Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-08-20, Aktenzeichen 1 L 408/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0820.1L408.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann auf Antrag die aufschiebende Wirkung anordnen, wenn diese kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, Voraussetzung ist, dass eine eigene Interessenabwägung des Gerichts ergibt, dass das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit überwiegt, wobei die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels und die gesetzliche Wertung des Vorrangs des Vollzugsinteresses zu beachten sind. (Rn.6)
2. Die Polizei kann zur Abwehr einer Gefahr eine Person vorübergehend von einem Ort verweisen oder ihn vorübergehend das Betreten eines Ortes verbieten. (Rn.9)
3. Die öffentliche Sicherheit umfasst die Unverletzlichkeit der gesamten Rechtsordnung, der Individualrechtsgüter sowie der Schutz der Funktion und des Bestandes des Staates und seiner Einrichtungen. (Rn.10)
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 17. August 2021 gegen den Platzverweis und das Aufenthaltsverbot der Polizei Berlin vom 14. August 2021 wird angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Platzverweis und das Aufenthaltsverbot der Polizei Berlin vom 14. August 2021 anzuordnen,
hat Erfolg.
Der Antragt ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Der Widerspruch hat aufgrund des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO keine aufschiebende Wirkung, weil der streitgegenständliche Platzverweis und das Aufenthaltsverbot als unaufschiebbare Maßnahmen eines Polizeivollzugsbeamten ergangen sind.
Der Antrag ist auch begründet.
Entfaltet ein Rechtsbehelf von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen. Bei der vom Gericht im Rahmen des Eilrechtsschutzverfahrens zu treffenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids (Vollzugsinteresse) und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs (Aussetzungsinteresse) sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigten. Ergibt die Prüfung der Erfolgsaussichten, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, hat das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurückzutreten.
Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt im vorliegenden Fall ein Überwiegen des Interesses des Antragstellers an der Herstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung. Nach der im Eilrechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hat der Rechtsbehelf des Antragstellers in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg.
Sowohl der Platzverweis als auch das Aufenthaltsverbot sind offenkundig rechtswidrig.
1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den am 14. August 2021 erteilten Platzverweis liegen nicht vor. Rechtsgrundlage ist § 29 Abs. 1 Satz 1 Allgemeines Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin (ASOG). Danach kann die Polizei zur Abwehr einer Gefahr eine Person vorübergehend von einem Ort verweisen oder ihn vorübergehend das Betreten eines Ortes verbieten. Hier fehlt es bereits an der erforderlichen konkreten Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung.
Die öffentliche Sicherheit umfasst dabei die Unverletzlichkeit der gesamten Rechtsordnung, der Individualrechtsgüter sowie der Schutz der Funktion und des Bestandes des Staates und seiner Einrichtungen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 – 1 BvR 223/81 u. a., BVerfGE 69, 315, 352; BVerwG, Urteil vom 21. April 1989 – 7 C 50.88, BVerwGE 82, 34, 40). Eine konkrete Gefahr erfordert eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für ein geschütztes Rechtsgut (vgl. Urteil der Kammer vom 6. Mai 2010 – 1 K 927.09, juris Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1974 – 1 C 31.72, BVerwGE 45, 51, 57). Der Vortrag des Antragsgegners, dass sich hier eine Gefahr bereits durch die Verletzung des § 90a Abs. 1 Nr. 2 des Strafgesetzbuchs (StGB) realisiert hat, überzeugt nicht. Nach § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB handelt strafbar, wer öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts die Farben, die Flagge, das Wappen oder die Hymne der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder verunglimpft. In Betracht kommt hier einzig die Verunglimpfung der Flagge der Bundesrepublik Deutschland. Dies setzt eine besonders erhebliche Kundgabe der Missachtung voraus, die sich aus der Form, den Inhalt, den Begleitumständen oder Beweggründen hinter der Äußerung ergeben kann (vgl. Valerius in BeckOK StGB, 50. Edition, Stand 1. Mai 2021, § 90a Rn. 9 m.w.N.). Der Symbolschutz darf dabei nicht zur Immunisierung des Staates gegen Kritik und selbst gegen Ablehnung führen. Maßstab für die Annahme einer Verunglimpfung ist daher, ob die Äußerung symbolisch in Frage stellt, was die Bundesrepublik Deutschland grundlegend prägt. Hierbei kommt es immer auf die Bedeutung der Äußerung in ihrem Zusammenhang an (vgl. Anstötz in MüKo StGB, 4. Auflage 2021, § 90a Rn. 14). Die Vorschrift dient dem Schutz der freiheitlich-demokratischen Verfassungsordnung. Dazu zählt auch das Grundrecht auf Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes (GG). Insofern besteht ein Spannungsverhältnis zwischen dem Ansehen des Staates und dem Recht zu seiner Kritik. Daher kann von einer nach § 90a StGB strafbaren Meinungsäußerung erst dann ausgegangen werden, wenn aufgrund deren konkreter Form der Staat derart verunglimpft wird, dass dies zumindest mittelbar geeignet erscheint, den Bestand der Bundesrepublik Deutschland, die Funktionsfähigkeit seiner staatlichen Einrichtungen oder die Friedlichkeit in der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden (vgl. dazu Valerius in BeckOK StGB, 50. Edition, Stand 1. Mai 2021, § 90a Rn. 13 m. w. N.).
