Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-17, Aktenzeichen 6 K 524.17

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt ein Negativattest, um eine Räumlichkeit ohne zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung als Praxis für Osteopathie zu nutzen.
Sie ist Eigentümerin des im Bezirk Mitte von Berlin gelegenen Grundstücks F... in … Berlin, das seit Ende der 1980er-Jahre mit einem Mehrparteienhaus bebaut ist. Im Vorderhaus des Gebäudes in der F... befindet sich die streitgegenständliche Räumlichkeit (3...).
Mit Prüfbescheid Nr. 4... vom 2... erteilte die Staatliche Bauaufsicht die Genehmigung zur Bauausführung für das „.... Ausweislich einer mit dem Bauantrag eingereichten Zeichnung des Projektanten V... Berlin sollten in der Räumlichkeit unter anderem ein Schlafzimmer, ein Wohnzimmer, Bad und Küche entstehen. Im April 2009 genehmigte der Beklagte mit Baugenehmigung Nr. 2... eine umfassende Sanierung des gesamten Gebäudes, die im Jahr 2010 fertig gestellt wurde. In einem hierzu vorgelegten Grundriss wird die Räumlichkeit als Wohneinheit bezeichnet.
Für das Gebiet, in dem sich das Grundstück befindet, liegt weder ein Bebauungsplan noch ein Aufstellungsbeschluss vor. Im Flächennutzungsplan ist die Fläche als Fläche der Gebietskategorie „M1“ gekennzeichnet.
Die Räumlichkeit war bis zum 30. Mai 2014 an eine Wohnmieterin vermietet. In den Jahren 2013 bis 2015 modernisierte die Klägerin das Gebäude und vermietete mit Vertrag vom 3. Juli 2015 die Räumlichkeit unbefristet zu „Wohnzwecken sowie zur untergeordneten beruflichen/gewerblichen Nutzung als Osteopathiepraxis“ für eine monatliche Grundmiete von 1.104,00 Euro an Frau J... (im Folgenden: Mieterin). Auf dem Klingelschild der Räumlichkeit steht „Osteopathiepraxis G...“.
Anfang 2016 stellte das Stadtentwicklungsamt des Bezirksamts Mitte nach einer bauaufsichtlichen Besichtigung fest, insgesamt neun Einheiten in dem Gebäude würden nicht mehr zu Wohnzwecken, sondern gewerblich genutzt, darunter auch die streitgegenständliche Räumlichkeit. Es hörte die Klägerin im Februar 2016 zu baurechtlichen Nutzungsuntersagungen an. Daraufhin beantragte die Klägerin unter dem 14. Juli 2016 eine Baugenehmigung gemäß § 65 der Bauordnung Berlin zur Nutzungsänderung der Räumlichkeit von Wohnen zu Physiotherapie. Auf Rückfrage führte ein für die Klägerin tätiges Planungsbüro während des Verwaltungsverfahrens aus, Antragsgegenstand sei die vollständige gewerbliche Nutzung der Räumlichkeit. Am 11. Januar 2017 erteilte der Beklagte die beantragte Baugenehmigung.
Unter dem 29. September 2016 beantragte die Klägerin bei dem Bezirksamt Mitte ferner die Erteilung eines zweckentfremdungsrechtlichen Negativattests. Auf Anfrage des Bezirksamts schilderte die Mieterin im Dezember 2016 schriftlich, sie nutze ein 25,30 m² großes Zimmer als Wohnzimmer mit offener Küche, ein etwa 10,00 m² großes Zimmer als Schlafzimmer und ein etwa 10,00 m² großes Zimmer für osteopathische Behandlungen.
Ausweislich einer zur Akte gereichten Meldebescheinigung vom 8. Dezember 2016 ist die Räumlichkeit seit dem 1. September 2016 die Hauptwohnung der Mieterin. Daneben meldete sie ab demselben Zeitpunkt eine Nebenwohnung in Berlin-Pankow an, die sie vom 1. Oktober 2011 bis zum 1. November 2015 als alleinige Wohnung gemeldet hatte. Die Kinder der Mieterin sowie ihr Ehemann sind ausschließlich in der Wohnung in Berlin-Pankow gemeldet.
Im Februar 2017 besichtigten Mitarbeiter des Beklagten die Räumlichkeit gemeinsam mit der Mieterin. Laut dem anschließend erstellten Vermerk befinden sich in der Räumlichkeit weder Kinderbetten noch Schränke für Kleidung oder Wäsche. Im Schlafzimmer lagen zwei Matratzen; Bettdecken und Kopfkissen waren hingegen nicht zu sehen. Im Wohnzimmer befanden sich ein Esstisch mit vier Stühlen, zwei TV-Sessel, ein Fernseher und zwei Fahrräder. Persönliche Gegenstände, Dekorationsgegenstände und Kinderspielsachen fehlten. Auch im Wohnzimmer befanden sich keine Schränke oder Kommoden. Im Flur waren weder Jacken noch Schuhe und ebenfalls weder Schränke noch Kommoden vorhanden. Die Küchenzeile wirkte auf die Mitarbeiter des Bezirksamts nahezu unbenutzt. Gegenstände des täglichen Lebens sahen sie ebenso wenig wie Hinweise darauf, dass sich in der Räumlichkeit Kinder aufhalten. Die Räumlichkeit machte auf sie insgesamt einen unbewohnten Eindruck.
