Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-19, Aktenzeichen 6 A 510/16
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2017:0919.6A510.16.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 1. Juli 2015 - 7 K 545/14.F - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird - unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 1. Juli 2015 von Amts wegen - für das erstinstanzliche Verfahren und für das zweitinstanzliche Verfahren auf jeweils 200.669,03 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Bescheids vom 14. November 2013, mit dem die Beklagte u. a. die unverzügliche Abwicklung von Einlagengeschäften im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Kreditwesengesetzes - KWG - durch die Klägerin angeordnet hatte.
Noch vor Erlass dieses Bescheides beantragte die Klägerin am 8. November 2013 bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO des Inhalts, der Beklagten aufzugeben, es zu unterlassen, die mit Schreiben vom 29. Oktober 2013 angekündigte Einstellungs- und Abwicklungsanordnung wegen der Entgegennahme von Geldern im Zusammenhang mit dem Ankauf von Versicherungspolicen, Bausparverträgen etc. auf der Homepage der Beklagten oder auf sonstige Art und Weise öffentlich bekannt zu machen. Das Verfahren wurde bei dem Verwaltungsgericht zunächst unter dem Aktenzeichen 9 L 4270/-3.F geführt.
Am 14. November 2013 erließ die Beklagte den zuvor angekündigten Bescheid in Form einer Abwicklungsanordnung, einer Weisung sowie eines Auskunfts- und Vorlegungsersuchens nebst Zwangsgeldandrohung und Gebührenfestsetzung. Der Tenor des Bescheides lautete wie folgt:
"I.
Gemäß § 37 Abs. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) gebe ich Ihnen auf, das von Ihnen betriebene Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG unverzüglich durch Rückzahlung aller mit unbedingtem Rückzahlungsversprechen angenommenen Gelder abzuwickeln.

Entscheidungsgründe:
a) Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG weise ich Sie an, die Rückzahlungen an die in der von Ihnen erstellten Anlegerliste (Stand 01.10.2013) aufgeführten Kapitalgeber jeweils durch Überweisung auf ein Konto des Kapitalgebers vorzunehmen.
b) Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG weise ich Sie an, an die Kapitalgeber folgendes Anschreiben zu richten:
"Mit der Annahme von Rückkaufswerten von Kapital-Lebensversicherungen, fondsgebundenen Lebensversicherungen, Bausparverträgen etc. auf der Grundlage von Kaufverträgen und dem Versprechen, die Gelder nach Ablauf eines längeren Zeitraums nebst in Aussicht gestellter Renditen an die "Verkäufer" der Verträge auszuzahlen, betreiben wir nach Beurteilung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) das Einlagengeschäft (Bankgeschäft) nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG), wofür wir die nach § 32 (KWG) erforderliche Erlaubnis nicht besitzen. Das von uns unerlaubt betriebene Einlagengeschäft ist durch unverzügliche Rückzahlung des erhaltenen Kapitals an Sie abzuwickeln. Bitte teilen Sie uns zwecks Kapitalrückzahlung Ihre Kontoverbindung mit, sofern uns diese noch nicht vorliegt."
Das Datum der Absendung der Anschreiben ist mir mitzuteilen.
III.
Gemäß § 44c Abs. 1 KWG gebe ich Ihnen auf,
a) über den Umfang der erfolgten Abwicklung des Einlagengeschäfts zu berichten und die Rückzahlungen durch Übersendung von geeigneten Nachweisen (Überweisungsträger und Kopien der dazugehörigen Kontoauszüge) zu belegen sowie
b) die mir übersandte Aufstellung aller Personen mit deren Namen und Anschriften, von denen Sie unbedingt rückzahlbare Gelder erhalten haben, nach dem Stand des Zugangs dieses Bescheids nach der Höhe bereits geleisteter Rückzahlungen bzw. Teilrückzahlungen zu aktualisieren. Die aus der Aufstellung ersichtlichen Rückzahlungen bzw. Teilrückzahlungen sind durch Übersendung geeigneter Nachweise zu belegen.
IV.
Für den Fall, dass Sie nach Zustellung dieses Bescheids der Abwicklungsanordnung zu Ziffer I. oder der Weisung zu II. innerhalb einer Frist von zwei Wochen oder dem Auskunfts- und Vorlegungsersuchen zu III. innerhalb einer Frist von drei Wochen nicht, nicht richtig oder nicht vollständig nachkommen sollten, drohe ich Ihnen hiermit gemäß § 13 des Verwaltungs- Vollstreckungsgesetzes (VwVG) in Verbindung mit § 17 des Gesetzes über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (FinDAG) die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von jeweils
50.000,00 Euro
(in Worten: fünfzigtausend Euro)
an.
V.
