Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-04-24, Aktenzeichen 6 U 88/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0424.6U88.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wenn der Fahrzeughersteller eine Einrichtung verwendet, die wie hier ein implementiertes Thermofenster vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so setzt die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit voraus, dass zu einem möglicherweise darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies erfordert, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Anschluss BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19).(Rn.61)
2. Der Fahrzeugkäufer trägt als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für ein solches Vorstellungsbild der handelnden Personen.(Rn.62)
3. Ein sittenwidrige Handlung hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) kann vorliegen, wenn die KSR nahezu ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert (Anschluss BGH, Beschluss vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21). Dies erfordert eine Darlegung des Fahrzeugkäufers, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der KSR danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet.(Rn.66)
4. Zitierung zum Leitsatz: Anschluss an BGH, Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 83/23.(Rn.207)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das – mit Beschluss vom 10 Juni 2021 berichtigte – Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 23. März 2021, Az. 2 O 289/20, im Kostenpunkt aufgehoben und in der Sache, soweit darin zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, dahin geändert, dass es in der Sache insgesamt wie folgt neu gefasst wird:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.891,10 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 5. Oktober 2020 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs […] Limousine GLK 220 CDI 4Matic Blue EFFICIENCY, FIN: […].
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Anschlussberufung der Klägerin wird als unzulässig verworfen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 90 % und die Beklagte zu 10 %. Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 86 % und die Beklagte zu 14 %.
V. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Herstellerin des von ihrem am 9. August 2016 verstorbenen Ehemann, dessen Testament (Anlage R 2) die Klägerin zur Alleinerbin bestimmt, mit einer Laufleistung von 8.000 km bei Übergabe am 23. August 2013 von der Beklagten erworbenen Fahrzeugs der Handelsbezeichnung […] GLK 220 CDI 4MATIC Blue EFFICIENCY (Erstzulassung Mai 2012) u.a. auf Erstattung eines Betrags in Höhe des geleisteten Kaufpreises von 38.911 € in Anspruch, gestützt auf insbesondere die behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.
Im Namen der Beklagten wurde die als Anlage K 14 vorgelegte EG-Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Für den Typ, mit dem das Fahrzeug danach übereinstimmen soll, wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine EG-Typgenehmigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) gemäß der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OM 651 ausgestattet. Wegen weiterer Einzelheiten der Fahrzeugeigenschaften wird auf die Anlagen K 11 und R 5 verwiesen.
In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs (im Ergebnis jedenfalls bei betriebswarmen Motor bei Außenlufttemperaturen unterhalb von – in Abhängigkeit von der Abweichung der Ladelufttemperatur zu einer von Einspritzmenge und Motordrehzahl abhängigen Referenztemperatur und von Wirkungsgrad des Ladeluftkühlers – ungefähr 14 °C bis 9 °C sowie oberhalb von 35 °C) zumindest reduziert wird.
Ferner ist eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend auch: KSR) verbaut, die nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist.
Das Fahrzeug verfügt nicht über einen SCR-Katalysator oder eine LNT („Lean NOx Trap”, „Stickoxidfalle“) zur Abgasnachbehandlung.
Das Fahrzeug ist von einem Rückrufbescheid des KBAs (Anlage B 9) wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen, nämlich einer nach Auffassung des KBA der unzulässigen Gestaltung der KSR, betroffen. Die Beklagte bietet für das Fahrzeug eine Softwareänderung (Update) an, zu deren Installation sie die Klägerin am 12. August 2019 mit dem Hinweis aufforderte, diese solle die Stickoxid-Emissionen im Fahrbetrieb auf der Straße senken, und welche das hier gegenständliche Fahrzeug am 19. Mai 2021 nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz erhalten hat.
Vor der Erhebung der – am 2. Oktober 2020 mit u.a. mit auf Erstattung des Kaufpreises gerichtetem Zahlungsantrag zugestellten – Klage forderte die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 18. Mai 2020 (Anlage K 12) unter Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung und hilfsweiser Erklärung des Rücktritts auf, den Kaufvertrag rückabzuwickeln.
Das Fahrzeug wies am Tag vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung eine Laufleistung von 94.088 km auf.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Klage sei nach § 812 Abs. 1 BGB aufgrund Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV und wegen Anfechtung nach § 123, § 142 Abs. 1 BGB, hilfsweise nach § 346 BGB aufgrund Rücktritts vom Kaufvertrag wegen eines Mangels ohne Fristsetzung zur Nacherfüllung (§§ 434, 437 BGB i.V.m. § 323 BGB, ggf. i.V.m. § 440 BGB, oder § 326 Abs. 5 BGB) sowie wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Sinn von § 826 BGB, wegen einer unerlaubten Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder i.V.m. Art. 12, 18 RL 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV oder i.V.m. § 16 UWG oder i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG in der bis zum 9. Dezember 2015 geltenden Fassung wegen Zuwiderhandlung gegen die PKW-EnVKV, bzw. jeweils nach § 831 BGB, und zudem nach § 443 BGB und nach § 311 Abs. 3, § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 443 BGB sowie hinsichtlich der Zinsen nach § 849 BGB begründet.
Die in dem hier gegenständlichen Fahrzeug installierte Software für die Abgaskontrollanlage erkenne die Prüfungssituation; bei diesen Bedingungen sei die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide entstünden; im normalen Fahrbetrieb würden dagegen Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt, weshalb die NOx-Emissionen dann erheblich höher seien. Bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug würden mindestens fünf verschiedene Abschalteinrichtungen verwendet, nämlich
- eine Aufwärmstrategie, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte,
- ein Thermofenster, das die Ausnahmeregelung zum Motorenschutz deutlich überzogen habe, wodurch die Abgasrückführung bei Außentemperaturen von unter 17 °C und über 30 °C abgeschaltet werde, ohne dass dies zum Motorschutz geboten sei,
- eine Softwarefunktion, aufgrund derer die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2000 Sekunden) in den schmutzigen Abgasmodus wechsele,
- eine auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirkende Manipulationssoftware, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde und umschalte, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme,
- eine „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“, die die NEFZ-typische Vorkonditionierung erkenne und sodann bei einem an diese Konditionierung anschließenden Kaltstart dafür sorge, dass die Verbrennungstemperatur vermindert werde, was den NOx-Ausstoß gegenüber den normalen Betrieb deutlich senke; befinde sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand, werde die Kühlflüssigkeit ungeachtet der Versottungsrisiken so stark gekühlt, dass aufgrund der verminderten Verbrennungstemperatur so wenig Stickoxide entstünden, dass das Fahrzeug die geltenden Grenzwerte einhalte; diese Kühl-Regelung werde außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet; hierzu habe die Beklagte eine Steuerung in das Fahrzeug verbaut, die die Bedingungen des NEFZ erkenne,
sowie weitere Manipulationen, nämlich
- die so programmierte Funktion „Bit 15“, dass die Abgasnachbehandlung nach 26 Kilometern den sauberen Modus verlasse,
- den „Slipguard“, der anhand von Geschwindigkeit oder Beschleunigungswerten erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde oder auf der Straße.
Ferner setze die Beklagte eine weitere Abschalteinrichtung ein. Die zeitgesteuerte Regelung der Kühlerjalousie finde in Euro 5- und Euro 6-Fahrzeugen Anwendung; wenn ein Fahrzeug die Testsituation erkannt habe wie bei der KSR beschrieben; dann werde die Kühlerjalousie anders angesteuert als im normalen Fahrbetrieb, in dem diese meistens geschlossen sei und nur bei hoher Motorlast zum zusätzlichen Kühlen und dem „Halten“ der Kühlmitteltemperatur geöffnet werde; im (erkannten) NEFZ-Kalt-Zyklus sei die Kühlerjalousie jedoch geöffnet, sodass die Kühlmitteltemperatur sinke; zusätzlich kühle der Luftstrom die AGR, was die NOx-Werte auf dem Prüfstand zusätzlich senke; diese Funktion der Kühlerjalousie werde nur dann aktiviert, wenn die NEFZ-kalt-typischen Bedingungen erfüllt seien; erkenne das Fahrzeug keine Teststandsituation, dann könne erst nach 54 Minuten diese Funktion erneut aktiviert werden.
Das Fahrzeug sei zudem von einem erhöhten Kraftstoffverbrauch bzw. von einem erhöhten CO2-Ausstoß betroffen; die Beklagte habe vorsätzlich die Werte manipuliert und falsch angegeben; selbst wenn eine Messung im NEFZ durchgeführt werde, ergäben sich weitaus (um mehr als 10 %) höhere Werte. Die Angaben des Herstellers dazu seien falsch. Ferner habe die Beklagte über eine ordnungsgemäße Einrichtung des On-Board-Diagnosesystems (OBD) getäuscht; sie habe die OBD-Systeme so programmiert, dass sie bei der Inspektion fälschlicherweise meldeten, dass die Abgassysteme der Automobile ordnungsgemäß funktionierten; es werde insbesondere kein Fehler angezeigt, wenn die Abgasreinigung nicht funktioniere bzw. bei Fehlfunktionen im normalen Fahrbetrieb, obwohl der Grenzwert von 540 mg/km erheblich überschritten werde, weil er bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug um mehr als das Dreifache höher liege als erlaubt.
Sowohl der Vorstand als auch die verantwortlichen Ingenieure der Beklagten hätten sich entschlossen, durch Softwaremaßnahmen die Fahrzeuge so zu manipulieren, dass sie zumindest auf dem Rollenprüfstand die Grenzwerte einhielten, damit sie die Typgenehmigung erhalten. Die Typgenehmigung sei seitens der Beklagten erschlichen worden, da sie u.a. falsche Angaben zum Stickoxidausstoß, zum Geräuschpegel und zu vorhandenen Abschalteinrichtungen gegenüber der Prüfbehörde gemacht habe. Dabei sei sowohl den Mitarbeitern als auch dem Vorstand bekannt gewesen, dass diese Methoden illegal seien und die Käufer der Fahrzeuge geschädigt würden. Die Klägerin hat sich auf einen Bußgeldbescheid gegen die Beklagte wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzungen bei Genehmigungsvorgängen und Rückrufanordnungen des KBAs berufen. Aus der Kooperation mit der Firma Robert B[…] ergebe sich die Kenntnis des Vorstands und der Beklagten von der Illegalität der Programmierung; es habe zwischen hochrangigen Ingenieuren und Managern der Robert B[…] GmbH zahlreiche Gespräche über die Verwendung von Abschalteinrichtungen gegeben; involviert sei auch der Vorstand der Beklagten gewesen.
Die Klagepartei habe aufgrund falscher Angaben der Beklagten die Willenserklärung bei Abschluss des Kaufvertrags abgegeben. Sie sei bereit gewesen, einen besonders hohen Preis für das Fahrzeug zu bezahlen, weil die Beklagte in der Vergangenheit qualitativ sehr hochwertige Fahrzeuge gebaut habe; es sei undenkbar gewesen, dass die Fahrzeuge der Beklagten manipuliert seien. Sie hätte das Fahrzeug niemals in Kenntnis der Umstände erworben. Das vom Abgasskandal betroffene und mit einem Makel behaftete Fahrzeug habe einen merkantilen Minderwert von mindestens 20 %. Zur Berechnung der Nutzungsentschädigung, die nicht geschuldet und im Rahmen deliktischer Ansprüche nicht abschließend geklärt sei, was keine endgültige Bezifferung zulasse, sei bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug eine Laufleistung von mindestens 500.000 km angemessen. Zudem sei noch nicht absehbar, welche Schäden der Klägerpartei entstehen würden und wie hoch diese sein würden. Im Raum stünden u.a. steuerliche Schäden, Rechtsverfolgungskosten wegen Stilllegungsandrohung, Rechtsverfolgungskosten gegen den Verkäufer u.a.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 38.911 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Mai 2020 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs […] Limousine GLK 220 CDI 4Matic Blue EFFICIENCY, FIN: […] gegen Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKWs;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die über den Klageantrag zu 1 hinausgehen und daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug […] Limousine GLK 220 CDI 4Matic Blue EFFICIENCY, FIN: […]
a) unzulässige Abschalteinrichtungen u.a.
