Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-06, Aktenzeichen 14 Sa 1501/18
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2018:1206.14SA1501.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bleibt das Fernbleiben eines Mitarbeiters von Besprechungen folgenlos, spricht dies gegen seine Arbeitnehmerschaft.(Rn.63)
2. Ist ein Mitarbeiter wegen der Art seiner Tätigkeit darauf angewiesen, im Betrieb des Auftraggebers zu arbeiten, führt ein solches Angewiesensein und eine dadurch bedingte örtliche Beschränkung bei der Ausübung der geschuldeten Tätigkeit für sich allein nicht zur persönlichen Abhängigkeit im Sinne einer Arbeitnehmerschaft.(Rn.66)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.07.2018 – 56 Ca 1937/18 – abgeändert und die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis begründet wurde und ob dieses durch eine außerordentliche Kündigung beendet worden ist sowie über die Zahlung von Mindestlohn.
Die Beklagte, die in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, betreibt ein Wohnprojekt für obdachlose alkoholkranke Männer in der N.straße in Berlin-K. und beschäftigt dort u.a. Sozialarbeiter, Krankenpfleger und Nachtwachen.
Im Jahr 2014 schaltete die Beklagte in Heft 25 des Berliner Stadtmagazins ZITTY für die Zeit vom 27. November bis zum 10. Dezember 2014 eine Anzeige mit folgendem Wortlaut:
„Nachtwachen KG H.-K.-Passion sucht ab sofort f. d. Beheimatungsprojekt von Obdachlosen Männern, N.straße drei Nachtwachen 3x/Monat (keine Pflegeaufgaben) und eine/n Sozialarbeiter/in stundenweise für den Tagdienst …“
Als Ansprechpartner der Beklagten war in der Anzeige Herr D. (im Folgenden: Herr D.) angegeben.
Der Kläger, ein selbständiger Künstler, bewarb sich bei der Beklagten als Nachtwache und nahm mit zwei weiteren Bewerbern an einem von Herrn D. geführten Vorstellungsgespräch teil. Nach einem Rundgang durch das Haus lehnten die beiden anderen Bewerber eine Tätigkeit bei der Beklagten ab.
Herr D. teilte dem Kläger mit, dass für drei Nachtwachen im Monat 165,00 EUR gezahlt würden und dass sich der Kläger in die in der Betriebsstätte aufgehängten Dienstpläne einzutragen habe. Ob Herr D. dem Kläger auch mitgeteilt hatte, es handele sich um eine ehrenamtliche Tätigkeit, ist zwischen den Parteien streitig.
In der Folgezeit arbeitete der Kläger drei Stunden zur Probe und wurde danach im Dezember 2014 erstmals als Nachtwache eingesetzt. Der Kläger leistete in den Jahren 2015 – 2017 in der Regel monatlich drei Nachtwachen in der Zeit von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr, nachdem er sich in die Dienstpläne eingetragen hatte.
Für die Zeit bis einschließlich September 2015 überwies die Beklagte an den Kläger monatlich 165,00 EUR (netto). Für die Zeit ab Oktober 2015 überwies die Beklagte an den Kläger monatlich 195,00 EUR (netto). Als Verwendungszweck gab die Beklagte jeweils „Honorar“ an. Der Kläger unterzeichnete monatlich ein Schreiben über den Erhalt des überwiesenen Betrages. Die Schreiben trugen die Überschrift: „Erklärung über den Erhalt einer Aufwandsentschädigung für ehrenamtliche Tätigkeit.“ Hinsichtlich des vollständigen Inhalts eines solchen Schreibens wird beispielhaft auf die Erklärung vom 3. Januar 2017 Bezug genommen (Bl. 27 d.A., „K1“, Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 18.04.2018).
Ob der Kläger die Schreiben vor dem Unterzeichnen inhaltlich zur Kenntnis genommen hat und ob er hiervon Kopien erhielt, ist zwischen den Parteien streitig.
Mit Schreiben vom 13. März 2017 teilte die Beklagte den im Betrieb Beschäftigten unter der Überschrift „liebe Kolleginnen und Kollegen!“ u.a. folgendes mit:
„Zusatz für unsere Nachtwachen:
Steffi ist ab dem 10.4. – 8.5.2017 im Urlaub. Deshalb gibt es viele freie Termine im Nachtdienst in diesen beiden Monaten. Ich bitte in Euch zu gehen und die fehlenden Zeiten zu besetzen.
