Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-11-05, Aktenzeichen 3 Sa 840/20
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:1105.3SA840.20.00

Tenor:
Die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom
19. Mai 2020 – 9 Ca 8/20 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die klagende Partei verlangt die Zahlung einer Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und / oder wegen Schwerbehinderung.
Bei der Beklagten sind im Jahr 2019 insgesamt 202 Stellenbesetzungsverfahren durchgeführt worden. Daran haben jeweils neben der Personalverwaltung und der Leitung des betreffenden Fachdienstes, in dem die Stelle zu besetzen war, der Personalrat, die Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte sowie ggfl. die Schwerbehindertenvertretung, teilgenommen.
In der Ausländerbehörde der Beklagten hat in der zweiten Jahreshälfte 2019 die Wartezeit für terminierte Vorsprachen bei Fallmanager⃰ innen im Aufenthaltsrecht bei 7 Monaten gelegen. Diese lange Wartezeit hat die Beklagte als nicht mehr tolerabel eingestuft und deshalb online eine Stelle in ihrer Ausländerbehörde ausgeschrieben. In der Stellenausschreibung heißt es auszugsweise:
„Fallmanager⃰ innen im Aufenthaltsrecht
Wir, die A, suchen Sie zum nächstmöglichen Zeitpunkt für unseren Fachdienst 31 – Ausländerbehörde – als Fallmanager⃰ innen im Aufenthaltsrecht. Von den drei Vollzeitstellen (…) zu besetzen
Ihr Profil:
Sie verfügen über eine abgeschlossene Ausbildung zum*zur Dipl.-Verwaltungswirt*in, Bachelor of Arts (Public Administration) oder zum*zur Verwaltungswirt*in (…)
Unser Selbstverständnis:
…
Schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber (bitte Nachweis beifügen) werden bei gleicher Eignung und Qualifikation im Rahmen der geltenden gesetzlichen Bestimmungen bevorzugt behandelt. (…)“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausschreibung wird auf die Anlage K1, Bl. 21 d. A. Bezug genommen.
Zugleich ist die Stelle auch im Online-Stellenportal der Bundesagentur für Arbeit veröffentlicht gewesen, wegen des Inhalts der dortigen Veröffentlichung wird auf die Anlage 3, Bl. 313f der Akte verwiesen.
Die klagende Partei ist zweigeschlechtlich geboren. Sie ist schwerbehindert. Sie hat sich, wie in der Ausschreibung gefordert, mit E-Mail vom 16. September 2019 unter Hinweis auf die bestehende Schwerbehinderung und Zweigeschlechtlichkeit auf die ausgeschriebene Stelle beworben. Gleichzeitig hat sie für den weiteren Verlauf des Auswahlverfahrens um die Anrede „Sehr geehrte* Herm B“ gebeten und erläutert, dass Herm als Abkürzung für die ersten vier Buchstaben von Hermaphrodit stehe, wegen der Einzelheiten der Schreiben wird auf die Anlagen K3 und K4, Bl. 26f der Akte Bezug genommen.
Mit E-Mail vom 04. November 2019 hat die Beklagte die klagende Partei zu einem Vorstellungsgespräch am Montag, den 18. November 2019 um 12:30 Uhr eingeladen. Als Anrede im Einladungsschreiben hat die Beklagte die Formulierung „Sehr geehrte(r) Frau/Herr B,“ gewählt. Im weiteren Schreiben heißt es u.A.:
„Sofern Sie diesen Termin nicht wahrnehmen können, bitten wir um kurze telefonische Nachricht unter der o.a. Rufnummer. Sollten wir hingegen nichts von Ihnen hören, gehen wir davon aus, Sie zum genannten Termin begrüßen zu dürfen.
Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir mögliche Kosten, die Ihnen bei der Wahrnehmung des Vorstellungsgesprächs in unserem Hause entstehen, leider nicht übernehmen können.“ Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K3, Bl. 28 der Akte verwiesen.
Mit E-Mail vom 06. November 2019 hat die klagende Partei der Beklagten mitgeteilt, dass sie am Montag, den 18. November 2019 schon einen anderen Termin in Brandenburg habe, weshalb sie „sehr höflich um einen Ersatztermin bitte“, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K6, Bl. 30 der Akte Bezug genommen. Hierauf hat die Beklagte mit E-Mail vom 07. November 2019 und unter Verwendung der Anrede „Sehr geehrte Herm B“ mitgeteilt, dass kein Ersatztermin eingeräumt werden könne, weil die Auswahlkommission aufgrund anderer Termin zeitnah nicht zusammenkommen könnte. Falls die klagende Partei den Termin doch noch einrichten könne, würde sich die Beklagte sehr freuen, wegen der Details des Schreibens wird auf die Anlage 6, Bl. 318/319 verwiesen.
Das angebotene Vorstellungsgespräch am Montag, den 18. November 2019 um 12:30 Uhr hat die klagende Partei nicht wahrgenommen. Sie hat sich mit E-Mail vom 07. Januar 2020 bei der Beklagten nach dem Sachstand im Auswahlverfahren erkundigt.
Mit Klageschrift vom 07. Januar 2020, die am selben Tag bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 15. Januar 2020 zugestellt worden ist, verlangt die klagende Partei die Zahlung einer Entschädigung.
Mit Schreiben vom 05. Februar 2020 hat die Beklagte der klagenden Partei unter Verwendung der Anrede „Sehr geehrte*r Herm B“ u. A. mitgeteilt, dass die Bewerbung nicht erfolgreich gewesen sei.
Die Beklagte hat vorgetragen, das streitgegenständlich Stellenangebot gemäß § 165 Abs. 1 S. 2 SGB IX der Agentur für Arbeit übermittelt zu haben und es sei von dieser im Online-Portal veröffentlicht worden.
