Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-05-29, Aktenzeichen 8 B 2744/16
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2017:0529.8B2744.16.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 9. November 2016 - 5 L 1609/16.WI - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Hauptsachetenor der angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung wie folgt lautet:
Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung festgestellt, dass zwischen den Beteiligten kein Rechtsverhältnis besteht, wonach der Antragsgegner berechtigt ist, den Erlass einer Untersagungsverfügung und/oder die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens gegenüber der Antragstellerin von deren Teilnahme an dem vom Antragsgegner ab dem 29. August 2016 eröffneten Verfahren zur Erteilung von "Duldungen" abhängig zu machen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Berechtigung des Antragsgegners, den Erlass einer Untersagungsverfügung und/oder die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens gegenüber der Antragstellerin als Veranstalterin von Sportwetten von deren Teilnahme an dem vom Antragsgegner eröffneten Verfahren zur Erteilung von "Duldungen" abhängig zu machen.
Der Antragsgegner veröffentlichte am 29. August 2016 auf der Internetseite des Regierungspräsidiums Darmstadt ein Merkblatt zu den Voraussetzungen für eine Duldung der Veranstaltung und/oder Vermittlung von Sportwetten im Internet für das Land Hessen. In der Einleitung dieses Merkblattes heißt es:
"Zur Erlangung einer Duldung bestehender Sportwettenangebote sind die nachstehend aufgeführten Unterlagen spätestens bis zum 15. November 2016 vorzulegen. Sollten die o.a. Unterlagen nicht bis zur vorgenannten Frist vollständig vorliegen, müssen Sie mit der Untersagung Ihres Angebots innerhalb Hessens und der Einleitung eines Ordnungswidrigkeitsverfahrens rechnen (§ 18 Abs. 1 Nr. 3 des Hessischen Glücksspielgesetzes). Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis 500.000,00 € geahndet werden.
Mit einer Duldung ist kein Anspruch auf spätere Erteilung einer Erlaubnis verbunden. Es besteht insoweit kein Vertrauensschutz."
In der Folge werden im Merkblatt Voraussetzungen für die Erteilung einer Duldung aufgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Merkblatt Bezug genommen.
Die Bewerber im Konzessionsverfahren, die - wie die Antragstellerin - dort die Mindestanforderungen erfüllten, sowie der Deutsche Sportwettenverband wurden vom Antragsgegner über die Merkblätter und deren Veröffentlichung auf der Internetseite des Regierungspräsidiums Darmstadt am 29. August 2016 mit E-Mails vom selben Tag unterrichtet. Auf den Internetseiten des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport sowie der Regierungspräsidien Kassel und Gießen wurden am 29. August 2016 entsprechende Verknüpfungen ("Links") zum Regierungspräsidium Darmstadt veröffentlicht. Ferner suchten Mitarbeiter verschiedener Ordnungsämter die ihnen in ihrem Zuständigkeitsbereich bekannten Sportwettbüros auf und übergaben dort die Merkblätter über die Möglichkeit zur Erlangung einer Duldung.
Am 4. Oktober 2016 hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat mit Beschluss vom 9. November 2016 - 5 L 1609/16.WI - folgende Entscheidung getroffen:
"Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin vorläufig - bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren 5 K 1570/16.WI - nicht verpflichtet ist, sich zur Vermeidung einer Untersagungsverfügung und/oder eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens am ab dem 15. September 2016 eröffneten Duldungsverfahren zu beteiligen und beim Regierungspräsidium Darmstadt einen Antrag auf Erteilung einer Duldung zu stellen".
Am 15. November 2016 hat der Antragsgegner gegen den ihm am 10. November 2016 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden Beschwerde erhoben und diese mit am 6. Dezember 2016 beim Beschwerdegericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag begründet.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners bleibt ohne Erfolg. Die Beschwerde ist jedenfalls unbegründet. Die vom Verwaltungsgericht der Sache nach tenorierte Feststellung, dass zwischen den Beteiligten kein Rechtsverhältnis besteht, wonach der Antragsgegner berechtigt ist, den Erlass einer Untersagungsverfügung und/oder die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens gegenüber der Antragstellerin von deren Teilnahme an den vom Antragsgegner ab dem 29. August 2016 eröffneten Verfahren zur Erteilung von "Duldungen" abhängig zu machen, ist auch nach dem Erkenntnisstand des Beschwerdegerichts im Zeitpunkt seiner Entscheidung rechtlich zutreffend. Die Antragstellerin ist derzeit berechtigt, Sportwetten in Hessen zu veranstalten, ohne hierzu einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zu bedürfen.
