Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-29, Aktenzeichen 3-03 O 42/22
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2022:0829.3.03O42.22.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung vom 12.08.2022, Az.: 3-03 O 42/22, wird mit der Maßgabe bestätigt, dass sie bis zum 30.09.2022 aufrechterhalten wird.
Im Übrigen wird die einstweilige Verfügung aufgehoben und der Antrag zurückgewiesen.
Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens haben die Verfügungsklägerin zu ¾ und die Verfügungsbeklagte zu ¼ zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch die Verfügungsbeklagte abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrags, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist ein deutscher Gashandelskonzern und beliefert unter anderem Stadtwerke und Industrieunternehmen in Deutschland mit Erdgas. Sie ist einer der größten Gashändler in der Bundesrepublik. Neben dem deutschen Kernmarkt versorgt sie gemeinsam mit ihren Handelsgesellschaften in Italien, Österreich, Polen und Tschechien Kunden auf allen Wertschöpfungsstufen. Sie ist ein einhundertprozentiges Tochterunternehmen der …, deren Mehrheitsaktionär … (im Folgenden „EnBW“), das drittgrößte Energieunternehmen in Deutschland (Halbjahresbericht der EnBW AG vom 10.08.2022, Anlage VB 2), ist.
Die Verfügungsbeklagte wurde vor über 30 Jahren als Gemeinschaftsunternehmen von … und …mit dem Ziel gegründet, russisches Erdgas nach Deutschland zu importieren und in Deutschland zu vertreiben. Seit 2015 war sie über Zwischenholdings eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft der …Gruppe. Zuletzt war sie eine mittelbare einhundertprozentige Tochter der … GmbH (vormals … GmbH, im Folgenden „…“), die Großhändler für Erdgas ist und jedenfalls bis zum Frühjahr 2022 wiederum mittelbar eine Tochterfirma der russischen …“) mit Sitz in Sankt Petersburg war (Jahresabschluss der Verfügungsbeklagten, Anlage AS 2).
Bereits am 31.01.1994 hatten die Parteien bzw. ihre Rechtsvorgängerinnen einen Erdgaslieferungsvertrag mit einer Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen, der die Verfügungsbeklagte zur Lieferung von Erdgas an die Verfügungsklägerin verpflichtet. Der Erdgasvertrag wurde im Laufe der Vertragsbeziehung zwischen den Parteien teilweise modifiziert und zum 01.01.2007 konsolidiert (Konsolidierter Erdgaslieferungsvertrag, nachfolgend KELV, Anlage AS 3) mit einer Laufzeit bis zum 01.01.2031.
… sicherte der …mit „Letter of Comfort“ vom 31.01.1994 (Anlage AG 1), der als Anlage 8 zum KELV auch Bestandteil des KELV geworden ist, zu, dass …mit der Verfügungsbeklagten einen langfristigen Vertrag über den Verkauf von Erdgas geschlossen habe.
Die Gaslieferungspflicht ist in § 1 KELV geregelt und lautet in seiner aktuell gültigen Fassung vom 16.12.2019 (Ziffer 1.1, 22. Nachtrag zum KELV, Anlage AS 4) wie folgt:
„… stellt … zu den Bedingungen dieses Vertrages am Übergabepunkt … VP eine Jahresmenge von 6,3 Mrd. m3/a (entspricht 65,205 Mrd. kWh/a) mit einer Tagesmenge von insgesamt 18,17 Mio. m3/d (entspricht 188,05 Mio. kWh/Tag) zur Verfügung.“
Nach dem neu gefassten § 5.1 KELV meint der Begriff „Übergabepunkt …“ den virtuellen Handelspunkt „…“ (Anlage AS 4 und Vereinbarung vom 25.09.2018, Anlage VB 16). Nach dem neu gefassten § 5.8 KELV war die Verfügungsbeklagte für alle an die Verfügungsklägerin gelieferte Erdgasmengen zollrechtlicher Importeur (Anlage AS 4).
§ 1.4 KELV sieht vor:
„Die Lieferverpflichtung der … bezieht sich auf die von ihr eingekauften Gasmengen. Die Nämlichkeit des Gases braucht nicht gewahrt zu werden.“
§ 10.1 KELV lautet:
„Die Vertragspartner sind von der Erfüllung ihrer Verpflichtungen entbunden, soweit und solange sie infolge von Umständen, die sie nicht zu vertreten haben oder deren Abwendung für sie unzumutbar ist, („höhere Gewalt“) an der Erfüllung gehindert werden. Hierzu zählen z.B. - aber nicht ausschließlich - Liefer- und Abnahmestörungen aufgrund von Streik, Aussperrung, Rechtsvorschriften, behördlichen Maßnahmen, Transport- und Betriebsstörungen. Dies gilt auch, soweit solche Umstände bei Vorlieferanten der … oder direkten und/oder indirekten Großkunden der … eintreten, die diese nicht zu vertreten haben oder deren Abwendungen für sie unzumutbar ist.
Dabei sind Handlungen und Unterlassungen bezüglich Produktion, Aufbereitung, Speicherung, Dispatching, Transport und Lieferung von Gasmengen nach diesem Vertrag als Handlungen bzw. Unterlassungen der …anzusehen, auch wenn es tatsächlich Handlungen bzw. Unterlassungen anderer Organisationen sind, zu deren Aufgaben diese Tätigkeiten gehören und Handlungen und Unterlassungen bezüglich Aufbereitung, Speicherung, Dispatching, Transport, Lieferung und Abnahme von Gasmengen nach diesem Vertrag als Handlungen und Unterlassungen der … anzusehen, auch wenn es tatsächlich Handlungen bzw. Unterlassungen anderer Organisationen (wie z.B. Gaskunden der …und deren Kunden) sind, zu deren Aufgaben diese Tätigkeiten gehören.“
§ 10.4 KELV lautet:
„Im Falle einer Liefereinschränkung, die auf einer Störung beim Gasbezug… beruht, ist … nicht verpflichtet, über ihre jeweils bestehenden vertraglichen Bezugsmöglichkeiten hinaus anderweitige zusätzliche Gasmengen zu beschaffen.“
Mit dem 13. Nachtrag (Anlage VB 15) änderten die Parteien die Regelungen zum sog. Nominierungsverfahren. Mit einem 24. Nachtrag wurden weitere Regelungen für die Jahre 2021 und 2022 getroffen (Anlage VB 17).
Im Frühjahr 2022 wurden Verhandlungen geführt, den KELV auf die GPE zu übertragen (Eidesstattliche Versicherungen, Anlage VB 11 und 13). Die Verfügungsklägerin unterhält auch direkte Vertragsbeziehungen zu … und ist bisher nicht von Sanktionen betroffen (Eidesstattliche Versicherung von Herrn … vom 22.08.2022, Anlage VB 13).
Nach Beginn der Kriegshandlungen versuchte die … gegen Ende März 2022, ihre Beteiligung an der … zu verkaufen, um europäische Sanktionen zu umgehen. Mangels außenwirtschaftlicher Genehmigung durch die deutschen Behörden wurden diese Übertragungsvorgänge nicht wirksam. Am 04.04.2022 wurden die Stimmrechte aus Geschäftsanteilen an der … (mittlerweile firmierend als …) durch Anordnung des Bundesministeriums für Wirtschaft unter die treuhänderische Verwaltung der Bundesnetzagentur gestellt (Pressemitteilung der Bundesregierung vom 14.06.2022, Anlage VB 10; Eidesstattliche Versicherung des Herrn …, Anlage VB 11). Die Bundesnetzagentur setzte eine neue operative Leitung, Herrn Dr. …, bei der … ein (Pressemitteilung der Bundesnetzagentur, Anlage VB 12; Eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr…, Anlage VB 11).
