Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-08, Aktenzeichen 1 L 81/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0508.1L81.08.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, das Verfahren zur Besetzung der noch nicht besetzten 4. Stelle der Funktion „Dienstgrupppenleiterin/Dienstgruppenleiter Polizeidienst für den Wachdienst C. /H. „ unverzüglich fortzusetzen und über das Besetzungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Hauptantrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die bei ihm noch vorhandene letzte von 4 Stellen eines Dienstgruppenleiters der Wache C. /H. , bewertet nach der BesGr. A 13 BBesO, mit dem Antragsteller zu besetzen,
hat keinen Erfolg.
Dieser Antrag ist auf eine mit dem Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich nicht zu vereinbarende Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache gerichtet. Eine antragsgemäß erlassene Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO würde dem Antragsteller nämlich bereits diejenige Rechtsposition vermitteln, die er bei einem Obsiegen in der Hauptsache erlangen kann. Dies will er mit dem vorliegenden Verfahren sofort erreichen und damit die Hauptsache vorwegnehmen.
Eine solche Vorwegnahme der grundsätzlich dem Klageverfahren vorbehaltenen Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist jedoch nur dann - ausnahmsweise - zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht erreichbar ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er nach dem von ihm glaubhaft gemachten Sachverhalt im Klageverfahren voraussichtlich obsiegen wird.
So die ständige Rechtsprechung; vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 20. August 1999 - 6 B 1305/99 - m. w. N. und vom 30. Oktober 2002 - 6 B 1828/02 -.
Einem Erfolg dieses Antrags steht bereits entgegen, dass der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, dass ihm ohne eine dem Hauptantrag folgende einstweilige Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen. Vielmehr kann er effektiven Rechtsschutz in anderer Weise, als mit dem Hauptantrag verfolgt, erlangen. Da der Antragsgegner das bisherige Auswahlverfahren, das auf die Besetzung von 4 Stellen gerichtet war, nach der Besetzung von 3 Stellen seit Juli 2007 nicht weiterführt, ist davon auszugehen, dass er das Verfahren zur Besetzung sämtlicher 4 Stellen zwischenzeitlich rein tatsächlich beendet hat und zur Besetzung der noch unbesetzten Stelle (ggfs. unter Einbeziehung weiterer Stellen) ein neues Auswahlverfahren mit erneuter Ausschreibung durchführen wird. Dadurch würde sich für den Antragsteller das Feld der Mitbewerber ebenso wie seine Chance auf Erhalt des hier beanspruchten Dienstpostens verändern. Um seine bisherige Rechtsposition zu wahren, reicht es nicht aus, ihm Rechtsschutz durch Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem bei Konkurrentenstreitigkeiten üblichen Inhalt, über sein Besetzungsbegehren erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, zu gewähren, da dies auch eine neue Bewerberlage nicht von vornherein ausschließen würde. Um von ihm durch die Beendigung des bisherigen Auswahlverfahrens drohende Nachteile abzuwenden, ist zwar zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht die von ihm mit dem Hauptantrag begehrte Dienstpostenbesetzung und damit die Vorwegnahme der Hauptsache erforderlich, jedoch seinem Hilfsantrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, über die Besetzung der bei ihm noch vorhandenen letzten Stelle eines Dienstgruppenleiters der Wache C. /H. , bewertet nach der BesGr. A 13 BBesO, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu entsprechen.
Insoweit hat der Antragsteller sowohl das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht.
Dem Anordnungsgrund steht nicht entgegen, dass vorliegend nicht eine Beförderungsstelle, sondern nur ein Dienstposten im Streit ist. Zwar kann ein Dienstposten regelmäßig durch Umsetzung des Dienstposteninhabers wieder freigemacht werden. Wird die Stelle von dem Bewerber jedoch benötigt, damit sich für ihn überhaupt eine Beförderungsmöglichkeit eröffnet, ist ein Anordnungsgrund zu bejahen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. März 2005 - 6 B 2695/04 -, juris; siehe auch Verwaltungsgerichthof Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 4 S 2020/07 -, juris.
So verhält es sich vorliegend. Eine Beförderung in die BesGr. A 13 BBesG setzt nach dem Erlass des Innenministeriums NRW vom 5. Januar 2007 - 43.3-58.25.20 - die vorherige Innehabung einer nach dieser Besoldungsgruppe bewerteten Funktion, die der Antragsteller mit seiner Bewerbung erstrebt, voraus.
Gleichfalls ist ein Anordnungsanspruch gegeben. Die Entscheidung des Antragsgegners, die verbliebene 4. Stelle der Funktion „Dienstgrupppenleiterin/ Dienstgruppenleiter Polizeidienst für den Wachdienst C. /H. „ nicht mit dem Antragsteller zu besetzen, weil er von der Auswahlkommission nach deren Protokoll vom 12. Juli 2007 derzeit für eine Verwendung als Dienstgruppenleiter als weniger gut geeignet angesehen worden ist, erweist sich als fehlerhaft.
Im Hinblick darauf, dass es sich bei dem zu vergebenden Dienstposten um einen Beförderungsdienstposten handelt, ist bei der Auswahlentscheidung der Grundsatz der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01-, DÖD 2003, 200 ff. m. w. N. und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 f. m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451 / 03 -, NVwZ-RR 2004, 626.
