Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-04, Aktenzeichen 7 Sa 1026/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2014:0204.7SA1026.13.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 11.04.2013
– 3 Ca 1560/12 – wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Entschädigung wegen Diskriminierung.
Die Klägerin ist 1961 in X/Russland geboren worden. In der Zeit von 1978 bis 1984 absolvierte sie am M Institut für Luftfahrtgerätebau ein Studium mit der Fachrichtung Informatik. Während dieses Studiums erwarb sie die Qualifikation als sachbearbeitende Übersetzerin für die englische Sprache (Bl. 19 d.A.). Ausweislich der Bescheinigung des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Forschung und Kultur des Landes Schleswig-Holstein vom 15.02.1999 ist dieses Studium, welches mit der Qualifikation einer Systemtechnik-Ingenieurin abgeschlossen wurde, einem in der Bundesrepublik Deutschland durch Diplomprüfung abgeschlossenen Studium der Fachrichtung Informatik als gleichwertig anerkannt worden. Wegen der vorbezeichneten Bescheinigung wird auf die Kopie Bl. 11 d.A. Bezug genommen.
Nach Abschluss des Studiums war die Klägerin zunächst bis 1998 als Systemprogrammiererin in Moskau tätig, bevor sie in die Bundesrepublik Deutschland übersiedelte. Von Beginn des Jahres 2000 bis zum 31.03.2003 arbeitete die Klägerin u.a. im Bereich der Software-Entwicklung. Seit dem 01.04.2003 ist sie arbeitslos. Wegen der Einzelheiten der beruflichen Tätigkeiten wird auf den Lebenslauf Bl. 10 d.A. Bezug genommen.
Bereits im Jahre 1998 bestand die Klägerin die deutsche Sprachprüfung für den Hochschulzugang ausländischer Studierender an der Fernuniversität-Gesamthochschule in Hagen (Bl. 17 d.A.); im Rahmen der Einbürgerung der Klägerin hatte sie einen Deutschsprachtest zu absolvieren, der unter dem 30.04.2001 „gute Deutschkenntnisse“ bescheinigte.
In der Zeit vom 16.07.2012 bis 10.08.2012 nahm die Klägerin beim Institut für Berufliche Bildung AG mit Sitz in I an einer Qualifizierungsmaßnahme „Java Web-Programmierung“ und „Java Web-Programmierung - Fortgeschrittene Techniken“ im Umfang von jeweils 80 Stunden teil. Die hierüber erteilten Zertifikate weisen alsErgebnis einen „sehr guten Erfolg“ aus. Auf die Kopien Bl. 22 ff. d.A. wird Bezug genommen.
Die Beklagte mit Sitz in H ist ein Software-Service-Unternehmen, welches seine Kunden primär direkt an deren Standort mit unterschiedlichen Beratungsleistungen im IT-Bereich unterstützt. Sie verfügt über Standorte in B, C1, H, I, J, T, X1 und X2. Die Beklagte vereinbart mit ihren Kunden Werk- oder Dienstleistungsverträge, im Einzelfall auch Arbeitnehmerüberlassungsverträge. Insgesamt beschäftigt sie derzeit etwa 100 Beschäftigte, wovon etwa 10 Personen freiberuflich für die Beklagte tätig sind.
Unter dem 13.08.2012 veröffentlichte die Beklagte eine Stellenanzeige, die im Wesentlichen folgenden Inhalt hatte:
„Java Developer (m/w) für den Standort I
Globel Player? Oder Familiäres Umfeld? Warum nicht Beides! Wir bieten unseren Mitarbeitern anspruchsvolle Projekte bei namhaften Unternehmen in direkter Nähe zu unseren Standorten (…). …
Beim Kunden überzeugen wir mit maßgeschneiderten IT-Lösungen aus unseren vier Kompetenzbereichen:
…
Ihre Aufgaben
Erhebung von Anforderungen beim Kunden sowie Durchführung von Machbarkeitsstudien und Aufwandsschätzungen
Konzeptionierung und Implementierung von Softwarekomponenten in Java und Oracle
Erstellung und Pflege der Konzept- und Spezifikationsdokumente
Durchführung der Technischen Tests und der Abnahmen
Was Sie mitbringen
Teamorientierung, überzeugendes Auftreten, Reisebereitschaft und Beratungskompetenz
Sehr gute Deutsch- und Englischkenntnisse in Wort und Schrift
Was Sie bei uns erwartet
Ein sicherer Job mit Perspektive in einem dynamischen Team
Ein eigener Firmenwagen
…“
Wegen der Einzelheiten der Stellenanzeige wird auf die Kopie Bl. 5 d.A. Bezug genommen.
Am 14.08.2012 bewarb sich die Klägerin bei der Beklagten auf die ausgeschriebene Stelle unter Benutzung des von der Beklagten erbetenen Online-Formulars. Auf das Bewerbungsschreiben Bl. 6 d.A. wird verwiesen.
Dem Bewerbungsschreiben waren die Zeugnisse der Klägerin einschließlich der Zertifikate über die Qualifizierungsmaßnahme in „Java“ beigefügt.
Ohne die Klägerin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, erteilte die Beklagte ihr eine Absage mit folgendem Wortlaut:
„Sehr geehrte Frau N,
nochmals vielen Dank für Ihre Bewerbung und Ihr Interesse an unserem Unternehmen. Zwischenzeitlich haben wir alle eingegangenen Bewerbungen sorgfältig geprüft. Anhand der Unterlagen versuchten wir uns ein Bild zu verschaffen, wer von den Gesamtvoraussetzungen wie Ausbildung, Art und Dauer der Berufserfahrung und Gehaltswünschen am ehesten unserem Anforderungsprofil entspricht. Die Auswahl ist uns nicht leicht gefallen. Leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass wir Ihre Bewerbung nicht in die engste Wahl genommen haben. Bitte sehen Sie in dieser Entscheidung kein abschließendes und persönliches Werturteil Ihrer Fähigkeiten und Qualifikationen.
Auf den Ausdruck der E-Mail der Beklagten vom 28.08.2012 Bl. 7 d.A. wird verwiesen.
Am gleichen Tage – am 28.08.2012 – erschien eine identische Stellenanzeige wie diejenige, auf die die Klägerin sich beworben hatte.
Mit der vorliegenden am 10.09.2012 beim Arbeitsgericht Bocholt eingegangenen Klage, verbunden mit einem Prozesskostenhilfeantrag, verlangt die Klägerin „wegen Nichteinstellung als Folge der Mehrfachdiskriminierung“ die Zahlung von insgesamt sechs Bruttomonatsgehältern (18.000,-- €) von der Beklagten.