Die russische Föderation sanktionierte die … und die Verfügungsbeklagte und verbot den Verkauf russischen Erdgases an die … und deren Tochterfirma (Beschluss vom 11.05.2022, Nr. 851, Anlage AG 4; Dekret Nr. 252 des Präsidenten der Russischen Föderation vom 03.05.2022, Anlage AG 5).
Mit Schreiben vom 12.05.2022 (Anlage AS 5) teilte die Verfügungsbeklagte mit, dass sie aufgrund des Lieferstopps ihrer eigenen Konzernmutter die Gaslieferungen einstelle, da ein Fall höherer Gewalt im Sinne von § 10.1 KELV vorliege und stellte die Gaslieferung auch tatsächlich ein.
Die Verfügungsbeklagte trat der Liefereinstellung durch … entgegen und bemühte sich um eine Ausnahmegenehmigung (Schreiben vom 23.05.2022 und 07.06.2022, Anlagen AG 6 und 7/VB 23 und 24), die die … zurückwies (Schreiben vom 10.06.2022, Anlage AG 8/VB 25). Mit Schreiben vom 13.05.2022 (Anlage AS 6) teilte die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten mit, dass kein Fall der höheren Gewalt vorliege und forderte die Verfügungsbeklagte zur Weiterbelieferung auf.
Am 19.05.2022 schlossen die Parteien unter Beibehaltung ihrer jeweiligen Rechtsauffassungen eine Interimsvereinbarung (Anlage AS 7; letzte aktuelle Fassung als 6. Nachtrag zur Interimsvereinbarung, Anlage AS 9), nach der die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin zu den bisherigen Konditionen weiterbeliefern sollte. In Anlage 1 der Interimsvereinbarung (Anlage AS 1) wurden entsprechend die zwischen den Parteien unstreitigen Mengen und Preise nach dem KELV festgehalten. Der Mutterkonzern der Verfügungsklägerin hatte für die möglichen Ausgleichansprüche eine Sicherheit in Höhe von zunächst EUR 140 Mio. und schließlich EUR 340 Mio. zu stellen, was auch erfolgt ist.
In der Präambel zu der Interimsvereinbarung nahmen die Parteien auf, dass eine unterbrechungsfreie Fortsetzung der Gaslieferung unter dem KELV und die dadurch ermöglichte einschränkungslose Weiterbelieferung der Kunden der Verfügungsklägerin auf der Grundlage der abgeschlossenen Verträge nicht nur für die Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit und der Stabilisierung des Gasmarktes in der Bundesrepublik Deutschland, sondern auch als schadensmindernde Maßnahme geboten ist, weil jeder Versuch der Verfügungsklägerin, auf der Absatzseite die fehlende Menge durch die Lieferkürzung weiterzureichen, in schwere Marktverwerfungen münden und damit auch die Kosten der Ersatzbeschaffung erhöhen kann (Vorbemerkung zur Interimsvereinbarung unter (F)).
Unmittelbar nach finaler Abstimmung und Unterzeichnung der Interimsvereinbarung teilte die Verfügungsbeklagte mit, dass das Konzernunternehmen der Verfügungsbeklagten, welches ihr Marktzugang gewähre, das zu liefernde Erdgas nicht schnell genug beschaffen könne und sie stattdessen einstweilen die Kosten der Ersatzbeschaffung durch die Verfügungsklägerin zur Erfüllung der Pflichten aus der Interimsvereinbarung übernehmen werde (1. Nachtrag zur Interimsvereinbarung vom 19.05.2022, Anlage AS 8). Hierdurch entstanden Kosten von anfangs EUR 8 Mio. pro Tag bis zu einem höheren zweistelligen Millionenbetrag pro Tag, die die Verfügungsbeklage ausglich.
Die Interimsvereinbarung wurde zunächst für zwei Wochen, dann letztendlich bis zum 12.08.2022 geschlossen, um in der Zwischenzeit eine einvernehmliche Lösung zu erreichen. Mit Schreiben vom 10.08.2022 (Anlage AS 10) teilte die Verfügungsbeklagte mit, dass die Interimsvereinbarung nicht weiter verlängert werde. Eine gütliche Einigung kam bisher nicht zustande.
Die bisherigen Mehrkosten hat die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin bereits in Höhe von ca. 1 Milliarde erstattet.
Die …beantragte im März 2022 bei der KfW einen Kredit über eine Milliarde Euro.
Die Bundesregierung gab bekannt, dass sie durch die KfW die … (nunmehr … mit Fremdkapital im Umfang von EUR 9.800.000.000,- ausgestattet hat, damit die … ihre Lieferverpflichtungen erfüllen kann (Pressemitteilung vom 14.06.2022, Anlage AS 12; Unterrichtung durch die Bundesregierung vom 16.06.2022, Bundestagsdrucksache 20/2292, Anlage VB 14).
Die EnBW bildete Rückstellungen für Liefereinschränkungen, bemüht sich, ihre Gasbezugsquellen zu diversifizieren (Interview des Konzernchefs der EnBW vom 01.08.2022 mit dem Handelsblatt, Anlage VB 3) und verzeichnet im ersten Halbjahr 2022 einen Gewinn in Höhe von EUR 1,42 Milliarden (Anlage VB 2).
Der … beabsichtigt, die Mehrkosten für die Gasbeschaffung gemäß der nach § 26 EnSiG erlassenen Gaspreisanpassungsverordnung (GasPrAnpV) an die Verbraucher weiterzugeben (sog. „Gasumlage“) (Veröffentlichungen in der Presse, Anlagen VB 6 bis 9). Auch die … und die … sollen von der Gasumlage profitieren. Die Gasumlage ist ab dem 01.10.2022 vorgesehen.
Die Bundesnetzagentur teilte der Verfügungsbeklagten nach Antragstellung gemäß § 27 EnSiG mit E-Mail vom 17.08.2022 (Anlage VB 28) mit, dass die Berufung auf eine etwaige Unmöglichkeit der Leistung nach § 275 Abs.1 BGB nicht dem Genehmigungsvorbehalt des § 27 EnSiG unterfalle. Sie habe keine Prüfung vorgenommen, ob ein Fall der Unmöglichkeit vorliege.
Die Verfügungsklägerin behauptet, sie habe mit der … nur über die auch mit der …abgeschlossenen Verträge verhandelt. Der hier streitgegenständliche Vertrag sei immer nur mit der Verfügungsbeklagten verhandelt worden.
Die Verfügungsklägerin habe keinen Zugriff auf Finanzmittel der … Es bestehe kein Ergebnisabführungsvertrag. Die KfW habe der Verfügungsklägerin auf ihren Antrag über einen Kredit von einer Milliarde Euro einen Betrag von EUR 660 Mio. zugesagt, der aber zweckgebunden sei und den sie bisher nicht in Anspruch genommen habe.
Bei Ausbleiben der Gaslieferungen ergebe sich eine existenzbedrohende Situation für ihren Geschäftsbetrieb (Eidesstattliche Versicherung, Anlage AS 11) und auch die Finanzierungsfähigkeit des Gesamtkonzerns sei gefährdet. Ein Ausfall führe auch bei den Kunden zu erheblichen Verwerfungen und volkswirtschaftlichen Auswirkungen. Im Falle der Insolvenz der Verfügungsklägerin ende auch die Belieferung ihrer ca. 300 Kunden.
