Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-02-28, Aktenzeichen 11 U 180/21 kart
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0228.11U180.21KART.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.11.2021 - 6. Zivilkammer - wird hinsichtlich der Anträge zu I, II, IIa, IX sowie hinsichtlich der Anträge III, IV und X, soweit sie das Verhalten der Beklagten bezogen auf Wertpapiere mit ausländischer Kennnummer betreffen, vollständig zurückgewiesen; soweit sich die Anträge zu III, IV und X auf das Verhalten der Beklagten bezogen auf Wertpapiere mit inländischer Kennnummer beziehen, wird die Berufung als derzeit unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine 2018 gegründete und in Stadt1 ansässige Niederlassung der Bank1 in Stadt2. Sie unterliegt der Aufsicht der BaFin und erbringt Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Außenhandel zwischen Deutschland und Iran u.a. im Zusammenhang mit dem Handel mit humanitären Gütern (Agrar, Medizin, Lebensmittel).
Die Beklagte ist die einzige in Deutschland niedergelassene Zentralverwahrerin von Wertpapieren mit deutscher Wertpapierkennnummer und agiert mit der luxemburgischen Bank2 auch als zentrale Zwischenverwahrerin für europäische Wertpapiere. Grundsätzlich unterhalten keine Endkunden Konten bei der Beklagten, sondern nur die Depotbanken. In die Verträge mit den Depotbanken werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, Bl. 127ff, einbezogen.
Die Klägerin war 2011/2012 in die Liste der Specially Designated Nationals and Blocked Persons (SDN-Liste) aufgenommen worden und Gegenstand von Primärsanktionen gemäß der US-amerikanischen Executive Order 13599. Nach einer zwischenzeitlichen Lockerung der Sanktionen wurde sie im November 2018 erneut auf diese Liste aufgenommen. Die EU-Kommission hatte bereits zuvor mit der Delegierten Verordnung (EU) 2018/1100 den im Jahr 2012 erlassenen „Iran Freedom and Counter Proliferation Act“ in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 2271/96 (i.F: EU-Blocking-Verordnung) aufgenommen. Gemäß der Executive Order 13902 vom 10.1.2020 wurde die Klägerin mit Wirkung zum Oktober 2020 von der Regierung der Vereinigten Staaten als „subject to secondary sanctions“ eingestuft. Ob bzw. wieweit die Klägerin unter die Bereichsausnahme in Sec 11 der Executive Order 13902 fällt, wonach „persons for conducting or facilitating a transaction for the provision (including any sale) of agricultural commodies, food, medicine, or medival devices to Iran“ von den Sekundärsanktionen ausgenommen werden, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Klägerin schloss im Juni 2019 einen Vermögensverwaltungs- und Depotvertrag mit der Bank3 Ort1 eG (i.F.: Bank3) und kaufte im Juli 2019 Wertpapiere in Form von Anleihen mit einem Nennwert von 10,5 Millionen €. Ob es sich bei diesem Kapital um das Kapital handelt, das die Klägerin nach den bankenaufsichtsrechtlichen Bestimmungen als Dotationskapital aufweisen musste, um eine deutsche Zweigniederlassung zu unterhalten, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Bank3 bediente sich zur Verwahrung der Wertpapiere einer Verwahrkette. Sie unterhält einen Verwahrvertrag mit der Bank4 AG (Bank4), diese wiederum mit der Bank5 AG (i.F.: Bank5) und diese mit der Beklagten. Für ausländische Wertpapiere schließt die Beklagte ihrerseits einen Verwahrvertrag mit der Bank2 Luxemburg.
Die Beklagte buchte nach einem Auftrag der Bank5 vom 9.8.2019 sämtliche Wertpapiere der Klägerin auf ein Sperrkonto. Gemäß Schreiben der Bank3 vom 13.2.2020 begründete die Beklagte dies als „vorsorgliche, risikobasierte Kontrollmaßnahme zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts über die Einhaltung rechtlicher Vorgaben im Bereich der Geldwäscheprävention, der Verhinderung der Terrorismusfinanzierung und der Finanzsanktionen, insbesondere der Aufklärung eines US-Bezugs der Wertpapiere und darauf bezogener Transaktionen...“ (Bl. 102).
Am 16.01.2020 beauftragte die Klägerin die Bank3, alle ihre Wertpapiere interessewahrend bis zum 31.1 2020 zu veräußern. Die Bank3 riet der Klägerin mit Mail vom 17.1.20202 im Hinblick auf die erfolgte Segregation dazu, diesen Auftrag zurückziehen. Mit Schreiben vom 20.1.2020 an die Bank3 betonte die Klägerin, dass sie die Sperrung seitens der Beklagten für unzulässig hält und wies die Bank3 darauf hin, für rechtswidriges Verhalten der Beklagten wie für eigenes rechtswidriges Verhalten zu haften. Die Bank3 teilte nachfolgend der Klägerin mit Mail vom 23.1.2020 mit, dass die Beklagte keine Instruktionen der Klägerin entgegennehmen werde. Dies wiederholte sie mit Schreiben vom 13.02.2020. Mit Schreiben vom 1.4.2020 mahnte die Klägerin fällige Gutschriften und Rückzahlungsansprüche bei der Bank3 an. Mit Schreiben vom 24.4.2020 wandte sie sich zudem an die Beklagte und bat um Auskehrung erhaltener Zinsen. Dies lehnte die Beklagte unter Verweis auf eine fehlende direkte Vertragsbeziehung mit Schreiben vom 14.5.2020 ab. Unter dem 23.11.2020 forderte die Klägerin die Beklagte auf, an der Veräußerung der Wertpapiere mitzuwirken und kündigte andernfalls Schadensersatzansprüche an. Die Beklagte lehnte auch dies mit Schreiben vom 7.12.2020 ab. Mit Schreiben vom 1.12.2020 teilte auch die Bank5 der Klägerin mit, dass sie nicht die richtige Anspruchsgegnerin sei (Anlage BB 9, Anlagenband). Gleiches tat die Bank4 mit Schreiben vom 30.11.2020 (Anlage BB 10, Anlagenband).
Im Übrigen werden die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Bezug genommen.
Erstinstanzlich verlangte die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 11.102.491,88 € der sich aus dem entgangenen behaupteten Veräußerungserlös für das Wertpapierdepot in Höhe von 10.506.264,79 €, nicht weitergeleiteten Zinserträgen und Rückzahlungsbeträgen in Höhe von 214.049,26 € und nicht eingezogenen Zinsen/Rückzahlungsbeträgen in Höhe von 320.177,83 € zusammensetzt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung wie folgt ausgeführt:
Schadensersatzansprüche nach § 280 BGB bestünden nicht, da zwischen den Parteien kein Schuldverhältnis bestehe. Die Beklagte verwahre die Wertpapiere nicht unmittelbar für die Endkunden, hier die Klägerin, sondern für deren Depotbanken.
Es liege auch kein Schuldverhältnis mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter vor. Die Klägerin sei nicht in den Schutzbereich der Verwahrverträge zwischen der Bank3 und der Beklagten einbezogen. Sie sei nicht in dem hierfür erforderlichen Maße besonders schutzbedürftig. Vielmehr habe sie aus dem Depotvertrag mit der Bank3 eigene vertragliche Ansprüche. Der Ersatz etwaiger Schäden, die einem Hinterleger durch eine Pflichtverletzung des Verwahrers hinsichtlich dessen Verwahrpflichten entstehen, seien über die Drittschadensliquidation zu lösen. Dafür spreche auch, dass es sich für die Depotbanken und den Zentralverwahrer um Massengeschäft handele. Es entspreche der gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtung der Depotbank, die vermögensrechtlichen Interessen des Hinterlegers gegenüber dem Drittverwahrer wahrzunehmen. Die Klägerin habe auch nicht dargetan, aus welchen Gründen sie einen Schadensersatzanspruch nicht gegenüber der Bank3 geltend machen könne.
Aus diesen Gründen bestünden auch keine Ansprüche wegen der unterlassenen Weiterleitung bzw. Nichteinziehung von Zinsen und/oder Rückzahlungserträgen.
Ein Schadensersatzanspruch nach §§ 990 Absatz 1 S. 2, 989 BGB bestehe ebenfalls nicht. Voraussetzung für eine derartige Vindikationslage wäre, dass die Klägerin einen wirksamen, dinglichen Herausgabeanspruch gegen die Beklagte hätte. Daran fehle es gem. § 9 a DepotG.
Die Klägerin könne auch nicht Herausgabe der Wertpapiere nach § 812 BGB verlangen, da die Beklagte nicht „etwas erlangt“ habe. Die Wertpapiere seien nicht in das Vermögen der Beklagten gelangt, sondern nach wie vor Bestandteil des Vermögens der Klägerin. Die Zinsen/Rückzahlungsbeträge stellten Zuwendungen der Emittenten an die Beklagte dar; insoweit sei der Vorrang der Leistungskondition zu beachten.
Die Klägerin könne auch nicht Schadensersatz wegen Verletzung des Eigentums aus § 823 BGB verlangen. Es fehle an einer schadenverursachenden Eigentumsverletzung. Die Wertpapiere befänden sich weiterhin im Eigentum der Klägerin. Der Umstand, dass sie über die Papiere nicht verfügen könne, sei kein liquidierbarer Schaden.
Schließlich stehe der Kläger auch kein Schadensersatzanspruch nach §§ 33, 19 GWB zu. Es fehle an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der Marktmacht des Unternehmens und den behaupteten missbräuchlichen wettbewerbsschädlichen Wirkungen seines Verhaltens. Das der behauptete Rechtsverstoß wettbewerbsschädliche Wirkungen habe und den Wettbewerb zwischen Banken wie der Klägerin beeinträchtige, sei nicht vorgetragen worden.
Der Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin vom 07.12.2021 wurde vom Landgericht mit Beschluss vom 06.04.2022 zurückgewiesen Der Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten vom 08.12.2021 wurde mit Beschluss vom 05.08.2000 zurückgewiesen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin zum einen ihren erstinstanzlichen Antrag weiter und erweitert zum anderen ihre Klage um zahlreiche Hilfs- und weitere Hauptanträge.
Sie meint, ihr stünde ein Schadensersatzanspruch unmittelbar nach Art. 5, 6 der EU Blocking VO zu. Mit der hier streitgegenständlichen Weigerung der Umbuchung komme die Beklagte der US-amerikanischen Forderung nach, keine Unterstützung für Personen bereitzustellen, die - wie die Klägerin - auf der SDN-Liste geführt werden.
Es habe auch kein begründeter Einzelfall vorgelegen, da im Januar 2020 ausschließlich Primärsanktionen gegolten hätten, die sich allein an US-Personen gerichtet hätten. Selbst unter Geltung der Sekundärsanktionen ab dem 08.10.2020 hätten für die Beklagte keine Risiken bestanden, da sie, die Klägerin, unter die Bereichsausnahme falle.
Für eine Verurteilung Zug um Zug gegen Übereignung der Wertpapiere durch die Klägerin bestehe kein Raum. Für eine analoge Anwendung des § 255 BGB fehle es an einer Regelungslücke. Sie, die Klägerin, müsse sich auch kein Mitverschulden anrechnen lassen. Sie sei hinsichtlich der im Raum stehenden Sperre ihres Depots nicht vorgreiflich zum Verkauf verpflichtet gewesen. Vielmehr habe sie darauf vertrauen dürfen, dass es nicht zu einer Sperrung komme, da für die Beklagte infolge der für sie geltenden Bereichsausnahme kein Risiko bestanden habe.
Darüber hinaus könne sie ihren Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit Art. 5, 6 der EU Blocking VO herleiten. Die Art. 5 und 6 der EU-Blocking Verordnung stellten Schutzgesetze dar. Die Verordnung diene dem Schutz von EU-Staatsbürgern und ansässigen Unternehmen und stelle ein klassisches Abwehrgesetz dar.
Ihr stünde auch ein Anspruch wegen Eigentumsverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB hinsichtlich der in Deutschland verwahrten Wertpapiere zu. Die Umbuchung der Wertpapiere und die Weigerung, an Transaktionen mitzuwirken, verletze sie in ihrem Eigentum. Durch die Umbuchung sei die Verwendungsmöglichkeit der Wertpapiere praktisch aufgehoben worden. Wertpapiere, die nicht verkauft werden können, verlören ihre zentrale Funktion als liquides Vermögen. Gleichzeitig greife die Beklagte in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin rechtswidrig ein. Die streitgegenständlichen Wertpapiere bildeten ihr Dotationskapital, was der Beklagten bewusst gewesen sei.
Sie könne auch Schadenersatz nach §§ 280, 281 BGB i.V.m. § 985 BGB, §§ 7, 8 DepotG verlangen. Hinsichtlich von Miteigentumsanteilen an von in Globalurkunden verbrieften Wertpapieren nach § 9 a Depotgesetz gebe es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung Herausgabeansprüche gemäß § 985 BGB. Sie, die Klägerin habe einen Herausgabeanspruch in Form der Umbuchung. Der Beklagten stehe kein Recht zum Besitz zu. Die EU-Blocking-VO habe Vorrang vor dem US-Sanktionsrecht. Jegliches Besitzrecht wäre zudem jedenfalls mit dem Verkaufsauftrag erloschen. Mit dem Verkaufsauftrag sei auch die Fälligkeit des Herausgabeanspruchs eingetreten. Die Beklagte sei auch bösgläubig gewesen. Eine Fristsetzung sei nicht erforderlich gewesen.
