Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2008-12-18, Aktenzeichen 2 B 236/08

Tenor:

Tatbestand:
Der am … geborene Antragsteller war seit dem 1. April 1998 bei der Beigeladenen als Automateneinrichter im Rahmen von Kontroll- und Reparaturarbeiten an Metalldrehmaschinen beschäftigt; es handelte sich um eine länger dauernde gebückte Tätigkeit. Mit Bescheid des Antragsgegners vom 30. Juni 1995 ist ihm ein Grad der Behinderung von 30 zuerkannt worden. Gleichzeitig ist er einem Schwerbehinderten gleichgestellt worden. Er leidet u.a. an einer schmerzhaften Erkrankung im Bereich der Lendenwirbelsäule und der Ischiasnerven beidseits nach mehreren Bandscheibenvorfällen und -vorwölbungen. Im Jahre 2007 verschlechterte sich sein Gesundheitszustand rapide; seit dem 3. September des Jahres ist er bis in das Jahr 2008 hinein ununterbrochen aufgrund seiner Rückenerkrankung arbeitsunfähig erkrankt. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten beliefen sich 2007 auf 159 Krankheitstage und 2008 bis zum 18. Februar auf 49. Im September 2007 erhielt der Antragsteller stationäre Schmerztherapien und in der Zeit vom 9. Oktober bis 30. Oktober 2007 fand eine teilstationäre Heilbehandlung in der Rehaklinik F., G. statt. Hier wurde der Antragsteller arbeitsunfähig entlassen. Ausweislich des Entlassungsberichts der Einrichtung vom 5. November 2007 ist der Antragsteller orthopädischerseits leistungsfähig für leichte bis mittelschwere Arbeiten in wechselnder Körperhaltung ohne schweres Heben und Tragen. Bei Wiederauftreten der Beschwerden müsse eine Bandscheibenoperation überlegt werden. Der den Antragsteller behandelte Hausarzt Dr. H. teilte dem Antragsgegner unter dem 23. November 2007 mit, die Fehlzeiten stünden in Zusammenhang mit der Behinderung des Antragstellers und es sei auch künftig mit krankheitsbedingten Ausfällen zu rechnen; bei Verschlechterung sei eine Bandscheibenoperation indiziert.
Am 9. Oktober 2007 beantragte die Beigeladene bei dem Antragsgegner die Zustimmung zu der beabsichtigten (ordentlichen) Kündigung des Antragstellers. Vom Antragsgegner unternommene Einigungsbemühungen scheiterten. Es zeichnete sich ab, dass der Antragsteller krankheitsbedingt an seinem alten Arbeitsplatz nicht mehr einsatzfähig sein wird. Da zwischen den Beteiligten umstritten war (und ist), ob eine Weiterverwendung im Bereich der Endkontrolle möglich ist, beauftragte der Antragsgegner den Facharzt für Arbeitsmedizin Dr. I. mit der Begutachtung der Frage, ob und wenn ja wo es im Betrieb der Beigeladenen für den Antragsteller Einsatzmöglichkeiten gebe und ob zukünftig mit erheblichen Fehlzeiten und einer Minderleistung an den infrage kommenden Arbeitsplätzen zu rechnen sei. Der Arbeitsmediziner wertete diverse ärztliche Befundberichte aus, untersuchte den Antragsteller selbst und machte sich vor Ort bei der Beigeladenen einen eigenen Eindruck von den Arbeitsbedingungen. In seinem Gutachten vom 23. Februar 2008 gelangte er zu dem Ergebnis, der Antragsteller könne leichte und mittelschwere Tätigkeiten im Wechsel von Stehen, Gehen und Sitzen vollschichtig verrichten. Wegen seines Rückenleidens sollte der Antragsteller keine Lasten von mehr als 10 kg tragen. Arbeiten in längerer gebeugter bzw. seitlich verdrehter Zwangshaltung oder mit häufigem Bücken seien zu unterlassen, längeres ununterbrochenes Sitzen von mehr als 30 Minuten ebenso. Daraus ergebe sich, dass ein Einsatz des Antragstellers auf dem bisherigen Arbeitsplatz nicht möglich sei, ohne körperliche Schäden zu verursachen. Auch im Bereich der Endkontrolle sei ein leidensgerechter Arbeitsplatz für den Antragsteller nicht vorhanden. Hier müssten Tätigkeiten mit häufigem Bücken sowie Heben und Tragen von Gegenständen bis zu 25 kg verrichtet werden. Ohne eine Unterstützung des Antragstellers müsse mit einer Minderleistung auf etwa 50 vom Hundert gerechnet werden. Zum Transport schwerer Gitterkörbe in diesem Bereich müsste der Antragsteller entweder persönliche Unterstützung während der ganzen Arbeitszeit erhalten oder es müsse eine handgesteuerte Portalkrananlage installiert werden, die den ganzen Raum überspanne. Auch sonst fänden sich alternative Arbeitsplätze bei der Beigeladenen für den Antragsteller nicht. Bei dem jetzigen Gesundheitszustand des Antragstellers und unter den im Betrieb der Beigeladenen vorhandenen Arbeitsbedingungen sei auch künftig mit erheblichen Fehlzeiten zu rechnen; nach einer etwaigen Bandscheibenoperation müssten die Fragen erneut beurteilt werden.
Die Antragsgegnerin untersuchte daraufhin noch die technischen Möglichkeiten der Veränderung der Endkontrolle bei der Beigeladenen, um für den Antragsteller einen behindertengerechten Arbeitsplatz zu schaffen. Der Eindruck des Gutachters I., dass derzeit ein leidensgerechter Arbeitsplatz in der Endkontrolle nicht vorhanden sei, bestätigte sich. Bevor an eine Krananlage o.ä. gedacht werden könnte, müsste eine detaillierte Kostenermittlung erfolgen, bei der insbesondere die statischen Anforderungen des Gebäudes bedacht werden müssten. Sehr wahrscheinlich stünden die Gesamtkosten in keinem vernünftigen Verhältnis. Zudem wäre eine Krananlage mit deutlich höherem Zeitaufwand verbunden, weil die zu bewegenden Materialkörbe immer wieder ein- und ausgehängt werden müssten. Ferner sei die angedachte interne personelle Unterstützung zeitlich so umfangreich erforderlich, dass auch hier die wirtschaftliche Verhältnismäßigkeit nicht gegeben sei. Insgesamt sei mit einer Minderleistung durch den Antragsteller zu rechnen. Zusammenfassend stellte der Antragsgegner fest, dass nur mit sehr hohem finanziellen Aufwand der Einsatz des Antragstellers in der Endkontrolle denkbar erscheine, wobei die Einhaltung der wirtschaftlichen Verhältnismäßigkeit kaum möglich sein werde und zudem eine erfolgreiche Eingliederung des Antragstellers an den Arbeitsplätzen weiter fraglich erscheine.
Mit Bescheid vom 22. Mai 2005 stimmte der Antragsgegner daraufhin der beabsichtigten Kündigung des Antragstellers zu. Die von ihm zu treffende Abwägungsentscheidung gehe zu Lasten des Antragstellers aus. Auch unter Beachtung einer die Beigeladene treffende gesteigerte Fürsorgepflicht, die daher rühre, dass die Kündigung in untrennbarem Zusammenhang mit der Schwerbehinderteneigenschaft des Antragstellers stehe, sei die beabsichtigte Kündigung nach Maßgabe des allein zu beurteilenden Schwerbehindertenrechts gerechtfertigt. Der Antragsteller könne keinen der bei der Beigeladenen vorhandenen Arbeitsplätze besetzen, ohne dauerhaft zu erkranken. Eine Umgestaltung von Arbeitsplätzen in der Endkontrolle, erfolge sie durch technische oder personelle Maßnahmen, sei wirtschaftlich unverhältnismäßig.
Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 kündigte die Beigeladene dem Antragsteller daraufhin. Hiergegen erhob der Antragsteller unter dem 16. Juni 2008 Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Göttingen; eine Güteverhandlung scheiterte, Termin zur Hauptverhandlung ist der 28. Januar 2009.
Ebenfalls unter dem 16. Juni 2008 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Mai 2008. Diesen wies der Widerspruchsausschuss bei dem Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 28. Oktober 2008 im Wesentlichen unter Wiederholung der Argumente des Ausgangsbescheides zurück. Zudem führte er aus, es gehe bei einem Einsatz des Antragstellers in der Endkontrolle nicht um eine bloße Umsetzung, sondern um die Neuschaffung eines Arbeitsplatzes, da nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beigeladenen derzeit alle Arbeitsplätze in diesem Bereich besetzt seien.
Hiergegen hat der Antragsteller am 26. November 2008 Klage erhoben und am 25. November 2008 um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Begründung seines Antrages trägt er vor:
Sein Antrag sei statthaft, auch wenn die Beigeladene bereits die Kündigung ausgesprochen habe. Durch die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage werde seine Rechtsposition im arbeitsgerichtlichen Prozess verbessert. In der Sache hält er den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Mai 2008 für rechtswidrig, weil ermessenfehlerhaft. Seine Weiterbeschäftigung auf einem anderem Arbeitsplatz sei im Betrieb der Beigeladenen möglich und dieser auch zuzumuten. Konkret sei hier an einen Einsatz in der Endkontrolle zu denken. Dieser sei möglich, wenn ein anderer Mitarbeiter die Materialkörbe für ihn, den Antragsteller, trage, oder wenn ihm ein Rollwagen zur Verfügung gestellt werden würde oder wenn das Gewicht der Behälter auf unter 15 kg reduziert werden würde. Ein Mitarbeiter aus der Endkontrolle könne seine bisherige Tätigkeit übernehmen. Ein großer technischer Aufwand, wie ihn der Arbeitsmediziner Dr. I. und der technische Mitarbeiter des Antragsgegners für erforderlich gehalten hätten, sei jedenfalls für einen leidensgerechten Einsatz nicht erforderlich.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 26. November 2008 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Mai 2008 und dessen Widerspruchsbescheid vom 28. Oktober 2008 anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Er ist der Ansicht, der Antrag sei unzulässig, weil dem Antragsteller das Rechtsschutzinteresse fehle.
Die Beigeladene hat einen Antrag nicht gestellt und sich nicht zur Sache geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, insbesondere die ausführlichen Bescheide des Antragsgegners sowie dessen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der Beschlussfassung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Zwar ist er gemäß §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 88 Abs. 4 SGB IX statthaft. Ihm fehlt indes das Rechtsschutzbedürfnis.
Die Kammer folgt dem VG Hannover, das in seinem Beschluss vom 7.5.2008 (-3 B 1777/08-, zitiert nach der Internetentscheidungssammlung des Nds. Oberverwaltungsgerichts) zu einem vergleichbaren Fall ausgeführt hat:
„Dem Antragssteller fehlt ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, weil dieses keine Verbesserung seiner Rechtsposition herbeiführen kann.
Die Zustimmungserklärung des Antragsgegners ist ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, der mit seiner Zustellung an den Antragsteller und die Beigeladene seine gestaltende Wirkung entfaltet hat und darüber hinaus keiner Vollzugsmaßnahmen bedarf. Der inhaltliche Regelungsgehalt besteht in einer zeitlich auf einen Monat beschränkten Aufhebung der gesetzlichen Kündigungssperre. Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage betrifft nur die Vollziehbarkeit, nicht aber die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes. Da sich die Regelung der angegriffenen Zustimmungserklärung in der benannten privatrechtsgestaltenden Wirkung erschöpft, ginge die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ins Leere. Jedenfalls wenn - wie hier - die Kündigung durch den Arbeitgeber bereits vor Einlegung des Widerspruches ausgesprochen wurde, hat der Arbeitnehmer kein rechtlich geschütztes Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage durch das Verwaltungsgericht (im Ergebnis ebenso: OVG für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein, Beschl. v. 26.02.1987, Az. 12 OVG B 165/86 (vom Nds. OVG in einer späteren Entscheidung offen gelassen: Beschl. v. 29.12.1994, Az. 4 M 5959/93); OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 29.12.2003, Az. 12 B 957/03 veröffentlicht in juris; ständige Rechtsprechung des VG Hannover, zuletzt Beschl. v. 08.02.2005, Az. 3 B 525/05).
Die gegenteilige Auffassung (Sächsisches OVG, Beschl. v. 25.08.2003, Az. 5 BS 107/03, Behindertenrecht 2004, 81 f.; OVG der Freien Hansestadt Bremen, Beschl. v. 07.08.2001, Az. 2 B 257/01, NordÖR 2002, 35ff.; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 11.02.1997, Az. Bs IV 312/96, Behindertenrecht 1997, 139 ff.) vermag nicht zu überzeugen.
Das sächsische Oberverwaltungsgericht meint, die aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel gegen die Zustimmungserklärung wirke sich dahingehend aus, dass der Arbeitgeber zwar nicht daran gehindert sei, eine noch ausstehende Kündigung auszusprechen, er jedoch darüber hinaus keine weiteren rechtlichen Konsequenzen aus der Kündigung ziehen dürfe. Die aufschiebende Wirkung verwehre ihm, sich auf die Rechtsfolgen der ausgesprochenen Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer zu berufen. Diese Rechtsfolge ist indes weder im Gesetz angelegt, noch von den Gerichten der Arbeitsgerichtsbarkeit anerkannt. Für den vergleichbaren Fall der Zustimmungserklärung nach § 9 Abs. 3 MuSchG, gegen die Widerspruch und Anfechtungsklage gem. § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung haben, hat das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 17.06.2003 (Az. 2 AZR 245/02, BAGE 106, 293ff.) ausgeführt, dass die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung bis zur Bestandskraft des Zustimmungsbescheides schwebend wirksam sei. Sofern nach rechtskräftigem Abschluss des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzverfahrens die Zulässigkeitserklärung aufgehoben werde, könne der Arbeitnehmer im Wege der Restitutionsklage eine Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils erreichen. Weitere arbeitsrechtliche Folgen hat das Bundesarbeitsgericht an die aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel gegen die Zulässigkeitserklärung nicht geknüpft.
Auch das Argument, dass sich die Rechtsposition des Arbeitnehmers im arbeitsgerichtlichen Verfahren auf vorläufige Weiterbeschäftigung verbessern würde, da die Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Verwaltungsgerichts Einfluss auf die vom Arbeitsgericht vorzunehmende Interessenabwägung haben würde, kann kein Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitnehmers für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes begründen. In diesem Gedankengang wird nicht einmal angenommen, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung direkte Rechtswirkungen entfalte, sondern lediglich darauf abgestellt, dass die vom Verwaltungsgericht in seiner Entscheidungsbegründung geäußerten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zustimmungserklärung Eingang in die vom Arbeitsgericht anzustellende Interessenabwägung finden würden. Damit wird kein Interesse an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts selbst, sondern lediglich an der indirekten faktischen Wirkung ihrer Begründung geltend gemacht. Darüber hinaus dürfte der erhoffte Effekt für das arbeitsgerichtliche Verfahren auch nur selten eintreten. Denn dort kommt vor Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers in der Regel nur in Betracht, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist (vgl. den Beschluss des Großen Senats des BAG v. 27.02.1985, Az. GS 1/84, BAGE 48, 122ff.). Eine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung wird indes durch die verwaltungsgerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels gegen den Zustimmungsbescheid nicht indiziert. Erst wenn erstinstanzlich die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt ist, ist eine Abwägung mit den Interessen des Arbeitgebers vorzunehmen.“
Auf die letztgenannte Ansicht, die das OVG Hamburg in seinem vom Antragsteller zitierten Beschluss vom 7.4.2008 (-4 Bs 208/07-, zitiert nach juris) bekräftigt hat, beruft sich der Antragsteller ohne Erfolg. Mit dem VG Hannover bezweifelt die Kammer, dass verwaltungsgerichtliche Entscheidungen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren bezüglich der Zustimmung zur Kündigung schwerbehinderter Menschen außer rein faktischen irgendwelche Auswirkungen auf den arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzprozess, insbesondere einen etwaigen Weiterbeschäftigungsanspruch haben. Eine derartige Auswirkung kann nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zunächst einmal in Fällen offensichtlicher Unwirksamkeit der umstrittenen Kündigung angenommen werden. Sie liegt nach dieser Rechtsprechung nur vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss. Die Unwirksamkeit der Kündigung muss also ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage treten. Ein solcher Fall liegt hier offensichtlich nicht vor. Die Interessenlage fällt nach dieser Rechtsprechung ferner dann zu Ungunsten des Arbeitgebers aus, wenn im Kündigungsprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, das die Unwirksamkeit der Kündigung und damit eben den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, der einen Weiterbeschäftigungsanspruch begründen kann, feststellt. Eine Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO betreffend die Zustimmung nach §§ 85, 88 SGB IX hat vergleichbare Wirkungen nicht.
Das Bundesarbeitsgericht hat als Gründe dafür, warum ein die Instanz abschließendes Urteil Einfluss auf den Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers haben kann, folgende Erwägungen angeführt: Zwar werde durch ein solches nicht rechtskräftiges Urteil keine endgültige Klarheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geschaffen, die Parteien hätten aber Gelegenheit gehabt, dem Gericht in einem ordentlichen Prozessverfahren die zur rechtlichen Beurteilung der Kündigung aus ihrer Sicht erforderlichen Tatsachen vorzutragen, dafür Beweis anzutreten und ihre Rechtsauffassungen darzustellen. Diese Möglichkeiten eröffnet das vorläufige Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO schon von seiner Systematik her nicht. Mag eine rechtliche Prüfung wegen des Grundrechtsbezugs (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG) der Zustimmung zur Kündigung von Schwerbehinderten auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren noch umfassend geboten sein, so bietet das Verfahren jedoch anders als ein Klageverfahren wegen seiner Eilbedürftigkeit keinen Raum für umfangreiche Beweiserhebungen; für die Ausermittlung strittiger Tatsachen ist es mithin nicht geeignet. Schließlich ist durch eine stattgebende Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Entscheidung in der Hauptsache keinesfalls derart vorausbestimmt, wie das vor allem das OVG Hamburg annimmt.
Dies ergibt sich aus folgender Überlegung:
Die Entscheidung des Integrationsamtes über die Zustimmung zur Kündigung von Schwerbehinderten ist gemäß §§ 85, 88, 89 SGB IX eine Ermessensentscheidung. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO kann folglich schon dann Erfolg haben, wenn der Behörde bei der Zustimmung ein Ermessensfehler unterlaufen ist, etwa, weil sie einen bestimmten, den Schwerbehinderten schützenden Aspekt in ihre Überlegungen nicht eingestellt hat. Indes kann die Behörde derartige Überlegungen sowohl in einem etwaigen Widerspruchsverfahren als auch im gerichtlichen Verfahren (§ 114 Satz 2 VwGO) nachschieben und ihre Ermessenserwägungen ergänzen. Gelingt ihr dies, wird die Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO keinen Bestand haben. Eine Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ist daher immer nur eine Momentaufnahme, der sowohl inhaltlich wie auch verfahrensmäßig nicht dieselbe Bedeutung beizumessen ist, wie einem die Instanz abschließenden Urteil.
Unabhängig von der Unzulässigkeit des Antrags und selbständig die Entscheidung tragend, ist er auch unbegründet. Denn die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägungsentscheidung geht zu Ungunsten des Antragstellers aus. Der Antragsgegner hat antragsgemäß die Zustimmung zu der von der Beigeladenen später ausgesprochenen Kündigung voraussichtlich zu Recht erteilt.
Nach § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Erteilt das Integrationsamt die Zustimmung zur (ordentlichen) Kündigung, kann der Arbeitgeber gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX die Kündigung nur innerhalb eines Monats nach Zustellung des Zustimmungsbescheides erklären. In Fällen der außerordentlichen Kündigung muss die Zustimmung zur Kündigung innerhalb von 2 Wochen nach Kenntniserlangung der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgen (§ 91 Abs. 2 SGB IX). In § 89 SGB IX ist geregelt, dass über die Zustimmung vom Integrationsamt (bzw. vom beim beklagten Amt gebildeten Widerspruchsausschuss) nach Ermessen zu entscheiden ist. Allerdings ist der Ermessensspielraum der Behörde für die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung klein. Das Ermessen der Behörde erschöpft sich darin, dass nur in Grenzfällen ihre Auffassung maßgeblich ist (vgl. zum - inhaltsgleichen - früher geltenden § 15 SchwbG OVG Lüneburg, Beschluss vom 22.01.1981 - 12 OVG A 293/80 -; BVerwG, Beschluss vom 12.10.1983 - BVerwGE 5 B 64.81 -). Deshalb sind die hier angefochtenen Bescheide des Antragsgegners (lediglich) dahingehend zu überprüfen, ob die Behörde bei ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Hierzu hat die Behörde alle Tatsachen zu ermitteln und zu berücksichtigen, die erforderlich sind, um die geforderte Abwägung vornehmen zu können (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.07.1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287). Die Behörde ist bei der Tatsachenermittlung an den Untersuchungsgrundsatz des § 20 SGB X gebunden. Sie hat - ggf. durch Einholung von ärztlichen Auskünften oder Sachverständigengutachten nach § 21 SGB X - umfassend zu ermitteln. Wird, wie ersichtlich hier, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, sind an die im Rahmen der interessenabwägenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen zu stellen, um den im Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck kommenden Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können. So kann der Arbeitgeber in Ausnahmefällen sogar verpflichtet sein, den schwerbehinderten Arbeitnehmer “durchzuschleppen“, während andererseits die im Interesse der Schwerbehindertenfürsorge gebotene Sicherung des Arbeitsplatzes auf jeden Fall dort ihre Grenze findet, wo eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft widersprechen, insbesondere dem Arbeitgeber einseitig die Lohnzahlungspflicht auferlegt würde. Es ist in die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung auch und vor allem einzustellen, welchen Umfang und welche Auswirkungen die Leistungsdefizite des Schwerbehinderten haben und ob im Betrieb ein anderer behinderungsgerechter Arbeitsplatz vorhanden ist, auf den der Arbeitgeber den Schwerbehinderten umsetzen kann (BVerwG, Urteil vom 19.10.1995 -5 C 24/93-, BVerwGE 99, 336, m.w.N. aus der Rspr. des Gerichts; Beschluss vom 22.11.1994 -5 B 16/94-, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 8; Beschluss vom 11.9.1990 -5 B 63/90-, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 4).
Gemessen an diesen rechtlichen Vorgaben ist dem Antragsgegner voraussichtlich ein Ermessens- oder ein sonstiger Rechtsfehler bei Erlass der Bescheide vom 22. Mai und 28. Oktober 2008 nicht unterlaufen.
Einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz gibt es nach Aktenlage bei der Beigeladenen für den Antragsteller nicht. Hiervon ist die Kammer insbesondere nach Auswertung der fachärztlichen Stellungnahme des Dr. I vom 23. Februar 2008 und der Feststellungen des technischen Dienstes des Antragsgegners überzeugt. Die Beigeladene müsste daher dauerhaft Lohn zahlen, ohne eine entsprechende Gegenleistung vom Antragsteller zu erhalten.
Auf seinem bisherigen Arbeitsplatz ist der Antragsteller, wohl zwischen den Beteiligten unstreitig, infolge der überwiegend gebeugt auszuübenden Tätigkeit nicht mehr einsetzbar. Auch der vom Antragsteller gewünschte Einsatz in der Endkontrolle bei der Beigeladenen ist ein behinderungsgerechter Arbeitsplatz nicht bzw. verlangte von der Beigeladenen wirtschaftlich und organisatorisch unzumutbare Anstrengungen bei ungewisser Auswirkung auf die Leistungsfähigkeit des Antragstellers. Der Gutachter Dr. I. gelangt nachvollziehbar zu der Auffassung, dass ein Einsatz des Antragstellers in der Endkontrolle nur dann in Betracht käme, wenn eine Portalkrananlage installiert werden würde und/oder andere Mitarbeiter dem Antragsteller helfen würden, die ca. 25 kg schweren Gitterkörbe mit Metallteilen zu heben und zu tragen. Ob eine derartige Krananlage überhaupt installiert werden kann, ist statisch zweifelhaft, bedarf indes keiner weiteren Aufklärung. Denn unzweifelhaft führte dies zu ganz erheblichen finanziellen Aufwendungen für die Beigeladene und dazu, dass sie einen völlig neuen, bisher so nicht vorhandenen Arbeitsplatz schaffen müsste; hierzu ist sie indes bei allem, von fürsorgerischem Denken und Fühlen getragenen Bemühen nicht verpflichtet. Denn auf die Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes muss dieses Bemühen nicht gerichtet sein (BVerwG, Beschluss vom 11.9.1990, a.a.O.). Ebenso wenig sind die übrigen Mitarbeiter des Antragstellers verpflichtet, Sonderopfer zu erbringen, um dessen Behinderung auszugleichen (vgl. Griebeling in: Hauck/Noftz, SGB IX, § 89 Rn.6). Weder die Beigeladene noch der Antragsgegner müssen deshalb in ihre Überlegungen einbeziehen, dass dem Antragsteller von Kollegen geholfen werden könnte. Da dies zudem zu einem alle betroffenen Mitarbeiter erfassenden Leistungsdefizit führen würde, ist diese Lösung der Beigeladenen auch wirtschaftlich nicht zuzumuten. Zu Unrecht beruft sich der Antragsteller für seine Ansicht darauf, der Gutachter Dr. I. habe die Möglichkeit, ihn mit Rollwagen in seiner Arbeit zu unterstützen, nicht erwogen. Zwar finden sich hierzu im Gutachten vom 23. Februar 2008 unter der Rubrik Beurteilung der Arbeitsplätze und auch bei der Beantwortung der vom Antragsgegner gestellten Fragen Ausführungen nicht. Der Gutachter hat jedoch in dem Abschnitt Arbeitsplatzbesichtigung Ausführungen gemacht, die erkennen lassen, dass derartige Rollwagen bereits im Einsatz sind und dennoch nicht geeignet wären, dem Antragsteller einen leidensgerechten Arbeitsplatz in der Endkontrolle zu beschaffen. Auf Seite 18 des Gutachtens heißt es dazu, zum Transport über größere Strecken stünden Rollwagen zur Verfügung. Es wird aber auch deutlich, dass die Gitterkörbe auf die Rollwagen hinauf und von ihnen auch wieder hinunter gehoben werden müssen, nachdem die Endkontrolle beendet worden ist. Die Produkte gelangen dann zu 50 verschiedenen Stellplätzen, wo die Gitterkörbe in der Regel neben- und aufeinander gestellt werden, von Bodenniveau bis zu einer Höhe von 190 cm. Damit geht zwangsläufig auch bei Einsatz von Rollwagen einher, dass der Antragsteller die Gitterkörbe heben muss, wozu er behinderungsbedingt nicht in der Lage ist. Soweit er meint, das Problem durch den Einsatz von Gitterkörben mit einem Gewicht von unter 15 kg Gesamtgewicht beheben zu können, vermag die Kammer auch hieraus einen leidensgerechten und zugleich der Beigeladenen zumutbaren Arbeitsplatz nicht abzuleiten. Zum einen ist selbst dieses Gewicht nach den gutachterlichen Feststellungen des Dr. I. zu hoch für den Antragsteller, nach denen er lediglich maximal 10 kg zu heben und zu tragen in der Lage ist. Zum anderen würde, unterstellt der Produktionsablauf ließe sich überhaupt so individuell umstellen, auch insoweit ein bisher nicht vorhandener Arbeitsplatz geschaffen werden müssen. Denn derzeit sind die im Laufe des Produktionsprozesses bei der Endkontrolle anfallenden Gitterkörbe 20 bis 30 kg schwer. Darauf aber, dass die Beigeladene den gesamten Produktionsablauf so umstellt, dass er für den Antragsteller leidensgerecht wird, besteht nach dem SGB IX ein Anspruch nicht. Folglich erscheint auch die Schlussfolgerung des Gutachters nachvollziehbar, dass bei einem Einsatz des Antragstellers, wenn er denn überhaupt in Betracht zu ziehen wäre, mit einer dauerhaften Minderleistung von 50 vom Hundert zu rechnen sei. Dies ist seinem Arbeitgeber, der Beigeladenen, auch bei Anlegen eines die Fürsorge für den Behinderten in den Vordergrund stellenden Betrachtung nicht zumutbar. Die Zustimmung des Antragsgegners zur Kündigung des Antragstellers durch die Beigeladene wird sich daher im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 188 Satz 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht der Billigkeit, weil sie sich zur Sache nicht geäußert und sich damit einem eigenen Prozessrisiko nicht ausgesetzt hat.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 88 Abs. 4 SGB IX
§§ 85, 88 SGB IX
§§ 85, 88, 89 SGB IX eine Ermessensentscheidung. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO
§§ 154 Abs. 1 188 Satz 2 VwGO
§ 85 SGB IX
§ 89 SGB IX
§ 15 SchwbG
§ 20 SGB X
§ 21 SGB X
§ 9 Abs. 3 MuSchG
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 88 Abs. 3 SGB IX
§ 91 Abs. 2 SGB IX
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2002, 35
BAGE 106, 293
BAGE 48, 122
BVerwGE 90, 287
BVerwGE 99, 336
3 B 1777/08
12 OVG B 165/86
4 M 5959/93
12 B 957/03
3 B 525/05
5 BS 107/03
2 B 257/01
2 AZR 245/02
4 Bs 208/07
12 OVG A 293/80
5 B 64.81
5 C 51.90
5 C 24/93
5 B 16/94
5 B 63/90