Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Teilurteil vom 1993-02-17, Aktenzeichen 27 U 108/89
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1993:0217.27U108.89.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger hat die Beklagten aus einem am 30. März/28. Juni 1984 abgeschlossenen Treuhandver-trag über die Errichtung eines Reihenhauses in R. auf die Zahlung restlichen Treuhandhonorars sowie von Rechtsanwaltsgebühren für ein vor dem Amtsge-richt Bergisch-Gladbach anhängig gewesenes Beweis-sicherungsverfahren (26 H 7/86) in Anspruch genom-men. Die Beklagten sind der Klageforderung entge-gengetreten, haben hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus dem Treuhandverhältnis erklärt und im Wege der Widerklage weiteren Scha-densersatz verlangt.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu ver-urteilen, an ihn 4.806,77 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 5. Juni 1986 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit ihrer Widerklage haben sie von dem Kläger Teilschadensersatz begehrt, und zwar in Höhe von 3.000,00 DM wegen Auszahlung einer bei Rohbaufer-tigstellung fälligen Werklohnrate trotz Fehlens der Garage, von 500,00 DM wegen angeblichen Auswahl-verschuldens des Klägers bei der Beauftragung der Generalübernehmerin und von 2.000,00 DM wegen Hin-nahme einer angeblich nicht zureichenden, mit Scha-densrisiken bei der Inanspruchnahme belasteten Er-füllungsbürgschaft für die Bauausführung.
Das Landgericht hat durch Teilversäumnisurteil vom 21. September 1988 die Widerklage abgewiesen. Nach Einlegung des Einspruchs haben die Beklagten bean-tragt,
das Teilversäumnisurteil vom 21. Septem-ber 1988 aufzuheben und den Kläger zu verurteilen, an sie 5.500,00 DM nebst 7 % Zinsen seit Erhebung der Widerklage zu zahlen.
das Teilversäumnisurteil aufrechtzuer-halten.
Er hat Schadensersatzansprüche der Beklagten in Ab-rede gestellt.
Das Landgericht hat nach Beweiserhebung die Klage abgewiesen und unter teilweiser Aufhebung des Teilversäumnisurteils der Widerklage in Höhe eines Betrages von 3.000,00 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 1. Dezember 1987 stattgegeben.
Beide Parteien haben form- und fristgerecht gegen das Urteil selbständige Berufungen eingelegt und diese rechtzeitig begründet.
Der Kläger hat zunächst beantragt,
unter Teilabänderung der angefochte-nen Entscheidung die Beklagten als Ge-samtschuldner zu verurteilen, an ihn 4.306,77 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 5. Juni 1988 zu zahlen, und die Widerkla-ge abzuweisen.
die Berufung des Klägers zurückzuwei-sen sowie unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Kläger auf die erweiterte Widerklage zu verurtei-len, an sie insgesamt einen Betrag von 108.528,05 DM zu zahlen.
Die Beklagten haben dem Kläger vorgeworfen, bei der Auswahl sowohl der Generalübernehmerin als auch des Architekten seine Sorgfaltspflichten verletzt zu haben. Durch das Versagen des Klägers seien ihnen Mehrkosten von insgesamt 108.528,05 DM entstanden.
auch die erhöhte Widerklage abzuweisen.
Er hat die ihm zur Last gelegten Pflichtverletzun-gen sowie die Höhe des geltend gemachten Schadens bestritten.
Nach Beweiserhebung durch Vernehmung von Zeugen hat der Senat durch Teil- und Grundurteil vom 12. De-zember 1990 die Klage abgewiesen, das Teilversäum-nisurteil vom 21. September 1988 aufgehoben und den Kläger zur Zahlung von 4.471,23 DM an die Beklagten verurteilt. Ferner hat er die Widerklage abgewiesen, soweit die Beklagten von dem Kläger 17.340,09 DM an Gerichts- und Anwaltskosten wegen einer nicht auf erste Anforderung lautenden Bürg-schaft und des daraus entstandenen Rechtsstreits "Eheleute B. gegen Fa. I.-GmbH" (9 O 69/87 LG Bonn) begehrten, und die weitere Widerklage für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt, soweit die Beklagten von dem Kläger Schadensersatz wegen eines Auswahlverschuldens bei der Bestellung des Gene-ralübernehmers verlangen. Wegen der Begründung des Urteils wird auf dessen Entscheidungsgründe ver-wiesen.
Nachdem der Kläger seine gegen das Teil- und Grund-urteil vom 12. Dezember 1990 eingelegte Revision zurückgenommen hat, verlangen die Beklagten mit der Widerklage Schadensersatz in Höhe von 134.230,93 DM sowie die Feststellung der Ersatzpflicht des Klä-gers für die ihm künftig entstehenden Schäden in-folge des Kreditmehraufwands für die Errichtung und Fertigstellung ihres Hausgrundstücks.
