Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-04-30, Aktenzeichen 6 A 1833/17
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:0430.6A1833.17.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin - ein in Österreich ansässiges Versicherungsunternehmen - betreibt Versicherungsgeschäfte im deutschen Erstversicherungsmarkt im Rahmen des europäischen Dienstleistungsverkehrs. Sie wendet sich - neben 19 weiteren in Österreich ansässigen Versicherungsunternehmen - gegen die Auferlegung einer jährlichen Berichtspflicht über etwaige Beschwerden von Kunden im Rahmen des von ihr in Deutschland betriebenen Versicherungsgeschäfts durch die Beklagte.
Am 14. Juni 2012 veröffentlichte die Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (European Insurance and Occupational Pensions Authority - EIOPA) ihre „Guidelines on Complaints-Handling by Insurance Undertaking“, die am 16. November 2012 als „Leitlinien zur Beschwerdebearbeitung durch Versicherungsunternehmen“ übersetzt und veröffentlicht wurden. Durch diese sollte u.a. sichergestellt werden, dass die europäischen Versicherungsunternehmen Maßnahmen zum Beschwerdemanagement vorsehen und die zuständigen nationalen Behörden über Beschwerden und deren Bearbeitung informieren. Außerdem sollten die zuständigen Behörden gewährleisten, dass die Versicherungsunternehmen in Bezug auf die Beschwerdebearbeitung bestimmte Verhaltensregelungen einhalten. Die Beklagte erklärte gegenüber der EIOPA am 15. Januar 2013, sie beabsichtige, die Leitlinien in deutsches Recht umzusetzen („intend to comply“); Gleiches taten auch alle anderen nationalen Aufsichtsbehörden („comply“ oder „intend to comply“). In der Folgezeit ordneten einige nationale Behörden, darunter auch die für die Klägerin zuständige österreichische Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA), Berichtspflichten nur für einheimische Unternehmen an, allerdings sowohl für deren In- als auch Auslandsgeschäft.
Zur Umsetzung der EIOPA-Leitlinien erließ die Beklagte am 20. September 2013 eine sogenannte Sammelverfügung. Dabei ordnete die Beklagte an, dass die Versicherungsunternehmen eine Beschwerdemanagementfunktion einzurichten haben, die gewährleistet, dass Beschwerden rechtlich korrekt und fair untersucht sowie mögliche Interessenskonflikte identifiziert und bestmöglich vermieden werden (Ziffer 1 der Sammelverfügung). Darüber hinaus ordnete die Beklagte an, dass die Versicherungsunternehmen ihr gegenüber jährlich jeweils zum 1. März für das vergangene Kalenderjahr einen Beschwerdebericht schriftlich oder über die Meldeplattform einzureichen haben; sie definierte weiterhin die Mindestanforderungen an diesen Beschwerdebericht (Ziffer 2 der Sammelverfügung). Diese Sammelverfügung stellte die Beklagte auch allen in Deutschland tätigen österreichischen Versicherungsunternehmen, darunter der Klägerin am 14. Oktober 2013, förmlich zu.
Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, die Sammelverfügung solle die Einhaltung der sich aus § 81 Abs. 2 Satz 1 VAG a.F. in Verbindung mit § 64a Abs. 1 Satz 1 bis 3 VAG a.F., § 1 Abs. 2 Satz 1 VAG a.F. und § 7 Abs. 2 VVG ergebenden Vorgaben sicherstellen. Sie, die Beklagte, sei im Hinblick auf Art. 16 Abs. 3 Unterabs. 1 der EIOPA-VO verpflichtet, alle erforderlichen Anstrengungen zu unternehmen, um für eine Umsetzung der EIOPA-Leitlinien durch die Versicherungsunternehmen zu sorgen. Eine klare Zuweisung von Verantwortlichkeiten im Bereich der Beschwerdebearbeitung beuge der Gefahr vor, Risiken aus diesem Bereich nicht oder nicht rechtzeitig zu identifizieren. Die Beklagte benötige zudem jährlich Informationen über die Anzahl der Beschwerden, ihren Bearbeitungsstand und die Bearbeitungsdauer, die Beschwerdegründe und die Erfolgsquote, um prüfen zu können, ob die Versicherungsunternehmen in der Lage seien, mit ihrem jeweiligen Beschwerdeaufkommen angemessen umzugehen. Auf der Grundlage solcher Daten sei die Beklagte in der Lage, Missstände im Beschwerdewesen zu erkennen und erforderlichenfalls aufsichtsrechtliche Maßnahmen einzuleiten. Außerdem verwies die Sammelverfügung auf das ergänzende Rundschreiben 3/2013 (VA) - Mindestanforderungen an die Beschwerdebearbeitung durch Versicherungsunternehmen. Das Rundschreiben diene der Erläuterung der aufsichtlichen Erwartungshaltung im Bereich der Beschwerdebearbeitung. Die Einreichung des Beschwerdeberichts habe erstmals zum Stichtag 1. März 2015 zu erfolgen.
Die Klägerin erhob mit Schreiben vom 7. November 2013, bei der Beklagten eingegangen am 13. November 2013, Widerspruch. Sie begründete diesen damit, dass die Anforderungen nicht auf einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage beruhten. § 64a VAG a.F. verpflichte Versicherungsunternehmen nicht zur Einrichtung einer Beschwerdemanagementfunktion und erlege ihnen auch keine Berichtspflicht auf. Außerdem knüpfe § 81 Abs. 2 Satz 1 VAG a.F. an das Vorliegen von Missständen an. Ein solcher Missstand sei jedoch in ihrem Fall nicht gegeben. Zudem rügte die Klägerin die Ermessensausübung durch die Beklagte. Die Anordnungen seien unverhältnismäßig. Insbesondere hätte die Beklagte mildere Mittel wählen können, etwa den Erlass von Rundschreiben mit Hinweisen. Mit Schreiben vom 12. Mai 2015, das an alle Versicherungsunternehmen versandt wurde, die Widerspruch gegen die Sammelverfügung eingelegt hatten, stellte die Beklagte klar, dass die Einrichtung einer zentralen Beschwerdemanagementfunktion genüge. Es sei nicht gefordert, dass neben einer bereits bestehenden Beschwerdemanagementfunktion eine weitere, nur für das Deutschlandgeschäft zuständige, einzurichten sei. Mit Anhörungsschreiben vom 17. August 2015 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie beabsichtige, den Widerspruch zumindest teilweise zurückzuweisen. Mit Schreiben vom 25. September 2015 erklärte die Klägerin, dass sie den Widerspruch vollumfänglich aufrechterhalte.
Die Beklagte hob durch Widerspruchsbescheid vom 8. August 2016 die Anordnung unter Ziffer 1 der Sammelverfügung auf. Die Anordnung unter Ziffer 2 der Sammelverfügung wurde hinsichtlich der Mindestangaben im Beschwerdebericht neu gefasst. Im Übrigen wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Anordnung unter Ziffer 1 der Sammelverfügung sei nicht mehr erforderlich, da alle nationalen Aufsichtsbehörden erklärt hätten, dass sie die EIOPA-Richtlinien umsetzten. Auch habe die Klägerin eine Beschwerdemanagementfunktion eingerichtet und wende diese an. Die Anordnung unter Ziffer 2 der Sammelverfügung stütze sich auf § 298 Abs. 1 Satz 1, 2 VAG in Verbindung mit § 294 Abs. 2 Satz 2 VAG (früher § 81 Abs. 2 Sätze 1 und 2 in Verbindung mit Abs. 1 Sätze 2 und 3 VAG a.F.). Die Regelungen im VAG-alt fänden sich im VAG-neu an anderer Stelle wieder, in materieller Hinsicht finde also ein Austausch der Rechtsgrundlagen nicht statt. Auf der Grundlage von § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG könne die Klägerin insoweit auch in Anspruch genommen werden, da es sich bei ihr um ein Versicherungsunternehmen handele, welches durch Niederlassungen oder im Dienstleistungsverkehr in Deutschland tätig sei. § 64a VAG a.F. sowie § 7 Abs. 2 VVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 19 und 20 VVG-InfoV würden nicht mehr als Rechtsgrundlage mit herangezogen. Mit der Anordnung der jährlichen Berichtspflicht werde die Beklagte den Belangen der Versicherten gerecht. Der Anordnung liege das Ziel zugrunde, Missstände zu vermeiden. Eine unzureichende Bearbeitung von Beschwerden führe dazu, dass die Belange der Versicherten nicht mehr ausreichend gewahrt seien; dies stelle einen Missstand dar. Nur aufgrund der begehrten Informationen durch die Klägerin könne die Beklagte prüfen, ob die Klägerin in der Lage sei, mit dem Beschwerdeaufkommen angemessen umzugehen. Durch die Sammelverfügung entspreche die Beklagte ihrer Verpflichtung aus Art. 16 Abs. 3 Unterabs. 1 der EIOPA-Verordnung. Um den Leitlinien die bestmögliche Wirksamkeit zu verleihen, habe die Beklagte nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden, diese im Wege einer Sammelverfügung für verbindlich zu erklären. Dabei sei zu beachten, dass die Leitlinien dem Verbraucherschutz dienten. Gemäß § 4 Abs. 1a Satz 1 des Gesetzes über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (FinDAG) sei die Beklagte dem Schutz der kollektiven Verbraucherinteressen verpflichtet. Die Anordnung diene sowohl der Wahrung der Belange der Versicherten im Sinne des § 294 Abs. 2 Satz 2 VAG als auch dem kollektiven Verbraucherschutz im Sinne des § 4 Abs. 1a Satz 1 FinDAG. Die Leitlinien sähen aufgrund deren Ziffer 5 (Einleitung) ausdrücklich vor, dass die nationale Aufsichtsbehörde diese auch auf Versicherungsunternehmen anwende, die über eine Niederlassung oder im Dienstleistungsverkehr in deren Zuständigkeitsbereich tätig seien, soweit die Aufsichtsbehörde zur Überwachung dieser Unternehmen befugt sei. Die Verpflichtung zur Einreichung eines jährlichen Beschwerdeberichts berühre nicht die Finanzaufsicht, für die ausschließlich die Aufsichtsbehörde des Heimatstaates des Unternehmens der Klägerin zuständig sei. Es handele sich vielmehr um eine Maßnahme im Rahmen der Rechtsaufsicht. Allerdings werde diese Auslegung der Leitlinien nicht von allen nationalen Aufsichtsbehörden geteilt. Mehrere Aufsichtsbehörden, darunter auch die für die Klägerin zuständige FMA, wendeten die Leitlinien nur auf die einheimischen Versicherungsunternehmen an und erstreckten die Pflicht zur Einreichung eines jährlichen Beschwerdeberichts dabei auch auf das von den einheimischen Unternehmen über eine Niederlassung oder im Dienstleistungsverkehr abgeschlossene Auslandsgeschäft. Andere Aufsichtsbehörden hingegen forderten wie die Beklagte die Beschwerdeberichte von den einheimischen Versicherungsunternehmen nur hinsichtlich des im Inland abgeschlossenen Geschäfts an und verlangten auch von den durch eine Niederlassung oder im Dienstleistungsverkehr tätigen Versicherungsunternehmen Berichte über Beschwerden, die die im Inland abgeschlossenen Verträge beträfen. Die Anordnung sei verhältnismäßig. Ein milderes Mittel sei nicht ersichtlich. Auf EIOPA-Ebene habe keine einheitliche Linie zur Auslegung der Leitlinien in Bezug auf die Zuständigkeiten für Versicherungsverträge, die über eine Niederlassung oder im Dienstleistungsverkehr abgeschlossen worden seien, gefunden werden können. Auch sei nicht durch verbindliche Regelungen sichergestellt, dass die Beklagte die erforderlichen Auskünfte über die hier relevanten Beschwerden von der Auskunftsbehörde des Herkunftsstaates erhalte. Ebenso wenig sei sichergestellt, dass der Schutz der inländischen Versicherten durch die Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaates gewährleistet sei. Ein einfaches Rundschreiben als milderes Mittel wäre nicht gleichermaßen geeignet, weil dieses nur den rechtlichen Charakter einer Verwaltungsvorschrift habe und nur für die Beklagte selbst bindend sei. Die Anordnung sei auch angemessen. Durch die Anordnung würden die Versicherungsunternehmen nicht übermäßig belastet. Werde das grenzüberschreitende Geschäft in Deutschland nur in einem geringen Umfang betrieben, würden in der Regel keine oder nur sehr wenige Beschwerden von deutschen Versicherungsnehmern aufkommen. Wenn keine Beschwerden eingingen, reiche eine schriftliche, aber im Übrigen formlose Fehlanzeige, verbunden mit den Angaben der verwendeten Definitionen der Begriffe „Beschwerde“ und „Beschwerdeführer“. Falle eine größere Anzahl von Beschwerden an, sollten die Versicherungsunternehmen diese bereits im eigenen Interesse erfassen und auswerten.
