Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-12-10, Aktenzeichen 6 Sa 177/21
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2024:1210.6SA177.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 15. Dezember 2022 - 2 AZR 162/22), der sich das Gericht vollumfänglich anschließt, begründet der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts nicht die Vermutung dafür, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement die Kündigung nicht hätte verhindern können.(Rn.89)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 29. März 2021 - 8 Ca 1098/20 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, krankheitsbedingten Kündigung.
Der 1978 geborene Kläger ist seit dem 01. September 2015 bei den US-Stationierungsstreitkräften beschäftigt, zunächst als Möbeltransporthelfer, ab 01. Dezember 2015 als Lagerarbeiter/ Transportgeräteführer, sowie ab 22. März 2016 als Möbeltransportarbeiter/Fahrer. Das Arbeitsverhältnis, auf das kraft einzelvertraglicher Bezugnahme der TV AL II Anwendung findet, richtet sich zuletzt nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 19. Mai 2015 (Bl. 17 ff. d. A., im Folgenden: AV). Der Kläger bezog zuletzt bei Eingruppierung in A 2 Stufe 6 TV AL II eine Bruttomonatsvergütung von 2.727,15 Euro. Im Rahmen der Tätigkeit eines Möbeltransportarbeiters/ Fahrers ist häufig das Heben und Tragen schwerer Lasten mit einem Gewicht von bis zu 40 kg erforderlich.
Der Kläger war im Jahr 2016 an 49 Tagen mit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall arbeitsunfähig erkrankt und im Jahr 2017 an 72 Tagen, wobei 22 Tage infolge eines Arbeitsunfalls eingetreten sind. Seit 02. Januar 2018 war der Kläger in Bezug auf seines letzte Tätigkeit als Möbeltransportarbeiter/Fahrer durchgehend arbeitsunfähig krank. Soweit er seither an wenigen Tagen bei den US-Stationierungsstreitkräften tätig geworden ist, geschah dies im Rahmen von Arbeitsversuchen. Im Einzelnen fehlte der Kläger im Jahr 2018 an 231 Tagen, davon 191 ohne Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und im Jahr 2019 an 241 Tagen, davon 203 ohne Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Im Jahr 2020 fehlte der Kläger bis 10. März 2020 an 49 Tagen und bezog keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Auch über den 10. März 2020 hinaus war der Kläger in Bezug auf seine letzte Tätigkeit arbeitsunfähig erkrankt.
Am 24. Juli 2017 führten die Parteien ein Gespräch im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM), wegen dessen Inhalts auf die Protokollniederschrift (Bl. 52 f. d. A.) verwiesen wird.
Am 21. Februar 2018 stellte sich der Kläger auf Veranlassung der Beklagten bei der BAD Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH Z - Standort C (im Folgenden: BAD) vor, auf dessen arbeitsmedizinische Stellungnahme (Bl. 56 ff. d. A.) Bezug genommen wird, welche auszugsweise wie folgt lautet:
"Kann der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit in vollem Umfang verrichten?
Dies ist laut der vorliegenden Tätigkeitsbeschreibung nicht in vollem Umfang möglich.
Falls nicht welche konkreten Einschränkungen gibt es? Bestehen Einschränkungen insbesondere im Zusammenhang mit dem Hebe- und Tragebegrenzungen? Wenn ja wie viel Kilogramm kann Herr A. konkret noch heben und tragen?
Bei regelmäßiger fachärztlicher Vorstellung ist mit kurzfristiger Einschränkung der Fahrtüchtigkeit nach Therapie zu rechen. Das Heben und Tragen von schweren Lasten ist aktuell nicht möglich. Zurzeit sollte kein Heben und Tragen von Lasten über 5 bis maximal 10 kg durchgeführt werden.
Gibt es konkrete Anhaltspunkte dafür, dass zukünftig mit einer erheblichen und dauerhaften Besserung des Gesundheitszustandes zu rechnen ist?
Unter der Therapie kam es bereits zu einer deutlichen Besserung des Gesundheitszustandes, eine weitere Besserung ist möglich.
Sind die Einschränkungen von dauerhafter Natur oder nur vorübergehend?
Die gesundheitlichen Einschränkungen sind von dauerhafter Natur, die Einschränkungen seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit von intermittierendem Charakter.
(…)
Ist eine Umsetzung von Herrn A. geboten/sinnvoll? Wenn ja, welche Tätigkeiten kann Herr A. in Bezug auf seine Einschränkungen aus ärztlicher Sicht zukünftig noch ausüben?
Eine Umsetzung in ein anderes Tätigkeitsfeld ist aus unserer Sicht sinnvoll und würde dazu führen, die Arbeitskraft zu erhalten. Der Arbeitsplatz sollte willkürliche Pausen ermöglichen, ein geringeres Sturzrisiko beinhalten und zu einer Reduktion der Herz-Kreislaufbelastung beitragen.
Wir bitten um die Erstellung eines positiven Leistungsprofils für Herrn A..
Es ist Arbeit im Wechselschicht Model, bei Nässe, Kälte und im Freien möglich. Sitzen, Stehen und Gehen, ebenso wie Bücken stellen keine Hindernisse dar. Auch das Heben, Tragen und Bewegen zunächst leichter Lasten bis 10kg ist möglich. Das sensorische und sensomotorische Vermögen ist nicht eingeschränkt. Die psychosoziale und mentale Leistungsfähigkeit ist gegeben."
Nach einem bEM-Gespräch vom 22. Januar 2019 stellte sich der Kläger wie geplant am 29. Januar 2019 erneut beim BAD zur arbeitsmedizinischen Begutachtung zwecks Klärung der Arbeitsfähigkeit vor. In der entsprechenden Begutachtung vom gleichen Tag (Bl. 113 f. d. A.) heißt es auszugsweise: "Herr A. befindet sich aktuell in einer laufenden Therapie. Eine Beurteilung ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich."
Geplante bEM-Gespräche am 24. April. 08. Mai und 18. Juli 2019 kamen nicht zustande. Der Kläger war in den Monaten April, Mai und Juli 2019 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt (vgl. Tabelle Bl. 72 d. A.).
Auf nochmalige Vorstellung des Klägers hat der BAD unter dem 09. September 2019 eine erneute arbeitsmedizinische Beurteilung abgegeben (Bl. 114 f. d. A.), die auszugsweise wie folgt lautet:
"1. Kann der Arbeitnehmer seine arbeitsvertragliche geschuldete Tätigkeit in vollem Umfang verrichten?
Ja.
2. Falls nicht, welche konkreten Einschränkungen gibt es, insbesondere hinsichtlich des BAD-gutachtens vom 21.02.2018? Bestehen Einschränkungen insbesondere im Zusammenhang mit dem Hebe- und Tragebegrenzungen? Wann ja wie viel Kilogramm kann Herr A. konkret noch heben und tragen?
Es gibt keine Einschränkung in Bezug auf die Hebe- und Tragetätigkeit.
…
8. Kann der Arbeitgeber durch die Bereitstellung bestimmter (technischer) Hilfsmittel oder sonstiger Maßnahmen eine (volle) Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit unterstütze? Wenn Ja welche konkreten Maßnahmen sind sinnvoll bzw. welche spezifischen Hilfsmittel (bitte näher konkretisieren) sollten angeboten werden? Wäre hierfür die Beurteilung durch einen Facharzt oder den BAD vor Ort zu empfehlen?
Es sollten dem Arbeitnehmer Tragehilfen (z. Bsp. Tragegurte) und PSA (Handschuhe, leichte Arbeitsschuhe) zur Verfügung gestellt werden.
9. Ist eine Umsetzung von Herrn A. geboten/sinnvoll? Wenn ja, welche Tätigkeit kann Herr A. in Bezug auf seine Einschränkungen aus ärztlicher Sicht zukünftig noch ausüben?
Eine Umsetzung ist wie bereits im Gutachten vom 21. Februar 2018 beschrieben sinnvoll. Es würde dazu führen die Arbeitskraft zu erhalten. Der Arbeitsplatz solle willkürliche Pausen ermöglichen, ein geringes Sturzrisiko beinhalten und zu einer Reduktion der Herz-Kreislaufbelastung beitragen.
…"
In einem Attest der Hausärztin des Klägers Dr. med. Y vom 26. November 2019 (Bl. 62 d. A.), welches der Kläger den US-Stationierungsstreitkräften am gleichen Tag zukommen ließ, heißt es:
"Aus gesundheitlichen Gründen, kann Herr A. keinen LKW mehr fahren, keine Treppen steigen und keine Leiter besteigen.
Aus unserer Sicht sind Lagerarbeiten für Herr A. zu bewältigen."
Am 18. Dezember 2019 erstellte Dr. med. E. im Auftrag der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Kaiserslautern im Hinblick auf einen Antrag des Klägers auf Bewilligung von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nach Aktenlage eine sozialmedizinische gutachterliche Stellungnahme, in der zum (vollschichtigen) Leistungsbild als maximale körperliche Arbeitsschwere leichte bis mittelschwere Arbeit befürwortet wird bei einer Arbeitshaltung mit zeitweisem Stehen, zeitweisem Gehen und überwiegendem Sitzen. Zum negativen Leistungsbild führt die Stellungnahme, die ohne körperliche Untersuchung des Klägers nach Aktenlage erstellt wurde, ua. aus:
"Auszuschließen sind:
Keine erhöhten Anforderungen an das Konzentrations-, Reaktions- und Ausdauervermögen, keine erhöhten Anforderungen an das Anpassungs- und Umstellungsvermögen.
Keine erhöhten psychomentalen Faktoren wie z.B. hoher Zeitdruck, Akkord, überdurchschnittlicher Stress. Keine Nachtschicht.
Keine erhöhten Unfallgefahren. Fahr- und Überwachungstätigkeiten.
Häufiges Tragen, Heben und Bewegen von Lasten > 10 kg ohne Hilfen, häufige Überkopfarbeiten, kräftiges Greifen und kraftvoller Einsatz der Arme, Lastaufnahme aus gebeugter Rumpfhaltung, lange Armvorhalte und längere Tätigkeiten im körperfernen Greifraum, häufiges Bücken, Hocken und Knien, lange Zwangshaltungen und Haltungsmonotonien.
Arbeiten auf Gerüsten bzw. mit Absturzgefahr, Tätigkeiten auf Leitern. Tätigkeiten mit erhöhten Anforderungen an sicheres Gehen und Tätigkeiten im unebenen Gelände. Vibrationen und Erschütterungen."
In der Stellungnahme, wegen deren weiteren Inhalts auf Bl. 225 a - c d. A. verwiesen wird, wurde angeregt, eine weitere Unterstützung zur Teilhabe am Arbeitsleben oder vergleichbare Leistungen zu prüfen. Der Kläger legte die Stellungnahme den Stationierungsstreitkräften mit Schreiben vom 28. Juli 2020 (Bl. 225 d. A.) mit der Angabe vor, diese sei am 09. Mai 2020 bei ihm eingegangen. Die Beklagte hat die sozialmedizinische gutachterliche Stellungnahme in vorliegendem Rechtsstreit inhaltlich erstmals in der Berufungsinstanz zum Gegenstand ihres Sachvortrags gemacht.
