Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-06-06, Aktenzeichen 11 Verg 8/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0606.11VERG8.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
1. Der Antragsgegnerin wird die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlags gestattet.
2. Die Antragsgegnerin wird gebeten, dem Senat die Erteilung des Zuschlags unverzüglich mitzuteilen.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin machte unter dem 13. September 2012 die Vergabe von Ingenieurleistungen zum Umbau der Anschlussstelle der BAB … zur B …, …-Kaiserlei, als Dienstleistungsauftrag im Verhandlungsverfahren nach VOF bekannt. Ziff. II. 1. 5) der Bekanntmachung lautet u.a.:
….
Zur Bauvorbereitung und Baudurchführung sind im Wesentlichen zu erbringen:
- Gemäß § 46 HOAI im Leistungsbild Verkehrsanlagen die Leistungsphasen Entwurfsplanung (LP 3 - teilweise), Ausführungsplanung (LP 5), Vorbereitung der Vergabe (LP 6), Mitwirkung bei der Vergabe (LP 7), Bauoberleitung (LP 8) und die Objektbetreuung und Dokumentation (LP 9);
- gemäß § 42 HOAI im Leistungsbild Ingenieurbauwerke die Leistungsphasen Entwurfsplanung (LP 3), Vorbereitung der Vergabe (LP 6), Mitwirkung bei der Vergabe (LP 7), Bauoberleitung (LP 8) und die Objektbetreuung und Dokumentation (LP 9);
- gemäß § 49 HOAI im Leistungsbild Tragwerksplanung die Leistungsphasen Entwurfsplanung (LP 3) und Vorbereitung der Vergabe (LP 6);
- gemäß HOAI Anlage 2 Nr. 2 8.8. die Leistungen der örtlichen Bauüberwachung;
- Ingenieurleistungen zur Planung der Straßenausstattung;
- Ingenieurleistungen zur Bauphasenplanung;
- Ingenieurleistungen zur Markierungs- und Beschilderungsplanung;
- Ingenieurleistungen zur Planung der Lichtsignalanlagen einschließlich verkehrstechnischer Unterlagen (LP 1 - 9).
Bis zum Ablauf der Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge am 11.10.2012 gingen 11 Teilnahmeanträge ein. Der von der Antragstellerin eingereichte Teilnahmeantrag erstreckte sich auf die in der Ausschreibung geforderten Leistungen zur Bauvorbereitung und Baudurchführung.
Neben der Antragstellerin wurden drei weitere Bieter zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurden den Bewerbern unter anderem die maßgebenden Kriterien für die Angebotswertung einschließlich deren Wichtung wie folgt mitgeteilt:
Preis/Honorar 45% Fachlicher und technischer Wert 20% Bearbeitungskonzept 35%
Hinsichtlich des Kriteriums Fachlicher und technischer Wert wurde als einziges Unterkriterium „Fachliche Präsentation im Auftragsgespräch“ angeführt und durch die Wertungsaspekte „Vorstellung der Konzeption für die Bearbeitung des Projektes“ und „Einzelfragen zum Bearbeitungskonzept und zum Angebot“ konkretisiert. Weitere Vergabeunterlagen, so insbesondere die Aufgaben- und Leistungsbeschreibung sowie ein Vertragsentwurf, konnten über das Internet abgerufen werden.
Ziffer 2. Der Aufgaben- und Leistungsbeschreibung unter der Überschrift „Aufgabenbeschreibung und wesentlicher Inhalt des abzuschließenden Vertrags“ lautet (VK 267):
„Die Vergabestelle beabsichtigt, sämtliche in der Leistungsbeschreibung näher bezeichneten Ingenieurleistungen in der Form eines Generalplanervertrages zu beauftragen. Die Leistungen sind stufenweise zu erbringen, da die Vergabestelle auf der Grundlage der Ergebnisse der Kostenberechnung zu entscheiden hat, ob das Projekt fortgeführt wird. Die Vergabestelle beabsichtigt daher eine stufenweise Beauftragung. Mit Abschluss des Vertrages werden in der ersten Stufe folgende Leistungen vergeben:
1. Objekt Planung Verkehrsanlagen
2. Objekt Planung Ingenieurbauwerke (zwei Brücken/vier Stützwände)
3. Objekt Planung Ingenieurbauwerke (Stauraumkanal)
4. Freianlagenplanung
5. Bauphasenplanung
6. Planung der Straßenausstattung einschließlich Markierung und Beschilderung für Endzustand
7. Baugrundbeurteilung und Gründungsberatung
8. Planung von Lichtsignalanlagen
9. Entwurfsvermessung
10. Erstellen des GVFG-Antrages
11. Leistungen zur Vorbereitung von Untersuchung der Kampfmittelbelastung und zur Vorbereitung der Kampfmittelräumung
12. Koordinierung der Leistungen und Abstimmung mit dem Auftraggeber sowie Öffentlichkeitsarbeit.
Alle weiteren in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Ingenieurleistungen der zweiten Stufe sollen erst nach positivem Projektbeschluss durch die Stadt1 beauftragt werden mit der Maßgabe, dass der Auftragnehmer im dem abzuschließenden Generalplanervertrag die Verpflichtung eingeht, diese Leistungen zu der angebotenen Vergütung zu erbringen, jedoch keinen Rechtsanspruch auf Beauftragung der Leistungen der zweiten Stufe erwirbt, und zwar auch dann nicht, wenn die Planung fortgesetzt und die Baumaßnahme durchgeführt wird. Dem Auftragnehmer steht keine Vergütung aus dem nicht beauftragten Umfang zu, falls die Leistungen der zweiten Stufe nicht abgerufen werden.“
In dem abzuschließenden Generalplanervertrag werden Teilleistungen, die der ersten und der zweiten Stufe konkret zuzuordnen sind, im Einzelnen bezeichnet unter Angabe des auf beide Stufen entfallenden Honoraranteils. Es folgt die Leistungsbeschreibung anhand der einzelnen Leistungsbilder hinsichtlich Objektplanung und Bauausführung.
In dem ebenfalls zu den Vergabeunterlagen gehörenden Planungsvertrag heißt es unter Abs. VIII. „Ergänzende Vereinbarungen“:
„ 1. Vorbehalt bei nicht vollständig beauftragtem Leistungsbild Die Beauftragung erfolgt stufenweise, es werden zunächst nur die Leistungen gemäß Anlage 1 als erste Auftragsstufe beauftragt. …
„
Mit E-Mail vom 18.12.2012 fragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin wie folgt an:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
bei der Angebotsbearbeitung haben sich neben unseren bereits mit E-Mail vom 14.12.2012 gestellten 4 Fragen folgende weiteren Fragen ergeben:
5) Auf Seite 4 der EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe steht
[ ] Umfassende Darstellung der auftragsgegenständlichen Leistungen und die detaillierte Behandlung besonders relevanter Punkte im Zuge des Planungs- und Bearbeitungsprozesses (Rahmenterminplan als vernetzter Balkenplan)
Daraus entnehmen wir, dass für das Bearbeitungskonzept ein Terminplan zu erstellen ist. Die konkreteren Angaben dazu befinden sich auf Seite 60 der Aufgaben- und Leistungsbeschreibung. Für den gesamten Planungsablauf wurde ein Terminplan mit Festlegung von Zwischenterminen erstellt. Die vom AG vorgegebenen Termine sind zwingend einzuhalten. Die entsprechenden Prüfzeiträume und Prüfungen von Hessen Mobil und BMVBS sind entsprechend zu berücksichtigen.
5a) Welche Termine/Zwischentermine des Rahmenterminplanes (Erhalt mit E-Mail vom 17.12.2012) sind zu berücksichtigen? (Vorgänge 26, 27, 28, 30, 31?)
5b) Wo sind die zu berücksichtigenden Prüfzeiträume ausgewiesen?
Im Planungsvertrag Seite 7/12 ist als Endtermin für die Leistungserbringung der 22.07.2013 genannt. Im Rahmenterminplan (E-Mail vom 17.12.2012) ist für die Planungsleistungen der Stufe 1 (sh. Nr. 26) als Ende der 23.08.2013 genannt.
5c) Welche Rahmentermine sind für die Stufe 1 zugrunde zu legen? (…)
Mit E-Mail vom 7. Januar 2013 ließ die Antragsgegnerin den ausgewählten Bewerbern sowohl weitere Dokumente, die der Angebotserstellung dienten, als auch die Beantwortung der von den Bietern gestellten Fragen zukommen. Die vorstehenden Fragen der Antragstellerin beantwortete die Antragsgegnerin wie folgt:
„5a) Der für die Planungsleistungen vorzulegende Rahmenterminplan beinhaltet den Zeitrahmen, der durch die Vorgänge 26 bis 30 beschriebenen Vorgänge.
5b) Der im Rahmenterminplan genannte Termin für die Fortschreibung der Entwurfsplanung am 23.08.13 beinhaltet die interne Prüfung der abzugebenden Planungsleistung.
