Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
EuGH-Vorlage vom 2015-03-12, Aktenzeichen 10 K 61.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:0312.10K61.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Weder die europarechtlichen noch die nationalrechtlichen Rechtsvorschriften enthalten eine ausdrückliche Regelung über den Beginn der Emissionshandelspflicht für erstmalig in Betrieb genommene Anlagen.(Rn.40)
Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin wird ausgesetzt.
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Artikel 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.) Führt die Aufnahme der Kategorie „Tätigkeiten zur Verbrennung von Brennstoffen in Anlagen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von über 20 MW“ in Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG dazu, dass damit der Beginn der Emissionshandelspflicht einer Anlage zur Stromerzeugung mit dem Zeitpunkt des erstmaligen Ausstoßes von Treibhausgasen und damit möglicherweise vor dem Zeitpunkt der erstmaligen Erzeugung von Strom durch die Anlage beginnt?
2.) Falls die erste Frage mit „Nein“ beantwortet wird:
Ist Art. 19 Abs. 2 des Beschlusses der Kommission vom 27. April 2011 (2011/278/EU) so auszulegen, dass die Emission von Treibhausgasen, die vor Aufnahme des Normalbetriebs einer vom Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG erfassten Anlage erfolgt, bereits mit dem Zeitpunkt der erstmaligen Emission während der Errichtungsphase der Anlage die Pflicht zur Berichterstattung und zur Abgabe von Emissionsberechtigungen durch den Anlagenbetreiber auslöst?
3.) Falls die zweite Frage mit „Ja“ beantwortet wird:
Ist Art. 19 Abs. 2 des Beschlusses der Kommission vom 27. April 2011 (2011/278/EU) so auszulegen, dass sie der Anwendung der nationalen Umsetzungsvorschrift in § 18 Abs. 4 der Zuteilungsverordnung 2020 auf Anlagen zur Erzeugung von Strom hinsichtlich der Festlegung des Beginns der Emissionshandelspflicht entgegensteht?

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über den Zeitpunkt des Beginns der Emissionshandelspflicht des Kraftwerks M....
Die Klägerin ist Betreiberin des neu errichteten Kraftwerks M... in H..., einer mit Steinkohle gefeuerten Kraftwerks-Doppelblock-Anlage mit einer installierten Feuerungswärmeleistung 3.700 MW. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz wurde am 30. September 2008 erteilt.
Die Klägerin wandte sich mit zwei Schreiben vom 7. August und 3. September 2013 an die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) und führte aus, das Kraftwerk befinde sich in der Phase der Errichtung und sie gehe entsprechend der Vorgehensweise der DEHSt im Falle des am 9. Oktober 2012 in Betrieb genommenen Kraftwerks B... (Block R) davon aus, dass die Anlage Kraftwerk M... mit dem Beginn des Probebetriebs emissionshandelspflichtig sei und erst ab diesem Zeitpunkt die Berichts- und Abgabepflicht nach dem Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) bestehe.
Die DEHSt vertrat in einem Schreiben vom 18. September 2013 die Auffassung, dass die gesamte Anlage emissionshandelspflichtig sei, sobald die installierten Anlagenteile eine Feuerungswärmeleistung von 20 MW überschritten und die Anlagenteile erstmalig in Ausübung ihrer Tätigkeit emittierten.
Die Klägerin reichte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einen Überwachungsplan für das Kraftwerk M... für das Jahr 2013 ein und gab 121753 Berechtigungen ab.
Die Klägerin hat am 20. Februar 2014 beim Verwaltungsgericht Berlin Klage erhoben und begehrt die Feststellung, dass die Emissionshandelspflicht des Kraftwerks M... erst mit dem Beginn des Probebetriebs durch den Anlagenbetreiber beginne. Die Inbetriebnahme des Kraftwerks M... sei mit der Aufnahme des Probebetriebs für den Block B am 28. Februar 2015 erfolgt, Block A werde im Juni 2015 folgen.
