Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-03, Aktenzeichen 2 K 2118/17
ECLI: ECLI:DE:FGRLP:2023:0103.2K2118.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zu Leitsatz 2: Vorliegend stand einer im Inland wohnhaften russischen Staatsangehörigen, die nicht über einen der in § 62 Abs. 2 EStG genannten Aufenthaltstitel verfügte, ab Aufnahme ihrer nichtselbständigen Erwerbstätigkeit im Oktober 2014 ein Freizügigkeitsrecht i.S.v. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU unmittelbar aus Art. 21 AEUV zu, mit der Folge, dass von Oktober 2014 bis März 2015 Kindergeld für ihr Kind bulgarischer Staatsangehörigkeit, das über ein eigenes Freizügigkeitsrecht nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG verfügte, zu gewähren war.(Rn.42) (Rn.46) (Rn.47)
I. Der Ablehnungsbescheid vom 09.08.2017 und die Einspruchsentscheidung vom 11.09.2017 werden aufgehoben, soweit die Bewilligung von Kindergeld für die Monate Oktober 2014 bis März 2015 abgelehnt worden ist.
Die Beklagte wird verpflichtet, für diesen Zeitraum zugunsten der Klägerin Kindergeld für das am 05.12.1998 geborene Kind E.R. festzusetzen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens haben die Klägerin zu 45/51 und die Beklagte zu 6/51 zu tragen.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der von der Beklagten zu tragenden Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist der Kindergeldanspruch für den Zeitraum Januar 2011 bis März 2015.
Die Klägerin, eine russische Staatsangehörige, ist die Mutter des am xx.12.1998 geborenen Kindes bulgarischer Staatsangehörigkeit E.R. Die Klägerin, die zunächst mit dem nicht mit ihr verheirateten Kindesvater bulgarischer Staatsangehörigkeit und der gemeinsamen Tochter in Bulgarien gelebt hatte, reiste am 20.08.2010 mit dem Kindesvater und dem Kind nach Deutschland ein (Bl. 123 Gerichtsakte - GA). Am 30.08.2010 stellte sie einen Asylantrag (Bl. 123 GA), woraufhin ihr eine Aufenthaltsgestattung erteilt und in der Folgezeit ununterbrochen verlängert wurde. Die Aufnahme einer Beschäftigung war ihr gestattet (Bl. 87 GA).
Im Streitzeitraum Januar 2011 bis März 2015 lebte die Klägerin mit ihrer Tochter in einem gemeinsamen Haushalt im Bundesgebiet. Das Kind besuchte ab Mai 2011 in Deutschland die Schule (Bl. 38-40 Kindergeldakte - KGA).
Ab 17.10.2014 ging die Klägerin einer zunächst befristeten, ab 27.04.2015 unbefristeten nichtselbständigen Tätigkeit nach (Bl. 34, 39 GA). Aus dieser Tätigkeit verfügte sie in den Monaten Oktober 2014 bis März 2015 über folgendes Einkommen (Bl. 48-53 KGA):
Zeitraum
Bruttoarbeitslohn
Auszahlung
10/2014
327,25 €
233,79 €
11/2014
785,67 €
644,52 €
12/2014
900,26 €
722,86 €
01/2015
1.725,89 €
1.393,09 €
02/2015
1.525,95 €
1.270,44 €
03/2015
1.495,16 €
1.264,28 €
Vor Aufnahme der Erwerbstätigkeit bestritt die Klägerin den Lebensunterhalt für sich und ihre Tochter durch den Bezug von Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG). Diese wurden im Hinblick auf die Höhe des eigenen Einkommens der Klägerin mit Bescheid vom 18.02.2015 zum 01.02.2015 eingestellt (Bl. 90 GA).
Ein Anspruch auf Leistungen bei Krankheit bestand zunächst über das AsylbLG. Ab Arbeitsaufnahme am 17.10.2014 war die Klägerin bei der … pflichtversichert (Bl. 98 GA), ihre Tochter war dort im Wege der Familienversicherung mitversichert.
Der Kindesvater, zu dem kein Kontakt mehr bestand, war im Streitzeitraum mit Wohnsitz im Inland gemeldet (Bl. 110-112 GA). Er war mit einem Hausmeisterservice (Bl. 113 GA) bzw. einer Firma für Abbrucharbeiten und Trockenbau (Bl. 114 GA) selbständig erwerbs-tätig.
Am 08.04.2015 wurde der Klägerin eine Aufenthaltskarte i.S.v. § 5 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) erteilt, eine Erwerbstätigkeit war ihr gestattet (Bl. 89, 124 GA).
Mit Bescheid vom 27.01.2017 (Bl. 99 KGA) setzte die Familienkasse N für das Kind E. Kindergeld in gesetzlicher Höhe für die Monate April 2015 bis Dezember 2016 fest. Zur Begründung wurde ausgeführt, ab Erteilung der Aufenthaltskarte am 08.04.2015 bestehe ein Anspruch auf Kindergeld, für Zeiträume vor April 2015 sei kein gültiger Aufenthaltstitel vorgelegt worden.
Der gegen diesen Bescheid erhobene Einspruch (Bl. 108 KGA), mit dem geltend gemacht wurde, ein Anspruch auf Kindergeld bestehe auch für Zeiträume vor April 2015, blieb ohne Erfolg. Mit Einspruchsentscheidung vom 10.05.2017 (Bl. 120 KGA) verwarf die Familienkasse N den Einspruch mit der Begründung als unzulässig, die begehrte Kindergeldfestsetzung für Zeiträume vor April 2015 sei nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheids vom 27.01.2017 gewesen, so dass die Klägerin durch diese Entscheidung nicht beschwert sei.
