Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-02-26, Aktenzeichen 11 U 148/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0226.11U148.17.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 10.11.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 2-25 O 4/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention hat die Klägerin zu tragen.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt € 30.000.000,00.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatz- und Feststellungsansprüche im Zusammenhang mit einer Investition in ein Immobilienobjekt: das Luxuskaufhaus „Kaufhaus1 Platz X“ in Stadt1 mit einer Fläche von rund 27.700 m2 (im Folgenden das „Platz X“).
Die Klägerin ist eine 1992 gegründete Kommanditgesellschaft. Ihr einziger Geschäftsgegenstand ist die Verwaltung und Bewirtschaftung des Platzes X. Die Gesellschaft begann 1994 mit der Entwicklung des Platz X. 1997 wurden die Bauarbeiten abgeschlossen. Die Klägerin ist Eigentümerin des für den Platz X genutzten Grundstücks und der darauf erbauten Immobilie. Persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin sind die Kaufhaus1 Platz X GmbH und B. Kommanditisten dieser Gesellschaft sind die Treuhandgesellschaft A & Partner Steuerberatungsgesellschaft mbH sowie A1, A2, A3 und A4. A3 ist auch als geschäftsführender Kommanditist tätig. Weitere Einzelheiten zur gesellschaftsrechtlichen Struktur der Klägerin und ihrer Komplementärgesellschaft ergeben sich aus den vorgelegten Handelsregisterauszügen (Anlagen RS 1 -RS 5).
Die Finanzierung dieses Immobilienprojekts erfolgte zunächst über die Bank1.
2006 übernahm die Nebenintervenientin die Finanzierung des Platzes X. Hierzu vereinbarte sie mit der Klägerin am 06.03.2006 den streitgegenständlichen Darlehensvertrag (Term Loan Facility vom 06.03.2006, im Folgenden „DV“, Anlage K 3).
Die Verhandlungen zu dem Darlehen wurden auf Seiten der Klägerin von A6 und auf Seiten der Nebenintervenientin von ihrem damaligen Leiter der Abteilung Kreditvergabe, C, sowie D geführt. Die Klägerin und ihre Gesellschafter ließen sich nach eigenen Angaben auf die Refinanzierung ihres Kreditverhältnisses mit der Bank1 durch die Nebenintervenientin ein, weil sie dadurch ein höheres Kapital („Equity to Borrower“) und eine weitergehende Haftungsbeschränkung („Limited Recourse“) erlangen wollten.
Mit diesem Darlehensvertrag nahm die Klägerin für zehn Jahre (endfällig am 18.07.2016) zunächst € 127.500.000,00 auf. Hiervon nutzte sie € 91.000.000,00 zur Ablösung ihrer bisherigen Darlehensschuld gegenüber der Bank1. Alleinige Darlehensgeberin für die Finanzierung der streitgegenständlichen Immobilie war danach die Nebenintervenientin.
Zur Sicherung der Darlehensforderung bestellte die Klägerin zu Gunsten der Nebenintervenientin eine Briefgrundschuld in Höhe von € 127.500.00,00 mit einer jährlichen Zinsverpflichtung von 18%. Zudem übernahm sie im Wege eines abstrakten Schuldversprechens i.S.v. §§ 780, 781 BGB die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages (Ziffer 3 der notariellen Urkunde vom 07.03.2006, Anlage RS 6). Sie unterwarf sich sowohl hinsichtlich der Grundschuld als auch der Haftung aus dem abstrakten Schuldversprechen der sofortigen Zwangsvollstreckung. Der Bestellung der Sicherungsgrundschuld lag eine Sicherungszweckvereinbarung zu Grunde, wonach Grundschuld und Schuldanerkenntnis die Erfüllung aller Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag sichern (Anlage RS 54). In Ziffer 2.3 DV heißt es unter der Überschrift “Limited Recourse”:
„The Finance Parties and the Company agree that recourse under this Agreement shall only be against the Company and its assets and not against the General and the Limited Partners.” (Die Finanzierungsparteien und die Gesellschaft vereinbaren, das ein Rückgriff nach diesem Vertrag nur gegenüber der Gesellschaft und ihrem Vermögen erfolgen soll und nicht gegenüber den Komplementären und Kommanditisten.)
Am 23.11.2006 vereinbarten die Klägerin und die Nebenintervenientin, das Darlehensvolumen um € 17.300.000,00 auf insgesamt € 144.800.000,00 zu erhöhen (Amendment Agreement vom 23.11.2006, im Folgenden „DVÄ“, Anlage K 4).
Der Erhöhungsbetrag wurde durch eine weitere Briefgrundschuld zu Gunsten der Nebenintervenientin gesichert (Anlage RS 6). Die Übernahme der persönlichen Haftung im Wege eines abstrakten Schuldversprechens gemäß §§ 780, 781 ZPO für die Zahlung des Grundschuldbetrages wurde in diesem Vertrag auf das mit der Grundschuld belastete Grundstück beschränkt. In der dazu errichteten Urkunde vereinbarten die Klägerin und die Nebenintervenientin zugleich, die in der Urkunde vom 07.03.2006 übernommene persönliche Haftung nachträglich ebenfalls auf das mit der Grundschuld belastete Grundstück zu beschränken. Außerdem vereinbarten sie, die Ziffer 2.3 DV unter Beibehaltung der Überschrift „Limited Recourse“ wie folgt zu ändern:
„The Finance Parties and the Company agree that recourse under this Agreement shall only be against the Property and the security provided under the Security Documents and not against the General and the Limited Partners.” (Die Finanzierungsparteien und die Gesellschaft vereinbaren, dass ein Rückgriff nach diesem Vertrag nur gegenüber der Immobilie und der Sicherheit, die gemäß den Sicherheitsdokumenten gewährt wurde, erfolgen soll und nicht gegenüber den Komplementären und Kommanditisten.)
Die Bedeutung und der Umfang der mit dieser Wortlautänderung erlangten Haftungsbeschränkung für die Klägerin sind zwischen den Parteien streitig.
Rechtlich beraten bei der Transaktion wurde die Nebenintervenientin von dem am 25.02.2017 verstorbenen Rechtsanwalt E, der zum damaligen Zeitpunkt Partner der Rechtsanwaltskanzlei F LLP war. Herr E war auch verantwortlich für die Vertragsdokumentation. Die Klägerin hatte für den Abschluss des Vertrags keinen eigenen Rechtsanwalt mandatiert. Nachdem Herr E sich mit eigener Kanzlei unter dem Namen E & Cie LLP selbstständig gemacht hatte, dauerte das Mandatsverhältnis zur Nebenintervenientin noch bis 2008 an und wurde dann durch die Nebenintervenientin beendet. Im Anschluss gewann Herr E die Klägerin als Mandantin und schrieb ihr mehrere Gutachten zur Auslegung des DV/DVÄ (u.a. Anlage K 43). Hiergegen erwirkte die Nebenintervenientin einen Unterlassungsbeschluss (Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.02.2011 und Urteil vom 07.02.2014, Anlage NRF 7 und NRF 13) sowie die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe gegen Herrn E und seine Rechtsanwaltsgesellschaft (Protokoll des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17.12.2014, Anlage NRF 15).
Am 21.12.2006 verkaufte die Nebenintervenientin ihre Vermögensposition aus dem Vertrag vom 06.03.2006 in der Fassung des Änderungsvertrags vom 23.11.2006 (im Folgenden der „Darlehensvertrag“) im Rahmen einer geplanten Verbriefungsaktion am Kapitalmarkt. Käufer waren die Beklagte zu 1), die Beklagte zu 2) und die Beklagte zu 3).
Mit der Vertragsübernahme des Darlehensvertrags wurde die Beklagte zu 1) erstrangige Darlehensgeberin („Senior Lender“) über € 114.800.000,00, die Beklage zu 2) zweitrangige Darlehensgeberin („Subordinated Lender“) über € 6.320.000,00 und die Beklagte zu 3) weitere zweitrangige Darlehensgeberin über € 23.680.000,00 (Anlage K 7). Die Beklagte zu 1) begab zum Zwecke der Finanzierung des Kaufpreises Wertpapiere, die im Wesentlichen von institutionellen Investoren gezeichnet wurden. Die Klägerin hatte einer derartigen Übertragung und Verbriefung schon in Ziffer 23.2 DV zugestimmt. Die Nebenintervenientin blieb Sicherheitentreuhänderin („Security Agent“) i.S.v. Ziffer 19 DV.
Ebenfalls am 21.12.2006 erfolgte die Sicherungszession aller Rechte und Ansprüche der Beklagten zu 1) an die Bank2 (damals firmierend als …). Die Beklagte zu 1) blieb ermächtigt, alle Rechte und Ansprüche aus dem Darlehensvertrag weiterhin in eigenem Namen gerichtlich geltend zu machen (Anlage RS 64, Bl. 3172 d. A.).
Die Darlehensmittel wurden nach Vertragsabschluss vollständig an die Klägerin ausbezahlt. Neben der genannten Zahlung an die Bank1 als vorheriger Darlehensgeberin wurden die Mittel gemäß der Ziffer 15 DVÄ (Anlage K 4, S. 11) im Wesentlichen für Transaktionskosten (u.a. Gebühr der Nebenintervenientin von € 1.193.000,00) verwendet. Für einen Betrag von € 48.323.307,34 war als Mittelverwendung „Kapital an Gesellschaft“ („Equity to Company“) vorgesehen, welchen die Gesellschafter der Klägerin unstreitig zum großen Teil aus der Gesellschaft entnahmen.
Der Darlehensvertrag sieht zweckgebundene Sperrkonten („Rent Account“, „Deposit Account“, „Reserve Account“, „Cash Trap Account“) und Vorschriften für die Verwendung der auf dem Mietkonto eingehenden Gelder bzw. die Verteilung auf andere Koten nach einem vereinbarten Verteilungsschlüssel vor, dem sog. „Wasserfall“ („Bank Accounts and Cash Waterfall“ der Ziffer 13 DV). Der Darlehensvertrag statuiert außerdem verschiedene Pflichten der Klägerin („Covenants“) in den Ziffern 15 bis 17 DV.
Für die Verwaltung des Darlehens und zur Durchsetzung der Rechte aus dem Darlehensvertrag beauftragten die Beklagte zu 1) und die Nebenintervenientin ebenfalls am 21.12.2006 die Beklagte zu 4) als sog. „Primary Servicer“ bzw. später nach Auftreten von Störungen zwischen den Vertragsparteien zusätzlich als sog. „Special Servicer“ („Servicing Agreement“ vom 21.12.2006, Anlage K 8). Diese in Stadt2 ansässige Firma ist auf die Verwaltung von verbrieften Immobiliendarlehen spezialisiert. Sie ist zur Vertretung der Beklagten zu 1) bis 3) berechtigt und verpflichtet. Die Beklagte zu 4) trat diesem Rechtsstreit zunächst als Nebenintervenientin zu 2) bei. Mit Schriftsatz vom 02.02.2017 erweiterte die Klägerin ihre Klage auch auf diese Gesellschaft (Bl. 1368a).
Bis 2008 verlief auch dieses Kreditverhältnis konfliktfrei.
Dies änderte sich jedoch mit Einsetzen der Finanzkrise ab 2008.
Mit der Finanzkrise gerieten einige Mieter der Klägerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Ein Großteil der Fläche des Platzes X war durch die 1997 von A5 zusammen mit ihrer Schwester eigens gegründete (und später umstrukturierte) A5 GmbH & Co. KG („A5“) gemietet worden. Weitere Flächen hatten Mitglieder der Familie A und deren Unternehmen, wie die Privatarztpraxis G GmbH, angemietet. Mieter, die von Mitgliedern der Familie A kontrolliert werden, werden im Folgenden die „A-Mieter“ genannt. Sie nutzten insgesamt mehr als 50% der Fläche des Platzes X. In Umsetzung des mit dem Luxuskaufhaus geplanten Vermietungskonzepts, das die Klägerin als „besonderes Destinationskonzept mit fabricated tenants“ bezeichnet, wurden außerdem Mietverträge mit Verkäufern diverser Luxuslabel geschlossen (u.a. Gucci, Louis Vuitton, Yves St. Laurent u.a.).
Einige dieser Mieter hatten lediglich eine geringe Eigenkapitalausstattung und konnten nach Einsetzen der Finanzkrisen ihre Mieten nicht mehr vollständig bezahlen. Zudem kam es 2008 und 2009 im Gebäude zu mehreren Wasserschäden im Zusammenhang mit einem Defekt an dem Klimakaltwasserleitungssystem. Ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger stellte in seinem Gutachten vom 19.08.2010 Kosten für eine Instandsetzung dieses Systems von € 3.796.651,00 fest (Anlage K 9). Angesichts dieser Defekte minderten eine Reihe der Mieter die Miete oder zogen aus.
Die Klägerin akzeptierte darüber hinaus im März 2010 Änderungskündigungen einer Reihe von A-Mietern, die Mietzinsreduzierungen und mietfreie Nutzungszeiten vorsahen (s. hierzu im Einzelnen Anlage K 16). Die Klägerin gab an, dass sie dadurch den Auszug dieser Mieter und damit dem wirtschaftlichen Wohlergehen eines Luxuskaufhauses abträglichen Leerstand vermeiden wolle. Das Kammergericht (...) verurteilte die betroffenen Mieter am 01.09.2014 auf Betreiben des späteren Zwangsverwalters der streitgegenständlichen Immobilie rechtskräftig zur Räumung wegen Unwirksamkeit dieser Änderungskündigungen aufgrund Sittenwidrigkeit (Anlagen RS 22 - RS 24).
Im Herbst 2009 hatte A3 die Beklagte zu 4) über wirtschaftliche Schwierigkeiten der Klägerin informiert (Anlagen K 11 und K 12). Ab April 2010 konnte die Klägerin den streitgegenständlichen Darlehensvertrag angesichts der sinkenden Mieteinnahmen nicht mehr in voller Höhe aus den aus dem Platz X erzielten Mieteinnahmen bedienen. In Folge dessen stellte die Klägerin Zinszahlungen unstreitig zunächst teilweise und nachfolgend vollständig ein.
Daraufhin mahnte die Beklagte zu 4) die Klägerin wegen der Nichtentrichtung der Darlehenszinsen und weiterer Pflichtverletzungen aus dem Darlehensvertrag ab (Mahnschreiben 1 bis 8 in der Zeit vom 15.04.2010 bis 26.09.2011, Anlage RS 13). Zugleich führte sie mit der Klägerin Gespräche über eine Restrukturierung des Darlehens und die Sanierung des Gebäudes. Im Einverständnis mit der Beklagten zu 1) bis 3) schlug die Beklagte zu 4) der Klägerin vor, auf Kosten der Kreditgeber ein Sanierungsgutachten der H GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden „H“) zu beauftragen.
Die Beklagten machten zur Voraussetzung für ein Absehen von einem Insolvenzantrag, dass A5 auf die beiden am 01.04.2010 im Grundbuch des streitgegenständlichen Grundstücks zu ihren Gunsten eingetragenen Sicherungshypotheken von insgesamt € 40 Millionen verzichtet (Anlagen RS 29 und RS 30; Anlage K 20). Frau A hatte geltend gemacht, dass diesen Sicherungsrechten eine von ihr in der Anlaufphase der Immobilienentwicklung für Aufwendungen beim Aufbau des Destinationskonzepts entstandene Forderung zugrunde liege. Nichtsdestotrotz gab sie dem in der Klageschrift als Erpressung bezeichneten Anliegen der Beklagten zu 4) nach, willigte in die Löschung der Hyopotheken ein und unterzeichnete für die von ihr geltend gemachte Forderung eine Nachrangvereinbarung (Anlage K 22).
