Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-04-04, Aktenzeichen 5 Sa 2396/18
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2019:0404.5SA2396.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Gehaltsgruppe K3 des Tarifvertrags über Gehälter, Löhne und Ausbildungsvergütungen für den Berliner Einzelhandel (GTV Einzelhandel Berlin) reicht für die Regelmäßigkeit nicht schon jede irgendwie geartete zeitlich gleichmäßige Aufeinanderfolge bzw. Wiederkehr aus, sondern es muss eine deutlich über das im allgemeinen Verkaufsgeschehen übliche Maß hinausgehende Anwendung fremder Sprechen in stets gleicher Abfolge vorliegen. Die Anwendung fremder Sprachen darf daher nicht nur gelegentlich und erst Recht nicht selten erfolgen.(Rn.46)
2. Zur Auslegung des Arbeitsvertrags hinsichtlich der Frage, ob eine dynamische Bezugnahme auf alle für den Einzelhandel Berlin geltenden Regelungen über das monatliche Mindestentgelt enthalten ist (hier: bejaht).(Rn.55)
Verfahrensgang
I.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Oktober 2018 – 55 Ca 5256/18 – wird zurückgewiesen.II.Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Oktober 2018 – 55 Ca 5256/18 – hinsichtlich seines Tenors zu I. abgeändert:Die Beklagte hat an die Klägerin
1.326,23 € (eintausenddreihundertsechsundzwanzig 23/100) brutto
zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 48,89 € brutto seit dem 01.03.2017, 03.04.2017, 02.05.2017, 01.06.2017, 03.07.2017, 01.08.2017, 01.09.2017, 02.10.2017, 01.11.2017, 01.12.2017, 02.01.2018 und 01.02.2018 und aus 105,65 € brutto ab 01.03.2018, 31.03.2018, 01.05.2018, 01.06.2018, 30.06.2018, 01.08.2018 und 01.09.2018 zu zahlen.III.Im Übrigen wird die Anschlussberufung mit der klarstellenden Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zu II. des angefochtenen Urteils lautet:Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ein Bruttomonatsentgelt in Höhe des Tarifgehalts der Entgeltgruppe K2 nach dem 7. Berufsjahr gemäß dem Tarifvertrag über Gehälter, Löhne und Ausbildungsvergütungen für den Einzelhandel im Bundesland Berlin ab dem auf die zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarten Tariferhöhungen jeweils folgenden 01. Februar eines Jahres zu zahlen..IV.Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben die Klägerin 83 % und die Beklagte 17 % zu tragen.V.Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die tarifliche Eingruppierung der Klägerin und daraus folgende Vergütungsansprüche.
Die nicht tarifgebundene Beklagte betreibt in bundesweit ca. 85 Filialen den Verkauf von Schuhen und Textilien aus dem Sportbereich, darunter in der Filiale Nr. 3225 in Berlin, T.str. 18 A. Die Klägerin ist seit dem 19.05.2003 bei ihr als ausgebildete Verkäuferin beschäftigt und seit 2005 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden in der Filiale Nr. 3225 tätig. Ihr ist die Funktion als eine von mindestens drei „Shift Leadern“ der Filiale übertragen, zur der mindestens die Schlüsselgewalt für die Räume der Filiale gehört. Zudem ist sie als Brandschutzbeauftragte bestellt und für die Abwicklung von Geldtransporten verantwortlich. Zwischen den Parteien besteht der auf einem von der Beklagten gestellten Formular erstellte Arbeitsvertrag vom 19.05.2003 (s. Anlage K 1, Bl. 49 ff d. A.). Er enthält unter anderem folgende Regelungen:
§ 2 Vergütung
1. F. L. Germany GmbH Grundgehalt
Der Arbeitnehmer erhält für die Tätigkeit ein monatliches Grundgehalt von Euro 1.504 brutto.
Das Grundgehalt richtet sich nach dem Tarifgehalt der für die Filiale räumlich einschlägigen tariflichen Regelungen des Einzelhandels in der jeweils gültigen Fassung.
…
2. Allgemeine Bestimmungen der Gehaltszahlung
b) Der Arbeitgeber überprüft im Falle von Entwicklungen und Änderungen der tariflichen Regelungen, inwieweit er diese an den Arbeitnehmer weitergibt.
§ 10 Schlussbestimmungen
5. Soweit nicht anderweitig kürzere oder längere Ausschlussfristen zwingend bestehen, wird vereinbart, dass offene Ansprüche aus dem gegenständlichen Arbeitsverhältnis bei sonstigem Verfall spätestens innerhalb von 3 Monaten ab Fälligkeit beim Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden müssen.
Bis Januar 2017 zahlte die Beklagte an die Klägerin ein Gehalt gemäß der Gehaltsgruppe K2 des Tarifvertrages über Gehälter, Löhne und Ausbildungsvergütungen für den Berliner Einzelhandel (im Folgenden: GTV Einzelhandel Berlin), wobei sie tarifvertragliche Gehaltssteigerungen ab dem Februar des auf das Jahr der Gehaltssteigerung folgenden Jahres berücksichtigte. So zahlte sie für Januar 2015 ein Grundgehalt von 2.311,00 EUR brutto, für die Monate Februar 2015 bis Januar 2016 von 2.360,00 EUR brutto und für die Monat Februar 2016 bis Januar 2017 von 2.418,00 EUR brutto. Zusammen mit den Abrechnungen für den Februar jeden Jahres wies die Beklagte in dazu gehörenden Schreiben alle Beschäftigten u. a. darauf hin, dass sie nicht tarifgebunden sei, die Lohnerhöhung auf rein freiwilliger Basis erfolge und keinen Anspruch auf eventuelle künftigen Erhöhungen begründe. Mit Schreiben vom März 2016 teilte die Beklagte den Beschäftigten mit, sie wolle die Gehälter an neue Gehaltsstrukturen anpassen und ab Februar 2017 ein abgestuftes Konzept einführen. Betroffene würden in naher Zukunft individuell benachrichtigt (s. Anlage K 8, Bl. 148 ff d. A.)
