Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-29, Aktenzeichen 10 O 224/11
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2012:0629.10O224.11.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.825,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2011 sowie weitere 546,69 Euro zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 80% und die Beklagte zu 20%.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb verschiedener Kapitalanlageprodukte in Anspruch.
Der am 17.11.1945 geborene Kläger ist Rentner und seit 1995 Kunde der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin. Er unterhält bei dieser ein Wertpapierdepot. Bis zum Jahr 2002 hatte er vornehmlich in Festgeld, Garantiefonds sowie Belegschaftsaktien der
AG investiert. Seit 2005 war für ihn der Zeuge als Anlageberater zuständig. Auf dessen Empfehlung erwarb der Kläger 2005 erstmals Zertifikate, welche von der Beklagten in die Risikoklasse 4 eingestuft wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf den überreichten Depotauszug, Anlage B3, Bezug genommen. Inwiefern schon damals über Funktionsweise und Risiken von Zertifikaten aufgeklärt wurde, ist zwischen den Parteien streitig.
Im Jahr 2007 kam es u.a. zu zwei Beratungsgesprächen, in deren Folge der Kläger – neben weiteren Anlageprodukten - drei Anlagegeschäfte tätigte, die diesem Rechtsstreit zugrundeliegen: Das erste dieser Beratungsgespräche fand am 23.03.2007 in einer
Filiale der Beklagten statt. Der Zeuge riet dem Kläger zum Kauf der Zertifikate „ “ der Emittentin ( ), welche durch die Beklagte der Risikostufe 3 zugeordnet werden. Hierbei handelt es sich um indexorientierte Zertifikate auf der Grundlage von jährlichen Kuponzahlungen ohne Kapitalschutz am Laufzeitende, jedoch mit zu berücksichtigenden Sicherheitsschwellen, denen der Dow Jones EURO STOXX 50 Index zugrunde liegt. Die Zeichnungsfrist lief bis zum 30.03.2007. Wegen der Einzelheiten der Funktionsweise der Zertifikate wird auf die entsprechende Produktinformation (Anlage A4) Bezug genommen. Der Nominalbetrag der Papiere lag bei € 1.000, ein Ausgabeaufschlag i.H.v. 2% floss an die Beklagte. Diese erwarb die Zertifikate zu einem reduzierten Ausgabepreis, welcher nicht an die Kunden weitergegeben wurde, sondern als Differenz bei der Beklagten verblieb. Die Produktinformationen (Anlage A4) enthalten eine Beschreibung von Funktionsweise und wesentlichen Risiken der Anlage. Insbesondere wird auf das Emittentenrisiko, das Fehlen einer Einlagensicherungseinrichtung, das Risiko eines möglichen Kapitalverlusts sowie den anfallenden Ausgabeaufschlag i.H.v. 2% hingewiesen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Produktinformationen im Beratungsgespräch mit dem Kläger besprochen und diesem ausgehändigt wurden. Mit Wertpapierorder vom 23.03.2007 (Anlage A6) erteilte der Kläger der Beklagten den Auftrag, für ihn zehn Zertifikate „ “ „billigst“ zu erwerben. Dabei finden sich im Exemplar der von der Beklagten vorgelegten Order (Anlage A6) verschiedene manuell angekreuzte Aussagen, die in dem Exemplar, welches dem Kläger im Beratungsgespräch ausgehändigt wurde (Anlage A7), nicht angekreuzt sind. Diese Aussagen bestätigen zum einen die Besprechung von Risiken und Funktionsweise der Anlage. Zum anderen betreffen sie die Aushändigung der detaillierten Produktinformationen sowie des Verkaufsprospekts, wobei sowohl die Aushändigung des Verkaufsprospekts als auch die weitere Aussage, dass der Kunde auf die Unterlagen verzichte, angekreuzt sind. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Ankreuzungen während oder nach dem Beratungsgespräch gesetzt wurden.
Am 26.03.2007 erstellte die Beklagte ein elektronisches, vom Kläger im Anschluss unterschriebenes Risikoprofil (Anlage B8). Hierin wurden Kenntnisse bzw. Erfahrungen für eine fundierte Anlageentscheidung bis zur Risikoklasse 4 angegeben und der Erhalt der „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren“, in denen auch die Funktionsweise und Risiken von Zertifikaten erläutert werden, quittiert. Der tatsächliche Erhalt der Basisinformationen (Anlage B9) sowie die Mitwirkung des Klägers bei der Erstellung des Risikoprofils sind zwischen den Parteien streitig.
Die Beklagte stellte dem Kläger für den Erwerb der Zertifikate in ihrer Effektenabrechnung vom 04.04.2007 (Anlage A8) einen Gesamtbetrag i.H.v. € 10.200 (10 x € 1.000 Kaufpreis zzgl. 2% Ausgabeaufschlag) in Rechnung, wobei der Kurswert mit € 1.020 angegeben und kein Agio ausgewiesen wurde. Das Geschäft wurde darin ausdrücklich als „Kommissionsgeschäft“ vermerkt. Im Jahre 2008 erhielt der Kläger eine Kuponzahlung i.H.v. € 55 je Zertifikat, insgesamt also € 550. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der im Jahre 2008 teilte die Beklagte dem Kläger am 03.09.2009 mit, dass sie die Verjährung möglicher Ersatzansprüche wegen der von emittierten Zertifikate seit dem 26.05.2009 bis zwei Monate nach Erhalt einer Entscheidung über mögliche Kulanzzahlungen ausgesetzt habe, soweit diese zu jenem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren. Wegen der Einzelheiten wird auf das entsprechende Schreiben (Anlage A22) Bezug genommen. Eine Kulanzzahlung wurde durch die Beklagte mit Schreiben vom 29.09.2009 abgelehnt (Anlage A24). Hiergegen legte der Kläger Einspruch beim internen Beschwerdemanagement der Beklagten ein, welcher am 22.01.2010 endgültig abgelehnt wurde (Anlage A25). Schließlich erhielt der Kläger im Verlauf des -Insolvenzverfahrens einen Betrag von 345,02 Euro auf die Zertifikate zugeteilt.
