Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-12, Aktenzeichen 2 A 3608/11

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 19.08.2011 wird aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts die Bewerbung des Klägers auf den Dienstposten „Dienstabteilungsleiter/Dienstschichtleiter ESD“ bei der Polizeiinspektion E. zu bescheiden.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist Polizeibeamter im Statusamt eines Polizeihauptkommissars (A 12 BBesO). Er versieht seinen Dienst als Dienstabteilungsleiter des Einsatz- und Streifendienstes (ESD) bei der Polizeiinspektion (PI) F..
Am 12.05.2011 schrieb die Beklagte den Dienstposten eines Dienstabteilungsleiters ESD bei der PI E. aus. Der Dienstposten ist nach Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertet. Es handelt sich um den entsprechenden Dienstposten, den der Kläger bei der PI F. bekleidet. In der Stellenausschreibung wird darauf hingewiesen, dass sich Beamtinnen und Beamte bewerben können, die sich mindestens im Statusamt der Besoldungsgruppe A10 befinden.
Für den ausgeschriebenen Dienstposten bewarben sich sieben Beamte. Unter ihnen hat allein der Kläger ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 inne, die übrigen Bewerberinnen und Bewerber befinden sich in einem Statusamt nach A 10 oder A 11 BBesO.
In einem Vermerk vom 05.07.2011 hielt die Beklagte fest, die Bewerbung des Klägers, der sich bereits im Statusamt A 12 befinde, sei aus personalwirtschaftlichen Gründen nicht zu berücksichtigen. Mit Schreiben vom 11.07.2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er in das weitere Auswahlverfahren nicht einbezogen werde, weil sie sich aus personalwirtschaftlichen und organisatorischen Gründen dafür entschieden habe, keine Versetzungsbewerber zu berücksichtigen. In einem Schreiben vom 22.07.2011 erläuterte die Beklagte diese Entscheidung.
Nach Durchführung von Auswahlgesprächen unter den verbliebenen sechs Bewerberinnen und Bewerbern entschied sich die Beklagte für die PHK `in G., Beigeladene des Verfahrens 2 B 4825/11. Diese war zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung noch Polizeioberkommissarin beim Polizeikommissariat H. (A 10 BBesO). Am 21.06.2011 wurde sie auf diesem Dienstposten zur Polizeihauptkommissarin (A 11) befördert.
Mit Schreiben vom 19.08.2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die Beigeladene des Verfahrens 2 B 4825/11 für den ausgeschriebenen Dienstposten ausgewählt worden sei. Mit Wirkung vom 05.09.2011 wurde der Bewerberin der Dienstposten einer Dienstabteilungsleiterin ESD bei der PI E. übertragen.
Am 21.09.2011 hat der Kläger Klage gegen die Auswahlentscheidung erhoben. Am 08.11.2011 hat er um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht (2 B 4825/11). Der Eilantrag blieb ohne Erfolg. Mit Beschluss vom 20.12.2011 lehnte die Kammer den Antrag wegen fehlender Eilbedürftigkeit ab.
Zur Begründung der Klage trägt der Kläger vor:
Die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung beruhe darauf, dass er „aus personalwirtschaftlichen Gründen“ im weiteren Auswahlverfahren nicht berücksichtigt worden sei, obwohl er in dem Auswahlvermerk vom 05.07.2011 als der Bewerber mit „dem höchsten Leistungsstand“ bezeichnet worden sei. Eine nähere Begründung der nachträglichen Beschränkung des nach Bestenauslesekriterien begonnenen und durchgeführten Verfahrens auf Beförderungsbewerber sei nicht erfolgt. Die schlichte Bezugnahme auf „personalwirtschaftliche“ Gründe und die „organisatorische Gestaltungsfreiheit“ des Dienstherrn genüge nicht den Anforderungen des Artikel 33 Abs. 2 GG, denen eine derartige nachträgliche Einschränkungsentscheidung gerecht zu werden habe. Die Auswahlentscheidung sei damit fehlerhaft, weil sich eine entsprechende Einschränkung des Auswahlverfahrens auf Beförderungsbewerber in der Stellenausschreibung nicht finde und Gründe für eine nachträgliche Einschränkung des Verfahrens, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprächen, nicht vorlägen.
