Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2011-09-21, Aktenzeichen 2 U 383/11
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2011:0921.2U383.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 02.05.2011, Az. 2 HKO78/11, wird zurückgewiesen.
Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfügungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin macht markenrechtliche Unterlassungsansprüche geltend. Sie gibt seit 1990 im gesamten Gebiet des historischen Eichsfeldes ein Anzeigenblatt in einer Auflagenstärke von 61.600 Exemplaren heraus, das unter dem nachfolgend wiedergegebenen Titel erscheint.
Die Verfügungsbeklagte gibt seit April 2011 ebenfalls ein Anzeigenblatt im gesamten Gebiet des historischen Eichsfeldes unter dem nachfolgend abgebildeten Titel heraus.
Zuvor war dieses Anzeigenblatt nur in einigen wenigen Orten des Eichsfeldes verteilt worden, so dass eine Überschneidung bei etwa 2.100 Haushalten vorlag.
Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten, der Titel der Verfügungsbeklagten sei geeignet, Verwechslungsgefahr hervorzurufen. Sie hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt beantragt, es der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu untersagen, auf dem Gebiet des Landkreises Eichsfeld des Bundeslandes Thüringen für ein Wochen- bzw. Anzeigenblatt einen Titel zu benutzen oder benutzen zu lassen, in dem das Wort „H “, gleich in welcher Schreibweise, grafischen Darstellung und Zusammenstellung auch mit weiteren Worten oder Zeichen, enthalten ist.
Das Landgericht hat nach mündlicher Verhandlung den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Dem Wortbestandteil „h “ fehle jegliche Unterscheidungskraft.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Verfügungsklägerin. Sie rügt die rechtliche Wertung des Landgerichts und beantragt nunmehr,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, es bei Meldung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen
auf dem Gebiet des Landkreises Eichsfeld des Bundeslandes Thüringen für ein Wochen- bzw. Anzeigenblatt den Titel „H Thüringen“ zu benutzen, insbesondere zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, insbesondere auch nicht in der nachfolgend abgebildeten Gestaltung
und auch nicht, soweit der abgebildeten Gestaltung die Unterzeile „zum Sonntag“ beigefügt ist.
Die Verfügungsbeklagte beantragt die Berufung zurückzuweisen und verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. Die Antragsänderung sei zudem unzulässig.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, weil ein Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht ist. Das gilt auch für den im Berufungsverfahren gestellten Antrag, selbst wenn man davon ausgeht, dass die Antragsänderung nur eine Reduzierung bzw. Einschränkung des erstinstanzlichen Begehrens darstellt.
1. Die Verfügungsklägerin hat keinen Unterlassungsanspruch nach §§ 15 Abs. 4, Abs. 3, 5 Abs. 3 MarkenG, weil nicht glaubhaft gemacht ist, dass es sich um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung handelt. Die für das Eichsfeld vorgetragene Bekanntheit kann keine inländische Bekanntheit in einem wesentlichen Teilgebiet darstellen (vgl. Ingerl/Rohnke § 14 MarkenG Rn. 1323 f.; aaO. § 15 Rn. 122).
2. Die Verfügungsklägerin hat auch einen Unterlassungsanspruch nach §§ 15 Abs. 4, Abs. 2, 5 Abs. 3 MarkenG, insbesondere die erforderliche Verwechslungsgefahr nicht glaubhaft gemacht.
Dabei ist auch beim Werktitelschutz auf drei Faktoren abzustellen, zwischen denen Wechselwirkung besteht (vgl. grundlegend BGH GRUR 2005, 264 – Telefon-Sparbuch): Die Kennzeichnungskraft des Titels, die Identität oder Ähnlichkeit der Werke sowie die Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Werktitel. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr bei Zeitungs- oder Zeitschriftentiteln kommt es in diesem Zusammenhang immer auch auf die Aufmachung an (BGH GRUR 2000, 504 – FACTS).