Darüber hinaus empfahl der Zeuge in dem Beratungsgespräch vom 23.03.2007 den Kauf von mittelbaren Beteiligungen an den Kommanditgesellschaften und
(Schiffsfondsbeteiligungen), welche von der Beklagten in die Risikoklasse 4 eingestuft werden. Wegen der Einzelheiten der Funktionsweise der Beteiligungen wird auf den Verkaufsprospekt (Anlage B 14) Bezug genommen. Die mit diesen Anlagen verbundenen Risiken umfassten insbesondere einen vollständigen Kapitalverlust, ein mögliches Wiederaufleben der Haftung sowie das Fehlen eines liquiden Marktes für den Handel mit derartigen Beteiligungen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Factsheet „Risikoprofil“ (Anlage A16) Bezug genommen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieses Risikoprofil (Anlage A16) mit dem Kläger besprochen und ihm im Laufe des Beratungsgesprächs ausgehändigt wurde. Der Kläger wurde durch den Zeugen
darauf hingewiesen, dass er im Erwerbsfall ein Agio i.H.v. 5% zu zahlen habe. Der Verkaufsprospekt gibt an, dass das Agio an die GmbH fließt. Tatsächlich erhielt die Beklagte das Agio. Ferner gibt die vom Kläger unterzeichnete Erklärung zum Verkaufsgespräch „Geschlossene Fonds“ (Anlage B13) an, dass die Beklagte „nur als Vermittlerin Geschlossener Fonds tätig ist und dafür eine Provision erhält“. Die Erklärung zum Verkaufsgespräch „Geschlossene Fonds“ (Anlage B13) wurde dem Kläger am Ende des Beratungsgesprächs vorgelegt und von ihm unterschrieben. Die näheren Umstände sind dabei zwischen den Parteien streitig. Das Formular weist auch auf die mangelnde Fungibilität der Anlage hin und attestiert die Aushändigung des Verkaufsprospekts, eine vorangegangene Erörterung der Risiken sowie den Erhalt des Risikoprofils. Wegen des genauen Inhalts wird auf den Inhalt der Anlage B13 Bezug genommen. Der Kläger zeichnete Schifffondsbeteiligungen i.H.v. € 10.000 zzgl. 5% Agio, so dass ihm insgesamt Kosten i.H.v. € 10.500 entstanden. Im Jahre 2008 erhielt er aus den Schiffsfondsbeteiligungen Ausschüttungen i.H.v. insgesamt € 175 (€ 87,50 je Beteiligung, vgl. Anlagen A18 und A19). Nachdem er sich zunächst erfolglos um einen besseren Preis bemüht hatte, veräußerte der Kläger die Beteiligungen schließlich am 25.04.2011 zum Preis von € 4.500 (Anlage A20).
Am 10.07.2007 kam es zu einem weiteren Beratungsgespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen . Ebenfalls am 10.07.2007 erstellte die Beklagte ein Risikoprofil des Klägers, in dem als Angaben des Klägers wertpapierbezogene Kenntnisse bis zur Risikoklasse 4 und eine Zustimmung zu der Risikoeinschätzung als „ausgewogen“ erfasst wurden. Ferner wurden eine mittlere Risikoneigung sowie eine Renditeerwartung von 5-12% festgehalten. Wegen des Inhalts wird auf das Risikoprofil (Anlage B15) Bezug genommen. Die Einzelheiten des Zustandekommens sind zwischen den Parteien streitig. Der Zeuge empfahl den Kauf von Zertifikaten „ “ der Emittentin ( ). Dabei handelt es sich um indexorientierte Zertifikate mit einem Nominalbetrag von € 1.000, denen der Dow Jones EURO STOXX 50 zugrunde liegt. Das Anfangsniveau wurde am 31.07.2007 festgestellt, worauf in der Folgezeit stichtagsbezogen vorzeitige Rückzahlungen, spätestens eine Rückzahlung am 07.08.2012, erfolgen sollten. Die Papiere enthielten Sicherheitsschwellen. Bei einer negativen Entwicklung des Index von über 30% gegenüber dem Ausgangswert bergen diese Wertpapiere das Risiko eines teilweisen oder vollständigen Kapitalverlusts. Die Wertpapiere werden von der Beklagten in die Risikoklasse 3 eingestuft. Die von der Beklagten vorgelegten schriftlichen Produktinformationen zu dem Zertifikat enthalten eine Darstellung der Funktionsweise sowie von Risiken, welche mit dieser Kapitalanlage verbunden sind, und gehen auch auf eine „Defensiv“-Variante des Zertifikats ein. Sie enthalten ferner Hinweise auf die von der Beklagten erhaltenen finanziellen Vorteile in Form eines Ausgabeaufschlags i.H.v. 3% sowie auf eine „Rückvergütung“ vom Emittenten in Höhe 1,7% (vgl. S. 15 Anlage B18, diese Seite fehlt indes bei der durch den Kläger vorgelegten Anlage A9). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Produktinformationen (Anlage B18) Bezug genommen. Die vom Kläger unterzeichnete Wertpapierorder (Anlage B17) bestätigt den Erhalt der Produktinformationen. Ob diese dem Kläger jedoch tatsächlich erläutert und ausgehändigt wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Ferner enthält die Wertpapierorder den Hinweis auf einen zu hohen Risikoanteil. Der Kläger beauftragte die Beklagte am 10.07.2007 mit dem Kauf von 30 Stück der „ “-Zertifikate. Für die Ausführung des Auftrags über die Zertifikate wurden ihm in der Abrechnung vom 03.08.2007 (Anlage A10) € 30.900 berechnet. Der Kurswert wurde darin mit € 1.030 angegeben und das Geschäft als „Kommissionsgeschäft“ bezeichnet. Am 17.04.2008 kam es zur Erstellung eines weiteren Risikoprofils durch die Beklagte, in dem die Risikobereitschaft des Klägers höher als im Profil des Vorjahres angegeben wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf das Risikoprofil (Anlage B16) Bezug genommen.
Vom 14.01.2010 (Beschwerdeeingang) bis zum 25.07.2010 führten die Parteien vor dem Ombudsmann der privaten Banken beim Bundesverband deutscher Banken ein Schlichtungsverfahren im Hinblick auf den Erwerb der beiden Zertifikate durch, welches jedoch erfolglos blieb. Dasselbe gilt für ein entsprechendes, mit Beschwerdeschreiben vom 24.02.2010 eingeleitetes und bis zum 25.07.2010 dauerndes Verfahren in Bezug auf die Schiffsfondsbeteiligungen. Am 11.01.2011 forderten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 25.01.2011 erfolglos auf, dem Kläger einen durch den Erwerb der beiden Zertifikate sowie der Schiffsfondsbeteiligungen entstandenen Schaden i.H.v. € 72.000 zzgl. Rechtsanwaltskosten i.H.v. € 1.880,20 zu ersetzen (Anlage A11). Andernfalls werde der Kläger die Zertifikate zur Schadensminderung veräußern. Am 16.03.2011 beauftragte der Kläger die Beklagte mit dem Verkauf der „ “ Zertifikate, wobei er abzüglich Kosten einen Veräußerungserlös i.H.v. € 17.288,51 erzielte.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung bezüglich der geltend gemachten Ansprüche.
