Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-27, Aktenzeichen 3 B 1209/21
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2022:0127.3B1209.21.00

Tenor:
Auf die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 17.05.2021 - 3 L 4017/20.GI - abgeändert und der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 16.09.2020 - 3 K 3118/20.GI - gegen den Genehmigungsbescheid vom 05.08.2020 (Az. RPGI-43.1-53e2000/2-216/4) anzuordnen, abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz einschließlich der jeweiligen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen einen Genehmigungsbescheid vom 05.08.2020, mit der der Beigeladenen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen des Typs Vestas V150-4.2 in Wetzlar in der Gemarkung Blasbach erteilt worden sind.
Der Antragsteller hat gegen die Erteilung der Genehmigungen am 16.09.2020 Klage zum Verwaltungsgericht Gießen erhoben (Az.: 3 K 3118/20.GI). Zudem hat er am 25.11.2020 die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage beim Verwaltungsgericht Gießen beantragt.
Zur Begründung hat er zunächst vorgetragen, die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen an den streitgegenständlichen Standorten sei artenschutzrechtlich problematisch. Sowohl im Hinblick auf das vermutete Vorkommen des Wespenbussards als auch das des Mäusebussards bestehe ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko. Eine Ausnahmegenehmigung sei nicht möglich, auch nicht nach § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG. Denn der Ausnahmegrund, der im Bundesnaturschutzgesetz für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen in Betracht kommen könne, sei in der Vogelschutzrichtlinie nicht vorgesehen. Art. 9 Abs. 1 Vogelschutz-RL lasse nämlich Abweichungen bzw. Ausnahmen nur in anderen Fällen zu. Deshalb verstoße eine Ausnahmeerteilung auf Basis von § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG gegen höherrangiges Unionsrecht.
Der Genehmigung stünden im Hinblick auf Infraschall und tieffrequenten Schall die Schutz- und Vorsorgepflichten aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BImSchG und auch aus Art. 2 Abs. 1 Satz 2 GG entgegen. Die Maßnahme unterfalle dem Anwendungsbereich der SUP-Richtlinie mit der Folge, dass im Falle eines Verstoßes gegen die von ihr aufgestellten Verfahrensvorschriften eine bereits erteilte Genehmigung zurückzunehmen oder auszusetzen sei. Einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung des streitgegenständlichen Windparks stehe auch Art. 20a GG entgegen. Dieser verpflichte zunächst den Gesetzgeber, den dort enthaltenen Auftrag bei der Rechtssetzung umzusetzen und geeignete Umweltschutzvorschriften zu erlassen. In Einzelfällen falle aber auch der Exekutive sowie der Judikative eine maßgebliche Rolle zu, gleichsam an der Spitze des Erkenntnisfortschritts neue Umweltbelastungen und ihre schädlichen Auswirkungen zu untersuchen. Diesen Anforderungen im Hinblick auf die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen in Deutschland sei seitens des Gesetzgebers bisher nicht hinreichend Rechnung getragen worden. Richtig betrachtet fehle es bereits an einer Bilanzierung der Vor- und Nachteile bzw. Chancen und Risiken entsprechend des wissenschaftlichen Erkenntnisstandes, damit dann überhaupt rational entschieden werden könne, ob die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen der Umwelt mehr nutze oder schade. Überdies verstoße die angegriffene Genehmigung gegen das Konzentrationsgebot des § 13 BImSchG. Werde, wie hier, ein Teil des forstrechtlichen (Rodung für Zuwegung) und auch des baurechtlichen (Erschließung) Prüfprogramms komplett aus dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren herausgenommen, dann sei nicht bloß die äußere Ordnung des Verfahrens betroffen, sondern der durch materiell-rechtliche Vorgaben gesteuerte Prozess der Willens- und Entscheidungsbildung. Gerügt wird schließlich, dass keine naturschutzfachrechtliche Abwägung stattgefunden habe.
Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 17.05.2021 die aufschiebende Wirkung der Klage vom 16.09.2020 angeordnet. Gegen diesen dem Antragsgegner am 18.05.2021 zugestellten Beschluss hat dieser am 28.05.2021 Beschwerde erhoben und diese am 17.06.2021 mit Schreiben vom selben Tag begründet. Die Beigeladene hat gegen den ihr am 25.05.2021 zugestellten Beschluss am 31.05.2021 mit Schreiben vom selben Tag Beschwerde eingelegt und diese am 18.06.2021 mit Schreiben vom selben Tag begründet.
