Verwaltungsgericht Schwerin (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-10-20, Aktenzeichen 3 A 1647/18 SN
ECLI: ECLI:DE:VGSCHWE:2021:1020.3A1647.18SN.00

Tenor:
Der Rücknahmebescheid der Beklagten vom 2. November 2017, ergangen unter dem Förderkennzeichen XXX, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. August 2018, wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Rücknahme eines Zuwendungsbescheides für ein Projekt zur Förderung des regionalen Klimaschutzes und gegen die entsprechende Rückforderung.
Mit Formularantrag vom 29. April 2014 beantragte die Klägerin eine Bundeszuwendung auf Ausgabenbasis (AZA) zu einer Fördermaßnahme Klimaschutzprojekte in sozialen, kulturellen und öffentlichen Einrichtungen bei der Beklagten. Mit dem Antrag bestätigte die Klägerin, dass sie zur Kenntnis nehme, dass ein Vergabeverfahren für beantragte Leistungen erst nach Erhalt des Zuwendungsbescheides begonnen werden dürfe. In dem „Merkblatt Erstellung von Klimaschutzkonzepten – Hinweise zur Antragstellung“ des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) wird unter „3 Antragstellung“ darauf hingewiesen: „Bitte beachten Sie, dass eine Ausschreibung erst nach Erhalt des schriftlichen Zuwendungsbescheides durchgeführt werden darf.“ Mit Schreiben vom 17. Juli 2014 forderte die Beklagte weitere Antragsunterlagen nach und machte „vorsorglich darauf aufmerksam, dass eine Ausschreibung erst nach Erhalt des Zuwendungsbescheides durchgeführt werden“ dürfe.
Die Beklagte bewilligte der Klägerin mit Zuwendungsbescheid vom 21. Oktober 2014 eine Projektförderung in der Form einer nicht rückzahlbaren Zuwendung von 70 % der zuwendungsfähigen Ausgaben bis zu XXX Euro für das Vorhaben „…“. Grundlage für die Bewilligung war die Richtlinie zur Förderung von Klimaschutzprojekten in sozialen, kulturellen und öffentlichen Einrichtungen im Rahmen der nationalen Klimaschutzinitiative vom 9. Oktober 2013 (im Folgenden: Kommunalrichtlinie). In dieser heißt es unter V.b) „Zuwendungen werden nur gewährt, wenn das Vorhaben innerhalb der im Bewilligungsbescheid genannten Projektlaufzeit begonnen, durchgeführt und abgeschlossen wird. Vorhaben gelten als begonnen, wenn ein der Ausführung zuzurechnender Lieferungs- und Leistungsvertrag abgeschlossen wurde.“ Darüber hinaus heißt es in der Kommunalrichtlinie weiter unter „Wichtige Hinweise“: „die beantragten Tätigkeiten dürfen erst nach Erhalt des schriftlichen Zuwendungsbescheides ausgeschrieben und beauftragt werden. Sie dürfen nur innerhalb des bewilligten Projektzeitraums begonnen werden, eine Auftragsvergabe gilt als Vorhabenbeginn.“ In dem Zuwendungsbescheid wurde als Bewilligungszeitraum der 1. November 2014 bis zum 30. April 2016 festgelegt. Die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gebietskörperschaften und Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften (ANBest-Gk) wurden zum Bestandteil des Bescheides gemacht. Einen Hinweis auf die Kommunalrichtlinie enthält der Bescheid hingegen nicht. Entsprechend der einschlägigen Richtlinie wurde die Klägerin seitens der Beklagten zuletzt mit Schreiben vom 17. Juli 2014 darauf hingewiesen, dass eine Ausschreibung erst nach Erhalt des Zuwendungsbescheides durchgeführt werden dürfe.
In ihrem Schlussbericht vom 8. Dezember 2016 bestätigte die Klägerin die Einhaltung der für sie rechtsgültigen Vergabeordnung und gab unter der Rubrik „Daten des Ausschreibungsverfahrens“ den 10. Oktober 2014 sowie als „Daten des Zuschlags“ den 27. November 2014 an. Mit E-Mail vom 27. Januar 2017 und im Rahmen der Anhörung vor Rücknahme des Zuwendungsbescheides erläuterte sie dazu, dass die Leistungsangebote für 2 Konzeptbausteine entsprechend des zu erwartenden Umfangs in einem nicht-förmlichen Verfahren der freihändigen Vergabe mit mindestens 3 Angeboten eingeholt worden seien. Beigefügt war der E-Mail ein Auszug aus der Niederschrift des Liegenschafts- und Vergabeausschusses der Klägerin vom 11. Dezember 2014. Daraus ist ersichtlich, dass der Ausschuss sein Einvernehmen für den Zuschlag und zwar für Beratungsleistungen zum Betrieblichen Mobilitätsmanagement an die XXX Unternehmensberatung und
für Planungsleistungen zur Erstellung eines Konzeptes XXX an diesem Tag erteilte.
Mit Bescheid vom 2. November 2017 nahm die Beklagte den Zuwendungsbescheid in vollem Umfang zurück und forderte die Erstattung der ausgezahlten Zuwendung in Höhe von 134.782 Euro. Ausweislich des Schlussberichts der Klägerin habe diese unter dem 10. Oktober 2014, also noch vor dem Erlass des Zuwendungsbescheides, drei Bieter um Abgabe eines Angebots gebeten. Damit habe sie gegen die Vorbeginnklausel verstoßen. Die von der Klägerin vorgetragene gewisse zeitliche Alternativlosigkeit aufgrund der Dringlichkeit der Projektabwicklung rechtfertige den Verstoß gegen die Fördervoraussetzungen der Kommunalrichtlinie nicht. In Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sei wie in vergleichbaren Fällen „die Rücknahme des Zuwendungsbescheides aufgrund der Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (Art. 3 GG) geboten“. Die Überzahlung in Höhe von 134.782 Euro sei zu erstatten.
Mit ihrem dagegen eingelegten Widerspruch vom 14. November 2017 trug die Klägerin insbesondere vor, das Tatbestandsmerkmal des § 48 Abs. 2 Nummer 2 VwVfG „den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt“ zu haben, die unrichtig oder unvollständig gewesen seien, liege nicht vor. Sie habe vor Erlass des Zuwendungsbescheides keine förmliche Ausschreibung auf den Weg gebracht, sondern lediglich eine Aufforderung zur Unterbreitung eines Angebotes. Dies habe im Gegensatz zu einer Ausschreibung keine rechtsverbindliche Wirkung gehabt. Die Entscheidung zur Auftragsvergabe sei erst in der Sitzung des Liegenschafts- und Vergabeausschuss XXX am 11. Dezember 2014 gefallen. Damit seien Auftragserteilung als auch Erbringung von Leistungen erst nach offiziellem Projektbeginn erfolgt. Die von der Beklagten in Bezug genommene Regelung ergebe sich im Übrigen lediglich aus einem Merkblatt, das Hinweise zur Antragstellung enthalte. Dieses sei nicht Bestandteil des Bescheides geworden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 8. August 2018 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Zuwendungsbescheid sei wegen Verstoßes gegen Nummer 5 der Kommunalrichtlinie rechtswidrig gewesen. Der Begriff der „Ausschreibung“ erfasse jegliche Arten von Vergabeverfahren. Die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides habe sich damit aufdrängen müssen. Ermessensfehler seien nicht ersichtlich. Nach Nummer 8.2.2 der Verwaltungsvorschriften (VV) zu § 44 Bundeshaushaltsordnung (BHO) habe die Bewilligungsbehörde regelmäßig einen Zuwendungsbescheid nach § 48 VwVfG mit Wirkung für die Vergangenheit ganz oder teilweise unverzüglich zurückzunehmen und die Zuwendung zurückzufordern, insbesondere – so die Beklagte – soweit die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides infolge grober Fahrlässigkeit nicht bekannt war.
