Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2021-03-04, Aktenzeichen 2 Rev 9/21

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten werden die Urteile des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 14, vom 29. Oktober 2020 und des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek, Abteilung 726b, vom 29. Juli 2020 aufgehoben.
Das Verfahren wird eingestellt.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft Hamburg hat unter dem 11. Oktober 2019 gegen den Angeklagten wegen des Vorwurfs einer am 28. Oktober 2018 begangenen Tat des „gewerbsmäßigen“ „unerlaubten“ Handeltreibens mit Betäubungsmitteln Anklage zum Amtsgericht Hamburg-Wandsbek erhoben. Die damalige Vorsitzende der Abteilung 726b des Amtsgerichts hat mit Beschluss vom 19. Dezember 2018 die Anklage zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet.
Mit weiterer zum Amtsgericht Hamburg-Wandsbek erhobener Anklage vom 8. Juni 2020 hat die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten vorgeworfen, am 31. März 2020 mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel getrieben zu haben. Der Vorsitzende der Abteilung 726b hat insoweit, ohne zuvor über die Eröffnung des Hauptverfahrens zu entscheiden, Termin zur Hauptverhandlung anberaumt.
In der Hauptverhandlung vom 29. Juli 2020 war das Amtsgericht mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt und hat nach dem Inhalt der Sitzungsniederschrift im Anschluss an die Vernehmung des Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse und die Verlesung eines oder beider Anklagesätze
„Beschlossen und verkündet:
Die Verfahren 726b Ds 125/19 und 726b Ls 79/20 werden miteinander verbunden.Das Verfahren 726b Ls 79/20 führt.
Die Anklageschrift vom 08.06.20 wird zur Hauptverhandlung zugelassen.“
Mit weiterem Beschluss ist das Verfahren hinsichtlich des in der Anklage vom 11. Oktober 2019 bezeichneten Tatvorwurfs gem. § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden.
Mit am 29. Juli 2020 verkündetem Urteil hat das Amtsgericht den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, und die Einziehung verschiedener Gegenstände angeordnet.
Auf die hiergegen von der Staatsanwaltschaft eingelegte, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung hat das Landgericht Hamburg, Kleine Strafkammer 14, mit Urteil vom 29. Oktober 2020 das amtsgerichtliche Urteil dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen „vorsätzlichen unerlaubten“ Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt worden ist.
Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der am Tag der Urteilsverkündung eingelegten und, nach am 18. November 2020 erfolgter Zustellung der schriftlichen Urteilsgründe, am 18. Dezember 2020 begründeten Revision.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat auf Aufhebung des Urteils angetragen.

Entscheidungsgründe:
Auf die zulässig erhobene und begründete Revision des Angeklagten (§§ 341, 344, 345 StPO) war das Verfahren im Hinblick auf die zur Verurteilung gelangte Tat aus der Anklageschrift vom 8. Juni 2020 wegen eines nicht behebbaren Verfahrenshindernisses gem. § 260 Abs. 3 StPO einzustellen. Es mangelt an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss.
1. Mit dem Beschluss über die Eröffnung des Hauptverfahrens lässt das Gericht gem. § 207 Abs. 1 StPO die Anklage zur Hauptverhandlung zu und bezeichnet das Gericht, vor dem letztere stattfinden soll. Die Entscheidung muss in schriftlich verkörperter Form vorliegen (LK-Stuckenberg § 207 Rn. 33 m.w.N.).
Spricht das Gericht die Zulassung der Anklage nicht ausdrücklich aus, kann diese auch aus schlüssiger Erklärung zu entnehmen sein, sofern dem ausgelegten richterlichen Willensakt deutlich zu entnehmen ist, dass das Gericht die Anklage nach Prüfung und Annahme der Eröffnungsvoraussetzungen zur Hauptverhandlung zulassen wollte (MüKo-StPO/Wenske § 207 Rn. 26; LR-Stuckenberg § 207 Rn. 54), weshalb insbesondere eine – im Ergebnis bejahende – Auseinandersetzung des Gerichts mit der Frage hinreichenden Tatverdacht erkennbar sein muss (vgl. BGH Beschl. v. 20. November 1987, Az.: 3 StR 493/87; Wenske aaO.; KK-StPO/Schneider § 207 Rn. 17; HK-Julius/Schmidt § 207 Rn. 17). In der nur begrenzt einheitlichen Grundsätzen folgenden obergerichtlichen Rechtsprechung sind unter anderem ein Verbindungsbeschluss, eine Besetzungsentscheidung bei zugleich ergangenem Haftbefehl, und die zeitlich eng mit einer Haftfortdauerentscheidung zusammenfallende Bestimmung eines Hauptverhandlungstermins als schlüssige Eröffnungsentscheidung ausgelegt worden, während ein Übernahmebeschluss oder eine Termins- und Ladungsverfügung für sich genommen regelhaft nicht ausreichen (Schneider aaO. m.w.N.; Stuckenberg aaO.).
