Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2022-02-18, Aktenzeichen 6 UF 5/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSL:2022:0218.6UF5.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zitierung zu Leitsatz 1: Anschluss BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 - XII ZB 419/15
2. Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss OLG Naumburg, Beschluss vom 27. September 2011 - 8 UF 165/11
Verfahrensgang
1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Homburg vom 3. Dezember 2021 – 9 F 311/21 EASO – aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens – an das Familiengericht zurückverwiesen.
2. Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben.
3. Der Verfahrenswert für die Beschwerdeinstanz wird auf 2.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Aus der rechtskräftig geschiedenen Ehe der Beschwerdeführerin (fortan: Mutter) und des weiteren Beteiligten zu 2. (fortan: Vater) ist die am 13. September 2015 geborene M. hervorgegangen. Beide Elternteile leben jeweils mit neuen Lebenspartnern und weiteren Kindern – die Mutter mit M.s Halbschwester, die einer früheren Beziehung entstammt, und der Vater mit den Kindern seiner Lebensgefährtin – zusammen. Im selben Haus wie der Vater lebt der Onkel der Mutter, der M. in Zeiten der Abwesenheit des Vaters – zumindest in der Vergangenheit – regelmäßig betreute.
Zwischen den Beteiligten waren und sind vor dem Amtsgericht – Familiengericht – in Homburg weitere das Kind betreffende Verfahren anhängig. Das Verfahren 9 F 226/20 SO endete im Erörterungstermin am 25. September 2020 mit einer Vereinbarung der Kindeseltern, in der diese ihre Einigkeit festhielten, dass M. ihren Lebensmittelpunkt bei der Mutter haben sollte. In dem im November 2020 vom Vater eingeleiteten Umgangsverfahren – 9 F 306/20 UG – mit dem Ziel, ein paritätisches Wechselmodell zu etablieren, trafen die Eltern vor dem Familiengericht am 18. Dezember 2020 eine – nicht gerichtlich gebilligte - Zwischenvereinbarung zum Umgang, wonach (u.a.) der Vater ab dem 25. Dezember 2020 alle vier Wochen von freitags bis mittwochs sowie ab dem 8. Januar 2021 alle vier Wochen freitags bis donnerstags sein Umgangsrecht ausüben sollte. In diesem Verfahren wurde M. am 23. April 2021 von der damals zuständigen Familienrichterin im Beisein ihres mit Beschluss vom 1. April 2021 bestellten Verfahrensbeistandes persönlich angehört. In einem Ende April 2021 vom Vater eingeleiteten Sorgerechtsverfahren – 9 F 114/21 SO – erstreben die Eltern zuletzt wechselseitig das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht. In den beiden zuletzt genannten Verfahren ordnete das Familiengericht mit Beschlüssen vom 28. Juni 2021 – im Umgangsverfahren zur Frage der kindeswohlgerechten Ausgestaltung des Umgangs des Vaters und im Sorgerechtsverfahren zur Frage des Aufenthaltsbestimmungsrechts und des zukünftigen Lebensmittelpunkts des Kindes – jeweils die Einholung eines familienpsychologischen Sachverständigengutachtens an und bestellte die Dipl. Psych. S. zur Sachverständigen. Die Begutachtungen sind noch nicht abgeschlossen.
Auf eine Mitteilung des – auch im letztgenannten Sorgerechtsverfahren bestellten – Verfahrensbeistandes an das Familiengericht vom 22. November 2021, wonach gehäuft sexualisierte Verhaltensweisen des Kindes beobachtet worden seien, hat das Familiengericht von Amts wegen das vorliegende Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz eingeleitet und mit Beschluss vom selben Tage den Verfahrensbeistand auch in dieser Sache bestellt. Thematisiert wurde – auch im folgenden Erörterungstermin, an dem die Eltern, der Verfahrensbeistand und die Vertreterin des Jugendamts teilnahmen – insbesondere, dass M. sich Ende 2019 in der Badewanne einen Schnuller vaginal eingeführt habe, dass sie sich nur mit einem Nachthemd ohne Unterwäsche bekleidet mit dem Unterleib am Schoß eines beim Vater auf Besuch befindlichen Bekannten gerieben habe, dass sie im Rahmen eines Fingerspiels geäußert habe, die Mittelfinger sähen aus wie zwei Penisse, dass sie ein von ihr so bezeichnetes „Popo-Stöckchen“ gebastelt, dass sie gemeinsam mit einem anderen Kind Nacktbilder – von sich in eindeutiger Pose, etwa mit gespreizten Beinen – gefertigt habe, dass sie nach dem Duschen den Penis des Vaters angefasst und darauf angesprochen dem Vater erzählt habe, dass sie das beim Lebensgefährten der Mutter auch mache, der da nichts sage und den das kitzele, und dass sie über Schmerzen an der Scheide geklagt und dort und am After auch Rötungen und Schwellungen gehabt habe.