Am 23. August 2018 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
Zur Begründung trägt sie vor, das Projekt sei wie im Antrag vorgesehen in vollem Umfang umgesetzt und erfolgreich abgeschlossen worden. Die zuerkannten Zuwendungen seien zur Finanzierung des Projekts verwendet worden. In Höhe von rund 34.000 Euro habe die Beklagte Gelder, die für das Projekt aufgewandt worden seien, im Hinblick auf den zurückgenommenen Zuwendungsbescheid nicht erstattet. Bei der Kommunalrichtlinie handele es sich allenfalls um eine interne Vorgabe zur Ausübung des Ermessens der Beklagten. Der Wortlaut der „Wichtigen Hinweise“ besage lediglich, dass die beantragten Tätigkeiten erst nach Erhalt des schriftlichen Zuwendungsbescheides „ausgeschrieben und beauftragt“ werden dürften. Da eine freihändige Vergabe erfolgt sei, liege keine Ausschreibung zugrunde. Die Auslegung dieses Kriteriums durch die Beklagte sei im Übrigen nur dann sachgerecht, wenn noch nicht über die Gewährung einer Zuwendung entschieden worden sei; erhalte die Beklagte erst nach diesem Zeitpunkt Kenntnis, handele es sich um eine reine Sanktionspraxis.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 2. November 2017, ergangen unter dem Förderkennzeichen in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid vom 2. August 2018 erhalten hat, aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt ihr Vorbringen aus dem bisherigen Verfahren und vertieft, dass die Klägerin bereits mit Antragstellung bestätigt habe, dass mit einem Vergabeverfahren für die beantragten Leistungen erst nach Erhalt des Zuwendungsbescheides begonnen werden dürfe. Gemäß Nummer V der einschlägigen Kommunalrichtlinie vom 9. Oktober 2013 dürften die beantragten Tätigkeiten erst nach Erhalt des schriftlichen Zuwendungsbescheides ausgeschrieben und beauftragt werden. Mit weiteren Schreiben habe die Beklagte auf diesen Umstand hingewiesen. Die Klägerin selbst habe im Schlussbericht den 10. Oktober 2014 als Beginn des Ausschreibungsverfahrens angegeben. Der Beginn eines Vergabeverfahrens könne in der förmlichen Ausschreibung oder aber je nach einschlägigem Vergaberecht auch in der entsprechenden Aufforderung zur Angebotsabgabe liegen. Dass die Angebote im Rahmen der freihändigen Vergabe eingeholt worden seien, ändere an dieser Beurteilung nichts. Es entspreche der regelmäßigen Verwaltungspraxis der Beklagten bei entsprechendem Verstoß gegen die Kommunalrichtlinie den Zuwendungsbescheid zurückzunehmen bzw. bei vorheriger Kenntnis, den Zuwendungsbescheid nicht zu erlassen. Nach entsprechendem richterlichen Hinweis, dass die Kommunalrichtlinie nicht in den Zuwendungsbescheid inkorporiert worden sein dürfte, trug die Beklagte zuletzt vor, dass auch wenn die sogenannte Vorbeginnklausel der Kommunalrichtlinie nicht in den Zuwendungsbescheid inkorporiert worden sei, die Verwaltungspraxis der Beklagten Maßstab für die Rechtswidrigkeit der Bewilligung sei. Es sei ständige Verwaltungspraxis der Beklagten in Anwendung der Nummer V. der Kommunalrichtlinie, die Gewährung einer Zuwendung zu versagen, wenn vor Erhalt des Zuwendungsbescheides insoweit mit der Durchführung des Vergabeverfahrens begonnen worden sei, dass verbindliche Angebote zur Durchführung der Maßnahme eingeholt wurden. Das Antragsformular sei Bestandteil des Bescheides geworden. Gründe des Vertrauensschutzes stünden der Klägerin nicht zur Seite. Eine Behörde sei an das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebunden und könne sich nicht auf den Fortbestand eines rechtswidrigen Zustandes berufen. Zwischen Verwaltungsträgern gebe es keinen Vertrauensschutz. Hinzu komme, dass die Klägerin die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides durch eigenes Handeln herbeigeführt habe. Sie habe die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt, § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die vorzeitige Angebotseinholung nach Nummer 5 ANBest-Gk mitzuteilen. Das Ermessen der Beklagten sei daher intendiert gewesen. Der Erstattungsanspruch ergebe sich aus § 49 a Abs. 1 Satz 1 VwVfG in Verbindung mit Nummer 8.1 ANBest-Gk.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet.
Der Rücknahmebescheid der Beklagten vom 2. November 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. August 2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des von der Beklagten als Rechtsgrundlage der Rücknahme herangezogenen § 48 Abs. 1 i. V.m. Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG liegen nicht vor. Der Zuwendungsbescheid vom 21. Oktober 2014 ist nicht rechtswidrig. Die Beklagte hat die Zuwendung nicht entgegen ihrer ständigen und sachgerechten Förderpraxis bewilligt, so dass kein zur Rechtswidrigkeit führender Verstoß gegen den objektiven Gleichheitssatz vorliegt (vgl. OVG Greifswald, Urteil vom 27. Mai 2020 - 2 LB 838/17 -, Seite 6; BVerwG, Urteil vom 25.04.2012 - 8 C 18.11 -, juris Rn. 32 ff.; VGH Kassel, Urteil vom 20.06.2018 - 9 A 429/15 -, juris Rn. 36 f.).
Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder Vergangenheit zurückgenommen werden. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG darf ein begünstigender Verwaltungsakt grundsätzlich nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.