Der Kläger behauptet, der Zeuge habe ihn weder bei dem erstmaligen Erwerb von Zertifikaten im Jahre 2005 noch in der Folgezeit je über deren Funktionsweise und Risiken aufgeklärt. Im Hinblick auf die „Top Zins“-Zertifikate habe er – der Kläger - anlässlich des Beratungsgesprächs vom 23.03.2007 erklärt, er sei ausschließlich an sicheren Anlagen interessiert. Die Produktbeschreibung für das Anlageprodukt sei ihm zu diesem Zeitpunkt weder vorgelegt noch ausgehändigt oder mit ihm besprochen worden. Der Zeuge habe die Anlage vielmehr als „absolut sicher“ bezeichnet und auf Nachfrage nach den schlimmstmöglichen Folgen erklärt, dass ein Kapitalverlust nur eintreten könne, wenn die dem Index zugrundeliegenden Unternehmen alle Pleite gingen. Das größte, aber ebenfalls unwahrscheinliche Risiko sei ein Ausfall der Verzinsung. Auf das Emittentenrisiko bzw. eine mögliche Insolvenz der Emittentin, auf das Kapitalverlustrisiko sowie auf sonstige Risiken sei nicht hingewiesen worden. Da der Begriff „Zertifikat“ im Laufe des Gesprächs nicht gefallen sei, habe der Kläger noch nicht einmal gewusst, dass es sich bei der Kapitalanlage um solche handelte. Auch über den Umstand, dass zugunsten der Beklagten ein Ausgabeaufschlag i.H.v. 2% anfiel, sei er nicht aufgeklärt worden. Die Ankreuzungen in dem Exemplar der Wertpapierorder, welches bei der Beklagten verblieb, seien nachträglich und ohne seine Zustimmung gemacht worden. Was die Erstellung des Anlegerprofils vom 26.03.2007 betreffe, gehe auch dessen Erstellung nicht auf seine Mitwirkung zurück, da er an jenem Tag gar nicht bei der Beklagten gewesen sei. Ebenso wenig habe er die „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapiere“ erhalten. Vielmehr sei ihm das Anlegerprofil per Post übersandt und auf Rückfrage erklärt worden, dass die darin angegebene Risikoklasse 4 sich nur auf ein im Vorjahr erworbenes Anlageprodukt beziehe.
Im Hinblick auf den Erwerb der Schiffsfondsbeteiligungen behauptet der Kläger, er sei trotz seines ausdrücklichen Wunsches nach einer sicheren, nicht zwingend besonders renditeträchtigen Anlage auch hier nicht auf die mit den Beteiligungen verbundenen, oben genannten und im Factsheet „Risikoprofil“ ausgeführten Risiken hingewiesen worden. Der Zeuge habe vielmehr vor allem eine feste Verzinsung i.H.v. 7,25% bei einer Laufzeit von 12 Jahren betont und erklärt, das Kapital sei „absolut sicher“ angelegt. Das Factsheet „Risikoprofil“ sei ihm weder vorgelegt, noch erläutert oder ausgehändigt worden; er habe es vielmehr erst im Laufe des späteren Schlichtungsverfahrens erhalten. Auch sei er nicht über den Umstand aufgeklärt worden, dass das Agio i.H.v. 5% an die Beklagte fließen würde. Hierauf sei er erst 2010 durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten hingewiesen worden. Entgegen der von ihm unterschriebenen Empfangsquittung im Zeichnungsschein habe er keinen Verkaufsprospekt erhalten; dieser sei auch nicht mit ihm besprochen worden. Schließlich sei ihm die vorausgefüllte Erklärung zum Verkaufsgespräch „Geschlossene Fonds“ mit der Aussage vorgelegt worden, er könne diese ungelesen unterschreiben, was er letztlich – ohne Kenntnisnahme vom Inhalt – auch getan habe. Hierbei sei seine Schwester zugegen gewesen.
Was das Beratungsgespräch vom 10.07.2007 und den Erwerb der „ “-Zertifikate betrifft, behauptet der Kläger, der in erstellten Risikoprofil enthaltene Vermerk über eine Renditeerwartung von 5-12% sei vom Zeugen ohne seine Angaben eigenmächtig eingetragen worden. In der sich anschließenden Beratung habe er erneut den Wunsch nach ausschließlich sicheren Produkten geäußert. Die Produktbeschreibung zu den Zertifikaten sei ihm weder vorgelegt noch erläutert oder ausgehändigt worden. Der Zeuge habe das Anlagerisiko dergestalt beschrieben, dass lediglich ein Ausfall der Verzinsung, nicht aber ein Kapitalverlust eintreten könne. Andere Risiken seien nicht ausgeführt worden, ebenso wenig habe ein Ausgabeaufschlag Erwähnung gefunden.
Schließlich behauptet der Kläger, er habe die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, wegen deren inhaltlichen Berechnung durch den Kläger auf Bl. 27 d.A. Bezug genommen wird, bereits an seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten bezahlt.
Der Kläger beantragt - nach Teilklagerücknahme in der mündlichen Verhandlung in Höhe von 345,02 Euro hinsichtlich der Zertifikate - zuletzt,
1) die Beklagte zu verurteilen, an ihn
a) € 9.304,98 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 10 Zertifikaten ( );
b) weitere € 13.611,49 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2011 zu zahlen;
c) weitere € 5.825,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2011 zu zahlen;
d) vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.880,20 zu erstatten,
2) festzustellen, dass die Beklagte mit der Annahme des Übertragungsangebots zu 1a) in Verzug ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe zum Zeitpunkt des Erwerbs der betroffenen Anlageprodukte bereits über umfangreiche Erfahrungen in Wertpapierangelegenheiten verfügt.
Im Hinblick auf den Erwerb der „ “-Zertifikate habe der Kläger auf eine Aushändigung des ausführlichen Verkaufsprospekts verzichtet. Die Funktionsweise der Papiere sowie die korrespondierenden Risiken seien ihm durch den Zeugen anhand der ausgehändigten Produktinformationen im Detail erläutert worden, wobei insbesondere auch der Hinweis auf einen möglichen Kapitalverlust und das Emittentenrisiko erfolgt sei. Der Kläger habe diese Risiken aufgrund seines vorherigen Anlageverhaltens mit der ihm gängigen Anlageform „Zertifikate“ auch gekannt. Durch den Zeugen sei erläutert worden, dass aufgrund des guten Ratings, der Stellung und der langen Firmengeschichte der Garantin des Zertifikats eine Insolvenz der Lehman Brothers Holdings Inc. zwar möglich, aber unwahrscheinlich sei. Die Ankreuzungen in dem Exemplar der Order, welches bei der Beklagten verblieb, seien im Laufe des Beratungsgesprächs gemacht worden. Bei dem klägerischen Exemplar habe es sich nur um einen Blanko-Ausdruck gehandelt; die handschriftliche Vervollständigung während des Gesprächs sei nur auf dem Dokument der Beklagten vorgenommen worden.
