Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-05-28, Aktenzeichen 11 Verg 6/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0528.11VERG6.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 21.3.2013 (69 d VK – 1/2013) aufgehoben.
Dem Antragsgegner wird, soweit dieser seine Vergabeabsicht beibehält, aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Erstellung der Angebotsunterlagen zurückzuversetzen, die Angebotsunterlagen neu zu erstellen, die bisher ausgewählten Bewerber erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern und eine erneute Wertung durchzuführen.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im Verfahren vor der Vergabekammer wird für die Antragstellerin für notwendig erachtet.
Die Kosten des Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens und die zur Rechtsverfolgung der Antragstellerin notwendigen Aufwendungen werden dem Antragsgegner auferlegt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf € 2.261,-- festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb gemäß der Auftragsbekanntmachung vom 30.10.2012 den Auftrag zur Erstellung eines landesweiten Solarkatasters im offenen Verfahren europaweit aus. Das Zuschlagskriterium bestimmte er folgendermaßen : „(…) das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien:
1. Preis. Gewichtung 50
2. Qualität Konzept/Zeit- und Ablaufplan/Einsatz- und Kostenplan. Gewichtung 25
3. Qualität der Evaluierung. Gewichtung 25.“
Die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, die an die Bieter versendet wurde, enthielt eine sog. Ergänzung zur Auftragsanforderung, welche unter Ziff. 3 weitere Angaben zu den Zuschlagskriterien aufführte sowie unter Ziff. 2. Anforderungen an den Zeit- und Ablaufplan und Einsatz- und Kostenplan enthielt. Wegen des genauen Inhalts wird auf GA 65/66 Bezug genommen.
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gaben Angebote ab. Am 11.12.2012 erfolgte die Öffnung der Angebote. Mit der Prüfung und Bewertung beauftragt war Herr ... (Hessisches Ministerium für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz). Dieser informierte mit Emailschreiben vom 20.12.2012 den Antragsgegner über die vorgenommene Bewertung. Zugleich teilte er mit, eine Gliederung der Zuschlagskriterien nach Punkt 3 der Ergänzung der Angebotsaufforderung in weitere Unterpunkte vorgenommen zu haben und gab den Bewertungsmodus bekannt. Danach gliederten sich die zur Wertung herangezogenen Kriterien wie folgt:
3. B Qualität Konzept/Zeit und Ablaufplan/Einsatz- und Kostenplan
3. B 1 . Sachgerechtigkeit
3. B 1.1. Konkreter Bezug zur geforderten Leistung
3. B 1.2. Konzept auf Leistungen gemäß 5.3. LB bezogen?
3. B 2. Transparenz des vorgelegten Konzeptes
3. B 2.1. Ausführlichkeit
3. B 2.2. Methodenbeschreibung
3. B 3. Plausibilität
3. B 3.1. Auftragsbezogene Teambesetzung
3. B 3.2. Nachvollziehbarkeit des Lösungsansatzes
3. B 4. Schlüssigkeit des vorgelegten Zeit- und Ablaufplanes
3. B 4. 1. Mitarbeiterzahl ausreichend – kein Risiko
3. B 4.2. Projektstruktur (Zusammenarbeit, Zeitablauf)
3. B 5. Schlüssigkeit und Transparenz des Einsatz- und Kostenplanes
3. B 5.1. Angaben zur IT-Infrastruktur
3. B 5.2. Schlüssigkeit vor dem Hintergrund der Referenzprojekte
3. C Qualität der Evaluierung
3. C 1. Transparenz der Darstellung der Richtigkeitsprüfung
3. C 2. Einzelprüfung - Vorort
3. C 3. Plausibilitätsberechnung
3. C 4. Überprüfung Punktdichte – Projektkalibrierung
3. C 5. Kontrolle der Abweichung der Erträge
Die Bewertung erfolgte binär, so dass die Bieter für jedes einzelne Kriterium entweder eine Positiv- oder Negativbewertung erhielten, die dann entsprechend der Wertigkeit mit 2,5 (Kriterien unter 3 B) oder 5 Punkten (Kriterien unter 3 C) bewertet wurden. Danach wurde die Beigeladene mit 71,644 Punkten erstplatziert, ein weiterer Bieter wurde mit 70,316 Punkten auf den zweiten Platz gewertet, die Antragstellerin mit 67,500 Punkten auf den dritten Platz. In einer sog. Erläuterung „Vergabevermerk zur Bewertung der Zuschlagskriterien“ zu den abgegebenen Angeboten, die ebenfalls vom 20.12.2012 datiert, wurden bei jedem Bieter in tabellarischer Form Ausführungen zu denjenigen Kriterien gemacht, bei denen eine Negativbewertung erfolgte; ausweislich der Tabelle betraf dies auch bestimmte – so bezeichnete – Unterpunkte.
Mit Schreiben vom 11.1.2013 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass er beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, und dass ihr Angebot aus wirtschaftlichen Gründen keine Berücksichtigung finden solle. Zu jedem Kriterium nannte er das Bewertungsergebnis, nicht aber zu den sog. Unterpunkten. Daraufhin erhob die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18.1.2013 eine Rüge, mit welcher sie vor allem die mangelnde Nachvollziehbarkeit beanstandete, ob und inwieweit die Unterkriterien für die getroffene Entscheidung ausschlaggebend gewesen seien. Nachdem der Antragsgegner mit Schreiben vom 21.1.2013 mitgeteilt hatte, der Rüge nicht abzuhelfen, stellte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom selben Tag einen Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens, zunächst gestützt auf mangelhafte Vorabinformation und die weiterhin nicht nachvollziehbare Angebotswertung. Im Laufe des Verfahrens wurde der Antragstellerin Akteneinsicht gewährt. Anschließend erweiterte sie ihre Rüge mit Schriftsatz vom 13.2.2013 und beanstandete ferner die Anwendung nachträglich aufgestellter und nicht bekanntgegebener Unterkriterien, die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie – im Rahmen des Hilfsantrags -, dass ihr Angebot jedenfalls in den Punkten 3. B 3.2., 3. B 4.2. und 3. C 1 Positivbewertungen hätte erhalten müssen.
