Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-04-07, Aktenzeichen 2 L 119/05
ECLI: ECLI:DE:VGD:2005:0407.2L119.05.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die ihre Kosten jeweils selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 19. Januar 2005 bei Gericht eingegangene, sinngemäß gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, von den dem Polizeipräsidium L1 zum 1. Januar 2005 zugewiesenen 12 Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (2. Säule) zwei nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Stellenbesetzung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht allerdings ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen. Deren Ernennung zu Kriminalhauptkommissarinnen und Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (2. Säule) würde das hier geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereiteln.
Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen ist bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung formell und materiell nicht zu beanstanden.
Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Die verfahrensmäßigen Beteiligungsrechte Dritter sind gewahrt worden, insbesondere hat der Personalrat beim Polizeipräsidium L1 nach §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten der Beigeladenen zugestimmt.
Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung. Die Entscheidung des Antragsgegners, zwei der freien Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (2. Säule) mit den Beigeladenen zu besetzen, anstatt ihnen den Antragsteller vorzuziehen, erweist sich - jedenfalls im Ergebnis - nicht als rechtsfehlerhaft, weil unter Leistungsgesichtspunkten kein signifikanter Vorsprung des Antragstellers gegenüber den Beigeladenen besteht und diese daher aus Gründen der Frauenförderung zu Recht vorgezogen wurden.
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.
Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist grundsätzlich Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die vorliegend zugrunde gelegten, nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 1999 bis zum 31. Mai 2002 (Antragsteller und Beigeladene zu 1.) bzw. vom 29. September 2002 bis zum 28. September 2003 (Beigeladene zu 2.) erstellten dienstlichen Regelbeurteilungen bilden - noch - eine ausreichende Entscheidungsgrundlage.
Der Umstand, dass sich die Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1. auf einen Beurteilungszeitraum beziehen, dessen Ende zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Januar 2005 etwa zwei Jahre und sieben Monate zurückliegt, stellt ihre hinreichende Aktualität nicht entscheidend in Frage. Dem Aktualisierungsgebot wird gewöhnlich dadurch Genüge getan, dass der Auslese für die Übertragung des Beförderungsamtes die jeweils letzte über die Bewerber gefertigte Regelbeurteilung zugrunde gelegt wird, sofern die Beurteilungsperiode nicht zu lang bemessen ist, was bei einem Beurteilungszeitraum von drei Jahren regelmäßig nicht anzunehmen ist.
Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rdn. 79 mit Fn. 359.
Die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1. erfassen vorliegend einen Zeitraum, der noch nicht länger als drei Jahre zurückliegt, und sind damit noch als hinreichend aktuell anzusehen.
Des weiteren bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung wegen der z.T. unterschiedlichen Beurteilungszeiträume.
Allerdings beträgt der Beurteilungszeitraum bei der Beigeladenen zu 2. nicht - wie bei den anderen - drei Jahre, sondern nur 13 Monate. Außerdem beginnt er erst knapp 4 Monate nach Ende des Beurteilungszeitraumes der anderen. Regelbeurteilungen sind wesentliche Grundlage für Beförderungsauswahlentscheidungen. Bei der Festlegung, welchen Zeitraum eine Regelbeurteilung erfasst, ist daher zu berücksichtigen, dass sie ihr Ziel nur dann bestmöglich erreichen kann, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien eines gemeinsamen Stichtages und des gleichen Beurteilungszeitraumes so weit wie möglich eingehalten werden. Geschieht dies - wie hier wegen der unterschiedlichen Beurteilungszeiträume - nicht, muss der Dienstherr grundsätzlich versuchen, eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen herzustellen. Hierbei kann er gehalten sein, weitere Erkenntnisgrundlagen heranzuziehen und diese bei dem gebotenen Bewerbervergleich gleichrangig zu berücksichtigen. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind nur hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41/00 -, DÖD 2002, 99; OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -.
Vorliegend sprechen jedoch zwingende Gründe gegen die Notwendigkeit, eine weitergehende Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen herzustellen.
