Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-22, Aktenzeichen 39 L 572/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0822.39L572.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zum 25. August 2023, 14 Uhr, ein fiktives Losverfahren unter Einbeziehung des Kindes der Antragsteller, Q..., der Bewerberkinder aus den Verfahren VG 39 L 334/23, VG 39 L 347/23, VG 39 K 341/23, VG 39 L 365/23, VG 39 L 433/23, VG 39 L 441/23, VG 39 L 482/23, VG 39 L 525/23, und VG 39 L 547/23, von fünf fiktiven Geschwisterpaaren sowie einer fiktiven Geschwistergruppe aus drei Geschwistern mit insgesamt 172 Bewerbern durchzuführen und zwischen den Teilnehmern eine Rangfolge zu ermitteln. Wird eines der fiktiven Geschwisterkinder gezogen, so erhält das jeweils andere Geschwisterkind, bei der Geschwistergruppe die beiden anderen Geschwisterkinder, den nächsten Rang.
Erreicht das Kind der Antragsteller einen der Rangplätze 1 bis 32, wird der Antragsgegner verpflichtet, es vorläufig zum Schuljahr 2023/24 in die Jahrgangsstufe 7 der Ellen-Key-Schule aufzunehmen.
Den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller ist die Teilnahme am fiktiven Losverfahren zu gestatten und sie sind 24 Stunden vor Durchführung des fiktiven Losverfahren über Ort und Zeit der Durchführung sowie Zugang zu den Räumlichkeiten zu informieren.
Das Losverfahren ist vom Antragsgegner zu dokumentieren.
Im Übrigen wird der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu 4/5 und der Antragsgegner zu 1/5.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller, Q..., vorläufig in eine 7. Klasse der Ellen-Key-Schule zum Schuljahr 2023/24 aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das Auswahlverfahren an der Ellen-Key-Schule Verfahrensfehler aufweist und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.
Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.
1. Die durch den Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität für die Ellen-Key-Schule ist nicht zu beanstanden.
Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Ellen-Key-Schule, bei der es sich um eine Integrierte Sekundarschule handelt, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 fünf 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (5 x 26 =) 130 Schulplätze bewarben laut Auswahlvermerk 271 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter das Kind der Antragsteller. Tatsächlich haben sich noch acht weitere Kinder mit festgestelltem sonderpädagogischen Förderbedarf mit Erstwunsch an der Ellen-Key-Schule angemeldet, was aus dem entsprechenden Verwaltungsvorgang zum gesonderten Auswahlverfahren zu diesen Kindern hervorgeht.
3. Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben.
Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Pro Klasse können höchstens vier Integrationskindern berücksichtigt werden (§ 20 Abs. 1 Satz 2, 3 Sonderpädagogikverordnung – SopädVO – vom 19. Januar 2005, GVBl. S. 57, zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Juli 2022, GVBl. S. 492). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Ellen-Key-Schule zum Schuljahr 2023/24 wurden diese rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.
a) 20 Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder) wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist. Auch die Begrenzung von vier Integrationskindern pro Schulklasse nach § 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO ist damit eingehalten.
b) Die danach verbleibenden (130 – 20 =) 110 Schulplätze bildeten den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Rechnerisch zutreffend ordnete die Schule dabei 11 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 66 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 33 (30 Prozent) dem Loskontingent zu.
c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.
d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde an der Ellen-Key-Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz des dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Es wurden im Kriterienkontingent daher zunächst die 62 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,5 aufgenommen.
Die restlichen (66 – 62 =) 4 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 20 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,6 haben (so genanntes kleines Losverfahren).
Das Kind der Antragsteller mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 3,0 fand im Rahmen des Kriterienkontingents zu Recht keine Berücksichtigung.
e) Von angemeldeten 23 Geschwisterkindern hatten elf einen Platz im Kriterienkontingent erhalten oder wurden bereits vorab als Integrationskinder aufgenommen. Somit verblieben noch 12 Geschwisterkinder.
Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen.
Elf Geschwisterkinder wurden gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO im Härtefallkontingent aufgenommen, ein weiteres erhielt gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO vorrangig einen Schulplatz im Loskontingent. Auch dabei konnte das Kind der Antragsteller, das die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch 32 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks alle (271 – 20 – 66 – 12 =) 173 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter das Kind der Antragsteller. Es hatte jedoch kein Losglück.
