Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Teilurteil vom 2013-04-24, Aktenzeichen 2 UF 208/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0424.2UF208.08.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 2. Juli 2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts Kassel wird in Verfolgung seiner Abänderungsklage für die Zeit ab 1. November 2011 zurückgewiesen.
Für die Zeit vom 8. April 2008 bis 31.Oktober 2011 bleibt die Entscheidung über die Berufung des Klägers ebenso wie die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die seit Jahren geschiedenen Parteien streiten um die Abänderung des für die Beklagte vereinbarten beziehungsweise titulierten Ehegattenunterhaltes.
Durch Anerkenntnis- und Schlussurteil des Amtsgerichts Kassel vom 2. Juli 2008 ist der aufgrund des Vertrages der Eheleute vom ... 1996 geschuldete und zuletzt durch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. März 2004, 2 UF 114/01, in der Fassung des Beschlusses vom 12. August 2005 und des Urteils vom 14. Dezember 2005 auf 2.810,83 Euro monatlich festgesetzte Unterhalt auf die Abänderungsklage des Klägers hin, beginnend mit dem Monat April 2008, auf monatlich 2.248,66 Euro herabgesetzt worden.
Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung geführt, und zwar
-
die Beklagte mit dem Antrag, das angefochtene Urteil abzuändern und die Abänderungsklage des Klägers insgesamt zurückzuweisen,
und
der Kläger mit dem Ziel, den titulierten Unterhalt ab März 2008 auf monatlich 600 Euro herabzusetzen und mit einer erweiterten Abänderungsklage, nicht wie erstinstanzlich angestrebt, eine Befristung bis zum 30. September 2014 zu erreichen, sondern den Unterhalt ab01. September 2009 entfallen zu lassen.Hilfsweise hat er dann mit Schriftsatz vom 20. März 2009 (Bd. III,Bl. 179 d.A.) beantragt, festzustellen, dass er der Beklagten weniger als 5.000 DM monatlich schuldet.
Mit Urteil vom 29. Juli 2009 hat der Senat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main die Berufungen beider Parteien zurückgewiesen, allerdings mit der geringfügigen Einschränkung, dass auf die Berufung der Beklagten die Abänderung durch das Urteil des Amtsgerichts Kassel statt am 1. April 2008 erst am 8. April 2008 beginnt.
Hinsichtlich des Sachverhaltes wird im Wesentlichen auf den Tatbestand des Urteils des Senates vom 29. Juli 2009 verwiesen.
Hierzu sind jedoch folgende Ergänzungen vorzunehmen:
(Von der Darstellung wird aus datenschutzrechtlichen Gründen abgesehen - die Red.)
Mit am 29. Juli 2009 verkündetem Urteil hat der Senat die Berufungen beider Parteien überwiegend zurückgewiesen, die Abänderung des der Beklagten aus den abzuändernden Titeln geschuldeten Unterhalts auf 2.248,66 Euro im Wesentlichen bestätigt und lediglich den Zeitraum vom 1. bis 7. April 2008 von der Reduzierung ausgenommen.
Gegen diese Entscheidung hat der Kläger die vom Senat zugelassene Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt.
Mit Urteil vom 25. Januar 2012 (Aktenzeichen XII ZR 139/09, abgedruckt in FamRZ 2012, 525 ff.) hat der Bundesgerichtshof auf die Revision des Klägers das Urteil des Senates vom 29. Juli 2009 aufgehoben, soweit dieser die Berufung des Klägers für die Zeit ab 8. April 2008 zurückgewiesen hat.
Anders als der Senat ist der Bundesgerichtshof der Auffassung, dass der Kläger sich im Rahmen seiner Abänderungsklage auf die Änderung der Rechtslage zum gesetzlichen Ehegattenunterhalt nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. April 2006 bzw. nach Änderung der Gesetzeslage ab 1. Januar 2008 berufen könne, da diese Änderung im Rahmen des § 323 ZPO als Veränderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) geltend gemacht werden könne. Bei dem titulierten Unterhaltsanspruch handele es sich nämlich lediglich um eine vertragliche Ausgestaltung des gesetzlichen Unterhaltsanspruches der Beklagten und nicht um einen hiervon losgelösten selbständigen Schuldgrund. Insoweit habe der Senat Feststellungen zu einer möglichen Befristung des Unterhaltsanspruches zu treffen und insbesondere die konkrete Dauer der Ehe seit Zustellung des Scheidungsantrages festzustellen.
