Landgericht Krefeld (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-31, Aktenzeichen 5 O 72/18
ECLI: ECLI:DE:LGKR:2018:1031.5O72.18.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 168.297,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.04.2018 zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Rückerstattung geleisteter á-conto-Überzahlungen in beantragter Höhe.
Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit Bauvertrag vom 24.01.2017 (Anlage K2) mit den Gewerken Heizung, Lüftung und Sanitär bei dem Bauvorhaben L-Straße X in L. unter Vereinbarung einer Brutto-Pauschalvergütung von gesamt 773.704,07 €. Im Rahmen der Durchführung der Arbeiten stellte die Beklagte insgesamt fünf Abschlagsrechnungen über eine Gesamtsumme von 460.500,00 € brutto. Unstreitig zahlte die Klägerin auf diese Abschlagsrechnungen insgesamt einen Betrag von 357.000,00 € brutto. Bei einem Gespräch am 26.07.2017 teilte der Vertreter der Beklagten der Klägerin mit, er habe sich verkalkuliert und benötige eine Mehrvergütung von mindestens 60.000,00 €. Die Klägerin bat um eine grobe Übersicht der noch offenen Montagestunden und erhielt in der Folge von der Beklagten die als Anlage K 4 vorgelegte Aufstellung der bereits angefallenen Mann-Stunden sowie die als Anlage K 5 vorgelegte Aufstellung der noch zu erledigenden Arbeiten.
Am 20.09.2017 stellte die Beklagte aus streitigen Gründen die Arbeiten ein, holte das auf der Baustelle noch nicht verbaute Material ab und räumte die durch die Klägerin der Beklagten gestellte Baubude. Nachdem die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 21.09.2017 (Anlage K 6) aufgefordert hatte, die Arbeiten wieder aufzunehmen, erhielt die Klägerin das Schreiben der Beklagten vom 19.09.2017 (Anlage K 7), mit welchem diese unter Hinweis darauf, dass die Bürgschaft gemäß § 648 a BGB nicht gestellt worden sei, kündigte. Die Klägerin wies die Kündigung mit Schreiben vom 28.09.2017 (Anlage K 8) zurück und setzte der Beklagten eine Frist zur Fertigstellung der Arbeiten. Nach Ablauf der gesetzten Frist kündigte die Klägerin ihrerseits mit Schreiben vom 06.10.2017 (Anlage K 9). Mit Schreiben vom 19.10.2017 (Anlage K 11) rügte die Klägerin bei der Beklagten diverse Mängel und forderte sie zur Mängelbeseitigung auf. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 26.10.2017 unter Verweis auf die fehlende Gestellung der Sicherheit ab. Nach weiterem Schriftverkehr verständigten sich die Parteien auf einen gemeinsamen Ortstermin am 29.11.2017 zum Aufmaß und Besichtigung der gerügten Mängel. Der Termin fand statt, eine Aufmaßnahme erfolgte aber nicht. Mit Schreiben vom 15.12.2017 rügte die Klägerin weitere Mängel und forderte die Beklagte zur Mangelbeseitigung unter Fristsetzung auf. Die Beklagte verweigerte die Mängelbeseitigung abermals wegen Nichtgestellung einer Sicherheit und teilte der Klägerin mit, bei dem Ortstermin sei ihr das Nehmen des gemeinsamen Aufmaßes verweigert worden. Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 18.10.2017 (Anlage K 23), die Arbeiten der Beklagten seien noch nicht durch ein Drittunternehmen fortgeführt und ein Aufmaß sei nach wie vor möglich. Nach weiterer Mängelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung erhielt die Klägerin eine Rechnung der Beklagten vom 10.01.2018 (Anlage K 26) über die Differenz zum Deckungsbeitrag aus dem Hauptauftrag in Höhe von 53.415,20 € netto. Die Beklagte stellte der Klägerin mit ihrer auf den 05.01.2018 datierenden Schlussrechnung (Anlage K 28) Restwerklohn in Höhe von 6.248,24 € brutto in Rechnung. Die Klägerin wies diese Rechnung mit Schreiben vom 16.02.2018 (Anlage K 29) zurück und forderte ihrerseits die Beklagte zur Rückzahlung einer Überzahlung in Höhe von 168.297,84 € brutto auf.
