Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-02-28, Aktenzeichen 6 U 181/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0228.6U181.17.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 14.7.2017 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Versäumnisurteil vom 8.12.2016 mit folgender Maßgabe aufrechterhalten wird:
Die Verurteilung zu Ziff. 2 und 3 lautet wie folgt:
Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Batterien und/oder Akkumulatoren, beim Verkauf von Elektroautos für Kinder, so wie geschehen über dessen Onlineshop "(...).de" (Anlage K1), an Verbraucher zu Zwecken des Wettbewerbs, diese in den Verkehr zu bringen, solange das verkaufte Erzeugnis (Anlage K1) im Batterieregister nur in der Kategorie "Gerätebatterie" registriert ist.
Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Elektroautos für Kinder, so wie geschehen über dessen Onlineshop "(...).de" (Anlage K1), an Verbraucher zu Zwecken des Wettbewerbs, diese in den Verkehr zu bringen, ohne eine Bedienungsanleitung in deutscher Sprache mitzuliefern, also unmittelbar dem Erzeugnis (Anlage K1) beizulegen und/oder unmittelbar nach dem Verkauf in Papierform, oder in elektronischer Form nachzuliefern, sofern der ausdrückliche Hinweis in dem Angebot fehlt, dass eine Bedienungsanleitung in deutscher Sprache mit der Kaufsache nicht mitgeliefert wird.
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Klägerin 1/5 und der Beklagte 4/5 zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 35.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Registrierungs- und Informationspflichten im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Elektroautos für Kinder.
Die Parteien sind Wettbewerber beim bundesweiten Online-Vertrieb von batteriebetriebenen Elektroautos für Kinder, in denen diese selbst fahren können. Die Klägerin beanstandet ein vom Beklagten am 14.2.2016 angebotenes "Original Marke1" - Kinderauto, das über einen mit drei Bleiakkumulatoren angetriebenen 12 V-Elektromotor verfügt (Anlage K1).
Am 14.2.2016 war der Beklagte noch nicht gemäß § 6 Elektrogesetz im Verzeichnis der Hersteller und Bevollmächtigten der EAR registriert (Anlage K3). Die fraglichen Batterien waren im Batteriegesetz-Melderegister des Umweltbundesamtes nicht als "Industriebatterien" oder "Fahrzeugbatterien" registriert. Der Beklagte ließ lediglich verschiedene "Gerätebatterien" registrieren.
Nach dem Vortrag der Klägerin war einem mittels Testkauf erworbenen Produkt des Beklagten eine Bedienungsanleitung nur in englischer Sprache beigelegt.
Die Klägerin ließ den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 18.2.2016 abmahnen. Das Landgericht hat den Beklagten mit Versäumnisurteil vom 8.12.2016 verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
1. im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Elektroautos für Kinder, so wie geschehen über dessen Online-Shop "(...).de" (Anlage K1), an Verbraucher zu Zwecken des Wettbewerbs diese anzubieten, zu verkaufen und/oder in den Verkehr zu bringen, ohne hierfür zuvor bei der nach Elektrogesetz zuständigen Stelle für dem jeweils angebotenen Gerät zugehörige Marke sowie der zugehörigen Geräteart registriert zu sein, sofern die Elektroautos für Kinder nachweislich von einem bereits hierfür mit der entsprechenden Marke und Geräteart registrierten Dritten bezogen werden;
2. im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Batterien und/oder Akkumulatoren, so wie geschehen über dessen Online-Shop "(...).de" (Anlage K1), an Verbraucher zu Zwecken des Wettbewerbs diese anzubieten, zu verkaufen und/oder in den Verkehr zu bringen, ohne hierfür zuvor bei den nach Gesetz zuständigen Register registriert worden zu sein;
3. im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Elektroautos für Kinder, so wie geschehen über dessen Online-Shop "(...).de" (Anlage K1), an Verbraucher zu Zwecken des Wettbewerbs diese anzubieten, zu verkaufen und/oder in den Verkehr zu bringen, ohne eine Bedienungsanleitung in deutscher Sprache beizulegen, sofern der ausdrückliche Hinweis in dem Angebot fehlt, dass eine Bedienungsanleitung in deutscher Sprache der Kaufsache nicht beigefügt ist.
