Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-07-30, Aktenzeichen 6 U 70/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0730.6U70.97.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Antragstellerin ist zwar insgesamt zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen erstinstanzlichen Urteil den Erlaß der begehrten einstweiligen Verfügung abgelehnt. Denn der auf ihren Erlaß gerichtete Antrag erweist sich teilweise als unzulässig, im übrigen aber jedenfalls als unbegründet.
Soweit die Antragstellerin ihr Unterlassungsbegehren auf den Vorwurf des angeblich unzulässigen Ausspannens von Mitarbeitern durch Verleiten zu einem durch diese begangenen Vertragsbruch oder zumindest das Ausnutzen eines derartigen Vertragbruchs gründet, weil die Antragsgegnerin ihre ehemaligen Mitarbeiter A. und H. bereits beschäftigt habe, als deren mit ihr - der Antragstellerin - eingangene Arbeitsverhältnisse noch nicht beendet gewesen seien, ist der Antrag von vorneherein unzulässig. Insoweit fehlt dem Unterlassungsbegehren die für den Erlaß der einstweiligen Verfügung vorauszusetzende Dringlichkeit. Diesbezüglich hat die Antragstellerin die gemäß § 25 UWG grundsätzlich zu ihren Gunsten sprechende Dringlichkeitsvermutung widerlegt. Denn die Dringlichkeit eines Verfügungsbegehrens geht verloren, wenn der Antragsteller mit der Rechtsverfolgung zu lange wartet ( vgl. für viele: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kapitel 54, Rdn. 24 ). In bezug auf den eingangs erwähnten, der Antragsgegnerin angelasteten Wettbewerbsverstoß des angeblich unlauteren Ausspannens und Beschäftigens ehemaliger Mitarbeiter der Antragstellerin liegt der Fall so aber hier. Der Antragstellerin war bei Stellen der Strafanzeige vom 20. Juni 1996 der diesem Vorwurf zugrundeliegende maßgebliche Sachverhalt bekannt. Aus den zur Begründung dieser Strafanzeige unterbreiteten Ausführungen geht hervor, daß sie nicht nur wußte, welche konkreten Mitarbeiter die Antragsgegnerin angeblich " ausgespannt " habe, sondern daß sie darüber hinaus auch Kenntnis davon hatte, daß die Antragsgegnerin diese - wie unstreitig ist - bei der Entwicklung und der Vermarktung der Konkurrenz-Platine einschließlich der darauf befindlichen Prozessoren (Transputer-Modul und PPC) nebst erforderlicher Betriebssoftware bereits eingeschaltet hatte, als deren Arbeitsverhältnisse mit ihr - der Antragstellerin - noch nicht beendet gewesen seien. Ihr war schließlich ebenfalls bekannt, daß diese Konkurrenz-Platine an ihre, der Antragstellerin, Kundin A. geliefert werden sollte. Angesichts dieses Kenntnisstandes der Antragstellerin und der bestehenden Möglichkeit(en) der Glaubhaftmachung zumindest durch eidesstattliche Versicherung(en), ist kein berechtigter Grund nachvollziehbar gemacht, weshalb sie gleichwohl noch bis zum 20. September 1996 zögerte, um eine auf den hier fraglichen Vorwurf gestützte einstweilige Verfügung zu beantragen. Dies würdigend ist vielmehr davon auszugehen, daß die Antragstellerin durch das Verstreichenlassen einer nicht unerheblichen Zeitspanne bis zur Beantragung der einstweiligen Verfügung selbst zum Ausdruck gebracht hat, daß es ihr mit dem auf den vorbezeichneten Vorwurf gegründeten Unterlassungsverlangen in Wirklichkeit nicht so eilig ist, als daß es ihr unzumutbar wäre, hierüber im Hauptsacheverfahren einen Titel zu erwirken.
Entsprechendes gilt, soweit die Antragstellerin ihr Unterlassungsbegehren darauf stützt, daß die Antragsgegnerin die für die Entwicklung und Vermarktung ihrer konkurrierenden Multiprozessor-Platine nötigen Kenntnisse nur unter Ausnutzung des vertragsbrüchigen Verhaltens ihrer - der Antragstellerin - früheren Mitarbeiter, vor allem aber des Herrn P. H., habe erlangen können. Auch in bezug auf diesen, der Antragsgegnerin zur Last gelegten Wettbewerbsverstoß lagen der Antragstellerin bereits bei Stellen der Strafanzeige im Juni 1996 die maßgeblichen Erkenntnisse nebst Mitteln zur Glaubhaftmachung vor, die sie in die Lage versetzt hätten, bereits zu diesem Zeitpunkt, jedenfalls aber erheblich vor dem tatsächlichen Einreichen des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung am 20. September 1996, die Rechtsverfolgung durch Beschreiten des Verfahrens der einstweiligen Verfügung aufzunehmen.