Wegen des streitigen Vorbringens der Parteien im arbeitsgerichtlichen Verfahren und der dort gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Gießen hat die Klage mit Urteil vom 19. Mai 2020 abgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Klage unbegründet sei und der klagenden Partei kein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG aufgrund einer Benachteiligung wegen ihres Geschlechts oder ihrer Schwerbehinderung zustehe, weil sie keine entsprechenden Indizien iSv. § 22 AGG für eine solche Diskriminierung dargetan habe. Die Stelle sei nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben worden. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts ergebe sich nicht aus der Verwendung des „Gendersternchens“. In der Stellenausschreibung seien Fallmanager⃰ innen für das Aufenthaltsrecht gesucht worden. Die Verwendung des Gendersterns zwischen dem Wortstamm eines Wortes und der maskulinen bzw. femininen Flexionsendung solle nach dem Duden gerade der sprachlichen Gleichbehandlung aller Geschlechter dienen und damit auch zweigeschlechtlich geborene Menschen einbeziehen. Auch die Formulierung „Schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber“ auf Seite 2 der Stellenausschreibung sei kein Indiz für eine Diskriminierung, weil der Gesamtkontext der Ausschreibung und gerade die mehrfache Verwendung des Gendersterns zeige, dass eine Geschlechterdiskriminierung nicht beabsichtigt werde. Darüber hinaus sei auch die im Anschreiben der Beklagten vom 04. November 2019 verwendete Anrede „Sehr geehrte(r) Frau/Herr B“ kein Indiz für eine Geschlechterdiskriminierung. Indem sich die Beklagte nicht auf die männliche oder weibliche Form festlege, bringe sie zum Ausdruck, die Zweigeschlechtlichkeit der klagenden Partei zu akzeptieren. Indizien für eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung habe die klagende Partei ebenfalls nicht dargelegt. Ein Verstoß gegen die Einladungspflicht gemäß § 165 Satz 3 SGB IX liege nicht vor, da sie von der Beklagten mit Schreiben vom 04. November 2019 zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Die Beklagte sei nicht gehalten gewesen, der klagenden Partei einen Ersatztermin anzubieten, denn angesichts der klägerischen Absage ohne Angabe eines Grundes, habe die Beklagte keine Indizien für eine kurze, unverschuldete Verhinderung der klagenden Partei gehabt. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte die Stelle gemäß § 165 Abs. 1 SGB IX der Bundesagentur für Arbeit gemeldet habe, dafür spreche die Ausschreibung auf dem Online-Stellenportal der Bundesagentur. Jedenfalls spreche gegen die Vermutung der Benachteiligung die Einladung zum Vorstellungsgespräch am 18. November 2019.
Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Wegen des der klagenden Partei am 26. Juni 2020 zugestellten Urteils des Arbeitsgerichts hat sie mit am 13. Juli 2020 vorab per Fax bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schreiben, einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren gestellt. Diese ist ihr mit Beschluss vom 13. Januar 2021 unter Beiordnung von Rechtsanwalt C bewilligt worden und dieser Beschluss ist ihr und ihrem Prozessbevollmächtigten jeweils am 20. Januar 2021 zugestellt worden. Am 25. Januar 2021 hat der Klägervertreter Berufung eingelegt, einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gestellt und zugleich die Berufung begründet. Mit am 27. Januar 2021 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz hat er die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen vorgetragen.
Die klagende Partei verfolgt mit der Berufung ihr Entschädigungsverlangen weiter. Sie meint, die streitgegenständliche Stellenausschreibung sei wegen des darin verwendeten Gendersternchens nicht geschlechtsneutral verfasst. Die Gesellschaft für deutsche Sprache lehne das Gendersternchen ab, weil dieses weder konform mit den Regeln der deutschen Grammatik sei, noch mit denen der Rechtschreibung. Es könne sein, dass es zunehmend im Alltag genutzt werde und deshalb in den Duden aufgenommen worden sei. Dies sei nicht gleichzusetzen damit, dass es sich bei der Verwendung des Gendersternchens wirklich um eine anerkannte geschlechtsneutrale Formulierung handele. Es erfasse ausschließlich weibliche und männliche, aber keine zweigeschlechtlich geborenen Menschen. Das Gendersternchen oder der Doppelpunkt stünden für die Geschlechtsidentität des Menschen. Bei einem Hermaphroditen gehe es allerdings nicht um die Identität, sondern um Biologie und Genetik. Auch wenn die Entwicklung noch am Anfang stehe, sei der Verweis auf die Verwendung des Gendersternchens im Duden nicht gleichzusetzen mit einer Regelung durch den Gesetzgeber oder eine höchstrichterliche Entscheidung. Bereits das Bundesverfassungsgericht habe 2017 ausdrücklich entschieden, dass Stellenausschreibungen geschlechtsneutral zu erfolgen hätten. Dem komme die Formulierung „Fallmanger**in“ nicht nach. Das Sternchen bei der von der klagenden Partei gewünschten Anrede sei dadurch zustande gekommen, dass sie sich im Onlineportal der Beklagten nicht diskriminierungsfrei habe bewerben können, weil keine passende Anrede zur Verfügung gestanden habe. Die Beklagte habe in ihrem Schreiben vom 04. November 2019 keine geschlechtsneutrale Formulierung verwendet, obwohl die klagende Partei ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass sie mit der Abkürzung „Herm“ angesprochen werden wolle. Die klagende Partei habe in Ihrer E-Mail vom 06. November 2019 nicht nur mitgeteilt, dass Sie den Termin für ein Vorstellungsgespräch nicht wahrnehmen könne, sondern auch einen Grund angegeben. Eine weitere diskriminierende Handlung der Beklagten liege darin, dass diese nach begründeter Absage durch die klagende Partei sich nicht noch einmal mit dieser in Verbindung gesetzt und einen Alternativtermin angeboten habe. Angesichts der Formulierung im Einladungsschreiben vom 04. November 2019, dass man mitteilen möge, wenn man den vorgeschlagenen Termin nicht wahrnehmen könne, habe die klagende Partei davon ausgehen dürfen, dass man wegen eines neuen Termins auf sie zukommen werde. Die Beklagte formuliere betreffend der Schwerbehinderten nicht geschlechtsneutral, wenn sie „schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber“ bevorzugt einstellen wolle. Von dieser Formulierung werde die klagende Partei als schwerbehinderter Hermaphrodit nicht erfasst. Auch in der „Klageerwiderungsschrift auf Seite 1“ verwende die Beklagte die diskriminierende Bezeichnung „Kläger“.
