Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-04-11, Aktenzeichen 4 L 394/17.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2017:0411.4L394.17.NW.0A

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 27. März 2017 wird hinsichtlich der Ziffer 1 wiederhergestellt, soweit darin der Antragstellerin aufgegeben wurde, ihre Gaststätte „...“, A-Platz ..., Landau, als Nichtrauchergaststätte zu kennzeichnen. Hinsichtlich der Ziffer 4 der Ordnungsverfügung vom 27. März 2017 wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin betreibt seit Februar 2004 in Landau am A-Platz ... die Raucher-Gaststätte „...“, an deren Eingang die Kennzeichnung als Rauchergaststätte angebracht ist. Die Gaststätte besteht aus einem Hauptschankraum im Erdgeschoss (ca. 50 qm) mit 40 Sitzplätzen. Daneben verfügt die Antragstellerin über 80 Sitzplätze im Freien auf einer Fläche von rund 100 m². Für den Außenbereich erweiterte die Antragsgegnerin die Gaststättenerlaubnis der Antragstellerin um den Betrieb der Außenbewirtung mit Bescheid vom 29. März 2004. Darüber hinaus erteilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin jedes Jahr eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis für die Außenbewirtung, zuletzt am 16. März 2017 für das gesamte Jahr 2017. Im Internet wirbt die Antragstellerin aktuell für ihre Gaststätte u.a. mit dem folgenden Text (s. http://www...de/, abgerufen am 11. April 2017):
„… Das vielfältige Angebot reicht von Kaffee und Kuchen über leckeren Baguettes, Flammkuchen mit Schafskäse, bis hin zu einem großen Angebot an Weinen. Gelegentlich findet Live-Musik und Bilderausstellungen statt.“
„Ein individuell abgestimmtes Speisen- und Getränkeangebot ist unser Erfolgsgeheimnis um unterschiedlichste Gästegruppen anzusprechen und zufrieden zu stellen. Speziell unser Cuveè ... unterstreicht die große Auswahl an unterschiedlichsten Pfälzer Weinen. Unser Kaffee- und Espresso ..., der kleinen ortsansässigen Rösterei … bietet fachmännischen Hochgenuss verschiedener Kreationen. Das Angebot von über 50 Sorten Tee aus streng kontrolliertem Anbau, gibt jedem Anspruch genau das Richtige oder mal was Neues. Zusätzlich genießen sie traditionellen Elsässischen Flammkuchen aus dem Steinofen.“
Auf der Getränke- und Speisekarte der Antragstellerin finden sich folgende Gerichte:
Sommer Getränke & Eis
Eiskaffee (mit Vanilleeis, Sahne), Eisschokolade (mit Vanilleeis, Sahne, Kaffee Frappé (Milch, Espresso), Blonder Engel (mit Orangensaft, Grand Marnier, Vanilleeis, Sahne), Gemischtes Eis (drei Kugeln und Sahne), Vanille, Schokolade, Haselnuss, Erdbeere oder Zitrone
Baguette & Sonstiges
Schinken Käse, Salami Käse, Geflügel Käse, Käse, Special mit Tomaten, Gurke, Salat, Nachos (Tortilla Chips mit Käse überbacken und Salsa), Gebackener Schafskäse 12 Uhr bis 22 Uhr mit Tomate, Oliven, Zwiebeln, Pepperoni und Brot, Apfelstrudel mit Vanilleeis, Sahne, Warme Brezel mit Butter
Flammkuchen
Elsässische Art (Zwiebel und Speck) mit Käse extra, Vegetarisch (Schafskäse, Tomaten, Oliven, Pepperoni, Zwiebel), Calvados (Apfel, Rosinen, Calvados)
Apfelstrudel und Schafskäse nur im Außenbereich bis 22 Uhr
Einen Hinweis darauf, dass es sich bei der Gaststätte der Antragstellerin um eine Raucher-Gaststätte handelt, findet sich auf der Homepage der Antragstellerin nicht.
Mit Verfügung vom 9. Juli 2010 – zu diesem Zeitpunkt entsprach das Speisenangebot der Antragstellerin bereits weitgehend dem heutigen Angebot – ordnete die Antragsgegnerin an, dass die Gaststätte der Antragstellerin als Nichtraucher-Gaststätte sowohl im Innen- als auch dem Außenbereich zu führen ist. Dagegen legte die Antragstellerin Widerspruch ein und suchte um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nach, woraufhin die Antragsgegnerin am 22. Juli 2010 die Ordnungsverfügung wieder aufhob und das gerichtliche Eilverfahren 4 L 737/10.NW übereinstimmend für erledigt erklärt wurde.
Nachdem Mitarbeiter der Antragsgegnerin bei einer Kontrolle in der Gaststätte der Antragstellerin am 16. Januar 2012 festgestellt hatten, dass nach wie vor Baguettes, Nachos und Flammkuchen angeboten wurden, wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin darauf hin, dass derartige Speisen in einer Rauchergaststätte nicht verabreicht werden dürften und bat um Mitteilung, ob die Gaststätte künftig als Raucher- oder Nichtrauchergaststätte geführt werden solle. Eine Reaktion der Antragstellerin darauf erfolgt nicht. Trotz einer Anhörung, ordnungsrechtlich einzuschreiten, unternahm die Antragsgegnerin in der Folgezeit hiergegen nichts.
Bei einer weiteren Gaststättenkontrolle am 21. Februar 2017 gegen 19.15 Uhr trafen Mitarbeiter der Antragsgegnerin einen Verantwortlichen der Antragstellerin an, der gerade einen Flammkuchen frisch zubereitete. Nur der Boden war tiefgefroren, der Belag wurde frisch verarbeitet und der Schmand hierfür frisch zubereitet. Bei Überprüfung der Kühlgeräte konnten die weiteren Speisen, die auf der Speisekarte angeboten werden, festgestellt werden.
Nach zuvor erfolgter Anhörung gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Bescheid vom 27. März 2017 auf, die Gaststätte „...“ in Landau ab Bekanntgabe des Bescheids rauchfrei zu führen und als Nichtrauchergaststätte zu kennzeichnen (Ziffer 1) sowie dafür Sorge zu tragen, dass das gesetzliche Rauchverbot in der Gaststätte eingehalten wird (Ziffer 2). Für den Fall, dass die Antragstellerin diesen Forderungen nicht Folge leistet, wurde für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ziffern 1 und 2 die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 400 € angedroht (Ziffer 4). Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, bei den angebotenen Speisen handele es sich nicht mehr um einfach zubereitete Speisen im Sinne des § 7 Nichtraucherschutzgesetz.
Dagegen legte die Antragstellerin am 30. März 2017 Widerspruch ein und stellte zugleich einen Antrag auf gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutz. Sie trägt vor, zwar biete sie unbestritten kleine Speisen als Nebenleistung in ihrer hauptsächlich durch den Getränkeausschank geprägten Gaststätte an. Hierzu zählten fertig eingekaufte und erwärmte Baguettes mit einfachem Belag, wie etwa Salami oder Käse. Ferner biete sie fertig eingekaufte Flammkuchen an, die aufgewärmt und auf einem Holzbrett ohne Besteck serviert würden. Sämtliche dieser Speisen würden als untergeordnete Nebenleistung zum Verzehr aus der Hand angeboten. Soweit die Antragsgegnerin behaupte, dass auch Schafskäse angeboten werde, sei dies nicht zutreffend, denn dieser werde nur im Außenbereich der Gaststätte angeboten.
Die Anordnung des Sofortvollzuges sei willkürlich und auch aufgrund einer Interessenabwägung nicht geboten.
Obwohl die Sach- und Rechtslage im Jahr 2010 exakt die gleiche gewesen sei, habe die Antragsgegnerin im Jahre 2017 erneut eine Verfügung erlassen, die das Rauchen in der Gaststätte der Antragstellerin verbiete. Die Sach-und Rechtslage habe sich in der Zwischenzeit jedoch nicht verändert. Nachdem die Antragsgegnerin 2010 ihre eigene Entscheidung aufgehoben habe und seit nunmehr annähernd sieben Jahren nichts mehr passiert sei, genieße die Gaststätte letztendlich Bestandsschutz.
Unabhängig davon sei die Anordnung des Sofortvollzuges unverhältnismäßig, nachdem die Antragsgegnerin über sieben Jahre untätig geblieben sei. Die Gaststätte sei immer wieder vom gemeindlichen Ordnungsdienst kontrolliert worden. Dennoch habe die Antragsgegnerin bewusst den Betrieb der Gaststätte über sieben Jahre lang geduldet, ohne dass das Speisenangebot der Antragstellerin beanstandet worden wäre. Sie hätte sich deshalb darauf verlassen, dass sie sich in einem rechtlich einwandfreien Rahmen bewegt habe.
Da sie ihren Hauptumsatz durch Getränke erwirtschafte, wäre die Aufrechterhaltung des Sofortvollzuges in höchstem Umfang schädigend.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 27. März 2017 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie führt aus, die im „...“ angebotenen Speisen (insbesondere Flammkuchen in 3-facher Ausfertigung, heiße Baguettes in diversen Sorten, Schafskäse, Nachos mit Käse überbacken und Apfelstrudel) fielen nicht mehr unter den eingeschränkten Leistungsumfang. Diese Speisen stellten teilweise vollständige Mahlzeiten dar. So entspreche der auf dreierlei Art frisch zubereitete Flammkuchen nicht den Speisen, die wie Brezeln, Salzgebäck und belegte Brötchen für den Bereich der getränkegeprägten Kleingastronomie typisch seien. In der Gesetzesbegründung zum Nichtraucherschutzgesetz sei auch Kuchen als nicht einfach zubereitete Speise aufgeführt; im Kühlschrank der Antragstellerin hätten sich dennoch diverse Kuchensorten befunden. Bei dem Speiseangebot der Antragstellerin handele es sich im Übrigen nicht nur um untergeordnete Nebenleistungen, sondern zumindest um gleichwertige Angebote in Bezug auf die Getränke.
Von den diversen Speisen seien ausweislich der Getränke- und Speisekarte lediglich Apfelstrudel und Schafskäse nur auf den Außenbereich beschränkt. Aber selbst diese Beschränkung werde nicht eingehalten, wie sich aus den Ergebnissen der Kontrolle vom 21. Februar 2017 ergebe. Zum Zeitpunkt der Kontrolle Mitte Februar habe es keine Außenbewirtung gegeben, jedoch habe sich Schafskäse in den Kühlschränken befunden.
Da die angefochtene Verfügung mithin offenkundig rechtmäßig sei, sei auch der Sofortvollzug des im Interesse des Gesundheitsschutzes gesetzlich vorgesehenen Rauchverbotes geboten. Schon im Hinblick auf das gesetzgeberische Ziel des Gesundheitsschutzes könne die Antragstellerin nicht damit durchdringen, der gesetzeswidrige Betrieb müsse wegen einer von der Antragsgegnerin selbst aufgehobenen Verfügung aus dem Jahr 2010 hingenommen werden.
Davon abgesehen sei es entgegen der Darstellung der Antragstellerin nicht so, dass es sich um eine identische Verfügung bei unverändertem Sachverhalt handeln würde. Zum einen sei die damals angeordnete Rauchfreiheit unzutreffend auch auf den Außenbereich der Gaststätte erstreckt worden und zum anderen werde der Flammkuchen ausweislich der Kontrollergebnisse vom 21. Februar 2017 nunmehr frisch zubereitet und nicht mehr lediglich ein einfaches Fertigprodukt verwendet, wie dies die Antragstellerin seinerzeit getan habe. Während ein lediglich aufzuwärmender Fertigflammkuchen noch als einfach zubereitete Speise im Sinne des Gesetzes verstanden werden möge, könne bei einem frisch zubereitenden Erzeugnis, bei dem der Belag frisch verarbeitet (auf dreierlei Art und auf Wunsch auch mit Käse extra) und sogar der Schmand hierfür eigens angerührt werde, keine Rede mehr von einer einfach zubereiteten Speise sein. Auch von diversen Kuchensorten sei seinerzeit nichts bekannt gewesen.
II.
Der wörtlich gestellte Antrag der Antragstellerin bedarf zunächst der Auslegung nach § 88 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –. Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO, soweit sie sich gegen die für sofort vollziehbar erklärten Ziffern 1 und 2 in dem Bescheid vom 27. März 2017 wendet, mit denen ihr aufgegeben worden ist, die Gaststätte „...“ in Landau ab Bekanntgabe des Bescheids rauchfrei zu führen und als Nichtrauchergaststätte zu kennzeichnen (Ziffer 1) sowie dafür Sorge zu tragen, dass das gesetzliche Rauchverbot in Ihrer Gaststätte eingehalten wird (Ziffer 2). Dagegen hat der Widerspruch gegen die gleichzeitig verfügte Zwangsgeldandrohung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 20 Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung – AGVwGO – kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung. Statthaft ist insoweit daher der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO. Die so verstandenen Anträge sind zulässig, in der Sache aber überwiegend unbegründet.
1. Zunächst hat die Antragsgegnerin in formeller Hinsicht die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 27. März 2017 ausreichend nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet. Hierzu hat die Antragsgegnerin ausgeführt, die Anordnung der sofortigen Vollziehung liege im öffentlichen Interesse, da zu erwarten sei, dass durch Einlegung von Rechtsbehelfen versucht werde, das Verfahren zu verlängern. Dabei stehe zu befürchten, dass die berechtigten Belange der Allgemeinheit erheblich gefährdet seien, und dass das Fehlverhalten auch während eines Widerspruchs bzw. Klageverfahrens fortgesetzt werde. Die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfsverfahrens würde infolge dessen den Vollzug der Verfügung in nicht vertretbarem Umfang verzögern. Das berechtigte Interesse der Nichtraucher würde dadurch weiter beeinträchtigt. Auch die Belange des Gesundheitsschutzes würden weiterhin gefährdet. Die Interessen der Antragstellerin würden dabei angemessen berücksichtigt, müssten allerdings zurückstehen. Damit liegt eine auf den konkreten Einzelfall abgestellte, substantiierte und nicht lediglich formelhafte Begründung des besonderen Vollzugsinteresses vor. Zwar hat die Antragsgegnerin auch Formulierungen verwendet, die so oder in ähnlicher Form auch in anderen Nichtraucherschutzverfahren benutzt werden könnten. In derartigen Fällen kann es der Behörde aber nicht verwehrt sein, die gleiche Formulierung mehrfach zu benutzen. Denn es wäre ein übertriebener Formalismus, wenn man verlangen würde, dass die Behörde denselben Inhalt einer Begründung mit stets wechselnden Ausdrücken wiedergeben müsste, um den Schein einer Formularbegründung zu vermeiden (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 4. August 2015 – 7 B 10540/15.OVG – zum Sofortvollzug bei einer Fahrtenbuchauflage und OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Juni 2006 – 1 B 10586/06.OVG – zum Sofortvollzug bei einer Baueinstellungsverfügung; VG Neustadt, Beschluss vom 24. Februar 2016 – 4 L 109/16.NW –, juris zum Sofortvollzug bei einem Widerruf der Gaststättenerlaubnis). Ob die von der Antragsgegnerin angeführte Begründung inhaltlich zutreffend ist und die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu rechtfertigen vermag, ist im Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unbeachtlich; dies ist erst bei der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom Gericht eigenständig vorzunehmenden Interessenbewertung zu erörtern (s. z.B. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 3. April 2012 – 1 B 10136/12.OVG –, BauR 2012, 1362).
2. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziffer 1 des Bescheids vom 27. März 2017 ist in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden, soweit der Antragstellerin darin aufgegeben wird, die Gaststätte „...“ rauchfrei zu führen. Dagegen ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin wiederherzustellen, soweit die Antragstellerin verpflichtet wird, die Gaststätte als Nichtrauchergaststätte zu kennzeichnen.
Für das Interesse des Betroffenen, einstweilen nicht dem Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang. Ein überwiegendes Interesse eines Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren allein mögliche und gebotene summarische Überprüfung ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Ist der Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig, so überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Kann aufgrund der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung nicht festgestellt werden, ob der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist, so beschränkt sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des Sofortvollzuges des Verwaltungsakts auf die Durchführung einer Interessenabwägung, die je nach Fallkonstellation zugunsten des Antragstellers oder des Antragsgegners ausgehen kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2007 – 2 BvR 695/07 –, NVwZ 2007, 1176).
Nach diesen Grundsätzen überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 27. März 2017 weitgehend das private Interesse der Antragstellerin, diesen bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens einstweilen nicht nachkommen zu müssen. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung ergibt sich daraus, dass die angefochtenen Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 27. März 2017 offensichtlich rechtmäßig sind, soweit es nicht um die Kennzeichnung der Gaststätte als Nichtrauchergaststätte geht, und mit ihrer Durchsetzung nicht bis zur Bestandskraft, deren Eintritt noch nicht abzusehen ist, abgewartet werden kann.
2.1. Verfahrensrechtliche Bedenken gegen die Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 27. März 2017 bestehen nicht, da die Antragstellerin vor Erlass des Bescheids gemäß § 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz – LVwVfG – i. V. m. § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – am 27. Februar 2017 angehört worden ist.
2.2. In materieller Hinsicht sind die Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 27. März 2017 überwiegend offensichtlich rechtmäßig.
2.2.1. Rechtsgrundlage für die in den Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 27. März 2017 verfügte Aufforderung an die Antragstellerin, die Gaststätte „...“ in Landau ab Bekanntgabe des Bescheids rauchfrei zu führen und dafür Sorge zu tragen, dass das gesetzliche Rauchverbot in der Gaststätte eingehalten wird, ist die Vorschrift des § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz – NRSG – vom 5. Oktober 2007 in der Fassung des Gesetzes vom 26. Mai 2009 (GVBl. Seite 205). Danach können u.a. die Stadtverwaltungen der kreisfreien Städte – wie der Antragsgegnerin – als örtliche Ordnungsbehörden bei den sonstigen – nicht unter Nr. 1 der Bestimmung fallenden, das heißt in privater Trägerschaft stehenden – Einrichtungen die zur Umsetzung und Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes erforderlichen Anordnungen treffen, wenn die Leitung oder der Betreiber einer Einrichtung nach §§ 2 bis 8 NRSG der ihnen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 NRSG obliegenden Verantwortung zur Umsetzung und Einhaltung der Bestimmungen nicht nachkommt.
