Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-22, Aktenzeichen 13 TaBV 60/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2010:0122.13TABV60.09.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Betriebsrats - unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen - wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 20.03.2009 – 1 BV 212/08 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der Betriebsrat nicht bestritten hat, dass die vorläufige Einstellung der Arbeitnehmer A4 T3 Q1, T2 K2, M4 M3 und H6 K3 jeweils als stellvertretende Bereichsleiter "Klassisches Spiel" zum 01.09.2008 und ihre Eingruppierung in Entgeltgruppe 8 mit 30 Punkten des Änderungstarifvertrages vom 29.09./17.10.2005 zu § 7 des Entgeltrahmentarifvertrages für punktbesoldete Arbeitnehmer/innen der W3 S1 GmbH & Co. KG in der Spieltechnik und in der Kasse vom 01.02.1996 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die betriebsverfassungsrechtliche Wirksamkeit der (vorläufigen) Einstellung und Eingruppierung von vier stellvertretenden Bereichsleitern.
Die Arbeitgeberin unterhält u.a. in D1-H1 einen Spielbankbetrieb, in dem ein neunköpfiger Betriebsrat besteht.
Mit einer Stellenausschreibung vom 15.04.2008 (Bl. 63 d.A.) suchte die Arbeitgeberin für das Casino "stellvertretende Bereichsleiter/innen Klassisches Spiel". Es bewarben sich insgesamt 32 Personen. Die Arbeitgeberin führte mit sechs Arbeitnehmern Bewerbungsgespräche, und zwar mit L4 und R3 aus dem Haus in D1 sowie T3 Q1, K2, M3 und K3 aus den Casinos D2, B3 O1 und W4. Sie entschied sich für die vier letztgenannten Arbeitnehmer.
Mit vier Schreiben vom 23.07.2008 wandte sich die Arbeitgeberin an den Betriebsrat mit dem Ersuchen, der Einstellung dieser Personen und deren Eingruppierung in Entgeltgruppe 8 mit 30 Punkten des Änderungstarifvertrages vom 29.09./17.10.2005 zu § 7 des Entgeltrahmentarifvertrages für punktbesoldete Arbeitnehmer/innen der W3 S1 GmbH & Co. KG in der Spieltechnik und in der Kasse vom 01.02.1996 zuzustimmen.
Dabei führte sie im Falle T3 Q1 u.a. aus:
"Unsere Auswahlentscheidung haben wir aufgrund der vorliegenden Bewerbungsunterlagen und dem persönlichen Eindruck des Bewerbers in dem Bewerbungsgespräch getroffen. Herr T3 Q1 hat sich dort überzeugend präsentiert, so dass die Entscheidung auf ihn gefallen ist. Im Gespräch haben wir den Eindruck gewonnen, dass seine Erfahrungen aus dem Casino D2 für das Casino D1-H1 sehr nützlich sein können."
Im Falle K2 heißt es:
"Unsere Auswahlentscheidung haben wir aufgrund der vorliegenden Bewerbungsunterlagen und dem persönlichen Eindruck des Bewerbers in dem Bewerbungsgespräch getroffen. Herr K2 hat sich dort überzeugend präsentiert, so dass die Entscheidung auf ihn gefallen ist. Im Gespräch haben wir den Eindruck gewonnen, dass Herr K2 aufgrund seiner Erfahrung in der ausgeschriebenen Position sowie aufgrund seiner langjährigen Berufserfahrung sehr gut geeignet ist."
Im Falle M3 wird ausgeführt:
"Unsere Auswahlentscheidung haben wir aufgrund der vorliegenden Bewerbungsunterlagen und dem persönlichen Eindruck des Bewerbers in dem Bewerbungsgespräch getroffen. Herr M3 hat sich dort überzeugend präsentiert, so dass die Entscheidung auf ihn gefallen ist. Im Gespräch haben wir den Eindruck gewonnen, dass Herr M3 eine hohe Einsatzbereitschaft aufweist, konflikt- und entscheidungsfähig ist."
Im Falle K3 heißt es:
"Unsere Auswahlentscheidung haben wir aufgrund der vorliegenden Bewerbungsunterlagen und dem persönlichen Eindruck des Bewerbers in dem Bewerbungsgespräch getroffen. Herr K3 hat sich dort überzeugend präsentiert, so dass die Entscheidung auf ihn gefallen ist. Im Gespräch haben wir den Eindruck gewonnen, dass seine externen Erfahrungen aus dem Casino W4 für das Casino D1-H1 sehr nützlich sein können."