Ob dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung weiter ebenfalls die Dringlichkeit abzusprechen ist, soweit die Antragstellerin ihr Unterlassungsbegehren im übrigen aus den Gesichtspunkten der unbefugten Verwertung von zu ihren - der Antragstellerin - Gunsten geschützter Betriebsgeheimnisse und ferner des "sklavischen Nachbaus"
herleiten will, kann allerdings offenbleiben. Zwar spricht auch hier nach dem eigenen vorprozessualen Vorgehen der Antragstellerin alles für eine Widerlegung der grundsätzlich zunächst zu ihren Gunsten streitenden Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG. Ihr waren nämlich auch hier die wesentlichen Tatsachen bereits bei Stellen der Strafanzeige am 20. Juni 1996, spätenstens aber Anfang August 1996 bekannt: Schon zu diesem Zeitpunkt wußte sie - wie aus der genannten Strafanzeige hervorgeht - nicht nur vom Wechsel insbesondere des ihren Darlegungen nach ganz maßgeblich mit der Entwicklung des Betriebssystemprogramms inkl. NanoKernel ihrer Platinen TPM-MPC-604 und L-PMPC-10 bzw. der darauf befindlichen Prozessoren befaßten ehemaligen Mitarbeiters H. sowie ihres für die Kundin A. zuständigen ehemaligen Geschäftsführers Augspurger zur Antragsgegnerin. Ihr lag darüber hinaus auch schon ein Gutachten des Sachverständigen S. vor, welches - wie unstreitig ist - gerade zu der Frage Stellung bezog, ob das Produkt der Antragsgegnerin eine Nachahmung der Platinen der Antragstellerin darstelle, die nur bei Heranziehung von zu ihren - der Antragstellerin - geschützten Betriebsgeheimnissen möglich gewesen sei. Dem in der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Aachen 31 Js 912/ 96 enthaltenen Vermerk vom 8. August 1996 ( = Bl. 171 d. A. )läßt sich ferner entnehmen, daß dem Bevollmächtigten der Antragstellerin zum damaligen Zeitpunkt " Teile des Ermittlungsvorgangs " in Fotokopie zur Verfügung gestellt wurden, was aber wiederum die Annahme nahelegt, daß sich hierunter auch die am 30. Juli 1997 beschlagnahmte sog. " Krauthausen-Kladde " befand, aus welcher die Antragstellerin weitere maßgebliche Erkenntnisse gewonnen haben will, die ihr erst die Beantragung der einstweiligen Verfügung mit hinreichender Erfolgsaussicht ermöglicht hätten. Selbst bei Einbezug der Erwägung, daß die Antragstellerin hierfür noch einer abschließenden gutachterlichen Bewertung des Anfang August 1996 zur Verfügung gestellten Materials bedurfte, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar, daß und weshalb noch eine Zeitspanne bis zum 20. September 1997 verstreichen mußte, um schließlich die einstweilige Verfügung beantragen zu können. Angesichts des bereits vorher bestehenden Kenntnisstandes hätte der Antragstellerin vielmehr Eile oblegen. Da sich ihrem Vortrag aber schon nicht entnehmen läßt, wann sie den Sachverständigen S. mit der Erstellung des zweiten Gutachtens beauftragte, läßt sich nicht erkennen, inwiefern sie hierbei mit der gebotenen Zügigkeit vorgegangen ist.
Letzlich kann es jedoch dahinstehen, ob die Antragstellerin in bezug auf die letzgenannten, der Antragsgegnerin angelasteten Wettbewerbsverstöße zu lange mit der Rechtsverfolgung gewartet hat und daher die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG widerlegt ist. Diese Frage kann hier deshalb unentschieden bleiben, weil es sich bei dem Dringlichkeitserfordernis um eine besondere Ausprägung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses handelt, bei welchem der Grundsatz des logischen Vorrangs der Prozeßvoraussetzungen nur eingeschränkt gilt ( vgl. BGH NJW 1978, 2032; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Auflage, 54. Kapitel, Rdn. 15 ). Danach steht das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses nur zusprechenden Entscheidungen im Wege, wohingegen das Vorliegen des Rechtsschutzbedürfnisses offenbleiben kann, wenn die Klage oder der Antrag ohnehin aus anderen Gründen, auch solchen materieller Art, scheitert. So liegt der Fall aber hier. Soweit die Antragstellerin ihr Unterlassungsbegehren auf die angeblich unbefugte Verwertung rechtwidrig mitgeteilter Betriebsgeheimnisse ( §§ 17, 1 UWG ) sowie ferner auf einen nach § 1 UWG angeblich unzulässigen " sklavischen Nachbau " ihrer Multiprozessor-Platinen TPM-MPC-604 und L-PMPC-10 stützt, ist der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung jedenfalls unbegründet.
