Arbeitsgericht Gera (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-11-29, Aktenzeichen 3 Ca 873/24
ECLI: ECLI:DE:ARBGERA:2024:1129.3CA873.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens beginnt bereits mit Beginn des Arbeitsverhältnisses, sie besteht also auch in der Probezeit.(Rn.34)
2. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, während der Wartezeit ein Präventionsverfahren durchzuführen, da das Präventionsverfahren dem Entstehen von Kündigungsgründen im Sinne des allgemeinen Kündigungsschutzes vorbeugen soll, während es in der Wartezeit auf einen Kündigungsgrund im Sinne von § 1 Abs 2 KSchG nicht ankommt. Dies gilt auch für Kündigung eines schwerbehinderten Menschen.(Rn.35)
3. Ein öffentlicher Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine ermessensfehlerfrei unbeschränkt ausgeschriebene Stelle außerhalb des nach Art 33 Abs 2 GG durchzuführenden Bewerbungs- und Auswahlverfahrens vorab einem schwerbehinderten Arbeitnehmer zuzuweisen, um dessen Anspruch auf Beschäftigung nach § 164 Abs 4 Nr 1 SGB 9 2018 zu gewährleisten.
4. Berufung eingelegt beim Thüringer Landesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 1 Sa 211/24.
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 13.329,12 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wehrt sich gegen eine Probezeitkündigung.
Die Klägerin ist mit einem GdB von 50 % behindert. Sie war über 15 Jahre bei der Stadt J. und dem dortigen Jobcenter unter Anwendung des TVöD beschäftigt. Die Beklagte schrieb eine mit Entgeltgruppe 9 a bewertete Stelle Sachbearbeiter/-in Unterbringung Asyl aus, für welche u.a. die Mobilität mit Führerschein Klasse B gefordert wurde. Die Klägerin bewarb sich auf diese Stelle unter Anzeige ihrer Behinderung und sicherte die Befähigung zum Führen von Kraftfahrzeugen zu. Dies wies sie durch Vorlage einer Fahrerlaubnis nach.
Am 20.02./28.02.2024 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag beginnend zum 01.03.2024 unter weiter Bezugnahme auf den TVöD-VKA. Es wurde unter Verweis auf § 2 Abs. 1 S. 1 TVöD eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart.
Entsprechend der Niederschrift zum Nachweisgesetz wurde die Klägerin für die Tätigkeit als Sachbearbeiterin Unterbringung Asyl in E. eingestellt. Nach der Tätigkeitsbeschreibung gehörte zur Tätigkeit zu 30 % die Bearbeitung der Wohnungsbeschaffung und zu 40 % die Bearbeitung der Untermietverträge und Wohnungsbewirtschaftung, darunter die Durchführung von Wohnungsbesichtigungen, die Durchführung von Wohnungsübernahmen vom Vermieter und der Wohnungsabnahmen vom Mieter, auch bei Untermietverträgen. Der Anteil der Arbeiten, bei welchen die Klägerin dafür ein Fahrzeug führen muss, liegt unter 9 %. Als stellenbezogene Anforderung wird in der Tätigkeitsbeschreibung u.a. als Befähigung der Führerschein Klasse B verlangt. Im Dezernat gab es einen erheblichen Bearbeitungsrückstand im Bereich der Abrechnungen. Die Klägerin war in dieser Tätigkeit in die Entgeltgruppe 9a Stufe 5 eingruppiert und erhielt monatlich ein Entgelt in Höhe von 4.443,04 € brutto.
Am 06.03.2024 erfolgte eine Einstellungsuntersuchung der Klägerin bei einem externen Dienstleister. Im Ergebnis dieser Untersuchung wurde dem Beklagten am 10.04.2024 mitgeteilt, dass es der Klägerin mit sofortiger Wirkung zu untersagen ist, Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten einschließlich dem Führen eines PKW durchzuführen. Es war u.a. dafür zu sorgen, dass die Klägerin generell keine Arbeiten allein erbringt und stets eine geeignete Sehhilfe verwendet. Dies teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 17.04.2024 mit, Anlage B 1.
