Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-07-16, Aktenzeichen I-18 U 17/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0716.I18U17.03.00

Tenor:
Die Berufung des beklagten Landes gegen das am
10. Dezember 2002 verkündete Grund- und Teilurteil
der 2b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf
(2b O 12/02) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt das beklagte
Land.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheits-
leistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreck-
baren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils von
ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Kläger ist graduierter Ingenieur aus dem Fachbereich Vermessungswesen. Nach seiner Ausbildung war er als privater Vermessungsingenieur in G. tätig.
Er gehörte damit zu dem Kreis der Personen, die gemäß § 22 Abs. 1 ÖbVermIngBO (imfolgenden ÖbV-BO genannt) als Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur zugelassen werden konnten.
Um es der für die Zulassungsentscheidung zuständigen Bezirksregierung zu ermöglichen, sich ein zutreffendes Bild über die fachliche Eignung eines Bewerbers zu machen, hat ein beim Innenministerium des Landes NRW angesiedelter Zulassungsausschuss gemäß § 22 Abs. 2 ÖbV-BO ein Gutachten über die fachliche Eignung eines Bewerbers zu erstatten, nachdem der Bewerber das prüfungsähnlich ausgestaltete Verfahren nach der ÜbergangsprüfungsVO-ÖbVermIng (im folgenden Prüfungs-VO genannt) durchlaufen hat. Dieser Zulassungsausschuss besteht aus einem Beamten der obersten Katasterbehörde als Vorsitzenden und fünf weiteren Mitgliedern, und zwar je einem Beamten des Landesvermessungsamtes, der Bezirksregierung und eines Katasteramtes sowie einem Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur und einem Mitglied der Industrie- und Handelskammer, welches die Befähigung zum Richteramt besitzt.
Mit Schreiben vom 2. März 1993 beantragte der Kläger seine Zulassung zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur.
Um seine praktische Tätigkeit gemäss § 2 Prüfungs-VO nachzuweisen, übergab er eine Liste mit den von ihm durchgeführten und den Katasterbehörden eingereichten Gebäudeeinmessungen sowie die schriftlichen Ergebnisse von zehn Katastervermessungen.
Anhand dieser Unterlagen mussten zwei Mitglieder des Zulassungsausschusses darüber befinden, ob der Kläger nach den vorgelegten praktischen Arbeiten befähigt ist, Katastervermessungen selbständig auszuführen; außerdem hatten sie auf der Grundlage der eingereichten Liste zu prüfen, ob die Dauer der praktischen Tätigkeit des Klägers als hinreichender Nachweis für die Fähigkeit zur selbständigen Tätigkeit bewertet werden kann (§ 3 Abs. 1 und 2 Prüfungs-VO).
Der damalige Vorsitzende des Zulassungsausschusses G. leitete diese Unterlagen dem Mitglied des Zulassungsausschusses P. zur Beurteilung als Erstgutachter zu. P. kam zu dem Ergebnis, der Kläger sei befähigt, selbständig Katastervermessungen durchzuführen.
Mit der Zweitbegutachtung beauftragte der Vorsitzende G.. G. war zu diesem Zeitpunkt Stellvertreter des Zulassungsausschussmitgliedes P..
G. kam zu dem Ergebnis, dem Kläger könne die Fähigkeit zur selbständigen Tätigkeit nicht bescheinigt werden.
Mit Schreiben vom 4. Januar 1994 teilte der Vorsitzende des Zulassungsausschusses dem Kläger mit, dass die von ihm eingereichten Arbeiten als nicht hinreichend im Sinne von § 3 Abs. 3 Prüfungs-VO zu bewerten seien, was auch für die Dauer der praktischen Tätigkeit gelte. Der Kläger nahm daraufhin die nach § 6 Abs. 3 Prüfungs-VO eröffnete Möglichkeit wahr, sechs weitere Katastervermessungen zum Nachweis seiner praktischen Fähigkeiten nachzureichen. Diese nachgereichten Katastervermessungen wurden den Zulassungsausschussmitgliedern C. als Erstgutachter und Dr. B. als Zweitgutachter übersandt. Der Gutachter C. hielt den Kläger nach Durchsicht auch der bereits zuvor beurteilten zehn Gebäudeeinmessungen für befähigt im Sinne von § 3 Abs. 1 Prüfungs-VO. Der Gutachter Dr. B. kam nach Überprüfung der sechs nachgereichten Vermessungen zum gegenteiligen Ergebnis.
Der Vorsitzende des Zulassungsausschusses teilte dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 23. Juni 1994 mit, dass die von ihm vorgelegten praktischen Arbeiten nicht als hinreichend im Sinne des § 3 Abs.1 Prüfungs-VO bewertet werden könnten. Aus diesem Grunde könne der Zulassungsausschuss der Bezirksregierung die Zulassung des Klägers nicht empfehlen. Unter dem gleichen Datum erklärte der Zulassungsausschuss, der Kläger habe die Zulassungsprüfung nicht bestanden.
Die Bezirksregierung Köln lehnte daraufhin mit Bescheid vom 25. Juli 1994 den Antrag des Klägers auf Zulassung zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur ab.
Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Klage beim Verwaltungsgericht Köln, nachdem er das Widerspruchsverfahren erfolglos durchlaufen hatte. Das Verwaltungsgericht war der Meinung, das Prüfungsverfahren sei formell nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, denn der Vorsitzende hätte nicht den Stellvertreter des Erstgutachters als Zweitgutachter einsetzen dürfen. Die Bezirksregierung Köln hob daraufhin den angegriffenen Bescheid auf. Im Termin vom 12. Januar 1999 erklärten die Parteien dieses verwaltungsgerichtlichen Verfahrens den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt.
Im Januar 1999 veranlasste der nunmehrige Vorsitzende des Zulassungsausschusses V. eine erneute Zweitbegutachtung der ersten zehn vom Kläger eingereichten Gebäudeeinmessungen. Auch dieser Gutachter verneinte die Eignung des Klägers. Daraufhin prüfte der Vorsitzende des Zulassungsausschusses die vorgelegten Ergebnisse über die ersten zehn eingereichten Katastervermessungen und entschied, der Bezirksregierung die Zulassung des Klägers zu empfehlen.
Am 27. April 1999 erteilte die Bezirksregierung dem Kläger daraufhin die beantragte Zulassung.
Nunmehr nimmt der Kläger das beklagte Land auf Ersatz des Verdienstausfalls in Anspruch, der ihm dadurch entstanden ist, dass er in der Zeit vom 25. Juli 1994 bis zum 26. April 1999 nicht auch die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieuren
übertragenen hoheitlichen Aufgaben wahrnehmen konnte. In diesem Zusammenhang hat der Kläger behauptet, ihm sei ein Verdienstausfallschaden in der geltend gemachten Höhe entstanden.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, das Zulassungsverfahren sei fehlerbehaftet gewesen, denn der Zweitgutachter G. hätte nicht tätig werden dürfen. Der Zweitgutachter habe nämlich nicht der gleichen Gruppe im paritätisch besetzten Zulassungsausschuss angehören dürfen wie der Erstgutachter. Denn die Bewertung durch zwei Gutachter des Zulassungsausschusses diene dazu, eine sachgerechte Entscheidung zu gewährleisten, indem zwei Vertreter jeweils unterschiedlicher Gruppen die vorgelegten Arbeiten unabhängig voneinander zu beurteilen hätten. Diese fehlerhafte Bestellung des Zweitgutachters sei auch ursächlich für die Ablehnung seines Antrages gewesen. Bei sachlich richtiger Prüfung hätten die Gutachter zu dem Ergebnis kommen müssen, dass er geeignet sei, die Tätigkeit eines Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs selbständig auszuüben. Dies folge bereits daraus, dass der Zulassungsausschuss ihm dies im Jahr 1999 nach erneuter Zweitbegutachtung seiner ersten zehn eingereichten Arbeiten bescheinigt habe.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihm allen
Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist, dass die
Bezirksregierung Köln mit Bescheid vom 25. Juli 1994 seinen
Antrag auf Zulassung zum Öffentlich bestellten Vermessungs-
ingenieur zunächst abgelehnt und ihn erst nach Aufhebung
dieses Bescheides mit Urkunde vom 27. April 1999 als Öffentlich
bestellter Vermessungsingenieur zugelassen hat.
Hilfsweise hierzu hat der Kläger beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 438.829,55 € nebst
5 % Zinsen seit dem 28. Februar 2002 zu zahlen und festzu-
stellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihm allen
Schaden zu ersetzen, der ihm ab dem 1. Mai 1997 dadurch
entstanden ist, dass die Bezirksregierung Köln mit Bescheid
vom 25. Juli 1994 seinen Antrag auf Zulassung zum Öffentlich
bestellten Vermessungsingenieur zunächst abgelehnt und ihn
erst nach Aufhebung dieses Bescheides mit Urkunde vom 27.
April 1999 als Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur zu-
gelassen hat,
sowie hilfsweise hierzu,
das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 731.382,55 € nebst
5 % Zinsen seit dem 28. Februar 2002 zu zahlen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Es ist der Meinung gewesen, die Feststellungsanträge seien unzulässig, weil der Kläger seinen Verdienstausfall beziffern könne.
Das beklagte Land ist der Auffassung gewesen, die Berufung des Stellvertreters G. zum Zweitgutachter sei nicht fehlerhaft gewesen. Jedenfalls aber sei die Begutachtung durch diesen Zweitgutachter nicht ursächlich für die Ablehnung des Zulassungsantrages geworden. Denn diese Ablehnung beruhe ausschließlich auf der Begutachtung der Ausschussmitglieder C. und Dr. B. sowie auf der abschließenden Begutachtung durch den Vorsitzenden des Zulassungsausschusses.
Außerdem – so behauptet das beklagte Land – hätten die Arbeiten des Klägers zahlreiche Mängel aufgewiesen. Wegen dieser Mängel könne daher nicht angenommen werden, dass bei der Begutachtung der ersten zehn eingereichten Katastervermessungen durch einen anderen Zweitgutachter eine für den Kläger positive Entscheidung getroffen worden wäre.