Die Begründung der Beklagten, dass Versetzungsbewerber aus anderen Polizeibehörden aufgrund personalwirtschaftlicher Erwägungen ausgeschlossen worden seien, sei bereits deshalb offensichtlich sachwidrig, weil KOK I., der der Polizeiakademie zugewiesen sei, berücksichtigt worden sei.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 19.08.2011 zu verpflichten, erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über seine Bewerbung um den Dienstposten „Dienstabteilungsleiter/Dienstschichtleiter ESD" bei der PI E. zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor: Mit ihrer Ausschreibung habe sie eine Grundentscheidung, Versetzungsbewerber mit einzubeziehen, nicht getroffen. Es sei keine Entscheidung im Voraus getroffen worden, Beförderungs- und Versetzungsbewerber gleich zu behandeln. Generell habe ein Versetzungsbewerber jederzeit die Möglichkeit, sein Interesse an einer örtlichen Veränderung durch ein Versetzungsgesuch mitzuteilen. Ein solches Gesuch liege ihr von dem Kläger nicht vor. Der Umstand, dass sie den streitbefangenen Dienstposten unbeschränkt, also ohne Beschränkung auf Beförderungsbewerber, ausgeschrieben habe, hindere sie nicht, den Kläger als Versetzungsbewerber nicht in das Auswahlverfahren einzubeziehen. Sie verweise insoweit auf den Beschluss des OVG Lüneburg vom 02.12.2002 (2 ME 211/02). Sie habe nach der Ausschreibung das Verfahren aus personalwirtschaftlichen Gründen auf Beförderungsbewerber begrenzt. Hintergrund dieser Entscheidung sei das am 01.09.2010 in Kraft getretene Dienstpostenkonzept A 11 und dessen Umsetzung in der Polizeidirektion J.. Danach bestehe in der Polizeidirektion ein erheblicher Überhang an Beamten (derzeit etwa 30), die sich zwar im Statusamt A11 befänden, aber nicht amtsangemessen - also auf einem nach A 11 bewerteten Dienstposten - verwendet werden könnten. Es sei daher u.a. das personalwirtschaftliche Bestreben, Beamtinnen und Beamte im Statusamt A 11, die sich auf einen Dienstposten A 11 befänden, auf die Dienstposten A 12 zu bringen, damit die frei gewordenen Dienstposten A 11 zur amtsangemessenen Beschäftigung noch nicht „untergebrachter“ Beamter und Beamtinnen im Statusamt A 11 verwendet werden könnten. Bevor also freiwerdende Dienstposten an Versetzungsbewerber vergeben würden, sei aus diesen personalwirtschaftlichen Erwägungen heraus zwingend zu prüfen, ob innerhalb der Polizeidirektion J. geeignete Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden seien. Dies sei vorliegend der Fall gewesen. Dementsprechend sei das weitere Auswahlverfahren auf die Beförderungsbewerber beschränkt und der streitige Dienstposten nach Benachrichtigung sämtlicher Konkurrenten und 14-tägiger Wartefrist am 05.09.2011 an die Beigeladene des Verfahrens 2 B 4825/11 übertragen worden. Ihre personalwirtschaftlichen Überlegungen würden den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG durchaus gerecht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und den Auswahlvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage in Gestalt des von dem Kläger verfolgten Neubescheidungsbegehrens ist als Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zulässig. Der Rechtsstreit hat sich nicht erledigt. Durch die Übertragung des Dienstposten „Dienstabteilungsleiter/Dienstschichtleiter ESD“ bei der PI E. auf die Mitbewerberin des Klägers PHK `in G. ist eine Erledigung des Neubescheidungsbegehrens des Klägers nicht eingetreten, weil mit der Dienstpostenübertragung keine Beförderungsentscheidung einhergegangen ist und damit das Prinzip der Ämterstabilität der erstrebten Wiederholung der Auswahlentscheidung nicht entgegensteht.
Die Klage ist auch begründet. Der Auswahlbescheid ist aufzuheben, weil er rechtswidrig ist. Die Auswahlentscheidung der Beklagten verletzt den Kläger in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der Kläger hat deshalb einen Anspruch darauf, dass erneut über seine Bewerbung auf den ausgeschriebenen Dienstposten entschieden wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 VwGO).
Die der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens oder Verleihung eines entsprechenden Amtes vorangehende Auswahlentscheidung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der nur in eingeschränktem Maße einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt (Nds. OVG, Beschluss vom 17.8.2005 - 5 ME 100/05 -, juris Rn. 21). Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.1.2003 - BVerwG 2 A 1.02 - juris Rn. 11; Nds. OVG, Beschluss vom 15.11.2010 - 5 ME 244/10 -, juris Rn. 20; Beschluss vom 6.10.2011 - 5 ME 296/11 -, juris Rn. 3).
