Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-08-20, Aktenzeichen I-2 W 13/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0820.I2W13.12.00

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde wird der Beschluss der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Februar 2012 abgeändert:
1. Das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Patentanwalt Dipl.-Ing. W. vom 12. Mai 2009 und die Ergänzungsgutachten vom 5. November 2010 und 31. Mai 2011 werden der Antragstellerin in der aus der Anlage zu diesem Beschluss ersichtlichen (teilweise geschwärzten und um diverse Anlagen gekürzten) Fassung zur Kenntnis gegeben.
2. Im Umfang der Freigabeanordnung gemäß Ziffer 1. werden die anwaltlichen Vertreter der Antragstellerin – Rechtsanwalt Dr. B. und Patentanwalt Dr. W. – von ihrer Verschwiegenheitsverpflichtung entbunden.
3. Im Übrigen wird der Antrag auf Aushändigung der Sachverständigengutachten und Aufhebung der Schweigepflicht (die dementsprechend – auch hinsichtlich des Inhalts der mündlichen Anhörungsprotokolle - weiterhin bestehen bleibt und auch für den betreffenden Teil dieses Beschlusses gilt) zurückgewiesen.
II. Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. Die Kosten der Nebenintervention fallen der Streithelferin zur Last. Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.
V. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 62.500 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die sofortige Beschwerde, mit der sich die Antragstellerin dagegen wendet, dass das Landgericht das Beweissicherungsgutachten nicht für sie freigegeben und ihre Anwälte nicht von der ihnen auferlegten Schweigepflicht entbunden hat, ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig (Senat, InstGE 8, 186-Klinkerriemchen II; OLG Düsseldorf, InstGE 9, 41-Schaumstoffherstellung; OLG München, InstGE 12, 192-Lesevorrichtung für Reliefmarkierungen).

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache weitgehend Erfolg. Vor einer Entscheidung war der Antragstellerin kein rechtliches Gehör zu den gegnerischen Schriftsätzen vom 09.08.2012 mehr zu gewähren, weil die dortigen Ausführungen zur Notwendigkeit einer weitergehenden Schwärzung sämtlich erfolglos bleiben.
1.
Zu Recht hat sich das Landgericht für zuständig gehalten, darüber zu entscheiden, ob das Besichtigungsgutachten der Antragstellerin zur Kenntnis gegeben wird.
Das selbständige Beweisverfahren, in dem das Gutachten eingeholt worden ist, endet typischerweise mit der Übersendung des Gutachtens an die Parteien (BGH, Mitt 2006, 90). Die Freigabeentscheidung unterliegt daher den Zuständigkeitsvorschriften des § 486 Abs. 1, 2 ZPO, die vorsehen, dass für Anordnungen im selbständigen Beweisverfahren das Gericht der Hauptsache zuständig ist, bei dem ein Rechtsstreit bereits anhängig ist oder anhängig zu machen wäre. Der Begriff „Hauptsache“ meint dabei nicht den Anspruch auf Besichtigung, sondern denjenigen Anspruch wegen mutmaßlicher Patentbenutzung, der mit der Beweismaßnahme aufgeklärt werden soll. Ein Gerichtsstand für den Besichtigungsantrag ist mithin überall dort gegeben, wo eine Patentverletzungsklage erhoben werden könnte. Neben dem allgemeinen Gerichtsstand des Beklagtensitzes kommt folglich auch der Wahlgerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO in Betracht. Bezieht sich der Patentschutz auf ein Verfahren, kann insoweit an den Ort angeknüpft werden, an dem das Verfahren durchgeführt („angewendet“) oder angeboten wird (§ 9 Nr. 2 PatG). Handelt es sich – wie vorliegend – um ein Herstellungsverfahren, erstreckt § 9 Nr. 3 PatG die Schutzwirkungen des Patents zusätzlich auf die durch das geschützte Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse, die anzubieten und zu vertreiben ebenfalls dem Monopolrecht des Patentinhabers vorbehalten ist. Dies hat zur Konsequenz, dass ein zuständigkeitsbegründender Ort der unerlaubten Handlung auch dort vorliegt, wo unmittelbare Verfahrenserzeugnisse angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, eingeführt oder besessen werden oder wo solches zumindest im Sinne einer Erstbegehungsgefahr zu erwarten ist. Zielt die Besichtigung – wie hier – darauf ab festzustellen, ob unmittelbare Verfahrenserzeugnisse hergestellt (und anschließend in Verkehr gebracht) werden, ist eine Besichtigungszuständigkeit deshalb überall da gegeben, wo die mutmaßlich patentverletzenden Erzeugnisse angeboten oder vertrieben werden. Weil im Streitfall die mit der besichtigten Anlage produzierten Süßwaren von der Antragsgegnerin unstreitig bundesweit in Verkehr gebracht werden, konnte der Besichtigungsantrag im gesamten Bundesgebiet – und mithin auch beim Landgericht Düsseldorf – angebracht und (im Sinne einer Aushändigung des Sachverständigengutachtens) weiterverfolgt werden.
