Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-01-08, Aktenzeichen (4) 121 Ss 210/12 (333/12)
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0108.4.121SS210.12.333.0A

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 2. Juli 2012 im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten am 9. Februar 2012 wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in Tateinheit mit Beitragsbetrug in 199 Fällen unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 11. Oktober 2011 – 5 Ds 702 Js 3606/11 – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und von der Einbeziehung der Geldstrafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 17. Februar 2010 – 341 Ds 71/09 - und vom 16. September 2011 – 261a Cs 95/11 – abgesehen. Seine hiergegen gerichtete Berufung hat das Landgericht Berlin mit dem angefochtenen Urteil verworfen.
Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang (vorläufigen) Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
1. Der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann eine Verletzung des Gesetzes im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO vorliegen. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen (vgl. BGHSt 34, 345 m.w.Nachw.). Das Revisionsgericht prüft dagegen, ob der Tatrichter bei der Zumessung der Strafe von unrichtigen oder unvollständigen Erwägungen ausgegangen ist oder sonst von seinem Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise Gebrauch gemacht hat. Die für die Bemessung der Strafe wesentlichen Umstände müssen deshalb in den Urteilsgründen so vollständig wiedergegeben sein, dass es dem Revisionsgericht möglich ist, das dabei ausgeübte Ermessen auf Rechtsfehler zu überprüfen (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Juli 2009 – (4) 1 Ss 46/09 (126/09) –; Meyer-Goßner, StPO 55. Aufl., § 337 Rdn. 34, jeweils m.w.Nachw.).
Gemessen an diesen Grundsätzen können die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts keinen Bestand haben. Die Verhängung von Einzelfreiheitsstrafen von zwei Monaten für jede der 199 Taten begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Insbesondere fehlt es – wie die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 6. Dezember 2012 zutreffend ausführt – an der nach dem Schuldmaßprinzip (§ 46 Abs. 1 Satz 1 StGB) gebotenen differenzierten Zumessung der Einzelstrafen (vgl. BGH, NStZ-RR 2003, 72; OLG Hamm, wistra 2012, 40). Zwar ist hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Straftaten des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in Tateinheit mit Beitragsbetrug – bei gleichgelagerter Begehungsweise – eine Kategorisierung der Einzelstrafen nach der Schadenshöhe möglich, diese muss aber immer am Maß des der konkreten Tat immanenten Schuldumfangs orientiert sein (vgl. BGH a.a.O.). Das ist vorliegend nicht der Fall. Denn (auch) bei Straftaten der vorliegenden Art ist für die Strafzumessung die Schadenshöhe von ausschlaggebender Bedeutung. Dem wird die Verhängung gleicher Einzelstrafen für jede Tat trotz sehr unterschiedlicher Höhe der jeweils vorenthaltenen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge – im Fall 109 beträgt deren Summe 2,28 Euro, im Fall 123 dagegen 1.072,24 Euro – nicht gerecht.
Zwar war das Berufungsgericht durch § 331 Abs. 1 StPO an der Verhängung höherer als den erstinstanzlich erkannten Einzelstrafen gehindert. Gleichwohl ist nicht auszuschließen, dass sich der Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, denn insbesondere im vorgenannten Fall 109 und den weiteren Fällen, in denen die Schadenssumme besonders gering war, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Kammer bei zutreffender Würdigung Geldstrafen erkannt hätte. Das Urteil beruht danach auf diesem Fehler.
b) Daneben ist die Verhängung kurzer, unter sechs Monaten liegender Freiheitsstrafen nicht tragfähig begründet. Gemäß § 47 Abs. 1 StGB dürfen Freiheitsstrafen unter sechs Monaten nur verhängt werden, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 StGB ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles festzustellen, wobei die Anzahl, das Gewicht und der zeitliche Abstand der Vorstrafen, die Umstände der Tat und deren Schuldgehalt sowie die Lebensverhältnisse des Täters zu berücksichtigen sind. Dabei muss beachtet werden, ob der abzuurteilenden Tat Vorbelastungen aufgrund gleicher oder ähnlicher Taten vorangegangen sind oder ob kein Zusammenhang zu etwaigen früheren Straftaten besteht (ständige Rechtsprechung des Kammergerichts, vgl. nur Senat, Beschluss vom 2. Juli 2009 – (4) 1 Ss 46/09 (126/09) – m.w.Nachw.). Der Tatrichter hat auch insofern genügende Feststellungen zu treffen, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung zu ermöglichen, ob er sich der besonderen Voraussetzungen des § 47 StGB bewusst war (vgl. Senat a.a.O. m.w.Nachw.).