- in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung u.a. der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung und der Ladeluftkühlung so verändert, dass die Abgasrückführung außerhalb eines von der Beklagten festgelegten Temperaturfensters reduziert wird (sog. Thermofenster),
- in Gestalt einer Schalteinstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert,
- in Gestalt einer Funktion, welche anhand der Geschwindigkeit und der Beschleunigung des Fahrzeugs erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, und auf dem Prüfstand in einen Fahrmodus mit niedrigem Schadstoffausstoß schaltet (sog. Slipguard)
- in Gestalt einer Funktion, welche nach einer Fahrtdauer von 1.200 bis 2.000 Sekunden in einen Fahrmodus mit erhöhtem Schadstoffausstoß wechselt (sog. Zeiterkennung),
- in Gestalt einer Funktion, bei welcher die Kühlerjalousie im NEFZ kalt-Zyklus anders angesteuert wird als im normalen Fahrbetrieb,
- in Gestalt einer Funktion, welche nach Zurücklegen einer Strecke von 25 km nach einem Kaltstart die Abgasreinigung zurückfährt (sog. Bit 15)
- in Gestalt einer Funktion, welche die zurückgeführten Abgase während der Messungen auf dem Prüfstand besonders stark kühlt und durch eine Verringerung der Verbrennungstemperatur im Motor den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand reduziert (sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung)
verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf den Rollenprüfstand reduziert werden und
b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt;
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Klageantrag zu 1 genannten Fahrzeugs im Verzug befindet;
4. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.492,05 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgebracht, sie bestreite die Aktivlegitimation der Klägerin, namentlich deren Eigentümerstellung; deren Erbenstellung schließe nicht aus, dass das Fahrzeug weiterveräußert worden sei. Eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im hier gegenständlichen Fahrzeug gerade nicht. Es sei falsch und werde bestritten, wenn die Klägerin behaupte, die AGR sei nur in einem Bereich zwischen 17 °C und 30 °C aktiv und funktioniere deshalb „praktisch nie“; das AGR-System im hier gegenständlichen Fahrzeug sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. In Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden sei anerkannt, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten; es könne zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren. Mit der KSR liege keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen, es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei, und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde; die Kühlmitteltemperaturregelung sei in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. In dem hier gegenständlichen Fahrzeug sei insbesondere keine Aufwärmstrategie verbaut, die „umschalte“, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde. Es existiere keine zeitgesteuerte Abschaltreinrichtung und das hier gegenständliche Fahrzeug schalte auch nicht nach 1200 beziehungsweise 2000 Sekunden in einen „schmutzigen Modus“. Die durch die Klägerin US-Untersuchungen entnommenen Funktionen (d.h. „Bit 15“ und „Slipguard“) seien im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv. In Fahrzeugen der Beklagten finde eine Umschaltung zwischen einem „sauberen“ und einem „schmutzigen“ Modus nicht statt. Das Fahrzeug halte die Emissionsgrenzwerte für Stickoxide (NOx) der einschlägigen Euro-5-Norm im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Tests ein. Das OBD-System im hier gegenständlichen Fahrzeug funktioniere einwandfrei und entspreche allen gesetzlichen Anforderungen. Die Beklagte sei bei der Herstellung des Fahrzeugs insbesondere im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen und Rechtskonformität einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Das Fahrzeug entspreche einem Fahrzeugtyp, der die gesetzlichen Grenzwerte für NOx-Emissionen einhalte. Das Fahrzeug entspreche auch den gesetzlichen Grenzwerten über den Geräuschpegel. Die Beklagten habe im Genehmigungsverfahren alle erforderlichen Angaben gemacht. Es drohe keine Stilllegung noch der Entzug der Typengenehmigung. Im Übrigen sei bei der Berechnung des Nutzungswerts eine durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps von 200.000 km bis maximal 250.000 km anzusetzen. Zudem hat die Beklagte gegenüber sämtlichen in Betracht kommenden Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, teilweise gemäß dem Klageantrag zu 1, nämlich durch Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines ab dem 5. Oktober 2020 zu verzinsenden Betrags von 28.233,82 € Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des im Klageantrag bezeichneten Fahrzeugs, und in vollem Umfang gemäß dem Klageantrag zu 4 (Freistellung von vorgerichtlichen Kosten) erkannt und die Klage im Feststellungsantrag zu 2 (Pflicht zum Ersatz weiterer Schäden) als unzulässig und im weitergehenden Umfang des Leistungsantrags sowie im Feststellungsantrag zu 3 (Annahmeverzug) als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung der Verurteilung hat es ausgeführt, die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 10.677,18 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs seien nach § 826 BGB gegeben. Dessen Motor sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 5 VO 715/2007/EG ausgestattet. Dies habe die Klägerin schlüssig dargetan. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten, die gehalten gewesen sei, substantiiert vorzutragen, welche konkrete Abschalteinrichtung vom KBA für unzulässig erachtet worden sei, sei angesichts von Teilschwärzungen im vorgelegten Rückrufbescheid unzureichend, soweit er nicht nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt und daher nicht zu berücksichtigen sei. Die Beklagte habe mit Ausführungen allein zur KSR auch ihre sekundäre Darlegungslast zur Darstellung der Einzelheiten der vom KBA beanstandeten Konfiguration des Motors verfehlt; aus dem Bescheid ergebe sich, dass nicht nur eine, sondern mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen in das streitgegenständliche Fahrzeug implementiert seien. Die Entscheidung zum Einbau des mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehenen Motors in das Fahrzeug sei der Beklagten gemäß § 31 BGB analog zurechenbar. Die Klägerin habe Wissen und Wollen des Vorstands der Beklagten hinreichend substantiiert dargetan. Es habe sich hierbei um eine wesentliche strategische Entscheidung mit enormer wirtschaftlicher Reichweite und ebenso großen Risiken gehandelt, bei der nicht anzunehmen sei, dass sie von einem am unteren Ende der Betriebshierarchie angesiedelten Entwickler in eigener Verantwortung getroffen worden sei. Die Beklagte habe die klägerische Behauptung in Anbetracht ihrer sekundären Darlegungslast, wie es zu einem Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen ohne Kenntnis des Vorstandes gekommen sei, nicht wirksam bestritten. Der dadurch verursachte Schaden liege bereits im Abschluss des Kaufvertrags als ungewollte Verbindlichkeit, weshalb diese durch das von der Beklagten zwischenzeitlich angebotene Software-Update nicht mehr beseitigt werden könne. Die Entscheidung der Beklagten zum Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei auch kausal für den entstandenen Schaden, da es keine Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Ehemanns der Klägerin von der Manipulation des Motors des streitgegenständlichen Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags gebe; hätte die Beklagte nicht die Entscheidung getroffen, dass die mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Motoren in Fahrzeuge eingebaut werden, wäre das Fahrzeug mangels EG-Typengenehmigung gar nicht auf den deutschen Markt gelangt und hätte der Ehemann der Klägerin dieses mit der darin verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erwerben können; jedenfalls hätte der Ehemann der Klägerin ein Fahrzeug mit erschlichener EG-Typengenehmigung sicher nicht erworben. Der Beklagten sei bewusst gewesen, dass durch das Inverkehrbringen der manipulierten Fahrzeuge die Kunden mangelbehaftete Fahrzeug kaufen und somit wirtschaftlich nachteilige Verträge eingehen würden. Das Verhalten der Beklagten habe auch gegen die guten Sitten verstoßen, weil sie offensichtlich in großem Umfang und allein im Profitinteresse gehandelt sowie zugleich ihre Kunden und die für die Zulassung der Fahrzeuge zuständigen Behörden getäuscht habe. Die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände sei beim Vorstand der Beklagten aufgrund ihres unwirksamen Bestreitens zu bejahen. Die im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnende Nutzungsentschädigung errechne sich nach der Formel „Kaufpreis/Restlaufleistung x gefahrene km = Nutzungswert“. Die Laufleistung schätze die Kammer bei dem vorliegenden Fahrzeug auf 250.000 km. Den Nachweis dafür, dass der deliktische Anspruch verjährt sein könnte, habe die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht geführt. Insbesondere fehle es an jedwedem Vortrag dazu, wann der Ehemann der Klägerin oder die Klägerin von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangen müssen. Der Einwand, dass die Klägerin den Schaden selbst zu vertreten habe, weil sie ein Aufspielen der neuen Software verweigere, sei der Beklagten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt. Der Zinsanspruch ergebe sich im zugesprochenen Umfang aus § 288 Abs. 1 Satz 2, § 291 BGB. Ein Anspruch der Klägerin auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bestehe als weitere Schadensposition aufgrund unerlaubter Handlung in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr (§§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV-RVG) ausgehend von einem Gegenstandswert von 28.233,82 € und der Pauschale für Post und Telekommunikation (Nr. 7002 VV-RVG) zuzüglich Umsatzsteuer.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen ihre Verurteilung.
Die Beklagte macht geltend, das Landgericht habe ohne Gründe das Klagevorbringen zum Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen „aus prozessualen Gründen“ zugrunde gelegt, weil die Beklagte dieses angeblich nicht hinreichend bestritten habe. Richtigerweise sei in dem Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG enthalten. Dem stehe bereits die Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung entgegen. Das Landgericht habe ferner verkannt, dass der Beklagten schon mangels Substantiierung des klägerischen Vorbringens keine sekundäre Darlegungslast zum objektiven oder subjektiven Tatbestand nach § 826 BGB obliege. Unabhängig davon habe das Landgericht bei weitem die Anforderungen an eine (hier nur unterstellte) sekundäre Darlegungslast der Beklagten überspannt und deren umfangreiches Vorbringen zu den Beanstandungen des KBA und den von der Klägerin wahllos behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen ohne Grundlage im Verfahrensrecht außer Betracht gelassen. Zudem habe es verkannt, dass selbst ein unterstellter Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 als solcher nicht geeignet wäre, sittenwidriges, geschweige denn vorsätzliches Handeln zu begründen. Das dafür erforderliche Vorliegen einer hier gerade nicht gegebenen Prüfstandserkennung oder manipulativen Umschaltlogik sowie einer diesbezüglich getroffenen strukturellen Konzernentscheidung, die eine gleichgültige Gesinnung gegenüber Mensch und Umwelt offenbare, habe die Klägerin schon nicht hinreichend substantiiert vorgetragen und sei keinesfalls unzureichend bestritten worden. Falsch sei insbesondere die Annahme, die Beklagte habe die Vorstandskenntnis nicht ausreichend bestritten; ein Anspruch aus § 826 BGB scheitere vielmehr daran, dass die Klägerin nicht schlüssig dargelegt habe, welches konkrete deliktische Verhalten sie welchem verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten vorwerfe. Das Landgericht habe im Übrigen zu Unrecht einen Schaden der Klägerin angenommen. Das Urteil erweise sich auch nicht aus anderen Gründen, nämlich nach sonstigen der mit der Klage angeführten Anspruchsgrundlagen, als richtig.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Baden-Baden vom 23. März 2021, Az. 2 O 289/20, in vollem Umfang abzuweisen.
Die Klägerin b e a n t r a g t,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass sie hilfsweise für den Fall, dass der Senat einen Anspruch nach § 826 BGB gegen die Beklagte nicht bejahen sollte, beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.836,65 € (15 % des gezahlten Kaufpreises von 38.911 €) nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 5. Mai 2020 zu zahlen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil – mit nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist angekündigtem Vorbringen – unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie macht zur Begründung des Hilfsantrags hinsichtlich des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den Vorschriften des Typgenehmigungsrechts unter Hinweis auf KSR und Thermofenster geltend, der erlittene Differenzschaden sei mit 15 % des gezahlten Kaufpreises zu schätzen. Bei einer Berechnung einer Nutzungsentschädigung sei eine Gesamtfahrleistung von mindestens 350.000 km heranzuziehen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet. Die Anschlussberufung der Klägerin ist unzulässig.
I. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung werden nicht erhoben und sind auch nicht veranlasst.
II. Die Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg.
Zunächst ergibt die Auslegung der Klageanträge, dass den auf Zahlung gerichteten Anträgen der Haupt- und Hilfsanträge derselbe Klagegrund zugrunde liegt. Sie unterscheiden sich lediglich in der lediglich in der jeweiligen Methode der Schadensberechnung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111), mithin in der rechtlichen Begründung, und der jeweils geltend gemachten Rechtsfolge. Der Hilfsantrag bleibt einerseits betragsmäßig hinter dem Hauptantrag zurück. Insoweit ist eine entsprechend ermäßigte, also teilweise Aufrechterhaltung der mit der Berufung angefochtenen Verurteilung schon im Rahmen des erstinstanzlichen Streitgegenstands zulässig, ohne dass es einer Anschlussberufung des Klägers bedarf (insoweit zutreffend OLG Stuttgart, Urteil vom 28. September 2023 - 24 U 2504/22, juris Rn. 52 ff; OLG München, Urteil vom 21. März 2024 - 8 U 4789/22, BeckRS 2024, 6664 Rn. 34 ff; siehe BGH, Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 83/23, juris; aA insoweit unzutreffend OLG Köln, Urteil vom 24. Januar 2024 - 5 U 197/21, BeckRS 2024, 2803 Rn. 32 f; wohl auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 - 8 U 295/21, juris Rn. 36 f). Andererseits geht der Hilfsantrag hinsichtlich der Frage einer Gegenleistung über den Hauptantrag hinaus (insoweit im Weg unzulässiger Anschlussberufung, dazu unten III.).
Die erhobenen Ansprüche, soweit das Landgericht ihnen stattgegeben hat und sie daher im Berufungsverfahren zur Entscheidung stehen, sind zu Gunsten der Klägerin, deren – durch die Berufung nicht mehr angesprochene – Aktivlegitimation als Alleinerbin des geschädigten Käufers auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts und des Parteivortrags außer Zweifel steht, nur zu dem mit dem vorliegenden Urteil zugesprochenen Teil der Zahlungsforderung (nach § 823 Abs. 2 BGB), darüber hinaus aber nach keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen berechtigt.
1. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt sind.
Das gilt schon für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen gleichermaßen für den zur Haftung nach § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 53, 100 mwN).
a) Eine sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters vor.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist. Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).
aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle – evident unzulässig – bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 56; siehe BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 17 f). Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens, das Thermofenster lasse eine voll wirksame Abgasreinigung nur in einem Temperaturbereich zwischen 17 °C und 30 °C zu und auch auf der Grundlage der jüngsten Darstellung der Beklagten, wonach jedenfalls außerhalb des Bereichs von Temperaturen zwischen 9 ° und 14 °C (als Bereichsuntergrenze) bis 35 °C (als Obergrenze) in Abhängigkeit von weiteren Umständen die AGR reduziert wird (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1042 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 15 f). Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Eine dahingehende Behauptung, die hier schon nicht erhoben ist und im Übrigen allenfalls willkürlich ohne jeden, insbesondere greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein aufzustellen und bestritten wäre, wäre prozessual unbeachtlich. Insoweit wird auf die zu im Wesentlichen entsprechendem Sach- und Streitstand gemachten Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 57 mwN) verwiesen.
bb) Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die – wie das hier implementierte Thermofenster – vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 58 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19). Im Streitfall sind solche subjektiven Vorstellungen und somit eine (objektiv) sittenwidrige Handlung der für die Beklagte handelnden Personen mangels der dafür erforderlichen Anhaltspunkte nicht zu erkennen.
(1) Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 ZIP 2021, 297 Rn. 19). Ihm obliegt es zunächst, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild vorzutragen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28), jedenfalls sofern es vom Beklagten nicht zugestanden ist, und die vorgebrachten Anhaltspunkte im Fall deren Bestreitens zu beweisen. Ohne solche Anhaltspunkte besteht weder eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten betreffend die Vorstellungen von Personen über die Zulässigkeit der gewählten Ausgestaltung der Emissionskontrolle noch Raum für eine Beweisaufnahme (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 55) oder Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 22).
(2) Die Klägerseite hat solche tatsächlichen Anhaltspunkte in Bezug auf die vorliegende temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung schon nicht vorgetragen, sondern zu den Vorstellungen der für die Beklagte über deren behauptete Unzulässigkeit – wenn überhaupt – lediglich Vortrag ins Blaue hinein gehalten. Mit den hierzu vorgebrachten Umständen hat der Senat sich bereits mehrfach bei der Beurteilung im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstands und insbesondere Vorbringens anderer von denselben Bevollmächtigten vertretenen Kläger befasst, zuletzt insbesondere im Urteil vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 60 bis 71), einschließlich insbesondere der Behauptung einer „Manipulation“ des „On-Board-Diagnosesystems“ (OBD-Systems; dazu zuletzt etwa BGH, Urteil vom 24. Oktober 2023 - VI ZR 493/20, WM 2024, 36 Rn. 20 mwN), und darin keine greifbaren Anhaltspunkte für das behauptete Vorstellungsbild bei der Beklagten erkannt. Auf die dortigen Feststellungen und Erwägungen, die hier entsprechend zutreffen, wird verwiesen.
b) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) vor.
