Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-05-12, Aktenzeichen 16 U 117/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0512.16U117.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 33. Zivilkammer - vom 11. Juni 2021, Az. 2-33 O 116/20, wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 30.023,53 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sog. „Dieselskandal“ geltend.
Der Kläger erwarb am 16. Juni 2017 bei einer Niederlassung der Beklagten einen gebrauchten PKW BMW Typ 520d Touring, Erstzulassung 9. April 2014, mit einem Kilometerstand von 28.050 zum Preis von 32.940,- €, wobei der Kläger das Fahrzeug finanziert hat (Finanzierung bis Mai 2021). Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor mit einer Leistung von 135 kW ausgestattet und unterliegt der EURO-Norm 6. Bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat war streitig, über welchen Motor das Fahrzeug verfügt. Während der Kläger behauptet hat, das Fahrzeug habe einen Motor des Typs B47, hat die Beklagte behauptet, es handele sich um einen Motor des Typs N47 (in der Applikation N47D2001). Letzteres hat der Kläger nunmehr unstreitig gestellt.
Das Fahrzeug ist nicht von einem amtlichen Rückruf des Kraftfahrtbundesamts (im Folgenden: KBA) betroffen.
Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug verfüge über diverse unzulässige Abschalteinrichtungen. Nur so lasse sich erklären, dass das Fahrzeug die Schadstoffgrenzwerte (NOx) der Euronorm 6 im realen Straßenbetrieb im Unterschied zu den Messergebnissen auf dem Prüfstand im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens massiv überschreite. Insoweit hat der Kläger umfangreich auf Messungen von Behörden und Prüfstellen (Umweltbundesamt zusammen mit TU Graz, DUH, unveröffentlichte, aber herausgeklagte Messungen des KBA, britisches Department for Transport, TÜV, ICCT) verwiesen.
Das eingebaute Thermofenster bewirke, dass nur in einem Temperaturbereich von + 20 bis + 30° C die Abgasrückführung zu 100 % funktioniere. Außerhalb dieses Temperaturbereichs sei die Wirkungsweise der Abgasreinigung iterativ reduziert und schließlich ganz abgeschaltet.
Darüber hinaus erkenne die Motorsteuerungssoftware im Rahmen des sog. „Hard Cycle Beating“ anhand diverser Parameter (Drehzahl, Leistung/Beschleunigung, Zeit, Geschwindigkeit, kein Nebenverbraucher, Lenkradstellung), ob sich das Fahrzeug im Prüfstand im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens befinde: Nur in diesem Fall funktioniere die Abgasrückführung optimal. Es liege ferner eine Erkennung der Konditionierung und des Fahrzyklus vor, wodurch das Durchlaufen des NEFZ erkannt werde. Erkenne das Fahrzeug den Zyklus, werde die Abgasrückführung so angesteuert, dass die Abgasrückführung höchstmöglich erfolge; zudem werde durch Einspritzen von deutlich mehr AdBlue als im regulären Fahrbetrieb sichergestellt, dass die chemische Reaktion des NOx im Vergleich zu sonstigen Betriebsbedingungen deutlich verbessert werde.
Die Abgasrückführung werde nur bei Außentemperaturen zwischen 17 und 33 °C zu 100 % vorgenommen, über 33 °C und unterhalb von -11 °C werde sie vollständig deaktiviert. Zwischen -11 ° und plus 17 °C werde sie iterativ reduziert. Hinzu komme eine Reduktion der Abgasrückführung ab einer Drehzahl von 2.900 U/min, ab 3.300 U/min werde sie vollständig deaktiviert, eine Drehzahl von 4.000 U/min. sei jedoch je nach Beladung und Fahrstil üblich und zu erwarten. Ab einem Umgebungsdruck von 90 kPa werde sie ebenfalls reduziert und ab 88 kPa gänzlich deaktiviert.
Bei einem Gespräch zwischen den Zeugen A und B sei erörtert worden, dass es bei Fahrzeugen der Beklagten eine intern als 14/15-V Funktion bezeichnete Abschalteinrichtung gebe, die mit der bei Volkswagen eingesetzten Umschaltlogik vergleichbar sei.
Zudem sei die sog. On-Board Diagnose-Einheit dahingehend manipuliert, dass bei Änderung der Abgasreinigungsstrategie des Fahrzeuges durch Schließung der Abgasrückführung eine Fehlermeldung nicht ausgegeben werde.
Die Beklagte habe das Vorhandensein dieser Abschaltvorrichtungen dem KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens nicht offengelegt; jedenfalls treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast für die Angabe aller relevanten Daten im Genehmigungsverfahren. Die Abschalteinrichtungen seien auch nicht aus Motor- oder Bauteilschutzgründen erforderlich, so dass der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht eingreife. Jedenfalls hätte diesen Gefahren auch durch andere Maßnahmen begegnet werden können, die keinen oder weniger Einfluss auf die Abgasrückführung gehabt hätten. Soweit die Beklagte auf Auskünfte des KBA verweise, wonach bei ihren Motoren keine unzulässigen Abschaltvorrichtungen implementiert seien, seien diese Auskünfte wenig aussagekräftig.
Die Manipulationen seien nur dadurch zu erklären, dass der Vorstand der Beklagten festgestellt habe, dass mit zugelassenen und günstig zu entwickelnden bzw. implementierenden Mitteln die Grenzwerte nicht hätten eingehalten werden können, so dass er sich entschlossen habe, zur Reduzierung von Kosten die Fahrzeuge mit unzulässigen Abschaltvorrichtungen zu versehen; der damit einhergehende Verstoß insbesondere gegen die Normen der VO 715/2007 EG sei den für die Beklagte handelnden Personen hierbei bewusst gewesen. Es sei diesen aber ausschließlich darum gegangen, den „Erfolgskurs“ der Beklagten fortzuführen und entsprechende Gewinne für das Unternehmen zu generieren.
Die Beklagte hat im Hinblick auf die Finanzierung des Fahrzeugs die Aktivlegitimation des Klägers bestritten.
In dem Fahrzeug komme keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Dies sei auch das Ergebnis der Untersuchungskommission Volkswagen, die die Unauffälligkeit des streitgegenständlichen Motors N47 bestätige. Das KBA habe den Motor des Typs N47 überprüft und ebenfalls bestätigt, dass keine unzulässigen Abschaltvorrichtungen verbaut seien, wie sich aus diversen amtlichen Auskünften des KBA ergebe.
