Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-02-09, Aktenzeichen 6 UF 172/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0209.6UF172.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Beschwerdewert: 3.000,00 €.
Der Antrag der Beschwerdeführerin, ihr Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen, wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 3. und 4. sind die miteinander verheirateten Eltern des oben genannten Kindes. Sie leben seit Juli 2018 dauerhaft voneinander getrennt, nachdem sich die Kindesmutter einem neuen Mann zugewendet hat, welcher in Stadt1 in Brandenburg lebt. Sie ist inzwischen dorthin verzogen.
Sie beabsichtigte dabei, die gemeinsame Tochter an ihren neuen Wohnort mitzunehmen, was der Kindesvater ablehnte, da er befürchtete, dass seine Beziehung zu dem Kind beeinträchtigt werden könnte.
Das Amtsgericht übertrug im Wege der einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 30.04.2019 (…) das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Recht zur Regelung von Kindergartenangelegenheiten vorläufig auf den Kindesvater.
Im hiesigen Verfahren begehren beide Eltern das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind. Mit Beschluss vom 30.04.2019 erhob das Amtsgericht Beweis durch Einholung eines kinder- und familienpsychologischen Sachverständigengutachtens unter anderem zur Frage der Erziehungsfähigkeit und Eignung der Kindeseltern. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf das schriftliche Sachverständigengutachten des Psychologen A vom 29.11.2019 und das Protokoll über die mündliche Erstattung des Gutachtens vom 21.02.2020. Die Kindeseltern waren in der Zeit der Begutachtung und im Anschluss an die Entscheidung am einstweiligen Anordnungsverfahren dazu im Stande, die Betreuung des Kindes einvernehmlich zu regeln und praktizierten mit Eintritt der Corona-Pandemie ein paritätisches Wechselmodell im zweiwöchigen Rhythmus, wobei das Kind an beiden Wohnorten im Kindergarten angemeldet ist und dort teilnimmt, soweit die Einrichtungen geöffnet haben.
Der Kindesvater begehrt die Fortführung des Wechselmodells auch für die Zukunft und hat die Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich beantragt.
Die Kindesmutter möchte das Wechselmodell nicht fortsetzen und beantragt ihrerseits die Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts mit dem Ziel, dass der Lebensmittelpunkt des Kindes in ihren neuen Haushalt in Brandenburg verlagert wird.
Mit Beschluss vom 17.07.2020 übertrug das Amtsgericht das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Kindesvater mit der Maßgabe, dass ein paritätisches Wechselmodell hinsichtlich der Betreuung zwischen den Eltern gelebt wird. Der Beschluss wurde der Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter - angeblich - am 04.08.2020 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 02.09.2020, per Fax eingegangen noch am selbigen Tag, legte die Kindesmutter Beschwerde gegen den Beschluss ein und beantragte, ihr das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind zu übertragen. Sie macht geltend, dass ein Wechselmodell lediglich umgangsrechtlich und nicht sorgerechtlich begründet werden könne. Im Übrigen diene ein Wechselmodell nicht dem Wohl von B. Das Kind sei durch den Besuch zweier Kindergärten und die damit verbundene hohe Anpassungsleistung überfordert. Auch der Sachverständige habe seine Empfehlung dahingehend abgegeben, dass die Kindesmutter das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht ausüben solle. Ebenso habe sich die Verfahrensbeiständin gegen die Durchführung des Wechselmodells ausgesprochen.
Wegen des weiteren Vorbringens wird Bezug genommen auf die Beschwerdebegründungsschrift vom 30.10.2020.
Der Vater tritt der Beschwerde entgegen und macht geltend, dass die Beschwerde nicht fristgemäß eingelegt worden sei, da die Beschwerdeführerin gegenüber dem Kindesvater geäußert habe, dass ihr der Beschluss bereits am 22.07. bzw. 23.07.2020 vorgelegen habe.
Wegen des weiteren Beschwerdevorbringens der Beteiligten wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 58 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde ist zulässig, insbesondere wurde sie auch fristgemäß eingelegt. Zwar hat der Senat Zweifel an der Behauptung der Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter, dass diese tatsächlich das Empfangsbekenntnis erst am 04.08.2020 entgegengenommen habe, weil insoweit nicht bestritten worden ist, dass die Mutter bereits am 23.07.2020 im Besitz einer Beschlussausfertigung gewesen ist. Gleichwohl war die Behauptung der Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter nicht zu widerlegen, dass sie erst am 04.08.2020 in Folge einer Kanzleiabwesenheit den Beschluss entgegengenommen hat und eine Übersendung der Beschlussausfertigung an die Beschwerdeführerin durch ihr Sekretariat erfolgt sei.
