Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-06-10, Aktenzeichen 13 Verg 18/09

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg - vom 1. Dezember 2009 geändert. Es wird festgestellt, dass die seitens der Antragsgegnerin vorgenommene Aufhebung der unter der Vergabenummer ... erfolgten Ausschreibung entsprechend den Entscheidungsgründen dieses Beschlusses rechtswidrig war und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 3/4 und die Antragsgegnerin 1/4.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für beide Beteiligte notwendig.
Die Kosten des Verfahrens nach § 118 GWB hat die Antragstellerin allein zu tragen.
4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 42.528,27 €.

Tatbestand:
Mit am 6. Juni 2009 veröffentlichter Bekanntmachung hat die Antragsgegnerin Dachdichtungsarbeiten europaweit ausgeschrieben. In den Bewerbungsbedingungen hieß es, dass unvollständige Angebote ausgeschlossen würden. Auszufüllen war u. a. ein so genanntes Bieterangabenverzeichnis, in das die vorgesehenen Fabrikate nebst Einzelheiten einzutragen waren. Darin befand sich die Formulierung: „ Vom Bieter gewählte, nicht in der Leistungsbeschreibung vorgegebene
Fabrikate sind mit Datenblättern, Zulassungen u. dgl. für jedes Produkt zu belegen. Unvollständige Angebote werden nicht gewertet “.
Das Angebot der Antragstellerin wurde von der Antragsgegnerin wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen. Ihre Rügen blieben erfolglos.
In dem daraufhin von der Antragstellerin eingeleiteten Nachprüfungsverfahren erteilte die Vergabekammer der Antragsgegnerin einen Hinweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil sie Anhaltspunkte für eine Unvollständigkeit aller Angebote sah. Nachdem die Antragsgegnerin darauf mitgeteilt hatte, dass sie erneut in die Prüfung und Wertung der Angebote eintreten werde, erklärten die Beteiligten das Nachprüfungsverfahren für erledigt.
Nach der erneuten Prüfung hob die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren auf, weil kein Angebot wertbar gewesen sei. Im Anschluss leitete sie ein neues Verfahren ein, in dem sie das Material für die gewünschten Abdichtungsbahnen genauer vorgab.
Die Antragstellerin rügte sodann die Aufhebung als ermessensfehlerhaft und leitete, da ihre Rügen erfolglos blieben, ein erneutes Nachprüfungsverfahren ein, mit dem sie sich gegen die Aufhebungsentscheidung wandte.
Diesen Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer mit - der Antragstellerin am 4. Dezember 2009 zugestelltem - Beschluss vom 1. Dezember 2009 zurückgewiesen. Zur Begründung führte sie aus, dass die Antragsgegnerin die Aufhebungsentscheidung im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens getroffen habe.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 17. Dezember 2009 beim Oberlandesgericht Celle eingegangenen sofortigen Beschwerde. Die Antragsgegnerin habe das Vergabeverfahren nicht aufheben dürfen. Sie habe, indem sie auf die Nachforderung der allen Angeboten fehlenden Unterlagen verzichtet habe, nicht - wie erforderlich - alle Möglichkeiten zur Aufrechterhaltung des Vergabeverfahrens ausgeschöpft. Sie habe zuvor auch nicht hinreichend deutlich gemacht, dass die geforderten Datenblätter usw. mit dem Angebot einzureichen seien und Angebote ohne diese Unterlagen von der Wertung ausgeschlossen würden. Davon abgesehen seien die Angebote auch ohne Unterlagen wertbar gewesen bzw. die Antragsgegnerin habe sie sich selbst im Internet verschaffen können. Unabhängig davon hinaus habe die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen überhaupt nicht ausgeübt, sondern sei unzutreffend davon ausgegangen, dass der vermeintlich gerechtfertigte Ausschluss aller Angebote von der Wertung gleichsam automatisch zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führen müsse.