Außerdem hat das Landgericht den Beklagten zu Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 1.141,90 € nebst Zinsen sowie zur Auskunftserteilung über die in Ziff. 1-3 bezeichneten Handlungen verurteilt. Auf den Einspruch des Beklagten hat das Landgericht das Versäumnisurteil mit Urteil vom 14.7.2017 aufrechterhalten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellte Anträge wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Gegen diese Beurteilung wendet sich der Beklagte mit der Berufung, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.
Der Senat hat die Parteien mit Verfügung vom 23.10.2018 auf Bedenken hinsichtlich der Fassung der Unterlassungsaussprüche zu Ziff. 2. und 3. hingewiesen.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 14.7.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Darmstadt, Az. 14 O 62/16, und unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Darmstadt den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen,
hilfsweise,
die Klage abzuweisen.
Hilfsweise widerklagend beantragt der Beklagte - entsprechend seinem am Tag der mündlichen Verhandlung vorgelegten Schriftsatz -
der Klägerin und Widerbeklagten bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Batterien/Akkumulatoren, beim Verkauf von Elektroautos für Kinder, so wie geschehen über Amazon Marketplace (Anlage WK1) und über deren Onlineshop "(…).de" (Anlage WK2), an Verbraucher zu Wettbewerbszwecken, diese in den Verkehr zu bringen, solange sie für das verkaufte Erzeugnis (Anlage WK1) im Batterieregister nur in der Kategorie "Industriebatterie" registriert ist;
die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, wo wie oft und in welchem Zeitraum die Klägerin die vorstehend in Ziff. 1 bezeichneten Handlungen begangen hat;
festzustellen, dass die Klägerin und Widerbeklagte verpflichtet ist, dem Beklagten und Widerkläger allen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die in Ziff. 1 bezeichnete Handlung entstanden ist.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass die Anträge zu 2. und 3. wie folgt lauten:
Dem Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Batterien und/oder Akkumulatoren, beim Verkauf von Elektroautos für Kinder, so wie geschehen über dessen Onlineshop "(...).de" (Anlage K1), an Verbraucher zu Zwecken des Wettbewerbs, diese in den Verkehr zu bringen, solange das verkaufte Erzeugnis (Anlage K1) im Batterieregister nur in der Kategorie "Gerätebatterie" registriert ist.
Dem Beklagten wird untersagt,, im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Elektroautos für Kinder, so wie geschehen über dessen Onlineshop "(...).de" (Anlage K1), an Verbraucher zu Zwecken des Wettbewerbs, diese in den Verkehr zu bringen, ohne eine Bedienungsanleitung in deutscher Sprache mitzuliefern, also unmittelbar dem Erzeugnis (Anlage K1) beizulegen und/oder unmittelbar nach dem Verkauf in Papierform, oder in elektronischer Form nachzuliefern, sofern der ausdrückliche Hinweis in dem Angebot fehlt, dass eine Bedienungsanleitung in deutscher Sprache mit der Kaufsache nicht mitgeliefert wird.
Die Klägerin hat der während der mündlichen Verhandlung zugestellten Hilfswiderklage zugestimmt.
Sie beantragt,
die Hilfswiderklage zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten gemäß §§ 3, 3a, 8 I UWG i.V.m. § 6 I, II ElektroG einen Anspruch auf Unterlassung, das Produkt nicht ohne Registrierung anzubieten und in den Verkehr zu bringen.
a) Bei § 6 ElektroG handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung. Die Bestimmungen des ElektroG dienen abfallwirtschaftlichen Zielen. Sie sollen nach § 1 S. 3 ausdrücklich das Marktverhalten der Verpflichteten regeln (vgl. auch BGH GRUR 2017, 203 Rn. 28 - Quecksilberhaltige Leuchtstofflampen).