Hinsichtlich der im Ausland verwahrten Papiere halte zwar die Beklagte treuhänderisch das Eigentum für ihre Kunden. Daraus folge aber, dass der Verwahrvertrag zwischen der Beklagten und der Bank5 jedenfalls Schutzwirkung zu Gunsten Dritter entfalte. Sie, die Klägerin, komme mit den Leistungen der Beklagten in gleicher Weise in Berührung wie die Bank5. Der Kunde sei bei der Verwahrung ausländischer Papiere in besonderer Weise schutzwürdig und im Übrigen rechtlich gleichzustellen mit dem Fall der Verwahrung inländischer Wertpapiere.
Ansprüche ergäben sich auch aus §§ 546, 604 BGB analog; aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 34 Nr. 2 Depotgesetz sowie aus §§ 33a, 33, 19 GWB.
Mit der Berufung hat die Klägerin zudem hilfsweise einen Antrag auf Herausgabe der Wertpapiere in Form der Umbuchung in die übliche Sammelverwahrung (Antrag zu II) gestellt, den sie auf § 985 BGB stützt. Zudem hat sie weiter hilfsweise einen Unterlassungsantrag, die Wertpapiere auf dem Sperrkonto gebucht zu halten, die Mitwirkung an Transaktionen zu verweigern und Zinserträge und Rückzahlungsbeträge nicht auszuzahlen (Antrag zu III) gestellt. Sie vertritt insoweit die Ansicht, dass ihr über § 1004 BGB i.V.m. Art. 5, 6 EU-Blocking-VO bzw. über § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5, 6 EU-Blocking-VO ein Unterlassungsanspruch zustehe. Weiter hilfsweise hat sie begehrt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, alle nach Schluss der mündlichen Verhandlung fällig werdenden Zinsen und Rückzahlungsbeträge einzuziehen (Antrag zu IV). Mit Schriftsatz vom 27.11.2022 hat die Klägerin ihre Klage um die Anträge zu II.a, der hilfsweisen Zahlung von fälligen Zinsen in Höhe von knapp 3,5 Mio. € für den Zeitraum bis zur mündlichen Verhandlung und um die Anträge zu IX (bezifferte Rechtsanwaltskosten) und X (Feststellung der Kostentragung für Rechtsanwaltskosten) erweitert.
Die Klägerin beantragt zuletzt:
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.11.2021, Az. 2-06 O 5/21, wird die Beklagte - hilfsweise Zug-um-Zug gegen Erklärung der Übereignung und Abtretung der in Anlage K 1 aufgelisteten Wertpapiere und Rechte an diesen Wertpapieren - verurteilt, an die Klägerin EUR 11.102.491,88 zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
auf EUR
seit dem
betreffend
7.875,00
03.09.2019
Zinsanspruch aus 4,5% (...) 18/25
4.812,50
27.09.2019
Zinsanspruch aus: 1,375% (...) 17/24 MTN
12.250,00
02.10.2019
Zinsanspruch aus: 3,5% (...) AG IHS 18/23
14.875,00
11.10.2019
Zinsanspruch aus 4,25% (...) AG NTS.17/UNBEFR.
7.233,33
30.10.2019
Zinsanspruch aus 4% (...) 19/26 REGS
2.625,00
11.11.2019
Zinsanspruch aus 0,75% (...) 16/26 MTN
3.500,00
28.1 1.2019
Zinsanspruch aus 1% (...) 17/25
350.000,00
16.12.2019
Rückzahlung aus 3% (...) AG 2014/2075
4.819,50
Zinsanspruch aus 3% (...) AG 2014/2075
10.506.264,79
16.01.2020
Substanzschaden Wertpapier-Portfolio
178.500,00
Teil-Rückzahlung aus 5,625% (...) 16/21
9.629,76
20.01.2020
Zinsanspruch aus 5,625% (...) 16/21
107,00
II. (hilfsweise)
Die Beklagte wird verurteilt, die in Anlage K 1 aufgelisteten Wertpapiere in der
Weise an die Klägerin herauszugeben, dass die Beklagte diese Wertpapiere von
einem Sperrkonto in die Konten der üblichen Sammelverwahrung umbucht und
dass die Klägerin uneingeschränkt über diese Wertpapiere verfügen kann.
II.a) (hilfsweise)
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von
EUR 3.431.236,29 nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab den nachfolgend in Spalte E (gemeint ist ganz offensichtlich Spalte F) genannten Zeitpunkten an die Klägerin zu zahlen:
A B C F
Pos. auf aus EUR seit
1. Zinsen aus 4,5% (...) 18/25 7.875,00 01.09.2019
2. Zinsen aus 1,375% (...) 17/24 MTN 4.812,50 27.09.2019
3. Zinsen aus 3,5% (...) AG INS, 18/23 12.250,00 02.10.2019
4. Zinsen aus 4,25% (...) AG NTS.17/UNBEFR. 14.875,00 11.10.2019
5.
Zinsen aus 4% (...) 19/26 REGS
6.
Zinsen aus 0,75% (...) 16/26 MTN
10.11.2019
7.
Zinsen aus 1% (...) 17/25
28.11.2019
8.
Rückzahlung 3% (...) AG 2014/2075
9.
Zinsen aus 3% (...) AG 2014/2075
10.
Rückzahlung 5,625%(...) 16/21
175.000,00
11.
Zinsen aus 5,625% (...) 16/21
12.
13.
14.
Rückzahlung 4,5% (...)
349.855,19
01.02.2020
15.
Zinsen aus 4,5% (...)
6.890,62
02.02.2020
16.
Zinsen aus 1,875% (...) 19/25
7.010,50
15.02.2020
17.
Zinsen aus 2,5% (...) MTN 15/25
8.750,00
25.02.2020
18.
Zinsen aus 4,5% (...) 18/25
01.03.2020
19.
Zinsen aus 1% (...) 17/23 MTN
08.03.2020
20.
Zinsen aus 2,625% (...) 13/23 MTN
9.187,50
15.03.2020
21.
Zinsen aus 1,75% (...) 15/25 MTN
6.125,00
17.03.2020
22.
Zinsen aus 1,5% (...) MTN 15/25
5.250,00
19.03.2020
23.
Zinsen aus 4,625% (...) 14/UND FLR
16.187,50
24.03.2020
24.
Zinsen aus 1,125% (...) MTN 19/22
3.937,50
26.03.2020
25.
Zinsen aus 2,25% (...) MTN 16/23
30.03.2020
26.
Zinsen aus 2,625% (...) AG ANL. 17/23
06.04.2020
27.
7.000,00
30.04.2020
28.
Zinsen aus 1% (...) 2026
15.05.2020
29.
Zinsen aus 2,375% (...) MTN 15/22
8.312,50
20.05.2020
30.
Zinsen aus 1,125% (...) 18/26 MTN
22.05.2020
31.
Zinsen aus 0,625% (...) 16-26 231
2.187,50
32.
Zinsen aus 2,375% (...) HBC F.13/20 MTN
18.06.2020
33.
Zinsen aus 2,375% (...) HBC F. 13/20 MTN
34.
1% (...) 16/26 77
22.06.2020
35.
1,875% (...) MTN 14/24
6.562,50
08.07.2020
36.
4% (...) 18/UNBEFR.
14.000,00
17.07.2020
37.
5,625% (...) 16/21
4.921,88
20.07.2020
38.
0,25% (...) 19/24
708,75
30.07.2020
39.
4,5% (...) 18/25
01.09.2020
40.
1,375% (...) 17/24 MTN
27.09.2020
41.
3,5% (...) AG IHS 18/23
02.10.2020
42.
4,25% (...) AG NTS.17/UNBEFR.
11.10.2020
A
B
C
F
Pos.
auf
aus EUR
seit
43.
0,75% (...) 16/26 MTN
10.11.2020
44.
1% (...) 17/25
28.11.2020
45.
20.01.2021
46.
1,875% (...) MTN 19/25
15.02.2021
47.
2,5% (...) MTN 15/25
25.02.2021
48.
01.03.2021
49.
1% (...) 17/23 MTN
08.03.2021
50.
2,625% (...) 13/23MTN
15.03.2021
51.
1,75%(...) 15/25 MTN
17.03.2021
52.
1,5% (...) MTN 15/25
19.03.2021
53.
4,625% (...)14/UNDFLR
24.03.2021
54.
1,125% (...) MTN 19/22
26.03.2021
55.
2,25% (...) MTN 16/23
30.03.2021
56.
2,625% (...) AG ANL.17/23
06.04.2021
57.
1% I (...) 2026
15.05.2021
58.
2,375(...) MTN 15/22
20.05.2021
59.
1,125% (...) 18/26 MTN
22.05.2021
60.
f 0,625% (...) 16-26 231
61.
1% (...) 16/2677
22.06.2021
62.
1,875% (...) AG.MTN 14/24
08.07.2021
63.
4% (...) NTS.18/UNBEFR.
17.07.2021
64.
20.07.2021
65.
Teilrückzahlung 5,625% (...) 16/21
66.
875,00
30.07.2021
67.
4,5%(...) 18/25
01.09.2021
68.
27.09.2021
69.
02.10.2021
70.
11.10.2021
71.
10.11.2021 1.2021
72.
28.11.2021 1.2021
73.
Zinsen 2,25% (...) MTN 16/23
5.760,62
28.11.2021
74.
Rückzahlung und Zinsen 2,25% (...) MTN 16/23
361.028,50
22.12.2021
75.
15.02.2022
76.
25.02.2022
77.
4,5% (...) 11 18/25
01.03.2022
78.
08.03.2022
79.
2,625% (...) I3/23MTN
15.03.2022
80.
1,75% (...) 15/25 MTN
17.03.2022
81.
19.03.2022
82.
4,625% (...) I4/UNDFLR
24.03.2022
83.
1,125%(...) MTN 19/22
26.03.2022
84.
Rückzahlung 1,125% (...) MTN 19/22
85.
2,625% (...) AG ANL. 17/23
06.04.2022
86.
1% (...) 2026
15.05.2022
87.
20.05.2022
88.
Rückzahlung 2,375% (...) MTN 15/22
89.
0,625% (...) 16-26 231
22.05.2022
90.
91.
22.06.2022
92.
08.07.2022
93.
17.07.2022
94.
30.07.2022
95.
01.09.2022
96.
27.09.2022
97.
02.10.2022
98.
11.10.2022
99.
Rückzahlung 4,25% (...) AG NTS.17/UN-BEFR
100.
10.11.20221.2022
101.
28.11.2022
Summe
3.436.996,91
III. (weiter hilfsweise)
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle von Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an den Mitgliedern ihres Vorstands,
zu unterlassen,
die in Anlage K 1 aufgelisteten Wertpapiere der Klägerin auf einem Sperrkonto gebucht zu halten und/oder
die Mitwirkung an Transaktionen, insbesondere die Ausführung von Transaktionen und/oder die Veräußerung und die damit zusammenhängende Veränderung von Besitzmittlungsverhältnissen und Umbuchungen bezüglich der in Anlage K 1 aufgelisteten Wertpapiere der Klägerin, sofern ein Auftrag der Bank5 vorliegt, zu verweigern und/oder
Zinserträge und Rückzahlungsbeträge zu den in Anlage K 1 aufgelisteten Wertpapieren der Klägerin nicht von den Wertpapieremittenten und Zwischenverwahrern entgegenzunehmen und einzuziehen oder sonst abzulehnen und Zinserträge und Rückzahlungsbeträge zu den genannten Wertpapieren nicht an die Klägerin weiterzuleiten und die Mitwirkung an anderen hinsichtlich der genannten Wertpapiere zu empfangenden oder einzufordernden Dienstleistungen zu verweigern.
IV. (weiter hilfsweise)
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, alle nach Schluss der mündlichen Verhandlung fähig werdenden Zinsen und Rückzahlungsbeträge zu den in Anlage K 1 aufgelisteten Wertpapieren von den Wertpapieremittenten oder Zwischenverwahrerin einzufordern, entgegenzunehmen und einzuziehen und sämtliche dieser erhaltenen oder noch zu erhaltenden Zinsen und Rückzahlungsbeträge an die Klägerin, hilfsweise an die Bank5 AG zur Weiterleitung durch die Verwahrkette an die Klägerin, zu zahlen.
Aus Gründen der Übersichtlichkeit wurde die von der Klägerin gewählte Nummerierung der Anträge beibehalten. Die folgenden Anträge V bis VIII sind keine Sach-, sondern Verfahrensanträge und finden damit im Rahmen der Entscheidungsgründe unter II. keine Erwähnung.
IX.
Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin weitere EUR 948.341,99 zu zahlen.
X.
Festzustellen, dass die Beklagte auch die weiteren der Klägerin entstandenen und noch entstehenden Rechtskosten zu erstatten hat, die durch die Blockade der Wertpapiere nebst Zinsen und Rückzahlungen und der Verweigerung von Informationen verursacht wurden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Soweit in der Berufungsbegründung neuer Sachvortrag enthalten sei, werde dieser bestritten und Verspätung gerügt.
Schadensersatzansprüche bestünden nicht. Der Anwendungsbereich der EU-Blocking-VO sei auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin zum Zeitpunkt der behaupteten Verkaufsaufträge im Januar 2020 nicht eröffnet gewesen, da die US Sanktionsgesetzgebung hinsichtlich der sog. Sekundärsanktionen zum Zeitpunkt des vermeintlichen Schadenseintritts zeitlich noch keine Wirkung entfaltete und die Klägerin ihren eigenen Angaben nach ohnehin vom Anwendungsbereich ausgenommen sei.
Sie, die Beklagte, habe an einer etwaigen Veräußerung durch Umbuchung von vornherein nicht mitwirken können, da es bis heute an einer zwingend erforderlichen übereinstimmenden Weisung ihrer Vertragspartnerin, der Bank5, im Sinne von B XXIII Abs. 1 ihrer AGB fehle.
Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5, 6 EU-Blocking-VO scheiterten am mangelnden Schutzgesetzcharakter. Ein Schutzgesetz liege dann nicht vor, wenn der intendierte Schutz bereits durch eigenständige Vorschriften - hier Art. 6 EU-Blocking-VO - verwirklicht werde. Es liege auch kein Verstoß gegen Art. 5 EU-Blocking-VO vor. Nach EuGH-Rechtsprechung scheide ein solcher aus, wenn die Verletzung von US-Sanktionen unverhältnismäßige, negative wirtschaftliche Auswirkungen für das betroffene Unternehmen hat. Derartige Auswirkungen müsste sie, die Beklagte, vorliegend befürchten, da die Klägerin auch gegenwärtig Gegenstand von Sekundärsanktionen sei. Es bleibe bestritten, dass die Klägerin unter die Bereichsausnahme falle. Würde die Beklagte infolge des Verstoßes selbst als SDN-gelistet, ginge dies mit drastischen wirtschaftlichen Folgen einher und würde extreme finanzielle Schäden verursachen. Sie, die Beklagte, verwahre rund 158,08 Milliarden € für US-Personen und benötige Zugang zum US Finanzsystem. Der Verlust dieses Zugangs würde ihre wirtschaftliche Lebensfähigkeit massiv gefährden. Würde sie mit US-Sanktionen belegt, würde dies zudem die Interessen der EU schwer schädigen. Sie verwahre Wertpapiere im Wert von ca. 10,5 Billionen € für EU-Kunden. Die Verhängung von Maßnahmen gegen die Beklagte hätte das Potenzial, die Sicherheit der Versorgung mit Bankdienstleistungen innerhalb der EU zu stören und die finanzielle und wirtschaftliche Stabilität der EU zu gefährden.
Deliktische Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB schieden ebenfalls aus. Die Klägerin sei nach wie vor Eigentümerin der Wertpapiere mit deutscher Kennung. Der Verlust lediglich einer bestimmten Nutzungsmöglichkeit werde nicht von § 823 BGB erfasst. Erst eine Nutzungsbeeinträchtigung, die praktisch einem Sachentzug gleichstehe, stelle eine Eigentumsverletzung dar. Tatsächlich könne die Klägerin auch ohne Mitwirkung der Beklagten über die Wertpapiere verfügen. Würde die Depotkette des Erwerbers ebenfalls bis zur Bank5 als letztes Glied der Verwahrkette vor ihr, der Beklagten, reichen und das Geschäft außerbörslich zustandekommen, müsste sie, die Beklagte, an der Übertragung der Wertpapiere nicht mitwirken. Die Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses fände vielmehr ohne ihre Beteiligung statt, da die Beklagte den Besitz unverändert weiterhin ihrem Kunden (Bank5) mitteln würde.
Schließlich fehle es an einem Schaden, da es bis heute an der erforderlichen Weisung der Bank5 fehle, aufgrund derer sie, die Beklagte, an der Umbuchung der streitgegenständlichen Wertpapiere überhaupt erst hätte mitwirken können und müssen. Der Klägerin sei kein Veräußerungserlös entgangen, da sie bis heute keine Käufer für die Papiere präsentiert habe.
Für den geltend gemachten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb fehle es bereits an einem betriebsbezogenen Eingriff. Zudem würde die erforderliche Interessen- und Güterabwägung vorliegend zu einem Überwiegen der Interessen der Beklagten führen.
Depotgesetzliche Herausgabeansprüche seien gemäß § 9 a Abs. 3 S. 2 Depotgesetz gesperrt. Hinsichtlich der in Girosammelverwahrung befindlichen streitgegenständlichen Wertpapiere sei die Auslieferung von Einzelurkunden ausgeschlossen; etwaigen Herausgabeansprüchen nach § 9 a Depotgesetz stünden §§ 7 und 8 DepotG entgegen. Darüber hinaus bestünden Ansprüche immer nur entlang der Verwahrkette, so dass die Klägerin keine Direktansprüche geltend machen könne.
Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung § 34 Nr. 2 Depotgesetz schieden aus, da sie, die Beklagte, als juristische Person weder als Täterin einer Depotunterschlagung in Betracht komme noch wäre die Umbuchung auf ein Sperrkonto eine taugliche Tathandlung. Vorausgesetzt werde demnach eine Aneignung, wonach der Täter sich die Sache mindestens vorübergehend einverleiben. Hieran fehle es vorliegend. Durch die Umbuchung habe sich die klägerische Rechtsbeziehung zu den Wertpapieren nicht verändert. Damit fehle es an einer Aneignungshandlung.
Der Vortrag zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung sei unsubstantiiert.
Bereicherungsrechtliche Ansprüche scheiterten hinsichtlich der im Ausland verwahrten Wertpapiere bereits an einem Vermögensvorteil der Beklagten. Im Übrigen habe die Klägerin die begehrten Zinsen und Rückzahlungsbeträge nicht an die Beklagte geleistet; insoweit sei der Vorrang der Leistungskondition zu beachten.
Mit Schriftsatz vom 21.11.2022 hat die Beklagte zudem ausgeführt, dass etwaigen Ansprüchen der Klägerin jedenfalls entgegenstehe, dass sie, die Beklagte, einen Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EU-Blocking-VO gestellt habe.
Die Beklagte sieht in dem Antrag zu IX eine unbestimmte Teilklage.
Der Senat hatte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung aufgegeben, den Antrag auf Ausnahmegenehmigung gemäß Art. 5 Abs. 2 EU-Blocking-Verordnung sowie geeignete Belege zum Nachweis des Eingangs des Antrags, dem Stand des Verfahrens und eventuelle Zwischenverfügungen der EU-Kommission vorzulegen. Im Rahmen des nachfolgend im Einverständnis der Parteien angeordneten schriftlichen Verfahrens hat die Klägerin ihre Anträge mit Schriftsatz vom 20.12.2022 teilweise neu gefasst. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 20.12.2022 ihren Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom 26.2.2021 nebst E-Mail-Verkehr zur Akte gereicht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu I (unter A.), II. (unter B.), IIa. (unter C.) und hinsichtlich der Anträge zu III (unter D.), IV (unter E.) und X (unter F.), soweit es das Verhalten der Beklagten bezogen auf Wertpapiere mit ausländischer Kennnummer betrifft, vollständig zurückgewiesen; soweit sich die Anträge zu III (wiederum unter D.), IV (unter E.) und X (unter F.) auf das Verhalten der Beklagten bezogen auf Wertpapiere mit inländischer Kennnummer beziehen, ist die Klage derzeit unbegründet und wird die dementsprechende Berufung als derzeit unbegründet zurückgewiesen. Antrag zu IX ist unbegründet, da der Klageantrag unzulässig ist (unter G.).
A. Antrag zu I:
Der Klägerin steht aus keinem rechtlichen Grund ein Anspruch auf Schadensersatz wegen eines entgangenen Veräußerungsgewinns - insoweit weder über den Haupt- noch den Hilfsantrag - (unter 1.) sowie erhaltener und nicht weitergeleiteter Zins-/Rückzahlungsbeträge (unter 2.) und nicht eingezogener Zinsen und Rückzahlungsbeträge (unter 3.) gegen die Beklagte zu. Dies gilt auch für Wertpapiere mit ausländischer Kennnummer (unter 4.)
Der Antrag ist in der nunmehr mit Schriftsatz vom 20.12.2022 gestellten Form zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt. Hinsichtlich des als „Substanzschaden Wertpapier-Portfolio“ bezeichneten Hauptbetrages i.H.v. 10.506.264,79 € erfolgt eine Konkretisierung der betroffenen Wertpapiere durch die in Bezug genommene Anl. K1. Hinsichtlich der weiter geltend gemachten Schadensersatzbeträge für erhaltene Zins- bzw. Rückzahlungsbeträge und nicht eingezogene Zins- und Rückzahlungsbeträge ergibt sich eine Konkretisierung durch die nunmehr im Einzelnen namentlich aufgeführten Wertpapiere.
1. Die Klägerin kann nicht Schadensersatz in Höhe von 10.506.264,79 € wegen der fehlenden Mitwirkung bei Ausführung der Verkaufsorder vom 16.1.2020 von der Beklagten verlangen.
a. Da zwischen den Parteien keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen bestanden, scheiden schuldrechtliche Ansprüche nach §§ 675, 280, 281 BGB aus (vgl. zum Verwahrverhältnis: Böttcher, DepotG, § 3 Rn. 4; Scherer in: Ebenroth/Boujong, Handelsgesetzbuch, 4. Aufl., § 3 Rn. 4). Vertragspartner der Klägerin ist die Bank3, die über die Bank4 und die Bank5 eine Verwahrkette zur Beklagten unterhält (vgl. auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 15.6.2020 - 17 U 272/19). Die Beklagte verwahrt als Wertpapiersammelbank gem. §§ 1 Abs. 2, 5 DepotG das Sammeldepot nicht unmittelbar für die Klägerin, sondern für ihre Vertragspartnerin, die Bank5.
b. Der Verwahrvertrag zwischen der Beklagten und der Bank5 ist auch kein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, hier der Klägerin als Anlegerin, nach §§ 280, 281, 604 BGB. Damit kann offenbleiben, ob Pflichten des Verwahrvertrages im Verhältnis der Beklagten zur Bank5 verletzt wurden.
Vorliegend fehlt es an der Schutzbedürftigkeit der Klägerin, da sie aus ihrem Depotvertrag über eigene inhaltsgleiche Ansprüche unmittelbar gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der Bank3, verfügt. Um die Haftung für den Schuldner über das im Wege der Vertragsauslegung eingeführte Konstrukt des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht unkalkulierbar auszudehnen, müssen strenge Anforderungen an die Einbeziehung Dritter gestellt werden. Neben einer Leistungsnähe, dem Einbeziehungsinteresse, der Erkennbarkeit für den Schuldner wird eine Schutzbedürftigkeit gefordert (vgl. Sprau in: Grüneberg, 81. Aufl., § 328 Rn. 16-18). Ein Bedürfnis zur Ausdehnung des Schutzes fehlt, wenn der Dritte wegen des Sachverhalts einen inhaltsgleichen Anspruch gegenüber dem Gläubiger oder einen anderen hat.
So liegt es hier: Der zwischen der Klägerin und der Bank3 geschlossene Depotvertrag enthält als gemischter Vertrag insbesondere Elemente der Geschäftsbesorgung. Weisungen des Depotinhabers sind durch die Depotbank auszuführen. Sofern die Bank3 dem nicht nachgekommen ist, können der Klägerin Ansprüche wegen Pflichtverletzung zustehen. Dabei haftet die Bank3 auch für die Erfüllung der Verpflichtungen der Beklagten, vergleichbar der Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB (Einsele in: MüKo, HGB, Depotgeschäft Rn. 71 unter Verweis auf Nr. 19 Abs. 1 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte). Schuldhafte Pflichtverletzungen der Drittverwahrer - hier der Beklagten - müsste sich die Bank3 gem. § 3 Abs. 2 DepotG wie eigenes Verschulden zurechnen lassen. Der gesetzgeberischen Ausgestaltung insbesondere in § 3 Abs. 2 DepotG nach soll sich der Anleger ausschließlich und dafür umfassend an seine Depotbank halten, die sich wiederum das Verhalten der nachgeschalteten Drittverwahrer zurechnen lassen muss. Der von der Beklagten zu Recht betonte Umstand des Massengeschäftes und der fehlenden Kenntnis und Einflussnahme auf die Endkunden spricht ebenfalls gegen eine über das Konstrukt der Vertragsauslegung erfolgte Ausweitung des zwischen der Beklagten und der Bank5 geschlossenen Vertrags im Sinne eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
Soweit die Klägerin darauf verweist, dass ihr eine unmittelbare Inanspruchnahme der Bank3 nicht zumutbar sei, da dann die Kündigung der Vertragsbeziehung drohe und keine andere Bank mit ihr eine neue Vertragsbeziehung eingehen würde, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Das Institut des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter soll Rechtsschutzlücken verhindert. Es greift dafür in die Parteiautonomie ein und ist entsprechend eng auszulegen. Verfügt der Dritte über Ansprüche, die er aus faktischen Erwägungen heraus nicht durchsetzen möchte, rechtfertigt dies allein nicht die Ausdehnung des Instituts des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter. Der Dritte muss in diesem Fall abwägen, ob er seine tatsächlich bestehenden- ggf. mit faktischen Risiken behafteten - Ansprüche gegenüber seinem Vertragspartner geltend machen möchte oder nicht. Entsprechend hatte die Klägerin zunächst auch mit Schreiben vom 20.1.2020 Ansprüche gegenüber der Bank3 erhoben. Soweit sie dies nicht weiterverfolgt, kann dies nicht zu Lasten der Beklagten gehen.
