Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2024-07-26, Aktenzeichen 20 AktG 1/24
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:0726.20AKTG1.24.00

Tenor:
I. Die Nebenintervention wird zugelassen.
II. Es wird festgestellt, dass die Erhebung der Nichtigkeits-, Anfechtungs- und allgemeinen Feststellungsklage der Antragsgegner vor dem Landgericht Stuttgart zum Aktenzeichen 31 O 13/24 KfH gegen die in der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 26.01.2024 unter dem Tagesordnungspunkt 12 (Ergänzung von § 14 der Satzung, um eine Ermächtigung des Vorstands zur Abhaltung einer virtuellen Hauptversammlung vorzusehen) und unter dem Tagesordnungspunkt 17 (Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags) gefassten Beschlüsse der Eintragung dieser Beschlüsse und des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags in das Handelsregister beim Amtsgericht Stuttgart nicht entgegensteht und dass etwaige Mängel dieser Hauptversammlungsbeschlüsse die Wirkung der Eintragungen in das Handelsregister unberührt lassen.
III. Die Antragsgegner haben die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention und des Zwischenstreits zu tragen.
IV. Der Streitwert wird auf 510.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt mit dem Freigabeverfahren die Feststellung nach § 246a AktG, dass die Erhebung der Klage der Antragsgegner gegen die Wirksamkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung vom 26.01.2024 über die Zustimmung zum Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags (TOP 17) und über die Ergänzung der Satzung um eine Ermächtigung des Vorstands zur Abhaltung einer virtuellen Hauptversammlung (TOP 12) der Eintragung im Handelsregister nicht entgegensteht.
1. Unstreitiger Sachverhalt
Die Antragstellerin, die personell nur noch aus dem Alleinvorstand W besteht, ist eine im Handelsregister beim Amtsgericht Stuttgart unter HRB … eingetragene Aktiengesellschaft nach deutschem Recht mit Sitz in G. Ihr satzungsmäßiger Gegenstand ist die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb digitaler …lösungen …sowie Betreuung dieser Produkte …im In- und Ausland.
Das Grundkapital der Antragstellerin von … € ist in … auf den Inhaber lautende Stückaktien (Stammaktien) mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von 1,00 € pro Aktie eingeteilt (ISIN / WKN). Jede Stückaktie gewährt auf der Hauptversammlung der Antragstellerin eine Stimme. Die Nebenintervenientin hält … Aktien der Antragstellerin (rund 75,451%), diese selbst … (rund 0,181%). Die F Inc. hält … Aktien (rund 11,769%), die Antragsgegner halten … Aktien, also rund 5,215% (Antragsgegner zu 1), bzw. … Aktien, also rund 2,25% (Antragsgegner zu 2). Die übrigen Aktien der Antragstellerin befinden sich in Streubesitz. Die Aktien der Antragstellerin waren bis 2016 im Entry Standard der Deutsche Börse AG gelistet, ehe die Antragstellerin die Einbeziehung kündigte. Seitdem besteht keine von ihr beantragte oder genehmigte Zulassung ihrer Aktien zum Handel an einem geregelten Markt. Die Einbeziehung ihrer Aktien in den Handel im Freiverkehr der Börse Hamburg erfolgte nach dem Vertragsbericht der Antragstellerin vom 14.12.2023 (Rn. 33 [auch Freigabeantrag Rn. 17]) gegen ihren Willen. In der Satzung der Antragstellerin heißt es auszugsweise:
§ 16 Vorsitz in der Hauptversammlung
(1) Die Hauptversammlung leitet der Vorsitzende des Aufsichtsrats, bei dessen Verhinderung ein anderes vom Aufsichtsrat zu bestimmendes Aufsichtsratsmitglied.
(2) Der Versammlungsleiter leitet die Verhandlungen und bestimmt die Reihenfolge der Gegenstände der Tagesordnung sowie die Art der Abstimmung.
§ 18 Aufstellung
Der Vorstand hat innerhalb der gesetzlichen Frist die Bilanz, die Gewinn- und Verlustrechnung und den Anhang (Jahresabschluss) sowie den Lagebericht aufzustellen und dem Abschlussprüfer vorzulegen.
Die Antragstellerin bildet mit ihrer Tochtergesellschaft A-F S.p.A., an der sie einen Anteil von 50,01% hält, einen Teilkonzern im übergeordneten, von Z geleiteten A-Konzern. Die Konzernobergesellschaft des A-Konzerns ist die Nebenintervenientin. Diese firmierte früher als „B SA“. Am 11.11.2022 wurde die (frühere) A-T SA (nachfolgend: „A Alt“) mit Wirkung zum 30.06.2022 nach schweizerischem Recht auf die Nebenintervenientin verschmolzen. Im Zuge dieser Verschmelzung erfolgte auch die Umfirmierung der Nebenintervenientin von „B SA“ zu „A-T SA“.
a) Unternehmensgeschichte
Die Antragstellerin, die in den 1990er Jahren aus einer ehemaligen, mit … befassten Abteilung des Stuttgarter Standorts der Firma O hervorging, wurde 2002 als Vorratsgesellschaft gegründet und 2003 als „C GmbH“ in eine operative Gesellschaft umgewandelt. 2004 beteiligte sich das Frankfurter Private Equity Unternehmen „D“ an der Antragstellerin und baute seine Beteiligung 2005 auf 51% aus. 2006 folgte der Formwechsel in eine AG und das Listing im Open Market (Entry Standard) der Frankfurter Wertpapierbörse. 2011 erwarb die A-S S.p.A. von „D“ eine Mehrheitsbeteiligung an der Antragstellerin und brachte 2012 eigene Aktien in die Antragstellerin ein, so dass eine wechselseitige Beteiligung entstand. Von August 2011 bis Februar 2021 war Z Vorstand der Antragstellerin. 2013 wurde die Antragstellerin in „A-T AG“ umfirmiert. 2015 hielt die A-S S.p.A., an der wiederum die Nebenintervenientin (unter ihrer früheren Firmierung „P S.A.) mit 33,33% beteiligt war, 71,67% der Aktien der Antragstellerin, diese 0,38% der eigenen Aktien selbst, außenstehende Aktionäre waren zu 27,96% beteiligt. Im September 2015 wurde die A-S S.p.A. im Wege einer grenzüberschreitenden Verschmelzung bei unverändertem Geschäftsmodell auf die Antragstellerin verschmolzen und dadurch zur italienischen Betriebsstätte der Antragstellerin. Zugleich wurde die A-F zu einer unmittelbaren Tochtergesellschaft der Antragstellerin. 2017 wurde die italienische Betriebsstätte der Antragstellerin in die A-F eingebracht, in der seitdem im Wesentlichen die Produktion, Forschung und Entwicklung des Konzerns durchgeführt werden und bei der auch dessen gewerbliche Schutzrechte liegen. 2019 wurde sie in eine Aktiengesellschaft italienischen Rechts (S.p.A.) umgewandelt und in der Folge an der Börse gehandelt. Bis Anfang 2021 hatte die Antragstellerin zwei Großaktionäre, nämlich die A Alt, deren Mehrheitsaktionärin wiederum die Nebenintervenientin (die damals als B SA firmierte) war, und die Q S.à.r.l., Luxemburg. Letztere veräußerte ihre Anteile an der Antragstellerin im Januar 2021 an die Nebenintervenientin, die diese Anteile sodann in die A Alt einbrachte, wodurch diese zur unmittelbaren Mehrheitsaktionärin der Antragstellerin wurde. Mit Vertrag vom 05.03.2021 veräußerte die Antragstellerin zum 31.03.2021 Beteiligungen an ausländischen Tochtergesellschaften in … an die A Alt. Diese Veräußerung ist u.a. Gegenstand eines von der E-management GmbH, deren Alleingesellschafter der Antragsgegner zu 2 ist, beim Landgericht München I unter dem Aktenzeichen 5 HK O 16379/21 auf Grundlage von § 317 Abs. 4 iVm § 309 Abs. 4 AktG anhängig gemachten Rechtsstreits. Zur Hauptversammlung der Antragstellerin am 18.03.2022 hielt die A Alt nach zwei größeren Anteilsverkäufen Ende 2021 noch etwa 55,16% der Aktien der Antragstellerin. Dort wurde die Verlegung des Sitzes der Antragstellerin von München nach G beschlossen, die am 09.06.2022 in das Handelsregister eingetragen wurde. Auch die Wirksamkeit der Sitzverlegung ist Gegenstand eines in München anhängigen Rechtsstreits. Die Umfirmierung der Antragstellerin von „A-T AG“ in „C Verwaltungs AG“ wurde am 04.09.2022 im Handelsregister eingetragen (vgl. Anl. AS 5, AnlH AS 229). Mit Wirkung vom 09.12.2022 wurde die A Alt auf die Nebenintervenientin verschmolzen, die zugleich in A-T SA umfirmierte. Ende 2022 kam es zum Rückerwerb der beiden Aktienpakete durch die Nebenintervenientin, so dass diese wieder zu etwa 85% an der Antragstellerin beteiligt war. Die A-F S.p.A. erwarb im Sommer 2022 alle Anteile an den beiden US-amerikanischen Unternehmen …Corp. und … Technologies, die integrierte Hard- und Softwarelösungen für … entwickeln und Rechte an diesen Produkten besitzen. Zum 31.12.2022 schlossen die Nebenintervenientin und die Antragstellerin einen Darlehensvertrag über die bis dahin geleisteten Zahlungen der Nebenintervenientin an die Antragstellerin iHv 1,529 Mio. €. Als Sicherheit dienten die Anteile der Antragstellerin an der A-F S.p.A. Im Februar 2023 übertrug die Antragstellerin wegen gestiegenen Liquiditätsbedarfs aus Verpflichtungen aus einem arbeitsrechtlichen Verfahren gegenüber der ehemaligen Ehefrau des damaligen Vorstands und aus einer abgeschlossenen Steuerprüfung … Aktien der A-F S.p.A. für 1,7 Mio. € an die Nebenintervenientin. Die Antragstellerin hält seitdem noch 50,01% der Aktien der A-F S.p.A. Zum 30.09.2023 wurde die Laufzeit des Darlehensvertrages vom 30.06.2024 bis zum 31.12.2024 verlängert und der Rahmen des Vertrages auf 4 Mio. € erhöht. Ende Juni 2024 stellte die Nebenintervenientin der Antragstellerin einen „Comfort Letter“ aus, in dem sie erklärte: “We hereby confirm that A-T SA will provide financial support to C Verwaltungs AG to ensure that it will continue as a going concern until the Domination Agreement will be in place for an amount limited to EUR 150'000“ (Anl. AS 59, EA AnlH AS 1764).
b) Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag
Am 13.06.2023 veröffentlichte die Nebenintervenientin eine Pressemitteilung, in der sie mitteilte, ihre Beteiligung an der Antragstellerin von derzeit mehr als 85% aufstocken zu wollen und daher ab dem 16.06.2023 den übrigen Aktionären bis zum 14.07.2023 ein freiwilliges öffentliches Erwerbsangebot über 0,85 € je Aktie zu unterbreiten (Anl. K15 der beigezogenen Akte LG Stuttgart, 31 O 13/24 KfH). Nachdem die Antragstellerin und die Nebenintervenientin im August 2023 begonnen hatten, einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vorzubereiten, beauftragten sie im August 2023 die R GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (nachfolgend: R oder Bewertungsgutachterin) als Bewertungsgutachterin zur Ermittlung einer angemessenen Ausgleichszahlung und eines angemessenen Abfindungsangebots mit der Bestimmung des Unternehmenswertes der Antragstellerin zum Bewertungsstichtag 26.01.2024. Am 07.09.2023 beantragte die Antragstellerin beim Landgericht Stuttgart, gemäß § 293c AktG einen Vertragsprüfer zu bestellen, woraufhin das Landgericht Stuttgart mit Beschluss vom 14.09.2023, Az. 31 O 82/23 KfH AktG, die S GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (nachfolgend: Vertragsprüferin) zur Vertragsprüferin bestellte (Anl. AS 43). Das Landgericht gab der Vertragsprüferin unter dem Gliederungspunkt 1.3 h) auf, auf „etwaige Nachteilsausgleichsansprüche gem. §§ 311 ff., 317 AktG gegen die Mehrheitsaktionärin einzugehen“. Anlass zu diesem Hinweis bestehe, „aufgrund des gerichtsbekannten Umstandes, dass das LG München I durch Beschluss vom 24.11.2022 einen Sonderprüfer bestellt hat, der u.a. den Konditionen der Übertragung des wesentlichen Vermögens und des gesamten operativen Geschäfts auf die A-T SA durch Vertrag vom 05.03.2021 nachzugehen hat“. In dem Beschluss habe „das LG München I ausgeführt, dass in Bezug auf die Veräußerung hinreichende Anhaltspunkte für eine ‚für die Erwerber sehr vorteilhafte Veräußerung‘ vorlagen“.