Die Klägerin, vertreten durch Herrn Dr. T. F., macht mit der Klage den oben genannten Überzahlungsbetrag geltend und trägt vor, sämtliche Rechnungen der Beklagten seien mangels Aufmaßunterlagen nicht prüffähig. Nach dem zutreffenden, von dem von der Klägerin beauftragten Ingenieur Luven genommenen Aufmaß (Bl. 17 ff. der Akte) seien die von der Beklagten erbrachten Leistungen mit 158.573,24 € netto zu bewerten, so dass die Beklagte mit den unstreitig geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe der geltend gemachten Klageforderung überzahlt sei. Die Kündigung der Beklagten sei unwirksam, weil die Klägerin keine wirksame Aufforderung zur Sicherheitsgestellung von dieser erhalten habe. Die Kündigung der Klägerin sei dem gegenüber berichtigt wegen unberechtigter Leistungsverweigerung der Beklagten. Die Klägerin habe das Nehmen des Aufmaßes nicht verweigert; die Beklagte habe bei dem vereinbarten Ortstermin freien Zugang zu allen Teilen des Gebäudes gehabt, ebenso wie ihr hinterher nochmals die Aufmaßnahme anheimgestellt worden sei. Sie habe die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung der Beklagten fristgemäß gerügt, weil sie die Schlussrechnung der Beklagten erst am 18.01.2018 erhalten habe.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 168.297,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu
zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Kündigung der Beklagten sei berechtigt gewesen, nachdem sie die Klägerin mit Schreiben vom 02.08.2017 (Anlage B 1) unter Fristsetzung zur Gestellung einer Sicherheit aufgefordert habe. Dieses Schreiben habe die Klägerin auch erhalten, wie die Beklagte bei der Besprechung vom 09.08.2017, bei welcher dieses Schreiben auf den Tisch der Klägerin gelegen habe, habe feststellen können. Weil der Vertreter der Klägerin an dem vereinbarten Aufmaßtermin vom 29.11.2017 erklärt habe, er sei dafür nicht zuständig und habe dafür auch keine Zeit, ihm sei lediglich mitgeteilt worden, er solle die Mängel zeigen, sei ihr das Nehmen eines Aufmaßes ausdrücklich verweigert worden. Sie habe daher das Aufmaß nur anhand der ihr vorliegenden Rapportzettel der Mitarbeiter und anhand der Materiallieferungen, anhand derer sie habe nachvollziehen können, welche Leistungen die Lieferanten an Materialien auf die Baustelle verbracht hätten, aufstellen können. Ihre Schlussrechnung sei zutreffend und der Klägerin bereits am 14.01.2017 zugegangen, so dass die Prüffrist zum Zeitpunkt des 16.02.2018, an welchem die Klägerin die Schlussrechnung zurückgewiesen habe, bereits abgelaufen gewesen sei. Die Gegenforderung der Klägerin sei ihrerseits nicht prüffähig. Die Arbeiten der Beklagten seien mangelfrei.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein werkvertraglicher Anspruch auf Rückerstattung geleisteter á-conto-Zahlungen in tenorierter Höhe zu.