Das gilt zunächst für eine Vereinheitlichung des Beginns des Beurteilungszeitraumes. Dies könnte hier allein dadurch geschehen, dass sich der Antragsgegner über die abweichend beurteilte Beigeladene zu 2. für den bis zum 1. Juni 1999 (Beginn des Beurteilungszeitraumes beim Antragsteller und der Beigeladenen zu 1.) zurückliegenden Zeitraum weitere Erkenntnisgrundlagen verschafft. Dies ist aber nicht möglich, weil sich die Beigeladene zu 2. zwischen dem 18. Mai 1988 und dem 28. September 2002 nicht im aktiven Polizeidienst befunden, sondern Mutterschutz bzw. unbezahlten Urlaub aus familienpolitischen Gründen in Anspruch genommen hatte.
Die Herstellung der Vergleichbarkeit der Beurteilungen musste auch nicht durch eine Fortschreibung der dienstlichen Beurteilungen bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung erfolgen (Vereinheitlichung des Schlusses des Beurteilungszeitraumes). Eine solche Fortschreibung sämtlicher dienstlicher Beurteilungen unter Heranziehung wertender Erkenntnisse bedeutete in der Praxis die Erstellung von den formalen und inhaltlichen Anforderungen entsprechenden Anlassbeurteilungen mit Erstbeurteilung, Beurteilerbesprechung und Endbeurteilung (vgl. Nr. 9 BRL Pol). Dem stehen jedoch zwingende Gründe entgegen. Abgesehen davon, dass die Erstellung von Anlassbeurteilungen im System von Regelbeurteilungen im Interesse einer Reduzierung des Verwaltungsaufwandes soweit als möglich vermieden werden soll (vgl. etwa Nr. 4.3 Abs. 3 BRL Pol), bände sie auch in unvertretbarem Umfang Verwaltungskapazitäten. Sie stieße bei Auswahlverfahren, in die eine größere Zahl von Beamtinnen und Beamten einbezogen ist, an die Grenzen dessen, was einer Personalverwaltung noch möglich und zumutbar ist. Es würden nämlich in einem Umfang Verwaltungskapazitäten gebunden, der in keinem angemessenen Verhältnis mehr zu dem erzielten Ergebnis stünde. Die Anzahl der hier für eine Beförderung grundsätzlich in Betracht Kommenden beträgt ausweislich der entsprechenden Liste im Verwaltungsvorgang mindestens 39 Personen, ist möglicherweise aber auch mehr als doppelt so groß. Müsste für alle oder auch nur für einen Teil dieser Kandidaten eine Nachbeurteilung durchgeführt werden, wäre der hiermit verbundene Zeitverlust für die Erst- und den Endbeurteiler enorm und bände viel Arbeitskraft, die nicht auf die sonstigen Polizeiaufgaben verwandt werden könnte. Das gilt um so mehr, als die Beamten der Laufbahngruppe II voraussichtlich noch in diesem Jahr und damit nur wenige Monate später ohnehin neu beurteilt werden sollen. Diese enormen Belastungen für den Dienstvorgesetzten bewertet die Kammer als so gewichtig, dass der Gesichtspunkt der Optimierung der Vergleichbarkeit der aktuellen Beurteilungen wegen zwingender Gründe dahinter zurückzutreten hat.
Können dem gemäß die aktuellen Beurteilungen als vorrangige Grundlage für die Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen herangezogen werden, so ergibt sich hieraus jedoch kein relevanter Leistungsvorsprung zu Gunsten des Antragstellers. Er und die Beigeladenen zu 1. und zu 2. sind jeweils als Oberkommissar(in) mit dem Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung (...) entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte) regelbeurteilt worden.