Am 18.10.2023 veröffentlichten die Antragstellerin und die Nebenintervenientin in einer gemeinsamen Pressemitteilung die Absicht des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages (nachfolgend: BGAV). Nachdem die Bewertungsgutachterin ihr Bewertungsgutachten am 13.12.2023 erstattet hatte (Anl. AS 40), veröffentlichte die Antragstellerin am 14.12.2023 ihren Vertragsbericht (Anl. AS 37). Die Vertragsprüferin befand die im BGAV vorgesehen Ausgleichs- und Abfindungszahlungen von 0,07 € bzw. 0,89 € je Aktie in ihrem Prüfungsbericht vom 14.12.2023 (Anl. AS 15) bzw. in ihrer Stichtagserklärung vom 26.01.2014 (Anl. AS 42) als angemessen und erklärte zudem, dass ihre Analysen keinen Anhaltspunkt dafür ergeben hätten, dass die damaligen Bewertungsgutachten den Wert der verkauften Beteiligungen im Jahr 2021 zu niedrig angesetzt hätten. Ferner erklärte die Vertragsprüferin zum Gliederungspunkt „4.2.15.1 Divergierende Auffassungen“ (Rn. 545 des Prüfungsberichts):
„Wir waren in einem regelmäßigen Austausch mit der Bewertungsgutachterin und haben demnach auch regelmäßig Vorschläge zur Korrektur der Bewertung gemacht.
Diese wurden seitens der Bewertungsgutachterin immer angenommen. Insofern bestanden final keine divergierenden Auffassungen.“
c) Einladung zur Hauptversammlung vom 26.01.2024
Die Antragstellerin veröffentlichte am 19.12.2023 im Bundesanzeiger die Einladung zur ordentlichen Präsenz-Hauptversammlung am 26.01.2024 im Konferenzraum des H Hotels in Stuttgart (Anl. AS 46, EA AnlH AS 1332 ff.). Darin enthalten waren unter anderem folgende Beschlussvorschläge des Vorstands und des Aufsichtsrats der Antragstellerin:
„12. Beschlussfassung über die Ergänzung von § 14 der Satzung, um eine Ermächtigung des Vorstands zur Abhaltung einer virtuellen Hauptversammlung vorzusehen:
…
Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, folgenden Beschluss zu fassen:
§ 14 der Satzung der Gesellschaft wird um folgenden neuen Absatz (4) ergänzt:
‚(4) Der Vorstand ist ermächtigt, vorzusehen, dass die Hauptversammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre oder ihrer Bevollmächtigten am Ort der Hauptversammlung abgehalten wird (virtuelle Hauptversammlung). Die Ermächtigung gilt für einen Zeitraum von fünf Jahren nach Eintragung dieser Satzungsbestimmung in das Handelsregister der Gesellschaft.‘
17. Beschlussfassung über die Zustimmung zum Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags zwischen der A-T SA, Lugano, Schweiz (hernach ‚A SA‘) als herrschendem Unternehmen und der C Verwaltungs AG als abhängigem Unternehmen
Dem Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags zwischen der A SA als herrschendem Unternehmen und der C Verwaltungs AG als abhängigem Unternehmen wird zugestimmt.
Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag hat folgenden wesentlichen Inhalt:
… [es folgen 9 Spiegelstriche]
Im Detail hat der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag folgenden Wortlaut in der deutschen Fassung:
… [es folgt der Abdruck des gesamten Vertragstextes, darunter]
§ 4 Gewinnabführung
4.4 Die Verpflichtung zur Gewinnabführung besteht erstmals für den ganzen Gewinn des Geschäftsjahres des Abhängigen Unternehmens, in dem der Vertrag wirksam wird. Sie wird jeweils am Schluss eines Geschäftsjahres des Abhängigen Unternehmens (Bilanzstichtag) fällig und ist ab diesem Zeitpunkt gemäß §§ 352, 353 HGB zu verzinsen. Falls der Vertrag während eines Geschäftsjahres des Abhängigen Unternehmens endet, ist die Gewinnabführung pro rata temporis geschuldet.
4.5 Das Herrschende Unternehmen kann vorab eine Abführung von erwarteten Gewinnen verlangen, wenn und soweit gemäß § 59 AktG von dem Abhängigen Unternehmen Abschlagszahlungen geleistet werden könnten.“
Vom Zeitpunkt der Einberufung an wurden zwölf Unterlagen auf der Website der Antragstellerin gemäß § 293f AktG zur Verfügung gestellt, auf die in der Einladung hingewiesen wurde, nämlich der BGAV, die Jahresabschlüsse der Antragstellerin für die Geschäftsjahre 2020 (Anl. AS 12), 2021 (Anl. AS 17) und 2022 (Anl. AS 16), Jahresabschlüsse der B SA als Rechtsvorgängerin der Nebenintervenientin für die Geschäftsjahre 2020 (Anl. AS 50/50Ü) und 2021 (Anl. AS 51/51Ü) und der Nebenintervenientin für das Geschäftsjahr 2022 (Anl. AS 52/52Ü), jeweils inklusive Übersetzungen ins Deutsche, der Vertragsbericht der Antragstellerin vom 14.12.2023, einschließlich der Anlagen, insbesondere der gutachterlichen Stellungnahme von R zum 26.01.2024 (Anl. AS 37), der Prüfungsbericht der Vertragsprüferin vom 14.12.2023 (Anl. AS 15) sowie die Konzernabschlüsse der Antragstellerin mit Lageberichten für die Geschäftsjahre 2020, 2021 und 2022 (Anl. AS 53-AS 55).
d) Hauptversammlung vom 26.01.2024
An der Hauptversammlung am 26.01.2024 nahmen der damalige Aufsichtsratsvorsitzende T als satzungsgemäßer Versammlungsleiter (§ 16 Abs. 1 der Satzung), die weiteren Aufsichtsräte U und V, und der Vorstand W teil. Die Antragsgegner wurden – wie auch andere Aktionäre – durch den Aktionärsvertreter X vertreten. Neben wenigen weiteren Aktionären war der Aktionär Y anwesend. Insgesamt waren … Stückaktien und damit rund 97,45 % des Grundkapitals vertreten. Zu Beginn der Hauptversammlung erklärte der Versammlungsleiter ausweislich S. 5 f. des Versammlungsprotokolls (Anl. AS 1, EA AnlH AS 6 f.):
„Im Interesse einer zügigen Abwicklung der Hauptversammlung werde die Diskussion über alle Punkte der Tagesordnung im Anschluss an die Rede des Vorstands in Form einer Generaldebatte erfolgen.
In dieser Generaldebatte könnten alle Aktionäre und Aktionärsvertreter zu allen Punkten der Tagesordnung zu Wort kommen und ihre Fragen stellen. Wortmeldungen seien am Wortmeldetisch abzugeben.
Wenn alle Fragen beantwortet sind und keine weiteren Wortmeldungen mehr vorliegen, werde die Debatte geschlossen und mit der Abstimmung begonnen.
Der Versammlungsleiter werde diejenigen Aktionäre und Aktionärsvertreter, die sich zu Wort gemeldet haben, bitten, nach Aufruf ihres Namens ans Rednerpult zu kommen. Die Redezeit sei grundsätzlich nicht begrenzt, jedoch bat der Versammlungsleiter mit Rücksicht auf alle Teilnehmer der Hauptversammlung, die Zeit nicht über Gebühr zu beanspruchen.
Er behalte sich vor, die Redezeit auf ein angemessenes Maß zu beschränken, wenn dies notwendig sei, um bei sehr zahlreichen Wortmeldungen die Erledigung der Tagesordnung in einer zumutbaren Versammlungsdauer sicherzustellen.“
Weiter heißt es dort (S. 11 ff.):
„Die Generaldebatte gebe jedem Redner die Möglichkeit, zu allen Punkten der Tagesordnung zu sprechen, ohne mehrmals zum Rednerpult kommen und lange warten zu müssen.
Die gestellten Fragen würden gesammelt und im Anschluss an die Debatte en-bloc beantwortet. Sollten sehr viele Fragen eingehen, so würde nach einer gewissen Anzahl von Redebeiträgen eine Zäsur vorgenommen und die gestellten Fragen in Blöcken [12] beantwortet. Gegebenenfalls werde die Hauptversammlung zur angemessenen Vorbereitung der Beantwortung der Fragen kurz unterbrochen.
Herr W werde die an den Vorstand gerichteten Fragen beantworten. Der Versammlungsleiter werde als Aufsichtsratsvorsitzender mit Zustimmung des Vorstands die Antworten auf Fragen geben, die in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallen.
Es haben sich bisher 2 Redner zu Wort gemeldet. …
Als ersten Redner rief der Versammlungsleiter Herrn X, auf.
Herr X sprach von 11:46 Uhr bis 12:51 Uhr zur Hauptversammlung und richtete ca. 135 Fragen zur Beantwortung an die Verwaltung. …
Der Versammlungsleiter unterbrach sodann die Hauptversammlung für ca. 1 Stunde und teilte dann später mit, dass die Hauptversammlung um 15:15 Uhr fortgesetzt werde.
Der Versammlungsleiter setzte die Hauptversammlung um 15:22 Uhr fort und rief als nächsten Redner Herrn Y, auf. Herr Y sprach zur Hauptversammlung bis 16:12 Uhr. Herr Y stellte verschiedene Fragen. …
Aufgrund der fortgeschrittenen Zeit schlug Herr Y abschließend dem Versammlungsleiter vor, die Antworten der Verwaltung zu seinem Redebeitrag und dem Redebeitrag des Aktionärsvertreters X, innerhalb von 10 Tagen nach Ende der heutigen Hauptversammlung per E-Mail zu übersenden, anstatt umfangreich in der Hauptversammlung zu beantworten.
[13] Der Versammlungsleiter befragte die noch anwesenden Aktionäre bzw. Aktionärsvertreter, ob sie mit diesem Vorschlag einverstanden sein. Nach Rücksprache mit seinen Auftraggebern teilte Herr X, mit, dass er dem Vorschlag von Herrn Y nicht zustimmen könne. Auf eine mündliche Beantwortung der Fragen in der Hauptversammlung könne mithin nicht verzichtet werden.
Der Versammlungsleiter dankte Herrn Y für seine Ausführungen und unterbrach die Hauptversammlung bis 18:15 Uhr zur Vorbereitung der Beantwortung der Fragen, nachdem er sich zuvor vergewissert hatte, dass weitere Wortmeldungen nicht vorlagen.
Die Hauptversammlung wurde vom Versammlungsleiter sodann um 20:20 Uhr fortgesetzt.
Er teilte mit, dass 167 Antworten geplant seien, die der Vorstand beantworten werde bzw. er als Versammlungsleiter, soweit der Aufsichtsrat von den Fragen betroffen sei. Dabei beziehe sich die Zahl der Antworten (167) nur auf die Hauptfragen, nicht auf die Antworten zu den Unterfragen des Aktionärsvertreter Herrn X.
Danach hätten Herr X, und Herr Y jeweils 5 Minuten Redezeit für Nachfragen, eine längere Redezeit werde aufgrund der fortgeschrittenen Zeit nicht zugelassen.
Der Y stellte den Antrag zur Geschäftsordnung auf Abbruch der Hauptversammlung. …
Der Versammlungsleiter erklärte, dass er über diesen Geschäftsordnungsantrag nicht abstimmen lasse.
