Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-07-08, Aktenzeichen 11 U 170/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0708.11U170.13.00

Tenor:
1.
Auf die Berufung der Klägerin und auf die Anschlussberufung der Beklagten wird – unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel - das am 18.10.2013 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – Az. 87 O 32/10 – teilweise wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 98.901,62 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 33 % und die Beklagte 67 %.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 35 % und die Beklagte 65 %.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die jeweiligen Schuldner können die Vollstreckung des jeweiligen Gläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung Sicherheit durch den jeweiligen Gläubiger von 120 % des zu vollstreckenden Betrages geleistet wird.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte hatte als Generalunternehmerin für das Bauvorhaben eines Wohnhauses mit Tiefgarage der X I GmbH (im Folgenden: X) in E, Ustraße 45-47, gemäß Bauvertrag vom 28.01.2005 (Anl. K 1 – GA 13 ff.) die Firma X2 Gebäude- und Energiemanagement GmbH, T Straße 313, L, als Subunternehmerin mit der Erstellung der haustechnischen Gewerke Heizung, Sanitär und Lüftung beauftragt. Die Firma X2 GmbH – später: I2 X2 Gebäude- und Energiemanagement GmbH – ist durch Vertrag von 11.06.2010 mit der Firma I2 A U2 GmbH verschmolzen, die nunmehr als Klägerin firmiert.
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Restwerklohnansprüche in Höhe von 156.338,67 € gemäß Schlussrechnung vom 17.12.2005 (Anl. K 2 – GA 34/35) für die von der X2 Gebäude- und Energiemanagement GmbH am Bauvorhaben Ustr. 45-47 erbrachten haustechnischen Gewerke Heizung, Sanitär und Lüftung geltend. Die Beklagte hat sich im Wesentlichen mit der Geltendmachung von Gegenforderungen im Wege der Aufrechnung verteidigt.
Wegen der näheren Einzelheiten der diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Ansprüche sowie des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien und der hierzu gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Werklohnforderung sei unter Einbeziehung einer Zusatz-Vergütung für Tagelohnarbeiten von 653,00 € und einer solchen für Sonderwunschleistungen in Höhe von 14.798,30 € in Höhe von 370.451,30 € netto entstanden und bestehe - nach Abzug der Umlagen von 11.817,40 €, der Avalkosten von 3.253,47 €, der Akontozahlungen von 150.500,00 € und der Versicherungsleistung in Höhe von 63.846,81 € - in berechtigter Höhe von 141.033,62 €, sei jedoch durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen in Gesamthöhe von 151.672,88 € vollständig erloschen.
Gegen das Urteil des Landgerichts, auf dessen Inhalt im Übrigen verwiesen wird, hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Mit ihrem Rechtsmittel erstrebt sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Restvergütungsbetrages von 154.615,49 €. Dabei hat sie von dem als berechtigt festgestellten Vergütungsbetrag in nunmehr unstreitiger Höhe von 370.451,30 € abgezogen:
geleistete Zahlungen: 150.500,00 €
Umlage für Bauwesenversicherung (0,4 %): 1.481,80 €
Zwischenbetrag: 218.469,50 €
Abzug für weitere Gegenforderungen der Beklagten: 63.846,81 €
(Erstattungsbetrag Haftpflichtversicherung LGU 3 für
Wasserschäden von Anfang 2006 an dem von der Klägerin
erstellten Wasserleitungsnetz)
Zwischenbetrag: 154.622,69 €
Abzug wegen rechnerischer Korrektur aus Neuberechnung
des Einbehalts für die Bauwesenversicherung: 7,20 €
verbleibender Betrag, der mit der Berufung geltend gemacht wird: 154.615,49 €
Die Berufung wendet sich gegen die vom Landgericht vorgenommenen Abzüge wegen der von ihm als berechtigt angesehenen Gegenforderungen der Beklagten. Es sind dies folgende Gegenforderungen:
(1) Umlage (ohne Bauwesenversicherung) nach § 15 Bauvertrag: 10.335,60 €
(2) Avalkosten für Bürgschaft über 25.000,00 €: 3.253,47 €
(3) Nicht geltend gemachter Teil der Werklohnforderung in Höhe des
von der Haftpflichtversicherung geleisteten Betrages von: 63.846,81 €
(4) Schadensersatz wegen Wasserschäden 1-9 und 11-13 gemäß
Anlage B 35 in Gesamthöhe von 82.644,76 € zuzüglich 15 %
GU-Zuschlag hierauf (= 12.396,71 €):
(4.1) GU-Zuschlag auf die Schadenspositionen: 12.396,71 €
(4.2) Gutachterkosten
Dr. M in Höhe von: 10.128,50 €
Ing. W in Höhe von: 17.074,46 €
(4.3) Kosten für anwaltliche Beratung von. 12.411,00 €
(4.4) Restbetrag Schadens-Direktregulierung mit
den Erwerbern F, H und
H2 (5.900,00 € : 2 =): 2.950,00 €
Zusammen: 54.960.67 €
(5) Schadensersatz aus Wasserschaden 10 gemäß
Anlage B 36 in Höhe von 7.929,02 € zuzüglich
15 %-GU-Zuschlag (1.189,35 €)
Angegriffen wird der GU-Zuschlag in Höhe von: 1.189,35 €
(6) Schadensersatz Energiekosten gemäß Anlagen
B 38, 38a, 38c in Höhe von 10.146,01 € zuzüglich
15 %-GU-Zuschlag (1.521,90 €)
Angegriffen wird der GU-Zuschlag in Höhe von: 1.521,90 €
Angriffen wird ferner der Verzugsschaden in
Höhe von: 4.286,89 €
(7) Zinsschaden wegen verspäteter Restwerklohn-
Zahlung (35.845,13 € - 10.961,43 € =): 24.883,70 €
Gesamtsumme: 164.278,39 €
Die Beklagte hat Anschlussberufung eingelegt, mit welcher sie die Teil-Abänderung des angefochtenen Urteils dahin erstrebt, festzustellen, dass die Beklagte auch berechtigt mit folgenden Positionen gegen die Werklohnforderung der Klägerin aufgerechnet hat:
(1) Vertragsstrafe in Höhe von: 21.122,50 €
(2) Kosten der Spülung der Heizkreise in Höhe von: 781,20 €
(3) Kosten des Sachverständigen C in Höhe von: 322,70 €
(4) Kosten der 2. Nachbegehung ATM am 01.03.2006 in Höhe von: 2.401,50 €
(5) Kosten nächtliche Druckprobe am 22./23.03.2006 in Höhe von: 1.018,38 €
Zusammen: 25.646,28 € .
Sie erstrebt ferner hilfsweise die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zum Ersatz des Aufwandes, der der Beklagten durch Mängelbeseitigungsarbeiten aufgrund neuer Rügen betreffend das Bauvorhaben Ustr. 45-47 ab dem 15.03.2011 bis zum 24.02.2015 entstehen sollte.
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, zu Unrecht sei die von der Beklagten angesetzte – weitere – anteilige Umlage von 10.335,60 € in Abzug gebracht worden, weil die zugrundeliegende vertragliche Bestimmung (§ 15 des Bauvertrages) als AGB anzusehen und als solche wegen Intransparenz und unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam sei. Zudem seien die Kosten für die Anmietung von Stellplätzen und diejenigen für den Aufbau und Wiederabbau einer Werbetafel nicht umlagefähig. Die Kosten der Firma K seien gleichfalls nicht zu verteilen, weil sie von der Firma K zur eigenen Leistungserbringung geschuldet gewesen seien und weil die Beklagte selbst sich an diesen Kosten zu beteiligen habe. Avalkosten der Beklagten seien auch nicht abzuziehen, weil der Klägerin ein Werklohnanspruch von mehr als 25.000,00 € zustehe und die Voraussetzungen des § 648 a Abs. 3 Satz 2 BGB gegeben seien. Das Landgericht habe nicht beachtet, dass die Klägerin – nach vorprozessualer Aufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch auf Schadensersatz – einen Teilbetrag von 63.846,81 € (Leistung der eigenen Versicherung) nicht mit eingeklagt, sondern in dieser Höhe die Aufrechnung der Beklagten akzeptiert und zudem selbst die Ersatzleistung der Versicherung von 58.846,81 € zuzüglich einer Selbstbeteiligung von 5.000,00 € durch Verrechnung mit der offenen Werklohnforderung in Anrechnung gebracht habe. Soweit den vom Landgericht berücksichtigten Gegenanspruch auf Ersatz von Wasserschäden von 82.644,76 € anbetreffe, könne kein GU-Zuschlag auf Schadenspositionen verlangt werden; die Beklagte habe insoweit umfangreich Fremdleistungen eingeholt und könne nicht zusätzlich Aufwand ersetzt verlangen, der ihrer eigenen werbenden Tätigkeit entspreche. Die Kosten der Gutachter Dr. M und W seien auch nicht erstattungsfähig, da deren Aufwand keinen Schaden der Beklagten darstellten, der durch Ausführungsfehler vor der Abnahme verursacht worden sei; die Kosten beider Gutachter gehörten allenfalls zu den sog. Ohnehinkosten der Beklagten vor Abnahme der Werkleistungen. Anwaltskosten könne die Beklagte der Restwerklohnforderung nicht entgegen setzen, weil deren Erforderlichkeit nicht hinreichend dargetan sei. Insbesondere sei nicht im Einzelnen vorgetragen welche konkrete Tätigkeit mit welchem Aufwand innerhalb welchen gesetzlichen Gebührenrahmens ausgeführt worden seien. Eine Erstattung der im Zuge der Schadensregulierung mit den Wohnungserwerbern H, F und H2 verauslagten Beträge komme nicht in Betracht, weil die Schadensregulierung nicht auch für die Beklagte erfolgt sei. Auch hinsichtlich des regulierten Wasserschadens 10 und der Energiekosten, die im Zuge der Schadensbehebung aufgewandt worden seien, scheide der Ansatz eines GU-Zuschlags aus. Ein Zinsschaden wegen klägerseits zu vertretender verspäteter Restwerklohnzahlung sei der Beklagten ebenfalls nicht entstanden. Der Klägerin stünden auch Verzugszinsen auf die Klageforderung seit dem 18.02.2006 zu. Die Werkleistung sei zu diesem Zeitpunkt abnahmereif gewesen. Jedenfalls sei die Schlussrechnungsforderung gem. §§ 648 a Abs. 5 Satz 1, 643 Satz 2 BGB zum 24.06.2006 fällig geworden.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 154.615,49 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.02.2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte auch berechtigt mit der geltend gemachten
Vertragsstrafe in Höhe von 21.122,50 €,
Kosten Spülung Heizkreise in Höhe von 781,20 €,
Kosten Sachverständiger C in Höhe von 322,70 €,
Kosten 2. Nachtragsbegehung ATM am 01.03.2006 in Höhe von 2.401,50 €,
Kosten nächtliche Druckprobe 22./23.03.2006 in Höhe von 1.018,38 €
gegen die Werklohnforderung der Klägerin aufgerechnet hat,
sowie,
dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht am Sicherheitseinbehalt für die Dauer der Mängel-gewährleistungsfrist zusteht,
hilfsweise:
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den Aufwand zu ersetzen, der der Beklagten durch Mängelbeseitigungsarbeiten aufgrund neuer Rügen betreffend das BV E, Ustr. 45-47, ab dem 15.03.2011 bis zum 24.02.2015 entsteht.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung und macht mit der Anschlussberufung geltend, das Landgericht habe den Sicherheitseinbehalt der Beklagten unzutreffend für unberechtigt erklärt. Durch die Schlechtleistung der Klägerin sei die Abnahme des Bauvorhabens um vier Jahre hinausgeschoben worden, weshalb die Beklagte ihrer Auftraggeberin weitere vier Jahre hafte. Die Voraussetzungen für die begehrte Vertragsstrafe seien erfüllt; die Vereinbarung über die Vertragsstrafe sei ausdrücklich verhandelt worden. Auch habe die Klägerin die weiteren Belastungen der Firma X zu tragen. Der Klageforderung seien weiter die Kosten von Selbstvornahmeleistungen in Gesamthöhe von 4.764,37 € entgegenzuhalten, die in der Anlage B 42 zusammengestellt seien. Schließlich hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 13.05.2015 die Aufrechnung mit dem auf Seite 24 der Berufungserwiderung (GA 860) erwähnten Schadensersatzanspruch in Höhe von 545,25 € erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von ihnen eingereichten Unterlagen sowie auf die beigezogenen Akten 7 O 116/06 LG Stuttgart und 10 U 119/09 OLG Stuttgart Bezug genommen, welche dem Senat in Ablichtung vorlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache hat das Rechtsmittel in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Anschlussberufung der Beklagten hat gleichfalls teilweise Erfolg.
