Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-25, Aktenzeichen 13 A 3351/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:1125.13A3351.06.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 25. Juli 2006 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 50.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Dass die Klägerin innerhalb der Begründungsfrist keinen Zulassungsgrund im Sinne von § 124a Abs. 5 Satz 2 i. V. m. § 124 Abs. 2 VwGO ausdrücklich benannt hat, führt nicht zur Unzulässigkeit des Antrags. Denn jedenfalls eine konkludente Bezugnahme auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO lässt sich dem innerhalb der Begründungsfrist eingegangenen Schriftsatz der Klägerin vom 28. August 2006 ohne Weiteres entnehmen. Ob dies auch für den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gilt, mag dahinstehen. Die genannten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen jedenfalls nicht vor.
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Bei diesem Zulassungsgrund, der die Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet, kommt es nicht darauf an, ob die angefochtene Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur darauf, ob ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung bestehen. Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige Gesichtspunkte sprechen, d. h. wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163; BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838; OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 13 A 2201/05 -.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, das Arzneimittel sei durch die am 11. Januar 2001 beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) eingegangene Änderungsanzeige unzulässig geändert worden, soweit darin eine Veränderung des verwendeten Rosskastaniensamenextrakts angezeigt worden sei. Die gegen diese Überlegungen vorgebrachten Einwände der Klägerin vermögen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung nicht zu begründen.
Der rechtliche Ausgangspunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, dass eine Verlängerung der fiktiven Zulassung („Nachzulassung") des Arzneimittels nicht mehr in Betracht kommt, wenn dieses unzulässig geändert worden ist, trifft zu und wird von der Klägerin auch nicht angegriffen, ebenso die Annahme, die Beurteilung der Zulässigkeit der Änderung habe auf der Grundlage des im Zeitpunkt der Änderung geltenden Rechts zu erfolgen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Mai 2008 - 3 C 14.07 -, NVwZ-RR 2008, 692, und - 3 C 15.07 -, A & R 2008, 184; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. August 2008 - 13 A 4034/05 -, juris, und vom 15. Juli 2008 - 13 A 1707/05 -, A & R 2008, 238.
Die am 11. Januar 2001 beim BfArM eingegangene Änderungsanzeige der Klägerin ist nach dem Arzneimittelgesetz in der Fassung des am 12. Juli 2000 in Kraft getretenen Zehnten AMG-Änderungsgesetzes vom 4. Juli 2000 (BGBl. I S. 1002) zu beurteilen. § 105 Abs. 3a AMG enthielt nach Inkrafttreten dieser Novelle im Gegensatz zu der Vorgängerfassung privilegierende Regelungen für Änderungen der arzneilich wirksamen Bestandteile im Nachzulassungsverfahren nur noch für homöopathische Arzneimittel, so dass derartige Änderungen bei sonstigen Arzneimitteln - wie dem streitgegenständlichen - nunmehr gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 1 AMG zur Neuzulassungspflicht führten. Die Voraussetzungen der Übergangsregelungen des § 136 Abs. 2 und Abs. 2a AMG sind in Bezug auf die Änderung des arzneilich wirksamen Bestandteils Rosskastaniensamenextrakt nicht erfüllt.
Der Austausch des Extraktionsmittels führte zu einer Änderung dieses arzneilich wirksamen Bestandteils der Art nach.
Der Senat hat bereits mehrfach festgestellt, dass pflanzliche Arzneimittelzubereitungen komplex zusammengesetzte Mehrstoffsysteme sind, die neben den Hauptinhaltsstoffen wirksamkeitsmitbestimmende Stoffe, Leitsubstanzen und Begleitstoffe enthalten. Wirkstoff dieser Arzneimittel ist das Substanzgemisch als solches. Bei pflanzlichen Arzneimitteln (vgl. § 4 Abs. 29 AMG) bestimmt das Herstellungsverfahren den Stoff. Neben der zu extrahierenden Ausgangsdroge und den technischen Bedingungen des Extraktionsverfahrens kommt bei Pflanzenextrakten auch dem dabei verwendeten Auszugsmittel Bedeutung zu. Eine Änderung des Extraktionsverfahrens und des eingesetzten Auszugsmittels führt daher - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - im allgemeinen und insbesondere dann zu einer Änderung des Wirkstoffs der Art nach, wenn die wirksamkeitsbestimmenden Inhaltsstoffe nicht oder nur unzureichend bestimmt sind.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. November 2008 - 13 A 2151/06 - und vom 21. Mai 2008 - 13 A 1096/06 -, juris; Urteil vom 22. August 2006 - 13 A 3030/04 -, A & R 2006, 228, ebenso OVG Berlin, Urteile vom 31. Oktober 2002 - 5 B 24.00 - und - 5 B 25.00 -, jeweils juris; VG Köln, Urteil vom 5. Oktober 2005 - 24 K 8159/01 -, Pharma Recht 2006, 228.
