Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-07-04, Aktenzeichen I-10 U 52/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0704.I10U52.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Februar 2013 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 33.552,77 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2012 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche auf Zahlung rückständiger Betriebskosten für die Abrechnungsperioden 2007/2008 und 2008/2009. Wegen der insoweit getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen (GA 110 ff.). Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 33.552,77 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2011 verurteilt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen (GA 113 ff.). Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Klägerin zu einer Änderung des vereinbarten Umlageschlüssels nicht berechtigt gewesen, schon gar nicht zu einer rückwirkenden Änderung. Da das Landgericht von einer Änderung des Umlageschlüssels ausgegangen sei, deren Grundlage allerdings allein Kostensteigerungen sein können, hätte hierüber Beweis erhoben werden müssen. Das Landgericht habe prüfen müssen, ob sich durch die Flächenneuberechnung die Geschäftsgrundlage geändert habe und sie wegen der geänderten Geschäftsgrundlage überhaupt zur Zahlung verpflichtet sei. Nicht zu folgen sei auch der Auffassung des Landgerichts, dass die Unleserlichkeit der Abrechnungen aufgrund des kleinen Schriftbildes der Fälligkeit nicht entgegenstünde. Auch habe das Landgericht zu Unrecht besondere Gesichtspunkte für die Verwirkung der Klageforderung verneint. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 12.04.2013 (GA 148 ff.) verwiesen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 21.05.2013 (GA 172) die Zurückweisung der Berufung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache bis auf einen Teil des Zinsanspruchs keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das beruht, soweit der Berufungsvortrag der Beklagten Anlass zur Erörterung gibt, auf folgenden Erwägungen:
Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis gemäß § 535 Abs. 2 BGB zutreffend zur Zahlung rückständiger Betriebskosten für die Abrechnungsperioden 2007/2008 und 2008/2009 in Höhe von insgesamt 33.552,77 € verurteilt. Allerdings kann die Klägerin eine Verzinsung erst ab 24.1.2012 verlangen, da die Nebenkostennachforderungen erst ab diesem Zeitpunkt formell ordnungsgemäß und damit fällig geworden sind.
1.
Eine Betriebskostenabrechnung ist formell ordnungsgemäß und damit wirksam, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben in eine Betriebskostenabrechnung aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und - soweit erforderlich - die Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der geleisteten Vorauszahlungen (BGH, Urt. v. 2.10.1991, WPM 1991, 2069 - XII ZR 92/90; Urt. v. 23.11.1981, NJW 1982, 573 -VIII ZR 298/80; Urt. v. 15.2.2012, VIII ZR 197/11).