Soweit der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird und dies – was hier dahinstehen und unterstellt werden kann – als Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein sollte, sind keine Umstände dargetan, die geeignet wären, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen.
aa) Ein Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen läge zwar (entsprechend den bereits zum Thermofenster dargestellten Maßstäben) darin, wenn eine KSR nur bei erkanntem Prüfstandslauf aktiviert würde (siehe BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1041 Rn. 33) und daher ausschließlich im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärken würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 25). Um unter diesem Gesichtspunkt auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Beklagten schließen zu lassen, mag grundsätzlich auch schon genügen, wenn die die KSR „nahezu ausschließlich“ im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärkt aktivieren würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 19 mwN). Dies ist aber im Streitfall nicht dargelegt. Es ist nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass die vorliegende Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der KSR danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Es ist nicht dargelegt, dass die Werte der nach dem Klagevorbringen zur (emissionsmindernden) Einstellung des Kühlmittelthermostats verwendeten Parameter (Umgebungslufttemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Motorlast, Drehzahl, Motoröltemperatur, Zeitablauf und Motorstartsituation) so gewählt wurden, dass sie (nahezu) nur im Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb vorkommen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Kühlmitteltemperaturregelung sei vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Die gegenteilige klägerische Behauptung erweist sich als nicht nur substanzlos, sondern willkürlich und entbehrt jeglicher (greifbarer) tatsächlicher Anhaltspunkte, so dass sie unbeachtlich bleibt. Das gilt auch für die Behauptung, dass diese Regelung gerade von einer Erkennung der zur Vorbereitung oder Durchführung der Fahrzeugprüfung vorgeschriebenen Konditionierungsbedingungen abhängig sei. All dies hat der Senat bereits mehrfach an anderer Stelle zu im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstand unter Beteiligung der auch hier bevollmächtigten Rechtsanwälte ausführlich dargelegt (zuletzt Senat, Urteile vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 74 bis 82 und 6 U 233/21, juris Rn. 85 bis 101, jeweils mwN), worauf hier in vollem Umfang Bezug genommen wird. Nur insbesondere ist hier zu erwähnen, dass Abweichungen der Emissionen bei Kaltstart von denen bei Warmstart oder der Emissionen auf dem Prüfstand von denen der Messung einer mit dem NEFZ nicht übereinstimmenden Testfahrt im Straßenbetrieb (bei Fahrzeugen des vorliegenden oder eines anderen Typs aus der Herstellung der Beklagten) kein Anhaltspunkt dafür wären, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems einschließlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Steuerung danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (vgl. Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21 Rn. 82; siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 157, juris; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 71; ferner BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 23).
bb) Das Klagevorbringen rechtfertigt auch nicht die Feststellung, dass die KSR selbst dann, wenn sie nicht an eine Prüfstandserkennung anknüpft, sondern im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, ein (objektiv) verwerfliches Verhalten des Herstellers sei. Dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, ist bestritten. Tatsächliche Anhaltspunkte für diese Behauptung, aufgrund derer nähere Darlegungen der Beklagten oder weitere Sachaufklärung veranlasst sein könnten, liegen nicht vor. Es ist nicht etwa zu erkennen, dass die KSR für die auf Seiten der Herstellerin handelnden Personen schon von vornherein offensichtlich unzulässig war. Mangels Feststellbarkeit einer Prüfstandserkennung ist in Betracht zu ziehen, dass der Hersteller die in Rede stehende Regelung für bestimmte im normalen Fahrbetrieb, aber auch oder immer im Prüfzyklus eintretende Situationen für zweckmäßig und zulässig gehalten hat, hier etwa zur Erzielung eines in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn (Motorwarmlauf) besonders positiven „Trade-Off“ (Balance) zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen. Das Klagevorbringen lässt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür erkennen, dass bei der Beklagten gleichwohl ein Bewusstsein der Unzulässigkeit zu vermuten wäre. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die auch hier geltenden Ausführungen zu im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand in den Urteilen des Senats vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 83 bis 87 und 6 U 233/21, juris Rn. 102 bis 106, jeweils mwN) Bezug genommen.
c) Eine sittenwidrige Handlung ist ferner nicht hinsichtlich der – durch die Berufung auch nicht mehr konkret angesprochenen – Ansteuerung der Kühlerjalousie zu erkennen.
Dies gilt schon deshalb, weil die Klägerseite dem Hinweis der Beklagten, dass das hier gegenständliche Fahrzeug nicht über eine Kühlerjalousie verfügt, nicht entgegengetreten ist. Wollte man hingegen annehmen, sie halte an diesem Vorwurf fest, wäre dieser jedenfalls unbeachtlich, weil nicht ersichtlich ist, worauf sich eine in Blaue hinein angestellte Mutmaßung, das Fahrzeug besitze eine Kühlerjalousie, stützen könnte (Senat, Urteil vom 25. Mai 2022 - 6 U 152/20, unveröffentlicht). Unabhängig davon wäre der diesbezügliche Vortrag auch rechtlich unerheblich. Wie der Senat (Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 209/20, unveröffentlicht; siehe auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 68,) bei entsprechendem Vortrag in einem anderen Rechtsstreit bereits ausgeführt hat, ist auch hinsichtlich der Kühlerjalousie, deren Stellung an die Kühlmittel-Solltemperatur geknüpft sein soll, schon nach dem Vortrag des Klägers davon auszugehen, dass die Kühlerjalousie unter gleichen Bedingungen sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenverkehr in gleicher Weise geöffnet bzw. geschlossen ist. Auch insoweit liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die für die Beklagte handelnden Personen gleichwohl im Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung handelten.
d) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht vor, soweit die Klagebegründung bestimmte weitere auf angeblicher Prüfstandserkennung beruhende Abschalteinrichtungen (u.a. Zeitbeeinflussung, Manipulation der Schaltpunktsteuerung, Slipguard und Bit 15) anführt, die im hier gegenständlichen Fahrzeug angeblich wirken sollen. Dieser Vortrag kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden.
Er ist hinsichtlich sämtlicher in Rede stehenden Abschalteinrichtungen jeweils konkret bestritten und als anhaltlose Behauptung ins Blaue prozessrechtlich nicht geeignet, die Klageforderungen zu tragen. Insoweit wird wegen der Behauptungen zu diversen einzelnen Abschalteinrichtungen auf die Ausführungen des Senats zu entsprechendem Vortrag derselben Bevollmächtigten und im Kern übereistimmendem Sach- und Streitstand in anderen Rechtsstreiten verwiesen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 82 ff; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 88 bis 94), die auch hier gelten.
e) Ein sittenwidriges Verhalten ist auch nicht in Gestalt einer vermeintlich unzulässigen Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems und dessen Behandlung durch die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren zu erkennen.
Zwar mag nicht nur eine zur Täuschung im Prüfstand bestimmte unzulässige Abschalteinrichtung (wie sie freilich nicht in dem die emissionsrelevanten Funktionen nicht beeinflussenden, sondern nur überwachenden OBD-System liegen kann), sondern auch eine sonstige arglistige Abweichung des Herstellers vom Genehmigungsrecht unter Umständen geeignet sein, ein Verwerflichkeitsurteil im Sinn von § 826 BGB zu begründen. Ein derartiger Verstoß ist aber hinsichtlich des OBD-Systems aus den bereits ausgeführten Gründen nicht zu erkennen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 89; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 95).
f) Auch ein Erschleichen der Typgenehmigung durch falsche Angaben über die Einhaltung der Grenzwerte für Emissionen, Verbrauch oder Geräuschpegel ist nicht zu erkennen.
Dies hat der Senat zu entsprechendem Vortrag bereits an anderer Stelle (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 90 ff; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 96) ausführlich dargelegt, worauf verwiesen wird.
2. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften besteht nicht, wie der Senat zuletzt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 102 f) mit folgenden, auch hier geltenden Erwägungen dargelegt hat.
Es fehlt jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten. Dies folgt aus den bereits oben (zur Frage der Sittenwidrigkeit) angestellten Erwägungen und gilt insbesondere hinsichtlich einer etwa eingesetzten (objektiv) unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 169 mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 99) oder Gestaltung des OBD-Systems (siehe Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 100) wie auch für Eigenschaften des Kraftstoffverbrauchs, Ausstoßes oder Geräuschpegels, deren Bewerbung sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich lediglich auf die im gesetzlich maßgeblichen Prüfverfahren zur Typgenehmigung erzielten Werte bezieht (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 101).
3. Ein Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den im Zusammenhang mit dem Vorwurf unlauteren Wettbewerbs angeführten Vorschriften oder aus § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften herleiten.
a) Eine Verletzung des Straftatbestands nach § 16 Abs. 1 UWG würde zumindest bedingten Vorsatz voraussetzen (vgl. § 15 StGB). Eine vorsätzliche Falschangabe betreffend die Wirkung der vorliegenden Ausgestaltung der Abgasreinigung oder sonstige Umstände des Verbrauchs- und Emissionsverhaltens ist insbesondere aus den oben ausgeführten Gründen nicht in beachtlicher Weise dargelegt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 105; siehe bereits Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 199; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 104).
b) Selbstverständlich stellt § 4 Nr. 11 UWG aF (nunmehr § 3a UWG) selbst kein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB dar (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 105 mwN; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 106).
c) Soweit die Klage letztlich die Vorschriften der Verordnung über Verbraucherinformationen zu Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen und Stromverbrauch neuer Personenkraftwagen (Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung - Pkw-EnVKV) als Marktverhaltensregelungen im Sinn der vorgenannten Bestimmung in den Blick nimmt, kann dahinstehen, ob diese (namentlich §§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV) ihrerseits Gesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB sind, die das hier geltend gemachte Interesse an der Vermeidung eines nachteiligen Fahrzeugerwerbs schützen. Es ist nicht, schon gar nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass – entgegen der Darstellung der Beklagten – die danach maßgeblichen Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte im Typgenehmigungsverfahren (§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV), also im NEFZ, nicht erzielt wurden (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 107; siehe bereits Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 106).
4. Dass im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften entstanden ist, rechtfertigt die Klageforderungen nur zum Teil.
a) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 lässt sich zunächst kein Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes ableiten, also darauf, unter Erstattung des gezahlten Kaufpreises so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 19, 22 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 20; im Ergebnis ebenso die st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, Rn. 196 f mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103 mwN; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 109).
b) Ein Anspruch aus gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann allerdings – lediglich in der Methode der Schadensberechnung vom „großen“ Schadensersatz abweichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111) – auf Ersatz des aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschadens gerichtet werden.
Aus diesen Vorschriften kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller zustehen, einen ihm aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschaden zu ersetzen. Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz, gegen das sich der in Rede stehende Verstoß richtet, nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB, ein „den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz“ sein muss. Diesem Erfordernis genügt die Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Verhältnis zu jedem (Neu- wie auch späterem Gebrauchtwagen-)Käufer, dessen unionsrechtlich geschütztes Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, sie schützt. Dies entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 75; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22 f; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88), welcher sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 112 ff) angeschlossen hat (unter Aufgabe von Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103).
c) Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem sie trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von gemäß Art. 5 Abs. 2 VO715/2007/EG eine – somit unzutreffende – Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 34, 25, 34, 36, 56, 59 aE; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 10; bejaht etwa bei Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 116 ff), was nicht durch die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung ausgeschlossen wird (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 10 ff, 33 f, Leitsatz b; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 28; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26, 28; Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 20; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 165).
aa) Diese ist zunächst mit Blick auf die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) unzutreffend.
(1) Darin liegt eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung.
(a) Unter welchen konkreten Umständen eine (grundsätzlich) unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG.
Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 50 mwN), sind also nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 50). Dass bestimmte Bedingungen im normalen Fahrbetrieb nicht überwiegend, sondern eher selten herrschen, steht mithin nicht der Beurteilung entgegen, dass es sich dabei um bei der Betrachtung nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG relevante Bedingungen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (siehe EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 46 - GSMB Invest; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 53 - Volkswagen; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 123).
Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem (also die Verringerung dessen Wirksamkeit) in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 51; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 124 f). Hingegen ist die Einhaltung des Grenzwerts nicht Maßstab der Zulässigkeit. In diesem Zusammenhang bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 51) vielmehr ausschließlich eines Vergleichs des Grades der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Insbesondere, ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter (weniger wirksamer) Funktion eingehalten würden (sog. mangelnde Grenzwertkausalität), ist danach nicht von Bedeutung (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 126 f mwN).
(b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinn der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG trifft den Anspruchsteller, ohne dass dieser allerdings seinen Tatsachenvortrag durch die Angaben weiterer Einzelheiten substantiieren müsste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 53 mwN; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 128).
(c) Danach ist festzustellen, dass es sich bei der Einrichtung des hier gegenständlichen Fahrzeugs, die dafür sorgt, dass die Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird (Thermofenster), um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG handelt, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
Solange – namentlich im durch die Programmierung des Fahrzeugs definierten Temperaturbereich – eine ungeminderte Abgasrückführung stattfindet („unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem), begünstigt dies durch die damit entsprechend maximal reduzierte Verbrennungstemperatur eine Reduktion der Stickoxid-Emissionen. Insbesondere jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs ist diese Emissionsreduktion (Wirksamkeit) bei diesem „unverändert“ funktionierenden Gesamtsystems höher im Vergleich zu der Emissionsreduktion während der Arbeit des – eine im Übrigen gleiche Funktion des gesamten Emissionskontrollsystems unterstellt – „verändert“ funktionierenden Gesamtsystems mit zumindest reduzierter Abgasrückführung, wie sie außerhalb des definierten Temperaturbereichs stattfindet. Letzteres kommt auch gerade unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet gegebenenfalls zur Anwendung. Die Beklagte hat zumindest den – nicht willkürlichen – Kern des Klagevorbringens, dass in Abhängigkeit von der Außentemperatur gegebenenfalls mindestens eine Reduktion der AGR stattfinde, nicht bestritten, vielmehr für bestimmte Temperaturbereiche sogar bestätigt. Insbesondere, dass eine temperaturabhängige Reduktion der AGR etwa erst in Extrembereichen jenseits solcher Temperaturen stattfinden würde, mit denen üblicherweise im Unionsgebiet zu rechnen ist, behauptet die Beklagte dabei nicht – im Gegenteil (siehe deren oben wiedergegebenen Sachvortrag). Ergänzend wird auf die im Kern auch hier geltenden Ausführungen des Senats zu – soweit entscheidungserheblich – im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 129 ff) verwiesen.
