Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-10-22, Aktenzeichen 2 ARs 22/15, 2 ARs 22/15 - 141 AR 487/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:1022.2ARS22.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Bis hin zur Strafbarkeit zulässiges Verteidigerverhalten wird überschritten sein, wenn zur Einsicht überlassene Strafakten zum Zwecke der Verfahrensverschleppung zurückhalten werden. Objektive Tatsachen, aus denen sich eine solche Zielrichtung des Verteidigers herleiten lässt, müssen dem Vorlagebeschluss in Verbindung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft zu entnehmen sein.(Rn.13)
Verfahrensgang
Die Vorlage des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 25. September 2015, Rechtsanwalt T. …, als Verteidiger von der Mitwirkung in dem Verfahren auszuschließen, wird als unzulässig verworfen.

Tatbestand:
Mit der Anklageschrift vom 11. Juni 2014 wirft die Staatsanwaltschaft der Angeklagten u.a. vor, am 2. November 2013 in einer Diskothek an zwei unbekannte Konsumenten jeweils mindestens einen Tropfen LSD verkauft zu haben. Zudem soll sie an diesem Tag etwa 7 Gramm Haschisch besessen haben. Die Hauptverhandlung war für den 3. Februar 2015 vorgesehen. Wenige Tage zuvor meldete sich Rechtsanwalt T. als Verteidiger der Angeklagten und beantragte, ihm die Akte zur Einsichtnahme in seine Kanzlei zu übersenden. Dem Antrag wurde mit Blick auf die anstehende Hauptverhandlung zunächst nicht entsprochen. Da die Angeklagte zur Hauptverhandlung nicht erschien, erging dort gegen sie ein Strafbefehl gemäß § 408a StPO, gegen den der Verteidiger Einspruch einlegte. Mit Verfügung vom 18. Februar 2015 ordnete der Vorsitzende sodann die Übersendung der Akte an den Verteidiger an; die Verfügung wurde jedoch erst am 15. oder 17. April 2015 ausgeführt; in dem Begleitschreiben wurde der Verteidiger gebeten, die Akte bis zum 27. April 2015 an das Gericht zurückzusenden. Trotz vielfacher Aufforderungen kam der Verteidiger dem jedoch nicht nach. Daraufhin leitete die Staatsanwaltschaft Ende Juli 2015 gegen den Verteidiger ein Ermittlungsverfahren ein und zwar „wegen Urkundenunterdrückung/Strafvereitelung“. Da der Verteidiger während dieses gesamten Zeitraums seinen Kanzleisitz wiederholt verlegt hatte, wurden aufgrund richterlicher Anordnungen verschiedene Räumlichkeiten durchsucht. Dabei wurde aber weder die Akte gefunden noch der Verteidiger angetroffen. Dieser meldete sich aber drei Tage später bei dem für die Durchführung der Durchsuchung zuständigen Kriminalbeamten und brachte die Akte dann absprachegemäß zu einer Polizeidienststelle. Die Akte gelangte sodann im September 2015 über die Staatsanwaltschaft Berlin zum Amtsgericht Tiergarten.
Mit der am 2. September 2015 verfügten Übersendung der Akte an das Amtsgericht beantragte die Staatsanwaltschaft, unter Hinweis auf das Ermittlungsverfahren „den Verteidiger gem. § 138 Abs. 1 Nr. 3 StPO auszuschließen“. Mit Beschluss vom 25. September 2015 hat das Amtsgericht die Sache dem Kammergericht mit dem Begehren vorgelegt, den Verteidiger „von der Mitwirkung im hiesigen Verfahren auszuschließen“. Zur Begründung verwies das Amtsgericht darauf, dass dem Verteidiger die Akte „am 3.2.2015 zur Einsicht übersandt worden“ sei, trotz mehrfacher Rückforderungen habe er die Akte nicht wieder zurückgeschickt; „erst anlässlich einer Hausdurchsuchung am 21.8.2015“ hätte „die Akte wieder zurückerlangt werden“ können. Es sei gegen den Verteidiger ein Verfahren u.a. wegen Strafvereitelung anhängig.

