von „insbesondere, wenn“ - Anträgen darüber hinaus geltend gemachten Unteransprüche 2 bis 4 sowie 7 und 8 wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.
Die nachfolgend verkleinert wiedergegebene Figur 3 der Klagepatentschrift erläutert die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Gezeigt ist eine an einer Lenksäule befestigte Steuereinrichtung.
Zu sehen ist eine Steuerung (6) in Form eines Hebels, dessen Stiel (12) an der Lenksäule (7) angebracht ist. Die Retarderfunktion wird dadurch aktiviert, dass der Hebel in Umfangsrichtung entlang des Lenkradkranzes bewegt wird. Die Bremswirkung nimmt allmählich zu, je weiter der Hebel von seiner Ausgangsstellung entfernt wird. Der Hebel (6) hat einen drehbaren Abschnitt (13), mit dem der Fahrer in die Rückwärts-, Neutral- oder Fahrstellungen wechseln kann. Der Endabschnitt (14) des Hebels dient als Druckknopf, mit dem zwischen manuellem und automatischem Gangwechsel gewählt werden kann. Zum Herauf- und Herunterschalten wird der Hebel im Wesentlichen senkrecht nach oben (16) zum Lenkrad hin bzw. nach unten (17) vom Lenkrad weg bewegt (Abs. [0021] – [0024]).
Die Beklagte zu 2), deren inländische Vertriebstochter die Beklagte zu 1) ist, stellt her und vertreibt unter der Bezeichnung „A B“ LKWs mit Steuereinrichtungen (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform). Auf der vom 25. September 2014 bis zum 2. Oktober 2014 in C stattfindenden Messe „D Nutzfahrzeuge 2014“ präsentierte die Beklagte zu 2) auf ihrem Messestand, auf dem auch Mitarbeiter der Beklagten zu 1) anwesend waren, unter anderem den LKW „B“, wie dies aus der nachfolgend eingeblendeten Abbildung (ganz rechts in der „zweiten“ Reihe) ersichtlich ist:
Dabei befand sich in unmittelbarer Nähe zu dem LKW „B“ das nachfolgend eingeblendete Datenblatt:
Im Vorfeld der Messe gab die Beklagte zu 1) eine Pressemitteilung heraus, hinsichtlich deren vollständigen Inhalts auf die Anlagen WKS 7 und WKS 8 Bezug genommen wird. Darin heißt es unter anderem:
„Neben dem E zeigt A auf der Messe in C auch die in Deutschland bekannten Kleinbus- und Transportervarianten E-1 T bzw. E-1 C sowie das Modell B, ein schweres Nutzfahrzeug, das international außerhalb Europas vermarktet wird.“
Die technische Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform lässt sich anhand der nachfolgend eingeblendeten, der Anlage K 6 entnommenen Abbildung erkennen.
Während der obere Hebel zur Betätigung der optionalen Retarderbremsfunktion und zur manuellen Gangwahl sowie zum Wechsel zwischen dem manuellen und dem automatischen Modus eingesetzt werden kann, steuert der untere Hebel die Fahrprogramme D/DM = Drive (Vorwärtsfahrt), N = Neutral und R/RM = Reverse (Rückwärtsfahrt). Der obere Hebel kann um die Lenksäule herum aus der Retarder-Nullstellung, bei der keine Bremswirkung erzeugt wird, auf vier verschiedene Bremswirkungsgrade eingestellt werden, die – je weiter der Hebel im Uhrzeigersinn bewegt wird – eine gesteigerte Bremswirkung zur Verfügung stellen. Ferner kann der Fahrer durch Zug oder Druck (parallel zur Lenksäule) auf den oberen Hebel manuell die Getriebeübersetzung wählen, wobei jeweils ein Ziehen an dem oberen Hebel das Getriebe einen Gang hoch schaltet („UP:GEAR+“) und ein Drücken des Hebels das Getriebe einen Gang herunter schaltet („DN:GEAR-“). Der ausgewählte Gang wird dann vom Getriebesteuerprogramm halbautomatisch (d.h. ohne dass der Fahrer eine Kupplung betätigen muss) eingelegt. Darüber hinaus verfügt der obere Hebel über einen Druckknopf am äußeren Ende der Grifffläche, mit welchem der Fahrer zwischen automatischer und manueller Gangwahl wechseln kann („A/M“).
Bereits erstinstanzlich hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Beklagten hätten die angegriffene Ausführungsform auf der „D Nutzfahrzeuge 2014“ in C in patentverletzender Weise angeboten. Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des streitgegenständlichen Patentanspruchs wortsinngemäß Gebrauch. Unter dem Begriff „Gangwechsel-Funktionsstellungen“ seien der automatische und der manuelle Gangwechsel zu fassen. Diese könnten bei der angegriffenen Ausführungsform mit dem oberen Hebel eingestellt werden. Die Steuereinrichtung der angegriffenen Ausführungsform sei auch in mindestens einer Gangwechsel-Funktionsstellung, nämlich der manuellen Funktionsstellung, für Vorwärtsfahrt betätigbar, da das Getriebe durch ein Ziehen an dem oberen Hebel einen Gang hoch („UP:GEAR+“) und durch ein Drücken („DN:GEAR-“) einen Gang herunter geschaltet werden könne.
Die Beklagten haben vorab die fehlende örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf gerügt und in der Sache um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung bis zur rechtskräftigen Erledigung der gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobenen Nichtigkeitsklage gebeten. Sie haben eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Der Begriff „Gangwechsel-Funktionsstellungen“ erfasse die Fahrprogramme R = rückwärts, N = neutral und D = Fahrt (Drive). Unter der „Gangwechsel-Funktionsstellung für Vorwärtsfahrt“ seien die Stellungen „D“ oder „DM“ zu verstehen, die durch den unteren Hebel gesteuert würden, der seinerseits keinen Einfluss auf die Retarderbremse nehmen könne.
Unabhängig davon sei der LKW „B“ weder für den deutschen noch für den europäischen Markt vorgesehen. Es sei unerheblich, dass die Beklagte zu 2) den LKW im Rahmen der „D Nutzfahrzeuge 2014“ präsentiert habe, da weder Verkaufsangebote unterbreitet noch Prospekte für das betreffende Modell verteilt worden seien. Zudem sei von den Mitarbeitern vor Ort kommuniziert worden, dass der betreffende LKW nicht in Deutschland erhältlich sei. Ein deliktisches Handeln der Beklagten zu 1) scheide aus, da diese nicht Ausstellerin auf der Messe gewesen sei. Darüber hinaus hätten sich die am Messestand anwesenden Mitarbeiter der Beklagten zu 1) nicht an der Präsentation des vorgenannten LKWs beteiligt, keine Angaben zum Fahrzeug gemacht und kein Werbematerial zu diesem verteilt.
Mit Urteil vom 17. Dezember 2015 hat das Landgericht Düsseldorf eine Patentverletzung bejaht und wie folgt erkannt:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen Geschäftsführer (Beklagte zu 1)) bzw. Präsidenten (Beklagte zu 2)) zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
wobei die Beklagten hinsichtlich der Angaben zu a) und b) Kopien der Rechnungen vorzulegen haben (sofern nicht vorhanden: Kopien der Lieferscheine, hilfsweise Bestellscheine), in denen geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. (nur die Beklagte zu 1)) die in der Bundesrepublik Deutschland im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz bzw. Eigentum der Beklagten zu 1) befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I.1. zu vernichten;
4. (nur die Beklagte zu 1)) die vorstehend unter Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 30. April 2006 im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an diesen Erzeugnissen eingeräumt wurde, schriftlich darüber informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des deutschen Teils des EP 1 246 AAA B 1 erkannt hat, ihnen ein ernsthaftes Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagte unterbreitet wird und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufenen Erzeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird, und wobei die Beklagte verpflichtet ist, die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.
II. Es wird festgestellt,
1. dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin für die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen, die in der Zeit vom 9. November 2002 bis zum 6. Mai 2004 begangen wurden, eine angemessene Entschädigung zu zahlen,
2. dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 7. Mai 2004 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
Zur Begründung hat das Landgericht, das seine Zuständigkeit bejaht hat, im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagten verletzten das Klagepatent, da die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß von dessen technischer Lehre Gebrauch mache. Der Fachmann verstehe unter dem Begriff „Gangwechsel-Funktionsstellungen“ den automatischen und manuellen Gangwechsel und nicht die Fahrprogramme R = rückwärts, N = neutral und D = Fahrt (Drive). Vor diesem Hintergrund sei die beanspruchte technische Lehre bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht, denn dort könnten mit dem oberen Hebel die Gangwechsel-Funktionsstellungen „automatischer Gangwechsel“ und „manueller Gangwechsel“ eingestellt werden. Soweit der streitgegenständliche Patentanspruch weiter verlange, dass die Steuereinrichtung in mindestens einer Gangwechsel-Funktionsstellung für Vorwärtsfahrt betätigbar sei, damit ein Gangwechsel stattfinde, sei erforderlich, dass die Steuereinrichtung zumindest im manuellen oder aber im Automatikbetrieb derart in Vorwärtsfahrt betätigt werden könne, dass ein Gangwechsel stattfinde. Dies sei bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall, da durch ein Ziehen an dem oberen Hebel das Getriebe einen Gang hoch („UP: GEAR+“) und durch ein Drücken des Hebels das Getriebe einen Gang herunter („DN:GEAR-“) geschaltet werden könne.
