Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-02-23, Aktenzeichen 7 TaBV 67/23
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2024:0223.7TABV67.23.00

Tenor:
I.Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 03.08.2023 - 1 BV 16/23 - wird zurückgewiesen.
II.Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Zustimmungsersetzung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3), hilfsweise über seinen Ausschluss aus dem Betriebsrat.
Die Beteiligte zu 1) (i.F.: Arbeitgeberin) wurde im Jahr 2019 gegründet. Sie hat ihr Unternehmen in verschiedene Regionen unterteilt, in denen sie eigenständige Betriebe unterhält. In dem in Essen angesiedelten Betrieb Süd beschäftigt sie ca. 320 Arbeitnehmer.
Der Beteiligte zu 2) (i.F. Betriebsrat) ist der bei der Arbeitgeberin im Betrieb Süd gebildete Betriebsrat.
Der am 18.12.1967 geborene, verheiratete und einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtete Beteiligte zu 3) ist bei der Arbeitgeberin seit dem 01.04.2022 beschäftigt. Grundlage seiner vertraglichen Beziehung mit der Arbeitgeberin ist der Arbeitsvertrag vom 20.04.2022 (Bl. 199 ff. d.z.A.). Nach Ziffer 2.6 dieses Vertrags errechnet sich die Betriebszugehörigkeit ab dem 01.10.2000. Der Beteiligte zu 3) ist seit der letzten Betriebsratswahl Ende 2022 Mitglied des im Betrieb Süd gebildeten Betriebsrats. Er ist AT-Angestellter der L.Abteilung.
Seit Sommer 2022 nimmt der Beteiligte zu 3) regelmäßig ein Medikament gegen Rückenschmerzen ein.
Die L. Abteilung der I. GmbH (A.) führte seit März 2022 im Rahmen des "Global HR Offsite" in Deutschland und z.T. in Europa mehrere (Party-)Veranstaltungen durch. Eine dieser dienstlichen Veranstaltungen fand am 01.02.2023 im K. in W. statt. An dieser nahmen u.a. der Beteiligte zu 3), Frau M. sowie Frau CJ. teil. Frau M. ist seit dem 01.12.2022 im Bereich HS. mit Arbeitsort VB. beschäftigt.
Während der Abendveranstaltung am 01.02.2023 zwischen 23.00 Uhr und 0.00 Uhr begab sich Frau M. vom Außenbereich des Hotels zur Tanzfläche. Als sie an der Bar vorbeiging, wurde ihr kräftig von hinten auf die rechte Seite ihres Gesäßes geschlagen. Als sie sich umdrehte, sah sie den Beteiligten zu 3), von dem sie ausging, dass er der Verursacher war. Sie reagierte ihm gegenüber mit den Worten: "Das ist nicht in Ordnung. Das geht so nicht." Nach ca. ein bis zwei Minuten auf der Tanzfläche ging sie nochmals zum Beteiligten zu 3), der im Gang an einer Sofarückwand lehnte und auf sie einen alkoholisierten Eindruck machte. Sie erklärte, dass ein Schlag aufs Gesäß
ein inakzeptables Verhalten sei. Der Beteiligte zu 3) reagierte sinngemäß wie folgt:
"I apologize. I take full responsibility."
Am 02.02.2023 erhielt Frau M. von dem Beteiligten zu 3) eine E-Mail, in welcher er sich - wiederum auf Englisch - für sein unzulängliches Verhalten entschuldigte und erklärte, sein Verhalten sei wohl auf eine geringe Alkoholtoleranz in Verbindung mit neu verschriebenen Medikamenten zurückzuführen (Bl. 38 d.e.A.).
Nach Meldung des Vorfalls durch Frau M. an den L. Bereich und einem mit ihr geführten Gespräch am 10.02.2023 wurde der Beteiligte zu 3) zu dem Vorfall angehört. Er erklärte, aufgrund des Alkoholkonsums an den Vorfall keine Erinnerung zu haben. Im Sommer 2022 habe er von seinem Arzt eine neue Medikation gegen Rückenschmerzen verschrieben bekommen, die angstlösend und enthemmend wirke. Die Wirkung würde durch Alkoholkonsum deutlich verstärkt. Er halte es aufgrund seiner Persönlichkeit und Haltung jedoch für ausgeschlossen, sich dem Vorwurf entsprechend verhalten zu haben.
Die Beschreibung des Vorfalls durch Frau M. wurde in der nachfolgenden Ermittlung durch Frau JS. bestätigt, welche im Rahmen einer Anhörung am 13.02.2023 angab, den Schlag gesehen zu haben. Eine weitere Mitarbeiterin, Frau EK. gab an, eine Handlung wahrgenommen aber nicht explizit gesehen zu haben. Der Beteiligte zu 3) sei alkoholisiert gewesen. Frau EK gab weiter an, beobachtet zu haben, wie Frau M. erneut auf den Beteiligten zu 3) zugegangen sei, um diesem etwas mitzuteilen.
Mit E-Mail vom 23.02.2023 (Bl. 41 f. d.e.A.) wurde dem Beteiligte zu 3) erneut Gelegenheit zur Stellungnahme zu einem von der Mitarbeiterin CJ. geschilderten Sachverhalt gegeben, der sich ebenfalls am 01.02.2023 ergeben hat. Danach hat der Beteiligte zu 3) zu Frau CJ. während eines Salsa-Tanzes sinngemäß geäußert, "wir können auch gerne woanders weiter tanzen".
Mit Schreiben vom 27.02.2023 (Bl. 47 ff. d.e.A.) ist der Betriebsrat um Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Beteiligten zu 3) gebeten worden. Mit Beschluss vom 28.02.2023 (Bl. 53 ff. d.e.A.), der Arbeitgeberin am 01.03.2023 übergeben, verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung.
Mit am 02.03.2023 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen Schriftsatz begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3).
Die Arbeitgeberin ist davon ausgegangen, dass zumindest der begründete Verdacht einer sexuellen Belästigung bestehe, die auch zum Schutze ihrer Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen nicht geduldet werden könne. Der Verdacht der sexuellen Belästigung von Frau M. durch den Beteiligten zu 3) während einer dienstlichen Veranstaltung am Abend des 01.02.2023 sei aufgrund der Aussage der Frau M., welche durch Frau JS. sowie Frau EK. bestätigt worden seien, begründet. Frau M. sei vom Beteiligten zu 3) auf das Gesäß geschlagen worden. Diesen Verdacht habe der Beteiligte zu 3) nicht entkräften können. Dass er sich an den Vorfall nicht erinnern könne, stelle eine Schutzbehauptung dar. Dem widerspreche auch seine Reaktion gegenüber Frau M. sowohl am selben Abend als auch am Folgetag, als er sich per E-Mail bei ihr entschuldigte. Auch die Äußerung gegenüber Frau CJ. sei eine sexuelle Belästigung. Frau CJ. habe die Äußerung als Angebot anderen körperlichen Kontakts verstanden und sich von dem Beteiligten zu 3) wegbewegt.