Gegen die Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheides bestehen in formeller Hinsicht keine Bedenken. Insbesondere ist die Beklagte vom Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit für die Umsetzung des Programmbereichs „Kommunalrichtlinie“ und „Richtlinie zur Förderung von Klimaschutz in Masterplan-Kommunen“ A-Stadt beliehen worden. Die Beleihung umfasst die Befugnis u.a. für den Programmbereich „Kommunalrichtlinie“ in eigenem Namen Zuwendungen im Sinne des § 44 i. V. m. § 23 BHO zu bewilligen, zu ändern, zurückzunehmen, zu widerrufen etc..
Der zugrundeliegende Zuwendungsbescheid konnte jedoch nicht mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Der Zuwendungsbescheid war bzw. ist in materieller Hinsicht nicht rechtswidrig.
Rechtswidrig ist ein Verwaltungsakt, der auf einer unrichtigen Anwendung bestehender Rechtssätze beruht. Die einer Zuwendungsbewilligung zugrundeliegenden Förderrichtlinien sind keine Rechtsnormen in diesem Sinne. Förderrichtlinien, wie hier die Kommunalrichtlinie, begründen als ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften nicht wie Gesetze und Rechtsverordnungen unmittelbar Rechte und Pflichten, sondern entfalten ihre Außenwirkung erst dadurch, dass sie von der Behörde in ständiger Verwaltungspraxis auf Sachverhalte angewandt werden. Entscheidend für die gerichtliche Prüfung ist daher die tatsächliche Verwaltungspraxis im maßgeblichen Zeitpunkt. Denn nur eine ständige Förderpraxis der Behörde kann auch die Selbstbindung der Verwaltung über Art. 3 Abs. 1 GG auslösen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.04.2003 - 3 C 25.02 -, juris Rn. 14, 17 m.w.N.; VG Gießen, Urteil vom 21.04.2021 - 4 K 3825/20.GI -, juris Rn. 28). Auch eine von den zugrundeliegenden Förderrichtlinien abweichende tatsächliche Verwaltungspraxis kann die Bindung der Behörde im Verhältnis zum Zuwendungsempfänger auslösen. Anders verhält es sich jedoch, wenn die ständige Verwaltungspraxis im Einzelfall zu rechtswidrigen Ergebnissen führt, etwa, weil der Förderzweck von der Behörde verkannt wird oder die Abweichung sonst willkürlich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.04.2012 - 8 C 18.11 -, juris Rn. 32 ff.; VGH Kassel, Urteil vom 20.06.2018 - 9 A 429/15 -, juris Rn. 36 f.).
Nach diesen Maßgaben hat die Klägerin nicht gegen das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns verstoßen, denn sie hat vor Erlass des zugrundeliegenden Zuwendungsbescheides keine Angebote ausgeschrieben oder Lieferungs-, Leistungs- oder Beratungsverträge verbindlich abgeschlossen. Sie hat lediglich zur Abgabe von Angeboten im Rahmen einer freihändigen Vergabe aufgefordert. Die explizit nur für Ausschreibungen geltenden Normen der VOB/A finden auf die freihändige Vergabe und auf Verhandlungsverfahren keine Anwendung (vgl. Dannecker in: Kindhäuser/Neumann, Paeffgen, StGB, § 298 Rn. 44 ff.). Darin ist weder ein Verstoß gegen die Kommunalrichtlinie oder die ANBest-Gk begründet (1.) noch stellt sich eine die Zuwendung ausschließende Verwaltungspraxis der Beklagten im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Vorbeginnklausel als sachgerecht dar (2.). Darüber hinaus ist der Rücknahmebescheid auch in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ermessensfehlerhaft (3.).
1. Soweit die Beklagte sich zunächst auf Nummer V der der Förderung zugrundeliegenden Kommunalrichtlinie gestützt hat, kann hieraus nicht die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides hergeleitet werden. Dies schon deshalb nicht, weil die maßgebliche Richtlinie nicht in den Zuwendungsbescheid vom 21. Oktober 2014 inkorporiert wurde. Sie ist weder in den Anlagen zum Bescheid aufgelistet noch sonst ausdrücklich zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides erklärt worden.