2.
Im Beschwerdeverfahren begehrt die Antragstellerin eine Freigabe des Besichtigungsgutachtens und eine Entbindung ihrer Anwälte von der Schweigepflicht nur noch in eingeschränktem Umfang, nämlich in Bezug auf diejenige teilgeschwärzte Fassung, die der gerichtliche Sachverständige unter dem 31. Mai 2011 vorgelegt hat. Mit diesem Inhalt ist die sofortige Beschwerde weitgehend begründet.
a)
Da die Besichtigung ohne die Zustimmung der Antragsgegnerin durchgeführt worden ist und dabei zutage getretene Betriebsgeheimnisse verfassungsrechtlichen Schutz genießen (Art. 12 Abs. 1 GG), hat die Entscheidung über die Freigabe des Besichtigungsgutachtens zugunsten der Antragstellerin etwa bestehende Geheimhaltungsinteressen angemessen zu berücksichtigen. Als Geheimnis ist dabei jedes betriebsgezogene, technische oder kaufmännische Wissen im weitesten Sinne anzusehen, das allenfalls einem begrenzten Personenkreis bekannt ist und von dem sich ein größerer Personenkreis nur unter Schwierigkeiten Kenntnis verschaffen kann, an dessen Geheimhaltung der Unternehmer ein berechtigtes Interesse hat und in Bezug auf das sein Geheimhaltungswille bekundet worden oder erkennbar ist (BGH, GRUR 2010, 318 – Lichtbogenschnürung). Neben eigenen Betriebsgeheimnissen kann sich der Besichtigungsschuldner auch auf die Geheimhaltungsinteressen Dritter berufen, denen gegenüber er – ausdrücklich oder stillschweigend – zur Geheimhaltung verpflichtet ist. Solches kommt z.B. in Betracht, wenn sich der Besichtigungsgegenstand zum Zwecke der technischen Erprobung beim Besichtigungsschuldner befindet oder wenn es sich bei dem Besichtigungsgegenstand um eine gemeinsame technische Entwicklung handelt, die in der gegenseitigen Erwartung ihrer Geheimhaltung gegenüber Dritten beim Besichtigungsschuldner in Betrieb genommen worden ist.
Darlegungs- und beweisbelastet für das Bestehen von Geheimhaltungsinteressen ist der Besichtigungsschuldner (BGH, GRUR 2010, 318 – Lichtbogenschnürung). Da naturgemäß nur er über die entsprechenden Kenntnisse verfügt, ist es an ihm, Betriebsgeheimnisse geltend zu machen, die ein solches Gewicht haben, dass sie in einer einzelfallbezogenen, alle beiderseitigen, möglicherweise beeinträchtigten Interessen berücksichtigenden Würdigung gegenüber den eine Offenlegung des Besichtigungsgutachtens fordernden Belangen des Antragstellers zurückzutreten haben (BGH, GRUR 2010, 318 – Lichtbogenschnürung). Es genügt insofern nicht, überhaupt beachtenswerte Betriebsgeheimnisse aufzuzeigen; der Schuldner hat darüber hinaus auch darzutun, welcher Stellenwert diesen Belangen im Wettbewerb zukommt und welche konkreten Nachteile ihm aus einer Offenlegung erwachsen könnten (BGH, GRUR 2010, 318 – Lichtbogenschnürung).
Stehen keine Geheimhaltungsbedürfnisse im Raum (weil die angeblichen Betriebsgeheimnisse nur pauschal vorgetragen oder bei näherer Sicht nicht stichhaltig sind), ist das Gutachten an den Antragsteller auszuhändigen, ohne dass es noch darauf ankommt, ob die Besichtigung den Patentverletzungsvorwurf bestätigt oder sogar widerlegt hat (OLG München, InstGE 13, 298 – ausgelagerter Server). Gleiches gilt in Bezug auf einen Gutachtentext, in dem sämtliche vom Besichtigungsschuldner geltend gemachten Betriebsgeheimnisse durch Schwärzen oder auf sonstige Weise unkenntlich gemacht sind. In Bezug auf einen so redigierten Text des Besichtigungsgutachtens existieren ebenfalls keine Geheimhaltungsinteressen, die einen Verschluss erfordern und einer Aushändigung des vom Antragsteller beauftragten und bezahlten Besichtigungsgutachtens an ihn entgegenstehen könnten. Darauf, ob das so beschaffene Gutachten für den Antragsteller noch hilfreich ist, kommt es nicht an. Auch ein objektiv nutzloses „Rumpf“-Gutachten ist allein deshalb auszuhändigen, weil es vom Antragsteller beauftragt und bezahlt ist und keine Gründe (Geheimhaltungsinteressen) existieren, die der Aushändigung entgegen stehen. Typischerweise wird das von allen (berechtigt oder unberechtigt) reklamierten Betriebsgeheimnissen befreite Gutachtenexemplar dem Antragsteller freilich nichts nützen, weil aus ihm die entscheidenden Details der technischen Konstruktion und/oder Wirkungsweise des Besichtigungsgegenstandes nicht hervorgehen werden, auf die es im Verletzungsprozess maßgeblich ankommen wird. Vielfach wird deshalb streitig darüber zu befinden sein, wie weit tatsächlich Geheimhaltungsinteressen anzuerkennen sind und ob es gerechtfertigt ist, sich über sie hinwegzusetzen, weil der Besichtigungsgegenstand eine Patentverletzung darstellt.