Weiterhin kündigte die Arbeitgeberin an, sie werde die Maßnahmen ab dem 01.09.2008 vorläufig durchführen.
Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Schreiben wird verwiesen auf die Kopien als Anlagen zum Antragsschriftsatz vom 30.07.2008 (Bl. 65 ff. d.A.).
Mit Schreiben vom 27.07.2008 (Bl. 81 d.A.) bestritt der Betriebsrat die Dringlichkeit der Maßnahmen und widersprach ihnen mit Schreiben vom 30.07.2008 (Bl. 127 ff. d.A.), beides auf der Grundlage einer Sitzung, die am 27.07.2008 stattgefunden hatte. Zu dieser Sitzung waren acht Betriebsratsmitglieder erschienen, während sich das Betriebsratsmitglied N3 ausweislich des durch den Betriebsratsvorsitzenden gefertigten Vermerks in der Anwesenheitsliste "vor der Sitzung abgemeldet" hatte.
Mit Antragsschriftsatz vom 30.07.2008 leitete die Arbeitgeberin das vorliegende Beschlussverfahren ein.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Arbeitnehmer T3 Q1, K2, M3 und K3 hätten sich für die Position des stellvertretenden Bereichsleiters als am besten geeignet erwiesen. Die Auswahlentscheidung sei ohne ein formalisiertes Verfahren aufgrund der eingereichten Unterlagen und der persönlichen Eindrücke in den Bewerbungsgesprächen getroffen worden. Alle diesbezüglichen Informationen habe man dem Betriebsrat zugänglich gemacht.
Die vorläufige Durchführung der Maßnahmen sei erforderlich, weil bei den bereits vorhandenen vier stellvertretenden Bereichsleitern in erheblichem Umfang Überstunden angefallen seien. Im Übrigen müsse eine bessere Gästebetreuung sowie Mitarbeiterführung sichergestellt werden.
Davon abgesehen hat die Arbeitgeberin die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrates bestritten.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
hilfsweise
festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Herren A4 T3 Q1, T2 K2, M4 M5- n2 und H6 K3 jeweils in die Position eines stellvertretenden Bereichsleiters "Klassisches Spiel" zum 01.09.2008 und die Zustimmung zu ihrer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 8 mit 30
Punkten als erteilt gilt,
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Anträge abzuweisen
und im Wege des Gegenantrages
festzustellen, dass die Einstellungen der Herren A4 T3 Q1, T2 K2, M4 M3 und H6 K3 jeweils in die Position eines stellvertretenden Bereichsleiters "Klassisches Spiel" zum 01.09.2008 offensichtlich nicht dringend sind.
Er hat die Ansicht vertreten, im Rahmen des § 99 BetrVG sei er bislang nicht ordnungsgemäß informiert worden, namentlich über den Inhalt der Bewerbungsgespräche.
Davon abgesehen seien die Widersprüche auch inhaltlich begründet, weil für die Aufgabenerfüllung bereits Saalchefs vorhanden seien.
In jedem Fall liege keine Dringlichkeit vor.
Die Beschlussfassung sei ordnungsgemäß erfolgt. Das Betriebsratsmitglied N3 habe erst kurz vor der Sitzung abgesagt, so dass man kein Ersatzmitglied mehr habe laden können.
den Gegenantrag abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 20.03.2009 dem Hilfsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Arbeitgeberin habe den Betriebsrat ordnungsgemäß auch über den Inhalt der geführten Bewerbungsgespräche informiert, indem sie auf langjährige Berufserfahrung, (externes) Erfahrungswissen sowie hohe Einsatzbereitschaft, Konflikt- und Entscheidungsfähigkeit hingewiesen habe. Der daraufhin ergangene Beschluss des Betriebsrates zur Zustimmungsverweigerung sei unwirksam, weil keine nachvollziehbaren Gründe dafür dargelegt worden seien, warum man kein Ersatzmitglied mehr habe laden können.
Die Voraussetzungen des § 100 BetrVG seien ebenfalls gegeben, weil es möglich sein müsse, zur Vermeidung von Überstunden Neueinstellungen vorzunehmen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Betriebsrat mit seiner Beschwerde.
