Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-17, Aktenzeichen 6 B 84/21
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2021:0317.6B84.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 29. Dezember 2020 - 7 L 2897/20.F - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Löschung folgender, am 28. Oktober 2020 erfolgter Bekanntmachung auf der Webseite der Antragsgegnerin:
1. X... GmbH: Anhaltspunkte für fehlenden Verkaufsprospekt
2. Die BaFin hat Anhaltspunkte dafür, dass die X... GmbH in Deutschland unter der Markenbezeichnung Y... eine Vermögensanlage in Form einer „sonstigen Anlage, die eine Verzinsung und Rückzahlung oder einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld gewährt oder in Aussicht stellt“ i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 Vermögensanlagegesetz (VermAnlG) mit der Bezeichnung „Goldkauf A...“ öffentlich anbietet.
3. Entgegen § 6 VermAnlG wurde hierfür kein Verkaufsprospekt veröffentlicht.
Den Antrag der Antragstellerin gemäß § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), die Passagen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu löschen, hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 29. Dezember 2020 abgelehnt. Die Antragstellerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihr ein auf Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. § 1004 BGB analog beruhender öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin zustehe. Ein rechtswidrig hoheitlicher Eingriff liege nicht vor, weil die Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 28. Oktober 2020 keinen rechtlichen Bedenken begegne. Sie sei formell rechtmäßig, insbesondere habe es mangels Verwaltungsaktcharakters keiner Anhörung gemäß § 28 VwVfG bedurft. Sie sei auch materiell rechtmäßig. Die Bekanntmachung beruhe als mittelbar-faktischer Grundrechtseingriff auf einer gesetzlichen Grundlage und wahre den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es lägen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragstellerin entgegen ihrer Pflicht nach § 6 Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) keinen Verkaufsprospekt veröffentlicht habe. Die Bekanntmachung dieses Umstands gemäß § 26b Abs. 2 Nr. 1b) VermAnlG sei auch ermessensfehlerfrei erfolgt.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin vom 12. Januar 2021, welche am 29. Januar 2021 begründet worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO), insbesondere ist sie fristgemäß im Sinne von § 147 Abs. 1 VwGO und § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingelegt und begründet worden.
Die Beschwerde bleibt jedoch ohne Erfolg. Die nach § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO maßgeblichen Darlegungen der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung rechtfertigen eine Änderung der angefochtenen Entscheidung nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Senat auf die Überprüfung der von der Antragstellerin dargelegten Gründe beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO). Die Beschwerdebegründung muss erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen die angegriffene Entscheidung unrichtig sein soll und abgeändert werden muss. Dies erfordert eine Auseinandersetzung mit denjenigen Gründen, die für den angegriffenen Beschluss tragend gewesen sind.