Für die Verfügung zu Ziffern I. und II. setze ich gemäß § 14 Abs. 1 und 2 FinDAG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz unter Ziffer 1.1.16.1.1 des Gebührenverzeichnisses zu dieser Verordnung eine Gebühr von
10.000,00 Euro
(in Worten: zehntausend Euro)
fest."
Gegen den am 15. November 2013 zugestellten Bescheid legte die Klägerin am 26. November 2013 Widerspruch ein und bat mit E-Mail vom 28. November 2013 darum, die Beklagte möge sich im Interesse der Investoren statt mit einer unverzüglichen Rückzahlung der Einlagen durch die Klägerin an die Kapitalgeber mit dem Abschluss einer "qualifiziert nachrangigen Darlehensvereinbarung" des Unternehmens C mit den jeweiligen Kapitalgebern einverstanden erklären.
Bereits am 27. November 2013 beantragte die Klägerin bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 14. November 2013, soweit ihr darin aufgegeben wurde, ausschließlich durch Rückzahlung abzuwickeln. Das Verfahren wurde bei dem Verwaltungsgericht unter dem Aktenzeichen 9 L 4433/13.F geführt.
Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 13. Februar 2014 wurden die Eilverfahren 9 L 4270/13.F und 9 L 4433/13.F verbunden und unter dem zuletzt genannten Aktenzeichen beide Anträge abgelehnt. Die Beschwerde der Klägerin wies der Senat mit Beschluss vom 1. August 2014 (6 B 470/14) zurück.
Einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Klägerin gegen die Bestellung eines Abwicklers im Bescheid vom 26. Februar 2015 lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 23. April 2015 (7 L 939/15.F) ab. Die Beschwerde der Klägerin wies der Senat mit Beschluss vom 16. Juli 2015 (6 B 943/15) zurück.
Am 19. Februar 2014 hat die Klägerin Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 14. November 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 16. Januar 2014 erhoben und diese mit Schriftsatz vom 18. Juni 2015 begründet. Dabei hat sie sich im Wesentlichen darauf berufen, dass ihr Geschäftsmodell nicht als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zu qualifizieren sei, dass die Beklagte ihr Ermessen hinsichtlich der Art und Weise der Abwicklung fehlerhaft - insbesondere unverhältnismäßig - ausgeübt habe und demzufolge auch die Ziffern III. bis V. des Bescheids vom 14. November 2013 rechtswidrig seien.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 14. November 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Januar 2014 aufzuheben und die Zuziehung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat sich auf die Gründe der angefochtenen Bescheide bezogen und insbesondere daran festgehalten, dass die Klägerin, soweit sie sich auf der Grundlage des abgeschlossenen "Kauf"-Vertrags den "Rückkaufswert" der Lebensversicherung oder einer sonstigen Vermögensanlage über den als Treuhänder eingeschalteten Rechtsanwalt habe auszahlen lassen, unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angenommen habe.
Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch Urteil vom 1. Juli 2015 - 7 K 545/14.F - abgewiesen. Dabei hat das Verwaltungsgericht zur Begründung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide auf die Ausführungen im Eilverfahren 9 L 4433/13.F (Beschluss vom 13. Februar 2014) Bezug genommen und im Übrigen die rechtlichen Ausführungen des Senats im Beschluss vom 1. August 2014 (6 B 470/14) wörtlich zitiert. Das Urteil ist der Klägerin am 21. Juli 2015 zugestellt worden.
Der Senat hat die Berufung der Klägerin gegen das vorbezeichnete Urteil mit Beschluss vom 11. Februar 2016 - 6 A 1615/15.Z - wegen eines Gehörsverstoßes zugelassen. Der Beschluss ist der Klägerin am 15. Februar 2016 zugestellt worden.