Seit Februar 2017 gab die Beklagte tarifvertragliche Gehaltssteigerungen aus dem Vorjahr nicht mehr an die Klägerin weiter und zahlt an sie unverändert ein Grundgehalt in Höhe von 2.418,00 EUR brutto.
Mit der am 10.04.2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin monatliche Vergütung nach der Gehaltsgruppe K 3 nach dem 5. Tätigkeitsjahr, hilfsweise nach Gehaltsgruppe K 2 nach dem 7. Berufsjahr und daraus resultierende restliche Vergütung für die Monate Januar 2015 bis September 2018 geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, ihr Arbeitsvertrag enthalte hinsichtlich des Grundgehaltes eine vorbehaltlose dynamische Bezugnahme auf den GTV Einzelhandel Berlin. § 2 Nr. 2 b) des Arbeitsvertrages beziehe sich nicht auf das Grundgehalt. Da die Filiale Nr. 3225 überwiegend von internationaler Kundschaft besucht werde und sie ein mit einer englischen Flagge versehenes Namensschild trage, habe sie während ihrer Tätigkeiten in erheblichem Maße Englisch zu sprechen. Zudem habe sie besondere Aufgaben zu erledigen. Deshalb sei sie nach der Gehaltsgruppe K 3 GTV Einzelhandel Berlin zu vergüten, jedenfalls aber nach der Gehaltsgruppe K 2 unter Berücksichtigung der jeweiligen Tariflohnerhöhungen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin insgesamt 20.172,23 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins
aus jeweils 418,82 € seit dem 01.01.2015, 01.02.2015, 01.03.2015, 01.04.2015, 01.05.2015, 01.06.2015, 01.07.2015, 01.08.2015 und 01.09.2015
aus jeweils 489,77 € seit dem 01.10.2015, 01.11.2015, 01.12.2015, 01.01.2016, 01.02.2016, 01.03.2016, 01.04.2016, 01.05.2016 und 01.06.2016
aus jeweils 548,55 € seit dem 01.07.2016, 01.08.2016, 01.09.2016, 01.10.2016, 01.11.2016, 01.12.2016, 01.01.2017, 01.02.2017, 01.03.2017, 01.04.2017, 01.05.2017, 01.06.2017, 01.07.2017 und 01.08.2017
aus jeweils 616,46 € seit dem 01.09.2017, 01.10.2017, 01.11.2017, 01.12.2017, 01.01.2018, 01.02.2018 und 01.03.2018 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ein Bruttomonatsentgelt in Höhe des Tarifgehalts der Entgeltgruppe K3, nach dem 5. Tätigkeitsjahr gemäß dem Tarifvertrag über Gehälter, Löhne und Ausbildungsvergütungen für den Einzelhandel im Bundesland Berlin zu zahlen,
3. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ein Bruttomonatsentgelt in Höhe des Tarifgehalts der Entgeltgruppe K2, nach dem 7. Berufsjahr gemäß dem Tarifvertrag über Gehälter, Löhne und Ausbildungsvergütungen für den Einzelhandel im Bundesland Berlin zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 3.884,23 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus jeweils 616,46 € seit dem 01.04.2018, 01.05.2018 und 01.06.2018, aus jeweils 678,28 € seit dem 01.09.2017, 01.10.2017, 01.11.2017, 01.07.2018, 01.08.2018 und 01.09.2018 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass, wenn man in § 2 Nr. 1 des Arbeitsvertrages eine dynamische Verweisungsklausel sehen wolle, diese keine Dynamik hinsichtlich der Gehaltsentwicklung nach den Berufsjahren noch hinsichtlich der Eingruppierung enthalte. Zudem habe die Klägerin im Hinblick auf § 2 Nr. 2 b) des Arbeitsvertrages keinen vorbehaltlosen Anspruch auf die Weitergabe des Tarifgehaltes. Vielmehr stehe dieser unter dem Vorbehalt, dass die Beklagte sich nach entsprechender Überprüfung hierzu entschließe. Von diesem Vorbehalt habe die Beklagte Gebrauch gemacht. Zudem habe die Klägerin der Gehaltskürzung über mehrere Monate nicht widersprochen, wodurch es zu einer Vertragsänderung gekommen sei. Ferner seien die Zahlungsansprüche überwiegend nach § 10 Nr. 5 des Arbeitsvertrages verfallen. Im Übrigen lägen die Tarifmerkmale der Gehaltsgruppe K 3 des GTV Einzelhandel Berlin nicht vor, insbesondere sei die Kundschaft der Filiale der Klägerin weit überwiegend deutschsprachig und erfolge deshalb die Verwendung von Fremdsprachen in deutlich geringerem Umfang als 50 %. Auch sonstige Sonderaufgaben habe die Klägerin nicht zu erledigen.
