Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-10-16, Aktenzeichen 9 TaBV 52/07
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2007:1016.9TABV52.07.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 15. Juni 2007
– 7 BV 92/07 – wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Beteiligten streiten um die Einrichtung einer Einigungsstelle zur Regelung der Anzahl von Zusatzurlaubstagen für Arbeitnehmer, die nur nachts arbeiten.
Die Arbeitgeberin betreibt den Flughafen Köln/Bonn, für den anders als auf den anderen Flughäfen in Deutschland kein Nachtfluchtverbot besteht. Eine große Anzahl von Arbeitnehmern, insbesondere in der Flugzeugabfertigung, arbeitet nur nachts.
Der Betriebsrat ist der Ansicht, durch Betriebsvereinbarung sei für diese Arbeitnehmer zu regeln, dass ihnen zusätzliche Urlaubstage wegen der besonderen Erschwernis der Nachtarbeit zu gewähren seien. Zwar sei unter § 27 Abs. 3 TVöD nur geregelt, dass im Falle nicht ständiger Wechselschichtarbeit und nicht ständiger Schichtarbeit im Bereich der kommunalen Arbeitgeber bei annähernd gleicher Belastung durch Betriebsvereinbarung die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage festgelegt werden solle. Jedoch müsse diese Regelung entsprechende Anwendung finden, wenn in einem Betrieb ständige Nachtarbeit verrichtet werde.
Nachdem die Arbeitgeberin die Einrichtung einer Einigungsstelle ablehnte, hat der Betriebsrat am 22. Mai 2007 das Beschlussverfahren beim Arbeitsgericht Köln eingeleitet.
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz, den erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträgen und den Gründen, die zur Abweisung des Antrages geführt haben, wird auf den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 15. Juni 2007 verwiesen.
Der Beschluss ist dem Betriebsrat am 14. August 2007 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 27. August 2007 Beschwerde einlegen und diese zugleich begründen lassen.
Der Betriebsrat trägt weiter vor, die Tarifvertragsparteien hätten im TVöD vom 13. September 2005 versehentlich keine Regelung über Zusatzurlaub für Arbeitnehmer getroffen, die an Flughäfen ausschließlich nachts arbeiteten. Während früher unter § 41 a Abs. 4 BMT-G generell für die Leistung von 150 bis 600 Nachtarbeitsstunden die Gewährung von einem Zusatzurlaubstag bis vier Zusatzurlaubstagen festgelegt worden sei, bestehe nunmehr nur noch eine solche Regelung für Beschäftigte in Krankenhäusern nach § 53 TVöD-BT-K. Nach Auskunft einer der Tarifvertragsparteien, und zwar der Gewerkschaft verd.i, seien die Tarifvertragsparteien beider Seiten irrtümlich davon ausgegangen, dass es nur in Krankenhäusern Beschäftigte gebe, die ausschließlich im Nachtdienst eingesetzt würden. Vielmehr hätten sie angenommen, sofern Beschäftigte in anderen Betrieben Nachtdienst verrichteten, erfolge dies im Wechsel mit Tagschichten. Die unbewusste Regelungslücke müsse dadurch geschlossen worden, dass wie bei nicht ständiger Wechselschichtarbeit durch Betriebsvereinbarung die Gewährung von Zusatzurlaubstagen festgelegt werde.
Es sei der Einigungsstelle selbst vorbehalten, bei der Zuständigkeitsprüfung ggf. eine entsprechende Auskunft der Tarifvertragsparteien einzuholen. Jedenfalls sei keine offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle gegeben.
Als Vorsitzender der einzurichtenden Einigungsstelle schlage er den früheren Direktor des Arbeitsgerichts Köln, Herrn Thür, vor, dessen Unparteilichkeit außer Frage stehe. Angesichts des tatsächlichen und rechtlichen Anforderungen des zu regelnden Sachverhalts müssten 4 Beisitzer für jede Seite bestellt werden, wobei der Betriebsrat neben zwei sachkundigen Arbeitnehmern aus dem Betrieb auch einen Vertreter der tarifabschließenden Gewerkschaft und einen externen Rechtsvertreter entsenden werde.