Des Weiteren hätten beide Beklagten die angegriffene Ausführungsform auf der „D Nutzfahrzeuge 2014“ im patentrechtlichen Sinne angeboten. Die Beklagte zu 2) habe die angegriffene Ausführungsform auf ihrem Messestand in Anwesenheit von Mitarbeitern der Beklagten zu 1) präsentiert, und zwar ohne in unmittelbarer räumlicher Nähe dazu einen Hinweis vorzusehen, nach welchem die angegriffene Ausführungsform nicht für den deutschen Markt angeboten werde.
Schließlich bestehe für eine Aussetzung der Verhandlung keine Veranlassung, da die technische Lehre des streitgegenständlichen Patentanspruchs in dem durch die Beklagten entgegengehaltenen Stand der Technik weder neuheitsschädlich noch naheliegend offenbart werde.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren auf Klageabweisung, hilfsweise Aussetzung, weiter. Sie wiederholen und ergänzen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen geltend:
Das Landgericht habe nur unzureichend gewürdigt, dass bei der angegriffenen Ausführungsform wesentliche Steuerfunktionen des halbautomatischen Getriebes über den unteren Hebel gesteuert würden. Damit werde aber keine nach dem Klagepatent beanspruchte, einzige integrierte Steuerungseinheit, die sämtliche Steuerfunktionen eines halbautomatischen Getriebes und einer Retarderbremse kombiniere, realisiert. Bei der angegriffenen Ausführungsform seien zur Steuerung der Getriebefunktionen und der Retarderbremse zwei räumlich voneinander getrennte Hebel erforderlich, die funktional voneinander abhängig sein. Nur das Zusammenspiel beider Hebel ermögliche die Steuerung des halbautomatischen Getriebes. Des Weiteren sei mit der durch den streitgegenständlichen Patentanspruch geforderten Einstellung einer Gangwechsel-Funktionsstellung nicht der Wechsel zwischen automatischer und manueller Gangwahl gemeint, sondern die Steuerung der Fahrprogramme. Soweit Patentanspruch 1 verlange, dass die Steuereinrichtung in mindestens einer Gangwechsel-Funktionsstellung für Vorwärtsfahrt betätigbar sei, damit ein Gangwechsel stattfinde, folge daraus, dass die Steuereinrichtung und nicht irgendein anderer Hebel in eine Gangwechsel-Funktionsstellung für Vorwärtsfahrt gebracht werden könne. In dieser Gangwechsel-Funktionsstellung für Vorwärtsfahrt müsse die Steuereinrichtung betätigbar sein, damit ein Gangwechsel stattfinde. Eine patentgemäße Steuereinrichtung müsse also derart betätigbar sein, dass mittels dieser Steuereinrichtung zunächst ein Fahrprogramm für Vorwärtsfahrt ausführbar sei und in diesem ausgewählten Fahrprogramm müsse dieselbe Steuereinrichtung eine Betätigung vorsehen, die einen Gangwechsel bewirke.
Unabhängig davon habe das Landgericht übersehen, dass eine Beteiligung der Beklagten zu 1) an den vermeintlich patentverletzenden Handlungen unter Beweisantritt bestritten worden sei.
Schließlich sei das Klagepatent nicht rechtsbeständig, weshalb das Verfahren jedenfalls bis zur Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren auszusetzen sei. Der Gegenstand des Klagepatents sei nicht patentfähig, weil er im Hinblick auf den im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen Stand der Technik nicht neu sei, jedenfalls aber nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.
Die Beklagten beantragen,
das am 17. Dezember 2015 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf (4c O 67/14) aufzuheben und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung der gegen den deutschen Teil DE 600 09 AAC des europäischen Patentes EP 1 246 AAA B1 erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages und tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten sowie deren Aussetzungsantrag entgegen. Ergänzend bezieht sie sich darauf, dass ein Lkw des Typs B – wie sich aus den Anlagen WKS 16 und 17 ergebe – mit deutscher Zulassung (F) im öffentlichen Straßenverkehr unterwegs gewesen sei, weswegen es offensichtlich zu Verkäufen nach/in Deutschland gekommen sei.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache nur im tenorierten Umfang Erfolg.
Zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat das Landgericht in der angegriffenen Ausführungsform eine wortsinngemäße Benutzung des Klagepatents gesehen und die Beklagte zu 2) wegen unmittelbarer Patentverletzung zur Unterlassung, zur Rechnungslegung sowie zum Schadenersatz und zur Entschädigung verurteilt. Der Klägerin stehen entsprechende Ansprüche aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Demgegenüber scheidet eine Haftung der Beklagten zu 1) aus. Der Klägerin ist es nicht gelungen, schlüssig zumindest eine auf das Inland bezogene Benutzungshandlung der Beklagten zu 1) in der Zeit nach Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents bzw. im Hinblick auf den geltend gemachten Entschädigungsanspruch nach Veröffentlichung des Offenlegungshinweises, die jeweils Voraussetzung für das Entstehen der geltend gemachten Ansprüche wäre, darzulegen. Insbesondere vermag die bloße Anwesenheit von Mitarbeitern der Beklagten zu 1) auf dem Messestand der Beklagten zu 2) auf der „D Nutzfahrzeuge 2014“ eine solche Benutzungshandlung oder die hinreichend greifbare Gefahr einer erstmaligen Begehung nicht zu begründen.
1.
Zu Recht sind die Beklagten auf den durch sie erstinstanzlich erhobenen Einwand der fehlenden örtlichen Zuständigkeit im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen. Ob das Landgericht seine örtliche Zuständigkeit zu Recht bejaht hat, ist im Rechtsmittelzug nicht mehr zu überprüfen. Nach § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht erster Instanz seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Selbst wenn die Klägerin die Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf für den vorliegenden Patentverletzungsrechtsstreit „erschlichen" hätte, lassen sich daraus im zweiten Rechtszug im Hinblick auf § 513 Abs. 2 ZPO – hinsichtlich der vom Landgericht bejahten örtlichen Zuständigkeit – keine prozessualen Konsequenzen mehr ziehen. Die Vorschrift dient der Verfahrensbeschleunigung und soll die Sacharbeit der ersten Instanz auch bei fehlerhafter Annahme der Zuständigkeit erhalten (vgl. BT-Drs 14/4722 S. 94; BGH, NJW 2005, 1660, 1662; Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 513 Rz. 6). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zu Unrecht bejaht oder ob der Kläger deren Zuständigkeit erschlichen hat. § 513 Abs. 2 ZPO schließt die Nachprüfung der vom Gericht erster Instanz angenommenen örtlichen Zuständigkeit durch das Berufungsgericht schlechthin, d.h. unter jedem erdenklichen rechtlichen Gesichtspunkt, aus (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.01.2010, Az.: I-2 U 131/08 – interframe dropping).
Für die Klage gegen die in G ansässige Beklagte zu 2) ist auch die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte eröffnet. Zwar ist § 513 Abs. 2 ZPO insoweit nicht anwendbar (BGH, NJW 2004, 1456; NJW 2005, 1660, 1662; OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.01.2010, Az.: 2 U 129/08 = BeckRS 2010, 16641; Urt. v. 05.05.2011, Az.: I-2 U 10/10 = BeckRS 2011, 20929), so dass der Senat die internationale Zuständigkeit auch im Berufungsverfahren von Amts wegen festzustellen hat. Mangels besonderer Rechtsverordnungen gilt hier jedoch der Grundsatz, dass die internationale der örtlichen Zuständigkeit folgt (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 309; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 8. Aufl., Abschnitt D, Fußnote 31). Für die Eröffnung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte ist es mithin ausreichend, aber auch erforderlich, dass die örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichtes eröffnet ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 467, 468 – Audiosignalcodierung; BGH, NJW 1987, 3081). Die Erfüllung dieser Voraussetzung bedarf mit Blick auf den auf dem Messestand der Beklagten zu 2) auf der „D Nutzfahrzeuge 2014“ in C ausgestellten LKW „B“, durch welches ohne Weiteres der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (§ 32 ZPO) eines deutschen Gerichts eröffnet ist, keiner weiteren Erörterung. Die Frage des innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zuständigen Gerichts betrifft demgegenüber die – wie bereits ausgeführt – im Berufungsverfahren nicht mehr zu prüfende Frage der örtlichen Zuständigkeit.
2.
Das Klagepatent betrifft eine Steuereinrichtung in einem Fahrzeug.
Damit sich der Fahrer eines Kraftfahrzeuges auf die Straße konzentrieren kann, ist es sinnvoll, möglichst viele Steuerungen und Funktionen am oder nahe dem Lenkrad anzuordnen (vgl. Abs. [0001]).
a)
Im Stand der Technik (SE 462246AAA; WO 9004AAB) ist ein Gangwählhebel für ein halbautomatisches Getriebe bekannt, mit dem, wird er in Längsrichtung des Fahrzeugs bewegt, mehrere Funktionsstellungen, nämlich „manuelle Gangwahl (M)“, „automatische Gangwahl (A)“, „neutral (N)“ und „Rückwärtsfahrt (R)“ eingestellt werden können. In den Stellungen M und A kann der Hebel für Gangwechsel rechtwinklig zur Längsrichtung des Fahrzeugs bewegt werden. Der Hebel ist üblicherweise neben dem Fahrersitz oberhalb des Motortunnels angeordnet, weshalb der Fahrer zur Betätigung des Hebels eine Hand vom Lenkrad nehmen muss (vgl. Abs. [0002]). Eine vergleichbare Anordnung ist in der nachfolgend eingeblendeten Figur 1 der Klagepatentschrift gezeigt:
Dabei wählt der Fahrer das von ihm gewünschte Fahrprogramm durch eine Längsbewegung des Hebels aus, wobei ihm die Fahrprogramme „manuell (M)“, „automatisch (A)“, „neutral (N)“ und „rückwärts (R)“ zur Verfügung stehen. Um herauf- oder herunterzuschalten, wird der Hebel nach links bzw. nach rechts quer zur Längsrichtung des Fahrzeugs bewegt. Ein Gangwechsel ist unabhängig vom eingestellten Fahrprogramm (R, N, A oder M) möglich (vgl. Abs. [0017]).