Mit Schriftsatz vom 11. April 2016 hat die Klägerin die Berufung - nach entsprechender Fristverlängerung - begründet. Die Klägerin rügt, dass sich das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil nicht mit Ziffer I. des Bescheids, d.h. mit der Frage befasst habe, ob ihr Geschäftsmodell als Einlagengeschäft zu qualifizieren sei. Durch den Kauf von Lebensversicherungen, Versicherungspolicen und Bausparverträgen habe sie keine unbedingt rückzahlbaren Gelder des Publikums entgegengenommen; vielmehr sei zwischen den Kunden und ihr - der Klägerin - ein Kaufvertrag über eine Kapitalanlage zustande gekommen. Sie habe sich verpflichtet, den Kunden den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen, wobei die Kaufpreiszahlung entsprechend der gewählten Vertragsmodalität gestundet worden sei. Eine Auslegung bzw. Umqualifizierung dieser Vereinbarungen als Darlehen mit dem Ergebnis, dass das Geschäftsmodell als Einlagengeschäft anzusehen sei, hält die Klägerin unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für unzulässig. Eine derartige Auslegung komme insbesondere im Hinblick auf die Strafbarkeit nach § 54 Abs. 1 KWG wegen des Bestimmtheitsgebots des Art. 103 Abs. 2 GG nicht in Betracht. Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG setze die Annahme von Geldern voraus. Unter Geld verstehe man Bargeld und Buchgeld, wobei Buchgeld als Forderung gegen ein Kreditinstitut anzusehen sei. Der Ankauf von Forderungen gegen Dritte entspreche dagegen nicht der Annahme von Geldern, sondern führe zum Erwerb einer Forderung durch den Käufer. Für den Fall, dass der Gesetzgeber solche Konstruktionen unter den Begriff des Einlagengeschäfts fassen wollte, hätte er den Wortlaut erweitern müssen. Das Verwaltungsgericht habe zudem verkannt, dass die Anordnung unter II. des Bescheids, die Rückzahlung an die betreffenden Kapitalgeber durch Überweisung auf deren Konten vorzunehmen, rechtswidrig sei. Diese Anordnung schränke sie - die Klägerin - unangemessen in ihrer Handlungsfreiheit ein und erschwere die Rückzahlung unnötig. Dabei sei die vom Verwaltungsgericht thematisierte Änderung des Vertragspartners des Kunden nicht mehr entscheidungserheblich, weil sie - die Klägerin - auch alle Kunden, deren Verträge sie ursprünglich durch Auflösung und Neuabschluss mit der C GmbH & Co. KG abzuwickeln gedachte, zwischenzeitlich durch Rückzahlung abgewickelt habe. Es sei daher nur noch die Frage zu klären, ob eine Rückzahlung auf eine Überweisung eingeschränkt werden konnte oder ob nicht auch eine Barzahlung zuzulassen gewesen wäre. Es gebe keine Rechtfertigung dafür, eine "unbare" Zahlung einer Barzahlung vorzuziehen, sofern auch die Barzahlung - wie im vorliegenden Fall - durch Quittung nachgewiesen werde. Einige Anleger hätten ausdrücklich Wert darauf gelegt, ihre Gelder per Barzahlung zurückzuerhalten.
Das Verwaltungsgericht habe einen weiteren Gehörsverstoß dadurch begangen, dass es ihren Vortrag nicht berücksichtigt habe, wonach der Kunde nicht - wie von der Beklagten behauptet - bereits vor Abschluss des Kaufvertrages die Ansprüche und Rechte aus der Vermögensanlage an den Treuhänder abgetreten habe. Die Vertragsunterlagen seien nach Unterzeichnung durch den Kunden zunächst der Klägerin zur verbindlichen Vertragsannahme zugeführt und erst danach an den Treuhänder weitergereicht worden. Dafür habe sie - die Klägerin - Beweis angeboten durch das Zeugnis des Treuhänders, Rechtsanwalt X....
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 1. Juli 2015 - 7 K 545/14.F - den Bescheid der Berufungsbeklagten vom 14. November 2013, GZ: Q 34-QF 5000-2010/0203 (37957) - WI, in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Berufungsbeklagten vom 16. Januar 2014, GZ: Q 31-QR 4011-2013/0016 - WG, aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält daran fest, dass die Klägerin ohne die erforderliche Erlaubnis das Einlagengeschäft betreibe. Für den Fall, dass ein Treuhänder im Verhältnis zum Kunden berechtigt sei, die Vermögensanlage zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen, die Abwicklung des gekündigten Vertragsverhältnisses vorzunehmen, das vom Kunden zu beanspruchende Guthaben entgegenzunehmen und bestimmungsgemäß zu verwenden, ließen entsprechende vertragliche Vereinbarungen nur den Schluss zu, dass der Treuhänder das Abwicklungsguthaben im Auftrag des Kunden an das die Gelder annehmende Unternehmen überweise. Dieses Unternehmen nehme dann fremde, also rückzahlbare Gelder an und erfülle damit den Tatbestand des Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG. Dies sei bei dem streitgegenständlichen Geschäftsmodell der Fall. Die so vorgenommene Auslegung bewege sich im Rahmen des Art. 103 Abs. 2 GG. Unabhängig davon könnte die betreffende Geschäftstätigkeit auch dann als Einlagengeschäft ausgelegt werden, wenn dies im Rahmen des Strafrechts auf Grund der Strafbewehrung in § 54 Abs. 1 KWG gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verstieße.
Auch betreibe die Klägerin das Einlagengeschäft noch immer. Eine vollständige, den Anordnungen der Beklagten entsprechende Rückzahlung sämtlicher angenommenen Gelder an die Anleger sei bislang nicht erfolgt bzw. nachgewiesen. Ausweislich eines Schreibens des Abwicklers vom 28. Oktober 2015 seien die gegenüber den Anlegern (noch) bestehenden Verbindlichkeiten in den Unterlagen der Klägerin als Verbindlichkeiten gegenüber der C GmbH & Co. KG ausgewiesen.