Mit Bescheid vom 16.06.2021 hat der Antragsgegner den Genehmigungsbescheid vom 05.08.2020 um zwei Nebenbestimmungen ergänzt (Bl. 1.271 bis 1.273 der Gerichtsakte). Unter der Nr. 9.27 „Vorsorgliche Abschaltung zum Schutz des Wespenbussards“ ist verfügt, dass die Windenergieanlage WEA 01 im Zeitraum vom 01.05. bis 31.08. eines jeden Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang abzuschalten ist, wenn die Windgeschwindigkeit im Gondelbereich ≤ 6,1 m/sec. beträgt. Unter der lfd. Nr. 9.28 ist verfügt, dass die Umsetzung der Vermeidungsmaßnahme V9 gemäß dem 1. Nachtrag zum Artenschutzfachbeitrag vor Inbetriebnahme der beiden Windenergieanlagen und spätestens bis zum 01.03. (= vor Beginn der Wespenbussard-Brutsaison) des Jahres, in dem die beiden Windenergieanlagen in Betrieb genommen werden sollen, umzusetzen sei. Die Inbetriebnahme der beiden Windenergieanlagen dürfe erst nach Abschluss der anschließenden Wespenbussard-Brutsaison erfolgen, und zwar frühestens zum 01.09. des Jahres. Der 1. Nachtrag zum Artenschutzbeitrag - erstellt von der X… GbR (Stand: 14.06.2021) - werde zudem Bestandteil der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.
Wegen des Sach- und Streitstandes, insbesondere hinsichtlich der wechselseitigen Schriftsätze, wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (8 Bände) sowie den Verwaltungsvorgang des Antragsgegners (11 Leitzordner). Sämtliche Unterlagen sind Gegenstand der Beratung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die rechtzeitig eingelegten (§ 147 Abs. 1 VwGO) und fristgerecht begründeten (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) Beschwerden sind zulässig und führen zum Erfolg. Der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Anfechtungsklage gegen den insgesamt zwei Windenergieanlagen umfassenden Genehmigungsbescheid vom 05.08.2020 ist unbegründet.
Der Bundesgesetzgeber hat mit § 63 BImSchG i.d.F. vom 03.12.2020 angeordnet, dass Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die Zulassung einer Windenergieanlage an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m keine aufschiebende Wirkung haben und damit eine Regelung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO geschaffen. In Fällen der gesetzlichen Sofortvollzugsanordnung unterscheidet sich die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorzunehmende Interessenabwägung von derjenigen einer behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung. Während im Anwendungsbereich von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bei der Interessenabwägung die Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers für die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen bedeutsam wird, ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 VwGO zu beachten, dass der Gesetzgeber selbst einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet hat und es deshalb besonderer Umstände bedarf, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 1 BVR 2025/03 -, juris Rdnr. 21; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.03.2021 - 7 B 8/21 -, juris Rdnr. 53). Die Folgen, die sich für den einzelnen Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, sind regelmäßig nur dann beachtlich, wenn sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.08.2011 - 1 BVR 1611/11 -, juris, Rdnr. 13; BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 1 BVR 2025/03 -, juris Rdnr. 22).
Unter Beachtung dieser Grundsätze geht die von Seiten des Senats in dem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO anzustellende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus. Die vom Antragsgegner und der Beigeladenen entsprechend den Anforderungen aus § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO dargelegten Gründe führen zu einer Abänderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Die weiteren, vom Antragsteller vorgebrachten und vom Verwaltungsgericht nicht geprüften Einwände rechtfertigen es nicht, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.
Der Antragsgegner führt aus, das Verwaltungsgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dem Vorhaben stünden artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbote gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG und damit zugleich Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Die Windenergieanlagen seien daher nach § 6 Abs. 1 BImSchG nicht genehmigungsfähig. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei der Tötungstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch das Vorhaben für die Art Wespenbussard nicht realisiert. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch Verwirklichung des Vorhabens im genehmigten Umfang sei nicht gegeben. Soweit das Verwaltungsgericht meine, die gutachterlichen Feststellungen im eingeholten Gutachten der X… GbR vom 11.03.2020 seien als wissenschaftliche Grundlage zur Einschätzung des Raumnutzungsverhaltens und damit des Tötungsrisikos des Wespenbussards nicht ausreichend und seine Einschätzung bewege sich außerhalb der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative, wonach er, der Antragsgegner, zu Unrecht angenommen habe, das Wespenbussardpaar werde sich nicht derart häufig innerhalb des geplanten Standortes der Windenergieanlage aufhalten, dass von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgegangen werden könne, könne dem nicht gefolgt werden.
