Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-24, Aktenzeichen 11 Sa 285/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:0224.11SA285.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 10.03.2010, Az: 3 Ca 1245/09, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufung noch über den Bestand des Arbeitsverhältnisses während der Dauer der Kündigungsfrist, nachdem die Arbeitgeberin drei außerordentliche Kündigungen ausgesprochen hatte, und über Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum der Kündigungsfrist.
Der am 06.08.1970 geborene Kläger ist verheiratet und zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet. Er ist bei der Beklagten auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 14.08.2008 seit dem 01.09.2008 als stellvertretender Leiter des Zentraleinkaufs beschäftigt. Sein Jahresgehalt beläuft sich auf 80.000,00 EUR brutto zuzüglich eines Anspruches auf Privatnutzung des Dienstwagens, der monatlich mit einem Sachwert von 627,00 EUR brutto versteuert wurde. Weiterhin ist nach § 5 des Arbeitsvertrags eine erfolgsabhängige jährliche Bonuszahlung in Höhe von insgesamt 30.000,00 EUR vereinbart.
Im Hinblick auf die Betriebsgröße der Beklagten finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung. Ein Betriebsrat ist bezogen auf den Betrieb der Beklagten nicht gewählt.
Mit Schreiben vom 08.05.2009 sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber eine ordentliche Kündigung zum 30.11.2009 aus. Der Kläger wurde durch dieses Kündigungsschreiben ab sofort unter Anrechnung von Resturlaubsansprüchen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Erbringung der Arbeitsleistung bei Fortzahlung der regelmäßigen Bezüge freigestellt.
Die Beklagte sprach dem Kläger gegenüber sodann mit weiterem Schreiben vom 13.05.2009, zugestellt an den Prozessbevollmächtigten des Klägers sowie mit Schreiben vom 20.05.2009, gerichtet an den Kläger, nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers eingewandt hatte, nicht zum Empfang bevollmächtigt zu sein, erneut jeweils außerordentlich sowie hilfsweise unter Einhaltung einer Kündigungsfrist eine Kündigung aus (Bl. 17, 18 d. A.).
Mit Schreiben vom 03.06.2009 hörte die Beklagte den Kläger zu "Verdachtsmomenten" an und forderte ihn zur Stellungnahme auf (Bl. 30 ff. d. A.). Mit weiterem Schreiben vom 10.06.2009 sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber erneut eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus.
Die Beklagte stützt die Kündigungen vom 13. und 20.05.2010 auf die Teilnahme des Klägers und seiner Ehefrau an einer zweitägigen Veranstaltung am 11. und 12.10.2008, der E.-Trophy 2008, als Tatkündigung wegen Vorteilsannahme. Die weitere außerordentliche Kündigung vom 10.06.2009 stützt sie auf die Tat hilfsweise den Verdacht von mehreren Vorteilsannahmen bzw. einer Vorspiegelung falscher Tatsachen bei der Umbuchung einer Dienstreise, verbunden mit einem Stornoschaden für die Beklagte.
Durch die am 29.05.2009 erhobene Kündigungsschutzklage, die ursprünglich mit einem allgemeinen Feststellungsantrag verbunden war, der später zurückgenommen wurde, sowie die Klageerweiterungen hat der Kläger gegen sämtliche ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigungen Kündigungsschutzklage erhoben, die Erteilung eines Zwischenzeugnisses sowie die Zahlung ausstehender Vergütung, Weiterbeschäftigung und Wiedereinstellung gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend gemacht. Die Beklagte hat im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens erklärt, an der ordentlichen Kündigung vom 08.05.2009 nicht mehr festzuhalten. Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat am 22.02.2010 die Klage hinsichtlich des Antrags zu Ziffer 20 aus dem Schriftsatz des Klägers vom 05.01.2010 (Bonuszahlung) abgetrennt.