Selbstverständlich werden die Stunden dann zusätzlich bezahlt. Ich danke Euch schon mal für den Einsatz recht herzlich …“
Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des Schreibens wird auf die Ablichtung auf Bl. 93 – 94 d.A. Bezug genommen (Anlage zur Berufungserwiderung).
Mit gewerkschaftlichem Schreiben vom 12. Januar 2018 teilte der Kläger der Beklagten mit, bei seiner Tätigkeit handele es sich nicht um eine ehrenamtliche sondern um eine gewerbliche. Der Kläger verlangte die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns für die Jahre 2015 bis 2017. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des Schreibens wird auf die Ablichtung auf Bl. 40 – 43 d.A. Bezug genommen (Anlage zur Klageschrift vom 22.02.2018).
Mit Schreiben vom 31. Januar 2018 lehnte die Beklagte die Forderung ab und teilte mit, der Kläger könne nicht weiter eingesetzt werden, da er die Fortsetzung des Dienstes auf der bisherigen Basis ablehne (Ablichtung Bl. 3 – 5 d.A., Anlage zur Klageschrift vom 13.02.2018).
Mit Schreiben vom 1. Februar 2018 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie müsse das Vertragsverhältnis mit ihm „hiermit per sofort“ beenden, weil er nunmehr ausdrücklich bekundet habe, nicht länger auf ehrenamtlicher Basis tätig zu sein (Ablichtung Bl. 9 d.A., Anlage zur Klageerweiterung vom 14.02.2018).
Mit der vorliegenden, am 13. Februar 2018 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, der Beklagten am 1. März 2018 zugestellten Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31. Januar 2018 fortbesteht, hilfsweise, dass es nicht durch das Schreiben vom 31. Januar 2018 aufgelöst worden ist (56 Ca 1937/18).
Mit einer am 14. Februar 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 1. März 2018 zugestellten Klageerweiterung hat sich der Kläger gegen die Kündigung mit Schreiben vom 1. Februar 2018 gewendet.
Mit einer am 23. Februar 2018 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, der Beklagten am 2. März 2018 zugestellten Klage hat der Kläger die Zahlung von 10.030,92 EUR brutto abzüglich 6.750,00 EUR netto als Mindestlohn für die Jahre 2015 bis 2017 verlangt (56 Ca 3226/18).
Mit Beschluss vom 5. Juli 2018 hat das Arbeitsgericht die Rechtsstreitigkeiten 56 Ca 1937/18 und 56 Ca 3226/18 unter dem führenden Aktenzeichen 56 Ca 1937/18 verbunden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes sowie des streitigen Vorbringens der Parteien I. Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Ferner wird auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Durch ein Urteil vom 18. Juli 2018 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 1. Februar 2018 aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 10.030,92 EUR brutto abzüglich 6.750,00 EUR netto nebst Zinsen sowie weitere 40,00 EUR netto zu zahlen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei gemäß § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, weil zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden habe und die Beklagte einen wichtigen Grund für die Kündigung nicht vorgetragen habe. Zwischen den Parteien habe ein Arbeitsverhältnis bestanden, weil der Kläger als Nachtwache in die betriebliche Arbeitsorganisation der von der Beklagten betriebenen Einrichtung eingegliedert gewesen sei und seine Tätigkeit nach den Weisungen der Beklagten zu erbringen gehabt habe. Das Weisungsrecht der Beklagten sei arbeitsrechtlicher Natur und nicht Ausdruck einer ehrenamtlichen Beziehung der Parteien. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger aus einer ideellen Motivlage heraus als Nachtwache für die Beklagte tätig geworden sei. Unerheblich sei der Vortrag der Beklagten, Herr D. habe im Vorstellungsgespräch darauf hingewiesen, es handele sich um eine ehrenamtliche Tätigkeit. Die Darstellung des Einstellungsgespräches durch die Beklagte lasse ebenso den Schluss zu, dass der Kläger den Hinweis der Beklagten dahingehend habe verstehen können und dürfen, dass eben die beklagte Kirchengemeinde mit dem Beheimatungsprojekt ideelle Zwecke verfolge. Auch dürfe die Beauftragung zu ehrenamtlicher Tätigkeit nicht zur Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen führen. Weiter hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe Anspruch auf die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes zuzüglich Nachtzuschlägen in Höhe von 25 % und auf die Verzugskostenpauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses ihr am 3. August 2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 22. August 2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 1. Oktober 2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte tritt dem angefochtenen Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen und ist der Ansicht, der Kläger sei mangels einer regelmäßigen Arbeitsverpflichtung weder im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses noch eines Dienstverhältnisses sondern als ehrenamtlicher Mitarbeiter in ihrem Betrieb eingesetzt gewesen. Die allgemeinen fachlichen Weisungen zum Inhalt der Tätigkeit der Nachtwachen seien zwingend notwendig gewesen, um die Tätigkeit als Nachtwache in diesem Wohnheim überhaupt ausüben zu können. Aus den allgemeinen Hinweisen folge gerade nicht das Verfügungsrecht eines Arbeitgebers über die Arbeitskraft der Nachtwache.