(2) Die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgeschlossen.
(a) Die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ist nur unter den besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig.
(aa) Die hier allein in Betracht kommende Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG setzt voraus, dass die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Sie ist eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 112 - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 50 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 87 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 61 - Mercedes-Benz Group; vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 60). Die genannten Voraussetzungen sind kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 61 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 88 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 62 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 108 f - CLCV; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134).
Zu ihrer Rechtfertigung genügt es nicht, wenn die Einrichtung dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern, die im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent und somit weder „Beschädigung“ noch „Unfall“ im Sinn der genannten Bestimmung sind (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 110, 113, 115 - CLCV; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 53 ff - GSMB Invest; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 63 - Mercedes-Benz Group). Nur unmittelbare Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, sind geeignet, die Nutzung einer Abschalteinrichtung zu rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 113 f - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 56, 70 - GSMB Invest; siehe EuGH, NJW 2022, 3769 Rn. 89 - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist nur dann „notwendig“ im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann. Nach dem mit der Verordnung verfolgten Ziel kann eine Abschalteinrichtung nämlich auch nicht allein deshalb zugelassen werden, weil z.B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 68 f - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 93 f mwN - Deutsche Umwelthilfe). Von dem Motor, zu dessen (letztendlichen) Schutz eine Abschalteinrichtung danach zulässig sein kann, sind davon getrennte Bauteile wie das AGR-Ventil, der AGR-Kühler und der Dieselpartikelfilter zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 51 f - GSMB Invest). Mit der Begründung, dass sie zur Schonung solcher zum Abgasrückführungssystem gehörender Anbauteile beiträgt, kann eine Abschalteinrichtung – wie insbesondere die hier in Rede stehende temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführungsrate – nach alledem nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 62, 70 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 89 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134 ff).
(bb) Abgesehen von alledem entnimmt der Gerichtshof der Europäischen Union dem Ziel der Verordnung einen ungeschriebenen Ausschlussgrund für die Anwendung der Ausnahme in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG; eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt ist und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann darunter jedenfalls nicht fallen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 63 ff, 70 - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 90 f mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 65 f - Mercedes-Benz Group). Danach ist die Rechtfertigung ausgeschlossen, wenn die Abschalteinrichtung unter Bedingungen aktiviert ist, die innerhalb eines Jahres üblicherweise während in ihrer Summe längerer Zeitintervalle herrschen, als dass dies nicht der Fall wäre (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 137).
(b) Dem Anspruchsgegner obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aufgrund derer eine festgestellte Abschalteinrichtung aufgrund der besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig ist (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 54; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 138 ff).
(c) Danach beruft sich die Beklagte ohne Erfolg auf die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG.
(aa) Sie hat die Notwendigkeit der Abschalteinrichtung zu den genannten Zwecken nicht dargetan. Dies hat der wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 140 ff; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 127 ff) ausführlich zu entsprechendem Vortrag dargelegt, worauf ergänzend verwiesen wird. Insbesondere ist aus den dort ausgeführten Gründen nicht dargetan, dass gerade die konkret gewählte temperaturabhängige AGR-Steuerung im hier gegenständlichen Fahrzeug objektiv notwendig zur Vermeidung der durch die Beklagte allgemein aufgeführten Risiken war und ein danach durch die Beklagte befürchteter (plötzlicher) Ausfall des Motors nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines – die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden – Verschleißes markieren würde. Insbesondere ist nach den dort näher ausgeführten Erwägungen des Senats auch die Behauptung unerheblich, bei einer zu hohen AGR-Rate könne sich sogar wegen des nicht verbrannten Kraftstoffs, der sich zunächst im Diesel-Oxidations-Katalysator einlagere, in letzter Konsequenz das Fahrzeug entzünden; die Beklagte legt nicht dar, welche konkreten Umgebungstemperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung zwingend bedingen, um die genannten Risiken auszuschließen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 131 ff). Entsprechendes gilt für den Vortrag, zu hohe AGR-Raten und damit zu hohe Partikel-Emissionen könnten außerdem zu einem Brand im Diesel-Partikelfilter und in der Folge letztlich zu einem Fahrzeugbrand führen. Im Übrigen kommt es hierauf – ebenso wie auf die weitere Frage, inwieweit diesbezüglich erst im Berufungsverfahren gemachte Ausführungen der Beklagten überhaupt nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 533 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen wären – aus den folgenden Gründen nicht entscheidend an.
(bb) Nach dem Parteivortrag ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG auch deshalb nicht greifen kann, weil die Schaltbedingungen des „Thermofensters“ so gewählt sind, dass die Abgasrückführung während des überwiegenden Teils des Jahres reduziert wird. Dies findet nämlich nach dem Beklagtenvorbringen, das insoweit noch in Einklang mit dem sogar darüber hinausgehenden Klägervortrag steht, jedenfalls bei einer Umgebungstemperatur unterhalb von Temperaturen statt, die sich – in Abhängigkeit von Ladelufttemperatur und Wirkungsgrad des Ladeluftkühlers – im Bereich von 9 °C und 14 °C finden. Der Vortrag der Beklagten gibt keinen Anhalt dafür, anzunehmen, dass die – danach freilich letztlich nicht unmittelbar an die Außentemperatur geknüpfte und im Übrigen betriebspunktabhängige – Reduktion stets oder regelmäßig erst bei Außentemperaturen von 9 °C und weniger stattfindet. Mangels abweichenden Vortrags geht der Senat (wie bereits an anderer Stelle bei entsprechendem Vortrag der Beklagten, Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21 juris Rn. 147) daher von einer Reduktion regelmäßig ab +14 °C aus, mindestens aber unterhalb von 11,5 °C. Angesichts einer Durchschnittstemperatur etwa in Deutschland im Jahr 2022 von 9,9 °C bis 11,21 °C oder in Europa im Bereich von etwa 10 °C ist der Senat davon überzeugt, dass die Abgasrückführung danach unter im Jahr insgesamt über längere Dauer auftretenden Bedingungen temperaturbedingt häufiger reduziert wird, als sie uneingeschränkt stattfindet. Insoweit verweist der Senat auf seine Feststellungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 147 f). Auch in Verbindung mit den hinzukommenden Nutzungen unter warmen Bedingungen, die mit gewisser Häufigkeit mit – insbesondere über einen erheblichen Zeitraum des Kalenderjahrs im (und um den) europäischen Sommer über einer nicht beschatteten Fahrbahn zu erwartenden – Außentemperaturen über 35 °C und somit wiederum eingeschränktem Betrieb der AGR einhergehen, ist der Senat von der Reduzierung der Abgasrückführung während des überwiegenden Teils der Gesamtnutzung überzeugt (ebenso bereits Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21 juris Rn. 147).
bb) Zudem ist davon auszugehen, dass die Übereinstimmungsbescheinigung auch wegen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) unzutreffend ist.
(1) Auf der Grundlage des Parteivortrags handelt es sich um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
(a) Dabei kann zwar nicht von dem weitreichenden tatsächlichen Vorwurf der Klage ausgegangen werden, wonach die KSR an eine Erkennung des Prüfstands anknüpfe, wofür es an beachtlichem Sachvortrag fehlt (siehe oben).
(b) Allerdings sind die Voraussetzungen einer, wenn auch nicht prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung dargelegt.
Der geregelte Kühlmittelthermostat bewirkt nach dem Vortrag der Beklagten, der der Klägerseite insoweit noch günstig ist und von dem daher anzunehmen ist, dass die Klägerseite sich ihn sich stilschweigend zueigen macht, zumindest, dass eine Funktion des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von der Betriebssituation aktiviert oder deaktiviert beziehungsweise verändert wird, nämlich dass die Kühlmittel-Solltemperatur in Abhängigkeit von der Betriebssituation (also von ermittelten Parametern) gesteuert wird. Es dient nach dem Beklagtenvortrag nämlich dazu, während des Warmlaufs (bei Kaltstart) des Fahrzeugs die Emissionen unter bestimmten Betriebsbedingungen zu reduzieren, indem das Absenken der Kühlmittelsolltemperatur dazu führt, dass die Verbrennungstemperatur im angrenzenden Zylinder niedriger ist, was wiederum die Stickoxidemissionen reduziert. Die Beklagte gesteht insbesondere zu, dass die Kühlmittel-Sollwert-Absenkung nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist. Es kommt mithin zu Betriebssituationen, in denen nicht das – im Sinn der Ausdrucksweise des Bundesgerichtshofs „unverändert funktionierende“ – Emissionskontrollsystem mit aktivierter Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur, sondern ein – „verändert funktionierendes“ – Emissionskontrollsystem ohne diese Absenkung arbeitet. Letzteres ist nach dem Beklagtenvortrag offenbar insbesondere nach dem Warmlauf des Motors der Fall.
Dies führt auch ausgehend vom (wiederum von der Klägerseite zumindest stillschweigend zu eigen gemachten) Parteivortrag dazu, dass die Wirksamkeit des („verändert funktionierenden“) Emissionskontrollsystems (unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs) in den betreffenden Situationen geringer ist, als sie es wäre, wenn weiterhin das („unverändert funktionierende“) Emissionskontrollsystem einschließlich der Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur arbeiten würde. Die Beklagte hat nämlich schon im Nachgang zur mündlichen Verhandlung erster Instanz zu den Aktivierungsbedingungen der KSR auch vorgetragen, die KSR würde sich außerhalb bestimmter Betriebsbedingungen auf die Emissionen „anders auswirken“ als innerhalb dieser Bedingungen; sie habe bei „betriebswarmem Motor“ keine „nennenswerte“ Auswirkung und „keinen nennenswerten Effekt“. Bei warmen Außentemperaturen sei der Nutzen der KSR „reduziert“. Sie würde auch „praktisch keinen nennenswerten Effekt“ mehr erzielen, wenn das Motoröl eine Temperatur erreiche, die den betriebswarmen Motor abbilde, und bei niedrigem Umgebungsdruck das Risiko der Ölverdünnung erhöhen. In – mit demselben Risiko verbundenen – partikelintensiven Kombinationen von Last und Drehzahl verliere das geregelte Kühlmittelthermostat seine Wirkung ohnehin. Ohne davon abzurücken hat sie im Berufungsverfahren ergänzt, der Motor sei bei Start des Fahrzeugs ohnehin schon warm, weil beispielsweise das Fahrzeug nach längerer Fahrt nur kurz abgestellt worden sei, oder werde das Fahrzeug bei warmen Außentemperaturen betrieben, erbringe das geregelte Kühlmittelthermostat nur einen „begrenzten“ Nutzen, weil die Erwärmung „kaum“ verzögert würde. Das geregelte Kühlmittelthermostat sei „nicht hinreichend“ wirksam, wenn das Fahrzeug im hohen Drehzahl- und Lastenbereich gefahren werde. Die Emissionsoptimierung, die durch das geregelte Kühlmittelthermostat erzielt werden könne, sei auf bestimmte Betriebsbedingungen begrenzt und eine „dauerhafte“ Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur wäre „nahezu“ wirkungslos. Nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist ergänzt sie unter Vorlage mehrerer Gutachten, die Deaktivierungsbedingungen der KSR bewirkten „in weiten Teilen“ schon keine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG. Dem ist zu entnehmen, dass auch in den Situationen, in denen auf eine Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur verzichtet wird, namentlich bei warmem Motor, zumindest in gewissem (eingeschränktem) Umfang höhere Stickoxidemissionen entstehen, als wenn die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur auch über diese Betriebszustände aufrechterhalten würde.
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus den jeweils eingeschränkten Aussagen der Beklagten zu den Auswirkungen einzelner Deaktivierungsbedingungen der Kühlmittelsolltemperaturabsenkung, die diese auf die genannten Gutachten stützt. Danach ist die Abschaltung der KSR zumindest im Fall mehrerer der angeführten Deaktivierungsbedingungen gerade nicht ohne jede (erhöhende) Wirkung auf die Stickoxid-Emissionen. Nach dem Vortrag der Beklagten habe nämlich beispielsweise die Deaktivierung oberhalb von 35 °C „für praktische Zwecke“ keinen relevanten Emissionseffekt; dann reiche bereits „bei vergleichsweise geringen Lasten“ die Kühlleistung des Systems nicht aus, um die Kühlmitteltemperatur „dauerhaft“ auf 70 °C zu halten. Bei hohen Lasten oberhalb eines bestimmten Werts der Einspritzmenge pro Kolbenhub sei der Nutzen der KSR ebenfalls „erheblich reduziert“; der Effekt der KSR entfalle dann „regelmäßig“. Bei ansonsten unveränderten Bedingungen lägen die NOx-Rohemissionen bei 15 °C Umgebungs- und 95 °C Kühlmitteltemperatur (wie sie bei deaktivierter KSR aufträten) „nahezu“ auf dem Niveau von 25 °C Umgebungs- und 70 °C Kühlmitteltemperatur (wie sie bei aktivierter KSR aufträten). Die Abhängigkeit von der Ansauglufttemperatur habe keine Auswirkungen, die über diejenigen der Abhängigkeit von der Außentemperatur hinausgehen würden. Habe das Motoröl die für die Deaktivierung relevanten Temperaturen erreicht, sei der Warmlauf des Motors „typischerweise“ abgeschlossen, so dass ohnehin schon die korrigierten AGR-Raten griffen. Der Timer habe eine „nachgeordnete“ oder „(noch) geringere Relevanz“; zudem trete auch mit Ablauf des Timers „nicht zwingend unmittelbar“ eine Veränderung des Emissionsverhaltens ein. Die Beklagte erklärt sich lediglich mit Nichtwissen dazu, dass durch die zeitliche Begrenzung der KSR die Wirksamkeit des Gesamtsystems reduziert werde. Die Beklagte trägt aber nicht konkret vor, dass die an sich mit der zeitabhängigen Deaktivierung der KSR einhergehende Begünstigung höherer Stickoxidemissionen tatsächlich durch insoweit entgegengesetzte Effekte der KSR-Deaktivierung, etwa den „CRT-Effekt“ oder die Senkung der durch DPF-Regenerationen verursachten NOx-Emissionen, in der Gesamtbetrachtung des Emissionskontrollsystems kompensiert würden. Schließlich führt die Beklagte auch an, eine – nach der Einrichtung der Steuerung ausgeschlossene – erneute Aktivierung der KSR nach deren Deaktivierung innerhalb derselben Fahrt würde „in der Regel“ nicht dazu führen, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems derjenigen entspräche, die das System nach Kaltstart gezeigt habe.