Diesen Anforderungen genügten die der Beklagten für die streitgegenständlichen Abrechnungsperioden zunächst übermittelten Nebenkostenabrechnungen der Klägerin nicht, weil es insoweit an einer hinreichenden Erläuterung des zugrunde gelegten Verteilerschlüssels fehlte. Zwar ist eine Erläuterung des angewandten Verteilungsmaßstabs nur dann geboten, wenn dies zum Verständnis der Abrechnung erforderlich ist. Hieran fehlt es in aller Regel bei einer Umlage nach dem Flächenmaßstab, da dieser aus sich selbst heraus verständlich ist (BGH, Urt. vom 19.11.2008 - VIII ZR 295/07 - NJW 2009, 283 = NZM 2009, 78 [Rn. 21]; Urt. vom 11.8.2010 - VIII ZR 45/10 - NJW 2010, 3363 = NZM 2010, 784 [Rn. 16]; Urt. vom 20.10.1010 - VIII ZR 73/10 - NJW 2011, 368 = NZM 2010, 895 [Rn. 13]); in einem solchen Fall bedarf es nicht einmal der ausdrücklichen Angabe des Verteilerschlüssels, wenn im Mietvertrag eine Abrechnung anhand der Mietfläche vorgesehen ist und in der Berechnung die insoweit maßgeblichen Daten (Gesamtmietfläche und gemietete Teilfläche) angegeben sind (Senat, Urt. vom 14.12.2000 - 10 U 134/98 - ZMR 2001, 882). Auch ist eine Betriebskostenabrechnung selbst dann formell ordnungsgemäß, wenn in ihr verschiedene Flächenschlüssel oder gemischter Umlegungsmaßstäbe verwendet worden sind, sofern die Berechnung den Mieter gedanklich und rechnerisch nicht vor Schwierigkeiten stellt (BGH, Urt. vom 28.05.2008 - VIII ZR 261/07 - NJW 2008, 2260 = NZM 2008, 567 [Rn. 13]). Schließlich sind nähere Angaben in der Abrechnung auch dann entbehrlich, wenn sie dem Mieter - etwa in einer vorangegangenen Abrechnung oder auf Nachfrage - bereits erteilt worden sind (BGH, Urt. vom 11.8.2010 - VIII ZR 45/10 - aaO. Rn. 18; Urt. vom 13.10.2010 -VIII ZR 46/10 - NJW-RR 2011, 90 = NZM 2011, 118 [Rn. 18]); dementsprechend ist auch eine Erläuterung des Verteilungsschlüssels nicht erforderlich, wenn entsprechende Kenntnisse des Mieters aufgrund früherer Abrechnungen vorausgesetzt werden können (BGH, Urt. vom 23.11.1981 aaO.; Senat, Urt. vom 14.12.2000 aaO.).
All dies war jedoch vorliegend nicht der Fall, weil den streitbefangenen Nebenkostenabrechnungen ein dreistufig differenzierender Flächenschlüssel zugrunde liegt und der Gehalt der in der Rubrik „Gesamt Bemessung" eingestellten Beträge weder dort noch in den Anschreiben näher erläutert worden ist. Zwar war für die Beklagte offensichtlich, dass der Wert von „562,5000 m2" der unter Ziffer 1.2.1 MV vereinbarten Mietfläche entsprach. Auch mögen sie noch erkannt haben können, das mit dem Betrag von "16.191,5200 m2" - trotz der Abweichung von der Abrechnung für 2007 (Anlage GÖ2 = BI. 15 ff. GA) - die gesamte Mietfläche des Objekts gemeint sei. Welche Flächen allerdings mit dem Ansatz von "10.889,0000 m2" erfasst sein sollten, war für sie weder aus der Abrechnung noch aus sonstigen Umständen ersichtlich. In dem früheren Rechenwerk für die Abrechnungsperiode 2006/2007 findet sich insoweit keine Parallele; dass die Beklagte auf anderer Weise über die Hintergründe dieser (weitergehenden) Differenzierung informiert worden sei, behauptet nicht einmal die Klägerin selbst. Die für das Verständnis der Abrechnung erforderlichen Informationen („Bildung von Abrechnungseinheiten") sind ihr erstmals mit Schriftsatz vom 18.1.2012 erteilt worden; zuvor war sie allenfalls auf Mutmaßungen nach Art der Klageerwiderung (Seite 3, BI. 27 GA) angewiesen, die die Klägerin selbst als unzutreffend bezeichnet hat. Unter diesem Umständen vermochten die der Beklagten übermittelten Abrechnungen die Fälligkeit der Nachforderung nicht herbeiführen, ohne dass es auf die - die formelle Wirksamkeit der Abrechnung tangierende - Frage ihrer Lesbarkeit (ohne Lupe nicht entzifferbarer Kleindruck) noch ankommt.