b) Das streitgegenständliche Kinderauto ist ein Elektrogerät (§ 2 ElektroG). Es unterfällt nicht der Ausnahmebestimmung des § 2 Nr. 7 ElektroG. Danach gilt das Gesetz nicht für Verkehrsmittel zur Personen- und Güterbeförderung; es gilt hingegen für elektrische Zweiradfahrzeuge, für die eine Typgenehmigung nicht erforderlich ist. Der Ausnahmetatbestand ist eng auszulegen. Keine Ausnahme gilt für Fahrzeuge, die über keine Typengenehmigung verfügen. Das vorliegende Produkt ist kein "Verkehrsmittel". Es dient allein Freizeitzwecken. Es verfügt auch über keine Typengenehmigung.
c) Nach § 6 I ElektroG sind Hersteller von Elektro- oder Elektronikgeräten verpflichtet, sich bevor sie ein Gerät in den Verkehr bringen bei der zuständigen Behörde mit der Geräteart und Marke registrieren zu lassen. Nach § 6 II ElektroGdürfen Hersteller, die sich nicht haben registrieren lassen, Elektro- und Elektronikgeräte nicht in den Verkehr bringen. Der Beklagte gilt nach § 3 Nr. 9 ElektroG a. E. als "Hersteller" und ist damit Adressat der Registrierungspflicht. Danach ist jeder Vertreiber als "Hersteller" anzusehen, der entgegen § 6 Absatz 2 Satz 2 vorsätzlich oder fahrlässig neue Elektro- oder Elektronikgeräte nicht oder nicht ordnungsgemäß registrierter Hersteller zum Verkauf anbietet. Dem Online-Angebot des Beklagten nach Anlage K1 ist keine andere Herstellerangabe zu entnehmen. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass ein anderer Hersteller zum Zeitpunkt des Testkaufs ordnungsgemäß registriert war.
d) Eine ordnungsgemäße Registrierung des Beklagten für das hier streitgegenständliche Kinderelektroauto lag zum Zeitpunkt des Testkaufs am 14.2.2016 nicht vor (vgl. Anlage K3). Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, er habe bereits vor seinem Markteintritt die Registrierung beantragt und positiv beschieden bekommen. Lediglich die Verzeichnung im Online-Register habe sich verzögert. Diesen Vortrag hat der Beklagte weder substantiiert noch belegt. Er hat als Anlage B1 einen Ausdruck aus dem EAR-Portal vom 7.7.2016 vorgelegt. Das Datum des Antrags oder einer "Bescheidung" ist daraus nicht ersichtlich. Das Testangebot datiert bereits vom 14.2.2016 (Anlage K1). Außerdem genügt für die "Registrierung" i.S.d. § 6 ElektroG weder die Antragstellung noch eine irgendwie geartete "Bescheidung". Erforderlich ist, dass der Hersteller im Register steht. Dies war nicht der Fall. Der einmalige Verstoß begründet die Wiederholungsgefahr, auch wenn der Beklagte zwischenzeitlich registriert ist.
2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 3, 3a, 8 I UWG i.V.m. §§ 3 III, 4 I BattG, Akkumulatoren ohne vorherige korrekte Registrierung in den Verkehr zu bringen. Der Beklagte hat gegen die Anzeigepflicht nach dem BattG verstoßen. Er hat die Batterien des Elektroautos zwar beim Bundesumweltamt als "Gerätebatterien" registriert (Anlage K4). Dies ist jedoch nicht ausreichend, da es sich um Industriebatterien handelt.
a) Nach § 3 III BattG dürfen Hersteller Batterien nur in den Verkehr bringen, wenn sie dies zuvor nach § 4 Absatz 1 Satz 1 BattG angezeigt haben Nach § 4 I BattG ist jeder Hersteller verpflichtet, bevor er Batterien in den Verkehr bringt, dies gegenüber dem Umweltbundesamt anzuzeigen. "Hersteller" ist nach § 2 Nr. 15 BattG, wer gewerblich Batterien erstmals in den Verkehr bringt. Bei der Registrierung ist die Art der Batterie anzugeben. Diese Einordnung hat Konsequenzen für die vom BattG geregelte Rücknahme der Batterien. Für Gerätebatterien einerseits und Industrie- und Fahrzeugbatterien andererseits sieht das BattG verschiedene Rücknahmesysteme vor.