Die Verfügungsbeklagte sei jedenfalls inzwischen wieder in der Lage, Erdgas zu beziehen und zu liefern (Artikel Tagesspiegel und Spiegel, Anlage AS 13 und 14). Sie habe auch die entsprechenden Mittel aus der Finanzausstattung durch den Bund an die …und durch die Gasumlage und beliefere auch wieder ihre anderen Vertragspartner. Zudem habe sie einen besseren Marktzugang als die Verfügungsklägerin, da sie über eine bessere finanzielle Ausstattung verfüge.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, aus § 27 EnSiG folge, dass die Verfügungsbeklagte sich ohne Genehmigung der Bundesnetzagentur nicht auf vertragliche oder gesetzliche Leistungsverweigerungsrechte berufen dürfe. Zudem stehe der Verfügungsbeklagten weder ein gesetzliches noch ein vertragliches Leistungsverweigerungsrecht zu. Die Parteien hätten eine flexible, am virtuellen …, an dem sämtliche Gasgeschäfte im gesamtdeutschen Marktgebiet durchgeführt würden, zu erfüllende Gattungsschuld vereinbart. Die mutwillige Liefereinstellung des Konzerns der Verfügungsbeklagten sei keine Störung im Sinne des § 1.4, 10.4 KELV. Selbst wenn man dies annehmen würde, sei keine Vorratsschuld vereinbart worden, sondern die Verfügungsbeklagte treffe eine umfassende eigene Beschaffungspflicht, die bei der Gattungsschuld sogar vermutet werde. Die Verfügungsbeklagte könne sich auch nicht auf § 10.1 KELV berufen, da ihr die Nichtlieferung zuzurechnen sei. § 275 BGB sei daneben nicht anwendbar. Die Verfügungsbeklagte versuche lediglich, die gestiegenen Ersatzbeschaffungskosten auf die Verfügungsklägerin abzuwälzen.
Ein Verfügungsgrund liege vor. Die Verfügbarkeit am Markt könne nicht zu Lasten der Verfügungsklägerin als Argument herangezogen werden, da die bloße Vertretbarkeit einer Handlung nicht dazu führe, dass die Pflicht zu ihrer Vornahme kraft Vertrages entfalle oder per se keine Dringlichkeit bestehen würde. Das laufe sonst auf eine generelle Beschränkung des einstweiligen Rechtsschutzes auf unvertretbare Handlungen hinaus. Die Verfügungsklägerin müsse sich auch nicht auf Schadensersatzansprüche verweisen lassen. Der Verfügungsgrund resultiere vielmehr gerade aus der finanziellen Belastung, welche die vorliegende Selbstbeschaffung derzeit für die Verfügungsklägerin mit sich bringe.
Mit Beschluss vom 12.08.2022 (Bl. 90 ff d.A.) hat das Landgericht Frankfurt am Main eine einstweilige Verfügung dahingehend erlassen, dass der Verfügungsbeklagten aufgegeben wurde, die Erdgaslieferung an die Verfügungsklägerin einstweilen gemäß den als Anlage AS 1 diesem Antrag beigefügten zwischen den Parteien vereinbarten Mengen und Konditionen (Anlage 1 „Bisherige Konditionen 2022“ zur Interimsvereinbarung vom 19.05.2022 zwischen den Parteien) fortzusetzen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 3-03 O 42/22, vom 12.08.2022, zu bestätigen.
1. die einstweilige Verfügung vom 12,08.2022 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag der Verfügungsklägerin vom 11.08.2022 zurückzuweisen;
2. hilfsweise anzuordnen, dass die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom 12.08.2022 nur gegen Sicherheitsleistung stattfinde.
Die Verfügungsbeklagte behauptet, das für die Erfüllung der Lieferverpflichtungen aus dem KELV erforderliche Erdgas beziehe die Verfügungsbeklagte seit Abschluss des Erdgaslieferungsvertrags im Jahr 1994 von der russischen … bzw. dem … aus Russland. … sei die einzige Vorlieferantin der Verfügungsbeklagten; vereinzelt habe die Verfügungsbeklagte Gas von der Firma …, einem ebenfalls zu der …Gruppe gehörendem Unternehmen, bezogen (Eidesstattliche Versicherung von Herrn … vom 22.08.2022, Anlage VB 13; Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2020, Anlage AS 2).
Sie trete lediglich als „back-to-back“ Zwischenhändlerin des … in Deutschland auf (Präsentation der… Germania vom 09.03.2020, Anlage AG 2), ohne eine eigene Marge zu erzielen.
Wirtschaftlicher Vertragspartner der Verfügungsklägerin sei die … gewesen (Eidesstattliche Versicherung von Herrn … vom 22.08.2022, Anlage VB 13). Der Gaspreis sei in einem Gebotsverfahren festgelegt worden, das jeweils unter enger Einbeziehung und Steuerung seitens … abgewickelt worden sei. Die Verfügungsklägerin habe sich mit wesentlichen kommerziellen Anliegen an GPE bzw. die … in Russland, nicht an die Verfügungsbeklagte gewandt (Eidesstattliche Versicherung von Herrn … vom 22.08.2022, Anlage VB 13).
Es sei gemeinsames Parteiverständnis gewesen, dass die Verfügungsbeklagte das Gas zur Erfüllung der Lieferverpflichtungen unter dem KELV lediglich von … bzw. dem …, jedenfalls russisches Erdgas, beziehe (Eidesstattliche Versicherung von Herrn … vom 22.08.2022, Anlage VB 13). Die Verfügungsbeklagte verfüge über keine anderen bestehenden vertraglichen Bezugsmöglichkeiten und auch nicht über eingekaufte Gasmengen.
Durch das Darlehen der KfW habe sich weder die finanzielle Situation der Verfügungsbeklagten noch die der… entspannt. Die Verfügungsbeklagte habe aufgrund der Interimsvereinbarung erhebliche Verluste erlitten, die sich negativ auf ihr Eigenkapital auswirkten. Über zwei Gewinnabführungsverträge hafte letztendlich die …für diese Verluste, so dass sie habe Rückstellungen bilden müssen (Eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr…, Anlage VB 11). Durch das von der KfW ohne Rangrücktritt gewährte Darlehen könne weder das Eigenkapital der Verfügungsbeklagten noch der … ausgeglichen werden. Derzeit prüfe die Bundesregierung daher, ob das Darlehen in Eigenkapital umgewandelt werden könne. Aufgrund der Sanierungsbemühungen des Bundes bestehe sowohl für die Verfügungsbeklagte als auch für die… eine positive Fortführungsprognose, die durch eine Lieferverpflichtung entsprechend der einstweiligen Verfügung gefährdet würde (Eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr. … Anlage VB 11).
Die KfW habe der Verfügungsklägerin einen Kredit von einer Milliarde Euro gewährt und der Bund habe zudem zugesichert, für einen Gesamtbetrag von bis zu zwei Milliarden zu bürgen (Handelsblatt vom 07.07.2022, Anlage VB 4).
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, der Tenor der einstweiligen Verfügung vom 12.08.2022 sei unbestimmt und daher nicht vollstreckbar. Es bestehe weder ein Verfügungsgrund noch ein Verfügungsanspruch.