5c) Der im Vertragsentwurf vorgegebene Termin für die Leistungserbringung beinhaltet die Fertigstellung der Planungsleistung ohne interne Prüfung durch den AG.“
Das Angebot der Antragstellerin enthält ihre Honorarforderung für die erste und zweite Bearbeitungsstufe, während das Bearbeitungskonzept nur die Leistungen der ersten Bearbeitungsstufe (Planungsphase) berücksichtigt. Mit Schreiben vom 16. Januar 2013 wurde die Antragstellerin zu einem Auftragsgespräch (Präsentation) eingeladen, das am 22. Januar 2013 stattfand. Im Laufe der Präsentation wurde sie auch aufgefordert, Aussagen zur zweiten Bearbeitungsstufe zu machen. Unter dem 07. Februar 2013 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Wertungssumme ihres, der Antragstellerin Angebotes, betrage 291,2500, während die Wertungssumme des Angebotes der Beigeladenen 300,5873 betrage.
Mit Schreiben vom 15.02.2013 bat die Antragstellerin die Antragsgegnerin um Zusendung einer nachvollziehbaren Herleitung der Wertungssumme (VK 11). Nachdem die Antragstellerin innerhalb der von ihr bis zum 18.02.2013, 13.00 Uhr, gesetzten Frist keine Stellungnahme der Antragsgegnerin erhalten hatte, rügte sie mit Schreiben vom 19.02.2013 (VK 14) einen Verstoß gegen die Informationspflicht gemäß § 101 a GWB. Weiter heißt es in dem Schreiben: „Die Einleitung eines entsprechenden Nachprüfungsverfahrens zur Feststellung des Verstoßes werden wir kurzfristig beantragen, wenn Sie uns nicht bis morgen (20. Februar 2013, 11.00 Uhr) entsprechend Ihrer Pflicht gemäß § 101 a GWB informieren …
Wir haben Ihnen bereits mitgeteilt, dass wir aufgrund der uns erteilten Informationen nicht im Geringsten nachvollziehen können, wie gewertet wurde und woraus sich die Abzüge bei unserem Angebot ergeben, geschweige denn, dass erkennbar wäre, woraus die Punktedifferenz zum bestplatzierten Bieter resultiert.
…“
Mit am 20. Februar 2013 bei der Antragstellerin eingegangenem Schreiben vom 18.02.2013 übersandte die Antragsgegnerin die Wertungstabelle hinsichtlich ihres Angebotes (VK 17). Unter dem 21. Februar 2013 reichte die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein. Zur Begründung hat sie vorgetragen, die Wertung ihres Angebotes sei rechtswidrig und intransparent. Die vorgenommenen Punkteabzüge seien unberechtigt und in keiner Weise nachvollziehbar. Nach der mitgeteilten Bewertungsmatrix müssten das Bearbeitungskonzept und die Präsentation zum fachlichen und technischen Wert erheblich lückenhaft und inkonsistent gewesen sein. Dies sei indes nicht ansatzweise erkennbar. Das Bearbeitungskonzept sei vollständig und konsistent mit Blick auf die Aufforderungen der Antragsgegnerin. Hinsichtlich der Bewertung der Präsentation im Auftragsgespräch gelte gleiches. Die zweite Bearbeitungsstufe sei gerade nicht Gegenstand des Auftrages gewesen. Dies ergebe sich aus dem Entwurf des Planungsvertrages, dem Magistratsbeschluss vom 06. Februar 2013, den mit E-Mail vom 07.Januar 2013 vorgelegten Antworten der Antragsgegnerin und dem Rahmenterminplan. Aufgrund der Zusammenschau habe sie, die Antragstellerin, dies nur so verstehen können, dass mit dem Angebot das Bearbeitungskonzept ohne die zweite Bearbeitungsstufe vorzulegen sei.
Die Antragsgegnerin hat gemeint, bei der zweiten Bearbeitungsstufe handele es sich um ein maßgebliches Element der angefragten Aufgabenstellung. Die anderen Bieter hätten die auftragsgegenständlichen Leistungen vollständig behandelt und deshalb höhere Wertungspunktzahlen erreicht. Sowohl in der Ausschreibungsbekanntmachung wie in der Aufforderung zur Angebotsabgabe sei unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden, dass Generalplaner-leistungen ausgeschrieben werden. Dies ergebe sich auch aus der Aufgaben- und Leistungsbeschreibung. In der Ausschreibungsbekanntmachung seien die entsprechenden Leistungsphasen 3 - 9 beschrieben. Der Magistratsbeschluss sehe die sukzessive Beauftragung vor, jedoch sei es nicht nachvollziehbar hieraus zu schließen, dass Ausführungen zur zweiten Bearbeitungsstufe nicht erforderlich seien. Die Beigeladene hat sich den Ausführungen der Antragsgegnerin angeschlossen.
Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 18. April 2013 stattgegeben und die Antragsgegnerin verpflichtet, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut in das Stadium vor Einladung zum Auftragsgespräch einzutreten mit der Maßgabe, die ausgewählten Bewerber einschließlich der Antragstellerin zum Auftragsgespräch erneut einzuladen und in dieser Einladung detailliert den Gegenstand/Inhalt des Auftragsgespräches, insbesondere des zu präsentierenden Bearbeitungskonzeptes anzugeben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die zweite Bearbeitungsstufe Inhalt des Bearbeitungskonzeptes sein musste oder nicht. Jedenfalls sei festzustellen, dass die Antragsgegnerin nach Öffnung der Angebote weder (dokumentiert) geprüft habe, ob ein Nachfordern des Bearbeitungskonzeptes für die zweite Stufe zulässig sei, noch ein (dokumentiertes) Ermessen dahingehend ausgeübt habe, von der Antragstellerin gegebenenfalls die zweite Bearbeitungsstufe, die zu diesem Zeitpunkt in dem für die Präsentation erforderlichen Bearbeitungskonzept nicht enthalten war, nachzufordern. § 11 Abs. 3 VOF räume dem Auftraggeber die Möglichkeit ein, fehlende Unterlagen und Erklärungen nachzufordern. Diese Nachforderungsmöglichkeit stehe im Ermessen des Auftraggebers. Dem Verhandlungsverfahren nach der VOF sei insgesamt die Gefahr einer außerordentlich starken Einschränkung des Wettbewerbs immanent, da es nicht nur im Ermessen des Auftraggebers liege, mit wem er Verhandlungen führe, sondern er auch über die Auftragsbedingungen verhandeln dürfe. Der Kern des Verhandlungsverfahrens liege gerade darin, über die Einzelheiten des zu vergebenden Auftrages und die Preise zu sprechen. Vor diesem Hintergrund sei auch der Grad der Dokumentationspflichten des Auftraggebers zu beurteilen. Immer dort, wo dem Auftraggeber ein weiter Ermessens- und Beurteilungsspielraum zustehe, sei der Grad der Dokumentationspflicht erheblich höher, da die einzelnen Abschnitte des Verfahrens und die getroffenen Entscheidungen nachvollzogen werden müssten. Diese Dokumentationspflicht gelte auch für das dem Auftraggeber nach § 11 Abs. 3 VOF eingeräumte Ermessen hinsichtlich der Nachforderungsmöglichkeit. Weder die Vergabeunterlagen noch der Vergabevermerk enthielten hierzu Erwägungen. Obwohl die Antragsgegnerin das Fehlen der Ausarbeitung zur zweiten Bearbeitungsstufe gesehen habe, habe sie sich keinerlei Gedanken hinsichtlich einer Nachforderung des entsprechenden Bearbeitungskonzeptes gemacht, obwohl sie sich darüber im Klaren gewesen sei, dass die Antragstellerin im Präsentationstermin die zweite Bearbeitungsstufe und Vorbereitung nicht „aus dem Ärmel schütteln“ könne. Ihr in Kenntnis dieser Umstände auf der Stufe der Wertung der Präsentation Punkte für die fehlende zweite Bearbeitungsstufe abzuziehen, sei auch treuwidrig im Sinne von § 242 BGB. Mit der Einladung zu einem Auftragsgespräch dürfe der Bieter jedenfalls davon ausgehen, ein vollständiges Angebot abgegeben zu haben. Werde er - wie vorliegend - im weiteren Verfahren berücksichtigt, obwohl ein wesentlicher Teil des Bearbeitungskonzeptes nicht bearbeitet worden sei und damit fehle, lege die Vergabestelle ein widersprüchliches Verhalten an den Tag.