Die Klägerin hat vorgetragen:
Die von der Beklagten erteilte Absage könne nicht wegen fachlicher Gründe erfolgt sein, da sie alle Stellenanforderungen erfülle. Sie gehe daher davon aus, dass sie in jedem Falle zu einem Vorstellungsgespräch hätte eingeladen werden müssen. So aber bestehe im Sinne hinreichender Indizien eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Diskriminierung wegen des Geschlechts, des Lebensalters und der russischen Herkunft.
In der Stellenanzeige werde durch die Anforderung „sehr gute Deutsch- und Englischkenntnisse in Wort und Schrift“ eine Bewerberin nicht deutscher Herkunft mittelbar diskriminiert. Eine solche Anforderung sei typischerweise geeignet, um entsprechende Bewerber zu benachteiligen. Für sie als Zuwanderin sei der Nachweis sehr guter Deutschkenntnisse gar nicht möglich, da im Einbürgerungstest lediglich „gute Deutschkenntnisse“ als Maximalanforderung genannt seien. Da sie das Ergebnis des Deutschsprachtestes der Einbürgerung den Bewerbungsunterlagen beigefügt habe, hätte die Beklagte ohne weiteres erkennen können, dass sie das diskriminierende Merkmal „sehr gute Deutschkenntnisse“ nicht habe erfüllen können. Eine solche Anforderung sei im Übrigen im Bereich der Software-Entwicklung überhaupt nicht notwendig, wie sie bereits daraus dokumentiere, dass sie im entsprechenden Bereich in Deutschland bereits in zwei Unternehmen erfolgreich tätig gewesen sei. Für die Programmierung in „Java“ seien keinesfalls sehr gute Deutschkenntnisse erforderlich.
Darüber hinaus habe eine „Feldstudie des Instituts für Zukunft der Arbeit über ethnische Diskriminierungen im deutschen Arbeitsmarkt“ nachgewiesen, dass 23,08 % der Unternehmen der IT-Branche nur Bewerbungen mit deutschem ethnischen Hintergrund positiv berücksichtigen würden.
Darüber hinaus werde die Klägerin wegen ihres weiblichen Geschlechts zumindest mittelbar diskriminiert. Eine Anfrage an das Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung habe ergeben, dass im Bereich der Datenverarbeitung Fachleute nur 18,5 % Frauen beschäftigt sind. Darüber hinaus verlange die Beklagte in ihrer Stellenbeschreibung als Anforderung „Reisebereitschaft“, was ebenfalls eine mittelbare Frauendiskriminierung darstelle, da Frauen in häufigerem Maße aufgrund familiärer Bindungen weniger reisebereit sein können als Männer.
Im Internetauftritt der Beklagten lasse sich nachlesen, dass der einzig wichtige Beschäftigungsbereich in der Softwareentwicklung ausschließlich aus Männern bestehe, was auch für die Leitungsebene gelte. Wegen der Einführung der Frauenquote müsse ein rein männlicher Beschäftigungs- und Geschäftsführungsbereich als Indiz für Diskriminierung des weiblichen Geschlechts berücksichtigt werden.
Im Internetauftritt werde ein Team dargestellt, welches männlich sei und daher auch einen männlichen Bewerber erwarte.
Darüber hinaus werde die Klägerin wegen ihres Alters diskriminiert, da die Stellenanzeige von einem „dynamischen Team“ spreche. Im Übrigen sei allgemein bekannt, dass Frauen nicht deutscher Herkunft im Alter um die 50 Jahre am häufigsten diskriminiert würden.
Soweit die Beklagte meine, dass sich aus der Stellenanzeige ergebe, dass die von der Beklagten ausgeschriebene Tätigkeit überwiegend beim Kunden stattfinde, weshalb hohe Anforderungen an die Kommunikationsfähigkeit gestellt würden, so zeige die Anzeige doch, dass keine überwiegende Sprachtätigkeit vorliege.
Unter Hinweis auf die Rechtsprechung einiger Landesarbeitsgerichte, des Bundesarbeitsgerichts wie auch des Europäischen Gerichtshofes hat die Klägerin gemeint, hinreichende Indizien für eine Diskriminierung vorgetragen zu haben mit der Folge, dass sich die Beweislast umkehre.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin sechs Bruttomonatsgehälter gleich 18.000,-- € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Anhängigkeit der Klage als Entschädigung zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Die Beklagte hat die Klägerin weder unmittelbar noch mittelbar diskriminiert, als sie eine Absage erteilte. Der Inhalt der Absage vom 18.08.2012 sei ein Standardschreiben gewesen, welches die Beklagte stets bei Absagen benutze.
Es habe insgesamt auf die Anzeige vom 13.08.2012 neun Bewerbungen gegeben. Wegen der Einzelheiten dieser Bewerbungen wird auf die Tabelle in der Klageerwiderung Bl. 77 d.A. verwiesen.
Die Beklagte habe die Stellenanzeige nicht geschaltet, weil sie einen konkreten Beschäftigungsbedarf gehabt habe, sondern um den Arbeitsmarkt zu sondieren. Dies mache sie regelmäßig, um sodann bei entstehendem Bedarf auf potientielle Interessenten zugreifen zu können.
Auf die Stellenanzeige vom 13.08.2012 sei demzufolge kein einziger Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden; ebenso habe es keine Einstellung gegeben. Das wiederholte Erscheinen der Anzeige sei lediglich dem Inhalt des Inseratauftrages geschuldet und nicht der Sache.
Schon von daher könne eine Benachteiligung der Klägerin nicht eingetreten sein.
Im Übrigen sei das Anforderungsmerkmal „sehr gutes Deutsch“ nicht als willkürlich anzusehen, da Bewerber in Fremdunternehmen in Deutschland eingesetzt werden und dabei kommunikativ mit anderen zusammen arbeiten sollen. Die Anforderung „sehr gutes Deutsch“ sei daher zur Erreichung dieses rechtsmäßigen Ziels der Kommunikationsfähigkeit erforderlich und angemessen.
Die Beklagte beschäftige Mitarbeiter/innen aus der Ukraine, Portugal, Indien, Iran, Spanien, Mexiko, Kroatien, Rumänien, Russland, Kasachstan und Syrien; ihre Altersstruktur reiche von 24 bis 57 Jahre. Auch hieran sei ersichtlich, dass eine mittelbare Diskriminierung nicht erfolgt sei.