Dem tritt die Beigeladene in ihrer Beschwerdebegründung bei und greift die rechtlichen Prämissen des Verwaltungsgerichts zu einer vorgeblich vorhandenen Einschätzungsprärogative, zur Bindung an das sogenannte Helgoländer Papier sowie den BfN-Methodenstandard an. Sie bezieht sich hinsichtlich der Frage, ob und in welchem Umfang die Figur einer Einschätzungsprärogative zum Tragen kommen kann auf die hierzu ergangene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 -, juris Rdnr. 18 ff.) und verweist im Übrigen darauf, dass mittlerweile der „Standardisierte Bewertungsrahmen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen (WEA) an Land – Signifikanzrahmen“ von Seiten der UMK am 11.12.2020 beschlossen worden sei. Dieser sei im Übrigen gleichsam die Antwort auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23.10.2018 und das dort beklagte „Erkenntnisvakuum“ (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018, a.a.O., Leitsatz 2) und zugleich zumindest der erste Schritt der angemahnten und vorab fehlenden „untergesetzlichen Maßstabsbildung“. Die seither im UMK-Signifikanzrahmen enthaltenen umfangreichen fachlichen Ausführungen, eine Art Zusammenführung und Vereinheitlichung der teils divergierenden WEA-Erlasse der Bundesländer, enthalte dabei unter anderem eine grundsätzlich abschließende Liste kollisionsgefährdeter Arten (dort S. 5), wobei der Wespenbussard auf der Liste gerade nicht enthalten ist. Schließlich weist die Beigeladene zu Recht darauf hin, dass jedenfalls mit der Neufassung des § 63 BImSchG im Zweifelsfall mit dieser gesetzgeberischen Entscheidung der Sofortvollzug bestehen bleibt, es sei denn, die Genehmigung stellt sich als offensichtlich rechtswidrig dar. Daher reichen in Fällen der vorliegenden Art, in denen der Gesetzgeber die sofortige Vollziehbarkeit einer Genehmigung angeordnet hat, lediglich „vermutlich“ vorhandene Standorte von geschützten Tieren, wie von dem Verwaltungsgericht angenommen, nicht aus, um die aufschiebende Wirkung einer Klage anzuordnen.
Für den Senat ist nicht ersichtlich, dass arten- oder naturschutzrechtliche Gefährdungen zu besorgen sind. Dies hat zunächst für die WEA 2 zu gelten, die außerhalb des auch von dem Antragsteller angenommenen 1000 m-Abstands zum vermuteten Brutstandort liegt. Aber auch die Herstellung und der Betrieb der WEA 1 löst erwartbar keine arten- oder naturschutzrechtlichen Konflikte aus.
Der Artenschutzbeitrag der X… GbR, Stand: 11.03.2020, führt hinsichtlich des Wespenbussards (Seiten 185 ff.) aus, in 2017 hätten mehrere Flugbewegungen (inklusive Anflüge in den Wald) auf ein Revier am Waldrand nordwestlich von Blasbach hingedeutet. Auch im Jahr 2018 seien hier mehrere Flugbewegungen erfasst worden. Da sich die Beobachtungen insbesondere aus 2018 über den gesamten Verlauf der Brutperiode verteilt hätten, sei von einem regelmäßig anwesenden Revierpaar auszugehen, doch wie in 2017 habe es auch in 2018 keine weiteren Hinweise auf einen konkreten Brutplatz gegeben. Trotz gezielter Nachsuche im Herbst 2018 nach Laubfall im 1000 m-Radius der Windenergieanlage sei kein Horst des Wespenbussards gefunden worden. Das vermutete Revierzentrum befinde sich ca. 915 m südöstlich der Windenergieanlage 1. Der nach LAG-VSW (2015) empfohlene Mindestabstand von 1000 m werde damit ganz knapp unterschritten. Nordöstlich der geplanten Windenergieanlage sei in 2018 ebenfalls ein Balzflug sowie ein Anflug in den Wald beobachtet worden. Trotz gezielter Nachsuche in diesem Waldbereich hätten sich jedoch keine weiteren Hinweise auf ein zweites Revier ergeben.
Ob, wie das Verwaltungsgericht vermutet, die gutachterlichen Feststellungen als wissenschaftliche Grundlage zur Einschätzung des Raumnutzungsverhaltens und damit des Tötungsrisikos des Wespenbussards im vorliegenden Fall nicht ausreichend sind, dieser zudem entgegen anderweitiger Erkenntnisse windenergieanlagensensibel ist, kann hier offen bleiben, weil jedenfalls das Bestehen eines Horstes im maßgeblichen Umfeld der Windenregieanlagen ausgeschlossen werden kann.