Auch die gebotene inhaltliche Auswertung dieser jüngsten Beurteilungen führt weder zu einem signifikanten Leistungsvorsprung des Antragstellers noch der Beigeladenen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) geht in ständiger Rechtsprechung, der sich die beschließende Kammer angeschlossen hat, davon aus, dass der Dienstherr zu einer „inhaltlichen Ausschöpfung" (inhaltlichen Auswertung) dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt ist, vielmehr verpflichtet ist, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen,
vgl. Beschlüsse des OVG NRW vom 5. November 2004 - 6 B 2182/04 -, 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 - und 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -; Beschlüsse der Kammer vom 6. Januar 2005 - 2 L 3391/04 - und 24. November 2004 - 2 L 2785/04 -.
Allerdings steht dem Dienstherrn bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer dienstlichen Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Seine Entscheidung, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei allerdings eine erhöhte Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juni 2004, a.a.O. und vom 27. Februar 2004, a.a.O.
Eine inhaltliche Auswertung ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch dann geboten, wenn das Beförderungsamt - wie hier - keine besonderen persönlichen oder sachlichen Anforderungen stellt, zu denen Einzelfeststellungen der Beurteilung eine Aussage treffen. Diese Ansicht hatte die erkennende Kammer zwar noch im Beschluss vom 20. September 2004 (2 L 2511/04) vertreten, doch ist das OVG NRW in der Beschwerdeentscheidung (Beschluss vom 5. November 2004, a.a.O.) diesem rechtlichen Ansatz nicht gefolgt: Gerade weil den Ämtern der Besoldungsgruppen A 10 und A 11 BBesO Dienstposten zugewiesen seien, die gleichermaßen vorwiegend Wach- und Wechseldienst oder Sachbearbeitertätigkeit verlangten und regelmäßig nicht mit Führungsaufgaben verbunden seien, könne die Bewertung der Hauptmerkmale in der Beurteilung eines Oberkommissars Bedeutung für das Beförderungsamt des Hauptkommissars haben. Dem hat sich die Kammer angeschlossen.
Einer inhaltlichen Auswertung steht ferner das Argument des Antragsgegners nicht entgegen, bei der letzten Beurteilungsrunde sei die diesbezügliche Rechtsprechung des OVG NRW nicht bekannt gewesen, sodass bei der Endbeurteilung in erster Linie das Gesamturteil in den Blick genommen worden sei und die Haupt- und Submerkmale auf das notwendige Maß beschränkt worden seien; ein Vergleich der Haupt- und Submerkmale führe daher nicht zu einer gerecht abgestuften Beförderungsrangfolge. Hiergegen sprechen - soweit die Hauptmerkmale betroffen sind - bereits die einschlägigen Bestimmungen der Beurteilungsrichtlinien. Nach Nr. 9.2 Abs. 2 Satz 1 BRL Pol entscheidet der Schlusszeichnende abschließend nicht nur über das Gesamturteil, sondern auch über die Beurteilung der Hauptmerkmale. Dementsprechend sieht das Beurteilungsformular bei den Hauptmerkmalen jeweils eine Rubrik „Ergebnis Endbeurteilerin/Endbeurteiler" vor. Dieses Ergebnis ist vom Endbeurteiler aus der Bewertung der (von ihm allerdings nicht eigenständig zu bewertenden) Submerkmale unter Würdigung ihrer Gewichtung zu bilden (vgl. Nr. 6.3 „Hauptmerkmale" Satz 1 BRL Pol). Der Umstand, dass der Endbeurteiler den Hauptmerkmalen bei der Erstellung der hier maßgeblichen Beurteilungen keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat, erweist sich auch nicht deshalb als unschädlich, weil nach der seinerzeit vertretenen Rechtsansicht,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. September 1996 - 6 B 2009/96 - und vom 7. März 1997 - 6 B 215/97 -,
die „inhaltliche Ausschärfung" einer dienstlichen Beurteilung (hier: anhand der Hauptmerkmale) nicht zwingend geboten war, sondern im Ermessen des Dienstherrn stand. Denn durch die geänderte Rechtsprechung des OVG NRW ist der normative Inhalt des Leistungsprinzips (Art. 33 Abs. 2 GG; § 7 Abs. 1 LBG) dahingehend ergänzt worden, dass sich nicht nur derjenige Bewerber als der Qualifiziertere erweist, dessen aktuelle Beurteilung mit einem besseren Gesamturteil abschließt, sondern auch derjenige, der - bei gleichem Gesamturteil - nach den Einzelfeststellungen der Beurteilungen als besser qualifiziert erscheint als seine Mitbewerber. Die Beachtung dieser Grundsätze ist daher weder disponibel noch - wegen Unkenntnis - ausnahmsweise verzichtbar.