Der Kläger habe es zudem versäumt, gegen die Mitteilung des Vorsitzenden des Zulassungsausschusses vom 4. Januar 1994, wonach die ersten zehn Arbeiten als nicht hinreichend bewertet worden seien, ein Rechtsmittel einzulegen.
Schließlich habe der Kläger mit seiner im Verhandlungstermin des Verwaltungsgerichts Köln am 12. Januar 1999 abgegebenen Erledigungserklärung zugleich auch konkludent auf eventuell besehende Amtshaftungsansprüche verzichtet.
Das Landgericht hat durch Teil- und Grundurteil den Haupt- und den ersten Hilfsantrag als unzulässig abgewiesen. Den zweiten Hilfsantrag hat es dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet.
Hiergegen richtet sich die Berufung des beklagten Landes, mit dem es seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
Das beklagte Land wiederholt und vertieft seine erstinstanzlich vorgetragenen Rechtsansichten. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass bei anderweitiger Besetzung des Zulassungsausschusses der Zulassungsantrag des Klägers bereits 1994 richtig beschieden worden wäre. Der für den Kläger positive Ausgang der Nachbegutachtung im Jahr 1999 sei darauf zurückzuführen, dass zu diesem Zeitpunkt ein anderer Vorsitzender tätig geworden sei, der die Katastervermessungen des Klägers positiv beurteilt habe. Diese positive Begutachtung müsse nicht zuletzt unter dem Eindruck des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und der darin getroffenen Absprachen gesehen werden.
Das beklagte Land beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Grund- und Teilurteils
die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger macht sich den Inhalt des landgerichtlichen Urteils zu eigen und wiederholt und vertieft ebenfalls seine erstinstanzlich vorgetragenen Rechtsansichten.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des beklagten Landes bleibt in der Sache ohne Erfolg.
A.
Im Ergebnis richtig und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht dem Kläger dem Grunde nach Schadensersatzansprüche aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG zuerkannt, weil dem Kläger im Juli 1994 zu Unrecht nicht die beantragte Zulassung zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur erteilt wurde. Deswegen kann zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen im vollen Umfang auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen werden.
Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung.
I.
Zu Recht hat das Landgericht eine Amtspflichtverletzung des Vorsitzenden des Zulassungsausschusses darin gesehen, dass dieser G. zum Zweitgutachter bestellt hat. Denn diese Bestellung war verfahrensfehlerhaft.
Die ÖbV-BO sieht vor, dass für jedes Mitglied des Zulassungsausschusses ein Vertreter bestellt wird. Damit ist jeder Vertreter auch nur berechtigt, dasjenige Mitglied des Zulassungsausschusses zu vertreten, zu dessen Vertreter er bestellt wurde. Als Vertreter eines anderen Mitgliedes des Zulassungsausschusses kommt er demgegenüber nach der insoweit eindeutigen und klaren gesetzlichen Regelung nicht in Betracht.
Diese auf das jeweilige Ausschussmitglied beschränkte Vertretungsregelung hat der Ausschussvorsitzende nicht beachtet, als er G. als Gutachter eingesetzt hat. G. war nur zum Vertreter des Ausschussmitgliedes P. bestellt. Er sollte die vom Ausschussmitglied P. vertretene Gruppe im Zulassungsausschuss repräsentieren, falls der Hauptrepräsentant dieser Gruppe, das Mitglied P., verhindert ist. Da dieser Vertretungsfall nicht gegeben war – P. hat das Amtsgeschäft der Begutachtung selbst vornehmen können – war der Vorsitzende aus Rechtsgründen gehindert, G. als Zweitgutachter einzusetzen.
II.
Das Landgericht hat des weiteren ausgeführt, dass dieser Verfahrensfehler ursächlich für die Ablehnung des Zulassungsantrages gewesen ist. Denn der Gutachter Dr. B. habe sich darauf beschränkt, die sechs vom Kläger nachgereichten Arbeiten zu begutachten und die Bezirksregierung habe ihre ablehnende Entscheidung vom 25. Juli 1994 nicht nur auf die negative Bewertung der sechs nachgereichten Arbeiten, sondern auch auf das negative Ergebnis der Begutachtung der ersten zehn Gebäudeeinmessungen gestützt.
Auch diese Ausführungen des Landgerichts treffen in der Sache zu. Soweit das beklagte Land meint, der Verfahrensfehler hinsichtlich der Bestellung des G. zum Gutachter habe sich im Ergebnis deshalb nicht ausgewirkt, weil Dr. B. auch die ersten 10 praktischen Arbeiten des Klägers bewertet habe, ist zunächst anzumerken, dass erstinstanzlich unstreitig war, dass Dr. B. nur die sechs nachgereichten Arbeiten einer Überprüfung unterzogen hat, Außerdem widerspricht diese Behauptung dem Inhalt der Stellungnahme des Dr. B. vom 9. November 1998, die sich nur über die sechs nachgereichten Vermessungen verhält, wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat.