Mit Anhörungsschreiben von Februar 2017 stellte der Beklagte die Ablehnung des Negativattests in Aussicht und führte im Wesentlichen aus, das Zweckentfremdungsrecht sei anwendbar, da eine Wohnnutzung bauplanungsrechtlich zulässig sei. Das Grundstück liege in einem Gebiet, das als Mischgebiet im Sinne von § 6 der Baunutzungsverordnung – BauNVO – zu qualifizieren sei. Wohnen sei daher zulässig.
Die Klägerin führte darauf in einem Schreiben aus, der Beklagte habe zu Unrecht aus der Ausweisung der Fläche im Flächennutzungsplan als gemischte Baufläche „M1“ gefolgert, es handele sich um ein Mischgebiet. In den Ausführungsvorschriften zum Flächennutzungsplan in Ziffer 3.1.1 sei festgelegt, dass in als gemischten Bauflächen „M1“ ausgewiesenen Flächen vorrangig Kerngebiete entwickelt werden sollten, in denen eine vorhandene oder geplante Wohnnutzung durch Festsetzungen in einem Bebauungsplan gesichert werden könne, was der Plangeber vorliegend nicht getan habe. Im März 2017 übersandte die Klägerin ferner ein aktuelles Gutachten der ...GmbH, in dem diese zu der Auffassung gelangt, in dem relevanten Gebiet herrsche eine kerngebietstypische Nutzung vor. Es dominiere die Nutzung von Einheiten als Büro sowie für Einzelhandel, Gastronomie und kulturelle Zwecke. Der Wohnanteil im Untersuchungsgebiet betrage maximal 16%, auf einigen Grundstücken werde gar nicht gewohnt. Auch die GRZ-Werte und GFZ-Werte deuteten auf ein Kerngebiet hin.
Mit Bescheid vom 10. April 2017 lehnte der Beklagte die Erteilung eines Negativattests ab. Die Räumlichkeit sei unstreitig zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet. Zudem könne ein Negativattest nur für Räumlichkeiten im Sinne von § 1 Abs. 3 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes – ZwVbG – erteilt werden, wenn entweder die Voraussetzungen der in § 2 Abs. 2 ZwVbG geregelten Ausnahmen erfüllt seien oder Räumlichkeiten aufgrund von Mängeln und Missständen, deren Beseitigung unzumutbar sei, nicht mehr bewohnbar seien. Angesichts der tatsächlichen Nutzung der Räumlichkeit seien die Ausnahmetatbestände nicht erfüllt. Eine Überprüfung vor Ort habe ergeben, dass die Räumlichkeit insgesamt nicht zu Wohnzwecken genutzt werde. Zwar habe die Mieterin erklärt, dort zu leben, aus den Eindrücken vor Ort lasse sich jedoch schließen, dass dies nicht zutreffe.
Hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein. Das Zweckentfremdungsrecht sei nicht anwendbar, da das Grundstück in einem faktischen Kerngebiet liege und eine Wohnnutzung deshalb mangels einer erteilten Ausnahme oder Befreiung bauplanungsrechtlich unzulässig sei. Das Zweckentfremdungsrecht könne nicht weiter reichen als das Bauplanungsrecht. Sie könne nicht gezwungen werden, von ihrem Bestandsschutz Gebrauch zu machen und die tradierte Nutzung der Räumlichkeit unter Inanspruchnahme baurechtlichen Bestandsschutzes fortzusetzen. Da die Räumlichkeit kein Wohnraum im Sinne des Zweckentfremdungsrechts sei, bestehe auch ein Anspruch auf ein Negativattest.
Der Beklagte wies den Widerspruch unter dem 24. Mai 2017, zugestellt am 2. Juni 2017, zurück und führte unter anderem aus, es handele sich bei der Räumlichkeit um eine rechtmäßig bestehende Wohnung, die in einem Kerngebiet uneingeschränkt zulässig sei.
Hiergegen hat die Klägerin am 30. Juni 2017 Klage erhoben. Ihr stehe das begehrte Negativattest zu. Ein Negativattest sei nicht nur dann zu erteilen, wenn die beabsichtigte Nutzung keine Zweckentfremdung sei, sondern auch dann, wenn es sich nicht um Wohnraum im Sinne des Zweckentfremdungsrechts handele. Letzteres sei der Fall, da die Räumlichkeit aus anderen als zweckentfremdungsrechtlichen Gründen, nämlich aus baurechtlichen Gründen, nicht zu Wohnzwecken genutzt werden dürfe. In dem faktisch als Kerngebiet nach § 7 BauNVO zu bewertenden Baugebiet sei eine allgemeine Wohnnutzung gemäß § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 7 BauNVO unzulässig. Eine Ausnahme oder Befreiung liege nicht vor und es bestehe auch keine Verpflichtung der Klägerin, für die Räumlichkeit eine Ausnahme oder Befreiung zugunsten einer Nutzung zu Wohnzwecken zu beantragen.
