Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-21, Aktenzeichen 2 Sa 745/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:1121.2SA745.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 05.04.2012 - 2 Ca 1210/11 - abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Restvergütungsansprüche der Klägerin, wobei zwischen hauptsächlich die Frage streitig ist, ob die Beklagte wegen Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zur Weitergabe der Tariflohnerhöhungen und zur Berücksichtigung der Stufenaufstiege bei der Berechnung der Vergütungshöhe sowie zur Zahlung von Zeitzuschlägen nach § 8 TVöD verpflichtet ist.
Die Beklagte ist mit der Durchführung von Veranstaltungsaufgaben, insbesondere Tagungen, Kongressen, öffentlichen Veranstaltungen und Festen, Märkten sowie Ausstellungen und Messen befasst. Die Beklagte, bei der ein Betriebsrat gewählt ist, könnte aufgrund der mehrheitlichen Beteiligung der Stadt M1 Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband NRW (KAV NW) werden.
Die am 12.09.1961 geborene Klägerin ist seit dem 01.04.2000 zuletzt als Projektleiterin im Bereich Kongresse tätig. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag zwischen den Parteien vom 28.01.2000 enthält u.a. folgende Regelung:
§ 2
Frau Dr. S1 erhält eine monatliche Vergütung in Anlehnung an BAT IV a. Die Pauschalabgeltung von Überstunden erfolgt entsprechend der jeweils gültigen Betriebsvereinbarung.
Am 10.10.2000 schlossen die Parteien einen weiteren schriftlichen Arbeitsvertrag, nach dessen § 2 die Klägerin eine Vergütung in Anlehnung an BAT III/VIII erhielt.
Anlässlich der Einführung des TVöD wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 15.08.2005 an den damaligen Betriebsrat (Bl. 33 GA) und teilte unter anderem mit:
„
….Dementsprechend werden auch wir, die in Anlehnung an BAT und BMT-G gültigen Regelungen der Betriebsvereinbarung, durch die entsprechenden Regelungen des TVöD ersetzen.
Ab dem 01.10.2005 werden die Mitarbeiter der Verwaltung und Technik der Halle M2 GmbH die bisher in Anlehnung an BAT oder BMT-G eingruppiert waren, in Anlehnung an den TVöD eingruppiert und entlohnt.
…. Mit der Lohnabrechnung für den Monat Oktober erhält jede/r betroffene Mitarbeiter/in ein Schreiben, aus dem sie/er seine/ihre neue Eingruppierung entnehmen kann".
Zuvor hatte die Beklagte die im Bereich Verwaltung und Technik eingesetzten Mitarbeiter nach dem BAT bzw. dem BMT-G vergütet.
Nachdem die Klägerin im Spätsommer/Früherbst 2007 die Geschäftsführerin der Beklagten wegen einer Gehaltserhöhung ansprach schlossen die Parteien am 27.11.2007 schlossen einen weiteren Arbeitsvertrag, der u.a. folgende Regelungen enthält:
§ 1 Beginn des Arbeitsverhältnisses
Frau Dr. S1 ist bereits seit dem 01. April 2000 bei der Halle M2 GmbH beschäftigt.
Dieser Vertrag ersetzt alle vorausgegangenen Vereinbarungen zwischen den Parteien.
….
§ 3 Arbeitszeit
Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie deren Pausen richten sich nach den aktuellen betrieblichen Gegebenheiten.
…
§ 4 Vergütung/Gehalt
Frau Dr. S1 erhält ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 4.000,-- Euro. Die Vergütung ist jeweils zum Monatsende fällig und wird auf das von Dr. S1 genannte Konto überwiesen.
Ein Anspruch auf Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld, sonstige Gratifikationen oder anderweitige zusätzliche Leistungen und Erhöhungen, Feiertags- und Nacht-Stunden-Zuschläge besteht nicht.
Des Weiteren erhält Frau Dr. S1 ab dem 01.01.2008 eine zielabhängige Tantieme in Höhe von maximal 2.000,-- Euro/Jahr.
Die Zielvereinbarung, die jeweils im Januar des laufenden Jahres ausgehandelt wird, ist Bestandteil des Arbeitsvertrages.
Mit der am 11.07.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageschrift macht die Klägerin Restvergütungsansprüche geltend.
Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf die sogenannte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung die Auffassung vertreten, ihr stünde eine Vergütung in Form der Vergütungsdifferenz zwischen dem bisherigen monatlichen Verdienst und dem jeweiligen Tarifentgelt des TVöD nach der Entgeltgruppe E 11/6 zu. In dem letzten Arbeitsvertrag sei zwar einzelvertraglich ein Pauschalgehalt von monatlich 4.000 € brutto vereinbart worden, diese Vereinbarung stünde aber der geltend gemachten Vergütungsansprüchen nicht zu, da sie nicht zur Ablösung des TVöD geführt habe. Denn dadurch, dass sich die Beklagte von der Vergütung nach dem TVöD abgewendet und eigene Vergütungsbeiträge eingesetzt habe, habe sie eine mitbestimmungspflichtige neue Vergütungsordnung geschaffen, zu der sie den Betriebsrat nicht entsprechend § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG beteiligt habe. Die Verletzung dieses Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates führe dazu, dass ihr die geltend gemachte Vergütung nach der Entgeltgruppe E 11/6 TVöD zustehe, da sie zum 01.10.2007 nach § 6 Abs. 1 TVÜ-VKA in die Entgeltgruppe 11/ Stufe 6 hätte übernommen werden müssen. Für das Jahr 2008 stehe ihr ausgehend von dem gezahlten Festgehalt von 4.000,-- Euro eine Differenzvergütung in Höhe von insgesamt 2.073,90 Euro, da sie zum einen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Gehaltsdifferenz von insgesamt 108,14 € habe, die entstehe, wenn das tarifliche Entgelt von 4.0005,44 € für 39 Wochenstunden auf die geschuldeten 40 Wochenstunden umgerechnet werde. Darüber hinaus, stehe ihr wegen der Sonderzahlung für 2008 ein Differenzanspruch in Höhe von 86,51 € zu. Da sie im Jahr 2008 samstags 70 Arbeitsstunden und sonntags an 38 Stunden in der Zeit von 13.00 Uhr bis 21.00 Uhr sowie a 28 Nachtarbeitsstunden geleistet habe, stünden ihr insoweit Zeitzuschläge nach § 8 TVöD in Höhe von ins-gesamt 689,67 € zu.
Für das Jahr 2009 stünden ihr Restvergütungsansprüche in einer Gesamthöhe von 3.791,40 Euro brutto und für das Jahr 2010 ein Betrag in Höhe von 4.119,26 Euro brutto zu. Wegen der weiteren Einzelheiten der Anspruchsberechnung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 11.07.2011, insbesondere Bl. 14 ff. der Akte Bezug genommen.
Die Klägerin hat beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für das Jahr 2008 2.073,90 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2009 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für das Jahr 2009 3.791,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für das Jahr 2010 4.119,26 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung der Klageabweisung hat die Beklagte vorgetragen, die Vergütungsdifferenz lasse sich weder aus einer Betriebsvereinbarung noch aus dem Individualarbeitsvertrag herleiten. Aus der Inbezugnahme von Vergütungsgruppen im Arbeitsvertrag der Klägerin oder in sonstigen Arbeitsverträgen bei der Beklagten folge nicht, dass der BAT/BMT-G/TVöD Anwendung finde. Mit der Benennung einer bestimmten Vergütungsgruppe sei nicht mehr und nicht weniger gesagt als dass die Höhe der Vergütung der Klägerin sich nach dieser Vergütungsgruppe richte, wobei in einer Vielzahl von Fällen darüber gestritten werde, ob dies dynamisch oder statisch zu verstehen sei. Die Prinzipien der Entgeltfindung hätten sich niemals nach den tariflichen Eingruppierungsbestimmungen und Tätigkeitsmerkmale. Bezogen auf den Bereich der Gastronomie habe die Arbeitgeberin übertariflich vergütet, so dass nicht die Rede davon sein könne, dass die tariflichen Vergütungsbestimmungen, insbesondere die tarifliche Eingruppierungsbestimmung der „Gastronomie Tarifverträge" im Sinne der §§ 99 Abs. 1, 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG die maßgebliche Vergütungsordnung der Arbeitgeberin repräsentierten. Insbesondere mit den Beschäftigten, die der Gruppe I (Prokuristen), VII (Revision/Controlling) und VIII (Marketing/Strategische Unternehmensplanung) seien individuelle Vergütungsverhandlungen geführt worden. Bei der Gruppe II, den Projektleitern bewege sich die nach individuellen Kriterien vereinbarte Vergütung zwischen der Vergütungsgruppe V c und II BAT, in der Buchhaltung sei ebenfalls ein sehr differenziertes und buntes Bild vorhanden, dass die Annahme eines Schemas kaum rechtfertige. Da für die Höhe der vereinbarten Vergütung nicht die tariflichen Tätigkeitsmerkmale, sondern hinsichtlich der Vergütungshöhe getroffenen Vereinbarungen maßgeblich gewesen seien, könne aus diesem Grunde festgehalten werden, dass eine Vergütungs-oder Entgeltordnung im Sinne der §§ 99 Abs. 1, 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht bestanden habe, jedenfalls von der Klägerin nicht, insbesondere für die von ihr geltend gemachte Vergütung nicht ausreichend dargelegt worden sei. Wenn in Arbeitsverträgen Vergütungsgruppen des BAT genannt wurden, diente dies nur dem Zweck, die nach anderen Kriterien gefundene Vergütungshöhe durch Benennung einer Vergütungsgruppe auch zu Darstellungszwecken zuzuordnen. Zutreffend sei lediglich, dass Stufenaufstiege im Bereich des BAT weitgehend angewendet und auch Tariferhöhungen weiter gegeben worden seien, letztere allerdings zeitweise nur mit zeitlicher Verzögerung und damit eben nicht „eins zu eins".
Im Fall der Klägerin liege eine Kollektivregelung, die ein Mitbestimmungsrecht auslöse, nicht vor. Vielmehr richte sich deren Vergütung ausschließlich nach dem Inhalt der getroffenen Individualvereinbarung. Eine etwaige Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates könne keine Vergütungsansprüche der Klägerin begründen, die ihr aufgrund des Arbeitsvertrages nicht zustünden. Davon unabhängig habe die Klägerin die tarifliche Verfallfrist von sechs Monaten nicht eingehalten.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 05.04.2012 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kammer davon ausgehe, dass zumindest bis zum Zeitpunkt der letzten Änderung des Arbeitsvertrages mit der Klägerin bei der Beklagten eine kollektivrechtliche Vergütungsregelung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bestanden habe. Es habe sich dabei um Entlohnungsgrundsätze gehandelt, die sich früher nach dem BAT, danach nach dem TVöD richteten. Denn bereits dem Schreiben der Beklagten vom 15.08.2005 an den Betriebsrat sei zu entnehmen, dass diese zumindest für die Bereiche Verwaltung und Technik von der damaligen Geltung des BAT und anschließend von der Anwendung des TVöD ausgegangen sei. Solche Entlohnungsgrundsätze unterlägen dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, da danach nicht nur die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen, sondern auch deren Änderung durch den Arbeitgeber mitbestimmungspflichtig sei. Dabei komme es für das Beteiligungsrecht des Betriebsrates nicht darauf an, auf welcher rechtlichen Grundlage die Anwendung der bisherigen Entlohnungsgrundsätze erfolgt sei. Die mit der Klägerin vereinbarte Änderung der Vergütung stelle keine individuelle Regelung, sondern eine Abänderung einer kollektivrechtlichen Vereinbarung, die nach § 87 Abs. 1 Ziffer 10 BetrVG mitbestimmungspflichtig gewesen sei. Die von der Beklagten begangene Verletzung dieses Mitbestimmungsrechts führe nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Der Arbeitgeber dürfe nämlich aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses keinen Vorteil ziehen. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer seien allerdings nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälerten. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führe daher die Verletzung des Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei diesen zwar nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche des betroffenen Arbeitnehmers ergeben würden, die zuvor nicht bestanden hätten. Im Ergebnis bedeute dies, dass die Geltung des TVöD für die Klägerin und die Beklagte nicht durch den Arbeitsvertrag vom 27.11.2010 aufgehoben worden sei, in dem die Parteien losgelöst vom TVöD nunmehr eine Monatsvergütung von 4.000,-- Euro brutto vereinbart hätten. Vielmehr finde der TVöD in der jeweils gültigen Fassung weiterhin Anwendung, so dass die Beklagte zur Zahlung der Differenzvergütungsbeträge, die sie nicht substantiiert bestritten habe, verpflichtet sei.
Gegen das am 03.05.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte am 29.05.2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.08.2012 am 31.07.2012 begründet.
Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass der Klägerin wegen Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 die geltend gemachten Vergütungsansprüche zustünden. Denn zum einen habe sie bereits erstinstanzlich ausführlich dargelegt, dass in ihrem Betrieb eine kollektivrechtliche Vergütungsordnung gar nicht bestanden habe, die Klägerin jedenfalls nicht dargelegt habe, dass ihr die geltend gemachten Ansprüche wegen Erfüllung der Merkmale einer kollektiven Vergütungsordnung zustünden. Losgelöst von allen Überlegungen zum Bestehen und insbesondere zum Inhalt einer Vergütungsordnung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliege die Höhe der Vergütung nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates. Dementsprechend könne eine etwaige Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates keinen Anspruch eines nichttarifgebundenen Arbeitnehmers auf den Tariflohn begründen, zumal dies zu einer unzulässigen Erstreckung von tariflich geregelten Arbeitsbedingungen auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer führen würde. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erstrecke sich nicht auf die Entgelthöhe, sondern erfasse nur die Bildung von Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der Werkunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen, so dass es keine Vergütungsordnung geben könne, die eine automatische Anpassung der Entgelte an die Tarifentwicklung beinhalte. Da mit der Klägerin aufgrund einer individuellen Vereinbarung ein Festgehalt in Höhe von 4.000,-- Euro vereinbart worden sei, nachdem die Klägerin um eine Gehaltserhöhung gebeten habe, stehe diese individuelle Vergütungsvereinbarung dem geltend gemachten Zahlungsanspruch entgegen, zumal in diesem Arbeitsvertrag auch eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden sowie eine zusätzliche Tantieme von 2.800,-- Euro vereinbart worden sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 05.04.2012 – 2 Ca 1210/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts. Sie trägt weiterhin vor, dass im Betrieb der Beklagten eine kollektivrechtliche Vergütungsordnung bestanden habe, deren Änderung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtig gewesen sei. Da die Beklagte dieses Mitbestimmungsrecht verletzt habe, sei die im Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung von Gesetzes wegen durch die Verpflichtung der Beklagten zu ergänzen, die Klägerin nach den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen zu vergüten. Nur auf diese Weise könne effektiv verhindert werden, dass sich der Arbeitgeber seiner Bindung an die von ihm einseitig vorgegebene oder mit bestimmter Vergütungsstruktur unter Verstoß gegen das Beteiligungsrecht des Betriebsrates und dem in § 87 Abs. 2 BetrVG vorgesehenen Einigungszwang entziehe.
Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche mangels einer entsprechenden Anspruchsgrundlage nicht zu.
Nach § 4 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 27.11.2007 steht der Klägerin ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 4.000,-- Euro bei einer Arbeitszeit entsprechend § 3 des Arbeitsvertrages von 40 Wochenstunden zu.
Dieser Arbeitsvertrag enthält eine frei vereinbarte monatliche Vergütung in Höhe eines Festbetrages von 4.000,-- Euro, die nicht an die Erfüllung bestimmter Tätigkeitsmerkmale anknüpft. Dementsprechend steht der Klägerin auch keine Vergütung in Anlehnung an die Entgeltgruppe 11 TVöD aufgrund der Überleitung in den TVöD ausgehend von der in dem Arbeitsvertrag vom 10.10.2000 Vergütungsgruppe III/8 BAT zu. Denn der Arbeitsvertrag vom 10.11.2000 ist aufgrund der den Vertragsparteien zustehenden Vertragsautonomie wirksam durch den Arbeitsvertrag vom 27.11.2007 abgelöst worden mit der Folge, dass darauf keine Vergütungsansprüche der Klägerin gestützt werden können.
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Vergütungsansprüche auch nicht wegen einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu.
Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass die Änderung einer kollektivrechtlich geltenden Vergütungsordnung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist, soweit nicht eine Regelung nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG besteht. Zuzugeben ist der Klägerin auch, dass für das Beteiligungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 es unerheblich ist, auf welcher rechtlichen Grundlage die Anwendung der bisherigen Entlohnungsgrundsätze beruht, da nach der gesetzlichen Konzeption des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG das Mitbestimmungsrecht nur vom Vorliegen eines kollektiven Tatbestandes abhängig ist. Dementsprechend setzt das Bestehen des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nicht voraus. Vielmehr ist diese Bestimmung auch dann anwendbar, wenn die kollektive Vergütungsordnung aufgrund einer Betriebsvereinbarung oder aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung im Betrieb allgemein zur Anwendung kommt oder vom Arbeitgeber einseitig geschaffen wird (vgl. BAG, Beschluss vom 04.05.2011 – 7 ABR 10/10, NZA 2011, 1239; Beschl. v. 12.01.2011 - 7 ABR 34/09, NZA 2011, 1297).
Eine Vergütungsordnung, deren Änderung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, eine kollektives – und jedenfalls bei Geltung nur eines betrieblichen Vergütungssystems – mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltenes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer Vergütungsgruppe nach bestimmten generell beschriebenen Merkmalen vorsieht, ohne dass es auf den Grund der Geltung der Vergütungsordnung ankommt (vgl. BAG, Beschluss vom 04.05.2011 – 7 ABR 10/10 -, NZA 2011, 1239, Beschluss vom 12.01.2011 – 7 ABR 34/09 -, NZA 2011, 1297).
Die Beklagte hat bereits das Bestehen einer kollektiven Vergütungsordnung in ihrem Betrieb und auch die Zuordnung der Klägerin in die von der Klägerin geltend gemachte Entgeltgruppe 11 bestritten. Ob die Klägerin die Geltung einer solchen kollektiven Vergütungsordnung, nach der die Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten generell beschriebenen Merkmalen erfolgt und die geltend gemachte Zuordnung in die Entgeltgruppe 11, ausreichend dargelegt hat, kann dahingestellt bleiben. Denn die Klägerin kann im vorliegenden Fall nach Ansicht der Kammer nicht allein unter Berufung auf eine Verletzung eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG individualrechtliche Vergütungsansprüche geltend machen, die ihr nach dem Inhalt des abgeschlossenen Arbeitsvertrages nicht zustehen.
Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass nach der vom Bundesarbeitsgericht in ständigen Rechtsprechung vertretenen Theorie der sog. doppelten Wirksamkeitsvoraussetzung die Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 nicht nur zur kollektivrechtlichen Unzulässigkeit der Maßnahme im Verhältnis zum Betriebsrat, sondern auch zur einer individualrechtlichen Unwirksamkeit der Maßnahme im Verhältnis zum Arbeitnehmer führt. Dementsprechend sind wegen Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates in sozialen Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 BetrVG alle Maßnahmen des Arbeitgebers auch individualrechtlich unwirksam, die sich in der Weise nachteilig für den Arbeitnehmer auswirken, dass sie seine bestehenden Rechtspositionen beeinträchtigen (vgl. BAG, Beschl. v. 16.09.1986 - GS 1/82, NZA 1987, 168; Urt. v. 22.06.2010 - 1 AZR 853/08, DB 2010, 2807; Urt. v. 20.08.1991 - 1 AZR 326/90, NZA 1992, 225; BAG, Urt. v. 28.09.1994 - 1 AZR 870/93, NZA 1995, 277). BAG, Beschl. v. 16.09.1986 - GS 1/82, NZA 1987, 168).).
Die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten dient dem Schutz der Arbeitnehmer durch gleichberechtigte Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten. § 87 Abs. 1 BetrVG beschränkt wegen der sozialen Abhängigkeit des Arbeitnehmers und im Hinblick auf den Teilhabegedanken die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei der Vertragsgestaltung und der Ausübung seines Direktionsrechts. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG soll die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Arbeitgebers orientierten Lohngestaltung schützen. Zugleich soll die Einbeziehung des Betriebsrats zur Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie zur Sicherung der Angemessenheit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges beitragen. Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung soll also die Mitbestimmung des Betriebsrats die Angemessenheit des innerbetrieblichen Lohngefüges und seine Transparenz gewährleisten. Die betriebliche Lohngestaltung betrifft die Festlegung abstrakter Kriterien zur Bemessung der Leistung des Arbeitgebers, die dieser zur Abgeltung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder sonst mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis insgesamt erbringt. Mitbestimmungspflichtig ist daher die Bildung von Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der Festsetzung der Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen, also die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen. Das Mitbestimmungsrecht erfasst damit alle geldwerten Leistungen, bei denen die Bemessung nach bestimmten Grundsätzen oder nach einem System erfolgt. Die Betriebsparteien können abstrakte Grundsätze über die Art und Weise aufstellen, nach denen sich die Bemessung des Arbeitsentgelts richtet. Zu ihnen zählen neben der Grundentscheidung für eine Vergütung nach Zeit oder nach Leistung die daraus folgenden Entscheidungen über die Ausgestaltung des jeweiligen Systems. Zu den mitbestimmungspflichtigen Entgeltfindungsregeln gehören der Aufbau von Vergütungsgruppen und die Festlegung der Vergütungsgruppenmerkmale. Eine betriebliche Vergütungsordnung ist Ausdruck einer Entscheidung über die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander, die sich im relativen Abstand der mit den jeweiligen Vergütungsgruppen verbundenen konkreten Entgeltsätzen niederschlägt. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Aufstellung einer betrieblichen Vergütungsordnung ist die Bemessung der Vergütung, die der Arbeitnehmer aufgrund seiner auszuübenden Tätigkeit beanspruchen kann. Die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts selbst wird allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht vom Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erfasst (BAG, Beschl. v. 3.12.1991 - GS 2/90 - zu C III 3 der Gründe, BAGE 69, 134; Urt. v. 17.05.2011 - 1 AZR 797/09, ZTR 2011, 750; Beschl. v. 18.10.2011 - 1 ABR 25/10, NZA 2012, 392). Dementsprechend unterliegt eine Vereinbarung der Vergütungshöhe durch die Arbeitsvertragsparteien nicht dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, da die Entgelthöhe der Regelungsmacht der Betriebsparteien entzogen ist (vgl. BAG, Beschl. v. 30.10.2012 - 1 ABR 61/11, juris).
Ob die Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei einer Änderung der kollektiven Vergütungsordnung Zahlungsansprüche der einzelnen Arbeitnehmer begründen kann, obwohl die Verletzung der Mitbestimmungsrechte an sich keine Ansprüche der Arbeitnehmer begründen kann, die zuvor nicht bestanden haben (vgl. BAG, Urt. v. 15.04.2008 - 1 AZR 65/07, NZA 2008, 888), kann offen bleiben. Ebenfalls offen bleiben kann auch, ob auf eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts Ansprüche auf eine erhöhte Sonderzahlung und auf Zeitzuschläge wegen Nacht-, Sonntags- und Samstagsarbeit gestützt werden könnten. Denn die Klägerin kann die geltend gemachten Zahlungsansprüche auf eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG im vorliegende Fall nicht stützen.
Im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers stellt die im einschlägigen Tarifvertrag enthaltene Vergütungsordnung zugleich das im Betrieb geltende System für die Bemessung des Entgelts der Arbeitnehmer dar. Die normative Bindung des Arbeitgebers an diese tarifliche Entgeltstruktur begründet aber gleichwohl keinen Anspruch der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer auf den Tariflohn, da dies zu einer unzulässigen Erstreckung von tariflich geregelten Arbeitsbedingungen auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer führen würde (vgl. BAG, Beschl. 18.10.2011 - 1 ABR 34/10, AP Nr. 142 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung). Ein Anspruch auf eine tarifliche Vergütung einschließlich der Zeitzuschläge steht einem Arbeitnehmer erst Recht bei einem Arbeitgeber, der – wie die Beklagte - nicht tarifgebunden ist, nicht zu.
Solche tarifliche Ansprüche macht aber die Klägerin geltend, die bis zum Abschluss des neuen Arbeitsvertrages nach Überleitung in den TVöD eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 erhielt, obwohl die Parteien ausgehend von der Vertragsfreiheit zulässigerweise eine individualrechtliche Vereinbarung getroffen haben, die abweichend von dem TVöD nicht nur ein monatliches Festgehalt von 4000 € und eine 40- Stundenwoche, sondern auch eine jährliche Tantieme von maximal 2800 € im Jahr vorsieht, ohne dass diese individuelle Vereinbarung auf die im Betrieb der Beklagten bestehende Kollektivregelungen Bezug nimmt. Stand dem Arbeitnehmer gegen einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber aufgrund einer einzelvertraglichen Vereinbarung ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung nach einer bestimmten tariflichen Vergütungsgruppe zu und schließt er anschließend einen neuen Arbeitsvertrag ab, der das Vertragsverhältnis auf eine neue Vertragsgrundlage stellt, die abweichend von der bisherigen Regelung keinerlei Verweisung auf tarifliche Regelungen mehr enthält, so kann er nach Ansicht der Kammer nicht später gleichwohl unter Berufung auf eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG die tariflichen Leistungen verlangen, die ihm seiner Ansicht nach zustünden, wenn der frühere Arbeitsvertrag weiter gegolten hätte. Denn dies wäre mit der Vertragsfreiheit, die bei nicht tarifgebundenen Vertragsparteien hinsichtlich Hauptleistungspflichten, also der Arbeitszeit und der Vergütungshöhe mangels Abweichung von bestehenden gesetzlichen Regelungen (§ 307 Abs. 3 BGB) auch nicht durch die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB eingeschränkt wird, nicht zu vereinbaren wäre. Aus alldem folgt, dass auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 99 Abs. 1, 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§§ 307 ff. BGB
§ 87 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 87 Abs. 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 1239
NZA 2011, 1297
NZA 1987, 168
DB 2010, 2807
NZA 1992, 225
NZA 1995, 277
BAGE 69, 134
NZA 2012, 392
NZA 2008, 888
2 Ca 1210/11
00 Uhr bis 21.00
7 ABR 10/10
7 ABR 34/09
1 AZR 853/08
1 AZR 326/90
1 AZR 870/93
1 AZR 797/09
1 ABR 25/10
1 ABR 61/11
1 AZR 65/07
1 ABR 34/10