Schließlich trifft auch die Feststellung des Landgerichts zu, dass die Bezirksregierung die ablehnende Entscheidung auch auf das Ergebnis der ersten Begutachtung gestützt hat.
III.
Die Ausführungen des Landgerichts, die verfahrensrichtige Auswahl und Beauftragung des Zweitgutachters sei eine dem Vorsitzenden des Ausschusses gegenüber dem Kläger obliegende Amtspflicht gewesen, bedürfen der Ergänzung, weil das Landgericht keine Ausführungen zu der Frage gemacht hat, ob der vom Kläger reklamierte Verdienstausfallschaden innerhalb des Schutzzwecks der verletzten verfahrensrechtlichen Bestimmung liegt.
Auch unter diesem Gesichtspunkt ist eine vom Landgericht abweichende Entscheidung nicht gerechtfertigt.
Zwar sind die ersten zehn Arbeiten des Klägers letztendlich von zwei Gutachtern bewertet worden und es besteht auch kein Anhalt, anzunehmen, dass G. nicht die für die Begutachtung erforderliche Sachkunde hatte. Diese Überlegungen rechtfertigen es indessen nicht, den Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen dem Verfahrensfehler und dem eingetretenen Schaden zu verneinen.
Im Rahmen des Zulassungsverfahrens muss die Bezirksregierung darüber befinden, ob der Bewerber fachlich geeignet ist, um als Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur tätig zu werden. Diese Befähigung muss der Bewerber nachweisen. Um beurteilen zu können, ob der Bewerber diesen Nachweis erbracht hat, bedarf die Bezirksregierung fachkundiger Beratung.
Der Bewerber führt diesen Nachweis, indem er die Prüfungen nach der PrüfungsVO besteht. Dieses Prüfungsverfahren liegt nach der PrüfungsVO in den Händen des paritätisch besetzten Zulassungsausschusses. Dieser Zulassungsausschuss ist unabhängig und nicht an Weisungen gebunden. Aufgrund der Ergebnisse der Beurteilungen aus den Einzelprüfungen hat der Zulassungsausschuss ein Gutachten über die Eignung des Bewerbers zum Beruf des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs zu erstatten.
An das Ergebnis dieser Bewertung der Prüfungsergebnisse ist die Bezirksregierung nicht gebunden. Das Gesetz bestimmt jedoch, dass die Zulassung versagt werden soll, wenn der Zulassungsausschuss die Eignung des Bewerbers verneint.
Ein Teil dieser Prüfung ist die fachliche Bewertung von Katastervermessungen, die der Bewerber im Verlauf seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit vorgenommen hat.
Für diesen Prüfungsteil bestimmt § 3 Prüfungs-VO, dass die praktischen Arbeiten von zwei Mitgliedern des Zulassungsausschusses unabhängig voneinander danach beurteilt werden, ob diese Vermessungsunterlagen sachgerecht ausgewertet und die Anschlusspunkte hinreichend überprüft worden sind und ob die Aufnahme nach den Regeln der Vermessungstechnik ausgeführt worden sind. In einer abschließenden Bewertung haben die Gutachter auszuführen, ob sie den Bewerber nach den vorgelegten praktischen Arbeiten für befähigt halten, Katastervermessungen selbständig auszuführen.
Außerdem haben diese beiden Gutachter auch die vorgelegte Liste daraufhin zu
überprüfen, ob die Dauer der praktischen Tätigkeit als hinreichender Nachweis für die Fähigkeit zur selbständigen Tätigkeit bewerten werden kann.
Kommen die Gutachter in diesen Fragen zu voneinander abweichenden Bewertungen, hat der Vorsitzende des Zulassungsausschuss darüber zu entscheiden, ob der Bewerber durch seine praktischen Arbeiten den Befähigungsnachweis geführt hat.
Aus dieser gesetzlichen Regelung folgt zunächst, dass die Bezirksregierung sich des Zulassungsausschusses bedient, um sich bei der Beantwortung der Frage, ob der Bewerber die Befähigung besitzt, um als Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur tätig zu werden, fachkundig beraten zu lassen. Insoweit hat der Zulassungsausschuss daher die Aufgabe, zu dieser Frage als Berater der Bezirksregierung fachkundig gutachterlich Stellung zu nehmen, um der Bezirksregierung die richtige Entscheidung über den Zulassungsantrag zu ermöglichen.
Der Prüfungsteil über die Beurteilung der vom Bewerber vorgelegten schriftlichen Ergebnisse von Katastervermessungen und die Beurteilung über die Dauer seiner praktischen Tätigkeit sind rein gutachterliche Tätigkeiten ohne prüfungsähnlichen Charakter. Denn insoweit beurteilt der Zulassungsausschuss keine von festgelegten Prüfungsanforderungen ausgehende Leistung, die der Bewerber nach einem fachkundigen Vergleich mit den Leistungen anderer Prüflinge unter Berücksichtigung der spezifischen Prüfungssituation erbracht hat. Vielmehr bezieht sich die Bewertung auf praktische Arbeiten, die der Bewerber nicht im Hinblick auf Prüfungsanforderungen, sondern gelegentlich seiner Berufsausübung erbracht hat.