Die Antragstellerin hat zuletzt beantragt,
1. das Vergabeverfahren bis zum Stand vor Versand der Vergabeunterlagen aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, es ab Versand der Unterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen; hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, die Bewertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen; 2. der Antragstellerin weitergehende Akteneinsicht zu gewähren, soweit die Akten weitere, nicht allen Bietern bekanntgegebene Fragen und Antworten zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen enthalten; 3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären; 4. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Er vertrat die Ansicht, bei den in dem E-Mailschreiben vom 20.12.2012 aufgeführten Aspekten handele es sich nicht um zusätzliche Unterkriterien, sonderlich lediglich um die Umsetzung der genannten Kriterien im Rahmen des Wertungsprozesses. Einer vorausgehenden Bekanntgabe habe es daher nicht bedurft. Ebenso wenig liege eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor.
Mit Beschluss vom 21.3.2013 hat die 1. Vergabekammer des Landes Hessen den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Schreiben des Antragsgegners vom 11.1.2013 genüge den Anforderungen an eine erforderliche Vorabinformation.
In dem E-Mailschreiben des Herrn ... vom 20.12.2012 seien keine zusätzlichen Gesichtspunkte aufgenommen worden, vielmehr lägen bei den von ihm so bezeichneten Unterpunkten jeweils Redundanzen vor. Ziff. 3 B 1.1. und 3. B 1.2. höben einen bestimmten einschlägigen Teil der Leistungsbeschreibung hervor. Bei der darin erwähnten Ziff. 5.3. der Leistungsbeschreibung handele es sich um einen zentralen Bestandteil des ausgeschriebenen Auftrags. Ziff. 3. B 2.1. und 2.2. stellten im Kontext mit der Ausschreibung nur eine deskriptive Konkretisierung dar, ohne ein neues Merkmal festzulegen. Ziff. 3. B 3.1. und 3. B 3.2. seien mit dem Hauptkriterium immanent bzw. synonym. Der Aspekt „Auftragsbezogene Teambesetzung“ sei für die Schlüssigkeitsprüfung sachnotwendig, da die Auftragsausführung auch personalrelevant sei. Ziff. 3. B 4.1 und 3. B 4.2. seien ebenfalls ihrem Hauptkriterium immanent bzw. synonym. Gleiches gelte für Ziff. 3. B 5.1. und 3. B 5.2.. Soweit im zweiten Aspekt die Rede von Referenzobjekten sei, werde damit nur die Bedingung in Ziff. 2.2.1.1 der Ergänzung zur Angebotsanforderung wiederholt. Ziff. 3. C 1. beziehe sich schließlich ersichtlich auf Ziff. 5.5. der Leistungsbeschreibung. Zwar werde eine Prüfung vor Ort nicht verlangt, aber auch nicht ausgeschlossen.
Zudem sei durch die Aufgabenstellung ein Bezug zu Gebäuden vor Ort vorgegeben, der Gegenstand der besagten Einzelprüfung sein könne. Demnach seien die Aspekte, die in der Tabelle zu dem E-Mailschreiben vom 20.12.2012 zusätzlich zu den Hauptkriterien dargestellt wurden, nicht geeignet, den Inhalt von Angeboten zu beeinflussen. Den darin enthaltenen Ausführungen zum Bewertungsmodus sei ferner zu entnehmen, dass die ermittelte Punktzahl entsprechend der Wichtung in der Ausschreibung durchgeführt worden sei.
Ebenso wenig läge ein Verstoß gegen das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor. Ziff. 3. B 3.1. beziehe sich auf das Konzept des Bieters, wie und in welchem Maße er die zeitgerechte und planmäßige Ausführung des konkreten Auftrags gewährleisten möchte. Gleichermaßen gehe es dem Auftraggeber in Ziff. 3. B 4.1 um die leistungsbezogene Bewertung der Auftragsausführung. Diese ziele dar-auf ab, wie und in welchem Umfang der Bieter seine Personalressourcen projektbezogen einsetzen und welches Konzept er insoweit für seine Leistungsausführung verfolgen möchte. Des Weiteren beziehe sich auch Ziff. 3. B 5.1 auf die Konzeption des Bieters für die Erbringung der konkreten IT-Dienstleistungen, insbesondere dar-auf, wie und wodurch dieser in welchem Maß Transparenz bzgl. des Einsatz- und Kostenplans gewährleisten und die Schlüssigkeit belegen möchte. Entscheidend sei mithin, wie die IT-Infrastruktur auftragsbezogen eingesetzt werden solle. Der Antragsgegner habe auch nicht ausschließlich bei dieser Wertung auf Referenzprojekte der Bieter abgestellt, sondern bei deren Fehlen lediglich eine detailliertere Beschreibung der Prozessierungsarbeiten erwartet.
Gegen diesen ihr am 22.3.2013 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit am 9.4.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.