Nach Südbeck et al. (Methodenstandards zur Erfassung der Brutvögel Deutschlands, 2005, Seiten 238 ff.) hat die Nestersuche im potenziellen Bruthabitat im Winter zu erfolgen. Es handele sich, so die zitierte Literatur, um eine schwer zu erfassende heimliche Art, allerdings gebe es eine hohe Rate des Nest-Neubaus. Besetzte Nester seien meist auffällig mit belaubten Zweigen ausgelegt, die in der Regel auch vom Boden aus zu sehen seien. Neue Nester könnten recht klein sein und auch im Kronenbereich angelegt werden. Nach dem Laubfall seien die Nester der Brutsaison noch an welkem Laub an den Zweigen zu erkennen.
In den Jahren 2016 bis 2018 wurden insgesamt 15 Horstsuchen durchgeführt, nämlich zwei im März 2016, zwei weitere im April 2016, im Februar 2017 an zwei Terminen sowie im Jahr 2018 an sieben Terminen im März, an einem im August und ein weiterer auf Veranlassung des Antragsgegners am 23.11.2018. Im Ergebnis blieben alle Horstsuchen ergebnislos.
Soweit der Gutachter einen Horst in einem Abstand von ca. 915 m südöstlich der Windenergieanlage 1 vermutet, ist der Antragsgegner dem nicht gefolgt. Hierfür, so der Antragsgegner, habe es auch keine tatsächlichen Anknüpfungspunkte gegeben. Ein Horst sei innerhalb des 1000 m-Radius nicht aufgefunden worden. Es müsse vielmehr davon ausgegangen werden, dass sich dieser außerhalb des 1000 m-Radius, wo keine Erfassung stattgefunden habe, befinde. Aber auch nach weiteren fachwissenschaftlichen Erkenntnissen und Einschätzungen sei nicht vom Vorhandensein eines Revierzentrums des Wespenbussards innerhalb des 1000 m-Radius auszugehen. Aufgrund der Kuppenlage, auf der die Anlagenerrichtung beabsichtigt sei, eigne sich der Vorhabenstandort der Windenergieanlage nach ökologischen Gesichtspunkten nicht, um einen Horst zu errichten und ein Revierzentrum einzunehmen. Der Wespenbussard jage überwiegend an Waldrändern und -säumen sowie an offenen Grünlandbereichen, wo sich die Nahrungshabitate der Art befänden. Er besiedele reich strukturierte, halboffene Landschaften mit alten Baumbeständen. Bei den Nahrungsflügen orientiere er sich zum Offenland, womit die Einnahme eines Revierzentrums innerhalb des Waldes im 1000 m-Radius um die Windenergieanlage 1 unwahrscheinlich sei.
Die weiteren, vom Verwaltungsgericht nicht berücksichtigten Rügen rechtfertigen ebenso nicht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage.
Der Antragsteller trägt vor, für das Vorhabengebiet seien Brutvorkommen der europäischen Vogelart Mäusebussard nachgewiesen. Im Artenschutzbeitrag vom 11.03.2020 des Gutachterbüros X… GbR werde ausgeführt, dass innerhalb des 1000 m-Radius um die geplanten Windenergieanlagen mehrere besetzte Horste des Mäusebussards erfasst worden seien. Im Untersuchungsjahr 2017 sei erstmals ein besetzter Horst des Mäusebussards in einem Abstand von unter 500 m zu den geplanten Windenergieanlagen festgestellt worden. Dieser sei in 2018 nicht besetzt gewesen, doch ein neuer Mäusebussardhorst habe sich 500 m östlich der WEA 2 befunden, weshalb nicht habe angenommen werden dürfen, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ausgeräumt sei. Dem folgt der Senat nicht. Zu Recht verweist der Antragsgegner auf die weiteren Ausführungen im vorgenannten Artenschutzfachbeitrag vom 11.03.2020. Dort wird ausgeführt, der Horst östlich der WEA 2 habe sich im Winter 2019/2020 in einem äußerst schlechten Zustand befunden, was eine Brut in 2019 eher unwahrscheinlich mache. Der weitere Horst sei nach der Brut 2017 nicht mehr besetzt gewesen sei. Dementsprechend existiere im kritischen Radius der geplanten WEA derzeit kein besetzter Mäusebussard-Horst, sodass durch Errichtung und Betrieb der Anlagen nicht mit einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Mäusebussard zu rechnen sei. Überdies lägen die Windenergieanlagen nicht in einem hochwertigen Nahrungshabitat, weshalb die standortspezifische Konstellation eher für ein vermindertes als für ein erhöhtes Kollisionsrisiko spreche.