Sie machen geltend, der Kläger habe ihnen wegen des Auswahlverschuldens bei der Bestellung der Generalübernehmerin neben den Fertigstellungs- und Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 75.311,12 DM diejenigen Schäden zu ersetzen, die ihnen durch den Zwischenfinanzierungskredit für die Bauzeitverzögerung und die Inanspruchnahme zusätz-licher Kreditmittel zur Finanzierung des Baukosten-mehraufwands entstanden seien. Der Schaden betrage für die Zwischenfinanzierung 32.977,35 DM und für den Kredit zur Deckung der Baumehrkosten vom Jahre 1987 an bis zum ersten Halbjahr 1992 insgesamt 25.942,46 DM. Auf die im Treuhandvertrag vorge-sehene Haftungsbegrenzung könne sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen, da er nach dem Teil- und Grundurteil des Senats zum Ersatz jeglichen Scha-dens verpflichtet und ihm ohnedies ein grobes Verschulden vorzuwerfen sei. Bei der Auswahl der Generalübernehmerin habe er sich schon deshalb in keinem Fall auf die Baubetreuerin W. verlassen dürfen, weil diese für ihre eigenen Bauvorhaben al-lein beim Rohbau einen beträchtlichen Preisnachlaß - 30.000,00 oder 50.000,00 DM - erzielt habe und möglicherweise bei den Ausbaugewerken nochmals mit "der gleichen Masche" eine Vergünstigung hätte er-reichen können. Die Freizeichnungsklausel im Treu-handvertrag verstoße im übrigen gegen das - im Hin-blick auf den ursprünglich geplanten Abschluß von 4 gleichen Verträgen anwendbare - AGB-Gesetz, da sie auch Kardinalpflichten erfasse und der Kläger eine qualifizierte Vertrauensstellung besessen habe. Den Anspruch auf Ersatz von Kreditmehrkosten stützen die Beklagten hilfsweise darauf, daß ihnen die von der - insolventen - Generalübernehmerin durch die Bauzeitüberschreitung um 22 Monate verwirkte Vertragsstrafe entgangen sei. Bei Beachtung der notwendigen Sorgfalt in der Auswahl des General-übernehmers wäre entweder die vereinbarte Bauzeit eingehalten oder die fällige Vertragsstrafe gezahlt worden.
Die Beklagten beantragen,
1.
den Kläger zu verurteiln, an sie 134.230,93 DM nebst 7 % Zinsen von 108.528,05 DM seit dem 1. November 1989 und von 25.702,88 DM ab Zustellung des Schriftsatzes vom 2. Juni 1992 sowie wei-terer 7 % Zinsen von 4.471,23 DM seit dem 1. November 1989 zu zahlen,
2.
festzustellen, daß der Kläger verpflich-tet ist, ihnen allen Schaden zu ersetzen, der ihnen zukünftig noch dadurch entste-hen wird, daß sie einen um 75.311,12 DM höheren Darlehensbetrag für die Errich-tung und Fertigstellung des Haus-grundstücks in R. haben aufwenden müssen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung auch in der Fassung des Antrags aus dem Schriftsatz vom 2. Juni 1992 zurückzuweisen.
Er widerspricht der Erweiterung der Widerklage und erhebt insoweit die Einrede der Verjährung. Ferner wendet der Kläger ein, seine Haftung für nur mittelbare Schäden und damit auch für etwaigen - der Höhe nach mit Nichtwissen bestrittenen - Kreditmehraufwand sei wirksam ausgeschlossen. Eine Vertragsstrafe habe die Generalübernehmerin nicht verwirkt, da die Bauausführung immer wieder von den Beklagten selbst verzögert und auch durch unvorhergesehene Grundwasserprobleme zu Beginn der Bauphase erschwert worden sei. Im übrigen sei nicht ersichtlich, daß sich ein anderer Generalübernehmer auf eine Vertragsstrafenklausel in der vorliegenden Form eingelassen hätte. Zudem sei eine Vertrags-strafe von 1,5 % des vereinbarten Festpreises je angefangenen Monat unzulässig hoch. Gegen die von den Beklagten bezifferten Fertigstellungs- und Män-gelbeseitigungskosten erhebt der Beklagte Einwände der Höhe nach.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Tatbestand und Entschei-dungsgründe des Teil- und Grundurteils vom 12. De-zember 1990 sowie die im weiteren Verfahren von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Widerklage ist über den durch das inzwischen rechtskräftig gewordene Teil- und Grundurteil vom 12. Dezember 1990 beschiedenen Teil hinaus zur Ent-scheidung reif, soweit die Beklagten Schadensersatz in Höhe des Mehraufwands für die Zwischenfinanzie-rung und die Finanzierung der Baumehrkosten - auch für die Zukunft - verlangen. Wegen der vom Kläger auch der Höhe nach im einzelnen bestrittenen Fer-tigstellungs- und Mängelbeseitigungskosten bedarf es dagegen noch der weiteren Sachaufklärung durch die Erhebung von Beweisen; insoweit ist der Rechts-streit daher noch nicht endentscheidungsreif.
Die von den Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 2. Juni 1992 vorgenommene Erweiterung der Widerkla-ge um einen Schadensbetrag von 25.942,46 DM, den sie nach ihrem Vortrag zwischen dem Jahr 1987 und dem ersten Halbjahr 1992 für Kreditzinsen zur Finanzierung der Baumehrkosten von 75.311,12 DM aufgewendet haben, ist zulässig. Nach dem Ablauf der Berufungsbegründungsfrist kann eine Klage er-weitert werden, sofern sich der Berufungskläger im Rahmen der ursprünglichen Rechtsmittelbegründung bewegt und keine neuen tatsächlichen Gründe nach-schiebt (Zöller-Schneider, ZPO, 16. Aufl., § 519 Rn. 10 m.w.N.). In der Berufungsbegründung vom 30. Oktober 1989 war zwar, was den Kreditschaden anbetrifft, allein von den Zinsen für ein Zwischen-finanzierungdarlehen, nicht aber von Kosten für die Finanzierung des Baumehraufwands die Rede. Den letztgenannten Schaden führen die Beklagten indes-sen gleichfalls auf ein Verschulden des Klägers bei der Auswahl des Generalübernehmers und damit auf dieselbe tatsächliche Grundlage seiner Haftung wie die ursprünglich allein geltend gemachten Kosten für den Zwischenkredit zurück. Der mit der erwei-terten Widerklage geltend gemachte Anspruch verläßt daher nicht den Rahmen der - fristgerecht einge-gangenen - Berufungsbegründung. Die darin liegende Klageerweiterung ist auch sachdienlich im Sinne der §§ 523, 263 ZPO, da über die Ersatzansprüche wegen eines Auswahlverschuldens insgesamt in die-sem Rechtsstreit und ohne weitere Beweiserhebung entschieden werden kann. Das gilt auch für das erweiterte Schadensersatzbegehren, soweit es mit der Hilfsbegründung auf entgangene Vertragsstrafe-zahlungen gestützt wird. Ein solcher Anspruch fußt gleichfalls auf einem dem Kläger vorgeworfenen Aus-wahlverschulden und damit auf derselben Tatsachen-grundlage wie das schon bisher verfolgte Schadens-ersatzbegehren.
