Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2010-04-20, Aktenzeichen VK2-7/10

Tenor:
weitere Fundstellen ...
1. Der Vergabestelle wird untersagt, auf Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens den Zuschlag zu erteilen.
2. Die Vergabesteile trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
4. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

Tatbestand:
Im Rahmen von Leistungen für den Hochwasserschutz beabsichtigt die Vergabestelle, den Auftrag "Hochwasserschutz für XXX; Los 6: Mobiler Hochwasserschutz" zu vergeben.
Mit Datum vom XXX Oktober 2009 schrieb sie dazu den Auftrag im beschleunigten nichtoffenen Verfahren europaweit aus.
In Ziffer Ell. 2) der Vergabebekanntmachung macht die Vergabestelle u. a. folgende Angaben hinsichtlich der Teilnahmebedingungen:
"III. 2.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit:
Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. a und f VOB/A mit dem Teilnahmeantrag.
III. 2.3) Technische Leistungsfähigkeit:
Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. b, c und d VOB/A mit dem Teilnahmeantrag."
Ziffer IV. 2.1) der Bekanntmachung nennt die Zuschlagskriterien wie folgt:
"1. Preis. Gewichtung: 70.
2. technischer Wert. Gewichtung: 30."
Gemäß dem Formblatt "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" (Formblatt 211 EG), Ziffer 3.3 sind mit dem Angebot "Referenzen, Berechnungen und Nachweise gemäß Titel 0, Ziffer0.7.2" vorzulegen.
Ziffer 0.7.2 des Leistungsverzeichnisses macht folgende Vorgabe:
"0.7.2 Unterlagen zur Submission
Zur Submission sind alle in den folgenden Kapitel 0.7.2.1, 0.7.2.2 und 0.7.2.3 genannten Unterlagen, Nachweise und Berechnungen vorzulegen. Angebote ohne diese Unterlagen werden von der Wertung ausgeschlossen.
0.7.2.1 Referenzen
Zum Nachweis der Erfahrung bei der baulichen Realisierung vergleichbarer mobiler Hochwasserschutzwände sind vom Bieter Beschreibungen/Referenzen für mindestens drei bereits von ihm mit Erfolg umgesetzte Projekte mit dem Angebot zur Submission vorzulegen.
Folgende Kriterien (Mindestanforderungen) werden zum Nachweis der Vergleichbarkeit definiert:
1. Durchgehende Länge der mobilen HWS Wand mind. 100 m und eine Stauhöhe von mind. 2,00 m ohne Rückabstützung.
2. Mobile Hochwasserschutzwand, Stauhöhen 1,0 bis 1,6 m ohne Rückabstützung, Gesamtfläche mind. 500 m 2 .
3. Mobile Hochwasserschutzwand auf stationärer Stahlbetonwand, Länge mind. 100 m, Stauhöhen mind. 1,0 m bis 1,6 m ohne Rückabstützung, mind. drei Stauhöhenübergänge.
4. Verschluss von DurchgängenZ-fahrten, mind. dreifeldrig mit einer lichten Öffnungsweite. > 7,0 m, Stauhöhe > 2,5 m oder mind. zweifeldrig mit einer lichten Öffnungsweite von > 4 m, Stauhöhe > 3,3 m.
Wichtige Hinweise zur Wertung der Referenzprojekte:
- Mit allen aufgeführten Projekten müssen alle 4 genannten Mindestanforderungen mindestens einmal erfüllt werden.
- Zur Beschreibung des Projektes sind Pläne, Fotos, sonstige Unterlagen, aus denen die geforderten Mindestanforderungen erkennbar sind vorzulegen. Die angeführten Projekte müssen abgeschlossen und dürfen nicht älter als 10 Jahre sein (Zeitpunkt der Abnahme). Auf Verlangen der Vergabestelle ist der Bauherr, mit Angabe eines Ansprechpartners und der Adresse sowie der Telefonnummer zu benennen."
Ferner heißt es unter Ziffer 0.7.2.3 des Leistungsverzeichnisses wie folgt:
"Weiterhin sind mit dem Angebot zur Submission vorzulegen:
- Eine Beschreibung und Bezeichnung des Hochwasserschutzsystems (Firma, Typ etc.).
- Gesamtreferenzliste der vom Bieter baulich realisierten Projekte mit mobilen Hochwasserschutzwänden.
- Erläuterungen zur Qualitätssicherung der Produktion.
- Erläuterungen zur Qualitätssicherung der verwendeten Ausgangsmaterialien."
Die Vergabestelle macht in den Vergabeunterlagen weiterhin Angaben hinsichtlich der Abgabe von Nebenangeboten.
Weiterhin werden in dem Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien" (Formblatt 227 EG) nähere Angaben zu den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung gemacht. So wird als Zuschiagskriterium zunächst der "Preis (Wertungssumme einschl. evtl. Wartungskosten)" mit einer Gewichtung von 70 % angegeben. Als Grundlage der Punktebewertung wird dazu hinsichtlich des Angebots mit der niedrigsten Wertungssumme eine Punktzahl von 10 genannt und hinsichtlich Angebote "mit dem 1,5-fachen der niedrigsten Wertungssumme und darüber" 0 Punkte. Hinsichtlich des Kriteriums 'Technischer Wert" wird eine Gewichtung von 30 % angegeben.