b)
Gegenüber dem vom gerichtlichen Sachverständigen unter dem 31. Mai 2011 bereits umfangreich geschwärzten Gutachtenexemplar, mit dem sich die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren zufrieden gibt und das deshalb hinsichtlich der vorgenommenen Schwärzungen nicht mehr zur Entscheidung durch den Senat steht, reklamieren die Antragsgegnerin und deren Streithelferin für sich die Notwendigkeit, weitere Passagen des Gutachtens unkenntlich zu machen. Dieses Verlangen ist – bis auf ganz wenige Ausnahmen – unberechtigt, weil nicht hinreichend konkret dargetan und glaubhaft gemacht ist, dass der herausverlangte Gutachtentext schützenswertes Know-how offenlegt, bei dessen Bekanntwerden ihnen bestimmte Nachteile erwachsen könnten. Darauf, ob die Besichtigung den Verletzungsvorwurf bestätigt hat, kommt es – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht mehr an.
Für die einzelnen nach Ansicht der Antragsgegnerin und ihrer Streithelferin zusätzlich zu schwärzenden Textpassagen gilt im Einzelnen Folgendes:
aa) Hauptgutachten (Anm.: die nachfolgenden Seitenzahlen beziehen sich jeweils auf das teilgeschwärzte Exemplar vom 05.11.2010):
(1) Seiten 2/3:
„…Die Maschine besteht aus unterschiedlichen Produktionsstationen, welche durch ein Transportband untereinander verbunden sind. In dem für die Streitpatente relevanten Abschnitt der Maschine werden zunächst aus Kunststoff bestehende Formenplatten (siehe Foto 1) mit einer definierten Menge geschmolzener Schokolade gefüllt, welche eine Temperatur von ca. 28 bis 30° C aufweist.“
Die Herstellung gefüllter Schokoladen geschieht heutzutage – wie fast jede industrielle Produktion – in einem weitgehend automatisierten Prozess. Es versteht sich insofern von selbst, dass die Produktionsanlage mehrere Stationen umfasst, in denen nacheinander die für die Gewinnung des Endproduktes erforderlichen Fertigungsschritte maschinell unterstützt ausgeführt werden. Ebenso selbstverständlich ist, dass die Verfahrenserzeugnisse zwischen den einzelnen Produktionsstationen nicht manuell gehandhabt, sondern mit Hilfe von Förderbändern weiterbewegt werden. Ganz in diesem Sinne zeigt beispielhaft die DE eine gattungsgemäße Formungsanlage für Süßwaren, bei der die Gießformen für die Schokoladenhülle maschinell durch eine Stempelkammer transportiert werden. Angesichts dessen ist nicht ersichtlich, inwiefern die im Gutachten getroffene allgemeine Aussage – „Die Maschine besteht aus unterschiedlichen Produktionsstationen, welche durch ein Transportband untereinander verbunden sind.“ – irgendetwas Geheimhaltungsbedürftiges zum Gegenstand haben könnte, was nicht ohnehin jedem mit der fraglichen Produktion befassten Fachmann klar ist.
Gleiches gilt für die Bemerkung, dass die Formenplatten aus Kunststoff bestehen. Keine der eidesstattlichen Versicherungen verhält sich dazu, dass in der Materialwahl etwas technisch Besonderes liegt. Die Streithelferin weist vielmehr selbst darauf hin, dass für die Formenplatten grundsätzlich verschiedene Materialien (eben auch Kunststoff) herangezogen werden können. Dass eine entsprechende Materialausstattung bei einer aus Aluminium gefertigten Stempelplatte angeblich nicht nahegelegen habe, leuchtet ohne weitere Erläuterungen nicht ein. Maßgeblich dürfte sein, ob sich der Eingriff zwischen Stempel und Gießform auf Dauer so einrichten lässt, dass es während der Produktion nicht zu unerwünschten Beschädigungen der Kunststoffform kommt. Dass eine diese Anforderungen gewährleistende Technik (geeignete Materialhärte des Kunststoffs, Abstimmung der Kinematik beim gegenseitigen Eingriff von Stempel und Form) dem Fachmann nicht zur Verfügung steht und er deshalb bei einem metallenen Stempel von einer Gießform aus Kunststoff Abstand genommen hätte, wird weder von der Antragsgegnerin noch von ihrer Streithelferin dargelegt.