Die klagende Partei beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 19. Mai 2020 -9 Ca 8/20- abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die klagende Partei eine angemessene Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch 5.000,00 Euro nicht unterschreiten sollte
sowie hinsichtlich der versäumten Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 19. Mai 2020 -9 Ca 8/20- Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie weist darauf hin, dass die Gesellschaft für deutsche Sprache von der Verwendung des Gendersternchens deshalb abrate, weil es weder den Regeln der deutschen Grammatik nach denen der Rechtschreibung entspreche, aber nicht mangels Einbeziehung zweigeschlechtlicher Menschen. Demgegenüber werde der Duden „auf der Grundlage der aktuellen amtlichen Rechtschreibregeln“ des Rats für deutsche Rechtschreibung erstellt und gelte daher als verbindlich. Das Gendersternchen sei die aktuell modernste Form geschlechtergerechter Sprache und verweise, symbolisch als Stern in alle Richtungen, auf die Vielfalt diverser Geschlechtsidentitäten, auch die der klagenden Partei. Diese verwende selbst das Gendersternchen in ihrer E-Mail vom 16. September 2019. Die von ihr gewünschte Anrede „Sehr geehrte* Herm B“ sei grammatikalisch falsch, denn der Artikel zu “Hermaphrodit“ laute „der“, deshalb sei die richtige Bezeichnung „Sehr geehrter Herm B“. Jedenfalls sei die geforderte Anrede von der Beklagten in den beiden E-Mails vom 07. und 08. Januar 2020 und im Schreiben vom 5. Februar 2020 eingehalten. Die klagende Partei habe keinen nachvollziehbaren Grund für Ihre Absage des Vorstellungsgespräches genannt. Welcher Natur der Termin in Brandenburg gewesen sei, ob verschiebbar oder dringend notwendig, erschließe sich bis heute nicht. Dem Einladungsschreiben lasse sich entnehmen, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, dass der Termin wahrgenommen werden würde, wenn keine weitere Nachricht erfolgen würde. Zudem habe die Beklagte mit E-Mail vom 07. November 2019 umgehend auf die Absage der klagenden Partei reagiert und mitgeteilt, dass kein Ersatztermin angeboten werden könne. Im Übrigen beschäftige die Beklagte über 10% schwerbehinderte Menschen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokollniederschrift vom 05. November 2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der klagenden Partei ist zulässig aber unbegründet.
A. Die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2b) ArbGG nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft und auch darüber hinaus zulässig, weil der klagenden Partei wegen der Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist.
Der klagenden Partei ist wegen der Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist gemäß §§ 233ff ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da sie ohne ihr Verschulden bzw. ohne ein ihr zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten daran gehindert war, die Frist zur Einlegung und Begründung der Berufung einzuhalten.
I. Die klagende Partei hat die Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung nach § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG versäumt.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen ist ihr am 26. Juni 2020 zugestellt worden. Daher ist die einmonatige Frist für die Einlegung der Berufung und die zweimonatige Frist für die Berufungsbegründung bei Eingang der Berufungsschrift nebst Berufungsbegründung am 25. Januar 2021 beim Hessischen Landesarbeitsgericht bereits abgelaufen gewesen.
II. Die klagende Partei hat einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt, der am 13. Juli 2020 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Am 14. Juli 2020 hat sie eine ausgefüllte Erklärung zu ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nebst Anlagen vorgelegt. Auf ihren ausdrücklichen Wunsch ist ihr seitens des Gerichts eine Frist zur Begründung des Prozesskostenhilfeantrages und später zur Benennung eines vertretungsbereiten Rechtsanwaltes (ausschließlich zur einfacheren Lesbarkeit wird die männliche Form verwendet, weil sich für die klägerische Partei ein Rechtsanwalt gemeldet hat) eingeräumt worden. Mit Beschluss vom 13. Januar 2021 ist der klagenden Partei Prozesskostenhilfe für den Berufungsrechtszug unter Beiordnung von Rechtsanwalt C bewilligt worden. Dieser Beschluss ist der klagenden Partei und ihrem Prozessbevollmächtigten jeweils am 20. Januar 2021 zugestellt worden. Die Berufungsschrift nebst Berufungsbegründung ist am 25. Januar 2021 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Damit liegen die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in die versäumten Fristen vor.
1. Nach § 233 Satz 1 ZPO ist einer Partei, die ohne ihr Verschulden u.a. verhindert war, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Nach § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO muss die Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist innerhalb eines Monats beantragt werden. Die Antragsfrist beginnt nach § 234 Abs. 2 ZPO mit dem Tag, an welchem das Hindernis behoben ist. Darüber hinaus ist innerhalb der Antragsfrist die versäumte Prozesshandlung nachzuholen, § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
Als unverschuldete Verhinderung ist die Bedürftigkeit der Partei anzusehen, wenn die Partei innerhalb der Notfrist einen vollständigen Prozesskostenhilfeantrag stellt sowie alle für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderlichen Unterlagen dem zuständigen Gericht vorlegt. Das Hindernis ist behoben, sobald der bedürftigen Partei Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines Rechtsanwalts bewilligt und der Prozesskostenhilfebeschluss mitgeteilt worden ist (vgl. z.B. BGH 24. Mai 2018 –III ZA 30/17- Rn. 6ff, zitiert nach juris; für die Revision: BAG 21. Dezember 2017 -8 AZR 853/16- n. 16f, BAGE 161, 245).
2. Der Prozesskostenhilfeantrag der klagenden Partei ist am 13. Juli 2020 und damit innerhalb der Berufungsfrist eingegangen. Sie hat am 14. Juli 2020 eine ausgefüllte Erklärung zu ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nebst Anlagen vorgelegt und innerhalb der zuletzt gesetzten Frist einen vertretungsbereiten Rechtsanwalt benannt. Mit Beschluss vom 13. Januar 2021 ist ihr Prozesskostenhilfe für den Berufungsrechtszug unter Beiordnung von Rechtsanwalt C bewilligt worden. Dieser Beschluss ist der klagenden Partei und ihrem Prozessbevollmächtigten jeweils am 20. Januar 2021 zugestellt worden.
Die Berufungsschrift ist am 25. Januar 2021 innerhalb der Zweiwochenfrist der §§ 234 Abs. 1 Satz 1, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingegangen.
Die zugleich am 25. Januar 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufungsbegründung wahrt in jedem Fall die Frist gemäß § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die Monatsfrist für die Berufungsbegründung nach §§ 234 Abs. 1 Satz 2, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO beginnt für eine mittellose und um Prozesskostenhilfe nachsuchende Partei bei versäumter Berufungsfrist nämlich erst mit der Mitteilung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist (BGH 30. April 2014 –III ZB 86/13- Rn. 8, NJW 2014, 2442 f. mwN.). Da die Kammer über die Wiedereinsetzung bezüglich beider Fristen zeitgleich entschieden hat, hat die klagende Partei auch die Monatsfrist für die Berufungsbegründung eingehalten.
B. Die Berufung ist in der Sache unbegründet. Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass der klagenden Partei gegen die Beklagte aus § 15 Abs. 2 AGG kein Entschädigungsanspruch zusteht. Das Berufungsgericht schließt sich dem angefochtenen Urteil an. Es verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil und macht sich diese zu Eigen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG.
Auch das zweitinstanzliche Vorbringen ändert nichts daran, dass der klagenden Partei gegen die Beklagte kein Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 AGG zusteht. Es gibt Anlass zu ergänzenden Ausführungen. Insgesamt beruht die Entscheidung des Berufungsgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in kurzer Zusammenfassung auf folgenden Erwägungen:
I. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Die klagende Partei durfte die Höhe der begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. Denn § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist, dass die klagende Partei Tatsachen benennt, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. z.B. BAG 24. Januar 2013 -8 AZR 429/11- Rn. 23, NZA 2013, 498). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die klagende Partei hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der aus ihrer Sicht angemessenen Entschädigung mit 5.000,00 Euro beziffert.
II. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet.
Die klagende Partei ist als Bewerberin für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigte i.S.d. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG. Die Beklagte ist Arbeitgeberin i.S.v. § 6 Abs. 2 AGG.
III. Die klagende Partei hat den Anspruch auf Entschädigung auch frist- und formgerecht gem. § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht und die Entschädigung fristgerecht gem. § 61 b Abs. 1 ArbGG eingeklagt.
Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch gemäß § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Diese Frist beginnt nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG im Falle einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung. Binnen drei Monaten nach der schriftlichen Geltendmachung muss der Anspruch gemäß § 61b Abs. 1 ArbGG gerichtlich geltend gemacht werden.
Die Beklagte hat die Bewerbung der klagenden Partei mit Schreiben vom 05. Februar 2021 abgelehnt. Mit am 07. Januar 2020 bei Gericht eingegangenem Schreiben hat die klagende Partei gerichtlich einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht hat und damit Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG und des § 61b Abs. 1 ArbGG eingehalten und zwar unabhängig davon, wann der klagenden Partei die Ablehnung ihrer Bewerbung zugegangen ist.
IV. Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die klagende Partei keine unmittelbare Benachteiligung wegen ihres Geschlechts oder ihrer Schwerbehinderung gem. § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 1 AGG durch die Beklagte erfahren hat.
1. Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus und ist verschuldensunabhängig. Im Anwendungsbereich des Gesetzes untersagt das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem wegen des Geschlechts oder der Schwerbehinderung.
2. Die klagende Partei ist dadurch, dass sie in dem Bewerbungsverfahren nicht berücksichtigt wurde, unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt worden.
a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Dabei muss -wie der Begriff „erfahren würde“ verdeutlicht- nach dieser Bestimmung die Vergleichsperson nicht eine reale, sondern kann auch ein fiktive bzw. hypothetische sein (vgl. BAG 19. Dezember 2019 -8 AZR 2/19- Rn. 28, NZA 2020, 707).
b) „Vor diesem Hintergrund erfährt ein erfolgloser Bewerber -unabhängig davon, ob er bereits vorab aus dem Bewerbungs-/Stellenbesetzungsverfahren ausgeschieden wurde, ob es andere Bewerber für die Stelle gab und eine andere Bewerbung Erfolg hatte, sowie unabhängig davon, ob die Stelle überhaupt besetzt wurde - stets eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, weil er eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“ (so wörtlich BAG 27. August 2020 -8 AZR 62/19- Rn. 26, NZA 2021, 189).
c) Insoweit ist unerheblich ist, ob die klagende Partei für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet ist oder nicht.
Hierzu hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Urteilen vom 19. Mai 2016 (u. A. -8 AZR 470/14- Rn. 22ff, BAGE 155, 149), auf dessen Begründung Bezug genommen wird, seine frühere Rechtsprechung aufgegeben, nach der sich eine Person nur dann in einer vergleichbaren Situation bzw. vergleichbaren Lage iSv. § 3 Abs. 1 bzw. Abs. 2 AGG befand, wenn sie für die ausgeschriebene Stelle „objektiv geeignet" war. U. A. mit Urteil vom 23. November 2017 (-8 AZR 372/16 - Rn. 13), auf dessen Begründung ebenfalls Bezug genommen wird, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Aufgabe der früheren Rechtsprechung bestätigt. Dieser Rechtsprechung schließt sich auch die erkennende Kammer an.