Durch den angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht – aufgrund der mündlichen Erörterung vom 3. Dezember 2021 – der Mutter ab dem 6. Dezember 2021 untersagt, Umgang zwischen dem Kind und ihrem Lebensgefährten zu ermöglichen oder zu dulden (Ziffer 1) sowie während des Umgangs mit ihrem Kind in ihrer Wohnung ihrem Lebensgefährten die Nutzung der Wohnung oder den Aufenthalt dort zu ermöglichen oder diesen zu dulden (Ziffer 2) und diese Anordnungen bis zum 30. April 2022 befristet (Ziffer 6). Weiterhin hat es beiden Eltern Auflagen zur Inanspruchnahme von Hilfen des Nele Verein gegen sexuelle Ausbeutung von Mädchen e.V. (Ziffern 3 und 4) und zur Beantragung von Familienhilfe (Ziffer 5) erteilt.
Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Mutter gegen die Anordnungen in Ziffern 1 und 2 des Beschlusses und stellt Antrag auf dessen Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht. Der Vater und der Verfahrensbeistand verteidigen die angeordneten Verbote. Das Jugendamt hat im Beschwerdeverfahren keine Stellungnahme abgegeben.
Die Akten des Umgangs- und des Sorgerechtsverfahrens des Familiengerichts in Homburg – 9 F 306/20 UG und 9 F 114/21 SO – haben dem Senat vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Mutter ist gemäß §§ 57 S. 2 Nr. 1, 58 ff FamFG zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel – auf welches die angefochtene Entscheidung insgesamt zur Prüfung des Senats angefallen ist – vorläufigen Erfolg und führt – wie von der Mutter beantragt – zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht. Denn dessen Verfahren leidet an wesentlichen Mängeln und für eine eigene Sachentscheidung des Senats wären aufwändige Ermittlungen notwendig (§ 69 Abs. 1 S. 3 FamFG).
Das Familiengericht hat im vorliegenden, die Person des beteiligten Kindes betreffenden Verfahren die angegriffene – insbesondere hinsichtlich der Anordnungen gegenüber der Mutter mit Bezug auf Kontakte zwischen ihrem Lebensgefährten und M. (Ziffern 1 und 2 des Beschlusstenors) im Ausgangspunkt unbedenklich unter dem Blickwinkel des § 1666 BGB getroffene – Endentscheidung erlassen, ohne das Kind persönlich angehört zu haben.
Gemäß § 159 Abs. 1 FamFG in der ab dem 1. Juli 2021 anzuwendenden Fassung hat das Familiengericht das Kind persönlich anzuhören und sich einen persönlichen Eindruck von dem Kind zu verschaffen. Diese Verpflichtung ist nach der Neuregelung unabhängig vom Alter des Kindes und gilt auch im einstweiligen Anordnungsverfahren (Zöller/Lorenz, 34. Aufl. § 159 FamFG, Rz. 1 und 2). Unbeschadet dessen entspricht es - fortgeltender - ständiger höchstrichterlicher und Senatsrechtsprechung, dass Kinder in einem ihre Person betreffenden Verfahren jedenfalls bereits ab einem Alter von etwa drei Jahren persönlich anzuhören sind (BVerfG, FamRZ 2010, 1622, 1623; FamRZ 2007, 1078, 1079; vgl. auch BGH FamRZ 2019, 115; siehe dazu auch Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht, 8. Aufl., § 1, Rz. 437 m.w.N.). Die persönliche Anhörung des Kindes dient neben der Gewährung des rechtlichen Gehörs vor allem auch der Sachaufklärung (BGH, Beschlüsse vom 11. Juli 1984 – IVb ZB 73/83 – FamRZ 1985, 169, 172 und vom 15. Juni 2016 – XII ZB 419/15 –, BGHZ 211, 22). Sieht das Gericht von der persönlichen Anhörung ab, so ist dies nach § 159 Abs. 3 S. 1 FamFG in der Endentscheidung zu begründen. Unterbleibt eine Anhörung allein wegen Gefahr im Verzug, ist sie gemäß § 159 Abs. 3 S. 2 FamFG unverzüglich nachzuholen.
