Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-06-22, Aktenzeichen 11 Sa 987/15
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2016:0622.11SA987.15.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers und auf den Auflösungsantrag der Beklagten wird unter Zurückweisung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 05.08.2015 – 4 Ca 1446/14 G – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 12.05.2014 aufgelöst worden ist.
Auf Antrag der Beklagten wird das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2014 aufgelöst und die Beklagte verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von 15.000,00 € brutto zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen.
Der Kläger wird auf die Widerklage hin verurteilt, an die Beklagte 1.069,30 € nebst Zinsen in Höhe von5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.09.2014 zu zahlen.
Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.
Die Kosten erster Instanz werden dem Kläger zu 79 % und der Beklagten zu 21 % auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 86 % und die Beklagte zu 14 %.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Kündigungen des Arbeitsverhältnisses, einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers, die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, die Entfernung einer Abmahnung sowie die Rückforderung überzahlter Krankenbezüge.
Der am 1960 geborene Kläger, verheiratet und Vater eines minderjährigen Kindes, ist seit dem 01.07.2011 bei der beklagten K als Verwaltungsleiter eines B beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt ca. 155 Arbeitnehmer. Auf das Arbeitsverhältnis finden nach § 2 des Dienstvertrags vom 22.02.2011 die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des D C “ (AVR) in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Dienstvertrages wird auf Bl. 15 f. d. A. verwiesen. Die Aufgaben des Verwaltungsleiters sind in der Dienstanweisung für die Leitung des B vom 27.07.1993 (DA 1993) niedergelegt. Die Leitung erfolgt nach dem Kollegialprinzip. Der Heimleiter ist verantwortlich für Pädagogik/Therapie und Pflege, der Verwaltungsleiter trägt Verantwortung für Wirtschaft und Verwaltung. Wegen der weiteren Einzelheiten der DA 1993 wird auf Bl. 17 ff. d. A. Bezug genommen.
Im Jahre 2013 traten krankheitsbedingte Fehlzeiten des Klägers auf. Der Kläger hatte Arzttermine, Termine der Krankengymnastik, Akupunktur sowie Osteopathie wahrzunehmen. Seit dem Dezember 2013 war der Kläger durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.
Am 06.02.2014 hat ein Mitglied des Kirchenvorstands der Beklagten, der zugleich Mitarbeiter eines Jobcenters ist, auf die Datenbank der B f A zugegriffen und nach Daten des Klägers recherchiert.
Mit Schreiben vom 03.03.2014 der Firma h -s erhielt der Kläger anlässlich eines Virenbefalls der Rechner des B eine CD mit dem Antivirenprogramm AVIRA, mit dem er die Festplatte seines dienstliches Notebooks, welches er auch zu privaten Zwecken nutzen durfte, gescannt hat.
Mit Schreiben vom 04.03.2014 (Bl. 184 f. d. A.) hat die Beklagte den Kläger zu einem Gespräch im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements eingeladen. Der Kläger lehnte die vorgeschlagenen Gesprächstermine mit Schreiben vom 05.03.2014 (Bl. 190 d.A.) ab. Er wolle zunächst den behandelnden Arzt um eine Stellungnahme bitten, ob eine Wiedereingliederung bei seinem derzeitigen Gesundheitszustand sinnvoll sei.
Unter dem 04.04.2014 (Bl. 23 f. d. A.) erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, weil er sich geweigert habe, notwendige Zugangsdaten für das Programm Easy Reports mitzuteilen. Zugleich bat sie u.a. um die Rückgabe des dienstlichen Notebooks unter Mitteilung des Passwortes. Der Kläger verfasste unter dem 09.04.2014 (Bl. 25 ff. d. A.) eine ausführliche Gegendarstellung zu den Vorhaltungen der Abmahnung und gab am 11.04.2014 das Notebook mit dem Kennwort „Pharisäer_2014“ zurück.