Zwei von der Klägerin am 01.06.2010 und 07.09.2010 vorgelegte Restrukturierungsvorschläge hielten die Beklagten nicht für akzeptabel (Anlage K 18 und K 27). Darin schlug die Familie A vor, sich u.a. durch Verzicht auf Managementgebühren für die Verwaltung der Immobilie und durch Verzicht auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch A-Mieter an der anstehenden Sanierung zu beteiligen. Im Gegenzug sollten die Beklagten auf Zinszahlungen und Darlehensrückforderungen verzichten. Am 30.11.2010 legte H ein mit „Assessment of the restructuring concept of Kaufhaus1 Platz X Vermögensverwaltung GmbH & Co. KG pursuant to IDW S6“ überschriebenes Dokument vor (Anlage K 6). Auch dieses erbrachte keine Grundlage für eine Verständigung. Diverse weitere Gespräche und Schriftverkehr der Beteiligten zwischen Anfang 2010 und Juli 2011 führten zu keiner Einigung (u.a. Anlagen RS 31, LL 42). Mit Schreiben vom 04.07.2011 ließ die Beklagte zu 4) mitteilen, dass keine weiteren Restrukturierungsverhandlungen stattfinden würden (Anlage LL 43).
Nachdem die Einigungsversuche scheiterten, beantragte die Beklagte zu 4) am 28.07.2011 im Namen der Nebenintervenientin als Sicherheitentreuhänderin aus der mit Urkunde vom 07.03.2006 bestellten Grundschuld wegen der dinglichen Ansprüche auf laufende Beträge der wiederkehrenden Leistungen für den Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2010 (18% Zinsen p.a. aus € 127.500.000,00 für 12 Monate = € 22.950.000,00) die Zwangsvollstreckung in Form der Zwangsverwaltung. Das Amtsgericht (…) ordnete diese am 01.08.2011 antragsgemäß an. Auf Vorschlag der Beklagten zu 4) bestellte das Amtsgericht Rechtsanwalt I als Zwangsverwalter (Anlage LL 44).
Mit Schreiben vom 03.11.2011 kündigte die Beklagte zu 4) namens und in Vollmacht der Beklagten zu 1) bis 3) den streitgegenständlichen Darlehensvertrag in der Fassung des Änderungsvertrags vom 23.11.2006 wegen eines Zinsrückstandes von mehr als € 10 Millionen (Anlage LL 11).
Die Klägerin reichte am 01.11.2011 gegen die Nebenintervenientin eine Vollstreckungsgegenklage vor dem Landgericht (…) ein (Anlage NRF 1). Sie beantragte, die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf einen € 21.950.000,00 übersteigenden Betrag bis zum Ablauf des 18.07.2016 für unzulässig zu erklären. Die Nebenintervenientin beantragte widerklagend die Feststellung, dass die betriebene Zwangsvollstreckung auch in Höhe von € 21.950.000,00 zulässig ist. Die Beklagte zu 1) ist dem dortigen Rechtsstreit als Nebenintervenientin der hiesigen Nebenintervenientin beigetreten. Der Versuch der Klägerin, sich gegen die Anordnung der Zwangsvollstreckung gerichtlich zu wehren, schlug fehl. Mit Urteil des Landgerichts (...) vom 14.08.2012 (Anlage RS 10), bestätigt durch das Kammergericht (...) am 12.11.2013 (Anlage RS 11) und dem ablehnenden Beschluss gegen die Nichtzulassung der Revision durch den Bundesgerichtshof (Anlage RS 12) wurde die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen und auf die Widerklage rechtskräftig festgestellt, dass die Zwangsvollstreckung in das streitgegenständliche Grundstück in Höhe von € 21.950.000,00 rechtmäßig ist (im Folgenden die „(…) Urteile“).
Dagegen scheiterten die Beklagten zu 1) bis 3) mit ihrem Versuch, die Gesellschafter der Klägerin (namentlich A6, A2, A3, B und die Kaufhaus1 Platz X GmbH) für die Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag haftbar zu machen. Das Landgericht Stadt3 und anschließend das Oberlandesgericht Stadt4 wiesen eine darauf bezogene Klage rechtskräftig unter Verweis auf die in Ziffer 2.3 DV/DVÄ vorgesehene beschränkte Haftung am 25.02.2015 rechtskräftig ab (Anlagen LL 8 und LL 9).
Am 19.12.2014 beantragten die Beklagten zu 1) bis 3) und die Nebenintervenientin parallel gegen die Klägerin ein Güteverfahren zur Rückzahlung der Darlehensvaluta, Zahlung fälliger Darlehenszinsen, Erstattung von Rechtsverfolgungskosten sowie der Kosten für das „Special Servicing“ durch die Beklagte zu 4) vor der Öffentlichen Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle der Stadt5 (im Folgenden „ÖRA Stadt5“) (Anlage LL 10). Im Rahmen der öffentlichen Verhandlung zu diesem Verfahren einigten sich die Parteien am 15.12.2015 auf den Verzicht zur Erhebung der Verjährungseinrede für die dort streitgegenständlichen Ansprüche auf Rückzahlung und Zahlung von Darlehenszinsen aus dem Darlehensvertrag bis zum 31.12.2017 (Anlage BK 7, Bl. 3432 d. A.). Am 29.11.2017 vereinbarten die Parteien eine Verlängerung dieser Verzichtsvereinbarung bis zum 31.12.2019 (Anlage FBD 39, Bl. 3301 d. A.).
Mit Schriftsatz vom 23.12.2014 hat die Klägerin das hiesige Gerichtsverfahren eingeleitet. Sie verlangte erstinstanzlich von den Beklagten zu 1) bis 4) nach diversen Klageerweiterungen Schadensersatz von insgesamt rund € 665 Millionen nebst Zinsen wegen der Verletzung mehrerer Pflichten aus dem Darlehensvertrag sowie die Feststellung, dass die Beklagten zu 1) bis 3) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, auch künftig entstehende Schäden zu ersetzen und dass sie keine Verzugszinsen schuldet. Ebenso verlangte sie die Feststellung, dass die Beklagte zu 4) neben den Beklagten zu 1) bis 3) gesamtschuldnerisch für die aus ihren Pflichtverletzungen entstandenen Schäden haftet.
Wegen des übrigen Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträgen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die dazu gestellten Tatbestandsberichtigungsanträge der Klägerin (Bl. 2126 d. A.) und der Beklagten zu 4) (Bl. 2150) und den daraufhin erlassenen Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 06.07.2018 (Bl. 2110a) verwiesen.
Das Landgericht Frankfurt am Main (im Folgenden das „Landgericht“) hat die Klage mit Urteil vom 10.11.2017 gegen die Beklagten zu 1) bis 3) als unbegründet und gegen die Beklagte zu 4) als unzulässig abgewiesen (Bl. 2093 d. A.).
Das Landgericht hat judiziert, dass die Klägerin weder einen Anspruch auf Schadensersatz noch auf die negative Feststellung einer Zahlungsverpflichtung hat. Ein Anspruch aus § 280 BGB i.V.m. mit dem Darlehensvertrag scheide aus, weil es an einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten fehle. Die auf den Zahlungsverzug gestützte Kündigung des Darlehensvertrags könne schon deshalb keine Pflichtverletzung begründen, weil durch die (...) Urteile im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage bereits rechtskräftig festgestellt worden sei, dass diese rechtmäßig erfolgt sei. Dies sei für das Landgericht unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2016 (XI ZR 145/14) mit Präklusionswirkung für bereits zum Zeitpunkt dieses Vorprozesses bestehende Tatsachen und mit Rechtskrafterstreckung auf sämtliche Parteien dieses Prozesses bindend. Die behauptete Erpressung von A5 habe es nicht gegeben, weil die Beklagten berechtigt gewesen seien, den angedrohten Insolvenzantrag zu stellen. Eine Sanierungsverpflichtung der Beklagten habe es nach dem Regelwerk des Darlehensvertrags nicht gegeben. Angesichts des nicht nachvollziehbaren Verzichts auf Mietzinsen und der Akzeptanz der Änderungskündigungen der A-Mieter sei das Vertrauen in die Klägerin geschwächt gewesen. Es sei deshalb verständlich, dass die Beklagten ihre Freiheit genutzt hätten, sich gegen ihre Beteiligung an der Sanierung und für die Kündigung des Darlehens zu entscheiden. Die behauptete Veruntreuung von Geldern für Betriebskosten sei nicht substantiiert vorgetragen. Durch die (...) Urteile sei auch bindend festgestellt worden, dass die Beklagten berechtigt gewesen seien, die Zwangsverwaltung zu beantragen. Bei der Durchführung der Zwangsvollstreckung sei es zu keiner Pflichtverletzung der Beklagten gekommen. Maßnahmen des vom Gericht eingesetzten Zwangsverwalters seien den Beklagten nicht zurechenbar. Mangels Pflichtverletzung durch die Beklagten erübrigten sich Ausführungen zum behaupteten Schaden. Aus dem gleichen Grund könne auch die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für zukünftige Schäden nicht erfolgen. Auch die Feststellung, dass die Klägerin keine Verzugszinsen schulde, könne nicht erfolgen, da die Beklagten zu 1) bis 3) wegen des Zahlungsverzugs der Klägerin durchaus Anspruch auf Zinsen hätten.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin und Berufungsklägerin ihren Klageantrag weiter. Dabei fasst sie mit der Berufungsbegründung vom 19.02.2018 den Klageantrag zu 2. b) neu und erweitert die Klage zunächst um die Anträge zu 3., zu 4. und zu 5. (Bl. 2307 d. A.). In Reaktion auf die daraufhin erhobenen Hilfswiderklagen der Beklagten zu 1) (Schriftsatz vom 15.01.2019, Bl. 3088 d. A.) und der Beklagten zu 2) und 3) (Schriftsatz vom 15.01.2019, Bl. 2909 d. A.) erweitert die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 12.02.2019 nochmals um die dazu spiegelbildlichen Anträge zu 6., zu 7. und zu 8. (Bl. 3313 d. A.) und erklärt gegenüber den von den Beklagten zu 1) bis 3) hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen hilfsweise die Aufrechnung mit den Schadensersatzforderungen aus dem Klageantrag zu 1 (Bl. 3392 d. A.).
Mit ihrer Berufungsbegründung rügt die Klägerin sowohl Rechtsverletzungen als auch eine fehlerhafte und unzureichende Tatsachenerhebung des Landgerichts. Sie hält dabei an dem schon in der ersten Instanz geäußerten Vorwurf fest, dass die Beklagten zu 1) bis 3) ihre Sorgfalts- und Treuepflichten aus dem Darlehensvertrag verletzt hätten, der ihnen aufgrund seiner besonderen, aus dem angelsächsischem Rechtsraum stammenden Struktur eine gesellschafter- und zwangsverwalterähnliche Rechtsposition eingeräumt hätte. Die Beklagten hätten die notwendige Sanierung des Platz X vereitelt und mit der von ihnen initiierten sinnlosen und schädlichen Zwangsverwaltung ein wirtschaftliches Desaster mit hohen Schäden herbeigeführt. Neben dem Wertverlust der Immobilie seien die Kosten für die Zwangsverwaltung, der von der Klägerin erlittene Rufschaden und die von den A-Mietern gegenüber der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzforderungen ersatzpflichtig.
Als entscheidungserhebliche Rechtsverletzung durch das Landgericht rügt die Klägerin insbesondere:
(1) die Annahme der Bindungs- und Präklusionswirkung der (...) Urteile und deren Rechtskrafterstreckung auf die an diesem Verfahren nicht beteiligten Beklagten zu 1) bis 3),
(2) die Verletzung des rechtlichen Gehörs in Bezug auf den Klägervortrag zur geplanten Restrukturierung des Darlehens,
(3) unzutreffende Annahmen im Hinblick auf die Reichweite und Folgen der die Beklagten treffenden Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten,
(4) die Nichtzurechnung des Verhaltens des Zwangsverwalters sowie
(5) die fehlerhafte Ablehnung der internationalen Zuständigkeit des Gerichts für die Beklagte zu 4).
Als unzureichende Tatsachenerhebung rügt die Klägerin, dass das Landgericht entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag wegen der fehlerhaften Annahme der Bindungs- und Präklusionswirkung der (...) Urteile nicht für erheblich gehalten habe. Dadurch habe es sich rechtsfehlerhaft auf nur am Rande erwähnte und neben dem eigentlichen Streitgegenstand liegende Themenkomplexe, wie die Erpressung von Frau A und die Veruntreuung der Betriebskosten fokussiert. Es habe dadurch die eigentlich relevanten Themen nicht behandelt, zu denen weitere Tatsachenerhebungen und Beweisaufnahme erfolgen müssten. Insbesondere hätte sich das Landgericht mit dem Klägervortrag zur Unwirksamkeit der Kündigung des Darlehensvertrages und zur Unzulässigkeit der Einleitung der Zwangsverwaltung auseinandersetzen müssen. Dann hätte das Landgericht erkannt, dass die Nebenintervenientin schon deshalb kein Recht zur Einleitung der Zwangsvollstreckung gehabt habe, weil die Klägerin mit der Nichtzahlung des Darlehenszinses gar nicht gegen den Darlehensvertrag verstoßen habe. Die Klägerin könne mit den Darlehensraten nämlich gar nicht in Verzug geraten, weil diese nur aus den laufenden Mieteinnahmen aus dem Platz X zu bezahlen gewesen seien. Das Vertragswerk der „Cash-Flow-basierten“ Darlehensvergabe sähe ausdrücklich eine Haftungsbeschränkung auf die Immobilie vor. Nach Ziffer 2.3 DVÄ sei die Zahlungspflicht im Sinne eines „Pay as you can“-Darlehens auf die laufenden Mieteinnahmen aus der Immobilie beschränkt. Die Nebenintervenientin habe beim Eingehen des Darlehensvertrags gewusst, dass die behutsam zu behandelnde Mieterklientel eines Luxuskaufhauses dünne Kapitaldecken gehabt hätten. Die Annahme der Änderungskündigungen der A-Mieter sei daher wirtschaftlich geboten und alternativlos gewesen. Im Hotel1 sei die Familie A mit solchen Mietreduzierungen erfolgreich verfahren. Die Klägerin schulde daher unter dem Darlehensvertrag nur Zinsen in Höhe der mit der Immobilie tatsächlich erwirtschafteten Mieten. Mangels ausreichender Mieteinnahmen sei die Klägerin nicht zur Zahlung der Darlehenszinsen verpflichtet gewesen. Deshalb habe ein Verzug unter dem Darlehensvertrag gar nicht eintreten können. Ein etwaiges Kündigungsrecht sei zudem verwirkt gewesen. Die Entnahme eines hohen zweistelligen Millionenbetrags aus dem Kapital der Klägerin sei dagegen als „Equity to Borrower“ vom Darlehensvertrag vorgesehen und zulässig gewesen.