Weiterhin enthält das Formblatt unter "Hinweise" folgende Angaben:
"1. Grundlage der Punktebewertung für das Zuschlagskriterium Preis:
Für die Angebotswertung wird eine Punkteskala von 0 bis 10 Punke festgelegt 10 Punkte erhält das Angebot mit der niedrigsten Wertungssumme. 0 Punkte erhält ein Angebot mit dem 1,5-fachen der niedrigsten Wertungssumme. Alle Angebote darüber erhalten ebenfalls 0 Punkte. Die Punktebewertung für die dazwischen liegenden Preise erfolgt über eine lineare Interpolation mit bis zu drei Stellen nach dem Komma.
2. Gewichtung der Zuschlagskriterien, die sich auf Produkte beziehen:
Bei der Festlegung der v. H.-Sätze für Zuschlagskriterien, die sich auf Positionen mit Produktangaben beziehen, wird nur der geschätzte Anteil der nachstehend benannten Positionen im Verhältnis zu allen Positionen mit Produktangaben berücksichtigt. Folgende Positionen wurden bei der Gewichtung berücksichtigt:
Titel0, Ziffer 0.7.4:Funktionsdemonstration, insbesondere Gewichte, Aufbaueigenschaften
Titel 0, Ziffer 0.7.7: Technische Anforderungen"
Schließlich enthält Ziffer 0.7.2.2 des Leistungsverzeichnisses Vorgaben hinsichtlich der Erstellung einer statischen Berechnung:
"Entsprechend den Lastvorgaben ist zur Submission eine vorgezogene, prüfbare, für die Ausführung des geplanten mobilen Systems geeignete statische Berechnung vorzulegen."
Bereits vor Abgabe der Angebote erhob die Antragstellerin Rügen gegenüber der Vergabestelle. Mit Schreiben vom 16. November 2009 rügte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle, dass für das Zuschlagskriterium "Technischer Wert" keine Wertungsmatrix bekannt gegeben worden sei. Die Ausschreibung sei zudem nicht produktneutral, das Leistungsverzeichnis sei spezifisch auf einen Konkurrenten, die Firma I. GmbH, zugeschnitten.
Die Rügen der Antragstellerin wurden seitens der Vergabesteile mit Schreiben vom 24. November 2009 zurückgewiesen. U. a. habe die Vergabestelle eine Wertungsmatrix erstellt, die für die Wertung der Angebote verwendet worden sei.
Zur Submission am 25. November 2009 gaben mehrere Bieter, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, ein Angebot ab.
Mit Schreiben vom 1. Dezember 2009 hat die Vergabestelle den Bietern eine Wertungsmatrix hinsichtlich der technischen Kriterien bekannt geben.
Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 02. Dezember 2009, dass die Vergabestelle die Wertungsmatrix zu spät bekannt gegeben habe und diese nicht produktneutral sei.
Mit Vorabinformation vom 10. Februar 2010 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle. Das Nebenangebot der Antragstellerin müsse ausgeschlossen werden, da es den formalen Anforderungen nicht genüge. Es weise keine der in Ziffer 3.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe mit dem Angebot abzugebenden Referenzen gemäß Ziffer 0.7.2 des Leistungsverzeichnisses auf. Weiterhin fehlten eine Systembeschreibung bzw. Zeichnungen, aus denen die Konstruktion des Systems und damit auch die Abweichung gegenüber der ausgeschriebenen Lösung erkennbar seien. Die technische Gleichwertigkeit des Systems sei vom Bieter nicht nachgewiesen worden.
Die Antragstellerin rügte den Ausschluss ihres Angebotes mit Schreiben vom 12. Februar 2010. Der Ausschluss wegen fehlender Referenzen sei vergaberechtswidrig. Nachdem ein Teilnahmewettbewerb stattgefunden habe, dürfe die Vergabestelle nicht erneut Referenzen anfordern. Auch in der Bekanntmachung finde sich dazu nichts. Im Übrigen seien die Referenzen jedoch auch dem Angebot ordnungsgemäß beigefügt gewesen. Auch sei die Vergabestelle nicht berechtigt, das Nebenangebot der Antragstellerin mangels Nachweises der technischen Gleichwertigkeit auszuschließen.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 18. Februar 2010 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begehrt, der Vergabestelle aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer ebenfalls vom 18. Februar 2010 zugestellt.
Mit Beschluss vom 15. März 2010 hat die Vergabekammer die Beigeladene dem Verfahren beigeladen.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass ihr Nachprüfungsantrag sowohl zulässig als auch begründet sei. Insbesondere stehe der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht eine Verletzung der Rügeobliegenheit entgegen. Auf den Vergaberechtsverstoß, dass die im Hinblick auf den Teilnahmeantrag geforderten Referenzen und die mit dem Angebot vorzulegenden Referenzen auseinander fielen, sei die Antragstellerin erst durch ein Gespräch mit ihren Verfahrensbevollmächtigten nach Erhalt des Vorabinformationsschreibens aufmerksam geworden. Auch stehe die Vorschrift des § 107 Abs, 3 Nr. 4 GWB, wonach der Antrag unzulässig ist, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind, der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht entgegen. Zwar habe die Vergabestelle bereits mit Schreiben vom 24. November 2009 die Rügen der Antragstellerin aus deren Schreiben vom 16. November 2009 zurückgewiesen. Damit sei jedoch die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht wirksam in Lauf gesetzt worden. Gemäß Anhang VII, Teil A, Nr. 24, der Vergabekoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 2004/18/EG) vom 31.03.2004 seien Name und Anschrift des für Rechtsbehelfsverfahren zuständigen Organs anzugeben. Dass es sich um eine Rechtsbehelfsfrist handele, folge zudem aus § 17 a Nr. 2 Abs. 2 VOB/A in Verbindung mit Ziffer VI. 4.2 und 4.3 des Anhangs II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005, wonach der Auftraggeber genaue Angaben zu den vom Bieter zu beachtenden Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen zu machen oder zumindest eine Stelle zu benennen habe, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich seien. Dahingehende Angaben habe die Vergabestelle nicht gemacht.
Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt, da nach der Submission ihr Angebot an aussichtsreicher Bieterrangstelle gelegen sei. Im Übrigen sei zu beachten, dass Teilnehmer eines Vergabeverfahrens unabhängig davon, ob auch ihr eigenes Angebot zwingend ausgeschlossen werden müsse, nach § 97 Abs. 7 GWB verlangen könnten, dass auch die Auftragsvergabe an einen anderen Bieter unterbleibe, wenn sich die beabsichtigte Zuschlagserteilung an diesen aus vergaberechtlich zwingenden Gründen verbiete.
Auch sei der Nachprüfungsantrag begründet. Die Vorgabe aus Ziffer 3.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe nach Vorlage von weiteren Referenzen mit dem Angebot sei mit dem Prinzip der vorgezogenen Eignungsprüfung im Teilnahmewettbewerb nicht vereinbar. Der Überprüfung der Eignung diene der Teilnahmewettbewerb, Aufgrund der insofern unbeanstandet gebliebenen Angaben der Antragstellerin sei diese als geeignet befunden und am weiteren Verfahren beteiligt worden. Der Bieter wäre demgegenüber Willkür ausgesetzt, wenn Eignungskriterien nach Abgabe der Bewerbung im Teilnahmewettbewerb beliebig erweitert werden könnten. Die nachträgliche "Verschärfung" von Referenzforderungen sei auch deshalb vergaberechtlich nicht zulässig, weil nach § 17 Nr. 2 Abs. 2 lit. p VOB/A vorzulegende Eignungsnachweise bereits in der Bekanntmachung anzugeben gewesen seien, im Übrigen habe jedoch die Antragstellern auch die geforderten Referenzen ordnungsgemäß mit dem Angebot vorgelegt.
Weiterhin sei in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die über die Anforderungen aus der Bekanntmachung und dem Teilnahmewettbewerb hinausgehenden Forderungen hinsichtlich Referenzen in sich widersprüchlich seien. Unter Ziffer 0.7.2.1 des Leistungsverzeichnisses würden 4 Kriterien für Referenzprojekte genannt, die "mit allen aufgeführten Projekten mindestens einmal erfüllt sein müssten". Unter Ziffer 0.7.2.3 hieße es dagegen, dass eine "Gesamtreferenzliste der vom Bieter baulich realisierten Projekte mit mobilen Hochwasserschutzwänden" vorzulegen sei, also eine Auflistung aller bisher erbrachten Leistungen auf diesem Gebiet.
Die Vergabestelle habe ferner gegen das Vergaberecht verstoßen, weil sie eine Wertungsmatrix hinsichtlich der technischen Wertungskriterien erst nach Abgabe der Angebote erstellt habe. Die von der Vergabesteüe erstellte Wertungsmatrix gehe teilweise weit über die Vorgaben der Ziffer 0.7.4 und 0.7.7, der Leästungsbeschreibung hinaus und beinhalte erstmals ein eigenes Gewichtungssystem für die Unterkriterien. Der Bieter müsse sich jedoch bei der Erstellung des Angebotes an der Gewichtung ausrichten können.
Weiterhin sei vergaberechtswidrig, dass die von der Vergabestelle aufgestellten technischen Parameter dazu führten, dass diese in der Summe lediglich von dem Mitbewerber I. GmbH erfüllt werden könnten.
Die Antragstellerin ist weiterhin der Auffassung, dass die unter Ziffer 0.7.2.2 des Leistungsverzeichnisses aufgestellte Forderung nach Vorlage einer statischen Berechnung mit dem Angebot vergaberechtswidrig sei, weil hierfür nach § 20 Nr. 2 VOB/A eine Entschädigung festgelegt werden müsse, was jedoch nicht erfolgt sei. In einer derartigen Situation lasse sich keinesfalls ein Angebotsausschiuss mit dem Fehlen der statischen Berechnung begründen. Weiterhin sei die Vergabestelle nicht berechtigt, das Nebenangebot der Antragstellerin aus formalen Gründen auszuschließen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. der Vergabestelle aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellern und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;
2. hilfsweise die Vergabestelle zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung der Verfahrensteilnehmer zur Abgabe von Angeboten zurückzuversetzen und den Bietern die Wertungsmatrix zum Zuschlagskriterium "technischer Wert" zur Angebotserstellung bekannt zu geben;
3. hilfsweise sämtliche geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die Rechte der Antragstellerin in dem Vergabeverfahren sicherzustellen;
4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren der Antragstellerin für notwendig zu erklären.
5. der Vergabestelle die Verfahrenskosten einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen unter Hinzuziehung des Bevollmächtigten aufzuerlegen.