Hieraus folgt unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm zunächst, dass die Gutachten in erster Linie dazu dienen, die Bezirksregierung fachkundig richtig zu beraten, damit diese die fachliche Eignung des Bewerbers zutreffend beurteilt.
Unter diesem Gesichtspunkt soll die fachliche Eignung des Bewerbers oder seine fehlende Eignung durch zwei unabhängige Gutachter des Zulassungsausschusses bestätigt werden. Dies stellt das Verfahren sicher, indem bei voneinander abweichenden Beurteilungen der Vorsitzende quasi ein Obergutachten erstellen muss, so dass die Entscheidung der Bezirksregierung über die fachliche Eignung des Bewerbers immer durch zwei Gutachten abgesichert ist.
Diese doppelte Absicherung der Beurteilung durch zwei von Mitgliedern des Zulassungsausschusses erstellten Gutachten dient jedoch auch dem Interesse des Bewerbers, denn es ist auch in seinem Interesse, dass es bei der Beurteilung seiner fachlichen Eignung nicht zu einer Fehleinschätzung kommt.
Im Rahmen eines gesetzlich geregelten Prüfungsverfahrens haben alle Teilnehmer grundsätzlich nicht nur einen Anspruch darauf, dass ihre Leistungen letztendlich im Ergebnis richtig bewertet werden. Vielmehr haben sie auch einen Anspruch darauf, dass ihnen gegenüber das Prüfungsverfahren, innerhalb dessen die Leistungen zu erbringen und zu bewerten sind, eingehalten wird. Dies bedeutet bezogen auf den hier in Rede stehenden Prüfungsteil der Begutachtung der ersten zehn praktischen Arbeiten, dass diese Begutachtung durch zwei Gutachter erfolgen musste, die zu-gleich auch Mitglieder des Zulassungsausschusses waren. Insoweit lag daher die Einhaltung dieser Verfahrensvorschrift objektiv auch im Interesse des Klägers.
Der Verfahrensfehler des Vorsitzenden bei der Auswahl dieser beiden Gutachter hat im Ergebnis dazu geführt, dass die ersten zehn Arbeiten des Klägers nur von einem Gutachter begutachtet wurden, der dem Zulassungsausschuss tatsächlich angehörte. Denn G. gehörte diesem Gremium nicht an, weil – wie dargelegt – der Vertretungsfall, der ihn zum Mitglied dieses Ausschusses hätte machen können, gerade nicht eingetreten war. Damit ist der vorliegende Fall rechtlich im Ergebnis so zu
beurteilen, als ob der Ausschussvorsitzende in Abweichung von der Prüfungsordnung einen x-beliebigen anderen Gutachter mit der Begutachtung beauftragt hätte, der zwar auch sachkundig ist, dem Zulassungsausschuss aber nicht angehört.
Hierdurch hat er einen wesentlichen Teil der Eignungsüberprüfung in die Hände eines Prüfers gelegt, der nicht rechtswirksam zum Prüfer bestellt werden konnte und der demgemäss auch an der abschließenden Entscheidung, ob der Kläger nach dem Ergebnis der gesamten Prüfung als geeignet angesehen werden muss, nicht teilnehmen konnte. Hierdurch wurde zugleich die gutachterliche Beratung, die der Zulassungsausschuss gegenüber der Bezirksregierung selbst zu erbringen hatte, nur unvollständig geleistet, indem der Zulassungsausschuss einen Teil der Begutachtung in die Hände eines Gutachters gelegt hatte, der dem Zulassungsausschuss nicht angehörte.
IV.
Der Einwand des beklagten Landes, es stünde keinesfalls fest, dass der Zulassungsausschuss die Eignung des Klägers seinerzeit bejaht hätte, wenn statt des G. ein weiteres Mitglied des Zulassungsausschusses ein Gutachten erstattet hätte, ist rechtlich ohne Belang. Insbesondere rechtfertigt es dieser Einwand nicht, den Ursachenzusammenhang zwischen dem Verfahrensfehler und dem Verdienst-ausfallschaden anzuzweifeln.
Ob die Amtspflichtverletzung ursächlich für den Schaden ist, beurteilt sich danach, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten. Im vorliegenden Fall wäre der Kläger bei pflichtgemäßem Verhalten zugelassen worden, weil die Gutachter seine Eignung bejaht hätten.
Die Entscheidung der Gutachter darüber, ob ein Bewerber nach seinen schriftlichen Arbeiten zur selbständigen Ausführung von Katastervermessungen befähigt ist, stellt keine Ermessensentscheidung dar. Ebenso wenig hat der Gutachter insoweit den bei Prüfungsentscheidungen anerkannten Beurteilungsspielraum.
