Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-06, Aktenzeichen 86 O 58/18
ECLI: ECLI:DE:LGK:2018:1206.86O58.18.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte nach dem mit der Klägerin abgeschlossenen Distributionsvertrag vom 13.1.2013 verpflichtet ist, im Innenverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten die Rebates nach Art. 22 des griechischen Gesetzes Nr. 4052/2012 an die F (M P Health Service, 181 Q str, #### B, Griechenlang) zu zahlen, und die Beklagte insbesondere gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von EUR 4.963.163,87 wegen der von der Beklagten in dieser Höhe von die F angeblich geleisteten Rebates nach Art. 22 des griechischen Gesetzes Nr. 4052/2012 für das Produkt B hat.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, wer gesetzlich beschlossene Preisreduzierungen im griechischen Gesundheitswesen zu tragen hat. Dabei geht es um pauschale Abschläge auf alle Medikamentenpreise in Höhe von 9 % . Diese wurden zur Konsolidierung des griechischen Gesundheitssystems vorgenommen und sind an die griechische Nationale Organisation für Gesundheitsleistungen (F ) abzuführen.
Die Klägerin mit Sitz in J ist Hersteller und Vertreiber von Arzneimitteln. Die Beklagte mit Sitz in Griechenland vertreibt u.a. importierte Arzneimittel ausländischer Pharmaunternehmen.
Seit dem Jahr 2009 besteht zwischen den Parteien eine Geschäftsbeziehung über B , einem Medikament zur Behandlung von Anämie (Blutarmut). Die Klägerin ist auf Grund eines mit dem Hersteller M1 bzw. T geschlossenen Vertrages zum europaweiten Vertrieb dieses Medikaments berechtigt.
Der Vertrieb in Griechenland erfolgte zunächst durch die Tochtergesellschaft N S.A. und seit 2009 über die Beklagte bzw. deren Tochtergesellschaft, wobei diese zunächst nur unterstützende Dienstleistungen erbrachte. Ab 2013 wurde der Vertrieb in Griechenland vollständig der Beklagten übergeben, wobei diese zunächst im Rahmen eines sog. E -Vertrages durch ihre zypriotische Tochtergesellschaft E handelte.
Mit Distributionsvertrag vom 13.1.2013 übernahm die Beklagte selbst den Vertrieb in Griechenland und Zypern.
Ziffer 16 des Vertrages bestimmt zum anwendbaren Recht und zum Gerichtsstand:
16.10
Der Vertrag unterliegt dem deutschen Recht mit Ausnahme der Kollisionsregeln und unter Ausschluss des UN-Kaufrechts (CISG) und ist entsprechend auszulegen.
16.11
Im Falle jeglicher Streitigkeit oder Ansprüchen, die von irgendeiner Regelung dieses Vertrages oder von deren Verletzung oder in Verbindung mit der Wirksamkeit dieses Vertrages herrühren oder hierzu im Verhältnis stehen, werden die Parteien zunächst angemessene Bemühungen unternehmen, um die Streitigkeit untereinander beizulegen, und sie werden die Meinungsverschiedenheit zu diesem Zweck an den Vorstandsvorsitzenden jeder Partei oder an einen Geschäftsführer jeder Partei, der von der Partei ernannt wird, verweisen. Die Vorstandsvorsitzenden oder die Geschäftsführer, an die diese Streitigkeit verwiesen wurde, werden nach Treu und Glauben versuchen, die Streitigkeit durch Verhandlungen innerhalb von 60 Tagen ab der Verweisung beizulegen, sofern die Parteien nicht etwas anderes vereinbaren. Wenn die Vorstandsvorsitzenden oder Geschäftsführer nicht in der Lage sind, die Streitigkeit innerhalb dieses Zeitraums von 60 Tagen beizulegen, soll der Streit endgültig vor den zuständigen Gerichten in Köln, Deutschland, entschieden werden, die hierfür die ausschließliche Zuständigkeit besitzen.