Daraufhin beantragte Herr Y als weiteren Antrag zur Geschäftsordnung die Absetzung des Versammlungsleiters wegen Ungeeignetheit zur ordnungsgemäßen Leitung der Hauptversammlung. Es sei den anwesenden Teilnehmern der Hauptversammlung physisch unzumutbar ohne jede Bewirtung dem [14] weiteren Gang der Hauptversammlung zu folgen. Er sehe sich nicht mehr in der Lage, Antworten konzentriert zu folgen.
Der Versammlungsleiter unterbrach die Hauptversammlung nochmals um 20:25 Uhr und setzte diese um 20:35 Uhr fort.
Er gab bekannt, dass über die Abwahl des Versammlungsleiters entsprechend dem Antrag des Aktionärs Y, sofort abgestimmt werden soll. …
[15] Nach Beendigung der Stimmauszählung gab der Versammlungsleiter folgendes Abstimmungsergebnis bekannt und verkündete es:
Bei der Abstimmung wurden für … Aktien gültige Stimmen abgegeben, dies entspricht 97,45 % des eingetragenen Grundkapitals. Die Abstimmung ergab:
… Ja-Stimmen (dies sind 10,49 %), und … Nein-Stimmen (dies sind 89,51 %).
Die Hauptversammlung habe damit den Antrag des Aktionärs Y auf Abwahl des Versammlungsleiters abgelehnt.
Sodann wurde um 20:41 Uhr mit der Fragenbeantwortung begonnen. Der Vorstand beantwortete die an ihn gerichteten Fragen. Seitens des Aktionärsvertreters X, wurde gleich anfangs gerügt, dass der Vorstand seine Antworten nicht in der Reihenfolge der Fragen vornehme, sodass er die erteilten Antworten nicht den gestellten Fragen (schnell genug) zuordnen könne. Der Versammlungsleiter bat daraufhin den Vorstand jeweils die Fragen von Herrn X, mit vorzulesen, damit dieser die Antworten zuordnen kann. Der Vorstand beantwortete daraufhin die Fragen in dieser Weise bzw. unter Bezugnahme auf die Fragennummer des Aktionärsvertreters X.
Der Aktionärsvertreter Herr X, beantragte eine Unterbrechung der Hauptversammlung da er Zeit benötigte, um die erteilten Antworten auf ihre Richtigkeit zu recherchieren zum Zwecke der Nachfrage. Der Versammlungsleiter erklärte hierzu, dass am Ende der Fragenbeantwortung 3 Minuten Unterbrechungszeit gewährt würden.
Zu der gestellten Frage gemäß § 131 Abs. 4 AktG, ob Aktionären außerhalb von Hauptversammlungen in den letzten 3, 5 und 10 Jahren Auskünfte erteilt worden seien, wies der Vorstand darauf hin, dass in dieser Frage ein unzulässiges Ausforschungsbegehren liege, weshalb die Beantwortung der Frage abgelehnt würde. Auf die weitere Frage, ob Aktionären außerhalb der Hauptversammlung Auskünfte erteilt worden seien, antwortete der Vorstand, dass im Rahmen der Vorbesprechung der Vertragsprüfung des BGAV durch S der Stand der einzelnen Gerichtsverfahren [16] besprochen worden sei und auch die Mehrheitsaktionärin an der Besprechung teilgenommen habe. Der Vorstand trug die damals mitgeteilten Informationen dann vor.
Nach den Antworten zu den gestellten Fragen des Aktionärsvertreters Herrn X, beantwortete der Vorstand die von Herrn Y gestellten Fragen. Die Beantwortung der Fragen durch den Vorstand erfolgte bis 23:05 Uhr. Dabei ging der Vorstand auf zahlreiche Rückfragen, Einwürfe und Bitten um Wiederholungen von Antworten und Teilen von Antworten durch die Herren X und Y ein, wobei sich teils längere Dialoge ergaben.
Im Anschluss beantwortete der Versammlungsleiter die an den Aufsichtsrat gerichteten Fragen bis 23:08 Uhr.
Sodann erhielt der Vorstand erneut das Wort vom Versammlungsleiter und setzte die Beantwortung gestellter Fragen bis 23:15 Uhr fort.
Der Versammlungsleiter stellte danach fest, dass alle Fragen beantwortet wurden und erklärte die Generalsdebatte für beendet.
Der Aktionär Y, widerspricht dieser Feststellung des Versammlungsleiters, wonach alle Fragen beantwortet wurden. …
Der Aktionärsvertreter Herr X, rügt zu Protokoll, dass keine Nachfragen zugelassen worden seien vom Versammlungsleiter, dieser habe sich auch nicht vergewissert, ob alle gestellten Fragen beantwortet sind. Nach Wiedereröffnung der Hauptversammlung um 20:20 Uhr habe der Versammlungsleiter 5 Nachfragen jedes Fragestellers zugelassen, gegen die jetzige Nichtzulassung durch den Versammlungsleiter lege er Widerspruch ein.
[17] …
Der Versammlungsleiter stellte fest, dass in der heutigen Hauptversammlung von dem Grundkapital in Höhe von EUR … = … auf den Inhaber lautenden Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von jeweils EUR 1,00 durch den Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft … Stückaktien mit ebenso vielen Stimmen vertreten sind. Dies entspricht 97,45 % des eingetragenen Grundkapitals.
Die Präsenz veränderte sich in der Folgezeit nicht mehr. Sodann öffnete der Versammlungsleiter die Abstimmung ...
Herr X, erhob Widerspruch gegen diese einheitliche Abstimmung zu den genannten Tagesordnungspunkten bzw. weiteren Anträgen, wie vorstehend genannt.
Er beantragte ferner Einzelentlastung von Vorstand und Aufsichtsrat und berief sich auf das von ihm vertretene ausreichende Quorum an Stimmen gemäß § 120 Abs. 1 S. 2 AktG.
Der Versammlungsleiter erklärte sodann, dass … über das Absetzen der Tagesordnungspunkte 2-7 mit einer weiteren Stimmkarte (zusammen 3 Abstimmungsvorgänge) mit den Abstimmungscoupons 51, 52 und 53 einheitlich abgestimmt werde. Er erläuterte hierzu, dass eine Abstimmung über Einzelentlastung erfolgen würde, wenn die Gesamtentlastung nicht die erforderliche Mehrheit erhalte.
Danach ließ der Versammlungsleiter mit dem Abstimmungsvorgang um 23:25 Uhr beginnen (mit fortwährenden Diskussionen zwischen dem Versammlungsleiter sowie den Herren Y und X).
Die Abstimmung wurde um 23:35 Uhr beendet und im Beisein des Notars mit der Auszählung begonnen. Diese gestaltete sich entsprechend den vorherigen Feststellungen. Nach Vorliegen des Abstimmungsergebnisses durch die elektronische Stimmkartenauszählung teilte der Versammlungsleiter das Abstimmungsergebnis wie folgt mit und verkündete es ab 23:39 Uhr wie folgt:
(1) ... [18] …
(2) ...
(3) Abstimmungsergebnis zum Antrag des Aktionärs Y auf Absetzung der Tagesordnungspunkte 2-7:
Bei der Abstimmung wurden für … Aktien gültige Stimmen abgegeben, dies entspricht 97,45 % des eingetragenen Grundkapitals.
Die Abstimmung ergab:
Die Hauptversammlung habe damit den Antrag des Aktionärs Y auf Absetzung der Tagesordnungspunkte 2-7 abgelehnt.
Sodann ließ der Versammlungsleiter über den Antrag zu TOP 17 abstimmen, wobei vorrangig über den Antrag der Verwaltung gegenüber den Änderungsanträgen von Herrn Y abgestimmt werde. ... Der Versammlungsleiter erläuterte weiter …, dass entgegen TOP 17 der der Einberufung zugrunde liegenden Tagesordnung 0,89 € [19] (anstatt 0,86 €) Abfindung gemäß dem Antrag der Verwaltung beschlossen werden sollen.
Danach ließ der Versammlungsleiter mit dem Abstimmungsvorgang um 23:44 Uhr beginnen. Die Abstimmung wurde nach Einsammeln aller Stimmabgaben vom Versammlungsleiter für beendet erklärt und im Beisein des Notars mit der Auszählung begonnen. Diese gestaltete sich entsprechend den vorherigen Feststellungen. Nach Vorliegen des Abstimmungsergebnisses durch die elektronische Stimmkartenauszählung teilte der Versammlungsleiter das Abstimmungsergebnis wie folgt mit und verkündete es ab 23:46 Uhr wie folgt:
Der Abstimmung ergab:
… Ja-Stimmen (dies sind 89,51 %), und … Nein-Stimmen (dies sind 10,49 %).
Die Hauptversammlung habe damit den geänderten Beschlussvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat zu Tagesordnungspunkt 17 ”Dem Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags zwischen der A-T SA als herrschendem Unternehmen und der C Verwaltungs AG als abhängigem Unternehmen gemäß Tagesordnungspunkt 17 zugestimmt mit der Maßgabe, dass die Barabfindung gemäß § 8.1 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags vom Euro 0,86 auf Euro 0,89 für jede Aktie des abhängigen Unternehmens geändert wird" mit der erforderlichen Mehrheit angenommen.
… [20] …
Der Aktionärsvertreter X, beantragte (nochmals) Einzelabstimmung zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat unter Bezugnahme auf die Stimmkraft der von ihm vertretenen Aktionären.
Der Versammlungsleiter lehnte diesen Antrag ab und ließ nunmehr über die Tagesordnungspunkte 2-16 und 18-22 gesammelt in einem Abstimmungsvorgang wie folgt abstimmen.
Herr X, rügte ein rechtswidriges Verhalten des Versammlungsleiters und legte zu Protokoll des Notars gegen alle Beschlüsse der Hauptversammlung Widerspruch ein.
Danach ließ der Versammlungsleiter mit dem Abstimmungsvorgang um 23:51 Uhr beginnen. Der Aktionär Vertreter Herr X, erklärte ergänzend, dass er alle Fragen als nicht beantwortet ansehe, da er keine Nachfragen stellen und sich nicht vergewissern konnte, was alles beantwortet sei und was nicht.
Seitens der teilnehmenden Aktionäre bzw. Aktionärsvertreter wurde ferner gerügt, dass nur der Aufsichtsratsbericht für das Jahr 2022 ausliege, nicht jedoch für die Jahre 2020 und 2021. Die Abstimmung wurde nach Einsammeln aller Stimmabgaben vom Versammlungsleiter um 0:01 Uhr (27. Januar 2024) für beendet erklärt und im Beisein des Notars mit der Auszählung begonnen. Diese gestaltete sich entsprechend den vorherigen Feststellungen bis 0:05 Uhr.
Der Aktionär Y, erklärte Widerspruch gegen alle Beschlüsse der Hauptversammlung zu Protokoll des Notars.
Nach Vorliegen des Abstimmungsergebnisses durch die elektronische Stimmkartenauszählung teilte der Versammlungsleiter das Abstimmungsergebnis ab 0:30 Uhr wie folgt mit und verkündete es entsprechend den beigefügten Abstimmungsergebnissen zu den Tagesordnungspunkten 2-16 und 18-22 (vergleiche Anlage 3 dieser Niederschrift). Jedes Abstimmungsergebnis wurde entsprechend den ausgedruckten Abstimmungsblättern in Anlage 3 vom Versammlungsleiter verlesen und verkündet.“
Der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 12 zur Ermöglichung virtueller Hauptversammlungen nach § 118a Abs. 1 Satz 1 AktG wurde mit … Ja-Stimmen (89,50 %) gegen … Nein-Stimmen (10,50 %) angenommen.