Sie hat schriftsätzlich beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin unter Aufhebung des Bescheids des Bezirksamts Mitte von Berlin vom 10. April 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. Mai 2017 ein Negativattest für die Räumlichkeit in der F…straße in … Berlin (3 Zimmer, 69,56m², Vorderhaus, 2. OG – Mitte) zu erteilen,
und festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Vorverfahren notwendig war.
Der Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er führt aus, es handele sich um Wohnraum im Sinne des § 1 Abs. 3 ZwVbG, da die Räumlichkeit sich nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich zum Wohnen eigne. Das Gebäude sei Ende der 1980er-Jahre als Wohnhaus mit sog. Funktionsunterlagerung errichtet worden, das heißt einer Gewerbenutzung im Erd- und 1. Obergeschoss und einer Wohnnutzung im Übrigen. Die Wohnnutzung sei auch bauplanungsrechtlich zulässig. Selbst wenn man unterstelle, es handele sich um ein Kerngebiet, sei eine Wohnnutzung im Wege der Ausnahme nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 7 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zulässig. Eine Ausnahme nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 oder nach Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG liege ebenfalls nicht vor. Zum einen sei die Räumlichkeit erst seit Juli 2015 an die derzeitige Mieterin vermietet. Zum anderen sei die Behauptung, die Mieterin habe in Teilen der Räumlichkeit ihren Lebensmittelpunkt, schon durch den Antrag auf Nutzungsänderung zu einer ausschließlichen gewerblichen Nutzung als Physiotherapiepraxis überholt und ferner auch in Anbetracht der Besichtigung des Bezirksamts widerlegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage konnte die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da sich die Beteiligten hiermit im Erörterungstermin vom 17. Oktober 2018 einverstanden erklärt haben (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage hat keinen Erfolg.
I. Die auf Erteilung eines Negativattests gerichtete zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf das begehrte Negativattest gemäß § 5 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – vom 4. März 2014, GVBl. 2014, 73) für die Nutzung der Räumlichkeit V... als Praxis für Osteopathiebehandlungen. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 10. April 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. Mai 2017 ist daher rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Nach § 5 ZwVbVO ist vom zuständigen Bezirksamt auf Antrag ein Negativattest auszustellen, soweit für die Nutzung von Räumlichkeiten zu anderen als Wohnzwecken eine Genehmigung nicht erforderlich ist.
Die Norm ist anwendbar. Ihr Anwendungsbereich ist auch dann eröffnet, wenn zweifelhaft ist, ob es sich bei einer Räumlichkeit um Wohnraum im Sinne von § 1 Abs. 3 ZwVbG (vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 626; geändert durch die 1. Novellierung durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 115 sowie die 2. Novellierung durch Gesetz vom 9. April 2018, GVBl. 2018, 211) handelt. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut von § 5 ZwVbVO. In der Vorschrift ist von der Nutzung von „Räumlichkeiten“ und nicht nur von der Nutzung von „Wohnraum“ zu anderen als Wohnzwecken die Rede. Der Begriff der „Räumlichkeit“ ist weiter zu verstehen als der des „Wohnraums“, § 1 Abs. 3 ZwVbG. Im Übrigen darf ein Negativattest ohne gesetzliche Grundlage erlassen werden, wenn es – wie hier – die Rechtsauffassung des Antragsstellenden bestätigen soll (vgl.BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 1986 – BVerwG 8 C 53.85 –, juris Rn. 10). Es stand der Klägerin danach frei, ein Negativattest zu beantragen oder eine allgemeine Feststellungsklage zu erheben, wobei letztere einen umfassenderen Rechtsschutz gewährt als die Verpflichtung der Behörde, ein Negativattest zu erteilen (vgl. VG Berlin, Urteil vom 14. Dezember 2016 – VG 6 K 146.16 – juris Rn. 19, VG Hamburg, Urteil vom 28. Januar 1999 – 13 VG 6704/09 –, juris Rn. 24).
Die Voraussetzungen von § 5 ZwVbVO sind jedoch nicht erfüllt.
Der Anwendungsbereich des ZwVbG ist für die Räumlichkeit eröffnet. Der Senat von Berlin hat für das gesamte Stadtgebiet Berlins eine Mangellage festgestellt (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO). Da außer Streit steht, dass die Räumlichkeit – jedenfalls bis Mai 2014 – zu Wohnzwecken genutzt wurde, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken wegen der tatbestandlichen Rückanknüpfung des ZwVbG an Umstände vor Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbots am 1. Mai 2014 (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 131 ff.).
Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts abzustellen, da der Kläger im Wege der Verpflichtungsklage die Erteilung einer Genehmigung begehrt und sich aus dem materiellen Recht nichts anderes ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 1989 – BVerwG 7 C 39.87 –, juris Rn. 8 m.w.N.). Maßgeblich ist danach das Gesetz über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum in der am 20. April 2018 in Kraft getretenen Fassung.
Die Räumlichkeit ist auch zweckentfremdungsrechtlich geschützter Wohnraum (hierzu unter 1.) und wird zweckentfremdet (hierzu unter 2.). Die zwischenzeitlich erteilte Baugenehmigung ersetzt die zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung nicht (hierzu unter 3.).