Vorliegend hatte M. zum Zeitpunkt des angegriffenen Erkenntnisses bereits ihr sechstes Lebensjahr vollendet. Die danach regelmäßig gebotene Kindesanhörung hat das Familiengericht nach Lage der Akten erkennbar nicht durchgeführt. Weder wurde der wesentliche Inhalt einer Anhörung nach Maßgabe von § 28 Abs. 4 FamFG in einem schriftlichen Vermerk festgehalten noch findet sich im angefochtenen Beschluss oder anderweit in den Akten ein Hinweis auf eine stattgefundene Kindesanhörung in diesem Verfahren. Ebenso wenig hat das Familiengericht – was einen die Aufhebung tragenden weiteren Verfahrensmangel darstellt – das Absehen von der Kindesanhörung in seinem Beschluss begründet.
Gründe, die es gerechtfertigt erscheinen ließen, von der persönlichen Anhörung des Kindes abzusehen, sind nicht ersichtlich. Ein schwerwiegender Grund i.S. von § 159 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG – dessen Vorliegen nach Maßgabe von § 159 Abs. 2 S. 2 und 3 FamFG in dem Verfahren nach §§ 1666, 1666a BGB hier allein geeignet wäre, ausnahmsweise von einer persönlichen Anhörung des Kindes abzusehen – kann im Falle einer möglichen Belastung des Kindes durch die Anhörung gegeben sein, etwa wenn durch diese die Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung der körperlichen oder seelischen Gesundheit des Kindes besteht. In diesem Fall hat das Familiengericht die Belastungsmomente gegen die Vorteile, die diese Art der Sachverhaltsaufklärung bietet, abzuwägen. Je bedeutsamer der Eingriff in die Rechtssphäre des Kindes ist, umso stärker ist die Pflicht zur Anhörung, wobei im Rahmen der Interessenabwägung auch zu berücksichtigen ist, inwieweit es möglich ist, durch die Auskunft anderer Verfahrensbeteiligter, wie etwa des Verfahrensbeistands, Erkenntnisse zu gewinnen (zu § 159 FamFG a.F.: BGH FamRZ 2019, 115 m.w.N.). Eine solche Abwägung hat das Familiengericht vorliegend erkennbar nicht vorgenommen und gemessen an den daran zu richtenden hohen Anforderungen ist ein schwerwiegender Grund – jedenfalls in dem erforderlichen Ausmaß – derzeit auch nicht ersichtlich.
Auch eine Eilbedürftigkeit in dem Maße, dass eine Anhörung und die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks wegen Gefahr in Verzug vor der Entscheidung nicht hätten stattfinden können, ist im angegriffenen Beschluss nicht festgestellt und hat angesichts der stattgefundenen persönlichen Anhörungen der übrigen Beteiligten vor Erlass des Beschlusses erkennbar auch nicht vorgelegen; die Verfahrenshandlung ist im Übrigen auch nicht unverzüglich nachgeholt worden (§ 159 Abs. 3 S. 2 FamFG).
Ein Rückgriff auf die am 23. April 2021 im Umgangsverfahren – 9 F 306/21 UG – stattgefundene Kindesanhörung war dem Familiengericht schon mangels Vergleichbarkeit der Verfahrensgegenstände verschlossen, weil jenes Verfahren das Umgangsrecht des Vaters, vorliegendes hingegen eine mögliche Kindeswohlgefährdung i.S. von §§ 1666, 1666 a BGB betrifft. Dieser Gesichtspunkt gewinnt hier umso höheres Gewicht, als nach einem zwischen jener Kindesanhörung und der vorliegenden Entscheidung verstrichenen Zeitraum von über sieben Monaten und nachdem Gefährdungsmomente im Raum stehen, die einer Schilderung durch das Kind selbst durchaus zugänglich sind, eine für das Verfahren erhebliche Äußerung des Kindes in persönlicher Anhörung im Beisein des Verfahrensbeistandes durchaus möglich gewesen wäre. Hinzu kommt, dass die in § 159 Abs. 1 FamFG verankerte Pflicht des Familiengerichts, sich einen persönlichen Eindruck von dem Kind zu verschaffen, die Verwertung einer nicht vom erkennenden Gericht höchstselbst vorgenommenen Kindesanhörung im Regelfall nicht zulässt.
