Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-10-17, Aktenzeichen 6 UF 68/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:1017.6UF68.22.00

Tenor:
Anmerkung
Das erstinstanzliche Aktenzeichen wird aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgeteilt.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Darmstadt, durch den der Antragsteller und Beteiligte zu 3. als Vater der Beteiligten zu 1. festgestellt wurde.
Die Beteiligten zu 2. und 3. sind und waren nicht miteinander verheiratet. Die Beteiligte zu 2. ist die Mutter der Beteiligten zu 1. und ledig.
Die Beteiligte zu 1. wurde am XX.XX.2020 in Rumänien geboren.
Mit Schriftsatz vom 08.07.2021 hat der Antragsteller das vorliegende Abstammungsverfahren mit dem Ziel der Feststellung eingeleitet, dass er der Vater des am XX.XX.2020 geborenen Kindes ist. Zu Beginn des Verfahrens lebte die Beschwerdeführerin mit der Beteiligten zu 1. in Deutschland.
Der Antragsteller hat erstinstanzlich vorgetragen, in der gesetzlichen Empfängniszeit mit der Kindesmutter Geschlechtsverkehr gehabt zu haben.
Das Amtsgericht hat einen Termin anberaumt und die Beteiligten zu 2. und 3. gemäß § 177 FamFG vernommen. Der Antragsteller hat im Wesentlichen ausgesagt, mit der Kindesmutter in dem Zeitraum von etwa Mitte Dezember 2019 bis Mitte Januar 2020 Geschlechtsverkehr gehabt zu haben. Die Kindesmutter hat ausgesagt, mit dem Antragsteller Geschlechtsverkehr gehabt zu haben während der Empfängniszeit, insbesondere in der Zeit als sie als Paar zusammen gewesen seien von Mitte Dezember 2019 bis Mitte Januar 2020. Sie räumte ein, Mehrverkehr gehabt zu haben. Sie sei sich sicher, dass der Antragsteller nicht der Vater des Kindes sei, weil sie mit ihm erst Geschlechtsverkehr gehabt habe als sie schon schwanger gewesen sei.
Wegen des weiteren Ergebnisses der Vernehmung wird auf das Protokoll der Sitzung vom 11.11.2021 Bezug genommen.
Mit Beweisbeschluss vom 11.11.2021 hat das Amtsgericht eine Beweisaufnahme zur Frage der Abstammung des Kindes durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Die Beteiligte zu 2. hat ihre Mitwirkung an dem Gutachten ohne Begründung verweigert.
Mit Beschluss vom 18.11.2021 hat das Amtsgericht festgestellt, dass die Weigerung der Mitwirkung der Beteiligten zu 2. bei der Abstammungsbegutachtung entsprechend dem gerichtlichen Beschluss vom 11.11.2021 rechtswidrig sei. Weiter wurde der Kindesmutter aufgegeben, binnen 2 Wochen ab Rechtskraft des Beschlusses zu erklären, ob sie an der Gutachtenerstellung mitwirke. Auf den Beschluss vom 18.11.2021 wird Bezug genommen.
Die Kindesmutter hat ihre Mitwirkungsbereitschaft nicht angezeigt. Mit Schreiben vom 04.01.2022 teilte das Amtsgericht den Beteiligten mit, dass Zwangsmittel gegen die Kindesmutter gemäß § 178 FamFG ausscheiden. Die notwendige Untersuchung könne auch nicht im Wege der Rechtshilfe durch ein rumänisches Gericht zwangsweise durchgesetzt werden. Nach den rumänischen Gesetzen gäbe es schon dem Grunde nach für den nichtehelichen Vater kein gesetzliches Recht auf Feststellung der Vaterschaft.
Der Antragsteller hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass er der Vater des Kindes A, geb. am XX.XX.2020, ist.
Die Kindesmutter hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Kindesmutter war der Ansicht, der Antragsteller suche mit dem vorliegenden Verfahren nur eine Möglichkeit zur Erlangung einer Aufenthaltsgenehmigung.