1.
Die Räumlichkeit ist zweckentfremdungsrechtlich geschützter Wohnraum. Wohnraum im Sinne des ZwVbG sind gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG alle Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind. Für die Einordnung als geschützter Wohnraum kommt es danach nicht darauf an, ob Wohnraum im Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZwVbVO bereits bewohnt wurde bzw. auf dem regulären Wohnungsmarkt angeboten wurde. Entscheidend ist die tatsächliche und rechtliche Eignung zur dauernden Wohnnutzung (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 11 ff.). Ausgenommen sind Räumlichkeiten, die zu anderen Zwecken errichtet worden sind und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZwVbVO auch entsprechend genutzt wurden. Diese Rückausnahme greift nicht, da das Gebäude als Wohngebäude errichtet wurde und die Räumlichkeit zudem bis Ende Mai 2014 zu Wohnzwecken genutzt wurde.
a) An der Wohneignung aus tatsächlichen Gründen bestehen keine Zweifel. Soweit die Klägerin sich im Erörterungstermin erstmals in Anbetracht der Nutzung der über dem Wohnraum liegenden Räumlichkeit als Rechtsanwaltskanzlei pauschal auf einen ungenügenden Schallschutz berufen hat, hat sie bereits nicht substantiiert dargelegt, inwiefern ein Schallschutz fehle, der zur tatsächlichen Unbewohnbarkeit der Räumlichkeit führte. Gegen die Annahme eines derartigen Schallschutzproblems spricht, dass die Klägerin noch im April 2016 gegenüber dem Beklagten die Auffassung vertrat, in der über der Räumlichkeit gelegenen Rechtsanwaltskanzlei sei ein hinreichender Trittschallschutz gewährleistet, es bestehe kein Schallschutzproblem.
Aber auch wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, dass die Räumlichkeit im Hinblick auf den Schallschutz Mängel aufweist, die derzeit einem dauerhaften Wohnen entgegenstehen, bleibt sie zweckentfremdungsrechtlich geschützter Wohnraum. Wohnräume unterfallen auch dann dem zweckentfremdungsrechtlichen Bestandsschutz, wenn sie sich noch „mit vertretbarem, dem Verfügungsberechtigten objektiv zumutbaren Modernisierungs- oder Renovierungsaufwand“ in einen bewohnbaren Zustand versetzen lassen (vgl. zur insoweit übertragbaren alten Rechtslage BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5.74 –, juris Rn. 52; BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1990 – BVerwG 8 C 38.89 –, juris Rn. 9 f.; zur Renditeberechnung OVG Berlin, Urteil vom 13. Februar 1997 – OVG 5 B 45.95 –, juris und Grundeigentum 1997, 623). Die tatsächliche Wohnraumqualität der Räumlichkeit ist danach nicht zweifelhaft. Der pauschal geltend gemachte Missstand bezüglich des Schallschutzes lässt allenfalls einen überschaubaren Aufwand erwarten, der durch die Rendite, die aufgrund einer regulären Vermietung innerhalb eines verhältnismäßigen Zeitraums erzielbar wäre, ausgeglichen werden kann. Dies war nicht weiter aufzuklären, da die Klägerin zu erforderlichen Umbaumaßnahmen und Kosten bereits nichts Konkretes vorgetragen hat. Gegen einen unzumutbaren Aufwand spricht erkennbar die Schilderung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, in der neben der Räumlichkeit gelegenen Wohnung bestehe ein vergleichbares Problem, das mittels einer Schallschutzdecke, also einer einfachen baulichen Lösung, behoben werde.
b) Der Räumlichkeit fehlt es auch in rechtlicher Hinsicht nicht an der Eignung zur Wohnnutzung.
aa) Rechtlich ungeeignet sind Räumlichkeiten, die – beispielsweise wegen entgegenstehender baurechtlicher Vorschriften – aus Rechtsgründen nicht bewohnt werden dürfen. Dem Tatbestandsmerkmal der objektiven Eignung in § 1 Abs. 3 ZwVbG liegt die Einsicht zu Grunde, dass die Rechtsordnung eine Wohnnutzung nicht zugleich für (bebauungsrechtlich) unzulässig und dennoch (zweckentfremdungsrechtlich) geboten erklären kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 1986 – BVerwG 8 C 53.85 –, juris Rn. 13 m.w.N.). Dies kommt auch in der Gesetzesbegründung des ZwVbG zum Ausdruck, wonach eine Räumlichkeit dann nicht zur Nutzung als Wohnung objektiv geeignet ist, „wenn der Raum als Wohnraum nicht genutzt werden darf, da er bauordnungsrechtlich nicht genehmigt und auch nicht genehmigungsfähig ist“ sowie „wenn Wohnraum bauplanungsrechtlich nicht zum dauernden Wohnen genutzt werden darf, was z.B. bei Kleingartenanlagen der Fall ist“ (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 11 f.).