I. Zur Berufung:
Die Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg.
Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß §§ 631, 632 BGB für die von der in ihr aufgegangenen Firma X2 GmbH am Bauvorhaben Ustr. 45-47 in E die Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 101.923,45 € verlangen. Die weitergehende Vergütungsklage ist unbegründet.
1. Vergütungsforderung:
Das Landgericht hat eine berechtigte Vergütungsforderung der Klägerin in Höhe von 370.451,30 € netto ermittelt.
Diese Forderung setzt sich – nach den im Berufungsverfahren nicht streitigen Feststellungen des Landgerichts - wie folgt zusammen:
(1) Vereinbarte Pauschalvergütung (netto): 355.000,00 €
(2) Vergütung von Tagelohnarbeiten (netto): 653,00 €
(3) Vergütung für Sonderwunscharbeiten (netto): 14.798,30 €
Zusammen: 370.451,30 €
Nicht für berechtigt hat das Landgericht Sonderwunschleistungen im Umfang von weiteren (430,40 € Whg. 18 + 1.292,48 € Whg. 16 =) 1.722,88 € gehalten. Diese Kürzung wird mit der Berufung nicht angegriffen.
Auszugehen ist sonach von einem berechtigten Restvergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 370.451,30 €.
2. Abzugspositionen bzw. Gegenforderungen der Beklagten:
Von der Restvergütungsforderung der Klägerin ist eine Reihe von Kostenpositionen bzw. Gegenforderungen in Abzug zu bringen, die im Folgenden entsprechend der Darstellung im landgerichtlichen Urteil behandelt werden.
a) Umlagen gemäß §§ 8, 15 des Bauvertrages:
Von den in erster Instanz geltend gemachten Umlagen in Höhe von netto 11.817,40 € (3,19 % der Schlussrechnungssumme) akzeptiert die Klägerin in der Berufungsbegründung einen Teilbetrag von 1.481,80 €, der der angesetzten Umlage für die Bauwesenversicherung von 0,4 % entspricht. Die Berufung richtet sich insoweit nur noch gegen den Restbetrag der Umlage von 10.335,60 €.
Berechtigt ist sonach der (nicht angegriffene) Abzugsbetrag von 1.481,80 €.
Der Restbetrag der geforderten Umlage in streitbefangener Höhe von 10.335,60 € ist demgegenüber unberechtigt.
Die Klägerin stützt die von ihr erhobenen Umlagen für die Baustelleinrichtung und die von ihr in der Anlage B 32 b aufgelisteten Kosten auf die vorliegend vereinbarte Vertragsbestimmung des § 15 des Bauvertrages, die folgenden Wortlaut hat:
„§ 15 Umlagen
Der AG verauslagt für das Gesamtbauvorhaben die Kosten nach den Pos. 1 – 9 aus dem vertrags-LV für die Erd-, Maurer- und Betonarbeiten (Baustelleneinrichtung), die Kosten für die Baubeleuchtung, die Verbrauchskosten für Strom und Wasser, die Kosten für die in regelmäßigen Abständen durchzuführende Baureinigung einschl. der Müll- und Schuttbeseitigung sowie die Kosten für die am Ende der Bauzeit durchzuführende Baureinigung als Schlussreinigung.
Mit diesen Kosten werden die einzelnen Gewerke bei der Schlussabrechnung anteilig der jeweiligen Abrechnungssumme belastet. Hinzu kommt die Bauwesenversicherung nach § 8 dieses Vertrages.
Von den zu leistenden Akontozahlungen sowie der Schlusszahlung werden hierfür jeweils 3 % zur späteren Verrechnung einbehalten. Die endgültige Abrechnung erfolgt, sobald die Abrechnungssummen sämtlicher beteiligten Firmen festgestellt wurden.
Von vorstehenden Ausführungen unberührt bleibt die Verpflichtung des AN zur Bau- und Straßenreinigung als Nebenleistung gem. VOB, Teil C.“
Auf die vorgenannte Vertragsbestimmung kann sich die Beklagte indes für eine Umlegung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellenbetriebskosten nicht berufen, weil diese Klausel – entgegen der Auffassung des Landgerichts - gemäß § 307 Abs. 1 BGB rechtlich unwirksam und deshalb zwischen den Parteien nicht verbindlich ist. Denn die genannte Vertragsklausel ist im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen von der Beklagten gestellt worden und benachteiligt die Klägerin als Vertragspartnerin unangemessen im Sinne von § 307 BGB.
§ 15 des Bauvertrages stellt – entgegen der Auffassung der Beklagten - allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) dar. AGB sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Dass die Vertragsklausel für eine Vielzahl von Vertragsverhältnisse vorformuliert ist, ist unstreitig. Dies ergibt sich zudem aus ihrem Inhalt, der eine Abrechnung über die „Abrechnungssummen sämtlicher beteiligter Firmen“ vorsieht, was eine Einbindung einer Vielzahl weiterer Auftragnehmer in die Fertigstellung des von der Beklagten als Generalunternehmerin zu erstellenden Bauvorhabens impliziert.
Die Voraussetzungen eines Stellens der Vertragsbedingungen ist schon dann erfüllt, wenn eine Partei die Einbeziehung der vorformulierten Bedingungen in den Vertrag verlangt und damit ein Einbeziehungsangebot macht (BGHZ 130, 57 = NJW 1995, 2034, 2035 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 305 Rn. 10). Hier war es unstreitig die Beklagte gewesen, die den abzuschließenden Bauvertrag entworfen und auf ihrem Papier verfasst hat.
Dass die Regelung des § 15 des abzuschließenden Vertrages zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden und insofern – mangels eines „Stellen“ dieser Klausel - die Vertragsbestimmung nicht als AGB anzusehen wäre (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), ist auszuschließen. Ein „Aushandeln“ in diesem Sinne setzt voraus, dass der Kunde bzw. Vertragspartner des Verwenders die reale Möglichkeit erhalten (haben) muss, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH NJW 2015, 1952 Rn. 33 m.w.N.; BGH NJW 2005, 2543, 2544; BGH NJW 2002, 2388, 2389; BGH NJW 2000, 1110; Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rn. 20; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2666). Der Kunde muss also die Möglichkeit einer aktiven Einflussnahme auf den Vertragsinhalt gehabt haben, wozu gehört, dass ihm die Möglichkeit eröffnet gewesen oder geblieben sein muss, die Vertragsklausel grundsätzlich inhaltlich zur Disposition zu stellen (BGH NJW 2000, 1110, 1111; Werner/Pastor, a.a.O.). Eine allgemein geäußerte Bereitschaft, die belastende Klausel abzuändern, erfüllt die an ein Aushandeln zu stellenden Anforderungen ebensowenig wie das Einverständnis des Kunden, nachdem er auf die belastende Klausel hingewiesen worden ist (Palandt/Grüneberg, BGB, a.a.O., § 305 Rn. 20 m.w.N.).
Nach diesem Maßstab ist die Klausel nicht ausgehandelt worden. In den „Zusätzlichen Vereinbarungen“ des Bauvertrages (§ 18 Ziff. 25 – GA 32) ist hierzu zwar festgehalten, dass „insbesondere § 15“ des Bauvertrages „mit dem Auftragnehmer anlässlich der Vergabeverhandlung am 8.12.2004 ausführlich besprochen wurden und seine Zustimmung fanden“. Dieser Umstand und der schriftsätzliche Sachvortrag der Beklagten, wonach die genannte Klausel „in den Vertragsverhandlungen zur Sprache gekommen und ausgehandelt und diskutiert worden sei“, reicht nach den dargelegten Kriterien jedoch nicht aus für die für eine Aushandlung maßgebliche Annahme, dass die genannte Vertragsbestimmung tatsächlich zur gänzlichen Disposition der Klägerin gestanden habe. In dem als Anlage B 47 vorgelegten Verhandlungsprotokoll (GA 198-207) ist gar eine Erwähnung und Bekanntgabe der Erhebung von Umlagen festgehalten, was darauf schließen lässt, dass die Beklagte hierauf zu verzichten nicht bereit war.