Die Firma h -s teilte der Beklagten mit Schreiben vom 23.04.2014 (Bl. 35 d. A.) u.a. mit, dass auf dem Notebook keine Alt-Daten vorhanden gewesen seien und am 10.04.2014 eine Neuinstallation vorgenommen worden sei. Der anwaltliche Vertreter der Beklagten forderte den Kläger mit Schreiben vom 23.04.2014 auf, hierzu Stellung zu nehmen. Der Kläger wiederum rügte unter dem 28.04.2014 (Bl. 75 d. A.) die mangelnde Vollmachtsvorlage des Rechtsanwalts und bat die Beklagte um Geduld hinsichtlich der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen bis nach dem Ende einer Rehabilitationsmaßnahme, die er am 29.04.2014 antrete. Zudem beantragte der Kläger mit Schreiben vom 28.04.2014 die Anerkennung als Schwerbehinderter.
Die Beklagte hörte die Mitarbeitervertretung (MAV) am 06.05.2014 (Bl. 280 f. d.A.) schriftlich zur beabsichtigten außerordentlichen, fristlosen sowie hilfsweise fristgerechten Kündigung zum 30.06.2014 an. Die MAV teilte der Beklagten noch unter dem 06.05.2014 mit, dass sie die außerordentliche Kündigung für gerechtfertigt halte. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 12.05.2014 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30.06.2014, in jedem Falle zum nächstmöglichen Zeitpunkt (Bl. 22 d.A.).
Mit Bescheid vom 17.06.2014 (Bl. 63 f. d. A.) wurde beim Kläger ein Grad der Behinderung von 30 zuerkannt, da seine Behinderung zu einer dauernden Einbuße der körperlichen Beweglichkeit führe. Am 22.07.2014 stellte der Kläger einen Gleichstellungsantrag.
Mit Schreiben vom 11.08.2014 (Bl. 59 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut mit der Begründung, der Kläger habe eingeräumt, dass er sämtliche Daten des Dienstlaptops gelöscht habe, indem er das Gerät im Auslieferungszustand zurückgegeben habe.
Der forensische Kurzbericht der Firma K O vom 15.08.2014 (Bl. 76 ff. d. A.), der von der Beklagten in Auftrag gegeben wurde, kommt u.a. zu dem Ergebnis, dass keine geschäftlichen Office-Daten bzw. Email-Daten wiederhergestellt werden konnten. Die Nutzdaten seien entweder durch Neuinstallation überschrieben worden oder es sei vor der Neuinstallation ein Image (Abbild) aufgespielt worden.
Mit Telefax vom 21.08.2014 informierte der Kläger die Beklagte über seinen Gleichstellungsantrag.
Der Kirchenvorstand der Beklagten hat ausweislich Niederschrift vom 18.10.2014 (Bl. 528 d. A.) beschlossen, die Zustimmung des Integrationsamts zu einer fristgerechten, verhaltensbedingten Kündigung zum 31.12.2014 zu beantragen.
Unter dem 24.11.2014 erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung (Bl. 322 f. d. A.). Der Kläger hat gegen diese Entscheidung am 27.11.2014 Widerspruch eingelegt, der erfolglos blieb, wogegen er Klage erhoben hat. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren ist noch rechtshängig (VG Köln - 7 K 238/16 - ).
Mit Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 19.12.2014 (Bl. 314 f. d. A.) wurde der Kläger mit Wirkung zum 22.07.2014 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 19.12.2014 das Dienstverhältnis erneut vorsorglich fristgerecht zum 31.03.2015 (Bl. 313 d. A.).