b) Die Parteien streiten darüber, ob es sich bei den Batterien des Kinderautos um Gerätebatterien, Fahrzeugbatterien oder Industriebatterien handelt. "Fahrzeugbatterien" sind nach § 2 IV BattG Batterien, die für den Anlasser, die Beleuchtung oder für die Zündung von Fahrzeugen bestimmt sind. "Industriebatterien" sind nach § 2 V BattG Batterien, die ausschließlich für industrielle, gewerbliche oder landwirtschaftliche Zwecke, für Elektrofahrzeuge jeder Art oder zum Vortrieb von Hybridfahrzeugen bestimmt sind. "Gerätebatterien" sind nach § 2 VI BattG Batterien, die gekapselt sind und in der Hand gehalten werden können.
aa) Die streitgegenständlichen Batterien dienen dem Antrieb eines Kinderautos. Für die Einordnung in die richtige Kategorie bedarf es der Auslegung der genannten Bestimmungen. Das Batteriegesetz setzt die Richtlinie 2006/66/EG um und ist entsprechend richtlinienkonform auszulegen. In den Erwägungsgründen der Richtlinie heißt es wie folgt:
(8) Es ist zu unterscheiden zwischen Gerätebatterien und -akkumulatoren einerseits und Industrie- und Fahrzeugbatterien und -akkumulatoren andererseits. Die Beseitigung von Industrie- und Fahrzeugbatterien und -akkumulatoren in Deponien oder durch Verbrennung sollte untersagt werden.
(9) Unter Industriebatterien und -akkumulatoren fallen Batterien und Akkumulatoren für die Not- oder Reservestromversorgung in Krankenhäusern, Flughäfen oder Büros, Batterien und Akkumulatoren zum Einsatz in Zügen oder Flugzeugen und Batterien und Akkumulatoren für Offshore-Bohrinseln oder Leuchttürme. Ferner zählen dazu Batterien und Akkumulatoren zur ausschließlichen Nutzung für tragbare Inkassogeräte in Geschäften und Restaurants, Strichcodelesegeräte in Geschäften, professionelle Videotechnik für Fernsehsender und Studios, Gruben- und Taucherlampen an Helmen von Bergleuten und Berufstauchern, Batterien und Akkumulatoren für Sicherheitssysteme von elektrisch betätigten Türen, mit denen das Blockieren der Tür oder das Einklemmen von Personen verhindert werden soll, Batterien und Akkumulatoren für unterschiedlichste Geräte in der Mess-, Steuer- und Regelungstechnik sowie Batterien und Akkumulatoren zur Verwendung bei Solarmodulen sowie weiteren fotovoltaischen und sonstigen Anwendungen im Bereich der erneuerbaren Energien. Unter Industriebatterien und -akkumulatoren fallen ferner Batterien und Akkumulatoren für Fahrzeuge mit Elektroantrieb , wie Autos, Rollstühle, Fahrräder, Flughafenfahrzeuge und FTS-Fahrzeuge. Über diese nicht erschöpfende Beispielliste hinaus sollten alle Batterien und Akkumulatoren, die nicht gekapselt sind und keine Fahrzeugbatterien sind, als Industriebatterien eingestuft werden.