Mit Bescheid vom 09.08.2017 (Bl. 136 KGA) lehnte die Beklagte die Festsetzung von Kindergeld für die Tochter der Klägerin für den Zeitraum Januar 2011 bis März 2015 mit der Begründung ab, die Voraussetzungen für den Kindergeldanspruch nicht freizügigkeitsberechtigter ausländischer Staatsangehöriger gemäß § 62 Abs. 2 EStG lägen nicht vor.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 04.09.2017 Einspruch ein (Bl. 141 KGA). Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin sei als drittstaatsangehörige Mutter eines freizügigkeitsberechtigten Kindes zur Ausübung der Personensorge freizügigkeitsberechtigt, so dass ihr über Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung (VO Nr. 883/2004) ein Anspruch auf Kindergeld zustehe. Der Bundesfinanzhof habe mit Urteil vom 15.03.2017 - III R 32/15 entschieden, dass von einer Freizügigkeit so lange auszugehen sei, bis das Ausländeramt das Nichtbestehen oder den Verlust der Freizügigkeit festgestellt habe. Die Tochter der Klägerin sei als Unionsbürgerin freizügigkeitsberechtigt. Als Familienangehörige sei die Klägerin gemäß Art. 2 der VO Nr. 883/2004 in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung einbezogen, so dass sie sich auf einen gleichberechtigten Zugang zu Familienleistungen einschließlich des Kindergeldes berufen könne.
Mit Einspruchsentscheidung vom 11.09.2017 (Bl. 145 KGA) wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Die Klägerin, eine russische Staatsangehörige, sei als nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin im Streitzeitraum nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels i.S.v. § 62 Abs. 2 EStG gewesen. Es sei unerheblich, ob die Tochter der Klägerin als EU-Bürgerin mit bulgarischer Staatsangehörigkeit freizügigkeitsberechtigt sei, denn es komme allein auf den Aufenthaltsstatus der Klägerin als Kindergeldberechtigte an. Die VO Nr. 883/2004 sei im Streitfall nicht anzuwenden, da kein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliege. Im Übrigen müsse ein drittstaatsangehöriger Kindergeldberechtigter auch bei Anwendbarkeit der VO Nr. 883/2004 die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen erfüllen.
Am 05.10.2017 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt:
Im Streitzeitraum sei die Tochter der Klägerin als bulgarische Staatsangehörige und die Klägerin als deren Familienangehörige ab Einreise freizügigkeitsberechtigt gewesen. Kindergeld sei jedoch erst ab April 2015 bewilligt worden, nachdem der Klägerin durch das Ausländeramt am 08.04.2015 eine Aufenthaltskarte i.S.v. § 5 FreizügG/EU ausgestellt worden sei. Die Aufenthaltskarte wirke aber - ebenso wie die inzwischen abgeschaffte Freizügigkeitsbescheinigung - nur deklaratorisch und nicht konstitutiv. Der Bundesfinanzhof habe in seinem Urteil vom 15.03.2017 - III R 32/15 entschieden, dass die Feststellung einer fehlenden Freizügigkeitsberechtigung allein der Ausländerbehörde obliege. Bis dahin gelte die Freizügigkeitsvermutung (§ 5 Abs. 5, § 6, § 7 Abs. 1 FreizügG/EU). Durch die Familienkassen sei die für den Anspruch auf Kindergeld erforderliche Freizügigkeitsberechtigung zu unterstellen. Die Freizügigkeitsvermutung erstrecke sich auch auf Familienangehörige (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.11.2015, 18 B 665/15). Das Ausländeramt habe mit Ausstellung der Aufenthaltskarte am 08.04.2015 dokumentiert, dass die Klägerin freizügigkeitsberechtigt sei. Dies sei sie auch bereits zum Zeitpunkt der Einreise gewesen. So habe das Verwaltungsgericht Aachen in dem unter dem Aktenzeichen 8 K 282/13.A geführten Asylverfahren im Hinblick auf die durch die Ausländerbehörde in Aussicht gestellte Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 FreizügG/EU gegenüber dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 20.04.2015 angeregt, die streitgegenständliche Abschiebungsandrohung aufzuheben, da die Klägerin aufgrund des Freizügigkeitsrechts das Recht besitze, sich in Deutschland aufzuhalten und sich die Abschiebungsandrohung daher als rechtswidrig darstelle (Bl. 61 GA). Weiterhin sei in dem vor dem Verwaltungsgericht Aachen geführten Verfahren 4 K 525/13 eine Ordnungsverfügung nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU vom 17.01.2013 wegen fehlender Ermessensausübung durch die Ausländerbehörde am 09.03.2015 im Vergleichswege aufgehoben worden (Bl. 62 GA).