Der Vertrag enthält zu den von den Vertragspartnern zu tragenden Kosten u.a. folgende Bestimmungen:
4.1
Die Preise für die Produkte sind in Anlage 1 festgelegt. N kann die Preise jährlich für jedes Vertragsjahr, abhängig beispielsweise von den Marktbedingungen, oder zu einem beliebigen Zeitpunkt im gegenseitigen Einverständnis der Parteien abändern. Alle Preise verstehen sich exklusive Steuern. Soweit die hierunter gelieferten Produkte einer Verkaufs-, Gebrauchs-, Mehrwert- oder sonstigen Steuer unterliegen, sind diese Steuern von der Distributorin zu zahlen. Falls die Distributorin an einer öffentlichen Ausschreibung teilnimmt, gelten im Einvernehmen zwischen beiden Parteien spezielle Preisgestaltungen. N und die Distributorin werden sich vor der Ausschreibung auf das Preisangebot einigen.
In der Anlage 1 zu diesem Vertrag, in dem Produkte und Preise aufgelistet sind, heißt es:
Es ist ausdrücklich ein Aufpreis von 3 % pro Einheit vereinbart, um die von N an den griechischen Staat zu zahlende Gebühr für die Aufnahme des Produktes in die Positivliste abzudecken. Der Gesamtaufpreis beträgt 333.144 EUR.
5.1
Die Distributorin wird sämtliche Zölle und ähnlichen Gebühren zahlen, die von den Zollbehörden oder anderen zuständigen Stellen auferlegt werden.
6.1
N hat die erforderlichen Zulassungen im Vertragsgebiet eingeholt oder wird diese einholen. N wird alle notwendigen Formalitäten einhalten, die von den Aufsichtsbehörden des Vertragsgebiets für die Einholung und Aufrechterhaltung der Zulassungen im Vertragsgebiet für die Laufzeit des vorliegenden Vertrages gefordert werden. Sämtliche damit verbundenen Kosten sind von N zu tragen.
6.3
Die Distributorin verpflichtet sich, für die Laufzeit des vorliegenden Vertrags alle anderen aufsichtsrechtlichen Genehmigungen als die Zulassung einzuholen und diese fortlaufend aufrechtzuerhalten und sämtliche sonstigen Verpflichtungen zu erfüllen, die gegebenenfalls erforderlich sind (z.B. Lizenzen und Verfügungen, die für die Distributorin erforderlich oder empfehlenswert sind, um das Produkt in den einzelnen Ländern im Vertragsgebiet zu importieren, zu lagern, zu bewerben, zu vermarkten, zu verkaufen und zu vertreiben). Die Distributorin soll allen lokalen Gesetzen, Regularien, Verhaltenskodizes der Industrie und Berichtspflichten nachkommen, die im Vertragsgebiet in Kraft sind, einschließlich, aber nicht beschränkt auf Import, Lagerung, Marketing, Werbung und Verkauf, Vertrieb und Bezahlung für das Vertragsprodukt im Vertragsgebiet. Alle hiermit verbundenen Kosten sollen von der Distributorin getragen werden.
7.1
Die Distributorin verpflichtet sich, die Produkte im Vertragsgebiet innerhalb eines Zeitraums von maximal sechs Monaten nach Abschluss aller erforderlichen aufsichtsrechtlichen Maßnahmen für den Verkauf und die Vermarktung der Produkte im Vertragsgebiet, gegebenenfalls einschließlich der Genehmigung eines Erstattungspreises für die Produkte, einzuführen.
7.4
Die Distributorin übernimmt sämtliche Werbe-, Marketing- und sonstigen Kosten und Auslagen im Zusammenhang mit den Produkten im Vertragsgebiet.
12.1
N wird die Distributorin, ihre Geschäftsleitung, ihre Mitarbeiter und ihre benannten Vertreter bezüglich aller Kosten, Auslagen, Schäden, Gerichtsentscheidungen und Haftpflichten (einschließlich angemessener Anwaltsgebühren und der Kosten für Rückrufe) und/oder bezüglich Forderungen Dritter verteidigen, freistellen und schadlos halten, wenn sie auf Folgendem beruhen: (i) einem Verstoß gegen Ziffer 9.1 dieses Vertrages, (ii) einem wesentlichen Verstoß gegen eine der Gewährleistungen und/oder Zusicherungen, die N in diesem Vertrag gegeben hat, und (iii) fahrlässigem, grob fahrlässigem oder vorsätzlichem Verhalten von N , ihrer Geschäftsleitung, den Mitarbeitern oder den benannten Vertretern von N :
Der bis zum 17.1.2017 befristete Distributionsvertrag wurde nicht verlängert. Die Klägerin begründet dies mit erheblichen Zahlungsrückständen der Beklagten.