Er meint, die Arbeitgeberin habe das Verfahren nach § 99 BetrVG bislang nicht ordnungsgemäß eingeleitet. Es fehlten aussagekräftige Angaben dazu, welche Kenntnisse aus den geführten Bewerbungsgesprächen gewonnen worden seien; pauschale Urteile reichten insoweit nicht aus.
Die Beschlussfassung sei wirksam erfolgt, weil keine Feststellungen zur Verhinderung des Betriebsratsmitgliedes N3 hätten getroffen werden können. Abgesehen davon wäre so kurzfristig die Ladung eines Ersatzmitgliedes nicht möglich gewesen. – Es sei auch allen Anwesenden klar gewesen, dass man in den vorgelegten Fällen die Zustimmung verweigere.
Es gebe auch berechtigte Gründe dafür, weil im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer, insbesondere Saalchefs, Nachteile erlitten. Im Übrigen gelte der Grundsatz "Aufstieg vor Einstieg".
Die Dringlichkeit sei zu verneinen, weil die Saalchefs die Arbeiten erledigen könnten.
Unter Berücksichtigung der in der mündlichen Anhörung am 22.01.2010 arbeitgeberseits vorgenommenen Antragspräzisierungen (Bl. 315 f. d.A.) beantragt der Betriebsrat,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 20.03.2009 – 1 BV 212/08 – abzuändern und die Anträge der Arbeitgeberin abzuweisen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde mit der Maßgabe der vorgenommenen Antragspräzisierungen zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, der Betriebsrat sei ausreichend über die beabsichtigten personellen Einzelmaßnahmen unterrichtet worden. Strukturierte Bewerbungsgespräche habe es nicht gegeben. Die Informationen an den Betriebsrat würden genau das wiedergeben, was die getroffenen Entscheidungen ausgemacht habe.
Davon abgesehen bestreitet sie die im Zusammenhang mit der Frage der ordnungsgemäßen Beschlussfassung gemachten Angaben des Betriebsrates. Namentlich müsse in Abrede gestellt werden, dass das Betriebsratsmitglied N3 keine Gründe angegeben habe; die Ladung eines Ersatzmitgliedes sei geboten gewesen.
Im Übrigen ergebe sich aus der Beschlussfassung keine Verweigerung der Zustimmung.
Wegen des weiteren Vorbringens beider Beteiligten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Betriebsrates ist begründet, soweit sie sich auf die endgültige Durchführung der von der Arbeitgeberin beabsichtigten personellen Einzelmaßnahmen bezieht; im Übrigen war die Beschwerde zurückzuweisen.
I. Die im Rahmen des § 99 BetrVG gestellten arbeitgeberseitigen Anträge, festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung vier weiterer stellvertretender Bereichsleiter als erteilt gilt, hilfsweise zu ersetzen ist, sind unbegründet, weil die Arbeitgeberin bislang ihrer gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bestehenden Pflicht zur ordnungsgemäßen Unterrichtung des Betriebsrates nicht nachgekommen ist. Dementsprechend ist die daran anknüpfende einwöchige Frist zur Stellungnahme (§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG) noch nicht in Lauf gesetzt worden, was wiederum eine stattgebende Entscheidung über die gestellten Feststellungs- bzw. Zustimmungsersetzungsanträge ausschließt.
Nach der Bestimmung des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber vor einer Einstellung dem Betriebsrat nicht nur die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen, sondern hat ihm auch Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben. Dazu gehören nach den – über den Einzelfall hinausgehenden – zutreffenden Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Beschluss vom 28.06.2005 (1 ABR 26/04 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 49) namentlich auch Auskünfte über die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen der einzelnen Bewerber für den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz (zust. z.B. Fitting, 24. Aufl., § 99 Rn. 174; Richardi/Thüsing, 12. Aufl., § 99 Rn. 139). Ergeben sich dabei auswahlrelevante Umstände aus den mit Bewerbern geführten Gesprächen, hat der Arbeitgeber den Betriebsrat auch über deren maßgeblichen Inhalt zu unterrichten. Er muss die Punkte, die ihn veranlasst haben, die erfolgte Auswahlentscheidung zu treffen, in nachvollziehbarer Weise darstellen. Dabei darf er sich nicht auf eine pauschalierende Gesamtbewertung beschränken, sondern muss den Betriebsrat von den der Bewertung zugrunde liegenden Tatsachen in Kenntnis setzen. Ggf. bedarf es sogar einer vergleichenden Darstellung, warum der ausgewählte Bewerber besser war als die anderen.