Davon ausgehend, dass die Tochter der Klägerin als EU-Bürgerin bereits seit ihrer Einreise freizügigkeitsberechtigt sei, stehe der Klägerin als sorgeberechtigtem Elternteil zur Ausübung der Personensorge ebenfalls seit Einreise ein Freizügigkeitsrecht zu, da andernfalls das Kind sein unionsrechtlich verbürgtes Freizügigkeitsrecht nicht ausüben könne. Durch die Verweigerung des Aufenthaltsrechts des Elternteils wäre das Unionsbürgerkind de facto gezwungen, das gesamte Gebiet der Europäischen Union zu verlassen. Hierdurch wäre die Unionsbürgerschaft ihrer praktischen Bedeutung beraubt. Auf die Frage der Lebensunterhaltssicherung komme es in diesem Zusammenhang nicht an (EuGH, Urteile vom 08.03.2011, C 34/09, Rs. Ruiz Zambrano; vom 10.05.2017, C-133/15, Rs. Chavez-Vilchez). Der EuGH habe zu Art. 20 AEUV festgestellt, dass es ganz besondere Sachverhalte gebe, in denen - obwohl das für das Aufenthaltsrecht von Drittstaatsangehörigen geltende abgeleitete Recht nicht eingreife und der betreffende Unionsbürger sein Recht auf Freizügigkeit nicht ausgeübt habe - einem Drittstaatsangehörigen, der Familienangehöriger dieses Unionsbürgers ist, ein Aufenthaltsrecht ausnahmsweise nicht verweigert werden dürfe, da sonst die Unionsbürgerschaft ihrer praktischen Wirkung beraubt werde, wenn sich der Unionsbürger infolge einer solchen Weigerung de facto gezwungen sähe, das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihm die Unionsbürgerschaft verleihe, verwehrt würde. Maßgeblich sei nicht allein, ob die Klägerin ein Aufenthaltsrecht als Mutter einer bulgarischen Staatsangehörigen in Bulgarien gehabt hätte oder erhalten könne, sondern ob es ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zuzumuten gewesen wäre, gemeinsam mit dem Kind nach Bulgarien zu gehen und dort zu leben. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass alle ihre Verwandten und Freunde in Deutschland lebten. Als sie vor mehr zehn Jahren nach Deutschland gekommen sei, habe es in Bulgarien eine Krise gegeben, so dass viele das Land verlassen hätten. Sie habe hier schließlich eine Arbeit gefunden und habe in Bulgarien keinerlei Perspektiven gehabt, den Lebensunterhalt sicherzustellen.
Die Tochter der Klägerin habe ab Beginn des Schuljahres 2011/2012 die Schule besucht, so dass dem Kind und damit auch der Klägerin als dem die tatsächliche Sorge ausübenden Elternteil zudem ein Recht zum Aufenthalt aus Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.04.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung (VO Nr. 492/2011) zustehe. Diese Regelung sichere den Kindern eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Aufenthaltsmitgliedstaat beschäftigt oder beschäftigt gewesen sei, und darüber hinaus dem die tatsächliche elterliche Sorge wahrnehmenden Elternteil ein Recht auf Aufenthalt für die Dauer der Ausbildung zu. Dieses Aufenthaltsrecht bestehe unabhängig von der Sicherung des Lebensunterhalts (EuGH, Urteile vom 17.09.2002, C-413/99, Rs. Baumbast; vom 02.02.2010, C-310/08, Rs. Ibrahim; vom 23.02.2010, C-480/08, Rs. Texeira). Der Kindesvater sei zum Zweck der Arbeitssuche eingereist und sei in der Folge mit einem Hausmeisterservice (Bl. 113 GA) bzw. einer Firma für Abbrucharbeiten und Trockenbau (Bl. 114 GA) selbständig tätig gewesen. Die Klägerin selbst habe zum 17.10.2014 eine Erwerbstätigkeit als Reinigungskraft aufgenommen, die später in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt worden sei. Spätestens ab Oktober 2014 bestehe daher eine materiell-rechtliche Freizügigkeitsberechtigung des in Deutschland die Schule besuchenden Kindes und der Klägerin als dem die tatsächliche Sorge ausübenden Elternteil nach Art. 10 der VO Nr. 492/2011. Die Tochter der Klägerin sei zudem im Hinblick auf die selbständige Tätigkeit des Kindesvaters als Familienangehörige freizügigkeitsberechtigt.
Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin als drittstaatsangehörige Mutter eines Unionsbürgerkindes materiell-rechtlich freizügigkeitsberechtigt sei, ergebe sich der Anspruch auf Kindergeld auch unmittelbar aus dem Gleichbehandlungsanspruch im Zugang zu Leistungen der sozialen Sicherheit gemäß Art. 4 der VO Nr. 883/2004. Das Kindergeld gehöre gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004 als Familienleistung zum sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung. Als Familienangehörige unterfalle die Klägerin nach Art. 2 der VO Nr. 883/2004 auch deren persönlichem Geltungsbereich. In Art. 1 Buchst. i Nr. 1 Ziffer i der VO Nr. 883/2004 sei der Begriff der Familienangehörigen abweichend von den Regelungen der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung (Richtlinie 2004/38/EG - Freizügigkeitsrichtlinie/Unionsbürgerrichtlinie), die der nationale Gesetzgeber mit dem FreizügG/EU umgesetzt habe, definiert. Danach sei darunter jede Person zu verstehen, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden - also hier nach dem EStG -, als Familienangehöriger bestimmt oder anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet werde.
Die Klägerin beantragt,den Ablehnungsbescheid vom 09.08.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.09.2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Kindergeld für das am xx.12.1998 geborene Kind E.R. für die Monate Januar 2011 bis März 2015 nebst Prozesszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 236 AO zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Gemäß § 62 Abs. 2 EStG erhalte ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer nur Kindergeld, wenn er die in der gesetzlichen Regelung genannten Voraussetzungen erfülle. Zwar gelte die Vorschrift nicht für freizügigkeitsberechtigte Ausländer, also für Angehörige der EU bzw. EWR-Staaten und ihre Familienangehörigen, deren Rechtsstellung vom FreizügG/EU erfasst werde. Jedoch sei die Klägerin lediglich für die Zeit ab dem 08.04.2015 im Besitz einer Aufenthaltskarte i.S.v. § 5 FreizüG/EU. Für die Zeit davor und damit für den Streitzeitraum liege kein Nachweis einer solchen Aufenthaltserlaubnis vor.