Die Beklagte bestreite nicht, dass die Klägerin über sehr gute Deutschkenntnisse verfüge. Allerdings habe sie Zweifel, ob die Klägerin das Anforderungsprofil der Stellenanzeige erfülle, da sie eine tatsächliche Erfahrung mit „Java-Programmierung“ nicht aufweisen könne, sondern den von ihr dargelegten Qualifizierungslehrgang absolviert habe. Ein solcher mit je 80 Stunden könne eine effektive Tätigkeit im Bereich der „Java-Programmierung“ nicht ersetzen.
Das Arbeitsgericht Bocholt hat Beweis erhoben im Kammertermin vom 11.04.2013 durch Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugin C. Die Zeugin C hat ausgesagt,
„auf die Anzeige vom 13.08.2012 ist keine der Bewerber zu einem Gespräch eingeladen worden. Bis heute ist auch noch kein Java Deloper eingestellt worden. Dieses gilt für das ganze Haus, nicht nur für I“.
Auf das Protokoll vom 11.04.2013, hier Bl. 128 d.A., wird verwiesen.
Durch Urteil vom 11.04.2013, der Klägerin am 08.08.2013 zugestellt, hat dasArbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es einerseits ausgeführt, dass das Arbeitsgericht Zweifel habe, ob die Klägerin sich ernsthaft auf die ausgeschriebene Stelle beworben habe. Diese Zweifel würden sich daraus ergeben, dass das von der Klägerin erstellte Bewerbungsschreiben in der Formatierung auch nicht ansatzweise eine Kenntnis in Informatik erkennen lasse. Andererseits sei eine Diskriminierung schon deswegen ausgeschlossen, weil nach Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugin C feststehe, dass weder eine andere Person zum Vorstellungsgespräch eingeladen, noch eingestellt worden sei.
Wegen der Einzelheiten der Entscheidung des Arbeitsgerichts Bocholt wird auf Bl. 131 bis 137 d.A. Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vorliegenden, beim Landesarbeitsgericht am 05.09.2013 vorab per Telefax eingegangenen und mit Schriftsatz vom 07.10.2013, am selben Tage vorab per Telefax beim Landesarbeitsgericht eingegangen, begründeten Berufung.
Die Klägerin trägt vor:
Die angegriffene Entscheidung sei insofern fehlerhaft, als dass es das erstinstanzliche Gericht als fraglich angesehen habe, ob sich die Klägerin ernstlich auf die Stelle der Beklagten hat bewerben wollen. Sie habe ein ausführliches Bewerbungsschreiben verfasst und dabei umfassende Bewerbungsunterlagen beigefügt. Von ihrer Qualifikation her sei sie für die ausgeschriebene Stelle ohne Einschränkung geeignet gewesen, was die Klägerin auch in erster Instanz umfassend vorgetragen habe. Der Rückschluss in der angegriffenen Entscheidung von der Formatierung des Bewerbungsschreibens, die im Übrigen den Vorgaben des Online-Formulars der Beklagten folge, auf eine angebliche fehlende Ernsthaftigkeit der Bewerbung sei nicht nachvollziehbar.
Im Übrigen habe die angegriffene Entscheidung zu Unrecht eine Benachteiligung schon deswegen ausgeschlossen, weil nach der durchgeführten Beweisaufnahme kein Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen oder eingestellt worden sei. Die Klägerin gehe davon aus, dass die Aussage der Zeugin C keinesfalls hinreichend substantiiert sei, da sie weder erkennen lasse, aus welchem Grunde die Zeugin C diese Aussage hat tätigen können, noch welche Hintergründe für diese Aussage maßgeblich seien. Die Aussage hätte vor dem Hintergrund der Beweislast bei der Beklagten deutlich detaillierter sein müssen.
Rein rechtlich sei höchst richterlich noch nicht entschieden worden, welche Bedeutung im Sinne des AGG dem – nach wie vor bestrittenen – Vortrag der Beklagten beizumessen sei, dass weder ein Bewerber eingeladen, noch einer eingestellt worden sei. Die Klägerin gehe mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass in der Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch die Versagung einer Chance liege, was bereits für die Annahme einer Diskriminierung ausreiche.
Der Vortrag der Beklagten, die Stellenanzeige sei quasi „auf Vorrat“ geschaltet worden, sei zum einen unglaubwürdig, zum anderen rechtlich irrelevant, weil dies ein geheimer Vorbehalt sei, der für einen Bewerber nicht erkennbar zu Tage getreten sei. Durch den Wortlaut der Absage vom 28.08.2012 dokumentiere die Beklagte selbst, dass es sich eben nicht um eine Bewerbung auf Vorrat gehandelt habe.
Die Beklagte habe darüber hinaus widersprüchlich vorgetragen, indem sie zunächst dargelegt habe, auf die ausgeschriebene Stelle sei kein Bewerber eingeladen oder eingestellt worden, um sodann im Ablehnungsschreiben anderes mitzuteilen. Die Beklagte habe nicht hinreichend Auskunft darüber erteilt, welche Umstände sie zu dem vorgetragenen Schritt bewogen hätten, niemanden einzustellen.
Außerdem habe die Beklagte die Klägerin nicht von ihrer im Rechtsstreit vorgetragenen Entscheidung, niemanden einzustellen, unverzüglich unterrichtet, womit sie ihre gesetzliche Pflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX verletzt habe. Insoweit gehe die Klägerin davon aus, dass die Beklagte nicht die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfülle.
Mangels Erfüllung des entsprechenden Auskunftsanspruchs liege ein weiteres Indiz für die mittelbare Benachteiligung der Klägerin vor mit der Folge, dass die Beklagte die volle Beweislast für eine Nichtdiskriminierung trage.
Unter Berufung auf ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen im Übrigen beantragt die Klägerin,
unter Abänderung des am 11.04.2013 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Bocholt , 3 Ca 1560/12,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin sechs Brutto-Monatsgehälter = 18.000,-- € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Anhängigkeit der Klage als Entschädigung zu zahlen,
2. hilfsweise zum Antrag zu 1.
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 18.000,-- € netto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Anhängigkeit der Klage als Entschädigung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor:
Eine Benachteiligung der Klägerin sei bereits deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte weder einen Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen noch einen solchen eingestellt habe. Die Aussage der Zeugin C sei insoweit eindeutig; mehr als die Tatsache, dass es nicht zu einem Vorstellungsgespräch und nicht zu einer Einstellung gekommen sei, hätte die Zeugin nicht bekunden können.
