Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-12-22, Aktenzeichen 23 U 195/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1222.23U195.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.09.2016 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Der Streitwert der II. Instanz wird auf 51.179,39 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte nach einem am 27.05.2015 erklärten Widerruf seiner Vertragserklärung zu einer am 29.06./02.07.2007 geschlossenen Vereinbarung betreffend einen grundpfandrechtlich besicherten Darlehensvertrag über eine Baufinanzierung auf Rückzahlung überzahlter Beträge in Anspruch. Der Vertrag war ursprünglich im Jahr 1999 geschlossen worden und wurde nach dem Verkauf des finanzierten Objekts im Oktober 2015 abgelöst. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, ein Widerrufsrecht habe dem Kläger schon deswegen nicht zugestanden, weil es sich bei der Vereinbarung des Jahres 2007 lediglich um eine Prolongation des bereits 1999 abgeschlossenen Vertrages gehandelt habe, durch die kein neues Kapitalnutzungsrecht habe eingeräumt werden sollen. Dies ergebe sich aus der Überschrift des Angebots vom Juli 2007 sowie aus dem Text, in dem auf ein bereits bestehendes Darlehen verwiesen werde. Bereits in dem ursprünglichen Vertrag des Jahres 1999 sei die Darlehenslaufzeit mit maximal 30 Jahren bezeichnet worden.
Im Übrigen sei die Widerrufsbelehrung auch nicht zu beanstanden. Der Belehrungstext sei insgesamt noch von der Gesetzlichkeitsfiktion erfasst und widerspreche in seiner Darstellung auch nicht dem Deutlichkeitsgebot. Die Hinzufügung einer Überschrift stelle keine inhaltliche Bearbeitung dar; auch die Angabe einer Postfachadresse, die zu einem physisch existenten Empfänger führe, sei hinreichend; die inhaltlichen Abweichungen im Bereich der Klammerzusätze bzw. der Formulierung ("Nutzen" anstelle von "Nutzungen") seien ebenfalls nicht geeignet, eine Fehlerhaftigkeit der Belehrung zu begründen.
Gegen das Urteil wendet sich der Kläger, der seinen Antrag weiterverfolgt. Zur Begründung der Berufung wird ausgeführt, das Landgericht habe das Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs.1 BGB überhaupt nicht geprüft und sich nur mit dem Vorliegen eines Widerrufsrechts gemäß § 495 Abs.1 BGB befasst. Beim Abschluss von Anschlusszinsvereinbarungen im Fernabsatz bestehe aber ein Widerrufsrecht nach § 312d BGB, selbst wenn einem Darlehensnehmer kein neues Kapitalnutzungsrecht i.S.d. §§ 488, 495 BGB eingeräumt werde. Während die Beklagte den Darlehensbetrag nicht zurückgefordert und auf die Möglichkeit der Erlangung steigender Marktzinsen verzichtet habe, sei der Kläger zur Zahlung der neu festgelegten Zinsen verpflichtet worden. Damit sei jede Anschlusszinsvereinbarung im Fernabsatz einem Widerrufsrecht zu unterwerfen, weil es aufgrund der Fernabsatzsituation sowohl zu einer Überrumpelung als auch zu einer übereilten Unterzeichnung kommen könne. Darüber hinaus habe dem Kläger hinsichtlich des Änderungsvertrags aus dem Jahr 2007 wegen der Forward-Vereinbarung zudem auch ein Widerrufsrecht aus § 495 BGB zugestanden. Sofern diesbezüglich ergänzender Vortrag erforderlich gewesen wäre, sei eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht zu rügen.
Entgegen der Entscheidung des Landgerichts sei auch das Muster nach Anlage 2 zu § 14 Abs.1 BGB-InfoV nicht ohne eigene inhaltliche Bearbeitung übernommen worden. So liege bereits in dem Einfügen der Wörter "Nach Muster gemäß § 14 der BGB-Informationspflichten-Verordnung" zwischen der Überschrift "Widerrufsbelehrung" und der Überschrift "Widerrufsrecht" eine eigene inhaltliche Bearbeitung. Eine inhaltliche Abweichung vom Muster liege auch darin, dass die Beklagte in der Widerrufsbelehrung keine ladungsfähige Adresse angegeben habe. Eine weitere Abweichung vom Mustertext sei in dem Auswechseln des Wortes "Nutzungen" durch das Wort "Nutzen" zu sehen. Die Widerrufsbelehrung habe auch in der äußeren Gestaltung nicht in jeder Hinsicht vollständig dem Muster entsprochen, was sich auch aus der Umgestaltung der Überschrift ergebe.
