Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-03, Aktenzeichen 10 SaGa 1/09

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit erledigt hat.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutz über die Festlegung von Urlaubszeiten nach vorangegangenem Kündigungsschutzverfahren. Die Verfügungsklägerin (künftig Klägerin) ist seit 01.01.1993 bei der Verfügungsbeklagten (künftig Beklagte) tätig. Diese beschäftigt rund 15 Arbeitnehmer.
2
Im Dezember 2007 hatte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise ordentlich gekündigt. Nachdem das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg am 20.11.2008 die Berufung der Beklagten gegen die erfolgreiche Kündigungsschutzklage der Klägerin sowie den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen hat, hat die Klägerin auf Aufforderung der Beklagten ihre Tätigkeit am 24.11.2008 wieder aufgenommen.
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Am 02.12.2008 wurden die Beschäftigten von der Beklagten aufgefordert, die Urlaubswünsche für das Jahr 2009 bis zum 12.01.2009 mitzuteilen. Die Klägerin hat hierauf am 03.12.2008 Urlaub für die Zeit vom 29.12.2008 bis 20.02.2009 beantragt. Gewährt wurde ihr von der Beklagten mit Schreiben vom 10.12.2008 Urlaub vom 29.12.2008 bis 06.01.2009. Der weitergehende Urlaubsantrag wurde aus betrieblichen Gründen abgelehnt. Dass bei der Klägerin aus den Jahren 2007/2008 noch ein Urlaubsanspruch von 37 Tagen bestand, hat die Beklagte ausdrücklich weder dem Grund noch dem Umfang nach bestritten.
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Das Arbeitsgericht hat der beantragten einstweiligen Verfügung für den Zeitraum vom 12.01.2009 bis 05.02.2009 stattgegeben und im Übrigen den Antrag zurückgewiesen. Soweit dem Antrag stattgegeben wurde, hat das Arbeitsgericht einen Verfügungsanspruch bejaht, da entgegenstehende betriebliche Belange nicht ausreichend vorgetragen seien. Der Verfügungsgrund bestehe für die Zeit vom 12.01. bis 05.02.2009. Der Urlaubsanspruch im begehrten Zeitraum sei in einem Hauptsacheverfahren nicht durchsetzbar gewesen. Während des Kündigungsschutzverfahrens hätte die Klägerin die Frage der Urlaubsgewährung nicht klären können, da der Urlaubsanspruch zwingend das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses voraussetze und damit vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abgehängt habe. Es genüge, dass die Klägerin alsbald nach Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit ihren Urlaubsantrag gestellt und nach Ablehnung den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Gericht eingereicht habe. Entgegen der Auffassung der Beklagten stelle eine sanktionslose Freistellung keine Sicherung des Urlaubsanspruchs der Klägerin dar und belaste die Beklagte nicht weniger. Für die Zeit, in der die Klägerin eine Ferienwohnung gebucht habe, überwiege bei der gebotenen Interessenabwägung im Rahmen des Verfügungsgrundes das Interesse der Klägerin an der Realisierung des Urlaubes.
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Gegen das der Beklagten am 31.12.2008 zugestellte Urteil hat diese am 28.01.2009 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 31.03.2009 am 30.03.2009 begründet.
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Das Arbeitsgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass der beantragten Urlaubsgewährung auch für den Zeitraum vom 07.01.2009 bis 20.02.2009 dringende betriebliche Belange entgegen gestanden hätten. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auch einen Verfügungsgrund auf Urlaubsgewährung bejaht. Die Urlaubsgewährung führe zu einer Vorwegnahme in der Hauptsache. Bei der Interessenabwägung habe das Arbeitsgericht die Buchung der Ferienwohnung nicht berücksichtigen dürfen, da diese Buchung vor Urlaubsgewährung erfolgt sei. Daher habe die Klägerin das finanzielle Risiko selbst zu tragen, insbesondere, weil ihr bei der Notwendigkeit, eine Vertretung für den Empfang zu finden und eine andere Person für eine gewisse Zeit zu verpflichten, ein nicht unerheblicher Schaden entstehe. Zumindest hätte das Arbeitsgericht der Klägerin allenfalls eine Freistellung ohne Fortzahlung der Vergütung für den Zeitraum gewähren dürfen. Zur Sicherung des Anspruchs genüge die gerichtliche Erlaubnis, der Arbeit fern zu bleiben, ohne dass bewertet werden müsste, ob es sich tatsächlich um einen Urlaubsanspruch handele.
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Die Klägerin verweist auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Dieses habe, soweit ihrem Antrag stattgegeben wurde, zu Recht den Verfügungsanspruch und den Verfügungsgrund bejaht. Im Hinblick auf den Zeitablauf hat die Klägerin den Rechtsstreit für erledigt erklärt.