Die Tochter der Klägerin könne ein eigenes Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG haben, aus dem sich wiederum ein Aufenthaltsrecht der Klägerin ableiten könne, wenn sie für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und über einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfüge. Seit dem 01.02.2015 erhalte die Klägerin aufgrund der Höhe des von ihr erzielten Erwerbseinkommens keine Sozialleistungen mehr. Im Zeitraum davor habe sie Asylbewerberleistungen bezogen, weshalb davon auszugehen sei, dass sie keine ausreichenden Mittel zur Existenzsicherung gehabt habe. Die Klägerin sei im Jahr 2010 in die Bundesrepublik eingereist. Damit habe sie für mindestens vier Jahre Asylbewerberleistungen erhalten. Für die Beklagte sei zweifelhaft, ob angesichts dieses Zeitraums noch von vorübergehenden finanziellen Schwierigkeiten gesprochen werden könne.
Ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach Art. 20 AEUV werde ausnahmsweise zugestanden, damit die Unionsbürgerschaft des Kindes nicht ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt werde. Dies sei jedoch nicht der Fall, wenn die Klägerin berechtigt sei, sich mit ihrer Tochter in Bulgarien und damit weiterhin in der Europäischen Union aufzuhalten. Zwar sei dabei auch zu berücksichtigen, ob es der Klägerin unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zuzumuten sei, gemeinsam mit ihrem Kind in dessen Herkunftsstaat Bulgarien zurückzukehren. Der Umstand, dass alle Verwandten und Freunde der Klägerin in Deutschland lebten, schließe die Zumutbarkeit einer Rückkehr nach Bulgarien nicht aus.
Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die dem Gericht vorgelegte Verwaltungsakte und den gerichtlichen Hinweis vom 03.07.2020 (Bl. 136 GA) verwiesen.
Mit Beschluss vom 31.01.2018 (Bl. 65 GA) wurde der Rechtsstreit der Einzelrichterin zu Entscheidung übertragen. Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet (Bl. 93 GA).

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die das Gericht im Einverständnis mit den Beteiligten gemäß § 90 Abs. 2 FGO ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist teilweise begründet.
Der Ablehnungsbescheid vom 09.08.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.09.2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 101 FGO), soweit die Festsetzung von Kindergeld für das am xx.12.1998 geborene Kind E.R. für die Monate Oktober 2014 bis März 2015 abgelehnt worden ist. Für den Zeitraum Januar 2011 bis September 2014 erweist sich die Ablehnung der Kindergeldfestsetzung dagegen als rechtmäßig.
I. Die Klägerin, die ihren Wohnsitz im Streitzeitraum im Inland hatte, erfüllt unstreitig die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Kindergeld gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 EStG für ihre in ihrem Haushalt lebende minderjährige Tochter.
Nach § 62 Abs. 2 EStG in der im Streitzeitraum geltenden Fassung erhält ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer Kindergeld jedoch nur, wenn er
1.
eine Niederlassungserlaubnis besitzt,
2.
eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a) nach § 16 oder § 17 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
b) nach § 18 Absatz 2 des Aufenthaltsgesetzes erteilt und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden
c) nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt
oder
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und
a) sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und
b) im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt.
Die Klägerin, eine russische Staatsangehörige, verfügte im Streitzeitraum über eine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylgesetz (AsylG) und damit unstreitig nicht über einen der in der gesetzlichen Regelung des § 62 Abs. 2 EStG genannten Aufenthaltstitel. Ein Kindergeldanspruch besteht damit nur für Monate, in denen die Klägerin freizügigkeitsberechtigt i.S.d. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gewesen ist.
II. Die Klägerin war ab Oktober 2014 i.S.d. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt.
1. Dies ergibt sich nicht bereits daraus, dass im Streitfall durch die Ausländerbehörde keine Feststellung des Fehlens bzw. des Verlusts der Freizügigkeit erfolgt ist.
a) Zwar hat der Bundesfinanzhof hinsichtlich des Freizügigkeitsrechts eines Unionsbürgers entschieden, dass dieser erst nach einer allein den Ausländerbehörden bzw. den Verwaltungsgerichten obliegenden Feststellung des Nichtbestehens oder Verlusts des Freizügigkeitsrechts i.S.v. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU der Ausnahmeregelung des § 62 Abs. 2 EStG unterfällt (BFH-Urteil vom 15.03.2017 III R 32/15 , BFHE 258, 16, BStBl II 2017, 963; BFH-Beschluss vom 27.04.2015 III B 127/14, BFHE 249, 519, BStBl II 2015, 901). Denn jeder Unionsbürger hat das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Für Angehörige eines Mitgliedstaates gilt gemäß Art. 21 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ein Freizügigkeitsrecht, das allein aus der Unionsbürgerschaft folgt und aus dem sich ein Aufenthaltsrecht ergibt. Dieses unmittelbar anwendbare subjektiv-öffentliche Recht steht den Unionsbürgern unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme zu. Das Aufenthaltsrecht entfällt allein durch einen Verwaltungsakt nach § 5 Abs. 5, § 6 und § 7 FreizügG/EU. Die förmliche Feststellung der fehlenden Freizügigkeit obliegt dabei allein den Ausländerbehörden und den Verwaltungsgerichten. Erst nach einer Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlustes des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU findet gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU das Aufenthaltsgesetz Anwendung, so dass der Unionsbürger einen Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz benötigt, wenn er sich weiterhin legal in Deutschland aufhalten und Kindergeld beanspruchen will (§ 62 Abs. 2 EStG).
b) Eine derartige Freizügigkeitsvermutung besteht im Streitfall zugunsten der Klägerin jedoch nicht. Zwar unterliegen grundsätzlich auch (drittstaatsangehörige) Familienangehörige von Unionsbürgern dem FreizügG/EU so lange, bis die Ausländerbehörde eine Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU erlassen hat. Bei der Klägerin handelt es sich jedoch nicht um eine „Familienangehörige“ i.S.d. FreizügigG/EU, so dass bereits der Anwendungsbereich des Gesetzes nicht eröffnet ist.