Die Vergabestelle beantragt,
die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Die Vergabestelle ist der Ansicht, dass die Rügen der Unzulässigkeit nachträglicher Referenzen und Widersprüchlichkeit der Referenzen bereits verfristet seien. Die Rügen hätten unmittelbar nach Erhalt des Aufforderungsschreibens zur Angebotsabgabe ausgebracht werden müssen. Im Hinblick auf § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB sei zu beachten, dass kein gesonderter Hinweis erforderlich sei, damit die Frist von 15 Kalendertagen in Lauf gesetzt werde.
Hinsichtlich des Vortrags der Antragstellerin, dass diese die geforderten Referenzen rechtzeitig vorgelegt habe, trägt die Vergabestelle vor, dass dies unzutreffend sei. Die Referenzen seien dem Angebot nicht beigefügt gewesen.
Auch sei die Forderung der Vergabestelle nach Vorlage von weiteren mit dem Angebot vorzulegenden Referenzen vergaberechtlich unbedenklich. Zu unterscheiden sei zwischen den "allgemeinen Referenzen", die bereits bei Einreichung des Teilnahmeantrags vorzulegen gewesen, und den "nachträglichen Referenzen", die im weiteren Verfahren gemäß Ziffer 0.7.2 des Leistungsverzeichnisses einzureichen gewesen seien. Die "allgemeinen Referenzen" dienten der Prüfung der allgemeinen Leistungsfähigkeit des Bieters. Die "nachträglichen Referenzen" dienten demgegenüber der Überprüfung der speziellen Leistungsfähigkeit des grundsätzlich zugelassenen Bieters. Die Zusammenstellung der hierfür erforderlichen Unterlagen sei für den Bieter vergleichsweise aufwendig, so dass nur diejenigen Bieter diese Referenzen beibringen sollten, die zur Angebotsabgabe aufgefordert worden seien.
In Bezug auf die Wertungsmatrix betreffend die technischen Wertungskriterien trägt die Vergabestelle vor, dass die Unterkriterien keineswegs nachträglich erstellt worden seien. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes sei auf das Leistungsverzeichnis Titel 0, Ziffer 0.7.4 und Ziffer 0.7.7, worin die technischen Wertungskriterien enthalten seien, verwiesen worden. Die Wertungsmatrix gebe die Positionen des Leistungsverzeichnisses 1:1 wieder und führe diese lediglich tabellarisch auf. Die Wertungsmatrix sei bereits vor Angebotsabgabe konzipiert und bei der Vergabestelle hinterlegt worden.
Unzutreffend sei weiterhin die Behauptung der Antragstellerin, dass die Ausschreibungsunterlagen gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung verstießen. Die Ausschreibung und die Möglichkeit von Nebenangeboten ließen auch Systeme von anderen Anbietern als die der Firma I. GmbH zu. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Vergabestelle beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
Hinsichtlich des Ausschlusses des Nebenangebots der Antragstellern ist die Vergabestelle der Auffassung, dass die Antragstellerin den Nachweis der technischen Gleichwertigkeit ihrer Leistung nicht erbracht habe, indem sie - wie von ihr behauptet -mit ihrem Angebot die entsprechenden Angaben gemacht habe. Derartige Unterlagen seien dem Angebot nicht beigefügt und auch nicht später vorgelegt worden. Auch gebe es weitere Gründe, aufgrund derer das Angebot der Antragstellerin auszuschließen sei: Die Antragstellerin habe es versäumt, zwingend geforderte statische Berechnungen mit dem Angebot vorzulegen. Ebenso fehlten die geforderten Erläuterungen zur Qualitätssicherung der Produktion und zur Qualitätssicherheit der Ausgangsmaterialien.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorliegen, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.
1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gem. §§ 104 Abs. 1, 106 a GWB zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelie handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB. Der Schwellenwert gem. § 2 Nr. 4, 7 VgV in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission vom 04. Dezember 2007 wird überschritten.
2. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht nicht eine Verletzung der Rügeobliegenheit gem. § 107 Abs. 3 GWB entgegen. Insbesondere ist der Antragstellerin keine Verletzung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vorzuwerfen, nach der im Vergabeverfahren erkannte Vergaberechtsverstöße unverzüglich zu rügen sind. Von dieser Präklusionsregel kann aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 28. Januar 2010 (Rs. C-406/08) derzeit kein Gebrauch gemacht werden (so im Ergebnis: VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010, VK BSU 2/10 u. 3/10, zit. nach Eydner, ibr-online, Werkstatt-Beitrag vom 14.04.2010; Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 107 GWB Rdn. 136.4; Krohn, NZBau 2010, 186, 188; Weyand, ibr-online, Vergaberecht 2009, § 107 GWB Rdn. 3054/5). Der EuGH hat in dem o. g. Urteil entschieden, dass es den Mitgliedstaaten zwar unbenommen ist, Fristen für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens festzulegen, es aber mit dem Gebot eines effizienten Rechtsschutzes nicht zu vereinbaren sei, wenn der Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren von der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes wie "unverzüglich" durch ein Gericht abhängt (vgl. Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 107 GWB Rdn. 136.1). Dem stehe Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (Rechtsmittelrichtlinie) entgegen. Die Entscheidung betraf zwar eine Vorschrift des englischen Rechts, nach der ein Nachprüfungsverfahren "unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Monaten" eingeleitet werden muss. Trotzdem sind die tragenden Grundsätze auf das deutsche Recht in Gestalt des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB übertragbar. Es handelt sich bei dieser Vorschrift um eine verfahrensrechtliche Norm. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags knüpft an die Rechtzeitigkeit der Rüge an. Ob eine Rüge rechtzeitig erhoben wurde und damit der Zugang zum Nachprüfungsverfahren eröffnet ist, entscheidet - wie bei der englischen Norm - die Nachprüfungsbehörde in Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs "unverzüglich" (Summa in: jurisPK VergR, 2. Auflage, § 107 Rdn. 136.2). Ob die Präklusion an die verspätete Verfahrenseinleitung oder die verspätete Erhebung einer vorhergehenden Rüge anknüpft, ist unter dem Gesichtspunkt der Effektivität des Rechtsschutzes, auf dem der EuGH maßgeblich abstellt, ohne Belang (Krohn, NZBau 2010, 186, 187). Unerheblich ist auch, dass der Begriff der Unverzüglichkeit im deutschen Recht anders als im englischen legaidefiniert und von der Rechtsprechung konkretisiert worden ist (anders dagegen: VK Bund, Beschluss vom 05.03.2010, VK 1 - 16/10; Jasper/Neven-Daroussis, Behördenspiegel März 2010, 20). Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts darf § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht mehr angewandt werden (Krohn, NZBau 2010, 186, 188). Sofern eine innerstaatliche Bestimmung nicht im Einklang mit der Rechtsmittelrichtlinie ausgelegt werden kann, kann die entsprechende nationale Vorschrift keine Verwendung mehr finden (vgl. EuGH, Urteil vom 28.01.2010, Rs. C-406/08). Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob die Antragstellerin unverzüglich gerügt hat, dass die Vergabestelle nach einem Teilnahmewettbewerb nicht verschärfte Referenzanforderungen stellen darf, die zudem nicht in der Vergabebekanntmachung benannt sind.
3. Auch kann hinsichtlich dieses behaupteten Vergaberechtsverstoßes keine Verletzung von § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB angenommen werden. Danach sind Vergaberechtsverstöße, die aufgrund der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zu rügen. Für die Erkennbarkeit kommt es darauf an, ob dem Antragsteller das Übersehen des Verstoßes gegen das Vergaberecht vorgeworfen werden kann. Prüfungsmaßstab ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Antragsteilers (BayObLG, Beschluss vom 23.11.2000, Verg 12/00; Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 107 GWB Rdn. 186.6). Das Abstellen auf den Durchschnittsbieter hat allerdings nicht zur Folge, dass (nahezu) jeder Fehler in den Vergabeunterlagen als erkennbar angesehen wird. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich das Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes aufdrängt (Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 107 GWB Rdn. 186.9). Im vorliegenden Fall drängte sich für einen durchschnittlichen Bieter der Vergaberechtsverstoß nicht auf. Zum einen war schließlich in der Bekanntmachung auf Referenzen verwiesen worden. Die Vergabestelle hatte also in der Bekanntmachung nicht etwa einfach nur auf die Verdingungsunterlagen verwiesen, was einem durchschnittlichen Bieter als Vergaberechtsverstoß erkennbar sein könnte (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 7.11.2007, 1 Verg 6/07). Es drängt sich demgegenüber für einen durchschnittlichen Bieter nicht auf, dass es vergaberechtswidrig ist, wenn die Vergabesteile - so wie dies von ihr auch in dem Nachprüfungsverfahren vorgetragen wurde - mit dem Teilnahmeverfahren möglicherweise eine allgemeine Eignung abfragen will und im Zusammenhang mit der Abgabe des Angebots dann eine genauere Referenzabfrage hinsichtlich des konkreten Projektes anstrebt. Dafür wären vertieftere Kenntnisse des Vergaberechts erforderlich, die von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden können.
4. Erkennbar und damit präkludiert im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist demgegenüber der behauptete Vergaberechtsverstoß, dass die Vorgabe hinsichtlich der Referenzen innerhalb des Leistungsverzeichnisses widersprüchlich sei. Dieser behauptete Vergaberechtsverstoß ist bereits aus den Vergabeunterlagen im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB erkennbar. Zu seinem Erkennen bedurfte es keiner vertieften Rechtskenntnisse. Vielmehr ist ein derartiger - tatsächlicher -Widerspruch von jedem erkennbar, der die erforderlichen Unterlagen für die Abgabe seines Angebots zusammenstellt.
5. Weiterhin ist der Antragstellerin hinsichtlich der Behauptung, dass die Vergabestelle den Bietern die Wertungsmatrix nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt hat, kein Verstoß gegen die Rügeobliegenheit vorzuwerfen. Bereits mit Schreiben vom 16. November 2009, und damit noch vor dem Ablauf der Frist zur Abgabe der Angebote, rügte die Antragstellerin, dass ihr keine Wertungsmatrix hinsichtlich des technischen Werts zur Verfügung gestellt worden sei. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB wurde damit beachtet. Nachdem die Vergabestelle den Bietern am 01. Dezember 2009 und damit nach Abgabe der Angebote die Wertungsmatrix zur Verfügung gestellt hatte, rügte die Antragstellerin zudem auch noch am 02. Dezember 2009, dass die Bekanntgabe der Wertungsmatrix bzw. des Bewertungsmodus zu spät erfolgt sei. Dies wäre sogar unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, wenn man der Meinung sein sollte, dass diese Vorschrift noch angewandt werden kann.
