Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-06, Aktenzeichen 3 K 354/07
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2007:0606.3K354.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die in Brakel ansässigen Klägerinnen betreiben jeweils einen Pizzastand.
Der Beklagte richtet seit Jahren den sogenannten "Annentag" - eine nach § 69 Gewerbeordnung (GewO) festgesetzte Veranstaltung - aus, der regelmäßig um den ersten August-Sonntag stattfindet. Die Klägerinnen bewarben sich um die Teilnahme am "Annentag 2007".
Nach Durchführung eines Losverfahrens lehnte der Beklagte jeweils mit Bescheid vom 26. Januar 2007 die Bewerbung der Klägerinnen ab. Zur Begründung führte er aus, der Antrag werde gemäß § 70 Abs. 3 GewO abgelehnt. Der zur Verfügung stehende Platz für die Zulassung von weiteren Geschäften reiche nicht aus. Er habe die Zahl der zuzulassenden Imbissbetriebe in der Angebotssparte "Pizza" um zwei Betriebe reduziert, um Platz für neue und andere Angebote zu haben. Da fast alle bisherigen Stammbeschicker die gleichen Voraussetzungen erfüllten, habe er unter Zeugen ein neutrales Losverfahren durchgeführt, das zu Ungunsten der Klägerinnen ausgefallen sei.
Dagegen haben die Klägerinnen rechtzeitig Klage erhoben. Zur Begründung führen sie aus, sie seien seit Jahren Stammbeschickerinnen und könnten nicht nachvollziehen, dass auswärtige Beschicker Einheimischen gegenüber bevorzugt würden. Ein Losverfahren könne nur dann fair sein, wenn alle Beschicker zu diesem Verfahren eingeladen würden, was bei sechs Betrieben wohl nicht schwer gewesen wäre. Dies habe der Beklagte jedoch unterlassen. Die Aussage, dass alle Beschicker die gleichen Voraussetzungen erfüllten, hielten sie für falsch, da es sich um Neuzugänge handele und ein großer Konkurrenzkampf in der ganzen Region bestehe. Sie hielten es für angebracht, wenn einheimische Betriebe bevorzugt würden.
Die Klägerinnen beantragen jeweils,
1. den Bescheid des Beklagten vom 26.01.2007 aufzuheben,
2. den Beklagten zu verpflichten, über den Zulassungsantrag der Klägerin zum Volksfest "Annentag" ermessensfehlerfrei zu entscheiden.
3.
Der Beklagte beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Er wiederholt und vertieft die Gründe der angefochtenen Bescheide.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten 3 K 316/07 und 3 K 354/07 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klagen sind zulässig, aber nicht begründet.
Die Auswahlentscheidung des Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerinnen nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Aus § 70 Abs. 1 GewO folgt der grundsätzliche Anspruch eines Schaustellers auf Zulassung zu einer Veranstaltung im Sinne des § 69 Abs. 1 GewO.
Dieser Anspruch kann nach § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere bei nicht ausreichender Platzgröße für alle Bewerber, eingeschränkt werden. Das einem Veranstalter sodann zustehende Auswahl- bzw. Ausschließungsermessen muss dem auf § 70 Abs. 1 GewO beruhenden Grundsatz der Marktfreiheit gerecht werden. Daraus folgt, dass der vom Veranstalter anzulegende Verteilungsmaßstab sachlich gerechtfertigt sein und den Bewerbern eine reale Zulassungschance bieten muss. Insoweit unterliegt die Ermessensentscheidung der vollen richterlichen Überprüfung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, GewArch 1984, 265; OVG NRW, Beschluss vom 23.12.2004 - 4 A 659/03 -.
Gemessen an diesem Maßstab haben die Klägerinnen keinen Anspruch auf Zulassung zum Annentag 2007.