Der Antragsteller meint weiter unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 25.06.2020 (C-24/19, juris), dass die der Genehmigung zugrunde liegenden Erlasse, Rundschreiben und ähnliche (Steuerungs-)Instrumente der Richtlinie 2001/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.06.2001 über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme (Richtlinie 2001/42/EG, Abl. der Europäischen Gemeinschaften, L 197 vom 21.07.2001, S. 30-37, im Folgenden: RL 2001/42/EG) unterfielen, die auch der streitgegenständlichen Genehmigung zugrunde lägen. Dies betreffe den Leitfaden, „Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen in Hessen“, die „Anleitung zur Erstellung der Antragsunterlagen für Windenergieanlagen des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz“, den Erlass vom 22.11.2017 über die Anwendung der LAI-Hinweise, Stand 30.06.2016, sowie den Leitfaden „Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA) in Hessen“. Ebenfalls von der Entscheidung des EuGH seien § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB und § 44 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 BNatSchG betroffen, welche im zeitlichen Geltungsbereich der RL 2001/42/EG geändert worden seien. Denn auch gesetzliche Regelungen unterfielen der RL 2001/42/EG.
Auch dieser Vortrag rechtfertigt eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach den genannten Maßstäben nicht.
Zunächst ist dem Antragsteller beizupflichten, dass der EuGH mit der zitierten Entscheidung vom 25.06.2020 (C-24/19, juris) den Anwendungsbereich der RL 2001/42/EG erweitert haben dürfte. Allerdings geht der Senat nach summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage, die im Eilverfahren geboten, aber auch ausreichend ist, mit der Literatur davon aus, dass aus der Entscheidung eine SUP-Pflicht für Windenergieerlasse und Leitfäden nicht abgeleitete werden kann (vgl. Moog/Wegner, (Noch) keine SUP-Pflicht für Windenergieerlasse - besteht dennoch Handlungsbedarf?, in NuR 2021, S. 577 ff.).
Nach der Entscheidung des EuGH ist Art. 2 Buchst. a zweiter Gedankenstrich der RL 2001/42/EG dahin auszulegen, dass im Sinne und zur Anwendung dieser Richtlinie als Pläne und Programme, die „erstellt werden müssen“, jene Pläne und Programme anzusehen sind, deren Erlass in nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften geregelt ist, die die insoweit zuständigen Behörden und das Ausarbeitungsverfahren festlegen (vgl. EuGH, a.a.O., juris Rdnr. 52). Gemäß der genannten Vorschrift, die die Begrifflichkeiten der RL 2001/42/EG definiert, sind "Pläne und Programme" Pläne und Programme, einschließlich der von der Europäischen Gemeinschaft mitfinanzierten, sowie deren Änderungen,
- die von einer Behörde auf nationaler, regionaler oder lokaler Ebene ausgearbeitet und/oder angenommen werden oder die von einer Behörde für die Annahme durch das Parlament oder die Regierung im Wege eines Gesetzgebungsverfahrens ausgearbeitet werden und
- die aufgrund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften erstellt werden müssen.
Da es im Bereich der Windenergieerlasse an einer expliziten Ermächtigungsgrundlage oder gar einer Verpflichtung zu deren Erlass fehlt, die Genehmigung von Windenergieanlagen vielmehr als gebundene Entscheidung aufgrund der einschlägigen gesetzlichen Vorgaben erfolgt, ist bereits deshalb der Anwendungsbereich der RL 2001/42/EG mit der Konsequenz einer SUP-Pflicht zu verneinen.
Doch auch wenn man der EuGH-Entscheidung eine weitere Bedeutung dergestalt zumessen wollte, dass als Ermächtigungsgrundlage bereits die aus der Behördenhierarchie folgende Weisungsbefugnis zu verstehen ist, würde daraus nichts anderes folgen. Der EuGH hat in seiner Entscheidung nämlich auf ein weiteres Tatbestandsmerkmal verwiesen, wonach ein Rechtsakt in den Anwendungsbereich von Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/42/EG fällt, wenn durch ihn die Möglichkeit zur einfacheren Bewilligung von Abweichungen von geltenden Bestimmungen ermöglicht wird und er mithin die Rechtslage ändert (vgl. EuGH, a.a.O., juris Rdnr. 58 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 07.06.2018, C-160/17, juris Rdnr. 58). Rein norminterpretierende Verwaltungsvorschriften wären hiernach von der SUP-Pflicht nicht erfasst. Da Windenergieerlassen bereits aus kompetenzrechtlichen Gründen keine rechtsändernde Funktion der für die gebundenen Verwaltungsentscheidungen relevanten Rechtsvorschriften zukommen kann, besteht eine SUP-Pflicht für diese nach den im vorliegenden Eilverfahren anzulegenden Maßstäben nicht (vgl. Moog/Wegner, a.a.O., S. 581).