Gegen den ihr am 19.04.2013 zugestellten Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen hat die Beigeladene mit am 02.05.2013 bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt, ihr im Wege der Vorabentscheidung gemäß § 121 GWB die Erteilung des Zuschlages zu gestatten. Zur Begründung trägt die Beigeladene im Wesentlichen vor, die Vergabekammer habe verkannt, dass es vorliegend nicht um den Fall einer fehlenden Erklärung im Sinne des § 11 Abs. 3 VOF gehe. Eine Erklärung fehle nur dann und könne nachgefordert werden, wenn sie physisch nicht vorgelegt werde oder formale Mängel aufweise. Die Nachforderungsmöglichkeit der Vergabestelle diene jedoch nicht der nachträglichen Verbesserung oder Veränderung eines abgegebenen Angebotsinhaltes. Danach fehle das Bearbeitungskonzept der Antragstellerin nicht, sondern sei inhaltlich mangelhaft, weil unvollständig. Selbst wenn es sich bei den Ausführungen zur zweiten Bearbeitungsstufe um eine eigenständige Erklärung handeln würde, habe die Antragsgegnerin diese nicht nachfordern dürfen, weil sie gemäß Ziffer 3.7 der Bewerbungsbedingungen bestimmt habe, dass Angebote, die den Ziffern 3.1 - 3.6 nicht entsprechen, von der Wertung ausgeschlossen werden. Gemäß der Angebotsaufforderung habe das Bearbeitungskonzept mit Angebotsabgabe vorliegen müssen. Soweit Vertreter der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren geäußert haben sollten, dass sie eine Ergänzung des Bearbeitungskonzeptes nach Abgabe des Angebotes akzeptierten, sei dies ohne Relevanz. Denn damit hätte die Antragsgegnerin gegen ihre eigenen Festlegungen verstoßen. Aus der Benennung des Auftragsgegenstandes in den Ausschreibungsunterlagen ergebe sich unmissverständlich, dass die auftragsgegenständlichen Leistungen sämtliche in der Bekanntmachung sowie in der Aufgaben- und Leistungsbeschreibung benannten Ingenieurleistungen sein sollten. Dass die Antragsgegnerin aus haushaltsrechtlichen Gründen eine stufenweise Beauftragung vorgesehen habe, ändere daran nichts. Sämtliche ausgeschriebenen Ingenieurleistungen seien von den Bietern verbindlich anzubieten gewesen. Entsprechend hätten sich auch die der Ausschreibung zugrundeliegenden Honorarblätter nicht nur auf die Leistungen der ersten Bearbeitungsstufe, sondern explizit auch auf Leistungen der zweiten Bearbeitungsstufe bezogen. Auch aus den Antworten, die die Antragsgegnerin auf die Bieteranfragen der Antragstellerin gegeben habe, folge kein anderes Verständnis in Bezug auf den Auftragsgegenstand. Sämtliche Anfragen der Antragstellerin hätten sich nur auf die Leistungsstufe 1 bezogen, so dass aus den Antworten irgendwelche Rückschlüsse auf die zweite Bearbeitungsstufe nicht möglich gewesen seien. Entsprechendes gelte für Fragen zu den bauzeitbezogenen Ingenieurleistungen. Wie die Antragstellerin angesichts ihrer Fragen darauf hätte schließen dürfen, dass zu den gesamten bauzeitbezogenen Ingenieurleistungen keine Angaben zu machen seien, lasse sich beim besten Willen nicht erklären. Aufgrund der Ausschreibungsunterlagen der Antragsgegnerin einschließlich ihrer Antworten auf die Bieteranfragen bestehe kein Zweifel daran, dass die auftragsgegenständlichen Leistungen sämtliche in der Bekanntmachung und den Vertragsunterlagen angegebenen Ingenieurleistungen sein sollten.
Das Wertungsverfahren sei damit insgesamt rechtmäßig. Auch die Dokumentation sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Im Übrigen würde eine ausführlicher dokumentierte Neubewertung des Angebotes der Antragstellerin zu keinem anderen Ergebnis führen können, weil sie jedenfalls nicht berechtigt sei, ihr unvollständiges Angebot zu ergänzen.
Hinsichtlich der Voraussetzungen des Antrags auf Vorabentscheidung über den Zuschlag gemäß § 121 GWB trägt die Beigeladene unter Bezugnahme auf die Darstellung der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren vor, die Finanzierung und Realisierung des Vorhabens hänge entscheidend von Zuwendungen des Bundes (5,8 Millionen EUR) und des Landes (12 Millionen EUR) ab. Die Förderzusage gelte nur, wenn der Förderbescheid im Jahr 2014 wirksam werden könne, was voraussetze, dass der Förderantrag spätestens Ende September 2013 abgegeben werde und eine vorherige Beschlussfassung in Magistrat und Stadtverordnetenversammlung der Stadt1 zustande komme. Deshalb müsse bis Ende August die vollständige, mit Bund und Land abgestimmte Entwurfsplanung einschließlich der Kostenberechnung vorliegen. Dies sei aus planerischer Sicht schon jetzt nur noch unter ganz erheblichen Anstrengungen möglich. Eine weitere Verzögerung der Vergabe werde daher mit hoher Wahrscheinlichkeit dazu führen, dass der Zeit- und Finanzierungsrahmen nicht eingehalten werden könne mit der Folge, dass das Bauvorhaben nicht mehr zu realisieren sei. Neben dem Verfall der bereits zugesagten Zuwendungen und erheblichen städtebaulichen Nachteile hätte das, so trägt die Beigeladene weiter vor, für sie zur Konsequenz, dass sie den ausgeschriebenen Planungsauftrag mangels Finanzierbarkeit nicht mehr erhalten könne, obwohl sie in einem rechtmäßigen Verfahren das beste Angebot abgegeben habe. Aufgrund der Dringlichkeit der Vergabe habe sie, die Beigeladene, ein erhebliches eigenes Interesse daran, dass der Antragsgegnerin trotz des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens möglichst schnell die Erteilung des Zuschlages gestattet werde. Eine weitere Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde werde sowohl für die Antragsgegnerin als auch für die Beigeladene erhebliche Nachteile mit sich bringen. Dem stehe lediglich das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin in Bezug auf ihren wenig aussichtsreichen Nachprüfungsantrag gegenüber.
Die Beschwerdeführerin und Beigeladene beantragt,
1. die Entscheidung der Vergabekammer vom 18.04.2013 (Az. 69 d-VK 06/2013) aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;
2. der Antragsgegnerin im Wege der Vorabentscheidung gemäß § 121 GWB die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlages zu gestatten.
Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde und den Antrag, im Wege der Vorabentscheidung gemäß § 121 GWB die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlags zu gestatten, zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss. Die Beschwerdeführerin übergehe, dass die gesamte Wertung der Antragsgegnerin schon allein deshalb rechtswidrig sei, weil nicht einmal dokumentiert sei, welche Personen gewertet hätten und wie sie dies getan hätten. Klarer könne nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass es keine ordnungsgemäße Wertung gegeben habe, sondern offensichtlich ein gewünschtes Ergebnis herbeigeführt worden sei. Eine inhaltliche Prüfung sei nicht ansatzweise möglich, da der Wertungsvorgang als solcher nicht nachvollziehbar sei. Von einem rein formellen Dokumentationsmangel könne nicht ansatzweise die Rede sein.
Sie, die Antragstellerin, habe auch kein unvollständiges Bearbeitungskonzept vorgelegt. Sie sei durch die Auskunft der Antragsgegnerin auf die Fragen vom 18. Dezember 2012 - bewusst oder unbewusst - hinsichtlich der Erwartungshaltung der Antragsgegnerin bezüglich des Bearbeitungskonzeptes in die Irre geführt worden. Dieser Irrtum sei, obwohl er nach Angebotseröffnung bei der Antragsgegnerin umgehend festgestellt worden sei, nicht aufgeklärt und beseitigt worden. Dies stelle eine gravierende Benachteiligung dar, die im Ergebnis zu einer Wettbewerbsverzerrung geführt habe. Anlass für die Nachfrage seien die unterschiedlichen Terminangaben der Antragsgegnerin hinsichtlich des Fertigstellungszeitpunktes der auftragsgegenständlichen Leistungen in der Bekanntmachung, dem Planungsvertrag und dem Rahmenterminplan vom 17.12.2012 gewesen.
Durch die Übermittlung des Rahmenterminplans vom 17.12.2012 hätten nunmehr auch die Leistungen der Stufe 2 (Ausführungsphase) als denkbare Grundlage für die Erstellung des Bearbeitungskonzeptes „auf dem Tisch“ gelegen, obwohl beim Bearbeitungskonzept eine umfassende Darstellung der „auftragsgegenständlichen Leistungen“, nämlich der Stufe 1, gefordert gewesen sei. Um diese Zweideutigkeit zu klären, habe sie, die Antragstellerin, am 18.12.2012 die entsprechenden Fragen an die Antragsgegnerin gerichtet. Auftragsgegenstand seien aber nur die Leistungen der ersten Bearbeitungsstufe (Planungsleistungen) gewesen. Sie, die Antragstellerin, habe deshalb ein Bearbeitungskonzept vorgelegt, in dem sämtliche auftragsgegenständlichen Leistungen abgebildet gewesen seien. Nur dieses Verständnis entspreche auch den Vergabeunterlagen. Danach bestehe selbst bei Fortführung des Projektes kein Rechtsanspruch auf Beauftragung der Leistungen der zweiten Stufe. Deutlicher könne nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass die Leistungen der zweiten Bearbeitungsstufe zwar verbindlich anzubieten gewesen seien, aber eben nicht Gegenstand des Auftrages. Wenn die Beschwerdeführerin die Leistungen der zweiten Bearbeitungsstufe in ihr Bearbeitungskonzept integriert habe, habe sie mehr getan, als sie hätte tun müssen, ohne dass sich dies wertungsmäßig positiv auswirken dürfe. Ihr, der Antragstellerin, dürften vor diesem Hintergrund keine Punkte dafür abgezogen werden, dass sie die Leistungen der zweiten Bearbeitungsstufe nicht im Bearbeitungskonzept berücksichtigt habe. Die ihr für das Fehlen abgezogenen Punkte müssten wieder zuerkannt werden.