Diese Rechtsposition der Antragstellerin, die der rechtlichen Zulässigkeit des vom Antragsgegner praktizierten, im Tenor bezeichneten Verwaltungshandelns entgegensteht, ergibt sich aus Unionsrecht.
Die einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisende Veranstaltung von Sportwetten durch die Antragstellerin ist als wirtschaftliche Betätigung von deren Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - gedeckt.
Die Ausübung dieser Grundfreiheit durch die Antragstellerin ist derzeit nicht beschränkt. Die im kodifizierten mitgliedstaatlichen Recht vorgesehenen Beschränkungen - das grundsätzlich geltende Sportwettenmonopol wie auch das für eine Experimentierphase geschaffene und vom Hessischen Ministerium des Innern und Sport durchgeführte Konzessionsvergabeverfahren - sind unionsrechtswidrig. Die vom Land Hessen ab Ende August 2016 eröffnete Möglichkeit, Duldungen im Bereich Sportwetten zu erlangen, genügt den unionsrechtlichen Anforderungen an ein für einen Übergangszeitraum geltendes vorläufiges Zulassungsverfahren nicht, welches möglicherweise eine weitere Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts des § 4 Abs. 1 des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (GlüStV 2012), in Hessen in Kraft getreten aufgrund des Hessischen Glücksspielgesetzes (HGlüG) vom 28. Juni 2012 (GVBl. I S. 95), rechtfertigen könnte.
Die grenzüberschreitende Veranstaltung von (Sport-) Wetten durch die Antragstellerin ist eine von deren Dienstleistungsfreiheit erfasste wirtschaftliche Betätigung. Auch unterschiedslos für EU-Ausländer und Staatsangehörige des Mitgliedstaates geltende und damit nicht diskriminierende Beschränkungen dieser Grundfreiheit - wie sie ein (mitglied-) staatliches Glücksspielmonopol oder ein Erlaubnisvorbehalt darstellen - bedürfen der Rechtfertigung. Den anerkannten (ungeschriebenen) Rechtfertigungsgrund der zwingenden Gründe des Allgemeinwohls können im Bereich des mitgliedstaatlichen Glücksspielrechts vornehmlich mitgliedstaatliche Regelungen erfüllen, die auf Suchtprävention und/oder Kriminalprävention abzielen. Eine unionsrechtlich gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch entsprechende mitgliedstaatliche Regelungen setzt - im Rahmen der Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Schranken-Schranke - die Eignung der getroffenen Regelungen zur jeweiligen Zweckerreichung voraus. Dies erfordert, dass der Mitgliedstaat die von ihm mit der Glücksspielregulierung jeweils angestrebten Ziele sowohl im Hinblick auf den geschaffenen rechtlichen Rahmen (Normebene) als auch tatsächlich (faktischer Normvollzug) in kohärenter Weise zu erreichen sucht. Die danach von einem Mitgliedstaat geforderte konzeptionell und in der Durchführung stimmige Zielverfolgung, insbesondere die Vermeidung von Widersprüchen bei Normsetzung und -vollzug, betrifft sowohl den einzelnen Glücksspielsektor (Binnenkohärenz) als auch die Gesamtheit der Glücksspielsektoren (Gesamtkohärenz). Unterschiede in der Glücksspielregulierung in einem Mitgliedstaat, die sich aus dessen bundesstaatlicher Struktur ergeben, sind im Hinblick auf das Bekenntnis der europäischen Union zur Achtung der jeweiligen nationalen Identität der Mitgliedstaaten (Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages über die Europäische Union) hinzunehmen, solange sie nicht die Gesamtkohärenz im Mitgliedstaat konterkarieren (vgl. zum Kohärenzgebot: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, Einführung Rdnr. 44 ff.; Hilf/Umbach, in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, Glücksspielregulierung, 2017, Unionsrechtliche Aspekte, S. 946 ff. [Rdnr. 41 ff.]; Streinz, ZfWG 2013, 305 ff.). Entscheidet sich ein Mitgliedstaat für ein Erlaubnissystem, so sind als weitere Schranken-Schranken die Gebote der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Rechtssicherheit rechtlich wie tatsächlich zu wahren.
