Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-22, Aktenzeichen 6 B 2748/04

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 4.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der am D.1985 geborene Antragsteller besuchte ab August 2003 die 13. Klasse eines in Hannover gelegenen Gymnasiums. Mit Bescheid des Kreiswehrersatzamtes Hannover vom 07.01.2004 wurde er wehrdienstfähig gemustert, er wurde aufgrund der ärztlichen Untersuchung als verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten (Signierziffer 2) eingestuft. Zugleich wurde er wegen des Besuchs eines Gymnasiums bis zum 30.06.2004 vom Wehrdienst zurückgestellt.
Das Kreiswehrersatzamt Hannover kündigte dem Antragsteller mit Schreiben vom 19.04.2004 seine Einberufung zum 01.07.2004 an. Der Antragsteller beantragte daraufhin mit Schreiben vom 28.04.2004 seine Zurückstellung vom Wehrdienst für mindestens ein Jahr. Zur Begründung machte er geltend, dass dieser Zeitraum ausreichend bemessen sei, um eine Klärung der Rechtslage im Hinblick auf die vom VG Köln angenommene Unvereinbarkeit der seit dem 01.07.2003 geltenden Einberufungsrichtlinien mit der Wehrgerechtigkeit herbeizuführen. Außerdem wolle er ab Oktober 2004 ein Semester an einer spanischen Universität studieren.
Das Kreiswehrersatzamt Hannover lehnte den Antrag auf Zurückstellung vom Wehrdienst mit Bescheid vom 05.05.2004 ab und führte dazu im Wesentlichen aus, die zum 01.07.2004 vorgesehene Einberufung werde keinen weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt unterbrechen, weil er das Studium auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht begonnen habe. Außerdem könne ihm die für einen Auslandsaufenthalt in Spanien notwendige wehrrechtliche Genehmigung zum Verlassen des Bundesgebietes nicht erteilt werden, weil er zur Ableistung des Grundwehrdienstes heranstehe. Die aufgrund der Neuorientierung der Streitkräfte veränderten Heranziehungsregelungen berührten weder die Länge noch die Art des abzuleistenden Wehrdienstes und seien auch ansonsten nicht zu beanstanden.
Mit weiterem Bescheid vom 05.05.2004 berief ihn das Kreiswehrersatzamt Hannover zur Ableistung des neunmonatigen Grundwehrdienstes ein. Der Wehrdienst sollte am 01.07.2004 beginnen und zunächst bei einem Lazarettregiment in E. geleistet werden. Nach der Grundausbildung sollte der Antragsteller im Raum F. verwendet werden. Der Antragsteller hat dagegen am 17.05.2004 Widerspruch eingelegt, über den - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden worden ist.
Am 26.05.2004 hat der Antragsteller bei Gericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er trägt vor: Seine Einberufung sei als willkürlich und damit rechtswidrig anzusehen, weil die ab 01.07.2003 geltenden Einberufungsrichtlinien größere Gruppen von Wehrpflichtigen (Verheiratete, über 23 Jahre alte Wehrpflichtige, nach Signierziffer 3 eingestufte wehrdienstfähige Wehrpflichtige) ohne sachlichen Grund von der Heranziehung zum Wehrdienst ausschlössen. Das VG Köln habe dementsprechend auch auf die Klage eines Wehrpflichtigen mit dieser Begründung einen Einberufungsbescheid aufgehoben. Seine Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren seien wegen dieser Entscheidung als gut zu bewerten. Angesichts eines Überangebots von wehrdienstfähigen Wehrpflichtigen könne auch nicht von einer Gefährdung der Landesverteidigung gesprochen werden, wenn er zunächst nicht den Wehrdienst antrete, sondern in seinem Falle eine Klärung der Rechtslage abgewartet werde.