Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-01-17, Aktenzeichen 7 U 43/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0117.7U43.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Teilurteil ist nach § 301 ZPO nur zulässig, wenn es über einen aussonderbaren, einer selbständigen Entscheidung zugänglichen Teil des Verfahrensgegenstandes ergeht und der Ausspruch über diesen Teil unabhängig von demjenigen über den restlichen Teil des Verfahrensgegenstandes getroffen werden kann, so dass die Gefahr widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist. Dabei ist der Erlass eines Teilurteils bereits dann unzulässig, wenn sich diese Gefahr durch die abweichende Beurteilung eines Rechtsmittelgerichts im Instanzenzug - wie hier hinsichtlich der Wirksamkeit eines notariellen Vertrages über den Kauf einer Eigentumswohnung vom Bauträger und im Hinblick auf eine Rücktrittserklärung - ergeben kann (Anschluss BGH, 21. Januar 2009, XII ZR 21/07, NJW 2009, 1824).(Rn.19)
2. Ein Bauträger ist zwar grundsätzlich nach § 323 BGB zum Rücktritt berechtigt, wenn der Erwerber seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommt. Allein der Umstand, dass der Erwerber von der 5. Rate trotz Mahnung einen Teilbetrag nicht bezahlt hat, rechtfertigt jedoch noch nicht die Annahme eines zum Rücktritt berechtigenden Zahlungsverzuges. Der Einbehalt könnte vielmehr berechtigt sein, insbesondere wenn der Erwerber sich zu Recht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln und einer Vertragsstrafe in dieser Höhe berufen konnte (so wie er es vorliegend in einem Schreiben an den Bauträger auch getan hatte). Im übrigen fehlt es jedenfalls an einem Interesse des Bauträgers an einem (Total-)Rücktritt. Dass er an der Teilleistung kein Interesse hat, sondern auf eine Rückabwicklung des Kaufvertrages angewiesen ist, hat er weder dargetan noch ist das sonst ersichtlich. Sein Vortrag spricht vielmehr dafür, dass er den Rücktritt lediglich als Druckmittel zur Durchsetzung seiner Forderungen eingesetzt hat.(Rn.27)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6. Februar 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin - 10 O 435/12 – und das erstinstanzliche Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Berlin zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien haben am 2.9.2010 einen notariellen „Kauvertrag“ über ein neu zu errichtendes Wohnungseigentum geschlossen (UR-Nr. ... des Notars ..., Anl. K1). Den Kaufpreis in Höhe von ... € sollte die beklagte Erwerberin nach den Bestimmungen des § 3 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) gemäß dem Baufortschritt in sieben Raten zahlen. Mit Schreiben vom 12.3.2012 (Anl. K 6) erklärte die Klägerin, eine Bauträgerin, den Rücktritt vom „Kaufvertrag“ wegen Zahlungsverzugs aus der fünften Kaufpreisrate mit einem Betrag von ... €. Mit Schreiben vom 3.12.2012 (Anl. K 17) erklärte die Klägerin abermals den Rücktritt vom Vertrag für den Fall, dass der zuvor erklärte Rücktritt unwirksam sein sollte. Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückabwicklung des Vertrages, während die Beklagte mit der von ihr erhobenen Widerklage die Feststellung der Wirksamkeit des notariellen Kaufvertrages sowie die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung einer Vertragsstrafe sowie von Schadensersatz wegen Mängeln erstrebt.
Das Landgericht hat die Klage mit Teilurteil vom 6.2.2013 abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, dass der notarielle Kaufvertrag wirksam und insbesondere nicht durch die Rücktrittserklärung der Klägerin vom 12.3.2012 beendet worden ist. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das am 6.2.2013 verkündete Urteil Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin (10 O 435/12) nebst Berichtigungsbeschlüssen vom 10.5.2013 und 21.11.2013 Bezug genommen.
Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihre in erster Instanz geltend gemachten Ansprüche sowie die Abweisung der Widerklage weiter. Zur Begründung rügt sie die Verletzung der Hinweispflicht und des rechtlichen Gehörs und macht insbesondere geltend:
Die Ausführungen des Landgerichts zu den Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB seien rechtsfehlerhaft, insbesondere die Argumente im Rahmen der Erheblichkeits- und Interessenabwägung. Es übersehe völlig, dass das wechselseitige Leistungsverhältnis zwischen den Parteien durch den Zahlungsverzug der Beklagten empfindlich gestört sei. Diese habe immerhin eine komplette Rate in Höhe von 5% des Kaufpreises zu Unrecht zurückgehalten. Mängel lägen aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht vor. Das Landgericht unterstelle willkürlich, dass es ihr, der Klägerin nur darum gehe, die Wohnung mit Gewinn weiter zu verkaufen. Mit der Begründung, dass die Rücktrittserklärungen selbst dann unverhältnismäßig seien, wenn man die Mangelfreiheit unterstelle, überdehne das Landgericht § 323 Abs. 5 S. 2 BGB in eklatanter Weise. Mit der Rücktrittserklärung vom 3.12.2012 habe sich das Landgericht zu Unrecht überhaupt nicht befasst. Hintergrund sei, dass die Beklagte bereits vor dem Zugang des ersten Rücktritts die Ersatzvornahme beauftragt und sich gleichwohl noch auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen habe. Das sei nicht zulässig. Hinzu komme, dass die WEG die Mängelrechte bezüglich des Gemeinschaftseigentums an sich gezogen hatte und sich die Beklagte dessen ungeachtet und damit unberechtigt auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen angeblicher Mängel am Gemeinschaftseigentum berufen habe.
Die Klägerin beantragt:
1. Die Beklagte wird – unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Berlin vom 6.2.2013 (10 O 435/12) - verurteilt, die Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Eigentumsvormerkung, verzeichnet im Grundbuch des Amtsgerichts ... von ..., Blatt ... bezüglich des Wohnungseigentums von ... Miteigentumsanteil an dem Grundstück Flur ..., Flurstück ..., Gebäude- und Freifläche ... zu 886 qm, Flurstück ... Gebäude- und Freifläche ... zu 230 qm verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung nebst Kellerraum Nr. ... laut Aufteilungsplan Zug um Zug gegen Rückzahlung des bisher geleisteten Kaufpreises in Höhe von ... € zu bewilligen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Rückzahlung des bisher geleisteten Kaufpreises gem. Klageantrag zu 1) in Verzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Wohnung Nr. ... im ... . OG nebst dem dazugehörigen Keller im Hause ..., ..., zu räumen und geräumt an die Klägerin herauszugeben.
4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von ... € brutto freizustellen.
5. Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Beklagte beantragt:
1. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
2. Die Widerklage der Beklagten wird, soweit sie den Rücktritt der Klägerin vom 3.12.2012 betrifft, zur Entscheidung durch das Berufungsgericht heraufgezogen. Es wird festgestellt, dass der vor dem Notar Dr. ..., ..., ... am 2.9.2010 zur Urkundenrolle Nr. ... beurkundete Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten wirksam ist, insbesondere nicht durch die Rücktrittserklärung der Klägerin vom 3.12.2012 beendet wurde.
Die Beklagte hält das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens jedenfalls im Ergebnis für richtig. Sie trägt insbesondere noch vor:
Hinsichtlich der bei Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls (Anl. K 2) ausdrücklich gerügten Mängel trage die Klägerin nach wie vor die Behauptungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit ihres Werkes. Das betreffe sowohl die streitgegenständlichen Türen als auch die sonstigen Mängel im Bad. Diesen Beweis habe die Klägerin nicht geführt, weil sie kein Schiedsgutachten gemäß § 7 Ziff. 6 Abs. 1 KV eingeholt habe. Im Hinblick auf diese Schiedsgutachterklausel sei der Rücktritt der Klägerin vom 12.3.2012 treuwidrig. Soweit die Klägerin rüge, das Landgericht habe sich in der angefochtenen Entscheidung nicht hinsichtlich der (zweiten) Kündigung vom 3.12.2012 geäußert, so sei dies auch nicht erforderlich gewesen. Sehe man mit der Vorinstanz den ersten Rücktritt wegen Nichterreichens der Wesentlichkeit einer Pflichtverletzung als unwirksam an, so ändere sich hieran auch zum Zeitpunkt des zweiten Rücktritts nichts. Die Begründung trage auch insgesamt die Klageabweisung. Im Übrigen sei auch die zweite Rücktrittserklärung treuwidrig. Hilfsweise sei der in der ersten Instanz anhängig gebliebene Verfahrensteils hinsichtlich der zweiten Rücktrittserklärung in die zweite Instanz „heraufzuziehen“.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, und mit der Maßgabe begründet, dass die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des zugrunde liegenden Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen ist.
