Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-04-19, Aktenzeichen 4 Sa 287/21
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2023:0419.4SA287.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nimmt ein Arbeitnehmer ohne Wissen und Wollen seines früheren Arbeitgebers Material des Betriebes für sich mit, hat jedoch hierüber weder gegenüber dem Arbeitgeber vorher eine Bemerkung gemacht oder sich dafür das Einverständnis seines Arbeitgebers geben lassen, verstößt er damit gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Der Pflichtverstoß besteht dann darin, dass er im Eigentum des Arbeitgebers stehende Gegenstände unberechtigt an sich nehmen wollte.(Rn.43) (Rn.44)
2. Zum Vollbeweis eines Kündigungsgrundes gehört auch das Widerlegen von Rechtfertigungsvorbringen. Diesbezüglich träfe den Arbeitgeber deshalb die Beweislast. Allerdings korrespondiert damit eine sekundäre Darlegungslast des gekündigten Arbeitnehmers. Dieser muss rechtfertigenden Sachvortrag so genau halten und die Beweismittel erkennen lassen, dass der Arbeitgeber seiner Widerlegungslast nachkommen kann.(Rn.49)
3. Das Handeln des Arbeitnehmers und die Umstände zum Sachverhalt, die sich aus der Beweisaufnahme ergeben, sind vorliegend geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.(Rn.54) Eine Abmahnung als mildere Maßnahme hätte vorliegend nicht verhindert, dass sich der Arbeitnehmer auch zukünftig weiterhin unberechtigterweise Material des Betriebes angeeignet hätte.(Rn.60)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Suhl vom 15.07.2021 – 1 Ca 997/18 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von außerordentlichen hilfsweise ordentlichen Kündigungen vom 7. und 26.09.2018, Annahmeverzugslohn und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung.
Der am xx.xx.1972 geborene, verheiratete Kläger war bei der Beklagten seit 01.03.1999 als Schreiner/Tischler zuletzt zu einem monatlichen Bruttoentgelt in Höhe von 2.493,05 € beschäftigt.
Mit Schreiben vom 02.05.2011 erteilte der Beklagte dem Kläger eine "Abmahnung". Darin teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass seine Frau nach Dienstschluss eine Taschenkontrolle durchgeführt habe bei der verschiedene Holzteile sichergestellt worden seien. Er sehe darin eine grobe Pflichtverletzung und kündigte für den Wiederholungsfall eine fristlose Kündigung an. Wegen der Einzelheiten des Inhaltes dieses Schreibens wird auf die zu den Akten gereichte Kopie hiervon (Bl. 118 der Akte) verwiesen.
Am 07.08.2017 erteilte der Beklagte einer Arbeitskollegin des Klägers, Frau A…, eine Abmahnung wegen Diebstahls einer Schaumdose. Wegen der Einzelheiten des Inhaltes dieses Schreibens wird auf die zu den Akten gereichte Kopie hiervon (Bl. 213 der Akte) Bezug genommen.
Beim Beklagten war es üblich, dass die Mitarbeiter Material mitnehmen konnten. Ein systematischer, geordneter Ablauf und ein Dokumentationswesen hierfür gab es nicht. Ebenso wurde die Frage einer Bezahlung unterschiedlich gehandhabt. Wenn der Beklagte meinte, die Mitarbeiter*innen sollten für das mitzunehmende Material einen Geldbetrag entrichten, wies er sie an, diesen in eine sogenannte Kaffeekasse zu tun. Zum Teil waren über die Materialmitnahme Zettel auszufüllen und zu hinterlegen. Im Übrigen ist die Verfahrensweise der Materialmitnahme im Einzelnen zwischen Parteien streitig.
Am 05.09.2018 ging der Kläger zu einem Arbeitskollegen, Herrn B…, und bat ihn, ihm zwei Silikontuben aus dem Arbeitsschrank zu geben. Nachdem aufgrund zwischen den Parteien streitiger Einzelheiten der Beklagte und dessen Ehefrau Kenntnis davon hatten, dass der Kläger zwei Silikontuben mitnehmen wollte, führte die Ehefrau des Beklagten am Nachmittag beim Kläger eine Taschenkontrolle durch. Der Kläger öffnete dabei seinen Rucksack, in dem sich Holzteile befanden, wobei Qualität, Umfang und Einzelheiten auch diesbezüglich zwischen den Parteien streitig sind. Die Ehefrau des Beklagten äußerte sodann, dass sie eigentlich nach etwas anderem suche. Daraufhin öffnete der Kläger ein weiteres bislang verschlossenes Fach seines Rucksacks und offenbarte den Inhalt, die zwei Silikontuben.