Dem Kläger wurde mit Bescheid vom 05. Februar 2020 (Bl. 107 d. A.) rückwirkend ab Antragstellung ab 05. September 2019 ein Grad der Behinderung (GdB) von 30 zuerkannt. Der GdB des Klägers setzt sich zusammen aus folgenden Einzel-GdB: Polycythämia vera (30), Funktionsstörung der Wirbelsäule (10), Migräne (10), Psychische Störung (10). Mit Bescheid vom 27. März 2020 (Bl. 111 d. A.) wurde der Kläger einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Bescheide wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 07. April 2020 (Bl. 63 ff. d. A.) leiteten die US-Stationierungsstreitkräfte das Verfahren zur Anhörung der bei ihr gewählten Betriebsvertretung im Hinblick auf die geplante Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ein. Wegen der Einzelheiten des der Betriebsvertretung am 15. April 2020 zugegangenen Schreibens und der beigefügten Anlagen wird auf den Akteninhalt verwiesen. Ein inhaltsgleiches Anschreiben vom 07. April 2020 ging mit Begleitschreiben am 15. April 2020 bei der Schwerbehindertenvertretung ein. Die Betriebsvertretung verweigerte ihre Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung mit am 28. April 2020 bei den US-Stationierungsstreitkräften eingegangenem Schreiben vom 27. April 2020 wegen dessen Inhalts auf Bl. 81 ff. d. A. verwiesen wird. Auch die Schwerbehindertenvertretung verweigerte ihre Zustimmung mit E-Mail vom 07. Mai 2020 (Bl. 85 d. A.). Nach Mitteilung der US-Stationierungskräfte vom 05. November 2020, dass beabsichtigt sei, an der Maßnahme festzuhalten, legte die Betriebsvertretung die Angelegenheit binnen drei Arbeitstagen der obersten Dienstbehörde, dem Hauptquartier HQ USAFE-AFRICA /AIK vor, welches mit Schreiben vom 16. November 2020 die Hauptbetriebsvertretung um Zustimmung bat. Mit Schreiben vom 20. November 2020 (Bl. 92 d. A.) lehnte auch die Hauptbetriebsvertretung die Zustimmung ab.
Mit Schreiben vom 09. April 2020 beantragten die US-Stationierungsstreitkräfte die Zustimmung des Landesamts für Soziales Jugend und Versorgung (Integrationsamt) (im Folgenden: Integrationsamt) zur beabsichtigten Kündigung. Mit Bescheid vom 29. Oktober 2020, den US-Stationierungsstreitkräften zugegangen am 02. November 2020, erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung des Klägers. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Bescheides wird auf Bl. 93 ff. d. A. Bezug genommen.
Die US-Stationierungsstreitkräfte kündigten das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 25. November 2020, dem Kläger zugegangen am selben Tag, aus krankheitsbedingten Gründen ordentlich zum 28. Februar 2021.
Der Kläger hat am 13. Dezember 2020 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern Kündigungsschutzklage erhoben, die der Beklagten am 28. Dezember 2020 zugestellt worden ist.Zwischen den Parteien ist jedenfalls im Berufungsverfahren unstreitig, dass der Kläger die zuletzt ausgeübte Tätigkeit bei den US-Stationierungsstreitkräften als Möbeltransportarbeiter/Fahrer zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs und auch dauerhaft nicht mehr verrichten kann, weil er krankheitsbedingt unter Schwindel und Kreislaufschwäche bei Belastung leidet und deshalb keinen Lkw fahren, nicht dauerhaft Treppen steigen und keine Leitern besteigen kann. Ob der Kläger darüber hinaus weitere gesundheitliche Beeinträchtigungen hat und inwieweit seine anderweitige Weiterbeschäftigung bei den US-Stationierungsstreitkräften möglich ist, ist umstritten.
Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, er sei im Laufe des Arbeitsverhältnisses an Polycythämia vera erkrankt, wobei die Erkrankung zunächst nicht diagnostiziert worden sei. In den von der Beklagten angegebenen Krankheitszeiten seien Wochenenden und Feiertage enthalten. In der Anfangszeit der Erkrankung habe er unter erheblichen Einschränkungen gelitten, die sich auch auf das Heben und Tragen von Lasten über 10 kg bezogen hätten. Die Folgen der Erkrankung seien zunächst Schwindel, körperliche Schwäche, Kreislaufschwäche und Sehstörungen gewesen. Er habe sich - seitdem die Erkrankung im Oktober 2017 erkannt worden sei - in fortlaufender ärztlicher Behandlung befunden. Der Gesundheitszustand habe sich durch die Therapie deutlich stabilisiert. Er könne die Sehstörungen kontrollieren und es gebe keine Einschränkungen mehr hinsichtlich des Hebens und Tragens schwerer Gewichte. Die verbleibenden Gesundheitsbeeinträchtigungen seien Schwindel und Kreislaufschwäche bei Belastung, weshalb er keinen Lkw fahren, nicht (den ganzen Tag) Treppen steigen und keine Leiter besteigen könne, Lagerarbeiten seien ihm jedoch möglich. Sowohl im Lager als auch im Customer-Service seien bei den US-Stationierungsstreitkräften unbefristete freie Vollzeit-Arbeitsplätze - auch mit niedrigeren Gehaltsstufen - vorhanden, auf denen er, der einen Beschäftigungsanspruch habe, problemlos beschäftigt werden könne. Insbesondere seien solche Stellen in den Jahren 2019 und 2020 mehrfach ausgeschrieben und mit anderen Bewerbern besetzt worden, obwohl der Kläger im Rahmen des bEM-Verfahrens sein Interesse an den Stellen bekundet habe. Der Kläger sei auch für die Arbeiten im Lager und für die Arbeiten im Costumer-Service qualifiziert und geeignet. Hinsichtlich der Tätigkeiten im Lager ergebe sich das bereits daraus, dass er vor seiner Tätigkeit als Möbeltransportarbeiter/Fahrer als Lagerarbeiter gearbeitet habe. Er verfüge auch über die erforderlichen Englisch-Kenntnisse und PC-Kenntnisse für die Bürotätigkeiten und den dortigen Kundenkontakt und über Berufserfahrung als Disponent, weil er im Rahmen seiner letzten Tätigkeit bereits ähnliche Aufgaben ausgeführt habe (Listen bei Auslieferung und Abholung bearbeitet, Möbelstücke kontrolliert und Kundengespräche geführt). Er sei den Anforderungen und dem damit verbundenen Stress gewachsen und stelle auch kein Sicherheitsrisiko dar. Es sei weder im Lager zu Anfällen gekommen, noch erfordere die dortige Tätigkeit das Besteigen von Treppen und Leitern. Ihm sei nicht bekannt, dass die Stellen Imbisszubereiter, Ladengehilfe und Service-Kraft für ihn geprüft worden seien. Er könne diese Tätigkeiten aber ausüben. Er solle nicht überwiegend im Sitzen arbeiten. Der bei ihm gelegentlich auftretende Schwindel kündige sich an, er spüre dies und habe den Umgang mit seiner Erkrankung gelernt. Eine Verletzungsgefahr an heißen Geräten bestehe nicht. Er sei auch den Anforderungen an einen Imbisszubereiter bezüglich Hektik und Stress gewachsen. Er könne im Schichtdienst arbeiten, er könne im Gehen und Stehen arbeiten und er könne Gegenstände über 10 kg heben und tragen. Er sei damit auch für die Positionen Service-Kraft und Ladengehilfe gesundheitlich geeignet. Er verfüge über sehr gute Englischkenntnisse und Computerkenntnisse sowie über eine Berufsausbildung und Berufserfahrung als Mechaniker, Kraftfahrer, Staplerfahrer, Lagerist, Disponent, Kommissionierer, Postzusteller, Paketzusteller und Sicherheitskraft. Er habe sich seit 2019 auch auf zahlreiche geeignete Stellen in Büro und Lager selbst beworben (vgl. Bewerbungsliste Bl. 150 d. A.) und habe in abgeschlossenen Bewerbungsverfahren Absagen erhalten oder überhaupt keine Rückmeldung. Das Verfahren zum betrieblichen Eingliederungsmanagement sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt und zum Abschluss gebracht worden; es habe nie ein Interesse bestanden, ihn leidensgerecht zu beschäftigen. Die Betriebsvertretung sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Diese habe entgegen bestehender Dienstvereinbarung trotz mehrfacher Bitte das Protokoll des bEM-Gesprächs vom 22. Januar 2019, in dem er mitgeteilt habe, dass sich sein Zustand stabilisiert habe und er in Lager und Büro eingesetzt werden könne, nicht vorgelegt bekommen. Der Kläger hat geltend gemacht, er habe die US-Stationierungsstreitkräfte am 28. Juli und 29. September 2020 darüber informiert, dass ihm Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben bewilligt worden seien, weil er gehofft habe, dass er unter Berücksichtigung des Eingliederungszuschusses in Lager oder Büro umgesetzt werde.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25. November 2020 beendet wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, der Kläger könne seine bisherige Tätigkeit nicht mehr ausüben. Auch eine andere Tätigkeit könne ihm nicht zugewiesen werden. Nachdem ein möglicher Wechsel des als Kraftfahrzeugmechaniker ausgebildeten Klägers auf eine vakante Position als Kraftfahrzeugmechatroniker (Lohngruppe A 3-5) wegen einer Allergie des Klägers gegen Schmierstoffe nicht zustande gekommen sei, sei sein möglicher Einsatz für die folgenden Stellen geprüft worden: Fleischerhelfer/ Meatcutting Worker (A2-3), Polizeiangestellter (Kontroll- und Streifendienst)/ Police Officer (Instrusion Control) (ZP-1/ ZP-2/ZP-3), Imbisszubereiter/ Short Order Cook (H-2), Ladengehilfe/ Store Worker (T-2), Service-Kraft/ Food Service Worker (H-2). Unter Berücksichtigung der Einschränkungen des Klägers seien diese - unter erheblicher körperlicher Belastung auszuübenden - Positionen jedoch nicht leidensgerecht. Ferner seien diese Stellen befristet gewesen, sie hätten keinen dauerhaften Einsatz des Klägers ermöglicht. Die Position als Imbisszubereiter erfordere ganz überwiegendes Stehen und wenig Gehen während der Ausübung der Arbeit. Der Kläger solle überwiegend im Sitzen arbeiten, was in Ausübung dieser Tätigkeit nicht mehr möglich sei. Darüber hinaus leide der Kläger unter plötzlichem Schwindel, so dass Verletzungsgefahr an den heißen Geräten bestehe. Die Tätigkeiten seien darüber hinaus sehr hektisch und stressbelastet. Sowohl die Position als Ladengehilfe als auch die Position als Service-Kraft würden in Schichtarbeit (mit Wochenend- und Feiertagsarbeit) überwiegend im Gehen und Stehen ausgeübt, während dem Kläger nur eine überwiegend sitzende Tätigkeit (und keine Schichtarbeit) zugewiesen werden könne. Das Heben und Tragen über 10 kg (bei Ladengehilfe häufig bis zu 50 Pfund) sei ebenfalls Bestandteil beider Belastungsprofile. Es würden von den Qualifikationen her zudem gute Englischkenntnisse für die Stellen als Ladengehilfe und Service-Kraft gefordert sowie Erfahrung im Einzelhandel für die Ladengehilfenstelle, sodass der Kläger selbst bei geeignetem Belastungsprofil die Qualifikationsanforderungen nicht voll erfülle. Auch im Lager und im Customer-Service könne der Kläger nicht eingesetzt werden. Die Ausführungen des Klägers zu seinen Einsatzmöglichkeiten seien nur sehr vage. Selbst eine C-3 Position im Angestelltenbereich (2.842,52 Euro brutto) übersteige die derzeitige Vergütung des Klägers in A2/6 (2.727,15 Euro brutto). Seit 2019 seien im Bereich Customer-Service lediglich Positionen als Büroangestellter in Vergütungsgruppe C-5a zu besetzen gewesen, was eine Beförderung über mehrere Entgeltgruppen bedeutet hätte. Ungeachtet dessen verfüge der Kläger lediglich über Grund- und nicht über sehr gute Englisch-Kenntnisse. Die Tätigkeit sei wegen der vielen Kundenkontakte mit viel Stress verbunden, was der Kläger nicht leisten könne. Auch die pauschal benannte Einsatzmöglichkeit im Lager seien, bis auf die Lagerarbeiter-Tätigkeit, höher dotierten Positionen zugeschrieben. Der Kläger sei wegen plötzlicher Schwindelattacken auch ein Sicherheitsrisiko für seine Kollegen und es sei überwiegendes Gehen und Stehen, ständiges Heben und Tragen über 10 kg, Zwangshaltungen und das Besteigen von Treppen erforderlich, was der Kläger nicht könne. Es hätten auch mehrere Gespräche im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) stattgefunden. Beim Erstgespräch am 24. Juli 2017 habe der Kläger geäußert, dass die bestehende Erkrankung nicht mit seiner Tätigkeit als Möbeltransportarbeiter im Zusammenhang stehe. Einige Monate später habe er eine ärztliche Bescheinigung vorgelegt, nach der für den Zeitraum vom 19. Januar bis 04. Februar 2018 eine Einschränkung der Hebe- und Tragetätigkeit bis zu 25 kg attestiert worden sei. Nach dem BAD-Gutachten vom 21. Februar 2018 und einem bEM-Folgegespräch am 15. März 2018 sei eine stufenweise Wiedereingliederung ab Mitte Mai 2018 besprochen gewesen, die der Kläger erst ab 04. Juni 2018 und ab 06. November 2018 absolviert habe, mit dem Ergebnis jeweiliger Arbeitsunfähigkeit. Die bEM-Termine für den 10. und 22. Dezember 2018 seien vom Kläger abgesagt worden. Das BAD-Gutachten vom 29. Januar 2019 habe der Kläger nicht vorgelegt. Alle weiteren bEM-Gespräche, geplant für den 24. April, 08. Mai und 18. Juli 2019 habe der Kläger abgesagt. Letztlich sei das bEM-Gespräch bis kurz vor Ausspruch der Kündigung fortgesetzt worden. Man habe sich mit dem Kläger auf Vorschlag des Integrationsamtes darauf verständigt, dass die US-Stationierungsstreitkräfte das aktuellste Gutachten zugänglich mache und habe daraufhin noch einmal Stellen geprüft. Es gebe auch erhebliche Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen. Die Betriebsvertretung sei ordnungsgemäß angehört worden, insbesondere sei eine Vorlage des bEM-Protokolls vom 22. Januar 2019 angesichts des Grundsatzes der subjektiven Determination nicht erforderlich.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 29. März 2021 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei nicht durch in der Person des Klägers liegende Gründe iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.Es könne davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine bisherige Tätigkeit als Möbeltransporteur/Fahrer nicht mehr ausüben könne. Er könne aber auf einem anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden. Insofern habe die Beklagte nicht dargelegt, warum eine Beschäftigung auf vom Kläger genannten Arbeitsplätzen nicht möglich sein solle.Die Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil nicht ersichtlich sei, warum der Kläger nicht auf den Stellen als Imbisszubereiter, Ladengehilfe oder Servicekraft eingesetzt werden können solle, da die Beklagte nicht dargelegt habe, warum der Kläger diese nicht ausüben können solle. Sofern die Beklagte sich darauf berufe, dass diese überwiegend im Gehen und Stehen ausgeübt würden, teilweise auch in Schichtarbeit und teilweise Heben und Tragen über 10 kg erforderten, ergäben sich derartige Einschränkungen im Leistungsvermögen aus keinem der vorgelegten Gutachten oder Atteste. Sofern sich die Beklagte auf fehlende fachliche Qualifikationen wie Englischkenntnisse berufe, seien die Angaben bereits unsubstantiiert, da nicht vorgebracht werde, welche Kenntnisse genau erforderlich seien und inwieweit der Kläger diese nicht erfülle. Dass Stellen unter Umständen befristet seien, ändere nichts, da die Kündigung ultima ratio sei. Dass das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt habe, bedeute nicht, dass die Beklagte sich gar nicht substantiiert zu konkreten vom Kläger vorgebrachten Stellen äußern müsse. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf S. 7 ff. des Urteils (= Bl. 183 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte hat gegen das am 26. April 2021 zugestellte Urteil mit am 25. Mai 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangener Berufungsschrift vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit am gleichen Tag innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 27. Juli 2021 begründet.