Dem Beklagten steht gegen den Kläger wegen eines Auswahlverschuldens bei der Bestellung des General-übernehmers ein weiterer Schadensersatzanspruch in Höhe von 10.738,12 DM zu. Darüber hinausgehende Ersatzleistungen in Höhe des den Beklagten entstan-denen und noch entstehenden Mehraufwands für Zwi-schenfinanzierung und Kreditierung von Fertigstel-lungs- und Mängelbeseitigungskosten schuldet der Kläger dagegen nicht.
Aufgrund des inzwischen rechtskräftig gewordenen Senatsurteils vom 12. Dezember 1990 hat der Kläger die den Beklagten aus der fehlerhaften Auswahl des Generalübernehmers erwachsenen Schäden auszu-gleichen. Zu den durch das Auswahlverschulden ver-ursachten Schäden gehören im Grunde auch diejenigen Kosten, die die Beklagten infolge der Bauverzöge-rung, des vorzeitigen Abbruchs der Bauarbeiten und der von der Generalübernehmerin zu verantwortenden Sachmängel aufzuwenden haben. Ein Ersatzanspruch in Höhe der Darlehensmehrkosten steht den Beklagten indessen nur unter dem - hilfsweise vorgebrachten - rechtlichen Gesichtspunkt der entgangenen Vertrags-strafe zu, nicht dagegen wegen des Mehraufwands für die Zwischenfinanzierung und die Finanzierung der Fertigstellungs- und Mängelbeseitigungskosten. Hin-sichtlich der letztgenannten Ansprüche ist die Haf-tung des Klägers wirksam ausgeschlossen.
Nach § 5 Ziff. 2 des Treuhandvertrages vom 30. März/28. Juni 1984 sind Ansprüche gegen den Kläger wegen einer Verletzung seiner Vertrags-pflichten auf den Ersatz des unmittelbaren Schadens begrenzt, soweit nicht eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzung vorliegt. Einer Be-rücksichtigung dieser Haftungsbegrenzung steht die Rechtskraft des Teil- und Grundurteils vom 12. De-zember 1990 nicht entgegen. Das Senatsurteil hat die Ersatzpflicht des Klägers nur dem Grunde nach festgestellt und die Ermittlung der zu ersetzenden Schäden im einzelnen der weiteren Entscheidung vor-behalten. In den Entscheidungsgründen des Senats-urteils ist auch unter Hinweis auf die als grund-sätzlich wirksam bezeichnete vertragliche Haftungs-beschränkung des Klägers ausdrücklich zwischen mit-telbaren und unmittelbaren Schäden unterschieden worden. Der Auffassung der Beklagten, das Teil- und Grundurteil stelle rechtskräftig die Ersatzpflicht des Klägers für jegliche, auch mittelbare Schäden fest, weil es anderenfalls die Widerklage hinsicht-lich der Finanzierungskosten hätte abweisen müssen, vermag sich der Senat daher nicht anzuschließen.
