Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-26, Aktenzeichen 3 K 1724/10
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2011:0526.3K1724.10.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Klägerin für ihre drei ins Ausland entführten Kinder ab Oktober 2008 Kindergeld zusteht. Dem Rechtsstreit liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:
Die Klägerin ist die Mutter der Kinder Z, geb. am ...1992, A, geb. am ...1994 und S, geb. am ....2000. Daneben hat die Klägerin zwei weitere Kinder. Z, A und S lebten in ihrem Haushalt; sie erhielt laufend Kindergeld. Am ...05.2002 entführte der Kindesvater die vorgenannten Kinder ins Ausland, vermutlich nach …N ( = außereuropäisches Ausland ) . Die Klägerin erstattete gegen den Kindesvater Strafanzeige. Er wurde mit (rechtskräftigem) Strafbefehl vom ...03.2003 zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten auf Bewährung verurteilt. Im April 2003 befand sich der Kindesvater für eine geraume Zeit in Deutschland. Die Klägerin traf sich mehrmals mit ihm, um eine Rückführung der Kinder zu erreichen. Nachdem das nicht gelungen war, erstattete die Klägerin nochmals Strafanzeige gegen ihn.
Mit Bescheid vom 22.04.2003 hob die Familienkasse F die Kindergeldfestsetzung betreffend die vorgenannten Kinder mit Wirkung ab Juni 2002 auf und forderte das für die Zeit von Juni bis Dezember 2002 gezahlte Kindergeld zurück. Dagegen legte die Klägerin kein Rechtsmittel ein.
Am 26.10. 2008 beantragte die Klägerin bei der Beklagten (die Familienkasse) erneut die Festsetzung von Kindergeld für Z, A und S. Mit Bescheid vom 26.06.2009 wurde die Kindergeldfestsetzung abgelehnt, es erfolgte aber eine Berücksichtigung der drei Kinder als Zählkinder. Den dagegen eingelegten Einspruch wies die Familienkasse mit Einspruchsentscheidung vom 16.06.2010 als unbegründet zurück. Mit der am 19.07.2010 eingereichten Klage verfolgt die Klägerin den Kindergeldanspruch vor Gericht weiter.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Anspruch ergebe sich bereits aus der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs, wonach Eltern vermisster Kinder (bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres) einen Kindergeldanspruch hätten.
Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Kinder vor der Entführung ihren festen Wohnsitz im Haushalt der Klägerin gehabt hätten und sie als Hauptbezugsperson für sämtliche Belange der Kinder zuständig gewesen sei. Sie lebe mittlerweile in einem großen Haus in … und halte Zimmer für die Kinder für den Fall ihrer Rückkehr vor.
Schließlich erscheine eine Rückkehr der Kinder nicht als ausgeschlossen. Dafür sprächen das in dieser Sache auf ihre (zweite) Anzeige von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht … eingeleitete Ermittlungsverfahren, das nach wie vor anhängig ist, sowie die Tätigkeit des gleichfalls eingeschalteten Auswärtigen Amtes. Am 21.08.2009 teilte die Klägerin der Staatsanwaltschaft … eine Anschrift in N mit, unter der die Kinder wohnhaft seien. Die Adresse wurde an das Auswärtige Amt zu weiteren Ermittlungen weitergeleitet. Vom Auswärtigen Amt habe sie dann keine Rückmeldung erhalten, wobei sie jedoch mittlerweile längere Wartezeit gewöhnt sei.
Die Klägerin beantragt,
die Familienkasse unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 29.06.2009 und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 16.06.2010 zu verpflichten, zu ihren Gunsten für ihre Kinder Z, A und S für die Zeit ab Oktober 2008 Kindergeld in gesetzlicher Höhe festzusetzen.
Die Familienkasse beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, der Klägerin stehe für die entführten Kinder kein Kindergeld zu. Nach einem Aufenthalt der Kinder im Ausland von über 8 Jahren sei bei den Kindern, die mittlerweile 18, 15 und 9 Jahre alt sind, davon auszugehen, dass diese ihren Wohnsitz in Deutschland – selbst wenn die Klägerin nach wie vor Zimmer für diese bereit halte – aufgeben hätten.
Dem Gericht hat bei seiner Entscheidung ein Band Kindergeldakten vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
1. Die Familienkasse hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin für ihre Kinder Z, A und S für die Zeit ab Oktober 2008 keinen Kindergeldanspruch hat.
a. Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 1 Satz 3 Einkommen-steuergesetz (EStG) hat derjenige, der im Inland über einen Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthalt verfügt, einen Kindergeldanspruch nur für diejenigen Kinder, die ebenfalls im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, einen Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthalt innehaben. N gehört nicht zu den in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG genannten Staaten. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Kinder im Streitzeitraum wieder – an einem der Klägerin unbekannten Ort – in Deutschland, dem EU- bzw. dem EWR-Raum aufgehalten haben, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen.