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 05.08.2015 (Bl. 562 ff. d. A.) die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die fristlose Kündigung vom 12.05.2014 sei als Verdachtskündigung wirksam, da der Kläger eigenmächtig sämtliche Daten auf dem Dienstlaptop unter Neuinstallation des Betriebssystems gelöscht habe. Der Kläger unterfalle als leitender Angestellter nicht der MAVO, jedenfalls sei die MAV ordnungsgemäß beteiligt worden. Da das Arbeitsverhältnis wirksam beendet worden sei, könne der Kläger weder die Entfernung der Abmahnung vom 04.04.2014 noch ein Zwischenzeugnis verlangen. Die Klage auf Mehrarbeitsvergütung sei unbegründet, da der Kläger eine konkludente Überstundenanordnung nicht hinreichend dargetan habe. Unter Zurückweisung im Übrigen hat es der Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung eines Krankengeldzuschusses für den Zeitraum ab der 14. Krankheitswoche stattgegeben, da die Zahlung irrtümlich erfolgt sei. Da der Kläger zum Zeitpunkt der Arbeitsunfähigkeit noch keine drei Jahre beschäftigt gewesen sei, habe er nach den Bestimmungen der AVR keinen Anspruch auf diesen Zuschuss gehabt. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Gegen das ihm am 17.09.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger am 12.10.2015 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 16.12.2015 begründet.
Unter vertiefender Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag legt der Kläger dar, dass er bei der Neuinstallation des Betriebssystems Windows 7 keine Programme oder dienstliche Daten gelöscht habe. Zutreffend sei zwar, dass er vor der Neuinstallation die Kopien von Daten mit dem Dateimanager entfernt habe. Ob dabei auch dienstliche Daten gewesen seien, wisse er nicht mehr. Jedenfalls sei kein Datenverlust eingetreten, da sämtliche Originaldaten auf dem Server der Beklagten gespeichert seien. Auch die E-Mails würden sowohl auf dem Server des Providers als auch automatisch im Exchange-Server der Beklagten gespeichert. Er habe das Notebook in den Auslieferungszustand versetzt, um jede Virengefahr auszuschließen. Jedenfalls sei er nicht einschlägig abgemahnt worden und die MAV nicht ordnungsgemäß angehört worden. Der Kläger sei kein leitender Angestellter im Sinne der MAVO. Die der Mehrarbeitsvergütungsklage zugrunde liegenden Überstunden habe die Beklagte geduldet und gebilligt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 05.08.2015, Az.: 4 Ca 1446/14 G, abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 12.05.2014, zugegangen am 13.05.2014, nicht aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 12.05.2014, zugegangen am 13.05.2014, nicht aufgelöst worden ist;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die weiteren mit Schreiben vom 11.08.2014, zugegangen am 13.08.2014, ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen nicht aufgelöst worden ist;
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 19.12.2014, zugegangen am 22.12.2014, nicht aufgelöst worden ist;
5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 12.05.2014 und auch über den 31.03.2015 hinaus fortbesteht;
6. die beklagte Partei zu verurteilen, der klägerischen Partei ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich Verhalten und Leistung erstreckt;
7. die beklagte Partei zu verurteilen, die Abmahnung vom 04.04.2014 zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen;
8. die beklagte Partei zu verurteilen, an die klägerische Partei einen Betrag in Höhe von 30.636,99 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 06.11.2014 zu zahlen;
9. die Widerklage abzuweisen;
10. den Auflösungsantrag der Berufungsbeklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen;
2. das Arbeitsverhältnis zum 12.05.2014, hilfsweise zum 30.06.2014, hilfsweise zum 30.09.2014, hilfsweise zum 31.03.2015 gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Kläger habe eigenmächtig ohne Bezug zum Virenbefall das Notebook in den Auslieferungszustand zurückversetzt und dabei auch alle dienstlichen Daten gelöscht. Welche Dateien sich im Einzelnen auf dem Notebook befunden hätten, wisse die Beklagte naturgemäß nicht, da sie nicht mehr vorhanden seien. Es sei ihr praktisch unmöglich, die verloren gegangenen Daten zu benennen, das Zugangskennwort zu dem für den Kläger reservierten Laufwerk sei ihr unbekannt. Der Beklagten sei die Zusammenarbeit mit einem Verwaltungsleiter nicht möglich, der sich Daten widerrechtlich aneigne und lösche sowie Vergütung für tatsächlich nicht angefallene Mehrarbeit einklage. Die Überstunden werden bestritten, zum Teil seien die Angaben des Klägers nachweislich falsch. Jedenfalls sei der Anspruch auf Überstundenvergütung nach den AVR verfallen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien, die Sitzungsniederschrift vom 11.05.2016 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b), c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.