Die Arbeitgeberin ist davon ausgegangen, dass eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3) den Betriebsfrieden extrem stören würde, zumal mehrere Kolleginnen den Vorfall beobachtet hätten. Weder eine Alkoholisierung noch eine Medikamenteneinnahme entschuldigten sein Verhalten, zumal er die Medikamente bereits seit Sommer 2022 einnehme. Er müsse wissen, wie er damit umgehe und seinen Alkoholkonsum kontrollieren. Der Vorfall mit Frau CJ. zeige, dass es sich nicht um einen Einzelfall handele.
Die Arbeitgeberin hat zudem einen ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrats im Hinblick auf die Verweigerung der Zustimmung bestritten.
Jedenfalls sei der Beteiligte zu 3) als Betriebsratsmitglied nicht mehr tragbar: Der Beteiligte zu 3) habe mit seinen Handlungen auch seine Betriebsratspflichten objektiv erheblich und schwerwiegend verletzt. Durch die sexuelle Belästigung der Frau M. habe der Beteiligte 3) nicht nur seine Überwachungspflicht vernachlässigt, sondern selbst eine Diskriminierung des Geschlechts in Form von sexueller Belästigung begangen. Seine Uneinsichtigkeit sowie die verbale sexuelle Belästigung einer weiteren Mitarbeiterin deuteten auf eine negative Prognose hin.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) wird ersetzt.
Hilfsweise:
der Beteiligte zu 3) wird aus dem Betriebsrat Süd der I. GmbH gem. § 23 Abs. 1 BetrVG ausgeschlossen.
Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) haben beantragt,
die Anträge der Arbeitgeberin zurückzuweisen.
Der Betriebsrat hat eine außerordentliche Kündigung für nicht gerechtfertigt gehalten. Schon der Vorfall betreffend Frau M. stehe nicht zweifelsfrei fest. Jedenfalls sei die Einlassung des Beteiligten zu 3) ebenso glaubhaft, wonach er sich wegen erheblichen Alkoholkonsums nicht erinnern könne, es aufgrund seiner Persönlichkeit allerdings für ausgeschlossen halte, dass er sich den Kolleginnen gegenüber in der vorgeworfenen Weise verhalten habe. Seine Entschuldigungen stünden dazu nicht im Widerspruch, da sie sich nicht auf die vorgeworfene sexuelle Belästigung, sondern auf seinen alkoholisierten Zustand bezogen hätten. Die Vorwürfe durch Frau CJ. hätten ihre Grundlage ebenfalls nur in deren Aussage: Weitere Ermittlungen seien nicht eingeleitet. Auch hier stünde der Vorwurf daher nicht zweifelsfrei fest. Darüber hinaus seien die Worte des Beteiligten zu 3) auch nicht zwingend sexuell orientiert zu betrachten. Jedenfalls stehe der lange, ungestörte Verlauf des Arbeitsverhältnisses sowie der enge zeitliche Zusammenhang beider Vorwürfe der beabsichtigten Kündigung entgegen. Der Beteiligte zu 3) sei stark alkoholisiert gewesen. Der Alkohol sei während der dienstlichen Veranstaltung auf Kosten der Arbeitgeberin ausgeschenkt worden.
Der Betriebsrat hat weiter vorgetragen, sein Beschluss sei ordnungsgemäß zustande gekommen: Mit E-Mail vom 28.02.2023 um 09.55 Uhr seien die Betriebsratsmitglieder FB., RS., YY. sowie als Ersatzmitglied für den Beteiligten zu 3), Herr VN. zur außerordentlichen Sitzung am 28.02.2023 um 10.30 Uhr mit einem Einladungslink für die Software Teams eingeladen worden (Bl. 234 d.e.A.). Mit E-Mail um 10.01 Uhr sei die Tagesordnung übersandt worden, ausweislich derer unter TOP 5 zur beabsichtigten außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3) beraten und ein Beschluss gefasst werden sollte (Bl. 235 ff. d.e.A.). Ausweislich der Anwesenheitsliste (Bl. 237 d.e.A.) habe das Ersatzmitglied Sonnenberg in Präsenz, die übrigen Betriebsratsmitglieder über Teams an der Sitzung teilgenommen. Der Beteiligte zu 3) sei von 11.00 Uhr bis 11.37 Uhr zwecks Anhörung zugeschaltet gewesen. Die Abstimmung über die Zustimmung sei nach 11.37 Uhr mit fünf Nein-Stimmen erfolgt. Die Geschäftsordnung des Betriebsrats (Bl. 238 ff. d.e.A.) sehe die Möglichkeit einer Beratung und Beschlussfassung mittels Video- oder Telefonkonferenz vor.
Der Betriebsrat ist letztlich davon ausgegangen, dass sich der Vorwurf auf eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung beziehe. Der Beteiligte zu 3) habe nicht grob gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten verstoßen, so dass er nicht aus dem Betriebsrat auszuschließen sei.
Der Beteiligte zu 3) hat eine außerordentliche Kündigung nicht für gerechtfertigt gehalten. Er sei in der Vergangenheit weder im Zusammenhang mit übermäßigem Alkoholgenuss noch mit Compliance-Verstößen oder sexuell unerwünschten Handlungen auffällig geworden. Er habe am 01.02.2023 nicht nur unter einer Schmerz- und Muskelentspannungsmedikation wegen Rückenschmerzen gestanden, sondern auch viel Alkohol konsumiert. Richtig sei, dass er getanzt habe, u.a. mit der Mitarbeiterin CJ. Aufgrund motorischer Einschränkungen wegen seines alkoholisierten Zustandes habe er die Tanzfläche aber verlassen müssen. Eine Bemerkung gegenüber Frau CJ. habe den Tanz beenden sollen, sei aber nicht anzüglich gemeint gewesen. Gegen Mitternacht sei Frau M. zu ihm gekommen und habe ihm seiner Erinnerung nach auf Englisch gesagt, dass das nicht in Ordnung sei. Er habe ihren Vorwurf auf seinen alkoholisierten Zustand bezogen und sich deshalb bei ihr entschuldigt. Hierauf sei auch seine Entschuldigung am nachfolgenden Tag bezogen gewesen. Mit Frau M. habe er ansonsten weder gesprochen noch persönlichen Kontakt gehabt, sie sei ihm als Speaker auf der Veranstaltung aber bekannt gewesen. Sollte er sich am 01.02.2023 in der behaupteten Weise gegenüber Frau M. erhalten haben, könne er sich daran nicht erinnern. Er habe hiervon erstmals anlässlich seiner Anhörung am 13.02.2023 Kenntnis erhalten. Für ihn komme es entsprechend seiner Wertevorstellung nicht in Frage, sich Frau M. gegenüber derart unangebracht verhalten haben zu wollen. Ein solches Verhalten gehe mit seiner Werteordnung und seiner Einstellung gegenüber Frauen nicht einher. Er lehne jedes übergriffige Verhalten ab, könne sich mit einem solchen weder identifizieren noch sich vorstellen, eine solche Handlung ausgeführt zu haben.
Auch ein Ausschluss aus dem Betriebsrat sei durch das vorgeworfene Verhalten nicht gerechtfertigt. Diese stünden in keinem Zusammenhang zu seiner Betriebsratsarbeit.