Wie der Fachmann der Klagepatentbeschreibung weiter entnimmt, sind viele Schwerfahrzeuge mit einer hydraulischen, mit dem Getriebe verbundenen Zusatzbremse ausgerüstet (sog. „Retarder“, vgl. EP 0 507 AAC). Ein solcher Retarder besteht aus zwei in einem Gehäuse angeordneten Flügelrädern, von denen eines befestigt ist und das andere mit einer der Geschwindigkeit des Fahrzeugs proportionalen Drehzahl rotiert. Durch Hineinpumpen von Hydrauliköl in den engen Spalt zwischen den beiden Flügelrädern entsteht ein Widerstand, der ein Bremsmoment auf die Antriebswellen ausübt. Die Bremswirkung des Retarders wird vom Fahrer mittels eines Hebels gesteuert, der beispielsweise allmählich zum Fahrer hingezogen werden kann, wodurch die Bremswirkung in dem Maße zunimmt, wie der Hebel sich dem Fahrer nähert. Da ein solcher Hebel üblicherweise auf dem Instrumentenbrett angeordnet ist, lässt er sich für den Fahrer nur unbequem erreichen, weshalb der Retarder häufig nicht im gewünschten Umfang genutzt wird (vgl. Abs. [0003]). Daher werden die Retarderhebel teilweise auch am Lenkrad angeordnet. Jedoch wäre es wünschenswert, auch den Gangwählhebel für das halbautomatische Getriebe am Lenkrad anzuordnen. Eine solche Verlagerung mehrerer Steuerungen und Hebel in den Bereich des Lenkrades führt jedoch leicht dazu, dass der Bereich, in dem sich beispielsweise auch Blinker- und Scheibenwischerhebel befinden, eng bestückt und somit nicht leicht zugänglich ist (vgl. Abs. [0004]).
b)
Vor dem geschilderten Hintergrund bezeichnet es die Klagepatentschrift als Aufgabe der Erfindung, die genannten Nachteile zu beseitigen und eine neue multifunktionale Steuereinrichtung zu schaffen, die sowohl den Gangwählhebel als auch den Retarderhebel ersetzt, wodurch sich eine größere Fahrsicherheit und eine bessere Ergonomie für den Fahrer ergeben.
c)
Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Patentanspruch 1 eine Kombination der folgenden Merkmale vor:
1. Steuereinrichtung in einem Fahrzeug.
2. Die Steuereinrichtung ist
2.1. mit einem halbautomatischen Getriebe verbunden und für dessen Betätigung vorgesehen;
2.2. auch mit einer zusätzlichen Retarderbremse verbunden und zu deren Betätigung vorgesehen.
3. Die Steuereinrichtung ist in mehrere Gangwechsel-Funktionsstellungen einstellbar.
3.1 Damit ein Gangwechsel stattfindet, ist die Steuereinrichtung in mindestens einer Gangwechsel-Funktionsstellung für Vorwärtsfahrt betätigbar.
aa)
Patentanspruch 1 beschreibt die beanspruchte Steuereinrichtung, bei der es sich um einen Hebel handeln kann, aber nicht muss (vgl. Patentanspruch 2), im Wesentlichen funktional. Sie muss mit einem – nicht beanspruchten – halbautomatischen Getriebe und mit einer zusätzlichen – ebenfalls nicht beanspruchten – Retarderbremse verbunden und jeweils zu deren Betätigung vorgesehen sein. Nachdem weder das halbautomatische Getriebe noch die Retarderbremse Teil der beanspruchten Steuereinrichtung und damit vom Schutzbereich des Patentanspruchs nicht erfasst sind, reicht es aus, dass die Steuereinrichtung derart mit dem halbautomatischen Getriebe und der zusätzlichen Retarderbremse verbindbar ist, dass diese jeweils durch die Steuereinrichtung betätigt werden können. Das Vorhandensein einer tatsächlichen Verbindung ist demgegenüber für eine Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre nicht entscheidend.
In Merkmalsgruppe 2 kommt gleichwohl bereits der Kern der Erfindung zum Ausdruck. Die beanspruchte Steuereinrichtung soll die Gangwahl und die Betätigung des Retarderhebels miteinander kombinieren, um so die Ergonomie für den Fahrer zu verbessern. Da die Betätigung des Retarders nunmehr mit der ohnehin zum Betrieb des Kraftfahrzeugs erforderlichen Gangwahl kombiniert wird, ist nicht nur zu erwarten, dass die Retarderfunktion häufiger zum Einsatz kommt (vgl. Abs. [0009]), sondern es wird umgekehrt auch die Sicherheit beim Gangwechsel verbessert, da sich der Fahrer während des Gangwechsels auf die Straße konzentrieren und, wenn die Steuereinrichtung als an der Lenksäule angeordneter Hebel ausgestaltet ist, den Gangwechsel ausführen kann, ohne die Hand vom Lenkrad zu nehmen (vgl. Abs. [0006] und [0007]). Die zuletzt angesprochene Gestaltung der Steuereinrichtung als im Bereich des Lenkrads angeordneter Hebel ist allerdings erst Gegenstand von Unteranspruch 2 und damit für eine Verwirklichung der durch Patentanspruch 1 beanspruchten technischen Lehre keine zwingende Voraussetzung.
bb)
Wie der Fachmann der Merkmalsgruppe 3 entnimmt, soll die Steuereinrichtung in mehrere Gangwechsel-Funktionsstellungen einstellbar und in mindestens einer Gangwechsel-Funktionsstellung für Vorwärtsfahrt betätigbar sein, damit ein Gangwechsel stattfindet. Es muss demnach möglich sein, während einer Vorwärtsfahrt einen Gangwechsel mit Hilfe der Steuereinrichtung durchzuführen, mit anderen Worten, mit Hilfe der Steuereinrichtung zu schalten.
Eine genaue Definition, was das Klagepatent, das im Hinblick auf das Verständnis der dort verwendeten Begriffe sein eigenes Lexikon bildet (BGH, GRUR 1999, 909, 912 – Spannschraube; Mitt. 2000, 105, 106 – Extrusionskopf; BGHZ 150, 149, 156 = GRUR 2002, 515, 517 Schneidmesser I; Benkard/Scharen, Patentgesetz, 11. Aufl.,§ 14 PatG Rz. 22), unter dem Begriff „Gangwechsel-Funktionsstellung“ versteht, findet sich in der Klagepatentbeschreibung nicht. In der Erkenntnis, dass Begrifflichkeiten in einem Patentanspruch nicht zufällig gewählt werden, sondern typischerweise etwas Verlässliches über die ihnen im Rahmen der Erfindung zugedachte technische Funktion aussagen, erkennt der den Patentanspruch analysierende Fachmann jedoch, dass die Anweisungen des Klagepatents, soweit sie sich mit der Steuereinrichtung und ihrem Leistungsbeitrag befassen, zweistufig aufeinander aufbauen.
Die grundlegende Anordnung liegt zunächst darin, dass der Steuerhebel in mehrere Gangwechsel-Funktionsstellungen eingestellt werden kann. Mögliche „Funktionsstellungen“ „für einen Gangwechsel“ sind dem Fachmann aus seinem allgemeinen Wissen hinreichend geläufig. Eine mögliche Funktionsstellung für einen Gangwechsel stellt beispielsweise der Automatikbetrieb dar, bei dem die Gänge automatisch gesteuert gewechselt werden; eine andere Funktionsstellung für einen Gangwechsel ist der manuelle Betrieb, in dem die Gänge infolge eines manuellen Eingreifens des Fahrers gewechselt werden. Dass diese Sicht zutrifft, findet der Fachmann im Absatz [0002] der Klagepatentbeschreibung nachdrücklich bestätigt, wo es heißt (Anm.: Hervorhebungen sind hinzugefügt):
„Eine der vom Fahrer häufig benutzten Steuerungen ist der Gangwählhebel. … Der Hebel kann … bewegt werden, um mehrere Funktionsstellungen einzustellen. Die Stellungen sind vorgesehen für manuelle Gangwahl (M), automatische Gangwahl (A), neutral (N) und Rückwärtsfahrt (R).“
An der zitierten Stelle wird dem Fachmann erläutert, dass sich der vorbekannte Steuerhebel in mehrere Funktionsstellungen einstellen lässt, zu denen u.a. die automatische und die manuelle Gangwahl gehören. Beide stellen deshalb nach dem Verständnis des Klagepatents „einstellbare Funktionsstellungen“ „für den Gangwechsel“ – und damit „Gangwechsel-Funktionseinstellungen“ - dar. Dass der Beschreibungstext über den Automatik- und den manuellen Betrieb zusätzlich weitere Funktionsstellungen in Form der neutralen Position des Gangwählhebels und der Rückwärtsfahrt benennt, hat keine Bedeutung, weil sich Patentanspruch 1 des Klagepatents damit begnügt, dass der Steuerhebel in mehrere, d.h. mindestens zwei Funktionsstellungen für den Gangwechsel einstellen lässt und es somit nicht darauf ankommt, sämtliche möglichen Funktionsstellungen abzudecken. Aus ihnen hat der Fachmann, weil sich Patentanspruch 1 des Klagepatents diesbezüglich nicht näher festlegt, vielmehr die freie Auswahl, solange eine Einstellbarkeit des Steuerhebels in zwei (= „mehrere“) Funktionsstellungen für den Gangwechsel gegeben ist.