Auch soweit sich die Verwahrung der Beklagten auf Wertpapiere der Klägerin mit ausländischer Kennnummer bezieht, ist der Vertrag zwischen der Beklagten und der Bank5 - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht als Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter anzusehen. Es fehlt der Klägerin insoweit ebenfalls an der Schutzbedürftigkeit, da sie auch hinsichtlich dieser Wertpapiere über eigene inhaltsgleiche vertragliche Primär- und Sekundäransprüche gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der Bank3, verfügt. Soweit die Klägerin meint, § 3 Abs. 2 DepotG gelte im Fall der Verwahrung von Wertpapieren mit ausländischer Kennnummer nicht, kann dies dem Gesetzeswortlaut nicht entnommen werden. Gemäß § 3 Abs. 2 DepotG haftet der Verwahrer für Wertpapiere, die er von einem anderen Verwahrer verwahren lässt (Zwischenverwahrer), für dessen Verschulden wie für eigenes. Das Gesetz differenziert nicht, ob der einbezogene Dritte im Inland oder Ausland ansässig ist. Sollte die Klägerin mit diesem Einwand meinen, dass der Haftungsmaßstab der Beklagten im Falle der Einbindung eines ausländischen Zwischenverwahrers geringer ist als wenn die Beklagte selbst Zentralverwahrer ist, führt auch dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Für sonstige im Ausland verwahrte Wertpapiere enthalten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eine Haftungsbeschränkung gemäß Art. VI Abs. 2 Buchst. a i.V.m. Art. XIV B. Sie haftet demnach nur für ein Auswahlverschulden. Dies führt indes nicht zu einer anderen Beurteilung der Schutzbedürftigkeit der Klägerin. Die Klägerin verfügt insoweit weiterhin über inhaltsgleiche vertragliche Ansprüche gegenüber der Bank3: Ein etwaiges fehlendes Auswahlverschulden würde gleichermaßen im Rahmen eines Anspruchs innerhalb der Vertragsbeziehung der Klägerin zur Bank3 als auch im Rahmen eines von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs unmittelbar gegenüber der Beklagten infolge der Ausdehnung des Schutzbereiches des Verwahrvertrags zwischen Beklagter und Bank5 zu berücksichtigen sein.
c. Der Klägerin stehen wegen der behaupteten unterlassenen Durchführung des Verkaufsauftrags im Januar 2020 seitens der Beklagten auch keine Ansprüche nach Art. 6 EU-Blocking-VO gegen die Beklagte zu.
Gemäß Art. 6 der EU BlockingVO hat jede Person i.S.d. Art. 11 Anspruch auf Ersatz aller Schäden, die ihr aufgrund der Anwendung der im Anhang angeführten Gesetze oder darauf beruhender Maßnahmen entstanden sind. Der Schadensersatz ist von der natürlichen oder juristischen Person zu leisten, die den Schaden verursacht hat.
Nach Art. 5 Abs. 1 EU-Blocking-VO dürfen unter anderem juristische Person, die in der Gemeinschaft eingetragen sind (Art. 11 Nr. 2 EU-Blocking-VO), nicht selbst oder durch ein Vertreter oder einen anderen Vermittler aktiv oder durch bewusste Unterlassung Forderungen oder Verboten, einschließlich Aufforderungen ausländischer Gerichte, nachkommen, die direkt oder indirekt auf den im Anhang aufgeführten Gesetzen oder den darauf beruhenden oder sich daraus ergebenden Maßnahmen beruhen oder sich daraus ergeben. Die extraterritoriale Anwendung der US-amerikanischen Sanktionen ist aus Sicht der EU völkerrechtswidrig (vgl. nur Lippert/Ghasseabeh, BB 2022, 239). EU-Wirtschaftbeteiligte dürfen demnach die US-Sanktionen nicht befolgen, es sei denn, die Kommission hat dies genehmigt gem. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung. Gemäß Anhang Nr. 4 zur Delegierten Verordnung (EU) 2018/1100 der Kommission vom 06.06.2018 zur Änderung des Anhangs der Verordnung (EG) Nr. 2271/96 des Rates unterfällt der „Iran Freedom and Counter-Proliferation Act of 2012“ dem Anhang der EU-Blocking VO ebenso wie gem. Anhang Nr. 5 der „National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2012“. Der „Iran Freedom and Counter-Proliferaton Act of 2012“ untersagt US-amerikanischen Personen unter Strafandrohung u.a. die wissentliche Unterstützung etwa in Form bedeutender finanzieller Transaktionen von Personen, die auf der Liste der besonders benannten Staatsangehörigen und gesperrten Personen („Specially Designated Nationals and Blocked Persons List“, i.F.: SDN-Liste) des US-amerikanischen Office of Foreign Assets Control aufgeführt sind. Die Klägerin wird seit November 2018 auf dieser SDN-Liste geführt. Der „National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2012“ untersagt zudem wesentliche Finanztransaktionen mit der iranischen Zentralbank oder einem anderen designierten iranischen Finanzinstitut.
Im Ergebnis kann hier offenbleiben, ob die Beklagte vor Inkrafttreten der Sekundärsanktionen im Oktober 2020 überhaupt gegen Art. 5 EU-Blocking-VO verstoßen konnte, da im hier streitgegenständlichen Zeitraum Januar 2020 unstreitig allein Primärsanktionen gegen US-Amerikaner in Kraft waren (unter aa.). Es fehlt jedenfalls an einer Anwendung der im Anhang aufgeführten Gesetze i.S.d. Art. 5 EU-Blocking-VO durch die Beklagte im Januar 2020 (unter bb.).
aa. Die Beklagte unterfiel nicht bereits unmittelbar dem Bereich der Primärsanktionen. Diese gelten für US-Amerikaner i.S.v. Sec. 7 Executive Order 13599. Sec. 7 erfasst „any United States citizen, permanent resident alien, entity organized under the laws of the United States“. Die Beklagte ist unstreitig eine Gesellschaft deutschen Rechts. Soweit sie sich vorprozessual darauf berufen hatte, zu befürchten, infolge der US-Bürgerschaft eines leitenden Mitarbeiters als US-Person eingestuft zu werden, lässt sich dies der Definition von Sec. 7 nicht zuordnen und wurde von der Beklagten im Rahmen dieses Prozesses auch nicht mehr aufgegriffen.
Der Senat neigt allerdings zu der bereits vom OLG Hamburg vertretenen Ansicht, dass auch vor dem formalen Inkrafttreten der Sekundärsanktionen im Herbst 2020 Wirtschaftsunternehmen, die im „vorauseilenden Gehorsam“ Handelsbeziehungen zu SDN-gelisteten Personen aus Sorge vor Sanktionen beschränkten, gegen Art. 5 EU-Blocking-VO verstoßen konnten (vergleiche OLG Hamburg, Urteil vom 14.10.2022 - 11 U 116/19, zitiert nach BeckRS 2022, 29655; so auch Harings, RdTW 2020, 442 (448)). Das OLG Hamburg hielt es für die Anwendung der EU-Blocking-VO für ausreichend, dass ein Handelsunternehmen jedenfalls subjektiv Sanktionsnormen genügen wollte, ohne dass in objektiver Hinsicht gegen diese verstoßen wurde (vergleiche OLG Hamburg a.a.O. Rn. 67). Zur Begründung führte das OLG in überzeugender Weise aus, dass die im Anhang der EU-Blocking-VO gelisteten Gesetze sich nachteilig auf die Interessen der Union und die Interessen ihrer Wirtschaftsteilnehmer auswirkten; sie verletzten das Völkerrecht und die Verwirklichung der Ziele der Union. Die Verordnung solle der extraterritorialen Anwendung entgegenwirken, soweit diese Anwendung die Interessen von Personen nach Art. 11 der Verordnung beeinträchtige, die am internationalen Handels-und/oder Kapitalverkehr und an damit verbundenen Geschäftstätigkeiten zwischen der Union Drittländern teilnehmen (vergleiche OLG Hamburg a.a.O. RN. 68). Diese Beeinträchtigungen würden nicht erst eintreten, wenn ein EU-Verkehrsteilnehmer wie die Beklagte tatsächlich gegen eines der gelisteten Gesetze verstößt. Es komme vielmehr bereits dann zu Beeinträchtigungen, wenn der Wirtschaftsteilnehmer nach seiner Vorstellung sich dafür entscheidet, das Gemeinschaftsrecht zu missachten, um möglichen US-Sanktionen zu entgehen. US-Sanktionsnormen entfalteten ihre Wirkung auch dann, wenn sie im „vorauseilenden Gehorsam“ gefolgt werden.
Diese Erwägungen überzeugen auch aus Sicht des Senats und führen dazu, die EU-Blocking-VO grundsätzlich auch dann anzuwenden, wenn ein bestimmtes Verhalten objektiv nicht sanktionsbedroht ist, der Akteur aber subjektiv davon ausgeht. So liegt es hier: Die Beklagte hatte das bereits im August 2019 vorgenommene Einfrieren des Kontos selbst damit begründet, dass sie prüfen wolle, ob die Geschäftsaktivitäten der Klägerin im Einklang mit ihren internen Leitprinzipien stehen. Sie wollte ihren eigenen Angaben nach jede Geschäftsaktivität vermeiden, die den Eindruck der Unterwanderung von Sanktionen hervorrufen könnte. Damit spricht viel dafür, die Verhaltensweisen der Beklagten vor Inkrafttreten der Sekundärsanktionen als Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung zu werten.
bb. Im Ergebnis kann diese Frage indes offenbleiben. Es fehlt jedenfalls an einer den hier streitgegenständlichen Schaden begründenden Anwendungshandlung i.S.d. Art. 5 EU-Blocking-VO bzw. einem kausalen, einer aktiven Anwendung gleichstehenden schadensbegründenden Unterlassen der Beklagten.
Die Klägerin macht Schadensersatz wegen des unterbliebenen Verkaufs ihres Wertpapierdepots im Januar 2020 geltend. Der behauptete Schaden ist unmittelbar auf die Nichtausführung der Verkaufsorder vom 16.1.2020 durch ihre Vertragspartnerin, die Bank3, zurückzuführen. Die Bank3 war aufgrund des zwischen der Klägerin und ihr bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrags verpflichtet, Weisungen der Klägerin auszuführen. Für eventuelle durch eine pflichtwidrige Nichtausführung der Verkaufsweisung entstandene Schäden haftet damit primär die Bank3.
Da es unstreitig nicht zum Verkauf des Depots gekommen ist, hat die Vertragspartnerin der Beklagten, die Bank5, die Beklagte auch nicht in Folge eines erfolgten Verkaufs zur Umbuchung auf ein anderes Käuferkonto gem. B Art. XXIII Abs. 1 der zwischen der Bank5 und der Beklagten geltenden AGB aufgefordert. Die Klägerin trägt insoweit folgerichtig auch nicht vor, dass die Beklagte einen entsprechenden Auftrag der Bank5 pflichtwidrig nicht ausgeführt hat.
Die Klägerin hat schließlich eine Anwendung i.S.d. Art. 6 EU-Blocking-VO auch nicht in der Form nachgewiesen, dass die Beklagte in Kenntnis der tatsächlich ausgesprochenen Verkaufsorder verbindlich gesagt hat, im Fall des Verkaufs die erforderlichen Abwicklungshandlungen nicht vorzunehmen. Dabei geht der Senat allerdings davon aus, dass auch ein (außerbörslicher) Verkauf, der an den letzten Gliedern der Verwahrkette keine personellen Veränderungen hervorruft (d.h. weiter einen Verwahrvertrag zwischen der Bank5 und der Beklagten beinhaltet), einer Mitwirkung der Beklagten bedürfte. Diese müsste jedenfalls die klägerischen Wertpapiere aus dem für die Klägerin eingerichteten Sperrkonto wieder in die Sammelverwahrung zurückbuchen, damit von dort aus der Besitz für den neuen Käufer, Kunden der Bank5, ausgeübt werden kann. Eine Besitzmittlung über das Sperrkonto der Klägerin für Kunden, die keiner Sperre unterliegen, dürfte auszuschließen sein.
Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich jedoch nicht, dass die Beklagte vor Ablauf der Umsetzungsfrist bis Ende Januar 2020 Kenntnis der klägerischen Order vom 16.1.2020 hatte und auf dieser Basis bewusst und willentlich die Bereitschaft zu eventuell erforderlichen Abwicklungshandlungen verweigert hat:
Soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte habe Kenntnis vom Verkaufsauftrag erlangt, da die Bank5 mehrfach bezgl. der klägerischen Wertpapiere im Kontakt mit der Beklagten stand und es deshalb „auf der Hand“ liege, dass auch das „Thema des Verkaufsauftrags“ erörtert worden sei, ist dieser Vortrag nicht hinreichend konkret und damit nicht erwiderungsfähig für die Beklagte. Die Angaben stehen zudem im Widerspruch zu den weiteren Ausführungen der Klägerin, wonach es „nicht verwunderlich“ sei, wenn Mitglieder der Verwahrkette den Verkaufsauftrag der Klägerin „nicht offiziell“ der Beklagten mitgeteilt hätten, da diese seit September 2019 jegliche Handlung in Bezug auf die Papiere verweigert habe (Bl. 300).
Wieweit der weitere Vortrag der Klägerin zu den Inhalten der Gespräche zwischen den Parteien und den weiteren Mitgliedern der Verwahrkette im Herbst 2019 gem. § 531 Abs. 2 ZPO verspätet ist, kann an dieser Stelle offenbleiben. Da die Verkaufsorder erst vom Januar 2020 datiert und auch die Klägerin nicht vorträgt, bereits im Herbst die Absicht für diese Order konkret gefasst und kommuniziert zu haben, können bereits aufgrund der zeitlichen Abfolge die Gespräche im Herbst 2019 keine entsprechende Kenntnis von der konkreten Verkaufsorder vermittelt haben. Selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt würde, dass die Beklagte in diesen Gesprächen deutlich gesagt hätte, zukünftig keine Transaktionen in Bezug auf die Klägerin abwickeln zu wollen, würde dies nicht dazu führen, dass eine kausale Anwendungshandlung für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Bezug auf die streitgegenständliche Verkaufsorder entbehrlich wäre. Es kann vielmehr ohne weitere Grundlage allein aufgrund ihrer abstrakten Angaben nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Beklagte auch in Kenntnis einer konkreten Verkaufsorder keinesfalls erforderliche Abwicklungshandlungen vorgenommen hätte.
Soweit die Klägerin auf das Schreiben der Bank3 vom 13.2.2020 verweist, in dem diese erwähnt, sich erneut ua. mit der hiesigen Beklagten zusammengesetzt zu haben, kann offenbleiben, ob sich dieses Zusammensetzen auch auf die konkrete Verkaufsorder bezog. Die Frist zur Umsetzung der Order war Ende Januar 2020 abgelaufen; eine Kenntnis vor Fristablauf ergibt sich allein aus der Bezugnahme einer „erneuten“ Besprechung mangels Konkretisierung auf einen Zeitpunkt vor dem 31.1.2020 nicht.
Soweit die Klägerin im April 2020 schriftlich die Beklagte unmittelbar aufforderte, das Einfrieren ihres Depots zu beenden, erfolgte diese Aufforderung drei Monate nach dem behaupteten Schadensereignis. Darüber hinaus wird auch in diesem Schreiben die Verkaufsorder selbst nicht erwähnt. Erstmals mit Schreiben vom 23.11.2020 forderte die Klägerin die Beklagte schriftlich auf, an der Veräußerung der Wertpapiere mitzuwirken und kündigte Schadensersatzansprüche an.
d. Aus den unter c. aufgeführten Gründen scheiden damit auch Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5, 6 EU-Blocking-VO aus, ohne dass der Charakter der EU-Blocking-VO als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB einer Klärung bedarf. Für Wertpapiere mit ausländischer Kennnummer, an denen die Klägerin das Eigentum verliert, welches von der Beklagten treuhänderisch gehalten wird, scheidet dieses Anspruchsgrundlage ohnehin aus.
e. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf Ansprüche nach §§ 985, 604, 280, 281 BGB berufen, wobei auch hier allenfalls für Wertpapiere mit deutscher Kennnummer auf Eigentum gestützte Ansprüche nach § 985 BGB denkbar sind.
Ob und in welcher Form bei einer Globalurkunde i.S.d § 9a, 7, 8 DepotG sachenrechtliche Herausgabeansprüche überhaupt geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 24.9.2015 - IX ZR 272/13), bedarf dabei keiner Klärung. Dem von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Umbuchung als Äquivalent zum Herausgabeanspruch nach § 985 BGB steht jedenfalls entgegen, dass es aus den oben dargestellten Gründen gem. Ziff. lit. c an einer pflichtwidrigen, kausal einen Schaden verursachenden Verhaltensweise der Beklagten im Zusammenhang mit der Verkaufsorder fehlt.
f. Aus denselben Gründen wie unter e. kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg einen dinglichen Herausgabeanspruch nach §§ 280, 281 BGB, § 985 BGB iVm § 7, 8 Depot G geltend machen.
g. Ein Anspruch nach § 823 BGB besteht ebenfalls nicht in Höhe des behaupteten entgangenen Veräußerungserlöses.
Ob die Beklagte durch die Umbuchung auf das Sperrkonto eine dem Entzug des Eigentums gleichkommende Beschränkung bewirkt hat, wie von der Klägerin vertreten, kann dabei offenbleiben. Die Umbuchung auf das Sperrkonto allein hat den geltend gemachten Schaden nicht verursacht. Ein deliktisches Verhalten läge allenfalls in einer pflichtwidrigen unterlassenen Mitwirkung an der Umsetzung der Verkaufsorder vom Januar 2016. Wie bereits unter c. ausgeführt, fehlt es insoweit jedoch an einem vorwerfbaren Verhalten der Beklagten.
Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass § 823 BGB nach höchstrichterlicher Rechtsprechung den mittelbaren Besitzer nicht gegenüber dem unmittelbaren Besitzer schützt (BGH, Urteil vom 21.4.1960 - II ZR 21/58).
Soweit die Klägerin sich auf einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bezieht, setzt dies einen betriebsbezogenen Eingriff voraus. Daran fehlt es aus ebenfalls den unter c. aufgeführten Gründen.
h. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin zudem auf einen Anspruch wegen Depotunterschlagung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 34 DepotG. Auch diese Anspruchsgrundlage könnte allein Schadensersatzansprüche für Wertpapiere mit deutscher Kennnummer begründen. Nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 DepotG macht sich jemand strafbar, dem als Verwahrer Wertpapiere anvertraut worden sind, sofern er über sie rechtswidrig verfügt. Verfügung ist jede Beeinträchtigung des Eigentums oder des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Kunden (Wehowsky/Richter in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 34 Rn. 6). Unabhängig davon, dass die Umbuchung der Wertpapiere auf ein Sperrkonto bereits keiner der genannten und in Betracht kommenden Handlungen i.S.d. § 34 Abs. 1 Nr. 1 DepotG unterfällt, wäre der geltend gemachte Schaden in Form des entgangenen Veräußerungserlöses nicht durch das Umbuchen verursacht worden. Die behauptete unterlassene Mitwirkung bei der Veräußerung ist aus den oben unter c. dargestellten Gründen nicht geeignet, eine kausal einen Schaden verursachende Handlung bzw. ein pflichtwidriges Unterlassen zu begründen.
i. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin schließlich auf Schadensersatzansprüche gemäß § 33 a i.V.m. § 33, 19 GWB, da die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht habe im Sinne von § 19 GWB. Auch hier fehlt es - wie bereits oben unter c. dargestellt - an einem schadensbegründenden kausalen Verhalten der Beklagten. Die Umbuchung auf das Sperrkonto allein hat nicht zu einem Schaden geführt. Ein etwaig erforderliches und unterlassenes Zurückbuchen vom Sperrkonto in die normale Sammelverwahrung hätte überhaupt nur dann vorwerfbar kausal für den Schaden werden können, wenn der Beklagten der konkrete Verkaufsauftrag bekannt gewesen wäre. Dies kann nicht festgestellt werden.
j. Kann die Klägerin damit bereits dem Grund nach nicht Schadensersatz in Form des entgangenen Veräußerungsgewinns von der Beklagten verlangen, hat auch die hilfsweise eingeführte Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Übertragung des Depotbestands keinen Erfolg.
2. Ohne Erfolg begehrt die Klägerin zudem Schadensersatz wegen nicht weitgeleiteter erhaltener Zinsen und Rückzahlungsbeträge in Höhe von € 214.049,26. Die insoweit geltend gemachten Beträge beziehen sich allein auf Wertpapiere mit deutscher Kennung, so dass insoweit keine Differenzierung erforderlich ist.
a. Die Klägerin kann nicht von den Emittenten an die Beklagte gezahlte Zinsen und Rückzahlungsbeträge wegen fehlenden Rechtsgrundes dieser Leistungen gem. § 812 BGB herausverlangen. Wie bereits unter 1.a. ausgeführt bestehen hinsichtlich der hier betroffenen Wertpapiere Verwahrketten, die von der Vertragspartnerin der Klägerin, der Bank3, über die Bank4 und die Bank5 zur Beklagten reichen. Die Klägerin hat hinsichtlich fälliger Zinszahlungen und Rückzahlungsbeträge unmittelbar einen vertraglichen Erfüllungsanspruch gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der Bank3. Gem. § 3 Abs. 2 DepotG haftet die Bank3 auch für die Erfüllung der Pflichten der Beklagten (vgl. auch Nr. 19 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte, 2018; Einsele in: MüKo, 4. Aufl., HGB, Q. Depotgeschäft Rn. 71). Die Bank3 ihrerseits muss innerhalb der Verwahrkette ihren jeweiligen Vertragspartner in Anspruch nehmen (vgl. auch Dreibus in: Emde/Dornseifer/Dreibus, KAGB, § 73 Rn. 44).
Die Klägerin hat - wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt - auch keine Leistungen an die Beklagte in dieser Höhe erbracht. Die Emittenten haben vielmehr an die Beklagte als Zentralverwahrerin gezahlt, um sich gegenüber ihrer Leistungspflicht der Klägerin gegenüber zu befreien.
b. Die Klägerin kann auch nicht Zahlung von der Beklagten nach § 816 Abs. 1 S. 1 BGB verlangen. Die Beklagte hat nicht als Nichtberechtigte über einen Gegenstand eine Verfügung getroffen, die der Klägerin gegenüber wirksam ist. Die Klägerin erläutert bereits nicht, welche Handlung der Beklagte hier als Verfügung i.S.d. § 816 Ab. 1 S. 1 BGB aufzufassen sein soll. Eine Verfügung ist jedes unmittelbar auf die Veränderung, Übertragung oder Aufhebung eines bestehenden Rechts gerichtete Rechtsgeschäft. Weder die Entgegennahme der Zinsen und Rückzahlungsbeträge noch die Verbuchung auf dem Sperrkonto hat das Recht der Klägerin auf diese und an diesen Beträgen verändert oder aufgehoben. Ob die Buchung dieser Beträge auf das Sperrkonto eine Pflichtverletzung innerhalb des Verwahrvertrags zwischen Bank5 und der Beklagten darstellt, bedarf insoweit hier keiner Prüfung.
c. Die Klägerin kann sich auch nicht auf Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter einzuordnenden Verwahrvertrags zwischen der Beklagten und der Bank5 berufen. Wie bereits oben unter 1.b. ausgeführt, ist der Verwahrvertrag zwischen der Beklagten und der Bank5 nicht als Schutzvertrag zugunsten Dritter einzuordnen, da die Klägerin eigene vertragliche inhaltsgleiche Ansprüche gegen ihre Vertragspartnerin hat und damit nicht schutzbedürftig ist.
3. Die Klägerin kann auch nicht Schadensersatz in Höhe von 382.177,83 € wegen von den Emittenten nicht eingezogener Zinsen und Rückzahlungsbeträge verlangen.
a. Bereicherungsansprüche der Klägerin bestehen insoweit im Hinblick auf den Vorrang der Leistungsbeziehung, wie unter 2.a ausgeführt nicht; darüber hinaus hat die Beklagte dem eigenen Vortrag der Klägerin nach auch nichts erlangt, da sie behauptet, dass die Beklagte die unter 3. behandelten streitigen Beträge gerade nicht eingezogen hat.
b. Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung des Verwahrvertrags zwischen der Beklagten und der Bank5 als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter scheiden ebenfalls, wie unter 1.b und 2.b ausgeführt, aus. Darüber hinaus erlangt Bedeutung, dass gem. XVIII Abs. 2 der AGBs der Beklagten für die Einlösung von Zins-, Gewinnanteil- und Ertragsscheinen sowie von rückzahlbaren Wertpapieren bei deren Fälligkeit bei ausländischen Wertpapieren der ausländische Verwahrer und gerade nicht die Beklagte zuständig ist. Im Hinblick auf die vorrangigen vertraglichen Beziehungen der Klägerin zu ihrer Depotbank kommt es auch nicht darauf an, ob der ausländische Verwahrer als Erfüllungsgehilfe der Beklagten nach § 278 BGB tätig wird.
Auf die Frage, aus welchen Gründen Gelder von der Beklagten nicht abgerufen wurden, insbesondere, ob und wieweit die Beklagte auf Zahlstellen eingewirkt hat, kommt es damit nicht an.
B. Hilfsantrag zu II:
Die in der Berufung vorgenommene Klageerweiterung um den Hilfsantrag zu II ist zulässig gem. § 533 ZPO, da die Änderung jedenfalls sachdienlich ist. Die nunmehrige Antragstellung dient der umfassenden Klärung des zwischen den Parteien anhängigen Rechtsstreits und fußt auf den bereits eingeführten tatsächlichen Geschehensabläufen. Durch die Bezugnahme auf Anl. K1 und die dort aufgelisteten Wertpapiere wird der Antrag auch hinreichend konkretisiert.
Der Klägerin steht der Sache nach aber kein auf § 985 BGB gestützter Anspruch auf Herausgabe in Form der Umbuchung vom Sperrkonto auf ein übliches Sammelkonto zu.
Soweit die mit Antrag zu 2 in Bezug genommene Anlage K 1 Wertpapiere mit ausländischer Kennnummer enthält, fehlt es der Klägerin bereits an der Eigentümerstellung für einen Anspruch nach § 985 BGB. Eine Beschränkung des Antrags auf Wertpapiere mit inländischer Kennnummer wurde trotz der eigenen im Rahmen der Berufungsbegründung (Bl. 619) enthaltenen einschränkenden Ausführungen nicht vorgenommen.
Auch hinsichtlich der Wertpapiere mit inländischer Kennnummer steht der Klägerin indes kein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB. Insoweit gelten wiederum die Ausführungen unter B.1., dort insbesondere c. und e, entsprechend.
C. Hilfsantrag zu IIa:
Auch dieser Hilfsantrag beinhaltet eine Klageänderung, die aus den oben bereits aufgeführten Gründen im Rahmen des Hilfsantrags zu II gemäß § 533 ZPO als sachdienlich angesehen wird.
Der Antrag ist durch die Konkretisierung der jeweiligen Wertpapiere und einer Bezugnahme auf die Zinszeitpunkte mit Schriftsatz vom 20.12.2022 auch nunmehr hinreichend bestimmt i.S.d. §§ 253 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO gestellt worden. Soweit die Summe der Wertpapiere, hinsichtlich derer Zinsansprüche geltend gemacht werden, mit 3.436.996,91 € über den bezifferten Zahlungsbetrag von 3.431.250,29 € selbst hinausgeht, hat die Klägerin ausgeführt, dass sie noch einen Zinsbetrag von 5.760,62 hinsichtlich der Anleihe 2,25 % (...) MTN 16/23 (Position 74) ergänzt habe. Der Antrag ist in einer Zusammenschau mit diesen Ausführungen dahingehend zu verstehen, dass mangels Erhöhung des Zahlungsbetrages nicht Auskehrung auch dieser fälligen Zinsen i.H.v. 5.760,62 € (sondern nur des fälligen Rückzahlungsbetrags) begehrt wird, wohl aber eine Verzinsung des nicht ausgezahlten Zinsbetrags. Eine solche Antragstellung ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt, hinsichtlich der Begründetheit gelten die nachfolgenden Ausführungen.