Auch der Hinweis der Vergabekammer auf die Gestaltungsmöglichkeiten entsprechend § 11 Abs. 3 VOF sei korrekt und nicht zu beanstanden. Aufgrund des vorherigen irreführenden Verhaltens im Rahmen der Beantwortung der Bieterfragen sei es zwingend geboten, den aus Sicht der Antragsgegnerin bestehenden Fehler hinsichtlich des Bearbeitungskonzeptes aufzuklären und auf eine Nachbesserung hinzuwirken. Ein Auftraggeber habe selbst bei fehlenden Angebotsbestandteilen gemäß § 11 Abs. 3 VOF die Möglichkeit, diese nachzufordern. Der Wortlaut des Absatzes 3 mit dem Begriff der Erklärungen und Nachweise erfasse grundsätzlich alle angebotsrelevanten Angaben. Darüber hinaus sei es möglich gewesen, die gewünschten Ergänzungen entsprechend § 11 Abs. 1 VOF im Rahmen des Auftragsgesprächs zu verhandeln. Abgesehen davon sei ihr, der Antragstellerin, Angebot in Gänze ebenso vollständig wie das Bearbeitungskonzept als Teil des Ganzen. Weshalb die Antragsgegnerin nicht die Möglichkeit haben solle, auf eine Optimierung des mit Abstand preisgünstigsten Angebots hinzuwirken, dessen Verbesserungspotential sie sogar selbst durch ihre irreführende Antwort verursacht habe, sondern auf Gedeih und Verderb an die viel teurere Beschwerdeführerin gebunden sein solle, sei nicht nachvollziehbar.
Auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf Ziffer 3.7 der Bewerbungsbedingungen gehe ins Leere, da ihr Angebot nicht unvollständig sei. Die Argumentation der Beschwerdeführerin laufe auf nichts anderes hinaus, als der Antragsgegnerin das Recht zur Nutzung der im Verhandlungsverfahren gerade immanenten Gestaltungsmöglichkeiten zu nehmen. Die VOF unterscheide sich ganz grundsätzlich von VOB und VOL. Selbst wenn man der Argumentation der Beschwerdeführerin folgen wollte, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen, weil die angeblichen Defizite in ihrem, der Antragstellerin, Bearbeitungskonzept im Rahmen des Verhandlungsverfahrens hätten optimiert werden können, dürfen und müssen. Im Übrigen sei die Wertung der Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar und intransparent. Damit einher gingen gravierende Dokumentationsmängel, die eine Prüfung der Rechtsmäßigkeit des bislang durchgeführten Vergabeverfahrens nicht zuließen.
Der Antrag gemäß § 121 GWB sei unzulässig, da es bereits an der für den Antrag erforderlichen Eilbedürftigkeit fehle. Die Antragsgegnerin selbst habe keinen Antrag gemäß § 121 GWB gestellt und sehe deshalb offenbar keine Notwendigkeit, eine Vergabeentscheidung im Eilverfahren herbeizuführen. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrer Beschwerde und dem Antrag gemäß § 121 GWB bis zur letzten Sekunde zugewartet. Mit einem solchen Verhalten werde der Senat geradezu verhöhnt, der längstens binnen fünf Wochen entscheiden solle, während man bei der Beschwerdeführerin offenbar überaus viel Zeit habe und die Antragsgegnerin eine Eilbedürftigkeit gar nicht sehe. Damit sei die Eilbedürftigkeit der Zuschlagserteilung widerlegt. Die Eilbedürftigkeit sei auch nicht glaubhaft gemacht. Das zu diesem Zweck als Anlage BF 10 vorgelegte Schreiben sei dafür gänzlich ungeeignet. Es datiere vom 28. Februar 2013 und schon damals solle das Projekt zeitlich nur noch zu retten gewesen sein, wenn der Zuschlag noch im Februar erteilt werden würde. Mittlerweile seien zweieinhalb Monate vergangen, ohne dass der Zuschlag erteilt worden sei. Abgesehen davon habe die Beschwerdeführerin auch nicht glaubhaft gemacht, dass durch eine kurzfristige/sofortige Zuschlagserteilung der vorgegebene Zeitplan noch zu halten wäre.
Im Hinblick auf die Bedeutung effektiven Primärrechtsschutzes seien an die Gründe für die Gestattung des vorzeitigen Zuschlages hohe Anforderungen zu stellen. Sie, die Antragstellerin, habe hervorragende Aussichten, den Auftrag zu erhalten, wenn ihr nur eine geringfügige Verbesserung möglich sei, was bei Berücksichtigung der Leistungen der zweiten Stufe im Bearbeitungskonzept unproblematisch sei. Durch die kurzfristige Beendigung des Vergabeverfahrens würde nur ein geringer zeitlicher Vorteil entstehen, denn die Antragsgegnerin hätte, so meint die Antragstellerin, die Zeit seit dem Beschluss der 2. Vergabekammer längst nutzen können, um die fehlenden Schritte des Verfahrens nachzuholen. Gleiches gelte weiterhin. Würde die Antragsgegnerin zügig arbeiten, könne vergleichsweise kurzfristig eine rechtskonforme Vergabeentscheidung erreicht werden. Die Zeitnot der Antragsgegnerin sei selbstverschuldet. Sie habe für das gesamte Projekt einen überaus knappen Zeitrahmen veranschlagt, den sie durch unvollständige und nicht leserliche Vergabeunterlagen und die notwendig gewordenen mehrfachen Nachlieferungen sowie die dadurch erforderliche Verlängerung der Angebotsfrist weiter verschärft habe. Ein frühzeitigeres Herangehen und eine professionelle Durchführung ohne ein vermeidbares Nachprüfungsverfahrens hätten weniger Zeitdruck bewirkt.
Eine rechtsstaatliche Auftragsvergabe werde durch das bisherige Verfahren nicht erreicht. Rechtsstaatlichkeit verlange, dass die bisher begangenen und dokumentierten Vergaberechtsverstöße beseitigt würden. Schließlich werde einem effektiven Bieterschutz nur dann angemessen Rechnung getragen, wenn ein sehr aussichtsreich im Wettbewerb liegender Bieter, der vor der Vergabekammer obsiegt habe, sich darauf verlassen könne, dass sein Vortrag eingehend und umfassend gehört, geprüft und nicht leichtfertig in einem Schnellverfahren unwiederbringlich zunichte gemacht werde.
Die Antragsgegnerin hat sich der sofortigen Beschwerde der Beigeladenen - nach Fristablauf - angeschlossen und beantragt,
1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zurückzuweisen;
hilfsweise:
den Beschluss aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen;
2. im Wege der Vorabentscheidung gemäß § 121 GWB die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlages zu gestatten.
Sie meint, der Beschluss der Vergabekammer verstoße gegen Vergaberecht und sei daher aufzuheben.
Der Nachprüfungsantrag sei wegen Präklusion bereits unzulässig. Die auf das Bieterinformationsschreiben vom 07.02.2013 bezogene Rüge vom 19.02.2013 sei mit Eingang des zweiten Informationsschreibens bei der Antragstellerin am 20.02.2013 gegenstandlos geworden, da die Antragsgegnerin damit die gewünschte Herleitung der Punktevergabe anhand der einzelnen Zuschlagskriterien und Unterkriterien übermittelt habe. Damit sei ein etwaiger Verstoß behoben worden. Wenn die Antragstellerin auf der Grundlage dieses Schreibens weitere Informationspflichten verletzt sah, hätte sie dies, so meint die Antragsgegnerin, erneut rügen müssen. Sie, die Antragsgegnerin, habe davon ausgehen dürfen, dass die Antragstellerin mit der Beantwortung ihrer Anfrage die Rüge als erledigt ansehen werde, so lange sie keine weitere Rüge erhob. Selbst wenn man in dem Schreiben vom 19.02.2013 eine inhaltlich ordnungsgemäße Rüge eines Verstoßes gegen die Informationspflicht sehe, wäre diese jedenfalls verspätet, da das in Bezug genommene Informationsschreiben der Antragstellerin bereits am 11.02.2013 vorgelegen habe. Die Rüge einer unzureichenden Information nach § 101 a GWB müsse nach überwiegender Ansicht noch am Tage ihres Zugangs, spätestens jedoch am Folgetag, erhoben werden. Damit sei die Rüge erst acht Tage nach Zugang des Bieterinformationsschreibens nicht mehr als unverzüglich anzusehen. Selbst bei einer den Bieterrechtschutz in den Vordergrund stellenden extensiven Auslegung der Unverzüglichkeit könne die Rüge unzureichender Vorabinformation nach Ablauf von acht Tagen nicht mehr als unverzüglich angesehen werden.
Die Antragstellerin sei auch mit der Rüge einer fehlerhaften und rechtswidrigen Wertung ihres Angebots präkludiert. Dass die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin in allen inhaltlichen Punkten abgewertet hat, sei der Antragstellerin spätestens aufgrund des Schreibens der Antragsgegnerin vom 18.02.2013 bekannt gewesen. Dies habe der Antragstellerin am 20.02.2013 und damit vor Einlegung des Nachprüfungsantrages am 21.02.2013 vorgelegen. Eine Rüge der Wertung gegenüber der Antragsgegnerin sei jedoch nicht erfolgt. Vielmehr habe sich die Antragstellerin erstmals in ihrem Nachprüfungsantrag vom 21.02.2013 zu der ihrer Ansicht nach nicht nachvollziehbaren Wertung geäußert.