Zutreffend hat das Landgericht insoweit die vom BVerwG in seiner Entscheidung NVwZ 1991, 268 aufgestellten Grundsätze herangezogen, wonach es bei gutachterliche Feststellungen, die lediglich die zuständige Behörden beraten sollen, für den Gutachter keinen Beurteilungsspielraum gibt, sein Gutachten vielmehr im vollem Umfang einer gerichtlichen Kontrolle unterzogen werden muss. Diese rechtliche Wertung steht auch im Einklang mit der Entscheidung des BVerfG in NJW 1991, 2005.
Damit kommt es im vorliegenden Fall darauf an, wie die zwei verfahrensfehlerfrei bestellten Gutachter die Eignung des Klägers hätten einschätzen müssen (und nicht, wie das beklagte Land meint, wie sie die Eignung des Klägers tatsächlich eingeschätzt hätten; denn insoweit ist bei der hypothetischen Betrachtung das rechtmäßige und sachgerechte Verhalten der Gutachter zu unterstellen).
Insoweit sind die Parteien sich in erster Instanz und im Berufungsrechtszug darüber einig, dass der Kläger auf der Grundlage der zehn Katastervermessungen als fachlich geeignet für die Tätigkeit als Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur hätte angesehen werden müssen, so dass die Gutachter bei sachgerechter Erledigung des Gutachterauftrages auch zu diesem Ergebnis gekommen wären.
Dass die Bezirksregierung dem Kläger die Zulassung erteilt hätte, wenn zwei Gutachter ihm die fachliche Eignung bescheinigt hätten, steht außer Frage. Im übrigen hätte die Bezirksregierung auch keine andere Entscheidungsmöglichkeit gehabt, weil der Kläger fachlich geeignet war, er diese Eignung nachgewiesen hatte und die im Gesetz normierten sonstigen Versagungsgründe nicht gegeben waren.
V.
Schließlich hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass dem beklagten Land nicht der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens zusteht. Da der Kläger durch seine schriftlichen Arbeiten seine Eignung nachgewiesen hatte, hätten die Gutachter nicht rechtmäßig, sondern rechtswidrig gehandelt, wenn sie dem Kläger gleichwohl bescheinigt hätten, er sei nicht geeignet.
B.
Neben dieser im Zusammenhang mit der Bestellung der Gutachter begangenen Amtspflichtverletzung ist dem beklagten Land darüber hinaus als weitere Amtspflichtverletzung anzulasten, dass der Bescheid der Bezirksregierung vom 25. Juli 1994 objektiv rechtswidrig war und die Gutachter G. und der Ausschussvorsitzende G. (und möglicherweise auch Dr. B. hinsichtlich der nachgereichten sechs Arbeiten) die Eignung des Klägers fachlich objektiv falsch beurteilt haben.
Auch diese Amtspflichtverletzung rechtfertigt die Schadensersatzklage dem Grunde nach aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG.
Amtspflichtwidrig haben die Gutachter G. und G. auf der Grundlage der ersten zehn vom Kläger vorgelegten Katastervermessungen dem Kläger die hierdurch nachgewiesene fachliche Eignung nicht bescheinigt, denn bei richtiger Bewertung seiner Arbeiten hätten sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der Kläger den Nachweis geführt hat, dass er selbständig Katastervermessungen durchführen kann.
Dass diese gutachterliche Beurteilung der ersten zehn Arbeiten objektiv falsch gewesen ist, gereicht den Gutachtern auch zum Verschulden. Zwar lässt sich zur Frage des Verschuldens der beiden Gutachter auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes kein konkret fassbarer Vorwurf gegen die beiden Gutachter feststellen.
Die beiden Gutachten sind bislang auch noch nicht zu den Akten gereicht und die Parteien haben sich bislang auch noch nicht schriftsätzlich mit der Frage auseinander gesetzt, ob die Gutachter schuldhaft gehandelt haben, indem sie den fachlichen Eignungsnachweis durch die zehn vorgelegten Katastervermessungen nicht für erbracht angesehen haben.
Die Frage, welche konkreten Vorwürfe den Gutachtern gemacht werden können, kann jedoch dahinstehen.
Aus der zwischen den Parteien unstreitigen Hilfstatsache, dass das Gutachten des Ausschussvorsitzenden V. vollständig und richtig ist, ergibt sich nämlich bereits zwingend der Schluss auf ein Verschulden der Gutachter G. und G., weil sie im Ergebnis den Eignungsbeweis durch die ersten zehn Arbeiten nicht als erbracht angesehen haben.
Dass das Gutachten V. in der Sache richtig ist, ist auch im Berufungsrechtszug unstreitig. Die vagen und nebulösen Ausführungen des beklagten Landes, wonach die positive Entscheidung im Jahr 1999 maßgeblich dadurch beeinflusst worden sei, dass der Zulassungsausschuss zu diesem Zeitpunkt einen anderen Vorsitzenden gehabt habe und dieser seine Beurteilung unter dem Eindruck der mündlichen Verhandlung im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit getroffen habe, kann nicht dahin verstanden werden, dass das beklagte Land im Berufungsrechtszug geltend machen will, die Beurteilung dieses Gutachters sei in der Sache unrichtig, zumal sie selbst diese Entscheidung auf Seite 4 unten der Berufungsbegründung als richtig qualifiziert.