Der Sache nach hat dieser Antrag aus denselben Gründen keinen Erfolg wie der auf die Auszahlung erhaltener Zinsen und Rückzahlungen bzw. nicht eingezogener Zinsbeträge und Rückzahlungsbeträge bis zum Januar 2020 gerichtete Teil des unter B. dargestellten Hauptantrages I. Die Ausführungen unter B. 2. und 3. werden insoweit in Bezug genommen. Wie ausgeführt, stehen der Klägerin gegen ihre Vertragspartnerin, der Bank3, unmittelbare Ansprüche auf Zahlung fälliger Zinsen und Rückzahlungsbeträge zu. Die Bank3 würde auch für ein etwaiges pflichtwidriges Verhalten der Beklagten haften. Direktansprüchen gegenüber der Beklagten stehen die jeweils über die Verwahrkette begründeten Verträge entgegen, so dass Zahlungen an die Beklagte stets mit Rechtsgrund erfolgten.
D. Hilfsantrag zu III.:
Auch insoweit liegt eine zulässige, da jedenfalls sachdienliche Klageänderung gemäß § 533 ZPO vor. Die Klägerin hat nunmehr auch klargestellt, dass der Unterlassungsantrag zu III 2. sich auf die Verweigerung der Mitwirkung an Transaktionen bezieht, die von der Bank5-Bank beauftragt würden.
Der Sache nach ist dieser Antrag soweit er sich auf Wertpapiere mit ausländischer Kennnummer bezieht, unbegründet, im Übrigen ist er derzeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Genehmigungsverfahrens gem. Art. 5 Abs. 2 EU-Blocking-VO unbegründet. Die Klägerin kann insoweit jedenfalls derzeit nicht von der Beklagten das Unterlassen der unter III 1-3 aufgeführten Handlungsweisen verlangen.
1. Der Klägerin steht derzeit kein Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB i.V.m. Art. 5, 6 BlockingVO gegen die Beklagte zu.
§ 1004 BGB gewährt dem Eigentümer einen Abwehranspruch gegenüber jedem dem Inhalt des Eigentums widersprechenden Eingriff. Der Eigentümer kann von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung bzw. bei weiter zu erwartenden Beeinträchtigungen deren Unterlassung verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist, was hier der Fall ist.
a. Der Antrag ist unbegründet, soweit er sich auf Wertpapiere mit einer ausländischen Kennung bezieht. Die Klägerin ist nur Eigentümerin hinsichtlich der in ihrem Depot befindlichen Wertpapiere mit deutscher Kennung. Unstreitig verliert sie formal das Eigentum innerhalb der Verwahrkette mit ausländischer Kennung.
b. Soweit sich der Antrag auf Wertpapiere mit deutscher Kennung bezieht, hat er jedenfalls derzeit keinen Erfolg:
aa. Die Beklagte verstößt mit dem Einfrieren des Depots, der fehlenden Mitwirkung an Transaktionen und der unterlassenen Auszahlung von Zinsen und Rückzahlungsbeträgen gegen Art. 5 Abs. 1 EU-Blocking-VO. Wie oben unter A. 1.c ausgeführt verbietet Art. 5 Abs. 1 EU-Blocking-VO die Anwendung extraterritorialer Sanktionsnormen, soweit sie im Anhang der Verordnung aufgeführt sind. Seit dem 08.10.2020 sind gemäß der US-Executive Order 13599 vom 10.1.2020 Sekundärsanktionen gegen SDN-gelistete Personen in Kraft. Demnach ist es jedermann verboten, außerhalb des Gebiets der USA Geschäftsbeziehungen mit den Personen zu unterhalten, die auf der SDN-Liste sind. Wie ausgeführt ist die Klägerin auf der SDN-Liste der OFAC vermerkt. Die Sanktionen sehen neben Strafzahlungen auch Zugangsbeschränkungen zum US-Finanzmarkt vor. Die Beklagte gibt insoweit selbst an, aus Sorge vor den Sekundärsanktionen das Depot eingefroren zu haben und weitere Transaktionen zu vermeiden, da ihr andernfalls ganz erhebliche wirtschaftliche Schäden durch die Sekundärsanktionen drohen würden. Die Anwendung der gegenwärtig geltenden Sekundärsanktionen ist damit unstreitig.
bb. Die Befolgung des in Art. 5 Abs. 1 EU-Blocking-VO normierten Verbots ist der Beklagten aber jedenfalls derzeit unzumutbar und verstößt gegen Treu und Glauben. Insoweit kann offenbleiben, ob § 275 Abs. 2 BGB auch außerhalb vertraglicher Beziehungen Anwendung findet, da jedenfalls der Rechtsgedanke des § 242 BGB dem Umstand der Unzumutbarkeit Rechnung trägt.
Die Klägerin kann sich dabei nicht bereits mit Erfolg darauf berufen, dass die Beklagte keine Sekundärsanktionen zu befürchten habe, da ihre Geschäftstätigkeit der Bereichsausnahme nach Sec. 11 unterfällt (unter (1)). Für EU-Handelsunternehmen besteht ein Normkonflikt zwischen drohenden US-Sekundärsanktionen bei Einhaltung des Befolgungsverbots nach Art. 5 Abs. 1 EU-Blocking-VO und Strafgeldern der EU anderseits bei Verletzung des Befolgungsverbots nach Art. 5 Abs. 1 der Verordnung und Beachtung der Sekundärsanktionen. Dieser Normkonflikt ist während des laufenden Genehmigungsverfahrens nach Art. 5 Abs. 2 EU-Blocking-VO dahingehend zu lösen, dass jedenfalls bis zum rechtskräftigten Abschluss des Genehmigungsverfahrens kein Verstoß gegen die Blocking-VO anzunehmen ist (unter (2)).
(1) Die Klägerin verweist ohne Erfolg darauf, dass der Beklagten tatsächlich keine Sanktionen drohen würden, da sie, die Klägerin, der Bereichsausnahme nach Sec. 11 der Executive Order 13902 unterfalle.
Dem Berufungsverfahren zugrunde zulegende tatsächliche Feststellungen nach § 529 ZPO für die Frage, ob vorliegend die Bereichsausnahme einschlägig ist, liegen nicht vor. Das Landgericht hatte zwar im Tatbestand festgestellt, dass die Klägerin der Bereichsausnahme unterfalle, da „sie ausschließlich im Bereich der Finanzierung und des Zahlungsverkehrs für die Lieferung von Agrarrohstoffen, Lebensmitteln, Medikamenten und medizinischen Geräten in den Iran tätig ist“ (Bl. 458). Die Beklagte hat hiergegen jedoch unter dem 8.12.2021 einen Tatbestandsberichtigungsantrag eingereicht und ausgeführt, dass dieser Satz zu streichen sei und allenfalls als streitiger klägerischer Vortrag Berechtigung habe (Bl. 484). Im Zurückweisungsbeschluss vom 5.8.2022 nimmt das Landgericht nicht auf die oben zitierte und angegriffene Passage Bezug, sondern die im Tatbestand zuvor erörterte Frage einer Ausnahmeregelung für die Klägerin hinsichtlich der fehlenden Beteiligung an der Proliferation von Massenvernichtungswaffen, Terrorismusunterstützung oder Beteiligung an Menschenrechtsverletzungen, die unstreitig sei (Bl. 645). Im Hinblick auf diese in sich nicht deckungsgleiche, sondern widersprüchliche Begründung im Zurückweisungsbeschluss liegt damit hinsichtlich der Frage, ob vorliegend die Bereichsausnahme nach Sec. 11 der Executive Order 13902 greift, keine bindende, in sich widerspruchsfreie und nach § 529 ZPO vom Berufungsgericht zugrunde zulegende Feststellung vor.
Dem Wortlaut von Sec 11 der Executive Order 13902 vom 10.1.2020 nach greift die Bereichsausnahme für die hier zu beurteilenden Transaktionen nicht. Sec 11 der Order 13902 nimmt - frei übersetzt - diejenigen von Sekundärsanktionen aus, die Transaktionen durchführen, die der Lieferung von Agrargütern, Lebensmitteln, Arzneimitteln oder Medizinprodukten dienen („this order shall not aply with respect to any person for conducting oder facilitating a transaction for the provision...of agricultural commodities, food, medicine ord medical device to Iran“). Maßgeblich ist, ob das Unternehmen eine Transaktion mit humanitärem Bezug durchführt; das Unternehmen selbst wird nicht pauschal unabhängig vom jeweiligen Geschäftsgegenstand befreit. Für dieses Wortverständnis sprechen auch Sinn und Zweck der Regelung. Die Sanktionen sollen grundsätzlich jeden Handel mit SDN-gelisteten Personen verhindern. Sec. 11 enthält eine Ausnahmeregelung aus humanitären Gründen. Als solche ist sie aus Sicht ihres US-amerikanischen Normgebers eng auszulegen, um Umgehungen zu verhindern und die Zweckrichtung der Sekundärsanktionen nicht zu verwässern. Die Klägerin führt entsprechend auch selbst auf ihrer Homepage aus, dass alle anderen als US-Personen „nur noch Transaktionen in humanitären Gütern (Agrarrohstoffe, Lebensmittel, Medikament und Medizinische Geräte)“ abwickeln können (Bl. 355). Noch in ihrem letzten Schriftsatz vom 24.1.2023 betont die Klägerin, dass US-Finanzinstitute und damit erst Recht Nicht-US-Finanzinstitute „umfassende Bankdienstleistungen erbringen (dürfen), sofern sie im Zusammenhang mit humanitären Aktivitäten stehen“ (Bl. 957). Das Verständnis der Klägerin entspricht damit dem Verständnis des Senats vom Wortlaut und Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung. Es besteht angesichts des deutlichen Wortlauts auch nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens zum US-amerikanischen Sanktionsrecht i.S.d. § 293 ZPO zur Auslegung von Sec. 11.
Darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die von der Klägerin hier begehrten Geschäftsaktivitäten mit der Beklagten der Transaktion mit humanitären Gütern im Sinne der Bereichsausnahme dienen, ist die Klägerin. Sie hat zudem als einzige auch konkrete Kenntnisse über den tatsächlich verfolgten Geschäftszweck. Allein der Umstand, dass die Klägerin - im Wesentlichen oder jedenfalls auch - Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit Transaktionen mit humanitären Gütern finanziert, genügt wie ausgeführt für die Annahme der Bereichsausnahme vorliegend nicht. Die Klägerin verfügt gemäß dem Handelsregisterauszug vom 21.3.2021 über eine allgemeine Erlaubnis zum Betrieb einer Wertpapiersammelbank nebst der Durchführung aller damit verbundenen Aufgaben (Anlage BB2). Daraus ergibt sich nicht, dass ihr Geschäftszweck von vorherein auf Geschäftstätigkeiten mit Bezug zur Bereichsausnahme reduziert ist. Die Klägerin müsste daher im Einzelnen darstellen, dass die hier streitgegenständlichen Aktivitäten der Beklagten, insbesondere die Mitwirkung beim Verkauf des Wertpapierdepots und die Weiterleitung fälliger Zinsen und Rückzahlungsbeträge in diesem Zusammenhang mit klägerischen Transaktionen stehen, die humanitären Zwecken dienen. Daran fehlt es. Dabei kann offenbleiben, ob das Wertpapierdepot selbst das Dotationskapital der Klägerin darstellt, was die Beklagte bestreitet. Auch wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass dies der Fall ist, wäre allenfalls die Begründung des Depots möglicherweise - als Grundlage jeglicher Geschäftstätigkeit im Bereich des Handelns bzw. der Finanzierung des Handelns in humanitären Gütern - der Bereichsausnahme zuzuordnen. Der Verkauf dieses Depots wäre es ohne nähere Erläuterungen indes gerade nicht. Gleiches gilt für fällige Zinsen und Rückzahlungsbeträge. Vordergründig stehen diese Aktivitäten allein im Zusammenhang mit der zweckneutralen Vermögensverwaltung und Gewinnmaximierung. Im Hinblick auf den allgemeinen Geschäftszweck der Klägerin, Bankdienstleistungen anzubieten, kann auch nicht per se eine Verbindung zwischen dem Geschäftskapital und einem humanitären Zwecken zuzuordnenden Geschäftszweck geschlossen werden. Nähere Angaben der Klägerin im Sinne der auf ihrer Homepage selbst dargestellten Abwicklung ausschließlich von Transaktionen in humanitäre Güter fehlen.
(b)Vorliegend führt der Normkonflikt zwischen den bei Einhaltung der Blocking-VO drohenden Sekundärsanktionen einerseits und den EU-Strafgeldern bei Einhaltung der Sekundärsanktionen nach Einschätzung des Senats dazu, dass die Klägerin jedenfalls derzeit bis zum Abschluss des Genehmigungsverfahrens keinen Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Verhaltensweisen hat.
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist bereits im Rahmen von Vertragsbeziehungen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der unternehmerischen Freiheit nach Art. 16 AEUV und Art. 52 der Charta der Grundrechte der EU eine Abwägung im Hinblick auf die Ziele an der Einhaltung der Verordnung einerseits und den damit verbundenen drohenden wirtschaftlichen Gefahren vorzunehmen (unter (a)). Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten, die nicht über eine selbstgewählte vertragliche Beziehung verbunden sind, sondern allein über weitere Glieder einer Verwahrkette, führt die vorzunehmende Abwägung - unter besonderer Berücksichtigung des noch laufenden Verfahrens hinsichtlich des Erhalts einer Genehmigung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung - dazu, dass die Forderung nach Einhaltung des Befolgungsverbots gegenwärtig unverhältnismäßig ist und ihre Durchsetzung gegen Treu und Glauben verstoßen würde (unter (b)).
