Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2002-01-15, Aktenzeichen 2 UF 602/01
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2002:0115.2UF602.01.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Essen vom 08. November 2001 teilweise abgeändert.
Die Urkunde des Jugendamtes Essen vom 21. August 2000 - Beurkundungs-Nr: ... - wird gemäß Art. 4 §2 des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechtes i.V.m. §655 ZPO wie folgt abgeändert:
Ab dem 01. September 2001 beträgt der von dem Antragsgegner zu zahlende Unterhalt 114 % des Regelbetrages der dritten Altersstufe. Von dem jeweiligen Unterhaltsbetrag ist das hälftige Kindergeld für ein 1./2. gemeinsames Kind abzuziehen, soweit hierdurch nicht 135 % des Regelbetrages abzüglich hälftiges Kindergeld für ein 1./2. gemeinsames Kind unterschritten werden. Der weitergehende Antrag wird abgewiesen.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Beschwerdeinstanz hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Beschwerdewert beträgt 450 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Familiengericht hat die Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners gegenüber der Antragstellerin aus der im Rubrum näher bezeichneten Urkunde des Jugendamtes Essen gemäß Art. 4 §2 des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechtes i.V.m. §655 ZPO an die nach §1612 b Abs. 5 BGB seit dem 01. Januar 2001 geltende Kindergeldanrechnung in Fällen, in denen der titulierte Unterhalt das Existenzminimum des Kindes unterschreitet, mit Wirkung ab dem 01. Januar 2001 angepaßt. Der Antragsgegner wendet sich nicht gegen die Anpassung als solche, lediglich gegen den Zeitpunkt, ab dem diese erfolgt ist. Er macht hierzu geltend, daß der von dem Anpassungsbegehren der Antragstellerin erstmals mit Zustellung des Antrags im vorliegenden Verfahren Kenntnis erhalten habe. Die Zustellung des Antrags ist am 11. September 2001 erfolgt. Der Antragsgegner hat daraufhin mit Schreiben vom 04. Oktober 2001 den Anspruch für die Zeit ab dem 01. Oktober 2001 anerkannt und zugleich geltend gemacht, daß er vorher weder zur Zahlung aufgefordert noch über die neue Rechtslage informiert worden sei. Die Antragstellerin hat hierzu vorgetragen, daß der Antragsgegner mit Schreiben vom 20. November 2000 auf die geänderte Kindergeldanrechnung hingewiesen worden sei. Das Familiengericht hat in der angefochtenen Entscheidung den Einwand des Antragsgegners, er habe dieses Schreiben nicht erhalten, mit der Erwägung zurückgewiesen, daß ein evtl. Verlust dieses Schreibens auf dem Postweg nicht zu Lasten der Antragstellerin zu berücksichtigen sei. Es hat ihm außerdem die Kosten des Verfahrens auferlegt.
Mit seiner Beschwerde wendet sich der Antragsgegner gegen die Abänderung des Unterhaltstitels aufgrund der Anpassung an die geänderte Kindergeldanrechnung gemäß §1612 b Abs. 5 BGB für die Zeit vom 01. Januar bis zum 30. September 2001. Außerdem wendet er sich gegen die Auferlegung der Kosten, da er durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Einleitung des Abänderungsverfahrens nach §655 ZPO gegeben habe.
Das gemäß §655 Abs. 5 ZPO zulässige Rechtsmittel ist begründet. Insbesondere macht der Antragsgegner mit seiner Beschwerde Einwendungen geltend, die nach dieser Vorschrift berücksichtigt werden können. Da das Abänderungsbegehren der Antragstellerin für die Zeit vor Rechtshängigkeit ihres Antrages, d.h. vom 01. Januar bis zum 31. August 2001 auf die Zahlung bisher nicht titulierten rückständigen Unterhalts gerichtet ist, kann ihrem Antrag insoweit nur unter den Voraussetzungen des §1613 BGB entsprochen werden. In Betracht kommt hier allein ein Verzug des Antragsgegners. Hierzu hat die darlegungs- und beweispflichtige Antragstellerin zwar vorgetragen, daß das Benachrichtigungsschreiben vom 20.11.2000 am gleichen Tage abgeschickt worden sei. Dies reicht jedoch angesichts des Bestreitens des Antragsgegners nicht aus. Die Argumentation des Familiengerichts, ein evtl. Verlust des Schreibens auf dem Postweg könne nicht zu Lasten des Antragstellerin gehen, verkennt die Rechtslage. Die Mahnung wird in entsprechender Anwendung des §130 BGB erst mit ihrem Zugang an den