Die Antragstellerin verfolgt die Rüge der fehlerhaften Vorabinformation nicht mehr weiter. Sie behauptet, bei Kenntnis der Anforderungen in Ziff. 3. B 1.2. hätte sie erkennen können, dass es nicht nur darauf ankomme, eine insgesamt sachgerechte Lösung darzustellen, und in ihrem Angebot auch auf Ziff. 5.3. der Leistungsbeschreibung explizit Bezug genommen. Gleichermaßen hätte sie eine über das erforderliche Maß hinausgehende, ausführlichere Beschreibung gewählt, wäre die Ausführlichkeit gemäß Ziff. 3. B 2.1. als eigenständiges Unterkriterium bekannt gemacht worden. Auch durch Ziff. 3. B 3.1. werde erst deutlich, worauf es dem Antragsgegner angekommen sei. Genauso gut hätte man unter „Plausibilität“ (nur) die Nachvollziehbarkeit des wissenschaftlich-technischen Ansatzes verstehen können oder statt der personellen Besetzung für den Auftrag die hierfür einzusetzenden IT-Ressourcen. Die Auftragsausführung sei nicht nur personalrelevant, sondern hänge etwa auch von der angewandten Methode und der eingesetzten Hard- und Software ab. Ähnliches gelte für Ziff. 3. B 4.1. Die Schlüssigkeit hätte sich ebenso auf die wissenschaftlich-technische Umsetzbarkeit innerhalb der geforderten Zeit beziehen können. Des Weiteren habe der Antragsgegner bei Ziff. 3. B 5. 1 und 3. B 5.2. willkürlich zwei von mehreren denkbaren Unterkriterien herausgegriffen und gewertet. Soweit nach Ziff. 3. C 2. aus Sicht des Antragstellers Vor-Ort-Überprüfungen zwingend seien, stehe dies im Widerspruch zu den Angaben in der Ergänzung zur Angebotsaufforderung, wonach es den Bietern überlassen bleibe, auf welche Art und Weise die Richtigkeitsprüfung erfolge.
Außerdem habe der Antragsgegner bei Aufstellung der nachträglichen Unterkriterien und deren Wertung Zuschlags- und Eignungskriterien vermischt und somit nicht ausschließlich Wirtschaftlichkeitskriterien bei der Zuschlagsentscheidung berücksichtigt. Dies betreffe zum einen die Kriterien Ziff. 3. B 3.1. und 3. B 4.1., bei denen der Antragsgegner die Negativbewertung mit nahezu identischen Textbausteinen begründet habe. Auch der Titel von Ziff. 3. B 5.1. und die Negativbegründung ließen darauf schließen, dass es dem Antragsgegner auf die allgemeine, unabhängig vom konkreten Auftrag vorhandene IT-Infrastruktur angekommen sei.
Schließlich sei die Wertung des Antragsgegners und seine Begründung nicht nachvollziehbar. Jedenfalls bei den Unterkriterien 3. B 3.2., 3. B 4.2. und 3. C 1. hätte dieser, so meint die Antragstellerin, ihr Angebot bei zutreffender Wertung mit Positivbewertungen versehen müssen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 21.3.2013 – 69 d VK – 1/2013 – aufzuheben; 2. das Vergabeverfahren bis zum Stand des Versandes der Vergabeunterlagen aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, es ab Versand der Unterlagen unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts erneut durchzuführen; hilfsweise zu Antrag Ziffer 2: den Antragsgegner zu verpflichten, die Bewertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen; 3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären; 4. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens im Nachprüfungsverfahren.
Die Beigeladene hat sich den Ausführungen des Antragsgegners angeschlossen, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet (§§ 116, 117 GWB). Sie hat auch in der Sache Erfolg.
A.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vergabekammer unter Ziff. II. 1. b) des angefochtenen Beschlusses kann Bezug genommen werden.
2. Des Weiteren ist die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB fristgerecht nachgekommen. Die hier mit der sofortigen Beschwerde weiterverfolgten, nach erfolgter Akteneinsicht mit Schriftsatz vom 13.2.2013 erhobenen Rügen, der Antragsgegner habe nachträglich aufgestellte und nicht bekanntgegebene Unterkriterien angewendet und Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt, sind schon deshalb zulässig, weil sie der Antragstellerin erst während des Nachprüfungsverfahrens bekannt gewordene mögliche Vergaberechtsverstöße betreffen. Gleiches gilt, soweit sie in ihrem Hilfsantrag neben einer intransparenten Wertung hinsichtlich der Unterkriterien 3. B 1.2, 3. B 2.1, 3. B 3.1, 3. B 4.1. und 3. C 4. geltend macht, ihr Angebot hätte bei zutreffender Angebotswertung der von dem Antragsgegner aufgestellten Kriterien und Unterkriterien für die Unterkriterien 3. B 3.2., 3. B 4.2. sowie 3. C 1. jeweils Positivbewertungen erhalten müssen mit der Folge, dass sie, die Antragstellerin, auf den ersten Platz käme und den Zuschlag erhalten müsse.
3. Unterstellt, dass die von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtsverstöße tatsächlich vorlägen, wäre sie auch in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Nach ihrem Vortrag ergibt sich ein Verstoß gegen die Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung. Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, die Aufstellung der Unterkriterien nach Öffnung und in Kenntnis der Angebote führe dazu, dass deren Wertung unzulässig und das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt der Angebotsaufforderung zu wiederholen sei. Dadurch droht ihr ein Schaden. Denn bei Aufhebung des eingeleiteten Vergabeverfahrens besteht für die Antragstellerin die Chance, sich an einer erneuten Ausschreibung im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens zu beteiligen und den Zuschlag zu erhalten.