Nach Teilklagerücknahme (erhaltenes Arbeitslosengeld) und ohne Berücksichtigung des abgetrennten Verfahrens hat der Kläger erstinstanzlich zuletzt beantragt:
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 08.05.2009 nicht aufgelöst worden ist,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 13.05.2009 nicht aufgelöst worden ist,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 13.05.2009 nicht aufgelöst worden ist,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch außerordentliche Kündigung vom 20.05.2009 nicht aufgelöst worden ist,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 20.05.2009 nicht aufgelöst worden ist,
die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen zu den im Arbeitsvertrag vom 14.08.2008 geregelten Arbeitsbedingungen als stellvertretender Leiter des Zentraleinkaufs bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellung der Anträge weiterzubeschäftigen,
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, dass sich auf Verhalten und Leistung erstreckt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 10.06.2009 nicht aufgelöst worden ist,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordent-liche Kündigung vom 10.06.2009 nicht aufgelöst worden ist,
die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag von 4.017,89 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.065,45 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von 7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von 7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von 7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, ihn als stellvertretenden Leiter des Zentraleinkaufs zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 6.666,67 EUR einzustellen,
die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von 7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von 7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von 7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von 7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klageanträge abzuweisen.
Sie hat insbesondere vorgetragen, mit nachträglich auffälliger Vehemenz habe der Kläger die Ablösung von ABC und einen Wechsel zu E. forciert. Der Kläger habe am 07.10.2008 per Mail eine Einladung zur E.-Trophy 2008 in der Zeit vom 11. bis 12.10.2008 erhalten, daraufhin mit seiner Ehefrau an der E. Trophy teilgenommen und 10 Tage nach der E.-Trophy 2008 an seinen Verhandlungspartner bei E. per Mail geschrieben: "Guten Morgen, hoffe Ihnen geht es mittlerweile besser und Sie können schon wieder aus den Augen sehen; -). Benötige dringend Ihre Unterstützung, absolut ehrlich von meiner Seite her […] Ziel sollte es sein, bei ca. 50,00 € pm günstiger zu laden, da dies aus politischen Gründen der richtige Weg wäre, dies könnte man z.B. bis März begrenzen, dann auf die von Ihnen angebotenen Preise zurückgreifen. Aktuell benötigen wir 6 FZ in der Kategorie A 4, welchen in einem Zeitraum von 3-5 Monaten fest angemietet werden sollen, dies sollte noch in dieser Woche fixiert werden bzw. muss ich um 12 Uhr eine Präferenz dem Gesellschafter nennen."
Bereits die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 13.05.2009 sei zugegangen. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers hätten ihre Vertretung ohne jede Einschränkung angezeigt, so dass die Entgegennahme zu Unrecht verweigert worden sei.
Sie habe dem Kläger per Mail am 02.12.2008 ihre C. Richtlinie übermittelt, die unter anderem die Annahme von Einladungen untersagt. Auch wenn der Kläger in seiner gehobenen Position eigentlich keine Bedienungsanleitung für ein ordentliches Verhalten hätte gebrauchen dürfen, habe ihm nunmehr klar sein müssen mit der Teilnahme an den Veranstaltungen, schwerwiegende arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen zu begehen. Sein Unrechtsbewusstsein komme auch darin zum Ausdruck, dass er in einer Reaktion auf eine Einladung von E. zum S. R. Konzert in seiner ablehnenden E-Mail den Verhandlungspartner in einem PS anwies, solche Themen bitte in Zukunft unter einer privaten E-Mail-Adresse zu platzieren.