Ergänzend wird auf die im Kern auch hier geltenden Ausführungen des Senats zu – soweit entscheidungserheblich – im Wesentlichen entsprechendem Sach- und Streitstand an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 152 ff; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 151 ff) verwiesen.
(2) Ist die KSR als Abschalteinrichtung zu qualifizieren, so fällt sie nicht unter eine der Ausnahmen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG.
Die Beklagte führt diese Ausnahme zwar im Streitfall an. Insbesondere eine Notwendigkeit zum Motorschutz und zur Gewährleistung des sicheren Betriebs (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG) ist aber nicht dargelegt. Die Beklagte erläutert sinngemäß, im speziellen Anwendungsbereich der Kühlmittel-Sollwert-Absenkung führe ein durch die niedrigere Verbrennungstemperatur letztlich auch begünstigtes Ansaugen von mehr Sauerstoff auch zu einer relativen Verbesserung der Verbrennung der Rußpartikel. Ferner erläutert die Beklagte sinngemäß, dass bei warmem Motor eine fortgesetzte (dauerhafte) Absenkung der Kühlmitteltemperatur die Wahrscheinlichkeit, dass Kraftstoff aus dem Motoröl wieder verdampft, reduzieren und somit die Ölverdünnung erhöhen würde. Schließlich verweist sie darauf, dass bei der Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur zu beachten sei, dass die Abgasrückführung das Risiko von Ablagerungen (insbesondere Versottung und Verlackung) in den AGR- und Luftpfadkomponenten durch zu niedrige Temperaturen im AGR-Pfad berge. Mit alledem zeigt sie aber keine über etwaigen Verschleiß hinaus drohenden Nachteile für den Motor durch Beschädigung oder Unfall im Sinn der vorgenannten Vorschrift auf. Dem steht auch entgegen, dass die Beklagte mit dem Update auf die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur gerade generell verzichtet (siehe dazu auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 160). Dies hat der Senat auch bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 162 ff) zu im Kern übereinstimmendem Vortrag der Beklagten ausgeführt, worauf ergänzend verwiesen wird.
Soweit die Beklagte zuletzt (nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist) ihren Standpunkt vertieft, wonach der Betrieb mit – durch Rußeintrag und Ölverdünnung durch Kraftstoff- und Wassereintrag – verminderter Ölqualität zu Verschleiß führen und insbesondere die Steuerkette sowie ihre Antriebsräder schädigen würde und eine Schädigung der Steuerkette dabei zu einem plötzlichen (nach Ansicht der Beklagten: unerwarteten) Motorschaden mit entsprechendem Verlust der Motorleistung und damit des Vortriebs führen könne, veranlasst dies zu keiner anderen Bewertung. Die Gefahr eines solchen plötzlichen Ausfall des Motors, der nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines – die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden – Verschleißes markiert (siehe zur temperaturabhängigen AGR Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 146), ist damit weiterhin nicht dargelegt.
Ebenfalls ohne Erfolg führt die Beklagte (nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist) an, eine dauerhafte Aktivierung der KSR könnte außerdem dazu führen, dass der Kraftstoffeintrag ins Öl derart zunehme, dass Öl über die sog. Kurbelgehäuseentlüftung in den Motor angesaugt werde und dort unkontrolliert verbrenne (sog. Ölwerfen); hierdurch könne einerseits der Motor plötzlich und irreparabel beschädigt werden und könne andererseits das Fahrzeug durch Verbrennung des angesaugten Öls unkontrolliert beschleunigen. Die Beklagte behauptet zwar, die Deaktivierung der KSR fördere den Abbau von Kraftstoffeintrag und minimiere dadurch das Ölwurf-Risiko. Sie legt indes nicht konkret dar, dass es zur Vermeidung der angeführten Schäden und Risiken beim Betrieb gerade der hier gewählten Abschaltbedingungen bedurfte. Insbesondere genügt dafür nicht, dass bei dem betrachteten Alternativszenario „dauerhafter Aktivierung der KSR“ Ölwechselintervalle notwendig würden, die nach Ansicht der Beklagten nicht mehr angemessen wären. Dabei geht die Beklagte auch nur hinsichtlich des Timers, der Beschränkung auf die einmalige Aktivierung der KSR und der Abhängigkeit von den Außentemperaturen auf eine tendenzielle Eignung zur Reduzierung der in Rede stehenden Gefahren ein, wiederum ohne die Notwendigkeit der konkreten Schaltbedingungen darzulegen. Auch insoweit bleibt es im Wesentlichen bei einer abstrakten Schilderung allgemeiner Wirkungszusammenhänge.
cc) Für eine Feststellung der behaupteten weiteren Abschalteinrichtungen, die auf angeblicher Prüfstandserkennung beruhen sollen, fehlt beachtlicher Sachvortrag (siehe oben). Auch eine Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems dahin, dass dieses nicht den Anforderungen des Genehmigungsrechts entspräche, ist nicht dargelegt (siehe oben). Schließlich sind der Grundlage des klägerischen Sachvortrags auch keine sonstigen Abweichungen von Rechtsakten, namentlich hinsichtlich der Einhaltung der Grenzwerte für Emissionen, Verbrauch oder Geräuschpegel, zu erkennen (siehe oben; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 164).
d) Auch das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche Verschulden der Beklagten liegt vor.
aa) Für eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB ist unter diesem Gesichtspunkt Vorsatz oder Fahrlässigkeit (im Sinn des objektiven Maßstabs des Bürgerlichen Gesetzbuchs) hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung erforderlich und ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 36 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 30).
bb) In diesem Rahmen kann ein Verbotsirrtum entlastend wirken, wenn er auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 mwN).
(1) Voraussetzung hierfür ist zunächst das Vorliegen des Verbotsirrtums als solchen beim Schädiger (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169). Dies setzt voraus, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f). Dabei ist nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses des Geschädigten abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 15; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169).
(2) Unvermeidbar war ein Verbotsirrtum insbesondere zum einen, wenn die tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich hierfür allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 64). Zum anderen kann es den Fahrzeughersteller entlasten, wenn eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde, wäre sie denn erfolgt, dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte (hypothetische Genehmigung); unter solchen Umständen scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 65; siehe BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 16 mwN). Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte. Haben mehrere Abschalteinrichtungen Verwendung gefunden, sind die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination für die Frage einer hypothetischen Genehmigung in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 66). Im Übrigen kann ein Verbotsirrtum im Allgemeinen unvermeidbar sein, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 mwN). Eine Entlastung ohne tatsächliche oder hypothetische Genehmigung durch einen eingeholten Rechtsrat eines unabhängigen, für die hier zu klärenden Fragen fachlich qualifizierten Berufsträgers setzt voraus, dass dem Berater der relevante Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden ist und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle standhält (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 68 mwN). Eine Entlastung allein aufgrund selbst angestellter Erwägungen des Fahrzeugherstellers ist diesem verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinn des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 69 mwN; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 170 ff).
cc) Es besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Wenn der nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommene Fahrzeughersteller eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss er die Umstände, insbesondere betreffend einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 59, 63 f; siehe BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1119/22, ZIP 2023, 1695 Rn. 23; siehe BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f). Dem widerspricht die unzutreffende Annahme der Beklagten, in den Fallgruppen der tatsächlichen und hypothetischen Genehmigung einer Funktion durch das KBA sei das konkrete Vorstellungsbild von der Rechtmäßigkeit der Funktion nicht näher zu begründen (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 175).
dd) Danach ist zumindest von Fahrlässigkeit der Beklagten auszugehen. Nach deren Sachvortrag ist die dafür streitende Vermutung nicht widerlegt. Das Vorbringen der Beklagten ist insbesondere nicht geeignet, die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums zu tragen.
(1) Das gilt zunächst für die Beurteilung der Zulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster).
(a) Die Exkulpation scheitert schon daran, dass kein Verbotsirrtum über die Zulässigkeit dieser Ausgestaltung der Emissionskontrolle dargelegt ist. Ob es dafür Ausführungen gerade über das Vorstellungsbild des verfassungsmäßig berufenen Vertreters im Sinn von § 31 BGB bedürfte (siehe OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 146 ff), kann dahinstehen.
(aa) Unerheblich ist insbesondere der Vortrag, den die Beklagte (erstmals nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist) zur Darlegung eines konkreten Verbotsirrtums gehalten hat.
Die Beklagte führt aus, nach ihrer Betriebsorganisation habe die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung im relevanten Zeitpunkt den Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“ oblegen. Übereinstimmungsbescheinigungen seien typischerweise von den Leitern dieser Abteilungen unterzeichnet worden. Diese seien der Auffassung gewesen, eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung für das mit dem genehmigten Typ übereinstimmende Fahrzeug in den Verkehr zu geben. Dass neben der EG-Typgenehmigung auch die Übereinstimmungsbescheinigung eine eigenständige Aussage über die materielle Übereinstimmung „mit allen Rechtsakten“ enthalten sollte, sei für sie nicht ersichtlich gewesen. Insbesondere hätten sich die die Übereinstimmungsbescheinigung ausstellenden Personen nicht zu einer Überprüfung der Konformität des Fahrzeugs auf Bauteil- oder gar Funktionsebene beziehungsweise auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen veranlasst gesehen.
Mit der vom Bundesgerichtshof für maßgeblich erachteten Frage, ob eine (unvermeidbare) Fehlvorstellung über die Zulässigkeit der Ausgestaltung des Emissionskontrollsystems bestand, also ein Irrtum über den Regelungsgehalt von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO 715/2007/EG, hat all dies nichts zu tun. Den Ausführungen der Beklagten mag allerdings ein Irrtum über die abstrakten Anforderungen an die Übereinstimmungsbescheinigung nach § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV zu entnehmen sein, der im Fall seiner Unvermeidbarkeit das Verschulden hinsichtlich des hier in Rede stehenden Gesetzesverstoßes entfallen ließe. Indes würde eine daran geknüpfte Exkulpation letztlich offensichtlich am Erfordernis der Unvermeidbarkeit scheitern. Es ist weder behauptet noch träfe es nach Überzeugung des Senats zu, dass ein Verbotsirrtum des von der Beklagten behaupteten Inhalts unvermeidbar gewesen wäre. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle zu entsprechendem Vortrag ausgeführt, worauf verwiesen wird (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 180 ff).
(bb) Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass und welcher konkreten (Fehl-) Vorstellung (Verbotsirrtum) hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausgestaltung der Emissionskontrolle nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO 715/2007/EG diejenige Person in ihrem Unternehmen, die für die Entscheidung über die in Rede stehende Gestaltung des Emissionskontrollsystems oder die Hinausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung verantwortlich war, überhaupt unterlegen sein sollte. Auch insoweit wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle Bezug genommen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 183).
(b) Abgesehen davon ist dem Vortrag der Beklagten keine Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums über die Zulässigkeit der Emissionskontrolle zu entnehmen.
(aa) Sie legt nicht dar, aufgrund welcher eigener Erwägungen sie eine Einholung von Rechtsrat hätte für entbehrlich halten dürfen und eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht hätte in Betracht ziehen müssen. Sie führt insbesondere nicht aus, welche Erwägungen sie überhaupt etwa angestellt hat. Die Beklagte äußert sich auch nicht dazu, inwieweit allgemeine Einigkeit hinsichtlich gerade der hier gewählten Ausgestaltung der Funktion bestanden habe. Sie behauptet auch nicht etwa, dass – was völlig fernliegt – die herrschende Meinung unter den fachkundigen Personen so weit gegangen wäre, dass jede beliebige Temperaturabhängigkeit ohne Prüfstandserkennung als aus Gründen des Motorschutzes und der Betriebssicherheit gerechtfertigt angesehen gewesen wäre. Auf die ausführliche Würdigung des entsprechenden Parteivortrags durch den Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 185) wird verwiesen.
(bb) Zu Unrecht beruft die Beklagte sich auf die Fallgruppe einer tatsächlichen (EG-Typ-)Genehmigung. Dass sie im Typgenehmigungsverfahren dem KBA die temperaturabhängige Steuerung in ihrer konkreten Ausführung mit allen nach der genannten Vorschrift maßgebenden Einzelheiten offengelegt hat, ist nicht vorgetragen. Daher ist auch nicht zu erkennen, dass die Beklagte ihre Rechtsauffassung auf eine entsprechende behördliche Genehmigung hätte stützen können. Insoweit und ergänzend gelten die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 186 ff) entsprechend.
(cc) Die Beklagte trägt auch weder vor noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das KBA die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Fall deren Offenlegung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte (hypothetische Genehmigung). Eine diesen Schluss rechtfertigende hinreichend konkreten Verwaltungspraxis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 67) ist in Bezug auf die vorliegende konkrete Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung ebenso wenig wie sonstige Umstände vorgetragen, die darauf schließen ließen, das KBA würde diese hypothetisch genehmigt haben. Hier gelten die Feststellungen und Erwägungen, die der Senat bereits an anderer Stelle zu im Kern übereinstimmendem Parteivortrag gemacht hat (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 189 ff), entsprechend. Erheblicher abweichender Vortrag liegt auch im Streitfall nicht vor. Die Ausführungen der Beklagten lassen weder eine konkrete Verwaltungspraxis noch deren Bezug zu der hier konkret gewählten Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit bei gleichzeitiger Kenntnis der maßgeblichen Einzelheiten seitens des KBA erkennen. Das gilt insbesondere, soweit die Beklagte geltend macht, das KBA habe die vorliegende außentemperaturabhängige Steuerung der AGR über Jahre hinweg nicht beanstandet und bestimmte AGR-Schaltschwellen ausweislich einer vorgelegten Auskunft für unproblematisch befunden. Ob dabei (und gegebenenfalls welche) konkrete(n) Feststellungen des KBAs zur deren jeweiliger Ausgestaltung vorlagen, ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen. Ebenso wenig genügen die allgemeinen Ausführungen zu einer vermeintlich einhelligen Rechtsauffassung.
(2) Dasselbe Ergebnis zeigt sich für die KSR, hinsichtlich derer die Beklagte schon nicht geltend macht, sich mit einem Verbotsirrtum entlasten zu können. Im Übrigen gilt insoweit Folgendes:
(a) Auch hier legt die Beklagte nicht dar, welche konkreten Vorstellungen in ihrem Unternehmen bei der Entscheidung über die Verwendung der KSR gebildet waren, so dass schon ein konkreter Verbotsirrtum nicht dargetan ist (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 196).