Auf Grund der griechischen Staatsschuldenkrise wurde zur Reform des Gesundheitswesens durch den griechischen Gesetzgeber eine Kostenminimierung zum Schuldenabbau beschlossen. Das zum 1.3.2012 (rückwirkend) in Kraft getretene Gesetz 4052/2012 sieht eine Reduzierung der Medikamentenpreise durch Rabatte und Rückerstattungen (rebates u. clawbacks) vor. In dessen Artikel 22 heißt es u.a.:
1.a)
Für jede Arzneispezialität, die von einem Arzt verschrieben wird und von den Sozialversicherungsträgern (F.K.A.), der Nationalen Organisation für Gesundheitsleistungen (E.O.P.Y.Y.) und … entschädigt wird, wird ein „Sozialversicherungspreis“ (T.K.A.)… bestimmt, der aus dem Preis des Herstellers oder Importeurs besteht, wie in dem jeweiligen Ministerialerlass über das Verfahren der Preisbestimmung von Arzneispezialitäten festgelegt wird, reduziert um 9 %. Die Sozialversicherungsträger (F.K.A.) decken die Kosten für verschreibungspflichtige Arzneimittel bis zum Betrag des Einzelhandelspreises, reduziert um den Betrag der Beteiligung des Versicherten und der hervorgehende Differenz zwischen dem Preis des Herstellers oder des Importeurs und dem Sozialversicherungspreis (T.K.A.) Die Kosten, die die einbehaltenen 9 % betreffen, belasten ausschließlich die Zulassungsinhaber (K.A.K.) der Arzneispezialitäten. Sie gelten als „Rückerstattung“ (rebate) der Zulassungsinhaber (K.A.K.) der Arzneimittel an die Sozialversicherungsträger (F.K.A.) und die Nationale Organisation für Gesundheitsleistungen (E.O.P.Y.Y.).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in deutscher Übersetzung vorgelegten Auszüge (einschließlich der früher geltenden Regelungen), Anlage B 23 bis B 29 verwiesen.
Zusätzlich sind sog. Clawbacks vorgesehen in Form von Erstattungen an die F , die bei Überschreitung des vorgesehenen monatlichen Budgets zu zahlen sind.
Während der Laufzeit des E -Vertrages übernahm E insoweit sämtliche Zahlungen an die F . Lediglich über einen Verwaltungsakt der F vom 9.8.2012 (Anlage K 3), der an die E gerichtet war, wurde die Klägerin informiert.
Auch während der Dauer der zur Klägerin bestehenden Vertragsbeziehung wickelte die Beklagte das Verhältnis zu F ab. Die Belastung der Beklagten mit Rebates erfolgte mittels automatischer Rechnungsabzüge. Die Klägerin erhielt (während der Laufzeit des Vertrages) weder von F noch von der Beklagten Bescheide oder Zahlungsaufforderungen.
Nach Vertragsbeendigung machte die Beklagte gegenüber der Klägerin Ansprüche geltend, u.a. etwa 1 Mio. € wegen der Rebates und in Höhe von 850.000,- € wegen an F für 2013 und 2014 gezahlter Clawbacks. Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.5.2017 machte die Beklagte wegen ungerechtfertigter Bereicherung, Schadensersatz und Handelsvertretervergütung Ansprüche von zusammen 6,5 Mio. € geltend. Im Bemühen um eine Einigung kam ein für den 13.7.2017 avisierter Gesprächstermin zwischen den Parteien allerdings nicht zustande, nachdem die Beklagte kurz vorher eine weitere Forderung auf Erstattung von 5,2 Mio. € an F erhob.
Die Klägerin ist der Ansicht, nach dem Distributionsvertrag vom 13.1.2013 sei die Beklagte verpflichtet, alle mit dem Vertrieb zusammenhängenden Kosten zu tragen. Das Preisrisiko liege allein bei der Beklagten. Von diesem Vertragsverständnis sei auch die Beklagte ausgegangen, die in der Vergangenheit alle Zahlungen an F getragen und die Klägerin nicht einmal darüber informiert habe.