Der Antragstellerin ist insoweit die für den Erlaß der begehrten einstweiligen Verfügung erforderliche Glaubhaftmachung der tatsächlichen Voraussetzungen ihres Unterlassungsbegehrens nicht gelungen.
Soweit die Antragstellerin einen Unterlassungsanspruch aus den §§ 17, 1 UWG herleiten will, weil die Antragsgegnerin angeblich bei der Entwicklung ihrer Konkurrenz-Platine unbefugt fremde, nämlich zu Gunsten der Antragstellerin geschützte Geschäftsgeheimnisse verwertet habe, vermag sie damit im vorliegenden - summarischen - Verfahren nicht durchzudringen. Dabei kann es dahinstehen, welche der Begehungsalternativen der hier allein in Betracht zu ziehenden Bestimmung des § 17 Abs. 2 UWG als Grundlage eines derartigen Unterlassungsanspruchs heranzuziehen ist. Das ist hier deshalb nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil jedenfalls schon nicht ersichtlich ist, inwiefern die Antragsgegnerin im Streitfall überhaupt "Betriebsgeheimnisse" i. S. der genannten Vorschrift verwertet hat.
Begriffliches Merkmal eines Betriebsgeheimnisses ist u. a., daß dieses anderen nicht oder nicht leicht zugänglich ist ( Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Auflage, Rdn. 7 zu § 17 UWG ). Offenkundige Tatsachen, nämlich solche, die allgemein bekannt sind oder für jeden Interessenten ohne große Schwierigkeit und Aufwand mit lauteren Mitteln erfahren werden können, können folglich nicht Betriebsgeheimnisse sein ( vgl. Baumbach-Hefermehl, a. a. O. ). Daß es sich bei den von der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Entwicklung der Konkurrenz-Platine unstreitig verwendeten Informationen und Vorlagen der Antragstellerin aber um Betriebsgeheimnisse im Sinne der vorstehenden Definition und nicht etwa - wie die Antragsgegnerin dies behauptet -um offenkundige Tatsachen handelt, hat die Antragstellerin indessen nicht glaubhaft gemacht.
Die Antragstellerin hat unter Vorlage des Sachverständigengutachtens S. vom 14. September 1996 im einzelnen dargelegt, welche Informationen sie als " Betriebsgeheimnisse " versteht und daß diese der Antragsgegnerin bei der Entwicklung der unstreitig funktionsidentischen Konkurrenz-Platine angeblich notwendig vorgelegen haben müßten. Nach dem Vortrag der Antragstellerin handele es sich hierbei sämtlich um Entwicklungsdetails, die weder in den Dokumentationsunterlagen der Hersteller der verwendeten Bauteile ( Transputer-Modul und Motorola Power PC ), noch in den der Kundin A. auf der Grundlage des in die Rahmenvereinbarung vom 6. Juli 1994 einbezogenen Software-Überlassungsvertrags zur Verfügung gestellten Unterlagen enthalten , noch im Internet oder in sonstiger Weise veröffentlicht seien. Dem stehen jedoch die durch das Gutachten des Sachverständigen Keutgen vom 5. September 1996 wiederum gestützen Ausführungen der Antragsgegnerin entgegen, wonach es sich bei diesen Informationen und Details um solche handele, die allgemein, jedenfalls aber mit nur geringem Aufwand ohne weiteres zugänglich seien. Auch nach den weiteren Ausführungen der Antragstellerin, wonach allein unter Heranziehung der der A. überlassenen Hard-und Software und der einer Drittfirma ( RH ##blob##amp; S ) lizensierten und frei zugänglichen "Software Power Tools" bzw. des "Objekt-Codes" ( Bl. 350 d. A. ) die Entwicklung der Platine mit der ihrem - der Antragstellerin - Produkt identischen Funktion nicht ohne Zugriff auf das zweifellos "geheime" Quellprogramm des NanoKernels möglich gewesen wäre, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Denn die Antragegnerin hat demgegenüber eingewandt und ebenfalls wiederum durch Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen Keutgen vom 5. September 1996 glaubhaft gemacht, daß ihr die Entwicklung der Platine durch Heranziehung von Informationen und Kenntissen ermöglicht worden sei, die auch ohne Zugriff auf das Quellprogramm allgemein zugänglich sind: Danach sei ihr auch ohne Zugriff auf den Quellcode des NanoKernels allein aufgrund der ihr von der A. überlassenen Platine sowie der dieser Firma zur Verfügung gestellten Software ("Objektprogramme") der Antragstellerin und unter Heranziehung der nach der eigenen Bestätigung der Antragstellerin (Anlage B 5) frei zugänglichen, der Fa. R. lizensierten "Software Power Tools" die Entwicklung der funktionsidentischen Konkurrenz-Platine in der hier in Rede stehenden, gegenüber der Entwicklungszeit der Antragstellerin verhältnismäßig kurzen Zeit möglich gewesen. Zu den sich damit widersprüchlich gegenüberstehenden, durch jeweils kontroverse Sachverständigengutachten belegten Behauptungen der Parteien betreffend die Notwendigkeit des Zugriffs der Antragsgegnerin auf den geheimen Quellcode des NanoKernels erbrachte auch die mündliche Anhörung der Sachverständigen im Termin am 27. Juni 1997 keine Klärung. Diese bekräftigten vielmehr die in ihren schriftlichen Gutachten jeweils formulierten verschiedenen, sich widersprechenden Ergebnisse. Da jedoch die Antragstellerin die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trifft, wonach die Antragsgegnerin bei der Entwicklung der Konkurrenz-Platine Betriebsgeheimnisse bzw. konkret Informationen aus dem Quellprogramm des NanoKernels verwertet habe, wirkt sich diese prozessuale Situation ( " non liquet " ) zu ihren Lasten aus.
Eine abweichende Beurteilung ist dabei auch nicht im Hinblick auf die im Rahmen der mündlichen Erörterung seines schriftlichen Gutachtens gemachten Ausführungen des Sachverständigen Keutgen gerechtfertigt, wonach die unstreitig für die Entwicklung der Konkurrenz-Platine erforderlichen, in dem gegnerischen Sachverständigengutachten S. vom 14. September 1996 unter Ziff 3.3 (Bl. 43 ff des Gutachtens, Anlage A 5) dargestellten Informationen, bei denen es sich nach der Behauptung der Antragstellerin um Betriebsgeheimnisse handele, entweder durch ein besonderes Programm oder durch einen Logikanalysator ermittelt werden müssen. Die Antragsgegnerin hat hierzu behauptet, daß es sich hierbei um ein mit geringem Aufwand und ohne größere Schwierigkeiten allein aufgrund der von A. zur Verfügung gestellten "Software Power Tools" zu bewerkstelligende Maßnahme handele. Eine derartige, dem Interessierten ohne größere Schwierigkeiten und nur mit geringem Aufwand eröffnete Möglichkeit, von einer Tatsache Kenntnis zu erlangen, beseitigt deren Offenkundigkeit aber nicht und erhebt sie daher auch nicht in den Rang eines Betriebsgeheimnisses. Daß die Fa. A., der ein zeitlich unbeschränktes und unwiderrufliches Nutzungsrecht an der ihr überlassenen Software eingeräumt worden war ( Vgl. Ziff 2. 2. des Software- Überlassungsvertrags ) ihrerseits nicht berechtigt gewesen wäre, der Antragsgegnerin die Unterlagen und "Software Power Tools" zur Verfügung zu stellen, und sich die Antragsgegnerin daher die vorbezeichnete Kenntnis nicht mit " lauteren " Mitteln verschafft hätte, läßt sich weder dem Vortrag der Antragstellerin, noch dem Sachverhalt im übrigen ohne weiteres entnehmen. Aus der unter dem Datum des 10. Dezember 1993 geschlossen Geheimhaltungsvereinbarung zwischen der Antragstellerin und A. (Anlage A 6 ) ergibt sich dies nicht. Denn diese Geheimhaltungsvereinbarung galt ausweislich ihrer unter Ziff. 3 formulierten Klausel nur bis zum Abschluß eines "Zusammenarbeitsvertrags"; danach sollten die in diesem Vertrag vereinbarten Festlegungen zur Geheimhaltung gelten. Aus der daher für die Beurteilung einer Geheimhaltungspflicht der Fa. A. maßgeblichen späteren Rahmenvereinbarung nebst Softwareerstellungs- und Softwareüberlassungsvertrag ergibt sich eine der Überlassung der hier fraglichen Unterlagen entgegenstehende Geheimhaltungspflicht der Fa. A. aber nicht ohne weiteres.