§ 1.4 enthalte eine Beschränkung der Lieferverpflichtung auf die von der Verfügungsbeklagten eingekauften Gasmengen (Selbstbelieferungsvorbehalt). Gemäß § 1.4 und § 10.4 KELV liege eine beschränkte Gattungsschuld auf russisches Gas vor. Die Beschaffungspflicht der Verfügungsbeklagten nach dem KELV beschränke sich auf das von der GPE bezogene Gas, was sich aus § 10.4 KELV ergebe. Auch aus § 275 BGB folge, dass die Verfügungsbeklagte nicht zur Fortsetzung der Lieferung verpflichtet sei. Die Lieferpflicht entfalle zudem nach Ziffer 10.1 KELV. Die Verfügungsbeklagte und GPE hätten die Liefereinstellung durch den Vorlieferanten nicht zu vertreten. Eine etwaige Haftung sei jedenfalls vertraglich beschränkt. § 27 Abs.1 Satz 1 EnSiG sei nicht anwendbar, da zwischen einem Wegfall der Leistungspflicht, der hier vorliege und nicht von § 27 Abs. 1 Satz 1 EnSiG erfasst sei, und einem durch Einrede geltend zu machenden Leistungsverweigerungsrechtes zu unterscheiden sei. Auch der Regelungszweck von § 27 Abs.1 Satz 1 EnSiG spreche für die Ansicht der Verfügungsbeklagten. Die Argumentation der Verfügungsklägerin sei widersprüchlich, wenn sie einerseits von einer Genehmigungspflicht ausgehen, andererseits aber einen Schadensersatzanspruch geltend mache.
Es sei auch kein Verfügungsgrund gegeben, da keine für eine Leistungsverfügung notwendigen irreversiblen Nachteile entstünden, da die Verfügungsklägerin selbst Gas am Markt beschaffen könne und sich nicht in einer existentiellen Notlage befinde, da bei ihrem Mutterkonzern Rückstellungen gebildet worden seien und die Mehrkosten jedenfalls teilweise mit Hilfe der Gasumlage auf den Verbraucher umgelegt werden sollen. Zudem habe sie unstreitig einen Kredit beantragt und der Bund habe eine Bürgschaft in Aussicht gestellt. Aufgrund der unstreitigen Tatsache, dass die Verfügungsklägerin bereits die letzten drei Monate selbst Gas am Markt beschafft habe, sei auch die Eilbedürftigkeit widerlegt. Auf die Versorgungslage der Bundesrepublik könne es im Rahmen einer einstweiligen Verfügung nicht ankommen, da nur auf das individuelle Rechtsverhältnis abzustellen sei und die Versorgungsicherheit Aufgabe des Bundesministeriums für Wirtschaft und der Bundenetzagentur sei.
Jedenfalls sei eine Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 840 Mio. auszuurteilen, da die Verfügungsbeklagte sonst nicht abgesichert sei. Die einstweilige Verfügung dürfe wegen der Gasumlage allenfalls maximal bis zum 30.09.22 befristet werden.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Haupt und Dr. … Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.08.2022 verwiesen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung vom 12.08.2022 war zu bestätigen mit der Maßgabe, dass sie bis zum 30.09.2022 aufrechterhalten bleibt, da sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund vorliegen.
A.
Das Landgericht Frankfurt am Main ist örtlich zuständig. Zwar ist streitig, ob aus der Tatsache, dass die Parteien für ihre Streitigkeit in der Hauptsache eine Schiedsvereinbarung mit Schiedsort Frankfurt am Main getroffen haben, § 20.2 KELV, folgt, dass damit auch für den einstweiligen Rechtsschutz nach § 1033 ZPO die örtliche Zuständigkeit in Frankfurt gegeben ist (zum Streitstand MüKo-Münch, ZPO, 6. Auflage 2022, § 1033 Rdnr. 19 ff). Diese Streitfrage kann dahinstehen, da die Parteien sich rügelos vor dem Landgericht Frankfurt am Main eingelassen haben, § 39 ZPO.
Der Tenor der einstweiligen Verfügung ist nicht unbestimmt. Durch die Inbezugnahme der Anlage 1 ist eindeutig, welche Mengen die Verfügungsbeklagte zu welchen Preisen an die Verfügungsklägerin liefern soll.
B.
Die einstweilige Verfügung war bis zum 30.09.2022 zu bestätigen, §§ 925 Abs. 2, 936 ZPO, da sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund vorliegen, § 940 ZPO.
1.
Ein Verfügungsanspruch im Sinne des § 940 ZPO ist gegeben.
a) Die Verfügungsbeklagte ist nach dem KELV grundsätzlich verpflichtet, Erdgas zu den dort in der aktuellsten Fassung des KELV vereinbarten Bedingungen an die Verfügungsklägerin zu liefern.
Aus den Vorschriften des KELV ergib sich nicht, dass Vertragsinhalt lediglich Erdgas des … ist. In dem gesamten KELV ist an keiner Stelle ausdrücklich vereinbart, dass die Verfügungsbeklagte ausschließlich Erdgas der … oder jedenfalls russisches Erdgas zu liefern hat.
§ 1.4 KELV kann sich ebenso auf Erdgas aus anderen Bezugsquellen als den … beziehen, wofür auch Satz 2 spricht, nach dem die Nämlichkeit des Gases nicht gewahrt werden muss. Die Vorschriften des § 10.1 und 10.4 KELV beziehen sich ebenfalls nicht ausdrücklich auf die Lieferung von Erdgas des …, sondern auf die Fälle der höheren Gewalt und der Störung des Gasbezugs. Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob ein Fall von höherer Gewalt oder Störung des Gasbezugs in Bezug auf Erdgas des … vorliegt, denn der Bezug von Erdgas ist außerhalb der russischen Föderation weder durch höhere Gewalt noch anderweitig gestört.
Sofern § 10.4 KELV auf die „jeweils bestehenden vertraglichen Bezugsmöglichkeiten“ abstellt, liegt hierin nicht zwingend nur der bestehende vertragliche, wenn auch ggf. jahrelange Bezug von der …, da die Klausel auf „Möglichkeiten“ abstellt und auch das Wort „jeweils“ auf unterschiedliche Möglichkeiten hindeutet, die den Bezug von Erdgas außerhalb der russischen Föderation und die Erweiterung von vertraglichen Bezugsmöglichkeiten nicht ausschließen.
In der Bestätigung der … in dem Letter of Comfort, dass sie einen langfristigen Liefervertrag mit der Verfügungsbeklagten abgeschlossen habe, liegt keine Beschränkung auf Erdgas des …
Es wäre ohne weiteres möglich gewesen, den streitgegenständlichen Vertrag ausdrücklich auf von dem … geliefertes Erdgas zu beschränken. Dass eine solche Beschränkung nicht erfolgt ist, liegt auch im Interesse der Verfügungsbeklagten, die dadurch die Möglichkeit hatte und hat, auch andere Bezugsquellen zu erschließen, was andere Tochtergesellschaften der … auch vollzogen haben, wie sich aus der Aussage des Zeugen Dr. … zu dem Spiegel-Artikel ergibt, nach der die dort angesprochenen Lieferverpflichtungen erfüllt worden seien, da den entsprechenden Gesellschaften aus bereits abgeschlossenen Verträgen mit anderen Bezugsquellen als der …ausreichend Gas zur Verfügung gestanden habe.
Es ist nicht ersichtlich, was die Verfügungsbeklagte daran gehindert haben oder zukünftig hindern soll, ebenfalls Verträge mit anderen Anbietern abzuschließen, um die Verfügungsklägerin aus diesen dann bestehenden Verträgen im Rahmen der dann zur Verfügung stehenden Liefermengen und damit im Einklang mit § 1.4 KELV zu beliefern.
b) Sofern sich die Verfügungsbeklagte darauf bezieht, dass es gemeinsames Verständnis der Parteien gewesen sei, dass ausschließlich Erdgas des … zu liefern sei, was zwischen den Parteien streitig ist, würde es sich um eine Geschäftsgrundlage handeln.
Anhaltspunkte für eine solche Ausschließlichkeit liegen nicht vor.
Die Tatsache, dass es sich bei der Verfügungsbeklagten um eine Tochter des … handelt, spricht nicht für dieses Parteiverständnis, da die SEFE bzw. ihre Tochtergesellschaften, die ebenfalls zum … gehören, - wie bereits dargestellt - nach der Aussage des Zeugen Dr. … ihre Lieferverpflichtungen aus Verträgen mit anderen Bezugsquellen als der … erfüllt haben.
Auch die ggf. jahrelange Belieferung seitens des … bedeutet nicht, dass dies zur Geschäftsgrundlage der Parteien geworden ist, da die Auswahl der Bezugsquelle von der Verfügungsbeklagten erfolgt.
Unabhängig von der Frage, ob diese Geschäftsgrundlage besteht, weggefallen ist oder durch eine andere ersetzt worden ist, würde eine solche Geschäftsgrundlage jedenfalls auch unter den Anwendungsbereich des § 27 EnSiG fallen.
Eine entsprechende Genehmigung liegt unstreitig nicht vor.
Sinn und Zweck von § 27 EnSiG kann nur sein, dass die Verfügungsbeklagte sich weder darauf berufen kann, dass die Kosten der Erdgasbeschaffung sich erhöht haben, was ebenfalls eine Frage der Geschäftsgrundlage ist, noch darauf, dass die Lieferung von russischem Erdgas Geschäftsgrundlage ist. Aus § 27 Abs. 1 EnSiG geht klar hervor, dass die Möglichkeit der ERSATZbeschaffung besteht und diese unabhängig von den Kosten ist. Aus § 27 Abs. 2 EnSiG geht hervor, dass die Sicherheit der Funktionsfähigkeit des Marktes Ziel der Vorschrift ist. Ein Zurückziehen auf eine vermeintliche Lieferverpflichtung von ausschließlich russischem Gas als Geschäftsgrundlage und damit die Ablehnung einer Ersatzbeschaffung aus anderen Bezugsquellen würde dieses Ziel unterlaufen.
c) Das Erfordernis der Genehmigung entfällt nicht nach § 27 Abs. 1 Satz 2 EnSiG, da eine Ersatzbeschaffung, unabhängig von den Kosten, für die Verfügungsbeklagte gerade nicht unmöglich ist.
Es ist der Verfügungsbeklagten weder objektiv noch subjektiv unmöglich, Erdgas am Markt zu beschaffen. Da die Verfügungsbeklagte den Vertrag auch mit Erdgas aus anderen Bezugsquellen erfüllen kann, kommt es nicht darauf an, ob es ihr unmöglich ist, Gas des … zu liefern.
Unstreitig ist am Markt Erdgas zu kaufen, so dass eine objektive Unmöglichkeit nicht vorliegt. Nicht nur die Verfügungsklägerin, sondern auch die Verfügungsbeklagte hat Zugang zum Erdgasmarkt. Wie bereits dargestellt, hat der Zeuge Dr. … im Rahmen seiner Aussage erklärt hat, dass andere Unternehmen der … ihre vertraglichen Verpflichtungen aus bereits bestehenden Erdgaslieferungsverträgen mit anderen Bezugsquellen als der … erfüllen können, so dass nicht nachvollziehbar ist, dass der Verfügungsklägerin als Tochter- oder Schwesterunternehmen dies nicht möglich sein soll, so dass auch keine subjektive Unmöglichkeit vorliegt. Zudem wurde der Kredit der KfW an die SEFE nach der Pressemitteilung der Bundesregierung vom 14.06.2022 (Anlage AS 12) zur Liquiditätssicherung und ebenso zur Ersatzbeschaffung von Gas ausgegeben.
d) Aus der E-Mail der Bundesnetzagentur an die Verfügungsbeklagte geht lediglich hervor, dass die Berufung auf eine etwaige Unmöglichkeit der Leistung nach § 275 Abs.1 BGB nicht dem Genehmigungsvorbehalt des § 27 EnSiG unterfalle und dass sie keine Prüfung vorgenommen habe, ob ein Fall der Unmöglichkeit vorliege. Die E-Mail enthält somit weder eine Aussage darüber, ob der Verfügungsbeklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht noch ob ihr eine Genehmigung erteilt würde.
2.
Ein Verfügungsgrund im Sinne von §§ 940, 935 ZPO ist gegeben, da die Verfügungsklägerin dringend auf die Erfüllung des Leistungsanspruchs angewiesen ist und ihre schutzwürdigen Interessen gegenüber den Interessen der Verfügungsbeklagten überwiegen.
a) An den Verfügungsgrund sind im Falle der Leistungsverfügung hohe Anforderungen zu stellen. Eine auf die vollständige Erfüllung gerichtete einstweilige Verfügung ist im summarischen Verfahren der einstweiligen Verfügung nur in Ausnahmefällen und unter engen Voraussetzungen zulässig.
Der Antragsteller muss im Einzelfall darlegen und glaubhaft machen, dass er so dringend auf die sofortige Erfüllung seines Leistungsanspruchs angewiesen ist und sonst so erhebliche wirtschaftliche Nachteile erleiden würde (Notlage), dass ihm ein Zuwarten oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach Wegfall des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs nicht zumutbar ist. Die geschuldete Leistung muss, soll sie nicht ihren Sinn verlieren, so kurzfristig zu erbringen sein, dass die Erlangung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht mehr möglich erscheint (Musielak-ZPO-Huber, 19. Auflage 2022, § 940 Rdnr. 14).
In die rechtliche Beurteilung muss auch einbezogen werden, inwieweit die Ablehnung einer Befriedigungsverfügung zu einer Rechtsverweigerung führt. Der Erlass einer auf endgültige Anspruchsbefriedigung gerichteten einstweiligen Verfügung kommt dann in Betracht, wenn der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung drohende Schaden außer Verhältnis zu demjenigen Schaden steht, der dem Schuldner aus der sofortigen Erfüllung droht. In die gebotene Abwägung der beiderseitigen Belange der Parteien sind darüber hinaus die Erfolgsaussichten des Verfügungsantrags einzubeziehen. Ist die Rechtslage eindeutig und lässt sich die Berechtigung des verfolgten Anspruchs zweifelsfrei feststellen, so ist der Schuldner weniger schutzwürdig und es überwiegt im Zweifel das Interesse des Antragstellers daran, dass sein Anspruch bereits im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erfüllt wird (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.08.2001, Az.: U (Kart) 20/01, BeckRS 2001, 12679).
Zwar begründet die drohende Zahlungsunfähigkeit einer GmbH nach Ansicht des OLG München eine existentielle Notlage nicht (vgl. zum Streitstand OLG München, Endurteil vom 20.06.2018, Az.: 7 U 1079/18, BeckRS 2018, 13312, zitiert über beck-online). Nach Ansicht des OLG Düsseldorf können existenzgefährdende Umsatzausfälle aber eine Leistungsverfügung begründen. Maßgeblich ist allein, ob die betriebliche Existenz des Antragstellers als solche von der Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs abhängt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.11.2018, Az.: VI-U (Kart) 7/18, NZKart 2019, 62 – zitiert über beck-online).