II. Die Berufung ist teilweise begründet.
1. Die Kündigung der Beklagten vom 12.05.2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien weder fristlos noch fristgerecht zum 30.06.2014 aufgelöst, denn für diese Kündigung fehlt es bereits an einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG; erst Recht liegt kein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor.
a) Für eine verhaltensbedingte Kündigung genügen solche, im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien zumindest die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine schuldhafte, vorwerfbare und rechts- oder vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet. Es genügen Umstände, die aus Sicht eines ruhig und verständig urteilenden Arbeitgebers eine Kündigung als angemessene Reaktion auf das Fehlverhalten des Arbeitnehmers erscheinen lassen (BAG, Urt. v. 17.01.2008 - 2 AZR536/06 - m.w.N.). Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, Urt. v. 10.06.2010- 2 AZR 541/09 -). Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je nach Lage des Falls - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls bei der Interessenabwägung nicht generell ausgeschlossen und können zu berücksichtigen sein. Eine Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, Urt. v. 19.07.2012 - 2 AZR 989/11- m. w. N.). Die Kündigungsgründe sind vom Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, einschließlich der Tatsachen, die eine vom Arbeitnehmer vorgetragene Rechtfertigung ausschließen (BAG, Urt. v. 17.03.2016 – 2 AZR 110/15 – m.w.N.).
b) Von diesen Grundsätzen ausgehend erweist sich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 12.05.2014 als unverhältnismäßig. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, der Kläger habe vorsätzlich auch Dateien dienstlicher Art anlässlich der Neuinstallation des Betriebssystems gelöscht und damit schuldhaft gegen seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht verstoßen, ist dem Kläger nicht zu widerlegen, dass es sich bei den gelöschten Dateien um Kopien gehandelt hat, ein endgültiger Informationsverlust mithin nicht eingetreten ist. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, welche Dateien auf den Servern gespeichert waren und dass die auf den Servern gespeicherten Daten tatsächlich unvollständig waren. Sie vermochte auch nicht darzulegen, welchen Inhalt, Umfang und Bedeutung die gelöschten Dateien hatten. Die Beklagte hat auch keinen konkreten, nachhaltigen Schaden in den betrieblichen Abläufen aufgrund der Datenlöschung vorgetragen, so dass jedenfalls ein erheblicher Nachteil nicht feststellbar ist, die Kündigung sich vor diesem Hintergrund als unverhältnismäßig erweist. Die Beklagte wäre als verständig und ruhig urteilender Arbeitgeber gehalten gewesen, das Verhalten des Klägers anlässlich der Neuinstallation des Betriebssystems vor Ausspruch der Kündigung abzumahnen.
2. Auf den Antrag der Beklagten war das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2014 mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (§ 14 Abs. 2 a) AVR) aufzulösen, denn es liegen hinreichende Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen, § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgt unter Zahlung einer Abfindung in Höhe von 15.000,-- € brutto gemäß § 10 KSchG.
a) Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG, Urt. v. 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - m.w.N.). Der Anlass, der zur Kündigung geführt hat, kann die schlechte Prognose für eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit verstärken. Insoweit sind auch die Kündigungsgründe zu berücksichtigen, die geeignet sein können, den sonstigen Auflösungsgründen ein besonderes Gewicht zu verleihen (BAG, Urt. v. 23.06.2005 – 2 AZR 256/04 –). Der Arbeitgeber kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG allerdings nur verlangen, wenn die Rechtsunwirksamkeit der ordentlichen Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit und nicht auch auf anderen Gründen i.S.v. § 13 Abs. 3 KSchG beruht (BAG, Urt. v. 24.11.2011 – 2 AZR 429/10 – m.w.N.).