Sie hat weiter vorgetragen, ihr Geschäftsführer habe von der Einladung und Teilnahme an der E.-Trophy am 12.05.2009 Kenntnis erlangt. An diesem Tage habe Frau A. Kenntnis von dem Sachverhalt erhalten und sofort die Geschäftsführung in Person des Herrn Sch. informiert. Hinsichtlich der zur Grundlage der Kündigung vom 10.06.2009 herangezogenen Kündigungsgründe seien der nicht kündigungsberechtigten Frau A. erste Verdachtsmomente seit dem 15.05.2009 bekannt geworden. Sie habe sodann die Ermittlung des Sachverhalts durch sofortige Kontaktaufnahme mit den "Einladenden" aufgenommen. Nachdem von dort keine verwertbaren Informationen eingegangen seien, sei der Kläger mit Schreiben vom 03.06.2009 unter Fristsetzung bis zum 09.06.2009 angehört worden. Die Geschäftsführung der Beklagten habe nach Anhörung des Klägers am 09.06.2009 Kenntnis vom ermittelten Kündigungssachverhalt erlangt. An diesem Tag sei Herr Sch. von Frau A. umfassend informiert worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags beider Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 10.03.2010, Seiten 4 bis 16, Bl. 259 bis 271 d. A., verwiesen.
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen der Klage hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge bezogen auf die außerordentlichen Kündigungen, auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses sowie auf Verurteilung zur Zahlung der Vergütung für den Zeitraum Mai bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30. November 2009 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen (ordentliche Kündigung, weitergehende Annahmeverzugsansprüche, Weiterbeschäftigung, Wiedereinstellung).
Diese Entscheidung hat das Arbeitsgericht zusammengefasst wie folgt begründet: Die dem Kläger ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen seien sowohl als Tat- als auch Verdachtskündigung unbegründet. Zwar sei dem Kläger ein Verhalten vorzuwerfen, das grundsätzlich als außerordentlicher Kündigungsgrund geeignet sei. Das Vorliegen der behaupteten Rechtfertigungsgründe könne dahinstehen, da die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nur unzureichend in das Verfahren eingebracht worden sei. Der nicht ausreichend konkrete Tatsachenvortrag der Beklagten sei einer Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugin A. nicht zugänglich, da die Beklagte zuvor hätte in das Verfahren einbringen müssen, aufgrund welcher Tatsachen (Vorgänge) Frau A. die entsprechenden Kenntnisse zu dem angegebenen Zeitpunkt erlangt habe. Hiernach die Zeugin erst im Rahmen einer Beweisaufnahme zu fragen, verbiete sich aufgrund der Unzulässigkeit des Ausforschungsbeweises.
Das Arbeitsverhältnis werde jedoch aufgrund ordentlicher arbeitgeberseitiger Kündigung zum 30.11.2009 beendet. Die ausgesprochene Kündigung sei als verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt. Der Kläger habe zur Überzeugung der Kammer durch sein Auftreten gegenüber - möglichen - Geschäftspartnern sowie seinen - über die entsprechenden Einrichtungen der Beklagten geführten - privaten Mailverkehr deutlich zum Ausdruck gebracht, in einer Führungsposition als stellvertretender Leiter des Zentraleinkaufs nicht mehr tragbar zu sein. Durch sein gesamtes Verhalten im Kontext habe der Kläger den Verdacht und die Sorge der Beklagten, bezüglich Vorteilsannahme anfällig zu sein, begründet. Da insoweit das interne Vertrauensverhältnis der Parteien berührt werde und - aufgrund der Position des Klägers - durch eine Arbeitgeberin ohne entsprechenden Hinweis und ohne vorherige Abmahnung abverlangt werden könne, müsse die dem Kläger gegenüber - spätestens mit Schreiben vom 20.05.2009 - ausgesprochene ordentliche Kündigung Bestand haben, so dass das Arbeitsverhältnis zum 30.11.2009 rechtswirksam aufgekündigt worden sei.
Die Beklagte habe antragsgemäß auch ein Zwischenzeugnis zu erteilen und den Zeitraum der Kündigungsfrist zu vergüten. Aufgrund dieser Ausführungen seien auch die Ansprüche auf Einstellung wie auch Weiterbeschäftigung unbegründet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 16 bis 27 des Urteils, Bl. 271 bis 282 d. A., verwiesen.