Mit dem angefochtenen Beschluss, der der Beteiligten zu 2. am 03.03.2020 zugestellt worden ist, hat das Amtsgericht festgestellt, dass der Antragsteller der Vater des Kindes A, geboren am XX.XX.2020, ist, die Gerichtskosten den Beteiligten zu 2. und 3. jeweils zur Hälfte auferlegt und von einer Erstattung der außergerichtlichen Kosten abgesehen.
Zur Begründung hat das Amtsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Vaterschaft des Beteiligten zu 3. werde gemäß § 1600 d Abs. 2 S. 1 BGB vermutet, weil er und die Kindesmutter nach deren übereinstimmender glaubhafter Darstellung innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit vom 30.11.2019 bis 28.03.2020 miteinander Geschlechtsverkehr gehabt haben. Durch die Weigerung der Kindesmutter seien die dem Gericht zur Verfügung stehenden Beweismittel erschöpft. Die Kindesmutter sei nach § 178 Abs. 1 FamFG verpflichtet, unter den Voraussetzungen des § 178 Abs. 1 FamFG die erforderlichen Untersuchungen zur Feststellung der Abstammung zu dulden. Beachtliche Gründe für ihre Weigerung habe sie nicht angegeben. Darauf habe das Gericht im Beschluss vom 18.11.2021 hingewiesen. In dem Beschluss sei die Kindesmutter auch auf die Folgen ihrer Mitwirkungsweigerung nach § 356 ZPO hingewiesen worden. Angesichts der beharrlichen Weigerung der Kindesmutter, bei der Abstammungsbegutachtung mitzuwirken, stehe dieses Beweismittel aus tatsächlichen Gründen dem Gericht nicht zur Verfügung. Die Kindesmutter könne auch nicht im Wege der Rechtshilfe durch ein rumänisches Gericht zur Mitwirkung gezwungen werden. Die Folgen der rechtswidrigen Verhinderung der Begutachtung seien daher nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung zu beurteilen. Eine Beweisvereitelung führe nach dem BGH nicht zu einer Umkehr der Beweislast, sondern die entsprechende Partei solle lediglich so behandelt werden, als hätte die Begutachtung keine Anhaltspunkte für schwerwiegende Zweifel an der Vaterschaft in Sinne des § 1600 d Abs. 2 BGB erbracht. Die Vaterschaftsvermutung des § 1600 d Abs. 2 BGB knüpfe an die Beiwohnung an. Wenn die Vaterschaftsfeststellung im übrigen Beweisergebnis eine hinreichende Grundlage habe (so wie hier die übereinstimmende Einräumung des Geschlechtsverkehrs während der gesetzlichen Empfängniszeit durch beide Beteiligte), so könne sie nicht daran scheitern, dass der andere Beteiligte sich der Begutachtung unberechtigt entziehe. Die darin liegende Beweisvereitelung durch einen Beteiligten dürfe unter solchen Umständen auch im Abstammungsprozess nicht zum Nachteil des Verfahrensgegners ausschlagen, vielmehr müssten ihre Folgen den in Anspruch genommenen treffen. Der andere Beteiligte müsse sich so behandeln lassen als sei das Gutachten eingeholt worden und habe keine schwerwiegenden Zweifel an der Vaterschaft erbracht.
Mit ihrer am 16.03.2022 eingegangenen Beschwerde begehrt die Beteiligte zu 2. die Aufhebung des amtsgerichtlichen Beschlusses. Eine Begründung der Beschwerde erfolgte nicht.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Darmstadt vom 24.02.2022 aufzuheben.
Der Beteiligte zu 3. stellt keinen Antrag.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. statthaft, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Das Amtsgericht hat zu Recht den Antragsteller als Vater des Kindes A, geb. am XX.XX.2020, festgestellt.
