Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-12, Aktenzeichen 11 B 38/17
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2017:0912.11B38.17.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um eine (Rück-)Umsetzung des Antragstellers von der Polizeistation Xxx zum Polizeirevier Xxx.
Der Antragsteller ist Polizeiobermeister. Er wurde mit Bescheid vom 23.09.2016 innerhalb der Polizeidirektion Xxx mit Wirkung vom 01.10.2016 bis auf weiteres vom Polizeirevier Xxx zur Polizeistation Xxx vorübergehend umgesetzt.
Der Antragsteller bewarb sich im März 2017 im Rahmen einer Interessenabfrage um einen auf Dauer zu besetzenden Dienstposten bei der Polizeistation Xxx. Es bewarben sich mehrere Beamtinnen und Beamten. Der Antragsteller wurde nicht ausgewählt. Gegen diese Entscheidung klagt er im noch anhängigen Verfahren 11 A 139/17, in welchem er begehrt, die Auswahlentscheidung aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Stellenbesetzung des Dienstpostens der Kategorie „G“ im Stationsdienst bei der Polizeistation Xxx zu entscheiden.
Mit Bescheid vom 16.08.2017 wurde die vorübergehende Umsetzung vom Polizeirevier Xxx zur Polizeistation Xxx mit Ablauf des 30.09.2017 aufgehoben. Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 01.09.2017 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 06.09.2017 zurückgewiesen wurde.
Der Antragsteller hat am 01.09.2017 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt, zu dessen Begründung er u.a. vorträgt, die von der Antragsgegnerin getroffene Ermessensentscheidung sei fehlerhaft, weil sie in nicht ausreichendem Maß die Fürsorgepflicht des Dienstherrn für den Beamten und seine Familie berücksichtige. Bei ihm liege ein zu berücksichtigender Sonderfall vor, da sein am ….2010 geborener Sohn an Diabetes Mellitus Typ I erkrankt sei und auf eine Insulinpumpe mit Insulinreservoir (POD) angewiesen sei. Sein Sohn besuche seit September 2016 die Grundschule Xxx, deren Lehrkräfte nicht auf einen POD-Alarm reagieren und eine POD-Verstopfung beheben könnten. Dieses müssten er und seine Ehefrau tun. Seine Ehefrau sei dienstags und donnerstags zwischen 9.00 und 18.00 Uhr in Xxx beruflich tätig. Andere Personen stünden nicht zur Verfügung. Der Sohn könne auf die Alarmmeldungen nicht angemessen reagieren und benötige Hilfe durch fachkundige Erwachsene. Nur weil er ortsnah in Xxx, dem Ort in dem auch die Schule seines Sohnes liege, seinen Dienst verrichte, sei er in der Lage, die vielen Defekte kurzfristig zu beheben. Eine Anfahrt vom Polizeirevier Xxx würde zu lange dauern, um angemessen zeitnah zu reagieren. Dieser Sonderfall sei von der Antragsgegnerin nicht hinreichend gewürdigt worden. Die einzige rechtmäßige Handlungsmöglichkeit sei, ihn nicht (rück-)umzusetzen. Ihm sei es nicht zuzumuten, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten und zu erwartende gesundheitliche Schäden seines Sohnes aufgrund eines verspäteten Eingreifens abzuwarten.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Rahmen einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Aufhebung der vorübergehenden Umsetzung vom Polizeirevier Xxx zur Polizeistation Xxx mit Verfügung vom 16.08.2017 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch gegen diese Maßnahme nicht zu vollziehen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt die Antragsgegnerin u.a. vor, die Voraussetzungen, unter denen eine zumindest teilweise Vorwegnahme der Hauptsache möglich sei, seien hier nicht gegeben. Die Aufhebung der vorübergehenden Umsetzung sei von sachlichen Gründen getragen. Insoweit verweist die Antragsgegnerin auf das Auswahlverfahren, welches Gegenstand des Verfahrens 11 A 139/17 ist. Dem Antragsteller habe bewusst sein müssen, dass er nur vorübergehend umgesetzt worden sei. Seine Planstelle sei weiterhin beim Polizeirevier Xxx. Zudem drohten dem Antragsteller auch nicht unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile, wenn die Umsetzung vollzogen werde. Der Antragsteller könne den aufgezeigten Schwierigkeiten mit der Betreuung seines Sohnes vielmehr damit begegnen, dass er im Rahmen von Arbeitszeitreduzierung oder der flexiblen Dienstplangestaltung die Betreuung seines Sohnes sicherstelle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unzulässig. Der Antragsteller hat aus den nachstehenden Gründen weder einen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens noch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung, sodass er auch keinen Anspruch auf eine diese vermeintlichen Ansprüche sichernde einstweilige Anordnung haben kann.
Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO muss ein Kläger geltend machen können, durch den angefochtenen Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines begehrten Verwaltungsaktes in seinen Rechten verletzt zu sein. Dasselbe gilt bei einem mit einer Leistungsklage zu verfolgenden sonstigen Verwaltungshandeln. Eine derartige subjektive Rechtsposition auf Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens oder erneute Entscheidung hierüber steht einem Beamten jedoch nicht zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2015 – 2 A 6/13 – juris, Rn. 15f).