Hinsichtlich der Schiffsfonds seien am 23.03.2007 die Angaben der Erklärung zum Verkaufsgespräch (Anlage B13) im Einzelnen mit dem Kläger besprochen und erläutert worden. Der Kläger habe ein Gesamtvermögen von mindestens 70.000 Euro angegeben. Er habe nicht eine ausschließlich sichere Anlageform verlangt, vielmehr sei es ihm auf hohe Renditen angekommen. Am 26.03.2007 habe der Kläger im Risikoprofil Kenntnisse bis einschließlich Risikoklasse 4 bestätigt (Anlage B8). Hinweise auf die mangelnde Fungibilität seien erfolgt. Dabei habe der Kläger auch das Risikofactsheet (Anlage A16) erhalten, was ebenfalls eingehend besprochen worden sei. Zudem habe der Kläger auch – entsprechend der Empfangsquittung auf der Beitrittserklärung (Anlage A14) – den Verkaufsprospekt erhalten. Es sei auch nicht durch den Zeugen
erklärt worden, dass Unterlagen ungelesen unterschrieben werden könnten. Struktur und Risiken der Anlage als unternehmerischer Beteiligung seien vielmehr ausführlich anhand des Prospekts und des Factsheets durch den Zeugen erläutert worden. Dabei ist die Beklagte der Ansicht, dass der Kläger seiner primären Darlegungslast hinsichtlich der etwaig geflossenen Vergütungen nicht nachgekommen sei (Bl. 91 f. d.A.).
Hinsichtlich der -Zertifikate sei das erstellte aktuelle Risikoprofil (Anlage B15) maßgeblich zu berücksichtigen, das nach den Angaben des Klägers erstellt worden sei und eine erhöhte Risikotragfähigkeit belege. Ein Anlagewunsch hinsichtlich einer sicheren Anlage sei nicht erfolgt. Auf der Grundlage des Produktflyers (Anlage B18) und der Sammelorder (Anlage B17) habe der Zeuge im Einzelnen das Produkt nach Funktionsweise, Vor-, Nachteilen und Risiken besprochen und den Flyer auch ausgehändigt. Dabei habe er auch den Ausgabeaufschlag erläutert.
Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten bereits an seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten bezahlt hat.
Die Beklagte ist der Ansicht, jedenfalls fehle es auch an der Kausalität einer etwaigen Pflichtverletzung in Bezug auf die Anlageentscheidung des Klägers, was auch spätere Anlagegeschäfte und die damit einhergehende Unterzeichnung einer Vergütungsvereinbarung belegten. Zudem liege ein anspruchsausschließendes überwiegendes Mitverschulden vor.
Die Klageschrift ist der Beklagten am 01.08.2011 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 5.825,00 Euro gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Beratungsvertrag zu.
I.
Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist durch Aufnahme der Beratungsgespräche am 23.03.2007 und 10.07.2007 jeweils ein konkludenter Beratungsvertrag zustande gekommen. Hierfür genügt es, dass zwischen einer Bank und ihrem Kunden – wie vorliegend geschehen – Gespräche über konkrete Anlagemöglichkeiten aufgenommen werden (vgl. BGHZ 123, 126; BGHZ 100, 117).
II.
Inhalt und Umfang der Beratungspflichten der Beklagten sind von verschiedenen Faktoren abhängig, die sich einerseits aus der Person des Kunden sowie andererseits aus der Art des konkreten Anlagegeschäfts ergeben (vgl. BGHZ 123, 126). Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und seine Risikobereitschaft, wobei die empfohlene Anlage unter Berücksichtigung des Anlageziels anlegergerecht sein muss. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH NJW-RR 1987, 936). Dabei ist wiederum zwischen allgemeinen Risiken und speziellen Risiken, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben, zu unterscheiden. Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig sowie dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein; die Bank muss ferner zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 123, 126).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte die ihr obliegenden Beratungspflichten in Bezug auf die geschuldete Anlageberatung hinsichtlich der Schiffsfondbeteiligungen verletzt hat. Im Übrigen konnte indes der - darlegungs- und beweisbelastete - Kläger eine Pflichtverletzung der Beklagten hinsichtlich der Zertifikate und der Zertifikate nicht zur Überzeugung der Kammer beweisen.
1. Schiffsfondbeteiligungen
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erfolgte die Beratung zu den Schiffsfonds nicht anlagegerecht, da der Kläger nicht hinreichend über die mit der Anlageentscheidung an die Beklagte rückfließenden Vergütungen aufgeklärt wurde.
a.
Die Beklagte musste den Kläger im Rahmen der geschuldeten Kundenberatung über eigene Gewinninteressen aufklären, sofern die Gefahr einer Interessenkollision bestand. Eine entsprechende Aufklärungspflicht ist insbesondere anzunehmen, wenn eine Bank infolge ihrer Empfehlungen umsatzabhängig von Dritten eine Vergütung für die aufgrund der Empfehlung zustande gekommene Anlageentscheidung erhält (vgl. BGH, NJW 2007, 1876; Zoller, GWR 2012, 27). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen wie auch Provisionen im Sinne der maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzen dabei ein Dreipersonenverhältnis voraus, bei dem die Bank dem Anleger das Produkt eines Dritten lediglich vermittelt (vgl. BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 178/10 - Juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.12.2010, 6 U 191/09 - Juris). Eine generelle Aufklärungspflicht einer Bank über ihre Gewinnspanne aus Eigengeschäft besteht hingegen nicht (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Erforderlich ist jedenfalls, dass Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Anlagegesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. Fullenkamp, NJW 2011, 421). Die Rechtsprechung zu versteckten Rückvergütungen findet auch auf den Vertrieb geschlossener Fonds durch eine Bank Anwendung (vgl. BGH, NJW 2009, 1416). Bei nicht wertpapiermäßig verbrieften Kapitalanlagen ergibt sich die Offenlegungspflicht von möglichen Interessenkonflikten aus dem allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenskonflikten (BGH, NJW 2009, 1416, 1417 m.w.N.). Bei dem Geschäft über die Schiffsfondsbeteiligungen wurde die Beklagte als Vermittlerin und nicht im Rahmen des Eigengeschäfts tätig, so dass das hierfür notwendige Dreipersonenverhältnis mitsamt der Gefahr eines Interessenkonflikts zulasten des Klägers gegeben war. Die Beklagte war dabei verpflichtet, den Kläger ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das Agio letztlich in voller Höhe an sie zurückfloss (vgl. BGH, NJW 2009, 1416 f.).
b.