Auch wäre nicht gegen die Zuwendungsvoraussetzungen der Nummer V. der Kommunalrichtlinie verstoßen worden. Der entsprechende Abschnitt sieht unter b) ausdrücklich vor, dass Zuwendungen nur gewährt werden, wenn das Vorhaben innerhalb der im Bewilligungsbescheid genannten Projektlaufzeit begonnen, durchgeführt und abgeschlossen wurde. Dabei wird der Vorhabenbeginn dahingehend definiert, dass ein der Ausführung zuzurechnender Lieferungs- oder Leistungsvertrag abgeschlossen wurde (Nummer V.b) Satz 2). Vor dem Erlass des Zuwendungsbescheides wurde durch die Klägerin kein entsprechender Vertrag abgeschlossen. Die Klägerin forderte unter dem 10. Oktober lediglich zur Abgabe von Angeboten auf, hat sich aber nicht vor dem 21. Oktober 2014 vertraglich gebunden. Die dementsprechenden Angaben in dem Schlussbericht unter der Rubrik „Daten des Ausschreibungsverfahrens“ und „Zuschlag zur Ausschreibung“ dürften von der Klägerin verursacht, zumindest missverständlich sein. Denn es gab weder eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung noch einen Zuschlag auf bestimmte Lose. Die Entscheidung zur Auftragsvergabe erfolgte vielmehr in der Sitzung des Liegenschafts- und Vergabeausschusses der XXX am 11. Dezember 2014 und damit nach Erlass des Zuwendungsbescheides. Auch aus dem „Wichtigen Hinweis“ der Kommunalrichtlinie ergibt sich nur, dass die beantragten Tätigkeiten erst nach Erhalt des schriftlichen Zuwendungsbescheides „ausgeschrieben“ werden dürfen. Da hier lediglich vor Erlass des Zuwendungsbescheides die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten im Rahmen einer freihändigen Vergabe, also gerade nicht im Rahmen einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung erfolgte, fehlt es bereits an einer Ausschreibung. Schließlich enthält die Kommunalrichtlinie keine Hinweise darauf, dass die Aufforderung eines Anbieters zur Abgabe eines Angebotes förderschädlich sein soll.
Auch liegt ein Verstoß gegen die ANBest-Gk nicht vor. Diese wurden ausdrücklich unter Nummer 2. des zugrundeliegenden Zuwendungsbescheides unter der Überschrift „Nebenbestimmungen“ zum Bestandteil des Bescheides erklärt. Es ist jedoch weder ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen, dass die Klägerin gegen die Regelungen der Nummer 3 ANBest-Gk verstoßen hat, die lediglich zur Beachtung der damals gültigen Verdingungsordnungen (z.B. VOB und VOL) verpflichtete.
2. Soweit die Beklagte sich zuletzt auf eine von ihr praktizierte Verwaltungspraxis bezieht, gegen die die Klägerin verstoßen habe und weshalb der Zuwendungsbescheid rechtswidrig sei, weil die Beklagte die Zuwendung in Kenntnis des Verstoßes entsprechend ihrer ständigen Verwaltungspraxis nicht bewilligt hätte, ist eben dieser Verstoß nicht erkennbar.
Die Beklagte hat zuletzt schriftsätzlich vorgetragen, es entspreche ihrer ständigen Verwaltungspraxis „in Anwendung der Ziff. V der Kommunalrichtlinie, die Gewährung einer Zuwendung zu versagen, wenn der Antragsteller vor Erhalt des Zuwendungsbescheides mit der Durchführung des Vergabeverfahrens insoweit begonnen hat, dass verbindliche Angebote zur Durchführung einer Maßnahme eingeholt wurden.“ Da die Klägerin kein verbindliches Angebot eingeholt, sondern lediglich zu einer Angebotsabgabe im freihändigen Verfahren aufgefordert hat, dürfte es auf diese behauptete ständige Verwaltungspraxis der Beklagten schon nicht ankommen.