Mit Urteil vom 10.10.2018 hat das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich der Gehaltsgruppe K 2 und daraus folgender Vergütungsansprüche für die Monate Februar 2017 bis August 2018 teilweise stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe aufgrund der Regelung in § 2 Ziff. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages der Parteien einen Anspruch auf Weitergabe der im Berliner Einzelhandel jeweils erfolgenden Tariferhöhungen, entsprechend der bisherigen vertraglichen Übung jedoch erst zu dem auf die zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarten Tariferhöhungen jeweils folgenden 1. Februar eines Jahres. Diesen Anspruch habe die Beklagte erst betreffend die seit 2016 erfolgten Tariferhöhungen nicht mehr erfüllt. Einen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe K 3 habe die Klägerin dabei nicht ausreichend dargelegt, insbesondere habe sie nicht konkret dargelegt, in welchem Umfang sie regelmäßig fremde Sprachen anzuwenden habe. Hingegen erfülle sie alle für die Einstufung in die Entgeltgruppe K 2 erforderlichen Voraussetzungen. § 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrages habe nicht zur Folge, dass sich die Beklagte ohne weiteres von der dynamischen Bezugnahme lösen könne. Darin liege die Vereinbarung des Rechtes, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, die nur bei Vorliegen eines nicht dargelegten triftigen und in der Änderungsklausel beschriebenen Grundes als gem. § 308 Nr. 4 BGB für den anderen Vertragsteil zumutbar anzusehen sei. Zudem sei die Klausel intransparent, ihre Einordnung unter § 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrages vermittle den Eindruck, dass es um organisatorische oder informatorische Fragen wie etwa die Fälligkeit und Form der Auszahlung gehe. Eine konkludente Änderung der arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarung scheitere bereits an der doppelten Schriftformklausel in § 10 Ziff. 7 des Arbeitsvertrages, zudem könne aus der widerspruchslosen Weiterarbeit der Klägerin hier nichts hergeleitet werden. Schließlich könne sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf die vereinbarten Ausschlussfristen berufen, denn diese beinhalte lediglich Verfallfristen für Ansprüche von Arbeitnehmern und sei deshalb gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
Gegen dieses der Klägerin am 12.11.2018 zugestellte Urteil richten sich ihre am 12.12.2018 eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.02.2019 am 14.02.2017 begründete Berufung und die nach Zustellung der Berufungsbegründung bei der Beklagten am 20.02.2019 deren am 20.03.2019 eingegangene Anschlussberufung. Die Klägerin trägt vor, ihre Aufgaben als „Shift Leader“ ergäben sich aus der diese direkt unter den Positionen des Store- und Assistant-Storemanagers bestellten Funktion betreffenden Stellenbeschreibung für Schichtleiter/innen (Anlage BK 3, Bl. 307 ff. d. A.). Sie habe aufgrund der Lage ihrer Filiale im Kundengespräch wiederkehrend und daher regelmäßig die englische Sprache zu verwenden. Dies erfülle die Tarifmerkmale der Gehaltsgruppe K 3 GTV Einzelhandel Berlin, darauf, dass sie überwiegend fremde Sprachen anwenden müsse, komme es entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht an. Zudem habe sie zu einem weit überwiegenden Teil ihrer Tätigkeit im Umfang von 29,25 Stunden wöchentlich Verwaltungs- und Führungsaufgaben auszuüben. So habe sie zu 45 bis 60 Minuten der Wochenarbeitszeit Umtausche, Reklamationen und Personaleinkäufe mittels eines ihr zugewiesenen Manager-Accounts zu bearbeiten, zu 7,5 Stunden der Wochenarbeitszeit, nämlich regelmäßig am Mittwoch, Dienstpläne zu schreiben, zu durchschnittlich 10 Stunden der Wochenarbeitszeit Hilfe bei der Umsetzung von Vorlagen und Standards für die Warenauslage zu leisten, ca. 50 Minuten der Wochenarbeitszeit als Schlüsselträgerin zum Öffnen und Schließen der Filiale aufzuwenden, als Floorleitung/Etagenleitung zu ca. 10 Stunden der Wochenarbeitszeit Weisungen zur Gestaltung des Arbeitsprozesses, dem Erreichen von Arbeitsergebnissen und Abarbeiten von Listen zu erteilen und zu 10 bis 15 Stunden der Wochenarbeitszeit als „Sneaker Finder“ Vorgänge betreffend den unternehmensinternen Versand von Schuhen zu bearbeiten. Zu ihren Aufgaben gehöre es auch, andere Beschäftigte im Tagesgeschäft zu trainieren. Sie sei daher entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts als Verkäuferin bei regelmäßiger Anwendung fremder Sprachen, Erste Verkäuferin und Kassiererin mit gehobener Kassentätigkeit oder Angestellte i. S. d. allgemeinen Tarifmerkmale der Gehaltsgruppe K 3 GTV Einzelhandel Berlin anzusehen. Zutreffend habe das Arbeitsgericht hingegen angenommen, dass sich aus § 2 Nr. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages eine vorbehaltlose und später nicht abgeänderte dynamische Bezugnahme auf den GTV Einzelhandel Berlin ergäbe, aus der jeweils zum Februar des auf eine Tariflohnerhöhung folgenden Jahres ein Anspruch auf Weitergabe derselben folge und dass es nicht zum Verfall von Ansprüchen gekommen sei.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.10.2018, Aktenzeichen (55 Ca 5256/18) abzuändern, soweit es die Klage abgewiesen hat und
- die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 21.637,71 EUR brutto zu zahlen zzgl. Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
467,04 EUR seit dem 01.01.2015
476,82 EUR seit dem 01.02.2015, 01.03.2015, 01.04.2015, 01.05.2015, 01.06.2015, 01.07.2015, 01.08.2015, 01.09.2015, 01.10.2015, 01.11.2015, 01.12.2015 und 01.01.2016,
und aus 489,77 EUR seit dem 01.02.2016, 01.03.2016, 01.04.2016, 01.05.2016, 01.06.2016, 01.07.2016, 01.08.2016, 01.09.2016, 01.10.2016, 01.11.2016, 01.12.2016 und 01.01.2017,
und aus 499,66 EUR seit dem 01.02.2017, 01.03.2017, 01.04.2017, 01.05.2017, 01.06.2017, 01.07.2017, 01.08.2017, 01.09.2017, 01.10.2017, 01.11.2017, 01.12.2017 und 01.01.2017,
und aus 510,81 EUR seit dem 01.02.2018, 01.03.2018, 01.04.2018, 01.05.2018, 01.06.2018, 01.07.2018 und 01.08.2018,
und
- festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ein Bruttomonatsgehalt in Höhe des Tarifgehaltes der Entgeltgruppe K 3 nach dem 5. Tätigkeitsjahr gemäß dem Tarifvertrag über Gehälter, Löhne und Ausbildungsvergütungen für den Einzelhandel im Bundesland Berlin zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.Oktober 2018, Az.: 55 Ca 5256/18, abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, die Aufgaben der Klägerin seien nicht die einer Ersten Verkäuferin oder gehobenen Kassiererin, auch besondere Fähigkeiten und Fachkenntnisse seien nicht erforderlich. Hinreichende Kenntnisse der Klägerin betreffend die englische Sprache seien ihr nicht bekannt, da die Kundschaft ihrer Filiale nicht überwiegend international sei, müsse sie solche Kenntnisse auch nicht regelmäßig anwenden. Demgemäß habe das Arbeitsgericht zu Recht keine Vergütung der Gehaltsgruppe K 3 zuerkannt. Zu Unrecht sei es hingegen davon ausgegangen, dass § 2 Nr. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages sich auch auf die Regelungen zur Eingruppierung und die Seniorität bezöge und § 2 Nr. 2 b) des Arbeitsvertrages eine Klausel i. S. d. § 308 Nr. 4 BGB darstelle. Auch sei es fehlerhaft davon ausgegangen, dass es keine konkludente Vertragsänderung gegeben habe und dass § 10 Nr. 5 des Arbeitsvertrages unwirksam sei.