B.
Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, soweit die Antragstellerin im Anschluss an die gewährte Akteneinsicht mit Schriftsatz vom 13.2.2013 gerügt hat, der Antragsgegner habe seine Wertung anhand nachträglich aufgestellter Unterkriterien vorgenommen.
Der Antragsgegner durfte bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots nur diejenigen Zuschlagskriterien anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen zuvor zur Kenntnis gebracht hat; neue Unterkriterien durfte er nach Angebotsabgabe nicht mehr bilden.
1. Dass der Antragsgegner die in dem E-Mailschreiben vom 20.12.2012 aufgeführten „Unterpunkte“ den Bietern nicht und insbesondere nicht zu einem Zeitpunkt bekannt gemacht hat, in dem diese sie bei der Angebotserstellung noch berücksichtigen konnten, stellt einen Vergaberechtsverstoß dar.
a.) Nach §§ 9 EG Abs. 1 Satz 2, 10 EG Abs. 2 Satz 1 lit. c) VOL/A sind die relevanten Kriterien für die Auftragserteilung in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe aufzuführen.
In der Auslegung, welche die Richtlinie 93/37 durch das in der Rechtssache „…-Bau AG“ ergangene Urteil des EuGH vom 12.12.2002 – C-470/99 - erhalten hat, fordert die Vorschrift in einem wörtlich zu verstehenden Sinn die Bekanntgabe aller vorgesehenen Zuschlagskriterien einschließlich sog. Unterkriterien, die – vor einer Angebotsabgabe – in der Vergabebekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen zu erfolgen hat [OLG München Beschl. v. 19.3.2009 – Az. Verg 2/09 – Rn. 37 ff; Beschl. v. 29.7.2010 – Az. Verg 9/10 – Rn. 78]. Dies gilt nicht nur für im Voraus, d.h. vor Veröffentlichung der Bekanntmachung und Übersendung, sondern auch für danach aufgestellte Unterkriterien und deren Gewichtung, damit potenzielle Bieter zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote in der Lage sind, von allen Kriterien, die vom Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigen Angebots berücksichtigt werden, und ihrer relativen Bedeutung Kenntnis zu nehmen. Eine spätere Festlegung ist den potenziellen Bietern nachträglich bekannt und ihnen ist Gelegenheit zu einer Änderung oder Anpassung ihrer Angebote zu geben, soweit diese bereits vorbereitet sind. Notfalls hat dies dadurch zu geschehen, dass die Frist zur Angebotsabgabe verlängert wird.
Auch nach der Rechtsprechung des EuGH darf ein öffentlicher Auftraggeber keine Gewichtungsregeln oder Unterkriterien für die Zuschlagskriterien anwenden, die er den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat [EuGH Urt. v. 24.1.2008 Az. C-532/06 – Rn. 38, 44].
b.) Die Verpflichtung, die Bieter vorab über sämtliche Parameter zu informieren, die die spätere Angebotswertung beeinflussen, und die Beschränkung der Auswahlentscheidung auf diese Kriterien dient der Sicherstellung der Transparenz und der Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Vergabeverfahrens [EuGH Urt. v. 18.11.2010 – Az. C-226/09 – Rn. 42]. Alle Bieter sollen bereits bei der Abfassung ihrer Angebote gleichermaßen vorhersehen können, worauf es dem Auftraggeber in besonderem Maße ankommt, um ihre Angebote entsprechend den Vorstellungen des Auftraggebers optimal gestalten zu können [OLG München Beschl. v. 19.3.2009 – Az. Verg 2/09 – Rn. 37]. Eine Vergabestelle ist also aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit, Vorhersehbarkeit und Transparenz des Wertungsverfahrens an Wertungskriterien gebunden, d.h. es dürfen nur Zuschlagskriterien bei der Wertung zur Anwendung gelangen, die zuvor den Bietern bekannt gemacht worden sind.
c.) Eine Festlegung der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung sowie der Unterkriterien und ihrer Gewichtung nach Ablauf der Angebotsfrist und Öffnen der eingereichten Angebote und Kenntnisnahme von deren Inhalt ist dem Auftraggeber ohnedies verwehrt, da ihm dies Raum für Manipulationen eröffnen würde [OLG Düsseldorf Beschl. v. 30.1.2008 – Az. VII-Verg 41/07 – Rn. 29; OLG München, a.a.O.; 1. VK Bund Beschl. v. 10.4.2008 – Az. VK 1-33/08 – Rn. 75; 2. VK Bund Beschl. v. 3.4.2009 – Az. VK 2-100/08 – Rn. 60].
d). Der Umstand, dass kein Bieter die Unterkriterien kennt, reicht nicht aus, um die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auszuschließen [OLG Düsseldorf Beschl. v. 23.1.2008 – Az. VII-Verg 31/07– Rn. 50].
2. Demnach sind hier die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung aller Bieter gleichermaßen verletzt, weil der Antragsgegner die Angebotswertung nach zuvor nicht mitgeteilten Wertungspunkten und Gewichtungsregelungen vorgenommen hat.
In der den Bietern bekannt gegebenen Auftragsbekanntmachung und der Ergänzung zur Angebotsaufforderung waren nur die Zuschlagskriterien als solche genannt. Erst im Nachhinein, d.h. nach Abgabe der Angebote und deren Öffnung hat der Antragsgegner ausweislich des E-Mailschreibens vom 20.12.2012 zur Ausfüllung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien nachträglich differenzierende Unterkriterien und Detailforderungen aufgestellt und diese gewichtet und bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots seine Angebotsbewertung auf diese Kriterien gestützt. In diesem Vorgehen liegt ein Vergaberechtsverstoß in Form einer fehlenden Unterrichtung der Bieter über die Wertungskriterien.