Ob für die Regelungen der TA-Lärm andere Maßstäbe zu gelten haben, hat der Senat im Eilverfahren nicht zu entscheiden. Selbst wenn dies aufgrund der Tatsache, dass die TA-Lärm, die aufgrund der Ermächtigungsgrundlage des § 48 BImSchG als Verwaltungsvorschrift erlassen wurde, anzunehmen wäre, stünde dies nach den hier anzulegenden Maßstäben des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 VwGO, § 63 BImSchG der Rechtmäßigkeit der Genehmigung nicht entgegen, da sie auch ohne die von der TA-Lärm gemachten Vorgaben hätte erteilt werden müssen.
Soweit der Antragsteller meint, auch gesetzliche Regelungen wie die Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes, des Bundesimmissionsschutzgesetzes und des Baugesetzbuches unterfielen den Regelungen der RL 2001/42/EG sowie der zitierten Rechtsprechung des EuGH, ist dem nicht zu folgen. Es handelt sich bei diesen bereits nicht um „Pläne und Programme“ im Sinne von Art. 2 Buchstabe a und Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a der RL 2001/42/EG, die im Übrigen auch keinen Beurteilungs- oder Ermessensspielraum eröffnen.
Wenn der Antragsteller ausführt, der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung stehe auch Art. 20a GG entgegen, führt dies nicht zum Erfolg. Art. 20a GG stellt zunächst keine weitergehenden Anforderungen an die staatlichen Schutzpflichten als Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Die aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG resultierende Schutzpflicht der Vorsorge gebietet es nicht, alle nur denkbaren Schutzmaßnahmen zu treffen. Deren Verletzung kann vielmehr nur festgestellt werden, wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen überhaupt nicht getroffen hat oder die getroffenen Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen oder erheblich dahinter zurückbleiben (BVerwG, Beschluss vom 09.03.2011 - 4 B 46.10 -, juris Rdnrn. 9, 11). Es ist nicht dargetan, inwieweit mit der erteilten Genehmigung eine derartige verfassungsrechtliche Schutzpflicht verletzt worden sein könnte.
Der Antragsteller rügt weiter eine Verletzung der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG insoweit, als der Bau bzw. Ausbau der Zuwegungen bei Überprüfung und Erteilung der Genehmigung nicht hätten außen vor gelassen werden dürfen. Auch dies führt nicht zum Erfolg des Antrages. Der Bau bzw. Ausbau der Zuwegungen sowie die Verlegung der Kabeltrasse für Windenergieanlagen unterfallen nicht dem Anlagenbegriff des § 13 BImSchG. Nach § 3 Abs. 5 BImSchG sind Anlagen im Sinne dieses Gesetzes
1. Betriebsstätten und sonstige ortsfeste Einrichtungen,
2. Maschinen, Geräte und sonstige ortsveränderliche technische Einrichtungen sowie Fahrzeuge, soweit sie nicht der Vorschrift des § 38 unterliegen und
3. Grundstücke, auf denen Stoffe gelagert oder abgelagert oder Arbeiten durchgeführt werden, die Emission verursachen können, ausgenommen öffentliche Verkehrswege.
Zwar muss, worauf der Antragsteller zu Recht verweist, im Rahmen des § 35 Abs. 1 BauGB geprüft werden, ob die Erschließung gesichert ist. Dies berührt die Rechtmäßigkeit der Genehmigung jedoch nicht, weil diese Frage aus dem Verfahren ausgelagert werden kann. Denn gesichert ist die Erschließung bereits, wenn damit gerechnet werden kann, dass sie bis zur Herstellung des Bauwerks (spätestens bis zur Gebrauchsabnahme) funktionsfähig angelegt ist, und wenn ferner damit zu rechnen ist, dass sie auf Dauer zur Verfügung stehen wird (BVerwG, Urteil vom 20.05.2010 - 4 C 7.09 -, juris Rdnr. 40).