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes Hannover vom 05.05.2004 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie erwidert: Der Antragsteller könne die derzeitige Einberufungspraxis nicht mit Erfolg seiner Einberufung entgegen halten. Das dem Kreiswehrersatzamt bei der Einberufung zustehende Auswahlermessen diene ausschließlich der optimalen Deckung des Personalbedarfs der Bundeswehr und damit nur öffentlichen Interessen. Ein fehlerhafter Ermessensgebrauch verletze den einzelnen Wehrpflichtigen nur dann in seinen Rechten, wenn die Einberufung willkürlich und von der Absicht getragen sei, den Wehrpflichtigen zu diskriminieren. Davon könne auch bei der ab 01.07.2003 geltenden Einberufungspraxis nicht ausgegangen werden. Die derzeit maßgebenden Einberufungsrichtlinien dienten der bestmöglichen Deckung des Personalbedarfs der Bundeswehr. Sie berücksichtigten zunächst den Umfang der Verwendungsfähigkeit der Wehrpflichtigen. Die Heranziehung nur der jüngsten Wehrpflichtigen entspreche der im Wehrpflichtgesetz zum Ausdruck gekommenen Absicht des Gesetzgebers. Die Nichtberücksichtigung verheirateter Wehrpflichtiger sei im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 GG zulässig. Angesichts dieser Rechtslage komme dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Einberufung der benötigten Wehrpflichtigen und damit an der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr der Vorrang vor dem privaten Aufschubinteresse des einzelnen Wehrpflichtigen zu.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vorgelegten Verwaltungsvorganges der Antragsgegnerin verwiesen.
II. Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Einberufungsbescheid ist angesichts der in §§ 33 Abs. 4 Satz 2, 35 Satz 1 WPflG gesetzlich bestimmten sofortigen Vollziehbarkeit dieses Bescheides nur anzuordnen, wenn der angefochtene Einberufungsbescheid erkennbar rechtswidrig ist oder - bei offenen Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs - das private Aufschubinteresse das vom Gesetzgeber grundsätzlich als vorrangig anerkannte Vollzugsinteresse eindeutig überwiegt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.06.1996, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 192; Beschl. v. 06.12. 1978, Buchholz 448.0 § 35 WPflG Nr. 17 sowie allgemein BVerfG, Beschl. v. 10.10. 2003, NVwZ 2004, 93). Diese Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Einberufungsbescheid liegen nicht vor.
Der Ausgang des Widerspruchsverfahrens gegen den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes Hannover vom 05.05.2004 ist allenfalls als offen anzusehen. Der Antragsteller hat nicht hinreichend dargelegt, dass bei offenen Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs sein privates Aufschubinteresse das öffentliche Interesse am Vollzug des Einberufungsbescheides eindeutig überwiegt.
Das Vorbringen des Antragstellers lässt zunächst nicht erkennen, dass die Voraussetzungen eines der in § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG genannten Regelbeispiele für eine Zurückstellung vom Wehrdienst vorliegen. Der Antragsteller wird sich zum festgesetzten Einberufungstermin (01.07.2004) insbesondere nicht in einem weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 a WPflG) befinden. Der Antragsteller, der seine schulische Ausbildung spätestens bis Ende Juni 2004 mit dem Erwerb der Allgemeinen Hochschulreife abschließen wird, hat das von ihm beabsichtigte Studium der Politik und Wirtschaft noch nicht begonnen. Seinem Wunsch, ab Oktober 2004 ein Semester an einer spanischen Universität zu studieren, steht im Übrigen entgegen, dass das zuständige Kreiswehrersatzamt Hannover die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 WPflG erforderliche Genehmigung zum Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht erteilt und der Antragsteller keine Gründe aufgezeigt hat, die diese Entscheidung als rechtsfehlerhaft erscheinen lassen (vgl. dazu § 3 Abs. 2 Sätze 3 und 4 WPflG).