Gegen den ihr am 11. August 2016 zugestellten Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 8. September 2016 KIage erhoben. Zur Begründung hat sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren vertieft. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer jährlichen Berichtspflicht lägen nicht vor. Die FMA beaufsichtige bereits das von der Klägerin eingerichtete Beschwerdemanagement. Infolge der Anordnung sei die Klägerin ohne sachliche Rechtfertigung einer doppelten, sich gegebenenfalls auch widersprechenden Aufsicht sowohl in Deutschland als auch in Österreich ausgesetzt, was wettbewerbsbehindernd und europarechtswidrig sei. Das Auseinanderfallen von Beschwerdeaufsichtssystem und Beschwerdereporting würde zu administrativen Fehlern, zeitlichen Verzögerungen und Unklarheiten in der Strukturierung führen. Das Berichtswesen über die Funktionalität des Beschwerdemanagements stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Beschwerdemanagement und sei deshalb der Finanzaufsicht zuzuordnen. Das Gericht möge der Beklagten ggf. aufgeben, sich mit der FMA über einen Informationsaustausch zu verständigen. Auch nach der Neufassung des VAG stehe der Beklagten keine taugliche Rechtsgrundlage für die von ihr getroffene Anordnung zur Verfügung. Weder das VAG-alt bzw. VAG-neu noch (über Art. 16 Abs. 3 EIOPA-Verordnung) die unverbindlichen EIOPA-Leitlinien verpflichteten bzw. befugten die Beklagte, gegenüber österreichischen Versicherungsunternehmen anzuordnen, einen Beschwerdebericht einzureichen, weshalb hierüber auch keine Rechtsaufsicht und somit auch kein Raum für diese Anordnung bestehe. Die Heranziehung der Generalklausel des § 81 VAG a.F. bzw. § 298 VAG erweise sich vor dem Hintergrund der Vorgaben des Art. 34 Abs. 1 Solvency II- Richtlinie als nicht haltbar. Aus § 62 Abs. 3 Satz 1 VAG folge überdies, dass die Beklagte ihr gegenüber nur Anordnungen zur Beseitigung, nicht aber zur Vermeidung eines Missstands erlassen könne.
Die Klägerin hat beantragt,
die Sammelverfügung der Beklagten vom 20. September 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. August 2016 insgesamt aufzuheben,
hilfsweise,
die Sammelverfügung der Beklagten vom 20. September 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. August 2016 für die Klägerin aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ihre Ausführungen aus dem Widerspruchsbescheid vertieft und ergänzend ausgeführt, die Klägerin versuche, die Reportingpflicht als eine hochkomplexe Aufgabe darzustellen, wohingegen diese einen lediglich geringfügigen Aufwand verursache. Die von der Klägerin angeregte Einigung mit der FMA über den Informationsaustausch sei nicht realistisch. Entgegen der Auffassung der Klägerin gehöre die Anforderung eines jährlichen Beschwerdeberichts nicht zur Finanzaufsicht, die allein der FMA obliege, sondern zur Rechtsaufsicht, für die auch die Beklagte zuständig sei (§ 62 Abs. 1 Satz 1 VAG). § 294 Abs. 2 Satz 2 VAG finde auch auf österreichische Finanzunternehmen, die im Dienstleistungsverkehr in Deutschland tätig seien, Anwendung. Dies ergebe sich eindeutig aus § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG. Bei dem in § 294 Abs. 2 Satz 2 VAG normierten Aufsichtsziel der Wahrung der Belange der Versicherten handele es sich um ein öffentlich-rechtliches Verhaltensgebot an die Versicherungsunternehmen und ihre Organe, die Belange der Versicherten ausreichend zu wahren, und somit um eine Rechtsvorschrift. Die Argumentation der Klägerin, aus § 62 Abs. 3 Satz 1 VAG folge, die Beklagte könne ihr gegenüber keine Anordnungen zur Vermeidung eines Missstands erlassen, greife nicht. Der Berichtigungsaufgabe vorgelagert sei eine umfassende Beobachtungsaufgabe, um Missstände rechtzeitig erkennen zu können.
Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 20. Juli 2017 der Klage stattgegeben und die Sammelverfügung der Beklagten vom 20. September 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 8. August 2016 aufgehoben, soweit sie Rechtswirkung gegenüber der Klägerin entfalte. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Gericht ist von der Unzulässigkeit des Hauptantrages ausgegangen, da der Klägerin die Klagebefugnis fehle, soweit sie die Aufhebung der Sammelverfügung vom 20. September 2013 insgesamt begehre, auch ein Fall gesetzlicher Prozessstandschaft sei nicht gegeben. Die Begründetheit des Hilfsantrages hat das Verwaltungsgericht darauf gestützt, dass die Anordnungen der Beklagten zwar den Geschäftsbetrieb der Versicherungsunternehmen im Rahmen einer rechtlichen Aufsicht (§ 294 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 VAG) beträfen, für die gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. VAG neben der nationalen Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaates auch die Beklagte zuständig sei. Auf der Grundlage des § 298 Abs. 1 VAG dürften Maßnahmen jedoch nur erlassen werden, wenn zumindest die begründete Besorgnis bestehe, dass ein Missstand, den es zu vermeiden gelte, tatsächlich bestehen oder eintreten könne. Für diese Annahme müssten hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte gegeben sein. Maßnahmen, die gleichsam „ins Blaue hinein“ Missständen vorbeugen sollten, seien von der gesetzlichen Ermächtigung hingegen nicht gedeckt. Für die Anordnung einer jährlichen Berichtspflicht im Hinblick auf die bei der Klägerin im Vorjahr eingereichten Beschwerden fehle es folglich an einer tauglichen Rechtsgrundlage, weil die Beklagte weder vorgetragen habe, noch auch nur im Ansatz ersichtlich sei, dass bei der Klägerin gehäuft Beschwerden eingingen oder dass die Klägerin etwaige Beschwerden nicht hinreichend und transparent bearbeite, das Beschwerdemanagement also beachtliche Mängel aufweise. Im Übrigen habe die Beklagte aber auch unabhängig davon ermessensfehlerhaft gehandelt. Die Anordnung einer jährlichen Berichtspflicht sei jedenfalls nicht verhältnismäßig, da sie weder geeignet noch erforderlich sei, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen. Die Beklagte könne sich im Rahmen der Kooperationspflicht nach § 294 Abs. 6 Satz 1 VAG an die FMA wenden.
Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 124a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Das Urteil ist der Klägerin am 21. Juli 2017 und der Beklagten am 27. Juli 2017 zugestellt worden.
Die Beklagte hat am 23. August 2017 Berufung eingelegt. Nach entsprechender Fristverlängerung hat sie die Berufung am 3. November 2017 begründet. Dabei macht sie geltend, sobald die vom Verwaltungsgericht geforderten konkreten Tatsachen vorlägen, sei in der Lebenswirklichkeit der Missstand bereits eingetreten. Die vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte Befugnis der Beklagten, bereits präventiv tätig zu werden, um Missstände zu vermeiden, werde damit faktisch ausgehebelt. Die strenge Auffassung des Verwaltungsgerichts würde dazu führen, dass die Beklagte keine Maßnahmen zur Abwehr eines drohenden Schadens erlassen könnte. Dass dies in dieser Konsequenz nicht gemeint sei, zeige sich daran, dass das Verwaltungsgericht im Urteil auch auf die Regelung des § 298 Abs. 1 Satz 3 VAG Bezug nehme, in der von festgestellten Schwächen die Rede sei. Um auf Schwächen reagieren und gleichsam präventiv Aufsicht betreiben zu können, benötige die Aufsichtsbehörde ein aktives aufsichtsrechtliches Frühwarnsystem. Hierzu gehörten die vom Verwaltungsgericht angesprochenen Überprüfungsverfahren. Dazu gehörten jedoch nicht nur die örtlichen Prüfungen, sondern auch die Anforderung von Geschäftsunterlagen und Auskünften, sowie die Umsetzung von Anforderungen der EIOPA, die diese auf der Grundlage von selbst durchgeführten Untersuchungen aufgestellt habe, um bereits bestehenden Missständen entgegen zu wirken, aber auch um präventiv solche Missstände erst gar nicht entstehen zu lassen bzw. erkennbaren Schwächen aufsichtlich adäquat zu begegnen. Die Beklagte müsse also über die allgemeine - europarechtskonform auszulegende - Ermächtigungsgrundlage des § 298 VAG die Befugnis haben, zur Vermeidung von Missständen Informationen einzuholen, auch wenn noch kein konkreter Missstand, aber gleichwohl bereits eine Schwäche bei einem Aspekt vorliege, der der Aufsicht unterstehe. Der ordnungsgemäße Umgang mit Beschwerden von Versicherten und Versicherungsnehmern in einem beaufsichtigten Versicherungsunternehmen sei Teil des durch die Beklagte beaufsichtigten erlaubnispflichtigen Versicherungsgeschäfts, welcher unter die Rechtsaufsicht im Sinne des § 294 Abs. 3 VAG falle.
Selbst wenn man der Argumentation des Verwaltungsgerichts folgte und die Anforderungen an den Missstand entsprechend hoch heraufsetzte, lägen in dem hier zu beurteilenden Fall die vom Verwaltungsgericht geforderten Tatsachen, die die Gefahr der Realisierung eines Missstands nahelegten, vor. Dies zeige vor allem der Umstand, dass die EIOPA es für erforderlich halte, den Umgang mit Beschwerden unter aufsichtlichen Aspekten aufzugreifen und hierzu für die Aufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten Vorgaben festzulegen. So habe die EIOPA mit Datum vom 14. Juni 2012 eine Einschätzung der Auswirkungen der Guidelines formuliert („Impact Assessment on the Guidelines on Complaints-Handling by Insurance Undertakings“). Darin nehme die EIOPA Bezug auf die „G 20 High-Level-Principles on Financial Consumer Protection“ vom Oktober 2011. Bereits die G 20 Principles, dort Principle 9, verlangten, dass Anbieter von Finanzdienstleistungen eine Einrichtung für Beschwerdebearbeitung und Entschädigung vorhalten sollten. Die EIOPA sehe sich mit dem Erlass der Guidelines auf einer Linie mit dieser Forderung der G 20.
Außerdem habe die EIOPA einen „Report on Best Practices by Insurance Undertakings in handling complaints“ vom 14. Juni 2012 veröffentlicht, der neben den für die Aufsichtsbehörden verbindlichen Guidelines zusätzlich unverbindliche Empfehlungen enthalte. Zuvor habe die EIOPA festgestellt, dass es für Versicherungsunternehmen bis dahin keine europaweit einheitlichen Regelungen zum Umgang mit Beschwerden gegeben habe. Diese Untersuchungsergebnisse habe die EIOPA zum Anlass genommen, die entsprechenden Guidelines zu erlassen. Nach Ansicht der EIOPA habe es ein Informationsgefälle zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsnehmern gegeben. Versicherungsunternehmen behandelten Beschwerden möglicherweise nicht immer im besten Interesse der Versicherungsnehmer, und Versicherungsnehmer wüssten möglicherweise nicht, nach welchen Maßstäben die Versicherungsunternehmen handelten, und wären sich nicht bewusst, dass sie die Möglichkeit hätten, eine Beschwerde einzureichen. Außerdem habe die EIOPA eine regulatorische Lücke identifiziert, da es im Europarecht keine Regelungen für die Beschwerdebearbeitung durch Versicherungsunternehmen gegeben habe, was zu einer Vielzahl unterschiedlicher nationaler Ansätze und potentiell ungleicher Wettbewerbsbedingungen geführt habe. Die Guidelines sollten der Vereinheitlichung dienen. Dies zeige auf, dass die Aufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten, die mehrheitlich für den Erlass dieser Guidelines im Board of Supervisors gestimmt hätten, der Auffassung gewesen seien, dass bei der Art und Weise des Umgangs der Versicherungsunternehmen mit den Beschwerden der Versicherten und Versicherungsnehmer zumindest in einem solchen Umfang Schwächen zu verzeichnen gewesen seien, die es rechtfertigten, einheitliche Vorgaben für die Aufsichtsbehörden zu erlassen. Eine solche aufsichtliche Einschätzung sei regelmäßig als Tatsachengrundlage anzusehen, die (präventive) Maßnahmen nach § 298 VAG erlaube. Die Beklagte als eine nationale Aufsichtsbehörde könne nicht gezwungen sein, die Untersuchungen und Bewertungen von EIOPA grundsätzlich infrage zu stellen und durch eigenständige Untersuchungen zur Tatsachenermittlung zu ersetzen. Dies würde der gesamten Regelungssystematik der europäischen Aufsicht und den damit einhergehenden Harmonisierungsbestrebungen entgegenlaufen.