Soweit die Beklagte die wirksame Vertretung der Klägerin durch Herrn Dr. T. F. rügt, hat die Klägerin die Vertretungsberechtigung von Dr. F. schlüssig belegt. Zwar gilt bei der GbR grundsätzlich gem. § 709 BGB die Gesamtvertretung. Jedoch hat die Klägerin mit Anlage K 32 die Ablichtung einer notariellen Vollmacht vom 02.04.1996 vorgelegt, mit welcher der einzige weitere Mitgesellschafter seinem Bruder, Herrn Dr. T. F., Generalvollmacht erteilt hat. Diese Vertretungsmacht erstreckt sich auch auf die Vertretung der GbR. Insbesondere ist es für die Reichweite der erteilten Generalvollmacht unerheblich, ob die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Erteilung der Vollmacht schon existierte. Im Wortlaut der Vollmacht findet sich keine Einschränkung, die darauf hindeutet, dass sie nur Rechtshandlungen in einem Rechtskreis erfassen soll, der zum Zeitpunkt ihrer Erteilung bereits existiert hat. Ein solches Verständnis von einer Generalvollmacht wäre auch unüblich. Die Vollmacht erfasst deshalb auch ein Handeln für eine Rechtspersönlichkeit, die zum Zeitpunkt ihrer Erteilung noch nicht existiert hat, deren Vertretung aber nunmehr in den Rechtskreis der Vollmachtgeber fällt (vgl. LG Zweibrücken vom 03.02.2016). Steht fest, dass eine Vollmacht erteilt worden ist, muss das Erlöschen der Vollmacht derjenige beweisen, der hieraus für ihn günstige Rechtsfolgen herleitet (vgl. BGH Beschluss vom 27.10.2016 – V ZB 57/15 -). Auf die Frage, ob der Gesellschaftsvertrag der GbR ausschließlich Einzelvertretungsrecht vorsieht, kommt es nicht an. Zwar können sich die Gesamtvertreter eine allgemeine, über Einzelpunkte hinausgehende Alleinvertretung „in der Regel“ nicht einräumen (vgl. BGH NJW – RR 1986, 778). Da diese Rechtsprechung aber dem Schutz der Gesellschafter dient, kann sie nicht die Unwirksamkeit einer Generalvollmacht bedingen, wenn sämtliche Gesellschafter der GbR ihre Befugnisse auf einen Mitgesellschafter übertragen. Im Fall der grundsätzlich durch ihre Gesellschafter vertretenen GbR erscheint es als unproblematisch, wenn Gesellschaftern außerhalb des Gesellschaftervertrages Vollmacht eingeräumt wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn sämtliche Gesellschafter einen von ihnen bevollmächtigen, die Gesellschaft allein zu vertreten (vgl. OLG München ZIP 2011, 2108).
Die Klägerin hat einen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Erstattung eines Überschusses in tenorierter Höhe nach Leistung von Abschlagszahlungen schlüssig dargetan.
Die Parteien haben in ihrem Bauvertrag die Leistung von Abschlagszahlungen vereinbart. Aus einer derartigen, in Bauverträgen üblichen Zahlungsvereinbarung folgen verschiedene vertragliche Pflichten, ohne dass diese in dem Vertrag noch nähere Erwähnung finden müssten. Dazu gehört auch die Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistungen abzurechnen und einen Überschuss an den Auftraggeber auszuzahlen (BGH MDR 1999, 671 f). Grundsätzlich hat der Auftragnehmer die endgültige Vergütung durch eine Schlussabrechnung festzustellen. Wenn die Summe der Voraus- und Abschlagszahlungen die dem Auftragnehmer zustehende Gesamtvergütung übersteigt, ist dieser aufgrund der stillschweigend getroffenen Abrede zur Zahlung in Höhe des Überschusses an den Auftraggeber verpflichtet (BGH a.a.O.). Der Auftraggeber hat schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen. Dazu kann er sich auf eine vorhandene Schlussabrechnung des Auftragnehmers beziehen und darlegen, dass sich daraus ein Überschuss ergibt oder nach Korrektur etwaiger Fehler ergeben müsste. Eine Pflicht, selbst eine prüffähige Rechnung zu erstellen, besteht nicht (BGH a.a.O.). Es ist Sache des Auftragnehmers, mit einer endgültigen, den vertraglichen Anforderungen entsprechenden Abrechnung dem Anspruch entgegenzutreten. Jedenfalls beim VOB-Vertrag kann er seiner entsprechenden Darlegungslast regelmäßig nur durch Vorlage einer prüffähigen Rechnung genügen, aus der sich ergibt, dass ihm zumindest in der Höhe der erhaltenen Voraus- und Abschlagszahlungen eine endgültige Vergütung zusteht. Diese Verteilung der Darlegungslast gilt auch nach einer Kündigung des Bauvertrages. Der Auftragnehmer trägt die Beweislast für seinen Vergütungsanspruch. Das gilt auch im Prozess des Auftraggebers auf Zahlung eines Überschusses (BGH a.a.O.).