Unter dem 03.05.2024 schrieb der Beklagte eine Stelle als Sachbearbeiter/in Grundsicherung/ Hilfe zum Lebensunterhalt entsprechend der Entgeltgruppe 9 a TVöD aus.
Mit Schreiben vom 02.05.2024 zeigte der Beklagte dem Integrationsamt beim Thüringer Landesverwaltungsamt die beabsichtigte Probezeitkündigung an.
Zur beabsichtigten Probezeitkündigung aus verhaltens- und betriebsorganisatorischen Gründen hörte der Beklagte die Schwerbehindertenvertretung an, welche in ihrer Sitzung vom 13.05.2024 zustimmte. Ebenfalls hörte er den Personalrat mit Schreiben vom 17.04.2024 an, welcher in seiner Sitzung vom 15.05.2025 der Kündigung zustimmte. Wegen ihres Inhaltes wird auf das Anhörungsschreiben und die Zustimmungserklärungen verwiesen
Mit Schreiben vom 15.05.2024, welches der Klägerin am 16.05.2024 zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit zum 31.05.2024 beziehungsweise vorsorglich zu jedem nächstzulässigen Termin.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Kündigung sei treuwidrig und deshalb unwirksam. Der Beklagte hätte im Rahmen seiner Fürsorgepflicht für schwerbehinderte Menschen in das Präventionsverfahren gemäß § 167 SGB IX eintreten müssen. Im Präventionsverfahren hätten sich anderweitige Möglichkeiten herausgestellt, um den Arbeitsplatz zu erhalten. Sie zweifele das Ergebnis der Einstellungsuntersuchung an, weshalb eine Nachuntersuchung erforderlich sei. Sie behauptet, dies der Beklagten bei Übergabe des Ergebnisses der Einstellungsuntersuchung mitgeteilt zu haben. Zumindest könne eine Fahrtauglichkeit mittels medikamentöser Umstellung hergestellt werden. Für einen vorübergehenden Zustand hätte die Klägerin die ansonsten im Dezernat anfallenden Arbeiten erledigen können, zumal dort ein Bearbeitungsrückstand gewesen sei und die zu erbringende Fahrleistung auf der Stelle nur geringfügig anfalle. Auch habe es andere Beschäftigungsmöglichkeiten, insbesondere auf der am 03.05.2024 ausgeschriebenen Stelle als Sachbearbeiterin gegeben hätte, welche nach der Eingruppierung gleichwertig sei und für welche die Klägerin geeignet sei. Personalrat und Schwerbehindertenvertretung hätten nicht zugestimmt, wenn sie gewusst hätten, dass die Klägerin das Ergebnis der Eignungsuntersuchung anzweifle.
Nach Klagerücknahme eines allgemeinen Feststellungsantrages beantragt die Klägerin,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.Mai 2024 zum 31.Mai 2024 aufgelöst ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass kein Kausalzusammenhang zwischen der Schwerbehinderung und der Kündigung bestehe. Ein Präventionsverfahren müsse und könne während der sechsmonatigen Probezeit nicht durchgeführt werden. Die Voraussetzungen für eine Beweiserleichterung nach § 22 AGG lägen nicht vor.
