Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-28, Aktenzeichen 13 B 1928/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:1228.13B1928.21NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin betreibt in N. ein Schuhgeschäft.
Ihr sinngemäßer Antrag,
im Wege einer einstweiligen Anordnung § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 3. Dezember 2021 (GV. NRW. S. 1246b), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 23. Dezember 2021 (GV. NRW. 2021 S. 1446a), – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) – bis zur Entscheidung über den von ihr erhobenen Normenkontrollantrag (13 D 424/21.NE) außer Vollzug zu setzen,
hilfsweise
im Wege einer einstweiligen Anordnung § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO bis zur Entscheidung über den von ihr erhobenen Normenkontrollantrag (13 D 424/21.NE) außer Vollzug zu setzen, soweit hiervon Ladengeschäfte für Schuhe und Schuhwaren betroffen sind,
hat keinen Erfolg. Der zulässige Antrag ist sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 4 VR 5.14 - , juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 - 4 B 1019/19.NE - , juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 - 2 MN 379/19 - , juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.
Das ist hier nicht der Fall, weil der in der Hauptsache erhobene Normenkontrollantrag der Antragstellerin nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglicher summarischer Prüfung nicht offensichtlich begründet ist (I.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausfällt (II.).
I. Die in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO geregelte Beschränkung des Zugangs zu Ladengeschäften und Märkten mit Kundenverkehr für Handelsangebote auf im-munisierte Personen ist nicht offensichtlich rechtswidrig. Zur Begründung verweist der Senat umfassend auf seinen Beschluss vom 22. Dezember 2021 - 13 B 1858/21.NE -, in dem er zu § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO Folgendes ausgeführt hat:
„I. Die in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO geregelte Beschränkung des Zugangs zu Ladengeschäften und Märkten mit Kundenverkehr für Handelsangebote auf immunisierte Personen ist nicht offensichtlich rechtswidrig.
1. Offensichtlich durchgreifende Zweifel am Vorliegen einer hinreichenden, dem Parlamentsvorbehalt genügenden Ermächtigungsgrundlage in den §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 i. V. m. Abs. 1 Nr. 14 IfSG liegen nicht vor.
Vgl. Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 14; Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 -, juris, Rn. 25.
Solche hat auch die Antragstellerin nicht geltend gemacht.
2. Die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nach § 28a Abs. 7 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 IfSG sind voraussichtlich eingehalten.
a. Rechtsverordnungen, die nach § 32 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 IfSG erlassen werden, sind mit einer allgemeinen Begründung zu versehen. Die Begründungspflicht dient nach dem Willen des Gesetzgebers dazu, die wesentlichen Entscheidungsgründe für die getroffenen Maßnahmen transparent zu machen, und damit insbesondere der Verfahrensrationalität und der Legitimationssicherung. Sie soll als prozedurale Anforderung den Grundrechtsschutz durch Verfahren gewährleisten. Innerhalb der Begründung ist zu erläutern, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienen, ohne dass insoweit eine empirische und umfassende Erläuterung geschuldet wäre. Sie ist möglichst zeitnah nach Erlass der Rechtsverordnung zu veröffentlichen.
Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, in: BT-Drs. 19/24334, S. 81 f.
Diesen Anforderungen hat der Verordnungsgeber voraussichtlich Genüge getan. In der Verordnungsbegründung,
vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, abrufbar unter:
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/211213_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._dez_2021.pdf,
erläutert er unter Würdigung der aktuellen Infektionslage und des Vergleichs des Risikos von nicht immunisierten Personen mit demjenigen immunisierter Personen auf einer Intensivstation behandelt werden zu müssen, warum er als Konzept zur Eindämmung des Infektionsgeschehens im Wesentlichen auf Zugangsbeschränkungen von Ungeimpften zu Angeboten, Einrichtungen und Betrieben setzt. Dieses Konzept wendet er auch auf den Einzelhandel an. Dass er insoweit nicht isoliert aufschlüsselt, inwieweit diese einzelne Maßnahme Einfluss auf das Infektionsgeschehen haben wird, ist unschädlich, da § 28a Abs. 5 IfSG nur eine allgemeine Begründung voraussetzt.
Vgl. dazu Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 16.
b. Die Verordnung ist auch in der erforderlichen Weise befristet. Sie tritt (nunmehr) mit Ablauf des 12. Januar 2022 außer Kraft (§ 9 Abs. 1 CoronaSchVO). Damit hat der Verordnungsgeber von der Verlängerungsmöglichkeit des § 28a Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 IfSG Gebrauch gemacht.
3. Die angegriffene Maßnahme ist von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt.
a. Nach § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4, Abs. 1 Nr. 14 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in Verbindung mit § 32 Satz 1 und 2 IfSG kann – unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite – der Zugang zu Verkaufsstellen des Einzelhandels von der Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen abhängig gemacht werden.
b. Der Verweis in § 28a Abs. 7 CoronaSchVO darauf, dass die gewählte Schutzmaßnahme zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 erforderlich sein muss, ist kein Tatbestandsmerkmal mit eigenständiger Bedeutung. Denn Schutzmaßnahmen sind ohnehin nur rechtmäßig, wenn sie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Dies setzt voraus, dass sie (auch) erforderlich sind. Dass der Gesetzgeber an die Erforderlichkeit einen im Vergleich dazu strengeren Maßstab anlegen wollte, ist nicht ersichtlich. Der Gesetzesbegründung ist insoweit lediglich zu entnehmen, dass er dem Impffortschritt und dem Umstand, dass Maßnahmen auch unabhängig von der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Bundestag nach dieser Vorschrift möglich sind, durch eine Reduzierung des Katalogs möglicher Infektionsschutzmaßnahmen begegnen wollte.
Vgl. BT-Drs. 20/15, S. 29.
4. Die angegriffene Zugangsbeschränkung zu Verkaufsstellen des Einzelhandels verstößt auch nicht offensichtlich gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Zur Erreichung des durch den Verordnungsgeber gemäß § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG verfolgten Ziels, Leben und Gesundheit der Bevölkerung und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu schützen, ist die angefochtene Maßnahme bei summarischer Bewertung geeignet (a.), erforderlich (b.) und angemessen (c.).
a. Für die Eignung genügt bereits die Möglichkeit, durch die Regelung den mit dieser verfolgten Zweck zu erreichen. Bei der Beurteilung der Eignung einer Regelung steht dem Normgeber ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die etwa erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel bezieht, um die Ziele der Norm zu erreichen. Erfolgt der Eingriff – wie hier – zum Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die gerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der Eignungsprognose beschränkt.