1. Hieran gemessen stellt zunächst das auf der Grundlage der §§ 1, 9 Abs. 2 Satz 2 HGlüG, § 10a i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV 2012 vom Hessischen Ministerium des Innern und für Sport durchgeführte Konzessionsvergabeverfahren eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit der Antragstellerin dar. Denn in seiner konkreten Ausgestaltung verletzt dieses Konzessionsvergabeverfahren das auch unionsrechtlich fundierte Transparenzgebot. Die unzutreffende Angabe des für die Vergabe der Konzessionen maßgeblichen Auswahlkriteriums in der Ausschreibung sowie die mit den Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrags nicht in Einklang stehende Gewichtung von Auswahlkriterien belegen, dass nicht alle Bedingungen und Modalitäten des Konzessionsvergabeverfahrens so klar, genau und eindeutig formuliert sind, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die genaue Bedeutung dieser Information verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2015 - 8 B 1028/15 - NVwZ 2016, 171; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23. Januar 2017 - 4 A 3244/06 - ZfWG 2017, 184). Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 16.10.2015 Bezug genommen.
2. Das staatliche Sportwettenmonopol nach §§ 1, 6 HGlüG, § 10 Abs. 1, 2 und 6 GlüStV 2012, das unter anderem infolge des Verstoßes des Konzessionsvergabeverfahrens gegen das (unionsrechtliche) Transparenzgebot und der Rechtsprechung der hessischen Verwaltungsgerichtsbarkeit zum Konzessionsvergabeverfahren jedenfalls faktisch fortbesteht, beschränkt die Dienstleistungsfreiheit der Antragstellerin gleichfalls nicht in unionsrechtskonformer Weise. Denn jedenfalls im Hinblick auf den tatsächlichen Normvollzug fehlt es (weiterhin) an einer kohärenten Verfolgung des gesetzgeberischen Ziels der Suchtprävention.
Das Ziel, die Spielsucht zu bekämpfen und den Spieltrieb von Verbrauchern in kontrollierte legale Bereiche zu lenken, wird nur dann in kohärenter Weise verfolgt, wenn der Monopolträger durchgängig darauf verzichtet, die Wettbereitschaft zu fördern (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - NVwZ 2011, 1328 = juris Rdnr. 46). Die Werbung der Monopolträger muss deshalb maßvoll sein und eine Marktbeeinflussung darstellen, die die Verbraucher zu den genehmigten Spieltätigkeiten lenkt. Denn es geht allein darum, Kunden aus der Illegalität in die Legalität zu locken, nicht hingegen sie zum Glücksspiel zu verlocken. Das bedeutet, dass die Werbung nicht zum Wetten auffordern, anreizen oder ermuntern darf, sondern sich auf die Information und Aufklärung über Art und Weise legaler Wettmöglichkeiten zu beschränken hat. Dem widersprechen Werbemaßnahmen, die von einem noch nicht zum Wetten entschlossenen durchschnittlichen Empfänger der Botschaft als Motivation zum Wetten zu verstehen sind. Insbesondere darf die Anziehungskraft des Wettspiels nicht durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht werden, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellen (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 "Stoß u. a." - C-316/07 u.a.- Slg 2010, I-8069, Rdnr. 103; vom 30. Juni 2011 "Zeturf Ltd./Premierministre" - C-212/08 - Slg 2011, I-5633, Rdnr. 71; vom 15. September 2011 "Dickinger" - C-347/09 - Slg 2011, I-8185, Rdnr. 68f). Ausgeschlossen sind damit auch stimulierende Verknüpfungen informativer Hinweise mit der Ankündigung von Sonderausschüttungen oder anderen höheren oder zusätzlichen Gewinnchancen. Auch eine Aufmachung, die etwa durch befristete Angebote Entscheidungsdruck auslösen kann, ist nicht erlaubt (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - NVwZ 2011, 1328 = juris Rdnr. 34ff.).