Zum einen sei die Probezeitkündigung auf das gezeigte Verhalten und die daraus resultierende Einschätzung gestützt. Aufgrund des von der Klägerin gezeigten Verhaltens sei bewertet worden, dass es ihr an sozialer Kompetenz, Kommunikationsfähigkeit, Selbstreflexion und Kritikfähigkeit mangele. Aufgrund dieser eingeschätzten Defizite habe die Klägerin auch die Voraussetzungen der ausgeschriebenen Stelle entsprechend deren Anforderungsprofil nicht erfüllt. Die Klägerin habe regelmäßig interne als auch externe Termine verpasst, die Sprechzeiten nicht vollumfänglich abgesichert und Absprachen dazu entweder nicht geführt oder nicht eingehalten. Die Aufgabenstellungen im Bereich Asyl seien nicht oder nicht termingerecht umgesetzt und Vorgänge nicht bis zum Ende abgearbeitet worden. Unter anderem habe eine fehlende Aufgabenpriorisierung eine Überforderung der Klägerin erkennen lassen. Von mehreren Stellen sei eine schlechte Leistung im Allgemeinen und ein schlechtes Auftreten im Speziellen festgestellt worden. Die Klägerin habe einzelne Mitarbeiter ignoriert und konsequent Gespräche mit Kollegen gemieden, dringend benötigte Einarbeitungshilfe nicht angenommen und Privattelefonate während der Arbeitszeit geführt. Trotz mehrfach durchgeführter Kritikgespräche habe sie es nicht vermocht, sich in die Gruppensituation einzugliedern oder ihre Verhaltensweisen zu ändern.
Darüber hinaus sei sie aus betriebsorganisatorischen Gründen erfolgt, weil die Klägerin entsprechend dem Ergebnis der Einstellungsuntersuchung mangels gesundheitlicher bzw. körperlicher Eignung keine Alleinarbeit leisten oder mit dem Dienst-PKW im öffentlichen Straßenverkehr unterwegs sein dürfe, was zur Leistung der zugewiesenen Aufgaben erforderlich sei und von dem Beklagten auch nicht durch andere Maßnahmen, beispielsweise der Bereitstellung eines Fahrers und Begleiters aufgefangen werden könne.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist zulässig, aber in der Sache unbegründet.
Das zum 01.03.2024 zwischen den Parteien unter Vereinbarung einer sechsmonatigen Probezeit begründete Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung des Beklagten vom 15.05.2024, welche der Klägerin am 16.05.2024 zugegangen ist, wirksam zum 31.05.2024 unter Einhaltung der sich aus § 34 TVöD folgenden zweiwöchigen Kündigungsfrist während vereinbarter Probezeit beendet.
1. Das Arbeitsverhältnis unterlag mangels Erreichens der gemäß § 1 Abs. 1 KSchG erforderlichen 6-monatigen Wartezeit keinem allgemeinen Kündigungsschutz. Die Vorbeschäftigungszeiten bei der Stadt J. oder deren Jobcenter sind nicht anzurechnen. Für die Berechnung ist § 34 Abs. 3 TVöD nicht maßgeblich. Die in § 34 Abs. 3 TVöD erweiterte Beschäftigungszeit bezieht sich lediglich auf tarifliche Vorschriften. Auch bestand zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen kein enger sachlicher Zusammenhang.
2. Aufgrund der kurzen Dauer des Arbeitsverhältnisses bestand kein besonderer Kündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen gemäß § 168 SGB IX. Gemäß § 173 Abs. 1 Ziff. 1 SGB IX gilt die Vorschrift nicht, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung wie vorliegend noch nicht länger als 6 Monate besteht.
3. Eine Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich nicht aus § 78 i.V.m. 69 a ThPersVG. Der Personalrat hat nach Einleitung des Zustimmungsverfahrens mit Schreiben vom 06.05.2024 in seiner Sitzung am 15.05.2024 der Kündigung zugestimmt, was er am 22.05.2024 schriftlich mitgeteilt hat. Er wurde zuvor hinreichend informiert über die Sozialdaten der Klägerin wie auch die Beweggründe des Beklagten, welche sowohl auf das Verhalten der Klägerin als auch darauf gestützt waren, dass die Klägerin im Ergebnis der Einstellungsuntersuchung keinen PKW mehr führen darf sowie nicht allein arbeiten darf.