Bei den von den Beklagten geltend gemachten Kre-ditkosten handelt es sich um mittelbare Schäden im Sinne von § 2 Ziff. 2 des Treuhandvertrages. Da der Vertrag eine Definition des Begriffs "mittel-barer Schaden" nicht enthält, hat eine Abgrenzung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Schäden anhand des Vertragszwecks stattzufinden. Eine all-gemeingültige Bestimmung dieser Begriffe gibt es nicht. In gesetzlichen Vorschriften ist lediglich die Begründung (§ 252 BGB) oder der Ausschluß einer Ersatzpflicht für entgangenen Gewinn vorgesehen (§ 53 VVG, § 6 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B), bei dem es sich um einen mittelbaren Schaden handelt (BGHZ 48, 80; 62, 91 zu § 6 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B; Palandt-Hein-richs, BGB, 52. Aufl., Vorbem.v. § 249 Rn. 15 zu § 252 BGB und § 53 VVG; Erman-Sirp, BGB, 8. Aufl., § 249 Rn. 10 zu § 53 VVG), ohne daß das Gesetz im übrigen Abgrenzungskriterien zur Verfügung stellt. Auch im rechtswissenschaftlichen Schrifttum ist ei-ne einheitliche Unterscheidung zwischen unmittelba-ren und mittelbaren Schäden nicht anzutreffen. Eine verbreitete Ansicht differenziert danach, ob der Schaden am verletzten Rechtsgut des Geschädigten (unmittelbarer Schaden) oder an anderen Gütern, insbesondere dem Vermögen (mittelbarer Schaden) eingetreten ist (Grunsky in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl., vor § 249 Rn. 35; Erman-Sirp § 249 Rn. 9; Palandt-Heinrichs Vorbem.v. § 249 Rn. 15; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, 14. Aufl., § 27 II 3). Nach anderer Auffassung ist auf den zeitlichen Zusammenhang zwischen Verlet-zung und Schaden abzustellen und die Abgrenzung dahin vorzunehmen, daß der sogleich bei der Ver-letzung vorhandene Schaden "unmittelbar" und der sich hieraus zeitlich erst später entwickelnde Schaden "mittelbar" ist (Staudinger-Medicus, BGB, 12. Aufl., Vorbem. zu §§ 249 - 254 Rn. 38). Für die vorliegende Fallgestaltung bietet keine dieser Rechtsmeinungen brauchbare Abgrenzungskriterien. Da von vornherein kein bestimmtes gegenständliches Rechtsgut der Beklagten verletzt, sondern deren Vermögen geschädigt wurde, ist eine Unterscheidung nach Objekt- und Vermögensfolgeschaden ungeeignet. Auch der zeitliche Abstand zur ersatzverpflichten-den Handlung bietet kein ergiebiges Abgrenzungs-merkmal, weil sämtliche den Beklagten durch das Auswahlverschulden des Klägers entstandenen Schäden erst zeitlich nach der Verletzungshandlung einge-treten sind. Daher muß hier der Grundsatz gelten, daß dort, wo Gesetze, Bedingungswerke oder vertrag-liche Regelungen zwischen unmittelbarem und mittel-barem Schaden unterscheiden, die Abgrenzung prinzi-piell aus dem Regelungszweck zu entwickeln ist (so Soergel-Mertens, BGB, 12. Aufl., vor § 249 Rn. 68). Zielrichtung der in § 5 Ziff. 2 des Treuhandver-trags vorgesehenen Haftungsbeschränkung ist es, das Haftungsrisiko für den Treuhänder im Falle einer weder vorsätzlichen noch grob fahrlässigen Pflicht-verletzung auf solche Kosten zu begrenzen, die ih-rer Art und ihrem Umfang nach für ihn voraussehbar sind. Diesem Regelungszweck entsprechend muß der Treuhänder bei einer fehlerhaften Auswahl des Gene-ralübernehmers dem Treugeber dafür einstehen, daß er - darauf hat der Senat bereits in seinem Teil- und Grundurteil hingewiesen - den Generalüberneh-mer wegen dessen Insolvenz nicht zur ordungsgemä-ßen Vertragserfüllung zwingen kann. Zur Erfüllungs-pflicht des Generalübernehmers zählen sowohl die fristgerechte Fertigstellung des Bauobjekts als auch die Befriedigung von Gewährleistungsansprüchen des Bauherrn in Form von Mängelbeseitigung und Auf-wendungsersatz. Dieser Inhalt der Erfüllungspflicht ist aus § 631 BGB sowie aus § 633 BGB abzuleiten, wonach der Unternehmer das geschuldete Werk feh-lerfrei herzustellen und im anderen Fall die vor-handenen Mängel zu beseitigen oder - bei Verzug - dem Besteller die zur Behebung der Mängel erforder-lichen Aufwendungen zu erstatten hat. Eine Ersatz-pflicht des Treuhänders für weitergehende Schäden wie etwa den Mehraufwand für Finanzierungsdarlehen wäre von der Erfüllungspflicht des Generalüber-nehmers nicht mehr gedeckt; sie würde auch dem Treuhänder unabsehbare Kostenrisiken aufbürden, die die Vertragsparteien ihm ersichtlich nur bei Vor-satz und grober Fahrlässigkeit haben überantworten wollen.
Gegen die Wirksamkeit der vertraglichen Haftungsbe-schränkung bestehen keine durchgreifenden rechtli-chen Bedenken. Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten des Klägers gegenüber den Beklagten im Sinne von § 138 BGB sind aus den Gesamtumständen des Vertagsschlusses nicht erkennbar. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt auch ein Verstoß gegen die Generalklausel des § 9 AGBG nicht vor. Das gilt schon deshalb, weil die Regelungen des AGBG auf das zwischen den Parteien zustandegekommene Rechtsgeschäft, bei dem es sich um einen Indivi-dualvertrag handelt, keine Anwendung finden. Nach § 1 Abs. 1 AGBG sind Allgemeine Geschäftsbedingun-gen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformu-lierten Vertragsbedingungen. Von einer "Vielzahl" kann aber nur die Rede sein, wenn die Verwendung des Vertragsmusters für mindestens drei Vertrags-schlüsse beabsichtigt ist, da nur bei einer solchen Mindestzahl ein Interesse des Verwenders an einer einheitlichen Ausgestaltung der Verträge unter Ablehnung von Änderungswünschen erwartet werden kann (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 6. Aufl., § 1 Rn. 25; Palandt-Heinrichs, § 1 AGBG Rn. 6; Kötz in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl., § 1 AGBG Rn. 6). Auch nach seinem Wortsinn ist der Begriff der "Vielzahl" einer Auslegung dahin, daß schon die Verwendungabsicht für 2 Verträge genügt, nicht zu-gänglich. Im ersten Rechtszug war zwischen den Par-teien unstreitig, daß das notariell beurkundete An-gebot der Beklagten zum Abschluß eines Treuhandver-trages von vornherein nur für die Auftragserteilung durch die Beklagten und die Eheleute Wi., mithin für zwei Verträge mit dem Kläger, Verwendung finden sollte, da die Zeugin W. als Bauherrin der zwei übrigen von insgesamt vier zu errichtenden Reihen-häusern die Dienste eines Treuhänders nicht benö-tigte. Diesem bereits in der Klagebegründung des Klägers gehaltenen Sachvortrag haben die Beklagten in erster Instanz nicht widersprochen. Nunmehr haben sich die Beklagten zwar darauf berufen, daß seinerzeit zunächst der Abschluß von insgesamt vier Treuhandverträgen mit dem Kläger beabsichtigt gewe-sen sei. Beweis für diese vom Kläger bestrittene Behauptung haben sie jedoch nicht angetreten. Der Hinweis in der Vorbemerkung zu dem notariellen An-gebot, es solle "für jeden Bauherrn ein Treuhänder eingeschaltet werden", reicht zur Feststellung, daß zunächst auch der Abschluß eines Treuhandvertrages mit der Zeugin W. beabsichtigt war, für sich al-lein nicht aus.