Rechtsfolge sei eine Rückabwicklung der Prolongationsvereinbarung gemäß §§ 357, 346 BGB. Der Kläger schulde der Beklagten im Rahmen der Rückabwicklung lediglich Zinsen in Höhe eines variablen Zinses. Durch die Zahlung des vereinbarten Zinsen sei nach dem vorgelegten Gutachten eine Überzahlung von 40.108,30 € eingetreten. Für die Anfertigung des Gutachtens habe der Kläger einen Betrag in Höhe von 297,50 € verauslagt. Außerdem sei die ohne Rechtsgrund gezahlte Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 10.773,59 € zurückzuzahlen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl.162ff.d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.09.2016 - 2-18 0 41/16 - abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 51.179,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Bei der Vereinbarung vom 29.06./02.07.2007 habe es sich um eine Prolongationsvereinbarung mit Konditionsanpassung im Rahmen einer unechten Abschnittsfinanzierung gehandelt, bei der dem Darlehensnehmer kein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt worden sei. Dem Kläger habe auch kein Widerrufsrecht nach § 312d Abs.1 BGB zugestanden, da die Prolongationsvereinbarung nicht im Wege eines Fernabsatzgeschäftes geschlossen worden sei. Ob der Prolongationsvertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen worden sei, sei streitig; jedenfalls aber unterhalte die Beklagte kein für den Abschluss von Darlehensverträgen für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem, so dass ein angebliches Fernabsatzgeschäft auch an dieser Voraussetzung scheitere. Es sei aber auch deswegen kein Fernabsatzgeschäft zustande gekommen, weil im Rahmen der Konditionsanpassung kein Vertrag über eine von der Bank zu erbringende Finanzdienstleistung geschlossen, sondern lediglich die Konditionen eines bestehenden Vertrages über eine bereits zuvor vereinbarte Finanzdienstleistung angepasst worden seien. Jedenfalls aber wäre ein Widerrufsrecht nach § 312d Abs.5 BGB a.F. ausgeschlossen; alleine der Umstand, dass es sich vorliegend nicht um den Abschluss eines neuen Verbraucherdarlehensvertrages, sondern um eine Prolongation eines bestehenden Verbraucherdarlehensvertrages gehandelt habe, könne nicht dazu führen, dass die Spezialgesetzlichkeit unterlaufen werde.
Aber selbst bei einem unterstellten Widerrufsrecht wäre die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß gewesen, da sie exakt der Musterbelehrung in der damals geltenden Anlage 2 zu § 14 Abs.1 und 3 der BGB-InfoV entsprochen habe. Bei der Angabe der Großempfängerpostleitzahl ... handele sich um eine ladungsfähige Anschrift i.S.d. Musterbelehrung, da für die Postleitzahl eine physische Adresse hinterlegt sei. Dass die Überschrift den Zusatz "Nach Muster gemäß § 14 der BGB- Informationspflichten-Verordnung" enthalte, sei unschädlich. Bei der Verwendung des Wortes "Nutzen" statt "Nutzungen" handele sich ersichtlich um einen bloßen Schreibfehler; abgesehen davon bestehe kein inhaltlicher Unterschied. Auch genüge die vorliegende Belehrung sowohl inhaltlich als auch von der äußeren Gestaltung her dem Deutlichkeitsgebot.
Schließlich hätte ein wirksamer Widerruf allenfalls zur Folge, dass der Änderungsvertrag rückabzuwickeln wäre, was dazu führen würde, dass das ursprüngliche Darlehen zu den früheren Bedingungen fortzuführen wäre. Eine angebliche Überzahlung von 40.108,30 € sei weiterhin vom Kläger nicht schlüssig dargelegt und bleibe daher bestritten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl.225ff.d.A.) Bezug genommen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 19.10.2017 auf seine Absicht hingewiesen, die Berufung beschlussweise zurückzuweisen. Hierzu hat der Kläger binnen verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 18.12.2017 Stellungnahme bezogen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 18.12.2017 (Bl.277 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zwar statthaft und zulässig, hat in der Sache selbst jedoch keinen Erfolg.
Der Senat verweist auf seinen Hinweisbeschluss vom 19.10.2017, wonach er aufgrund eingehender Beratung beabsichtige, die Berufung des Klägers durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs.2 ZPO zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe und die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs.2 S.1 Nr.1-4 ZPO ebenfalls vorlägen. Zu dem Beschluss vom 27.10.2017 hat der Kläger zwar Stellung genommen. Der Senat sieht aber nach erneuter Beratung einstimmig keine Veranlassung, seine in dem Hinweisbeschluss dargelegte Rechtsauffassung zu revidieren.