Damit stehe aber auch fest, dass der Klägerin im Verhältnis zu anderen Bewerbern im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Chance versagt worden ist. Die Entscheidung, nach einer zunächst ausgeschriebenen Stelle keine Besetzung vornehmen zu wollen, sei eine unternehmerische Entscheidung, die die Beklagte autonom und diskriminierungsfrei habe treffen können. Die Beklagte habe alle Bewerber gleich behandelt, sodass eine Diskriminierung von vornherein ausscheide.
Das Vorbringen der Beklagten sei auch nicht widersprüchlich; insbesondere schulde sie keine Auskunft über Kriterien, die für die Einstellung eines ausgewählten Bewerbers maßgeblich gewesen sein könnten, da eine derartige Entscheidung eben nicht getroffen worden ist. Eine Entscheidung im Hinblick darauf, „ob“ überhaupt eine Stelle geschaffen werden solle, unterliege keiner gerichtlichen Überprüfung. Wenn der Arbeitgeber, also die Beklagte, sich nach einer Stellenausschreibung entschließe, eine Stelle nicht zu besetzen, gleich, ob diese Entscheidung noch vor Eingang von Bewerbungen erfolge, oder danach, so unterliege dies seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und müsse nicht näher begründet werden.
Rein vorsorglich verbleibe es dabei, dass die Stellenanforderung „sehr gutes Deutsch“ sachlich gerechtfertigt gewesen sei und dass der Vortrag der Klägerin zur Alters- und Geschlechterdiskriminierung nicht hinreichend substantiiert sei, um eine Beweislast bei der Beklagten auszulösen.
Soweit die Klägerin im Übrigen meine, dass sich aus dem Vortrag der Beklagten zu den eingegangenen Bewerbungen ergebe, dass die Beklagte überhaupt nicht auf Qualifikationen erachtet habe, so sei anzumerken, dass dieser Sachvortrag in Form einer tabellarischen Darstellung der Beklagten eine Reaktion auf den Diskriminierungsvorwurf der Kläger im gerichtlichen Verfahren sei.
Im Übrigen verteidigt die Beklagte die angegriffene Entscheidung insgesamt als zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin als Rechtsmittel gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG. Die Klägerin hat die Berufung form- und fristgerecht gemäß den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 ff. ZPO eingelegt und begründet.
II.
Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet, da ihr kein Anspruch auf angemessene Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG wegen eines Schadens, der kein Vermögensschaden ist, zusteht.
1.
Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Die Klägerin ist nämlich als Bewerberin „Beschäftigte“ im Sinne des AGG. Insoweit ist die gesetzliche Fiktion des § 6 Abs. 1 Satz 2, 1. Alternative AGG maßgeblich, wonach als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gelten. Zutreffende Anspruchsgegnerin ist die Beklagte, da sie im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 AGGArbeitgeberin ist. Wenn es auch in § 6 AGG heißt, dass Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes jemand ist, wer „Personen nach Abs. 1“ des § 6 AGG beschäftigt, so ist doch aufgrund der vorstehend beschriebenen gesetzlichen Fiktion des Beschäftigten Arbeitgeber derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet. Diese Voraussetzungen sind zweifelsohne aufgrund der unstreitig von der Beklagten geschalteten Stellenanzeige gegeben.
2.
Ein möglicher Anspruch der Klägerin ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil sie die gesetzlichen Fristen gemäß §§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG versäumt hätte. Denn nach ihrem unstreitigen Vorbringen hat sie die Absage der Beklagten auf ihre Bewerbung auf die Stellenanzeige vom 13.08.2012 am 28.08.2012 erhalten; die vorstehende Klage ist am 10.09.2012 beim Arbeitsgericht Bocholt eingegangen.
3.
Ein Anspruch der Klägerin ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei der Bewerbung vom 14.08.2012 um eine nicht ernsthafte Bewerbung gehandelt hätte.
a)
Eine Benachteiligung im Sinne des § 1 AGG, § 3 Abs. 1 und 2 AGG setzt nach überwiegender Auffassung in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung wie auch in der Literatur voraus, dass die Bewerberin/der Bewerber objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt und eine subjektiv ernsthafte Bewerbung vorliegt (vgl. bereits zu § 611 a BGB, BAG Urteil vom 12.11.1998, 8 AZR 365/99; LAG Berlin, Urteil vom 14.07.2004, 15 Sa 417/04, jeweils m.w.N.). Ausgangspunkt auch nach Inkrafttreten des AGG ist, dass nur ein sich subjektiv ernsthaft Bewerbender im Sinne des AGG benachteiligt werden kann (ausdrücklich LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.08.2007, 3 Ta 119/07 bei juris Rdnr. 16 m.w.N.).
b)
Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt, dass der Klägerin die subjektive Ernsthaftigkeit ihrer Bewerbung vom 14.08.2012 nicht mit der Begründung abgesprochen werden kann, es bestünden Zweifel an ihren beruflichen Fähigkeiten aufgrund der Formatierung des Bewerbungsschreibens. Denn nach Auffassung der Berufungskammer gibt es zur ausgeschriebenen Stelle eines „Java Developer (m/w)“ keinen Bezug zu dem Erfordernis einer ansprechenden Formatierung eines Bewerbungsschreibens, zumal die Klägerin unwidersprochen dargelegt hat, dass sich diese Formatierung im Wesentlichen durch die Verwendung des von der Beklagten bereit gestellten Online-Formulars gehandelt hat; die Klägerin hat sich nicht als Schreibkraft, sondern als Software-Entwicklerin beworben. Das aber eine Qualifikation der Klägerin für die ausgeschriebene Stelle grundsätzlich ausgeschlossen ist, lässt sich auch selbst dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, weil sie lediglich Zweifel an einer bestmöglichen Eignung der Klägerin aufgrund fehlender Berufserfahrung im Bereich des Java-Developments in der Person der Klägerin geäußert hat (vgl. für das Erfordernis subjektiver Ernsthaftigkeit der Bewerbung und objektive Eignung der Person auch BAG, Urteil vom 28.05.2009, 8 AZR 536/08 bei juris Rdnr. 25 m.w.N.; LAG Berlin Brandenburg, Urteil vom 31.10.2013, 21 Sa 1380/13 bei juris).
Nach alledem hatte die Berufungskammer keinen Zweifel am Vorliegen einer subjektiv ernsthaften Bewerbung der Klägerin auf die Stellenanzeige vom 13.08.2012.
4.
Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der begehrten Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG scheitert indessen daran, dass die Beklagte nicht gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 AGG verstoßen hat. Ein solcher Verstoß liegt vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wird; diese Voraussetzungen sind gegeben, wenn entweder eine unmittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 1 AGG vorliegt, die nicht aufgrund der §§ 8 – 10 AGG gerechtfertigt ist oder aber eine mittelbare Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG gegeben ist, die nach der ebenfalls in § 3 Abs. 2 AGG enthaltenen Rechtfertigungsbestimmung durch ein rechtsmäßiges Ziel nicht sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels weder angemessen noch erforderlich sind.
Von der übergreifenden Definition in § 3 Abs. 1 Satz 1 ausgehend, liegt eine Benachteiligung wiederum vor, wenn eine Person eine weniger ungünstige Behandlung erfährt, wobei in den Fällen, in denen es keine Vergleichspersonen gibt, auch eine hypothetische Betrachtung infrage kommt (vgl. Annuß, Betriebsberater 2006, S. 1629 ff. (1631) mwN.).
Hiervon ausgehend fehlt es bereits an einer Benachteiligung der Klägerin, da die Beklagte weder einen Bewerber/eine Bewerberin zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, noch die ausgeschriebene Stelle besetzt hat.
Zwar geht die erkennende Berufungskammer mit der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass in den Fällen, in denen eine Bewerberin nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden ist, bereits eine Benachteiligung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG liegen kann, da insoweit der Bewerberin die Chance genommen wird, sich im Verhältnis zu anderen, eingeladenen Bewerbern darzustellen, um so den potenziellen Arbeitgeber von sich überzeugen zu können (st.Rsp. seit BAG, Urteil vom 13.10.2011, 8 AZR 608/10, AP AGG § 15 Nr. 9; LAG Nürnberg, Urteil vom 05.10.2011, 2 Sa 171/11 bei juris Rd. 63). Ebenso ist anerkannt, dass es in den Fällen, in denen eine „Vorstellungsrunde“ mit einigen Bewerbern stattgefunden hat, es gleichwohl nicht zu einer Einstellung kommt, eine Benachteiligung nach § 7 Abs. 1 AGG durch eine bloße Nichtbesetzung in der Stelle nicht ausgeschlossen ist. Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 23.08.2012, 8 AZR 285/11, dem die erkennende Berufungskammer ausdrücklich folgt, beschrieben, dass die ungünstigere Behandlung bereits in der Versagung einer Chance liege und es daher nicht darauf ankomme, ob es im Zuge des Auswahlverfahrens später tatsächlich zu einer Einstellung oder Beschäftigung eines anderen Bewerbers komme.
Der Streitfall liegt jedoch anders.
Nach dem in der angegriffenen Entscheidung zutreffend zugrunde gelegten Sachverhalt, der sich nach Vernehmung der Zeugin C ergeben hat, geht auch die Berufungskammer davon aus, dass feststeht, dass es ein Auswahlverfahren im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung nicht gegeben hat, da es weder zu einer Bewerbereinladung noch zu einer Stellenbesetzung gekommen ist. Dabei bedurfte es an dieser Stelle auch keiner Frage der Darlegung- und Beweislast vor dem Hintergrund der Beweislastregel des § 22 AGG, da die Beklagte sich jedenfalls die Aussage der vernommenen Zeugin C zu eigen gemacht hat, indem sie sich zunächst auf sie berufen und sodann im Berufungsrechtszug stets auf die Aussage der Zeugin C zurückgegriffen hat.
Die Einwände, die die Klägerin auch im Berufungsrechtszug gegen die Aussage der Zeugin C erhoben hat, sind nicht geeignet, die Überzeugung von der Tatsache, es habe weder ein Auswahlverfahren, noch eine Einstellung gegeben, infrage zu stellen. Die Zeugin C hat nämlich ausweislich des Protokolls des Arbeitsgerichts Bocholt, gegen dessen Inhalt Einwände nicht erhoben worden sind, bekundet
„Auf die Anzeige vom 13.08.2012 ist keiner der Bewerber zu einem Gespräch eingeladen worden. Bis heute ist auch noch kein Java Developer eingestellt worden. Dieses gilt für das ganz Haus, nicht nur für I.“
Diese Aussage vermochte die nach § 286 ZPO, geforderte volle Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit des Beklagtenvorbringens zu begründen. § 286 ZPO erfordert dabei nicht nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine Tatsache zutrifft. Vielmehr muss das Gericht nach den Maßstäben den § 286 ZPO die volle Überzeugung davon gewinnen, dass eine streitige Tatsachenbehauptung wahr ist, was wiederum nicht ausschließt, dass Zweifel verbleiben. Auch wenn danach eine absolute Sicherheit nicht vorliegen muss, so muss das Gericht doch die persönliche Gewissheit besitzen, dass eine behauptete Tatsache zutrifft (vgl. Zöller, ZPO/Greger; § 286 Rn. 21 ff.; MünchK zur ZPO/Prütting, § 286 Rn. 15 ff).
Diese Überzeugung lässt sich aus der Aussage der Zeugin C gewinnen, da sie in sich widerspruchsfrei, kurz und knapp gehalten den Kern der Beweisfrage unmittelbar beantwortet hat. Die Zeugin hat sich weder in Widersprüche verwickelt, noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie sich davon hat leiten lassen, Mitarbeiterin in der Personalabteilung der Beklagten zu sein.
Es war auch nicht geboten, von der Zeugin C eine umfassendere Aussage zu verlangen. Der Vortrag der Beklagten beinhaltete nämlich, dass weder eine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch bei irgendeinem Bewerber auf die streitgegenständliche Stellenanzeige hin stattgefunden hat und dass es auch nicht zu einer Einstellung gekommen ist. Mehr kann die Zeugin C insoweit nicht bekunden; sie ist nicht gehalten, eine Aussage zu den Gründen zu treffen, die die Beklagte im Rechtsstreit dafür vorgetragen hat, warum sie sich dazu entschlossen hat, eine Stellenbesetzung nicht vorzunehmen. Die für die Beklagte maßgeblichen Gründe dafür, eine Stelle überhaupt nicht zu besetzen, sind nicht Gegenstand einer möglichen Benachteiligung der Klägerin; diese hätte – wie dargelegt – allenfalls angenommen werden können, wenn die Klägerin anders als andere Bewerberinnen oder Bewerber nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden wäre.