Die Antragstellerin beantragt nach Zurückweisung ihres Antrages auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch Senatsbeschluss vom 4. Januar 2010 und weitgehender Beschwerderücknahme in den Schriftsätzen vom 15. Februar und 31. März 2010,
festzustellen, dass die seitens der Beschwerdegegnerin vorgenommene Aufhebung der unter der Vergabenummer ... erfolgten Ausschreibung rechtswidrig war und die Beschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt hat, sowie der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und die Hinzuziehung der anwaltlichen Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären; des Weiteren hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer Niedersachsen vom 01. Dezember 2009 an diese zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt ihre Aufhebungsentscheidung sowie die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer. Die Anforderung zur Vorlage der „ Datenblätter, Zulassungen u. dgl .“ sei klar und eindeutig gewesen. Im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und den zwingenden Ausschlusstatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A habe ihr, da kein wertbares Angebot vorgelegen habe, kein Ermessen dahingehend zugestanden, ob sie die Ausschreibung aufhebe oder nicht. Im Übrigen habe sie sich auch deshalb zur Aufhebung entschlossen, um die von der Vergabekammer angesprochenen Mängel im Leistungsverzeichnis zu beheben.
In der mündlichen Verhandlung vom 16. Februar 2010 hat sie zudem mitgeteilt, dass das zweite Vergabeverfahren inzwischen durch Zuschlag beendet ist.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat, soweit sie nicht zurückgenommen ist, nur teilweise Erfolg.
1. Das Rechtsmittel ist statthaft, da sich die Antragstellerin als am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligte gegen eine Entscheidung der Vergabekammer wendet (§ 116 Abs. 1 GWB). Die sofortige Beschwerde wurde auch form- und fristgerecht innerhalb der Beschwerdefrist beim zuständigen Gericht eingelegt (§§ 117, 116 Abs. 3 Satz 1 GWB). Es bestehen zudem keine Bedenken hinsichtlich des Vorliegens der auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 bis 100, 107, 108 GWB). Auf die zutreffenden Ausführungen unter Ziffer II Nr. 2 (Seiten 6 bis 8) des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer wird insofern zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
2. Da die Antragstellerin die unter Ziffer 3 und 4 gestellten Anträge mit Schriftsatz vom 15. Februar 2010 und die Anträge zu 1 und 2 mit Schriftsatz vom 31. März 2010 zurückgenommen hat, war mithin - nur - über den unter Ziffer 5 gestellten Hilfsantrag - als Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB) - zu entscheiden.
Dieser Antrag ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Es lässt sich zwar nicht feststellen, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren nicht aufheben durfte. Die Antragsgegnerin hat aber bei ihrer angefochtenen Entscheidung zur Aufhebung des Vergabeverfahrens verkannt, dass ihr im Rahmen des § 26 Nr. 1 Buchst. a VOB/A ein Ermessen zustand. Mit der Nichtausübung des ihr zustehenden Ermessens hat sie daher vergaberechtswidrig gehandelt und die Rechte der Antragstellerin verletzt. Im Einzelnen:
a) Bei den in § 26 VOB/A genannten Aufhebungsgründen handelt es sich um Tatbestände, die - als Ausnahmevorschriften - eng auszulegen sind, weil die Bieter im Hinblick auf den mit ihrer Angebotsabgabe verbundenen Kosten- und Arbeitsaufwand grundsätzlich ein rechtlich schützenswertes Interesse daran haben, dass das Vergabeverfahren nicht leichtfertig in Gang gesetzt und nicht ohne besonderen Grund aufgehoben wird (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 26 Rdnr. 4). Bei der Prüfung der unter § 26 Nr. 1 Buchst. a bis c VOB/A genannten Gründe greifen daher auch ein strenger Maßstab und eine restriktive Auslegung Platz (Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O.; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Juni 2001, X ZR 150/99, zit. nach Juris, Rdnr. 30; BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, zitiert nach juris, Rdnr. 55).