a) Dem Klagetitel kommt ausreichende Kennzeichnungskraft zu. Insoweit sind bei Zeitschriftentitel keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH aaO. – FACTS). Zu berücksichtigen ist, dass die Kombination der Wortbestandteile „h “ und „Sonntag im Eichsfeld“ lediglich schwache Unterscheidungskraft aufweist. Denn die Bestandteile, „Sonntag“ und „Eichsfeld“ sind für ein am Sonntag im Eichsfeld erscheinendes Anzeigenblatt stark beschreibend. Das gilt auch für den Wortbestandteil „h “ (vgl. BPatG Beschluss vom 01.02.2011 – BONSOIR). Eine gewisse Kennzeichnungskraft erhalten diese für sich genommen nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteile nur durch die Kombination mit den jeweils weiteren Wortbestandteilen.
Eine gewisse Steigerung der Unterscheidungskraft ist jedoch aufgrund des Umstandes eingetreten, dass das klägerische Anzeigenblatt schon etwa 20 Jahre unter diesem Titel kontinuierlich im historischen Eichsfeld verbreitet wird. Selbst unter Berücksichtigung dieses Umstandes kann jedoch nur von einer höchstens durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen werden.
b) Hinsichtlich der verwendeten Werke liegt Identität vor. Beide Werke sind regionale Anzeigenblätter, die wöchentlich erscheinen.
c) Die sich gegenüberstehenden Titel sind nicht identisch. Sie sind sich lediglich in einzelnen, den Gesamteindruck jedoch nicht prägenden Bestandteilen leicht ähnlich, in ihrem gesamten Wortlaut und ihrer Gesamtgestaltung jedoch völlig verschieden. Der klägerische Titel lautet „h Sonntag im Eichsfeld“, der angegriffene Titel lautet vollständig „die h in Thüringen zum Sonntag“, ergänzt um „www.“ und „de“.
Die Frage der Ähnlichkeit bzw. der (unmittelbaren) Verwechslungsgefahr ist anhand des Gesamteindrucks zu entscheiden. Zwar nimmt der Verkehr häufig übereinstimmende Merkmale (hier: „h “) stärker wahr als unterschiedliche. Dies gilt aber nicht ohne weiteres für (wie hier) nicht prägende Wortbestandteile und ändert auch nichts daran, dass im vorliegenden Fall bezogen auf den Gesamteindruck ausreichend große Unterschiede bestehen. Diese Unterschiede betreffen sowohl die Wortbestandteile („h “ und „die h “ bzw. „Sonntag im Eichsfeld“ und „Thüringen zum Sonntag“) als auch die gestalterischen Markmale. Der klägerische Titel stellt das „h “ schräg und in anderer Schrifttype und Farbe dem groß gedruckten Titel „Sonntag im Eichsfeld“ lediglich spielerisch voran, betont aber insgesamt das Wort „Eichsfeld“. Der Titel der Beklagten betont zwar „h thüringen“ in derselben Farbe, setzt aber in lesbarer Farbe das Pronomen „die“ und das Plural „s“ sowie den Hinweis auf die Internetpräsenz („www.“) noch dazu. Das Eichsfeld wird nur untergeordnet bei der Bezeichnung der Ausgabe erwähnt. Damit fallen dem durchschnittlich aufmerksamen Leser ausreichende Unterschiede auf.
Was die Übereinstimmung in Bezug auf den einzelnen Wortbestandteil „h “ anbetrifft, so kann darauf die (unmittelbare) Verwechslungsgefahr ebenfalls nicht gestützt werden. Zum einen besitzt der Wortbestandteil „h “ alleine, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, keine Kennzeichnungskraft und auch keine Verkehrsgeltung. Er wird vielmehr gerade auch im Medienbereich häufig verwendet. Zum anderen liegt auch insoweit eine ausreichende Abweichung vor. Denn insgesamt prägt das Wort „h “ den Klagetitel keinesfalls, sondern ist nur normaler, sogar eher untergeordneter Bestandteil dieses Titels. Dies ist gerade auch aufgrund der farblichen Gestaltung, die „h “ hervorhebt, bei dem Titel der Beklagten völlig anders. Dass der „Volksmund“, wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, den Klagetitel auf “h “ verkürzt, ist nicht glaubhaft gemacht. Im Übrigen nennt die Beklagte ihre gesamten in Thüringen erscheinenden Druckschriften „Die H “.