Da jede Aufsichtsbehörde die Beschwerdeberichte in einer anderen Form erhebe, wäre auch ein Datenaustausch zwischen den einzelnen Aufsichtsbehörden wenig hilfreich, da die Daten nicht vergleichbar seien. Nach den der Beklagten vorliegenden Informationen forderten 17 nationale Aufsichtsbehörden nur von den einheimischen Versicherungsunternehmen Beschwerdeberichte an, erstreckten dabei die Berichtspflicht auch auf das Auslandsgeschäft (Herkunftslandprinzip). Neben Deutschland verfolgten vier weitere nationale Aufsichtsbehörden den Marktansatz und erstreckten die Berichtspflicht auf alle das Inlandsgeschäft betreffenden Beschwerden, unabhängig vom Herkunftsland des betroffenen Versicherungsunternehmens. Sieben weitere nationale Aufsichtsbehörden würden die Beschwerdeberichte nach einer Mischform erheben. Damit sei ein lückenloser Schutz der Versicherungsnehmer, die ihren Vertrag bei einem Unternehmen abgeschlossen hätten, das über eine Niederlassung oder im Dienstleistungsverkehr tätig sei, gerade nicht gewährleistet. Obwohl diese Problematik der EIOPA bekannt sei, habe bis heute keine einheitliche Handhabung der Beschwerdeberichtspflicht erreicht werden können. Des Weiteren sei es nach europarechtlichen Anforderungen (vgl. die EIOPA-Guidelines) jeder nationalen Aufsichtsbehörde selbst überlassen, wie detailliert sie die Beschwerdeberichte einfordere. Es sei daher nicht sichergestellt, dass alle Aufsichtsbehörden, die die Berichtspflicht der im Heimatland ansässigen Versicherungsunternehmen auch auf das grenzüberschreitend abgeschlossene Geschäft erstreckten, die Beschwerdezahlen aufgeschlüsselt nach den Tätigkeitsländern erheben würden. Dann sei es der Aufsichtsbehörde des Heimatlandes aber nicht möglich, zu erkennen, wenn Missstände speziell in einem Tätigkeitsland aufträten. Missstände im grenzüberschreitenden Geschäft resultierten häufig daraus, dass Versicherungsunternehmen die in den Tätigkeitsländern geltenden Vorschriften des Allgemeininteresses - zu denen in Deutschland das Versicherungsvertragsgesetz gehöre - oder länderspezifische Regeln nicht beachteten. Verstöße gegen Vorschriften des Allgemeininteresses könnten insbesondere aufgrund größerer Vertrautheit mit dem Rechtssystem besser durch die Aufsichtsbehörde des Tätigkeitslandes als durch die des Herkunftslandes aufgedeckt und abgestellt werden. Gerade diese Unterscheidung und Abgrenzung von Herkunftsstaats- und Tätigkeitsstaatsaufsicht habe zu der das derzeitige Aufsichtsrecht prägenden Aufteilung der Zuständigkeiten nach Rechts- und Finanzaufsicht geführt. Es solle jeweils die Aufsichtsbehörde zuständig sein, die aufgrund der Nähe und der tatsächlichen Kenntnisse der Geschäfte die Aufsicht am Wirksamsten durchführen könne. Sei also ein Regelungsbereich der Rechtsaufsicht zuzuordnen, dürfe dies nicht aufgrund allgemeiner Erwägungen einer Zusammenarbeit wieder ausgehöhlt werden.
Soweit das Verwaltungsgericht ausführe, die Beklagte habe weder vorgetragen noch sei auch nur im Ansatz ersichtlich, dass bei der Klägerin gehäuft Beschwerden eingingen oder dass die Klägerin etwaige Beschwerden nicht hinreichend transparent bearbeite, das Beschwerdemanagement also beachtliche Mängel aufweise, verlange das Verwaltungsgericht von der Beklagten etwas objektiv Unmögliches. Denn solange sich die Klägerin weigere, die geforderten Beschwerdeberichte einzureichen, habe die Beklagte keine Kenntnis darüber, wie viele Beschwerden, die aus dem Deutschlandgeschäft resultierten, bei der Klägerin eingegangen seien und wie diese bearbeitet würden. Ebenso wenig habe die Beklagte Kenntnis, ob und gegebenenfalls wie viele Beschwerden deutscher Versicherungsnehmer bei der FMA über die Klägerin vorlägen.
Der nicht protokollierte Vortrag der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, dass die Klägerin bisher unauffällig gewesen sei, habe sich lediglich darauf bezogen, dass bei der Beklagten selbst aktuell keine Beschwerden gegen die Klägerin eingegangen seien. Die Beklagte könne jedoch nicht ausschließen, dass möglicherweise eine signifikante Anzahl von Beschwerden deutscher Versicherungsnehmer bei der Klägerin selbst, der FMA oder z.B. einer österreichischen Schlichtungsstelle eingegangen seien. Die Vertreterin habe in der mündlichen Verhandlung ferner lediglich erklärt, es lägen ihr keine Erkenntnisse vor, die auf eine unzureichende Aufsicht durch die FMA hindeuteten.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Anordnung auch nicht unverhältnismäßig. Die Aufsicht durch die FMA sei allein nicht ausreichend. Es sei gerade nicht sichergestellt, dass die Belange der Versicherten durch die Berichtspflicht gegenüber der österreichischen FMA hinreichend gewahrt seien. Die FMA habe die EIOPA-Leitlinien in der Weise umgesetzt, dass sie diese auf ihrer Homepage veröffentlicht und für verbindlich erklärt habe. Nach dem Wortlaut der Leitlinien, hier Leitlinie 4, genüge die Nennung der Anzahl der bearbeiteten Beschwerden ohne Angaben zum Versicherungszweig, Beschwerdegrund oder darüber, wie viele Beschwerden für die Versicherungsnehmer ganz oder teilweise erfolgreich verlaufen seien. Die Leitlinien verlangten insbesondere nicht, dass die Beschwerdezahlen nach den einzelnen Ländern, in denen das betroffene Unternehmen aktiv sei, aufgeschlüsselt würden. Da die FMA im Gegensatz zur Beklagten keine nationalen oder eigenen Kriterien für das Beschwerdereporting festgelegt habe, bestehe keine Gleichwertigkeit der an die FMA und der an die Beklagte zu erstattenden Beschwerdeberichte. Insbesondere könne die FMA anhand der ihr gegenüber zu erstattenden Beschwerden nicht erkennen, ob Missstände im Deutschlandgeschäft vorlägen, da die Beschwerdezahlen ihr nicht nach Tätigkeitsländern differenziert gemeldet werden müssten.
Das vom Verwaltungsgericht genannte mildere Mittel, die Kooperationspflicht gemäß § 294 Abs. 6 Satz 2 VAG, scheitere also bereits daran, dass die Informationen der FMA nicht vorlägen. Die Beklagte müsste also die FMA bitten, die Informationen zunächst bei den von ihr beaufsichtigten Versicherungsunternehmen einzuholen, um sie anschließend an die Beklagte weiterzuleiten. Dieses Verfahren würde die Klägerin nicht weniger belasten, als wenn diese gleich den von der Beklagten geforderten Bericht selbst an die Beklagte sende.
Auch nach Auffassung des EIOPA Legal Service sei die Beklagte berechtigt, die Beschwerdeberichte direkt von der Klägerin anzufordern. Das derzeit geltende Regelwerk Solvency II enthalte keine Regelungen, die ein solches Vorgehen verböten.
Bei der Gesetzesauslegung sei zu berücksichtigen, dass die Sammelverfügung der effektiven Umsetzung der EIOPA Beschwerde-Leitlinien diene. Gemäß § 16 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 1094/2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (EIOPA-Verordnung) sei sie verpflichtet, die Einhaltung der entsprechenden Leitlinien durch die Versicherungsunternehmen bestmöglich sicherzustellen. Auch die EIOPA verfolge den legitimen Zweck, den Verbraucherschutz europaweit zu vereinheitlichen und zu stärken. Eine vollständige Aufhebung der Sammelverfügung gegenüber der Klägerin käme erst dann in Betracht, wenn es zu der auch von der Beklagten favorisierten Vereinheitlichung der Berichtspflicht in Bezug auf das im Dienstleistungsverkehr oder über eine Niederlassung abgeschlossene Auslandsgeschäft der Versicherungsunternehmen käme. Jedoch habe die EIOPA bisher kein Interesse signalisiert, auf eine solche Lösung hinzuwirken. Vielmehr halte die EIOPA die unterschiedlichen Interpretationen der Pflicht zur Beschwerdeberichterstattung durch die jeweils zuständigen europäischen Aufsichtsbehörden für rechtmäßig. Die dadurch entstandenen Lücken gingen zulasten der Verbraucher, zu deren Schutz die BeschwerdeLeitlinien gerade geschaffen worden seien. Die Beklagte habe sich daher dazu entschlossen, die Berichtspflicht so umzusetzen, dass in ihrem Zuständigkeitsgebiet in Bezug auf den Umgang mit Beschwerden ein lückenloser Verbraucherschutz gewährleistet werde. Soweit dies für manche international tätigen Versicherungsunternehmen dazu führe, dass diese an mehrere nationale Aufsichtsbehörden berichten müssten, sei die dadurch entstehende geringfügige Mehrbelastung durch das überragende Ziel, den Verbraucherschutz zu stärken, gerechtfertigt und für die betroffenen Versicherungsunternehmen zumutbar.
Wie wichtig ein lückenloser europaweiter Schutz der Versicherungsnehmer sei, zeige sich am Beispiel der Krise des britischen Lebensversicherers Equitabe Life, die von einem Untersuchungsausschuss des Europäischen Parlaments aufgearbeitet worden sei.
Ein rein passives Verhalten im Vertrauen darauf, dass die Aufsichtsbehörde des Heimatlandes die grenzüberschreitende Tätigkeit der ihrer Aufsicht unterliegenden Versicherungsunternehmen ausreichend überwache, komme für die Beklagte nicht in Betracht, da sie verantwortlich für die aufsichtlichen Aspekte zeichne, die unter die Rechtsaufsicht fielen. Im vorliegenden Fall wäre ein solches Vertrauen auch nicht gerechtfertigt, da die Beschwerde-Leitlinien gerade keine konkreten Vorgaben für die Behandlung grenzüberschreitender Geschäfte machten.
Zusammenfassend stelle das Verwaltungsgericht Anforderungen an ein präventives Tätigwerden, die faktisch nicht zu erfüllen seien. Es stelle das Interesse der Klägerin, von einem geringfügigen Eingriff verschont zu bleiben, über das von der Beklagten verfolgte Ziel eines effektiven Verbraucherschutzes gemäß § 4 Abs. 1a Satz 1 FinDAG auch bei grenzüberschreitenden Geschäften. Dabei verkenne das Verwaltungsgericht die vom Gesetzgeber getroffenen Zuständigkeitsregelungen in Bezug auf die Rechtsaufsicht und insbesondere auch die praktischen Schwierigkeiten, die bei der Zusammenarbeit verschiedener nationaler Aufsichtsbehörden regelmäßig aufträten und im vorliegenden Fall aufgrund der fehlenden konkreten Vorgaben der EIOPA vorprogrammiert seien.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 20. Juli 2017 - 7 K 3088/16.F - zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Ergebnis des erstinstanzlichen Urteils und führt aus, eine rein präventive Maßnahme ohne jegliche Anhaltspunkte für das Vorliegen und/oder das wenigstens drohende Vorliegen eines Missstands sei nicht von der gesetzlichen Eingriffskompetenz gedeckt. Sie behauptet, die Vertreterin der Beklagten habe in der mündlichen Verhandlung auch zu Protokoll gegeben, dass die Klägerin bislang nicht auffällig gewesen sei und deshalb keinerlei Anlass für eine Gefährdung oder einen Missbrauch vorgelegen habe. Die Beklagte habe ferner bestätigt, dass sich die Aufsicht durch die FMA keinesfalls als unzulänglich und/oder unzuverlässig erweise.
Die Klägerin wirft die Frage auf, ob man den Bereich der Rechtsaufsicht überhaupt als eröffnet ansehen könne, wenn jede Gefährdung gänzlich fernliegend sei. Rechtsaufsicht erfordere bereits aus grundsätzlichen systematischen Erwägungen als Handlungsvoraussetzung einen faktischen Bezug zu einem Missstand und/oder einer Gefährdungslage. Sie führt weiterhin aus, es stehe der Beklagten nicht zu, aufgrund ihrer ureigenen Auffassung vermeintlich erkannte Regelungslücken - die aufgrund der durch die FMA ausgeübten Fachaufsicht auch nicht bestünden - durch eine vorgeblich nicht ausreichende Aufsicht selbst im Wege einer „Subsidiäraufsicht“ zu füllen und sich hierdurch faktisch in die legislatorische Rolle des Gesetzgebers zu begeben. Als Verwaltungsbehörde sei die Beklagte vielmehr auf die ihr zugewiesenen gesetzlichen Eingriffskompetenzen beschränkt. Die Darlegung vermeintlicher legislativer Lücken durch die Beklagte begründe keine übergesetzliche Eingriffskompetenz zum Erlass der gegenständlichen Sammelverfügung. Selbst wenn die Rechtsaufsicht von der Fachaufsicht im Lichte einer für alle Mitgliedstaaten zu harmonisierenden Aufsicht nicht stets problemlos abtrennbar sei, so sei insoweit der europäische Gesetzgeber und/oder die europäische Verwaltungsbehörde EIOPA gefragt, nicht hingegen die Beklagte in ihrer „eingeschränkten“ Funktion der Rechtsaufsicht einer Gastlandaufsichtsbehörde. Die Eingriffszuständigkeit der Rechtsaufsicht setze die konkret erforderliche Einhaltung rechtlicher Vorschriften und das Vorliegen eines rechtlichen Verstoßes voraus.
Die Verhältnismäßigkeit des Verwaltungshandelns der Beklagten scheitere schon daran, dass sie nur eine von fünf Aufsichtsbehörden der Europäischen Union sei, die den sogenannten Marktansatz verträten. Die Kooperation mit der FMA stelle ein milderes Mittel dar. Die Beklagte vermute dabei lediglich, dass der FMA keine auf Deutschland geschäftsbezogenen Beschwerdeberichte vorlägen. Die Beklagte habe im Übrigen durch die Aufhebung der ursprünglichen Ziffer 1 der Sammelverfügung bereits mit dem Widerspruchsbescheid akzeptiert, dass die Beschwerdemanagement-Einrichtung nicht im Gastland, sondern im Heimatland erfolge. Das Reporting zu einer BeschwerdemanagementEinrichtung müsse auch dort erfolgen, wo die Beschwerdemanagement-Einrichtung selbst bestehe und der Aufsicht unterfalle. Dies verstehe sich als eine sachlogische Annexkompetenz.