Die deutschen Gerichte sind für die Entscheidung gemäß § 100 FamFG international zuständig, weil alle Beteiligten bei Antragseingang ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatten. Der Umzug der Kindesmutter und des Kindes nach Rumänien nach Einleitung des Verfahrens berührt die internationale Zuständigkeit nicht, perpetuatio fori internationalis - entsprechend § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO (BeckOK FamFG/Sieghörtner, 43. Ed. 1.7.2022, FamFG § 100 Rn. 4; MüKoFamFG/Rauscher, 3. Aufl. 2018, FamFG § 100 Rn. 22).
Die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts beruht auf § 170 Abs. 1 FamFG. Da das Kind bei Anhängigwerden des Verfahrens (mit einer perpetuatio fori) im Bezirk des Amtsgerichts Darmstadt lebte, war der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes maßgeblich.
Im vorliegenden Fall unterliegt die Anfechtung der Vaterschaft jedenfalls auch der deutschen Rechtsordnung. Gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB gilt das Recht des Staates Deutschland, weil das Kind dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei Anhängigwerden des Verfahrens hatte. Eine einmal erfolgte Statuszuordnung überdauert als wohlerworbenes Recht nach den allgemeinen Regeln über Statutenwechsel eine Änderung der Anknüpfungstatsachen (MüKoBGB/Helms, 8. Aufl. 2020, EGBGB Art. 19 Rn. 31). Durch den Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes nach Rumänien gilt auch das Recht des Staates Rumänien.
Im vorliegenden Fall ist demnach ausländisches und deutsches Recht anzuwenden. Die durch Art. 19 Abs. 1 EGBGB berufenen Rechtsordnungen sind gleichrangig nebeneinander anwendbar (MüKoBGB/Helms, 8. Aufl. 2020, EGBGB Art. 19 Rn. 16). Nach der Rechtsprechung des BGH sei es Sinn und Zweck der Mehrfachanknüpfung in Art. 19 Abs. 1 EGBGB, dem Kind nach Möglichkeit zu einem Vater zu verhelfen ("Günstigkeitsprinzip"). Sind die Anforderungen einer Rechtsordnung erfüllt, spielt es keine Rolle, wenn die andere Rechtsordnung weitere Hürden aufstellt oder die Statuszuordnung zu dem betreffenden Elternteil sogar ausschließt (BGH, Beschluss vom 13.9.2017 - XII ZB 403/16 - beck-online;MüKoBGB/Helms, 8. Aufl. 2020, EGBGB Art. 19 Rn. 16). Da fraglich ist, ob die Feststellung des Antragstellers als Vater des Kindes überhaupt möglich ist (auf das Schreiben des Amtsgerichts vom 04.01.2022 wird verwiesen) und die Voraussetzungen der Vaterschaftsfeststellung vorliegen, ist deutsches Recht anwendbar.
Das Amtsgericht hat zu Recht den Antragsteller als Vater des Kindes A, geb. am XX.XX.2020, festgestellt. Da eine Vaterschaft gemäß §§ 1592 Nr. 1 und 2, 1593 BGB nicht bestand, war die Vaterschaft gemäß § 1600 d Abs. 1 BGB gerichtlich festzustellen.
Zu Recht ist das Amtsgericht auch davon ausgegangen, dass gemäß § 177 Abs. 2 Satz 1 FamFG in Abstammungsverfahren eine förmliche Beweisaufnahme stattzufinden hat und damit der Strengbeweis gilt. Es muss mit den Beweismitteln der ZPO Beweis erhoben werden (MüKoBGB/Wellenhofer, 8. Aufl. 2020, BGB § 1600d Rn. 48). Dem ist das Amtsgericht zunächst durch Vernehmung des Antragstellers und der Kindesmutter als Beteiligte nach vorangegangenem Beweisbeschluss nachgekommen. Sowohl der Antragsteller als auch die Kindesmutter haben in ihrer Vernehmung vor dem Amtsgericht ausgesagt, in der gesetzlichen Empfängniszeit (30.11.2019-28.03.2020) Geschlechtsverkehr gehabt zu haben.