Der Schriftsatz vom 18.12.2017 nimmt schon nicht zu allen tragenden Gesichtspunkten Stellung, insbesondere bleibt die Rüge der Berechnung der Klageforderung unkommentiert.
Soweit auch der Schriftsatz vom 18.12.2017 offenbar - anders als noch die Klageschrift - ein Widerrufsrecht nach § 495 Abs.1 BGB für möglich erachtet, hat der Senat die Rechtsprechung des BGH hierzu und deren Anwendung auf den vorliegenden Fall dargetan. Angesichts der Eindeutigkeit des Ergebnisses beschränkt sich der Senat insoweit darauf, auf die Ausführungen des Hinweisbeschlusses Bezug zu nehmen.
Soweit der Kläger die Konditionenvereinbarung für nach Fernabsatzrecht widerruflich hält, ist der Senat auf die Argumente des Klägers bereits in den Ausführungen des Hinweisbeschlusses umfangreich eingegangen und hat dargetan, warum er zu einem von demjenigen des Klägers abweichenden Auslegungsergebnis gelangt. Insbesondere ist auch dargelegt, dass ein (deklaratorischer) Verweis auf die ansonsten fortbestehenden Inhalte des Ausgangsvertrags aus der bloßen Konditionenanpassung keinen eigenständig widerruflichen Vertrag über die Erbringung einer Finanzdienstleistung im Sinne von § 312b Abs.1 BGB in der Fassung vom 02.12.2004 machen kann. Das Ergebnis des Senats wird durch die von dem Schriftsatz vom 18.12.2017 in den Vordergrund gestellte Richtlinie 97/7/EG nicht in Frage gestellt, da der Senat diese Richtlinie, die für Finanzdienstleitungen im Übrigen nicht galt, so wie die in Abänderung der genannten Richtlinie ergangene Richtlinie 2002/65/EG und deren innerstaatliche Umsetzung berücksichtigt hat. Die im Schriftsatz vom 18.12.2017 in Fettdruck aufgeworfenen Fragen sind durch den Hinweisbeschluss vom 19.10.2017 sowie die vorliegende Entscheidung für den Fall des Klägers beantwortet.
Unter weiterer Bezugnahme auf die im Hinweisbeschluss vom 19.10.2017 im Einzelnen ausgeführten Gründe weist der Senat deshalb die Berufung mit einstimmigem Beschluss zurück. Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 522 Abs.2 S.1 ZPO i.d.F. des Gesetzes vom 21.10.2011 (BGBl.I S.2082) liegen vor, da die Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO), wie sich aus den obigen Darlegungen ergibt. Es liegt keine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 522 Abs.2 S.1 Nr.2 ZPO vor, weicht der Senat doch nicht von Entscheidungen des BGH oder anderer Oberlandesgerichte ab. Da die entscheidenden Rechtsfragen geklärt sind, bedarf es auch keiner Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts bzw. der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs.2 S.1 Nr.3 ZPO). Soweit der Schriftsatz vom 18.12.2017 auf eine Verfügung des hiesigen 9. Zivilsenats vom 29.09.2014 - 9 U 35/14 - (Anlage BK10) Bezug nimmt, weist der Senat darauf hin, dass die dort vertretene Rechtsauffassung spätestens durch die schon im Hinweisbeschluss ausdrücklich angesprochene und zitierte Rechtsprechung des BGH (Beschl.v. 07.06.2016 - XI ZR 385/15, WM 2016, 1727 ) überholt ist. Auch die angeblich mündlich geäußerte abweichende Rechtsansicht des 1. Zivilsenats oder eines einzelnen Senatsmitglieds zum Widerrufsrecht nach Fernabsatzrecht eröffnet keinen Bedarf nach Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, was keiner weiteren Ausführungen bedarf. Im Hinblick auf die Bedeutung der Sache für den Berufungskläger sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Senat der Begründung des Landgerichts weitgehend folgt (vgl. zu diesen Kriterien der Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zu der Änderung in § 522 Abs.2 S.1 Nr.4 ZPO, BT-Drs.17/6406, S.9), ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs.2 S.1 Nr.4 ZPO).