Gemessen daran hat der Antragsteller die Bundesflagge durch das umgedrehte Tragen nicht öffentlich verunglimpft. Der Antragsgegner trägt plausibel vor, dass die umgedrehte Bundesflagge „gold-rot-schwarz“ von verschwörungstheoretischen und rechtsextremen Gruppierungen als „wahre“ Bundesflagge angesehen wird und in der Reichsbürger-Szene genutzt werde. Daraus ergibt sich ein möglicher Bezug zur Missachtung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung. Die umgedrehte Bundesflagge soll auch vermehrt bei Querdenker-Versammlungen Verwendung finden. Der Antragsgegner trägt nachvollziehbar vor, dass der Antragsteller regelmäßig im räumlichen und zeitlichen Kontext zu Querdenker-Versammlungen angetroffen wurde. Dies bezieht sich ausweislich des Verwaltungsvorgangs nur auf den Zeitraum zwischen dem 2. und 8. August 2021. Eine darüber hinausgehende Verbindung zur Querdenker-Bewegung ist weder ersichtlich noch trägt der Antragsgegner dazu konkrete Anhaltspunkte vor. Der Antragsteller steht nach eigenen Angaben der im Rahmen der Covid-19-Pandemie durch die Bundesrepublik Deutschland verfolgten Politik und den daraus resultierten Grundrechtseinschränkungen kritisch gegenüber. Eine umgedrehte Flagge gilt allgemein auch als ein Notsignal. Insofern kann dies als Meinungsäußerung des Antragstellers und Äußerung seiner Kritik zu werten sein. Daraus allein ist aber keine Kundgebung der Missachtung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung erkennbar. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung zu Verstößen gegen § 90a StGB aufgrund des umgedrehten Tragens der Flagge der Bundesrepublik Deutschland gibt. Der Antragsgegner kann seine Auffassung daher nicht auf ein in der Rechtsprechung bestehendes oder gefestigtes Verständnis stützen, dass das Tragen der umgedrehten Bundesflagge allein für die Verwirklichung des Tatbestands des § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB genügt. Es ist auch weder ersichtlich noch trägt der Antragsgegner entsprechende Tatsachen vor, dass seitens des Antragsgegners abseits des Tragens der umgedrehten Bundesflagge weitere Äußerungen oder Handlungen zu erwarten sind, welche eine Kundgabe der Missachtung im Sinne der Norm darstellen würden. Insbesondere aus den Tätigkeitsberichten zu den gegenüber dem Antragsteller erteilten Platzverweisen vom 2., 4., 6. und 8. August 2021 (Bl. 25 bis 27, 21 bis 23, 15 bis 17 und 10 bis 12 des Verwaltungsvorgangs) ergeben sich keine weiteren Anhaltspunkte dafür. Die jeweiligen Platzverweise wurden lediglich auf bestehende Versammlungsverbote gestützt. Handlungen des Antragstellers, welche eine Missachtung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung zum Ausdruck brachten, gab es nicht. Soweit der Antragsgegner die trotz der gerichtlich bestätigten Verbote am 1. August 2021 durchgeführten Versammlungen von Anhängern der Querdenker-Bewegung heranzieht, führt das zu keiner anderen Bewertung. Unabhängig von der Frage, ob dies die Einschätzung der Missachtung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung durch die gesamte Querdenker-Bewegung tragen kann, fehlt es beim Antragsteller wie bereits ausgeführt an einem konkreten Bezug sowohl zu der Querdenker-Bewegung als auch dem Geschehen am 1. August 2021. Aus dem Verwaltungsvorgang ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsteller die ihm gegenüber erlassenen Platzverweise nicht beachtet habe.
2. Der Tatbestand des § 29 Abs. 2 ASOG ist ebenfalls nicht erfüllt. Danach kann die Polizei zur Verhütung von Straftaten einer Person untersagen, ein bestimmtes Gebiet innerhalb von Berlin zu betreten oder sich dort aufzuhalten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Person dort eine Straftat begehen wird.
Aus den Ausführungen unter 1. ergibt sich, dass keine Tatsachen vorliegen, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller in der bezeichneten Verbotszone eine Straftat begehen werde. Auch hier ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass keine Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, der Antragsteller werde neben dem Tragen der umgedrehten Flagge noch weitere Äußerungen oder Handlungen unternehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes i. V. m. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 90a StGB
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 29 Abs. 2 ASOG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 69, 315, 352
BVerwGE 82, 34, 40
BVerwGE 45, 51, 57
1 BvR 223/81
7 C 50.88
1 K 927.09
1 C 31.72