Vgl. in Bezug auf den Gesetzgeber: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185.
Diesen Einschätzungsspielraum hat der Verordnungsgeber nicht überschritten. Dass Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten grundsätzlich geeignet sind, Infektionsrisiken zu reduzieren, ist angesichts des Hauptübertragungswegs, der respiratorischen Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, nicht zweifelhaft. Die streitgegenständlichen Beschränkungen für Verkaufsstellen des Einzelhandels tragen hierzu bei. Zu infektionsbegünstigenden persönlichen Kontakten kommt es unter anderem dann, wenn eine Vielzahl von Menschen Besorgungen aller Art nachgeht und es deshalb etwa zu häufig wechselnden Begegnungen in den Ladengeschäften kommt. Ferner ist davon auszugehen, dass sich Kunden je nach Art des Einzelhandelsgeschäfts auch über einen längeren Zeitraum im Verkaufsraum aufhalten, sodass sich eine Ansammlung und Verbreitung von potentiell virushaltigen Tröpfchen und Aerosolen in der Luft trotz Einhaltung von Hygienemaßnahmen nicht gänzlich verhindern lässt, und auch insoweit eine erhöhte Infektionsgefahr besteht.
Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 35 f., sowie dazu, dass die dieser Einschätzung zugrundeliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse nach wie vor gelten: Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Übertragungswege, Stand 26. November 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=D5C748F6BF149CFC9B554610D847023B.internet081?nn=13490888#doc13776792bodyText2.
Die Maßnahme ist auch nicht deswegen ungeeignet, weil der Zugang nur für nicht immunisierte Personen gilt, sich aber auch immunisierte Personen mit dem Coronavirus infizieren und dieses an andere Personen weitergeben können. Nach Erkenntnissen des Robert Koch-Instituts verhindern die in Deutschland zur Anwendung kommenden COVID-19-Impfstoffe SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) bei der derzeit noch vorherrschenden Delta-Variante in einem erheblichen Maße. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung PCR-positiv wird, ist signifikant vermindert. Darüber hinaus ist die Virusausscheidung bei Personen, die trotz Impfung eine SARS-CoV-2-Infektion haben, kürzer als bei ungeimpften Personen mit SARS-CoV-2-Infektion. Aktuelle Studien belegen, dass die Impfung bei der Delta-Variante einen Schutz gegen symptomatische und asymptomatische Infektionen bietet. Für die Verhinderung von schweren Erkrankungsverläufen (Hospitalisierung) liegt ein unverändert hoher Schutz vor.
Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?, Stand: 29. November 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html;jsessionid=979978E6230FC3A6DAE43FD8A8A83B03.internet062; sowie zum Schutz vor Hospitalisierung: Wöchentlicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 16. Dezember 2021, S. 21 ff. abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-16.pdf?__blob=publicationFile.
Damit dienen Zugangsbeschränkungen für nicht immunisierte Personen – worauf der Verordnungsgeber zutreffend verweist – insbesondere auch der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems, da durch eine Impfung ein hoher Schutz für die Verhinderung von schweren Erkrankungsverläufen (Hospitalisierung) vorliegt.
Vgl. auch Bay. VGH, Entscheidung vom 7. Dezember 2021 ‑ Vf. 60-VII-21 ‑, juris, Rn. 27.
Diese Bewertung des Verordnungsgebers dürfte auch im Hinblick auf die zunehmende Verbreitung der Omikron-Variante nicht zu beanstanden sein. Bei der von der WHO als besorgniserregend eingestuften Omikron-Variante,
vgl. WHO, Classification of Omicron (B.1.1.529): SARS-CoV-2 Variant of Concern, abrufbar unter https://www.who.int/news/item/26-11-2021-classification-of-omicron-(b.1.1.529)-sars-cov-2-variant-of-concern,
wird befürchtet, dass der durch eine frühere Infektion oder eine Impfung vermittelte Schutz gegen eine Infektion mit dieser Virusvariante verringert sein könnte.
Vgl. European Centre for Disease Prevention and Control, Threat Assessment Brief: Implications of the further emergence and spread of the SARS CoV 2 B.1.1.529 variant of concern (Omicron) for the EU/EEA first update, abrufbar unter
https://www.ecdc.europa.eu/en/publications-data/covid-19-threat-assessment-spread-omicron-first-update; Tagesschau, Kampf gegen Omikron-Variante – Studie deutet auf geringeren Impfschutz hin, 8. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.tagesschau.de/inland/impfungen-omikron-schutz-studie-101.html; ZDF heute, Studien von Ciesek und Pfizer - Schützen Impfstoffe vor Omikron-Infektionen?, 8. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.zdf.de/nachrichten/panorama/corona-omikron-impfschutz-ciesek-studie-100.html.
In anderen Ländern wurde eine rasante Ausbreitung der Omikron-Variante beobachtet, die gleichzeitig zu einem erheblichen Ansteigen der dortigen Inzidenzen geführt hat.
Vgl. zu Großbritannien: Rasante Omikron-Ausbreitung in Großbritannien, Impfstoffe ohne Booster kaum noch wirksam, 13. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/129970/Rasante-Omikron-Ausbreitung-in-Grossbritannien-Impfstoffe-ohne-Booster-kaum-noch-wirksam; zu Dänemark: Omikron-Variante bald dominant – Hotspot und Impfvorbild: So reagiert Dänemark, 16. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.zdf.de/nachrichten/panorama/corona-daenemark-omikron-deutschland-100.html.
Die Meldedatenbank des Landeszentrums für Gesundheit NRW verzeichnet mit Stand vom 21. Dezember 2021 1.122 Fälle mit einem zweifelsfreien Nachweis durch Sequenzierung und Verdachtsfälle durch spezifische PCR-Tests mit Hinweisen auf Omikron.
Vgl. Kölner Stadt-Anzeiger, Über 1100 Omikron-Fälle in NRW, 21. Dezember 2021, 17.09 Uhr, abrufbar unter
https://www.ksta.de/region/corona-in-nrw-gesundheitsministerium-verzeichnet-ueber-1100-omikron-faelle-36439428.
Am 17. Dezember 2021 waren es noch 607 Omikron-Fälle (PCR-Tests mit Hinweisen auf die Virusvariante und sequenzierte Proben). Zu Beginn der letzten Woche hatte es erst 203 und am Mittwoch der Vorwoche nur 23 erfasste Fälle gegeben.
Siehe dazu
https://rp-online.de/nrw/landespolitik/corona-nrw-verzeichnet-607-omikron-faelle-verdreifachung_aid-64687583.