Unzulässig ist ferner jede Form der Image- oder Sympathiewerbung, die über den Hinweis auf die Legalität der Monopolangebote hinaus Sympathien für das Wetten selbst weckt. Der Monopolträger darf die Teilnahme an Wetten nicht als sozialadäquate Unterhaltung darstellen und dem Glücksspiel auch kein positives Image verleihen, indem er - über eine sachliche Information im Sinne einer Rechenschaftslegung ohne Bezug zu konkreten Spielmöglichkeiten hinausgehend - auf eine gemeinnützige Verwendung der erzielten Einnahmen hinweist und so das Wetten zum "Spenden durch Spielen" aufwertet. Das Erzielen von Einnahmen zur Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen darf nur eine erfreuliche oder nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen "restriktiven" Politik sein. Denn Hinweise auf die gemeinnützige Verwendung von Erlösen aus den Wettveranstaltungen werten das Wetten zum Sponsoring gemeinnütziger Tätigkeiten auf und stellen damit die Entscheidung für eine Teilnahme als positiv zu beurteilende Handlung dar. Gleichzeitige Hinweise auf das Wettrisiko und die Gefahren des Wettens können dazu kein ausreichendes Gegengewicht bilden, weil sie die moralische Aufwertung des Wettens zum positiv zu beurteilenden Verhalten unberührt lassen (BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 = juris Rdnr. 52f., 77).
Diesen Anforderungen wird die Werbepraxis der Länder als Monopolträger (weiterhin) nicht gerecht.
Unionsrechtlich ist dabei nicht allein entscheidend, ob in Hessen (systematisch) unzulässig geworben wird. Vielmehr ist die Bundesrepublik als Mitgliedstaat und damit die Werbung auch der Monopolträger in den anderen Bundesländern in den Blick zu nehmen. Denn die interne Zuständigkeitsverteilung innerhalb eines Mitgliedstaats entbindet diesen nicht davon, seiner Verpflichtung zur Gewährleistung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit nachzukommen und bei Beschränkungen dem Gebot der Kohärenz Rechnung zu tragen (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08 (Carmen Media) -, juris Rdnr. 69, 71; für die bundesweite Betrachtung bei der Werbung auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 1 B 31.08 - juris, Rdnr. 11).
Dies ist auch wegen der von den staatlichen Landeslotterieunternehmen verfolgten sogenannten Dachmarkenstrategie geboten, die die Vermarktung der Dachmarke Lotto in den Mittelpunkt der Werbeaktivitäten stellt und mit der Verwendung dieser Dachmarke faktisch für alle vom Deutschen Lotto- und Totoblock vertriebenen Produkte wirbt. Es handelt sich um ein koordiniertes und planmäßiges Vorgehen für den Vertrieb der Angebote.
Die Werbeaktivitäten der unter der Dachmarke "Lotto" zusammen agierenden staatlichen Glücksspielanbieter beschränken sich nicht auf die Information und Aufklärung, um Spiellust wirksam in rechtmäßige Bahnen zu lenken, sondern sind darauf gerichtet, auch bis dahin Unentschlossene zum Spiel anzuregen. Es liegen insoweit auch nicht nur vereinzelte Vollzugsmängel vor, sondern es besteht ein strukturelles Umsetzungsdefizit.
Dieses ist bereits in der Werberichtlinie (WRL) der Länder vom 7. Dezember 2012 (abgedruckt als Anhang bei Jacobs in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, Glücksspielregulierung, 2017, § 5 GlüStV Rdnr. 86) angelegt, die § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV konkretisiert.
Schon die Werberichtlinie berücksichtigt nicht strikt die vom Gerichtshof der Europäischen Union und vom Bundesverwaltungsgericht herausgearbeiteten Kriterien, die bei einem Glücksspielmonopol einzuhalten sind. So erlaubt § 3 Abs. 3 Satz 4 der Werberichtlinie entgegen den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 = juris Rdnr. 51f.) bei einem Monopol ausdrücklich Imagewerbung. Nach § 5 Nr. 1 Satz 2 und 3 der Werberichtlinie darf überdies attraktiv geworben und der gemeinnützige Charakter der Lotterien in den Vordergrund gestellt werden.