Auch soweit die Verletzung von § 15 Abs. 5 BNatSchG gerügt wird, rechtfertigt dies nicht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage. Danach darf ein Eingriff nicht zugelassen oder durchgeführt werden, wenn die Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzen sind und die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung aller Anforderungen an Natur und Landschaft anderen Belangen im Range vorgehen. Die naturschutzrechtliche Abwägung gehört zum Normtatbestand. Je nach ihrem Ausgang kann die Entscheidung über die Zulassung des Vorhabens nur positiv oder negativ ausgehen. Fragen nach den Modalitäten der Gestaltung, durch die ein für die planerische Bewältigung von Konfliktlagen anzustrebender Interessenausgleich erreicht werden könnte, spielen auf dieser Entscheidungsebene hingegen keine Rolle. Der naturschutzrechtlichen Abwägung fehlt die Ergebnisoffenheit, wie sie für die auf Gestaltung ausgerichtete fachplanerische Abwägung prägend ist (BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 9 C 1.06 -, juris Rdnr. 22). Sie ist von den Gerichten uneingeschränkt überprüfbar, wenn die Zulassungsentscheidung selbst gesetzlich gebunden ist (BVerwG, Urteil vom 13.12.2001 - 4 C 3.01 -, juris Rdnr. 22).
Die Auffassung des Antragstellers, § 15 Abs. 5 BNatSchG sei nicht beachtet worden, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Nach Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung, der Beteiligung der für den Natur- und Artenschutz zuständigen Behörden, der Aufnahme von zahlreichen Nebenbestimmungen natur- und artenschutzrechtlicher Art, zu denen u.a. auch die Nrn. 9.23 ff gehören, spricht nichts für die Annahme des Antragstellers, die Genehmigungen seien unter Verstoß gegen § 15 Abs. 5 BNatSchG zustande gekommen. Mit der Nebenbestimmung Nr. 9.23 ist ein Biotopwertüberschuss und mit der Nebenbestimmung Nr. 9.24 ein Ersatzgeld für nicht ausgleichbare Eingriffe festgesetzt worden. In der Erläuterung zu der Nebenbestimmung Nr. 9.23 (als „Zu 9.25“ bezeichnet) wird ausgeführt, dass sich nach dem Ergebnis der Eingriffs- und Ausgleichsbilanzierung für die mit dem Bau der Windkraftanlagen verbundenen Eingriffe im Sinne des § 14 BNatSchG ein Biotopwertdefizit ergebe. Hinsichtlich der Nebenbestimmung Nr. 9.25 (Ersatzgeld für nicht ausgleichbare Eingriffe) wird in der Erläuterung (als „Zu 9.26“ bezeichnet) ausgeführt, bei nicht ausgleichbaren Eingriffen in das Landschaftsbild habe der Verursacher eine Ersatzzahlung nach § 15 Abs. 6 BNatSchG zu leisten. Dem kann entnommen werden, dass jedenfalls der Eingriff in das Landschaftsbild kein den Ausbau der Windenergie überwiegenden Belang darstellt. Selbst wenn sich hier ein Verfahrensfehler ergeben sollte, könnte dieser in einem ergänzenden Verfahren geheilt werden (BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 9 C 1.06 -, juris Rdnr. 10).
Der Antragsteller meint schließlich, im Hinblick auf die Lärmimmissionen halte er den Umgang mit dem WR-Gebiet „A...straße“ für rechtlich nicht vertretbar. Zu Unrecht habe der Antragsgegner zugrunde gelegt, dass der Schutzanspruch der dortigen Anwohner eingeschränkt sei. Nach dessen Ausführungen handele es sich um Grundstücke am Rande des Außenbereichs, bei denen sich die Bewohner mit Rücksicht auf die besondere Lage des Grundstücks ohne weiteres auf Veränderungen und Benachteiligungen einzustellen hätten, die daraus resultierten, dass bestimmte Vorhaben wegen ihrer im geplanten Innenbereich grundsätzlich nicht hinnehmbaren Auswirkungen auf die Umwelt und die Nachbarschaft gerade im Außenbereich errichtet werden sollen. Eine derartige Außenbereichsrandlage bestehe aber gerade nicht, weshalb eine Zwischenwertbildung wie vom Antragsgegner vorgenommen ausscheide.
Darauf kommt es indes nicht streitentscheidend an.