Der Rückruf von Fahrzeugen mit dem Motor N57 (BMW 750d und M 550d Euro 6) sei nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt, sondern auf eine versehentlich falsche Bedatung zurückzuführen. Die verschiedenen Modelle der Motoren der Beklagten seien überdies nicht baugleich. Auch im Übrigen seien keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorhandensein von unzulässigen Abschaltvorrichtungen ersichtlich. Der klägerische Vortrag erfolge hierzu ins Blaue hinein und sei daher unbeachtlich. Soweit die Klägerin auf erhöhte Emissionswerte im Realbetrieb verweise, komme es hierauf für den NEFZ nicht an. Im Übrigen belegten die von der Klägerin eingereichten Messungen, dass dort die Grenzwerte des NEFZ auch im Realbetrieb nicht wesentlich überschritten worden seien.
Auch ein „illegales Thermofenster“ sei nicht vorhanden. Der Grad der Abgasrückführung hänge aufgrund physikalischer Notwendigkeiten immer von einer Vielzahl von Parametern ab. Die Außentemperatur sei indes kein Parameter, nach dem die Abgasrückführung geregelt sei. Im Übrigen sei eine Anpassung der Abgasrückführungsrate aus Gründen des Motorschutzes erforderlich und damit zulässig. Das sog. Thermofenster sei daher ohnehin nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten zu begründen. Die Beklagte habe dem KBA keine Informationen vorenthalten, sondern diesem sämtliche Beschreibungen zur Verfügung gestellt.
Eine Funktion mit der Bezeichnung „14/15-V“ gebe es nicht. Es gebe weder ein Update für das Fahrzeug noch drohe der Widerruf der Typengenehmigung oder sonstige behördliche Maßnahmen
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch aus § 826 BGB nicht substantiiert dargelegt. Auch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB seien nicht gegeben.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
Er macht geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei eine Beweisaufnahme zu veranlassen. Ein Anspruch aus § 826 BGB sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend substantiiert vorgetragen.
Der Kläger verweist auf eine Vielzahl an erst- und zweitgerichtlichen Entscheidungen, in denen Beweisbeschlüsse betreffend die Einholung eines Gutachtens oder einer KBA-Auskunft erlassen worden seien.
Der Kläger nimmt erneut auf das erste (Teil-) Gutachten des Sachverständigen C in einem Verfahren gegen die Beklagte Bezug, das auf einen Beweisbeschluss des OLG Frankfurt hin ergangen ist. Der Sachverständige C sei von dem Vorliegen einer nicht notwendigen Abschalteinrichtung ausgegangen und komme zu dem Schluss, dass der klägerische Vortrag des Vorhandenseins einer Abschalteinrichtung auf Basis der Diskrepanz der Werte im NEFZ und im Realbetrieb plausibel sei.
Vor dem Hintergrund des „Hühnerpesturteils“ des Bundesgerichtshofs sei es ausreichend, wenn der Kläger zu dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vortrage, dass das streitgegenständliche Fahrzeug bei seiner tatsächlichen Verwendung die in der VO (EG) 715/2007 determinierten Grenzwerte nicht einhalte und die Überschreitung auf das Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen zurückzuführen sei.
Das Landgericht gehe fälschlich davon aus, dass ein Rückruf des KBA erforderlich sei, um die Ansprüche zu begründen.
Die Pressemitteilung des KBA, mit der es der DUH widerspreche, könne nicht dazu führen, dass keine Beweisaufnahme erforderlich sei. Die Pressemitteilung sei auch nicht nachvollziehbar, da die eigenen Messungen des KBA an einem BMW 320d Euro 6 die von der DUH gemessenen Werte exakt bestätigten und den Grenzwert für EURO 6 Fahrzeuge um das 2,6-fache überstiegen.
Die benannten Zeugen hätten gehört werden müssen.
Das Landgericht verkenne die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Vorliegens eines Thermofensters. Dafür, dass eine Ausnahmevoraussetzung des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit a) VO (EG) 715/2007 vorliege, sei die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.
Das EG-FGV sei Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Fehlerhaft stelle das Landgericht darauf ab, dass kein Betrug im Sinne des § 263 StGB vorliege.
Im Weiteren wiederholt und vertieft der Kläger umfangreich erstinstanzlichen Vortrag zur Abgasrückführung, zum SCR-Kat und zum Thermofenster.
Die Europäische Kommission habe im Januar 2017 Leitlinien dazu herausgegeben, wie Anzeichen auf unzulässige Abschalteinrichtungen zu erkennen seien und wie dann weiter zu verfahren sei. Die Kommission ziehe hierbei auch die Werte im Realbetrieb heran. Aus der Bekanntmachung der Kommission werde deutlich, dass keinerlei Unklarheiten hinsichtlich der Auslegung der Definition und des Verbots von Abschalteinrichtungen gegeben gewesen seien. Die Hersteller hätten auch nicht um Klarstellung ersucht und sich demnach nicht in einem Rechtsirrtum oder Auslegungsdilemma befunden. Nach den Vorgaben der Kommission habe die Beklagte bei auffälligen Messwerten darzulegen, warum es zu ihnen komme. Die Argumente der Beklagten zum Berufen auf angeblichen Motorschutz seien nach den Leitlinien der Europäischen Kommission nicht ausreichend. Die vorgetragenen Messwerte seien im Zusammenhang mit den Leitlinien der Europäischen Kommission mithin geeignet, eine Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug nachzuweisen.
Der Kläger wiederholt die bereits erstinstanzlich dargelegten NOx-Messungen unterschiedlicher Behörden und Prüfstellen, bei denen im NEFZ der NOx-Grenzwert eingehalten werde, im Übrigen aber nicht. Die Überschreitungen seien auf Abschalteinrichtungen zurückzuführen. Der Gutachter D von der TU Stadt1 habe in einem gerichtlichen Gutachten bestätigt, dass die vorgelegten Messungen nur durch unzulässige Abschalteinrichtungen zu erklären seien.
Der Kläger wiederholt und vertieft seinen Vortrag zu den oben dargelegten, teils ineinandergreifenden Abschalteinrichtungen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 11. Juni 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-33 O 116/20,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.523,72 € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 7. Februar 2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW 520d, FIN: …;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.490,74 € Deliktzinsen zu bezahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW 520d, FIN:…;
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrags 1. genannten Fahrzeugs seit dem 10. Februar 2020 in Verzug befindet;
4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.698,13 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Das angeblich unzulässige Thermofenster sei von vornherein nicht zur Begründung einer deliktischen Haftung der Beklagten geeignet.