Die Entscheidung darüber, ob ein Vergabeverfahren aufgehoben wird, steht nach dem Wortlaut des § 26 Nr. 1 VOB/A zudem im Ermessen der Vergabestelle („kann“). Sie kann dementsprechend von der Vergabekammer und dem Senat auch nur eingeschränkt, das heißt insbesondere im Hinblick auf ihre Angemessenheit, überprüft werden (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. Juli 2009, 15 Verg 3/09, zitiert nach juris, Rdnr. 20). Indes ist auch im Rahmen dieser eingeschränkten Überprüfung zu berücksichtigen, dass § 26 Nr. 1 VOB/A eben nicht bindend eine Aufhebung vorschreibt, wenn einer der unter Nummer 1 Buchst. a bis c genannten Aufhebungsgründe vorliegt (Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O., Rdnr. 5 a). Die Feststellung eines Ermessensnichtgebrauchs unterfällt daher in jedem Fall der Prüfungskompetenz des Senats.
b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist festzustellen, dass zwar Aufhebungsgründe vorlagen, es die Antragsgegnerin aber zu Unrecht unterlassen hat, das ihr zustehende Ermessen bei der Entscheidung über das „Ob“ der Aufhebung auszuüben.
aa) Zwar lagen die Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 Buchst. a VOB/A grundsätzlich vor, weil nach Wertung der Antragsgegnerin kein Angebot eingegangen war, das den Ausschreibungsbedingungen entsprach.
Da das Bieterangabenverzeichnis ausdrücklich die Forderung enthielt, dass vom Bieter gewählte, nicht in der Leistungsbeschreibung vorgegebene Fabrikate „ mit Datenblättern, Zulassungen und dgl. für jedes Produkt zu belegen“ seien, keinem der eingegangenen Angebote indes diese Belege beilagen, fehlten den Angeboten geforderte Erklärungen i. S. des § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A. Dass es sich insoweit - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - um „ Erklärungen“ i. S. dieser Vorschrift handelt, hat der Bundesgerichtshof für den vergleichbaren Fall der Nichtvorlage von geforderten Mustern und die korrespondierende Vorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. a VOL/A ausdrücklich entschieden (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06, zitiert nach Juris, Rdnr. 49). Die betreffenden Überlegungen gelten auch hier, weil es sich bei den „ Datenblättern, Zulassungen und dgl.“ - wie bei Mustern - um einen Ersatz für nähere Erklärungen der Bieter handelt, wie ihre angebotene Leistung beschaffen ist.
Soweit die Antragstellerin einwendet, die Antragsgegnerin habe insofern aber nicht hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die „ Datenblätter, Zulassungen und dgl. “ mit dem Angebot vorgelegt haben wollte, trifft dies ersichtlich nicht zu. Im Bieterangabenverzeichnis hat die Antragsgegnerin vielmehr ausdrücklich „ Datenblätter, Zulassungen und dgl .“ gefordert und im nächsten Satz erklärt, dass unvollständige Angebote nicht gewertet würden. Bereits aus diesem Kontext ist zweifelsfrei erkennbar, dass die betreffenden Unterlagen mit dem Angebot vorgelegt werden sollten.
Unschädlich ist deswegen auch, dass die Antragsgegnerin keinen konkreten Vorlagezeitpunkt genannt hat. Aus dem Kontext ergibt sich klar, dass die Vorlage mit der Angebotsabgabe zu erfolgen hatte.
Auch soweit die Antragstellerin meint, der Vorlagezeitpunkt sei zumindest deswegen unklar, weil die Antragsgegnerin am Ende des Bieterangabenverzeichnisses den Satz „ wird das Bieterangabenverzeichnis nicht als Anlage des Angebotes zurückgegeben, gilt das Angebot als nicht abgegeben “ gedruckt habe, überzeugt dies nicht. Diese Auffassung ist bereits sprachlich nicht nachzuvollziehen. Zudem ist dem Satz aber auch in keiner Weise zu entnehmen, dass nur das Bieterangabenverzeichnis und nicht die mit ihm geforderten Unterlagen zusammen mit dem Angebot abzugeben seien.
Eventuelle sprachliche Unklarheiten, wie sie von der Antragstellerin darüber hinaus geltend gemacht werden („ Zulassung “ und „ und dgl .“), sind für die Frage, ob die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren ermessensfehlerfrei aufgehoben hat, ohne Belang (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.03.2007, 11 Verg 14/06, zitiert nach Juris, Rdnr. 47).