Der Betriebsrat beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Köln vom 15. Juni 2007 – 7 BV 92/07 –
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen,
hilfsweise
Sie ist weiterhin der Ansicht, die Einigungsstelle sei offensichtlich nicht zuständig. § 27 Abs. 3 TVöD enthalte keine Regelungslücke. Die Tarifvertragsparteien hätten bewusst keinen Anspruch auf Zusatzurlaub für Arbeitnehmer im Nur-Nachtdienst festgelegt. Eine Ausnahme gelte nur für Beschäftigte im Krankenhausbereich. Im Übrigen wäre es bei einer unbewussten Regelungslücke den Tarifvertragsparteien vorbehalten, eine ergänzende Regelung zu treffen, da mehrere Alternativen für eine solche Regelung bestünden. Da die Tarifnorm eine entsprechende Öffnungsklausel für betriebliche Regelungen nicht enthalte, stehe den Betriebsparteien keine Regelungskompetenz zu.
Sollte die Einigungsstelle dennoch einzurichten sein, bestünden Bedenken, den früheren Direktor des Arbeitsgerichts Köln zu bestellen, da er in der Vergangenheit als Richter mit zahlreichen Auseinandersetzungen der Betriebsparteien befasst gewesen sei. Sie schlage deshalb den Direktor des Arbeitsgerichts Solingen, Herrn Jansen, als Einigungsstellenvorsitzender vor.
Die zu regelnde Angelegenheit geben keinen Anlass, mehr als zwei Beisitzer für jede Seite zu bestellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
A. Die Beschwerde ist zulässig.
Sie ist binnen der Frist nach § 98 Abs. 2 S. 2 ArbGG eingelegt und begründet worden.
B. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Antrag des Betriebsrats nicht stattgegeben und die begehrte Einigungsstelle zur Festlegung der Anzahl der Zusatzurlaubstage bei ausschließlicher Nacharbeit nicht eingerichtet.
1. Der Antrag des Betriebsrats ist zulässig.
a. Es ist zwischen den Beteiligten nicht streitig, dass das Bestellungsverfahren aufgrund eines vom Betriebsrat gefassten Beschlusses durch Frau Rechtsanwältin Vormbaum-Heinemann eingeleitet worden ist.
b. Der Betriebsrat ist auch antragsbefugt.
Er macht geltend, es sei ein Fall der erzwingbaren Mitbestimmung gegeben.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
a. Gemäß § 98 Abs. 1 S. 2 BetrVG kann ein Antrag auf Bestellung eines Einigungsstellenvorsitzenden und auf Festsetzung der Zahl der Beisitzer wegen fehlender Zuständigkeit der Einigungsstelle nur dann zurückgewiesen werden, wenn die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist. Offensichtlich unzuständig ist die Einigungsstelle, wenn bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar ist, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in der fraglichen Angelegenheit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Frage kommt und sich die beizulegende Streitigkeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erkennbar nicht unter einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand des Betriebsverfassungsgesetzes subsumieren lässt (vgl. LAG Hamm, Beschluss vom 07. Juli 2003 – 10 TaBV 85/03 – und vom 21. Dezember 2005 – 10 TaBV 173/05 – m.w.N.; LAG Köln, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 8 TaBV 72/03 –, vom 03. Mai 2005 – 9 TaBV 76/04 –, vom 28. Januar 2007 – 9 TaBV 66/06 – und vom 14. August 2007 – 9 TaBV 27/07 - ; Schwab/Weth/Walker, ArbGG, § 98 Rdn. 36 ff.).
b. Das Arbeitsgericht hat zutreffend auf die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG hingewiesen.
Danach können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder von den betreffenden Tarifparteien üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nur dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Arbeitsbedingungen sind dann durch Tarifvertrag geregelt, wenn über sie ein Tarifvertrag abgeschlossen worden ist und der Betrieb in den räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags fällt.
