Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-03-22, Aktenzeichen 6 Sa 422/21
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:0322.6Sa422.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfallentscheidung zur Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung einer Einzelhandelskauffrau in einer Parfümerie wegen Arbeitszeitbetrugs.(Rn.30)
2. Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs 1 BGB darzustellen. Dies gilt für den vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können.(Rn.36)
3. Nach § 286 Abs 1 S 1 ZPO haben die Tatsacheninstanzen unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer gegebenenfalls durchgeführten Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung darüber zu befinden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr erachten oder nicht. Die Beweiswürdigung muss vollständig, widerspruchsfrei und umfassend sein. Mögliche Zweifel müssen überwunden, aber nicht völlig ausgeschlossen sein. Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs 1 ZPO ist ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen.(Rn.41)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - 8 Ca 577/21 - vom 11. Oktober 2021 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung durch die Beklagte und um die Weiterbeschäftigung der Klägerin.
Die 1995 geborene Klägerin ist seit 01. September 2016 bei der Beklagten, die im selektiven Beautymarkt europaweit Parfümerien betreibt, als Einzelhandelskauffrau tätig, zuletzt kraft schriftlichen Arbeitsvertrags vom 15. Februar 2020 (Bl. 40 ff. d. A.; im Folgenden AV) als „Beauty Expert“ in der Verkaufsstelle M. zu einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von 2.153,22 Euro bei einer regelmäßig wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer mit Ausnahme der zu ihrer Ausbildung Beschäftigten. Die Klägerin ist Ersatzmitglied des bei der Beklagten gewählten Betriebsrats. Zuletzt war die Klägerin zwei Wochen vor Zugang der vorliegend streitgegenständlichen Kündigung als Ersatz für das urlaubsbedingt verhinderte ordentliche Betriebsratsmitglied mit Betriebsratsaufgaben befasst.
In der Filiale M. wird ein Zeiterfassungssystem verwendet, in dem sich die Mitarbeiter mit einem persönlichen sog. Chipper bei Arbeitsbeginn am Terminal am Personaleingang ein- und bei Arbeitsende wieder auschippen. Bei Pausen chippen sich die Mitarbeiter bei Beginn aus und bei Wiederaufnahme der Arbeit ein. Die Arbeitszeiten werden insgesamt erfasst und sind Grundlage für die Vergütung der Mitarbeiter. Zuletzt wurde in einer Mitarbeiterbesprechung im Oktober 2020 auf die verbindliche Handhabung des Zeiterfassungssystems hingewiesen.
Um die Filiale betreten zu können, ist es erforderlich, die Alarmanlage auszuschalten (sog. ISB-Unscharf-Zeiten). Erst danach ist die Bedienung der Zeiterfassung, dh. auch ein Einchippen, möglich. Da eine Ausschaltung der Alarmanlage nur durch zwei Mitarbeiter erfolgen kann, ist es denkbar, dass eine Mitarbeiterin pünktlich zu Arbeitsbeginn vor der Filiale erscheint, ein Betreten der Filiale jedoch - außer in Notfällen - nicht möglich ist, da die zweite Kollegin noch nicht anwesend ist. An drei Tagen in 2020 sind in der Zeiterfassung der Klägerin manuelle Korrekturen zu ihren Gunsten auf einen Arbeitsbeginn vor der Unscharf-Schaltung der Alarmanlage erfolgt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin - wie die Beklagte behauptet - die Filialleitung um die manuellen Korrekturen mit der Begründung gebeten hatte, sie habe vergessen, sich einzuchippen oder ob die manuellen Korrekturen - so die Klägerin - erfolgt sind, weil sie pünktlich zu Dienstbeginn erschienen ist, die zur Unscharf-Schaltung der Alarmanlage nötige Filialleiterin jedoch verspätet eintraf, so dass sie sich ohne eigenes Verschulden erst später einchippen konnte. Es handelt sich im Einzelnen um folgende Vorgänge:
- 08.01.20: Plan 7:30 Uhr IBS 7:44 Uhr (manuelle Korrektur zu Gunsten der Klägerin: 14 Minuten)- 13.01.20: Plan 7:00 Uhr IBS 7:33 Uhr (manuelle Korrektur zu Gunsten der Klägerin: 33 Minuten)- 02.10.20: Plan 8:30 Uhr IBS 8:40 Uhr (manuelle Korrektur zu Gunsten der Klägerin: 10 Minuten)
In der gesamten 15. Kalenderwoche 2021 fand in der Filiale M. aufgrund behördlicher Anordnung im Rahmen der Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie kein Kundenbetrieb statt. Der Klägerin war aufgetragen, zusammen mit der Kollegin I. im Keller das sog. Dekolager in Ordnung zu bringen und neu zu strukturieren. Am 13. April 2021 war die Klägerin laut Dienstplan von 9.00 bis 17.00 Uhr eingeplant. Die Klägerin chippte sich an diesem Tag erst um 9.19 Uhr in der Zeiterfassung ein. Ob ihre Vorgesetzte, die Filialleiterin E., hierüber informiert war, weil die Klägerin eine Kollegin, die an diesem Tag Geburtstag hatte, zuvor zum Bäcker begleitete, um für eine sich unmittelbar anschließende Feier im Kollegenkreis unter Einbezug der Filialleiterin Kuchen zu besorgen, ist zwischen den Parteien umstritten. Um 12.19 Uhr chippte sich die Klägerin an diesem Tag im Zeiterfassungssystem aus und begann ihre Pause. Um 12:54 Uhr chippte sie sich zum Pausenende wieder im Zeiterfassungssystem ein. Ob die Klägerin zu diesem Zeitpunkt auch ihre Arbeit wieder aufgenommen hat oder ob sie - wie die Beklagte behauptet - rauchend vor der Filiale stand, sich mit ihrer Kollegin I. unterhielt, Fotos von sich machen ließ und erst um 13.21 Uhr ihre Arbeit fortsetzte, ist zwischen den Parteien streitig. Um 14.35 Uhr chippte sich die Klägerin nach ihrem Arbeitsende aus.
Die Beklagte hörte die Klägerin am 19. April 2021 durch den Area Manager H. wegen der Vorfälle an. Zum Gespräch war die Betriebsratsvorsitzende K. virtuell zugeschaltet. Die Einzelheiten der Unterredung sind zwischen den Parteien umstritten.