Im übrigen ist zweifelhaft, ob eine Anwendbarkeit des ABG-Gesetzes der Haftungsbeschränkung zu Gun-sten des Klägers überhaupt ihre Wirksamkeit nähme. Bei ihrer Rüge, der Kläger entlaste sich in unan-gemessener Weise für eine Haftung für die Nichter-füllung von Kardinalpflichten, berücksichtigen die Beklagten nicht ausreichend, daß der Kläger im Treuhandvertrag seine Haftung nicht ausgeschlossen, sondern lediglich für bestimmte Risiken beschränkt hat. Gegen eine Ausnahme nicht vorhersehbarer Schäden von der Haftung ist bei vermögensrechtli-chen Geschäften grundsätzlich nichts einzuwenden. Deshalb ist auch eine Freizeichnung hinsichtlich entfernt liegender Schäden nach den Maßstäben des AGBG prinzipiell zulässig (Palandt-Heinrichs, § 9 AGBG Rn. 46). Bedenken bestünden allerdings dann, wenn sich der Kläger - die Anwendbarkeit des AGBG vorausgesetzt - auch für grob fahrlässige Verlet-zungen von Hauptverpflichtungen würde freizeichnen wollen (vgl. BGH NJW 1984, 1351). Eine derart weitreichende Freistellung des Klägers von seinen Ersatzpflichten enthält der Treuhandvertrag indes-sen nicht. In § 5 Ziff. 2 sieht er lediglich eine Beschränkung auf unmittelbare Schäden bei einfacher Fahrlässigkeit vor.
Es stellt sich deshalb nur die Frage, ob die von der Haftungsbeschränkung erfaßten mittelbaren Schä-den nicht den entfernt liegenden Schäden, hinsicht-lich derer eine Freizeichnung zulässig ist, gleich-zustellen sind. Wegen der Unabwendbarkeit des AGB-Gesetzes im vorliegenden Fall bedarf diese Frage aber keiner abschließenden Entscheidung.
Die fehlerhafte Auswahl des Generalübernehmers durch den Kläger beruht auch weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit. Scheidet eine vorsätzli-che Sorgfaltspflichtverletzung schon von vornherein aus, so kann darüber hinaus auch ein die einfache Fahrlässigkeit übersteigender Verschuldensgrad je-denfalls nicht festgestellt werden. Eine solche Feststellung wäre aber, da nach der Fassung des § 5 Ziff. 2 des Treuhandvertrages die Haftung für mit-telbare Schäden bei vorsätzlicher oder grob fahr-lässiger Pflichtverletzung den Ausnahmefall bildet, zur Begründung einer Schadensersatzpflicht des Klä-gers erforderlich.
Ein fahrlässiges Verhalten ist nur dann als grob zu qualifizieren, wenn die im Verkehr erforderli-che Sorgfalt im besonders schweren Maße verletzt wird (BGH NJW 1982, 874; Palandt-Heinrichs § 276 Rn. 14; Soergel-Wolf § 276 Rn. 122). Dies setzt voraus, daß ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder beiseitegeschoben werden und dasje-nige unbeachtet bleibt, was im gegebenen Fall jedem einleuchten müßte (BGH NJW 1981, 1952; NJW-RR 1988, 919; Soergel-Wolf a.a.O.). Bei der Auswahl des Generalübernehmers hat der Kläger zwar - weswegen seine Haftung in dem Urteil vom 12. Dezember 1990 auch grundsätzlich bejaht worden ist fahrlässig seine Sorgfaltspflichten als Treuhänder verletzt. Daß er sich in besonders grober Weise einer jegli-chen von einem Treuhänder zu erwartenden Einsicht verschlossen hat, kann aber nicht festgestellt werden. Ihm ist vorzuwerfen, weder Einblick in den Jahresabschluß der von ihm ausgewählten Baube-treuerin - der Fa. I.-GmbH - genommen noch deren Bankverbindung erfragt oder Auskünfte über ihre Kreditverhältnisse eingeholt und es zudem versäumt zu haben, sich nach konkreten Referenzobjekten zu erkundigen und diese zu prüfen. Auf die positive Auskunft der Baubetreuerin, der Zeugin W., über die Fa. I. durfte sich der Kläger schon deshalb nicht verlassen, weil die Zeugin als Initiatorin der Baumaßnahme eigene Interessen verfolgt und es zu seinen Aufgaben als Treuhänder gehört hat, jegliche Auswirkungen des Interessengegensatzes zwischen der Zeugin W. und den hinzutretenden fremden Bauherren zu vermeiden. Das hat der Senat in dem Urteil vom 12. Dezember 1990 im einzelnen dargelegt und zum Anlaß genommen, dem Kläger eine fahrlässige Pflichtverletzung vorzuhalten. Bereits im Teil- und Grundurteil ist jedoch darauf hingewiesen, daß das Vertrauen des Klägers auf die Zeugin W. und deren Nachforschungen ihn deshalb vor dem Vorwurf groben Verschuldens schützt, weil die Zeugin als Mitbau-herrin aus seiner Sicht nicht "sehenden Auges" in den Ruin steuern werde. An dieser Einschätzung hält der Senat auch nach Überprüfung und Berücksichti-gung der von den Beklagten vorgebrachten Argumente fest. Das gilt selbst dann, wenn dem Kläger - wie die Beklagten behaupten - bekannt gewesen sein sollte, daß die Generalübernehmerin der Zeugin W. für deren Bauvorhaben erhebliche Sondervorteile gewährt hatte. Unabhängig davon, daß die Beklag-ten die Höhe dieser Sondervorteile nicht konkret beziffert und lediglich einen Preisnachlaß von 30.000,00 DM oder 50.000,00 DM in den Raum gestellt haben, mußte sich dem Kläger auch bei einer solchen Kenntnis nicht ohne weiteres der Verdacht aufdrän-gen, daß die Zeugin W. um die Unzuverlässigkeit der Fa. I. wußte und von vornherein ein Fehlschlagen der Bautätigkeit dieses Unternehmens in Kauf nahm. Aus der Sicht des Klägers durfte auch die Zeugin W. trotz etwaiger Vergünstigungen für sich in An-spruch nehmen, als Bauherrin an einer reibungslosen Verwirklichung ihres Bauvorhabens interessiert zu sein. Unter diesen Umständen ist ein über den Grad gewöhnlicher Fahrlässigkeit hinausgehendes Ver-schulden des Klägers nicht feststellbar. Eine Haf-tung für die Kreditmehrkosten als mittelbare Schä-den ist damit ausgeschlossen.
Der von den Beklagten geltend gemachte Ersatzan-spruch in Höhe der Darlehenszinsen rechtfertigt sich indessen zu einem Teil von 10.738,12 DM aus dem hilfsweise vorgebrachten Gesichtspunkt der ent-gangenen Vertragsstrafe.
Im § 9 Ziff. 4 der Allgemeinen Vertragsbedingungen i. V. m. § 6 des Generalübernehmervertrages hat sich die Fa. I.-GmbH verpflichtet, bei Überschrei-tung des vereinbarten Fertigstellungtermins - so-weit die Verzögerung nicht auf Streik oder höherer Gewalt beruht - an die Beklagten eine Vertrags-strafe von 1,5 % des vereinbarten Festpreises je angefangenen Monat zu zahlen. Da nach § 5 des Generalübernehmervertrages das Vorhaben spätestens 14 Monate nach Baubeginn - dem 20. August 1984 - fertigzustellen war, die Beklagten aber das Reihen-haus unstreitig erst Anfang September 1987 beziehen konnten, hat sich die Fertigstellung beträchtlich verzögert. Durch die Überschreitung der vorgesehe-nen Bauzeit hat die Generalübernehmerin die verein-barte Vertragsstrafe verwirkt. Der dagegen erhobene Einwand des Klägers, die Bauausführung sei vor allem durch unvorhergesehene Grundwasserprobleme erschwert und auch von den Beklagten selbst "immer wieder verzögert" worden, greift nicht durch. Nach § 9 Ziff. 3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Generalübernehmervertrag ist die Generalüber-nehmerin nur bei Streik oder Krieg, inneren Unru-hen oder anderen Fällen höherer Gewalt von ihrer Verantwortlichkeit für eine Überschreitung des Fer-tigstellungstermins befreit. Etwaige Erschwernisse durch besondere Grundstücksfeuchtigkeit zählen dazu nicht und fallen folglich in den Risikobereich der Generalübernehmerin. Eine andere Beurteilung wäre allerdings geboten, wenn die Bauzeit durch Verhal-tensweisen der Beklagten verlängert worden wäre. Eine von ihm für den Fall nicht fristgerechter Leistung versprochene Vertragsstrafe verwirkt ein Bauunternehmer nicht, falls der Zeitplan durch vom Auftraggeber zu vertretende Umstände gestört wird. Allgemein kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Vertragsparteien bei der Vereinbarung der Ver-tragsstrafe auch eine solche Situation haben erfas-sen wollen; zumindest widerspräche dies den Grund-sätzen von Treu und Glauben (BGH NJW 1966, 971; Söllner in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl., § 339 Rn. 6). Jedoch hat der Schuldner darzulegen und zu beweisen, daß er seine die Vertragsstrafe auslösende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (Palandt-Heinrichs § 339 Rn. 2; Söllner a.a.O. § 339 Rn. 14). Diese Darlegungs- und Beweislast trifft hier den Kläger, der wegen der entgangenen Vertragsstrafezahlungen auf Schadensersatz in An-spruch genommen wird. Dessen Behauptung, die Bau-ausführung sei "von den Beklagten selbst immer wie-der verzögert worden", entbehrt aber jeglicher Be-stimmtheit und genügt deshalb nicht, um ihn von der Haftung für die entgangene Vertragsstrafe freizu-stellen.
