Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2025-10-29, Aktenzeichen 3 Kart 429/24
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2025:1029.3KART429.24.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Bundesnetzagentur.
Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 250.000 Euro festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin, deren Verfahren zu den mit Beschluss vom 10. Juni 2024 bestimmten Musterverfahren nach § 78a EnWG zählt, betreibt ein Elektrizitätsverteiler- und Gasverteilernetz. Sie macht geltend, dass die Bundesnetzagentur mit dem Beschluss vom 17. Januar 2024 (BK4-23-002) eine fehlerhafte und unzureichende Entscheidung über die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung getroffen habe.
Nach dem bisherigen – und übergangsweise noch fortgeltenden – Recht entscheidet die Bundesnetzagentur gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV vor Beginn einer Regulierungsperiode unter Beachtung der Vorgaben aus § 7 Abs. 4 und Abs. 5 StromNEV bzw. GasNEV über die Eigenkapitalzinssätze für Altanlagen und Neuanlagen, d.h. Anlagegüter, die entweder vor oder ab dem 1. Januar 2006 aktiviert wurden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 StromNEV bzw. GasNEV). Der so für Neuanlagen festgelegte Zinssatz ist gemäß § 10a Abs. 7 Satz 2 ARegV auch im Kapitalkostenaufschlag anzusetzen. Im Rahmen von Investitionsmaßnahmen (§ 23 ARegV) ergibt sich die Maßgeblichkeit des nach § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV festgesetzten Eigenkapitalzinssatzes hingegen aus einer gesonderten Festlegung (siehe dazu etwa den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 2. Mai 2012 – BK4-12-656).
Die Eigenkapitalzinssatzfestlegung war zuletzt für die vierte Regulierungsperiode mit den Beschlüssen vom 12. Oktober 2021 (BK4-21-055 und BK4-21-056) erfolgt. Vorgegeben wurde ein Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen von 5,07 % vor Steuer, was unter Zugrundelegung des herangezogenen Steuerfaktors einem Zinssatz von 4,13 % nach Steuer entsprach. Hierzu hatte die Bundesnetzagentur zunächst einen risikolosen Zinssatz in Höhe von 0,74 % als Zehnjahresmittel im Sinne von § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV bestimmt. Den Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse bezifferte die Bundesnetzagentur auf 3,39 %. Dazu hatte die Bundesnetzagentur im ersten Schritt eine Marktrisikoprämie festgelegt (3,70 %) und diese mit einem – anhand einer Vergleichsgruppe aus ausländischen Netzbetreibern ermittelten – Risiko- bzw. Beta-Faktor (0,81) multipliziert, was einen Wagniszuschlag von 3,00 % ergab. Um Inkonsistenzen zwischen dem verordnungsrechtlich vorgegebenen risikolosen Zinssatz und dem bei Ermittlung der Marktrisikoprämie herangezogenen risikolosen Zinssatz zu adressieren, nahm die Bundesnetzagentur sodann in einem zweiten Schritt mit dem sogenannten Wagniskorrekturzuschlag eine Anhebung um 0,395 %-Punkte vor.
Zum Zeitpunkt der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 waren die aktuellen Jahres- bzw. Monatswerte der Umlaufsrenditen im Sinne von § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV noch negativ. Etwa ab Beginn des russischen Angriffs auf die Ukraine kam es jedoch zu einem schnellen Anstieg. Bereits im Sommer 2022 wurde Werte von etwa 1,80 oder 1,90 % erreicht. Ab und nach dem Januar 2023 betrugen die Renditen durchschnittlich knapp 2,90 % und bisweilen mehr als 3,00 %. Parallel dazu hatte der Rat der Europäischen Zentralbank angesichts hoher Inflationsraten den Zinssatz für das Hauptrefinanzierungsgeschäft, der zuletzt im März 2016 von 0,05 % auf 0,00 % gesenkt worden war, ab dem Juli 2022 in mehreren Schritten auf 4,50 % (September 2023) angehoben.
In diesem Zeitraum verpflichtete der Senat auf Beschwerden mehrerer Netzbetreiber die Bundesnetzagentur mit Beschlüssen vom 30. August 2023 (unter anderem VI-3 Kart 129/21 [V]) zur Neufestlegung der Eigenkapitalzinssätze für die vierte Regulierungsperiode.
Auf die von der Bundesnetzagentur eingelegten Rechtsbeschwerden hob der Bundesgerichts mit Beschlüssen vom 17. Dezember 2024 (unter anderem EnVR 79/23) und vom 25. Februar 2025 (unter anderem EnVR 92/23) die genannten Senatsentscheidungen auf. Die Beschwerden der Netzbetreiber wurden zurückgewiesen. Der Bundesgerichtshof stellte bei seiner Prüfung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Festlegungserlasses ab. Soweit der Bundesgerichtshof über hilfsweise gestellte Anträge auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur nachträglichen Abänderung der Festlegungen zu entscheiden hatte, wies er diese als unzulässig zurück.
Zuvor – und zwar bereits im Juni 2023 und damit noch während der erstinstanzlichen Anhängigkeit der vorerwähnten Beschwerdeverfahren – hatte die Bundesnetzagentur ein Verfahren zur Festlegung von Regelungen für die Bestimmung des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag eingeleitet. In dem hierzu veröffentlichten Eckpunktepapier und einem weiteren Dokument (FAQ) brachte die Bundesnetzagentur zum Ausdruck, warum eine Anpassung für Bestandsinvestitionen nicht vorgesehen sei.
In dazu abgegebenen Stellungnahmen wurde insbesondere die Differenzierung zwischen Neu- und Bestandsanlagen kritisiert, etwa mit der Begründung, dass es stets nur ein und dieselbe Renditeerwartung als Opportunitätskosten alternativer Anlagen geben könne. Gefordert wurde deshalb eine generelle Neufestlegung der Eigenkapitalzinssätze. Diese Kritik wurde in den Stellungnahmen zum Beschlussentwurf aufrechterhalten, der bis zum 6. Dezember 2023 konsultiert wurde und sich nur geringfügig von den schon im Juni 2023 avisierten Regelungen unterschied. Bis dahin hatten bereits zahlreiche Netzbetreiber Anträge auf nachträgliche Abänderung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 gemäß § 29 Abs. 2 EnWG gestellt. Weitere Anträge folgten.
Mit der verfahrensgegenständlichen – hier insgesamt in Bezug genommenen – Festlegung vom 17. Januar 2024 traf die Beschlusskammer 4, der die Zuständigkeit von der Großen Beschlusskammer übertragen worden war, für die Rest- oder Gesamtdauer der vierten Regulierungsperiode Gas und Strom (d.h. ab dem Januar 2024 bis zum 31. Dezember 2027 bzw. 31. Dezember 2028) im Wesentlichen folgende Regelung für den kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag: Der Eigenkapitalzinssatz nach Steuer ergibt sich als Summe aus dem Durchschnitt der Monatswerte des jeweiligen Kalenderjahres der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines Wagniszuschlags von 3,00 %. Dieser wird mit einem Steuerfaktor von 1,226 multipliziert. Für den Antrag auf Genehmigung des Kapitalkostenaufschlags zum 30. Juni eines Jahres ist zunächst ein Planwert basierend auf dem Durchschnitt der Monatswerte des ersten Quartals anzuwenden. Liegen bei Antragstellung jahresscharfe Umlaufsrenditen vor, wird der Planwert durch den tatsächlichen Zinssatz ersetzt. Nach Nr. 2 der Entscheidungsformel gilt die Festlegung für nach dem 31. Dezember 2023 erstmals als Anlagen im Bau oder Fertiganlagen aktivierte Anschaffungs- und Herstellungskosten. Werden Anlagen im Bau nach dem 31. Dezember 2023 in Fertiganlagen umgebucht, werden sie ab dem Zeitpunkt der Umbuchung mit dem Zinssatz laut Nr. 1 der Entscheidungsformel verzinst.
In der Festlegungsbegründung führte die Bundesnetzagentur aus, dass die Entwicklungen der letzten Jahre (Corona-Pandemie, Krieg in der Ukraine) zu einem unerwartet starken Anstieg des Zinsniveaus geführt und eine rund zehn Jahre andauernde Phase niedriger Zinsen beendet hätten. Zudem habe sich vor allem durch das sogenannte Osterpaket – hierbei handelt es sich um ein Bündel an gesetzgeberischen Maßnahmen, die nach Beginn des Krieges in der Ukraine ergriffen worden waren – ein besonderer Investitionsbedarf ergeben, der die Planungen der Netzbetreiber maßgeblich erhöhend beeinflusst habe. Der Anpassungsbedarf folge aus der in § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV enthaltenen Vorgabe, auf den Durchschnitt der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre abzustellen. Die Inflation und entsprechende Reaktionen der Europäischen Zentralbank hätten die Basisverzinsung seit Anfang des Jahres 2022 deutlich ansteigen lassen. Nach den Vorgaben der § 10a Abs. 7 ARegV, § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV könne dieser Zinsanstieg erst mit wesentlichem Zeitverzug abgebildet werden. Daher sei eine kurzfristige Neuskalierung der Netzinvestitionsbedingungen erforderlich. Hierzu werde für die Dauer der vierten Regulierungsperiode eine Methodik zur Bestimmung des risikolosen Basiszinssatzes eingeführt, die sich an dem für das jeweilige Anschaffungsjahr aktuellen Niveau der Umlaufsrendite orientiere. Der für das Anschaffungsjahr ermittelte Zinssatz werde zur Erhöhung der Planungssicherheit fixiert und fortgeschrieben.
Den Wagniszuschlag legte die Bundesnetzagentur mit 3,00 % fest. Sie übernahm hierbei die Werte aus den Beschlüssen vom 12. Oktober 2021 (d.h. das Produkt aus Marktrisikoprämie [3,70 %] und Risikofaktor [0,81]), weil es – so die Bundesnetzagentur – seither keine Entwicklungen gegeben hätte, die eine Neubewertung als zwingend erforderlich erschienen ließen. Das mittlerweile stark gefallene Beta (von 0,81 auf 0,7) werde nicht aktualisiert, um insgesamt zeitlich konsistent vorzugehen. Eine Korrektur des Wagniszuschlags um 0,395 %-Punkte, wie sie in den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 noch vorgenommen worden sei, lehnte die Bundesnetzagentur allerdings ab. Sie verwies insbesondere darauf, dass eine Verfügbarkeitsprämie in den Jahren 2021 bis 2023 nicht mehr belegbar und somit für die Jahre 2024 bis 2028 nicht mehr wahrscheinlich sei.
Unter der Überschrift „Angemessenheit des Eigenkapitalzinssatzes“ führte die Bundesnetzagentur weiter aus, dass sie ihre neue Festlegungskompetenz nutze, um die Finanzierung der Modernisierung und des Ausbaus der Netze weiterhin zu gewährleisten und die Investitionsfähigkeit auch im aktuellen Umfeld sicherzustellen. In der Konsultation sei freilich eine generelle Neufestlegung des Eigenkapitalzinssatzes für die vierte Regulierungsperiode gefordert worden. Dem Begehren, den Zinssatz für Neu- und Bestandsanlagen anzuheben, seien aber drei Argumente entgegenzuhalten („Erhöhte Planbarkeit“, „Absicherungsmöglichkeiten von Zinsänderungen“ und „Langlebigkeit von Netzinvestitionen“). Die Systematik der Anreizregulierung habe die Schaffung langfristiger Planungssicherheit zum Ziel. Die Netzbranche habe schon vor Beginn der Regulierungsperiode Investitionen hinsichtlich ihrer monetären Rückflüsse bewerten und das bekannte Volumen planen können. Es seien auch angesichts der im Oktober 2021 bekanntgegebenen Verzinsung erhebliche zusätzliche Investitionsprogramme aufgelegt worden. Zudem hätten sich Netzbetreiber gegen das Risiko einer Zinsänderung absichern können und auch abgesichert. Netzbetreiber bzw. ihre Muttergesellschaften hätten relativ günstig Fremdkapital aufnehmen können. Solange die Gesamtkapitalrentabilität den Fremdkapitalzins überstiegen habe, habe sich auch die Eigenkapitalrentabilität erhöht. Einbehaltene Gewinne hätten so genutzt werden können, um den Eigenkapitalstock für zukünftige Perioden auszubauen. Öffentlich verfügbare Bilanzdaten großer Netzbetreiber deuteten darauf hin, dass diese Möglichkeiten aktiv hätten genutzt werden können. Im Gegensatz dazu sei nicht absehbar gewesen, dass der Investitionsbedarf so sprunghaft ansteigen würde. Deshalb ziele die Festlegung primär darauf ab, die Bildung von Eigenkapital für jetzt zusätzlich notwendig gewordene Netzinvestitionen zu erleichtern. Bezüglich der Rentabilität sei überdies nicht auf Momentaufnahmen, sondern primär auf die gesamte Nutzungsdauer abzustellen. Wie anhand einer Grafik zur Entwicklung der jährlichen Umlaufsrenditen deutlich werde, hätten die in den vergangenen Jahren festgelegten Zinssätze über den tatsächlich eingetretenen Werten gelegen. Eine zwingende Notwendigkeit zur Einbeziehung der Bestandsanlagen in die Neuregelung sei daher nicht erkennbar.
Zu ihrer weiteren Entscheidung, von einer Erstreckung der Neuregelung auf die Eigenkapitalverzinsung im Rahmen von § 23 ARegV abzusehen, führte die Bundesnetzagentur aus, dass das Instrument der Investitionsmaßnahme nur noch für die Finalisierung schon im Bau befindlicher Projekte gelte. Für deren Finanzierung hätten sich bereits Eigenkapitalgeber gefunden zu den im Jahre 2021 festgelegten Zinskonditionen. Es sei nicht davon auszugehen, dass diese ihr Kapital vorzeitig abzögen. Es sei aber bereits angekündigt worden, dass ein Wechsel in den Kapitalkostenaufschlag ermöglicht werde, falls Netzbetreiber dies als wirtschaftlich attraktiver bewerteten.
Im Abschnitt „Inkrafttreten der Regelung“ erläuterte die Bundesnetzagentur, weshalb ein früherer Regelungsbeginn nicht geboten sei. Die Regelung diene vornehmlich dazu, die Investitionsfähigkeit vor dem Hintergrund des unerwartet gestiegenen Investitionsbedarfs auch in Zukunft sicherzustellen. Es erscheine nicht angemessen, die Berechnungsmethodik rückwirkend für bereits in den Jahren 2022 und 2023 getroffene und regelmäßig bereits finanzierte Investitionen anzupassen. Darüber hinaus sei die Umsetzung von Projekten generell von langfristiger Natur. Daher seien in den Jahren 2022 und 2023 diejenigen Projekte abgeschlossen worden, die in den Vorjahren geplant und auch finanziert worden seien. Insofern dürfte sich der deutliche Zinsanstieg erst verzögert ab dem Jahre 2024 auswirken. Letztendlich liege es in der Natur der Eigenkapitalzinssatzfestlegung, dass sich der festgelegte Wert von dem tatsächlich eintretenden Wert unterscheide. Das Ausmaß der aktuellen Abweichung bewege sich klar innerhalb der beobachteten Schwankungsbreiten.
Nach Erlass dieser Festlegung – und zwar am oder ab dem 23. Februar 2024 – reagierte die Bundesnetzagentur per Email eines Beschlusskammermitglieds auf die bis dahin zahlreich gestellten Anträge auf Abänderung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021. Es heißt darin jeweils:
„Auch wenn ein formelles Antragsrecht … nicht besteht, hat die Beschlusskammer die in Ihrem Schreiben vorgebrachten Argumente zum Anlass genommen zu prüfen, ob die festgelegten Eigenkapitalzinssätze weiterhin den gesetzlichen Voraussetzungen genügen oder ob von Amts wegen ein Verfahren nach § 29 Abs. 2 EnWG einzuleiten ist.
Ohnehin beobachtet die Beschlusskammer fortlaufend die … relevanten Gegebenheiten. …
Die Beschlusskammer hat sich in den vergangenen Monaten intensiv mit den nach der Festlegung … eingetretenen Entwicklungen auseinandergesetzt. Soweit notwendig hat die Beschlusskammer mit der Festlegung … vom 17.01.2024 … reagiert. Zur Begründung der Angemessenheit des Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen wird auf den vorgenannten Beschluss verwiesen.
Für die von Ihnen geforderte Anpassung des Eigenkapitalzinssatzes für die vierte Regulierungsperiode sieht die Beschlusskammer hingegen kein Erfordernis. In Bezug auf Bestandsinvestitionen sind die für die vierte Regulierungsperiode festgelegten Zinssätze weiterhin angemessen, wettbewerbsfähig und risikoangepasst …“
Nach Erhalt dieser Email haben zahlreiche Netzbetreiber – unter anderem die Beschwerdeführerin – eine (weitere) Beschwerde eingelegt mit dem Ziel, eine Anpassung der am 12. Oktober 2021 festgelegten Zinssätze zu erwirken. Mit Beschluss vom 14. Oktober 2024 hat der Senat in diesem zweiten Komplex Musterverfahren bestimmt.
Ihre gegen die Festlegung vom 17. Januar 2024 gerichtete Beschwerde begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen wie folgt: Wie allseits bekannt sei, hätten sich seit Beginn des Jahres 2022 die Verhältnisse auf den Kapitalmärkten dramatisch verändert. So sei der Leitzins vom Rat der Europäischen Zentralbank bis September 2023 in mehreren Schritten auf 4,5 % angehoben worden. Die maßgeblichen Umlaufsrenditen lägen seit Februar 2022 deutlich über dem von der Bundesnetzagentur für die vierte Regulierungsperiode ermittelten risikolosen Basiszins von 0,74 %. Es handele sich nicht nur um einen zeitweiligen Effekt.
Die seit dem Jahre 2022 signifikant erhöhten Renditeerwartungen ließen sich anhand der Entwicklung der impliziten Marktrendite laut CDAX oder STOXX Europe 600 nachvollziehen. Um diese Renditeforderung des Marktes auf die für Netzbetreiber relevante Rendite überzuleiten, sei lediglich der Markt-Betafaktor durch den netzbetriebsspezifischen Beta-Faktor (0,81) zu ersetzen. Unter Heranziehung des risikolosen Basiszinses zum Stand Januar 2024 ergebe sich ein netzbetriebsspezifischer Zinssatz in Höhe von 9,52 % (nach Steuer in Höhe von 7,77 %)
Ein Investor werde seine Entscheidung, einem Verteilernetzbetreiber Eigenkapital zur Verfügung zu stellen, stets anhand dieser aktuellen Verhältnisse treffen. Demzufolge müsse sich die Rendite jederzeit als attraktiv erweisen. In rechtlicher Hinsicht werde dies durch die gesetzliche Vorgabe einer dauerhaften Gewährleistung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals gewährleistet. Profite aus der Vergangenheit seien irrelevant. Zudem werde ein Kapitalgeber bei der Entscheidung über die Aufstockung oder erstmalige Einbringung von Eigenkapital ausschließlich die Profitabilität des gesamten Unternehmens in den Blick nehmen. Investitionen in einzelne Sachanlagegüter tätige ein Investor gerade nicht.
Ihre Beschwerde sei danach begründet. Die angegriffene Festlegung sei schon deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur gegen die ihr obliegende Pflicht zur Plausibilisierung verstoßen habe. Soweit die Bundesnetzagentur eine Überprüfung der herangezogenen Werte mit der lediglich übergangsweisen Geltung des Beschlusses abgelehnt habe, sei dies offenkundig unzureichend.
Auch die Entscheidung über den Anwendungsbereich des Zinssatzes sei in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Zur Beurteilung der Angemessenheit der regulierungsbehördlich festgesetzten Eigenkapitalzinssätze komme es darauf an, ob eine Rendite gewährt werde, mit der sichergestellt sei, dass die möglichen Kapitalgeber auch zukünftig bereit seien, die zum Erhalt der Versorgungssicherheit sowie zur Deckung des zukünftigen Bedarfs notwendigen Investitionen zu finanzieren. Die Bundesnetzagentur habe selbst erkannt, dass es nach Erlass der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 zu einem unerwartet starken Anstieg des Zinsniveaus gekommen sei und dass der risikolose Basiszins aus den Beschlüssen vom 12. Oktober 2021 das tatsächliche Niveau nicht mehr angemessen abbilde. Entgegen der eigenen Ankündigung in den Beschlüssen vom 12. Oktober 2021 habe die Bundesnetzagentur sich aber nicht dazu entschieden, die besagten Festlegungen anzupassen, sondern sich auf eine Regelung für den Kapitalkostenaufschlag beschränkt und nicht einmal den Kapitalkostenaufschlag des Jahres 2023 einbezogen. Dem lägen in mehrfacher Hinsicht fehlerhafte Annahmen zugrunde.
Soweit die Bundesnetzagentur die Berücksichtigung früherer Investitionen mit der Erwägung abgelehnt habe, dass diese bereits „durchfinanziert“ seien, verkenne sie den Charakter von Eigenkapital. „Durchfinanziertes“ Eigenkapital gebe es nicht. Ein Kapitalgeber investiere in einen Netzbetreiber oder werde sein Kapital dort nur belassen, wenn insgesamt ein wirtschaftlich angemessenes Ergebnis erzielt werde. Dass sich ein Eigenkapitalzinssatz in Höhe von 5,07 % (vierte Regulierungsperiode) oder 6,91 % (Ende dritte Regulierungsperiode) im Vergleich zu der im Jahre 2023 erwarteten Rendite als unattraktiv erweise, sei ebenso offensichtlich wie die Schlussfolgerung, dass die Investitionsfähigkeit der Verteilernetzbetreiber mit einem solchen Zinssatz nicht generell sicherzustellen sei. Darüber hinaus widerspreche das Vorgehen auch der Festlegungskompetenz. Es gehe um die Verzinsung des „eingesetzten“ und nicht des noch zusätzlich „einzusetzenden“ Kapitals. Dem könne die Bundesnetzagentur auch nicht entgegenhalten, dass es ihr „primäres Ziel“ gewesen sei, dem durch das Osterpaket gestiegenen Investitionsbedarf Rechnung zu tragen. Denn hierbei habe es sich ausweislich der Beschlussbegründung keinesfalls um den alleinigen Zweck der Festlegung gehandelt.
Die weiteren gegen eine Ausdehnung des zeitlichen Anwendungsbereichs vorgetragenen Argumente rechtfertigten keine andere Beurteilung. Für die Richtigkeit der zu bestreitenden Behauptung, der deutliche Zinsanstieg „dürfte“ sich erst verzögert ab dem Jahre 2024 auswirken, seien keinerlei Tatsachengrundlagen ersichtlich. Gutachterliche Untersuchungen seien hierzu nicht beauftragt worden.
Die Bundesnetzagentur könne die Begrenzung des Anwendungsbereichs auch nicht auf die Begründung stützen, dass Schwankungen systemimmanent seien und es in der Natur der Eigenkapitalzinssatzfestlegung liege, dass sich der festgelegte Wert von dem tatsächlich eintretenden Wert unterscheide. Dass das Ausmaß hinnehmbarer Schwankungen bereits im Jahre 2023 überschritten worden sei, habe die Bundesnetzagentur selbst eingestanden. Entscheidend dafür sei die Veränderung des Niveaus risikoloser Verzinsung, gerade weil die Bundesnetzagentur von einer konstanten Marktrisikoprämie ausgehe.
Um eine bloße Behauptung handele es sich, soweit die Bundesnetzagentur darauf verwiesen habe, dass ausweislich der in die Festlegungsbegründung aufgenommenen Grafik über die gesamte Lebensdauer von Netzinvestitionen durchaus eine angemessene Eigenkapitalverzinsung gesichert sei. In der Grafik werde nicht kenntlich gemacht, dass der Wert des risikolosen Basiszinssatzes für Gasnetzbetreiber bereits im Jahre 2023 bei 0,74 % gelegen habe. Würde die Betrachtung um die eigentlichen Eigenkapitalzinssätze erweitert und den maßgeblichen Renditeerwartungen gegenübergestellt, wäre erkennbar, dass in den letzten Regulierungsperioden keine „Überrenditen“ hätten erzielt werden können.
Im Übrigen offenbare die Bundesnetzagentur ein fehlerhaftes Verständnis von dem Gewährleistungsgehalt des § 21 Abs. 2 EnWG. Die dort normierten Vorgaben rekurrierten nicht auf die Lebensdauer einer Netzinvestition, sondern auf das eingesetzte Kapital, d.h. das Gesamtkapital. Eine „Saldierung“ sehe die Norm nicht vor.
Auch aus ökonomischer Sicht entbehre die unterschiedliche Behandlung jeden sachlichen Grundes. Die Wahl des Stichtags sei nicht im Sinne von Art. 3 GG vertretbar. Es sei schon kurz nach Beginn des Verfahrens dargelegt worden, dass sich das Risikoprofil für Bestands- und Neuanlagen im CAPM nicht voneinander unterscheide. Davon gehe wohl auch die Bundesnetzagentur aus, da sie sich im Beschluss vom 17. Januar 2024 dazu entschieden habe, den Wagniszuschlag für die vierte Regulierungsperiode fortzuführen. Nach alledem widerspreche das Vorgehen, mit dem eine Zweiklassengesellschaft eingeführt worden sei, finanzwissenschaftlichen bzw. ökonomischen Standards.
Zumindest seien die Jahresscheiben der Jahre 2022 und 2023 bei der Genehmigung von Kapitalkostenaufschlägen ab dem Jahre 2024 in den Anwendungsbereich der Festlegung einzubeziehen, um die Investitionsfähigkeit auch im aktuellen Zinsumfeld generell sicherzustellen. Es bedürfe eines stabilen Kapitalrückflusses, um erzielte Gewinne entweder einbehalten oder ausschütten zu können. Wenn die Bundesnetzagentur eine Eigenkapitalverzinsung von 5,07 % im Kapitalkostenaufschlag als nicht mehr ausreichend erachte, dann müsse sich diese Bewertung ab dem Jahre 2024 zwangsläufig auf sämtliche Jahresscheiben erstrecken. Auf diese Frage sei die Bundesnetzagentur indes nicht einmal eingegangen. Sie habe lediglich eine „rückwirkende Anpassung“ erörtert, um die es hier jedoch nicht gehe.
Die angegriffene Festlegung beruhe ferner deshalb auf einem Abwägungsfehler, weil die Bundesnetzagentur bei ihrer Entscheidung zum Geltungsbeginn in fehlerhafter Weise das Ziel einer preisgünstigen Versorgung (§ 1 EnWG) berücksichtigt habe. Die Bundesnetzagentur habe allein die Frage betrachtet, wie sich eine Erhöhung der Eigenkapitalzinssätze für vor dem 1. Januar 2024 getätigte Investitionen auf die Höhe der aktuellen Netzentgelte auswirke. Hierbei habe sie verkannt, dass eine Erhöhung der Eigenkapitalzinssätze nicht linear zu einer Erhöhung der Netzkosten führe. So seien etwa im Jahre 2023 Kosten für das Netzengpassmanagement in Höhe von 3,1 Milliarden Euro angefallen. Investitionsanreize wirkten Verzögerungen beim Netzausbau gerade entgegen. Zudem habe es die Bundesnetzagentur versäumt, in die Abwägungsentscheidung die volkswirtschaftlichen Auswirkungen einzubeziehen, die damit verbunden wären, dass die zur Umsetzung der Energiewende erforderlichen Maßnahmen nicht in dem notwendigen Umfang durchgeführt werden könnten. Einer der Bundesnetzagentur bekannten Studie sei zu entnehmen, dass die Kosten einer Unterdimensionierung weitaus höher seien als die möglichen Einsparungen durch eine geringere Anzahl an Investitionen.
Fehlerhaft sei auch die zur Angemessenheit der Eigenkapitalverzinsung vorgenommene Abwägung. Die Bundesnetzagentur habe – wie aufgezeigt – bereits verkannt, dass aus der Perspektive eines potentiellen Investors nur ein Eigenkapitalzinssatz existiere. Zudem sei vor Festlegungserlass gutachterlich dargestellt worden, dass die (damals noch beabsichtigte) Neuregelung gerade einmal einen ähnlichen Effekt habe wie eine Erhöhung des (allgemeinen) Eigenkapitalzinssatzes um 0,09 %-Punkte. Es sei offensichtlich, dass eine derartige Anpassung nicht geeignet sei, Investitionsanreize zu setzen. Zur Gewährleistung einer attraktiven Rendite wäre zwingend eine Anpassung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 erforderlich gewesen.
Soweit die Bundesnetzagentur dieser Forderung drei Argumente entgegengehalten habe, offenbare sie in mehrfacher Hinsicht ein Fehlverständnis. Die Erwägung, gegen eine Anpassung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 spreche das Ziel der „Schaffung langfristiger Planungssicherheit“, könne schon deshalb nicht durchgreifen, weil eine solche Anpassung in den besagten Festlegungen gerade in Aussicht gestellt worden sei. Auf die „Langlebigkeit von Netzinvestitionen“ könne – wie aufgezeigt – ebenfalls nicht verwiesen werden. Fehl gehe auch der Verweis auf „Absicherungsmöglichkeiten“. Eine solche Sicherung existiere schlichtweg nicht. Dies gebe es allenfalls bei Darlehensverträgen. Die weitere Argumentation der Bundesnetzagentur beziehe sich auf bestimmte Finanzierungsstrukturen. So werde dargestellt, dass ein Teil des Eigenkapitals des Netzbetreibers in der Muttergesellschaft mit Fremdkapital finanziert werde. Nicht klargestellt werde dabei, dass bei höherer Verschuldung (konsolidiert betrachtet) auch die Renditeanforderung steige. Zudem handele es sich um ein Finanzierungsmodell, das der Großteil der kleineren Verteilernetzbetreiber nicht nutzen könne. Ohnehin seien Überlegungen dazu, wie sich der konkrete Eigenkapitalgeber seinerseits finanziere, nicht angebracht. Es gehe darum, einen angemessenen Zinssatz für das eingesetzte Eigenkapital gemäß der verordnungsrechtlich vorgegebenen Finanzierungsstruktur zu ermitteln. Davon abgesehen seien die Behauptungen der Bundesnetzagentur zur Erweiterung der Eigenkapitalausstattung durch die Aufnahme von Fremdkapital mit Nichtwissen zu bestreiten. Weder dem Beschluss noch dem Verwaltungsvorgang sei zu entnehmen, auf welche Tatsachengrundlage die Bundesnetzagentur ihre Annahme gestützt habe.
Überdies lägen mittlerweile konkrete Anhaltspunkte für eine Zielverfehlung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, d.h. Anzeichen für eine fehlende Bereitstellung von Eigenkapital. Beispielhaft sei hierfür der Teilverkauf eines Übertragungsnetzbetreibers an die Kreditanstalt für Wiederaufbau im November 2023. Alle privaten Interessenten hätten von dem Kauf abgesehen. Ähnliches zeige sich bei der Beschwerdeführerin aus den Musterverfahren VI-3 Kart 453/24 [V] und VI-3 Kart 468/24 [V]. Es sei allgemein bekannt, dass sich bis heute kein Investor gefunden habe.
Zudem bestünden weitere Anhaltspunkte für die Unangemessenheit der Zinssätze im Hinblick auf den Gesichtspunkt der Eigenkapitalknappheit. Der individuelle Grenzwert der Banken für den dynamischen Verschuldungsgrad liege bei ihr auf Konzernebene bei …. Je höher dieser sei, desto länger benötige ein Unternehmen in Jahren, die Verschuldung zurückzuführen, wenn das gesamte operative Ergebnis jeweils zur Schuldentilgung verwendet würde. Prognostisch werde ihr Verschuldungsgrad ansteigen (von … im Jahre … auf … im Jahre … und in der Spitze … im Jahre …). Parallel dazu werde der Zinsdeckungsgrad sinken …, d.h. ihre Fähigkeit, laufende Zinsaufwendungen durch das operative Ergebnis zu decken, nehme stark ab. Es sei davon auszugehen, dass die Kapitalgeber unter den aktuell geltenden Bedingungen nicht mehr bereit seien, weiteres Eigenkapital bereitzustellen. Zu beachten sei zudem die prognostisch abnehmende Eigenkapitalquote, die spätestens ab dem Jahre … den bedenklichen Bereich (…) erreichen werde. Die Finanzverbindlichkeitenquote werde demgegenüber kontinuierlich ansteigen. Der Grenzwert dieser Kennzahl liege bei ihr während der gesamten Vertragslaufzeit – je nach in der Vergangenheit abgeschlossenen Darlehen – zwischen … % und … %. Der Wert von … % werde prognostisch im Jahre … bzw. spätestens … überschritten werden. Damit lägen die Voraussetzungen für eine drohende Eigenkapitalknappheit vor, was sich auch aus öffentlichen Studien und Umfragen ableiten ließe. Nach alledem sei die Auseinandersetzung der Bundesnetzagentur mit der geforderten „ganzheitlichen Anpassung“ in höchstem Maße unzureichend, so dass auch hieraus ein Abwägungsfehler resultiere.
In der mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 2025 hat die Beschwerdeführerin erklärt, ergänzend auf das Vorbringen aus dem zum zweiten Musterverfahrenskomplex zählenden Verfahren VI-3 Kart 801/24 [V] Bezug zu nehmen. Dort ist seitens einer anderen Stromnetzbetreiberin zur Begründung eines Anspruchs auf (neuerliche) Entscheidung über eine Änderung des Beschlusses vom 12. Oktober 2021 unter anderem vorgetragen worden, dass die regulatorisch vorgegebenen Eigenkapitalzinssätze in eindeutigem Widerspruch zu den seit dem Jahr 2022 eingetretenen Entwicklungen auf den Kapitalmärkten stünden. Deren Angemessenheit werde nicht durch den nur auf Neuinvestitionen anwendbaren Beschluss vom 17. Januar 2024 gewährleistet.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 20. August 2025 hat die Beschwerdeführerin ihr Vorbringen ergänzt und vertieft. Sie bringt insbesondere vor, dass die Bundesnetzagentur keine Tatsachenprüfung vorgenommen habe, anhand derer sie die – offensichtlich unrichtige – Annahme, die Zinssätze seien weiterhin attraktiv, fundiert hätte treffen können. Behördliche Untersuchungen seien ausweislich der Verwaltungsakten unterblieben. Einzelne Pressemitteilungen oder journalistische Beiträge – auf welche die Bundesnetzagentur im Beschwerdeverfahren verweise – stellten keine belastbare Grundlage dar. Die angeführten Belege seien aber ohnehin inhaltlich ungeeignet, um die Attraktivität der Eigenkapitalverzinsung zu belegen. Auf handelsrechtliche Ergebnisse des Gesamtkonzerns … könne man schon wegen der Entflechtungsregelungen nicht abstellen. In den Jahresergebnissen seien zudem zahlreiche Sondereffekte enthalten. Diese könnten zu kurzfristigen starken Schwankungen führen, ohne dass eine echte Veränderung der Ertragskraft vorliege. So sei die Buchrendite vor allem bei regulierten Netzbetreibern regelmäßig deutlich höher als die Rendite auf das tatsächlich ökonomisch gebundene Eigenkapital. Anderes ergebe sich auch nicht aus einer etwaigen Umstellung der handelsrechtlichen Abschreibung auf kalkulatorische Nutzungsdauern. Dass hiervon eine Mehrzahl der Netzbetreiber Gebrauch gemacht habe, werde bestritten. Darüber hinaus könne der Effekt erst entfallen, wenn für das gesamte, zuvor handelsrechtlich schon abgeschriebene Anlagevermögen auch die kalkulatorische Nutzungsdauer abgelaufen sei. Dies sei wegen der erst 20-jährigen Netzregulierung eindeutig nicht der Fall. Belegen könne sie dies auch anhand ihrer eigenen Daten sowie der Daten der Netzbetreiberin, die das Verfahren VI-3 Kart 801/24 [V] führe. Die Buchrendite sei mit … % (bzw. … %) deutlich höher als die für die Unternehmensbewertung relevante Rendite unter Beachtung der kalkulatorischen Vermögensgegenstände (… % bzw. … %).
Die in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebrachte Befürchtung des Senats, über § 29 Abs. 2 EnWG könne es zu einer dauerhaften unterperiodischen Wiederholung von Eigenkapitalzinssatzfestlegungen kommen, sei unbegründet. Diese Gefahr bestehe von vornherein nicht. Hier gehe es um eine historisch einmalige Entwicklung. Die Schwelle sei nach den von der Bundesnetzagentur selbst mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 gesetzten Maßstäben eindeutig überschritten. Davon abgesehen sei aber sogar die vom Senat in mündlicher Verhandlung formulierte – freilich zu strenge – Voraussetzung einer „schlechterdings unangemessenen kalkulatorischen Rendite“ erfüllt. Nur aufgrund erheblicher, die Optimierung der Finanzierungsstruktur einschließender Anstrengungen sei es gelungen, eine Rendite oberhalb der regulatorisch zugestandenen Rendite zu erzielen. Da aber Alternativinvestitionen eine deutlich höhere Rendite erwarten ließen, werde absehbar kein neues Eigenkapital generiert werden können. Dies gelte insbesondere für neue Investoren, deren Kapital zur Gewährleistung der Leistungs- und Lebensfähigkeit allein mit Blick auf das bereits im Verlauf der vierten Regulierungsperiode ansteigende Investitionsvolumen zwingend erforderlich sei. Andernfalls werde die Eigenkapitalquote zwangsläufig sinken. Überdies habe sie schon mit Schriftsatz vom 24. Juni 2025 weitere Daten vorgetragen, aus denen sich eine merkliche Verschlechterung der finanziellen Leistungsfähigkeit ableiten ließe. Allerspätestens beim Erreichen oder Unterschreiten der Eigenkapitalquote von … % im Jahre … bzw. … würde die weitere Finanzierung von Investitionen nachhaltig erschwert werden. Die Bundesnetzagentur müsse schon vorher handeln. Ein Zuwarten bis zur Neufestlegung für die fünfte Regulierungsperiode sei nicht zumutbar.
Die Beschwerdeführerin beantragt gemäß ihrer in mündlicher Verhandlung vom 2. Juli 2025 abgegebenen Erklärung zuletzt,
1. Satz 1 der Tenorziffer 1 b) des Beschlusses vom 17. Januar 2024 (BK4-23-002) aufzuheben, soweit dieser für die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen den Ansatz eines Wagniszuschlags in Höhe von 3,0 % vorsieht, und die Bundesnetzagentur insoweit zu verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
2. die Bundesnetzagentur unter Aufhebung von Tenorziffer 2 des Beschlusses vom 17. Januar 2024 (BK4-23-002) zu verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie weist einleitend darauf hin, fortlaufend die für die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung relevanten Gegebenheiten zu beobachten. Sie schätze die Zinswende insgesamt nicht als derart gravierend ein, dass die von ihr angewendete Methode – auch perspektivisch – zu nicht mehr angemessenen Ergebnissen führen würde. Sofern das zwischenzeitlich veränderte Zinsumfeld eine Reaktion nahegelegen habe, habe sie dem mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 Rechnung getragen. Einen Anlass zu weitergehenden Maßnahmen habe es nicht gegeben. In ihrer Einschätzung sehe sie sich durch die seitens der Europäischen Zentralbank inzwischen vorgenommenen Leitzinssenkungen bestätigt.
Hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs sei Folgendes zu beachten: Nach § 21 Abs. 3 EnWG komme ihr ein Beurteilungsspielraum zu. Der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Prüfungsmaßstab gelte richtigerweise im Wesentlichen fort. Soweit ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen eine Abkehr von dieser Rechtsprechung fordere, beruhe dies auf einer zu extensiven Auslegung der Gesetzesbegründung zu § 73 Abs. 1b EnWG. Die Ausführungen in den Musterbeschwerden zum „Stand der Wissenschaft“ überzeugten nicht. Die Neufassung des § 21 Abs. 3 Satz 2 EnWG haben lediglich klarstellenden Charakter.
Die gegen die Festlegung vom 17. Januar 2024 gerichteten Beschwerden müssten danach erfolglos bleiben. Insbesondere sei die Festlegung formell rechtmäßig. Deren Begründung genüge § 73 Abs. 1b EnWG. Die Ausführungen zur Differenzierung zwischen Bestandsanlagen und Neuinvestitionen sowie zur Nichteinbeziehung von Investitionsmaßnahmen könnten ohne weitere Informationen und ohne sachverständige Hilfe nachvollzogen werden. Soweit eine fehlerhafte Begründung (etwa hinsichtlich der Gesichtspunkte der „Durchfinanzierung“, der „verzögerten“ Auswirkung der Zinswende oder der Angemessenheit der Eigenkapitalzinssätze) geltend gemacht werde, ergebe sich daraus kein Begründungsmangel. Auch der Vorwurf, die angestellten Untersuchungen hätten im Verwaltungsvorgang dokumentiert werden müssen, überzeuge nicht. Die Festlegung sei selbst Teil der Verwaltungsakte. Im Übrigen sei sie nicht gehalten, sich mit allen erdenklichen Erwägungen auseinanderzusetzen. So verhalte es sich etwa mit der teilweise erhobenen Forderung nach einer Mindestverzinsung, die im Rahmen der Konsultation nicht ausführlich angebracht worden sei.
Sie habe auch nicht unter Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz Sachverhaltsermittlungen unterlassen. Soweit ein Wagniskorrekturzuschlag gefordert werde, fehle es schon an umfangreichen ökonomischen Sachvortrag, welcher Anlass für eine weitergehende Überprüfung hätte geben können. Dies gelte auch für die Beanstandungen hinsichtlich des Verzichts auf eine Mindestverzinsung. Schließlich ergebe sich auch im Zusammenhang mit der Differenzierung zwischen Anlagen im Kapitalkostenaufschlag und Anlagen im Instrument der Investitionsmaßnahme kein Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz. Sie habe hierzu umfangreiche Ausführungen gemacht. Für einen Verstoß gegen § 24 VwVfG komme es nicht darauf an, ob die Begründung geteilt werde.
Die Festlegung sei auch im Übrigen rechtmäßig. Insbesondere sei die aus Tenorziffer 1 folgende Unterscheidung zwischen Neu- und Bestandsanlagen nicht zu beanstanden. Ein Verstoß gegen die Vorgaben aus § 21 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 Buchst. a EnWG sei zu verneinen, was bereits die Abweichungs- und Ergänzungsbefugnis nach § 21 Abs. 3 Satz 5 EnWG veranschauliche, deren Bedeutung sich gerade nicht darauf beschränke, Rechtsverordnungen in Festlegungen zu überführen. Zudem sei die Heranziehung unterschiedlicher Zinssätze dem kalkulatorischen System nicht fremd. Der Vorwurf, diese Differenzierung sei unwissenschaftlich, sei zurückzuweisen. Vielmehr existiere ein Vorschlag zur Einführung eines sogenannten Split Cost of Capital (vgl. NERA, Stellungnahme zum Eckpunktepapier vom 15. August 2023, S. 3). Darüber hinaus ergäben sich aus der Praxis des Regulierungssystems gewichtige Gründe für die Verwendung unterschiedlicher Zinssätze.
Die hiergegen gerichteten Bedenken seien nicht überzeugend. Soweit beanstandet werde, dass die jährlichen Schwankungen die Planungssicherheit beeinträchtigten, sei zu entgegnen, dass der derzeitige Neuanlagenzinssatz günstiger sei als derjenige aus den Festlegungen vom 12. Oktober 2021. Dass die Neuanlagenverzinsung perspektivisch wieder sinken könne, liege in der Natur der Sache. Im Übrigen betrachteten Investoren die mögliche Gesamtrendite, die maßgeblich von den Beschlüssen vom 12. Oktober 2021 beeinflusst werde.
Der Einwand, das Argument einer „Absicherungsmöglichkeit gegen Zinsänderungen“ gehe bei Eigenkapital fehl, verkenne, dass Fremd- und Eigenkapital hier zusammen betrachtet werden müssten. In der historischen Niedrigzinsphase habe der sogenannte Leverage-Effekt genutzt werden können, um in Zukunft erforderliches Eigenkapital zu bilden. Hiervon hätten nach ihrer Kenntnis insbesondere die Muttergesellschaften von Netzbetreibern Gebrauch gemacht, um günstiges Fremdkapital bei den Netztöchtern als Eigenkapital einzubringen. Der Vorhalt, bei höherer Verschuldung (konsolidiert betrachtet) erhöhe sich auch die Renditeanforderung, überzeuge nicht. Es sei ihre Aufgabe, den Eigenkapitalzinssatz gemäß der verordnungsrechtlichen Finanzierungsstruktur auf Netzbetreiberebene zu ermitteln. Das tatsächlich eintretende Verhältnis von Fremd- zu Eigenkapital werde in der Realität davon abweichen. Dennoch könne es genutzt werden, um die Eigenkapitalrendite zu steigern.
Soweit geltend gemacht werde, dass bilanzielle Renditeableitungen nicht belastbar seien, da sie zu verzerrten (d.h. regelmäßig zu höheren) Renditen führten, weil das kalkulatorische Eigenkapital höher sei als das bilanzielle Eigenkapital, werde auf Beschwerdeführerseite verkannt, dass sich die beschriebenen Unterschiede bei Neuinvestitionen nur marginal auf die berechnete Eigenkapitalquote auswirkten. Dies liege daran, dass sich die Abschreibungsdauern – bilanziell und kalkulatorisch betrachtet – angeglichen hätten. Der weitere Vorwurf, die Argumentation sei falsch ausgerichtet worden, weil es nicht um einen angemessenen Eigenkapitalzinssatz für die Muttergesellschaft gehe, sondern um den Zinssatz für den Netzbetreiber gemäß der vorgegebenen Finanzierungsstruktur, verfange ebenfalls nicht. Ein angemessener Zinssatz sei am 12. Oktober 2021 gerade festgelegt worden. Muttergesellschaften müssten allerdings in die Betrachtung einbezogen werden, da sie für die Finanzierungsstruktur essenziell seien.
Die Festlegung führe auch nicht zu einer rechtswidrigen Ungleichbehandlung von Investitionsmaßnahmen. Schon die Wechselmöglichkeit schließe einen Verstoß gegen Art. 3 GG aus. Eine Berechnung etwaiger Vor- und Nachteile sei den Netzbetreibern möglich und zumutbar. Dass eine solche in der Festlegung nicht vorgenommen worden sei, stelle keinen Begründungsmangel im Sinne des § 73 Abs. 1b EnWG dar. Davon abgesehen sei das mit der Festlegung verfolgte Ziel, auf einen unerwartet großen Anstieg von Investitionen durch das sogenannte Osterpaket zu reagieren, hier schlicht nicht einschlägig, da Neuanträge im Sinne von § 23 ARegV seit dem 31. Juli 2021 bzw. 30. März 2022 nicht mehr möglich seien. Insoweit werde auch zu Unrecht moniert, dass eine „Durchfinanzierung“ angenommen worden sei, zumal ein Anstieg der Investitionssummen infolge allgemeiner Teuerung im Rahmen von § 23 ARegV voll anerkannt werde.
Unbegründet sei auch der Vorwurf der unwissenschaftlichen oder sachwidrigen Nichteinbeziehung von Investitionen in den Anschluss einer Biogasanlage. Durch die angegriffene Festlegung werde nicht die Verzinsungsbasis, sondern der anzuwendende Eigenkapitalzinssatz abweichend von den verordnungsrechtlichen Vorgaben bestimmt. Die Einbeziehung von Biosgasanlagen liefe jedoch auf eine Erweiterung der Verzinsungsbasis hinaus, obwohl für Biogasanlagen ein gesondertes Refinanzierungsinstrument existiere (§ 20b GasNEV).
Die Festlegung vom 17. Januar 2024 sei darüber hinaus hinsichtlich beider zur Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes herangezogenen Summanden rechtmäßig. Soweit beanstandet werde, dass ein den gesetzlichen Anforderungen widersprechender Verzinsungsverzug von zweieinhalb Jahren eingeführt worden sei, überzeuge dies nicht. Naturgemäß könnten im Zeitpunkt des Antrags auf Genehmigung des Kapitalkostenaufschlags auf die Erlösobergrenze des Anschaffungsjahres keine vollständigen jahresscharfen Umlaufsrenditen vorliegen. Moniert werde insoweit der im Jahre 2016 mit der Novelle der ARegV eingeführte Mechanismus. Der Vorwurf, die Festlegung habe einen Zeitverzug „wiedereingeführt“, sei daher haltlos. Im Übrigen beruhe dieser Angriff auf der Prämisse, dass der tatsächlich eingetretene Basiszins höher ausfalle als sein Planwert. Verschwiegen werde demgegenüber, dass ebenso der gegenteilige Fall eintreten können.
Auch der Einwand, der Ausgleich von Differenzen zwischen dem Planwert und dem tatsächlich eingetretenen Basiszins über das Regulierungskonto sei unangemessen, könne nicht überzeugen. Es sei nicht Ziel der Festlegung, jahresbezogene Pauschalierungen wie die Verzinsung des Mittelwerts des Regulierungskontos, welche der Berechnungsvereinfachung dienten, auszuhebeln, um auf eine – kaum überprüfbare – tages-, stunden- oder minutengenaue Ermittlung auszuweichen.
Die Übernahme des Wagniszuschlags aus den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 sei ebenfalls rechtmäßig. Die Ermittlung der Marktrisikoprämie nach dem vergangenheitsorientierten Ansatz sei vertretbar und höchstrichterlich bestätigt. Auch die Angriffe gegen die „Verwendung zweier risikoloser Zinssätze“ seien unbegründet. Im konkreten Kontext gebe es kein Gebot einer nominalen Identität. Es seien überdies – was in der Festlegung begründet worden sei – keine neuen Entwicklungen ersichtlich oder in der Konsultation aufgezeigt worden, welche eine Neubewertung des Wagniszuschlags zwingend erfordert hätten. Der historische Ansatz gehe gerade davon aus, dass die Marktrisikoprämie langfristig stabil sei.
Die ansatzimmanenten Unterschiede zwischen den risikolosen Zinssätzen in den beiden Summanden seien auch nicht durch Aufschläge auszugleichen gewesen. Eine potenzielle Inkonsistenz habe sich im Zeitpunkt der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 daraus ergeben können, dass deutsche Staatsanleihen besonders liquide gewesen seien und dies vom Markt bewertet worden sei. Seinerzeit sei die Verfügbarkeitsprämie bei einer zehnjährigen Betrachtung noch festzustellen gewesen. In den letzten Jahren des Betrachtungszeitraums sei dies aber schon nicht mehr der Fall gewesen. Sie habe die Überprüfung für die Jahre 2021 bis 2023 fortgeführt. Eine Verfügbarkeitsprämie sei danach nicht mehr belegbar. Eine Trendumkehr erwarte sie nicht. Auch Laufzeitaspekte seien nicht zu berücksichtigen gewesen. Führe man die Berechnungsmethode fort, ergäben sich auch hier negative Werte.
Sofern hinsichtlich des Beta-Faktors neue Erkenntnisse vorgelegen hätten, wäre deren Berücksichtigung zu Ungunsten der Netzbetreiber ausgefallen. Der Zweck der Festlegung wäre konterkariert worden. Sie habe mit der Übernahme des Wagniszuschlags auch nicht eine „unwissenschaftliche Methode“ etabliert. Bei diesem Vorwurf würden Methode und eine Wertanpassung innerhalb einer methodisch festgelegten Formel verwechselt.
Den gesetzlichen Anforderungen an die Wissenschaftlichkeit der Methode genüge auch die Mittelwertbildung aus dem arithmetischen und dem geometrischen Mittel der Weltmarktrisikoprämie. Ein greifbar überlegener Ansatz werde nicht aufgezeigt. Ebenso unbedenklich sei die Ermittlung des risikolosen Zinssatzes in der Marktrisikoprämienformel anhand von Bonds. Eine greifbare methodische Überlegenheit von Bills gegenüber Bonds sei dem Vorbringen der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen nicht zu entnehmen. Insbesondere sei zu Recht die Perspektive eines langfristigen Investors eingenommen worden.
Ein Zuschlag für Herausforderungen der Gas- oder Stromnetzbetreiber sei nicht geboten gewesen. Sie habe im Rahmen der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 entsprechende Risikoanalysen durchgeführt. Ihr Vorgehen sei gerichtlich nicht beanstandet worden. Die Festlegung vom 17. Januar 2024 sei gerade als Zeugnis dafür anzusehen, dass sie sich fortlaufend mit den Veränderungen auseinandersetze und mit den ihr zur Verfügung stehenden regulatorischen Instrumenten darauf reagiere.
Auch der Geltungsbeginn der Festlegung laut Tenorziffer 2 sei rechtmäßig. Entgegen der Meinung einiger Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen habe sie nicht einfach nur behauptet, dass der deutliche Zinsanstieg sich erst verzögert ab dem Jahre 2024 auswirken dürfte, sondern dies zu Recht damit begründet, dass die Umsetzung von Netzausbau- oder Umbauprojekten generell von langfristiger Natur sei. Die gewählte konjunktivische Formulierung sei zutreffend, weil es auf eine verzögerte Auswirkung bei jedem einzelnen Netzbetreiber nicht ankomme. Zudem liege es in der Natur der Festlegung eines kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes (bzw. der Methodik zur seiner Bestimmung), dass sich der festgelegte Wert von dem tatsächlich eingetretenen Wert unterscheide. Schwankungen seien systemimmanent. Das Auftreten von Sondereffekten im aktuellen Zeitraum könne nicht ohne weiteres Zweifel an der Angemessenheit des gefundenen Ergebnisses begründen.
Es treffe auch nicht zu, dass ein Abgleich zwischen den Investorenerwartungen der Kapitalgeber und der regulatorisch zugestandenen Rendite unterblieben sei. Vielmehr habe sie in der Festlegung darauf hingewiesen, dass es keine neueren Entwicklungen gegeben habe, die eine Neubewertung des Wagniszuschlags als zwingend erforderlich erscheinen ließen. Darüber hinaus sei zu beachten, dass nicht allein das Interesse der Netzbetreiber an einer möglichst hohen Verzinsung zu berücksichtigen sei. Die Neuregelung müsse vielmehr auch den weiteren Zwecken nach § 1 EnWG dienen. Bei Abwägung dieser Interessen erscheine es ihr nicht angemessen, den Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht auszudehnen. Es gebe auch keinen Anspruch auf Einbeziehung der Jahresscheiben der Jahre 2022 und 2023. Dies widerspräche dem Sinn und Zweck der Festlegung. Um eine „bedingungslose“ Sicherstellung der Investitionsfähigkeit sei es ihr nicht gegangen.
Die Regelungen zum Geltungsbeginn verstießen auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Investitionen der Jahre 2022 und 2023 seien bereits weitgehend geplant und finanziert und nicht unvorhergesehen. Die für Gas- und Stromnetzbetreiber unterschiedliche Geltungsdauer beruhe auf dem Lauf der jeweiligen Regulierungsperioden.
Auch der weitere Vorwurf, die Festlegung setze mit der zeitlichen Zäsur Fehlanreize für Anlagen im Bau, sei zurückzuweisen. Zwar habe es vorteilhaft sein können, eine Fertigstellung in das Jahr 2024 zu verschieben. Dabei habe es sich aber um ein sehr kurzfristiges und durch den Systemwechsel bedingtes Übergangsphänomen gehandelt.
Es sei auch nicht geboten gewesen, eine Plausibilisierung der Marktrisikoprämie vorzunehmen. Insbesondere habe kein Anlass dazu bestanden, anhand von Entscheidungen ausländischer Regulierungsbehörden einen Durchschnittswert zu bilden und sich an diesem zu orientieren. Auch ein Abgleich mit Maßnahmen, die andere europäische Regulierungsbehörden nach der Zinswende vorgenommen hätten, habe unterbleiben können. Sie habe primär auf das Osterpaket reagiert, das eine Besonderheit der deutschen energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen darstelle.
Sofern gerügt werde, dass die Eigenkapitalzinssätze der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 nicht abgeändert worden seien, könne auch dieser Angriff keinen Erfolg haben. Gegenstand des hiesigen Verfahrens sei allein die Festlegung vom 17. Januar 2024. Diese diene nicht der Anpassung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021. Weil diese Frage nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens gewesen sei, könne sie auch nicht den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bilden, sondern sei vielmehr im zweiten Musterverfahrenskomplex zu klären. Davon abgesehen sei ihr Ermessen nicht „auf Null“ reduziert.
Mit Schriftsatz vom 13. Juni 2025 hat die Bundesnetzagentur ihr Vorbringen ergänzt und geltend gemacht, dass von den Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen keine relevanten Anhaltspunkte für eine Eigenkapitalknappheit vorgebracht worden seien. Kapitalanleger qualifizierten etwa den größten deutschen Energiekonzern (…) als „sicheren Hafen“. Der Aktienwert sei seit Januar 2025 um mehr als 30 % gestiegen. Das Geschäft mit den Stromnetzen werde als der „größte Gewinnbringer“ bezeichnet. Ein Abzug von Eigenkapital in relevantem Umfang sei auch sonst nicht zu beobachten. Bei einem Übertragungsnetzbetreiber habe es eine Kapitalerhöhung im Umfang von … Euro gegeben und eine weitere sei schriftlich vereinbart. Auch ein anderer Übertragungsnetzbetreiber habe finanzstarke Investoren gefunden. Überdies würden Finanzmittel durch Anleihen erfolgreich akquiriert. Dass der niederländische Staat seine Anteile an der Beschwerdeführerin der Musterverfahren VI-3 Kart 453/24 [V] und VI-3 Kart 468/24 [V] (bzw. der entsprechenden unmittelbaren Gesellschafterin) nicht verkauft habe, habe deutsche haushaltsverfassungsrechtliche Gründen gehabt. Auch die Investitionsfähigkeit bleibe gewährleistet. So habe etwa … in den Jahren 2024 und 2025 seine Investitionspläne erweitert. Entsprechende Entwicklungen ließen sich auch bei zahlreichen weiteren Netzbetreibern beobachten.
Auch die Kritik an der Berücksichtigung von Effekten einer Fremdkapitalfinanzierung gehe fehl. 70 bis 80 % der Umsätze aus Netzentgelten im Strombereich entfielen auf Netzbetreibergesellschaften, die in der Regel durch eine Konzernmutter mit dem notwendigen Eigenkapital ausgestattet würden. So erfolge auch die Absicherung gegen Zinsänderungsrisiken auf Konzernebene. Bei kleineren Netzbetreibern würden Absicherungsgeschäfte zum Teil nicht selten über kommunale Haushalte bewirkt.
Im Fall der das Netzgeschäft prägenden Konzernfinanzierung werde der Kapitalbedarf auf Unternehmensebene geplant. Die Netztöchter würden durch die Finanzierungsstruktur der Muttergesellschaft geprägt. Dies bedeute, dass auch das Rating der Muttergesellschaft an dem tatsächlichen Verhältnis von Fremd- und Eigenkapital ausgerichtet sei. Die Vorteile, die sich aus der Zinsdifferenz ergäben, verblieben einseitig beim Netzbetreiber. Auf die Bonität der Muttergesellschaft habe eine höhere Fremdkapitalaufnahme einen allenfalls geringen Einfluss, dies eingedenk des stabilen Geschäftsmodells.
Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 2. Juli 2025 Bezug genommen, in der die Musterverfahren aus beiden Komplexen im allseitigen Einverständnis gemeinsam verhandelt worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat insgesamt keinen Erfolg.
I. Die Beschwerde ist mit den zuletzt gestellten Anträgen als Verpflichtungsbeschwerde statthaft und auch sonst zulässig.
1. Die Statthaftigkeit richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren, welches bei Zweifeln durch Auslegung zu ermitteln ist (Senatsbeschlüsse vom 23. Oktober 2024 – VI-3 Kart 466/24 [V], juris Rn. 98; vom 5. Juli 2023 – VI-3 Kart 29/22 [V], juris Rn. 22). Wird der Erlass eines Verwaltungsakts im Sinne von § 35 VwVfG begehrt, ist die Beschwerde als Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3 EnWG) statthaft (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Oktober 2024 aaO). Dies ist hier der Fall. Die Beschwerdeführerin macht im Sinne von § 75 Abs. 3 EnWG einen Rechtsanspruch auf eine regulierungsbehördliche Entscheidung geltend, indem sie neben der Aufhebung der Festlegung vom 17. Januar 2024 den Erlass einer neuerlichen, ihr günstigeren Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats begehrt.
2. An der Verfolgung ihres Rechtsschutzziels ist die Beschwerdeführerin nicht ganz oder zum Teil aus verfahrensrechtlichen Gründen gehindert. Insbesondere steht es der Beschwerdeführerin frei, sich nicht nur gegen die Höhe des mit dem Beschluss vom 17. Januar 2024 vorgegebenen kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes zu wenden, sondern zugleich auch den sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der Festlegung zu beanstanden und damit geltend zu machen, dass die Eigenkapitalzinssätze in weitergehendem Umfang – etwa durch Erlass einer insgesamt die Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 ändernden oder ersetzenden Entscheidung – anzupassen seien.
a) Dass die Beschwerdeführerin das vorgenannte doppelte Rechtsschutzziel verfolgt, ergab sich bereits aus ihrer Beschwerdebegründung und ist durch die in mündlicher Verhandlung erklärte Bezugnahme auf das Vorbringen aus dem zweiten Musterverfahrenskomplex (Verfahren VI-3 Kart 801/24 [V]) nur klargestellt worden.
aa) Nach allgemeinen Regeln (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2006 – 6 B 47/06, juris Rn. 13) ist der Streitgegenstand einer Verpflichtungsbeschwerde die Rechtsbehauptung des Beschwerdeführers, er habe einen Anspruch auf Erlass des beantragten Verwaltungsakts. Dies gilt entsprechend für sogenannte Bescheidungsbegehren. Dort bildet der prozessuale Anspruch auf Neubescheidung den Streitgegenstand (vgl. BVerwG aaO), mit welchem der Beschwerdeführer das Ziel des Erlasses einer ihm günstigeren Entscheidung verfolgt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. April 2015 – EnVR 16/14, juris Rn. 17; vom 6. November 2012 – EnVR 101/10, juris Rn. 29, wo zusätzlich auf die Anfechtung der Verwaltungsentscheidung und den Sachverhalt, der dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegt, abgestellt wird). Gebunden ist das Gericht nur an das Ziel der Beschwerde, nicht aber an die rechtliche Begründung, die der Beschwerdeführer dafür anführt (BGH, Beschluss vom 6. November 2012 aaO Rn. 27). Erwägungen des Beschwerdeführers zu der Rechtsauffassung, die im Fall einer Neubescheidung zugrunde zu legen sei, werden nicht zum Bestandteil des Streitgegenstands (vgl. BVerwG aaO Rn. 14).
bb) Streitgegenstand der Beschwerde ist danach nicht bloß ein Anspruch auf neuerliche Entscheidung über die Höhe eines regulierungsbehördlich festgelegten kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag. Vielmehr zielt die Beschwerdeführerin auch darauf ab, nach dem Eintritt der sogenannten Zinswende eine abermalige, ihr günstigere Entscheidung über die Eigenkapitalverzinsung der Teile des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (insbesondere des Sachanlagevermögens) einschließlich derjenigen Neuinvestitionen zu erwirken, die nicht in den Anwendungsbereich der Festlegung vom 17. Januar 2024 fallen und für die somit bislang allein die Festlegungen vom 12. Oktober 2021 maßgeblich sind.
(1) Die Bundesnetzagentur hat mit ihrer Entscheidung vom 17. Januar 2024 den kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatz für bestimmte Anlagen im Kapitalkostenaufschlag festgelegt. Ihren Beschluss hat sie auf ihre kurz zuvor mit dem Gesetz zur Anpassung des Energiewirtschaftsrechts an unionsrechtliche Vorgaben und zur Änderung weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1) neu gefassten Befugnisse gestützt. Bis dahin hat sie Entscheidungen zur Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung im Wesentlichen allein aufgrund der übergangsweise noch fortgeltenden Bestimmungen in § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV getroffen. Über die Verzinsungsbasis hatte die Bundesnetzagentur hierbei nicht zu befinden. Denn es war verordnungsrechtlich vorgeschrieben, was zum betriebsnotwendigen Eigenkapital zählte und welcher Anteil des betriebsnotwendigen Vermögens maximal mit dem gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV festgelegten Eigenkapitalzinssatz zu verzinsen war (vgl. § 7 Abs. 1 StromNEV bzw. GasNEV). Zudem gaben die Bestimmungen in Anlage 2a Abs. 4 Nr. 9 zu § 6 Abs. 3 ARegV sowie § 10a Abs. 7 Satz 2 ARegV vor, dass die für die jeweilige Regulierungsperiode geltenden – d.h. die gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV durch die Regulierungsbehörde bestimmten – kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze auch im Kapitalkostenaufschlag und Kapitalkostenabzug anzuwenden waren (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2020 – EnVR 59/19, juris Rn. 37 ff.). Lediglich im Hinblick auf die Kapitalkosten einer genehmigten Investitionsmaßnahme im Sinne des § 23 ARegV bedurfte es noch einer gesonderten regulierungsbehördlichen Regelung zur Eigenkapitalverzinsung, mit der die Bundesnetzagentur wiederum den Zinssatz im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV für maßgeblich erklärt hat (siehe dazu den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 2. Mai 2012 – BK4-12-656).
(2) Mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 ist die Bundesnetzagentur von diesen Grundsätzen abgewichen, indem sie vorgegeben hat, dass bei den von ihr berücksichtigten Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag – und damit allein für diese – ein anderer als der mit den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 bestimmte Zinssatz in Ansatz zu bringen sei. Sie hat diese Entscheidung nach Eintritt der sogenannten Zinswende im Jahre 2022 getroffen.
(3) Die Beschwerdeführerin hält dies für rechtswidrig. Sie meint insbesondere, dass es aus der maßgeblichen Investorensicht nur einen einzigen Eigenkapitalzinssatz gebe und dass sich die Bundesnetzagentur unzureichend mit der Frage einer sogenannten „ganzheitlichen Anpassung“ befasst habe, die zwingend erforderlich gewesen wäre (S. 64 und 66 der Beschwerdebegründung zum ursprünglichen Hilfsantrag zu 3, in mündlicher Verhandlung heraufgestuft zum Antrag zu 2). Hierbei handelt es sich nicht um bloße Rechtsausführungen, die den Standpunkt der Beschwerdeführerin stützen sollen. Vielmehr ist dieser rechtlichen Begründung zugleich das Rechtsschutzziel zu entnehmen, die Bundesnetzagentur zu verpflichten, eine Entscheidung über eine die Festlegungen vom 12. Oktober 2021 bestenfalls insgesamt ändernde oder ersetzende Regelung zu treffen.
c) Soweit die Beschwerde (auch) darauf gerichtet ist, eine regulierungsbehördliche Entscheidung über den Erlass einer die Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 bestenfalls insgesamt ändernden oder ersetzenden Festlegung zu erwirken, ist die Beschwerdeführerin an der Verfolgung dieses Rechtsschutzziels auch nicht aus anderen Gründen gehindert. Die Bundesnetzagentur meint zu Unrecht, dass die Berechtigung des Verlangens nach einer generellen Anhebung der Zinssätze nicht Gegenstand des hiesigen Beschwerdeverfahrens sein könne, sondern in den Musterbeschwerdeverfahren gegen die ab Februar 2024 jeweils per Email erklärte Ablehnung einer Änderung gemäß § 29 Abs. 2 EnWG zu prüfen sei. Die positive Entscheidung der Bundesnetzagentur für eine lediglich punktuelle Neubestimmung des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes – konkret für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag – beschränkt nicht den gerichtlichen Prüfungsumfang.
aa) Die Bestimmung des Streitgegenstands ist Sache des Klägers (BGH, Urteil vom 31. Mai 2022 – VI ZR 804/20, juris Rn. 10). Sie obliegt hier mithin der Beschwerdeführerin und nicht der Bundesnetzagentur.
bb) Die so eröffnete Möglichkeit zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Entscheidung über eine Abänderung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 nach § 29 Abs. 2 EnWG anlässlich der Festlegung vom 17. Januar 2024 führt auch nicht zu einer Überfrachtung des Beschwerdeverfahrens mit sachfremden Fragestellungen oder einer Beeinträchtigung des behördlichen Handlungsspielraums. Dass es dazu nicht kommt, gewährleistet bereits das – hier erfüllte – Antragserfordernis im Sinne des § 75 Abs. 3 EnWG.
Danach setzt eine zulässige Beschwerde die Stellung eines Antrags (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 – EnVR 88/23, juris Rn. 64; vom 25. Februar 2025 – EnVR 89/23, juris Rn. 64) oder zumindest die vorgerichtliche Befassung der Regulierungsbehörde mit dem Antragsgegenstand voraus (Senatsbeschluss vom 5. November 2014 – VI-3 Kart 90/13 [V], juris Rn. 32). Die vorgenannten Voraussetzungen sind hier erfüllt.
(1) Eine Abänderung der Festlegung(en) vom 12. Oktober 2021 war im Konsultationsverfahren nahezu einhellig gefordert und unter anderem von der Beschwerdeführerin auch mit weiterem Schreiben beantragt worden (vgl. dazu die Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 523/25 [V] und VI-3 Kart 525/25 [V]). Jedenfalls in den Gründen der Festlegung hat die Bundesnetzagentur sich mit diesem Anliegen sachlich befasst. Insbesondere hat sie erörtert, ob die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung in weitergehendem Umfang an die veränderten Verhältnisse anzupassen sei. In diesem Zusammenhang hat die Bundesnetzagentur die Forderung nach einer generellen Neufestlegung der Zinssätze erwähnt, aber gemeint, dass eine zwingende Notwendigkeit zu einer Einbeziehung von Bestandsanlagen in die Neuregelung nicht erkennbar sei.
(2) Die Verwendung des Begriffs der „Bestandsanlage“ (oder „Bestandsinvestition“) lässt auch nicht die Deutung zu, dass sich die Bundesnetzagentur ihrer Antwort auf die Frage nach einer Änderung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 in der Festlegung vom 17. Januar 2024 noch enthalten haben könnte. Soweit die Bundesnetzagentur in ihrer Beschwerdeerwiderung aus dem zweiten Musterverfahrenskomplex (dort S. 12 f.) vorbringt, dass es sich hierbei um ein Synonym für vor dem 1. Januar 2024 fertiggestellte Nachbasisjahrinvestitionen gehandelt habe, nimmt sie eine unzulässige Begriffsverengung vor. Denn träfe diese Deutung zu, stellten die weiteren Ausführungen zum zeitlichen Anwendungsbereich der Festlegung vom 17. Januar 2024 eine offensichtlich überflüssige Zweitbegründung dar. Zudem ergäbe sich ein unauflösbarer Widerspruch dazu, dass die Bundesnetzagentur in ihren später versandten Emails in unmittelbarem Zusammenhang mit der Forderung nach einer Festlegungsänderung gemäß § 29 Abs. 2 EnWG abermals das Wort „Bestandsinvestitionen“ verwendet hat.
cc) Davon abgesehen ist ohnehin davon auszugehen, dass der Beschluss vom 17. Januar 2024 hinsichtlich der Nichtanpassung der am 12. Oktober 2021 festgelegten Eigenkapitalzinssätze eine negative Regelungswirkung entfaltet. Dementsprechend ergäbe sich eine Beschränkung des Prüfungsumfangs in dem von der Bundesnetzagentur geltend gemachten Sinn selbst dann nicht, wenn man auch in Verpflichtungssituationen die Anfechtung der Verwaltungsentscheidung und den Sachverhalt, der dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2012 – EnVR 101/10, juris Rn. 29), zur Bestimmung und Umgrenzung des Streitgegenstands heranzöge.
(1) Bei der Ermittlung des Regelungsgehalts eines Verwaltungsakts ist von seinem verfügenden Teil auszugehen (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2024 – EnVR 3/22, juris Rn. 60). Nach dem bloßen Wortlaut der Entscheidungsformel hat die Bundesnetzagentur sich mit dem Beschluss vom 17. Januar 2024 auf eine positive Regelung zur Bestimmung des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag beschränkt. Dies gilt im Ausgangspunkt auch eingedenk der unter Nr. 1 Buchst. e der Entscheidungsformel zum Ausdruck gebrachten Nichtgewährung „weiterer Zuschläge“, da dieser Ausspruch nach der gewählten Gliederung einen Unterpunkt der gegenständlich beschränkten Neubestimmung des Zinssatzes darstellt.
(2) Allerdings ist bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswerts eines Verwaltungsakts auch dessen Begründung heranzuziehen, weil sie erläutert, warum die Behörde den verfügenden Teil ihres Verwaltungsakts so und nicht anders erlassen hat. Die Begründung bestimmt damit den Inhalt der getroffenen Regelung mit, so dass sie in aller Regel unverzichtbares Auslegungskriterium ist (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 – EnVR 9/17, juris Rn. 14). Danach entfaltet die Festlegung hinsichtlich der Nichtanpassung der am 12. Oktober 2021 bestimmten Eigenkapitalzinssätze aus Sicht eines objektiven Dritten (entsprechend § 133, § 157 BGB) Regelungswirkung.
(a) Das entsprechende Begehren hat die dafür zuständige vierte Beschlusskammer der Bundesnetzagentur in der Festlegungsbegründung vorbehaltlos zurückgewiesen. So hat sie etwa nicht von einer noch andauernden Prüfung einzelner Anträge berichtet oder gar – wie punktuell für „Offshore-Investitionen und Interkonnektoren“ (S. 16 der Festlegung) – voraussichtlich anstehende Maßnahmen angekündigt. Vielmehr hat sie im Anschluss an die Wiedergabe der Forderung nach einer generellen Neufestlegung der Zinssätze gemeint, dass eine zwingende Notwendigkeit zu einer Einbeziehung von Bestandsanlagen in die Neuregelung nicht erkennbar sei und dafür drei Argumente angeführt. Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen musste ein objektiver Dritter – erst recht wenn er zuvor selbst eine solche Anpassung beantragt hatte – die positive Entscheidung der Bundesnetzagentur für eine nur den Kapitalkostenaufschlag betreffende Maßnahme, den Ausspruch der Nichtgewährung „weiterer Zuschläge“ sowie die Vorgaben zum sachlich-zeitlichen Anwendungsbereich unter Nr. 2 der Entscheidungsformel als eine netzbetreiberübergreifende und rechtsverbindliche Zurückweisung des bezeichneten weitergehenden Begehrens verstehen. Bestärkt wurde er in diesem Verständnis durch die ihm bekannte Wirkung einer Entscheidung über die Eigenkapitalzinssätze nach den bisherigen Vorschriften in § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV. Die positive Festlegung eines Zinssatzes schließt es aus, einen höheren Zinssatz in Ansatz zu bringen. Für einen objektiven Dritten drängte sich deshalb auf, dass die Bundesnetzagentur mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 nicht nur über die Zinssatzhöhe für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag, sondern ebenso verbindlich über die gegenständlichen Grenzen einer Neubestimmung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze nach Eintritt der Zinswende entscheiden wollte.
(b) Die gegen diese Auslegung gerichteten Einwände einzelner Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen greifen nicht durch.
(aa) Soweit sie darauf verweisen, dass die Anpassungsanträge in der Festlegungsbegründung keine Erwähnung gefunden hätten, trifft dies nicht zu. Vielmehr ist der von der Bundesnetzagentur gebrauchte Begriff der „Forderung“ im hier maßgeblichen Zusammenhang durchaus als Synonym für einen „Antrag“ zu verstehen. Denn zum einen enthielten die von der Bundesnetzagentur in Bezug genommenen Stellungnahmen im Konsultationsverfahren bisweilen ausdrücklich so bezeichnete Anträge gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG (vgl. dazu die Eingabe von … vom 4. Dezember 2023). Zum anderen handelt es sich bei § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG – anders als etwa § 31 EnWG – nicht um eine Vorschrift eines speziellen Antragsverfahrens, sondern dem Wortlaut nach um eine bloße Kompetenznorm, von der laut den Stellungnahmen und Antragsschriften Gebrauch gemacht werden sollte, um die netzbetreiberübergreifend anwendbaren Festlegungen vom 12. Oktober 2021 für die Gesamtheit der Adressaten – und eben nicht nur zu Gunsten einzelner Antragsteller – abzuändern. Aus diesem Grund steht – entgegen der Auffassung einzelner Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen – auch die Rechtsnatur der Festlegung vom 17. Januar 2024 nicht der Annahme entgegen, mit ihr sei über die Frage einer (Nicht-) Anpassung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 mit Regelungswirkung entschieden worden.
(bb) Die besagte Auslegung der Festlegung vom 17. Januar 2024 wird schließlich auch nicht durch das weitere Vorbringen zu den praktischen Abläufen nach Eingang der Antragsschriften in Zweifel gezogen. Dass die Bundesnetzagentur etwa gegenüber einzelnen Netzbetreibern im Oktober 2023 angeregt hat, die Anträge zurückzustellen, schließt nicht aus, dass sie wenige Monate später in einer auf alle Netzbetreiber anwendbaren Festlegung eine verbindliche (negative) Regelung zu der aufgeworfenen Frage trifft.
(c) Im Einklang mit dieser Auslegung steht, dass die Bundesnetzagentur im Nachgang zum Festlegungserlass lediglich noch per Email auf die Antragsschriften reagiert hat und zu Recht davon ausgeht, dass dieser Antwort keine Regelungswirkung beizumessen ist. Es handelt sich nicht um einen Zweit- oder Erstbescheid, sondern vielmehr um eine bloße Mitteilung (gegebenenfalls im Sinne einer wiederholenden Verfügung).
(aa) Unter einer wiederholenden Verfügung versteht man die Wiederholung einer (gegebenenfalls bereits unanfechtbaren) Entscheidung oder den Hinweis auf eine solche Entscheidung (BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 1 WB 33/15, BeckRS 2016, 44564 Rn. 35; vgl. auch BFH, Beschluss vom 16. Juli 2024 – XI B 9/24, juris Rn. 5). Sie ist abzugrenzen vom Zweitbescheid, mit dem eine durch Verwaltungsakt getroffene Regelung nach erneuter sachlicher Prüfung im Ergebnis bestätigt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2010 – 2 B 23/10, juris Rn. 7). Ob ein Bescheid (ganz oder teilweise) als Zweitbescheid oder lediglich als wiederholende Verfügung anzusehen ist, bestimmt sich danach, ob und inwieweit die Behörde durch ihre Verlautbarung eine neue Sachentscheidung getroffen hat. Das ist durch Auslegung des Bescheids zu ermitteln (BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2016 aaO).
(bb) Sowohl die Form und Gestalt als auch der Inhalt der im Nachgang zur Festlegung vom 17. Januar 2024 erfolgten Reaktion auf die Antragsschriften sprechen gegen eine Regelungswirkung.
Die Antwort auf die Antragsschrift hat lediglich ein Beschlusskammermitglied verfasst und bloß per Email übermittelt. An einer Zustellung per Zustellungsurkunde – auf welche der Senat unter anderem in einem Beschluss vom 12. Oktober 2015 (VI-3 Kart 119/14 [V], juris Rn. 39) im Rahmen der Auslegung abgestellt hatte – fehlt es. Auch von einer ausdrücklichen Antragsablehnung – etwa in einer Entscheidungsformel – hat die Bundesnetzagentur abgesehen. Vielmehr wird bereits die Existenz eines Antragsrechts verneint. Auch eine Rechtsbehelfsbelehrung findet sich nirgends (dies gegen eine intendierte Regelungswirkung anführend: LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 4. Dezember 2015 – L 8 61/13, juris Rn. 47). Soweit eine Prüfung erwähnt wird, handelt es sich dabei nicht um einen selbständigen Prozess, sondern vielmehr offensichtlich um eine Bezugnahme auf Handlungen anlässlich des in den Erlass der Festlegung vom 17. Januar 2024 mündenden Verfahrens. In eben dieser Festlegung wurde die Frage nach einer generellen Anpassung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze bereits eingehend behandelt und dies in Kenntnis der Argumente, welche seitens der Netzbetreiber zuvor mit ihren Antragsschreiben vorgebracht worden waren. Dementsprechend enthält die Email auch nicht eine inhaltlich über die Ausführungen in der Festlegung vom 17. Januar 2024 hinausgehende Begründung der regulierungsbehördlichen Auffassung, sondern beschränkt sich im Kern auf eine knappe Zusammenfassung des schon am 17. Januar 2024 gefundenen Ergebnisses.
dd) Es fehlt auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis, soweit die Beschwerdeführerin sich nicht nur gegen die Höhe des Neuanlageneigenkapitalzinssatzes wendet, sondern (auch) eine Verpflichtung zur Entscheidung über den Erlass einer die Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 in weitergehendem Umfang ändernden oder ersetzenden Festlegung begehrt. Das Rechtsschutzbedürfnis hierfür ist insbesondere nicht durch die spätere Einlegung der Beschwerden mit den Aktenzeichen VI-3 Kart 523/25 [V] und VI-3 Kart 525/25 [V] entfallen.
(1) Die Beschwerdeführerin hat die besagten Verfahren anlässlich des Erhalts der Email angestrengt, weil die Bundesnetzagentur ihrem Antrag auf nachträgliche Anpassung der am 12. Oktober 2021 festgelegten Eigenkapitalzinssätze nicht gefolgt ist. Es handelt sich um bislang nicht begründete Beschwerden, weil die Verfahren im zweiten Musterverfahrenskomplex nach § 78a EnWG ausgesetzt worden sind.
(2) Dass ein Anspruch auf Vornahme einer Änderung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 (§ 83 Abs. 4 EnWG) den Streitgegenstand der Verfahren VI-3 Kart 523/25 [V] und VI-3 Kart 525/25 [V] bildet, kann unterstellt werden. Das hätte nicht den Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für den hier gestellten Neubescheidungsantrag zur Folge, soweit er auf eine neuerliche Entscheidung über die Eigenkapitalzinssätze außerhalb des Kapitalkostenaufschlags gerichtet ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur grundsätzlichen Unzulässigkeit einer – früher rechtshängigen – positiven Feststellungsklage wegen einer nachfolgend in einem weiteren Rechtsstreit erhobenen Leistungsklage (BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 – VII ZR 52/12, juris Rn. 10) ist nicht auf die hiesige Konstellation übertragbar. Dem steht bereits entgegen, dass die Festlegung vom 17. Januar 2024 Regelungswirkung hinsichtlich des auf Änderung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 gerichteten Begehrens entfaltet und dazu auch kein weiterer Bescheid ergangen ist.
3. Die Beschwerdeführerin ist schließlich auch beschwerdebefugt. Es ist nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass ihr der geltend gemachte Anspruch zusteht.
Dies gilt auch, soweit die Beschwerdeführerin die Nichtgeltung der Festlegung für das Jahr 2023 beanstandet und vorbringt, dass es rechtswidrig sei, Bestandsanlagen anders zu verzinsen als ab dem Jahr 2024 aktivierte Anlagegüter im Kapitalkostenaufschlag. Ob die Bundesnetzagentur entweder kraft ihrer neu geschaffenen Kompetenzen oder gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG dazu ermächtigt ist, die für Neuinvestitionen ab dem 1. Januar 2024 getroffene Regelung auf frühere Kalenderjahre zu erstrecken oder gar rückwirkende Regelungen für sämtliche Anlagegüter zu treffen, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Beschwerde.
II. Die Beschwerde ist unbegründet. Der Beschwerdeführerin steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Die Grundentscheidung der Bundesnetzagentur für eine bloß punktuelle, nur Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag betreffende Neubestimmung des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes ist nicht zu beanstanden. Insbesondere ist ihr eine solche Entscheidung weder generell untersagt noch ist sie unter dem Gesichtspunkt einer Ermessensreduzierung „auf Null“ dazu verpflichtet gewesen, zugleich oder stattdessen (auch) die Eigenkapitalzinssatzfestlegungen vom 12. Oktober 2021 abzuändern (dazu B II 1 bis B II 3). Die Festlegung vom 17. Januar 2024 erweist sich auch im Übrigen als rechtsfehlerfrei. Die für die Höhe des Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag getroffenen Vorgaben unterliegen keinen Bedenken (hierzu B II 4). Ebenso wenig ist die Ermessensentscheidung über den Anwendungsbereich und – damit verknüpft – die Nichtanpassung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 zu beanstanden (dazu B II 5).
1. Die Beschwerde hat nicht schon deshalb Erfolg, weil die Bundesnetzagentur prinzipiell dazu verpflichtet gewesen wäre, von einer punktuellen Neubestimmung des Zinssatzes abzusehen und stattdessen von der Möglichkeit einer Änderung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 Gebrauch zu machen. Der Bundesnetzagentur war und ist es nicht generell untersagt, bei der Festlegung der Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze nach dem Zeitpunkt der Entstehung von Anschaffungs- und Herstellungskosten zu differenzieren. Ein derartiges Verbot ergibt sich weder aus dem Unionsrecht noch aus dem nationalen Recht. Es fehlt auch nicht an der gebotenen regulierungsbehördlichen Begründung des gewählten Ansatzes.
a) Das Unionsrecht legt der Bundesnetzagentur in erster Linie die Verpflichtung auf, zumindest die in Art. 59 Abs. 7 RL (EU) 2019/944 bzw. Art. 41 Abs. 6 RL 2009/73/EG (zukünftig Art. 78 Abs. 7 RL (EU) 2024/1788) genannten Bedingungen oder Methoden mit ausreichendem Vorlauf vor deren Inkrafttreten festzulegen oder zu genehmigen. Hierbei kommt ihr ein Wertungsspielraum zu. Dieser darf nicht durch den nationalen Gesetz- und Verordnungsgeber umfangreich vorstrukturiert werden (dazu im Einzelnen EuGH, Urteil vom 2. September 2021 – C-718/18, RdE 2021, 534 Rn. 103 ff.; BT-Drucks. 20/7310, S. 1). Ihr Spielraum wird aber durch Grundsätze und Regeln beschränkt, die mittels eines detaillierten normativen Rahmens auf Unionsebene festgelegt werden (vgl. EuGH aaO Rn. 132).
Zu diesen rahmensetzenden Regeln zählt in materieller Hinsicht die Vorgabe, die Tarife oder Methoden so zu gestalten, dass die notwendigen Investitionen in die Netze auf eine Art und Weise vorgenommen werden können, dass die Lebensfähigkeit der Netze gewährleistet ist (Art. 59 Abs. 7 Buchst. a RL (EU) 2019/944 bzw. Art. 41 Abs. 6 Buchst. a RL 2009/73/EG oder Art. 78 Abs. 7 Buchst. a RL (EU) 2024/1788). Ergänzend sieht Art. 18 Abs. 1 Satz 1 VO (EU) 2019/944 für den Elektrizitätsbinnenmarkt vor, dass die Entgelte die tatsächlichen Kosten insofern zum Ausdruck bringen müssen, als sie denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Die für den Erdgasbereich (zukünftig) maßgebliche Parallelregelung des Art. 17 Abs. 1 Satz 1 VO (EU) 2024/1789 ordnet zudem an, dass die Kosten „eine angemessene Investitionsrendite umfassen“ müssen.
Um den durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 2. September 2021 (C-718/18, RdE 2021, 534 Rn. 103 ff.) konkretisierten unionsrechtlichen Anforderungen Rechnung zu tragen, hat der nationale Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Anpassung des Energiewirtschaftsrechts an unionsrechtliche Vorgaben und zur Änderung weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1) die Festlegungskompetenzen der Bundesnetzagentur neu gefasst und erweitert. So kann die Bundesnetzagentur etwa nach den Vorschriften in § 21 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 Nr. 1 Buchst. a EnWG – auf welche die angegriffene Festlegung vom 17. Januar 2024 (in erster Linie) gestützt worden ist – Regelungen treffen zu den Kosten für die Netzentgeltermittlung, beispielsweise zu einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Dabei müssen die Methoden gemäß § 21 Abs. 3 Satz 2 EnWG den „Stand der Wissenschaft berücksichtigen“.
b) Ein generelles Verbot, bei der Festlegung der Höhe des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes nach dem Zeitpunkt der Entstehung von Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten zu differenzieren und für voneinander abgegrenzte Teilbereiche die Anwendung zweier unterschiedlicher Zinssätze vorzugeben, ist diesen allgemeinen Regelungen nicht zu entnehmen. Die regulierungsbehördliche Befugnis zum Erlass derartiger Festlegungen lässt sich vielmehr auf die Erwägung stützen, dass es in der Regel nicht nur einen einzigen kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatz gibt, der den materiellen Vorgaben entspricht. In der Konsequenz ist es der Bundesnetzagentur nicht schlechthin untersagt, aus der Bandbreite der in Betracht kommenden Werte den nach § 10a Abs. 7 Satz 2 ARegV anzusetzenden kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatz abweichend von ihrer zuvor gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV erlassenen Festlegung zu bestimmen. Hierbei handelt es sich auch nicht um einen prinzipiell unzulässigen oder unwissenschaftlichen „Bruch mit der bisherigen Systematik“.
aa) Dass die angemessene Kapitalrendite im unionsrechtlichen Sinne nicht punktgenau zu bestimmen ist, steht außer Zweifel. Zwar misst der Gerichtshof der Europäischen Union der Möglichkeit zur Erzielung eines angemessenen Gewinns erkennbar erhebliche Bedeutung zu (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 11. März 2020 – C-454/18, juris Rn. 79). Er bejaht aber zugleich einen Wertungsspielraum der nationalen Regulierungsbehörde (EuGH, Urteil vom 2. September 2021 - C-718/18, RdE 2021, 534 Rn. 132), dessen Existenz unter anderem darin zum Ausdruck kommt, dass das Unionsrecht weder exakte Vorgaben zur Höhe der Rendite noch sonst Vorschriften enthält, die den Detailgrad der übergangsweise fortgeltenden Bestimmungen der ARegV, StromNEV oder GasNEV erreichten (vgl. Di Fabio, EnWZ 2022, 291, 294).
bb) Das nationale Recht setzt ebenfalls und unverändert die Möglichkeit voraus, dass mehrere kalkulatorische Eigenkapitalzinssätze den materiellen Vorgaben gleichermaßen genügen können. Die besagte Regel hat der Bundesgerichtshof mit der Komplexität der gemäß § 7 Abs. 5 StromNEV bzw. GasNEV vorzunehmenden Prüfung und Bewertung begründet (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 – EnVR 39/13, juris Rn. 18). Daran hat sich durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Anpassung des Energiewirtschaftsrechts an unionsrechtliche Vorgaben und zur Änderung weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1) nichts geändert. Dass es nunmehr eine exakte Antwort auf die Frage nach der Höhe der angemessenen kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung gebe, lässt sich insbesondere nicht denjenigen gesetzlichen Neuregelungen entnehmen, die eine „Berücksichtigung“ des „Stands der Wissenschaft“ fordern (§ 21 Abs. 3 Satz 2 EnWG) oder vorschreiben, dass die der regulierungsbehördlichen Entscheidung zugrundeliegenden ökonomischen Analysen oder angewendete Methoden dem „Stand der Wissenschaft entsprechen müssen“ (§ 21a Abs. 2, § 73 Abs. 1b Satz 2 EnWG). Soweit ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen aus den besagten gesetzlichen Vorgaben das Gebot zur „Etablierung einer guten wissenschaftlichen Praxis“ ableitet, verbinden sie damit die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zu einer methodenpluralistischen Bestimmung der Marktrisikoprämie oder die Obliegenheit, ein mittels einer einzelnen Methode erzieltes Ergebnis stets durch eine ergänzende Plausibilisierung weiter abzusichern. Nirgends wird jedoch aus den Neuregelungen der Schluss gezogen, dass der gesetzes- und unionsrechtskonforme Eigenkapitalzinssatz nunmehr punktgenau zu bestimmen sei.
cc) Können danach mehrere kalkulatorische Eigenkapitalzinssätze den materiellen Vorgaben gleichermaßen genügen, existiert auch kein generelles Verbot, die Anwendung zweier Zinssätze für voneinander abgegrenzte Teilbereiche – etwa Neuanlagen einerseits und Bestandsanlagen andererseits – vorzugeben.
(1) Der in § 21 Abs. 2 EnWG gebrauchte Begriff des „eingesetzten Kapitals“ und das Fehlen einer gesetzlichen Unterscheidung zwischen „dem bereits eingesetzten“ und „dem noch einzusetzenden Kapital“ lassen einen solchen Schluss – anders als ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen offenbar meint – nicht zu. Dies zeigt sich schon daran, dass nach den bisherigen Bestimmungen der gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV festgelegte Zinssatz im Rahmen von Investitionsmaßnahmen (§ 23 ARegV) gerade nicht aufgrund Verordnungsrechts zur Anwendung gelangte, sondern es hierzu vielmehr einer Festlegung nach § 32 Abs. 1 ARegV bedurfte.
(2) Ein generelles Verbot, für die Bildung des sogenannten Mischzinssatzes im Sinne von § 10a Abs. 7 Satz 1 ARegV die Anwendung eines eigenständigen kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes vorzugeben, ergibt sich auch nicht aus einer damit verbundenen – in einem Teil der Musterbeschwerdeverfahren beanstandeten – Erhöhung der regulatorischen Komplexität. Zwar können Investitionen zur Gewährleistung der Lebensfähigkeit der Netze von den Wirtschaftsteilnehmern nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nur erwartet werden, wenn die Tarife oder Methoden hinreichend bestimmt sind und eine zufriedenstellende Vorhersehbarkeit gewähren (EuGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 – C-274/08, juris Rn. 29). Diese Anforderungen werden aber nicht schon dadurch verfehlt, dass es einem (potentiellen) Eigenkapitalgeber zugemutet wird, für einen bestimmten Zeitraum einen netzbetreiberspezifischen – d.h. an dem aktuellen und voraussichtlichen Verhältnis von Bestands- zu Neuanlagen ausgerichteten – Durchschnitt aus zwei regulierungsbehördlich vorgegebenen kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätzen zu prognostizieren.
(3) Die mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 verbundene Differenzierung ist – anders als ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen offenbar meint – auch nicht deshalb von vornherein rechtswidrig, weil es sich um einen prinzipiell unzulässigen „Bruch mit der bisherigen Systematik“ handele. Es ist insbesondere unbedenklich, dass die Bundesnetzagentur mit der Festlegung in einem Akt den Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag bestimmt hat und damit zugleich punktuell – d.h. ohne grundlegende Neukonzeptionierung des Systems – von einer übergangsweise fortgeltenden verordnungsrechtlichen Regelung abgewichen ist. Eine derartige einaktige Entscheidung mit Doppelnatur ist nicht generell unzulässig.
(a) Unter Geltung des mit Gesetz vom 22. Dezember 2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1) neu gefassten Rechts wird grundsätzlich zwischen sogenannten Rahmen-, Methoden- und Einzelfestlegungen (bzw. perioden- und unternehmensbezogenen Festlegungen) unterschieden (Missling, N&R 2024, 66, 67; Stelter/Wiedmeier, EnWZ 2025, 51 f.). Zu Letzteren zählt etwa die Entscheidung über die konkrete Höhe der Eigenkapitalzinssätze für eine bestimmte Regulierungsperiode, wie sie bislang aufgrund von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV erfolgt ist, nicht jedoch eine das Anreizregulierungsmodell ausgestaltende Regelung zu Aufschlägen auf die Erlösobergrenze für Kapitalkosten, die im Laufe einer Regulierungsperiode aufgrund getätigter Investitionen in den Bestand betriebsnotwendiger Anlagegüter entstehen (vgl. § 21a Abs. 3 Sätze 1 und 3 Nr. 12 EnWG).
(b) Der Regelungsgehalt der angegriffenen Entscheidung erschöpft sich nicht in einer (teil-) periodenbezogenen Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes für die von ihr erfassten Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag. Sie beinhaltet darüber hinaus eine Abweichung von bisherigen verordnungsrechtlichen Vorgaben, weil mit ihr die durch § 10a Abs. 7 Satz 2 ARegV angeordnete Verknüpfung der Kapitalkostenverzinsung im Kapitalkostenaufschlag mit der periodenbezogenen Festlegung nach § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV aufgelöst wird. Danach handelt es sich bei der Festlegung vom 17. Januar 2024 zumindest auch um eine Maßnahme zur punktuellen Ausgestaltung der Anreizregulierung im Sinne von § 21a Abs. 3 Satz 3 Nr. 12 EnWG. Jedenfalls hat die Festlegung eine vergleichbare gestaltende Wirkung. Derartige Entscheidungen sind grundsätzlich der Großen Beschlusskammer vorbehalten, welche aber ihre Zuständigkeit übertragen kann (§ 59 Abs. 3 Satz 4 EnWG), was hier auch erfolgt ist.
(c) Mit Recht macht die Bundesnetzagentur geltend, dass sie zu einer solchen einaktigen Festlegung mit Doppelnatur aufgrund von § 21 Abs. 3 Satz 5, § 21a Abs. 3 Satz 4 EnWG befugt sein kann.
(aa) Mit den Festlegungskompetenzen nach § 21, § 21a EnWG soll die Bundesnetzagentur in die Lage versetzt werden, den bislang normativ vorstrukturierten Regulierungsrahmen weiterzuentwickeln und bedarfsgerecht neu zu gestalten (BT-Drucks. 20/7310, S. 52). Derartige Anpassungen und Veränderungen sollen nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Idealfall für die fünfte Regulierungsperiode erfolgen, da er die Entscheidung für eine übergangsweise Fortgeltung der ARegV, StromNEV und GasNEV mit der für ausreichende Rechts-, Planungs- und Investitionssicherheit wichtigen materiellen Stabilität des Regulierungsrahmens begründet hat (vgl. BT-Drucks. aaO).
(bb) Die Bundesnetzagentur ist allerdings gemäß § 21 Abs. 3 Satz 5, § 21a Abs. 3 Satz 4 EnWG ausdrücklich dazu befugt, schon während der vierten Regulierungsperiode von den Vorgaben der StromNEV, GasNEV oder ARegV abzuweichen oder ergänzende Regelungen zu treffen. Diese Vorschriften vermitteln der Bundesnetzagentur nicht bloß die Kompetenz, in sich geschlossene Teile des bisherigen Regulierungsregimes durch Rahmenfestlegungen vorzeitig vollständig abzulösen (für eine solche Verengung möglicherweise Bertram, N&R 2023, 130, 136). Sie hat vielmehr – anders als ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen meint – auch die Befugnis, in einem Akt eine einzelne Vorgabe der betroffenen Rechtsverordnung – hier § 10a Abs. 7 Satz 2 ARegV – außer Kraft zu setzen und zugleich eine darauf aufbauende (teil-) periodenbezogene Festlegung zu erlassen.
(aaa) Dafür spricht bereits der Wortlaut. Denn der Gesetzgeber hat ausdrücklich nicht bloß den Erlass „ergänzender“ Regelungen ermöglicht, sondern auch die Ermächtigung zum „Abweichen“ vorgesehen, ohne die so umschriebene Kompetenz in verfahrensmäßiger oder materieller Hinsicht sprachlich einzugrenzen.
(bbb) Bestätigt wird die Richtigkeit einer weiten Auslegung der regulierungsbehördlichen Abweichungsbefugnisse durch die Gesetzesmaterialien. So wird in ihnen nicht nur die Möglichkeit einer vorzeitigen schrittweisen „Ersetzung“ des „Verordnungsrahmens“ adressiert (vgl. BT-Drucks. 20/7310, S. 83). Erwähnt wird vielmehr auch die Befugnis, die „bisherigen Vorgaben … zu ändern“, sofern die Bundesnetzagentur dies „für sachgerecht erachtet“ (vgl. BT-Drucks. aaO, S. 53). Dies weist auf die gesetzgeberische Absicht zur Schaffung möglichst weitreichender Kompetenzen hin, die gerade darauf fußt, dass den Vorgaben des Unionsrechts nicht erst nach Ablauf der vierten Regulierungsperiode, sondern bereits währenddessen nachzukommen ist.
Für die Befugnis, in einem einzelnen Akt punktuell von einer einzelnen verordnungsrechtlichen Vorgabe abzuweichen und zugleich eine (teil-) periodenbezogene Festlegung zu treffen, spricht darüber hinaus die – vom Gesetzgeber erkannte – Komplexität der Aufgabe, die Regulierungssystematik neu zu gestalten (vgl. BT-Drucks. 20/7310, S. 61: „werden sich gestaffelt über mehrere Jahre hinziehen“). Angesichts des hiermit verbundenen Zeitaufwands liegt es in der Natur der Sache, dass sich Abweichungen im Sinne von § 21 Abs. 3 Satz 5, § 21a Abs. 3 Satz 4 EnWG bisweilen auf punktuelle Änderungen beschränken werden, weil sie einem konkreten und aktuellen Anlass geschuldet sind, der zugleich den sofortigen Erlass einer darauf aufbauenden Festlegung erfordert.
(ccc) Die Unzulässigkeit derartiger Abweichungsentscheidungen lässt sich schließlich auch nicht auf die Erwägung stützen, dass bei punktuellen administrativen Änderungen des Regulierungsregimes – d.h. im Fall eines Verzichts auf eine gleichzeitige weitergehende langfristige Neugestaltung – die Gefahr von „Brüchen“ mit der bisherigen Systematik besteht, die aus Sicht des Gesetzgebers unerwünscht sind (vgl. BT-Drucks. 20/7310, S. 52 und 80).
Dass es zu solchen „Brüchen“ kommen kann, zeigt die Festlegung vom 17. Januar 2024. Sie führt dazu, dass für die funktionell verbundenen – und für sich genommen unangetastet gebliebenen – Instrumente des Kapitalkostenaufschlags und Kapitalkostenabzugs unterschiedliche Eigenkapitalzinssätze gelten, was der Bundesgerichtshof auf Basis des bisherigen Regulierungsregimes als „sachlich nicht zu begründen“ bezeichnet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2020 – EnVR 59/19, juris Rn. 38). Dies gibt aber keinen Aufschluss über den abstrakten Umfang der Abweichungsbefugnisse. Dass ein Bruch mit der Systematik „unerwünscht“ sein mag, führt nicht zwangsläufig zu dessen Rechtswidrigkeit.
(4) Es ist – anders als von den Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen geltend gemacht wird – auch nicht mit den neuen gesetzlichen Vorschriften zum „Stand der Wissenschaft“ (§ 21 Abs. 3 Satz 2, § 21a Abs. 2, § 73 Abs. 1b Satz 2 EnWG) unvereinbar, dass die Festlegung vom 17. Januar 2024 infolge ihres beschränkten Anwendungsbereichs die Koexistenz mehrerer kalkulatorischer Eigenkapitalzinssätze begründet.
(a) Mit dem Gesetz vom 22. Dezember 2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1) hat der Gesetzgeber in § 21 Abs. 3 Satz 2 EnWG vorgegeben, dass die nach § 21 Abs. 3 Satz 1 EnWG festgelegten Methoden den „Stand der Wissenschaft berücksichtigen müssen“. In der Parallelregelung in § 21a Abs. 2 EnWG heißt es, dass die Regulierungsbehörde insbesondere Entscheidungen zur Entwicklung und Ausgestaltung eines Anreizregulierungsmodells treffen könne „unter Anwendung ökonomischer, ökonometrischer und regulatorischer Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen müssen“. Ergänzend sieht die Regelung des § 73 Abs. 1b EnWG im Zusammenhang mit den dort in Satz 1 normierten Begründungspflichten vor, dass ökonomische Analysen, die einer Festlegung nach § 29 EnWG zugrunde liegen, „dem Stand der Wissenschaft entsprechen müssen“.
(b) Der Begriff des „Stands der Wissenschaft“ ist nicht erstmals durch das Gesetz vom 22. Dezember 2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1) eingeführt worden, sondern war bereits im bisherigen Regulierungsregime bekannt. So war und ist etwa die – inhaltlich nicht voll rechtlich determinierte (BGH, Beschlüsse vom 30. Januar 2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 11; vom 26. Januar 2021 – EnVR 7/20, juris Rn. 14) – Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV daran zu messen, ob die Ermittlung nach Maßgabe von Methoden erfolgt ist, die dem „Stand der Wissenschaft“ entsprechen.
(c) Nach der insbesondere zu § 7 StromNEV bzw. GasNEV sowie § 9 ARegV ergangenen Rechtsprechung kann eine Auswahlentscheidung der Regulierungsbehörde von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der auf einer anerkannten wissenschaftlichen Methode basierende und von ihr gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände dem von der Regulierungsbehörde gewählten so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 15; vom 30. Januar 2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 11). Die Regulierungsbehörde ist danach, soweit das Gesetz hierzu keine Vorgaben macht, weder an ein bestimmtes (wirtschafts-) wissenschaftliches Modell noch an bestimmte Methoden zur Ermittlung und Bemessung der im Rahmen des gewählten Modells heranzuziehenden Parameter gebunden (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 – EnVR 39/13, juris Rn. 26). Eine dem „Stand der Wissenschaft“ widersprechende Methode ist allerdings greifbar ungeeignet; ein Beurteilungsspielraum ist insoweit nicht gegeben (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 aaO Rn. 13).
(d) Ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen meint, dass an der besagten Rechtsprechung vor allem aufgrund der Neuregelungen zum „Stand der Wissenschaft“ nicht mehr festgehalten werden könne. Dies trifft jedoch – jedenfalls in dieser Allgemeinheit – nicht zu. Insbesondere kann aus den Neuregelungen nicht der Schluss gezogen werden, dass die Bundesnetzagentur nunmehr jedes einzelne Element einer Regulierungsentscheidung auf wissenschaftliche Analysen zu stützen habe und dabei ausschließlich Ansätze verfolgen dürfte, die der herrschenden Meinung in der Ökonomie entsprechen. Vielmehr ist weiterhin – zumindest auch – der sogenannte regulatorische Kontext (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 79/23, juris Rn. 41) zu berücksichtigen. Unter Anlegung dieses Maßstabs ist die Grundentscheidung der Bundesagentur für die Festlegung eines von den Beschlüssen vom 12. Oktober 2021 abweichenden Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Koexistenz von zwei Eigenkapitalzinssätzen aus rein ökonomischer Sicht möglicherweise nicht begründbar sein mag.
(aa) Der „Stand der Wissenschaft“ war bislang zumeist nur für Teilelemente einer regulierungsbehördlich zu treffenden Entscheidung von Bedeutung. Im Übrigen musste sich das behördliche Handeln vornehmlich an verordnungsrechtlichen Vorgaben messen lassen. Bei deren Entwicklung stellten sich nicht allein ökonomische Fachfragen. Es handelte sich vielmehr primär um einen rechtsgestaltenden und regulierungsspezifischen Prozess innerhalb des Rahmens, den das höherrangige Recht setzt. Zu veranschaulichen ist dies bereits anhand der Entscheidung gegen eine (dauerhafte) normative Bezifferung der Eigenkapitalzinssätze, aus der wiederum die Möglichkeit folgt, dass mehrere Eigenkapitalzinssätze den gesetzlichen Anforderungen genügen. Weitere Beispiele dafür bilden Einzelfragen, die etwa im Zusammenhang mit der Einführung des Kapitalkostenabgleichs aufgekommen sind. So vermag ein ökonomisches Gutachten keine – jedenfalls keine abschließende – Antwort darauf zu geben, ob ein rechtlich relevanter Eingriff in geschützte Investitionen oder Renditeerwartungen ausscheidet, solange gewährleistet ist, dass die Netzbetreiber bei einer typisierenden Gesamtbetrachtung ihre Kosten refinanzieren können und das eingesetzte Kapital angemessen verzinst wird (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2020 – EnVR 26/19, juris Rn. 26). Entsprechendes gilt für die Frage, inwieweit ein bestimmter Effekt ein unbedenklicher Ausfluss eines pauschalierenden kalkulatorischen Systems ist (siehe dazu BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2021 – EnVR 6/21, juris Rn. 71).
(bb) Den Neuregelungen in § 21 Abs. 3 Satz 2, § 21a Abs. 2, § 73 Abs. 1b Satz 2 EnWG ist nicht zu entnehmen, dass nunmehr nicht bloß bestimmte Elemente einer Regulierungsentscheidung, sondern sämtliche darin angestellte Erwägungen auf wissenschaftliche Analysen zu stützen seien. Die Gesetzesmaterialien legen vielmehr nahe, dass an die bisherige Praxis im Grundsatz angeknüpft werden sollte. So wird darin etwa zu § 21 Abs. 3 EnWG ausgeführt, dass insbesondere „bezüglich der Eigenkapitalverzinsung … darauf abgestellt“ werde, „dass, wie auch schon bisher, der Stand der Wissenschaft berücksichtigt“ werde (BT-Drucks. 20/7310, S. 81). § 73 Abs. 1b Satz 2 EnWG wird als klarstellende Regelung beschrieben (vgl. BT-Drucks. aaO, S. 115) und dies ausdrücklich für den Fall, dass der Festlegung „ökonomische Analysen zugrunde“ liegen. Dass solche Untersuchungen nunmehr ausnahmslos – d.h. zur Beantwortung jeder Einzelfrage – vorzunehmen seien, wird damit gerade nicht vorausgesetzt.
(cc) Anderes ergibt sich auch nicht aus dem höherrangigen Recht.
(aaa) Zum Teil wird in den Musterbeschwerdeverfahren geltend gemacht, dass eine Abkehr von den bisherigen Grundsätzen erforderlich sei, weil allein mithilfe einer Verschärfung der an die Bundesnetzagentur zu stellenden wissenschaftlichen Anforderungen zu gewährleisten wäre, dass die Bundesnetzagentur nicht in die Position eines „Quasi-Gesetzgebers“ einrücke. Dies trifft indes – jedenfalls in dieser Allgemeinheit – nicht zu. Zweifel an der Gewährleistung einer effektiven gerichtlichen Kontrolle sind schon deshalb unbegründet, weil den bisherigen Regelungen der ARegV, StromNEV und GasNEV im Rahmen der Überprüfung regulierungsbehördlicher Entscheidungen eine gewisse Orientierungsfunktion zukommen kann. Die materielle Unionsrechtskonformität der besagten Vorschriften ist weitgehend anerkannt. Sie sind Bestandteile eines seit Jahren oder Jahrzehnten geltenden Regulierungssystems, das im Verlaufe der Zeit zum Teil signifikante Änderungen erfahren hat. Diese bereits vollzogenen Entwicklungsschritte erleichtern die Identifikation von Aspekten, die seitens der Bundesnetzagentur zu berücksichtigen sein dürften, ohne dass eine daran anknüpfende gerichtliche Kontrolle die unionsrechtlich vorgegebene Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde beeinträchtigte. Denn das Unionsrecht sieht zum Teil selbst ausdrücklich vor, dass „bewährten Verfahren“ Rechnung zu tragen sei (vgl. Art. 18 Abs. 10 VO (EU) 2019/943).
(bbb) Dass nunmehr jedes einzelne Element einer Regulierungsentscheidung auf wissenschaftliche Analysen oder ökonomische Gutachten zu stützen sei und – damit korrespondierend – die gerichtliche Kontrolldichte zunehmen müsse, ergibt sich auch nicht aus dem Unionsrecht.
Ein direktes unionsrechtliches Vorbild haben die nationalen Regelungen zum „Stand der Wissenschaft“ nicht. Vielmehr fordert das Unionsrecht den Regulierungsbehörden ab, die von ihnen getroffenen Entscheidungen „umfassend“ bzw. „in vollem Umfang“ zu begründen, damit sie gerichtlich überprüft werden können (Art. 60 Abs. 7 Satz 1 RL (EU) 2019/944 bzw. Art. 79 Abs. 7 Satz 1 RL (EU) 2024/1788 oder Art. 41 Abs. 16 Satz 1 RL 2009/73/EG]). Dass der „Stand der Wissenschaft“ gleichwohl auch unionsrechtlich die äußerste Grenze des Zulässigen bilde, wird allerdings zum Teil (so Bertram, N&R 2023, 130, 131 f.; wohl auch Mohr/Müller, EuZW-Sonderausgabe 2024, 2, 8) dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 2. September 2021 (C-718/18, RdE 2021, 534) entnommen, da die Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörde darin (aaO Rn. 132) als „technisch-fachliche Beurteilung der Wirklichkeit“ umschrieben wird. Auf den „Stand der Wissenschaft“ kann es indes nur ankommen, soweit es um spezifische Fachfragen geht. In diesem Umfang würde dem bezeichneten – hier unterstellten – unionsrechtlichen Gebot schon dadurch Rechnung getragen, dass eine dem „Stand der Wissenschaft“ widersprechende Methode bereits nach der bisherigen Rechtsprechung greifbar ungeeignet ist (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 13).
(dd) Unter Anlegung der vorgenannten Maßstäbe ist die Grundentscheidung der Bundesnetzagentur für eine Neubestimmung des Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag nicht deshalb rechtswidrig, weil die Koexistenz zweier Eigenkapitalzinssätze aus rein ökonomischer Sicht möglicherweise nicht begründbar sein mag.
(aaa) Die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen machen geltend, dass es aus Investorensicht stets nur einen einzigen Eigenkapitalzinssatz gebe. Die Koexistenz unterschiedlicher Zinssätze ließe sich ökonomisch nur mit unterschiedlichen Risikoprofilen rechtfertigen. Die Diskussion, ob das Risiko bei Neuinvestitionen höher als bei Bestandsanlagen sei, sei jedoch bereits geführt worden. Ein derartiger Ansatz aus dem Jahre 2009 sei durchweg abgelehnt worden. Soweit die österreichische Regulierungsbehörde eine solche Differenzierung vorgenommen habe, habe es sich um einen Verhandlungskompromiss gehandelt, ohne dass man sich mit den ökonomischen Argumenten auseinandergesetzt habe (so bereits die NERA-Stellungnahme vom 15. August 2023, S. 2 f.).
(bbb) Die bezeichneten Einwände beruhen auf der Annahme, dass die Bundesnetzagentur sich hier mit dem „Stand der Wissenschaft“ eingehend hätte befassen müssen und danach keinesfalls zu dem Ergebnis gelangt wäre, bei der Höhe der Eigenkapitalverzinsung zwischen Bestands- und Neuanlagen zu unterscheiden. Diese Prämisse trifft jedoch nicht zu. Denn hierbei wird zu Unrecht der konkrete regulatorische Kontext ausgeblendet, der im Wesentlichen durch Art, Zielrichtung und Zeitpunkt der Festlegung vom 17. Januar 2024 geprägt wird.
Bei ihr handelt es sich – insoweit nach dem übereinstimmenden Verständnis aller Musterverfahrensbeteiligten – um eine Reaktion auf Entwicklungen nach dem 12. Oktober 2021. Streitig ist lediglich, ob für den Erlass der Festlegung allein das veränderte Zinsumfeld oder in erster Linie ein unerwarteter Investitionsbedarf bzw. eine Kombination aus beiden Aspekten ausschlaggebend war. Infolge der getroffenen Vorgaben wirkt die Festlegung wie eine teilweise nachträgliche Änderung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 nach oder zu Beginn der Regulierungsperiode. Sie beruht dabei auf der Prämisse, dass eine sogenannte gesamthafte Anpassung der Eigenkapitalzinssätze nicht zwingend erforderlich sei. Welche Pflichten zur Änderung einer bereits getroffenen Festlegung der Eigenkapitalzinssätze die Bundesnetzagentur treffen, richtet sich indes zu wesentlichen Teilen nach rechtlichen und eben nicht – jedenfalls nicht allein – nach ökonomischen Maßstäben. Demzufolge kann auch die damit verknüpfte Frage, ob die Bundesnetzagentur vor der grundlegenden Neukonzeptionierung des Regulierungssystems zu einer Teilreaktion in Gestalt einer Neubestimmung des Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag befugt sein kann, nur unter Berücksichtigung dieser spezifischen regulatorischen Lage beantwortet werden.
Dass die Rechtmäßigkeit der Grundentscheidung für eine auf Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag beschränkte Neubestimmung des Eigenkapitalzinssatzes nicht davon abhängt, ob diese Vorgehensweise in der allgemeinen Wissenschaft beschrieben oder gar überwiegend befürwortet wird, ergibt sich zudem aus einem Vergleich der Festlegung vom 17. Januar 2024 mit dem Regelungssystem der ARegV, dem – wie schon dargelegt – eine gewisse Orientierungsfunktion zukommt. Mit ihrem Ansatz, das im Anschaffungsjahr aktuelle Niveau der Umlaufsrendite abzubilden, um die kalkulatorische Verzinsung des Eigenkapitals an die jeweilige Marktentwicklung anzupassen (S. 8 der Festlegung), führt die Bundesnetzagentur im Wesentlichen einen Kerngedanken des Kapitalkostenaufschlags fort, namentlich die Möglichkeit zur kostenscharfen Refinanzierung ohne Zeitverzug (vgl. dazu BR-Drucks. 296/16, S. 20 f.). Hiervon ausgehend kann eine auf den Kapitalkostenaufschlag beschränkte, für die Netzbetreiber grundsätzlich vorteilhafte Neubestimmung des Eigenkapitalzinssatzes ein regulatorisch zulässiges Mittel zum Anreiz einer zügigen Vornahme von Investitionen darstellen, da – worauf im NERA-Gutachten vom 27. September 2024 zutreffend hingewiesen wird – ein Großteil der kalkulatorischen Verzinsung einer Anlage infolge der Abschreibungen in den ersten Jahren verdient wird. Hinzu kommt, dass so zumindest annäherungsweise gerade diejenigen Netzbetreiber begünstigt werden, die bei generalisierender Betrachtung einen im Vergleich zu anderen Netzbetreibern erhöhten Bedarf an Bildung oder Einwerbung von weiterem Eigenkapital haben könnten. Maßnahmen der getroffenen Art sind danach durchaus geeignet, zielgerichteter zu wirken als eine netzbetreiberübergreifend einheitliche Anpassung der am 12. Oktober 2021 festgelegten Zinssätze.
c) Die Bundesnetzagentur hat schließlich auch nicht ihre Begründungspflichten verletzt, soweit es um ihre Grundentscheidung für eine auf Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag beschränkte Neubestimmung des Eigenkapitalzinssatzes geht.
Bereits nach der bisherigen Rechtsprechung unterlag die Bundesnetzagentur bei der Ausfüllung ihres Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums besonderen Begründungsanforderungen. Zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes war ihre Bewertung darauf zu überprüfen, ob sie die Festlegung im Hinblick auf die Kriterien, die in den einschlägigen Rechtsnormen aufgeführt oder in diesen jedenfalls angelegt sind, plausibel und erschöpfend begründet hat (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 35). § 73 Abs. 1b Satz 1 EnWG sieht nunmehr vor, dass eine Festlegung nach § 29 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG umfassend zu begründen sei, so dass die tragenden Begründungsteile von einem sachkundigen Dritten ohne weitere Informationen und ohne sachverständige Hilfe aus sich heraus nachvollzogen werden können.
Diesen Anforderungen ist die Bundesnetzagentur hier hinsichtlich ihrer Grundentscheidung gerecht geworden. Zwar hat sie sich weder aus ökonomischer Sicht mit der Koexistenz unterschiedlicher Eigenkapitalzinssätze befasst noch im Einzelnen erläutert, weshalb eine derartige Differenzierung im regulatorischen Kontext zulässig sei. Die ihren Entschluss tragenden Gründe ergeben sich aber aus ihren Ausführungen zum Anlass der Festlegung und zur – auf drei Argumente gestützten – Fortgeltung der auf Bestandsanlagen unverändert anwendbaren Eigenkapitalzinssätze aus den Beschlüssen vom 12. Oktober 2021. Hat die Bundesnetzagentur (auch) darauf abgezielt, „die Bildung von Eigenkapital für jetzt zusätzlich notwendig gewordene Netzinvestitionen“ zu erleichtern (S. 15 der Festlegung), ohne zugleich eine zwingende Notwendigkeit einer sogenannten gesamthaften Anpassung der Zinssätze zu bejahen, erklärt sich der von ihr gewählte Ansatz. Um bloße, die Begründungsanforderungen verfehlende „Mutmaßungen ohne wissenschaftliche Belege“ handelt es sich – anders als ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen meint – insoweit nicht. Ob die gegebene Begründung tragfähig ist, d.h. zu Recht eine weitergehende Anpassung der Eigenkapitalzinssätze abgelehnt worden ist, ist für die Erfüllung der hier in Rede stehenden Begründungspflicht unerheblich.
2. Die Bundesnetzagentur ist – anders als ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen meint – auch nicht aufgrund einer Zusicherung gemäß § 38 VwVfG dazu verpflichtet gewesen, von einer auf Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag beschränkten Maßnahme abzusehen und stattdessen die Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 abzuändern. Eine solche Zusicherung ergibt sich insbesondere nicht aus den in den besagten Festlegungen getätigten Ausführungen zur Änderungsbefugnis nach § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG.
a) Bei einer Zusicherung handelt es sich um die behördliche Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form (§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu entschieden, dass eine behördliche Erklärung in einer komplexen und politisch hoch umstrittenen Planfeststellungsentscheidung, die auch als deren Begründung verstanden werden könne, regelmäßig nur dann als rechtsverbindliche Zusicherung zu qualifizieren sei, wenn der Rechtsbindungswille entweder in der Entscheidungsformel des Bescheids oder für den Empfänger in anderer Weise deutlich hervorgetreten sei (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2012 – 4 C 12/12, juris Rn. 5). Dieser Maßstab ist auch hier anzulegen. Denn regulierungsbehördliche Festlegungen zur Höhe der Eigenkapitalverzinsung stellen nicht minder komplexe Entscheidungen dar.
b) Danach ist den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 eine Zusicherung nicht zu entnehmen. Die Bundesnetzagentur hat darin anlässlich der in der Konsultation zum Teil geäußerten Befürchtung, es könne zum Eintritt einer Zinswende kommen, zum Ausdruck gebracht, dass sie sich der Änderungsbefugnis nach § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG bewusst sei. Eine Anpassung der Festlegungen für den Fall, dass sich die Befürchtungen bewahrheiten sollten, ist damit nicht rechtsverbindlich angekündigt worden. Denn die Bundesnetzagentur hat zugleich hervorgehoben, dass eine solche Änderung unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit stehe, ohne auch nur im Ansatz zu konkretisieren, unter welchen genauen Voraussetzungen denn die Notwendigkeit hierzu bestünde. Angesichts der Vielzahl an Gesichtspunkten, die im Rahmen einer solchen – zum damaligen Zeitpunkt noch nie erfolgten – Prüfung möglicherweise zu berücksichtigen sein könnten, konnte aus Sicht eines objektiven Dritten nicht von dem Vorliegen eines Rechtsbindungswillens ausgegangen werden.
c) Anderes ergibt sich – weder für sich genommen noch in der Gesamtschau – auch nicht aus den weiteren öffentlich oder in früheren Beschwerdeverfahren getätigten Erklärungen der Bundesnetzagentur.
Soweit etwa in der Pressemitteilung vom 14. Juli 2021 der Begriff „Zusage“ verwendet worden war, ging es wiederum lediglich um die Änderungsbefugnis, nicht aber um deren Nutzung, zumal die Ausführungen in der besagten Mitteilung mit dem Vorbehalt verknüpft wurden, dass Dritte nicht unnötig belastet werden dürften. Nahezu wortgleiche einschränkende Zusätze enthielt auch die im Zuge des Erlasses der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 veröffentlichte Pressemitteilung vom 20. Oktober 2021, in der nur vage von bereits getroffenen „Vorkehrungen“ die Rede war. Entsprechendes gilt für die Ausführungen der Bundesnetzagentur zu Änderungsbefugnissen in früheren Beschwerdeverfahren (siehe etwa S. 3 der Beschwerdeerwiderung aus der Sache VI-3 Kart 813/21 [V]). Eine Zusicherung im rechtlichen Sinn ist den vorgenannten Erklärungen nicht zu entnehmen. Sie konnten lediglich die Erwartung wecken, dass die Bundesnetzagentur im Fall des Eintritts einer Zinswende nicht untätig bleiben, sondern eine Prüfung vornehmen werde. Erst recht gilt dies für öffentliche Äußerungen des Inhalts, dass man „die Verzinsung im Blick“ habe.
3. Die Bundesnetzagentur war auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Ermessensreduzierung dazu verpflichtet, von einer allein den Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag betreffenden Entscheidung abzusehen und stattdessen – oder ergänzend – eine insgesamt die Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 abändernde oder ersetzende Regelung zu erlassen. Jedenfalls im Ergebnis ist es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur sich auf die in Rede stehende Maßnahme beschränkt und dabei deren Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht gemäß Nr. 2 der Entscheidungsformel auf nach dem 31. Dezember 2023 erstmals als Anlagen im Bau oder Fertiganlagen im Anlagevermögen aktivierte Anschaffungs- und Herstellungskosten eingegrenzt hat. Das Ermessen der Bundesnetzagentur, die Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 zu ändern und auf diesem Wege die kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze in einem über die Festlegung vom 17. Januar 2024 hinausgehenden Umfang an die nachträglich veränderten Verhältnisse anzupassen, war und ist nicht „auf Null“ reduziert.
a) Unter welchen Voraussetzungen die Bundesnetzagentur dazu verpflichtet ist, nach Erlass ihrer Festlegung im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV eine neuerliche Entscheidung über die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze zu treffen, ist weder im nationalen Recht ausdrücklich geregelt noch explizit unionsrechtlich vorgegeben.
aa) Bei den mit dem Gesetz zur Anpassung des Energiewirtschaftsrechts an unionsrechtliche Vorgaben und zur Änderung weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1) neu eingeführten Regelungen, auf welche die Festlegung vom 17. Januar 2024 gestützt worden ist, handelt es sich um Kompetenznormen. Ausdrückliche Vorgaben dazu, inwieweit die Bundesnetzagentur die Verpflichtung trifft, eine für die vierte Regulierungsperiode bereits getroffene Entscheidung durch Erlass einer neuen Festlegung ganz oder zum Teil zu ersetzen, enthalten sie nicht.
Entsprechendes gilt für § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Dieser Regelung ist zwar zu entnehmen, dass es der Regulierungsbehörde möglich ist, von ihr festgelegte oder genehmigte Bedingungen und Methoden nachträglich zu ändern, soweit dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass sie weiterhin den Voraussetzungen für eine Festlegung oder Genehmigung genügen. Dies umfasst die Befugnis zur Anpassung einer Entscheidung im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 19; Senatsbeschluss vom 30. August 2023 – VI-3 Kart 129/21 [V], juris Rn. 286). Berechtigt hierzu ist die Bundesnetzagentur insbesondere, wenn sich ihre (frühere) Einschätzung über die zukünftige Entwicklung in wesentlichen Punkten als unzutreffend erwiesen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. April 2019 – EnVR 57/18, EnWZ 2019, 309 Rn. 22). Die Norm gibt aber nicht vor, unter welchen Voraussetzungen die Bundesnetzagentur dazu verpflichtet ist, von ihrer Befugnis „von Amts wegen oder auf Antrag“ (so BT-Drucks. 15/3917, S. 62) Gebrauch zu machen.
Sicheren Aufschluss hierüber gibt auch nicht die Regelung des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, nach der die Behörde über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden hat, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Zum einen zählt § 51 VwVfG nicht zu den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften, die nach § 29 Abs. 2 Satz 2 EnWG ausdrücklich „unberührt bleiben“. Zum anderen knüpft diese Regelung an die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts und einen individuellen Antrag an. Hier geht es jedoch um einheitlich gegenüber allen Netzbetreibern erfolgte (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 19), aber nicht zwangsläufig zeitgleich in Bestandskraft erwachsende (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2014 – EnVR 54/13, EnWZ 2015, 180 Rn. 18 ff.) Festlegungen. Darauf ist die Regelung des § 51 VwVfG nicht zugeschnitten.
bb) Ebenso wenig enthält das Unionsrecht ausdrückliche Regelungen dazu, unter welchen Voraussetzungen die nationale Regulierungsbehörde dazu verpflichtet ist, die mit ausreichendem Vorlauf vor deren Inkrafttreten festgelegten Methoden im Sinne von Art. 59 Abs. 7 RL (EU) 2019/944 bzw. Art. 41 Abs. 6 RL 2009/73/EG (zukünftig Art. 78 Abs. 7 RL (EU) 2024/1788) während ihrer Geltungsdauer zu ändern oder zu ersetzen. So ist in Art. 60 Abs. 1 Satz 1 RL (EU) 2019/944 und Art. 41 Abs. 10 Satz 1 RL 2009/73/EG lediglich von Änderungsbefugnissen die Rede.
b) Auch in der Rechtsprechung ist bislang nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen die Bundesnetzagentur dazu verpflichtet ist, nach Erlass ihrer Festlegungen im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV eine neuerliche Entscheidung über die kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze zu treffen.
aa) Einen Anspruch auf Änderung eines bestandskräftigen Verwaltungsakts hat der Bundesgerichtshof bereits bejaht, wenn dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich“ sei (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2021 – EnVR 74/19, EnWZ 2021, 310 Rn. 21) und lediglich offengelassen, ob § 29 Abs. 2 EnWG – anders als etwa § 49 Abs. 1 und Abs. 2 VwVfG – auch zu Änderungen für die Vergangenheit ermächtigt (BGH, Beschlüsse vom 23. März 2021 aaO Rn. 19; vom 12. Juli 2016 – EnVR 15/15, EnWZ 2017, 80 Rn. 33).
Diese Rechtsprechung ist hier indes nicht einschlägig. Denn soweit die Festlegungen vom 12. Oktober 2021 gegenüber einem Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen in Bestandskraft erwachsen sind, ergibt sich dies in erster Linie aus der rechtskräftigen Zurückweisung ihrer Beschwerden durch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2024 (EnVR 80/23; EnVR 94/23; jeweils juris) und vom 25. Februar 2025 (EnVR 83/23; EnVR 86/23; EnVR 92/23; jeweils juris). Die Aufrechterhaltung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 kann danach – rechtskraftunabhängig – nicht schlechthin unerträglich sein, weil dies voraussetzte, dass der Verwaltungsakt schon bei seinem Erlass offensichtlich rechtswidrig war (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2021 aaO Rn. 23). Der Bundesgerichtshof hat jedoch in seinen Beschlüssen vom 17. Dezember 2024 (unter anderem EnVR 94/23, juris Rn. 18 ff.) und vom 25. Februar 2025 (etwa EnVR 92/23, juris Rn. 18 ff.) im Einzelnen aufgezeigt, dass das methodische Vorgehen der Bundesnetzagentur rechtmäßig gewesen sei und dass nach den getroffenen Feststellungen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Festlegungen keine Umstände vorgelegen hätten, aufgrund derer eine – vom Senat (etwa Beschluss vom 30. August 2023 – VI-3 Kart 718/21 [V], juris Rn. 248 ff.) noch für notwendig gehaltene – zusätzliche Plausibilisierung des gefundenen Ergebnisses durch die Anwendung anderer Methoden zwingend erforderlich gewesen wäre. Soweit Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen meinen, dass der Bundesgerichtshof zu Unrecht zu diesem Schluss gelangt sei, ist deren Kritik zur Darlegung einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 von vornherein ungeeignet.
bb) Über den vorgenannten, an anfängliche offensichtliche Rechtswidrigkeit anknüpfenden Anspruch hinaus hat der Senat in seinen Entscheidungen vom 30. August 2023 (unter anderem VI-3 Kart 129/21 [V], juris Rn. 286) ausgeführt, dass das Ermessen der Bundesnetzagentur, ihre Prognoseentscheidung im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV nachträglich zu ändern, bei einer geänderten Sachlage, die die Entscheidung nachträglich rechtswidrig werden lasse, regelmäßig „auf Null“ reduziert sein dürfte. Der Senat hat dabei aber noch nicht im Einzelnen konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen von einer derart geänderten Sachlage und einer daraus folgenden Ermessensreduzierung auszugehen sei.
c) Diese nunmehr entscheidungserhebliche Frage entscheidet der Senat dahin, dass die Bundesnetzagentur in erster Linie eine Verpflichtung zur Prüfung der Notwendigkeit einer Änderung oder Ergänzung ihrer Beschlüsse über die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze trifft, wenn konkrete Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass ihre frühere Einschätzung über die zukünftige Entwicklung in wesentlichen Punkten unzutreffend gewesen sein könnte. Die bezeichnete Pflicht zur Prüfung ist nicht gleichzusetzen mit einer Abänderungspflicht. Dafür ist vielmehr entscheidend, ob die kalkulatorische Rendite die tatsächlichen Verhältnisse – aktuell wie voraussichtlich – schlechterdings nicht mehr angemessen widerspiegelt. Ein wesentliches Kennzeichen für eine solche Ermessensreduzierung „auf Null“ ist eine offensichtliche konkrete Gefährdung einer hinreichend eigenkapitalfinanzierten Lebensfähigkeit der Netze (Art. 59 Abs. 7 Buchst. a RL (EU) 2019/944 bzw. Art. 78 Abs. 7 Buchst. a RL (EU) 2024/1788 [vormals Art. 41 Abs. 6 Buchst. a RL 2009/73/EG]). An ihr kann es trotz einer drastischen nachträglichen Veränderung der Verhältnisse fehlen, wenn die Regulierungsbehörde zumindest zum Teil darauf reagiert hat.
aa) Die Voraussetzungen der Prüf- und Abänderungspflicht sind rechtsgebietsspezifisch zu bestimmen. Vorschriften des Post- und Telekommunikationsrechts geben darüber angesichts des unterschiedlichen rechtlichen Rahmens (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 32) – anders als zum Teil geltend gemacht wird – keinen Aufschluss.
bb) Aus den Spezifika der Regulierung der Strom- und Gasversorgungsnetze folgt, dass die Bundesnetzagentur nur unter engen Voraussetzungen dazu verpflichtet sein kann, eine von ihr für eine Regulierungsperiode bereits getroffene Entscheidung wegen veränderter Umstände oder neuer Erkenntnisse abzuändern oder sonst ganz oder zum Teil zu ersetzen.
(1) Dies legt bereits das Art. 59 Abs. 7 RL (EU) 2019/944 bzw. Art. 41 Abs. 6 RL 2009/73/EG (oder Art. 78 Abs. 7 RL (EU) 2024/1788) zu entnehmende Gebot einer ex-ante-Regulierung (vgl. zu Art. 23 Abs. 2 Buchst. a RL 2003/54/EG EuGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 – C-274/08, juris Rn. 32 ff.) nahe. Das Unionsrecht sieht vor, dass die Regulierungsbehörde ihre Entscheidungen im Voraus – und zwar mit ausreichendem Vorlauf – für einen bestimmten zukünftigen Zeitraum trifft. Es liegt im Wesen solcher Entscheidungen, dass sich die ihnen zugrundeliegenden Annahmen in der Rückschau als unzutreffend erweisen können. Eine regelmäßige unterperiodische Neuprognose unter äußerstenfalls mehrfacher Wiederholung des besonders komplexen Verfahrens (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 – EnVR 52/18, juris Rn. 142) der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze ist damit unvereinbar. So besteht stets die Möglichkeit, dass sich der in der Festlegung berücksichtigte „Stand der Wissenschaft“ weiterentwickelt und nunmehr der zuvor angewendeten Methodik widerspricht. Erst recht veränderlich ist die „durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals“ von Netzbetreibern auf ausländischen Märkten im Sinne von § 7 Abs. 5 Nr. 2 StromNEV bzw. GasNEV, weil es sich systembedingt um eine Momentaufnahme handelt, da auch die Entscheidungen ausländischer Regulierungsbehörden in regelmäßigen Abständen durch nachfolgende Akte ersetzt werden.
(2) Dass strenge Maßstäbe anzulegen sind, folgt zudem aus einem wesentlichen Element des bisherigen normativen Regulierungssystems, dessen materielle Unionsrechtskonformität der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 2. September 2021 (C-718/18, RdE 2021, 534) nicht in Zweifel gezogen hat. Systemprägend ist eine kalkulatorische Betrachtung, die von vornherein nicht den Anspruch erhebt, die tatsächlichen aktuellen Verhältnisse exakt abzubilden, und den Netzbetreibern zugleich zumutet, dass Veränderungen von kalkulatorisch an sich beachtlichen Parametern nicht sofort Berücksichtigung finden.
(a) Die Entgeltregulierung zielt darauf ab, wettbewerbsähnlliche Zustände zu erzeugen oder zu simulieren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2017 – VI-5 Kart 24/16 [V], EnWZ 2017, 315 Rn. 76). Es soll ein sogenanntes wettbewerbsanaloges Entgelt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 16) gewährleistet werden. Das pauschalierende kalkulatorische System (so BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2021 – EnVR 22/21, juris Rn. 58) bildet die Realität aber nicht exakt ab. Geht es von vornherein nur um eine „Annäherung an die Realität“ (vgl. zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 12), liegt es in der Natur der Sache, dass diese nicht stets gleich gut gelingt.
(b) Darüber hinaus muten die regulatorischen Vorgaben es den Netzbetreibern zu, dass ein Anstieg kalkulatorisch grundsätzlich berücksichtigungsfähiger Kosten erst zu einem späteren Zeitpunkt in die Entgeltbildung eingeht. Auch dies spricht dafür, eine Verpflichtung zur Anpassung bereits getroffener Festlegungen im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV nur unter engen Voraussetzungen zu bejahen.
So unterliegt es keinen grundsätzlichen Bedenken, dass im pauschalierenden System des Kapitalkostenaufschlags nicht sämtliche Positionen Berücksichtigung finden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2020 – EnVR 26/19, juris Rn. 44 [zur kalkulatorischen Gewerbesteuer]) oder dass Kosten des Netzbetreibers für die operative Abwicklung von EEG-Strom nicht zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen zählen (vgl. Senatsbeschluss vom 8. November 2023 – VI-3 Kart 32/22 [V], juris Rn. 59 ff.). Dies kann jeweils jedenfalls bis zur nächsten Regulierungsperiode einen negativen Einfluss auf die Höhe der tatsächlich zu erzielenden Rendite haben. Den Netzbetreibern wird dieser Effekt zugemutet.
cc) Die Bundesnetzagentur ist infolge der bezeichneten Spezifika der Regulierung aber nicht davon entbunden, die Notwendigkeit einer Änderung oder Ergänzung der von ihr getroffenen Festlegungen im Lichte erheblich veränderter Verhältnisse zu prüfen. Vielmehr ist sie dazu verpflichtet, wenn konkrete Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass ihre früheren Annahmen in wesentlichen Punkten unzutreffend waren.
Dies folgt schon daraus, dass die Lebensfähigkeit der Netze (Art. 59 Abs. 7 Buchst. a RL (EU) 2019/944 bzw. Art. 78 Abs. 7 Buchst. a RL (EU) 2024/1788 oder Art. 41 Abs. 6 Buchst. a RL 2009/73/EG]) sicherzustellen ist. Ob diesem Gebot entsprochen oder vielmehr die Lebensfähigkeit gefährdet wird, richtet sich nicht nach vergangenen Verhältnissen oder solchen in ferner Zukunft. Gerade deshalb ist in Art. 60 Abs. 1 Satz 1 RL (EU) 2019/944 und Art. 41 Abs. 10 Satz 1 RL 2009/73/EG von Änderungsbefugnissen die Rede.
Nur eine derartige Verpflichtung zur Überprüfung von Festlegungen im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV entspricht im Übrigen der Bedeutung, die der kalkulatorischen Verzinsung im Gesamtsystem beizumessen ist. Die Frage, mit welchem Zinssatz die kalkulatorische Verzinsung zu erfolgen hat, hat – auch wenn die Höhe der festgesetzten Erlösobergrenzen von einer Vielzahl anderer Faktoren abhängt – typischerweise entscheidenden Einfluss auf das Gesamtergebnis. Ihr kommt eine ähnliche Funktion zu wie der Festlegung einer Gewinnspanne, denn sie bringt zum Ausdruck, welcher Vermögenszuwachs dem Netzbetreiber als Ergebnis seiner Tätigkeit zustehen soll (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2019 – EnVR 58/18, juris Rn. 40).
dd) Eine zwingende Verpflichtung zur nachträglichen Änderung einer Festlegung im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV oder zum Erlass einer diese ersetzenden Entscheidung besteht aber erst dann, wenn die kalkulatorische Rendite die tatsächlichen Verhältnisse – aktuell wie voraussichtlich – schlechterdings nicht mehr angemessen wiedergibt. Wesentliches Kennzeichen dafür ist eine offensichtliche konkrete Gefährdung einer hinreichend eigenkapitalfinanzierten Lebensfähigkeit der Netze (Art. 59 Abs. 7 Buchst. a RL (EU) 2019/944 bzw. Art. 78 Abs. 7 Buchst. a RL (EU) 2024/1788 [vormals Art. 41 Abs. 6 Buchst. a RL 2009/73/EG]).
(1) Mit der Prüfung, ob eine in § 7 Abs. 4 und Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV vorgeschriebene Berechnungsweise zu Ergebnissen führt, die die tatsächlichen Wertverhältnisse „schlechterdings nicht mehr angemessen wiedergeben können“, hat der Bundesgerichtshof (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 – EnVR 52/18, juris Rn. 107) den (materiellen) Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers umschrieben und zugleich zum Ausdruck gebracht, inwieweit Abweichungen zwischen den regulatorischen Vorgaben bzw. Annahmen und der Realität äußerstenfalls hinnehmbar sind. Darum geht es auch hier.
Für die Anlegung der bezeichneten strengen Kriterien spricht im Weiteren, dass so ein gewisser Gleichlauf hergestellt wird mit den Voraussetzungen einer Anpassung der Erlösobergrenze gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen einer auf Kostensteigerungen zurückgehenden Aufzehrung der regulatorisch zugestandenen Rendite. Für die Frage, ob durch den Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses eine unzumutbare Härte entstanden ist, ist dort eine Gesamtbetrachtung der Kosten- und Vermögenssituation des Netzbetreibers anzustellen (siehe BGH, Beschluss vom 30. April 2013 – EnVR 64/10, BeckRS 2013, 14430 Rn. 21). Es liegt fern, weitaus großzügigere Maßstäbe anzulegen, wenn es nicht um die netzbetreiberindividuelle Minderung der Rendite, sondern um eine netzbetreiberübergreifende Anhebung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze wegen einer generellen Veränderung des Zinsniveaus geht.
(2) Wesentliches Kennzeichen für eine Ermessensreduzierung „auf Null“ ist eine offensichtliche konkrete Gefährdung einer (hinreichend eigenkapitalfinanzierten) Lebensfähigkeit der Netze (Art. 59 Abs. 7 Buchst. a RL (EU) 2019/944 bzw. Art. 78 Abs. 7 Buchst. a RL (EU) 2024/1788 [vormals Art. 41 Abs. 6 Buchst. a RL 2009/73/EG]). Dies ergibt sich aus zwei Gründen:
Erstens stellt der Bundesgerichtshof bereits im Rahmen der Prüfung, ob die Regulierungsbehörde das mit einer bestimmten Methode erzielte Ergebnis einer ergänzenden Plausibilitätsprüfung hätte unterziehen müssen, darauf ab, ob „konkrete Anhaltspunkte für eine Eigenkapitalknappheit“ gegeben waren (so BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 22) oder eine „konkret zu erwartende Entwicklung“ feststellbar war, wonach „weniger Eigenkapital in die Netze investiert wird“ (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2025 – EnVR 93/23, juris Rn. 22). Kommt es danach selbst bei einer auf den Zeitpunkt des Erlasses der Festlegung bezogenen Rechtmäßigkeitskontrolle nicht bloß auf kalkulatorische oder methodische Gesichtspunkte, sondern vor allem auf tatsächliche Umstände an, die einen „Anhaltspunkt für eine mögliche Gefährdung der Lebensfähigkeit“ darstellen können (so BGH, Beschluss vom 25. Februar 2025 aaO), ist es angezeigt, eine nachträgliche Anpassungspflicht nur unter noch strengeren Voraussetzungen zu bejahen. Denn grundsätzlich entspricht es dem System, erst in den Festlegungen für die nächste Regulierungsperiode auf neu eingetretene Umstände zu reagieren.
Zweitens betrifft eine unterperiodische Veränderung der Verhältnisse nicht allein die Netzbetreiber oder deren Renditeerwartungen. Vielmehr können solche Entwicklungen – z.B. ein sprunghafter Anstieg der Inflation – auch Bedeutung haben für das Gewicht, das anderen von der Regulierungsbehörde zu verfolgenden Zielen beizumessen ist, die eventuell im Widerspruch zum Renditeinteresse der Netzbetreiber stehen. Für eine Ermessenreduzierung „auf Null“ muss deshalb offenbar sein, dass ein Zuwarten bis zur Neufestlegung der Bedingungen für die nächste Regulierungsperiode ausgeschlossen ist. Dies ist erst der Fall, wenn eine (hinreichend eigenkapitalfinanzierte) Lebensfähigkeit der Netze (Art. 59 Abs. 7 Buchst. a RL (EU) 2019/944 bzw. Art. 78 Abs. 7 Buchst. a RL (EU) 2024/1788 oder Art. 41 Abs. 6 Buchst. a RL 2009/73/EG]) offensichtlich konkret gefährdet ist.
Aus Sicht des Senats lässt sich dafür auch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 16. Juli 2020 in der Rechtssache C-771/18 anführen. Denn in diesem hat der Gerichtshof die Möglichkeit einer unionsrechtskonformen Gewinnreduktion implizit vorausgesetzt, indem er zu Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 714/2009 und Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 entschieden hat, dass deren Ziele durchaus wirksam erreicht werden können, ohne dass die Netzzugangsentgelte sämtliche den Netzbetreibern tatsächlich entstandenen Kosten widerspiegeln müssen (EuGH, Urteil vom 16. Juli 2020 – C-771/18, juris Rn. 46). Den Einwand der Europäischen Kommission, die Gewinne der Netzbetreiber erreichten kein angemessenes Niveau, wenn sie die streitigen Kosten nicht weitergeben dürften, hat der Gerichtshof der Europäischen Union in diesem Zusammenhang zurückgewiesen (vgl. EuGH aaO Rn. 48).
d) Unter Anlegung der vorgenannten Maßstäbe ist es jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur sich mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 auf eine Anpassung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag beschränkt hat. Das Ermessen der Bundesnetzagentur, die kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze in einem über die Festlegung vom 17. Januar 2024 hinausgehenden Umfang anzuheben, war und ist nicht „auf Null“ reduziert.
aa) Zwar sind die Netzbetreiber voraussichtlich für die gesamte Dauer der vierten Regulierungsperiode von einem gewichtigen Sondereffekt nachteilig betroffen. Seine Auswirkungen werden aber insbesondere durch die Festlegung vom 17. Januar 2024 abgeschwächt. Die sich danach derzeit ergebende kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung ist bei einer – grundsätzlich gebotenen – regulierungsperiodenübergreifenden kalkulatorischen Betrachtung nicht schlechthin unangemessen niedrig.
(1) Wird – wie gemäß § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV – der risikolose Basiszinssatz unter schematischer Heranziehung eines bestimmten mehrjährigen (hier zehnjährigen) Durchschnitts bestimmt, ohne für eine weitere Glättung durch Ober- und Untergrenzen zu sorgen, ist darin die Möglichkeit einer spürbaren Entkoppelung der festgelegten kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze vom jeweils aktuellen Niveau des risikolosen Zinssatzes angelegt. Davon sind die Netzbetreiber derzeit nachteilig betroffen.
Bis zum Beginn der vierten Regulierungsperiode hatte die Niedrigzinsphase einen verhältnismäßig geringen Einfluss auf die Höhe des regulatorischen Basiszinssatzes im Sinne von § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV. So war dieser in den für die dritte Regulierungsperiode getroffenen Festlegungen vom 5. Oktober 2016 (BK4-16-160 und BK4-16-161, jeweils S. 4) noch auf 2,49 % bestimmt worden, obwohl die ihm zugrundeliegenden Renditen bereits im Jahre 2014 im Begriff waren, auf durchschnittlich unter 1 % zu sinken. In der Folgezeit betrug der Abstand zwischen dem Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen nach Steuer (5,64 %) und dem Jahresdurchschnitt der Umlaufsrenditen bisweilen mehr als 5 %-Punkte. Erst seit Beginn der vierten Regulierungsperiode, d.h. mit deutlichem Zeitverzug, wird die Niedrigzinsphase regulatorisch mit dem Zehnjahresmittel von 0,74 % abgebildet, was den Hauptgrund für das Absinken der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze im Vergleich zur dritten Regulierungsperiode darstellt.
Sodann ist es jedoch – diesmal in umgekehrter Richtung – zu einer abermaligen Entkoppelung der regulatorischen risikolosen Verzinsung vom tatsächlichen Zinsniveau gekommen. So war am 17. Januar 2024 – d.h. im Festlegungszeitpunkt und somit nach Beginn der vierten Regulierungsperiode – eine deutliche Abweichung des jüngsten Durchschnitts der Umlaufsrenditen von dem Zehnjahresmittel zu verzeichnen, das den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 zugrunde liegt (2,90 % im Jahre 2023 gegenüber 0,74 %). Dem vorausgegangen war eine außergewöhnliche Entwicklung, deren Bedeutung und Gewicht anhand der Reaktionen der Europäischen Zentralbank veranschaulicht wird. Der Rat der Europäischen Zentralbank hatte angesichts hoher Inflationsraten den Zinssatz für das Hauptrefinanzierungsgeschäft von dem seit März 2016 erreichten Niveau von 0,00 % bis September 2023 in mehreren Schritten auf bis zu 4,5 % angehoben, so dass er nur knapp unterhalb seines bisherigen Höchstwerts (4,75 % ab dem Oktober 2000) blieb. Auch der Zinssatz für die Einlagefazilität, der im Juni 2014 erstmals negativ festgelegt (-0,1 %) und im September 2019 auf -0,5 % abgesenkt worden war, stieg kurzfristig stark an und erreichte im September 2023 mit 4,0 % seinen Höhepunkt seit dem Jahre 1999.
Dass das am 12. Oktober 2021 nach § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV bestimmte Zehnjahresmittel von 0,74 % – ein nahezu vollständiges Abbild der Niedrigzinsphase in ihrer deutlichsten Ausprägung – wenigstens in den letzten Jahren der vierten Regulierungsperiode noch einmal repräsentativ für das dann aktuelle Niveau der risikolosen Basisverzinsung werden könnte, ist nicht anzunehmen. Zwar konnte die weitere Entwicklung weder am 17. Januar 2024 mit Gewissheit vorhergesagt werden noch ist dies nunmehr möglich. Ernsthafte Anzeichen dafür, dass sich die Basisverzinsung abermals 1 % annähern könnte, werden von den Musterverfahrensbeteiligten aber nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere wird die Feststellung der Bundesnetzagentur, die rund zehn Jahre andauernde Phase niedriger Zinsen sei nunmehr beendet (S. 3 der Festlegung vom 17. Januar 2024), nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Europäische Zentralbank die Leitzinssätze im Nachgang zum Festlegungserlass schrittweise wieder gesenkt hat (zuletzt im Juni 2025 auf 2,15 % [Hauptrefinanzierungsgeschäft] bzw. 2 % [Einlagefazilität]).
(2) Der beschriebene Sondereffekt ist aus mehreren Gründen von besonderem Gewicht.
Dies folgt erstens aus dem als erheblich zu bewertenden nominalen Abstand zwischen dem regulatorischen Zehnjahresmittel (0,74 %) und dem nach Eintritt der Zinswende erreichten Niveau der risikolosen Verzinsung. Die Fortgeltung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 hat hiernach bei wirtschaftlicher Betrachtung im Ausgangspunkt einen ähnlichen Effekt wie eine fiktive, während einer gedachten Fortdauer der Niedrigzinsphase vorgenommene nachträgliche Kürzung des seinerzeit ermittelten Wagniszuschlags (3,7 % x 0,81 + 0,395 %-Punkte = 3,39 %) um etwa oder mehr als 2 %-Punkte.
Zweitens ist in Anlehnung an die Rechtsprechung zur unzumutbaren Härte im Sinne von § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen einer auf Kostensteigerungen zurückgehenden Aufzehrung der regulatorisch zugestandenen Rendite (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 – EnVR 16/10, ZNER 2012, 272 Rn. 43) zu berücksichtigen, dass sich der hier in Rede stehende Sondereffekt aller Voraussicht nach nicht bloß zeitweilig, sondern über die gesamte Dauer der vierten Regulierungsperiode auswirkt. Denn die Zinswende ist im Wesentlichen schlagartig vor Beginn dieser Regulierungsperiode und kurz nach Erlass der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 eingetreten.
Drittens handelt es sich bei der vierten Regulierungsperiode in Abhängigkeit vom Investitionsvolumen der jüngeren und jüngsten Vergangenheit um eine für die Eigenkapitalverzinsung großer Teile des Anlagevermögens besonders bedeutsame Phase, weil die Verzinsung eines Anlageguts über dessen Nutzungsdauer hinweg wegen der Abschreibungen abnimmt. Dies wirkt sich in erster Linie nachteilig bei Nachbasisjahrinvestitionen aus, soweit sie von der Festlegung vom 17. Januar 2024 nicht erfasst werden. Aber auch schon in den Jahren ab 2013 oder 2015 sind die Investitionen namentlich der Stromnetzbetreiber ausweislich des Monitoringberichts 2024 nahezu ausnahmslos erheblich angestiegen (Übertragungsnetzbetreiber: von 1,08 Milliarden Euro im Jahre 2013 auf 4,67 Milliarden Euro im Jahre 2021; Verteilernetzbetreiber: von 3,8 Milliarden Euro im Jahre 2015 auf 4,83 Milliarden Euro im Jahre 2021).
(3) Die für die Netzbetreiber nachteiligen Wirkungen des Sondereffekts werden allerdings gemindert.
In den Blick zu nehmen sind zunächst etwaige netzbetreiberseitige Vorteile, die sich aus der Fortgeltung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 ergeben könnten. So bietet die Festlegung vom 17. Januar 2024 zumindest Anhaltspunkte dafür, dass sich der Verzicht auf eine (vollständige) unterperiodische Neufestlegung des Wagniszuschlags zu Gunsten der Netzbetreiber auswirken könnte. Zum einen hat die Bundesnetzagentur darin auf Basis einer aktualisierten Betrachtung von der Vornahme eines Wagniskorrekturzuschlags um 0,395 %-Punkte abgesehen. Zum anderen ist im Ergebnis unstreitig, dass die Bundesnetzagentur bei einer Neufestlegung des Beta-Faktors zu einem niedrigeren Wert als am 12. Oktober 2021 gelangte.
Jedenfalls führt aber die Festlegung vom 17. Januar 2024 zu einer Erhöhung der kalkulatorischen Gesamtverzinsung mit der Maßgabe, dass der Anstieg netzbetreiberindividuell vom jeweiligen Investitionsvolumen der vierten Regulierungsperiode und dem Zeitpunkt der Aktivierung der Anschaffungs- und Herstellungskosten abhängt.
(4) Die sich danach aus der kombinierten Anwendung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 und 17. Januar 2024 ergebende kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung ist bei einer – grundsätzlich gebotenen – regulierungsperiodenübergreifenden kalkulatorischen Betrachtung nicht schlechthin unangemessen niedrig.
(a) Die Bundesnetzagentur hat in der Festlegung vom 17. Januar 2024 weder die dadurch bewirkte branchenweite durchschnittliche Erhöhung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung prognostiziert noch beispielhaft errechnet, wie sich das Verhältnis von Bestandsanlagen zu Neuinvestitionen zu entwickeln habe, um eine bestimmte Steigerung der kalkulatorischen Gesamtrendite zu erzielen. Anhaltspunkte hierfür ergeben sich aber aus dem von Seiten der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen vorgelegten oder in Bezug genommenen NERA-Gutachten vom 27. September 2024. Dort wird prognostiziert, dass der Anteil der Anlagegüter, die in den Anwendungsbereich der Festlegung vom 17. Januar 2024 fallen, bei Stromnetzen von unter 20 % im Jahre 2024 auf knapp 60 % im Jahre 2024 ansteigen wird, während die Neuinvestitionsquote im Gasnetz selbst im Jahre 2027 – dem letzten Jahr der vierten Regulierungsperiode – unter 20 % liegen wird. Auf Basis der weiteren gutachterlichen Annahmen wird bei einer branchenweiten Betrachtung ein Anstieg der durchschnittlichen kalkulatorischen Gesamteigenkapitalverzinsung auf 5,09 % nach Steuer im Jahre 2028 abgeschätzt. Danach kann ein Netzbetreiber nur im Fall einer extrem – möglicherweise unrealistisch – hohen Neuinvestitionsquote zum Ende der vierten Regulierung eine kalkulatorische Verzinsung erzielen, die ungefähr 3 %-Punkte oberhalb aktueller (Plan-) Werte für den Basiszinssatz im Kapitalkostenaufschlag liegt.
(b) Im Rahmen der Prüfung, ob eine Festlegung im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV wegen einer schlechthin unangemessen niedrigen kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ausnahmsweise nachträglich abzuändern ist, ist eine langfristige und damit regulierungsperiodenübergreifende Betrachtung anzustellen.
Dass im regulatorischen System auf die Perspektive eines langfristigen Investors abgestellt werden kann, ist in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 59; vom 27. Januar 2015 – EnVR 42/13, juris Rn. 42). Ebenso ist geklärt, dass das Auftreten von Sondereffekten im aktuellen Zeitraum nicht ohne weiteres Zweifel an der Angemessenheit des Ergebnisses zu begründen vermag, welches mit einer Methode erzielt worden ist, bei der ein auf langfristigen Datenreihen beruhender Durchschnittswert herangezogen wird (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 79/23, juris Rn. 38). Erst recht muss dies für die Frage gelten, ob eine Festlegung im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV nachträglich abzuändern ist.
(c) Der zu verzeichnende, von individuellen Umständen des Netzbetreibers abhängige Abstand zwischen dem (Misch-) Eigenkapitalzinssatz, der sich in Anwendung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 und 17. Oktober 2024 ergibt, und dem aktuellen Niveau risikoloser Verzinsung ist retrospektiv nicht schlechterdings auffällig. Eine solche Entkoppelung vom tatsächlichen Umfeld ist vielmehr in § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV angelegt und kann sich für die Netzbetreiber zeitweise vor- oder eben nachteilig auswirken.
So weist die Bundesnetzagentur mit Recht darauf hin, dass der Jahresdurchschnitt der Umlaufsrenditen etwa seit dem Ende der ersten Regulierungsperiode bis zum Beginn der Zinswende – d.h. weit in die dritte Regulierungsperiode hinein – durchgehend mehr als 2 %-Punkte niedriger war als das den regulierungsbehördlichen Festlegungen jeweils zugrunde gelegte Zehnjahresmittel.
Dass der (Misch-) Eigenkapitalzinssatz aus kalkulatorischer Sicht schlechterdings unangemessen niedrig sei, folgt auch nicht aus einem Vergleich mit kalkulatorischen Fremdkapitalzinsen. Auch hier gilt, dass nicht allein die gegenwärtigen Verhältnisse bewertet werden dürfen, sondern vielmehr im Grundsatz eine langfristige Betrachtung angestellt werden muss. Ein Anspruch auf Abänderung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 kann deshalb nicht allein auf den – für sich genommen in der Tat auffälligen – Befund gestützt werden, dass der Fremdkapitalzinssatz nach § 10a Abs. 7 Sätze 4 und 5 ARegV im Jahr 2023 oberhalb des für die vierte Regulierungsperiode festgelegten kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes (nach Steuer) gelegen und dessen Niveau im Jahr 2024 zumindest annähernd erreicht hat.
Ebenso wenig genügt hierfür die Feststellung, dass die Differenz zwischen dem regulatorischen Eigenkapitalzinssatz nach Steuer und dem nach § 10a Abs. 7 Sätze 4 und 5 ARegV bzw. der Festlegung vom 14. August 2023 (BK4-23-001) bestimmten Fremdkapitalzinssatz im langjährigen Mittel weitaus größer als der seit Januar 2023 zu beobachtende Abstand ist (3,755 % statt 0,5596 % laut der Beschwerdeführerin der Musterverfahren VI-3 Kart 27/24 [V] und VI-3 Kart 886/24 [V]). Zwar wird insoweit eine langfristige Betrachtung angestellt. In deren Rahmen werden aber zu Unrecht nur die Regelungen in § 10a Abs. 7 Sätze 4 und 5 ARegV bzw. aus der Festlegung vom 14. August 2023 als Orientierungshilfe heranzogen. Bei § 10a Abs. 7 Sätze 4 und 5 ARegV handelt es sich um erst mit der Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 27. Juli 2021 (BGBl. Teil I Nr. 49, S. 3229) eingeführte Vorschriften, die nicht exemplarisch für die Höhe des insgesamt regulatorisch anerkannten Aufwands für Fremdkapitalzinsen sind. Dafür ist vielmehr in erster Linie die Regelung in § 5 Abs. 2 StromNEV bzw. GasNEV maßgeblich, nach der es auf die tatsächliche kapitalmarktübliche Höhe der Zinsen ankommt. Daraus ergibt sich – weil bei der Prüfung der Kapitalmarktüblichkeit auf den Zeitpunkt der Kreditaufnahme abzustellen ist (Schütz/Schütte in Holznagel/Schütz, ARegV 2. Auflage § 5 StromNEV bzw. GasNEV Rn. 19) – wiederum die Möglichkeit einer Entkoppelung der regulatorischen Betrachtung von den tatsächlichen aktuellen Verhältnissen. Auch dies kann sich für die Netzbetreiber vor- oder nachteilig auswirken. Insbesondere ist – was von Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen allenfalls pauschal und damit unerheblich bestritten wird – denkbar, dass während der Niedrigzinsphase eine langfristige Nachfinanzierung zu Konditionen möglich war, die weitaus günstiger waren als diejenigen, die in den zuvor regulatorisch anerkannten Zinsaufwand Eingang gefunden hatten.
(d) Eine solche Mitberücksichtigung vergangener Entwicklungen ist nicht unzulässig. Zu Unrecht meinen die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen, dass bei einem solchen Ansatz – dem die Bundesnetzagentur in der Festlegung vom 17. Januar 2024 gefolgt ist – faktisch vermeintliche historische Überrenditen abgeschöpft würden und die maßgebliche Perspektive eines Investors grundlegend verkannt werde.
Zwar dürfte es der Bundesnetzagentur untersagt sein, bei ihrer im Vorfeld der Regulierungsperiode zu treffenden Entscheidung über die Höhe der kalkulatorischen (Eigen-) Kapitalverzinsung ein mittels einer beanstandungsfreien Methode erzieltes und für sich genommen als angemessen bewertetes Ergebnis auf ein die Bandbreite vertretbarer Zinssätze unterschreitendes Niveau zu korrigieren, um so einen Ausgleich für eine in der Vergangenheit zu großzügig bemessene kalkulatorische Rendite zu schaffen. Aus der „Vorwärtsgewandtheit des Eigenkapitalzinssatzes“ lässt sich jedoch nicht schließen, dass sich die Angemessenheit der Verzinsung nach tagesaktuellen Gegebenheiten richten müsse. Vielmehr geht es um die Frage, ob eine über die Festlegung vom 17. Januar 2024 hinausgehende nachträgliche Anpassung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 zwingend erforderlich ist. Dazu ist der gegenwärtige Sondereffekt zu gewichten. Um ihn einzuordnen, sind auch historische Entwicklungen zu berücksichtigen.
(e) Soweit danach die Verhältnisse aus der Vergangenheit in die Betrachtung einzubeziehen sind, ist es – anders als ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen meint – auch nicht verkürzend und fehlerhaft, dass sich die Bundesnetzagentur in der Festlegung vom 17. Januar 2024 in erster Linie auf die Entwicklung der regulatorischen risikolosen Verzinsung konzentriert hat.
Zwar kann ein Vergleich einzelner Parameter, die der Festlegung des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes zugrunde liegen, von geringer Aussagekraft sein (vgl. BGH, Beschluss vom Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 80/23, juris Rn. 27). Gleichwohl ist es zulässig, sich auf die Entwicklung der Umlaufsrenditen im Verlaufe der Regulierungsperioden zu konzentrieren. Dies folgt schon daraus, dass sich sämtliche bisherigen Eigenkapitalzinssatzfestlegungen der Bundesnetzagentur insgesamt als rechtmäßig erwiesen haben (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 7; vom 9. Juli 2019 – EnVR 52/18, juris Rn. 32 ff.; vom 11. Dezember 2018 – EnVR 48/17, juris Rn. 4 ff.; vom 27. Januar 2015 – EnVR 39/13, juris Rn. 10 ff.).
bb) Es ist auch nicht festzustellen, dass die vorgenannte langfristige Betrachtung im Lichte der tatsächlichen Verhältnisse schlechterdings nicht mehr angemessen ist. Insbesondere sind weder dem Vortrag der Beschwerdeführerin noch dem Vorbringen der anderen Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen ausreichende Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass eine hinreichend eigenkapitalfinanzierte Lebensfähigkeit der Netze konkret gefährdet sein könnte mit der Folge, dass nicht mehr bis zur Neufestlegung der (Eigen-) Kapitalverzinsung für die fünfte Regulierungsperiode zugewartet werden dürfte.
(1) Im Ausgangspunkt haben die Beschwerdeführerinnen (in beiden Musterverfahrenskomplexen) allerdings erhebliche Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass die Eigenkapitalverzinsung, die derzeit faktisch erzielbar ist, für einen großen Teil der (potentiellen) Kapitalgeber zu gering sein könnte. Jedenfalls lassen die zur Untermauerung der Behauptung vorgebrachten Einzeltatsachen in ihrer Gesamtheit diesen Schluss zu.
(a) Bereits die aus der Festlegung vom 17. Januar 2024 folgende Notwendigkeit, einen netzbetreiberspezifischen Mischzinssatz für die Restdauer der vierten Regulierungsperiode zu prognostizieren, kann die Bereitschaft zur Tätigung eines Investments in deutsche Netzbetreiber mindern. Denn dieser Schritt dürfte die Komplexität einer von international agierenden Kapitalgebern vorgenommenen Prüfung nochmals erhöhen. Hat ein solcher Investor gleichwohl das voraussichtliche Verhältnis von Bestandsanlagen zu Neuinvestitionen mit hinreichender Verlässlichkeit bestimmt und den kalkulatorischen Gesamtzinssatz jahresscharf prognostiziert, wird er konstatieren, dass die in Deutschland gegenwärtig gestattete kalkulatorische Gesamtrendite selbst bei einer hohen Neuinvestitionsquote vom internationalen Durchschnitt abfällt (die etwa auf S. 29 des NERA-Gutachtens vom 27. September 2024 unter den dort getroffenen Annahmen auf 6,64 % nach Steuer beziffert wird). Zudem wird ein solcher Investor die mit Anleihen oder Hybrid-Anleihen erzielbaren Renditen in den Blick nehmen. Hierzu ist insbesondere im NERA-Gutachten vom 27. September 2024 (S. 35 f.) aufgezeigt worden, dass die Emissionsrenditen regulärer Anleihen für deutsche Übertragungsnetzbetreiber bzw. ihre Muttergesellschaften nach Beginn der vierten Regulierungsperiode allenfalls knapp unterhalb des am 12. Oktober 2021 festgelegten regulatorischen Eigenkapitalzinssatzes nach Steuer von 4,13 % lagen. Zuvor im Jahre 2022 begebene Anleihen waren teils sogar mit (etwa oder fast) 5 % verzinst worden. Renditen für sogenannte Hybrid-Anleihen lagen im Zeitraum zwischen Januar bis September 2024 gemäß der Darstellung im NERA-Gutachten (S. 36) ebenfalls oberhalb von 4,13 %.
Darüber hinaus haben die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen – insbesondere mit den von NERA erarbeiteten Gutachten sowie der als Anlage zum Verhandlungsprotokoll gereichten Stellungnahme – eine Vielzahl von weiteren Anzeichen für erheblich erschwerte Bedingungen bei der Einwerbung von Eigenkapital aufgelistet. So wird unter anderem die Einschätzung zitiert, dass derzeit niemand anderes als Pensionskassen investieren könne. Ferner wird das Ergebnis einer Umfrage unter Infrastrukturunternehmen wiedergegeben, ausweislich derer 86 % die Eigenkapitalverzinsung als „sehr unattraktiv“ oder „unattraktiv“ bewertet haben. Überdies werden Forderungen nach einer Reduktion des Ausbautempos referiert. Solche Äußerungen können schon angesichts der in den Musterbeschwerdeverfahren vorgetragenen (Kapitalmarkt-) Daten (insbesondere zur Höhe der Zinsen, die derzeit mit der Bereitstellung von Fremdkapital erzielbar sind) nicht als offenkundig haltlose Forderungen nach maximalem Gewinn qualifiziert werden, zumal weitere aktuelle Studien ebenfalls konstatieren, dass eine Stärkung der Eigenkapitalbasis durch externe private Investoren angesichts ihrer Renditeerwartungen und der Knappheit der Kapitalangebotsseite eine Erhöhung der Eigenkapitalverzinsung voraussetzte (vgl. etwa Kölschbach Ortego/Gassen/Steitz, Stromnetzausbau: Kapital mobilisieren, Netzentgelte reduzieren, S. 8 [Juni 2025]; Kaczmarczyk/Krebs, Finanzierungsoptionen für den Stromnetzausbau und ihre Auswirkungen auf die Netzentgelte, S. 18 f. [Januar 2025]).
(b) Soweit die Bundesnetzagentur der Behauptung der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen entgegentritt, stützt sie sich im Wesentlichen lediglich auf ambivalente Indizien, d.h. solche, die auf die Richtigkeit ihrer Annahmen hinweisen könnten, aber auch gegenteilige Schlussfolgerungen zulassen.
So handelt es zwar sich bei dem von der Bundesnetzagentur angeführten Kursanstieg der …-Aktie grundsätzlich um ein starkes Indiz für eine bei diesem Konzern erwartete gute Gewinnentwicklung. Von Seiten der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen wird aber im Gegenzug auf die Halbierung des Aktienkurses der (Mit-) Eigentümerin eines deutschen Übertragungsnetzbetreibers seit Beginn des Jahres 2023 hingewiesen. Welchen Einfluss darauf jeweils die Höhe der kalkulatorischen Rendite hatte, ist zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig.
Dass namentlich Übertragungsnetzbetreiber in jüngster Vergangenheit externe Investoren gefunden haben oder bei ihnen Kapitalerhöhungen durch Bestandsgesellschafter durchgeführt werden, erbringt ebenfalls keinen Beweis für die uneingeschränkte Richtigkeit der behördlichen Annahmen zur Attraktivität der Eigenkapitalverzinsung.
So widerlegt der Umstand, dass einzelne Transaktionen gelingen, nicht die Behauptung, dass es unter den gegenwärtigen Rahmenbedingungen eine Angebotsknappheit auf Kapitalgeberseite gebe. Hinzu kommt, dass die Einzelheiten und Hintergründe derartiger geschäftlicher Entscheidungen unbekannt sind. Sollte es etwa zutreffen, dass bei einem der angeführten Geschäfte – anders als üblich – von einem Unternehmenswert unter dem Wert der Regulated Asset Base ausgegangen worden sei, könnte daraus durchaus auf einen Mangel an Attraktivität der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung geschlossen werden. Ebenso lässt sich möglicherweise auch der Umstand deuten, dass überhaupt Verkaufsabsichten gebildet worden sind. Namentlich der zu Beginn des Jahres 2023 initiierte, unter anderem im NERA-Gutachten vom 2. April 2025 dargelegte Verkaufsprozess des niederländischen Staates, d.h. des Eigentümers der Beschwerdeführerin der Musterverfahren VI-3 Kart 453/24 [V] und VI-3 Kart 468/24 [V], mag in diesem Zuge als Beispiel dafür angeführt werden können, dass eine Desinvestition nicht bewusst und gewollt ausgeblieben, sondern vielmehr bislang misslungen ist.
Auch das von der Bundesnetzagentur vorgetragene Festhalten an Investitionsprogrammen oder deren Ausweitung erbringt keinen unwiderlegbaren Beweis dafür, dass die regulatorisch zugestandene bzw. erzielbare Rendite aus Investorensicht hinreichend attraktiv sei. Daraus kann in erster Linie nur auf die Fähigkeit zur Durchführung dieser Investitionen unter Erfüllung gesetzlicher Pflichten geschlossen werden. Inwieweit sie eigenkapitalfinanziert werden und welchen Einfluss dies auf die Konditionen der Fremdkapitalfinanzierung hat, ist unbekannt.
Dass ausweislich des Vorbringens der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen aus den Sachen VI-3 Kart 429/24 [V] (erster Musterverfahrenskomplex) und VI-3 Kart 801/24 [V] (zweiter Musterverfahrenskomplex) auch derzeit noch die Möglichkeit bestehen kann, durch Optimierung der Finanzstruktur eine tatsächliche Rendite oberhalb der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze zu erzielen, stellt die Behauptung der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen ebenfalls nicht in Frage.
In den beiden Verfahren haben die Musterverfahrensbeschwerdeführerin zu ihren – aus ihrer Sicht irrelevanten – Buchrenditen des Jahres 2024 und den für maßgeblich gehaltenen bereinigten „tatsächlichen Eigenkapitalrenditen“ vorgetragen. Letztere liegen jeweils merklich oberhalb des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes vor Steuer, der sich zu Beginn der vierten Regulierungsperiode in kombinierter Anwendung der Festlegungen vom 17. Januar 2024 und 12. Oktober 2021 ergeben könnte. Die beiden Beschwerdeführerinnen erklären diese Abweichung mit pauschal erwähnten „erheblichen Anstrengungen“ einschließlich einer „Optimierung der Finanzierungsstrukturen“. Dies weist darauf hin, dass die regulatorischen Vorgaben bisweilen Optimierungschancen eröffnen. So konnte es sich etwa für die Netzbetreiber in der jüngeren Vergangenheit, wenn Fremdkapital zu günstigen Konditionen aufgenommen werden konnte, vorteilhaft auswirken, dass § 10a Abs. 7 Satz 1 ARegV eine bestimmte Kapitalstruktur (40 % Eigenkapital und 60 % Fremdkapital) unterstellt.
Dem steht allerdings gegenüber, dass sich etwaige Optimierungschancen rechtlich nicht erweitert haben, sondern nunmehr faktisch – jedenfalls in der Tendenz – verringern dürften, während zugleich – dies gilt angesichts der vorgetragenen Investitionsvolumina zumindest für die Stromnetze – von einer deutlich erhöhten Wahrscheinlichkeit für die Notwendigkeit eines Einbehalts erzielter Gewinne auszugehen ist. So können infolge der abrupten Beendigung der Niedrigzinsphase und der Inflationsentwicklung – eingedenk der Anpassungen nach § 8, § 9 ARegV – Kostensteigerungen zu verzeichnen sein, die kalkulatorisch nicht oder nicht sofort abgebildet werden. Dies gilt etwa mit Blick auf die Möglichkeit eines zumindest schrittweisen Anstiegs des gesamten Fremdfinanzierungsaufwands. Dieser wird zwar teilweise (vgl. dazu Lüdtke-Handjery/Paust/Weyer in Holznagel/Schütz, ARegV 2. Auflage § 23 Rn. 127 sowie die Festlegung vom 14. August 2023 – BK4-23-001), aber nicht vollständig ohne nennenswerten Zeitverzug kalkulatorisch nachvollzogen. Dass sich hierdurch die tatsächlich erzielbare Rendite mindert, ist selbst dann zu besorgen, wenn man mit der Bundesnetzagentur auf Basis der von ihr vorgenommenen stichprobenhaften Analyse von Geschäftsberichten annimmt, dass Netzbetreiber sogenannte Absicherungsgeschäfte getätigt haben. Denn derartige Geschäfte – deren Üblichkeit zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig ist – können naturgemäß nur zeitweilig einen Schutz vor übermäßig hohen Fremdfinanzierungskosten bieten. Davon abgesehen sind noch weitere Kostensteigerungen denkbar, die regulatorisch (vorerst) unberücksichtigt bleiben. So könnte es sich etwa bei einer umfangreichen Investitionstätigkeit nachteilig auswirken, dass im Kapitalkostenaufschlag operative Kosten nicht mittels einer Betriebskostenpauschale abgebildet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2020 – EnVR 59/19, juris Rn. 48), zumal die Bundesnetzagentur in der Festlegung vom 17. Januar 2024 auch nicht im Einzelnen festgestellt hat, dass diese Nichtberücksichtigung durch anderweitige, vorteilhaft wirkende Mechanismen ausgeglichen oder gar überkompensiert wird.
(2) Allerdings hat keine der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen – und zwar weder in diesem noch im anderen Musterverfahrenskomplex – umfassend und hinreichend substantiiert zu den (eigenen) Renditen der Vergangenheit und den Gewinnerwartungen für die Zukunft vorgetragen. Schon deshalb kann nicht angenommen werden, dass die derzeit erzielbare Eigenkapitalverzinsung derart gering ist, dass das Ermessen der Bundesnetzagentur zu einer über die Festlegung vom 17. Januar 2024 hinausgehenden Anpassung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze „auf Null“ reduziert sein könnte.
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es einem Netzbetreiber, der sich auf die Pflicht zur Plausibilisierung eines Ergebnisses beruft, das die Regulierungsbehörde nach beanstandungsfreier Auswahl und Anwendung einer Methode zur Ermittlung des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes erzielt hat, möglich und zumutbar, zur eigenen Eigenkapitalausstattung, zur eigenen Investitionsplanung und zu den eigenen Renditen im Hinblick auf die vergangene Regulierungsperiode vorzutragen und daraus Prognosen für die Zukunft im Hinblick auf den Maßstab des § 21 Abs. 2 EnWG abzuleiten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2025 – EnVR 92/23, juris Rn. 22).
(b) Ein solcher Vortrag ist dem Netzbetreiber ebenso zumutbar, wenn er sich auf eine regulierungsbehördliche Pflicht zur nachträglichen Abänderung einer Eigenkapitalzinssatzfestlegung beruft. Die dagegen gerichteten Einwände greifen nicht durch.
(aa) Dass die vom Bundesgerichtshof in den Blick genommenen Daten – gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Finanzkennzahlen – von beträchtlicher Aussagekraft sein können, zeigt sich schon daran, dass ihnen von Kapitalgebern Relevanz beigemessen wird. So wird etwa von Seiten der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen auf die Existenz von fremdkapitalgeberseitigen Vorgaben oder Richtwerten zu dem EBITDA-Zinsdeckungsgrad, dem dynamischen Verschuldungsgrad, der Finanzverbindlichkeitenquote sowie der Eigenkapitalquote hingewiesen. Der einzelnen Musterverfahrensbeschwerdeführerin wird in diesem Zuge auch keine branchenweite Untersuchung abverlangt, wohl aber Vortrag dazu, ob sich gerade aus ihrer Situation ableiten lässt, dass die kalkulatorische Rendite die tatsächlichen Verhältnisse schlechterdings nicht mehr angemessen widerspiegelt, d.h. die „Annäherung an die Realität“ vollständig misslungen ist. Wird darüber hinaus auch das Vorbringen anderer Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen aus der heterogenen Gruppe der Netzbetreiber in die Würdigung einbezogen, kann sich dies nur zu Gunsten des Einzelnen auswirken.
(bb) Soweit es um die Rendite geht, kann die bisherige bilanzielle (handelsrechtliche) Rendite zumindest den Ausgangspunkt der Betrachtung bilden. Um Verzerrungen infolge etwaiger Sondereffekte zu vermeiden, ist es möglich, auf einen mehrjährigen Durchschnittswert abzustellen. Darüber hinaus ist es denkbar, eine sogenannte bereinigte Betrachtung vorzunehmen, soweit hierzu etwa wegen unterschiedlicher kalkulatorischer und handelsrechtlicher Abschreibungsdauern Veranlassung bestehen sollte. Dies veranschaulicht namentlich das Vorbringen einzelner Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen aus den beiden Komplexen (VI-3 Kart 429/24 [V] und VI-3 Kart 801/24 [V]).
(c) Keine der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen hat jedoch umfassend und substantiiert zu den (eigenen) Renditen der Vergangenheit und den Gewinnerwartungen für die Zukunft vorgetragen.
(aa) In den Verfahren VI-3 Kart 429/24 [V] und VI-3 Kart 801/24 [V] sind Prognosen über die Entwicklung bestimmter Finanzkennzahlen (Eigenkapitalquote, Finanzverbindlichkeitenquote, dynamischer Verschuldungsgrad, EBITDA-Zinsdeckungsgrad) angestellt worden. Angaben zu den – aus Sicht der beiden Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen irrelevanten, weil überhöhten – Buchrenditen und den von ihnen für maßgeblich gehaltenen bereinigten „tatsächlichen Eigenkapitalrenditen“ finden sich indes nur für das Jahr 2024. Letztere liegen – wie schon aufgezeigt – jeweils merklich oberhalb des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes vor Steuer, der sich zu Beginn der vierten Regulierungsperiode in kombinierter Anwendung der Festlegungen vom 17. Januar 2024 und 12. Oktober 2021 ergeben könnte.
(bb) Die Beschwerdeführerin der Verfahren VI-3 Kart 27/24 [V] und VI-3 Kart 886/24 [V] hat keinerlei konkrete Daten zu den eigenen historischen und voraussichtlichen Renditen unterbreitet, sondern verweist auf die Verhältnisse einer dritten Netzgesellschaft. Exakte Angaben zur früheren und zukünftig erwarteten Rendite finden sich auch in deren Stellungnahme nicht. Dort wird vielmehr vorgetragen, dass die Kapitalbeschaffung in den vergangenen beiden Jahren nur durch außergewöhnliche Umstände habe erfolgen können, und dass diese Spielräume zukünftig nicht mehr existierten, weil die kommunalen Kapitalgeber selbst vor erheblichen finanziellen Herausforderungen stünden und die Erfahrung gemacht hätten, dass die Renditen aus Netzinvestitionen seit dem Jahr 2009 kontinuierlich gesunken seien.
(cc) An der gebotenen umfassenden und konkreten Darstellung fehlt es auch in den Verfahren VI-3 Kart 453/24 [V] und VI-3 Kart 468/24 [V], VI-3 Kart 61/24 [V] und VI-3 Kart 549/24 [V] sowie VI-3 Kart 330/24 [V] und VI-3 Kart 551/24 [V].
Die Beschwerdeführerinnen der Musterverfahren VI-3 Kart 330/24 [V] und VI-3 Kart 551/24 [V] kritisieren im Wesentlichen den vom Bundesgerichtshof angelegten Maßstab und meinen, dass sich eine Eigenkapitalknappheit in der Netzbranche nicht an einer festen Eigenkapitalquote festmachen lasse, sondern an anderen Faktoren (z.B. Netzanschlussdauern und Netzengpässen). Konkrete Daten werden nicht umfassend unterbreitet. Vielmehr wird die Situation der Netzbetreiber und ihrer (oftmals kommunalen) Eigenkapitalgeber bloß pauschal umschrieben. Auch im Verfahren VI-3 Kart 61/24 [V] wird im Kern lediglich geltend gemacht, dass es rechtlich fehlerhaft sei, die individuelle Eigenkapitalsituation in den Blick zu nehmen. Dieses Vorbringen wird in der Sache VI-3 Kart 549/24 [V] um Ausführungen zu einem seit 2018 erfolgten und weiter zu erwartenden Anstieg der Finanzverbindlichkeiten und dessen abstrakt bezeichnete Folgen ergänzt. Die Beschwerdeführerin der Musterverfahren VI-3 Kart 453/24 [V] und VI-3 Kart 468/24 [V] beschränkt sich im Wesentlichen darauf, einen mit der höheren Attraktivität einer Fremdfinanzierung erklärten Rückgang der Eigenkapitalquote ihrer unmittelbaren Gesellschafterin darzulegen und aufzuzeigen, weshalb sich dieser Prozess angesichts des Investitionsvolumens der nächsten Jahre fortsetzen werde. Konkrete Angaben zur tatsächlichen (gegebenenfalls bereinigten) Rendite finden sich nicht.
(dd) Schließlich genügt auch der in den Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 372/24 [V], VI-3 Kart 500/24 [V] und VI-3 Kart 501/24 [V] gehaltene Vortrag nicht den vom Bundesgerichtshof formulierten Anforderungen.
Die Beschwerdeführerinnen haben in einer Tabelle die anonymisierten Ergebnisse einer von ihnen initiierten Befragung zahlreicher Strom- und Gasverteilernetzbetreiber zusammengefasst. Der vorgelegten Auswertung ist eine deutliche Streuung der Einzelwerte zur Eigenkapitalquote und – soweit aufgelistet – Gewinnentwicklung in den Jahren zwischen 2019 und 2024 zu entnehmen. Vereinzelt wird angegeben, dass seit dem Jahr 2019 durchgehend Verluste ausgewiesen worden seien. Vergleichsweise selten erreichen oder übertreffen die für das Jahr 2024 genannten Gewinne nominal das Niveau der Jahre 2019 oder 2020, obwohl es ausweislich der Tabelle seither grundsätzlich zu einer signifikanten Investitionstätigkeit gekommen sein dürfte. Allerdings sind die Eigenkapitalquoten – so das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen – bei 42 % der befragten Strom- und 57 % der Gasverteilernetzbetreiber stabil geblieben oder sogar angestiegen. Dass dies – wie pauschal vorgetragen wird – „ganz überwiegend“ auf Gewinnthesaurierungen, Kapitalerhöhungen oder Quersubventionierungen aus wettbewerblichen Bereichen zurückzuführen gewesen sei, die allein dazu gedient hätten, eine weitere Verteuerung der Fremdkapitalkosten zu vermeiden, ist der Tabelle nicht zu entnehmen. Nicht nachvollzogen werden kann anhand der Daten zudem, dass – wie vorgetragen – die Gewinne der Tätigkeiten bei 50 % der befragten Netzbetreiber unterhalb der kalkulatorisch zugestandenen Eigenkapitalverzinsung gelegen hätten und worauf dies im Einzelnen zurückzuführen sein könnte. Überdies finden sich in der Tabelle keine konkreten Gewinnprognosen.
(3) Darüber hinaus fehlt es an Hinweisen auf das Vorliegen einer weiteren – und zwar zentralen – Voraussetzung der hier in Rede stehenden Ermessensreduzierung „auf Null“, aufgrund derer die Bundesnetzagentur verpflichtet (gewesen) sein könnte, die kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze in einem über die Festlegung vom 17. Januar 2024 hinausgehenden Umfang an veränderte Verhältnisse anzupassen. Dem Vorbringen der Musterverfahrensbeteiligten sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass eine hinreichend eigenkapitalfinanzierte Lebensfähigkeit der Netze derart gefährdet sein könnte, dass nicht mehr bis zur Neufestlegung der (Eigen-) Kapitalverzinsung für die fünfte Regulierungsperiode zugewartet werden dürfte. Aus diesem Grund ist auch nicht Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage einer vermeintlichen (drohenden) Eigenkapitalknappheit zu erheben.
(a) Ob eine Gefahrenlage im vorgenannten Sinn besteht, richtet sich nach dem Zeitpunkt und der Art der notwendigen Eigenkapitalbildung bzw. -zufuhr.
Die Bedeutung des voraussichtlichen Zeitpunkts einer notwendigen Eigenkapitalzufuhr folgt im Wesentlichen aus der Investorensicht. Für den Investor kommt es auf die zukünftigen Renditeaussichten an. Das hat wiederum Einfluss auf das Gewicht, das den gegenwärtigen regulatorischen Rahmenbedingungen bei einer Entscheidung für oder gegen ein Investment in einen deutschen Netzbetreiber beizumessen ist. Zu Beginn einer Regulierungsperiode wird die Höhe der in den nächsten Jahren tatsächlich erzielbaren Rendite von großer Relevanz sein. Mit weiterem Zeitverlauf verlieren die aktuell maßgeblichen Vorgaben – etwa die behördlichen Festlegungen zur Eigenkapitalzinssatzhöhe – jedoch zunehmend an Bedeutung. Je geringer der zeitliche Abstand zur nächsten Regulierungsperiode ist, desto wichtiger wird die Frage, welche Rendite unter den zukünftigen regulatorischen Rahmenbedingungen erzielbar sein wird.
Die Bedeutung der Art der notwendigen Eigenkapitalzufuhr ergibt sich aus einem faktischen Unterschied zwischen Bestandsgesellschaftern und Neuinvestoren. Erstere konnten zumindest potentiell von etwaigen Vorteilen der Niedrigzinsphase der jüngeren Vergangenheit profitieren. Bei ihnen kann deshalb tendenziell eher von einer übergangsweise vorhandenen Bereitschaft zur Verwendung von Gewinnen aus dem Netzgeschäft zum Zwecke der Stabilisierung von Finanzkennzahlen auszugehen sein.
Ob eine Eigenkapitalzufuhr bzw. -bildung notwendig ist, richtet sich nicht strikt nach der verordnungsrechtlich vorgesehenen Finanzierungsstruktur, sondern nach den tatsächlichen Verhältnissen. Denn bei der maximalen kalkulatorischen Eigenkapitalquote von 40 % handelt es sich um eine Obergrenze. Eine Eigenkapitalquote von mehr als 40 % ist nicht schützenswert, weil sie bei Betreibern von Strom- und Gasnetzen Indiz für einen unzureichenden Wettbewerb ist (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2020 – EnVR 26/19, juris Rn. 43).
(b) Unter Anlegung der vorgenannten Maßstäbe sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Bundesnetzagentur schon am 17. Januar 2024 nicht mehr bis zur Neufestlegung der Bedingungen für die fünfte Regulierungsperiode zuwarten durfte oder ein solches Zuwarten zumindest jetzt nicht mehr hinnehmbar sei.
(aa) Das Vorbringen der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen aus den beiden Komplexen zu ihren eigenen Finanzkennzahlen oder denjenigen anderer Netzbetreiber gibt darauf keinen Hinweis.
(aaa) Die Beschwerdeführerinnen der Musterverfahren VI-3 Kart 330/24 [V] und VI-3 Kart 551/24 [V] sowie VI-3 Kart 61/24 [V] und VI-3 Kart 549/24 [V] haben – wie schon dargelegt – allenfalls punktuell konkret zu den eigenen Verhältnissen vorgetragen. Soweit ein Anstieg der Finanzverbindlichkeiten angeführt und geltend gemacht wird, dass sich dies in steigenden Zinslasten niederschlagen und auf die Höhe der Netzentgelte auswirken werde, gibt dies keinen Hinweis auf das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ermessensreduzierung „auf Null“, zumal nicht einmal angegeben wird, auf welchem Niveau sich die Eigenkapitalquote derzeit befindet.
(bbb) Die Beschwerdeführerin der Musterverfahren VI-3 Kart 453/24 [V] und VI-3 Kart 468/24 [V] hat insbesondere vorgebracht, dass es nicht effizient sei, für mehrjährige Projekte vorab die gesamte Finanzierung aufzunehmen, was sowohl für Eigen- als auch Fremdkapital gelte. Eigenkapital sei in der Vergangenheit in Tranchen vom Eigentümer erbracht worden. Die Liquidität werde anhand der Vorgaben von Ratingagenturen mindestens für die nächsten … sichergestellt. Dies könne durch verbindliche Kreditlinien erfolgen, wobei der Zinssatz in der Regel bei Abruf festgelegt werde. Die längerfristige Finanzierung finde sodann zumeist – nicht maßnahmenscharf – über Anleihen statt. Darüber hinaus verweist sie auf das Haushaltsdefizit des niederländischen Staates, eine jüngst von diesem erfolgte oder zugesagte Bereitstellung von Fremdkapital und die in den letzten Jahren signifikant gesunkene Eigenkapitalquote ihrer unmittelbaren Gesellschafterin. Angesichts der Kosten infolge ihrer Ausbauverpflichtungen – die ins Verhältnis zum geschätzten Unternehmenswert zu setzen seien – müssten Milliardenbeträge pro Jahr an Eigenkapital aufgebracht werden, um einen weiteren Rückgang der Eigenkapitalquote zu verhindern. Dies erscheine fast unmöglich.
Auch damit sind die strengen Voraussetzungen einer Ermessensreduzierung „auf Null“ nicht dargelegt. Nachvollziehbar ist im Ausgangspunkt, dass die Musterverfahrensbeschwerdeführerin aufgrund des von ihr beschriebenen Investitionsvolumens einen voraussichtlichen Rückgang der Eigenkapitalquote beschreibt, sollte eine Zufuhr von externem Eigenkapital ausbleiben. Dass sie sich hierbei auf die Verhältnisse ihrer unmittelbaren Gesellschafterin konzentriert, mag damit zu erklären sein, dass eventuell (auch) auf dieser Ebene der Finanzbedarf organisiert wird. Ohne nähere Angaben zur früheren und erwarteten zukünftigen Rendite kann indes schon nicht beurteilt werden, ob zumindest in einem gewissen Umfang mit einer Bildung von weiterem Eigenkapital durch Gewinne aus dem Netzgeschäft gerechnet werden könnte.
Selbst wenn zu Gunsten der Musterverfahrensbeschwerdeführerin unterstellt wird, dass es an jeder Bereitschaft hierzu auf Seiten des niederländischen Staates fehlt, ist nicht erkennbar, dass eine hinreichend eigenkapitalbasierte Finanzierung nur durch eine Anhebung der für die vierte Regulierungsperiode maßgeblichen Eigenkapitalzinssätze gewährleistet werden kann, d.h. ein Zuwarten bis zur Neufestlegung der Bedingungen für die fünfte Regulierungsperiode schon am 17. Januar 2024 ausgeschlossen war oder zumindest derzeit nicht mehr in Betracht kommt. Die Musterverfahrensbeschwerdeführerin war offensichtlich dazu im Stande, den auf den schon verstrichenen Teilzeitraum der vierten Regulierungsperiode entfallenden Finanzierungsbedarf zu decken. Inwieweit dafür weiteres Eigenkapital bereitgestellt worden ist oder werden musste, legt sie nicht dar. Ebenso wenig wird erläutert, mit welchen etwaigen Tranchen ursprünglich – d.h. vor Eintritt der Zinswende – gerechnet wurde und ob sich die Erwartungen (z.B. infolge gestiegener Investitionsvolumina) als unrichtig erwiesen haben. Es wird zudem nicht im Einzelnen aufgezeigt, dass eine Fremdkapitalfinanzierung der in den nächsten Jahren anstehenden Investitionen ohne weitere Eigenkapitalzufuhr unmöglich oder nur zu unvertretbaren Bedingungen denkbar wäre. Schließlich fehlt es an Vortrag dazu, ob ihre Bemühungen bei der Suche nach externen Investoren als endgültig gescheitert anzusehen seien.
(ccc) Die Beschwerdeführerinnen der Musterverfahren VI-3 Kart 429/24 [V] und VI-3 Kart 801/24 [V] machen unter Bezugnahme auf eine prognostizierte Entwicklung von Finanzkennzahlen (Eigenkapitalquote, Finanzverbindlichkeitenquote, dynamischer Verschuldungsgrad, EBITDA-Zinsdeckungsgrad) geltend, dass nicht mehr zugewartet werden dürfe. Sie haben dabei jeweils „bedenkliche Bereiche“ gekennzeichnet und zum Teil individuelle Grenzwerte angegeben.
Anhand dieser Darstellungen wird nicht ersichtlich, dass eine Anhebung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze für die vierte Regulierungsperiode unumgänglich ist, um erforderliche Investitionen durchzuführen. Ihnen ist zu entnehmen, dass ein Unter- bzw. Überschreiten von Grenzwerten oder das Erreichen „bedenklicher Bereiche“ fast ausnahmslos frühestens am Ende der vierten Regulierungsperiode oder eher während der fünften Regulierungsperiode erwartet wird. Zu diesem Zeitpunkt sind aus Investorensicht indes die regulatorischen Rahmenbedingungen der fünften Regulierungsperiode maßgeblich. Dass die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen die geltend gemachte Abwärtsentwicklung bereits im Jahre 2024 hätten umkehren müssen oder dies zumindest nunmehr – d.h. im laufenden Kalenderjahr 2025 – zwingend erforderlich ist, um die notwendigen Investitionen zu realisieren, wird nicht aufgezeigt. Davon abgesehen kann auf Basis der unvollständigen Renditeangaben nicht geprüft werden, ob von der Fähigkeit und Bereitschaft auszugehen sein könnte, Gewinne aus dem Netzgeschäft zur Stabilisierung von Kennzahlen zu verwenden. Ebenso bleibt offen, ob Bemühungen zur Einwerbung externer Investoren erwogen oder vergeblich entfaltet worden sind.
(ddd) Die Beschwerdeführerin der Musterverfahren VI-3 Kart 27/24 [V] und VI-3 Kart 886/24 [V] beschreibt die Situation einer anderen Netzgesellschaft und deren geplante Investitionsvolumina. Diese setzt sie in das Verhältnis zu dem der Netzgesellschaft im Jahre 2025 „zur Verfügung stehenden“ Eigenkapital. Der dargelegte Investitionsbedarf der Jahre 2025 bis 2030 ist etwa um den Faktor … höher als die für das Jahr 2025 angegebene Eigenkapitalsumme. Unter Zugrundelegung dieser Daten macht sie geltend, dass die erforderliche Eigenkapitalquote (typischerweise … %) bei einer reinen Fremdfinanzierung im Jahr 2028 deutlich unterschritten würde.
Auch damit sind die Voraussetzungen einer Ermessensreduzierung „auf Null“ nicht dargetan. Anhand der vorgelegten Stellungnahme kann schon nicht im Einzelnen nachvollzogen werden, auf welche Weise der Finanzierungsbedarf des als „Netzgesellschaft“ beschriebenen Netzbetreibers organisiert wird. Ebenso wenig kann in Ermangelung konkreter und nachvollziehbarer Prognosen beurteilt werden, ob zukünftig – wie pauschal behauptet – kein Spielraum mehr für den Verzicht auf Ausschüttungen besteht.
(eee) Das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ermessensreduzierung „auf Null“ lässt sich auch nicht den Ergebnissen der Abfrage entnehmen, welche die Beschwerdeführerinnen der Verfahren VI-3 Kart 372/24 [V], VI-3 Kart 500/24 [V] und VI-3 Kart 501/24 [V] vorgelegt haben.
Der Abfrage ist – wie schon aufgezeigt – eine breite Streuung der Einzelwerte zu entnehmen. Teils sind die für den Zeitraum von 2019 bis 2024 aufgelisteten Eigenkapitalquoten trotz mutmaßlich signifikanter Investitionstätigkeit unverändert sehr hoch oder unverändert recht niedrig. Eine eindeutige und offensichtliche Tendenz lässt sich nicht ausmachen. An einer konkreten, auf die jeweiligen Unternehmen bezogenen Beschreibung und Erläuterung der Daten fehlt es ebenso wie an umfassenden Prognosen für die Zukunft, da nur die für die Folgejahre erwarteten oder geplanten Investitionsvolumina beziffert werden. Die Möglichkeit zur Verwendung von Gewinnen aus dem Netzgeschäft zur Stabilisierung von Finanzkennzahlen wird demgegenüber lediglich pauschal verneint.
(bb) Ausreichende Anhaltspunkte für eine offensichtliche konkrete Gefährdung einer hinreichend eigenkapitalfinanzierten Lebensfähigkeit der Netze ergeben sich schließlich auch nicht im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Einzeltatsachen einschließlich der beigebrachten Stellungnahmen Dritter.
(aaa) Dies gilt zunächst für die Stellungnahmen und Gutachten von NERA. NERA räumt zum Teil selbst ausdrücklich ein, dass die eigenen Schlussfolgerungen auf im Wesentlichen ambivalenten Indizien beruhen. So muss etwa ein schleppender Netzausbau mitnichten stets Folge eines Kapitalmangels sein, sondern kann seine Ursache etwa in langwierigen Genehmigungsprozessen oder einem Fachkräftemangel haben. Zudem wird von NERA implizit bestätigt, dass die aktuelle kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung für Investoren mit zunehmendem Zeitverlauf an Bedeutung verliert, da Äußerungen des Inhalts zitiert werden, dass man in „der nächsten Regulierungsperiode andere Bedingungen … brauchen“ bzw. „sehr genau“ auf den zukünftigen Regulierungsrahmen achten werde. Auch dies spricht für die Zulässigkeit eines Zuwartens und gegen eine offensichtliche konkrete Gefährdung einer hinreichend eigenkapitalfinanzierten Lebensfähigkeit der Netze, zumal Transaktionen bisweilen noch gelingen, Investitionen durchaus ausgeweitet werden und auch die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen nicht dazu im Stande waren, anhand ihrer eigenen Verhältnisse die Voraussetzungen einer Ermessensreduzierung „auf Null“ darzutun.
(bbb) Das Vorgesagte gilt entsprechend für die weiteren Stellungnahmen Dritter, auf welche sich die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen beziehen.
So ist der vorgelegten VKU-Umfrage zwar zu entnehmen, dass durchschnittlich mit mehr als einer Verdoppelung des Anlagevermögens zum Stand 31. Dezember 2022 gerechnet wird, was im Ausgangspunkt abermals für einen erheblichen Eigenkapitalbedarf spricht. Betrachtet wird hier aber nicht allein die vierte Regulierungsperiode, sondern eine gesamte Dekade. Der Hauptteil des identifizierten Investitionsbedarfs entfällt zudem nicht auf Stromnetze und Stromerzeugung (25 %), sondern auf das Wärmenetz und die Wärmeerzeugung (28 %). Soweit Finanzierungslücken ausgemacht werden, die auf die begrenzte Innenfinanzierungskraft zurückgehen, findet sich kein Hinweis darauf, dass deren Schließung unmöglich sei. Insbesondere werden keine Feststellungen dazu getroffen, dass Vorgaben von Fremdkapitalgebern verfehlt werden würden. Vielmehr findet Erwähnung, dass viele Stadtwerke „als finanziell solide aufgestellt gelten würden“. Soweit ein Rückgang der bilanziellen Eigenkapitalquote angesprochen wird, wird in der in Bezug genommenen weiteren Studie („Kommunale Versorger und Konzerne – finanzielle Verfassung am Scheideweg“) ein Medianwert für das Jahr 2021 von 33,1 % genannt. Als mögliche Erklärung für den zu beobachtenden Abwärtstrend wird ausdrücklich das bis Beginn des Jahres 2022 niedrige Zinsniveau – d.h. nicht der Zinsanstieg – genannt.
4. Die Festlegung vom 17. Januar 2024 erweist sich auch hinsichtlich der Höhe des danach für Neuanlagen in Ansatz zu bringenden kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes – d.h. soweit ihr Anwendungsbereich reicht – als rechtmäßig.
a) In der angegriffenen Entscheidung hat die Bundesnetzagentur im Wesentlichen an ihre bisherige Praxis zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze angeknüpft. Allerdings ist beim risikolosen Basiszinssatz nunmehr nicht auf das Zehnjahresmittel nach § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV abzustellen, sondern vielmehr der Durchschnitt der Monatswerte der Umlaufsrenditen im Anschaffungsjahr heranzuziehen (dazu Nr. 1 Buchst. c der Entscheidungsformel). Damit soll die kalkulatorische Verzinsung des Eigenkapitals an die jeweilige Marktentwicklung angepasst werden (S. 8 der Festlegung).
Den Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer Wagnisse hat die Bundesnetzagentur hingegen aus den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 übernommen, in denen dieser mithilfe des Capital Asset Pricing Model (CAPM) ermittelt worden war. Das CAPM berechnet den Eigenkapitalkostenansatz aus einem risikolosen Basiszins und einer Risikoprämie, die das netzspezifische unternehmerische Wagnis abbildet. Die unternehmensspezifische Risikoprämie wird aus dem aus historischen Renditedaten gewonnenen Risikofaktor (sog. Beta-Faktor) und der Marktrisikoprämie errechnet. Die Marktrisikoprämie ist die marktdurchschnittliche von Investoren geforderte Überrendite von Aktienanlagen gegenüber der Rendite risikofreier Wertpapiere. Die Bundesnetzagentur hat hierzu gemeint, dass es – anders als beim risikolosen Basiszins – keine neuen Entwicklungen gäbe, die eine Neubewertung zwingend erforderten.
Auf eine weitere Anpassung bzw. Korrektur des Wagniszuschlags, wie sie in den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 noch vorgenommen war, hat die Bundesnetzagentur allerdings verzichtet. Zudem hat sie den Steuerfaktor anhand aktueller Daten neu berechnet (siehe S. 13 der Festlegung mit Fn. 16), was aber im Ergebnis zu keinen Änderungen gegenüber den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 geführt hat (jeweils 1,226).
b) Die im angegriffenen Beschluss unter Nr. 1 Buchst. b bis d der Entscheidungsformel vorgegebene, von § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV abweichende Methodik zur Bestimmung des risikolosen Zinssatzes ist nicht zu beanstanden.
aa) Weil der Durchschnitt der Monatswerte der Umlaufsrenditen im Anschaffungsjahr in dem von § 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV vorgesehenen Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Genehmigung eines Kapitalkostenaufschlags noch nicht feststeht, ist er nach der Festlegung vom 17. Januar 2024 zunächst als Planwert anzusetzen, dies auf Basis des Durchschnitts der Monatswerte der Umlaufsrenditen des ersten Quartals. Liegen vollständige jahresscharfe Umlaufsrenditen vor, wird der Planwert durch den tatsächlichen eingetretenen Zinssatz sowohl bei der Bestimmung der Differenz nach § 5 Abs. 1a ARegV als auch für Ansätze in Folgejahren ersetzt (Nr. 1 Buchst. d der Entscheidungsformel).
bb) Dass der von der Festlegung vorgesehene Eigenkapitalzinssatz für Neuinvestitionen wegen der Volatilität der Basisverzinsung zunächst nur prognostiziert werden kann und später mit Ist-Werten abgeglichen werden muss, führt nicht zu einer unangemessenen Einschränkung der Planungssicherheit auf Investoren- bzw. Netzbetreiberseite. Ebenso wenig konterkariert der Ausgleich von Differenzen zwischen Plan- und Ist-Werten über das Regulierungskonto das regulierungsbehördlich verfolgte Ziel, die Investitionsfähigkeit für die Zukunft zu gewährleisten.
(1) Die Heranziehung des Durchschnitts der Monatswerte der Umlaufsrenditen im Anschaffungsjahr (dazu Nr. 1 Buchst. c der Entscheidungsformel) hat gegenüber der Verwendung von schon feststehenden Vor- oder Vor-Vorjahreswerten den Vorteil, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung für die von der Festlegung erfassten Neuinvestitionen am aktuellsten Zinsniveau ausgerichtet wird, welches sich in verhältnismäßig kurzer Zeit signifikant ändern kann. Im Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Genehmigung eines Kapitalkostenaufschlags zum 30. Juni eines Kalenderjahres liegen mit den Quartalsdaten zumindest vorläufige Werte vor. Deren Eignung zur Verwendung als Prognosebasis für den erst später endgültig feststehenden Eigenkapitalzinssatz folgt daraus, dass die Planwertdaten in den endgültigen Ist-Wert eingehen.
(2) Die so vorgegebene Methodik beeinträchtigt weder die Planungssicherheit unzumutbar noch ist sie unter dem Gesichtspunkt des Zeitverzugs bis zum Ausgleich möglicher Differenzen zu beanstanden. Zwar führt sie zu einer Steigerung der Komplexität (vgl. dazu die Stellungnahme des BDEW vom 25. August 2023, S. 13 f.). Dass hierauf aber kein Rechtswidrigkeitsvorwurf gestützt werden kann, zeigt sich daran, dass die Verwendung von Planwerten im regulatorischen System recht weit verbreitet ist. Auf sie ist etwa – bis zum späteren Abgleich – bei dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten im Sinne von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 2. Halbsatz, § 11 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 4 und 8 ARegV abzustellen (Schütte in Holznagel/Schütz, ARegV 2. Auflage § 4 Rn. 92), denen wirtschaftlich größere Bedeutung zukommen kann als der potentiellen Differenz zwischen den Plan- und Ist-Werten im Sinne der Festlegung vom 17. Januar 2024.
Bedenken ergeben sich auch nicht daraus, dass nach § 5 Abs. 2 Sätze 1 und 2 ARegV der durchschnittlich gebundene Betrag verzinst wird und dies gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 ARegV nach Maßgabe des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten, d.h. unter Rückgriff auf einen Zinssatz, dessen Heranziehung die Bundesnetzagentur in der Festlegung vom 17. Januar 2024 gerade abgelehnt hat. Mit Recht wendet die Bundesnetzagentur ein, dass Differenzen, die sich aus dem Abgleich der Plan- und der Ist-Werte ergeben können, deutlich weniger ins Gewicht fallen als die genehmigten Kapitalkostenaufschläge auf die Erlösobergrenzen. Hinzu kommt, dass sich der besagte Mechanismus nicht nur zum Nachteil, sondern auch zu Gunsten der Netzbetreiber auswirken kann, da der Planwert sowohl nach unten als auch nach oben vom Ist-Wert abweichen kann.
cc) Die Vorgabe eines volatilen risikolosen Zinssatzes ist auch nicht wegen des Fehlens einer Regelung zur Mindestverzinsung in der am 12. Oktober 2021 festgelegten Höhe rechtswidrig.
(1) Infolge des regulierungsbehördlich gewählten Ansatzes besteht die Möglichkeit, dass der kalkulatorische Eigenkapitalzinssatz für die von der Festlegung erfassten Neuanlagen unter die mit den Beschlüssen vom 12. Oktober 2021 vorgegebene Höhe fällt. Aufgrund des weiteren Verzichts auf die am 12. Oktober 2021 noch vorgenommene Anpassung des Wagniszuschlags um 0,395 %-Punkte träte dieser Effekt bereits dann ein, wenn der Zinssatz im Sinne von Nr. 1 Buchst. c der Entscheidungsformel den Wert von 1,135 % unterschreiten sollte. Deshalb und infolge der Abweichung von § 10a Abs. 7 Satz 2 ARegV entspricht die Festlegung vom 17. Januar 2024 in ihren Wirkungen einer für die Netzbetreiber nicht lediglich vorteilhaften, sondern möglicherweise auch nachteiligen Teiländerung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021. Soweit es um Investitionen geht, die bereits vor Einleitung des in die Festlegung vom 17. Januar 2024 mündenden Verwaltungsverfahrens initiiert worden sind und in deren Anwendungsbereich fallen, ist die netzbetreiberseitige Entscheidung zur Neuinvestition zudem in Unkenntnis der Möglichkeit eines Absinkens der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung unter die am 12. Oktober 2021 bestimmte Höhe getroffen worden. Hiermit hat die Bundesnetzagentur sich in der Festlegungsbegründung nicht – jedenfalls nicht eingehend – auseinandergesetzt.
(2) Die Möglichkeit einer „äußerstenfalls bodenlosen Verzinsung“ führt – entgegen der Auffassung einzelner Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen – nicht dazu, dass der vorgegebene Zinssatz „regulatorisch ungeeignet“ ist. Die Bundesnetzagentur hat von einer Regelung zur Mindestverzinsung weder ermessensfehlerhaft noch unter Verstoß gegen Begründungs- oder Ermittlungspflichten abgesehen.
(a) Die eine Abwägung zwischen unterschiedlichen Zielvorgaben erfordernde Ausübung des Regulierungsermessens ist nach allgemeinen Grundsätzen unter anderem dann zu beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat, wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste oder wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2014 – EnVR 59/12, juris Rn. 25; vgl. auch zum Prüfungsmaßstab in der Rechtsbeschwerdeinstanz BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 12: „wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen“). Ob Anlass dazu bestanden hätte, sich mit einem Aspekt näher zu befassen, richtet sich insbesondere danach, ob entsprechende Einwände im Konsultationsverfahren erhoben worden sind oder sich der Gesichtspunkt bei Erlass der Festlegung als erörterungsbedürftig aufgedrängt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 – EnVR 7/20, juris Rn. 76).
(b) Unter Anlegung dieses Maßstabs ist weder das Fehlen einer Vorgabe zur Mindestverzinsung noch der Verzicht auf eine eingehende Erörterung dieses Gesichtspunkts zu beanstanden.
Der Bundesgerichtshof hat bereits zum Ausdruck gebracht, dass sich aus Vorgaben zur Angemessenheit und Wettbewerbsfähigkeit der Verzinsung des Eigenkapitals nicht ergibt, dass eine „gesetzlich garantierte“ Eigenkapitalverzinsung in einer bestimmten Höhe gefordert sei (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 – EnVR 13/10, juris Rn. 33). Eine derartige Garantiewirkung hatten auch nicht die am 12. Oktober 2021 erlassenen Festlegungen im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV, was die Abweichungs- und Abänderungskompetenzen der Bundesnetzagentur veranschaulichen. Wird eine solche Festlegung während ihrer Geltungsdauer abgeändert oder – wie hier – eine Maßnahme getroffen, die zumindest geeignet ist, wie eine Teilabänderung zu Ungunsten der Netzbetreiber zu wirken, hängt die Rechtmäßigkeit des behördlichen Vorgehens vielmehr in erster Linie davon ab, ob schutzwürdiges Vertrauen der Netzbetreiber enttäuscht wird (vgl. zum Vertrauensschutz bei Änderungen nach § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG für die Zukunft BGH, Beschluss vom 12. Juli 2016 – EnVR 15/15, EnWZ 2017, 80 Rn. 30 ff.).
Danach unterliegt das Fehlen einer Regelung zur Mindestverzinsung in der Festlegung vom 17. Januar 2024 keinen Bedenken. Weder wird hierdurch schutzwürdiges Vertrauen enttäuscht noch ein von vornherein „regulatorisch ungeeigneter“ Zinssatz vorgegeben. Dies folgt jedenfalls aus dem Gewicht, das der Gefahr einer „bodenlosen Verzinsung“ beizumessen ist und von Netzbetreiberseite auch beigemessen wird. So sind hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Wiederkehr einer Niedrigzinsphase innerhalb der vierten Regulierungsperiode nicht nur theoretisch denkbar, sondern wahrscheinlich ist, weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Vielmehr ist der Forderung nach einer sogenannten gesamthaften Anhebung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze (vgl. etwa die Stellungnahme der vier Übertragungsnetzbetreiber vom 6. Dezember 2023, S. 2 f. sowie die Stellungnahme des BDEW vom 6. Dezember 2023, S. 5 ff.) zu entnehmen, dass der seit dem Jahre 2022 zu beobachtende Zinsanstieg von den Netzbetreibern nicht als kurzfristiges Phänomen bewertet wird. Hinzu kommt, dass das Risiko einer Unterschreitung der am 12. Oktober 2021 festgelegten Zinssatzhöhe nur bestimmte Anlagegüter im Kapitalkostenaufschlag und eben nicht die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung in Gänze betrifft. Diese wird vielmehr maßgeblich beeinflusst durch die Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 sowie die bis dahin gemäß der Festlegung vom 17. Januar 2024 auf Basis eines höheren risikolosen Zinssatzes festgeschriebenen Eigenkapitalzinssätze. Hierzu hat die Bundesnetzagentur in der Festlegung (S. 7) zutreffend auf die netzbetreiberseitigen Vorteile der Fixierung des Ist-Werts des Zinssatzes im Sinne von Nr. 1 Buchst. c und d der Entscheidungsformel hingewiesen. Daraus folgt zugleich, dass die Bundesnetzagentur die Möglichkeit eines „Zinsrückgangs“ keineswegs übersehen, sondern vielmehr in die Betrachtung einbezogen hat. Weitergehende Ausführungen waren auch eingedenk der kurz auf das Problem der Mindestverzinsung hinweisenden Stellungnahmen im Konsultationsverfahren (siehe etwa den Beitrag von … vom 7. Dezember 2023, S. 3) nicht zwingend erforderlich. Ebenso wenig bestand Anlass zur (weiteren) Sachverhaltsaufklärung.
c) Zu Unrecht meinen die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen, dass die Festlegung vom 17. Januar 2024 deshalb rechtswidrig sei, weil die Bundesnetzagentur Parameter „unwissenschaftlich vermischt“ und die Methode „verfälscht“ habe, indem sie vom risikolosen Zinssatz im Sinne des § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV abgewichen und auf den in den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 noch vorgesehenen Wagniskorrekturzuschlag von 0,395 %-Punkten verzichtet, im Übrigen aber die Marktrisikoprämie (nebst Beta-Faktor) „aus der Vergangenheit“ verwendet habe. Hierzu war die Bundesnetzagentur vielmehr im konkreten regulatorischen Kontext befugt.
aa) Die Bundesnetzagentur hat bei ihren früheren Festlegungen der Eigenkapitalzinssätze den Basiszinssatz im Sinne des § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV und die Marktrisikoprämie in einem Akt jeweils vollständig neu bestimmt und gleichzeitig über die Vornahme weiterer Anpassungen entschieden. Bei der Ermittlung der risikolosen Verzinsung hatte sie entsprechend dem Wortlaut der verordnungsrechtlichen Vorgabe jeweils auf die Werte der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre abgestellt. Im Rahmen der Bestimmung der Marktrisikoprämie hatte die Bundesnetzagentur auf die DMS-Studie als „umfangreichste und aktuellste“ Datensammlung zurückgegriffen (vgl. die Festlegungen vom 12. Oktober 2021 – BK4-21-055, S. 13; vom 5. Oktober 2016 – BK4-16-160, S. 8), in die somit Entwicklungen aus der jüngsten Vergangenheit eingegangen waren. Deren (Mit-) Berücksichtigung dürfte bei der Ableitung der Marktrisikoprämie aus historischen Daten – wie sie von der Bundesnetzagentur in den bezeichneten Festlegungen vorgenommen worden ist – grundsätzlich auch angezeigt sein. Denn so wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Eigenkapitalzinssätze für die Zukunft vorgegeben werden und die für Ermittlung des Wagniszuschlags maßgeblichen Daten zeitlichen Änderungen unterliegen, was jeweils in Abhängigkeit vom gewählten Betrachtungszeitraum Einfluss auf das Ergebnis haben kann. Infolgedessen ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur über den Zeitpunkt, zu dem sie ihre Festlegung im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV im Vorfeld der nächsten Regulierungsperiode getroffen hatte, bereits auf Ermessensfehler überprüft worden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 – EnVR 52/18, juris Rn. 140 ff.).
bb) Im konkreten regulatorischen Kontext war die Bundesnetzagentur jedoch dazu befugt, von einer umfassenden Neubewertung des Wagniszuschlags – etwa auf Basis der nunmehr aktuellsten Datensammlung – abzusehen.
(1) Ob ein solches Vorgehen einen Verstoß gegen den „Stand der Wissenschaft“ begründet, richtet sich auch nach dem regulatorischen Kontext. Findet dieser Berücksichtigung, kommt es wie bei der Überprüfung der Grundentscheidung für die Neufestlegung eines Eigenkapitalzinssatzes mit einem sachlich und zeitlich beschränkten Anwendungsbereich auf Art, Ziel und Zeitpunkt der Festlegung vom 17. Januar 2024 an. Sie entspricht in ihren Wirkungen einer teilweisen Änderung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 nach Beginn der Regulierungsperiode. Derart schon festgelegte Eigenkapitalzinssätze gelten indes für die gesamte Regulierungsperiode und dies bislang unabhängig von der Veränderlichkeit der Daten, auf die im Erlasszeitpunkt zur Ermittlung zurückgegriffen worden war. Die Bundesnetzagentur wird so insbesondere von der Aufgabe entbunden, in sehr kurzen Zeitabständen den besonders komplexen Prozess der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze zu wiederholen. Aus dieser materiell bedenkenfreien Ausgestaltung der Regulierung folgt, dass die Bundesnetzagentur, wenn sie ausnahmsweise Anlass für eine Reaktion auf aktuelle Entwicklungen sieht, befugt ist, diese unter Verzicht auf eine vollständige zweite Durchführung des Festlegungsverfahrens mittels einer Änderung einzelner, für die Berechnung des Eigenkapitalzinssatzes wesentlicher Parameter abzubilden, vorausgesetzt, dass eine Verwendung der übrigen – unverändert übernommenen – Entscheidungselemente weiterhin keinen durchgreifenden Bedenken unterliegt.
(2) Folgt man der in den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 von der Bundesnetzagentur gewählten Methodik, ist die Entscheidung für die Übernahme der damals schon ermittelten Marktrisikoprämie nicht ermessensfehlerhaft oder formell rechtswidrig getroffen worden.
Die Bundesnetzagentur hat zutreffend erkannt und mit ihren Ausführungen zu den Datengrundlagen und -veränderungen zwischen 2021 und 2022 (S. 9 der Festlegung) hinreichend begründet, dass der schlagartige Anstieg des Zinsniveaus nach den regulatorischen Vorgaben, die für die Festlegungen vom 12. Oktober 2021 maßgeblich waren, sowie der seinerzeit angewendeten Methodik in erster Linie eine Modifikation beim risikolosen Basiszinssatz nahelegte. Denn während das Zehnjahresmittel der Umlaufsrendite im Sinne von § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV zum damaligen Entscheidungszeitpunkt infolge der langjährigen Niedrigzinsphase auf 0,74 % abgesunken war, war die Ermittlung der Marktrisikoprämie anhand der Differenz zwischen den Renditen des Welt-Aktienportfolios und den Renditen von Anleihen auf Basis einer Langzeitdatenbank erfolgt, die Zeitreihen mit jährlicher Frequenz von 1900 bis 2020 für die Renditen von Aktien und langfristigen und kurzfristigen Staatsanleihen für zahlreiche Länder enthielt. Wird ein derart langer Zeitraum betrachtet, haben die Daten einzelner Jahre regelmäßig einen nur geringen Einfluss auf das mit ihrer Hilfe erzielte Ergebnis (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2020 – EnVR 27/18, juris Rn. 12).
Dass hier auf Grundlage der am 12. Oktober 2021 regulierungsbehördlich gewählten Methodik oder getroffenen Auswahlentscheidungen ausnahmsweise gleichwohl eine Neubestimmung der Marktrisikoprämie auf aktuellster Datengrundlage zwingend erforderlich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht das geringe Gewicht, dass deren gedachte Mitberücksichtigung auch im konkreten Fall gehabt hätte. Potentiell gravierende Abweichungen sind nicht erkennbar. Insbesondere wird von den Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen nicht substantiiert in Zweifel gezogen, dass die Bundesnetzagentur – legt man ihre Methodik vom 12. Oktober 2021 zugrunde – das Ausmaß der Veränderungen auf Basis der Daten für das Jahr 2022 in der Festlegung (S. 9) korrekt beschrieben hat (nunmehr 3,8 % statt 3,7 %). Der bloße Hinweis einzelner Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen darauf, dass Anleihen und Renditen laut der DMS-Jahrespublikation des Jahres 2023 im Jahre 2022 stark gefallen seien, stellt die Richtigkeit der genannten Ausführungen der Bundesnetzagentur nicht infrage. Soweit mit Blick auf das Fehlen aktenmäßig dokumentierter gutachterlicher Untersuchungen bestritten wird, dass eine Prüfung erfolgt sei, wird dieser Einwand durch das Zitat auf Seite 9 der Festlegung in Verbindung mit der dort zu findenden Fußnote 10 entkräftet. Dass sich der Verzicht auf eine Neubestimmung des Risikofaktors – bei dessen Schätzung die Bundesnetzagentur aktuellen Werten grundsätzlich besonderes Gewicht beimisst (vgl. Beschluss vom 12. Oktober 2021 – BK4-21-056, S. 36 f.) – nicht zu Ungunsten der Netzbetreiber ausgewirkt hat, ist jedenfalls im Ergebnis unstreitig.
Der weitere Vorwurf, die Bundesnetzagentur habe angesichts ihrer langjährigen Erfahrungen und der konkreten Dauer des Verwaltungsverfahrens zu Unrecht auf den für eine Neufestlegung notwendigen „zeitlichen Vorlauf“ verwiesen, verfängt ebenfalls nicht. Zwar verdeutlicht die von der Bundesnetzagentur anhand der Daten für das Jahr 2022 vorgenommene vergleichende Prüfung, dass sie zu deren Berücksichtigung durchaus im Stande gewesen wäre. Die Bundesnetzagentur hat aber mit dem Begriff des „zeitlichen Vorlaufs“ nicht zum Ausdruck gebracht, dass eine Neubestimmung des Wagniszuschlags schlechthin unmöglich gewesen sei, sondern bedenkenfrei auf die besondere Komplexität dieses Prozesses verwiesen, der bei vollständiger Wiederholung abermals eine Vielzahl von Auswahlentscheidungen und methodischen Analyseschritten erfordert hätte.
cc) Die Heranziehung der Marktrisikoprämie nebst Beta-Faktor aus den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 unterliegt auch im Übrigen keinen Bedenken. Insbesondere fehlt es an einem Verstoß gegen den „Stand der Wissenschaft“.
(1) Zu Unrecht meint ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen, dass die Vorgaben zum Eigenkapitalzinssatz für die von der Festlegung erfassten Neuinvestitionen bereits deshalb rechtswidrig seien, weil die Bundesnetzagentur mit der Übernahme des Wagniszuschlags aus den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 im Rahmen der Bestimmung der Marktrisikoprämie einen anderen als den in Nr. 1 Buchst. c vorgegebenen risikolosen Zinssatz verwendet hat, ohne die Wahl unterschiedlicher risikoloser Zinssätze wissenschaftlich zu analysieren und zu begründen.
Diesen risikolosen Zins – der als Abzugsfaktor dient – hat die Bundesnetzagentur in den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 anhand des DMS World Bond Index bestimmt. Der so ermittelte historische Durchschnitt war weitaus höher als der risikolose Basiszins im Sinne von § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV, gerade weil die Methodik und die eingehenden Werte nicht identisch waren und sind.
Diese Abbildung des risikolosen Zinssatzes durch zwei unterschiedliche Zeitreihen haben weder der Senat (siehe etwa Senatsbeschluss vom 30. August 2021 – VI-3 Kart 129/21 [V], juris Rn. 138 ff.) noch der Bundesgerichtshof (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 60) beanstandet. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof darauf verwiesen, dass bei einer methodisch nicht zu beanstandenden Ableitung der Marktrisikoprämie aus langfristigen historischen Datenreihen der risikolose Zinssatz konsistent zu den übrigen Bestandteilen des Wagniszuschlags bestimmt werden müsse, da er eine Abzugsposition darstelle. Dies schließe die Verwendung des Basiszinssatzes im Sinne von § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV bzw. GasNEV von vornherein aus. Die Abbildung des risikolosen Zinssatzes durch zwei unterschiedliche Zeitreihen sei also bereits in § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV bzw. GasNEV angelegt und zulässig (BGH aaO).
Ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen meint, dass diese Begründung jedenfalls nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Anpassung des Energiewirtschaftsrechts an unionsrechtliche Vorgaben und zur Änderung weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1) nicht mehr tragfähig sei, weil es nunmehr an zwingenden regulatorischen Vorgaben fehle. Letzteres trifft zu. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Heranziehung „unterschiedlicher“ risikoloser Zinssätze in der Festlegung vom 17. Januar 2024 auf eine umfassende, dem „Stand der Wissenschaft“ entsprechende Begründung hätte gestützt werden müssen. Abermals sind insoweit Art, Zielrichtung und Zeitpunkt der Festlegung vom 17. Januar 2024 als den regulatorischen Kontext prägende Faktoren maßgeblich. Jedenfalls vor der Neukonzeptionierung des Regulierungssystems ist es danach bedenkenfrei, sich in einer behördlichen Reaktion auf veränderte Umstände an den bisherigen Grundsätzen zu orientieren, dies freilich unter der Voraussetzung (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 79/23, juris Rn. 37), dass weiterhin etwaige Unterschiede zwischen zwei risikolosen Zinssätzen gewürdigt und gegebenenfalls Anpassungen vorgenommen werden. Diese Notwendigkeit hat die Bundesnetzagentur ausweislich ihrer Ausführungen zum Wagniskorrekturzuschlag indes erkannt.
(2) Auch die mit der Übernahme der Marktrisikoprämie verbundene Entscheidung für die Anwendung des CAPM unterliegt keinen Bedenken.
In ihren Festlegungen vom 12. Oktober 2021 hat die Bundesnetzagentur auf erneute Empfehlung ihrer Gutachter, die andere Kapitalmarktmodelle untersucht, aber für unterlegen gehalten hatten, auf das CAPM als einfach strukturiertes und unter Zuhilfenahme weniger Annahmen empirisch schätzbares Modell zurückgegriffen. Diese Auswahlentscheidung ist weder vom Senat (etwa Senatsbeschlüsse vom 30. August 2023 – VI-3 Kart 544/21 [V] und VI-3 Kart 718/21 [V], juris Rn. 91 f. bzw. Rn. 93 ff.) noch vom Bundesgerichtshof (etwa BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 79/23, juris Rn. 44) beanstandet worden. Der hier in Rede stehende Entschluss der Bundesnetzagentur, mit der Übernahme der am 12. Oktober 2021 bestimmten Marktrisikoprämie abermals auf das CAPM zurückzugreifen, gibt ebenso wenig Anlass zu Beanstandungen. Soweit ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen – im Wesentlichen unter Wiederholung früherer Kritik – einwendet, dass allein ein methodenpluralistisches Vorgehen dem wissenschaftlichen Standard entspreche, ist dadurch nicht dargelegt, dass ein solches Vorgehen der von der Bundesnetzagentur gewählten Methode greifbar überlegen wäre (siehe BGH aaO).
In diesem Zuge kann auch nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, dass es nunmehr wegen der Vorgaben aus § 21 Abs. 3 Satz 2, § 21a Abs. 2, § 73 Abs. 1b Satz 2 EnWG nicht mehr auf das Kriterium der „greifbaren Überlegenheit“ ankommen könne. Vielmehr ist jedenfalls im konkreten regulatorischen Kontext an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, zumal – wie dargelegt – die Materialien zu den Neuregelungen ohnehin deutliche Hinweise darauf geben, dass an die dem Gesetzgeber bekannte behördliche und gerichtliche Praxis angeknüpft werden sollte (vgl. BT-Drucks. 20/7310, S. 81, 115).
(3) Auch die mit der Übernahme der Marktrisikoprämie verbundene abermalige Heranziehung der DMS-Datenreihen ist nicht zu beanstanden. Die von einem Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen erhobenen Einwände gegen die Validität der Datenreihen, sei es mit Blick auf die Datenqualität oder auf die Ermittlungsmethodik, verfangen nicht.
Dass die Heranziehung der DMS-Datenreihen in den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 keinen Bedenken unterlag, hat der Senat im Einzelnen begründet (etwa Senatsbeschluss vom 30. August 2023 – VI-3 Kart 718/21 [V], juris Rn. 98 ff.). Die dagegen im anschließenden Rechtsbeschwerdeverfahren gerichteten Rügen sind ohne Erfolg geblieben (etwa BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 – EnVR 88/23 und EnVR 94/23, juris Rn. 45 ff. bzw. Rn. 47 ff.). Die in den hiesigen Verfahren zum Teil weiterhin geäußerte Kritik an der Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur erschöpft sich im Wesentlichen in bloßen Wiederholungen früherer und bereits vom Bundesgerichtshof beschiedener Einwände. Insbesondere wird, soweit die Eignung der DMS-Datenreihen zur Ermittlung der Marktrisikoprämie im Hinblick auf nicht plausible Ergebnisse und einen Mangel an Transparenz in Abrede gestellt wird, unverändert nicht aufgezeigt, dass es in der Gesamtbetrachtung eine greifbar überlegene Datengrundlage gebe.
Auch mit der Forschungsarbeit von … hat der Senat sich bereits eingehend befasst und insbesondere – hier erneut fehlenden – Vortrag dazu vermisst, inwieweit die Ergebnisse auf Datenquellen beruhen, die den von DMS offengelegten Datenquellen erkennbar überlegen seien (Senatsbeschluss vom 30. August 2023 – VI-3 Kart 718/21 [V], juris Rn. 117). Diese Ausführungen des Senats hat der Bundesgerichtshof gebilligt, ohne dass es dabei – anders als ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen meint – entscheidend auf den Veröffentlichungszeitpunkt der besagten Arbeit angekommen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 51).
Soweit sich der Bundesgerichtshof im Rechtsbeschwerdeverfahren zudem mit der Bekanntmachung des Bundeskartellamts zu Standards für ökonomische Gutachten vom 20. Oktober 2010 befasst hat (BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 50; vom 25. Februar 2025 – EnVR 92/23, juris Rn. 50), vermag der Senat eine „Fehlinterpretation“ nicht zu erkennen. Die weiter zum Beleg von Defiziten des DMS-Datensatzes angeführte Präsentation von NERA vom 13. Dezember 2024 konnte am 17. Januar 2024 bereits aus zeitlichen Gründen noch nicht Berücksichtigung finden. Die Bundesnetzagentur war schließlich auch nicht dazu verpflichtet, alle den aggregierten statistischen Daten zugrundeliegenden Einzeldaten zu beschaffen und auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (siehe BGH aaO Rn. 50). Daran hat sich durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Anpassung des Energiewirtschaftsrechts an unionsrechtliche Vorgaben und zur Änderung weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1) jedenfalls im hier maßgeblichen regulatorischen Kontext nichts geändert.
(4) Ebenso wenig unterliegt es Bedenken, dass die Bundesnetzagentur mit der Übernahme der Marktrisikoprämie aus den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 abermals den DMS World Bond Index als risikolosen Zinssatz zur Ermittlung der Weltmarktrisikoprämie verwendet hat. Die dagegen gerichteten Einwände, die insbesondere an die nicht vollständige Risikofreiheit von Bonds anknüpfen, verfangen nicht.
Mit der Entscheidung der Bundesnetzagentur für die Verwendung des besagten Index hat der Senat sich bereits in seinen Entscheidungen vom 30. August 2023 (etwa VI-3 Kart 544/21 [V] und VI-3 Kart 718/21 [V], juris Rn. 135 ff. bzw. Rn. 141 ff.) eingehend auseinandergesetzt und deren Rechtmäßigkeit bejaht. Die dagegen im anschließenden Rechtsbeschwerdeverfahren gerichteten Rügen sind wiederum ohne Erfolg geblieben (etwa BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 59 ff.). So hat der Bundesgerichtshof insbesondere die Einschätzung des Senats (etwa Senatsbeschluss vom 30. August 2023 – VI-3 Kart 718/21 [V], juris Rn. 148 ff.) gebilligt, dass weder das Ausfallrisiko, das langfristige Staatsanleihen beinhalten, noch das sogenannte Kursrisiko, das bei Bonds des DMS-Datensatzes daraus folgt, dass diese den jährlichen, sich gegenläufig zum allgemeinen Marktzinsniveau entwickelnden Anlageerfolg abbilden, der Verwendung des Index entgegenstünden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 62 f.). Daran ist eingedenk der Einwände einzelner Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen, die sich im Wesentlichen in einer Wiederholung früherer Kritik erschöpfen, festzuhalten. Kurzfristige Anleihen (Bills) stellen im regulatorischen Kontext angesichts der insoweit anerkannten maßgeblichen Perspektive des langfristigen Investors und der Konsistenz zum Basiszinssatz im Sinne der Festlegung vom 17. Januar 2024 weiterhin keinen greifbar überlegenen Schätzer dar (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 88/23, juris Rn. 53). Der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens bedarf es nicht.
(5) Es unterliegt auch keinen Bedenken, dass die Bundesnetzagentur mit der Übernahme der Marktrisikoprämie aus den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 diese wiederum als Mittelwert aus dem arithmetischen Mittel und dem geometrischen Mittel der historischen Marktrisikoprämie bestimmt hat („Mittel der Mittel“).
Das arithmetische Mittelwertbildungsverfahren gibt die durchschnittliche jährliche Veränderung innerhalb eines Zeitraums bezogen auf das jeweils vorhergehende Jahr an, während das geometrische Mittelwertbildungsverfahren die gesamte durchschnittliche jährliche Veränderung eines Basiswerts in einem bestimmten Zeitraum betrachtet. Für die Festlegungen vom 12. Oktober 2021 bedeutete dies, dass das arithmetische Mittel das gleichgewichtete Mittel über 121 Beobachtungen von Ein-Jahres-Investitionen abbildete, das geometrische Mittel hingegen die Beobachtung einer 121-jährigen Investition (Senatsbeschluss vom 30. August 2023 – VI-3 Kart 718/23 [V], juris Rn. 180).
In den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 hatte die Bundesnetzagentur ausgeführt, aus der wissenschaftlichen Literatur lasse sich als Ergebnis verschiedener empirischer Untersuchungen festhalten, dass das arithmetische Mittel generell zu einer Überschätzung und das geometrische Mittel zu einer Unterschätzung der Marktrisikoprämie führe, so dass sich das „Mittel der Mittel“ als sachgerechte und angemessene Berücksichtigung zweier Extrema darstelle. Die vorgenommene Mittelwertbildung spiegele zudem die uneinheitliche wissenschaftliche Sichtweise wider.
Die beschriebene behördliche Vorgehensweise entsprach derjenigen in den vergangenen Regulierungsperioden, die seinerzeit sowohl vom erkennenden Senat (z.B. Senatsbeschluss vom 22. März 2018 – VI-3 Kart 143/16 [V], juris Rn. 152) als auch vom Bundesgerichtshof (etwa BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 – EnVR 39/13, juris Rn. 45) jeweils gebilligt worden war. In seinen Entscheidungen vom 30. August 2023 (z.B. VI-3 Kart 718/21, juris Rn. 185 ff.) hat der Senat daran angeknüpft und im Einzelnen begründet, weshalb (weiterhin) keine Gründe dafür vorlägen, die das arithmetische Mittel gegenüber dem „Mittel der Mittel“ erstmalig als greifbar überlegen erschienen ließen. Der Bundesgerichtshof hat diese Einschätzung nicht beanstandet (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 69 ff.).
Anhaltspunkte dafür, dass an der vorgenannten Beurteilung nunmehr nicht mehr festgehalten werden könne, sind dem Vorbringen der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen nicht zu entnehmen. Dies gilt insbesondere für das Argument, dass der maßgebliche Grund für die Verwendung des „Mittels der Mittel“ entfallen sei, nachdem die Gutachter der Bundesnetzagentur im Vorfeld der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 selbst erkannt hätten, dass für die Autokorrelation von Renditen keine eindeutige empirische Evidenz vorliege. Der Senat hat dem bereits entgegenhalten, dass es nicht allein auf die statistischen Eigenschaften der Datenreihen, sondern auch auf den Zusammenhang zwischen dem Mittelwert und der Anlagedauer ankomme (Senatsbeschluss vom 30. August 2023 – VI-3 Kart 718/21 [V], juris Rn. 194). Der Bundesgerichtshof hat daran anknüpfend ausgeführt, dass eine teilweise Berücksichtigung des geometrischen Mittels nicht zu beanstanden sei, weil sein Erklärungswert umso höher werde, je länger der Investitionszeitraum sei (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 70). Dagegen werden von den Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen keine erheblichen Einwände erhoben. Insbesondere wird weder aufgezeigt noch ist sonst ersichtlich, dass die vom Senat (aaO Rn. 187 und 190) angeführten, auf eine noch nicht abgeschlossene wissenschaftliche Debatte hinweisenden Literaturzitate nunmehr überholt seien.
(6) Die Übernahme des Wagniszuschlags ist – anders als zum Teil geltend gemacht wird – auch nicht deshalb zu beanstanden, weil sogenannte gesamtwirtschaftliche Auswirkungen der Entwicklungen seit dem Jahre 2022 übersehen worden seien.
Unter Zugrundelegung des am 12. Oktober 2021 gewählten Ansatzes, die Marktrisikoprämie anhand einer Langzeitdatenbank zu bestimmen, haben kurzfristige Veränderungen – wie schon aufgezeigt – einen allenfalls geringen Einfluss auf das Ergebnis. Dass eine vollständige Neubewertung des Wagniszuschlags unter Abkehr vom langfristigen Ansatz aufgrund eines extremen Ausmaßes der jüngsten Entwicklungen zwingend erforderlich gewesen wäre, wird nicht substantiiert aufgezeigt. Bereits deshalb besteht kein Anlass für die in diesem Zuge beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage einer Notwendigkeit der Neuberechnung des Wagniszuschlags.
dd) Auch der Verzicht auf die in den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 noch vorgenommene Anpassung des Wagniszuschlags um 0,395 %-Punkte unterliegt – anders als von den Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen geltend gemacht wird – keinen Bedenken.
(1) Mit diesem Aufschlag hatte die Bundesnetzagentur gemäß der damaligen Begründung (jeweils S. 38 ff.) darauf abgezielt, mögliche Inkonsistenzen zwischen dem risikolosen Basiszinssatz und der relativ zu Bonds ermittelten Marktrisikoprämie abzubilden.
So gehen in die Berechnung der Umlaufsrenditen nach § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV Staats- und Unternehmensanleihen ein, deren Ursprungslaufzeit mehr als vier Jahre und deren Restlaufzeit mehr als drei Jahre beträgt, während in dem DMS World Bond Index nur langfristige Staatsanleihen Berücksichtigung finden (nach Möglichkeit Anleihen mit Laufzeiten von zehn Jahren oder mehr). Vor diesem Hintergrund hatten die Gutachter der Bundesnetzagentur im Vorfeld der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 einen Anpassungsbedarf identifiziert, wobei sie, um die für relevant befundenen Unterschiede abzubilden, die Renditen für deutsche Anleihen mit einer konstanten Duration von zehn Jahren mithilfe einer Zeitreihe für Nullkuponanleihen mit zehn Jahren Restlaufzeit ermittelt und mit der Umlaufsrendite nach § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. GasNEV verglichen hatten. Die Differenz lag im Mittelwert über den Zeitraum von 2011 bis 2020 bei zehn Basispunkten, während sie zuletzt negativ war.
Die darüber hinaus in den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 betrachtete Verfügbarkeitsprämie (Convenience Yield) reflektiert theoretisch die Prämie, die Investoren zu zahlen bereit sind, weil Staatsanleihen liquide sind oder als Zahlungsmittel bzw. Sicherheitsleistung verwendet werden können. Die Gutachter der Bundesnetzagentur waren davon ausgegangen, dass deutsche Staatsanleihen eine Sonderstellung einnähmen und derzeit eine stärker ausgeprägte Verfügbarkeitsprämie aufwiesen als eine solche, die im langfristigen Durchschnitt des DMS World Bond Index enthalten sei. Der mögliche Anpassungsbedarf wurde seitens der Gutachter anhand einer Gegenüberstellung der Rendite zehnjähriger deutscher Nullkuponanleihen mit der Rendite zehnjähriger Nullkuponanleihen von Ländern der Eurozone mit AAA-Rating abgeschätzt. Im Zeitraum von 2011 bis 2020 ergab sich danach eine durchschnittliche Renditedifferenz von 15 Basispunkten.
Davon ausgehend hatte die Bundesnetzagentur in den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 den Wagniszuschlag um 0,395 %-Punkte erhöht. Die Untergrenze der Anpassung hatte die Bundesnetzagentur bei Null gezogen, dies insbesondere im Hinblick darauf, dass nicht nur ihre, sondern auch die von Netzbetreiberseite konsultierten Gutachter (Oxera) am aktuellen Rand der Summe hinsichtlich beider Anpassungsgründe keine relevanten Unterschiede mehr ausgemacht hätten. Hinsichtlich des oberen Rands des möglichen Anpassungsbedarfs hatte die Bundesnetzagentur auf einen von Oxera angeführten Wert (0,79 %) abgestellt und sodann den arithmetischen Mittelwert gebildet. Zur Begründung hatte sie darauf abgestellt, es sei nicht mit absoluter Sicherheit davon auszugehen, dass die Untergrenze von Null den sachgerechten Wert für die vierte Regulierungsperiode darstelle.
(2) Dass die Bundesnetzagentur in der Festlegung vom 17. Januar 2024 nunmehr von der beschriebenen Anpassung des Wagniszuschlags abgesehen und somit die vormalige Untergrenze als sachgerechten Wert erachtet hat, ist nicht zu beanstanden.
(a) Die Bundesnetzagentur hat in diesem Zusammenhang – anders als geltend gemacht wird – nicht gegen ihre Pflicht (§ 73 Abs. 1b Satz 1 EnWG) verstoßen, die Festlegung so umfassend zu begründen, dass die sie tragenden Teile von einem sachkundigen Dritten ohne weitere Informationen und ohne sachverständige Hilfe aus sich heraus nachvollzogen werden können.
Ausweislich der Festlegungsbegründung hat die Bundesnetzagentur an diejenige Prüfung angeknüpft, die ihre im Vorfeld der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 konsultierten Gutachter vorgenommen hatten. Die Nichtgewährung eines Zuschlags wegen Verfügbarkeitsprämien hat die Bundesnetzagentur insbesondere darauf gestützt, dass eine solche Prämie bei Betrachtung aktuellerer Daten in den Jahren 2021 bis 2023 nicht mehr belegbar und somit für die Jahre 2024 bis 2028 nicht mehr wahrscheinlich sei. Gegen die Gewährung einer positiven Laufzeitprämie hat die Bundesnetzagentur zwei Gründe angeführt. Zum einen hat sie darauf verwiesen, dass nunmehr auf eine jährlich veränderliche Basisverzinsung in der sich tatsächlich materialisierenden Höhe abgestellt werde, so dass es nicht naheliegend sei, diesen tatsächlichen Wert mit einem historisch berechneten Korrekturfaktor zu korrigieren. Zum anderen sei die Laufzeitprämie nach der Methode ihrer Gutachter bereits bei Erlass der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 zuletzt negativ gewesen. Bei Fortführung dieses Ansatzes ergäben sich auch für die Jahre 2021 bis 2023 negative Werte.
Damit ist die Bundesnetzagentur dem Begründungserfordernis des § 73 Abs. 1b Satz 1 EnWG gerecht geworden. Sie hat sich mit den für sie wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt und letztlich – was schon am 12. Oktober 2021 zumindest erwogen worden war – einen Verzicht auf eine Anpassung für sachgerecht erachtet.
Soweit einzelne Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen ein Begründungsdefizit daraus herleiten wollen, dass die Erwägungen der Bundesnetzagentur erst in der Zusammenschau der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 und 17. Januar 2024 deutlich würden, trifft der Vorwurf nicht zu. Vielmehr hat die Bundesnetzagentur das Vorgehen ihrer Gutachter im Vorfeld der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 detailreich referiert. Einer weitergehenden Darstellung oder gar vollständigen Wiederholung der damals angestellten Erwägungen bedurfte es nicht. Denn die von § 73 Abs. 1b Satz 1 EnWG geforderte Nachvollziehbarkeit „ohne weitere Informationen“ verbietet es nicht, in der Begründung auf andere Entscheidungen Bezug zu nehmen oder an frühere, nunmehr zusammengefasst dargestellte Bewertungen anzuknüpfen.
Ein Begründungsmangel ergibt sich auch nicht daraus, dass die betrachteten „aktuelleren“ Daten weder in der Festlegung selbst aufgeführt wurden noch auf eine entsprechende, schriftlich fixierte Prüfung aus dem Verwaltungsvorgang Bezug genommen worden ist (der eine solche auch nicht enthält). Dem Erfordernis einer Nachvollziehbarkeit „aus sich heraus ohne weitere Informationen und ohne sachverständige Hilfe“ im Sinne von § 73 Abs. 1b Satz 1 EnWG ist gleichwohl (noch) genügt worden. Verwendet das Gesetz den Begriff „nachvollziehen“, mutet es dem sachkundigen Dritten durchaus eine gewisse eigene Überprüfungsleistung zu. Es kann danach ausreichen, die verwendete Datengrundlage hinreichend genau zu beschreiben (siehe BGH, Beschluss vom 26. September 2023 – EnVR 43/22, juris Rn. 15). So liegt es hier. Der Begründung ist zu entnehmen, dass sich die Bundesnetzagentur im Kern auf eine schlichte Fortführung des Ansatzes aus dem im Vorfeld der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 erstatteten Gutachten gestützt hat. Den Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen wird so (noch) hinreichend ermöglicht zu prüfen, ob die Bundesnetzagentur auf dieser Basis zum rechnerisch richtigen Ergebnis gelangt ist.
(b) Der Verzicht auf die Anpassung des Wagniszuschlags widerspricht auch nicht dem „Stand der Wissenschaft“. Einer neuerlichen Untersuchung dieser Fragestellung durch einen externen Gutachter bedurfte es nicht.
(aa) Entgegen der Auffassung einzelner Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen fehlt es nicht an einer wissenschaftlichen Analyse.
Vielmehr hat die Bundesnetzagentur eine solche Prüfung selbständig anhand der von ihren früheren Gutachtern vorgeschlagenen Ansätze zur Ermittlung des Anpassungsbedarfs vorgenommen. Soweit (teils mit Nichtwissen) bestritten wird, dass eine derartige Prüfung erfolgt sei, genügt dies nicht, um Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Festlegungsbegründung zu wecken. Dazu müssten die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen aufzeigen, dass man bei Fortführung der im Vorfeld der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 gutachterlich angestellten Betrachtung keinesfalls zu den in der Festlegung vom 17. Januar 2024 dargelegten Annahmen gelangte. Anhaltspunkte dafür, dass die Bundesnetzagentur auf dieser Basis zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt ist, eine Verfügbarkeitsprämie sei in den Jahren 2021 bis 2023 nicht mehr feststellbar, werden aber weder von den Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen konkret aufgezeigt noch sind sie sonst ersichtlich. Ebenso wenig wird auf diese Weise in Zweifel gezogen, dass sich unter Heranziehung des früheren gutachterlichen Ansatzes für die Jahre 2021 bis 2023 negative Werte hinsichtlich der Laufzeitprämie ergeben.
Es bestehen auch keine Zweifel an der eigenen Sachkunde der Bundesnetzagentur. Dass die Behörde zu der besagten Prüfung außer Stande gewesen sein könnte, ist angesichts ihrer regelmäßigen Befassung mit einer Vielzahl an ökonomischen Fragen und ihrer Erfahrung mit der Auswertung von Daten auszuschließen. Dies gilt umso mehr, als die Bundesnetzagentur die hier in Rede stehende Problematik bereits im Rahmen der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 eingehend und unter gutachterlicher Begleitung gewürdigt hat.
(bb) Unbedenklich ist im Weiteren, dass die Bundesnetzagentur – anders als in den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 – keinen zehnjährigen Durchschnitt, sondern die Entwicklungen der letzten Jahre betrachtet und zudem davon abgesehen hat, den – zuvor durch Mittelwertbildung mitberücksichtigten – Ansatz von Oxera in die Bewertung einzubeziehen. Ebenso wenig war es fehlerhaft, dass die Bundesnetzagentur die Korrektur um den Faktor Null nunmehr nicht mehr als Untergrenze bezeichnet, sondern für sachgerecht gehalten hat. Denn es ist nicht ersichtlich, dass ein anderes als das gewählte methodische Vorgehen so deutlich überlegen gewesen wäre, dass die getroffene Auswahlentscheidung als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann.
Die von der Bundesnetzagentur hier verwendete bzw. fortgeführte Methodik stellt einen zumindest vertretbaren Ansatz zur Ermittlung des auf Inkonsistenzen zwischen den risikolosen Zinssätzen zurückgehenden Anpassungsbedarfs dar. Dies hat der Senat hat in seinen Beschlüssen vom 30. August 2023 (unter anderem VI-3 Kart 718/21 [V], juris Rn. 201 ff.) im Einzelnen aufgezeigt. Davon ausgehend hat der Senat (aaO Rn. 217) unter Berücksichtigung der Ergebnisse beider Gutachterkonsortien die Annahme, der „geringstmögliche Anpassungsbedarf“ betrage Null, als vertretbar bewertet. Diese Einschätzung hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich geteilt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 80/23 und EnVR 88/23, juris Rn. 45 bzw. 60).
Dass die Bundesnetzagentur die bezeichnete Korrektur um den Faktor Null nunmehr nicht mehr als Untergrenze betrachtet, sondern für sachgerecht gehalten und dies auf eine Wahrscheinlichkeitsbetrachtung gestützt hat, unterliegt keinen Bedenken. Für ihre Fokussierung auf die letzten Jahre, d.h. die Entwicklung in der jüngsten Vergangenheit, lässt sich anführen, dass der risikolose Basiszinssatz im Sinne von Nr. 1 Buchst. c der Entscheidungsformel die aktuellen Kapitalmarktgegebenheiten widerspiegeln soll. Dementsprechend liegt es nahe, den Daten aus der jüngsten Vergangenheit nunmehr ein größeres Gewicht beizumessen.
Soweit ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen unter Verweis auf einen – erst am 9. April 2024 und damit nach Festlegungserlass erstellten – wissenschaftlichen Beitrag (…) und einen aus dem Januar 2023 stammenden Monatsbericht der Deutschen Bundesbank einwendet, dass es insbesondere angesichts des Zinsanstiegs grob unwissenschaftlich sei, das Vorliegen von Verfügbarkeitsprämien abzustreiten, wird ein Verstoß gegen den „Stand der Wissenschaft“ nicht aufgezeigt. Zwar ist in dem Monatsbericht (S. 61) davon die Rede, dass Marktteilnehmer für den Vorteil, eine auch in Krisenzeiten knappe Bundesanleihe verfügbar zu haben, bereit seien, eine sogenannte Convenience Prämie zu zahlen. Die Bundesnetzagentur hält der Kritik aber mit Recht entgegen, dass es im hier maßgeblichen Zusammenhang nicht auf die bloße Existenz von Verfügbarkeitsprämien, sondern auf die Ermittlung potentiell ausgleichsbedürftiger Diskrepanzen zwischen zwei risikolosen Zinssätzen ankommt. Dass der von der Bundesnetzagentur dazu gewählte Ansatz ungeeignet oder einer anderen Methode greifbar unterlegen ist, wird durch die zitierten Berichte bzw. Beitrage nicht aufgezeigt. Dies gilt umso mehr, als das entsprechende Forschungsgebiet relativ jung und deshalb mit Unsicherheiten verbunden ist. Dies ist in den Beschlüssen vom 12. Oktober 2021 und 17. Januar 2024 zutreffend hervorgehoben und jüngst nochmals bestätigt worden (vgl. Randl/Zechner [Frontier Economics], Gutachten zur Methodik der Kapitalkostenbestimmung ab der fünften Regulierungsperiode, S. 30 [Januar 2025]).
Ein Rechtsfehler ergibt sich auch nicht aus der Nichtberücksichtigung des Ansatzes von Oxera und der damit teils verknüpften Entscheidung, etwaige weitere (denkbare) Inkonsistenzen zwischen den risikolosen Basiszinssätzen außer Betracht zu lassen. So mag es zwar Argumente dafür geben, zur Ermittlung der Laufzeitprämie nicht auf die Duration (Haltedauer), sondern auf die eigentliche Restlaufzeit abzustellen. Die greifbare Überlegenheit eines solchen Ansatzes ist aber nicht dargetan. Ferner hat der Senat bereits in seinen Beschlüssen vom 30. August 2023 (etwa VI-3 Kart 619/21 [V], juris) im Einzelnen aufgezeigt, dass eine erhebliche Verzerrung der Marktrisikoprämie infolge von Ausfallrisiken nicht zu befürchten sei, woraus folge, dass insoweit auch kein unabdingbarer Anpassungsbedarf gegeben sei (aaO Rn. 208). Die Bewertung des Senats hat der Bundesgerichtshof gebilligt (BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 – EnVR 91/23, juris Rn. 48; vom 25. Februar 2025 – EnVR 93/23, juris Rn. 48) und den erstinstanzlich getroffenen Feststellungen entnommen, dass kein weiterer zwingender Korrekturbedarf bestanden habe (vgl. aaO). Dagegen werden keine erheblichen Einwände erhoben.
Soweit ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen geltend macht, dass der Bundesgerichtshof die Differenzen zwischen risikolosen Zinssätzen nur gebilligt habe, weil der Wagniskorrekturzuschlag vorgenommen worden sei, trifft auch dies nicht zu. Den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 – EnVR 80/23 und EnVR 94/23, juris Rn. 23 und 45 bzw. Rn. 23 und 61) ist nicht zu entnehmen, dass die Rechtmäßigkeit der Verwendung unterschiedlicher Zinssätze mit der Vornahme des Zuschlags „steht und fällt“. Soweit der Bundesgerichtshof tragend auf die Korrektur um 0,395 %-Punkte abgestellt hat, ging es um einen in den Senatsbeschlüssen vom 30. August 2023 ausgemachten Widerspruch, der darin bestand, einerseits die Entscheidung der Bundesnetzagentur als nachvollziehbar begründet und sachangemessen anzusehen, andererseits aber die Verpflichtung zur ergänzenden Absicherung des gefundenen Ergebnisses unter anderem auf ein Verzerrungspotential zu stützen, das sich aus der Verwendung zweier risikoloser Zinssätze bzw. dem sogenannten Zinskeil ergebe (BGH aaO jeweils Rn. 23 f.).
ee) Dass der Wagniszuschlag zwingend einem sonstigen Anpassungsbedarf unterliegen könnte, ist nicht ersichtlich.
(1) Entgegen der Auffassung eines Teils der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen war die Bundesnetzagentur nicht verpflichtet, einen besonderen Zuschlag für spezifische Herausforderungen der Gasnetzbetreiber zu gewähren.
In der Festlegung vom 12. Oktober 2021 hat die Bundesnetzagentur insbesondere zum Ausdruck gebracht, dass der absehbare Ausstieg aus der Erdgasversorgung die Angemessenheit des dort festgesetzten Eigenkapitalzinssatzes nicht infrage stelle. Dies ist weder vom Senat (etwa Senatsbeschluss vom 30. August 2023 – VI-3 Kart 813/21 [V], juris Rn. 222) noch vom Bundesgerichtshof (etwa BGH, Beschluss vom 25. Februar 2025 – EnVR 93/23, juris Rn. 53 ff.) beanstandet worden. An der genannten Einschätzung hat die Bundesnetzagentur erkennbar festgehalten mit der Maßgabe, dass die Neubestimmung des Eigenkapitalzinssatzes für die von der Festlegung erfassten Neuanlagen dazu dienen soll, den jüngsten Entwicklungen nach Beginn des russischen Angriffskriegs Rechnung zu tragen. Für eine weitergehende Erörterung oder Bewertung spezifischer Herausforderungen bestand danach kein Anlass, zumal die Bundesnetzagentur besondere Risiken, die mit dem absehbaren Ausstieg aus der Erdgasversorgung verbunden sind, (weiterhin) mit anderweitigen Festlegungen adressiert (vgl. hierzu etwa den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 25. September 2024 – GBK-24-02-2#1).
(2) Entgegen der Auffassung eines Teils der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen war die Bundesnetzagentur nicht verpflichtet, einen besonderen Zuschlag für spezifische Herausforderungen der Stromnetzbetreiber zu gewähren.
Die Bundesnetzagentur hat in ihrer Entscheidung vom 12. Oktober 2021 im Einzelnen begründet, dass der energiewendebedingte erhöhte Investitions- und Kapitalbedarf für sich gesehen keine Anpassung des Wagniszuschlags erfordere. Diese Beurteilung ist weder vom Senat (etwa Senatsbeschluss vom 30. August 2023 – VI-3 Kart 619/21 [V], juris Rn. 210 ff.) noch vom Bundesgerichtshof (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 91/23, juris Rn. 51) beanstandet worden. An ihrer Einschätzung hat die Bundesnetzagentur in der Festlegung vom 17. Januar 2024 erkennbar festgehalten mit der Maßgabe, dass die Neubestimmung des Eigenkapitalzinssatzes für die von der Festlegung erfassten Neuanlagen auch dazu dienen soll, einem von der Bundesnetzagentur als nicht vorhersehbar bewerteten Investitionsbedarf Rechnung zu tragen. Für eine weitergehende Erörterung oder Bewertung spezifischer Herausforderungen bestand danach kein Anlass, zumal die Bundesnetzagentur etwaige energiewendebedingte Problematiken (weiterhin) mit anderweitigen Festlegungen adressiert (vgl. hierzu etwa den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28. August 2024 – BK8-24-001A).
(3) Ein zwingender Anpassungsbedarf ergab sich auch nicht aus einem eventuell aus der Neugestaltung des Regulierungsrahmens folgenden besonderen Risiko, auf das die Forderung nach einer weiteren Anpassung des Wagniszuschlags bereits in den Verfahren gegen die Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 vergeblich gestützt worden war (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 91/23, juris Rn. 49 ff.).
Ob sich mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 nunmehr ein derartiges Risiko verwirklicht haben könnte, ist unerheblich. Denn realisiert hätte sich das Risiko durch den Gebrauch von der rechtlichen Befugnis zur Abweichung von § 10a Abs. 7 Satz 2 ARegV, welche die Bundesnetzagentur in die Lage versetzt, die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung in beschränktem Umfang anzupassen, ohne zugleich ihre Festlegungen im Sinne von § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV zu ändern. Es ginge deshalb nicht um die Angemessenheit des Zinssatzes für die von der Festlegung vom 17. Januar 2024 erfassten Neuanlagen, sondern vielmehr um die Frage, ob die Bundesnetzagentur zu Recht einen weitergehenden Anpassungsbedarf verneint hat.
ff) Bedenken an der Höhe des für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag vorgegebenen Eigenkapitalzinssatzes ergeben sich auch nicht im Hinblick auf die durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Elektrizitäts- bzw. Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten, die in der Festlegung vom 17. Januar 2024 keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hat.
(1) Die Regelung des § 7 Abs. 5 Nr. 2 StromNEV bzw. GasNEV forderte eine derartige Berücksichtigung der Eigenkapitalverzinsung im Ausland, ohne aber eine bestimmte Methode vorzugeben. Insbesondere war die Regulierungsbehörde nicht verpflichtet, anhand von Entscheidungen ausländischer Behörden einen Durchschnittswert zu bilden und sich daran zu orientieren. Der von der Bundesnetzagentur in den Festlegungen vom 12. Oktober 2021 getroffene Entschluss, im Hinblick auf unterschiedliche Zeitpunkte, Rahmenbedingungen und Herangehensweisen von einer umfassenden Analyse abzusehen und lediglich zu überprüfen, ob der ermittelte Eigenkapitalzinssatz innerhalb der Bandbreite europäischer Vergleichsländer liegt, war deshalb nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 79/23, juris Rn. 27).
(2) Infolge ihrer mit dem Gesetz vom 22. Dezember 2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1) neugefassten Kompetenzen ist die Bundesnetzagentur ausdrücklich nicht mehr verpflichtet, über die Höhe der Eigenkapitalzinssätze in Anwendung von § 7 Abs. 4 und Abs. 5 StromNEV bzw. GasNEV zu entscheiden. Sie darf von diesen verordnungsrechtlichen Vorgaben vielmehr abweichen und könnte allenfalls aufgrund des Unionsrechts gehalten sein, die Verzinsung des Eigenkapitals auf ausländischen Märkten zu berücksichtigen. Hiermit hat die Bundesnetzagentur sich in der Festlegung vom 17. Januar 2024 nicht ausdrücklich befasst.
(3) Gegen die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur ist jedoch nichts zu erinnern. Einer neuerlichen, an § 7 Abs. 5 Nr. 2 StromNEV bzw. GasNEV angelehnten Prüfung, ob der mit der Festlegung vorgegebene (veränderliche) Eigenkapitalzinssatz derzeit oder voraussichtlich innerhalb der Bandbreite europäischer Vergleichsländer liege, bedurfte es unter den gegebenen Umständen nicht.
In- und ausländische regulatorische Eigenkapitalzinssätze sind bereits im Allgemeinen nur in eingeschränktem Umfang vergleichbar. Dies gilt in besonderem Maße für den mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 vorgegebenen Neuanlagenzinssatz, weil die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen mit Recht vorbringen, dass es für den Kapitalgeber auf die Gesamtverzinsung – d.h. den sich aus der kombinierten Anwendung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 und 17. Januar 2024 ergebenden Misch- oder Gesamteigenkapitalzinssatz – ankomme. Ein isolierter, d.h. auf den Neuanlagenzinssatz beschränkter Vergleich war daher nicht angezeigt. Dass er selbst innerhalb der Bandbreite lag, war offensichtlich.
gg) Die Bundesnetzagentur war entgegen der Auffassung der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen auch nicht dazu verpflichtet, das für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag erzielte Ergebnis einer ergänzenden Plausibilitätsprüfung zu unterziehen.
(1) Nach der zu § 7 StromNEV bzw. GasNEV ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine solche Plausibilisierung nur dann geboten, wenn Umstände vorliegen, die dies nach den für die Überprüfung der Festlegung geltenden Grundsätzen als zwingend erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 79/23, juris Rn. 17). Insbesondere darf das Tatgericht der Regulierungsbehörde nicht die Anwendung einer anderen, nicht greifbar überlegenen Methode vorgeben (vgl. BGH aaO).
(2) Diese Rechtsprechung beansprucht jedenfalls im konkreten regulatorischen Kontext weiterhin Geltung. Insbesondere ist den neuen gesetzlichen Vorgaben zum „Stand der Wissenschaft“ (§ 21 Abs. 3 Satz 2, § 21a Abs. 2, § 73 Abs. 1b Satz 2 EnWG) nicht zu entnehmen, dass die Bundesnetzagentur hier unter geringeren Voraussetzungen zur ergänzenden Absicherung des gefundenen Ergebnisses verpflichtet gewesen sein könnte.
Wie bereits aufgezeigt worden ist, bieten die Materialien zu den Neuregelungen deutliche Hinweise darauf, dass an die bisherige Praxis angeknüpft werden sollte (vgl. BT-Drucks. 20/7310, S. 81, 115). Dies spricht gegen die Annahme, dass die Bundesnetzagentur nunmehr stets gehalten sei, ein Ergebnis durch eine ergänzende Plausibilisierung weiter abzusichern. Jedenfalls bleibt der regulatorische Kontext zu berücksichtigen, der hier durch Art, Ziel und Zeitpunkt der Festlegung vom 17. Januar 2024 gekennzeichnet wird. War die Bundesnetzagentur bei ihrer Reaktion auf die Veränderung von Umständen nach Erlass der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 dazu befugt, auf die damals bereits ermittelte Marktrisikoprämie zurückzugreifen, kann sie nicht zugleich eine schematisch eingreifende Verpflichtung zur Plausibilisierung treffen.
(3) Unter Anlegung des vorgenannten Maßstabs war die Bundesnetzagentur nicht gehalten, das für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag gefundene Ergebnis ergänzend abzusichern.
(a) Soweit die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen in Anknüpfung an die in den Senatsentscheidungen vom 30. August 2023 (unter anderem VI-3 Kart 129/21 [V], juris Rn. 243 ff.) angestellten Erwägungen von einer Plausibilisierungspflicht ausgehen, hält der Senat an seiner Rechtsprechung nicht fest. Der Bundesgerichtshof hat ihr unter anderem entgegengehalten, dass der Senat den von ausländischen Regulierungsbehörden festgelegten Eigenkapitalzinssätzen eine zu hohe Bedeutung beigemessen habe (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – EnVR 94/23, juris Rn. 26). Der Bundesgerichtshof ist auch nicht der Erwägung gefolgt, dass der methodischen Auswahlentscheidung ein Verzerrungspotential zugekommen sei (so noch Senatsbeschluss aaO Rn. 260).
(b) Eine zwingende Verpflichtung zur ergänzenden Absicherung des gefundenen Ergebnisses folgte hier auch nicht aus dem Verzicht auf die Vornahme eines Wagniskorrekturzuschlags. Mit den aufgeworfenen Fragen hat die Bundesnetzagentur sich befasst. Ihr Entschluss, an dem Wagniskorrekturzuschlag nicht mehr festzuhalten, ist fehlerfrei. Gemessen daran kommt auch hier nicht in Betracht, aus Divergenzen zwischen den risikolosen Zinssätzen auf eine Plausibilisierungspflicht zu schließen.
(c) Auch die weiteren hierzu von den Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen angeführten Umstände lassen nicht den Schluss zu, dass die Bundesnetzagentur zwingend verpflichtet gewesen wäre, das für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag gefundene Ergebnis ergänzend abzusichern.
Zu weiten Teilen geht es hierbei schon nicht um die Angemessenheit des mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 vorgegebenen Zinssatzes, sondern vielmehr um die davon zu trennende Frage, ob die Bundesnetzagentur die kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze in sachlich und zeitlich weitergehendem Umfang hätte anpassen müssen. Soweit Umstände angeführt werden, die spezifisch den Neuanlageneigenkapitalzinssatz betreffen (etwa das Fehlen einer Mindestverzinsung oder die Veränderlichkeit des risikolosen Zinssatzes), ergibt sich auch aus ihnen keine zwingende Notwendigkeit zur Plausibilisierung. Denn dies liefe wiederum jeweils darauf hinaus, der Bundesnetzagentur die Anwendung einer anderen, nicht greifbar überlegenen Methode gerichtlich vorzugeben.
5. Nicht zu beanstanden sind schließlich auch die Ermessensentscheidung der Bundesnetzagentur über den Anwendungsbereich des neu festgelegten Zinssatzes und der damit verknüpfte Entschluss, von weitergehenden Anpassungen der Eigenkapitalverzinsung abzusehen. Soweit sie solche Änderungen abgelehnt hat, beruht dies insbesondere nicht auf unzutreffenden tatsächlichen Annahmen. Die Bundesnetzagentur hat auch nicht gegen Begründungs- oder Ermittlungspflichten verstoßen.
a) Dies gilt zunächst für ihren Entschluss, von einer Änderung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 durch eine generelle Neufestlegung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze abzusehen.
aa) Die Bundesnetzagentur hat der Forderung nach einer gesamthaften Anpassung der Eigenkapitalzinssätze drei Argumente entgegengehalten. Erstens hat sie darauf verwiesen, dass ihre Praxis, die Eigenkapitalzinssätze weit vor Beginn der jeweiligen Regulierungsperiode festzulegen, eine belastbare Planungsgrundlage biete, weil Investitionen schon zu diesem Zeitpunkt hinsichtlich ihrer monetären Rückflüsse bewertet werden könnten. Jedem Marktteilnehmer habe es freigestanden, eventuelle Desinvestitionen anzudenken. Das Gegenteil sei indes beobachtbar gewesen. Angesichts der bekannt gegebenen Verzinsung seien erhebliche zusätzliche Investitionsprogramme aufgelegt worden. Zweitens hat die Bundesnetzagentur ausgeführt, dass Netzbetreiber sich gegen das Risiko einer Zinsänderung hätten absichern können und auch abgesichert hätten. Die vergangenen Jahre seien durch ein niedriges Zinsumfeld geprägt gewesen. Einbehaltene Gewinne hätten genutzt werden können, um in Zukunft erforderliches Eigenkapital aufzubauen. Drittens hat die Bundesnetzagentur auf die Langfristigkeit von Netzinvestitionen verwiesen. Bezüglich der Eigenkapitalrentabilität solcher Wirtschaftsgüter sei nicht auf Momentaufnahmen, sondern primär auf die gesamte Nutzungsdauer abzustellen. Über die gesamte Nutzungsdauer sei weiterhin anzunehmen, dass auch für bestehende Netzinvestitionen eine angemessene Rendite erreicht werde. Eine zwingende Notwendigkeit zur Einbeziehung der Bestandsanlagen in die Neuregelung sei daher nicht erkennbar.
bb) Die angestellten Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur hat ihre Entscheidung bedenkenfrei auf Basis eines einheitlichen Kerngedankens nach einem strengen Maßstab ausgerichtet. Anhaltspunkte für eine „zwingende Notwendigkeit“ hat sie unter beispielhafter Nennung einzelner Aspekte verneint, ohne gegen Ermittlungs- oder Begründungspflichten zu verstoßen. Insbesondere beruht ihre so gefasste Entscheidung nicht auf unrichtigen tatsächlichen Annahmen.
(1) Die von der Bundesnetzagentur formal getrennt vorgebrachten drei Gesichtspunkte sind auf einen einheitlichen Kerngedanken zurückzuführen. Sie hat zutreffend erkannt, dass bei jeder Eigenkapitalzinssatzfestlegung die Möglichkeit besteht, die zukünftigen Verhältnisse unrichtig zu prognostizieren, und gemeint, dass die daraus folgenden Chancen und Risiken bei einer langfristigen Betrachtung in einem ausgewogenen Verhältnis stünden. Daraus hat sie den – richtigen – Schluss gezogen, dass eine unterperiodische Anhebung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze nur dann angezeigt oder gar obligatorisch ist, wenn dies „zwingend“ erforderlich erscheint. An diesem Maßstab hat die Bundesnetzagentur ihre Entscheidung ausgerichtet.
(a) Dass dem Entschluss, von einer sogenannten gesamthaften Anpassung abzusehen, dieser einheitliche Kerngedanke zugrunde liegt, ergibt sich aus der inhaltlichen Verknüpfung der von der Bundesnetzagentur angeführten drei Argumente.
Einen wesentlichen netzbetreiberseitigen Vorteil des Regulierungssystems hat die Bundesnetzagentur an erster Stelle in der Schaffung regulatorischer Gewissheit erblickt, die dadurch hergestellt wird, dass Eigenkapitalzinssatzfestlegungen eine bestimmte Geltungsdauer haben und eine unterperiodische Abänderung unterbleibt. Die Bundesnetzagentur hat dabei nicht etwa unterstellt, dass die Planungssicherheit der Netzbetreiber durch eine ihnen günstige – und am 12. Oktober 2021 immerhin schon angedachte – Anpassung der Festlegungen an ein „unerwartet“ verändertes Zinsumfeld beeinträchtigt werden könnte. Sie hat vielmehr eine regulierungsperiodenübergreifende Sichtweise eingenommen. Denn sie hat bereits im Abschnitt zur „Planungssicherheit“ beispielhaft auf die Verhältnisse während der vorherigen Niedrigzinsphase verwiesen. Damit hat sie ihr erstes Argument verbunden mit den an dritter Stelle gebrachten Ausführungen, in denen sie auf die „Langlebigkeit von Netzinvestitionen“ und die während ihrer Lebensdauer zu beobachtenden Schwankungsbreiten der risikolosen Verzinsung eingegangen ist.
Diese Verknüpfung des Argumentationsstrangs kommt auch in den Erwägungen zu den „Absicherungsmöglichkeiten von Zinsänderungen“ zum Ausdruck. Hier ist die Bundesnetzagentur wiederum davon ausgegangen, dass sich Abweichungen zwischen der Realität und regulatorischen Annahmen bei einer langfristigen Betrachtung nicht bloß zu Ungunsten, sondern auch zu Gunsten der Netzbetreiber auswirken können. So hat die Bundesnetzagentur auf die Möglichkeit verwiesen, in einem Umfeld niedriger Zinsen auf der Ebene der Muttergesellschaft zu günstigen Konditionen Fremdkapital aufzunehmen und dieses als Eigenkapital in die Netztochter einzubringen.
(b) Mit der so verknüpften Begründung hat die Bundesnetzagentur insgesamt zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Abänderung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 lediglich dann vornehmen würde, wenn dies ohne jeden Zweifel erforderlich wäre. Sie hat sich mithin an den Kriterien einer Ermessensreduzierung orientiert.
Ausweislich des letzten Satzes des die Frage der sogenannten gesamthaften Anpassung betreffenden Begründungsteils hat die Bundesnetzagentur insoweit einen besonders strengen Maßstab angelegt, indem sie ausdrücklich eine „zwingende Notwendigkeit zur Einbeziehung der Bestandsanlagen in die Neuregelung“ verneint hat. Damit hat sich die Bundesnetzagentur primär an den Kriterien orientiert, auf die es im Rahmen einer Ermessensreduzierung ankommt. Dass diese Kriterien die gesamte Entscheidung gegen eine Anpassung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 prägen und tragen sollten, ergibt sich zum einen aus der Stellung des zitierten Satzes im Text und zum anderen aus der Art der Argumentation und deren inhaltliche Verknüpfung. So hat die Bundesnetzagentur nicht etwa nach Auswertung einer gutachterlichen Stellungnahme die These aufgestellt, dass die Angemessenheit eines Eigenkapitalzinssatzes in Höhe von 4,13 % nach Steuer im Jahr 2024 ebenso zu bejahen sei wie es am 12. Oktober 2021 noch der Fall war. Vielmehr hat sie diesen Zinssatz lediglich als „sachgerecht“ bewertet, „Momentaufnahmen“ für unerheblich erklärt und die Angemessenheit erst auf Basis einer langfristigen Betrachtung bejaht.
Schließlich bestätigt auch der Verfahrensablauf, dass die Bundesnetzagentur sich an den Kriterien einer Ermessensreduzierung orientiert hat. Sie hatte sich bereits im Juni 2023 auf die Möglichkeit einer nur punktuellen Anhebung der Eigenkapitalzinssätze innerhalb des Kapitalkostenaufschlags konzentriert und gerade nicht erwogen, ergebnisoffen die Zweckmäßigkeit einer Abänderung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 zu prüfen.
(2) Die so begründete Entscheidung beruht auch nicht auf (möglicherweise) unrichtigen Sachverhaltsannahmen.
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beinhaltet die gerichtliche Kontrolle einer regulierungsbehördlichen Entscheidung die Prüfung, ob die Regulierungsbehörde den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juni 2016 – EnVR 62/14, juris Rn. 25). Daran anknüpfend hat der Senat in den Beschwerdeverfahren gegen die Festlegung vom 14. August 2023 (BK4-23-001), mit welcher der kalkulatorische Fremdkapitalzinssatz im Kapitalkostenaufschlag für Verteilernetzbetreiber neu bestimmt worden ist, mit Hinweisbeschluss vom 13. November 2024 infrage gestellt, ob die Bundesnetzagentur von zutreffenden Annahmen zur Wirklichkeit der Investitionsfinanzierung ausgegangen sei. In dieser Festlegung hatte sich die Bundesnetzagentur eingehend – über mehrere Absätze hinweg – mit tatsächlichen oder aus ihrer Sicht gebotenen Finanzierungsabläufen und Prozessen bei der Beschaffung von Fremdkapital befasst. Die dortigen Beschwerdeführerinnen waren der behördlichen Darstellung entgegengetreten. Der Bundesnetzagentur wurde hierauf aufgegeben, ihre tatsächlichen Erkenntnisse darzulegen. Die besagten Verfahren sind später nach einer außergerichtlichen Übereinkunft übereinstimmend für erledigt erklärt worden.
(b) Zu Unrecht wird von Seiten der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen geltend gemacht, dass (auch) die Entscheidung gegen eine gesamthafte Anpassung auf unzutreffenden Annahmen im Sinne des Hinweisbeschlusses vom 13. November 2024 beruhe.
(aa) Dies gilt zunächst für die Erwägungen zur „Planungssicherheit“. Dass es im Oktober 2021 möglich gewesen sei, den aus damaliger Sicht innerhalb der gesamten Regulierungsperiode zu erwartenden Kapitalbedarf für Investitionsvorhaben einschließlich der voraussichtlichen Notwendigkeit einer Verwendung von Mittelrückflüssen zu prognostizieren, ist in den Musterbeschwerdeverfahren schon nicht substantiiert bestritten worden.
(bb) Die Ausführungen zur „Absicherung von Zinsänderungen“ beruhen ebenfalls nicht auf unzutreffenden tatsächlichen Annahmen.
Der Vorwurf, die Bundesnetzagentur habe Eigen- und Fremdkapital verwechselt, verfängt nicht. Sie hat vielmehr in diesem Zusammenhang sowohl Fremd- als auch Eigenkapital betrachtet und darauf verwiesen, dass sich das Zinsumfeld der jüngeren Vergangenheit bei der Fremdkapitalaufnahme günstig ausgewirkt und Spielräume eröffnet habe.
Die Richtigkeit dieses allgemeinen Befunds wird nicht erheblich bestritten. Die Bundesnetzagentur hat mit ihrer Duplik (aus dem ersten Musterverfahrenskomplex) das Ergebnis einer stichprobenhaften Analyse von Geschäftsberichten dargelegt, ausweislich dessen Zinsänderungsrisiken durchaus adressiert werden. Mit den angeführten Einzeltatsachen hat sich keine der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen substantiiert befasst. Streitig ist lediglich, ob sich die Bundesnetzagentur fehlerhaft an einzelnen Beispielen orientiert und es somit versäumt habe, einen „typischen“ Sachverhalt zu ermitteln, der einer generalisierenden Betrachtung zugrunde gelegt werden könnte. Entsprechendes gilt für die Kritik, die sich gegen die Ausführungen zum Leverage-Effekt richtet. Von keiner Musterverfahrensbeschwerdeführerin ist substantiiert bestritten worden, dass es im Fall der Konzernangehörigkeit einer Netzgesellschaft bisweilen vorteilhaft sein kann, den regulatorisch jeweils optimalen Eigenkapitalanteil teilweise durch eine Fremdkapitalaufnahme auf übergeordneter Ebene zu erreichen (vgl. KMPG/Frontier, Weiterentwicklung der Kapitalkostenvergütung für Betreiber von Strom- und Gasversorgungsnetzen, S. 22 f. [Juni 2018]). Auch hier beschränken sich die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen auf Vorwürfe des Inhalts, dass die Bundesnetzagentur den Effekt ungenau – etwa unter Ausblendung der Renditeanforderungen auf der Ebene der Muttergesellschaft – beschrieben oder aber zu Unrecht die Konzernfinanzierung als „typisch“ erachtet habe.
Auf diese Einzelheiten kommt es indes nicht an. Die Bundesnetzagentur hat sich im Abschnitt „Absicherungsmöglichkeiten gegen Zinsänderungen“ ersichtlich auf die Erörterung einzelner Beispiele beschränkt, d.h. in der Festlegung erkennbar nicht den Anspruch erhoben, anhand der von ihr betrachteten „Bilanzdaten großer Netzbetreiber“ allgemeingültige Feststellungen zu treffen. Angesichts der Heterogenität der Branche ist offensichtlich, dass dies allenfalls nach einer umfangreichen Datenerhebung und -auswertung gelingen könnte. Dazu ist es gerade wegen des von der Bundesnetzagentur angelegten strengen Maßstabs nicht gekommen. Eine „zwingende Notwendigkeit“ zur Anpassung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 hat sie von vornherein verneint und dies – wie aufgezeigt – zu Recht.
(cc) Anders als teilweise geltend gemacht wird, hat die Bundesnetzagentur ihre Entscheidung gegen eine gesamthafte Anpassung auch nicht auf unzutreffende Annahmen zum Neuinvestitionsbedarf durch das Osterpaket gestützt.
Von Seiten der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen wird zum Teil vorgetragen, dass in erster Linie Inflation und Nachfrageeffekte bei Lieferanten die Investitionsvolumina der vierten Regulierungsperiode beeinflussten, während die vom Osterpaket vorgesehenen Maßnahmen jedenfalls in diesem Zeitraum von untergeordneter Bedeutung seien. Dahingehende Aufklärungsbemühungen hat die Bundesnetzagentur ausweislich der Begründung der Festlegung vom 17. Januar 2024 nicht entfaltet. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Bundesnetzagentur sich bei ihrer Entscheidung gegen eine gesamthafte Anpassung auf unrichtige Annahmen zum Neuinvestitionsbedarf gestützt hat. Das behördliche Unterlassen erklärt sich vielmehr mit dem von der Bundesnetzagentur gewählten Ansatz. Der Eintritt der Zinswende sowie die nach Beginn des Ukrainekriegs seitens des Gesetzgebers ergriffenen Maßnahmen bildeten den Anlass für den Festlegungserlass. Aus diesen Veränderungen seit dem 12. Oktober 2021 hat die Bundesnetzagentur auf die Notwendigkeit einer zumindest teilweisen Anhebung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze geschlossen, d.h. prognostiziert, dass es nunmehr einer gewissen Besserstellung der Netzbetreiber bedürfe. Weil sie jedoch zugleich der rechtlich zutreffenden Auffassung war, dass eine unterperiodische Abänderung der allgemeinen Eigenkapitalzinssatzfestlegungen nicht „zwingend“ erforderlich war, hat sie sich für eine Regelung entschieden, die vor allem diejenigen Netzbetreiber begünstigt, die bei pauschalierender Betrachtung aufgrund hoher Investitionsvolumina am Ehesten einen Bedarf an Einwerbung bzw. Bildung von Eigenkapital haben könnten.
(3) Es ist im konkreten regulatorischen Kontext auch nicht ermessensfehlerhaft, dass die Bundesnetzagentur sich an den Kriterien einer Ermessenreduzierung orientiert und somit der Sache nach von einer vollständig ergebnisoffenen Prüfung abgesehen hat.
Zwar obliegt es der Bundesnetzagentur, die Erforderlichkeit einer Änderung oder Ergänzung der vor ihr nach § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV getroffenen Festlegungen zu prüfen, wenn – wie hier – konkrete Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass ihre früheren Annahmen in wesentlichen Punkten unzutreffend waren. Daraus folgt aber nicht, dass zunächst ergebnisoffen ein Verfahren nach § 29 Abs. 2 EnWG einzuleiten gewesen wäre. Die Bundesnetzagentur war auch nicht dazu verpflichtet, der Frage nachzugehen, ob ein Eigenkapitalzinssatz von 4,13 % nach Steuer aus gutachterlicher Sicht weiterhin angemessen war oder ob eine Änderung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 im Lichte der mannigfaltigen Aspekte, die seitens der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen vorgebracht werden (etwa zu den Auswirkungen eines verzögerten Netzausbaus oder einer zunehmenden Fremdfinanzierung), angezeigt sein könnte. Denn die hier in Rede stehende Prüfpflicht unterscheidet sich von dem allgemeinen Verfahren zur Vorab-Festlegung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze für eine Regulierungsperiode in einem wesentlichen Punkt. Bei der bislang gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV zu treffenden Entscheidung kommt es darauf an, das Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu erreichen. Der Maßstab bei der Prüfung der Notwendigkeit einer Änderung solcher Festlegungen ist hingegen ein anderer. Dort kommt es zentral auf die Frage an, ob Abweichungen zwischen der eingetretenen Realität und ursprünglichen Annahmen übergangsweise hinzunehmen sind. Daran hat sich die rechtliche Kontrolle auszurichten. Die grundlegenden situativen Unterschiede dürfen in diesem Zuge nicht nivelliert werden. Gerade dazu käme es aber, verlangte man der Bundesnetzagentur ab, das ursprüngliche Festlegungsverfahren schon deshalb vollständig zu wiederholen, weil inzwischen konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit ihrer ursprünglichen Annahmen bestehen.
Unschädlich ist danach auch, dass die Bundesnetzagentur weder beispielhaft die potentielle netzbetreiberindividuelle Gesamthöhe der kalkulatorischen Verzinsung nach kombinierter Anwendung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 und 17. Januar 2024 prognostiziert noch diesen Wert oder einen branchenweiten Schätzwert mit der durchschnittlichen Verzinsung im Ausland verglichen hat. Eine Verpflichtung zur Abänderung der Beschlüsse vom 12. Oktober 2021 bestand – wie aufgezeigt – nicht. Die auf Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag beschränkte behördliche Reaktion war vielmehr (noch) ausreichend. Die Bundesnetzagentur war deshalb auch nicht gehalten, die im Jahre 2021 nach § 7 Abs. 5 Nr. 2 StromNEV bzw. GasNEV vorgenommene Prüfung zu wiederholen. Die allgemeine Wirkungsweise der Festlegung vom 17. Januar 2024 bedurfte keiner weitergehenden Erläuterung. Inwieweit sie konkret zu einer Besserstellung führt, hängt von netzbetreiberindividuellen Umständen ab.
(4) Entgegen der Auffassung der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen war es auch nicht widersprüchlich, den am 12. Oktober 2021 festgelegten Eigenkapitalzinssatz einerseits – soweit es um Neuanlagen geht – als nicht mehr angemessen, andererseits aber dessen „Fortgeltung im Übrigen“ als sachgerecht zu bewerten.
Dies ist ebenfalls Konsequenz der rechtlich zutreffenden Erkenntnis, dass eine unterperiodische Abänderung der allgemeinen Eigenkapitalzinssatzfestlegungen nicht „zwingend“ erforderlich war. Die Bundesnetzagentur hat vor diesem Hintergrund ein Mittel gewählt, das – wie schon aufgezeigt – diejenigen Netzbetreiber begünstigt, die bei pauschalierender Betrachtung aufgrund hoher Investitionsvolumina am Ehesten einen Bedarf an Einwerbung oder Bildung von Eigenkapital haben könnten.
b) Unbedenklich ist im Weiteren die Entscheidung der Bundesnetzagentur zum zeitlichen Anwendungsbereich der Festlegung innerhalb des Systems des Kapitalkostenaufschlags. Die Bundesnetzagentur war insbesondere nicht verpflichtet, den im Kapitalkostenaufschlag in Ansatz zu bringenden Eigenkapitalzinssatz auch für die vergangenen Jahre 2022 und 2023 zu ändern. Ebenso wenig unterliegt es Bedenken, dass die Bundesnetzagentur davon abgesehen hat, die Anwendung des Neuanlagenzinssatzes auf vor dem Jahr 2024 als Fertiganlagen aktivierte Anlagegüter zu erstrecken, soweit sie in Kapitalkostenaufschläge ab dem Jahr 2024 eingehen (sogenannte Jahresscheibe).
aa) Es kann dahinstehen, ob die Bundesnetzagentur nach § 21 Abs. 3 Satz 5, § 21a Abs. 3 Satz 4 EnWG überhaupt dazu ermächtigt gewesen wäre, nicht bloß ab dem Jahr 2024, sondern auch für frühere Zeiträume von verordnungsrechtlichen Vorgaben – hier § 10a Abs. 7 Satz 2 ARegV – abzuweichen. Eine Verpflichtung hierzu bestand jedenfalls nicht. Im System der ex-ante-Regulierung ist es vielmehr bedenkenfrei, nicht umgehend auf eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse zu reagieren, sondern zunächst eine gewisse Zeit zuzuwarten, um verlässlich beurteilen zu können, ob für die Zukunft eine behördliche Reaktion vonnöten sei. Hinzu kommt, dass die Jahre 2022 und 2023 für Stromnetzbetreiber zur dritten Regulierungsperiode zählten, in welcher der kalkulatorische Eigenkapitalzinssatz noch bei 6,91 % vor Steuer bzw. 5,64 % nach Steuer lag. Für Gasnetzbetreiber galt dies immerhin für das Jahr 2022 (siehe die Festlegungen vom 5. Oktober 2016 – BK4-16-160 und BK4-16-161).
bb) Es unterliegt auch keinen Bedenken, dass die Festlegung vom 17. Januar 2024 für den vollen Zeitraum der vierten Regulierungsperiode Strom Anwendung findet, aber nur die letzten vier Jahre der vierten Regulierungsperiode Gas erfasst.
Hierbei handelt es sich um eine Folge der bloß vierjährigen Dauer der ersten Regulierungsperiode Gas (so ursprünglich § 34 Abs. 1a ARegV in der Fassung der Verordnung zum Erlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energieregulierung vom 29. Oktober 2007 [BGBl. Teil I Nr. 55, S. 2529]). In der Konsequenz hatten Gasnetzbetreiber bereits im Jahre 2023 die Absenkung des Eigenkapitalzinssatzes nach Steuer von 5,64 % auf 4,13 % hinzunehmen. Daraus ergibt sich aber zugleich die Möglichkeit, dass sie ein Jahr eher von einer möglicherweise günstigeren Neuregelung für die fünfte Regulierungsperiode profitieren werden. Allein aus dem Zeitversatz der Regulierungsperioden kann sich deshalb kein Verstoß gegen Art. 3 GG ergeben. Die Bundesnetzagentur war daher auch nicht dazu gezwungen, unter Abweichung von den verordnungsrechtlichen Vorgaben die Dauer der vierten Regulierungsperiode Gas um ein Jahr zu verlängern.
cc) Die Entscheidung über den zeitlichen Anwendungsbereich des Neuanlagenzinssatzes beruht auch nicht auf fehlerhaften tatsächlichen Annahmen.
(1) Die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen machen – teils unter Bezugnahme auf das Vorbringen in den gegen die Festlegung vom 14. August 2023 geführten Verfahren – geltend, dass die Bundesnetzagentur sich aufgrund von Fehlvorstellungen über die Finanzierungswirklichkeit gegen eine Einbeziehung von Anlagegütern, die bereits vor dem 1. Januar 2024 als Fertiganlagen aktiviert worden waren, ausgesprochen habe. Die behördliche Entscheidung beruhe auf der Annahme, dass die von der Festlegung nicht erfassten, in den Jahren 2022 und 2023 abgeschlossenen Investitionen bereits in den Vorjahren finanziert worden seien, so dass sich der Zinsanstieg erst mit Verzögerung auswirken „dürfte“. Dies sei schon deshalb unrichtig, weil Eigenkapital nicht mit Fremdkapital gleichgesetzt werden könne. Zudem seien Investitionen bei Verteilernetzen auf kleinteilige Vorhaben und Maßnahmen ausgerichtet. Es gebe keinen Trend hin zu einer langfristigen Finanzierung. Viele (kleine) Netzbetreiber hätten keinen Zugang zu Absicherungsmechanismen (z.B. Zinsswaps), deren Kosten in keinem Verhältnis zu ihren Vorteilen stünden.
(2) Damit haben die Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen keinen Erfolg.
(a) Die Festlegungen vom 14. August 2023 und vom 17. Januar 2024 sind teilweise wortgleich, soweit es um den Abschnitt zur Nichteinbeziehung bestimmter Nachbasisjahrinvestitionen geht. Jeweils ist davon die Rede, dass Investitionen aus den Jahren 2022 und 2023 „regelmäßig bereits finanziert seien“ bzw. dass in diesen Jahren abgeschlossene Projekte in den Vorjahren geplant und finanziert worden seien. In den gegen die Festlegung vom 14. August 2023 geführten Verfahren hat der Senat auf das netzbetreiberseitige Vorbringen (unter anderem zur „typischerweise kurzfristigen Fixierung“ der Fremdkapitalbedingungen auf Basis aktueller Marktkonditionen) Zweifel an der Richtigkeit der behördlichen Annahmen geäußert. Die Bundesnetzagentur hat zudem in der Festlegung vom 17. Januar 2024 weder im Einzelnen festgestellt, welche Netzbetreiber über ökonomisch sinnvolle Möglichkeiten verfügten, die maßgeblichen Fremdkapitalkonditionen für eine absehbare notwendige Nachfinanzierung von Bestandsanlagen oder erwartete Neuinvestitionen bereits vor Eintritt der Zinswende zu fixieren, noch hat sie eine eingehende Prüfung der Einzelheiten der (teilweisen) Eigenkapitalfinanzierung solcher Investitionen vorgenommen. Das Ergebnis derartiger Untersuchungen hat die Bundesnetzagentur schließlich auch nicht im Beschwerdeverfahren nachgereicht. Ihr Vorbringen lässt zwar insbesondere den Schluss zu, dass sogenannte Zinssicherungsgeschäfte durchaus abgeschlossen werden. Inwieweit sie im Einzelnen während der vierten Regulierungsperiode gewährleisten, dass sich der allgemeine Zinsanstieg kaum „auswirkt“, kann anhand der dargelegten Einzeltatsachen aber nicht abschließend beurteilt werden.
(b) Das Unterlassen derartiger Untersuchungen ist jedoch im Ergebnis nicht von Relevanz. Denn der Begründung der Festlegung ist zu entnehmen, dass der genaue tatsächliche Finanzierungsablauf für die Bundesnetzagentur von untergeordneter Bedeutung war. Sie hat ihre Entscheidung über die Begrenzung des Anwendungsbereichs zumindest auch auf eine eigenständige Betrachtung gestützt, die nicht von etwaigen tatsächlichen Fehlannahmen beeinflusst sein kann.
(aa) Dass die Bundesnetzagentur hier in erster Linie eine von Einzeltatsachen losgelöste wertende Betrachtung vorgenommen hat, legt bereits ein Vergleich des Festlegungsanlasses mit der Entscheidungsformel nahe. Ausweislich der Festlegungsbegründung hat die Bundesnetzagentur aufgrund der Zinswende und der seitens des Gesetzgebers nach Beginn des Ukrainekriegs ergriffenen Maßnahmen auf die Notwendigkeit einer gewissen Besserstellung der Netzbetreiber geschlossen. Die Ausgestaltung der Entscheidungsformel ist allerdings nicht konsequent nach der regulierungsbehördlich angeführten Anlasskombination ausgerichtet worden. So ist für die Anwendbarkeit des Neuanlagenzinssatzes etwa unerheblich, ob ein einzelnes Anlagegut wegen eines in tatsächlicher Hinsicht unerwarteten Bedarfs angeschafft bzw. hergestellt worden ist oder es sich um eine längst erwartete Ersatzinvestition handelt.
(bb) Für die untergeordnete Bedeutung tatsächlicher Einzelheiten der Finanzierungswirklichkeit spricht im Weiteren, dass in der Festlegung vom 17. Januar 2024 – anders als in der Festlegung vom 14. August 2023 – keine eingehenden Ausführungen zum vermeintlich üblichen oder gebotenen Zeitpunkt der Organisierung des Finanzierungsbedarfs zu finden sind. Die Bundesnetzagentur hat sich hier vielmehr auf äußerst knappe Erwägungen beschränkt.
(cc) Jedenfalls folgt aus dem letzten Absatz des Abschnitts zum „Inkrafttreten der Regelung“, dass die Entscheidung über den zeitlichen Anwendungsbereich des mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 vorgegebenen kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes nicht von etwaigen tatsächlichen Fehlannahmen beeinflusst sein kann.
Die Bundesnetzagentur hat die Erforderlichkeit einer Neuskalierung der Investitionsbedingungen bejaht und zugleich – zu Recht – eine zwingende Notwendigkeit zur Anpassung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 verneint. Gerade diese spezielle Lage gab Anlass für die Eingrenzung des Anwendungsbereichs des neu einzuführenden, an den aktuellen Verhältnissen ausgerichteten Eigenkapitalzinssatzes. Die Bundesnetzagentur hat dazu in erster Linie eine der Festlegungsbegründung vom 14. August 2023 ähnelnde Interessensabwägung angestellt und in diese mehrere Kriterien einbezogen.
Anders als in der Festlegung vom 14. August 2023 hat sie ihre Ausführungen im letzten Absatz des Abschnitts zum „Inkrafttreten der Regelung“ aber noch um selbständige Erwägungen ergänzt. Sie hat darauf abgestellt, dass bei jeder Eigenkapitalzinssatzfestlegung die Möglichkeit bestehe, die zukünftigen Verhältnisse unrichtig zu prognostizieren, und sich das Ausmaß der aktuellen Abweichungen noch innerhalb der beobachteten Schwankungsbreiten bewege. Damit hat die Bundesnetzagentur die zentralen Elemente ihrer Entscheidung gegen eine gesamthafte Anpassung der Eigenkapitalzinssätze nochmals aufgegriffen. Dieser liegt die zutreffende Annahme zugrunde, dass eine über die Festlegung vom 17. Januar 2024 hinausgehende Abänderung der Festlegungen vom 12. Oktober 2021 nicht zwingend erforderlich sei. Daraus folgt unmittelbar, dass es auch keiner Ausdehnung des zeitlichen Anwendungsbereichs des mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 eingeführten Eigenkapitalzinssatzes bedurfte. Auf diese Weise hat die Bundesnetzagentur ihre Teilreaktion auf die veränderten Umstände als insgesamt ausreichend bewertet.
dd) Zu Unrecht macht ein Teil der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen geltend, dass die Bundesnetzagentur sich lediglich mit der „rückwirkenden Anpassung“ befasst und somit die Möglichkeit übersehen habe, die sogenannten Jahresscheiben 2022 und 2023 für die Zukunft in den Geltungsbereich des Beschlusses einzubeziehen.
Für eine ausdrückliche Erörterung dieses Unterpunktes bestand auf Basis der gewählten Argumentation kein Anlass. Davon abgesehen lässt die Verwendung des Begriffs der „rückwirkenden Anpassung“ ohnehin nicht den Schluss zu, dass die Bundesnetzagentur das bezeichnete Hilfsbegehren übersehen haben könne.
ee) Die Entscheidung der Bundesnetzagentur über den Anwendungsbereich des mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 bestimmten Neuanlagenzinssatzes führt auch nicht zu einer rechtswidrigen Schlechterstellung solcher Netzbetreiber, deren aktueller Investitionsbedarf aufgrund von Bemühungen in den Vorjahren verhältnismäßig gering ist.
Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass es sich hierbei nicht nur um ein theoretisches Szenario, sondern um ein vermehrt auftretendes Problem handele, werden nicht aufgezeigt. Hinzu kommt, dass die Netzbetreiber sich zumindest seit der Verfahrenseinleitung – d.h. ab der Mitte des Jahres 2023 – auf die Absicht der Bundesnetzagentur, anhand des Zeitpunkts der Aktivierung als Fertiganlage zu differenzieren, einrichten konnten, worauf einzelne Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen zu Unrecht den Vorwurf stützen, die Festlegung vom 17. Januar 2024 setze den Fehlanreiz, den Netzausbau nicht nach objektiver Notwendigkeit vorzunehmen.
c) Schließlich unterliegt es keinen Bedenken, dass die Bundesnetzagentur die Frage, ob für Biogasanlagen eine mit der Festlegung vom 17. Januar 2024 vergleichbare Regelung geboten sei, nicht sogleich mitentschieden, sondern auf eine Klärung im Rahmen des dafür vorgesehenen Refinanzierungsinstruments verwiesen hat.
Nach dem übergangsweise noch fortgeltenden § 20b GasNEV werden unter anderem die Kosten für den effizienten Netzanschluss von Biogasanlagen bundesweit umgelegt, soweit sie auf den Netzbetreiber entfallen. Diese – nach dem Vorbringen der Musterverfahrensbeschwerdeführerinnen hohen – Kosten können danach nicht im Kapitalkostenaufschlag in Ansatz gebracht werden. Regelungen zur Umsetzung dieses Umlagesystems finden sich vielmehr in § 7 der Kooperationsvereinbarung zwischen den Betreibern von in Deutschland gelegenen Gasversorgungsnetzen.
Eine rechtswidrige Benachteiligung von Investitionen in den Anschluss von Biogasanlagen, zu dessen Vornahme der Netzbetreiber nach Maßgabe von § 33 GasNZV verpflichtet ist, ist nicht festzustellen. Erstens handelt sich bei der Umlage um ein eigenständiges Instrument, für das besondere Regeln und Zuständigkeiten gelten. Zweitens hat der BDEW bereits mit Mitteilung vom 22. März 2024 über Änderungen der Kooperationsvereinbarung berichtet, die unter anderem auf die Festlegung vom 17. Januar 2024 zurückgehen. Es wurde eine Regelung aufgenommen, die gewährleisten soll, dass die höheren Eigenkapitalzinssätze für Neuanlagen rückwirkend zum 1. Januar 2024 auch im Rahmen der Biogas-Kostenwälzung Anwendung finden (Energie-Info zur Kooperationsvereinbarung Gas XIV, S. 3), d.h. nach Abstimmung mit der Bundesnetzagentur werden Investitionen in das Erdgasnetz im Zusammenhang mit dem Anschluss von Biogasanlagen genauso verzinst werden wie die übrigen Investitionen in das Erdgasnetz, die über die Netzentgelte refinanziert werden (aaO S. 4).
C.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 EnWG.
II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO. Da das hierfür maßgebliche wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin nicht konkret zu beziffern ist, hat der Senat auf einen pauschal geschätzten Auffangstreitwert zurückgegriffen. Dabei hat er sich an seiner Vorgehensweise in den bisherigen Beschwerdeverfahren gegen Festlegungen nach § 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV orientiert. Dies ist gerechtfertigt, weil in den hiesigen Musterbeschwerdeverfahren jeweils geltend gemacht wird, dass die Nichteinbeziehung von Bestandsanlagen rechtswidrig sei.
D.
Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung war nach § 86 Abs. 2 EnWG zuzulassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 546, § 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 1. Januar 2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 88 Abs. 4 Satz 2, § 80 Satz 2 EnWG).

Zitierte Normen: § 78a EnWG
§ 23 ARegV
§ 1 EnWG
§ 24 VwVfG
§ 20b GasNEV
§ 35 VwVfG
§ 157 BGB
§ 31 EnWG
§ 21a EnWG
§ 29 EnWG
§ 7 StromNEV
§ 9 ARegV
§ 38 VwVfG
§ 51 VwVfG
§ 5 StromNEV
§ 20b GasNEV
§ 33 GasNZV
§ 90 EnWG
§ 3 ZPO
§ 547 ZPO
§ 7 Abs. 6 StromNEV
§ 7 Abs. 4 und Abs. 5 StromNEV
§ 6 Abs. 1 Satz 3 StromNEV
§ 10a Abs. 7 Satz 2 ARegV
§ 7 Abs. 4 StromNEV
§ 29 Abs. 2 EnWG
§ 10a Abs. 7 ARegV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 21 Abs. 3 EnWG
§ 73 Abs. 1b EnWG
§ 21 Abs. 3 Satz 2 EnWG
§ 21 Abs. 3 Satz 5 EnWG
§ 75 Abs. 3 EnWG
§ 7 Abs. 1 StromNEV
§ 6 Abs. 3 ARegV
§ 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 83 Abs. 4 EnWG
§ 21 Abs. 3 Satz 2 EnWG
§ 10a Abs. 7 Satz 2 ARegV
§ 7 Abs. 5 StromNEV
§ 73 Abs. 1b Satz 2 EnWG
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 32 Abs. 1 ARegV
§ 10a Abs. 7 Satz 1 ARegV
§ 21a Abs. 3 Satz 3 Nr. 12 EnWG
§ 59 Abs. 3 Satz 4 EnWG
§ 21a Abs. 3 Satz 4 EnWG
§ 21 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 21a Abs. 2 EnWG
§ 73 Abs. 1b EnWG
§ 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV
§ 73 Abs. 1b Satz 1 EnWG
§ 29 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 29 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 49 Abs. 1 und Abs. 2 VwVfG
§ 7 Abs. 5 Nr. 2 StromNEV
§ 7 Abs. 4 und Abs. 6 StromNEV
§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV
§ 7 Abs. 6 StromNEV
§ 5 Abs. 2 StromNEV
§ 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV
§ 5 Abs. 1a ARegV
§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 4 und 8 ARegV
§ 5 Abs. 2 Satz 3 ARegV
§ 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV
§ 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV
§ 73 Abs. 1b Satz 1 EnWG
§ 73 Abs. 1b Satz 1 EnWG
§ 7 Abs. 4 und Abs. 5 StromNEV
§ 34 Abs. 1a ARegV
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 EnWG
§ 130a Abs. 4 ZPO
§ 55a Abs. 4 VwGO
§ 80 Satz 2 EnWG
§ 10a Abs. 7 Sätze 4 und 5 ARegV handelt es sich um erst mit der Verordnung
§ 4 Abs. 1 der Verordnung
Art. 3 GG
Art. 18 Abs. 1 Satz 1 VO
Art. 17 Abs. 1 Satz 1 VO
Art. 18 Abs. 10 VO
Art. 14 Abs. 1 VO
Art. 13 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 3 Kart 129/21
3 Kart 453/24
3 Kart 468/24
3 Kart 801/24
3 Kart 801/24
3 Kart 453/24
3 Kart 468/24
3 Kart 466/24
3 Kart 29/22
6 B 47/06
VI ZR 804/20
3 Kart 90/13
3 Kart 523/25
3 Kart 525/25
1 WB 33/15
XI B 9/24
2 B 23/10
3 Kart 119/14
VII ZR 52/12
7 RL (EU) 2019/94
6 RL 2009/73
7 RL (EU) 2024/17
1 VO (EU) 2019/94
1 VO (EU) 2024/17
10 VO (EU) 2019/94
1 RL (EU) 2019/94
1 RL (EU) 2024/17
1 RL 2009/73
4 C 12/12
3 Kart 813/21
3 Kart 718/21
5 Kart 24/16
3 Kart 32/22
3 Kart 27/24
3 Kart 886/24
3 Kart 453/24
3 Kart 429/24
3 Kart 801/24
3 Kart 429/24
3 Kart 801/24
3 Kart 61/24
3 Kart 549/24
3 Kart 330/24
3 Kart 551/24
3 Kart 372/24
3 Kart 500/24
3 Kart 501/24
3 Kart 468/24
3 Kart 27/24
3 Kart 886/24
3 Kart 372/24
3 Kart 500/24
3 Kart 544/21
3 Kart 544/21
3 Kart 718/21
3 Kart 718/23
3 Kart 143/16
3 Kart 718/21
3 Kart 619/21
3 Kart 813/21