Der Rechtsberater der Nebenintervenientin, der mittlerweile verstorbene und nach Aufkündigung des Mandats durch die Nebenintervenientin im Jahr 2008 direkt für die Klägerin tätige und von ihr mandatierte Zeuge Rechtsanwalt E, habe der Klägerin das so erklärt. Insbesondere die Änderung der Fassung der Ziffer 2.3 habe dazu gedient, das Verständnis der Klägerin von der so begrenzten Haftung in den Vertrag aufzunehmen. Die Darlehensgeberin hätte in dem Darlehensvertrag das gesamte Wert- und Ertragsrisiko der Immobilie übernommen, wozu sie im Zuge ihres „Deutschland-Vertriebsfeldzugs“, zur Umsatzmaximierung um jeden Preis und zur Gewinnung der Familie A mit ihrem „trophy building“ als attraktiven Kunden bereit gewesen sei. Die Darlehensgeber hätten dieses Risiko ohnehin über die Verbriefungsvehikel für sich vollkommen risikolos vollständig auf die Investoren abgewälzt. Zu diesem gemeinsamen Vertragsverständnis hätte das Landgericht die angebotenen Beweise erheben müssen. Insbesondere hätte das Landgericht hierzu die Zeugen A6, J (ehemaliger Mitarbeiter von Rechtsanwalt E), C und D (ehemalige Mitarbeiter der Nebenintervenientin) vernehmen müssen. Zudem hätte das Landgericht weitere Tatsachen zur Ablehnung der Restrukturierung des Darlehens, zur fehlerhaften Beantragung und Durchführung der Zwangsvollstreckung, zur unterlassenen Freigabe der Reparaturkosten für die Klimakaltwasseranlage, zum Vertretenmüssen der Beklagten, zu Art und Umfangs des Schadens sowie zu Fragen der nicht eingetretenen Verjährung erheben müssen.
Zur Neufassung des Klageantrags zu 2. b) trägt die Klägerin in der Berufungsbegründung vor, dass diese keine Klageerweiterung darstelle, sondern eine eingeschränkte Berufungseinlegung. Sie grenze dadurch den bisherigen Feststellungsantrag lediglich quantitativ ein. Das Berufungsgericht solle nur noch über eine Verzugszinspflicht in dem dargestellten Umfang entscheiden (S. 13 des Schriftsatzes vom 12.02.2019, Bl. 3325 d. A.).
Die übrige Klageerweiterung um die Anträge zu 3., zu 4. und zu 5. sei notwendig geworden, weil die Beklagten zu 1) bis 3), vertreten durch die Beklagte zu 4), nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht die Erhebung einer Klage wegen Darlehenszinsansprüchen, Verzugszinsen und die Erstattung von Rechtsverfolgungskosten angedroht hätten, ohne eine Berechnungsgrundlage hierfür anzugeben. Mit Schreiben vom 13.10.2017 habe die Beklagte zu 4) konkret angedroht, Klage zu erheben, wenn die Klägerin nicht die Verlängerung des Verzichts zur Erhebung der bis zum 31.12.2019 geltenden Verjährungseinrede erklären würde (Anlage BK 1, Bl. 2637 d. A.).
Mit den in der Berufung erstmals erhobenen Klageanträgen zu 6. bis 8. erweitert die Klägerin ihre Klage um negative Feststellungsklagen hinsichtlich der von den Beklagten zu 1) bis 3) ebenfalls in der Berufung erstmalig mit Hilfswiderklageanträgen geltend gemachten Ansprüchen auf Rückzahlung der Darlehensvaluta aus dem Darlehensvertrag.
Die Klägerin beantragt:
Auf die Berufung wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.11.2017, Az. 2-25 O 4/15, wie folgt abgeändert:
(Von der Darstellung wurde abgesehen - die Red.)
Die Beklagten und die Nebenintervenientin verteidigen das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie wenden ein, dass die Beantragung der Zwangsvollstreckung angesichts der Pflichtverletzungen der Klägerin in Ausübung ihrer vertraglichen Rechte erfolgt sei. Die Rechtmäßigkeit der Zwangsvollstreckung sei bereits durch die (...) Urteile rechtskräftig festgestellt worden, welches für dieses Verfahren Bindungswirkung entfalte. Eigene Pflichtverletzungen hätten sie nicht begangen. Die Klägerin sei unter dem Darlehensvertrag genügend Kapital zur Verfügung gestellt worden, um für eine ordnungsgemäße Verwaltung ihrer Immobilie zu sorgen. Dieses Kapital hätte sie hierfür einsetzen müssen, statt es zu entnehmen. Eine wie auch immer geartete „Pay as you can“-Regelung sei weder besprochen noch vereinbart worden. Der entsprechende Vortrag der Klägerin sei unsubstantiiert und widersprüchlich. Die Nebenintervenientin und die Beklagten zu 1) bis 3) hätten nie das Wert- und Ertragsrisiko übernommen, sondern lediglich einen Ausschluss der persönlichen Haftung der Klägerin und einen auf die Immobilie beschränkten Rückgriff akzeptiert. Ansonsten wäre das Darlehen nicht verbriefungsfähig gewesen, weil der Markt dies so nicht akzeptieren würde.
Die Beklagten und die Nebenintervenientin wehren sich zudem gegen die in der Berufungsinstanz erweiterten Klageanträge. Sie halten die neuen Anträge für eine unzulässige Klageänderung, der sie widersprechen. Für den Fall, dass einer der erweiterten Klageanträge nicht als unzulässig abgewiesen wird, verlangen die Beklagten zu 1) bis 3) im Wege der hilfsweise geltend gemachten Widerklage Rückzahlung der jeweils gewährten Darlehenssumme, der Zinsen und Verzugszinsen. Die Beklagte zu 1) verlangt die Zahlung an die Bank2, an die sie die Ansprüche sicherungshalber abgetreten hat.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 12.02.2019 folgende (Hilfs-)Aufrechnung gegen die mit den Hilfswiderklagen geltend gemachten Ansprüche der Beklagten zu 1), 2) und 3) erklärt (S. 80 des Schriftsatzes vom 12.02.2019, Bl. 3392 d. A.):
Die Klägerin erklärt der Beklagten zu 1) die Aufrechnung mit einem erststelligen und zweitstelligen Betrag der Forderungen, die sie im hiesigen Verfahren mit dem Klageantrag zu 1. a) und 1. b) geltend macht (Bl. 3395 d. A.).
Die Klägerin erklärt der Beklagten zu 2) die Aufrechnung mit einem drittstelligen Betrag der Forderungen, die sie im hiesigen Verfahren mit dem Klagantrag zu 1. a) und 1. b) geltend macht (Bl. 3397 d. A.).
Die Klägerin erklärt der Beklagten zu 3) die Aufrechnung mit einem viertstelligen Betrag der Forderungen, die sie im hiesigen Verfahren mit dem Klagantrag zu 1. a) und 1. b) geltend macht (Bl. 3398 d. A.).
In der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2019 hat die Klägerin Schriftsatznachlass auf die Schriftsätze der Beklagten zu 1), der Beklagten zu 2) und 3) sowie der Beklagten zu 4) vom 15.01.2019 beantragt. Die Beklagten zu 1) bis 4) und die Nebenintervenientin haben ihrerseits Schriftsatznachlass auf die Schriftsätze der Klägerin vom 12.02.2019, 18.02.2019, 20.02.2019 und 22.02.2019 beantragt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgemäß eingelegte Berufung ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.
Die erst in der Berufungsinstanz klageändernd und klageerweiternd geltend gemachten Feststellungsanträge sind unzulässig.
Im Übrigen hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen: Es liegt weder eine entscheidungserhebliche Rechtsverletzung vor noch rechtfertigen die der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.
1. Das Landgericht hat zu Recht judiziert, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Schadensersatz und Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung zukünftiger Schäden wegen der Verletzung der Pflichten aus dem Darlehensvertrag hat. Es gibt hierfür keine Anspruchsgrundlage.
Ein Anspruch aus § 280 BGB i.V.m. mit dem Darlehensvertrag besteht nicht, weil nicht feststellbar ist, dass die Beklagten zu 1) bis 3) nach Übernahme des mit der Nebenintervenientin geschlossenen Darlehensvertrags etwaige Pflichten aus diesem Vertrag in zurechenbarer Weise schuldhaft verletzt haben.
Weder der Vorwurf einer unzulässigen Kündigung des Darlehensvertrags und Zwangsvollstreckung ist berechtigt (dazu unter Punkt 1.1) noch lässt sich eine Pflichtverletzung aus der Ablehnung der Neustrukturierung des Darlehensvertrags (dazu unter Punkt 1.2), einem Verstoß gegen etwaige Mitwirkungs- und Loyalitätspflichten (dazu unter Punkt 1.3) oder einer Zurechnung vermeintlich pflichtwidriger Handlungen des Zwangsverwalters I (dazu unter Punkt 1.4) begründen.
1.1 Es liegt keine Pflichtverletzung des Darlehensvertrages i.S.v. § 280 Abs. 1 BGB aufgrund der Kündigung des Darlehensvertrags und der Einleitung der Zwangsverwaltung vor.
1.1.1 Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Kammergerichts (...) vom 12.11.2013 (Anlage RS 11) für das hiesige Verfahren bereits bindend feststeht, dass die Kündigung des Darlehens Vertrages wegen Zahlungsverzuges rechtmäßig erfolgt ist und die deswegen eingeleitete Zwangsvollstreckung keine Pflichtverletzung begründen kann.
Das Kammergericht (...) hat mit diesem Urteil die von der Klägerin eingereichte Vollstreckungsgegenklage rechtskräftig abgewiesen und auf die Widerklage rechtskräftig festgestellt, dass die Zwangsvollstreckung zulässig ist. Im Rahmen dieses Verfahrens hat es festgestellt, dass der Klägerin keine materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch aus der Grundschuldbestellungs-urkunde zustehen, weil sich die Klägerin mit den Darlehenszinsen in Zahlungsverzug befand, was die Beklagten zur Kündigung des Darlehens berechtigte und die nach wirksamer Kündigung des Darlehensvertrag eingeleitete Zwangsverwaltung zulässig gemacht hat.
Das Landgericht hat unter Verweis auf die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2016 (XI ZR 145/14) aufgestellten Grundsätze mit Recht eine Bindungs- und Präklusionswirkung durch die (...) Urteile angenommen.
Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung Folgendes judiziert:
„Die Rechtskraft eines die Vollstreckungsabwehrklage gegen einen Titel abweisenden Endurteils steht der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs durch den unterlegenden Schuldner in einem Folgeprozess entgegen, wenn damit, gestützt auf Gründe, die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vollstreckungsabwehrverfahren bereits vorgelegen haben, die Vollstreckung dieses Titels unterbunden werden soll. Zwar sind die Streitgegenstände des vorherigen und jetzigen Prozesses nicht identisch, weil im Vorprozess die prozessuale Gestaltungsklage aus § 767 ZPO, die auf die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung gerichtet war, entschieden worden ist, während es im vorliegenden Verfahren um eine Leistungsklage wegen Schadensersatz geht, so dass die neue Klage nicht von vorherein unzulässig ist. Der Rechtskraft des eine Vollstreckungsgegenklage abweisenden Urteils kommt aber weiter die Bedeutung zu, dass der vollstreckbaren Urkunde die Vollstreckbarkeit nicht mehr mit dem jener Klage zugrundeliegenden Sachverhalt genommen werden darf. Einer Partei, deren Klage auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung rechtskräftig abgewiesen worden ist, ist es deswegen - entsprechend den Rechtsgedanken der § 767 Abs. 2 und 3 ZPO - verwehrt, dieses Ergebnis im Wege eines Schadenanspruches zu korrigieren, den sie auf Umstände stützt, die schon zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung im Vollstreckungsabwehrverfahren vorgelegen haben. [...] Deswegen muss es [...] vermieden werden, einen bereits entschiedenen Streit um dieselbe Rechtsfolge in abgewandelter Form erneut auszutragen“ (Rn. 42-45).
Diese Wertungen des Bundesgerichtshofs hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auf den hiesigen Fall übertragen. Würde man für den hiesigen Fall die Bindungs- und Präklusionswirkung des Zwangsvollstreckungsurteils verneinen, würde man der Klägerin den der Zivilprozessordnung widersprechenden Versuch erlauben, das Ergebnis der (...) Urteile im Gewand einer Schadensersatzklage zu korrigieren. Der Senat folgt der rechtlichen Bewertung des Landgerichts und verweist auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.
Die von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung gegen die Annahme der Bindungs- und Präklusionswirkung der (...) Urteile vorgebrachten Einwände sind nicht berechtigt:
1.1.1.1 Der Vorwurf der Klägerin, das Landgericht habe die unterschiedlichen Streitgegenstände einer Vollstreckungsgegenklage und einer Schadensersatzklage sowie ihre jeweils unterschiedlichen Rechtskraftwirkungen verkannt, geht fehl.
Bei diesem Vorwurf verkennt die Klägerin ihrerseits, dass das Landgericht gar nicht von identischen Streitgegenständen dieser beiden Klagen ausgegangen ist. Ansonsten hätte es die hiesige Klage schon wegen entgegenstehender Rechtskraft als unzulässig zurückweisen müssen. Dies hat es ausdrücklich nicht getan. Stattdessen hat sich das Landgericht mit der Frage beschäftigt, ob trotz unterschiedlicher Streitgegenstände der Vollstreckungsabwehrklage und der Schadensersatzklage aus dem Rechtsgedanken des § 767 Abs. 2 und 3 ZPO eine Bindungs- und Präklusionswirkung für den Folgeprozess anzunehmen ist. Dies ist keine Frage der Rechtskraft, sondern die Frage nach einer über die Rechtskraftgrenze hinausgehenden Präklusionswirkung, die in Ausnahmefällen -wie dem hiesigen Fall - anerkannt ist (MüKoZPO/Gottwald, 5. Aufl. 2016, ZPO, § 322 Rn. 164; Saenger, ZPO, 7. Aufl. 2017, § 322 Rn. 32).
1.1.1.2 Der Senat teilt auch nicht die Ansicht der Klägerin, dass das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2016 (XI ZR 145/14 = BGHZ 212, 286) unter Verweis auf eine kritische Literaturstimme (Maier, VuR 2017, 142, 148) als „Ausreißer“ der Korrektur bedürfe.
Hiergegen spricht, dass der 5. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einer nachfolgenden Entscheidung ausdrücklich auf diese Entscheidung Bezug nimmt (BGH, Urteil vom 20.04.2018, V ZR 106/17). Auch hat der 9. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem obiter dictum bereits 2009 auf die mögliche Erstreckung der Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO hingewiesen (BGH, Urteil vom 05.03.2009, IX ZR 141/07). Zudem hat das Oberlandesgericht Schleswig schon vorher einen ähnlich gelagerten Fall im Sinne dieser BGH-Rechtsprechung entschieden (OLG Schleswig, Urteil vom 29.01.2004, 5 U 102/03).
In der jüngeren Literatur wird die Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch ohne Kritik zitiert (Musielak/Voit, 15. Aufl. 2018, ZPO, § 322 Rn. 65; BeckOK, ZPO/Preuß, 31. Ed. 01.12.2018, ZPO, § 767 Rn. 53, 74).
1.1.1.3 Entgegen der Ansicht der Klägerin hat das Landgericht bei seiner Entscheidung die Grenzen der Bindungs- und Präklusionswirkung in sachlicher und zeitlicher Hinsicht eingehalten.
In den (...) Urteilen wurde rechtskräftig entschieden, dass der Klägerin hinsichtlich der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld keine materiell-rechtlichen Einwendungen zustehen. Gegenstand der (...) Urteile war der Einwand der Klägerin, dass die Kündigung des Darlehensvertrages mangels Zahlungsverzugs nicht rechtswirksam gewesen sei. Mit diesem Einwand hat sich die Klägerin gegen die Zwangsvollstreckung gewehrt. Dies ist eine Einwendung aus dem Darlehensverhältnis. Der von der Klägerin begehrte Schadensersatz kann nur dann bestehen, wenn zugleich die Zwangsvollstreckung selbst unzulässig wäre. Deren Zulässigkeit wurde von den (...) Urteilen jedoch mit der wirksamen Kündigung des Darlehensvertrags wegen Zahlungsverzugs begründet. Die Wirksamkeit der Kündigung aufgrund Zahlungsverzugs wird daher als Vorfrage von der Bindungs- und Präklusionswirkung erfasst.
Auch in zeitlicher Hinsicht bewegt sich das Urteil des Landgerichts im Rahmen der vom Bundesgerichtshof statuierten Bindungs- und Präklusionswirkung. Das Landgericht macht in seinem Urteil deutlich, dass es sich lediglich im Hinblick auf die Wirksamkeit der Kündigung und die darauf beruhende Zulässigkeit der Einleitung der Zwangsvollstreckung durch die (...) Urteile gebunden fühlt. Im Übrigen hat es eigenständig geprüft, ob weitere, von der Klägerin vorgetragene Pflichtverletzungen vorlagen.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht unberücksichtigt gelassen hat, dass es sich bei der Vollstreckungsabwehrklage nur um eine Teilklage handelte. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass sich die Rechtskraft der einer Teilklage stattgebenden Entscheidung lediglich auf den eingeklagten Teilbetrag beschränkt und die Präklusion nicht weiter geht als die Rechtskraftwirkung des Urteils (BGH, Beschluss vom 22.9.2016, V ZR 4/16). Jedoch gründet die vom Landgericht angenommene Bindungs- und Präklusionswirkung - anders als im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall - nicht auf der Rechtskraft eines aufgrund einer Leistungsklage auf Kaufpreiszahlung ergehenden Urteils des Vorprozesses, sondern auf der Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 und 3 ZPO eines im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage ergehenden Urteils. Angesichts der von § 767 Abs. 2 und 3 ZPO intendierten Bündelungsfunktion ist es konsequent, die Bindungswirkung auch für Teilklagen gelten zu lassen.
Die Annahme der Präklusions- und Bindungswirkung für den Gesamtbetrag ist im hiesigen Fall zudem auch deshalb anzunehmen, weil die Beklagte zu 4) durch die Widerklage den Gesamtbetrag zum Prozessstoff gemacht hat. Durch die Erhebung einer Feststellungsklage kann die Rechtskraft der Entscheidung über eine Vollstreckungsgegenklage auf den materiell-rechtlichen Anspruch erstreckt werden (BGH, Urteil vom 19.06.1984, IX ZR 89/83). Damit wird nicht der Feststellungsklage die Wirkung des § 767 Abs. 2 und 3 ZPO zugesprochen, sondern bei einer Teilklage der vollstreckte Gesamtbetrag zum Prozessstoff des Vollstreckungsabwehrverfahrens gemacht, der als solcher an der Bindungs-wirkung des § 767 Abs. 2 und 3 ZPO teilhaben kann. Zudem bewirkt die Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils als solche, dass das Gericht des Folgeprozesses den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage durch das Vorgericht zugrunde zu legen hat (BGH, Urteil vom 19.06.1984, IX ZR 89/83; BGH, Urteil vom 16.01.2008, XII ZR 216/05; BGH, Urteil vom 24.06.1993, III ZR 43/92).
1.1.1.4 Der Senat teilt auch die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass sich die Bindungs- und Präklusionswirkung der (...) Urteile trotz der fehlenden Parteiidentität in den beiden Prozessen auf sämtliche Parteien des hiesigen Rechtsstreits erstreckt.
Vor dem Kammergericht (...) waren nur die Klägerin, die hiesige Nebenintervenientin als Beklagte und die hiesige Beklagte zu 1) als Streithelferin beteiligt. Nichtsdestotrotz hat das Landgericht Frankfurt die Bindungs- und Präklusionswirkung für die Beklagten zu 1) bis 3) angenommen. Das Landgericht hat sich dabei an der Rechtsprechung zur Rechtskrafterstreckung auf Dritte wegen materiell-rechtlicher Abhängigkeit orientiert. Danach bestehe ein Zurechnungszusammenhang, sofern eine im späteren Rechtsstreit streitgegenständliche rechtliche Beziehung materiell-rechtlich von der rechtskräftig festgestellten oder verneinten Rechtsfolge abhänge. Das Landgericht hat diesen Zurechnungszusammenhang aus der Stellung der Nebenintervenientin als Sicherheitentreuhänderin der Beklagten zu 1) bis 3) abgeleitet. Diese ist ihr durch Ziffer 2.2 und 19 DV eingeräumt. Im Vorprozess sei es genau um das von der Nebenintervenientin treuhänderisch gehaltene Recht gegangen.
Hiergegen wendet die Klägerin ein, dass es keine Rechtskrafterstreckung aufgrund materiell-rechtlicher Abhängigkeit von Ansprüchen gäbe. Eine solche materiell-rechtliche Abhängigkeit sei im Hinblick auf die im Zwangsvollstreckungsverfahren allein streitgegenständlichen Rechte aus der Grundschuldbestellungsurkunde mit denen aus dem Darlehen auch nicht erkennbar. Weiter gebe es keine Grundlage für die Rechtskrafterstreckung von dem Treugeber günstigen Urteilen. Außerdem könne dies schon gar nicht für Passivprozesse des Treuhänders gelten. Auch könne die rechtsirrig angenommene Rechtskrafterstreckung angesichts des Umfangs der Treuhänderstellung vorliegend nicht zu einer Präklusionswirkung führen. Die Annahme der Rechtskrafterstreckung gebiete eine gesetzliche Vorschrift, wie die für die Haftung des Bürgen nach § 768 BGB, an der es hier fehle. Zudem liege gar keine mit der Interessenlage einer fremdnützigen Treuhand vergleichbare Interessenkonstellation vor, weil die Beklagte zu 1) wegen ihrer Abtretung der Forderung an die Bank2 weder bei wirtschaftlicher noch rechtlicher Betrachtung Rechtsinhaberin gewesen sei und die Nebenintervenientin außerdem im eigenen Interesse gehandelt habe.
Diese Einwendungen überzeugen nicht. Zwar gibt der oben zitierte Fall des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs keine Antwort auf die hier zu entscheidende Frage der subjektiven Bindungswirkung, weil in dem vom Bundesgerichtshof am 18.10.2016 entschiedenen Fall Parteiidentität bestand (XI ZR 145/14). Jedoch streiten die zur Rechtskrafterstreckung ergangenen obergerichtlichen Urteile für die Annahme der Bindungswirkung für sämtliche Verfahrensbeteiligte des hiesigen Verfahrens. Diese sind hier heranzuziehen, weil die Präklusion kein Institut neben der materiellen Rechtskraft ist, sondern die notwendige Kehrseite der Maßgeblichkeit der Entscheidung (BGH, Beschluss vom 22.09.2016, V ZR 4/16).
Schon seit reichsgerichtlicher Rechtsprechung ist es anerkannt, dass eine materiell-rechtliche Abhängigkeit eines Anspruchs gegen mehrere Personen in Erweiterung des § 325 ZPO und über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus in bestimmten Konstellationen angesichts der gesetzlichen Bewertung der Interessen der Parteien eine Rechtskrafterstreckung begründen kann (Reichsgericht, Urteil vom 06.07.1916, RGZ 88, 290, 293; Reichsgericht, Urteil vom 13.04.1901, RGZ 49, 340; BGH, Urteil vom 03.12.1964, II ZR 117/63; BGH, Urteil vom 16.09.1981, VIII ZR 265/80; BGH, Urteil vom 13.03.1991, VIII ZR 34/90; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 325 Rn. 30; Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 325 Rn. 15; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 23. Aufl. 2018, Bd. 4, § 325 Rn. 95). So ist beispielsweise die Rechtskrafterstreckung auf den Rechteinhaber bei gewillkürter Prozessstandschaft anerkannt (BGH, Urteil vom 12.10.1987, II ZR 21/87; BGH, Urteil vom 03.07.1980, IV a ZR 38/80; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl. 2018, Vor § 50 Rn. 51).
Eine materiell-rechtliche Abhängigkeit der Ansprüche hat das Landgericht richtig angenommen, weil die Nebenintervenientin als Sicherheitentreuhänderin für die Beklagten zu 1) bis 3) tätig ist. Gemäß Ziffer 19.16 DV sind die Sicherheitendokumente ausschließlich vom Sicherheitentreuhänder durchzusetzen. Als Sicherheitentreuhänderin setzt die Nebenintervenientin daher sowohl das in der Grundschuldurkunde statuierte abstrakte Schuldversprechen als auch die Forderungen aus dem besicherten Darlehensvertrag für die Beklagten zu 1) bis 3) durch. Dabei stellt das Schuldanerkenntnis neben der Grundschuld eine zusätzliche Sicherheit dar. Beide sichern die Erfüllung aller Verpflichtungen, die die Klägerin nach dem Darlehensvertrag und der Grundschuld (Finance Documents im Sinne der Definition des DV) schulden. Beide Sicherheiten sind über die Sicherungsabrede miteinander verknüpft (Anlage RS 54). Nach Ziffer 6.1 der Sicherungszweckabrede ist die Treuhänderin berechtigt, bei Eintritt einer Leistungsstörung sowohl die Grundschuld als auch das Schuldanerkenntnis zu verwerten. Wie das Landgericht richtig judiziert hat, ging es im Vorprozess genau um die Durchsetzung dieser treuhänderisch gehaltenen Sicherungsrechte.
Die Interessenlage in dieser Konstellation ist mit dem im Fall der gewillkürten Prozessstandschaft und der Inkassozession vergleichbar. Für die Inkassozession wird die Rechtskrafterstreckung auf den Zedenten angenommen, weil der Zessionar als Treuhänder wirtschaftlich für den Zedenten als Treugeber tätig wird (Reichsgericht, Urteil vom 06.07.1916, RGZ 88, 290, 293; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 325 Rn. 40a; Musielak/Voit, 15. Aufl. 2018, ZPO, § 325 Rn. 21; MüKoZPO/Gottwald, 5. Aufl. 2016, ZPO, § 325 Rn. 58; Saenger, 7. Aufl. 2017, ZPO, § 325 Rn. 29).
Diese Erwägungen sind maßgebend, eine Erstreckung der Bindungswirkung zu Gunsten der Beklagten zu 1) bis 3) anzunehmen, denn die Nebenintervenientin ist im Vorprozess erkennbar wie ein Stellvertreter der Beklagten zu 1) bis 3) aufgetreten. Als Vertragspartei des Darlehensvertrags und der Sicherungszweckvereinbarung hatte die Klägerin genaue Kenntnis der Rechtsstellung der Nebenintervenientin. Dass die Nebenintervenientin nicht ausschließlich im wirtschaftlichen Interesse der Beklagten zu 1) bis 3) handelte, sondern zusätzlich eigene rechtliche und wirtschaftliche Interessen verfolgt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Auch insoweit mangelt es nicht an einer mit der Inkassozession vergleichbaren Interessenlage. Die Prozessführung durch die Nebenintervenientin in den (...) Prozessen beruhte in Kenntnis der Klägerin auf der Ermächtigung durch die Beklagten zu 1) bis 3).
Auch dass die Beklagte zu 1) ihre Rechte sicherungshalber an die Bank2 abgetreten hat, verändert die Beurteilung nicht. Eine einheitliche Betrachtung ist weiterhin notwendig. Die Sicherungszession der Ansprüche ließ das Interesse der weiterhin zur Geltendmachung dieser Rechte ermächtigten Beklagten zu 1) an der Durchsetzung der Darlehensansprüche unberührt. Der Sicherungsabtretung liegt – ebenso wie der Inkassozession – auf schuldrechtlicher Ebene ein Treuhandverhältnis zugrunde, das der zur Sicherheit abgetretenen Forderung den Charakter einer fiduziarischen Sicherheit verleiht. Vor diesem Hintergrund ist der Treuhänder/Sicherungsnehmer zwar formalrechtlicher Inhaber, wirtschaftlicher Inhaber ist indes der Treugeber/Sicherungsgeber (BeckOGK/Lieder, Stand: 1.1.2019, BGB, § 398 Rn. 203; MüKoBGB/Roth/Kieninger, 8. Aufl. 2019, BGB, § 398 Rn. 100). Auch im Fall der Sicherungsabtretung bleibt die Interessenlage damit vergleichbar.
Ob es sich für die Treuhänderin um einen Aktiv- oder Passivprozess handelt, spielt im hiesigen Rechtsstreit für die Frage der Bindungswirkung keine Rolle. Die Nebenintervenientin war im Vorprozess als Widerklägerin in beiden Positionen. Ihre Prozessverteidigung beruhte in beiden Fällen auf dem Willen der Treugeber.
Die Bindungswirkung ist auch nicht auf die Einwendungen gegen die Sicherungsgrundschuld beschränkt, sondern bezieht sich gleichermaßen auf die Einwendungen gegen die Forderungen unter dem Darlehensvertrag. Das Schuldversprechen bzw. die Grundschuld waren nur Sicherungsmittel für die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag. Zwar ist die Nebenintervenientin nur für die Sicherungsgrundschuld und das Schuldanerkenntnis Treuhänderin. Von der Bindungswirkung erfasst ist jedoch das Nichtbestehen von Einwendungen gegen die der Vollstreckung zugrundeliegenden Forderungen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Dies gilt für sämtliche Einwendungen.
1.1.1.5 Ohne Erfolg wirft die Klägerin dem Landgericht schließlich vor, es habe das Klägervorbringen zum Erschleichen des Titels und zur einredeweise geltend gemachten Rechtskraftdurchbrechung unberücksichtigt gelassen.
Der Vorwurf gründet auf der Vermutung der Klägerin, dass die Nebenintervenientin im Prozess ein Rechtsgutachten zum DVÄ („Legal Opinion“) sowie Vermerke des Anwalts der Beklagten zu 4) rund um ein Krisentreffen in Stadt2 am 16.10.2010 zurückgehalten habe. Die Klägerin behauptet, dass diese Dokumente ihre Rechtsauffassung stützen könnten, dass die Beklagten selbst nicht daran glauben würden, Rechtsansprüche gegen die Klägerin unter dem Darlehensvertrag zu haben. Schon in der ersten Instanz hatte die Klägerin deshalb angeregt, den Beklagten und der Nebenintervenientin aufzugeben, die so bezeichneten Dokumente nach §§ 142, 424 ZPO herauszugeben, worauf das Landgericht nicht eingegangen ist (Bl. 2445, 2540 d. A.).
Dieser Vorwurf ist unsubstantiiert. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass sich das Landgericht mit diesem ohnehin nur in besonders schwerwiegenden und eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommenden Vorwurf nicht weiter auseinandergesetzt hat. Es ist zum einen schon unklar, ob eine separate Legal Opinion im Rahmen der Änderung des Darlehensvertrages überhaupt angefertigt wurde. Hierzu stellt die Klägerin lediglich von den Beklagten bestrittene Mutmaßungen an. Einer Anordnung der Herausgabe von rechtsanwaltlichen Vermerken über die im Darlehensverhältnis eingetretene Krisensituation stehen zum anderen die §§ 429, 142 Abs. 2, 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO entgegen. Auch das Berufungsgericht hat deshalb keinen Anlass, die angeregte Urkundenvorlage anzuordnen. Im Übrigen ist es nicht zu erkennen, wie das Vorenthalten interner Dokumente zu einem Erschleichen eines gerichtlichen Titels führen könne.