Wegen des weiteren Vortrages der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze und Anlagen des Klägers vom 14.02.2019 (Bl. 274 – 332 d. A.) und vom 01.04.2019 (Bl. 401 – 419 d. A.), den Schriftsatz der Beklagten vom 20.03.2019 (Bl. 358 – 379 d. A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.04.2019 (Bl. 421 – 423 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) und Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und auch fristgerecht begründet worden. Ferner genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen der §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Mit der Berufung wird nicht geltend gemacht, dass das Arbeitsgericht auch den mit dem in der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2018 erklärten Klageerweiterung geltend gemachten Anspruch für September 2018 hätte zumindest in Höhe der Vergütung nach der Gehaltsgruppe K 2, 7. Berufsjahr zusprechen müssen, über den das Arbeitsgericht nicht entschieden hat. Diesbezüglich hat die Klägerin fristgerecht nicht die Ergänzung des angefochtenen Urteils (§ 321 ZPO) beantragt. Wird aber ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch ganz oder teilweise übergangen, so ist nach § 321 Abs. 1 ZPO das Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen. Nach § 321 Abs. 2 ZPO muss die nachträgliche Entscheidung binnen einer zweiwöchigen Frist, die mit der Zustellung des Urteils beginnt, durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden. Wird der Antrag auf Urteilsergänzung nicht fristgerecht gestellt, entfällt die Rechtshängigkeit des übergangenen Anspruchs (BAG, Urteil vom 29. Juni 2011 – 7 AZR 774/09, Rn. 38).
II. Die Berufung ist jedoch unbegründet.
1. Die Klage ist zulässig. Hinsichtlich der Ansprüche für Januar bis September 2015, für die die Klägerin nunmehr jeweils 467,04 EUR brutto bzw. 476,82 EUR brutto statt wie in erster Instanz 418,82 EUR brutto geltend macht, liegt eine gem. §§ 263, 533 ZPO zulässige, weil sachdienliche Klageerweiterung vor, die auf bereits in erster Instanz vorgetragene bzw. mangels Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreites gem. § 67 ArbGG berücksichtigungsfähige, erst in zweiter Instanz vorgetragene Tatsachen gestützt wird. Wie das Arbeitsgericht zutreffend annimmt, ist auch die Eingruppierungsfeststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
2. Die Klage ist unbegründet, soweit sie von der Klägerin mit der Berufung weiter verfolgt wird. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Gehaltes nach der Gehaltsgruppe K 3 nach dem 5. Tätigkeitsjahr des GTV Einzelhandel Berlin. Demgemäß stehen ihr die mit dem erstgenannten Berufungsantrag geltend gemachten Zahlungsansprüche betreffend die Monate Januar 2015 bis August 2018 nicht zu und kann auch der im zweitgenannten Berufungsantrag aufgeführten Feststellungsklage nicht stattgegeben werden.
a) Die Klägerin übte im Zeitraum Januar 2015 bis August 2018 keine qualifizierten Arbeiten aus, die sie selbständig erledigte und für die besondere Fachkenntnisse und Fähigkeiten erforderlich waren. Dies gilt jedenfalls für ihre zeitlich überwiegende Tätigkeit.
aa) Die von der Klägerin in Bezug genommene Regelung des GTV Einzelhandel Berlin zur Gehaltsgruppe K3 lautet:
Tätigkeitsmerkmale:
Angestellte, die qualifizierte Arbeiten selbständig erledigen, für die besondere Fachkenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind.
Beispiele:
Erste Verkäufer/innen
Verkäufer/innen bei regelmäßiger Anwendung fremder Sprachen
Selbständige Fachkräfte im Wareneingang, im Lager, in der Expedition und in der Verwaltung, z. B.
selbständige Schauwerbegestalter/innen
Kassierer/innen mir gehobener Kassentätigkeit. Als gehobene Kassentätigkeit gilt die überwiegend mit komplizierten Geschäftsvorfällen (nicht unbarer Zahlungsverkehr) ausgeübte Tätigkeit an einer Sammel- oder Bereichskasse
§ 9 Ziff. 2 des MTV Einzelhandel Berlin lautet:
Für die Eingruppierung werden Gehalts- und Lohngruppen gebildet. Bei der Eingruppierung kommt es auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit an. Übt ein/e Arbeitnehmer/in mehrere Tätigkeiten gleichzeitig aus, die in verschiedene Gehalts- und Lohngruppen fallen, so erfolgt die Eingruppierung entsprechend der zeitlich überwiegenden Tätigkeit.
bb) Ausgehend von diesen Tarifbestimmungen kann unter Berücksichtigung des erst- und zweitinstanzlichen Vortrages der Klägerin nicht festgestellt werden, dass die Tätigkeitsmerkmale der Gehaltsgruppe K 3 erfüllt sind bzw. waren.
(1) Die Klägerin übt keine Tätigkeit als Verkäuferin bei regelmäßiger Anwendung fremder Sprachen aus. Dabei kann zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass die Filiale, in der sie im für den erstgenannten Berufungsantrag streitgegenständlichen Zeitraum tätig war, überwiegend von internationaler Kundschaft besucht wird und dass sie auf Anweisung der Beklagten einen Sticker mit der britischen Flagge trug. Gleichwohl hat sie bereits nach ihrem Vortrag die englische Sprache nicht mehr als gelegentlich anwenden müssen.
(a) Der GTV Einzelhandel Berlin definiert nicht, wann eine regelmäßige Anwendung fremder Sprachen anzunehmen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG, Urteil vom 22. April 2010 – 6 AZR 962/08, Rn. 17). Da die vorliegend maßgebliche Tarifnorm allgemeine und beispielhaft konkrete Merkmale enthält, ist zudem zu zu beachten, dass bei der Auslegung der allgemeinen Tätigkeitsmerkmale oder konkreten Beispiele die jeweils anderen Merkmale zu berücksichtigen sind. Im Falle der Erfüllung eines konkreten Tätigkeitsbeispiels eines Tarifvertrages sind seine allgemeinen Tätigkeitsmerkmale als erfüllt anzusehen (BAG, Urteil vom 25. September 1991 – 4 AZR 87/91, Rn. 21). Wenn das Tätigkeitsbeispiel selbst unbestimmte Rechtsbegriffe enthält, die nicht aus sich heraus ausgelegt werden können, muss auf die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale zurückgegriffen werden (BAG, Beschluss vom 22. Juni 2005 – 10 ABR 34/04, Rn. 37). Umgekehrt stellen die Tätigkeitsbeispiele Richtlinien für die Auslegung der allgemeinen Tätigkeitsmerkmale dar (BAG, Urteil vom 30. September 1987 – 4 AZR 303/87, Rn. 20).
(b) Das Wort „regelmäßig“ ist in seiner Bedeutung zu verstehen als „bestimmten Gesetzen der Harmonie in der Form, Gestaltung entsprechend; ebenmäßig“ bzw. „einer bestimmten festen Ordnung, Regelung (die besonders durch zeitlich stets gleiche Wiederkehr, gleichmäßige Aufeinanderfolge gekennzeichnet ist) entsprechend, ihr folgend“ (https://www.duden.de/rechtschreibung/regelmaeszig). Da vorliegend eine bestimmte Handlung (Anwendung fremder Sprachen) beschrieben wird und die die Gehaltsbemessung betreffenden Tarifvorschriften des Berliner Einzelhandels an anderer Stelle auf den zeitlichen Anteil bestimmter Handlungen oder Tätigkeiten abstellen (z. B. § 9 Ziff. 2 Satz 3 MTV Einzelhandel Berlin; Tätigkeitsbeispiel für Kassierer/innen mit gehobener Kassentätigkeit: „… überwiegend mit komplizierten Geschäftsvorfällen …“), liegt nahe, dass auch im vorliegenden Zusammenhang das Wort „regelmäßig“ eine zeitliche Bedeutung (zeitlich stets gleiche Wiederkehr, gleichmäßige Aufeinanderfolge) hat. Zudem verweist die Klägerin zu Recht insoweit darauf, dass der Tarifvertrag in anderem Zusammenhang das Wort „überwiegend“ verwendet, was darauf hindeutet, dass „regelmäßig“ und „überwiegend“ nicht die gleiche Bedeutung haben. Da zur Auslegung des konkreten Tätigkeitsbeispiels aber auch auf die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale zurückgegriffen werden muss, die „qualifizierte“ und „besondere Fachkenntnisse und Fähigkeiten“ erfordernde Tätigkeiten beinhalten, kann geschlossen werden, dass nicht schon jede irgendwie geartete zeitlich gleichmäßige Aufeinanderfolge bzw. Wiederkehr ausreicht, sondern eine deutlich über das im allgemeinen Verkaufsgeschehen übliche Maß hinaus gehende Anwendung fremder Sprachen in stets gleicher Abfolge vorliegen muss. Die Anwendung fremder Sprachen darf daher nicht nur gelegentlich (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. April 2014 – 10 Sa 1966/13, Rn. 34) und erst Recht nicht selten erfolgen.
(c) Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, sie habe während ihrer Tätigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum „in erheblichem Maße“ englisch gesprochen, zweitinstanzlich hat sie vorgetragen, dies sei „wiederkehrend“ erforderlich gewesen. Allein damit hat sie die „regelmäßige“ Anwendung fremder Sprachen nicht schlüssig dargelegt. In den Angaben „erhebliches Maß“ oder „wiederkehrend“ liegt kein Vortrag betreffend Art und Umfang der Aufeinanderfolge der Anwendung fremder Sprachen durch die Klägerin, insbesondere deren Gleichmäßigkeit. Dieser Vortrag folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin behauptet, der Store werde überwiegend von internationaler Kundschaft besucht. Daraus ließe sich eine mehr als gelegentliche und in gleichmäßiger Abfolge erforderliche Anwendung fremder Sprachen ableiten, wenn die Klägerin in einem Umfang im eigentlichen Verkaufsgeschehen eingesetzt wird, dass in Anbetracht der Kundschaft und ihrer Ausstattung mit einem entsprechenden Namensschild insgesamt von einer regelmäßigen Anwendung der englischen Sprache ausgegangen werden kann. Das trifft nach ihrem Vortrag aber nicht zu. Hiernach erledigt die Klägerin zu 29,25 H wtl. Verwaltungs- und Führungsaufgaben und demnach zu allenfalls 8,25 Stunden pro Woche eigentliche Verkaufstätigkeit. Wenn demnach also weniger als ein Viertel der wtl AZ auf die Tätigkeit entfällt, in deren Zusammenhang sie im Kundengespräch – und dort auch nach ihrem Vortrag nicht einmal überwiegend – auch die englische Sprache anwenden muss, folgt daraus nur, dass sie zu weniger als einem Viertel ihrer Arbeitszeit mehr als gelegentlich fremde Sprachen anwenden muss, während sie zu mehr als Dreivierteln der Arbeitszeit dies nicht tun muss. Ein Vortrag dazu, dass die Klägerin trotz der auf einen nur verhältnismäßig geringen Anteil der Gesamttätigkeit beschränkte Anwendung der englischen Sprache insgesamt mehr als gelegentlich und in gleichmäßig wiederkehrender Abfolge die englische Sprache anwenden muss, fehlt.