War nach alledem für die Auswahlentscheidung grundsätzlich auch auf eine inhaltliche Auswertung der aktuellen Beurteilungen zurückzugreifen, so führte dies aber weder zu einem signifikanten Leistungsvorsprung des Antragstellers noch der Beigeladenen. Sowohl der Antragsteller wie auch die Beigeladenen zu 1. und zu 2. haben nämlich gleichermaßen in den beiden ersten Hauptmerkmalen jeweils 3 und im dritten Hauptmerkmal jeweils 4 Punkte erhalten.
Soweit der Antragsgegner geltend macht, die Beigeladene zu 1. sei dem Antragsteller vorzuziehen, da die Differenzierung hinsichtlich der Submerkmale der aktuellen Beurteilung leichte Vorteile auf Seiten der Konkurrentin erkennen lasse, folgt ihm die Kammer nicht. Abgesehen davon, dass er sich damit in Widerspruch zu seinen eigenen Argumenten gegen die inhaltliche Auswertung setzt, sind die sich aus den Submerkmalen ergebenden Vorteile zu Gunsten der Beigeladenen zu vernachlässigen und führen nicht zu einem beachtenswerten Leistungsvorsprung. Die Beigeladene zu 1. hat bei den sieben Submerkmalen des Hauptmerkmals „Leistungsverhalten" in zwei Fällen eine um einen Punkt bessere (Erst-)Beurteilung als der Antragsteller erhalten. Andererseits ist dieser bei den drei Submerkmalen des Hauptmerkmals „Sozialverhalten" in einem Fall um einen Punkt besser bewertet worden. Hieraus ergibt sich keine tragfähige Grundlage für eine vorrangige Einstufung der Beigeladenen zu 1. Zwar verkennt die Kammer nicht, dass dem Dienstherrn insoweit ein Bewertungsspielraum zusteht, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Jedoch wäre eine auf derart geringfügige Unterschiede bei den Submerkmalen gestützte Auswahlentscheidung nicht hinreichend am Leistungsprinzip orientiert. Das ergibt sich schon daraus, dass Submerkmalen ohnehin nur eine eingeschränkte Aussagekraft zukommt,
so auch OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -,
weil sie lediglich vom Erstbeurteiler verantwortet werden, bei Beurteilungen aber maßgeblich auf die Einschätzung des Endbeurteilers abzustellen ist. Dieser kann - wie bereits ausgeführt - lediglich auf die Haupt-, nicht aber auf die Submerkmale Einfluss nehmen. Ferner ist der Unterschied in den Submerkmalen der kleinstmögliche. Er beträgt im Ergebnis lediglich einen Punkt in einem Submerkmal, weil der Antragsteller von den zwei Submerkmalen, die bei der Beigeladenen zu 1. beim Leistungsverhalten besser bewertet wurden, eines durch einen entsprechenden Vorsprung beim Sozialverhalten ausgleichen kann.
Der Antragsteller kann einen Leistungsvorsprung schließlich auch nicht aus seinen Vorbeurteilungen herleiten. Allerdings kann für Auswahlentscheidungen im Grundsatz auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Diese stellen keine Hilfskriterien dar. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem aktuell erreichten Leistungsstand und auch nicht stets zu den im derzeitigen statusrechtlichen Amt erbrachten Leistungen. Gleichwohl können sie bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Auch ihre zusätzliche Berücksichtigung ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist,
vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, ZBR 2003, 359, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -.