Die Schlussrechnung des Beklagten vom 05.01.2018 (Anlage K 28), mit welcher er der Klägerin einen restlichen Werklohn von 6.248,24 € berechnet hat, ist nicht prüffähig, weil der Rechnung kein Aufmaß beigefügt war. Nachdem der Pauschalpreisvertrag vorzeitig beendet und die Arbeiten von der Beklagten nicht zu Ende geführt worden waren, war ein Aufmaß zu erstellen, das eine Überprüfung der abgerechneten Werkleistungen ermöglicht. Diesen Anforderungen genügen die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 24.09.2018 zur Akte gereichten 20 DIN-A 3-Blätter, welche die Beklagten ihrem Vortrag nach der Schlussrechnung beigefügt hatte, nicht. Diese Blätter enthalten lediglich eine Auflistung von Materialien, die zu den jeweils in der Auflistung angegebenen Terminen auf die Baustelle geliefert worden sein sollen. Diese Materialien lassen sich weder den Positionen der Schlussrechnung, noch den einzelnen Räumen des Bauobjektes zuordnen. Es ist anhand dieser Unterlagen nicht möglich zu überprüfen, welche Leistungen die Beklagte im Einzelnen ausgeführt haben will. Es kommt hinzu, dass die Beklagte unstreitig nach Kündigung die Baustelle mitsamt dem noch nicht verbauten Material geräumt hat. Ob und ggf. welche dieser nicht verbauten Materialien in dieser Auflistung enthalten sind, ist gleichfalls nicht erkennbar.
Die Einwendungen der Klägerin gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung sind auch nicht etwa verwirkt gemäß § 242 BGB. Nach einer teilweise in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1990, 609) kann ein Auftraggeber seine Einwendungen gegen das von dem Auftragnehmer seiner Schlussrechnung zugrunde gelegte Aufmaß verwirken, wenn er sie nicht innerhalb der in der VOB-B vorgesehenen Prüffrist vorgebracht hat. Diese Prüffrist beginnt aber nur dann zu laufen, d. h. Fälligkeit kann nur dann eintreten, wenn die Schlussrechnung gemäß § 14 VOB-B prüffähig erstellt worden ist (vgl. Brandenburgisches OLG, BauR 2001, 1450). Daran fehlt es hier.
Die für die Prüfbarkeit der Schlussrechnung notwendige Abgrenzung zwischen der erbrachten und nicht erbrachten Leistung erfordert allerdings nicht in jedem Fall ein Aufmaß (BGH BauR, 2004, 1443). Die Abrechnung kann sich aus den Umständen ergeben, die anderweitig ermittelt oder den Parteien bereits bekannt sind. Ist es dem Auftragnehmer nicht mehr möglich, den Stand der von ihm bis zur Kündigung erbrachten Leistungen durch ein Aufmaß zu ermitteln, weil der Auftraggeber das Aufmaß vereitelt hat, genügt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung zur prüfbaren Abrechnung, wenn er alle ihm zur Verfügung stehenden Umstände mitteilt, die Rückschlüsse auf den Stand der erbrachten Leistungen ermöglichen. Vorliegend ist die Aufmaßnahme durch die Klägerin aber nicht vereitelt worden. Eine Beweislastumkehr kommt nicht in Betracht. Selbst wenn hier nach dem unstreitigen Sachverhalt davon auszugehen ist, dass der Mitarbeiter der Klägerin bei dem einen verabredeten Aufmaßtermin erklärt hat, dass er keine Zeit für ein gemeinsames Aufmaß habe, ist doch die Aufmaßnahme durch die Beklagte allein von der Klägerin jedenfalls nicht vereitelt worden. Zwar hatte die Klägerin in ihrem Schreiben vom 23.11.2017 (Anlage K 19) unter Ziffer 2. mitgeteilt: „Natürlich wird Ihrer Mandantschaft am 29.11.2017 nicht der Zugang zur Baustelle verwehrt, so lange sie sich in Begleitung eines Mitarbeiters unserer Mandantin befindet. Sie möchte sich daher an dem vorgenannten Termin vor Ort bei unserer Mandantin anmelden und mag sodann in Begleitung eines Mitarbeiters unserer Mandantin die für Ihr Aufmaß erforderlichen Feststellungen treffen, soweit dies dann noch möglich ist.