Die Ausführungen der Beklagten in Bezug auf die „Bedeutung des Verbraucherschutzes“ würden allenfalls den Charakter eines Scheinarguments tragen. Die Argumentation der Beklagten in Bezug auf die „Kritik des Europäischen Untersuchungsausschusses“ habe keinen Bezug zu dem hiesigen Rechtsstreit.
Die Klägerin und die Beklagte haben sich jeweils mit Schriftsatz vom 1. April 2020 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte (zwei Bände) sowie den Inhalt der Verwaltungsakten (die Widerspruchsakte und fünf Bände zum Verfahren 7 K 2945/16.F, 6 A 2149/18).

Entscheidungsgründe:
Über die Berufung konnte aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten gemäß §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Berufung gemäß § 124a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Frist des § 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt. Die Beklagte hat gegen das ihr am 27. Juli 2017 zugestellte Urteil binnen eines Monats nach Zustellung, am 23. August 2017, fristgerecht Berufung eingelegt. Die Beklagte hat die Berufung auch nach entsprechender Fristverlängerung am 3. November 2017 begründet.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil das Verwaltungsgericht die Sammelverfügung der Beklagten vom 20. September 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 8. August 2016, soweit sie Rechtswirkung gegenüber der Klägerin entfaltet, zu Recht aufgehoben hat. Der entsprechende Hilfsantrag der Klägerin ist zulässig und begründet.
Die Klägerin kann sich insoweit gegen die Sammelverfügung in der Gestalt des Widerspruchbescheides wenden, als sie selbst Adressatin dieser Verfügung ist; die Klagebefugnis steht ihr diesbezüglich zu (§ 42 Abs. 2 VwGO). Trotz der Beschränkung der Grundrechtsfähigkeit auf inländische juristische Personen (Art. 19 Abs. 3 GG) kann sich die Klägerin auf eine potenzielle Verletzung ihrer Rechte berufen, weil auch juristische Personen des Privatrechts mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat von dem Grundrechtsschutz erfasst sind (BVerfG, Beschluss vom 4. November 2015 - 2 BvR 282/13 -, juris).
Der Hilfsantrag ist begründet, weil die Sammelverfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheides rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Bei der Auferlegung der Pflicht zur jährlichen Vorlage eines Beschwerdeberichts für das jeweils vergangene Kalenderjahr handelt es sich um einen Dauerverwaltungsakt. Maßgeblich ist dabei grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 116). Für die Beurteilung der materiellen Rechtmäßigkeit der Berichtspflicht ab dem Kalenderjahr 2016 ist daher ohne weiteres maßgeblich das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) in der ab 1. Januar 2016 geltenden Fassung. Die Berichtspflicht für die Kalenderjahre 2014 und 2015 - die Einreichung eines Beschwerdeberichts war erstmals zum Stichtag 1. März 2015 angeordnet - betrifft hingegen Zeiträume, die zum 1. Januar 2016 bereits abgeschlossen waren. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit ist insoweit das VAG in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung heranzuziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 1955 - V C 76/54 -, NJW 1955, 1291; BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 2012 - 8 B 62/11 -, NVwZ 2012, 510 Rn.13: „Der so genannte Verwaltungsakt mit Dauerwirkung weist die Besonderheit auf, dass seine Wirkung nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt, sondern während eines bestimmten Zeitraums eintritt ... Er kann deshalb nicht nur für einen bestimmten Zeitpunkt, sondern auch für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit oder auch nur für Teile dieses Zeitraums angefochten werden.“).
Die Auferlegung einer Berichtspflicht ab dem Kalenderjahr 2016 ist mit dem geltenden europäischen Recht nicht vereinbar. Unter Berücksichtigung dessen sind die Tatbestandsvoraussetzungen der einschlägigen nationalen Normen § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG in Verbindung mit §§ 298 Abs. 1 Satz 1 und 2 VAG, 294 Abs. 2 Satz 2 VAG nicht erfüllt. Mit der ab 1. Januar 2016 geltenden Neufassung des VAG hat der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvency II bzw. Solvabilität II, im Folgenden: Solva II-RL) umgesetzt.
Dabei bestehen zunächst hinsichtlich der Zuständigkeit bzw. der Kompetenz der Beklagten zum Erlass der streitgegenständlichen Verfügung als Tätigkeitslandaufsichtsbehörde gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VAG keine Bedenken. Bei der Klägerin handelt es sich um ein Erstversicherungsunternehmen mit Sitz in Österreich, welches in Deutschland Versicherungsgeschäfte im Dienstleistungsverkehr im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 57 Abs. 3 VAG betreibt. Gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 VAG obliegt die Finanzaufsicht über die Geschäftstätigkeit im Sinne des § 61 VAG allein der Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaates (im konkreten Fall ist das die FMA), die Aufsicht im Übrigen auch der Bundesanstalt. Diese Aufsicht „im Übrigen“ nach § 62 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VAG wird auch Rechtsaufsicht genannt.
Die begriffliche Unterscheidung von Rechts- und Finanzaufsicht ergibt sich aus der Kompetenzverteilung im europäischen Versicherungsaufsichtsrecht. Schon die mit dem Dritten Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (3. Durchführungsgesetz/EWG zum VAG) in nationales Recht umgesetzten dritten EG-Versicherungsrichtlinien sahen eine entsprechende Trennung zwischen der Sitzlandaufsicht, die sowohl die allgemeine Rechtsaufsicht wie auch die Finanzaufsicht als besondere Form der Rechtsaufsicht umfasste, und der eingeschränkten Tätigkeitslandaufsicht, die sich unter vollständiger Ausklammerung finanzaufsichtlicher Vorschriften lediglich auf den rechtlichen Bereich und dort nur auf die Überprüfung solcher Vorschriften, die im Allgemeininteresse standen, vor (vgl. Dreher, VersR 2010, 1109, 1114). Bei den genannten Richtlinien handelte es sich um die Dritte Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Nichtlebensversicherung (Dritte Richtlinie Schadenversicherung) und die Dritte Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992 zur Lebensversicherung, welche später durch die Richtlinie 2002/83/EG (Gesamtrichtlinie zur Lebensversicherung) ersetzt wurde (sämtlich abrufbar unter https: //www.eur.lex.europa.eu). Nach Erwägungsgrund 24 Satz 1 und Art. 30 Abs. 1 der nunmehr geltenden Solva II-RL, welche die genannten Richtlinien mit Art. 310 Abs. 1 Solva II-RL aufhob, hat betreffend die Beaufsichtigung von Versicherungsunternehmen bei einer grenzüberschreitenden Tätigkeit in der Europäischen Union (EU) bzw. im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) die Herkunftslandkontrolle bzw. Sitzlandkontrolle grundsätzlich Vorrang vor der Tätigkeitslandkontrolle. Nach Abs. 1 des Art. 30 Solva II-RL (Aufsichtsbehörden und Anwendungsbereich der Aufsicht) liegt die Finanzaufsicht über Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen, einschließlich der Tätigkeiten, die sie über Zweigniederlassungen und im freien Dienstleistungsverkehr ausüben, in der alleinigen Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates. Die Zuständigkeit der Tätigkeitslandaufsichtsbehörde - im konkreten Fall der Beklagten - für die Aufsicht im Übrigen (Rechtsaufsicht) folgt nach der Solva II-RL neben einem Umkehrschluss aus Art. 30 Abs. 1 Solva II-RL auch aus Art. 155 Abs. 1 Solva II-RL (im Abschnitt 3 „Befugnisse der Aufsichtsbehörden des Aufnahmemitgliedstaates“). Dieser setzt dabei für die in Art. 155 Solva II-RL genannten Befugnisse voraus, dass die Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaates (also die Tätigkeitslandaufsichtsbehörde) feststellt, dass ein Versicherungsunternehmen, das im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats eine Zweigniederlassung hat oder Dienstleistungen erbringt, die geltenden Vorschriften nicht einhält. Für diese Aufsicht im Übrigen, d.h. für den vergleichsweise geringen Bereich der Rechtsaufsicht durch die Tätigkeitslandaufsichtsbehörde, kommen nach der Solva II-RL nur Rechtsvorschriften in Betracht, die im allgemeinen Interesse erlassen wurden und die enumerativ offen zu legen sind. § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 7 VAG enthält einen Katalog von Vorschriften, deren Einhaltung die Beklagte bei in Deutschland im Wege des Niederlassungsoder Dienstleistungsverkehrs tätigen EU-/EWR- ausländischen Versicherungsunternehmen beaufsichtigt (vgl. zum Vorstehenden Dreher in Prölss/Dreher, Versicherungsaufsichtsgesetz, 13. Aufl. 2018, § 294 VAG Rn. 37 ff.).
Die Beklagte hat als Tätigkeitslandaufsichtsbehörde mit der streitigen Anordnung einer jährlichen Berichtspflicht im Hinblick auf die bei der Klägerin eingegangenen Beschwerden nicht unzuständig in den Bereich der Finanzaufsicht der FMA als Herkunftsland- bzw. Sitzlandaufsichtsbehörde gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 VAG in Verbindung mit § 61 VAG eingegriffen, sondern hat im Rahmen der Aufsicht im Übrigen (Rechtaufsicht) gehandelt. Den Umfang der Finanzaufsicht regelt § 294 Abs. 4 VAG, der auf Art. 30 Abs. 2 Solva II-RL zurück- und im Wortlaut teilweise auch über diesen hinausgeht. Es ist zunächst nicht erkennbar, dass die Beklagte mit der streitigen Verfügung gemäß § 294 Abs. 4 VAG in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 Solva II-RL - insoweit stimmt der Regelungsgehalt der Normen überein - die Solvabilität, die Bildung versicherungstechnischer Rückstellungen, Vermögenswerte und anrechnungsfähige Eigenmittel überprüfen und insoweit in den Zuständigkeitsbereich der FMA als Herkunftslandbehörde eingreifen würde. Die Erweiterung der Finanzaufsicht in § 294 Abs. 4 VAG um die Aufgabe, auf die dauernde Erfüllbarkeit der Verpflichtungen aus den Versicherungen zu achten, ebenso der Zusatz „die Einhaltung der kaufmännischen Grundsätze einschließlich einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation und die Einhaltung der übrigen finanziellen Grundlagen des Geschäftsbetriebs“ könnte zwar unzulässig sein, weil dies in Art. 30 Abs. 2 Solva II-RL nicht vorgesehen ist (vgl. Dreher in Prölss/Dreher, a.a.O., § 294 VAG Rn. 42). Dies kann jedoch im konkreten Fall dahinstehen, weil die Beaufsichtigung EU-ausländischer (österreichischer) Unternehmen in Rede steht und die Erweiterung der Finanzaufsicht durch § 294 Abs. 4 VAG gegenüber Art. 30 Abs. 2 Solva II-RL allein zu Lasten der Beklagten als Tätigkeitslandaufsichtsbehörde ginge, wenn die Anordnung einer jährlichen Berichtspflicht in den Bereich der durch nationales Recht weiter gefassten Finanzaufsicht fiele. Auch Letzteres ist jedoch nicht ersichtlich. Die jährliche Berichtspflicht steht nicht in Zusammenhang mit der Kontrolle der Erfüllbarkeit von Verpflichtungen oder der Einhaltung von kaufmännischen Grundsätzen und finanziellen Grundlagen des Geschäftsbetriebs.
Während nach Vorstehendem der Kompetenz- bzw. Zuständigkeitsbereich der Beklagten zwar eröffnet ist, stand ihr indes eine Befugnis für den Erlass der Sammelverfügung nicht zu. Gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG gelten für die Aufsicht der Bundesanstalt nach Satz 1 unter anderem §§ 294 Abs. 2 Satz 2 bis 4, 298 VAG entsprechend. Die Beklagte stützt die Sammelverfügung im Widerspruchsbescheid auf § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG in Verbindung mit §§ 298 Abs. 1 Satz 1 und 2 VAG, 294 Abs. 2 Satz 2 VAG.
§ 298 VAG (Allgemeine Aufsichtsbefugnisse) bestimmt in Abs. 1 Satz 1 und 2:
Gegenüber Erstversicherungsunternehmen, den Mitgliedern ihres Vorstandes sowie sonstigen Geschäftsleitern und den die Erstversicherung kontrollierenden Personen kann die Aufsichtsbehörde alle Maßnahmen ergreifen, die geeignet und erforderlich sind, um Missstände zu vermeiden oder zu beseitigen. Ein Missstand ist jedes Verhalten eines Versicherungsunternehmens, das den Aufsichtszielen des § 294 Abs. 2 VAG widerspricht.
§ 294 VAG (Aufgaben) bestimmt in Abs. 2:
Die Aufsichtsbehörde überwacht den gesamten Geschäftsbetrieb der Versicherung im Rahmen einer rechtlichen Aufsicht im Allgemeinen und einer Finanzaufsicht im Besonderen. Sie achtet dabei auf die Einhaltung der Gesetze, die für den Betrieb des Versicherungsgeschäfts gelten, und bei Erstunternehmen zusätzlich auf die ausreichende Wahrung der Belange der Versicherten. Dabei berücksichtigt sie in angemessener Weise die möglichen Auswirkungen ihrer Entscheidungen auf die Stabilität des Finanzsystems in den jeweils betroffenen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums. Im Fall außergewöhnlicher Bewegungen an den Finanzmärkten berücksichtigt sie die potenziellen prozyklischen Effekte ihrer Maßnahmen.