Sie ist der Ansicht, der Beginn der Emissionshandelspflicht mit der Inbetriebnahme ergebe sich zunächst aus dem Wortlaut des § 2 TEHG. Anlagen seien nur dann emissionshandelspflichtig, wenn sie einen bestimmten Zweck verfolgten, im vorliegenden Fall sei der Hauptzweck der Anlage die Stromerzeugung. Solange mit dem Einsatz von Brennstoffen kein Strom erzeugt werde (Testbetrieb), fehle es an dem Tatbestandsmerkmal von Anhang 1 Teil 2 Nr. 2 TEHG. Auch die Richtlinie 2003/87/EG (EH-RL) stelle bei der Definition des Stromerzeugers in Artikel 3 lit u) darauf ab, dass Strom zum Verkauf an Dritte erzeugt werde.
Die Klägerin verweist darauf, dass die Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020), anders als die für die zweite Handelsperiode geltende Zuteilungsverordnung 2012 (ZuV 2012), keine Definition des Begriffs „Probebetrieb“ enthalte. § 2 Nr. 2 Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020) definiere nur den Begriff der Aufnahme des Regelbetriebs. Einen Probebetrieb kenne die ZuV 2020 damit explizit nicht mehr. Sie statuiere jedoch in § 18 Abs. 4 ZuV 2020 einen Zuteilungsanspruch vor der Aufnahme des Regelbetriebs bei Neuanlagen.
Sie ist der Ansicht, ihre Auffassung zum Beginn der Emissionshandelspflicht lasse sich mit dem in § 1 TEHG definierten Zweck des Gesetzes vereinbaren, weil der Sinn und Zweck des Emissionshandelsrechts nicht verlange, dass beim Probebetrieb eine Verringerung von Treibhausgasemissionen erfolge. Auch die eingeführte Änderung in Anhang 1 Teil 2 Nr. 1 des TEHG zur Aufnahme der Kategorie „Verbrennungseinheiten zur Verbrennung von Brennstoffen mit einer Feuerungswärmeleistung von insgesamt 20 MW oder mehr in einer Anlage, soweit nicht von einer der nachfolgenden Nummern erfasst“, spreche nicht dagegen. Die auf europarechtliche Vorgaben zurückzuführende Ergänzung der Liste im Anhang 1 des TEHG sei erfolgt, um alle Arten von Anlagen zu erfassen. Ein Hinweis darauf, dass damit der Anwendungsbereich auch in zeitlicher Hinsicht vorverlagert werden sollte, ergebe sich daraus nicht.
Nach alledem beginne die Emissionshandelspflicht frühestens mit der Abnahme der betriebsfertigen Anlage durch den Betreiber und damit mit der Inbetriebnahme und dem Beginn des Probebetriebs durch den Betreiber. Dies entspreche auch der Praxis der DEHSt in der zweiten Handelsperiode.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Emissionshandelspflicht des Kraftwerks in H..., genehmigt durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung gemäß § 4 BImSchG der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt der Freien und Hansestadt H... vom 30. September 2008, zuletzt geändert durch Änderungsgenehmigung vom 19. Dezember 2013, zu dem in diesem Bescheid in der Nebenbestimmung unter E.8.4. genannten Zeitpunkt „Inbetriebnahme“ der Anlage beginnt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Emissionshandelspflicht ab der ersten Tonne emittierten Treibhausgasen bestehe und dies bereits in der ersten und zweiten Handelsperiode der Fall gewesen sei. Im Rahmen des § 2 TEHG und des Anhangs 1 zum TEHG komme es nicht darauf an, zu welchem Zweck die Brennstoffe eingesetzt würden, solange es sich um eine Anlage zur Stromerzeugung handele.
Aus der Einführung des neuen Anhangs 1 Teil 2 Nr. 1 TEHG folge, dass alle verbrennungsbedingten Emissionen in einer Anlage erfasst werden sollten. Dies entspreche auch der Definition des Verbrennungsbegriffs in Art. 3 lit. t) der Emissionshandelsrichtlinie. Diese Definition unterstreiche, dass es auf einen besonderen Zweck der Verbrennung nicht ankomme. Der Beginn einer Tätigkeit im Sinne des TEHG sei gleichzusetzen mit dem Beginn des Probebetriebes, der dann vorliege, wenn die Anlage das erste Mal Emissionen verursache. Die Monitoring-Verordnung enthalte in Art. 20 Abs. 1 der VO 601/2012 eine direkte Aussage zur zeitlichen Begrenzung der Überwachung von Emissionen und der Berichterstattung.