Falls der Nachprüfungsantrag überhaupt als zulässig erachtet werde, sei er jedenfalls unbegründet. Die Wertung sei in jeder Hinsicht ordnungsgemäß.
Es wäre, meint die Antraggegnerin, unverhältnismäßig, vom Auftraggeber zu verlangen, in der Begründung der Wertungsentscheidung auf jede Einzelheit der durchaus umfangreichen Konzepte oder Aussagen im Bietergespräch einzugehen. Sie, die Antragsgegnerin, sei bei der Wertung zutreffend davon ausgegangen, dass die zweite Bearbeitungsstufe in jeder Hinsicht Grundlage der Angebotswertung sei, damit auch Eingang in das Bearbeitungskonzept finden musste und im Rahmen der Präsentation zu erörtern war. Dies ergebe sich sowohl aus der Bekanntmachung, die in Ziffer II.1.5 auf die Bauvorbereitung und Baudurchführung abstelle, der Aufgaben- und Leistungsbeschreibung, die Planungs- sowie Bearbeitungsstufe als einheitlichen Auftrag bezeichne und davon spreche, dass die Leistungen als Generalplanerleistungen vergeben werden sollten. Auch bei Ziffer 5 Honorarermittlung und Nebenkosten werde sowohl auf die 1. wie auf die 2. Stufe eingegangen. Gleiches folge aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe, wo von der vollständigen Umsetzung der inhaltlichen Vorgaben der Vergabeunterlagen die Rede sei. Die Argumentation, die Antragstellerin habe nicht habe wissen können, dass das Konzept auch den Bearbeitungsprozess beinhalten sollte, entbehre wegen dessen ausdrücklicher Einbeziehung in die Vergabeunterlagen einer sachlich vernünftigen Grundlage. Auch im Rahmen der Vertragsregelungen würden die Leistungen der zweiten Phase ausdrücklich einbezogen (Ziffer II.1.). Ferner bezögen sich die Ziele unter IV. explizit auf die 2. Stufe (ökologische Baubegleitung in der Bauphase). Auch die Antwort auf die Bieterfrage zum Rahmenterminplan führe zu keinem abweichenden Verständnis. Da die Antragstellerin sich mit der Frage nur auf den „Planungsablauf“ bezogen habe, habe die Antragsgegnerin dies auch so verstehen dürfen, dass die gewünschte Antwort sich nur auf die Planungsleistungen zu beziehen habe. Das bedeute keinesfalls, dass damit zugleich die Umsetzungsphase aus dem Konzept herausgelöst werden sollte. Auch im Zusammenhang mit der Gesamtkonzeption der Vergabeunterlagen, die sämtlich auf eine Einbindung der 2. Stufe abzielten, liege ein solches Verständnis aus Sicht der Antragsgegnerin fern. Selbst wenn man dies anders sehe, könne aus der Beantwortung der Bieterfragen heraus jedenfalls nicht der eindeutige Schluss gezogen werden, dass allein die erste Bearbeitungsstufe Gegenstand des Bearbeitungskonzeptes sowie der Präsentation sein solle. Selbst wenn die Antragstellerin dies aufgrund der Beantwortung ihrer Fragen in Zweifel gezogen hätte, hätte sie die Möglichkeit gehabt, im Wege einer weiteren, eindeutig darauf abzielenden Bieteranfrage um eine Klarstellung zu bitten. Es obliege in solchen Fällen dem Bieter, Unklarheiten im Rahmen des Verfahrens zu klären bzw. zu rügen. Im Übrigen sei es allein die Antragstellerin, die einem solchen „Missverständnis“ erlegen sei. Auch die Dokumentation des Vergabeverfahrens sei ordnungsgemäß, hilfsweise könnten etwaige Mängel auch noch im Zuge des Nachprüfungsverfahrens nach der Rechtsprechung geheilt werden.
Der Antrag auf vorzeitige Zuschlagserteilung gemäß § 121 Abs. 1 GWB sei zulässig und begründet. Bei der Umsetzung des Projekts handele es sich um ein dringendes verkehrliches Erfordernis. Da vom Land der Umbau des Kreisels als unumgängliches Ziel bestätigt worden sei, seien Mittel gemäß Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz und FAG-Mittel von ca. 11,97 Millionen EUR in Aussicht gestellt worden, für die spätestens bis zum 30.09.2013 ein entsprechender Förderantrag zu stellen sei. Der Fördergeber habe deutlich gemacht, dass die Förderung gefährdet werden könne, wenn der Förderbescheid nicht mehr in 2014 wirksam werden kann. Eine Übertragung in 2013 nicht beantragter Mittel in das Folgejahr sei unsicher. Vor Abgabe des Antrags sei eine Beschlussfassung von Magistrat und Stadtverordnetenversammlung der Stadt1 notwendig. Termine seien vorgesehen gewesen für den 28.08.2013 bzw. für die Abgabe der Antragsunterlagen der 12.09.2003. Der für die Beschlussfassung und den Förderantrag erforderliche Planungsumfang beinhalte die vollständige, mit Bund und Land abgestimmte Entwurfsplanung einschließlich der Kostenberechnung. Für bestimmte ergänzende Unterlagen sei eine Nachreichung bis Ende 2013 möglich, der Antrag müsse mit den wesentlichen Unterlagen aber weiterhin bis 30.09.2013 vorgelegt werden. Sollte dieser Zeitraum nicht eingehalten werden, könnten die Fördermittel mangels prüffähigen Antrags nicht gewährt werden. Das Finanzierungskonzept für den Umbau des Kaiserleikreisels enthalte keinen Eigenanteil der Stadt1. Dieser sei aufgrund der finanziellen Situation ausgeschlossen. Sollten die Zuwendungen des Bundes und des Landes verfallen, sei die Förderung verloren und die Gesamtfinanzierung des Vorhabens nicht mehr darstellbar. Die Konsequenzen einer verzögerten Zuschlagserteilung gingen demnach deutlich über die üblichen Risiken aus Verzögerungen von Bauvorhaben hinaus. Der drohende Verlust von Fördermitteln sei als zugunsten der Vorabstimmung des Zuschlags maßgebliches Interesse zu würdigen.
Der Antrag sei auch begründet, da die Interessenabwägung gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB ergebe, dass die nachteiligen Folgen eine Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Die Beschwerde habe gute Aussichten auf Erfolg, da der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet sei. Die Defizite des Angebots der Antragstellerin seien in den nicht preislichen Kriterien wegen des Fehlens der zweiten Bearbeitungsstufe so groß, dass sie auch bei einer erneuten Durchführung der Bietergespräche und Neuwertung keine Aussichten auf die Zuschlagserteilung haben könne. Auch bei einer Wiederholung der Bietergespräche und deren Dokumentation dürfe sie aus Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgründen ihr Angebot nicht nachbessern. Es sei nicht ersichtlich, wie die Antragstellerin unter diesen Umständen eine bessere Platzierung als die Beigeladene erreichen könne. Selbst wenn man vor diesem Hintergrund eine Interessenabwägung gemäß § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB für erforderlich hielte, ginge sie zugunsten der Zuschlagsgestattung aus, weil durch ein Abwarten der endgültigen Entscheidung das Vorhaben als Ganzes in Frage gestellt würde. Das Interesse der Antragstellerin am Verfahren über die Vorabentscheidung trete damit hinter die sich aus der Gefährdung der Fördermittel ergebenden massiv betroffenen Interessen nicht nur der Auftraggeberin selbst zurück.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge der Beigeladenen und der Antragsgegnerin, der Antragsgegnerin gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 GBW zu gestatten, das Vergabeverfahren fortzusetzen und einen Zuschlag zu erteilen, sind zulässig und begründet.
1.
Ein Antrag nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB setzt die Einlegung einer sofortigen Beschwerde voraus. Gegen den Beschluss der Vergabekammer, durch den der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung an die Beigeladene untersagt und eine erneute Durchführung der Auftragsgespräche aufgegeben worden ist, hat die Beigeladene form- und fristgerecht sofortige Beschwerde gemäß § 116 Abs. 1 GWB eingelegt und –aus eigenem Recht – einen Antrag nach § 121 GWB gestellt.
Die Antragsgegnerin hat zwar keine sofortige Beschwerde eingelegt, sondern sich erst später der sofortigen Beschwerde der Beigeladenen „angeschlossen“. Ungeachtet dessen ist auch ihr Antrag gemäß § 121 GWB statthaft, da für den Antrag auf Gestattung des Zuschlages keine besondere Frist besteht. Unerheblich ist, ob der Antragsteller selbst die sofortige Beschwerde erhoben hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.05.2011, Verg 26/11, zitiert nach juris; Stickler in: Reidt/Stickler/ Glahs, VergR, 3. Aufl., § 121 Rdnr. 3; Röwekamp, GWB-VergR, 2. Aufl., § 121 Rdnr. 10).
2.
Die Anträge haben auch in der Sache Erfolg.
Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile (§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB). Die im Rahmen der Entscheidung über den Antrag vorzunehmende Prüfung der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde gelangt zu dem Ergebnis, dass diese voraussichtlich erfolgreich sein wird.
a)
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin erscheint, soweit er auf eine ungenügende Vorabinformation gem. § 101 a GWB und eine intransparente, diskriminierende und rechtswidrige Wertung durch die Antragsgegnerin gestützt wird, bereits unzulässig. Die Antragstellerin hat diese Vergabeverstöße nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt. Danach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht unverzüglich gerügt hat. Die Pflicht zur unverzüglichen Rüge beginnt, wenn dem Bieter ein Vergaberechtsverstoß positiv bekannt ist, er also bestimmte Tatsachen kennt, die bei vernünftiger rechtlicher Würdigung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen können.
aa)
Die Vorabinformation der Antragsgegnerin vom 07.02.2013, mit der der Antragstellerin mitgeteilt wurde, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und in der die von ihr erreichte Wertungssumme sowie die Wertungssumme des bestplatzierten Bieters angegeben war, lag der Antragstellerin ausweislich des Eingangsstempels am 11.2.2013 vor. Mit Schreiben vom 15.02.2013 bestätigte die Antragstellerin den Erhalt des Schreibens und bat um Zusendung einer nachvollziehbaren Herleitung der Wertungssumme. Mit Schreiben vom 19.02.2013 beanstandete die Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin ihrer Aufforderung mit Schreiben vom 15.02.2013 bislang nicht nachgekommen sei und es ihr, der Antragstellerin, weiterhin nicht möglich sei, die mit der Angebotsaufforderung vorgegebene Angebotswertungsmatrix mit der am 11.02.2013 erhaltenen undetaillierten dreizeiligen Wertungsübersicht in Verbindung zu bringen. Weiter heißt es in dem Schreiben:
„Wir rügen aus v. g. Gründen hiermit einen Verstoß gegen die Ihnen obliegende Informationspflicht gemäß § 101 a GWB… Wird eine Bewertungsmatrix verwendet, ist die Mitteilung gemäß 101 a GWB jedenfalls so auszugestalten, dass für den Kundigen nachvollziehbar gemacht wird, in welchen Kategorien und mit welcher Gewichtung das für den Zuschlag vorgesehene Angebot vor dem des nicht berücksichtigten Bieters liegt und woraus die Punktedifferenz resultiert. Wir haben Ihnen bereits mitgeteilt, dass wir aufgrund der uns erteilten Informationen nicht im Geringsten nachvollziehen können, wie gewertet wurde und woraus sich die Abzüge bei unserem Angebot ergeben, geschweige denn, dass erkennbar wäre, woraus die Punktedifferenz zum bestplatzierten Bieter resultiert.“
Damit hat die Antragstellerin die Beanstandung, die Vorabinformation nach § 101 a GWB sei unzureichend, erstmals am 19.2.2013 und damit nicht rechtzeitig gerügt. Die Beanstandung, die Vorabinformation sei unzureichend, muss grundsätzlich noch am Tage des Zugangs, spätestens jedoch am Folgetag erfolgen. Eine spätere Rüge ist nicht mehr unverzüglich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.08.2004, Verg 54/04; VK Nordbayern, Beschluss vom 26.08.2009, 21.VK-3194-30/09). Der Inhalt der der Antragstellerin am 11.02.2013 zugegangenen Vorabinformation war für die Formulierung einer Rüge ausreichend. Das zeigt sich schon daran, dass die Antragstellerin unter dem 19.02.2013 eine ausdrückliche Rüge formuliert hat, obwohl ihr bis zu diesem Zeitpunkt noch keine weitergehenden, über den Inhalt des Schreibens der Antragsgegnerin vom 07.02.2013 hinausgehenden Informationen vorlagen. Die Antragstellerin hätte deshalb die vermeintlich unzulängliche Vorabinformation spätestens innerhalb von ein bis drei Tagen, das heißt bis spätestens 15.02.2013 rügen müssen. Für die Rügeobliegenheit ist das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt, ausreichend, der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. Da die Antragstellerin mit Zugang der Vorabinformation wusste, dass ihr Angebot in der Bewertungsmatrix weniger Leistungspunkte als das Angebot der Beigeladenen bekommen hat, hätte sie die Begründung der Vergabeentscheidung, dass ihr Angebot aus wirtschaftlichen Gründen den Zuschlag nicht erhalten werde, spätestens am nächsten oder übernächsten Tag nach Zugang der Vorabinformation rügen müssen. Die Rügefrist wird auch nicht deshalb verlängert, weil die Antragstellerin zunächst um ergänzende Informationen gebeten und die Antragsgegnerin ihr mit Schreiben vom 18.02.2013, welches der Antragstellerin am 20.02.2013 zugegangen ist, weitergehende Informationen erteilt hat. Andernfalls könnte ein Bieter nach Verstreichen der Rügefrist durch die spätere Einholung von weiteren Informationen die Rügefrist erneut in Gang setzen (vgl. VK Nordbayern, a.a.O.).
bb)
Aber auch dann, wenn man davon ausgeht, dass die Antragstellerin die Rüge einer intransparenten und diskriminierenden Wertung erst aufgrund der ihr am 20.2.2013 vorliegenden weitergehenden Informationen der Antragsgegnerin erheben konnte, fehlt es an einer entsprechenden Rüge, weil die Antragstellerin am 21.2.2013 einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, ohne die vermeintlich rechtswidrige Wertung, die Gegenstand dieses Nachprüfungsantrags war, vorab gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Auch wenn die Antragsgegnerin in der Vorabinformation angekündigt hatte, den Zuschlag frühestens am 25.2.2013 zu erteilen und damit im Zeitpunkt der Antragstellung nur noch wenige Tage bis zu der voraussichtlichen Zuschlagserteilung verblieben, hätte die Antragstellerin vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens eine Rüge gegenüber der Antragsgegnerin erheben müssen. Auch ein unmittelbar bevorstehender Zuschlag, der wenige Tage nach Eingang des Nachprüfungsverfahrens möglich gewesen wäre, begründet nicht die Entbehrlichkeit einer Rüge. Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit würden ausgehöhlt, wenn bei solchen Konstellationen auf die Einhaltung der Rügeobliegenheit gänzlich verzichtet würde (VK Bund, Beschl. v. 26.8.2004, VK 1-165/04;Kadenbach in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 2. Aufl., § 107 GWB, Rn. 51; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB – Vergaberecht, 2. Aufl., § 107, Rn. 114). Eine vorherige Rüge war auch nicht aus anderen Gesichtspunkten entbehrlich. Die Antragsgegnerin hat insbesondere nicht eindeutig und unmissverständlich erklärt, dass sie einer Rüge unter keinen Umständen abhelfen werde.
cc)
Die Antragstellerin könnte daher mit ihren in dem Nachprüfungsantrag vom 21.02.2013 konkret erhobenen Rügen nicht mehr gehört werden. Der sich darauf stützende Nachprüfungsantrag erscheint unzulässig.
b)
Der Nachprüfungsantrag wäre insgesamt voraussichtlich auch nicht begründet.
Die Vergabekammer hat zu Unrecht offengelassen, ob die zweite Bearbeitungsstufe Inhalt der Bearbeitungskonzeptes sein musste oder nicht, weil die Antragsgegnerin jedenfalls ihr Ermessen dahingehend habe ausüben müssen, ob ein Nachfordern des Bearbeitungskonzeptes für die zweite Stufe zulässig sei und von der Antragstellerin gegebenenfalls die zweite Bearbeitungsstufe nachgefordert werde.
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer findet § 11 Abs. 3 VOF auf Fälle wie den vorliegenden keine Anwendung. Gemäß § 11 Abs. 3 VOF können fehlende Erklärungen und Nachweise auf Verlangen der Auftraggeber bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Frist nachgereicht werden. Die Bestimmung bezieht sich jedoch nicht auf das Angebot selbst. Das Angebot selbst kann zwar vom Wortlaut des Absatz 3 her unter den Begriff der Erklärung gefasst werden. Aus dem Zusammenhang und dem Sinn dieser und der vergleichbaren Regelungen in §§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, 16 Abs. 2, 19 EG Abs. 2 VOL/A ergibt sich jedoch, dass sich die Nachforderung nur auf ergänzende Unterlagen bezieht. Sinn der Regelung ist es, dass ein Angebot nicht deshalb aus rein formalen Gründen ausgeschlossen werden muss, weil es unvollständig ist. Vorausgesetzt ist aber, dass überhaupt ein rechtswirksames Angebot vorliegt. Entsprechendes gilt für andere etwa unter Fristsetzung vom Auftraggeber geforderte Handlungen: Sie müssen als solche fristgerecht vorgenommen worden sein. Nur dann können (einzelne) fehlende Erklärungen und Nachweise nachgefordert werden (Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, 3. Aufl. § 11 Rdnr.13). Nachverhandlungen dürfen dagegen nicht dazu führen, dass einem im Sinne der Leistungsbeschreibung unzureichenden Angebot durch nachträgliche Ergänzung zur Annahmefähigkeit verholfen wird (OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.09.2003 - 2 Verg 8/03; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2009 - Verg 28/09; Müller-Wrede, VergabeR 2010, 754, 758).