(10) Unter Gerätebatterien oder -akkumulatoren, wozu alle gekapselten Batterien und Akkumulatoren gehören, die von Durchschnittspersonen problemlos in der Hand gehalten werden können und bei denen es sich weder um Fahrzeugbatterien oder -akkumulatoren noch um Industriebatterien oder -akkumulatoren handelt, fallen Monozellenbatterien (z. B. vom Typ AA oder AAA) sowie Batterien und Akkumulatoren, die von Verbrauchern oder gewerblich für Mobiltelefone, tragbare Computer, schnurlose Elektrowerkzeuge, Spielzeuge und Haushaltsgeräte wie elektrische Zahnbürsten, Rasierer und tragbare Staubsauger (und auch für vergleichbare Geräte in Schulen, Geschäften, Restaurants, Flughäfen, Büros und Krankenhäusern) verwendet werden, und alle Batterien oder Akkumulatoren, die Verbraucher für die üblichen Zwecke im Haushalt möglicherweise benutzen.
Die Begründung zum Regierungsentwurf des BattG übernimmt im Wesentlichen diese Erwägungsgründe. Zu § 2 heißt es wie folgt (BT-Drucks. 16/12227):
Absatz 5 erfasst unter dem Begriff " Industriebatterien " Batterien im Sinne von Absatz 2, die ausschließlich für industrielle, gewerbliche oder landwirtschaftliche Zwecke oder für den Vortrieb von Fahrzeugen mit Elektroantrieb bestimmt sind. Hierzu zählen insbesondere Batterien für die Not- oder Reservestromversorgung in Krankenhäusern, Flughäfen oder Büros, Batterien zum Einsatz in Zügen oder Flugzeugen und Batterien für Offshorebohrinseln, Schiffe und Leuchttürme. Ferner zählen dazu Batterien zur ausschließlichen Nutzung für tragbare Inkassogeräte in Geschäften und Restaurants, Strichcodelesegeräte in Geschäften, professionelle Videotechnik für Fernsehsender und Studios, Gruben- und Taucherlampen an Helmen von Bergleuten und Berufstauchern, Batterien für Sicherheitssysteme von elektrisch betätigten Türen, mit denen das Blockieren der Tür oder das Einklemmen von Personen verhindert werden soll, Batterien für unterschiedlichste Geräte in der Mess-, Steuer- und Regelungstechnik, Batterien zur Verwendung bei Solarmodulen und weiteren photovoltaischen und sonstigen Anwendungen im Bereich der erneuerbaren Energien sowie Batterien für Fahrzeuge mit Elektroantrieb wie Autos, Rollstühle, Fahrräder, Flughafenfahrzeuge und Fahrzeuge für fahrerlose Transportsysteme (FTS-Fahrzeuge). Satz 2 erklärt die Einstufung als Fahrzeugbatterie im Zweifel für vorrangig gegenüber der Einstufung als Industriebatterie. Satz 3 bestimmt, dass Batterien, die weder Fahrzeug- noch Industrie- oder Gerätebatterien sind, für die Zwecke dieses Gesetzes wie Industriebatterien behandelt werden. Hierdurch wird der in § 1 Absatz 1 formulierte Anspruch verwirklicht, mit diesem Gesetz grundsätzlich alle Arten von Batterien zu erfassen.
Absatz 6 erfasst unter dem Begriff " Gerätebatterien " Batterien im Sinne von Absatz 2, die gekapselt sind und von Durchschnittspersonen problemlos in der Hand gehalten werden können. Insbesondere erfasst der Begriff "Gerätebatterien" Monozellenbatterien, Batterien für Mobiltelefone, tragbare Computer, schnurlose Elektrowerkzeuge, Spielzeuge und Haushaltsgeräte wie elektrische Zahnbürsten, Rasierer und tragbare Staubsauger (einschließlich der vergleichbaren Geräte in Schulen, Geschäften, Restaurants, Flughäfen, Büros und Krankenhäusern) sowie alle Batterien, die Verbraucher für die üblichen Zwecke im Haushalt nutzen. Satz 2 erklärt die Einstufung als Fahrzeugbatterie im Sinne von Absatz 4 bzw. als Industriebatterie im Sinne von Absatz 5 Satz 1 im Zweifel für vorrangig gegenüber der Einstufung als Gerätebatterie.