Eine gesetzlich nicht geregelte Umsetzung ist die das Statusamt und das funktionelle Amt im abstrakten Sinne unberührt lassende Zuweisung eines anderen Dienstpostens (Amt im konkret-funktionellen Sinne) innerhalb einer Behörde. Sie ist eine innerorganisationsrechtliche Maßnahme, die die Individualsphäre des Beamten grundsätzlich nicht berührt. Sie kann auf jeden sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden und erfolgt allein im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung. Bei einer Klage gegen eine Umsetzung („Weg-Umsetzung“) als auch bei einer Klage, mit der eine Umsetzung auf einen bestimmten Dienstposten begehrt wird („Hin-Umsetzung“) kann die Ermessensausübung im allgemeinen nur darauf überprüft werden, ob sie durch einen Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt ist. Denkbar sind insoweit eine Verletzung der Fürsorgepflicht, die Nichteinhaltung einer Zusage oder – unter bestimmten Voraussetzungen – der Entzug von Leitungsaufgaben (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 18, 25 m.w.N).
Nach dem Vorbringen des Antragstellers kommt hier allenfalls eine Verletzung der Fürsorgepflicht in Betracht.
Der Dienstherr ist aufgrund seiner Fürsorgepflicht gehalten, bei seinen Entscheidungen die wohlverstandenen Interessen des Beamten in gebührender Weise zu berücksichtigen. Hieraus können sich „abwehrrechtliche“ Gesichtspunkte gegen eine Umsetzung ergeben, etwa wenn mit einem Dienstposten verbundene Belastungen zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beamten führen können. Eine Verdichtung der aus der Fürsorgepflicht folgenden Berücksichtigung privater Belange des Beamten dahingehend, dass sie auf die Vergabe eines konkreten Dienstpostens gerichtet sein könnte, ist aber allenfalls ausnahmsweise denkbar, etwa wenn der in Rede stehende Dienstposten der einzig gesundheitlich unbedenkliche für den Beamten wäre. Ein derartig konkretisierter Leistungsanspruch entspricht nicht der Struktur der Fürsorgepflicht. Diese ist auf die Beseitigung eines bestehenden Missstands oder Mangels bezogen. Aus der Fürsorgepflicht kann sich daher ggfs. – im Falle der Ermessensreduzierung auf Null – allenfalls ein Anspruch auf eine „Weg-Umsetzung“ ergeben. Sie ist nach ihrem Inhalt und ihrer Struktur aber regelmäßig nicht geeignet, einen auf die Vergabe eines konkreten Dienstpostens gerichteten Anspruch (auf eine „Hin-Umsetzung“) zu vermitteln. Dass dem Antragsteller eine dahingehende subjektive Rechtsposition zustehen könnte, ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt denkbar (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 26 m.w.N.).
Dem Antragsteller steht auch kein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung zu. Ein solcher Anspruch besteht nicht losgelöst von einer subjektiven Rechtsposition quasi für sich selbst. Vielmehr setzt er eine derartige subjektive Rechtsposition voraus. Über eine solche Rechtsposition verfügt der Beamte im Falle einer bloßen Umsetzungskonkurrenz aber nicht. Der nicht berücksichtige Bewerber hat keinen Anspruch darauf, die behördliche Entscheidung auf Rechtsfehler zu überprüfen (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 27).
Da dem Antragsteller danach keine subjektive Rechtsposition zusteht, kann er auch keinen Anspruch auf eine diese sichernde einstweilige Anordnung geltend machen.
Dem Erfolg eines Antrages nach § 123 VwGO steht zudem das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Eine Durchbrechung des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache kommt nur dann in Betracht, wenn das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller unzumutbar wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.01.1999 – 11 VR 8/98 – NVwZ 1999, 650). Eine solche Ausnahme setzt voraus, dass einerseits zumindest eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in der Hauptsache besteht und andererseits Rechtsschutz in der Hauptsache wegen der langen Verfahrensdauer nicht rechtzeitig erlangt werden kann und dies zu schweren und unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen für den Antragsteller führt, die sich auch bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr ausgleichen lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 – 2 BvR 745/88 – BVerfGE 79, 69; BVerwG, Beschluss vom 13.08.1999 – 2 VR 1.99 – BVerwGE 109, 258; Beschluss der Kammer vom 31.08.2016 – 11 B 23/16 -).
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es ist bereits nicht erkennbar, dass es bei einer (Rück-)Umsetzung auf seine Planstelle in Xxx für den Antragsteller zu anders nicht abwendbaren Nachteilen für den Antragsteller kommt. Die von dem Antragsteller beschriebenen Nachteile einer Tätigkeit an einem anderen Dienstort als Xxx beruhen darauf, dass eine Betreuung seines Sohnes nicht durchgehend sichergestellt ist. Nach dem Vorbringen des Antragstellers haben diese Schwierigkeiten ihre Ursache darin, dass an zwei Tagen in der Woche beide Elternteile berufstätig sind. Die Ursache liegt damit im Verantwortungsbereich des Antragstellers und seiner Ehefrau. Es ist nicht erkennbar, dass diese Ursache nicht beseitigt werden kann, sodass die von dem Antragsteller befürchteten Nachteile anders als durch Erlass einer einstweiligen Anordnung unter teilweiser Vorwegnahme der Hauptsache abgewendet werden können.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 123 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 650
BVerfGE 79, 69
BVerwGE 109, 258
11 A 139/17
2 A 6/13
11 VR 8/98
2 BvR 745/88
2 VR 1.99
11 B 23/16