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Die Beklagtenseite hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Entscheidungsgründe:
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Auf den einseitigen Erledigungsantrag der Klägerin ist festzustellen, dass sich der Rechtsstreit erledigt hat. I.
Auf den einseitigen Erledigungsantrag der Klägerin ist festzustellen, dass sich der Rechtsstreit erledigt hat.
I.
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Die Erklärung der Erledigung der Hauptsache ist auch im einstweiligen Verfügungsverfahren zulässig. Dabei ist Hauptsache der Erledigungserklärung nicht der materielle Anspruch, sondern das Begehren auf einstweilige Regelung und Sicherung (vgl. HdBVR-Dunkl, Teil A Rz. 49). Dabei kann die einseitige Erledigungserklärung der Hauptsache auch im Berufungsverfahren erfolgen (vgl. Zöller, ZPO, 27. Auflage, § 91 Rz. 37). Prüfungsmaßstab ist in diesem Fall die Frage, ob die zunächst zulässige und begründete Klage nachträglich gegenstandslos geworden ist. II.
Die Erklärung der Erledigung der Hauptsache ist auch im einstweiligen Verfügungsverfahren zulässig. Dabei ist Hauptsache der Erledigungserklärung nicht der materielle Anspruch, sondern das Begehren auf einstweilige Regelung und Sicherung (vgl. HdBVR-Dunkl, Teil A Rz. 49). Dabei kann die einseitige Erledigungserklärung der Hauptsache auch im Berufungsverfahren erfolgen (vgl. Zöller, ZPO, 27. Auflage, § 91 Rz. 37). Prüfungsmaßstab ist in diesem Fall die Frage, ob die zunächst zulässige und begründete Klage nachträglich gegenstandslos geworden ist.
II.
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Auf die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin ist durch streitiges Feststellungsurteil festzustellen, dass der Rechtsstreit sich in der Hauptsache erledigt hat. Der Antrag auf einstweilige Verfügung war zulässig und begründet. Die Hauptsache ist durch den ausgeurteilten Zeitraum vom 12.01.2009 bis 05.02.2009 mit Ablauf des 05.02.2009 erledigt.
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1. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich seinen Urlaubsanspruch nach den §§ 935, 940 ZPO, 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen kann.
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a) In Rechtsprechung und Literatur ist überwiegend anerkannt, dass, um einem Arbeitnehmer einen effektiven Rechtsschutz gegen den Arbeitgeber zu gewährleisten, bei Vorliegen einer besonderen Eilbedürftigkeit die einstweilige Verfügung zuzulassen ist, die den Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer für einen von ihm gewünschten Zeitraum Urlaub zu gewähren (vgl. beispielsweise BAG, Beschl. v. 22.01.1998, 2 ABR 19/97, AP BGB § 626 Nr. 115, welches den eigenmächtigen Urlaubsantritt als wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung ansieht, da im Urlaubsrecht ein umfassendes System des gerichtlichen Rechtsschutzes unter Einbezug der Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung bestehe; aus der Instanzrechtsprechung z. B. zuletzt LAG Rheinland-Pfalz v. 05.04.2007, 9 SaGa 8/07, dok. in JURIS; LAG Hamm v. 09.06.2004, 18 Sa 981/04, dok. in JURIS; ErfK/Dörner, § 7 BUrlG Rz. 32; Neumann/ Fenski, BUrlG, § 7 Rz. 54; Friese, Urlaubsrecht, Rz. 289 ff.).
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Dieser Auffassung wird auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten vorgebrachten Gründe gefolgt.
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Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass dem Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Urlaubsgewährung entgegenstehe, dass dann der Urlaubsanspruch nicht nur gesichert, vielmehr im Sinne einer Vorwegnahme der Hauptsache endgültig befriedigt werde mit der Folge, dass die einstweilige Verfügung dem Arbeitnehmer nur das Recht geben dürfe, in dem begehrten Zeitraum von der Arbeit fern zu bleiben ohne der mit der Entscheidung über Urlaubsgewährung verbindenden Pflicht zur Vergütungszahlung (vgl. so AnwK-ArbR/Düwell, § 7 BUrlG Rz. 174 ff.; Leinemann/Link, Urlaubsrecht, 2. Auflage, § 7 BUrlG Rz. 95; Corts, NZA 1998, S. 357 ff.), wird dem nicht gefolgt. Zum Einen ist fraglich, ob dieser Weg auch unter Beachtung von § 938 ZPO mit urlaubsrechtlichen Grundsätzen vereinbar ist (verneinend ErfK/Dörner, a.a.O. § 7 BUrlG Rz. 32), da der Arbeitnehmer, wenn er Urlaub begehrt, nicht nur die Aufhebung der Arbeitsverpflichtung, vielmehr die Urlaubsgewährung, d. h. die Freistellung von der Arbeitspflicht unter Vergütungsfortzahlung anstrebt.