bb) Bei den streitgegenständlichen Batterien handelt es sich danach nicht um Fahrzeugbatterien. Hierunter fallen nach dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut nur Batterien, die für den Anlasser, die Beleuchtung oder für die Zündung von Fahrzeugen bestimmt sind. Dies ist bei den vorliegenden Batterien nicht der Fall. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist unerheblich, ob nach dem erstinstanzlichen Vorbringen davon auszugehen war, dass die gleichen Batterien auch Anwendung für die Anlasser von Motorrädern finden. Maßgeblich ist die konkret in Rede stehende Zweckbestimmung. Die vom Beklagten verwendeten Batterien sind in Kinderautos verbaut und dienen dem Vortrieb. Sie sind nicht für die Verwendung als Anlasserbatterie vorgesehen.
cc) Bei den streitgegenständlichen Batterien handelt es sich unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Erwägungen auch nicht eindeutig um Gerätebatterien. Die Batterien sind zwar "gekapselt", das heißt verschlossen. Offen bleiben kann, ob sie in der Hand gehalten werden können. Nach Erwägungsgrund 10 der Richtlinie ist damit gemeint, dass sie von Durchschnittspersonen "problemlos" in der Hand gehalten werden können. Dies ist eine Wertungsfrage. Die Batterien sind recht groß und wiegen zusammen über 2 kg (Anlagen B3, B4). Der Gesetzgeber dürfte bei Gerätebatterien in erster Linie an Monozellenbatterien (Typ AA oder AAA) und Batterien ähnlichen Formats gedacht haben. Andererseits sollen auch Akkus von "schnurlosen Elektrowerkzeugen" und tragbaren Staubsaugern zu den Gerätebatterien zählen. Die Akkus von Heckenscheren, Bohrmaschinen oder Rasenmähern können in Größe und Gewicht durchaus in die Nähe der streitgegenständlichen Akkus kommen. Nicht stichhaltig dürfte damit das Argument des Landgerichts sein, wonach die streitgegenständlichen Batterien aufgrund ihrer Größe nicht in die im Handel verfügbaren Rücknahmebehälter passen. Darauf kommt es letztlich nicht entscheidend an. Denn keine Gerätebatterien sind nach § 2 VI S. 2 jedenfalls Industriebatterien. Darunter fallen Batterien, die "für Elektrofahrzeuge jeder Art bestimmt sind". Die streitgegenständlichen Kinder-Elektroautos sind "Fahrzeuge" in diesem Sinne. Die aus den Erwägungsgründen ersichtliche Auflistung von Fahrzeugen mit Elektroantrieb (Autos, Rollstühle, Fahrräder, Flughafenfahrzeuge, FTS-Fahrzeuge) ist ausdrücklich nicht abschließend. Das Argument des Beklagten, es handele sich bei dem Produkt um ein Spielzeug, erscheint nicht stichhaltig. Das Produkt dient durchaus der Fortbewegung. Dafür sprechen die aus dem Angebot (Anlage K1) und der Betriebsanleitung (Anlage B6) ersichtlichen Spezifikationen. Dort ist durchgehend von einem "Fahrzeug" bzw. einem "Kinderauto" die Rede. Es wird das Tragen eines Helmes empfohlen (Bl.107 d.A.). Das Produkt kann auf unebenem Grund bewegt werden, verfügt über mehrere Gänge und ist bis zu 5 km/h schnell. Die Fahrtzeit mit den beigefügten Akkus beträgt eine Stunde. Das Auto kann daher von Kindern z.B. bei Familienspaziergängen genutzt werden.
dd) Selbst wenn man von einer nicht ganz eindeutigen Einordnung ausgehen wollte, wären im Zweifel die Bestimmungen über Industriebatterien anzuwenden. Nach § 2 V S. 3 BattG sind auf Batterien, die keine Fahrzeug-, Industrie- oder Gerätebatterien sind, die Vorschriften über Industriebatterien anzuwenden. Daraus ist abzuleiten, dass in Zweifelsfällen von Industriebatterien auszugehen ist. Das vom Beklagten beantragte Sachverständigengutachten über die Einordnung in die richtige Batteriekategorie war nicht einzuholen. Es handelt sich um eine Rechtsfrage.