Ausgehend von dieser grundsätzlichen Wahl- und Einstellbarkeit für einen bestimmten Gangwechselmodus konkretisiert und erweitert Merkmal 3.1 die Funktionalität des erfindungsgemäßen Steuerhebels dahingehend, wie der Steuerhebel „in“ mindestens einer der einstellbaren Gangwechsel-Funktionsstellungen betätigbar sein soll. „In“ wenigstens einer für den Gangwechsel gewählten (= eingestellten) Funktionsstellung (z.B. im manuellen Schaltbetrieb) muss der Steuerhebel für die Vorwärtsfahrt betätigt werden können, um (dank der Betätigung des Steuerhebels) einen Gangwechsel stattfinden zu lassen.
Der übrige Inhalt der Klagepatentschrift bestätigt das erläuterte Verständnis.
So sieht Patentanspruch 5 einen Hebel (6) mit einem Abschnitt (13, 18) vor, der um die Längsachse des Hebels drehbar ist, um gewünschte Gangwechsel-Funktionsstellungen einzustellen. Dieser Abschnitt (13,18) soll schrittweise in mindestens eine Rückwärtsstellung, eine neutrale Stellung und in eine Fahrstellung gedreht werden können. Demnach handelt es sich bei der Rückwärtsstellung, der neutralen Stellung und der (einen) Fahrstellung um patentgemäße Gangwechsel-Funktionsstellungen. Da Patentanspruch 5 ausdrücklich von mindestens einer Rückwärtsstellung, einer neutralen Stellung und einer Fahrstellung spricht, ist allerdings klar, dass der Begriff „Gangwechsel-Funktionsstellungen“ durchaus weiter zu verstehen sein kann und es sich in Patentanspruch 5 um keine abschließende Aufzählung handelt.
Auf der Suche nach dem richtigen Verständnis des Begriffes „Gangwechsel-Funktionsstellungen“ gelangt der Fachmann sodann zu Patentanspruch 12. Bei der dort beschriebenen Ausführungsform weist der soeben beschriebene Hebel (6) einen Endabschnitt (14) auf, der in Fahrstellung des Hebels nichtverriegelnd in Längsrichtung des Hebels einwärts in Richtung (15) zum Lenkrad bewegbar ist, um ein Umschalten zwischen den Funktionsstellungen für einen manuellen und einen automatischen Gangwechsel zu bewirken. Sowohl beim manuellen als auch beim automatischen Gangwechsel handelt es sich somit um Funktionsstellungen im Sinne des Klagepatents und damit möglicherweise auch um Gangwechsel-Funktionsstellungen, ohne dass jedoch Patentanspruch 12 den entsprechenden Begriff ausdrücklich verwendet.
Auch wenn sich der Begriff „Gangwechsel-Funktionsstellungen“ in der Klagepatentbeschreibung nicht ausdrücklich findet, bietet diese für das richtige Verständnis des streitgegenständlichen Patentanspruchs gleichwohl Anhaltspunkte. Abgesehen vom bereits erörterten Absatz [0002] spricht Abs. [0023] von den „Rückwärts-, Neutral- und Fahrstellungen“, während Abs. [0025] sodann die Fahrprogramme „Rückwärts“, „Neutral“ und „Fahrt“ behandelt. Das Klagepatent differenziert mithin zwischen einerseits dem jeweiligen Fahrprogramm, d.h. demjenigen Programm, welches jeweils zum Einsatz kommt, und der damit korrespondierenden Fahrstellung, d.h. der jeweiligen Stellung der Steuereinrichtung, in den bevorzugten Ausführungsbeispielen also des Hebels bzw. eines Abschnitts des Hebels. Dabei kennt das Klagepatent jedoch nicht nur die in Abs. [0025] angesprochenen Fahrprogramme „Rückwärts“, „Neutral“ und „Manuell“. Vielmehr sprechen die Absätze [0028], [0030] f. und [0036] von den Fahrprogrammen „Rückwärts“, „Neutral“, „Manuell“ und „Automatisch“. Dies bedeutet allerdings nicht, dass das Klagepatent den Begriff „Fahrprogramm“ uneinheitlich verwendet. Vielmehr ist dem Fachmann klar, dass es sich bei dem Fahrprogramm „Fahrt“ letztlich nur um den Oberbegriff für die Fahrprogramme „Manuell“ und „Automatisch“ handelt, bei denen das Fahrzeug – anders als bei den anderen Fahrprogrammen – vorwärts fährt. Da die Fahrprogramme zugleich auch dadurch eingestellt werden, dass der Hebel in die jeweilige Stellung gebracht wird (vgl. Abs. [0030]), kennt das Klagepatent somit nicht nur vier Fahrprogramme, sondern auch vier Fahrstellungen und damit auch vier Gangwechsel-Funktionsstellungen, nämlich rückwärts, neutral, manuell und automatisch. Denn auch Unteranspruch 5 spricht – parallel zur Erläuterung der Fahrstellungen und Fahrprogramme in den Absätzen [0023] und [0025] der Klagepatentbeschreibung – im Zusammenhang mit den Gangwechsel-Funktionsstellungen von einer „Rückwärtsstellung“, einer „neutralen Stellung“ und einer „Fahrstellung“.
Für eine Verwirklichung der durch Patentanspruch 1 beanspruchten technischen Lehre genügt es jedoch, dass die Steuereinrichtung in mehrere Gangwechsel-Funktionsstellungen einstellbar ist. Dementsprechend führt es aus dem Schutzbereich des Klagepatents nicht heraus, wenn einzelne Gangwechsel-Funktionsstellungen gar nicht oder nur mit einer weiteren Steuereinrichtung eingestellt werden können, solange es die betroffene Steuereinrichtung nur ermöglicht, zwischen mehreren und damit zwischen mindestens zwei der vorgenannten Gangwechsel-Funktionsstellungen zu wechseln. Auch dann sind die zwei Hauptfunktionen, nämlich die Gangwahl (also das Schalten) und die Möglichkeit der Betätigung der Retarderbremse, in einer Steuereinrichtung miteinander vereint, wodurch sich insbesondere die Sicherheit des Fahrens beim Gangwechsel erhöht (vgl. Abs. [0006] f.). Es wird also die Aufgabe des Klagepatents gelöst und eine multifunktionale Steuereinrichtung bereitgestellt, die nicht nur den Gangwählhebel und den Retarderhebel ersetzt und dadurch eine größere Fahrsicherheit und eine bessere Ergonomie für den Fahrer ergibt (vgl. Abs. [0005]), sondern mit der es zugleich möglich ist, zwischen zumindest zwei Gangwechsel-Funktionsstellungen hin und her zu schalten. Mehr verlangt der streitgegenständliche Patentanspruch nicht.
Vor diesem Hintergrund ist das Landgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht.
Dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um eine mit einem halbautomatischen Getriebe und mit einer zusätzlichen Retarderbremse verbindbare Steuereinrichtung handelt, die auch zur Betätigung des Getriebes und der Retarderbremse vorgesehen ist, steht zwischen den Parteien zu Recht nicht in Streit und bedarf keiner weiteren Erläuterung. Wie die nachfolgend nochmals eingeblendete Abbildung näher verdeutlicht, ist es mit dem oberen Hebel nicht nur möglich, bei einer Vorwärtsfahrt zwischen den einzelnen Gängen zu schalten und die Retarderbremse zu betätigen. Vielmehr ermöglicht der am Ende des oberen Hebels angeordnete Druckknopf auch einen Wechsel zwischen einem manuellen und einem automatischen Modus und damit zwischen zwei Gangwechsel-Funktionsstellungen im Sinne des Klagepatents, wobei das Klagepatent in Absatz [0025] sogar klarstellt, dass es sich bei dem Umschalten von „manuell“ und „automatisch“ um den häufigsten Fahrprogrammwechsel (und damit verbunden auch um den wichtigsten Fall eines Wechsels zwischen zwei Gangwechsel-Funktionsstellungen) handelt.
Auch bei der angegriffenen Ausführungsform sind somit in einem Hebel und damit in einer Steuereinrichtung alle wichtigen Funktionen, nämlich das Schalten zwischen den Gängen, die Möglichkeit der Betätigung der Retarderbremse und der Wechsel zwischen einem manuellen und einem automatischen Schaltmodus, miteinander vereint.
Dass der Wechsel zwischen einer „Vorwärtsfahrt“, einer „Rückwärtsfahrt“ und dem Leerlauf („neutral“) durch den unteren Hebel erfolgt, führt demgegenüber aus dem Schutzbereich nicht heraus. Auch wenn es sich dabei ebenfalls um „Gangwechsel-Funktionsstellungen“ im Sinne des Klagepatents handelt, verlangt Patentanspruch 1 – wie im Rahmen der Auslegung des Klagepatents im Einzelnen ausgeführt – gerade nicht, dass über die beanspruchte Steuereinrichtung alle Gangwechsel-Funktionsstellungen einstellbar sein müssen. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr die Einstellbarkeit mehrerer und damit von mindestens zwei derartigen Gangwechsel-Funktionsstellungen. Ob darüber hinausgehend weitere Gangwechsel-Funktionsstellungen gar nicht oder – falls erforderlich – über eine weitere Steuereinrichtung, wie hier den unteren Hebel, eingestellt werden können, stellt Patentanspruch 1 in das Belieben des Fachmanns. Weder dem streitgegenständlichen Patentanspruch noch der Klagepatentbeschreibung entnimmt der Fachmann einen Hinweis darauf, dass die Steuerung des Getriebes allein durch die beanspruchte Steuereinrichtung erfolgen muss.