Soweit die Berufungsbegründung Vortrag zum SCR-System und einer Falschdosierung des AdBlue halte, stellt die Beklagte erneut klar, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein solches System nicht verbaut sei; vielmehr verfüge es über einen NOx-Speicherkatalysator, der ohne Additive funktioniere.
Der Vortrag des Klägers erfolge ins Blaue hinein. Nach einer Auskunft des KBA sei bei dem streitgegenständlichen N47 - wenn auch EU5 - keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Der streitgegenständliche Motor sei weder von einem Rückruf betroffen, noch gebe es Ermittlungen der Staatsanwaltschaft.
Abweichungen von Emissionen im Realbetrieb seien kein Indiz für das Vorhandensein von unzulässigen Abschalteinrichtungen. Im Übrigen nimmt die Beklagte zu den Argumenten des Klägers Stellung.
Mit zwei Schriftsätzen vom 30. März 2022 trägt der Kläger zu einer weiteren Abschalteinrichtung vor, die darauf gerichtet sei, unter Prüfbedingungen immer und im Realbetrieb nur selten, bestenfalls zufällig, aktiv zu sein. Es handele sich um eine Funktion, die in allen bislang überprüften Motorsteuerungen des Motors B37 und B47 mit Baujahr bis 2017 enthalten sei. Der Zeuge bzw. Sachverständige E habe die Motorsteuerungssoftware dieser Motoren untersucht und die Funktion des „Kaltstartheizens“ aufgedeckt.
Dazu hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 13. April 2022 Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Schadensersatzanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
1. Der Senat geht davon aus, dass der Kläger aktivlegitimiert ist.
Der Kläger hat das Fahrzeug finanziert. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte bereits in der Klageerwiderung im Hinblick auf das Sicherungseigentum der Bank und die Abtretung von Schadensersatzansprüchen im Zusammenhang mit dem Fahrzeug die Aktivlegitimation des Klägers bestritten. Allerdings hat die Beklagte selbst vorgetragen, dass der Darlehensvertrag eine Laufzeit bis Mai 2021 vorsah. Zwar hat der Kläger nichts zur Rückzahlung des Darlehens und zu einer Rückübereignung des Fahrzeugs bzw. zu Rückabtretungen von Forderungen vorgetragen, während die Beklagte (Bl. 149 d.A.) mit Nichtwissen bestritten hat, dass die Finanzierung ordnungsgemäß bedient wird. Vor dem Hintergrund, dass eine mangelnde Bedienung des Darlehens durch den Kläger Konsequenzen nach sich gezogen hätte und die Parteien die Frage der Aktivlegitimation in der Berufung nicht erneut aufgegriffen haben, geht der Senat davon aus, dass die Finanzierung beendet und der Kläger aktivlegitimiert ist.
2. Geht man davon aus, dass die Finanzierung beendet ist, könnten - was der Kläger nicht ausdrücklich geltend gemacht und das Landgericht nicht geprüft hat - vertragliche Ansprüche gegen die Beklagte bestehen, da der Kläger das Fahrzeug bei einer BMW-Niederlassung erworben hat. Unterstellt man einen Sachmangel - z.B. durch das Vorliegen eines Thermofensters -, scheiden vertragliche Rücktrittsansprüche gemäß §§ 434, 437, 346 BGB allerdings aus. Die Beklagte hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen hat, so dass derartige Ansprüche jedenfalls gemäß §§ 438 Abs. 4, 218 BGB in Verbindung mit § 475 Abs. 2 BGB a.F. verjährt sind.
Auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung anzuwenden, Art. 229 § 39 EGBGB. Die Parteien haben die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB wirksam durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in Ziff. VI. Nr.1 auf ein Jahr verkürzt. Dies ist gemäß § 475 Abs. 2 BGB a.F. bei gebrauchten Sachen auch im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufes zulässig. Die nach § 309 Nr. 7 BGB für die fortbestehende Haftung für vorsätzlich und grob fahrlässig herbeigeführte Verletzungen von Leben oder Gesundheit geltenden Grenzen werden gewahrt. Ein Fall des § 438 Abs. 3 BGB wegen Arglist scheidet aus, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
3. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, da es an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Beklagten durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors fehlt.
a) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt, dass in seinem Fahrzeug ein Motor des Typs N47 (in der Applikation N47D2001) verbaut ist.
b) Soweit der Kläger immer wieder Vortrag zur Funktionsweise des SCR und angeblichen Manipulation bei der Beimischung von AdBlue hält, ist dieser unerheblich, da das Fahrzeug nach den von dem Kläger nicht bestrittenen Angaben der Beklagten nicht über einen SCR-Katalysator, sondern über einen NOx-Speicherkatalysator (vgl. Bl. 168. 176 d.A.) verfügt. Von daher kann der Kläger auch nicht damit gehört werden, das Landgericht hätte die - zur AdBlue-Dosierung - benannten Zeugen (vgl. Bl. 14 f. d.A.) vernehmen müssen.
c) Hinsichtlich des von dem Kläger monierten Thermofenster fehlt es sowohl an der objektiven Sittenwidrigkeit als auch am Schädigungsvorsatz.
aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. nur BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20 -, Rn. 10 m.w.N., juris).
(1) Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, in seinem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters verbaut, reicht dies nach den dargestellten Grundsätzen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein objektiv sittenwidriges Gepräge zu geben. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 16, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 26, VersR 2021, 661). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20 -, Rn. 12, juris).
(2) Dem Vortrag des insoweit darlegungsbelasteten (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20Rn. 14, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20Rn. 29, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19Rn. 19, ZIP 2021, 297) Klägers lassen sich keine hierfür sprechenden Anhaltspunkte entnehmen.
(a) Hinsichtlich des Thermofensters liegt keine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung vor.
Der Kläger behauptet (vgl. z.B. Bl. 40 d.A.), die Abgasrückführung werde nur bei Außentemperaturen zwischen +17 und +33 °C zu 100 % vorgenommen; über +33 °C und unterhalb von -11 °C werde sie vollständig deaktiviert, und zwischen -11 ° und +17 °C werde sie iterativ reduziert.
Diese - von der Beklagten bestrittenen - Angaben unterstellt, steht lediglich fest, dass in dem bei der Prüfung üblichen Temperaturbereich von 20 bis 30 °C und 3°C über und unter der genormten NEFZ-Temperatur günstigere Abgaswerte erzeugt werden. Dies ist aber mit einer Manipulationssoftware, die den Prüfstand erkennt und sodann ausschließlich auf dem Prüfstand die Abgasreinigung aktiviert, nicht vergleichbar. Vielmehr arbeitet auch nach dem Vortrag des Klägers das Thermofenster auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise und schaltet auch außerhalb des genannten Temperaturbereichs die Abgasreinigung nicht völlig ab. Damit fehlt es an einer die arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indizierenden Prüfstandserkennung (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 -, Rn. 14, juris).