Das Robert Koch-Institut befürchtet, dass es aufgrund der Omikron-Variante auch im Bundesgebiet zu einer schlagartigen Erhöhung der Infektionsfälle und einer schnellen Überlastung des Gesundheitssystems und gegebenenfalls weiterer Versorgungsbereiche kommen kann.
Vgl. Robert Koch-Institut, Risikobewertung zu COVID-19, Stand 20. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html.
Selbst wenn unter Berücksichtigung dessen anzunehmen sein dürfte, dass sich auch immunisierte Personen (jedenfalls solche, die keine Auffrischungsimpfung erhalten haben) mit einer höheren Wahrscheinlichkeit mit dieser Variante infizieren werden, als dies bei der Delta-Variante der Fall war, erscheint die streitgegenständliche Regelung weiterhin zur Erreichung des vom Verordnungsgeber verfolgten Zwecks geeignet. Denn nach bisherigen Erkenntnissen spricht viel dafür, dass die Impfungen weiterhin einen Schutz vor schweren Krankheitsverläufen bieten.
Vgl. Spiegel Wissenschaft, Immunabwehr gegen Omikron – Labortests stützen Hoffnung auf verlässlichen Krankheitsschutz, 16. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.spiegel.de/wissenschaft/medizin/labortests-stuetzen-hoffnung-auf-verlaesslichen-krankheitsschutz-a-cc2f95de-f948-4c1f-ac7a-fd13e4d90fc0; MDR Wissen, Omikron, Drei Mal schneller als Delta - BioNTech-Impfung schützt vor schweren Verläufen, 16. Dezember 2021, abrufbar unter https://www.mdr.de/wissen/covid-corona-omikron-ausbreitung-drei-mal-schneller-als-delta-biontech-impfung-schwerer-verlauf-100.html; Pfizer und BioNTech geben Update zur Omikron-Variante, Pressemitteilung vom 8. Dezember 2021, abrufbar unter
https://investors.biontech.de/de/news-releases/news-release-details/pfizer-und-biontech-geben-update-zur-omikron-variante.
Sie werden damit auch bei einer zunehmenden Verbreitung der Omikron-Variante zu einer Schonung der intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten beitragen.
Mit seiner Bewertung, dass Zugangsbeschränkungen für nicht immunisierte Personen zum Einzelhandel zur Erreichung des vom Verordnungsgebers verfolgten Zwecks geeignet sind, überschreitet dieser auch nicht deswegen seine Einschätzungsprärogative, weil – wie die Antragstellerin meint – er Erkenntnisse des Robert Koch-Instituts ignoriert. Zwar verweist die Antragstellerin zutreffend darauf, dass das Robert Koch-Institut in seinem letzten COVID-19-Strategiepapier mit Stand vom 22. September 2021 selbst bei Stufe 2 – nach der gewählten Staffelung die Stufe mit dem intensivsten Infektionsgeschehen – für den Einzelhandel nur die Anwendung der 3G-Regelung und eines Schutzkonzepts vorsieht.
Vgl. Robert Koch-Institut, Aktualisierung der Control-COVID-Strategie zur Vorbereitung auf den Herbst/Winter 2021/2022, Stand 22. September 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/control-covid-2021-09-22.pdf?__blob=publicationFile.
Das Robert Koch-Institut hat diese Empfehlungen mit Blick auf die beginnende pandemische Welle durch die SARS-CoV-2-Variante Omikron inzwischen aktualisiert und empfiehlt nun – wie vom Verordnungsgeber bereits eingeführt – unter anderem für den Zugang zu Ladengeschäften die sofortige Umsetzung und Kontrolle der 2G-Regel.
Vgl. Robert Koch-Institut, ControlCOVID – Strategie-Ergänzung zur Bewältigung der beginnenden pandemischen Welle durch die SARS-CoV-2-Variante Omikron, Stand 21. Dezember 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/control-covid-2021-12-21.pdf?__blob=publicationFile.
Eine Würdigung der von der Antragstellerin vorgelegten Stellungnahme von Nagel und Müller (Teil des „MODUS-COVID Teams“), die diese im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht zur sog. Bundesnotbremse eingereicht haben, lässt ebenfalls nicht den Schluss zu, der Verordnungsgeber habe mit der streitgegenständlichen Maßnahme seinen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Eignung von Zugangsbeschränkungen zum Einzelhandel überschritten.
A. A. Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 -, juris, Rn. 52 ff.
In dieser Stellungnahme, die sich auf die zum Zeitpunkt des Erlasses der sog. Bundesnotbremse seinerzeit herrschende Alpha-Variante des Virus bezog, führen die Autoren aus, dass der Beitrag des Einzelhandels zum R-Wert 0,1 betrage, mit durchgehender eingehaltener FFP2-Maskenpflicht betrage dieser nur noch 0,01. Hieraus ist zwar zu schließen, dass im Einzelhandel nicht der Schwerpunkt der Infektionstätigkeit stattfindet. Wenn man die Annahmen der Autoren unterstellt, ist er mit einem Einfluss von 0,1 auf den Reproduktionsfaktor indes auch nicht irrelevant.
Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 279, wonach Ausgangsbeschränkungen, die den R-Wert um 0,1 reduzieren, keine offensichtlich wirkungslose Maßnahme bedeuten.
Infektionsschutzmaßnahmen in diesem Bereich können dazu beitragen, diesen auf ein erwünschtes Maß zu drücken. Ob eine FFP2-Maskenpflicht das Infektionsgeschehen in gleicher Weise eindämmen könnte, ist keine Frage der Geeignetheit, sondern der Erforderlichkeit der Maßnahme. Ferner dürfte zu berücksichtigen sein, dass das von den Autoren aufgestellte Modell offenbar allein die direkten Wirkungen einer Schließung des Einzelhandels berücksichtigt, d. h. untersucht, inwieweit Infektionen in Verkaufsstellen des Einzelhandels durch Zugangsbeschränkungen vermieden werden. Nicht erkennbar ist jedenfalls, dass auch indirekte Effekte in den Blick genommen werden. Denn an anderer Stelle, wo die Autoren diese berücksichtigt haben, verweisen sie hierauf ausdrücklich (z. B. im Anhang der Stellungnahme zu den Schulschließungen). Der Verordnungsgeber, der laut Begründung durch ein umfassendes Maßnahmenpaket darauf abzielt, insbesondere Kontakte von nicht immunisierten Personen einzuschränken, weil diese in besonderem Maße zu einer drohenden Überlastung der medizinischen Kapazitäten beitragen,
vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, S. 4, abrufbar unter:
verfolgt aber offenbar das Ziel – wie sein Verweis auf die Maßnahmen der sog. Dritten Welle zeigt – die Kontakte und das Aktivitätsniveau von Ungeimpften umfassend einzuschränken. Damit dürfte er durch die 2G-Regelung im Einzelhandels auch indirekte Effekte erzielen wollen, wie eine Einschränkung der Mobilität durch das Fehlen entsprechender Anreize und einer dadurch bedingten Minderung von Infektionsrisiken.