Das Arbeitsgericht hat die Anträge durch Beschluss vom 03.08.2023 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die von der Arbeitgeberin behaupteten Vorfälle als sexuelle Belästigungen einzuordnen seien und "an sich" einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstellten. Im vorliegenden Einzelfall sei im Rahmen einer Interessenabwägung jedoch davon auszugehen, dass die als unstreitig unterstellten Pflichtverletzungen keine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigten. Insoweit sei der ungestörte und lange Bestand des Arbeitsverhältnisses zu Gunsten des Beteiligten zu 3) zu berücksichtigen, sowie dass die Arbeitgeberin ein ungehemmtes Verhalten in Kauf genommen habe, als sie auf der Veranstaltung vom 01.02.2023 Alkohol frei zur Verfügung gestellt habe, wenngleich von jedem Arbeitnehmer erwartet werden könne, seinen Alkoholkonsum vernünftig zu kontrollieren. Außerdem habe sich der Beteiligte zu 3) entschuldigt und hierdurch Reue und Wille zur Wiedergutmachung gezeigt, es liege keine Uneinsichtigkeit vor. Er habe weder Frau M. noch Frau CJ. vorgeworfen, zu lügen. Der Beteiligte zu 3) sei auch nicht aus dem Betriebsrat auszuschließen. Mit den vorgeworfenen Pflichtverletzungen habe er keine Amtspflichten verletzt.
Gegen den ihr am 23.08.2023 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin am 06.09.2023 Beschwerde eingelegt und diese am 18.10.2023 begründet.
Die Arbeitgeberin rügt, das Arbeitsgericht habe bei zutreffender Würdigung des Sachverhalts davon ausgehen müssen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu der beabsichtigten Kündigung zu ersetzen sei.
Der Beschluss, mit dem der Betriebsrat die Zustimmung verweigert hat, sei schon nicht ordnungsgemäß zustande gekommen. Gemäß § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG habe der Vorsitzende die Mitglieder des Betriebsrats zu den Sitzungen rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden. Die Einhaltung des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG sei unverzichtbare Voraussetzung für die Wirksamkeit eines in der Sitzung gefassten Betriebsratsbeschlusses. Die Arbeitgeberin meint, der Verstoß gegen die Ladungsfrist des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG und die damit verbundene fehlende Vorbereitung der Abstimmenden unterstrichen den Gesamteindruck, dass der Betriebsrat sich lediglich einseitig mit den Vorwürfen gegen den Beteiligten zu 3) befasst habe. Es sei klar, dass der fehlerhafte Betriebsratsbeschluss keine Zustimmungsfiktion auslöse. Das formell ordnungswidrige Zustandekommen des Beschlusses, verbunden mit den falschen Grundannahmen des Beschlusses, offenbare jedoch, dass dem ablehnenden Beschluss ein geringeres Gewicht zuzumessen sei.
Insbesondere sei davon auszugehen, dass der Beteiligte zu 3) die ihm vorgeworfenen sexuellen Belästigungen am 01.02.2023 tatsächlich begangen habe. Die Behauptung des Beteiligten zu 3), sich an die Vorfälle nicht erinnern zu können, stelle eine Schutzbehauptung dar. Er erinnere sich nahezu an den gesamten Geschehensablauf, lediglich an die konkreten Belästigungshandlungen will er keine Erinnerung haben. Dies sei unglaubhaft. Hieraus ergebe sich zugleich seine beharrliche Uneinsichtigkeit. Entgegen der Wertung des Arbeitsgerichts habe sich der Beteiligte zu 3) auch nicht entschuldigt. Die Entschuldigungen hätten lediglich seinem alkoholisierten Allgemeinzustand gegolten. Für die sexuellen Belästigungen habe er keine Verantwortung übernommen, obwohl seine Behauptung, sich nicht erinnern zu können, offensichtlich unzutreffend sei. Darüber hinaus nehme der Beteiligte zu 3) durch seine Behauptungen bewusst in Kauf, dass die Zeuginnen ihrerseits als unehrlich erachtet und diskreditiert würden: Ginge die Strategie des Beteiligten zu 3) auf, würde also seine Aussage, es sei ausgeschlossen, dass er einer Frau auf das Gesäß schlage, als wahr erachtet, müssten konsequenterweise die Zeuginnen M. und JS. ihre Arbeitgeberin angelogen haben. Letztlich bezichtige er die Zeuginnen also konkludent der Lüge.
Die Arbeitgeberin geht außerdem davon aus, das Arbeitsgericht hätte den Sachverhalt, der den wichtigen Grund bilde, aufklären müssen. Insbesondere hätte es die Behauptung des Beteiligten zu 3) hinsichtlich seines angeblichen Nichtmehrwissens nicht einfach hinnehmen dürfen, sondern hätte zur Glaubhaftigkeit dieser Behauptung Feststellungen treffen müssen. Hätte das Arbeitsgericht den Sachverhalt aufgeklärt, hätte es beispielsweise nicht unzutreffend unterstellt, der Beteiligte 3) zeige "Reue und Wille zur Wiedergutmachung" oder es bestehe "kein Anlass zu der Annahme eines grundsätzlichen Problems des Beteiligten zu 3) dahingehend, dass er Frauen nicht akzeptiert oder sich [sic] in nicht zu akzeptierender Weise diesen sexualisiert gegenübertritt". Vielmehr wäre das Arbeitsgericht bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung zu dem Schluss gekommen, dass es sich bei der angeblichen Erinnerungslücke des Beteiligten zu 3) um eine Schutzbehauptung handele und er somit gerade keine Verantwortung für sein Handeln übernommen habe. Darüber hinaus, wäre der Umstand, dass der Beteiligte zu 3) die Wirkungsweise des Medikaments genau gekannt und sich gleichwohl entschlossen habe, an diesem Abend Alkohol zu konsumieren, sich somit vorsätzlich in einen rauschähnlichen Zustand versetzt habe, nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt worden. Es wären ferner die Auswirkungen der Handlungen des Beteiligten zu 3) auf die betroffenen Frauen in die Interessenabwägung eingeflossen.
Das Arbeitsgericht stelle die Pflichtverletzungen des Beteiligten zu 3) auch verharmlosend als "die von der Arbeitgeberin recherchierten Vorfälle", als "ggfls. unbotmäßiges Verhalten" oder als "körperliche Entgleisung" dar. Diese Formulierungen würden verkennen, dass es sich bei sexuellen Belästigungen um schwerwiegendes Fehlverhalten handele. Ein Schlag auf das Gesäß sei ein unmittelbarer Eingriff in die körperliche Intimsphäre, der so schwerwiegend sei, dass er objektiv und unabhängig von der Motivation des Belästigers als sexuelle Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG anzusehen sei. Es handele sich dabei zudem um ein strafbares Verhalten nach § 184i StGB. Auch die sexuell belästigende Ansprache gegenüber der Frau CJ. sei grenzüberschreitend, erniedrigend und habe deren Integrität missachtet.