Zwar muss bei Auswahlentscheidungen nicht immer ein chronologisch rückwärts gerichteter Vergleich älterer Beurteilungen zwingend den Ausschlag geben. Wird insoweit aber dem Dienstherrn ein Entscheidungsspielraum zugestanden, innerhalb dessen er sich schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit aus den früheren Beurteilungen Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -, vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 - und vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -,
muss andererseits von ihm eine - unter Umständen erhöhte - Begründungs- und Substantiierungspflicht verlangt werden, wenn er früheren Beurteilungen für den Qualifikationsvergleich keine Bedeutung beimessen will. Andernfalls liefe die gerichtliche Kontrolle, die angesichts des Entscheidungsspielraumes des Dienstherrn zwangsläufig nur in eingeschränktem Umfang stattfinden kann, praktisch ins Leere. Die dem Dienstherrn obliegende Begründung und Substantiierung seiner Entscheidung muss insbesondere die Prüfung ermöglichen, ob er seinen Entscheidungsspielraum erkannt und ausgeübt, dabei die Grundsätze der Bestenauslese und der Willkürfreiheit beachtet und auch sonst den rechtlichen Rahmen einschließlich der dabei bedeutsamen Begrifflichkeiten eingehalten hat.
Vorliegend hat der Antragsgegner jedoch zu Recht darauf verwiesen, dass er zwar unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als weiteres Erkenntnismittel für die Auswahlentscheidung in Erwägung gezogen habe, die älteren Beurteilungen vorrangig gegenüber den Hilfskriterien heranzuziehen, doch ermöglichten diese Beurteilungen keine bedeutsamen Rückschlüsse oder Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt. Das ergibt sich im Verhältnis des Antragstellers zur Beigeladenen zu 2. bereits daraus, dass deren früheren Beurteilungen - bedingt durch ihre langjährige Beurlaubung - Zeiträume betreffen, die vor dem 18. Mai 1988 liegen und noch nach Maßgabe der früheren Beurteilungsrichtlinien ergangen sind. Hiermit sind die Vorbeurteilungen des Antragstellers zu den Stichtagen 1. Juni 1999 und 3. Juli 1996 nicht vergleichbar. Auch im Verhältnis zur Beigeladenen zu 1. kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg auf eine Heranziehung der Vorbeurteilungen stützen. Mit der zum Stichtag 1. Juni 1999 erstellten Regelbeurteilung wurde die Beigeladene zu 1. als Kriminalkommissarin beurteilt und erhielt im Gesamtergebnis 4 Punkte, während der Antragsteller als Polizeioberkommissar mit 3 Punkten beurteilt wurde. Trotz des höheren Statusamtes des Antragstellers lässt sich aus dem Gesamtergebnis jedenfalls kein Leistungsvorsprung zu seinen Gunsten herleiten. Ähnliches gilt für die noch weiter zurück liegenden Beurteilungen, denen wegen des größeren zeitlichen Abstands zu der aktuellen Auswahlentscheidung zunehmend geringeres Gewicht zukommt. Zwar ist die Beurteilung des Antragstellers aus dem Jahr 1996 mit derjenigen der Beigeladenen aus diesem Jahr vergleichbar, weil beide im Statusamt der/des Kommissar(in/s) erstellt wurden und überwiegend deckungsgleiche Zeiträume betrafen (3. April 1995 bis 2. Juli 1996 beim Antragsteller und 1. September 1995 bis 30. November 1996 bei der Beigeladenen zu 1.). Beide wurden im Gesamtergebnis aber mit 3 Punkten bewertet und liegen daher hier gleich.