Hierin ist letztendlich kein Widerspruch zu sehen, da die Ablehnung der Leistungsverfügung zur Abwendung der drohenden Zahlungsunfähigkeit damit begründet wird, dass eine Kapitalgesellschaft grundsätzlich nur dann eine von der Rechtsprechung anerkannte Existenzberechtigung hat, wenn sie ihre Ziele und Aufgaben aus eigener Kraft zu verfolgen in der Lage ist und die zahlungsunfähige und deshalb die unmittelbar vor der Insolvenz stehende GmbH keine Existenzberechtigung hat (OLG München a.a.O. mit Verweis auf BGH, Beschluss vom 14.07.2005, Az.: IX ZB 224/04, NZI 2005, 560 – zitiert über beck-online).
Ein Verfügungsgrund muss in der Gefährdung des individuellen Streitgegenstandes, in der Gefährdung des Anspruchs oder in der Gefährdung des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses, aus dem die Ansprüche zukünftig entstehen können, begründet sein (MüKoZPO-Drescher, 6. Auflage 2020, § 940 Rdnr. 9).
b) Nach diesen Voraussetzungen ist ein Verfügungsgrund im vorliegenden Fall zu bejahen.
aa) Die Verfügungsklägerin hat zur ausreichenden Überzeugung des Gerichts bewiesen, dass sie derzeit ohne Erfüllung ihres Anspruchs gegen die Verfügungsbeklagte in eine existenzbedrohende Lage gerät.
Die Interimsvereinbarung ist am 12.08.2022 abgelaufen und die Verfügungsbeklagte hat diese nicht verlängert, so dass die Verfügungsklägerin seit dem 13.08.2022 von der Verfügungsbeklagten weder mit Erdgas beliefert wird noch ihr Ersatzbeschaffungskosten erstattet werden und sie diese selbst trägt.
Mit der Eidesstattlichen Versicherung des Zeugen …vom 11.08.2022 hat dieser erklärt, dass bei einer ersatzlosen Einstellung der vertraglich vereinbarten Gaslieferungen durch die Verfügungsbeklagte zu den vertraglich vereinbarten Konditionen die Existenz der Verfügungsklägerin gefährdet sei.
Diese Behauptung hat der Zeuge in seiner Vernehmung bestätigt und weiter ausgeführt. So hat er erklärt, dass das Eigenkapital der Verfügungsklägerin von EUR 32 Mio. bereits in der ersten Woche vor Abschluss der Interimsvereinbarung mit der Verfügungsbeklagten durch die Ersatzbeschaffungskosten für das von ihr zu liefernde Erdgas aufgezehrt worden und ein Verlust in Höhe von EUR 53 Mio. Verlust angefallen sei. Mit der Muttergesellschaft der Verfügungsklägerin, der … bestehe ein Ergebnisabführungsvertrag, so dass nicht nur der Gewinn der Verfügungsklägerin abzuführen sei, sondern die … auch für die Verluste der Verfügungsklägerin einzustehen habe. Die … .verfüge über ein Eigenkapital in Höhe von EUR 1,01 Milliarden. Das Ergebnis habe immer weiter reduziert werden müssen und liege derzeit bei EUR minus 960 Mio, worin das Ergebnis der Verfügungsklägerin enthalten sei, so dass die Belastungen der Verfügungsklägerin zum Aufzehren des Kapitals bei der Muttergesellschaft führten.
Die Verfügungsklägerin stehe noch nicht vor der Insolvenz, die von einer positiven Fortführungsprognose abhänge. Derzeit sei unklar, ob die Kapitalgeber der Verfügungsklägerin ihre Zusagen zurückziehen und ob das von der KfH gewährte Darlehen über EUR 660 Mio., das nach seiner Zweckbestimmung nicht die hier streitgegenständlichen Ersatzbeschaffungskosten bedienen dürfe, umgewidmet werde. Derzeit verfüge die Verfügungsklägerin noch über EUR 500 Mio. freie Liquidität. Die Ersatzbeschaffungskosten zu dem GPE-Vertrag und den hier streitgegenständlichen Vertrag beliefen sich derzeit auf täglich EUR 45 Mio., so dass die Verfügungsklägerin in 11 Tagen zahlungsunfähig wäre. Dieser Zeitraum verkürze sich mit jeder Preisentwicklung nach oben.
Die Verfügungsklägerin ist also nach der Aussage des Zeugen derzeit noch nicht unmittelbar zahlungsunfähig, so dass sie auch noch ihre Ziele und Aufgaben aus eigener Kraft zu verfolgen in der Lage wäre, wenn denn die Verfügungsbeklagte sich an ihre vertraglichen Verpflichtungen halten würde.
Ferner hat der Zeuge erklärt, dass die Rückstellungen der EnBW nicht für den streitgegenständlichen Vertrag, sondern für den …Vertrag und zudem auf der Grundlage eines Preises von EUR 100 pro MWh gebildet worden seien. Stand heute liege der Preis bei EUR 316 pro MWh.
Auf Vorhalt des Interviews im Handelsblatt mit dem Konzernchef der… vom 01.08.2022 führte der Zeuge aus, dass mit der EnBW kein Ergebnisabführungsvertrag bestehe und die Verfügungsklägerin nicht zum …l der EnBW gehöre, so dass es eine Entscheidung der …sei, ab welchem Zeitpunkt sie die Verfügungsklägerin nicht mehr unterstütze.
Die Verfügungsklägerin kann folglich nach der Aussage des Zeugen…… keine Mittel der … beanspruchen. Zudem hatte die Interimsvereinbarung zum Zeitpunkt des Interviews mit dem Konzernchef der …noch Bestand und die Verfügungsbeklagte erstattet die Ersatzbeschaffungskosten an die Verfügungsklägerin.
Eine Darlehenslinie von EUR 385 Mio. der… sei aufgebraucht durch das Stellen der Sicherheit nach der Interimsvereinbarung in Höhe von EUR 340 Mio. und Sicherheiten in Höhe von EUR 45 Mio. für Erdgaslieferungen aus Norwegen.
Über eine weitere Kreditlinie in Höhe von EUR 400 Mio., die im … von … liege, könne er keine Auskunft erteilen.
Kompensationen nach dem EnSiG habe die Verfügungsklägerin noch nicht erhalten und es sei sogar unklar, ob die Verfügungsklägerin hierauf Anspruch habe, da sie angeblich nicht in den Anwendungsbereich falle.
Ein Bürgschaftsangebot habe es von Seiten des Bundes nicht gegeben.
Es stehen nach Aussage des Zeugen Haupt derzeit somit auch keine anderen Finanzmittel zur Verfügung. Lediglich zu dem Betrag von EUR 400 Mio. konnte er keine Auskunft geben.
Hierzu hat sich die Geschäftsführerin im Rahmen ihrer Anhörung geäußert und erklärt, dass der Betrag nicht für die Verfügungsklägerin zur Verfügung steht, da er im …der … liegt, von der die Verfügungsklägerin bereits einen Betrag von EUR 1,2 Milliarden erhalten habe. Der Betrag von EUR 400 Mio. werde für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs der Tochtergesellschaften der … benötigt. Die glaubhaften Angaben der Geschäftsführerin im Rahmen der Beweisaufnahme dürfen auch in die Beweiswürdigung einfließen. Abgesehen davon würde ein Betrag von EUR 400 Mio. die Zahlungsunfähigkeit maximal um weitere 10 Tage hinausschieben.