In Abstammungssachen gebietet der Amtsermittlungsgrundsatz, sämtliche zur Verfügung stehende Beweismittel auszuschöpfen. In der Regel gehört hierzu auch die Einholung eines Abstammungsgutachtens (MüKoBGB/Wellenhofer, 8. Aufl. 2020, BGB § 1600d Rn. 49). Dies ist vorliegend gescheitert, weil die Kindesmutter bei der Probenentnahme rechtswidrig - rechtskräftig festgestellt durch Beschluss vom 18.11.2021 - nicht mitgewirkt hat. Die Mitwirkung der Kindesmutter konnte auch nicht gemäß § 178 Abs. 2 FamFG durch Anwendung unmittelbaren Zwangs durchgesetzt werden, weil die Kindesmutter und das Kind in Rumänien leben.
Ob eine Anordnung, Untersuchungen nach § 177 Abs. 1 FamFGzu dulden, im Wege der Rechtshilfe zwangsweise durchgesetzt werden kann, richtet sich nach dem Recht des ersuchten Staates (Hammermann in: Erman BGB, Kommentar, § 1600d Gerichtliche Feststellung der Vaterschaft Rn. 15d). Ein Rechtshilfeersuchen nach Rumänien war nach den Ausführungen des Amtsgerichts, denen sich der Senat anschließt, nicht erfolgsversprechend.
Der Antragsteller wird gemäß § 1600 d Abs. 2 S. 1 BGB im Verfahren auf gerichtliche Feststellung der Vaterschaft als Vater vermutet. Die Vorschrift ist im Falles des Scheiterns der förmlichen Beweisaufnahme subsidiär anzuwenden.
Die Beiwohnung selbst wird nicht vermutet, sondern muss zur richterlichen Überzeugung nachgewiesen sein (MüKoBGB/Wellenhofer, 8. Aufl. 2020, BGB § 1600d Rn. 84; Hammermann in: Erman BGB, Kommentar, § 1600d Gerichtliche Feststellung der Vaterschaft Rn. 21). Dies ist hier der Fall. Sowohl der Antragsteller als auch die Kindesmutter haben in ihrer Vernehmung vor dem Amtsgericht übereinstimmend ausgesagt, in der gesetzlichen Empfängniszeit (30.11.2019-28.03.2020) Geschlechtsverkehr gehabt zu haben. Zweifel an der Aussage der Beteiligten sind weder vorgebracht noch ersichtlich.
Die gesetzliche Vermutung des § 1600 d Abs. 2 S. 1 BGB wird vorliegend auch nicht durch § 1600 d Abs. 2 S. 2 BGB entkräftet.
Die gesetzliche Vaterschaftsvermutung des § 1600 d Abs. 2 S. 1 BGB knüpft an die Beiwohnung innerhalb der Empfängniszeit an. Sie geht von dem Erfahrungssatz aus, dass die Mutter eines Kindes während dieser Zeit gewöhnlich nur mit einem Mann verkehrt (BT-Drs. 5/2370, 36). Schwerwiegende Zweifel an der Vaterschaft entkräften daher die gesetzliche Vermutung des S. 1. Geringfügige Zweifel an der Vaterschaft genügen aber nicht (MüKoBGB/Wellenhofer, 8. Aufl. 2020, BGB § 1600d Rn. 88). Zur Annahme von schwerwiegenden Zweifeln reicht es, wenn mehr gegen als für die Vaterschaft spricht, sie also unwahrscheinlich ist (BGHZ 61, 165, 168; BGH NJW 1976, 368).
Soweit die Kindesmutter in ihrer Vernehmung ausgesagt hat, dass sie schon schwanger gewesen sei zum Zeitpunkt des Geschlechtsverkehrs mit dem Antragsteller, kann dies schwerwiegende Zweifel nicht begründen. Bei der Geburt des Kindes am XX.XX.2020 und der sich daraus errechnenden gesetzlichen Empfängniszeit beginnend am 30.11.2019 ist es bereits äußerst unwahrscheinlich, dass die Kindesmutter Mitte Dezember 2019 bereits schwanger war bzw. dies positiv gewusst hat. Die Aussage ist jedenfalls nicht geeignet, schwerwiegende Zweifel an der Vaterschaft des Antragstellers zu begründen.