Im Gegensatz zu einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung hat die Aufforderung von geeigneten potentiellen künftigen Vertragspartnern zur Angebotsabgabe ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb nicht den verbindlichen Charakter, den die Beklagte ihr in diesem Verfahren beimisst. Denn bei der freihändigen Vergabe handelt es sich um ein nicht formalisiertes Verfahren mit einer begrenzten Bieterzahl. Es ist flexibler ausgestaltet als eine Ausschreibung und ermöglicht – anders als bei Ausschreibungen – gerade Verhandlungen. Das Verhandlungsverbot des § 15 Abs. 3 VOB/A findet auf die freihändige Vergabe keine Anwendung. Auch bei der freihändigen Vergabe handelt es sich nicht um ein Verfahren ohne jegliche rechtliche Verbindlichkeit, wie die Klägerin es formuliert hat, denn auch dieses Verfahren findet nicht im wettbewerbsfreien Raum statt, sondern es gilt das Transparenzgebot (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020 § 3 VOB/A Rn. 19, 20). Es ist aber zulässig und üblich, mit den Bietern über Änderungen des Leistungsverzeichnisses zu verhandeln (Stickler, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Aufl. 2020, § 3b Rn. 22 ff.), so dass auch in einem Stadium, in dem der spätere Auftraggeber noch keine abschließende Vorstellung vom Leistungsumfang hat, bereits das Verfahren auf den Weg gebracht werden kann. Gerade weil der Leistungsgegenstand im Gegensatz zur öffentlichen und beschränkten Ausschreibung nicht in allen Einzelheiten feststehen muss, können sich sowohl auf der Nachfrage- wie auf der Angebotsseite Veränderungen ergeben, die insbesondere von dem Umstand geprägt sein können, ob und unter welchen Maßgaben die begehrte Zuwendung gewährt wird. Bei der freihändigen Vergabe ist daher eine Anpassung an die Bedingungen des später erlassenen Fördermittelbescheides unproblematisch noch möglich.
Darüber hinaus ist, soweit die Beklagte auch die Aufforderung zur Abgabe eines freihändigen Angebotes stellenweise als förderschädlich behauptet, zu berücksichtigen, dass eine solche Verwaltungspraxis nicht nur weit über den Wortlaut der Kommunalrichtlinie und deren Sinn und Zweck im Hinblick auf ein Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns hinausginge, sondern, weil der Gleichheitssatz auch das Willkürverbot beinhaltet, ein sachlicher Grund für eine solche Anwendung bestehen müsste (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.04.2003 - 3 C 25.02 -, juris Rn. 19). Ein solcher ist jedoch weder erkennbar noch von der Beklagten plausibel dargelegt.
Sinn und Zweck der sogenannten Vorbeginnklausel ist es insbesondere, einen Mitnahmeeffekt zu verhindern (vgl. VGH München, Beschluss vom 11.04.2019 - 22 ZB 18.2291 - juris Rn. 16, 24), darüber hinaus – jedenfalls bei nicht öffentlich-rechtlichen Zuwendungsbegünstigten – soll die Antragstellerseite vor finanziellen Nachteilen geschützt werden, die sie im Vorwege einer Bewilligung eingehen könnte und schließlich soll die Einwirkungsmöglichkeit der Bewilligungsbehörde auf das Förderprojekt gesichert werden, um die zweckentsprechende Verwendung der Fördermittel sicherzustellen (vgl. VGH München, Urteil vom 06.12.2016 - 22 ZB 16.2037 -, juris Rn. 18).
Bei Antragstellern, die bereits eine nur unter engen Voraussetzungen aufhebbare Ausschreibung auf den Weg gebracht haben, bevor der Zuwendungsbescheid erlassen oder eine Befreiung von der Vorbeginnklausel erteilt wurde, wird deutlich, dass wegen der damit einhergehenden Bindungswirkung der mit der staatlichen Förderung verbundene Zweck eines Anreizeffekts der öffentlichen Förderung leerläuft. Wer bereits vor Erteilung des Zuwendungsbescheides mit der Realisierung des Projekts beginnt, gibt zu erkennen, dass das Projekt auch ohne die staatliche Förderung realisiert werden soll und dafür auch die finanziellen Voraussetzungen vorliegen. Die Unterstützungsleistung der zuwendungsrechtlichen Förderung ist nicht grundlegend, um das Projekt überhaupt realisieren zu können oder zu wollen. Der Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung von Haushaltsmitteln wäre zumindest in Frage gestellt.
So verhält es sich indes hier nicht. Wie oben dargestellt, kann und wird nach der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes im Rahmen der freihändigen Vergabe regelmäßig mit den Bietern über die angebotenen Preise und die Ausgestaltung der Leistung verhandelt. Dementsprechend können auch ohne Weiteres die Maßgaben eines Zuwendungsbescheides einverhandelt werden. Es liegt gerade kein verbindliches Angebot vor, dass die Anreizfunktion und die Möglichkeiten der Einflussnahme der öffentlichen Förderung auf das Projekt ausschließen würde. Der Sinn und Zweck des Verbotes eines vorzeitigen Vorhabenbeginns ist demnach bei der Aufforderung zur Abgabe eines freihändigen Angebotes nicht gefährdet. Dementsprechend ist auch die weitere Schutzfunktion der sogenannten Vorbeginnklausel bei der Aufforderung zur Abgabe eines freihändigen Angebots nicht tangiert. Denn die Einwirkungsmöglichkeit der Bewilligungsbehörde etwa durch Auflagen oder sonstige Nebenbestimmungen im Zuwendungsbescheid mit dem Ziel der bestmöglichen Realisierung des Förderzwecks bleibt weiterhin möglich. Bis zur Auftragsvergabe, die hier erst mit der Erteilung des Einvernehmens durch den Liegenschafts- und Vergabeausschuss erfolgte, können eventuelle Wünsche oder Forderungen der Bewilligungsbehörde einverhandelt werden oder das Angebot nicht angenommen werden. Darüber hinaus werden auch die Möglichkeiten, die Einhaltung des Vergaberechts zu prüfen, nicht beschränkt.