Nur dann ist nämlich der Betriebsrat in der Lage, innerhalb der ihm eingeräumten einwöchigen Frist dazu substantiiert Stellung zu nehmen, ggf. Anregungen zu geben oder sogar, z.B. gestützt auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 und/oder Nr. 3 BetrVG, die Zustimmung zu verweigern.
Nach diesen Grundsätzen ist die Arbeitgeberin hier ihrer gesetzlichen Unterrichtungspflicht durch die an den Betriebsrat gerichteten Schreiben vom 23.07.2008 nicht gerecht geworden.
Darin hebt sie unter 2. zunächst hervor, dass sie ihre Auswahlentscheidungen nicht nur anhand der eingereichten Bewerbungsunterlagen, sondern auch aufgrund des persönlichen Eindrucks der Bewerber in den mit diesen geführten Gesprächen getroffen hat. Insoweit war für sie in allen vier Fällen die überzeugende Präsentation der Bewerber maßgeblich, wobei in drei Fällen (T3 Q1, K2 und K3) die festgestellte (Berufs-)Erfahrung hinzu trat, während bei dem Bewerber M3 seine hohe Einsatzbereitschaft sowie Konflikt- und Entscheidungsfähigkeit
herausgestrichen wurde.
Bei diesen abstrakt gehaltenen Bewertungsaspekten wird nicht klar, aufgrund welcher Kriterien die Arbeitgeberin z.B. zu ihrer Beurteilung gelangt ist, die Präsentation der von ihr favorisierten vier Personen sei überzeugend gewesen. Es fehlen auch jegliche Angaben dazu, wie man in drei Fällen aufgrund welcher Tatsachen die für die Auswahlentscheidung auch maßgebliche Erfahrung der Bewerber ermittelt hat. Entsprechendes gilt für die Kriterien, nach denen man im Gespräch mit dem Bewerber M3 dessen hohe Einsatzbereitschaft sowie Konflikt- und Entscheidungsfähigkeit festgestellt hat.
Vor diesem Hintergrund einer nur sehr pauschalen Unterrichtung ist der Betriebsrat nicht in den Stand versetzt worden, namentlich auch mit Blick auf die hausinternen Bewerber L4 und R3, mit denen ebenfalls Gespräche geführt wurden, in der Sache substantiiert zu den Beurteilungsfaktoren für eine überzeugende Präsentation, vorhandene Erfahrungen sowie hohe Einsatzbereitschaft und Konflikt- und Entscheidungsfähigkeit Stellung zu nehmen.
Deshalb war insoweit die Beschwerde des Betriebsrates erfolgreich, so dass sich eine Entscheidung über die nur für den Fall der Stattgabe gestellten Anträge betreffend die Eingruppierung erübrigt.
II. Demgegenüber war die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen, soweit sie sich gegen den erstinstanzlichen Beschluss zur vorläufigen Durchführung der vier Einstellungen und Eingruppierungen richtet.
Entsprechend der in der mündlichen Anhörung am 22.01.2010 vorgenommenen Präzisierung des insoweit verfolgten Rechtsschutzziels der Arbeitgeberin ist nämlich festzustellen, dass der Betriebsrat nicht wirksam bestritten hat, dass die vorläufige Durchführung der genannten personellen Maßnahmen aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
1. Für den Antrag besteht das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Denn die Arbeitgeberin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass alsbald festgestellt wird, ob ein auf § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG gestütztes wirksames Bestreiten des Betriebsrates gegen ist. Liegt es nämlich nicht vor, kann er die vorläufigen personellen Maßnahmen aufrechterhalten, ohne insoweit den Weg eines gerichtlichen Feststellungsverfahrens nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG gehen zu müssen (vgl. BAG, 28.01.1986 – 1 ABR 10/84 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 34 zum vergleichbaren Fall, ob die Zustimmung zu einer beabsichtigten personellen Maßnahme bereits als erteilt gilt).
2. Der Antrag ist auch begründet, weil die für ein wirksames Bestreiten nach § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG erforderliche Feststellung, dass der zugrunde liegende Beschluss des Betriebsrates wirksam gefasst wurde, nicht getroffen werden kann.