(b) Der Kläger hat auch nicht hinreichend dargetan, dass es an einer Offenlegung des Thermofensters gegenüber dem KBA bzw. der für die Zertifizierung der Motoren und der Abgasreinigung bei der Zulassung zuständigen irischen National Standards Authority of Ireland (NSAI) fehlen würde. Der Kläger behauptet zwar, dass die Beklagte die Abschalteinrichtung bei der Beantragung der Typgenehmigung nicht angegeben habe (vgl. Bl. 662 d.A.). Allerdings führt er selbst an, dass die bisher vorgelegten, massiv geschwärzten Unterlagen (immerhin) die Angabe enthielten, dass die Abgasrückführung (u.a.) von der Temperatur gesteuert werde. Daraus folgt, dass der Typgenehmigungsbehörde zumindest angezeigt wurde, dass die Abgasreinigung temperaturabhängig erfolgt. Hinzu kommt, dass das KBA - wie sich aus dessen von der Beklagten in Bezug genommenem Bericht „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren“ vom 10. Januar 2020 ergibt - das Thermofenster nicht strikt als unzulässig einstuft und dem KBA bekannt war, dass Thermofenster verbaut werden. So hat die Beklagte (Bl. 717 d.A.) unbestritten vorgetragen, dass das KBA im Jahr 2011 einen anderen Hersteller aufgefordert hatte, im dortigen Fahrzeug verbaute „Thermofenster“ aufzuweiten.
Im Übrigen würde auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber der KBA bzw. der NSAI kein Anhaltspunkt dafür folgen, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 -, Rn. 17, juris). Dies gilt auch für die irische Genehmigungsbehörde NSAI, da diese ebenfalls von Amts wegen alle Möglichkeiten zur Ermittlung der Umstände auszuschöpfen hat, von denen die Anwendung der gemeinschaftlichen Bestimmungen - hier der VO (EG) 715/2007 - im Einzelfall abhängt (vgl. EuGH, Urteil vom 21. September 1983 - C 205/82 - Rn. 35; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2021, 4 U 19/21, Rn. 48).
Dem Antrag des Klägers, gemäß § 142 ZPO von der Beklagten und hilfsweise von der NSAI die Antragsunterlagen anzufordern, ist aus vorstehenden Gründen ebenfalls nicht zu entsprechen, da die bloße Vermutung von Falschangaben die Anordnung der Vorlage von Unterlagen nicht rechtfertigt (OLG Brandenburg, aaO., Rn. 48).
Entgegen der Auffassung des Klägers traf die Beklagte insoweit keine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen wäre. Denn Anhaltspunkte zur Substantiierung des Vortrags, mit dem der darlegungsbelastete Kläger die Tatbestandsmerkmale der von ihm angezogenen Anspruchsgrundlage ausfüllen muss und die eine sekundäre Darlegungslast erst auslösen könnten, fehlen gerade. Der Vortrag des Klägers erschöpft sich vielmehr in Spekulationen und Mutmaßungen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 -, Rn. 16, juris).
(c) Auch aus einer angeblichen Manipulation des OBD-Systems lässt sich ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht ableiten. Durfte die Beklagte das Thermofenster vertretbar für eine zulässige Abschalteinrichtung halten, durfte sie auch das OBD so ausgestalten, dass es den Einsatz des Thermofensters nicht als Fehler anzeigt (BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 -, Rn. 18).
(3) Unabhängig davon, dass damit schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen nicht gegeben ist, ist ein besonders verwerfliches Verhalten auch im Hinblick auf die unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters auszuschließen.
Bei einer Abschalteinrichtung, die - wie hier - im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die europarechtliche Gesetzeslage im Hinblick auf die Zulässigkeit des Thermofensters im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs weder unzweifelhaft noch eindeutig war. Dies folgt nicht nur aus dem Umstand, dass in Rechtsprechung und Literatur Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) 715/2007 kontrovers und mit einem erheblichen Begründungsaufwand diskutiert wurde. Auch dass sich das KBA und das Bundesverkehrsministerium in der Vergangenheit nicht von der grundsätzlichen Unzulässigkeit des sog. Thermofensters haben überzeugen können, der EuGH sich auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen musste (vgl. Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18) und ein Rückruf im Zusammenhang mit dem Thermofenster bis heute nicht angeordnet ist, belegt diese Einschätzung. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 31, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 2/21, Rn. 22).
bb) Ebenso fehlte es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz.
Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 - Rn. 25). Allein aus der - unterstellt - objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers nicht aufdrängen (vgl. auch BGH Urteil vom 16. September 2021, aaO., Rn. 32, Beschluss vom 15. September 2021, aaO., Rn. 23).
d) Die Darlegungen zu Ziff. c) gelten auch, soweit der Kläger eine drehzahl- und druckabhängige Reduktion der Abgasrückführung behauptet (zur Drehzahlabhängigkeit der Abgasrückführung vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20 - Rn. 12 ff.).
e) Auch aus den weiteren behaupteten Abschaltvorrichtungen im Rahmen des sog. „Hard Cycle Beating“ ergibt sich ein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB nicht.
Die Behauptung des Klägers, „die Motorsteuerungssoftware erkenne anhand diverser Parameter, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens befinde, nur in diesem Fall funktioniere die Abgasrückführung optimal; sofern sich das Fahrzeug im Normalbetrieb befinde, werde das Abgasrückführungsventil im Unterschied zum Betrieb auf dem Prüfstand komplett geschlossen und eine Abgasrückführung finde nicht mehr statt“, rechtfertigt die von dem Kläger beantragte Beweiserhebung nicht, da - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - insoweit ein Vortrag ins Blaue hinein vorliegt.
aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Einer Partei ist es damit grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 - Rn. 7 f.; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20 - Rn. 22).
Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen. Insoweit ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen können (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 22; Urt. v. 16.09.2021 - VII ZR 322/20 - Rn. 23 m.w.N.).
(b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger für seine Behauptung, die Beklagte habe mittels diverser Vorkehrungen eine der Umschaltlogik des EA 189 vergleichbare Manipulation der Abgaswerte bei dem hiesigen Fahrzeug sowie aller Fahrzeuge mit dem gleichen Motor implementiert, keine greifbaren Anhaltspunkte dargelegt.
(1) Unstreitig erfolgte weder für das streitgegenständliche Fahrzeug des Klägers noch für die Baureihe 520d keine Rückrufaktion der Beklagten oder des KBA.
