Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2011-12-16, Aktenzeichen 14 W 734/11
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2011:1216.14W734.11.0A

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Koblenz vom 18. Oktober 2011 aufgehoben:
Der Antrag der Beklagten auf Festsetzung der Kosten des Privatgutachters H. G. wird abgelehnt.
2. Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
3. Der Beschwerdewert beträgt 1.153 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Mit der am 15. Juli 2009 zugestellten Klage hat der Vermieter die beklagte Mieterin im Urkundenprozess auf Mietzahlung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Die von der Beklagten angemeldeten Privatgutachterkosten von insgesamt 1.153 € hat der Rechtspfleger im nunmehr angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss antragsgemäß festgesetzt. Nur durch das Sachverständigengutachten habe die Beklagte in einer im Urkundenprozess beachtlichen Weise dartun können, dass sie die Mietsache wegen der bereits ursprünglich vorhandenen Mängel nicht als Erfüllung angenommen habe.
Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde des Klägers mit Erfolg.
Das Landgericht hat übersehen, dass das erste Gutachten des Sachverständigen G. nicht prozessbezogen war, so dass eine Erstattung der Kosten schon aus diesem Grund ausscheidet. Die Rechnung des Sachverständigen für dieses erste Gutachten (1.096,59 €) datiert vom 26. Januar 2009 (Bl. 107 GA). Das war annähernd sechs Monate vor Prozessbeginn. Welcher unter Erstattungsgesichtspunkten tragfähige Sachgrund die Beklagte veranlasste, weit im Vorfeld der Mietzinsklage sachverständigen Rat einzuholen, erschließt sich dem Senat nicht. Dabei wird nicht verkannt, dass es in der Sache um die Frage der ausreichenden Beheizbarkeit einer Industriehalle ging. Die insoweit nach Auffassung der Mieterin gebotenen Feststellungen können nur während der Heizperiode getroffen werden. Indes war im Winter 2008/2009 für die Beklagte nicht vorhersehbar, dass der Kläger sich Monate später im Sommer 2009 entschließen würde, die Durchsetzung seiner vermeintlichen Zahlungsansprüche im Urkundenprozess zu betreiben. Die Klage war zwar bereits im Oktober 2008 beim Landgericht Koblenz eingereicht worden. Da der für die Zustellung unerlässliche Gerichtskostenvorschuss aber nicht gezahlt wurde, ist nicht zu ersehen, dass die Beklagte Anfang 2009, als sie den Privatgutachter beauftragte, Kenntnis von der beabsichtigten Klage hatte.
Die Voraussetzungen, unter denen der Senat einer Partei ausnahmsweise zubilligt, sich bereits im Vorfeld eines drohenden Prozesses sachverständig beraten zu lassen, liegen nicht vor.
Im Übrigen sind die Kosten, ebenso wie die weiteren Kosten des Privatgutachters von 275,49 € für das innerprozessual im Dezember 2009 gefertigte ergänzende Privatgutachten, aber auch aus folgenden Gründen nicht erstattungsfähig:
Der Sachverständigenbeweis ist kein im Urkundenprozess statthaftes Beweismittel (§§ 595 Abs. 2, 592 ZPO). Diese Einschränkung gilt auch für das Verteidigungsvorbringen des Beklagten. Bei einem Privatgutachten handelt es sich zwar um eine Urkunde im Sinne der Zivilprozessordnung. Sie stellt jedoch keine im Urkundenprozess taugliche Urkunde dar, wenn sie lediglich den dort nicht zulässigen Sachverständigenbeweis ersetzen soll. Die mit dem Ausschluss anderer Beweismittel als Urkunden verbundene vorläufige Verkürzung der Verteidigungsrechte des Beklagten beruht auf der generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gestützten Rechtsbegehrens. Ist der Beklagte des Urkundenprozesses demnach mit dem Sachverständigenbeweis präkludiert, kann er diese prozessuale Hürde nicht dadurch überwinden, dass er einen Sachverständigen beauftragt, seine Feststellungen und Schlussfolgerungen zu Papier zu bringen, um damit dann den Urkundenbeweis zu führen. Solche schriftlichen Gutachten sollen an die Stelle des im Urkundenprozess ausgeschlossenen Sachverständigenbeweises treten. Damit handelt es sich um eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten Ausschlusses des Sachverständigenbeweises. Würde man das anders sehen, wäre die Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden sinnlos, weil sie stets durch Vorlage von Niederschriften, die den Sachverständigenbeweis ersetzen sollen, umgangen werden könnte (vgl. zum Ganzen BGHZ 173, 366 – 374 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Eine schriftliche Sachverständigenäußerung in Form eines Urkundenbeweises hat auch eine geringere Beweiskraft als der unmittelbare Beweis durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens und dessen mündliche Erläuterung bei Gericht (vgl. BGHZ 1, 218, 220; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88). Das gilt insbesondere für ein Privatgutachten, dessen Inhalt meist nur als qualifiziertes Parteivorbringen gewertet werden kann. Es wäre deshalb sinnwidrig, Sachverständige zwar als unmittelbare Beweismittel im Urkundenprozess von Gesetzes wegen auszuschließen, sie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises zuzulassen.
Der Rechtspfleger hat im angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss gemeint, für die Erstattungsfähigkeit der Privatgutachterkosten spreche, dass das Landgericht die Ausführungen des Privatgutachters in den Entscheidungsgründen des Urteils vom 27. Januar 2010 zu Gunsten des Beklagten berücksichtigt hat.
Das trifft im Tatsächlichen zu, geht aber daran vorbei, dass der Einzelrichter das Problem der Verwertbarkeit schriftlicher Äußerungen eines Privatgutachters im Urkundenprozess nach §§ 592 ff ZPO nicht gesehen, jedenfalls aber nicht berücksichtigt hat. Dass die mit einem Urkundenprozess überzogene Partei nicht realisiert, dass ein von ihr innerprozessual in Auftrag gegebenes Privatgutachten in dieser Prozessart jedenfalls dann nicht verwertbar ist, wenn dadurch Sachverständigenbeweis ersetzt werden soll, macht die überflüssigen Kosten des Privatgutachters nicht deshalb zu notwendigem Prozessaufwand, weil der Richter, der den Urkundenprozess entschieden hat, demselben Irrtum erlegen ist.
Konnte demnach bei der allein maßgeblichen Sicht ex ante der Beweis unzureichender Beheizbarkeit und weiterer anfänglicher Mängel der Mietsache mit dem von der Beklagten in Auftrag gegebenen Privatgutachten im Urkundenprozess nicht geführt werden (§§ 598, 595 Abs. 2 ZPO), handelte es sich bei den Kosten des Privatgutachters nicht um notwendigen Prozessaufwand.
Dass im Urkundenprozess alle privatschriftlichen Urkunden als Beweismittel ausscheiden, die ihrem Inhalt nach auf einen Ersatzbeweis für ein Sachverständigengutachten hinauslaufen, ist in der Rechtsprechung seit der in BGHZ 1, 218 [220] abgedruckten Entscheidung des Bundesgerichtshofs anerkannt (vgl. auch OLG München in MDR 1998, 1180). Daher bestand kein Anlass, die Sache dem Senat zur Entscheidung in der Besetzung mit drei Berufsrichtern zu übertragen.
Der Kostenfestsetzungsantrag der Beklagten musste unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses abgelehnt werden.
Dass die Beklagte die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat, ergibt sich aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 595 Abs. 2, 592 ZPO
§§ 592 ff ZPO
§§ 598, 595 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 173, 366
BGHZ 1, 218, 220
WM 1975, 87, 88
BGHZ 1, 218
MDR 1998, 1180