Darüber hinaus wird durch diese Verfahrensweise der unzulässige Anschein einer Manipulationsmöglichkeit erweckt.
a.) Entgegen der Ansicht des Antragsgegners handelt es sich bei den in dem E-Mailschreiben vom 20.12.2012 aufgeführten Wertungspunkten um Unterkriterien.
Hierunter werden Kriterien verstanden, die die eigentlichen Zuschlagskriterien genauer ausformen und präziser darstellen, worauf es dem Auftraggeber im Einzelnen ankommt [OLG Frankfurt Beschl. v. 5.10.2010 – Az. 11 Verg 7/10– Rn. 63]. Die in den streitgegenständlichen Unterkriterien genannten Merkmale stellen keineswegs durchweg eine rein formale Abweichung ohne sachlich-inhaltlichen Gehalt dar, welche die geforderten Angaben in den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien lediglich inhaltsgleich abbilden. Vielmehr werden hierin (auch) zusätzliche Gesichtspunkte aufgenommen.
aa.) Dies gilt zunächst für die Ziff. 3. B 1.2. „Konzept auf Leistungen gemäß 5.3. Leistungsbeschreibung bezogen?“ Dem Antragsgegner ist zuzugeben, dass ein sachgerechtes Konzept einen konkreten Bezug zur geforderten Leistung aufweisen muss, insbesondere auch bezogen auf die Vorgaben in der Leistungsbeschreibung. Insoweit beanstandet die Antragstellerin indes zu Recht, dass es ohne diesen Unterpunkt nicht ohne Weiteres erkennbar war, dass es dem Antragsgegner nicht nur auf eine konzeptionelle Darstellung ankam, wie der Bieter die ausgeschriebene Leistung im Hinblick auf die Vorgaben der Leistungsbeschreibung insgesamt sachgerecht erbringt, sondern daneben auf 5.3. der Leistungsbeschreibung noch einmal explizit Bezug zu nehmen war, um bei dem Zuschlagskriterium „Sachgerechtigkeit“ die volle Bewertungspunktzahl zu erreichen. Auch wenn es sich hierbei um einen zentralen Bestandteil des ausgeschriebenen Auftrags handeln mag, versteht sich keineswegs von selbst, dass der Antragsgegner vorrangig diesem Aspekt ein besonderes Gewicht gegenüber den anderen Vorgaben zur Leistung des Auftragnehmers in Ziff. 5. der Leistungsbeschreibung beimaß. Insoweit handelt es sich hier nicht lediglich um die Umsetzung des genannten Kriteriums 3. B 1. im Rahmen des Wertungsprozesses.
bb.) Auch Ziff. 3. B 2.1. „Ausführlichkeit“ erschöpft sich nicht in der deskriptiven Beschreibung des unbestimmten Begriffs „Transparenz“. Entscheidend für die Beurteilung der Transparenz des vorgelegten Konzepts ist eine Darlegung der wesentlichen Informationen, um den Inhalt des angebotenen Konzepts und die anzuwendenden Methoden zu dessen Umsetzung nachvollziehbar und verständlich zu beschreiben. Allerdings wird Transparenz nicht zwingend durch Ausführlichkeit hergestellt. Dass hierbei seitens des Antragsgegners eine besondere, über das erforderliche Maß hinausgehende Ausführlichkeit erwartet wurde, welcher er unabhängig von der Verständlichkeit des Angebots eine eigenständige Bedeutung beimaß, um den Anforderungen der Ausschreibung vollumfänglich zu genügen, und dass dieser Aspekt im Rahmen eines eigenen Unterkriteriums bewertet und gewichtet wird, ist dem bekanntgegebenen Kriterium 3. B 2. nicht immanent.
cc.) Zutreffend weist der Antragsgegner darauf hin, dass im Hinblick auf Ziff. 3. B 2 der dargestellte Lösungsansatz nachvollziehbar und schlüssig sein muss. Erst das Unterkriterium Ziff. 3. B 3.2. lässt aber erkennen, dass er die Bewertung der Plausibilität des vorgelegten Konzepts an der personellen Besetzung für die Auftragsausführung ausrichtete und nicht im Hinblick auf die wissenschaftlich-technische Umsetzbarkeit, die einzusetzenden IT-Ressourcen (Hard- und Software) und die anzuwendende Methodik. Soweit der Auftraggeber in diesem Zusammenhang auf Ziff. 2.2.5 der Ergänzung zur Angebotsaufforderung hinweist und meint, damit deutlich gemacht zu haben, dass es ihm beim Zeit- und Ablaufplan auf die Darlegung der personellen Kapazitäten ausdrücklich ankommt, hat sich dieser Aspekt in dem Unterkriterium Ziff. 3. B 4.1. „Mitarbeiteranzahl ausreichend – kein Risiko“ niedergeschlagen, welches sich konkret auf die Schlüssigkeit des vorgelegten Zeit- und Ablaufplans bezieht. Dass der Antragsgegner die auftragsbezogene personelle Besetzung des Bieters in beiden Zuschlagskriterien gesondert gewichtete und diese damit gegenüber den sonstigen Wertungsgesichtspunkten eine vergleichsweise höhere Gewichtung erhielt, ist von den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien in Ziff. 3. B 3. und Ziff. 3. B 4. nicht gedeckt.