Die Beklagte behauptet, die Parteien hätten die Zahlung einer Ehrenamtspauschale vereinbart. Seine ideelle Motivlage habe der Kläger in dreieinhalb Jahren hingebungsvoller Tätigkeit für die Bewohner der Einrichtung überzeugend unter Beweis gestellt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.07.2018 – 56 Ca 1937/18 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags und ist der Ansicht, zwischen den Parteien habe ein Arbeitsverhältnis bestanden. Die Weisungsgebundenheit des Klägers ergebe sich z.B. daraus, dass er eine Vielzahl inhaltlicher Weisungen zu beachten gehabt habe, wie z.B. bei Fragen der Medikamentenausgabe, welcher Patient welches Medikament in welcher Dosis zu welcher Zeit zu bekommen habe, oder z.B. Weisungen zum Eindecken des Küchentisches sowie Weisungen, um welchen Bewohner man sich besonders kümmern müsse und welche Bewohner augenblicklich sehr aggressiv seien. Zudem sei der Kläger nach der Vereinbarung mit der Beklagten verpflichtet gewesen, mindestens drei Nachtschichten pro Monat zu übernehmen und wenn er sich eingetragen habe, auch zur Verrichtung dieser Nachtdienste verpflichtet gewesen.
Der Kläger behauptet, ihm seien durch die Mitarbeiter des Tagesdienstes auch Weisungen und Hinweise zu den Bewohnern erteilt worden.
Schließlich ist der Kläger der Ansicht, in analoger Anwendung des Nachweisgesetzes sei jedenfalls zu fordern, dass eine ehrenamtliche Übernahme eindeutig schriftlich niederzulegen sei. Anderenfalls sei von einem Regelarbeitsverhältnis auszugehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze vom 28. September 2018, vom 1. November 2018 und vom 21. November 2018 sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 6. Dezember 2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
B
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
I.
Die Klage ist zulässig.
1. Die Zulässigkeit des Feststellungsantrages folgt unmittelbar aus § 13 Abs. 1 S. 2, § 4 S. 1 KSchG, weil sich der Kläger auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und darauf beruft, dass dieses durch die Kündigung der Beklagten vom 1. Februar 2018 nicht aufgelöst worden ist.
2. Der Zahlungsantrag ist ausreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit der Rechtskraft fähig, denn dessen Zusammensetzung ergibt sich aus den Ausführungen in der Klageschrift vom 22. Februar 2018.