Hat der Auftraggeber eine Frist für ein Angebot oder die Vorlage bestimmter Unterlagen gesetzt, sind die Bewerber/Bieter und der Auftraggeber daran gebunden. Ein Angebot, das nach Ablauf der gesetzten Angebotsfrist eingeht, darf nicht berücksichtigt werden. Entsprechendes gilt für unvollständige Angebote. Zwar kennt die VOF keinen ausdrücklichen Ausschlussgrund bei fehlenden Erklärungen und Nachweisen. Die Berücksichtigung eines unvollständigen Angebots stellt aber einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB dar (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2009, VII Verg 28/09; Voppel/Osenbrück/Bubert, a.a.O. Rdnr. 12 m. w. N.). Nachgefordert werden dürfen deshalb nur fehlende Erklärungen oder Nachweise unter der Voraussetzung, dass die zugrundeliegende Handlung, etwa die Abgabe eines Angebotes, fristgerecht erfolgt ist. Eines ausdrücklichen Hinweises auf diese Rechtsfolge in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen bedarf es nicht. Ungeachtet dessen hat die Vergabekammer aber auch nicht berücksichtigt, dass sich in den den Bietern mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe überlassenen Bewerbungsbedingungen ein ausdrücklicher Hinweis befindet. Darin heißt es unter Ziff. 3.3 : „Das Angebot muss die Preise und die in den Vergabeunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten.“ Und Ziff. 3.7. lautet: „Angebote, die den Ziffern 3.1 bis 3.6 nicht entsprechen, werden von der Wertung ausgeschlossen.“ Damit hat sich die Antragsgegnerin selbst gebunden und muss an den von ihr aufgestellten Bedingungen im Vergabeverfahren festhalten.
Das Angebot der Antragstellerin ist in diesem Sinne unvollständig. Es fehlen nicht einzelne Anlagen oder Erklärungen, sondern das geforderte Bearbeitungskonzept für die Leistungsstufe 2.
(a)
Aus den gesamten der Ausschreibung zugrundeliegenden Unterlagen geht hervor, dass von den Bietern eine vollständige Ausarbeitung auch bezüglich des Bearbeitungskonzepts der Leistungsstufe 2 gefordert war.
So heißt es in der Bekanntmachung unter Ziffer II.1.5) „Kurze Beschreibung des Auftrags und des Beschaffungsvorhabens:
…
Zur Bauvorbereitung und Baudurchführung sind im Wesentlichen zu erbringen: die Leistungsphasen Entwurfsplanung, Ausführungsplanung, Vorbereitung der Vergabe, Mitwirkung bei der Vergabe, Bauoberleitung und die Objektbetreuung und Dokumentation.“
Entsprechend lautet Ziffer II.2.1) „Gesamtmenge bzw. -umfang (einschließlich aller Lose und Optionen):
Im Wesentlichen sind hierunter folgende Leistungen zu verstehen:
…. die Leistungsphasen Entwurfsplanung, Ausführungsplanung, Vorbereitung der Vergabe, Bauoberleitung, Objektbetreuung und Dokumentation.“
In der Aufgaben- und Leistungsbeschreibung heißt es, „die Vergabestelle beabsichtigt, sämtliche in der Leistungsbeschreibung näher bezeichneten Ingenieurleistungen in der Form eines Generalplanervertrages zu beauftragen. Die Leistungen sind stufenweise zu erbringen, da die Vergabestelle auf Grundlage der Ergebnisse der Kostenberechnung zu entscheiden hat, ob das Projekt fortgeführt wird. Die Vergabestelle beabsichtigt daher eine stufenweise Beauftragung. Mit Abschluss des Vertrages werden in der ersten Stufe folgende Leistungen vergeben:“
Es folgt die Aufzählung der Planungsleistungen der Bearbeitungsstufe 1.
Nachfolgend heißt es weiter:
„Alle weiteren in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Ingenieurleistungen der zweiten Stufe sollen erst nach positivem Projektbeschluss durch die Stadt1 beauftragt werden mit der Maßgabe, dass der Auftragnehmer in dem abzuschließenden Generalplanervertrag die Verpflichtung eingeht, diese Leistungen zu der angebotenen Vergütung zu erbringen, jedoch keinen Rechtsanspruch auf Beauftragung der Leistungen der zweiten Stufe erwirbt, und zwar auch dann nicht, wenn die Planung fortgesetzt und die Baumaßnahme durchgeführt wird.“
In dem abzuschließenden Generalplanervertrag werden Teilleistungen, die der 1. und der 2. Stufe konkret zuzuordnen sind, im Einzelnen bezeichnet unter Angabe des auf beide Stufen entfallenden Honoraranteils. Es folgt unter 3. Leistungsbeschreibung eine detaillierte Aufzählung aller planerischen Leistungen sowie ab Ziff. 3.11.3 zur Leistungsphase 4 Überwachung der Bauausführung. Auch die vorgegebene Honorarermittlung sollte sich auf die Leistungen der 1. und der 2. Stufe beziehen, entsprechend hat die Antragstellerin bei ihrem Angebot auch ein Honorar für beide Stufen ausgewiesen. Schließlich heißt es beim Zuschlagskriterium Bearbeitungskonzept in der Aufforderung zur Angebotsabgabe:
„Es hat die vollständige Darstellung der auftragsgegenständlichen Leistungen und die Darstellung von Inhalt und Abwicklung der in der Aufgabenbeschreibung beschriebenen besonderen Leistungen sowie die zur Auftragsbearbeitung vorgesehen Aufbau- und Ablauforganisation zu beinhalten….“
Bei der Wertung des Bearbeitungskonzepts werden folgende Wertungsaspekte berücksichtigt:
„Umfassende Darstellung der auftragsgegenständlichen Leistungen und die detaillierte Behandlung besonders relevanter Punkte im Zuge des Planungs- und Bearbeitungsprozesses (Rahmenterminplan als vernetzter Balkenplan)“.
Die Vergabeunterlagen sind nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen (§§ 133, 157 BGB), und zwar aus der objektiven Sicht eines verständigen und mit Leistungen der ausgeschriebenen Art vertrauten Bieters. Unklarheiten in den Vergabeunterlagen und mehrdeutige Klauseln gehen zu Lasten der Vergabestelle. Solche Unklarheiten ergeben sich hier - wie dargelegt - aus den Vergabeunterlagen selbst – letztlich auch nach der Darstellung der Antragstellerin - nicht.
Weder aufgrund eines einzelnen Bestandteils der Vergabeunterlagen noch in der Gesamtschau ergibt sich ein Anhaltspunkt, der die Auslegung auch nur vertretbar erscheinen ließe, die Ausarbeitungen zu den angefragten Leistungen sollten sich auf die erste Bearbeitungsstufe (Planungsphase) beschränken. Dem steht schon entgegen, dass auch die Preise für beide Leistungsphasen abgefragt waren und der Gesamtpreis in die Wertung einfließen sollte. Schließlich enthält auch der Teilnahmeantrag der Antragstellerin Angaben, etwa bei den Referenzen und der Mitarbeiterqualifikation, zu beiden Leistungsphasen. Die Antragstellerin legt selbst nicht deutlich und überzeugend dar, dass sie schon aufgrund der Gesamtschau der Vergabeunterlagen der Auffassung gewesen sei, hinsichtlich des Bearbeitungskonzeptes seien die Leistungen der Stufe 2 nicht zu berücksichtigen. In ihrer Beschwerdeerwiderung trägt sie vielmehr vor, in den Vergabeunterlagen sei deutlich zum Ausdruck gebracht worden, dass die Leistungen der zweiten Bearbeitungsstufe verbindlich anzubieten seien (Schriftsatz v. 15.5.2013, S. 91).. Die Wertung eines verbindlichen Angebotes setzt aber voraus, dass die für das jeweilige Wertungskriterium maßgeblichen Angaben gemacht werden. Dass die Beauftragung selbst nur stufenweise erfolgen sollte, steht dazu in keinem Widerspruch.
(b)
Soweit die Antragstellerin behauptet, sie sei durch die Auskunft der Antragsgegnerin vom 18. Dezember 2012 auf ihre Fragen hinsichtlich der Erwartungshaltung der Antragsgegnerin bezüglich des Bearbeitungskonzeptes in die Irre geführt worden, vermag der Senat diese Schlussfolgerung nicht nachzuvollziehen.