Mit schriftlichem Anhörungsbogen vom 20. April 2021 (Bl. 50 ff. d. A.), wegen dessen Einzelheiten auf den Akteninhalt Bezug genommen wird, hörte die Beklagte den Betriebsrat der Filiale M. zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung, vorsorglich mit Auslauffrist zum 30. Juni 2021 wegen Arbeitszeitmanipulation bzw. (versuchten) Arbeitszeitbetrugs, jedenfalls aber eines entsprechenden erheblichen Verdachts und einer Verspätung am 13. April 2021 an.
Mit Schreiben vom 24. April 2021, das der Klägerin am 27. April 2021 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist zum nächstmöglichen Zeitpunkt.
Die Klägerin hat am 14. Mai 2021 beim Arbeitsgericht M. Kündigungsschutzklage erhoben, einen allgemeinen Feststellungsantrag gestellt und im Wege des unechten Hilfsantrags ihre Weiterbeschäftigung verlangt.
Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, es fehle bereits an einem an sich geeigneten wichtigen Grund für die Kündigung, da aufgrund der coronabedingten Lockdown-Situation ihre arbeitsvertraglichen Pflichten in diesem Ausnahmezustand nicht ausdrücklich definiert gewesen seien. Sie habe sich am 13. April 2021 erst um 9.19 Uhr im Zeiterfassungssystem registriert, weil die Kollegin T., die sie zusammen mit der Zeugin I. gegen 9.00 Uhr am Hintereingang der Filiale getroffen habe, sie und die Zeugin I. gebeten habe, mit ihr beim Bäcker neben der Filiale anlässlich ihres Geburtstags Kuchen für die Belegschaft zu holen. Wie im Betrieb üblich habe sie die Zeugin T. und nachfolgend im Betrieb die Zeugin F. gebeten, sie bei der Filialleiterin E. zu entschuldigen. Auch persönlich hätten sie und die Zeugin I. sich im Nachgang bei der Filialleiterin entschuldigt, die gesagt habe, das sei kein Problem, sie wisse Bescheid. Sodann hätten sie die Küche aufgesucht, in der schon alle an diesem Tag anwesenden Filialmitarbeiter beim Frühstück gesessen hätten. Als Beauty Expert gehöre es zu ihren Aufgaben, Kundschaft im Ladenlokal zu beraten und gegebenenfalls den Verkauf abzuwickeln. Da das Ladenlokal geschlossen gewesen sei, habe ein üblicher Betriebsablauf nicht stattgefunden und ihre arbeitsvertragliche Beschäftigung sei nicht möglich gewesen. Jedenfalls seien die anfallenden Tätigkeiten in die Länge gezogen worden und das Arbeitsleben einvernehmlich konkludent in Anbetracht der Ausnahmesituation „lockerer“ gestaltet worden. Hauptaufgabe sei die Reinigung der Filiale gewesen. In der Woche habe sie - auch am 13. April 2021 - zusammen mit der Zeugin I. das Lager im 2. Untergeschoss gründlich ausgemistet, Dekoration übersichtlich zusammengestellt, gekehrt, saubergemacht, 60 Kartons, Tragetaschen, Kisten, viele aussortierte Möbelstücke (Tische) geschleppt, große Vasen, verschiedene Gläser, Gegenstände, Geschenkpapier, alte Promotionsaufsteller oder Werbematerial in einer Ecke aufgestellt, damit sich die Mitarbeiter während der Arbeitszeit hätten aussuchen können, was sie mit nach Hause nehmen wollten. Es werde bestritten, dass sie ihre Arbeit erst um 13.21 Uhr wieder aufgenommen habe; sie habe nach der Registrierung im Zeiterfassungssystem um 12.54 Uhr ihre Arbeit mit der Zeugin I. im 2. Untergeschoss fortgesetzt. Auch an den anderen drei von der Beklagten genannten Tagen habe sie keinen Arbeitszeitbetrug begangen. Es sei oft vorgekommen, dass die stellvertretende Filialleiterin D. zu spät gekommen sei und sie daher ihre Arbeit nicht habe pünktlich antreten können. Diese habe ihr dann gesagt, sie solle sich nicht chippen, sie korrigiere die Zeiten, die sie ihretwegen vor der Tür habe warten müssen. Die Wartezeit sei dann als Arbeitszeit verbucht worden. Nach über einem Jahr könnten sich die Mitarbeiter nachvollziehbar nicht mehr an den jeweiligen Arbeitstag erinnern, was die Öffnung des Ladens angehe. Jedenfalls habe sie nicht - wie von der Beklagten behauptet - der Filialleiterin E. gesagt, sie habe vergessen, sich einzuchippen; diese habe am 08. und am 13. Januar 2020 noch gar nicht in der Filiale M. gearbeitet. Das Anhörungsgespräch am 19. April 2021 habe ca. 5 bis 10 Minuten gedauert und sie sei hierbei unter Druck gesetzt worden, da sie sich in diesen wenigen Minuten an Tage habe erinnern sollen, die rund 1,5 Jahre zurückgelegen hätten. Auch sei ihr mit einer Strafanzeige gedroht worden, wenn sie keinen Aufhebungsvertrag unterschreibe. Der Zeuge H. habe ihre Aussagen ignoriert. Sie habe auch nicht verwundert getan und angegeben, sich an nichts erinnern zu können. Sie habe dem Zeugen H. gesagt, sie könne sich nicht an die genannten Daten erinnern, weil sie über ein Jahr zurücklägen. Die Betriebsratsvorsitzende habe nicht gewusst, um was es in dem Gespräch habe gehen sollen. Die Kündigung verstoße gegen das Maßregelungsverbot. Die stellvertretende Filialleiterin D. habe am 24. März 2021 ohne Beteiligung des Betriebsrats verlangt, dass die Zeugin I. am Folgetag eine Stunde später als geplant mit der Arbeit anfange, wobei die Stunde manuell zugunsten der Zeugin habe erfasst werden sollen, damit dem Betriebsrat nichts auffalle. Die Zeugin habe die Betriebsratsvorsitzende und sie, die Klägerin, als Ersatzmitglied des Betriebsrats informiert. Nach Weitergabe der Information durch die Betriebsratsvorsitzende an den Zeugen H. seien die Filialleiterin E. und die stellvertretende Filialleiterin D. abgemahnt worden. Der Betriebsrat sei hierüber nicht informiert worden. Die Betriebsratsanhörung sei auch fehlerhaft, weil ihm gegenüber unzutreffend der Eindruck erweckt worden sei, sie habe sich im Anhörungsgespräch nicht eingelassen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch die hilfsweise ordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 24. April 2021 beendet wird,
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht,
3. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder zu 2. wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Einzelhandelskauffrau weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, die außerordentliche Kündigung sei wegen eines schwerwiegenden versuchten Arbeitszeitbetrugs am 13. April 2021, 08. Januar 2020, 13. Januar 2020 und 02. Oktober 2020, jedenfalls wegen des dringenden Verdachts eines solchen gerechtfertigt. Noch in einer Mitarbeiterbesprechung im Oktober 2020 sei unstreitig auf die Einhaltung des seit Jahren etablierten Verfahrens zur ordnungsgemäßen Zeiterfassung hingewiesen worden und die Klägerin sei anlassbezogen wegen gelegentlichen Vergessens ihres Chippers zuletzt im September 2020 von der Filialleitung darauf hingewiesen worden, dass sie auf die korrekte Erfassung ihrer Arbeitszeiten achten müsse. Die Schutzbehauptungen der Klägerin zu den Vorgängen am 08. Januar, 13. Januar und 02. Oktober 2020 seien frei erfunden. Am 13. April 2021 habe es keine vorherige Information der Klägerin über ihren verspäteten Arbeitsbeginn bei der Filialleiterin E. gegeben. Sie habe auch nicht nach ihrem Einchippen um 12.54 Uhr ihre Arbeit wieder aufgenommen, sondern sei erst um 13.21 Uhr wieder auf die Verkaufsfläche zurückgekehrt. Bis 13.11 Uhr (dem Pausen-Ende der Filialleiterin) habe sie im Beisein der Filialleiterin E. und der Zeugin I. rauchend vor der Filiale gestanden, sich fotografieren lassen und sich unterhalten. Die Filialleiterin habe die Klägerin und die Zeugin I. dann um 13.21 Uhr im Flur im Erdgeschoss angetroffen, wie sie sich auf den Weg ins Untergeschoss gemacht hätten, um ihre Arbeit wiederaufzunehmen. Im Anhörungsgespräch vom 19. April 2021, in dem die Klägerin nicht unter Druck gesetzt worden und ihr auch nicht mit einer Strafanzeige gedroht worden sei, habe sie behauptet, das verspätete Einchippen am 13. April 2021 um 9.19 Uhr sei ein Versehen gewesen und hinsichtlich der vom Zeugen H. geschilderten Vorfälle mit den Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit den IBS-Unscharf-Zeiten angegeben, sie könne ja nicht wissen, was korrigiert werde. Weiter habe sich die Klägerin nicht eingelassen. Es habe am 13. April 2021 trotz des Lockdowns klare Arbeitsaufträge gegeben, wobei die Aufgabe der Belegschaft in erster Linie darin bestanden habe, die Filiale für die Wiedereröffnung herzurichten. Die Klägerin und die Zeugin I. seien angewiesen gewesen, das Visual Merchandising und die Dekomaterialien zu prüfen. Es werde bestritten, dass kein üblicher Betriebsablauf stattgefunden, Tätigkeiten „in die Länge gezogen“ worden und das Arbeitsleben „lockerer“ und „entspannt“ gestaltet gewesen sei. Die Klägerin sei regulär vergütet worden und sie habe daher auch eine ordnungsgemäße Arbeitsleistung erwarten dürfen. Die Behauptung der Klägerin, die Arbeit sei immer mal wieder zum Kaffeetrinken, Essen oder Rauchen unterbrochen worden, werde bestritten, erst recht nicht ohne Bedienung der Zeiterfassung. Etwaige weitere Verfehlungen der Klägerin in diesem Zusammenhang würden als Kündigungsgründe nachgeschoben. Es werde bestritten, dass es üblich gewesen sei, Verspätungen über Kolleginnen mitteilen zu lassen. Der Vorwurf einer Maßregelung sei abwegig. Die Filialleiterin sei nicht diejenige, die über die Kündigung der Klägerin entschieden habe. Diese habe auch keinen Grund für eine Retourkutsche gehabt, weil sie keine Abmahnung erhalten habe.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 11. Oktober 2021 hinsichtlich der Anträge zu 1) und 3) - in Bezug auf eine Kündigung vom „24. September 2021“ - stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, die Klage sei - soweit zulässig - unbegründet. Die nachträglichen Korrekturbuchungen an drei Tagen könnten zur Kündigungsbegründung nicht herangezogen werden, da die Beklagte sich weder dazu erklärt habe, ob die von der Klägerin zur Rechtfertigung herangezogenen Abläufe möglich seien, noch Tatsachen benannt habe, über welche der Zeuge H. habe vernommen werden sollen, zumal ein Beweisangebot durch Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugin I. in Betracht gekommen sei. Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten zu den Vorkommnissen am 13. April 2021 als wahr unterstelle, rechtfertige er keine fristlose Kündigung, da der Wirksamkeit einer solchen Kündigung die erforderliche Abwägung entgegenstehe. Es sei für die Kammer von ausschlaggebender Bedeutung, dass es wegen der staatlichen Untersagung jedweder Einzelhandelsverkaufstätigkeiten keine normale Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin gegeben habe, womit sich das Betriebsrisiko der Beklagten realisiert habe. Es erscheine schon fraglich, ob die Beklagte die Klägerin vollschichtig zur „Ausmistung“ des Lagers habe einsetzen dürfen, aber diese habe es getan. Auch wenn die Klägerin formal einen Arbeitszeitbetrug begangen habe, sei nicht ersichtlich, dass sie sich bei geöffnetem Geschäftsbetrieb, wenn sie sich ihrer eigentlichen Aufgabe, der Beratung von Kunden, zu widmen gehabt habe, ähnlich fehlverhalten würde. Von einer Beharrlichkeit des pflichtwidrigen Verhaltens könne nicht ausgegangen werden und es sei auch kein Schaden entstanden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf S. 6 ff. d. Urteils (= Bl. 119 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte hat gegen das am 08. November 2021 zugestellte Urteil mit am 17. November 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit am 23. Dezember 2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.
