Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2004-07-01, Aktenzeichen 14 U 233/03

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 24. September 2003 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 26.417,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. November 2000 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:
Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin 84 % und die Beklagte 16 %. Hiervon ausgenommen sind die außergerichtlichen Auslagen der Streithelferinnen. Von den Auslagen der Streithelferin der Beklagten (...) tragen die Klägerin 84 % und die Streithelferin selbst 16 %. Von den Auslagen der Streithelferinnen der Klägerin tragen diese selbst 84 % und die Beklagte 16 %.
Von den Kosten des zweiten Rechtszuges tragen die Klägerin 83 % und die Beklagte 17 % mit Ausnahme der außergerichtlichen Auslagen der in diesem Rechtszug verbliebenen Streithelferinnen der Klägerin. Von deren Auslagen tragen die Beklagte 17 % und die Streithelferinnen jeweils selbst 83 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert der Beschwer für die Klägerin übersteigt 20.000 €, derjenige für die Beklagte nicht.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohnes wegen der Errichtung eines Bauwerks (chinesischer Pavillon auf dem Expo Gelände in Hannover) in Anspruch. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie wegen der Begründung, mit der das Landgericht die Klage ganz überwiegend abgewiesen hat, wird auf die entsprechenden Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Prozessziel nur noch eingeschränkt weiterverfolgt und Zahlung weiterer rd. 111.000 € begehrt. Dieser Betrag setzt sich aus drei Positionen zusammen: Zum einen habe das Landgericht Materialkosten für Außenanlagen (hier die Beschaffung von Pflastersteinen) in zu weitgehendem Umfang als Abzugsposten berücksichtigt. Zwar sei nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme zutreffenderweise davon auszugehen, dass die Beklagte selbst diese Pflastersteine beschafft habe und dass dies auch im Einvernehmen der Parteien geschehen sei. Gleichwohl könne die Beklagte die Anschaffungskosten für diese Steine nicht in voller Höhe vom Werklohnanspruch der Klägerin abziehen, sondern lediglich insoweit, als die Klägerin Aufwendungen erspart habe. Diese Kosten seien mit 9.461,50 DM kalkuliert worden, weshalb der Differenzbetrag von 2.208,27 € der Klägerin über die vom Landgericht zuerkannte Summe hinaus zustehe. Ebenfalls unzutreffend sei, dass das Landgericht die Kosten der Nachbesserung wegen der Fassadenarbeiten in voller Höhe von rd. 113.000 € berücksichtigt und vom Werklohnanspruch der Klägerin abgezogen habe. Schon eine Anspruchsgrundlage sei nicht ersichtlich. Jedenfalls sei das Leistungsverzeichnis so zu verstehen, dass die „Glattheit“ der Außenfassade durch ein Verschließen der Fugen mit dauerelastischem Material erreicht werden solle. Angesichts dessen könne der Beklagten an Mängelbeseitigungskosten allenfalls das zustehen, was die Materialprüfungsanstalt Neuwied (Anlage K 5 im Anlagenhefter) ermittelt habe, die Differenz von 105.320,63 € könne die Klägerin noch beanspruchen. Zum Dritten habe das Landgericht hinsichtlich zweier weiterer Schadensersatzpositionen der Beklagten (feuchte Wände und Regiekosten) unzulässigerweise die Mehrwertsteuer als Schadensposten berücksichtigt, obwohl die Beklagte vorsteuerabzugsberechtigt sei. Den entsprechenden Betrag in Höhe von 3.600 € könne die Klägerin ebenfalls beanspruchen.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, über den dort zuerkannten Betrag hinaus weitere 111.128,90 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28. November 2000 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung erweist sich nur zum geringen Teil, nämlich in Höhe von 19.228,80 € (zugunsten der Beklagten bei Schadenspositionen berücksichtigte Mehrwertsteuer) als begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Mehrkosten der Außenanlagen
Dies betrifft zunächst denjenigen Betrag, den die Klägerin als Differenz zwischen dem von ihr anerkannten ersparten Eigenanteil in Höhe von 9.461,50 DM und dem vom Landgericht berücksichtigten Abzug von 13.780,50 DM wegen der absprachegemäß von der Beklagten selbst angeschafften Pflastersteine weiter geltend macht. Sie ist der Auffassung, aus der Abrede hinsichtlich der Anschaffung der Pflastersteine habe das Landgericht unzulässigerweise den rechtlichen Schluss gezogen, dass die von der Beklagten aufgewandten Anschaffungskosten in voller Höhe zu berücksichtigen und von ihrem Werklohn abzuziehen seien. Vielmehr sei vereinbart worden, dass sich die Klägerin lediglich die eigenen ersparten Aufwendungen abzuziehen lassen habe.
Diese Auffassung vermag der Senat nicht zu teilen. Wenn die Parteien vereinbart haben, statt der ursprünglich vorgesehenen Pflastersteine andere verlegen zu lassen, die die Beklagte beschaffen sollte und die nahezu im Rahmen der ursprünglichen Preiskalkulation gelegen haben (genau das hat in seiner Vernehmung vor der Kammer der Zeuge ... bekundet und die Klägerin auch nicht in Abrede genommen), ist der Schluss gerechtfertigt, dass die Klägerin die Kosten der Materialanschaffung (die sie ja vertragsgemäß ohnehin übernehmen musste) der Beklagten in voller Höhe erstatten sollte. Dem entspricht es auch, dass die Parteien für die Herstellung des Bauvorhabens einen Pauschalfestpreis vereinbart hatten und dass der Preis für die von der Beklagten nunmehr selbst beschafften Steine in etwa im Rahmen des ursprünglich kalkulierten Preises gelegen hat.
Gegen die von der Klägerin behauptete Einigung dahingehend, dass nur der Materialpreis habe abgezogen werden sollen, spricht zudem, dass sie selbst in ihrer ursprünglichen Schlussrechnung, wie sie der Klage noch zugrunde gelegen hat, einen solchen Abzug gar nicht vorgenommen hat, wozu sie aber ihrem eigenen Vortrag zufolge verpflichtet gewesen wäre. Im Übrigen hat die Klägerin für die von ihr behauptete, von der Annahme der Kammer abweichende Vereinbarung auch keinen Beweis angetreten.
2. Schadensersatz wegen der Ausführung der Fassade
Auch hinsichtlich dieser, mit 105.320,63 € wirtschaftlich bedeutsamsten Position bleibt die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts (mit der noch unten unter 3 zu erörternden Ausnahme des Mehrwertsteueranteils) ohne Erfolg. Grundsätzlich zu Recht hat die Kammer nach durchgeführter Beweisaufnahme, insbesondere der Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen G., der Beklagten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 113.308,80 € (und nicht nur, wie die Klägerin zugestehen will, 7.988,17 €) zuerkannt. Insofern vermag die Berufung keine Gesichtspunkte aufzuzeigen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen durch das Landgericht aufzeigen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO; diese Tatsachen hat das Landgericht auch zutreffend gewürdigt).
Soweit die Klägerin hierzu zunächst einwendet, es fehle bereits an den rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches, weil sie, die Klägerin, sich ja zur Mängelbehebung bereit erklärt habe (und zwar mit Schriftsatz vom 22. Februar 2001, Anlage K 16 im Anlagenhefter), greift dies nicht durch. Die von der Klägerin damals angebotene Art der Mängelbeseitigung wäre, wie das vom Landgericht eingeholte Gutachten erwiesen hat, unzureichend gewesen, weshalb die Beklagte sie zu Recht nicht angenommen hat. Die Klägerin hat seinerzeit nämlich nur das angeboten, was die von ihr beauftragte Materialprüfungsanstalt Neuwied zur Mängelbehebung vorgeschlagen hat (Anlage K 5 im gesonderten Hefter). Dies aber wäre, wie der Sachverständige festgestellt hat und was den inhaltlichen Hauptstreitpunkt zwischen den Parteien ausmacht, nicht geeignet gewesen, die von der Beklagten geschuldete Art der Fassadenausführung (durchgehend glatt) herzustellen.