(b) Im Übrigen wäre die Unvermeidbarkeit eines solchen Verbotsirrtums nicht zu erkennen.
(aa) Die Beklagte gibt nicht an, aufgrund welcher tatsächlich angestellter Erwägungen oder interner oder externer Rechtsprüfungen sie sich von der Zulässigkeit der vorliegenden KSR hätte überzeugen dürften. Wie schon zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung dargelegt, konnte die Beklagte sich insbesondere nicht allein auf eine allgemeine abstrakte Rechtsauffassung stützen, wonach Regelungen des Emissionskontrollsystems ohne Prüfstandserkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung seien. Im Übrigen legt die Beklagte nicht im Ansatz dar, dass die Zulässigkeit gerade einer parameterabhängigen Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nach mindestens herrschender Auffassung in der Fachwelt unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes und der Betriebssicherheit für zulässig gehalten worden wäre, geschweige denn in der vorliegenden Ausgestaltung (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 198).
(bb) Auch eine die Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ausschließende Genehmigung ist nicht zu erkennen. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass sie konkret die parameterabhängige Regelung der Kühlmittel-Solltemperatur aufgezeigt habe. Die Beklagte hat das durch das KBA hier beanstandete geregelte Kühlmittelthermostat – wie dem Senat schon aus dem Vortrag der Beklagten in anderen Verfahren bekannt ist – erst im Mai 2018 gegenüber dem KBA im Detail offengelegt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 199).
(cc) Dass das geregelte Kühlmittelthermostat nach dem Vortrag der Beklagten in einer Reihe von Fahrzeugen vom KBA gerade nicht als problematisch bewertet worden ist, insbesondere keinen Rückruf zur Folge hatte, lässt auch nicht darauf schließen, dass dieses mit seinen konkreten Einzelheiten (nachträglich tatsächlich oder anfänglich) hypothetisch genehmigt worden wäre, insbesondere in der Ausgestaltung beim hier vorliegenden Fahrzeug, zumal dieses gerade einem Rückruf unterliegt. Das von der Beklagten angeführte Schreiben des KBA vom 6. Oktober 2020 gibt auch lediglich an, es handele sich nicht um eine Prüfstandserkennung. Dass das KBA die KSR mit allen ihren Einzelheiten im Fall deren Offenlegung genehmigt hätte, legt die Beklagte nicht dar und hält der Senat im Übrigen bei dem vorliegenden Fahrzeug angesichts des Umstands, dass das KBA dessen Rückruf angeordnet hat, für ausgeschlossen. Auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 200) wird verwiesen.
e) Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags oder der Hingabe des Kaufpreises ist zunächst ein – nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung allenfalls in Betracht kommender – Schaden in Höhe eines Bruchteils des Kaufpreises entstanden, den der Senat auf 10 % schätzt, womit der entstandene Schaden 3.891,10 € beträgt.
aa) Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40) und ist nach der vorliegenden Anspruchsgrundlage gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 203) angeschlossen hat, in Geld zu ersetzen.
bb) Der Senat ist nach den Umständen des Falls davon überzeugt, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der Gesetzesverletzung der Beklagten beruht (Erwerbskausalität; dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 55 f; siehe auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21; ausführlich zu entsprechender Sachlage Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 204 ff). Dass der Geschädigte die Nutzung des Fahrzeugs über das Bekanntwerden des sog. Abgasskandals hinaus fortgesetzt und mit der – nicht gerechtfertigten – Forderung nach Rückabwicklung und auch jeder sonstigen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gezögert haben mag, stellt diese Erwerbskausalität zumindest nach den vorliegenden Umständen nicht in Frage (anders im Einzelfall die tatrichterliche Überzeugung des OLG Schleswig, Beschluss vom 14. November 2023 - 17 U 44/23, BeckRS 2023, 35794 Rn. 8 ff).
cc) Der Geschädigte wird durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 207).
Ausgangspunkt der Bestimmung einer solchen Wertdifferenz ist, dass der wirtschaftliche Wert eines Kraftfahrzeugs nicht nur für den klagenden Käufer, sondern ebenso für als Abkäufer in Frage kommende Dritte darin liegt, jederzeit über ein für die Teilnahme am Straßenverkehr zugelassenes Fortbewegungsmittel zu verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41), wobei schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 mwN; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Ist das erworbene Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, so dass dem Erwerber infolge der Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 19 ff), steht dessen zweckentsprechende Nutzung in Frage. Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition der Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags – im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung – herab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 f; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42). Die Annahme eines Schadenseintritts ist danach unabhängig davon, ob es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das KBA bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42; ausführlich zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 208 ff).
dd) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe dieses Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 211 ff).
Die Schätzung der Höhe des Differenzschadens in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ist aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 73 ff, 79 zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34). Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens sind bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 76; vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). Weiter sind der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 76). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 77). Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 78; alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 212 ff).
ee) Der Senat schätzt die Höhe des so zunächst entstandenen Schadens nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte auf 10 % des Kaufpreises.
(1) Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile für den Käufer lagen hier im Wesentlichen in einem gewissen Risiko behördlicher Anordnungen, die einer unveränderten Benutzbarkeit des Fahrzeugs entgegenstehen würden. Schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren allerdings Anordnungen von sehr weitreichendem Umfang, namentlich eine unumgängliche Betriebsuntersagung, fernliegend. Der Senat ist davon überzeugt, dass die vorliegende Motorsteuerung jedenfalls so beschaffen ist, dass zwar eine gewisse, aber nicht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben war, dass ein vorschriftsmäßiger (oder behördlich unbeanstandeter) Zustand des Fahrzeugs selbst durch Anpassungen der Motorsteuerung (Update) nicht zu erreichen sein würde. Dafür spricht der – als Indiz für die maßgebliche Prognose zum Zeitpunkt des Kaufvertrags geeignete – Umstand, dass derartige unbedingte Betriebsuntersagungen wegen der vorliegenden Abschalteinrichtungen bislang nicht bekannt sind (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 217).
(a) Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung blieb zumindest lange vom KBA unbeanstandet. Hinzu kommt, dass sie dem KBA dem Grunde nach bekannt war. Indes verblieb eine Unwägbarkeit mit Blick darauf, dass die Auslegung der maßgeblichen Vorschriften in Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG nicht abschließend geklärt war und sich insbesondere die Handhabung des KBA hinsichtlich des „Thermofensters“ als nicht haltbar erweisen würde, dieses sich vielmehr auch aus Sicht des KBA als – wie hier angenommen – unzulässig erweisen und möglicherweise irgendwann (sei es auch erst auf Klagen Dritter; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 163) zu Maßnahmen des KBA führen würde. Da hierzu zumindest im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs noch kein Update und keine Beurteilung der Zulässigkeit eines so angepassten Systems ersichtlich war (zumal die Beklagte selbst argumentiert, dass erst neue Erkenntnisse ergeben hätten, dass eine Ausweitung der uneingeschränkten AGR möglich sei), war das (aus Sicht des Vertragsschlusses betrachtete) Risiko einer Betriebsuntersagung unter diesem Gesichtspunkt nach den gesamten Umständen zwar gering, aber auch nicht zu vernachlässigen. Ob das mittlerweile durch die Beklagte angebotene Update insoweit Abhilfe schaffen kann, ist erst eine Frage der Vorteilsausgleichung (dazu unten; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 218).
(b) Entsprechendes gilt für die KSR, die erst nach dem Erwerb des Fahrzeugs zumindest bei manchen Fahrzeugen durch das KBA beanstandet wurde und einem Update-Angebot der Beklagten (sei es „rein“ freiwillig oder zur Vermeidung behördlicher Maßnahmen) unterliegt. Ein Indiz zur Bewertung des anfänglichen Schadens ist auch der Umstand, dass die zum vorliegenden Fahrzeug letztlich ausgesprochene Rückrufanordnung nur darauf abzielt, ein vom KBA geprüftes und freigegebenes Software-Update aufspielen zu lassen. Auch dies belegt nachträglich, dass das Risiko einer weitergehenden behördlichen Maßgabe schon im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs bei objektiver Prognose gering war (siehe auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 212).
(2) Soweit drohte, dass sich die rechtliche Nutzbarkeit des Fahrzeugs dauerhaft nur unter Inkaufnahme von sonstigen negativen Veränderungen erhalten ließe (etwa bei Leistung, Verbrauch, Verschleiß des Fahrzeugs oder seiner Einzelteile im Fall eines Updates), ist zwar einerseits eine dahingehende abstrakte Gefahr bei der Schadensbemessung zu berücksichtigen. Andererseits waren und sind drohende konkrete Nachteile dieser Art, insbesondere solche von erheblichem Ausmaß, nicht erkennbar (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 220).
(3) Steuernachforderungen wegen im Fall eines Updates geänderter CO2-Emissionen waren jedenfalls unwahrscheinlich, zumal Anhaltspunkte dafür, dass das KBA infolge eines Software-Updates eine andere Bemessungsgrundlage für die CO2-Emissionen annehmen würde, weder dargetan noch sonst ersichtlich sind (siehe auch BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 160/21, HFR 2022, 1180 Rn. 16; Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 283/20 juris Rn. 19). Im Straßenbetrieb gesammelte individuelle Erfahrungen hinsichtlich des Verbrauchs erlauben auch keinen Rückschluss auf entsprechende Emissionen unter den für die Typgenehmigung maßgeblichen normierten Prüfbedingungen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 221).
(4) Die mit etwaigen Herstellermaßnahmen zur Herbeiführung der Normkonformität in jedem Fall verbundene vorübergehende Nutzungsbeeinträchtigung während eines Werkstattaufenthalts fällt nur geringfügig ins Gewicht (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 22).
(5) Der Grad des Verschuldens ist nach den Umständen des vorliegenden Falls nicht als besonders hoch festzustellen. Eine bewusste Erschleichung der unberechtigten Typgenehmigung liegt, wie ausgeführt, nicht vor. Dass die Beklagte sich bei der Ausgestaltung des hier in Rede stehenden Emissionskontrollsystems, soweit es unzulässige Abschalteinrichtungen umfasst, technisch nachvollziehbaren Ziele verfolgt haben könnte, mögen sie auch bei zutreffender Auslegung von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG die gewählte Gestaltung nicht rechtfertigen, ist nicht zu widerlegen (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 223).
(6) Für eine nicht allzu geringe Bemessung des Schadens spricht allerdings das Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 224).
f) Der Schaden ist durch Vorteile, die im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis klägerseits entstanden sind, weder vollständig noch teilweise ausgeglichen.
aa) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der für die Bestimmung des Differenzschadens maßgeblich ist, eintretende Umstände können im Weg der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, schadensmindernd zu berücksichtigen sein.
(1) Der Geschädigte muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 44, 80), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22). Insbesondere wenn sich das den objektiven Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmende Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, muss dieser Umstand im Weg der Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 20). Im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs ist dementsprechend neben den Nutzungsvorteilen der erzielte marktgerechte Verkaufserlös im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 17). Aber auch andernfalls ist der Restwert des Fahrzeugs im Weg der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 159/22, juris Rn. 13; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 f, 242 ff). Abgesehen davon kann die Bereitstellung eines Software-Updates je nach den Umständen den Schaden mindern (dazu näher BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 229).
(2) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile – sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt – ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 14; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23).
bb) Der Schaden ist hier nicht durch den Umstand gemindert, dass für das Fahrzeug ein Software-Update zur Verfügung steht bzw. aufgespielt worden ist. Dies mindert deshalb nicht maßgeblich den Schaden, weil die ihn begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung hierdurch weder ausgeräumt noch erheblich reduziert ist.
(1) Mit einer nachträglichen Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update kann eine Schadensminderung (nur) verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33), was voraussetzt, dass dieses nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), wobei auch zu prüfen ist, ob und inwieweit sich etwa mit dem Software-Update verbundene Nachteile tatsächlicher und rechtlicher Art (etwa Stilllegungsgefahr wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie Risiken technischer Art oder die Gefahr von Steuernachforderungen), auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). All dies gilt gleichermaßen für die Frage, ob schon ein vom Geschädigten (bisher) nicht genutztes Angebot eines Software-Updates anspruchsmindernd entgegengehalten werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 ff).
(2) Das vorliegende Update mindert deshalb nicht maßgeblich den Schaden, weil die ihn begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung hierdurch weder ausgeräumt noch erheblich reduziert ist.
(a) Die Beklagte trägt nicht vor, dass (auch) die – wie ausgeführt unzulässige – Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung mit dem Software-Update vollständig beseitigt würde. Eine Beseitigung unzulässiger Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung und somit des Schadens ist nicht den abstrakten Angaben der Beklagten zu entnehmen, eine außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, „[s]oweit überhaupt noch vorhanden“ und nach dem Update „verbleibend[…]“ sei jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt. Auch zuletzt gibt sie insoweit nur an, dass nach dem Update bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung zwischen Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 4 °C und ungefähr 49 °C nicht reduziert werde. Es fehlt aber schon an einer Darlegung dazu, wie sich die aktualisierte Steuerung der Abgasrückführung im Fall eines Kaltstarts verhält und dass auch insoweit die bisher angewandten Parameter geändert würden. Im Übrigen lässt sich auch angesichts dessen, dass Temperaturen von unter 4 °C zu den Fahrbedingungen gehören dürften, die noch im gesamten Unionsgebiet üblich sind, keine signifikante Reduzierung der Gefahr einer Betriebsuntersagung erkennen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232). Ob das KBA das Update auch unter diesem Gesichtspunkt geprüft und für unbedenklich erachtet hat, ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen. Die pauschale Angabe, die außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, die dem KBA grundsätzlich bekannt gewesen sei, sei im Rahmen der Software-Updates dem KBA gegenüber offengelegt, beschrieben bzw. die Steuerung des Emissionskontrollsystems sei in den „wesentlichen Funktionen“ dokumentiert/beschrieben worden und von diesem zum Zeitpunkt der Genehmigung akzeptiert worden, lässt nicht erkennen, ob die Einzelheiten (namentlich Schwellenwerte von Schaltparametern) der konkreten Steuerung dem KBA offengelegt und von diesem geprüft und gebilligt wurden (Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21,juris Rn. 244). Mehr ergibt sich auch nicht aus dem unkonkreten Vortrag der Beklagten (nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist), die Beschreibung der zusätzlichen Emissionsstrategien einschließlich der von den zusätzlichen Emissionsstrategien veränderten Parameter und „der konkreten Grenzen, innerhalb derer die Emissionsstrategien arbeiteten“, habe das KBA gekannt und etwaig verbleibende Korrekturen seien dem KBA gegenüber offengelegt worden. Zumindest eine Offenlegung der konkreten temperaturabhängigen AGR-Reduktion und deren Bedingungen und Ausgestaltung innerhalb des Bereichs, in dem die AGR (gegebenenfalls reduziert) arbeitet, ist dem nicht zu entnehmen. Im Übrigen bliebe insoweit das Risiko einer – erneuten – Fehlbeurteilung durch das KBA, die nach weiterer höchstrichterlicher Rechtsprechung oder auf verwaltungsrechtliche Klagen hin zu korrigieren sein könnte. Weiterhin fehlt es aus den oben ausgeführten Gründen ferner an Sachvortrag für die rechtliche Bewertung der Beklagten, die von ihr angegebenen verbleibenden temperaturabhängigen Steuerungen seien jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt. Abgesehen davon legt die Beklagte auch nicht dar, inwiefern die Ausdehnung des Thermofensters nunmehr gerade nicht (mehr) die Nachteile für die Haltbarkeit des Fahrzeugs haben sollte, deren Vermeidung die ursprüngliche Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit gedient haben soll (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232).