II.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
1. Hinsichtlich des Feststellungsantrages ist die Klage unbegründet, weil zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 1. Februar 2018 ein Arbeitsverhältnis nicht bestanden hat, das durch diese Kündigung hätte aufgelöst werden können.
a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Die fachliche Weisungsgebundenheit ist allerdings für Dienste höherer Art häufig nicht typisch; die Art der Tätigkeit kann es mit sich bringen, dass dem Mitarbeiter ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit verbleibt. Es sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend. Wird ein als freier Mitarbeitervertrag bezeichnetes Vertragsverhältnis wie ein Arbeitsverhältnis durchgeführt, ist es auch als Arbeitsverhältnis anzusehen. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, und nicht die Modalitäten der Bezahlung oder die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung. Es kommt auch nicht entscheidend darauf an, ob der Mitarbeiter einen „eigenen“ Schreibtisch oder ein Postfach hat, ob er ein Arbeitszimmer (mit)benutzen kann, zu dem er einen Schlüssel hat, ob er in ein hausinternes Telefonverzeichnis aufgenommen wurde oder ob Personalakten über ihn geführt werden (vgl. z. B. BAG, 15.02.2012, 10 AZR 111/11, NZA 2012, 733 und BAG, 29.11.1995, 5 AZR 492/94, zitiert aus juris, jeweils m. w. N.).
Für die Zeit ab dem 1. April 2017 ist der Arbeitnehmerbegriff in § 611a BGB entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gesetzlich definiert worden.
b) Darlegungs- und beweispflichtig für seine Behauptung, zwischen den Parteien habe ein Arbeitsverhältnis bestanden, war der Kläger.
c) Aus dem Vortrag des Klägers und dem unstreitigen Parteivortrag ergibt sich im vorliegenden Fall, dass der Kläger jedenfalls nicht als Arbeitnehmer bei der Beklagten eingesetzt war.
Denn der Kläger war bei der Beklagten nicht weisungsgebunden beschäftigt.
(1) Hinsichtlich der Erteilung von Weisungen ist entscheidend, ob es sich dabei entweder um die Ausübung einer dienst- oder werkvertraglichen Anweisungsbefugnis des Auftraggebers handelt, oder ob es sich um die Erteilung von Weisungen arbeitsvertraglicher Art handelt. Sind die Weisungen gegenständlich begrenzt, also auf die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung bezogen, so deutet dies auf das Vorliegen eines Dienst- oder Werkvertrages hin. Die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung wird insbesondere überschritten, wenn der Auftraggeber erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung bestimmt. Dagegen lässt sich aus Weisungen des Auftraggebers, durch die Art, Reihenfolge und Einzelinhalte verschiedener oder gleichartiger Werkleistungen im Rahmen der zuvor vereinbarten Werkgegenstände festgelegt werden, nicht auf arbeitsvertragliche Anweisungen schließen, soweit sie nur bezogen auf das konkrete Werk erteilt werden. Entsprechendes gilt für Verträge über die Erbringung gegenständlicher konkretisierter Dienstleistungen (vgl. entsprechend z.B. BAG, 30.01.1991, 7 AZR 497/89, NZA 1992, 19).
Es entspricht nicht dem Wesen eines Arbeitsvertrages, wenn ein Mitarbeiter frei entscheiden kann, ob und für wann er sich in Dienstpläne einträgt und erst dann zur Leistung des Dienstes verpflichtet ist, wenn er sich eingetragen hat (vgl. ebenso entsprechend LAG Hamburg, 01.04.2009, 3 Sa 58/08, juris und LAG Schleswig-Holstein, 23.11.2016, 3 Sa 214/16, juris).
(2) Im vorliegenden Fall konnte der Kläger unstreitig selbst bestimmen, wann er als Nachtwache tätig werden wollte. Der Kläger konnte frei entscheiden, für welche Nachtdienste er sich im Monat eintragen wollte und war erst dann zur Dienstleistung verpflichtet, wenn er sich einen Nachtdienst ausgesucht und sich hierfür eingetragen hatte.
Die Beklagte war dagegen nicht berechtigt, den Kläger anzuweisen, welche Nachtdienste er zu leisten habe oder dass er beispielsweise eine Urlaubsvertretung zu übernehmen habe.
Der Kläger hat nicht einmal behauptet, er habe seine Urlaubspläne mit der Beklagten abstimmen müssen oder sei in die arbeitsorganisatorischen Vertretungs- und Urlaubsregelungen im Betrieb der Beklagten eingebunden gewesen.