Die Arbeitgeberin meint außerdem, auch der Grad des Verschuldens des Beteiligten zu 3) sei zu ihren Gunsten in die Abwägung einzubeziehen. Auch wenn der Beteiligte zu 3) alkoholisiert gewesen sei, schließe dies seinen Vorsatz keinesfalls aus. Der Beteiligte zu 3) habe sein Verhalten am Abend des 1. Februar 2023 sowohl kognitiv als auch voluntativ steuern können. Er nahm beide sexuellen Belästigungen absichtlich, mit zielgerichtetem Erfolgswillen, vor. Jedenfalls könne sich ein etwaiger Zustand verminderter Steuerungsfähigkeit nicht zu Gunsten des Beteiligten zu 3) auswirken. Denn der Beteiligte zu 3) habe vorsätzlich und nach eigener Aussage in nicht unerheblichem Maß Alkohol konsumiert und dies im Anschluss an die ebenfalls vorsätzliche Einnahme eines Schmerzmittels. Das Arbeitsgericht habe insoweit auch grob rechtsfehlerhaft die Tatsache, dass die Kosten u.a. für alkoholische Getränke am Abend der dienstlichen Veranstaltung übernommen worden seien, zu Gunsten des Beteiligten zu 3) als entlastenden Umstand gewertet. Richtigerweise falle es allein in den Verantwortungsbereich des Beteiligten zu 3), wie viel Alkohol er konsumiere und ob er Frauen sexuell belästige. Allgemein sei zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 3) zum Zeitpunkt der Belästigungen erst seit zehn Monaten bestanden habe.
Mildere Mittel seien ihr nicht zumutbar gewesen. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen. Die zweifache, vorsätzliche sexuelle Belästigung von verschiedenen Arbeitnehmerinnen sowie das unehrliche, uneinsichtige Verhalten des Beteiligten zu 3) habe ihr Vertrauen in eine weitere Zusammenarbeit endgültig zerstört. Aufgrund der wiederholten, vorsätzlichen Pflichtverletzungen in Verbindung mit der fehlenden Einsichtigkeit des Beteiligten zu 3) bestehe eine unbedingte Wiederholungsgefahr. Der Beteiligte zu 3) habe zu keiner Zeit glaubhaft kundgetan, dass er sich ernsthaft mit seinem Fehlverhalten auseinandersetze und es in Zukunft abstellen möchte. Stattdessen bezichtige er die Zeuginnen der Lüge, indem er darauf beharre, es sei "ausgeschlossen", dass er die vorgeworfenen Handlungen vorgenommen habe.
Das Verhalten des Beteiligten zu 3) stelle zudem eine grobe Verletzung seiner Pflichten als Betriebsratsmitglied dar, die seinen Ausschluss aus dem Betriebsratsgremium rechtfertige. Durch sein Verhalten, aber auch durch seine Unehrlichkeit und indem er wider besseres Wissen die Zeuginnen zu diskreditieren versucht habe, habe er den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß §§ 74 Abs. 2 Satz 2, 2 Abs. 1 BetrVG verletzt. Ehrlichkeit und Offenheit seien unbedingte Voraussetzung für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit der Betriebsparteien. Der Beteiligte zu 3) habe durch die von ihm vorgenommenen sexuellen Belästigungen in verbaler und physischer Art sowie durch sein uneinsichtiges Verhalten, in dem er auch noch die Zeugen indirekt der Lüge bezichtigt habe, auch seine Überwachungspflicht aus § 75 Abs. 1 BetrVG schuldhaft verletzt. Der Betriebsrat sei im Rahmen des Betriebsverfassungsgesetzes gesetzlicher Interessenvertreter der Arbeitnehmer und Verfassungsorgan des Betriebs. Ihm obliege der Schutz der betrieblichen Arbeitnehmer. Der Beteiligte zu 3) vertrete als Teil dieses Verfassungsorgans unmittelbar die Interessen der Zeugin CJ. und sei für deren Schutz verantwortlich. Durch sein Verhalten habe der Beteiligte zu 3) bewiesen, dass er seine eigenen Interessen über seine Verantwortung als Teil des betrieblichen Verfassungsorgans stelle. Dieser Verantwortung habe sich der Beteiligte zu 3) entzogen. Aufgrund des Verhaltens des Beteiligten zu 3) im Rahmen der Anhörung sei der Betriebsrat davon ausgegangen, der Vorfall stehe nicht fest und die Schilderungen der Zeugin CJ. seien womöglich unwahr. Der Beteiligte zu 3) habe damit billigend in Kauf genommen, dass das Belegschaftsmitglied CJ. als unehrlich eingestuft werde. Vor diesem Hintergrund sei es untragbar, dass der Beteiligte zu 3) in Zukunft weiterhin die Interessen der Zeugin CJ. vertreten und diese schützen solle.
Mit der sexuellen Belästigung zweier Kolleginnen habe der Beteiligte zu 3) zugleich auch seine Amtspflichten verletzt. In einem Fall wie dem vorliegenden ließen sich die Arbeitnehmerstellung und das Betriebsratsamt nicht voneinander trennen. Hier komme es nicht darauf an, dass der Beteiligte zu 3) sich vorher explizit die "Betriebsratskappe" aufsetze. Bei einer sexuellen Belästigung von Kolleginnen sei das besondere Vertrauen, das einem Arbeitnehmer, der Mitglied des Betriebs sei, qua Amt entgegengebracht wird, zerstört.
Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Betriebsrat verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts. Es sei schon nicht ersichtlich, inwiefern sich aus dem vermeintlich fehlerbehafteten Beschluss vom 28.02.2023 eine Zustimmungsfiktion ergeben solle.
Der Betriebsrat meint weiter, das Arbeitsgericht habe die Einlassung des Beteiligten zu 3) anlässlich der Anhörung am 13. Februar 2023 sowie seine E-Mail zur Entschuldigung vom 2. Februar 2023 zutreffend zu Gunsten des Beteiligten zu 3) im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt. Die Entschuldigungen des Beteiligten zu 3) seien auch nicht widersprüchlich. Der Beteiligte zu 3) räume ein, dass er sich aufgrund des starken Alkoholkonsums fehlerhaft verhalten habe, auch wenn seine Erinnerung Lücken aufweise. Warum dies widersprüchlich sein solle, erschließe sich nicht. Richtigzustellen sei auch der Vortrag der Arbeitgeberin, der Beteiligte zu 3) habe behauptet, er könne sich an beide Belästigungshandlungen aufgrund seiner Alkoholisierung nicht mehr erinnern. Der Beteiligte zu 3) habe lediglich vorgetragen, sich an den ihm vorgeworfenen Schlag auf das Gesäß der Mitarbeiterin M. aufgrund eines alkoholbedingten Filmrisses nicht mehr erinnern zu können. Hinsichtlich des Vorfalles mit der Mitarbeiterin CJ. habe der Beteiligte zu 3) vorgetragen, er habe den Tanz mit der Kollegin aufgrund zunehmender motorischer Einschränkungen mit einem höflichen Satz beenden wollen, der weder anzüglich gesagt noch anzüglich gemeint gewesen sei. Der Beteiligte zu 3.) habe also nicht angegeben, sich an den streitigen Vorfall nicht mehr erinnern zu können, sondern vielmehr mit der Äußerung eine andere Intention gehabt zu haben.
Der Beteiligte zu 3) habe keine Amtspflichten aus §§ 2 Abs. 1 i.V.m 74 Abs. 2 Satz 2 BetrVG oder anderen Vorschriften verletzt. Er habe in seiner Funktion als Arbeitnehmer an einer dienstlichen Veranstaltung teilgenommen. Anhaltspunkte, dass er die Veranstaltung in seiner Funktion als Betriebsratsmitglied besucht habe oder dort, insbesondere in dem streitgegenständlichen Zeitraum am 1.2.2023 als Betriebsratsmitglied tätig gewesen sei, seien nicht ersichtlich.