Auch die von ihm unter Berufung auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln (U. v. 21.04.2004, 8 K 154/04) vertretene Ansicht, seine Einberufung verstoße gegen die Wehrgerechtigkeit und sei deshalb als willkürlich anzusehen, gebietet keine Aussetzung des angefochtenen Einberufungsbescheides. Das Verwaltungsgericht Köln hat in dieser Entscheidung angenommen, mit den ab 01.07.2003 geltenden Einberufungsrichtlinien werde ein derart großer Personenkreis von der Ableistung des Wehrdienstes ausgenommen, dass von einer gleichmäßigen und an sachliche Kriterien ausgerichteten Heranziehung aller wehrdienstfähigen Wehrpflichtigen nicht mehr gesprochen werden könne. Aus diesem Grunde sei die Einberufung jedes einzelnen Wehrpflichtigen willkürlich und könne von ihm mit Erfolg angefochten werden.
Die Sach- und Rechtslage kann auch unter Berücksichtigung dieser Entscheidung des VG Köln allenfalls als offen bezeichnet werden. Es ist insbesondere bislang nicht geklärt, ob - wie vom VG Köln angenommen - eine gegen den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit verstoßende Einberufungspraxis zur Rechtswidrigkeit des im Einzelfall ergangenen Einberufungsbescheides führt. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits wiederholt entschieden, dass der Wehrpflichtige kein subjektives Recht auf eine fehlerfreie Ausübung des den Wehrersatzbehörden in § 21 Abs. 1 WPflG eingeräumten Einberufungsermessens hat (U. v. 17.09.2003, NVwZ-RR 2004, 269; U. v. 26.02.1993, BVerwGE 92, 153, 156 f.; U. v. 12.02.1988, BVerwGE 79, 68, 71). Das Einberufungsermessen dient allein dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Personalbedarfsplanung der Bundeswehr und nicht auch zugleich privaten Interessen des Wehrpflichtigen. Das BVerwG hat dazu in dem bereits zitierten Urteil vom 17.09.2003 ergänzend ausgeführt:
„Gleichwohl braucht der Wehrpflichtige nicht jede Auswahlentscheidung der Behörde ohne die Möglichkeit der Gegenwehr hinzunehmen. Namentlich kann er verlangen, dass die Behörde über seine Heranziehung oder Nichtheranziehung zum Wehrdienst frei von Willkür, d.h. ohne die Absicht entscheidet, ihn in sachwidriger Weise zu benachteiligen. In einem derartigen Fall liegt nicht nur ein Missbrauch des der Behörde eingeräumten Ermessens und damit eine Verletzung von objektivem Recht, sondern darüber hinaus auch ein Übergriff in die verfassungsrechtlich geschützte Individualrechtssphäre des Wehrpflichtigen vor, die dieser abzuwehren berechtigt ist. Denn kein Bürger braucht im Rechtsstaat eine ihn gezielt benachteiligende Willkürentscheidung der Behörde zu dulden; vielmehr kann er unter Berufung auf das jeweils berührte Grundrecht die Aufhebung dieser Entscheidung oder ihrer benachteiligenden Wirkungen erreichen...“
Ob der einzelne Wehrpflichtige geltend machen kann, eine Einberufung benachteilige ihn angesichts der seit dem 01.07.2003 geltenden Einberufungsrichtlinien gezielt und sei deshalb willkürlich (so VG Köln, U. v. 21.04.2004, 8 K 154/04; B. v. 23.12.2003, 8 L 308/03) oder es liege ein zur Unvereinbarkeit des § 21 Abs. 1 WPflG mit Art. 3 Abs. 1 GG führendes sogenanntes strukturelles Vollzugsdefizit vor (so tendenziell VG Oldenburg, B. v. 30.03.2004, 7 B 1271/04), ist weder in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte noch der des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend geklärt. Die Sach- und Rechtslage kann angesichts der angeführten Rechtsprechung des BVerwG insoweit allenfalls als offen bezeichnet werden. Dass die Antragsgegnerin den Antragsteller mit der Einberufung gezielt in sachwidriger Weise hat benachteiligen wollen, ist weder ersichtlich noch vom Antragsteller einzelfallbezogen vorgetragen worden. Der Antragsteller kann insbesondere nicht darauf verweisen, er stehe nach den ab 01.07.2003 maßgebenden Einberufungsrichtlinien nicht zur Ableistung des Wehrdienstes heran und sei dennoch ohne erkennbaren Grund zur Ableistung des Wehrdienstes herangezogen worden.