Die Antragstellerin macht in der Beschwerdebegründung im Wesentlichen geltend, die vom Verwaltungsgericht genannten Kriterien für das Vorliegen einer Vermögensanlage seien nicht erfüllt. Der Treuebonus sei keine Zinszahlung, sondern ein Rabatt, der deswegen an eine 24-monatige Frist gebunden sei, weil dann der Vertrieb erneut Gelegenheit habe, mit dem Kunden zu sprechen. Die Umdeutung des Treuebonus in Zinsen sei vom Wortlaut des Vertrages nicht gedeckt. Das Rückgaberecht für das Gold nach 24 Monaten existiere nicht und sei nicht in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) festgelegt. Die Antragstellerin habe sofort nach der erstinstanzlichen Zurückweisung des Antrages alle rund 4000 Kunden angeschrieben und klargestellt, dass es ein Widerrufsrecht nur in den ersten vier Wochen des Vertrages gebe. Dies ergebe sich auch nicht aus der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Internetseite. Die vertraglichen Beziehungen zwischen der Antragstellerin und den Kunden würden allein durch die AGB bestimmt, nicht durch die Internetseite. Es handele sich um eine Unterstellung, dass es den Kunden der Antragstellerin darum gehe, Rendite zu erzielen. Ein Verkauf von „Rendite“ ergebe sich weder aus den AGB noch aus der Internetseite. Wenn es tatsächlich so wäre, dass das Schreiben an die „Interessenten des Y... Goldkaufs A...“ öfter verwendet worden wäre, hätte es eine deutlich höhere Beschwerdequote bei der Änderung der AGB als 0,5 % gegeben. Soweit sich das Verwaltungsgericht auf die „Gesamtschau der Umstände“ und auf eine „wirtschaftliche“ Betrachtung berufe, hätten beide Gesichtspunkte keine Bedeutung, sofern sie dazu dienten, die wirtschaftliche Freiheit des Bürgers einzuschränken. Dafür bedürfe es eines Gesetzes. Sie verweist auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Februar 2008 - 6 C 11.07 u.a. -, juris. Mit einer defizitären Begründung bejahe das Verwaltungsgericht die Verhältnismäßigkeit der Veröffentlichung. Unzutreffend sei die durch nichts belegte Behauptung des Verwaltungsgerichts, § 26b VermAnlG diene auch dazu, die Marktteilnehmer darauf aufmerksam zu machen, dass mögliche Verstöße gegen die Vorschriften des Vermögensanlagengesetzes nicht folgenlos bleiben würden. Unbelegt und rechtssystematisch unhaltbar sei die Behauptung des Verwaltungsgerichts, die Auswirkung auf die Reputation habe der Gesetzgeber mit der Normierung der Bekanntmachung mit abgewogen. Bei der Bewertung der Verhältnismäßigkeit sei zunächst in Rechnung zu stellen, dass nach dem Eigenverständnis kein Widerruf nach 24 Monaten möglich sei, wovon auch 99,5 % der Kunden ausgegangen seien. Zudem wäre es für die Antragsgegnerin ein Leichtes gewesen, die Antragstellerin darauf hinzuweisen, dass sie ein anderes Verständnis der AGB als diese habe. Dann hätte diese, wie sie es auch getan habe, ihre AGB entsprechend den Wünschen der Antragstellerin angepasst und es wäre kein Reputationsschaden entstanden. An der grundsätzlichen Kooperationsbereitschaft der Antragstellerin könne kein Zweifel bestehen. Bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit sei die Prangerwirkung der Entscheidung zu berücksichtigen mit der Folge, dass der Pranger von Verfassungs wegen nur in deutlichen Fällen und nur bei akuter Beeinträchtigung überragender Verbraucherinteressen angewendet werden dürfe und folgerichtig bei bloßen Anhaltpunkten nur dann, wenn die zu bekämpfende Gefahr, die von einem Produkt ausgehe, tatsächlich sofortiges Handeln gebieten und deswegen jede vorherige Nachfrage ausschließen würde. Die Antragstellerin sei eine kleine Firma mit einem einzigen Produkt. Jede Veröffentlichung treffe sie also existentiell.
Der Beschwerdevortrag rechtfertigt indes eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung nicht. Nach § 26b Abs. 2 Nr. 1b) VermAnlG kann die Bundesanstalt, wenn ihr Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein Anbieter Vermögensanlagen öffentlich anbietet, obwohl entgegen § 6 VermAnlG kein Verkaufsprospekt veröffentlicht wurde, diesen Umstand auf ihrer Internetseite öffentlich machen. Die Einfügung von § 26b in das VermAnlG geht auf Art. 2 Nr. 25 des Kleinanlegerschutzgesetzes vom 3. Juli 2015 (BGBl. I 2015, Seite 1114) zurück.
Nicht im Sinne von § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO auseinandergesetzt hat sich die Antragstellerin mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur formellen Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung, weswegen der Senat diese nicht weiter prüft. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zur materiellen Rechtmäßigkeit sind auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht zu beanstanden. Anlass zur Abänderung der erstinstanzlichen bieten auch die vorgetragenen geänderten Umstände nicht.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Vermögensanlage bei dem streitgegenständlichen Goldkaufvertrag bejaht. Eine Änderung der Entscheidung insoweit ist auch unter Berücksichtigung der geänderten AGB nicht veranlasst. Das Abstellen auf „Anhaltspunkte“ ergibt sich aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut und stimmt mit der gesetzgeberischen Intention überein. Durch das Anbieten einer Vermögensanlage ohne Veröffentlichung des Verkaufsprospekts nach § 6 VermAnlG kann es aufgrund der mangelnden Informationen für die Öffentlichkeit bei interessierten Anlegern zu einer Fehleinschätzung der Risiken im Hinblick auf die beworbene Vermögensanlage kommen. Um mögliche Schäden abzuwenden, ist ein schnelles Handeln der Bundesanstalt erforderlich. Sie soll nach der Gesetzesbegründung, unabhängig vom Vorliegen einer konkreten Gefahr, bereits aufgrund von Anhaltspunkten die vorgesehenen Informationen bekanntmachen dürfen (BT-Drucks. 18/3994, Seite 51). Anhaltspunkte müssen dabei durch Tatsachen begründet sein. Bloße Vermutungen reichen nicht aus. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Annahme eines Verstoßes gegen das Vermögensanlagengesetz muss sich aus den Gegebenheiten ableiten, ohne die Qualität eines Beweises erreichen zu müssen (Maas in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, Wertpapierprospektgesetz/Vermögensanlagengesetz, 3. Aufl. 2017, § 26b VermAnlG Rn. 7 m.w.N.).
Nach § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG sind Vermögensanlagen im Sinne dieses Gesetzes unter anderem sonstige Anlagen, die eine Verzinsung und Rückzahlung oder einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung und Rückzahlung von Geld gewähren oder in Aussicht stellen. Durch die aktuelle Fassung der Norm sollen nach dem Willen des Gesetzgebers Möglichkeiten der Umgehung bei der vertraglichen Strukturierung von Vermögensanlagen verhindert werden. Mit der Aufnahme der Variante „in Aussicht stellen“ durch das Kleinanlegerschutzgesetz vom 3. Juli 2015 werden nun auch Konstruktionen erfasst, die nicht von vornherein eine Verzinsung oder Rückzahlung gewähren, sondern eine erneute Einigung erforderlich machen (so bereits zur Tatbestandsvariante des Barausgleichs: Hess. VGH, Beschluss vom 1. April 2020 - 6 B 2993/19 -).
Als in dieser Pauschalität unzutreffend erweist sich zunächst das Argument der Antragstellerin, die vertraglichen Beziehungen zwischen der Antragstellerin und ihren Kunden würden durch die AGB bestimmt, nicht aber durch die Internetseite. Die Auslegung eines Vertrages richtet sich nach §§ 133, 157 BGB. Nach § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Nach § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei sind neben der Vertragsabrede auch die Begleitumstände, die zur Abgabe einer Erklärung geführt habe, zu berücksichtigen, wie unter anderem Werbung, Angebotsunterlagen und die bestehende Interessenlage. Dass nicht vorrangig die AGB als für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen für den Vertragsinhalt maßgebend sind, ergibt sich aus § 305b BGB. Danach haben individuelle Abreden Vorrang vor den AGB. Weiterhin werden gemäß § 305c Abs. 1 BGB Bestimmungen in AGB, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Diese Erwartungen können etwa durch Werbung, Angebotsunterlagen, die Vorkorrespondenz oder mündliche Erläuterungen geweckt worden sein. Auch die Unterbringung einer AGB-Klausel an unerwarteter Stelle kann diese zu einer ungewöhnlichen Klausel machen (vgl. BeckOGK/Bonin, Stand: 1. Dezember 2020, BGB, § 305c Rn. 34 ff.). Neben dieser zivilrechtlichen Betrachtung ist vorliegend auch insbesondere die Zielsetzung des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG, Umgehungen zu verhindern, zu berücksichtigen. Dies erfordert ein Abstellen auf die Gesamtumstände, wie es das Verwaltungsgericht zutreffend getan hat.