Zwar habe die Beklagte vor dem - nach Ansicht der Klägerin unzuständigen - Gericht in Athen fünf Verfahren angestrengt (Az. 293/2016, 13341/2016, 268/2017, 4597/2017 und 4647/2017). Allein zuständig sei aber das Landgericht Köln. Unter dem 7.5.2018 (Entscheidungsnummer 1593/2018) habe das Landgericht Athen die Klage zu dem Az. 510209/2993/2016 abgewiesen. Bei diese Klage handele es sich um eine Zahlungsklage in Höhe von ca. 1 Mio. €, mit der die Beklagte die nachträgliche Gewährung eines Rabatts von 8,8% auf die im Distributionsvertrag vereinbarten Festpreise geltend gemacht habe. Das Landgericht Athen habe die Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit abgewiesen (Urteil des Landgerichts Athen vom 26.4.2018, Anlage K 23, deutsche Übersetzung Anlage K 24). Auch in einem weiteren Urteil vom 7.6.2018 (Urteil Nr. 2586/18, deutsche Übersetzung Anlage K 31) habe das Landgericht Athen die Klage abgewiesen wegen fehlender Zuständigkeit auf Grund der zwischen den Parteien geschlossenen Gerichtsstandvereinbarung. In diesem Verfahren habe die Beklagte nach Beendigung des Distributionsvertrages Ende 2016 Erstattung der an die F in den Jahren 2013 und 2014 gezahlten Clawback-Beträge geltend gemacht.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte nach dem mit der Klägerin abgeschlossenen Distributionsvertrag vom 13.1.2013 verpflichtet ist, im Innenverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten die Rebates nach Art. 22 des griechischen Gesetzes Nr. 4052/2012 an die F (MP Healt Service, ### Qstr, #### B , Griechenlang) zu zahlen, und die Beklagte insbesondere gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von EUR 4.963.163,87 wegen der von der Beklagten in dieser Höhe von die F angeblich geleisteten Rebates nach Art. 22 des griechischen Gesetzes Nr. 4052/2012 für das Produkt B hat.
Die Beklagte beantragt,
diesen Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung der beim Landgericht Athen zur Allgemeinen Einreichungsnummer 502683/2017 und Sondereinreichungsnummer 268/2017 anhängigen Klage vom 17.01.2017 der hiesigen Beklagten gegen die hiesige Klägerin, gemäß Art. 29 Abs. 1 EuGVVO auszusetzen.
In der Sache beantragt sie,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die vor dem Landgericht Köln erhobene Klage schon für unzulässig. Die Gerichtsstandsvereinbarung aus dem Distributionsvertrag finde keine Anwendung, da sich ein Zahlungsanspruch gerade nicht aus dem Vertrag, sondern aus § 812 BGB (Rückgriffskondiktion) ergebe.
Der vorliegende Rechtsstreit sei nach Art. 29 EuGVVO auszusetzen. Wenn bei Gerichten verschiedener Mitgliedsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs anhängig gemacht würde, habe das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen auszusetzen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststehe. Die hiesige Beklagte habe gegen das Urteil des Landgerichts Athen vom 7.6.2018 (Urteil Nr. 2586/18, deutsche Übersetzung Anlage K 31) Berufung eingelegt. Termin zur Berufungsverhandlung sei anberaumt auf den 31.1.2019, so dass der Rechtsstreit nach wie vor in Griechenland anhängig sei.
Artikel 31 Abs. 2 EuGVVO sei wegen der rügelosen Einlassung der Klägerin in dem Verfahren vor dem Landgericht Athen nicht anwendbar.
Die Beklagte ist der Ansicht, wegen der vor dem Landgericht Athen rechtshängigen Zahlungsklage sei die vorliegende Klage sei auch wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig.
Die Klage sei im Übrigen aber auch nicht begründet.
Die Klägerin sei nach dem griechischen Gesetz 4052/2012 verpflichtet, die Rebates und Clawbacks zu tragen. Denn in dem Gesetz heiße es wörtlich: "Die Kosten, die die einbehalten 9 % betreffen, belasten ausschließlich die Zulassungsinhaber (K.A.K.) der Arzneispezialitäten." Zulassungsinhaber sei aber nun einmal die Klägerin.
Eine Auslegung des Vertrages vom 13.1.2013 führe nicht zu einem anderen Ergebnis.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 11.9.2018 die Klage erweitert und einen Zahlungsantrag wegen einer im Sommer 2018 erfolgten Inanspruchnahme durch die F (wegen der sog. Clawbacks) in Höhe von 6,2 Mio. € erhoben. Auf die Zusendung an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben diese den Schriftsatz nicht als zugestellt entgegen genommen und haben das entsprechende Empfangsbekenntnis ohne Unterschrift zurückgesandt. Dazu haben sie erklärt, für Zahlungsansprüche nicht bevollmächtigt zu sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die begehrte Feststellung.