Mit Schreiben vom 07.09.2018 sprach der Beklagte dem Kläger die außerordentliche Kündigung aus. Hiergegen richtet sich seine dem Beklagten am 21.09.2018 zugestellte Klage.
Wegen des Weiteren unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug, Ihrer dort vertretenen Rechtsansichten und gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 2 bis 5 des Entscheidungsabdrucks (Bl. 321 Rückseite bis Bl. 323 der Akte) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 15.07.2021 hat das Arbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (S. 6 bis 9 des Entscheidungsabdrucks - Blatt 323 Rückseite bis 325 der Akte) Bezug genommen. Gegen dieses ihm am 26.11.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 20.12.2021 beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Nachdem das Gericht auf den am 24.01.2022 eingegangenen Antrag hin mit Beschluss vom 25.01.2022 die Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.02.2022 verlängert hatte ist diese am 23.02.2022 beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger behauptet, beim Beklagten sei es üblich, dass die Mitarbeiter Material mitnähmen und hierüber allenfalls irgendwelche Zettel schrieben. Nach der Abmahnung vom 02.05.2011 habe der Beklagte diese sofort wieder relativiert und zu erkennen gegeben, es könne so weiter verfahren werden wie bisher, er wolle nichts dafür haben. Sie sollten es einfach mitnehmen aber dafür sorgen, dass seine Frau nichts davon bemerke. Es brauche doch jeder mal was. Auf seine, des Klägers konkrete Nachfrage nach der Abmahnung vom 02.05.2011 wie die Handhabung nunmehr sein solle, habe er keine Antwort erhalten.
Daraus ergäbe sich, dass das Arbeitsgericht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dazu, dass nicht automatisch jedes Vermögensdelikt zu einer Kündigung führe, missachtet habe. Es hätte eine intensivere Auseinandersetzung mit den Einzelheiten des Falles vorgenommen werden müssen. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass es bei dem Beklagten üblich sei, auf Diebstähle nicht mit einer Kündigung, sondern mit einer Abmahnung zu reagieren. So habe auch er, der Kläger, eine Abmahnung erhalten und auch eine Kollegin. Das Arbeitsgericht habe sämtliche angebotene Beweise übergangen. Hätte es diese Beweise erhoben, hätte es zu der Erkenntnis gelangen müssen, dass sogenanntes "partielles Klauen" im Betrieb des Beklagten möglich und üblich gewesen sei. Die Beweisaufnahme hätte ergeben, dass der Beklagte gestattet habe, Materialien mitzunehmen, es nur seine Ehefrau nicht sehen zu lassen. Insgesamt hätte die Beweisaufnahme auch ergeben, dass es keine geordnete Regelung gegeben habe, in welchen Fällen Material mitgenommen werden könne und in welchen Fällen dies nicht der Fall sei und in welchen Fällen mitgenommenes Material hätte bezahlt werden müssen.
Auch die Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil sei fehlerhaft. Wegen des Vorbringens hierzu wird auf die S. 10 – 12 der Berufungsbegründung (Bl. 362 – 364 der Akte) Bezug genommen. Der Kläger hält noch weiteren Sachvortrag zu der späteren Kündigung, zu Annahmeverzugslohnansprüchen und zu seinem Auflösungsantrag. Hinsichtlich der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die S. 12 bis 14 der Berufungsbegründung (Bl. 364 – 366 der Akte).
Der Kläger beantragt,
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Suhl, Az. 4 Ca 997/18, verkündet am 15.07.2021, wird aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentlich fristlose Kündigung vom 07.09.2018 zum 07.09.2018 beendet worden ist.
3. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 07.09.2018 zum nächstmöglichen Zeitpunkt beendet worden ist.
4. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 07.09.2018 zum 28.02.2019 beendet worden ist.
5. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Kündigungen oder Beendigungstatbestände, weder zum 07.09.2018, noch zum 28.02.2019 oder zum nächst möglichen Zeitpunkt enden wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
6. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die außerordentlich fristlose Kündigung vom 26.09.2018 zum 26.09.2018 beendet worden ist.
7. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 26.09.2018 zum 31.03.2019, äußerst hilfsweise zum nächst möglichen Zeitpunkt beendet worden ist.
8. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.01.2019 aufgelöst wird.
Die Beklagtenpartei wird verpflichtet, dem Kläger eine angemessene Abfindung zu zahlen, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 29.916,60 € brutto.