b) Der Kläger hat zur Überzeugung der Berufungskammer im Rahmen der Klage auf Mehrarbeitsvergütung bewusst falsche Angaben getätigt und versucht, sich dadurch einen unrechtmäßigen Vorteil zu Lasten der Beklagten zu verschaffen. So hat er unter Bezugnahme auf seine Excel-Eintragungen für den 18.10.2012 (Bl. 249, 450 d. A.) behauptet, er sei arbeitsunfähig gewesen, habe aber trotzdem für die Beklagte einen Gütetermin („Güteverhandlung S “) vor dem Arbeitsgericht wahrgenommen. Es erschließt sich nicht im Ansatz, wieso der Besuch eines Gütetermins, selbst unter Berücksichtigung von Reisezeiten, die Angabe einer Arbeitszeit von 7:00 bis 17:49 Uhr begründet. Auch für den 19.10.2012 (Bl. 249, 450 d. A.) behauptet er, er habe sich trotz Arbeitsunfähigkeit "gesund gemeldet" und dringende Arbeiten verrichtet. Dabei soll es sich um die „Berechnung der Vergütung S März/April“ gehandelt haben. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso der Kläger für diesen einzigen Arbeitsvorgang eine Arbeitszeit von 8:03 bis 18:10 Uhr veranschlagt hat. Ebenso unstimmig sind seine Darlegungen zum 14.03.2013 (Bl. 247,449 d. A.), wonach er ungeachtet seiner Arbeitsunfähigkeit aufgrund eines weiteren Gütetermins vor dem Arbeitsgericht (Gütetermin B in GM) von 7:00 bis 16:45 Uhr gearbeitet haben will. Schließlich ist nicht ansatzweise plausibel, wieso er während seiner Arbeitsunfähigkeit am 05.11.2013 (Bl. 245, 446 d. A.) von 8:10 bis 18:21 Uhr zu Hause die gesamte Zeit mit der Überprüfung eines einzigen Schreibens („Prüfung Schreiben A wg S “) verbracht haben will. Die unzutreffenden Zeitangaben lassen sich nicht damit entschuldigen, dass - etwa wegen des Zeitablaufs - versehentlich falsche Angaben getätigt worden sind. Der Kläger selbst hat in seiner Anhörung vor der Kammer am 11.05.2016 angegeben, er habe die Eintragungen täglich in einer Excel-Tabelle, mithin zeitnah vorgenommen. Angesichts der hervorgehobenen Stellung des Klägers im Betrieb der Beklagten ist die Vertrauensgrundlage für eine gedeihliche Zusammenarbeit entfallen. Der Kläger gehört zur Doppelspitze des Behindertenzentrums. Er hat aufgrund seiner betrieblichen Stellung Vorgesetztenfunktion und damit auch Vorbildfunktion. Er leitet in Zusammenarbeit mit dem Heimleiter das Personalwesen. Er trägt nach § 3 DA 1993 in sensiblen Bereichen mit wirtschaftlichen und finanziellen Auswirkungen Verantwortung, so etwa im Rahmen des Finanzwesens, der Überwachung des Einkaufs und der Ausgaben, dem Versicherungs- und Vertragswesen, genehmigungsfreien Investitionen bis „10.000,-- DM“ und Überwachung von Bau-, Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten. Aufgrund seiner Schlüsselstellung im Betrieb der Beklagten bedarf es eines Grundvertrauens in die Loyalität und Ehrlichkeit, das die Beklagte dem Kläger angesichts seines unredlichen Verhaltens im Rahmen der Klage auf Mehrarbeitsvergütung nicht mehr entgegen bringen kann. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger auch durch die datenfreie Rückgabe des dienstlichen Notebooks mit dem Kennwort "Pharisäer_2014" zu erkennen gegeben hat, dass er nicht mehr die innere Einstellung hatte, auf die berechtigten Interessen der Beklagten angemessen Rücksicht zu nehmen. Durch seine Vorgehensweise anlässlich der Neuinstallation des Betriebssystems hat er zumindest billigend in Kauf genommen, dass bei der Beklagten eine erhebliche Irritation über den Verbleib von möglicherweise wichtigen geschäftlichen Daten entstehen konnte. Von einem gewissenhaften Verwaltungsleiter kann erstens verlangt werden, dass er sich vergewissert, ob und welche dienstlichen Daten sich noch auf dem dienstlichen Notebook befinden, sie dann vor dem Löschvorgang gesondert auf einem Medium sichert und die gesicherten beschäftlichen Dateien sodann seinem Arbeitgeber zur Verfügung stellt.