Durften der Antragsteller und die Beigeladenen zu 1. und 2. damit insgesamt als im wesentlichen gleich gut qualifiziert angesehen werden, konnte sich der Antragsgegner unter dem Gesichtspunkt der Frauenförderung rechtsfehlerfrei für die Beigeladenen entscheiden. Zwar wird die Praxis des Polizeipräsidiums L1, den weiblichen Bewerbern generell einen Bonus von einem Jahr zu gewähren, den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht. Die Entscheidung des Antragsgegners erweist sich insoweit aber als im Ergebnis zutreffend. Stehen männliche und weibliche Bewerber in Konkurrenz zueinander, ist gemäß § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG für die weitere Auswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der „Frauenförderung" zu beachten. Eine vom Europäischen Gerichtshof (EuGH),
vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 - Rs/C-409/95 - (DVBl 1998, 183),
vorgenommene Interpretation des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG fordert eine Einzelfallprüfung und gebietet, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung - ernst genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1992 - 1 BvR 1028/91 -, NJW 1992, 2749; zur Verfassungsmäßigkeit des Frauenförderungsgesetzes ebenso OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 - und Beschluss vom 29. Mai 1998 - 12 B 247/98 -, IÖD 1998, 256.
Hierbei gelten folgende Grundsätze: Es muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der Frauenquote im Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu bedarf es weder einer „signifikanten Unterrepräsentation",
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 - 6 B 941/99 -,
noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger Frauen als Männer befinden. Demnach greift vorliegend der Gesichtspunkt der Frauenförderung ein, weil nach der vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogenen Darstellung des Antragsgegners im vorliegenden Beförderungsamt eine Frauenquote von lediglich 11 % besteht.
Auch die in § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG enthaltene „Öffnungsklausel", wonach der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen kommt, wenn in der Person eines Mitbewerber liegende Gründe überwiegen, ändert daran nichts. Ob in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, ist grundsätzlich eine uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegende Rechtsfrage.
Vgl. OVG NW, Beschlüsse vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -, vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 - und vom 10. November 1999 - 6 B 503/99 -.
Dieser Ausgangspunkt wird aber relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des bzw. der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch im Falle einer Konkurrenz gleichqualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem weiblichen Mitbewerber haben,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999, a.a.O., und 10. November 1999 - 6 B 503/99 -; Schnellenbach, NWVBl. 1998, 417 (418).
Nach den Vorgaben des EuGH (s.o.) sind stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung erst zu nehmen und ihrem Gewicht entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Daraus ergibt sich einerseits, dass nicht nur „krasse", ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen. Ebenso ist ein überwiegendes Gewicht nicht nur dann anzunehmen, wenn die Zurückstellung des Mannes sich nach den Umständen des Einzelfalles als „unbillig" oder „unerträglich" darstellt. Andererseits folgt hieraus, dass zugunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin deutliche Unterschiede gegeben sein müssen, sollen die in seiner Person liegenden Gründe im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG überwiegen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999, a.a.O.
Es ist nämlich darauf zu achten, dass dem Frauenförderungsgesetz ein hinreichender Anwendungsbereich verbleibt. Ist eine Bewerberin besser qualifiziert als die männlichen Bewerber oder ist die Bewerberin nach den üblichen oder von der Ernennungsbehörde im Einzelfall favorisierten Hilfskriterien ohnehin auszuwählen, bedarf es der Anwendung des Frauenförderungsgesetzes nicht. Der gesetzlichen Bestimmung des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG verbleibt deshalb nur dann die gebotene praktische Bedeutung, wenn auch in den Fällen, in denen nach sonstigen Hilfskriterien eigentlich ein männlicher Bewerber zum Zuge käme, wegen des Gesichtspunktes der Frauenförderung die Entscheidung zu Gunsten des weiblichen Bewerbers ausfallen kann. Die Anwendung dieser Vorschrift ist daher insbesondere nicht auf echte Pattsituationen beschränkt.
Vgl. Beschluss der Kammer vom 15. Dezember 1998 - 2 L 44774/98 - und OVG NRW, Beschluss vom 27. März 1998, a.a.O.;
Ausgehend von den dargestellten Maßstäben lässt sich nicht feststellen, dass in der Person des Antragstellers liegende Gründe überwiegen. Die Unterschiede bei den Hilfskriterien, soweit sie sich überhaupt zu seinen Gunsten auswirken, sind nicht ausreichend.