Unbeachtlich ist hingegen eine nur formelle Baurechtswidrigkeit, das heißt das Fehlen einer die materiell baurechtmäßige Wohnnutzung deckenden Baugenehmigung (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 – BVerwG 8 C 105.83 –, juris Rn. 20; Urteil vom 7. September 1984 – BVerwG 8 C 48.83 –, juris Rn. 13). So wie es dem Verfügungsberechtigten obliegt, tatsächliche Hindernisse, die einer Wohnnutzung entgegenstehen, „mit vertretbarem, dem Verfügungsberechtigten objektiv zumutbaren Modernisierungs- oder Renovierungsaufwand“ zu beheben, ist er zweckentfremdungsrechtlich auch gehalten, die rechtliche Unzulässigkeit des Bewohnens auszuräumen, indem er eine Baugenehmigung beantragt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 – BVerwG 8 C 105.83 –, juris Rn. 20). Die Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum vom 4. August 2016 (– AV –, ABl. Nr. 35) bestätigen dieses Verständnis des Begriffs der rechtlichen Eignung. Dort heißt es unter Ziffer 6.3, Wohnraum im Sinne des Zweckentfremdungsverbots liege nicht vor, wenn „baurechtlich eine allgemeine Wohnnutzung nicht zulässig und auch nicht genehmigungsfähig ist, also auch keine Ausnahme oder Befreiung nach § 31 des Baugesetzbuchs (BauGB) in der jeweiligen Fassung vorliegt. Unerheblich ist es dagegen, wenn der Raum nur formal baurechtswidrig ist.“
bb) Nach diesen Maßstäben ist die Räumlichkeit rechtlich zur Wohnnutzung geeignet, da der Nutzung weder Normen des Bauplanungsrechts noch des Bauordnungsrechts entgegenstehen.
Die Nutzung zu Wohnzwecken ist mit dem Bauplanungsrecht vereinbar. Die Klägerin hat insoweit allein die Zulässigkeit der Art der Nutzung in Zweifel gezogen, nachdem sie eine Baugenehmigung zur Nutzungsänderung von Wohnen zu Physiotherapie beantragte und während des laufenden zweckentfremdungsrechtlichen Verfahrens auch erhielt.
(1) Die Zulässigkeit der Art der Nutzung richtet sich mangels eines geltenden Bebauungsplans nach § 34 Abs. 1 und Abs. 2 des Baugesetzbuchs – BauGB –. Nach § 34 Abs. 2 BauGB beurteilt sich die Zulässigkeit eines Vorhabens, wenn die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete entspricht, die in der auf Grund des § 9a BauGB erlassenen Verordnung bezeichnet sind, nach seiner Art allein danach, ob es nach der Verordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre; auf die nach der Verordnung ausnahmsweise zulässigen Vorhaben ist § 31 Abs. 1 BauGB, im Übrigen ist § 31 Abs. 2 BauGB entsprechend anzuwenden.
Unter der „näheren Umgebung“ ist diejenige Umgebung zu verstehen, auf die sich die Ausführung des Vorhabens auswirken kann und die ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder doch beeinflusst (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 20. Dezember 2012 – BVerwG 4 C 11.11 –, juris Rn. 30; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. März 2013 – OVG 10 B 4.12 –, juris Rn. 37; jeweils m.w.N.).
Entspricht die nähere Umgebung – wie der Beklagte behauptet – einem Mischgebiet, wäre eine Wohnnutzung allgemein zulässig, § 6 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO.
Aber auch wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, dass die nähere Umgebung einem Kerngebiet nach § 7 BauNVO entspricht, ist eine Nutzung zu Wohnzwecken unter Berücksichtigung einer Ausnahme zulässig. Mangels eines Bebauungsplans kommt eine Wohnnutzung im faktischen Kerngebiet nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 7 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO in Betracht. Hiernach können Wohnungen, die nicht unter § 7 Abs. 2 Nrn. 6 und 7 BauNVO fallen, ausnahmsweise zugelassen werden.