Entgegen der Auffassung der Beklagten führt es damit auch nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus, dass der obere Hebel bei der angegriffenen Ausführungsform keine Funktionsstellung aufweist, in der das halbautomatische Getriebe in ein Fahrprogramm für eine Vorwärtsfahrt versetzt werden kann, so dass es zur Einstellung eines solchen Fahrprogramms zwingend der Betätigung des zweiten, unteren Hebels bedarf. Patentanspruch 1 verlangt lediglich, dass die Steuereinrichtung in mindestens einer Gangwechsel-Funktionsstellung für Vorwärtsfahrt betätigbar ist, damit ein Gangwechsel stattfindet. Die angegriffene Ausführungsform muss es mit anderen Worten ermöglichen, während einer Vorwärtsfahrt den Gang zu wechseln. Der streitgegenständliche Patentanspruch setzt somit das Vorhandensein einer Gangwechsel-Funktionsstellung für Vorwärtsfahrt voraus, stellt die Art und Weise, wie diese eingestellt wird, jedoch in das Belieben des Fachmanns. Die Gangwechsel-Funktionsstellung für Vorwärtsfahrt kann somit mit Hilfe der streitgegenständlichen Steuereinrichtung eingestellt werden, muss es aber nicht. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht die Verwirklichung von Merkmal 3.1 zu Recht damit begründet, dass die Steuereinrichtung bei der angegriffenen Ausführungsform in einer Gangwechsel-Funktionsstellung, nämlich der manuellen Funktionsstellung, für Vorwärtsfahrt derart betätigbar sei, dass das Getriebe durch Ziehen am oberen Hebel einen Gang hoch („UP:GEAR+“) und durch ein Drücken des Hebels einen Gang herunter („DN:GEAR-“) geschaltet werden kann.
3.
Die angegriffene Ausführungsform ist durch die Beklagte zu 2) auf der Messe „D Nutzfahrzeuge 2014“ im Sinne von Art. 64 EPÜ i.V.m. § 9 S. 2 Nr. 1 PatG angeboten worden. Dass auch die Beklagte zu 1), wie die Klägerin behauptet, die angegriffene Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland im Geltungszeitraum des Klagepatents angeboten hat, vermag der Senat auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien nicht festzustellen.
Das Anbieten ist nicht nur eine dem Herstellen, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einführen oder Besitzen vorausgehende Vorbereitungshandlung, sondern eine eigenständige Benutzungsart neben diesen Handlungen, die selbstständig zu beurteilen und für sich allein anspruchsbegründend ist (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031 - Kupplung für optische Geräte; GRUR 2006, 927, 928 - Kunststoffbügel; GRUR 2007, 221, 222 - Simvastin; OLG Düsseldorf, GRUR 2004, 417, 419 - Cholesterinspiegelsenker; Urt. v. 20.12.2012 – Az. I-2 U 89/07, BeckRS 2013, 11856; Urt. v. 30.10.2014 – Az. I-2 U 3/14, BeckRS 2014, 21755). Der Begriff des Anbietens ist rein wirtschaftlich zu verstehen. Er umfasst jede im Inland begangene Handlung, die nach ihrem objektiven Erklärungswert den Gegenstand der Nachfrage in äußerlich wahrnehmbarer Weise zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitstellt (BGH, GRUR 2006, 927 - Kunststoffbügel; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.02.2014, Az. I-2 U 42/13 = BeckRS 2014, 05732; Urt. v. 27.03.2014, Az.: I-15 U 19/14 = BeckRS 2014, 16067; Urt. v. 30.10.2014, Az.: I-2 U 3/14 = BeckRS 2014, 21755; OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 59; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 8. Aufl., Abschnitt A, Rz. 208; Schulte/Rinken/Kühnen, Patentgesetz, 9. Aufl., § 9 Rz. 52). Es ist daher unerheblich, ob der Anbietende den Gegenstand selbst herstellt oder ob er ihn von dritter Seite bezieht (BGH, GRUR 2006, 927, 928 - Kunststoffbügel; Schulte/Rinken/Kühnen, Patentgesetz, 9. Auflage, § 9 Rz. 55). Nach geltendem Recht ist Voraussetzung für ein Anbieten grundsätzlich auch nicht das tatsächliche Bestehen einer Herstellungs- und/oder Lieferbereitschaft (BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 - Kupplung für elektrische Geräte; OLG Düsseldorf, InstGE 2, 125 128 f. - Kamerakupplung II; Urt. v. 20. Dezember 2012, Az.: I-2 U 89/07 - Elektronenstrahl-Therapiergerät; OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 59 - MP2-Geräte). Ebenso kommt es für eine Patentverletzung nicht darauf an, ob das Angebot Erfolg hat, es also nachfolgend zu einem Inverkehrbringen kommt (Senat, GRUR 2004, 417, 418 - Cholesterinspiegelsenker; Schulte/Rinken/Kühnen, a.a.O.).
Daher ist das Ausstellen von Waren auf einer inländischen Fachmesse ein Anbieten im Sinne dieser Vorschrift, soweit es sich nicht ausnahmsweise um die Teilnahme an einer reinen Leistungsschau handelt (Kühnen, a.a.O., Rz. 215; Schulte/Rinken/Kühnen, a.a.O., § 9 Rz. 54). Der abweichenden Auffassung, der Patentinhaber müsse darlegen und ggf. beweisen, dass die Ware auf der Messe konkret zum Kauf angeboten worden sei, und die sogar beim Ausstellen eines Erzeugnisses auf einer inländischen Messe eine Erstbegehungsgefahr für ein Anbieten verneint (LG Mannheim, Urt. v. 29.10.2010 - Az.: 7 O 214/10 - Sauggreifer, InstGE 13, 11; für das Markenrecht: BGH, Urt. v. 22.04.2010 - Aktenzeichen I ZR 17/05 - Pralinenform II; GRUR 2015, 603 - Keksstangen), folgt der Senat nicht (ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2014, Az.: I-15 U 19/14 = BeckRS 2014, 16067). Zweck des § 9 PatG ist es, dem Patentinhaber einerseits grundsätzlich alle wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die sich aus der Benutzung der patentierten Erfindung ergeben können, und ihm andererseits einen effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Daher ist nicht erforderlich, dass das Anbieten die Voraussetzungen eines rechtswirksamen und verbindlichen Vertragsangebotes im Sinne von § 145 BGB erfüllt. Ferner kommt es nicht darauf an, ob der Anbietende eigene oder fremde Geschäftsabschlüsse bezweckt und ob er bei einem Angebot zugunsten eines Dritten überhaupt von diesem beauftragt oder bevollmächtigt ist (BGH, GRUR 2006, 927 - Kunststoffbügel). Maßgeblich ist vielmehr nur, ob mit der fraglichen Handlung tatsächlich eine Nachfrage nach schutzrechtsverletzenden Gegenständen geweckt wird, die zu befriedigen mit dem Angebot in Aussicht gestellt wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.02.2014 – Az.: I-2 U 42/13 = BeckRS 2014, 05732; Urt. v. 11.06.2015 – Az.: I-2 U 64/14 = GRUR-RS 2015, 18679 - Verbindungsstück). Davon ausgehend werden von einem „Anbieten“ im Sinne von § 9 PatG insbesondere auch vorbereitende Handlungen umfasst, die das Zustandekommen eines späteren Geschäfts über einen unter dem Schutz des Patents stehenden Gegenstand ermöglichen oder befördern sollen, das die Benutzung dieses Gegenstands einschließt. Es genügen daher auch Handlungen, die vertragsrechtlich als bloße Aufforderung zur Abgabe von Angeboten angesehen werden (BGH, GRUR 2003, 1031 - Kupplung für optische Geräte; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2014, Az.: I-15 U 19/14 = BeckRS 2014, 16067; Urt. v. 30.10.2014, Az.: I-2 U 3/14), ohne dass es bereits einer Lieferbereitschaft oder -fähigkeit bedarf (OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.06.2015 – Az.: I-2 U 64/14 = GRUR-RS 2015, 18679 - Verbindungsstück). Es ist zur Gewährleistung eines wirksamen Rechtschutzes somit nur von Belang, ob mit der fraglichen Handlung für einen schutzrechtsverletzenden Gegenstand tatsächlich eine Nachfrage geschaffen wird, die zu befriedigen mit dem Angebot in Aussicht gestellt wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.06.2015, Az.: I-2 U 64/14 = GRUR-RS 2015, 18679 - Verbindungsstück).
Genau dies geschieht jedoch regelmäßig auf einer Fachmesse: Die Aussteller verfolgen mit ihren Präsentationen den Zweck, Geschäftsbeziehungen mit interessierten Messebesuchern zu knüpfen und ihre Produkte zu verkaufen. Sie präsentieren ihre Produkte in der Erwartung, dass sie von den Messebesuchern nachgefragt werden. Das Ausstellen ist bestimmt und dazu geeignet, Interesse an den Produkten zu wecken und auf diese bezogene Geschäftsabschlüsse zu ermöglichen, was für ein Anbieten gemäß § 9 PatG ausreicht (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2014, Az.: I-15 U 19/14 = BeckRS 2014, 16067).
