Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2004-05-05, Aktenzeichen 19 U 185/02

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 13.11.2002 abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H. des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die Klägerin beansprucht vom Beklagten die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde.
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Mit „Bauwerkvertrag“ vom 10.05.1999 (I,99) hat der Beklagte für sein Bauvorhaben in B. (Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern) die (zwischenzeitlich nicht mehr existierende) Firma A. K. Aufzugsbau in ... mit der Lieferung und Ausführung von zwei Aufzügen zum Pauschalfestpreis von je 70.680 DM (netto) u.a. unter Einbeziehung der VOB/B beauftragt. Als Fertigstellungstermin war Oktober 1999 und als Sicherheit eine Vorauszahlungsbürgschaft für eine vom Beklagten am 27.07.1999 geleistete Vorauszahlung von 70.000 DM vereinbart. Lt. Bürgschaftsurkunde vom 23.07.1999 (I,9) hat die Klägerin sich selbstschuldnerisch für die Rückzahlung der Vorauszahlung mit der Maßgabe verbürgt, dass hiervon Ansprüche auf vertragsgemäße Ausführung der Lieferungen/Leistungen sowie auf fristgerechte Erfüllung der Mängelgewährleistung nicht umfasst sind und die Bürgschaftsurkunde mit Erlöschen der Verpflichtungen aus der Bürgschaft, was insbesondere bei Abnahme der vereinbarten Lieferungen/Leistungen der Fall sei, zurückzugeben ist. Über die geleistete Vorauszahlung hinaus hat der Beklagte an die Fa. K. weitere 40.000 DM als Abschlagszahlung erbracht. Unter dem 20.07.1999 hat die Fa. K. dem Beklagten eine „1. Abschlagszahlung“ (I,233) über 73.172 DM (brutto) in Rechnung gestellt und weiter unter dem 19.09.2000 (I,235) eine 4. Abschlagszahlung über 27.689,99 DM gefordert. Im Dezember 2000 hat der Beklagte der Fa. K. wegen Nichteinhaltung der Fertigstellungsfrist den Auftrag entzogen.
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Ihre Klage auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde hat die Klägerin damit begründet, dass die von der Fa. K. erbrachten Leistungen den Betrag von 100.000 DM deutlich übersteigen würden. Der Bürgschaftszweck, nämlich sicherzustellen, dass die Vorauszahlung zweckgebunden für die Aufzugsanlagen fließt, sei damit weggefallen.
4
Der Beklagte, der der Klage entgegengetreten war, hat Umfang wie Wert der erbrachten Leistungen, wie von der Klägerin behauptetet, bestritten.
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Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe auch wegen der weiteren Einzelheiten zum erstinstanzlichen Parteivorbringen verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage nach Beweisaufnahme entsprochen, im Wesentlichen mit der Begründung, dass es für erwiesen erachte, dass ein Rückzahlungsanspruch des Beklagten gegen die Fa. K. nicht mehr bestehe.
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Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er greift die Beweiswürdigung des Landgerichts an und rügt, dass der von ihm angebotene Sachverständigenbeweis zu den angeblich erbrachten Leistungen der Fa. K. nicht erhoben worden sei. Die von ihr gegebene Darstellung der Mittelverwendung sei gestellt, von dem Zeugen K. bezeugte Leistungen tatsächlich nicht erbracht worden, erbrachte Leistungen mangelhaft. Die Vorauszahlung sei entsprechend der Rechnung über die 1. Abschlagszahlung zweckgebunden gewesen und aus dem Schreiben der Fa. K. vom 26.05.1999 gingen weitere Bedingungen für die Vorauszahlung hervor, nämlich dass die dort unter Ziff. 5 benannten Teile quantitativ und qualitativ dem Vorauszahlungsbetrag entsprechen. Im Übrigen, so meint die Berufung, sei die Vorauszahlungsbürgschaft als Erfüllungsbürgschaft auszulegen.
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Der Beklagte beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie behauptet, dass die Aufzüge im Wesentlichen fertiggestellt seien. Gegen ihm erteilte Abschlagsrechnungen habe der Beklagte keine Einwände erhoben mit der Folge, so meint sie, dass er zur Anrechnung der Beträge auf die Vorauszahlung verpflichtet gewesen sei. Zudem habe er mit seiner weiteren Zahlung dokumentiert, dass er den Leistungsstand akzeptiert habe, der deutlich über die Vorauszahlung hinausgegangen sei. Die Rechte aus der Bürgschaft seien damit erloschen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Einzelrichter war.
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Zum Wert der erbrachten Leistungen wurde im Berufungsverfahren Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung des Sachverständigen erhoben. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. A W. vom 24.02.2004 sowie die Sitzungsniederschrift vom 28.04.2004 verwiesen.