ee) Der Beklagte kann sich für die Einordnung als "Gerätebatterie" nicht mit Erfolg auf eine behördliche Entscheidung berufen. Ein Wettbewerbsverstoß scheidet aus, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde einen wirksamen Verwaltungsakt erlassen hat, der das beanstandete Marktverhalten ausdrücklich erlaubt (BGH GRUR 2018, 1166 Rn. 27 - Prozessfinanzierer). Die schriftliche Stellungnahme des Umweltbundesamts, wonach Batterien in einem fahrbaren Spielzeugauto Gerätebatterien sind, trifft keine verbindliche Regelung in diesem Sinn (Anlage B7). Bei dem Schreiben handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt mit Tatbestandswirkung. Das gleiche gilt für das als "fachliche Stellungnahme" bezeichnete Schreiben des Umweltbundesamts vom 24.1.2019 (Anlage BK5). Ein Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (§ 35 Satz 1 VwVfG). Die Frage, ob die Äußerung einer Behörde einen Verwaltungsakt darstellt, ist in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB zu bestimmen. Danach richtet sich die Auslegung eines Verwaltungsakts nach dem erklärten Willen der erlassenden Behörde, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (BGH, Urt. v. 14.6.2007 - I ZR 125/04, Rn. 16 - juris). Der Beklagte hatte mit Schreiben vom 25.12.2018 einen Feststellungsbescheid beantragt. Um einen solchen handelt es sich jedoch bei dem Antwortschreiben des Umweltbundesamts nicht. Das Amt hat ausdrücklich nur eine "fachlichen Stellungnahme" abgegeben. Darin teilt es lediglich seine Rechtsansicht mit, wonach die zu bewertende Batterie in der Gesamtschau "nach unserer Auffassung nicht als Fahrzeug- oder Industriebatterie, sondern als Gerätebatterie einzuordnen" sei. Ein verbindlicher Regelungsgehalt, wonach die Registrierung der streitgegenständlichen Batterien zutreffend ist, kann dem Schreiben nicht entnommen werden.
3. Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 3, 3a, 8 I UWG i.V.m. § 3 IV ProdSG, das Produkt in den Verkehr zu bringen, ohne eine deutschsprachige Bedienungsanleitung beizufügen.
a) Sind bei der Verwendung, Ergänzung oder Instandhaltung eines Produkts bestimmte Regeln zu beachten, um den Schutz von Sicherheit und Gesundheit zu gewährleisten, ist bei der Bereitstellung auf dem Markt hierfür eine Gebrauchsanleitung in deutscher Sprache mitzuliefern (§ 3 IV ProdSG). Wie sich aus der vom Beklagten vorgelegten Gebrauchsanweisung (S. 15) ergibt, sind beim Betrieb des Elektroautos konkrete Sicherheitsbestimmungen zu beachten. Die Gebrauchsanleitung enthält auch zahlreiche Warnhinweise. Eine Gebrauchsanleitung in deutscher Sprache ist daher mitzuliefern.
b) Unstreitig hat der Beklagte dem Produkt zunächst keine deutsche Gebrauchsanleitung in Papierform beigefügt. Dies ist auch nicht erforderlich. In welcher Form eine Bedienungsanleitung mitzuliefern ist, ist in § 3 Abs. 4 Satz 1, 1. Halbsatz ProdSG nicht geregelt. Eine Verpflichtung, die Bedienungsanleitung in auf Papier gedruckter Form beizufügen, lässt sich aus dem ProdSG nicht ableiten (LG Potsdam, Urt. v. 26.6.2014 - 2 O 188/13, Rn. 31 - juris; Czernik, MMR 2015, 338). Eine andere Auslegung ergibt sich auch nicht aus der RL 95/2001/EG, welche durch das Produktsicherheitsgesetz umgesetzt wurde. Nach Art. 5 Abs. 1 sind dem Verbraucher lediglich einschlägige Informationen zu erteilen, damit er die Gefahren, die von dem Produkt während der üblichen oder vernünftigerweise vorhersehbaren Gebrauchsdauer ausgehen und die ohne entsprechende Warnhinweise nicht unmittelbar erkennbar sind, beurteilen und sich dagegen schützen kann. Auch aus den Erwägungsgründen lässt sich nichts anderes ableiten. Aus § 7 II Nr. 2 der Zweiten Verordnung zum Produktsicherheitsgesetz (Verordnung über die Sicherheit von Spielzeug) ergibt sich ebenfalls nur, dass dem Spielzeug die Gebrauchsanleitung und Sicherheitsinformationen in deutscher Sprache "beigefügt" sein müssen.