Denn die von der Antragsgegnerin auf die Anfrage vom 18. Dezember 2012 gegebenen Antworten lassen nicht - zumindest nicht eindeutig - den Schluss darauf zu, dass für die Leistungen der Stufe 2 ein Bearbeitungskonzept nicht erforderlich sei. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund der – wie dargelegt – eindeutigen Vergabeunterlagen. Zu Frage 5 a) heißt es in der Antwort der Antragsgegnerin, der für die Planungsleistungen vorzulegende Rahmenterminplan beinhalte den Zeitrahmen der durch die Vorgänge 26 bis 30 beschriebenen Vorgänge. Damit wird lediglich gesagt, dass der für die Planungsleistungen vorzulegende Rahmenterminplan bestimmte Anforderungen erfüllen müsse, ohne dass zugleich zum Ausdruck gebracht würde, dass für die Ausführungsleistungen ein Bearbeitungskonzept nicht erforderlich sei. Gleiches gilt für die Antwort zu 5 b), wonach der im Rahmenterminplan genannte Termin für die Fortschreibung der Entwurfsplanung die interne Prüfung der abzugebenden Planungsleistungen enthalte und für die Ziffer 5 c), wonach der im Vertragsentwurf vorgegebene Termin die Fertigstellung der Planungsleistung ohne interne Prüfung durch den Auftraggeber beinhalte. Keine dieser Antworten bezieht sich ausdrücklich oder mittelbar auf die Frage, ob für das Bearbeitungskonzept nur die Leistungen der ersten Bearbeitungsstufe (Planungsphase) und nicht auch die der zweiten Bearbeitungsstufe (Umsetzungsstufe) gefordert seien.
Zumindest sind die gegebenen Antworten nicht eindeutig in diesem Sinne zu verstehen, so dass für die Antragstellerin, sofern sie einen Widerspruch zu den restlichen Vergabeunterlagen gesehen hätte, Anlass zu einer Nachfrage bei der Vergabestelle bestand. Erkennbare Unklarheiten in einer Leistungsbeschreibung führen - in erster Linie - dazu, dass sich die fachkundigen Bieter um eine Klärung bemühen müssen. Die Vergabestelle ist gehalten, entsprechende Rückfragen der Bieter zu beantworten und die Antworten gegebenenfalls anderen Wettbewerbsteilnehmern zugänglich zu machen. Entsprechendes gilt auch für mögliche Unklarheiten, die sich aus der Antwort der Vergabestelle oder etwaigen Widersprüchen zwischen der Antwort und den sonstigen Vergabeunterlagen ergeben (OLG Schleswig, Beschluss vom 15.04.2011, 1 Verg 10/10). Da sich das (angebliche) Verständnis der Antragstellerin von den durch die Antragsgegnerin erteilten Antworten aus diesen zumindest nicht ohne weiteres und eindeutig ergibt, traf die Antragstellerin die Obliegenheit zur Nachfrage, um sich zu vergewissern, dass ihr Verständnis mit dem Inhalt der objektiven Vergabeunterlagen und den Vorgaben der Antragsgegnerin übereinstimmt.
War das Angebot der Antragstellerin wegen der fehlenden Angaben zum Bearbeitungskonzept in der Leistungsstufe 2 unvollständig, so hätte es schon nicht in die Wertung einbezogen werden dürfen. Zwar ist in der VOF ein ausschließlicher in etwa mit § 16 i. V. m. § 13 VOB/A vergleichbarer Ausschlusstatbestand nicht enthalten. Das Fehlen eines ausdrücklichen Ausschlusstatbestandes führt aber nicht dazu, dass zwingende und fakultative Ausschlussgründe von der Vergabestelle selbst in der Ausschreibung konstitutiv begründet werden müssen. Vielmehr folgt der zwingende Ausschluss formal fehlerhafter Angebote in VOF-Verfahren aus dem in § 97 Abs. 2 GWB enthaltenen Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot als tragender Grundlage des Vergaberechts. Das aus dem Wesen der EU-Vergaberichtlinie abzuleitende Gleichbehandlungsgebot verbietet insbesondere jede Bevorzugung von Unternehmen, etwa durch Berücksichtigung von Angeboten, die den vom Auftraggeber festgelegten Voraussetzungen nicht entsprechen. Das in § 97 Abs. 1 GWB enthaltene Gebot der Transparenz ist die logische Fortsetzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Indem Auftraggeber Transparenz schaffen, gewährleisten sie unverfälschten Wettbewerb und ermöglichen so die Verwirklichung der Gleichbehandlung.
Dem durch das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot begründeten Ausschluss unvollständiger Angebote im VOF-Verfahren steht der Grundsatz der weitgehend freien Verhandelbarkeit von Angeboten freiberuflicher Leistungen nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind auch in Verhandlungsverfahren nach der VOB/A, dessen Wesensmerkmal die Verhandlung des Auftraggebers mit den Bietern über den Auftragsinhalt ist, die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen an die Angebote verbindlich (BGH, NZBau 2006, 797 ). Der vom Bundesgerichtshof für ein Verhandlungsverfahren nach der VOB/A aus dem Gleichheits- und Transparenzgebot abgeleitete Grundsatz der Verbindlichkeit von Anforderungen, der den Ausschluss von Angeboten, die diese Anforderungen nicht erfüllen, zur Folge hat, beansprucht Geltung auch in einem Verhandlungsverfahren nach der VOF. Dass dort über freiberufliche Leistungen verhandelt wird, vermag unterschiedliche Rechtsfolgen bei der Behandlung unvollständiger Angebote nicht zu rechtfertigen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2009, VII - Verg 28/09, zitiert nach juris).
Darüber hinaus ergibt sich der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin hier – wie dargelegt - schon zwingend aus Ziff. 3.7. ihrer Bewerbungsbedingungen, wo sie von vornherein bestimmt und darauf hingewiesen hat, dass Angebote, die die geforderten Erklärungen nicht enthalten, von der Wertung ausgeschlossen werden. Durch diese Festlegung ist die Antragsgegnerin gebunden.
Verzichtet die Vergabestelle gegenüber einzelnen Bietern auf die Einhaltung bestimmter bekanntgegebener Standards, ohne die Anforderungen an alle Angebote in transparenter und diskriminierungsfreier Weise geändert zu haben, verstößt sie gegen das Transparenzgebot.
Eine Wertung des unvollständigen Angebotes oder eine Berücksichtigung der nach Ende der Angebotsfrist vorgenommenen Ergänzungen wäre daher weder mit dem Gleichheits- und dem Transparenzgebot noch den eigenen Bewerbungsbedingungen der Antragsgegnerin vereinbar. Daran ändert die Tatsache nichts, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin in der Wertung belassen hat, da diese Entscheidung mit den vergaberechtlichen Grundprinzipien der Gleichbehandlung und Transparenz nicht vereinbar war.
Ebenso wenig kann die Antragsgegnerin gegen Treu und Glauben verstoßen haben, weil sie die Antragstellerin zu der Präsentation eingeladen bzw. im Nachprüfungsverfahren die Auffassung vertreten hat, auf einen entsprechenden Antrag hätte sie ihr Gelegenheit zur Vervollständigung ihres Angebotes gegeben.
Ebenso wie ein vergaberechtlich zwingendes Verhalten nicht gegen Treu und Glauben verstößt, kann die Antragstellerin die Vergabestelle nicht an einem vergabewidrigen Verhalten festhalten, weil sie sich andernfalls treuwidrig verhielte.
dd)
Ist das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen, kann sie durch die vermeintlichen Mängel der Wertung und Dokumentation nicht beeinträchtigt sein und droht ihr insoweit kein kausaler Schaden. Es kann deshalb offen bleiben, ob die gerügten Unvollständigkeiten der Dokumentation tatsächlich vorliegen.
Selbst wenn man der Auffassung wäre, dass das Angebot der Antragstellerin nicht von vorneherein zwingend von der Wertung auszuschließen ist, so bestehen jedenfalls keine hinreichenden Aussichten der Antragstellerin, im weiteren Vergabeverfahren den Auftrag zu erhalten. Da jedenfalls eine nachträgliche Vervollständigung des Angebots nicht zulässig ist, spricht nichts dafür, dass das - unvollständige - Angebot der Antragstellerin bei erneuter Wertung und tiefergreifender Dokumentation verbesserte Chancen auf eine Auftragserteilung hätte.
3.
Die Beschwerdeführerin und die Antragsgegnerin haben zudem Gründe dargetan, die eine Vorabentscheidung über den Zuschlag als dringlich erscheinen lassen. Sie haben dargelegt und glaubhaft gemacht, dass eine Forderung mit den zugesagten öffentlichen Mitteln des Bundes und des Landes Hessen gefährdet sein könnte, wenn der Förderantrag nicht spätestens zum 30.09.2013 abgegeben werden kann. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass aus der Darlegung nicht zwingend hervorgeht, dass die Förderungsmaßnahmen überhaupt nicht mehr zugebilligt werden könnten, wenn diese Frist überschritten wird. Es erscheint jedoch naheliegend und nachvollziehbar, dass die Verzögerung der Zuschlagsentscheidung die Risiken, die mit einer Verweigerung der Zuschussgelder verbunden sind, eher erhöht. Jedenfalls angesichts der weit überwiegenden Erfolgsaussichten der Beschwerde, die eine Zuschlagschance der Antragstellerin unwahrscheinlich erscheinen lässt sowie des Vorbringens der Antragsgegnerin zur Dringlichkeit überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile.
4.
Eine Kostenentscheidung ist im derzeitigen Stadium des Verfahrens nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 46 HOAI
§ 42 HOAI
§ 49 HOAI
§ 101 a GWB
§ 242 BGB
§ 121 GWB
§ 107 GWB
§ 13 VOB/A
§ 121 Abs. 1 GWB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 121 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2006, 797
2 Verg 8/03
VII Verg 28/09
1 Verg 10/10