Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-30, Aktenzeichen 9 L 862/15
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2015:0730.9L862.15.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens
Der Streitwert wird auf 14.500 Euro festgesetzt.
Der Beschluss soll den Beteiligten per Telefax übermittelt werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Das Gericht entscheidet mit Blick auf die Eilbedürftigkeit der Sache ohne weiteres Zuwarten auf eine etwaige Äußerung der Antragstellerin auf die klarstellenden Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 21. Juli 2015. Dieser Schriftsatz wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin per Telefax am 23. Juli 2015 (mittags) übermittelt. Die mit Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 23. Juli 2015 vorbehaltene Stellungnahme zu dieser Äußerung liegt dem Gericht auch nach Ablauf einer Woche nicht vor. Auch ist innerhalb dieser Zeit, was sich wegen des Zeitablaufs aufgedrängt hätte, keine Mitteilung erfolgt, die Antragstellerin beabsichtige, zu den Ausführungen der Antragsgegnerin noch zeitnah zu erwidern.
2. Der Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über den Antrag der Antragstellerin auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2015 "Rund um das Rathaus" in Münster unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,
ist zulässig, aber unbegründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht worden sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
a) Das Gericht bejaht die Glaubhaftmachung eines zugunsten der Antragstellerin streitenden Anordnungsgrundes. Mit einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über das in der Sache gleichgerichtet geltend gemachte Begehren im Hauptsacheverfahren 9 K 1425/15 ist bis zum Beginn des verfahrensbetroffenen Weihnachtsmarktes 2015 (23. November 2015) nicht zu rechnen. Bei Durchführung des bis zum 23. Dezember 2015 stattfindenden Marktes ohne Beteiligung der Antragstellerin würde ihr ein irreparabler Rechtsverlust drohen, wenn ihr tatsächlich ein Anspruch auf Teilnahme zustünde. Dies ist der Antragstellerin mit Blick auf die zu besorgenden und – wie schon aus ihrer Streitwertangabe folgt - ersichtlich nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteile nicht zuzumuten und rechtfertigt auch unter Berücksichtigung des in Anordnungsverfahren geltenden Entscheidungsrahmens, der eine Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung regelmäßig nicht zulässt, die mit dem begehrten Inhalt verfolgte einstweilige Anordnung einer gerichtlichen Eilentscheidung zuzuführen.
Vgl. zu dem insoweit vom Gericht zugrunde gelegten Maßstab bereits Beschlüsse vom 23. September 2014 – 9 L 617/14 u.a -, juris, zum Weihnachtsmarkt 2014 der Antragsgegnerin.
b) Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Es kann offen bleiben, ob dem geltend gemachten Begehren, wie die Antragsgegnerin meint, bereits deshalb nicht entsprochen werden könne, weil die Antragstellerin neben der vorliegenden Rechtsverfolgung nach § 123 Abs. 1 VwGO (und ihrer zugleich erhobenen Verpflichtungsklage 9 K 1425/15) nicht auch die zugunsten anderer Bewerber ergangenen positiven Zulassungsentscheidungen zum Gegenstand von Anfechtungsklagen bzw. eines darauf bezogenen Rechtsschutzgesuches nach § 80a VwGO gemacht hat. Das Gericht hat in seinen Beschlüssen vom 23. September 2014, a.a.O., in gleich gelagerten Streitsachen in dem Fehlen einer solchen „Drittanfechtung“ jedenfalls kein rechtliches Hindernis gesehen, eine einstweilige Anordnung des auch hier begehrten Inhalts erlassen zu können.
Denn auch unabhängig hiervon ist ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht worden.
Rechtsgrundlage der Zulassungsentscheidungen für den verfahrensbetroffenen Weihnachtsmarkt und damit auch für die negative Zulassungsentscheidung betreffend die Antragstellerin ist § 70 GewO, da die Antragsgegnerin den Weihnachtsmarkt gemäß § 69 GewO festgesetzt hat. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Gemäß § 70 Abs. 2 GewO kann der Veranstalter, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung unter den dort weiter bezeichneten Voraussetzungen auf bestimmte Aussteller- bzw. Anbietergruppen beschränken. Schließlich kann der Veranstalter nach § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller und Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Die Entscheidung, welchen Bewerbern in diesen Fällen der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht, wie in der den Beteiligten bekannten ständigen Rechtsprechung geklärt ist, im Ermessen des Veranstalters, hier der Antragsgegnerin. Innerhalb dieses gesetzlichen Entscheidungsrahmens kommt einem Bewerber grundsätzlich nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung dieses Auswahlermessens zu.
Hiervon ausgehend erweist sich der zum Nachteil der Antragstellerin ergangene Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. Mai 2015 als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin kann deshalb nicht angenommen werden.
Formelle dem Ablehnungsbescheid anhaftende Fehler vermag das Gericht nicht zu erkennen. Namentlich ist der angegriffene Bescheid gemessen am Maßstab des § 39 VwVfG NRW von der Antragsgegnerin hinreichend begründet worden. Sie hat in diesem Bescheid im Hinblick auf die unzureichende Standplatzkapazität des Weihnachtsmarktes 2015 zur Aufnahme aller Bewerber in der Anbietergruppe, der die Antragstellerin zugehört, auf die von ihr zu Grunde gelegten allgemeinen Zulassungsrichtlinien zum Weihnachtsmarkt 2015 und das ihr insoweit zustehende – nach ihrer Auffassung zutreffend ausgeübte – pflichtgemäße Ermessen verwiesen, in deren Rahmen die Bewerbungsablehnung getroffen worden ist. Dazu hat die Antragsgegnerin im Bescheid angegeben, hierbei die vorab festgesetzten Höchstzahlen für die einzelnen Anbietergruppen und die jeweils festgelegten Auswahlkriterien berücksichtigt zu haben. Sie hat ferner mit Schreiben vom 11. Juni 2015 an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, die sich zuvor gemeldet und um Akteneinsicht nachgesucht hatten, ihren Ablehnungsbescheid um die konkreten Zahlen bei der Anbietergruppe „Imbiss“ ergänzt und weitere Hinweise zu den Entscheidungsgrundlagen gegeben. Unter diesen Umständen ist den formellen Begründungserfordernissen nach Lage der Dinge hinreichend entsprochen worden. Das gilt unabhängig davon, dass durchaus die Möglichkeit besteht, auch noch im gerichtlichen Verfahren die ermessenstragenden Gründe jedenfalls weiter zu erläutern.
Die dem ablehnenden Bescheid zugrunde liegende Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin erweist sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung in der Sache als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig.
In der Anbietergruppe „Imbiss“ haben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin insgesamt 12 Unternehmer fristgerecht geworben. Bei der Bewertung der einzelnen Zulassungsgesuche dieser Gruppe auf der Basis der dabei eingereichten Bewerbungsunterlagen haben insgesamt 6 Bewerber – unter diesen die Antragstellerin - die höchste Gesamtpunktzahl von 53 Punkten im Bewerberfeld erreicht. Damit bedurfte es für die in der Anbietergruppe „Imbiss“ zur Verfügung stehenden 5 Standplätze einer Auswahlentscheidung. Die dabei getroffene Entscheidung zu Lasten der Antragstellerin und der von der Antragsgegnerin erkannte Vorrang der 5 weiteren Bewerber beruhen mit hoher Wahrscheinlichkeit auf sachlich im Geltungsbereich des § 70 GewO gerechtfertigten Ermessenserwägungen.
Die Antragsgegnerin hat ihrer Entscheidung die verwaltungsintern ausgearbeiteten und im Vergleich zum Vorjahr weitgreifend neu strukturierten „Zulassungsrichtlinien zum Weihnachtsmarkt 2015 "Rund um das Rathaus" in Münster“ - im Folgenden: Richtlinien - zur Durchführung dieses Zulassungsverfahrens zu Grunde gelegt.
Es kann in diesem summarischen Verfahren offenbleiben, ob der Erlass dieser Richtlinien, wie dies bei den auf ihrer Grundlage konkret zu treffenden Auswahlentscheidungen selbst eindeutig der Fall ist, zum Geschäft der laufenden Verwaltung gehört oder ob sie, wie die Antragstellerin meint, zwingend vom Rat der Antragsgegnerin hätten erlassen werden müssen. Jedenfalls bilden sie – was auch die Antragstellerin nicht verkennt – gleichwohl die Grundlage der ergangenen Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen. Denn selbst wenn man davon ausginge, dass der Rat die Richtlinien selbst hätte erlassen müssen, wären sie vorliegend schon deswegen zu berücksichtigen, weil sie die gewollte Praxis der Antragsgegnerin bei der Vergabe von Standplätzen zu diesem Weihnachtsmarkt 2015 wiedergeben und insofern für die getroffenen Ermessensentscheidungen ausschlaggebend gewesen sind.
Die Richtlinien erweisen sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung als beanstandungsfrei.
Die Richtlinien stellen nicht etwa Rechtsnormen dar, sondern sind lediglich ermessenslenkende allgemeine Vorgaben, die die gewollte Praxisausübung der Behörde beschreiben und deshalb nicht der richterlichen Interpretation unterworfen sind. Das Gericht hat als Prüfungsmaßstab nur zugrunde zu legen, ob bei Anwendung der Richtlinien im konkreten Auswahlverfahren der durch die gesetzlichen Anforderungen des § 70 GewO gezogene Ermessensrahmen beachtet worden ist.
Vgl. etwa OVG Lüneburg, Urteil vom 15. April 1992 - 7 L 3790/91 -, juris.
Das ist hier zu bejahen.
Die Antragsgegnerin durfte – entsprechend den Vorgaben des § 70 Abs. 2 GewO – in den Richtlinien unter der dortigen Nr. 5 „Anbietergruppen“ nach dem Gegenstand ihres Angebotes bilden und darauf den Weihnachtsmarkt entsprechend seiner unter Nr.2 der Richtlinien hervorgehobenen Zweckbestimmung beschränken. Gleiches gilt für die den jeweiligen Anbietergruppen unter Nr. 9.5 der Richtlinien zugeordnete prozentuale Teilhabe am Gesamtbestand der zu vergebenden Standplätze. Auch war die Antragsgegnerin befugt, eine nach ihrer Vorstellung erfolgversprechende und dem gewollten Gepräge des Weihnachtsmarktes angepasste Standplatzzahl für die jeweilige Anbietergruppe vorzunehmen.
Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang beanstandet, dass die Antragsgegnerin den Richtlinien zufolge unter Nr. 9.5 Satz 1 von „ca.“ 115 Standplätzen, abhängig von der tatsächlich verfügbaren Marktfläche und den jeweiligen Standgrößen, die vergeben werden können, spricht, ist die gewählte Formulierung Ergebnis des sich aufdrängenden Umstandes, dass zwar der Umfang der Marktfläche in der Regel feststeht, jedoch nicht die konkrete Größe der einzelnen Stände und insoweit tatsächlich eine Schwankung der Gesamtzahl der Marktstände nach oben oder nach unten möglich ist. Dementsprechend erfolgt, wie unter Nr. 9.5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinien ausdrücklich bestimmt ist, die endgültige Festlegung erst nach Eingang der Bewerbungen. Dies ist sachgerecht. Gleiches gilt für die Festlegung der Zahl der Standplätze für die jeweiligen Anbietergruppen, die in den Richtlinien hinsichtlich ihres Anteils an der Gesamtzahl der zu vergebenden Stellplätze zunächst nur mit einem „Ca.- Wert“ bezeichnet worden sind. Für die Gruppe „Imbiss“ beträgt dieser Wert nach dem Verteilungsschlüssel der Richtlinien „ca. 4 %“. Bei den nach den Richtlinien jedenfalls im Ausgangspunkt insgesamt vergabefähigen ca. 115 Plätzen leitet sich hieraus eine Zahl von 4,6 Plätzen für die Gruppe „Imbiss“ ab. Bei der Zahl von 111 Standplätzen, die nach der Zulassungskonferenz vom 21. April 2015 im Vergabeverfahren 2015 wegen der dort angeführten Planungsgründe, die sachgerecht sind, vergeben werden sollen, ergibt sich ein Anteil von 4,4 Plätzen in der Gruppe „Imbiss“. Ein rechtserheblicher Unterschied folgt hieraus nicht, da gleichwohl für diese Gruppe – insoweit für diese günstig - 5 Standplätze in die Entscheidung einbezogen und entsprechend durch die Antragsgegnerin vergeben worden sind.