Gegen das Urteil vom 10.03.2010, das ihr am 05.05.2010 zugestellt worden ist, hat die Beklagte am 02.06.2010 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19.07.2010 innerhalb der auf den 20.07.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Nach Maßgabe dieses Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 315 bis 321 d. A.), macht sie zusammengefasst geltend, nachdem der Kläger am 08.05.2009 ordentlich gekündigt worden sei und dies im Unternehmen der Beklagten kommuniziert worden sei, sei an Herrn Sch. von einem in A-Stadt tätigen Mitarbeiter zu Beginn der Folgewoche, 11.05./12.05.2009, herangetragen worden, dass bei den Kundenkontakten des Klägers wohl Einiges nicht sauber sei. Unmittelbar danach habe er Frau A. davon berichtet und sie beauftragt, die Kundenkontakte des Klägers zu prüfen. Noch am selben Tag sei sie auf den Vorgang E. Trophy gestoßen, der Gegenstand der Kündigungen vom 13.05.2009 sowie 20.05.2009 sei, und habe Herrn Sch. informiert, der sie gebeten habe, die Kundenkontakte nach weiteren Verfehlungen zu überprüfen. Erste Verdachtsmomente hinsichtlich des besuchten L. R. Konzerts, des Eishockeyspiels, des Tannenbaumschlagens, der Einladung zum S. R. Konzert und schließlich des Spesenbetrugs habe Frau A. am 15.05.2009 gefunden. Sie habe sodann - beginnend am selben Tag - versucht, weitere Informationen von den Einladenden zu erhalten. Nachdem - vermutlich wegen des nicht vorhandenen Aufklärungsinteresses der Einladenden - bis zum 02.06.2009 keine verwertbaren Informationen bei Frau A. eingegangen seien, sei der Kläger mit Schreiben vom 03.06.2009 unter Fristsetzung bis zum 09.06.2009 angehört worden. Kenntnis vom Kündigungssachverhalt habe die Geschäftsführung der Beklagten nach Anhörung des Klägers am 09.06.2009 durch Informationen des Herrn Sch. durch Frau A. erhalten. Weiterhin nimmt die Beklagte Bezug auf das erstinstanzliche Vorbringen.
Sie beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 10.03.2010, Az: 3 Ca 1245/09, abzuändern und die Klageanträge zu 2., zu 4. und zu 8., zu 10. bis 13., zu 15. bis 17., abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt zur Begründung vor, auch der zweitinstanzliche Vortrag zur Einhaltung der Zweiwochenfrist sei unsubstantiiert. Der Vortrag in der Berufungsbegründung stehe dem erstinstanzlichen Vortrag entgegen, nach dem Frau A. ursprünglich Kenntnis von dem Sachverhalt erhalten habe und den Geschäftsführer Sch. informiert habe, da die Beklagte nunmehr vortrage, zunächst habe Herr Sch. Kenntnis erhalten und dann Frau A. beauftragt. Weiterhin würden die genauen Umstände der Kenntniserlangung nicht dargetan. Gegen die Glaubwürdigkeit des Sachvortrags der Beklagten spreche auch, dass noch am 13.05.2009 der damalige Personalleiter der Beklagten Herr D. um eine Besprechung mit dem Kläger gebeten habe, um eine einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen. Sinn und Zweck der Besprechung sollte eine einvernehmlich Aufhebung des Arbeitsverhältnisses unter Zahlung einer Abfindung, deren Höhe besprochen werden sollte, sein. Dies stehe im Widerspruch zu den angeblich gleichzeitig laufenden Ermittlungen und des bereits festgestellten E.-Trophy-Vorgangs. Bezüglich der angeblichen weiteren Verdachtsmomente trage die Beklagte weiterhin nur Oberflächliches vor. In alle Vorgänge sei der Geschäftsführer Herr Sch. vom Kläger eingeweiht worden, und die Teilnahme sei mit dessen Einverständnis erfolgt.
Die seitens des Klägers seinem Prozessbevollmächtigten erteilte Vollmacht habe die Entgegennahme von einseitigen Willenserklärungen nicht erfasst.