Bei der Abweisung der Feststellungsklage des Klägers habe der Senat nicht die Frage ihrer Zulässigkeit offen lassen dürfen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 2011 (Aktenzeichen ...) hatte das Amtsgericht ... bereits das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers eröffnet und insoweit Rechtsanwalt G aus O1 zum Insolvenzverwalter bestellt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 2. Juli 2008 abzuändern, das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. März 2005 in Verbindung mit dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. Dezember 2005 und dem Beschluss vom 12. August 2005 dahingehend abzuändern, dass er beginnend ab März 2008, keinen höheren Unterhalt als monatlich 600 Euro und ab 1. Januar 2009 keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat.
hilfsweise,
festzustellen, dass die gesetzliche Ehegattenunterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten geringer als 5.000 DM ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Beide Parteien regen an, erneut die Revision zuzulassen.

Entscheidungsgründe:
1. Über die Berufung des Beklagten und seine Abänderungsklage kann vorliegend nur für den Unterhaltszeitraum ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens also ab 1. November 2011 im Wege eines Teilurteils entschieden werden.
Denn wegen des durch Beschluss des Amtsgerichts ... vom 24.Oktober 2011 (...) über das Vermögen des Klägers eröffneten Insolvenzverfahrens ist der vorliegende Prozess im Hinblick auf die titulierten Unterhaltsansprüche der Beklagten für die Zeit bis einschließlich Oktober 2011 nach 240 ZPO unterbrochen.
Die Abänderungsklage betrifft nämlich insoweit die Insolvenzmasse, da sie auf den Bestand und/oder die Höhe einer Unterhaltsforderung abzielt, die für die Zeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu den Insolvenzforderungen nach § 38 InsO gehört(vgl. § 40 InsO) und als solche auch angemeldet wurde. Auch Unterhaltsforderungen können die Insolvenzmassen betreffen und führen bei einem Rechtstreit über sie zur Unterbrechung dieses Rechtsstreites insoweit.
Zwar hat der Insolvenzverwalter durch Erklärung im Schreiben vom 15. März 2012 an den Kläger die Aufnahme des Rechtsstreites abgelehnt, so dass nach § 85 Abs. 2 InsO der Kläger den Rechtstreit aufnehmen könnte, was er auch ausdrücklich erklärt hat.
Dies gilt jedoch lediglich für sogenannte „Aktivprozesse“. Vorliegend handelt es sich aber um einen „Passivprozess“, auch wenn der Kläger sich vorliegend in der aktiven Rolle befindet. (FG Hamburg v. 29.10.2008 zit. nach Juris Rz.71,72 für einen Streit über den Bestand eines Gewerbesteuerbescheides).
Denn insoweit ist nicht die formale Parteirollen maßgeblich, sondern der materiell-rechtliche Inhalt des Begehrens (vgl. BGH MDR 2004, 711, zitiert nach Juris
Rn. 6, BGH BB 2005, 1086).
Im vorliegenden Verfahren geht es um einen Streit über den Fortbestand einer bereits titulierten Insolvenzforderung (jedenfalls für die Zeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens).
Damit wäre aber eine Aufnahme des Rechtsstreites nur durch den Insolvenzverwalter oder den Gegner möglich. Eine Freigabe durch den Insolvenzverwalter ist in diesen Fällen nicht zulässig (Münchner Kommentar /Schuhmacher, Insolvenzordnung, § 86 Rz. 26).
Hier hat aber der Insolvenzverwalter die Aufnahme des Rechtsstreites ausdrücklich abgelehnt und der Gegner, hier die Beklagte, hat kein Interesse, ein Abänderungsverfahren mit dem Ziel einer Reduzierung des Unterhaltstitels aufzunehmen, da sie weiterhin über eine titulierte Unterhaltsforderung verfügt.
Der Rechtsstreit ist daher im Hinblick auf die titulierten Unterhaltsansprüche der Beklagten für die Zeit bis einschließlich Oktober 2011 nach 240 ZPO unterbrochen.