(2) Soweit es hinsichtlich der Fahrzeuge BMW 750d und M550d Euro 6 mit dem Motortyp N57 zu einem Rückruf gekommen ist, geschah dies - wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat - nicht aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern aufgrund eines Daten- bzw. Zuordnungsfehlers nach dessen Serienstart. Die Staatsanwaltschaft Stuttgart hat in ihrer Pressemitteilung 13/2019 bestätigt, dass umfangreiche Ermittlungen keinen Nachweis dafür ergeben hätten, dass bei den Modellreihen tatsächlich prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen verbaut worden wären oder dass Mitarbeiter der Beklagten vorsätzlich gehandelt hätten. Dem hält die Berufung keine durchgreifenden Argumente entgegen.
(3) Aus einer gegenüber dem OLG München erteilten amtlichen Auskunft des KBA vom 17. Oktober 2019 (Anlage B1) ergibt sich, dass das KBA den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp BMW 520d und dessen Motor N47 - allerdings EURO 5-Norm - überprüft und keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt hat.
(4) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, dass Messungen ergeben hätten, dass die einzuhaltenden NOx-Grenzwerte durch Fahrzeuge der Beklagten - auch durch das streitgegenständliche - außerhalb des NEFZ-Zyklus massiv überschritten würden, was auf eine unzulässige Abschalteinrichtung schließen lasse.
(a) Das Landgericht hat zunächst zu Recht angenommen, dass nicht die Emissionswerte im realen Straßenbetrieb, sondern die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte auf Grundlage der gesetzlichen Testbedingungen (NEFZ) für den Erhalt der Typgenehmigung maßgeblich sind. Zwar sind nach Erwägungsgrund 12 bzw. Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der VO 715/2007/EG die Hersteller gehalten, ihre Fahrzeuge so zu entwickeln, dass die Emissionsgrenzwerte grundsätzlich auch im normalen Fahrbetrieb stets eingehalten werden. Gleichzeitig war es aber eine dem Verordnungsgeber gemäß Erwägungsgrund 15 bewusste Realität, dass dieses Ziel erst erreicht werden kann, wenn ein anerkannter Prüfzyklus eingesetzt wird, der dieses Erfordernis realistisch abbildet und auf den sich die Fahrzeughersteller im Vorfeld einstellen können. Dies ist beim NEFZ-Prüfmodus, der für das klägerische Fahrzeug unstreitig allein maßgeblich ist, nicht vollständig der Fall, da er viele reale Bedingungen (u. a. niedrige Außentemperaturen, Höhenunterschiede) nicht abbildet, wovon übrigens der Kläger selber ausgeht. Von daher liegt es - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - auf der Hand, dass Fahrzeuge aufgrund konkreter Verkehrsverhältnisse und realen Fahrverhaltens auf der Straße deutlich mehr Schadstoff ausstoßen als auf einem standardisierten Fahrzyklus auf dem Prüfstand. Dem hat auch der Normgeber durch die Einführung eines Konformitätsfaktors von 2,1 für den NOx-Grenzwert bei der Schadstoffklasse Euro 6d-REMP für die Realmessungen Rechnung getragen. Demnach genügt der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen NOx-Emissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger Rechtslage (EURO 6) zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und den Emissionen unter normalen Bedingungen auf der Straße grundsätzlich nicht, um greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Steuerungsstrategie im streitgegenständlichen Fahrzeug aufzuzeigen (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 23; BGH, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 2/21 -, Rn. 30; Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 101/21, Rn. 17).
(b) Allerdings verweist der Kläger auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 25. November 2021, III ZR 202/20), in der der Kläger, der einen Audi A6 Avant 3.0 TDI S-Tronic quattro (180 kW) gekauft hatte, ebenfalls eine Prüfstandserkennung behauptet hatte. Die Beklagte hatte nicht in Abrede gestellt, dass die Motorsteuerungssoftware erkennen kann, ob nur die Antriebsachse routiert, der Lenkradeinschlag nicht mehr als 15 Grad beträgt und Radio sowie Multimedia-Einheit ausgeschaltet sind. Zudem hatte der Kläger Messwerte der DUH vorgelegt, wonach ein Audio A6 3.0 TDI Euro 6 mit 150 kW den Grenzwert für den NOx-Ausstoß im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 überschreitet. Dies hat der Bundesgerichtshof als zureichende Anhaltspunkte für die Behauptung des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne einer Prüfstandserkennung genügen lassen.
Insoweit könnte bei einer erhebliche Überschreitung der Emissionen im Realbetrieb im Vergleich zum Testbetrieb eine Indizwirkung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erwogen werden, wenn sich die angegebenen Untersuchungen auf denselben Fahrzeugtyp und denselben Motor mit der gleichen Schadstoffklasse und zumindest annähernd gleicher Leistung beziehen und die Untersuchungen konkrete Angaben zu den vorgegebenen Messbedingungen enthalten, um eine Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug sicherstellen zu können (so: OLG Brandenburg, aaO., Rn. 59; OLG Bremen, Beschluss vom 14.10.2020, 1 U 4/20, Rn. 48). Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 2/21, Rn. 30, darauf hingewiesen, dass dort bei dem Vortrag der Messwerte ein konkreter Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug fehle, wobei er allerdings zugleich angegeben hat, dass die Abweichungen der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ als Indiz für eine Abschalteinrichtung und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messungen erfolgen, ungeeignet seien.
Betrachtet man die von dem Kläger vorgetragenen Messungen, so gilt vor diesem Hintergrund Folgendes:
(aa) Die von dem Kläger zitierten DUH-Messungen (Anlage K C 2) beziehen sich auf einen BMW 520d Euro 6 Baujahr 2016 Hubraum 1.995 Motor B47. Bei dem Zyklus von 31,5 km, der sich aus einer innerorts, außerorts- und Überlandstrecke zusammengesetzt habe, seien bei einem Temperaturbereich zwischen +8°C und +21°C Werte gemessen worden, die das 3,4fache bis 4,8fache des Grenzwertes überschritten hätten.
Diese Messungen sind für den vorliegenden Fall bereits deshalb nicht relevant, weil in seinem Fahrzeug kein Motor B47 verbaut ist.
Unabhängig davon vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Überschreitung der Grenzwerte um das bis zu 4,8fache im Hinblick auf das behauptete Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung aussagekräftig ist.