Schon die zu Unrecht unterbliebene Kindesanhörung – die sowohl die gerichtliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Gehörsgewährung als auch die richterliche Amtsermittlungspflicht (§ 26 FamFG) verletzt (siehe dazu Völker/Clausius, a.a.O., § 1, Rz. 414 m.w.N.) – begründet einen schwerwiegenden Verfahrensfehler, aufgrund dessen der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache nach § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG antragsgemäß an das Familiengericht zurückzuverweisen ist (siehe schon Senatsbeschluss vom 25. März 2010 – 6 UF 136/09, FamRZ 2010, 2085, 2086; 9. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts, Beschluss vom 29. Dezember 2017 – 9 UF 54/17 –, FamRZ 2018, 1001; vgl. auch OLG Frankfurt, FamRZ 2015, 1521; OLG Celle, FamRZ 2013, 1681; OLG Naumburg, Beschluss vom 27. September 2011 – 8 UF 165/11, juris; Hammer in Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl., § 159 Rz. 30).
Darüber hinaus hat das Familiengericht vor Erlass des angefochtenen Beschlusses aber auch diejenigen Tatsachen, auf die es seine Entscheidung gegründet hat, unter Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz in § 26 FamFG nicht zuverlässig genug aufgeklärt. Denn es hat nicht alle nach dem sich erstinstanzlich darbietenden Erkenntnisstand – auch im Verfahren der einstweiligen Anordnung – erforderlichen und ausreichend zeitnah zu bewältigenden amtswegigen Ermittlungen vorgenommen, was als erneut wesentlicher Verfahrensmangel die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und die Zurückverweisung an das Familiengericht selbständig trägt.
Das Gericht hat gemäß § 26 FamFG von sich aus – nach pflichtgemäßem Ermessen – die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veranlassen und durchzuführen sowie die geeignet erscheinenden Beweise aufzunehmen, wobei das Fachgericht zugleich – auch in kindschaftsrechtlichen Verfahren – selbst über den Umfang seiner Ermittlungen bestimmt (vgl. BVerfGE 79, 51). Der Amtsermittlungsgrundsatz erfordert von dem Familiengericht jedoch gerade in Kinderschutzverfahren eine am Grundrechtsschutz ausgerichtete Verfahrensgestaltung und eine besonders sorgfältige eigene Ermittlung des Sachverhalts, um eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu haben (vgl. BVerfGE 55, 171; BVerfG FamRZ 2009, 1897; BGH FamRZ 2011, 796; 2010, 1060, jew. m. Anm. Völker; Völker/Clausius, a.a.O. Rz. 385; Cirullies in: Heilmann, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Aufl. 2020, § 1666 BGB Rz. 68). Dies muss gerade in Verfahren wie dem vorliegenden Geltung beanspruchen, wo weitestgehend ungeklärte Verdachtsmomente für einen sexuellen Missbrauch des Kindes im Raum stehen. Das Familiengericht hat vorliegend weder den verdächtigten Lebensgefährten der Mutter zur Anhörung hinzugezogen noch weitere Personen – wie etwa den im selben Haus wie der Vater wohnenden Onkel der Mutter, der immerhin regelmäßig in M.s Betreuung eingebunden war – in seine Ermittlungen mit einbezogen. Zu diesen Personen hatten auch in den bis dahin vorliegenden Berichten des Jugendamtes keine Ermittlungen ausreichend erkennbaren Niederschlag gefunden. Das Familiengericht gründet seine Entscheidung in maßgeblichen Punkten vielmehr auf kaum belastbar validierte Beobachtungen und Schilderungen Dritter, wonach etwa das Kind gegenüber dem Vater geäußert habe, es fasse den Penis des Lebensgefährten der Mutter an, und dieser dazu nur sage, dass ihn das kitzele. Auch dass das Kind zufolge seiner protokollierten Anhörung im Umgangsverfahren im April 2021 auf die Frage, ob der Lebensgefährte der Mutter „streng“ sei, zu weinen begonnen und die Fassung verloren hat, erscheint im Kontext des vorliegenden Verfahrensgegenstandes wenigstens klärungsbedürftig. Dabei hat das Familiengericht – obwohl zumindest dies als Erkenntnisquelle durchaus nahegelegen hätte – weder das Kind, welches im Übrigen zwischenzeitlich gegenüber dem Verfahrensbeistand geäußert hat, es vermisse den Lebensgefährten der Mutter und wolle nicht bei dieser übernachten, wenn er nicht da sei, noch den Lebensgefährten und weitere Kontaktpersonen aus dem familiären Umfeld angehört oder andere Ansätze, die wahrgenommenen sexualisierten Verhaltensweisen des Kindes dem Versuch näherer Abklärung zu unterziehen, im Verfahren weiterverfolgt. Dem angegangenen Erkenntnis fehlt es mithin – selbst unter Berücksichtigung der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Eilverfahren – an einer ausreichend belastbaren Tatsachengrundlage, die die angeordneten Maßnahmen derzeit einerseits gegenüber den jeweiligen Adressaten – insbesondere der Mutter, deren Zusammenleben mit ihrem Lebensgefährten durch die in Ziffer 1 und 2 ihr gegenüber ausgesprochenen Untersagungen spürbar beeinträchtigt sein wird – als noch verhältnismäßig und andererseits mit Blick auf einen möglichst wirkungsvollen Kindesschutz als bereits ausreichend erscheinen ließe.