Der Beteiligte zu 3) behauptet, an den von der Arbeitgeberin vorgebrachten Vorfall mit der Mitarbeiterin M. habe er bis zum heutigen Tage keine Erinnerung. Sofern es sich um eine Erinnerungslücke handeln sollte, stelle dies - entgegen der Annahme der Arbeitgeberin - keine Schutzbehauptung dar. Sie sei vielmehr Resultat aus der Kombination der Einnahme eines Medikamentes und dem Konsum von Alkohol über einen längeren Zeitraum an diesem Abend. Der Verzehr alkoholischer Getränke in Kombination mit der Einnahme von Medikamenten könne zu fragmentarischen Gedächtnislücken führen. Der Beteiligte zu 3) meint, für ihn komme es entsprechend seiner Wertevorstellung nicht in Frage, sich Frau M. gegenüber in der von der Arbeitgeberin behaupteten Art und Weise unangebracht verhalten haben zu wollen. Ein solches Verhalten gehe mit seiner Werteordnung und seiner Einstellung gegenüber Frauen nicht einher. Darüber hinaus habe er zuvor nie mit Frau M. interagiert, weder beruflich, noch während des gesamten Offshore-Events. Sich einer Frau derart zu nähern, würde ihm niemals in den Sinn kommen. Die schriftliche Entschuldigung im Anschluss an den Vorfall könne nicht als Schuldeingeständnis ausgelegt werden. Er habe sich zwar bei Frau M. entschuldigt, allerdings sei die Entschuldigung in Zusammenhang mit der Alkoholisierung am Vorabend erfolgt.
Die Ausführungen der Arbeitgeberin hinsichtlich seiner vermeintlichen Uneinsichtigkeit seien unzutreffend. Das Arbeitsgericht habe seine Äußerungen und Handlungen richtig und rechtskonform berücksichtigt. Die Behauptung, dass er die Zeuginnen der Lüge bezichtigt habe, stelle die Arbeitgeberin falsch dar. Er habe in seiner Anhörung am 13. Februar 2023 lediglich ausgeschlossen, die ihm vorgeworfenen Handlungen begangen zu haben, und damit keineswegs die Zeuginnen der Lüge bezichtigt. Tatsächlich habe er sich nicht an die ihm vorgeworfenen Handlung erinnern können. Er habe daher betont, dass ein solches Verhalten nicht seiner Natur entspreche, und habe jegliches übergriffiges Verhalten abgelehnt. Er habe sich aufgrund des Eindrucks, sich nicht gesellschaftskonform verhalten zu haben, entschuldigt. Das Arbeitsgericht habe seine Aussagen im Gesamtkontext korrekt interpretiert und in den Entscheidungsgründen berücksichtigt. Seine Reaktion auf die Vorwürfe, insbesondere seine Entschuldigung trotz fehlender konkreter Erinnerung, deuteten auf Reue und den Willen zur Wiedergutmachung hin, nicht aber auf Uneinsichtigkeit.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen beider Rechtszüge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Sie ist an sich statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) sowie in der vorgeschriebenen Form und Frist begründet worden (§ 89 Abs. 2 ArbGG, § 87 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Sie weist auch die gemäß § 87 Abs. 2 ArbGG i.V.m § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO erforderliche Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung auf.
2. Neben dem Betriebsrat ist das Betriebsratsmitglied, dessen Kündigung beabsichtigt ist, am Verfahren beteiligt, § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG (vgl. BAG 12.03.2009 - 2 ABR 24/08, AP Nr. 59 zu § 103 BetrVG 1972).
3. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Esse ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Anträge in erfolgtem Umfang zu Recht zurückgewiesen. Das Vorbringen in der Beschwerdeinstanz ändert hieran nichts.
a.Die Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigen außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3) ist nicht zu ersetzen.
aa.Zunächst führt der vermeintlich fehlerhafte Beschluss des Betriebsrats vom 28.02.2023 nicht dazu, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen wäre. Selbst wenn der Betriebsrat keine Erklärung abgegeben hätte, würde seine Zustimmung nicht als erteilt gelten. Eine Zustimmungsfiktion wie in § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG geregelt, existiert i.R.d. § 103 BetrVG nicht. § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG findet auch keine entsprechende Anwendung (BAG 18.08.1977 - 2 ABR 19/77, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 10; Fitting/Trebinger/Linsenmaier/Schelz/Schmidt, 32. Aufl. 2024, BetrVG § 103 Rn. 33 m.w.N.; ErfK/Kania, 24. Aufl. 2024, BetrVG § 103 Rn. 9). Ohnehin - insoweit selbstständig tragend - hat der Betriebsrat den Beschluss nach seinem unbestrittenen Vortrag einstimmig gefasst, so dass etwaige Mängel geheilt wurden (BAG 15.04.2014 - 1 ABR 2/13 (B), AP BetrVG 1972 § 29 Nr. 9).
bb.Im Übrigen ist die beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3) - auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der Verdachtskündigung - nicht gerechtfertigt, da ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegt.
(1)Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Der Antrag nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG muss innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB bei Gericht eingehen. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 15 KSchG ist die verweigerte Zustimmung zu ersetzen, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB voraus. Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss sich dieses als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen (BAG 13.05.2015 - 2 ABR 38/14, a.a.O.; 27.09.2012 - 2 AZR 955/11, a.a.O.). Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BAG 29.06.2017 - 2 AZR 597/16, BAGE 159, 278; 17.03.2016 - 2 AZR 110/15, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 56; 16.07.2015 - 2 AZR 85/15, NZA 2016, 161; 13.05.2015 - 2 ABR 38/14, BAGE 151, 317; 18.12.2014 - 2 AZR 265/14, a.a.O.).
Im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen ist insbesondere zu berücksichtigen, dass auch bei einer Pflichtverletzung im sog. Vertrauensbereich das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung stets zu prüfen ist (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; 18.09.2008 - 2 AZR 827/06, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 24). Dabei ist davon auszugehen, dass jedes willensbestimmte Verhalten eines Arbeitnehmers für die Zukunft abänderbar und deshalb grundsätzlich abmahnungsfähig und -bedürftig ist (KR-Fischermeier 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 263). Es bedarf allein dann keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, AP Nr. 229 zu § 626 BGB; 26.11.2009 - 2 AZR 751/08, AP Nr. 61 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; 18.09.2008 - 2 AZR 827/06, a.a.O.). Zudem bedürfen besonders schwere Verstöße keiner Abmahnung, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und er sich bewusst sein muss, dass er mit seinem Verhalten seinen Arbeitsplatz riskiert (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, a.a.O.; 18.09.2008 - 2 AZR 827/06, a.a.O.).
(2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze stimmt die Kammer dem Arbeitsgericht zunächst darin zu, dass in dem behaupteten Verhalten des Beteiligten zu 3) eine sexuelle Belästigung zu sehen wäre und dieses Verhalten "an sich" einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstellte.