(b) Das Update ist daneben zwar auch einer Anpassung hinsichtlich der KSR gewidmet. Dies führt aber ebenfalls zu keiner Schadensminderung. Selbst wenn der Erwerber es damit mittlerweile in der Hand haben sollte, durch Inanspruchnahme der Servicemaßnahme eine unzulässige Gestaltung der KSR zu beseitigen und dabei keine nennenswerten Nachteile für das Fahrzeug oder der Erwerber entstehen sollten, bliebe das Risiko einer Betriebsuntersagung wegen des „Thermofensters“. Daher ist schon nicht entscheidend, ob die Ansicht der Beklagten zutrifft, das von der Beklagten angebotene Software-Update lasse einen etwa allein aufgrund der KSR entstandenen Schaden vollständig entfallen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 233 f).
cc) Es ist davon auszugehen, dass Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags nicht übersteigen, also nichts von dem darüber hinausgehenden Teil des gezahlten Kaufpreises (Differenzschaden) „aufgezehrt“ haben.
(1) Diesbezüglich wird mitunter eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten angenommen, bei deren Verfehlung die Feststellung und Zuerkennung eines (trotz etwaiger Vorteile verbleibenden) „kleinen Schadensersatzes“ abzulehnen sei (offengelassen Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236 mN). Hier ist einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt. Die Klagepartei hat auf Nachfrage im Berufungsverfahren erklärt, dass das Fahrzeug sich weiter in ihrem Eigentum und Besitz befinde (so dass nicht etwa ein bestimmter Restwert bereits durch Verkauf des Fahrzeugs liquidiert ist) und welche – für die Bestimmung der gezogenen Nutzungsvorteile wie auch des Restwerts prägende – Laufleistung es etwa um den Zeitpunkt der Berufungsverhandlung erreicht habe. Weitere Angaben des Geschädigten zu dem am Markt, in den die primär darlegungsbelastete Beklagte keinen schlechteren Einblick hat, erzielbaren Erlös sind nicht zu verlangen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236).
(2) Der gezogene Nutzungsvorteil lässt sich danach gemäß § 287 ZPO wie folgt schätzen:
(a) Der Nutzungsvorteil lässt sich durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 176; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 237; siehe BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 24 mwN).
(b) Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23) unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 16) auf 250.000 km.
Er orientiert sich damit an den in der Gerichtspraxis anzutreffenden Schätzwerten bei Mittelklassewagen neueren Datums. Da – soweit ersichtlich – ein markengebundener Händlermarkt jenseits einer Laufleistung von 200.000 km nicht existiert, wäre vorliegend auch ein Sachverständiger letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Vor diesem Hintergrund ist – mangels Darlegung besonderer Umstände – regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 177; siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71). Gesichtspunkte, die im Streitfall die Erhebung eines Sachverständigengutachtens gebieten würden, sind nicht vorgebracht. Der Senat schließt sich insoweit insbesondere den auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29. September 2021 (VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 64 ff) an. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass einzelne Fahrzeuge mit einer Laufleistung von 300.000 km und mehr in Betrieb oder am Markt erhältlich sein mögen, keine andere Beurteilung, weil er keinen näheren Aufschluss über die Prognose der die Gesamtlaufleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugs beeinflussenden Umstände erlaubt (siehe BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18), zumal dafür nicht auf die minimal oder maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung abzustellen ist, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (OLG München, Urteil vom 17. Mai 2023 - 36 U 3730/22, juris Rn. 28). Dieser Schätzung steht nicht entgegen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung bei der Beklagten liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), die insoweit den erheblichen Vortrag gehalten hat, die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps sei mit 200.000 km oder (hilfsweise) bis maximal 250.000 km anzusetzen (zu alledem bereits Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 240 f).
(c) Klägerseits ist die bei dem – bei einer Laufleistung von 8.000 km zum Kaufpreis von 38.911 € erworbenen – Fahrzeug kurz vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung erreichte Laufleistung mit 94.088 km angegeben. Ausgehend von diesen klägerischen und durch die Beklagte übernommenen Angaben und insbesondere der im Erwerbszeitpunkt zu erwartenden Restlaufleistung, die sich bei einer seinerzeit zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergibt, folgt gemäß der oben dargestellten Berechnungsformel ein Nutzungsvorteil in Höhe von genau 13.842,03 €.
(3) Der Senat schätzt, dass der ferner zu berücksichtigende Restwert des Fahrzeugs den Betrag, um den der – wie zuvor geschätzte – gezogene Nutzungsvorteil hinter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zurückbleibt, nicht übersteigt, so dass der ungeminderte Schaden verbleibt.
(a) Auch zur Bestimmung des Restwerts eines nicht liquidierten Fahrzeugs ist nach Maßgabe von § 287 ZPO die Möglichkeit einer Schätzung eröffnet.
(aa) Dieser Restwert ist nicht etwa mit der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis oder gar tatsächlichem Wert beim Kauf einerseits und Nutzungsentschädigung andererseits zu beziffern. Maßgeblich ist vielmehr der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf den aktuellen Zustand (insbesondere bisherige Laufleistung) des Fahrzeugs erzielbare Erlös, in dem sich der Restwert spiegelt (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 125; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 245 f mwN).
(bb) Zu seiner Schätzung können Internetplattformen wie autoscout24.de und mobile.de herangezogen werden (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 126; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN).
(cc) Bei der Regelung in § 287 ZPO geht es allerdings nur darum, für die Anforderungen an das Maß an Darlegung (Substantiierung) und Beweis sowie für das Beweisverfahren Erleichterungen zu schaffen, ohne die grundsätzlich weiterhin bestehende Behauptungslast zu ändern (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 127). Hier bietet der Parteivortrag jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Schätzung insbesondere unter Heranziehung von Internetangebotsportalen. Die Klägerseite geht selbst zunächst davon aus, dass ein – freilich bei einem noch funktionstüchtigen Fahrzeug schon aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung und den Denkgesetzen nicht dem Grunde zu leugnender – Restwert besteht. Dies folgt schon daraus, dass sie lediglich von einem „Minderwert“ des Fahrzeugs mangels Zulassungsfähigkeit ausgeht. Danach ist schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass gerade solche Plattformen einen Anhaltspunkt zur Restwertschätzung geben können. Unabhängig davon, dass im Übrigen die Beklagte unter Vorlage von Verkaufsangeboten auf der Plattform mobile.de betreffend vergleichbare Fahrzeuge einen Restwert von 24.195 € behauptet hat, bestehen nach alledem hier auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten keine Bedenken dagegen, dass das Gericht zur Schadensschätzung solche – den Gebrauchtwagenmarkt abbildenden – Internetportale einsieht und, nachdem es den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung rechtliches Gehör gewährt hat, seine Schätzung ergänzend darauf stützt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 127).
(dd) Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Internetangebots-Plattformen genannte Preise die Vorstellung des Anbieters darstellen und der im Rahmen eines etwa folgenden Verkaufs nach Verhandlungen mit dem Käufer tatsächlich vereinbarte Preis häufig geringer sein wird, so dass bei der Wertschätzung ein Abschlag gegenüber Angebotspreisen geboten sein kann (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN; Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128). Um auf der Grundlage bloßer Angebotspreise den erzielbaren Preis zu schätzen, geht der Senat, auch aus eigener Erfahrung seiner Mitglieder bei der Aushandlung von Fahrzeugkaufpreisen, davon aus, dass sich zumindest etwa 80 % des jeweiligen Betrags des verkäuferseits im Rahmen einer invitatio ad offerendum gewünschten Preises als Verkaufspreis werden durchsetzen lassen. Dies wird bestätigt durch die (automatische) Antwort der Plattform mobile.de auf eine vom Senat in einem anderen Fall dort eingereichte Anfrage zum durchschnittlichen „Ankaufpreis“, den Kunden mit einem vergleichbaren Modell tatsächlich erhielten; diese lautete auf einen Betrag, der bei etwa 80 % der günstigsten Angebote für entsprechende Fahrzeuge auf dieser Plattform lag (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit eine Internetplattform anstelle von Angebotspreisen vielmehr eine Darstellung der Markt tatsächlich vereinbarten Preise vergangener Verkäufe geben will. Letzteres gilt etwa für auf der Internetplattform adac.de abrufbare Abgaben zum „Händlerverkaufspreis“, weil diese nach der dortigen Erläuterung auf Marktforschung zum Durchschnittspreis beruhen, also ersichtlich den Durchschnitt der tatsächlich am Markt erzielten Händlerverkaufspreise (und nicht etwa der Angebotspreise) angeben sollen (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128).
(ee) Soweit eine Internetplattform Aufschluss über den am Markt durchsetzbaren Händlerverkaufspreis gibt, ist bei der Bestimmung des vom Geschädigten realisierbaren Restwerts zudem der gewöhnlich zu erwartende Umstand zu berücksichtigen, dass in einem vom Händler zu erzielenden Verkaufspreis eine Händlermarge in der Größenordnung von 15 % enthalten sein wird, um die dieser denjenigen Preis übersteigt, den ein Verbraucher bei Verkauf an einen Gebrauchtwagenhändler oder direkt an einen Endabnehmer wird erzielen können (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128; siehe dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248 mwN).
(b) Der Restwert wird nach einer Internet-Recherche des Senats betreffend vergleichbare Diesel-Fahrzeuge, die in Handelsbezeichnung, Bauform, Zeitraum der Erstzulassung, ungefährer Laufleistung, Hubraum und Getriebe übereinstimmen, geschätzt, deren Ergebnis den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung mitgeteilt wurde.
(aa) So finden sich beispielsweise auf der Internetplattform www.mobile.de Angebote gewerblichen Händler in einer Preisspanne der Größenordnung von 20.000 € bis 23.500 €. Dies rechtfertigt – selbst ohne Berücksichtigung eines Verhandlungsabschlags von 20 % – schon allein unter Berücksichtigung einer Händlermarge in der Größenordnung 15 % im Ergebnis die Schätzung, dass sich mit einem Verkauf des klägerischen Fahrzeugs durch den Verbraucher selbst ausgehend von dem höchsten Angebot eines gewerblichen Händlers (23.490 €), welches auch die Beklagte vorlegt, kein Verkaufserlös von mehr als etwa 20.500 € ergäbe, der sich als Restwert erlösen lässt. Das von der Beklagten vorgelegte Privatangebot zum Preis von 24.900 € rechtfertigt keine Annahme eines höheren Restwerts. Ohnehin und erst recht angesichts der Preisspanne konkurrierenden Angebote von Händlern wird dieser Privatanbieter mindestens damit rechnen müssen dass der – im Angebot ausdrücklich als „Verhandlungsbasis“ – genannte Preis sich allenfalls zu 80 % wird durchsetzen lassen.
(bb) Dass in etwa dieser Erlös zu erzielen ist, wird durch eine ergänzende Recherche unter www.adac.de bestätigt. Für ein Diesel-Fahrzeug mit im Wesentlichen übereinstimmenden Eigenschaften in Handelsbezeichnung, Bauform, Erstzulassungsdatum, Hubraum, Getriebe und ungefährer aktueller Laufleistung wird dort ein Händlerverkaufspreis von bis zu 11.950 € genannt. Dies rechtfertigt unter Berücksichtigung einer Händlermarge in der Größenordnung 15 % im Ergebnis die Schätzung, dass sich mit einem Verkauf des klägerischen Fahrzeugs durch den Verbraucher jedenfalls kein nennenswert über 20.000 € hinausgehender Restwert erlösen lässt.
(4) Unter Berücksichtigung der so zu schätzenden Vorteile aus gezogenen Nutzungen und des günstigstenfalls denkbaren Restwerts ist der bei Erwerb entstandene Differenzschaden ungemindert (13.842,03 € + [max.] 20.500 € = 34.342,03 € < um 10 % geminderter Kaufpreis, also 35.019,9‬0 €).
g) Der deliktische Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist nicht verjährt.
Die Verjährung ist seit der Erhebung der Klage im Jahr 2020 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Dass die insoweit maßgebliche regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) zu diesem Zeitpunkt bereits vollendet war, ist nach den vorgetragenen Tatsachen nicht zu erkennen. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Insbesondere für die – hier angesichts des Hemmungszeitpunkts interessierende – Zeit vor dem Jahr 2017 behauptet die Beklagte weder eine Kenntnis der Klagepartei von den die Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung begründenden Tatsachen noch legt sie Umstände dar, aufgrund derer die Klagepartei diese Tatsachen ohne grobe Fahrlässigkeit zur Kenntnis hätten gelangen müssen. Insoweit wird auf die auch hier geltenden Ausführungen an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 252 ff) verwiesen, wo der Senat sich mit den durch die Beklagte als Anknüpfungspunkt für einen derartigen Fahrlässigkeitsvorwurf angeführten Veröffentlichungen befasst und diese für unzureichend erachtet hat.
5. Es bestehen keine kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche, mit denen sich die Klägerseite zuletzt auch nicht mehr näher befasst.