Die Beklagte macht zur Begründung ihrer Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 27. Juli 2021 (Bl. 211 ff. d. A.) und ihrer Schriftsätze vom 14. Juli 2023 (Bl. 372 ff. d. A.), 10. April 2024 (Bl. 413 d. A.) und vom 20. September 2024 (Bl. 479 ff. d. A.), hinsichtlich deren weiterer Einzelheiten ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen wird, unter Wiederholung, Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend,
unter Berücksichtigung der Einschränkungen des Klägers seien sämtliche seitens der US-Stationierungsstreitkräfte angedachten Möglichkeiten einer Stellenzuweisung - gegebenenfalls nebst leidensgerechter Anpassung des jeweiligen Tätigkeitsbereichs und des Arbeitsumfelds sowie der Ausstattung des Arbeitsplatzes - unter erheblicher körperlicher Belastung auszuüben und für den Kläger nicht leidensgerecht. Auch bei Umsetzung auf eine dieser (angepassten) Positionen hätten die US-Stationierungsstreitkräfte mit wiederkehrenden Fehlzeiten des Klägers rechnen müssen. Auch eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Büro oder Lager sei zum Kündigungszeitpunkt und auch heute nicht gegeben. Es gebe im Büro oder Lager keine freien gleichwertigen Stellen, auf die der Kläger seiner Vorbildung und unter Berücksichtigung seiner Einschränkungen entsprechend eingesetzt werden könne. In diesem Zusammenhang sei auf das vor Kündigungsausspruch durchgeführte Verfahren vor dem Integrationsamt zu verweisen. Nachdem sowohl der Kläger, die Betriebsvertretung und die Schwerbehindertenvertretung gegenüber dem Integrationsamt ihre jeweiligen Stellungnahmen abgegeben hätten, habe der Kläger den US-Stationierungsstreitkräften mit Schreiben vom 28. Juli 2020, eingegangen am 03. August 2020, (und auch der Betriebsvertretung) eine sozialmedizinische gutachterliche Stellungnahme der Bundesagentur für Arbeit vorgelegt, der die aktuellsten Einschränkungen des Klägers zu entnehmen seien. Im Termin vor dem Integrationsamt vom 29. Juli 2020 hätten die US-Stationierungsstreitkräfte und der Kläger sich vor dem Hintergrund der damals versandten sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahme auf Vorschlag des Integrationsamtes darauf verständigt, dass auf deren Basis noch einmal sämtliche möglichen Stellen der US-Stationierungsstreitkräfte, einschließlich möglicher Anpassungen an die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers, geprüft werden sollten, was auch erfolgt sei. Die sozialmedizinische gutachterliche Stellungnahme habe zwar ein vollschichtiges Leistungsbild des Klägers vorgesehen, jedoch beschränkt auf leichte bis mittelschwere Arbeiten, Arbeiten im Stehen und Gehen (nur zeitweise), im Sitzen (überwiegend, aber nicht ständig) und ohne erhöhte Anforderungen an das Konzentrations-, Reaktions- und Ausdauervermögen des Klägers, einschließlich erhöhter Anforderungen an das Anpassungs- und Umstellungsvermögen. Zudem dürfe die Arbeit nicht von erhöhten psychomentalen Faktoren wie z.B. hoher Zeitdruck, Akkord, überdurchschnittlicher Stress ausgeübt werden, der Kläger solle nicht in Nachtschicht arbeiten, dürfe ferner keinen erhöhten Unfallgefahren, Fahr- und Überwachungstätigkeiten ausgesetzt werden, solle häufiges Tragen, Heben und Bewegen von Lasten über 10 Kilogramm ohne Hilfen genauso vermeiden, wie Überkopfarbeiten, kräftiges Greifen und kraftvollen Einsatz der Arme, Lastaufnahme aus gebeugter Rumpfhaltung, lange Armvorhalte und längere Tätigkeiten im körperfernen Greifraum, häufiges Bücken, Hocken und Knien, lange Zwangshaltungen sowie Haltungsmonotonien. Schließlich könne der Kläger nicht auf Gerüsten bzw. mit Absturzgefahr arbeiten und Tätigkeiten auf Leitern verrichten und es sollten zudem Tätigkeiten mit erhöhten Anforderungen an sicheres Gehen und Tätigkeiten im unebenen Gelände sowie mit Erschütterungen und Vibrationen vermieden werden. Angesichts dieser voraussichtlich auf Dauer bestehenden Einschränkungen, die auch heute noch bestünden, sei die von den US-Stationierungsstreitkräften erneut durchgeführte Prüfung der möglichen Beschäftigungen auf mögliche leidensgerechte Stellen nicht erfolgreich gewesen. Vor dem Hintergrund des bloßen Hauptschulabschlusses des Klägers seien allenfalls Positionen als Reiniger, als Helfer im Hotel oder als Fachkraft/Hilfskraft für Lagerlogistik in Frage gekommen, die sich jedoch nicht als leidensgerecht erwiesen hätten. Auch die vom Kläger im Kündigungsschutzverfahren als möglich behaupteten Positionen als Imbisszubereiter, Ladengehilfe und Service-Kraft hätten sich nach entsprechender Prüfung der US-Stationierungsstreitkräfte nach den Vorgaben der sozialmedizinischen Stellungnahme aus im Einzelnen dargelegten Gründen nicht als leidensgerecht erwiesen. Zudem erfülle der Kläger mangels erforderlicher guter Englischkenntnisse die Qualifikationsanforderungen nicht voll. Die Beklagte wiederholt ihre erstinstanzlichen Ausführungen zu Tätigkeiten im Bereich Customer-Service und Lager und führt aus, aufgrund der massiven gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers komme eine Tätigkeit (bei vergleichbarer Eingruppierung) im Lagerbereich ohnehin nicht, auch nicht nach Anpassung und Änderung des Arbeitsumfelds in Betracht. Es sei zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht prüfe, inwieweit dem Kläger die Positionen Imbisszubereiter, Ladengehilfe und Service-Kraft hätten angeboten werden müssen, da der Kläger diese im ordnungsgemäß durchgeführten bEM-Verfahren und im Verfahren vor dem Integrationsamt nicht angeführt habe und daher nunmehr auch präkludiert sei. Die vom Arbeitsgericht vermissten gesundheitlichen Einschränkungen ergäben sich aus dem nunmehr vorgelegten sozialmedizinischen Gutachten des Dr. E., welches auch der Betriebsvertretung vorgelegen habe. Zum vom Berufungsgericht eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 08. Mai 2023 macht die Beklagte geltend, die Sachverständige habe allein die Erkrankung Polycythämia vera zur Grundlage ihres Gutachtens gemacht, nicht jedoch die im unbefristeten Feststellungsbescheid ebenfalls enthaltene Funktionsstörung der Wirbelsäule, die psychische Störung, die Splenomegalie und den Hypertonus und die hypertensive Entgleisung, die ebenfalls die Einschränkungen des Klägers begründen könnten. Was genau der gutachterlichen Stellungnahme des Dr. E. zugrunde gelegen habe, entziehe sich ihrer Kenntnis, da deren Teil A ihr nicht vorliege. Das finale Ergebnis der Sachverständigen überzeuge nicht, da es nicht nachvollziehbar sei. Es verbleibe dabei, dass das Gutachten des Dr. E. die gesundheitlichen Einschränkungen zutreffend wiedergebe, was seine vom Gericht eingeholte schriftliche Zeugenaussage bestätige. Er habe seine Feststellungen allein aufgrund der Aktenlage und ohne körperliche Untersuchung treffen können. Er habe lediglich nicht beurteilen können, ob neue Erkrankungen hinzugetreten seien. Zuletzt trägt die Beklagte vor, unter Beachtung der Bewerbereigenschaften des Klägers (Hauptschulabschluss, abgeschlossene Ausbildung als Kraftfahrzeugmechaniker, Vorbeschäftigung bei der Bundeswehr und Kenntnisse im Bereich Waffenkunde, Pond Security sowie Führerschein der Klasse CE, Berufserfahrung als Helfer in der Kfz-Werkstatt, beim Kommissionieren in der Lagerwirtschaft, als Sicherheitskraft und als Lagerist) gebe es bei den US-Stationierungsstreitkräften im Bereich der US Air Force die tabellarisch auf S. 2 und 8 des Schriftsatzes vom 20. September 2024 (Bl. 480 f. d. A.) mit den Qualifikationsanforderungen dargestellten, vernünftigerweise in Betracht kommenden Positionen in den Lohngruppen sowie in den Gehaltsgruppen C3 und geringer, auf die verwiesen werde. Ein möglicher Einsatz des Klägers sei nach alledem ausschließlich für die folgenden allein denkbaren Stellen, die nicht bereits aufgrund offensichtlich fehlender Qualifikation ausgeschieden seien, geprüft worden: Fleischerhelfer (A2-3), Polizeiangestellter (Kontroll- und Streifendienst) (ZP-1/ ZP-2/ZP-3), Imbisszubereiter (H-2), Ladengehilfe (T-2), Service-Kraft (H-2). Weitere Stellen, auf die der Kläger unter Berücksichtigung sowohl seiner Qualifikationen als auch dem Anforderungsprofil der möglichen Stellen hätte eingesetzt werden können, hätten nicht bestanden. Unter Berücksichtigung der Einschränkungen des Klägers seien die vorstehend aufgezeigten, einzig in Betracht kommenden - und unter erheblicher körperlicher Belastung auszuübenden - Positionen jedoch - wie bereits dargelegt - ebenfalls nicht als leidensgerecht einzustufen gewesen. Auch bei Umsetzung auf eine dieser Positionen hätten die-US Stationierungsstreitkräfte mit wiederkehrenden Fehlzeiten des Klägers rechnen müssen. Auch eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Büro oder Lager sei zum Kündigungszeitpunkt und auch heute nicht gegeben. Es gebe im Büro oder Lager keine freien gleichwertigen Stellen, auf die der Kläger seiner Vorbildung und unter Berücksichtigung seiner Einschränkungen entsprechend eingesetzt werden könne. Im Büro oder Lager gebe es die Stelle einer Fachkraft für Lagerlogistik (A2-5), die eine abgeschlossene einschlägige Ausbildung erfordere. Soweit der Kläger grundsätzlich die Voraussetzungen der in Entgeltgruppe A1-3 eingestuften Tätigkeit Helfer/in (Möbeltransport) Lagerarbeiter/in, Lagerarbeiter/in (Transportgeräteführer/in) erfülle, erforderten diese Stellen das überwiegende Gehen und Stehen, das ständige schwere Heben und Tragen über 10 Kilogramm, Zwangshaltungen sowie das Besteigen von Treppen und Leitern, wobei die Tätigkeiten nicht geplant zu bestimmten Uhrzeiten anfielen, sondern immer wieder nach Bedarf ohne Planbarkeit. Aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers könnten ihm diese Positionen nicht übertragen werden, auch nicht unter leidensgerechter Anpassung sowie unter Aussparung einiger, insbesondere der vom Kläger nicht zu bewältigender Aufgaben. Es würde ein Sicherheitsrisiko der Kollegen darstellen, wenn sich das Risiko plötzlicher Schwindelattacken des Klägers verwirklichen