Darauf, ob die Klägerin auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und ihr Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist, kommt es demnach schon nicht mehr an. Die Beklagte weist aber zutreffend darauf hin, dass nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Behörde gegenüber einer anderen sich nicht auf Vertrauensschutz berufen kann. Denn das Institut des Vertrauensschutzes, wie es auch in § 48 Abs. 2 und 3 VwVfG zum Ausdruck kommt, ist in Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 242 BGB im Verwaltungsrecht entwickelt worden, um Adressaten von Verwaltungsakten im Vertrauen auf das Handeln der öffentlichen Verwaltung zu schützen. Dieses Schutzes bedarf die Klägerin als kommunale Selbstverwaltungskörperschaft nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.2006 - 3 C 23.05 -, juris).
3. Bei der Entscheidung über die Rücknahme hat die Beklagte zudem das ihr nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zustehende Rücknahmeermessen nicht entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ordnungsgemäß ausgeübt.
Der Ausschluss des Vertrauensschutzes im Verhältnis zwischen Trägern öffentlicher Gewalt schließt nicht zugleich das Rücknahmeermessen der Beklagten aus. Denn das öffentliche Interesse, das den Maßstab für die Rücknahmeentscheidung bildet, wird nicht vom Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, sondern vom Grundsatz der Rechtssicherheit bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.2006 - 3 C 23.05 -, juris). Denn auch öffentlich-rechtliche Zuwendungsempfänger haben, weil sie mit den ihnen zugewiesenen Haushaltsmitteln kalkulieren müssen, ein schützenswertes Interesse an einer verlässlichen und bestandssicheren Zuwendungsentscheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.2015 - 10 C 15/14 -, juris Rn. 20 m. w. N.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt bei der Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG grundsätzlich kein Fall des intendierten Ermessens vor. Die Grundsätze der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Rechtssicherheit stehen gleichberechtigt nebeneinander, sofern sich aus dem materiellen Recht keine andere Wertung ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2015 - 10 C 15.14 -, juris Rn. 29 m.w.N.; OVG Koblenz, Urteil vom 10. Dezember 2019 - 6 A 10517/19 -, juris Rn. 31). Dies gilt auch, wenn sich der Begünstigte auf Vertrauensschutz berufen kann (BVerwG, Urteil vom 14. März 2013 – 5 C 10.12 -, juris Rn. 29). Im Bereich des hier einschlägigen Zuwendungsrechts ist keine gesetzliche Wertung ersichtlich, die das eröffnete Ermessen einschränken würde. Die Wahrung des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der öffentlichen Verwaltung genügt dafür allein nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2015, 10 C 15.14 -, juris Rn. 29 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 14. März 2013 - 5 C 10.12 -, juris Rn. 40; BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 8 C 4.08-, juris Rn. 46; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG 9. Aufl. 2018, Rn. 85a ff.).
Die Ermessenserwägungen im Rücknahmebescheid der Beklagten beruhen auf der Annahme eines Verstoßes gegen Nummer V der Kommualrichtlinie. Sie sind bereits deshalb ermessensfehlerhaft, weil – wie oben ausgeführt – die Kommunalrichtlinie weder in den Zuwendungsbescheid inkorporiert worden ist noch ein Vertrag nach Nummer V Satz 2 b) Kommunalrichtlinie vor Erlass des Zuwendungsbescheides abgeschlossen worden ist. Darüber hinaus unterstellt die Beklagte, dass die Klägerin die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Soweit sie zur Begründung darauf abstellt, dass sich die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides hätte aufdrängen müssen, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Denn aufgrund der regelmäßigen Verwendung des Begriffs der „Ausschreibung“ auch in Zusammenhang mit Hinweisen auf die Verdingungsordnungen musste sie keine Zweifel haben, dass der Begriff im einschlägigen rechtstechnischen Sinne und nicht rechtsuntechnisch im Sinne jeglichen Vergabeverfahrens von der Beklagten verstanden wurde. Daran ändert auch die formularmäßige Erklärung im Antragsformular nichts, die zu keinem Zeitpunkt von der Beklagten oder in den einschlägigen Richtlinien und Verwaltungsvorschriften wiederholt wurde.