Beanstandungsfrei hat das Verwaltungsgericht das zumindest in Aussicht stellen einer Zinszahlung durch den Treuebonus im Austausch gegen die zeitweise Überlassung und Rückzahlung von Geld bejaht. Gemäß Ziffer 4 der seiner Beurteilung zugrundeliegenden „Vertragsbedingungen für einen Goldkaufvertrag A...“ hatte der Zeichner ein Anrecht auf einen Treuebonus (2. Lieferung) in Höhe von 8 % der laut Zeichnungsschein zu liefernden Goldmenge im 24. Monat, sofern der Zeichner das gekaufte Gold mindestens 24 Monate im Eigentum behielt. Der Treuebonus sollte ausschließlich in Gold erfüllt werden. In Ziffer 10 der Informationen für Zeichner des Goldkaufvertrags A... wurde dem Anleger ein Rückgaberecht von 4 Wochen ab dem Tag der Goldauslieferung eingeräumt. Da die Lieferung des gekauften Goldes als 1. Lieferung und die des Treuebonus in Gold als 2. Lieferung bezeichnet wurde, bestand - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - ein Anspruch auf Rückzahlung auch nach Lieferung des Treuebonus. Dies hatte die Antragstellerin auch in dem an die „Interessenten des Y... Goldkaufs A...“ gerichteten Schreiben bestätigt. Diesen wurde, unter Abdruck von § 356 BGB, bestätigt, dass die Frist des Rückgaberechts 4 Wochen ab dem Tag der 2. Goldlieferung beträgt. Danach konnte der Anleger nach Erhalt des Treuebonus das Rückgaberecht ausüben. Nach Ziffer 10 der Informationen holte die Antragstellerin das gekaufte Gold vom Zeichner zurück und überwies den vollständigen Kaufpreis.
Diese Gestaltung deckt sich mit der Werbung auf der Internetseite mit einer Vertragslaufzeit von zwei Jahren. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht auch die Interessenlage des Anlegers berücksichtigt, welcher bei lebensnaher Betrachtung Rendite und keinen Verlust erzielen möchte. Abgesehen von extremen Ausschlägen des Goldpreises ist die Anlage für ihn nur lukrativ, wenn er von der Antragstellerin im 24. Monat weitere 8 % der laut Bestell- bzw. Zeichnungsschein zu liefernden Goldmenge sowie die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises zuzüglich des gezahlten Ausgabeaufschlages von 30 % (Ziff. 2. der AGB) erlangt. Auf einen anderweitigen Verkauf des Goldes durch den Kunden ist der Goldkaufvertrag damit nicht angelegt. Soweit die Antragstellerin im Kern moniert, dieser vom Verwaltungsgericht zusätzlich angenommene wirtschaftliche Vergleich und die Berücksichtigung der Gesamtumstände führten zu einer willkürlichen Auslegung ohne Gesetzesgrundlage, ist dies nicht nachvollziehbar. Anhaltspunkte für eine willkürliche Auslegung sind nicht im Ansatz gegeben. Die herangezogene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts betrifft eine andere Sachlage. Es geht nicht um die Frage, ob der Goldverkauf A... bzw. Treuerabatt umfassend einer Erlaubnispflicht bedarf, sondern ob potentielle Anleger einer Warnung im Hinblick auf eine beworbene Vermögensanlage bedürfen. Für diese Informationstätigkeit der Antragsgegnerin schafft die Norm eine eindeutige gesetzliche Grundlage (vgl. Maas, a.a.O., § 26b VermAnlG Rn. 3).