Soweit die Antragstellerin weiter einwendet, die Antragsgegnerin hätte die Eignungsprüfung im Übrigen auch ohne die betreffenden Unterlagen durchführen können, sodass ihr gegenteiliges Bekunden einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben darstelle, teilt der Senat diese Auffassung aus den genannten Gründen nicht. Die Antragsgegnerin war bereits wegen ihrer Ankündigung, unvollständige Angebote nicht zu werten, verpflichtet, auf eine Wertung insoweit unvollständiger Angebote zu verzichten. Abgesehen davon fehlte der Antragsgegnerin ohne die geforderten Produktinformationen über das angebotene Material eine fachlich wichtige Prüfkomponente.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war es ihr auch nicht zumutbar, sich beispielsweise im Internet selbst über die Produktbeschaffenheiten zu informieren. Zum einen bestand insoweit eine Beibringungspflicht der Bieter, zum anderen hätte eine solche Informationsbeschaffung auch dem Transparenzgrundsatz entgegen gestanden.
Es besteht mithin kein Zweifel an der Unvollständigkeit der Angebote. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss unter Ziffer II Nr. 3 a (Seiten 9 bis 11) nimmt der Senat im Übrigen zur Vermeidung von Wiederholungen vollinhaltlich Bezug.
bb) Die Antragsgegnerin hat jedoch weder erfasst, dass ihr hinsichtlich der Aufhebungsentscheidung ein Ermessensspielraum zustand, noch hat sie bestehende Alternativen zur Aufhebung geprüft.
Ausweislich ihres Vergabevermerks vom 8. September 2009 und ihres eigenen Vortrags im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren hielt sie ihr Ermessen bei der Entscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens für „auf Null reduziert“. Soweit sie dies auf entsprechenden Hinweis des Senats bestritten hat, stehen dem folgende ihrer Äußerungen entgegen:
- „ Die Ausschreibung ist aufzuheben aufgrund § 26 Nr. 1 a VOB/A Begründung siehe anliegenden Vergabevermerk“ (Vergabevermerk vom 08.09.2009, Ordner „Vergabevorschlag 5.6.9.“, dort unter 5).
- „ Das Vergabeverfahren ist somit § 26 Nr. 1 a VOB/A aufzuheben, da kein Angebot eingegangen ist, welches den Ausschreibungsbedingungen entspricht.“ (zitierter „anliegender“ Vergabevermerk).
- „ Ich darf Ihrer Rüge bereits aufgrund meiner Pflicht zur Aufhebung des vorbezeichneten Vergabeverfahrens nicht abhelfen.“ (Schreiben an die Antragstellerin vom 16.09.2009, (Ordner „Vergabevorschlag 5.6.9.“, dort unter 8).
- „ Wenn der Auftraggeber aber gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A gezwungen ist, die unvollständigen Angebote vom Vergabeverfahren auszuschließen, kann ihm folgerichtig auch kein Ermessen dahingehend eingeräumt sein, ob er die Ausschreibung aufhebt oder nicht, wenn sämtliche Angebote unvollständig und damit zwingend auszuschließen sind.“ (Beschwerdeerwiderung vom 01.02.2010, Bl. 43 ff., 45).
Vor dem Hintergrund dieser Erklärungen und Dokumentationen bestanden auch kein Anlass und keine Möglichkeit, die von der Antragsgegnerin für ihre Behauptung benannten Zeugen zu hören, tatsächlich sei die Aufhebungsentscheidung auch nach Abwägung des Risikos einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit fehlerhaftem Leistungsverzeichnis erfolgt.
Zwar mögen sachgerechte Gründe dafür gesprochen haben, die Aufhebung einer Fortführung des Vergabeverfahrens vorzuziehen, um so zugleich das möglicherweise mängelbehaftete Leistungsverzeichnis in einem neuen Vergabeverfahren „nachbessern“ zu können; es erscheint daher durchaus denkbar, dass die Antragsgegnerin auch im Fall einer (fehlerfreien) Ermessensausübung zu derselben Aufhebungsentscheidung gekommen wäre. Sie durfte jedoch nicht allein wegen des Vorliegens nur unvollständiger oder sonst nicht wertbarer Angebote von der Aufhebung als einzig verbleibender Alternative ausgehen; bei einem solchen Verständnis ginge - wie dargelegt - die Ausgestaltung des § 26 Nr. 1 Buchst. a VOB/A als Ermessensvorschrift ins Leere.