Sonstige Arbeitsbedingungen im Sinne der Vorschrift sind alle Regelungen, die Gegenstand der Inhaltsnormen eines Tarifvertrages sein können (vgl. BAG, Beschluss vom 26. April 2005 – 1 ABR 1/ 04 -).
Die Vorschrift soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisten. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen weder abweichende noch auch nur ergänzende Betriebsvereinbarungen mit normativer Wirkung schließen können. Eine gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam (vgl. BAG, Beschlüsse vom 21. Januar 2003 – 1 ABR 9/02 – und vom 10. Oktober 2006 – 1 ABR 59/05 -). Gleiches gilt für den Spruch einer Einigungsstelle, der die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt (vgl. BAG, Beschluss vom 26. April 2005 – 1 ABR 1/ 04 -).
c. Es bestehen tarifliche Regelungen über die Gewährung von Zusatzurlaub bei besonderer Erschwernis durch die Arbeitszeitlage (Wechselschichtarbeit, Schichtarbeit und Nachtarbeit). Der TVöD enthält in seinem § 27, der für alle Arbeitnehmer im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) gilt, Regelungen über Zusatzurlaub bei Wechselschichtarbeit und Schichtarbeit. Soweit die Erschwernis darauf beruht, dass ausschließlich im Nachtdienst gearbeitet wird, ist im Allgemeinen Teil des TVöD, der grundsätzlich für alle Arbeitnehmer gilt, kein Zusatzurlaub bestimmt worden. Nur für die Beschäftigten in Krankenhäusern haben die Tarifvertragsparteien die Gewährung von Zusatzurlaub bei ausschließlichem Nachtdienst festgelegt (§ 53 BT-K).
d. Eine Öffnungsklausel für eine ergänzende Betriebsvereinbarung über Zusatzurlaub enthält der TVöD nur, soweit es sich um nicht ständige Wechselschichtarbeit oder Schichtarbeit im Bereich der VKA handelt (§ 27 Abs.
3).
e. Entgegen der Ansicht des Betriebsrats kann diese Tarifnorm nicht ergänzend dahin ausgelegt werden, dass eine Betriebsvereinbarung auch insoweit zulässig ist, als es um Zusatzurlaub bei ausschließlicher Nachtarbeit von Beschäftigten außerhalb von Krankenhäusern bzw. speziell von Beschäftigten auf Flughäfen geht.
aa. Zwar sind tarifliche Regelungen grundsätzlich einer ergänzenden Auslegung zugänglich. Sie kommt aber nicht in Betracht, wenn die Tarifvertragsparteien bewusst eine Regelung nicht getroffen haben und dies in einer entsprechenden Auslassung seinen Ausdruck findet. Nur im Falle einer unbewussten Regelungslücke haben die Gerichte grundsätzlich die Möglichkeit und die Pflicht, die Lücke zu schießen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben. Die Lückenschließung durch das Gericht scheidet allerdings dann aus, wenn verschiedene Möglichkeiten bestehen und es deshalb aufgrund der bestehenden Tarifautonomie den Tarifvertragsparteien überlassen bleiben muss, für welche Lösungsmöglichkeit sie sich entscheiden wollen (vgl. ständige Rechtsprechung des BAG, z. B. Urteil vom 3. November 1998 – 3 AZR 432/97 – und vom 8. November 2006 – 4 AZR 558/05 -).
bb. Ob das Vorbringen des Betriebsrats zutrifft, die Tarifvertragsparteien hätten versehentlich für Beschäftigte auf Flughäfen keine Regelung über Zusatzurlaub bei ausschließlicher Nachtarbeit getroffen (unbewusste Lücke), oder ob die Ansicht der Arbeitgeberin richtig ist, die Tarifvertragsparteien hätten bewusst nur für Beschäftigte in Krankenhäusern einen solchen Zusatzurlaub festgelegt, kann dahinstehen.