Für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids ist also darauf abzustellen, ob die Kinder nach ihrer Entführung ins Ausland im Hause der Klägerin noch einen inländischen Wohnsitz hatten.
Nach § 8 der Abgabenordnung (AO) hat jemand seinen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Der in § 8 AO normierte Wohnsitzbegriff knüpft ausschließlich an die tatsächliche Gestaltung, nicht aber an bestimmte rechtliche Gegebenheiten und insbesondere nicht an den Willen oder die Geschäftsfähigkeit der betreffenden Person an. Insofern besteht ein maßgebender Unterschied zum zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff (vgl. §§ 7 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches -BGB-). Deshalb teilen minderjährige Kinder (anders als nach § 11 BGB) in steuerrechtlicher Hinsicht nicht notwendig den Wohnsitz der Eltern. Es kommt auch nicht darauf an, ob den Eltern bzw. einem Elternteil oder einer anderen Person das Sorgerecht über das minderjährige Kind zusteht. Darüber hinaus ist es unerheblich, ob die Begründung eines Wohnsitzes an einem bestimmten Ort in anderer Hinsicht rechtlich zulässig ist (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 23.11.1988 II R 139/87, Bundessteuerblatt Teil II – BStBl II – 1989, 182 und vom 22.04.1994 III R 22/92, BStBl II 1994, 887; zusammenfassend: Buciek in Beermann, Steuerliches Verfahrensrecht, § 8 AO, Tz. 8 mit weiteren Nachweisen – m.w.N.-).
Bei der im Rahmen des § 8 AO zu treffenden Prognoseentscheidung müssen aus den äußeren objektiven Tatsachen Schlüsse auf das künftige Verhalten der betreffenden Person gezogen werden. Dabei sind die gesamten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (vgl. BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99, BStBl II 2001, 294). Auf eine derartige Prognose kommt es selbst dann an, wenn ein minderjähriges Kind gegen den Willen des allein sorgeberechtigten Elternteils entführt worden ist und seitdem im außereuropäischen Heimatland des anderen Elternteils lebt. Auch in einem solchen Fall kann nur dann vom Fortbestehen des bisherigen Wohnsitzes im Inland ausgegangen werden, wenn aus den äußeren Umständen darauf zu schließen ist, das Kind werde in absehbarer Zeit wieder in das Inland zurückkehren.
Bei der Übertragung der vorgenannten Grundsätze auf den Streitfall kann nach der Überzeugung des erkennenden Senats bezüglich der Kinder nicht vom Vorliegen eines inländischen Wohnsitzes i.S.v. § 8 AO ausgegangen werden. Zwar hält die Klägerin für den Fall ihrer Rückkehr in ihrem Hause nach wie vor Kinderzimmer für diese vor, weshalb das Tatbestandsmerkmal „Wohnung“ erfüllt ist. Es fehlt aber am Innehaben der Wohnung, denn die äußeren Umstände lassen gerade nicht den Schluss auf eine zukünftige Rückkehr der Kinder nach Deutschland zu. Dafür spricht insbesondere die Tatsache, dass seit der Entführung ins Ausland mittlerweile 9 Jahre vergangen sind. Hinzu kommt, dass die über diesen Zeitraum von der Klägerin und den eingeschalteten Behörden unternommenen Rückführungsbemühungen erfolglos geblieben sind. In Anbe-tracht dessen, lassen sich aus dem Umstand, dass das von der Staatsanwaltschaft eingeleiteten Ermittlungsverfahren nach wie vor anhängig ist, keine positiven Rückschlüsse ziehen. Auch mit der Ermittlung einer möglichen Wohnanschrift der Kinder in N durch die Klägerin selbst und deren Weitergabe an das Auswärtige Amt im August 2009 konnte das Ziel, die Kinder nach Deutschland zurückzuholen, nicht erreicht werden. Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung, insbesondere des langen Zeitablaufs, sieht der Senat keine objektiven Anhaltspunkte für eine baldige Rückkehr der entführten Kinder. Da es bei der steuerrechtlichen Beurteilung des Wohnsitzes allein auf objektive und nicht auf subjektive Merkmale ankommt, weshalb der Wille der betreffenden Person keine Berücksichtigung findet (siehe oben) ist es im Streitfall unbeachtlich, dass die Kinder gegen ihrem Willen ins Ausland entführt worden sind.