1.
Die Zuständigkeit des Landgerichts Köln folgt aus Ziffer 16.11 des Distributionsvertrages vom 13.1.2013.
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin oder die Beklagte verpflichtet ist, Rabates and Clawbacks nach Artikel 22 des griechischen Gesetzes 4052/2012 zu tragen. Dabei geht es ausschließlich um Lieferungen, die auf Grund des Distributionsvertrages erfolgten und mit diesem in Verbindung stehen. Artikel 16.11 des Vertrages ist in seiner Formulierung sehr weit gefasst und umfasst jegliche Streitigkeiten, die von irgendeiner Regelung dieses Vertrages oder von deren Verletzung oder in Verbindung mit der Wirksamkeit dieses Vertrages herrühren oder hierzu im Verhältnis stehen.
Danach ist das Landgericht Köln ausschließlich zuständig.
Dem steht weder die Rechtshängigkeit weiterer mit dem vorliegenden Rechtsstreit in Zusammenhang stehender Verfahren vor dem Landgericht Athen noch das in Ziffer 16.11 des Vertrages vorgesehene Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung entgegen.
Der Zulässigkeit der Klage steht die Rechtshängigkeit der von der Beklagten vor dem Landgericht Athen erhobenen Klagen nicht entgegen. Insbesondere liegen die Voraussetzungen für eine Aussetzung nach Artikel 29 Abs. 1 EuGVVO nicht vor.
Nach Artikel 29 Abs. 1 EuGVVO hat das später angerufene Gericht das Verfahrens von Amts wegen auszusetzen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststehen. Dies gilt nach Artikel 31 Abs. 2 EuGVVO nicht im Falle von (ausschließlichen) Zuständigkeitsvereinbarungen, wie sie hier in Ziffer 16.11 des Vertrages vorliegt. Dann hat das forum prorogatum die Kompetenzkompetenz, auch wenn es später angerufen worden ist. Ratio legis ist der Versuch, Torpedoklagen zurückzudrängen (vgl. Geimer in Zöller, ZPO 32. Aufl. 2018, Art. 29 EuGVOO, Anm. 12a m.w.N.). Klagt eine Partei unter Missachtung der ausschließlichen Zuständigkeitsvereinbarung in einem anderen Mitgliedsstaat, so muss das Landgericht Köln als forum prorogatum die frühere anderweitige Rechtshängigkeit nach Maßgabe von Art. 31 Abs. 2 bis 4 EuGVVO nicht beachten (Vgl. Geimer a.a.O., Art. 25 EuGVVO Rn. 58 m.w.N.).
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass Artikel 31 Abs. 2 EuGVVO nicht zum Zuge komme, weil sich die Klägerin in dem Verfahren vor dem Landgericht Athen vorbehaltlos eingelassen habe. Durch die rügelose Einlassung sei die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Athen begründet worden.
In dem - nicht rechtskräftigen - Urteil des Landgerichts Athen vom 7.6.2018 (Seite
Urteil Nr. 2586/18, deutsche Übersetzung Anlage K 31) ist dazu u.a. ausgeführt:
In dem Abschnitt V.A. der Beklagten über die Einrede der internationalen Gerichtsbarkeit trägt die Beklagte unter der laufenden Nummer 41 wörtlich folgendes vor: "Auch im unwahrscheinlichen Fall, sollte entschieden werden, dass die griechischen Gerichte zuständig wären, in Sachen der Klage der Gegenpartei zu verhandeln, was wir ausdrücklich verneinen und dem wir nicht zustimmen, auch in diesem Fall wäre die Klage weder rechtlich noch sachlich begründet und insgesamt aus den von uns schon dargelegten Gründe, aber auch aus den nachstehenden Gründen abzuweisen." Aus dieser Formulierung und ohne Gesamtwürdigung des gesamten Inhalts ihrer schriftlichen Anträge vom 06.06.2017 geht eindeutig hervor, dass die Beklagte ihre unter V.A. aufgeführte Einrede des Fehlens der internationalen Zuständigkeit dieses Gerichts als ihren Haupt-Verteidigungsantrag ansieht. Hilfsweise schlägt sie die anderen negativen und eigenständigen Behauptungen der vorangegangenen Kapitel II, III, IV, aber auch V. B., V. C., V. D., V.E., V.F. vor.
Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe in der Klageerwiderung vom 6.6.2017 gerade nicht vor dem Verhandeln zur Hauptsache die Rüge der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit erhoben, überzeugt angesichts der dezidierten Ausführungen des Landgerichts Athen nicht.
Das im Vertrag geregelte Verfahren zu einer außergerichtlichen Streitbeilegung steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Es handelt sich nicht um eine Schiedsvereinbarung i.S.d. § 1032 ZPO.
Darüber hinaus haben die Parteien zunächst einen gütlichen Einigungsversuch unternommen, der allerdings aus Gründen, die von den Parteien unterschiedlich bewertet werden, nicht zu einem Erfolg geführt hat.
Das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Die Beklagte behauptet, Zahlungsansprüche gegen die Klägerin wegen der von F vorgenommenen Rechnungsabzüge (rebates) zu haben und hat diese konkret gegenüber der Klägerin geltend gemacht.
2.
Die Klage ist begründet, denn die Klägerin ist nach dem mit der Beklagten geschlossenen Distributionsvertrag vom 13..1.2013 nicht verpflichtet, die Rebates nach dem griechischen Gesetz 4052/2012 zu tragen. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung von 4.963.163,87 € gegen die Klägerin wegen der in dieser Höhe erfolgten Zahlungen der Beklagten an das F (Entfernt Services).
Eine Auslegung der maßgeblichen Regelungen des Distributionsvertrages vom 13.1.2013 ergibt, dass es sich bei den Rebates um finanzielle Lasten handelt, die von der Beklagten zu tragen sind.
Nach der gesetzlichen Regelung ist die Klägerin als Zulassungsinhaber Schuldner der Rebates.
Artikel 22 des griechischen Gesetze 4052/2012, der die Regelung in Artikel 35 Abs. 1 des Gesetzes 3918/2011 ersetzt, sieht nach der vorgelegten deutschen Übersetzung vor, dass "ausschließlich die Zulassungsinhaber" mit den einbehaltenen 9 % belastet werden sollen. Diese Regelung ist nach Auffassung der Kammer eindeutig. Diese Bestimmung kann insbesondere nicht so ausgelegt werden, dass möglicherweise nur griechische Zulassungsinhaber oder etwa der griechische Importeur mit diesen Kosten belastet werden sollen.
Eine Auslegung der vertraglichen Regelungen insbesondere in Ziffer 4.1, 5.1, 6.3, 7.4 und in der Anlage 1 zu dem Vertrag ergibt aber, dass die Rebates zu den von der Beklagten zu tragenden Kosten zu zählen sind.
Nach dem Gesetz 4052/2012 ist nicht ausgeschlossen - und dies wird von der Beklagten auch nicht behauptet -, dass vertragliche Vereinbarungen zulässig sind, nach denen nicht der Zulassungsinhaber, sondern eine andere Person wie z.B. der Importeur oder der Distributor die Rebates zu tragen hat. Eine dahingehende Intention des Gesetzes kann insbesondere der Formulierung "ausschließlich der Zulassungsinhaber" nicht entnommen werden. Dann hätte es eines weiteren Zusatzes bedurft, z.B. mit der Formulierung "Eine Weiterbelastung des Händlers kann nicht erfolgen." Für diese Auslegung spricht im Übrigen auch der Umstand, dass von der Nationalen Organisation für Gesundheitsleistungen F gerade nicht die Klägerin als Zulassungsinhaber, sondern die Beklagte als Importeur mit den Rebates im Wege des Rechnungsabzugs belastet wurde. Die Formulierung "ausschließlich" dürfte vielmehr so zu verstehen sein, dass weder der Versicherte noch die Apotheke, die dem Versicherten das Arzneimittel verkauft, Schuldner der Rebates sein sollen.
Der Distributionsvertrag enthält zu den Rebates keine ausdrückliche Regelung.
Die Parteien haben bei Abschluss des Vertrages zu Beginn des Jahres 2013 möglicherweise übersehen, dass bereits seit 2011 zusätzliche finanzielle Belastungen im Zuge der Konsolidierung des griechischen Gesundheitssystems in Form der Rebates und Clawbacks bestanden. Der Vertrage enthält insoweit eine Regelungslücke, d.h. eine planwidrige Unvollständigkeit.
Diese Regelungslücke ist nicht durch die Bestimmung in Art. 22 des griechischen Gesetzes 4052/2012 zu schließen. Denn das Gesetz regelt nicht das Verhältnis zwischen Zulassungsinhaber und Distributor bzw. Vertragshändler, sondern bezweckt allein eine Reduzierung der Arzneimittelkosten der Nationalen Organisation für Gesundheitsleistungen F .
Die verschiedenen Regelungen im Distributionsvertrag vom 13.1.2013 sehen in ihrer Gesamtheit vor, dass die Klägerin alle Kosten der arzneimittelrechtlichen Zulassung zu tragen hat. Alle Kosten des Vertriebs und alle Steuern, Zölle und ähnliche Gebühren hat die Beklagte zu tragen. Auch soll die Beklagte allen lokalen Gesetzen nachkommen und alle hiermit verbundenen Kosten tragen.
Ziffer 4.1 des Vertrages sieht vor, dass der in der Anlage 1 zum Vertrag festgelegte Preis sich exklusive Steuern versteht. Alle Steuern, die auf die gelieferten Produkte anfallen, sind von der Distributorin zu zahlen.
Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang zwar darauf, dass Rebates und Clawbacks nach der Rechtsprechung des griechischen Obersten Verwaltungsgerichts keine Steuerbelastung und keine Sozialabgabe darstellen, sondern eine Beschränkung der Geldforderungen, die sich aus dem Verkauf von Arzneimitteln ergeben. Allerdings stellen sich Rebates und Clawbacks ähnlich wie Steuern als Abgaben dar, deren Bemessungsgrundlage der vereinbarte Preis für die Produkte ist. Alle Steuern sind nach Ziffer 4.1 von der Distributorin zu zahlen.
Auch Zölle und ähnliche Gebühren sind von der Distributorin zu zahlen, Ziffer 5.1 des Vertrages.
Nach Ziffer 6.3 trägt die Distributorin alle Kosten, die im Vertragsgebiet auf Grund von lokalen Gesetzen, Regularien etc. u.a. für Import, Lagerung, Marketing, Werbung, Verkauf, Vertrieb und Bezahlung anfallen. Ziffer 7.4 bestimmt, dass die Distributorin sämtliche Werbe-, Marketing- und sonstigen Kosten und Auslagen im Zusammenhang mit den Produkten im Vertragsgebiet trägt. Auch mit diesen Bestimmungen wird deutlich, dass die Beklagte als Distributorin alle zusätzlichen Kosten, die im Vertragsgebiet, d.h. in Griechenland entstehen, zu tragen hat.
Dagegen hat nach Ziffer 6.1 die Klägerin alle Kosten der Zulassung im Vertragsgebiet zu tragen.
Nach der Anlage 1 zum Vertrag hat allerdings die Beklagte die Kosten für die Aufnahme des Produkts in die sog. Positivliste (Liste von Arzneimitteln, die zu Lasten der Sozialversicherung verordnet werden dürfen) zu tragen und dafür einen Aufpreis von 3 % zu zahlen hat.
Die Parteien haben damit die Kosten klar verteilt: Alle Kosten, die unmittelbar die Zulassung des Medikaments betreffen, sind von der Klägerin als Zulassungsinhaberin zu tragen. Alle Kosten, Steuern und Abgaben, die mit dem Vertrieb des Medikaments im Vertragsgebiet verbunden sind, hat die Beklagte zu tragen.
Entsprechend diesem Verständnis des Vertrages haben die Parteien in der Vergangenheit die finanziellen Belastungen verteilt. Die Beklagte hat in den vergangenen Jahren die Rebates unbeanstandet sowohl gegenüber der F als auch gegenüber der Klägerin übernommen. Sie hat die Klägerin jahrelang nicht in Anspruch genommen. Auch die F hat während der Laufzeit des Vertrages immer nur die Beklagte in Anspruch genommen. Erst im Sommer 2018 - also mehr als ein Jahr nach Beendigung der Vertragsbeziehung - nimmt sie erstmals die Klägerin in Anspruch.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert:
bis 13.09.2018: 4.963.163,87 €
bis 06.12.2018: 11.204.739,11 €
sodann: 4.963.163,87 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 812 BGB
§ 1032 ZPO
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
Art. 29 Abs. 1 EuGVVO
Art. 29 EuGVVO
Artikel 31 Abs. 2 EuGVVO
Artikel 29 Abs. 1 EuGVVO
Art. 29 EuGVOO
Art. 31 Abs. 2 bis 4 EuGVVO
Art. 25 EuGVVO