(2) Die Klägerin war und ist bereits nach ihrem Vortrag auch nicht als „Erste Verkäuferin“ tätig. Es kann dahinstehen, ob dieses Tätigkeitsbeispiel verlangt, dass gegenüber den Aufgaben eines entsprechenden Arbeitnehmers allgemeiner Art besondere, außergewöhnliche Aufgaben verrichtet werden müssen (so BAG, Urteil vom 3. Mai 1978 – 4 AZR 731, Rn. 58; BAG Urteil vom 30. September 1987 – 4 AZR 303/87, Rn. 21) oder ob es auf die Ausübung von Kontrollfunktionen gegenüber anderen, im Übrigen gleiche Tätigkeiten ausübenden Mitarbeitern ankommt (so LAG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Juli 2018 – 8 TaBV 2/18, Rn. 113). Da die Ausübung der Tätigkeit als Verkäuferin einerseits und als Erste Verkäuferin andererseits in verschiedene Gehaltsgruppen fallen (nämlich K 2 und K 3), muss die Tätigkeit als Erste Verkäuferin gem. § 9 Nr. 2 MTV der zeitlich überwiegenden Tätigkeit der Klägerin entsprechen, um eine Eingruppierung in die EG K 3 zu rechtfertigen. Stellt man auf die behauptete Kontrollfunktion der Klägerin ab, so entfällt diese nach eigenem Vortrag auf max. 11 Stunden wöchentlich (mit Floor-Leitung verbundene Kontrollfunktionen: 10 h, Umtausche usw.: max. 1 Stunde; zu Schulungstätigkeit keine Angaben). Stellt man auf besondere, außergewöhnliche Aufgaben ab, so könnten diese darüber hinaus zusätzlich auch in der üblicherweise Verkäuferinnen nicht übertragenen Dienstplanerstellung liegen (7,5 Stunden wöchentlich), was zusammengerechnet mit insgesamt max. 18,5 Stunden wöchentlich nicht die zeitlich überwiegende Tätigkeit ausmacht. Ob sich aufgrund der Funktion als Brandschutzbeauftragte oder der Zuständigkeit für Geldtransfers daran etwas ändern könnte, lässt sich mangels zeitlicher Angaben dazu nicht feststellen. Alle anderen genannten Sonderaufgaben gehören nicht zu für das Berufsbild der Verkäuferin/des Verkäufers außergewöhnlichen Tätigkeiten. Dies gilt neben der eigentlichen Verkaufstätigkeit für das Öffnen und Schließen einer Verkaufsstelle und das filialübergreifende Auffinden von Verkaufsware („Sneaker Finder“). Gem. § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Verkäufer und zur Verkäuferin sowie zum Kaufmann im Einzelhandel und zur Kauffrau im Einzelhandel v. 13.03.2017 (VerkEHKflAusbV) i. V. m. deren Anlage 1, Abschn. A Nr. 4 gehört die Warenbestandskontrolle und in diesem Zusammenhang die Nutzung von Warenwirtschaftssystemen und Informationssystemen betreffend Warenbestand und Warenbewegungen zu den von Verkäuferinnen mindestens zu erwerbenden Fertigkeiten, Kenntnissen und Fähigkeiten. Auch die Schauwerbegestaltung, also die Hilfe bei der Umsetzung von Vorlagen und Standards für die Warenauslage und das Dazu-Beitragen, dass Vorgaben für das visuelle Merchandising z. B. bei Sonderaktionen gemäß Unternehmensregeln umgesetzt werden, gehört nicht zu einer für das Berufsbild der Verkäuferin/des Verkäufers außergewöhnlichen Tätigkeit (LAG Köln, Beschluss vom 11. August 2017 – 9 TaBV 16/17). Gem. § 3 Abs. 1 VerkEHKflAusbV i. V. m. deren Anlage 1, Abschn. A Nr. 2 gehören Kenntnisse in der Warenpräsentation ebenfalls zu den von Verkäuferinnen mindestens zu erwerbenden Fertigkeiten, Kenntnissen und Fähigkeiten. Ein selbständigen Schauwerbegestalterinnen vergleichbares Handeln trägt die Klägerin insoweit nicht vor, so dass auch dieses Tätigkeitsbeispiel nicht einschlägig ist.
(3) Die Klägerin war und ist auch nicht als Kassiererin mit gehobener Kassentätigkeit tätig. Sie trägt nicht vor, an Sammel- oder Bereichskassen eingesetzt zu werden. Soweit sie auf Vorgänge im Zusammenhang mit Umtauschen, Reklamationen und Personaleinkäufen abstellt, machen diese zudem nicht die zeitlich überwiegende Tätigkeit i. S. v. § 9 Nr. 2 MTV Einzelhandel aus.
(4) Daraus folgt auch, dass die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale der Gehaltsgruppe K 3 nicht erfüllt sind. Das von der Klägerin ausgeübte Visual-Merchandising (durchschnittlich 10 Stunden wöchentlich), der Schließdienst (ca. 50 Minuten wöchentlich) und das filialübergreifende Auffinden von Verkaufsware („Sneaker Finder“; ca. 10 bis 15 Stunden wöchentlich), die zusammen mit der reinen Verkaufstätigkeit (durchschnittlich 8,25 Stunden wöchentlich) nach dem Vortrag der Klägerin auf insgesamt mindestens ca. 29 Stunden wöchentlich entfallen, erfordern keine besonderen, bei ausgebildeten Verkäuferinnen/Verkäufern nicht ohne weiteres vorauszusetzenden Fachkenntnisse und Fähigkeiten. Daher ist auch insoweit nicht dargelegt, dass die zeitlich überwiegende Tätigkeit der Klägerin auf qualifizierte und selbständig erledigte Arbeiten entfällt, für die besondere Fachkenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind.
b) Demgemäß hat das Arbeitsgericht zu Recht auch dem im zweitgenannten Berufungsantrag aufgeführten Feststellungsantrag nicht stattgegeben. Es mangelt am Vorliegen der Tätigkeitsmerkmale der geltend gemachten Gehaltsgruppe.