Die Bezugnahme von § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG auf § 298 VAG in Verbindung mit § 294 Abs. 2 Satz 2 VAG entspricht in der konkreten Ausgestaltung nicht dem Europarecht. Die Befugnisse der Versicherungsaufsichtsbehörden in den EU-Mitgliedstaaten sind Gegenstand der Harmonisierung des Versicherungsaufsichtsrechts durch das Solva II-System. Der bereits zitierte Art. 155 Abs. 1 Solva II-RL beschränkt die Befugnisse der Aufsichtsbehörden des Aufnahmemitgliedstaates (Tätigkeitslandaufsichtsbehörden) bei im freien Dienstleistungsverkehr tätigen Unternehmen auf die Überwachung der in diesem Mitgliedstaat für das Versicherungsunternehmen geltenden Vorschriften. Auch Art. 34 Solva II-RL (Allgemeine Aufsichtsbefugnisse) geht in Abs. 1 von einer Legalitätsaufsicht aus. Nach Art 34 Abs. 1 Solva II-RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die Aufsichtsbehörden befugt sind, präventive und korrigierende Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass die Versicherungs- und die Rückversicherungsunternehmen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften einhalten, die sie in jedem Mitgliedstaat zu erfüllen haben. Die Einhaltung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften bildet daher sowohl den Gegenstand als auch die Grenze der nach der Solva II-RL einheitlichen Aufsicht über Erst- und Rückversicherungsunternehmen (Dreher in Prölss/Dreher, a.a.O., § 298 VAG Rn. 39; Pohlmann in Kaulbach/Bähr/Pohlmann, Versicherungsaufsichtsgesetz, 6. Aufl. 2019, § 62 VAG Rn. 41; Brand in Brand/Baroch/Castellvi, Versicherungsaufsichtsgesetz, 1. Aufl. 2018, § 298 VAG Rn. 35). Dies entspricht auch dem in Abs. 1 des Art. 29 Solva II-RL (Allgemeine Grundsätze der Beaufsichtigung) bestimmten Aufsichtskonzept. Nach Art. 29 Abs. 1 Solva II- RL hat die Beaufsichtigung auf einem prospektiven (synonym: vorausschauenden) und risikobasierten Ansatz zu beruhen (Satz 1). Sie umfasst die kontinuierliche Überprüfung der ordnungsgemäßen Funktionsweise des Versicherungs- und Rückversicherungsgeschäfts sowie der Einhaltung der Aufsichtsvorschriften durch die Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen (Satz 2). Auch Art. 29 Abs. 1 Solva-II-RL verpflichtet mit der Aufsicht über die Einhaltung der genannten Vorschriften durch die Unternehmen auf eine Legalitätsaufsicht (Dreher in Dreher/Prölss, a.a.O., § 294 VAG Rn. 20).
Es ist eine Divergenz zwischen diesen europarechtlichen Vorgaben und deren Umsetzung in das nationale Recht festzustellen. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2956, S. 290) setzt zwar § 298 VAG „in erster Linie“ Art. 34 Abs. 1 und 2 Solva II-RL um. Zu § 298 Abs. 1 VAG wird jedoch ausgeführt, dass dieser dem bisherigen § 81 Abs. 2 Satz 1 und 2 VAG a.F. entspreche. § 298 Abs. 1 Satz 3 VAG setze Art. 36 Abs. 5 Solva II-RL um. Betreffend den von § 298 Abs. 1 Satz 2 VAG in Bezug genommenen § 294 Abs. 2 VAG wird in der Gesetzesbegründung angegeben, dass dieser dem bisherigen § 81 Abs. 1 VAG a.F. entspreche. In dessen Sätzen 3 und 4 werde Art. 28 Solva II-RL umgesetzt (BT-Drs. 18/2956, S. 289).
§ 81 Abs. 2 Satz 1 und 2 VAG a.F. (in der Fassung des 3. Durchführungsgesetzes/ EWG vom 21. Juli 1994 zum VAG) bestimmte:
Die Aufsichtsbehörde kann gegenüber den Unternehmen, den Mitgliedern ihres Vorstandes sowie sonstigen Geschäftsleitern oder den die Unternehmen kontrollierenden Personen alle Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um Mißstände zu vermeiden. Mißstand ist jedes Verhalten eines Versicherungsunternehmens, das den Aufsichtszielen des Absatzes 1 widerspricht.
§ 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 VAG a.F. (in der Fassung des 3. Durchführungsgesetzes/ EWG vom 21. Juli 1994 zum VAG) bestimmte:
Die Aufsichtsbehörde überwacht den gesamten Geschäftsbetrieb der Versicherungsunternehmen im Rahmen einer rechtlichen Aufsicht allgemein und einer Finanzaufsicht im Besonderen. Sie achtet dabei auf die ausreichende Wahrung der Belange der Versicherten und auf die Einhaltung der Gesetze, die für den Betrieb des Versicherungsgeschäfts gelten.
§ 81 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 VAG a.F. wurde als Generalklausel zur Missstandsaufsicht verstanden, die eine ähnlich große Bedeutung im Versicherungsaufsichtsrecht hatte, wie die Generalklauseln im Polizei- und Ordnungsrecht. Sie stand in Zusammenhang mit dem generalklauselförmigen Tatbestand des § 8 Abs. 1 VAG a.F. Dieser regelte Versagungsgründe für die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb von Versicherungsunternehmen. § 81 VAG a.F. betraf in diesem Zusammenhang die allgemein als solche verstandene „laufende Aufsicht“, aus der eine Beobachtungs- und Berichtigungsfunktion abgeleitet wurde. Auf diese beruft sich auch die Beklagte. Nach der klassischen Definition Triepels beinhaltet Wirtschaftsaufsicht „ein Hinsehen zu dem besonderen Zwecke, das Objekt der Beobachtung mit irgendeinem Richtmaß in Übereinstimmung zu bringen oder zu erhalten“ (zum Vorstehenden Bähr in Fahr/Kaulbach/Bähr/Pohlmann, Versicherungsaufsichtsgesetz, 5. Aufl. 2012, § 81 VAG Rn. 1 f., mit Verweis auf Triepel, Die Reichsaufsicht, Untersuchungen zum Staatsrecht des Deutschen Reichs, 1917, S. 111). Bis zur VAG-Novelle (3. Durchführungsgesetz/EWG zum VAG) vom 21. Juli 1994 war es allgemeine Meinung, dass die Versicherungsaufsicht materiell ausgerichtet war, was sich im Besonderen in § 81 VAG a.F. ausdrückte (vgl. Bähr, VersR 2001, 1185 ff.; m. w. N.). Dieser lautete vor der VAGNovelle:
(1) Die Aufsichtsbehörde hat den ganzen Geschäftsbetrieb der Versicherungsunternehmen, besonders die Befolgung der gesetzlichen Vorschriften und die Einhaltung des Geschäftsplans, zu überwachen. ...
(2) Die Aufsichtsbehörde kann die Anordnungen treffen, die geeignet sind, den Geschäftsbetrieb mit den gesetzlichen Vorschriften und dem Geschäftsplan in Einklang zu erhalten oder Mißstände zu beseitigen, welche die Belange der Versicherten gefährden oder den Geschäftsbetrieb mit den guten Sitten in Widerspruch bringen. ...
Die deutsche Versicherungsaufsicht wurde von Beginn an (das am 12. Mai 1901 erlassene „Reichsgesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen“ trat am 1. Januar 1902 in Kraft) als materielle Staatsaufsicht oder materielle Versicherungsaufsicht bezeichnet. Die tradierte, über Jahrzehnte praktizierte materielle Versicherungsaufsicht ließ sich dadurch kennzeichnen, dass es in gegenständlicher Hinsicht der Aufsichtsbehörde oblag, den - gesamten Geschäftsbetrieb - von der Zulassung bis zur Beendigung des Geschäftsbetriebs zu überwachen. Das Urteil darüber, wie die Belange der Versicherten zu wahren seien, oblag, bis zum Ausbau einer Verwaltungsgerichtsbarkeit im Jahr 1952, weitgehend der Versicherungsaufsicht allein (Bähr in Fahr/Kaulbach/Bähr/ Pohlmann, a.a.O., § 81 VAG Rn. 22 ff.)
Bereits vor der VAG-Novelle stand der weitgefasste Wortlaut der Norm in der Kritik. Unter anderem wurde vorgebracht, Aufsichtsbehörden könnten im modernen Grundrechtsstaat weder ihren Tätigkeitsbereich, noch die anzuwendenden Maßstäbe selbst bestimmen (Barbey, VersR 1985, 106; weitere Nachweise bei Bähr, VersR 2001, 1185 ff.). Nach der Novelle vom Juli 1994 wurden vermehrt Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit und Europarechtskonformität der allgemeinen Missstandsaufsicht zur „ausreichenden Wahrung der Belange der Versicherten“ geltend gemacht (Dreher/Lange, VersR 2011, 825, 831; Dreher, WM 1995, 509 ff.; Bähr, VersR 2001, 1185 ff.; ders. in Fahr/Kaulbach/Bähr/Pohlmann, a.a.O., § 81 VAG Rn. 16b m.w.N.).
Ob die damaligen Bedenken berechtigt waren, bedarf zwar an dieser Stelle keiner Erörterung. Über § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG in Verbindung mit § 298 Abs. 1 Satz 1 und 2 VAG und dessen Verweis auf § 294 Abs. 2 Satz 2 VAG wird jedoch neben der Achtung auf die Einhaltung der für den Betrieb des Versicherungsgeschäfts geltenden Gesetze (§ 294 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1) auch die Achtung auf die ausreichende Wahrung der Belange der Versicherten (§ 294 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2) in das ab 1. Januar 2016 geltende VAG übernommen. Über § 62 Abs. Satz 2 Nr. 6 VAG wird damit ebenso für die Tätigkeitslandaufsicht über EU-/EWR- ausländische Versicherungsunternehmen die tradierte allgemeine Missstandsaufsicht des VAG a.F. nach Umsetzung der Solva II-RL im neuen VAG fortgeführt. Nach der Gesetzesbegründung, wie auch nach der Argumentation der Beklagten, spricht einiges dafür, dass § 298 Abs. 1 Satz 1 und 2 VAG in Verbindung mit § 294 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VAG wie zuvor § 81 Abs. 2 Satz 1 und 2 VAG a.F. in Verbindung mit § 81 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 VAG a.F. die Funktion einer aufsichtsrechtlichen Generalklausel zukommen soll und die Belange der Versicherten auch im Solva II-System den Aufsichtsmaßstab im Sinne einer allgemeinen Missstands-aufsicht bilden sollen. Dadurch werden aufsichtsbehördliche Maßnahmen im Sinne der tradierten Berichtigungsfunktion immer schon dann erlaubt, wenn die Aufsichtsbehörde die Belange der Versicherten nicht mehr als ausreichend gewahrt und einen Missstand als gegeben sieht. Die ausreichende Wahrung der Belange der Versicherten selbst kann dabei auch nicht zu einem Gebot im Sinne einer nach § 294 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VAG einzuhaltenden Rechtsvorschrift erhoben werden (so aber Grote in Dreher/ Prölss, a.a.O., § 62 VAG Rn. 51). Zu definieren, welches Verhalten im Widerspruch zu den Aufsichtszielen steht, bliebe damit nämlich nach wie vor der Beklagten überlassen. Dies ist jedoch mit der durch die Solva II-RL statuierten Legalitätsaufsicht nicht vereinbar (vgl. Dreher in Dreher/Prölss, a.a.O., § 298 VAG Rn. 69-70; Brand, a.a.O., § 298 VAG Rn. 33 ff. m.w.N.; Dreher/Lange, VersR 825, 831). Danach erfüllt nur ein solches Verhalten den Tatbestand des Missstands, das einen Verstoß gegen die für das Versicherungsunternehmen geltenden Vorschriften darstellt oder - im Falle präventiver Maßnahmen - darstellen würde.
Auch der Verweis der Beklagten auf „Schwächen“ im Sinne von § 298 Abs. 1 Satz 3 VAG eröffnet ihr nicht die hergebrachte allgemeine Missstandsaufsicht. Nach § 298 Abs. 1 Satz 3 VAG sind Missstände auch Schwächen oder Mängel, die die Aufsichtsbehörde im Rahmen des aufsichtsbehördlichen Überprüfungsverfahrens festgestellt hat. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Beklagte im konkreten Fall im Rahmen eines aufsichtsrechtlichen Überprüfungsverfahrens im Sinne von § 294 Abs. 5 VAG tätig war. Die Sammelverfügung wurde nicht auf § 298 Abs. 1 Satz 3 VAG gestützt. Überdies setzt § 298 Abs. 1 Satz 3 VAG nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2956, S. 290) Art. 36 Abs. 5 Solva II-RL um. Danach müssen die Aufsichtsbehörden die erforderlichen Befugnisse haben, um die Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen auffordern zu können, die im Rahmen des aufsichtlichen Überprüfungsverfahrens festgestellten Schwächen oder Mängel zu beheben. Mit den dort genannten Schwächen oder Mängeln ist aber entgegen der Auffassung der Beklagten auch insoweit keine allgemeine Missstandsaufsicht eröffnet. Sie beziehen sich vielmehr auf den Gegenstand des aufsichtsrechtlichen Überprüfungsverfahrens nach Art. 36 Abs. 1 Solva II-RL. Dieser umfasst nach Art. 36 Abs. 1 Unterabsatz 1 Solva II-RL die Prüfung und Beurteilung des Verhaltens eines Versicherungsunternehmens zwecks Einhaltung der gemäß dieser Richtlinie erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften. Es kann bei den Aufsichtsbefugnissen nach Art. 36 Abs. 5 Solva II-RL in Bezug auf „Schwächen oder Mängel“ als Ergebnis eines aufsichtlichen Überprüfungserfahrens wie bei der allgemeinen Befugnisnorm des Art. 34 Abs. 1 Solva II-RL nur um die Nichteinhaltung rechtlicher Vorgaben gehen (vgl. Dreher in Prölss/Dreher, a.a.O., § 298 VAG Rn. 40).