Erstmals in der Berufung bezieht sich der Kläger auf die „Leitlinien der Europäischen Kommission für die Bewertung zusätzlicher Emissionsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen im Hinblick auf die Anwendung der VO (EG) 715/2007..“ vom 27. Januar 2017, denen er Maßstäbe für die Bewertung des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung entnehmen will.
Die Leitlinien stellen im Teil 2 unter Ziff. 2.2 eine Methodik für die technische Beurteilung von AES (= Auxiliary Emission Strategies = zusätzliche Emissionsstrategien) und in Teil 3.2 ein Verfahren zur Entdeckung möglicher Abschalteinrichtungen vor. Letzteres sieht vier Kategorien von Prüfverfahren mit unterschiedlichen Prüfbedingungen vor. Zugleich werden bestimmte „Prüfschwellen“ bzw. Schwellenwerte für NOx-Emissionen angeführt, deren Überschreitung als „Verdachtsfall“ eingestuft werden sollte. So heißt es betreffend die Kategorie 3 (Prüfungen auf der Straße), dass die veränderten Prüfbedingungen zu einer erheblich veränderten physikalischen Antwort des Motorsystems führen könnten; als Richtwerte werden 2- 5 angegeben mit dem Zusatz „noch festzulegen“ (vgl. S. 13 der Anlage K E 7). Da es im Text lautet „..Prüfschwellen zu entwickeln, die der annehmbaren Emissionszunahme der jeweiligen Kombinationen von Schadstoffen, Technologien und Bedingungen entsprechen“, meint der Kläger, dass sich die Schwellenwerte auf die im Vergleich zu dem im NEFZ gemessenen Werte beziehen. Die Beklagte versteht dies demgegenüber dahingehend, dass es um das Übersteigen der NEFZ-Grenzwerte gehe (Bl. 720 d.A.). Insoweit weist sie darauf hin (Bl. 720 d.A.), dass die Leitlinien federführend vom KBA entwickelt und schon im Rahmen der Felduntersuchungen der Untersuchungskommission Volkswagen entsprechend angewandt wurden. Dort stellt das KBA bei seiner Bewertung und Betrachtung stets darauf ab, ob der Grenzwert eingehalten oder überschritten wurde, weshalb es der Senat für naheliegend erachtet, sich diesem Vorgehen anzuschließen.
Der Kläger trägt zu den Messungen der DUH vor, dass die durchgeführte Prüfung eine Prüfung der Kategorie 2 sei; bei der Messung sei der NEFZ-Prüfzyklus entsprechend auf der Straße nachgefahren worden (so auch nochmals in der mündlichen Verhandlung). Deshalb - so der Kläger - sei nach den Leitlinien der Kommission schon eine Abweichung vom Ergebnis der initialen Messung um 1,1 ein deutlicher Hinweis auf das mögliche Vorhandensein verbotener Abschalteinrichtungen. Der Senat vermag aber nicht zu erkennen, dass die Kategorie 2 hier einschlägig wäre. Als Kategorie 2 bezeichnet die Kommission Prüfungen, die eine begrenzte Änderung der physikalischen Reaktion des Motorsystems zur Folge haben. Hierunter fällt zwar auch das Abfahren des NEFZ auf einer Prüfstrecke statt auf dem Rollenstand, wobei die Besonderheiten des NEFZ (geringe Drehzahl, minimale Beschleunigung, Temperatur zwischen 20 und 30 °C, Geschwindigkeit nicht über 120 km/h) eingehalten werden sollen. Gerade letzteres lässt sich dem im Internet abrufbaren Bericht der DUH aber nicht entnehmen. Denn dort heißt es lediglich, dass die Messungen „im normalen Straßenverkehr mit festgelegten Anteilen von Stadtverkehr, Landstraße und Autobahn“ erfolgen, wobei sich die Fahrer „an die Vorschriften der Straßenverkehrsordnung sowie an die Hinweise der in den Fahrzeugen vorhandenen Schaltanzeigen“ halten. Von daher handelt es sich - wie vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung angegeben - letztlich um Messungen im Realbetrieb, die der Kategorie 3 unterfallen. Vor diesem Hintergrund ist aber eine Grenzwertüberschreitung bis zum Fünffachen noch kein hinreichender Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung.
(bb) Bei den zitierten CADC-Messungen des Bundesumweltamtes und der TU Graz ist nicht vorgetragen, welche Motoren dort geprüft wurden. Im Übrigen gab es zwar bei dem Fahrzeug BMW 320d Grand Tourismo im sog. Common Artemis Driving Circel (CADC) bei der rein außerorts durchgeführten Messung eine Überschreitung des NOx-Grenzwerts um das 7,12-fache (vgl. Bl. 568 d.A.). Eine Prüfstrecke allein außerorts entspricht jedoch nicht den Prüfbedingungen. Die Messwerte des „CADC gewertet“ betrugen mit 293 lediglich das 3,6-fache des NEFZ-Werts. Bei dem BMW X3 Drive 20d soll der NEFZ-Wert 554 betragen haben, was nicht nachvollziehbar ist. Die Messwerte des „CADC“ gewertet betrugen 383 und damit das 4,7-fache des Grenzwerts, was für einen greifbaren Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschaltvorrichtung nicht ausreicht.
(cc) Auch bei den weiteren von der Klägerin zitierten DUH-Messungen (Anlage K C2) fehlt jede Angabe dazu, welche Motoren getestet wurden. Zudem handelt es sich - abgesehen von den beiden BMW 520 d (dazu schon unter (aa)) - nicht um vergleichbare Fahrzeugtypen.
Soweit der Kläger im Zusammenhang mit den DHU-Messungen den Geschäftsführer der R GmbH F als Zeugen benennt, betrifft dies die angebliche Reduktion der Zufügung von AdBlue, mit dem das Fahrzeug aber nicht arbeitet.
(dd) Auch die Behauptung des Klägers, interne Untersuchungen des KBA (Anlage K C4) hätten ergeben, ein BMW 320d Euro 6 habe bei zwei Messfahrten im realen Fahrbetrieb zwischen 212,06 und 231,01 mg NOx/km emittiert, ist unerheblich. Selbst wenn - was nicht ersichtlich ist - eine Vergleichbarkeit der dortigen Fahrzeuge mit dem hiesigen Fahrzeug vorliegen würde, liegen die Überschreitungen des Grenzwertes von 80 mg NOx/km bei einem Faktor von bis zu 2,88 noch in einem Bereich, der keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Aktivierung unzulässiger Abschalteinrichtungen im realen Fahrbetrieb bietet. Dies gilt umso mehr, als die Temperatur bei dem Test nur 5,97°C betragen haben soll.