3. Die klagende Partei hat die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG dagegen –entgegen ihrer Rechtsauffassung- nicht wegen ihres Geschlechts oder ihrer Schwerbehinderung erfahren.
a) Grundsätzlich gilt, dass das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG nicht jede Ungleichbehandlung erfasst, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der Benachteiligung und dem Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen.
aa) Soweit es – wie hier - um eine – unmittelbare Benachteiligung i.S.v. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist für die Annahme eines Kausalzusammenhanges nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist, vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund i.S.v. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei eine bloße Mitursächlichkeit genügt (vgl. z. B.: BAG 01. Juli 2021 -8 AZR 297/20- Rn. 18, NZA 2021, 1770 m.w.N.).
bb) Nach § 22 AGG gilt für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast. Beweist in einem Streitfall eine Partei Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz der Benachteiligung vorgelegen hat (so z. B.: BAG 01. Juli 2021 -8 AZR 297/20- Rn. 20, NZA 2021, 1770; BAG 23. Januar 2020 –8 AZR 484/18– Rn. 34, NZA 2020, 851, jeweils m.w.N.). Eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Hinsichtlich des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (ständige Rechtsprechung vgl. z.B. BAG 01. Juli 2021 -8 AZR 297/20- Rn. 20, NZA 2021, 1770; BAG 26. November 2020 -8 AZR 59/20- Rn. 24, NZA 2021, 635; BAG 23. November 2017 -8 AZR 372/16- Rn. 22, NZA-RR 2018, 287; BAG 29. Juni 2017 –8 AZR 402/15– Rn. 46f, BAGE 159, 334 jeweils m.w.N.).
Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, so trägt die andere Person die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sogenannten Vollbeweises und der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. z.B. BAG 01. Juli 2021 -8 AZR 297/20- Rn. 22, NZA 2021, 1770; BAG 27. August 2020 -8 AZR 62/19- Rn. 32, NZA 2021, 189; BAG 23. Januar 2020 –8 AZR 484/18– Rn. 36, NZA 2020, 851 f, m.w.N.).
cc) Schreibt z.B. ein Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann dies die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen, dass die Person, die sich erfolglos beworben hat, wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt worden ist (vgl. z.B. BAG 23. Januar 2020 –8 AZR 484/18– Rn. 43, NZA 2020, 851 f, m.w.N.).
b) In Anwendung der dargestellten Grundsätze hat die klagende Partei keine hinreichenden Indizien iSv § 22 AGG vorgetragen, die in der gebotenen Gesamtschau aller Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass zwischen der sie benachteiligenden Handlung und ihrem Geschlecht oder ihrer Schwerbehinderung der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalzusammenhang bestand.
aa) Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die klagende Partei die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG nicht wegen ihres Geschlechts erfahren hat. Weder hat die Beklagte die Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben noch ergibt sich eine solche Vermutung aus den weiteren von der Klägerseite vorgetragenen Umständen.
(1) Zunächst hat die Beklagte die Stelle nicht entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben.
Auch das Berufungsgericht sieht in der mehrfachen Verwendung des „Gendersternchens“ (Asterisk) in der Stellenausschreibung kein Indiz für eine Benachteiligung der klagenden Partei wegen ihres Geschlechts. Im Gegenteil beurteilt das Berufungsgericht die Verwendung des Gendersternchens im Rahmen des aktuellen gesellschaftlichen Diskurses als eine übliche und angemessene Bezeichnung aller Geschlechter (so im Ergebnis auch LAG Schleswig-Holstein 22. Juni 2021 -3 Sa 37 öD/21- NZA-RR 2021, 408; Fischer juris PR-ArbR 30/2021 Anm. 1).
Zur Verwendung des Gendersternchens weist die klagende Partei zutreffend darauf hin, dass die Gesellschaft für deutsche Sprache (GfdS) das Gendersternchen nicht als geeignetes Mittel anerkennt, um diskriminierungsfrei Sprache umzusetzen. Nach Ansicht der GfdS gilt dies gleichermaßen für die Verwendung anderer Genderzeichen oder Gender-Pausen. Diese Positionierung der GfdS führt nach Überzeugung des Berufungsgerichts –und entgegen der Ansicht der klagenden Partei- allerdings nicht dazu, dass sich Stellenausschreibungen und andere Texte, in denen Gendersternchen oder andere Genderzeichen verwendet werden, ausschließlich an Männer oder Frauen richten. Denn die GfdS begründet ihre Ablehnung von Genderzeichen –worauf die Beklagte zutreffend hinweist- allein damit, dass die orthografische und grammatische Richtigkeit und Einheitlichkeit, die Lesbarkeit und Verständlichkeit eines Textes an erster Stelle stünde. Soweit ersichtlich, lehnt die GfdS die Verwendung des Gendersternchens und anderer Genderzeichen allein deshalb ab, weil deren Verwendung nicht den Regeln der deutschen Grammatik und der Rechtschreibung entspricht. Entgegen der von der klagenden Partei vertretenen Meinung, liegt dagegen die Ursache der Ablehnung durch die GfdS gerade nicht darin, dass das Gendersternchen oder Genderzeichen sich ausschließlich an Männer und Frauen richte.