Auf der Grundlage des § 70 Abs. 3 GewO war die Antragsgegnerin auch befugt, unter Nr. 9.6 der Richtlinien für den Fall eines Überhangs von Bewerbungen in den einzelnen Gruppen mit Punktwerten versehene „Auswahlkriterien“ aufzustellen. Diese Auswahlkriterien sind rechtlich nicht zu beanstanden. Dabei sind die von der Antragsgegnerin unter Vergabe von entsprechenden Punktwerten verwandten Kriterien der baulichen Gestaltung (Ziff. 1), Beleuchtung (Ziff. 2) und Außendekoration (Ziff. 3) der Stände zwischen den Parteien nicht streitig. Bei diesen Kriterien hat die Antragstellerin ebenso wie die weiteren 5 Bewerber, die letztlich ausgewählt worden sind, die jeweils höchstmögliche Punktzahl erreicht.
Ziff. 5 der Nr. 9.6 der Richtlinien regelt schließlich die Punktvergabe für die „Sonstige Attraktivität“ des Geschäfts des Bewerbers. Sie hat folgenden Inhalt:
„Die Bewertung der Attraktivität von Geschäft und Warenangebot leitet sich aus dem Veranstaltungszweck ab. Soweit nicht bereits in Ziffer 1. – 4. berücksichtigt, sind aus Sicht der Stadt Münster Geschäfte dann attraktiv, wenn sie wegen ihrer Neuheit, Art, Ausstattung oder ihres Warenangebotes eine besondere Anziehungskraft ausüben. Diese Attraktivität wird wie folgt mit Punkten bewertet: 0 – 10.“
Die Regelung ist als vorweggenommene Handhabungsleitlinie für die zu treffenden Einzelfallentscheidungen beanstandungsfrei.
Der Veranstaltungszweck, an den die Bewertung anschließt, ist unter Nr. 2 der Richtlinien umfangreich beschrieben. Das Merkmal der „Neuheit“ ist unter Nr. 9.4 letzter Absatz der Richtlinien konkretisiert worden.
Im Bereich dieses Kriteriums „sonstige Attraktivität“ haben sowohl die Antragstellerin als auch weitere fünf Mitbewerber jeweils 9 Punkte erhalten. Damit bildet die Antragstellerin zusammen mit diesen Bewerbern bei jeweils erreichten 53 Punkten die Spitzengruppe um die Bewerbung eines Standplatzes in der Anbietergruppe „Imbiss“.
Für diesen Fall eines Bewerberüberhangs in der jeweiligen Gruppe (hier: 6 Bewerber im Verhältnis zu 5 zu vergebenden Standplätzen) mit jeweils gleicher Endpunktzahl bestimmt Ziffer 6 der Nr. 9.6 der Richtlinien Folgendes (Absatznummerierungen in eckigen Klammern vom Gericht zugefügt):
„Altbeschickerregelung
[1] Sind mehrere Bewerber im Bereich der Höchstzahlgrenze mit gleicher Punktzahl bewertet, erhält derjenige den Vorrang, der im Hinblick auf seine persönliche Zuverlässigkeit einschließlich seiner Betriebsführung als bewährt anzusehen ist, und der auf der Veranstaltung bekannt ist, weil er in den vergangenen drei Jahren den Weihnachtsmarkt beschickt hat (Altbeschicker).