Der Zeuge erklärte weiter, dass die wichtigste Zielgruppe der Verfügungsklägerin, die Stadtwerke, ihre Preise bereits im Voraus noch vor der derzeitigen Krise fixiert hätten, so dass die Preissteigerungen derzeit nicht weitergegeben werden könnten und die Ersatzbeschaffungskosten vollständig in die GuV der Verfügungsklägerin fielen.
Auch von der Kundenseite kann die Verfügungsklägerin daher derzeit keine zusätzlichen Einnahmen erwarten, die die Ersatzbeschaffungskosten abdecken würden.
Der Zeuge ist Prokurist der Verfügungsklägerin. Seine Aussage war glaubhaft, da sie nachvollziehbar, in sich schlüssig und detailliert war. Auch auf Nachfragen antwortete er präzise. Der Zeuge war auch in seiner Person glaubwürdig. Entlastungs- oder Belastungstendenzen lagen nicht vor, sondern er war um die genaue Darlegung der finanziellen Situation bemüht, antwortete auf die Nachfragen des Gerichts und beider Parteivertreter, ohne zu zögern und gab zu, wenn er Fragen nicht beantworten konnte. Die genaue und korrekte Protokollierung seiner Aussage war ihm wichtig, was sich für das Gericht auch damit erklärt, dass seinen Angaben mit den Büchern der Verfügungsklägerin überprüft werden können, was seine Glaubwürdigkeit bestätigt.
bb) Die geschuldete Leistung ist, soll sie nicht ihren Sinn verlieren, so kurzfristig zu erbringen, dass die Erlangung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht mehr möglich ist.
Bei der Belieferung mit Erdgas handelt es sich um ein absolutes Fixgeschäft (vgl. MüKoBGB-Ernst, 9. Auflage 2022, Rdnr. 59; BeckOGK/BGB-Riehm, Stand 01.07.2022, § 275 Rdnr. 94.1), so dass eine spätere Lieferung schon aus diesem Grund den Vertrag nicht mehr erfüllen kann.
Zudem ist die Erbringung der Leistung dringend erforderlich, um die Kunden der Verfügungsklägerin lückenlos versorgen zu können. Die Parteien waren sich bei Abschluss der Interimsvereinbarung auch darüber einig, dass eine unterbrechungsfreie Fortsetzung der Gaslieferung unter dem KELV und die dadurch ermöglichte einschränkungslose Weiterbelieferung der Kunden der Verfügungsklägerin auf der Grundlage der abgeschlossenen Verträge für die Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit und der Stabilisierung des Gasmarktes in der Bundesrepublik Deutschland geboten sei. Zudem sei die Fortsetzung der Belieferung auch unter dem Aspekt als schadensmindernde Maßnahme geboten ist, weil jeder Versuch der Verfügungsklägerin, auf der Absatzseite die fehlende Menge durch die Lieferkürzung weiterzureichen, in schwere Marktverwerfungen münden und damit auch die Kosten der Ersatzbeschaffung erhöhen könnte (Vorbemerkung zur Interimsvereinbarung unter (F)).
Wie bereits dargestellt, hat die Verfügungsbeklagte auch Marktzugang.
Die Verfügungsklägerin konnte die Ersatzbeschaffung seit Abschluss der Interimsvereinbarung zwar selbst bewerkstelligen, so dass es bisher weder zu Lieferkürzungen gekommen ist, die zu schweren Marktverwerfungen geführt hätten, noch die Aufrechterhaltung der Versorgung der Bundesrepublik gefährdet war, obwohl die Verfügungsbeklagte nicht geliefert hat. Auch ist nicht substantiiert vorgetragen, dass der Verfügungsklägerin dies in Zukunft nicht mehr gelingen könnte. Allerdings war dies nur möglich, weil die Verfügungsbeklagte die gesamten Ersatzbeschaffungskosten in Höhe von EUR 1 Milliarde getragen hat. Die Verfügungsklägerin ist daher darauf angewiesen, dass die Verfügungsbeklagte ihr unverzüglich entweder Erdgas zu den vertraglichen Bedingungen liefert oder die entsprechenden Ersatzbeschaffungskosten trägt.
cc) Die Interessen der Verfügungsklägerin überwiegen diejenigen der Verfügungsbeklagten.
Im Rahmen der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass auch die Verfügungsbeklagte durch eine Fortsetzung der Lieferungspflicht mit erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen belastet ist, da sie für die Erstattung der Ersatzbeschaffungskosten schon in den letzten drei Monaten täglich einen Betrag von zunächst EUR 8 Mio. und dann einem höheren zweistelligen Millionenbetrag zusätzlich aufgebracht hat. Der Gesamtbetrag der Ersatzbeschaffungskosten beläuft sich unter dem streitgegenständlichen Vertrag bisher auf einen Betrag von ca. EUR 1 Milliarde.
Zwar ist der… von der KfW ein Kredit über EUR 9,8 Milliarden zur Verfügung gestellt worden, der aber nach Aussage des Zeugen Dr. … nicht abrufbar ist, wenn keine positive Fortführungsprognose mehr besteht. Ohne eine finanzielle Einigung zwischen den Parteien sei es nicht mehr möglich, die Ersatzbeschaffungskosten zu tragen, ohne eine Insolvenz zu riskieren. Das Eigenkapital betrage ungefähr 300 – 330 Millionen Euro. Bei Ersatzbeschaffungskosten von 30 Millionen Euro täglich wäre das Eigenkapital in 10 oder 11 Tagen aufgebraucht. Es sei zwar so, dass auch ein negatives Eigenkapital nicht unmittelbar zur Insolvenz führe, wenn eine positive Fortführungsprognose gegeben sei. Derzeit wisse er aber nicht, wo hierzu das dafür erforderliche zusätzliche Kapital herkommen könne. In einem solchen Fall stünden auch die Mittel aus dem Kredit der KfW nicht mehr zur Verfügung.
Da die …mit der Verfügungsbeklagten jedenfalls indirekt auch über Gewinnabführungsverträge verbunden sei, hafte die … für die Verluste der Verfügungsbeklagten.
Auch der Zeuge Dr. … hat glaubhaft ausgesagt und war in seiner Person glaubwürdig. Er hat sich ebenfalls um Aufklärung und um präzise, korrekte Formulierungen bemüht sowie offen die Rückfragen aller Seiten ohne Be- und Entlastungstendenzen beantwortet. Er gab an, eng insolvenzrechtlich beraten zu werden, um sich juristisch korrekt zu verhalten, was seine Glaubwürdigkeit noch bestätigt.
Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass beide Parteien in ihrer Existenz bedroht sind, wenn sie für die nächste Zeit mit den Ersatzbeschaffungskosten belastet sind.
Es kann daher nicht festgestellt werden, dass der Schaden der Verfügungsklägerin außer Verhältnis zu dem Schaden der Verfügungsbeklagten steht. Dennoch überwiegen letztendlich die Interessen der Verfügungsklägerin diejenigen der Verfügungsbeklagten.