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Das Amtsgericht hat dem Kindesvater zu Recht gemäß § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht zu dem Zweck übertragen, dass hinsichtlich der Betreuung des Kindes durch beide Elternteile ein Wechselmodell durchgeführt wird.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann ein Wechselmodell nicht nur umgangsrechtlich (BGH FamRZ 2017, 532) begründet werden, sondern jedenfalls in der Weise auch sorgerechtlich angeordnet werden, dass demjenigen Elternteil, der das Wechselmodell durchsetzen möchte, das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht zugewiesen wird, wenn eine paritätische Betreuung dem Kindeswohl am besten entspricht (BGH FamRZ 2020, 255 Rz. 16; OLG Brandenburg, FamRZ 2020, 1655; OLG Frankfurt/Main, FamRZ 2019, 976). Es kann insoweit offen bleiben, ob ein Wechselmodell auch in der Art und Weise begründet werden kann, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht jeweils temporär zugewiesen wird, wie dies in der Literatur zum Teil vertreten wird (Hammer FamRZ 2015, 1433, 1438), aber wohl mehrheitlich derzeit abgelehnt wird (OLG Karlsruhe vom 16.12.2020 - 20 UF 56/20, juris; Lack in Johannsen/Henrich/Althammer, § 1671 Rn 19a), da entsprechende wechselseitige Anträge nicht gestellt worden sind.
Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann nach § 1671 Abs. 1 S. 1 BGB jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Nach Satz 2 Nr. 2 ist dem Antrag stattzugeben, soweit zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.
Soweit beide Elternteile das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind beanspruchen, kann es insoweit bei einem fehlenden Konsens nicht bei dem gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrecht verbleiben, sondern es ist zwingend einem Elternteil zur alleinigen Ausübung zu übertragen.
Stellen beide Elternteile Anträge nach § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, so hat eine doppelte Kindeswohlprüfung dahin zu erfolgen, dass das Familiengericht die Überzeugung gewinnen muss, dass es dem Kindeswohl am besten entspricht, wenn die gemeinsame elterliche Sorge insoweit aufgehoben und die elterliche Sorge einem von beiden Elternteilen allein übertragen wird. Maßgebliche Sorgerechtskriterien sind insoweit der Grundsatz der Kontinuität, der Förderungsgrundsatz, die Bindungen des Kindes sowie ein etwaiger zu beachtender Wille des Kindes (BGH FamRZ 2020, 252; Palandt/Götz, § 1671 BGB, Rn. 26). Dabei sind diese verschiedenen Kriterien in ihrer Gesamtschau zu gewichten und dahin abzuwägen, was dem Kindeswohl im Einzelfall am besten entspricht.
Um insoweit eine hinreichende Entscheidungsgrundlage zu gewinnen, hat das Amtsgericht sich zu Recht der Hilfe eines familienpsychologischen Sachverständigen bedient, welcher in nachvollziehbarer Weise aus psychologischer Sicht die vorgenannten Kindeswohlkriterien ermittelt und gegeneinander abgewogen hat. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf das vorbezeichnete schriftliche Sachverständigengutachten. Zwar weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass der Sachverständige ursprünglich in seinem schriftlichen Gutachten aufgrund einer von ihm festgestellten ausgeprägteren Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter befürwortet hatte, dass B künftig ihren Lebensmittelpunkt im Haushalt der Kindesmutter haben sollte. Diese Empfehlung hat der Sachverständige jedoch im Laufe des Verfahrens auch vor dem Hintergrund, dass die Kindeseltern zunächst einvernehmlich ein Wechselmodell praktiziert hatten, dahin relativiert, dass er angesichts der besonders ausgeprägten Kommunikations- und Kooperationsbasis der Kindeseltern bei gleichzeitig gewährleisteter Betreuung von B bei Aufenthalt beim jeweiligen Elternteils mit Blick auf das Kindeswohl keine Aspekte sehen konnte, die gegen ein Wechselmodell sprechen würden, und dass es sich nach seiner Einschätzung wohlmöglich zumindest derzeit sogar um die einzige deeskalierende Entscheidung, die die Eltern treffen könnten, handelt. Das Kind profitiere dabei in besonderer Weise von der Deeskalation auf der Elternebene und auf diese Art und Weise würden auch die unzweifelhaft großen Ressourcen, die bei beiden Kindeseltern bestehen, aufrechterhalten werden können. Auch mit Blick auf B sei diese aufgrund ihrer Ressourcen dazu im Stande, die erforderliche Anpassungsleistung eines Wechsels alle zwei Wochen zu bewältigen.