I.
1.
Das angefochtene Teilurteil ist unzulässig (§ 301 ZPO).
a) Die Voraussetzungen des § 301 ZPO für den Erlass eines Teilurteils liegen nicht vor. Ein Teilurteil ist nach § 301 ZPO nur zulässig, wenn es über einen aussonderbaren, einer selbständigen Entscheidung zugänglichen Teil des Verfahrensgegenstandes ergeht und der Ausspruch über diesen Teil unabhängig von demjenigen über den restlichen Teil des Verfahrensgegenstandes getroffen werden kann, so dass die Gefahr widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist. Dabei ist der Erlass eines Teilurteils bereits dann unzulässig, wenn sich diese Gefahr durch die abweichende Beurteilung eines Rechtsmittelgerichts im Instanzenzug ergeben kann (std. Rechtsprechung des BGH, vgl. etwa BGH NJW 2009, 1824).
Nach dem Teilurteil des Landgerichts besteht die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen. Eine solche Gefahr ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die für sich nicht in Rechtskraft erwachsen.
b) Hier hat das Landgericht die Wirksamkeit des beurkundeten Vertrages nur im Hinblick auf die Rücktrittserklärung der Klägerin vom 12.3.2012 geprüft und im Urteilstenor festgestellt, nicht jedoch in Bezug auf die weitere Rücktrittserklärung der Klägerin vom 3.12.2012, die die Beklagte ebenfalls zum Gegenstand ihres Widerklageantrages zu 1) gemacht hat, wie sich aus dem Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 5.12.2012 und dem Tatbestandberichtigungsbeschluss vom 10.5.2013 ergibt. Auf Seite 5 des Teilurteils ist zwar im ersten Absatz der Entscheidungsgründe davon die Rede, dass das Vertragsverhältnis der Parteien „durch die Rücktrittserklärungen“ der Klägerin nicht wirksam beendet worden ist. Die Fassung des Urteilstenors, des Widerklageantrags zu 1. und die Begründung in dem am 6.2.2013 verkündeten Teilurteil lassen jedoch nicht erkennen, dass das Landgericht tatsächlich bereits auch über die rechtlichen Konsequenzen der Rücktrittserklärung der Klägerin vom 3.12.2012 entschieden hat. Das war auch keiner Berichtigung gemäß § 319 ZPO zugänglich. Es handelt sich dabei keineswegs um einen Schreibfehler, Rechnungsfehler oder eine „ähnliche offenbare Unrichtigkeit“ im Sinne dieser Vorschrift. In Betracht gekommen wäre allenfalls eine Ergänzung des Urteils gemäß § 321 ZPO.
Da das Landgericht über die Wirksamkeit des notariellen Vertrages noch nicht im Hinblick auf die auf neue Gesichtspunkte gestützte Rücktrittserklärung vom 3.12.2012 entschieden, die Klage aber gleichwohl abgewiesen hat, ist die Gefahr widersprechender Entscheidungen nicht ausgeschlossen.