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Ausschlaggebend ist, dass im Rahmen einer einstweiligen Verfügung regelmäßig nicht im Streit steht, ob ein Arbeitnehmer noch offene Urlaubsansprüche hat, vielmehr, ob einem Urlaubswunsch eines Arbeitnehmers dringende betriebliche Gründe nach § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG entgegenstehen. Verneint, wie hier, der Arbeitgeber nicht das Bestehen von Urlaubsansprüchen, vielmehr die zeitliche Lage aus dringenden betrieblichen Gründen, hilft dem Arbeitgeber die Verpflichtung zur Freistellung ohne Vergütungszahlung als Inhalt einer einstweiligen Verfügung nach § 938 ZPO nicht weiter, da der Sache nach gerade über die Aufhebung der Arbeitspflicht gestritten wird. Würde sich im Hauptsacheverfahren herausstellen, dass der Arbeitgeber den begehrten Urlaub zu Recht abgelehnt hat, müsste der Arbeitgeber zwar für die Zeit des Fernbleibens keine Urlaubsvergütung zahlen. Damit wäre jedoch auch der Urlaubsanspruch nicht erfüllt mit der Folge, dass dem Arbeitnehmer der Anspruch auf Urlaub mit Urlaubsvergütung verbliebe.
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Erschließt sich im Nachhinein, dass ein Arbeitgeber den Urlaub zu Recht verweigert hat, ist der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nach § 945 ZPO zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch den Erlass der einstweiligen Verfügung entstanden ist. Dabei kann der Schaden des Arbeitgebers nicht nur die zusätzlichen Aufwendungen umfassen, die notwendig waren, um den Arbeitsausfall auszugleichen. Als Schaden ist auch das vom Arbeitgeber gezahlte Urlaubsentgelt anzusehen, wobei zuzugeben ist, dass in der Regel die Rückforderung des Urlaubsentgeltes unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ohne wesentliche Bedeutung ist, da die Rückzahlung des Urlaubsentgeltes für den Arbeitnehmer nur Zug-um-Zug gegen Wiederbegründung des durch Erfüllung bereits erschlossenen Urlaubsanspruches zu erfolgen hat (vgl. Friese a.a.O. Rz. 296).
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Angesichts der Erfüllungswirkung ist allerdings der Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Ausnahmefälle beschränkt. Dies gebietet zum einen, dass der Arbeitnehmer neben dem drohenden Zeitablauf drohende und nicht mehr umkehrbare Nachteile darlegen muss. Umgekehrt hat ggf. auch eine Abwägung mit den dringenden betrieblichen Gründen des Arbeitgebers zu erfolgen.
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b) Der Urlaubsgewährung durch eine einstweilige Verfügung steht nicht entgegen, dass grundsätzlich die Abgabe von Willenserklärungen nicht durch eine einstweilige Verfügung angeordnet werden darf. Unter dem Gesichtspunkt des Gebotes effektiven Rechtsschutzes ist dies zu bejahen. Die Fiktion der Freistellungserklärung nach § 894 ZPO tritt durch die Verfügungsentscheidung bereits mit ihrer Zustellung ein (vgl. ErfK/Dörner, a.a.O. Rz. 32; Friese, a.a.O. Rz. 295; Stein/Jonas/Grusky, ZPO, vor § 935 Rn. 69 a). Im Übrigen besteht die gleiche Problematik, wenn man davon ausgeht, dass nur ein Anspruch auf Freistellung von der Arbeit, nicht jedoch auf Urlaubsgewährung besteht.
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2. Die Klägerin hatte einen Anspruch auf Urlaubsgewährung im Berufungsverfahren im streitgegenständlichen Zeitraum (Verfügungsanspruch).
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Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die Klägerin aus den Vorjahren noch einen Urlaubsanspruch im Umfang von 37 Tagen einschließlich des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte zustand.
22
Im Übertragungszeitraum nach § 7 Abs. 3 BUrlG hat der Arbeitgeber kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Abs. 1 BUrlG, d. h. er kann einem Urlaubsantrag des Arbeitnehmers dringende betriebliche Gründe nicht entgegenhalten. Durch § 7 Abs. 3 BUrlG wird der Erfüllungszeitraum verlängert verbunden mit den Wegfall des Leistungsverweigerungsrechts des Arbeitgebers nach § 7 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BUrlG, welches sich nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitgerichts auf das Urlaubsjahr beschränkt (vgl. BAG, Urt. v. 10.02.2004, 9 AZR 116/03, NZA 2004 S. 986; AnwK-Düwell, § 7 BUrlG Rz. 97).