Die in § 15 des Bauvertrages enthaltene Umlageklausel ist intransparent und benachteiligt auch im Übrigen die Auftragnehmerin unangemessen im Sinne von § 307 BGB.
Sie verstößt zunächst gegen die gesetzlichen Gewährleistungsregelungen der §§ 633, 634 BGB. Die Umlage der Kosten der Bauschuttentsorgung sind – worauf die Klägerin zu Recht hinweist – Nebenleistungen, die vom Werkunternehmer zur Erbringung des Werkes bzw. Werkerfolges nach dem abgeschlossenen Bauvertrag geschuldet sind. Für den Fall der Nichterfüllung dieser Nebenleistungsverpflichtungen und eines darin liegenden Mangels der Werkleistungen könnte der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer nur die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche geltend machen, etwa: der Ersatz von Fremdvornahmekosten nach fruchtloser Aufforderung zur Nacherfüllung (vgl. zu § 633 III BGB a.F.: BGH NJW 2000, 3348, 3349; OLG Rostock BauR 2010, 1079, hier zit. nach juris Rn. 57).
Die in § 15 gewählte Konstruktion einer Beauftragung der Beklagten als Auftraggeberin mit der Durchführung der „Verauslagung der Kosten für die Baustelleneinrichtung und die Baubetriebskosten stellt eine Umgehung der gesetzlichen Gewährleistungsregelungen dar, die eine Verantwortlichkeit des Auftragnehmers lediglich für den von ihm zu verantwortenden Bereich vorsehen, nicht aber eine anteilige Beteiligung jedes Auftragnehmers an der Verantwortlichkeit aller Gewerke. Auf Abschluss und Begründung eines entsprechenden Auftragsverhältnisses, durch welches die Beklagte ermächtigt werden soll, die Gesamtkosten der Baustelleneinrichtung und die Baustellenbetriebskosten ohne Rücksicht auf deren Verursachung und Verantwortlichkeit auf alle Auftragnehmer umzulegen, hat die Beklagte als Auftraggeberin keinen gesetzlichen Anspruch (vgl. BGH NJW 1985, 3013 bei Annahme eines fiktiven Verbrauchs; OLG Rostock, a.a.O.; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1449 zu Fn. 28; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil Rn. 230).
Die Regelung des § 15 ist im Übrigen – vor allem hinsichtlich der Kosten der Baustelleneinrichtung und des Baubetriebs - inhaltlich unklar und damit zugleich intransparent. Denn die Höhe der umzulegenden Kosten steht bei Abschluss des Bauvertrages und auch bei Fälligkeit der Schlussrechnung nicht fest und ist deshalb für den Auftragnehmer ein nicht kalkulierbares Wagnis. Die Höhe der etwaigen Umlagekosten ist nicht nach einem festen, der Höhe nach beschränkten Prozentsatz von einer bekannten oder vom Auftragnehmer ohne Aufwand ermittelbaren und damit kalkulierbaren Berechnungsgrundlage festgelegt, sondern kann allein aufgrund der Abrechnungssummen der am Bauvorhaben beteiligten Auftragnehmer ermittelt werden, wobei deren Umfang – und damit das Anteilsverhältnis jedes Auftragnehmers – in erster Linie von der Beklagten als Auftraggeberin und Generalunternehmerin ermittelt werden kann. Für die beteiligten Auftragnehmer wäre eine Nachprüfung der „Abrechnungssummen“ erst im Nachhinein, nach Ausführung sämtlicher Gewerke und Kenntnis sämtlicher – offenbar von der Beklagten - „festgestellter Abrechnungen“ möglich. Es besteht das Risiko, dass sich das Verhältnis im Nachhinein aufgrund von Veränderungen der einzelnen Abrechnungssummen – die sich u.U. erst nach langwierigen Abrechungsstreitigkeiten klären - verschiebt, ohne dass der jeweilige Auftragnehmer dies zeitnah überprüfen kann. Für diesen ist aufgrund solcher Regelungen kein Kontrollmechanismus erkennbar, so dass die Intransparenz einer solchen Umlagen-Erstattungszusage auf der Hand liegt. § 15 widerspricht in diesem Zusammenhang schließlich dem gesetzlichen Grundgedanken des § 641 Abs. 1 BGB, der festlegt, dass die Vergütung des Werklohns bei der Abnahme zu erfolgen hat. Die genannte Vertragsbestimmung sieht demgegenüber vor, dass die Beklagte einen 3 %-igen Einbehalt solange geltend machen kann, bis eine endgültige Abrechnung „nach Feststellung der Abrechnungssummen sämtlicher beteiligter Firmen“ vorliegt.
Ist aber die Umlageklausel des § 15 des Bauvertrags unwirksam, kommt sie als Grundlage einer entsprechenden Umlage-Erstattung nicht in Betracht. Soweit der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 13.05.2015 auf eine Abzugsfähigkeit von Umlagebeträgen hingewiesen hat, hat er gleichwohl deutlich gemacht, dass es sich um eine vorläufige Bewertung handele und hat entsprechende Vorbehalte geäußert, auch wenn dies nicht ausdrücklich protokolliert worden ist.
Gesetzliche Erstattungsansprüche sind nicht ersichtlich.
b) Avalkosten für gestellte Bürgschaft über 25.000,00 €:
Die Beklagte stellte der Klägerin – unstreitig - Ende Juni 2006 eine Bankbürgschaft gemäß § 648 a BGB in Höhe von 25.000,00 €. Hierfür musste die Beklagte in der Zeit vom 01.07.2006 bis 28.09.2012 Bürgschaftszinsen (Avalkosten) in Höhe von insgesamt 3.253,47 € bezahlen. Die Zusammensetzung dieser Kosten ergibt sich aus den Anlagen B 102 (GA 609 ff.) und ist von der Berufung nicht angegriffen.
Zum Abzug von Bürgschaftszinsen von der Restwerklohnforderung der Klägerin ist die Beklagte lediglich in Höhe von 2.134,72 € (Zeitraum vom 30.06.2006 bis 15.07.2010 bzw. 30.09.2010 als Ende der Abrechnungsperiode – GA 609) berechtigt.
Ein solcher Abzug kommt nur dann in Betracht, wenn dem Besteller der Bürgschafts-Sicherheit übliche Kosten der Sicherheitsleistung entstanden sind; dann hat der Unternehmer dem Besteller die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % für Jahr zu erstatten (§ 648 a Abs. 3 Satz 1 BGB). Dieser – grundsätzlich bestehende – Anspruch entfällt nur dann, wenn die Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen (§ 648 a Abs. 3 Satz 2 BGB). Letzteres ist hier aber erst nach Abnahme der Werkleistungen zum 15.07.2010 der Fall:
Die Beklagte hat – wie bereits das Landgericht festgestellt hat und wie zwischen den Parteien auch im Berufungsverfahren nicht streitig ist - gegenüber der Restwerklohnforderung der Klägerin auf Mängel der Werkleistungen gestützte Mängeleinwendungen erhoben, deren Behebung die Bürgschaftssumme von 25.000,00 € übersteigen. Diese Einwendungen waren indes mit der Abnahme der Werkleistungen am 15.07.2010 erledigt.
Ein Abzug der angesetzten Avalkosten hat sonach lediglich in Höhe von 2.134,72 € zu erfolgen.
c) Zahlung der Haftpflichtversicherung (incl. Selbstbehalt) in Höhe von 63.846,81 €:
Von der Restvergütungsforderung hat die Klägerin die Versicherungsleistung ihrer Haftpflichtversicherung einschließlich des von ihr zu tragenden Selbstbehalts von insgesamt (58.846,81 € + 5.000,00 € =) 63.846,81 € in Abzug gebracht und diesen Abzug bereits bei Erhebung der vorliegenden Klage berücksichtigt.
Das Landgericht hat diesen Abzug zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, weil ihm eine Verrechnung mit Ansprüchen der Klägerin auf Ersatz der Beseitigungskosten für die Wasserschäden zugrunde gelegen hat, deren Höhe den Entschädigungsbetrag der Versicherung übersteigt, und die darin zu sehende Aufrechnung für den vorliegenden Rechtsstreit bindend ist (§ 389 BGB). Die Beklagte hatte auf eine Kündigungsandrohung der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 16.06.2006 (Anl. K 8 – Anl. B 26) reagiert und der Klägerin mitgeteilt, dass die diesem Schreiben beigefügte „überarbeitete Kostenzusammenstellung“ Schadensersatzforderungen und Vorschussansprüche der Beklagten in einer Größenordnung von 212.497,72 € beinhalte. Mit eigenem Schreiben vom 26.06.2006 (Anl. K 9 – Anlagen zur Berufungsbegründung vom 23.12.2013) erklärte die Beklagte sodann die Aufrechnung mit den in der Kostenaufstellung enthaltenen Gegenforderungen gegenüber der von der Klägerin seinerzeit unter dem 15.12.2005 erhobenen Abschlagszahlungsforderung.
Diese Forderung betrifft indes in ihrem Umfang den gleichen Streitgegenstand wie die ihr nachfolgende Schlussrechnung (vgl. BGHZ 182, 158 = BauR 2009, 1714 = BeckRS 2009, 25040; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1608 m.w.N.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil, Rn. 292), die vorliegend von der Klägerin unter dem 17.12.2005 erstellt worden ist und den Gegenstand des Rechtsstreits bildet.
