Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-01-24, Aktenzeichen 6 B 1398/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0124.6B1398.18.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es für erledigt erklärt haben. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 12. September 2018 - 1 L 1465/18 - ist insoweit wirkungslos.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Antragstellerin zu ¾ und der Antragsgegner zu ¼.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Antragstellerin und der Antragsgegner das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, soweit es die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit im Umfang von acht Stunden - auf 33 Wochenstunden - betrifft, ist das Verfahren diesbezüglich in entsprechender Anwendung der §§ 87a Abs. 1 Nrn. 3 und 4, Abs. 3, 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist insoweit wirkungslos (vgl. § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog).
Die danach noch anhängige Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.
Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung insoweit - (weitere) Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit um neun Stunden auf 24 Wochenstunden - hätte stattgegeben müssen.
Das Verwaltungsgericht hat den begehrten Erlass der einstweiligen Anordnung abgelehnt, dem Antragsgegner aufzugeben, der Antragstellerin zum Zwecke der Pflege ihrer Großmutter Teilzeittätigkeit im Umfang von 24 Stunden pro Woche ab dem 1. September 2018 zu genehmigen sowie vorläufig - bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - ihren Einsatz in der Bereitschaftspolizei Hundertschaft zu unterlassen. Beide Anträge seien nach § 123 VwGO statthaft. In Bezug auf den Einsatz in der Bereitschaftspolizei-Hundertschaft greife nicht die Subsidiaritätsklausel des § 123 Abs. 5 VwGO ein, da dieser als Umsetzung und damit nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren sei. Beide Anträge seien jedoch unbegründet, da der Antragstellerin jedenfalls kein Anordnungsanspruch zur Seite stehe (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, 294 ZPO). Hinsichtlich des Begehrens auf Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung im beantragten Umfang von 24 Wochenstunden lägen die Voraussetzungen des § 64 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW nicht vor. Denn die von dieser Regelung verlangte Kongruenz zwischen Umfang der beantragten Teilzeitgewährung und beabsichtigter Pflege der nahestehenden Person sei nicht glaubhaft gemacht. Ihre durch eidesstattliche Versicherung vom 22. August 2018 bekräftigte Darstellung zur Pflege der Großmutter sei mit dem Pflegegutachten vom 6. Juni 2018 nicht in Einklang zu bringen. Der darin dargestellte, auf den Angaben der Pflegeperson bzw. der Angehörigen beruhende und nach Auffassung der Gutachterin „nachvollziehbare“ zeitliche Pflegeumfang von „3 Tagen und 8 Stunden pro Woche“ bleibe deutlich hinter der verlangten Reduzierung des wöchentlichen Arbeitspensums um 17 Stunden zurück. Die Angaben der Antragstellerin zum höheren zeitlichen Pflegeaufwand seien nicht plausibel. Die auf die Vergangenheit bezogenen Angaben (Pflege morgens von 7:30 bis 8:30 und abends zwischen 18 und 19 Uhr) seien bereits nicht mit ihrem bisherigen Schichtdienst in Einklang zu bringen, der nur ausnahmsweise in Form von dies ermöglichenden „Zwischendiensten“ (10 bis 18 Uhr) geleistet worden sei. Hinsichtlich der beabsichtigten Umsetzung zur Bereitschaftspolizei-Hundertschaft sei das mit Blick auf die Pflege der Großmutter (wohl) eingeengte Ermessen des Dienstherrn jedenfalls nicht fehlerhaft ausgeübt. Bei der Zuordnung der Arbeitsschichten solle nach Angaben der Führung der Einsatzhundertschaft mindestens ein täglicher morgendlicher Besuch ermöglicht werden. Mehrtägige Einsätze kämen nur selten vor; Sondereinsätze würden gewöhnlich mehrere Tage oder Wochen vorher bekannt gegeben. Eine gelegentliche Vereitelung der Pflegemöglichkeit stehe der Ermessensfehlerfreiheit nicht entgegen, da sich bei dem gewählten Beruf einer Polizeivollzugsbeamtin Sondereinsätze auch in anderen Bereichen nie vollkommen ausschließen ließen. Dass ein Einsatz in der Hundertschaft eine Pflege entweder nur morgens oder nur abends ermögliche, sei unbedenklich; denn es sei nicht ersichtlich, dass sich wesentliche Betreuungsmaßnahmen (Vorbereiten von Mahlzeiten, Bereitstellen von Medikamenten) nicht vorbereiten ließen. Im Übrigen sei der von der Antragstellerin angegebene tägliche Pflegeaufwand mit Blick auf das Pflegegutachten nicht glaubhaft gemacht.
Der hiergegen erhobenen Einwände der Beschwerde greifen - jedenfalls in Bezug auf den noch anhängigen Verfahrensgegenstand - nicht durch. Die Antragstellerin hat auch unter Berücksichtigung ihres Vorbringens im Beschwerdeverfahren nicht glaubhaft gemacht, dass entgegen den Annahmen des Verwaltungsgerichts eine Kongruenz zwischen der begehrten Teilzeitbewilligung auf 24 Wochenstunden, also im Umfang von neun weiteren Wochenstunden, und der beabsichtigten Pflegetätigkeit besteht und ihr damit eine Teilzeitbeschäftigung im Umfang von weniger als 33 Wochenstunden auf der Grundlage des § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW zu bewilligen wäre. Das vom Verwaltungsgericht in den Mittelpunkt seiner Begründung gerückte Erfordernis der zeitlichen Kongruenz von Teilzeitbewilligung und Pflegeaufwand stellt die Beschwerde nicht grundsätzlich in Frage, sondern beruft sich (lediglich) auf einen tatsächlich höheren Pflegeaufwand.
Nicht zum Erfolg führt in diesem Zusammenhang der Einwand, das Pflegegutachten enthalte (auf Seite 3) keine Angaben, wie der festgestellte Pflegeumfang von drei Tagen bzw. acht Stunden auf die tägliche Pflege zu verteilen sei, und decke im Übrigen einen Pflegeumfang von zehn Stunden pro Woche. Dieses Vorbringen lässt nichts für eine Kongruenz im Umfang der begehrten Teilzeitbeschäftigung erkennen. Auch bei einem Pflegeumfang von 10 Stunden pro Wochen geht die beantragte Stundenreduzierung um insgesamt 17 Wochenstunden - eine Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 33 Wochenstunden, d.h. eine Reduzierung um acht Wochenstunden hat der Antragsgegner unter dem 17. September 2018 mittlerweile genehmigt - erheblich hinaus. In welchem Umfang An- und Abfahrtzeiten möglicherweise im Rahmen der Kongruenz zu berücksichtigen wären, bedarf hier keiner näheren Überprüfung, da insoweit mit dem Beschwerdevorbringen keine nähere Konkretisierung erfolgt.
Entgegen der Auffassung der Beschwerde lassen sich aber auch den weiteren Angaben in dem Pflegegutachten keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass ein zum Umfang der begehrten Stundenreduzierung kongruenter Pflegeaufwand gegeben ist. Die Beschwerde verweist darauf, dass in dem Gutachten das - tägliche - Stellen von Medikamenten, die Hilfe beim Öffnen von Getränkeflaschen oder beim Ausstieg aus Dusche/Wanne angeführt würden. Diesen Umständen lässt sich indessen für sich gesehen nichts Konkretes für den (notwendigen) zeitlichen Pflegeumfang pro Woche entnehmen. Soweit die Antragstellerin mit diesem Vorbringen (wohl) zum Ausdruck bringen will, dass es einer täglichen Pflege oder sogar zweimal täglichen Unterstützung ihrer Großmutter bedürfe, gibt dies nichts hinreichend Konkretes im Hinblick auf die - hier streitgegenständliche - Frage des gebotenen wöchentlichen zeitlichen Pflegeumfangs bzw. der Kongruenz der begehrten Teilzeitbewilligung her. Unabhängig davon lässt sich ein täglicher bzw. zweimal täglicher Pflegebedarf dem Pflegegutachten jedenfalls nicht so, wie von der Beschwerde dargestellt, entnehmen. Von einem Erfordernis, täglich Medikamente zu stellen, ist dort anders als mit der Beschwerde vorgetragen gerade nicht die Rede. Nach den unter Ziffer 1.2 geschilderten Angaben der Versicherten und der Angehörigen müsse das Stellen der Medikamente zwar übernommen werden, die Einnahme erfolge aber selbständig. Weiter wird unter Ziffer 6.2.2 des Pflegegutachtens aufgeführt, dass die Zubereitung einfacher Mahlzeiten „selbständig“ erfolge, und unter Ziffer 4.4.7, dass mundgerechtes Zubereiten der Nahrung und Eingießen von Getränken „überwiegend selbständig“ stattfänden. Waschen, Körperpflege, Duschen und Toilettengängen erfolgen ebenso wie das An- und Auskleiden „selbständig“ bzw. „überwiegend selbständig“ (Ziffer 4.4). Insbesondere wird auch die für die „Bewältigung der Folgen einer Harninkontinenz“ - entgegen dem Beschwerdevorbringen - festgestellt, dass dies „selbständig“ stattfinde (Ziffer 4.4.11).
Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Teilzeitermäßigung in dem begehrten Umfang (auch) deswegen geboten ist, weil die Antragstellerin mehr Zeit benötige als eine professionelle Pflegekraft, werden mit der Beschwerde ebenfalls nicht aufgezeigt.
Hinsichtlich des Antrags der Antragstellerin, vorläufig ihren Einsatz in der Bereitschaftspolizei-Hundertschaft zu unterlassen, dringt die Beschwerde mit ihren Einwänden nicht durch. Insbesondere macht sie nicht erkennbar, dass der Antragsgegner entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts sein Umsetzungsermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte. Der vom Verwaltungsgericht zitierten Einschätzung der Führung der Einsatzhundertschaft, wonach der Antragstellerin bei den Modalitäten des Arbeitseinsatzes durch die Zuordnung zu bestimmten Arbeitsschichten jedenfalls ein täglicher morgendlicher Besuch bei der Großmutter ermöglicht werden solle, tritt die Beschwerde nicht substantiiert entgegen. Entsprechendes gilt mit Blick auf mehrtägige Einsätze, die nach der genannten Stellungnahme der Führung der Einsatzhundertschaft „nur selten“ vorkämen (zwischen Januar 2017 und August 2018 fünfmal in einem Gesamtumfang von 22 Tagen) und zudem gewöhnlich mehrere Tage oder Wochen vorher bekannt seien. Allein der Hinweis, dass die Hundertschaften beim Einsatz im „Hambacher Forst“ über mehrere Wochen rund elf Stunden am Stück eingesetzt worden seien, bietet keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass die Pflege der Großmutter durch die Antragstellerin mit der Umsetzung in rechtsfehlerhafter Weise eingeschränkt oder vereitelt würde, zumal sich die Einsatzbelastung durch die polizeiliche Lage im Hambacher Forst ausweislich der Stellungnahme des Antragsgegners vom 11. Oktober 2018 deutlich beruhigt habe und aktuell nur noch eine untergeordnete Rolle spiele.
Die Kostenentscheidung hinsichtlich des erledigten Teils beruht auf § 161 Abs. 2 VwGO. Danach ist über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Es ist ermessensgerecht, die Kosten des erledigten Teils dem Antragsgegner aufzuerlegen. Dieser hat dem Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung durch die spätere Reduzierung der Arbeitszeit im Umfang von 33 Wochenstunden teilweise Rechnung getragen. Die Kostenentscheidung im Übrigen - hinsichtlich der begehrten weiteren Reduzierung auf 24 Wochenstunden sowie des Antrags, ihren Einsatz in der Hundertschaft zu unterlassen - folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 39 Abs. 1 GKG. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des sich aus der genannten Vorschrift ergebenden Wertes ist nicht geboten, da die für die Streitwertbemessung maßgeblichen Rechtsschutzanträge hier auf die jedenfalls vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet sind. Eine Reduzierung des Streitwerts ab dem Zeitpunkt der teilweisen Erledigung der Hauptsache kommt nicht in Betracht; der Regelstreitwert ist auch für den verbleibenden Streitgegenstand festzusetzen.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87a Abs. 1 Nrn. 3 und 4, Abs. 3, 92 Abs. 3 VwGO
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 173 VwGO
§ 123 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 64 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 L 1465/18