Systematisch unzulässige Werbung betreiben die Monopolträger vor allem mit den gerichtsbekannten Jackpot-Werbekampagnen. Die Anziehungskraft des Glücksspiels wird durch besonders hohe Gewinne gesteigert und Unentschlossene werden zum Mitspielen angeregt. Zudem sind die hohen Gewinnchancen in einem seit längerer Zeit nicht "geknackten" Jackpot zeitlich befristet, wodurch ein Entscheidungsdruck erzeugt wird. Mit dem aus der Hörfunk-Werbung gerichtsbekannten Hinweis "Der Lotto:Jackpot wurde bei der letzten Ziehung nicht geknackt. Deshalb heute im Jackpot: .... Mio. Euro." werden - unter Berücksichtigung der zeitlichen Nähe zur Ziehung der Lottozahlen und der Aufmachung der Werbung - besonders hohe Gewinne in Aussicht gestellt, um Gewinnwünsche hervorzurufen und so noch Unentschlossene zum Mitspielen anzuregen.
So wirbt beispielsweise Lotto-Niedersachsen wie folgt:
"110 Millionen Euro in zwei Jackpots. Die Eurojackpot:Jagd geht weiter. Die Suche nach dem Eurojackpot:Knacker geht weiter! Auch bei der ersten Ziehung im neuen Jahr am kommenden Freitag, 6. Januar 2017, warten bei der Lotterie Eurojackpot 90 Millionen Euro im prall gefüllten Jackpot der ersten Klasse. Und weitere rund 20 Millionen Euro stehen in der zweiten Klasse bereit. Zum Gewinn reichen hier fünf richtige Gewinnzahlen und nur eine richtige Eurozahl - und das mit einer selten großen Gewinnchance von knapp 1 zu 6 Millionen. Der Jackpot in der ersten Gewinnklasse steht nun bereits seit zehn Ziehungen. Anders als bei Lotterien wie LOTTO 6aus49 gibt es beim Eurojackpot keine Zwangsausschüttung. Folglich bleibt der Jackpot in der Gewinnklasse 1 bei den 90 Millionen Euro jetzt so lange stehen, bis ein Spielteilnehmer diese Gewinnklasse trifft. Durch den Überlauf in der Gewinn klasse 1 bildet sich auch für die nächste Ziehung wieder ein weiterer Jackpot in der Gewinnklasse 2 von diesmal rund 20 Millionen Euro. Die Lotterie Eurojackpot wird nun seit März 2012 angeboten. Erst zweimal wurde in dieser Zeit ein 90 Millionen Euro-Jackpot geknackt. Mitspielen kann man bis zum kommenden Freitag, 6. Januar 2017, um 18.50 Uhr in allen Lotto:Annahmestellen oder im Internet unter www.lotto:niedersachsen.de gez. Herbert John : Pressesprecher" - (https://www.lotto-niedersachsen.de/lotto-niedersachsen/presse/meldungen/110-millionen-euro-in-zwei-jackpots?page=2).
Vergleichbare Werbung findet sich beispielsweise in einer Pressemeldung auf t-online.de (t-online.de/nachrichten/id_80595476/lotto-6-aus-49-von-samstag-18-maerz-die-aktuellen-lottozahlen.html):
"Viele Deutsche träumen vom Leben als Millionär - mit der Ziehung der Lottozahlen vom Lotto am Samstag könnte dieser Traum in Erfüllung gehen. Denn am 18. März 2017 warten bereits 23 Millionen Euro im Lotto:Jackpot. In den vergangenen Wochen blieb die erste Gewinnklasse - 6 Richtige plus Superzahl - unbesetzt und der Jackpot kletterte und kletterte."
Darunter findet sich dann die Anzeige:
"Wollen Sie auch einmal den Lotto:Jackpot abräumen? Beim Lottoservice von t:online.de können Sie Lotto spielen."