(a) Hinsichtlich vertraglich verbundener Parteien hat der EuGH im Urteil vom 21.12.2021 (C-144/20 - Bank Melli/Telekom, NJW 2022, 2383) ausgeführt, dass ein Betroffener zwar grundsätzlich die aus der Blocking-VO resultierenden Beschränkungen seiner unternehmerischen Freiheit hinzunehmen hat, da nur so die Wirkung der gelisteten Gesetze bekämpft werden kann (Rn. 91). Erforderlich bleibt aber eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, in deren Zusammenhang die Verfolgung der mit der Verordnung verfolgten Zwecke mit der Wahrscheinlichkeit von wirtschaftlichen Verlusten der Beklagten abgewogen wird (Rn. 92). Zu prüfen ist demnach, mit welcher Wahrscheinlichkeit und in welchem Umfang die Beklagte unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Beeinträchtigungen ausgesetzt wäre, wenn sie in Befolgung der EU-Blocking-Verordnung bei Transaktionen der Klägerin mitwirken würde. Dabei erlangt im Rahmen dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung gemäß den Ausführungen des EuGH auch der Umstand Bedeutung, ob ein Antrag auf Befreiung von dem Verbot nach Art. 5 Abs. 1 der Verordnung gestellt wurde (Rn. 93). Zu bewerten ist, ob das Verhalten gegen den Wortlaut einer US-Sekundärsanktion verstößt, ob ein Tätigwerden der OFAC gegen die Beklagte wahrscheinlich ist und wie die OFAC in diesen Fällen typischerweise vorgeht (vgl. Lippert/Ghassabeh, BB 2022, 329 (331). Das OLG Hamburg, welches den EuGH in dieser Sache angerufen hatte, hat nachfolgend die streitgegenständliche Kündigung des Vertrages wegen Verstoßes gegen die EU-Blocking-VO für nicht erklärt gem. § 134 BGB (Urteil vom 14.10.2022 - 11 U 116/19 a.a.O.).
Vor Erlass dieses Urteils wurde der skizzierte Normkonflikt unterschiedlich gelöst (vgl. Zusammenfassung bei Harings, RdTW 2020, 442 (445ff)). Der 16. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main hatte etwa im Hinblick auf das kuwaitische Einheitsgesetz mit Urteil vom 25.9.2018 (Az. 16 U 209/17, NJW 2018, 3591) entschieden, dass - auch wenn die deutsche Rechtsordnung die dem Sanktionssystem zu Grunde liegenden Wertungen nicht teilt- die durch das Sanktionsgesetz geschaffene Sachlage zu berücksichtigen ist. Die faktische Existenz der Verbotsnorm führte zu einem tatsächlichen Leistungshindernis gem. § 275 Abs. 2 BGB (ähnlich auch LG Hamburg, Urteil vom 3.12.2014 - 401 HKO 7/14, RiW 2015, 458). Der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main hatte dagegen bei einem Rechtsstreit um das Einfrieren von Konten einer in der EU ansässigen Bank die Auffassung vertreten, dass das Verbot einer Leistung etwa aufgrund von sekundären US-Sanktionen nicht dazu führe, dass diese nicht erbracht werden könne (Urteil vom 09.05.2011 - 23 U 30/10, ZiP 2011, 1354). Die beklagte Bank könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Sanktionsrecht der USA beachtet zu haben. Maßstab sei allein das europäische Recht. Das LG Dortmund ordnete die AGBs eines Zahlungsdienstleisters, die die Schließung eines kubanischen Kundenkontos ermöglichten, als Verstoß gegen die Blocking-VO ein (LG Dortmund, Urteil vom 15.1.2016 - 3 O 610/15).
(b) Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt es sich derzeit als unverhältnismäßig dar, das Befolgungsverbot nach Art. 5 Abs. 1 EU-Blocking-VO gegenüber der Beklagten durchzusetzen.
Die Ausführungen des EuGH zeigen, dass die nationalen Gerichte bei der erforderlichen Abwägung der betroffenen Interessen der involvierten Vertragsparteien auch den Umstand zu berücksichtigen haben, ob ein Antrag nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung gestellt wurde. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung enthält einen verordnungsinternen Weg, das Dilemma zwischen drohenden Sekundärsanktionen bei Befolgung der Blocking-VO einerseits und drohenden Strafen der EU mangels Einhaltung des Befolgungsverbots bei Vermeidung von Sekundärsanktionen aufzulösen. Gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung können betroffene Personen eine Genehmigung zur Einhaltung der gelisteten extraterritorialen Rechtsakte beantragen, wenn ihre Interessen oder die Interessen der EU andernfalls schwer geschädigt würden. Nicht jede erlittene Beeinträchtigung oder Schädigung reicht für eine Genehmigung; jedes einzelne der in Art. 4 Abs. 2 Durchführungsverordnung (EU) 2018/1101 genannten schutzwürdigen Interessen ist jedoch geeignet, einen schweren Schaden zu begründen. Es ist grundsätzlich Aufgabe der Kommission, unter der Kontrolle des Gerichtshofs zu prüfen, ob durch die Nichteinhaltung der gelisteten Gesetze die Interessen der betroffenen Personen oder die der Union schwer geschädigt würden, wobei die Kommission ihrer Verpflichtung zur Beachtung der Grundrechte nachkommen muss, zu den die unternehmerische Freiheit gehört (EuGH a.a.O. Rn. 83).
Diese Möglichkeit der Genehmigung nach Art. 5 Abs. 2 der Blocking-VO erhält nach Auffassung des Senats besondere Bedeutung, wenn die Parteien - wie hier - nicht vertraglich verbunden sind, so dass auch das Dilemma nicht Folge einer privatautonomen Entscheidung ist. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass nach einhelliger Rechtsauffassung über die Blocking-VO kein Kontrahierungszwang zwischen bislang vertraglich nicht verbundenen Unternehmen geschaffen werden soll (vgl. nur Haring, RdTW, 2020, 442 (450) - allerdings offensichtlich Schreibfehler, soweit es „einen“ statt „keinen“ heißt). Sofern eine Partei in einer solchen von ihr nicht autonom verursachten Situation die Kommission selbst ersucht hat, das Dilemma zu lösen, erlangt die Entscheidung über die Genehmigung ein besonderes Gewicht. Ob im Fall einer versagten Genehmigung die Abwägung der involvierten Interessen dennoch dazu führen kann, dass das Befolgungsverbot im konkreten Fall nicht einzuhalten ist, bedarf dabei vorliegend keiner Entscheidung. Jedenfalls führt ein laufendes Genehmigungsverfahren nach Einschätzung des Senats dazu, dass das Befolgungsverbot nach Art. 5 Abs. 1 der EU-Verordnung bis zum Abschluss des Genehmigungsverfahrens nach Art. 5 Abs. 2 der EU-Verordnung nicht durchsetzbar ist, sofern nicht offensichtlich im Rahmen einer Abwägung zwischen der Erreichung der Ziele der EU-Blocking-VO und der Wahrscheinlichkeit, dass und in welchem Umfang der Beklagten wirtschaftliche Verluste drohen, eindeutig die Zieldurchsetzung überwiegt.
Dies ist hier nicht der Fall. Vorliegend hat die Beklagte einen Antrag nach Art. 5 der Verordnung gestellt (unter (aa)). Die Erreichung der Ziele der Blocking-VO überwiegen auch nicht eindeutig die im Raum stehenden wirtschaftlichen Gefahren für die Beklagte (unter (bb)).
(aa) Die Beklagte hat zur Überzeugung des Senats dargelegt und nachgewiesen, einen Antrag im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung am 26.02.2021 gestellt zu haben:
Der Antrag wurde als Anlage L 19 zur Akte gereicht. Der Eingang des Antrages ist mit der E-Mail vom selben Tag gemäß Anlage L 21 nachgewiesen worden.
Soweit die Klägerin rügt, dass die am Ende des Antrages unter Ziff. 8 aufgeführten Anlagen nicht zur Akte gereicht wurden, ist weder nach der Bezeichnung der Anlagen noch den Ausführungen der Klägerin nach anzunehmen, dass für das Verständnis des primär maßgeblichen Antrags diese Anlagen erforderlich sind: Teile der Anlagen sind allgemein zugänglich bzw. liegen der Klägerin ohnehin vor, wie etwa die Klageschrift, die Liste der gehaltenen Wertpapiere oder die OFAC-Sanktionsliste. Auf die Frage, ob die Beklagte von vornherein in der Lage gewesen ist, „die Vermögenswerte und den Ort der Blockade genau zu bezeichnen“, wie von der Klägerin gerügt (Bl. 951), kommt es für die vom Senat geforderte Vorlage des Antrags insoweit nicht an. Auch die fehlende Vorlage des als Anlage 2 angefügten „legal memorandums“ rechtfertigt nicht die Annahme, dass der Antrag nicht auflagengemäß vorgelegt wurde. Teile des Memorandums sind ohnehin Bestandteil des Antrags. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, dass die Beklagte in dem vorgelegten Antrag nicht darauf hingewiesen habe, dass die Tätigkeit der Klägerin einer Bereichsausnahme unterfalle und es für sie von Bedeutung sei, ob dies in der Anlage geschehen sei. Voraussetzung eines Genehmigungsantrags ist, dass der Antragsteller davon ausgeht, von Sanktionen betroffen zu sein. Insoweit ist es nur folgerichtig, dass sich Angaben zur Bereichsausnahme nicht in dem Antrag finden. Ein Antragsteller darf die Frage, ob das Verhalten überhaupt sanktionsgefährdet ist, nicht der Kommission überborden (Informationen der Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der EU, 2018/C 277, Amtsblatt der EU, Ziff. 16). Entsprechend fordert Art. 3 Abs. 2 der Durchführungsverordnung (EU) 2018/1101 der Kommission die Angabe der einzelnen betroffenen Bestimmungen der gelisteten extraterritorialen Rechtsakte und gem. Art. 3 Abs. 3 weitere Belege zum drohenden schweren Schaden. Aus den oben dargestellten Gründen hat die Beklagte die hier streitgegenständlichen Aktivitäten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Verkauf des Depots und der Weiterleitung fälliger Zins- und Rückzahlungsbeträge auch der Sache nach zutreffend - mangels näherer Darlegungen der Klägerin - nicht der Bereichsausnahme gem. Sec 11 der Executiv Order zugeordnet. Erst die sich anschließende Bewertung und Abwägung wird von der Kommission unter Berücksichtigung der in Art. der Durchführungsverordnung (EU) 2018/1101 aufgeführten Kriterien in eigener Verantwortung vorgenommen.
Soweit der Beklagten zudem aufgegeben wurde, etwaige Zwischenverfügungen der Kommission vorzulegen, hat die Beklagte mit den Anlagen L 20 bis L 25 Mailverkehr zwischen der Kommission und ihr zur Akte gereicht. Zwischenverfügungen können dem nicht entnommen werden. Es bestehen aber auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Beklagte entsprechende Zwischenverfügungen erhalten und nicht vorgelegt hat. Allein der Umstand, dass sich die Mail gemäß Anlage L 23 offensichtlich auf eine vorausgegangene E-Mail der Kommission bezieht, belegt nicht, dass diese den Inhalt einer Zwischenverfügung hatte. Insbesondere ergibt sich aus dem Inhalt der vorgelegten Mail vom 2. September kein Hinweis darauf, dass mit der vorausgegangenen E-Mail materielle Fragestellungen seitens der Kommission an die Beklagte gerichtet worden waren. Die vorgelegte E-Mail befasst sich vielmehr ausschließlich mit dem Stand des hiesigen Rechtsstreits. Diese gilt auch für die als Anlage L 25 vorgelegte Mail. Dem Betreff lässt sich entnehmen, dass es sich um eine Antwortmail handelt. Der Inhalt bezieht sich wiederum ausschließlich auf Angaben zum hiesigen Rechtsstreit. Dass die vorausgegangene Mail damit den Charakter einer Zwischenverfügung hatte, die sich mit materiellen Fragen des Antrags befasst, kann daraus nicht geschlossen werden. Soweit die Klägerin schließlich die Vorlage von Schriftverkehr vermisst, der den Wechsel der Ansprechpartner plausibel machen würde, musste die Beklagte dem nicht nachkommen. Die Auflagen des Senats bezogen sich nicht auf die Bearbeiter oder einen vollständigen Auszug des Schriftwechsels. Insoweit ist der Verweis der Klägerin auf den umfangreichen Schriftverkehr in dem Verfahren T-8/21 ebenfalls unbehelflich. Der Einvernahme von Zeugen zur Frage der Vorlage der vollständigen Kommunikation bedarf es nicht, da dies nicht vom Senat gefordert worden war. Dass die Anlagen dem Antrag nicht beigefügt wurden, ist unstreitig.
Der Antrag erfasst auch die hier streitigen Handlungen. Er bezieht sich gem. Ziff. 4 auf das Einfrieren der Gelder sowie die Ablehnung von Transaktionen (Ziff. 4 (1)), die Ablehnung der Aufnahme weiterer Wertpapiere (Ziff. 4 (2)) und das Einfrieren u.a. von Dividenden, Rückzahlungen und ähnlichen Beträge. Der Antrag in Ziff. 4 entspricht dabei wortgleich der in anderen Verfahren der Beklagten erteilten Ausnahmegenehmigung vom 28.4.2020 und 27.4.2021, jeweils dort Art. 1.
Soweit die Klägerin Angaben vermisst, dass es sich bei der Klägerin nicht um ein Staatsunternehmen handele, ist offen, welche Bedeutung diese Angaben für den Antrag haben sollte.
Soweit die Klägerin schließlich meint, der Antrag sei nicht hinreichend bestimmt, hat die Kommission ausweislich der vorgelegte Genehmigungen in ähnlich gelagerten Fällen die gewählte Formulierung offensichtlich für hinreichend bestimmt angesehen.