Der klägerseits erstmals mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 18. Mai 2020 erklärte Rücktritt ist unabhängig vom Vorliegen eines etwaigen Rücktrittsgrunds nach § 438 Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 BGB unwirksam, weil die Beklagte mit Recht einwendet, dass ein unterstellter Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt war. Nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Alt. 2 BGB verjährte der Nacherfüllungsanspruch in zwei Jahren nach Ablieferung des Fahrzeugs. Aufgrund der Übernahme des Fahrzeugs im Jahr 2013 trat die Verjährung eines etwaigen Nacherfüllungsanspruchs noch im Jahr 2015 ein. Etwaige Schadensersatzansprüche nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 280 Abs. 1, 3, §§ 281, 283 oder § 311a Abs. 2 BGB waren bei Einreichung der Klage gleichermaßen verjährt. Die Voraussetzungen für eine von der vorstehenden Beurteilung abweichende Verjährung nach der regelmäßigen (dreijährigen) Verjährungsfrist des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB liegen nicht vor. Die Beklagte hat etwaige Mängel nicht arglistig verschwiegen. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur fehlenden Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten entsprechend.
6. Ansprüche aus einer klägerseits in der Übereinstimmungsbescheinigung erkannten Garantie im Sinn von § 443 BGB bestehen ebenfalls nicht.
a) Bei der Übereinstimmungsbescheinigung im Sinn von Art. 18 RL 2007/46/EG, §§ 6, 27, 37 EG-FGV handelt es sich bei der gebotenen Beurteilung nach §§ 133, 157 BGB nicht um eine Garantieerklärung im Sinn von § 443 BGB. Mit ihr bestätigt der Hersteller bestimmte Umstände und schafft die Voraussetzungen für die (Erst-)Zulassung des Fahrzeugs (§ 6 Abs. 3 FZV). Damit erfüllt er eine gesetzliche Verpflichtung. Dass der Hersteller darüber hinaus in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch nehmen oder eine Zusicherung abgeben will, erschließt sich weder nach dem Text der Bescheinigung noch nach deren Zweck. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 44 mwN) ausgeführt. Daran hält der Senat wie zuletzt mit Urteil vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 261 ff) ausführlich dargelegt mit der Maßgabe fest, dass es zumindest an einer nach § 443 Abs. 1 BGB erforderlichen Erklärung des Herstellers (und erst recht deren Annahme durch den Erwerber) fehlt, sich vertraglich zu bestimmten Leistungen für den Fall zu verpflichten, dass das Fahrzeug bestimmte garantierte Anforderungen nicht erfüllt. Dass solche Ansprüche aus einem Garantieversprechen nicht bestehen, ist zumindest unter diesem Gesichtspunkt auch durch die seither ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs nicht infrage gestellt.
b) Abgesehen davon wäre der Aushändigung der Übereinstimmungsbescheinigung jedenfalls keine Verpflichtung des Herstellers zu entnehmen, im Fall der Verfehlung der unionsrechtlichen Bestimmungen des Typgenehmigungsrechts den vollen Kaufpreis zu erstatten. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Reichweite von Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den einschlägigen Bestimmungen über die Typgenehmigung und die Übereinstimmungsbescheinigung entsprechend. Darüber gingen auch Ansprüche aus einer vertraglichen Garantie zumindest weder hinsichtlich ihrer Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen hinaus (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 264).
7. Es besteht auch kein weitergehender Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB.
a) Dass ein auf die hier beanstandeten Eigenschaften des Fahrzeugs gestützter Anspruch insbesondere nicht gegen diejenige Partei erhoben werden kann, die – wie hier – dessen Verkäufer ist, hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 183; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 266) entschieden und ausführlich begründet, worauf verwiesen wird. Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss kämen danach neben der Gewährleistung in Betracht, wenn der Verkäufer vorsätzlich gehandelt bzw. den Käufer arglistig getäuscht hat, ferner möglicherweise wenn eine vorvertragliche Aufklärungspflicht hinsichtlich eines nicht als Mangel zu qualifizierenden Umstands verletzt worden. An den Voraussetzungen für diese Ausnahmen fehlt es hier aber. Auch insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Frage der Sittenwidrigkeit entsprechend.
b) Im Übrigen kommt auch in Fällen, in denen es – anders als hier – keine vorrangige Gewährleistungsbeziehung zu einem – dann nach § 311 Abs. 3 BGB – in Anspruch genommenen Hersteller gibt, einem Anspruch nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB angesichts der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung oder – bei Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB – keine eigenständige Bedeutung zu. Darüber gingen jeweils auch Ansprüche auf Vertrauenshaftung eines Herstellers, der nicht Vertragspartner des Geschädigten geworden ist, jedenfalls weder hinsichtlich ihrer Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen hinaus. Dies hat der Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 267 ff) ausführlich dargelegt.
8. Ansprüche ergeben sich auch nicht mit Blick auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Voraussetzungen für eine Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe des Kaufpreises nach dieser Vorschrift liegen nicht vor.
a) Der Kaufvertrag als Rechtsgrund ist selbst bei einem Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht gemäß § 134 BGB nichtig. Der Zweck dieses – nicht an beide Vertragsparteien gerichteten – Verbots erfordert nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, die dem Käufer die Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB nähme (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 273, jeweils mwN; vgl. bereits Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 186).
b) Eine Nichtigkeit nach § 142 Abs. 1 BGB scheidet zumindest mangels Anfechtungsgrunds aus. Insbesondere eine Bestimmung zum Kauf durch eine arglistige Täuschung im Sinn von § 123 Abs. 1 BGB ist aus den bereits dargelegten Gründen nicht festzustellen.
9. Die Nebenforderung nach Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten ist unbegründet.
a) Wie ausgeführt steht wegen des geltend gemachten schädigenden Ereignisses im Streitfall schon dem Grunde nach keine andere, jedenfalls keine weitergehende Anspruchsgrundlage als diejenige nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zur Verfügung, die lediglich erlaubt, den Ersatz des Differenzschadens zu fordern. Die klägerische Verbindlichkeit, die für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Rechtsanwälte diesen gegenüber eingegangen wurde, ist kein danach zu ersetzender Schaden (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 149).
aa) Der im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage nach § 287 ZPO zu schätzende Differenzschaden kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72 ff). Allein auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann dementsprechend neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13; Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 16; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 277; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 150).
bb) Abgesehen davon könnten zumindest die hier geltend gemachten Aufwendungen für die vorliegende Beauftragung eines Rechtsanwalts damit, den gesamten Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs zurückzuverlangen, mangels diesbezüglicher Veranlassung des Geschädigten nicht als Schaden ersetzt verlangt werden. Der Auftrag war insoweit unzweckmäßig, weil ein solcher Rückabwicklungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestand (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 151; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 278 ff).
b) Aufwendungen für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten können zwar im Rahmen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zu ersetzen sein, wenn der Schädiger bei ihrer Entstehung mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20; vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13). Daran fehlt es aber im Streitfall. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass die Klägerseite den Schadensersatz bei der Beklagten bereits vor der Erteilung des Auftrags an seine Rechtsanwälte angemahnt hätte.
10. Ein Anspruch auf Zinsen (mit dem beantragten Zinssatz) ist lediglich bezogen auf den berechtigten Teil der Hauptforderung und für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit des auf Zahlung gerichteten Klageantrags dem Grunde nach gemäß § 291 Satz 1 BGB und der Höhe nach gemäß § 291 Satz 2 BGB, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zuzusprechen.
a) Nach § 291 BGB ist der Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs, den Differenzschaden zu ersetzen, zu verzinsen ab Rechtshängigkeit der zunächst auf „großen“ Schadensersatz (also Erstattung des um Nutzungsersatz geminderten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs) gerichteten Klage. Dies hat der Senat mit Urteil vom 28. Februar 2024 (6 U 45/21, juris Rn. 188 ff mwN) ausführlich begründet.
b) Ein weitergehender Verzinsungsanspruch besteht nicht nach anderen Rechtsgrundlagen.
Insbesondere eine frühere Verzinsung nach §§ 286, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht geschuldet, weil die Beklagte vor Rechtshängigkeit mangels Mahnung nicht in Verzug war. Wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 283; ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 - 4 U 32/22, juris Rn. 110) zu einem entsprechenden Sachverhalt ausgeführt hat, war die vorgerichtliche Leistungsaufforderung eine Zuvielforderung, die nicht verzugsbegründend wirkt, weil die Beklagte sie nach den Umständen des Falls nicht als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen musste und die Klägerseite zur Annahme der gegenüber ihren Vorstellungen geringeren Leistung nicht bereit war (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 Rn. 16 mwN). Einer Anwendung von § 849 BGB steht entgegen, dass die Klagepartei als Gegenleistung für die Hingabe des (ungeminderten) Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 284; vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 19).
III. Die Anschlussberufung der Klägerin ist unzulässig.
Ohne Erfolg erstrebt die Klägerin damit im Rahmen ihres mit Schriftsatz vom 12. April 2024 eingereichten Hilfsantrags, eine (gegenüber dem landgerichtlichen Ausspruch im Betrag reduzierte) Verurteilung der Beklagten zur Zahlung ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt. Der dahingehende Antrag ist in das Berufungsverfahren nicht zulässig eingeführt. Mit dem Verzicht auf den einschränkenden Zusatz einer Verurteilung nur Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs hat die Klägerin ihr Begehren insoweit über die erstinstanzliche Verurteilung zu ihren Gunsten hinaus erweitert. Dies setzte entweder eine zulässige eigene Berufung der Klägerin, die nicht eingelegt ist, oder eine fristgemäße Anschlussberufung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 83/23, juris Rn. 15; aA OLG Stuttgart, Urteil vom 28. September 2023 - 24 U 2504/22, juris Rn. 56 f; KG, Urteil vom 1. November 2023 - 23 U 35/21, juris Rn. 16; OLG München, Urteil vom 21. März 2024 - 8 U 4789/22, BeckRS 2024, 6664 Rn. 34 ff). Bei interessengerechter Auslegung hat die Klägerin zwar durch die hilfsweise Änderung der Klageanträge eine Anschließung an die Berufung der Beklagten im Sinn von § 524 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgenommen; eine ausdrückliche Erklärung dahin war nicht erforderlich (vgl. zu alledem BGH, Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 83/23, juris Rn. 15 mwN). Die Anschlussberufung ist allerdings unzulässig, weil die Anschlussschrift nach Ablauf der ordnungsgemäß gesetzten Frist gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingereicht worden ist.
Der Klägerin ist zur Erwiderung auf das Berufungsvorbringen mit Verfügung des Vorsitzenden [AS II 60] eine Frist von sechs Wochen ab Zustellung dieser Verfügung, die am 16. Juli 2021 [AS II 63] bewirkt worden ist, gesetzt worden (unter Belehrung über die Frist zur Anschlussberufung). Abgesehen davon, dass – worauf die Klägerin mit Verfügung vom 23. September 2021 hingewiesen worden ist – schon die Berufungserwiderung vom 7. September 2021 erst am 8. September 2021 eingegangen ist und damit nach der dazu gesetzten Frist, die am 27. August 2021 abgelaufen ist, war die Frist zur Berufungserwiderung jedenfalls bei der mehr als zwei Jahre später (nämlich mit Schriftsatz vom 12. April 2024) ergänzten Einreichung des auf Verurteilung ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt gerichteten Hilfsantrags verstrichen.
In die versäumte Frist zur Einlegung der Anschlussberufung gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO findet eine Wiedereinsetzung nach den Vorschriften der §§ 233 ff ZPO nicht statt (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2022 - VIII ZR 359/20, BGHZ 232, 284 Rn. 16 ff). Ihr stünde im Übrigen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist entsprechend § 234 Abs. 1 ZPO entgegen, weil bis zur Nachholung (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO) der versäumten Anschließung mehr als ein Monat verstrichen ist, seit ein etwaiges Hindernis dadurch weggefallen ist, dass die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (insbesondere VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245) bekannt geworden sind. Im Übrigen würde eine Wiedereinsetzung an der Höchstfrist entsprechend § 234 Abs. 3 ZPO scheitern.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 434, 437 BGB
§§ 4, 6, 25 EG-FGV
§§ 13, 14 RVG
§§ 141 ff ZPO
§§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV
§§ 6, 27, 37 EG-FGV
§§ 133, 157 BGB
§§ 233 ff ZPO
§ 134 BGB
§ 346 BGB
§ 323 BGB
§ 440 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 16 UWG
§ 831 BGB
§ 443 BGB
§ 849 BGB
§ 31 BGB
§ 242 BGB
§ 291 BGB
§ 15 StGB
§ 3a UWG
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 439 BGB
§ 437 BGB
§ 286 BGB
§ 711 ZPO
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 326 Abs. 5 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV
§ 27 Abs. 1 EGFGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 533 Abs. 2 ZPO
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 218 Abs. 1 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Alt. 2 BGB
§ 311a Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 3 FZV
§ 443 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 291 Satz 1 BGB
§ 291 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 524 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 234 Abs. 1 ZPO
§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 234 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 237, 245
ZIP 2023, 1903
ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
VersR 2022, 1122
MDR 2022, 1042
NJW 2021, 3721
WM 2024, 36
MDR 2022, 1041
MDR 2023, 495
WM 2021, 1609
NJW 2023, 1111
ZIP 2023, 1854
NJW 2022, 2605
NJW 2021, 1216
NJW 2022, 3769
WM 2023, 2064
NJW-RR 2017, 1004
ZIP 2023, 1695
BGHZ 230, 224
BGHZ 225, 316
HFR 2022, 1180
VersR 2023, 192
NJW-RR 2022, 1033
WM 2023, 2232
BGHZ 226, 322
NJW-RR 2021, 1388
WM 2021, 2156
MDR 2023, 1586
NJW 2006, 3271
BGHZ 232, 284
5 VO 715/20
VI ZR 433/19
VIII ZR 9/21
2 O 289/20
18 RL 2007/46
1 VO 715/20
III ZR 267/20
6 U 198/20
24 U 2504/22
8 U 4789/22
5 U 197/21
8 U 295/21
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
6 U 15/20
VI ZR 435/20
III ZR 216/20
VII ZR 190/20
6 U 128/20
VI ZR 493/20
2 VO 715/20
VII ZR 602/21
6 U 233/21
6 U 18/21 R
6 U 25/21
VI ZR 128/20
6 U 152/20
6 U 209/20
6 U 35/21
6 U 142/20
10 VO 715/20
6 U 10/21
VI ZR 424/16
8 U 86/21
VI ZR 40/20
17 U 44/23
VI ZR 252/19
VII ZR 160/21
VII ZR 283/20
VI ZR 354/19
VI ZR 812/20
VIII ZR 111/20
36 U 3730/22
6 U 45/21
4 U 32/22
X ZR 157/05
23 U 35/21
VIII ZR 359/20