dd.) Anders verhält es sich hingegen bei den Unterkriterien Ziff. 3. B 4.1. „Mitarbeiteranzahl ausreichend – kein Risiko“ und Ziff. 3. B 4.2. „ Projektstruktur (Zusammenarbeit, Zeitablauf)“. Denn insoweit fand das Zuschlagskriterium Ziff. 3. B 4. „Schlüssigkeit des Zeit- und Ablaufsplans“ bereits eine Konkretisierung in Ziff. 2.2.5. der Ergänzung zur Angebotsausschreibung, welche den Bietern vor Erstellung ihrer Angebote übermittelt worden war. Durch die dortigen Vorgaben in Bezug auf den Zeit- und Ablaufplan hatte der Antragsgegner hinreichend deutlich gemacht, dass er hier besonderes Gewicht auf die leistungsbezogenen personellen Kapazitäten legen würde. Von daher lag eine Abprüfung der wissenschaftlich-technischen Umsetzbarkeit innerhalb der geforderten Zeit oder des Umfangs der eingesetzten IT-Ressourcen, wie die Antragstellerin meint, im Rahmen dieser Unterkriterien nicht gleichermaßen nahe.
ee.) Auch das Unterkriterium Ziff. 3. B 5.1. „Angaben zur IT-Infrastruktur“ beschränkt sich nicht auf eine Wiederholung des betreffenden Zuschlagskriteriums Ziff. 3. B 5. „Schlüssigkeit und Transparenz des Einsatz- und Kostenplans“. Zwar mag der IT-Infrastruktur Kostenrelevanz zukommen, zumal die ausgeschriebenen Leistungen sämtlich IT-Leistungen darstellen. Die in Ziff. 2.2.6. der Ergänzung zur Angebotsaufforderung dargestellten Anforderungen an den Einsatz- und Kostenplan, welche lediglich auf die Darlegung aller zur Erfüllung des Auftrags erforderlicher Personal-, Sach- und Reisekosten abstellen, enthalten indes keinerlei Forderung nach Darstellung der vorhandenen IT-Infrastruktur.
Ebenso wenig stellt sich Ziff. 3. B 5.2 „Schlüssigkeit vor dem Hintergrund der Referenzprojekte“ als bloße Fortschreibung des Hauptkriteriums dar. Im Hinblick auf Ziff. 2.2.11. der Ergänzung zur Angebotsaufforderung, welcher den Nachweis einer erfolgreichen Bearbeitung eines vergleichbaren Projekts innerhalb eines vergleichbaren Zeitrahmens unter Einhaltung von Terminvorgaben vorsah, war aus Sicht des Bieters vielmehr zu erwarten, dass der Antragsgegner Angaben zu Referenzobjekten nur im Rahmen der Schlüssigkeit des Zeit- und Ablaufsplans besondere Bedeutung beimaß, zumal Ziff. 2.2.6. der Ergänzung zur Angebotsaufforderung ausdrückliche Vorgaben in Bezug auf den Einsatz- und Kostenplan aufstellte.
ff.) Schließlich wird auch durch Ziff. 3. C 2. „Einzelüberprüfung – vor Ort“ das in der Ergänzung zur Angebotsaufforderung aufgestellte Zuschlagskriterium „Qualität der Evaluierung“ inhaltlich abgewandelt und entspricht nicht den gegenüber den Bietern bekanntgemachten Vorgaben. Gemäß Ziff. 3 der Ergänzung zur Angebotsaufforderung bleibt es dem Auftragnehmer überlassen, ob er die Richtigkeitsprüfung der von ihm ermittelten Ergebnisse anhand von Einzelprüfungen oder/und rechnerischen Plausibilitätsrechnungen vornimmt. Dies korrespondiert mit Ziff. 5.5. der Leistungsbeschreibung, der im Rahmen der Qualitätssicherung inhaltsgleiche Anforderungen an den Auftraggeber zum Zwecke der Evaluierung seiner Berechnungen enthält. Insoweit trägt auch nicht die Begründung der Vergabekammer, wonach eine Prüfung vor Ort nicht abverlangt, aber auch nicht ausgeschlossen werde. Ebenso wenig überzeugt die Argumentation des Antragsgegners, dass durch die vorgesehene Installation der Solaranlagen auf den Dächern der jeweiligen Gebäude ein Bezug zu diesen vor Ort vorgegeben und es daher einer Einzelüberprüfung immanent sei, dass eine solche Überprüfung nur vor Ort stattfinden könne. Entscheidend ist vielmehr, dass gegenüber dem Bieter aufgrund der ihm vor Angebotsabgabe zur Verfügung gestellten Unterlagen der Eindruck erweckt wurde, dass es ihm frei stehe, auf welche Art und Weise er die Qualität seiner Ergebnisse sichert; eine Vorgabe nach Vorort-Kontrollen findet sich darin nicht. Tatsächlich handelt es sich hierbei aber offensichtlich aus Sicht des Antragsgegners um ein wichtiges Kriterium, das zwingend vorliegen muss, um die maximale Punktzahl für die Ergebniskontrolle zu erreichen. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass Einzelprüfungen vor Ort in Ziff. 3. C 2. zu einem eigenständigen Unterkriterium erhoben werden, welches sich allein mit 20 % = 5 Punkten in der Gesamtwertung niederschlägt.