Weiterhin sei dem Kläger eine Vorteilsannahme insgesamt vom Arbeitsgericht nicht vorgeworfen worden, sondern lediglich die Form, wie er sich als Führungskraft der Beklagten verhalten habe. Hierauf könne jedoch eine fristlose Kündigung nicht gestützt werden, diese wäre vielmehr selbst im Falle der Einhaltung der Zweiwochenfrist unwirksam.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags beider Parteien wird auf die vorgelegten Schriftsätze verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben über den Vortrag der Beklagten, Frau A. sei am 12.05.2009 auf den Vorgang E.-Trophy gestoßen sowie dem Geschäftsführer Sch. sei die - beabsichtigte - Teilnahme an der E.-Trophy nicht bereits in einem Gespräch Ende September 2008/Anfang Oktober 2008 mitgeteilt worden durch Vernehmung der Zeugin A. sowie durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten Sch. und des Klägers jeweils als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift des Sitzungsprotokolls der Verhandlung vor der Berufungskammer vom 24.02.2011 (Bl. 477 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die nach §§ 64 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist insgesamt zulässig.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die dem Kläger ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen vom 13.05.2009, 20.05.2009 sowie 10.06.2009 haben nicht zur vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der Kündigungsfrist geführt, so dass auch die weiterhin berufungsgegenständlichen Zahlungsansprüche des Klägers insgesamt begründet sind.
1. Die ausschließlich auf den Kündigungssachverhalt E.-Trophy 2008 gestützten außerordentlichen Kündigungen vom 13.05.2009 und 20.05.2009 haben das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht rechtswirksam ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beendet.
1.1 Es kommt angesichts dessen, dass die inhaltlichen Voraussetzungen für die Rechtfertigung der jeweiligen Kündigung nicht gegeben sind, nicht weiter darauf an, dass die Beklagte ihre streitige Behauptung, dass der Empfänger des Kündigungsschreibens vom 13.05.2009, der Prozessbevollmächtigte des Klägers, auch zum Empfang einseitiger Willenserklärungen bevollmächtigt gewesen sei, nicht unter Beweis gestellt hat. Aus diesem Grund hätte frühestens die Kündigung vom 20.05.2009, zugegangen am 22.05.2009, eine wirksame sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen können.
1.2 Die Voraussetzungen für eine Beendigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nach § 626 BGB liegen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wegen der Kündigungen, die auf die Teilnahme an der E.-Trophy gestützt werden, nicht vor.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber setzt zunächst voraus, dass eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten seitens des Arbeitnehmers vorliegt. Ist eine solche Pflichtverletzung erfolgt, ist die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung weiter davon abhängig, ob die Pflichtverletzung im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Arbeitgebers an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt.
Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen.
Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich aller Voraussetzungen des § 626 BGB hat der die Kündigung erklärende, der sich auf diesem Beendigungstatbestand beruft. Dies schließt im Rahmen der Voraussetzung des wichtigen Grundes vom Kündigungsempfänger geltend gemachte Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe ein, die vom Kündigenden zu widerlegen sind. Hinsichtlich der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB schließt die Beweislast des Kündigenden die Tatsachen ein, aus denen sich eine Hemmung des Beginns der Ausschlussfrist ergibt, etwa wegen verspäteter Kenntnisnahme des Kündigungsberechtigten. Macht der Gekündigte substantiiert eine frühere Kenntniserlangung geltend, so ist dies vom Kündigenden zu widerlegen, weiterhin ist positiv der Zeitpunkt der Kenntniserlangung darzulegen und zu beweisen.
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist der Vortrag des Klägers in vorliegendem Fall, er habe bereits im September/Oktober 2008 im Rahmen eines Strategiegesprächs den Geschäftsführer der Beklagten auf die Veranstaltung E.-Trophy hingewiesen, dieser habe dem Kläger mitgeteilt, er solle auf jeden Fall den Termin wahrnehmen, insbesondere um diesen Kontakt zu E. zu pflegen, eine doppelrelevante Tatsache. Einerseits handelt es sich um eine Rechtfertigungstatsache, die Auswirkung auf die Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes und die der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hat; gleichzeitig betrifft sie den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch eine kündigungsberechtigte Person auf Seiten des Arbeitgebers.