d) Je geringer die Kennzeichnungskraft des Titels ist, desto eher genügen auch geringfügige Abweichungen, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen (BGH GRUR 1992, 547 – Morgenpost). Zwar liegt hier Werkidentität vor und es kann die Kennzeichnungskraft gerade noch als durchschnittlich bezeichnet werden. Die Abweichungen (vgl. zur Bedeutung dieses Umstands BPatG Beschluss vom 30.6.2009 – AdvoCard) in Wortlaut und Gestaltung sind aber, wie dargelegt, erheblich. Sie genügen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung, um die unmittelbare Verwechslungsgefahr auszuschließen. Der Verkehr ist aufgrund der Unterschiede in der Lage, das eine Werk von dem anderen zu unterscheiden. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Verkehr bei Zeitungs- und Zeitschriftentiteln daran gewohnt ist, auf Unterschiede im Titel und bei der Aufmachung zu achten (vgl. BGH GRUR 2002, 176 – Auto Magazin). Dass Anzeigenblätter kostenlos verteilt werden, der Leser also bei einer Auswahlentscheidung nicht aktiv werden muss, ändert an dieser Beurteilung nichts. Dies gilt insbesondere auch für die (insoweit ebenfalls relevanten) Anzeigenkunden, die durchaus bei ihrer Auswahlentscheidung aktiv tätig werden.
e) Auch ein Fall mittelbarer Verwechslungsgefahr ist nicht glaubhaft gemacht. Werktitel sind grundsätzlich inhaltsbezogene Kennzeichen (BGH aaO. – FACTS). Nur ausnahmsweise und unter bestimmten Voraussetzungen verbindet der Verkehr mit einem Werktitel auch die Vorstellung von einer bestimmten betrieblichen Herkunft. Dies kann aber nur für ausreichend bekannte periodische Druckschriften gelten. Der Bundesgerichtshof hat hierzu eine Verbreitung von 40.000 Exemplaren, also etwa die Auflage, die auch der Klagetitel hat, nicht ausreichen lassen (BGH aaO. – FACTS).
Aber selbst unterstellt, ein Herkunftshinweis bestünde, so liegt keine mittelbare Verwechslungsgefahr vor. Der Verkehr wird auch bei einem über Jahre verteilten Anzeigenblatt nicht annehmen, dass es seinen Titel aufgrund einer Lizenzierung durch die Beklagte führt, die erst seit kurzem selbständig am Markt im historischen Eichsfeld auftritt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Geschäftsführer der Komplementär GmbH der Verfügungsklägerin betont, das Publikum beschwere sich darüber, dass es die beiden „h “ nicht auseinanderhalten könne. Kennt der Verkehr aber zwei verschiedene Blätter, nimmt er eine wirtschaftliche Verwobenheit gerade nicht an.
Schließlich ist auch die Gestaltung des Wortbestandteils „h “ so verschieden, dass der situationsadäquat aufmerksame Leser nicht von einer wirtschaftlichen Verknüpfung ausgeht. Dieser würde dies nur bei einem „Serienzeichen“ erwarten. Der Bestandteil „h “ wird aber gerade nicht in identischer“ Aufmachung hervorgehoben, vielmehr hat das „h “ eine jeweils deutlich unterschiedliche Gestaltung und Bedeutung.
3. Daher war die Berufung mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Die Revision findet nach § 542 Abs. 2 ZPO nicht statt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 MarkenG
§ 15 Abs. 4, Abs. 3, 5 Abs. 3 MarkenG
§ 15 Abs. 4, Abs. 2, 5 Abs. 3 MarkenG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 264
GRUR 2000, 504
GRUR 1992, 547
GRUR 2002, 176