III. Die Anschlussberufung ist zulässig. Die Beklagte hat sie vor Ablauf der mit dem 20.03.2019 endenden Berufungsbeantwortungsfrist des § 66 Abs. 1 S. 3 ArbGG und damit nach §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 2 S. 2 ZPO fristgerecht eingelegt.
IV. Die Anschlussberufung ist ganz überwiegend unbegründet.
1. Der Klägerin steht die mit dem Tenor zu I. des angefochtenen Urteils zugesprochene Vergütung gem. § 611 Abs. 1 BGB zu. Der Anspruch hierauf folgt aus § 2 Nr. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages vom 19.05.2003 i. V. m. den im streitgegenständlichen Zeitraum (Februar 2017 bis August 2018) jeweils geltenden Gehaltstabellen des GTV Einzelhandel Berlin unter Berücksichtigung der wöchentlichen Arbeitszeit der Klägerin. Hiernach standen der Klägerin, wie das Arbeitsgericht zu Recht annimmt, für die Monate Februar 2017 bis Januar 2018 monatlich 2.466,89 EUR brutto und somit je Monat restliche 48,89 EUR brutto zu und für die Monate Februar 2018 bis August 2018 monatlich 2.523,65 EUR brutto und somit je Monat restliche 105,65 EUR brutto. Diese Berechnung greift die Anschlussberufung auch nicht an. Entgegen ihrer Auffassung scheitert der Anspruch auch nicht daran, dass im streitgegenständlichen Zeitraum nicht (mehr) dynamisch auf den GTV Einzelhandel Berlin Bezug genommen war oder dass es zum Verfall von Ansprüchen gekommen ist.
a) Aus § 2 Nr. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages folgt für den streitgegenständlichen Zeitraum eine dynamische Bezugnahme auf alle für den Einzelhandel Berlin geltenden tariflichen Regelungen über das monatliche Mindestentgelt.
aa) § 2 des Arbeitsvertrages enthält unstreitig allgemeine Geschäftsbedingungen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG, Urteil vom 20. März 2013 – 10 AZR 636/11, Rn. 20)
bb) § 2 Ziff. 1 Satz 2 AV ist nach seinem Wortlaut für sich gesehen als eine für das Grundgehalt geltende, unbedingte dynamische Bezugnahme auf die für die Filiale, in der die Klägerin jeweils eingesetzt wird, räumlich einschlägigen tarifvertraglichen Regelungen des Einzelhandels auszulegen. Von verständigen Vertragspartnern kann die Klausel nicht anders verstanden werden, als dass alle die Bemessung und Auszahlung des Grundgehaltes betreffenden räumlich einschlägigen tarifvertraglichen Regelungen des Einzelhandels Anwendung finden sollen. Weil diese nach dem Wortlaut der Klausel in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden, müssen verständige Vertragspartner auch davon ausgehen, dass nicht nur die bei Arbeitsvertragsabschluss geltenden tarifvertraglichen Regelungen zur Anwendung kommen sollen, sondern auch diejenigen, die nach Abschluss des Arbeitsvertrages gelten. Verständige Vertragspartner können die Klausel auch nicht dahingehend verstehen, dass nur bestimmte tarifvertragliche Vorschriften über die Bemessung des Grundgehaltes zur Anwendung kommen und andere, wie z. B. Regelungen zur Bemessung des Grundgehaltes nach Ablauf einer bestimmten Anzahl von Tätigkeits- oder Berufsjahren oder bei Ausübung bestimmter tariflich höher bewerteter Tätigkeiten, nicht. Die Klausel nimmt nämlich ohne jede Einschränkung auf das „Tarifgehalt“ der einschlägigen „tariflichen Regelungen des Einzelhandels“ Bezug und bringt nicht zum Ausdruck, es habe unbeachtlich dieser tarifvertraglichen Regelungen lediglich das Gehalt einer bestimmten Gehaltsgruppe bei bestimmten Tätigkeits- oder Berufsjahren vereinbart werden sollen.
cc) § 2 Ziff. 2 b) des Arbeitsvertrages steht dem Klageanspruch nicht entgegen. Dabei unterstellt die Kammer zugunsten der Beklagten, dass diese Klausel zweifelsfrei ausgelegt werden kann und einen Vorbehalt für die Weitergabe von Tariferhöhungen an die Arbeitnehmerin enthält, so dass entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts insoweit auch aus § 2 Ziff. 1 Satz 2 kein Leistungsversprechen i. S. v. § 308 Nr. 4 BGB folgt. Mit diesem Inhalt hält die Klausel gleichwohl einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Der Wortlaut der Klausel enthält keine Bedingungen für die Nichtweitergabe tariflicher Entwicklungen und Änderungen und stellt diese damit in das Belieben der Beklagten. So verstanden käme die Klausel einem Freiwilligkeitsvorbehalt gleich, der, wenn er das laufendes Arbeitsentgelt wie vorliegend das Grundgehalt oder Teile davon wie vorliegend tarifvertragliche Erhöhungsbeträge betrifft die Arbeitnehmerin unangemessen benachteiligt und damit nach § 307 Abs. 1 Satz BGB unwirksam ist (BAG, Urteil vom 25. April 2007 – 5 AZR 627/06, Rn. 18 ff). Würde man die Klausel gleichwohl im Hinblick auf § 315 Abs. 1 BGB und die darin enthaltene Zweifelsregelung als Regelung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechtes betreffend die Weitergabe von Tariflohnerhöhungen auffassen, wäre sie nicht gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 klar und verständlich, weil dies aus ihr nicht hervorgeht und die Kriterien, nach denen die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechtes erfolgt, nicht einmal ansatzweise aufgeführt werden. Nach dem aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB folgenden Transparenzgebot müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen in einer allgemeinen Geschäftsbedingung so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG, Urteil vom 20. März 2013 – 10 AZR 636/11, Rn. 25). Diese Gefahr besteht nicht, wenn aus der allgemeinen Geschäftsbedingung hervorgeht, dass eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen erfolgt und welche Faktoren in die Bemessung einfließen (BAG a. a. O., Rn. 26) oder nicht das im unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Entgelt betroffen ist, für welches der Arbeitgeber auch einen Freiwilligkeitsvorbehalt verwenden könnte (BAG, Urteil vom 16. Januar 2013 – 10 AZR 26/12, Rn. 21). Die vorliegende Klausel betrifft das im unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Entgelt und lässt offen, ob von der Nichtweitergabe tariflicher Entwicklungen oder Änderungen nach freiem Belieben Abstand genommen werden kann oder ob dies nur unter Ausübung eines gerichtlich überprüfbaren Leistungsbestimmungsrechtes möglich ist, dessen Kriterien die Klausel ebenfalls nicht aufführt.