Das FreizügG/EU regelt die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Unionsbürger) und ihrer Familienangehörigen (§ 1 FreizügG/EU). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25.10.2017 - 1 C 34/16, BVerwGE 160, 147) sind Familienangehörige i.S.v. § 1 Abs. 1 FreizügG/EU in der im Streitzeitraum geltenden Fassung nur die in § 3 Abs. 2 FreizügG/EU genannten Personen, d.h.
der Ehegatte, der Lebenspartner und die Verwandten in absteigender Linie der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 7 FreizügG/EU genannten Personen oder ihrer Ehegatten oder Lebenspartner, die noch nicht 21 Jahre alt sind,
die Verwandten in aufsteigender und in absteigender Linie der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 7 FreizügG/EU genannten Personen oder ihrer Ehegatten oder Lebenspartner, denen diese Personen oder ihre Ehegatten oder Lebenspartner Unterhalt gewähren.
Diese Beschränkung des Anwendungsbereichs des FreizügG/EU entlastet die Ausländerbehörde bei Drittstaatsangehörigen, die nicht unter den Begriff „Familienangehöriger“ i.S.d. FreizügG/EU fallen, von der förmlichen Ermessensentscheidung zur Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU (BVerwG, Urteil vom 25.10.2017 - 1 C 34/16, BVerwGE 160, 147 Rn. 31).
Im Streitfall ist die Klägerin keine Familienangehörige i.S.d. FreizügG/EU und unterfällt damit nicht dessen Anwendungsbereich. Eine Freizügigkeitsvermutung bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlustes des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU besteht daher nicht.
Die Klägerin ist nicht Familienangehörige des Kindesvaters nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU, weil zwischen ihnen keine Ehe geschlossen worden ist. Sie ist auch nicht Familienangehörige i.S.v. § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU ihrer Tochter als Unionsbürgerkind. Zwar ist sie als Kindesmutter deren Verwandte in aufsteigender Linie. Verwandte in aufsteigender Linie sind jedoch nur dann Familienangehörige, wenn ihnen durch den Unionsbürger Unterhalt gewährt wird. Daran fehlt es hier. Die Klägerin erhält von ihrer minderjährigen Tochter keinen Unterhalt.
2. Der Klägerin stand jedoch ab Aufnahme der nichtselbständigen Erwerbstätigkeit im Oktober 2014 ein Freizügigkeitsrecht i.S.v. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU unmittelbar aus Art. 21 AEUV zu.
a) Gemäß Art. 21 Abs. 1 AEUV hat jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Der EuGH hat in besonders gelagerten Fallkonstellationen anerkannt, dass drittstaatsangehörige Verwandte eines Unionsbürgers, die zwar aus der Richtlinie 2004/38/EG kein abgeleitetes Recht auf Aufenthalt in einem Mitgliedstaat herleiten können, dennoch auf der Grundlage von Art. 21 Abs. 1 AEUV die Anerkennung eines Aufenthaltsrechts erreichen können (EuGH, Urteile vom 12.03.2014, C-456/12, Rs. O. und B. - Rn. 44 ff., vom 10.05.2017, C-133/15, Rs. Chavez-Vilchez u.a. - Rn. 54; vom 27.06.2018, C-230/17, Rs. Altiner u. Ravn - Rn. 27 m.w.N.). Ein unmittelbar aus Art. 21 Abs. 1 AEUV hergeleitetes Aufenthaltsrecht für Verwandte eines Unionsbürgers vermittelt nicht nur ein Recht auf Einreise, Aufenthalt und Wohnsitznahme, sondern ein Freizügigkeitsrecht im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU (BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27/19, NVwZ 2021, 164 Rn. 14). In Art. 21 Abs. 1 AEUV ist die Freizügigkeit der Unionsbürger primärrechtlich verankert, die auch das Recht umfasst, im Aufnahmemitgliedstaat ein normales Familienleben zu führen. Dieses Aufenthaltsrecht steht auf einer Stufe mit den Freizügigkeitsrechten aus der Richtlinie 2004/38/EG. In Fällen, in denen drittstaatsangehörigen Verwandten eines Unionsbürgers zwar aus der Richtlinie 2004/38/EG kein Recht auf Aufenthalt zusteht, sie aber dennoch auf der Grundlage des Art. 21 Abs. 1 AEUV ein solches Aufenthaltsrecht herleiten können, darf dies in den Voraussetzungen für die Gewährung nicht strenger sein als das Aufenthaltsrecht nach der Richtlinie 2004/38/EG, die darauf anzuwenden ist (vgl. EuGH, Urteile vom 12.03.2014, C-456/12, Rs. O. und B. - Rn. 50 und 61; vom 14.11.2017, C-165/16, Rs. Lounes - Rn. 45 und 61). Ein unmittelbar aus Art. 21 Abs. 1 AEUV hergeleitetes Aufenthaltsrecht für drittstaatsangehörige Verwandte von Unionsbürgern vermittelt ein Freizügigkeitsrecht im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU, auf das die Richtlinie 2004/38/EG entsprechend anwendbar ist. Es handelt es sich um ein vollwertiges und eigenständiges Recht, in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats einzureisen und sich dort aufzuhalten. Es wird unabhängig von der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder dergleichen seitens des Aufnahmestaats unmittelbar Kraft primären Unionsrechts oder, je nach Sachlage, durch die zu dessen Umsetzung ergangenen Bestimmungen erworben. Dieser aus Art. 21 Abs. 1 AEUV hergeleiteten Freizügigkeitsberechtigung ist durch Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 FreizügG/EU Rechnung zu tragen, wobei die Aufenthaltskarte lediglich deklaratorisch das Bestehen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts feststellt (BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27/19, NVwZ 2021, 164 Rn. 14).