Die Beklagte konnte nämlich, wie das Landgericht, dem Sachverständigen ... folgend, zutreffend angenommen hat, von der Klägerin (nach Durchführung des Rückbaus) die Herstellung einer fugenlos glatten Oberfläche der Fassade beanspruchen. Für die Herstellung dieser fugenlos glatten Oberfläche genügt es, wie die Klägerin wohl auch gar nicht in Zweifel zieht, nicht, lediglich die vorhandenen Fugen dauerelastisch auszufüllen und die Fassade insgesamt farblich anzugleichen, weil im Fall einer solche Maßnahme die Fugen nach wie vor sichtbar bleiben würden. Eine wirklich glatte Oberfläche, so hat der Sachverständige ... ausgeführt, bedarf des von ihm ermittelten Mängelbeseitigungsaufwandes. Dies nimmt die Klägerin mit der Berufung in technischer Hinsicht nicht (mehr) in Abrede, vielmehr vertritt sie die Auffassung, eine derart glatte Außenwand, bei der Fugen überhaupt nicht mehr zu sehen seien, sei vertraglich gar nicht geschuldet gewesen. Statt dessen, so die Klägerin weiter, sei die Formulierung der Leistungsbeschreibung, wonach eine „durchgehend glatte Außenwand“ geschuldet gewesen sei, inhaltlich durch den nachstehenden Satz modifiziert worden, wonach „Fugen dauerelastisch zu verschließen“ seien. Mit einer durchgehend glatten Wand, so folgert die Klägerin, sei mithin eine solche gemeint gewesen, deren Fugen zwar noch sichtbar sein mögen, die aber dauerelastisch verschlossen seien. Dem entspreche es, so die Klägerin weiter, auch, dass in dem Abnahmeprotokoll das grundsätzliche Vorhandensein von Fugen an sich nicht gerügt worden sei, sondern nur die mangelhafte Ausführung beanstandet worden sei.
Diese Auffassung der Klägerin trifft jedoch nicht zu: Aus der Formulierung der Ziffer 9 des Leistungsverzeichnisses (vgl. etwa Anlage K 10 im Anlagenhefter) geht auch nach Auffassung des Senats unzweideutig hervor, dass die Außenfassade fugenlos glatt auszuführen gewesen ist. Dies betrifft jedenfalls den Zustand nach der Expo (während der Weltausstellung ist das Gebäude durch vorgehängte „Fotofassaden“ verdeckt gewesen). Nichts anderes hat die Klägerin im ersten Rechtszug sogar selber vertreten und damit prozessual zugestanden. So hat sie im Schriftsatz vom 10. Januar 2002 (Bl. 110 ff. d. A.) eingeräumt, dass die Darstellung der Beklagten zum Umfang der an der Außenfassade ins Auge gefassten Arbeiten richtig sei und es insbesondere stimme, dass die Klägerin nach Beendigung der Expo und nach Abnahme der Fotofassade durch die Beklagte das Gebäude fugenglatt ausbilden sollte (Nr. 7 im zitierten Schriftsatz, Bl. 112 d. A.). Fugenglatt bedeutet, dass Fugen eben nicht sichtbar sein sollten.
Mit ihrer jetzigen gegenteiligen Auffassung, dass an dem Gebäude Fugen durchaus sichtbar sein dürften, wenn diese nur dauerelastisch verschlossen seien, kann die Klägerin schon wegen dieses Geständnisses, im Übrigen aber auch wegen § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr gehört werden. Darüber hinaus kann die (eigentlich selbstverständliche) Bestimmung des Leistungsverzeichnisses, dass Fugen dauerelastisch auszufüllen sind, ohnehin nicht dahingehend verstanden werden, dass diese Fugen entgegen der ausdrücklichen vorangegangenen Bestimmung sichtbar bleiben sollten.
Auch aus dem Protokoll betreffend die „Teilabnahme Außenfassade U Gebäude“ (Bl. 41 im Anlagenhefter B) kann die Klägerin nichts für sich herleiten. Soweit dort die Ausführungsart bestimmter Fugen, etwa hinsichtlich ihres Verlaufs, gerügt worden ist, ist hieraus nicht etwa abzuleiten, dass das Vorhandensein von Fugen an sich toleriert werden sollte. Dies ergibt sich schon aus dem dritten Absatz der zweiten Seite dieses Abnahmeprotokolls vom 8. März 2000, wo ausdrücklich aufgeführt wird, dass der Auftraggeber „aufgrund vorgenannter Mängel verlangt, die Fassade zur Nachnutzung kostenneutral fugenglatt zu erstellen“.