Die Anordnung, die Rückzahlungen an die betreffenden Kapitalgeber durch Überweisung auf deren Konten vorzunehmen, sei verhältnismäßig, insbesondere geeignet und erforderlich. Sie diene der besseren Überprüfbarkeit und sei nicht willkürlich. Den von der Klägerin vorgelegten Quittungen könne nicht ohne weiteres Glauben geschenkt werden. Telefongespräche zwischen dem Abwickler und diversen Anlegern hätten bestätigt, dass die Beträge in einigen Fällen nicht bei dem jeweiligen Anleger verblieben bzw. nicht ausgehändigt worden seien, sondern eine "Neuanlage" bei der C GmbH & Co. KG erfolgt sei. Unabhängig davon, dass die Klägerin nicht hinreichend dargetan habe, welche Anleger auf einer Rückzahlung in bar bestanden hätten, seien derartige Wünsche grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, da § 37 KWG auf einen objektivierten Schutz des Anlegerpublikums angelegt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten - 6 A 510/16 - (drei Bände), der Gerichtsakten des Eilverfahrens - 6 B 470/14 - (zwei Bände) sowie der Verwaltungsvorgänge (13 Bände).
Der Senat entscheidet nach entsprechender Anhörung der Beteiligten über die Berufung durch Beschluss, da er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 130a Satz 1 und 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO).
Die Berufung ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage der Klägerin gegen den Bescheid der Beklagten vom 14. November 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 16. Januar 2014 zu Recht in vollem Umfang abgewiesen.
Die vorbezeichneten Bescheide sind sowohl hinsichtlich der Abwicklungsanordnung (I. des Bescheids vom 14. November 2013) als auch hinsichtlich der Anordnungen zur Art und Weise der Abwicklung (II. des Bescheids), des Auskunfts- und Vorlegungsersuchens (III. des Bescheids), der Zwangsgeldandrohungen (IV. des Bescheids), der festgesetzten Verwaltungsgebühr (V. des Bescheids) sowie der festgesetzten Widerspruchsgebühr (Widerspruchsbescheid vom 16. Januar 2014) rechtmäßig.
Als Rechtsgrundlage für die Abwicklungsanordnung hat sich die Beklagte im Bescheid vom 14. November 2013 sowie im Widerspruchsbescheid vom 16. Januar 2014 auf § 37 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG in der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung gestützt. Der Senat legt der Prüfung der auf Dauerwirkung angelegten Bescheide allerdings die aktuelle Rechtslage zugrunde (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2008 - 6 C 11/07 u. a. -, BVerwGE 130, 262, und Urteil vom 8. Juli 2009 - 8 C 4/09 -, ZIP 2009, 1899), d. h. das Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776), zuletzt geändert durch Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz - 2. FiMaNoG -) vom 23. Juni 2017 (BGBl. I S. 1693).
Die Vorschrift des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG bestimmt u. a., dass die Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte anordnen kann, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Nach § 32 Abs. Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will; zu den Bankgeschäften in diesem Sinne zählt unter anderem die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG). Der Wortlaut der vorbezeichneten Vorschriften hat - in dem hier maßgeblichen Umfang - im Zeitraum vom Erlass der letzten Behördenentscheidung, also des Widerspruchsbescheids vom 16. Januar 2014, bis heute keine Änderung erfahren.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen der oben genannten Ermächtigungsnorm - also des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG i. V. m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG und § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG - sind erfüllt. Die Klägerin hat mit der Entgegennahme von Rückkaufswerten von Kapital-Lebensversicherungen, fondsgebundenen Lebensversicherungen, Bausparverträgen etc. auf der Grundlage von Kaufverträgen und dem Versprechen, die Gelder nach Ablauf eines längeren Zeitraums nebst in Aussicht gestellter Renditen an die Verkäufer der Verträge auszuzahlen, das Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG - Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums - betrieben.