Die Aussage der Zeugin C wird auch nicht durch den übrigen Akteninhalt infrage gestellt; insbesondere nicht durch die von der Beklagten formulierte Absage vom 28.08.2012. Der Klägerin ist zwar zuzugestehen, dass in dieser Absage von einer Auswahl die Rede ist und davon, die Bewerbung der Klägerin sei nicht in die engste Wahl genommen worden. Dass indessen ein Bewerbungsverfahren im Sinne einer Auswahlrunde stattgefunden hat oder aber die Stelle tatsächlich besetzt worden ist, ergibt sich auch aus dieser Absage nicht. Aus diesem Grunde bedurfte es auch keiner Auseinandersetzung der Kammer mit der Behauptung der Beklagten, bei der Absage vom 28.08.2012 würde es sich um einen standardisierten Text handeln, der stets von der Beklagten verwendet werde.
Nach alledem fehlt es bereits an einer Benachteiligung der Klägerin im Sinne des § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG.
5.
Auch wenn man der Auffassung der Klägerin folgen würde, dass eine Benachteiligung gemäß der §§ 7 Abs. 1; 1 AGG nicht aufgrund der obigen Erwägungen ausgeschlossen ist, bestünde kein Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG, da die Beklagte die Klägerin auch aus anderen Gründen weder unmittelbar (§ 3 Abs. 1 AGG) noch mittelbar (§ 3 Abs. 2 AGG) benachteiligt hat.
aa)
Eine gegebenenfalls unmittelbare Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG wegen des verpönten Merkmals „Geschlecht“ gemäß § 1 AGG liegt nicht darin, dass die Beklagte in der Stellenanzeige vom 13.08.2012 die männliche Form „Mitarbeitern“ genannt hat, nachdem in der Überschrift der Anzeige im Fettdruck „Java Developer (m/w) …“ formuliert ist. Denn durch den Zusatz „m/w“ hat die Beklagte deutlich gemacht, dass sowohl männliche als auch weibliche „Java Developer“ gesucht werden. Wenn die Beklagte sodann im Fließtext der Anzeige zwischen männlichen und weiblichen Beschäftigten nicht weiter differenziert, so ändert dies nichts an der Tatsache, dass sie in der eigentlichen Bezeichnung der Stelle ausdrücklich kenntlich gemacht hatte, dass sowohl männliche als auch weibliche Beschäftigte gesucht würden (so auch LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.11.2012, 2 Sa 217/12, bei juris Rn. 56).
bb)
Ebenso liegt keine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts darin, dass die Beklagte in der Stellenanzeige eine Reisebereitschaft verlangte. Soweit die Klägerin meint, dass durch das Merkmal der Reisebereitschaft eher Frauen betroffen sind, sich gegebenenfalls aufgrund stärkerer Bindung an den Haushalt nicht auf eine solche Stelle zu bewerben, so bedurfte es keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob diese Auffassung sich tatsächlich als zutreffend erweist. Da nämlich das Anforderungsmerkmal der Reisebereitschaft nicht unmittelbar an eines der verpönten Merkmale gemäß § 1 AGG anknüpft, könnte es sich nur um eine mittelbare Diskriminierung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG handeln, die indessen im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung des Zieles sich als angemessen und erforderlich erweisen. Es verbleibt nämlich in der Organisationshoheit der Beklagten, darüber zu befinden, ob sie eine Funktion im Betrieb oder Unternehmen mit dem Aufgabengebiet verbindet, vor Ort beim Kunden tätig zu sein. Die Klägerin hat dies zwar im Hinblick darauf, dass die Beklagte über verschiedene Niederlassungen verfügt, grundsätzlich in Abrede gestellt; indessen war die erkennende Kammer gehalten, auf die gesamte Stellenanzeige abzustellen, da es sich nur bei der Stellenanzeige um das „Verfahren“ im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG handelt, welches zur Prüfung einer mittelbaren Benachteiligung heranzuziehen ist (zum Erfordernis des Abstellens auf die Stellenanzeige als Ganzes vgl. auch LAG Nürnberg, Urteil vom 05.10.2011, 2 Sa 171/11 bei juris Rn. 71).
Die Stellenanzeige wiederum beschreibt die Tätigkeit in anspruchsvollen Projekten bei namhaften Unternehmen in der Nähe zu den Standorten. Damit hat die Beklagte, zusätzlich durch die Beschreibung im Aufgabenbereich „beim Kunden“ deutlich gemacht, dass die in der Stellenanzeige genannte Tätigkeit keine solche im Büro der Beklagten ist, sondern Reisen zum Kunden erfordert. Ob und in welchem Umfang solche Reisen im Sinne einer Reisebereitschaft in einem größeren Entfernungsradius mit jeweiligem Sitz zu absolvieren sind oder nicht, beschreibt die Stellenanzeige nicht näher und muss sie auch nicht näher beschreiben, da der Radius sicherlich einsatzbezogen ist.
cc)
Die Auffassung schließlich der Klägerin, die Beklagte erwarte bei einer Darstellung eines bislang aus Männern bestehenden Teams ebenfalls als Bewerber einen Mann, teilt die Berufungskammer nicht. Es ist unter keinem Gesichtspunkt nachvollziehbar, warum in einem bislang männlichen Team kein weibliches Teammitglied beschäftigt werden solle.
c)
Die Beklagte hat die Klägerin auch nicht wegen des verpönten Merkmals der „ethnischen Herkunft“ im Sinne des § 1 AGG benachteiligt.
Zwar kann in dem Abstellen auf das Geburtsland der Klägerin der Begriff der „ethnischen Herkunft“ grundsätzlich betroffen sein. Dieser Begriff wird zwar weder in § 1 AGG, noch in der zugrunde liegenden Antidiskriminierungsrichtlinie des Rates der europäischen Union vom 29.06.2000 (Richtlinie 2000/43/EG) näher definiert. Angeknüpft wird bei dem Merkmal der ethnischen Herkunft an die Zugehörigkeit eines Menschen zu einer sprachlichen und/oder kulturelle Merkmale verbundene Gesellschaft, wobei die bloße Staatsangehörigkeit nicht maßgeblich ist (Annuß aaO, S. 630). Indessen soll das Merkmal der ethnischen Herkunft einen möglichst lückenlosen Schutz für ethnisch motovierten Benachteiligungen gewährleisten, so dass auch Fälle erfasst sein können, in denen der Betroffene nicht deutscher Herkunft ist (ausführlich BAG, Urteil vom 21.06.2012, 8 AZR 364/11 bei juris Rn. 30 ff; insoweit zweifelnd, ob die Tatsache, dass die Klägerin in Russland geboren ist, dem Merkmal der ethnischen Herkunft zuzuordnen ist LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.11.2012, aaO, bei juris Rn. 50 mwN zur Literatur).