Der Kläger ist zu Unrecht von der Beklagten als Versetzungsbewerber aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen worden. Der Kläger hat nämlich einen Anspruch darauf, dass seine Bewerbung in das Verfahren einbezogen und über sie nach dem Leistungsgrundsatz entschieden wird. Zwar befindet sich der Kläger als Polizeihauptkommissar bereits in einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 und ist damit sogenannter Versetzungsbewerber für den ausgeschriebenen und nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten. Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie - wie hier der Kläger - ohne Statusveränderung versetzt oder umgesetzt werden können, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG - (BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - BVerwG 2 C 17.03 -, juris Rn. 15; Nds. OVG, Beschluss vom 4.11.2004 - 2 ME 1243/04 -, juris Rn. 3f.; Beschluss vom 17.8.2005, a. a. O., Rn. 23; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 25.3.2010 - 1 WB 37.09 -, juris Rn. 22). Es steht im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine Stelle im Wege der Beförderung oder Versetzung vergeben will (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 26.1.1994 - BVerwG 6 P 21.92 -, juris Rn. 32; Urteil vom 25.11.2004, a. a. O., Rn. 15; Nds. OVG, Beschluss vom 17.8.2005, a. a. O., Rn. 23). Eine Bindung dieses Ermessens, welche zur Auswahl nach dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet, kann nur angenommen werden, wenn sie sich aus dem Gesetz ergibt oder der Dienstherr sich durch die Wahl und Ausgestaltung des Verfahrens zur Besetzung der vakanten Stelle selbst verbindlich darauf festgelegt hat, den Leistungsgrundsatz zu beachten (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.2004, a. a. O., Rn. 15f.; Beschluss vom 25.3.2010, a. a. O., Rn. 26; Nds. OVG, Beschluss vom 17.8.2005, a. a. O., Rn. 23; BVerfG, Beschluss vom 28.2.2007 - 2 BvR 2494/06 -, juris Rn. 6f.).
Eine solche Ausnahmekonstellation liegt hier vor. Die Beklagte hat sich durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens verpflichtet, den ausgeschriebenen Dienstposten unter Einbeziehung von Versetzungs- und Umsetzungsbewerbern nach dem Leistungsgrundsatz zu vergeben. In der Stellenausschreibung vom 12.05.2011 heißt es nämlich:
"Bewerben können sich Beamtinnen und Beamte, die sich mindestens im Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 BesO befinden".
Wie diese Formulierung zu verstehen ist, ist eine Frage der Auslegung, die entsprechend § 133 BGB nach dem objektiven Erklärungsinhalt zu erfolgen hat. Dem Ausschreibungstext lässt sich entnehmen, dass die Grundentscheidung getroffen wurde, keine Bewerber zuzulassen, die sich in einem niedrigeren Statusamt als A 10 befinden. Eine Beschränkung des Bewerberkreises auf Beförderungsbewerber findet sich in der Ausschreibung nicht. Damit ist die Ausschreibung nach ihrem Erklärungsinhalt so zu verstehen, dass sich die Beklagte festgelegt hat, auch Versetzungs- und Umsetzungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen.
Allerdings kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Organisationsentscheidung auch "nachgebessert" werden. Auch wenn - wie hier - die streitbefangene Stelle unterschiedslos für Beförderungs- und Versetzungsbewerber ausgeschrieben wurde, ist eine nachträgliche Abkehr von der damit festgelegten Gleichbehandlung der Beförderungs- und Versetzungsbewerber nicht ausgeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht lässt dies zu, wenn die nachträgliche Einschränkung des Bewerberfeldes durch den Dienstherrn aus Gründen erfolgte, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden (BVerfG, Nichtannahmebeschl. vom 28.02.2007 - 2 BvR 2494/06; juris). Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht lässt hierfür bereits sachliche Gründe ausreichen (Nds. OVG, Beschluss vom 02.12.2002 - 2 ME 211/02; juris). Die in einem internen Vermerk vom 05.07.2011 niedergelegte und dem Kläger am 11.07.2011 mitgeteilte Entscheidung, ihn als Versetzungsbewerber aus personalwirtschaftlichen und organisatorischen Gründe im Auswahlverfahren nicht weiter zu berücksichtigen, stellt eine nachträgliche Einschränkung des Bewerberfeldes in diesem Sinne dar.
Die Frage, ob die Korrektur der Grundentscheidung, Versetzungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen, nur unter den eher strengen Voraussetzungen des Bundesverfassungsgerichts oder mit dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht bereits aus sachlichen Gründen zulässig ist, ist nicht leicht zu beantworten. Dies beruht darauf, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 28.02.2007 für eine nachträgliche Beschränkung des Bewerberfeldes zwar Gründe verlangt, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden, in dem konkret zu entscheidenden Fall eines Konkurrentenverfahrens unter Richtern die "Nachbesserung" der Organisationsgrundentscheidung jedoch im Hinblick auf Erfordernisse der verfassungsrechtlich verankerten Unabhängigkeit der Rechtsprechung und damit aus Gründen für zulässig erachtet hat, die zu dem Leistungsgrundsatz keinen Bezug haben. Es ist allerdings auch fraglich, ob dem Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 05.07.2002 einschränkungslos zu folgen ist und der Dienstherr bereits aus jedem sachlichen Gründen berechtigt ist, ein durch eine unbeschränkte Stellenausschreibung eingeleitetes Bewerbungsverfahren auf Beförderungsbewerber zu beschränken. Denn die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs potenzieller Bewerber und bindet deshalb grundsätzlich den Dienstherrn. Auch wenn die öffentliche Verwaltung im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einengen darf, so gilt dies deshalb nicht in gleicher Weise für die nachträgliche Korrektur der Organisationsgrundentscheidung.