Entscheidungsgründe:
Der mit dem Vorlagebeschluss des Amtsgerichts übermittelte Antrag auf Ausschließung des Verteidigers hatte keinen Erfolg. Das Begehren war bereits unzulässig, da es den gesetzlichen Mindestanforderungen nicht genügt. Es wäre – soweit dies aufgrund des mitgeteilten Sachverhalts beurteilt werden kann – auch unbegründet gewesen, da der Verteidiger wegen des hier in Rede stehenden Ausschließungsgrundes der Strafvereitelung (§ 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO i.V.m. § 258 StGB) nicht dringend verdächtig ist. Im Einzelnen:
1. Aus der vom Gesetzgeber vorgegebenen Aufgabenverteilung zwischen vorlegendem Gericht und Staatsanwaltschaft einerseits und dem nach § 138c Abs. 1 StPO zuständigen Gericht andererseits folgt, dass bereits in der Vorlage (hier bestehend aus Antrag und Beschluss) das Verhalten des Verteidigers, welches zu seinem Ausschluss führen soll, klar, eindeutig und vollständig darzustellen ist (vgl. dazu Thomas/Kämpfer in MK-StPO § 138c Rdn. 8 mit weit. Nachweisen). Denn es ist weder das Recht noch die Pflicht des zur Entscheidung über die Ausschließung des Verteidigers berufenen Senats, sich nach eigenem Gutdünken aus einem – möglicherweise schon länger hinziehenden – Strafverfahren die Umstände herauszufiltern, die den Ausschluss eines Verteidigers rechtfertigen könnten. Insoweit kommt dem Vorlagebeschluss (hier in Verbindung mit dem zugrundeliegenden Antrag) – nicht anders als einer Anklageschrift – eine Umgrenzungsfunktion zu (vgl. OLG Bamberg StraFo 2012, 187; Senat NJW 2006, 1537). Angesichts der strukturellen Parallelen zum Klageerzwingungsverfahren gelten die dortigen Anforderungen für das Verfahren nach den §§ 138a ff. StPO entsprechend (OLG Jena NStZ 2005, 49; OLG Hamm NStZ-RR 1999, 50; Senat Beschluss vom 2. April 2007 – 5 [A] - 1/07 –). Dazu hat die Generalstaatsanwaltschaft das Folgende ausgeführt (Einfügungen in eckigen Klammern sind solche des Senats):
„Entsprechend § 172 Abs. 3 S. 1 StPO müssen in der Vorlage die Tatsachen mitgeteilt werden, aus denen sich im Fall ihres Nachweises das die Ausschließung des Verteidigers rechtfertigende Verhalten ergeben soll; außerdem sind die Beweismittel anzugeben. Die dem Verteidiger zur Last gelegte Pflichtverletzung muss in objektiver und subjektiver Hinsicht dargelegt werden (vgl. KG, Beschluss vom 25. Juli 2001 – 4 ARs 50/03 –; OLG Bamberg, … [a.a.O.]; OLG Hamm, StraFo 1998, 415 - 417). Erforderlich ist dabei eine in sich geschlossene Darstellung, es darf auf andere Schriftstücke nicht lediglich Bezug genommen werden (vgl. KG, Beschluss vom 12. Februar 2007 – 5 [A] ARs 1/07 –; OLG Hamm NStZ-RR 1999, 50). Fehlt es an einer solchen Darlegung, ist die Vorlage als unzulässig zu verwerfen.