Die Klägerin verkenne, dass der Sinn und Zweck des TEHG nicht gebiete, dass Emissionshandelspflicht nur dann beginnen könne, wenn ein Minderungspotenzial bestehe. Die von der Klägerin vorgelegten Schreiben der Behörde zur Betreibereigenschaft und zum Beginn der Emissionshandelspflicht könnten keinen Anspruch auf Gleichbehandlung begründen. Einzelne falsche Entscheidungen der Verwaltung lösten keine Bindungswirkung aus.

Entscheidungsgründe:
Die maßgeblichen Vorschriften des Unionsrechts finden sich in der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates, geändert durch die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.April 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG zwecks Verbesserung und Ausweitung des EU-Systems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten (ABl. L 140 vom 5.6.2009, S. 63, im Folgenden: EH-RL), insbesondere Art. 3 lit. u) und lit t), Art. 10a EH-RL, sowie Anhang I der EH-RL; sowie in Art. 2 und Art. 19 Abs. 2 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG vom 27. April 2011 und Art. 20 Abs. 1 Unterabsatz 3 der Verordnung Nr. 601/2012 der Kommission vom 21. Juni 2012 über die Überwachung von und die Berichterstattung über Treibhausgasemissionen gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates.
Die maßgeblichen Vorschriften des nationalen Rechts finden sich im Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (TEHG 2011) vom 27. Juli 2011 (BGBl. I S. 3154) und in der Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (Zuteilungsverordnung – ZuV 2020) vom 26.09.2011(BGBl I 2011, 1921):
TEHG 2011
§ 1 Zweck des Gesetzes
Zweck dieses Gesetzes ist es, für die in Anhang 1 Teil 2 genannten Tätigkeiten, durch die in besonderem Maße Treibhausgase emittiert werden, die Grundlagen für den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen in einem gemeinschaftsweiten Emissionshandelssystem zu schaffen, um damit durch eine kosteneffiziente Verringerung von Treibhausgasen zum weltweiten Klimaschutz beizutragen.
§ 2 Anwendungsbereich
(1) 1Dieses Gesetz gilt für die Emission der in Anhang 1 Teil 2 genannten Treibhausgase durch die dort genannten Tätigkeiten. 2Für die in Anhang 1 Teil 2 genannten Anlagen gilt dieses Gesetz auch dann, wenn sie Teile oder Nebeneinrichtungen einer Anlage sind, die nicht in Anhang 1 Teil 2 aufgeführt ist.
[…]
§ 5 Ermittlung von Emissionen und Emissionsbericht
(1) Der Betreiber hat die durch seine Tätigkeit in einem Kalenderjahr verursachten Emissionen nach Maßgabe des Anhangs 2 Teil 2 zu ermitteln und der zuständigen Behörde bis zum 31. März des Folgejahres über die Emissionen zu berichten.
(2) Die Angaben im Emissionsbericht nach Absatz 1 müssen von einer Prüfstelle nach § 21 verifiziert worden sein.
§ 6 Überwachungsplan
(1) 1Der Betreiber ist verpflichtet, bei der zuständigen Behörde für jede Handelsperiode einen Überwachungsplan für die Emissionsermittlung und Berichterstattung nach § 5 Absatz 1 einzureichen. 2Dabei hat er die in Anhang 2 Teil 1 Nummer 1 genannten Fristen einzuhalten.
Anhang 1 Teil 2 - Tätigkeiten
Nr. 1 Verbrennungseinheiten zur Verbrennung von Brennstoffen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von insgesamt 20 MW oder mehr in einer Anlage, soweit nicht von einer der nachfolgenden Nummern erfasst
Nr. 2 Anlagen zur Erzeugung von Strom, Dampf, Warmwasser, Prozesswärme oder erhitztem Abgas durch den Einsatz von Brennstoffen in einer Verbrennungseinrichtung (wie Kraftwerk, Heizkraftwerk, Heizwerk, Gasturbinenanlage, Verbrennungsmotoranlage, sonstige Feuerungsanlage), einschließlich zugehöriger Dampfkessel, mit einer Feuerungswärmeleistung von 50 MW oder mehr
ZuV 2020
§ 18 Zuteilung für neue Marktteilnehmer
(1) – (3) […]
(4) Für Emissionen der Zuteilungselemente, die vor Aufnahme des Regelbetriebs erfolgt sind, werden für die Neuanlage auf Basis dieser in Tonnen Kohlendioxid-Äquivalent angegebenen Emissionen zusätzliche Berechtigungen zugeteilt.