[2] Dieser Vorrang entfällt, soweit in der jeweiligen Anbietergruppe nach Ziff. 9.5 kein Neubeschickeranteil von in der Regel 10 % erreicht wird. Ergibt sich nach der Berechnung aufgrund der gemäß 9.5 vorgegebenen Quote ein Wert von unter 1 (z.B. 7 Getränkestände = 0,7), so ist dieser für das Folgejahr bzw. die Folgejahre so lange zu berücksichtigen, bis der Wert 1 erreicht bzw. überschritten wird.
[3] Anhand der Angaben im Bewerbungsformular bzw. in den vorgelegten Bewerbungsunterlagen werden die einzelnen Kriterien nach Ziffer 1. – 5. mit Punkten bewertet. Die Bewerber werden innerhalb der jeweiligen Anbietergruppe in absteigender Rangfolge ihrer Punktzahl und unter Berücksichtigung der Altbeschickerregelung in Ziffer 6. bis zu der nach diesen Richtlinien möglichen Höchstzahl von Ständen zugelassen.
[4] Im Übrigen entscheidet bei Punktegleichheit im Bereich der Höchstzahlgrenze und im Zweifel das Los.“
Dementsprechend hat die Antragstellerin in der Anbietergruppe „Imbiss“ keine Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2015 erhalten, weil die 5 Mitbewerber sogenannte Altbeschicker waren (Absatz 1) und ein Wegfall der Altbeschickerregelung zu Gunsten von Neubeschickern, zu denen die Antragstellerin zählt, nach Absatz 2 jedenfalls in diesem Jahr nicht in Betracht kommt. Nach der in dieser Regelung vorgegebenen Berechnung ergibt sich bei zu vergebenden 5 Standplätzen dieser Gruppe frühestens im kommenden Jahr 2016 mindestens der Wert 1, der erreicht werden muss, um einen Neubeschickeranteil von 10 % in der Anbietergruppe „Imbiss“ mit der Folge zu erreichen, dass unter den Anbietern der Höchstpunktzahlgruppe unabhängig vom Altbeschicker- oder Neubeschickerstatus das Los die Vergabe der zur Verfügung stehenden Standplätze bestimmt.
Diese in den Richtlinien bestimmte Vergabeart, die von der Antragsgegnerin auf Anfrage des Gerichts vom 16. Juli 2015 mit Schriftsatz vom 21. Juli 2015 nochmals bekräftigt und erläutert worden ist, hält der rechtlichen Überprüfung, was die Fragen der rechtlich gebotenen Berücksichtigung von Neubeschickern und des Ausgleiches zwischen Neu- und Altbeschickern bei der Vergabe von Standplätzen betrifft, stand. Sie genügen den hierzu in der Rechtsprechung herausgestellten Anforderungen. Danach liegt eine Auswahlentscheidung, der bei Bewerberüberhang ein System zu Grunde liegt, das Neubewerbern und Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf diesem Markt vertreten waren, wenn auch nicht im Jahr der Antragstellung, aber doch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, innerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO.
Siehe hierzu BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 – 1 C 24.82 –, juris.
Dies gilt bei Auswahlentscheidungen, die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ bei der Platzverteilung besondere Bedeutung beimessen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Juni 2011 – 8 B 31.11 –, juris.
Im Übrigen ist ein Auswahlverfahren, das einen Ausschluss von Bewerbern um einen Standplatz wegen Platzmangels durch Losentscheidung vorsieht, nicht zu beanstanden.
BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2005 – 6 B 63.05 –, juris.