Die damit aufgeworfenen Fragen, unter welchen Voraussetzungen eine nachträgliche Beschränkung des Bewerberkreises zulässig ist, bedürfen aus Anlass dieses Verfahrens jedoch keiner Entscheidung. Für den Ausschluss des Klägers aus dem Bewerbungsverfahren hat die Beklagte einen rechtfertigenden Grund nicht vorgebracht.
Die Beklagte hat die nachträgliche Begrenzung auf Beförderungsbewerber zunächst unter Bezugnahme auf das am 01.09.2010 in Kraft getretene Dienstpostenkonzept A 11 und dessen Umsetzung in der Polizeidirektion gerechtfertigt und erklärt, es bestehe in der Polizeidirektion ein erheblicher Überhang an Beamten (derzeit etwa 30), die sich zwar im Statusamt A11 befinden, aber nicht amtsangemessen - also auf einem nach A 11 bewerteten Dienstposten - verwendet werden könnten. Es sei daher das personalwirtschaftliche Bestreben, Beamtinnen und Beamte im Statusamt A 11, die einen Dienstposten A 11 besetzen, auf die Dienstposten A 12 zu bringen, damit die frei gewordenen Dienstposten A 11 zur amtsangemessenen Beschäftigung noch nicht „untergebrachter“ Beamter und Beamtinnen im Statusamt A 11 verwendet werden könnten. Diese im Grundsatz nachvollziehbaren personalwirtschaftlichen Erwägungen rechtfertigen den Ausschluss des Klägers aus dem Bewerbungsverfahren jedoch nicht, weil sich die Stellenausschreibung vom 12.05.2011 auch an Beamte im Statusamt A 10 richtete, die nach A 10 bewertete Dienstposten besetzen. So wurden - entsprechend den Vorgaben der Stellenausschreibung - auch KOK in K. und POK L. berücksichtigt und zum Auswahlgespräch geladen und damit Mitbewerber des Klägers, die einen entsprechend ihrem Stausamt nach A 10 bewerteten Dienstposten innehatten und im Falle einer erfolgreichen Bewerbung deshalb keinen A-11-Diensposten freigemacht hätten. Wenn es der Beklagten wirklich darum gegangen wäre, Beamtinnen und Beamte im Statusamt A 11, die sich auf einen Dienstposten A 11 befinden, auf Dienstposten nach A 12 zu bringen, dann hätte sie die Stellenausschreibung anders gestalten und Inhaber von nach A 10 bewerteten Dienstposten nicht in das Auswahlverfahren einbeziehen dürfen.
Auch die Berücksichtigung der Bewerbung des KOK I. verträgt sich nicht mit den von der Beklagten vorgebrachten personalwirtschaftlichen Erwägungen, weil dieser Beamte der Polizeiakademie angehört und damit ebenfalls bei erfolgreicher Bewerbung kein nach A 11 bewerteter Dienstposten bei der Beklagten freigeworden wäre.
Die von der Beklagten im Laufe des gerichtlichen Verfahrens vorgebrachte Erwägung, es gehe ihr auch darum, Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 aus der PD J. heraus in andere Behörden zu verlagern, weil in ihrem Bereich ein erheblicher Überhang an Planstellen bestehe, dies sei nur möglich, wenn Planstellen nicht mit Beamten besetzt seien, kann aus den gleichen Gründen den Ausschluss des Klägers aus dem Auswahlverfahren nicht rechtfertigen. Bei einem Erfolg der Bewerbungen der Mitbewerber Jahn, Münch oder Wetzel, die alle zum Auswahlgespräch geladen wurden, wäre keine A-11-Planstelle bei der Beklagten freigeworden, die sie in anderer Behörden hätte verlagern können.
Die Auswahlentscheidung erweist sich deshalb als fehlerhaft, weil die Beklagte keine rechtfertigenden Gründe dafür angeführt hat, den Kläger nachträglich als Versetzungsbewerber aus dem Kreis der zu berücksichtigenden Bewerber auszuschließen. Deshalb ist die Beklagte unter Aufhebung ihres entgegenstehenden Bescheids verpflichtet, über die Bewerbung des Kläger um die ausgeschriebene Stelle erneut zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 133 BGB
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
Artikel 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 B 4825/11
2 ME 211/02
5 ME 100/05
2 A 1.02
5 ME 244/10
5 ME 296/11
2 C 17.03
2 ME 1243/04
1 WB 37.09
6 P 21.92
2 BvR 2494/06