3. Hinsichtlich der Kausalität zwischen der Bekanntgabe der Unterkriterien und dem Inhalt des Angebots reicht es aus, wenn nicht auszuschließen ist, dass eine Kenntnis zusätzlicher Wertungskriterien im Zeitpunkt der Vorbereitung des Angebots dessen Abfassung mit Aussicht auf eine bessere Wertung beeinflusst hätte. Hierbei wird man im Allgemeinen davon ausgehen können, dass die Unterkriterien und deren Gewichtung Auswirkungen auf die Angebotsbearbeitung durch den Bieter haben werden [OLG Düsseldorf Beschl. v. 21.5.2008 – Az. VII-Verg 19/08 - Rn. 14; Beschl. v. 22.12.2010 – Az. VII-Verg 40/10– Rn. 87]. Denn der Bieter strebt die Erreichung des Zuschlags an und wird regelmäßig alles unternehmen, um dieses Ziel auch zu erreichen. Damit liegt auf der Hand, dass eine Überwindung des Unterschieds von 4,144 Punkten zwischen den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht ausgeschlossen werden und zu einer Änderung der Bieterreihenfolge führen kann, wenn die Antragstellerin ihr Angebot in Kenntnis der in dem E-Mailschreiben vom 20.12.2012 aufgeführten Unterkriterien gezielt anders gestaltet hätte. Allein die Unterkriterien, bei denen die Antragstellerin eine Negativbewertung erhalten hat, schlagen sich mit insgesamt 15 Punkten nieder.
4. Der Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB i.V.m. § 9 EG VOL/A verletzt die Antragstellerin in ihren durch § 97 Abs. 7 GWB garantierten Bieterrechten, weil das vergaberechtliche Gebot der Transparenz in seiner Ausprägung als Gebot der Klarheit der Vergabeunterlagen grds. bieterschützend ist [vgl. etwa Ehricke in MüKomm., Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Band 3, München 2011, § 97 Rn. 354 ff m.w.N.] und weil davon auszugehen ist, dass sich die Zuschlagschancen der Antragstellerin erhöht hätten, wenn sie gewusst hätte, auf welche Unterkriterien mit welcher Gewichtung der Antragsgegner die Vergabe seines Auftrags stützt.
5. Aufgrund dieses Vergaberechtsverstoßes ist das Vergabeverfahren bis zum Stand der Übersendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen. Den zur Abgabe eines Angebots aufgeforderten Bietern ist nach Bekanntgabe aller Unterkriterien und deren Gewichtung erneut Gelegenheit zu geben, an der Ausschreibung des öffentlichen Verfahrens für die Erstellung eines Solardachkatasters in Hessen teilzunehmen und nach Abgabe der Angebote die Wertung zu wiederholen.
Der weiterhin von der Antragstellerin gerügte Verstoß gegen das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagsprüfung liegt nicht vor. Der Antragsteller hat bei Aufstellung der nachträglichen Unterkriterien nicht teilweise eignungsbezogene Merkmale angegeben.
1. Im Vergabeverfahren ist eine strikte Trennung einzuhalten zwischen sog. Eignungs- und sog. Wirtschaftlichkeitskriterien. Kriterien, die die Frage der Eignung betreffen, dürfen nicht als Zuschlagskriterien auf der vierten Wertungsstufe berücksichtigt werden [BGH Urt. v. 15.4.2008 – X ZR 129/06– Rn. 10f; OLG Düsseldorf; Beschl. v. 3.8.2011 – VII – Verg 16/11 – Rn. 47; OLG Karlsruhe Beschl. v. 20.7.2011 – 15 Verg 6/11– Rn. 37f; OLG Naumburg Beschl. v. 3.9.2009 – 1 Verg 4/09– Rn. 74].
2. Für die Abgrenzung, ob es sich bei den einzelnen Wertungskriterien um Eignungs- oder Zuschlagskriterien handelt, ist allein maßgeblich, ob sich das jeweilige Kriterium in seinem Inhalt und wesentlichen Kern bzw. hinsichtlich seines Bewertungsschwerpunkts nach auf Angaben stützen soll, die nur für die angebotene Leistung Bedeutung erlangen oder zur Beurteilung der generellen Fähigkeiten und Fertigkeiten des Bieters dienen [vgl. OLG Celle Beschl. v. 12.1.2012 – 13 Verg 9/11– Rn. 23; OLG Karlsruhe Beschl. v. 20.7.2011 – 15 Verg 6/11– Rn. 41]. Wie der Auftraggeber die Kriterien in den Angebotsunterlagen einordnet, kann dabei nicht entscheidend sein. Wenn er für die Bewertung der Leistung Maßstäbe aufstellt, die nur zum Ausdruck bringen, wie sich die persönliche Eignung des Bieters auf dessen Leistungen auswirkt, handelt es sich nicht um Zuschlags-, sondern um Eignungskriterien. Allerdings kann das gleiche Kriterium jeweils unter unterschiedlichen Gesichtspunkten für die Eignung und Wirtschaftlichkeit von Bedeutung sein.