(1) Dabei hätte – wie Antragsteller in Parallelverfahren zu Recht einwenden – das Bewerberkind mit lfd. Nr. 266 nicht berücksichtigt werden dürfen. Das Kind hat im ersten Schulhalbjahr 2022/23 eine besondere Lerngruppe („Willkommensklasse“) an einer Grundschule besucht. Eine Förderprognose einschließlich der Festlegung der Durchschnittsnote wurde ihm im Einklang mit § 17 GsVO nicht ausgestellt. Gemäß§ 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Diese Entscheidung muss auch im allein maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris Rn. 12) bereits ergangen sein. Zwar ist eine entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde bei der Akte (Generalvorgang Bl. 1448). Sie stammt aber vom 25. April 2023 und wurde damit fünf Tage nach dem hier am 20. April 2023 durchgeführten Auswahlverfahren getroffen.
(2) Zu Recht rügen Antragsteller in Parallelverfahren zudem, das an der Ellen-Key-Schule durchgeführte große Losverfahren weise eine auffällig ungleiche Verteilung der gezogenen Lose zwischen Bewerberkindern mit besserer und mit schlechterer Durchschnittsnote der Förderprognose auf. Dass das Losverfahren trotz dieses auffälligen Ergebnisses ordnungsgemäß durchgeführt wurde, hat der Antragsgegner nicht plausibel dargelegt.
Durch das Losverfahren in seiner konkreten Ausgestaltung muss ein nicht beeinflusstes Zufallsergebnis herbeigeführt werden, bei dem für alle Kandidaten die gleichen Chancen bestehen. Die Chancengleichheit ist durch die Verfahrensgestaltung sicherzustellen, wozu auch der hinreichende und den Umständen angemessene Schutz vor Manipulationen gehört (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 1991 – 6 P 15/89 – juris Rn. 27; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 20. März 2019 – 1 Verg 1/19 – juris Rn. 48). Das Losverfahren ist darüber hinaus in der erforderlichen Weise, insbesondere durch Vorlage eines mit den Unterschriften der Anwesenden versehenen Verlosungsprotokolls, zu dokumentieren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. November 2014 – OVG 3 B 8.14 – juris Rnr. 42). Eine hinreichende Dokumentation des Losverfahrens ist vor allem dann zu fordern, wenn dessen Ergebnis äußerst zweifelhaft erscheint (VG Berlin, Beschluss vom 18. August 2015 – VG 9 L 190/15 – EA S. 7 f.).
Nach diesem Maßstab ist nach summarischer Prüfung unter Berücksichtigung des mathematisch sehr unwahrscheinlichen Ergebnisses des Losverfahrens (a) nicht ersichtlich, dass die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensgestaltung und Verfahrensdokumentation (b) einen hinreichenden Schutz vor Manipulation bietet.
(a) Es wurden – wie bereits ausgeführt – 32 der 173 im Lostopf befindlichen Lose gezogen (18,5 %). Für die Betrachtung der Wahrscheinlichkeit des konkreten Losergebnisses sind jedoch die Bewerberkinder Nr. 71, 74, 90 und 201 außer Acht zu lassen, da diese nicht „gezogen“ wurden, sondern wegen der Regelung des § 56 Abs. 6 Nr. 3 Satz 3 SchulG nach Ziehung ihres jeweiligen Geschwisterkindes den nächsten Losplatz erhielten. Der Median (Mittelwert) der Durchschnittsnote der Bewerberkinder im Losverfahren betrug 2,4. Dabei wiesen 80 Bewerberkinder eine schlechtere Durchschnittsnote, 82 Bewerberkinder eine bessere Durchschnittsnote als den Mittelwert auf, 6 Bewerberkinder hatten eine Durchschnittsnote, die dem Median entspricht und 5 Bewerberkinder nahmen ohne Förderprognose am großen Losverfahren teil. Von den Bewerberkindern mit im Vergleich zum Median schlechteren Durchschnittsnoten wurden – unter Außerachtlassung des berücksichtigten Geschwisterkindes – 6 aus 80 gezogen, also 7,5 %. Von den Bewerberkindern mit besseren Durchschnittsnoten wurden 20 aus 82 gezogen, dies entspricht einem Loserfolg von 25,6 %. Unter Zugrundelegung der hypergeometrischen Verteilung (vgl. dazu: https://de.wikipedia.org/wiki/Hypergeometrische_Verteilung) lässt sich die statistische Wahrscheinlichkeit berechnen, dass bei (32 – 4 Geschwisterkinder =) 28 Ziehungen aus 173 Losen 20 oder mehr Bewerberkinder aus der Gruppe der 82 Bewerberkindern mit besseren Durchschnittsnoten gezogen werden. Diese beträgt 4,45 % und ist damit auffällig gering.