c) Der Senat macht von der Möglichkeit, den in erster Instanz anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits in Bezug auf die zweite Rücktrittserklärung in die zweite Instanz zu ziehen und hierüber mit zu entscheiden (vgl. zu dieser Möglichkeit BGH NJW 2011, 2800 Tz 33), keinen Gebrauch; denn damit ist die Gefahr widersprechender Entscheidungen noch nicht ausgeschlossen. Das Landgericht hat nicht berücksichtigt, dass auch der weitere noch bei ihm anhängige Teil des Rechtsstreits - der Widerklageantrag zu 2. auf Zahlung von ... € - nicht losgelöst von der Frage entschieden werden kann, ob der Klägerin ein Rücktrittsrecht zusteht. Wäre die Klägerin zum Rücktritt berechtigt, würde jedenfalls der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe entfallen, weil es im Fall der Rückabwicklung nicht darauf ankommen kann, ob die Wohnung verspätet übergeben worden ist. Im Falle des Rücktritts wandelt sich das Vertragsverhältnis gemäß § 346 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis mit der Folge um, dass die ursprünglich aus dem Vertrag geschuldeten Leistungen, zu denen auch die Vertragsstrafe gehört, entfallen. Fraglich ist zudem, ob die Beklagte im Falle der Wirksamkeit des Rücktritts vom 12.3.2012 berechtigt gewesen wäre, auf Kosten der Klägerin den Umbau des Duschanschlusses in der Zeit ab 22.3.2012 durchführen zu lassen, weil Gewährleistungsansprüche jedenfalls ab einer wirksamen Rücktrittserklärung ebenfalls erloschen wären. Über die Wirksamkeit des Rücktritts und die von der Beklagten mit dem Widerklageantrag zu 2. geltend gemachten Zahlungsansprüche kann daher nur einheitlich entschieden werden.
2.
Der Verstoß gegen § 301 ZPO ist ein von Amts wegen zu berücksichtigender und in der Regel gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO auch ohne Antrag zur Aufhebung und Zurückverweisung führender wesentlicher Verfahrensmangel (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 301 Rn 13 m.w.N.).
II.
Für den von den Parteien nach ihren Bekundungen in der mündlichen Verhandlung in Aussicht genommen Vergleich bzw. für die Fortsetzung des Rechtsstreits im Fall des Scheiterns von Vergleichsverhandlungen weist der Senat ergänzend auf Folgendes hin:
Die mit den Berufungsanträgen verfolgten Ansprüche sind unbegründet. Sie setzen voraus, dass die Klägerin wirksam von dem mit der Beklagten am 2.9.2010 geschlossenen Vertrag zurückgetreten ist. Diese Voraussetzung ist indessen nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht erfüllt.
Die Klägerin war am 12.3.2012 nicht zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Zwar ist ein Bauträger grundsätzlich nach § 323 BGB zum Rücktritt berechtigt, wenn der Erwerber seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommt.
a) Das setzt jedoch zunächst einen Zahlungsverzug des Erwerbers voraus. Allein der Umstand, dass die Beklagte von der 5. Rate trotz Mahnung einen Teilbetrag von ... € nicht bezahlt hat, rechtfertigt die Annahme eines Zahlungsverzuges nicht ohne weiteres. Der Einbehalt könnte vielmehr berechtigt sein, wenn die Beklagte sich zu Recht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln und einer Vertragsstrafe in dieser Höhe berufen konnte, so wie sie das mit ihrem Schreiben an die Klägerin vom 16.2.2012 (Anl. K 5) getan hat.
b) Die Frage des Vorliegens von Mängeln und eines darauf gestützten Zurückbehaltungsrechts kann hier indessen dahin stehen. Selbst wenn die Beklagte mit der Zahlung von ... € in Verzug geraten sein sollte, ergibt sich daraus noch kein Rücktrittsrecht der Klägerin.
Gemäß § 323 Abs. 5 S. 1 BGB ist der Rücktritt vom ganzen Vertrag bei Verzug mit Teilleistungen nur zulässig, wenn der Gläubiger an den Teilleistungen kein Interesse hat. Auszugehen ist von dem mit dem Vertrag verfolgten Interesse. Zu fragen ist nach dem Interesse des Gläubigers an dem Austausch der erbrachten Leistung und eines entsprechenden Teils der von ihm zu erbringenden Gegenleistung, danach also, ob dieser Teilaustausch dem Gläubiger noch eine – wenn auch teilweise – Verwirklichung des mit dem Vertrag verfolgten Interesses bringt. Für das fehlende Interesse ist also entscheidend, ob der Gläubiger nach seinen Verhältnissen bei objektiver Beurteilung kein Interesse mehr daran hat, die schon empfangene Teilleistung für eine entsprechend geminderte Gegenleistung zu erhalten, namentlich, weil seine konkreten Zwecke mit der Teilleistung auch nicht partiell verwirklicht werden können, und sich die fehlenden Teile nicht oder nur mit Mühe beschaffen lassen. Der Maßstab ist das ursprüngliche, vom Gläubiger verfolgte Vertragsinteresse. Es muss das Interesse an der Gesamtleistung des Schuldners über die Entbehrung des vorenthaltenen Teils hinaus beeinträchtigt sein, so dass das Gläubigerinteresse auch bei einem Teilrücktritt noch verletzt bliebe. Nur in diesem Fall ist der Totalrücktritt zulässig. Ist die Gegenleistung des Gläubigers – wie hier - unteilbar und scheidet deswegen ein Teilrücktritt aus, ist auch dieser Umstand mit zu berücksichtigen. Bejaht man nämlich ein Interesse des Gläubigers an der erbrachten Leistung im Sinne des Abs. 5 S. 1, ist der Rücktritt sowohl als Teil- wie als Totalrücktritt ausgeschlossen (Ernst, in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 203).