würde. Dies lasse sich auch nicht durch Anpassung des Tätigkeitsbereichs und des Arbeitsumfelds sowie der Ausstattung des Arbeitsplatzes ändern. Auch während früherer Wiedereingliederungsversuche mit vorübergehender Tätigkeit im Lager sei es zu entsprechenden Anfällen des Klägers und der Notwendigkeit, die Arbeit abzubrechen, gekommen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass es im Rahmen der Aufgabenwahrnehmung im Lager erforderlich sei, dass der Mitarbeiter in der Lage sei, für längere Zeit ermüdende körperliche Anstrengungen auf sich zu nehmen und Einrichtungen und sonstige Ausstattung von erheblichem Gewicht zu heben (vgl. Tabelle S. 5 f. des Schriftsatzes vom 20. September 2024 (Bl. 483 f. d. A.). Aufgrund der Vielzahl der Hebesituationen während der Arbeit und der fehlenden Möglichkeit, Arbeitsabläufe derart zu planen, dass für einen Mitarbeiter das Heben - von mehr als 10 Kilogramm - insgesamt nicht erforderlich sei, sei ein Einsatz des Klägers im Lager auch nicht unter Inanspruchnahme der Hilfe anderer Mitarbeiter nur im Einzelfall, jedoch nicht für die gesamte Dauer des bestehenden Arbeitsverhältnisses bis zum Erreichen des Renteneintrittsalters möglich. Dies sei gleichfalls den Kollegen nicht zumutbar, die hierdurch bedingt ihre eigene Tätigkeit nicht ununterbrochen ausüben könnten. Auch unter Verwendung technischer Hilfsmittel sei dem Kläger die Ausübung der Lagertätigkeit nicht möglich. Zwar könnten sich Lagerarbeiter der Hilfe von Gabelstaplern und sonstigen technischen Gerätschaften bedienen, dies bewahre sie jedoch nicht davor, die Gegenstände selbst in erheblichem Umfang stets eigenhändig zu heben. Ein Gabelstapler könne zwar zum Transport von Gegenständen auf Paletten, nicht jedoch von Möbelstücken ohne entsprechende Unterlage verwendet werden. Zumindest das Heben und Tragen der Möbel auf entsprechende Paletten oder sonstige Hebevorrichtungen sei unverzichtbar. Die US-Stationierungsstreitkräfte hätten in der Vergangenheit bereits im Jahr 2016 im Hinblick auf mögliche Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben im Beisein von Mitarbeitern der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit die Arbeitsplätze im Lager begutachtet. Dabei sei insbesondere geprüft worden, ob es möglich sei, etwaige Hebe- und Tragehilfen oder sonstige technische Mittel derart einzusetzen, dass selbst das zwingend erforderliche Anheben auf Paletten vermieden werden könne. Dies sei sowohl von der Deutschen Rentenversicherung Bund als auch von der Bundesagentur für Arbeit verneint worden, da entsprechende Hilfsmittel hierzu nicht vorhanden seien. Dementsprechend erfordere auch die Tätigkeit als Lagerarbeiter oft das Heben, aber auch das Drücken, Ziehen und Bewegen von sperrigen und schweren Objekten mit einem Gewicht von mehr als 10 Kilogramm. Nach alledem wäre eine Umsetzung auch nach einem erneut durchgeführten bEM-Verfahren nicht möglich gewesen. Das neuerliche bEM-Verfahren wäre insoweit objektiv nutzlos gewesen. Dies gelte nicht nur für die Frage einer leidensgerechten Stellenbesetzung, sondern auch mit Blick auf die behindertengerechte Einrichtung des Arbeitsplatzes. Es habe zwischen den Arbeitsvertragsparteien stets festgestanden und sei auch heute noch unstreitig, dass der Kläger außerstande gewesen und sei, die Tätigkeit als Möbeltransportarbeiter (Fahrer) in der Beschäftigungsdienststelle 86 Civil Engineer Squadron, auch zu geänderten Bedingungen, fortsetzen zu können. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung ein Verfahren zur Zustimmung des Integrationsamtes zum Kündigungsausspruch stattgefunden habe. Nachdem die US-Stationierungsstreitkräfte und der Kläger sich im Termin vom 29. Juli 2020 im Hinblick auf die versandte sozialmedizinische gutachterliche Stellungnahme auf Vorschlag des Integrationsamtes darauf verständigt hätten auf deren Basis noch einmal sämtliche möglichen Stellen der US Stationierungsstreitkräfte, einschließlich möglicher Anpassungen an die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers zu prüfen, habe keine leidensgerechte Beschäftigung ermittelt werden können. Maßgeblich für die Frage, ob der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes vom 29. Oktober 2020 eine Vermutung dahingehend begründen könne, dass ein bEM eine Kündigung nicht hätte verhindern können, sei vorliegend nicht auf die Zustimmung durch das Integrationsamt abzustellen, sondern auf den Ablauf und den Inhalt des Verfahrens selbst, auch unter Berücksichtigung des zwischen den Parteien erzielten Einvernehmens zur nochmaligen Prüfung aufgrund der vom Kläger durch das Gutachten mitgeteilten Einschränkungen. Das Vorgehen im Verfahren vor dem Integrationsamt habe exakt dem Vorgehen eines erneut durchgeführten bEM-Verfahrens entsprochen und sei einvernehmlich für eine kurze Zeitdauer vorerst nicht weiter betrieben worden, sondern es sei ein Verfahren durchgeführt worden, um den Ausspruch der Kündigung doch noch vermeiden zu können. Es sei insoweit seitens der US Stationierungsstreitkräfte auf Grundlage eines mit dem Kläger abgestimmten Verfahrens sowie auf Grundlage der seitens des Klägers dargestellten aktuellen Gesundheitssituation ein verlaufs- und ergebnisoffener Suchprozess durchgeführt worden, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit habe vermitteln sollen. Erst nach Abschluss dieses Suchprozesses hätten die US-Stationierungsstreitkräfte den Kündigungsentschluss wieder aufgegriffen und am Antrag auf Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung weiter festgehalten. Die Durchführung eines bEM-Verfahren sei zu diesem Zeitpunkt objektiv unnötig gewesen, da ein inhaltsgleicher Suchprozess, ergebnis- und verlaufsoffen, bereits kurz zuvor im Rahmen des Verfahrens vor dem Integrationsamt durchgeführt worden sei, welcher zu keinem Ergebnis gelangt sei, welches den Kündigungsausspruch hätte verhindern können.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 29. März 2021 - 8 Ca 1098/20 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung nach Maßgabe seiner Berufungserwiderungsschrift vom 04. Oktober 2021 (Bl. 243 ff. d. A.) und seiner Schriftsätze vom 24. November 2023 (Bl. 378 ff. d. A.), 12. April 2024 (Bl. 416 ff. d. A.), 23. Juli 2024 (Bl. 467 ff. d. A.) und vom 25. Oktober 2024 (Bl. 492 ff. d. A.), hinsichtlich deren weiterer Einzelheiten ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen wird, unter Wiederholung, Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:
Die Fehlzeiten des Klägers bezögen sich ausschließlich auf seine Tätigkeit als Möbeltransportarbeiter / Fahrer, da die Beklagte nicht bereit sei, dem an Polyzythämia vera erkrankten und einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Kläger eine andere leidensgerechte Tätigkeit zu ermöglichen. Die seitens der Beklagten durchgeführten bEM-Verfahren seien ihm lediglich pro forma angeboten worden. Das letzte bEM-Gespräch habe am 22. Januar 2019 stattgefunden. Inhaltlich habe das bEM-Verfahren zu keinem Zeitpunkt das Ziel gehabt, dem Kläger eine andere Tätigkeit zu ermöglichen. Insbesondere die Behauptung der Beklagten, weitere Einsatzmöglichkeiten des Klägers auf freien oder freizusetzenden Stellen oder die Anpassung der Stellen an die Einschränkungen des Klägers seien geprüft worden, sei nicht zutreffend. Der Kläger sei auch niemals danach gefragt worden, welche konkrete Tätigkeit im Lager er denke ausüben zu können. Daher könne nicht von einem ordnungsgemäß durchgeführten bEM-Verfahren ausgegangen werden und die Beklagte könne hieraus keine Rechtsfolgen für sich herleiten. Wie es zur Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung gekommen sei, könne der Kläger nicht nachvollziehen. Bei dem letzten Kontakt sei vereinbart worden, dass der Kläger sich zunächst einer erneuten ärztlichen Untersuchung bzw. Begutachtung beim BAD habe stellen sollen und die Gespräche danach fortgesetzt würden. Bevor es zu dieser Begutachtung gekommen sei, habe das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung erklärt, was sich nach seiner Auffassung nur damit erklären lasse, dass der Vorgang von einem neuen Sachbearbeiter übernommen worden sei und dieser aus der Akte das vereinbarte weitere Vorgehen nicht erkannt habe. Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz erstmals in Bezug genommene sozialmedizinische gutachterliche Stellungnahme des Dr. E - Gutachter der Agentur für Arbeit - vom 18. Dezember 2019 sei - "ohne Kundenkontakt" - nur erstellt worden, um dem Kläger Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben bewilligen zu können. Er sei von Dr. E nicht untersucht und lediglich nach Aktenlage im Hinblick auf die Tätigkeit als Berufskraftfahrer beurteilt worden. Die Stellungnahme gebe daher nicht den tatsächlichen Gesundheitszustand und das tatsächliche Leistungsvermögen des Klägers zum 18. Dezember 2019 oder zum Zeitpunkt der Kündigung vom 25. November 2020 wieder und die Stellungnahme des Dr. E. sei nicht als Grundlage für die Frage geeignet, welche Tätigkeiten der Kläger ausüben könne, welche Leistungseinschränkungen er habe. Am 18. Dezember 2019 hätten der Beklagten auch bereits das ärztliche Attest der Dr. Y vom 26. November 2019 und die arbeitsmedizinische Begutachtung des BAD vom 09. September 2019 vorgelegen. Hieraus ergebe sich ein anderes Leistungsbild. Im Übrigen sei der Darstellung der Beklagten zu widersprechen, der Kläger habe die Stellungnahme des Dr. E. im Juli 2020 übergeben, um damit die aktuellsten Einschränkungen zu belegen. Der Kläger sei vielmehr gebeten worden, die Stellungnahme zur Vollständigkeit der Unterlagen einzureichen. Eine "aktuelle Beurteilung" habe sich hieraus gerade nicht ergeben. Der Kündigungsvorgang (Betriebsvertretung, Schwerbehindertenvertretung, Integrationsamt) sei zu diesem Zeitpunkt bereits eingeleitet gewesen. Der Kläger bestreite weiter, dass es mit dem Integrationsamt eine Vereinbarung gegeben habe, nach der auf Grundlage der Stellungnahme des Dr. E. noch einmal sämtliche Stellen