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Die zulässige Berufung ist begründet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Beklagte derzeit zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nicht verpflichtet, da weder eine Abnahme der Werkleistung der Fa. K. durch den Beklagten erfolgt ist noch feststeht, dass diesem kein Anspruch auf Rückzahlung aufgrund der von ihm geleisteten Vorauszahlung zusteht.
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Nach dem Inhalt der Bürgschaftserklärung der Klägerin ist der Beklagte zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verpflichtet, sobald die Bürgschaft erloschen ist, was insbesondere auch dann der Fall sein soll, wenn die mit der Fa. K. vereinbarte Werkleistung abgenommen ist. Eine Abnahme ist indessen unstreitig nicht erfolgt, sie ist nach Kündigung und damit vorzeitiger Beendigung des Vertrags weder von der Fa. K. verlangt worden noch hat diese eine prüfbare Rechnung über die erbrachten Teilleistungen auf der Grundlage des vereinbarten Pauschalfestpreises vorgelegt (§ 8 Nr. 6 VOB/B). Die Bürgschaft ist aber auch nicht durch Wegfall ihres Zwecks bzw. deshalb erloschen, weil feststeht, dass ein Anspruch auf Rückzahlung der vom Beklagten erbrachten Vorauszahlung nicht besteht.
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Sowohl nach ihrer Bezeichnung („Bankbürgschaft für Vorauszahlung“) wie auch nach dem Inhalt der Erklärung hat sich die Klägerin für eine Rückzahlung der vom Beklagten an die Fa. K. geleisteten Vorauszahlung von 70.000 DM verbürgt. Nähere Einzelheiten dazu, unter welchen Voraussetzungen eine Rückzahlungsverpflichtung verbürgt sein soll, enthält die Bürgschaftserklärung nur insoweit, als sie Ansprüche auf vertragsgemäße Ausführung der Werkleistung sowie auf fristgerechte Erfüllung von einer der Fa. K. obliegenden Mängelgewährleistung ausnimmt. Damit ist hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass weder eine Erfüllungs- noch eine Gewährleistungsbürgschaft gewollt war und die Erklärung folglich entgegen der Ansicht der Berufung nicht als Erfüllungsbürgschaft ausgelegt werden kann. Eine Abrede, wonach bestimmte Leistungen, soweit erbracht, mit der Vorauszahlung verrechnet werden sollten mit der Folge der Verringerung der Bürgschaftsschuld (vgl. BGH NJW 2000, 511; NJW 1988, 2610), enthält die Bürgschaftsurkunde nicht. Aufgrund des im Berufungsrechtszug erstmals vorgelegten Schreibens der Fa. K. vom 26.05.1999 kann auch nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, wie mit der Berufung geltend gemacht wird, dass die Vorauszahlung für die dort unter Ziff. 5 angeführten Leistungen (Material und Arbeit) zweckgebunden sein sollte. Vielmehr ist mangels abweichender Vereinbarungen davon auszugehen, dass der Beklagte für den Fall abgesichert werden sollte, dass die von der Fa. K. erbrachten Leistungen wertmäßig hinter dem Betrag der Vorauszahlung zurückbleiben (vgl. BGH NJW 1999, 2113; NJW 1988, 2610 S. 2611; Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, 9. Aufl., § 17 VOB/B Rdn. 23), ein Risiko, das sich gerade, wie im Streitfall, bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung realisieren konnte.
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Aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme sowie der Tatsache, dass der Beklagte eine weitere Zahlung von 40.000 DM geleistet sowie eine Erfüllungsbürgschaft zur Absicherung des veranschlagten Fertigstellungsaufwands gestellt hat, ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die von der Fa. K. erbrachten Teilleistungen betragsmäßig die Vorauszahlung übersteigen und mithin kein Rückzahlungsanspruch besteht. Dabei hat das Landgericht vor allem auch der Darstellung der Zeugen A. und K. K. Glauben geschenkt, wonach eine Fertigstellung der Aufzugsanlagen mit einem Aufwand von noch ca. 30.000 EUR möglich sei. Abgesehen davon, dass die beiden Zeugen offensichtlich ein Interesse daran hatten, die erbrachten Werkleistungen in einem positiven Licht erscheinen zu lassen, waren ihre Angaben wenig geeignet, den erforderlichen Nachweis für Umfang und Wert der erbrachten Leistungen zu erbringen. Das Landgericht wäre jedenfalls gehalten gewesen, den von beiden Parteien angebotenen Sachverständigenbeweis zum Nachweis sowie zur Bewertung der erbrachten Leistungen zu erheben, was im Berufungsrechtszug nachgeholt worden ist.