Die von der Beklagten bestrittene Behauptung des Klägers, er habe drei Nachtdienste im Monat leisten müssen und sei zur Nacharbeit verpflichtet gewesen, wenn er sich für weniger Dienste eingetragen habe, ist mangels eines konkreten Tatsachenvortrages hierzu unsubstantiiert. Zudem erfolgte der Vortrag ohne Beweisantritt. Allerdings kann auch ein Dienstnehmer im Rahmen eines Dienstvertrages verpflichtet sein, vereinbarungsgemäß eine bestimmte Anzahl von Diensten zu leisten. Dass der Kläger zur Leistung der Nachtwache verpflichtet war, nachdem er sich eingetragen hatte, lässt nicht auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses schließen, denn auch ein durch Dienstvertrag Verpflichteter hat die vertraglich vereinbarte Leistung zu erbringen, nachdem er sich damit einverstanden erklärt hat.
Aus dem vom Kläger als Anlage zur Berufungserwiderung zu den Akten gereichten Schreiben der Beklagten vom 13. März 2017 ergibt sich nichts anderes, sondern dieses Schreiben bestätigt sogar das Recht der Nachtwachen, ihre Einsätze selbst auszuwählen. Denn die Beklagte bittet die Nachtwachen darum, in sich zu gehen und die freien Termine zu besetzen.
Als Arbeitgeberin hätte die Beklagte die Nachtwachen und somit den Kläger anweisen können, eine oder mehrere Urlaubsvertretungen zu übernehmen – notfalls im Rahmen einer zulässigen Anordnung von Überstunden.
Auch aus dem Vortrag des Klägers zu den einzelnen Weisungen folgt nicht, dass der Kläger als weisungsgebundener Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt war. Es ist schon nicht erkennbar, dass die Beklagte, vertreten durch einen hierzu bevollmächtigten Vorgesetzten, dem Kläger Anweisungen arbeitsrechtlicher Art erteilt haben könnte.
Der Kläger hat vorgetragen, bei der Dienstübergabe um 21:00 Uhr hätten die Sozialarbeiter, Krankenpfleger oder Betreuer des Spätdienstes dem Kläger „Anweisungen“ wie z.B. in Bezug auf die Tablettenausgabe an einzelne Bewohner, die Berücksichtigung aktueller Hausverbote, den Umgang mit Aggressivität und Notfallsituationen, Informationen zu Bewohnern, die im Sterben lagen oder bereits gestorben waren, über Neuzugänge, über Tische eindecken, Nachtessenzubereitung und die Spülmaschinenbenutzung gegeben. Zusätzlich habe es auch „Arbeitsanweisungen als Aushang im Büro“ gegeben. Welcher Art diese Anweisungen waren, hat der Kläger nicht vorgetragen.
Ferner hat der Kläger vorgetragen, es seien weitere „schriftliche Weisungen“ erfolgt – ohne deren Inhalt vorzutragen – und es sei ein Nachtdienstbuch zu führen gewesen, in dem eingetragen worden sei, was bei wem in der Nacht vorgefallen sei und insbesondere auch Notdienstrufe erfolgt seien.
Weiter hat der Kläger vorgetragen, es sei von der Beklagten zweimal im Jahr tagsüber „eine unvergütete Unterweisung“ unter Anleitung des Herrn D. mit anderen Sozialarbeitern und Krankenpflegern angeordnet worden. Darin sei der Kläger über die Hausregeln, Medikamentenausgabe, den Umgang mit Notfallsituationen und Ansteckungsgefahren angeleitet worden.
Aus diesem Vortrag ist nur ersichtlich, dass es sich um für die Leistung der Nachtwache notwendige fachliche Anweisungen handelte, um die entsprechende Tätigkeit ordnungsgemäß durchführen zu können.
Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass ein etwaiges Fernbleiben von einer Besprechung Konsequenzen für ihn gehabt hätte.
Bleibt das Fernbleiben eines Mitarbeiters von Besprechungen aber folgenlos, spricht dieses gegen seine Arbeitnehmerschaft (vgl. BAG, 25.05.2005, 5 AZR 347/04, AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit).
Der Kläger hat auch im Übrigen nicht behauptet, Verstöße gegen Anweisungen der Beklagten hätten zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen geführt. Der Kläger hat lediglich ausgeführt, er könne nicht sagen, ob er sich im Fall von Verspätungen oder Nichterscheinen hätte entschuldigen müssen oder welche Konsequenzen dies gehabt hätte, weil er niemals verspätet oder gar überhaupt nicht zum Dienst erschienen sei.