Es steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme indes zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger nicht - wie erforderlich - darüber aufgeklärt wurde, dass der Ausgabeaufschlag i.H.v. 5%, den zunächst unstreitig die GmbH erhielt, letztlich in voller Höhe an die Beklagte zurückfloss. Die Beklagte gibt zunächst selbst an, dass der Zeuge mündlich darauf hingewiesen hat, dass ein Agio in Höhe von 5% erhoben wurde; nicht jedoch, dass der Zeuge auch angegeben habe, an wen der Ausgabeaufschlag letztlich in welcher Höhe fließen würde. Der Zeuge hat zudem auf Nachfrage des Gerichts zu Bl. 11 der Anlage B14 bekundet, die jeweiligen Produkte ausschließlich anhand der schriftlichen Unterlagen erläutert zu haben. Dabei hat der Zeuge ausdrücklich bestätigt (Bl. 15 Protokoll vom 25.05.2012), dass, wenn aus den schriftlichen Unterlagen die Höhe des Rückflusses nicht ersichtlich war, er hierzu auch nichts gesagt haben kann. Die demgemäß maßgeblichen schriftlichen Unterlagen bieten aber keine hinreichende Aufklärung des Klägers. Weder aus der Erklärung zum Verkaufsgespräch „Geschlossene Fonds“ (Anlage B13) noch aus der Produktinformation selbst (Anlage B 14) geht indes hervor, dass das Agio von 5% letztlich - wie unstreitig - in voller Höhe an die Beklagte zurückfloss. Die Anlage B13 informiert zunächst nicht hinreichend darüber, dass und insbesondere auch in welcher Höhe das Agio letztlich an die Beklagte zurückgeflossen sein soll, soweit dort allgemein auf die Vermittlereigenschaft der Beklagten und die Provisionspflichtigkeit des Geschäfts hingewiesen wird. Aus dem Verkaufsprospekt (Anlage B14, dort Bl. 11) geht der vollständige Rückfluss des Agio an die Beklagte ebenso wenig hervor.
c.
Die haftungsausfüllende Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden ist anzunehmen. Die insoweit anzuwendende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zugunsten des Klägers ist für den Erwerb der Schiffsfondsbeteiligungen auch nicht widerlegt, da der Kläger nicht zuletzt über keinerlei Vorerfahrungen mit entsprechenden Anlagen verfügte. Da mittelbare Kommanditbeteiligungen über spezifische, im Handel mit Wertpapieren nicht gegebene Risiken - wie etwa eine mangelnde Fungibilität - verfügen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, welcher das Eingreifen der Vermutung ausschließen könnte. Soweit die Beklagte ferner ausführt, dass der Beklagte auch bei anderen Vermögensanlagen Ausgabeaufschlage in entsprechender oder größerer Höhe akzeptiert habe, vermag auch dies nicht zu einer Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens führen. Die entsprechende Pflichtverletzung folgt nämlich nicht daraus, dass der Beklagte nicht über entsprechende Kosten aufgeklärt worden wäre; diese Aufklärung ist hinsichtlich der Schiffsfondsbeteiligungen sogar unstreitig. Vielmehr ergibt sie sich nach dem zuvor Gesagten daraus, dass ein entsprechender Interessenkonflikt auf Seiten der Beklagten, welcher Zweifel an der Neutralität ihrer Beratung birgt, nicht offengelegt wurde.
d.
Schadensersatzansprüche aus dem Erwerb der Schiffsfondsbeteiligungen sind auch nicht verjährt. Maßgeblich ist insofern die Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB, da es sich bei den Beteiligungen nicht um Finanzinstrumente i.S.d. § 2 IIb WpHG a.F. handelt und § 37a WpHG a.F. damit keine Anwendung findet.
Hingegen ist nicht festzustellen, dass der Kläger bereits innerhalb des Jahres 2008 von den maßgeblichen anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hatte. Konkreter Vortrag der Beklagten hierzu ist nicht ersichtlich, so dass die am 01.08.2011 zugestellte Klage – unabhängig von der etwaigen weiteren Hemmung durch das vom 25.02.2010 bis zum 25.07.2010 durchgeführte Ombudsmannverfahren - innerhalb nicht verjährter Zeit gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Hemmungswirkung erlangte.
e.
Den Kläger trifft an der Entstehung des Schadens kein Mitverschulden i.S.d. § 254 BGB. Ein solches ergibt sich zunächst nicht daraus, dass der Kläger die Angaben der Bank hätte prüfen müssen. Vielmehr darf ein Anleger grundsätzlich ohne weitere Nachprüfung darauf vertrauen, dass die Auskünfte eines Beraters zutreffend sind, sofern sie nicht völlig unrealistisch erscheinen (BGH, NZG 2010, 947, 949; Roth, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, § 11 Rn. 98; Hannöver, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Auflage 2011, § 110 Rn. 103 m.w.N.), was vorliegend nicht ersichtlich ist. Ein anspruchsminderndes Mitverschulden ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger die Beteiligungen zwischenzeitlich zu einem geringeren Wert als dem Erwerbspreis veräußert hat. Vielmehr ist der Kläger durch die Veräußerung der Anlageprodukte seiner Schadensminderungsobliegenheit nachgekommen, nachdem er der Beklagten zuvor erfolglos eine Frist zur Rücknahme gesetzt und die sonstige Veräußerung angekündigt hatte. Die Beklagte, welche für ein etwaiges Mitverschulden des Klägers nach allgemeinen Grundsätzen zudem darlegungs- und beweispflichtig ist, hat nicht ausgeführt, ob bzw. inwiefern der Kläger hierbei für die Beteiligungen noch einen höheren Wert hätte erzielen können.
f.
Dahin stehen kann daher, ob die Beratung hinsichtlich der Schiffsbeteiligungen anlegergerecht erfolgte, woran die Kammer im Hinblick auf die unstreitig fehlende Vorerfahrung des Klägers mit entsprechenden mittelbaren Gesellschaftsbeteiligungen im Anlagezeitpunkt erhebliche Zweifel hat.
2. Topzins
Im Hinblick auf die Zertifikate steht indes nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Pflichtverletzung der Beklagten nach den beschriebenen Grundsätzen nicht zur Überzeugung der Kammer fest.