4. Die Kündigung ist nicht unwirksam wegen Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer Behinderung gemäß § 164 Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 7 AGG i.V.m. § 134 BGB. Sie ist auch nicht treuwidrig gemäß § 242 i.V.m. § 134 BGB.
a) Bei Kündigungen, die hier wegen der kurzen Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz unterfallen, greift unter unionskonformer Auslegung § 2 Abs. 4 AGG nicht. Wegen des vorgehenden Diskriminierungsschutzes werden die zivilrechtlichen Generalklauseln von § 2 Abs. 4 AGG nicht erfasst. § 2 Abs. 4 AGG regelt für Kündigungen nur das Verhältnis zwischen dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und dem Kündigungsschutzgesetz sowie den speziell auf Kündigungen zugeschnittenen Bestimmungen, vgl. BAG v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12.
b) Gemäß § 7 i.V.m. § 1 AGG dürfen Beschäftigte wie die Klägerin nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. Würde die Klägerin wegen ihrer Behinderung gekündigt sein, wäre sie in diesem Sinne benachteiligt.
Allein das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals i.S. d. § 1 AGG in der Person des Benachteiligten reicht für die Annahme eines Kausalzusammenhanges nicht aus. Die der Kündigungsentscheidung zu Grunde liegenden Überlegungen können Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen der Kündigungserklärung und einem Merkmal nach § 1 AGG sein. Dieser Zusammenhang kann sich aus der Kündigungsbegründung oder anderen Umständen ergeben, wobei es keiner Benachteiligungsabsicht bedarf. Es reicht aus, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat, vgl. BAG v. 28.04.2011 8 AZR 515/10, BAG 22.10.2009-8 AZR 642/08. Eine Mitursächlichkeit für die Zurücksetzung der Person genügt, vgl. Däubler/Beck AGG § 3 Rdn.47.
Grundsätzlich trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für eine Benachteiligung wegen ihrer Behinderung. Beweist sie im Streitfall Indizien, die eine Benachteiligung wegen ihrer Behinderung vermuten lassen, so trägt gemäß § 22 AGG der Beklagte die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz der Partei vorgelegen hat.
Die Rechtswidrigkeit der Benachteiligung ist anzunehmen, wenn nicht ausnahmsweise eine unterschiedliche Behandlung nach §§ 19 Abs. 3, 20 AGG oder nach § 5 AGG zulässig ist.
c) Der Beklagte hat seine Kündigung u.a. auf die fehlende gesundheitliche bzw. körperliche Eignung der Klägerin für die Tätigkeit Unterbringung/ Asyl gestützt, basierend auf dem Ergebnis der Einstellungsuntersuchung, nach welchem die Klägerin weder einen PKW im Straßenverkehr führen noch allein arbeiten darf. Dies ergibt sich aus der der Schwerbehindertenvertretung und dem Personalrat mitgeteilten Begründung zur beabsichtigten Kündigung. Auch wenn die Klägerin ihr Grundleiden, welches zur Feststellung ihrer Schwerbehinderung geführt hat, nicht angegeben hat, spricht viel dafür, dass wegen dieses Grundleidens die Feststellungen der Eignungsuntersuchung erfolgten. Die festgestellte Fahruntauglichkeit und fehlende Eignung, allein arbeiten zu können, sind Zeichen ihrer Behinderung, was auch für den Beklagten, der zumindest wusste, dass die Klägerin schwerbehindert war, erkennbar war.
d) Gemäß § 8 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen einer Behinderung zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderungen angemessen sind.
Zur Tätigkeit der Klägerin gehörte die Durchführung von Wohnungsbesichtigungen, die Durchführung der Wohnungsübernahmen vom Vermieter und die Durchführung von Wohnungsabnahmen vom Mieter, wofür die Klägerin den Dienstwagen führen musste und auch allein arbeiten musste. Diese Anforderungen waren aufgrund der Art der zugewiesenen Aufgaben für die vertragsgemäße Erfüllung erforderlich.