Ebenso verhält es sich mit der Erklärung des beklagten Landes, es könne der Auffassung des Landgerichts nicht folgen, bei verfahrensrichtiger Auswahl der Gutachter hätten die Gutachter die fachliche Eignung des Klägers festgestellt. Aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt sich nämlich, dass das beklagte Land hiermit nur die Darstellung seiner Auffassung eingeleitet hat, wonach es ebenso gut möglich gewesen wäre, dass auch diese Gutachter die fachliche Eignung des Klägers falsch beurteilt hätten.
Im Ausgangspunkt muss der Kläger darlegen und beweisen, dass die Gutachter schuldhaft zum falschen Ergebnis gekommen sind. Zu dieser Haupttatsache hat der Kläger bislang keinen Sachvortrag gehalten. Es ist jedoch – wie dargelegt – unstreitig, dass das Gutachten V. richtig und vollständig ist.
Sofern die Gutachter G. und G. in ihren Gutachten mehr Fehler beanstandet haben sollten als der Gutachter V., war dies auf jeden Fall schuldhaft. Denn insoweit waren die Arbeiten des Klägers entweder nicht fehlerhaft oder aber die darüber hinaus festgestellten Fehler waren aufgrund der durch § 3 Prüfungs-VO vorgeschriebenen nur eingeschränkten Überprüfung bei der Bewertung nicht zu berücksichtigen. Beide Fehler in der Beurteilung hätten die Gutachter G. und G. aufgrund ihrer Sachkunde erkennen können und müssen.
Der Gutachter V. hat sodann die festgestellten Fehler in den Katastervermessungen bewertet, indem er die Schwere dieser Fehler dargestellt und ihre Auswirkungen auf die praktische Verwertbarkeit der Katastervermessungen untersucht hat.
Hieraus folgt zwingend, dass auch eine hiervon abweichende Bewertung dieser Fehler durch die Gutachter G. und G. eine schuldhafte Fehlbewertung gewesen sein muss. In diesem Zusammenhang ist nämlich zu berücksichtigen, dass nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung die Gutachten nach § 3 Prüfungs-VO der uneingeschränkten Kontrolle der Gerichte auf Richtigkeit und Vollständigkeit unterliegen, so dass man folgerichtig jeden auf diesem Weg feststellbare fehlerhafte Beurteilung zugleich auch als schuldhafte Pflichtverletzung einstufen muss, da dieser Fehler bei sorgfältiger Bearbeitung unter Einbringung des Fachwissens der Gutachter vermeidbar gewesen wäre.
Der Senat teilt – ebenso wie das Landgericht – die bereits unter A. IV. näher dargestellte Auffassung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, wonach es nicht nur bei der (eingeschränkten) Überprüfung der Katastervermessungen auf Fehler nur ein klar definiertes "richtig" oder "falsch" gibt, sondern es auch bei der anschließenden Bewertungsfrage, ob der Bewerber nach dem Ergebnis dieser eingeschränkten Fehlerüberprüfung fachlich geeignet ist Katastervermessungen selbständig auszuführen nur ein klar definiertes "Ja" oder "Nein" geben kann, weil den Gutachtern letztendlich auch bei dieser Bewertungsfrage kein Beurteilungsspielraum zugebilligt werden kann.
Da den Gutachtern weder bei der Fehlerermittlung noch bei der Fehlerbewertung ein Beurteilungsspielraum zugebilligt werden kann, folgt allein schon aus dem unstreitig falschen Ergebnissen ihrer Begutachtung zwingend, dass sie auch dann objektiv fahrlässig geurteilt haben, wenn sie die richtig und vollständig ermittelten Fehler fehlerhaft bewertet und dem Kläger wegen dieser Fehler die Eignung abgesprochen haben, obwohl die festgestellten Fehler diese Bewertung letztendlich nicht rechtfertigten.
Soweit die Gutachter bezweifelt haben, ob der Kläger anhand der Liste eine hinreichende Dauer seiner praktischen Tätigkeit nachgewiesen hat, sind sie auch insoweit objektiv vorwerfbar zum falschen Ergebnis gekommen. Sie haben erkannt – und dies allein ist nach der Prüfungs-VO entscheidend – , dass der Kläger zum Zeitpunkt ihrer Beurteilung der Liste nach zu urteilen tatsächlich über eine ausreichend große Berufserfahrung auf dem Gebiet der Katastervermessungen verfügte. Ihre Auffassung, ein Großteil dieser tatsächlich erlangten Berufserfahrung dürfe nicht berücksichtigt werden, weil er diese Erfahrungen erst nach dem Ende der Übergangsfrist der ÖbV-BO gewonnen habe, findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze, weil das Gesetz lediglich die Prüfung verlangt, ob eine hinreichende berufliche Erfahrung nachgewiesen ist. Der Fehler, der darin gründet, dass die Katasterbehörden es dem Kläger nach Ablauf der Übergangsfrist nicht mehr hätten ermöglichen dürfen, diese berufliche Erfahrung noch zu sammeln, konnte daher im Rahmen des Prüfungsverfahrens nicht mehr im Nachhinein dadurch korrigiert werden, dass diese tatsächlich erlangte berufliche Erfahrung unberücksichtigt bleibt. Dies hätten die Prüfer aufgrund des Wortlauts des Gesetzes, das von ihnen allein eine Beurteilung aller tatsächlich gewonnenen beruflichen Erfahrungen verlangte, erkennen können und müssen.