Der Senat teilt diese Einschätzung jedenfalls für derzeit bis zur Einschulung des Kindes. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Gründe für eine Beendigung des Wechselmodells zum gegenwärtigen Zeitpunkt finden keine hinreichenden Grundlagen in den familiengerichtlichen Ermittlungen. So kann etwa dem Bericht der Kindertagesstätte in Stadt2 vom 04.09.2020 entnommen werden, dass sind B dort gut eingelebt hat und es ihr auch gut gelingt, den Übergang von ihrer Mutter zu ihrem Vater zu bewältigen. Sie komme auch nach der Zeit, die sie bei ihrer Mutter in Brandenburg verbringt, ohne große Probleme oder eine Übergangsphase im dortigen Kindergarten an. Entgegen der Behauptung der Beschwerde spricht sich auch der für das Kind bestellte Verfahrensbeistand nicht für die Beendigung des Wechselmodells zum gegenwärtigen Zeitpunkt aus. Auch nach ihrer Einschätzung sei B in beiden Kindergärten gut angekommen und in den Kindergruppen gut integriert. B habe sich insgesamt gut auf den Wechsel eingestellt und die Eltern würden durch ihre Kommunikation und Kooperation hinreichend gut dazu beitragen, dass B die Situation insgesamt gut bewältigen kann.
Die besonderen Voraussetzungen für eine paritätische Kinderbetreuung im Sinne des Wechselmodells (BGH FamRZ 2017, 532) liegen derzeit vor. Beide Eltern besitze erhöhte Kooperations- und Kommunikationsfähigkeiten, welche sie im Sinne des Kindeswohls einsetzen und beide sind dazu im Stande, etwaige Probleme auf der Paarebene zurückzustellen. B besitzt, wie sowohl der Sachverständige als auch der Verfahrensbeistand festgestellt hat, sehr gute und sichere Bindungen zu beiden Elternteilen. An die örtliche Umgebung im Haushalt des Kindesvaters war sie bereits gewöhnt, gleichwohl ist es ihr auch gelungen, sich im neuen örtlichen und sozialen Umfeld der Mutter einzufinden. Dass es bislang nicht gelungen ist, B Probleme bei der Sprachentwicklung zu lösen, kann nach gegenwärtiger Einschätzung nicht darauf zurückgeführt werden, dass diese paritätisch von beiden Elternteilen betreut wird, zumal beide Eltern sich bemühen, entsprechende Hilfeleistungen anzunehmen. Auch wenn weit entfernte Elternwohnsitze im Regelfall gegen eine paritätische Betreuung des Kindes sprechen, sind die Eltern, das zeigt die Vergangenheit, dazu in der Lage, dieses im Regelfall bestehende Hindernis zur Umsetzung eines Wechselmodells zu bewältigen.
Eine paritätische Kinderbetreuung kann jedenfalls so lange fortgeführt werden, bis es zur Einschulung von B kommen wird. Erst zu diesem Zeitpunkt wird es erforderlich sein, eine Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrecht an einen Elternteil allein vorzunehmen, bei dem das Kind seinen regelmäßigen Aufenthalt haben wird, da es nicht möglich sein wird, B an zwei verschiedenen Orten einzuschulen. Bis diese Entscheidung zu treffen ist, entspricht es dem Wohl von B am besten, wenn es bei der zuletzt praktizierten Betreuungsregelung bleibt. Der Senat betont allerdings, dass die Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an den Vater nicht dahin zu verstehen ist, dass es ihm möglich sein soll, künftig über den Ort der Einschulung für das Kind alleine zu bestimmen. Hier wird von den Eltern bei fehlendem Konsens eine erneute Entscheidung des Familiengerichts zu gegebener Zeit herbeizuführen sein.
Der Senat hat gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von einer erneuten persönlichen Anhörung der Beteiligten abgesehen. Die Eltern wurden im ersten Rechtszug mehrfach persönlich angehört. Auch wenn B aufgrund ihrer sprachlichen Defizite zu Recht im ersten Rechtszug nicht persönlich angehört worden war, war dies vom Senat aufgrund der offenkundig fortbestehenden Defizite nicht vorzunehmen, zumal auch ein hinreichend aktueller Bericht des Verfahrensbeistands vorliegt und die Kindesanhörung insoweit keine neuen entscheidungserheblichen Erkenntnisse verspricht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Wertfestsetzung beurteilt sich nach §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.
Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, war der Kindesmutter Verfahrenskostenhilfe nicht zu bewilligen.
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1671 BGB
§ 84 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 1671 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2017, 532
FamRZ 2020, 255
FamRZ 2020, 1655
FamRZ 2019, 976
FamRZ 2015, 1433, 1438
FamRZ 2020, 252
20 UF 56/20