Nur für die Abänderung der titulierten Unterhaltsansprüche für die Zeit ab November 2011 ist der Rechtsstreit nicht nach § 240 ZPO unterbrochen und es ist insoweit durch Teilurteil für die Zeit ab November 2011 zu entscheiden (vgl. OLG Hamm FamRZ 2005, 279). Hinsichtlich des Abänderungszeitraumes für die Zeit vom 8. April 2008 bis 31. Oktober 2011 ist die Entscheidung über die Berufung des Klägers und seine Abänderungsklage wegen § 240 ZPO, einem Schlussurteil vorzubehalten.
2. Für die Zeit ab 1. November 2011 ist die Abänderungsklage des Klägers jedoch als unbegründet zurückzuweisen.
a) Grundsätzlich ist eine Abänderung eines Unterhaltstitels aufgrund der Änderung der Rechtslage entweder infolge einer Änderung der Gesetze oder einer Änderung der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs möglich (BGHZ 183, 197 zitiert nach Juris Rn. 16 17).
Nachdem nunmehr wegen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs anzunehmen ist, dass es sich bei dem vertraglichen Anspruch der Beklagten um eine vertragliche Ausgestaltung ihres gesetzlichen Unterhaltsrechtes handelt, ist die vertragliche Regelung im Hinblick auf eine mögliche Veränderung der Rechtslage als Geschäftsgrundlage dieses Anspruches nach § 313 BGB grundsätzlich einer Abänderung zugänglich.
b) Nach dem ab 1. Januar 2008 (bzw. bereits nach Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ab 2006) geltenden Unterhaltsrecht besteht im Unterschied zur Rechtslage vor der Rechtsänderung und bei Vertragsschluss die Möglichkeit, einen Unterhaltsanspruch der Ehefrau nach Scheidung zu befristen, auch wenn die Ehe von langer Dauer war (§ 1578 b Abs. 2 BGB).
Der Unterhalt ist daher grundsätzlich nicht mehr notwendig lebenslang geschuldet, wie dies in der vorliegenden Konstellation bei Abschluss des Vertrages 1996 der Fall war und wie dies möglicherweise aus diesem Grund ausdrücklich Eingang in den Vertrag gefunden hat.
Denn nach Eheschließung am ... 1977 bestand die Ehe bei Abschluss des Vertrages am ...1996 bereits 19 Jahre, und die gemeinsamen Söhne der Parteien waren 17 bzw. 15 Jahre alt. Bei dieser Sachlage hätte nach der 1996 geltenden Rechtslage der nacheheliche Ehegattenunterhaltsanspruch der Beklagten nicht befristet werden können.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Wege der Abänderung gestützt auf § 313 BGB vorliegend der titulierte Ehegattenunterhaltsanspruch der Beklagten nach § 1578 b Abs. 2 BGB zu befristen ist, obwohl diese Vorschrift im Rahmen der Abänderung des Vergleiches auch auf den im Jahr 1996 versprochenen vertraglich ausgestalteten gesetzlichen Unterhaltsanspruch der Beklagten anzuwenden ist.
Denn hier ist anzunehmen, dass die Beklagte ehebedingt erhebliche, nicht mehr zu kompensierende Nachteile in ihrem beruflichen Fortkommen durch den wegen der Kindererziehung verursachten Abbruch ihrer Erwerbstätigkeit erlitten hat.
Die Beklagte war nämlich nach ihrem, vom Kläger unwidersprochenen Vortrag bei Eheschließung – im Alter von 21 Jahren - ausgebildete A mit einer immerhin dreijährigen Berufspraxis nach Abschluss der Ausbildung und hat diese Beschäftigung zu Beginn der Ehe, nachdem sie mit dem ersten Sohn der Parteien schwanger war, im Alter von 23 Jahren aufgegeben. Selbst wenn sie bereits 2006 bzw. 2008 nach Änderung der Unterhaltsrechtsprechung wieder erwerbstätig geworden wäre, hätte sie den ganz erheblichen Nachteil durch die fehlende Berufspraxis von nahezu 30 Jahren nicht mehr aufholen können, insbesondere unter Berücksichtigung der besonderen wirtschaftlichen, technischen und rechtlichen Entwicklung in dem Beruf der ...kaufleute.
Es ist daher nicht von der Hand zu weisen, dass die Beklagte, wäre sie weiterhin in ihrem Berufsfeld tätig geblieben, mittlerweile eine zumindest mittlere Position in diesem Berufsfeld bekleiden könnte, während sie nunmehr aufgrund ihres fortgeschrittenen Alters lediglich nur geringfügig qualifiziert mit entsprechend niedrigem Einkommen tätig sein könnte. Dieser Nachteil im beruflichen Fortkommen ist einerseits ehe- bzw. kinderbetreuungsbedingt und andererseits nicht mehr aufzuholen.