Mit solchen werbenden Pressemitteilungen, die auf die besondere Gelegenheit, außergewöhnlich hohe Gewinne einzustreichen, gezielt aufmerksam machen, verbunden mit einer Anzeige, "den Jackpot auch einmal abzuräumen", wird ein zusätzlicher Anreiz zum Glücksspiel gesetzt, der über eine rein sachliche Information hinausgeht. So imponiert auch auf der Homepage Lotto Hessen.de (Stand: 16. März 2017) gleich an erster Stelle ein die Aufmerksamkeit auf sich ziehendes wechselndes Werbebanner, das auf einen Jackpot von 23 Millionen Euro bei Lotto 6 aus 49 am 18. März 2017, einen Eurojackpot von 40 Millionen Euro und auf einen Jackpot beim Spiel 77 von 1 Million aufmerksam macht. Anschließende Hinweise auf Gewinnwahrscheinlichkeiten, Suchtgefahren und Hilfsmöglichkeiten vermögen an dieser Anreizwirkung, die von der Anpreisung hoher Jackpots vor allem kurz vor Annahmeschluss ausgeht, nichts zu ändern. Es werden also nicht nur bereits vorhandene Spielleidenschaften angesprochen, um sie in geordnete Bahnen zu lenken, sondern bei bislang Nicht-Spielinteressierten erstmalig Spielanreize geschaffen bzw. bei bereits Spielinteressierten ein gesteigertes Bedürfnis nach Glücksspielen hervorgerufen.
Als Anreiz zur Glücksspielteilnahme wirken ferner die Pressemitteilungen der Monopolträger über glückliche Millionäre, insbesondere wenn sie mit der Angabe des vergleichsweise geringen Spieleinsatzes des "Glückspilzes" verbunden sind.
So heißt es beispielsweise auf der Homepage der Lotterie-Treuhandgesellschaft Hessen (https://lotto-hessen.de/pfe/controller/InfoController/showNewsLotto; jsessionid=PDLrdNFKbh6aSmxjarxoGXP8FX1yuGLns7Tfn8TP1-cwr_5LtsI5!-432785287 !ltipf1 1!8001 !-1 !-330839029!ltipf21!8001 !-1 ?gbn=5&loc=de&jdn=5&did=01432) :
"Hesse aus Kreis Gießen gewinnt mit Systemtipp 5.896.028,60 Euro im LOTTO. Die vier Gewinner aus Baden:Württemberg, Bayern, Nordrhein: Westfalen sowie aus Hessen teilen sich den mit fast 24 Millionen Euro gefüllten Jackpot der Gewinnklasse 1 bei LOTTO 6aus49. Mit den sechs Richtigen 4, 12, 23, 27, 31 und 40 sowie der richtigen Superzahl 0 trafen alle vier ins Schwarze und räumen je 5.896.028,60 Euro ab. Bei dem hessischen Millionengewinner handelt es sich um einen Rentner aus dem Kreis Gießen. Der Kundenkartentipper wird in wenigen Tagen den Eingang des Millionenbetrages auf seinem hinterlegten Konto verzeichnen können und braucht aufgrund seines mit Kundenkarte abgegebenen Tipps zur Gewinneinlösung nicht in Erscheinung zu treten. Den Millionengewinn hatte er mit einem Systemtipp erzielt. Beim sogenannten Vollsystem 6aus7 kreuzt der Tipper sieben statt sechs Zahlen an. Aus diesen sieben Zahlen werden alle mathematisch möglichen Sechserkombinationen gebildet. Einer der Tipps traf die sechs Richtigen. Eingesetzt hatte der Rentner zusammen mit den Zusatzlotterien Super 6 und Spiel 77 insgesamt 18,25 Euro. Er ist bereits der dritte Millionär des Jahres in Hessen. Noch ein weiterer Hesse aus dem Hochtaunuskreis hatte bei der Ziehung am Samstag Glück: Er traf gemeinsam mit 20 weiteren Tippern die sechs Richtigen der Gewinnklasse 2 und gewinnt 143.615,90 Euro. Für den Sprung in die Gewinnklasse 1 fehlte ihm die richtige Superzahl 0."