Ausweislich des Versammlungsprotokolls nahm die Hauptversammlung damit zusammengefasst folgenden Verlauf:
10.08 Uhr
Eröffnung
10:30-11.37
Rede des Vorstands, Bericht des Aufsichtsrats und Erläuterungen des Vorstands zum BGAV
ca. 11:46
Beginn der Generaldebatte
11:46-12:51
Redebeitrag Herrn Xs als Vertreter der Antragsgegner mit insgesamt 252 Fragen (laut Antragstellerin, Rn. 126) bzw. 141 Fragen (laut Antragsgegnern [Klageschrift Rn. 161])
12:51-15:22
Unterbrechung zur Vorbereitung von Antworten
15:22-16:12
Redebeitrag des Aktionärs Y mit über 100 Fragen
16:12-20:20
ca. 20:35
Antrag des Aktionärs Y auf Abwahl des Versammlungsleiters T
20:41-23:15
Beantwortung der Fragen
23:25-23:35
Abstimmung über Sonderprüfungsanträge und Antrag auf Absetzung der Tagesordnungspunkte 2-7
23:44-23:46
Abstimmung über Tagesordnungspunkt 17 (BGAV)
23:46
Verkündung des Abstimmungsergebnisses zu TOP 17
23:51-00:05
Zeitlich zusammengefasste Abstimmung über die Tagesordnungspunkte 2-16 und 18-22
00:30
Verkündung der Abstimmungsergebnisse zu den TOP 2-16 und 18-22
00:53
Schluss der Hauptversammlung
Der Aktionärsvertreter X legte pauschal gegen alle Beschlüsse der Hauptversammlung Widerspruch ein.
Die Antragstellerin und die vom Präsidenten des Verwaltungsrates vertretene Nebenintervenientin unterzeichneten den BGAV daraufhin am 27.01.2024 (Anl. AS 38).
e) Klage vom 24.02.2024
Die Antragsgegner haben mit Klageschrift vom 24.02.2024 beim Landgericht Stuttgart, Az. 31 O 13/24 KfH, eine Nichtigkeits-, Anfechtungs- und allgemeine Feststellungsklage unter anderem gegen die genannten Beschlüsse erhoben (Anl. AS 3). Das Amtsgericht Stuttgart -Registergericht- hat auf den Antrag der Antragstellerin vom 02.02.2024, die für die Wirksamkeit des BGAV und die beschlossene Satzungsänderung notwendigen Eintragungen im Handelsregister vorzunehmen (Anl. AS 2), angekündigt, vor Eintragung eine Entscheidung über die Anfechtungsklage oder eine Freigabeentscheidung abzuwarten.
aa) Allgemeine Nichtigkeits-/Anfechtungsgründe
(1) Keine Abstimmung über Abwahl des Versammlungsleiters
Die Antragsgegner vertreten mit ihrer Klage die Ansicht, sämtliche gefassten Beschlüsse seien schon deshalb nichtig, jedenfalls aber anfechtbar, weil der Versammlungsleiter trotz eines wichtigen Grundes – der Nichtberücksichtigung des zulässigen und begründeten Antrags des Hauptversammlungsvertreters der Antragsgegner auf Einzelentlastung gemäß § 120 Abs.1 Satz 2 AktG – den aus diesem Grunde vom Hauptversammlungsvertreter der Antragsgegner gestellten Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters nicht berücksichtigt und nicht zur Abstimmung gestellt habe. Der Hauptversammlungsvertreter der Antragsgegner, der das Quorum des § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG erreicht gehabt habe, habe – nachdem die zunächst zugesagte neuerliche Wortmeldung überraschend und entgegen der vorherigen Zusage vom Versammlungsleiter verweigert worden sei – per deutlich für sämtliche Teilnehmer hörbarem Zuruf an den Versammlungsleiter den Antrag gestellt, dass hinsichtlich sämtlicher Entlastungen aller Mitglieder des Aufsichtsrats im Wege der Einzelentlastung abgestimmt werden solle. Der Versammlungsleiter habe indes den Antrag auf Abstimmung im Wege der Einzelentlastung schlicht zurückgewiesen. Der Hauptversammlungsvertreter der Antragsgegner habe sodann per deutlich für sämtliche Teilnehmer hörbarem Zuruf an den Versammlungsleiter den Antrag gestellt, dass die Hauptversammlung über die Abwahl des Versammlungsleiters abstimmen solle, da dieser nicht willens oder in der Lage sei, die Versammlung in hinreichend neutraler und rechtmäßiger Weise zu leiten. Auch diesem Antrag sei der Versammlungsleiter schlichtweg nicht nachgekommen und habe auch keine Aussprache im Aktionariat zugelassen.
(2) Dauer der Hauptversammlung
Dasselbe gelte wegen der Fortsetzung der Hauptversammlung am Folgetag hinsichtlich TOP 12. Werde eine auf einen Tag einberufene Hauptversammlung am Folgetag fortgesetzt, liege ein Verstoß gegen § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG vor. Beschlüsse, die nach Mitternacht gefasst würden, seien nichtig, zumindest wenn – wie vorliegend bei einer Tagesordnung mit 22 Tagesordnungspunkten, bei denen u.a. auch über einen BGAV abgestimmt werde – von Anfang an mit einer langen Dauer zu rechnen gewesen sei. Darüber hinaus seien sämtliche streitgegenständlichen Beschlüsse (also zusätzlich auch TOP 17) auch deswegen anfechtbar, da eine überlange Dauer der Hauptversammlung sowie eine Pflichtverletzung des Vorstands vorgelegen habe, die Hauptversammlung in besonderen Fällen [nicht] von vornherein auf mehrere Tage einzuberufen.
(3) Unzumutbare Bedingungen
Im Übrigen seien sämtliche streitgegenständlichen Beschlüsse auch deswegen anfechtbar, da die Hauptversammlung unter unzumutbaren Bedingungen durchgeführt worden sei. Die Hauptversammlung sei stundenlang unterbrochen worden, was nicht vorangekündigt in einem Stück erfolgt sei, sondern immer wieder aufs Neue ohne verbindliche Angaben bezüglich der Unterbrechungszeit, so dass es für die anwesenden Aktionäre nicht möglich gewesen sei, den Veranstaltungsort zu verlassen, da jederzeit mit der (vorzeitigen) Fortsetzung der Hauptversammlung habe gerechnet werden müssen. Darüber hinaus sei für die ortsunkundigen Aktionäre und deren Vertreter auch nicht absehbar gewesen, ob im näheren Umkreis des Hotels Verpflegung in einem entsprechenden Zeitrahmen überhaupt hätte erworben werden können, so dass auch aus diesem Grunde keine Verpflegung von außerhalb habe erworben werden können, insbesondere auch nicht in den späteren Abendstunden. Da die Antragstellerin auf der Hauptversammlung auch keine hinreichende Verpflegungsmöglichkeit angeboten habe, sei es den anwesenden Aktionären und Aktionärsvertretern für den gesamten Zeitraum der Hauptversammlung ab ca. 14.00 Uhr, als die gestellte Minimalverpflegung zur Mittagszeit in Form von Salaten, Cremes und Kuchenstücken aufgebraucht gewesen sei, bis zum Ende der Hauptversammlung wenige Minuten vor 1.00 Uhr des Folgetages in unzumutbarer Weise nicht möglich gewesen, hinreichende Verpflegung aufzunehmen. Demzufolge sei die gesamte Beschlussfassung der Hauptversammlung auch deswegen anfechtbar, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass Aktionäre aufgrund der Aushungerungsstrategie der Antragstellerin die Hauptversammlung frühzeitig hätten verlassen müssen und somit von der Teilnahme an der Hauptversammlung abgehalten worden seien.
(4) Frage- und Rederecht
Zudem sei das Frage- und Rederecht der Aktionäre unrechtmäßig beschränkt worden, da der Versammlungsleiter den Aktionärsvertretern bei Beginn der Fragenbeantwortung ausdrücklich zugesichert habe, dass diese nach Beendigung der ersten Antwortrunde noch einmal zu Wort kommen und nochmals fünf Fragen pro Aktionärsvertreter zugelassen würden. Es stelle ein rechtswidriges venire contra factum proprium dar, wenn der Versammlungsleiter im Nachhinein von dieser Zusage nichts mehr wissen wolle.
Zudem stelle es eine Verletzung des Auskunftsrechts nach § 131 Abs. 1 AktG dar, wenn der Versammlungsleiter die Aktionäre vor die Wahl stelle, Antworten auf gestellte Frage entweder schriftlich im Nachgang zur Hauptversammlung zu erhalten oder aber andernfalls diese Fragen auf der Hauptversammlung in einer Form und Geschwindigkeit beantworten zu lassen, welche eine ordnungsgemäße Verfolgung mit sachgerechter Notizerstellung der Antworten in wesentlichem Umfang nicht zuließen. Aus diesem Grund müsse eine nicht hinreichende Beantwortung sämtlicher vom Hauptversammlungsvertreter der Antragsgegner gestellten Fragen gerügt werden.
Jedenfalls seien drei Fragen nicht hinreichend oder gar nicht beantwortet worden, nämlich die Fragen, bei welcher Bank die Nebenintervenientin ausweislich ihrer Anmeldung zur Hauptversammlung ihre Aktien an der Gesellschaft verwahre, welche Zinssätze die Nebenintervenientin für aktuelle Verbindlichkeiten an Kreditinstitute aktuell zahle und welche möglichen Pläne zu einer Verschmelzung Vorstand und/oder Aufsichtsrat ausweislich Rn. 64 des Vorstandsberichts bekannt seien.
Darüber hinaus habe die Antragstellerin die Frage des Hauptversammlungsvertreters der Antragsgegner nicht beantwortet, ob Aktionären außerhalb der Hauptversammlung in den letzten drei Jahren Auskünfte erteilt worden seien. Schließlich sei sie der für den Fall erteilter Auskünfte vorgetragenen Bitte zur (Nach-)Erteilung dieser Auskünfte gemäß § 131 Abs. 4 AktG an alle Aktionäre im Rahmen der Hauptversammlung nicht nachgekommen.
bb) Gegen den Beschluss zu TOP 17 gerichtete Rügen
Daneben sei der Beschluss zu TOP 17 aus einer Reihe von Gründen nichtig bzw. anfechtbar.
(1) Rechtswidriger Gesamtplan
Es fehle bereits an einem Hauptversammlungsbeschluss der Antragstellerin zu dem von Anfang an bestehenden Gesamtplan von Antragstellerin und Nebenintervenientin zur Übertragung des wirtschaftlichen Substrats der Antragstellerin auf die Nebenintervenientin. Der BGAV offenbare deren von Anfang an bestehenden Gesamtplan, mittels dessen die Antragstellerin durch die Nebenintervenientin in grob eigennütziger Weise und unter Umgehung sämtlichen im Aktienrecht vorgesehenen Minderheitenschutzes ausgeplündert werden solle. Zuerst sei im Rahmen dieses Gesamtplans durch den Kaufvertrag vom 05.03.2021 das wesentliche Vermögen der Antragstellerin ohne Beteiligung der Hauptversammlung der Antragstellerin quasi zum Nullpreis an die Nebenintervenientin veräußert worden. In einem zweiten Schritt sei weiteres Vermögen der Antragstellerin in Form von weiteren Aktien an der A-F S.p.A. deutlich unterpreisig auf die Nebenintervenientin ohne Beteiligung der Hauptversammlung der Antragstellerin übertragen worden. Nach einer Schamfrist werde jetzt eine der Hauptversammlungskompetenz der Antragstellerin obliegende Strukturmaßnahme durchgeführt, nach deren Wirksamkeit einerseits die Nebenintervenientin die Antragstellerin ganz offiziell zu nachteiligen Maßnahmen anweisen könne und andererseits sämtliche zukünftigen Gewinne der Antragstellerin an die Nebenintervenientin abgeführt würden. Mit dem BGAV solle der wirtschaftliche Übergang des Substrats des vormaligen Geschäfts der Antragstellerin auf die Nebenintervenientin bewirkt werden, ohne dass die Minderheitsaktionäre hierbei eine angemessene Entschädigung erhielten; denn im Rahmen der Bemessung von Abfindung und Ausgleich aus dem BGAV sei keinerlei (Sonder-)Wert für die nachteiligen Maßnahmen aus dem streitgegenständlichen Kaufvertrag und der nachfolgenden Veräußerung weiterer Aktien der A-F S.p.A. angesetzt worden. Und jeder aus diesen nachteiligen Maßnahmen der Vergangenheit bestehende Nachteilsausgleich der Antragstellerin solle nunmehr nach dem Plan der Antragstellerin und der Nebenintervenientin durch den BGAV letztlich leerlaufen, da nach dessen Wirksamkeit der entsprechende von der Nebenintervenientin zu leistende Schadensersatz wieder unmittelbar im Wege der Gewinnabführung an diese zurückfließen würde. Für diesen Gesamtplan hätte es von Anfang an zu dessen Wirksamkeit nach § 179a AktG bzw. jedenfalls nach der Holzmüller-Doktrin des BGH einer Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten bedurft.