Bei dieser Sachlage ist auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2010 (vgl. Rn. 50) eine Befristung des nachehelichen Ehegattenunterhaltsanspruches in der Regel ausgeschlossen (vgl. auch BGH FamRZ 2010, 538 Rn. 36, Unterhaltsgrundsätze des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main Nr. 15.7 Abs. 4).
c) Auch wenn eine Befristung des Unterhaltsanspruches vorliegend ausscheiden muss, ist eine Herabsetzung des titulierten Unterhaltsanspruchs gleichwohl nach § 1578 b Abs. 1 BGB möglich und über § 313 BGB im vorliegenden Abänderungsverfahren zu berücksichtigen, da insoweit die Änderung der Rechtslage Einfluss auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten haben.
Mit Änderung der Rechtslage am 01. Januar 2008 ist nämlich die Ablösung des nachehelichen Ehegattenunterhaltsanspruches vom eheangemessenen Bedarf (§ 1578 BGB) möglich und führt nach einer gewissen Zeit zur Herabsetzung auf den „eigenangemessenen Bedarf“ nach § 1578 b Abs. 1 BGB.
Dies bedeutet in der Regel, dass der nacheheliche Ehegattenunterhaltsanspruch auf den Ausgleich der ehebedingten Nachteile beschränkt wird. Damit richtet sich der Unterhaltsanspruch dann nach dem Einkommen, das die Beklagte ohne die ehebedingten Nachteile jetzt erzielen könnte und zwar als A in mittlerer Position.
aa) Nachdem der Beklagte, gerechnet von 1996 bis zur möglichen Abänderung ab April 2008, also nahezu 12 Jahre lang Ehegattenunterhalt, orientiert an den ehelichen Lebensverhältnissen, d. h. an seinem Einkommen, hat zahlen müssen, erscheint eine Herabsetzung auf den eigenangemessenen Unterhalt der Beklagten ab April 2008 und im vorliegenden Entscheidungszusammenhang jedenfalls ab November 2011 durchaus als angemessen.
Dem stehen auch die nicht unerhebliche Dauer der Ehe von mehr als 20 Jahren (von der Eheschließung am ... 1977 bis zur Zustellung des Scheidungsantrages am 23. Juni 1998) und der Umstand, dass aus der Ehe zwei von der Beklagten betreute Söhne hervorgegangen sind, entgegen, wenn andererseits berücksichtigt wird, dass der Beklagte nach der Scheidung 12 Jahre lang den eheangemessenen Unterhalt gezahlt hat.
Dies wird sich unter der Geltung der ab 1. März 2013 wirksamen Änderung des §1578 b BGB nicht ändern können, auch wenn dann die Dauer der Ehe den ehebedingten Nachteilen als weiterer, gleichwertiger Billigkeitsgesichtspunkt zur Seite gestellt wird ( vgl. Borth FamRZ 2013,165,166) und die Ehe der Parteien bis zur Zustellung des Scheidungsantrages mehr als 20 Jahre Bestand hatte, da dieser Ehedauer ein Zeitraum von 12 Jahren gegenüberzustellen ist, in dem der eheangemessene Unterhalt gezahlt wurde.
Damit ist der Unterhaltsanspruch der Beklagten loszulösen von der Einkommenssituation des Beklagten, insbesondere der Gewinnsituation seiner ...arztpraxis, wie dies der Vertrag aus 1996 mit einzeln dargestellten Berechnungsmethoden ausdrücklich vorsieht.
bb) Wenn nunmehr der Vertrag über den Ehegattenunterhalt aus dem Jahr 1996 unter dem Gesichtspunkt der Veränderung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB an die jetzige Rechtslage anzupassen ist, so ist anstelle des eheangemessenen Bedarfs der eigenangemessene Bedarf der Beklagten unterhaltsbestimmend zugrunde zu legen. Dieser entspricht dem Ausgleich des ehebedingten Nachteils, also dem, was die Beklagte jetzt unter Fortschreibung ihrer damaligen Erwerbsbiografie vor Abbruch der Erwerbstätigkeit verdienen würde.