Dieser Ablehnung von Genderzeichen aus sprachwissenschaftlichen Gründen durch die GdfS ist allerdings nicht zu folgen. Vielmehr müssen nach der Überzeugung des Berufungsgerichts sprachwissenschaftliche Aspekte vor der (auch) sprachlichen Gleichbehandlung aller Geschlechter zurücktreten. Andernfalls würde auch der tatsächlichen Entwicklung der deutschen Sprache nicht hinreichend Rechnung getragen. Ganz in diesem Sinne haben bereits das Arbeitsgericht und die Beklagtenseite zutreffend darauf hingewiesen, dass der Rechtschreibduden zum Gendersternchen angibt, dass (u.A.) dessen Verwendung als weitverbreitetes und legitimes Mittel des Strebens nach geschlechtergerechtem schriftlichen Ausdruck anerkannt sei, dass zu beobachten sei, dass es sich in der Schreibpraxis immer mehr durchsetze und besonders in Kontexten zu finden sei, in denen Geschlecht nicht mehr nur als weiblich oder männlich verstanden werde und die Möglichkeit weiterer Kategorien angezeigt werden solle. Für diese Bedeutung wird das Gendersternchen bei Personenbezeichnungen zwischen Wortstamm bzw. maskuline und feminine Flexionsendung gesetzt (z. B Leiter*innen, Pilot*innen).
Neben dem Rechtschreibduden sieht auch der Rat für deutsche Rechtschreibung, auf dessen Grundlage der aktuellen amtlichen Rechtschreibregeln der Duden erstellt wird, in dem Recht der Menschen, die sich weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zugehörig fühlen, ein Anliegen, das sich auch in der geschriebenen Sprache abbilden soll. Dabei zeige die Beobachtung der geschriebenen Sprache verschiedene orthographische Ausdrucksmittel wie Unterstrich (Gender-Gap), Asterisk (Gendersternchen) oder Gender-doppelpunkt (vgl. Überblick bei Wikipedia, Stichwort: Gendersternchen).
Insofern erlaubt sich das Berufungsgericht den Hinweis, dass allein der Gender-Doppelpunkt (z.B.: Künstler:innen) bei den gängigen Vorleseprogrammen eine kleine Pause beim Vorlesen erzeugt, weshalb in diesem Urteil der Gender-Doppelpunkt im Streben nach geschlechtergerechtem schriftlichen Ausdruck verwendet wird.
Wenn die klagende Partei meint, das Gendersternchen erfasse ausschließlich weibliche und männliche, aber keine zweigeschlechtlich geborenen Menschen und habe seine Grundlage im HGlG, vermag dies nicht zu überzeugen.
Denn das Gendersternchen hat sich erst Ende der 2010er-Jahre entwickelt (vgl. Überblick bei Wikipedia, Stichwort: Gendersternchen), während das HGlG deutlich älter ist. Auch wird im HGlG das Gendersternchen nicht verwendet.
Zutreffend weist das Arbeitsgericht darauf hin, dass sich auch aus der Verwendung der Worte „Schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber“ in der Stellenausschreibung bei einer Gesamtbetrachtung kein Indiz für die Diskriminierung der klagenden Partei wegen ihres Geschlechts ergibt.
Grundsätzlich knüpft die Wortwahl „Schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber“ (auch) an das Geschlecht an. Als Indiz für eine Diskriminierung der klagenden Partei wegen ihres Geschlechts ist die Formulierung gleichwohl nicht geeignet, weil für die Beurteilung des Kausalzusammenhangs –wie bereits ausgeführt- alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen sind. Entsprechend ist bei der Beurteilung, ob eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben worden ist, gerade nicht ausschließlich auf einen einzelnen Aspekt, sondern auf eine Gesamtbetrachtung abzustellen (so auch: MüKo BGB/Thüsing, 9. Aufl. 2021, § 11, Rn. 5, mwN.). Nach dieser Gesamtbetrachtung, stellt die singuläre Verwendung von „Schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber“ in der Ausschreibung kein Indiz für eine Geschlechterdiskriminierung der klagenden Partei dar. Denn dieser einmaligen Verwendung steht nicht nur die mehrfache Verwendung des Gendersternchens gegenüber, sondern auch das erkennbare Bestreben der Beklagte, mit ihrer Ausschreibung Personen unabhängig von ihrem Geschlecht anzusprechen. Denn die Beklagte wendet sich in der Ausschreibung entweder unter Verwendung des Gendersternchens oder der Anrede „Sie“ an potentielle Bewerber:innen.
Wenn die klagende Partei schließlich meint, dass das Gendersternchen für die Geschlechtsidentität des Menschen stehe, es bei einem Hermaphroditen allerdings nicht um Identität, sondern um Biologie und Genetik gehe, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn Biologie und Genetik gehören bereits nicht zu den nach § 1 AGG verpönten Merkmalen.
(2) Auch aus den weiteren von der klagenden Partei vorgetragenen Umständen ergibt sich keine Vermutung, dass sie die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen ihres Geschlechts erfahren hat.
Soweit die Beklagte in ihrem Einladungsschreiben zu einem Vorstellungstermin vom 04. November 2019 die Anrede „Sehr geehrte(r) Frau/Herr B“ verwendet hat, begründet dies kein hinreichendes Indiz für eine Benachteiligung der klagenden Partei wegen ihres Geschlechts.
Auch wenn die Anrede an das Geschlecht anknüpft, so ergibt doch eine Gesamtwürdigung der Umstände, dass diese tradierte Anredeform allein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht auf eine Benachteiligung wegen des Geschlechts schließen lässt. Dies bereits deshalb, weil es nicht unüblich ist in allgemein gehaltenen Schreiben (und davon darf bei dem Einladungsschreiben der Beklagten, die allein 2019 insgesamt 202 Stellenbesetzungsverfahren durchgeführt hat, ausgegangen werden) ohne Ansehen des Geschlechts eine allgemeine Anrede zu formulieren, auch wenn im direkten Anschluss an die unspezifische Andere eine bestimmte Person mit ihrem (Vor- und) Nachnamen angesprochen wird, z.B als „Sehr geehrte(r) Frau/Herr Christiane Mustermann“. Auch ist insoweit zu berücksichtigen, dass die von der klagenden Partei gewünschte Anrede „Herm“, als Abkürzung für Hermaphrodit, aktuell zumindest weder sehr verbreitet noch überhaupt sehr bekannt ist. Im Übrigen ist bei einer Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen, dass die Beklagten jedenfalls in den Schreiben vom 07. November 2019 und 05. Februar 2020 die von der klagenden Partei gewünschte Anrede „Herm“ verwendet hat und sich –worauf die Beklagte zutreffend hinweist- unter grammatikalischen Aspekten durchaus die Frage stellt, ob die richtige Bezeichnung „Sehr geehrter Herm B“ ist, weil der Artikel zu „Hermaphrodit“ „der“ laute.