Gegen die Wirksamkeit der Vertragsstrafenabrede im Generalübernehmervertrag bestehen keine rechtlichen Bedenken. An den Kriterien des AGB-Gesetzes ist die Regelung nicht zu messen, weil der General-übernehmervertrag allein für das Rechtsverhältnis zwischen der Fa. I.-GmbH und den Bauherren Wi. und B. , mithin für einen einmaligen Verwendungszweck konzipiert worden ist und sich damit als Indivi-dualvertrag darstellt. Abgesehen davon, daß die Unverhältnismäßigkeit der Vertragsstrafenhöhe für sich allein die Annahme einer Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 BGB nicht rechtfertigen würde (vgl. Palandt-Heinrichs § 343 Rn. 3), ist auch gegen eine Vertragsstrafe von 1,5 % des vereinbarten Festprei-ses je angefangenen Monat der Höhe nach nichts ein-zuwenden. Aus diesem Grund kommt auch eine Herab-setzung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB nicht in Frage.
Wegen seines Auswahlverschuldens bei der Bestel-lung der Generalübernehmerin hat der Kläger dafür einzustehen, daß den Beklagten die von der - in-solventen - Fa. I.-GmbH verwirkte Vertragsstrafe entgangen ist. Insoweit handelt es sich um einen unmittelbaren Schaden, zu dessen Ersatz der Kläger auch bei gewöhnlicher Fahrlässigkeit verpflichtet ist. Wie der Senat bereits im Teil- und Grundurteil ausgeführt hat, hat der Kläger die Beklagten so zu stellen, wie sie gestanden hätten, wenn die Fa. I. mit der notwendigen Liquidität ausgestattet gewesen wäre, die es aussichtsreich gemacht hätte, das Un-ternehmen zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung zu zwingen. Zu diesem Bereich ist auch die Vertrags-strafe zu zählen, durch welche der Vertragspartner zur Erfüllung seiner Vertragspflichten angehalten werden soll. Wenn die Fa. I. über die erforderliche Finanzkraft verfügt hätte, so wäre es den Beklagten gelungen, ihren Anspruch auf die fällige Vertrags-strafe wegen der Verzögerung der Baufertigstellung zu realisieren. Dagegen wendet sich der Kläger erfolglos mit der Erwägung, er könne nicht nach-vollziehen, daß ein anderes Unternehmen anstelle der Fa. I.-GmbH eine Vertragsstrafenklausel in der vorliegenden Form akzeptiert hätte. Die Vereinba-rung einer Vertragsstrafe für den Fall der Bauzeit-überschreitung verläßt - auch unter den hier fest-gelegten Voraussetzungen - keineswegs den Rahmen des Üblichen. Davon abgesehen genügt der pauschale Einwand des Klägers ohnedies nicht den Anforderun-gen, die an die Darlegung von Tatsachen mit Blick auf das sogenannte rechtmäßige Alternativverhalten zu richten sind. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß bei einem vertragsgemäßen Verhalten derselbe Schaden eingetreten wäre, trifft den in Anspruch genommenen Kläger (vgl. Palandt-Heinrichs, 52. Aufl., Vorbem.v. § 249 Rn. 6).
Eine Vertragsstrafe und damit ein Schadenser-satzanspruch in dieser Höhe steht den Beklagten allerdings nicht - wie von ihnen geltend gemacht - für einen Zeitraum von 22 Monaten zu. Bereits mit Schreiben vom 14. Februar 1986 hatte nämlich der Kläger als bevollmächtigter Vertreter der Beklagten den Generalübernehmervertrag mit der Fa. I.-GmbH fristlos gekündigt. Die Wirksamkeit der Kündigung aus wichtigem Grund folgt aus den der General-übernehmerin sowohl im Kündigungsschreiben vorge-worfenen als auch im Prozeßvortrag der Beklagten angelasteten erheblichen Pflichtverletzungen und wird auch von keiner der Parteien angezweifelt. Mit dem Zugang des Kündigungsschreibens - Mitte Februar 1986 - war das Vertragsverhältnis mit der Generalübernehmerin danach beendet. Nach diesem Zeitpunkt konnte - wegen ihrer Akzessorietät - eine Vertragsstrafe für nicht rechtzeitige Erfüllung durch die Generalübernehmerin nicht mehr verwirkt werden. Ein Vertragsstrafeversprechen soll die Er-füllung einer Hauptverbindlichkeit sichern und wird infolge seiner unselbständigen Natur gegenstands-los, wenn die Hauptverpflichtung nicht besteht oder später wegfällt. Daher ist die Verwirkung einer Vertragsstrafe nach einer Kündigung des Hauptver-trages nicht mehr möglich (BGH NJW 1962, 1341; OLG Düsseldorf MDR 1971, 217; Soergel-Lindacher, BGB, 12. Aufl., § 339 Rn. 11; Palandt-Heinrichs Vorbem.v. § 339 Rn. 2). Dem können die Beklagten im Verhältnis zum Kläger nicht mit Erfolg entgegenset-zen, dieser hätte ihnen ihre Vertragsstrafenansrpü-che auch für die Folgezeit erhalten müssen und habe deshalb auch durch die Kündigung des General-übernehmervertrages seine Sorgfaltspflichten ver-letzt. Die Beklagten, die im übrigen schon zuvor persönlich ein Kündigungsschreiben an die Fa. I. gerichtet hatten, waren nämlich nicht gewillt, das Vertragsverhältnis mit der Generalübernehmerin, die sich als unzuverlässig erwiesen hatte, fortzusetzen und weitere Erfüllungsleistungen ihrerseits entge-genzunehmen. Der mit der Vertragsstrafe verfolgte Zweck, die Vertragserfüllung durchzusetzen, hätte daher nur gegen den erklärten Willen und das Inter-esse der Beklagten verfolgt werden können.