hätten geprüft werden sollen. Eine Prüfung, ob dem Kläger eine leidensgerechte Tätigkeit zugewiesen werden könne, habe zu keinem Zeitpunkt stattgefunden. Jedenfalls sei der Kläger und/oder die Betriebsvertretung nie darüber informiert worden. Vor der Diagnose seiner Erkrankung im Jahr 2017 habe er erhebliche Einschränkungen gehabt. Seither habe die Behandlung jedoch wesentliche Besserung gebracht und seit 2019 habe er nur noch geringe Einschränkungen: er könne keinen Lkw fahren, nicht den ganzen Tag Treppen hoch und runterlaufen und dabei Gegenstände tragen und keine Leiter besteigen. Darüber hinaus lägen keine Einschränkungen vor. Er könne deshalb die Tätigkeit als Möbeltransportarbeiter/Fahrer nicht, jedoch die Tätigkeiten im Lager und die Tätigkeiten im Costumer-Service ausüben. Auch könne er als Imbisszubereiter, Ladengehilfe und als Service-Kraft arbeiten. Die weiteren von der Beklagten behaupteten gesundheitlichen Einschränkungen lägen nicht vor, er müsse nicht überwiegend im Sitzen arbeiten, es bestehe keine erhöhte Verletzungsgefahr an heißen Geräten bei der Tätigkeit im Imbiss, er sei den Anforderungen an einen Imbisszubereiter hinsichtlich Hektik und Stress gewachsen, könne im Schichtdienst arbeiten, im Gehen und Stehen arbeiten und Gegenstände über 10 kg heben und tragen. Er sei auch ausreichend qualifiziert und verfüge nicht nur über einen Hauptschulabschluss, sondern über sehr gute Englisch- und Computerkenntnisse sowie über eine Berufsausbildung als Mechaniker und Berufserfahrung als Kraftfahrer, Staplerfahrer, Lagerist, Disponent, Kommissionierer, Postzusteller, Paketzusteller und Sicherheitskraft. Entgegen den Behauptungen der Beklagten sei er in den bEM-Gesprächen nicht zur Konkretisierung der gewünschten Tätigkeit aufgefordert worden, was auch nicht erforderlich gewesen sei, da das Personalbüro und alle Beteiligten gewusst hätten, welche (wenn auch zum Teil lediglich geringfügig über seiner Gehaltsstufe stehenden) Stellen er im Lager und im Customer-Service gemeint habe, auf denen er - qualifiziert und geeignet - problemlos habe beschäftigt werden können und die in den Jahren 2019 und 2020 mehrfach mit anderen Bewerbern besetzt worden seien, obwohl er sein Interesse bekundet habe. Seit 2018 habe er auch über die Betriebsvertretung versucht, umgesetzt zu werden. Auch sei es möglich, durch Umstrukturierung, Anpassung und Umsetzung eine freie Stelle für ihn zu schaffen. Hinsichtlich der Tätigkeit im Lager ergebe sich dies schon daraus, dass der Kläger vor seiner Tätigkeit als Möbeltransportarbeiter als Lagerarbeiter angestellt gewesen sei. Er verfüge auch über die erforderlichen Englischkenntnisse und PC-Kenntnisse für die Bürotätigkeit und den dortigen Kundenkontakt und Berufserfahrung als Disponent. Im Rahmen seiner Tätigkeit als Möbeltransportarbeiter habe er bereits sehr ähnliche Aufgaben ausgeführt, wie sie auch im Costumer-Service anfielen, d.h. er habe die Listen bei der Auslieferung und Abholung bearbeitet, die Möbelstücke kontrolliert und die Kundengespräche auf Englisch geführt. Er sei den Anforderungen hinsichtlich des Kundenverkehrs und des damit verbundenen Stresses im Customer-Service gesundheitlich gewachsen und gesundheitlich auch in der Lage im Lagerbereich zu arbeiten. Die Gefahr plötzlicher Schwindelattacken bestehe nicht und er stelle auch kein Sicherheitsrisiko dar. Er bestreite, dass es während früherer Wiedereingliederungsversuche mit vorübergehender Tätigkeit im Lager zu Anfällen gekommen sei und es sei auch nicht zutreffend, dass die Tätigkeit im Lager das Besteigen von Treppen und Leitern erfordern würde. Er sei nicht mit Einwendungen präkludiert, da das bEM-Verfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Auch die Betriebsvertretung sei mangels Vorlage des Protokolls vom 22. Januar 2019 nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Der Kläger hält das Sachverständigengutachten vom 08. Mai 2023 für nicht zu beanstanden, wie auch die Stellungnahmen der Betriebsärzte des BAD. Sie beruhten auf den Informationen, die der BAD als notwendig erachtet habe und vom BAD eingeholt oder vom Kläger zur Verfügung gestellt worden seien. Wenn dem BAD erforderliche Informationen gefehlt hätten oder der Kläger nicht mitgewirkt hätte, hätte der BAD dies dem Arbeitgeber mitgeteilt. Es falle auf, dass die Beklagte lediglich Vermutungen aufstelle und sich den Sachverhalt so bastele, wie er ihr gefalle. Die Sachverständige habe aus dem Akteninhalt richtig erkannt, dass der Kläger an Polycythaemia vera erkrankt sei. Die weiteren Erkrankungen, die die Beklagte aus dem Feststellungsbescheid des Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung Rheinland-Pfalz vom 05. Februar 2020 entnehme, lägen nicht mehr vor bzw. hätten keinen oder nur einen geringen Krankheitswert und keine Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit des Klägers. Sie hätten auch keine Auswirkung auf den festgestellten Gesamt-GdB. Bereits zum Zeitpunkt der Einleitung des Kündigungsverfahrens mit der Information der Betriebsvertretung, der Schwerbehindertenvertretung und des Integrationsamtes und auch bereits in der Zeit davor habe der Kläger keine Rückenbeschwerden (Funktionsstörungen der Wirbelsäule) gehabt. Die Rückenbeschwerden (Funktionsstörung der Wirbelsäule) stünden nicht in einem Zusammenhang mit der Polycythämia vera oder dem Diagnoseprozess; es sei eine Facettengelenkblockade diagnostiziert worden, die im Anschluss an die Reha-Maßnahme durch Rückengymnastik und Schmerzmedikamente bei Bedarf therapiert werde. Eine Einschränkung der Tätigkeit als Möbeltransportarbeiter oder auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bestehe und habe zum Zeitpunkt der Kündigung überhaupt nicht bestanden, wie auch der BAD festgestellt habe. Der Reha-Entlassungsbericht vom 17. Oktober 2018 und das Attest des Dr. X vom 18. Februar 2019 lägen vor (Bl. 424 ff. d. A., Bl. 436 d. A.). Mit dem Integrationsamt sei vereinbart gewesen, dass der Kläger sich zu einer erneuten Begutachtung beim BAD vorstelle. An diese vereinbarte Vorgehensweise habe sich das Integrationsamt nicht gehalten, vermutlich versehentlich wegen des Wechsels des Sachbearbeiters. Bereits das Arbeitsgericht Kaiserslautern habe zu Recht festgestellt, dass die Begründung des Integrationsamtes im Zustimmungsbescheid sehr dürftig ausgefallen sei. Im Übrigen werde in dem Feststellungsbescheid vom 05. Februar 2020 für die Funktionsstörung der Wirbelsäule ein Einzel-GdB von nur 10 festgestellt. Es handele sich dabei um einen geringen Wert, der bei der Bestimmung des Gesamt-GdB nicht zu einer Erhöhung und im Erwerbsminderungsrecht nicht zu einer Minderung der Erwerbsfähigkeit führe. Er habe keine psychische Störung. Die Angabe im Feststellungsbescheid vom 05. Februar 2020, ebenfalls lediglich mit einem Einzel-GdB von 10, sei aus der nervlichen Belastung gefolgt, die er damals gehabt habe, als seine Erkrankung zunächst nicht erkannt worden und berufliche und private Schwierigkeiten aufgekommen seien. Seine Leistungsfähigkeit sei dadurch nicht eingeschränkt. Splenomegalie, Hypertonus und hypertensive Entgleisung seien Nebendiagnosen zu der Erkrankung an Polycythaemia vera, deren Mitbehandlung sich aus der Behandlung der Grunderkrankung ergebe. Sie hätten keinen eigenen Krankheitswert und bedingten keine Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Klägers. Zur schriftlichen Zeugenaussage des Dr. E., dessen Ladung zur mündlichen Verhandlung der Kläger beantragt, macht der Kläger geltend, nachdem diesem offenbar behördlich vorgeschrieben worden sei, ob die behördeninterne Beurteilung mit oder ohne Kundenkontakt erstellt werden solle, liege schon kein ordnungsgemäßes ärztliches Gutachten vor. Der Zeuge empfinde offenbar die Aufforderung zur Stellungnahme durch das Gericht als Kritik und erkläre, dass er keine Aussagen zum Sachstand zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs machen könne. Aus der bloßen Auflistung der dem Dr. E. zur Verfügungen stehenden Unterlagen sei nicht zu entnehmen, woraus sich die Einschränkungen des Leistungsvermögens des Klägers ergeben sollten. Zudem habe er weder über das ärztliche Attest der Dr. Y vom 26. November 2019, noch über das Gutachten des BAD vom 09. September 2019, noch über die Berichte der Chirurgen, Orthopäden, Durchgangsärzte Odenwald, Schmitt, Dr. Nicklas vom 18. Februar 2019 verfügt, die der Stellungnahme des Dr. E. widersprächen. Die Beweisfragen würden ohne Begründung beantwortet und nicht erläutert, warum eine Feststellung allein aufgrund Aktenlage möglich gewesen sei.
Die Berufungskammer hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten zum Restleistungsvermögen des Klägers bei Kündigungsausspruch gemäß sozialmedizinischer gutachterlicher Stellungnahme des Dr. E. vom 18. Dezember 2019 aufgrund Beschlusses vom 29. November 2022 durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens der Dr. med. F. vom 08. Mai 2023. Wegen der Formulierung des Beweisbeschlusses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 29. November 2022 (Bl. 314 d. A.), wegen des Inhaltes des Sachverständigengutachtens auf Bl. 343 ff. d. A. Bezug genommen.
Die Berufungskammer hat weiter Beweis erhoben aufgrund Beweisbeschlusses vom 18. Dezember 2023 über die Behauptungen der Beklagten zur gutachterlichen sozialmedizinischen Stellungnahme des Dr. E. vom 18. Dezember 2019 durch schriftliche Vernehmung des Zeugen Dr. E.. Wegen des Inhalts des Beweisbeschlusses und des an den Zeugen gerichteten Anschreibens des Vorsitzenden der Berufungskammer im Einzelnen wird auf Bl. 388 ff. d. A. Bezug genommen. Wegen des Inhaltes der Beweisaufnahme wird auf die (undatierte) schriftliche Zeugenaussage des Dr. E., eingegangen bei Gericht am 15. März 2024 (vgl. Bl. 398 ff. d. A.; 403 d. A.) Bezug genommen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 29. November 2022, 05. Dezember 2023 und 10. Dezember 2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache jedoch nicht erfolgreich.