Macht ein Bauunternehmer wegen seiner Vergütungsansprüche nur eine Teilklage geltend, kann der Bauherr gegenüber dem eingeklagten Teilanspruch zwar mit Gegenforderungen aus Schadensersatz grundsätzlich aufrechnen. Dies gilt dann jedoch nicht, wenn eine Partei die Aufrechnung bereits vorher erklärt hat oder wenn der Kläger (Unternehmer) – wie hier - die Aufrechnung in der Klageschrift vornimmt, dass er die Gegenforderung von seinem Gesamtanspruch absetzt und diesen Teil nicht mehr einklagt (BGH NJW 1971, 1800, 1801; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 388 Rn. 4; Schlüter, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 389 Rn. 4). Vorliegend hatte die Beklagte die Aufrechnung – wie ausgeführt - vorprozessual erklärt und darüber hinaus in erster Instanz im Termin vom 20.05.2011 (GA 332, 333) in Präzisierung ihres Schriftsatzes vom 04.06.2010 (GA 97 f.) die Aufrechnung erklärt mit den Gegenansprüchen wie in der Reihenfolge ihrer Aufführung in diesem Schriftsatz vom 04.06.2010. Dies genügte den Anforderungen des § 396 BGB.
d) Schadensersatz wegen der Wasserschäden 1-9 und 11-13 gemäß der Aufstellung Anlage B 35 in Gesamthöhe von 82.644,76 € zuzüglich 15 % GU-Zuschlag hierauf (= 12.396,71 €):
Das Landgericht hat in Ansehung der Wasserschäden 1-9 und 11-13 eine Schadensersatzforderung in Gesamthöhe von 82.644,76 € für berechtigt gehalten.
Mit der Berufung greift die Klägerin die dahingehenden Feststellungen hinsichtlich der Gutachterkosten Dr. M von 10.128,50 € und W von 17.074,46 €, der Kosten für anwaltliche Beratung von 12.411,00 €, des Restbetrages der Schadens-Direktregulierung mit den Erwerbern F, H und H2 in Höhe von 2.950,00 € sowie hinsichtlich des GU-Zuschlages auf die Schadenspositionen von 12.396,71 € - insgesamt also in Höhe von 54.960,67 € - an.
Die von der Beklagten im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Kosten der Zuziehung der Sachverständigen Dr. M und W sind nur in Höhe von (10.128,50 € Kosten Dr. M + 15.176,79 € =) 25.305,29 € als erstattungsfähig anzusehen.
aa)
Der Sachverständige Dr. M war nach den Feststellungen des Landgerichts für die Beklagte im Zusammenhang mit den Wasserschäden tätig geworden mit dem Ziel der Ermöglichung des Nachweises nach DIN 1988:2. Der Sachverständige hat über die von ihm erbrachten Tätigkeiten die in der Anlage B 35 enthaltenen Rechnungen vom 01.02.2006 über netto 7.454,50 € (Anfertigung des Gutachtens und Teilnahme an den Ortsterminen vom 09.01. und 16.01.2006), vom 27.03.2006 über netto 1.423,25 € (Teilnahme an den Ortsterminen vom 22. 03. Und 23.03.2006) und vom 12.04.2006 über netto 1.250,75 € (Tätigkeiten im Zeitraum 28.03. bis 10.04.2006: Prüfung von Änderungsvorschlägen der Klägerin vom 07.04. und 10.04.2006 sowie Besprechungen mit der Beklagten am 28.03.2006 und 10.04.2006).
Bei diesen Kosten, die der Höhe nach nicht streitig sind, handelt es sich nicht um sog. Sowieso-Kosten, wie die Berufung meint. Vielmehr war der Sachverständige eingeschaltet worden, um aufgrund der eingetretenen Schadensfälle ein Konzept zur Herstellung und Feststellung sowie zum Nachweis der Dichtheit zu entwickeln, da die Bestimmungen der DIN 1988:2 nicht mehr erfüllt werden konnten. Nachdem festgestellt worden war, dass die von der Klägerin erstellte Trinkwasseranlage diverse Undichtigkeiten aufwies und dies bereits zu Wasserschäden in Objektwohnungen geführt hatte, für die – nach eigenem Vortrag der Klägerin - nicht ausreichend verpresste Fittings ursächlich gewesen waren, bedurfte es – ungeachtet der bestehenden Anspruchs auf Herstellung eines mangelfreien Leitungssystems (§ 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B 2002) - der Erstellung eines Konzeptes zur umgehend möglichen Herstellung der Dichtheit der Trinkwasseranlage. Die Notwendigkeit zur Schaffung eines solchen Konzeptes war Teil des der Beklagten als Generalunternehmer entstandenen, in dem Eintritt von Fremdschäden liegenden Vermögensschadens, zu dessen Ersatz die Klägerin – deren Verschulden an der Mangelhaftigkeit der verlegten Trinkwasserleitung sich aus dem festgestellten Schadensbild ohne weiteres ergibt - nach § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B 2002 verpflichtet ist. Der durch schuldhaft verursachte mangelhafte Werkleistungen geschädigte Auftraggeber ist nicht gehindert, sachkundige Hilfe in Anspruch zu nehmen, um Art, Umfang und Folgen der eingetretenen Schäden feststellen zu lassen (Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 4 VOB/B Rn. 170; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2260); davon umfasst ist auch das Recht des geschädigten Auftraggebers, vor Abnahme zur Sicherung einer sachgerechten Herstellung des geschuldeten Werkes ein Konzept zur Beseitigung des Werkmangels und der dadurch bereits eingetretenen Schäden entwickeln zu lassen (§ 249 BGB). Die Notwendigkeit der Ergreifung solcher Maßnahmen zur Feststellung des Schadens und seiner Behebung wäre ohne den schuldhaft verursachten Mangel - das nicht ausreichend erfolgte Verpressen der Rohrfittings - nicht entstanden. Sie ist nicht dadurch entfallen, dass das Werk zum Zeitpunkt des Eintritts der Wasserschäden nicht fertiggestellt war.
Die Entwicklung eines Sanierungskonzeptes durch den Sachverständigen Dr. M ist von der Klägerin auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 23.12.2011 (GA 527) ausdrücklich zugestanden worden. Dieses Konzept entsprach nach den weiteren Ausführungen der Klägerin im genannten Schriftsatz demjenigen des später im Verfahren 7 O 116/06 LG Stuttgart beauftragten Sachverständigen Prof. I3.
Ein Mitverschulden der Beklagten an der Entstehung der Kosten des Ingenieurs Dr. M ist nicht anzunehmen. Insbesondere liegt kein Bauleitungsverschulden vor, das sich die Beklagte zurechnen lassen müsste. Abgesehen davon, dass die Klägerin in § 5 des Bauvertrages (GA 16/17) die Funktion des Fachbauleiters im Sinne von § 4 Nr. 2 VOB/B 2002 übernommen hatte und deshalb selbst zur Überwachung der zu ihrem Gewerk gehörenden Arbeiten verantwortlich war, zählt die Erstellung einer Trinkwasserrohrleitung nicht zu den sog. „gefährlichen Gewerken“, die erfahrungsgemäß Mängel mit sich bringen können, weshalb deren Ausführung von der Bauleitung in Gänze hätte überwacht werden müssen.
bb)
Der Ingenieur W war nach den Feststellungen des Landgerichts von der Beklagten im Zuge der Sanierung und Schadensbeseitigung an den haustechnischen Anlagen hinzugezogen worden, um die Nach- und Reparaturarbeiten der Klägerin fachtechnisch zu begleiten.
Zu seiner Tätigkeit verhalten sich die in der Anlage B 35 aufgelisteten Rechnungen, und zwar
(1) die Rechnung vom 19.02.2006: fachtechnische Begleitung im
Zeitraum vom 01.01. bis 19.01.2006 (14,5 Std. für Wasserschäden 3, 4 und 5)
über netto 979,90 €
(2) die Rechnung vom 19.02.2006: fachtechnische Begleitung und
Baubetreuung zur Herstellung einer dichten Trinkwasseranlage sowie
Sanierung und Schadensbeseitigung an den haustechnischen Anlagen
Zeitraum vom 08.02. bis 19.02.2006 (40,75 Std.)
über netto 2.741,39 €
(3) die Rechnung vom 30.03.2006: fachtechnische Begleitung und
Bauüberwachung zur Behebung der Wasserschäden sowie Mitwirkung
zur Organisation der Dichtheitsüberprüfung
Zeitraum vom 20.02. bis 30.03.2006 (69,25 Std.)
über netto 4.635,49 €
(4) die Rechnung vom 11.04.2006: fachtechnische Begleitung und
Zeitraum vom 31.03. bis 11.04.2006 (24,75 Std.)
über netto 1.774,55 €
(5) die Rechnung vom 06.05.2006: fachtechnische Begleitung und
Zeitraum vom 18.11. bis 06.12.2005 (27 Std.)
über netto 1.774,08 €
(6) die Rechnung vom 18.05.2006: fachtechnische Begleitung und
Zeitraum vom 11.04. bis 18.05.2006 (25 Std.)
über netto 1.767,57 €
(7) die Rechnung vom 29.09.2006: fachtechnische Begleitung und
Bauüberwachung zur Behebung der Wasserschäden –
Wasserschaden Nr. 10 in der Wohnung 15
Zeitraum vom 04.08. bis 26.09.2006 (29,5 Std.)
über netto 1.897,67 €
(8) die Rechnung vom 29.09.2006: fachtechnische Begleitung und
Bauüberwachung zur Behebung der Wasserschäden
Wasserschaden Nr. 7 in Wohnung 32
Zeitraum vom 22.05. bis 27.07.2006 (7 Std.)
über netto 501,27 €
(9) die Rechnung vom 29.09.2006: fachtechnische Begleitung und
Wasserschaden Nr. 11 in Wohnung 25
Zeitraum vom 28.08. bis 30.08.2006 (7 Std.)
(10) die Rechnung vom 29.09.2006: fachtechnische Begleitung und
Wasserschaden Nr. 12 in Wohnung 9
Zeitraum vom 27.09. bis 29.09.2006 (7 Std.)
Gesamtbetrag der Rechnungen netto: 17.074,46 €
Die Rechnungen sind in Höhe von insgesamt (17.074,46 € - 1.897,67 € =) 15.176,79 € erstattungsfähig.
Die Beklagte hat mit der Berufungserwiderung (dort Seite 13 – GA 849) vorgetragen, dass in Bezug auf den Wasserschaden 10 Leistungen des Ingenieurs W nicht angefallen und abgerechnet worden seien. Aus der Aufstellung Anlage B 35 und der darin enthaltenen Rechnung Nr. 06/0034 – vorstehend aufgelistet als Position (7) - ergibt sich jedoch, dass Herr W insgesamt 30 Std. bezüglich des “Wasserschadens Nr. 10 in Whg. Nr. 15“ für den Zeitraum vom 04.08. bis 26.09.2006 abgerechnet hat. Nach Herausnahme dieses Rechnungsbetrages verbleibt ein Restsaldo in Höhe von 15.176,79 €, mit welchem die Beklagte der Klägerin zu Recht belastet hat.