Die bei offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens gebotene Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus. Das Bundesverfassungsgericht hat dazu im Beschluss vom 17.05.2004 (2 BvR 821/04), mit dem es die Aussetzung der Vollziehung eines Einberufungsbescheides abgelehnt hat, ausgeführt:
„Die Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr auf der Grundlage der allgemeinen Wehrpflicht sind auf eine stetige und gleichmäßige Heranziehung der tauglichen Wehrpflichtigen angewiesen. Würde man im Hinblick auf die behauptete gleichheitswidrige Einberufungspraxis es jedem Wehrpflichtigen freistellen, ob er den Grundwehrdienst antritt, wäre die Verteidigungs- und Bündnisfähigkeit Deutschlands in hohem Maße gefährdet. Es hinge von der Entscheidung jedes einzelnen Wehrpflichtigen, gesellschaftlichen Strömungen und unwägbaren Stimmungen ab, ob die Bundeswehr ihren nach wie vor bestehenden Personalbedarf decken könnte.
Die Abwägung der widerstreitenden Interessen kann auf der Seite des Staates nicht allein die Bedeutung des Antragstellers für die Bundeswehr in den Blick nehmen. Die Gefahr einer Erosion der Wehrpflicht auf noch ungeklärter verfassungsrechtlicher Grundlage und der verfassungsrechtliche Rang der Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr lassen das Individualinteresse des Beschwerdeführers gegenüber dem staatlichen Vollzugsinteresse zurücktreten.“
Die Kammer teilt diese Auffassung, die auch Entscheidungen anderer Verwaltungsgerichte (vgl. z. B. VG Oldenburg, B. v. 30.03.2004, 7 B 1271/04) zugrunde liegt. Dass die Aussetzung der Vollziehung eines Bescheides auch bei ernstlichen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Rechtsnorm abgelehnt werden kann, wenn dem schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen, entspricht im Übrigen auch der gefestigten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (vgl. BFH, B. v. 15.12.2000, BStBl II 2001, 411; B. v. 29.04.1992, BStBl II 1992, 752). Der Antragsteller kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, die Entscheidung des BVerfG beruhe auf Besonderheiten des Verfassungsprozessrechts, die sich nicht auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren übertragen ließen. Es ist vielmehr in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass jedenfalls bei offenen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eine Interessenabwägung zu erfolgen hat (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 16.09.1986, DVBl 1986, 1112; Beschl. v. 30.09.1982, NVwZ 1983, 109/110; HessVGH, Beschl. v. 28.01.1992, NVwZ-RR 1993, 13/14, VGH Baden - Württemberg, Beschl. v. 22.02.1991, NVwZ-RR 1991, 409/410; vgl. auch Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., Rn. 853).
Der Antragsteller hat keine privaten Interessen bezeichnet, denen ausnahmsweise bei offenen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren der Vorrang vor dem öffentlichen Interesse am Vollzug des Einberufungsbescheides vom 05.05.2004 einzuräumen ist. Sein beabsichtigtes Studium hat er noch nicht begonnen. Es liegen auch keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, er könne nicht auch nach Ableistung des Wehrdienstes ein Semester an einer spanischen Universität studieren.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 Abs. 4 Satz 2, 35 Satz 1 WPflG
§ 12 WPflG
§ 35 WPflG
§ 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG
§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 a WPflG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 WPflG
§ 21 Abs. 1 WPflG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 93
NVwZ-RR 2004, 269
BVerwGE 92, 153, 156
BVerwGE 79, 68, 71
BStBl II 2001, 411
BStBl II 1992, 752
DVBl 1986, 1112
NVwZ 1983, 109
NVwZ-RR 1993, 13
NVwZ-RR 1991, 409
8 K 154/04
8 L 308/03
7 B 1271/04
2 BvR 821/04