Der Kläger konnte zunächst nicht beweisen, dass die Anlageberatung nicht anlegergerecht erfolgt wäre. Es ist nämlich nicht durch die Kammer auszuschließen, dass die Empfehlung des Erwerbs der Indexzertifikate mit den individuellen Verhältnissen des Klägers am 20.03.2007 vereinbar war. Bei Indexzertifikaten auf einen Standardindex handelt es sich nicht um hochriskante Anlagen wie etwa bei Options- oder Termingeschäften, sondern um allenfalls mäßig riskante Wertpapiere, die in ihren Chancen und Risiken einer deutschen Standardaktie durchaus vergleichbar sind und bei denen die Gefahr eines Totalverlustes schon wegen der Bezugnahme auf einen ganzen "Korb" verschiedener Aktien jedenfalls nicht höher, sondern sogar niedriger liegt als bei dem Direkterwerb einer einzelnen, in dem als Basiswert zugrunde liegenden Index gelisteten Aktie (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., mwNw.). Für einen Anleger wie den Kläger, der ausweislich des vorgelegten Depotbuchs bereits seit dem Jahr 2005 über Erfahrungen mit dem Erwerb von Zertifikaten verfügte, ist nicht auszuschließen, dass Papiere wie die gegenständlichen Zertifikate geeignet und - gemessen an seiner individuellen Risikobereitschaft - auch ausreichend sicher waren. Der nach allgemeinen Grundsätzen beweispflichtige Kläger konnte nicht zur Überzeugung der Kammer nachweisen, dass er über keine hinreichenden Kenntnisse des Wertpapierhandels verfügte und – insbesondere auch im Hinblick auf den unstreitigen früheren Erwerb von Zertifikaten und anderen Anlageobjekten der Risikoklassen 3 und 4 – von der Beklagten nie bzw. nicht hinreichend über die Funktionsweise und die Risiken derartiger Kapitalanlagen aufgeklärt wurde.
Die Kammer hält zunächst wesentliche Angaben des Klägers im Rahmen dessen persönlicher Anhörung nicht für glaubhaft. Der Kläger hatte ausweislich des vorgelegten Depotbuchs Vorerfahrungen im Bereich der Zertifikate in erheblicher wirtschaftlicher Größenordnung, will aber deren Funktionsweise und Risiken nicht ansatzweise gekannt haben, was die Kammer nicht für plausibel erachtet. Dass im Zusammenwirken mit ihm zu keinem Zeitpunkt ein Risikoprofil durch die Beklagte erstellt worden wäre, steht ebenfalls nicht zur Überzeugung der Kammer fest. Insbesondere hat der Zeuge – insoweit glaubhaft - bekundet, mit jedem seiner Kunden – mit Ausnahme eines einzigen Kunden - dies jedenfalls einmal vorgenommen zu haben. Zudem liegen aber auch tatsächlich mehrere Risikoprofile vor, die durch den Kläger jeweils unterzeichnet worden sind, was dessen Behauptung erheblich in Frage stellt. Insoweit schließt die Kammer nicht aus, dass (auch) zu diesem Zeitpunkt bereits ein – bei der Anlageerwartung zu berücksichtigendes - Risikoprofil mit dem Kläger erstellt worden war. Darüber hinaus liegen verschiedene Empfangsquittungen hinsichtlich von Produktinformationen – insbesondere auch im Hinblick auf die hier betroffenen Zertifikate vor -, dennoch ist der Kläger durchweg bei der für die Kammer nicht glaubhaft erscheinenden Aussage verblieben, dass ihm von dem Zeugen bei keinem einzigen Anlageprodukt ein Produktflyer oder Prospekte ausgehändigt worden seien. Wenn dem so wäre, fragt sich die Kammer, warum der Kläger dann durchweg offensichtlich fehlerhafte schriftliche Erklärungen abgegeben haben möchte und auch im Nachhinein - nach späterer Prüfung der Unterlagen - diese nicht gegenüber der Beklagten beanstandet haben will. Die Kammer kann die Angaben des Klägers zu einer komplett fehlenden Erstellung von Risikoprofilen und Übergabe von Produktinformationen auch deshalb nicht zugrundelegen, als der Kläger die Kammer zunächst im Dunkeln darüber gelassen hat, dass er im Vorfeld des Termins bereits eigenständig Kontakt mit dem Zeugen aufgenommen hatte und - offensichtlich mit dem Ziel einer Beeinflussung des Zeugen – mit diesem über die Klageerwiderung gesprochen hat. Der Zeuge hat glaubhaft bekundet, dass der Kläger das Telefongespräch mit den Worten „Versuchen kann man es ja mal“ beendet hat. Die Kammer kann auch nach persönlicher Eindrucksbildung im Termin vom 25.05.2011 nicht ausschließen, dass zu der Methoden- und Mittelfindung des Klägers gegebenenfalls auch die unrichtige oder jedenfalls unvollständige Darstellung des Sachverhaltes gehört. Die Angaben des auch durch den beweisbelasteten Kläger benannten Zeugen waren insoweit schließlich nicht ergiebig, da dieser keine konkrete Erinnerung mehr an die maßgeblichen Vorgänge hatte. Erwiesen ist vor diesem Hintergrund aber auch nicht, dass der Kläger tatsächlich den Wunsch nach einer ausschließlich sicheren Anlage gegenüber dem Zeugen geäußert hat.
Auch steht eine nicht anlagegerechte Beratung des Klägers nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung der Kammer fest. Der Kläger hat nicht beweisen können, im Vorfeld der Anlageentscheidung nicht über die Funktionsweise und die Risiken der von ihm erworbenen Zertifikate ausreichend aufgeklärt worden zu sein. Dabei muss eine derartige Aufklärung nicht ausschließlich mündlich erfolgen, sondern sie kann wahlweise auch oder sogar ausschließlich in schriftlicher Form durchgeführt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. vom 16.12.2010, 6 U 191/09 – juris). Dafür, dass ihm eine schriftliche Produktinformation nicht (rechtzeitig) zugegangen sein soll, trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast (vgl. OLG Frankfurt, BB 2009, 2334, 2336 mwNw.).
Die Kammer kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ausschließen, dass der Kläger den Produktflyer (Anlage A4) zu den erworbenen Zertifikaten tatsächlich erhalten hat oder aber jedenfalls eine aus seiner Sicht erforderliche Durchsicht vor der Zeichnung hätte vornehmen können (vgl. auch OLG Frankfurt, a.a.O.). Ebenso wenig kann die Kammer ausschließen, dass dem Kläger der Produktflyer zu den erworbenen Zertifikaten durch den Zeugen im – umfassend und zutreffend - erläutert worden ist.
(1)
Dabei widerspricht die Aussage der Zeugin im Termin vom 25.05.2012 offensichtlich der Angabe des Klägers, seine Schwester sei nur am Ende des Gesprächs dabei gewesen und habe lediglich die Unterschriftsleistungen wahrnehmen können. Zudem ist die Aussage der Zeugin insoweit unergiebig, als die Zeugin
nicht hat wahrnehmen können, welche konkreten Unterlagen dem Kläger tatsächlich übergeben worden sind. Weiter hat der – auch durch den Kläger benannte - Zeuge bekundet, in ständiger Praxis jeweils den Produktflyer an den Kunden herausgegeben zu haben. Hierfür sprechen im Übrigen für den Fall des Klägers auch die vorhandenen Ankreuzungen im Bankexemplar der Wertpapierorder (Anlage A6), während das Zustandekommen des abweichenden Kundenexemplars (Anlage A7) letztlich nicht aufgeklärt werden konnte.