Dem schalltechnischen Gutachten des Büros Y… vom 12.05.2020 ist zu entnehmen, dass die lmmissionsrichtwerte der TA Lärm an den gemäß Nr. 2.3 TA Lärm und Nummer А.1.3 des Anhangs der TA Lärm maßgeblichen Immissionsorten eingehalten werden, weshalb es, worauf die Beigeladene zu Recht hingewiesen hat, einer Zwischenwertbildung gemäß der Gemengelagerechtsprechung (z.B. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20.12.2018 - 8 A 2971/17 -, juris Rdnr. 158 ff m.w.N.) nicht bedarf. An den hier maßgeblichen Immissionspunkten 9 (Blasbach, A...straße …) und 12 (Blasbach, A...straße …) werden die für reine Wohngebiete geltenden Immissionsrichtwerte von tags 50 dB(A) und nachts 35 dB(A) nicht unzulässig überschritten. Dem schalltechnischen Gutachten des Büros Y… vom 12.05.2020 ist zu entnehmen, dass am Immissionsort 9 die Zusatzbelastung durch die Windenergieanlagen 37 dB(A) tags und 34 dB(A) nachts beträgt, am Immissionsort 12 sind es 36 dB(A) tags und 33 dB(A) nachts. Die Vorbelastung durch insgesamt 13 vorhandene Windenergieanlagen beträgt am Immissionsort 9 36 dB(A) tags und 33 dB(A) nachts und am Immissionsort 12 36 dB(A) tags und 32 dB(A) nachts. Da ein Nachtbetrieb einer Steinbruchanlage nordwestlich der Ortslage Blasbach nicht ausgeschlossen werden kann (hierzu Bl. 26, 27 des Gutachtens Y…) ergeben sich bei Berücksichtigung der Immissionen durch den Betrieb von Steinbruch und sämtlicher Windenergieanlagen Beurteilungspegel für die Nacht von je 36 dB(A) für beide Immissionsorte. Die Überschreitung um 1 dB(A) ist nach der TA-Lärm bei der Betrachtung der Gesamtbelastung unschädlich, wenn dauerhaft sichergestellt ist, dass die Überschreitung der Immissionsrichtwerte nach Nummer 6 aufgrund der Vorbelastung nicht mehr als 1 dB(A) beträgt (TA-Lärm Nr. 3.2.1). Zu demselben Ergebnis gelangt man auch bei Nichtanwendung der TA-Lärm, wenn man berücksichtigt, dass eine Lärmerhöhung von bis zu 1 dB(A) für das menschliche Ohr nicht wahrnehmbar ist (BVerwG, Urteil vom 28.09.2021 - 9 A 12/20 -, juris Rdnr. 19).
Der Genehmigung stehen auch im Hinblick auf Infraschall und tieffrequentem Schall nicht die Schutz- und Vorsorgepflichten aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BImSchG oder Art. 2 Abs. 1 Satz 2 GG entgegen. Das Vorbringen einschließlich der Vorlage zahlreicher Unterlagen zu durch den Betrieb von Windenergieanlagen verursachten Infraschall oder anderen Schallereignissen und deren Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit veranlasst den Senat nicht, im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die bisher von der Rechtsprechung vertretene Auffassung in Frage zu stellen, wonach Infraschall - wie auch tieffrequenter Schall - durch Windenergieanlagen im Allgemeinen unterhalb der Wahrnehmungsschwelle des menschlichen Gehörs liegt und nach dem bisherigen Stand wissenschaftlicher Erkenntnisse grundsätzlich nicht zu Gesundheitsgefahren führt (z.B. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 05.10.2020 - 8 A 894/17 -, juris Rdnr. 238 m.w.N. aus der Rechtsprechung; Hessischer VGH, Beschluss vom 06.11.2018 - 9 B 765/18 -, juris Rdnr. 58). Dies hat jedenfalls dann zu gelten, wenn - wie hier - der Abstand von den Immissionsorten zur nächstgelegenen Windenergieanlage wenigstens 1500 m beträgt.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Ihm sind auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese einen Antrag gestellt und somit am Kostenrisiko teilgenommen hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i. V. m. den Nrn. 1.2, 1.5 Satz 1, 19.2 i. V. m. 2.2.2 der Empfehlung des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.05./ 01.06.2012 und am 18.07.2013 beschlossenen Änderungen (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, Anhang zu § 164) und folgt der nicht angegriffenen Wertfestsetzung durch die erste Instanz.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 BImSchG
§ 63 BImSchG
§ 48 BImSchG
§ 14 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BImSchG
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB
§ 44 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 VwGO
§ 3 Abs. 5 BImSchG
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 15 Abs. 5 BNatSchG
§ 15 Abs. 6 BNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 2 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 20a GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 4017/20
3 K 3118/20
1 BVR 2025/03
7 B 8/21
1 BVR 1611/11
1 BvR 2523/13
4 B 46.10
4 C 7.09
9 C 1.06
4 C 3.01
8 A 2971/17
9 A 12/20
8 A 894/17
9 B 765/18