Soweit der Gutachtentext die Temperatur der geschmolzenen Schokolade mit ca. 28 bis 30° C angibt (wobei der obere Wert auf einem Schreibversehen beruht und – wie sich aus dem weiteren Gutachteninhalt ergibt - zutreffend „32° C“ lautet, was im Gutachten entsprechend zu berichtigen war), besteht ebenfalls kein Grund für die Annahme eines Geschäftsgeheimnisses der Antragsgegnerin. Deren Geschäftsführer Dr. E. hat in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 17.08.2009 (zu 5.) selbst darauf hingewiesen, dass es eine technische Banalität darstellt, dass die Temperatur so zu sein hat, dass die Schokolade einerseits einen flüssigen Aggregatzustand annimmt und andererseits hinreichend vortemperiert ist. Nach seiner Einlassung beruht lediglich die genaue Temperatureinstellung auf einer langjährigen, betriebsinternen und betriebsgeheimen Erfahrung. Er hat dies damit begründet, dass die exakte Temperatur das Verhalten der Schokolade während des Produktionsprozesses erheblich beeinflusst. Hiermit übereinstimmend hat auch der Mitarbeiter der Streithelferin O. N. in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16.06.2009 (S. 1) dargelegt, dass es bei der industriellen Herstellung von Schokolade auf die exakte Einhaltung der Temperaturen ankommt, weil schon Abweichungen um einige Zehntel Grad die Produktqualität nachhaltig beeinträchtigen können. Gerade wenn es – wie mehrfach eidesstattlich versichert – nicht nur um eine grobe Temperatureinstellung geht, sondern auf eine im Zehntel-Grad-Bereich genaue Temperierung der zu verarbeitenden Schokolade ankommt, ist nicht einsichtig, wieso die im Gutachten erfolgte Benennung eines beträchtlichen Temperaturbereiches von 28 bis 32° C Betriebsgeheimnisse tangieren sollte. Dazu hätte es weiterer Ausführungen bedurft, etwa dahingehend, dass der eingehaltene Temperaturbereich als Ganzer für den Durchschnittsfachmann überraschend niedrig oder hoch liegt oder dass der Fachmann nach seinem allgemeinen Wissen eine größere Temperaturspanne für tauglich gehalten hat, so dass das Gutachten ihn über einen besonders geeigneten, engeren Temperaturbereich belehrt, den er von sich aus nicht ohne weiteres erwogen hätte. Für nichts dergleichen bietet der Sachvortrag der Antragsgegnerin und ihrer Streithelferin jedoch einen Anhalt.
Es mag sein, dass die Produktionskapazität ein betriebliches Geheimnis der Antragsgegnerin darstellt. Die aus dem Foto 1 des Gutachtens ersichtlichen Einzelheiten betreffen jedenfalls lediglich die Zahl und Anordnung der verwendeten Gießformen. Von ihnen allein hängt die Effizienz der Fertigung nach der eigenen Einlassung der Antragsgegnerin indessen nicht ab. Der Produktionsdurchsatz wird vielmehr entscheidend auch von der Ausgestaltung der Stempelanordnung (eidesstattliche Versicherung R. vom 14.08.2009, S. 2, 2. Abs.) und von der Taktfrequenz bei der Herstellung beeinflusst (eidesstattliche Versicherung Dr. E. vom 17.08.2009 zu 10.; eidesstattliche Versicherung N. vom 16.06.2009, S. 2 oben), weil erst sämtliche Faktoren zusammen die Produktionsmenge pro Arbeits– bzw. Zeiteinheit definieren und damit Aufschluss über die Herstellungskosten bei der Antragsgegnerin geben können. Da das Gutachten in der von der Antragstellerin herausverlangten (teilgeschwärzten) Fassung zu den beiden letztgenannten Umständen (vier Stempelplatten, Taktzeit) keine näheren Angaben enthält und – wie weiter unten ausgeführt werden wird – das Foto 3 des Gutachtens von der Freigabe auszunehmen ist, ist nicht zu erkennen, welche konkreten Nachteile der Antragsgegnerin oder ihrer Streithelferin dadurch entstehen sollten, dass der Antragstellerin die in der besichtigten Formungsanlage verwendeten Gießformen nach Zahl und Anordnung bekannt werden.
(2) Foto 3
Nachdem die Antragstellerin zugesteht, dass das Gutachten sich zu der genauen Anzahl der Stempelplatten nicht verhalten muss, aus dem Foto 3 des Gutachtens anhand der dort erkennbaren Kühlleitungen jedoch entsprechende Schlüsse gezogen werden können, ist die betreffende Abbildung von einer Freigabe auszunehmen. Ihrer bedarf es für die Beurteilung des Verletzungssachverhaltes auch nicht, wie bereits daran deutlich wird, dass der Sachverständige aus dem Verlauf des Leitungsnetzes und allen weiteren konstruktiven Details, die aus dem Foto 3 ersichtlich sind, keine relevanten Schlüsse für die Verwirklichung der Anspruchsmerkmale gezogen hat. Es ist auch nicht erkennbar, inwiefern aus dem, was die Fotoabbildung zeigt, verlässliche oder unterstützende Schlüsse dafür gezogen werden sollten, dass während der Verfahrensführung der Taupunkt der das Verzehrgut umgebenden Atmosphäre unter der Temperatur des Stempels gehalten wird.