Die an die Antragstellerin gerichtete Aufforderung, das Rauchverbot in ihrer Gaststätte einzuhalten, stellt eine solche erforderliche Anordnung dar, weil die Antragstellerin als Betreiberin der Gaststätte „...“ ihrer Verantwortung für die Umsetzung und Einhaltung der Bestimmungen des § 7 NRSG nicht von sich aus nachgekommen ist. Sie erlaubt in ihrer Gaststätte das Rauchen, obwohl sie die Voraussetzungen für eine Raucherlaubnis nicht erfüllt.
(1) Zunächst genügt die Anordnung, die Gaststätte „...“ rauchfrei zu führen, dem Bestimmtheitserfordernis des § 1 LVwVfG i.V.m. § 37 Abs. 1 VwVfG.
Hinreichende Bestimmtheit eines belastenden Verwaltungsakts bedeutet, dass der „Entscheidungssatz“ der Regelung – ggf. im Zusammenhang mit den Gründen – für den Betroffenen klar und unzweideutig erkennen lässt, was von ihm verlangt wird und die Behörde auf der Grundlage der ausgesprochenen Regelung ggf. eine Vollstreckung durchführen könnte. Im Einzelnen richtet sich der Maßstab nach dem jeweiligen Regelungsgehalt und den Besonderheiten des angewendeten materiellen Rechts (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage 2015, § 37 Rn. 5 f.).
Die gegenüber der Antragstellerin ergangene Aufforderung, das Rauchverbot in ihrer Gaststätte einzuhalten, bezieht sich – im Gegensatz zu der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 9. Juli 2010 – für die Antragstellerin erkennbar ausschließlich auf den Innen- und nicht auf den Außenbereich der Gaststätte. Zwar sind unter „Räumen“ im Sinne des § 3 Abs. 1 Gaststättengesetz – GastG –, wonach die Erlaubnis nur für eine bestimmte Betriebsart und für bestimmte Räume erteilt wird, auch nichtumschlossene Räume wie Gärten, Terrassen oder Teile eines Gehweges, auf denen Gaststättenbetrieb durchgeführt wird, zu verstehen (vgl. VG Neustadt, Urteil vom 11. September 2015 – 4 K 179/15.NW –, GewArch 2016, 81 m.w.N.). Jedoch hat die Antragsgegnerin in der Begründung des Bescheids das Rauchverbot ausdrücklich nur von dem Hauptschankraum im Erdgeschoss des Anwesens gesprochen, in dem das Rauchverbot gelten soll. Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers (s. LT-Drucksache 15/1105 Seite 12: „Nicht vom Rauchverbot umfasst ist der Gaststättenbetrieb außerhalb von Gebäuden wie zum Beispiel bei Gartenwirtschaften; hier tritt in der Regel nur eine geringere Belastung der Umgebung durch Tabakrauch auf, die es auch unter Berücksichtigung der Belange der nicht rauchenden Gäste vertretbar erscheinen lässt, auf ein generelles Rauchverbot zu verzichten.“). Die Antragstellerin kann somit zweifelsfrei erkennen, welche Bereiche ihrer Gaststätte betroffen sind.
(2) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 NRSG sind Gaststätten rauchfrei. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sieht § 7 Abs. 2 Satz 1 NRSG für Gaststätten mit nur einem Gastraum und einer Grundfläche von weniger als 75 m² vor. Der Betreiber einer solchen Gaststätte kann das Rauchen erlauben. Voraussetzung für eine Raucherlaubnis ist – neben der Information hierüber gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 NRSG –, dass in der Gaststätte keine oder nur einfach zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle als untergeordnete Nebenleistung verabreicht werden (§ 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NRSG). Dies ist hier nicht der Fall.
(3) Nach summarischer Prüfung hat die Kammer bereits gewisse Bedenken, die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NRSG hier für anwendbar zu halten. Mit dieser Ausnahmebestimmung hat der rheinland-pfälzische Gesetzgeber die aktuelle Bedeutung des von ihm verfolgten legitimen Ziels des Gesundheitsschutzes relativiert, indem er die Berücksichtigung der Interessen der kleingastronomischen Betriebe zulässt. Diese Betriebe unterscheiden sich von den übrigen Gaststätten nicht nur durch eine geringere Zahl von Sitzplätzen sowie das vorwiegend an Getränken und weniger an Speisen ausgerichtete Angebot, sondern auch durch die besondere Gästestruktur, die überwiegend aus Stammgäste besteht (BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07 –, NJW 2008, 2409). Zwar ist der Schankraum des „...“ nur 50 m² groß und hält damit die Obergrenze des § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NRSG ein. Jedoch verfügt die Antragstellerin auch über eine Gaststättenerlaubnis sowie einer ganzjährige Sondernutzungserlaubnis für die Bewirtung einer Außenfläche vor dem Lokal auf dem A-Platz von 100 m², auf der zumindest in der wärmeren Jahreszeit Tische mit insgesamt 80 Sitzplätzen aufgestellt werden. Die gestattete Bewirtungsfläche der Antragstellerin beträgt daher insgesamt 150 m² bei 120 Plätzen. Von einem kleingastronomischen Betrieb, der überwiegend Stammgäste anspricht, dürfte folglich nicht mehr auszugehen sein. Für eine Außerachtlassung der Freiflächen im Rahmen der Prüfung der Einhaltung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 NRSG könnte wiederum der Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes sprechen. Nach § 1 Abs. 1 NRSG ist Zweck dieses Gesetzes der Schutz der Bevölkerung vor Belastungen sowie gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch Tabakrauch (Passivrauchbelastung). Sämtliche in den §§ 2 – 8 NRSG angeordneten Rauchverbote beziehen sich auf Gebäude. Auch § 7 Abs. 1 Satz 2 NRSG spricht ausdrücklich vom Gebäude oder von Gebäudeteilen, die rauchfrei sein müssen. Verfügt daher eine Gaststätte sowohl über Schankräume in einem Gebäude als auch über Bewirtungsflächen im Freien, könnte sich die in § 7 Abs. 2 Nr. 1 NRSG genannte Grundfläche von weniger als 75 m² nur auf den Gastraum innerhalb des Gebäudes beziehen. Eine abschließende Entscheidung der aufgeworfenen Rechtsfrage bedarf es hier nicht, denn auch wenn man § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NRSG überhaupt für anwendbar hält, sind dessen Voraussetzungen nicht gegeben.