Das Verwaltungsgericht hat nachvollziehbar begründet, warum der vorliegend vollzogene Wechsel des Austauschmittels von Methanol 80% zu Ethanol 60% entsprechend dem genannten Grundsatz zu einer Änderung des arzneilich wirksamen Bestandteils der Art nach geführt hat und warum die von der Klägerin vorgebrachten Gegenargumente - Monographieentwurf für Rosskastaniensamentrockenextrakt, standardisierter Extrakt nach dem Europäischen Arzneibuch, Vergleich der Extrakte mittels Dünnschicht- und Hochdruckchromatographie - nicht durchgreifen. Diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist die Klägerin nicht entgegen getreten; der schlichte Verweis auf den erstinstanzlichen Vortrag kann eine Auseinandersetzung mit den Überlegungen des Verwaltungsgerichts nicht ersetzen. Dies gilt insbesondere für das zentrale Element der Argumentation der Klägerin, den Hinweis auf die Ergebnisse der chromatographischen Untersuchungen. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, diese Ergebnisse sagten nichts über die Identität der Wirkstoffe aus; diese seien vielmehr durch weitere Analyseschritte zu identifizieren und zu quantifizieren, ist von der Klägerin nicht im einzelnen angegriffen worden.
Soweit die Klägerin sich auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs beruft,
vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - C-74/03 -, Slg. I 2005 S. 595, 620,
vermag dies nicht zu überzeugen. Diese Entscheidung betrifft die Frage, unter welchen Umständen die Zulassung eines Arzneimittels gemäß Art. 4 Abs. 3 Nr. 8 Buchstabe a iii) der Richtlinie 65/65/EWG vom 26. Januar 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneimittel (Abl. EG Nr. 22) im abgekürzten Verfahren unter Bezugnahme auf ein „im Wesentlichen gleiches" Arzneimittel beantragt werden kann. Da in dem Urteil andere Gesichtspunkte in den Blick genommen werden als im vorliegenden Verfahren, in dem die formale Frage nach einer Neuzulassungspflicht infolge von Änderungen in Rede steht, etwa das Bestreben nach einer Vermeidung unnötiger Versuche an Tieren und Menschen, sind die Ausführungen des Gerichtshofs auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar.
Dies lässt sich im Übrigen dem Urteil des Gerichtshofs selbst entnehmen. Dieser macht sich nämlich (Rdnr. 43 der Entscheidung) die Ausführungen des Generalanwalts zu der Verordnung (EG) Nr. 541/95 vom 10. März 1995 über die Prüfung von Änderungen einer Zulassung, die von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats erteilt wurde, (Abl. EG Nr. L 55) zu eigen. Der Generalanwalt hatte in seinen Schlussanträgen ausgeführt, die in der Verordnung getroffene Unterscheidung zwischen geringfügigen und größeren, zur Neuzulassungspflicht führenden Änderungen habe für die vom Gerichtshof zu entscheidende Frage des Anwendungsbereichs des abgekürzten Verfahrens keine Bedeutung. Er könne „ohne Schwierigkeiten akzeptieren", dass eine Abweichung zwischen zwei Erzeugnissen für hinreichend bedeutsam gehalten werden könne, um einen neuen Zulassungsantrag zu verlangen, während sie gleichzeitig in den Anwendungsbereich des einen oder anderen Verfahrens falle.
Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts, Rdnr. 81 ff., Slg. I 2005 S. 595, 597.
Zudem trifft der Einwand des BfArM und des Verwaltungsgerichts zu, dass die Entscheidung des Gerichtshofs sich nicht mit einem Phytopharmakon befasst, für das - wie oben aufgezeigt - besondere Maßstäbe gelten. Dass diese Besonderheiten auch aus Sicht des europäischen Rechts relevant sind, lässt sich im Übrigen anhand der (auf den vorliegenden Fall nicht anwendbaren) Verordnung (EG) Nr. 1084/2003 vom 3. Juni 2003 über die Prüfung von Änderungen einer Zulassung für Human- und Tierarzneimittel, die von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats erteilt wurde, (Abl. EG Nr. L 159) belegen. Ebenso wie die von ihr abgelöste Verordnung (EG) Nr. 541/1995 unterscheidet die Verordnung (EG) Nr. 1084/2003 zwischen Änderungen unterschiedlichen Gewichts. In Anhang II der Verordnung sind Änderungen aufgeführt, die eine - genehmigungspflichtige - Erweiterung der Zulassung darstellen, darunter die „Änderung des Lösungsmittels für die Extraktion oder des Verhältnisses des Pflanzlichen Stoffs zur pflanzlichen Zubereitung bei nicht signifikant unterschiedlichen Wirksamkeits-/Unbedenklichkeitsmerkmalen" (Anhang II Ziffer 1 v) Verordnung (EG) 1084/2003).
Nach alledem besteht auch für das von der Klägerin angeregte Vorabentscheidungs- ersuchen an den Gerichtshof keine Veranlassung. Die Klägerin hat im Übrigen nicht ansatzweise dargelegt, welche Vorschriften des europäischen Rechts für die Entscheidung des BfArM und der Gerichte von Bedeutung sein sollen. Der in der angeführten Entscheidung des Gerichtshofs diskutierte Art. 4 Abs. 3 Nr. 8 Buchstabe a der (früheren) Richtlinie 65/65/EWG verhält sich zu den vorliegend relevanten Rechtsfragen nicht. Die von ihr angeregten Vorlagefragen wären ohne einen entsprechenden Normbezug indes schwerlich zu beantworten.
Die Klägerin kann sich schließlich auch nicht auf § 30 Abs. 2a AMG berufen, und zwar unabhängig von der Frage, ob und in welchem Umfang diese Vorschrift im Nachzulassungsverfahren Anwendung findet. Denn vorliegend geht es nicht um einen Mangel im Sinne von § 30 Abs. 1, 1a AMG, etwa einen solchen der pharmazeutischen Qualität, der durch Auflagen behoben werden könnte. Sowohl der Versagungsbescheid des BfArM als auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhen auf der Überlegung, dass die fiktive Zulassung des Arzneimittels mit Ablauf des 31. Januar 2001 erloschen ist und deshalb auch nicht verlängert werden kann. Liegt eine zur Verlängerung anstehende Zulassung aber nicht (mehr) vor, so ist auch für eine Rücknahme, einen Widerruf oder eine Änderung durch Auflagen nach § 30 AMG kein Raum.
Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), denn die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen lassen sich ohne Weiteres ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens beantworten. Über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende, verallgemeinerungsfähige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, die der Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in der Berufung klärungsbedürftig und klärungsfähig sind, vermag der Senat nicht zu erkennen.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 47 Abs. 1 u. 3, 52
Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 30 AMG
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 2
VwGO
§ 105 Abs. 3a
AMG
§ 29 Abs. 3 Nr. 1 AMG
§ 136 Abs. 2 und Abs. 2a AMG
§ 4 Abs. 29 AMG
§ 30 Abs. 2a AMG
§ 30 Abs. 1, 1a AMG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 u. 3, 52

24

Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 1163
NVwZ-RR 2008, 692
1 BvR 830/00
7 AV 4.03
13 A 2201/05
3 C 14.07
3 C
15.07
13 A 4034/05
13 A 1707/05
13 A 2151/06
13 A 1096/06
13 A 3030/04
5 B 24.00
5 B 25.00
24 K 8159/01