Die Einschaltung des Ingenieurs W diente, wie sich aus den jeweiligen Rechnungstexten ergibt, der fachtechnischen Begleitung im Rahmen der Ursachensuche für die diversen Wasserschäden und der Überwachung von deren handwerklicher Beseitigung. Eine solche Tätigkeit kann – wie die Beklagte dies in der Berufungserwiderung ausgeführt hat – als diejenige eines Fachbauleiters bezeichnet werden. Zur Ausübung einer verlässlicheren Aufsicht über die von der Klägerin durchzuführenden Nacherfüllungsarbeiten war die Beklagte von ihrer Auftraggeberin mit Schreiben vom 08.03.2006 – zitiert auf Seite 11 der Klageerwiderung vom 04.06.2010 (GA 67) – unter Verweis auf die Beweislast vor einer Abnahme der werkvertraglichen Leistungen aufgefordert worden. Angesichts der sich in den diversen Wasserschäden dokumentierenden Mangelhaftigkeit der von der Klägerin vorgenommenen Wasserleitungsrohr-Installationsarbeiten war die Zuziehung eines externen Fachmannes zur Überwachung der Sanierungsarbeiten kein bloßer Aufwand der Beklagten, der ohnehin hätte getätigt werden müssen, sondern echter Fremd-Mehraufwand der Beklagten, der ohne die Schlechtleistung der Klägerin nicht angefallen wäre.
cc)
Die von der Beklagten weiter beanspruchten Rechtsanwaltskosten in Höhe von 12.411,00 € sind in vollem Umfang erstattungsfähig.
Das Landgericht hat als weitere zur Aufrechnung berechtigende Positionen die in der Anlage B 35 aufgelisteten Gebührenforderungen der Prozessbevollmächtigten der Beklagten in Gesamthöhe von netto 12.411,00 € anerkannt. Es sind dies die Forderungen für anwaltliche Beratung und Vertretung in der vorprozessualen Auseinandersetzung mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin gemäß
(1) Rechnung vom 10.02.2006 über 2.441,00 €
Zeitraum vom 03.01. bis 09.02.2006
(2) Rechnung vom 30.05.2006 über 4.535,00 €
Zeitraum vom 10.02. bis 26.04.2006
(3) Rechnung vom 30.05.2006 über 3.275,00 €
Zeitraum vom 15.03. bis 04.05.2006 (2. Bauabschnitt)
(4) Rechnung vom 25.09.2006 über 1.017,50 €
Zeitraum vom 26.07. bis 20.09.2006 (Wasserschaden)
(5) Rechnung vom 28.11.2006 über 982,50 €
Zeitraum vom 21.09. bis 21.11.2006 (Wasserschaden)
(6) Rechnung vom 15.01.2007 über 160,00 €
Zeitraum vom 21.11. bis 31.12.2006 (Wasserschaden) .
Zu den nach § 249 BGB ersatzpflichtigen Aufwendungen eines Geschädigten zählen zwar grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Dazu gehören allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten, sondern nur solche, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Daraus folgt aber, dass – worauf die Berufung hinweist - ein anwaltliches Zeithonorar regelmäßig nur bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren erstattungsfähig ist (BGH BeckRS 2014, 22638; BGHZ 200, 28 = NJW 2014, 939, 942 Tz. 48; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249 Rn. 57).
Als gesetzliche Gebühren in diesem Sinne kommen Geschäftsgebühren nach VV 2300 zum RVG, bemessen nach dem Gegenstandswert der einzelnen Angelegenheiten, in Betracht.
Solche Geschäftsgebühren wären vorliegend in der Summe nicht wesentlich niedriger anzusetzen als das hier verlangte Zeithonorar, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 29.05.2015 (dort Seiten 6 ff. – GA 922 ff.) näher ausgeführt hat, so dass sie im Rahmen des richterlichen Schätzungsermessens (§ 287 ZPO) erstattungsfähig sind.
Zu berücksichtigen ist insoweit die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Beklagten als Auftragnehmerin gegenüber der Hauptauftraggeberin X im Hinblick auf die noch ausstehende Restvergütung von 128.334,41 €, der von dieser beanspruchten Vertragsstrafe, gegenüber der Sparkasse im Hinblick auf die noch nicht geflossene Restvergütung und ferner hinsichtlich der diversen Wasserschäden.
Die aus den mit der Anlage B 104 vorgelegten Aufwandsnachweisen (GA 868-871) ersichtlichen Tätigkeiten zeigen eine ungewöhnliche Vielzahl von Angelegenheiten, deren Erledigung im Zuge der Herstellung der Funktionsfähigkeit der verlegten Leitungen erforderlich wurde. Angesichts der gegebenen Notwendigkeit der Übernahme einer derartigen Anzahl von Vertrags- und Schadensangelegenheiten hält es der Senat für durchaus naheliegend und sachgerecht, dass eine anwaltliche Sachbearbeitung dieser Angelegenheiten nicht zu gesetzlichen Gebührensätzen, sondern nur zu einer angemessenen Gebührenvereinbarung erfolgt. Die geforderten Gebühren von 12.411,00 € erscheinen hierbei durchaus angemessen, zumal sich bei Ansatz der durchschnittlichen gesetzlichen Gebühren nach der Aufstellung im vorgenannten Schriftsatz der Beklagten vom 29.05.2015 in der Summe eine Größenordnung von 11.519,93 € ergäbe, mithin ein Betrag in der Größenordnung des geforderten Betrags von 12.411,00 €.
dd) Direkt-Schadensregulierung mit den Erwerbern F, H und H2:
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den mit den Geschädigten F, H und H2 vereinbarten Direktregulierungs-Betrag in der im Außenverhältnis von der Beklagten zu tragenden Höhe von 2.950,00 € (Entschädigungssumme) als erstattungsfähigen Schaden der Beklagten berücksichtigt.
Ein Rückgriff der Beklagten wegen des von ihr zu tragenden hälftigen Anteils von 2.950,00 € ist aufgrund der Email-Korrespondenz nicht ausgeschlossen. Die von der Klägerin auf Seite 14 der Berufungsbegründung (GA 824) zitierte Passage aus der Email des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 25.10.2006 (Anlagenkonvolut B 35), wonach die Beklagte zu einer Beteiligung an der Leistung einer Entschädigung „ohne Anerkennung von Rechtspflichten“ bereit sei, hindert einen Rückgriff der Beklagten gegen die Klägerin als Verursacherin der Wasserschäden nicht. Die in der Email zum Ausdruck kommende Bereitschaft, den Geschädigten zu einer Entschädigung zu verhelfen, diente ersichtlich der Vermeidung sonst drohender Rechtsstreitigkeiten mit diesen wie auch einer vereinfachten Handhabung der Schadensfälle im Verhältnis zur Klägerin, für die deren Haftpflichtversicherung, die H3-Versicherung, den anderen Hälfteanteil an der Entschädigungszahlung übernommen hatte. Des Vorbehalts einer „Nachforderung“ bedurfte es schon deshalb nicht, weil die Parteien mit den Geschädigten lediglich deren Ansprüche regeln sollten; etwaige Erstattungs- oder Ausgleichsansprüche der sich zur Zahlung der Entschädigungssumme Verpflichtenden waren von der Entschädigungsvereinbarung nicht umfasst. Die Klägerin kann sich insoweit nicht auf die Entscheidung des OLG Koblenz vom 20.09.1983 (3 U 1636/82 – in: NJW 1984, 134) berufen, weil diese Entscheidung sich auf das Verhältnis zwischen leistender Versicherung und geschädigtem Anspruchsteller bezieht, nicht aber auf das hier allein interessierende Verhältnis zwischen zwei leistenden Schuldnern von Schadensersatz, das offenbar dadurch gekennzeichnet war, dass die H3 Versicherung nicht bereit war, eine höhere Versicherungsleistung als 50 % der Fremdschäden zu erbringen, und die Beklagte zur Vermeidung sonst zu gewärtigender Rechtsstreitigkeiten bereit war, einen Schadensbetrag aus eigener Tasche an die Fremdgeschädigten zu zahlen, wobei sie diese Beteiligung im Verhältnis zur Klägerin als Versicherungsnehmerin der H3-Versicherung angesichts der Formulierung, es werde ohne Anerkennung von Rechtspflichten“ gezahlt, offenbar als „Vorstreck-Zahlung“ betrachtete.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus den Bekundungen des Zeugen N, auf welche sich die Klägerin bezieht. Die von dem Zeugen N benutzte Formulierung, die Entschädigungssumme von 5.900,00 € sei „zu teilen“ gewesen, besagt lediglich, dass der Hälftebetrag von 2.950,00 € die Beklagte belastete und er – der Zeuge – lediglich diesen Betrag in seinen Kostenaufstellungen „angesetzt“ habe. Die Angaben des Zeugen N sagen hingegen nichts über die Hintergründe der Abrede der H3-Versicherung und der Beklagten mit den Fremdgeschädigten aus. Demgemäß hat der Zeuge N auch betont, dass er selbst an den Regulierungsgesprächen nicht beteiligt gewesen sei.
ee) GU-Zuschlag auf die Schadenspositionen:
Das Landgericht hat weiter den von der Beklagten angesetzten Generalunternehmer-Zuschlag von 15 % auf den Gesamtbetrag der mit 82.644,76 € als gerechtfertigt angesehenen Wasserschadenskosten als erstattungsfähig angesehen und einen dem entsprechenden Betrag von 12.396,71 € als berechtigte Gegenforderung von der Vergütungsforderung der Klägerin abgezogen. Mit dem GU-Zuschlag erfasst werden soll nach dem Vorbringen der Beklagten deren Eigenaufwand als Geschädigte zur „Koordinierung und Durchführung“ der Arbeiten zur Beseitigung der Wasserschäden (Schriftsatz vom 27.08.2012, Seite 8 f. – GA 591 f.).
Der Umfang des nach § 4 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B 2002 zu ersetzenden Schaden ist nach §§ 249 ff. BGB zu bestimmen (Kohler, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 174 ff.; Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 4 Rn. 103). Er umfasst solche Schäden, die durch die vertragswidrige oder mangelhafte Leistung entstanden sind; darunter fallen auch sog. Begleit- und Folgeschäden, wie etwa ein entgangener Gewinn während der Sanierung (BGH NJW 1978,1626 zu § 635 BGB a.F.; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 268 m.w.N.; Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, VOB/B, 4. Aufl., § 4 Rn. 170).