Unzulässige Image- oder Sympathiewerbung im oben genannten Sinn betreibt besonders intensiv Lotto Niedersachsen. Auf https://www.lotto-niedersachsen.de/lotto-niedersachsen/unternehmen/tradition- und-qualitaet wirbt Lotto-Niedersachsen damit, dass Spieler als auch Nichtspieler in Niedersachsen von LOTTO Niedersachsen profitierten, weil jeder Spielauftrag, jedes Los und jede Sportwette mit seinen am Allgemeinwohl orientierten Abgaben dem Land Niedersachsen helfe, die hohe Lebensqualität und ein soziales und solidarisches Miteinander zu erhalten. Lotto-Niedersachsen verleiht dem Glücksspiel damit ein positives Image, weckt Sympathien für das Spielen und stellt Spielen als soziale, am Gemeinwohl orientiert Handlung dar. Auf dieser Webseite findet sich zusätzlich ein 2:10 Minuten langes Video unter dem Titel "Lotto-Niedersachsen - Wir fördern: Gute Taten!", in dem dies auch noch einmal eingehend dargestellt und erläutert wird.
Auch auf den Internetseiten anderer Landeslotteriegesellschaften findet sich unzulässige Imagewerbung. Westlotto (https://www.westlotto.de/de/lottoportal/unternehmen/unternehmen_1/foerderung/foer derung.jsp;jsessionid=7YVuJ7Cfzdg6MynWwo0zixVP.infocus3a) wirbt beispielsweise mit dem Slogan "Glück ist, wenn man seinen Mitmenschen helfen kann." Weiter heißt es dort: "Jahr für Jahr erwirtschaftet Westlotto hohe Millionenbeträge für den Landeshaushalt Nordrhein:Westfalen, die von dort wiederum an gemeinnützige Institutionen verteilt werden. Diese Gelder setzen sich zusammen aus der Lotteriesteuer und den Konzessionsabgaben, die wiederum in zweckgebundene und nicht zweckgebundene Abgaben aufgeteilt sind. So hilft jeder Lottoschein, jedes Los und jede Sport:Wette dem Land Nordrhein:Westfalen, die hohe Lebensqualität und ein soziales und solidarisches Miteinander zu erhalten." Das Glücksspiel wird so als positiv zu beurteilendes, sozial verantwortliches Handeln dargestellt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 = juris Rdnr. 51 f.).
In der Pressemeldung von Lotto Hessen vom 1. Juli 2015 heißt es:
"Aus den eingenommenen Spieleinsätzen stellte Lotto Hessen im ersten Halbjahr bereits 22,2 Millionen Euro dem Sport, 15,6 Millionen Euro der Kultur, 14,3 Millionen Euro sozialen Projekten und 11,6 Millionen Euro der Denkmalpflege in Hessen zur Verfügung. Die Gemeinwohlförderung wurde der hessischen Lotteriegesellschaft mit der Gründung im Jahr 1949 ins Stammbuch geschrieben. Damals stand der Aufbau von Sportstätten wie dem Frankfurter Waldstadion im Vordergrund, das maßgeblich aus Mitteln der Vorläufergesellschaft "Staatliche Sportwetten GmbH" finanziert wurde. Heute kommen von jedem bei LOTTO Hessen eingenommenen Euro rund 21 Cent nicht nur sportlichen, sondern auch sozialen, kulturellen und denkmalpflegerischen Projekten zugute. Weitere 16 Cent werden als Lotteriesteuer abgeführt. Lotto: und Wettanbieter, die hierzulande aus Malta oder Gibraltar ohne deutsche Lizenz über das Internet anbieten, leisten definitiv keine Gemeinwohlabgaben", betont Dr. Sundermann, "ob so mancher Tippanbieter mit Sitz im Ausland überhaupt einen Millionengewinn auszahlen könnte, halte ich eher für ausgeschlossen" (http://www.presseportal.de/pm/104525/3060659). Damit wird die Teilnahme am Glücksspiel zum wünschenswerten Verhalten aufgewertet, das im Allgemeininteresse liegt.
3. In Hessen besteht vor dem Hintergrund dieser Rechtslage - Unionsrechtswidrigkeit des derzeit auf kodifizierter Grundlage eingeleiteten, aber gestoppten Konzessionsvergabeverfahrens wie auch des im Übrigen geltenden kodifizierten staatlichen Sportwettenmonopols - auch kein unionsrechtskonformes Verfahren zur vorläufigen Zulassung (Erlaubnis) von privaten Veranstaltern, das für einen Übergangszeitraum bis zur Schaffung eines mit Unionsrecht vereinbaren Glücksspielregulierungssystems eine weitere Anwendung des Erlaubnisvorbehalts des § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 ermöglichen könnte.
