Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-13, Aktenzeichen 2 Sa 228/10

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 11.05.2010 - 1 Ca 564/10 - wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger auf dem für ihn geführten Arbeitszeitkonto 140 Stunden gutzuschreiben.
2. Es wird festgestellt, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden beträgt.
3. Es wird festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis des Klägers die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG, Stand 01.09.2007, Anwendung finden.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 95 Prozent, der Kläger zu 5 Prozent.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
In dem unstreitigen Tatbestand des Arbeitsgerichts Schwerin heißt es zum Sachverhalt unter anderem wie folgt:
Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG/Stand 01.09.2007 auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis und in diesem Zusammenhang über Zahlungsansprüche und die Gutschrift von Arbeitsstunden auf dem Arbeitszeitkonto.
Der Kläger ist bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängern seit dem 01.09.1989 zu einem Bruttogehalt von zuletzt 2.894,47 EUR bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden beschäftigt.
Der Kläger nahm sein Arbeitsverhältnis zum 16.02.1992 beim Fernmeldeamt Sxxx mit Arbeitsvertrag vom 14.02.1992 auf (Anlage K2 zur Klagschrift vom 14.07.2009). In dem Arbeitsvertrag vom 14.02.1992 ist unter 2. geregelt:
"Für das Arbeitsverhältnis gelten
- der Tarifvertrag für die Angestellten der Deutschen Bundespost (TV Ang-O) und die sonstigen Tarifverträge für die Angestellten der Deutschen Bundespost im Beitrittsgebiet oder
- der Tarifvertrag für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TV Arb-O) und die sonstigen Tarifverträge für die Arbeiter der Deutschen Bundespost im Beitrittsgebiet
in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Vertragsparteien vereinbart. Die Zuordnung zum Geltungsbereich des TV Ang-O oder dem des TV Arb-O ergibt sich in Anwendung des § 1 TV Ang-O bzw. des § 1 TV Arb-O aus der jeweils ausgeübten Tätigkeit."
Nachfolgend ist das Arbeitsverhältnis auf die Deutsche Telekom AG übergegangen. Auf das Arbeitsverhältnis wurden die Tarifverträge der Deutschen Telekom AG mit v. angewandt. Zum 01.09.2007 fand ein Betriebsübergang auf die Vxxx Cxxx Sxxx GmbH (VCS), einer Tochter der Deutschen Telekom AG, statt. Der Kläger widersprach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht.
Für die Vxxx Cxxx Sxxx GmbH gilt der Umsetzungs-Tarifvertrag für Vxxx Cxxx Sxxx GmbH & Co. KG und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (v.) vom 01. März 2004 (UTV). Nach diesem Tarifvertrag beträgt die wöchentliche Arbeitszeit 38 Stunden.
Ein Betriebsübergang auf die Beklagte fand am 01.03.2008 statt. Der Kläger machte von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch.
Die Beklagte selbst ist nicht tarifgebunden. Der am 01.12.1972 geborene Kläger ist seit seinem 16. Lebensjahr Mitglied der Gewerkschaft v..
Der Kläger hatte erstinstanzlich beantragt.
1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger auf dem für ihn geführten Arbeitszeitkonto 140 Stunden gutzuschreiben;
2. festzustellen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden beträgt;
3. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis des Klägers die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG/Stand 01.09.2007 Anwendung finden;
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 768,25 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Das Arbeitsgericht hat in den Entscheidungsgründen ausgeführt, die Klage sei zulässig. Dies beziehe sich auch auf die Feststellungsanträge. Die Klage sei unbegründet. Ab dem Betriebsübergang seit dem 01.09.2007 auf die VCS finde nur noch der Umsetzungs-Tarifvertrag für Vxxx Cxxx Sxxx GmbH & Co. KG (VCS) - UTV Anwendung. Da das Arbeitsverhältnis entsprechend diesen Bestimmungen durchgeführt werde, bestehen keine darüber hinausgehenden Ansprüche des Klägers.
Die Anwendbarkeit des UTV folge aus der einzelvertraglichen Regelung unter Ziffer 2 des Arbeitsvertrages. Diese Bezugnahme erfasse nicht nur alle Tarifverträge, die den TV Arb bzw. TV Ang funktionsgleich ersetzen, sondern die Parteien wollten mit der Regelung unter Ziffer 2 erreichen, dass der Kläger an den tariflichen Entwicklungen an seinem konkreten Arbeitsplatz teilnehme, solange es sich dabei um Tarifverträge handele, die eine Fortentwicklung des ursprünglich bei der Deutschen Bundespost geschaffenen Tarifgefüges darstellten. Dies ergebe sich aus der von den Parteien gewollten Dynamik. Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 21.07.2010 zugestellt worden. Er hat dagegen Berufung eingelegt, die am 06.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Die Berufungsbegründung ist am 17.09.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger ist der Auffassung, die Bezugnahmeklausel beinhalte keine Verweisung auf die von der VCS mit der Gewerkschaft v. abgeschlossenen Firmentarifverträge. Hierfür hätten die Parteien eine sogenannte Tarifwechselklausel vereinbaren müssen. Die Firmentarifverträge seien auch nicht an die Stelle des Tarifwerks bei der TELEKOM getreten.
Der Kläger beantragt,
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 768,25 EUR nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt der angefochtenen Entscheidung bei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:
I.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Klageanträge zu 2 und 3 zulässig. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden beträgt und dass auf das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG/Stand 01.09.2007 Anwendung finden. Mit beiden Feststellungsanträgen werden auch für die Zukunft des Arbeitsverhältnisses wesentliche Frage zwischen den Parteien geklärt, die nicht einer Leistungsklage zugänglich sind. Dass angesichts der Kompliziertheit der Materie nicht alle Fragen unmittelbar aus den gestellten Anträgen beantwortet werden können, liegt in der Natur der Sache.
1.
Der Antrag zu 1 ist auch begründet. Aus der Klageschrift in Verbindung mit dem Geltendmachungsschreiben vom 30.04.2009 (Blatt 32 der Akten) und 29.05.2009 (Blatt 34 der Akten) folgt, dass die Gutschrift von 140 Stunden auf das Arbeitszeitkonto beantragt werde, weil der Kläger in 35 Wochen - beginnend ab dem 01.10.2008 - wöchentlich vier Stunden mehr gearbeitet hat, als er arbeitsvertraglich verpflichtet gewesen wäre.
Nach den Tarifverträgen der Deutschen Telekom AG (im Folgenden: DT AG) wäre der Kläger ab dem 01.09.2007 lediglich zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden verpflichtet. Unstreitig sind ihm jedoch 38 Stunden abgefordert worden, weil der Rechtsvorgänger der Beklagten - die VCS - und die Beklagte selbst sich auf den Standpunkt gestellt haben, lediglich der UTV sei auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.
Der UTV fand zwar auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Während der Beschäftigung bei der VCS war der Kläger tarifgebunden. Der UTV gilt nicht aufgrund der Verweisungsklausel gemäß Ziffer 2 des Arbeitsvertrages. Aufgrund dieser Verweisungsklausel finden die Tarifverträge der DT AG auf das Arbeitsverhältnis weiterhin Anwendung. Somit gilt für den Kläger aufgrund des Günstigkeitsprinzips (vgl. BAG vom 17.11.2010, 4 AZR 391/09) auch eine Arbeitszeit von 34 Wochenstunden. Diese Arbeitszeit ergibt sich aus dem Tarifvertrag der DT AG.
Dieser Tarifvertrag wird von der Bezugnahmeklausel in dem Arbeitsvertrag erfasst. Nach § 21 Postpersonalrechts-Gesetz galten die zum Zeitpunkt der Umwandlung der Deutschen Bundespost unter anderem in die DT AG geltenden Tarifverträge bis zum Abschluss neuer Tarifverträge weiter. Die anschließenden Tarifverträge der DT AG ersetzten diesen normativ weitergeltenden Tarifvertrag wie z. B. der TVöD den BAT ersetzt hat. In diesem Fall ist eine ergänzende Auslegung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklause dergestalt, dass auch der TVöD erfasst wird, anerkannt (vgl. BAG vom 25.08.2010, 4 AZR 14/09).
Der Betriebsübergang auf die VCS ändert an der einzelvertraglichen Geltung des Tarifvertrages nichts. Dies ergibt sich aus § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB. Auch ein beim Betriebserwerber geltender Tarifvertrag steht der vertraglichen Weitergeltung nicht entgegen. § 613a Absatz 1 Satz 3 BGB ist weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar (vgl. BAG vom 17.11.2010, 4 AZR 391/09 m. w. N.).