Die Kammer hat ausweislich der Urteilsgründe (UA S. 31) die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen für „angesichts des mehrfachen Bruchs der Bewährung zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB“ gehalten.
Diese Begründung der Strafkammer lässt besorgen, dass sie das Vorliegen der Voraussetzungen des § 47 StGB rechtsfehlerhaft schematisch allein aus dem Bewährungsbruch abgeleitet hat. Ihr sind keine besonderen Umstände in Tat und Persönlichkeit des Angeklagten zu entnehmen, die eine kurze Freiheitsstrafe nach § 47 StGB unverzichtbar machen könnten. Zwar handelt es sich um eine Vielzahl von verfahrensgegenständlichen Straftaten, die der Angeklagte innerhalb der Bewährungszeit aus vorangegangener Verurteilung begangen hat. Außer Acht lässt die Kammer aber den fehlerfrei festgestellten Umstand, dass der Angeklagte bis zur Begehung der vorliegenden Taten nicht einschlägig strafrechtlich in Erscheinung getreten, sondern wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe und wegen gefährlicher Körperverletzung und wegen Volksverhetzung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, versuchter gefährlicher Körperverletzung und versuchter Nötigung zu einer bedingten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden war. Ein Zusammenhang zwischen den verfahrensgegenständlichen Taten und den Sachverhalten, die seinen früheren Verurteilungen zugrunde lagen, besteht danach nicht. Den Urteilsgründen lässt sich nicht entnehmen, ob die verfahrensgegenständlichen Straftaten durch besondere Umstände gekennzeichnet sind, die für oder gegen eine in ihnen zum Ausdruck kommende prinzipiell rechtsfeindliche Gesinnung des Angeklagten sprechen könnten. Auch Auffälligkeiten in der Persönlichkeit des Angeklagten, die auf eine solche, durch Geldstrafen nicht mehr zu beeindruckende Einstellung schließen ließen, hat die Kammer nicht festgestellt. Dass sich das Landgericht mit der Höhe des jeweils vom Angeklagten verursachten Schadens und dem (u.a.) dadurch gekennzeichneten Schuldgehalt nicht auseinandersetzt, lässt besorgen, dass das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit von Tat und Rechtsfolge nicht ausreichend beachtet worden ist.
Das Urteil beruht (auch) auf diesem Fehler. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass er sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.
c) Der Ausspruch über die erkannten Einzelstrafen und der Gesamtstrafenausspruch können danach keinen Bestand haben. Die – wenn auch lückenhaften, so doch – rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hierzu können dagegen aufrecht erhalten bleiben. Die neu erkennende Kammer ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen, die den aufrecht erhaltenen nicht widersprechen, zu treffen.
2. Der Senat hebt danach das Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO im gesamten Rechtsfolgenausspruch auf und verweist die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück (§ 354 Abs. 2 StPO).
3. Für die erneute Gesamtstrafenbildung weist der Senat darauf hin, dass Feststellungen zur Beendigung der verfahrensgegenständlichen Straftaten bislang fehlen. Diese sind – worauf die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift zutreffend hinweist – jedoch für die Frage der Gesamtstrafenfähigkeit der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 11. Oktober 2011 von entscheidender Bedeutung. Die Einbeziehung der genannten Freiheitsstrafe in die in diesem Verfahren vorzunehmende Gesamtstrafenbildung wäre nur dann möglich, wenn die verfahrensgegenständlichen Taten vor der früheren Verurteilung nicht nur vollendet, sondern auch beendet gewesen wären. Da es sich bei dem Vorenthalten von Arbeitsentgelt nach § 266a Abs. 1 StGB um ein echtes Unterlassungsdelikt handelt, ist die Tat erst beendet, wenn die Beitragspflicht erloschen ist, sei es durch Beitragsentrichtung, sei es durch Wegfall des Beitragsschuldners (vgl. BGH, NStZ 2012, 510 m.w.Nachw.).
Aber auch zum Vollstreckungsstand der Geldstrafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Tiergarten vom 17. Februar 2010 und vom 16. September 2011, von deren Einbeziehung in die Gesamtstrafenbildung das Amtsgericht ausdrücklich abgesehen hatte, fehlen jegliche Feststellungen. Ob diesen Urteilen Zäsurwirkung für die hier vorzunehmende Gesamtstrafenbildung zukommt, kann daher bislang nicht überprüft werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 337 Abs. 1 StPO
§ 46 Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 331 Abs. 1 StPO
§ 47 Abs. 1 StGB
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 354 Abs. 2 StPO
§ 266a Abs. 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 34, 345
NStZ-RR 2003, 72
wistra 2012, 40
NStZ 2012, 510
02 Js 3606/11
41 Ds 71/09
61a Cs 95/11
1 Ss 46/09