Da § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG in Verbindung mit den hier maßgebenden §§ 298 Abs. 1 Satz 1 und 2 VAG, 294 Abs. 2 Satz 2 VAG von Art. 155 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 Solva II-RL abweicht, stellt sich die Frage, ob Abweichungen durch nationales Recht möglich sind. Dies ist zu verneinen. Wortlaut, Systematik und telelogische Auslegung der Erwägungsgründe sowie des Normtextes der Solva II-RL führen zu dem Ergebnis, dass grundsätzlich eine Vollharmonisierung beabsichtigt ist und Ausnahmen für eine Abweichung nicht gegeben sind. Zunächst verzichtet die Solva II-RL darauf, selbst explizit zu benennen, in welchem Umfang sie die nationalen Gesetzgeber bindet. Europäische Richtlinien müssen gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV von den Mitgliedstaaten in nationales Recht umgesetzt werden. Die Richtlinie ist nur insoweit verbindlich, als die dort niedergelegten Regelungsziele von den Mitgliedstaaten erreicht werden müssen. Häufig regeln die Richtlinien lediglich ein Mindestniveau der Regelungsintensität und gestatten es den Mitgliedstaaten, strengere Vorgaben, etwa ein höheres Schutzniveau für Verbraucher, zu machen. Man spricht insoweit von einer Mindestharmonisierung. Es ist auch möglich, dass eine Richtlinie den Höchststandard des Schutzes vorgibt und den Mitgliedstaaten strengere Vorgaben untersagt. Dann wird von Maximalharmonisierung gesprochen. Eine Kombination der beiden vorgenannten Gestaltungsmöglichkeiten sind die sog. vollharmonisierenden Richtlinien. Die Vollharmonisierung untersagt dem nationalen Gesetzgeber, das Schutzniveau der Richtlinie zu überschreiten oder zu unterschreiten, es sei denn, die Richtlinie selbst gestattet dies. Derartige Richtlinien zielen darauf ab, eine vollständige Rechtsvereinheitlichung herbeizuführen. Es ist nicht ungewöhnlich, dass eine Richtlinie mehrere Harmonisierungsgrade kombiniert. Ob sie in dem jeweiligen Regelungsbereich mindest-, maximal- oder vollharmonisierend ist, muss nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs durch Auslegung ermittelt werden, wenn sich die Richtlinie selbst zu dieser Frage nicht äußert (EuGH, Urteil vom 24. April 2002 - C-52/00 - LSK 2002, 250186; EuGH, Urteil vom 24. April 2002 - C-183/00 - BeckRS 2004, 74755). Maßgebend für die Auslegung sind insoweit Wortlaut, Zweck und Systematik der Richtlinie (vgl. zum Vorstehenden Brand, a.a.O., Einführung Rn. 35 ff.).
Es bestehen bzgl. des Harmonisierungsgrades der Solva II-RL unterschiedliche Auffassungen. Die Empfehlung der Ausschüsse des Bundesrates zu dem VAG-Regierungsentwurf 2012 ging von einem Vollharmonisierungsansatz der Solva II-RL aus. Diese Empfehlung formulierte betreffend eine dort genannte Regelung ausdrücklich, dass diese mit dem „Vollharmonisierungsansatz“ in der Solvency II-Richtlinie nicht vereinbar sei (BR-Drs. 90/1/12, S. 14). Für das VAG ging der Regierungsentwurf zum Harmonisierungsgrad nach Solva II von Folgendem aus: „Die Richtlinie sieht nicht in allen Bereichen eine Vollharmonisierung vor, sondern will nur so weit Unterschiede ausgleichen, als dies notwendig ist, um einheitliche aufsichtliche Rahmenbedingungen zu schaffen. Das neue VAG hat deshalb die bestehenden Regelungen, auch wenn sie strenger sind, beibehalten, soweit sie nicht im Widerspruch zur Richtlinie stehen“ (RegE 2014, BT-Drs. 18/2956, S. 227). In der Gegenäußerung der Bundesregierung vom 19. November 2014 zu der kritischen Stellungnahme des Bundesrates formulierte diese wie folgt: „Nur in den Teilen, in denen die Richtlinie frühere Regelungen unverändert übernimmt (dem sog. recast), wurden die entsprechenden - bereits in der Vergangenheit umgesetzten - Regelungen aus dem Versicherungsaufsichtsgesetz in der bisherigen Fassung unverändert übernommen.“ (BT- Drs. 18/3252, S. 7). Von der österreichischen FMA wird der vollharmonisierende Charakter der Solva II-RL zwar einerseits grundsätzlich bejaht, andererseits aber im Sinne eines Recast-Ansatzes insoweit eine ausdrückliche Ausnahme gemacht, als der Text der Solva II- RL bisherige Richtlinientexte unverändert übernommen habe, für welche der Grundsatz der Mindestharmonisierung gelte (Dreher in Prölss/Dreher, a.a.O., Einl. Rn. 95 m.w.N.; Brand, a.a.O., Einf. Rn. 43 m.w.N.).
Für eine von der Solva II-RL verfolgte grundsätzliche Vollharmonisierung spricht zunächst der Umstand, dass mit ihrem Inkrafttreten die bisher geltenden europäischen Versicherungsrichtlinien formell aufgehoben wurden und ihre Inhalte zu einem erheblichen Teil in der neuen Rahmenrichtlinie aufgingen, d.h. diese dort konsolidiert wurden. Es handelte sich um ursprünglich insgesamt 13 Richtlinien (vgl. Art. 310 Solva II-RL), unter anderem um die Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Lebensversicherungen vom 5. November 2002 (sog. Gesamtrichtlinie zur Lebensversicherung, abrufbar unter https: //www.eur.lex.europa.eu) und die Richtlinie 92/49/EWG vom 18. Juni 1992 zur Nichtlebensversicherung (Dritte Richtlinie Schadenversicherung, a.a.O.). Die Solva II-RL bündelt alle bisher erfassten Bereiche zu einem aufsichtsrechtlichen Gesamtkonzept.
Die beabsichtigte grundsätzliche Vollharmonisierung ergibt sich auch aus einem Umkehrschluss aus den Erwägungsgründen sowie des Normtextes der Solva II-RL.
Die in der Solva II-RL aufgegangenen Richtlinien waren überwiegend mindestharmonisierend und nur in Teilen vollharmonisierend. Zum Beispiel verwiesen Erwägungsgrund 28 der Richtlinie 2002/83/EG und Erwägungsgrund 14 der Änderungsrichtlinie Schaden 2002/13/EG vom 5. März 2002 (zur Änderung der Richtlinie 73/239/EWG hinsichtlich der Bestimmungen über die Solvabilitätsspanne für Schadenversicherungsunternehmen, abrufbar unter https: //www.eur.lex.europa.eu) ausdrücklich darauf, dass es bei der Lebensversicherung zum Teil (betreffend die Sitzland- bzw. Herkunftslandaufsicht) und bei der Schadensversicherung vollständig um „Mindestvorschriften“ bzw. um „Mindeststandards“ gehe, denen gegenüber die Mitgliedstaaten „strengere Regelungen“ bzw. „strengere Vorschriften“ erlassen könnten. Diese Erwägungsgründe hat der europäische Gesetzgeber trotz Aufhebung der Richtlinien und der teilweisen Überführung des Normbestands aber nicht in die Erwägungsgründe der Solva II-RL übernommen. Im Gegenteil hat er in Erwägungsgrund 9 Solva II-RL gerade unter Verweis auf die aufgehobenen Richtlinien lediglich ein Mitgliedstaatenwahlrecht zu einer bestimmten Frage begründet. Ebenso hat er ausschließlich in Erwägungsgrund 81 Solva II- RL zur Mitversicherung „ein Mindestmaß an Harmonisierung“ angegeben. Der Begriff „Mindestmaß“ kommt ausschließlich an dieser Stelle der Richtlinie vor. Im Umkehrschluss sehen also bereits die Erwägungsgründe im Übrigen eine Vollharmonisierung vor. Ein deutlicher Anhaltspunkt für die angestrebte Vereinheitlichung der Aufsichtsrechtsanforderungen findet sich überdies in Erwägungsgrund 40 Solva II-RL. Dieser erklärt ausdrücklich die Aufsichtskonvergenz zu einem Ziel der Richtlinie. Die Konvergenz soll sich nach dem Wortlaut nicht nur auf die aufsichtsrechtlichen Regelungen und Instrumente, sondern in gleicher Weise auf die Aufsichtspraktiken in den Mitgliedstaaten beziehen.
Ein gewichtiger, für die Vollharmonisierung sprechender Umstand ist auch, dass die Richtlinie im Normtext explizite Abweichungsbefugnisse der Mitgliedstaaten regelt, etwa in Bezug auf die Einführung einer nationalen Teilgruppenaufsicht, Art. 213 Abs. 3, Art. 214 Abs. 2, Art. 216 Abs. 1 Solva II-RL, und die Duration nach Art. 304 Solva-II RL. Diese wären im Falle der Annahme einer grundsätzlichen Mindestharmonisierung überflüssig oder gar sinnwidrig. Hinzu kommt, dass die Solva II-RL durch über 40 ausdrückliche Mindestregelungen in Form der Verwendung der Worte „mindestens“ (z.B. Art. 219 Abs. 1 Solva II-RL) oder „zumindest“ (z.B. Art. 35 Abs. 1 Satz 2, Art. 102 Abs. 1, Art. 218 Abs. 3 Solva II-RL) weitere Abweichungen zulässt (vgl. Dreher, VersR 2019, 1, 6).
Aus dem systematischen Zusammenhang folgt, dass es nur an den Stellen, an denen den Mitgliedstaaten ein Wahlrecht eröffnet ist, nicht um eine Vollharmonisierung geht. Die Abweichungsbefugnisse führen zu dem Umkehrschluss, dass jenseits ausdrücklich geregelter Abweichungsbefugnisse keine Abänderung der Vorgaben aus Solva II zulässig sein soll (vgl. Brand, a.a.O., Einführung Rn. 48; Dreher in Prölls/Dreher, a.a.O., Einl. Rn. 87 ff.; Dreher/Lange, VersR 2011 825, 828 f.).
Teleologisch ist zudem der Zweck der Solva II-RL zu berücksichtigen, die zur Verwirklichung des Binnenmarktes beitragen soll (Erwägungsgrund 2, 3 und insbes. Erwägungsgrund 11 Solva II-RL). Auch die EIOPA soll zur Aufsichtskonvergenz beitragen (vgl. Erwägungsgrund 7, 8, 10, 66 EIOPA-VO). Eine solche Konvergenz der aufsichtsrechtlichen Regelungen sowie der unterschiedlichen Aufsichtspraktiken in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union ist ohne eine möglichst weitgehende europaweite Rechtsvereinheitlichung in dem Bereich des Versicherungsaufsichtsrechts nicht möglich (vgl. Dreher/Lange, VersR 2011, 825, 827, 828; Brand, a.a.O., Einf. Rn. 47, 50). Auch Heukamp (Das neue Versicherungsaufsichtsrecht nach Solvency II, 2016, § 1 Rn. 29) kommt unter Berücksichtigung der erzielten Regelungsdichte aufgrund des bei Umsetzung des Solvency II-Projekts gewählten Lamfalussy-Verfahrens zum Ergebnis, dass dieses „zweifellos für eine Vollharmonisierung“ spricht. Dieses Verfahren lässt sich durch ein Mehrebenensystem kennzeichnen. Aus diesem ergibt sich auch die auf grundsätzliche Vollharmonisierung abzielende Regelungsdichte. Ebene 1 bildet die Solva- Richtlinie. Ebene 2 besteht aus der Solva II-Verordnung (als Tertiärrecht) im Sinne einer Delegierten Verordnung (Delegierte Verordnung [EU 2015/35] vom 10. Oktober 2013, abrufbar unter https: //www.eur.lex. europa.eu). Dem folgt Ebene 2,5 mit bindenden technischen Standards der EU-Kommission. Auf Ebene 3 erlässt die EIOPA Leitlinien und Empfehlungen. Auf der Ebene 4 geht es schließlich um die Rechtsdurchsetzung durch die EU-Kommission, die EIOPA und die nationalen Aufsichtsbehörden (vgl. zu dem Verfahren unter anderem Heukamp, a.a.O., § 1 Rn. 14 ff.; Dreher, VersR 2019, 1, 2; ders., VersR 2011, 825, 827).
Nach Vorstehendem ist also von einer grundsätzlichen Vollharmonisierung der Solva II-RL auszugehen. Der in der Gesetzbegründung angegebene Recast-Ansatz ist als Ausnahme nicht gegeben. Dieser Ansatz hat die Bedeutung, dass überall dort, wo die Solva II-RL solche Regelungen früherer Richtlinien unverändert fortführt, die Mindestharmonisierungscharakter hatten, diese Mindestharmonisierung als Grundsatz weitergelten sollte (vgl. hierzu kritisch Dreher, VersR 2019, 1, 6). Im Zusammenhang mit der allgemeinen Missstandsaufsicht soll das Recast-Argument deren Beibehaltung rechtfertigen.