In der vorgenannten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht unter II 1 c cc1 ausgeführt, dass eine auf ein bestimmtes Tarifwerk bezogene Gleichstellungsklausel eine Vertragsentwicklung, die einen auf einen Branchenwechsel folgenden Tarifwechsel umfasst, nicht abdecke. Damit ist allerdings noch nicht die Frage beantwortet, wie es sich verhält, wenn der Tarifwechsel - wie hier - ohne Branchenwechsel stattfindet. Nach Auffassung der erkennenden Kammer kann nichts anderes gelten. Hierfür spricht das Bedürfnis an einer klaren Regelung. Mit einer großen dynamischen Verweisung wäre das gewünschte Ergebnis ohne Weiteres erzielbar gewesen. Diesen Weg haben die Vertragsparteien nicht gewählt. Wie sich aus den vorangegangenen Ausführungen auch ergibt, kann die Handhabung beim Übergang auf die Tarifverträge bei der DT AG nicht zu einer Handhabung als große dynamische Verweisung sprechen.
Ein Arbeitnehmer, der eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge seines Arbeitgebers vereinbart, muss auch mit Regelungen, wie sie in Sanierungs- und Rationalisierungsschutz-Tarifverträgen üblich sind, rechnen (vgl. BAG vom 28.11.2007, 6 AZR 390/07).
Damit ist jedoch noch nicht ausgesagt, dass er eine kleine dynamische Verweisung anders verstehen soll als dergestalt, dass er tariflich so behandelt werden soll, wie sämtliche bei seinem gegenwärtigen Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer. Für das nun vom Arbeitgeber gewollte Ergebnis der Geltung von Tarifverträgen, die für eine ausgegründete Tochtergesellschaft geschlossen worden sind, hätte der Arbeitgeber - wie schon ausgeführt - einfach eine große dynamische Verweisung, gegebenenfalls beschränkt auf den Fall der Branchengleichheit, schließen können.
Aus diesem Grunde erübrigt sich auch ein weiteres Eingehen auf die Einwände der Berufungserwiderung gegen die Praktikabilität der hier vertretenen Auffassung. Auch Grundrechte können nicht verletzt sein, wenn der Arbeitgeber das von ihm gewünschte Ergebnis durch eine andere vertragliche Gestaltung problemlos hätte erreichen können. Dem steht auch ein für "Altfälle" gebotener Vertrauensschutz nicht entgegen. Eine kontinuierliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach eine kleine dynamische Verweisung dann, wenn kein Branchenwechsel vorliegt, regelmäßig als große dynamische Verweisung zu lesen ist, existiert nicht.
2.
Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Feststellung, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden beträgt. Dies ist zwischen den Parteien im Streit. Die Beklagte ist der Auffassung, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 38 Wochenstunden. Nach den vorangegangenen Ausführungen gelten jedoch die zum 01.09.2007 bei der DT AG geltenden tariflichen Regelungen und somit eine wöchentliche Arbeitszeit von 34 Wochenstunden.
Ebenso verhält es sich mit der Feststellung, dass auf das Arbeitsverhältnis des Klägers die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG, Stand 01.09.2007, Anwendung finden. Wie bereits ausgeführt, führt die vertragliche Bezugnahme der Tarifverträge zu dessen einzelvertraglicher Geltung, an der sich durch einen Betriebsübergang nichts ändert. Der Geltung der Tarifverträge steht auch die gleichzeitige Geltung des UTV gemäß § 613a I 2 BGB nicht entgegen. Kollisionen sind nach dem Günstigkeitsprinzip zu lösen (vgl. BAG vom 17.11.20010).
3.
Der Zahlungsanspruch, der von dem Kläger mit Mehrarbeitzuschlägen in Höhe von 25/100 für die Zeitdifferenz zwischen den tarifvertraglich geschuldeten 34 und von der Beklagten geforderten 38 Stunden begründet wird, besteht nicht. Nach der Protokollnotiz zu § 20 MTV DT AG findet die Regelung unter § 20 Absatz 1a keine Anwendung, wenn ein Arbeitszeitkonto eingerichtet ist. Dies ist unstreitig der Fall. Dem ist der Kläger auch nicht entgegengetreten.
4.
Die Ansprüche sind auch nicht verwirkt. Der Kläger hat den Arbeitsvertrag anlässlich des Betriebsübergangs zur VCS nicht unterschrieben. Damit konnte beim Arbeitgeber auch kein Vertrauenstatbestand entstehen, dass der Kläger dauerhaft auf seine Rechte aus der Bezugnahmeklausel verzichten wollte.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Absatz 6 ArbGG in Verbindung mit § 92 ZPO.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Absatz 2 Nr. 1 und 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 TV
§ 20 MTV
§ 92 ZPO
§ 613a Absatz 1 Satz 1 BGB
§ 613a Absatz 1 Satz 3 BGB
§ 613a I 2 BGB
§ 64 Absatz 6 ArbGG
§ 72 Absatz 2 Nr. 1 und 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 564/10
4 AZR 391/09
4 AZR 14/09
6 AZR 390/07