Aufgrund der in der Beschwerdebegründung vorgetragenen Änderungen der AGB und der Verbraucherinformationen der Antragstellerin ist eine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht veranlasst. In den vorgelegten Vertragsbedingungen (Stand 01/2021) ist das Wort „Zeichner“ durch „Käufer“ ersetzt. Unter Ziffer 4 ist nicht mehr von „Treuebonus“ die Rede, sondern von „Treuerabatt“. Es ist dort nicht mehr vom „Zeichnungsschein“, sondern vom „Bestellschein“ die Rede. Dort ist der Satz angefügt, dass der Käufer mit Inanspruchnahme des Treuerabatts bestätigt, dass er das Gold 24 Monate in seinem Eigentum gehalten habe. Unter Ziffer 5 (Gesamtpreis) der „Informationen für Käufer des Goldkaufvertrags mit Treuerabatt“ ist nach wie vor von „Zeichnungssumme“ die Rede. Unter Ziffer 10 der Informationen wird ausgeführt, dass der Verkäufer ein Rückgaberecht von 4 Wochen ab dem Tag der ersten Goldauslieferung habe. Am Ende ist der Satz angefügt, es werde klargestellt, dass die zweite Goldlieferung, also die Lieferung des Goldes aus dem Treuerabatt, keine neue Frist für ein Rückgaberecht in Gang setze.
In dem vorgelegten Schreiben an die Kunden wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die AGB auf den neuesten Stand gebracht worden seien. Anlass dazu habe die BaFin gegeben. Man solle klarstellen, dass nach der Lieferung des Treuebonus kein neues Rückgaberecht entstehe. Außerdem solle man das Wort Treuebonus nicht verwenden. Nach der unterstrichenen Zwischenüberschrift: „Was ändert sich durch unsere AGB?“ wird ausgeführt, nach Meinung der Antragstellerin ändere sich für die Kunden gar nichts, denn ob diese nun von einem Treuerabatt oder Treuebonus sprächen, ändere nichts daran, dass diesen eine Goldlieferung von 8 % zustehe. Und darauf komme es ja an. Wenn die Kunden meinen sollten, ihnen sei ein Rückgaberecht auch noch nach 24 Monaten versprochen worden, so würden diese gebeten, sich bei der Antragstellerin zu melden, damit ggf. eine individuelle Lösung gefunden werden könne. Sie gingen weiter fest davon aus, dass das Rückgaberecht nur nach der ersten Lieferung bestanden habe.
Mit diesen im Verfahrensverlauf vorgetragenen Änderungen der AGB und der Verbraucherinformationen ist ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es bestehen unverändert Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin den Anlegern eine Verzinsung und Rückzahlung ihres Investments gewährt bzw. zumindest in Aussicht stellt. Diese Anhaltspunkte ergeben sich aus der bisherigen vertraglichen Strukturierung, verbunden mit der jetzigen Reaktion und Einlassung der Antragstellerin. Entgegen den bisherigen Behauptungen hatte die Antragstellerin in dem von der Antragsgegnerin vorgelegten, an die „Interessenten des Y... Goldkaufs A...“ gerichteten Schreiben bestätigt, dass die Frist des Rückgaberechts nach § 356 BGB ab der 2. Goldlieferung laufe. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass aufgrund der allgemeinen Fassung nicht überzeuge, dass die Schreiben nur in einem speziellen Fall versandt worden sein sollen und das Geschäftsmodell der Antragstellerin nicht widerspiegelten. Diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts wird nochmals bekräftigt dadurch, dass ausweislich der Beschwerdeerwiderung die Bestätigung eines preisunabhängigen Rückgaberechts auf eine Presseanfrage hin auch mit anwaltlichem Schreiben der Antragstellerin vom 6. November 2019 erfolgte. Ob Ziffer 10 der Verbraucherinformationen nunmehr im Hinblick auf die bisherigen vertraglichen Strukturen und die Erwartungshaltung der Kunden eine gemäß § 305c BGB überraschende Klausel enthält, kann dahinstehen.