(2) Rechtsmissbräuchlichkeit des BGAV
Aber selbst wenn man vorliegend nicht von einem von Anfang an bestehenden Gesamtplan ausgehen wollte, wäre der streitgegenständliche BGAV jedenfalls rechtsmissbräuchlich, da dieser vor allem – wenn nicht sogar ausschließlich – das Ziel verfolge, den aus den massiv nachteiligen Geschäften zwischen Antragstellerin und der Nebenintervenientin resultierenden Anspruch der Beklagten auf Nachteilsausgleich gemäß §§ 311 ff., 317 AktG wirtschaftlich leerlaufen zu lassen. Denn nach Wirksamkeit des BGAV würde der entsprechende von der Nebenintervenientin zu leistende Schadensersatz wieder unmittelbar im Wege der Gewinnabführung an diese zurückfließen. So habe bereits das OLG Köln in seinem Freigabebeschluss vom 14.12.2017 (Az.: 18 AktG 1/17) zutreffend für den vergleichbaren Fall eines Squeeze Outs zum Ausdruck gebracht, dass bei einem in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Streit zwischen dem Mehrheitsaktionär und den Minderheitsaktionären der abhängigen Gesellschaft über die Verfolgung von Schadenersatzansprüchen nach §§ 311, 317 Abs. 1 und 3 AktG gegenüber dem herrschenden Unternehmen und dessen Vorstand stehenden Squeeze Out, die Rechtsmissbräuchlichkeit des Squeeze Out indiziert sei, da die Strukturmaßnahmen funktionswidrig eingesetzt werde, um die Rechte der Minderheitsgesellschafter zu schmälern.
(3) Unsicherer Nachteilsausgleich
Erschwerend komme hinzu, dass umstritten sei, ob Schadenersatzansprüche nach §§ 311 ff., 317 AktG im Rahmen eines Spruchverfahrens vom Spruchgericht seinerseits umfassend geprüft und berücksichtigt werden müssten oder ob eine entsprechende Berücksichtigung dieser Ansprüche nur dann zu erfolgen habe, wenn diese Ansprüche zuvor rechtskräftig gerichtlich festgestellt worden seien. Mit dem vorliegenden Modell der Antragstellerin und deren Mehrheitsaktionärin würde darüber hinaus auch die Konzeption des Spruchverfahrens in gesetzlich nicht vorgesehener Weise ausgehöhlt. Anders als im Spruchverfahren seien im Rahmen eines gerichtlichen Schadenersatzverfahrens zur Geltendmachung der Ansprüche der Antragstellerin gegen die Nebenintervenientin die betreibenden Minderheitsaktionäre für ein gerichtliches Sachverständigengutachten vorschusspflichtig. Eine derartige Vorschusszahlung stünde jedoch für die meisten Minderheitsaktionäre völlig außer Verhältnis zu ihrem wirtschaftlichen Interesse am (anteiligen) Nachteilsausgleich, was letztlich aufgrund dieser prohibitiven Kosten in den meisten Fällen zu einem verfassungswidrigen Ausschluss des effektiven Rechtsschutzes für die Minderheitsaktionäre führen würde. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin und die Neben-intervenientin nunmehr seit über zwei Jahren in kollusivem Zusammenwirken eine kollektive Geltendmachung gemäß § 147 AktG hinsichtlich der Ansprüche auf Nachteilsausgleich vereitelten, indem sie auf den entsprechenden Hauptversammlungen hierzu einerseits regelmäßig formell nichtige/anfechtbare Beschlussfassungen produzierten und andererseits materiell das Stimmverbot der Nebenintervenientin durch Strohmänner umgingen. Das – rechtsmissbräuchliche – Modell der Antragstellerin und deren Mehrheitsaktionärin wäre im Falle seiner Zulässigkeit die beste Anleitung für eine faktisch entschädigungslose Enteignung der Minderheitsaktionäre, welches jedoch in der vorliegenden Weise ganz offenkundig nicht dem Willen des Gesetzgebers – und auch nicht Art. 14 GG – gerecht würde.
(4) Auslegung der Jahresabschlüsse
Es liege ein Verstoß gegen § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG vor, wonach die Jahresabschlüsse und Lageberichte beider am BGAV beteiligten Unternehmen für die letzten drei Geschäftsjahre auszulegen seien. In Bezug auf die Antragstellerin seien lediglich fehlerhafte und teilweise nicht geprüfte Jahresabschlüsse der Jahre 2020 bis 2022 ausgelegt worden. Der Jahresabschluss für 2021 sei unstreitig nicht von einem Abschlussprüfer geprüft worden, obwohl die Satzung der Antragstellerin in § 18 die Prüfung der Jahresabschlüsse durch einen Abschlussprüfer vorschreibe. Für die Jahre 2020 und 2021 fehle darüber hinaus hinsichtlich der Jahresabschlüsse auch eine satzungsmäßig vorgesehene Prüfung der Abhängigkeitsberichte. In Bezug auf die Nebenintervenientin als herrschendes Unternehmen hätten ebenfalls keine ordnungsgemäßen Jahresabschlüsse nebst Lageberichten ausgelegen. Für 2020 habe lediglich eine 2-seitige Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung der B SA ausgelegen, aber nicht der vollständige Jahresabschluss und jedenfalls nicht der Lagebericht. Auch für 2021 sei von der B SA kein ordnungsgemäßer Jahresabschluss einschließlich Lagebericht vorgelegt worden. Es sei zu bestreiten, dass die ausgelegte Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung für das Geschäftsjahr 2020 und der „Jahresabschluss“ für das Geschäftsjahr 2021 nach Schweizer Rechnungslegungsvorgaben ordnungsgemäß aufgestellt seien, da eine Abschlussprüfung vollständig fehle. Für das Geschäftsjahr 2022 sei kein Lagebericht der Nebenintervenientin ausgelegt worden. Darüber hinaus hätten auch die Jahresabschlüsse und Lageberichte der Nebenintervenientin (vor Verschmelzung der vormaligen A SA auf die B SA im Jahre 2022 mit folgender Umfirmierung der B SA in A SA) als Teilvorgängergesellschaft der jetzigen Nebenintervenientin für die Geschäftsjahre 2020 und 2021 ausgelegt werden müssen.
(5) Unzulässigkeit eines BGAV mit ausländischem Unternehmen
Ein BGAV mit einem ausländischen Unternehmen als herrschender Gesellschaft sei aus verschiedenen Gründen unzulässig. Die Sicherungsbestimmungen der §§ 291 ff. AktG, insbesondere auch die Verlustausgleichspflicht (§ 302 AktG) und die Pflicht, Gläubigern nach Beendigung des Beherrschungsvertrages Sicherheit zu leisten (§ 303 AktG), würden im ausländischen Recht nicht zwingend gelten, ein entsprechendes deutsches Urteil – wenn insoweit überhaupt ein deutscher Gerichtsstand bestünde und eine Anwendung allein deutschen Rechts zu erfolgen hätte, was in höchstem Maße fraglich sei und mit Nichtwissen bestritten werde – könnte im Ausland jedenfalls nicht ohne weitere Inanspruchnahme der ausländischen Gerichte vollstreckt werden. Auch die Haftung des gesetzlichen Vertreters des herrschenden Unternehmens (§ 309 AktG) scheide in solchen Ländern aus, in denen es – wie zB im anglo-amerikanischen Recht – keine gesetzlichen Vertreter gebe. Mangels vertraglicher Regelung sei es letztlich vollkommen offen, welche Rechtsordnung auf Streitigkeiten aus dem BGAV Anwendung finde und welcher Gerichtsstand gelte. Die Schweizer Rechtsordnung kenne das Instrument des BGAV nicht. Insofern bestehe ein erhebliches Risiko, dass ein Schweizer Gericht Forderungen aus dem BGAV als unwirksam ansehe. Selbst wenn deutsches Recht anwendbar wäre und ein deutsches Gericht ein Urteil gegen die Nebenintervenientin erlassen würde, wäre nicht sichergestellt, dass dieses Urteil gegen die in der Schweiz ansässige Nebenintervenientin in der Schweiz auch vollstreckbar wäre, da der Titel zur Vollstreckung in der Schweiz nach Schweizer Recht von einem Schweizer Gericht umgeschrieben werden müsste und im Rahmen der Umschreibung die Schweizer Rechtsordnung Berücksichtigung finden würde. Hier bestünde eine erhebliche Gefahr, dass eine Umschreibung eines deutschen Titels, der auf einem Rechtsinstrument beruhe, das es in der Schweiz nicht gebe, ggf. an einem Verstoß gegen die ordre public in der Schweiz scheitere. Die Hauptversammlung der Nebenintervenientin habe jedenfalls – soweit ersichtlich – dem BGAV nicht zugestimmt. Auch habe die Nebenintervenientin keinen Vertragsbericht nach 293a Abs. 1 Satz 1 AktG erstellt, obwohl sie eine Aktiengesellschaft sei. Insofern wäre der BGAV nach deutschem Recht aus Sicht der Nebenintervenientin nicht wirksam geschlossen. Inwieweit der BGAV nach Schweizer Recht wirksam geschlossen worden sei, könne mangels Vorhandenseins einer entsprechenden Regelung in der Schweiz für einen objektiven deutschen Aktionär schlichtweg nicht hinreichend beurteilt werden. Die Unzulässigkeit müsse insbesondere auch dann gelten, wenn sich der Organträger nicht einmal der sofortigen Vollstreckung hinsichtlich der Verbindlichkeiten aus dem BGAV zur Vermeidung des ausländischen Vollstreckungsverfahrens unterwerfe und hierfür in sachgerechter Weise Sicherheit leiste, da in einem derartigen Fall eine Erfüllung der Verpflichtung des Organträgers aus §§ 291 ff. AktG nicht mehr hinreichend gewährleistet sei. Wenn man einen BGAV mit einer im (Nicht-EU-) Ausland ansässigen Obergesellschaft nicht schon generell als unzulässig ansehe, dann müsse er – anders als im Streitfall – zumindest eine ausdrückliche Vereinbarung des deutschen Rechts und eines deutschen Gerichtsstandes enthalten, weil ein Titel über Ansprüche sonst möglicherweise im Ausland ordre-public-widrig und folglich nicht vollstreckbar sei. Auch hinsichtlich eines späteren Spruchverfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit von Abfindung und Ausgleich sei völlig offen, inwieweit ein derartiges Spruchverfahren – dem sich die Nebenintervenientin vorliegend nicht ausdrücklich unterworfen habe – hinsichtlich einer Schweizer Gesellschaft international überhaupt Anwendung finden würde und eine solche Anwendung nach deutschem Recht später auch von den ausländischen Gerichten im Falle einer nachfolgenden Vollstreckung möglicherweise sehr deutlicher Erhöhungsbeträge für anwendbar gehalten würde.