Eine weitere, gesonderte Gelegenheit zur Stellungnahme zum (Nicht-) Vorliegen der Voraussetzungen des § 522 Abs.2 S.1 ZPO war nicht zu geben, nachdem der Senat bereits darauf hingewiesen hatte, dass er die Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlusswege für gegeben erachtet, so dass es Sache des Klägers war, Gegenteiliges darzulegen. Soweit der Kläger auf den Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs abstellt, sei die Ergänzung erlaubt, dass eine umfangreichere und transparentere Gehörsgewährung zu (vorläufigen) Beratungsergebnissen als in dem Verfahren nach § 522 Abs.2 ZPO, wie es vom Senat praktiziert wird, kaum denkbar erscheint.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10 S.2, 711, 713 ZPO.
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Vorausgegangen ist unter dem 19.10.2017 folgender Hinweis (die Red.):
In dem Rechtsstreit (...)
wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.09.2016 durch Beschluss gemäß § 522 Abs.2 ZPO zurückzuweisen.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen.
Der Senat hält die zulässige Berufung nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand für unbegründet.
Zunächst hat das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung erkannt, dass ein verbraucherkreditrechtliches Widerrufsrecht im Hinblick auf die Vereinbarung vom 29.06./02.07.2007 gar nicht bestand. Dieses Ergebnis war in erster Instanz ohnehin nicht umstritten; der Kläger hatte sich mit seiner Klage ausdrücklich nicht auf ein Widerrufsrecht nach § 495 BGB berufen wollen (vgl. Klageschrift, S.6; Bl.7 d.A.). Soweit der Kläger im Widerspruch dazu mit der Berufungsbegründung nunmehr ein Widerrufsrecht nach § 495 BGB annimmt, dringt er nicht durch. Denn im Fall einer unechten Abschnittsfinanzierung steht einem Verbraucher kein Widerrufsrecht nach den Vorschriften über Verbraucherdarlehensverträge gemäß §§ 495 Abs.1, 355 BGB zu, wenn nach Auslaufen der Zinsbindungsfrist mit der darlehensgebenden Bank lediglich neue Konditionen für die Zukunft vereinbart werden und die Konditionenanpassung entsprechend dem ursprünglich geschlossenen Darlehensvertrag vollzogen wird (BGH WM 2016, 1727 ; WM 2013, 1314 ). Entsprechendes gilt auch bei einer zeitlich vorgezogenen Neuregelung der Darlehenskonditionen, wenn dem Darlehensnehmer damit kein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wird (BGH WM 2016, 1727 ). Die Einräumung eines Kapitalnutzungsrechts ist nämlich gerade kennzeichnend für einen Verbraucherdarlehensvertrag im Sinne des § 491 Abs.1 BGB a.F.; dementsprechend finden die Vorschriften der §§ 491, 495 BGB a.F. auf Änderungen eines Verbraucherdarlehensvertrages nur dann Anwendung, wenn dem Verbraucher infolge der Vertragsänderung zugleich ein neues, im ursprünglichen Darlehensvertrag weder geregeltes noch angelegtes Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wird (BGH WM 2013, 1314 ). Ob in diesem Sinne eine Novation oder doch lediglich eine Prolongation des Darlehensvertrages vorliegt, ist letztlich eine Frage der Auslegung; wegen der einschneidenden Rechtsfolgen einer Novation ist bei der Feststellung des Willens, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und durch ein neu begründetes zu ersetzen, Vorsicht geboten und daher im Zweifel nur von einer bloßen Vertragsänderung auszugehen (BGH NJW-RR 2011, 403 m.w.N.). Um eine sog. "unechte Abschnittsfinanzierung" hat es sich vorliegend auch gehandelt. Dem Kläger war schon durch den Ursprungsvertrag ein Kapitalnutzungsrecht auch für die Zeit nach Ablauf der Zinsbindungsfrist eingeräumt worden; die Zinsschuld für den Zeitraum nach Ablauf der Zinsbindungsfrist ist im Ausgangsvertrag ausdrücklich geregelt.