Dieses Argument trägt indes nicht.
Betreffend die Sitzland- bzw. Herkunftslandaufsicht kann bereits von einer Fortführung bisheriger Richtlinien nicht die Rede sein. Die europäischen Versicherungsrichtlinien, welche die Solva II-RL ersetzt, bezogen sich insoweit auf die Beseitigung von Missständen. So ging Art. 13 Abs. 3 Unterabs. 2 lit. b der Richtlinie 2002/83/EG vom 5. November 2012 (Gesamtrichtlinie zur Lebensversicherung, s.o.) zu den Aufsichtsbefugnissen betreffend die Sitzlandaufsicht davon aus, dass die Versicherungsaufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten gegenüber Versicherungsunternehmen mit Sitz in ihrem Staatsgebiet alle Maßnahmen treffen können müssen, „um sicherzustellen, dass der Geschäftsbetrieb mit den Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die das Unternehmen zu beachten hat, und insbesondere mit dem Tätigkeitsplan - sofern er weiter verbindlich ist - in Einklang bleibt, und dass Missstände, die eine Gefährdung der Versicherteninteressen darstellen, vermieden oder beseitigt werden.“ Damit führte die Gesamtrichtlinie zur Lebensversicherung im Jahr 2002 den Wortlaut von Art. 23 Abs. 3 Unterabsatz 2 lit. b der Ersten Lebensversicherungsrichtlinie 79/267/EWG vom 5. März 1979 in der Fassung von Art. 10 der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie 92/96/EWG vom 10. November 1979 unverändert fort (beide abrufbar unter https: //www.eur.lex.europa.eu). Wortlautidentisch damit war Art. 19 Abs. 3 Unterabsatz 2 lit. b der Ersten Schadenversicherungsrichtlinie 73/239/EWG vom 24. Juli 1973 in der Fassung von Art. 11 der Dritten Schadenversicherungsrichtlinie 92/49/EWG vom 18. Juni 1992 (beide abrufbar unter https: //www.eur.lex.europa.eu). Schon der Entwurf zur Solva II-RL hat die Passagen zur Missstandsaufsicht in den früheren EG-Versicherungsverträgen gestrichen. An deren Stelle hat er einen neuen Text in Art. 34 Abs. 1 Solva II-RL aufgenommen (BR-Drs. 510/07, S. 80 f.). Dabei blieb es im Rahmen des zweiten Entwurfs (KOM 2008, 119; zum Vorstehenden vgl. Dreher in Prölss/Dreher, a.a.O., § 298 Rn. 50 m.w.N.). Bei der Legalitätsaufsicht nach der Solva II-RL handelt es um eine bewusste Abkehr vom Prinzip der Missstandsaufsicht, was eine bewusste Abweichung von den bisherigen Richtlinien darstellt (vgl. Dreher in Prölls/Dreher, a.a.O., § 298 VAG Rn. 51; Dreher/Lange, VersR 2011, 825, 832; Bürkle, VersR 2011, 1469, 1474 ff.).
Betreffend die in Rede stehende Tätigkeitslandsaufsicht über EU-/EWR-ausländische Unternehmen liegt zwar eine Fortführung einer insoweit bereits geltenden Legalitätsaufsicht vor. Diese ließ aber bereits damals keine Abweichung zu, weil sie vollharmonisierenden Charakter hatte. Bereits vor Inkrafttreten der Solva II-RL war nämlich betreffend die Tätigkeitslandaufsicht sowohl nach Art. 40 Abs. 3 der Dritten Richtlinie Schadenversicherung als auch nach dem wortlautidentischen Art. 46 Abs. 2 der Gesamtrichtlinie zur Lebensversicherung eine Legalitätsaufsicht angeordnet. Danach konnte die Behörde des Tätigkeitslandes, wenn sie feststellte, dass ein Unternehmen, das im Wege der Niederlassung oder der Dienstleistung tätig wurde, die in ihrem Staat für das Unternehmen - geltenden Rechtsvorschriften - nicht einhielt, das Unternehmen auffordern, diese Unregelmäßigkeit abzustellen. Nach dem eindeutigen Wortlaut war somit die Aufforderungsbefugnis der Aufsichtsbehörde des Tätigkeitslandes tatbestandlich nur dann gegeben, wenn ein Versicherungsunternehmen gegen geltende Rechtsvorschriften verstieß. Die Richtlinien hatten insoweit (betreffend die Tätigkeitslandaufsicht) schon damals vollharmonisierenden Charakter. Schon nach dem Wortlaut des Art. 40 der Dritten Richtlinie Schadenversicherung und Art. 46 der Gesamtrichtlinie zur Lebensversicherung bestand für die Mitgliedstaaten kein Umsetzungsspielraum, von der Vorgabe der Richtlinienbestimmung abzuweichen. Zudem konnte aus Erwägungsgrund 8/9 der Dritten Richtlinie Schadenversicherung und Erwägungsgrund 28/29 der Gesamtrichtlinie zur Lebensversicherung gefolgert werden, dass strengere Regeln nur gegenüber Versicherungsunternehmen erlassen werden durften, die ihren Sitz im Inland hatten (s.o.). Eine allgemeine Missstandsaufsicht zur „ausreichenden Wahrung der Belange der Versicherten“ war bereits damals mit den Richtlinienvorgaben zur Tätigkeitslandaufsicht unvereinbar (vgl. auch Bähr, VersR 2001, 1185 ff.; Dreher, VersR 2010, 1109, 1114 f.).
Eine solche allgemeine Missstandsaufsicht bestimmte aber für EU-/EWR- ausländische Unternehmen die damalige Befugnisnorm des § 110a Abs. 4 Nr. 3.a) VAG a.F. in Verbindung mit § 81 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, Abs. 2 VAG a.F., welche nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2956, S. 255) der nunmehr geltende § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG in Verbindung mit § 298 Abs. 1 Satz 1 und 2 VAG offenbar fortführen soll.
Nach § 110a Abs. 3 Satz 1 VAG a.F. oblag die Finanzaufsicht über die Geschäftstätigkeit allein der Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates, die Aufsicht im Übrigen der Bundesanstalt. Für deren Aufsicht als Tätigkeitslandaufsichtsbehörde galten nach § 110a Abs. 4 Nr. 3.a) VAG a.F. unter anderem § 81 Abs. 1 Satz 2, 3 und 4, Abs. 2 VAG a.F. entsprechend. Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 VAG a.F. konnte, wie bereits zitiert, die Aufsichtsbehörde unter anderem gegenüber den Unternehmen alle Anordnungen treffen, die geeignet oder erforderlich waren, um Missstände zu vermeiden oder zu beseitigen. Über § 81 Abs. 2 Satz 2 VAG a.F. in Verbindung mit § 81 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 VAG a.F. war Missstand auch jedes Verhalten, dass zu einer nach Auffassung der Bundesanstalt nicht ausreichenden Wahrung der Belange der Versicherten führte.
Dem standen jedoch, wie ausgeführt, sowohl Art. 40 Abs. 3 der Dritten Richtlinie Schadenversicherung als auch Art. 46 Abs. 2 der Gesamtrichtlinie zur Lebensversicherung entgegen. Eine Eingriffsbefugnis unabhängig von einer Gesetzesverletzung ganz allgemein zur Wahrung der Belange der Versicherten eröffnete das europäische Richtlinienrecht im Bereich der Tätigkeitslandaufsicht daher auch vor Umsetzung der Solva II-RL nicht.
Aus den vorgenannten Gründen ist daher das Recast-Argument nicht tragfähig. Aufgrund der vollharmonisierend durch die Solva II-RL vorgegebenen Legalitätsaufsicht sind Abweichungen durch nationales Versicherungsaufsichtsrecht nicht zulässig.
Die in Rede stehende Fortführung der allgemeinen Missstandsaufsicht über EU-/EWR- ausländische Unternehmen durch § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG in Verbindung mit §§ 298 Abs. 1 Satz 1 und 2, 294 Abs. 2 Satz 2 VAG ist daher nach Art. 155 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 Solva II-RL unzulässig. Lediglich § 294 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VAG entspricht deren Zielbestimmung. Es kann nur ein solches Verhalten den Tatbestand des Missstands erfüllen, das einen Verstoß gegen die für den Betrieb des Versicherungsgeschäfts geltenden Vorschriften darstellt oder - im Falle präventiver Maßnahmen - darstellen würde. Dies ergibt sich entweder aus einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des deutschen Rechts oder, bei Annahme eines entgegenstehenden Willens des deutschen Gesetzgebers, aus einer wegen des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts gegenüber dem kollidierenden deutschen Recht folgenden Nichtanwendung des § 294 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VAG („ .. und bei Erstversicherungsunternehmen zusätzlich auf die ausreichende Wahrung der Belange der Versicherten.“). Für Letzteres spricht die bereits oben zitierte Gesetzesbegründung. Eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung darf den erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht verändern (vgl. Dörr in Sodan/Ziekow, a.a.O., Europäischer Verwaltungsrechtsschutz, Rn. 188-191 m.w.N.). Die mit Gemeinschaftsrecht unvereinbare Norm darf aber in diesem Fall nicht angewandt werden. Wegen der ergebnisgleichen Wirkung kann dahinstehen, auf welchem Weg die Eingrenzung der allgemeinen Missstandsaufsicht auf eine Legalitätsaufsicht erreicht wird.
Ein begangener Verstoß der Klägerin gegen geltende Vorschriften oder ein eintretender Verstoß bei Nichteinschreiten ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Problematisch ist zunächst hinsichtlich eines in Betracht kommenden Verstoßes gegen die Beschwerde-Leitlinien, ob deren Erlass überhaupt in der Kompetenz der EIOPA lag.
Diese geben in ihrer Einleitung, Ziffer 1, Art. 16 EIOPA-VO als Rechtsgrundlage an, ebenso die Berücksichtigung von Erwägungsgrund 16 und Art. 41, 46, 183 und 185 Solva II-RL. Art. 16 EIOPA-VO in Verbindung mit dem in Betracht kommenden Art. 1 Abs. 3 EIOPA-VO bildet jedoch keine Grundlage für den Erlass der Leitlinien. Gemäß Art. 16 Abs. 1 EIOPA-VO kann die EIOPA Leitlinien erlassen, um innerhalb des ESFS (Europäisches System für Finanzaufsicht) kohärente, effiziente und wirksame Aufsichtspraktiken zu schaffen - und - eine gemeinsame, einheitliche und kohärente Anwendung des Unionsrechts sicherzustellen. Nach dem klaren Wortlaut der Norm, welche die Konjunktion „und“ verwendet, müssen die Tatbestandsmerkmale „Schaffung von Aufsichtspraktiken“ und „Sicherstellung der Anwendung des Unionsrechts“ kumulativ vorliegen (so auch Gal in Prölss/Dreher, a.a.O., EIOPA-VO, Art. 16 Rn. 25). Auch nach der Neufassung von Art. 16 Abs. 1 EIOPA-VO mit Wirkung vom 1. Januar 2020 durch Verordnung vom 18. Dezember 2019 (ABl. L 334 S. 1) wurde die Konjunktion „und“ beibehalten. Wäre der Gesetzgeber - wie offenbar auch EIOPA - von einer Alternativität der Tatbestandsmerkmale ausgegangen, hätte er dies hiermit klarstellen können. Dass die EIOPA selbst davon ausging, dass es bei Erlass der Leitlinien nicht um die inhaltliche Konkretisierung eines Rechtsbereichs ging, der bereits durch EU- Recht erfasst wurde (also um die „Sicherstellung der Anwendung des Unionsrechts“), zeigt die Pressemitteilung vom 27. Juni 2012. In dieser stellte die EIOPA, worauf auch die Beklagte verweist, in Bezug auf das Beschwerdemanagement „an existing regulatory gap - a current lack of EU-rules on complaints-handling by insurance companies“ („eine Regelungslücke - eine gegenwärtige Abwesenheit von unionsrechtlichen Regelungen von Versicherungsunternehmen“) fest (EIOPA, Pressemittteilung vom 27. Juni 2012, abrufbar unter https://www.eiopa.europa.eu/newsroom/news-press_en).