c) Es genügt daher, wenn der Beklagte dem Käufer vor der Lieferung eine deutschsprachige Bedienungsanleitung per Email als PDF-Datei zur Verfügung stellt. Davon kann jedoch im Streitfall nicht ausgegangen werden. Die Klägerin hat konkret vorgetragen, dass bei dem Testkauf keine deutsche Betriebsanleitung versendet wurde. Damit war auch das elektronische Versenden gemeint. Der Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, den Kunden sei anfänglich eine Bedienungsanleitung in deutscher Sprache per Email zugeleitet worden. Dass dies auch bei dem Testkauf der Fall war, hat er erstinstanzlich nicht konkret dargelegt. In der Klageerwiderung verwendet er lediglich das Präsens ("den Kunden wird … zugeleitet"). Im Schriftsatz vom 8.12.2016 heißt es, "anfänglich" habe er sie den Kunden per E-Mail als PDF zugeleitet, mittlerweile füge er sie der Verpackung bei. Auch dies sagt über den Zeitpunkt des Testkaufs nichts aus. Ein Muster der angeblichen Email hat er auch nicht vorgelegt.
Ohne Erfolg bestreitet der Beklagte mit Schriftsatz vom 20.2.2019 erstmals, dass überhaupt ein Testkauf stattgefunden hat. Insoweit handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel, da der Testkauf in erster Instanz - wie auch im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt - unstreitig war. Dieses neue Verteidigungsmittel kann nach § 531 II Nr. 3 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden.
4. Der Klägerin steht auch der geltend gemachte Auskunftsanspruch zur Vorbereitung einer eventuellen Schadensberechnung zu (§ 242 BGB). Sie hat auch Anspruch auf die geltend gemachten Abmahnkosten (1,3-Gebühr aus einem Streitwert von € 30.000,00). Die Abmahnung war berechtigt.
5. Über die Hilfswiderklage war nicht zu entscheiden, da die hierfür gesetzte innerprozessuale Bedingung - Abweisung des Klageantrags zu 2 - nicht eingetreten ist.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I, 269 III ZPO. Der Klägervertreter hat auf Hinweis des Senats vom 23.10.2018 seine Anträge zu 2. und 3. eingeschränkt. Darin ist eine konkludente Klagerücknahme zu sehen. Der Senat bewertet das Teilunterliegen mit 1/5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a, 8 I UWG
§§ 3 III, 4 I BattG, Akkumulatoren ohne vorherige korrekte Registrierung in den Verkehr zu bringen. Der Beklagte hat gegen die Anzeigepflicht nach dem BattG
§§ 133, 157 BGB
§§ 92 I, 269 III ZPO
§ 6 ElektroG
§ 2 ElektroG
§ 2 IV
§ 3 IV
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 6 I, II ElektroG
§ 2 Nr. 7 ElektroG
§ 6 I ElektroG
§ 3 Nr. 9 ElektroG
§ 3 III BattG
§ 4 Absatz 1 Satz 1 BattG
§ 4 I BattG
§ 2 Nr. 15 BattG
§ 2 V BattG
§ 2 VI BattG
§ 2 V S. 3 BattG
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 3 Abs. 4 Satz 1, 1. Halbsatz ProdSG
§ 531 II Nr. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 203
GRUR 2018, 1166
14 O 62/16
I ZR 125/04
2 O 188/13