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte zu 2) die angegriffene Ausführungsform durch ihre gegenständliche Präsentation auf der Messe „D Nutzfahrzeuge 2014“, deren Charakter als eine der führenden Fach- und Verkaufsmessen für Nutzfahrzeuge keiner weiteren Erörterung bedarf (vgl. auch Anlage WKS 12), im Inland angeboten.
Wie die nachfolgend eingeblendete Abbildung verdeutlicht, konnte der LKW „B“ auf dem Messestand der Beklagten zu 2) durch Besucher innen und außen besichtigt werden; eines zwingenden Verkaufsgesprächs mit einem der Mitarbeiter der Beklagten bedurfte es offenbar nicht. Anderweitiges behaupten auch die Beklagten nicht.
Dass der auf der Messe ausgestellte LKW „B“ mit der bei der Besichtigung des Innenraums ohne Weiteres erkennbaren angegriffenen Steuereinrichtung ausgestattet war, haben die Beklagten nicht in Abrede gestellt. Nachdem die Beklagte zu 2) auch weder an dem ausgestellten LKW „B“ selbst noch auf dem in dessen unmittelbarer Nähe aufgestellten und sogar auf Deutsch verfassten Datenblatt deutlich darauf hingewiesen hat, dass dieser LKW nicht in der Bundesrepublik Deutschland erhältlich ist, hat sie bereits durch das bloße Ausstellen eine auch auf das Inland bezogene Nachfrage nach dem schutzrechtsverletzenden Gegenstand geweckt, die zu befriedigen in Aussicht gestellt wird. Der begleitenden Auslage von Prospektmaterialien, Preislisten sowie Ausstattungslisten bedurfte es hierfür nicht.
Soweit die Beklagten demgegenüber auf die als Anlage CC 7 vorgelegte, einen Hinweis auf die fehlende Vermarktung in Europa enthaltende Pressemitteilung verweisen, rechtfertigt diese ebenso wenig eine andere Bewertung wie der nach dem Vorbringen der Beklagten in persönlichen Gesprächen stets gegebene Hinweis auf die fehlende Vermarktungsabsicht in Europa. Ohne einen in unmittelbarer Nähe des ausgestellten LKWs befindlichen und ohne Weiteres wahrnehmbaren (unübersehbaren) Hinweis auf die territorial beschränkte Verfügbarkeit des LKWs ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass Messebesucher, die auch keine Kenntnis von den im Vorfeld der Messe veröffentlichten Pressemitteilungen (vgl. Anlagen WKS 7 und WKS 8) und Berichten (vgl. Anlagenkonvolut CC 3) haben mussten, den LKW (einschließlich der angegriffenen Steuervorrichtung) auch ohne entsprechende Informationen besichtigt haben. Dies reicht für das Vorliegen eines Angebotes, erst recht, nachdem Fachmedien im Vorfeld der Messe teilweise auch über einen möglichen Vertrieb in Westeuropa (und damit auch in der Bundesrepublik Deutschland) berichtet hatten (vgl. Anlagen WKS 6, WKS 10 und WKS 11.2). Einer Vernehmung des durch die Beklagten angebotenen Zeugen bedurfte es dementsprechend nicht.
Demgegenüber genügt das Vorbringen der Klägerin nicht, den Senat davon zu überzeugen, auch die Beklagte zu 1) habe die angegriffene Ausführungsform im Inland angeboten.
Sie selbst hat den Messestand nicht betrieben (vgl. Ausstellerverzeichnis, Anlage CC 2). Es mag sein, dass sich auf dem Messestand der Beklagten zu 2) auch Mitarbeiter der Beklagten zu 1) befanden. Allein dies vermag eine Haftung der Beklagten zu 1), die in den als Anlagen WKS 7 und WKS 8 vorgelegten Pressemitteilungen auch ausdrücklich auf den Vertrieb des LKWs „B“ außerhalb Europas hingewiesen hat („…sowie das Modell „B“, ein schweres Nutzfahrzeug, das international außerhalb Europas vermarktet wird.“, Unterstreichung hinzugefügt), jedoch nicht zu begründen.
Konkrete Hinweise darauf, dass Mitarbeiter der Beklagten zu 1) den LKW „B“ und damit auch die angegriffene Ausführungsform im persönlichen Gespräch angeboten hätten, sind trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats weder vorgetragen noch ersichtlich. Die bloße Anwesenheit ihrer Mitarbeiter auf dem durch die Beklagte zu 2) betriebenen Messestand genügt nicht, um die Beklagte zu 1) als Mittäterin anzusehen. Eine solche Mittäterschaft erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei der Herbeiführung der Verletzung (BGH, GRUR 2015, 467, 469 – Audiosignalcodierung; GRUR 2011, 152, 154 – Kinderhochstühle im Internet; GRUR 2012, 1279, 1282f. – DAS GROSSE RÄTSELHEFT m.w.N.; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2015, 18679 – Verbindungsstück). Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich. Einzig das bloße tatsächliche Ausstellen der angegriffenen Ausführungsform auf der Messe stellt hier ein Angebot im Sinne von Art. 64 EPÜ i.V.m. § 9 Nr. 1 PatG dar. Dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) daran in irgendeiner Form mitgewirkt hätten, vermag der Senat anhand des Vorbringens der Klägerin nicht zu erkennen, so dass es bereits an einer gemeinschaftlich begangenen Verletzungshandlung fehlt. Zugleich scheidet auch eine Haftung der Beklagten zu 1) als Teilnehmerin i.S.v. § 830 Abs. 2 BGB aus. Es lässt sich nicht feststellen, dass die am Messestand lediglich anwesenden Mitarbeiter der Beklagten zu 1) die Patentbenutzung der Beklagten zu 2) zumindest ermöglicht oder gefördert haben (vgl. BGH, Mitt. 2002, 416 – Funkuhr). Weder ist behauptet, dass allein die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) Sprachkenntnisse (deutsch, englisch) besessen haben, die ihr Tätigwerden im Kontakt mit Interessenten erforderlich gemacht hätten, noch ist ersichtlich, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) z.B. beim Aufbau oder beim „Betrieb“ des Messestandes in einer Weise nützlich gewesen sind, dass der Messeauftritt der Beklagten zu 2) von irgendwie anderer Qualität als ohne deren Wirkung erhalten hätte. Dazu wäre es notwendig gewesen zu wissen, welche Aufgaben von dem seitens der Beklagten zu 1) bereitgestellten Personal im Vorfeld und/oder während der Messe tatsächlich wahrgenommen worden sind. Die bloße Anwesenheit als solche besagt in dieser Hinsicht nichts rechtlich Relevantes.
Die von der Beklagten zu 1) zu verantwortende Werbeankündigung vor der D 2014 (Anlagen WKS 7, 8) ändert daran nichts. Derjenige Besucher, dem diese Werbung zufällig bekannt gewesen ist, mag angesichts der Anwesenheit des Lkw „B“ auf dem Messestand in C zwar zu der Überzeugung gelangt sein, dass das besagte Fahrzeug – entgegen der anderslautenden Ankündigung – nun offenbar doch für den europäischen (und deutschen) Markt vorgesehen gewesen ist. Diesen Sinneswandel wird er aber ausschließlich der Beklagten zu 2) als Muttergesellschaft des A-Konzerns (und Messeausstellerin) zuschreiben. Irgendeine Einflussnahme und/oder Unterstützung durch die Beklagte zu 1) als der für den deutschen Vertrieb zuständigen Tochtergesellschaft hätte ihm allenfalls dann in den Sinn kommen können, wenn für ihn eine Beteiligung der Beklagten zu 1) an den – wie beschrieben – entfalteten Messeaktivitäten erkennbar gewesen wäre. Dafür besteht indessen kein Anhalt; insbesondere ist nicht geltend gemacht, dass deren Mitarbeiter (z.B. durch ihre Kleidung oder Ähnliches) als solche der Beklagten zu 1) identifizierbar und von dem Personal der Beklagten zu 2) unterscheidbar gewesen sind.
Soweit sich die Klägerin auf einen in Deutschland zum Straßenverkehr zugelassenen LKW des angegriffenen Typs stützt, lassen die durch die Klägerin in diesem Zusammenhang als Anlagen WKS 16 und 17 vorgelegten Abbildungen bereits nicht erkennen, dass der dort gezeigte LKW tatsächlich mit einem – lediglich optionalen – halbautomatischen Getriebe und einer Retarderbremse ausgestattet ist. Dies haben die Beklagten zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten, § 138 Abs. 4 ZPO. Zwar sind – wie der Senat bereits im Einzelnen ausgeführt hat – weder das halbautomatische Getriebe noch die Retarderbremse Teil der beanspruchten Steuereinrichtung und damit nicht vom Schutzbereich des Patentanspruchs erfasst, so dass es für eine Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre ausreicht, dass die Steuereinrichtung derart mit dem halbautomatischen Getriebe und der zusätzlichen Retarderbremse verbindbar ist, dass diese jeweils durch die Steuereinrichtung betätigt werden können. Dass jedoch jeder LKW, gleich, ob er mit einem halbautomatischen Getriebe und einer Retarderbremse ausgestattet ist oder nicht, zumindest eine mit diesen Bauteilen verbindbare (beanspruchte) Steuereinrichtung aufweist, vermag der Senat nicht zu erkennen und wurde durch die Klägerin auch nicht behauptet.