9. a) Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei (Annahmeverzugslohn 08.09.2018 - Januar 2019) in Höhe von 8.326,90 € brutto abzüglich ALG-l-Leistungen in Höhe von 2.222,10 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.
b) Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei (Annahmeverzugslohn 02/19 - 08/19) in Höhe von 2.595,35 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.
c) Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei den Annahmeverzugslohn September 2019 in Höhe von 309,05 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent- 01.10.2019 zu zahlen.
d) Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei den Annahmeverzugslohn Oktober 2019 in Höhe von 29,29 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent- 01.11.2019 zu zahlen.
e) Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei den Annahmeverzugslohn Dezember 2019 in Höhe von 136,41 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent- 01.01.2020 zu zahlen.
f) Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei den Annahmeverzugslohn Januar 2020 in Höhe von 29,29 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent- 01.02.2020 zu zahlen.
g) Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei den Annahmeverzugslohn Februar 2020 in Höhe von 350,65 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent- 01.03.2020 zu zahlen.
h) Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei den Annahmeverzugslohn März 2020 in Höhe von 46,65 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent- 01.04.2020 zu zahlen.
i) Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei den Annahmeverzugslohn April 2020 in Höhe von 46,65 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent- 01.05.2020 zu zahlen.
j) Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei den Annahmeverzugslohn Juni 2020 in Höhe von 186,54 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent- 01.07.2020 zu zahlen.
k) Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei den Annahmeverzugslohn Juli 2020 in Höhe von 75,98 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent- 01.08.2020 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Bezugnahme und Vertiefung auf sein erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist insgesamt unbegründet.
Bereits die Kündigung vom 07.09.2018 hat das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos aufgelöst.
Die Kündigung ist auf ihre Wirksamkeit hin zu untersuchen, weil der Kläger rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben hat und beim Beklagten unstreitig mehr als zehn Arbeitnehmer i. S. v. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt werden. Die Kündigung datiert vom 07.09.2018. Die Klage hiergegen ist am 21.09.2018 dem Beklagten zugestellt worden.
Die fristlose Kündigung ist wirksam, denn die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 und Abs. 2 BGB liegen vor. Es ist ein wichtiger Grund gegeben, der es dem Beklagten unzumutbar macht, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. Der Beklagte hat nach bekannt werden des Grundes innerhalb von 2 Wochen die Kündigungserklärung abgegeben.
Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung und völlig einhelliger Meinung kann ein Arbeitgeber außerordentlich ohne Einhaltung einer Frist die Kündigung aussprechen, wenn erstens Umstände vorliegen, die an sich geeignet sind, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, und zweitens sich bei Abwägung aller Einzelheiten und Interessen der Parteien im Einzelfall eine außerordentliche Kündigung als gerechtfertigt erweist. Das ist dann der Fall, wenn die Abwägung der Einzelheiten und Interessen ergibt, dass dem kündigenden Arbeitgeber eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar ist.
Die Voraussetzungen liegen vor. Entscheidungsgrundlage sind der unstreitige und der als unstreitig geltende Parteivortrag sowie der Vortrag des Klägers. Auf die Beweisaufnahme der ersten Instanz kommt es für die Kammer nach dem aktuellen Sachstand nicht an.
Der Kläger hat ohne Wissen und Wollen seines früheren Arbeitgebers, des Beklagten, am 05.09.2018 zwei Silikontuben ohne Bezahlung für sich mitnehmen wollen. Er hat hierüber weder dem Beklagten vorher eine Bemerkung gemacht, noch hat er gefragt, ob das in Ordnung gehe, noch hat er irgendeinen Zettel geschrieben auf dem dies dokumentiert worden ist.
Damit hat er gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Der Pflichtverstoß besteht darin, dass er im Eigentum des Beklagten stehende Gegenstände unberechtigt an sich nehmen wollte.
Das steht für die Kammer fest bereits aufgrund des unstreitigen und vom Kläger zum Teil ausdrücklich zugestandenen Sachverhalts.
Der Kläger bestreitet eine Pflichtverletzung schon grundsätzlich und damit das Vorliegen eines Umstandes an sich, der eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnte. Er behauptet, es sei gang und gäbe gewesen, dass die Mitarbeiter*innen mitnehmen konnten was, wann, wo und wie sie wollten und der Beklagte lediglich sicherstellen wollte, dass seine Ehefrau nichts davon mitbekam.