Die von der Antragsgegnerin in der „Altbeschickerregelung“ getroffenen Bestimmungen entsprechen diesen Vorgaben. Einerseits berücksichtigt die Antragsgegnerin das anerkannte Merkmal „bekannt und bewährt“ zwar dadurch, dass sie in Abs. 1 der Nr. 6 diesem Bewerberkreis einen Vorrang einräumt. Zur Berücksichtigung von Neubeschickern in Vergabeverfahren greift aber für den Fall, dass nicht mindestens ein Anteil an Neubeschickern von 10 % in der jeweiligen Anbietergruppe erreicht wird, Nr. 6 Abs. 2 ein. Mit dem unter den dortigen Voraussetzungen bestimmten Prozedere wird die Antragsgegnerin der Anforderung gerecht, dass in einem erkennbaren zeitlichen Rahmen für Neubeschicker auch in der Konkurrenz zu Altbeschickern eine reale Zulassungschance bestehen muss. Denn bei Eintritt der bezeichneten Voraussetzungen haben alle diejenigen Bewerber, die in einem Konkurrenzverhältnis wegen gleicher Punktzahlhöchstgrenzen stehen, die gleichen Chancen. Absatz 4 der Regelung bestimmt nämlich sodann zwingend eine chancengleiche Auswahl durch Los. Wegen des erforderlichen prozentualen Anteils trifft dies für die Anbietergruppe „Imbiss“ allerdings erst im kommenden Jahr zu, sofern sich wiederum ein Punktzahlgleichstand unter den Bewerbern einschließlich der Neubewerber ergeben sollte. Im Hinblick auf den diesjährigen Vorrang der Altbeschicker (fünf Bewerber mit Höchstzahl) hat die Antragstellerin damit als sechste Bewerberin trotz gleicher Punktzahl als Neubeschickerin in diesem Jahr 2015 zurückstehen. Dabei darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass nach Nr. 6 Abs. 1 der Richtlinien ein bisheriger Altbeschicker diesen Status bereits dann verliert, wenn er in einem Jahr nicht zum Zuge kommt. Im Folgezeitraum hat er nämlich nicht mehr, wie dort ausdrücklich für den Status „Altbeschicker“ bestimmt worden ist, „in den vergangenen drei Jahren den Weihnachtsmarkt beschickt“. Die Antragsgegnerin hat im gerichtlichen Verfahren ausdrücklich bestätigt, dass der Altbeschickerstatus entfällt, wenn der jeweilige Bewerber nicht an den drei vergangenen Märkten aufeinanderfolgend beteiligt gewesen ist.
Ein ständiger Vorrang eines Altbeschickers vor einem Neubeschicker ist damit nicht Gegenstand der Richtlinien und damit der darauf aufbauenden Entscheidung der Antragsgegnerin. Die hier zu beurteilende Vergabe beinhaltet vielmehr ein System, das auch den Neubeschickern - bei gleichen Qualitätsmerkmalen - eine reale Chance bietet, in einem zeitlich absehbaren Turnus zum Markt zugelassen zu werden. Soweit die Antragstellerin hierzu anführt, es stehe der Antragsgegnerin offen, durch künftige erneute Änderungen ihrer Vergabekriterien den Eintritt der ein Losverfahren auslösenden Konkurrenzsituation zu verhindern, so ist dies hypothetisch und bezogen auf die Überprüfung der Rechtsgültigkeit des hier zugrunde gelegten Vergabeverfahrens unerheblich.
Soweit die Antragstellerin schließlich die auf sie selbst und die zum Zuge gekommenen Mitbewerber betreffende Bewertung der jeweiligen „sonstigen Attraktivität“ in Zweifel zieht, kann sie damit hier gleichfalls nicht durchdringen. Weder ist glaubhaft gemacht, dass sie selbst in einer sich aufdrängenden Weise mit den ihr zugeordneten 9 Punkten zu schlecht eingestuft worden sei, noch bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, die in Rede stehenden Mitbewerber seien mit den ihnen jeweils auch zugeordneten 9 Punkten im Verhältnis zu ihr selbst unangemessen attraktiv behandelt worden.
Wie die Antragstellerin im Ausgangspunkt auch selbst nicht in Zweifel zieht, steht der Antragsgegnerin bei der Bewertung der Attraktivität der Bewerber ein Einschätzungsspielraum zusteht, in den das Gericht nicht eingreifen kann.
Ständige Rechtsprechung; vergleiche nur OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 – 4 B 643/10 –, juris.