Diesen strengen Formerfordernissen genügt die Vorlage nicht, da sie – ohne Ausführungen zur subjektiven Tatseite zu machen – lediglich eine teilweise unzutreffende und verkürzte Wiedergabe des objektiven Geschehens enthält, wobei auch die Angabe entsprechender Beweismittel fehlt. Dabei kann es dahinstehen, ob der Vorlagebeschluss des mit der Sache befassten Gerichts alle für die Schlüssigkeit des Begehrens erforderlichen Merkmale selbst enthalten muss (so z.B. OLG Hamm NStZ-RR 1999, 50) oder ob man es – bei einem·auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 138c Abs. 2 S. 1, 2 StPO ergangenen Beschluss – genügen lässt, wenn sich diese aus Erklärungen der Staatsanwaltschaft ergibt, auf welche der Beschluss verweisen darf (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 138c Rdn. 7; Freye, NStZ 2005, 50), denn weder der Vorlagebeschluss noch der Antrag der Staatsanwaltschaft genügen vorliegend für sich oder in der Gesamtschau diesen Anforderungen. Es wird in dem Vorlagebeschluss lediglich ausgeführt, dass dem Verteidiger die Akten zur Einsichtnahme überlassen, trotz mehrfacher Aufforderung nicht zurückgeben wurden und anlässlich einer Hausdurchsuchung am 21. August 2015 zurückerlangt werden konnten. Ergänzendes hierzu ergibt sich auch nicht aus dem Antrag der Staatsanwaltschaft. Der auch für die Beurteilung der subjektiven Tatseite relevante Zeitraum der Nichtrückgabe wird jedenfalls nicht vollständig dargelegt. Bereits die in dem Beschluss mitgeteilte Daten sind teilweise unzutreffend, da die Verfahrensakten nicht am 3. Februar 2015 zur Einsicht überlassen, sondern erst am 17. April 2015 an die bis dahin bekannte Kanzleianschrift in K. übersandt worden sind. Zudem wurden auch die schriftlichen Rückforderungen vom 18. Mai 2015 und 27. Mai 2015 an die Büroanschrift in K. gerichtet, obwohl der Verteidiger mit Fax vom 6. Mai 2015 das Gericht auf eine neue Kanzleianschrift in M. hingewiesen hatte. Unter dieser Adresse hat er ein Büro, welches er damals unregelmäßig aufsuchte. Auch geht aus dem Beschluss nicht deutlich hervor, dass der Verteidiger die Verfahrensakten letztendlich freiwillig zurückgegeben hat.“
Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an. Klarstellend weist er in diesem Zusammenhang darauf hin, dass bei einem – wie hier – von der Staatsanwaltschaft initiierten Ausschlussverfahren (§ 138c Abs. 2 Satz 1 Fall 2 StPO), deren Antrag und der nachfolgende gerichtliche Beschluss gemeinsam die „Vorlage“, also die maßgebliche Grundlage für die nachfolgende Entscheidung des Oberlandesgerichts bilden. Eine Bezugnahme des Beschlusses auf den Antrag der Staatsanwaltschaft ist daher ohne weiteres möglich (so überzeugend Frye NStZ 2005, 50, ebenso Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 58. Aufl., § 138c Rdn. 7; a.A. OLG Jena NStZ 2005, 49), ging hier aber ohnehin ins Leere, da sich die Verfügung der Staatsanwaltschaft neben dem Antrag im Wesentlichen in dem schlichten Hinweis erschöpfte, dass gegen den Verteidiger ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden sei.