Denn wenn die Antragstellerin jetzt gegenüber den Kunden vorgibt, die AGB-Änderung erfolge allein aufgrund des Druckes der Antragsgegnerin und zugleich ausführt, in der Sache ändere sich für die Kunden gar nichts, individuelle Lösungen könnten getroffen werden, so bestehen Anhaltspunkte dafür, dass genau das, was sich vorher bereits aus den AGB und Verbraucherinformationen ableiten ließ - nämlich ein Rückgaberecht des Goldes mit Rückzahlung des Kaufpreises nach der 2. Lieferung -, nunmehr individualvertraglich vereinbart wird. Individuelle Abreden haben unabhängig von der AGB-Gestaltung, wie bereits dargestellt, gemäß § 305b BGB Vorrang. Dass die Antragstellerin den Treuebonus nunmehr in „Treuerabatt“ (2. Lieferung) umbenannt hat und in den AGB - dabei auch nicht ganz konsequent - die Begriffe „Zeichner, Zeichnung“ vermeidet, ändert an der Beurteilung nichts. Am Wortlaut ist nicht zu haften. Gleiches gilt für die Ausführungen der Antragstellerin, in der Broschüre sei zwar von „Ertrag“ die Rede, gemeint sei aber der Treuebonus bzw. jetzt der Treuerabatt. Maßgebend für dessen Einordnung als Zinszahlung ist, dass dem Kunden am Ende der Vertragslaufzeit eine Vergütung für die zeitweise Überlassung von Geld gewährt wird. Es ist auch in keiner Weise plausibel oder glaubhaft gemacht, warum die Antragstellerin, wie sie vorträgt, den Kunden nach zweijähriger Vertragslaufzeit noch einmal 8 % Rabatt auf den Kaufpreis geben sollte. Ein Vorteil für diese erschließt sich daraus nicht. Die Erklärung, man wolle nochmal mit den Kunden in das Gespräch kommen, überzeugt nicht. Warum das nur auf diesem Wege und erst nach 24 Monaten möglich sein sollte, ist nicht nachvollziehbar.
Es bestehen auch Anhaltspunkte dafür, dass die Vermögensanlage öffentlich angeboten wird. Der Schutzbereich des Vermögensanlagengesetzes ist in Bezug auf Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG einem rechtsverbindlichen Angebot nach § 145 BGB vorgelagert. Denn die Sicherstellung der Möglichkeit zur Information des Publikums über die Vermögensanlage und den Emittenten muss vor dem Erwerb der Beteiligung erreicht werden, damit der Anlageinteressent die Informationen zur Grundlage seiner Anlageentscheidung machen kann. Eine Orientierung am Schutzzweck des Gesetzes gebietet es daher, ein Angebot nicht erst im Antrag im Sinne des § 145 BGB zu erblicken, sondern bereits bei einer Aufforderung des Anbieters zur Abgabe eines Kaufgebots (invitatio ad offerendum) an den Anlageinteressenten. Bereits nicht in Abrede gestellt hat die Antragstellerin die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass das Angebot über Vermittler beworben wird. Das Angebot wird weiterhin auf der Internetseite der Antragstellerin beworben. Der Anleger kann bei Interesse über die Internetseite mit der Antragstellerin in Kontakt treten.