Unionsrechtlich bedarf ein solches (Übergangs-) Verfahren zwar nicht zwingend einer Kodifizierung. Ein in einer Übergangsphase anwendbares Verfahren zur Erlangung einer vorläufigen Zulassung muss indes im Hinblick auf die in Rede stehende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dem privaten Marktteilnehmer rechtssicher den (vorläufigen) Zugang zum Markt eröffnen. Dies setzt unionsrechtlich jedenfalls eine hinreichend präzise Festlegung der Zulassungsvoraussetzungen sowie deren im Voraus erfolgte öffentliche Bekanntmachung und die dadurch bewirkte Transparenz eines gesetzlich gerade nicht vorgesehenen Verfahrens der vorläufigen Zulassung voraus (vgl. zu Vorstehendem: EuGH, Urteil vom 4. Februar 2016 - C 336/14 [Ince] - ZfWG 2016, 115 Rdnr. 55 ff.; Dietlein/Peters, ZfWG 2016, 78ff.; Hilf/Umbach, in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, Glücksspielregulierung, 2017, Unionsrechtliche Aspekte, S. 972 ff. [Rdnr. 96 ff.]).
Wird von einem Mitgliedstaat bzw. in bundesstaatlich organisierten Mitgliedstaaten wie der Bundesrepublik Deutschland in einem (Bundes-) Land des Mitgliedstaates nach Feststellung einer unionsrechtwidrigen Rechtslage für den Übergangszeitraum bis zur Schaffung einer mit Unionsrecht vereinbaren Rechtslage eine temporäre Zulassung privater Anbieter zum Wettmarkt angestrebt, so verlangen die unionsrechtlichen Gebote der Rechtssicherheit und der Transparenz, dass dieses Regelungsziel und das zugehörige Verfahren in hinreichender Bestimmtheit öffentlich bekannt gemacht werden. Denn nur so wird ein Übergangsregime gewährleistet, in dem private Anbieter tatsächlich einen rechtlich abgesicherten Zugang zum Wettmarkt erhalten. Dies gilt umso mehr, wenn das kodifizierte Recht einen entsprechenden Marktzugang bislang ganz oder weitgehend verwehrt hat.
Hieran gemessen ist die in Hessen gewählte Übergangsregelung in Gestalt von Duldungen nicht unionsrechtskonform. Dies folgt zunächst daraus, dass es ausgehend vom Empfängerhorizont - auch unabhängig von der in den Merkblättern gewählten Begrifflichkeit der Duldung - nicht um die Eröffnung eines rechtlich abgesicherten Marktzugangs, sondern um die Vermeidung repressiver Maßnahmen der Glücksspielaufsicht geht. Folgerichtig erscheinen die Merkblätter als nur an den Personenkreis adressiert, der bereits Sportwetten anbietet ("bestehende Sportwettenangebote"), nicht auch an Interessenten, die dies erst beabsichtigen. Schließlich genügt die bloße Mitteilung auf der Internetseite des Regierungspräsidiums Darmstadt und die Verlinkung dieser Seite mit den Internetseiten des Hessischen Ministerium des Innern und für Sport sowie der Regierungspräsidien Kassel und Gießen nicht dem Transparenzgebot, das eine öffentliche Bekanntmachung erfordert, die potentiellen privaten Veranstaltern und Vermittlern von Sportwetten die Kenntnisnahme zuverlässig ermöglicht.
Ob das vom Antragsgegner initiierte Verfahren auf Erteilung einer Duldung nach nationalem deutschen Recht zulässig ist, lässt das Beschwerdegericht dahinstehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4a ff. GlüStV
§§ 1, 6 HGlüG
§ 10 Abs. 1, 2 und 6 GlüStV
§ 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2016, 171
NVwZ 2011, 1328
5 L 1609/16
5 K 1570/16
8 B 1028/15
4 A 3244/06
8 C 2.10
8 C 15.09
1 B 31.08