2. Ungeachtet dessen hätte der Vorlagebeschluss auch deshalb nicht erfolgreich sein können, da der Verteidiger nicht, jedenfalls aber nicht in dem nach § 138a Abs. 1 StPO erforderlichen Maße einer der dort genannten Straftaten verdächtig ist. Nach dem Wortlaut der Vorschrift reicht dazu nicht bereits ein Anfangsverdacht i.S.d § 152 Abs. 2 StPO aus; vielmehr muss der Verteidiger einer der in § 138a Abs. 1 StPO aufgeführten Straftaten „dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig“ sein. Das Nebeneinander beider Verdachtsgrade wäre indes überflüssig, wenn in jedem Fall schon ein hinreichender Tatverdacht i.S.d. § 203 StPO genügen würde. Vielmehr folgt aus den Gesetzesmotiven, dass regelmäßig ein dringender Tatverdacht vorliegen muss und nur ausnahmsweise ein hinreichender Verdacht ausreicht. So heißt es in der Gesetzbegründung (BT-Drucks. 7/2526 S. 21):
„Die Ausschließung eines Verteidigers ist ein so schwerwiegender Eingriff in das Recht des Beschuldigten auf umfassende Verteidigung, dass sie nur in Betracht gezogen darf, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen der Verteidiger der in § 138a genannten strafbaren Handlungen in hohem Maße verdächtig ist. Das Interesse einer geordneten Strafrechtspflege gebietet es andererseits, nicht erst dann ein Ausschließungsverfahren einzuleiten, wenn aufgrund erschöpfender Sachaufklärung gegen den Verteidiger Anklage erhoben werden könnte. Es ist mit einer geordneten Strafrechtspflege nicht zu vereinbaren, dass ein Gericht die Hauptverhandlung mit einem Verteidiger weiterführen muss, der einer zur Ausschließung führenden strafbaren Handlung dringend verdächtig ist, nur weil die Sache noch nicht anklagereif ermittelt ist. Ist der Verteidiger nicht dringend einer der genannten strafbaren Handlungen verdächtig, hat dagegen eine erschöpfende Sachaufklärung ergeben, dass gegen ihn die Hauptverhandlung eröffnet werden könnte (§ 203 StPO), so ist er ebenfalls auszuschließen.“
Hiernach ist für den Ausschluss eines Verteidigers grundsätzlich ein dringender Tatverdacht erforderlich; dagegen genügt bereits ein hinreichender Tatverdacht, wenn das dem Verteidiger vorgeworfene strafbare Verhalten bereits anklagereif (aus)ermittelt worden ist (so auch Laufhütte/Willnow in KK-StPO, 7. Aufl., § 138a Rdn. 6 mit weit. Nachweisen).
Da das Ermittlungsverfahren gegen Rechtsanwalt T. bislang erst eingeleitet worden ist und weder im Vorlagebeschluss noch dem zugrundeliegenden Antrag der Staatsanwaltschaft von weiteren Ermittlungen – mit Ausnahme der erfolgten Durchsuchungen – geschweige denn von einer Abschlussreife die Rede ist, wäre eine Verteidigerausschluss nur dann gerechtfertigt, wenn der Rechtsanwalt der Strafvereitelung dringend verdächtig gewesen wäre. Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben. So weist die Generalstaatsanwaltschaft überzeugend auf Folgendes hin:
„Strafverteidigung ist ihrer Natur nach auf den Schutz des Beschuldigten vor Bestrafung ausgerichtet (vgl. BGHSt 29, 99, 102). Auch fällt nicht jede Pflichtwidrigkeit eines Verteidigers unter den Tatbestand einer Strafvereitelung (vgl. KG, Beschluss vom 14. Juli 2003 – 4 ARs 50/03 –). Tatbestandsmäßig sind allein solche unzulässigen Handlungen, die dazu dienen, den Beschuldigten der Bestrafung zu entziehen und auch mit dieser Zielrichtung vorgenommen werden (vgl. KG NStZ 1988, 178). Es muss dem Rechtsanwalt also darauf ankommen, die Verhängung einer Strafe mindestens zum Teil zu vereiteln. Es bestehen hier erhöhte Nachweisanforderungen an das voluntative Element der Strafvereitelung (vgl. BGHSt 24, 38 f; 46, 53 f.). …
Dabei wird zwar zulässiges Verteidigerverhalten bis hin zur Strafbarkeit überschritten sein, wenn zur Einsicht überlassene Strafakten zum Zwecke der Verfahrensverschleppung zurückhalten werden (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 258 Rdn. 22 m.w.N.; Erb in JR 2006, 526, im Ergebnis bei Vorliegen einer Strafvereitelungsabsicht auch Cramer/Pascal in MK-StGB, 2. Aufl., § 258 Rdn. 21). Objektive Tatsachen, aus denen sich eine solche Zielrichtung des Verteidigers herleiten lässt, lassen sich dem Vorlagebeschluss in Verbindung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft jedoch ebenfalls nicht entnehmen.