Unerheblich ist, dass sie bezogen auf die Gesamttätigkeit nur 9 % ausmachen. Es handelt sich um regelmäßige Aufgaben, die jederzeit anfallen konnten. Die Geringfügigkeitsgrenze ist überschritten.
e) Es liegt grundsätzlich im unternehmerischen Gestaltungsspielraum, welche Aufgaben er auf einzelne Stellen verteilt und wie er den Arbeitsplatz ausgestaltet. Jedoch verpflichtet Art. 5 RL 2000/78/EG den Arbeitgeber im Falle behinderter Beschäftigter, geeignete und konkret erforderliche Maßnahmen zu ergreifen, ihnen den Zugang zur Beschäftigung oder die Berufsausübung zu ermöglichen, soweit dies keine unverhältnismäßige Belastung auslöst (Erwägungsgrund Nr. 21 RL). Das Unterlassen angemessener Vorkehrungen ist bereits selbst eine Diskriminierung wegen der Behinderung, (EuGH 11.09.2019 -C-397/18, NZA 2019,1634 Rn.72). Angemessene Vorkehrungen können eine Anpassung von Räumlichkeiten, Arbeitsmitteln, des Arbeitsrhythmus, der Aufgabenverteilung oder des Angebots an Ausbildungs- und Einarbeitungsmaßnahmen einschließen und dienen dem Zweck, dass behinderte Personen in Beschäftigung gehalten werden, selbst wenn dies eine Versetzung auf einen anderen (freien) Arbeitsplatz erfordert, EuGH 10.02.2022, -C-485/20 (X/HR Rail SA), NZA 2022,335). Gekündigt werden kann eine behinderungsbedingt nicht hinreichend leistungsfähige Person nur dann, wenn der Arbeitgeber die Leistungsfähigkeit nicht durch angemessene Vorkehrungen beheben kann (BAG 20.11.2014 – 7 AZR 310/13 NZA 2015,931); dazu zählt auch die Versetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz BAG 03.12.2019, -9 AZR 78/19, NZA 2020, 578). Weiter umfasst sind Entscheidungen über die Arbeitsverteilung im Unternehmen; mit einer bloßen Rechtsmissbrauchskontrolle von unternehmerischen Entscheidungen (BAG 16.05.2019, 6 AZR 329/18, NZA 2019, 1198) sind in diesem Falle die Unionsrechtsvorgaben nicht erfüllt. Im AGG wurde dies nicht umgesetzt. § 164 IV, V SGB IX enthält zwar vergleichbare Ansprüche, allerdings begrenzt auf Schwerbehinderte, die bereits im Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen. Die Richtlinie erfasst dagegen alle behinderten Menschen, einschließlich solcher, die einen Vorbereitungsdienst oder eine betriebliche Ausbildung absolvieren (EuGH, NZA 2022, 335). Damit folgt die Verpflichtung des Arbeitgebers zum Ergreifen „angemessener Vorkehrungen“ aus einer unionsrechtskonformen Auslegung von § 241 II BGB (BAG 19.12.2013, NZA 2014, 372), vgl. ErfK/Schlachter 24. Auf. 2024 AGG § 8 RN.6-8.
aa) Vorliegend muss auf die Anordnung in der Richtlinie nicht zurückgegriffen werden, da die Schwerbehinderung der Klägerin festgestellt ist. Gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX ist der Arbeitgeber zur Durchführung eines Präventionsverfahrens verpflichtet. Die Vorschrift ist nicht von der Ausnahme nach § 173 Abs. 1 Ziff. 1 SGB IX erfasst, da sich diese Vorschrift nur auf Kapitel 4 betreffend den Kündigungsschutz bezieht. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens bereits mit Beginn des Arbeitsverhältnisses beginnt, also auch in der Probezeit besteht. Dies gebietet der Gesetzestext, welcher auch unter Berücksichtigung des Unionsrechts nicht anders verstanden werden kann. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift, weil beispielsweise die Bereitstellung von technischen Arbeitshilfen bereits mit Beginn des Arbeitsverhältnisses erforderlich sein kann, um das geschlossene Arbeitsverhältnis mit dem schwerbehinderten Menschen zu stabilisieren, vgl. auch LAG Köln v. 12.09.2024- 6 SLa 76/24.