Eine zunächst unterbliebene Eröffnung des Hauptverfahrens kann auch noch während laufender (erstinstanzlicher) Hauptverhandlung nachgeholt werden (grundlegend: BGHSt 29, 224; vgl. ferner: BGH Beschl. v. 20. Mai 2015, Az.: 2 StR 45/14; BGH Beschl. v. 2. November 2005, Az.: 4 StR 417/05; BGH Beschl. v. 27. Februar 2014, Az.: 1 StR 50/14; KK-StPO/Schneider § 207 Rn. 21 m.w.N.), wobei die mündliche Verkündung und Protokollierung in der Sitzungsniederschrift dem Schriftformerfordernis genügt (BGH Beschl. v. 3. Mai 2001, Az.: 4 StR 59/01; Meyer-Goßner/ Schmitt § 207 Rn. 8).
Die nachgeholte Eröffnungsentscheidung muss allerdings in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgesehenen Besetzung und mithin ohne etwaig der Gerichtsbesetzung in der Hauptverhandlung angehörende Schöffen erfolgen (jeweils für Verfahren vor der Großen Strafkammer: BGH Beschl. v. 20. Mai 2015, Az.: 2 StR 45/14; BGH Beschl. v. 27. Februar 2014, Az.: 1 StR 50/14; BGH Beschl. v. 2. November 2005, Az.: 4 StR 418/05; vgl. LR-Stuckenberg § 207 Rn. 61). In Verfahren vor dem Amtsgericht entscheidet außerhalb der Hauptverhandlung – gemäß § 30 Abs. 2 GVG auch soweit diese vor dem Schöffengericht geführt wird – der zuständige Richter am Amtsgericht allein.
Die Mitwirkung der Schöffen an der Eröffnungsentscheidung verbietet sich über die gesetzliche Zuständigkeitsbestimmung hinaus auch generell schon deshalb, weil diesen die für die Entscheidung nach § 203 StPO erforderliche umfassende Aktenkenntnis fehlt (vgl. BGH Beschl. v. 2. November 2005, Az.: 4 StR 418/05). Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass gemäß § 30 Abs. 1 GVG die Schöffen an den im Laufe der Hauptverhandlung zu erlassenden Entscheidungen auch dann teilnehmen, wenn diese in keiner Beziehung zu der Urteilsfällung stehen und auch ohne mündliche Verhandlung erlassen werden können. Der Umstand, dass noch nach Beginn der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eine Nachholung der Eröffnung des Hauptverfahrens richterrechtlich für zulässig erachtet wird, führt nicht dazu, dass es sich um eine im gesetzlichen Sinne „im Laufe der Hauptverhandlung“ zu erlassende Entscheidung handelt (BGH aaO.). Zur Nachholung der Eröffnungsentscheidung ist daher grundsätzlich das Verfahren zu unterbrechen und die Eröffnungsentscheidung in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung nachzuholen (BGH aaO.).
Mangelt es an einem schriftlich abgefassten Eröffnungsbeschluss, so ist das Verfahren in jeder Lage von Amts wegen aufgrund des dadurch begründeten Verfahrenshindernisses einzustellen (BGH, Beschl. v. 16. August 2017, Az.: 2 StR 199/17; KK-StPO/Schneider § 207 Rn. 15, 20 m. w. Nachw.). Eine Zurückverweisung kommt nicht in Betracht (Schneider aaO. Rn. 20 m.w.N.).
2. Nach diesen Grundsätzen fehlt es vorliegend an einer wirksamen Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens.
a) Bis zum Beginn der amtsgerichtlichen Hauptverhandlung ist eine die Anklage vom 8. Juni 2020 zulassende Eröffnungsentscheidung weder ausdrücklich noch konkludent ergangen. Insbesondere ist nicht schon der Anberaumung eines Hauptverhandlungstermins und der Ladung der Verfahrensbeteiligten durch das Amtsgericht eine konkludente Zulassung der Anklage vom 8. Juni 2020 zu entnehmen. Die für die Eröffnungsentscheidung erforderliche richterliche Auseinandersetzung mit der Frage hinreichenden Tatverdachts geht aus diesen Verfügungen nicht hervor.
b) Die Eröffnungsentscheidung ist auch nicht durch den in der amtsgerichtlichen Hauptverhandlung vom 29. Juli 2020 gefassten Beschluss über die Verbindung der unter den Geschäftszeichen 726b Ds 125/19 und 726b Ls 79/20 geführten Verfahren und die Zulassung der Anklage vom 8. Juni 2020 nachgeholt worden. Als Beschluss über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist diese Entscheidung unwirksam, da sie ausweislich der Sitzungsniederschrift unter Mitwirkung der Schöffen und damit nicht in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung nach § 30 Abs. 2 GVG vorgeschriebenen Besetzung ergangen ist.