Die Nutzung zu Wohnzwecken ist eine solche Wohnnutzung im Sinne von § 7 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass die beabsichtigte Wohnnutzung nicht gebietsverträglich ist (vgl. zur Gebietsunverträglichkeit einer Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber in einem Gewerbegebiet, VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 14. März 2013 – 8 S 2504.12 – juris Rn. 17 ff.). Auch eine Unvereinbarkeit mit § 15 BauNVO liegt nicht vor. Eine solche käme in Betracht, wenn eine Wohnnutzung in der Räumlichkeit, etwa bedingt durch die Nutzungen in unmittelbarer Nachbarschaft, unzumutbaren Belästigungen und Störungen ausgesetzt wäre oder von ihr derartige Belästigungen und Störungen ausgehen. Dies ist nicht ersichtlich. Insbesondere folgt eine Unvereinbarkeit nicht aus der von der Klägerin erstmals im Erörterungstermin thematisierten Schallschutzproblematik, da sie zweckentfremdungsrechtlich gehalten ist, etwaig bestehende Missstände zu beheben (s.o.).Sonstige städtebauliche Belange (vgl. § 1 Abs. 6 BauGB), die einer Ausnahmeerteilung entgegenstehen könnten, sind ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich. Schließlich fehlt es auch an Anhaltspunkten dafür, dass das Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 34 Abs. 2 i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB durch eine Zulassung der Wohnnutzung in sein Gegenteil verkehrt werden könnte und damit gleichsam zur Regel würde, statt auf Einzelfälle beschränkt zu bleiben (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 19. Mai 2011 – 2 B 11.397 –, juris Rn. 37). Dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten lässt sich entnehmen, dass in den umliegenden Gebäuden eine Wohnnutzung zwar vorkommt, sie aber quantitativ deutlich hinter anderen Nutzungen zurücktritt. Hieran ändert sich durch eine Wohnnutzung in der Räumlichkeit nichts.Auf Rechtsfolgenseite kann dahin stehen, ob für eine ablehnende Ermessensausübung der Behörde dann kein Raum bleibt, wenn es – wie hier – keine städtebaulichen Gründe gibt, die gegen die Zulassung eines Vorhabens im Wege einer Ausnahme sprechen könnten (vgl. so etwa VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 6. Oktober 2015 – 3 S 1695.15 –, juris Rn. 20; Bayerischer VGH, Beschluss vom 26. März 2018 – 12 BV 17.1765 u.a. –, juris Rn. 137; Rieger, in: Schrödter, BauGB, 8. Aufl. 2015, § 31 Rn. 17). Denn der Beklagte hat im Erörterungstermin zugesichert, der Klägerin bei Stellung eines entsprechenden Antrags die Nutzung zu Wohnzwecken erneut zu genehmigen und damit sein Ermessen zugunsten einer gegebenenfalls erforderlichen Ausnahmeerteilung ausgeübt.Dies entspricht auch der bisherigen Verwaltungspraxis der zuständigen Baubehörde. Unstreitig wurden der Klägerin für andere in dem Komplex vorhandene Räumlichkeiten in den vergangenen zwei Jahren Baugenehmigungen für die Nutzung zu Wohnzwecken erteilt.
(2) Die Möglichkeit einer Ausnahmeerteilung genügt, um die rechtliche Eignung der Räumlichkeit zu Wohnzwecken im Sinne des Zweckentfremdungsrechts zu begründen. Es ist nicht erforderlich, dass eine solche bereits vorliegt.
Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteil vom 1. Oktober 1986 – BVerwG 8 C 53.85 –, juris Rn. 17) zur Wohnnutzung in einem festgesetzten Kerngebiet ausgeführt, diese sei mit Wirkung für das Zweckentfremdungsrecht erst dann zulässig, wenn auf einen entsprechenden Antrag hin die ausnahmsweise zulässige Wohnnutzung zugelassen worden sei. Dies gelte unter anderem deshalb, weil es gemäß § 31 Abs. 1 BauGB im Ermessen der zuständigen Behörden stehe, eine Ausnahme zu erteilen, der Betroffene also nur einen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens habe. Dies reiche nicht aus, um die Möglichkeit der Bewilligung von bebauungsrechtlichen Ausnahmen im Zweckentfremdungsrecht zu berücksichtigen. Den Gemeinden stehe es frei, eine nach der BauNVO nur ausnahmsweise zulässige Nutzung für „allgemein zulässig“ zu erklären. Wenn die Gemeinde dies nicht tue bzw. sich vorbehalte, die Regelnutzung nur durch Ausnahmen zu durchbrechen, hebe dies die Unzulässigkeit der Wohnnutzung erst nach Beantragung und Erteilung einer Ausnahme auf (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 1986 – BVerwG 8 C 53.85 –, juris Rn. 16 f.).
Diese Rechtsprechung ist jedoch nicht auf ein faktisches Kerngebiet zu übertragen (vgl. VG München, Urteil vom 19. Mai 2014 – M 8 K 13.1911 –, juris Rn. 58). In einem festgesetzten Kerngebiet bringt die Gemeinde durch die Inanspruchnahme oder auch den Verzicht auf die Möglichkeit, die Wohnnutzung allgemein zuzulassen (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 7 BauNVO) einen bestimmten Planungswillen zum Ausdruck. In Anbetracht dieser Planungsentscheidung kann es angemessen sein, den Willen des Plangebers auch im Zweckentfremdungsrecht durch die Notwendigkeit der vorherigen Erteilung einer Ausnahme nach § 7 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zu berücksichtigen.
Mit der hier vorliegenden Situation in einem faktischen Kerngebiet ist dies aber nicht vergleichbar. Das Land Berlin hat gerade keinen Planungswillen zum Ausdruck gebracht, zu dem ihm der Vorwurf gemacht werden könne, er weiche von diesem ab, wenn er es gerade „bevorzuge“. Auch das Bundesverwaltungsgericht begründete seine Auffassung unter Bezug auf den Planungswillen damit, es sei nicht Aufgabe des Zweckentfremdungsrechts, „bei qualifiziert beplanten Gebieten je nachdem, was die Gemeinde unter dem Eindruck einer bestimmten Sachlage bevorzugt, als Ersatz für so nicht getroffene bauplanerische Entscheidungen zu dienen.“ (vgl. Urteil vom 1. Oktober 1986 – BVerwG 8 C 53.85 –, juris Rn. 16).
Im Übrigen dient ein faktisches Kerngebiet zwar nicht primär der Unterbringung von Wohnnutzung, seiner Zweckbestimmung laufen Wohnnutzungen in einem bestimmten, untergeordneten Umfang aber auch nicht zuwider, vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 6 und Abs. 2 Nr. 7 BauNVO.Da es auf den Wunsch der Klägerin, die Räumlichkeit nicht zu Wohnzwecken, sondern zu gewerblichen Zwecken zu nutzen, nicht ankommt, ist es daher – wie bereits dargelegt – unerheblich, dass es für die Erteilung einer Baugenehmigung, in dessen Zuge die Ausnahme erteilt werden könnte, eines Antrags bedarf. Die Klägerin ist zweckenfremdungsrechtlich gehalten, die Räumlichkeit zu Wohnzwecken zu nutzen und muss die ihr zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um eine entsprechende Nutzung zu ermöglichen.Für eine Unvereinbarkeit der Wohnnutzung mit Bauordnungsrecht ist schon deshalb nichts ersichtlich, da die Klägerin zweckentfremdungsrechtlich gehalten wäre, mit vertretbarem Modernisierungs- oder Renovierungsaufwand ein etwaig bestehendes Schallschutzproblem zu beheben (s.o.)
2. Der Wohnraum wird zweckentfremdet gemäß § 2 Abs. 1 ZwVbG. Danach liegt eine Zweckentfremdung vor, wenn Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken genutzt wird, insbesondere wenn Wohnraum für gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke verwendet wird. Der Wohnraum wird durch die Mieterin – eine Heilpraktikerin – jedenfalls für berufliche sonstige Zwecke, nämlich als Praxis für Osteopathiebehandlungen genutzt.
Die Ausnahmen des § 2 Abs. 2 ZwVbG stehen der Klägerin nicht zur Seite.
a) Auf den Bestandsschutz zur Fortführung eines gewerblichen Betriebs nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG kann sie sich nicht berufen. Nach dieser Bestimmung liegt keine Zweckentfremdung vor, wenn Wohnraum bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZwVbVO für gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG genutzt wird – wobei dies nur gilt, solange das zum genannten Zeitpunkt bestehende Nutzungsverhältnis nicht beendet wird oder ein zu diesem Zweck in den Räumlichkeiten eingerichteter und ausgeübter gewerblicher oder freiberuflicher Betrieb fortgeführt wird. Die Voraussetzungen liegen nicht vor, da der Wohnraum am 1. Mai 2014 zu Wohnzwecken genutzt wurde und der Vertrag mit der Bestandsmieterin erst zu Ende Mai 2014 endete. Der Mietvertrag, auf dessen Grundlage die Wohneinheit derzeit genutzt wird, wurde erst im Juli 2015 geschlossen, also weit nach Inkrafttreten der Verordnung (s.o.).
b) Auch eine Ausnahme nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG kommt nicht in Betracht. Danach liegt keine Zweckentfremdung vor, wenn die Berliner Hauptwohnung, in der der tatsächliche Lebensmittelpunkt begründet wird, durch die Verfügungsberechtigten oder die Nutzungsberechtigten zu anderen als Wohnzwecken mitbenutzt wird, insgesamt aber die Wohnnutzung überwiegt (über 50 vom Hundert der Fläche; bei Küche und Bad wird jeweils hälftige Nutzung unterstellt).
Die Mieterin nutzt den Wohnraum nicht als Berliner Hauptwohnung. Zum Wohnen gehört die Gesamtheit der mit der Führung des häuslichen Lebens und des Haushalts verbundenen Tätigkeiten (vgl. Bayrischer VGH, Beschluss vom 29. September 1992 – 24 B 94.3202 –, BeckRS 1995, 16813; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 22. Juni 1995 – 1 M 1801.95 –, juris Rn. 5). Eine Wohnung dient zum Schlafen, zur Einnahme der Mahlzeiten, zur Pflege der Familiengemeinschaft und zur Entfaltung der Geselligkeit sowie in vielfacher Beziehung zur Freizeitgestaltung (vgl. VG Berlin, Urteil vom 26. Juli 2011 – VG 23 K 167.10 –, juris Rn. 15 m.w.N.). Eine Berliner Hauptwohnung muss – in Abgrenzung zur Nebenwohnung – den Mittelpunkt der Lebensführung bilden (vgl. VG Berlin, Urteil vom 17. Oktober 2018 – VG 6 K 666.17 –, EA S. 9, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen).
Die Klägerin hat schon nicht substantiiert dargelegt, dass die Mieterin ihren Lebensmittelpunkt in der Räumlichkeit begründet. Sie hat ihren Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren, die Mieterin nutze lediglich einen ca. 10,00 m² großen Raum für ihre Osteopathiepraxis im Laufe des weiteren Verfahrens schon dadurch aufgegeben, dass sie – trotz entsprechender ausdrücklicher Nachfrage des Bauamts – die vollständige gewerbliche Nutzung der Wohneinheit als Osteopathiepraxis beantragt hat und eine entsprechende Genehmigung im Januar 2017 erhalten hat. Darüber hinaus hat sie die Feststellungen des Bezirksamts Mitte während der Begehung im Februar 2017, im Schlafzimmer befänden sich nur zwei Matratzen, jedoch weder Bettdecke noch Schlafkissen, keine Kinderbetten und Schränke oder Kommoden für Kleidung und Wäsche, nicht in Frage gestellt. Gleiches gilt für die Beobachtungen, es fehle in der Räumlichkeit an persönlichen Gegenständen, Dekoartikeln und Kinderspielsachen, auch die Küche erscheine unbenutzt. Ferner steht auf dem Klingelschild „Osteopathiepraxis G....