Ob die übrigen geltend gemachten Vergaberechtsverstöße den Vorgaben des § 107 Abs. 3 GWB entsprechend gerügt worden sind, kann dahingestellt bleiben, da diese für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr von entscheidender Bedeutung sind.
6. 6. Der Antragstellerin kann ferner nicht vorgeworfen werden, dass sie die Vorgabe des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB, wonach ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind, missachtet hat. Diese Vorschrift kann in vorliegendem Fall der Vergabestelle nicht zum Vorteil gereichen. Nach Anhang VII, Teil A, Nr. 24, der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge vom 31. März 2004 (Vergabekoordinierungsrichtlinie) muss die Bekanntmachung "Genaue Hinweise in Bezug auf die Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen bzw. gegebenenfalls Name, Anschrift, Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse des Dienstes, bei dem diese Auskünfte eingeholt werden können" enthalten. Ferner ist § 17 a Nr. 2 Abs. 2 VOB/A in Verbindung mit Ziffer IV. 4.2 und 4.3 Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 der Kommission zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß der Richtlinie 2004/17/EG und der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. September 2005 zu beachten. Danach ist der Auftraggeber verpflichtet, „Genaue Angaben zu den Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen" zu machen oder eine Stelle zu benennen, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind. Die Vergabebekanntmachung enthält jedoch keine derartige Informationen. Bei § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB handelt es sich auch gerade um eine anzugebende Rechtsbehelfsfrist. Zwar ist § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB zunächst lediglich als materielle Präklusionsvorschräft ausgestaltet, so dass bei isolierter Betrachtung ein Nachprüfungsantrag weiterhin Frist-ungebunden eingereicht werden kann und allein die Geltendmachung des der Rüge zugrunde liegenden Sachverhalts präkludiert ist. Nach der Konzeption des § 107 Abs. 3 GWB setzt aber die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens regelmäßig eine Rüge voraus, der durch den Auftraggeber nicht abgeholfen wurde, so dass die Frist zwischen Bekanntgabe der Nichtabhilfe und der Einreichung des Nachprüfungsantrages als echte Rechtsbehelfsfrist anzusehen ist (OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, 13Verg 1/10; im Ergebnis ebenso: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.12.2009, Vll-Verg 37/09; VK Bund, Beschluss vom 30.10.2009, VK 2-180/09; Jaeger, NZBau 2009, 558, 562). Es müssen daher in jeder europaweiten Vergabebekanntmachung genaue Hinweise in Bezug auf § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB oder auf den Dienst, der entsprechende Auskünfte erteilen kann, aufgenommen werden. Geschieht dies nicht, gilt die Ausschlussfrist nicht (Jaeger, NZBau 2009, 558, 562). Da seitens der Vergabestelle kein Hinweis auf die Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB erfolgte, bleibt diese Frist vorliegend unbeachtlich.
7. Die Antragstellerin hat mit der Angebotsabgabe ihr Interesse an dem Auftrag bekundet und durch ihren Sachvortrag hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Voraussetzungen der Antragsbefugnis unter dem Gesichtspunkt der Schadensdarlegungslast sind erfüllt, da insoweit die schlüssige Behauptung des Bieters ausreichend ist, dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Zuschlagserteilung hätte (BayObLG, Beschluss vom 27.07.2004, Verg 14/04). Die Antragstellerin hat schlüssig vorgetragen, dass ihr Angebot nicht ausgeschlossen werden darf, ferner die Wertung der Angebote zu wiederholen ist bzw. hilfsweise, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten zurückzuversetzen sei. Bei dieser Konstellation ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Antragstellerin als wirtschaftlichste Bieterin aus dem Vergabeverfahren hervorgehen könnte, so dass sie antragsbefugt ist.
8. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, da die Antragstellerin in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt wird. Die Vergabestelle ist ihrer Verpflichtung, die vorzulegenden Eignungsnachweise bereits in der Vergabebekanntmachung zu benennen bzw. die Eignung nur anhand des Teilnahmeantrags zu prüfen, nicht nachgekommen. Weiterhin ist zu beanstanden, dass die Vergabestelle die Wertungsmatrix und deren Gewichtung den Bietern in vergaberechtswidriger Weise erst nach Abgabe der Angebote bekannt gegeben hat.
9. Die Vergabestelle hat gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB verstoßen, indem sie die seitens der Bieter vorzulegenden Referenzen nicht in der Vergabebekanntmachung benannt hat. Gem. §§17 Nr. 1 Abs. 1 lit. s, Abs. 2 lit. p VOB/A sollen die verlangten Eignungsnachweise bereits in der Bekanntmachung angegeben werden. Der Bieter soll aufgrund der Bekanntmachung klar und zweifelsfrei erkennen können, ob er für die Abgabe eines Angebots in Frage kommt. Der Bieter muss sich anhand der Bekanntmachung überlegen können, ob er die geforderten Nachweise erbringen kann und auf welche Weise (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 15.07.2008, 11 Verg 4/08). Dies war vorliegend nicht gewährleistet. Die Vergabestelle hat in der Bekanntmachung unter Ziffer III.2.2) und 2.3) hinsichtlich der erforderlichen Angaben für den Teilnahmeantrag lediglich auf §8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A verwiesen. Demgegenüber werden in Ziffer 0.7.2.1 des Leistungsverzeächnisses detaillierte Referenzen genannt, die von den Bietern mit dem Angebot vorzulegen sind. Die Angaben seitens der Vergabestelle in dem Leistungsverzeichnis nennen umfangreiche Kriterien (Mindestanforderungen), welche die mit dem Angebot vorzulegenden Referenzen erfüllen müssen, so beispielsweise hinsichtlich der Stauhöhe und der Öffnungsweite betreffend Durchgänge Abfahrten.
10. Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass eine Vergabestelle auch nach Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung die dort verlangten Eignungsnachweise konkretisiert (vgl. OLG Thüringen, Beschluss vom 21.09.2009, 9 Verg 7/09). Jedoch müssen die Angaben in der Bekanntmachung so substantiell sein, dass sie dem Bieter eine Vorstellung davon vermitteln, was die Vergabestelle an konkreten Nachweisen verlangt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.07.2008, 11 Verg 4/08). Eine Vorstellung davon, was die Vergabestelle an konkreten Nachweisen von den Bietern verlangt, konnten diese anhand der Bekanntmachung nicht bekommen. Aus Sicht eines Bieters stellen sich vielmehr die Angaben hinsichtlich der zu erbringenden Referenzen gemäß Leistungsverzeichnis als das Aufstellen von deutlich höheren Hürden dar, mit denen er aufgrund der Bekanntmachung nicht rechnen musste. Es handelt sich nicht um bloße Detailangaben, die grundsätzlich auch noch in den Verdingungsunterlagen festgelegt werden können (vgl. Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 97 GWB Rdn. 77). Die Angaben hinsichtlich der Referenzen in dem Leistungsverzeichnis stellen eine unzulässige Erhöhung der Anforderungen für die Bieter dar.
11. Die Ausgestaltung der Forderung nach Vorlage der Referenzen im konkreten Fall begründet noch einen weiteren Vergaberechtsverstoß. Gemäß § 8 a Nr. 3 VOB/A ist bei einem vorgeschalteten Teilnahmeverfahren die Eignung anhand der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Nachweise zu prüfen. Der Auftraggeber wählt bei Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs geeignete Bewerber aus, die er zur Abgabe eines Angebots auffordert. Daraus folgt, dass die Prüfung der Eignung grundsätzlich abschließend im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs stattzufinden hat. Nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe können nur noch neue oder jedenfalls erst später bekannt gewordene Umstände, die Zweifel an der Eignung des Bieters begründen, berücksichtigt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.09.2009, Vll-Verg 12/09). Der Auftraggeber, führt anhand der mit dem Teilnahmea'ntrag vorzulegenden Eignungsnachweise die Eignungsprüfung durch, die den in § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Grundsätzen Rechnung trägt (vgl. § 8 a Nr. 3 Satz 4 VOB/A). Der Teilnahmewettbewerb ist im Grunde nichts anderes als eine vorgezogene Eignungsprüfung (Vgl. Summa in jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 8 a VOB/A Rdn. 78 und § 97 GWB Rdn. 78). Indem die Vergabestelle sowohl Referenzen zur Vorlage mit dem Teilnahmeantrag als auch weitere Referenzen zur Vorlage mit dem Angebot forderte, hat sie diese Vorgabe missachtet.
12. Ferner hat die Vergabestelle gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB und den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, indem sie den Bietern erst nach Abgabe der Angebote eine Wertungsmatrix mit Unterkriterien und deren Gewichtung zur Verfügung gestellt hat. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und das Transparenzgebot fordern, dass grundsätzlich alle Kriterien, die vom Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden und ihre relative Bedeutung den potentiellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt sind. Es ist grundsätzlich unzulässig, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens nachträglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegt (EuGH, Beschluss vom 24.01.2008, Rs. C-532/06). Die Wertungsmatrix, welche die Vergabestelle den Bietern nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe bekannt gegeben hat, enthält eine Reihe von Unterkriterien, welche sich als solche nicht transparent aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben. Die Vergabekammer teilt nicht die Ansicht der Vergabestelle, dass sich die Unterkriterien der Wertungsmatrix 1:1 aus den Positionen 0.7.4 und 0.7.7 des Leistungsverzeichnisses ergeben. Zumindest was die Wertung der Funktionsdemonstration angeht, kann diese Einlassung nicht nachvollzogen werden. Zumindest die für die Funktionsdemonstration in der Wertungsmatrix genannten Unterkriterien ergeben sich nicht spiegelbildlich aus dem Leistungsverzeichnis. Im vorliegenden Fall waren die Unterkriterien auch gerade von besonderer Bedeutung, da die eigentlichen Wertungskriterien - Preis 70 % und Technischer Wert 30 % -sehr allgemein gehalten sind. Zugunsten der Vergabestelle kann auch nicht argumentiert werden, dass keinem der Bieter die Wertungsmatrix vor Abgabe der Angebote bekannt gewesen ist. Ein Bieter, der die speziellen Anforderungen des Auftraggebers kennt und weiß, worauf es diesem in besonderer Weise ankommt, kann - innerhalb gewisser Grenzen - sein Angebot diesen Anforderungen eher anpassen und damit seine Chancen auf einen Zuschlag steigern (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2008, Verg. 31/07),
13. Auch wenn man davon ausgehen sollte, dass die Unterkriterien den Bietern durch das Leistungsverzeichnis bereits bekannt gewesen sind, würde dies nichts an dem vorliegenden Ergebnis ändern. Der Vergabestelle ist es auch grundsätzlich verwehrt, Unterkriterien eines zuvor festgelegten Zuschlagskriteriums dadurch besonders zu gewichten, dass die von dem öffentlichen Auftraggeber bei der Erstellung der Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung des Auftrags für dieses Kriterium vorgesehenen Punkte auf die Unterkriterien verteilt werden, sofern eine solche Entscheidung Informationen enthält, die, wenn sie bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wären, diese Vorbereitungen hätte beeinflussen können (EuGH, Urteil vom 24.11.2005, Rs. C-331/04). Gerade vor dem Hintergrund der allgemein gehaltenen Zuschlagskriterien - das Kriterium „technischer Wert" mit einer Gewichtung von 30% ist für sich genommen nicht aussagekräftig - wäre es den Bietern bei Kenntnis der Gewichtung der Unterkriterien in nicht unerheblicher Weise möglich gewesen, ihre Angebote nach den Vorstellungen der Vergabestelle auszurichten, was ihnen vorliegend verwehrt war.