III.
Die Vorlagefragen sind entscheidungserheblich. Sie dienen der Klärung der Frage, ab welchem Zeitpunkt vor Aufnahme des Normalbetriebs die Berichts- und Abgabepflicht der vom Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG erfassten Anlagen zur Stromerzeugung beginnt, die ihren Normalbetrieb in der Handelsperiode 2013-2020 erstmalig aufnehmen. Der Zeitpunkt des Beginns der Emissionshandelspflicht wirkt sich auf die Berichts- und Abgabepflicht der Klägerin aus und hängt von der Beantwortung der Vorlagefragen ab.
Da weder die europarechtlichen noch die nationalrechtlichen Rechtsvorschriften eine ausdrückliche Regelung über den Beginn der Emissionshandelspflicht für erstmalig in Betrieb genommene Anlagen enthalten, dient die erste Vorlagefrage zur Klärung der Frage, ob die Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs der EH-RL durch die Aufnahme von Tätigkeiten zur Verbrennung von Brennstoffen in Anlagen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von über 20 MW in Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG so auszulegen ist, dass damit zugleich eine Regelung zum Beginn der Emissionshandelspflicht getroffen worden ist. Bejaht der Gerichtshof diese Frage, führt dies dazu, dass eine Anlage zur Stromerzeugung in der Phase vor der Aufnahme des Normalbetriebs unabhängig davon, ob die Anlage schon Strom erzeugt, schon dann emissionshandelspflichtig ist, wenn eine Verbrennung von Brennstoffen stattfindet und die Anlage eine Gesamtfeuerungswärmeleistung von 20 MW hat.
Verneint der Gerichtshof die erste Frage, dienen die zweite und die dritte Vorlagefrage der Klärung des Regelungsinhalts und des Anwendungsbereichs von Art. 19 Abs. 2 des Beschlusses 2011/278/EU. Enthält diese Vorschrift eine Regelung zum Beginn der Emissionshandelspflicht vor der Aufnahme des Normalbetriebs, ist zusätzlich mit der dritten Vorlagefrage zu klären, ob § 18 Abs. 4 ZuV 2020, die nationale Umsetzung des Art. 19 Abs. 2 des Beschlusses 2011/278/EU, hinsichtlich der Bestimmung des Beginns der Emissionshandelspflicht im Falle der Klägerin herangezogen werden darf, obwohl Anlagen zur Stromerzeugung nach Art. 2 des Beschlusses 2011/278/EU nicht in den Geltungsbereich des Beschlusses 2011/278/EU fallen.
Bejaht der Gerichtshof die erste oder die zweite Vorlagefrage, ist die Klägerin verpflichtet, für die Jahre 2013 und 2014 einen Bericht über den Umfang der Kohlendioxidemissionen einzureichen und eine den verifizierten Emissionen entsprechende Anzahl von Emissionsberechtigungen zu erwerben und abzugeben. Eine Anrechnung oder Rückforderung der für das Jahr 2013 abgegebenen Emissionsberechtigungen wäre in diesem Fall ausgeschlossen.
Verneint der Gerichtshof die erste Vorlagefrage und setzt den Beginn der Emissionshandelspflicht mit einem späteren Zeitpunkt an, vermindert sich die Anzahl der von der Klägerin abzugebenden Emissionsberechtigungen.
Die Vorlagefragen waren bisher auch nicht Gegenstand einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 TEHG
§ 1 TEHG
§ 4 BImSchG
§ 18 Abs. 4 ZuV 2020
§ 18 Abs. 4 der Zuteilungsverordnung
Artikel 267 AEUV
Art. 20 Abs. 1 der VO