1.1.2 Da das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, dass es an die Feststellungen der (...) Urteile zur Zulässigkeit der Kündigung und der Zwangsvollstreckung gebunden ist, kommt es auf den umfangreichen Vortrag der Klägerin zur Auslegung des streitgegenständlichen Darlehensvertrags nicht an.
Der Senat ist jedoch überdies aufgrund des Parteivortrags und der bestehenden Aktenlage davon überzeugt, dass die Kündigung des Darlehensvertrags wegen Zahlungsverzugs und die daraufhin vorgenommene Einleitung der Zwangsverwaltung keine Pflichtverletzung der Beklagten darstellt.
Dies ergibt sich aus der Auslegung des Darlehensvertrags in der Fassung des Änderungsvertrags gemäß §§ 133, 157 BGB.
1.1.2.1 Die wörtliche und systematische Auslegung des Darlehensvertrags ergibt, dass die Klägerin durch die Nichtzahlung der Zinsen ab April 2010 in Zahlungsverzug geraten ist, so dass die ausgesprochene Kündigung des Darlehensvertrags und die daraufhin eingelegte Zwangsvollstreckung zulässig waren.
Die Auslegung der oben zitierten Ziffer 2.3 im Sinne der von der Klägerin vorgenommenen „Pay as you can“-Abrede ist nicht nachvollziehbar. Diese Klausel beschränkt lediglich den Rückgriff gegen die Klägerin und ihre Gesellschafter, aber nicht die primäre Verpflichtung der Klägerin, die Zinsen zu zahlen, auch wenn keine Mieteinkünfte vorliegen.
Sowohl aus der Überschrift als auch aus dem Text der mit der Änderungsvereinbarung angepassten Ziffer 2.3 lässt sich eindeutig entnehmen, dass das Regelungsziel dieser Klausel ein eingeschränkter Rückgriff für den Fall ist, dass bestehende Verbindlichkeiten nicht bedient werden. Ziffer 2.3 lässt sowohl in ihrer Ursprungsversion als auch in ihrer geänderten Version offen, welche Verbindlichkeiten geschuldet werden. Sie regelt allein die Frage des Rückgriffs, d.h. auf welche Vermögensgegenstände zurückgegriffen werden kann, wenn die unter dem Darlehensvertrag geschuldeten Verbindlichkeiten nicht gezahlt werden. Regelungszweck ist die Festlegung des Haftungsobjekts im Fall des Rückgriffs. Einzig hierin unterscheidet sich die Ursprungsversion des Darlehensvertrags von der nach der Änderungsvereinbarung: Während vorher die Gesellschaft und sämtliche ihrer Vermögensgegenstände Haftungsobjekt waren, sind mit der Änderungsvereinbarung nur noch Teile ihres Gesellschaftsvermögens Haftungsobjekt, nämlich die Immobilie der Gesellschaft und die Sicherheit, die nach den Sicherheitsdokumenten gewährt wurde.
Der Austausch des im Darlehensvertrag definierten Begriffs „Company“ durch den ebenfalls im Darlehensvertrag definierten Begriff „Property“ führt damit lediglich zu einer weiteren Beschränkung des Haftungsobjekts. Der Austausch dieses Begriffs bewirkt aber keine Veränderung der Regelung zu den unter dem Darlehensvertrag zu leistenden Zahlungen. Eine Begrenzung der geschuldeten Zahlungsverpflichtung auf tatsächliche eingehende Mieten kann deshalb dadurch nicht bewirkt werden. Der Begriff „Mieterträge“ kommt in Ziffer 2.3 überhaupt nicht vor. Der Klausel lässt sich die von der Klägerin behauptete Beschränkung damit nicht ansatzweise entnehmen.
Die Vertragsänderung kann deshalb nur dahingehend verstanden werden, dass der Haftungsausschluss, der bereits für die Gesellschafter vereinbart worden war, auf die Gesellschaft mit Ausnahme von deren Immobilie und der nach den Sicherheitsdokumenten gewährten Sicherheit erweitert wurde. Angesichts des durch den Darlehensvertrag erlangten „Kapitals an Gesellschaft“ („Equity to Borrower“) in Höhe eines zweistelligen Millionenbetrags ergibt diese Haftungsbeschränkung auf die Immobilie der Gesellschaft und die im Rahmen der Sicherheitendokumente bereitgestellten Sicherheit auch Sinn: Auch wenn die Klägerin als Zweckgesellschaft („Special Purpose Vehicle“) neben den Mieteinnahmen aus dem Platz X über kein weiteres eigenes Einkommen verfügte, erhöhte sich durch den Änderungsvertrag nochmals signifikant der ihr als „Equity to Borrower“ zur Verfügung gestellte Betrag. Ziffer 15 DVÄ sieht vor, dass ein Großteil des Erhöhungsbetrages als „Kapital an Gesellschaft“ verwendet wird (Anlage K 4). Dadurch wurde der der Klägerin bisher nach Schedule 5 zum DV zur Verfügung gestellte Betrag von € 33.272.971,00 (Anlage K 3) auf € 48.323.307,34 (Ziffer 15 DVÄ, Anlage K 4) erhöht und durch die Änderungsvereinbarung der Haftung entzogen.
Auch aus der Systematik des Vertrags wird deutlich, dass mit der geänderten Fassung der Ziffer 2.3 keine Beschränkung der Zahlungspflicht auf tatsächlich erwirtschaftete Mieten gewollt war.
Die Verpflichtung zur Zahlung der Zinsen ist in Ziffer 8.2 DV geregelt. Dort heißt es ausdrücklich:
„Sofern in diesem Vertrag nicht anderes bestimmt ist, zahlt die Gesellschaft auf das Darlehen aufgelaufene Zinsen an jedem Vierteljährlichen Zahlungstag.“
Eine Bestimmung, die diese Primärleistungspflicht einschränkt, befindet sich im Darlehensvertrag nicht.
Dagegen enthält die Ziffer 18.2 eine ausdrückliche Definition des Kündigungsgrunds der „Nichtzahlung“. Als Nichtzahlung gilt danach, wenn
„(d)ie Gesellschaft (…) von ihr unter den Finanzdokumenten zahlbare Beträge an deren Fälligkeitstag nicht in der in den Finanzdokumenten bestimmten Weise zahlt“.
Ausgenommen von dem Fall der Nichtzahlung war in der Ursprungsversion der durch technische oder verwaltungstechnische Fehler verursachte Fall der Nichtzahlung, der nicht innerhalb von drei Geschäftstagen nach einer Mitteilung des Darlehensgebers bzw. der Kenntnisnahme der Gesellschaft behoben wird.
Diese Klausel wurde durch Ziffer 10 DVÄ explizit geändert, indem die ursprüngliche Version vollständig gestrichen und durch eine Bestimmung ersetzt wurde, die zusätzlich zu dem durch technische Fehler verursachten Fall der Nichtzahlung den Fall der „Nichtzahlung der Rückzahlungsraten wie in Klausel 6 (Rückzahlung) festgelegt“ aus der Definition der Nichtzahlung ausnimmt. Damit haben die Vertragsparteien die fehlende Tilgung des Darlehens nicht (mehr) als Kündigungsgrund behandeln wollen.
Nicht ausdrücklich ausgenommen haben die Vertragsparteien dagegen den Fall der Nichtzahlung von Darlehenszinsen aufgrund nicht ausreichender Mieteinnahmen. Daraus lässt sich schließen, dass dieser Fall auch nach Abschluss der Änderungsvereinbarung weiterhin als Leistungsstörung angesehen werden sollte. Hätten die Parteien eine derartig fundamentale Beschränkung der Hauptleistungspflicht des Darlehensnehmers gewollt, hätte dies im Rahmen der Änderungsvereinbarung ebenfalls an dieser Stelle geregelt werden müssen.
Auch die mit dem Änderungsvertrag in Ziffer 8 und 11 DVÄ vorgenommene Aufstockung der mit Ziffer 13.4(c) DV geregelten Ausfallreserve für den Schuldendienst („Schuldendienstdeckungsreserve“) spricht nicht für die Auslegung des Darlehensvertrags im Sinne der Klägerin. Sie ist schon von der Höhe nicht geeignet, die behauptete Übernahme des Ertragsrisikos auszugleichen.
Auch die mit dem Änderungsvertrag vorgenommene Erhöhung der Zinsmarge von 1,2% auf 1,5% ist kein Argument für die Auslegung des Darlehensvertrags im Sinne der Klägerin. Auch diese ist schon der Höhe nach nicht geeignet, die behauptete Übernahme des Ertragsrisikos auszugleichen. Angesichts dessen, dass der Erhöhungsbetrag im Wesentlichen als „Kapital an Gesellschaft“ verwendet wurde, stellt er sich als Vergütung für die Erhöhung der Darlehenssumme und das dadurch erhöhte Risiko der Nebenintervenientin dar.
Auch die Behauptung der Klägerin, die Beklagten zu 1) bis 3) hätten das Risiko für ausfallende Zinserträge an ihre Investoren weitergegeben, bietet kein Argument für die Auslegung des Darlehensvertrages im Sinne der Klägerin. Die Klägerin behauptet, dass die Beklagten deshalb bereit gewesen seien, dass Ertragsrisiko zu übernehmen, weil sie dieses ohne eigenes Risiko im Rahmen der Verbriefung prospektgemäß an ihre Investoren weitergeben konnten. Der von der Klägerin in Auszügen vorgelegte Prospekt („Offering Circular“ vom 19.12.2006, Anlage K 99) zeigt das Gegenteil. Dieser enthält in Ziffer 21 eine Klausel, wonach die Haftungsbeschränkung aus dem Darlehensvertrag über die Anleihebedingungen von der Anleiheschuldnerin an die Anleihegläubiger weitergegeben wurde. Entsprechend zum Darlehensvertrag enthält diese Klausel ein „Limited Recourse“ und kein „Pay as you can“ (S. 238 des Prospektes). Außerdem stellt der Prospekt dar, dass die Investoren durch die Zwangsvollstreckung in die Sicherheiten abgesichert sind, was im Fall eines „Pay as you can“-Darlehens rechtstechnisch nicht denkbar wäre.
Eine Beschränkung der Zinsverpflichtung der Klägerin in Höhe der tatsächlich eingenommenen Mieten findet sich damit im Vertrag nicht wieder.
1.1.2.2 Zweifel des Senats an dieser Vertragsauslegung ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag der Klägerin, dass die Parteien spätestens mit Änderung des Wortlauts der Ziffer 2.3 am 23.11.2006 das gemeinsame Verständnis der Parteien vereinbaren wollten, dass Zinsen nach dem Darlehensvertrag nur in Höhe der tatsächlich erwirtschafteten Mieterträge im Sinne einer „Pay as you can“-Regelung geschuldet seien.
Dabei ist dem Senat bei seiner Überzeugungsbildung bewusst, dass es grundsätzlich denkbar ist, dass die Vertragspartner einen Vertragstext übereinstimmend in einem anderen als dem Wortsinn verstanden haben und in einem solchen Fall unbeschadet des gewählten Wortlauts das von den Vertragschließenden wirklich Gewollte als Inhalt des Vertrages gilt (BGH, Urteil vom 23.02.1956, II ZR 207/54; BGH, Urteil vom 24.04.2009, LwZR 11/08; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, § 133 Rn. 8).
Dem Senat ist auch bewusst, dass die Behauptung der Klägerin eines derartigen übereinstimmenden Willens grundsätzlich der Beweiswürdigung zugänglich ist. Der Partei, die sich auf einen vom eindeutigen Wortlaut abweichenden übereinstimmenden Willen der Vertragspartner beruft, obliegt für die dem zu Grunde liegenden auslegungsrelevanten Umstände die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 11.09.2000, II ZR 34/99; BGH, Urteil vom 13.11.2000, II ZR 115, 99).
Nach Überzeugung des Senats hat die Klägerin der ihr obliegenden Darlegungslast jedoch im hiesigen Rechtsstreit angesichts ihres widersprüchlichen Vortrags hierzu nicht Genüge getan. Hierauf hatten bereits die Beklagten mehrfach hingewiesen.
Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, dass sie gegenüber der Nebenintervenientin stets auf einer Regelung bestanden habe, nach der das Ertrags- und Wertrisiko für den Fall des Absinkens der Mieteinnahmen beim Darlehensgeber liegen solle. Zwischen den Parteien kommuniziertes Ziel sei es gewesen, eine Insolvenz im Fall des Absinkens der Mieten und eine Zwangsvollstreckung in das kunstvoll geschaffene Luxuskaufhaus zu vermeiden. Nachdem die Haftungsbegrenzung des ursprünglichen DV nicht dieser Absprache entsprochen habe, habe der Zeuge C dem Zeugen A6 zugesagt, dies bei der geplanten Erhöhung der Darlehensmittel zu beachten. Der Zeuge C habe Rechtsanwalt E dann ausdrücklich angewiesen, den Erwartungen des Zeugen A6 für eine weitergehende Haftungsbegrenzung entgegenzukommen, nachdem A6 mit einem Abbruch der Verhandlungen zur Vertragserweiterung gedroht habe. Der damalige Mitarbeiter des Zeugen E, der Zeuge Rechtsanwalt J, habe dieses Verständnis bei der Vertragserweiterung in Ziffer 2.3 DVÄ ausformuliert. Die Nebenintervenientin habe diese Klausel dann sogar entgegen dem ausdrücklichen Rat ihres damaligen Rechtsberaters E aufgenommen. Die Klägerin habe deshalb schon in erster Instanz beantragt, dass das Landgericht beschließen möge:
„Beweisaufnahme über das gemeinsame Verständnis der Vertragsparteien bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 6. März 2006 und bei dessen Änderung mit Amendment Agreement vom 23. November 2006, wonach die Regelung in Ziff. 2.3 des Darlehensvertrages (in der Fassung des Amendment Agreements vom 23 November 2006) im Sinne eines ‚Pay-as-you-can‘-Darlehens zu verstehen ist, dass die Klägerin die Zahlung von Zinsen also nur schuldete, soweit die Erträge aus der Vermietung des Platzes X erwirtschafte, durch Vernehmung der Zeugen E, A6 und J (Schriftsatz vom 24.03.2017, Bl. 1414 d. A.).“
Die Zeugen A6 und E hätten diese Auslegung des Darlehensvertrags auch so vor dem (...) Kammergericht bestätigt (Berufungsbegründung, Bl. 2432 d. A.).
In der zweiten Instanz bietet die Klägerin erneut Beweis an für das behauptete gemeinsame Vertragsverständnis und die Umstände des Vertragsschlusses durch Einvernahme von A6 und Rechtsanwalt J (Bl. 2410, 2426, 2441 d. A.) sowie der auch schon in erster Instanz benannten damaligen Verhandlungsführer und ehemaligen Mitarbeiter der Nebenintervenientin C und D (u.a. Bl. 1329, 2431, 3551 d. A.).