(6) Fehlender/Unzureichender Vertragsbericht
Die Nebenintervenientin habe entgegen § 293a Abs. 1 Satz 1 AktG überhaupt keinen Vertragsbericht vorgelegt. Auch der Bericht des Vorstandes der Antragstellerin genüge nicht den Anforderungen des § 293a Abs. 1 AktG. Ausgehend vom Sinn und Zweck dieses Berichts, den Aktionär in die Lage zu versetzen, eine Plausibilitätskontrolle vorzunehmen, um eine geeignete Entscheidungsgrundlage für sein Abstimmungsverhalten in die Hand zu bekommen, müssten sich die Aktionäre vom potentiellen Vertragspartner – hier also der Nebenintervenientin – ein Bild machen können. Dies mache es namentlich erforderlich, hinreichend klare Angaben über die Bonität der herrschenden und zahlungspflichtigen Gesellschaft in den Bericht aufzunehmen, damit die Aktionäre darüber informiert seien und mit diesem Kenntnisstand abschätzen könnten, ob eine realistische Aussicht bestehe, dass der andere Vertragsteil seinen Zahlungspflichten aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nachkommen werde. Der Vertragsbericht verweise auf S. 166 unter Ziffer 6 (Rn. 57 ff.) lediglich darauf, dass die Nebenintervenientin ein Industrieunternehmen mit zehn Tochtergesellschaften weltweit sei und auch schon in der Vergangenheit bewiesen habe, dass sie in der Lage sei, sich mit den erforderlichen finanziellen Mitteln auszustatten, um die außenstehenden Aktionäre abzufinden wie im Rahmen des im Juni 2023 veröffentlichten freiwilligen öffentlichen Erwerbsangebots an die Aktionäre der Beklagten. Unter Rn. 63 des Vertragsberichts erfolge dann noch der Hinweis, dass, falls sich wider Erwarten dennoch herausstellen sollte, dass die Nebenintervenientin voraussichtlich nicht in der Lage sein werde, ihre aufgrund des Vertrags bestehenden Verpflichtungen zur Leistung der Abfindungs- oder Ausgleichszahlungen oder zum Verlustausgleich zu erfüllen, die Antragstellerin den Vertrag gemäß § 297 Abs. 1 Satz 2 AktG aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen könnte. Das werde den Anforderungen des § 293a AktG nicht gerecht. Die Problematik des anwendbaren Rechts, des Gerichtsstands, der Wirksamkeit des Vertragsschlusses nach Schweizer Recht etc. hätte im Übrigen auch im Vorstandsbericht der Antragstellerin umfassend erläutert werden müssen.
(7) Der BGAV enthalte zudem unzulässige Regelungen.
(a) Fälligkeit und Verzinsung
Die Vereinbarung der Fälligkeit sowie der Verzinsung des abzuführenden Gewinns gemäß §§ 352, 353 HGB seit dem Schluss des jeweiligen Geschäftsjahres in § 4.4 sei unzulässig. Der Gewinn könne frühestens mit Feststellung des Jahresabschlusses fällig und damit auch abgeführt werden und keinesfalls mit Ende des Geschäftsjahres, da der Gewinn zum Ende des Geschäftsjahres noch nicht feststehe. Der BGAV sei somit nichtig, zumindest sei der Beschluss anfechtbar, da der BGAV eine nicht erbringbare und gesetzlich unzulässige Leistungspflicht der Beklagten enthalte. Dies stelle auch eine unzulässige übermäßige Vermögensabführung zugunsten des Mehrheitsaktionärs dar; denn regelmäßig würde ein für den Zeitraum bis zur Feststellung des Jahresabschlusses um die Zinsen in Höhe von 5% p.a. höherer Betrag als der Jahresüberschuss an den Mehrheitsaktionär der Antragstellerin abgeführt, was einen Verstoß gegen § 301 AktG darstellen würde. Dies begründe zudem wirtschaftlich eine nicht verhältnismäßige Besserstellung der Nebenintervenientin im Verhältnis zu den Minderheitsaktionären. Zudem stelle es auch einen unzulässigen Sondervorteil gemäß § 243 Abs. 2 AktG zu Gunsten der Nebenintervenientin und zum Schaden der Beklagten und der übrigen Aktionäre dar.
(b) Abschlagszahlung
Unzulässig sei auch die Regelung einer Abschlagszahlung in § 4.5, da eine solche in den zum BGV abschließenden Regelungen der §§ 291 ff. AktG nicht vorgesehen sei. Hinzu komme, dass eine derartige Regelung zur Abführung von „erwarteten“ Gewinnen auch zu einer massiven Umgehung der Schutzvorschriften zugunsten der Minderheitsaktionäre – bis hin zur Insolvenz der Antragstellerin – führen könne, gegen § 301 AktG verstoße und auch insoweit einen unzulässigen Sondervorteil gemäß § 243 Abs. 2 AktG zu Gunsten der Nebenintervenientin darstelle.
(8) Schließlich sei keine ordnungsgemäße Vertragsprüfung erfolgt.
Die vorliegende Vorgehensweise von Prüferin und Bewertungsgutachterin stelle keine zulässige Parallelprüfung mehr dar, sondern einen Verstoß gegen § 319 Abs. 2 HGB, da die Vertragsprüferin faktisch ihre eigenen Aussagen geprüft habe. In ihrem Prüfungsbericht habe sie deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie regelmäßig Vorschläge hinsichtlich der Bemessung einzelner Bewertungsparameter gemacht habe und diese sodann seitens der Bewertungsgutachterin immer angenommen worden seien. Auch diese vom Gesetzgeber so nicht gewollte Vorgehensweise habe für zukünftige Strukturmaßnahmen deutschlandweit wesentliche Bedeutung: Würde die vorliegende Vorgehensweise gerichtlich gebilligt, würde dies im Ergebnis stets zu einer absoluten Niedrigstbewertung führen, welche der gerichtlich bestellte Prüfer gerade noch für angemessen halte; denn jede kontrollierte Gesellschaft/jeder Hauptaktionär würden sodann zukünftig hinsichtlich sämtlicher Bewertungsparameter zunächst unangemessene tiefe Werte ansetzen und sodann bereitwillig die jeweiligen Bewertungsparameter akzeptieren, welche der gerichtlich bestellte Prüfer als (aus seiner Sicht gerade noch) angemessen vorschlage.
Die Vertragsprüferin sei auch den gerichtlichen Vorgaben aus dem Bestellungsbeschluss nicht hinreichend neutral nachgekommen, im Rahmen der Überprüfung der Bewertung auf etwaige Nachteilsausgleichsansprüche gemäß §§ 311 ff., 317 AktG gegen die Mehrheitsaktionärin einzugehen, indem sie sich von der Antragstellerin die Akte zum gerichtlichen Sonderprüfungsverfahren nicht zur Einsicht habe vorlegen lassen, sondern lediglich die beiden von der Antragstellerin beauftragten Gutachten, welche deren Ansicht stützten, zur Kenntnis genommen habe, nicht aber die Einwendungen der Antragsgegner gegen diese Bewertungen. Insbesondere habe sie sich nicht einmal ansatzweise mit der vorrangigen Frage der Angemessenheit der Umsatzzahlen beschäftigt. Darüber hinaus habe sie sich auch mit keinerlei anderweitigen Nachteilsausgleichsansprüchen der Antragstellerin gemäß §§ 311 ff., 317 AktG auseinandergesetzt und sich insoweit nicht einmal die Abhängigkeitsberichte der Antragstellerin für die vergangenen drei Jahre vorlegen lassen. Weise ein Prüfungsbericht jedoch – wie vorliegend – erhebliche inhaltliche Mängel auf, sei der daraufhin gefasste Hauptversammlungsbeschluss anfechtbar.
cc) Relevanz
Sämtliche gerügten Gesetzesverstöße seien ohne weiteres auch deswegen kausal für die Beschlussfassung, da den Beschlüssen zumindest ein Legitimationsdefizit anhafte, das die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit rechtfertige.
2. Vortrag der Antragstellerin
Die Antragstellerin ist der Ansicht, sie habe im Hinblick auf die Hauptversammlungsbeschlüsse zum BGAV (TOP 17) und zur Änderung der Satzung nach § 118a Abs. 1 Satz 1 AktG (TOP 12) einen Freigabeanspruch. Die Voraussetzungen der § 246a Abs. 1 und 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG lägen vor. Die Anfechtungsklage sei offensichtlich unbegründet im Sinne von § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG. Darüber hinaus sei ein überwiegendes Vollzugsinteresse der Antragstellerin nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG gegeben, wobei keiner der behaupteten Rechtsverstöße – wenn sie gegeben wären – besonders schwer wöge.
a) Offensichtliche Unbegründetheit der Klage (§ 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG)
Die Anfechtungsklage sei offensichtlich unbegründet im Sinne von § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG, da ihr Misserfolg mit hinreichender Sicherheit vorausgesehen werden könne, was der Fall sei, wenn sie aufgrund des unstreitigen Sachverhalts eindeutig unbegründet sei oder, sofern ihr Erfolg von einer Beweisaufnahme abhänge, mit eindeutig überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben werde.
aa) Rechtsmissbräuchliche Klage
Die Anfechtungsklage sei bereits deshalb offensichtlich unbegründet, weil die Antragsgegner zur Erhebung der Anfechtungsklage aufgrund ihres treuwidrigen und rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht befugt gewesen seien. Sie seien seit vielen Jahren als Berufskläger in Form räuberischer Aktionäre aktiv und hätten allein gegen die Antragstellerin seit Ende 2021 sieben teils parallellaufende Gerichtsverfahren eingeleitet. Die erhebliche Differenz zwischen den 62.413 Aktien der Antragsgegner zur ordentlichen Hauptversammlung am 26.08.2020 und den 1.268.535 Aktien zur ordentlichen Hauptversammlung am 18.03.2022 belege, dass sie Aktien der Antragstellerin erworben hätten, um von ihrer Klagestrategie maximal zu profitieren. Die zu großen Teilen redundanten Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen sowie Anträge auf Bestellung von Sonderprüfern und besonderen Vertretern dienten in erster Linie der Erhöhung des Lästigkeitswerts der Antragsgegner und der Maximierung von Rechtsanwaltsgebühren. Dies entspreche dem typischen Vorgehen der Antragsgegner, mit dem sie Druck auf die Antragstellerin und die Nebenintervenientin aufbauen wollten. An der inhaltlichen Klärung ihrer Vorwürfe seien die Antragsgegner nicht interessiert. Jedenfalls verzögerten sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu ihren Vorwürfen bis heute und versuchten, ihrem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen durch den Deckmantel einer Mediation den Anschein rechtmäßigen Verhaltens zu geben. Einen weiteren Sondervorteil versuchten die Antragsgegner, die sich und ihre Klagevehikel stets selbst anwaltlich vertreten würden, dadurch zu erlangen, dass sie im Tandem möglichst viele Gerichtsverfahren anstrengten, um zusätzliche Gebührentatbestände auszulösen. Schließlich sei auch das Verhalten der Antragsgegner bzw. des von ihnen instruierten und gesteuerten Aktionärsvertreters X zu berücksichtigen, den die auf der Hauptversammlung nicht anwesenden Antragsgegner beauftragt hätten, eine Fragenliste mit 141 Punkten und (bei noch zurückhaltender Zählung) insgesamt 252 Fragen zu verlesen. Da sie das Angebot, die Antworten nach der Hauptversammlung schriftlich zu erhalten, abgelehnt hätten, obwohl sie gewusst hätten, dass die Antragstellerin kein Personal mehr habe, und da sie ihre Fragen gezielt so ausufernd und inhaltlich so gestellt hätten, dass sie zum Großteil nur der Alleinvorstand der Antragstellerin habe beantworten können, hätten sie gezeigt, weder an der Beantwortung ihrer Fragen noch an einem störungsfreien Ablauf der Hauptversammlung interessiert gewesen zu sein.
bb) Keine allgemeinen Nichtigkeits-/Anfechtungsgründe
(1) Abstimmung über Abwahl des Versammlungsleiters
Soweit die Antragsgegner behaupteten, ein zulässiger Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters sei nicht zur Abstimmung gestellt worden, liege weder ein Nichtigkeits- noch ein Anfechtungsgrund vor. Es sei schon nicht protokolliert, dass der Versammlungsleiter einen zulässigen Antrag auf Abberufung nicht zur Abstimmung gestellt habe. Eine solche Abstimmung wäre zudem unzulässig und jedenfalls mangels wichtigen Grundes nicht geboten gewesen. Die Ablehnung des vom Aktionärsvertreter X rechtsmissbräuchlich gestellten Antrags auf Einzelentlastung von Vorstand und Aufsichtsrat stelle nach diesem Maßstab keinen hinreichend konkret dargelegten wichtigen Grund dar. Selbst die unterstellte unzulässige Unterlassung der Abstimmung würde allenfalls zu einer – mangels Relevanz ausgeschlossenen – Anfechtbarkeit, nicht aber zur Nichtigkeit führen.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegner folge aus dem Schluss der Abstimmung über Tagesordnungspunkt 12 kurz nach Mitternacht keine Nichtigkeit. Eine absolute Zeitgrenze, wie Mitternacht des Hauptversammlungstages, bestehe nicht. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 241 Nr. 1 AktG, weil § 121 Abs. 3 Satz 1 AktG die Bekanntgabe der Dauer der Hauptversammlung in der Einberufung nicht fordere. Dies führe auch nicht zur Anfechtbarkeit, die nur dann angenommen werden könnte, wenn die Abstimmung nach Mitternacht für die Aktionäre im konkreten Einzelfall unzumutbar gewesen wäre. Bei einer nur geringfügigen Überschreitung von bis zu einer Stunde sei dies regelmäßig – und auch hier – nicht der Fall. Bei der Zumutbarkeitsprüfung sei insbesondere auch das bisherige Verhalten der Aktionäre miteinzubeziehen. Es müsse berücksichtigt werden, inwiefern diese einen Beitrag zur Verzögerung geleistet hätten. Die Überschreitung der Mitternachtsgrenze sei maßgeblich auf die gezielte Verzögerungstaktik des von den Antragsgegnern beauftragten Aktionärsvertreters X und des Aktionärs Y zurückzuführen, die von Anfang an das Ziel verfolgt hätten, die Hauptversammlung zu verzögern, um so Anfechtungsgründe zu schaffen.