(2)
Die schriftliche Information – deren fehlende Aushändigung und Erläuterung nicht erwiesen ist - war aber jedenfalls geeignet, hinreichende Aufklärung zu bieten. Die schriftlichen Informationen enthalten nämlich ausreichende Hinweise sowohl auf das allgemeine Emittentenrisiko als auch auf das Risiko des Totalverlusts, schließlich aber auch zur Höhe des Ausgabeaufschlages von 2%.
Neben dem allgemeinen Emittentenrisiko hat eine Bank zwar grundsätzlich auch über ein konkretes Emittentenrisiko aufzuklären, sofern zum Zeitpunkt der Beratung Zweifel an der Bonität eines Emittenten bestehen (BGHZ 123, 126). Dies war jedoch bei den im Jahre 2007 erfolgten Beratungsgesprächen zwischen den Parteien nicht der Fall. Zwar rügt der Kläger eine fehlende Aufklärung über die mögliche Insolvenz der ; konkrete Umstände, die die Annahme eines konkreten Emittentenrisikos nahelegen könnten, werden jedoch nicht vorgetragen. Zudem ist gerichtsbekannt, dass das Unternehmen zum damaligen Zeitpunkt noch über sehr gute Bewertungen von Rating-Agenturen verfügte und auch kritische Meldungen der Wirtschaftspresse erst deutlich nach dem vorliegend maßgeblichen Beratungsgespräch im Jahre 2007 aufgekommen sind.
(3)
Ein besonderer Hinweis darauf, dass es sich bei den erworbenen Zertifikaten nicht um Bankeinlagen handelte und diese nicht der Einlagensicherung unterlagen, war indes nicht erforderlich, da ihm neben den Hinweisen auf das allgemeine Emittentenrisiko eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung nicht zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 182/10 - Juris; OLG Düsseldorf, a.a.O.).
(4)
Die Beklagte war schließlich im Hinblick auf die -Zertifikate zu einer Aufdeckung von Rückvergütungen, Provisionen oder Gewinnmargen jedenfalls über die erteilten schriftlichen Hinweise in den von ihr vorgelegten Unterlagen hinaus nicht verpflichtet. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen wie auch Provisionen im Sinne der maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzen nämlich – wie bereits ausgeführt - ein Dreipersonenverhältnis voraus, bei dem die Bank dem Anleger das Produkt eines Dritten lediglich vermittelt (vgl. BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 178/10 - Juris; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Eine generelle Aufklärungspflicht einer Bank über ihre Gewinnspanne aus Eigengeschäft – sei es für Bankeinlagen, Devisenhandel, Kreditgewährung oder wie hier beim Zertifikatehandel – besteht hingegen nicht (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.).
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist nicht ersichtlich. Unabhängig von der gewählten Bezeichnung als „Kommissionsgeschäft“ handelte es sich nämlich in der tatsächlichen Umsetzung nicht um ein solches. Für ein Kommissionsgeschäft spricht zwar der auf der Wertpapierorder vom 23.03.2007 enthaltene Vermerk, dass die Papiere „billigst“ erworben werden sollen, was ein Tätigwerden für Rechnung des Kunden nahelegt. Auch enthält das spätere Abrechnungsformular der Beklagten selbst den Vermerk „Kommissionsgeschäft“. Dagegen spricht indes für das Vorliegen eines Festpreisgeschäfts entscheidend zum einen, dass im Falle einer Neuemission ein Papier nur zum Ausgabepreis, nicht hingegen „billigst“ erworben werden kann, weil ein weiterer Sekundärhandel erst in der Folgezeit entsteht. Auch auf der Effektenabrechnung ist unter dem Punkt „Börse“ insoweit der Begriff „Zeichnungen“ angegeben. Zum anderen wurde bereits in der Wertpapierorder ein fester Preis i.H.v. € 10.200 vermerkt, was gerade für ein Festpreisgeschäft, bei dem der Kaufpreis von vornherein feststeht, kennzeichnend ist. Schließlich setzt allein die Tatsache, dass die Beklagte die Papiere von der Emittentin zu einem niedrigeren Preis erworben hat, voraus, dass dieser Erwerb zunächst für eigene Rechnung erfolgt ist, was ebenfalls gegen das Vorliegen eines Kommissionsgeschäfts spricht. Weitergehende Aufklärungspflichten der Beklagten bestanden insoweit nach Ansicht der Kammer nicht (vgl. insoweit auch die PM des BGH NR. 99/12 zur noch nicht im Volltext veröffentlichen Entscheidung vom 26.06.2012, XI ZR 259/11).
3.
Auch bezüglich der Zertifikate steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Pflichtverletzung der Beklagten nach den beschriebenen Grundsätzen nicht zur Überzeugung der Kammer fest. Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger konnte nicht beweisen, dass die Anlageberatung nicht anleger- oder anlagegerecht erfolgt wäre.
Es ist auch insoweit nicht durch die Kammer auszuschließen, dass die Empfehlung des Erwerbs der Indexzertifikate mit den individuellen Verhältnissen des Klägers am 10.07.2007 vereinbar war. Dabei gelten zunächst die Ausführungen unter II. 2. a., womit nicht auszuschließen ist, dass der Kläger über die Funktionsweise und Risiken eines in der Struktur ähnlichen Zertifikates bereits voraufgeklärt war.
Nicht erwiesen ist zudem, dass der Kläger gegenüber dem Zeugen am 10.07.2007 tatsächlich den Wunsch nach einer sicheren Anlagemöglichkeit geäußert hat. Der Zeuge konnte dies – mangels Erinnerung – nicht bestätigen. Zudem liegt ein durch den Kläger unterschriebenes Risikoprofil vor, dessen Zustandekommen im Termin letztlich nicht aufgeklärt werden konnte (Anlage B15). Die in dem erstellten Risikoprofil angegebene Risikobereitschaft und Renditeerwartung steht im Widerspruch zur Behauptung des Klägers, dass er nur absolut sichere Anlagen gewünscht habe. Nicht auszuschließen ist auf der Grundlage des Risikoprofils auch, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Beratung am 10.07.2007 über tiefere Kenntnisse des Wertpapierhandels verfügte. Der vom Kläger behaupteten Unerfahrenheit steht prima facie die in dem von ihm unterzeichneten Risikoprofil enthaltene Angabe entgegen, dass er über Kenntnisse bis zur Risikoklasse 4 verfüge. Hinsichtlich der vorhandenen Abweichung von der dortigen Risikoanteilfestlegung hat der Zeuge glaubhaft erläutert, dass er im Falle der Feststellung eines zu hohen Risikoanteils durch das System dem Kunden dies zunächst erläutert und das weitere Vorgehen ausdrücklich von der Kundenentscheidung abhängig gemacht habe. Die Kammer kann nicht ausschließen, dass dieses auch im vorliegenden Fall so gewesen ist, wobei es sich auch bei den
Zertifikaten um Indexzertifikate auf einen Standardindex, mithin nicht um hochriskante Anlagen wie etwa bei Options- oder Termingeschäften handelt, sondern um allenfalls mäßig riskante Wertpapiere, die in ihren Chancen und Risiken einer deutschen Standardaktie durchaus vergleichbar sind und bei denen die Gefahr eines Totalverlustes schon wegen der Bezugnahme auf einen ganzen "Korb" verschiedener Aktien jedenfalls nicht höher, sondern sogar niedriger liegt als bei dem Direkterwerb einer einzelnen, in dem als Basiswert zugrunde liegenden Index gelisteten Aktie (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., mwNw.).