14. Aus den genannten Gründen liegt eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB vor. Es ist nicht mehr von entscheidender Bedeutung für den Erfolg des Nachprüfungsverfahrens, ob die vorliegende Ausschreibung produktneutral erfolgt ist oder nicht. Es kann auch offen bleiben, ob das Angebot der Antragstellerin selbst von der Wertung auszuschließen ist, etwa weil das Nebenangebot nicht den Nachweis der technischen Gleichwertigkeit enthält, die Erläuterungen zur Qualitätssicherung der Produktion und die Qualitätssicherheit der Ausgangsmaterialien nicht vorgelegt wurden oder die geforderten statischen Berechnungen fehlen, wie von der VergabesteNe angenommen. Selbst ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot trotz Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet. Der Bieter kann dann verlangen, dass auch die Auftragsvergabe an einen anderen Bieter unterbleibt, damit er die Chance erhält, nach Aufhebung des Verfahrens sich an einer neuen Ausschreibung mit einem wertungsfähigen Angebot zu beteiligen. Der Bieter ist grundsätzlich selbst dann nicht an der Geltendmachung von zur Aufhebung der Ausschreibung führenden Vergaberechtsverstößen gehindert, wenn das Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen wäre. Entsprechendes gilt auch dann, wenn der Antragsteller eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in eine Lage erstrebt, die ihm die Abgabe eines neuen Angebots, mithin eine neue Chance eröffnet, was bei einer Änderung der Verdingungsunterlagen der Fall wäre (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 05.12.2007, 1 Verg7/07).
15. Nach § 114 Abs. 1 GWB ist die Maßnahme zu treffen, die geeignet und notwendig ist, um der Verletzung der Antragstellern in ihren subjektiven Rechten nach § 97 GWB entgegenzuwirken. Dazu bedarf es allerdings nicht zwingend der Aufhebung der Ausschreibung. Diese Maßnahme kommt als "ultima ratio" vielmehr nur dann in Betracht, wenn eine Korrektur im laufenden Verfahren nicht mehr möglich ist (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 04.07.2007, 1 Verg 3/07). Es ist aber grundsätzlich möglich, auch grundlegende Mängel im laufenden Vergabeverfahren durch eine transparente und diskriminierungsfreie Änderung der betreffenden Vorgabe zu beheben. Ob eine solche Möglichkeit auch hier besteht und ggf. ergriffen werden soll, hat die Vergabestelle in eigener Verantwortung zu klären und zu entscheiden. Da derzeit abschließend nur festgestellt werden kann, dass die Vergabestelle auf Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens den Zuschlag nicht erteilen darf, stellt ein entsprechendes Verbot die zur Erledigung des Streits der Beteiligten gebotene Maßnahme dar, die für die erforderliche - Rechtmäßigkeit des eingeleiteten Vergabeverfahrens sorgt und eine weitere Rechtsbeeinträchtigung der Antragstellerin verhindert (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.07.2007, 1 Verg 3/07).
16. Die Festsetzung der Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer kann unterbleiben, da die Vergabestelle als unterlegene Beteiligte gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Zahlung der Gebühren befreit ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig, da die Bearbeitung der einschlägigen Rechtsfragen in einem Nachprüfungsverfahren von einem Bieter nicht erwartet werden kann.
Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst, da sie sich nicht mit eigenen Sachanträgen am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt hat (vgl. OLG Thüringen, Beschluss vom 04.04.2003, 6-Verg 4/03; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2004, Verg 12/03). Die sonstige Beteiligung der Beigeladenen an dem Nachprüfungsverfahren ist nur von untergeordneter Bedeutung gewesen, so dass sich daraus allein nicht die Übernahme eines Kostenrisikos herleiten lässt.
Seite 20
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer äst die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104 Abs. 1, 106 a GWB zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelie handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB
§ 107 GWB
§ 97 GWB
§ 8 a VOB/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. a und f VOB/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. b, c und d VOB/A
§ 107 Abs, 3 Nr. 4 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 17 a Nr. 2 Abs. 2 VOB/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 17 Nr. 2 Abs. 2 lit. p VOB/A
§ 20 Nr. 2 VOB/A
§ 2 Nr. 4, 7 VgV
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 8 a Nr. 3 VOB/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
§ 8 a Nr. 3 Satz 4 VOB/A
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2010, 186, 188
NZBau 2010, 186, 187
NZBau 2009, 558, 562
1 Verg 6/07
11 Verg 4/08
9 Verg 7/09
1 Verg 3/07
X ZB 14/06