Dies führt jedoch nicht jedoch zur vollständigen Abweisung der Klage, sondern lediglich zu einer Verschiebung des Zinsbeginns. Der Vermieter kann nämlich die Mängel seiner Betriebskostenabrechnung durch Nachholung der erforderlichen Angaben im Rechtsstreit beheben, ohne dass es der Vorlage einer neuen (korrigieren) Abrechnung bedarf; in diesem Fall wird die Nachforderung mit dem mit dem Zugang der Erläuterungen beim Prozessbevollmächtigten des Mieters fällig (BGH, Urt. vom 23.11.1981 - VIII ZR 298/80 - ZMR 192, 108 = NJW 1982, 573; OLG Düsseldorf [24. ZS], Urt. vom 12.4.2011 - 24 U 106/10 - NJOZ 2012, 603; OLG Dresden, Urt. vom 12.3.2002 - 5/23 U 2557/01 - NJW-RR 2002, 801 NZM 2002, 437). Die vorliegend erforderliche Ergänzung ist durch die Vorlage der Mietflächenzusammenstellung (Anlage K 6 = BI. 32 GA) mit Schriftsatz vom 18.1.2012 erfolgt, der der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Termin vom 24.1.2012 überreicht worden ist (BI. 34 GA); den dortigen Angaben konnte die Beklagte den den Abrechnungen zugrunde liegende Berechnungsmodus entnehmen. Zu diesem Zeitpunkt lang ihr auch die dem Schriftsatz der Klägerin vom 11.11.2011 beigefügte vergrößerte Kopie der Abrechnungen vor, so dass auch etwaige Lesbarkeitshindernisse beseitigt waren.
In der Sache ist die Nachforderung für beide Abrechnungsperioden begründet. Insbesondere sind die erstinstanzlichen Angriffe der Beklagten gegen Anfall und Höhe der angesetzten Betriebskosten unberechtigt. Kostensteigerungen einzelner Betriebskosten gegenüber der Vorjahresabrechnung muss die Klägerin nicht bereits in der Abrechnung erläutern und im Übrigen auch nur dann, wenn der Vortrag des Mieters hierzu Veranlassung gibt. Es ist zunächst Sache des Mieters, sich durch Einsichtnahme in die der Abrechnung zugrunde liegenden Belege über die angefallenen Kosten und den Grund einer etwaigen Kostensteigerungen zu informieren. Erst wenn diese Belegeinsicht diese Fragen nicht beantworten kann und der Mieter dies nachvollziehbar darlegt, ist der Vermieter ggf. zu einer weitergehenden Erläuterung verpflichtet (BGH, Hinweisbeschl. vom 13.09.11 - 13.09.11 - NZM 2012, 96 [Rn. 6]); Senat, Urt. vom 8.6.2000 - 10 U 94/99 - DWW 2000, 194 = NZM 2000, 762; vom 15.12.2005 - 10 U 80/05 - NJOZ 2002, 2655; vom 22.6.2006 - 10 U 164/05 - DWW 2006, 378 = GuT 2006, 233 = OLGR 2006, 757 = NJOZ 2007, 1079 und vom 15.12.2011 - 10 U 96/11 - ZMR 2012, 184 = NJOZ 2012, 1871). Hieran fehlt es, sodass es für die unter dem 24.1.2012 angeordnete Belegvorlage (BI. 35 GA) keine Rechtsgrundlage gab. Die Beklagte genügt mit dem schlichten Hinweis auf zu hohe Kosten und auf Schwankungen der Kosten in verschiedenen Abrechnungsperioden auch nicht ihrer Darlegungslast für den Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot (BGH, Urt. v. 30.10.2007 – VIII ZR 261/06 - NJW 2008, 142 [Rn. 31]). Unerwartete Kostensteigerungen gegenüber früheren Abrechnungen oder Differenzen zu den geleisteten Vorauszahlungen begründen im Übrigen weder einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot noch eine Pflichtverletzung des Vermieters, weil sie durch außerhalb seiner Verantwortungssphäre liegenden Umständen (allgemeine Kostenentwicklung, Verbrauchsverhalten der Mieter u.a.) hervorgerufen werden (BGH, Urt. vom 11.02.2004 - VIII ZR 195/03 - ZMR 2004, 347 = NJW 2004, 1102 = NZM 2004, 251; Urt. vom 28.04.2004 - XII ZR 21/02 - ZMR 2004, 653 NJW 2004, 2674 = NZM 2004, 619; Urt. vom 31.10.2007 - VIII ZR 261/06 - NJW 2008, 142 = NZM 2008, 35 [Rn. 31]; OLG Rostock, Urt. vom 23.10.2008 - 3 U 123/07 - ZMR 2009, 527). Weitergehend sind auch Fehler bei der Ermittlung der jeweils angesetzten Flächenmaße nach den insoweit zutreffenden (und unangegriffenen) Ausführungen der angefochtenen Entscheidung weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Entgegen der Auffassung der Berufung entsprechen die Betriebskostenabrechnungen der Klägerin auch hinsichtlich des gewählten Verteilerschlüssels den unter Ziffer 6.3 AVB getroffenen Vereinbarungen. Eine Änderung im Sinne von Ziffer 6.6 AVB liegt nicht vor, so dass es auf die Wirksamkeit dieser Vertragsbestimmung oder das Vorliegen ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen nicht mehr ankommt.