Die Beklagte trägt zweitinstanzlich nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 23. Dezember 2021 (Bl. 140 ff. d. A.) und ihrer Schriftsätze vom 28. Februar 2022 (Bl. 194 ff. d. A.) und vom 18. März 2022 (Bl. 225 ff. d. A.), hinsichtlich deren weiteren Inhaltes auf den Akteninhalt ergänzend Bezug genommen wird, zur Begründung ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor,
die außerordentliche fristlose Kündigung sei berechtigt. Die Klägerin habe am 13. April 2021 27 Minuten rauchend vor der Filiale gestanden, obwohl sie vorgetäuscht habe, ihr klar zugeteilte Arbeit bereits wieder aufgenommen zu haben. Auch ihre Behauptungen zu den drei Tagen mit manuell korrigierter Zeiterfassung aus dem Jahr 2020 seien unzutreffend. Das erstinstanzliche Urteil sei sowohl rechtlich als auch tatsächlich unzutreffend. Ausweislich des Tenors habe das Gericht über eine falsche Kündigung entschieden. Hinsichtlich der Vorwürfe zum 08., 13. Januar und 02. Oktober 2020 habe das Gericht den Vortrag der Beklagten gegenüber den Schutzbehauptungen der Klägerin und ihr Beweisangebot außer Acht gelassen. Der vom Gericht vorgeschlagene Zeugenbeweis sei sinnlos gewesen, da der Zeugin I. ebenfalls ein Arbeitszeitbetrug vorgeworfen werde. Die vom Arbeitsgericht für den Vorfall vom 13. April 2021 vorgenommene Interessenabwägung sei rechtsfehlerhaft. Das Gericht stütze sich maßgeblich auf den umstrittenen Umstand, dass keine normale Beschäftigungsmöglichkeit bestanden habe. Es habe verkannt, dass die Klägerin nicht zwingend Tätigkeiten während der Öffnung der Filiale zu erbringen habe. Maßgeblich sei, ob eine Arbeitspflicht für die Klägerin und eine Vergütungspflicht für die Beklagte bestanden habe. Ob diese Arbeit in der Kundenberatung oder sonstigen Filialarbeiten bestehe, sei unerheblich, da die Klägerin einen Zeitlohn erhalte. Die Klägerin habe sich eines Arbeitszeitbetrugs am 08. Januar 2020 über 14 Minuten, am 13. Januar 2020 über 33 Minuten und für den 02. Oktober 2020 über 10 Minuten und am 13. April 2021 über 27 Minuten schuldig gemacht, obwohl sie sich ihrer Dokumentationspflichten unstreitig bewusst gewesen sei. Jedenfalls ein entsprechender Verdacht liege vor. Die Pflichtverletzung durch einen Arbeitszeitbetrug sei für sich genommen bereits so erheblich, dass der Ausspruch der Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung zulässig gewesen sei. Eine Hinnahme durch die Beklagte sei erkennbar ausgeschlossen. Trotz der Schließung der Filiale am 13. April 2021 sei in der Filiale gearbeitet worden, weil in einer Verkaufsfiliale auch reichlich Arbeiten anfielen, die auch oder zum Teil außerhalb der Öffnungszeiten erledigt werden könnten. Die Sichtweise des Arbeitsgerichts, die Klägerin könne einseitig in das Synallagma eingreifen, sei schlicht abwegig. Auch die weitergehende Folgerung, die Klägerin werde sich künftig nicht fehlverhalten, halte einer Überprüfung angesichts der vorangegangenen Korrekturen der Zeiterfassung nicht stand. Ersichtlich fühle sich die Klägerin berechtigt, so zu chippen, wie sie es als angemessen erachte. Der Schaden, den das Arbeitsgericht als fehlend betrachte, liege im Wegfall des Vertrauens und selbstverständlich in der Vergütung für nicht erbrachte Arbeitsleistung. Angesichts der Betriebszugehörigkeit der Klägerin von nur 4,5 Jahren und ihrem jungen Alter müsse die Interessenabwägung zu Lasten der Klägerin ausgehen, zumal davon auszugehen sei, dass sie, die Beklagte, nur Einzelfälle habe aufdecken können. Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2022 trägt die Beklagte vor, die Mitarbeiter müssten sich - mit Ausnahme von Toilettengängen - bei jeder Abwesenheit bei der Filialleitung oder in deren Abwesenheit bei der stellvertretenden Filialleitung abmelden. Dies habe die Klägerin am 13. April 2021 morgens nicht getan, auch die Mitarbeiterin T. habe sie nicht abgemeldet. Es sei keine Geburtstagsfeier veranstaltet worden, die Mitarbeiter hätten die ersten 20 Minuten genutzt, um die Aufgaben des Tages durchzusprechen. Die Klägerin und die Kollegin I. seien an diesem Tag gegen 13.21 Uhr im Beisein der Filialleitung von der Mitarbeiterin F. angesprochen worden und hätten dieser erklärt, sie seien noch in Pause und die Kollegin möge bis nach der Pause warten, obwohl die beiden längst eingechippt gewesen seien. Die Klägerin habe am 08. Januar 2020, 13. Januar 2020 und 02. Oktober 2020 gegenüber der damals zuständigen Filialleitung G. wahrheitswidrig angegeben, sie habe vergessen, sich einzuchippen. Ausweislich eines der Klägerin unter dem 04. Mai 2021 erteilten Zwischenzeugnisses zählten zu ihren Aufgaben auch Sortiments- und Warenpflege, sowie Ladenaufbau und Dekoration. Mit Schriftsatz vom 18. März 2022 trägt die Beklagte vor, am 02. Oktober 2020 habe nicht die Klägerin auf eine Kollegin warten müssen, sondern die Zeugin P. auf die Klägerin (Zeugnis P.).
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 11. Oktober 2021 - 8 Ca 577/21 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das von der Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 02. Februar 2022 (Bl. 165 ff. d. A.) und ihres Schriftsatzes vom 16. März 2022 (Bl. 222 ff. d. A.), hinsichtlich deren weiteren Inhaltes auf den Akteninhalt Bezug genommen wird, zweitinstanzlich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags wie folgt,
die Berufung sei bereits unzulässig, da durch die Beklagte kein neuer erheblicher Tatsachenvortrag erfolge. Die Beklagte müsse sich die im Lockdown stattgefundene „freiere“ Handhabung der Aufgaben im Beschäftigungsverhältnis zurechnen lassen. Sie habe keinerlei Zeitmanipulation vorgenommen. Es müsse nochmals hervorgehoben werden, dass zu Beginn des Arbeitstages am 13. April 2021 zunächst in Anwesenheit auch der Filialleiterin E. der Geburtstag der Zeugin T. gefeiert worden sei. Jedenfalls an diesem Tag habe die Filialleitung geduldet, dass alle anwesenden Mitarbeiter sich während der Arbeitszeit im Hinblick auf den gefeierten Geburtstag immer mal wieder in die Küche begebe hätten, Kaffee getrunken hätten, etwas gegessen hätten oder ins Freie gegangen seien, um eine Zigarette zu rauchen. Sie könne nach zwei Jahren nicht mehr konkret sagen, wer an den von der Beklagten genannten drei Tagen die Verantwortung für die Öffnung gehabt habe, aber man habe außer in Notfällen nur zu zweit die Filiale öffnen und betreten dürfen. Die Betriebsratsvorsitzende K. sei zum Anhörungsgespräch erst auf Bitte der Klägerin zugeschaltet worden, nachdem ihr offenbart worden sei, dass ihr ein Arbeitszeitbetrug vorgeworfen werde. Völlig richtig stelle das Arbeitsgericht dar, dass der 13. April 2021 kein normaler Arbeitstag gewesen sei, auch ignoriere die Beklagte völlig, dass morgens der Geburtstag der Mitarbeiterin T. gefeiert worden sei. Die Interessenabwägung im erstinstanzlichen Urteil sei rechtmäßig. Die Beklagte habe sich offenbar entschlossen ihre Mitarbeiter „irgendwie“ zu beschäftigen. Daher habe es sich - wie von der Filialleitung E. gehandhabt - angeboten, dass in Anbetracht des im Lockdowns suspendierten arbeitsvertraglichen Direktionsrechts zu den Hauptleistungspflichten der Arbeitstag „lockerer“ gehandhabt worden sei. Es liege schon kein wichtiger Grund für die Kündigung vor. Jedenfalls sei eine Abmahnung milderes Mittel gewesen.
Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A
Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 08. November 2021 mit am 17. November 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2021, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 ZPO).
II. In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. April 2021 weder fristlos, noch mit sozialer Auslauffrist beendet worden und die Beklagte vor diesem Hintergrund verpflichtet ist, die Klägerin bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Kündigungsschutzprozess weiterzubeschäftigen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hätten die der Klägerin von der Beklagten vorgeworfenen Arbeitspflichtverletzungen zwar den Ausspruch einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung gemäß § 626 BGB an sich und unter Abwägung der gegenseitigen Interessen der Parteien rechtfertigen können. Die Beklagte ist jedoch für ihre Behauptungen zum Vorliegen eines Arbeitszeitbetrugs der Klägerin nach im Berufungsverfahren durchgeführter Beweisaufnahme beweisfällig geblieben. Dass einer - von der Beklagten zutreffend nicht geltend gemachten - Umdeutung nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung jedenfalls § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG entgegenstünde, kann dahinstehen. Die Berufung der Beklagten war zurückzuweisen.
1. Die außerordentliche Kündigung vom 24. April 2021 ist nicht bereits gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Der Klägerin stand im maßgebenden Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nur der nachwirkende Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu, nachdem sie zuletzt unstreitig zwei Wochen vor Kündigungszugang als Ersatzmitglied des Betriebsrats in Vertretung für das urlaubsbedingt verhinderte ordentliche Betriebsratsmitglied tätig geworden ist. Einer Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung verlangt § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG für den Nachwirkungszeitraum nicht (vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 17, zitiert nach juris).
2. Das Arbeitsgericht hat die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung mit der Begründung für unwirksam gehalten, die Beklagte könne sich nicht auf die Korrekturen der Arbeitszeit der Klägerin an drei Tagen in der Vergangenheit als kündigungsrelevanten Arbeitszeitbetrug berufen, da sie die von der Klägerin behaupteten möglichen Entschuldigungsgründe bereits schriftsätzlich nicht ausgeräumt habe. Die beklagtenseits vorgetragenen Vorgänge am 13. April 2021 seien zwar an sich als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB geeignet, jedoch stehe der Wirksamkeit der Kündigung die erforderliche Interessenabwägung entgegen, da nicht ersichtlich sei, dass die Klägerin sich in Zukunft bei normalem Geschäftsbetrieb nebst Beschäftigungsmöglichkeit auch fehlverhalten werde. Dem vermochte sich die Berufungskammer lediglich im Ergebnis anzuschließen.
2.1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 27. Juni 2019 - 2 AZR 28/19 - Rn. 16, 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 13, 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 39; jeweils zitiert nach juris).
a) Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt für den vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können. (vgl. BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - R. 17; 26. September 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 54; 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 14 mwN, jeweils zitiert nach juris).
b) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 28, 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17 - Rn. 54; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 26, jeweils zitiert nach juris). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 29, 23. August 2018 - 2 AZR 235/18 - Rn. 40; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 27, jeweils zitiert nach juris). Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 29, aaO).
2.2. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit einem Arbeitszeitbetrug erhobenen Kündigungsvorwürfe - ihr Vorliegen unterstellt - an sich geeignet sind, nach den dargestellten Grundsätzen einen schlüssigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bieten, da die Klägerin sich nach den Behauptungen der Beklagten eines versuchten Arbeitszeitbetruges ihr gegenüber schuldig gemacht hat. Dies gilt zum einen - vom Arbeitsgericht zutreffend gesehen - für die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe sich am 13. April 2021 zur Anzeige des Endes ihrer Mittagspause um 12.54 Uhr im Zeiterfassungssystem der Beklagten eingechippt, dann jedoch entgegen des gegenüber der Beklagten erweckten Eindrucks nicht ihre infolge des Einchippens vergütete Arbeit wiederaufgenommen, sondern bis 13.21 Uhr weiter rauchend und Fotos machend mit der Kollegin I. Pause gemacht. Zumindest im Berufungsverfahren trägt der (weitere) Sachvortrag der Beklagten zuletzt auch hinsichtlich der Arbeitszeitkorrekturen zugunsten der Klägerin vom 08. Januar 2020, 13. Januar 2020 und 02. Oktober 2020 den Vorwurf eines versuchten Arbeitszeitbetruges. Jedenfalls nachdem die Beklagte im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung durch das Berufungsgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08. März 2022 klargestellt hat, dass die Klägerin die damalige als Zeugin benannte Filialleiterin G. mit der Begründung um eine Korrektur gebeten habe, sie habe vergessen sich einzustempeln, was infolge der Überprüfungen der Unscharf-Zeiten durch den Zeugen H. nicht zutreffen könne, hat sie sich mit den von der Klägerin benannten Entschuldigungsgründen ausreichend auseinandergesetzt. Keinen außerordentlichen Kündigungsgrund bietet die von der Beklagten ausschließlich für den 13. April 2021 behauptete Verspätung der Klägerin, selbst wenn man den Vortrag als zutreffend unterstellt. Es fehlt bereits nach dem Vortrag der Beklagten an einer beharrlichen oder wiederholten Verspätung, so dass dahinstehen kann, ob bereits kein an sich geeigneter Kündigungsgrund vorläge oder aber eine außerordentliche Kündigung jedenfalls ohne vorherigen Ausspruch einer Abmahnung nicht gerechtfertigt wäre.