Eigener Aufwand des Geschädigten im Zuge der Behebung eines mangelbedingten Schadens vor Abnahme ist nach der Rechtsprechung des BGH nur dann – ausnahmsweise - erstattungsfähig, wenn dieser – vom Geschädigten darzulegende – tatsächliche Aufwand den Rahmen allgemeiner Verwaltungstätigkeit überschreitet (BGH NJW 1977, 35; BGH NJW 1969, 1109; Kapellmann/Messerschmidt/Weyer, VOB/B, 4. Aufl., § 13 Rn. 406; Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 249 Rn. 89).
Von einer solchen Überschreitung des üblichen Verwaltungsaufwands ist das Landgericht vorliegend zu Recht ausgegangen (§ 287 Abs. 1 ZPO):
Die Sanierung der von den Wasserschäden wurde – unstreitig – von der Beklagten „in die Hand genommen“, soweit die Klägerin – wie die vorprozessuale, im Rahmen der bei dem LG Stuttgart geführten Vorprozesse vorgelegte Korrespondenz zeigt – nicht selbst Nachbesserungsarbeiten vorgenommen hatte. Die Beklagte hatte insgesamt 13 – und damit eine Vielzahl von - Wasserschäden zu bearbeiten, die ab dem 16.11.2005 bis Dezember 2006 auftraten und teilweise sehr umfangreich waren, wie der Zeuge N in seiner Vernehmung vom 05.03.2013 bekundet hat (GA 674 R ff.). Zu deren Beseitigung hatte die Beklagte nicht nur zwei Sachverständige zur Erstellung eines Sanierungskonzepts hinzugezogen, sondern darüber hinaus den Zeugen N als bauleitenden und bauüberwachenden Architekten eingeschaltet.
Die Beklagte selbst hat aber auch mit eigenen personellen Mitteln zur Abwicklung der Schadensfälle beigetragen, indem sie ihrerseits die Leistungserbringung im Rahmen der Schadensbeseitigung überwacht und reguliert hat. Der damit verbundene Aufwand konnte von ihr angesichts des Umfangs der Schadensfälle und der Dauer der Schadensabwicklung nicht gleichsam „nebenbei“ – d.h. neben ihrem normalen Geschäftsbetrieb – geleistet werden. Der Eintritt der Wasserschäden führte – wie den Bekundungen des Zeugen N entnommen werden kann - zu einem Regulierungsaufwand, wie er für die Erbringung von Bauleistungen üblich und typisch gewesen war, und weiter zu einer Zahlungssperre der Bauherrin gegenüber der Beklagten für die Dauer von mindestens einem Jahr und einem darauf fußenden entgangenen Gewinn der Beklagten, der bei fachgerechter Erstellung der Trinkwasserleitungen angefallen wäre. Hätte die Beklagte angesichts des Umfangs der zu behebenden Schäden mit deren Beseitigung in vollem Umfang einen Dritten beauftragt, wären dessen Kosten auch zurechenbare Folge der Schadensverursachung und vom Schädiger zu ersetzen (BGH NJW 1969, 1109). Hätte die Beklagte daher einen externen professionellen Dritten zur Schadensbeseitigung hinzugezogen, wären dessen Kosten ohne weiteres vom Schädiger zu tragen. Dies kann nicht anders zu beurteilen, wenn der Geschädigte selbst - gleichsam als professioneller Schadensbeseitiger – die Durchführung der Schadensbeseitigung in die Hand nimmt.
Der Eigenaufwand der Beklagten kann daher auch einen entgangenen Gewinn berücksichtigen und in seiner Größenordnung durchaus mit dem von der Beklagten geforderten GU-Zuschlag von 15 % der zu erbringenden Leistungen beziffert werden, weil er dem üblichen Aufwand entspricht, den die Beklagte bei der Übernahme von Generalunternehmerleistungen ansetzt. Gegen die Angemessenheit der Größenordnung bestehen im Hinblick auf die in erster Instanz als Anlage B 100 (GA 599) vorgelegte Kostenrechnung der Beklagten für das Jahr 2005 keine Bedenken (§ 287 Abs. 1 ZPO).
Als Grundlage für die Ermittlung der Eigenkosten der Beklagten kommen die angesetzten Kosten der Schadensbeseitigung in Betracht. Davon nicht auszunehmen sind die als Schadensposten gesondert abgerechneten Kosten der Einschaltung externer Sachverständiger und Baufachleute. Diese sind zwar als Fremdkosten selbständiger Teil des Bearbeitungsaufwands zur Sanierung der mangelhaften Leistungen der Klägerin und zur Behebung der Wasserschäden. Sie waren aber zur sachgerechten Beurteilung und Bewertung zwecks Behebung der eingetretenen Schäden erforderlich und sind daher ersatzfähig.
Nicht herauszurechnen bei dem als Berechnungsgrundlage zu berücksichtigenden Aufwand der Beklagten sind ebenfalls die Anwaltskosten in erstattungsfähiger Höhe von 12.411,00 €, weil die Zusammenarbeit mit der anwaltlichen Vertreter ebenfalls durch die Wasserschäden erforderlich wurde und ihr Anfall einen weiteren zusätzlich erforderlichen Aufwand darstellt, der über die eigentlichen Sanierungsarbeiten hinausgeht.
Der GU-Zuschlag als Maßstab der Eigenkosten und des entgangenen Gewinnes der Beklagten kann nach den eigentlichen Sanierungskosten, nach den Kosten der zugezogenen Sachverständigen und Baufachingenieure sowie nach den erforderlichen angemessenen Anwaltskosten im Zuge der Sanierung bemessen werden.
Herauszurechnen ist bei der Schadensposition (oben B I.2.d bb) ein Teilbetrag der Gutachterkosten in Höhe von (17.074,46 € - 15.176,79 € =) 1.897,67 €. Es verbleiben dann (82.644,76 € - 1.897,67 € =) 80.747,09 €.
15 % auf den Gesamtschadensbetrag von 80.747,09 € ergeben einen Betrag von 12.112,07 €.
e) Schadensersatz aus Wasserschaden 10 gemäß Anlage B 36 in Höhe von 7.929,02
€ zuzüglich 15 % GU-Zuschlag (1.189,35 €), hier: Angriff des GU-Zuschlags in
Höhe von 1.189,35 €:
Hier gilt das zu vorstehend Ziffer ee) Gesagte entsprechend.
Die von der Klägerin zu tragenden – anteiligen - Schadensbeseitigungskosten sind mit 7.929,02 € unstreitig.
Der Eigenaufwand der Beklagten kann mit 15 % hierauf angesetzt werden. Das sind die geltend gemachten 1.189,35 €.
f) Schadensersatz für Energiekosten gemäß Anlagen B 38, 38a und 38c in Höhe von
10.146,01 € zuzüglich 15 % GU-Zuschlag (1.521,90 €),
Hier:
Angriff eines Teilbetrages der Energiekosten in Höhe von 4.286,89 €
Angriff des GU-Zuschlags in Höhe von 1.521,90 €
(1)
Das Landgericht hat im Rahmen der von ihm für berechtigt gehaltenen Gegenforderung wegen Energiekosten gemäß den Aufstellungen der Anlagen B 38, 38 a (Strom), 38 b (Abwasser) und 38 c (Gas) einen Teilbetrag von 4.286,89 € berücksichtigt. Der genannte Betrag entspricht 60 % der Gasverbrauchskosten im Zeitraum vom 31.10.2005 bis 30.12.2005 gemäß der Aufstellung Anlage B 38 c) und soll nach den Feststellungen des Landgerichts daraus resultieren, dass die Heizungen während des genannten Zeitraums auf Volllast liefen, weil die Steuerung für die Fußbodenheizungen in den Wohnungen von der Klägerin zu spät montiert worden sei.
Hiergegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg.
Die Klägerin befand sich mit der Montage der Steuerung der Fußbodenheizungen in Haus 45 und Haus 47 in Verzug. Einen solchen Verzug hatte die Beklagte mit der Klageerwiderung vom 04.06.2010 (dort Seite 29 – GA 85) vorgetragen. Danach waren die Fußbodenheizung für Haus 45 zum 12.07.2005 und diejenige für Haus 47 zum 09.08.2005 abgerufen worden. Wegen beider Leistungen erfolgte eine Anmahnung der Leistungserbringung - in der Aufstellung der Leistungs-Abrufe als „Inverzugsetzung“ bezeichnet - durch den Zeugen N unter dem 08.10. und 22.10.2005. Diesem Vortrag ist die Klägerin in erster Instanz konkret nicht entgegen getreten, so dass er als unbestritten anzusehen war. Das Vorbringen im Schriftsatz vom 12.04.2013 (dort Seite 4 – GA 695), die Klägerin habe sich weder in Verzug mit dem Einbau der Steuerung befunden, noch habe die Beklagte die Klägerin aufgefordert, in die Wohnungen die Steuerung vorzeitig einzubauen, stellt kein ausreichend konkretes Bestreiten des Sachvortrags der Beklagten in der Klageerwiderung dar. Selbst wenn man dies anders sähe, wäre ein Bestreiten nicht mehr zu berücksichtigen gewesen, weil es von dem im Termin eingeräumten Schriftsatznachlassrecht nicht umfasst und damit verspätet gewesen wäre (§ 296 a ZPO). Die gewährte Stellungnahme zur Beweisaufnahme beinhaltete kein Recht, bislang nicht erfolgtes Bestreiten nachzuholen. Die Wiederholung solchen Bestreitens in der Berufungsbegründung bleibt gemäß § 531 ZPO unberücksichtigt; die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
(2)
Die Berufung beanstandet dagegen zu Recht den Ansatz eines 15 %-igen GU-Zuschlags auf die Energiekosten. Ein Anspruch auf Leistung einer entsprechenden Vergütung besteht insoweit nicht.