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG), wurde von der Beklagten nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 26. April 2021 mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 25. Mai 2021 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 27. Juli 2021, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).
II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Die ordentliche Kündigung der US-Stationierungsstreitkräfte vom 25. November 2020 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht wirksam beendet, da sie sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG und damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG) ist.
1. Der Kläger hat seine Kündigungsschutzklage nach Maßgabe von Art. 56 Abs. 8 Satz 2 des Zusatzabkommens zu dem Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrages über die Rechtsstellung ihrer Truppen hinsichtlich der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten ausländischen Truppen (ZA-NTS) zu Recht gegen die Bundesrepublik Deutschland in Prozessstandschaft für den Entsendestaat - die Vereinigten Staaten von Amerika - gerichtet (BAG 15. Dezember 2016 - 2 AZR 867/15 - Rn. 10, 26. März 2015 - 2 AZR 783/13 - Rn. 12, jeweils zitiert nach juris). Dass der Kläger in seiner Klageschrift formuliert hat, es solle festgestellt werden, dass das "zwischen den Parteien" bestehende Arbeitsverhältnis durch "die Kündigung der Beklagten" nicht beendet wurde, ändert hieran nichts. Der Antrag - und demgemäß letztlich auch der Urteilstenor in erster Instanz - war ersichtlich als im Wege der Prozessstandschaft gestellter Klageantrag im Hinblick auf das zwischen dem Kläger und den US-Stationierungsstreitkräften bestehende Arbeitsverhältnis zu verstehen und entsprechend auszulegen.
2. Auf das Arbeitsverhältnis findet aufgrund der Beschäftigungsdauer des Klägers von mehr als sechs Monaten und der Tatsache, dass die US-Stationierungsstreitkräfte unstreitig mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung beschäftigen, der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung (§ 1 Abs. 1 KSchG, § 23 Abs. 1 KSchG).
3. Die streitgegenständliche Kündigung vom 25. November 2020, die der Kläger beim Arbeitsgericht Kaiserslautern am 13. Dezember 2020 und damit innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen hat, war auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen (§§ 7, 5 KSchG).
4. Die von den US-Stationierungsstreitkräften auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigung vom 25. November 2020 ist unverhältnismäßig und damit sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass für die US-Stationierungsstreitkräfte keine zumutbare Möglichkeit bestand, die Kündigung durch mildere Maßnahmen zu vermeiden.
4.1. Die soziale Rechtfertigung von Kündigungen, die aus Anlass von Krankheiten ausgesprochen werden, ist in drei Stufen zu prüfen. Eine Kündigung ist im Falle einer lang anhaltenden Krankheit sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt - erste Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist - zweite Stufe - und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen - dritte Stufe - (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 12, 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 13, jeweils zitiert nach juris).
4.2. Es ist vom Vorliegen einer negativen Zukunftsprognose hinsichtlich der Dauer der Arbeitsunfähigkeit des Klägers auszugehen. Eine lang andauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in der unmittelbaren Vergangenheit stellt ein gewisses Indiz für die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit in der Zukunft dar; hat der Arbeitgeber seiner Darlegungslast für eine negative Prognose zunächst genügt, indem er die bisherige Dauer der Erkrankung und die ihm bekannten Krankheitsursachen vorträgt, muss der Kläger der durch die lange Arbeitsunfähigkeit in der Vergangenheit begründeten Indizwirkung in erheblicher Weise entgegentreten; unterlässt er dies, ist von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 13 ff., aaO). Vorliegend ist der Kläger unstreitig im Hinblick auf seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit bei den US-Stationierungsstreitkräften als Möbeltransportarbeiter/ Fahrer seit 02. Januar 2018 und dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt. Der Kläger leidet krankheitsbedingt unter Schwindel und Kreislaufschwäche bei Belastung und kann deshalb keinen Lkw fahren und nicht dauerhaft Treppen steigen und keine Leitern besteigen, was für seine ihm zuletzt zugewiesene Arbeitstätigkeit als Möbeltransportarbeiter/ Fahrer erforderlich ist.
4.3. Die betrieblichen Interessen der US-Stationierungsstreitkräfte sind hierdurch erheblich beeinträchtigt. Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne Weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht - so sie tatsächlich vorliegt - einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn jedenfalls in den nächsten 24 Monaten mit einer Genesung nicht gerechnet werden kann (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 18, aaO). Dies ist vorliegend im Hinblick auf die dem Kläger zuletzt zugewiesene Tätigkeit der Fall. Mit einer Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit des Klägers als Möbeltransportarbeiter/ Fahrer ist angesichts seiner gesundheitlichen Situation unstreitig nicht zu rechnen.
4.4. Die Kündigung ist jedoch unverhältnismäßig, da die Beklagte nicht dargetan hat, dass keine zumutbare Möglichkeit bestand, die Kündigung durch mildere Maßnahmen zu vermeiden.
a) Eine auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigung ist nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Solche Maßnahmen können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - seinem Gesundheitszustand entsprechenden - Arbeitsplatz sein (vgl. BAG 15. Dezember 2022 - 2 AZR 162/22 - Rn. 13, 18. November 2021 - 2 AZR 138/21 - Rn. 12; 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 24, jeweils zitiert nach juris).
b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten, die einen zukünftigen störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses erwarten lassen, trägt nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber.
aa) Er kann zunächst pauschal behaupten, es bestünden keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer. Darin liegt regelmäßig zugleich die Behauptung, es bestehe keine Möglichkeit einer leidensgerechten Ausgestaltung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsbedingungen. Daraufhin hat der Arbeitnehmer konkret darzulegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder seine weitere Beschäftigung - ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen - unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen vorstellt (vgl. BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 16, zitiert nach juris).
bb) War der Arbeitgeber gemäß § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zur Durchführung eines bEM verpflichtet und ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten.
(1) Die Durchführung eines bEM ist zwar nicht selbst ein milderes Mittel gegenüber der Kündigung. § 167 Abs. 2 SGB IX konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe eines bEM können mildere Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erkannt und entwickelt werden (BAG 15. Dezember 2022 - 2 AZR 162/22 - Rn. 14, 18. November 2021 - 2 AZR 138/21 - Rn. 13; 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 38, jeweils zitiert nach juris). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Kündigung durch mildere Mittel hätte voraussichtlich vermieden werden können, ist der Zeitpunkt ihres Zugangs (BAG 15. Dezember 2022 - 2 AZR 162/22 - Rn. 14, aaO). Hat der Arbeitgeber nicht gänzlich davon abgesehen, ein bEM anzubieten, sind ihm dabei oder bei der weiteren Durchführung aber Fehler unterlaufen, ist für den Umfang seiner Darlegungslast von Bedeutung, ob der Fehler Einfluss auf die Möglichkeit hatte oder hätte haben können, Maßnahmen zu identifizieren, die zu einer relevanten Reduktion der Arbeitsunfähigkeitszeiten des Arbeitnehmers hätten führen können (vgl. BAG 15. Dezember 2022 - 2 AZR 162/22 - Rn. 15, mwN, aaO). Angesichts der unterschiedlichen sozial- und kündigungsrechtlichen Bedeutung des bEM haben jedenfalls nicht alle Verfahrensfehler bei seiner Durchführung Bedeutung für eine später ausgesprochene Kündigung.
(2) Der Arbeitgeber kann unabhängig davon, ob bereits ein zuvor durchgeführtes bEM Rückschlüsse auf die Nutzlosigkeit eines weiteren erlaubt, geltend machen, dass die Durchführung eines (weiteren) bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können. Für die objektive Nutzlosigkeit trägt er die Darlegungs- und Beweislast. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können. Darüber hinaus muss er dartun, dass künftige Fehlzeiten auch nicht durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Es ist nicht erforderlich, dass sich der Arbeitnehmer im Verfahren auf eine bestimmte Umgestaltungsmaßnahme, Beschäftigungsalternative oder Hilfe bzw. Leistung des Rehabilitationsträgers beruft. Da der Arbeitgeber die primäre Darlegungslast für die Nutzlosigkeit eines bEM trägt, muss vielmehr er von sich aus zum Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten oder zur Nutzlosigkeit anderer, ihm zumutbarer Maßnahmen vortragen. Allerdings gilt dies nur im Rahmen des ihm Möglichen und des nach den Umständen des Streitfalls Veranlassten. Das heißt, der Arbeitgeber hat von sich aus alle vernünftigerweise in Betracht kommenden - und vom Arbeitnehmer ggf. bereits außergerichtlich genannten Alternativen - zu würdigen und, soweit ihm aufgrund seines Kenntnisstands möglich, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen noch die Beschäftigung auf einem anderen - seinem Gesundheitszustand entsprechenden - Arbeitsplatz noch eine Maßnahme des Rehabilitationsträgers in Betracht kommt. Dabei ist eine Abstufung seiner Darlegungslast vorzunehmen, falls ihm die Krankheitsursachen unbekannt sind (vgl. insgesamt BAG 18. November 2021 - 2 AZR 138/21 - Rn. 42, mzwN, zitiert nach juris).
c) Der Beklagten hat vorliegend die Darlegung oblegen, dass auch mit Hilfe eines bEM keine milderen Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätten erkannt oder entwickelt werden können. Die US-Stationierungsstreitkräfte hätten vor Ausspruch der Kündigung ein bEM mit dem Kläger fort- bzw. ein weiteres bEM durchführen müssen.
aa) Gemäß § 167 Abs. 2 SGB IX klärt der Arbeitgeber - wenn Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind - mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 176 SGB IX, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). Neben einer Vertrauensperson nach Wahl des Beschäftigten kann der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen werden und sofern Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht kommen können, werden vom Arbeitgeber die Rehabilitationsträger oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzugezogen. Ein bEM ist jedenfalls dann abgeschlossen, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einig sind, dass der Suchprozess durchgeführt ist oder nicht weiter durchgeführt werden soll; grundsätzlich kann der Arbeitgeber den Suchprozess nicht einseitig beenden (vgl. BAG 18. November 2021 2 AZR 138/21 - Rn. 29 f., zitiert nach juris). War der Suchprozess in einem vorherigen bEM zunächst abgeschlossen, entsteht eine erneute Verpflichtung des Arbeitgebers, ein bEM zu initiieren, grundsätzlich auch dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit über den Abschluss des vorherigen bEM hinaus ununterbrochen weitere mehr als sechs Wochen angedauert hat. Selbst bei einer ununterbrochen andauernden Arbeitsunfähigkeit können sich, nachdem sie weitere mehr als sechs Wochen angedauert hat, neue Erkenntnismöglichkeiten für zielführende Präventionsmaßnahmen ergeben (vgl. BAG 18. November 2021 2 AZR 138/21 - Rn. 31, aaO).
bb) Nach diesen Grundsätzen bestehen bereits erhebliche Bedenken, ob das von den US-Stationierungsstreitkräften im Jahr 2019 eingeleitete bEM-Verfahren bei Kündigungsausspruch ordnungsgemäß abgeschlossen war. Wollte man hiervon zugunsten der Arbeitgeberin des Klägers ausgehen, war jedenfalls ein erneutes bEM vor Ausspruch der Kündigung erforderlich.
(1) Der Kläger war seit 02. Januar 2018 in Bezug auf die ihm zuletzt zugewiesene Tätigkeit als Möbeltransportarbeiter/ Fahrer durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Ein Treffen zur Durchführung eines bEM-Gesprächs zwischen dem Kläger und seiner Arbeitgeberin, den US-Stationierungsstreitkräften, erfolgte am 22. Januar 2019, in dem eine weitere Vorstellung des Klägers beim BAD zur arbeitsmedizinischen Begutachtung vereinbart wurde. Wegen der noch laufenden Therapiemaßnahmen erklärte der BAD anlässlich des Untersuchungstermins vom 29. Januar 2019 eine Begutachtung zu diesem Zeitpunkt für unmöglich. Geplante bEM-Gespräche im April, Mai und Juli 2019 kamen wegen der Erkrankung des Klägers nicht zustande. Nach einer erneuten Vorstellung des weiterhin arbeitsunfähig erkrankten Klägers beim BAD am 09. September 2019 mit entsprechender Gutachtenerstellung und auch nach Vorlage der ärztlichen Bescheinigung der Dr. Y vom 26. November 2019 wurde kein weiteres bEM-Gespräch von den US-Stationierungsstreitkräften initiiert. Das bEM-Verfahren wurde nicht weiterbetrieben, sondern am 09. April 2020 die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung des Klägers beantragt.
(2) Es bestehen bereits erhebliche Bedenken, ob das im Jahr 2019 begonnene bEM-Verfahren vor dem Hintergrund der geschilderten Untätigkeit der Arbeitgeberin des Klägers als zum Kündigungszeitpunkt ordnungsgemäß abgeschlossen betrachtet werden kann, nachdem weder die - im Vergleich zum früheren Gutachten weit positiveren - Ergebnisse des von den US-Stationierungsstreitkräften veranlassten BAD-Gutachtens vom 09. September 2019, noch das Attest der Hausärztin des Klägers Dr. Y vom 26. November 2019 vor Kündigungsausspruch Gegenstand eines weiteren bEM-Gesprächs waren. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten von einem abgeschlossenen bEM ausgehen wollte, war der Kläger bis zum Ausspruch der Kündigung am 25. November 2000 weiterhin weit mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt, so dass sich - gerade aufgrund der fortschreitenden Therapiemaßnahmen, die nach Gutachtenlage in der Vergangenheit eine positive Entwicklung befördert hatten - jedenfalls die Notwendigkeit der Durchführung eines weiteren bEM ergab.
(3) Anders als die Beklagte meint, stehen dem Erfordernis der Fortführung des begonnenen oder der Durchführung eines neuerlichen bEM im vorliegenden Einzelfall nicht etwaige mit dem Integrationsamt getroffene Verfahrensabsprachen entgegen. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten der Beklagten ihren vom Kläger bestrittenen Sachvortrag als zutreffend unterstellt, man habe sich zuletzt mit Kläger und Integrationsamt darauf verständigt, dass die US-Stationierungsstreitkräfte anhand der vom Kläger vorgelegten, von der Bundesagentur für Arbeit eingeholten sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahme des Dr. E. vom 18. Dezember 2019 die vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten erneut überprüfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 15. Dezember 2022 - 2 AZR 162/22 - Rn. 29 -, mwN), der sich die Berufungskammer vollumfänglich anschließt, begründet der - vorliegend am 29. Oktober 2020 erteilte - Zustimmungsbescheid des Integrationsamts nicht die Vermutung dafür, dass ein bEM die Kündigung nicht hätte verhindern können. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das bEM nach § 167 Abs. 2 SGB IX und das Zustimmungsverfahren nach §§ 168 ff. SGB IX unterschiedliche Ziele, prozedurale Abläufe und Beteiligte haben. Das bEM ist ein verlaufs- und ergebnisoffener Suchprozess, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll (vgl. BAG 18. November 2021 - 2 AZR 138/21 - Rn. 28, zitiert nach juris). Hieran kann eine Vielzahl von Personen - insbesondere aus dem Betrieb - beteiligt werden (vgl. § 167 Abs. 2 SGB IX), die nach sachgerechten Lösungen zur Verbesserung des Arbeitsumfelds suchen. Damit soll im Ergebnis gerade der Ausspruch einer Kündigung vermieden werden. Demgegenüber überprüft das Integrationsamt einen vom Arbeitgeber bereits gefassten Kündigungsentschluss (vgl. §§ 168 ff. SGB IX) und trifft eine Ermessensentscheidung, bei welcher das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen ist (vgl. BVerwG 22. Mai 2013 - 5 B 24.13 - Rn. 12, zitiert nach juris). Bei dieser Entscheidung unterliegt das Integrationsamt zum Teil Einschränkungen, wonach es in einer Reihe von Fallgestaltungen eine Zustimmung erteilen „soll“ (vgl. § 172 SGB IX) (vgl. insgesamt BAG 18. November 2021 - 2 AZR 138/21 - Rn. 28, aaO). Auch die von der Beklagten behauptete Absprache im Rahmen des Zustimmungsverfahrens vor dem Integrationsamt konnte vorliegend ein bEM nicht ersetzen. Sie ist nicht im Rahmen eines verlaufs- und ergebnisoffenen bEM-Verfahrens getroffen worden, sondern anlässlich des erst nach feststehendem Kündigungsentschluss der US-Stationierungsstreitkräfte eingeleiteten Zustimmungsverfahrens vor dem Integrationsamt, welches nicht die Fortsetzung, sondern die Beendigung des Arbeitsverhältnisses intendiert. Auch wenn man mit der Beklagten eine "vorübergehende Aussetzung" des Verfahrens annehmen wollte, kann nicht außer Betracht bleiben, dass das Zustimmungsverfahren den Rahmen für die behauptete Abrede gebildet hat. Auch die am Prozess Beteiligten sind nicht deckungsgleich mit denen des Verfahrens nach § 167 Abs. 2 SGB IX. Es ist nicht ersichtlich, dass im Hinblick auf die Tatsache, dass dem Kläger Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben bewilligt waren, zuständige Rehabilitationsträger eingeschaltet gewesen wären. Zudem ist nicht erkennbar, dass die US-Stationierungsstreitkräfte die Befunde des BAD vom 09. September 2019 und der Dr. Y vom 26. November 2019 berücksichtigt hätten, die im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der gutachterlichen Stellungnahme des Dr. E. vom 18. Dezember 2019 ergangen sind. Nachdem der Kläger von Dr. E. lediglich nach Aktenlage, vom BAD und Dr. Y jedoch aufgrund ärztlicher Untersuchung begutachtet wurde, hätte dies nahegelegen. Es kann dahinstehen, dass die Übersendungsmitteilung des Klägers vom 28. Juli 2020 (Bl. 225 d. A.) zur sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahme vom 18. Dezember 2019 des Dr. E. keinen Anhaltspunkt dafür bietet, der Kläger habe im Gespräch vor dem Integrationsamt am 29. Juli 2020 behauptet, das Gutachten von Dr. E. gebe seine aktuellen Einschränkungen wieder. Selbst wenn dies so gewesen sein sollte, ist das Gutachten erst nach dem Gespräch beim Integrationsamt am 03. August 2020 bei den US-Stationierungsstreitkräften eingegangen, so dass die diametral unterschiedlichen Ergebnisse der Untersuchungen Anhalt zur Nachfrage in einem (weiteren) bEM-Gespräch geboten haben. Damit kann die behauptete Absprache, selbst wenn sie vorgelegen haben sollte, das Erfordernis der Fortsetzung des begonnenen bzw. der Durchführung eines neuerlichen bEM-Verfahrens nicht beseitigen.
d) Die Beklagte ist der sie demnach treffenden erweiterten Darlegungslast zur Verhältnismäßigkeit der Beendigungskündigung nicht nachgekommen. Es ist ihr nicht gelungen darzulegen, dass ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten, weil eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger unter keinen Umständen denkbar war.
aa) In Bezug auf die Frage, welche Weiterbeschäftigung für den Kläger in Frage gekommen wäre, konnte zunächst nicht das von der Beklagten für den Kündigungszeitpunkt behauptete Restleistungsvermögen des Klägers entsprechend der sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahme des Dr. E. vom 18. Dezember 2019 (Bl. 225 a ff. d. A.) zugrunde gelegt werden. Nach durchgeführter Beweisaufnahme durch Einholung des arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens der Dr. med. F. vom 08. Mai 2023 (Bl. 343 ff. d. A.) und schriftlicher Vernehmung des von der Beklagten benannten sachverständigen Zeugen Dr. E. (Bl. 398 ff. d. A.) steht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach freier Überzeugung der Berufungskammer die Behauptung der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten zum klägerischen Restleistungsvermögen nicht fest. Die Beklagte hat nicht beweisen können, dass bei Ausspruch der Kündigung an den Kläger keine erhöhten Anforderungen an seine Konzentration, Reaktion und Ausdauer gestellt werden und er keinen erhöhten psychomentalen Faktoren (zB Zeitdruck, Stress) ausgesetzt werden durfte, dass er keine (Nacht-) Schichtarbeit verrichten konnte, nicht häufig schwerer als 10 kg tragen durfte und überwiegend im Sitzen arbeiten musste. Damit hatte die Berufungskammer davon auszugehen, dass die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers sich in dessen insoweit unstreitiger Behauptung erschöpften, er leide unter Schwindel und Kreislaufschwäche bei Belastung, könne deshalb keinen Lkw fahren, nicht dauerhaft Treppen steigen und keine Leitern besteigen, jedoch im Lager arbeiten. Vor diesem Hintergrund bedurfte es weder der ergänzenden Vernehmung der vom Kläger als Zeugin benannten Hausärztin Dr. Y, noch der vom Kläger beantragten persönlichen Vernehmung des sachverständigen Zeugen Dr. E.. Von einer förmlichen Aufhebung des restlichen Beweisbeschlusses 29. November 2022 hinsichtlich der Zeugin Dr. Y hat die Berufungskammer abgesehen.
(1) Die arbeitsmedizinische Sachverständige Dr. F. hat die Behauptung der Beklagten, das Restleistungsvermögen des Klägers bei Kündigungsausspruch habe den Feststellungen des Dr. E. in der sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahme vom 18. Dezember 2019 entsprochen, im Gutachten vom 08. Mai 2023 verneint und festgestellt, dass die körperlichen Einschränkungen des Klägers dort nicht zutreffend wiedergegeben werden. Auch wenn die Gutachterin damit - entsprechend der Formulierung des von ihr zu bearbeitenden Beweisbeschlusses der Berufungskammer in der Besetzung vom 29. November 2021 - nicht wörtlich ausdrückliche Feststellungen zum Gesundheitszustand des Klägers getroffen hat, ist ihrem Gutachten eindeutig zu entnehmen, dass sie davon ausgeht, dass die Diagnostik des Dr. E. nicht den Tatsachen entspricht. Ihr Gutachten stellt fest, dass dessen Empfehlung, keine erhöhten Anforderungen an das Konzentrations-, Reaktions-, Ausdauer-, Anpassungs- und Umstellungsvermögen zu stellen, angesichts der ihr vorliegenden Gutachten des BAD vom 21. Februar 2018 und 09. September 2019 nicht nachvollziehbar ist. Hierbei stellt die Gutachterin - wie insgesamt - nicht ausschließlich auf das Vorliegen der Grunderkrankung des Klägers Polycythämia vera ab, sondern auf die ihr vorliegenden ärztlichen Gutachten, die auf einer persönlichen Untersuchung beruhen, während Dr. E. sein Gutachten allein nach Aktenlage erstellt habe. Auch hat die Sachverständige festgestellt, dass die Lastenbegrenzung des Klägers von 5 - 10 kg - wie den von der Beklagten veranlassten betriebsärztlichen Gutachten des BAD zu entnehmen - lediglich im Sinne einer Belastungsreduktion bei kreislaufbelastenden Therapiemaßnahmen vorgelegen hat und nicht - wie nach der Stellungnahme des Dr. E. zu vermuten - als (dauerhafte) muskulo-skelettale Beeinträchtigung. Auch die weiteren Einschränkungen zur Beweglichkeit konnte die Sachverständige den ihr vorliegenden ärztlichen Dokumentationen im Kündigungszeitpunkt nicht entnehmen. Soweit die Beklagte beanstandet, die Gutachterin habe die Blutdruckerkrankung des Klägers verkannt, ergibt sich gerade aus der gutachterlichen Stellungnahme, dass sämtliche Ärzte eine Reduzierung der kardiovaskulären Belastung empfohlen haben. Die psychische Beeinträchtigung hat der Kläger nachvollziehbar auf seine psychische Belastung aus der Zeit der unklaren Diagnostik vor Oktober 2017 und den - sich hieraus ergebenden - Schwierigkeiten zurückgeführt. Ungeachtet dessen führt allein die Tatsache, dass Gesundheitsstörungen (auch und vor allem mit geringen Einzel-GdB-Werten) im Feststellungsbescheid des Klägers zur Schwerbehinderung aufgeführt sind, nicht automatisch zu Leistungseinschränkungen an seinem Arbeitsplatz. Den Einwand der Beklagten, das Gutachtenergebnis der Sachverständigen überzeuge nicht, vermochte die Berufungskammer nicht zu teilen, nachdem die Sachverständige schlüssig und nachvollziehbar die einzelnen ärztlichen Stellungnahmen einander gegenübergestellt und insbesondere darauf abgestellt hat, dass sowohl die Gutachten des BAD, als auch die ärztliche Stellungnahme der behandelnden Ärzte des Klägers aufgrund - zeitnah - persönlich durchgeführter Anamnese und körperlichen Untersuchungen zustande gekommen sind, während die gutachterliche Stellungnahme des Dr. E. lediglich nach Aktenlage erstellt wurde. Die Gutachterin Dr. F. hat auch schlüssig dargelegt, dass die Frage, ob ein Sicherheitsrisiko für Kollegen des Klägers im Lager aufgrund plötzlicher Schwindelattacken bestand, von der konkreten - ihr nicht bekannten - Ausgestaltung des diesbezüglichen Arbeitsplatzes - mit oder ohne Absturzrisiken bzw. mit oder ohne Bedienen von Fahrzeugen - abhing, aber grundsätzlich aufgrund der Krankheit des Klägers kein erhöhtes Sicherheitsrisiko gegeben war. Nachdem zwischen den Parteien unstreitig ist, dass der Kläger aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen keine Leitern besteigen kann und auch kein Fahrzeug führen soll, stimmen die Wertungen der Parteien insoweit mit den Wertungen der Gutachterin überein. Schließlich hat die Gutachterin - stringent zu ihren Ausführungen im Übrigen - festgestellt, dass die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers nicht über die von diesem angegebenen (keinen LKW fahren, keine Leitern besteigen, nicht den ganzen Tag Treppen steigen und dabei Gegenstände tragen) hinausgingen. Insgesamt hat die Gutachterin, die sich angesichts des seit Kündigungsausspruch vergangenen Zeitablaufs begründet auf ein Gutachten nach Aktenlage beschränkt hat, damit nicht die Behauptungen der Beklagten zum Restleistungsvermögen, sondern die des Klägers bestätigt.