2.3. Anders als das Arbeitsgericht vermochte die Berufungskammer nicht davon auszugehen, dass bei unterstelltem Vorliegen der von der Beklagten zum Arbeitszeitbetrug behaupteten Kündigungsgründe angesichts der vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien das Interesse der Klägerin am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses das Interesse der Beklagten an dessen Beendigung überwogen hätte. Nach den beklagtenseitigen Behauptungen hat die Klägerin sich am 13. April 2021 einer erheblichen Pflichtverletzung schuldig gemacht, indem sie der Beklagten durch ihr Einchippen um 12.54 Uhr vorgespiegelt hat, ihre zu vergütende Arbeit wiederaufgenommen zu haben, während sie tatsächlich für fast eine weitere halbe Stunde ihre Pause fortgesetzt und damit keine Arbeitsleistung erbracht, sondern versucht hat, von der Beklagten Vergütung zu erschleichen, auf die sie keinen Anspruch hatte. Damit hätte sich die Klägerin eines vorsätzlichen Arbeitszeitbetruges schuldig gemacht, der in Ermangelung von der Klägerin vorgetragener Umstände zu ihrer Entschuldigung für ein derartiges Vorgehen angesichts des von der Beklagten behaupteten gezielten Vorgehens mit einer etwaig nachlässigen Überziehung der Mittagspause nicht verglichen werden kann. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts spielt hierbei keine Rolle, dass am fraglichen Tag eine Verkaufs- und Beratungstätigkeit der Klägerin nicht möglich war, weil aufgrund staatlicher Anordnungen im Rahmen der Bekämpfung der Corona-Pandemie kein Kundenverkehr stattfand. Die Beklagte war berechtigt, der Klägerin - in der fraglichen Woche nur vorübergehend - Tätigkeiten im Rahmen der umfassenden Bereinigung und Neustrukturierung des sog. Dekolagers zuzuweisen. Gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 1 Verkäufer- und Einzelhandelskaufleuteausbildungsverordnung (VerkEHKflAusbV) gehört zum Ausbildungsberufsbild des Verkäufers und der Verkäuferin auch die Sicherstellung der Warenpräsenz. Damit bewegten sich die Aufgaben, die die Beklagte der als Einzelhandelskauffrau eingestellten und als „Beauty Expert“ beschäftigten Klägerin angesichts der Öffnungssituation der Filiale in der 15. KW 2021 zugewiesen hat, innerhalb der von der Klägerin geschuldeten Tätigkeit. Dies entspricht auch den Angaben im der Klägerin unter dem 04. Mai 2021 erteilten Zwischenzeugnis und hat die Klägerin offenbar auch selbst so gesehen, da sie den übertragenen Aufgaben nachgekommen ist. Von einer „Suspendierung des Direktionsrechts im Lockdown“, wie sie die Klägerin im Berufungsverfahren geltend gemacht hat, kann daher nach Auffassung der Berufungskammer keine Rede sein. Anders als die Klägerin meint, stünde der Schwere der behaupteten Pflichtverletzung auch nicht entgegen, wenn aufgrund der Sondersituation eine grundsätzlich gelöste Stimmung in der Filiale geherrscht hätte, da dies die Klägerin nicht davon entbindet, das vergütungsrelevante Zeiterfassungssystem, auf dessen ordnungsgemäße Bedienung sie unstreitig noch im Oktober 2020 und damit bereits während der Pandemie im Rahmen einer Mitarbeiterbesprechung hingewiesen worden war, korrekt zu benutzen. Dass der Klägerin am 13. April 2021 auch bewusst war, dass sie sich trotz eines von ihr als „locker“ empfundenen Umgangs ein- und auschippen muss, ist der Tatsache zu entnehmen, dass sie die Zeiterfassung unstreitig betätigt hat. Vor diesem Hintergrund vermochte die Berufungskammer, bei unterstellter Richtigkeit der beklagtenseitigen Behauptungen zum Kündigungsvorwurf nicht von einem nur geringen Vertrauensverlust der Beklagten auszugehen und davon, dass die Klägerin sich ohne weiteres in Zukunft pflichtgemäß verhalten würde. Angesichts der Schwere der unterstellten Pflichtverletzung, die auch einen Schaden im Sinne zu Unrecht ausgezahlter Vergütung nach sich gezogen hätte, wäre der Vorfall nicht aufgedeckt worden, war vielmehr deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für die Klägerin - ausgeschlossen, weshalb der Ausspruch einer Abmahnung der Beklagten nicht zuzumuten war. Das geringe Alter der Klägerin, deren nicht allzu lange Betriebszugehörigkeit, die Tatsache, dass sie - unwidersprochen - bereits einmal wegen unkorrekter Bedienung der Zeiterfassung gerügt worden war und die Behauptungen der Beklagten zu den weiteren Vorfällen vom 08. Januar 2020, 13. Januar 2020 und 02. Oktober 2020, hätten damit nach Auffassung der Berufungskammer insgesamt zum Überwiegen des Interesses der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Klägerin an dessen Fortbestand geführt, sofern die Behauptungen der Beklagten zutreffend wären.
2.4. Im Ergebnis erweist sich die erstinstanzliche Entscheidung dennoch als zutreffend, da die die Darlegungs- und Beweislast tragende Beklagte für ihre Behauptungen zu den Kündigungsvorwürfen beweisfällig geblieben ist. Nach im Berufungsverfahren durchgeführter Beweisaufnahme steht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung nicht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass die von der Beklagten gegenüber der Klägerin erhobenen Vorwürfe zum Vorliegen eines versuchten Arbeitszeitbetruges zutreffen. Damit fehlt es bereits an einem an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneten Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB.
a) Nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO haben die Tatsacheninstanzen unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer gegebenenfalls durchgeführten Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung darüber zu befinden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr erachten oder nicht. Die Beweiswürdigung muss vollständig, widerspruchsfrei und umfassend sein. Mögliche Zweifel müssen überwunden, aber nicht völlig ausgeschlossen sein. Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen. Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen, deren Richtigkeit unterstellt, von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Dabei sind die Tatsacheninstanzen grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft sie den behaupteten Indiztatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau beimessen (vgl. insgesamt BAG 25. April 2018 - 2 AZR 611/17 - Rn. 24, mwN, zitiert nach juris). Kann sich das Gericht nach ordnungsgemäßer Würdigung sämtlicher Ergebnisse einer Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung von der zu beweisenden Tatsache nicht in dem erforderlichen Maß überzeugen (non liquet), hat es bei seiner Entscheidung von dem Nichtvorliegen der betreffenden Tatsache zu Ungunsten der beweisbelasteten Partei auszugehen (LAG Hessen 23. September 2019 - 9 Sa 1572/17 - Rn. 62, zitiert nach juris; Saenger - Saenger ZPO 9. Auflage 2021 § 286 Rn. 34).