Im Fall der Kapazitätserschöpfung muss der Veranstalter eine Auswahl unter den vorhandenen Bewerbern treffen. Die Auswahl orientiert sich notwendig an der Veranstaltungskonzeption, welche ihrerseits im Gestaltungsermessen des Veranstalters steht. Ihrer Eigenart entsprechend, unterliegt die Gestaltungsbefugnis keinen engen rechtlichen Grenzen.
Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 10.07.1991 - 4 B 1635/91 -, GewArch 1991, Seite 435; VGH München, Beschluss vom 29.01.1991 - 22 B 90.2122 - NVwZ - RR 91, 550, Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, 7. Auflage, § 70 Anm. 39.
Die von dem Beklagten zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung herangezogenen Erwägungen sind frei von Ermessenfehlern.
Die Ausschlussentscheidung war zunächst von der Erwägung geprägt, dass Angebot von 6 Pizzaanbietern auf vier zu reduzieren, um Platz für neue und andere Imbissstände (China/Asia und Mexiko) zu schaffen. Diese Begrenzung ist sachlich gerechtfertigt. Sie entsprach dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Angebot auf dem Markt zur Verfügung zu stellen. Da von den 6 Beschickern der Betrieb I. die größte Auswahl an Pizzen (8 bis 10 Sorten) anbieten kann, war es unter Atraktivitätsgesichtspunkten auch gerechtfertigt, diesen Betrieb wieder zuzulassen. Hinsichtlich der 5 anderen Anbieter von Pizza, die der Beklagte unter Atraktivitätsgesichtspunkten als gleichwertig einstuft, hat sich der Beklagte für ein Losverfahren entschieden. Beim Losverfahren wird dem Veranstalter jegliche Entscheidungs- und Einflussmöglichkeit entzogen. Das Verfahren ist sach- und wertneutral und in Rechtsprechung und Literatur anerkannt.
Vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 - 6 B 63.05 - GewArch 2006, 81; Niedersächs. OVG, Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 - NVwZ - RR 2006, 177 f; VG Minden, Beschluss vom 17.08.2000 - 3 L 1013/00 - (rk); Landmann/Rohmer, GewO, Bd. I Stand Juni 2006, § 70 Anm. 23.
Die Klägerinnen haben an der Auslosung der Pizzastände für den diesjährigen Annentag teilgenommen. Für die Annahme, dass die Ziehung als solche nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, ist nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich. Einen Anspruch auf Anwesenheit bei der Ziehung haben die Klägerinnen nicht. Dagegen, dass das Los der Klägerinnen nicht gezogen worden ist, ist nichts zu erinnern.
Die Klägerinnen haben auch nicht allein deshalb einen Zulassungsanspruch, weil sie in Brakel ansässig sind. Denn auch Ortsfremde dürfen im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO nicht ausgeschlossen werden. Daraus folgt, dass allein die Ortsnähe keine besondere Teilnahmeberechtigung verleiht.
Vgl.: VG Minden, Urteil vom 30.03.2005 - 3 K 2791/04 (rk) - und Beschluss vom 06.12.2001 - 3 K 981/01 (rk) - und Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Anm. 14 m.w.N.
Die Klägerinnen können auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie seien Stammbeschickerinnen des Annentages und hätten deshalb einen vorrangingen Zulassungsanspruch. Eine Verwaltungsübung, bei der die Auswahl unter mehreren Bewerbern zur Zulassung zu einem Volksfest bei gleicher Atraktivität und Neuheit des Angebots wegen Platzmangels ausschließlich nach dem Grundsatz "bekannt und bewährt" erfolgt, wird dem in § 70 Abs. 1 GewO verankerten Grundsatz der Marktfreiheit nicht gerecht und ist deshalb ermessensfehlerhaft.
Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 12.11.1990 - 4 A 1731/89 - GewArch 1991, 113.
Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnungen zu ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 69 Abs. 1 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711
Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 K 316/07
3 K 354/07
1 C 24.82
4 A 659/03
4 B 1635/91
22 B 90.21
6 B 63.05
7 LC 201/03
3 L 1013/00
3 K 2791/04
3 K 981/01
4 A 1731/89