“. Auch wenn sie damit schriftlich vorab die Bedingung gestellt haben mag, dass ein Mitarbeiter der Klägerin bei der Aufmaßnahme durch die Beklagte anwesend sein sollte, hat die Beklagte aber nicht hinreichend schlüssig dargetan, dass ihr sodann in dem Termin vom 29.11.2017 die Aufmaßnahme verweigert worden ist. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, der Mitarbeiter der Klägerin habe sich dahin geäußert, er sei für die Aufmaßnahme nicht zuständig und habe auch keine Zeit dafür und die Klägerin habe mitgeteilt, er solle die Mängel zeigen, mehr nicht. Dieser Erklärung konnte die Beklagte nicht ohne weiteres entnehmen, dass ihr die Aufmaßnahme gegebenenfalls ohne Begleitung des Mitarbeiters der Klägerin verweigert werden würde. Sie hat nicht dargetan, dass sie in dem Termin darauf bestanden hat, allein ein Aufmaß zu nehmen. Nur wenn ihr auf ein solches Ansinnen hin der Zugang verweigert worden wäre, könnte sie sich auf Vereitelung der Aufmaßnahme berufen. Dass auch die Beklagte das Verhalten der Klägerin nicht so gewertet hat, dass ihr ein einseitiges Aufmaß verweigert worden wäre, ergibt sich auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 22.12.2017 (Anlage K 22), in welchem es heißt: „…mussten wir feststellen, dass in diesem Termin das Nehmen des gemeinsamen Aufmaßes durch den Vertreter ihrer Mandantschaft ausdrücklich verweigert wurde“. Wäre sie davon ausgegangen, dass ihr keine einseitige Aufmaßnahme gestattet worden wäre, hätte es nahegelegen, dass sie dies in dem Schreiben auch so formuliert hätte. Es kommt hinzu, dass die Klägerin außerdem in zwei weiteren Schreiben, nämlich im Schreiben vom 15.12.2017 (Anlage K 21) und in dem Schreiben vom 18.10.2017 (Anlage K 23) ausdrücklich erklärt hat, dass eine Aufmaßnahme durch die Beklagte für die Schlussrechnung möglich sei. Die Beklagte hat ferner nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass die Klägerin die Aufmaßnahme dadurch vereitelt hat, dass sie einen Drittunternehmer, nämlich die Firma H., mit der Fertigstellung des Bauvorhabens beauftragt hat. Die Beklagte hat insoweit nur vorgetragen, dass die Firma H. am Tag des Ortstermines vom 29.11.2017 bereits vor Ort war und Arbeiten am Gewerk der Beklagten ausgeführt habe. Daraus ergibt sich aber nicht, dass es der Beklagten zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich war, hinsichtlich des von ihr erbrachten Leistungsstandes Aufmaß zu nehmen. Die Beklagte hat aber nämlich nicht vorgetragen, dass die Firma H. zu diesem Zeitpunkt nicht nur, wie die Klägerin vorträgt, Dichtigkeitsprüfungen vorgenommen hat, sondern Arbeiten in einem Ausmaß ausgeführt hat, dass eine Aufmaßnahme der Beklagten zum Leistungsstand der von ihr erbrachten Leistungen nicht mehr möglich gewesen wäre.
Mangels substantiierter Darlegung der erbrachten Leistungen und prüffähiger Abrechnung der Beklagten kann die Klägerin ihren geltend gemachten Überzahlungsanspruch schlüssig darlegen, indem sie die von der Beklagten vorgelegte Schlussrechnung entsprechend der Feststellungen des von ihr beauftragten Ingenieurs M. korrigiert und die Abrechnung, die sich im Übrigen mit den von der Beklagten angesetzten Einheitspreise vorgenommen hat, durchführen.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.
Streitwert: 168.297,84 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 709 ZPO
§ 648 a BGB
§ 709 BGB
§ 242 BGB
§ 14 VOB-B

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2011, 2108
MDR 1999, 671
V ZB 57/15