Zwar ist es dem Losverfahren immanent, das jedes noch so unwahrscheinliche Ergebnis möglich ist. Ein Anspruch auf eine gleichmäßige Verteilung des Losglücks zwischen leistungsstärkeren- und schwächeren Schülern besteht nicht. Bei einer – wie hier - vergleichsweise hohen Anzahl zu ziehender Lose ist eine sehr ungleiche Verteilung der gezogenen Lose zwischen den beiden Gruppen jedoch deutlich unwahrscheinlicher als eine gleichmäßige Verteilung.
(b) Vor diesem Hintergrund wird das an der Ellen-Key-Schule durchgeführte Losverfahren den Anforderungen an Ausgestaltung und Dokumentation des Verfahrens nicht gerecht. Zum Ablauf des Verfahrens enthält der Auswahlvermerk lediglich die Formulierung „Die verbliebenden 32 Plätze wurden unter den restlichen 173 Bewerber/innen ausgelost“ (Generalvorgang Bl. 718). Hieraus kann der praktische Ablauf des Losverfahrens nicht nachvollzogen werden, etwa, ob die Lose hinreichend durchmischt waren und ob die Losnummern für die Person, die die Lose gezogen hat, sichtbar waren.
Manipulationsanfällig ist das Verfahren insbesondere deshalb, weil die Losnummern an der Schule nicht randomisiert oder beispielsweise nach dem Eingang der Anmeldung vergeben wurden, sondern nach der Durchschnittsnote sortiert waren. Schon diese Verfahrensgestaltung lässt einen hinreichenden Schutz vor Manipulationen vermissen. Denn an Hand der Losnummer ist für die Beteiligten die Leistungsstärke des dahinterstehenden Bewerberkindes ersichtlich und damit eine hinreichende Anonymisierung nicht sichergestellt.
Durch diese Vorgehensweise lassen sich letztlich nicht nur offensichtliche Manipulationen nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen. Auch unbeabsichtigte Fehler, etwa eine mangelhafte Durchmischung der Lose, die möglicherweise entsprechend der Reihenfolge der Förderprognose in den Lostopf gegeben wurden, sind so nicht auszuschließen.
Der Antragsgegner ist der Aufforderung in Parallelverfahren, den Ablauf des Losverfahrens darzulegen und der Anregung, dazu eidesstattliche Versicherungen der am Verfahren Beteiligten vorzulegen, nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist nachgekommen. Die beschriebenen Dokumentationsmängel gehen zu seinen Lasten.
(3) Aufgrund der dargestellten Mängel des Losverfahrens ist es zur Abwendung irreparabler Nachteile für das Kind der Antragsteller geboten, ein erneutes, ordnungsgemäß dokumentiertes Losverfahrens durchzuführen. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg sind bei der gerichtlichen Fehlerkorrektur nur diejenigen Bewerberkinder einzubeziehen, die um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht haben (Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Dies sind neben dem Kind der Antragsteller die Bewerberkinder in den aus dem Tenor ersichtlichen Verfahren. Die Kammer macht von ihrem Ermessen Gebrauch (vgl. dazu: Kuhla, in: BeckOK VwGO, 65. Ed. 1. Juli 2022, VwGO § 123 Rn. 141), dem Antragsgegner eine Ausgestaltung des Losverfahrens in der Form aufzugeben, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller ein Teilnahmerecht haben. Die Kammer ist der Auffassung, dass dies im vorliegenden Falle zweckmäßig ist zur Ausräumung jeglicher Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung des Losverfahrens.
Im Rahmen des fiktiven Losverfahrens ist weiterhin, wie im ursprünglichen Losverfahren, von der Teilnahme von Geschwisterkindern und der Anwendung der Regelung des § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 3 SchulG wie tenoriert auszugehen.
Wegen der fehlerhaften Berücksichtigung des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 266 ist im Rahmen des fiktiven Losverfahrens von nur 172 statt 173 teilnehmenden Bewerberkindern auszugehen.
Da andere Fehler im Auswahlverfahren nicht glaubhaft gemacht wurden, war der Antrag im Übrigen abzulehnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 GsVO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO
§ 56 Abs. 6 Satz 1  
    Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 56 Abs. 6 Nr. 3 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 3 SchulG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 39 L 334/23
39 L 347/23
39 K 341/23
39 L 365/23
39 L 433/23
39 L 441/23
39 L 482/23
39 L 525/23
39 L 547/23
3 S 82.12
14 L 195.19
3 S 68/22
6 P 15/89
1 Verg 1/19
3 B 8.14
9 L 190/15
3 S 81/20