Empfänger wirksam. Das Risiko des Verlustes trägt hierbei allein der Erklärende. Die Sonderregelung des §648 Abs. 1 S. 3 ZPO, nach welcher bei der Schaffung eines Unterhaltstitels im vereinfachten Verfahren über den Einwand des Nichtzuganges des Mahnschreibens bzw. der Aufforderung zur Auskunftserteilung unter geringeren verfahrensrechtlichen Anforderungen als in sonstigen Verfahren entschieden werden kann, d.h. eine Zurückweisung des Einwandes auch ohne eine ansonsten notwendige Beweisaufnahme möglich ist (vgl. hierzu die Gesetzesbegründung zu §648 Abs. 1 S. 3 ZPO in BT-Drucksache 13/7338 S. 58) findet hier keine Anwendung. Dies folgt daraus, daß in §655 Abs. 6 ZPO ausdrücklich auf die entsprechende Anwendung bestimmter Vorschriften des vereinfachten Verfahrens nach §645 ff. ZPO verwiesen wird, während §648 Abs. 1 Satz 3 ZPO nicht genannt wird. Diese Bestimmung kann auch nicht im Wege der ergänzenden Auslegung des Gesetzes in entsprechender Anwendung herangezogen werden. Dafür spricht zum einen der Grundsatz, daß Sonderregelungen, die von allgemeinen Rechtsgrundsätzen abweichen, nur auf die Sachverhalte anzuwenden sind, für die sie ausdrücklich bestimmt sind. Zum anderen beruht die unterschiedliche verfahrensrechtliche Ausgestaltung offensichtlich nicht auf einem Versäumnis oder Versehen des Gesetzgebers. Die Interessenlage des Festsetzungsverfahrens nach §645 ff. ZPO ist in Bezug auf den Einwand der fehlenden Mahnung nicht mit derjenigen des Abänderungsverfahrens nach §655 ZPO identisch. Im Festsetzungsverfahren nach §645 ff. ZPO geht es darum, erstmals überhaupt einen Titel zu schaffen und dies möglichst schnell. Eine nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast eventuell erforderliche Beweisaufnahme über die streitige Frage des Zugangs der Mahnung würde diesem Zweck des Verfahrens zuwiderlaufen. Außerdem besteht für den Antragsgegner beim Festsetzungsverfahren die Möglichkeit, die im vereinfachten Verfahren nicht berücksichtungsfähigen Einwendungen im Wege der Korrekturklage nach §654 ZPO geltend zu machen (mit dieser Argumentation ist die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung - BT-Drucksache 13/7338 S. 58 - im Gesetzgebungsverfahren den vom Bundesrat gegen diese Regelung geäußerten Bedenken entgegengetreten). Demgegenüber geht es beim Abänderungsverfahren nach §655 ZPO um die Anpassung eines bereits bestehenden Titels, wobei die hierbei nicht berücksichtigten Einwendungen des Antragsgegners im Rahmen einer nachfolgenden Korrekturklage nach §656 ZPO nur unter der Voraussetzung des Überschreitens der Wesentlichkeitsgrenze (§656 Abs. 1 ZPO) Beachtung finden können.
Die Abänderung des Unterhaltstitels unter Anpassung an die Regelung des §1612 b Abs. 5 BGB ist somit für die Zeit vom 01. Januar bis zum 31. August zu Unrecht erfolgt. Die Antragstellerin hat den Verzug nicht nachgewiesen. Der Vermerk in den Akten des Jugendamtes, über die Absendung des Schreibens vom 20. November 2000 an den Antragsgegner ist nicht geeignet, den erforderlichen Nachweis zu erbringen. Soweit der Antragsgegner mit seiner Beschwerde die Abänderung des Unterhaltstitels für den Monat September 2001 angreift, hat sein Rechtsmittel dagegen keinen Erfolg. Dies folgt zum einen daraus, daß der Antrag am 11. September 2001 rechtshängig geworden ist, so daß es sich ab diesem Zeitpunkt nicht mehr um rückständigen Unterhalt im Sinne des §1613 ZPO handelt. Für die Zeit vom 01. bis zum 10. September 2001 wirkt die Antragszustellung als Mahnung zurück auf den Monatsersten (§1613 Abs. 1 S. 2 BGB).
Das Rechtsmittel des Antragsgegners hat auch insoweit Erfolg, als er sich gegen die Auferlegung der Kosten des Verfahrens wendet. Da vor Antragszustellung kein Verzug nachgewiesen ist und der Antragsgegner den Anspruch unverzüglich für die Folgezeit anerkannt hat, liegen die Voraussetzungen des sofortigen Anerkenntnisses vor, so daß gemäß §93 ZPO der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen waren. Soweit die Beschwerde für den Monat September 2001 ohne Erfolg geblieben ist, rechtfertigt dies wegen des geringen Anteils der hierauf beruhenden Kosten keine abweichende Kostenentscheidung.

Rechtsmittelbelehrung: