Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2024-03-08, Aktenzeichen 6 U 6/23
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2024:0308.6U6.23.00

Tenor:
I. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 11. Juli 2023 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens – gerichtliche Kosten (Gebühren und Auslagen) sowie außergerichtliche Kosten der Verfügungsbeklagten und der Streithelferin der Verfügungsbeklagten – hat die Verfügungsklägerin zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Kostenwert des Berufungsverfahrens und der Kostenwert des Verfahrens in erster Instanz, dieser in Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Magdeburg vom 11. Juli 2023, werden jeweils auf xxx.xxx,xx € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (künftig: Klägerin) geht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Vergabe einer Konzession mit einer Laufzeit von zwanzig Jahren für das gemeindliche Stromwegenetz durch die Verfügungsbeklagte (künftig: Beklagte) vor. Sie begehrt nach dem Abschluss des Auswahlverfahrens durch die Beklagte und der Vorabinformation über den beabsichtigten Ausschreibungsgewinner die Untersagung des Abschlusses des Konzessionsvertrages mit der Nebenintervenientin, die als Streithelferin auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit beigetreten ist (künftig: Streithelferin), einschließlich der Androhung von Zwangsmitteln für den Fall der Zuwiderhandlung.
Die Beklagte ist eine Einheitsgemeinde im Landkreis R. nördlich von G.. Sie zeigte im Bundesanzeiger vom xx.xx.2020 das Auslaufen des bestehenden Stromkonzessionsvertrages mit der Streithelferin zum xx.xx.2022 an und kündigte zugleich an, einen neuen, das Wegerecht für das Stromversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung in allen acht Ortsteilen des Gemeindegebietes umfassenden Konzessionsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG mit einer Laufzeit von zwanzig Jahren vergeben zu wollen.
Mit ihrem ersten Verfahrensbrief vom 29.03.2021 (Anlage Ast 3) beschrieb sie u.a. den Ablauf des Verfahrens, die Anforderungen für die Angebotsabgabe und die Bewertungsmethodik. In einer Anlage führte sie die Auswahlkriterien und deren Gewichtung im Einzelnen auf und erläuterte sie. Dabei waren unter Abschnitt A Kriterien nach § 1 EnWG mit den Hauptkriterien A1 Versorgungssicherheit, A2 Preisgünstige Versorgung, A3 verbraucherfreundliche Versorgung, A4 Effiziente Versorgung und A5 Umweltverträgliche Versorgung und unter Abschnitt B Aspekte des Konzessionsvertrags mit den Hauptkriterien B1 Leistungen an die Gemeinde, B2 Zusammenarbeit mit der Gemeinde und B3 Endschaftsbestimmungen aufgeführt; die maximal erreichbare Punktzahl sollte 100 betragen. Hinsichtlich jedes Unterkriteriums sollte eine Einzelbewertung des jeweiligen Angebots innerhalb von fünf Niveaustufen (sehr schlechtes Angebot = 1 Punkt bis sehr gutes Angebot = 5 Punkte) nach dem Grad der Zielerreichung erfolgen und mit dem Gewichtungsfaktor multipliziert werden.
Auf die hiergegen erhobenen Rügen versetzte die Beklagte das Verfahren mit ihrem zweiten Verfahrensbrief vom 03.06.2021 (Ast 4) teilweise zurück und korrigierte u.a. auch die Darstellung der Punkteverteilung dahin, dass die maximal erreichbare Punktzahl (rechnerisch zutreffend) 500 betragen sollte. In Anlage 1 erläuterte sie die einzelnen Kriterien und die Wertungsstufen und stellte deren Gewichtung dar. Auf weitere Rügen versandte sie einen dritten Verfahrensbrief vom 09.09.2021 (Ast 5), mit dem sie für einzelne Unterkriterien die Erläuterung der Wertungsstufen ergänzte und festlegte, dass nunmehr – wegen Wegfalls einiger Auswahlkriterien – die maximale Punktzahl 470 betrage. Die Beklagte ergänzte die Hinweise an die Teilnehmer des Verfahrens mit ihrem vierten Verfahrensbrief vom 07.12.2021 (Ast 6); danach betrug die maximal erreichbare Punktzahl 464. Schließlich teilte die Beklagte in einem Schreiben vom 22.12.2021 (Ast 7) mit, dass das Unterkriterium A4 4.1 „Organisatorische Effizienz“ vollständig und ersatzlos aus dem Kriterienkatalog gestrichen werde, wodurch die maximal erreichbare Punktzahl auf 459 sank.
Am Verfahren beteiligten sich die jetzige Klägerin und die jetzige Streithelferin der Beklagten jeweils mit einem indikativen Angebot. Die Beklagte führte jeweils Bietergespräche durch, in deren Ergebnis sie am 16.05.2022 einen fünften Verfahrensbrief mit Hinweisen für die Abgabe des verbindlichen Angebots (Ast 8) versandte. Schließlich verfasste die Beklagte nach weiteren Rügen und Fragen am 04.07.2022 einen sechsten Verfahrensbrief (Ast 9) und setzte eine Frist für die Abgabe des verbindlichen Angebots.
Die Klägerin und die Streithelferin legten jeweils fristgerecht ein letztverbindliches Angebot vor.
In seiner Sitzung vom 14.12.2022 beschloss der Rat der Beklagten die Vergabe der Konzession an die jetzige Streithelferin. Hierüber erteilte sie der Klägerin am 15.12.2022, dieser zugegangen am Folgetag, eine Vorabinformation (vgl. Anlage Ast 10), die sie im Wesentlichen darauf stützte, dass deren Angebot die höchste Punktzahl (435) und das Angebot der Klägerin lediglich 399 Punkte erreicht hätten. Sie erläuterte der Klägerin die Punktevergabe für alle Unterkriterien, in denen diese keine volle Punktzahl erhalten habe, und fügte eine Übersicht über die an beide Angebote jeweils vergebenen Punkte bei.
Mit Schriftsatz vom 22.12.2022 beantragte die Klägerin Einsicht in die Verfahrensakten. Sie erhielt am 11.01.2023 Akteneinsicht vor Ort unter Überlassung eines teilweise geschwärzten Auswertungsvermerks (Ast 12), des teilweise geschwärzten Netzbewirtschaftungskonzepts der Streithelferin der Beklagten (Ast 13), des Konzessionsvertragsentwurfs der Streithelferin (Ast 14) und der Protokolle zum Bietergespräch mit der Streithelferin (Ast 15). Am 30.01.2023 übermittelte die Beklagte der Klägerin u.a. das teilweise geschwärzte Netzbewirtschaftungskonzept aus dem indikativen Angebot der Streithelferin der Beklagten (Ast. 16).
Die Klägerin erhob mit Schriftsatz vom 08.02.2023 (Ast 17) Rügen gegen die Wertungsentscheidung, insbesondere gegen die ihres Erachtens offenkundige Vorfestlegung der Beklagten zugunsten der Streithelferin und gegen die unzureichende Transparenz der Auswahlentscheidung. Mit Schreiben vom 23.03.2023 (Ast 19), der Klägerin zugegangen am selben Tage, half die Beklagte den gegen das Ergebnis der Auswahlentscheidung gerichteten Rügen nicht ab und fügte den vollständigen Auswertungsvermerk – ohne Schwärzungen – bei (Ast 18).
Mit Antragsschrift vom 05.04.2023, beim Landgericht eingegangen am 06.04.2023 (Gründonnerstag, deswegen vorgelegt erst am 11.04.2023), hat die Klägerin das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingeleitet.
Die weitere Teilnehmerin des Konzessionsvergabeverfahrens, die Bestandskonzessionärin, ist durch Nebenintervention dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Die Prozessparteien haben im Verlauf des Verfahrens jeweils einzelne Seiten aus den Angeboten der Klägerin bzw. der Streithelferin ungeschwärzt offengelegt; hierauf wird im Einzelnen im Rahmen der Prüfung der konkreten Rügen eingegangen.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Mit seinem am 11.07.2023 verkündeten Urteil hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen und seine Entscheidung darauf gestützt, dass ein Verfügungsanspruch nicht gegeben sei. Für den – hier einzig in Betracht kommenden – kartellrechtlichen Anspruch nach §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB fehle es an der Darlegung bzw. Glaubhaftmachung einer unbilligen Behinderung oder eines Verstoßes gegen den Diskriminierungsgrundsatz durch die Art und Weise und das Ergebnis der Auswertung der Angebote.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 18.07.2023 zugestellte Urteil mit einem am 17.08.2023 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihr um einen Monat verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit einem am 18.10.2023 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
der Verfügungsbeklagten unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, hinsichtlich der Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, zu untersagen, den Wegenutzungsvertrag für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten mit der N. GmbH abzuschließen, solange
1. der Anschein einer Vorfestlegung zugunsten der N. GmbH nicht widerlegt ist;
2. die Verfügungsklägerin nicht vollständige , insbesondere in das Angebot der N. GmbH, erhalten hat, wobei hinsichtlich der Schwärzungen im Angebot der N. GmbH Betriebs- und Geschäftsgeheimnis zu begründen sind und das hieraus gegebenenfalls folgende Geheimhaltungsinteresse gegen das erhebliche Offenlegungsinteresse der Verfügungsklägerin abzuwägen ist, und die Fristen des § 47 Abs. 6 EnWG abgelaufen sind;
3. das Angebot der N. GmbH in dem Kriterium „A.1.3 Verbesserung der technischen Netzqualität und Netzsicherheit“ nicht mit null Punkten bewertet wird;
4. das Angebot der Verfügungsklägerin in dem Kriterium „A.2.1.a Zu erwartende Höhe der Netznutzungsentgelte (Abnahmefall Haushaltskunde)“ einen Punktabzug erhält;
5. das Angebot der N. GmbH in dem Kriterium „A.2.1.a Zu erwartende Höhe der Netznutzungsentgelte (Abnahmefall Haushaltskunde)“ nicht mit null Punkten bewertet wird;
6. das Angebot der Verfügungsklägerin in dem Kriterium „A.2.1.b Zu erwartende Höhe der Netznutzungsentgelte (Abnahmefall Gewerbekunde)“ einen Punktabzug erhält;
7. das Angebot der N. GmbH in dem Kriterium „A.2.1.b Zu erwartende Höhe der Netznutzungsentgelte (Abnahmefall Gewerbekunde)“ nicht mit null Punkten bewertet wird;
8. das Angebot der Verfügungsklägerin in dem Kriterium „A.2.2.a Höhe der Netzanschlusskosten“ einen Punktabzug erhält;
9. das Angebot der N. GmbH in dem Kriterium „A.2.2.a Höhe der Netzanschlusskosten“ nicht mit null Punkten bewertet wird;
10. das Angebot der Verfügungsklägerin in dem Kriterium „A.3.2 Örtliches Servicekonzept“ einen Punktabzug erhält;
11. das Angebot der N. GmbH in dem Kriterium „A.3.2 Örtliches Servicekonzept“ nicht mit null Punkten bewertet wird;
12. das Angebot der Verfügungsklägerin in dem Kriterium „A.3.3 Individuelle Förderung der Verbraucherfreundlichkeit“ einen Punktabzug erhält;
13. das Angebot der N. GmbH in dem Kriterium „A.3.3 Individuelle Förderung der Verbraucherfreundlichkeit“ nicht mit null Punkten bewertet wird;
14. das Angebot der N. GmbH in dem Kriterium „A.4.2 Kosteneffizienz“ nicht mit null Punkten bewertet wird;
15. das Angebot der N. GmbH in dem Kriterium „A.5.1 Einsatz umweltverträglicher Materialien“ mehr als drei Punkte erhält;
16. das Angebot der Verfügungsklägerin in dem Kriterium „A.5.5 Einbindung von Anlagen der Erneuerbaren Energien“ einen Punktabzug erhält;
17. das Angebot der N. GmbH in dem Kriterium „A.5.5 Einbindung von Anlagen der Erneuerbaren Energien“ nicht mit null Punkten bewertet wird;
18. das Angebot der N. GmbH in dem Kriterium „A.5.6 Elektromobilität“ nicht mit null Punkten bewertet wird;
19. das Angebot der N. GmbH in dem Kriterium „B.2.3 Mängelgewährleistung“ mehr als drei Punkte erhält;
20. das Angebot der N. GmbH in dem Kriterium „B.2.8 Verteilung der Folgekosten“ nicht mit null Punkten bewertet wird;
21. das Angebot der Verfügungsklägerin in dem Kriterium „B.2.9 Stillgelegte ober- und unterirdische eigene Anlagen“ einen Punktabzug erhält.
Die Beklagte und deren Streithelferin beantragen jeweils,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Senat hat am 19.01.2024 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen kartellrechtlichen Anspruch auf Unterlassung des Vertragsabschlusses mit der Streithelferin nach §§ 33 Abs. 1 i.V.m. 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Klägerin im Berufungsverfahren vermögen eine andere Gesamtbewertung nicht zu rechtfertigen.
I. Allerdings ist – wovon auch das Landgericht ausgegangen ist – der Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zulässig. Der Senat hat zwar im Hinblick auf einzelne Formulierungen des Antrags Bedenken, die letztlich aber jedenfalls nicht durchgreifen.
1. Nach § 47 Abs. 5 Satz 1 und 2 EnWG ist das einstweilige Verfügungsverfahren nach §§ 935 ff. ZPO statthaft; die Vorschrift eröffnet den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten in einem Eilverfahren zur Gewährung eines Primärrechtsschutzes im Auswahlverfahren nach § 46 f. EnWG für zuvor gerügte Rechtsverletzungen des Interessenten am Auftrag, denen die ein Wegenutzungsrecht vergebende Gemeinde nicht abgeholfen hat. Die Klägerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Teilnahme am Auswahlverfahren sowie durch die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz gezeigt.
2. Die Präklusionsanordnung in § 47 EnWG ist – anders als bei den in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 GWB enthaltenen Rügeobliegenheiten – keine Zulässigkeitsvoraussetzung, sondern ist als Frage der materiellen Begründetheit eines auf einen behaupteten Rechtsverstoß gestützten Verfügungsanspruchs zu prüfen (so schon OLG Naumburg, Beschluss v. 21.02.2022 – 7 W 8/22 – unveröffentlicht, BA S. 5; auch OLG Karlsruhe, Urteil v. 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart – RdE 2022, 82, in juris Rz. 103 m.w.N.).
3. Gegen die Zulässigkeit des im Verfügungsverfahren verfolgten Antrags bestehen in der Gesamtschau auch keine Bedenken, insbesondere ist der Antrag hinreichend bestimmt i.S. des § 253 Abs. 2 ZPO. Entsprechend der Erörterung im Termin der mündlichen Verhandlung weist der Senat jedoch auf Folgendes hin:
a) Problematisch im Hinblick auf eine hinreichende Bestimmtheit ist die unter Ziffer 1 als Untersagungsgrund gewählte Formulierung „… solange der Anschein einer Vorfestlegung zugunsten der N. GmbH nicht widerlegt ist, …“. Die Widerlegung eines Anscheins ist eine Beurteilungsfrage, welche von dem erkennenden Gericht, nicht aber von einem Vollstreckungsorgan zu beantworten ist.
b) Zwar inhaltlich sehr bestimmt und eindeutig, hinsichtlich des zulässigen Rechtsschutzziels jedoch u.U. zu weitgehend sind die Formulierungen in den Ziffern 3 bis 21. Der mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend gemachte kartellrechtliche Anspruch ist auf die Beseitigung der Beeinträchtigung durch ein kartellrechtswidriges Verhalten gerichtet. Das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG gewährleistet insoweit einen Primärrechtsschutz als Individualrechtsschutz und keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle des s (vgl. nur OLG Karlsruhe, Urteil v. 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart – RdE 2022, 82, in juris Rz. 110 m.w.N.; OLG Naumburg, Beschluss v. 21.02.2022 – 7 W 8/22 (Hs) ). Ein objektiver Rechtsverstoß der Gemeinde führt nur dann zum Erfolg des Antrags, wenn er das Auswahlverfahren betrifft und deshalb die Auswahlentscheidung, also die Chancen des Antragstellers auf den Zuschlag auf sein Angebot beeinflussen kann. Der Teilnehmer an einem Konzessionsvergabeverfahren hat keinen Anspruch auf die Bewertung seines Angebots mit einer zutreffenden Punktzahl, sondern lediglich darauf, dass die Gemeinde das aus ihrer Sicht annehmbarste Angebot im Wettbewerb auswählt. Das Verfahren ist lediglich auf ein Verbot des Vertragsschlusses auf unveränderter Grundlage gerichtet.
c) Der Senat kann seine Bedenken jedoch dahinstehen lassen, denn das Verfahrensziel der Klägerin im Sinne des Erlasses einer Untersagungsverfügung wird im Antrag hinreichend eindeutig benannt und könnte im Falle eines Erfolgs der Klägerin in der Sache durch einen am Antrag orientierten Urteilsausspruch unter Weglassungen auch formuliert werden.
II. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Verfügungsgrund nach § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG nicht glaubhaft zu machen ist und hier schon deswegen vorliegt, weil die Klägerin nach der Nichtabhilfe durch die Beklagte – hier durch deren Schreiben vom 23.03.2023, der Klägerin zugegangen am selben Tage – innerhalb der gesetzlichen Frist von 15 Kalendertagen (§ 45 Abs. 5 Satz 1 EnWG) – hier rechnerisch abgelaufen am 07.04.2023 (Karfreitag) – ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig am 06.04.2023 anhängig gemacht hat.
III. Die Prozessparteien gehen übereinstimmend und zu Recht davon aus, dass als Verfügungsanspruch ausschließlich ein Anspruch nach §§ 33 Abs. 1 i.V.m. 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB auf Unterlassung des Vertragsschlusses auf der Grundlage des bisherigen Auswahlverfahrens in Betracht kommt, für den die nachfolgend dargestellten Prämissen gelten, welche durch die höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung gefestigt sind (vgl. insbesondere BGH, Urteil v. 17.12.2013 – KZR 66/12 „Stromnetz Berkenthin“ – BGHZ 199, 289, in juris Rz. 16 ff.; zuletzt BGH, Urteil v. 09.03.2021 – KZR 55/19 „Gasnetz Berlin“ – RdE 2021, 477, in juris Rz. 20):
1. Gemeinden handeln beim Abschluss von Wegenutzungsverträgen i.S.v. § 46 Abs. 2 EnWG als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts, haben dabei auf dem sachlich auf das Angebot von Wegenutzungsrechten und örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt eine marktbeherrschende Stellung und sind deswegen als Normadressaten des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bieter um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren. Diese Verpflichtung, welche durch den – mit dem Gesetz zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung (BGBl. 2017 I 130) eingeführten, die aktuelle Rechtsprechung jedoch ausdrücklich nur abbildenden (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 14 f.) – § 46 Abs. 4 EnWG konkretisiert wird, steht mit dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 GG im Einklang (vgl. nur OLG Naumburg, Urteil v. 03.06.2022 – 7 U 6/22 Kart – WuW 2023, 53, in juris Rz. 46 m.w.N.).
Aus der Bindung der Gemeinden an das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung. Für den vorliegenden Rechtsstreit, der das Stadium nach Abschluss des Auswahlverfahrens betrifft und dessen Gegenstand ausschließlich Rügen zur Art und Weise der Durchführung sowie zu Teilergebnissen und zum Gesamtergebnis der Bewertung der beiden Angebote sind, kommt es lediglich auf die Anforderungen an die Durchführung einschließlich der Dokumentation der Angebotsbewertung an.
2. Die Gemeinde hat bei der Prüfung und Wertung der jeweils fristgerecht eingegangenen, jeweils formell nicht zu beanstandenden Angebote der jeweils als geeignet angesehenen Bieter – hier der Klägerin und der Streithelferin – einen Beurteilungsspielraum, der nur eingeschränkt der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.
Dabei beschränkt sich die Nachprüfung zwar nicht auf eine summarische Prüfung, sondern umfasst – wovon das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung auch ausgegangen ist – eine umfassende gerichtliche Kontrolle jeder zulässig und wirksam erhobenen Rüge (vgl. nur OLG Karlsruhe, Urteil v. 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart – RdE 2022, 82, in juris Rz. 99 m.w.N.). Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass die Bewertung der Angebote trotz der vorab gewählten und bekanntgemachten Auswahlkriterien eine Entscheidung mit prognostischen, in die Zukunft weisenden Elementen ist und dass es nicht in Betracht kommt, dass das Gericht seine Bewertung an die Stelle der Bewertung der Gemeinde setzt und den Ausschreibungsgewinner auswählt. Für die Frage, ob eine Gemeinde die Angebotsbewertung ordnungsgemäß durchgeführt hat, kommt es deswegen nicht auf die objektive Richtigkeit seiner Auswahlentscheidung an, sondern darauf, ob ihm das von ihm für den Zuschlag ausgewählte Angebot unter Berücksichtigung der zuletzt wirksam bekanntgemachten Auswahlkriterien und deren Gewichtung (wie sie der mit dem Verfahren angesprochene Kreis der fachkundigen Unternehmen verstehen durfte), einer angemessenen und ihm zumutbaren Aufklärung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen aus sachlichen Erwägungen als das beste Angebot erscheinen durfte. Hiernach stehen drei Prüfungsschwerpunkte im Vordergrund:
a) Die Gemeinde unterliegt bei ihrer Entscheidung der Bindung an die von ihr selbst bekannt gemachten Auswahlkriterien und deren Gewichtung (Bindungswirkung). Das bedeutet, dass sie ihre Entscheidung nur auf solche Auswahlkriterien stützen darf, die bekanntgemacht worden sind, dass sie sämtliche bekanntgemachte Auswahlkriterien und deren Unterkriterien auch bewerten muss, dass sie andererseits aber ihre Entscheidung nicht auf Kriterien stützen darf, die nicht oder nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht oder erfolgreich gerügt worden sind.
b) Voraussetzung für eine rechtmäßige Auswahlentscheidung ist eine angemessene und zumutbare Aufklärung der tatsächlichen Erkenntnisgrundlagen, also insbesondere eine vollständige und zutreffende Erfassung der jeweiligen Angebotsinhalte im Hinblick auf die zu prüfenden Auswahlkriterien (Erkenntnisgrundlagen). Allerdings ist einschränkend darauf zu verweisen, dass es der Gemeinde nicht obliegt, jede vertragliche Zusage eines Bieters im Auswahlverfahren auf ihre Richtigkeit zu prüfen, sondern grundsätzlich darf sich die Gemeinde darauf verlassen, dass der Bieter die im Falle des Zuschlags auf sein Angebot verbindlich werdenden Leistungsversprechen auch einhält, zumal diese Leistungsversprechen regelmäßig sanktionsbewehrt und einklagbar sind. Hinsichtlich der weiteren, also nicht sanktionsbewehrten oder einklagbaren Angaben, insbesondere hinsichtlich der prognostischen und konzeptionellen Darstellungen eines Bieters, verletzt die Gemeinde ihre aus dem Kartellrecht erwachsenden Prüfungspflichten nur dann, wenn sich konkrete Anhaltspunkte für die mangelnde Umsetzbarkeit ergeben und die Gemeinde dies nicht zum Anlass genommen hat, die sich ergebenden Zweifel aufzuklären (vgl. nur OLG Karlsruhe, Urteil v. 28.08.2019 – 6 U 109/18 – RdE 2022, 82, in juris Rz. 154; OLG Celle, Urteil v. 16.06.2022 – 13 U 67/21 (Kart) – ZNER 2022, 458, in juris Rz. 38 ff.).
c) Die Gemeinde darf mit ihrer Wertung der Angebote bezüglich der einzelnen Auswahlkriterien die Grenzen des grundsätzlich weiten Beurteilungsspielraums nicht überschreiten (Einhaltung des Beurteilungsspielraums). In diesem Zusammenhang ist ein Teilaspekt der Nachprüfung, dass die Bewertung nicht willkürlich getroffen wird, also von sachfremden Erwägungen getragen ist. Hierauf beschränkt sich die Prüfung aber nicht; vielmehr muss die Einzelentscheidung nachvollziehbar und plausibel sein. Sie muss sich im Rahmen der Gesetze, der ggf. bekannt gemachten bzw. der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe halten. Der erkennende Senat folgt in seiner ständigen Rechtsprechung insoweit einerseits der in der kartellrechtlichen Rechtsprechung gefundenen Formulierung, dass die Entscheidung im konkreten Durchgang und Nachvollzug der hierfür angeführten Gründe nach allgemeinen Beurteilungsmaßstäben – d.h. Besseres besser, Gleiches gleich und Schlechteres schlechter zu bewerten – als inhaltlich billigenswert in dem Sinne erscheinen können, dass man sich mit guten Gründen bejahend zu ihnen stellen kann (vgl. nur OLG Schleswig, Urteil v. 18.05.2020 – 16 U 66/19 Kart – in juris Rz. 140 ff., 148; nachgehend zwar BGH, Urteil v. 12.10.2021 – EnZR 43/20 „Stadt Bargteheide“ – RdE 2022, 289, aber insoweit nicht beanstandet), andererseits aber auch der aus der vergaberechtlichen Rechtsprechung entlehnten und übertragbaren Erwägung, dass u.U. zu berücksichtigen ist, in welchem Maße die Gestaltung der Ausschreibung und die sonstigen Umstände den Bietern einen Angebotsspielraum eröffnen. Bestehen danach nur kleine Spielräume für wertungsrelevante Umstände, so ist es folgerichtig, der gebotenen Differenzierung zwischen den Angeboten dadurch Rechnung zu tragen, dass bereits ein geringer Mehrwert für die Gemeinde zu einer graduell besseren Bewertung führt.
3. Hinsichtlich der Dokumentation der Prüfung und Bewertung der Angebote ist darauf zu verweisen, dass die Dokumentation kein Selbstzweck ist, sondern ihr eine dienende Funktion zukommt; sie soll u.a. ausreichende Erkenntnisgrundlagen für die Inanspruchnahme eines primären Individualrechtsschutzes bieten. Deswegen müssen aus der Dokumentation der Angebotsbewertung und der Auswahlentscheidung zwar die Tatsachenumstände und Überlegungen, welche für die konkret getroffene Auswahlentscheidung der Gemeinde eine Rolle gespielt haben, hervorgehen. Eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung des jeweiligen Antragstellers nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB erwächst unmittelbar aber nicht etwa aus einem Dokumentationsmangel. Ein Bieter kann seinen Antrag auf Untersagung des Vertragsabschlusses in einem Konzessionsvergabeverfahren nur dann erfolgreich auf eine fehlerhafte oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Chancen im Wettbewerb nachteilig auswirken können, die Dokumentation also gerade im Hinblick auf die gerügte Diskriminierung bzw. unbillige Behinderung bei der Anwendung eines Auswahlkriteriums unzureichend ist. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Konzessionsgeber im gerichtlichen Verfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Erwägungen präkludiert werden kann, die nicht in aller Ausführlichkeit aus seinem Auswertungsvermerk niedergelegt sind. Denn einerseits ist zwar zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Dokumentation der Gründe der Auswahl des künftigen Konzessionsnehmers durch den Konzessionsgeber die Transparenz des Verfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll; andererseits darf der Ablauf des Auswahlverfahrens durch die gerichtliche Nachprüfung nicht unangemessen beeinträchtigt werden. Mit dem zuletzt genannten Grundsatz wäre es nicht zu vereinbaren, wenn Dokumentationsmängel generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert zu einer Anordnung der Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Auswahlverfahrens führten. Dies muss auf Fälle beschränkt bleiben, in welchen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung einer nachgeschobenen Dokumentation nicht ausreicht, um eine wettbewerbskonforme Auswahl sicherzustellen (so. BGH, Beschluss v. 08.02.20211 – X ZB 4/10 „S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr“ – BGHZ 188, 200, in juris Rz. 73 für die vergleichbare Situation in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren).
IV. Die Auswahl des Angebots der Streithelferin durch die Beklagte beruht weder auf einer Vorfestlegung noch auf unzureichenden Entscheidungsgrundlagen bei der Beschlussfassung im Gemeinderat.
1. Allerdings sieht der Senat die Rüge – abweichend vom Landgericht – nicht als präkludiert an. Denn einen Gesamteindruck vom Wertungsvorgang konnte die Beklagte erst aufgrund der am 11.01.2023 gewährten (partiellen) gewinnen, so dass die Rügefrist erst am 11.01.2023 begann und durch das Rügeschreiben vom 08.02.2023 gewahrt wurde.
2. Die Rüge erfüllt jedoch nicht die Mindestanforderungen an den Inhalt einer ordnungsgemäßen Rüge und ist schon deswegen unbegründet.
a) Soweit die Klägerin behauptet, dass der Gemeinderat der Beklagten ohne eine Beschlussvorlage und insbesondere ohne Auswertungsvermerke über die beiden Angebote entschieden habe, hat sie die Darlegung von konkreten Anhaltspunkten für diese Behauptung versäumt. Der Umstand, dass die Auswertungsvermerke jeweils keine Datumsangabe aufweisen, mag in formeller Hinsicht misslich sein, ist aber ambivalent und lässt insbesondere keinen sicheren Rückschluss darauf zu, dass die Auswertungsvermerke erst nach der Sitzung des Gemeinderats gefertigt wurden. Der weitere Umstand, dass die Verfasser des Auswertungsvermerks Kenntnis von der Höhe der Netzanschlusskosten der Klägerin für das Jahr 2023 hatten, wie sich aus den Anmerkungen zum Auswahlkriterium A.2.2. a ergibt, belegt eine spätere Anfertigung nicht. Denn selbst wenn die Klägerin diese Preise erst am 22.12.2022 zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht hat, so hat sie die Netzanschlusskosten jedenfalls in ihrem Angebot an die Beklagte bereits genannt, worauf die Beklagte in ihrem Nichtabhilfeschreiben vom 23.03.2023 unwidersprochen hingewiesen hat.
b) Im Übrigen beanstandet die Klägerin mit dieser Rüge eine Ungleichbehandlung beider Bieter, insbesondere im Hinblick auf die jeweils durchgeführten Plausibilitätsprüfungen der Beklagten, zu ihren Ungunsten. Als gesonderte Rüge haben die Tatsachenbehauptungen der Klägerin keine hinreichende Substanz, der bloße Verweis auf „häufige“ Ungleichbehandlungen benennt weder für die Beklagte noch für das Gericht einen konkreten Prüfungsgegenstand. Soweit die Prüfungen und Bewertungen bezüglich einzelner Auswahlkriterien beanstandet werden, ist dies bei Prüfung der Begründetheit dieser isolierten Rügen zu berücksichtigen.
V. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin ihren Verfügungsanspruch nicht mit Erfolg daraus herleiten kann, dass die Beklagte ihr auf ihren Antrag etwa nur unvollständig Einsicht in die Akten des Konzessionsvergabeverfahrens gewährt habe und ihr insbesondere weiterer Einblick in Inhalte und Erläuterungen des Angebotes der Altkonzessionärin zu gewähren sei.
1. Der Senat geht in seiner ständigen Rechtsprechung von folgenden Grundsätzen aus:
a) Das Gesetz gewährt in § 47 Abs. 3 EnWG zwar ein weitgehend voraussetzungsloses Akteneinsichtsrecht des übergangenen Teilnehmers am Konzessionsvergabeverfahren – erforderlich sind lediglich ein Antrag in Textform innerhalb einer festgelegten Antragsfrist und die Bereitschaft des Antragstellers zur Kostenübernahme für Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften –, der Gesetzgeber hat aber den Umfang der Akteneinsicht nicht geregelt. Den Gesetzesmaterialien lässt sich nur entnehmen, was das Akteneinsichtsrecht bezweckt (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 17: „… dass dem unterlegenen Bieter zügig Informationen über sämtliche Tatsachen zugänglich gemacht werden, die eine Verletzung in seinen Rechten begründen können …“).
b) Es gehört aber zur generellen Eigenheit von Auskunftsrechten, dass sie nicht über die Reichweite des materiellen Begehrens in der Hauptsache hinausgehen (vgl. z.B. BGH, Urteil v. 07.07.1982 – IVb ZR 738/80 – NJW 1982, 2771, in juris Rz. 10 m.w.N.; BGH, Urteil v. 15.11.2017 – XII ZB 503/16 – BGHZ 217, 24, in juris Rz. 14 m.w.N. jeweils zum Auskunftsanspruch nach § 1580 BGB; OLG Naumburg, Beschluss v. 01.06.2011 – 2 Verg 3/11 – VergabeR 2012, 250, in juris Rz. 4 zum Akteneinsichtsrecht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach § 111 GWB a.F. ; KG Berlin, Urteil v. 24.09.2020 – 2 U 93/19 EnWG – EnWZ 2021, 20, in juris Rz. 104). In der Hauptsache geht es aber in den Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG, wie vorausgeführt, nicht etwa um eine Ersetzung der Auswahlentscheidung des Konzessionsgebers durch eine objektiv in jeder Hinsicht richtige Entscheidung, sondern lediglich um die Prüfung, ob in der Auswahlentscheidung des Konzessionsgebers eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung in Gestalt einer unbilligen Behinderung des jeweiligen Anspruchstellers oder einer ohne sachlich gerechtfertigten Grund vorgenommenen Ungleichbehandlung vorliegt. Der Umfang der Akteneinsicht ist wegen der Akzessorietät dieses Rechts begrenzt auf diejenigen Inhalte „der Akten“ des Konzessionsgebers, die erforderlich sind, um dem Antragsteller ausreichend Gelegenheit zu geben, seine vorgenannten Rechte zu wahren. Dazu ist grundsätzlich die umfassende Unterrichtung über das Ausschreibungsergebnis durch Überlassung einer ungeschwärzten und vollständigen Kopie des für die Auswahlentscheidung der Gemeinde erstellten Auswertungsvermerks erforderlich, aber auch ausreichend (so ausdrücklich BGH, Urteil v. 07.09.2021 – EnZR 29/20 „Gasnetz Rösrath“ – RdE 2022, 19, in juris Rz. 11). Diese generelle Beschränkung des Akteneinsichtsrechts durch seinen Zweck gilt auch für das in § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG normierte Akteneinsichtsrecht, obgleich diese Vorschrift in der vorgenannten Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs in zeitlicher Hinsicht noch nicht anwendbar war (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 04.11.2020 – I-27 U 3/20 – RdE 2021, 279, in juris Rz. 44 m.w.N.; OLG Celle, Beschluss v. 05.08.2022 – 13 U 81/21 – nach juris Rz. 10, 12; OLG Düsseldorf, Urteil v. 17.08.2022 – VI-2 U (Kart) 4/21 „Stromverteilnetz“ – VergabeR 2023, 125, in juris Rz. 31 und 37). Letztlich muss der übergangene Bieter durch die Akteneinsicht erkennen können, aufgrund welcher Erwägungen der Konzessionsgeber zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Angebot des ausgewählten Bieters das bessere ist.
c) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass – ungeachtet der gesondert vorzunehmenden Prüfung der Beeinträchtigung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen anderer Teilnehmer des Konzessionsvergabeverfahrens durch die Gewährung von Akteneinsicht – auch die Gesichtspunkte der Verhältnismäßigkeit (geringstmöglicher Eingriff in Rechte Dritter) und insbesondere des Beschleunigungsgrundsatzes im Verfahren eine Beschränkung der Akteneinsicht rechtfertigen können. Die Regelungen des § 46 Abs. 1 bis 3 EnWG begründen eine gesetzliche Pflicht des Konzessionsgebers, den Wettbewerb um das Netz in der gebotenen Weise jedenfalls alle zwanzig Jahre zu eröffnen und nach ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens eine Vergabeentscheidung zu treffen. Der Gemeinde steht es nicht etwa frei, die Konzessionsvergabe zu unterlassen oder zeitlich so weit hinauszuschieben, dass der Zeitpunkt der Neuvergabe nicht mehr im Einklang mit ihrer Verpflichtung steht, spätestens nach zwanzig Jahren eine Neuvergabe der Konzession zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteil v. 09.03.2021 – KZR 55/19 „Gasnetz Berlin“ – RdE 2021, 477, in juris Rz. 37 ff.).
d) Nach diesen Maßstäben genügt die Gemeinde, welche ein Konzessionsvergabeverfahren nach § 46 EnWG durchführt, ihrer Verpflichtung zur Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG regelmäßig durch die Gewährung von Einsicht in den vollständigen und nicht geschwärzten Auswertungsvermerk, welcher Grundlage der Entscheidung des zuständigen Gemeindeorgans, hier des Gemeinderats, über die Auswahl des neuen Konzessionsnehmers ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass dieser Auswertungsvermerk naturgemäß nur ein Bruchteil des Inhalts und der Erläuterungen der jeweils zu bewertenden Angebote enthält, wenn aus dem Vermerk deutlich wird, worauf es der Gemeinde in welchem Maße für seine Bewertung ankam. Der bloße und anlasslose Verdacht, dass der Auswertungsvermerk eine selektive oder gar verfälschende Darstellung des Angebotsinhalts beinhalte, rechtfertigt keinen Anspruch auf vollständigen Einblick des Anspruchstellers in die Angebote seiner Konkurrenten. Über ein Einsichtsrecht in ein Konkurrenzangebot ist jedenfalls allenfalls in einem zweiten Schritt zu entscheiden, wenn die Einsichtnahme in den Auswertungsvermerk der Gemeinde ergibt, dass diese dem Einsicht nehmenden Unternehmen zur Rechtswahrung nicht ausreicht (vgl. KG Berlin, Urteil v. 24.09.2020 – 2 U 93/19 EnWG – EnWZ 2021, 20, in juris Rz. 111, dort im Einzelfall bejaht; OLG Düsseldorf, Urteil v. 04.11.2020 – I-27 U 3/20 – RdE 2021, 279, in juris Rz. 44, dort noch offen; OLG Düsseldorf, Urteil v. 17.08.2022 – VI-2 U (Kart) 4/21 „Stromverteilnetz“ – VergabeR 2023, 125, in juris Rz. 44 ff., dort verneint; OLG Stuttgart, Urteil v. 25.05.2023 – 2 U 201/22 – nach juris Rz. 123 m.w.N., dort verneint; vgl. auch Theobald/ Schneider, a.a.O., § 47 Rn. 46).
2. Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte ihrer Pflicht zur Gewährung von Akteneinsicht dadurch genügt, dass sie der Klägerin letztlich einen vollständig ungeschwärzten Auswertungsvermerk (Anlage Ast 18) zur Verfügung gestellt, sie zugleich im Nichtabhilfebescheid vom 23.03.2023 (Anlage Ast 19) ihre Auswahlentscheidung nochmals erläutert und der Klägerin im Verlaufe des gerichtlichen Verfahrens Auszüge aus dem Netzbetriebskonzept der Altkonzessionärin mit den Anlagen AG 1, AG 3, AG 6, AG 9 bis AG 12, AG 15 bis AG 17 und AG 19 sowie Auszüge aus dem Konzessionsvertragsangebot mit den Anlagen AG 20, AG 21 und AG 23 zur Verfügung gestellt hat, welche die Streithelferin mit ihren Anlagen NI 2, NI 3, NI 6, NI 7 und NI 10 ergänzt hat. Danach sind hinsichtlich der gerügten Einzelbewertungen der Beklagten sämtliche Entscheidungsgrundlagen offengelegt worden; insoweit hat die Klägerin zuletzt auch keine unzureichende Akteneinsicht geltend gemacht.
3. Soweit die Klägerin weiterhin geltend macht, dass Schwärzungen in dem überlassenen Netzbetriebskonzept der Streithelferin nicht erläutert worden seien und nicht erkennen ließen, dass die Beklagte die Interessen der Altkonzessionärin an der Wahrung der Vertraulichkeit der Inhalte und Erläuterungen ihres Angebots gegen das Offenbarungsinteresse der Klägerin abgewogen habe, geht diese Rüge ganz überwiegend ins Leere, weil jedenfalls zu den streitgegenständlichen Bewertungsaspekten das Konzept vollständig offengelegt worden ist. In allen übrigen Fällen fehlt es bereits an der Darlegung einer Erforderlichkeit der Akteneinsicht für die Möglichkeit der Wahrnehmung eines effektiven Rechtsschutzes.
VI. Unter Beachtung der oben aufgeführten Maßstäbe gilt für die Bewertung der beiden Angebote durch die Beklagte Folgendes:
A. 1.3 Verbesserung der technischen Netzqualität und Netzsicherheit
im Hinblick auf Sichere VersorgungGleich-Bewertung des Angebots der Klägerin mit 35 von 35gegenüber 35 Punkten für das Angebot der Streithelferin
Die Gleich-Bewertung des Angebots der Streithelferin – statt der von der Klägerin begehrten Schlechter-Bewertung mit null Punkten – ist nicht zu beanstanden und insbesondere nicht als diskriminierend zu bewerten.
1. Die Beantwortung der Frage, ob die Angaben der Streithelferin in unzulässiger Weise von den zwingenden Vorgaben der Beklagten abweichen, wie die Klägerin meint, und deswegen mit null Punkten zu bewerten sind, setzt eine Auslegung des in den Verfahrensbriefen der Beklagten bekanntgegebenen Bewertungsmaßstabes voraus. Danach liegt keine Abweichung vor, jedenfalls aber keine Abweichung, welche zu einer Minderbewertung führen darf.
a) Die Beklagte hat in ihrem 5. Verfahrensbrief einen – vom bisherigen Maßstab abweichenden – Maßstab dahin benannt, dass die Punktevergabe allein von der Dauer der Versorgungsunterbrechungen im Konzessionsgebiet abhängt, wobei bei einer maximalen Dauer der Versorgungsunterbrechung bis einschließlich zehn Minuten die volle Punktzahl (5 Punkte x Gewichtungsfaktor 7) vergeben werden sollte. Um dies beurteilen zu können, forderte sie die Bieter bereits mit dem 2. Verfahrensbrief dazu auf, dass „… die künftig maximal zugemutete Dauer (gemittelt über fünf Jahre) von Versorgungsunterbrechungen als Summe von SAIDI- und ASIDI-Werten … für die Konzessionsvertragslaufzeit verbindlich zugesagt werden …“ soll. Die Formulierung „gemittelte SAIDI- und ASIDI-Werte“ verwendete sie auch im 3. Verfahrensbrief (S. 6) zur Erläuterung, welche Angaben zur Plausibilisierung der Zusage sie erwartete. Im 5. Verfahrensbrief heißt es zur Klarstellung: „Die maximale Dauer der Versorgungsunterbrechung ist nicht als Betrachtung des Einzelfalls, sondern als Durchschnittswert gemäß Ermittlungsmethode der SAIDIEnWG zu verstehen.“
b) Zwar ist unstreitig, dass die Ermittlung der SAIDIEnWG-Werte jeweils für ein Kalenderjahr erfolgt. Die im 2. Verfahrensbrief enthaltene Aufforderung der Beklagten an alle Teilnehmer des Verfahrens, ihre jeweilige Zusage auf die maximale Dauer der Versorgungsunterbrechungen „(gemittelt über fünf Jahre)“ zu beziehen, ist aber in den nachfolgenden Verfahrensbriefen nicht aufgehoben oder abgeändert wurden. Die im 5. Verfahrensbrief enthaltene „Klarstellung“ bezieht sich ausschließlich auf die anzuwendende Ermittlungsmethode, insbesondere auf den Wegfall der Ermittlung der ASIDI-Werte, nicht aber auf den Inhalt der Zusage. Im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte diese Sichtweise des Senats als die von ihr angestrebte Abfrage bestätigt. Für die Auslegung ihrer Vorgabe kommt es zwar maßgeblich auf die objektivierte Sicht eines fachkundigen Bieters an, die Äußerung zeigt aber zumindest, was zum Ausdruck gebracht werden sollte. Demnach liegt in der Angabe eines Fünf-Jahres-Wertes durch die Streithelferin eine Angabe, wie gefordert.
c) Selbst wenn man dies anders sähe, wäre in der Aufforderung der Beklagten jedenfalls eine missverständliche, nicht eindeutige Vorgabe enthalten, welche mangels Rüge von einem der Teilnehmer des Verfahrens zwar Bestand hat, auf deren Missachtung aber eine Abwertung nicht gestützt werden dürfte. Denn negative Bewertungen dürfen nur dort erfolgen, wo die Vorgabe hinreichend bestimmt und eindeutig ist. Eine eindeutige Vorgabe des von der Klägerin geltend gemachten Inhalts, dass Angaben zu Ein-Jahres-Werten gefordert seien, vermag der Senat den Verfahrensbriefen in ihrer Gesamtschau nicht zu entnehmen.
2. Die Gleich-Bewertung der beiden im Wettbewerb befindlichen Angebote ist selbst dann nicht zu beanstanden, wenn man in Auslegung der Verfahrensbriefe der Beklagten – anders als der Senat – von einem wirksamen Verlangen der Zusage eines gemittelten Ein-Jahres-Wertes für die maximale Dauer der Versorgungsunterbrechungen ausginge. Denn jedes Angebot, so auch das Angebot der Streithelferin, unterliegt der Auslegung, die hier dazu führt, dass die Streithelferin die für eine volle Punktzahl verlangte Zusage abgegeben hatte.
Zwar hat die Klägerin zutreffend darauf verwiesen, dass ein über einen Zeitraum von fünf Jahren gemittelter Wert im Einzelfall tendenziell größere Schwankungen erlaubt als ein Ein-Jahres-Wert. Diese Gefahr war bei der Zusage der Streithelferin aber gerade nicht gegeben. Denn die Streithelferin hatte in ihrem Netzbetriebskonzept dargelegt, dass sie die geforderte maximale Dauer der Versorgungsunterbrechungen von zehn Minuten nicht nur im konkreten Konzessionsgebiet, sondern auch in ihrem gesamten Geschäftsgebiet in den vergangenen Jahren bereits jeweils eingehalten hatte; sie sagte die Beibehaltung dieses Niveaus der Versorgungssicherheit für die Konzessionsvertragslaufzeit zu, wie sich aus den Seiten 78 bis 89 ihres Netzbetriebskonzepts ergibt, welche als Anlage AG 1 vollständig und ungeschwärzt offengelegt worden sind. Damit bezog sich die Zusage zugleich auf die alljährliche Einhaltung dieser Zeitgrenze.
A. 2.1.a Zu erwartende Höhe der Netznutzungsentgelte(Abnahmefall Haushaltskunde)
im Hinblick auf eine preisgünstige VersorgungSchlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin mit 12 von 20 Punktengegenüber der Bewertung des Angebots der Streithelferin mit der Maximalpunktzahl 20
Die Rügen der Klägerin betreffen letztlich insgesamt die Bewertung der Plausibilität der prognostizierten Netznutzungsentgelte durch die Beklagte; sie sind unbegründet.
1. Ausgangspunkt der von der Beklagten anzustellenden bzw. der von ihr zu prüfenden Prognose des jeweiligen Teilnehmers am Konzessionsvergabeverfahren müssen die zur Zeit der Angebotsabgabe geltenden aktuellen Regulierungs- und Kalkulationsrahmen sein. Die Beklagte hatte die Teilnehmer im 2. Verfahrensbrief (vom 03.06.2021) noch aufgefordert, den Prognosen für die Jahre 2022, 2023 und 2024 die Daten des Jahres 2020 i.S. eines Basisjahres zugrunde zu legen, darunter auch das Preisblatt des Jahres 2020 für die vorgelagerten Netzkosten als eine Komponente der Kalkulation der Netznutzungsentgelte. Im 3. Verfahrensbrief (09.09.2021) verschob (und verlängerte) die Beklagte den Prognosezeitraum um ein Jahr auf die Jahre 2023 bis 2026 und verschob auch das Basisjahr auf das Jahr 2021. Dem steht nicht entgegen, dass im Verfahrensbrief insoweit lediglich das Preisblatt für die vorgelagerten Netzkosten aus dem Jahr 2021 ausdrücklich genannt ist. Für einen fachkundigen Bieter war erkennbar, dass angesichts der Verzögerung des Konzessionsvergabeverfahrens das finale Angebot auf aktualisierte Preiskalkulationen gestützt werden sollte. Hiervon ist auch die Streithelferin bei ihrer Preiskalkulation ausgegangen. Letztlich kommt es für die Entscheidung im Rechtsstreit hierauf jedoch nicht an. Denn selbst dann, wenn man die jeweiligen Preisblätter der Klägerin und der Streithelferin für ihre Netznutzungsentgelte im Jahr 2022 heranziehen würde, stünden diese einer Plausibilität der für die Zeit ab 2023 prognostizierten Netznutzungsentgelte jeweils nicht entgegen. Insbesondere ist auch keine Ungleichbehandlung beider Bieter durch die Beklagte bei der Plausibilitätsprüfung festzustellen.
2. Die Beklagte ist in nicht zu beanstandender Weise jeweils von der Plausibilität der prognostizierten Netznutzungsentgelte für Haushaltskunden (im Standardlastprofil, SLP) ausgegangen.
a) Die Beklagte hatte zum Maßstab ihrer Bewertung eindeutig die jeweilige Prognose der durchschnittlichen Netznutzungsentgelte für die Jahre 2023 bis 2026, also für vier Kalenderjahre, gemacht. Es liegt in der Natur eines solchen Durchschnittswerts, dass die Erfüllung der Prognose nicht im ersten Jahr, also 2023, eintreten muss, sondern auch durch sukzessive Absenkung der Netznutzungsentgelte je Jahr bewirkt werden kann. Dieses Szenario ist allgemein sehr wahrscheinlich, auf ihm beruht das System der sog. Anreizregulierung, bei welchem dem Netzbetreiber eine Erlösobergrenze für einen Fünfjahreszeitraum regulatorisch vorgegeben wird und sein wirtschaftlicher Anreiz, weitere Effizienzvorteile und Kostenreduzierungen zu erzielen, darin besteht, dass er ungeachtet der tatsächlichen Entwicklung über fünf Jahre mit derselben Erlösobergrenze kalkulieren darf. Dieses Szenario verfolgt auch die Streithelferin, wie sich aus den Tabellenwerten auf S. 154 ihres Netzbetriebskonzepts ergibt. Dort ist eine sukzessive Absenkung sowohl des Grundpreises als auch des Arbeitspreises je Jahr des Prognosezeitraums angegeben. Diese Inhalte des Netzbetriebskonzepts der Streithelferin sind der Klägerin aus der Anlage AG 4 (S. 149 und S. 154 f.) sowie aus der Anlage NI 3 (S. 145 bis 153) bekannt.
b) Für die Kalkulation der zu erwartenden Netznutzungsentgelte im Konzessionsgebiet der Beklagten ist für die Teilnehmer die künftige Bestimmung ihrer jeweiligen Erlösobergrenze durch die Bundesnetzagentur bzw. die Landesregulierungsbehörde für Elektrizität und Gas für die 4. Regulierungsperiode nach der ARegV, also für die Jahre 2024 bis 2028 auf der Grundlage des sog. Basisjahres 2021, der maßgeblichste Faktor. Insoweit gehen beide Teilnehmer – entsprechend den Zwecken der Anreizregulierung – davon aus, dass ihnen jeweils niedrigere Erlösobergrenzen für den o.g. Zeitraum vorgegeben werden; die Streithelferin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die durchschnittliche Branchenerwartung auf eine Reduzierung der jeweils individuell festgelegten Erlösobergrenzen in einer Größenordnung von 15,6 % gerichtet ist. Die Absenkung der Erlösobergrenze hat zwar keine lineare Absenkung der Netznutzungsentgelte für sämtliche Kundengruppen zur Folge, sondern es bleibt eine unternehmerische Entscheidung, in welchem Maße über die einzelnen Kundengruppen (Kunden SLP, RLM NS, RLM MS) Erlöse erwirtschaftet werden sollen.
c) Vor diesem Hintergrund liegen die Quoten der Absenkung der aktuellen Netznutzungsentgelte (2022) für den Abnahmefall Haushaltskunde im Mittel der Jahre 2023 bis 2026 sowohl bei der Klägerin um 11,14 % als auch bei der Streithelferin um 17,22 % in einem nachvollziehbaren Bereich, weil das Ausgangsniveau der Erlösobergrenze entsprechend niedriger ist. Im Vergleich der beiden Angebote zeigt sich, dass der Besserstellung der Haushaltskunden im Angebot der Streithelferin eine relative Besserstellung der Industriekunden (RLM MS) im Angebot der Klägerin gegenübersteht. Angesichts der detaillierten Darstellung der Streithelferin in ihrem Netzbetriebskonzept zu den Netzkosten lagen der Beklagten ausreichend Informationen vor, um die Plausibilität der Preisprognose der Streithelferin zu bewerten. Die Beklagte folgte nicht etwa „blind“ einer spekulativen Prognose, sondern hatte Gelegenheit, die Prognose der Streithelferin nachzuvollziehen und die Wahrscheinlichkeit von deren Eintritt – mit den jeder Prognose immanenten Ungewissheiten und Unsicherheiten – zu beurteilen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass eine Gemeinde die Plausibilitätsprüfung lediglich im Rahmen des ihr Möglichen und Zumutbaren durchführen muss. Eine Gemeinde mit der Verwaltungskraft der Beklagten ist regelmäßig überfordert, die Risiken der jeweiligen Preiskalkulationen in allen Einzelheiten zu bewerten und sämtliche Einflussmöglichkeiten zu beachten. Unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten gibt deswegen allein der Umstand, dass die Klägerin die Prognose der Streithelferin nicht teilt und für zu optimistisch erachtet, für die Beklagte keinen Anhaltspunkt für weitergehende Aufklärungspflichten.
d) Der Bewertung der Prognose der Streithelferin durch die Beklagte als für sie plausibel steht auch nicht entgegen, dass sich die Streithelferin zur Erläuterung auf einen Artikel in der Fachpresse aus dem Jahre 2014 berufen hat, welcher die Entwicklungen auf dem einschlägigen Markt in der 2. Regulierungsperiode (2014 bis 2018) betrifft. Die Beklagte hat sich bei ihrer Entscheidung hierauf nicht gestützt; im Übrigen bezog sich der Verweis vor allem auf Branchenerwartungen beim Übergang von einer zur nächsten Regulierungsperiode.
3. Sind die jeweiligen Prognosen der Teilnehmer am Konzessionsvergabeverfahren von der Beklagten in kartellrechtlich nicht zu beanstandender Weise als plausibel bewertet worden, so ist die Punkteverteilung folgerichtig, denn der Durchschnittsbetrag der Klägerin liegt in der Spanne von mehr als 5 % und bis zu 10 % über dem günstigsten Betrag der Streithelferin. Hierfür war die Vergabe von drei Punkten vorgesehen, was unter Berücksichtigung des Gewichtungsfaktors 4 insgesamt zu 12 von 20 Punkten führt.
A 2.1.b Zu erwartende Höhe der Netznutzungsentgelte(Abnahmefall Gewerbekunde)
im Hinblick auf eine preisgünstige VersorgungSchlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin mit 8 von 20 Punktengegenüber der Maximalpunktzahl für die Streithelferin
1. Es kann hinsichtlich der Grundlagen – Verschiebung des Prognosezeitraums auf die Jahre 2023 bis 2026, Basisjahr 2021, Maßgeblichkeit der künftigen Erlösobergrenzen für die 4. Regulierungsperiode für die Plausibilitätsprüfung – auf das Vorhergesagte Bezug genommen werden.
2. Beide Teilnehmer am Konzessionsvergabeverfahren haben in ihren Angeboten jeweils eine Erhöhung der Netznutzungsentgelte für den Abnahmefall Gewerbekunden angegeben, die Erhöhungen fallen unterschiedlich hoch aus. Gleichwohl, und das lässt die Bewertung der Beklagten weder als willkürlich noch als diskriminierend erscheinen, haben die jeweiligen Preissteigerungen das ursprüngliche Preisgefälle nicht maßgeblich verändert; auch im Jahr 2022 waren die Netznutzungsentgelte RLM NS der Streithelferin bereits niedriger als bei der Klägerin.
3. Der rechnerische Abstand der jeweils prognostizierten durchschnittlichen Netznutzungsentgelte zwischen dem günstigsten Betrag im Angebot der Streithelferin und dem Betrag im Angebot der Klägerin beträgt 14,1 % und liegt damit in der Spanne von mehr als 10 % und bis zu 15 % über dem günstigsten Preis, was der Vergabe von 2 Wertungspunkten und unter Berücksichtigung des Gewichtungsfaktors insgesamt 8 Punkten entspricht.
A 2.2.a Höhe der Netzanschlusskosten
im Hinblick auf eine preisgünstige VersorgungSchlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin mit 3 von 15 Punktengegenüber der Maximalpunktzahl für das Angebot der Streithelferin
Die Rüge der Klägerin gegen die Bewertungsentscheidung ist unbegründet.
1. Allerdings teilt der Senat nicht die Beanstandungen der Beklagten und – ihr folgend – des Landgerichts am Angebot der Klägerin in formeller Hinsicht.
a) Die Klägerin hat den vorgegebenen Prognosezeitraum beachtet, jedenfalls sind ihre Ausführungen im Netzbetriebskonzept (dort S. 50) auch auf den Prognosezeitraum bezogen. Vorgegeben war – nach Abänderung der ursprünglichen Festlegung – wiederum ein Prognosezeitraum von 2023 bis 2028. Die Klägerin hat ihre Zusage nicht nur für die 4. Regulierungsperiode (2024 bis 2028) gegeben, sondern „ab dem Zeitpunkt der Netzübernahme“. Anderes war ihr als Neubewerberin nicht möglich.
b) Dem Netzbetriebskonzept der Klägerin fehlt es auch nicht an der geforderten Aufschlüsselung der Netzanschlusskosten. Nach dem Inhalt des 2. Verfahrensbriefes der Beklagten war lediglich eine „sachgerechte und nachvollziehbare“ Aufschlüsselung der Einzelkostenbestandteile vorzulegen, ohne dass es weitere Vorgaben der Beklagten dazu gab, was als sachgerecht und nachvollziehbar anzusehen sei. Die Klägerin hat eine Aufschlüsselung nach unterschiedlichen Anschlusssituationen – jeweils Grundpreis für 30 m und Preis für Mehrlängen – sowie Gutschrift für erbrachte Eigenleistungen des Kunden im Tiefbau vorgenommen. Das war sowohl sachgerecht als auch nachvollziehbar.
c) Lediglich vorsorglich ist auszuführen, dass in formaler Hinsicht auch die Angaben der Streithelferin in ihrem Angebot nicht zu beanstanden sind. Denn der von der Streithelferin gewählte Aufschlüsselungsmaßstab (Grundpreis bis 30 m Leitungslänge, Meterpreis je weitere 12 m, Abschlag für Selbstschachtung durch den Kunden) ist ebenfalls sachgerecht und erhöht die Nachvollziehbarkeit der Preiskalkulation. Diese Angaben der Streithelferin sind der Klägerin auch mit den Anlagen AG 9 und AG 10 (insgesamt S. 157 bis 159 des Netzbetriebskonzepts) offengelegt worden. Eine Aufschlüsselung der Preise nach einzelnen Arbeitsschritten war von der Beklagten nicht, jedenfalls nicht wirksam gefordert worden.
2. In inhaltlicher Hinsicht war die Beklagte auch ohne ausdrückliche Angabe in den Verfahrensbriefen nicht nur berechtigt, sondern zur Gewährleistung der Gleichbehandlung der Bieter im Verfahren auch verpflichtet, die Plausibilität der Angaben zu prüfen, soweit sich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit ergaben. Das war hier hinsichtlich der Angaben der Klägerin der Fall.
a) Anknüpfungspunkt der Prüfung ist berechtigterweise der Umstand gewesen, dass die von der Klägerin für den Prognosezeitraum angegebenen Netzanschlusskosten um mehr als 63,5 % unterhalb der aktuellen Netzanschlusskosten lagen. Eine derart gravierende Kostensenkung durfte die Beklagte als auffällig bewerten und zum Anlass einer besonderen Plausibilitätsprüfung nehmen. Diese Situation ist nicht vergleichbar mit der Konstellation bezüglich der Auswahlkriterien zu Ziffern A. 2.1.a und A. 2.1.b, und zwar weder hinsichtlich der Größenordnung der Abweichung noch hinsichtlich der allgemein zu erwartenden Tendenz.
b) Das Netzbetriebskonzept der Klägerin enthielt auf Seite 50 als Erklärung für diese erhebliche Preissenkung das Folgende:
„Die StW überprüft die Netzanschlusskosten regelmäßig und hat eine Neukalkulation der dargestellten, heute geltenden Netzanschlusskosten durchgeführt und sich dazu entschieden, diese spätestens zum Zeitpunkt der Netzübernahme im Sinne eines noch preisgünstigeren Netzbetriebs abzusenken.“
Die Beklagte konnte und durfte dies nach dem objektiven Erklärungswert nur so verstehen, dass es in diesem Bereich erhebliche (Selbst-)Kostensenkungen gegeben habe bzw. geben werde. Diese Angabe durfte die Beklagte angesichts der allgemeinen Preisentwicklungen ohne weitere Ausführungen als nicht nachvollziehbar bewerten. Dem Einwand der Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dass es sich bei der Preisangabe um eine verbindliche Zusage gehandelt habe, deren Plausibilitätsprüfung obsolet gewesen sei, vermag der Senat sich nicht anzuschließen, denn die Zusage war nach dem Vertragsentwurf nicht sanktionsbewehrt.
c) Soweit sich die Klägerin demgegenüber im Rechtsstreit darauf beruft, dass sie diese Preise frei festsetzen könne, und deswegen auch unabhängig von eigenen Kostenstrukturen aus unternehmerischer Eigenverantwortung niedrigere (rabattierte) Preise angeboten habe, ist das unbeachtlich, denn diese Erklärung hatte sie der Beklagten gegenüber in ihrem finalen Angebot gerade nicht abgegeben. Gleiches gilt für ihre ergänzende Aussage im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, wonach sie die Selbstkosten der Netzanschlussmaßnahmen auf andere Preise umgelegt habe (also im Sinne einer verdeckten Preisverlagerung), wobei anzumerken ist, dass hierdurch die Preise u.U. auch nicht „wie gefordert“ angegeben werden (vgl. BGH, Beschluss v. 18.05.2004 – X ZB 7/04 „Mischkalkulationen“ – BGHZ 159, 186). Auf die weitere, von der Streithelferin in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob die von der Klägerin angegebenen Netzanschlusskosten ggf. rechtswidrig im Hinblick auf das Verbot in § 9 NAV seien, kommt es nicht an. Insoweit ist lediglich darauf zu verweisen, dass die Regelung als eine Obergrenze in dem Sinne zu verstehen ist, dass gegenüber einem Anschlussbegehrenden keine Kosten geltend gemacht werden dürfen, die entweder nicht erforderlich sind oder nicht in entsprechender Weise auch von anderen Netzanschlusswilligen verlangt werden.
3. Es verletzt die Klägerin nicht in ihren im Kartellrecht begründeten Teilnahmerechten, dass die Beklagte auf die nicht plausible Angabe der Klägerin zu den Netzanschlusskosten mit einem Punktabzug reagierte, wobei der Senat nicht zu beurteilen hat, ob ggf. auch eine Bewertung mit null Punkten zulässig gewesen wäre. Selbst wenn der Senat zugunsten der Klägerin unterstellte, dass die Beklagte zu einer Aufklärung – mündlich oder schriftlich bzw. in elektronischer Kommunikation – zu diesem Aspekt verpflichtet gewesen wäre und im Rahmen einer solchen Aufklärung die nunmehr von der Klägerin im Prozess hierfür abgegebenen Erklärungen erhalten hätte, wäre die von der Beklagten im Prozess vertretene Ansicht, dass sie sich hierauf nicht hätte einlassen wollen, nicht zu beanstanden.
A. 3.2 Örtliches Servicekonzept
im Hinblick auf eine verbraucherfreundliche VersorgungSchlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin mit 0 von 15 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl für die Streithelferin
Die Rüge der Klägerin ist unbegründet.
1. Ausgangspunkt ist auch hier die Bestimmung des Anforderungsprofils in den Verfahrensbriefen. Der Beklagten ging es ausweislich des Inhalts des 2. Verfahrensbriefes darum, „dass die Netzkunden möglichst ortsnah eine persönliche Anlaufstelle für Netzanschlüsse und Netzstörungen haben.“ Gefordert waren von den Bietern Angaben zur Erreichbarkeit, zur Personalausstattung und zur Bearbeitungszeit i.S. der Dauer der Antragsbearbeitung. Aus diesen Anforderungen ergab sich aus Sicht eines verständigen fachkundigen Bieters, dass es der Beklagten nicht etwa um eine rein technische und entpersonalisierte Bearbeitung solcher Anliegen ging, sondern um die Möglichkeit der persönlichen Ansprache von Mensch zu Mensch. Dieses Anforderungsprofil erfüllte die von der Klägerin u.a. angebotene rein technische und automatisierte Kontaktmöglichkeit nicht, so dass das entsprechende Vorbringen der Klägerin hierzu unter diesem Aspekt unbeachtlich war. Deswegen kommt es auf den von der Streithelferin im Termin der mündlichen Verhandlung angeführten weiteren Aspekt, wonach die Online-Anfrage eines Kunden nicht zur Abgabe eines verbindlichen Angebots führt (vgl. auch Anlage NI 4), nicht an.
2. Selbst wenn die Form der digitalen Bearbeitung von Anliegen das Anforderungsprofil der Beklagten erfüllt hätte, verletzte die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin nicht den ihr durch ihre Bewertungsmaßstäbe eröffneten Beurteilungsspielraum, indem sie die Angabe der Klägerin, wonach die Bearbeitung „unverzüglich“ erfolge, als unbestimmt und mit „mehr als 100 % über der kürzesten Zeit“ (drei Stunden) und mithin mit null Leistungspunkten bewertete. Denn der Begriff „unverzüglich“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und kennzeichnet gerade nicht einen bestimmten absoluten Zeitwert, sondern lässt eine flexible, wertende Betrachtung zu. Mit dem Begriff ist ein Handeln „ohne schuldhaftes Zögern“ (vgl. Definition in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) gemeint. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein unverzügliches Handeln u.U. auch bis zum Ablauf von zwei Wochen in Betracht kommt. Die Beklagte wollte jedoch von den Bietern keine verschuldensabhängigen Angaben bekommen, sondern einen verschuldensunabhängigen Zeitwert. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt insoweit – anders, als in anderen Fällen – eine Auslegung der Angabe i.S. einer verschuldensunabhängigen Zeitangabe nicht in Betracht, schon gar nicht im Sinne einer Dauer von 0 Werktagen. Die Zeitangabe ist in keiner Weise untersetzt.
3. Stellt man allein auf das Angebot der persönlichen Kontaktmöglichkeit ab, so ist die Bearbeitungszeit der von der Klägerin angebotenen Bearbeitungszeit von drei Werktagen gegenüber der von der Streithelferin angebotenen Zeit von drei Stunden derart länger, dass eine Bewertung mit null Punkten gerechtfertigt ist.
A. 3.3 Individuelle Förderung der Verbraucherfreundlichkeit
im Hinblick auf eine verbraucherfreundliche VersorgungSchlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin mit 9 von 15 Punktengegenüber der Maximalpunktzahl für die Streithelferin
Die Rüge der Klägerin ist teilweise begründet; die Beklagte hätte beide Angebote gleich bewerten müssen. Hierauf hat bereits das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung erkannt. Die weitergehende Berufung ist unbegründet. Eine Schlechter-Bewertung des Angebots der Streithelferin war nicht geboten.
1. Die Beklagte hat im 2. und 3. Verfahrensbrief festgelegt, dass als Bewertungsmaßstab allein die Zeitspanne zur Herstellung eines Standard-Netzanschlusses (5 m im öffentlichen Bereich, befestigt, 10 m auf privatem Grundstück, befestigt, mit Hausdurchbruch und Inbetriebsetzung) ohne die Zeiten der Antragsbearbeitung maßgeblich sein soll. Sie hat im 4. Verfahrensbrief klargestellt, dass eine weitere Ausgestaltung dieses Maßstabes, also welcher konkrete Anschluss hergestellt werden soll, nicht erfolgen solle und es den Bietern freistehe, von den günstigsten Umständen auszugehen. An diese Vorgaben hielten sich beide Bieter.
2. Im Ergebnis der Auslegung der beiden Angebote im Hinblick auf diesen Aspekt ergibt sich eine identische Zeitangabe, welche zu einer Gleich-Bewertung jeweils mit der Maximalpunktzahl führt.
a) Die Klägerin gab auf Seiten 74 f. Netzbetriebskonzept für diese Arbeiten eine maximale Dauer von 8 Stunden an.
b) Die Angaben der Streithelferin finden sich auf S. 200 f. Netzbetriebskonzept, welches der Klägerin bekannt ist (Anlage 13_1, Anlage AG 15 und umfangreicher – S. 199 bis 201 – in Anlage NI 6). In einer tabellarischen Aufstellung führte die Streithelferin die einzelnen Arbeitsschritte jeweils mit isolierter Zeitangabe auf, woraus sich ergab, dass die einzelnen Arbeitsschritte insgesamt drei Stunden und zehn Minuten andauern sollten. In der Zusammenfassung am Ende der Tabelle fand sich die Angabe „ein Werktag“. Diese Angabe war der Auslegung zugänglich, aus der sich ergab, dass hiermit ein Zeitraum von maximal acht Stunden gemeint war.
c) Dieser Auslegung steht auch nicht etwa eine von der Streithelferin vermittelte Ungewissheit entgegen.
aa) Die Streithelferin sagte zu, dass bei Äußerung des Kunden zu einem Wunschtermin dieser Termin innerhalb eines Werktages ermöglicht werde. Die Streithelferin sah dieses Szenario als den Standardfall an. Insoweit berief sie sich zu Recht darauf, dass nach dem Inhalt des 2. Verfahrensbriefes Zeitverzögerungen zwischen dem Anschlusswunsch und dem Vollzug der Anschlussarbeiten, die auf das Verhalten des Kunden zurückgingen, nicht wertungsrelevant waren. Die Formulierung, die Realisierung innerhalb eines Werktages zu ermöglichen, stellt gleichwohl eine eindeutige und klare zeitliche Zusage dar. Der Begriff des Werktages ist aus den vorgenannten Gründen als eine maximale Dauer von acht Stunden auszulegen.
bb) Dass der in der tabellarischen Aufstellung in der rechten Spalte angeführte „Sonderfall“ die Bearbeitungsdauer ohne – zeitverzögernden – Sonderwunsch des Kunden angab und mithin der von der Beklagten vorgegebenen Konstellation entsprach, ergab sich aus dem Kontext des Konzepts und ist so auch von der Beklagten verstanden worden.
A. 4.2 Kosteneffizienz
im Hinblick auf eine effiziente VersorgungSchlechter-Bewertung des Angebots der Streithelferin mit 2 von 5 Punktengegenüber der Maximalpunktzahl für die Klägerin
Die Rüge der Klägerin, wonach die Abwertung des Angebots der Streithelferin trotz der Teilabhilfe noch unzureichend sei, ist begründet. Sie führt dazu, dass das Angebot der Streithelferin dann, wenn der Senat den bekannt gemachten Bewertungsmaßstab der Beklagten im Sinne einer Gleichbehandlung beider Bieter zugrunde legt, mit null Punkten hätte bewertet werden müssen.
1. Die Kosteneffizienz sollte nach dem Inhalt des 3. Verfahrensbriefes, welcher die Vorgaben des 2. Verfahrensbriefes nochmals abänderte, allein nach der Höhe der Stundenverrechnungssätze des Bieters, also nach den internen Stundenverrechnungssätzen für eigene Mitarbeiter, bewertet werden. Aus der Sicht eines fachkundigen Bieters war eindeutig, dass es hierbei nicht um fiktive Stundenverrechnungssätze ging, sondern um die tatsächlich anfallenden Stundenverrechnungssätze, soweit eigene Mitarbeiter im Einsatz waren. Dabei ist – im Hinblick auf die zwischen den Prozessparteien streitige Frage – offenkundig, dass der Einsatz von sog. Kombimonteuren, also sowohl für Arbeiten am Stromverteilnetz als auch für Arbeiten am Gasverteilnetz qualifizierte Monteure, Effizienzgewinne für ein Mehrspartenunternehmen, z.B. im Hinblick auf die Anzahl der benötigten Monteure, haben kann, gegenläufig aber die einzelne Arbeitsstunde u.U. teurer ist. Im Rahmen des Auswahlkriteriums „Kosteneffizienz“ kam es nicht auf eine Gesamtbetrachtung an, sondern ausschließlich auf den Aspekt der Kosten der einzelnen Monteur-Arbeitsstunde.
2. Die Klägerin macht zutreffend geltend, dass das Netzbetriebskonzept der Streithelferin dahin zu verstehen ist, dass für das Konzessionsgebiet ausschließlich Kombimonteure zum Einsatz kommen. Denn auf S. 211 wird im Zusammenhang mit einem optimalen Ressourceneinsatz u.a. ausgeführt: „Eine weitere Effizienzsteigerung wird durch die vollumfassende zweispartige Qualifikation der Mitarbeiter erreicht.“ Der von der Streithelferin angeführte Umstand, dass das als Anlage NI 7 vorgelegte Organigramm zeige, dass z.T. auch Monteure mit singulärer Ausbildung lediglich für den Stromnetzbetrieb („Monteure (E)“) aufgeführt seien, ist insoweit unerheblich. Das Organigramm lag der Beklagten nicht vor, der Inhalt des Konzepts ist insoweit auch eindeutig. Auch die von der Streithelferin angeführte Einschränkung, dass sich die vorzitierte Angabe allein auf den Bereitschaftsdienst und die Störungsbeseitigung beziehe, lässt sich dem Netzbetriebskonzept so gerade nicht entnehmen. Letztlich bestätigt die Streithelferin in ihrem Konzept selbst, dass sie bei den Angaben zu den Stundenverrechnungssätzen der Monteure eine fiktive Angabe tätigt; auf S. 208 des Konzepts heißt es dazu: „Da das Stromkonzessionsverfahren isoliert betrachtet werden soll, haben wir vorliegend die Verrechnungssätze unserer Monteure mit singulärer Ausbildung herangezogen.“
3. Unter dem Aspekt der Gleichbehandlung hätte die Beklagte jedoch für die Streithelferin nur diejenigen Stundenverrechnungssätze berücksichtigen dürfen, welche für die tatsächlich zur Vertragsausführung eingesetzten Monteure anfallen, also für Kombimonteure. Diese Daten konnte die Beklagte ohne weitere Aufklärung dem indikativen Angeboten der Streithelferin entnehmen. Unter Ansatz dieses Stundenverrechnungssatzes wäre das Angebot der Streithelferin zu diesem Aspekt mit null Punkten zu bewerten gewesen, also mit zwei Punkten weniger, als geschehen.
A. 5.1 Einsatz umweltverträglicher Materialien
im Hinblick auf eine umweltverträgliche VersorgungGleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl von 5 Punkten
Die Rüge der Klägerin ist unbegründet. Die Einwendung der Klägerin, dass bei der Bewertung des Angebots der Streithelferin zu berücksichtigen sei, dass sie nichts über die Entsorgung der von ihr verwendeten Sicherungen angegeben habe, geht ins Leere.
1. Ausgangspunkt ist wiederum die Bestimmung des Anforderungsprofils und des Bewertungsmaßstabes aus dem Gesamtzusammenhang der Verfahrensbriefe der Beklagten. Danach war für die Bewertung allein maßgeblich, welche Materialien verwendet werden („möglichst weitgehende Verwendung von nachweislich umweltverträglichen Materialien“, 2. Verfahrensbrief). Es ging um die Eigenschaften der verwendeten Betriebsstoffe etc., nicht um Aspekte von deren Entsorgung oder Recycelbarkeit. Soweit im 3. Verfahrensbrief klargestellt wurde, dass mit der Vermeidung umweltschädlicher Stoffe „die Materialwirtschaft in allen Facetten umfasst“ sei, ergibt sich daraus nach dem objektiven Empfängerhorizont keine Erweiterung auf Aspekte der Entsorgung; solche wurden auch nicht abgefragt.
2. Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass der Senat, wenn es hierauf ankäme, auch die weitere Prämisse der Klägerin nicht teilt, dass eine korrekte Wertung dieses Aspekts dazu führen müsse, dass bei acht Arten von Materialien (1 Mauerdurchführung, 1 Kabel, 1 Hausanschlusskasten, 1 Abzweigmuffe, 1 Klemmring und 3 verschiedene Arten von Sicherungen) die drei Sicherungen einen Anteil von 37,5 % ausmachten. Insoweit läge es näher, den relativen Anteil der nicht umweltverträglichen Materialien nach einem Mengengerüst der benötigten Materialien zu bestimmen und z.B. die Sicherungen insgesamt als eine Kategorie zusammenzufassen. Hierauf kommt es jedoch nicht an.
A. 5.5 Einbindung von Anlagen der erneuerbaren Energien
im Hinblick auf eine umweltverträgliche VersorgungSchlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin mit 0 von 10 Punktengegenüber der Maximalpunktzahl für die Streithelferin
1. Im Ausgangspunkt ist die Beklagte an ihre Vorgaben in den Verfahrensbriefen gebunden. Maßstab für die Bewertung dieses Auswahlkriteriums sollte die Zeitspanne sein, welche zur Herstellung eines Netzanschlusses einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien, hier konkret aus Sonnenenergie, benötigt wird. Im 2. Verfahrensbrief hatte die Beklagte noch zwei Fallkonstellationen vorgegeben, den Netzanschluss einer PVA mit einer Leistung unter 30 kWp als Dachanlage auf einem privaten Wohnhaus für Eigenverbrauch und Netzeinspeisung sowie den Netzanschluss einer PVA mit einer Leistung von 10 MWp als Gewerbedachanlage für Netzeinspeisung. Mit dem 5. Verfahrensbrief hatte die Beklagte diese Beispielsfälle für hinfällig erklärt und erläutert, dass eine Aufschlüsselung der Zeitspannen für die Herstellung des Netzanschlusses an Hand der Beispiele aus dem 2. Verfahrensbrief nicht mehr erwartet werde. Im 6. Verfahrensbrief, dem eine Bieteranfrage der Streithelferin (vgl. Anlage NI 9) zugrunde lag, gab die Beklagte an, dass der Prozess vom Bieter auszuwählen und anzugeben sei. Aus diesen Vorgaben ist abzuleiten, dass den Bietern einerseits die Wahl überlassen wurde, ob sie den Netzanschluss für eine PVA unterhalb von 30 kW oder für eine PVA oberhalb von 30 kW darstellten und ob ausschließlich eine Netzeinspeisung des erzeugten Stroms oder auch ein Eigenverbrauch beabsichtigt war. Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter ergibt sich jedoch, dass nur Vergleichbares miteinander verglichen werden kann. Der Senat kann offenlassen, wofür aber vieles spricht, ob lediglich eine freie Auswahl des Netzanschlusses für verschiedene Arten von Dachanlagen eröffnet worden ist.
2. Aus den Angeboten beider Bieter waren lediglich die Zeitangaben hinsichtlich des Netzanschlusses einer Anlage unter 30 kW miteinander vergleichbar. Entgegen der Auffassung der Klägerin schied ein Vergleich mit der Zeitspanne für den Netzanschluss einer sog. Balkonanlage von vornherein aus. Es ging der Beklagten ersichtlich um die Dauer von Bauarbeiten zum Netzanschluss. Eine weitere Aufklärung in dem von der Klägerin geforderten Sinne, von den Bietern nachträglich Zeitangaben für andere Arten von Netzanschlüssen abzufragen, war der Beklagten nicht erlaubt; nach Eingang der jeweils finalen Angebote wäre das einer unzulässigen Nachverhandlung über bisher nicht vorhandene leistungsbezogene Angebotsinhalte gleichgekommen.
3. Berücksichtigt man, wie die Beklagte, lediglich die Zeitangaben beider Bieter jeweils für die Herstellung eines Netzanschlusses einer Dachanlage unter 30 kW, so führt der Vergleich (Klägerin 18 Werktage, Streithelferin 14 Werktage) zu einer um mehr als 20 % längeren Zeitspanne der Klägerin (28,6 %).
4. Der vorgenommenen Wertung insbesondere des Zahlenwerts aus dem Angebot der Streithelferin steht nicht entgegen, dass die Daten nicht plausibel seien. Die Klägerin behauptet insoweit auch nicht, dass es technisch nicht möglich sei, im angegebenen Zeitraum den Netzanschluss herzustellen, sondern sie bezieht sich darauf, dass wegen einer Vielzahl der Anfragen die Kapazitäten der Streithelferin nicht ausreichen könnten, um die angegebene Zeitspanne einzuhalten. Dieser Ansatz ist spekulativ; die Beklagte ist mangels konkreter Anhaltspunkte nicht gehalten gewesen, diese Frage weiter aufzuklären.
5. Soweit das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung hilfsweise betrachtet, ob im Vorbringen der Klägerin eine gegen das Bewertungskonzept gerichtete Rüge zu sehen sei, hat die Klägerin klargestellt, dass sie eine solche Rüge nicht erhebt, so dass es auf eine etwaige Präklusion nicht ankommt.
A. 5.6 Elektromobilität
im Hinblick auf eine umweltverträgliche VersorgungGleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 5
Diese Rüge der Klägerin ist begründet. Käme es für die Auswahlentscheidung hierauf an, wäre das Auswahlverfahren u.U. in den Stand der Bewertung der finalen Angebote zurückzuversetzen.
1. Die Klägerin hat zu Recht darauf verwiesen, dass die Begründung der Beklagten für die Punkteverteilung gegen die Bindung an die mit den Verfahrensbriefen bekanntgemachten Bewertungsmaßstäbe verstößt.
a) Mit dem 3. Verfahrensbrief hatte die Beklagte den Aufbau eines Netzes von Stromtankstellen als Bewertungsaspekt ausdrücklich fallengelassen und stattdessen auf die Schaffung der Voraussetzungen für den Ausbau einer Infrastruktur der Elektromobilität durch Dritte orientiert. Mit dem 4. Verfahrensbrief hatte sie die Bewertungsmaßstäbe nochmals abgeändert und nunmehr auf das Maß der netzseitigen Unterstützung und Schaffung der Voraussetzungen für den Aufbau einer Infrastruktur der Elektromobilität abgestellt.
b) Dem gegenüber führte sie in dem Auswertungsvermerk, welcher Grundlage der Beschlussfassung des Gemeinderats am 14.12.2022 gewesen ist, an, dass die Streithelferin die maximale Punktzahl ausschließlich dafür erhalten habe, dass sie bis 2030 die Herstellung von 651 Ladestationen vorgesehen habe.
c) Eine Aussage zu dem für dieses Auswahlkriterium entscheidungserhebliche Maß der Unterstützung des Ausbaus einer Infrastruktur der Elektromobilität durch Dritte enthielt der Auswertungsvermerk hingegen nicht.
2. Der Fehler in der Durchführung der Wertung ist jedoch – im Sinne einer Kausalitätsbetrachtung – nicht geeignet, eine abweichende Punkteverteilung herbeizuführen. Hätte die Beklagte die nach dem bekanntgemachten Bewertungsmaßstab erforderliche Bewertung der jeweiligen Konzepte zur Unterstützung und zum Aufbau einer entsprechenden Infrastruktur vorgenommen, so hätte sie die Konzepte beider Bieter als gleichwertig bewertet, wie sich insbesondere auch aus ihrer Berufungserwiderung ergibt. Diese Beurteilung, welche für die Klägerin auch prüfbar ist, weil ihr mit der Anlage AG 19 die Seiten 339 bis 352 Netzbetriebskonzept der Streithelferin vorliegen und dort umfangreiche Maßnahmen zur Unterstützung aufgeführt sind, deren Berücksichtigung durch die Beklagte geboten ist, ist nachvollziehbar. Entgegen der Auffassung der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung sind die auf Seite 346 aufgeführten Dienstleistungspakete für Dritte sowie die dargestellte Beratung von Unternehmen und Letztverbrauchern im Zusammenhang mit Investitionen in diese Infrastruktur und auch die fortlaufende Qualifikation des eigenen Personals für den angemessenen Umgang mit potenziellen Investoren als Unterstützungsmaßnahmen im geforderten Sinne zu bewerten.
3. Hilfsweise ist darauf zu verweisen, dass selbst dann, wenn der Senat zugunsten der Klägerin davon ausginge, dass die Streithelferin bei diesem Kriterium mit null Punkten bewertet worden wäre, hierdurch im Rahmen der Gesamtbetrachtung keine Veränderung der Bieterreihenfolge verursacht werden würde.
B. 2.3 Mängelgewährleistung
im Hinblick auf Leistungen an die Gemeinde nach dem VertragsentwurfGleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 5
1. Sowohl der Vertragsentwurf der Klägerin als auch der Vertragsentwurf der Streithelferin orientieren sich – trotz der unterschiedlichen Wortwahl – eindeutig an den Vorgaben der Beklagten im 5. Verfahrensbrief, wonach die Beklagte „eine über das gesetzliche Maß (5 Jahre – Anm. d. Senats) hinausgehende Gewährleistungsfrist nach den marktüblichen Konditionen vergüten“ werde, „sodass ein Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot nach § 3 KAV ausgeschlossen ist.“ Danach war das Angebot einer längeren – wie hier jeweils achtjährigen – Gewährleistungsfrist im Vertragsentwurf mit einem Zusatz zu versehen, welcher dem Nebenleistungsverbot Rechnung trägt.
2. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte beide Lösungsansätze als gleichwertig ansah.
a) Legt man die Angebote aus, so bot die Klägerin eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf acht Jahre gegen eine pauschale Vergütung an, während das Angebot der Streithelferin hinsichtlich der überschießenden Gewährleistungszeit auf eine Einzelabrechnung der anfallenden Tätigkeiten zielte. Das Angebot der Klägerin bot bei objektiver Betrachtung im Hinblick auf das Nebenleistungsverbot des § 3 KAV sogar höhere Risiken. Denn stellte sich die Höhe der Pauschale im Nachhinein als wirtschaftlich überzogen dar, so bestünde hierin ein Nachteil der Beklagten. Erwiese sie sich nachträglich als untersetzt i.S. eines Vorzugspreises, so rückte die Verletzung des § 3 KAV erneut ins Bild. Mit der von der Streithelferin angebotenen Einzelabrechnung wird dem Anliegen des Nebenleistungsverbots jedenfalls Rechnung getragen.
b) Soweit die Klägerin im Nachhinein den von der Beklagten eröffneten Bewertungsmaßstab kritisiert, ist sie damit präkludiert. Ob die Bewertung einer Zusage der Verlängerung der Gewährleistungsfrist gegen die Zahlung einer marktüblichen Vergütung als Mehrwert für die Gemeinde zweckmäßig ist oder nicht, ist vom Senat nicht zu beurteilen. Die Beklagte hat diesen Bewertungsmaßstab durch Veröffentlichung im Verfahrensbrief aufgestellt, und beide Bieter haben dieses Auswahlkriterium innerhalb der Rügefrist nicht beanstandet.
c) Gleiches gilt für den Einwand der Klägerin im Berufungsverfahren, wonach das Nebenleistungsverbot des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV in diesem Falle nicht einschlägig sei. Der Senat kann offenlassen, ob diese Rechtsansicht zutrifft oder nicht; sie wird jedenfalls durch die von der Klägerin angeführte Entscheidung (OLG Bamberg, Urteil v. 01.11.2010 – 3 U 92/10 – RdE 2011, 160) nicht gestützt. In dieser Entscheidung in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Regelung des Marktverhaltens eines Bewerbers in mehreren Konzessionsvergabeverfahren nach § 46 Abs. 2 EnWG i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG ging das Gericht davon aus, dass die Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV auch dem Schutz der Mitbewerber in Konzessionsvergabeverfahren zu dienen bestimmt ist (vgl. in juris Rz. 88). In der Sache ging es jedoch um die Unlauterkeit eines Versprechens von Zahlungen zur Abgeltung der von der Kommune in der Vergangenheit für Bau- und/oder sonstige Maßnahmen an den Altkonzessionär geleistete Zahlungen im Rahmen eines Angebots in einem Konzessionsvergabeverfahren. Jedenfalls hat die Beklagte ihre Rechtsauffassung, wonach eine unentgeltliche Verlängerung der Gewährleistungsfrist als Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV zu bewerten sei und deswegen nicht angeboten werden durfte, zur Grundlage der Bewertung der Entwürfe des Konzessionsvertrags gemacht.
B. 2.8 Verteilung der Folgekosten
1. Nach dem Inhalt des 3. Verfahrensbriefes ging es der Beklagten bei diesem Kriterium um den Umgang mit „Kosten, welche entstehen, wenn Netzanlagen des Bieters aufgrund von Planungen oder sonstigen Maßnahmen der Gemeinde umverlegt oder entfernt werden müssen“ (so bereits der 2. Verfahrensbrief), und darum, im Rahmen des Zulässigen als Konzessionsgeber möglichst geringe Kosten tragen zu müssen. Im 4. Verfahrensbrief wurde der Bewertungsmaßstab dahin geändert, dass es allein auf das jeweilige Maß der Tragung der notwendigen Folgekosten durch den Bieter ankam, allerdings mit der Einschränkung: „soweit nicht Dritte ersatzpflichtig sind“.
2. Den Anforderungen für die Maximalpunktzahl („eine uneingeschränkte Tragung der notwendigen Folgekosten durch den Bieter“) entspricht nicht nur das Angebot der Klägerin, sondern auch das Angebot der Streithelferin in § 9 von deren Entwurf des Konzessionsvertrags, welcher der Klägerin durch die Anlage AG 21 vollständig bekannt ist.
a) Eine entsprechende Regelung ist in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 enthalten.
b) Soweit die Klägerin auf die Regelung in Absatz 4 dieser Vertragsbestimmung Bezug nimmt, wonach Folgepflicht- und Folgekostenregelungen, „die kraft Gesetzes oder aufgrund anderweitiger, schuldrechtlicher Vereinbarungen oder dringlicher Rechte bestehen“, durch den Vertrag nicht berührt werden sollten, vermag das eine andere Bewertung nicht zu rechtfertigen. Diese Regelung kann allenfalls die Kostentragung durch Dritte betreffen, welche nach den vorzitierten Vorgaben aber gerade nicht wertungsrelevant sind. Denn die nicht aufgrund des Konzessionsvertrages errichteten Anlagen können sich nur auf privatem Grund befinden, so dass der Konzessionsnehmer hierfür Verträge mit Dritten abschließen bzw. sich dingliche Rechte von Dritten einräumen lassen muss. Die Rückabwicklung solcher Rechtsverhältnisse kann nicht zu Belastungen der Beklagten führen. Hierauf hatte die Beklagte bereits in ihrem Nichtabhilfebescheid vom 23.03.2023 ausdrücklich hingewiesen.
c) Der von der Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebrachte Einwand ist unbegründet. Die Klägerin hat darauf verwiesen, dass die Gemeinde zum Teil nicht nur solche dem Verkehr gewidmeten Grundstücke für Anlagen des Stromnetzbetreibers zur Verfügung stellt, welche vom Konzessionsvertrag erfasst werden, sondern auch andere (sog. „fiskalische“) Grundstücke, z.B. für Ortsnetzstationen, welche dinglich gesichert sind. Soweit die Gemeinde jedoch im Rahmen ihrer fiskalischen Tätigkeit als Grundstückseigentümer Verträge schließt, ist sie selbst auch Dritter i.S. des Konzessionsvertrages. Ihre Rechtsstellung, welche im Rahmen eines gesonderten Vertrages über eine Nutzungsüberlassung von fiskalischen Grundstücken begründet wurde, wird durch den hier abzuschließenden Konzessionsvertrag nicht berührt. Es stellte eine unzulässige Kopplung dar, wenn die Beklagte eine nachträgliche Besserstellung in gesondert geschlossenen Verträgen im Rahmen der Vergabe der hier streitgegenständlichen Konzession zugunsten des Bewerbers bewerten wollte, was nicht der Fall ist.
B. 2.9 Stillgelegte ober- und unterirdische eigene Anlagen
im Hinblick auf Leistungen an die Gemeinde nach dem VertragsentwurfGleich-Bewertung beider Angebote mit 2 von 5 Punkten
Die Rüge der Klägerin ist im Ergebnis unbegründet, weil zwar beide Angebote mit der Maximalpunktzahl hätten bewertet werden müssen, sich daraus aber keine Punktdifferenz ergibt.
Beide Konzessionsvertragsentwürfe sehen jeweils vor, dass – entsprechend den Vorgaben der Beklagten – auf Verlangen der Gemeinde stillgelegte Anlagen zu entfernen sind und der Konzessionsnehmer mit Ausnahme der von der Gemeinde zu tragenden gesetzlich notwendigen Kosten sämtliche Kosten des Rückbaus zu tragen hat. Die Beklagte hat in ihrem 5. Verfahrensbrief selbst eingeschränkt, dass die Verpflichtung zur Beseitigung nur begründet sein soll, wenn daran ein berechtigtes Interesse der Gemeinde besteht. Hierfür kann sie keinen Punktabzug vornehmen, ohne die Bindungswirkung zu verletzen. Letztlich kann die Frage aber offenbleiben, denn angesichts der Identität der von den Teilnehmern jeweils angebotenen Vertragsklauseln kommt nur eine identische Punkteverteilung in Betracht, die keinen Einfluss auf den Ausgang des Auswahlverfahrens hat.
Zusammenfassung
Insgesamt führten die erfolgreichen Rügen der Klägerin – hier hinsichtlich der Bewertung der Auswahlkriterien A. 4.2 „Kosteneffizienz und A 5.6 „Elektromobilität“ – allenfalls zu geringfügigen Korrekturen der Gesamtverteilung der Punkte ohne Einfluss auf die Bieterreihenfolge.
1. Bezugnehmend auf die Übersicht in der Berufungsbegründung der Klägerin ab S. 63, dort die beiden linken Spalten, welche die Bewertung durch die Beklagte wiedergeben, sind auf der Grundlage der – insoweit nicht beanstandeten – erstinstanzlichen Entscheidung zugunsten der Klägerin weitere 6 Punkte beim Kriterium A 3.3 (zusätzlich 2 Punkte x Gewichtungsfaktor 3) und weitere 3 Punkte beim Kriterium B 2.9 zu berücksichtigen. Auf der Grundlage der Entscheidung des Senats ergeben sich keine weiteren Punkte für das Angebot der Klägerin, so dass deren Gesamtpunktzahl von 399 auf 408 ansteigt.
2. Auf der Grundlage der Entscheidung des Senats sind zu Lasten der Streithelferin beim Kriterium A 4.2 zwei Punkte sowie – hilfsweise – weitere 5 Punkte beim Kriterium B 5.6 abzuziehen. Zugunsten der Streithelferin ist zu berücksichtigen, dass auch bei ihr die Bewertung beim Kriterium B 2.9 zutreffend um 3 weitere Punkte zu erhöhen ist. Korrigierend ist anzumerken, dass die Beklagte der Streithelferin insgesamt 435 Punkte erteilt hatte – der Berechnungsfehler auf S. 67 der Berufungsbegründung beruht darauf, dass die Beklagte der Streithelferin auch beim Kriterium B 2.7 die Maximalpunktzahl von 5 zuerkannt hatte. Hieraus ergibt sich eine Gesamtpunktzahl von 431 Punkten für das Angebot der Streithelferin.
3. Unter diesen Umständen besteht für die Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung des Vertragsabschlusses mit der Streithelferin.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 97 Abs. 1 und 101 Abs. 1 ZPO.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 713 sowie 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
III. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) in beiden Instanzen folgt aus §§ 63 Abs. 2 i.V.m. 39 Abs. 1, 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG und § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935 ff. ZPO
§ 1 EnWG
§ 47 EnWG
§ 111 GWB
§ 46 EnWG
§ 9 NAV
§ 3 KAV
§ 3 ZPO
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 47 Abs. 6 EnWG
§ 33 Abs. 1 i.V.m. 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 47 Abs. 5 Satz 1 und 2 EnWG
§ 46 f. EnWG
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 GWB
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 5 EnWG
§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG
§ 45 Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 46 Abs. 4 EnWG
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 47 Abs. 3 EnWG
§ 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 46 Abs. 1 bis 3 EnWG
§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 97 Abs. 1 und 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 713 sowie 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 i.V.m. 39 Abs. 1, 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 199, 289
BGHZ 188, 200
NJW 1982, 2771
BGHZ 217, 24
BGHZ 159, 186
7 W 8/22
6 U 109/18 K
7 U 6/22 K
6 U 109/18
13 U 67/21
16 U 66/19 K
X ZB 4/10
XII ZB 503/16
2 Verg 3/11
2 U 93/19
27 U 3/20
13 U 81/21
2 U (Kart) 4/21
2 U 201/22
X ZB 7/04
3 U 92/10