In der vor der Berufungskammer durchgeführten Beweisaufnahme hat die beweispflichtige Beklagte nicht zur Überzeugung der Kammer den Beweis für ihren Sachvortrag führen können.
Zwar hat der im Wege der Parteivernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO vernommene Geschäftsführer der Beklagten Sch. den Vortrag der Beklagten bestätigt, dass der vom Kläger dargestellte Gesprächsinhalt zu der Veranstaltung E.-Trophy nicht Gegenstand des Strategiegespräches vom September 2008/Oktober 2008 gewesen sei. Dem gegenüber hat der Kläger im Rahmen seiner Parteinvernehmung vor der Berufungskammer gegenteilige Angaben gemacht.
Die Kammer vermag ihre Überzeugungsbildung auf keine von beiden Aussagen zu stützen, da erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit beider Parteien bestehen bleiben. Nach dem im Rahmen der Vernehmung gewonnenen Gesamteindruck aufgrund des Aussageverhaltens des Geschäftsführers der Beklagten und des Klägers wie auch den Eindrücken aus dem Verfahren insgesamt, hat sich keine von beiden Parteien von dem erheblichen Eigeninteresse am Ausgang des Prozesses freimachen können.
Im Rahmen der Beweiswürdigung ist zu bedenken, dass die Vorschrift des § 286 ZPO nicht nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür verlangt, dass eine zu beweisende Tatsache zutrifft. Nicht einmal eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist ausreichend. Das Gericht muss nach den Maßstäben des § 286 ZPO vielmehr die volle Überzeugung davon gewinnen, dass eine streitige Tatsachenbehauptung wahr ist. Weniger als die Überzeugung von der Wahrheit reicht dabei für das Bewiesensein nicht aus: Ein bloßes Glauben, Wähnen oder für Wahrscheinlich halten berechtigt nicht zur Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmals. Andererseits ist mehr als die subjektive Überzeugung nicht gefordert. Eine absolute Gewissheit ist nicht erforderlich. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr eine persönliche Gewissheit des Gerichts, welche Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 286 ZPO RZ 18, 19 m. w. N.).
Nach diesen Maßstäben konnte die Berufungskammer die erforderliche Überzeugung nicht gewinnen. Es ist keine Feststellung möglich, ob die E. Trophy im Rahmen des Gesprächs im Herbst 2008 überhaupt nicht erwähnt wurde, beiläufig Gesprächsthema war, ausdrücklich zum Thema des Gesprächs gemacht wurde oder gar in diesem Gespräch die ausdrückliche Zustimmung des Geschäftsführers der Beklagten erfolgt ist. Konnte die Kammer weder vom Vortrag des Beweisführers noch von des Sachverhaltsschilderung des Gegners die erforderliche Überzeugung gewinnen, so hat die Entscheidung nach den Grundsätzen der Beweislastverteilung zu erfolgen. Danach war es der Beklagten nicht möglich, den Sachvortrag der Einverständniserklärung des Geschäftsführers zur Teilnahme an der Veranstaltung zu widerlegen und damit sowohl eine Rechtfertigungstatsache, die den Kündigungsgrund als solchen betrifft, als auch die frühe Kenntnis von dem Vorwurf und damit die Fristversäumnis bei Kündigungsausspruch.
Aus diesem Grund verbleibt es bei der erstinstanzlichen Entscheidung, wonach die Kündigungen vom 13.05. und 20.05.2009 nicht als außerordentliche Kündigungen zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt haben.
2. Auch die Rechtswirksamkeit der am 10.06.2009 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung scheitert, wie das arbeitsgerichtliche Urteil zutreffend ausgeführt hat, bereits an der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist durch die Beklagte.