b) Dies zugrunde gelegt steht nicht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass die Behauptungen der beweisbelasteten Beklagten zu den einschlägigen Kündigungsvorwürfen richtig sind.
aa) Die Beklagte konnte nicht beweisen, dass die Klägerin am 13. April 2021 nach Registrierung ihres Pausenendes um 12.54 Uhr ihr Pause fortgesetzt hat und erst um 13.21 Uhr wieder auf dem Weg zu ihrem Arbeitsplatz gewesen ist, um ihre Arbeit fortzusetzen. Zwar hat die Zeugin E., die damalige Filialleiterin der Beschäftigungsfiliale der Klägerin, ausgesagt, sie habe an diesem Tag nach ihrer gegen Ende mit der Klägerin und der Zeugin I. beim gemeinsamen Rauchen verbrachten Mittagspause festgestellt, dass die Klägerin und die Zeugin I. irgendwann nach 13.00 Uhr immer noch rauchend unten im Erdgeschoss im Flur gestanden hätten, obwohl sie sich bereits wieder eingechippt gehabt hätten und dies sei auch noch nach weiteren zehn Minuten der Fall gewesen. Die Zeugin hat auf Nachfrage auch die ihr zur Erinnerung vorgehaltenen genauen Uhrzeiten bestätigt, die die Beklagte im Rechtsstreit angegeben hat. Im Kernpunkt kontrovers hat demgegenüber jedoch die Zeugin I. ausgesagt, die Klägerin und sie seien nach dem Einchippen direkt nach unten - in das Dekolager - gegangen und sie gehe davon aus, dass das um 12.54 Uhr gewesen sei, weil das so im Beweisbeschluss stehe, auch wenn sie sich an die Uhrzeit nicht mehr genau erinnern könne. Die Aussagen beider Zeuginnen sind glaubhaft. Beide haben detailreich, im Zusammenhang und jeweils widerspruchsfrei geschildert, woran sie sich erinnern können, wobei es teilweise zu inhaltlichen Überschneidungen in den Aussagen kam. So haben beide Zeuginnen bestätigt, dass die Klägerin und die Zeugin I. vor der Filiale Fotos aufgenommen hatten und dass man sich während der gemeinsamen Raucherpause unterhalten habe über Filialleitungen, die vor der Zeugin E. tätig waren und über deren Führungsstil. Übereinstimmend haben die Zeuginnen auch bekundet, dass die Zeugin F. während des Gesprächs die Zeugin I. etwas im Zusammenhang mit der Entsorgung der Deko-Artikel gefragt habe, auch wenn die Zeugin E. ausgesagt hat, es sei um die Entsorgung von Plakaten gegangen, während die Zeugin I. - in Übereinstimmung mit der Aussage der Zeugin F. - erklärt hat, die Zeugin F. habe gerne eine aussortierte Vase (ein Glas) mitnehmen wollen. Die Berufungskammer hat keine durchgreifenden Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit beider Zeuginnen. Zwar war die Zeugin E. während ihrer Aussage ersichtlich darauf bedacht, ihre Tätigkeit als Filialleiterin der Beklagten in einem guten Licht erscheinen zu lassen. So hat sie beispielsweise ausgesagt, die Klägerin und die Zeugin I. hätten ihr bestätigt, sie sei „lockerer“ als alle ihre Vorgänger, hat besonders betont, wieviel Arbeit - in Form der Einführung neues Kassensystem und einer Bestandsaufnahme - sie mit ihrem Team trotz des Lockdowns zu bewältigen gehabt habe und hat deutlich gemacht, dass sie sich bemüht habe, ein etwaiges Fehlverhalten der Klägerin und der Zeugin I. zusammen mit dem von ihr informierten Bereichsleiter H. aufzudecken, nachdem die beiden ihrer Aussage nach am Vormittag bereits unentschuldigt zwanzig Minuten zu spät gekommen seien, was ihr noch nie vorgekommen sei und worüber sich die Zeugin erkennbar geärgert hat. Demgegenüber hat die Zeugin I., der wie der Klägerin wegen des streitigen Vorfalls gekündigt worden war, auf Nachfrage angegeben, nach wie vor mit der Klägerin befreundet zu sein. Weiter hat die Zeugin, die zwischenzeitlich eine gütliche Einigung mit der Beklagten erzielt hat, in einem neuen Arbeitsverhältnis steht und ausgesagt hat, für sie sei die Sache abgeschlossen, den Eindruck erweckt, dass sie die gesamte Angelegenheit zumindest noch tangiert, da sie von einem „Racheakt“ der Filialleitung und ihrer Stellvertreterin sprach. Diese Anhaltspunkte, die für ein Interesse der Zeuginnen sprechen könnten, zugunsten der Beklagten bzw. der Klägerin auszusagen, erreichten jedoch kein Ausmaß, das zu Zweifeln der Berufungskammer an der Glaubwürdigkeit der Zeuginnen hätte führen können. Beide Zeuginnen haben ihre Aussagen nach ihrer persönlichen Wahrnehmung gemacht, die zwangsläufig unter dem Eindruck eigener Erfahrungen steht. Ein sachlicher Grund, der hätte dafür sprechen können, dass die eine oder aber die andere Zeugin nicht die Wahrheit sagt, bestand indes nicht. Die Zeugin F. hat zum streitigen Vorfall des Einchippens und der Verlängerung der Pause durch die Klägerin und die Zeugin I. keine Angaben machen können und hat ausgesagt, sie beobachte ihre Kolleginnen ja nicht und sei ins Putzen vertieft gewesen, weshalb sie nichts wahrgenommen habe. Damit stand für die Berufungskammer Aussage gegen Aussage, ohne dass einer Seite zwingend im Sinne positiver richterlicher Überzeugungsbildung der Vorzug hätte gegeben werden können Da die Berufungskammer nicht in der Lage war, zweifelsfrei festzustellen, welche der Zeugenaussagen der Wahrheit entspricht, besteht ein non-liquet, das zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten geht.