Soweit die Kindesmutter ausgesagt hat, dass sie in der gesetzlichen Empfängniszeit Mehrverkehr gehabt habe, begründet dies ebenfalls keine schwerwiegenden Zweifel an der Vaterschaft des Antragstellers. Feststehender Mehrverkehr begründet zwar grundsätzlich schwerwiegende Zweifel (Hammermann in: Erman BGB, Kommentar, § 1600d Gerichtliche Feststellung der Vaterschaft Rn. 27), stellt aber nur einen der bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigenden Umstand dar. Die pauschale Aussage der Kindesmutter alleine, Mehrverkehr gehabt zu haben, kann ausreichende Zweifel an der Vaterschaft nicht begründen. Die Aussage muss auch im Zusammenhang mit der Weigerung der Kindesmutter, an der Begutachtung teilzunehmen und ihrer ablehnenden Haltung gegenüber dem Antrag auf Feststellung der Vaterschaft gesehen werden. Die Kindesmutter hätte es sonst in der Hand, durch bloße, völlig unsubstantiierte Behauptungen und ihrer Weigerung, an weiteren Möglichkeiten zur Aufklärung der Abstammung mitzuwirken, den Feststellungsantrag scheitern zu lassen.
Das Amtsgericht hat zu Recht aufgrund des Rechtsgedankens der Beweisvereitelung die Kindesmutter so behandelt, als hätte die verweigerte Blutentnahme und eine darauf gestützte serologische Begutachtung keine schwerwiegenden Zweifel an der Vaterschaft des Antragstellers erbracht (s. Dürbeck in: Prütting/Helms, FamFG, § 177 Eingeschränkte Amtsermittlung; förmliche Beweisaufnahme).Nach der Rechtsprechung des BGH liegt (bezogen auf den festzustellenden Vater) die Rechtfertigung für die Anwendung des Rechtsgedankens der Beweisvereitelung darin, dass die Person, deren Beiwohnung während der Empfängniszeit bereits erwiesen ist, ohne rechtfertigenden Grund die Mitwirkung an weiteren Untersuchungen verweigert. Denn sie gibt durch ihr Verhalten nach der Lebenserfahrung zu erkennen, dass sie das Ergebnis der Untersuchung fürchtet (BGH NJW 1986, 2371; NJW 1993, 1391) Nichts anderes kann gelten, wenn die Kindesmutter, die auch selbst bestätigt hat, dass sie in der gesetzlichen Empfängniszeit mit dem Antragsteller Geschlechtsverkehr hatte, nunmehr die Aufklärung durch ihre mangelnde Mitwirkung verhindert.Da durch den Beschluss vom 18.11.2021 feststeht, dass die Kindesmutter notwendige Untersuchungen unberechtigt verweigert hat und dass die Anwendung von Zwang und Rechtshilfe in Rumänien nicht durchführbar war, hat sie das Amtsgericht zu Recht so behandelt, als wenn die Untersuchungen keine schwerwiegenden Zweifel an der Vaterschaft erbracht hätten. Der nach der Rechtsprechung des BGH erforderliche vorherige Hinweis auf die mögliche Anwendung der Grundsätze über die Beweisvereitelung und eine besondere Fristsetzung sind erfolgt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Festsetzung des Verfahrenswertes auf § 47 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 177 FamFG
§ 178 FamFG
§ 356 ZPO
§ 100 FamFG
§ 84 FamFG
§ 47 FamGKG
§ 1600 d Abs. 2 S. 1 BGB
§ 178 Abs. 1 FamFG
§ 1600 d Abs. 2 BGB
§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 170 Abs. 1 FamFG
§ 1592 Nr. 1 und 2, 1593 BGB
§ 1600 d Abs. 1 BGB
§ 177 Abs. 2 Satz 1 FamFG
§ 178 Abs. 2 FamFG
§ 1600 d Abs. 2 S. 2 BGB
Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Art. 19 Abs. 1 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 61, 165, 168
NJW 1976, 368
NJW 1986, 2371
NJW 1993, 1391
XII ZB 403/16