(a) Eine sexuelle Belästigung liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen können den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen (vgl. BAG 29.06.2017 - 2 AZR 302/16, NZA 2017, 1121; 20.11.2014 - 2 AZR 651/13, NZA 2015, 294; 02.03.2017 - 2 AZR 698/15, NZA 2017, 1051). Für das "Bewirken" genügt der bloße Eintritt der Belästigung (vgl. BAG 29.06.2017 - 2 AZR 302/16, a.a.O.; 20; 09.06.2011 - 2 AZR 323/10, NZA 2011, 1342). Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit erfordert nicht, dass die betroffene Person ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht hat. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war (vgl. BAG 29.06.2017 - 2 AZR 302/16, a.a.O.). Wie der Belästiger sein eigenes Verhalten eingeschätzt und empfunden hat oder verstanden wissen wollte, ist unerheblich (BAG 09.06.2011 - 2 AZR 323/10, a.a.O.).
(b) Das Arbeitsgericht subsumiert das dem Beteiligten zu 3) vorgeworfene Verhalten unter II. 1. c) bb) (1) der Gründe zutreffend unter § 3 AGG:
"Ein Schlag auf das Gesäß stellt eine sexualisierte Handlung dar. Es handelt sich um einen Eingriff in die körperliche Initimsphäre des anderen Teils, die nach allgemeiner Auffassung eine sexuelle Färbung besitzt. Die Kammer folgt auch nicht der Auffassung des beteiligten Betriebsrats, dass die Worte gegenüber einer Frau, mit der gerade Salsa getanzt wird, man "könne auch woanders weitertanzen" einfach eine Ortsveränderung beschreiben könnten. Zum einen ist mit diesen Worten ein Abbruch des gemeinsamen Tanzes offensichtlich nicht verbunden, zum anderen scheint auch nicht ein größeres Gedränge Anlass für diese Worte zwecks Ortswechsels auf der Tanzfläche gewesen zu sein. Insofern durfte die als Zeugin benannte Frau CJ. diese Äußerung so verstehen, dass der Beteiligte zu 3) mit ihr gemeinsam einen Ortswechsel von der Tanzfläche, damit auch von der Musik und anderen Tänzern entfernt, vornehmen wollte, nicht um sich zu unterhalten oder etwas zu trinken, sondern um (nicht als Solotanz) zu "tanzen". Diese Äußerung stellt eine verbale sexuelle Belästigung dar."
Die Kammer schließt sich dieser Wertung an. Es gibt keinerlei Anlass von der zutreffenden Würdigung des Arbeitsgerichts abzuweichen.
(c)Eine sexuelle Belästigung bildet "an sich" einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB (BAG 29.06.2017 - 2 AZR 302/16, a.a.O.).
(3)Die Kammer kann unterstellen, dass sich die dem Beteiligten zu 3) vorgeworfenen Verhaltensweisen wie von der Arbeitgeberin behauptet, am 01.02.2023 ereignet haben. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts war daher nicht erforderlich oder geboten. Wie das Arbeitsgericht geht aber auch die Kammer davon aus, dass das Verhalten des Beteiligten zu 3) am 01.02.2023 unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der abzuwägenden beiderseitigen Interessen keine fristlose Beendigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigt.
(a) Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen war unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls schon davon auszugehen, dass der Arbeitgeberin mit dem Ausspruch einer Abmahnung ein milderes Mittel zur Verfügung gestanden hat.
(aa)Beruht eine Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG 20.05.2021 - 2 AZR 596/20, BAGE 175, 94; 27.02.2020 - 2 AZR 570/19, BAGE 170, 84; 13.12.2018 - 2 AZR 370/18, NZA 2019, 445; 29.06.2017 - 2 AZR 302/16, BAGE 159, 267; 29.06.2017 - 2 AZR 302/16, BAGE 159, 267; 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, BAGE 134, 349). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 29.06.2017 - 2 AZR 302/16, a.a.O.; 19.11.2015 - 2 AZR 217/1, NZA 2016, 540; 20.11.2014 -2 AZR 651/13, BAGE 150, 109; 23.10.2014 - 2 AZR 865/13, BAGE 149, 355).
(bb)Es ist ex ante nicht erkennbar, dass der Beteiligte zu 3) sein Verhalten in Zukunft nach Ausspruch einer Abmahnung nicht ändern wird. Die Kammer wertet die Einlassungen des Beteiligten zu 3) durchaus als Reue. Auch wenn er sich tatsächlich an die Handlung gegenüber Frau M. erinnern könnte und sich wegen dieses Vorfalls nicht entschuldigt hat, weil seine Entschuldigung nur seine Alkoholisierung erfasst, geht die Kammer davon aus, dass den Beteiligten zu 3) sein Verhalten reut. Sowohl unmittelbar nach der behaupteten Belästigung der Frau M. wie auch am nächsten Tag hat er sich allgemein entschuldigt. Unterstellt man den Vortrag der Beklagten als unstreitig, war sich der Beteiligte zu 3) daher bewusst, dass er Frau M. sexuell belästigt hatte und hat durch seine Entschuldigungen folglich jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass er sich bewusst war, etwas Falsches gemacht zu haben und dass er dies bereut. Aus der Unmittelbarkeit der Entschuldigung - ohne vorherige (erneute) Konfrontation durch Frau M. oder die Arbeitgeberin - ergibt sich für die Kammer, dass die Reue nicht vorgespielt ist. Selbst wenn die vom Beteiligten zu 3) so gezeigte Reue auf der Sorge um seinen Arbeitsplatz beruht haben sollte, spräche dies dafür, dass er ihn nicht durch eine Wiederholung seines Verhaltens erneut aufs Spiel setzen würde (BAG 20.05.2021 - 2 AZR 596/20, BAGE 175, 94). Die Abmahnung als Reaktion auf die (unterstellten) sexuellen Belästigungen genügen auch dem Maßstab des § 12 Abs. 3 AGG, wonach die Maßnahme des Arbeitgebers als Reaktion auf eine sexuelle Belästigung gewährleisten muss, dass diese für die Zukunft unterbunden wird. Denn vorliegend ist nicht von einer Wiederholungsgefahr auszugehen (BAG 20.05.2021 - 2 AZR 596/20, a.a.O.). Dies ergibt sich für die Kammer zunächst aus der gezeigten Reue, selbst wenn sie nur taktisch motiviert gewesen sein sollte, aber auch daraus, dass beide Vorwürfe sich am selben Abend ereigneten, im bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses mit mehr als 23 Jahren aber keinerlei vergleichbare Vorwürfe zu Tage getreten sind. Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin war insoweit nicht von einer kurzen Beschäftigungszeit von nur zehn Monaten auszugehen. Sie hat die Beschäftigungszeit im Konzern seit dem 01.10.2000 nach Maßgabe der Regelung in Ziffer 2.6 des Arbeitsvertrags anerkannt.
(cc)Es handelte sich auch nicht um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung, dass dem Beteiligten zu 3) von vornherein klar sein musste, dass er hiermit den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährden würde. Eine Abmahnung war auch aus diesem Grund nicht ausgeschlossen. Insoweit gilt, dass es einen absoluten Kündigungsgrund nicht gibt (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, a.a.O.). Eine Abmahnung kann daher auch dann erforderlich sein, wenn dem Arbeitnehmer zwar die Verbotswidrigkeit seines Verhaltens hinreichend klar war, er aber Grund zu der Annahme haben durfte, der Arbeitgeber würde dieses als ein nicht so erhebliches Fehlverhalten werten, dass dadurch der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet werden würde (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund musste der Beteiligte zu 3) nicht schon deshalb damit rechnen, dass er den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährdet, weil er im Begriff war gegen § 184i StGB zu verstoßen. Maßgeblich ist vielmehr, inwiefern der Arbeitnehmer im konkreten Einzelfall noch mit einer Abmahnung rechnen konnte. Angesichts der unstreitigen Alkoholisierung und damit einhergehenden Enthemmung, dass die Vorwürfe am selben Abend stattgefunden haben und der unbescholtenen langjährigen Beschäftigung war bei einem Schlag auf das Gesäß und der getätigten Äußerung in diesem Einzelfall noch mit einer Abmahnung zu rechnen.