Die Frage, ob die Klägerin die vereinnahmten Geldbeträge als Einlage im Sinne der ersten Tatbestandsvariante des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angenommen hat, mag offen bleiben. Das Kreditwesengesetz definiert den Begriff der Einlage nicht; Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur lediglich dahingehend, dass es sich um einen Begriff handelt, der nur unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung ausgelegt werden kann (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG/CRR-VO, Kreditwesengesetz/VO (EU) Nr. 575/2013, Kommentar, 5. Auflage 2016, § 1 KWG, Rdnr. 40 m.w.N.). Das Bundesverwaltungsgericht und der Bundesgerichtshof haben dabei u. a. darauf abgestellt, dass die Annahme von Mitteln in der Absicht erfolgt ist, sie für eigene Zwecke zu nutzen, insbesondere für ein bankmäßiges Aktivgeschäft, und damit bestimmte Geschäftstypen aus dem - ursprünglichen - Anwendungsbereich des Kreditwesengesetzes herausgelöst (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a. a. O., § 1 KWG, Rdnrn. 40 bis 42). Selbst wenn man eine derartige Zweckrichtung - das Betreiben eines bankmäßigen Aktivgeschäfts - im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin nicht für gegeben hielte, wäre die Tätigkeit der Klägerin jedenfalls als Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums im Sinne des erweiterten Einlagenbegriffs der zweiten Tatbestandsvariante des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG anzusehen. Die mit der 6. KWG-Novelle neu hinzugekommene Erweiterung des Einlagengeschäfts soll als Auffangtatbestand dienen; sie erweitert den klassischen Einlagenbegriff insoweit, als jede subjektive Zwecksetzung der Geldeinlagen nunmehr irrelevant ist (Hess. VGH, Beschluss vom 29. Oktober 2007 - 6 TG 1468/07 -, juris; Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Kommentar, Stand: Juli 2017, Kza 115 § 1 Rdnr. 50 ff.). Danach lässt sich der zusätzliche Auffangtatbestand auf drei Tatbestandsmerkmale reduzieren: es müssen Gelder angenommen werden, die Gelder müssen unbedingt rückzahlbar sein und es muss sich um Gelder des Publikums handeln (BT-Drs. 13/7142, S. 63).
Mit der Annahme von Rückkaufswerten aus Kapital-Lebensversicherungen, fondsgebundenen Lebensversicherungen, Bausparverträgen etc. auf der Grundlage von (Forderungs-)Kaufverträgen und dem Versprechen, die Gelder nach Ablauf eines längeren Zeitraums nebst in Aussicht gestellter Renditen an die Verkäufer der Verträge auszuzahlen, hat die Klägerin unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angenommen. Schon bei dem nach früherem Recht allein geltenden "klassischen" Einlagenbegriff wurde für das Vorliegen eines Einlagengeschäfts nicht auf bestimmte Vertragsgestaltungen, sondern lediglich darauf abgestellt, ob von einer Vielzahl von Geldgebern auf Grund typisierter, eine unbedingte Rückzahlungsverpflichtung beinhaltender Verträge - als Darlehen oder auf ähnliche Weise - ohne die Bestellung ihrer Art nach banküblicher Sicherheiten laufend Gelder zur unregelmäßigen Verwahrung mit dem Ziel angenommen werden, sie zur Durchführung eigener ("Aktiv-")Geschäfte zu verwenden (BVerwG, Urteil vom 24. März 1984 - 1 C 125.80 -, BVerwGE 69, 120). An diesen Wesensmerkmalen des Einlagengeschäfts hat sich durch die im Zuge der 6. KWG-Novelle in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG neu aufgenommene zweite Alternative nichts geändert. Aus der Begründung zur 6. KWG-Novelle (BT-Drs. 13/7142, S. 63) geht eindeutig hervor, dass (auch) für den Begriff des Einlagengeschäfts in Form der Annahme "anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums" weder der Typus des zwischen Anbieter und Anleger geschlossenen Vertrages noch etwa die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung des Anlegers von Bedeutung sind (so bereits: Hess. VGH, Beschluss vom 29. Oktober 2007 - 6 TG 1468/07 -, a. a. O., und Beschluss vom 12. Februar 2016 - 6 B 2729/15 -). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Argumentation der Klägerin zu § 54 KWG und Art. 103 Abs. 2 GG unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff des Finanzkommissionsgeschäfts im Urteil vom 27. Februar 2008 - 6 C 11/07 u. a. - (BVerwGE 130, 262). Danach spricht für die Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG auf Kommissionsgeschäfte im Sinne des Handelsgesetzbuches bereits die Tatsache, dass der Gesetzgeber das in dieser Vorschrift definierte Bankgeschäft in einem Klammerzusatz als "Finanzkommissionsgeschäft" bezeichnet hat. Demgegenüber findet sich im Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG keinerlei Hinweis auf den Vertragstypus des Darlehensgeschäfts. Es kommt vielmehr allein darauf an, dass der Einleger dem Betreiber Geld auf Zeit mit einem festen Rückzahlungsversprechen zur Verfügung stellt (Beck/Samm/Kokemoor, Kreditwesengesetz mit CRR, Kommentar, Stand: August 2017, § 1 KWG, Rdnr. 92). Dementsprechend wird der sog. Ankauf von Lebensversicherungen etc. mit Kaufpreisstundung in Literatur und Rechtsprechung nahezu einhellig als Einlagengeschäft angesehen (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 1 KWG, Rdnr. 46 m. w. N.; so bereits: Hess. VGH, Beschluss vom 19. August 2010 - 6 B 818/10 -, juris; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30. August 2012 - 2 U 178/12 -, juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 5. Dezember 2014 - 14 W 2263/14 -, ZIP 2015, 1013; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 14. Oktober 2016 - 10 U 64/16 -, ZIP 2017, 179).
Bei dem von der Klägerin betriebenen Geschäftsmodell handelt es sich um ein einheitliches Angebot bestehend aus einem Kaufvertrag und einem Geschäftsbesorgungs-/Abtretungsvertrag mit Abwicklungsauftrag, das Inhabern von Kapital-Lebensversicherungen, fondsgebundenen Lebensversicherungen, Bausparverträgen oder Investment-Depots sowie Banksparprodukten oder Tagesgeldkonten den Ankauf ihrer Verträge anbot. Zentrale Vorschrift aus der Sicht des Kunden ist § 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages, der sich mit den vom Treuhänder, Rechtsanwalt XD, zu erbringenden Dienstleistungen und der Abwicklung des zu kündigenden bzw. gekündigten Vertragsverhältnisses befasst. Danach ist der Treuhänder im Verhältnis zum Kunden berechtigt, die Vermögensanlage zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen, die Abwicklung des gekündigten Vertragsverhältnisses vorzunehmen, das vom Kunden zu beanspruchende Guthaben entgegenzunehmen und als Treuhänder bestimmungsgemäß zu verwenden. Der Kaufvertrag mit der Klägerin wird vom Treuhänder im Namen und für Rechnung des Kunden abgeschlossen und der Treuhänder wird beauftragt, das durch den Verkäufer gewünschte Abwicklungsguthaben unmittelbar an die Klägerin zu überweisen und im Kaufvertrag die gewünschte Auszahlung A (120 monatliche Zahlungen [10 Jahre] zuzüglich einer Abschlusszahlung), B (eine sofortige Zahlung in Höhe von 25 % des Guthabens/Rückkaufswertes sowie weiteren 120 monatlichen Zahlungen [10 Jahre] zuzüglich einer Abschlusszahlung) oder C (statt der monatlichen Auszahlung, in voller Höhe (doppelte Auszahlung) 84 Monate [7 Jahre] nach Datum der Annahme des Vertragsangebotes) zu vereinbaren. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Vertragsunterlagen zuerst an den Treuhänder gereicht oder - wie von der Klägerin behauptet und unter Beweis gestellt - zunächst von ihr unterzeichnet und erst danach an den Treuhänder weitergereicht worden sind. Die so formulierten Vereinbarungen lassen nur den Schluss zu, dass der Treuhänder das Abwicklungsguthaben im Auftrag des Kunden an die Klägerin überweist. Konsequenz daraus ist, dass die Klägerin "fremde Gelder" bzw. "Gelder des Publikums" entgegennimmt und damit den Tatbestand des Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG erfüllt.
Die Klägerin unterliegt auch der Erlaubnispflicht gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG, da sie das Bankgeschäft in Form des Einlagengeschäfts gewerbsmäßig betreibt. Gewerbsmäßiges Handeln in diesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn die Tätigkeit auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit der Absicht der Gewinnerzielung handelt (BGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - 6 ZR 339/04 -, ZIP 2006, 1761 ). Dass der Betrieb des Einlagengeschäfts auf gewisse Dauer und mit Gewinnerzielungsabsicht angelegt ist, ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin Vertragsformulare mit allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, und bis zum 1. Oktober 2013 insgesamt 111 Verträge mit einem Gesamtvolumen von 1.136.755,40 € abgeschlossen hat.
Liegen die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bundesanstalt gegen ungesetzliche Geschäfte im Sinne des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG vor, so kann die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe angeordnet werden. Die Ermessensentscheidung der Bundesanstalt über die Anordnung der unverzüglichen Abwicklung erlaubniswidrig betriebener Bankgeschäfte oder erbrachter Finanzdienstleistungen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG hat sich am Sinn und Zweck der Norm zu orientieren (§ 40 VwVfG). Unter Berücksichtigung dessen hat die Beklagte bei der Anordnung, das betriebene Einlagengeschäft unverzüglich durch Rückzahlung der angenommenen Gelder abzuwickeln, das ihr eingeräumte Ermessen, insbesondere in Bezug auf die Art und Weise der Abwicklung, ordnungsgemäß ausgeübt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 15. Dezember 2010 - 8 C 37.09 - (BKR 2011, 208 = Buchholz 451.61 KWG Nr. 28) ist der von § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG (auch) bezweckte Anlegerschutz nicht darauf ausgerichtet, das konkrete subjektive Interesse des einzelnen Anlegers zu berücksichtigen, sondern dient ausschließlich dem öffentlichen Interesse bzw. einem objektivierten Schutz des Anlegerpublikums. Der Wortlaut des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG sehe - so die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts - die Rechtsfolge der unverzüglichen Abwicklung der unerlaubten Geschäfte vor, ohne zusätzliche im Rahmen der Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Erfordernisse zu normieren. Die Formulierung "unverzüglich" lasse erkennen, dass die Maßnahme auf eine schnellstmögliche Beendigung der Geschäftstätigkeit und eine umgehende Abwicklung der getätigten Geschäfte gerichtet sei. Teleologische und systematische Erwägungen unterstützten das grammatikalisch gewonnene Auslegungsergebnis. § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG verfolge den Zweck, zur Sicherung der Stabilität des Finanzmarkts und zum Schutz des Anlegerpublikums den gesetzwidrigen Zustand unerlaubt betriebener Geschäfte nicht zu perpetuieren, sondern schnellstmöglich einen gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen. Bei der Abwicklungsanordnung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 32 Abs. 1 Satz 1 und § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handele es sich um eine öffentlich-rechtliche Maßnahme im aufsichtsrechtlichen Verhältnis der Beklagten zu dem betroffenen Unternehmen, die unabhängig von zivilrechtlichen Vereinbarungen im Vertragsverhältnis des Unternehmens zu dessen Kunden ergehen könne. Der beschließende Senat hat sich den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts angeschlossen und seine eigene Rechtsprechung, wonach die Bundesanstalt bei ihrer Ermessensentscheidung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG die zivilrechtlichen Auswirkungen vollständig und richtig einschätzen und die Interessen der Anleger gegen etwaige öffentliche Interessen abwägen müsse, ausdrücklich aufgegeben (Beschluss vom 13. September 2011 - 6 K 226/11 -, juris).