Damit leidet die angefochtene Entscheidung an schweren Verfahrensfehlern, welche die getroffenen Anordnungen in Gänze – und nicht nur in dem Umfang, in dem sie mit der Beschwerde der Mutter ausdrücklich beanstandet werden – erfassen. Bei dieser Sachlage ist eine eigene Sachentscheidung des Beschwerdegerichts nicht angezeigt. Vielmehr erachtet es der Senat für angemessen, die Sache gemäß § 69 Abs. 1 S. 3 FamFG unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeinstanz – an das Familiengericht zurückzuverweisen. Den dazu erforderlichen Antrag hat die Mutter gestellt.
Von einem Termin zur mündlichen Erörterung in der Beschwerdeinstanz hat der Senat gemäß § 68 Abs. 3 S. 2, Abs. 5 Nr. 1 FamFG im vorliegenden Eilverfahren abgesehen, zumal er keine eigene Sachentscheidung trifft und für die hier zu treffende Entscheidung davon keine weitergehenden entscheidungserheblichen Erkenntnisse zu erwarten sind (vgl. dazu bereits Senatsbeschluss vom 29. Juli 2021 – 6 UF 77/21 –; Ernst, FamRZ 2021, 993; BT-Drucks. 19/23707 S. 52).
Die Zurückverweisung gibt zugleich Gelegenheit, zu aller Vorsorge die divergierenden Angaben der Beteiligten in Bezug auf die Person des Vaters – die Mutter hat angeführt, er sei wegen Vergewaltigung verurteilt und inhaftiert worden, der Vater hat in seiner persönlichen Anhörung angegeben, es habe gegen ihn eine Anzeige wegen sexueller Nötigung gegeben – näherer Abklärung – etwa durch Einholung eines Bundeszentralregisterauszuges – zu unterziehen.
Davon unabhängig gibt der Senat für das Hauptsacheverfahren vorsorglich zu erwägen, ob nicht die Erkenntnisse, die zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens geführt haben, Veranlassung geben, – soweit nicht ohnehin schon geschehen – den Beweisbeschluss vom 28. Juni 2021 im Sorgerechtsverfahren – 9 F 114/21 SO – im Hinblick auf Fragestellungen zum Vorliegen einer Kindeswohlgefährdung zu erweitern, verbunden mit der Prüfung, ob die dort bestellte Sachverständige auch die diesen Fragestellungen entsprechende Qualifikation besitzt.
Die Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 20 FamGKG.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes für die Beschwerdeinstanz folgt aus §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 41, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1666, 1666a BGB
§§ 1666, 1666 a BGB
§ 1666 BGB
§ 159 FamFG
§ 26 FamFG
§ 20 FamGKG
§ 57 S. 2 Nr. 1, 58 ff FamFG
§ 69 Abs. 1 S. 3 FamFG
§ 159 Abs. 1 FamFG
§ 159 Abs. 3 S. 1 FamFG
§ 159 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 28 Abs. 4 FamFG
§ 159 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG
§ 159 Abs. 2 S. 2 und 3 FamFG
§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG
§ 68 Abs. 3 S. 2, Abs. 5 Nr. 1 FamFG
§ 40 Abs. 1 Satz 1, 41, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 1622, 1623
FamRZ 2007, 1078, 1079
FamRZ 2019, 115
FamRZ 1985, 169, 172
BGHZ 211, 22
FamRZ 2010, 2085, 2086
FamRZ 2018, 1001
FamRZ 2015, 1521
FamRZ 2013, 1681
BVerfGE 79, 51
BVerfGE 55, 171
FamRZ 2009, 1897
FamRZ 2011, 796
FamRZ 2021, 993
XII ZB 419/15
8 UF 165/11
9 F 311/21
9 F 226/20 S
9 F 306/20
9 F 114/21 S
9 F 306/21
6 UF 136/09
9 UF 54/17
6 UF 77/21