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Der Beweis für das Erlöschen der Bürgschaft bzw. die Beendigung der Bürgschaftsverpflichtung obliegt dem Bürgen (Strieder in Baumgärtel, Beweislast 2. Aufl., § 371 Rdn. 2; Laumen in Baumgärtel, a.a.O., § 765 Rdn. 7, 9). Diesen Beweis vermochte die Klägerin nicht zu erbringen. Nach seinen schriftlichen sowie mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Wahl sind die von der Fa. K. erbrachten Leistungen weitgehend wertlos, da aufgrund ihrer mangelhaften Ausführung eine Nachbesserung überhaupt nicht möglich und sie für eine vertragsgemäße Herstellung der beiden Aufzüge weitgehend nicht verwendbar sind. So sind insbesondere die Stahlschachtgerüste, deren Ausführung an der Verbindung von Gerüstprofilen keinerlei Einhaltung von statischen Anforderungen erkennen lässt, nicht lotgerecht ausgerichtet, was nicht korrigierbar ist, und für neue Gerüste, die etwas kleiner sein müssen, sind die vorhandenen Kabinen und Türen nicht verwendungsfähig. Der Wert der von der Fa. K. für die Vorauszahlung sowie die weiteren 40.000 DM erbrachten Gegenleistung erschöpft sich, so der Sachverständige, in den noch verwertbaren zwei Hydraulikaggregaten, zwei Hydraulikzylindern nebst Rollen und Seilen, zwei Fahrkorbrahmen sowie 16 Fahrkorbschienen mit geschätzten 16.000 EUR. Das aber heißt, dass der Beklagte für seine Vorauszahlung bei weitem keine entsprechende Gegenleistung erhalten hat. Was die in Auftrag gegebene Werkleistung angeht, so entfallen nach den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen hiervon ca. 2/5 auf Montageleistungen und ca. 3/5 auf Materiallieferungen. Von den Montageleistungen, so seine Einschätzung, sind ca. 20 bis 30% erbracht, was wertmäßig überschlägig je Aufzug einen Betrag von 3.000 EUR, an Material ca. 60% geliefert bzw. eingebaut, was wertmäßig einen Betrag von ca. 9.000 EUR je Aufzug ausmacht, d.h. zusammen ca. 24.000 EUR. Selbst bei Zugrundelegung dieser Beträge und ohne Berücksichtigung der Tatsache, dass die erbrachten Leistungen nicht etwa nur nachbesserungsfähig mangelhaft, sondern bis auf die genannten, zur Verwendung gelangten Materialien unbrauchbar und mithin wertlos sind, ist die Vorauszahlung des Beklagten nicht abgedeckt. Das ein Rückzahlungsanspruch des Beklagten, der durch die Bürgschaft gesichert ist, nicht besteht, kann mithin nicht festgestellt werden.
19
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf die Bestimmung in § 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B, wonach Vorauszahlungen auf die nächstfälligen Zahlungen anzurechnen sind, soweit damit Leistungen abzugelten sind, für welche die Vorauszahlungen gewährt worden sind. Mit ihren beiden Abschlagsforderungen, gegen die der Beklagte keine Einwände vorbrachte, hat die Fa. K. zwar entsprechende Beträge fällig gestellt (§ 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B), eine Anrechnung, sei es durch Verrechnung (vgl. etwa OLG Karlsruhe BauR 1986, 227 S. 228), sei es durch Freigabe der Bürgschaft (vgl. KG BauR 1989, 748; Locher in Ingenstau/Korbion, 15. Aufl., § 16 Nr. 2 VOB/B Rdn. 11) oder in sonstiger Weise ist indessen nicht erfolgt bzw. bewirkt worden (vgl. Locher a.a.O. Rdn. 9). Zwar hat die Fa. K. ihren Anspruch auf Anrechnung nicht etwa verloren, sie ist allerdings, nachdem die Berechtigung der Forderungen bzw. deren Höhe nunmehr streitig ist, im Rahmen der bisher noch ausstehenden Abrechnung über die ausgeführten Leistungen vorzunehmen (vgl. BGH NJW 1988, 2610). Aus der Tatsache, dass der Beklagte den Abschlagsforderungen nicht widersprochen hat, lässt sich nichts zu Gunsten der Klägerin herleiten; denn darin liegt ebenso wenig wie in der Zahlung auf eine Abschlagsforderung ein Anerkenntnis (Werner/Pastor, 10. Aufl., Rdn. 1224).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf 708 Nr.10, 711 ZPO. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen hierfür (§ 543 Abs. 2 ZPO) war die Revision nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 VOB/B
§ 91 ZPO
§ 8 Nr. 6 VOB/B
§ 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B
§ 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B
§ 16 Nr. 2 VOB/B
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 511
NJW 1988, 2610
NJW 1999, 2113