Vgl. zur möglichen Berücksichtigung auch indirekter Effekte bereits z. B.: OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 - 13 B 1657/20.NE -, juris, Rn. 36, sowie speziell für den Einzelhandel: Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 37.
Auch nach der Modellierung von Nagel und Müller kann z. B. der Personenverkehr erheblichen Einfluss auf das Infektionsgeschehen haben.
Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Modellierung gegebenenfalls unter Verbreitung der ansteckenderen Delta-Variante nur bedingte Aussagekraft zukommt.
Vgl. auch Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 26.
Unter Berücksichtigung all dessen dürfte die Eignungsprognose des Verordnungsgebers jedenfalls als vertretbar erscheinen.
b. Die angegriffenen Zugangsbeschränkungen sind als Maßnahmen zum Schutz von Leben und Gesundheit sowie zur Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems auch erforderlich. Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen. Dem Normgeber steht grundsätzlich auch für die Beurteilung der Erforderlichkeit ein Einschätzungsspielraum zu. Der Spielraum bezieht sich unter anderem darauf, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen auch im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Dient der Eingriff dem Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt.
Vgl. für den Gesetzgeber: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 202 ff.
Danach wäre eine Zugangsbeschränkung nur für weder getestete noch immunisierte Personen (sog. 3G-Regelung) nicht gleich geeignet. Ein negatives Testergebnis lässt nicht sicher den Schluss darauf zu, dass eine Person nicht mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infiziert ist. Auf dem deutschen Markt sind Antigentests mit in unabhängigen Validierungsstudien bestimmten klinischen Sensitivitäten von 40% – 80% verfügbar.
Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2001, S. 16, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.pdf?__blob=publicationFile.
Die Aussagekraft eines negativen Befundes bei Antigentests ist insbesondere bei asymptomatisch oder präsymptomatisch Infizierten limitiert.
Vgl. Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 – Antigennachweise – Leistungsfähigkeit und Aussagekraft, 9. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_C oronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=43D84C0D95FA928CF163FF47B7C13B9D.internet071?nn=13490888#doc13490982bodyText24.
Auch eine FFP2-Maskenpflicht ist kein milderes, gleich geeignetes Mittel. Sie wäre insoweit schon kein milderes Mittel, weil derzeit immunisierte Personen nur zum Tragen einer medizinischen Maske, die kostengünstiger ist und die jedenfalls teilweise vom Tragekomfort als angenehmer empfunden wird, verpflichtet sind. Selbst wenn man eine FFP2-Maskenpflicht im Hinblick auf die für immunisierte Personen nur gering verschärfte Eingriffsintensität und unter Würdigung des Umstands, dass eine solche ohnehin bereits in anderen Bereichen gilt, als milderes Mittel qualifizierte,
vgl. in diesem Sinne: Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 - , juris, Rn. 41,
wäre sie jedenfalls – ebenso wie die anderen von der Antragstellerin genannten Hygienemaßnahmen – nicht gleich geeignet. Infektionsrisiken durch das Aufeinandertreffen von Menschen beim Aufsuchen und Verlassen der Verkaufsstellen sowie beim Aufenthalt darin lassen sich durch Hygienemaßnahmen nicht vergleichbar effektiv verhindern.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 51 f, und vom 8. Februar 2021 ‑ 13 B 89/21.NE -, juris, Rn. 50; Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 29; zweifelnd: Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 -, juris, Rn. 41.
Dies dürfte voraussichtlich auch für eine FFP2-Maskenpflicht gelten. Soweit Nagel und Müller in ihrer Stellungnahme gegenüber dem Bundesverfassungsgericht darauf verweisen, der Beitrag des Einzelhandels zum Infektionsgeschehen sei bei Geltung einer FFP2-Maskenpflicht irrelevant, ist auch insoweit zu berücksichtigten, dass sich ihre Ausführungen nicht auf die im Vergleich zu Alpha ansteckendere Deltavariante beziehen. Ferner kommt einer Maskenpflicht nur eine entsprechende Effektivität zu, wenn die Masken durchgängig korrekt getragen werden. Dass für ihre konsequente Einhaltung und das korrekte Tragen der Masken durch sämtliche Besucher einer Einzelhandelseinrichtung gerade im von der Verordnung zeitlich erfassten stark frequentierten Vor- und Nachweihnachtsgeschäft durch die Mitarbeiter der Einzelhandelsbetriebe stets zuverlässig gesorgt werden kann, liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Eine FFP-2-Maske hat eine optimale Schutzwirkung aber erst dann, wenn sie gut sitzt und an den Außenrändern keine Atemluft vorbeiströmt.
Vgl. Max-Planck-Gesellschaft, So gut schützen Masken, 2. Dezember 2021, abrufbar runter
https://www.mpg.de/17915640/corona-risiko-maske-schutz.
c. Die Zugangsbeschränkungen dürften auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordern, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen. Es ist Aufgabe des Normgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits der Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können. Auch bei der Prüfung der Angemessenheit besteht grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum des Normgebers. Die gerichtliche Prüfung bezieht sich dann darauf, ob der Normgeber seinen Einschätzungsspielraum in vertretbarer Weise gehandhabt hat. Bei der Kontrolle prognostischer Entscheidungen setzt dies wiederum voraus, dass die Prognose auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruht.
Vgl. in diesem Sinne zur Angemessenheit von Gesetzen: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 216 f.
Es ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber den ihm danach zustehenden Einschätzungsspielraum überschritten und gegen das Übermaßverbot verstoßen haben könnte.
Die Zugangsbeschränkungen für den Einzelhandel greifen als Berufsausübungsregelung,
vgl. Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 22,
in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Betreiber ein. Ein Eingriff in das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) dürfte indes nicht vorliegen, weil die durch die Maßnahme eingeschränkten Umsatz- und Gewinnchancen von der Eigentumsgarantie nicht umfasst werden.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 -, juris, Rn. 240, und Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91 u.a. - , juris, Rn. 79, Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 ‑, juris, Rn. 19; zuvor noch offengelassen: OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 61.
Ferner greifen die Zugangsbeschränkungen in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) potentieller, nicht immunisierter Kunden ein.
Diese Eingriffe erweisen sich aber gemessen an dem damit bezweckten Gesundheitsschutz der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein erneuter unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte, voraussichtlich als gerechtfertigt. Hierbei handelt es sich um Rechtsgüter von überragender Bedeutung, zu deren Schutz der Verordnungsgeber nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichtet ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 ‑ 1 BvR 781/21 -, juris, Rn. 231.
Der Verordnungsgeber vertritt in nicht zu beanstandender Weise die Auffassung, dass weiterhin Gefahren bestehen, deren Abwehr auch die angefochtene Vorschrift dienen kann. Das Infektionsgeschehen ist – trotz eines leichten Rückgangs der wöchentlichen Fallzahlen – immer noch sehr stark ausgeprägt. Die 7-Tage-Inzidenz beträgt bundesweit (Stand: 21. Dezember 2021) 306,4, in Nordrhein-Westfalen 232,1.
Vgl. Täglicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 21. Dezember 2021, S. 2, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Dez_2021/2021-12-21-de.pdf?__blob=publicationFile.
Der hohe Infektionsdruck in der Bevölkerung zieht unvermeidlich schwere Krankheitsverläufe und Todesfälle nach sich und macht das Auftreten von Impfdurchbrüchen wahrscheinlicher. Die Situation auf den Intensivstationen bleibt weiterhin sehr angespannt. Aufgrund von regionalen Kapazitätsengpässen mussten bereits 102 Patienten über Bundeslandgrenzen hinaus verlegt werden. Das Robert Koch-Institut schätzt die Lage als sehr besorgniserregend ein. Nach seiner Einschätzung sinken die Infektionszahlen derzeit im Bundesgebiet im Hinblick auf die bereits bestehende hohe Belastung der Intensivstationen und die bevorstehende zusätzliche Belastung durch die zu erwartende Omikron-Welle nicht schnell genug.
Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 16. Dezember 2021, S. 3 und 7, abrufbar unter
Es lassen sich viele Infektionsketten nicht nachvollziehen, Ausbrüche treten in vielen verschiedenen Umfeldern auf. Das Robert Koch-Institut hat seine Risikoeinschätzung mit Blick auf die drohende Verbreitung der Omikron-Variante nochmals verschärft. Es schätzt nunmehr die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Die Infektionsgefährdung wird für die Gruppe der Ungeimpften als sehr hoch, für die Gruppen der Genesen und Geimpften mit Grundimmunisierung (zweimalige Impfung) als hoch und für die Gruppe der Geimpften mit Auffrischimpfung (dreimalige Impfung) als moderat eingestuft.
Demgegenüber hatten viele Betreiber von Einzelhandelsgeschäften während der Pandemie bereits in der Vergangenheit teils erhebliche wirtschaftliche Einbußen aufgrund phasenweiser Einschränkungen ihrer Umsatzmöglichkeiten zu verkraften. Zwar sind diese teilweise durch staatliche Unterstützungsmaßnahmen aufgefangen worden.
Vgl. Informationen zur aktuell bestehenden Möglichkeit einer Bezuschussung zu betrieblichen Fixkosten mittels Überbrückungshilfe III Plus:
https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/UBH/Redaktion/DE/Artikel/ueberbrueckungshilfe-iii-plus.html.
Viele Betriebe dürften aber nichtsdestotrotz – was auch die Antragstellerin für sich geltend macht – erhebliche Umsatzeinbußen erlitten haben. Aufgrund der aktuell besorgniserregenden Lage müssen ihre Interessen jedoch derzeit erneut hinter dem Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung zurücktreten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch die nichtprivilegierten Einzelhändler wie die Antragstellerin ihre Waren in ihren Verkaufsstellen noch einer Vielzahl von Kunden anbieten können. Denn inzwischen sind in Nordrhein-Westfalen 73,5 % der Bevölkerung vollständig geimpft,
vgl. Impfdashboard.de, Impf-Fortschritt nach Bundesland, Stand 20. Dezember 2021,
und damit von den angegriffenen Zugangsbeschränkungen nicht erfasst. Gleiches gilt gemäß § 2 Abs. 8 CoronaSchVO für Genesene i. S. v. § 2 Nr. 4 SchAusnahmV. Neben dieser Gruppe dürfen Kinder- und Jugendliche bis zum Alter von einschließlich 15 Jahren sowie Personen, die über ein ärztliches Attest verfügen, demzufolge sie derzeit oder bis zu einem Zeitpunkt, der höchstens sechs Wochen zurückliegt, aus gesundheitlichen Gründen nicht gegen Covid-19 geimpft werden können, Verkaufsstellen des Einzelhandels betreten, wenn sie über einen negativen Testnachweis nach § 2 Abs. 8a Satz 1 verfügen oder nach § 2 Abs. 8a Satz 2 oder 3 als getestet gelten (vgl. § 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 1 und 2 CoronaSchVO). Auch dürfte in Rechnung zu stellen sein, dass die streitgegenständliche Maßnahme nicht nur Kunden vom Betreten der Verkaufsstellen abhält, sondern gegebenenfalls zusätzliche Kunden, denen der Besuch bei unbeschränktem Zugang im Hinblick auf mögliche Infektionsrisiken zu unsicher wäre, wiedergewonnen werden. Soweit die Antragstellerin den ihr durch den Verordnungsgeber aufgebürdeten Kontrollaufwand moniert, dürfte auch dies nicht offensichtlich unzumutbar sein. Ferner war der Verordnungsgeber bemüht, durch die Eröffnung einer Möglichkeit der Vergabe eines Prüfnachweises (z. B. ein ohne Zerstörung nicht ablösbares Armband) durch die zuständigen Behörden auch unter Einbindung der örtlichen Gewerbetreibenden (vgl. § 4 Abs. 6a CoronaSchVO) eine praktikable Lösung zu finden, die den organisatorischen Kontrollaufwand für die Gewerbetreibenden soweit wie möglich reduziert.
Auch die Teilhaberechte nicht immunisierter Kunden müssen vorübergehend zurückstehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Eingriffsschwere dadurch abgemildert wird, dass der Verordnungsgeber viele Ladengeschäfte von den Zugangsbeschränkungen ausnimmt, sodass der tägliche Bedarf problemlos gedeckt werden kann. Wird ausnahmsweise ein Produkt aus einem nicht privilegierten Ladengeschäft benötigt, kann auch ein nicht immunisierter Kunde auf die Möglichkeit des Click and Collect (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, letzter Halbsatz CoronaSchVO) zurückgreifen. Ferner steht jedem Bürger die Möglichkeit offen, sich mittels eines zugelassenen Impfstoffs gegen COVID-19 immunisieren zu lassen und dadurch der angegriffenen Zugangsbeschränkung (absehbar) nicht mehr zu unterliegen. Zugelassene Impfstoffe stehen in ausreichender Menge zur Verfügung. Eine Empfehlung der Ständigen Impfkommission (STIKO) gemäß § 20 Abs. 2 Satz 3 IfSG liegt vor.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 39/2021, STIKO-Empfehlung zur COVID-19-Impfung: Personen mit Immundefizienz, 30. September 2021, S. 3 ff., abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/39_21.pdf?__blob=publicationFile; vgl. bereits zur sog. 3G-Regelung: OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2021 - 13 B 1393/21.NE -, juris, Rn. 153 ff.