Damit behauptet der Kläger zunächst eine grundsätzliche Freigabe der Materialmitnahme, was tatsächlich eine Pflichtverletzung ausschlösse. Diesen Vortrag hat er nicht hinreichend substantiiert, weil er dazu auch andere, widersprüchliche Angaben macht.
Eine definitive Gestattung der Materialmitnahme, die auf die Mitnahme der zwei Silikontuben anwendbar wäre, hat der Kläger damit im Ergebnis nicht vorgetragen, so dass der Beklagte eine solche nicht widerlegen musste.
Zum Vollbeweis eines Kündigungsgrundes gehört auch das Widerlegen von Rechtfertigungsvorbringen. Diesbezüglich träfe den Beklagten als Arbeitgeber deshalb die Beweislast. Allerdings korrespondiert damit eine sekundäre Darlegungslast des gekündigten Klägers. Dieser muss rechtfertigenden Sachvortrag so genau halten und die Beweismittel erkennen lassen, dass der Beklagte als Arbeitgeber seiner Widerlegungslast nachkommen kann. Dieser Darlegungslast ist der Kläger hier nicht nachgekommen.
Der Kläger behauptet einerseits, die Materialmitnahme sei völlig frei gegeben worden. Andererseits behauptet er, es habe eine Zettelwirtschaft geherrscht und man habe die Materialmitnahme jedenfalls auf irgendwelchen Zetteln vermerken müssen. Dann tritt er der Behauptung des Beklagten, dass jedenfalls der Beklagte vor der Materialmitnahme Bescheid wissen wolle, nicht hinreichend genau entgegen. Und schließlich ist auch der Punkt offen, dass der Beklagte gelegentlich eine Zahlung in eine schwarze Kasse für die Materialmitnahme verlangte. Ebenso behauptet der Kläger, es habe keine klare Regelung für die Materialmitnahme gegeben. Daraus folgt aber, dass es auch keine klare Gestattung gegeben haben kann. Schließlich trägt der Kläger gleichzeitig auch vor, dass er bereits wegen unberechtigter Materialmitnahme abgemahnt worden sei. Er widerspricht auch nicht der Darstellung des Beklagten, dass eine Kollegin von ihm wegen unberechtigter Materialmitnahme abgemahnt worden sei. Und er meint, dass es üblich sei, auf unberechtigte Materialmitnahme mit einer Abmahnung zu reagieren, was er zum Anlass dafür nimmt, seine Kündigung für unverhältnismäßig zu halten.
Das alles ergibt kein klares Bild, dass, wann, und wie genau die Materialmitnahme aus Sicht des Klägers freigegeben war und welche Voraussetzung dafür hätten da sein müssen, dass er die zwei Silikontuben am 05.09.2018 auch wirklich einfach so hätte mitnehmen dürfen. Deshalb kann der Beklagte diesen Sachvortrag nicht wirklich widerlegen. Die vom Kläger angebotenen Beweise sind nicht zu erheben, weil die zu beweisenden Tatsachen nicht erheblich sind, denn die Kammer hat sie bereits in die Entscheidungsfindung zugunsten des Klägers als wahr unterstellt mitberücksichtigt.
Nach dem Sachvortrag des Klägers insgesamt war bestenfalls unklar, ob und in welchen Fällen Material mitgenommen werden durfte. Dann aber gilt die Grundregel, dass man fremdes Eigentum nicht ohne Einverständnis des Eigentümers wegnimmt und sich einverleibt.
Schlussendlich spricht auch gegen die Darstellung des Klägers, er habe sich berechtigt gefühlt, die zwei Silikontuben mitzunehmen der Umstand, dass er sie nicht offen in seinem Rucksack hatte, sondern noch in einem weiteren Fach in seinem Rucksack versteckt hatte, sodass diese bei einer Taschenkontrolle zunächst tatsächlich nicht aufgefallen sind. Dies legt die Kammer ihrer Entscheidungsfindung als unstreitig zugrunde (§ 138 Abs. 3 ZPO). Den entsprechenden Sachvortrag des Beklagten zum Ablauf der Taschenkontrolle am 5.9.2018 durch die Ehefrau des Beklagten hat der Beklagte sich spätestens in der Berufungsinstanz zu eigen gemacht (Berufungsbeantwortung Seite 3, Blatt 378 d.A.) Der Kläger hat dies nicht hinreichend deutlich bestritten, sondern bestätigt, indem er sich zu seinen Gunsten darauf hat berufen wollen, dass es der Ehefrau des Beklagten egal gewesen wäre, dass er „partiell klaut“, indem er Holzstücke mitnehmen wollte (Berufungsbegründung Seite 8, Blatt 360 d.A.). Damit hat er nicht hinreichend bestritten, dass er die Silikontuben nicht direkt von sich aus gezeigt hat und dass erst auf Nachhaken der kontrollierenden Ehefrau die Existenz der Silikontuben im Rucksack offenbar geworden ist.