Die Energiekosten sind nicht von der Beklagten bezahlte Fremdkosten, die von dem Zeugen N in einer Aufstellung zusammengefasst und entsprechend einem Kostenverteilungsschlüssel verteilt worden sind. Mangels konkreter anderweitigen Sachvortrags ist davon auszugehen, dass der damit verbundene Zeitaufwand des Zeugen bereits in den Vergütungen für den Zeugen erfasst ist. Besonderer Verwaltungsaufwand der Beklagten diesbezüglich, der mit einer entsprechenden Pauschalvergütung abgegolten werden müsste, ist nicht dargetan und auch sonst nicht erkennbar.
g) Zinsschaden wegen verspäteter Zahlung des Restwerklohns durch die Auftragge-
berin X:
Das Landgericht hat weiter festgestellt, dass der Beklagten ein Schadensersatzanspruch auf Ersatz entgangenen Anlagezinses in Analogie zum Verzugszinssatz des § 288 Abs. 2 BGB in Höhe von 35.845,13 € zustehe, der jedoch nur in einer den Betrag von 10.961,43 € übersteigenden Höhe auf den mit 141.033,62 € ermittelten berechtigten Restvergütungsanspruch der Klägerin anzurechnen sei und in diesem Umfang zu dessen Erlöschen geführt habe.
Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist begründet. Der Beklagten steht kein aufrechenbarer Anspruch auf Ersatz eines Zinsschadens zu.
Für den Ersatz des Schadens bzw. der Vermögensnachteile, die der Beklagten dadurch entstanden sind, dass sie wegen der fehlenden Abnahmefähigkeit der von der Klägerin erstellten Trinkwasseranlage und damit auch zugleich des Gesamtbauwerks nach der Erstellung ihrer an die Bauherrin X gerichteten Schlussrechnung vom 27.11.2006 bis zur Feststellung der Abnahmefähigkeit zum 18.09.2009 durch den Gerichtssachverständigen Prof. Dipl.-Ing. I3 nicht über die Schlussrechnungssumme verfügen konnte, kommt zwar eine Verantwortlichkeit der Klägerin gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B – nicht: § 13 Nr. 7 VOB/B, wie es im Urteil heißt, da gerade noch keine Abnahme vorlag - i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Eine Pflichtverletzung der Beklagten in Gestalt eines Mangels der Werkleistung lag vor. Die Klägerin hatte – wie zwischen den Parteien nicht streitig ist - die Trinkwasseranlage nach den Feststellungen des Landgerichts bis November/Dezember 2005 – jedenfalls bis zur Erteilung ihrer Schlussrechnung vom 17.12.2005 - mangelfrei herzustellen. Tatsächlich war die Anlage technisch nicht mangelfrei erstellt worden und daher zunächst nicht abnahmefähig.
Die unzureichende Verpressung der Rohr-Fittinge im Zeitpunkt der gegenüber der Bauherrin X erstellten Schlussrechnung vom 17.11.2005 steht vorliegend fest.
Die darauf fußende fehlende Abnahmefähigkeit der Trinkwasseranlage, die einen Mangel der Werkleistung der Klägerin und eine erhebliche Pflichtverletzung gegenüber der Beklagten im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB darstellt, war Gegenstand des von der Beklagten mit der Bauherrin X bei dem LG Stuttgart geführten Vorprozesses 7 O 116/06 (= 10 U 119/09 OLG Stuttgart), in welchem eine Abnahmefähigkeit der Trinkwasseranlage aufgrund der entsprechenden Ausführungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen Prof. I3 erst zum 18.09.2009 festgestellt worden ist. Die auf den Wertungen des Sachverständigen Prof. I3 beruhenden Feststellungen des LG Stuttgart in seinem Urteil vom 09.10.2009 (7 O 116/06) werden durch das prozessuale Vorbringen der Klägerin im vorliegenden Klageverfahren, mit welchem eine Abnahmefähigkeit zu einem früheren Zeitpunkt als dem 18.09.2009 behauptet wird, nicht in Frage gestellt. Der Senat tritt diesen Feststellungen bei und nimmt hierauf Bezug.
Gleichwohl ist der Beklagten aufgrund der fehlenden Abnahmefähigkeit als Werkmangel kein nach § 249 Abs. 1 BGB zurechenbarer Vermögensschaden dadurch entstanden, dass bei Erstellung der Schlussrechnung die Abnahmefähigkeit der Trinkwasseranlage nicht gegeben und die Bauherrin X deshalb nicht verpflichtet war, die Schlussrechnung der Beklagten vor Eintritt der zum 18.09.2009 festgestellten Abnahmefähigkeit zu bezahlen. Denn der Beklagten ist dadurch ein äquivalenter Vermögensvorteil dergestalt zugeflossen, dass diese ebenfalls nicht verpflichtet war, die – rechnerisch höhere – Schlussrechnung der Klägerin zu bezahlen. Die Firma X schuldete der Beklagten nach eigenem Vortrag noch eine Restzahlung von 128.334,41 €. Die Restwerklohnforderung der Klägerin gegenüber der Beklagten war mit mehr als 150.000,00 € deutlich höher.
II. Zur Anschlussberufung:
Mit der Anschlussberufung der Beklagten wird in erster Linie eine Teil-Abänderung des Urteils dahin erstrebt, dass – widerklagend – festgestellt wird,
a) dass die Beklagte ferner berechtigt mit der geltend gemachten
den Kosten der Spülung der Heizkreise in Höhe von 781,20 €,
den Kosten des Sachverständigen C in Höhe von 322,70 €,
den Kosten der 2. Nachtragsbegehung ATM am 01.03.2006 i.H.v. 2.401,50 €,
den Kosten der nächtlichen Druckprobe vom 22./23.03.2006 i.H.v. 1.018,38 €
gegen die Werklohnforderung aufgerechnet hat und
b) dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht am Sicherheitseinbehalt für die Dauer der Mängel-Gewährleistungsfrist zusteht,
hilfsweise,
c) dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den Aufwand zu ersetzen, der der Beklagten durch Mängelbeseitigungsarbeiten aufgrund neuer Rügen (betr. das BV Ustr.45-47) ab dem 15.03.2011 bis zum 24.02.2015 entsteht.
1. Feststellung der Berechtigung zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen auf Zahlung einer Vertragsstrafe und auf Erstattung von Kosten in Gesamthöhe von 25.646,28 €:
a) Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 21.122,50 €:
Einen Anspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen abgelehnt.
Zwar hat die Beklagte in der Klageerwiderung (GA 84 ff.), auf die die Anschlussberufung rekurriert (GA 858), die Leistungsabrufe und deren Verwirklichung dargestellt. Es ergeben sich daraus erhebliche Fristüberschreitungen.
Gleichwohl kommt ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach der aus den gleichen Gründen wie oben (B I.2.a) zu § 15 erörtert ebenfalls als AGB zu wertenden Klausel des § 10 des Bauvertrages nicht in Betracht, weil § 10 des Bauvertrages als Vertragsstrafenvereinbarung (GA 21, 22) in sich widersprüchlich bzw. inhaltlich nicht bestimmt genug ist und daher nicht Grundlage einer Vertragsstrafe sein kann.
Die Abrechnung der Beklagten GA 84/85 stellt hinsichtlich der Höhe der Berechnungsgrundlage allein auf die Vertragssumme von netto 355.000,00 € (brutto 411.800,00 €) ab, obwohl in § 10 letzter Satz des Bauvertrages (GA 22) die Vertragsstrafe sich aus dem der jeweiligen Einzelfrist zuzuordnenden Auftragswert errechnen soll, der jedoch vertraglich nicht festgelegt ist. Die Zugrundelegung der Vertragssumme als Berechnungsgrundlage ist für die Überschreitung der Vertragsfristen vorgesehen; zu den Vertragsfristen zählen nach § 10 vorletzter Satz (GA 22) auch die in § 7 aufgeführten Einzelfristen, die hier zur Grundlage der Berechnung gemacht werden; allerdings wird diesen Einzelfristen nicht die Vertragssumme als Berechnungsgrundlage zugeordnet, sondern „der der jeweiligen Einzelfrist zuzuordnende Auftragswert“ (§ 10 letzter Satz des Bauvertrages), der jedoch selbst nicht festgelegt ist.
b) Erstattung der Kosten der Spülung der Heizkreise in Höhe von 781,20 €:
c) Erstattung der Kosten des Sachverständigen C in Höhe von 322,70 €:
d) Erstattung der Kosten der 2. Nachbegehung ATM am 01.03.2006 in Höhe von 2.401,50 €:
e) Erstattung der Kosten der nächtlichen Druckprobe vom 22./23.03.2006 in Höhe von 1.018,38 €:
Die Erstattung solcher Kosten ist vom Landgericht mit der Begründung versagt worden, dass diese Kosten ungeachtet des Bestreitens der Gegenseite nicht belegt worden seien (LGU 29).
Die Berufung bezieht sich auf die – bereits in erster Instanz vorgelegte – Anlage B 39 (Leitz-Ordner), aus der sich jedoch lediglich die Kostenpositionen als solche, nicht ein Beleg ergibt. Die Anlage B 39 weist ausdrücklich darauf hin, dass Belege fehlen.
Ein Anspruch auf Erstattung dieser Kosten besteht weiterhin nicht. Belege fehlen nach wie vor.
Soweit die Beklagte sich erstmals auf den Zeugen N bezieht, bleibt der Beweisantritt gemäß § 531 ZPO unberücksichtigt. Ein Ausnahmefall des § 531 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Davon abgesehen könnte der Zeuge ohnehin allenfalls bekunden, dass X zugesichert habe, dass Belege existierten. Ob dem tatsächlich so ist und welchen Inhalt diese Belege, die sich die Beklagte in Kopie längst hätte beschafft haben, haben sollen, könnte der Zeuge nach dem Vortrag der Beklagten nicht bekunden.
2. Feststellung der Berechtigung eines Zurückbehaltungsrechts am Sicherheitseinbehalt für die Dauer der Mängel-Gewährleistungsfrist:
Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.
Ein Zurückbehaltungsrecht an dem vereinbarten Sicherheitseinbehalt von 5 % der Auftragssumme kommt nur in Betracht, wenn das Recht auf Vornahme eines Sicherheitseinbehalts nicht erledigt oder sonst gegenstandslos geworden ist.