Jedenfalls ist auch das Anforderungsmerkmal der sehr guten Deutsch- und Englischkenntnisse im Sinne des § 3 Abs. 2 sachlich gerechtfertigt mit der Folge, dass eine mittelbare Benachteiligung bereits tatbestandlich nicht gegeben ist. Auch hierbei ist – worauf die erkennende Berufungskammer bereits oben unter 5.b) hingewiesen hat – auf die Stellenanzeige und das dort enthaltene Anforderungsprofil als Ganzes abzustellen. Die Stellenanzeige insgesamt indessen hat nicht die für die Diskriminierungsvermutung im Sinne des § 22 AGG erforderliche Indizwirkung, da die Funktionsbeschreibung, die sie enthält, für den potentiellen Bewerber ausreichend deutlich macht, dass die Anforderung hinsichtlich der Sprachkenntnisse allein aufgrund stellenbezogener Erfordernisse erfolgt ist. Die Berufungskammer folgt insoweit vollinhaltlich der Entscheidung des LAG Nürnberg vom 05.10.2011 aaO bei juris Rn. 72, in der das LAG festgestellt hat:
„So stellt sich die Beklagte selbst als Dienstleister vor und damit alsArbeitgeber, der für andere Dienstleistungen erbringt. Der Bewerber soll kommunikativ sein … und dies bei einem namhaften Unternehmen.
Auch wird als Aufgabe die Abstimmung mit angrenzenden Bereichen wie Entwicklung und Systemtest genannt. Damit wird bereits in der Stellenanzeige deutlich, dass es hier nicht um eine reine Programmiertätigkeit im „stillen Kämmerlein“ der Beklagten geht, sondern, dass der Bewerber in einem fremden Unternehmen in Deutschland eingesetzt werden soll und dabei eben auch kommunikationsfähig sein muss. …, deutet zumindest die sachliche Rechtfertigung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG für die Anforderung „sehr gutes Deutsch“ in ausreichendem Maße an. Es ist nämlich grundsätzlich ein rechtmäßiges Ziel, an einen Arbeitnehmer bestimmte Anforderungen in der Sprachbeherrschung zu stellen (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 28.01.2010 – 2 AZR 764/08). Dass hier sehr gutes Deutsch verlang wird, ist nicht als willkürlich anzusehen, da der Bewerber in einem Fremdunternehmen in Deutschland eingesetzt werden … soll.
Insbesondere ist der Arbeitgeber nicht gehalten, die Tätigkeit im Interesse der Diskriminierungsfreiheit gewissermaßen aufzuspalten in einen Programmierteil und einen Kommunikationsteil (vgl. BAG vom 28.01.2010 – 2 AZR 764/08).“
Genau solche Anforderungen enthält die Stellenanzeige der Beklagten vom 13.08.2012, da sie den Einsatz in anspruchsvollen Projekten bei namhaften Unternehmen, nämlich Kunden der Beklagten, die Erhebung von Anforderungen beim Kunden, die Durchführung technischer Tests und Abnahmen und Beratungskompetenz formuliert. Der Kundeneinsatz wird darüber hinaus dadurch deutlich, dass ein eigener Firmenwagen in Aussicht gestellt ist.
Dementsprechend hatte die Berufungskammer den Ausführungen des LAG Nürnberg, aaO nichts hinzuzufügen. (Im Ergebnis so auch LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.11.2012, aaO).
d)
Die Beklagte hat die Klägerin auch nicht wegen des verpönten Merkmals „Alter“ im Sinne des § 1 AGG diskriminiert. So hat zwar die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Formulierung „dynamisches Team“ eine Altersdiskriminierung sein könne und hierzu auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 23.06.2010, 5 Sa 14/10 (u.a. NZA-AR 2010, S. 629 ff) hingewiesen. Dabei hat die Klägerin allerdings übersehen, dass in der Entscheidung des LAG Hamburg aaO nicht von einem „dynamischen“ Team, sondern von einem „jungen Team“ die Rede war.
Eine solche Formulierung hat die Beklagte indessen in der Stellenanzeige vom 13.08.2012 nicht benutzt, sondern lediglich von einem „dynamischen Team“ gesprochen. Einen Bezug zum verpönten Merkmal des Alters im Sinne des § 1 AGG vermag die erkennende Berufungskammer hierin nicht zu sehen (so auch LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.11.2012, aaO, bei juris Rn. 59 ff mwN).
e)
Soweit die Klägerin allgemein die Überlegungen angestellt hat, eine Benachteiligung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG iVm § 3 Abs. 2 AGG würde sich daraus ergeben, dass in der IT-Branche allgemein weibliche Beschäftigte unterrepräsentiert seien und generell das Zusammentreffen weibliches Geschlecht, Migrantin, über 50 Jahre, für die Branche eine Indiztatsache für eine Diskriminierung darstelle, so konnte die erkennende Berufungskammer dem nicht folgen.
Es mag zwar unter den von der Klägerin unter Bezugnahme auf Studien angeführte tatsächliche Anzahl der Beschäftigten in der Branche zutreffen, dass tatsächlich eine Unterrepräsentanz weiblicher Beschäftigter, von Migranten und über 50-jährigen gegeben ist; ein Indiz für eine Diskriminierung im Sinne des § 1 AGG ist es nicht.
Die Berufungskammer war nämlich gehalten, auf das konkrete Verhalten der Beklagten abzustellen, da insoweit der Vorwurf der Benachteiligung ihr gegenüber und nicht gegenüber der Gesellschaft als solcher zu prüfen ist. So ist auch anzumerken, dass angesichts des Hinweises der Klägerin im Termin zur Verhandlung vor der Berufungskammer vom 04.02.2014, in der Rechtsprechung sei anerkannt, dass der Ausschluss Teilzeitbeschäftigter von bestimmten Leistungen eine mittelbare Diskriminierung darstelle, was auf den Fall der Unterrepräsentanz in einer Branche übertragbar sei, darauf hinzuweisen ist, dass genau die Fälle der mittelbaren Diskriminierung bei Ausschluss Teilzeitbeschäftigter stets zum Gegenstand hatten, dass der Arbeitgeber bestimmte Leistungen gewährte, von denen dann wiederum Teilzeitbeschäftigte ausgenommen waren. Das entspricht der gängigen, wie auch der früheren und zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit der Entscheidung zum Ausschluss Teilzeitbeschäftigter bei Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Urteil vom 06.04.1982, 3 AZR 134/79, u.a. NJW 1982, S. 2013 – 2015. Die Unterrepräsentanz in der Branche hingegen beschreibt kein konkret auf die Beklagte bezogenes Indiz ihres Einstellungsverhaltens bezogen auf Geschlecht, Herkunft und Alter.