Sollte eine Impfung aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich sein, hat der Verordnungsgeber in § 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO eine diesem Umstand Rechnung tragende Ausnahme vorgesehen.
5. Die angegriffene Zugangsbeschränkung verstößt voraussichtlich nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 ‑ 1 BvL 14/07 ‑, juris, Rn. 40.
Er verwehrt dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Diese bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2019 ‑ 2 BvL 22/14 -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann, spricht dies in der Regel dafür, gesetzliche Differenzierungen an einem engen Verhältnismäßigkeitsmaßstab zu messen.
Eine schwerwiegende Betroffenheit grundrechtlich geschützter Freiheiten liegt bei vielen Infektionsschutzmaßnahmen – auch bei der hier streitgegenständlichen – vor. Dennoch sprechen die besonderen Umstände bei der Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie dafür, den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht zu sehr zu begrenzen. Der Verordnungsgeber befindet sich in einer komplexen Entscheidungssituation, in der eine Vielzahl von Belangen infektionsschutzrechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art zu berücksichtigen und abzuwägen ist und in der er zwangsläufig nur mit Prognosen dazu arbeiten kann, welchen Einfluss Infektionsschutzmaßnahmen oder die Lockerung solcher Maßnahmen auf die genannten Bereiche haben werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 96 f., m. w. N.
a. Nach diesem Maßstab dürfte die vom Verordnungsgeber in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 CoronaSchVO vorgenommene Privilegierung des Lebensmittelhandels einschließlich der Direktvermarktung sowie von Getränkemärkten, Reformhäusern, Babyfachmärkten, Apotheken, Sanitätshäusern, Drogerien, Optikern, Hörakustikern, Tankstellen, Stellen des Zeitungsverkaufs, Buchhandlungen, Blumenfachgeschäften, Tierbedarfsmärkten, Futtermittelmärkten und Gartenmärkten sachlich noch vertretbar sein. Hiermit bezweckt er, ungeimpften Personen den Zugang zu Waren des täglichen Bedarfs und der allgemeinen Lebensführung nicht zu verwehren. Die Ausnahmen hat der Verordnungsgeber der Ausnahmeregelung in der sog. Bundesnotbremse (vgl. § 28b Abs. 1 Nr. 4 IfSG a. F.) entnommen, um allen Anbieterinnen und Anbietern den Rückgriff auf die damals gemachten Erfahrungen und Einstufungen zu ermöglichen und eine einheitliche Handhabung zu gewährleisten.
Vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, S. 19, abrufbar unter:
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/211213_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._dez_2021.pdf
Der Bundesgesetzgeber begründete die Ausnahmen zur sog. Bundesnotbremse damit, dass eine verlässliche Versorgung der Bevölkerung mit Lebensmitteln und Verbrauchsgütern des täglichen Bedarfs sichergestellt werden sollte.
Vgl. BT-Drs. 19/28444, S. 13.
Klarstellend verweist der Verordnungsgeber darauf, dass das entscheidende Abgrenzungskriterium nicht das konkret höhere Infektionsrisiko ist (das sich zwischen Handelsgeschäften kaum unterscheiden wird), sondern die Bedeutung der Einkaufsmöglichkeit für die betroffenen Personen und die Frage, ob eine Zugangsbeschränkung mit dem Ziel der deutlichen Kontaktreduzierung im Abgleich mit der Bedeutung der betroffenen Handelseinrichtung für die Grundversorgung der Bevölkerung vertretbar ist.
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/211213_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._dez_2021.pdf.
Dies dürfte einen sachlichen Grund für die Differenzierung darstellen. Dass der Verordnungsgeber die Abwägung offensichtlich fehlerhaft vorgenommen hat, ist nicht erkennbar. Im Hinblick auf den Umstand, dass nicht immunisierte Personen vom Zugang zum Einzelhandel mit Ausnahme der privilegierten Ladengeschäfte und der Möglichkeit des Click and Collect gänzlich ausgeschlossen sind, spricht viel dafür, den täglichen Bedarf grundsätzlich in der Weise weit zu fassen, dass hierunter auch Produkte fallen, die zwar nicht täglich, aber voraussichtlich in dem mutmaßlichen Zeitraum der Schließungen von vielen Menschen benötigt werden. Dies dürfte für die erfassten Bereiche gelten, weil diese sämtlich einen – jedenfalls für bestimmte Kundenkreise – regelmäßig wiederkehrenden Bedarf decken. Für Bücher dürfte dies schon gelten, weil sie für Bildung und Beruf auch kurzfristig benötigt werden können und überdies den Bedarf am Zugang zu kulturellen Gütern in den eigenen vier Wänden befriedigen. Bei Gartenmärkten gilt dies im Hinblick auf einen jeweils saisonal neu entstehenden Bedarf, für den – anders als z. B. bei Kleidung – nicht auf Anschaffungen aus dem Vorjahr zurückgegriffen werden kann. Blumenläden bieten mit Schnittblumen eines der traditionell meistverschenkten Produkte an, das zudem verderblich ist. Dass der Verordnungsgeber andere Bereiche nicht dem Grundbedarf zugeordnet hat, auf die die vorgenannten Umstände offensichtlich genauso zutreffen, und bei denen es nicht gerechtfertigt wäre, diesen zum Zwecke der Kontaktreduzierungen vorübergehend zurückzustellen, ist nicht ersichtlich.
Vgl. in diesem Sinne ebenfalls: Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 41; a. A. allerdings bei einem geringfügig abweichenden Ausnahmenkatalog: Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 -, juris, Rn. 63.