(2) Entgegen der Auffassung der Berufung steht dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens nicht die schriftliche Zeugenaussage des zum damaligen Zeitpunkt noch in Deutschland ansässigen sachverständigen Zeugen Dr. E. entgegen, die dieser am 15. März 2024 bei Gericht eingereicht hat. Der Zeuge Dr. E. sollte nach dem Beweisbeschluss der Berufungskammer in der damaligen Besetzung vom 18. Dezember 2023 im Wesentlichen eine Aussage dazu machen, ob er in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 18. Dezember 2019 eine dauerhafte Zukunftsprognose allein nach Aktenlage habe treffen können und hierbei angeben (vgl. Anschreiben des Vorsitzenden vom 21. Dezember 2023 (Bl. 388 ff. d. A.)), welche ärztlichen Unterlagen des Klägers ihm damals zur Verfügung gestanden haben. Die Beweisfragen hat der sachverständige Zeuge bereits nur knapp und ohne Begründung beantwortet. Er hat weder angegeben, warum er im Dezember 2019 davon ausgehen konnte, dass die Einschränkungen des Klägers auch noch ca. ein Jahr später vorhanden sein würden, noch, aus welchen Gründen er seine gutachterliche Stellungnahme allein nach Aktenlage treffen konnte. Selbst wenn man annimmt, dass der sachverständige Zeuge seine Feststellungen ohne persönliche Untersuchung des Klägers treffen konnte, ist seine ärztlichen Stellungnahme bereits deshalb für die Berufungskammer weniger überzeugend als das Gutachten der gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr. F., weil sich aus der Aufstellung der dem Gutachter vorliegenden Befundunterlagen klar ergibt, dass er weder im Besitz des Gutachtens des BAD vom 09. September 2019, noch der hausärztlichen Stellungnahme der Dr. Y vom 26. November 2019 gewesen ist, aus denen sich jeweils eindeutig erkennen lässt, dass die Therapiemaßnahmen beim Kläger zu einer Verbesserung seines Gesundheitszustandes geführt hatten.
bb) Die Beklagte hat unter Berücksichtigung des dargestellten klägerischen Restleistungsvermögens nicht dargetan, dass auch die Fortsetzung des begonnenen oder aber ein neuerliches bEM nicht hätte dazu beitragen können, eine anderweitige Beschäftigung für den Kläger zu finden. Sie hat nicht umfassend und konkret vorgetragen, weshalb der Kläger nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können und dass künftige Fehlzeiten auch nicht durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können.
(1) Der Sachvortrag der Beklagten zu einer fehlenden anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger am unstreitig mehrere tausend Mitarbeiter der US-Stationierungsstreitkräfte umfassenden Standort Kaiserslautern ist bereits deshalb nicht ausreichend, weil sie bei der Schilderung sämtlicher ihrer Auffassung nach infolge Überprüfung denkbaren Arbeitsplätze auf deren Eignung für den Kläger grundsätzlich - unzutreffend - davon ausgegangen ist, die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers ergäben sich aus der sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahme des Dr. E. vom 18. Dezember 2019. Angesichts des dargestellten - tatsächlich deutlich weniger eingeschränkten - Restleistungsvermögens des Klägers kann die Beklagte hiermit nicht begründen, dass auch im Rahmen eines neuerlichen bEM eine leidensgerechte Beschäftigung für den Kläger nicht hätte gefunden werden können, da sie bereits von falschen Tatsachen ausgegangen ist. Darüber hinaus hat die Beklagte - worauf die Berufungskammer bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05. Dezember 2023 hingewiesen hat - bei ihren Überlegungen im Wesentlichen auf freie Arbeitsplätze abgestellt, obgleich als milderes Mittel vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung auch die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz in Betracht kommt, den der Arbeitgeber gegebenenfalls durch Ausübung seines Direktionsrechts „freizumachen“ hat (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 15, 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - Rn. 23, jeweils zitiert nach juris). Darüber hinaus hätte die Beklagte auch in Teilzeit zu besetzende oder geringer vergütete Positionen zu berücksichtigten gehabt, da auch eine Änderungskündigung - und sei es mit dem Ziel einer Weiterbeschäftigung zu schlechteren Arbeitsbedingungen - als vorrangig vor Ausspruch der vorliegenden Beendigungskündigung zu betrachten war (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 15, aaO). Auch vor diesem Hintergrund erwiesen sich die Erwägungen der Beklagten zu fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger bei den US-Stationierungskräften als nicht ausreichend.
(2) Soweit die Beklagte konkrete Arbeitsplätze angeführt hat, bei denen sie davon ausgeht, dass das Restleistungsvermögen des Klägers für deren Ausübung nicht genüge, erweisen sich ihre Ausführungen zumindest in Teilen angesichts des tatsächlichen Restleistungsvermögens des Klägers als unzutreffend. Die Position eines Imbisszubereiters hält die Beklagte für nicht geeignet, weil der Kläger überwiegend im Sitzen arbeiten müsse, was seinen dargestellten tatsächlichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht entspricht, die im Übrigen auch einen Einsatz unter erhöhter Stressbelastung nicht grundsätzlich ausschließen. Eine Verletzungsgefahr an heißen Geräten infolge Schwindelattacken vermochte die Berufungskammer nicht zu erkennen, da die Sachverständige lediglich einen Einsatz auf Leitern wegen der Absturzgefahr und das Steuern von Fahrzeugen als ausgeschlossen betrachtet hat, zumal der Kläger selbst dargelegt hat, zwischenzeitlich - und nicht bei etwaigen Beschäftigungsversuchen vor Therapieende - sei er in der Lage, seine Schwindelattacken vorherzusehen, so dass davon auszugehen ist, dass er jedenfalls Gefahren, wie sie bei der Bedienung von heißen Geräten auftreten können, kurzfristig meiden kann. Aus welchen Gründen eine Beschäftigung des Klägers im Lager - gegebenenfalls nach Versetzungsmaßnahmen - nicht möglich sein sollte, erschloss sich der Berufungskammer nach dem Vortrag der Beklagten nicht. Sofern der Kläger keine Leitern und dauerhaft Treppen steigen muss, ergibt sich ausweislich der Feststellungen der Sachverständigen weder für ihn, noch für andere ein Sicherheitsrisiko. Der Kläger hat eine Tätigkeit als Helfer im Möbeltransport unstreitig in der Vergangenheit bereits ausgeübt, so dass er Vorkenntnisse haben dürfte. Die von der Beklagten befürchtete Hebebeeinträchtigung hatte der Kläger zum Kündigungszeitpunkt nicht (mehr). Selbst wenn man angesichts der von der Beklagten zuletzt mit Schriftsatz vom 20. September 2024 vorgelegten Liste von zu bewegenden Einrichtungsgegenständen davon ausgeht, dass dauerhaft schwere Elemente zu bewegen sind, war nicht nachvollziehbar, warum der Kläger nicht mit der Verbringung weniger schwerer Einrichtungsgegenstände betraut werden konnte und bei verbleibenden Einzelfällen die Hilfe durch Kollegen "nur im Einzelfall und nicht für die Dauer des bestehenden Arbeitsverhältnisses" denkbar war. Schließlich hat die Beklagte nicht dargelegt, dass auch unter Berücksichtigung von - dem Kläger bereits bewilligten Leistungen zur Teilhabe am Erwerbsleben - eine leidensgerechte Beschäftigung im Lager nicht mit Hilfsmitteln möglich wäre, selbst wenn diese nach den Darstellungen der Beklagten im Schriftsatz vom 20. September 2024 (S. 6 = Bl. 484 d. A.) derzeit nicht vorhanden sein mögen. Bereits das BAD-Gutachten vom 09. September 2019 (Bl. 114 f. d. A.) hatte angeregt, dem Kläger Tragehilfen in Form von Tragegurten zur Verfügung zu stellen. Inwieweit die Englisch-Kenntnisse des Klägers, der bereits in seiner bisherigen Tätigkeit Kundenkontakt hatte, für eine Tätigkeit im Customer Service nicht ausreichend waren, hat die Beklagte nicht im Einzelnen dargetan. Soweit ein freier Arbeitsplatz nicht vorgelegen haben sollte, mangelt es an der Darlegung, warum auch eine Umorganisation nicht möglich gewesen ist. Eine erhöhte Stressbelastung muss der Kläger gesundheitlich nicht grundsätzlich meiden, auch wenn dies förderlich sein dürfte. Ähnliches gilt auch für die von der Beklagten angeführte Tätigkeit als Ladengehilfe, nachdem der Kläger keine Einschränkungen auf eine sitzende Tätigkeit hat, auch im Schichtdienst arbeiten konnte und keine Trageeinschränkungen mehr aufwies.
5. Da die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. November 2020 das Arbeitsverhältnis bereits aus den dargestellten Gründen nicht beendet hat, kann dahinstehen, ob sie auch aus anderen Gründen unwirksam war, etwa, weil die US-Stationierungsstreitkräfte die bei ihr gebildete Betriebsvertretung vor Kündigungsausspruch nicht ordnungsgemäß beteiligt haben.
B
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 5 KSchG
§§ 168 ff. SGB IX
§ 519 ZPO
§ 520 ZPO
§ 176 SGB IX
§ 172 SGB IX
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 167 Abs. 2 SGB IX
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 162/22
8 Ca 1098/20
2 AZR 867/15
2 AZR 783/13
2 AZR 565/14
2 AZR 664/13
2 AZR 138/21
2 AZR 755/13
2 AZR 400/08
5 B 24.13
2 AZR 9/96