C.
Die übrigen Einwände des beklagten Landes gegen den Amtshaftungsanspruch greifen nicht durch.
Die Verjährung richtete sich zum Zeitpunkt der Amtspflichtverletzung nach § 852 BGB. Der Lauf dieser Verjährungsfrist ist nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BGH durch die verwaltungsgerichtliche Klage gegen den die Zulassung ablehnenden Bescheid unterbrochen worden.
Mit Ende der Rechtshängigkeit dieser Klage (12. 1.1999) lief eine neue dreijährige Frist, die an sich am 12. 1. 2002 abgelaufen wäre. Da der 12. 1. 2002 jedoch ein Samstag war, endete die Verjährungsfrist am 14.1.2002. Da der Kläger seine Amtshaftungsklage am 14.1.2002 anhängig gemacht hat und die Zustellung dieser Klage alsbald erfolgt ist, wurde der Lauf der Verjährungsfrist an diesem Tag gemäss §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F., 167 ZPO n.F. gehemmt. Diese Hemmungswirkung dauert weiterhin an.
Der Anspruch ist auch nicht gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
Gegen die Mitteilung des Ausschussvorsitzenden vom 4. Januar 1994, dass die zehn eingereichten Katastervermessungen nicht hinreichend zum Nachweis der Befähigung seien, war ein förmliches Rechtsmittel nicht gegeben, weil es sich hierbei nicht um einen Verwaltungsakt gehandelt hat.
Da der Begriff des Rechtsmittels im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB weit auszulegen ist, reicht grundsätzlich jede Eingabe, mit der man sich gegen ein rechtswidriges Verwaltungshandeln wenden kann, aus, um den Tatbestand dieser Norm zu erfüllen. Insoweit hätte der Kläger objektiv die Möglichkeit gehabt, gegen diese Bewertung seiner Arbeiten zu remonstrieren. Dies war dem Kläger in der konkreten Situation des laufenden und noch nicht abgeschlossenen Prüfungsverfahrens jedoch nicht zumutbar. In diesem Schreiben hatte der Zulassungsausschuss dem Kläger die Möglichkeit aufgezeigt, durch Einreichen weiterer Katastervermessungen noch eine positive Prüfungsentscheidung des Zulassungsausschusses herbeiführen zu können.
Dass der Kläger diesen Weg gewählt hat, statt sich gegen die bisher erfolgte Bewertung seiner ersten zehn vorgelegten Katastervermessungen zu wenden, kann dem Kläger nicht als eine schuldhafte Reaktion auf die angekündigte, aber noch nicht erfolgte rechtswidrige Bewertung seiner praktischen Arbeiten angerechnet werden. Gerade weil er über die geforderte Eignung verfügte und diese auch durch seine Vermessungen objektiv nachweisen konnte, durfte er bei dieser Sachlage darauf vertrauen, dass er auch durch das Nachreichen weiterer Katastervermessungen die angekündigte rechtswidrige Beurteilung erfolgreich wird abwehren können.
Schließlich hat der Kläger durch seine Erledigungserklärung im verwaltungsgerichtlichen Prozess nicht konkludent auf die Geltendmachung des hier in Rede stehenden Schadensersatzanspruchs aus Amtshaftung verzichtet.
Die Erledigungserklärung ist eine rein prozessuale Erklärung im damals rechtshängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren, mit der der Kläger die prozessualen Konsequenzen aus der Rücknahme des Bescheides vom 25. Juli 1994 gezogen hat. Hierin erschöpft sich der Erklärungsinhalt dieser Erklärung. Umstände, nach denen dieser Erklärung über ihre prozessuale Bedeutung hinaus gemäss §§ 133, 157 BGB ein Erklärungswert auch hinsichtlich seiner materiellen Schadensersatzansprüche aus diesem rechtswidrigen Bescheid beigemessen werden könnte, hat das beklagte Land nicht aufgezeigt.
D.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1 und 709 ZPO.
Ein Anlass, zugunsten des beklagten Landes die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens
und Beschwer des beklagten Landes: 731.382,55 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F., 167 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 97 Abs. 1 und 709 ZPO
§ 2 Prüfungs-VO
§ 839 BGB
§ 3 Prüfungs-VO
§ 852 BGB
§ 22 Abs. 1 ÖbVermIngBO
§ 22 Abs. 2 ÖbV-BO
§ 3 Abs. 1 und 2 Prüfungs-VO
§ 3 Abs. 3 Prüfungs-VO
§ 6 Abs. 3 Prüfungs-VO
§ 3 Abs. 1 Prüfungs-VO
§ 3 Abs.1 Prüfungs-VO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1991, 268
NJW 1991, 2005
2b O 12/02