Dazu hat das Landgericht festgestellt, dass der Bauvertrag nicht bereits mit dem Verlangen der Klägerin nach Sicherheitsleistung im Jahre 2006 aufgehoben wurde, sondern – im Hinblick auf eine Einigung der Parteien über eine Gestellung einer Bürgschaft fortbestanden habe. Mit der Abnahme zum 15.07.2010 sei Schlusszahlungsreife eingetreten. Nach der Abnahme habe die Beklagte davon abgesehen, die von der Klägerin bereits mit Anwaltsschreiben vom 13.07.2006 geforderte Einzahlung des als Sicherheit einbehaltenen Restwerklohnanteils vorzunehmen. Einer solchen Einzahlung bedurfte es hier nicht, weil – wie das Landgericht festgestellt hat - sich die Parteien auf die Gestellung einer Bankbürgschaft der Beklagten als Sicherheit für die Klägerin geeinigt hatten. Damit bestand kein Anlass mehr für eine Einzahlung eines Sicherheitseinbehaltsbetrages auf ein Sperrkonto.
Dass die Beklagte die Bankbürgschaft in Höhe von 25.000,00 € gestellt hat, ist unstreitig.
Der vertragliche Anspruch auf Leistung einer Unternehmer-Sicherheit (§ 14 Nr. 3 des Bauvertrages – GA 24) besteht bis zum Ende der Gewährleistungsfrist. Das wäre hier eine Frist von „5 Jahren zuzüglich weiterer 12 Monate“ seit Abnahme durch den Bauherrn (§ 12 des Bauvertrages, GA 22 unten). Dessen Abnahme war am 15.07.2010 (GA 855), so dass die Gewährfrist im Verhältnis zur Klägerin als Nachunternehmerin zum 15.07.2016 ablaufen würde.
Auf die an die Beklagte ausgesprochene Aufforderung zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto mit Anwaltsschreiben vom 19.07.2006 (Anlage B 33) kommt es nicht mehr an. Sie konnte angesichts der von der Beklagten bereits erbrachten Bürgschafts-Sicherheit nicht mehr verlangt werden.
3. Hilfsantrag: Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz des Aufwandes der Beklagten durch Mängelbeseitigungsarbeiten aufgrund neuer Rügen ab dem 15.03.2011 bis 24.02.2015:
Der Feststellungsantrag ist bereits unzulässig, weil ihm das erforderliche rechtliche Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO fehlt.
Die im Antrag erwähnte Endfrist 24.02.2015 ist längst verstrichen, ohne dass etwaige Rügen benannt worden wären.
Soweit es um Mängel gehen sollte, die innerhalb der – noch nicht abgelaufenen – Gewährleistungsfrist eintreten, steht der Beklagten die Leistungsklage offen.
4. Weitere Aufrechnung mit Selbstvornahmekosten in Höhe von 4.764,37 €:
Mit Erfolg macht die Anschlussberufung eine – bereits in der Klageerwiderung (GA 96) erklärte – Aufrechnung mit Selbstvornahmekosten in Höhe von 4.764,37 €, über die das Landgericht – nach seiner Bewertung folgerichtig - nicht mehr zu entscheiden hatte, geltend.
Die Kosten betreffen Durchflussmängel der Leitungen im Bauobjekt, deren Beseitigung von der Klägerin abgelehnt worden war.
Die Kosten sind in der Aufstellung Anlage B 42 (Leitz-Ordner) aufgelistet und durch die beigefügten Fremdrechnungen belegt und unwidersprochen von der Beklagten ausgeglichen worden.
5. Aufrechnung mit einem Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 545,25 €:
Die Beklagte kann weiter erfolgreich aufrechnen mit einem Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 7 VOB/B in Höhe von 545,25 €.
Der Ersatzanspruch wird zu Recht gestützt auf einen Schaden im Fliesenboden einer Wohnung des Bauobjekts, der im Februar 2013 aufgetreten ist. Eine Mitverantwortlichkeit für diesen Schaden wird von der Klägerin nicht konkret in Abrede gestellt. Ihr steht hinsichtlich der Beseitigung kein Zurückbehaltungsrecht zur Seite, welches sie dem bezifferten, durch Eigenrechnung vom 27.03.2013 (Anlage B 105 – GA 872) zusammengefassten Ersatzanspruch, der lediglich 50 % der entstandenen Kosten umfasst, entgegenhalten könnte.
III. Vorzunehmende Abrechnung der Hauptforderung:
Insgesamt ergibt sich sonach folgende Abrechnung der eingeklagten Restvergütungsforderung:
Vom Landgericht als berechtigt festgestellter Vergütungsbetrag: 370.451,30 €
Abzüglich:
(1) Umlagen nach § 15 Bauvertrag (LGU 11/12): 1.481,80 €
Davon nicht mit der Berufung angegriffen:
Teilbetrag von (anteilige Bauwesenversicherung): 1.481,80 €
Weitere Umlagen von 10.335,60 €: 0,00 €
(2) Avalkosten gemäß Anlagen B 102: 2.134,72 €
(3) Akontozahlungen von unstreitig: 150.500,00 €
(4) Zahlung der Haftpflichtversicherung (schon von der
Klageforderung abgezogen): 63.846,81 €
Zwischenbetrag Restwerklohn: 152.487,97 €
(5) Schadensersatzanspruch Wasserschäden 1-9 und 11-13
gemäß Anlage B 35 (80.747,09 €) abzüglich der insoweit bereits
berücksichtigten (abgezogenen) Versicherungsleistung in Höhe
von 63.846,81 €: 16.900,28 €
(6) 15 % GU-Zuschlag auf den Schadensbetrag Ziffer (5): 12.112,07 €
(7) Schadensersatzanspruch Wasserschaden 10 gemäß
Anlage B 36 – LGU 26 f.: 7.929,02 €
(8) 15 % GU-Zuschlag auf Ziffer (7): 1.189,35 €
(9) Schadensersatz wegen zusätzlicher Energiekosten im Rahmen
der Beseitigung der Wasserschäden gemäß Anlagen B 38, 38 a,
38 b und 38 c (LGU 28, 29): 10.146,01 €
(10) 15 % GU-Zuschlag auf Ziffer (9): 0,00 €
(11) Zinsschadensersatz wegen verzögerter Herstellung einer
abnahmefähigen Leistung: 0,00 €
(12) Selbstvornahmekosten Anlage B 42: 4.764,37 €
(13) Erstattungsanspruch Fliesenschaden März 2013 (Anl. B 105): 545,25 €
Summe Abzugspositionen (5) bis (13): 53.586,35 €
Saldo zugunsten der Klägerin
= berechtigte Restwerklohnforderung: 98.901,62 €
IV. Verzinsung der Klageforderung:
Die in Höhe von 98.901,62 € bestehende Restwerklohn-Klageforderung ist im zuerkannten Umfang zu verzinsen.
Verzug der Beklagten lag erst ab dem 15.07.2010, dem Tag der Abnahme der Werkleistungen der Klägerin durch die Beklagte (GA 843), vor. Zwar war der Beklagten der Mahnbescheid in vorliegender Sache bereits am 16.12.2009 zugestellt worden (GA 2). Diese Zustellung des Mahnbescheids erfolgte allerdings vor der eigentlichen Fälligkeit der Werklohnforderung, die erst mit der Abnahme der ihr zugrundeliegenden Leistungen eintrat. Einer besonderen Mahnung bedurfte es nicht mehr, weil die Beklagte bereits durch die Klageerwiderung zu erkennen gegeben hat, dass sie die Bezahlung der Restvergütungsforderung der Klägerin ernsthaft und endgültig verweigert (arg. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB).
Fälligkeit und Verzug der Beklagten mit der Bezahlung der Klageforderung sind nicht zu einem früheren Zeitpunkt eingetreten.
Eine Abnahme zur Begründung der Fälligkeit war vorliegend nicht entbehrlich, weil das Vertragsverhältnis nicht wirksam vorzeitig beendet worden ist, insbesondere nicht durch eine Vertragsaufhebung nach § 648 a Abs. 5 BGB im Hinblick auf die zunächst nicht gestellte Sicherheit. Zu Recht hat das Landgericht eine konkludente Vereinbarung über die Gestellung einer Bürgschaft über 25.000,00 € als Sicherheitsleistung angenommen (LGU 13).
Eine Abnahme vor dem 15.07.2010 ist von der Klägerin nicht ausreichend dargetan, insbesondere nicht vor dem 18.09.2009, wie das Landgericht (LGU 19-21) zutreffend ausgeführt hat. Damit können Verzugszinsen von der Klägerin erst ab dem mit dem 15.07.2010 anzunehmenden Zeitpunkt der Abnahme ihrer Werkleistung durch die Beklagte beansprucht werden.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Grund zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO. Weder weicht der Senat von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab, noch hat die Entscheidung über die Rechtsanwendung auf den konkreten Fall hinaus grundsätzliche Bedeutung.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 161.115,49 €
davon entfallen auf die Berufung: 154.615,49 €
und auf die Anschlussberufung: bis zu 6.500,00 € (davon entfallen 3.000,00 € auf den Feststellungsantrag bezüglich des Zurückbehaltungsrechts und 3.500,00 € auf denjenigen bezüglich des Sicherheitseinbehalts).
Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz wird in Abänderung der Streitwertentscheidung im angefochtenen Urteil auf 156.338,67 € festgesetzt (§§ 4 ZPO, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 648 a Abs. 5 Satz 1, 643 Satz 2 BGB
§§ 631, 632 BGB
§§ 633, 634 BGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 4 ZPO, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 307 BGB
§ 633 III BGB
§ 648 a BGB
§ 389 BGB
§ 396 BGB
§ 4 VOB/B
§ 249 BGB
§ 287 ZPO
§ 635 BGB
§ 296 a ZPO
§ 531 ZPO
§ 648 a Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 648 a Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B
§ 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B
§ 4 Nr. 2 VOB/B
§ 4 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 648 a Abs. 5 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 130, 57
NJW 1995, 2034, 2035
NJW 2015, 1952
NJW 2005, 2543, 2544
NJW 2002, 2388, 2389
NJW 2000, 1110
NJW 2000, 1110, 1111
NJW 2000, 3348, 3349
NJW 1985, 3013
BGHZ 182, 158
NJW 1971, 1800, 1801
GA 332, 333
BGHZ 200, 28
NJW 2014, 939, 942
NJW 1984, 134
NJW 1978,1626
NJW 1977, 35
NJW 1969, 1109
GA 21, 22
87 O 32/10
2 BGB zum 24.06
7 O 116/06
10 U 119/09
3 U 1636/82