(b)Auch wenn die Kammer den Vortrag der Arbeitgeberin, wonach der Beteiligte zu 3) zielgerichtet gehandelt hat und sich entgegen seinem Vortrag sehr wohl an die behauptete Handlung gegenüber Frau M. erinnert, dies aber im prozessual mit fehlender Erinnerung negiert, als unstreitig unterstellt, überwog das Interesse des Beteiligten zu 3) an der Weiterbeschäftigung das Interesse der Arbeitgeberin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Äußerung gegenüber Frau CJ. bestreitet der Beteiligten zu 3) dagegen nicht, sondern misst ihr nur eine andere Bedeutung zu.
Insbesondere wirkten sich die lange Dauer und der beanstandungsfreie Verlauf des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 25.04.2018 - 2 AZR 6/18, a.a.O.; 22.10.2015 - 2 AZR 381/14, BAGE 153, 102; 20.11.2014 - 2 AZR 664/13, a.a.O.; 18.09.2008 - 2 AZR 827/06, NZA-RR 2009, 393; 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, a.a.O.) von mehr als 23 Jahren zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung zu Gunsten des Beteiligten zu 3) aus. Das von dem Beteiligten zu 3) in seiner langjährigen Beschäftigungszeit erworbene Maß an Vertrauen in die Korrektheit seiner Aufgabenerfüllung und in die Achtung der Interessen der Arbeitgeberin und seiner Kollegen und Kolleginnen schlägt hoch zu Buche (vgl. BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, a.a.O.). Der Beteiligte zu 3) ist bislang weder einschlägig noch anderweitig abgemahnt: Es handelt sich - jedenfalls ist nichts Anderes vorgetragen - um ein ungestörtes Arbeitsverhältnis. Darüber hinaus waren es zwar zwei sexuelle Belästigungen - diese haben sich aber am gleichen Abend unter unstreitiger Alkoholeinwirkung zugetragen. Die Kammer ist aufgrund des zeitlichen und örtlichen Zusammenhangs davon ausgegangen, dass die Vorwürfe eine enge Verbindung haben. Die Kammer ist wegen dieser Verbindung der beiden Vorfälle nicht davon ausgegangen, dass sich hieraus eine Wiederholungsgefahr ergibt. Der Beteiligte zu 3) hat auch Reue gezeigt. Dies gilt selbst dann, wenn man den Vortrag der Arbeitgeberin, seine Erinnerungslücke sei tatsächlich nicht vorhanden, als unstreitig unterstellt (vgl. insoweit schon oben unter II. 3. a. bb. (3) (a) (bb) der Gründe). Der Beteiligte zu 3) hat entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin mit seiner prozessualen Einlassung auch nicht in Kauf genommen, dass die Zeuginnen als Lügnerinnen dastehen. In Kauf genommen hätte er, dass sich im Rahmen der von der Arbeitgeberin gewünschten Beweisaufnahme der Vorwurf der Arbeitgeberin nicht ergibt. Damit würde nicht gleichzeitig feststehen, dass die Zeuginnen gelogen hätten, sondern lediglich, dass die Kammer nicht mit dem notwendigen Grad an Gewissheit von den Behauptungen der Arbeitgeberin überzeugt gewesen wäre. Ohnehin hat der Beteiligte zu 3) nicht behauptet, dass Pflichtverletzung gegenüber Frau M. nicht stattgefunden hätte. Die Äußerung gegenüber Frau CJ. wird nicht bestritten. Der Beteiligte zu 3) wertet sie lediglich anders, als Frau CJ. oder die Kammer. Die Handlung gegenüber Frau M. räumt der Beteiligte zu 3) zwar nicht ein, hat aber erklärt, dass "sofern es sich um eine Erinnerungslücke handeln sollte", seine Erinnerungslücke keine Schutzbehauptung darstelle. Der Beteiligte zu 3) schließt also gerade nicht aus, hinsichtlich der behaupteten Tat eine Erinnerungslücke zu haben, so dass sich die Tat auch aus seiner Sicht so abgespielt haben könnte, wie von der Arbeitgeberin behauptet, wenngleich er meint, dass dies aufgrund seiner Einstellung und Persönlichkeit eigentlich nicht sein kann.
Zu Lasten des Beteiligten zu 3) war dagegen nicht gesondert zu berücksichtigen, dass er den Straftatbestand etwa des § 184i StGB verwirklicht hätte. Das Arbeitsgericht hat dies zutreffend gesehen und gewürdigt. Kündigungsrechtlich erheblich ist allein der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, a.a.O.; 19.04.2007 - 2 AZR 78/06, AP Nr. 77 zu § 611 BGB Direktionsrecht; 02.03.2006 - 2 AZR 53/05, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Krankheit). Ein Vertrauensverlust vertieft sich nicht oder gewinnt kündigungsrechtlich eine andere Qualität, weil ein Straftatbestand verwirklicht wurde. Zu Lasten des Beteiligten zu 3) waren auch nicht Auswirkungen des behaupteten Verhaltens auf Frau M. und Frau CJ. zu werten, da maßgeblich für das Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB der Vertrauensverlust der Arbeitgeberin ist.
b.Der Beteiligte zu 3) war auch nicht gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BetrVG aus dem Betriebsrat auszuschließen.
aa.Aufgrund der Zurückweisung des Antrags zu 1) war über den Hilfsantrag zu entscheiden. Der Antrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG kann mit einem Antrag nach § 23 Abs. 1 BetrVG kombiniert werden (BAG 21.02.1978 - 1 ABR 54/76, AP Nr. 1 zu § 74 BetrVG 1972).