Der Umstand ist hier im konkreten Einzelfall auch geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.
Zugunsten des Klägers spricht seine außerordentlich lange Betriebszugehörigkeit, nach der dem Beklagten grundsätzlich durchaus zuzumuten wäre, die vom Kläger durch diese lange Betriebszugehörigkeit auch an den Tag gelegte Loyalität bei seiner Kündigungsentscheidung zu berücksichtigen. Unterstellt man zugunsten des Klägers auch seine Behauptungen dazu, dass der Beklagte ihn als außerordentlich guten Arbeitnehmer eingestuft habe und ihm sogar offeriert habe, bei seinem Sohn weiterzuarbeiten, wäre auch dies zugunsten des Klägers zu berücksichtigen. Auch das Organisationsmitverschulden des Beklagten, welches sich auch nach Vortrag des Beklagten hier aufdrängt, spricht gegen die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Schließlich ist unstreitig und auch dem Vorbringen des Beklagten zu entnehmen, dass dieser keinerlei geordnetes Regime in seinem Unternehmen hatte, wonach die Materialmitnahme geregelt gewesen wäre. Im Gegenteil. Material konnte offenbar auf Zuruf oder durch Ausfüllen formloser Zettel mitgenommen werden. Die Bezahlung erfolgte schwarz in eine schwarze Kasse. Weder machte sich hier der Beklagte Gedanken über die steuerliche und sonstige abgabenrechtliche Behandlung des in der Materialmitnahme liegenden geldwerten Vorteils. Dieses Organisationsverschulden ist in die Entscheidungsfindung mit einzubeziehen.
Allerdings muss demgegenüber auch berücksichtigt werden, dass der Beklagte bei allem Chaos und aller Unklarheit jedoch eine klare Grenze gezogen zu haben schien. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass auf unberechtigte Materialmitnahme mit einer Abmahnung reagiert wurde. Das heißt, es gab die Grenze, in welchen Fällen Material nicht mitgenommen werden durfte. Aus dem Gesamtvorbringen der Parteien ergibt sich, dass der Beklagte zwar großzügig gewesen ist, allerdings nicht darauf verzichtet hat, über die Materialmitnahme informiert zu werden. Diese Grenze war dem Kläger aufgrund der Abmahnung aus dem Jahr 2011 auch bewusst. Deshalb ergeben sich aus dem Organisationsmitverschulden des Beklagten hier keine letztendlich zugunsten des Klägers durchgreifenden Bedenken an der Geeignetheit des Umstandes zur Rechtfertigung für die außerordentliche Kündigung auch im konkreten Fall.
Durchgreifend aber gegen die Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung über den Tag des Zugangs der Kündigung hinaus spricht das Vorgehen des Klägers im Einzelnen am 05.09.2018. Unstreitig fand eine Taschenkontrolle durchgeführt von der Ehefrau des Beklagten statt. Dabei verhielt sich der Kläger in weiterer Weise pflichtwidrig. Er öffnete zwar seinen Rucksack aber versuchte noch in diesem Moment zu verheimlichen, dass er außer dem Holz, um das es dem Beklagten und seiner Ehefrau offenbar gar nicht ging, noch zwei Silikontuben hatte. Diese hatte er noch besonders versteckt. Er hat dies nicht bei der Taschenkontrolle freiwillig von sich aus am Anfang gleich offenbart. Er hat noch in dem Moment versucht zu verheimlichen, dass er weiteres Material dabeihatte. Erst auf Nachfrage der Ehefrau des Beklagten, dass es hier eigentlich um etwas Anderes ging, hat er das weitere Fach geöffnet und es sind die beiden Silikontuben zum Vorschein gekommen. Das alles hat der Kläger nicht bestritten (s.o.). Insofern ist seine Kritik an der durchgeführten Beweisaufnahme und an der Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts nicht erheblich, weil es für die Kammer auf die erhobenen Beweise nicht ankommt.