c) Die Kündigung vom 12.05.2014 ist auch nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam, weil die MAV nicht ordnungsgemäß nach den § 30 Abs. 1 MAVO angehört wurde. Dabei kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass er dem Geltungsbereich der MAVO unterliegt.
aa) Auch für die Anhörung der MAV gilt der Grundsatz der subjektiven Determination (vgl.: Thiel/Fuhrmann/Jüngst, MAVO, 7. Auflage, § 30 MAVO Rdn. 27 m.w.N.). Dieser Grundsatz besagt, dass die MAV durch die Beteiligung in die Lage versetzt werden soll, die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen zu können, um sich über sie eine eigene Meinung bilden zu können. Der Arbeitgeber muss daher die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er der MAV bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen - und damit irreführenden - Kündigungssachverhalt schildert, der sich bei der Würdigung durch die MAV zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann (vgl.: BAG, Urt. v. 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - m.w.N.).
bb) Die Beklagte hat die Umstände mitgeteilt, die aus ihrer subjektiven Sicht die Kündigung begründen sollten. Sie nahm aufgrund der Mitteilung der Firma h s vom 23.04.2014 an, dass der dringende Verdacht bestehe, dass der Kläger dienstliche Daten gelöscht und das Gerät neu installiert habe. Die Beklagte ist bei ihrem Kündigungsentschluss subjektiv davon ausgegangen, der Kläger habe durch die Löschung dienstlicher Daten schwerwiegend gegen seine Dienstpflichten verstoßen. Die Frage der Einschlägigkeit der vorherigen Abmahnung vom 04.04.2014 spielte für sie keine Rolle. Die Beklagte hat der MAV auch nicht bewusst verschwiegen, dass die Dateien auf den Servern gespeichert waren, denn sie geht auch im vorliegenden Prozess noch davon aus, dass zumindest die Möglichkeit besteht, das nicht alle dienstlichen Daten dort hinterlegt sind. Auf die Zuständigkeit des Klägers in technischen Fragen kam es ihr ersichtlich nicht an, denn sie betrachtete sein Verhalten als eigenmächtig und vertragswidrig.
d) Bei der Bestimmung der Höhe der Abfindung hat die Kammer einerseits das erhebliche Maß der Sozialwidrigkeit der Kündigung berücksichtigt, andererseits aber auch das gesteigerte Auflösungsverschulden des Klägers. Zudem war zu beachten, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Kläger aufgrund seiner auch durch das Alter und die gesundheitliche Beeinträchtigung geminderten Chancen auf dem Arbeitsmarkt und seine Unterhaltspflichten erheblich belastet.
3. Aufgrund der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2014 fallen die weiteren Kündigungen der Beklagten vom 11.08.2014 und vom 19.12.2014 nicht zur Entscheidung an.
4. Der Antrag auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 12.05.2014 und über den 31.03.2015 ist bereits mangels alsbaldigem Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig. Der Hinweis des Klägers auf eine drohende Insolvenz des Behindertenzentrums rechtfertigt die Zulässigkeit nicht. Mit der Schilderung dieser Gefährdungslage sind weitere Kündigungen oder Beendigungstatbestände noch hinreichend glaubhaft gemacht (vgl. hierzu: BAG, Urt. v. 27.01.1994 - 2 AZR 484/93 - m.w.N.).
5. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2015 hat der Kläger gegen die Beklagte keinen (subsidären) Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses nach den §§ 241 Abs. 2, 242 BGB. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht vielmehr der Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses nach § 109 Abs. 1 GewO. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 05.08.2015 die Beklagte rechtskräftig zur Erteilung eines solchen Zeugnisses verurteilt.
6. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rücknahme und Entfernung der Abmahnung vom 04.04.2014 aus der Personalakte in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB.
a) Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2014 kommt ein Entfernungsanspruch einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte nur noch ausnahmsweise in Betracht, wenn objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden kann. Dafür ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig (BAG, Urt. v. 14.09.1994 – 5 AZR 632/93 – m.w.N.).
b) Der Kläger hat lediglich die allgemeine Befürchtung geäußert, die Abmahnung könne für den Zeugnisinhalt bedeutsam sein, konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte beabsichtige, sich beim Verfassen des Zeugnisses vom Inhalt der Abmahnung leiten zu lassen, hat er jedoch nicht vorgetragen.
7. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung für den Zeitraum 01.07.2011 bis 20.01.2014 in Höhe von 30.636,99 € brutto für 1.134,28 Überstunden aus § 612 Abs. 1 BGB nicht schlüssig dargetan.
Der Kläger vermochte bereits nicht überzeugend darzulegen, dass die von ihm behauptete Mehrarbeit von der Beklagten angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen ist.
a) Für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden muss der Arbeitnehmer vortragen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat. Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten ist. Dabei begründet allein die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb oder an einem Arbeitsort außerhalb des Betriebs keine Vermutung dafür, Überstunden seien zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen. Die Billigung von Überstunden setzt deshalb voraus, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden einverstanden zu sein. Das muss nicht ausdrücklich erfolgen und kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber oder ein für ihn handelnder Vorgesetzter des Arbeitnehmers eine bestimmte Anzahl von Stunden abzeichnet und damit sein Einverständnis mit einer Überstundenleistung ausdrückt. Dazu reicht aber die widerspruchslose Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten Arbeitszeitaufzeichnungen nicht aus. Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden fürderhin zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist (BAG, Urt. v. 10.04.2013 – 5 AZR 122/12 – m.w.N.).
b) Eine konkrete Anordnung der Beklagten zur Ableistung bestimmter Überstunden behauptet der Kläger nicht. Er legt auch nicht substantiiert dar, dass die Tätigkeiten der Mehrarbeit nicht innerhalb seiner normalen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden erledigt werden konnten. Arbeitszeitaufzeichnungen, die von dem vorgesetzten Kirchenvorstand abgezeichnet worden sind, liegen nicht vor. Der Hinweis des Klägers darauf, dass er bei dem Vorstellungsgesprächen gefragt worden sei, ob er bereit sei, auch länger zu arbeiten als die normale Arbeitszeit, ist unzureichend, denn damit lässt sich kein bestimmter Überstundenumfang der Beklagten zurechnen. Eine konkrete Kenntnis der Beklagten über die einzelnen Überstunden ist dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen. Dies gilt insbesondere für die pauschale Behauptung des Klägers, die Beklagte habe von der enormen zeitlichen Beanspruchung gewusst.
8. Die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung des ab der 14. Krankheitswoche gezahlten Krankengeldzuschusses in Höhe von 1.069,30 € ist aus § 812 Abs. 1 1. Alt BGB begründet, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat. Die Leistung erfolgte ohne Rechtsgrund, denn nach AVR Anlage 1 XII d) ist der Krankengeldzuschuss bei einer Beschäftigungszeit von mehr als einem Jahr längstens bis zum Ende der 13. Woche zu zahlen. Erst bei einer Beschäftigung von mehr als drei Jahren verlängert sich der Bezugsanspruch auf die Zeit bis zum Ende der 26. Woche.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 241 Abs. 2, 242 BGB. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht vielmehr der Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses nach § 109 Abs. 1 GewO
§§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 10 KSchG
§ 30 MAVO
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 13 Abs. 3 KSchG
§ 30 Abs. 1 MAVO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 1. Alt BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 1446/14
7 K 238/16
2 AZR 541/09
2 AZR 989/11
2 AZR 110/15
2 AZR 217/15
2 AZR 256/04
2 AZR 429/10
2 AZR 484/93
5 AZR 632/93
5 AZR 122/12