Ob der Antragsgegner dies bei der Bewerberauswahl in ausreichendem Maße berücksichtigt hat, ist bereits nach den vorliegenden Unterlagen fraglich. Zwar hat er eine Liste erstellt, in der neben dem Ergebnis der aktuellen Beurteilungen und deren Mittelwert auch das Gesamturteil der voraufgegangen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber aufgenommen worden ist. Obwohl die Bewerber bereits danach leistungsmäßige Unterschiede aufweisen, sind sie sämtlich zu Einzelgesprächen vor die Auswahlkommission geladen worden, ohne dass zuvor eine leistungsmäßige Rangfolge unter ihnen festgelegt worden war. Dies begegnet bereits Bedenken im Hinblick darauf, dass Auswahlgesprächen nur eine beschränkte Aussagekraft beigemessen werden kann. Der Eindruck eines Auswahlgesprächs kann in aller Regel nur zur Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen bzw. damit vergleichbaren Leistungsnachweisen ergebenden Bildes herangezogen werden, da es nur eine Momentaufnahme von der Persönlichkeit des Beamten vermitteln kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2002, - 6 B 1275/01 -, Recht im Amt 2003, 155 f. und Beschluss vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, Recht im Amt 2006, 125 f. sowie Beschlüsse vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 - und 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -
Hieraus folgt gleichzeitig, dass der Dienstherr (erst) bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres Kriterium für die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005, aaO
Die Auswahlentscheidung ist jedenfalls fehlerhaft, weil der Antragsgegner nicht seiner sich aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Verpflichtung nachgekommen ist, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Die schriftliche Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ist einerseits geboten, um den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auswahlentscheidung bestehen. Andererseits eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.
So Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, Recht im Amt 2008, 26 ff.
Warum der Antragsteller nach Auffassung der Auswahlkommission für eine Verwendung als Dienstgruppenleiter derzeit weniger gut geeignet als die ausgewählten Bewerber ist, lässt sich der Niederschrift über das Ergebnis der Auswahlgespräche nicht entnehmen. Auch ist eine schriftliche Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers unterblieben. Die Gründe sind ihm nach den Angaben in der Antragserwiderung lediglich am 31. Juli 2007 telefonisch und am 1. August 2007 persönlich von dem Leiter der Auswahlkommission erläutert worden. Ein Vermerk ist darüber nicht gefertigt worden.
Soweit der Antragsgegner im Rahmen des vorliegenden Verfahrens Gründe für die Ablehnung des Antragstellers angeführt hat, müssen diese für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung außer Betracht bleiben. Die erstmalige Darlegung der Auswahlerwägungen des Dienstherrn im gerichtlichen Verfahren kann die fehlende schriftliche Fixierung der Auswahlerwägungen im Auswahlverfahren nicht ersetzen, da § 114 Satz 2 VwGO nur die Ergänzung von Ermessenserwägungen, nicht aber ihre vollständige Nachholung zulässt.
So BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007, aaO
Ein weiterer Mangel des Auswahlverfahrens sind fehlende Aufzeichnungen über die mit den Bewerbern geführten Auswahlgespräche. Um sicherzustellen, dass jedem Teilnehmer an den Auswahlgesprächen die gleichen Chancen eingeräumt worden sind, seine für die Entscheidung maßgeblichen Fähigkeiten unter Beweis zu stellen, ist erforderlich, dass jeweils die gleichen oder jedenfalls vergleichbare Fragen und/oder Themen zur Diskussion gestellt werden. Ferner muss den Bewerbern ein gleicher oder ausreichend großer Zeitraum eingeräumt werden, in dem sie ihre Vorstellungen darlegen können. Ebenso muss die anschließende Bewertung einheitlich sein.
Im Hinblick auf die Bedeutung, die dem bei leistungsmäßig qualifizierten Bewerbern durch ein ergänzend geführtes Auswahlgespräch gewonnenen Eindruck für das Ergebnis der Auswahlentscheidung zukommen kann, ist eine Dokumentation des Gesprächsverlaufs und seiner Bewertung unverzichtbar. Nur dann ist auch ein Nachvollziehen der Gespräche und auch eine gerichtliche Überprüfung möglich.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -, juris und Beschluss vom 12. Dezember 2005, aaO
Vor dem Hintergrund dieser Anforderungen reicht der vorgelegte allgemeine Interviewleitfaden, an dem sich die vom Antragsgegner durchgeführten Auswahlgespräche ausgerichtet haben sollen, nebst einem Blankovordruck für die Bewertung des Gesprächs nicht aus.
Erweist sich somit das bisherige Auswahlverfahren als fehlerhaft, liegt gleichzeitig kein sachlicher Grund für die Beendigung dieses Verfahrens vor. Der Antragsgegner ist daher verpflichtet, dieses Auswahlverfahren unverzüglich fortzuführen und eine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der vorstehenden Darlegungen zu treffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 920 Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 114 Satz 2
VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 626
6 B 1305/99
6 B 1828/02
6 B 2695/04
4 S 2020/07
2 C 31/01
2
C 16/02
6 B 1275/01
6 B 1845/05
1 B 300/04
1 B 455/04
2 BvR 206/07
1 B 1587/05