Allerdings hat der 8. Senat des BAG in seinem Urteil vom 21.04.2016 -8 AZR 402/14 die Auffassung vertreten, das Präventionsverfahren selbst sei nach (damals § 84 Abs. 1 SGB IX), jetzt § 167 Abs. 1 SGB IX keine angemessene Vorkehrung i.S.v. Art 5 der RL 2000/78/EG sowie von Art.27 Abs. 1 S. 2 Buchstabe i i.V.m. Art. 2 Unterabs.3 und Unterabs. 4 der UN-BRK, sondern lediglich ein Verfahren zur möglichst frühen Ermittlung einer angemessenen Vorkehrung. Lediglich die im Einzelfall zu findende geeignete, erforderliche und dem Arbeitgeber zumutbare materielle oder organisatorische Maßnahme sei eine angemessene Vorkehrung i.S.d. Unionsrechts. Der Arbeitgeber sei nicht verpflichtet, während der Wartezeit ein Präventionsverfahren durchzuführen, da das Präventionsverfahren dem Entstehen von Kündigungsgründen im Sinne des allgemeinen Kündigungsschutzes vorbeugen soll, während es in der Wartezeit auf einen Kündigungsgrund im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG nicht ankomme. Dies gelte auch für Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, da diese während der ersten sechs Monate gemäß damals § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX, jetzt § 173 Abs. 1 Nr.1 SGB IX vom besonderen Kündigungsschutz ausgenommen seien und auch das Integrationsamt in dieser Zeit nicht zu beteiligen, sondern lediglich eine Anzeigepflicht bestehe. Der Gesetzgeber habe mit dieser Ausnahme die Grundrechtspositionen des schwerbehinderten Arbeitnehmers einerseits und des Arbeitgebers andererseits in einem dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechenden Ausgleich gebracht. Danach habe der Arbeitgeber auch bei schwerbehinderten Arbeitnehmern die Gelegenheit, die Einsatzmöglichkeiten weitgehend frei von Kündigungsbeschränkungen zu erproben. Auch Gründe der Praktikabilität sprächen für diese Regelung, da vor Beginn eines Präventionsverfahrens Schwierigkeiten eingetreten sein müssen und sodann das zeitaufwendige Präventionsverfahren unter Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung und sonstigen Personalvertretungen sowie dem Integrationsamt und sonstiger Beratungshilfen durchgeführt werden muss. Dies könne nur sinnvoll praktiziert werden, wenn es nicht vor Ablauf der Wartezeit abgeschlossen sein muss.
bb) Die Kammer folgt dieser Rechtsprechung insoweit, als die Durchführung eines Präventionsverfahrens noch nicht Teil einer angemessenen Vorkehrung, sondern lediglich ein Verfahren zur Ermittlung solcher Vorkehrungen darstellt. Entsprechend kann die Unterlassung desselben auch nicht die Vermutungswirkung des § 22 AGG auslösen. Allerdings hat die Durchführung dann zu beginnen, sobald personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten eintreten, also gegebenenfalls auch innerhalb der Probezeit. Da das Präventionsverfahren unter Umständen ein aufwendiges, suchendes, ergebnisoffenes Verfahren ist, muss es nicht vor Ausspruch der Probezeitkündigung abgeschlossen sein. Wäre dies der Fall, so würde dies quasi die Probefrist, in welcher sich die Parteien prüfen können, ob das Arbeitsverhältnis auf Dauer Bestand haben soll, verkürzt oder eine rechtzeitige Kündigung während der Probezeit unmöglich machen. Ob die unterlassene Durchführung eines Präventionsverfahrens oder zumindest dessen Einleitung Folgen für die Darlegungs- und Beweislast haben, kann dahinstehen.
cc) Das Präventionsverfahren hätte hier nicht zum Erhalt des Arbeitsverhältnisses geführt, da der Beklagte die Kündigung nicht allein aus den sogenannten betriebsorganisatorischen Gründen wegen der gesundheitlichen bzw. körperlichen Einschränkung der Klägerin in Bezug auf die Fähigkeit, den Dienstwagen im Straßenverkehr zu fahren und allein arbeiten zu können, sondern zudem auf die aus dem Verhalten der Klägerin gezogene Einschätzung einer Nichteignung insbesondere im Hinblick auf ihre Sozialkompetenzen gestützt hat.