Nach Maßgabe dieser Rechtsgrundsätze kann ein Interesse der Klägerin am (Total-)Rücktritt, für das sie die Beweislast trifft, derzeit nicht festgestellt werden. Dass die Klägerin an der Teilleistung kein Interesse hat, sondern auf eine Rückabwicklung des Kaufvertrages angewiesen ist, hat die Klägerin weder dargetan noch ist das sonst ersichtlich. Ihr Vortrag spricht vielmehr dafür, dass sie den Rücktritt lediglich als Druckmittel zur Durchsetzung ihrer Forderungen eingesetzt hat. Das ist zwar grundsätzlich legitim, ist aber im Rahmen der Abwägung nach § 323 Abs. 5 S. 1 BGB ohne Bedeutung; denn es kommt hier nur darauf an, ob die Durchführung des Vertrages mit der Beklagten aus der Sicht der Klägerin nicht mehr interessengerecht ist. Da es sich bei der Schuld der Beklagten allein um die Verpflichtung zur Zahlung handelt, ist nicht ersichtlich, warum es dem Interesse der Klägerin widerspricht, die Beklagte auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in Anspruch zu nehmen und dabei gerichtlich klären zu lassen, ob sie ihre Leistung mangelfrei und damit abnahmereif erbracht hat. Dass die Klägerin aus einem Zahlungsurteil gegen die Beklagte nicht mehr erfolgreich vollstrecken könnte und deshalb auf die Rückabwicklung des Vertrages angewiesen ist, um ihren Erfüllungsanspruch nicht zu gefährden, ist nicht ansatzweise dargetan.
c) Auch wenn ein Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Diese Vorschrift regelt zwar in erster Linie den Fall der Schlechterfüllung (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 323 Rn. 27), um die es bei der Geldschuld der Beklagten nicht geht. Die insoweit hier maßgebliche quantitative Minderleistung wird von § 323 Abs. 5 S. 1 BGB erfasst (Palandt/Grüneberg, a.a.O. Rn. 24). Gleichwohl ist der Senat der Ansicht, dass der sich aus § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ergebende Rechtsgedanke zur Erheblichkeit der Pflichtverletzung, hier des Zahlungsverzuges, auch bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 323 Abs. 5 S. 1 BGB berücksichtigt werden kann.
aa) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung der Erheblichkeit ist der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (BGH NJW 2009, 508 f.). Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (BGH, Urt. v. 17.2.2010 – VIII ZR 70/07, juris Tz 23 m.w.N.; NJW 2013, 1365 Tz 16).
bb) Die danach vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen führt hier zu dem Ergebnis, dass die – unterstellte – Pflichtverletzung der Beklagten nicht erheblich in dem genannten Sinn sein dürfte.
Der von der Klägerin beanspruchte Kaufpreisanteil beläuft sich lediglich auf 6,75 % des Gesamtkaufpreises. Er unterschreitet deshalb die in Rechtsprechung und Literatur vielfach angenommene Erheblichkeitsschwelle von 10 % deutlich (vgl. nur OLG Bamberg, Beschluss vom 18.9.2008 – 8 W 60/08, juris Tz 10; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 323 Rn 32 m.w.N.). Den weitaus überwiegenden Teil der Kaufpreissumme hat die Klägerin, soweit sie ihn abgerufen hat, unstreitig erhalten.