Letztlich kann die genaue technische Gestaltung des in den Anlagen WKS 16 und 17 gezeigten LKWs aber sogar dahinstehen. Auch wenn es sich bei der Beklagten zu 1) um die deutsche Vertriebstochter der Beklagten zu 2) handelt, ist weder hinreichend vorgetragen noch ersichtlich, dass gerade der in den Anlagen WKS 16 und 17 gezeigte LKW, bei dem es sich nach dem Vorbringen der Beklagten lediglich um ein von der J AG nach Deutschland verbrachtes Testfahrzeug handelt, tatsächlich von der Beklagten zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebracht oder vertrieben wurde.
Die Klägerin war ihrer Verpflichtung zu eingehenderem Sachvortrag auch nicht nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast enthoben, weil die Beklagten zur technischen Ausgestaltung des in den Anlagen WKS 16 und WKS 17 gezeigten LKWs sowie zu den Umständen, wie dieser in die Bundesrepublik Deutschland gelangt sein soll, nicht mehr dargelegt haben. Eine solche sekundäre Darlegungslast besteht (nur und ausnahmsweise) dann, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der nicht beweisbelastete Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Solches ist vor allem anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und über keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen verfügt, während der Gegner in zumutbarer Weise nähere Angaben machen kann (vgl. BGH, GRUR 2004, 267 - Blasenfreie Gummibahn II; BGH, NJW 2005, 2395, 2397; BGH, NJW 2014, 3033; OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.04.2016, Az.: I-15 U 49/15, BeckRS 2016, 11303; Urt. v. 09.08.2012, Az.: I-2 U 16/11; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 8. Aufl., Abschn. D, Rz. 137; Cepl/Voß/Nielen, ZPO, § 139 Rz. 29 und 32). Davon kann vorliegend keine Rede sein. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass den Beklagten hinsichtlich des im Internet zu sehenden LKWs, bei dem es sich unstreitig um ein Testfahrzeug der J AG handelt, weitreichendere Erkenntnisquellen zur Verfügung stehen als der Klägerin. Dies gilt umso mehr, da es sich nach dem Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bei der J AG sogar um eine ihrer Lizenznehmerinnen handelt.
4.
Dass die Beklagte zu 2) im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung und, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, auch zur Entschädigung und zum Schadenersatz verpflichtet ist und der Klägerin, um ihr eine Berechnung ihrer Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche zu ermöglichen, über den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen hat, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt.
Mangels einer Benutzungshandlung im Sinne von Art. 64 EPÜ i.V.m. § 9 PatG scheiden Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) demgegenüber von vornherein aus. Dies gilt entgegen der Auffassung der Klägerin insbesondere auch für den Rückrufanspruch (Art. 64 EPÜ i. V. m. § 140a PatG), der bereits nach der Gesetzesformulierung an eine Benutzungshandlung i.S.d. §§ 9 bis 13 PatG anknüpft. Passivlegitimiert ist demnach auch insoweit lediglich der Verletzer (vgl. Benkard/Grabinski/Zülch, Patentgesetz, 11. Aufl., § 140a Rz. 12; Schulte/Voß/Kühnen, Patentgesetz, 9. Aufl.,§ 140a Rz. 28), nicht aber ein bloß unbeteiligter Dritter, der weder Täter noch Störer ist (vgl. Fitzner/Lutz/Bodewig/Rinken, 2. Aufl., § 140a Rz. 11).
Unabhängig davon fehlt es für eine Verurteilung der Beklagten zu 1) zum Rückruf auch an konkreten Anhaltspunkten, dass die angegriffene Ausführungsform nach Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents tatsächlich in der Bundesrepublik Deutschland in die Vertriebswege gebracht wurde; das bloße Angebot vermag einen Rückrufanspruch nicht zu begründen (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 8. Aufl., Abschnitt D Rz. 567). Hinsichtlich des gegen die Beklagte zu 1) geltend gemachten Vernichtungsanspruchs fehlt es schließlich an der schlüssigen Darlegung eines Inlandsbesitzes der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (LG Düsseldorf, InstGE 13, 1 – Escitalopram-Besitz; Kühnen, a.a.O., Rz. 533f.). Zwar hat die Beklagte zu 1) ihren Sitz im Inland, so dass im Allgemeinen die Behauptung genügt, dass sie zu irgendeinem Zeitpunkt nach Erteilung des Patents im Besitz oder Eigentum schutzrechtsverletzender Gegenstände war, weil bereits damit der Vernichtungsanspruch entstanden ist (vgl. Kühnen, a.a.O., Rz. 534). Selbst dafür fehlt es vorliegend jedoch an Anhaltspunkten, nachdem sich nicht feststellen lässt, dass die angegriffene Ausführungsform nicht nur auf dem Messestand der Beklagten zu 2) präsentiert, sondern darüber hinaus auch bereits in die Bundesrepublik Deutschland geliefert worden ist.
5.
Zu einer Aussetzung der Verhandlung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens besteht keine Veranlassung (§ 148 ZPO).
Wenn das Klagepatent mit einer Patentnichtigkeitsklage oder mit einem Einspruch angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grundsätzlich nur dann wegen Patentverletzung, wenn es eine Nichtigerklärung nicht für (überwiegend) wahrscheinlich hält; andernfalls hat es die Verhandlung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO auszusetzen, bis jedenfalls erstinstanzlich über die Nichtigkeitsklage entschieden ist (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 - Kurznachrichten). Denn eine - vorläufig vollstreckbare - Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung sowie Vernichtung patentgemäßer Erzeugnisse ist regelmäßig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Verurteilung durch die Nichtigerklärung des Klagepatents die Grundlage entzogen werden wird. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit den Grundrechten folgende und damit verfassungsrechtlich verbürgte Justizgewährungsanspruch gebietet es, dem Verletzungsbeklagten wirkungsvollen Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen, wenn er sich gegen den Angriff aus dem Klagepatent mit einem Gegenangriff gegen den Rechtsbestand dieses Patents zur Wehr setzen will. Dies erfordert nicht nur eine effektive Möglichkeit, diesen Angriff selbst durch eine Klage auf Nichtigerklärung bzw. durch Erhebung eines Einspruchs führen zu können, sondern auch eine angemessene Berücksichtigung des Umstands, dass in diesem Angriff auch ein - und ggf. das einzige - Verteidigungsmittel gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent liegen kann. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent anders als in anderen Rechtsordnungen nicht als Einwand im Verletzungsverfahren oder durch Erhebung einer Widerklage auf Nichtigerklärung geführt werden. Dies darf indessen nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch oder der erhobenen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 - Kurznachrichten; OLG Düsseldorf, Urt. v. 07.04.2016, Az.: I-2 U 79/13, BeckRS 2016, 11229).
Davon kann vorliegend keine Rede sein.
(1)
In der DE 44 46 AAD A1 (D1) wird die technische Lehre des streitgegenständlichen Anspruchs weder neuheitsschädlich noch naheliegend offenbart. Soweit die Beklagten zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung im Wesentlichen auf die nachfolgend eingeblendete Figur 1 abstellen, ist dort zwar ein Steuergerät (12) gezeigt, das verschiedene Servogeräte steuert und bestimmte Ausgangssignale erzeugt (vgl. D1, S. 2, Z. 57 – 67). Dass es sich bei diesem Steuergerät jedoch gleichwohl nicht um eine Steuereinrichtung im Sinne des streitgegenständlichen Patentanspruchs handeln kann, erschließt sich ohne Weiteres daraus, dass bei der gezeigten Anordnung nach wie vor ein Schalthebel (25) und ein davon getrennter Retarder-Handhebel (61) vorgesehen sind (Hervorhebungen hinzugefügt).
Auch wenn Patentanspruch 1 – anders als die Unteransprüche – die genaue technische Gestaltung der Steuereinrichtung in das Belieben des Fachmanns stellt, so dass diese nicht nur als Hebel, sondern etwa auch als Knopf ausgebildet sein kann, ist der Begriff der Steuereinrichtung gleichwohl vor dem Hintergrund der Aufgabe des Klagepatents und der allgemeinen Patentbeschreibung auszulegen. Dem Klagepatent liegt die Aufgabe zugrunde, eine neue multifunktionale Steuereinrichtung zu schaffen, die sowohl den Gangwählhebel als auch den Retarderhebel ersetzt (vgl. Klagepatent, Abs. [0005]). Die Gangwahl und die Betätigung des Retarders sollen mit einer einzigen Steuereinrichtung erfolgen können (vgl. Klagepatent, Abs. [0006]). Unter Berücksichtigung der Klagepatentbeschreibung hat der Fachmann daher keinen Anlass, unter dem Begriff der Steuereinrichtung auch eine Gestaltung zu verstehen, bei der genau wie im Stand der Technik, von dem sich das Klagepatent abgrenzen will, nach wie vor ein separater Hebel für die Gangwahl und ein solcher für die Betätigung des Retarders vorgesehen sind, die nur über ein elektronisches Bauteil miteinander in Verbindung stehen. Sähe man dies anders, könnte das in der Entgegenhaltung gezeigte Steuergerät (12) jedenfalls nicht isoliert vom Schalthebel (25) und dem Retarder-Handhebel (61) gesehen werden. Auch in diesem Fall lägen deshalb zwei Steuereinrichtungen [Schalthebel (25) und Steuergerät (12) sowie Retarder-Handhebel (61) und Steuergerät (12)] vor. Für eine isolierte Einordnung des Steuergeräts (12) als klagepatentgemäße Steuervorrichtung fehlt es demgegenüber an Anknüpfungspunkten.