Die streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlüsse seien auch nicht aufgrund der Dauer der Hauptversammlung anfechtbar, da diese nicht unzumutbar lang gewesen sei. Es habe sich für die Aktionäre nicht um einen Verhandlungsmarathon gehandelt, der durchgehende Konzentration oder Anwesenheit erfordert hätte. Die Hauptversammlung sei vielmehr geprägt gewesen von den Unterbrechungen, die notwendig gewesen seien, um die Fragen der abwesenden Antragsgegner, die mit einer schriftlichen Beantwortung nicht einverstanden gewesen seien, durch den Alleinvorstand mündlich beantworten zu lassen. Die Aktionäre hätten insgesamt ca. fünf Stunden Gelegenheit gehabt, sich auszuruhen und sich mit warmen und kalten Getränken zu erfrischen, sich am Büffet oder im nahe gelegenen Hotelrestaurant zu stärken oder sich in die Stuttgarter Innenstadt zu begeben. Der Vorstand der Antragstellerin habe die Hauptversammlung auch nicht ohne Weiteres von vornherein auf zwei Tage ansetzen können. Dies komme nur in Ausnahmefällen in Betracht, zumal dies auch für die Aktionäre mit einem erheblichen finanziellen und zeitlichen Mehraufwand verbunden sei. Im Streitfall habe die Antragstellerin ohnehin damit rechnen dürfen, die Hauptversammlung innerhalb des 26.01.2024 durchführen zu können. Abgesehen davon scheitere eine Anfechtbarkeit jedenfalls an der Relevanz. Ein objektiv urteilender Aktionär hätte bei den Abstimmungen, die zu TOP 17 vor Mitternacht abgeschlossen gewesen sei, und zu TOP 12 vor Mitternacht begonnen gehabt habe, nicht anders abgestimmt, wenn die Hauptversammlung bereits um 23:59 Uhr geendet hätte.
(3) Keine Durchführung unter unzumutbaren Bedingungen
Die Bedingungen seien auch nicht unzumutbar gewesen. Weder habe es den Teilnehmern an Bewirtung gemangelt noch seien die Unterbrechungen der Hauptversammlung für ihre Teilnehmer unzumutbar gewesen. Für das leibliche Wohl sei durch ein Büffet mit Stehtischen sowie warmen und kalten Getränken vor dem Versammlungssaal ausreichend gesorgt gewesen. Zudem hätten die Aktionäre in den Unterbrechungen das unmittelbar vor dem Versammlungssaal gelegene Hotelrestaurant aufsuchen können, das bis 21.30 Uhr geöffnet gewesen sei. Die Hauptversammlung sei erstmals gegen 13.00 Uhr mit der Ankündigung unterbrochen worden, sie in einer Stunde fortsetzen zu wollen. Eine weitere Unterbrechung sei gegen 16.12 Uhr erfolgt und habe bis 18.15 Uhr dauern sollen. Auch wenn die Unterbrechungen tatsächlich länger gedauert hätten, als ursprünglich angekündigt, sei es den Aktionären jedenfalls möglich gewesen, den Versammlungssaal bis zum angekündigten Ende der jeweiligen Unterbrechung zu verlassen. Die Dauer der Unterbrechungen und die Art und Weise der Verpflegung seien für die Beschlüsse jedenfalls irrelevant gewesen.
(4) Keine Verletzung des Auskunfts- und Rederechts
Entgegen der Auffassung der Antragsgegner habe die Antragstellerin das Auskunftsrecht der Aktionäre aus § 131 Abs. 1 AktG weder durch die Art der Fragenbeantwortung noch durch die angeblich unzureichende Beantwortung einzelner Fragen verletzt. Aktionäre müssten sich mit mündlichen Auskünften begnügen. Der Versammlungsleiter müsse auch nicht dafür Sorge tragen, dass jeder Aktionär eine eigene handschriftliche Mitschrift der Fragen und Antworten anfertigen könne. Gleichwohl habe er immer wieder Diskussionen und Rückfragen zugelassen, sei auf diese eingegangen und habe Antworten teilweise mehrfach wiederholt. Insgesamt habe die Beantwortung der Fragen zweieinhalb Stunden gedauert. Obwohl die Gesellschaft grundsätzlich keine Urkunden verlesen müsse, habe der Vorstand als Entgegenkommen gegenüber den Aktionären Urkunden oder Teile davon verlesen. Bei der Beantwortung von Fragen müsse die Gesellschaft keine spezifische Reihenfolge einhalten, sondern könne Auskünfte blockweise und zusammengefasst erteilen. Sie müsse nur darauf achten, dass Fragen nicht durch eine manipulative Behandlung leerliefen. Darauf habe der Vorstand geachtet, indem er jeweils die Frage vor deren Beantwortung vorgelesen habe, so dass die Aktionäre den Zusammenhang zwischen Frage und Antwort eindeutig hätten erkennen können.
Die Antragstellerin habe alle gestellten Fragen in der gebotenen Ausführlichkeit beantwortet. Es sei anerkannt, dass bei einer Vielzahl von Fragen und einer daraus resultierenden Gefährdung des zeitlichen Ablaufs der Hauptversammlung der Detaillierungsgrad der Antworten reduziert werden könne. Einschränkungen seien auch möglich, wenn die Frage zur sachgemäßen Beurteilung des Tagesordnungspunktes nicht erforderlich sei. Hinsichtlich der von den Antragsgegnern gerügten drei Fragen entspreche der Umfang der Antworten ihrer geringen Bedeutung für die streitgegenständlichen Beschlüsse. Der Verwahrort der Aktien der Nebenintervenientin lasse weder einen Rückschluss auf ihre Eigentümerstellung zu, noch treffe er eine Aussage über deren Bonität. Die Höhe der von der Nebenintervenientin an Kreditinstitute zu leistenden Zinsen habe auf ihre wirtschaftliche Leistungskraft und Bonität nur einen geringen Einfluss. Hinsichtlich einer Verschmelzung als Alternative zum BGAV habe der Vorstand bereits im Rahmen des Vertragsberichts ausgeführt, so dass es sich lediglich um eine wiederholende Frage gehandelt habe.
Das Frage- und Rederecht sei auch nicht unzulässig beschränkt worden. Der Versammlungsleiter könne das Rederecht der Aktionäre – auch ohne entsprechende Satzungsermächtigung nach § 131 Abs. 2 AktG – beschränken, um einen ordnungsgemäßen, insbesondere zeitgerechten Ablauf der Hauptversammlung zu gewährleisten, zumal sich das Fragerecht nicht immer trennscharf vom Rederecht abgrenzen lasse. Wegen der Fülle der Fragen und Antworten sowie weiteren Verzögerungen durch den Aktionärsvertreter der Antragsgegner und den Aktionär Y habe die Beantwortung der Aktionärsfragen erst um 23.15 Uhr geendet. Wenn die Hauptversammlung noch vor Mitternacht enden sollte, sei für eine weitere (Nach-)Fragerunde keine Zeit geblieben. In der Sache sei dies auch nicht mehr erforderlich gewesen, da der Vorstand schon während der Beantwortung der Fragen des Aktionärsvertreters X und des Aktionärs Y Rück- und Nachfragen beantwortet und erbetene Klarstellungen gegeben habe.
Das Verhalten des Versammlungsleiters sei auch nicht widersprüchlich gewesen. Zwar habe er gegen 20.20 Uhr in Aussicht gestellt, dass der Aktionärsvertreter X und der Aktionär Y nach Beantwortung der Fragen jeweils fünf Minuten für Rückfragen haben würden (nicht fünf Rückfragen). Der Versammlungsleiter habe aber bereits zu Beginn der Hauptversammlung angekündigt, das Rederecht zu beschränken, wenn die Durchführung der Hauptversammlung dies erforderlich machen sollte. Nach Beantwortung aller Fragen, Rück- und Nachfragen um 23.15 Uhr sei dieser Fall eingetreten gewesen. Es sei keine Zeit mehr geblieben, dem Aktionärsvertreter X und dem Aktionär Y noch jeweils fünf Minuten zu gewähren. Nach den bis dahin gemachten Erfahrungen hätten sie auch diese Gelegenheit genutzt, um die Hauptversammlung weiter zu verzögern und um genau diese Verzögerung später als angeblichen Anfechtungsgrund geltend zu machen.
Die Antragstellerin sei nicht nach § 131 Abs. 4 AktG verpflichtet gewesen, den Aktionären mitzuteilen, ob und welche Auskünfte sie in den letzten Jahren anderen Aktionären erteilt habe. Ein Anspruch auf nachträgliche Information über außerhalb der Hauptversammlung erteilte Auskünfte setze jedenfalls voraus, dass der Aktionär konkrete Anhaltspunkte für einen bestimmten Informationsvorgang angebe. Die pauschale Behauptung, außerhalb der Hauptversammlung seien Auskünfte erteilt worden, reiche nicht aus. Das ergebe sich zwar nicht aus der von den Antragsgegnern genannten und zitierten Gesetzesbegründung aus dem Jahre 1962 (BT-Drucks. IV/171, S. 155 rechte Spalte [Anl. K39 der Klagschrift = Bl. 1395]; vgl. Anlage AS 3, Rn. 266 [dort fälschlich S. 155 linke Spalte], 268), sei aber heute herrschende Meinung. Die Fragen der Antragsgegner zu Auskünften an Aktionäre seien nach diesen Maßstäben nicht hinreichend konkretisiert gewesen, so dass der Vorstand der Antragstellerin die Antwort habe verweigern dürfen. Zudem sei der Alleinvorstand erst seit Anfang 2021 im Amt und könne keine Aussagen zu unterstellten und nicht konkretisierten Informationsweitergaben machen, die viele Jahre vor seiner Bestellung zum Vorstand geschehen sein sollen. Dennoch habe der Vorstand überobligatorisch geantwortet, im Rahmen der Vorbesprechung der Vertragsprüfung des BGAV durch die Vertragsprüferin sei der Stand der einzelnen Gerichtsverfahren in Anwesenheit der Nebenintervenientin besprochen worden. Diese Auskunft habe die Nebenintervenientin allerdings nicht in ihrer Eigenschaft als Aktionärin, sondern als herrschendes Unternehmen und künftige Vertragspartnerin des BGAV erhalten. Ein Nachinformationsrecht scheide nach herrschender Meinung aus, wenn eine Auskunft an ein faktisch herrschendes Unternehmen in Ausübung seiner Leitungsmacht und nicht in seiner Eigenschaft als Aktionär erteilt worden sei. Soweit sich die Antragsgegner auf das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11.07.2023 (Az. 31 O 145/22) berufe, habe es sich dort um eine andere Sachverhaltskonstellation gehandelt.