Die Klägerin darf insoweit nicht verkennen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 21.06.2012, 8 AZR 364/11), dem die Berufungskammer folgt, in den Fällen, in denen Quoten oder Statistiken als Indizien für eine Diskriminierung herangezogen werden, und zwar als mögliche Hilfstatsachen, stets weitere Voraussetzung ist, dass sie sich konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen und aussagekräftig sind, was sein Verhalten gegenüber der Merkmalsträgergruppe anbelangt (BAG, aaO, bei juris Rn 36 mN zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts). Solche Anhaltspunkte sind indessen nicht ersichtlich.
Damit erweist sich das Anforderungsprofil für die Funktionsbeschreibung der Stelle als ein solches, welches die Beklagte im Rahmen ihrer unternehmerischen Organisationsentscheidung aufstellen durfte, als diskriminierungsfrei im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG.
6.
Eine Benachteiligung der Klägerin ist auch nicht deswegen im Sinne des § 22 AGG, § 7 Abs. 1 AGG zu vermuten, weil die Beklagte die Klägerin nicht unverzüglich davon unterrichtet hatte, sie beabsichtige generell derzeit keine Stellenbesetzung. Die Klägerin, die sich ausdrücklich auf die Bestimmungen des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX berufen hat, nimmt damit für sich in Anspruch, dass ein Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX eine entsprechende Benachteiligung vermuten lassen kann.
Nach der Bestimmung des § 81 Abs. 1 Satz 9 hat der Arbeitgeber die Beteiligten im Sinne des § 81 SGB IX unverzüglich über die Gründe seiner Auswahlentscheidungen über Bewerbungen zu unterrichten, wenn er die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllt. Allerdings ist festzustellen, dass der Begriff der „Beteiligten“ im Sinne des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX sich aus dem übrigen Sätzen dieser Vorschrift erschließt; bereits der Normenwortlaut beschreibt in § 81 Abs. 1 Satz 8 SGB IX, dass der betroffene schwerbehinderte Mensch beteiligt ist. Damit steht aber fest, dass die Indizwirkung einer nicht unverzüglichen Unterrichtung im Sinne des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX nur zum Tragen kommen kann, wenn es sich um die Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen handele. Dementsprechend hat auch das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 21.02.2013, 8 AZR 180/12, NZA 2013, S. 840 ff festgehalten, dass die Indizwirkung sich auf die Schwerbehinderung eines Bewerbers beziehe. Dann wäre aber Voraussetzung für eine Anwendung des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX im Streitfall, dass die Klägerin schwerbehinderter Mensch im Sinne der Bestimmungen des SGB IX wäre. Hierzu hat sie weder etwas vorgetragen, noch ist aus den sonstigen Unterlagen, die sie zur Akte gereicht hat, etwas ersichtlich. Auch in den Bewerbungsunterlagen, die mit der Klageschrift eingereicht worden sind, findet sich ein Hinweis auf Schwerbehinderung nicht.
Eine Benachteiligung im vorstehenden Sinne ist daher ausgeschlossen.
7.
Nach alledem steht damit fest, dass die Beklagte die Klägerin unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG benachteiligt hat mit der Folge, dass der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG nicht zusteht. Auf die von der Klägerin vielfach aufgeworfenen Fragen zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach § 22 AGG kam es daher nicht weiter an.
8.
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung wegen Diskriminierung aus Art. 21 und Art. 22 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EuGRC) zu. Näherer Ausführungen hierzu bedurfte es nicht, da jedenfalls Art. 51 EUGRC beschreibt, dass Ansprüche gegenüber privaten Arbeitgebern sich unmittelbar aus den Bestimmungen der EuGRC nicht ableiten lassen (MünchK zum BGB/Thüsing, 6. Aufl., AGG Einleitung Rn. 33).
9.
Abschließend weißt die erkennende Berufungskammer darauf hin, dass sie nicht gehalten war, Fragen im Zusammenhang mit diesem Rechtsstreit im Rahmen eines Vorabentscheidungsgesuchens dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Abgesehen davon, dass klärungsbedürftige Fragen, die im Licht richtlinienkonformer Auslegung zu betrachten sind, nicht ersichtlich sind, betrifft die Vorlagepflicht des Art. 267 Abs. 3 AEUV ausschließlich das Gericht, dessen Entscheidungen nicht anfechtbar sind. Dies ist nach allgemeinem Verständnis das Bundesarbeitsgericht.
III.
Die Berufung ist auch nicht mit dem von der Klägerin im Berufungsverfahren erstmals formulierten Hilfsantrag begründet. Insoweit hat die Klägerin dargelegt, dass der Hilfsantrag nur der Klarstellung diene, dass eine Entschädigungsleistung nach § 15 Abs. 2 AGG netto zu zahlen wäre; inhaltlich andere Fragen sind mit dem Hilfsantrag nicht verbunden. Aus diesem Grunde ist auf die vorstehenden Ausführungen zu II. vollinhaltlich zu verweisen.
IV.
Die Klägerin trägt die Kosten der erfolglosen Berufung nach § 97 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine besondere Bedeutung, weil die Entscheidung allein auf den Umständen des Einzelfalles beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 ff. ZPO
§§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG
§§ 7 Abs. 1; 1 AGG
§ 6 AGG
§ 1 AGG
§ 611 a BGB
§ 22 AGG
§ 286 ZPO
§ 81 SGB IX
§ 97 ZPO
§ 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX
§ 71 Abs. 1 SGB IX
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 6 Abs. 1 Satz 2, 1. Alternative AGG
§ 3 Abs. 1 und 2 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 15 Nr. 9; LAG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 81 Abs. 1 Satz 8 SGB IX
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 1560/12
8 AZR 365/99
15 Sa 417/04
3 Ta 119/07
8 AZR 536/08
21 Sa 1380/13
8 AZR 608/10
2 Sa 171/11
8 AZR 285/11
2 Sa 217/12
2 Sa 171/11
8 AZR 364/11
2 AZR 764/08
2 AZR 764/08
5 Sa 14/10
3 AZR 134/79
8 AZR 180/12