Es bestehen keine sicheren Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifparteien die – unterstellte – unbewusste Tariflücke dahin geschlossen hätten, dass sie die Festlegung der Anzahl der Zusatzurlaubstage für ausschließliche Nachtarbeit den Betriebsparteien überlassen und nicht selbst festgelegt hätten. Für eine Regelung durch die Tarifvertragsparteien könnte sprechen, dass sie auch für Wechsel- und Schichtarbeit, sofern sie ständig erfolgt, selbst die Anzahl der Zusatzurlaubstage bestimmt haben.
e. Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG ist nicht deshalb aufgehoben, weil es sich bei der angestrebten Regelung über die Anzahl der Zusatzurlaubstage um eine Angelegenheit der erzwingbaren Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVG handeln würde, für die der Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht gilt (vgl. BAG, Beschluss vom 21. Januar 2003 – 1 ABR 9/02 -).
aa. Nach § 6 Abs. 5 ArbZG hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Betriebsrat bei der Ausgestaltung des vom Arbeitgeber danach geschuldeten Ausgleichs nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen. Dieses Mitbestimmungsrecht entfällt allerdings, wenn der Tarifvertrag eine Ausgleichsregelung im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG enthält, wobei eine tarifliche Regelung, die sich darin erschöpft, den Anspruch auf Nachtarbeitszuschlag auszuschließen, keine Ausgleichsregelung im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG darstellt (vgl. BAG, Beschlüsse vom 26. August 1997 – 1 ABR 16/97 – und vom 26. April 2005 – 1 ABR 1/ 04 -).
Der TVöD enthält unter § 8 Abs. 1 S. 2 lit. b) bereits eine Ausgleichsregelung, wonach für Nachtarbeit ein Zeitzuschlag in Höhe von 20 % des auf eine Stunde entfallenden Anteils des Tabellenentgelts der Stufe 3 der jeweiligen Entgeltgruppe zu zahlen ist. Auf Wunsch des Beschäftigten können, soweit ein Arbeitszeitkonto eingerichtet ist und die betrieblichen/dienstlichen Verhältnisse es zulassen, die nach Satz 2 zu zahlenden Zeitzuschläge entsprechend dem jeweiligen Vomhundertsatz einer Stunde in Zeit umgewandelt und ausgeglichen werden. Diese Regelung enthält eine Kompensation für die mit Nachtarbeit verbundenen Erschwernisse und Belastungen und stellt damit eine Ausgleichsregelung im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG dar.
bb. Im Übrigen könnte die Arbeitgeberin, wenn eine Ausgleichsregelung im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG fehlen würde, mitbestimmungsfrei darüber befinden, wie viele bezahlte freie Tage oder in welcher Höhe Entgeltzuschläge nach § 6 Abs. 5 ArbZG zu beanspruchen sind. Die Ermittlung des angemessenen Umfangs der Kompensation ist nicht der betrieblichen Regelung überlassen, sondern eine Rechtsfrage. Der Betriebsrat hätte lediglich bei der Ausgestaltung eines Freizeitausgleichs ein Mitbestimmungsrecht (vgl. BAG, Beschluss vom 26. April 2005 – 1 ABR 1/ 04 -).
Nach alledem hat es das Arbeitsgericht zu Recht abgelehnt, die begehrte Einigungsstelle einzurichten.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht zulässig.
(Schwartz)

Zitierte Normen: § 41 a Abs. 4 BMT-G
§ 98 Abs. 2 S. 2 ArbGG
§ 98 Abs. 1 S. 2 BetrVG
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 6 Abs. 5 ArbZG
§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 BV 92/07
10 TaBV 85/03
10 TaBV 173/05
8 TaBV 72/03
9 TaBV 76/04
9 TaBV 66/06
9 TaBV 27/07
1 ABR 9/02
1 ABR 59/05
3 AZR 432/97
4 AZR 558/05
1 ABR 16/97