Unionsrecht, dessen Anwendung durch die Leitlinien sicherzustellen wäre, ist für den Bereich des Beschwerdemanagements bzw. -reportings nicht ersichtlich. Nach Art. 1 Abs. 3 EIOPA- VO wird die EIOPA in den Tätigkeitsbereichen von Versicherungsunternehmen im Zusammenhang mit Fragen tätig, die nicht unmittelbar von den in Abs. 2 genannten Rechtsakten bzw. Gesetzgebungsakten (so der Begriff in der Neufassung des Art. 1 EIOPA- VO ab 1. Januar 2020 durch die Verordnung vom 18. Dezember 2019, s.o.) abgedeckt werden, vorausgesetzt solche Maßnahmen sind erforderlich, um die wirksame und kohärente Anwendung dieser Rechts- bzw. Gesetzgebungsakte sicherzustellen. Art. 1 Abs. 2 EIOPA- VO bestimmt, dass die EIOPA im Rahmen der durch diese Verordnung übertragenen Befugnisse und innerhalb des Anwendungsbereichs unter anderem der Richtlinie 2009/138/EG (Solva II-RL), mit Ausnahme des Titels IV, handelt. Zudem ist der Tätigkeitsbereich der EIOPA gemäß Abs. 2 Halbsatz 2 eröffnet im Anwendungsbereich von Richtlinien, Verordnungen und Beschlüssen, die auf Grundlage der dort aufgezählten Rechts - bzw. Gesetzgebungsakte erlassen wurden (so z.B. die Delegierte Verordnung EU 2015/35, s.o.). Die von den Leitlinien zitierten Art. 41 Solva-II-RL (Allgemeine Governance Anforderungen) und Art. 45 Solva II-RL erwähnen eine Beschwerdebearbeitung hingegen nicht. Die einzig in Betracht kommenden Art. 183 Abs. 1 Unterabs. 2, 185 Abs. 3 Solva II-RL regeln lediglich Informationspflichten der Versicherungsunternehmen gegenüber den Versicherungsnehmern über Bestimmungen zu der Bearbeitung von Beschwerden und gegebenenfalls die Angabe der Beschwerdestelle. Soweit man auch eine verbraucherschützende Wirkung der Leitlinien bejahen wollte, ist nicht ersichtlich, dass der ebenfalls zitierte Erwägungsgrund 16 Solva II-RL oder die vorgenannten Regelungen auf Verbraucherschutz abstellen. Erwägungsgrund 16 Solva II-RL nennt als vorrangiges Ziel der Regulierung und Beaufsichtigung einen angemessenen Schutz der Versicherungsnehmer und Anspruchsberechtigten - unabhängig von einer Verbraucherstellung. Explizite Regelungen, deren einheitliche Anwendung EIOPA mithilfe von Leitlinien im Sinne von Art. 16 Abs. 1 EIOPA-VO besorgen könnte, erschließen sich mithin nicht (so auch bereits Dreher, VersR 2013, 401, 407 ff.; Sasserath-Alberti/Hartig, VersR 2012, 524, 532).
Ob der Erlass der Beschwerde-Leitlinien innerhalb der Kompetenz der EIOPA lag, kann jedoch dahinstehen. Einen Rechtsverstoß der Klägerin können die Beschwerde-Leitlinien der EIOPA nämlich unabhängig davon bereits nicht auslösen.
Nach allgemeiner Auffassung sind Leitlinien weder als Akte der Gesetzgebung noch als Verwaltungsakte zu qualifizieren. Ihnen ist das Charakteristikum der fehlenden rechtlichen Verpflichtung immanent (Gal in Prölss/Dreher, EIOPA-VO, Art. 16 Rn. 5). Für die Versicherungsunternehmen sind Leitlinien nach ganz herrschender Meinung grundsätzlich unverbindlich (vgl. nur Dreher in Prölss/Dreher, a.a.O., Einl. Rn. 65; Bürkle, VersR 2016, 2, 4; Sasserath-Alberti/Hartig, a.a.O., 524, 535).
Auch aus Art. 16 Abs. 3 Unterabsatz 1 EIOPA-VO in Verbindung mit den Beschwerde-Leitlinien folgt kein Rechtsverstoß der Klägerin. Dieser ordnet zwar an, dass die zuständigen Behörden und Finanzinstitute alle erforderlichen Anstrengungen unternehmen, um diesen Leitlinien und Empfehlungen nachzukommen. Die Anordnung des Art. 16 Abs. 3 Unterabsatz 1 EIOPA-VO ist jedoch nicht dahingehend zu verstehen, dass eine vollstreckbare Umsetzungspflicht bestünde, welche die Leitlinien in eine quasigesetzliche Normkategorie verwandeln würde. Rechtsverbindlich ist lediglich, dass der Adressat der Leitlinie oder Empfehlung (typischerweise die Aufsichtsbehörden) diese gewissenhaft zu prüfen hat und auf dieser Grundlage entscheiden muss, ob eine Befolgung der Leitlinien oder Empfehlungen im Rahmen des nationalen Verwaltungsverfahrensrechts in Betracht kommt (vgl. Gal in Prölss/Dreher, a.a.O., Art. 16 EIOPA-VO Rn. 43). An diese Entscheidung anknüpfend hat die Aufsichtsbehörde also, wenn sie der Adressat ist, ihrer Mitteilungspflicht und ggf. ihrer Erklärungspflicht (comply oder explain) nach Abs. 3 Unterabsatz 2 nachzukommen. Die von der Beklagten vorgebrachte Pflicht, sie habe die Einhaltung der entsprechenden Leitlinien durch die Versicherungsunternehmen bestmöglich sicherzustellen, besteht also nach Art. 16 Abs. 3 EIOPA-VO jedenfalls nicht in dem Erlass bindender Umsetzungsmaßnahmen gegenüber den Unternehmen. Soweit die Leitlinien nur an die nationalen Aufsichtsbehörden adressiert werden, verpflichtet Art. 16 Abs. 3 EIOPA-VO die Versicherungsunternehmen nicht dazu, sich mit der Möglichkeit einer Beachtung einer Leitlinie auseinanderzusetzen. Nur, wenn die Versicherungsunternehmen der Normadressat der Leitlinie oder Empfehlung sind, trifft sie gemäß Abs. 3 Unterabsatz 4 eine Mitteilungspflicht (vgl. Gal in Prölss/ Dreher, Art. 16 EIOPA-VO Rn. 44, 62). Eine Pflicht der Versicherungsunternehmen zur Beschwerdeberichterstattung können daher die Leitlinien auch in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 EIOPA-VO nicht auslösen. Unmittelbare Normadressaten der Beschwerde-Leitlinien sind im vorliegenden Fall nach deren ausdrücklichen Wortlaut (vgl. insbesondere Leitlinie 4) auch nicht die Versicherungsunternehmen, sondern die Aufsichtsbehörden. Ein Rechtsverstoß der Klägerin ist daher auch unter Berücksichtigung von Art. 16 Abs. 3 EIOPA-VO nicht ersichtlich. Da ein Rechtsverstoß auch im Übrigen weder vorgetragen noch ersichtlich ist, sind die Tatbestandsvoraussetzungen für ein Einschreiten gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG in Verbindung mit §§ 298 Abs. 1 Satz 1 und 2 VAG, 294 Abs. 2 Satz 2 VAG in europarechtskonformer Auslegung oder unter Nichtanwendung von § 294 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VAG mithin nicht gegeben. Es ist der Beklagten letztlich nicht erlaubt, im Sinne einer von ihr angestrebten Optimierung der Belange der Versicherten über die Solva II- Vorgaben hinauszugehen.
Auf von der Beklagten selbst aufgestellte Aufsichtsanforderungen, zum Beispiel unter dem vorgebrachten Aspekt des kollektiven Verbraucherschutzes im Sinne von § 4 Abs. 1a Satz 1 FinDAG, kann es nicht ankommen. Die Beklagte stützt ihre Verfügung auch nicht auf § 4 Abs. 1a FinDAG (eingeführt durch das Kleinanlegerschutzgesetz vom 3. Juli 2015, BGBl. I, S. 1114 ff.). Eine daraus resultierende Befugnis ist nämlich ebenfalls nicht ersichtlich. Nach § 4 Abs. 1a Satz 1 FinDAG ist die Bundesanstalt zwar innerhalb ihres gesetzlichen Auftrags auch dem Schutz der kollektiven Verbraucherinteressen verpflichtet. Nach § 4 Abs. 1a Satz 2, 3 FinDAG ist jedoch eine Anordnungsbefugnis gegenüber einem unter anderem nach dem VAG beaufsichtigten Unternehmern, mithin ein verbraucherschutzrelevanter Missstand nach Satz 2, nur bei einem in Satz 3 näher bezeichneten Verstoß gegen ein Verbraucherschutzgesetz gegeben, der vorliegend nicht ersichtlich ist. Dahinstehen kann daher, ob § 4 Abs. 1a FinDAG aufgrund der Formulierung „innerhalb ihres gesetzlichen Auftrags“ überhaupt eine Erweiterung der Aufgaben der Beklagten beinhaltet, die Vorschrift mithin einen eigenen Regelungsgehalt hat (verneinend Laars, Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz, 4. Aufl. 2017, § 4 FinDAG Rn. 4).
Auch für die Auferlegung der Berichtspflicht im Zeitraum vor dem 1. Januar 2016 (vor der Umsetzung von Solva II), also für die Kalenderjahre 2014 und 2015, war eine Rechtsgrundlage nicht gegeben. Wie oben ausgeführt, war die Zuständigkeit der Beklagten in diesem Zeitraum gemäß § 110a Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 VAG a.F. über die Aufsicht im Übrigen zwar gegeben. Jedoch entsprach die Befugnisnorm des § 110a Abs. 4 Nr. 3.a) VAG a.F. in Verbindung mit § 81 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VAG a.F. nicht den Vorgaben der europäischen Richtlinien zur Tätigkeitslandaufsicht (Art. 40 Abs. 3 Dritte Richtlinie Schadenversicherung und Art. 46 Abs. 2 Gesamtrichtlinie zur Lebensversicherung, s.o.). Bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung von § 110a Abs. 4 Nr. 3.a) VAG a.F. in Verbindung mit § 81 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VAG a.F. oder bei eingeschränkter Anwendung des § 81 Abs. 1 Satz 2 VAG a.F. (Nichtanwendung der Achtung auf die ausreichende Wahrung der Belange der Versicherten in Halbsatz 1, vgl. die obigen Ausführungen) musste auch hier der in § 81 Abs. 2 Satz 2 VAG a.F. als Eingriffsvoraussetzung genannte Begriff des „Missstandes“ auf Rechtsverstöße gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 VAG a.F. beschränkt bleiben. Ein solcher ist jedoch nicht ersichtlich.
Da weder die Eingriffsvoraussetzungen von § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG in Verbindung mit §§ 298 Abs. 1 Satz 1 und 2, 294 Abs. 2 Satz 2 VAG, noch für den Zeitraum von 2014 bis 2015 diejenigen von § 110a Abs. 4 Nr. 3.a) VAG a.F. in Verbindung mit § 81 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VAG a.F. - jeweils in europarechtskonformer Auslegung bzw. unter der dargestellten eingeschränkten Anwendung - vorliegen bzw. vorlagen, ist die Sammelverfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheides rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO grundsätzliche Bedeutung hat.
Beschluss
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 5.000,- € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64a VAG
§ 81 VAG
§ 298 VAG
§ 61 VAG
§ 294 VAG
§ 62 VAG
§ 4 FinDAG
§ 167 VwGO
§ 81 Abs. 2 Satz 1 VAG
§ 64a Abs. 1 Satz 1 bis 3 VAG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 VAG
§ 7 Abs. 2 VVG
§ 298 Abs. 1 Satz 1, 2 VAG
§ 294 Abs. 2 Satz 2 VAG
§ 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 VAG
§ 1 Abs. 1 Nr. 19 und 20 VVG-InfoV
§ 4 Abs. 1a Satz 1 FinDAG
§ 62 Abs. 3 Satz 1 VAG
§ 62 Abs. 1 Satz 1 VAG
§ 294 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 VAG
§ 62 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. VAG
§ 298 Abs. 1 VAG
§ 294 Abs. 6 Satz 1 VAG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 298 Abs. 1 Satz 3 VAG
§ 294 Abs. 3 VAG
§ 294 Abs. 6 Satz 2 VAG
§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 298 Abs. 1 Satz 1 und 2 VAG
§ 62 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VAG
§ 57 Abs. 3 VAG
§ 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 7 VAG
§ 62 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 VAG
§ 294 Abs. 4 VAG
§ 294 Abs. 2 Satz 2 bis 4, 298 VAG
§ 294 Abs. 2 VAG
§ 81 Abs. 2 Satz 1 und 2 VAG
§ 298 Abs. 1 Satz 2 VAG
§ 81 Abs. 1 VAG
§ 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 VAG
§ 81 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 VAG
§ 8 Abs. 1 VAG
§ 62 Abs. Satz 2 Nr. 6 VAG
§ 294 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VAG
§ 81 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 VAG
§ 294 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VAG
§ 294 Abs. 5 VAG
§ 81 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, Abs. 2 VAG
§ 110a Abs. 3 Satz 1 VAG
§ 81 Abs. 1 Satz 2, 3 und 4, Abs. 2 VAG
§ 81 Abs. 2 Satz 2 VAG
§ 298 Abs. 1 Satz 1 und 2, 294 Abs. 2 Satz 2 VAG
§ 294 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VAG
§ 4 Abs. 1a FinDAG
§ 4 Abs. 1a Satz 2, 3 FinDAG
§ 110a Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 VAG
§ 81 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VAG
§ 81 Abs. 1 Satz 2 VAG
§ 81 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 VAG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 16 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 16 EIOPA-VO
Art. 1 Abs. 3 EIOPA-VO
Art. 16 Abs. 1 EIOPA-VO
Art. 16 Abs. 3 EIOPA-VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1955, 1291
NVwZ 2012, 510
VersR 2010, 1109, 1114
VersR 2001, 1185
VersR 1985, 106
VersR 2011, 825, 831
WM 1995, 509
VersR 825, 831
VersR 2019, 1, 6
VersR 2011, 825, 827
VersR 2019, 1, 2
VersR 2011, 825, 832
VersR 2011, 1469, 1474
VersR 2013, 401, 407
VersR 2012, 524, 532
VersR 2016, 2, 4
7 K 3088/16
7 K 2945/16
6 A 2149/18
2 BvR 282/13
V C 76/54
8 B 62/11