Die Antragsgegnerin hat, wie aus dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge (insbesondere der Bewertungstabelle Bl. 16 der BA) folgt, das Warenangebot der Antragstellerin, das diese in ihrer Bewerbung beschrieben und dabei unter 4. des Bewerbungsformulars (Sonstige Attraktivität) hervorgehoben hatte, zur Kenntnis genommen. Dies gilt auch hinsichtlich des angeführten Merkmals, der Betrieb besitze eine besondere Anziehungskraft insofern, als ihre Produkte vor den Gästen hergestellt würden (Frontcooking). Die Antragsgegnerin hat die charakteristischen Merkmals dieses Betriebes wegen des Sortiments-Hauptprodukte und wegen etwaiger Besonderheiten stichwortartig in das Tabellenwerk der Bewertungstabelle aufgeführt. Anhaltspunkte dafür, die Antragsgegnerin habe sich kein hinreichendes Bild von dem Betrieb und dem Warenangebot der Antragstellerin gemacht, bestehen deshalb nicht. Auch erscheint es nicht als willkürlich und sachwidrig, wenn die Antragsgegnerin auf dieser Grundlage ihr auf dieser Basis 9 Punkte zugeordnet hat. Die Antragsgegnerin hat hierzu im gerichtlichen Verfahren ihre Bewertung der Attraktivität des Betriebes der Antragstellerin weitergehend erläutert, was zulässig ist, und dabei angeführt, sie habe das Teilwarenangebot „Burgervariationen“ positiv bewertet und entsprechend hoch bepunktet. Das übrige Warenangebot der Antragstellerin sei hingegen weder neu noch besonders. Gleiches gelte für den Stand der Antragstellerin. Dieser hebe sich hinsichtlich der Optik nicht von den anderen Ständen innerhalb der Anbietergruppe ab. Diese Ausführungen lassen es jedenfalls mit Blick auf den grundsätzlichen Bewertungsvorrang der Antragsgegnerin nicht als sachwidrig erscheinen, sodann die Bewertung mit 9 Punkten, und damit lediglich um einen Punkt unter der maximal zu erreichenden Punktzahl, vorzunehmen. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, ob der nunmehr von der Antragsgegnerin angeführte Umstand, dass nach den mit der Bewerbung 2015 vorgelegten Lichtbildern am Stand der Antragstellerin auf dem Weihnachtsmarkt 2014 Personal mit langen Haaren ohne Kopfbedeckung tätig war und das Personal zudem bei der Zubereitung bzw. beim Verkauf keine Handschuhe getragen habe, bei der Punktvergabe Einfluss gehabt hat.
Schließlich zeigt das Vorbringen der Antragstellerin, die bereits bei der Antragsgegnerin – jedenfalls in den sie selbst betreffenden Vorgang - Akteneinsicht genommen hat, nicht hinreichend auf, die Bewertung derjenigen Mitbewerber, die zum Zuge gekommen sind, mit ebenfalls 9 Punkten sei sachwidrig. Sie beschränkt sich insoweit im Kern darauf, allein sie bieten an ihrem Stand „Burgervariationen auf höchstem Niveau“ und selbst hergestellte Soßen pp. an, was sich von dem eher konservativen Angebot der Mitbewerber unterscheide. Wenn die Antragsgegnerin dies nicht in dem von der Antragstellerin für geboten gehaltenen Maß als besonderes Attraktivitätsmerkmal, zumal im Verständnis des letzten Absatzes der Nr. 9. 4 der Richtlinien, ansieht und deshalb keinen Zu- oder Abschlag in der Punktzuordnung vornimmt, so betrifft dies den Kern des der Antragsgegnerin zukommenden Bewertungsvorrangs. Eine Fehlwertung drängt sich dem Gericht im vorliegenden Verfahren damit nicht auf.
Sonstige zugunsten der Antragstellerin in Betracht zu ziehende Umstände sind nicht ersichtlich.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO, §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 80a VwGO
§ 70 GewO
§ 69 GewO
§ 39 VwVfG NRW
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 2 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 9 K 1425/15
9 L 617/14
7 L 3790/91
1 C 24.82
8 B 31.11
6 B 63.05
4 B 643/10