Nur am Rande kann - auch wenn der Kläger sich hierauf nicht beruft - klargestellt werden, dass er auch kein ihm eingeräumtes vertragliches Widerrufsrecht wirksam ausgeübt hat. Zwar kann ein Widerrufsrecht nicht nur von Gesetzes wegen bestehen, sondern grundsätzlich auch im Vereinbarungswege festgelegt werden; danach können die Vertragspartner ein Widerrufsrecht vertraglich vereinbaren und für die nähere Ausgestaltung sowie die Rechtsfolgen auf die §§ 355, 357 BGB verweisen (BGH NJW 2012, 1066 ). Dazu, dass dies mit der formularmäßigen Belehrung beiderseits gewollt gewesen sein mag, ist schon nichts vorgetragen; auch der Kläger geht lediglich von einem gesetzlichen Widerrufsrecht aus. Jedenfalls aber wäre dessen Ausübung - eine Vereinbarung unterstellt - nicht rechtzeitig erfolgt. Denn ein - unterstelltes - vertragliches Widerrufsrecht wäre nur in der mit der Widerrufsbelehrung beschriebenen Ausgestaltung entstanden (vgl. BGH NJW 2013, 155 ; OLG Düsseldorf, Urt.v. 16.01.2017 - I-9 U 82/15 -).
Soweit der Kläger darauf verweist, dass die Konditionenvereinbarung vom 29.06./02.07.2007 - für den Fall, dass man nicht vom Bestehen eines Verbraucherwiderrufsrecht nach § 495 BGB ausgehe - jedenfalls nach Fernabsatzrecht widerruflich gewesen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Denn bei der Konditionenvereinbarung vom 29.06./02.07.2007 handelte es sich - was das Landgericht offenbar als selbstverständlich vorausgesetzt hat (vgl. hierzu das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.08.2016, S.1; Bl.116 d.A.) - nicht um einen eigenständig widerruflichen Vertrag über die Erbringung einer Finanzdienstleistung im Sinne von § 312b Abs.1 BGB in der Fassung vom 02.12.2004. Nach dieser Vorschrift sind Fernabsatzverträge Verträge u.a. über die Erbringung von Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt, wobei Finanzdienstleistungen als Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung in Satz 2 legal definiert sind. Die bloße Änderung von Konditionen eines bereits gewährten Kredits stellt vorliegend allerdings keine (neue, eigenständige) Dienstleistung der Bank dar. Diese lag vielmehr bereits in der ursprünglichen Kreditgewährung. Den Materialien ist an keiner Stelle zu entnehmen, dass auch an sich unselbständige Ergänzungsvereinbarungen zu bestehenden Verträgen über Finanzdienstleistungen wiederum selbst als Verträge über Finanzdienstleistungen im Sinne der durch die o.g. Norm umgesetzten Fernabsatz-Finanzdienstleistungen-Richtlinie (Richtlinie 2002/65/EG), dort Artikel 2 lit.b, betrachtet werden sollten und damit in der Konsequenz isoliert - und sogar auf anderer Rechtsgrundlage als ein vergleichbarer neu abgeschlossener Verbraucherkreditvertrag - widerruflich sein sollten; vielmehr ist der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie davon ausgegangen, dass das Fernabsatzrecht und das Verbraucherkreditrecht für den Bereich der Bankdienstleistung bzw. der Dienstleistung im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung konkurrieren; diese Konkurrenzsituation sollte für die Frage des Widerrufsrechts durch § 312d Abs.5 BGB a.F. in der Fassung vom 02.12.2004 geregelt werden (RegE BT-Drucks.15/2946 S.18f., 23). Es mag dahinstehen, ob der sachliche Anwendungsbereich des fernabsatzrechtlichen Widerrufsrechts im Zusammenhang mit Kreditvergaben dennoch in einem Einzelfall einmal weiter reichen kann als derjenige des Verbraucherkreditrechts. Denn jedenfalls können unselbständige Prolongationsvereinbarungen wie die vorliegende, die nach Verbraucherkreditrecht im Zuge einer "unechten Abschnittsfinanzierungen" nicht widerruflich gewesen sind, nicht nach Fernabsatzrecht widerrufen werden (wie hier: Landgericht Hamburg, Urt.v. 10.07.2015 - 322 O 397/14; OLG Frankfurt, Urt.v. 21.12.2016 - 24 U 151/15 -; bislang i.E. noch offen gelassen: Senat, Beschl.v. 21.06.2017 - 23 U 149/16 -; anders für den dortigen Fall: LG Nürnberg-Fürth BKR 2015, 422). Voraussetzung für die Annahme eines Fernabsatzvertrages ist stets die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung durch den Unternehmer, so dass es nicht ausreicht, wenn nach der getroffenen Vereinbarung lediglich ein Verbraucher eine vertragscharakteristische Leistung schuldet; so stellt z.B. auch eine von einem Verbraucher bestellte Sicherheit keine Finanzdienstleistung im Sinne des § 312b Abs.1 S.2 BGB a.F. dar (BGH WM 2016, 968 m.w.N.). Nichts anderes gilt für eine ergänzende Vereinbarung zu den Konditionen der vom Verbraucher im Kreditverhältnis zu erbringenden Gegenleistung. Ergänzend kann angeführt werden, dass auch der Rechtsgedanke der Regelung des § 312b Abs.4 BGB in der Fassung vom 02.12.2004 darauf hindeutet, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass das Fernabsatzrecht nicht auf bloße Folgevereinbarungen Anwendung finden sollte.