(2)
Auch die EP 0 875 AAE A1 (D2, Übersetzung DE 698 06 AAF T2 [D2a]) bietet für eine Aussetzung der Verhandlung keinen Anlass. Die Entgegenhaltung lehrt einen Knauf (11) für einen Gangschalt-/Gangwählhebel (20) eines Kraftfahrzeugs, wobei zu dem Knauf eine erste Gruppe von Schaltern (22) zur Betätigung eines Tempomats, eine zweite Gruppe von Schaltern (24) zur Steuerung des Aktivierungsmaßes einer Motorbremse und ein Übersetzungsbereichsschalter (26) gehören, der dazu dient, ein Getriebeübersetzungsverhältnis zu modifizieren. Wie die nachfolgend eingeblendeten Figuren 1 und 2a der Entgegenhaltung verdeutlichen, sind die erste (22) und die zweite (24) Gruppe von Schaltern ebenso wie der Übersetzungsbereichsschalter (26) auf einer einzigen, dem Fahrersitz zugewandten Seite des Knaufs angeordnet, um dem Fahrer eine Betätigung der Schalter entweder aus einer Handposition von oben her oder einer Handposition von der Seite her zu ermöglichen, ohne dass hierfür eine Verlagerung der Hand erforderlich ist.
Auch wenn damit nicht nur ein Ganghebel, sondern auch eine Steuereinrichtung offenbart ist, mit der nicht nur ein Gangwechsel veranlasst, sondern auch der Retarder bedient werden kann, fehlt es an einer Offenbarung der Merkmalsgruppe 3. In der Entgegenhaltung findet sich kein Hinweis, dass über den Ganghebel auch mehrere Gangwechsel-Funktionsstellungen einstellbar sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten vermag der Senat nicht zu erkennen, dass der Fachmann eine solche Funktion automatisch mitliest. Zwar kann durch eine Vorveröffentlichung auch dasjenige offenbart sein, was im Patentanspruch und in der Beschreibung nicht ausdrücklich erwähnt, aus der Sicht des Fachmanns jedoch für die Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverständlich ist und deshalb keiner besonderen Offenbarung bedarf, sondern „mitgelesen“ wird. Die Einbeziehung von Selbstverständlichem erlaubt jedoch keine – hier aber notwendige – Ergänzung der Offenbarung durch das Fachwissen, sondern dient lediglich der vollständigen Ermittlung des Sinngehalts, das heißt derjenigen technischen Information, die der fachkundige Leser der Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt (BGH, GRUR 2014, 758 – Proteintrennung; BGHZ 179, 168 = GRUR 2009, 382 – Olanzapin).
Unabhängig davon kommt eine Aussetzung auch nicht unter dem Gesichtspunkt fehlender erfinderischen Tätigkeit (Art. 56 EPÜ i. V. m. Art. 139 Abs. 1 lit. a EPÜ) in Betracht. Es mag sein, dass bei der Porsche-Tiptronic-Schaltung (vgl. Anlage CC 14) sowohl die Wahl des Fahrprogramms als auch die Einleitung eines Gangwechsels bei einer Gangwechsel-Funktionsstellung zum Fahren im Gangschalt-/Gangwählhebel integriert war. Zudem weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, dass der D2/D2a die Aufgabe zugrunde liegt, einen Gangschalt-/Gangwählhebel zu schaffen, bei dem mehrere Funktionen in einem Hebel integriert sind, so dass Bewegungen der Hand im Wesentlichen entbehrlich sind und gleichzeitig die Bedienung vielfältiger Funktionen ohne Ablenkung der Aufmerksamkeit des Fahrers ermöglicht werden (vgl. D2a, S. 4, zweiter Absatz). Zur Lösung dieser Aufgabe wird in der Entgegenhaltung jedoch ein konkret gestalteter Ganghebel mit einem Knauf vorgeschlagen, welcher Knöpfe zur Betätigung des Tempomaten, der Motorbremse und einen Schalter für die Einstellung des Getriebeübersetzungsverhältnisses aufweist. Ein Hinweis darauf, dass es auch in Bezug auf eine ggf. erforderliche Einstellung von Gangwechsel-Funktionsstellungen einer besonders ergonomischen Anordnung der dafür erforderlichen Bedienelemente bedarf, findet sich in der Entgegenhaltung nicht. Der Fachmann hatte daher, ohne in eine unzulässige rückschauende Betrachtung (vgl. BGH, GRUR 1980, 100, 103 – Bodenkehrmaschine; BGH, GRUR 1981, 338 – Magnetfeldkompensation; BGH, GRUR 1989, 899, 902 – Sauerteig; BGH, Urt. v. 16.06.2015, X ZR 67/13, BeckRS 2015, 14874; Benkard/Asendorf/Schmidt, Patentgesetz, 11. Aufl., § 4 PatG Rz. 29 m.w.N.) zu verfallen, ausgehend von der eine in sich abgeschlossene Lösung offenbarenden D2/D2a keinen Anlass, diese mit der Porsche-Tiptronic-Schaltung zu kombinieren.
(3)
Vergleichbares gilt für die EP 0 607 AAG B1 (D4/ Übersetzung DE 0 607 AAG T2 [D4a]. Es kann dahinstehen, ob es tatsächlich, wie das Landgericht meint, an der Offenbarung der für Patentanspruch 1 lediglich erforderlichen Eignung der Steuereinrichtung zur Verbindung mit und zur Betätigung einer Retarderbremse fehlt, wie sie in Abs. [0003] der Klagepatentbeschreibung beschrieben ist. Jedenfalls mangelt es an einer Offenbarung der Merkmalsgruppe 3. In der Entgegenhaltung wird, wie die nachfolgend eingeblendete Figur 1 verdeutlicht, ein manuell betätigbarer Getriebeschalthebel offenbart, der ein Bremsschaltermittel (18) zum Ein- und Ausschalten eines Motorbremssystems trägt, wobei die Betriebsart des Motorbremssystems in seiner „Ein“-Stellung steuerbar ist.
Zudem weist der Schalthebel (2) weitere Schalthebel (12, 14) auf, um ein Fahrgeschwindigkeitsregelsystem zu betätigen. Dafür, dass über diesen Ganghebel auch mehrere Gangwechsel-Funktionsstellungen einstellbar sein sollen, findet der Fachmann in der Entgegenhaltung keinen Hinweis. Soweit die Beklagten auch hier ergänzend auf die Porsche-Tiptronic-Schaltung abstellen wollen, gelten die diesbezüglichen Ausführungen zur Entgegenhaltung D2/D2a entsprechend. Es ist kein Anhaltspunkt ersichtlich, weshalb der Fachmann, ohne in eine rückschauende Betrachtung zu verfallen, die in der D4/D4a offenbarte, in sich geschlossene Lösung mit der Porsche-Tiptronic-Schaltung kombinieren sollte.
(4)
Soweit die Beklagten zur Begründung einer fehlenden erfinderischen Tätigkeit ergänzend auf die - entgegen der prozessleitenden Verfügung teilweise auch lediglich in englischer Sprache und ohne nachvollziehbare Erläuterung vorgelegte - WO 97/13AAH A1 (D5), DE 198 22 AAI A1 (D6) und die WO 96/32AAJ (D7) Bezug nehmen, ist bereits nicht ersichtlich, welchen Anlass der Fachmann haben sollte, die dort offenbarten Lösungen miteinander (oder ggf. mit der D2/D2a bzw. D4/D4a) zu kombinieren. Die D3 (DE 694 02 AAK T2) haben die Beklagten demgegenüber nur vorgelegt, um das Bestreben des Fachmanns zu dokumentieren, die Getriebe- und Retarderbremsen-Steuerfunktionen in einer gemeinsamen Steuervorrichtung in Gestalt eines Hebels zu dokumentieren.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Demgegenüber scheidet eine Haftung
§§ 9 bis 13 PatG
§§ 139 ff. PatG
§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 32 ZPO
§ 14 PatG
§ 9 PatG
§ 145 BGB
§ 9 PatG
§ 140a PatG
§ 148 ZPO
§ 4 PatG
§ 543 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG
§ 9 Nr. 1 PatG
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1660, 1662
NJW 2004, 1456
NJW-RR 2013, 309
GRUR 2015, 467, 468
NJW 1987, 3081
GRUR 1999, 909, 912
BGHZ 150, 149, 156
GRUR 2002, 515, 517
GRUR 2003, 1031
GRUR 2006, 927, 928
GRUR 2007, 221, 222
GRUR 2004, 417, 419
GRUR 2006, 927
GRUR 2014, 59
GRUR 2003, 1031, 1032
GRUR 2004, 417, 418
GRUR 2015, 603
GRUR 2015, 467, 469
GRUR 2011, 152, 154
GRUR 2012, 1279, 1282
GRUR 2004, 267
NJW 2005, 2395, 2397
NJW 2014, 3033
GRUR 2014, 1237, 1238
GRUR 2014, 758
BGHZ 179, 168
GRUR 2009, 382
GRUR 1980, 100, 103
GRUR 1981, 338
GRUR 1989, 899, 902
4c O 67/14
2 U 131/08
2 U 129/08
2 U 10/10
2 U 89/07
2 U 3/14
2 U 42/13
15 U 19/14
7 O 214/10
I ZR 17/05
2 U 64/14
15 U 49/15
2 U 16/11
2 U 79/13
X ZR 67/13