Orientierungsgrundlage ist dabei der ab 1. Juli 2012 gültige Tarifvertrag für das private und öffentliche ...gewerbe.
Danach kann und muss bei der Beklagten von einem bereinigten Monatsdurchschnittsnettoeinkommen von etwa 1.950 Euro ausgegangen werden.
Grundlage dabei ist ein Einkommen aus der Tarifgruppe V des maßgeblichen Tarifvertrages. Dies bedeutet eine Qualifikation und eine Tätigkeit mit folgenden Merkmalen: „Berufsausbildung und Zusatzkenntnisse im jeweiligen Sachgebiet, ..., ...“.
Mangels konkreterer Angaben, ist zugunsten des Klägers nicht von einer höherqualifizierten Tätigkeit auszugehen.
Unter Heranziehung der Tarifgruppe V und Berücksichtigung von mehr als 10 Berufsjahren ergibt sich ein monatliches Bruttogehalt nach dem Tarifvertrag in Höhe von 3.118 Euro. Dies ergibt unter Zugrundelegung von 13 Monatsgehältern, die tarifvertraglich geschuldet sind (das 14. Monatsgehalt wird nur aufgrund von bestehenden Betriebsvereinbarungen gezahlt, die vorliegend jedoch nicht unterstellt werden können), ein Jahresbruttoeinkommen von 40.534 Euro, was einem Nettoeinkommen von monatlich 2.035 Euro oder hier, weil geschätzt, mit 2.050 Euro zugrunde gelegt werden kann.
[40.534 Euro brutto abzüglich Lohnsteuer 6.921 Euro, abzüglich Solidarzuschlag 380,65 Euro, abzüglich Kirchensteuer 622,89 Euro, Krankenversicherung 3.202,19 Euro, Rentenversicherung 3.972,33 Euro, Arbeitslosenversicherung 608,01 Euro, Pflegeversicherung 395,21 Euro].
Dieses Nettoeinkommen von 2.050 Euro ist um die Werbungskostenpauschale von 5 %, also in Höhe von 102 Euro auf 1.948 Euro zu bereinigen, so dass der Schätzung ein Nettoeinkommen auf Seiten der Beklagten, bereinigt um Werbungskosten, mit 1.950 Euro zugrunde gelegt werden kann.
Dieser Betrag bildet die Grundlage für die Annahme des eigenangemessenen Unterhaltsbedarfs der Beklagten.
cc) Tatsächlich erzieltes oder erzielbares Einkommen der Beklagten aus eigener Erwerbstätigkeit ist auf diesen eigenangemessenen Bedarf, der dem ehebedingten Nachteil entspricht, nicht bedarfsmindernd anzurechnen.
Tatsächlich erzielt die Beklagte, zumindest nach ihrem Vortrag keine Einkünfte.
Grundsätzlich wäre sie jedoch verpflichtet einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Allerdings wäre dies auch frühestens ab 2006 bzw. 2008 der Fall. Damals war die Beklagte jedoch bereits 50 bzw. 52 Jahre alt, so dass ihre realen Erwerbschancen auf dem Arbeitsmarkt, insbesondere auch wegen nahezu 30 jähriger Berufsunterbrechung, äußerst ungünstig waren und ihr allenfalls eine Erwerbstätigkeit mit einem erzielbaren Nettoeinkommen von bis zu 800 Euro unterstellt werden könnte.
Im Ergebnis sind jedoch fiktive Einkünfte der Beklagten nicht anzurechnen.
Richtig ist zwar, dass unter Abkehr vom hier eheangemessenen Bedarf über § 313 BGB und Heranziehung des neuen Unterhaltsrechtes der Unterhaltsanspruch der Beklagten auf eine völlig neue Grundlage gestellt wird und insoweit die Anrechenbarkeit erzielbaren eigenen Einkommens denkbar wäre.
Andererseits ist dies jedoch aufgrund der vertraglichen Vereinbarung in dem Ehevertrag vom ... 1996 auszuschließen.
Dieser Vertrag ist nämlich über § 313 BGB nur insoweit an die neue Rechtslage anzupassen, als diese gegenüber der damals geltenden Rechtslage zu einer anderen Beurteilung führt.