Auch die Erwähnung von „Scheinfugen“ in diesem Abnahmeprotokoll hat nicht die ihr von der Klägerin beigemessene Bedeutung. Scheinfugen sind nicht, wie die Klägerin glauben machen will, Fugen, die nur aus optischen Gründen zur Herstellung eines bestimmten äußeren Eindrucks angebracht werden, sondern vielmehr Sollbruchstellen in Betonflächen, die sonst unkontrollierte Temperatur und Schwindrisse lokalisieren sollen.
Demzufolge muss die Klägerin sich den vom Landgericht vorgenommenen Abzug wegen der erforderlichen Kosten für die Herstellung einer fugenglatten Außenwand grundsätzlich insgesamt gefallen lassen, etwas anderes gilt nur hinsichtlich der darin enthaltenen Mehrwertsteuer (s. zu 3.).
3. Mehrwertsteuer
Zu Recht macht die Berufung nämlich geltend, dass das Landgericht der Beklagten auf die geltend gemachten Schadenspositionen auch die Mehrwertsteuer zuerkannt hat. Insoweit ist der Beklagten nämlich wegen § 15 UStG schon gar kein Schaden entstanden, weil sie die gezahlten bzw. zu zahlenden Mehrwertsteueranteile hinsichtlich der Schadensbehebungsmaßnahmen als Vorsteuerbetrag gegenüber dem Finanzamt wieder abziehen kann. Dies betrifft im Ergebnis nicht nur die beiden Positionen betreffend die Ersatzkosten für die feuchten Trockenwände (hierin beinhaltete Mehrwertsteuer 2.800 €) sowie Regiekosten (800 €), sondern auch den Mehrwertsteueranteil hinsichtlich der unter II. 2. erwähnten Schadensbehebungsmaßnahmen betreffend die Herstellung einer fugenglatten Außenfassade. Diesen Mehrwertsteuerbetrag hat die Klägerin in ihrer Berufung zwar nicht ausdrücklich aufgeführt, dies aber ersichtlich deswegen, weil sie den Betrag insgesamt nicht zu zahlen beabsichtigte (sondern nur einen Nettobetrag von 7.988,17 €, wie ihn die Versuchsanstalt Neuwied ermittelt hat). Dies ist so zu verstehen, dass mit diesem Berufungsangriff (natürlich) auch der in dem Differenzbetrag enthaltene Mehrwertsteueranteil aus den Gründen des Berufungsangriffes zu Ziffer 3. (S. 7 der Berufungsbegründung, Bl. 371 d. A.) angegriffen werden soll. Dem entspricht es auch, dass sie hinsichtlich des Berufungsangriffs betreffend die Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von „verbleibenden“ Ersatzkosten spricht (Bl. 371 d. A.), die oben genannte Position wegen der Fassadenarbeiten ersichtlich also deswegen nicht mehr ausdrücklich erwähnt, weil sie davon ausgeht, diese bereits mit ihrem oben unter II 2 geprüften grundsätzlichen Angriff zu Fall gebracht zu haben.
Soweit die Beklagte hierzu geltend macht, die Klägerin, die ja ihrerseits ihre restliche Werklohnforderung als Bruttobetrag geltend mache, müsse sich im Wege eines Abrechnungsverhältnisses auch die Schadensbeseitigungskosten entsprechend als Bruttobeträge entgegenhalten lassen, greift dies nicht durch. Die Beklagte, die ihre Gegenforderungen insoweit als Schadensersatzansprüche geltend macht, kann hierbei nur das berücksichtigen, was ihr tatsächlich an Schaden entsteht, die Klägerin als Werkunternehmerin hat hingegen naturgemäß die Mehrwertsteuer in Rechnung zu stellen.
In dem vom Landgericht als Gegenforderung berücksichtigten Schadensersatzanspruch wegen der Kosten der Fassadenarbeiten von insgesamt 113.308,80 € ist ein (16 %iger) Mehrwertsteueranteil von insgesamt 15.628,80 € enthalten, der den von der Klägerin darüber hinaus („weitergehend“) angeführten 3.600 € hinzuzurechnen ist.
Insgesamt kann die Klägerin daher weitere 19.228,80 € beanspruchen, hinsichtlich dieses Betrages hat ihre Berufung mithin Erfolg.
4. Die Kostenentscheidung folgt § 92 Abs. 1 ZPO, die übrigen Nebenentscheidungen §§ 708 Nr. 11, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
Den Wert der Beschwer hat der Senat mit Blick auf § 26 Nr. 8 EGZPO festgesetzt. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 15 UStG
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO