Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin (Berlin, Verfassungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-02-21, Aktenzeichen 33 A/18
ECLI: ECLI:DE:VERFGBE:2018:0221.VERFGH33A18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 31 Abs 1 VGHG BE ist eine Folgenabwägung geboten, wenn die eingelegte oder noch einzulegende Verfassungsbeschwerde weder unzulässig noch offensichtlich unbegründet ist. In diesem Rahmen sind die Nachteile, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl zum Bundesrecht etwa BVerfG, 15.11.2006, 2 BvQ 63/06 ). (Rn.8)
2. Hier: Die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe überwiegen, weil die Mutter das Kind ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung während des laufenden Schuljahrs in eine Schule im europäischen Ausland geben würde. Zudem wäre der Sohn voraussichtlich einem mehrfachen Wechsel seines sozialen Umfelds und seiner ihn vorwiegend betreuenden Bezugspersonen ausgesetzt gewesen (vgl BVerfG, 05.12.2016, 1 BvR 2569/16 ). (Rn.11)
3. Zur Entscheidung in der Hauptsache siehe Beschluss der VerfGH Berlin vom 04.07.2018, 61/18, mit dem die vom Antragsteller eingelegte Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen wurde.
Verfahrensgang
1. Die Wirksamkeit des Beschlusses des Kammergerichts vom 5. Februar 2018 - 3 UF 158/17 - wird einstweilen bis zu einer Entscheidung über die noch zu erhebende Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache, längstens jedoch bis zum 31. Juli 2018, ausgesetzt.
2. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.
3. Das Land Berlin hat dem Antragsteller die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im Wege eines isolierten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unter Ankündigung der Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für seinen Sohn auf die in Portugal lebende Kindesmutter.
Der Antragsteller und die Kindesmutter stammen aus Portugal. Der Antragsteller ist im Jahr 1989 und die Mutter ist im Jahr 2006 nach Deutschland gezogen. Der gemeinsame Sohn wurde 2007 in Berlin geboren und ist hier aufgewachsen. Im November 2015 trennten sich die Eltern und die Mutter zog nach Portugal. Der Sohn blieb in Berlin und wohnt weiterhin im Haushalt des Antragstellers. Er besucht derzeit die vierte Klasse einer Regelgrundschule. Bei ihm wurde eine Sprachentwicklungs- und Aufmerksamkeitsstörung sowie eine Lese- und Rechtschreibschwäche diagnostiziert. Er wird daher in der Schule individuell gefördert.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 21. September 2017 wurde das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den Sohn auf die Mutter übertragen. Dagegen legte der Antragsteller Beschwerde ein. Das Kammergericht setzte die Vollziehung des Beschlusses vom 21. September 2017 zunächst vorläufig mit Beschluss vom 29. September 2017 aus und übertrug das Aufenthaltsbestimmungsrecht im Wege der einstweiligen Anordnung auf den Antragsteller.
Nach Anhörung des Sohnes, des Antragstellers und der Kindesmutter sowie des vom Amtsgericht bestellten Sachverständigen wies das Kammergericht die Beschwerde des Antragstellers mit Beschluss vom 5. Februar 2018 zurück. Zwar spreche der Gesichtspunkt der Kontinuität und insbesondere die mit dem Schulwechsel nach Portugal verbundene erhebliche Belastung des förderungsbedürftigen Sohnes für eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Antragsteller. Es überwiege jedoch die höhere Erziehungskompetenz der Mutter, die ihrem Sohn eine bessere Entwicklungschance bieten könne und in der Lage sei, die Umstellungsschwierigkeiten auszugleichen.
Der Prozessbevollmächtigte der Kindesmutter hat mit Schreiben an den Verfassungsgerichtshof vom 20. Februar 2018 mitgeteilt, dass die deutsche Schule in Porto ihre Bereitschaft mitgeteilt habe, den Sohn unverzüglich aufzunehmen. Dementsprechend würde die Kindesmutter ihren Sohn schnellstmöglich abholen wollen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg.
Nach § 31 Abs. 1 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof - VerfGHG - kann der Verfassungsgerichtshof im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist (Beschluss vom 11. Oktober 2017 - VerfGH 130 A/17 -, wie alle nachfolgend zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes abrufbar unter www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de, Rn. 2; st. Rspr.). Nicht erforderlich ist, dass ein Verfassungsbeschwerdeverfahren in der Hauptsache bereits anhängig ist (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2017 - 1 BvQ 4/17 -, juris Rn. 2 m. w. N.).
Wegen der meist weitreichenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsgerichtlichen Verfahren auslösen kann, ist bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 VerfGHG ein strenger Maßstab anzulegen. Dabei müssen die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen oder - im Falle eines isolierten Eilantrags - mit einer noch zu erhebenden Verfassungsbeschwerde anzugreifenden hoheitlichen Maßnahme oder Unterlassung vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde erwiese sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Kann eine Unzulässigkeit oder offensichtliche Unbegründetheit der eingelegten oder noch einzulegenden Verfassungsbeschwerde nicht festgestellt werden, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die zugehörige Verfassungsbeschwerde später aber Erfolg hätte, gegen die Nachteile abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde der Erfolg aber zu versagen wäre (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, Beschluss vom 15. November 2006 - 2 BvQ 63/06 -, juris Rn. 3).
Nach diesen Maßstäben ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung geboten.
Eine noch zu erhebende Verfassungsbeschwerde wäre angesichts des bisherigen Vorbringens des Antragstellers weder von vornherein unzulässig noch offensichtlich unbegründet.
Die Folgenabwägung führt zum Erlass der einstweiligen Anordnung. Erginge sie nicht, erwiese sich die Verfassungsbeschwerde aber später als begründet, wäre das Kind voraussichtlich in Portugal eingeschult worden, obwohl der Antragsteller berechtigt gewesen wäre, den Aufenthalt seines Sohnes in Berlin zu bestimmen. Für den Wechsel des Landes und der Schule wären möglicherweise erhebliche Anpassungsleistungen des Sohnes erforderlich gewesen, die für ihn insbesondere angesichts seiner nicht altersgerechten Entwicklung eine besondere Belastung bedeutet hätten. Zudem wäre der Sohn voraussichtlich einem mehrfachen Wechsel seines sozialen Umfelds und seiner ihn vorwiegend betreuenden Bezugspersonen ausgesetzt gewesen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2016 - 1 BvR 2569/16 -, juris Rn. 42). Erginge die einstweilige Anordnung, erwiese sich die Verfassungsbeschwerde jedoch später als unbegründet, so hätte dies weniger gravierende Folgen für das Kind gehabt. Der Wechsel nach Portugal hätte sich lediglich zeitlich nach hinten verschoben. Bis dahin wäre das Kind weiter vom Vater betreut worden, den das Kammergericht grundsätzlich ebenfalls für erziehungsfähig erachtet. Zudem hätte das Kind zunächst die Gelegenheit erhalten, seine Berliner Schule mit den auf ihn abgestimmten Fördermaßnahmen weiter zu besuchen.
III.
Damit lebt der Beschluss des Kammergerichts vom 29. September 2017 wieder auf, mit dem das Aufenthaltsbestimmungsrecht vorläufig auf den Antragsteller übertragen wurde.
Die Kostenentscheidungberuht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 34 VerfGHG
§ 31 Abs 1 VGHG
§ 31 Abs. 1 VerfGHG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvQ 63/06
1 BvR 2569/16
3 UF 158/17
1 BvQ 4/17