Dies ist hinsichtlich einer Erwerbsobliegenheit der Beklagten jedoch nicht der Fall. Denn bereits 1996 hätte der Beklagten erzielbares Einkommen auf einen Unterhaltsanspruch angerechnet werden müssen. Nach dem Alter der Kinder zum damaligen Zeitpunkt, der jüngste Sohn war auch bereits 15 Jahre alt, hätte ihr kein Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB, sondern nur ein solcher nach § 1573 BGB zugestanden. Auf der Grundlage der damaligen Rechtslage wäre nach der damals sogar noch geltenden Anrechnungsmethode ohne jede Frage erzieltes oder erzielbares Einkommen auf den zugebilligten Unterhaltsbedarf anzurechnen gewesen.
Hiervon haben die vertragsschließenden Parteien jedoch abgesehen, wenn sie in dem Vertrag unter VII, 4 ausdrücklich festgehalten haben, dass eigenes Einkommen der Beklagten „durch Erwerbstätigkeit“ auf die Unterhaltsleistung nicht angerechnet“ werden soll.
Da sich jedoch die Frage der Anrechenbarkeit mit Ausnahme des Wechsels von der Anrechnungsmethode zur Differenzmethode nicht verändert hat, kann eine Vertragsanpassung auch über § 313 BGB nicht zu einer Anrechnung jetziger Erwerbseinkünfte und erst recht nicht zur Anrechnung fiktiver Erwerbseinkünfte führen.
Anders wäre unter Umständen nur zu entscheiden, wenn die Anpassung an die geänderte Rechtslage vom Kläger eine höhere Belastung fordern würde. Dies ist jedoch gerade nicht der Fall, da der von ihm geschuldete Unterhalt durch die Anpassung auf den eigenangemessenen Unterhaltsbedarf eher herabgesetzt wird.
Eine Anrechnung erzielten oder erzielbaren Einkommens scheidet aus, so dass auch unerheblich ist, ob die Beklagte, die Leistungen nach SGB II bezieht, tatsächlich Einkommen aus der gegebenenfalls noch immer betriebenen B- und C-Beratung erzielt.
dd) Allerdings verdient der Umstand Berücksichtigung, dass die Beklagte aufgrund des ihr in dem Ehevertrag aus 1996 eingeräumten Nießbrauchs an dem Wohntrakt der Immobilie in O2 (mit mehr als 200 qm) mietfreies Wohnen zusteht.
Zwar ist ihr dieses mietfreie Wohnen in dem Vertrag durch Einräumen des Nießbrauchs gewährt worden, ohne dass dies eine Auswirkung auf den ebenfalls in dem Vertrag versprochenen Unterhalt gehabt hätte, so dass davon auszugehen ist, dass das mietfreie Wohnen bereits damals Grundlage für den versprochenen Unterhalt war. Dieser vertraglich vereinbarte Unterhalt war jedoch entsprechend der damaligen Rechtslage orientiert an den ehelichen Lebensverhältnissen.
Nunmehr ist aufgrund der Änderung der Rechtslage der Unterhalt der Beklagten von den ehelichen Lebensverhältnissen abgekoppelt am eigenangemessenen Unterhaltsbedarf der Beklagten zu orientieren.
Insoweit wäre von diesem eigenangemessenen Bedarf, der dem Ausgleich ehebedingter Nachteile dient, das mietfreie Wohnen als ehebedingter Vorteil in Abzug zu bringen.
Grundsätzlich ist dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nach Rechtskraft der Ehescheidung auch mit dem objektiven Wohnwert zu berücksichtigen (BGH FamRZ 2009, 1300 ff), d. h. mit einem Betrag, den die Beklagte bei Vermietung des von ihr aufgrund des Nießbrauchs bewohnten Wohntraktes der Immobilie in O2 erzielen könnte.
Unter Berücksichtigung der von dem Sachverständigen im Zwangsversteigerungsverfahren für die Praxisimmobilie angenommenen Ertragswerte hält der Senat mangels entgegenstehendem Parteivortrag einen objektiven Mietwert für die von der Beklagten bewohnten Räume als erzielbare Miete von 800 Euro für angemessen (§ 287 ZPO).
Derartige Einnahmen könnte die Beklagte auch auf Grund ihres Nießbrauchs an dem Wohntrakt erzielen, da der Kläger auf die Ausübung seines Nießbrauchs zu Lebzeiten der Beklagten verzichtet hat.
Damit reduziert sich der eigenangemessene nicht gedeckte Unterhaltsbedarf der Beklagten auf 1.150 Euro (1.950 Euro abzüglich 800 Euro für mietfreies Wohnen).
ee) Diesem Betrag wäre jedoch der Krankenvorsorgeunterhalt in Höhe eines Beitrages für eine private Krankenversicherung entsprechend dem Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung, mithin der Basistarif, zuzurechnen. Gleiches gilt für den Pflegeversicherungsbedarf.
Dies ergibt sich nicht nur aus § 1578 Abs. 2 BGB, sondern auch aus dem Gesichtspunkt des Ausgleichs des ehebedingten Nachteils nach § 1578 b BGB.
Denn die Beklagte wäre ohne den ehebedingten Ausstieg aus dem Berufsleben gesetzlich kranken- und pflegeversichert, was sie nunmehr durch eine private Kranken- und Pflegeversicherung ausgleichen muss, so dass die Kosten hierfür als Nachteilsausgleich unterhaltsrechtlich geschuldet sind.
Abgesehen davon, dass sie, wie sich aus obigen Ausführungen ergibt, keine Erwerbsobliegenheit trifft , wäre sie auch allenfalls erst ab Bekanntgabe der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dieser Sache vom 25. Januar 2012 verpflichtet gewesen, einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen.
In diesem Zeitpunkt hatte sie jedoch bereits das 55. Lebensjahr vollendet, so dass sie nicht mehr in die gesetzliche Krankenversicherung aufgenommen werden konnte.
Der eigenangemessene Unterhaltsbedarf der Beklagten erhöht sich daher um Kranken- und Pflegeversicherungsbedarf von 510 Euro bzw. 535 Euro.
ff) Weiterhin ist ihr ein Mehrbedarf als Altersvorsorgebedarf in Höhe des Rentenversicherungsaufwandes und zwar ausgehend von dem Einkommen zuzubilligen, dass sie ohne den ehebedingten Nachteil hätte.
Bei einem ohne den ehebedingten Nachteil erzielbaren Bruttoeinkommen von jährlich 40.534 Euro (s.o.) wäre dies mit 19 % Rentenversicherungsbeitrag ein monatlicher Betrag von 642 Euro (19 % von 40.534 Euro = 7.701 Euro, / 12).
Da die Beklagte so zu stellen ist, wie sie gestellt wäre, wenn sie das Einkommen ohne den ehebedingten Nachteil als A erzielen würde, ist ihr der gesamte Beitrag, d.h. einschließlich des Arbeitgeberanteils, zuzuerkennen.
Damit ergibt sich zugunsten der Beklagten ein noch geschuldeter Unterhalt von monatlich 1.150 Euro zuzüglich des Kranken- und Pflege-versicherungsbedarfs von 510 Euro und Altersvorsorgebedarf von 642 Euro d.h. insgesamt in Höhe von 2.302 Euro bis 31.12.2012 und monatlich 1.150 Euro zuzüglich des Kranken- und Pflegeversicherungsbedarfs von 510 Euro und Altersvorsorgebedarf von 642 Euro d.h. insgesamt in Höhe von 2.302 Euro bis 31.12.2012 von monatlich 2.327 Euro ab 1. Januar 2013.
Diese Beträge liegen über dem Betrag von 2.248,66 Euro, auf den das Amtsgericht durch das vom Kläger angegriffene Urteil den titulierten Unterhaltsanspruch der Beklagten herabgesetzt hat, so dass insoweit die Berufung des Klägers bezüglich der Abänderungsklage nicht durchdringen kann.
d)
Durch diesen Unterhaltsbetrag ist auch die auf Seiten des Klägers zumindest zu unterstellende Leistungsfähigkeit (§ 1581 BGB) oder der sogenannte „Halbteilungsgrundsatz“ nicht verletzt.
Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. Juli 2009 ausgeführt hat, was seitens des Bundesgerichtshofes auch nicht beanstandet worden ist, ist nicht ersichtlich warum auf Seiten des Klägers nunmehr von einem geringeren Gewinn vor Steuern als im Durchschnitt für die Jahre 2004 bis 2007 mit 244.781 Euro
(vgl. Seite 14 des Urteils) ausgegangen werden soll.
Insbesondere die vom Kläger konstruierte Praxisgemeinschaft mit der GmbH seiner jetzigen Ehefrau vermag dies nicht zu begründen, da nach wie vor der Kläger allein Leistungsträger dieser Praxisgemeinschaft ist und die unterschiedliche Verteilung der Kosten zwischen der GmbH und ihm als niedergelassenem Kassenarzt nur aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung sein ...ärztliches Einkommen geschmälert erscheinen lassen, während die GmbH erhebliche Gewinne erzielt. Diese vertragliche Gewinnverlagerung auf Seiten der jetzigen Ehefrau kann nicht eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit auf Seiten des Klägers begründen.
Die Umsatz-und Gewinnzahlen für 2009 sowohl des Klägers selbst als auch die der Praxisgemeinschaft zeigen nämlich, dass ohne die gewählte und damit unbeachtliche Gewinnverlagerung von einer zumindest gleichen Einkommenssituation wie in den Vorjahren auszugehen ist.
Auch vermag die Tatsache, dass mit Beschluss vom 24. Oktober 2011 über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, eine fehlende Leistungsfähigkeit des Klägers nicht zu begründen, da nicht nachvollziehbar ist, wie es bei der dargestellten Ertragslage der Praxis des Klägers zu dieser Insolvenz kommen musste. Jedenfalls ist seitens des Klägers nicht vorgetragen, dass unterhaltsrelevante Tatbestände unvermeidbar zu seiner Insolvenz geführt haben.
Wenn der Kläger durch Ansparabschreibungen vorübergehend seine Steuerlast reduziert hat, um damit seine Liquidität zu erhöhen, so kann er die Belastung aus den erhöhten Steuernachforderungen bei Auflösung der Ansparabschreibungen dem Unterhaltsanspruch der Beklagten nicht entgegenhalten, da bei der Bemessung dieses Unterhaltsanspruchs bereits von der regelmäßigen und nicht reduzierten Steuerlast ausgegangen wurde.
Darüber hinaus kann auch ein möglicher Unterhaltsanspruch seiner jetzigen Ehefrau nicht zu einer weiteren Einschränkung des Unterhaltsanspruches der Beklagten führen, da zum einen zum Unterhaltsbedarf der jetzigen Ehefrau seitens des Klägers nichts vorgetragen ist, und überdies die Beklagte gegenüber der jetzigen Ehefrau nach § 1609 Nr. 2 BGB unterhaltsrechtlich vorrangig ist, da insoweit ihre Ehe mit dem Kläger von langer Dauer war und sie ehebedingte Nachteile in ihrem beruflichen Fortkommen erlitten hat.
Mithin war, wie geschehen, die Berufung des Klägers im Hinblick auf seine Abänderungsklage für die Zeit ab 1. November 2011 als unbegründet zurückzuweisen.
Der Abänderungszeitraum vom 8. April 2008 bis 31. Oktober 2011 ist ebenso wie die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung vorzubehalten.
III.
Auf Anregung des Klägers ist erneut nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
Denn die entscheidungserhebliche Frage, ob bei einem vor der Änderung des Unterhaltsrechtes vereinbarten Ehegattenunterhalt der vertragliche Verzicht auf eine Erwerbsobliegenheit der Unterhaltsberechtigten auch nach Änderung der Bestimmungen über den gesetzlichen Ehegattenunterhalt Fortbestand hat, ist von grundsätzlicher Bedeutung.
Gleiches gilt für die Frage des Altersvorsorgebedarfs als Mehrbedarf im Rahmen einer Herabsetzung des Unterhaltes auf den eigenangemessenen Bedarf nach § 1578 b Abs.1 Satz1 BGB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 323 ZPO
§ 313 BGB
§ 38 InsO
§ 40 InsO
§ 240 ZPO
§ 1570 BGB
§ 1573 BGB
§ 287 ZPO
§ 1578 b BGB
§ 85 Abs. 2 InsO
§ 1578 b Abs. 2 BGB
§ 1578 b Abs. 1 BGB
§ 1578 Abs. 2 BGB
§ 1609 Nr. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 1578 b Abs.1 Satz1 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 525
MDR 2004, 711
BB 2005, 1086
FamRZ 2005, 279
BGHZ 183, 197
FamRZ 2010, 538
FamRZ 2013,165,166
FamRZ 2009, 1300
11 F 938/08
2 UF 208/08
XII ZR 139/09
XII ZR 80/13
2 UF 114/01
02 Euro auf 1.94
02 Euro bis 31.12