(3) Seite 4
„Die vorgenannte Kammer umschließt den formbildenden Bereich der Maschine. Bei der Kammer handelt es sich um eine Rahmenkonstruktion, in die Plexiglasscheiben eingefügt sind. Die quer zur Transportrichtung angeordneten Seitenbereiche der Kammer schließen zusammen mit der Abdeckung des Transportbandes den Stempelraum weitgehend von der umgebenden Atmosphäre ab, wobei in den Seitenbereichen der Kammer jeweils eine Öffnung verbleibt, die den Transport der Formplatten in die Kammer hinein und aus der Kammer heraus ermöglichen. An der parallel zur Transportrichtung verlaufenden Forder-, wie auch an der Rückseite der Kammer sind Klappen angeordnet, durch die der Innenraum zugänglich ist.“
Die zitierte Textpassage des Gutachtens beschreibt eine Stempelkammer mit beiderseitigen Öffnungen für eine durchlaufende Gießform, wie sie zum Besichtigungszeitpunkt vorbekannter Stand der Technik war. Die DE erwähnt eine derartige Lösung bereits für das Jahr 2005 als geläufig, wobei auch erwähnt wird, dass die Stempelkammer rundum dicht sein kann (Abs. [0016]). Nicht angesprochen werden – soweit ersichtlich – zwar vorder- und rückseitige Klappen, mittels derer der Kammerinnenraum von außen zugänglich ist. Dass gerade hierin ein Betriebsgeheimnis liegen könnte, haben die Antragsgegnerin und ihre Streithelferin jedoch nicht dargelegt; dazu verhält sich insbesondere keine der eidesstattlichen Versicherungen. Vielmehr dürfte es sich um eine weithin übliche Maßnahme handeln, die im Bedarfsfall manuelle Eingriffe in das Innere der Kammer erlaubt.
(4) Seite 4 - „mehrere“ Stempelplatten
Wie bereits dargelegt, ist die Ausgestaltung der Stempelordnung ein wesentliches Kriterium für die Kapazität der Produktionsanlage. In seiner eidesstattlichen Versicherung vom 17.08.2009 hat der Geschäftsführer der Antragsgegnerin Dr. E. insoweit ausgeführt, dass die genaue Kapazität Rückschlüsse auf den Produktionsumfang und damit auf die Herstellungskosten zulässt, weswegen die Anzahl der eingesetzten Stempel ein betriebliches Know-how darstellt. Weiter heißt es wörtlich: „Dass unsere Anlage immer vier Stempelplatten mit einer bestimmten Anzahl von Schokoladenriegeln formt, gehört zum geheimen betrieblichen Know-how.“ (zu 10.). In exakt gleichem Sinne verhält sich die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Streithelferin R. vom 14.08.2009, der ausführt: „Aufgrund unserer Erfahrung konnten wir feststellen, dass gerade die Verwendung von vier Kaltstempelanlagen ein besonders guter Kompromiss zwischen Qualität und Kapazität bedeutet. Daher zählt diese Tatsache zu unseren Betriebsgeheimnissen.“ (S. 2, 2. Abs.). Das schützenswerte Wissen liegt hiernach nicht in der allgemeinen Tatsache, mehrere Stempelplatten zum Einsatz zu bringen, sondern in der Entscheidung für eine ganz bestimmte Plattenanzahl, nämlich insgesamt vier. Wenn dem so ist, drohen der Antragsgegnerin oder ihrer Streithelferin aus der unbestimmten Mitteilung einer Verwendung „mehrerer“ Stempelplatten keine Nachteile. Dementsprechend besteht auch kein Anlass, das Pronomen zu schwärzen.
(5) Seite 6
„In Transportrichtung vor der vorgenannten Kammer befindet sich eine Absaugvorrichtung, mit der Luft aus dem Kammerbereich abgesaugt wird, während vor und nach der Kammer jeweils getrocknete, gekühlte Luft zugeführt wird. Diese vor und nach der Kammer zugeführte Luft wird in einem abseits stehenden Klimagerät der Firma M. getrocknet und gekühlt. Wie aus der Temperaturanzeige des Klimageräts zu erkennen war, betrug die Taupunkttemperatur zum Besichtigungszeitpunkt im Vorlauf -19° C, wo hingegen der Rückstrom aus dem Kammerbereich eine Taupunkttemperatur von -9° C aufwies.“
Die Streithelferin räumt ein, dass die Verwendung einer rundum dichten Stempelkammer mit Öffnungen für eine durchlaufende Gießform, bei der in der Eingangsschleuse der Stempelkammer ein Unterdruck erzeugbar ist, in der für sie veröffentlichten DE
beschrieben und damit der Öffentlichkeit zugänglich ist. Angesichts dessen hätte es konkreter Angaben dazu bedurft, welches technische Detail in der zitierten Gutachtenpassage Erwähnung findet, das sich in dieser Form nicht aus der Patentschrift erschließt, und welche Nachteile daraus resultieren sollen, dass das fragliche Detail der Antragstellerin offenbart wird. Hinreichend spezifizierten Sachvortrag haben jedoch weder die Antragsgegnerin noch ihre Streithelferin geleistet. Die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers Dr. E. (zu 6.) enthält ohne weitere Erläuterungen lediglich die pauschale Angabe, dass die aus dem Bedienungsfeld der Kühlanlage ersichtliche Kühlmitteltemperatur zu den geheimhaltungsbedürftigen Prozessparametern gehört, während sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers R. (S. 2 unten) lediglich ergibt, dass die Verwendung von Trocknungsanlagen der Firma M. betriebsinternes Know-how ist. Angesichts dieser Einlassungen besteht kein Anlass, die Beschreibung der Stempelkammer mit ihrer Absaugvorrichtung und der Zuführung von in einem Klimagerät getrockneter und gekühlter Luft aus dem Gutachten zu streichen. Dasselbe gilt für die ausgewiesenen Taupunkttemperaturen, für die nicht nachvollziehbar dargelegt ist, aus welchem Grund sie eine technische Besonderheit repräsentieren, die dem Durchschnittsfachmann nicht geläufig ist. Zu streichen ist lediglich der Hinweis auf die Lieferfirma des eingesetzten Klimagerätes, die für die Frage der Patentverletzung keine Bedeutung hat.
(6) Seite 6
„Parallel zur Kammer ist neben dem Transportband desweiteren eine Anlage zur Kühlung der die Kühlplatten durchströmenden Kühlflüssigkeit angeordnet. Die Stempelplatten wurden, wie aus Foto 3 ersichtlich, durch eine parallel zur Kühlkammer angeordnete Kühlanlage gekühlt.“
Die Textstelle beschreibt zunächst die technische Selbstverständlichkeit, dass die Stempelplatten mittels einer Kühlanlage temperiert werden. Dies ist unabdingbar und seit langem Stand der Technik, weil die Stempel nur aufgrund einer herabgesetzten Temperatur in der Lage sind, die flüssige Schokoladenmasse so weit abzukühlen, dass es zum Erstarren der Schokolade kommt. Soweit sich das Gutachten zum Standort der Kühlanlage (neben dem Transportband) verhält, ist nicht ersichtlich, inwiefern hierin irgendetwas Geheimhaltungsbedürftiges liegen sollte. Namentlich den eidesstattlichen Versicherungen lässt sich hierzu nichts entnehmen.
(7) Seiten 8/9 (Anm.: angeblich geheimhaltungsbedürftige Passagen sind unterstrichen)
„Auch war zu erkennen, dass die Schokoladenschalen durch in Formenplatten eintauchende, temperierte Stempel fließgepresst hergestellt wurden. Die Temperierung der auf einer Stempelplatte angeordneten, in die flüssige Schokolade eintauchenden Stempel erfolgt über die vorgenannte Kühlanlage, welche über die in Foto 3 dargestellten Vorlaufleitungen a) Kühlflüssigkeit zu den einzelnen Kühlplatten transportiert, die oberhalb der Stempelplatten angeordnet sind. Die Messungen in den vorgenannten Vorlaufleitungen a) und Rücklaufleitungen b) zeigten – wie für den Gutachter während der Besichtigung auf dem der Kammer zugeordneten Produktionsdisplay ersichtlich -, dass die Kühlflüssigkeit Werte von ca. -20,5° C bis -21,3° C aufwies.“
Oben wurde bereits ausgeführt, dass die Temperierung der Stempel eine technische Notwendigkeit darstellt und dass es aus Geheimhaltungsgründen keinen Anlass gibt, das die Formenplatten zeigende Foto 1 des Gutachtens von einer Freigabe auszunehmen. Dementsprechend besteht auch kein Grund, die Aussage im Gutachten zu schwärzen, dass bei der besichtigten Maschine temperierte Stempel in Formplatten eintauchen.
Oben wurde gleichfalls dargelegt, dass die Verwendung einer Kühlanlage, die dafür sorgt, dass die Stempelplatten über von Kühlflüssigkeit durchströmte Kühlplatten temperiert werden, kein Betriebsgeheimnis der Antragsgegnerin oder ihrer Streithelferin betrifft. Gleiches gilt für die Tatsache, dass bei der besichtigten Maschine mehrere Stempelplatten vorhanden sind. Soweit das Gutachten ausführt, dass die Kühlflüssigkeit „zu den einzelnen Kühlplatten“ transportiert wird, mag daraus der Schluss gezogen werden können, dass offenbar jeder Stempelplatte eine eigene Kühlplatte zugeordnet ist. Dass in dieser konstruktiven Variante ein Betriebsgeheimnis liegt, geben die eidesstattlichen Versicherungen indessen nicht her. In seiner Erklärung vom 14.08.2009 (S. 2 Mitte) bezieht sich der Geschäftsführer der Streithelferin vielmehr darauf, dass die Position der Temperaturfühler sowie der Umstand, dass jede Stempelplatte eine eigene Kälteversorgung besitzt, Geschäftsgeheimnisse repräsentieren. Die Aussage im Gutachten, „über die … Vorlaufleitungen a (werde) Kühlflüssigkeit zu den einzelnen Kühlplatten transportiert“, lässt hingegen völlig offen, ob die Stempelplatten nacheinander oder (worin das technisch Besondere liegen soll) parallel zueinander gekühlt werden. Dass die Kühlplatten oberhalb – und nicht unterhalb – der Stempelplatten angeordnet sind, repräsentiert wiederum eine technische Selbstverständlichkeit, ebenso wie die Aussage, dass die Kühlanlage zwischen dem eigentlichen Kühlaggregat und den Kühlplatten Vor- und Rücklaufleitungen besitzt. Denn dem Fachmann ist einsichtig, dass die Kühlflüssigkeit zu den Kühlplatten gelangen muss, um die Stempel zu temperieren, und danach wieder von den Kühlplatten zurück zum Kühlaggregat gelangen muss, um erneut auf die für den Kühlvorgang geeignete Temperatur eingestellt zu werden.
Dass der Stempelkammer ein Produktionsdisplay zugeordnet ist, auf dem seiner Funktion entsprechend verschiedene Betriebswerte abgelesen werden können, enthält in dieser Allgemeinheit ebenfalls offenbar nichts Geheimhaltungsbedürftiges.
(8) Seite 9, 11, 12, 13 – „Schokoladentemperatur zwischen 28 bis 32° C“
Soweit der Gutachtentext eine Schokoladentemperatur von ca. 28 bis 32° C erwähnt, besteht aus den oben bereits dargelegten Gründen kein Anlass für eine Schwärzung. Das gilt auch, soweit in diesem Zusammenhang (GutA S. 11 unten) die Aussage getroffen wird: „Diese Temperaturen konnten anhand der schriftlichen Prozesskontrolle der Firma R. nachvollzogen werden, die dem Unterzeichner schriftlich vorliegen.“ Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Hinweis auf die Quelle der vom Gutachter genannten Temperaturwerte Betriebsgeheimnisse der Antragsgegnerin oder ihrer Streithelferin berühren könnte.
(9) „Kühlflüssigkeits,- Stempel- und Taupunkttemperatur“
Das gleiche gilt in Bezug auf die im Gutachten mitgeteilte Kühlflüssigkeitstemperatur von -20,5 bis -21,3° C (Seiten 10, 11, 13, 14), die vom Gutachter dokumentierte Oberflächentemperatur des Stempels von 0 bis 4° C (Seiten 11, 13, 14) und die sachverständig ermittelte Taupunkttemperatur von -21,5° C (Seite 14). Jedem Fachmann ist geläufig, dass die Stempel mittels einer entsprechend temperierten Kühlflüssigkeit auf eine niedrige Temperatur eingestellt werden müssen, damit die flüssige Schokoladenmasse in der Form hinreichend schnell erstarren kann. Jedem Fachmann ist desweiteren einsichtig, dass aus dem Einsatz der Kühlflüssigkeit zwangsläufig eine entsprechende (geringe) Temperatur der Stempeloberfläche während des Formungsprozesses folgt und eine bestimmte Taupunkttemperatur resultiert. Dass die bei der Anlage der Antragsgegnerin festgestellten Werte etwas Besonderes darstellen, z.B. weil der Fachmann eine Kühlflüssigkeitstemperatur von -20,5 bis -21,3° C entweder überhaupt nicht oder jedenfalls nicht in diesem engen Bereich in Betracht gezogen hätte oder mit ihrer Auswahl aus einem denkbaren größeren Bereich spezielle Vorteile verbunden sind, die dem Fachmann nicht geläufig sind, legen die Antragsgegnerin und ihre Streithelferin nicht dar. Hierzu verhält sich auch keine der eidesstattlichen Versicherungen. Gleichermaßen ist nichts dazu vorgetragen, dass eine Stempeltemperatur von 0 bis 4° C für den Fachmann außerhalb dessen liegt, was er nach seinem allgemeinen Verständnis als tauglich in Erwägung gezogen hätte. Entsprechendes gilt für die vom Gutachter festgestellte Taupunkttemperatur; auch für sie ist nicht ersichtlich, dass sie in irgendeiner Hinsicht für den Fachmann unerwartet ist.