Insbesondere dürften Verbraucher ihren Alltag ohne Neuanschaffungen von Produkten des typischen Warensortiments der Antragstellerin (Kleidung, Haushaltsbedarf) vorübergehend bestreiten können. Soweit die Zugangsbeschränkungen auch für Baumärkte gelten, dürfte es noch vertretbar sein, die Verbraucher hier als Ergebnis einer wertenden Abwägung auf die Einkaufsmöglichkeiten nach dem Click and Collect-Modell zu verweisen, insbesondere um der in der ersten Welle bereits beobachteten Sogwirkung von Baumärkten, wenn die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung im Übrigen erheblich eingeschränkt sind, entgegenzuwirken.
b. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt voraussichtlich auch nicht in der in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 CoronaSchVO getroffenen Regelung, wonach privilegierte Einzelhändler ohne Zugangsbeschränkungen auch andere – nicht privilegierte – Waren verkaufen dürfen, wenn diese nicht den Schwerpunkt des Sortiments ausmachen. Der Antragsgegner konnte voraussichtlich ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass diese Differenzierung aus Praktikabilitäts- und Infektionsschutzgründen gerechtfertigt ist. So drängt sich jedenfalls nicht auf, dass die durch die Öffnung dieser Ladengeschäfte auch für nicht immunisierte Personen ohnehin geschaffenen Infektionsquellen zunehmen, wenn diese auch andere, nicht privilegierte Produkte verkaufen, sofern das Angebot aus diesem Warensortiment einen nur untergeordneten Umfang einnimmt. Eine Öffnung des gesamten Einzelhandels auch für nicht immunisierte Personen ließe hingegen das Entstehen weiterer Infektionsquellen befürchten.
Vgl. in diesem Sinne bereits OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 106 f., m. w. N., im Ergebnis ebenso: Schl.-.H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 42.
c. Auch, dass nicht immunisierte Personen anders als immunisierte Personen keinen Zugang zu bestimmten Einzelhandelsgeschäften haben, verstößt unter Anwendung des oben aufgezeigten Maßstabs voraussichtlich nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Ungleichbehandlung von immunisierten und nicht immunisierten Personen ist durch Sachgründe gerechtfertigt. Sie sind zum einen noch darin zu sehen, dass immunisierte Personen – wie dargestellt – bei der derzeit noch dominierenden Delta-Variante weniger zum Infektionsgeschehen beitragen.
Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2021 - 13 B 1393/21.NE -, juris, Rn. 168 ff., m. w. N.
Zum anderen trägt dies dem Umstand Rechnung, dass nicht immunisierte Personen, wenn sie sich mit SARS-CoV-2 infizieren, deutlich gefährdeter sind, so schwer zu erkranken, dass sie intensivmedizinisch behandelt werden müssen und somit in weitgehenderem Maße dazu beitragen, dass dort eine Überlastungssituation droht. Dies gilt voraussichtlich auch – wie oben ausgeführt – mit zunehmender Verbreitung der Omikron-Variante, auch wenn sich mit ihr wahrscheinlich auch mehr doppelt geimpfte Personen infizieren werden.“
Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin fest.
Der Umstand, dass auch gefälschte Impf- oder Genesenenausweise im Umlauf sind, stellt die Eignung der Zugangsbeschränkungen zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung nicht in Frage. Zwar können sich auf diese Weise auch nicht immunisierte Personen Zugang zu Einzelhandelseinrichtungen verschaffen. Hierbei dürfte es sich aber um Einzelfälle handeln, die die grundsätzlichen Effekte der Zugangsbeschränkung nicht gänzlich zunichtemachen oder wesentlich verringern. Ferner ist der Schluss nicht zwingend, dass die Zugangsbeschränkungen für nicht privilegierte Einzelhandelsgeschäfte bei einer bilanzierenden Betrachtung keinen positiven Effekt auf das Infektionsgeschehen entfalten können, weil sie – so die Antragstellerin – zu unkontrollierbaren Verdichtungen der Kundenströme und damit zu erhöhten Infektionsgefahren in den privilegierten Einzelhandelsgeschäften führten. Dass dies insbesondere da der Fall sein soll, wo im Lebensmitteleinzelhandel auch Schuhe angeboten werden, drängt sich für den Senat nicht auf und hat die Antragstellerin auch nicht näher belegt.
Sie hat auch keine milderen, gleich geeigneten Mittel zur Eindämmung des Infektionsgeschehens aufgezeigt. Soweit sie eine Begrenzung der Kundenzahl pro m² Verkaufsfläche vorschlägt, ist zunächst fraglich, ob es sich überhaupt um ein milderes Mittel handelt. Jedenfalls auch Sicht der immunisierten Kunden dürfte dies nicht der Fall sein. Unabhängig davon liegt nicht auf der Hand, dass es gleich geeignet wäre. Zwar dürften dadurch – wie die Antragstellerin richtigerweise geltend macht – insgesamt weniger Aerosole in den Verkaufsräumen ausgestoßen werden. Auch erleichtert eine solche Vorschrift die Einhaltung von Mindestabständen. Es erscheint aber nicht offensichtlich fehlerhaft, wenn der Verordnungsgeber es für effizienter hält, nicht pauschal das gleichzeitige Kundenaufkommen zu reduzieren, sondern zielgerichtet nicht immunisierten Personen den Zugang zu Einzelhandelsgeschäften zu verwehren, weil er wegen deren höheren Infektionsrisikos und der gesteigerten Gefahr eines schweren Krankheitsverlaufs hiervon einen besseren Effekt bei der Eindämmung der Pandemie erwartet.
Der Umstand, dass die Zugangsbeschränkung unabhängig von der 7-Tage-Inzidenz greift, führt nicht – wie die Antragstellerin meint – zur Unverhältnismäßigkeit dieser Maßnahme. Es liegt landesweit – auch in N. mit einer 7-Tage-Inzidenz von 123,6 –,
vgl. LZG NRW, Regionale Verteilung der laborbestätigten COVID-19 Fälle der letzten 7 Tage in NRW – Inzidenz (Meldedatum vom 20. bis zum 26. Dezember 2021), abrufbar unter
https://www.lzg.nrw.de/covid19/covid19_mags.html?RegionCases7DaysRelative,
weiterhin ein ausgeprägtes Infektionsgeschehen vor, bei dem die streitgegenständliche Maßnahme nicht offensichtlich außer Verhältnis zu den mit ihr verbundenen Nachteilen für Einzelhändler und nicht immunisierte Kunden steht. Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf den erneut drohenden Anstieg der Infektionszahlen durch die zunehmende Verbreitung der hochansteckenden Omikron-Variante. Dass im Übrigen die fragliche Regelung (mittelbar) auch einen Anreiz für bisher Ungeimpfte schafft, ihre Entscheidung, sich nicht impfen zu lassen, zu überdenken, um wieder mehr Freiheiten für sich in Anspruch nehmen zu können, lässt ihre Verhältnismäßigkeit unberührt.