Der Auftraggeber darf bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots auch solche, an und für sich als Eignungsmerkmale einzustufenden Faktoren berücksichtigen, die nach den von ihm ermessensfehlerfrei aufgestellten Prüfungsmaßstäben einen spezifischen Bezug zur Ausführung des betreffenden Auftrags aufweisen, eine ordnungsgemäße Erfüllung der gestellten Anforderungen erwarten lassen und die sich nach seinem Verlangen im Angebot ausdrücklich niederschlagen [OLG Düsseldorf Beschl. v. 21.5.2008 – VII-Verg 19/08– Rn. 29.]. So liegt es hier:
a.) Bei den in Ziff. 3. B 3.1. und 3. B 4.1. dokumentierten Unterkriterien („auftragsbezogene Teambesetzung“, „Mitarbeiteranzahl ausreichend“) geht es um die auftragsbezogene Umsetzung bestimmter Eignungsmerkmale. Wie der Antragsgegner überzeugend dargelegt hat, wurde im Rahmen der Eignungsprüfung zunächst geprüft, ob der Bieter über entsprechende Mitarbeiter verfügt, um das Projekt abwickeln zu können, und die fachliche Eignung der benannten Personen an sich bewertet. Demgegenüber wurde im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots bei der Zuschlagsprüfung beurteilt, wie der Bieter das von ihm benannte fachlich qualifizierte Personal einzusetzen gedenkt, um - bezogen auf die ausgeschriebene Leistung - zeit- und planmäßig die qualitätsvolle Ausführung des konkreten Auftrags sicherzustellen. Hierzu gehören etwa Angaben zu den fachlichen Aufgaben der vorhandenen Mitarbeiter im Rahmen der Projektbearbeitung. Insofern hat die Vergabekammer zutreffend darauf hingewiesen, dass das Konzept bzw. der Zeit- und Ablaufplan des jeweiligen Bieters auch mit Blick auf die von ihm vorgesehene Personalausstattung zu bewerten sind, da hiervon u.a. abhängt, welche Anforderungen an die Darlegung der Schlüssigkeit und Plausibilität zu stellen sind. Die Beurteilung des Mitarbeitereinsatzes im Rahmen der Wertungsentscheidung ist daher nicht zu beanstanden.
Die Rüge der Antragstellerin gründet auch primär auf den Umstand, dass der Antragsgegner zur Begründung ihrer Negativbewertung teilweise wortgleiche Ausführungen gemacht hat, die sich auf die Qualifikation der Mitarbeiter und deren Anzahl bezogen. Hierin mag allenfalls ein Indiz für eine vergaberechtswidrige Interpretation und Umsetzung der gewählten Unterkriterien durch den Antragsgegner zu sehen sein. Dies ändert aber nichts an deren vergaberechtlichen Zulässigkeit.
b.) Ebenso wenig greift der Antragsgegner in Ziff. 3. B 5.1. „Angaben zur IT-Infra-struktur“ ein Eignungskriterium auf, das auf der zweiten Wertungsstufe zu beurteilen gewesen wäre. Entgegen der Annahme der Antragstellerin zielt dieser Aspekt nicht auf die generell vorhandene IT-Ausstattung und damit die technische Leistungsfähigkeit der Bieter ab. Denn maßgebend ist hierfür nicht, ob dem Bieter überhaupt eine entsprechende Rechnerinfrastruktur zu Verfügung steht, sondern die für den konkreten Auftrag eingeplante IT-Ausstattung, d.h. wie der Bieter die bei ihm vorhandenen IT-Ressourcen zur Abwicklung dieses Auftrags in den genannten Zeitraum einzusetzen beabsichtigt. Insoweit benötigte der Antragsgegner die entsprechenden Angaben, um seinerseits nachvollziehen zu können, wie die Prozessierung der Datenmengen jeweils erfolgen sollte. Dass der Antragsgegner gerade bei Bietern, die – wie die Antragstellerin – keine vergleichbaren Referenzprojekte vorweisen können, für die Beurteilung der Schlüssigkeit und Transparenz ihres Einsatz- und Kostenplans eine näherer Darlegung im Hinblick auf die Umsetzung der ausgeschriebenen IT-Leistungen in personeller und gerätetechnischer Hinsicht verlangte, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
Auch die Antragstellerin wendet sich letztlich nicht dagegen, dass ein Auftraggeber abfragt und im Rahmen der vierten Wertungsstufe berücksichtigt, welche IT-Infrastruktur für das Projekt zum Einsatz kommt. Ihre Rüge richtet sich wiederum dagegen, dass der Antragsgegner das Kriterium 3. B 5.1. wie ein Eignungskriterium bewertet habe. Insoweit gilt das Vorstehend unter lit. a) Ausgeführte.
III.
Dahingestellt bleiben kann, ob das Angebot der Antragstellerin – wie von ihr ferner gerügt wird - in den Punkten 3. B 3.2., 3. B 4.2. und 3. C 1. eine Positivwertung hätte erhalten müssen und im Übrigen die vom Antragsgegner vorgenommene Wertung fehlerhaft und intransparent erfolgt ist.
Denn wie unter Ziffer I. 5. dargelegt, ist das Vergabeverfahren hier ab Stand der Übermittlung der Vergabeunterlagen ohnehin nochmals durchzuführen und damit auch eine erneute Wertung der Angebote seitens des Antragsgegners vorzunehmen, so dass die von der Antragstellerin angegriffene Wertung ihres Angebots ohnehin keinen Bestand hat.
IV.
Die Pflicht des Antragsgegners, anteilig die Kosten des Verfahrens zu tragen und der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten, folgt aus §§ 128 Abs. 3 Satz 1, 120 Abs. 2, 78 GWB. Die Beigeladene war nicht mit Kosten und außergerichtlichen Aufwendungen zu belasten, da sie sich nicht am Verfahren beteiligt hat.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin vor der Vergabekammer war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich im Zusammenhang mit den von dieser erhobenen Rügen Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeit anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben.
Der Streitwert war gemäß § 50 Abs. 2 GKG festzusetzen (5 % der Bruttoauftragssumme).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116, 117 GWB
§ 9 EG
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1, 120 Abs. 2, 78 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 7/10
X ZR 129/06
15 Verg 6/11
1 Verg 4/09
13 Verg 9/11