Der Senat hält dieses Beweisangebot der Klägerin jedoch nicht für erheblich. Bei dieser Entscheidung ist dem Senat bewusst, dass die Anforderungen an die Ablehnung einer beantragten Beweisaufnahme hoch sind und die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstößt (BGH, Beschluss vom 06.03.2013, I ZR 22/12) und dies auch dann gilt, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots darauf beruht, dass das Gericht überspannte Anforderungen an den Vortrag einer Partei stellt (BGH, Beschluss vom 18.05.2017, I ZR 205/16). Dem Senat ist ebenfalls bewusst, dass es für ein erhebliches Beweisangebot auch nicht erforderlich ist, dass die Partei das Beweisergebnis im Sinne einer vorweggenommenen Beweiswürdigung wahrscheinlich macht. Deswegen ist eine Partei ebenfalls nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Deshalb können für einen Klageantrag in tatsächlicher Hinsicht widersprechende Begründungen gegeben werden, wenn das Verhältnis dieser Begründungen zueinander klargestellt ist, sie also nicht als ein einheitliches Vorbringen geltend gemacht werden (BGH, Beschluss vom 16.04.2015, IX ZR 195/14).
Gemessen an diesen (strengen) Maßstäben fehlt es vorliegend jedoch an einem erheblichen Beweisangebot zur Feststellung eines vom Wortlaut des Vertragstexts abweichenden gemeinsamen Vertragsverständnisses der Parteien. Die Klägerin hat angesichts der vor dem Kammergericht (...) erfolgten Beweisaufnahme im Zwangsvollstreckungsverfahren derart widersprüchlich zu dem angeblichen gemeinsamen Vertragsverständnis der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschusses vorgetragen, dass ihre Behauptung keiner Beweiserhebung zugänglich ist.
Der in sich widersprüchliche Vortrag der Klägerin offenbart sich bereits in dem Verfahren vor dem Kammergericht (...). Das Kammergericht (...) sah sich in der Berufungsinstanz angesichts des dortigen Klägervortrags veranlasst, eine Beweisaufnahme zu den Begleitumständen des Vertragsschlusses zum dort und hier streitgegenständlichen Darlehensvertrag zu erheben. Den Klägervortrag bezüglich der Bedienung der vertraglich geschuldeten Annuitäten nach Maßgabe der tatsächlich erwirtschafteten Erträge im Sinne einer „Pay as you can“-Regelung legte der (...) Senat rechtlich als Behauptung einer die Fälligkeit und damit den Verzug ausschließenden Stundungsvereinbarung aus (S. 2 des Hinweis- und Beweisbeschlusses des Kammergerichts vom 04.07.2013, Anlage NRF 16, Bl. 1320). Das Protokoll der vor Erlass dieses Beweisbeschlusses stattfindenden mündlichen Verhandlung vom 04.06.2013 hält fest, dass der damalige Klägervertreter Rechtsanwalt K zuvor ausdrücklich erklärt hat,
„dass der Senat den Vortrag der Klägerin bezüglich der Fälligkeit der Vertragszinsen zutreffend dahin verstanden habe, dass die Klägerin die vertraglichen Zinsen zwar in vollem Umfang schulden und zahlen sollte, dass aber Zinsbeträge, die aus den laufenden Einnahmen nicht bezahlt werden konnten, erst zum Zeitpunkt der Endfälligkeit des Darlehens gezahlt werden sollen (S. 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2013, Anlage FBD 18)“.
Der (...) Senat hat dann durch die Vernehmung der Zeugen A6 und E in der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2013 festgestellt, dass eine derartige Stundungsvereinbarung nicht bewiesen ist und das klageabweisende Urteil des Landgerichts (...) bestätigt. In seinem Urteil hat es wörtlich Folgendes ausgeführt:
„Ebenso wenig bestätigen die Angaben des Zeugen A die wiederholt geäußerte allgemeine Behauptung, es sei eine auf die erwirtschafteten Mieterträge beschränkte Zahlungspflicht der Klägerin vereinbart worden. Soweit damit gegebenenfalls schon das Entstehen einer primären Leistungspflicht in Abrede gestellt werden soll, steht dies zum einen im Widerspruch zur [Behauptung einer Stundungsabrede], wonach die Zinsen in vollem Umfang geschuldet sein sollten, zum anderen bleibt offen, wem in diesem Fall die primäre Zinszahlungspflicht obliegen sollte. Zahlungspflichten einer Immobilie kennt das deutsche Recht nicht. Soweit die Klägerin mit ihrer Behauptung gegebenenfalls vortragen will, die primär der Klägerin nach den darlehensvertraglichen Vereinbarungen obliegenden Zinszahlungspflichten seien der Höhe nach durch die Mieterträge beschränkt gewesen, lassen die Angaben des Zeugen A gleichfalls keinen Schluss darauf zu, dass sich die Parteien auf eine bestimmte Regelung verständigt haben, nach der die Beklagte [d.h. die Nebenintervenientin des hiesigen Verfahrens] nicht nur das wirtschaftliche Risiko eines möglichen Ausfalls mit ihrer Forderung bei der Verwertung der Immobilie und der sonstigen Sicherheiten, sondern bereits das Risiko des Entstehens der Primärschuld tragen sollte. Der Zeuge, der sich über das Schicksal ausbleibender Zinszahlungen ja gerade keine Gedanken gemacht hat, vermochte auch zu einem solchen Verständnis der Haftungsregelung in Ziffer 2.3 der Änderungsvereinbarung nichts Konkretes bekunden (S. 35 des Urteils, Anlage RS 11)“.
Für diese Urteilspassage stützte sich das Kammergericht (...) auf folgende Aussage des Zeugen A während der Beweisaufnahme:
„Ich habe mir zugegebenermaßen damals keine großen Gedanken gemacht über ausbleibende Zinserträge. Man muss wohl davon ausgehen, dass diese bis zur Endfälligkeit auflaufen und dann aus einem Immobilienerlös gegebenenfalls nachgezahlt werden sollten (S. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2013, Anlage FBD 19)“.
In der hiesigen Berufungsbegründung distanziert sich die Klägerin nun ausdrücklich von der Behauptung einer Stundungsvereinbarung (S. 130 des Schriftsatzes vom 13.12.2017, Bl. 2436). Stattdessen habe sie schon immer vorgetragen, dass bei Abschluss des Darlehensvertrages am 06.03.2006 und dessen Änderung am 23.11.2006 das gemeinsame Verständnis der Parteien gewesen sei, ein „Pay-as-you-can“-Darlehen in dem Sinne zu vereinbaren, dass die Klägerin die Zahlung von Zinsen nur schuldete, soweit sie Erträge aus der Vermietung des Platzes X erwirtschaftete. Das Kammergericht habe eine Stundungsabrede schlicht nicht feststellen können, weil eine solche nie getroffen worden sei. In ihrem Schriftsatz vom 12.05.2017 trug die Klägerin hierzu vor, dass ihr damaliger Rechtsanwalt dies wie folgt falsch verstanden habe:
„Eine solche Stundungsvereinbarung hatte der damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin, Herr K, - welcher in die Kreditgespräche über den Platz X nicht involviert war - dem Darlehensvertrag im Wege einer unzutreffenden, dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien widersprechenden Auslegung entnommen. Der Vortrag einer Stundungsvereinbarung beruhte somit nicht auf den Angaben der Klägerin im Zusammenhang mit der Verhandlung von Ziff. 2.3 des Darlehensvertrags, sondern auf einer eigenwilligen und von der Klägerin nicht autorisierten Auslegung des Herrn K (Bl. 1709)“.
Dieser Vortrag ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Er erklärt nicht, warum die Klägerin das Urteil des Landgerichts (...) mit der Begründung angefochten hat, dass die Auslegung der Vorinstanz unvollständig gewesen sei, weil diese eine wesentliche „Auslegungsvariante“ nicht berücksichtigt habe, nämlich dass die Zinszahlungspflichten der Klägerin zwar während des laufenden Kredits auf die tatsächlichen Erlöse beschränkt seien und nach Ablauf der Laufzeit in Höhe der nicht beglichenen Teile aber gegebenenfalls aus der Immobilie verlangt werden könnten (S. 6 des Urteils des Kammergerichts, Anlage RS 11). Er erklärt auch nicht ihren damaligen Klageantrag, die Zwangsvollstreckung nur bis zum Ablauf des 18.07.2016 für unzulässig zu erklären (Anlage NRF 1). Dieses Datum ist das Datum der Endfälligkeit des Darlehens. Er erklärt weiterhin nicht, wieso der Zeuge A als damaliger Verhandlungsführer der Klägerin und geschäftsführender Gesellschafter sich zum Vorliegen der Stundungsvereinbarung von dem Kammergericht vernehmen lassen hat und die oben zitierten Angaben zum Auflaufen der Zinsen bis zur Endfälligkeit gemacht hat, ohne den angeblich nicht abgesprochenen Vortrag des damaligen Anwalts der Klägerin zur Stundungsvereinbarung richtig zu stellen.
Auch der in dem weiteren Schriftsatz vom 22.02.2019 unternommene Versuch, diesen Widerspruch zu erklären, überzeugt nicht (Bl. 3514). Darin legt der Klägervertreter dar, dass es für den vorliegenden Rechtsstreit irrelevant sei, ob der Zeuge A die „Pay as you can“-Vereinbarung rechtlich als Stundungsvereinbarung oder als Schuldbeschränkung verstanden hatte. Der Klägervertreter argumentiert, dass es für die Entscheidung des hiesigen Rechtsstreits allein auf die Frage ankäme,
„ob sich die Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung des Darlehensvertrags am 03.11.2011 - mithin zu einem Zeitpunkt, in dem selbst bei Annahme einer Stundungsvereinbarung bis zur Endfälligkeit des Darlehens die Zahlung von Darlehenszinsen nicht geschuldet war - mit der Zahlung von Darlehenszinsen in Verzug befunden habe oder nicht (Bl. 3555 d. A.)“.
Dabei übersieht der Klägervertreter, dass zwar in der Tat sowohl ein nicht geschuldeter als auch ein nicht fälliger Anspruch gleichermaßen keinen Verzug herbeiführen können, diese Rechtsfolge jedoch nicht gleichermaßen vereinbart werden kann. Es ist ausgeschlossen, dass die Parteien bei Vereinbarung der Änderungsvereinbarung zugleich das gemeinsame Verständnis hatten, mit Ziffer 2.3 eine Schuldbeschränkung oder eine Stundungsvereinbarung festzulegen. Eine nicht geschuldete Verbindlichkeit kann nicht gestundet werden. Es handelt sich hierbei nicht um eine Auslegungsvariante einer Vereinbarung, sondern um zwei einander ausschließende Auslegungen.
Es ist deshalb nicht möglich, das Verhältnis dieser beiden Begründungen zueinander klarzustellen. Der Klägervertreter räumt hierzu ein, dass die vom Zeugen A getroffene Aussage, es möge sein, dass ausbleibende Zinsen bei Endfälligkeit des Darlehens nachgezahlt werden müssen, missverständlich ist. Der Klägervertreter mutmaßt, dass sich der Zeuge A als juristischer Laie von der expliziten Nachfrage des Gerichts im Hinblick auf die vom Gericht angenommene Stundungsvereinbarung zu dieser „spontanen und augenscheinlich unüberlegten Vermutung (habe) hinreißen lassen“ (Bl. 3556 d. A.). Nach Vortrag des Klägervertreters beruhte
„(d)iese tatsächlich missverständliche Äußerung (...) allein auf dem Umstand, dass der Zeuge A - als juristischer Laie - sich, wie er auch selbst in der Vernehmung vor dem Kammergericht angab, über die exakte rechtliche Umsetzung dessen, was seine erklärten Ziele waren, keine weitergehenden Gedanken gemacht hat“ (Bl. 3556 d. A.).
Diese Erklärung bietet keinen Erklärungsansatz dafür, den widersprüchlichen Klägervortrag zur Schuldbeschränkung und Stundungsabrede miteinander in Einklang zu bringen. Es ist nicht möglich, über ein behauptetes gemeinsames, vom eindeutigen Wortlaut des Vertrages abweichendes Verständnis der Vertragsparteien Beweis zu erheben, wenn noch nicht einmal die beweisbelastete Partei sich weitergehende Gedanken zu der rechtlichen Umsetzung seiner Ziele gemacht hat. In diesem Fall fehlt es schon an einem gemeinsamen Vertragsverständnis, über das Beweis erhoben werden könnte.
1.1.2.3 Die Beklagten konnten die Kündigung damit wirksam auf ihr Kündigungsrecht nach Ziffer 18.16 i.V.m. 18.2 DV stützen. Diese Regelungen sind auch wirksam. Sie stellen keine, die Klägerin unangemessen benachteiligende allgemeine Geschäftsbedingungen dar.
Zum einen hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass die Nebenintervenientin bei der Verhandlung „zu allen Zugeständnissen“ bereit gewesen sei (Schriftsatz vom 31.01.2017, Bl. 1310 d. A.). Auch wurden zentrale Ziffern des Darlehensvertrags zwischen den Parteien ausgehandelt, beispielsweise Ziffer 2.3. Dies schließt den Charakter als allgemeine Geschäftsbedingung aus. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, wenn eine Partei Gelegenheit erhält, alternative Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen (BGH, Urteil vom 17.02.2010, VIII ZR 67/09). Zum anderen ist nicht ersichtlich, wieso die Vereinbarung einer fristlosen Kündigung für den Fall des Verzugs mit fälligen Leistungsraten gegen § 307 BGB verstoßen sollte.
1.1.2.4 Das Kündigungsrecht der Beklagten zu 1) bis 3) war zum Zeitpunkt der Kündigung auch nicht verwirkt.
Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Beschluss vom 23.01.2018, XI ZR 298/17).
Daran fehlt es hier. Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen, die das Vertrauen der Klägerin hätten rechtfertigen können, die Beklagten zu 1) bis 3) würden ihr Kündigungsrecht nicht mehr geltend machen. Die Beklagten zu 1) bis 3) haben auch während der Sanierungsverhandlungen stets deutlich gemacht, dass sie sich ihre Rechte vorbehalten. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagten zu 1) bis 3) zunächst versucht haben, die Kündigung zu vermeiden und erst nach Scheitern der Restrukturierungsverhandlungen die Kündigung ausgesprochen haben.
1.2 Die Schadensersatzforderung kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagten ihrer Pflichten aus dem Darlehensvertrag wegen der Ablehnung der Restrukturierung des Darlehens und der unterlassenen Mithilfe bei der Sanierung des Platz X verletzt hätten.
Die Klägerin wirft dem Landgericht vor, es habe ihren Vortrag zur pflichtwidrigen Unterlassung an der Mitwirkung zur Restrukturierung des Darlehens übergangen und so ihr rechtliches Gehör und § 286 ZPO verletzt. Das Landgericht habe sich nicht mit ihrem Vortrag auseinander gesetzt, dass die Beklagten über 18 Monate lediglich Scheinverhandlungen mit unerfüllbaren Bedingungen geführt und an deren Ende eine Restrukturierung trotz Vorliegens tragfähiger Sanierungskonzepte, insbesondere von H, pflichtwidrig abgelehnt hätten. Es habe die zwei separat vorgeworfenen Pflichtverletzungen, nämlich 1) die Ablehnung der Restrukturierung des Darlehen und 2) die unterlassene Freigabe der Kosten für die Reparatur der Klimakaltwasserleitungen unter Verkennung des Parteivortrages miteinander vermengt und weder gesondert noch ausreichend geprüft.
Auch dieser Vorwurf geht fehl. Das Landgericht hat zu Recht weder in der Ablehnung der Restrukturierung noch der unterlassenen Freigabe der Mittel für eine Reparatur der Klimakaltwasserleitungen eine Pflichtverletzung der Beklagten unter dem Darlehensvertrag gesehen. Es hat sich mit beiden Vorwürfen auseinandergesetzt und in dem Urteil hinreichende Gründe angegeben, die für seine richterliche Überzeugung leitend gewesen sind und denen sich der Senat anschließt.