(ee) Soweit sich der Kläger auf eine Messung des Department for Transport bezieht, handelt es sich um das Fahrzeug BMW 320d (bzw. x - so die Übersicht der Messergebnisse) Euro 6 Hubraum 1.995 ccm. Insoweit fehlt es sowohl an einer Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug als auch an Angaben zum getesteten Motor. Zudem halten sich die näher dargestellten gemessenen Werte - bis auf einen Wert von 448,6 - bezogen auf den Grenzwert in einem Rahmen, der nicht auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeutet. Soweit der Kläger die gemessenen Werte in Relation zu einem auf dem NEFZ gemessenen, äußerst geringen Wert bezieht, ist dieser Maßstab als Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung - zumal für das Vorliegen einer Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen soll - ungeeignet.
(ff) Soweit der Kläger auf Messungen des TÜVs hinweist, bleibt ebenfalls offen, welche Fahrzeuge bzw. Motoren getestet wurden.
(gg) Die vorgetragenen ICCT - Messungen beziehen sich auf einen BMW 520d Hubraum 1.995 ccm der Euro-Norm 6b. Damit ist er aber mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht vergleichbar.
(c) Greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen unzulässiger prüfstandsbezogener Abschalteinrichtungen aufgrund der Abweichung der im Realbetrieb gemessenen NOx-Werten von den NEFZ-Grenzwerten lassen sich auch nicht den von dem Kläger in Bezug genommenen Gutachten der Sachverständigen C und D entnehmen.
(aa) Das in einem Verfahren vor dem OLG Frankfurt eingeholte Gutachten des Sachverständigen C vom 03. Februar 2020 verweist lediglich darauf, dass das dortige Fahrzeug (BMW Typ 116d - 85 kW - N47-Motor - Euronorm 5) mit Sensoren ausgestattet sei und es im laufenden Fahrbetrieb Eingriffe in die Emissionskontrollsysteme gebe. Zu deren Zulässigkeit erfolgen in dem Gutachten, bei dem es sich überdies um eine „vorläufige Beurteilung“ handelt, keinerlei Ausführungen. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten hat der Sachverständige überdies das dortige Fahrzeug weder gesehen noch getestet. Für Erkenntnisse im hiesigen Verfahren ist es daher unergiebig, zumal es einen Motor der Euronorm 5 betrifft.
(bb) Das in einem weiteren Parallelverfahren eingeholte Gutachten des D vom 18. Dezember 2020 erlaubt bereits deswegen keine Rückschlüsse für das hiesige Verfahren, da dort ein anderes Fahrzeug (BMW 320d) mit einem Motor N47 der Euronorm 5 und ohne NOx-Nachbehandlung gegenständlich war. Es besteht überdies lediglich aus einer Seite und beschränkt sich darauf, die Messungen der DUH und des KBA zu zitieren. Die dort festgestellten Abweichungen zwischen Prüfstandswerten und Werten im realen Fahrbetrieb erklärt der Sachverständige mit dem Vorhandensein eines Thermofensters oder mit anderen Abschalteinrichtungen. Wie der Sachverständige zu der Auffassung gelangt, die festgestellten Überschreitungen mit einem Faktor 2,7 seien wesentlich, begründet er hingegen nicht näher, insbesondere berücksichtigt er nicht, dass zum Zeitpunkt der Erstzulassung des dortigen Fahrzeugs (2011) - ebenso wie bei dem hiesigen Fahrzeug (2014) - der ab Inkrafttreten der Verordnungen (EU) 2016/427 und (EU) 2016/646 am 16. Mai 2016 geltende Konformitätsfaktor von 2,1 (für die Abgasstufe EU6-TEMP) noch gar nicht galt. Eine Untersuchung des Fahrzeugs auf das Vorhandensein von Abschaltvorrichtungen ist ebenfalls nicht erfolgt, so dass sich auch aus diesem Grund keine hinreichend greifbaren Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschaltvorrichtung aus diesem Gutachten ergeben. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte ihrerseits auf Gutachten verweist, die in ähnlichen Fällen zu abweichenden Einschätzungen gekommen sind (vgl. Bl. 722 ff. d.A.).
(4) Soweit der Kläger im Übrigen umfangreich die Möglichkeiten beschreibt, über welche Umstände (Drehzahl, Leistung/Beschleunigung, Zeit, Geschwindigkeit, keine Nebenverbraucher, Lenkradstellung, Erkennung der Vorkonditionierung) der NEFZ-Prüfstand erkannt und die Abgasrückführung beeinflusst werde, bestehen auch insoweit keine hinreichenden Anhaltspunkte für deren Vorliegen. Zudem würde - unterstellt, dass die Motorsteuerung diese Umstände erkennt und dies zu Emissionsveränderungen führt - dies nicht automatisch zu der Annahme führen, dass eine unzulässige, prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung oder ein sittenwidriges Verhalten vorliegt. Wie dem Gutachten des Sachverständigen C entnommen werden kann, besitzen nahezu alle derzeit auf der Straße fahrenden Fahrzeuge mit Verbrennungsmotoren zahlreiche Sensoren, mit denen verschiedene Betriebszustände und Rahmenbedingungen erfasst werden. Aus diesen Daten errechnet ein Computer nach programmierten Algorithmen Eingriffsstrategien, mit denen durch Aktoren die Betriebszustände zielgerichtet gesteuert werden. Dabei bestehen Zielkonflikte bei der Optimierung der Einzelparameter. Die Steuerung der Abgasreinigung ist letztlich ein komplexes Gefüge von ineinandergreifenden und einander abwechselnden Mechanismen, die nicht isoliert betrachtet und bewertet werden dürfen. Von daher spricht ein eventueller Einfluss bestimmter Parameter auf die Abgasrückführung noch nicht für das Vorliegen einer unzulässigen prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung. Zudem funktioniert die Abgasrückführung auch dann, wenn eine Abgasreduzierung ab 2.500 Umdrehungen pro Minute, bei „normaler“ Beschleunigung, ab 130 km/h etc. erfolgt, auf dem Prüfstand genauso wie auf der Straße.
Die Beklagte hat zudem mit Schriftsatz vom 13. April 2022 ein von dem Landgericht Ulm eingeholtes Gutachten zu einem BMW 120d EU5 N47 vorgelegt, in dem durch unterschiedliche Messungen die obigen Behauptungen des Klägers widerlegt wurden.