Nach Ziffer 6.3 AVB waren die Betriebskosten nach dem Verhältnis der Mietflächen der gesamten Mietfläche des Objekts anteilig umzulegen, soweit nicht einzelne Kosten nur von einem Mieter verursacht oder gesondert durch separate Verbrauchserfassungs-geräte ermittelt werden; in diesen Fällen war ein entsprechend modifizierter (Flächen-) Schlüssel anzuwenden. Diesen Abreden hat die Klägerin in ihren Abrechnungen Rechnung getragen. Die für das Gesamtobjekt entstandenen Betriebskosten sind nach der Gesamtfläche (16.191,32 m2), die allein von der Beklagten verursachen Aufwendungen nach der vertraglich vereinbarten Mietfläche (562,50 m2) und alle sonstigen Nebenkosten unter Ausscheidung der gesondert erfassten Altbauflächen allein nach Maßgabe der Fläche des Hochhauses umgelegt worden (10.869 m2). Eine derartige Abrechnungsweise nach „Abrechnungskreisen" ist deshalb nicht nur von den Vertragsabsprachen gedeckt; sie war der Klägerin vielmehr gemäß §§ 133, 157, 242 BGB bei einer interessegerechten, an Treu und Glauben orientierten Auslegung durch Ziffer 6.3 AVB zwingend vorgegeben. Fehler bei der Zuordnung einzelner Kostenpositionen oder bei der Ermittlung der jeweils angesetzten Flächenmaße sind nach den insoweit zutreffenden (und unangegriffenen) Ausführungen der angefochtenen Entscheidung weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Von weiteren Voraussetzungen war die Verwendung der vertraglich vereinbarten (differenzierten) Umlageschlüssel nicht abhängig; insbesondere kommt es nicht darauf an, ob die Kostenverteilung „billigem Ermessen" entspricht oder „sachgerecht" im Sinne von Ziffer 6.6 AVB ist. Jene Vertragsbestimmung setzt die Anwendung eines „neuen Umlegungsmaßstabs" voraus; dies war vorliegend nicht der Fall. Eine einseitige Änderung des Verteilerschlüssels im Sinne derartiger Vorbehaltsbestimmungen liegt nur dann vor, wenn er von den (andernfalls bindenden) Vertragsabsprachen der Parteien abweicht; eine Divergenz zu früheren Betriebskostenabrechnungen reicht hierfür nicht aus. Entsprach der dort zugrunde gelegte Schlüssel nicht den vertraglichen Vereinbarungen, so war die Abrechnung zwar inhaltlich unrichtig; die hierdurch benachteiligten Mieter hätten daher die Begleichung des entsprechenden Mehrkostenanteils verweigern können. Weitergehende Wirkungen kommen einer derartigen (Fehl-)Abrechnung jedoch nicht zu; insbesondere führt sie nicht dazu, dass die vertraglich vereinbarten Abrechnungsmaßstäbe außer Kraft gesetzt werden. Hierzu bedarf vielmehr eines rechtsgeschäftlichen Vereinbarung der Parteien, die aus einer einmaligen vertragswidrigen Abrechnungsweise und ihrer Hinnahme durch den dadurch begünstigen Mieter nicht abgeleitet werden kann; auf den Streit der Parteien über Rückwirkungsfragen kommt es danach nicht mehr an.