Darüber hinaus hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 23. November 2011 - 8 C 18.10 - (Buchholz 451.61 KWG Nr. 31) ausgeführt, dass eine Anordnung des Inhalts, das unerlaubt betriebene Einlagengeschäft unverzüglich durch vollständige Rückzahlung aller angenommenen Gelder abzuwickeln, nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße, und zwar auch dann nicht, wenn der Betroffene vortrage, nicht über die notwendigen Mittel zur vollständigen Rückzahlung der angenommenen Gelder zu verfügen. Eine wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit lasse die Verpflichtung des Betroffenen zur Rückzahlung nicht entfallen. Ein weniger einschneidendes Mittel als die Rückzahlung der angenommenen Einlagegelder zur Behebung des gesetzwidrigen Zustandes sei nicht ersichtlich. Als solches könnten insbesondere nicht die - im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht noch vor Erlass der Abwicklungsanordnung geschlossenen - Aufhebungsverträge angesehen werden, weil diese unberücksichtigt bleiben müssten (BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 8 C 18.10 -, a. a. O., Rdnrn. 18 und 24). Daraus hat der beschließende Senat die Schlussfolgerung gezogen, dass zivilrechtliche Vereinbarungen zwischen den Anlegern und dem ohne Erlaubnis tätigen Unternehmen zur Art und Weise der Abwicklung der unerlaubten Geschäfte generell nicht als Alternative zur Rückzahlung der angenommenen Einlagegelder berücksichtigt werden dürfen (Hess. VGH, Beschluss vom 1. August 2014 - 6 B 470/14 -, juris).
Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die zur Durchführung der Abwicklungsanordnung getroffenen Maßnahmen gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG rechtmäßig sind. Die für die Art und Weise der Rückzahlung angeordneten Weisungen waren für die Klägerin - bis zur Bestellung des Abwicklers mit Bescheid vom 26. Februar 2015 - verbindlich. Selbst wenn die Kunden der Klägerin sich auf deren ursprüngliches Angebot, das Vertragsverhältnis entweder durch Rückzahlung oder durch Vertragsauflösung und Abschluss eines Darlehensvertrages mit der C GmbH & Co. KG abzuwickeln, eingelassen haben sollten, müssen diese Vereinbarungen unberücksichtigt bleiben. Die Nichtberücksichtigung der von der Klägerin vorgeschlagenen "alternativen" Rückabwicklung stellt demzufolge auch keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dar. Dasselbe gilt für die angeordneten Weisungen zur Art und Weise der Rückzahlung. Die Anordnung, die Rückzahlungen jeweils durch Überweisung auf ein Konto des Kapitalgebers vorzunehmen und durch Übersendung von geeigneten Nachweisen (Überweisungsträger und Kopien der dazugehörigen Kontoauszüge) zu belegen, entspricht den normalen Gepflogenheiten im Wirtschaftsleben, so dass von einem Verstoß gegen das Übermaßverbot keine Rede sein kann. Sie dient der Überwachung der ordnungsgemäßen Rückabwicklung eines unerlaubt betriebenen Bankgeschäfts. Demgegenüber kann sich die Klägerin als Betreiberin des unerlaubten Bankgeschäfts weder darauf berufen, die geforderte Überweisung auf ein Konto schränke ihre Handlungsfreiheit in unzulässiger Weise ein, noch darauf, einige Anleger hätten kein Vertrauen in Banken und wünschten eine Barauszahlung. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin das Einlagengeschäft unerlaubt betrieben hat, kann sie der Anordnung zur unverzüglichen Abwicklung durch vollständige Rückzahlung aller angenommenen Gelder per Überweisung auch nicht mit einem Hinweis auf Art. 14 Abs. 1 GG begegnen.