Soweit die Klägerin meint, die Beklagte würde eine - unzulässige - nachträgliche Genehmigung des bereits im Sommer 2019 erfolgten Einfrierens des Depots erstreben, überzeugt dies nicht. Die Genehmigung entfaltet keine Rückwirkung. Das bereits erfolgte Einfrieren würde im Fall der Erteilung einer Genehmigung erst mit Erlass der Genehmigung für die Zukunft legitimiert werden. Soweit grundsätzlich die Genehmigung vor Befolgung der im Anhang aufgeführten Rechtsakte erfolgen muss (Harings, RdTW 2020, 442 (444), steht dies der Berücksichtigung des Genehmigungsantrags vorliegend nicht entgegen. Der Unterlassungsantrag erfasst mit Ziff. 2 und 3 zukünftige Handlungen, so dass der Genehmigungsantrag zeitlich vorausgehend gestellt wurde. Soweit zum Zeitpunkt des Einfrierens des Depots keine Genehmigung beantragt worden war, könnte sich dies - wie ausgeführt - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen auf das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs auswirken. Hinsichtlich des allein in die Zukunft wirkenden Unterlassungsanspruchs ist zu berücksichtigen, dass das Einfrieren selbst ein Dauerzustand ist. Für das Fortbestehen des Einfrierens kann sich die beantragte Genehmigung damit als zeitlich vorrangig darstellen. Ein Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass das Verbot, gegen das verstoßen worden ist, noch besteht. Ist das Verbot, gegen das verstoßen wurde, inzwischen entfallen, besteht auch kein Unterlassungsanspruch mehr (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § Rn. 1.9.m.w.N.).
Soweit die Klägerin weiter rügt, dass die Beklagte trotz des Einfrierens des Depots im Sommer 2019 erst im Februar 2021 diesen Antrag gestellt hat, erlangt dieser Umstand für den hier zu beurteilenden und in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag keine Bedeutung. Ob und wann die Beklagte einen Antrag nach Art. 5 Ab. 2 der Verordnung stellt, unterfällt der Risikoeinschätzung der Beklagten, die die Folgen einer ggf. erforderlichen, aber unterlassenen Antragstellung zu tragen hätte. Soweit der Zeitpunkt des Antrags im Rahmen des auf Schadensersatz gerichteten Hauptantrags zu I. Relevanz hätte entfalten können, ist ein Schadensersatzanspruch vorliegend - wie ausgeführt - mangels kausaler Anwendungshandlung der Beklagten nicht gegeben. Auf die Frage einer fehlenden Genehmigung bzw. Beantragung kommt es damit nicht an. Für den in die Zukunft wirkenden Unterlasser ist es irrelevant, ob in der Vergangenheit eine Antragstellung unterlassen wurde. Insoweit bedarf es auch keiner Klärung, ob das Motiv für diesen Antrag der hiesige Rechtsstreit war.
Soweit die Klägerin schließlich rügt, dass der Antrag Handlungen der Beklagten in Form der Information gegenüber den beteiligten Finanzinstituten und Zahlstellen nicht umfasst, ist nicht ersichtlich, warum dieses Verhalten antragsbedürftig sein sollte. Es wäre für sich genommen nicht sanktionsbelegt.
Soweit die Klägerin rügt, dass die Beklagte innerhalb des Antrags nicht angegeben hat, dass sie bereits seit Sommer 2019 das Depot der Klägerin eingefroren hat, ist nicht ersichtlich, welche Bedeutung diese Angaben für den Antrag haben sollte. Die beantragte Erlaubnis entfaltet - wie ausgeführt - keine Rückwirkung, sondern würde im Fall ihrer Erteilung für ein Jahr aber ihrer Erteilung gelten.
Ohne Erfolg bestreitet die Klägerin schließlich, dass der Antrag noch nicht beschieden wurde. Aus der unmittelbar vor Schriftsatzschluss datierenden Mail der Kommission vom 23.1.2023 (Anlage L 26) ergibt sich klar, dass der Antrag noch nicht beschieden wurde, sondern dies nunmehr bevorsteht (Bl. 945).
(bb) Es ist auch nicht ersichtlich, dass vorliegend eindeutig die Erreichung der Ziele der Verordnung die Wahrscheinlichkeit erheblicher wirtschaftlicher Verluste der Beklagten überwiegt.
Die US-Administration kann einen Verstoß gegen die Sekundärsanktionen mit empfindlichen Strafen belegen. Dazu gehören u.a. die eigene Listung des verstoßenden Unternehmens, der Ausschluss des Unternehmens vom US-Finanzmarkt, Einreiseverbote und das Einfrieren von in den USA belegenen Vermögenswerten des Unternehmens (vgl. näher Bericht der Kommission an das europäische Parlament und den Rat zu Art. 7 a der EU-Blocking-VOf vom 3.9.2021).
Die Beklagte hat insoweit darauf verwiesen, dass ihr Geschäftsmodell unter anderem auf der Abwicklung von Transaktionen in US-Dollar beruht. Die für US-Personen verwahrten Kundengelder beliefen sich auf 158,08 Mrd. Dollar. Drohende Verluste überstiegen unter Umständen ihr Eigenkapital. Die Nichtbeachtung der US-Sanktionen könne für sie, die Beklagte, nicht nur existenzbedrohende Folgen haben, sondern auch systemische Risiken für die gesamte EU, da die Sicherheit mit der Versorgung von Wertpapieren gefährdet wäre. Diese potentiellen Folgen hat die Klägerin selbst nicht in Abrede gestellt. Sie sprechen im Rahmen der Abwägung zwischen der Einhaltung der Verfolgung der Ziele der Blocking-VO und den drohenden Gefahren für die Beklagte ganz erheblich für das Gewicht drohender Gefahren.
Soweit hinsichtlich der drohenden Gefahren auch die Eintrittswahrscheinlichkeit nach der Rechtsprechung des EuGH Bedeutung erlangt, liegen wenig belastbare Angaben vor. Der Behauptung der Klägerin, dass gegen große bedeutende Wirtschaftsunternehmen grundsätzlich keine Sanktionen verhängt würden, ist die Beklagte mit dem Verweis auf Sanktionen gegen ihr Schwesterunternehmen entgegengetreten. Soweit die Klägerin zudem darauf verweist, dass den Sanktionsbestimmungen der OFAC nicht zu entnehmen sei, dass Sanktionen zu befürchten seien, wenn das Verhalten Folge eines rechtskräftigen Urteils sei, stehen diese Ausführungen der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht entgegen. Da grundsätzlich jeder Verstoß mit Sanktionen belegt wird, hätte es vielmehr eher einer positiven Regelung bedurft, die bestimmte Verhaltensweisen, etwa welche nach Erlass eines rechtskräftigen Urteils, von der Sanktionsfähigkeit ausnimmt. Das Fehlen einer solchen Regelung spricht damit nicht für die Sanktionsfreiheit, sondern zunächst gegen sie.
Die Ausführungen in der Literatur geben ebenfalls kein klares Bild. So wird unter Verweis auf die vom OFAC veröffentlichten „Settlements“ mit Unternehmen, denen Sanktionsverletzungen zur Last gelegt werden (www.(...).gov) darauf hingewiesen, dass die US-Administration die Strafen sehr viel häufiger und konsequenter durchsetze als früher und ein Verstoß gegen die sekundären US-Sanktionen in den meisten Fällen teuer sei und potentiell existenzgefährdend sein könne (Bälz, EuZW 202, 416). Der Analyse des Center for a New American Security vom 26.8.2021 (www.(...).org) wird dagegen entnommen, dass ein Tätigwerden der OFAC bei Vorliegen eines Verstoßes gegen die US-Sekundärsanktionen durch ein europäisches Unternehmen nicht besonders wahrscheinlich ist (Lippert/Ghassabeh, BB 2022, 329 (332)). Diese Ausführungen und die unstreitig bereits erfolgte Sanktionierung des Schwesterunternehmens der Beklagten bieten jedenfalls keine Basis für die Annahme, dass eine Sanktionierung gänzlich unwahrscheinlich ist.
2. Hinsichtlich der auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 1 EU-Blocking-VO gestützten Ansprüche gelten die obigen Ausführungen entsprechend.
E. Hilfsantrag zu IV.:
Soweit die Klägerin zudem begehrt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, alle nach Schluss der mündlichen Verhandlung fällig werdenden Zinsen und Rückzahlungsbeträge einzufordern, entgegenzunehmen, einzuziehen und zu Weiterleitung durch die Verwahrkette an die Klägerin zu zahlen, ist dieser Anspruch hinsichtlich der Wertpapiere mit ausländischer Kennnummer unbegründet und hinsichtlich der Wertpapiere mit inländischer Kennnummer derzeit unbegründet. Insoweit gelten die Ausführungen unter D. entsprechend.
F. Antrag zu X:
Soweit die Klägerin schließlich die Feststellung begehrt, dass die Beklagte auch die Weiteren der Klägerin entstandenen und noch entstehenden Rechtskosten zu erstatten hat, die durch die Blockade der Wertpapiere nebst Zinsen und Rückzahlung unter Verweigerung von Information verursacht wurden, ist dieser Antrag aus den obigen Gründen jedenfalls derzeit unbegründet.
G. Antrag zu IX:
Ohne Erfolg begehrt die Klägerin die Zahlung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten i.H.v. 948.341,99 €.
Die auch insoweit zwar zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, da der Klageantrag unzulässig ist. Es liegt kein hinreichend bestimmter Antrag i.S.d. § 253 Abs. 2 ZPO vor. Die Zusammensetzung des Zahlungsbetrages i.H.v. 948.341,99 € wurde auch nach den entsprechenden Hinweisen in der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar erläutert. Den Ausführungen bei Einführung des Antrags nach wurden von dem Bruttobetrag in Höhe von 1.181.894,60 € (Anlage BB 23) die nach RVG-berechneten Gebühren in Höhe von € 104.633,72 für die erste Instanz und € 128.918,89 für die zweite Instanz abgezogen. Rechnerisch ist dies nachvollziehbar. Inhaltlich indes nicht. Die aufgeführten Bruttobeträge mit einer Summe von 1.181.894,60 € beziehen sich auf einzelne Rechnungen für Beratungsleistungen und zudem einen Bruttobetrag für die 1. Instanz in Höhe von 125.628,00 €. Unabhängig davon, dass dieser Betrag entgegen den schriftsätzlichen Erläuterungen nicht mit den dort in Anlage BB 23 angeführten Kosten für die erste Instanz in Höhe von € 104.633,72 identisch ist (ggf. handelt es sich hier um den Nettobetrag), enthält die Aufstellung Anlage BB 23 keinerlei RVG-Kosten für die zweite Instanz. Es bleibt damit offen, wie sich der eingeklagte Betrag aus den als Ausgangssumme angegebenen 1.181.894,60 € unter Abzug des weiteren Betrags von € 128.918,89 errechnet, d.h. welche der zuvor aufgeführten Rechnungen bzw. welche Teile, welcher Rechnungen infolge der Berücksichtigung eines weiteren Abzugspostens in Höhe von € 128.918,89 nicht geltend gemacht werden sollen.
Darüber hinaus ist der Antrag unabhängig von der Frage einer verzugsbegründenden Mahnung und der Nachvollziehbarkeit der nunmehr zur Akte gereichten Rechnungen jedenfalls bereits deshalb unbegründet, da die Beklagte derzeit nicht zur Zahlung in der Hauptsache verpflichtet ist und damit auch keine Nebenforderungen schuldet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Die Auswirkungen der EU-Blocking-VO auf Parteien, die nicht über einen Vertrag miteinander verbunden sind und die Frage, wie ein noch während des Rechtsstreits laufendes Genehmigungsverfahren nach Art. 5 Abs. 2 der EU-Blocking-VO die vorzunehmende Abwägung beeinflusst, sind bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Diese Frage kann in einer Vielzahl von weiteren Fällen Bedeutung erlangen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 19 GWB
§§ 280, 281 BGB
§§ 7, 8 DepotG
§§ 546, 604 BGB
§§ 33a, 33, 19 GWB
§§ 7 und 8 DepotG
§§ 675, 280, 281 BGB
§§ 280, 281, 604 BGB
§§ 985, 604, 280, 281 BGB
§ 280 BGB
§ 9 a DepotG
§ 812 BGB
§ 823 BGB
§ 255 BGB
§ 985 BGB
§ 1004 BGB
§ 278 BGB
§ 34 DepotG
§ 19 GWB
§ 533 ZPO
§ 242 BGB
§ 529 ZPO
§ 293 ZPO
§ 134 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 990 Absatz 1 S. 2, 989 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2, 5 DepotG
§ 3 Abs. 2 DepotG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 34 Abs. 1 Nr. 1 DepotG
§ 816 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 253 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO
§ 275 Abs. 2 BGB
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5, 6 EU-Blocking-VO
Art. 5, 6 BlockingVO
Art. 6 EU-Blocking-VO
Art. 5 EU-Blocking-VO
Art. 5 Abs. 2 EU-Blocking-VO
Art. 5 Abs. 1 EU-Blocking-VO
Art. 11 Nr. 2 EU-Blocking-VO
Art. 16 AEUV
Art. 5 Abs. 2 der Blocking-VO
Art. 5 Abs. 2 der EU-Blocking-VO

Zitierte Entscheidungen: BB 2022, 239
NJW 2022, 2383
BB 2022, 329
NJW 2018, 3591
06 O 5/21
24 MTN 4.81
17 U 272/19
11 U 116/19
IX ZR 272/13
II ZR 21/58
16 U 209/17
01 HKO 7/14
23 U 30/10
3 O 610/15