Das gilt im Verhältnis des Antragstellers zur Beigeladenen zu 1. aus folgenden Gründen:
Der Antragsteller hat bei dem Hilfskriterium, dem der Antragsgegner die größte Bedeutung beimisst, nämlich dem Datum der zweiten Fachprüfung (entspricht im wesentlichen der im gehobenen Dienst verbrachten Zeit), einen Vorsprung von lediglich 5 Monaten. Dieser Unterschied ist aber zu gering, um damit die Anwendung der Öffnungsklausel zu rechtfertigen und den Gesichtspunkt der Frauenförderung zurückzustellen. Als Anhaltspunkt für die Anwendung der Öffnungsklausel kommt vielmehr ein Zeitraum von 5 Jahren in Betracht,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -; stdg. Rspr.
Das gilt umso mehr, als bei der im Rahmen der Öffnungsklausel gebotenen Abwägung berücksichtigt werden muss, wie hoch die gegenwärtige Frauenquote ist.
OVG NRW, Beschlüsse vom 10. November 1999 - 6 B 595/99 -, ZBR 2000, 286 (LS).
Da diese im maßgeblichen Beförderungsamt bei lediglich 11 % liegt, relativiert sich der schon für sich genommen geringe Vorsprung des Antragstellers so weit, dass ein Eingreifen der Öffnungsklausel nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden muss.
Aus dem Vorsprung des Antragstellers in den nachgeordneten Hilfskriterien „Einstellungsdatum" und „Geburtsdatum", der immerhin 15 bzw. 14 Jahre beträgt, ergibt sich keine abweichende Einschätzung. Wie bereits ausgeführt, steht dem Dienstherrn bei der Bestimmung des bzw. der maßgebenden Hilfskriterien ein Entscheidungsspielraum zu. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf der Dienstherr auch im Falle einer Konkurrenz von Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts grundsätzlich nur auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand anzuwenden pflegt. Vorliegend hat der Antragsgegner bei der Festlegung der Hilfskriterien eine Rangfolge aufgestellt und dabei das Datum der 2. Fachprüfung an die erste Stelle gesetzt (vgl. Antragserwiderung vom 2. Februar 2005, S. 2). Die Bedeutung dieses Kriteriums aus Sicht des Antragsgegners wird auch dadurch unterstrichen, dass er die Frauenförderung durch einen (rechtlich fragwürdigen) pauschalen Zuschlag von 12 Monaten bei nur diesem Hilfskriterium umzusetzen beabsichtigt. Damit hat er der Zugehörigkeit zur Laufbahn ein höheres Gewicht beigemessen als dem Einstellungsdatum oder dem Lebensalter. Dies ist mit Blick auf den wesentlich engeren Leistungsbezug dieses Kriteriums unbedenklich,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004, a.a.O.
Kommt es damit vorrangig auf das erste Hilfskriterium „Datum 2. Fachprüfung" an, ist die Entscheidung des Dienstherrn, angesichts des nur fünfmonatigen Vorsprungs des Antragstellers der Beigeladenen zu 1. aus Gründen der Frauenförderung den Vorzug zu geben, auch unter Berücksichtigung der deutlich höheren Verweildauer im Polizeidienst und seines höheren Lebensalters nicht zu beanstanden.