Diese Indizien für eine vollgewerbliche Nutzung werden durch die Meldeverhältnisse nicht widerlegt. Der Umstand, dass die Mieterin ihre Hauptwohnung erst nach Anhörung wegen der zweckfremden Nutzung in der Räumlichkeit anmeldete, zugleich aber eine Nebenwohnung in ihrer früheren Hauptwohnung behielt, in der weiterhin ihr Ehemann und ihre zwei kleinen Kinder gemeldet sind, spricht gegen eine Nutzung des Wohnraums als Berliner Hauptwohnung. Soweit die Klägerin einwendet, es sei schwierig, Termine beim Bürgeramt zur Ummeldung zu erhalten, mag dies zutreffen und auch erklären, warum die Mieterin sich nicht unverzüglich nach Beginn des Mietverhältnisses ummeldete. Dies erklärt jedoch weder, warum sie sich erst ein Jahr nach mietvertraglichem Beginn der Nutzung der Räumlichkeit ummeldete, noch warum sie zwar als Hauptwohnung die Räumlichkeit angab, als Nebenwohnung jedoch weiterhin ihre frühere Hauptwohnung und den Ort, an dem ihre Familie gemeldet ist, angibt. Es spricht einiges für eine Ummeldung der Mieterin zum Schein allein unter dem Eindruck des zweckentfremdungsrechtlichen Verfahrens.
Die Bezeichnung des Mietvertrags ist schon deshalb ohne Bedeutung, weil es auf die tatsächlich ausgeübte Nutzung ankommt.
Der schriftsätzlich zum Ausdruck gebrachten Beweisanregung der Klägerin auf Zeugenvernehmung der Mieterin war nicht nachzugehen. Zum einen hat der Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin diese schon dadurch aufgegeben, dass er selbst auf die ausdrückliche Frage des Gerichts ausführte, die Einheit werde vollgewerblich genutzt. Zum anderen konnte sich das Gericht aus den Meldeverhältnissen und den vom Beklagten beim Ortstermin getroffenen Feststellungen, denen die Klägerin nicht entgegengetreten ist, bereits die Überzeugung bilden, dass die Mieterin in der Räumlichkeit nicht ihren Lebensmittelpunkt begründet. Auch haben weder der Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin noch ihr im Erörterungstermin anwesender Geschäftsführer zuletzt behauptet, die Mieterin begründe ihren Lebensmittelpunkt in der Räumlichkeit und nicht in ihrer Nebenwohnung in Pankow. Der Geschäftsführer führte lediglich aus, seiner Ansicht nach werde der als Wohnraummietvertrag mit Erlaubnis zur teilgewerblichen Nutzung abgeschlossene Vertrag auch entsprechend gelebt. Dass es sich bei der angeblichen Wohnnutzung um eine Nutzung als Berliner Hauptwohnung handelt, folgt hieraus nicht.
3. Bei der im Jahr 2017 erteilten Baugenehmigung für eine gewerbliche Nutzung der Räumlichkeit handelt es sich schließlich auch nicht um eine Genehmigung, die eine zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung ersetzt. Baugenehmigungen sind in der abschließenden Aufzählung in § 3 Abs. 6 ZwVbVO nicht enthalten. Abgesehen von den in dieser Vorschrift aufgeführten Ersatzgenehmigungen stehen Baurecht und Zweckentfremdungsrecht, die unterschiedliche Schutzrichtungen betreffen, materiell und verfahrensrechtlich nebeneinander (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 21. Februar 2014 – VG 13 L 274.13 –, juris Rn. 25; VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 91.16 –, juris Rn. 49).
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
5.000,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 BauNVO
§ 5 ZwVbVO
§ 9a BauGB
§ 15 BauNVO
§ 167 VwGO
§ 6 der Baunutzungsverordnung
§ 2 Abs. 2 ZwVbG
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 1 Abs. 3 ZwVbG
§ 7 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 oder nach Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 6 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO
§ 7 Abs. 2 Nrn. 6 und 7 BauNVO
§ 1 Abs. 6 BauGB
§ 7 Abs. 2 Nr. 7 BauNVO
§ 7 Abs. 2 Nr. 6 und Abs. 2 Nr. 7 BauNVO
§ 2 Abs. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG
§ 3 Abs. 6 ZwVbVO
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 65 der Bauordnung
§ 5 der Verordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 8 C 53.85
6 K 146.16
13 VG 6704/09
5 B 14.16
7 C 39.87
2 BvL 5.74
8 C 38.89
5 B 45.95
8 C 105.83
8 C 48.83
4 C 11.11
10 B 4.12
8 S 2504.12
2 B 11.39
3 S 1695.15
12 BV 17.17
8 K 13.19
24 B 94.32
1 M 1801.95
23 K 167.10
6 K 666.17
13 L 274.13
6 K 91.16