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (03.08.1999 – 1 ABR 30/98 – AP BetrVG 1972 § 25 Nr. 7; 23.08.1984 – 2 AZR 391/83 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 17; zust. z.B. GK/Raab, 9. Aufl., § 33 Rn. 53) ist die Ladung aller Betriebsratsmitglieder einschließlich etwaiger Ersatzmitglieder eine wesentliche Voraussetzung für das wirksame Zustandekommen eines Betriebsratsbeschlusses (§ 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG). Wird für ein zeitweilig verhindertes Betriebsratsmitglied ein vorhandenes Ersatzmitglied nicht gemäß den §§ 29 Abs. 2 Satz 6, 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG herangezogen, ist der Betriebsrat regelmäßig an einer wirksamen Beschlussfassung gehindert, weil das Ersatzmitglied keine Gelegenheit besaß, seine Meinung in den Willensbildungsprozess des Gremiums einzubringen. Davon soll nur dann eine Ausnahme zu machen sein, wenn die Verhinderung des Betriebsratsmitgliedes plötzlich eingetreten ist und es deshalb nicht mehr möglich war, das Ersatzmitglied rechtzeitig zu laden.
Nach diesen Grundsätzen kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass der anlässlich der Sitzung am 27.07.2008 von acht anwesenden Betriebsratsmitgliedern einstimmig gefasste Beschluss, die Dringlichkeit der personellen Einzelmaßnahmen zu bestreiten, wirksam zustande gekommen ist.
Aus dem insoweit durch den Betriebsratsvorsitzenden in der Anwesenheitsliste erfolgten Eintrag ergibt sich lediglich, dass sich das Betriebsratsmitglied N3 "vor der Sitzung abgemeldet" hat. Es fehlen aber jegliche Angaben zu dem ausschlaggebenden Punkt, aus welchen Gründen das genannte Betriebsratsmitglied der Sitzung ferngeblieben ist. Nach Auswertung aller Erkenntnisquellen einschließlich der Befragung des Betriebsratsvorsitzenden in der mündlichen Anhörung am 22.01.2010 ist nicht auszuschließen, dass das Betriebsratsmitglied N3 bei seiner Abmeldung gemäß § 29 Abs. 2 Satz 5 BetrVG amtspflichtgemäß tatsächlich Gründe für sein Ausbleiben angegeben hat. Unklar ist insoweit die Stellungnahme des Betriebsratsvorsitzenden geblieben, indem er ausführte, es hätten keine Verhinderungsgründe vorgelegen. Diese Aussage lässt nämlich die Interpretationen zu, dass das Betriebsratsmitglied N3 entweder gar keine Gründe angegeben hat oder die tatsächlich genannten Gründe nicht den Anforderungen an eine Verhinderung gemäß den §§ 25 Abs. 1 Satz 2, 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG gerecht geworden sind.
Diese aufgezeigten Unklarheiten im Verantwortungsbereich des Betriebsrates gehen zu dessen Lasten, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich sein Mitglied N3 tatsächlich ordnungsgemäß unter Angabe von Gründen abgemeldet hat und diese Gründe entgegen der Ansicht der am 27.07.2008 anwesenden acht Betriebsratsmitgliedern den Anforderungen an einer Verhinderung gerecht geworden sind.
Dann wäre es wiederum für den Betriebsratsvorsitzenden zwingend geboten gewesen, kurzfristig ein Ersatzmitglied zu laden (§ 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG). In dem Zusammenhang hat der Betriebsrat keine nachvollziehbaren Ausführungen dazu gemacht, weshalb in der konkreten Situation unter Ausschöpfung der Möglichkeiten nach § 25 Abs. 2 BetrVG die kurzfristige Ladung eines Ersatzmitgliedes nicht mehr in Betracht kam, auch wenn das "erste" Ersatzmitglied nach den Angaben des Betriebsratsvorsitzenden ortsabwesend war.
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 Abs. 2 Satz 6, 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§§ 25 Abs. 1 Satz 2, 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 29 Abs. 2 Satz 5 BetrVG
§ 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG
§ 25 Abs. 2 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 1 BV 212/08
1 ABR 26/04
1 ABR 10/84
1 ABR 30/98
2 AZR 391/83