So auch das OVG NRW vom 27. Mai 2004, a.a.O., in einer vergleichbaren Konstellation (2-jähriger Vorsprung des Mannes im vorrangigen Hilfskriterium des Beförderungsdienstalters, 12 ½ Jahres höheres allgemeines Dienstalter und etwa 5 Jahre höheres Lebensalter reichen zum Eingreifen der Öffnungsklausel nicht aus)
Auch im Verhältnis des Antragstellers zur Beigeladenen zu 2. greift die Frauenförderung durch. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich die Beigeladene zu 2. nach Ablegen der zweiten Fachprüfung über einen Zeitraum von 15 Jahren und 5 Monaten nicht im aktiven Polizeidienst befand. Die Hilfskriterien „Datum der zweiten Fachprüfung" und „Einstellung" sind um diese Zeitspanne zu verkürzen, weil sonst ein Rückgriff auf sie zu einer Verfälschung der Ergebnisse führte und sich bei einem Vergleich zu anderen Beamten eine Schieflage ergäbe. Beide Hilfskriterien weisen eine Nähe zum Leistungsgrundsatz auf, weil in ihnen eine höhere Diensterfahrung zum Ausdruck kommt und im Grundsatz davon auszugehen ist, dass diese sich positiv auf die Leistung der Beamten auswirkt. Das betrifft beim „Datum der zweiten Fachprüfung" die Diensterfahrung in der Laufbahn des gehobenen Dienstes und bei der „Einstellung" die allgemeine Diensterfahrung im Polizeidienst. Jedoch konnte die Beigeladene zu 2. während des Zeitraumes ihrer Beurlaubung weder in der Laufbahn des gehobenen Dienstes noch allgemein im Polizeidienst Erfahrungen sammeln. Kürzt man dem gemäß die Zeitspanne, die seit ihrer zweiten Fachprüfung und seit ihrer Einstellung in den Polizeidienst verstrichen ist, um die Gesamtdauer ihrer Beurlaubung bzw. ihres Mutterschutzes von 14 Jahren und 5 Monaten, ergibt sich folgendes Bild: Als Datum ihrer zweiten Fachprüfung gälte dann 12/93 (statt 07/79) und als Einstellungsdatum 01/91 (statt 08/76). Beim nachrangigen Hilfskriterium „Lebensalter" stellt der Dienstherr nicht auf die Diensterfahrung, sondern ersichtlich auf die allgemeine Lebenserfahrung ab, welche die Beigeladene zu 2. auch außerhalb des Polizeidienstes erwerben konnte. Hier verbleibt es deshalb bei 06/56. Damit hätte die Beigeladene beim Datum der zweiten Fachprüfung (12/93) gegenüber dem Antragsteller (03/95) immer noch einen Vorsprung von einem Jahr und vier Monaten. Zwar läge sie bei der Einstellung um 20 Jahre (Antragsteller: 10/70, Beigeladene zu 2.: 01/91) und beim Lebensalter um 4 Jahre (Antragsteller: 06/52, Beigeladene zu 2.: 06/56) hinten. Da aber der Antragsgegner, wie oben ausgeführt, bei den Hilfskriterien eine Rangfolge aufgestellt und dem Kriterium „Datum der zweiten Fachprüfung" den Vorrang eingeräumt hat, kommt es gerade auf dieses Hilfskriterium entscheidend an. Hier indes weist die Beigeladene zu 2. ohnehin einen Vorsprung auf.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen keine Anträge gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst tragen.
Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Eine Vervielfachung dieses Betrages um die Anzahl der streitbefangenen Stellen kommt nicht in Betracht, weil sämtliche Stellen im selben Auswahlverfahren vergeben wurden,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. November 2004 - 6 ?B 2090/04 - und vom 16. Oktober 2003 - 1 B 1348/03 -.???? ??????? ??? Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG n.F. zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 LPVG
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2, erster
Halbsatz LBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2,
erster Halbsatz LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 2
GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 1998, 183
NJW 1992, 2749
2 C 41/00
1 B 1576/04
6 B 2182/04
6 B 637/04
6 B 2451/03
2 L 3391/04
2 L 2785/04
2 L 2511/04
6 B 2009/96
6 B 215/97
6 B 457/04
2 C 31/01
2 C 16/02
2 C 14/02
6 B 2321/03
6 B 2172/03
6 B 71/04
6 B 1212/04
1 BvR 1028/91
6 B 439/98
12 B 247/98
6 B 941/99
6 B 1957/99
6 B 503/99
2 L 44774/98
6 B 595/99
1 B 1348/03