Unerheblich ist, dass die Dienstzeit und der Ort der Leistung vorgeschrieben waren und die Nachtwachen von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr im Obdachlosenheim zu leisten waren. Denn die vereinbarte Tätigkeit des Klägers bestand gerade darin, während der Nachtzeit die Obdachlosen zu betreuen und die entsprechenden Aufgaben zu erfüllen.
Ist ein Mitarbeiter wegen der Art seiner Tätigkeit darauf angewiesen, im Betrieb des Auftraggebers zu arbeiten, führt ein solches Angewiesensein und eine dadurch bedingte örtliche Beschränkung bei der Ausübung der geschuldeten Tätigkeit für sich allein nicht zur persönlichen Abhängigkeit im Sinne einer Arbeitnehmerschaft (vgl. z.B. BAG, 05.07.2000, 5 AZR 888/98, juris m.w.N.).
Im Übrigen scheint auch der Kläger bei Beginn seiner Tätigkeit bei der Beklagten nicht davon ausgegangen zu sein, er schließe einen Arbeitsvertrag, denn nach seinem eigenen Vortrag fragte er Herrn D. im Vorstellungsgespräch, ob er als Selbständiger Rechnungen ausstellen müsse, was Herr D. verneint habe. Herr D. habe geantwortet, der Kläger werde für drei Schichten 165,00 EUR verdienen und habe dies dann zu quittieren.
d) Anhaltspunkte für eine Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Vorschriften oder für eine Gesetzesumgehung oder den Missbrauch an einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltung sind nicht erkennbar.
Der Kläger ist hauptberuflich selbständiger Künstler und leistete bei der Beklagten in der Regel monatlich nur 27 Stunden Nachtwachen, verteilt auf drei Nächte, die er sich selbst aussuchte. Es ist nicht erkennbar, dass diese flexible Ausgestaltung seiner Tätigkeit nicht im Interesse des Klägers gelegen haben könnte.
2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 10.090,92 EUR brutto abzüglich 6.750,00 EUR netto für die Jahre 2015 bis 2017 gemäß § 1 Abs. 1 MiLoG.
Gemäß § 22 Abs. 1 S. 1 MiLoG gilt dieses für Arbeitnehmer. Der Kläger war bei der Beklagten jedoch nicht als Arbeitnehmer beschäftigt.
Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter 1. Bezug genommen.
3. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer Pauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB in Höhe von 40,00 EUR, weil sich die Beklagte nicht im Verzug mit der Zahlung von Entgelt bzw. Honorar befindet.
4. Im vorliegenden Fall konnte dahingestellt bleiben, ob der Kläger als ehrenamtlicher Mitarbeiter oder als freier Mitarbeiter im Rahmen eines Dienstvertrages für die Beklagte tätig war, wobei vieles für das Vorliegen eines Dienstvertrages spricht.
Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits war ausschließlich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und dessen Beendigung sowie der Anspruch des Klägers auf den gesetzlichen Mindestlohn für Arbeitnehmer.
Der Kläger hat sich auch nicht hilfsweise darauf berufen, zwischen den Parteien habe ein Dienstvertrag bestanden, der durch die Kündigung vom 1. Februar 2018 nur fristgerecht gemäß § 621 Nr. 3 BGB habe beendet werden können. Hierfür wären die Gerichte für Arbeitssachen ohnehin unzuständig (§ 2 Abs. 1 Nr. 3a, b ArbGG).
C
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung ist am Einzelfall orientiert. Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar.
III.
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel als solches nicht gegeben. Der Kläger wird jedoch auf die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde, § 72a ArbGG, hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 611a BGB
§ 611 BGB
§ 72a ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 5 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 4 S. 1 KSchG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 MiLoG
§ 22 Abs. 1 S. 1 MiLoG
§ 621 Nr. 3 BGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 3a, b ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 733
NZA 1992, 19
56 Ca 1937/18
56 Ca 3226/18
10 AZR 111/11
5 AZR 492/94
7 AZR 497/89
3 Sa 58/08
3 Sa 214/16
5 AZR 347/04
5 AZR 888/98