(4) Denn in der Gaststätte der Antragstellerin werden nicht nur einfach zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle als untergeordnete Nebenleistung verabreicht (§ 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NRSG).
Nach der Rechtsprechung des OVG Rheinland-Pfalz (s. Urteil vom 26. Mai 2011 – 7 A 10010/11.OVG –, NVwZ-RR 2011, 679), der die Kammer folgt, ist der Begriff der einfach zubereiteten Speisen in § 7 Abs. 2 Satz 2 NRSG nicht so zu verstehen wie der gleichlautende Begriff in der für Straußwirtschaften geltenden Bestimmung des § 12 Gaststättenverordnung Rheinland-Pfalz – GastVO –, sondern enger. Nach der zuletzt genannten Vorschrift dürfen in einer Straußwirtschaft nur einfach zubereitete Speisen verabreicht werden. Unter einfach zubereiteten Speisen im Sinne dieser Bestimmung werden im gaststättenrechtlichen Schrifttum Speisen verstanden, deren Zubereitung keine besonderen Fertigkeiten sowie wenig Zeit und Mühe erfordert. Es wird nicht bezweifelt, dass Flammkuchen zu den in Straußwirtschaften zulässigen einfach zubereiteten Speisen zählen.
Aus dem Zweck und der Entstehungsgeschichte des Nichtraucherschutzgesetzes ergibt sich jedoch, dass es sich bei „einfachen Speisen“ im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes um kleine Speisen handelt, die – als untergeordnete Nebenleistung – für den Bereich der getränkegeprägten Kleingastronomie typisch sind und überwiegend „aus der Hand“ gegessen werden können.
So heißt es hierzu in der Begründung des Gesetzentwurfs zum Landesgesetz zur Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz vom 26. Mai 2009 (GVBl. S. 205), mit dem der Gesetzgeber § 7 Abs. 2 NRSG in seiner heutigen Fassung einfügte (s. Landtags-Drucksache 15/3221, Seite 5):
„Durch den gewählten Begriff der einfach zubereiteten Speisen wird den Betreiberinnen und Betreibern von Ein-Raum-Gaststätten mit einer Grundfläche des Gastraums von weniger als 75 m² ermöglicht, als untergeordnete Nebenleistung kleine Speisen anzubieten, die für den Bereich der getränkegeprägten Kleingastronomie typisch sind. Hierzu zählen Brezeln, Salzgebäck, belegte Brote oder Brötchen, gekochte Eier, kalte oder warme Würstchen oder Frikadellen und vergleichbare einfache Speisen. Dagegen handelt es sich zum Beispiel bei Kuchen, Speiseeis, Salaten, Schnitzeln, Pommes frites und Pizzas nicht mehr um einfach zubereitete Speisen im Sinne dieser Regelung.“
Die in der Gesetzesbegründung als Beispiele und Gegenbeispiele angeführten Speisen verdeutlichen, dass der Gesetzgeber trotz der insoweit missverständlichen Wortwahl nicht entscheidend auf die Einfachheit der Zubereitung in der Gaststätte abstellen wollte. So werden etwa die als Beispiele für einfach zubereitete Speisen genannten Brezeln oder Salzgebäck in der Gaststätte überhaupt nicht „zubereitet“. In der Gesetzesbegründung heißt es dementsprechend auch folgerichtig nach Aufzählung der Beispiele nicht „und vergleichbare einfach zubereitete Speisen“, sondern „und vergleichbare einfache Speisen“. Bei den angeführten Beispielen für „einfache Speisen“ handelt es sich überwiegend um solche, die „aus der Hand“ gegessen werden können (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. Mai 2011 – 7 A 10010/11.OVG –, NVwZ-RR 2011, 679).
Im Gegensatz zu § 12 Abs. 1 GastVO wird in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NRSG neben dem Begriff der einfach zubereiteten Speisen ausdrücklich auch das Erfordernis des Verabreichens als „untergeordnete Nebenleistung“ angesprochen. Damit hat der Gesetzgeber eine zusätzliche Voraussetzung normiert, die zugleich auch die Auslegung des Begriffs der einfach zubereiteten Speisen in dem dargelegten Sinne mit beeinflusst (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. Mai 2011 – 7 A 10010/11.OVG –, NVwZ-RR 2011, 679). Die Voraussetzung des Verabreichens der Speisen als „untergeordnete Nebenleistung“ ist nur erfüllt, wie der Gesetzbegründung zu entnehmen ist (vgl. Landtags-Drucksache 15/3221, Seite 5), wenn die Gaststätte von ihrer Angebotsstruktur zur getränkegeprägten Kleingastronomie gehört, die in erster Linie zum Genuss von Getränken aufgesucht wird und in der Speisen eine untergeordnete Rolle spielen. Das Verabreichen von Speisen darf daher nicht prägend für den Gaststättenbetrieb sein. Werden Speisen auf Speisekarten aufgeführt oder wird ein Stammessen angeboten, so kann man nicht mehr von einer untergeordneten Nebenleistung sprechen (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. Mai 2011 – 7 A 10010/11.OVG –, NVwZ-RR 2011, 679).