Nach der Rechtsprechung des EuGH steht damit drittstaatsangehörigen Elternteilen, die mangels Unterhaltsgewährung in aufsteigender Linie nicht Familienangehörige eines Unionsbürgerkindes im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. d der Richtlinie 2004/38/EG sind, dennoch aus Art. 21 AEUV und der Richtlinie 2004/38/EG ein Aufenthaltsrecht zu, wenn sie tatsächlich für das Kind sorgen und dieses über ausreichende Existenzmittel im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG verfügt (vgl. EuGH, Urteile vom 10.10.2013, C-86/12, Rs. Alokpa - Rn. 29; vom 08.11.2012, C-40/11, Rs. Iida - Rn. 68 f.; vom 19.10. 2004, C-200/02, Rs. Zhu und Chen - Rn. 45). Die Voraussetzung der Verfügbarkeit ausreichender Existenzmittel ist dabei dahin auszulegen, dass es genügt, wenn diese Mittel dem Unionsbürgerkind zur Verfügung stehen, auch wenn sie letztlich vom drittstaatsangehörigen Elternteil stammen (EuGH, Urteile vom 10.10.2013, C-86/12, Rs. Alokpa - Rn. 27; vom 16.07.2015, C-218/14, Rs. Singh u. a. - Rn. 76; vom 19.10.2004, C-200/02, Rs. Zhu und Chen - Rn. 28 und 30).
Das Unionsbürgerkind, von dem der Drittstaatsangehörige sein Recht ableitet, muss im Aufnahmemitgliedstaat aus eigenem Recht freizügigkeitsberechtigt sein (BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27/19, NVwZ 2021, 164 Rn. 27). Ein lediglich vom anderen Elternteil abgeleitetes Freizügigkeitsrecht des Kindes reicht nicht aus. Denn nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG ist für ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht eines drittstaatsangehörigen Familienangehörigen erforderlich, dass die Referenzperson ihrerseits aus eigenem Recht (also nach Art. 7 Abs. 1 Buchst a bis c der Richtlinie 2004/38/EG) und nicht lediglich aus abgeleitetem Recht (nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/38/EG) freizügigkeitsberechtigt ist. Die Referenzperson muss insbesondere die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG in eigener Person erfüllen (vgl. EuGH-Urteil vom 10.10.2013 - C-86/12, Rs. Alokpa - Rn. 29). Ob die Tochter der Klägerin im Streitzeitraum möglicherweise - unabhängig von der Voraussetzung des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG - abgeleitet vom Kindesvater freizügigkeitsberechtigt war, ist daher ohne Bedeutung.
b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze bestand für die Klägerin ab Aufnahme der nichtselbständigen Erwerbstätigkeit im Oktober 2014 unmittelbar aus Art. 21 AEUV ein Freizügigkeitsrecht i.S.v. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU.
aa) Die Tochter der Klägerin, von der die Klägerin ihr Freizügigkeitsrecht ableitet, verfügte jedenfalls ab Oktober 2014 über ein eigenes Freizügigkeitsrecht nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG.
Nicht erwerbstätige Unionsbürger - wie die Tochter der Klägerin - erlangen die Freizügigkeitsberechtigung nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG - in nationales Recht umgesetzt durch § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU - bei Aufenthalten von mehr als drei Monaten nur dann, wenn sie über ausreichende Existenzmittel und ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügen. Ausreichende Existenzmittel sind nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG solche, die sicherstellen, dass der Freizügigkeitsberechtigte die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats nicht in Anspruch nehmen muss. Nach der Rechtsprechung des EuGH führt die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen nicht automatisch zum Verlust des Freizügigkeitsrechts. Zwar kann der Umstand, dass ein nicht erwerbstätiger Unionsbürger zum Bezug von Sozialhilfeleistungen berechtigt ist, einen Anhaltspunkt dafür darstellen, dass er nicht über ausreichende Existenzmittel verfügt (EuGH, Urteil vom 19.09.2013, C-140/12, Rs. Brey - Rn. 63). Insbesondere dem 10. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38/EG ist jedoch zu entnehmen, dass die in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG genannte Voraussetzung vor allem verhindern soll, dass die hierin genannten Personen die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats unangemessen in Anspruch nehmen (EuGH, Urteil vom 19.09.2013, C-140/12, Rs. Brey - Rn. 54). Zur Beurteilung der Frage, ob ein Ausländer Sozialhilfeleistungen in unangemessener Weise in Anspruch nimmt, ist, wie aus dem 16. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38/EG hervorgeht, zu prüfen, ob der Betreffende vorübergehende Schwierigkeiten hat, und die Dauer des Aufenthalts, die persönlichen Umstände des Betreffenden und der ihm gewährte Sozialhilfebetrag zu berücksichtigen. Zudem ist zu berücksichtigen, welche Belastung dem nationalen Sozialhilfesystem in seiner Gesamtheit aus der Gewährung dieser Leistung nach Maßgabe der individuellen Umstände, die für die Lage des Betroffenen kennzeichnend sind, konkret entstünde (EuGH, Urteil vom 19.09.2013, C-140/12, Rs. Brey - Rn. 64; BVerwG, Urteil vom 16.07.2015 - 1 C 22/14, NVwZ-RR 2015, 910 Rn. 21).