Die Klageforderung dürfte ohnehin auch falsch berechnet worden sein. Der Widerruf einer Prolongationsvereinbarung ließe lediglich die Bindung des Verbrauchers an die auf Abschluss der Prolongationsvereinbarung gerichtete Willenserklärung entfallen mit der Folge, dass eine Vereinbarung neuer Konditionen nicht zustande gekommen und allein die Prolongationsvereinbarung gemäß §§ 346ff. BGB a.F. rückabzuwickeln wäre (vgl. BGH WM 2013, 1314 ; LG Nürnberg-Fürth BKR 2015, 422). Insofern könnte der Kläger - einen wirksamen Widerruf der Konditionenvereinbarung vom 29.06./ 02.07.2007 zu Argumentationszwecken einmal unterstellt - lediglich die Zahlungen herausverlangen, die er seit Wirksamwerden der Vereinbarung an Zins- und Tilgungsleistungen einschließlich des Vorfälligkeitsentgelts erbracht hat, sowie einen Nutzungsersatz. Demgegenüber stünden die Ansprüche der Beklagten auf Rückzahlung des Darlehensbetrages sowie auf Zahlung der Zinsen nach Maßgabe des Ausgangsvertrages. Der Kläger könnte seine Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis den Ansprüchen der Beklagten durch Aufrechnung rückwirkend auf Zeitpunkt ihres Entstehens - den Widerrufszeitpunkt - entgegen stellen. Diese Berechnung entspricht - soweit ersichtlich - nicht der Berechnung des außergerichtlichen Gutachtens der A GmbH (Anlage K16; Anlagenband), das die geleisteten monatlichen Zahlungen unter Ansatz eines variablen Zinssatzes entgegen der seinerzeitigen Tilgungsbestimmungen taggenau auf eine jeweils hypothetische Schuld verrechnet, so dass eine Tilgungswirkung durch die überzahlten Zinsen erzielt wird.
Die Kosten des Gutachtens selbst unterliegen - abgesehen davon, dass die Einholung eines Gutachtens bei richtiger Berechnung nicht notwendig gewesen und das Gutachten so auch nicht brauchbar sein dürfte - unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der materiellen Kostenerstattungspflicht. Ob die Kosten nach §§ 103ff. ZPO festsetzungsfähig wären, muss hier nicht entschieden werden.
Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 522 Abs.2 S.1 ZPO i.d.F. des Gesetzes vom 21.10.2011 (BGBl.I S.2082) liegen vor.
Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen. Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO nur in sehr engen Grenzen zulässig. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge, § 3 Abs.2 GKG i.V.m. KV-Nr.1222.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 488, 495 BGB
§§ 357, 346 BGB
§§ 97 Abs.1 ZPO
§§ 708 Nr.10 S.2, 711, 713 ZPO
§§ 495 Abs.1, 355 BGB
§§ 491, 495 BGB
§§ 355, 357 BGB
§§ 346ff. BGB
§§ 103ff. ZPO
§ 312d BGB
§ 495 BGB
§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO
§ 312d Abs.1 BGB
§ 495 Abs.1 BGB
§ 14 Abs.1 BGB-InfoV
§ 312d Abs.5 BGB
§ 14 Abs.1 und 3 der BGB-InfoV
§ 522 Abs.2 ZPO
§ 312b Abs.1 BGB
§ 522 Abs.2 S.1 ZPO
§ 522 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO
§ 522 Abs.2 S.1 Nr.2 ZPO
§ 522 Abs.2 S.1 Nr.3 ZPO
§ 522 Abs.2 S.1 Nr.4 ZPO
§ 491 Abs.1 BGB
§ 312b Abs.1 S.2 BGB
§ 312b Abs.4 BGB
§ 3 Abs.2 GKG

Zitierte Entscheidungen: WM 2016, 1727
WM 2013, 1314
NJW-RR 2011, 403
NJW 2012, 1066
NJW 2013, 155
WM 2016, 968
18 O 41/16
XI ZR 62/18
9 U 35/14
XI ZR 385/15
9 U 82/15
22 O 397/14
24 U 151/15
23 U 149/16