Die Ausschlussfrist des § 626 Abs.2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vgl. Urteil vom 02.03.2006 - 2 AZR 46/05 - NZA 2006, 1211 ff.). Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Um den Lauf der Frist aber nicht länger als unbedingt notwendig hinauszuschieben, muss die Anhörung innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Die Frist darf im allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen (BAG, a. a. O.).
Der Beginn der Ausschlussfrist wird gehemmt, solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßen Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen mit der gebotenen Eile durchführt. Es ist dann nicht darauf abzustellen, ob die Maßnahmen des Kündigenden etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren. Bis zur Grenze, die ein verständig handelnder Arbeitgeber beachten würde, kann der Sachverhalt durch erforderlich erscheinende Aufklärungsmaßnahmen vollständig geklärt werden (BAG 05.12.2002 - 2 AZR 478/01 - AP Nr. 63 zu § 123 BGB).
Es obliegt der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten, die Umstände substantiiert in das Verfahren einzuführen und unter Beweis zu stellen, aus denen sich eine Hemmung des Beginns der Kündigungserklärungsfrist aufgrund von diesen Voraussetzungen genügenden Aufklärungsmaßnahmen ergibt. Dies schließt unter Berücksichtigung der oben ausgeführten Grundsätze die Darlegung der nach Vorliegen erster Verdachtsmomente durchgeführten Ermittlungsschritte in einer Weise voraus, dass dem Gericht eine Beurteilung ermöglicht wird, inwieweit diese Ermittlungen mit der der Arbeitgeberin obliegenden Zügigkeit geführt worden sind (so auch BAG vom 02.03.2006, a. a. O.). Dem wird der Vortrag der Beklagten nicht gerecht, der Geschäftsführer der Beklagten Sch. habe am 11. oder 12.05.2009 zugetragen bekommen, dass mit den Kundenkontakten des Klägers etwas nicht in Ordnung sei. Er habe sofort Frau A. mit Nachforschungen beauftragt. Diese sei noch am selben Tag auf die E.-Trophy gestoßen. Erste Verdachtsmomente bezüglich der Kündigungsgründe, die zum Gegenstand der Kündigung vom 10.06.2009 gemacht werden, habe sie am 15.05.2009 erhalten. Danach habe sie die Einladenden ohne Ergebnis befragt. Mangels Kenntnis, welche ersten Verdachtsmomente am 15.05. Frau A. vorlagen, welche Befragungsmaßnahmen gegenüber wem, wann, gegebenenfalls mit welcher Fristsetzung erfolgt sind, sieht sich die Kammer außer Stande die Einhaltung der Obliegenheit zur zügigen Ermittlung festzustellen. Eine Ergänzung des Sachvortrags ist durch die Beklagte auch nicht auf den gerichtlichen Hinweis durch den Beschluss vom 12.08.2010 erfolgt, in welchem der Beklagten unter Fristsetzung zum 31.08.2010, verlängert durch den Beschluss vom 20.08.2010 auf den 30.09.2010, Gelegenheit eingeräumt wurde, ihren Sachvortrag zu ergänzen.
Es verbleibt deshalb dabei, dass die Beklagte, wie bereits in erster Instanz, die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB bezogen auf die am 10.06.2009 erklärte außerordentliche Kündigung nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat.
3. Die Zahlungsansprüche für den Zeitraum der Kündigungsfrist sind insgesamt im Hinblick darauf begründet, dass keine der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen zu einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (§ 611 BGB).
Die Berufung enthält hiergegen - über die Aufrechterhaltung der Auffassung, das Arbeitsverhältnis sei durch außerordentliche Kündigung beendet, hinaus - keine weiteren Einwände.
Die Berufung war deshalb insgesamt zurückzuweisen.
III. Die Kostenentscheidung entspricht § 97 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht angesichts der gesetzlichen Zulassungsgründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 64 ArbGG
§ 626 BGB
§ 286 ZPO
§ 123 BGB
§ 611 BGB
§ 97 ZPO
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs.2 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 1211
3 Ca 1245/09
2 AZR 46/05
2 AZR 478/01