dd) Entgegen der Anschlussberufung ist es auch nicht zu einer konkludenten Vereinbarung der Parteien über die Beendigung der vereinbarten dynamischen Bezugnahme auf die tariflichen Regelungen des Berliner Einzelhandels gekommen. Gegen die Begründung des Arbeitsgerichts, dass eine solche konkludente Vereinbarung bereits an der in § 10 Nr. 7 des Arbeitsvertrages vereinbarten doppelten Schriftformklausel scheitert, wendet die Anschlussberufung nichts ein. Eine doppelte Schriftformklausel kann regelmäßig nicht durch eine die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden (BAG, Urteil vom 20. Mai 2008 – 9 AZR 382/07, Rn. 18), so dass der vereinbarten Schriftform nicht genügende Vertragsänderungen gem. §§ 127, 126, 125 BGB im Zweifel unwirksam sind. Dass § 10 Nr. 7 des Arbeitsvertrages nach dem Willen der Parteien lediglich Beweis- und Dokumentationszwecken dienen sollte, trägt die Anschlussberufung nicht vor. Unerheblich ist, dass § 10 Nr. 7 des Arbeitsvertrages möglicherweise der Klauselkontrolle nach § 307 BGB nicht standhalten könnte, weil er den Eindruck erweckt, dass individuelle mündliche Vertragsabreden entgegen § 305 b BGB unwirksam sind (dazu: BAG a. a. O.). Hierauf könnte sich die Beklagte nicht berufen, da das AGB-Kontrollrecht nicht dem Schutz des Klauselverwenders vor den von ihm selbst eingeführten Formularbestimmungen dient (BAG, Urteil vom 07. Juni 2018 – 8 AZR 96/17, Rn. 20). Daher kommt es auf die weiteren Erörterungen zum Zustandekommen einer konkludenten Vertragsänderung nicht an.
ee) Die streitgegenständlichen Ansprüche sind auch nicht gemäß § 10 Nr. 5 des Arbeitsvertrages verfallen. Das Arbeitsgericht nimmt zu Recht an, dass diese Klausel gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist, weil sie einseitig für die Klägerin geltende Ausschlussfristen enthält. Dagegen wendet sich die Anschlussberufung nicht.
b) Die Anschlussberufung ist jedoch insoweit erfolgreich, als das Arbeitsgericht ohne Berücksichtigung von §§ 187 Abs. 1, 193 BGB Verzugszinsen gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB immer ab dem 1. des jeweiligen Folgemonats zugesprochen hat. Die Verzinsungspflicht beginnt nach § 187 Abs. 1 BGB mit dem Folgetag der Fälligkeit, § 193 BGB ist zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 21. März 2018 – 10 AZR 34/17, Rn. 62). Daher waren in den Fällen, in denen vorliegend der auf die Fälligkeit gem. § 2 Nr. 2 a) des Arbeitsvertrages, also den letzten Tag des jeweiligen Kalendermonats folgende Tag auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag entfiel, der nächste Werktag als Verzugsbeginn anzunehmen. Somit sind Verzugszinsen für März 2017 erst ab dem 03.04.2017, für April 2017 erst ab dem 02.05.2017, für Juni 2017 erst ab dem 03.07.2017, für September 2017 erst ab dem 02.10.2017, für Dezember 2017 erst ab dem 02.01.2018, für März 2018 erst ab dem 02.04.2018, für April 2018 erst ab dem 02.05.2018, für Juni 2018 erst ab dem 02.07.2018 und für August 2018 erst ab dem 03.09.2018 zuzusprechen.
c) Die Anschlussberufung hat nicht auch insoweit Erfolg, als das Arbeitsgericht mit dem Tenor zu II. des angefochtenen Urteils festgestellt hat, der Klägerin stehe die Vergütung nach der Gehaltsgruppe K2 nach dem 7. Berufsjahr ohne Einschränkungen zu, obwohl das Arbeitsgericht davon ausgegangen ist, dass Tariflohnerhöhungen immer erst ab dem Februar des darauf folgenden Jahres zustehen. Der Tenor des angefochtenen Urteils war entsprechend der vom Arbeitsgericht gegebenen Begründung auszulegen und von der Berufungskammer entsprechend klarzustellen.
V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 ZPO.
VI. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Der Kläger wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 533 ZPO
§§ 127, 126, 125 BGB
§§ 97, 92 ZPO
§ 321 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 307 BGB
§ 305 b BGB
§ 193 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 321 Abs. 1 ZPO
§ 321 Abs. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 9 Nr. 2 MTV
§ 3 Abs. 1 VerkEHKflAusbV
§ 66 Abs. 1 S. 3 ArbGG
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 187 Abs. 1, 193 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 3 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 55 Ca 5256/18
7 AZR 774/09
6 AZR 962/08
4 AZR 87/91
10 ABR 34/04
4 AZR 303/87
10 Sa 1966/13
8 TaBV 2/18
9 TaBV 16/17
10 AZR 636/11
5 AZR 627/06
10 AZR 26/12
9 AZR 382/07
8 AZR 96/17
10 AZR 34/17