Nicht außer Acht gelassen werden dürfen auch die Gründe, aus denen die Beklagte die vollständige Bezahlung des noch offenen Kaufpreises verweigert.
(1) In Höhe von ... € begründet die Klägerin ihren Einbehalt mit dem Verfall der in § 7 Ziff. 1 des notariellen Vertrages für den Fall der nicht rechtzeitigen bezugsfertigen Übergabe der Wohnung vereinbarten Vertragsstrafe. Für das Bestehen dieses Anspruchs spricht, dass die Klägerin die Wohnung der Beklagten unstreitig nicht zum vereinbarten Termin am 1.9.2011 übergeben hat, sondern erst am 17.2.2012. Soweit die Klägerin behauptet, die Verzögerung sei auf zahlreiche Sonderwünsche der Beklagten und von dieser verzögerten Bemusterungsentscheidungen zurückzuführen, ist das nicht hinreichend substantiiert. Ihr Vortrag macht nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar, ob und in welchem Umfang der Beklagten die Verzögerung der Übergabe anzulasten ist. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte könne das Zurückbehaltungsrecht aus formellen Gründen nicht mit dem Vertragsstrafenanspruch begründen, ist zwar grundsätzlich berechtigt. Im Rahmen der nach § 323 Abs. 5 BGB anzustellenden Interessenabwägung ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin in den Vertrag ein Aufrechnungsverbot hat aufnehmen lassen und die Beklagte, die das Aufrechnungsverbot bislang für wirksam erachtet hat, deshalb trotz einer Gegenforderung zum vollständigen Ausgleich der Forderung der Klägerin gezwungen wäre.
(2) Soweit die Beklagte den Einbehalt eines Teils der letzten Rate mit Mängeln des von der Klägerin geschuldeten Werkes begründet, ist die Mängelrüge jedenfalls nicht offensichtlich unbeachtlich. Das betrifft vor allem die Türen. Sie waren unstreitig weder stumpf einschlagend noch handelte es sich – wie vereinbart – um solche der Marke „Moralt“. Ob die Klägerin die Türen nach dem Vertrag stumpf einschlagend hätte einbauen müssen, ist zwar nicht frei von Zweifeln, aber keineswegs ausgeschlossen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat immerhin selbst eingeräumt, dass die Parteien über stumpf einschlagende Türen gesprochen hätten und diese auch in vorläufige Bemusterungsprotokolle aufgenommen worden seien, „leider“ jedoch nicht in der letzten als Anhang zum Kaufvertrag genommenen Bemusterungsliste (E-Mail vom 27.9.2011, Anl. B 3). Die Kosten der von der Beklagten vorgenommenen Ersatzvornahme wegen der jedenfalls ihrer Ansicht nach bestehenden Türmängel beliefen sich ausweislich der als Anlage B 10 eingereichten Rechnung der ... auf ... €. Nach § 641 Abs. 3 BGB ist in der Regel ein Einbehalt des doppelten Betrages der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten angemessen.
(3) Nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand zu Unrecht einbehalten hat die Beklagte einen Betrag in Höhe von ... € (... € - ... €) und damit nur einen Kaufpreisanteil von rund 3 %. Ob sie dazu aufgrund etwaiger Mängel am Gemeinschaftseigentum oder aus sonstigen Gründen berechtigt war, lässt sich gegenwärtig nicht feststellen. Die Nichtbegleichung einer Forderung, deren Berechtigung sich auch bei Unterstellung des Bestehens aller Gegenansprüche jedenfalls einer anwaltlich beratenen Partei wie der Beklagten erschließen musste, fließt in die nach § 323 Abs. 5 BGB vorzunehmende Interessenabwägung zwar mit einigem Gewicht zu Lasten der Beklagten ein. Unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere im Hinblick darauf, dass die Beklagte immerhin 93,25 % oder sogar 97 % ihrer fälligen Kaufpreisschuld beglichen hat und die Rückabwicklung einer vom Erwerber bereits genutzten Eigentumswohnung mit erheblichen Belastungen für ihn verbunden ist, rechtfertigt der Einbehalt im Ergebnis nicht den Rücktritt der Klägerin vom Vertrag, auch wenn es sich bei dem Einbehalt um einen fünfstelligen Betrag handelt und die Klägerin zweifellos ein erhebliches Interesse an einem zügigen Ausgleich fälliger Zahlungsansprüche hat.