Auch soweit die Beklagte in der Berufungserwiderung vom 20. April 2021 im Berufungsantrag die klagende Partei als „Kläger“ bezeichnet hat, begründet dies aus Sicht der Berufungskammer kein hinreichendes Indiz für eine Benachteiligung der klagenden Partei wegen ihres Geschlechts.
Insofern kann dahinstehen, dass die klagende Partei mit Schriftsatz vom 10. Mai 2021 beanstandet hat, dass die Beklagte in der „Klageerwiderungsschrift auf Seite 1“ die diskriminierende Bezeichnung „Kläger“ verwendet habe. Es dürfte sich insofern um ein Versehen der klagenden Partei handeln, denn erkennbar meinte sie die Berufungserwiderung der Beklagten vom 20. April 2021.
Allein die Verwendung der männlichen Wortform „Kläger“ in der Berufungserwiderung der Beklagten vom 20. April 2021 begründet aber kein Indiz für eine Benachteiligung der klagenden Partei wegen ihres Geschlechts. Aus Sicht der Berufungskammer gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es sich insoweit nicht auch um einen bloßen Rechtschreibfehler gehandelt hat, wie er in vielen Schriftsätzen vorkommt – wie auch die fehlerhafte Bezeichnung im Schriftsatz der klagenden Partei vom 10. Mai 2021- auf einem Versehen beruhte. Denn die Beklagte hat in sämtlichen Schriftsätzen die klagende Partei stets als solche bezeichnet und war erkennbar auch in der außergerichtlichen Korrespondenz in der Regel um korrekte Ansprache bemüht.
bb) Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die klagende Partei die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG nicht wegen der bestehende Schwerbehinderung erfahren hat. Weder hat die Beklagte die Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben noch ergibt sich eine solche Vermutung aus den weiteren von der Klägerseite vorgetragenen Umständen. Weder die Tatsache, dass die Beklagte der klagenden Partei keinen Ersatztermin für ein Vorstellungsgespräch angeboten hat noch sonstige Umstände begründen die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass zwischen der Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG und der Schwerbehinderung der klagenden Partei der erforderliche Kausalzusammenhang besteht.
(1) Die Beklagte hat die Stelle nicht entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot von schwerbehinderten Menschen ausgeschrieben. Dazu hat auch die klagende Partei nichts vorgetragen.
(2) Die Vermutung der Benachteiligung der klagenden Partei wegen der bestehende Schwerbehinderung ergibt sich auch nicht aus den weiteren vorgetragenen Umständen, insbesondere nicht aus einer fehlenden Meldung der Stelle an die Agentur für Arbeit oder aus dem Umstand, dass die klagende Partei lediglich zu einem Vorstellungstermin am 18. November 2019 eingeladen und ihr kein Ersatztermin angeboten worden ist.
Grundsätzlich begründet der Verstoß der Arbeitgeberseite gegen Vorschriften, die Verfahrens– und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, u. A. der Verstoß des Arbeitgebers des öffentlichen Dienstes gegen die in § 165 Satz 3 SGB IX geregelte Pflicht zur Einladung von schwerbehinderte:n Bewerber:in zu einem Vorstellungsgespräch, regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der (Schwer-) Behinderung. Diese Pflichtverletzungen sind grundsätzlich geeignet, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein (so ausdrücklich BAG 8 AZR 279/20- Rn. 23, NZA 2021, 1553, m.w.N.).
Vorliegend ist die Beklagte als Arbeitgeberin des öffentlichen Dienstes gemäß § 165 Satz 1 SGB IX verpflichtet gewesen, der Agentur für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende Stellen zu melden. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nachgekommen.
Denn dazu die Beklagte hat bereits in erster Instanz vorgetragen, dass sie das Stellenangebot der Agentur für Arbeit übermittelt habe und diese es in ihrem Online-Portal veröffentlicht habe. Diesem Vortrag ist die klagende Partei weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren entgegengetreten, damit ist es unstreitig geworden, § 138 Abs. 3 ZPO.
Auch hat die Beklagte nicht gegen ihre Verpflichtung aus § 165 Satz 3 SGB IX verstoßen, die klagende Partei als schwerbehinderte:n Bewerber:in zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Denn die Beklagte hat die klagende Partei mit Schreiben vom 04. November 2019 zu einem Vorstellungsgespräch am 18. November 2019 um 12:30 Uhr eingeladen. Aus dem Einladungsschreiben der Beklagten ergeben sich außerdem keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Einladung nur „pro forma“ erfolgte.
Zunächst hat die Beklagte mit den verbleibenden zwei Wochen zwischen der Einladungsmail am 04. November 2019 und dem für den 18. November 2019 geplanten Vorstellungsgespräch keine unangemessen kurze Einladungsfrist gewählt. Auch ist die Uhrzeit des geplanten Vorstellungsgespräches um 12:30 Uhr angesichts der räumlichen Entfernung des Wohnortes der klagenden Partei nicht zu beanstanden. Schließlich sind der Einladungsmail selbst auch keinerlei Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass sie nur „pro forma“ erfolgte um der Verpflichtung aus § 165 Satz 3 SGB IX nachzukommen. Insbesondere enthält die Einladung keine abschreckenden Angaben dazu, dass z.B. die klagende Partei nach der Papierform nur geringe Erfolgsaussichten habe (vgl. zu einem solchen Fall z.B. LAG Baden-Württemberg 03. November 2014 -1 Sa 13/14- NZA-RR 2015, 163, dort wurde mit dem Einladungsschreiben angefragt: „Bitte teilen Sie uns mit, ob Sie trotz der geringen Erfolgsaussichten ein Bewerbungsgespräch wünschen und die doch längere Anreise auf sich nehmen.“)
Entgegen der von der klagenden Partei vertretenen Ansicht, war die Beklagte nicht verpflichtet, der klagenden Partei nach deren Absage des Vorstellungsgespräches mit Schreiben vom 06. November 2019, einen Ersatztermin anzubieten.