b. Zwar sind von den Finanzgerichten und dem Bundesfinanzhof bereits „Entführungsfälle“ entschieden worden, in denen eine Beibehaltung des Wohnsitzes der Kinder bejaht wurde (FG München, Urteil vom 26.03.2008 10 K 1187/07, EFG 2008,1463; FG Köln, Urteil vom 10.04.2000 2 K 214/00, EFG 2000, 747; BFH-Urteil vom 30.10.2002 VIII R 86/00). Die diesen Urteilen zu Grunde liegenden Sachverhalte unterscheiden sich von dem hier zu beurteilenden jedoch in einem wesentlichen Punkt. Die Kinder sind – anders als im Streitfall - jeweils wenige Monate nach der Entführung nach Deutschland zurückgekehrt. Dabei haben die Gerichte auf die in § 9 Satz 2 AO zum Ausdruck kommende gesetzliche Wertung zurückgegriffen, dass ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von weniger als sechs Monaten nur vorübergehenden Charakter hat und deshalb bei einer Rückkehr innerhalb des Sechsmonatszeitraums von einer Beibehaltung des Wohnsitzes auszugehen sei (vgl. auch BFH-Urteile vom 22.08.2007 III R 89/06, BFH/NV 2008, 351; vom 30.10.2002 VIII R 86/00, BFH/NV 2003, 464; und vom 30.08.1989 I R 215/85, BFHE 158, 118, BStBl II 1989, 956 ). Nach Ablauf des Sechsmonatszeitraums wandelt sich die Prognose jedoch in das Gegenteil. Ein zunächst nur als vorübergehend einzustufender Auslandsaufenthalt wird danach ohne Hinzutreten besonderer Umstände zu einem dauerhaften Auslandsaufenthalt (FG München, a.a.O.). So liegen die Verhältnisse im hier zu beurteilenden Streitfall. Besondere Umstände, die über den Sechsmonatszeitraum hinaus ein Festhalten am Inlandswohnsitz rechtfertigen, sind von der Klägerin nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich.
c. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf die Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des EStG (DA-FamEStG) berufen. Zwar enthält diese (seit der ab 15.03.2002 geltenden Fassung) in Textziffer 63.1.1(4) folgende Aussage: „Vermisste Kinder sind bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres zu berücksichtigen.“ Dabei handelt es sich aber nur um eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die keine Außenwirkung entfaltet und insbesondere für die Gerichte nicht bindend ist. Derartige Verwaltungsvorschriften haben im Wesentlichen die gleiche Bedeutung wie Ausführungen in der Fachliteratur (Tipke-Drüen, AO-Kommentar, § 4, Tz. 84 m.w.N.). Über die Auslegung des Gesetzes entscheiden letztendlich die Gerichte und nicht die Behörden. Normeninterpretierende Verwaltungsvorschriften unterliegen daher in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Die in 63.1.1 (4) DA-FamEStG enthaltene Regelung hält einer gerichtlichen Prüfung nicht stand. Sie ist entweder falsch oder zumindest unvollständig. Wie bereits ausgeführt, beurteilt sich ein Kindergeldanspruch u.a. nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG. Dieser setzt voraus, dass das Kind im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum gilt, einen Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Wann ein Wohnsitz bzw. ein gewöhnlicher Aufenthalt vorliegt, richtet sich wiederum nach §§ 8,9 AO. Wie oben unter a. ausgeführt, hatten die betreffenden Kinder im Streitzeitraum in den in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG genannten Staaten keinen Wohnsitz inne; sie hatten dort auch nicht ihren gewöhnlichen Aufenthalt. Wenn 63.1.1. (4) DA-FamEStG die pauschale Anordnung trifft, dass vermisste Kinder bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres zu berücksichtigen sind, beinhaltet das einen Verstoß gegen § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG. In der Konsequenz ist die Textziffer rechtswidrig und bei der Auslegung des Gesetzes nicht anzuwenden. Soweit die betreffende Dienstanweisung so zu verstehen sein sollte, dass vermisste Kinder bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres – bei Vorliegen der weiteren gesetzlichen Voraussetzungen – zu berücksichtigen sind, wäre sie zwar nicht falsch, aber unvollständig und damit nicht aus sich selbst heraus verständlich. Vor diesem Hintergrund ist es für den Senat nicht nachvollziehbar, warum diese Textziffer bis heute in der DA-FamEStG enthalten ist.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 8 AO
§ 11 BGB
§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 8 der Abgabenordnung
§ 9 Satz 2 AO
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1994, 887
BStBl II 2001, 294
EFG 2008,1463
EFG 2000, 747
BFH/NV 2008, 351
BFH/NV 2003, 464
BFHE 158, 118
BStBl II 1989, 956
88 II R 139/87
94 III R 22/92
00 VI R 107/99
10 K 1187/07
2 K 214/00
02 VIII R 86/00
07 III R 89/06
89 I R 215/85