(10) Seite 18 (Anm.: angeblich geheimhaltungsbedürftige Passagen sind unterstrichen)
„Gemäß Merkmal 3a taucht der temperierte Stempel in eine Form ein. Auch dies konnte - … - beobachtet werden, da während des Produktionsvorgangs im Bereich der Kammer die große Zahl von auf der Stempelplatte angeordnetem Stempel in die Formplattenhohlräume eintauchten.“
Dass innerhalb der Stempelkammer nicht nur ein einzelner Stempel, sondern eine Vielzahl von Stempeln zum Einsatz kommt, ist aus dem Stand der Technik hinlänglich bekannt und aus der Sicht des Fachmanns zwingend jeder effizienten Produktion geschuldet. Lediglich beispielhaft zeigt Figur 1 der DE eine Stempelplatte mit mehreren daran angeordneten Stempeln. Da sich das Gutachten nicht zu der genauen Anzahl der Stempel, mit der jede einzelne Stempelplatte ausgerüstet ist, verhält, besagt die zitierte Gutachtenpassage nicht mehr als eine technische Banalität.
(11) Foto 8
Von einer Freigabe auszunehmen ist demgegenüber das Foto 8, welches technische Details zeigt, die für das Ineinandergreifen von Stempel und Gießform notwendig sind. Auf die betreffende Abbildung geht der von der Antragstellerin herausverlangte Gutachtentext nirgends ein; die betreffenden Einzelheiten sind für die Verletzungsfrage auch nicht von Interesse, weil es eine unbestreitbare und demgemäß auch weder von der Antragsgegnerin noch ihrer Streithelferin in Abrede gestellte Tatsache ist, dass bei der besichtigten Maschine zum Fließpressen die Stempel in die Gießform eintauchen. Auf welche konstruktive Weise dies genau geschieht, spielt für die Benutzung der Antragspatente ersichtlich keine Rolle, weswegen sich die insoweit geltend gemachten Betriebsgeheimnisse (eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Streithelferin vom 14.08.2009, S. 1 unten) durchsetzen müssen.
bb) Ergänzungsgutachten vom 05.11.2010
Das erste Ergänzungsgutachten ist der Antragstellerin ungeschwärzt zur Kenntnis zu geben. Eine Ausnahme bildet lediglich der Hinweis des Sachverständigen auf die im Hauptgutachten auf S. 3 Zeile 30 vorgenommene Schwärzung. Zur Begründung kann zunächst auf die Ausführungen im Hauptgutachten zur Kühlmittel- und Stempeltemperatur verwiesen werden. Soweit sich aus der Gutachtenergänzung das Material der Stempel (AlMgSi1 F31) und deren Zulieferer (H. B. G.) erschließt, ergibt keine der überreichten eidesstattlichen Versicherungen, dass und warum darin etwas Geheimhaltungsbedürftiges liegen sollte. Derartiges wäre beispielsweise der Fall, wenn AlMgSi1 F31 bisher als Stempelmaterial überhaupt noch nicht in Betracht gezogen oder jedenfalls nicht gebräuchlich gewesen ist, wofür der Sachvortrag der Antragsgegnerin und ihrer Streithelferin jedoch nichts hergibt. Gleiches gilt für die Person des Lieferanten, zu dem ebenfalls nichts mitgeteilt wird, was es rechtfertigen könnte, seine Identität unter Verschluss zu halten. Keiner eidesstattlichen Versicherung lässt sich in der gebotenen Konkretheit entnehmen, dass und weshalb den Wettbewerbern verborgen bleiben muss, dass die Firma H. B. G. als Hersteller für Stempelplatten inm Betracht kommt. Ein Grund zur Schwärzung besteht schließlich auch nicht im Hinblick auf die Aussage, dass das Eintauchen der Stempel in die Schokoladenmasse „in sehr kurzen Taktzeiten“ erfolgte. Die fragliche Bemerkung ist gänzlich allgemein gehalten und es ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern in einer derart vagen Angabe irgendetwas Geheimhaltungsbedürftiges liegen könnte.
cc) Ergänzungsgutachten vom 31.05.2011
Aus den zum Hauptgutachten angestellten Erwägungen ergibt sich ferner, dass im zweiten Ergänzungsgutachten lediglich der Hinweis auf den Hersteller des Kühlgerätes zu streichen ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Da die sofortige Beschwerde aufgrund des bereits dem Landgericht unterbreiteten Sach- und Streitstandes weitestgehend Erfolg gehabt hat, macht der Senat von der in seinem billigen Ermessen liegenden Möglichkeit Gebrauch, von der Erhebung der Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren abzusehen (KV Nr. 2121 zum GKG).
Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen aufwirft, die grundsätzliche Bedeutung haben oder deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre (§ 574 ZPO).
Dr. T. K. Dr. B. F.Vors. Richter Richter Richteram OLG am OLG am OLG

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 ZPO
§ 574 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 486 Abs. 1, 2 ZPO
§ 9 Nr. 2 PatG
§ 9 Nr. 3 PatG
§ 92 Abs. 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 318