(5) Soweit der Kläger behauptet, in einem Gespräch zwischen Herrn A und Herrn B sei u.a. erörtert worden, dass es bei Fahrzeugen der Beklagten - auch nach Auffassung des Herrn B - eine ähnliche Funktion wie die Abschalteinrichtung bei Volkswagen gegeben habe oder weitergebe, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht geeignet, um in eine Beweisaufnahme einzutreten. Denn es fehlt jeder konkrete Bezug zu dem hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp und Motor. Zudem soll keine Tatsache, sondern die „Auffassung“, also eine Vermutung ohne jede Aussagekraft bezeugt werden. Zudem soll sich diese „Auffassung“ nur auf eine „ähnliche Funktion wie die Abschalteinrichtung bei Volkswagen“ beziehen, ohne dass klar wird, worum es konkret gehen soll (vgl. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Januar 2022, 12 U 243/21).
f) Ein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB ergibt sich auch nicht aus dem erstmals mit Schriftsatz vom 30. März 2022 vorgetragenen angeblichen „Kaltaufheizen“ des streitgegenständlichen Motors.
Der Kläger behauptet insoweit (vgl. Bl. 794 ff. d.A.) unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Sachverständigen E, der NOx-Speicherkatalysator müsse eine sehr hohe Temperatur zwischen 250 und 500°C erreichen, um NOx wirksam zu filtern. Diese Temperaturen könne der Speicherkatalysator auf dem NEFZ mit geringer Last, Drehzahl und Geschwindigkeit in der vorgegebenen Zeit des NEFZ praktisch nicht erreichen. Daher habe die Beklagte das „Kaltaufheizen“ entwickelt, das unter sehr engen Bedingungen nach Motorstart die Verbrennung so regele, dass Kraftstoff unverbrannt den Motor verlassen könne und erst im Abgasstrang verbrannt werde, um diesen sehr schnell auf Temperatur zu bekommen. Die Funktion starte nur, wenn die Außentemperatur zwischen 15 und 35,5 °C, die Motor (Kühlmittel-) Temperatur unter 15 °C und der Luftdruck unter 900 m liege.
Der von der Beklagten bestrittene Vortrag stellt ein solcher ins Blaue hinein dar. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass das Fahrzeug des Klägers betroffen ist. Denn zum einen behauptet der Kläger, es handele sich um eine Funktion, die in praktisch allen bislang überprüften Motorsteuerungen des Motors B37 und B47 mit Baujahr 2017 enthalten sei; vorliegend geht es aber um einen Motor des Typs N47. Zum anderen ist ein Fahrzeug der Marke BMW 520d in der Liste der (bislang) betroffenen Fahrzeuge (Bl. 866 d.A.) nicht angeführt.
Zudem argumentiert die Beklagte zutreffend, dass die Kombination der vorgetragenen Werte (Außentemperatur zwischen 15 und 35,5 °C, die Motor (Kühlmittel-) Temperatur unter 15 °C und der Luftdruck unter 900) im NEFZ nicht vorliegt. Es ist für den Senat überhaupt nicht nachvollziehbar, wie die drei Bedingungen gleichzeitig vorliegen sollen, und die behauptete Temperaturvorgabe betreffend die Motortemperatur lässt sich auch dem Gutachten des Sachverständigen E nicht entnehmen.
Schließlich hat die Beklagte dargelegt, dass der Sachverständige die Datensätze in den 69 untersuchten Binärdateien gefunden habe, weil es sich dabei um eine „Grundfunktion“ des Kat-Heizens handele. Solche Grundfunktionen seien ab gewissen Bauständen vom Hersteller des Steuergeräts (BOSCH) angelegt (Grundfunktion als „Dummy“). Der Fahrzeughersteller suche sich dann die Funktionen heraus, die er benötige, bedate diese selbst neu und schalte sie dann aktiv. In allen detektierten Modellen sei die Funktion nicht aktiv. Ab dem EU6c setze die Beklagte die Funktion jedoch ein, so dass sie dort anders bedatet wurde. Aus diesem Grund habe der Sachverständige ab 2017 die Binärdatei nicht mehr gefunden. Diesem nachvollziehbaren Vortrag ist der Kläger nicht mehr entgegengetreten.
4. Andere deliktische Anspruchsgrundlagen scheiden aus:
a) Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert bei dem hier vorliegenden Kauf eines Gebrauchtwagens bereits an der erforderlichen Stoffgleichheit einer möglichen Vermögenseinbuße des Klägers mit denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 17 ff).
b) Die Beklagte haftet auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder den Normen der VO (EG) Nr. 715/2007. Das Interesse des Klägers, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Schutzbereich dieser Bestimmungen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, aaO., - Rn. 72 ff; Urteil vom 30. Juli 2020, aaO., Rn. 10 ff]. Der Kläger setzt sich mit den zentralen Erwägungen der zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen nicht auseinander. Ein Vorabentscheidungsverfahren ist wegen der eindeutigen Rechtslage nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 72; Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 3/21 - Rn. 18).
c) Mangels einer unerlaubten Handlung besteht auch kein Anspruch aus § 831 BGB.
Mangels Schadensersatzanspruchs scheiden auch die geltend gemachten Folgeanträge aus, wobei der Kläger Deliktszinsen nach § 849 BGB bereits deshalb nicht verlangen kann, wenn er für die Hingabe seines Geldes im Wege des Leistungsaustauschs eine in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbare Gegenleistung erhalten hat (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 -, juris).
Nach alledem hat die Berufung keinen Erfolg.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711, 109 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO. Die Deliktzinsen waren bezogen auf einen Betrag von 3.416,28 € (32.940,- € abzgl. 29.523,72 €) streitwerterhöhend zu berücksichtigen (4 % für die Zeit vom 16. Juni 2017 bis zum 10. Februar 2020 = 499,81 €), da insoweit keine entsprechende Hauptforderung mehr im Streit steht, sie also keine Nebenforderung sind (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2021 - VI ZR 1191/20 -, Rn. 7, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517 ff. ZPO
§§ 434, 437, 346 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV oder den Normen der VO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 39 EGBGB
§ 142 ZPO
§ 831 BGB
§ 849 BGB
§ 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 438 Abs. 4, 218 BGB
§ 475 Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 309 Nr. 7 BGB
§ 438 Abs. 3 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2021, 297
VersR 2021, 661
WM 2021, 1609
33 O 116/20
VII ZR 223/20
VI ZR 433/19 R
VI ZR 889/20 R
VI ZR 128/20
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
VII ZR 2/21
4 U 19/21
VII ZR 190/20
VI ZR 536/15
VIII ZR 57/19
VII ZR 322/20
VII ZR 101/21
III ZR 202/20
1 U 4/20
12 U 243/21
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VII ZR 3/21
VI ZR 397/19
VI ZR 1191/20