Zudem hätte die Klägerin bereits aufgrund ihrer Sachnähe vortragen müssen, weshalb mit einer Abänderung der Eignungsbeurteilung im Sinne einer vollständigen Einsetzbarkeit in für den Beklagten zumutbaren Überbrückungszeitraum hätte gerechnet werden können.
Auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf der ausgeschriebenen Stelle als Sachbearbeiterin Grundsicherung/ Hilfe zum Lebensunterhalt kann sich die Klägerin nicht berufen. Ein öffentlicher Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine ermessensfehlerfrei unbeschränkt ausgeschriebene Stelle außerhalb des nach Art. 33 II GG durchzuführenden Bewerbungs- und Auswahlverfahrens vorab einem schwerbehinderten Arbeitnehmer zuzuweisen, um dessen Anspruch auf Beschäftigung nach § 164 IV 1 Nr. 1 SGB IX zu gewährleisten. Es würde unzulässig in die Organisationsgewalt des Beklagten eingegriffen, verlangte man von ihm, der Klägerin die Tätigkeit als Sachbearbeiterin Grundsicherung / Hilfe zum Lebensunterhalt außerhalb des mit der Ausschreibung eingeleiteten Besetzungsverfahrens zuzuweisen. Der Beklagte ist in Folge der unbeschränkten Ausschreibung der Stelle bei der Stellenbesetzung an Art. 33 II GG gebunden, vgl. BAG v. 03.12.2019-9 AZR 78/19, NZA 2020, 578)
f) Darüber hinaus ist hier deshalb keine Benachteiligung anzunehmen, weil der Beklagten entsprechend der Rechtsprechung des BAG davon ausgehend durfte, während der Probezeit ein derartiges Verfahren nicht durchführen zu müssen. Die Tatsachen, dass bei ihm eine Schwerbehindertenvertretung besteht, die der beabsichtigten Kündigung zugestimmt hat und die ordnungsgemäße Anzeige gegenüber dem Integrationsamt zeigen, dass der Beklagte den geltenden Schutz aufgrund der Schwerbehinderung einhalten wollte.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG.
III. Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstandes wird unter Berücksichtigung von § 42 Abs.2 GKG mit dem Entgelt bemessen, welches für ein Vierteljahr an die Klägerin zu leisten wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 SGB IX
§ 22 AGG
§ 168 SGB IX
§ 7 AGG
§ 134 BGB
§ 1 AGG
§ 5 AGG
§ 8 AGG
§ 164 IV
§ 241 II BGB
§ 164 IV
§ 91 ZPO
§ 1 Abs 2 KSchG
§ 164 Abs 4 Nr 1 SGB 9
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 78 i.V.m. 69 a ThPersVG
§ 164 Abs. 2 SGB IX
§ 2 Abs. 4 AGG
§ 19 Abs. 3, 20 AGG
§ 167 Abs. 1 SGB IX
§ 84 Abs. 1 SGB IX
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX
§ 173 Abs. 1 Nr.1 SGB IX
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs.2 GKG
Art 33 Abs 2 GG
Art. 33 II GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2019,1634
NZA 2022,335
NZA 2015,931
NZA 2020, 578
NZA 2019, 1198
NZA 2022, 335
NZA 2014, 372
1 Sa 211/24
6 AZR 190/12
8 AZR 515/10
8 AZR 642/08
5 RL 2000/78
7 AZR 310/13
9 AZR 78/19
6 AZR 329/18
6 SLa 76/24
8 AZR 402/14