Die wirtschaftliche Situation der Verfügungsbeklagten ist derzeit aussichtsreicher. Unstreitig ist in dem Darlehen der KfW - jedenfalls bei positiver Fortführungsprognose - für die Verfügungsbeklagte noch ein Betrag von EUR 1 Milliarde abrufbar, der genau für den streitgegenständlichen Vertrag vorgesehen ist und den Zeitraum der Geltung der einstweiligen Verfügung überbrücken könnte. Allerdings muss die KfW das Darlehen nicht ausreichen, wenn keine positive Fortführungsprognose vorliegt. Das Eigenkapital der Verfügungsbeklagten ist noch nicht aufgebraucht. Die Verfügungsklägerin hat zur ausreichenden Überzeugung des Gerichts bewiesen, dass das ihr angebotenen Darlehen derzeit nicht für die Ersatzbeschaffungskosten aus dem streitgegenständlichen Vertrag zur Verfügung steht und ihr Eigenkapital bereits aufgebraucht ist.
Es gibt zudem Indizien, die dafür sprechen, dass die unter treuhänderischen Verwaltung der Bundesnetzagentur stehende … die Muttergesellschaft der Verfügungsbeklagten, weitere Kredite erwarten kann, wie aus dem Interview im Spiegel vom 10.08.2022 hervorgeht. Dabei wird nicht übersehen, dass der Zeuge Dr. …erklärt hat, dass es sich dabei um eine persönliche Einschätzung gehandelt habe. Dennoch ist nicht überzeugend, dass der Zeuge für die Richtigkeit seiner in der Öffentlichkeit getätigten Einschätzung nicht jedenfalls gewisse Indizien hatte.
Nach Aussage des Zeugen … hat der Zeuge Dr. … in einem Schreiben an die Energieunion GmbH außerdem bestätigt, dass allen Töchtern der …ausreichend Liquidität zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten aus ihren Verträgen zur Verfügung stehe. Diese Behauptung hat die Verfügungsbeklagte nicht bestritten. Auch diese Aussage ist nur ein Indiz, da offengeblieben ist, aus welchem Zeitraum diese Aussage stammt.
Im Rahmen der Abwägung sind aber auch folgende Umstände zu berücksichtigen:
Die Einstellung der Belieferung seitens der Verfügungsklägerin würde zur Folge haben, dass deren Kunden - überwiegend Stadtwerke und Industrieunternehmen - zumindest vorübergehend ohne Versorgung blieben, was tatsächlich Auswirkungen auf die Versorgungssicherheit hätte. Die Verfügungsbeklagte ist dagegen ein reiner Zwischenhändler.
Die Versorgung ist in die Abwägung mit einzubeziehen. Dagegen spricht nicht, dass es nur auf den individuellen Streitgegenstand und das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ankommen kann und es die Aufgabe der Bundesrepublik, konkret des Bundeswirtschaftsministeriums und der Bundesnetzagentur, ist, für die Versorgungssicherheit zu sorgen. Zum einen gehört der Zweck der Belieferung der Verfügungsklägerin ebenso zu dem streitigen Rechtsverhältnis. Zum anderen haben die Parteien die Versorgungssicherheit eigens in die Präambel der Interimsvereinbarung aufgenommen zu einem Zeitpunkt, als die …und damit auch die Verfügungsbeklagte schon unter der treuhänderischen Verwaltung der Bundesnetzagentur stand und dort - wie bereits dargestellt - ausdrücklich ausgeführt, dass eine unterbrechungsfreie Fortsetzung der Gaslieferung unter dem KELV und die dadurch ermöglichte einschränkungslose Weiterbelieferung der Kunden der Verfügungsklägerin auf der Grundlage der abgeschlossenen Verträge nicht nur für die Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit und der Stabilisierung des Gasmarktes in der Bundesrepublik Deutschland, sondern auch als schadensmindernde Maßnahme geboten ist, weil jeder Versuch der Verfügungsklägerin, auf der Absatzseite die fehlende Menge durch die Lieferkürzung weiterzureichen, in schwere Marktverwerfungen münden und damit auch die Kosten der Ersatzbeschaffung erhöhen kann.
Schließlich ist im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, dass im Zweifel das Interesse des Antragstellers überwiegt, dass sein Anspruch bereits im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erfüllt wird, wenn die Rechtslage zu Gunsten des Antragsstellers streitet, da dann der Schuldner weniger schutzwürdig ist.
Wie zum Verfügungsanspruch ausgeführt, sprechen die Erfolgsaussichten derzeit für die Verfügungsklägerin. § 27 EnSiG wurde gerade dafür geschaffen, in der aktuellen kritischen Situation der Erdgasversorgung die Möglichkeit, sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht zu berufen, soweit es mit dem Ausfall oder der Reduzierung von Gaslieferungen unter von dem Energieversorgungsunternehmen abgeschlossenen Lieferverträgen begründet wird, einzuschränken und eine Genehmigung zu fordern. Bei der Ersatzbeschaffung soll es gerade nicht auf die Kosten ankommen.
Die Eilbedürftigkeit wird auch nicht dadurch widerlegt, dass die Verfügungsklägerin das Erdgas in den letzten drei Monaten selbst beschaffen konnte, da sie hierzu nur durch die Übernahme der Ersatzbeschaffungskosten seitens der Verfügungsbeklagten in der Lage war.
3.
Die einstweilige Verfügung ist bis zum 30.09.2022 zu begrenzen.
Ab dem 01.10.2022 sollen derzeit die Mehrkosten für die Gasbeschaffung gemäß der nach § 26 EnSiG erlassenen Gaspreisanpassungsverordnung (GasPrAnpV) an die Verbraucher weitergegeben werden (sog. „Gasumlage“), wovon beide Parteien profitieren sollen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Verfügungsklägerin hat die Fortsetzung der Belieferung in ihrem Hauptantrag einstweilen beantragt, ohne diese zeitlich einzuschränken und lediglich mit ihren Hilfsanträgen eine zeitliche Begrenzung beantragt. Die Kosten des Rechtsstreits waren daher in Bezug auf das einzig greifbare Datum des 31.12.2022 im Hilfsantrag und der Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung bis zum 30.09.2022 zu ¾ der Verfügungsklägerin und zu ¼ der Verfügungsbeklagten aufzuerlegen.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Zurückweisung des weitergehenden Antrags hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO. Eines Ausspruchs über die Vollziehbarkeit der dem Antrag stattgebenden einstweiligen Verfügung bedarf es nicht.
Eine Sicherheitsleistung nach §§ 936, 924 Abs. 3 Satz 2, 707 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. war nicht auszusprechen.
Im Falle des Widerspruchs kann das Gericht anordnen, dass die Zwangsvollstreckung nur gegen eine angemessene Sicherheitsleistung stattfinden darf. Voraussetzung hierfür ist, dass der Angriff gegen den Titel Aussicht auf Erfolg hat, was vorliegend nach den Ausführungen zu Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund nicht der Fall ist.
Da ein Verfügungsgrund unter anderem aufgrund der Existenzbedrohung der Verfügungsklägerin gegeben ist, würde das Erbringen einer Sicherheitsleistung die Verfügungsklägerin ebenso in existentielle Nöte bringen, so dass der Erlass der einstweiligen Verfügung konterkarieren würde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 940, 935 ZPO
§ 1 KELV
§ 26 EnSiG
§ 27 EnSiG
§ 275 BGB
§ 1033 ZPO
§ 39 ZPO
§ 940 ZPO
§ 275 Abs.1 BGB
§ 27 Abs.1 Satz 1 EnSiG
§ 27 Abs. 1 Satz 1 EnSiG
§ 925 Abs. 2, 936 ZPO
§ 27 Abs. 1 EnSiG
§ 27 Abs. 2 EnSiG
§ 27 Abs. 1 Satz 2 EnSiG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 6, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 03 O 42/22
7 U 1079/18
IX ZB 224/04