Daraus, dass nach der amtsgerichtlichen Sitzungsniederschrift die Entscheidung über die Verfahrensverbindung und die Zulassung der Anklage vom 8. Juni 2020 in der Hauptverhandlung „Beschlossen und verkündet“ worden ist, folgt, dass das Gericht diese Entscheidung in der im Protokolleingang genannten Gerichtsbesetzung mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen getroffen hat. Anhaltspunkte dafür, dass es sich stattdessen um eine allein durch den Abteilungsvorsitzenden und damit in der in § 30 Abs. 2 GVG vorgesehenen Besetzung getroffene Entscheidung handelt, ergeben sich aus dem Protokoll nicht, insbesondere weist dieses auch keine der Verkündung der Entscheidung vorangehende Unterbrechung der Hauptverhandlung aus. Für die Annahme, der Vorsitzende könnte die Entscheidung bereits vor Beginn der Hauptverhandlung getroffen und lediglich in der Hauptverhandlung bekannt gemacht haben, lässt die vorgenannte Dokumentation, wonach die Entscheidung in der Hauptverhandlung nicht nur verkündet, sondern auch „beschlossen“ worden ist, ebenfalls keinen Raum. Schließlich ist in der Sitzungsniederschrift der nachfolgend ergangene weitere Beschluss über die teilweise Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO, der in der Hauptverhandlung gem. § 30 Abs. 1 GVG unter Beteiligung der ehrenamtlichen Richter zu ergehen hatte, ebenfalls mit der Eingangsformel „Beschlossen und verkündet:“ und damit in identischer Weise dokumentiert.
3. Das Verfahrenshindernis führt zur Aufhebung des landgerichtlichen und darüber hinaus auch des von dem Verfahrenshindernis ebenfalls betroffenen amtsgerichtlichen Urteils (vgl. KG Beschl. v. 16. März 2015, Az.: (4) 161 Ss 20/15 (27/15); KK-StPO/Schneider § 207 Rn. 20) sowie zur Einstellung des Verfahrens gemäß § 260 Abs. 3 StPO (vgl. oben Ziff. 1.). Die nach Berufungsrücknahme durch den Angeklagten und Berufungsbeschränkung der Staatsanwaltschaft eingetretene Teilrechtskraft des amtsgerichtlichen Urteils steht dem nicht entgegen (KG aaO.; OLG Bamberg Beschl. v. 16. Juni 2016, Az.: 3 OLG 8 Ss 54/16 (juris), vgl. auch KK-StPO/Ott § 260 Rn. 46). Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass die Einstellung nach § 260 Abs. 3 StPO allein den nach teilweiser Verfahrenseinstellung gem. § 154 Abs. 2 StPO durch das Amtsgericht noch verbliebenen Verfahrensgegenstand betrifft, der auch alleiniger Gegenstand der aufgehobenen Urteile ist.
III.
Die Kosten und die notwendigen Auslagen des Betroffenen hinsichtlich des von der Einstellung nach § 260 Abs. 3 StPO erfassten Verfahrensteils waren gemäß § 467 Abs. 1 StPO der Staatskasse aufzuerlegen (vgl. Senat, Beschl. v. 27. Januar 2004, Az.: II-72/04; KG Beschl. v. 16. März 2015, Az.: (4) 161 Ss 20/15 (27/15) (juris)).
Von der Möglichkeit, die notwendigen Auslagen des Angeklagten gem. § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO nicht der Staatskasse aufzuerlegen, hat der Senat keinen Gebrauch gemacht. Zwar hat der Angeklagte die Tat eingeräumt und seine zunächst eingelegte Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil zurückgenommen, so dass die Verurteilung insoweit auf sicherer Grundlage stand. Bei der im Rahmen des § 467 Abs. 3 Satz 2 StPO zu treffenden Ermessensentscheidung war aber zu berücksichtigen, dass das zur Einstellung führende Verfahrenshindernis allein auf einem Versehen des Amtsgerichts beruht (vgl. KG aaO.) und auch nicht erst im späteren Verlauf des (gerichtlichen) Verfahrens eingetreten ist (vgl. dazu Meyer-Goßner/Schmitt § 467 Rn. 18). Unter diesen Umständen wäre es unbillig, den Angeklagten, dem außerdem ein neues Verfahren wegen der Tat droht, mit seinen notwendigen Auslagen zu belasten (vgl. Senat aaO. m.w.N.).
IV.
Das landgerichtliche Urteil gibt Veranlassung zu dem ergänzenden Hinweis, dass ein – etwa infolge wirksamer Berufungsbeschränkung – rechtskräftiger amtsgerichtlicher Schuldspruch durch das Berufungsgericht nicht mehr geändert werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 341, 344, 345 StPO
§ 203 StPO
§ 154 Abs. 2 StPO
§ 260 Abs. 3 StPO
§ 207 Abs. 1 StPO
§ 30 Abs. 2 GVG
§ 30 Abs. 1 GVG
§ 467 Abs. 1 StPO
§ 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO
§ 467 Abs. 3 Satz 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 29, 224
26b Ds 125/19
26b Ls 79/20
3 StR 493/87
2 StR 45/14
4 StR 417/05
1 StR 50/14
4 StR 59/01
4 StR 418/05
2 StR 199/17
61 Ss 20/15
8 Ss 54/16