Der Senat vermag auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass Schuhgeschäfte den Zugangsbeschränkungen unterliegen, keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG zu erkennen. Zunächst darf der Verordnungsgeber – anders als die Antragstellerin meint – die Differenzierung, welche Ladengeschäfte privilegiert werden, auch anhand anderer als rein infektionsschutzrechtlicher Erwägungen vornehmen.
Vgl. ausführlich dazu, OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 91 ff.
Es drängt sich auch nicht auf, dass der Verordnungsgeber die Beurteilung der Bedeutung der Einkaufsmöglichkeit in Schuhläden für die betroffenen Personen und der Frage, ob eine Zugangsbeschränkung mit dem Ziel der deutlichen Kontaktreduzierung im Abgleich mit der Bedeutung der betroffenen Handelseinrichtung für die Grundversorgung der Bevölkerung vertretbar ist, offensichtlich fehlerhaft vorgenommen hat.
A. A. hinsichtlich der Rechtslage in Bayern im Frühjahr 2021: BayVGH, Beschluss vom 31. März 2021 ‑ 20 NE 21.540 -, juris, Rn. 14 ff.
Allein dass Menschen regelmäßig Schuhe kaufen – laut Angaben der Antragstellerin durchschnittlich vier Paar pro Jahr –, führt nicht dazu, dass diese zwingend als täglicher Grundbedarf im vom Verordnungsgeber angenommenen Sinne einzustufen wären. Denn es handelt sich um einen zwar regelmäßigen, aber typischerweise nur in größeren Abständen entstehenden Bedarf. Ferner dürften die durchschnittlich vier Neuanschaffungen pro Jahr und Kopf nicht sämtlich einer unabweisbaren Notwendigkeit geschuldet, sondern zu einem nicht unerheblichen Teil auch modisch motiviert sein. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Großteil der Bevölkerung im mutmaßlichen Zeitraum der Schließung nicht zwingend auf die Neuanschaffung von Schuhen angewiesen ist. Dies dürfte – selbst bei den von der Antragstellerin angeführten Kindern und älteren Personen – nur ausnahmsweise der Fall sein, zumal die Zugangsbeschränkungen erst in Kraft getreten sind, als die Winterware bereits seit geraumer Zeit verkauft wurde. Ferner dürften die bestehenden Einkaufsmöglichkeiten ausreichen, auch einen ausnahmsweise kurzfristig entstehenden Bedarf zu decken. Kinder und Jugendliche bis zum Alter von einschließlich 15 Jahren sind, wenn sie über einen negativen Testnachweis nach § 2 Abs. 8a Satz 1 CoronaSchVO verfügen oder nach § 2 Abs. 8a Satz 2 oder 3 CoronaSchVO als getestet gelten, immunisierten Personen gleichgestellt (vgl. § 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 1 CoronaSchVO), haben also Zugang zu Schuhgeschäften. Nichtimmunisierte Eltern müssten insoweit nur – sofern dies abhängig vom Alter der Kinder überhaupt erforderlich ist – eine Begleitung des Schuhkaufs durch eine immunisierte Person organisieren. Ein dringender medizinischer Bedarf an Schuhen einer ganz bestimmten Passform dürfte auch bei den privilegierten Sanitätshäusern zu decken sein. Ferner besteht bei Schuhgeschäften die Möglichkeit des „Click and Collect“. Den Einzelhändlern steht es insoweit frei, im Hinblick auf die fehlende Möglichkeit, Schuhe im Geschäft anzuprobieren, entsprechend großzügige Umtauschmöglichkeiten anzubieten.
Auch dass Schuhgeschäfte in anderen Bundesländern – wie z. B. in Bayern – keinen Zugangsbeschränkungen für nicht immunisierte Personen unterliegen, verletzt den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht. Dieser gebietet nur die Gleichbehandlung im Zuständigkeitsbereich des jeweiligen Gesetz- bzw. Verordnungsgebers.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. November 2020 - 13 B 1675/20.NE -, juris, Rn. 68 f., m. w. N., und vom 26. März 2021 - 13 B 127/21.NE -, juris, Rn.69.
Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass in anderen Bundesländern eine mit der streitgegenständlichen Regelung vergleichbare Regelung erst ab Erreichen einer bestimmten 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz greift.
II. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten der Antragstellerin aus. Ihre Interessen müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten.
Die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm fallen schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für die Antragstellerin. Die angegriffene Zugangsbeschränkung für nicht immunisierte Personen ist ein wesentlicher Baustein der Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, die im Falle einer teilweisen Außervollzugsetzung in ihrer Wirkung reduziert würde, mit der Folge der Gefahr zusätzlicher (unentdeckter) Ansteckungen mit dem Virus und der Erkrankungen oder sogar des Todes weiterer Menschen. Der vom Verordnungsgeber bezweckten Abwendung dieser Gefahren kommt höheres Gewicht zu als den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin. Zwar sind die bereits im Laufe der Pandemie erlittenen erheblichen Einnahmeverluste zu berücksichtigen. Eine durch die aktuellen Maßnahmen begründete Existenzgefährdung, zu der die Antragstellerin auch keine konkreten Angaben gemacht hat, drängt sich aber im Hinblick auf den für einen weit überwiegenden Teil der Bevölkerung weiterhin möglichen unbeschränkten Zugang zu ihren Verkaufsstellen nicht auf.
Aus den aufgezeigten Gründen ist auch der Hilfsantrag der Antragstellerin unbegründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 45 Abs. 1 Satz 3, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 Abs. 1 Satz 3, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 7 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 9 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 1 und 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 7 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 2 Abs. 8 CoronaSchVO
§ 2 Nr. 4 SchAusnahmV
§ 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 1 und 2 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 6a CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, letzter Halbsatz CoronaSchVO
§ 20 Abs. 2 Satz 3 IfSG
§ 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 CoronaSchVO
§ 28b Abs. 1 Nr. 4 IfSG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 CoronaSchVO
§ 2 Abs. 8a Satz 1 CoronaSchVO
§ 2 Abs. 8a Satz 2 oder 3 CoronaSchVO
§ 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 D 424/21
4 VR 5.14
4 B 1019/19
2 MN 379/19
13 B 1858/21
3 MR 31/21
13 MN 477/21
1 BvR 781/21
13 B 252/21
13 B 1657/20
13 B 252/21
13 B 89/21
1 BvR 2821/11
1 BvR 558/91
1 BvR 781/21
13 B 1393/21
1 BvL 14/07
2 BvL 22/14
20 NE 21.54
13 B 1675/20
13 B 127/21