2.
Die Geltendmachung der Klageforderung verstößt entgegen der Auffassung der Berufung auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Ein Recht ist danach verwirkt, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend gemacht hat und sich der Verpflichtete darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde, wobei der Verstoß gegen Treu und Glauben in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung liegt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 21.03.2007 - XII ZR 176/04 - BGHZ 105, 290, 298; Urt. v. 12.03.2008 - XII ZR 147/05 - GE 2008, 862 = GuT 2008, 278 = NJW 2008, 2254 = ZMR 2008, 693). Diese Voraussetzungen liegen aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht vor, da selbst die mehrjährige Nichtabrechnung von Nebenkostennachforderungen für sich genommen keinen Vertrauenstatbestand zugunsten des Mieters schafft (vergl. BGH, Urt. v. 29.02.1984 - VIII ZR 310/82 - ZMR 84, 274 = NJW 1984, 1684; Urt. v. 27.01.2010 - XII ZR 22/07 - BGHZ 184, 117 = ZMR 10, 520 = NJW 2010, 1065 = NZM 2010, 240 [Rn. 31 ff.] und Senat, Beschl. v. 03.02.2000 - 10 W 1/00 - NZM 2001, 383). Dasselbe gilt für unerwartete Kostensteigerungen gegenüber früheren Abrechnungen oder Differenzen zu den geleisteten Vorauszahlungen; diese begründen – wie ausgeführt - weder einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot noch eine Pflichtverletzung des Vermieters. Eine "Änderung der Geschäftsgrundlage durch Flächenneuberechnung" liegt entgegen der Auffassung der Berufung ebenfalls nicht vor, weil der von der Klägerin zugrunde gelegte Verteilerschlüssel – wie bereits dargelegt - den Abreden unter Ziff. 6.3 AVB entspricht.
3.
Da die Klageforderung – wie ausgeführt - mangels ordnungsgemäßer Abrechnung erst ab 24.1.2012 fällig geworden ist, ist der Zinsanspruch gemäß §§ 288 Abs. 2, 291 BGB erst ab diesem Zeitpunkt gerechtfertigt.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert: 33.552,77 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO
§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO
§§ 133, 157, 242 BGB bei einer interessegerechten, an Treu und Glauben orientierten Auslegung durch Ziffer 6.3 AVB
§§ 288 Abs. 2, 291 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO
§ 259 BGB
§ 242 BGB
§ 535 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 573
NJW 2009, 283
NZM 2009, 78
NJW 2010, 3363
NZM 2010, 784
NJW 2011, 368
NZM 2010, 895
ZMR 2001, 882
NJW 2008, 2260
NZM 2008, 567
NJW-RR 2011, 90
NZM 2011, 118
ZMR 192, 108
NJW-RR 2002, 801
NZM 2002, 437
NZM 2012, 96
NZM 2000, 762
ZMR 2012, 184
NJW 2008, 142
ZMR 2004, 347
NJW 2004, 1102
NZM 2004, 251
ZMR 2004, 653
NJW 2004, 2674
NZM 2004, 619
NZM 2008, 35
ZMR 2009, 527
BGHZ 105, 290, 298
NJW 2008, 2254
ZMR 2008, 693
ZMR 84, 274
NJW 1984, 1684
BGHZ 184, 117
ZMR 10, 520
NJW 2010, 1065
NZM 2010, 240
NZM 2001, 383
XII ZR 92/90
VIII ZR 298/80
VIII ZR 197/11
VIII ZR 295/07
VIII ZR 45/10
VIII ZR 73/10
10 U 134/98
VIII ZR 261/07
VIII ZR 46/10
24 U 106/10
23 U 2557/01
10 U 94/99
10 U 80/05
10 U 164/05
10 U 96/11
VIII ZR 261/06
VIII ZR 195/03
XII ZR 21/02
3 U 123/07
XII ZR 176/04
XII ZR 147/05
VIII ZR 310/82
XII ZR 22/07
10 W 1/00