Gleiches gilt im Hinblick auf die in dem "Memo A." vom 28. April 1996 ( Bl. 268 d. A. ) angesprochene Verwendung eines " Parsytec Testprogramms ", welches von Herrn P. H. für den Power PC und die Schnittstelle zur Verfügung gestellt worden sei. Daß es sich hierbei um ein " Betriebsgeheimnis " , mithin nicht um eine Information gehandelt habe, welche die Antragsgegnerin aus den ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen nach vorbezeichneter Vorgehensweise habe ermitteln können, hat die Antragstellerin ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Einer solchen Glaubhaftmachung hätte es aber angesichts des durch eidesstattliche Versicherung des P. H. vom 9. Mai 1997 ( Bl. 345 f d. A. ) wiederum glaubhaft gemachten Vorbringens der Antragsgegnerin bedurft, wonach es sich bei dem erwähnten Testprogramm um ein in der Computerzeitschrift "Byte" veröffentlichtes Programm mit der Bezeichnung "Bytemark" gehandelt habe, welches in dem Memo von Herrn A. lediglich versehentlich in der Annahme, dieses sei - da von Herrn H. als ehemaligem Mitarbeiter der Antragstellerin zur Verfügung gestellt - ein aus dem "Umfeld" der Antragstellerin stammendes Programm ( Bl. 322 f d. A. ), das deshalb als "Parsytec-Programm" bezeichnet worden sei.
Ist nach alledem der Antragstellerin im vorliegenden summarischen Verfahren die Glaubhaftmachung mißlungen, daß es sich bei den von der Antragsgegnerin bei der Entwicklung der Konkurrenz-Platine heranzuziehenden und herangezogenen Informationen um zu ihren - der Antragstellerin - Gunsten geschützte Betriebsgeheimnisse handelt, scheidet ein Unterlassungsanspruch aus § 17 UWG i. V. mit § 1 UWG aus.
Entsprechendes gilt im Ergebnis, soweit die Antragstellerin ihr Unterlassungsbegehren auf den Vorwurf eines " sklavischen Nachbaus" ihrer - der Antragstellerin - Platine TPM-MPC-604 und der Sonderform L-PMPC-10 stützt.
Die Übernahme eines sonderrechtlich nicht geschützten fremden Arbeitsergebnisses ist grundsätzlich frei. Weder die Tatsachen, das das fremde Leistungsergebnis mit Mühen und Kosten errungen, noch daß sklavisch nachgeahmt wurde, können per se die Wettbewerbswidrigkeit nach § 1 UWG begründen. Es müssen vielmehr besondere, an die Art und Weise der Benutzung und Auswertung des fremden Leistungsergebnisses anknüpfende objektive und subjektive Merkmale hinzukommen, die das Verhalten eines Nachahmers als unlauter erscheinen lassen ( vgl. Baumbach-Hefermehl, a. a. O., Rdn. 442, 445, 448 zu § 1 UWG m. w. N. ). Derartige Unlauterkeitsmerkmale, die den Nachbau der Multiprozessor-Platine durch die Antragsgegnerin als wettbewerbswidrig i. S. von § 1 UWG erscheinen lassen, sind hier jedoch nicht glaubhaft gemacht.
Es ist zwar richtig, daß sich eine Nachahmung dann als sittenwidrig darstellt, wenn sich der Nachahmende die dafür nötigen Kenntnisse auf unredliche Weise gegenüber dem Ersthersteller erschlichen hat ( Baumbach-Hefermehl, a. a. O., Rdn. 476 zu § 1 UWG ). Das Unlauterkeitskriterium des " Erschleichens " setzt jedoch voraus, daß es sich bei den von der verschafften Kenntnis betroffenen Umständen um solche handelt, die nicht offenkundig, dem Nachahmer also nicht ohne weiters zugänglich waren ( Baumbach-Hefermehl, a. a. O., Rdn. 477 zu § 1 UWG ). Daß es sich bei den von der Antragsgegnerin bei der Entwicklung der Konkurrenz-Platine heranzuziehenden Kenntnissen aber um solche handele, die nicht im vorbezeichneten Sinne " offenkundig " waren, hat die für die tatsächlichen Voraussetzungen des Wettbewerbsverstoßes darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtige Antragstellerin aus den oben bereits dargestellten Gründen indessen nicht glaubhaft gemacht.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig ( § 545 Abs. 2 ZPO ).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17, 1 UWG
§ 25 UWG
§ 1 UWG
§ 17 UWG
§ 17 Abs. 2 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 545 Abs.
2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1978, 2032