Auch steht eine nicht anlagegerechte Beratung des Klägers nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung der Kammer fest. Der Kläger hat nicht den Beweis führen können, im Vorfeld der Anlageentscheidung nicht über die Funktionsweise und die Risiken der von ihm erworbenen Zertifikate ausreichend aufgeklärt worden zu sein. Dabei muss - wie ausgeführt - eine derartige Aufklärung nicht ausschließlich mündlich erfolgen, sondern sie kann wahlweise auch oder sogar ausschließlich in schriftlicher Form durchgeführt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. vom 16.12.2010, 6 U 191/09 – juris). Dafür, dass ihm eine schriftliche Produktinformation nicht (rechtzeitig) zugegangen sein soll, trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast (vgl. OLG Frankfurt, BB 2009, 2334, 2336 mwNw.). Die Kammer kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weder ausschließen, dass der Kläger den Produktflyer zu den erworbenen Zertifikaten tatsächlich erhalten hat, noch dass dieser ihm durch den Zeugen im Einzelnen – zutreffend - erläutert worden ist. Die schriftliche Produktinformation enthält indes sowohl die erforderlichen Hinweise auf das Emittentenrisiko, das Risiko des Kapitalverlustes sowie hinreichende Aufklärung über das zu zahlende Agio von 3% sowie einen um 1,7 % reduzierten Ausgabepreis. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist indes nicht zur Überzeugung der Kammer erwiesen, dass der Kläger tatsächlich gegenüber dem Zeugen eine ausschließlich sichere Anlageform begehrt hat. Ebenso wenig steht fest, dass der Zeuge vom Prospektinhalt abweichende Angaben gegenüber dem Kläger getätigt hat.
Ein besonderer Hinweis darauf, dass es sich bei den erworbenen Zertifikaten nicht um Bankeinlagen handelte und diese nicht der Einlagensicherung unterlagen, war indes nicht erforderlich, da ihm neben den Hinweisen auf das allgemeine Emittentenrisiko eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung nicht zukam (vgl. BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 182/10 - Juris; OLG Düsseldorf, a.a.O.).
Die Beklagte war schließlich im Hinblick auf die Zertifikaten zu einer Aufdeckung von Rückvergütungen, Provisionen oder Gewinnmargen jedenfalls über die erteilten schriftlichen Hinweise in den von ihr vorgelegten Unterlagen hinaus nicht verpflichtet. Ein Kommissionsgeschäft im Rechtssinne lag nach Maßgabe der obigen Ausführungen auch insoweit nicht vor. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen wie auch Provisionen im Sinne der maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzen aber – wie bereits ausgeführt - ein Dreipersonenverhältnis voraus, bei dem die Bank dem Anleger das Produkt eines Dritten lediglich vermittelt (vgl. BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 178/10 - Juris; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Hingegen scheidet eine generelle Aufklärungspflicht einer Bank über ihre Gewinnspanne aus Eigengeschäft – sei es für Bankeinlagen, Devisenhandel, Kreditgewährung oder - wie hier - beim Zertifikatehandel – aus (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Weitergehende Aufklärungspflichten bestanden nach Ansicht der Kammer nicht.
4.
Der Kläger kann Verzugszinsen gem. §§ 288, 286 BGB sowie teilweisen Ersatz der bereits angefallenen außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB verlangen. Die Beklagte befand sich gegenüber dem Kläger in Verzug. Eine Mahnung war insofern gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich, weil sie Zahlungen an den Kläger im Rahmen des vorangegangenen Kulanzverfahrens sowie des Ombudsmannverfahrens im Jahr 2010 ernsthaft und endgültig verweigert hatte.
Der Kläger konnte damit Verzugszinsen jedenfalls seit dem 26.01.2012 in beantragter Höhe aus den zugesprochenen 5.825,00 Euro verlangen.
Hinsichtlich der außergerichtlichen Anwaltskosten rechtfertigt sich der vom Kläger zugrundegelegte und von der Beklagten in Zweifel gezogene Satz der Geschäftsgebühr i.H.v. 1,3 bereits daraus, dass es sich bei dem anwaltlichen Schreiben vom 11.01.2010 (Anlage A11) nicht nur um ein einfaches Schreiben handelte. Vielmehr war diesem im Anhang bereits ein Klageentwurf beigefügt. Zudem hat der Kläger auch einen entsprechenden Zahlungsnachweis auf die Rechnung seines Prozessbevollmächtigten vom 08.04.2011 vorgelegt (vgl. Anlagen 28 und 29). Der Höhe nach ist indes eine begründete Forderung von 5.825,00 Euro als Gegenstandswert zugrunde zu legen. Der zuzusprechende Betrag ermittelt sich demgemäß wie folgt:
Wert: 5.825,00 Euro
1,3 Geschäftsgebühr: 439,40 Euro
Auslagenpauschale: 20,00 Euro
Umsatzsteuer (19%): 87,59 Euro
Gesamt: 546,69 Euro
5.
Da der Klageantrag zu 1a) – wie ausgeführt - unbegründet ist, ist auch dem zulässigen Feststellungsantrag zu Ziffer 2. nicht zuzusprechen. Die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme der -Zertifikate nicht in Annahmeverzug gem. §§ 293 ff. BGB, da sich eine dahingehende Rechtspflicht nicht ergibt.
III.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 91, 92, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 709 S. 1, 2 ZPO.
IV.
Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
Bis zur mündlichen Verhandlung (Teilklagerücknahme):
29.086,49 Euro
Danach:
28.741,47 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 288, 286 BGB
§§ 293 ff. BGB
§ 37a WpHG
§ 254 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB
§ 709 S. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
BGHZ 100, 117
NJW-RR 1987, 936
NJW 2007, 1876
NJW 2011, 421
NJW 2009, 1416
NJW 2009, 1416, 1417
NJW 2009, 1416
NZG 2010, 947, 949
BB 2009, 2334, 2336
XI ZR 178/10
6 U 191/09
XI ZR 182/10
XI ZR 259/11