Im Streitfall haben die Klägerin und ihre Tochter seit ihrer Einreise nach Deutschland im August 2010 bis einschließlich Januar 2014 Leistungen nach den AsylbLG bezogen, bei denen es sich um Sozialhilfeleistungen i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG handelt (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 04.02.2020 - 10 ZB 19.155 Rn. 10, juris). Die lange Dauer des Leistungsbezugs stellt ein starkes Indiz dafür dar, dass ausreichende Existenzmittel zunächst nicht zur Verfügung standen. Durch die Aufnahme der Arbeitstätigkeit durch die Klägerin im Oktober 2014 haben sich die persönlichen Umstände der Betroffenen jedoch entscheidend dahingehend geändert, dass nunmehr absehbar war, dass bei Beibehaltung des Arbeitsplatzes der Bezug von Sozialhilfeleistungen nur noch für eine kurze Übergangszeit erforderlich sein würde. Entsprechend wurden die Leistungen nach dem AsylbLG aufgrund des Einkommens der Klägerin mit Bescheid vom 18.02.2015 mit Wirkung ab 01.02.2015 eingestellt. Nach Auffassung des Gerichts ist daher ab dem Monat Oktober 2014 nicht mehr davon auszugehen, dass Sozialhilfeleistungen in unangemessener Weise in Anspruch genommen wurden. Ab diesem Zeitpunkt bestand für die Tochter der Klägerin im Rahmen der Familienversicherung bei der AOK auch ein ausreichender Krankenversicherungsschutz.
bb) Die Klägerin hat auch ab Oktober 2014 weiterhin für ihre Tochter, die wie dargelegt aus eigenem Recht freizügigkeitsberechtigt war und über ausreichende Existenzmittel und einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügte, gesorgt. Die Klägerin und ihre minderjährige Tochter lebten in einem gemeinsamen Haushalt, zu dem Kindesvater bestand kein Kontakt mehr.
II. Für den verbleibenden Streitzeitraum Januar 2011 bis September 2014 war die Klägerin dagegen nicht freizügigkeitsberechtigt i.S.v. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU, so dass mangels Vorhandenseins eines Aufenthaltstitels i.S.v. § 62 Abs. 2 EStG ein Anspruch auf Kindergeld nicht besteht.
1. Ein Freizügigkeitsrecht der Klägerin lässt sich insbesondere nicht aus Art. 20 AEUV herleiten. Zwar kann einem Drittstaatsangehörigen ausnahmsweise auch aus Art. 20 AEUV ein abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zustehen. Art. 20 Abs. 1 AEUV verleiht jeder Person, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzt, den Status eines Unionsbürgers. Dieser umfasst nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2a, Art. 21 AEUV das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten. Ein vom Status eines Unionsbürgers abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach Art. 20 AEUV setzt allerdings voraus, dass ein von einem Drittstaatsangehörigen abhängiger Unionsbürger ohne den gesicherten Aufenthalt dieses Drittstaatsangehörigen faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger verwehrt wird (EuGH, Urteile vom 19.10.2004, C-200/02, Rs. Zhu und Chen - Rn. 25 ff.; vom 08.03.2011, C-34/09, Rs. Zambrano - Rn. 41 ff.; vom 13.09.2016, C-165/14, Rs. Rendón Martin - Rn. 51 ff.; vom 10.05.2017, C-133/15 Rs. Chavez-Vilchez - Rn. 70 ff.; vom 08.05.2018, C-82/16 Rs. K.A. - Rn. 64 ff.; vgl. auch BVerwG, Urteile vom 12.07.2018 - 1 C 16/17, BVerwGE 162, 349 Rn. 34; vom 30.07.2013 - 1 C 9/12, BVerwGE 147, 261 Rn. 31 ff.). In dieser Fallkonstellation besteht ein Aufenthaltsrecht aber nur „ausnahmsweise“ oder bei „Vorliegen ganz besondere(r) Sachverhalte“ (EuGH, Urteile vom 15.11.2011, C-256/11, Rs. Dereci - Rn. 67; vom 08.11.2012, C-40/11, Rs. Iida - Rn. 71; vom 08.05.2018, C-82/16, Rs. K.A. - Rn. 51). Verhindert werden soll damit nur eine Situation, in der der Unionsbürger für sich keine andere Wahl sieht, als einem Drittstaatsangehörigen, von dem er rechtlich, wirtschaftlich oder affektiv abhängig ist, bei der Ausreise zu folgen oder sich zu ihm ins Ausland zu begeben und deshalb das Unionsgebiet zu verlassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei dem Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV um ein Aufenthaltsrecht sui generis, dem durch Ausstellung einer Bescheinigung, wie sie etwa in § 4 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) für das Bestehen eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrecht vorgesehen ist, Rechnung zu tragen ist. Die Ausstellung einer Aufenthaltskarte i.S.v. § 5 FreizügG/EU kommt nicht in Betracht (BVerwG, Urteil vom 12.07.2018 - 1 C 16/17, BVerwGE 162, 349 Rn. 36). Anders als bei dem aus Art. 21 Abs. 1 AEUV abgeleiteten Freizügigkeitsrecht, bei dem es sich um ein vollwertiges und eigenständiges Recht, in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats einzureisen und sich dort aufzuhalten handelt, vermittelt ein aus Art. 20 AEUV resultierendes Aufenthaltsrecht, das nur "ausnahmsweise" oder bei "Vorliegen ganz besondere(r) Sachverhalte" besteht und gegenüber dem Recht aus Art. 21 AEUV nachrangig ist, dem Drittstaatsangehörigen kein Freizügigkeitsrecht i.S.d. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU (BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27/19, NVwZ 2021, 164 Rn. 24; OVG der Freien Hansestadt Bremen, Beschluss vom 08.01.2021 - 2 B 235/20 Rn. 27).
2. Auch auf Grundlage von Art. 10 der VO Nr. 492/2011 besteht kein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht der Klägerin als sorgeberechtigtem und die tatsächliche Sorge wahrnehmendem Elternteil des sich im Streitzeitraum in Deutschland in Schulausbildung befindlichen Kindes. Denn Kindesvater bulgarischer Staatsangehörigkeit, der ein entsprechendes Recht der gemeinsamen Tochter und der Klägerin vermitteln könnte, fällt als selbständig Erwerbstätiger nicht unter den Anwendungsbereich der VO Nr. 492/2011 (vgl. zur Vorgängerregelung Art. 12 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68: EuGH-Urteil vom 06.09.2012, C-147/11, C-148/11, Rs. Czop u.a.).