Der Vortrag des Klägers zu diesem Themenkomplex und die vorgelegten Dokumente, insbesondere das Restrukturierungsgutachten von H vom 30.11.2010 (Anlage K 6) rechtfertigen keine andere Entscheidung. Es gab nämlich kein tragfähiges Sanierungskonzept. Das ergibt sich schon aus diesem Gutachten selbst, welches an vielen Stellen betont, dass die Sanierungsmaßnahmen lediglich auf Vorschlägen der Klägerin beruhen, die nicht mit den Darlehensgebern vereinbart sind (S. 8, 18,19 des Gutachtens). Schon in der einleitenden Zusammenfassung der Ergebnisse des Gutachtens („Executive Summary“) heißt es hierzu deutlich:
„In order to overcome the crisis management [der Klägerin] expects, amongst others, to restructure the existing financing structure in cooperation with the lenders. However, these restructuring measures have not yet been discussed with the financing parties. ACCORDINGLY, THE PROPOSAL MADE SO FAR IS ONLY AS SUGGESTED BY MANAGEMENT CURRENTLY AND WILL LIKELY CHANGE SUBJECT TO LENDER NEGOTIATIONS. ACCORDINGLY, THIS KEY OPEN ISSUE NEEDS TO BE RESOLVED BEFORE THIS REPORT CAN BE FINALIZED (S. 5).” (Eigene Übersetzung: Um die Krisensituation zu bewältigen, rechnet das Management der Klägerin unter anderem mit einer Restrukturierung der gegenwärtigen Finanzierungsstruktur in Kooperation mit den Darlehensgebern. Allerdings wurden diese Restrukturierungsmaßnahmen bisher noch nicht mit den Finanzparteien verhandelt. Es handelt es sich daher bisher lediglich um einen Vorschlag des Managements, der nach Verhandlungen mit den Darlehensgebern voraussichtlich Änderungen unterliegen wird. Deshalb muss dieses Hauptthema gelöst werden, bevor dieses Restrukturierungsgutachten fertig gestellt werden kann.)
Von einer Vereitelung eines tragfähigen Sanierungskonzepts durch die Beklagten kann daher nicht gesprochen werden. Eine Nachschussverpflichtung existiert nicht.
1.3 Es liegt auch keine Pflichtverletzung i.S.v. § 280 Abs. 1 BGB wegen Verstoßes der Beklagten gegen Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten aus dem Darlehensvertrag vor.
Die Klägerin wirft dem Landgericht vor, es habe den Umfang und die Reichweite der aus dem Darlehensvertrag fließenden Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten der Beklagten gegenüber der Klägerin verkannt. Die Kreditgeber hätten durch die besondere Struktur dieses angelsächsischen Vertragswerks eine gesellschafterähnliche Sorgfalts- und Treuepflicht und zwangsverwalterähnliche Rechtsposition erlangt. Diese hätten sie durch ihr rücksichtsloses Handeln verletzt. Über die im Vertrag statuierten Pflichten der Klägerin („Covenants“) hätten die Beklagten eine faktische Herrschaft über die Immobilie gehabt. Die daraus abzuleitenden umfassenden Pflichten der Beklagten zum Schutz ihrer Vertragspartnerin seien nicht hinreichend berücksichtigt worden.
Dieser Vorwurf ist nicht begründet. Das Landgericht hat sich hiermit auf S. 28ff. des Urteils ausreichend auseinandergesetzt und dabei die Interessen der Klägerin hinreichend berücksichtigt. Ergänzend ist lediglich Folgendes auszuführen:
Die zweckgebundenen Sperrkonten sowie die Vorschriften für die Verwendung der auf dem Mietkonto eingehenden Gelder nach einem vereinbarten Verteilungsschlüssel sollten sicherstellen, dass die erwirtschafteten Mieteinnahmen für Tilgungs- und Zinsleistungen unter dem Darlehensvertrag verwendet werden. Ziel der im Darlehensvertrag vereinbarten „Covenants“ ist es, die ordnungsgemäße Verwaltung der Immobilie durch den Eigentümer zu bewirken. Diese Vertragspflichten bilden das Korrelat zum beschränkten Haftungsrückgriff nach Ziffer 2.3 DV. Sie führen nicht zu einer faktischen Geschäftsführung. Der Darlehensvertrag gewährt den Beklagten zu 1) bis 3) vor allem Informations- und Zustimmungsrechte. Hätte die Beklagte zu 4) faktisch wie eine Geschäftsführerin agieren können, wäre die Einleitung der Zwangsverwaltung nicht notwendig geworden. Den Beklagten fehlen die entscheidenden Eigentümerrechte. Nur die Klägerin war in der Lage, Mietverträge abzuschließen oder zu beenden und Maßnahmen für die Instandsetzung des Grundstücks vorzunehmen.
Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation, dass sie als Eigentümerin der Immobilie allein verantwortlich bleibt, die Immobilie zu verwalten und dabei sicherzustellen, dass diese in einem vermietbaren und sanierten Zustand ist. Es ist auch allein Aufgabe der Klägerin sicherzustellen, dass sie über ausreichende Mittel hierfür verfügt. Der Klägerin war überdies hierfür unter dem Darlehensbetrag ein hoher zweistelliger Betrag zur Verfügung gestellt worden, der mit der Änderungsvereinbarung noch einmal aufgestockt wurde. Dass die Gesellschafter der Klägerin dieses Kapital zum großen Teil aus der Klägerin entnommen haben, statt es für die Sanierung zu verwenden, ist den Beklagten nicht anzulasten. Angesichts dessen waren die Beklagten auch nicht verpflichtet, weitere Mittel für die Reparatur der Klimakaltwasseranlage freizugeben.
Auch die Argumentation der Klägerin, dass sie durch das Vertragswerk dermaßen eingeschränkt war, dass ihre eigenen Pflichten auf die Beklagten zu 1) bis 3) als Darlehensgeber und die Beklagte zu 4) als „Special Servicer“ übergangen seien, ist angesichts dessen nicht stichhaltig. Mit der Ausdehnung ihrer eigenen Pflichten auf die Beklagten versucht die Klägerin, ihre im Darlehensvertrag geregelten Pflichten ins Gegenteil zu verkehren. Es stellt daher auch keine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) bis 3) dar, die angeblich zum Management des Luxuskaufhauses ungeeignete Beklagte zu 4) als „Service Providerin“ nicht ausgetauscht zu haben. Sie wurde nämlich nicht zur Verwaltung der Immobilie eingesetzt, sondern zur Verwaltung des Darlehens und zur Durchsetzung der Rechte der Beklagten aus dem Darlehensvertrag.
1.4 Es liegt ebenfalls keine Pflichtverletzung i.S.v. § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 278 BGB aufgrund einer Zurechnung des vermeintlich pflichtwidrigen Verhaltens des Zwangsvollstreckers I vor.
Die Klägerin wirft dem Landgericht vor, der Beklagten zu 4) und im Anschluss daran auch den Beklagten zu 1) bis 3) nicht die behaupteten Pflichtverletzungen des Zwangsverwalters bei der Zwangsverwaltung gemäß § 278 BGB zugerechnet zu haben. Das Landgericht habe sich nur mit pauschalen Ausführungen zur Stellung des Zwangsverwalters beschäftigt und dabei übersehen, dass die Beklagte zu 4) den Zwangsverwalter nicht nur vorgeschlagen, sondern auch „gesteuert“ habe. Der Zwangsverwalter habe als verlängerter Arm der Beklagten zu 4) agiert und sowohl bei der Sanierung des Platzes X als auch bei dessen Neuvermietung versagt.
Auch dieser Vorwurf ist nicht begründet. Das Landgericht hat die durch die gesetzlichen Bestimmungen festgelegte Rechtsstellung eines Zwangsverwalters zutreffend im Urteil (S. 33) dargelegt. Bereits aufgrund der Stellung des Zwangsverwalters als besonderes Rechtspflegeorgan können (angebliche) Pflichtverletzungen des Zwangsverwalters den Beklagten nicht zugerechnet werden. Zugerechnet kann nach § 278 BGB nur ein Verschulden von Personen, deren sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient. Die Zurechnungsnorm des § 278 BGB findet entgegen der Ansicht des Kläger keine Anwendung, weil der Zwangsverwalter kein Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 4) bei der Erfüllung ihrer Pflichten ist. Die Zwangsverwaltung war allein Aufgabe des Zwangsverwalters I, nicht der Beklagten zu 4).
Dies gilt auch unter Berücksichtigung des von der Klägerin zur Begründung angeführten Urteils des Bundesgerichtshofs vom 08.02.1974 (V ZR 21/72). Darin rechnet der Bundesgerichtshof dem Vertragspartner eines Notars, der den Notar zur Erfüllung einer ihm obliegenden Verpflichtung eingeschaltet hatte, das pflichtwidrige Verhalten des Notars zu. Der Bundesgerichtshof hat dort § 278 BGB angewandt, weil sich die aus einem privatrechtlichen Schuldverhältnis Verpflichtete bei der Vertragserfüllung eines Dritten bedient hatte, der seinerseits zugleich in Ausübung amtlicher Befugnisse tätig wurde. Damit ist der hiesige Fall nicht vergleichbar, weil der Zwangsverwalter als selbstständig handelndes amtliches Organ zur Durchführung der Zwangsverwaltung und nicht als Vertreter der Gläubiger anzusehen ist (BGH, Urteil vom 10.02.1958, II ZR 292/56).
Dass der Zwangsverwalter sich bei seiner Tätigkeit mit den Gläubigern abstimmt, ist nicht zu beanstanden. Soweit Fehlverhalten des Zwangsverwalters vorliegt, muss die Klägerin direkt gegen diesen selbst vorgehen.
Dagegen wäre die Zurechnung pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten zu 4) gegenüber den Beklagten zu 1) bis 3) grundsätzlich denkbar, weil diese von den Beklagten zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Darlehensvertrag eingeschaltet wurden. Die vom Landgericht mit zutreffender Begründung verneinte Pflichtverletzung durch die behauptete Erpressung von A5 und die behauptete Veruntreuung von Betriebskosten-Vorauszahlungen der Mieter wird in der Berufung aber nicht mehr angegriffen, so dass auf die Erwägungen des Landgerichts verwiesen werden kann.
Angesichts des Vorstehenden haben die Beklagten auch durch Initiierung der Zwangsverwaltung keine Rechte der Beklagten verletzt. Die Einleitung der Zwangsverwaltung erfolgte in Folge der Leistungsstörung durch die Klägerin in Ausübung der Rechte der Beklagten zu 1) bis 3) aus dem Darlehensvertrag. Sie haben danach das Recht, ihre Sicherheit zu verwerten.
2. Die gegen die Beklagte zu 4) gerichtete Klage ist unzulässig.
Das Landgericht hat seine örtliche Unzuständigkeit für die Beklagte zu 4) rechtsfehlerfrei angenommen.
Der hiergegen gemachte Einwand der Klägerin, das Landgericht habe den hierzu einschlägigen besonderen Gerichtsstand der Zweigniederlassung des Art. 7 Nr. 5 EuGVVO übersehen, geht fehl.
Der besondere Gerichtsstand nach Art. 7 Nr. 5 EuGVVO ist nur gegeben für
„Streitigkeiten aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung, einer Agentur oder einer sonstigen Niederlassung“.
Die L Deutschland GmbH ist aber keine Niederlassung der Beklagten zu 4), sondern unstreitig deren 100%ige Tochtergesellschaft.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der besondere Gerichtsstand für die Beklagte zu 4) auch nicht aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vom 09.12.1987 (Rs 218/86) begründet. Zwar hatte der Gerichtshof entschieden, dass der Gerichtsstand der Niederlassung gegebenenfalls auch auf Tochtergesellschaften Anwendung finden kann. Er judizierte, dass die wortgleiche Vorgängernorm des heutigen Art. 7 Nr. 5 EuGVVO (Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ)
„dahin auszulegen ist, dass er auf einen Fall anwendbar ist, in dem eine in einem Vertragsstaat ansässige juristische Person in einem anderen Vertragsstaat zwar keine unselbstständige Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung unterhält, dort aber ihre Tätigkeiten mit Hilfe einer gleichnamigen selbstständigen Gesellschaft mit identischer Geschäftsführung entfaltet, die in ihrem Namen verhandelt und Geschäfte abschließt und deren sie sich wie einer Außenstelle bedient“.
Diese Voraussetzungen liegen indes hier nicht vor.
Es fehlt schon an der Gleichnamigkeit der Beklagten zu 4) (L International Limited, ehemals M International Limited) und ihrer Tochtergesellschaft (L Deutschland GmbH, ehemals M Deutschland GmbH). Zwar ist der prägende Namensbestandteil „L“ identisch, jedoch wird durch den Begriff „Deutschland“ auf die nationale Verankerung der Tochtergesellschaft und den Begriff „International“ auf die international agierende Muttergesellschaft hingewiesen. Dies ist in Anbetracht dessen ausreichend, dass nationale Tochtergesellschaften internationaler Konzerne nicht viele Möglichkeiten haben, über ihren Namen sowohl ihre Konzernzugehörigkeit als auch ihre gesellschaftsrechtliche Eigenständigkeit auszudrücken.
Eine identische Geschäftsführung trägt die Klägerin nicht vor.
Zudem hat die L Deutschland GmbH mit der Klägerin im Namen der Beklagten zu 4) weder verhandelt noch Geschäfte abgeschlossen. Hierfür fehlt es schon an einer vertraglichen Beziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4). Vertragliche Beziehungen bestehen allein zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) bis 3) aufgrund des Servicing Agreements. Im Verhältnis zu der Beklagten zu 4) ist streitgegenständlich allein ein ihr von der Klägerin vorgeworfenes deliktisches Verhalten im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit als Special Servicer für die Beklagten zu 1) bis 3) sowie die Verletzung ihrer Pflichten aus dem Servicing Agreement i.V.m. den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
Indiziell spricht zuletzt auch gegen die Annahme eines Ausnahmetatbestandes entsprechend den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs, dass die Beklagte zu 4) mit der Klägerin regelmäßig auf Englisch unter ihrem Stadt2er Briefkopf korrespondiert hat (z.B. Anlagen K 17, 19, 20, 24).
Da die besonderen Zuständigkeitsregeln der EuGVVO nach ständiger Rechtsprechung strikt auszulegen sind (EuGH, Urteil vom 13.07.2006, C-103/05, Reisch Montage AG/Kiesel Baumaschinen Handels GmbH und Urteil vom 11.10.2007, C-98/06, Freeport plc/Olle Arnoldsson), können keine zuständigkeitsbegründenden Anknüpfungspunkte durch ein Verhalten der deutschen Tochtergesellschaft vorgefunden werden.
3. Die in der Berufungsbegründung vorgenommene Neufassung des Klageantrags zu 2. b) sowie die Klageerweiterung um die Anträge zu 3., zu 4. und zu 5. sind unzulässig.
Klageänderungen sind nach § 533 Nr. 1 und 2 ZPO nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht diese für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Daran fehlt es hier. Weder die Beklagten noch die Nebenintervenientin haben in die Neufassung des Klageantrags zu 2. b) noch die neuen Klageanträge zu 3., zu 4. und zu 5. eingewilligt. Im Gegenteil, sie werfen der Klägerin vor, dadurch den Prozess verschleppen zu wollen. Die neuen Anträge sind auch weder sachdienlich noch können sie auf Tatsachen gestützt werden, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen sind.
Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert nach ständiger Rechtsprechung eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Maßgebend ist unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit die objektive Beurteilung, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem anderenfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Unter diesem Gesichtspunkt ist nicht die beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klageänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert würde. Die Sachdienlichkeit kann vielmehr bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im Allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BGH, Urteil vom 27.09.2006, VIII ZR 19/04).
Letzteres ist hier der Fall. Durch die beantragte Klageerweiterung wird ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann.
Streitgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war die Frage, ob und in welchem Umfang die Beklagten aufgrund der Einleitung und Durchführung der Zwangsvollstreckung und weiterer behaupteter Pflichtverletzungen aus dem Darlehensvertrag Schadensersatz leisten müssen. In erster Instanz begehrte die Klägerin wegen der behaupteten Pflichtverletzungen aus dem Darlehensvertrag die Zahlung von Schadensersatz, die Feststellung des Schadensersatzanspruchs für künftige Schäden sowie die Feststellung, dass die Zahlung von Verzugszinsen aus dem Darlehensvertrag nicht geschuldet sei.
Der ursprüngliche Klageantrag zu 2. b) lautete dementsprechend:
„Die Klägerin beantragt festzustellen, dass die Klägerin den Beklagten zu 1) bis 3) nicht die Zahlung von Verzugszinsen schuldet“.
Auch dieser Feststellungsantrag stand im Kontext der behaupteten Pflichtverletzung, nämlich der Kündigung des Darlehens trotz des behaupteten Nichtvorliegens eines Zahlungsverzuges unter dem Darlehensvertrag. Den bisherigen Klageantrag zu 2. b) konnte das Landgericht angesichts dessen zu Recht mit der allgemeinen Begründung zurückgewiesen, dass den Beklagten zu 1) bis 3) durchaus ein Anspruch auf Verzugszinsen zusteht, weil sich die Klägerin in Zahlungsverzug befand, was grundsätzlich einen Anspruch auf Zinsen bedinge (Urteil, S. 36).
Mit dem neu gefassten Antrag zu 2. b) begehrt die Klägerin nun die Feststellung, dass sie den Beklagten
„die Zahlung von Verzugszinsen frühestens ab dem 19.10.2011 schuldet und dies auch nur in Höhe von 4% über dem Zinssatz, welcher zahlbar gewesen wäre, wenn der jeweils überfällige Betrag während des Zeitraums der Nichtzahlung ein Darlehen in der Währung des überfälligen Betrags dargestellt hätte, höchstens jedoch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz“.
Außerdem beantragt sie zusätzlich die Feststellung, dass sie weder die Zahlung von Darlehenszinsen (Antrag zu 3.), noch die Erstattung von angefallenen Rechtsanwaltskosten (Antrag zu 4.), noch die Kosten für das „Special Servicing“ (Antrag zu 5.) schuldet.
Die zur Begründung der geänderten bzw. neu eingeführten Klageanträge angeführten Argumente ändern nichts daran, dass die neuen Feststellungsanträge die bisherigen Klageanträge erweitern und neue Streitgegenstände betreffen. Dies gilt sowohl für die Neufassung des Klageantrags zu 2. b) als auch die übrigen neuen Anträge.
Selbst wenn man in der Neufassung des Klageantrags zu 2. b) eine quantitative Beschränkung des ursprünglichen Antrags sehen wollte, führt dieser Antrag dazu, dass er die dazu zu treffenden Feststellungen qualitativ um Streitstoff erweitert, der noch nicht Gegenstand der ersten Instanz war. Das Landgericht hat sich nämlich zur Begründung seiner Entscheidung nur mit der umstrittenen Frage des Zahlungsverzugs beschäftigen müssen, nicht aber mit dem Beginn und der Höhe der Verzugszinsen.
Die neuen Anträge zu 3., zu 4. und zu 5. beinhalten über den neuen Streitstoff hinaus auch noch neue Rechtsschutzziele. Wie bereits oben erläutert umfasste der Streitgegenstand der ersten Instanz die Frage, ob und inwiefern die Beklagten ersatzpflichtig sind für Schäden, die der Klägerin aufgrund der Kündigung des Darlehensvertrags und der daraufhin eingeleiteten Zwangsverwaltung der Immobilie entstanden sind. Die neuen Anträge sind darauf gerichtet festzustellen, in welchem Umfang die Klägerin Darlehens- und Verzugszinsen schuldet und Rechtsverfolgungskosten tragen muss. Mit den ursprünglich behaupteten Pflichtverletzungen stehen die neuen Anträge in keinem Zusammenhang.
Die den Feststellungsanträgen zugrunde liegenden Behauptungen stellen angesichts dessen auch neue Tatsachen i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO dar. Diesen sind die Beklagten explizit entgegen getreten. Die Klägerin stellt erstmalig Behauptungen zur Berechnung der Darlehens- und Verzugszinsen nach dem Darlehensvertrag auf. Sie trägt auch erstmalig zu der von ihr bestrittenen Erstattungsfähigkeit der Rechtsverfolgungskosten und Kosten für das „Special Servicing“ vor. In ihrer Berufungsbegründung beruft sich die Klägerin selbst auf die bisher fehlende Berechnungsgrundlage dieser Posten durch die Beklagten. Auch wenn die Darlehens- und Verzugszinsen in dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag wurzeln, betreffen sie Aspekte, zu denen in erster Instanz weder vorgetragen wurde noch welche dort behandelt wurden. Dies war auch nicht erforderlich, weil nach dem Vortrag der Klägerin generell die Darlehens- und Verzugszinspflicht negiert worden war und daher für eine Differenzierung kein Anlass bestand.
Deshalb ist der für die Entscheidung der neuen Klageanträge zu behandelnde Streitstoff neu. Für den neugefassten Klageantrag zu 2. b) müsste geprüft werden, was die Parteien in Ziffer 8.3 (b) und (c) des DV vertraglich vereinbart haben, ob gegebenenfalls durch einen Sachverständigen der Wiederanlagezins festgestellt werden muss und ob doppelte Verzugs- und Darlehenszinsen geltend gemacht werden (Bl. 2626 d. A.). Für den neuen Klageantrag zu 3. müsste nicht nur entschieden werden, ob überhaupt Darlehenszinsen geschuldet werden, sondern auch, in welchem Umfang diese berechnet werden dürfen. Für den neuen Klageantrag zu 4. müsste überprüft werden, ob Ziffer 20 DV wirksam ist und neben § 91 ZPO geltend gemacht werden kann. Auch für den neuen Klageantrag zu 5. müsste überprüft werden, ob die Erstattung von Kosten für den „Special Servicer“ wirksam vereinbart wurde und welche Kosten erforderlich und zweckmäßig waren.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der neue Tatsachenvortrag auch nicht ohnehin über die von der Klägerin in der Berufung erklärte (Hilfs-)Aufrechnung zum Prozessstoff der Berufungsverhandlung gemacht worden.
Die von der Klägerin dazu vertretene Auffassung, der Senat müsse sich ohnehin mit der Aufrechnung befassen, weil die Aufrechnung kein Angriffsmittel i.S.v. § 531 Abs. 2 PO sei, § 533 ZPO nur Aufrechnungen der Beklagten erfasse und Sachdienlichkeit vorliege, ist ein Trugschluss. Da der Klägerin nach den obigen Feststellungen keine Schadensersatzansprüche zustehen, mit denen sie aufrechnen kann, liegt eine Aufrechnungslage nicht vor. Die Hilfsaufrechnung begründet damit keine Notwendigkeit, sich mit den Ansprüchen der Beklagten zu beschäftigen, die durch die neuen Klageanträge zu 2. b), zu 3., zu 4. und zu 5. Ohne Erfolg zum Prozessstoff des Berufungsverfahrens gemacht werden sollten.
Die klageerweiternd erhobenen Feststellungsanträge sind unabhängig davon auch nicht geeignet, einem weiteren Prozess zwischen den Verfahrensbeteiligten vorzubeugen. Es ist absehbar und angekündigt, dass die Darlehensgeber aufgrund der Ende 2019 drohenden Verjährung zur Sicherung ihrer Ansprüche unter dem Darlehensvertrag ohnehin Leistungsklage erheben werden. Eine negative Feststellungsklage bietet keine vollumfängliche präjudizielle Wirkung für eine spätere Leistungsklage und hemmt zudem nicht die Verjährung dieser Ansprüche.
4. Über die von den Beklagten zu 1), 2) und 3) eingereichten Hilfswiderklagen ist nicht zu entscheiden, weil die Bedingung für die Geltendmachung dieser Anträge nicht eingetreten ist.
5. Die Klageanträge zu 6., zu 7. und zu 8. sind ebenfalls unzulässig.
Bei diesen Klageanträgen geht es um die Feststellung, dass die Beklagten zu 1), 2) und 3) jeweils keine durchsetzbaren Darlehensrückzahlungsansprüche unter dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag gegen die Klägerin haben. Zwar sind die für den Klageantrag zu 7. und 8. gestellten Bedingungen eingetreten, denn über die jeweiligen Widerklageanträge der Beklagten zu 2) und zu 3) ist keine Sachentscheidung getroffen worden.
Diese Klageanträge sind jedoch aus den unter Punkt 3 dieses Berufungsurteils genannten Gründen nicht zulässig i.S.v. § 533 ZPO. Die Beklagten haben weder in die Klageänderung eingewilligt noch ist diese sachdienlich. Auch können diese neuen Klageanträge nicht auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Im erstinstanzlichen Verfahren ging es lediglich um einen Schadensersatzanspruch, weil die Beklagten die Zwangsvollstreckung in die Immobilie betrieben haben, um Zahlungsansprüche aus dem streitgegenständlichen Darlehen durchzusetzen. Nicht Gegenstand des bisherigen Rechtsstreits war die Frage, ob die Klägerin für die Rückzahlung des an sie ausgereichten Darlehens haftet oder dieses gegen sie vollstreckbar ist. Bei der Frage, ob und in welcher Höhe den Beklagten zu 1) bis 3) Forderungen aus dem Darlehensvertrag zustehen, kann daher der bisherige Prozessstoff nicht verwertet werden. Zusätzlich müsste auch noch die Frage der Verjährung und der dazu mit Klägerschriftsätzen vom 12.02.2018 und 18.02.2019 und mit Schriftsatz der Beklagten zu 4) vom 18.02.2019 kurz vor der mündlichen Verhandlung erstmalig in der Berufungsinstanz vorgebrachte Tatsachenvortrag geprüft werden. Zudem müssten den übrigen Verfahrensbeteiligten auf die hierzu beantragten Schriftsatznachlässe noch die Gelegenheit zu weiterem Tatsachenvortrag gegeben werden. Zur Verjährung ist zwischen den Parteien lediglich unstreitig, dass die Verjährungseinrede erhoben wurde, nicht aber die zugrunde liegenden Tatsachen.
6. Die von den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2019 gestellten Anträge auf Schriftsatznachlass werden zurückgewiesen.
6.1 Der von Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2019 beantragte Schriftsatznachlass auf die jeweiligen als Berufungserwiderungen eingereichten Schriftsätze der Beklagten zu 1), der Beklagten zu 2) und 3) sowie der Beklagten zu 4) vom 15.01.2019 wird nicht gewährt. Die Voraussetzungen des § 283 ZPO liegen nicht vor. Die Klägerin konnte sich auf das Vorbringen der Beklagten und der Nebenintervenientin in diesen Schriftsätzen erklären, weil es ihr rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden war. Dem Klägervertreter sind die Berufungserwiderungen weit vor der Frist des § 132 ZPO vor dem Termin zugestellt worden. Sein Empfangsbekenntnis für den Erhalt der Klageerwiderung der Beklagten zu 1) datiert vom 23.01.2019 (Bl. 3308 d. A.) und damit mehr als einen Monat vor dem Termin der mündlichen Verhandlung. Die übrigen Berufungserwiderungen, deren Versendung an die Klägerin am gleichen Tag verfügt wurde, müssen zu einem ähnlichen Zeitpunkt zugestellt worden sein. In seinem Schriftsatz vom 12.12.2019 äußert der Klägervertreter, dass er vier Wochen benötige, um abschließend zu den gegnerischen Schriftsätzen Stellung nehmen zu können (Bl. 3315, 3316 d. A.). Er wolle insbesondere zu der streitentscheidenden Frage, welchen Inhalt Ziffer 2.3 des Darlehensvertrags hat, der Höhe des Schadensersatzes und zur Verjährung der widerklagend geltend gemachten Ansprüche Stellung nehmen. Dies hat der Klägervertreter dann mit den noch vor dem Termin eingereichten Schriftsätzen vom 18.02.2019 (Bl. 3444 bis 3469 d. A.), vom 20.02.2018 (Bl. 3492 bis 3501 d. A.) und vom 22.02.2019 (Bl. 3514 bis 3653 d. A.) auch inhaltlich getan. Auch der Umfang dieser drei Schriftsätze von insgesamt 176 Seiten ist ein Beleg, dass der Kläger hinreichend Gelegenheit hatte, sich mit dem Vorbringen der Gegenseite auseinander zu setzen.
6.2 Die von den Beklagten zu 1) bis 4) und der Nebenintervenientin beantragten Schriftsatznachlässe auf die Schriftsätze der Klägerin vom 12.02.2019, 18.02.2019, 20.02.2019 und 22.02.2019 sind ebenfalls nicht zu gewähren. Wegen der Unzulässigkeit der klageändernden bzw. klageerweiternden Anträge kommt es auf das Vorbringen dieser Verfahrensbeteiligten auf den neuen Klägervortrag nicht an.
7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
8. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und die Schuldnerschutzanordnung folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
9. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Bei dem Urteil des Senats handelt sich um eine auf Bewertung von Tatsachen beruhende Einzelfallentscheidung, die keine rechtsgrundsätzlichen Fragen aufwirft. Das Urteil steht in Einklang mit den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2016 (XI ZR 145/14) und 20.04.2018 (V ZR 106/17) und dem Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig vom 29.01.2004 (5 U 102/03). Auch der Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedarf es deshalb nicht.
10. Der Streitwert des Rechtsmittelverfahrens wird ungeachtet der Klageerweiterungen gemäß §§ 39 Abs. 2, 47 GKG auf den schon in der ersten Instanz bestimmten Höchstwert von € 30 Millionen festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 780, 781 BGB die persönliche Haftung
§§ 780, 781 ZPO
§§ 142, 424 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 280 BGB
§ 767 ZPO
§ 768 BGB
§ 325 ZPO
§ 307 BGB
§ 286 ZPO
§ 278 BGB
§ 529 ZPO
§ 91 ZPO
§ 533 ZPO
§ 283 ZPO
§ 132 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 767 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 PO
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 2, 47 GKG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 7 Nr. 5 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 212, 286
RGZ 88, 290, 293
RGZ 49, 340
25 O 4/15
XI ZR 145/14
V ZR 106/17
IX ZR 141/07
5 U 102/03
V ZR 4/16
IX ZR 89/83
XII ZR 216/05
III ZR 43/92
II ZR 117/63
VIII ZR 265/80
VIII ZR 34/90
II ZR 21/87
II ZR 207/54
II ZR 34/99
I ZR 22/12
I ZR 205/16
IX ZR 195/14
VIII ZR 67/09
XI ZR 298/17
V ZR 21/72
II ZR 292/56
VIII ZR 19/04