Das Erfordernis des Verabreichens von Speisen als untergeordnete Nebenleistung dient der Abgrenzung der getränkegeprägten Kleingastronomie in Ein-Raum-Gaststätten, für die eine Ausnahmemöglichkeit vom Grundsatz der Rauchfreiheit besteht, zu Ein-Raum-Speisegaststätten, für die das Rauchverbot uneingeschränkt gilt. Damit soll zum einen Nichtrauchern der ungehinderte Besuch von Speisegaststätten ermöglicht werden, zum anderen sollen die Speisegaststätten vor unzumutbaren Wettbewerbsnachteilen gegenüber den Ein-Raum-Gaststätten mit Raucherlaubnis geschützt werden (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. Mai 2011 – 7 A 10010/11.OVG –, NVwZ-RR 2011, 679).
Nach diesen Grundsätzen erfüllt das Speisenangebot in der Gaststätte der Antragstellerin, wie es der im Internet aufrufbaren Getränke- und Speisekarte entnommen werden kann und von der Antragsgegnerin bei einer Überprüfung am 27. Februar 2017 festgestellt wurde, nicht die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NRSG für eine Raucherlaubnis. Es handelt sich hierbei weder um einfach zubereitete Speisen (a) noch um eine untergeordnete Nebenleistung (b).
(a) Mehrere der von der Antragstellerin angebotenen Speisen zählen zu den in der Gesetzesbegründung angeführten Beispielen für nicht einfach zubereitete Speisen, nämlich Kuchen und Speiseeis.
Um keine „einfache Speise“ handelt es sich etwa bei den angebotenen „Nachos“ (s. das Foto dieser Speise auf Blatt 255 der Verwaltungsakte sowie die Zubereitungsempfehlungen, die die Antragsgegnerin bei einer Kontrolle im Küchenbereich der Gaststätte vorgefunden hat, Blatt 262 der Verwaltungsakte). Auch Flammkuchen, den die Antragstellerin in mehreren Variationen anbietet, kann nicht als „einfache Speise“ im Sinne des NRSG angesehen werden, da er nicht anders zu behandeln ist als die in der Gesetzesbegründung als „nicht einfache Speise“ aufgeführte Pizza. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der in der Gaststätte der Antragstellerin angebotene Flammkuchen komplett gefroren geliefert und nur noch aufgebacken wird oder, wie bei der Kontrolle der Antragsgegnerin am 27. Februar 2017 festgestellt, noch frisch belegt wird. Aus den dargelegten Gründen kommt es nämlich auf die Einfachheit der Zubereitung in der Gaststätte nicht entscheidend an. Maßgeblich ist insoweit nur, ob in der Gaststätte ein Angebot einfacher kleiner Speisen besteht (OVG Rheinland-Pfalz (s. Urteil vom 26. Mai 2011 – 7 A 10010/11.OVG –, NVwZ-RR 2011, 679). Ungeachtet dessen sei darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin auf ihrer Homepage ausdrücklich damit wirbt, dass sie traditionellen Elsässischen Flammkuchen aus dem Steinofen anbiete.
Auf die Frage, ob die Antragstellerin im Innenbereich ihrer Gaststätte darüber hinaus möglicherweise auch gebackenen Schafskäse mit Tomate, Oliven, Zwiebeln, Pepperoni und Brot sowie Apfelstrudel mit Vanilleeis, Sahne, Warme Brezel mit Butter anbietet – bei beiden Speisen handelt es sich ebenfalls nicht um „einfache Speisen“ im Sinne des NRSG –, braucht hier nicht näher eingegangen zu werden. Denn auch ohne diese beiden Speisen hat die Antragstellerin mehrere Speisen im Angebot, die nach dem Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes unzulässig und im Übrigen in der getränkegeprägten Kleingastronomie typisch sind. Das Speisenangebot der Antragstellerin geht vielmehr darüber hinaus.
(b) Die angebotenen Speisen werden auch nicht als untergeordnete Nebenleistung verabreicht. Bereits der Umstand, dass die Antragstellerin über eine Speisekarte verfügt, spricht durchgreifend gegen die Annahme, ihr Lokal würde in erster Linie zum Genuss von Getränken aufgesucht und Speisen spielten eine untergeordnete Rolle. Auf der Homepage der Gaststätte spricht die Antragstellerin davon, ein individuell abgestimmtes Speisen- und Getränkeangebot sei ihr Erfolgsgeheimnis um unterschiedlichste Gästegruppe anzusprechen und zufrieden zu stellen. Die Antragstellerin betont, dass die Gäste in der Gaststätte traditionellen Elsässischen Flammkuchen aus dem Steinofen genießen könnten. Die gesondert aufrufbare Speisekarte nimmt ähnlich viel Platz ein wie die Getränkekarte. Auffallend ist auch, dass die Antragstellerin auf ihrer Homepage nicht damit wirbt, eine Rauchergaststätte zu sein und somit offenkundig auch Nichtraucher ansprechen möchte.
Auch auf der Internetseite „http://www...html“, abgerufen am 11. April 2017, wird die Gaststätte der Antragstellerin wie folgt beschrieben: „Café im Bistro-Stil; bunt gemischtes Publikum, vorwiegend Studenten, aber auch ältere Semester; Bistro-Küche, Pizza, Pasta, Salate, Flammkuchen; Kuchenangebote; Möglichkeiten zum Frühstücken“. Es ist daher offenkundig, dass nach dem Konzept der Antragstellerin die Verabreichung der angebotenen Speisen nicht nur eine untergeordnete Nebenleistung darstellt.