III. Ein Kindergeldanspruch der Klägerin ergibt sich für den Zeitraum Januar 2011 bis September 2014 auch nicht auf Grundlage des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 4 der VO Nr. 883/2004.
Nach Art. 4 der VO Nr. 883/2004 haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Zwar fällt die Klägerin als Familienangehörige eines Unionsbürgerkindes in den persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004. Nach Art 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 gilt die Verordnung neben Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates auch für deren Familienangehörige. Familienangehöriger ist nach Art. 1 Buchst. i Nr. 1 Buchst. i) der VO Nr. 883/2004 jede Person, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistung gewährt werden, als Familienangehöriger bestimmt oder anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet wird. Da das Kindergeldrecht nach dem EStG den Begriff des Familienangehörigen weder verwendet noch definiert, sind hierunter neben den Elternteilen und dem Kind alle Personen zu verstehen, die nach nationalem Recht berechtigt sind, Anspruch auf diese Leistungen zu erheben (BFH-Urteil vom 02.02.2022 III R 7/20, BFH/NV 2022, 739). Ebenso ist das Kindergeld nach dem EStG eine Familienleistung i.S. des Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883/2004, weshalb auch deren sachlicher Anwendungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004 eröffnet ist. Es liegt jedoch keine ungerechtfertigte Diskriminierung der Klägerin vor. Nach der Rechtsprechung des EuGH spricht grundsätzlich nicht dagegen, die Gewährung von Leistungen der sozialen Sicherheit - wie dem Kindergeld nach dem EStG - an wirtschaftlich nicht aktive Unionsbürger bzw. deren Familienangehörige von dem Erfordernis abhängig zu machen, dass diese die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt nach der Richtlinie 2004/38/EG erfüllen, wenn dies für die Verwirklichung eines legitimen Ziels - wie z.B. die Notwendigkeit des Schutzes der Finanzen des Aufnahmemitgliedstaates - geeignet ist und nicht über das hinausgeht, was für die Erreichung des Ziels erforderlich ist (EuGH, Urteile vom 19.09.2013, C-140/12, Rs. Brey - Rn. 44, vom 11.11.2014, C-333/13, Rs. Dano - Rn. 83; vom 14.06.2016, C-308/14, Kommission/Vereinigtes Königreich - Rn. 68; vom 01.08.2022, C-411/20 - Rn. 62). Im Streitfall scheitert der Kindergeldanspruch im Ergebnis daran, dass der im Zeitraum Januar 2011 bis September 2014 nicht erwerbstätigen Klägerin aufgrund fehlender ausreichender Existenzmittel ein Freizügigkeitsrecht i.S.v. des FreizügG/EU bzw. der Richtlinie 2004/38/EG nicht zusteht und sie damit die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt i.S.d. Richtlinie nicht erfüllt. Dies ist auch unter Berücksichtigung von Art. 4 der VO Nr. 883/2004 nicht zu beanstanden.
IV. Nach § 236 Abs. 1 Satz 1 AO sind Erstattungs- und Vergütungsansprüche zu verzinsen, wenn durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung oder auf Grund einer solchen Entscheidung eine festgesetzte Steuer herabgesetzt oder eine Steuervergütung gewährt wird. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Verzinsung der festzusetzenden Kindergeldbeträge entsteht damit erst mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung. Eine Festsetzung der Zinsen erfolgt regelmäßig von Amts wegen.
V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 FGO. Die Kosten des Verfahrens waren nach dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens auf die Beteiligten zu verteilen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 3, § 155 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
VI. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts zugelassen. Es erscheint klärungsbedürftig, inwieweit bei einem drittstaatsangehörigen Elternteil eines Unionsbürgerkindes, das mangels Eigenschaft als „Familienangehöriger“ i.S.d. FreizügG/EU nicht unter dessen Anwendungsbereich fällt, im Rahmen der Entscheidung über das Eingreifen von § 62 Abs. 2 EStG eine Prüfung der Freizügigkeitsberechtigung des Kindergeldberechtigten durch die Familienkasse bzw. durch das Finanzgericht vorzunehmen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 FreizügG/EU
§ 236 AO
§ 101 FGO
§ 7 FreizügG/EU
§ 1 FreizügG/EU
§ 4 FreizügG/EU
§ 155 FGO
§ 711 ZPO
§ 62 Abs. 2 EStG
§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 7 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 5 FreizügG/EU
§ 90 Abs. 2 FGO
§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 32 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 EStG
§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 1 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 7 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU
§ 4 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz
§ 236 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 136 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
§ 16 oder § 17 des Aufenthaltsgesetzes
§ 18 Absatz 2 des Aufenthaltsgesetzes
§ 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes
§ 23a, 24, 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes
Art. 21 AEUV
Art. 2 der VO
Art. 20 AEUV
Art. 10 der VO
Art. 4 der VO
Art. 21 Abs. 1 AEUV
Art. 20 Abs. 1 AEUV
Art 2 Abs. 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: BFHE 258, 16
BStBl II 2017, 963
BFHE 249, 519
BStBl II 2015, 901
BVerwGE 160, 147
NVwZ 2021, 164
NVwZ 2021, 164
NVwZ-RR 2015, 910
BVerwGE 162, 349
BVerwGE 147, 261
BFH/NV 2022, 739
III R 32/15
18 B 665/15
8 K 282/13
4 K 525/13
17 III R 32/15
15 III B 127/14
1 C 34/16
1 C 27/19
1 C 22/14
10 ZB 19.15
1 C 16/17
1 C 9/12
2 B 235/20 R
22 III R 7/20