Aus alledem folgt nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand zugleich, dass der von der Klägerin am 3.12.2012 erklärte Rücktritt ebenfalls gemäß § 323 Abs. 5 BGB nicht berechtigt war. Die Beklagte war auch nach der Einleitung von Maßnahmen zur Ersatzvornahme berechtigt, die Zahlung zu verweigern, zumal das Aufrechnungsverbot in § 3 Ziff. 9 des Kaufvertrages hier nicht entgegen steht. Der Senat hat im Urteil vom 16.12.2011 – 7 U 18/11 – entschieden:
„Nach der Rechtsprechung des BGH ist stets sorgfältig zu prüfen, inwieweit Aufrechnungsverbote den zur Entscheidung stehenden Fall erfassen, einschränkend nach Sinn und Zweck der jeweils getroffenen Regelung ausgelegt werden müssen oder, z. B. mit Rücksicht auf § 309 Nr. 3 BGB bzw. auf § 307 Abs. 1 BGB, wirksam vereinbart sind (vergl. BGH NJW 2005, 2771). Die mit einem Aufrechnungsverbot bezweckte Wirkung ist grundsätzlich dann nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller gegenüber einer Werklohnforderung mit Ansprüchen aufrechnet, die dazu dienen, das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung herzustellen. Dazu gehören die Forderung auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten (vergl. BGH, NJW 2006, 698 m.w.N.). Die synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages findet zunächst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung, § 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller kann sich im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, dass die Werklohnforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar ist. § 302 Abs. 1 ZPO ist in diesem Fall nicht anwendbar (BGH a.a.O. m.w.N.). Grundsätzlich ist es ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegenforderung dazu führen würde, dass der Werklohn – wenn auch nur vorübergehend – durchsetzbar wäre. Der Unternehmer würde in diesem Fall von einer doppelten Vertragswidrigkeit profitieren. Er erhielte ein vollstreckbares Urteil über seine Werklohnforderung, obwohl er den Vertrag nicht erfüllt hat und zudem der Aufforderung, die Erfüllungshandlung innerhalb einer Frist vorzunehmen, nicht nachgekommen ist. Der BGH hat wiederholt entschieden, dass es grundsätzlich nicht interessengerecht ist, dem Unternehmer die Möglichkeit zu verschaffen, eine Werklohnforderung ohne Erbringung der Gegenleistung durchzusetzen (vergl. BGH a.a.O. m.w.N.). Das gilt selbst dann, wenn das Aufrechnungsverbot individualvertraglich vereinbart wurde. Erst recht gilt es dann, wenn es sich bei dem Bauvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.“
Im vorliegenden Fall dürfte nichts anderes gelten.
III.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten.
Die Entscheidung ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären, auch wenn das Urteil selbst insofern keinen vollstreckungsfähigen Inhalt im eigentlichen Sinn hat, als das angefochtene Urteil bereits mit der Verkündung des aufhebenden Urteils außer Kraft tritt (§ 717 Abs. 1 ZPO), weil das Vollstreckungsorgan die Vollstreckung gemäß §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO aus dem erstinstanzlichen Urteil erst einstellen und bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln erst aufheben darf, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung vorgelegt wird (so auch OLG München, NZM 2002, 2002, 1032 ff.; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 538 Rn 59 jew. m.w.N.).
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 301 ZPO
§ 323 BGB
§ 319 ZPO
§ 321 ZPO
§ 346 BGB
§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB
§ 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO
§ 323 Abs. 5 S. 1 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 323 Abs. 5 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 309 Nr. 3 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 302 Abs. 1 ZPO
§ 717 Abs. 1 ZPO
§ 775 Nr. 1, 776 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 1824
NJW 2011, 2800
NJW 2009, 508
NJW 2013, 1365
NJW 2005, 2771
NJW 2006, 698
NZM 2002, 2002, 1032
XII ZR 21/07
10 O 435/12
VIII ZR 70/07
8 W 60/08
7 U 18/11