Der Verteidiger hat nach Aktenlage als Gründe für die Nichtrückgabe der Verfahrensakten bislang lediglich partnerschaftliche Probleme mitgeteilt und sich ansonsten nicht geäußert. Es ist aufgrund des Umzugs der Kanzlei von K. nach M. und der dort ungeordneten Büroverhältnisse bereits unklar, wann genau der Verteidiger in den Besitz der Verfahrensakten – welche am 17. April 2015 an seinen alten Kanzlei in K. geschickt wurden – gekommen ist und ob, beziehungsweise wann ihn die (zunächst an seinen alten Kanzleisitz) adressierten Rückforderungsersuchen persönlich erreicht haben. Die Angaben seiner Ehefrau und der von dem Zeugen KOK B. geschilderte Zustand des Arbeitszimmers in … legen vielmehr die Annahme nahe, dass der Verteidiger die Verfahrensakten schlicht deswegen nicht zurückgab, weil er aufgrund privater Probleme und beruflicher Überlastung offensichtlich zu einer ordnungsgemäßen Führung und Erledigung seiner Bürogeschäfte sowie der sachgerechten Förderung der von ihm betreuten Verfahren nicht mehr in der Lage war.
Dies wird auch dadurch untermauert, dass er die Verfahrensakten umgehend der örtlichen Polizei übergab, nachdem diese persönlich mit seiner Ehefrau in Verbindung getreten war. Die Angaben des Zeugen KOK B. lassen zudem vermuten, dass der Postumschlag, in dem sich die Verfahrensakten befanden, von dem Verteidiger noch nicht einmal geöffnet worden war und er – da auf dem Umschlag das Gerichtsaktenzeichen nicht eingetragen war – nicht einmal wusste, dass sich darin die Verfahrensakten befanden. Die Umstände, dass in absehbarer Zeit keine Strafverfolgungsverjährung drohte und dass überdies lediglich eine Verurteilung seiner Mandantin zu einer Geldstrafe im Raum stand, sprechen ebenfalls gegen ein Zurückhalten der Akte in strafvereitelnder Absicht.“
Unter Berücksichtigung all dessen hat der Verteidiger sicherlich gegen seine anwaltlichen Berufspflichten verstoßen und auch standeswidrig gehandelt. Ein dringender Tatverdacht, darüber hinaus eine (versuchte) Strafvereitelung begangen zu haben, besteht hingegen nicht.
3. Der Senat hat entgegen dem im Übrigen obligatorischen § 138d Abs. 1 StPO ohne mündliche Verhandlung im Beschlusswege entschieden. Dies ist möglich, wenn der Vorlagebeschluss (wie hier) – etwa wegen Nichteinhaltung der inhaltlichen Mindestanforderungen – schon unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist und mit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung allein eine zeitliche Verzögerung aber kein Aufklärungsgewinn verbunden wäre (vgl. Senat NJW 2006, 1537; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 58. Aufl., § 138d Rdn. 1; Thomas/Kämpfer in MK-StPO § 138c Rdn. 8). Aus eben diesen Gründen bedurfte es auch nicht der sonst nach § 138c Abs. 2 Satz 3 StPO gebotenen Anhörung des Vorstandes der zuständigen Rechtsanwaltskammer.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 138a ff. StPO
§ 408a StPO
§ 258 StGB
§ 203 StPO
§ 138 Abs. 1 Nr. 3 StPO
§ 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO
§ 138c Abs. 1 StPO
§ 172 Abs. 3 S. 1 StPO
§ 138c Abs. 2 S. 1, 2 StPO
§ 138a Abs. 1 StPO
§ 152 Abs. 2 StPO
§ 138d Abs. 1 StPO
§ 138c Abs. 2 Satz 3 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 1537
NStZ 2005, 49
NStZ-RR 1999, 50
NStZ 2005, 50
BGHSt 29, 99, 102
NStZ 1988, 178
BGHSt 24, 38
JR 2006, 526
73 Js 4364/13
4 ARs 50/03