Insofern muss sich die Antragsgegnerin entgegenhalten lassen, dass es möglich gewesen wäre, das Vergabeverfahren diskriminierungsfrei fortzuführen. Ob dies durch Nachforderung fehlender Erklärungen oder beispielsweise durch Einräumung einer Frist für alle Bieter, ihre Angebote „nachzubessern“, hätte erfolgen können, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls war die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht alternativlos.
Die Antragsgegnerin wäre an einer solchen Vorgehensweise auch nicht etwa dadurch gehindert gewesen, dass sie in ihrem Bieteranlagenverzeichnis ausdrücklich erklärt hatte, dass unvollständige Angebote nicht gewertet würden. Diese Ankündigung schloss nicht aus, für den Fall, dass überhaupt kein vollständiges Angebot vorlag, Gelegenheit zu geben, die Angebote zu vervollständigen und diese - vollständigen - Angebote dann zu werten.
c) Entgegen der mit Schriftsatz vom 25. Mai 2010 vertretenen Auffassung der Antragsgegnerin scheitert der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin im Übrigen auch nicht daran, dass eine Verletzung in ihren Rechten ausscheide, weil ihr Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ohnehin auszuschließen wäre. Die von der Antragsgegnerin zitierte und eingereichte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 18.02.2003, X ZB 43/02) ist hier nicht einschlägig. Hätte die Antragstellerin nach der Entscheidung der Antragsgegnerin, das Vergabeverfahren diskriminierungsfrei fortzusetzen, ihr Angebot vervollständigt, hätte es keinen Ausschlussgrund gegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06, zitiert nach juris, Rdnr. 54).
3. Die Nebenentscheidungen beruhen, soweit sie das Verfahren vor der Vergabekammer betreffen, auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich derjenigen des Eilverfahrens beruht auf § 120 Abs. 2 GWB i. V. m. § 78 Satz 1 GWB analog. Nach der durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vorgesehenen Bezugnahme auf die Kostenregelung des § 78 Satz 1 GWB im Beschwerdeverfahren ist festzustellen, ob die vollständige oder teilweise Kostenerstattung der Billigkeit entspricht. Entscheidend hierfür sind alle Umstände des konkreten Einzelfalls einschließlich des Verfahrensausgangs. Da vorliegend kein Beteiligter mit seinem Begehren in vollem Umfang Erfolg hat, hat sich das auch in der Kostenentscheidung niederzuschlagen. Nach dem Gewicht des Obsiegens und Unterliegens erachtet der Senat es als angemessen, die Gerichtskosten sowie die vor der Vergabekammer entstandenen Kosten zu 3/4 der Antragstellerin aufzuerlegen und zu 1/4 der Antragsgegnerin. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Eilverfahrens beruht auf der Überlegung, dass es im Falle der Unzulässigkeit des Antrages - wie hier - unbillig wäre, die Kosten auch insoweit anteilig der Antragsgegnerin aufzuerlegen, da der Eilantrag aus Gründen erfolglos geblieben ist, die allein der Antragstellerin zuzurechnen sind (vgl. Senatsbeschluss vom 07.06.2007, 13 Verg 5/07).
4. Der Streitwert wurde gemäß § 50 Abs. 2 Satz 1 GKG auf 5 % der Bruttoauftragssumme, hier ausgehend vom Angebot der Antragstellerin i. H. v. 850.565,39 €, festgesetzt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 117, 116 Abs. 3 Satz 1 GWB
§§ 98 bis 100, 107, 108 GWB
§ 118 GWB
§ 26 VOB/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 26 Nr. 1 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A
§ 26 Nr. 1 a VOB/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 128 Abs. 3 und 4 GWB
§ 120 Abs. 2 GWB
§ 78 Satz 1 GWB
§ 50 Abs. 2 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: X ZR 150/99
X ZB 14/06
15 Verg 3/09
11 Verg 14/06
X ZB 43/02
13 Verg 5/07