bb) Die Beklagte konnte auch nicht nachweisen, dass die Klägerin am 08. Januar 2020, 13. Januar 2020 und 02. Oktober 2020 die damalige Filialleiterin G. um eine manuelle Korrektur ihrer Arbeitszeit zu ihren Gunsten gebeten und hierbei wahrheitswidrig angegeben hat, sie habe das Einchippen vergessen, während die Korrektur tatsächlich sachlich nicht gerechtfertigt war. Die Zeugin G., die glaubhaft ausgesagt hat und hinsichtlich derer keinerlei Veranlassung zu Zweifeln an ihrer Glaubwürdigkeit bestanden, hat bekundet, zum Oktoberdatum keinerlei Angaben machen zu können, weil sie sich damals bereits in Mutterschutz befunden habe. Zu den beiden Januar-Terminen hatte die Zeugin, die jedenfalls für den 08. Januar 2020 eine erkrankungsbedingte Abwesenheit angegeben hat, als damalige Filialleiterin keinerlei Erinnerungen mehr und hat - eher im Gegenteil den Vortrag der Klägerin bestätigend - angegeben, üblicherweise seien Korrekturen vorgenommen worden, wenn eine Mitarbeiterin sich morgens verspätet habe und die Alarmanlage nicht habe unscharf geschaltet werden können. Nachdem die Zeugin darüber hinaus ausgesagt hat, sich zu erinnern, dass das noch heute mit einer Art Panzerband an der Wand befestigte Zeiterfassungsgerät damals manchmal nicht richtig funktioniert habe, war der Vortrag der Beklagten jedenfalls nicht bestätigt. Auch die Vernehmung des Zeugen H., dem damals für die Filiale zuständigen Area Manager der Beklagten, vermochte die Berufungskammer nicht von der Wahrheit der Behauptungen der Beklagten zu überzeugen. Der Zeuge H. hat zwar im Zusammenhang flüssig und nicht widersprüchlich ausgesagt, so dass von der Glaubhaftigkeit seiner Aussage auszugehen war. Auch bestanden keinerlei Anhaltspunkte, die gegen seine Glaubwürdigkeit hätten sprechen können. Der Zeuge hat die Behauptungen der Beklagten jedoch nicht bestätigt, insbesondere nicht, dass die Klägerin gegenüber der Filialleiterin erklärt hat, sie habe vergessen, sich einzuchippen an den fraglichen Tagen. Für den 08. und den 13. Januar 2020 konnte der Zeuge nicht ausschließen, dass es die von der Klägerin behauptete Verspätung einer Kollegin der Klägerin gegeben hat. Damit hat der Zeuge den gegenläufigen Vortrag der Beklagten nicht als erwiesen dargestellt. Gleiches gilt auch für den behaupteten Vorfall am 02. Oktober 2020. Zwar hat der Zeuge insoweit bekundet, die Klägerin sei an diesem Tag zu spät gekommen. Damit ist die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe trotz dieser Verspätung mit unwahren Angaben eine Korrektur ihrer Chip-Zeit verlangt, jedoch nach wie vor nicht erwiesen. Darüber hinaus hatte die Berufungskammer Zweifel, ob die Aussage des Zeugen zutreffend ist, nachdem er sich nur auf eine entsprechende WhatApp-Nachricht der Zeugin P. berufen konnte, die ihm „zugespielt“ worden sei, wobei er angegeben hat, er habe noch nicht mit der wegen einer Zahn-OP verhinderten Zeugin sprechen können. Die Vernehmung der Zeugin P. zur Verspätung der Klägerin am 02. Oktober 2020 schied aus. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, dass allein deren Aussage zu einer tatsächlich vorliegenden Verspätung zur Bestätigung des Kündigungsvorwurfs insgesamt hätte ausreichen können, war das Beweisangebot der Beklagten hinsichtlich der Zeugin als verspätet zurückzuweisen. Die Beklagte hat die Zeugin erst mit am Freitag, den 18. März 2022 um 17.24 Uhr bei Gericht eingehendem Schriftsatz vom gleichen Tag benannt, ohne Angaben zu machen, weshalb die Benennung unverschuldet nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erfolgt ist. Trotz Aufforderung des Gerichts hat sie die Zeugin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22. März 2022, zu dem die Zeugin aufgrund der Kürze der Zeit nicht mehr geladen werden konnte, nicht als präsente Zeugin sistiert. Da die Vernehmung der Zeugin nur mit einer Verzögerung des Rechtsstreits möglich gewesen wäre, war das Beweisangebot damit jedenfalls verspätet.
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die außerordentliche Kündigung auch nicht als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Die Beklagte hat schon keinen hinreichenden, auf objektive Umstände gegründeten dringenden Tatverdacht vorgetragen und ihre zumutbaren Aufklärungsbemühungen ausreichend dargelegt (vgl. BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 60 mwN, zitiert nach juris). Zu den notwendigen Aufklärungsbemühungen vor Ausspruch der Kündigung liegt - mit Ausnahme der Darstellung des Anhörungsgesprächs vom 19. April 2021 - kein Sachvortrag vor. Dass die im Rechtsstreit als Zeuginnen benannten Mitarbeiterinnen zu den von der Filialleiterin E. behaupteten Vorfällen am 13. April 2021 befragt worden wären, ist nicht ersichtlich. Welche - offenbar während des Rechtsstreits fortgeführten - Aufklärungsmaßnahmen im Hinblick auf die Vorgänge im Januar 2020 und Oktober 2020 vor Ausspruch der Kündigung getroffen worden sind, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Bloße Mutmaßungen reichen zur Begründung eines dringenden Tatverdachts nicht aus. Darüber hinaus vermochte die Berufungskammer auch keine ausreichenden Indizien für einen jedenfalls dringenden Tatverdacht gegenüber der Klägerin zu erkennen, nachdem nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht lediglich einige unüberwindbare Restzweifel am Vortrag der Beklagten verblieben, sondern eine non-liquet-Situation vorgelegen hat und damit die Wahrscheinlichkeit, dass der Vortrag der Beklagten zutrifft genauso hoch ist, wie die Wahrscheinlichkeit, dass dies nicht der Fall ist.
B
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 519 ZPO
§ 520 ZPO
§ 626 BGB
§ 140 BGB
§ 626 Abs 1 BGB
§ 286 Abs 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 577/21
2 AZR 955/11
2 AZR 28/19
2 AZR 651/13
2 AZR 684/13
2 AZR 370/18
2 AZR 682/12
2 AZR 381/10
2 AZR 86/17
2 AZR 302/16
2 AZR 235/18
2 AZR 611/17
9 Sa 1572/17
2 AZR 21/05