Auch die von der Beklagten mit dem Widerspruchsbescheid angeführte Regelung der Nummer 8.2.2 der VV zu § 44 BHO begründet hier keine andere Wertung. Dies schon deshalb nicht, weil Nummer 8.2.2 der VV zu § 44 BHO, anders als die Beklagte es im Widerspruchsbescheid darstellt, nicht an § 48 Abs. 2 Satz 3 Nummer 3 VwVfG anknüpft, sondern mit der Formulierung „insbesondere, soweit der Zuwendungsempfänger den Zuwendungsbescheid durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren.“ auf § 48 Abs. 2 Satz 3 Nummer 2 VwVfG Bezug nimmt. Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nummer 2 VwVfG ist jedoch weder ersichtlich noch von der Beklagten konkret dargetan.
Soweit die Beklagte im gerichtlichen Verfahren schriftsätzlich vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung noch einmal bestätigt hat, dass sie von einem intendierten Ermessen ausgegangen ist, wäre dies – wie oben bereits ausgeführt – fehlerhaft und auch nicht geheilt.
§ 114 Satz 2 VwGO eröffnet die prozessuale Möglichkeit, Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ergänzen. Voraussetzung für das Nachschieben von Gründen wäre eine unvollständige Ermessensentscheidung, die lediglich ergänzt wird. Nicht erfasst werden neben den Fällen unterbliebener Ermessensentscheidung und solche, bei denen Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren ausgetauscht werden.
Soweit die Beklagte erst während des gerichtlichen Verfahren erkannt hat, dass die Kommunalrichtlinie nicht durch den Zuwendungsbescheid inkorporiert worden ist, stellt das Vorbringen, maßgeblich für die Ermessensentscheidung sei die ständige Verwaltungspraxis bereits einen nicht von § 114 Satz 2 VwGO erfassten Austausch der Ermessenserwägungen dar.
Darüber hinaus ist eine Heilung der Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO auch nicht erfolgt. Soweit die Beklagte ihr Vorbringen erst auf einen richterlichen Hinweis im laufenden Verfahren dahingehend geändert hat, dass nicht gegen die „Vorbeginnklausel der Kommunalrichtlinie“, sondern gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen worden sei, ist damit mit Blick auf das Bestimmtheitserfordernis des § 37 Abs. 1 VwVfG eine Änderung des Rücknahmebescheides vom 2. November 2017 nicht erfolgt. Vielmehr handelte es sich um prozessuales Verteidigungsvorbringen, mit dem der angefochtene Verwaltungsakt nicht ergänzt worden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.02.2021 – 8 C 25/19, juris Rn. 14). Da die Beklagte zudem bis zur mündlichen Verhandlung davon ausgegangen ist, dass die Aufforderung, ein Angebot im Rahmen einer freihändigen Vergabe abzugeben, ein förderschädliches Vergabeverfahren darstelle und damit ihr Ermessen reduziert sei, ist der Ermessensfehler nicht geheilt worden (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 10. Dezember 2019 - 6 A 10517/19 -, juris Rn. 32 ff.).
Mit der aufzuhebenden Rücknahmeentscheidung kann die angefochtene Festsetzung des Rückforderungsbetrages in Höhe von 134.782 Euro nach § 49a Abs. 1 VwVfG wie auch der Zinsanspruch (§ 49a Abs. 3 VwVfG) keinen Bestand haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§ 124 VwGO).
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 168.478 Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 48 VwVfG
§ 23 BHO
§ 3 VOB/A
§ 242 BGB
§ 44 BHO
§ 167 VwGO
§ 124 VwGO
§ 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG
§ 49 a Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 i. V.m. Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 15 Abs. 3 VOB/A
§ 48 Abs. 2 und 3 VwVfG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 49a Abs. 1 VwVfG
§ 49a Abs. 3 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 52 Abs. 3 GKG
Art. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 LB 838/17
8 C 18.11
9 A 429/15
3 C 25.02
4 K 3825/20
22 ZB 18.22
22 ZB 16.20
3 C 23.05
10 C 15/14
10 C 15.14
6 A 10517/19
5 C 10.12
8 C 4.08
8 C 25/19