Es kann vorliegend dahinstehen, ob und welche Versäumnisgründe bei einer:m schwerbehinderte:n Bewerber:in dazu führen, dass der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen des Einzelfalles einen Ersatztermin anbieten muss. Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben.
Bei Beachtung der beiderseitigen Interessen ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Vereinbarung von Vorstellungsgesprächen bei der Beklagten angesichts von 202 Stellenbesetzungsverfahren im Jahr 2019, an denen jeweils neben der Personalverwaltung und der Leitung des betreffenden Fachdienstes, in dem die Stelle zu besetzen war, der Personalrat, die Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte sowie ggfl. die Schwerbehindertenvertretung, teilgenommen haben, zumindest organisatorisch aufwändig ist. Dies und der Umstand, dass die ausgeschriebene Stelle zeitnah besetzt werden sollte, weil die Beklagte die Wartezeiten für terminierte Vorsprachen bei Fallmanager:innen im Aufenthaltsrecht von sieben Monaten für zu lang eingestuft hat, führt zunächst dazu, dass nicht jeglicher Verhinderungsgrund und jegliche Terminabsage von schwerbehinderten Bewerber:innen die Verpflichtung der Beklagten nach sich zieht, einen Ersatztermin anbieten zu müssen.
Nach der Überzeugung des Berufungsgerichts muss es sich um einen Verhinderungsgrund von „einigem Gewicht“ handeln, der – zumindest grundsätzlich –die Verpflichtung auf Beklagtenseite auslöst, einen Ersatztermin anzubieten. Damit dieser Verhinderungsgrund von „einigem Gewicht“ von der Beklagten hätte beachtet werden können, hätte die klagende Partei z. B. in ihrem Absageschreiben vom 06. November 2019 darauf hinweisen können und müssen, denn die Beklagte kann ihr unbekannte Aspekte nicht beachten. Soweit die klagende Partei in der Berufungsverhandlung angemerkt hat, dass sie nicht verpflichtet sei, Arzttermine zu offenbaren, gilt dies grundsätzlich für alle Bewerber:innen. Dies hindert Bewerber:innen umgekehrt nicht daran, mit anderen Worten zu verdeutlichen, dass und weshalb der Verhinderungsgrund einiges Gewicht hat.
Vorliegend hat die klagende Partei in ihrer Absage des Vorstellungsgespräches mit Schreiben vom 06. November 2019 ausschließlich angegeben, dass sie einen „anderen Termin in Brandenburg“ habe. Allein aus dieser Bezeichnung ergibt sich nichts zur Bedeutung des Termins oder der Möglichkeit ihn zugunsten des Vorstellungsgespräches bei der Beklagten zu verschieben. Auch im Übrigen Schreiben hat die klagende Partei weder verdeutlicht, dass es sich um einen dringenden Termin in Brandenburg handelt noch dargetan, dass und aus welchen Gründen eine Verschiebung des Termins in Brandenburg nicht in Betracht kommt, so dass sie den Termin bei der Beklagten hätte wahrnehmen können.
Wenn die klagende Partei auch im Berufungsverfahren meint, dass sich aus der Einladungsmail der Beklagten vom 04. November 2019 im Umkehrschluss ergebe, dass sie bei Verhinderung der Bewerber:innen mit diesen einen neuen Termin ausmachen oder ihnen vorschlagen würde, überzeugt das nicht. Allein aus der in dem Schreiben enthaltenen Bitte der Beklagten, den Termin telefonisch abzusagen, falls er nicht eingehalten werden kann und der Ankündigung, andernfalls von der Terminwahrnehmung auszugehen, lässt sich der klägerseits gezogene „Umkehrschluss“ gerade nicht herleiten. Der Einladungsmail der Beklagten lassen sich keinerlei Angaben zu evtl. Ersatzterminen entnehmen.
C. Als unterlegener Partei waren der klagenden Partei die Kosten ihres erfolglosen Rechtmittels aufzuerlegen, § 97 Abs. 1 ZPO.
Wegen grundsätzlicher Bedeutung war die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 233ff ZPO
§ 22 AGG
§ 1 AGG
§ 11 AGG
§ 165 Abs. 1 S. 2 SGB IX
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 165 Satz 3 SGB IX
§ 165 Abs. 1 SGB IX
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 233 Satz 1 ZPO
§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 234 Abs. 2 ZPO
§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 234 Abs. 1 Satz 1, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 234 Abs. 1 Satz 2, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 6 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 61 b Abs. 1 ArbGG
§ 15 Abs. 4 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG
§ 61b Abs. 1 ArbGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 3 Abs. 1 bzw. Abs. 2 AGG
§ 165 Satz 1 SGB IX
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 161, 245
NJW 2014, 2442
NZA 2013, 498
NZA 2020, 707
NZA 2021, 189
BAGE 155, 149
NZA 2021, 1770
NZA 2020, 851
NZA 2021, 635
NZA-RR 2018, 287
BAGE 159, 334
NZA-RR 2021, 408
NZA 2021, 1553
NZA-RR 2015, 163
9 Ca 8/20
III ZA 30/17
8 AZR 853/16
III ZB 86/13
8 AZR 429/11
8 AZR 2/19
8 AZR 62/19
8 AZR 470/14
8 AZR 372/16
8 AZR 297/20
8 AZR 484/18
8 AZR 59/20
8 AZR 402/15
8 AZR 279/20
1 Sa 13/14