Soweit die Antragstellerin die Verhältnismäßigkeitsprüfung des Verwaltungsgerichts moniert, besteht auch insoweit kein Anlass zu einer Abänderung der Entscheidung. Dessen Ausgangspunkt, dass § 26b Abs. 2 Nr. 1 b) VermAnlG primär präventive Zwecke verfolge, gleichzeitig aber auch Marktteilnehmer darauf aufmerksam gemacht werden sollten, dass mögliche Verstöße gegen die Vorschriften des Vermögensanlagengesetzes nicht folgenlos bleiben, ist nicht zu beanstanden. Die Warnung potentieller Anleger steht im Vordergrund der Begründung. Gleichwohl geht mit der Warnung spiegelbildlich eine Disziplinierung der Marktteilnehmer über eine Abschreckungswirkung einher (vgl. Maas, a.a.O., § 26b VermAnlG Rn. 5). Die Antragstellerin moniert weiterhin, die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Gesetzgeber die Auswirkungen auf die Reputation mit der Normierung der Bekanntmachung bereits mitabgewogen habe, sei rechtsirrig. Es habe immer eine Abwägung stattzufinden und nichts sei vorab abgewogen. Auch dies bietet zu einer Abänderung der Entscheidung keinen Anlass. Das Verwaltungsgericht hat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass allein die Möglichkeit eines Reputationsschadens nach dem Gesetzeszweck, primär die Warnung potentieller Anleger, kein Grund für das Unterlassen der Bekanntmachung sein könne, welche bereits bei Anhaltspunkten erlaubt sei. Auch die im Rahmen der Beschwerdebegründung vorgebrachten Gründe für ein Absehen von der Bekanntmachung führen nicht zu deren Unverhältnismäßigkeit. Auf das behauptete Eigenverständnis der Antragstellerin von den vertraglichen Strukturen kann es insbesondere unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG, der Erfassung von Umgehungsstrukturen, nicht ankommen. Es geht im konkreten Fall auch nicht darum, dass die Antragstellerin ihre AGB den Wünschen der Antragsgegnerin anpassen soll und sie dies bei vorheriger Nachfrage bereits getan hätte. Es geht darum, dass sie keinen Verkaufsprospekt für ihre öffentlich angebotene Vermögensanlage veröffentlicht hat. Dass ca. 99,5 % der angeschriebenen Kunden der AGB-Änderung nicht widersprochen haben mögen, kann nicht zu einem Wegfall der Erforderlichkeit der Bekanntmachung führen. Zum einen geht es um die Warnung weiterer potentieller Anleger. Zum anderen hat die Antragstellerin, wie bereits ausgeführt, in dem Schreiben an die Kunden anlässlich der AGB-Änderung durch Stil und Aussagen vermittelt, dass sich für die Kunden nichts ändere und individuelle Lösungen gefunden würden. Der von der Antragstellerin weiterhin proklamierte Maßstab, eine Bekanntmachung aufgrund deren Prangerwirkung nur bei überragenden Verbraucherinteressen vorzunehmen und bei bloßen Anhaltspunkten nur dann, wenn die von einem Produkt ausgehende Gefahr sofortiges Handeln ohne vorherige Nachfrage gebiete, würde den dargestellten Gesetzeszweck konterkarieren. Die durch das Kleinanlegerschutzgesetz vorgenommenen Änderungen des Vermögensanlagengesetzes wurden gerade zu deren Schutz durch Verbesserung der Transparenz und durch Ermöglichung schnellen Handelns der Bundesanstalt aufgenommen. Eine vorherige Nachfrage kann bei Unklarheiten des zu beurteilenden Sachverhalts geboten sein, solche lagen aber nicht vor. Soweit die Antragstellerin vorträgt, die Bekanntmachung treffe sie existenziell, hat sie es selbst in der Hand, einen Verkaufsprospekt zu veröffentlichen. Das Festhalten der Antragsgegnerin an der Bekanntmachung erweist sich auch unter Berücksichtigung der vorgetragenen Änderungen in den AGB und Verbraucherinformationen als ermessensfehlerfrei und verhältnismäßig.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 und orientiert sich an der Festsetzung durch das Verwaltungsgericht.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 6 VermAnlG
§ 123 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 1004 BGB
§ 28 VwVfG
§ 26b VermAnlG
§ 133 BGB
§ 157 BGB
§ 305b BGB
§ 356 BGB
§ 305c BGB
§ 145 BGB
§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 26b in das VermAnlG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 VermAnlG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
Art. 12     Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 L 2897/20
6 C 11.07
6 B 2993/19