Dieses Verhalten des Klägers am 05.09.2018 zeigt sehr deutlich, dass ihm in dem Moment bewusst gewesen ist, dass er eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen hat. Warum sollte er sonst bei der Taschenkontrolle die zusätzlichen Silikontuben verheimlichen wollen. Seinem Sachvortrag nach hätte dies nur zu einem Konflikt zwischen den Eheleuten C… geführt, nicht aber zu einem Konflikt zwischen ihm und dem Beklagten. Er kann seine eigene Behauptung, er solle, wenn er Sachen mitnimmt, dafür sorgen, dass seine Frau nichts davon mitkriegte, nicht ernsthaft so verstanden haben, dass er bei einer Taschenkontrolle, welche die Ehefrau des Beklagten in dessen Auftrag durchführt, auch noch Sachen verheimlichen soll.
Dieses Verhalten zeigt auch eine gesteigerte Energie und führt dazu, dass auch in Zukunft auch nach einer etwaigen Abmahnung eine Änderung des Verhaltens des Klägers ausgeschlossen erscheint.
Die Kammer ist davon überzeugt, dass eine Abmahnung als mildere Maßnahme hier nicht verhindert hätte, dass der Kläger in Zukunft weiterhin unberechtigterweise Material sich angeeignet. Das besonders heimliche Vorgehen am 05.09.2018 macht bereits deutlich, dass dem Kläger seine Pflichtverletzung bewusst war und er hat diese gleichwohl begangen. Die Warnfunktion und Dokumentationsfunktion einer Abmahnung ginge damit schon ins Leere. Schließlich hat der Kläger auch vor Jahren bereits eine Abmahnung erhalten, die er als relativiert angesehen hat. Er hat sie sich nicht zur Warnung dienen lassen. Dass er sie tatsächlich als so relativiert angesehen hat, wie er glauben machen will, überzeugt die Kammer nicht. In dem Falle wäre es nicht nötig gewesen, die Silikontuben in einem weiteren Versteck in seinem Rucksack unterzubringen und erst auf Nachfrage zu offenbaren.
Die Behauptungen des Klägers über das Verhältnis zwischen ihm und dem Beklagten, die hohe Wertschätzung, welche er vom Beklagten erhalten haben will, darüber, wie die Machtverhältnisse innerhalb der Ehe des Beklagten sind, dass buchhalterische Verhalten des Beklagten und die Äußerungen des Beklagten zum Komplex Materialmitnahme hat die Kammer in dieser Entscheidungsfindung mit berücksichtigt und zum Teil für nicht erheblich, zum Teil für nicht substantiiert und zum Teil für nicht zielführend für den Kläger gehalten.
Die weiteren Anträge hinsichtlich der hilfsweise ausgesprochenen weiteren ordentlichen Kündigung, weiteren außerordentlichen und ordentlichen Kündigung sind bei verständiger Auslegung in auch Kosteninteresse des Klägers nicht zur Entscheidung angefallen. Üblicherweise sind die Anträge im Hinblick auf die Feststellung der Unwirksamkeit hilfsweise ausgesprochener Kündigungen als Hilfsanträge zu verstehen. Die Bedingung, mit dem 1. Feststellungsantrag gegen die zeitlich zuerst wirkende Kündigung durchzudringen, ist hier nicht eingetreten, sodass diese Anträge nicht zur Entscheidung angefallen sind.
Auch der Auflösungsantrag ist im Interesse des Klägers als Hilfsantrag anzusehen, welcher voraussetzt, dass die Unwirksamkeit der Kündigungen bzw. bei ordentlichen Kündigungen deren fehlende soziale Rechtfertigung festgestellt wird. Auch diese Bedingung ist nicht eingetreten, sodass auch dieser Antrag als nicht angefallen angesehen werden muss.
Das gilt nicht für die weiteren Zahlungsanträge des Klägers, die im Wesentlichen Annahmeverzug betreffen. Im Gegensatz zu den Feststellungsanträgen ergibt sich hier keine zeitliche Notwendigkeit, die Annahmeverzugsansprüche schon rechtshängig zu machen, während der Bestandschutzrechtsstreit noch anhängig ist. Es gibt auch keine dahin feststellbare Übung, dass diese in der Regel hilfsweise geltend gemacht werden. Es finden sich auch sonst im Vorbringen keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich um Hilfsanträge handeln soll. Es ist im Gegenteil nicht unüblich, dass diese unbedingt gestellt werden, was für Zahlungsansprüche auch plausibel ist.
Diese Anträge sind zur Entscheidung angefallen, aber unbegründet, weil die Kündigung vom 05.09.2018 wirksam ist.
Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Anlass für die Zulassung der Berufung bestand nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 997/18
4 Ca 997/18