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An diesen Grundsätzen hat sich durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07, NZA 2009 538) nichts geändert. Weder der Europäische Gerichtshof noch das Bundesarbeitsgericht haben den Verfall von Urlaubsansprüchen nach deutschem Recht praktisch und faktisch aufgehoben haben. Entschieden worden ist durch das Bundesarbeitsgericht als Folge der Entscheidung des EuGH nur, dass Urlaubsansprüche dann, wenn ein Arbeitnehmer diese aus Gründen, die nicht von dessen Willen abhängen, nicht nehmen kann, nicht verfallen. An der Bindung des Urlaubsanspruches an das Kalenderjahr ändert dies nichts und genauso wenig daran, dass nach Übertragung in das Folgejahr ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG nicht mehr besteht, da dieses auf das Urlaubsjahr beschränkt ist. Zuzugeben ist der Beklagten, dass dies in der Praxis erhebliche Auswirkungen haben kann, wenn nach mehrjähriger Arbeitsunfähigkeit ein Arbeitnehmer an den Arbeitsplatz zurückkehrt und im bestehenden Arbeitsverhältnis die Erfüllung der Urlaubsansprüche geltend macht. Ob für diesen Fall das Bundesarbeitsgericht in Abweichung zur bisherigen Rechtsprechung ein Leistungsverweigerungsrecht bejahen wird, kann dahingestellt bleiben, da es vorliegend um einen solchen Sachverhalt nicht geht. Auch hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung selbst darauf hingewiesen, dass ein Abweichen von bisherigen Grundsätzen nur unter engen Voraussetzungen in Betracht kommt.
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Auf die ausführlichen Erörterungen des Arbeitsgerichtes, in denen sich dieses mit den dringenden betrieblichen Belangen auseinandersetzt, kommt es daher genauso wenig an, wie auf den erweiternden und ergänzenden Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren.
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3. Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Verfügungsgrund für die Gewährung von Urlaub für die Zeit vom 12.01. bis 05.02.2009 bejaht. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts, denen gefolgt wird, wird insoweit Bezug genommen. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung geben Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen:
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Soweit die Beklagte beanstandet, dass ihre Interessen und das finanzielle Risiko nicht berücksichtigt worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass diese Interessen nicht in dem von der Beklagten gewünschten Umfang zu berücksichtigen sind. Dagegen spricht bereits, dass die von der Beklagten vorgebrachten Interessen an das behauptete Leistungsverweigerungsrecht anknüpfen, welches gerade nicht besteht. Soweit die Beklagte weiter darauf abstellt, durch die Buchung der Ferienwohnung habe die Klägerin die Eilbedürftigkeit selbst verschuldet, berücksichtigt die Beklagte nicht die Besonderheiten des vorliegenden Falles und das vorangegangene Kündigungsschutzverfahren, auf welche das Arbeitsgericht entscheidend und ausführlich abgestellt hat. Im Übrigen ist die Buchung nur Ausdruck des ebenso zu berücksichtigenden Interesses der Klägerin an einen gemeinsamen Urlaub mit ihrer Lebenspartnerin in dem entsprechenden Zeitraum. III.
Soweit die Beklagte beanstandet, dass ihre Interessen und das finanzielle Risiko nicht berücksichtigt worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass diese Interessen nicht in dem von der Beklagten gewünschten Umfang zu berücksichtigen sind. Dagegen spricht bereits, dass die von der Beklagten vorgebrachten Interessen an das behauptete Leistungsverweigerungsrecht anknüpfen, welches gerade nicht besteht. Soweit die Beklagte weiter darauf abstellt, durch die Buchung der Ferienwohnung habe die Klägerin die Eilbedürftigkeit selbst verschuldet, berücksichtigt die Beklagte nicht die Besonderheiten des vorliegenden Falles und das vorangegangene Kündigungsschutzverfahren, auf welche das Arbeitsgericht entscheidend und ausführlich abgestellt hat. Im Übrigen ist die Buchung nur Ausdruck des ebenso zu berücksichtigenden Interesses der Klägerin an einen gemeinsamen Urlaub mit ihrer Lebenspartnerin in dem entsprechenden Zeitraum.
III.
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Die Kosten des Berufungsverfahren hat nach § 97 ZPO die Beklagte zu tragen.
28
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht zulässig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO, 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 7 BUrlG
§ 938 ZPO
§ 945 ZPO
§ 894 ZPO
§ 97 ZPO
§ 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 7 Abs. 1 BUrlG

Zitierte Entscheidungen: 2 ABR 19/97
9 SaGa 8/07
18 Sa 981/04
9 AZR 116/03
9 AZR 983/07