(5) Der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Aufforderung an die Antragstellerin, die Gaststätte „...“ rauchfrei zu führen sowie dafür Sorge zu tragen, dass das gesetzliche Rauchverbot in der Gaststätte eingehalten wird, steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin am 9. Juli 2010 bereits eine vergleichbare Ordnungsverfügung erlassen, anschließend aber aufgehoben und trotz weiterer Kontrollen und einer Anhörung im Jahre 2012 aus welchen Gründen auch immer über sechseinhalb Jahre nicht tätig geworden ist. Die Antragstellerin kann daraus insbesondere keinen Vertrauensschutz herleiten. Auch ein jahrelanges Untätigbleiben hindert eine Behörde nicht daran, Maßnahmen zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu ergreifen. Denn polizeiliche bzw. ordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr können nicht verwirkt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. August 2013 – 7 B 9.13 –, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. Juni 2012 – 8 A 10291/12.OVG –, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. September 2016 – 5 S 114/14 –, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Juni 2016 – 15 A 1068/15 –, juris; VG Neustadt, Beschluss vom 28. März 2017 – 3 L 282/17.NW –, juris). Diesen Befugnissen kommt im öffentlichen Interesse ein überragendes Gewicht zu, das deren Verwirkung nicht zulässt. Polizeiliche bzw. ordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse, die die zuständigen Behörden unter den verschiedensten sachlichen Aspekten ermächtigt, gegen bestehende Störungen vorzugehen, stellen keine subjektiven Rechte dar, deren Bestand oder Ausübung durch Nicht- oder Fehlgebrauch in Frage gestellt und daher in letzter Konsequenz verwirkt werden könnten. Sie knüpfen vielmehr an das Vorhandensein einer Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bzw. einer Gefahr an und sind den zuständigen Behörden im öffentlichen Interesse an der Gewährleistung rechtmäßiger Zustände zur pflichtgemäßen Erledigung auferlegt. Dieses öffentliche Interesse und diese zur pflichtgemäßen Erledigung übertragene Aufgabe werden nicht dadurch geschmälert oder gar obsolet, dass zu deren Durchsetzung von der Behörde über längere Zeit hinweg nichts bzw. wenig unternommen worden ist. Das Unterbleiben ordnungsbehördlichen Einschreitens trotz Kenntnis von den ordnungsrechtlich relevanten Gegebenheiten ist nicht mehr als eine bloße Duldung in Ausübung des Eingriffsermessens. Diese Duldung hat keine Gestattungswirkung, ist der Gestattung nicht gleichwertig und bildet keine taugliche Grundlage für ein berechtigtes Vertrauen in die spätere Legalisierung sowie die ungehinderte Fortsetzung und Aufrechterhaltung der nach wie vor gestattungsbedürftigen Situation.
(6) Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin aufzugeben, die Gaststätte „...“ rauchfrei zu führen, die damit begründet worden ist, dies sei geeignet und erforderlich, den Schutz der Nichtraucher zu gewährleisten, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
(7) Allerdings ist die Ziffer 1 des Bescheids vom 27. März 2017 insoweit offensichtlich rechtswidrig, als darin der Antragstellerin aufgegeben worden ist, die Gaststätte „...“ als Nichtrauchergaststätte zu kennzeichnen. Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 NRSG muss die Betreiberin oder der Betreiber einer Gaststätte mit nur einem Gastraum mit einer Grundfläche von weniger als 75 m², der das Rauchen erlaubt, über die Raucherlaubnis durch deutlich wahrnehmbare Hinweise insbesondere im Eingangsbereich der Gaststätte informieren. Diese Verpflichtung hat der Gesetzgeber eingeführt, um potenzielle Gaststättenbesucherinnen und Gaststättenbesucher rechtzeitig über eine bestehende Raucherlaubnis in einer Ein-Raum-Gaststätte zu informieren (s. Landtags-Drucksache 15/3221, Seite 5). Allerdings ergibt sich aus der Bestimmung des § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 NRSG keine Verpflichtung, eine nicht als Rauchergaststätte geführte Gaststätte als Nichtrauchergaststätte zu kennzeichnen.
2.3. Es besteht vorliegend auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Rauchverbots in der Gaststätte der Antragstellerin.
Die Kammer hat die Abwägung der beteiligten Interessen in eigener Verantwortung vorzunehmen. Das Gericht prüft dabei eigenständig, ob unter Berücksichtigung und Gewichtung aller für und wider den Sofortvollzug sprechenden Umstände – auch solcher, die der Behörde nicht bekannt waren – die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes in der Hauptsache oder aus anderen Gründen wiederherzustellen ist (vgl. Finkelnburg/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Auflage 2011, Rn. 963 m.w.N.). Maßgebend für die Interessenabwägung sind dabei die Gegebenheiten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (OVG Niedersachsen, Beschluss vom 2. Oktober 2007 – 5 ME 121/07 –, NVwZ-RR 2008, 483).
Hiernach fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Es kann nicht hingenommen werden, dass diese für die Dauer des Widerspruchsverfahrens und des gegebenenfalls anschließenden Hauptsacheverfahrens die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes missachtet und damit negative Vorbildwirkung für andere Rauchergaststätten in Landau und Umgebung erzeugt. Die Antragstellerin begeht dadurch, dass sie entgegen § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NRSG in ihrer „Rauchergaststätte“ nicht nur einfach zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 NRSG eine Ordnungswidrigkeit.
Soweit die Antragstellerin sich in diesem Zusammenhang darauf beruft, die Antragsgegnerin habe den jetzigen Zustand jahrelang geduldet, rechtfertigt dies nicht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs. Auch wenn die Kammer den Umstand, dass die Antragsgegnerin die rechtswidrigen Verhältnisse in der Gaststätte der Antragstellerin – bewusst oder unbewusst – geduldet hat, in ihre Abwägung miteinbezieht, ändert dies nichts daran, dass hier die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes missachtet werden und es nicht gerechtfertigt ist, diesen Zustand bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens fortdauern zu lassen.
Es dürfte für den Fall, dass die Antragstellerin ihr Konzept, das „...“ weiterhin als Rauchergaststätte betreiben zu wollen, im Übrigen ohne größeren Aufwand möglich sein, das Speisenangebot kurzfristig so anzupassen, dass die Gaststätte der Antragstellerin in Übereinstimmung mit § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NRSG als Rauchergaststätte geführt werden kann. Da die Antragsgegnerin zumindest derzeit die Außenbewirtschaftungsfläche im Rahmen des § 7 Abs. 2 Satz 1 NRSG nicht mit berücksichtigt, ist die Antragstellerin befugt, ihren Kunden in der bereits begonnenen wärmeren Jahreszeit weiterhin sämtliche Speisen von der Speisekarte im Freien anzubieten. Allerdings hat sie dafür Sorge zu tragen, dass Speisen, die nicht unter den Begriff der „einfach zubereiteten Speisen“ fallen, nicht innerhalb des Gebäudes angeboten werden.
3. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO gegen die in Ziffer 4 des Bescheids vom 27. März 2017 verfügte Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 400 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ziffern 1 und 2 des Bescheids muss Erfolg haben, da gegen die Zwangsgeldandrohung als solche durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen.
Gemäß § 64 Abs. 1 Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz – LVwVG – kann die Vollstreckungsbehörde den Vollstreckungsschuldner durch ein Zwangsgeld zur Erfüllung anhalten, wenn die Verpflichtung zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung nicht erfüllt wird. Das Zwangsmittel muss nach § 66 Abs. 1 Satz 1 LVwVG schriftlich angedroht und nach § 66 Abs. 6 Satz 1 LVwVG zugestellt werden. Das Zwangsgeld ist in bestimmter Höhe anzudrohen (§ 66 Abs. 5 LVwVG). Diese Anforderungen hat die Antragsgegnerin beachtet.
Ferner hat nach § 66 Abs. 1 Satz 3 LVwVG die Androhung zur Erfüllung der Verpflichtung eine angemessene Frist zu bestimmen; eine Frist braucht nicht bestimmt zu werden, wenn eine Duldung oder Unterlassung erzwungen werden soll. Hier werden der Antragstellerin Handlungspflichten auferlegt, da sie u.a. durch aktives Tun dafür Sorge zu tragen hat, dass keiner ihrer Gäste im Innenraum der Gaststätte raucht. Eine Fristbestimmung ist daher erforderlich.
Die Bestimmung einer Frist dient dazu, den Justizgewährungsanspruch, welcher in der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz – GG – enthalten ist, zu verwirklichen (BVerwG, Urteil vom 2. September 1963 – I C 142.59 –, BVerwGE 16, 289). Eine Frist ist angemessen, wenn sie das behördliche Interesse an der Schleunigkeit der Ausführung berücksichtigt und zugleich dem Betroffenen die nach der Lebenserfahrung erforderliche Zeit gibt, seiner Pflicht nachzukommen (VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 19 L 1364/11 –, juris
Vorliegend hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin in Ziffer 4 der Ordnungsverfügung vom 27. März 2017 auferlegt, die vorgenannten Anordnungen in den Ziffern 1 und 2 „ab Bekanntgabe“ des Bescheids zu erfüllen. Mit dieser Regelung hat die Antragsgegnerin Fristbeginn und Fristende auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe gesetzt und damit eine Fristsetzung auf „sofort“ vorgenommen.
Eine Fristsetzung auf „sofort“ darf im Hinblick auf den Anspruch des Bürgers auf wirksamen Rechtsschutz jedoch nur erfolgen, wenn zum einen die auferlegten Handlungspflichten in der gesetzten Frist auch tatsächlich erfüllt werden können und zum anderen eine sofortige Durchsetzung der Grundverfügung zur Gefahrenabwehr unabweisbar notwendig ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Mai 2009 - 11 S 1013/09 -, DVBl 2009, 853).
Es bedarf keiner Entscheidung, ob hier eine Fristsetzung auf „sofort“ zulässig war. Jedenfalls verstößt die Antragsgegnerin mit der Ziffer 4 des Bescheids vom 27. März 2017 gegen § 62 Abs. 3 Satz 2 LVwVG, wonach nur bei der Erzwingung einer Duldung oder Unterlassung die Zwangsmittel für jeden Fall der Nichtbefolgung verhängt werden können. Hier verlangt die Antragsgegnerin von der Antragstellerin aber auch Handlungen. Zur Erzwingung einer Handlung sieht das Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz keine gesetzliche Grundlage vor. Infolgedessen ist eine solche Zwangsgeldandrohung demnach unzulässig (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Juli 2014 – 7 B 10257/14 –, juris; vgl. auch BVerwG, Gerichtsbescheid vom 26. Juni 1997 – 1 A 10/95 –, NVwZ 1998, 393 und OVG Niedersachsen, Urteil vom 23. Februar 2017 – 11 LB 94/16 –, juris).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 Gerichtskostengesetz – GKG – i.V.m. der Ziffer 1.7. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2013. In Bezug auf die Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 27. März 2017 geht die Kammer von einem Streitwert von 5.000 € aus (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. Mai 2011 – 7 A 10010/11 –, NVwZ-RR 2011, 679), der wegen der Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu reduzieren war (s. Ziffer 1.5. Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2013). In Anlehnung an die Ziffer 1.7.2 des genannten Streitwertkatalogs bleibt die Ziffer 4 des Bescheids vom 27. März 2017 bei der Streitwertbemessung außer Betracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 8 NRSG der ihnen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 NRSG
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 Gerichtskostengesetz
§ 88 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 7 NRSG
§ 1 LVwVfG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 3 Abs. 1 Gaststättengesetz
§ 7 Abs. 1 Satz 1 NRSG
§ 7 Abs. 2 Satz 1 NRSG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 NRSG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NRSG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 NRSG
§ 1 Abs. 1 NRSG
§ 7 Abs. 1 Satz 2 NRSG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 NRSG
§ 7 Abs. 2 NRSG
§ 12 Abs. 1 GastVO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 NRSG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 LVwVG
§ 66 Abs. 6 Satz 1 LVwVG
§ 66 Abs. 5 LVwVG
§ 66 Abs. 1 Satz 3 LVwVG
§ 62 Abs. 3 Satz 2 LVwVG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 des Nichtraucherschutzgesetzes
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 1176
NJW 2008, 2409
NVwZ-RR 2011, 679
NVwZ-RR 2008, 483
BVerwGE 16, 289
DVBl 2009, 853
NVwZ 1998, 393
4 L 737/10
7 B 10540/15
1 B 10586/06
4 L 109/16
1 B 10136/12
2 BvR 695/07
4 K 179/15
1 BvR 3262/07
7 A 10010/11
7 B 9.13
8 A 10291/12
5 S 114/14
15 A 1068/15
3 L 282/17
5 ME 121/07
I C 142.59
19 L 1364/11
11 S 1013/09
7 B 10257/14
1 A 10/95
11 LB 94/16