Rechtsgrundlage für das Auskunfts- und Vorlegungsersuchen (III. des Bescheids) ist zwar nicht - wie im Bescheid vom 14. November 2013 angegeben - § 44c Abs. 1 KWG, sondern § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 22. September 2004 - 6 C 29.03 -, BVerwGE 122, 29, Urteil vom 22. April 2009 - 8 C 2.09 -, BVerwGE 133, 358, und Urteil vom 15. Dezember 2010 - 8 C 37.09 -, a. a. O.). Während Anordnungen nach § 44c KWG die Sachverhaltsgrundlagen für ein Einschreiten nach § 37 KWG erst schaffen sollen, finden laufende Kontrollmaßnahmen im Rahmen der Abwicklung ihre Rechtsgrundlage in § 44 KWG. Im Übrigen unterscheiden sich die Anforderungen des § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG und des § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG nicht, so dass sich die Bezeichnung der falschen Rechtsgrundlage nicht auf die Rechtmäßigkeit der unter III. a) und b) des Bescheids getroffenen Anordnungen auswirkt.
Die Zwangsgeldandrohungen (IV. des Bescheids vom 14. November 2013 in der Fassung der Klarstellung im Widerspruchsbescheid vom 16. Januar 2014) finden ihre Rechtsgrundlage in § 17 des Gesetzes über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz - FinDAG) vom 22. April 2002 (BGBl. I S. 1310), zuletzt geändert durch Art. 2 FMSA- Neuordnungsgesetz vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3171) i. V. m. § 11 Abs. 1 und § 13 des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes (VwVG). Die Höhe der angedrohten Zwangsgelder liegt mit jeweils 50.000,00 € noch im unteren Bereich des zum damaligen Zeitpunkt in § 17 Satz 4 FinDAG vorgegebenen Rahmens von bis zu 250.000,00 € (heute 2.500.000,00 €) und ist nicht unangemessen.
Die Gebührenfestsetzung (V. des Bescheids vom 14. November 2013) entspricht § 14 Abs. 1 und 2 FinDAG i. V. m. § 2 Abs. 1 und Nr. 1.1.16.1.1 des Gebührenverzeichnisses in der Anlage zu § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAGKostV) vom 29. April 2002 (BGBl. I S. 1504 [1847]) in der bei Erlass des Widerspruchsbescheids geltenden Fassung der FinDAGKostVÄndV 14 vom 12. Dezember 2013 (BGBl. I S. 4155). Die Festsetzung in Höhe von 10.000,00 € lässt angesichts des Gebührenrahmens bis zu 500.000,00 € keinen Rechtsfehler erkennen.
Die Gebührenfestsetzung im Widerspruchsbescheid entspricht § 14 Abs. 1 und 2 FinDAG i. V. m. § 3 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 FinDAGKostV und ist mit einem Betrag von 2.500,00 € nicht unangemessen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO; die Kostentragungspflicht der Klägerin umfasst auch die Kosten des Zulassungsantragsverfahrens.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO i. V. m. § 167 VwGO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an der vorläufigen Festsetzung im Beschluss vom 15. Februar 2016, auf dessen Gründe Bezug genommen wird. Die Befugnis des Senats zur Abänderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung von Amts wegen resultiert aus § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44c KWG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 37 Abs. 1 Satz 2 KWG
§ 44c Abs. 1 KWG
§ 14 Abs. 1 und 2 FinDAG
§ 54 Abs. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 37 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 32 Abs. Satz 1 KWG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 44c Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 17 Satz 4 FinDAG
§ 3 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 FinDAGKostV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 Satz 1 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Kreditwesengesetzes
§ 1 Abs. 1 der Verordnung
§ 40 VwVfG). Unter Berücksichtigung dessen hat die Beklagte bei der Anordnung
§ 2 Abs. 1 und Nr. 1.1.16.1.1 des Gebührenverzeichnisses in der Anlage zu § 2 Abs. 1 der Verordnung
Art. 103 Abs. 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 130, 262
ZIP 2009, 1899
BVerwGE 69, 120
ZIP 2015, 1013
ZIP 2017, 179
ZIP 2006, 1761
BVerwGE 122, 29
BVerwGE 133, 358
7 K 545/14
9 L 4433/13
9 L 4270/13
6 B 470/14
7 L 939/15
6 B 943/15
6 A 1615/15
6 A 510/16
6 B 470/14
6 C 11/07
8 C 4/09
6 TG 1468/07
1 C 125.80
6 B 2729/15
6 B 818/10
2 U 178/12
14 W 2263/14
10 U 64/16
6 ZR 339/04
8 C 37.09
6 K 226/11
8 C 18.10
6 C 29.03
8 C 2.09