Dagegen hat der Kläger die Beklagten schadlos zu halten, soweit sie bis zur fristlosen Kündi-gung des Generalübernehmervertrages Vertragsstra-fenansprüche erworben hatten. Die gleichzeitige Begründung von Schadensersatzforderungen in Höhe der Fertigstellungskosten schließt Vertragsstrafen-ansprüche für die Zeit bis zur Auflösung des Gene-ralübernehmervertrages nicht aus. Das Gesetz sieht zwar in § 341 Abs. 2 i.V.m. § 340 Abs. 2 BGB auch für Strafversprechen für nicht gehörige, insbeson-dere nicht rechtzeitige Erfüllung grundsätzlich einen Anrechnungszwang vor (Palandt-Heinrichs § 341 Rn. 2). Durch das Gebot einer Anrechnung soll ver-mieden werden, daß der Gläubiger im Verletzungsfall nebeneinander die verwirkte Vertragsstrafe und den vollen Schadensersatz verlangen kann, was in aller Regel zu einer mit dem Schadensersatzrecht nicht zu vereinbarenden und mit dem Interesse an der Er-füllungssicherung allein nicht zu rechtfertigenden Bereicherung des Gläubigers führen würde (BGHZ 63, 259). Indessen gilt die - grundsätzlich auch im Rahmen des § 341 BGB anwendbare - Anrechnungsregel des § 340 Abs. 2 BGB nicht, soweit der Gläubiger die Vertragsstrafe wegen nicht rechtzeitiger Erfül-lung und zusätzlich den erst später entstandenen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung geltend macht; in einem solchen Fall kann der Gläubiger ei-ne Vertragsstrafe wegen nicht rechtzeitiger Erfül-lung für die Zeit bis zum Entstehen des Schadens-ersatzanspruchs wegen Nichterfüllung und daneben den ungekürzten Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (RGZ 94, 207; BGH NJW 1963, 1197; Söllner a.a.O. § 341 Rn. 3; Erman-Westermann § 341 Rn. 2; Soergel-Lindacher § 341 Rn. 7). Neben Ersatzforde-rungen in Höhe der Fertigstellungskosten haben da-her die Beklagten Vertragsstrafenansprüche aufgrund der Bauzeitüberschreitung für die Zeit vom 20. Ok-tober 1985 bis Mitte Februar 1986, also für 4 Mona-te, erlangt, für die der Kläger im Schadensersatz-wege einzustehen hat.
Der Höhe nach beträgt die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat der Bauzeitüberschreitung 1,5 % des Netto-Festpreises von 178.948,80 DM. Die Inbe-zugnahme des in § 3 Ziff. 1 der Generalübernehmer-vertrages "vereinbarten Festpreises" spricht für den Willen der Vertragsparteien, den im Vertrag - allein - bezifferten Nettopreis als Maßstab für die Ermittlung der Vertragsstrafe zu bestimmen. Davon gehen auch die Beklagten aus, die den geltend gemachten Vertragsstrafeanspruch auf der Grundlage des Netto-Festpreises berechnet haben. Ihr der von der Generalübernehmerin verwirkten Vertragsstra-fe entsprechender Schadensersatzanspruch gegen den Kläger beläuft sich demnach auf 2.684,23 DM für 4 Monate, mithin auf insgesamt 10.736,92 DM.
Die vom Kläger im Zusammenhang mit der Erweiterung der Widerklage erhobene Einrede der Verjährung greift gegenüber dem auf eine Bauzeitüberschreitung von 4 Monaten beschränkten Ersatzanspruch nicht durch. In dieser Höhe ist die Schadensersatzforde-rung bereits von dem ursprünglichen Berufungsantrag der Beklagten erfaßt.
Die zuerkannte Zinsforderung ergibt sich aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
Hinsichtlich desjenigen Schadens, den die Beklagten in Gestalt der Fertigstellungs- und Mängelbeseiti-gungskosten erlitten haben, ist die Widerklage noch nicht zur Entscheidung reif. Ihr Vorbringen zu einer Vielzahl von Einzelpositionen ist vom Kläger in tatsächlicher Hinsicht bestritten worden mit der Folge, daß über die Berechtigung ihres Begehrens bezüglich des Baukostenmehraufwands nicht ohne Be-weiserhebungen befunden werden kann.
Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz ist weiterhin dem Schlußurteil vorzubehalten. Der Aus-spruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert für die Berufungsinstanz ab dem 3. Juni 1992: 144.230,93 DM (Zahlungsantrag: 134.230,93 DM; Feststellungsantrag: 10.000,00 DM)
Beschwer für beide Parteien: jeweils unter
60.000,00 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 523, 263
ZPO
§§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 252 BGB
§
53 VVG
§ 53 VVG
§ 631 BGB
§ 633 BGB
§ 138 BGB
§ 9 AGBG
§ 1 AGBG
§ 341 BGB
§ 6 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 6 Nr. 2 Abs.
2 VOB/B
§ 1 Abs. 1
AGBG
§ 340 Abs. 2 BGB
§ 340 Abs. 2
BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 48, 80
NJW 1984, 1351
NJW 1982,
874
NJW
1981, 1952
NJW-RR 1988, 919
NJW 1966, 971
NJW 1962, 1341
MDR 1971, 217
BGHZ 63, 259
RGZ 94, 207
NJW 1963, 1197
26 H 7/86
9 O 69/87