bb.Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BetrVG kann ein Betriebsratsmitglied auf den Antrag des Arbeitgebers aus dem Betriebsrat ausgeschlossen werden, wenn dieser seine gesetzlichen Pflichten grob verletzt. Mit den gesetzlichen Pflichten sind die Amtspflichten des Betriebsratsmitglieds gemeint, d. h. diejenigen Pflichten, die sich aus dem Betriebsverfassungsrecht ergeben (BAG 05.09.1967 - 1 ABR 1/67, BAGE 20, 56; LAG Düsseldorf 09.01.2013 - 12 TaBV 93/12, ZBVR online 2013, Nr. 11, 24-26). Die Pflichtverletzung muss "grob", d.h. objektiv erheblich und offensichtlich schwerwiegend sein (vgl. BAG 22.06.1993 - 1 ABR 62/92, BAGE 73, 291; 21.02.1978 - 1 ABR 54/76, BB 1978, 1116; LAG Düsseldorf 09.01.2013 - 12 TaBV 93/12, a.a.O.). Dies kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der betrieblichen Gegebenheiten und des Anlasses der Pflichtverletzung beurteilt werden (BAG 22.06.1993 - 1 ABR 62/92, a.a.O.; 21.02.1978 - 1 ABR 54/76, a.a.O.; LAG Düsseldorf 09.01.2013 - 12 TaBV 93/12, a.a.O.). Die weitere Amtsausübung muss untragbar sein (BAG v. 22.06.1993 - 1 ABR 62/92, a.a.O.; LAG Düsseldorf 09.01.2013 - 12 TaBV 93/12, a.a.O.; LAG Berlin-Brandenburg 12.11.2012 - 17 TaBV 1318/12, NZA-RR 2013, 293). Das Verhalten des Betriebsratsmitglieds muss das Vertrauen des Betriebsrats zur Belegschaft, zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber (vgl. BAG 05.09.1967 - 1 ABR 1/67, a.a.O.) oder aber innerhalb des Gremiums in hohem Maße erschüttern. Auf dieses Vertrauen ist der Betriebsrat angewiesen, um seine gesetzlichen Aufgaben zum Wohle der Gemeinschaft erfüllen zu können (vgl. wiederum BAG 05.09.1967 - 1 ABR 1/67, a.a.O.; LAG Düsseldorf 19.08.2021 - 5 TaBV 33/20, BeckRS 2021, 47783).
cc.Die Voraussetzungen für einen Ausschluss aus dem Betriebsrat liegen nicht vor. Der Beteiligte zu 3) hat seine Amtspflichten als Betriebsrat - den Vortrag der Arbeitgeberin als zutreffend und unstreitig unterstellt - nicht durch die Verhaltensweisen am 01.02.2023 verletzt.
(1)Gesetzliche Pflichten im Sinne von § 23 Abs. 1 BetrVG sind die Pflichten aus dem Betriebsverfassungsrecht, denn es steht insoweit das Amt des Betriebsrats in Rede (BAG 05.09.1967 - 1 ABR 1/67, a.a.O.; LAG Düsseldorf 23.06.2020 - 14 TaBV 75/19 -; 23.01.2015 - 6 TaBV 48/14, NZA-RR 2015, 299; 09.01.2013 - 12 TaBV 93/12, a.a.O.; LAG Mecklenburg-Vorpommern 11.07.2017 - 5 TaBV 13/16 -). Von den Amtspflichten zu unterscheiden sind die - jeden Arbeitnehmer treffenden - Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis (LAG Düsseldorf 23.06.2020 - 14 TaBV 75/19 -). Dabei kann sich das Verhalten eines Arbeitnehmers zugleich als Verletzung seiner Pflicht als Betriebsratsmitglied wie auch seiner arbeitsvertraglichen Pflichten darstellen (BAG 10.11.1993 - 7 AZR 682/92, NZA 1994, 500; 15.07.1992 - 7 AZR 466/91, NZA 1993, 220).
(2)Soweit der Beteiligte zu 3) auf der Abendveranstaltung in W. am 01.02.2023 die von der Arbeitgeberin behaupteten Pflichtverletzungen begangen hat, waren hiermit keine Amtspflichtverletzungen verbunden. Den Vortrag der Arbeitgeberin als unstreitig unterstellt, handelte es sich um ein Fehlverhalten aus dem Arbeitsverhältnis. Der Beteiligte zu 3) hat in seiner Funktion als Mitarbeiter der L. Abteilung an der Veranstaltung der L. Mitarbeiter teilgenommen. Die sexuellen Belästigungen als unstreitig unterstellt, hat der Beteiligte zu 3) sie nicht unter Missbrauch seiner Stellung als Betriebsratsmitglied vorgenommen (vgl. insoweit auch Hess. LAG 11.12.2008 - 9 TaBV 141/08 -). Ein Bezug zum Betriebsratsamt ist insgesamt nicht erkennbar. Dies gilt auch, soweit die Arbeitgeberin meint, der Beteiligte zu 3) habe die Arbeitnehmerinnen M. und CJ. konkludent der Lüge bezichtigt. Auch hierbei steht allenfalls eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten im Raum (vgl. auch LAG Hamm 31.10.2023 - 7 TaBV 59/23 -; LAG Berlin-Brandenburg 04.02.2016 - 10 TaBV 2078/15 -). Zwar ist der Beteiligte zu 3) als Betriebsratsmitglied am hiesigen Verfahren beteiligt - dies aber deswegen, weil er durch eine Entscheidung in seinen betriebsverfassungsrechlichen Rechten und Pflichten betroffen ist und es das Gesetz in § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG anordnet. Er nimmt jedoch nicht seine Funktion als Betriebsrat durch seine Äußerungen im Verfahren oder in dessen Vorfeld anlässlich einer ihm vorgeworfenen Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten wahr.
4. Die Rechtsbeschwerde war mangels Vorliegen der Voraussetzungen nach § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 92a ArbGG verwiesen.
(Dr. Reinartz)
(Hömke)
(Diederich)

Zitierte Normen: §§ 74 Abs. 2 Satz 2, 2 Abs. 1 BetrVG
§§ 2 Abs. 1 i.V.m 74 Abs. 2 Satz 2 BetrVG oder anderen Vorschriften
§ 184i StGB
§ 103 BetrVG
§ 15 KSchG
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 3 AGG
§ 611 BGB
§ 74 BetrVG
§ 92a ArbGG
§ 23 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 3 Abs. 4 AGG
§ 75 Abs. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 89 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 87 Abs. 2 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§ 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 12 Abs. 3 AGG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BetrVG
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 159, 278
NZA 2016, 161
BAGE 151, 317
NZA 2017, 1121
NZA 2015, 294
NZA 2017, 1051
NZA 2011, 1342
BAGE 175, 94
BAGE 170, 84
NZA 2019, 445
BAGE 159, 267
BAGE 134, 349
NZA 2016, 540
BAGE 150, 109
BAGE 149, 355
BAGE 153, 102
NZA-RR 2009, 393
BAGE 20, 56
BAGE 73, 291
BB 1978, 1116
NZA-RR 2013, 293
NZA-RR 2015, 299
NZA 1994, 500
NZA 1993, 220
1 BV 16/23
00 Uhr und 0.00
00 Uhr bis 11.37
2 ABR 24/08
2 ABR 19/77
1 ABR 2/13
2 ABR 38/14
2 AZR 955/11
2 AZR 597/16
2 AZR 110/15
2 AZR 85/15
2 AZR 265/14
2 AZR 103/08
2 AZR 827/06
2 AZR 541/09
2 AZR 751/08
2 AZR 302/16
2 AZR 651/13
2 AZR 698/15
2 AZR 323/10
2 AZR 596/20
2 AZR 570/19
2 AZR 370/18
2 AZR 865/13
2 AZR 6/18
2 AZR 381/14
2 AZR 664/13
2 AZR 179/05
2 AZR 78/06
2 AZR 53/05
1 ABR 54/76
1 ABR 1/67
12 TaBV 93/12
1 ABR 62/92
17 TaBV 1318/12
5 TaBV 33/20
14 TaBV 75/19
6 TaBV 48/14
5 TaBV 13/16
7 AZR 682/92
7 AZR 466/91
9 TaBV 141/08
7 TaBV 59/23
10 TaBV 2078/15