Selbst eine unterstellte Verletzung des Rede- und Auskunftsrechts nach § 131 Abs. 1 AktG und des Nachinformationsrechts nach § 131 Abs. 4 AktG hätte die Antragsgegner mangels Relevanz für die angefochtenen Beschlussfassungen nicht zur Anfechtung berechtigt. Wegen Informationsmängeln könne gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Es komme daher auf einen abstrakten Schutz der Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte an. Da der Aktionärsvertreter X in der Hauptversammlung über 250 Fragen gestellt habe, der Aktionär Y nochmals über 100 Fragen, sei nicht ersichtlich, welche darüberhinausgehenden Fragen die Antragsgegner in der nicht mehr zugelassenen weiteren Fragenrunde noch hätten stellen wollen, die für ihre Teilnahme an der Hauptversammlung noch relevant gewesen sein sollten. Welche Nachinformationen für die Ausübung des Teilnahmerechts hätten relevant sein können, wenn ein Anspruch aus § 131 Abs. 4 AktG auf solche Nachinformationen bestünde, sei ebenfalls nicht erkennbar.
cc) Gegen den Beschluss zu TOP 17 gerichtete Rügen
(1) Kein Gesamtplan
Den von den Antragsgegnern behaupteten „Gesamtplan“ gebe es nicht und habe es nicht gegeben. Um eine drohende Insolvenz abzuwenden, habe im März 2021 eine Restrukturierung innerhalb des A-Konzerns stattgefunden, nachdem die Antragstellerin während der Corona-Pandemie in eine existenzbedrohende finanzielle Krise geraten gewesen sei. Ihre Erträge hätten die hohen Personal- und Verwaltungskosten nicht decken können, die sie als damalige Konzernobergesellschaft habe tragen müssen. Sie habe einen Umsatzrückgang von über 20 % und einen Jahresfehlbetrag von über 4 Mio. € gehabt. Zum 31.12.2020 sei sie bilanziell überschuldet gewesen. Zudem habe die Fälligstellung eines Bankdarlehens in Höhe von 6.375.000 € und damit einhergehend die Zahlungsunfähigkeit der Antragstellerin gedroht. Um die drohende Insolvenz abzuwenden, seien im März 2021 Beteiligungen an operativen Tochtergesellschaften in den USA, den Vereinigten Arabischen Emiraten, China und Malaysia und weitere Vermögensgegenstände und Schulden auf die A Alt als Rechtsvorgängerin der Nebenintervenientin übertragen worden. Der im Rahmen der Transaktion gezahlte Kaufpreis in Höhe von 6,6 Mio. €, der auf einem von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften Duff & Phelps erstellten Bewertungsgutachten vom basiert habe (Anl. AS13/13Ü), sei angemessen gewesen. Die Angemessenheit des Kaufpreises habe zudem die R in einer gemäß IDW S8 erstellten Fairness Opinion vom 18.02.2022 bestätigt (Anl. AS 14). Zum gleichen Ergebnis sei die Vertragsprüferin im Prüfungsbericht gemäß § 293b AktG zum BGAV vom 14.12.2023 gelangt (Anl. AS 15). Die Transaktion habe die Personal- und Verwaltungskosten der Antragstellerin stark gesenkt. Mit dem Erlös habe sie ihre bilanzielle Überschuldung beheben und ihre drohende Zahlungsunfähigkeit und Insolvenzantragspflicht verhindern können. Insbesondere habe sie das Bankdarlehen in Höhe von 6.375.000 € ablösen können, dessen Fälligstellung gedroht habe. Ihr eigenes operatives Geschäft habe sich nach der Transaktion auf den konzerninternen Vertrieb von … eines Berliner Produzenten beschränkt. Als dieser aufgrund der Corona-Pandemie im Sommer 2022 Insolvenz angemeldet habe, habe das eigene operative Geschäft der Antragstellerin geendet. Die Transaktion im März 2021 sei eine wirtschaftlich und unternehmerisch angemessene Lösung gewesen, um die Antragstellerin aus einer strukturellen Unternehmenskrise, der bilanziellen Überschuldung und der drohenden Zahlungsunfähigkeit zu befreien.
Anfang 2023 habe die Antragstellerin erneut dringend Liquidität bedurft, um fällig werdende Verbindlichkeiten in Höhe von rund 1,6 Mio. € zu begleichen. Zum einen habe das Finanzamt München Ende 2022 eine Lohnsteueraußenprüfung abgeschlossen, die zu einer Nachentrichtung von Steuern in Höhe von 451.448,94 € geführt habe (Anl. AS 33). Zum anderen habe sie aus einem gerichtlichen Vergleich eines Rechtsstreits über Abfindungs- und Bonuszahlungen mit einer ehemaligen Angestellten vor dem Arbeitsgericht München (Az. 29 Ca 2160/22) 1,2 Mio. € zahlen müssen (Anl. AS 34). Mit der Frage der Finanzierung dieser Forderungen habe sich die Antragstellerin seit Herbst 2022 beschäftigt. Zur Auswahl hätten eine Kapitalerhöhung oder eine Veräußerung von A-F-Aktien gestanden. Die Antragstellerin habe sich gegen die Kapitalerhöhung entschieden, weil sie zu zeitaufwendig und kostenintensiv gewesen wäre. Zudem sei zu befürchten gewesen, dass Einsprüche von Minderheitsaktionären, insbesondere der Antragsgegner, zu weiteren Verzögerungen führen und die termingerechte Bedienung der Verbindlichkeiten verhindern würden. Um den Erlös aus dem Verkauf der A-F-Aktien zu maximieren, habe die Antragstellerin mit sachverständiger Hilfe mehrere Szenarien, etwa einen Verkauf an der Mailänder Börse, analysiert. Um die benötigten rund 1,6 Mio. € zu erlösen, hätten bei dem damaligen Börsenpreis über einen Zeitraum von ca. 16 Wochen täglich Anteile für 20.000 € verkauft werden müssen. Es sei zweifelhaft erschienen, ob der Börsenpreis über den gesamten Zeitraum eines solchen Abverkaufs stabil geblieben oder aufgrund des Verkaufsdrucks eingebrochen wäre. Deshalb habe sich die Antragstellerin für einen außerbörslichen Verkauf an die Nebenintervenientin für 1,71 € je Aktie entschieden.
Von der Absicht, einen BGAV abzuschließen, habe die Antragstellerin erstmals im August 2023 erfahren und daraufhin dessen Vor- und Nachteile sorgfältig abgewogen (Anl. AS 36). Der BGAV stelle aus Sicht der Antragstellerin einen sinnvollen Ausweg aus der mittelfristig drohenden Insolvenz dar. Die Ansicht der Antragsgegner zu einer Zustimmungspflicht zu einem angeblichen Gesamtplan entbehre jeder rechtlichen Grundlage. Ein Unternehmensvertrag werde nach § 293 Abs. 1 Satz 1 AktG nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam. Nach § 293 Abs. 1 Satz 4 AktG fänden auf diesen Beschluss die Bestimmungen der Satzung und des Gesetzes zur Satzungsänderung – also auch die §§ 179 und 179a AktG – keine Anwendung. Dasselbe müsse für ausnahmsweise von der Rechtsprechung entwickelte Zustimmungspflichten, namentlich die Holzmüller- und Gelatine-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, gelten. Die von den Antragsgegnern vertretene Vermengung und Kumulierung angeblicher Zustimmungspflichten sei schon deshalb rechtlich unhaltbar.
(2) Keine Rechtsmissbräuchlichkeit des BGAV
Der Gesetzgeber habe es der qualifizierten Mehrheit der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft überlassen, über den Abschluss eines Unternehmensvertrages autonom zu entscheiden. Eine Rechtsmissbrauchskontrolle sei – wenn überhaupt – nur in Fällen grober Treuwidrigkeit geboten, die hier nicht gegeben sei. Ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den von den Antragsgegnern geltend gemachten Ersatzansprüchen und dem Abschluss des BGAV bestehe nicht. Gegen eine rechtsmissbräuchliche oder treuwidrige Vereitelung von Ansprüchen spreche zudem, dass mögliche Ersatzansprüche bei der Prüfung des BGAV berücksichtigt worden seien. Zudem hätten die geltend gemachten Ansprüche keine Aussicht auf Erfolg, weshalb die Antragsgegner ihre Durchsetzung nicht ernsthaft betrieben, sondern verzögerten.
(3) Kein unsicherer Nachteilsausgleich
Bei der Bestimmung der Angemessenheit der im BGAV festgesetzten Ausgleichs- und Abfindungszahlungen seien grundsätzlich auch die aus einem fehlenden Nachteilsausgleich nach § 311 AktG resultierenden Schadensersatzansprüche der abhängigen Gesellschaft gemäß § 317 AktG zu berücksichtigen. Die Überprüfung der Angemessenheit von Ausgleich und Abfindung erfolge im Spruchverfahren. Dort werde zwar nicht geprüft, ob der abhängigen Gesellschaft ein Schadensersatzanspruch zustehe, sofern dies streitig sei. Dennoch habe das Gericht Nachteilsausgleichsansprüche in Form von Schadensersatzansprüchen bei der Bewertung von Ausgleich und Abfindung zu berücksichtigen, wenn sich diese Ansprüche mit hinreichender Sicherheit im Spruchverfahren feststellen ließen. Allerdings sei ein Zufluss in Form der von den Antragsgegnern behaupteten Ersatzansprüche nicht zu erwarten. Die Vertragsprüferin habe bereits festgestellt, dass die Veräußerung von Beteiligungen und Unternehmensteilen an die (vormalige) A-T SA im Jahr 2021 nicht unangemessen gewesen sei.
(4) Ordnungsgemäße Auslage der Jahresabschlüsse
(a) Jahresabschlüsse der Antragstellerin
Hinsichtlich des Jahresabschlusses für das Jahr 2021 habe weder eine gesetzliche noch eine statutarische Prüfpflicht bestanden. Nach § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB habe keine Prüfpflicht bestanden, weil es sich bei der Antragstellerin um eine kleine Kapitalgesellschaft im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB gehandelt habe und die Erleichterungen bereits zum Abschlussstichtag hätten in Anspruch genommen werden können. Die Umsatzerlöse der Antragstellerin hätten in den Geschäftsjahren 2020 und 2021 unter 12.000.000 € gelegen; zudem seien bei ihr in den Geschäftsjahren 2020 und 2021 weniger als fünfzig Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Auf das Merkmal der Bilanzsumme komme es nicht an. Nach § 264 Abs. 1 Satz 4 AktG sei auch ein Lagebericht entbehrlich gewesen.
Eine Prüfpflicht hinsichtlich des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2021 ergebe sich auch nicht aus § 18 der Satzung der Antragstellerin. Nach dem Wortlaut sei der Jahresabschluss dem Abschlussprüfer „vorzulegen“, aber nicht „zur (Voll-)Prüfung vorzulegen“. Der Wortlaut des § 18 der Satzung umfasse daher auch die Möglichkeit der prüferischen Durchsicht. Es sei zudem nicht unüblich, dass Satzungsregelungen die gesetzlichen Vorgaben zur Prüfpflicht des Jahresabschlusses gemäß §§ 264 HGB, 170 ff. AktG nur deklaratorisch wiedergäben. Selbst wenn man § 18 der Satzung eine freiwillige Pflicht zur Vollprüfung samt Bestätigungsvermerk entnehmen wollte, spräche dies nicht gegen eine ordnungsgemäße Auslage nach § 293f AktG. Denn Jahresabschlüsse seien im Rahmen des § 293f AktG in der Form auszulegen, in der sie festgestellt worden seien. Die Korrektur etwaiger Mängel vorliegender Abschlüsse werde nicht verlangt. Selbst bei Annahme einer freiwilligen Prüfpflicht könne der Jahresabschluss von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt werden. Die Rechtsfolge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB trete bei einem Verstoß gegen satzungsgemäße Prüfungspflichten nicht ein. Dasselbe gelte hinsichtlich eines Abhängigkeitsberichts. Auch insoweit habe im Übrigen bereits keine Pflicht zur Vorlage eines geprüften Abhängigkeitsberichts für das Geschäftsjahr 2021 bestanden.
Ein unterstellter Verstoß gegen § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG wäre für die sachgerechte Wahrnehmung der Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte jedenfalls nicht relevant. Es sei nicht ersichtlich, dass ein objektiv urteilender Aktionär gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG einen geprüften Jahresabschluss 2021 und geprüfte Abhängigkeitsberichte für die Jahresabschlüsse 2020 und 2021 als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte.
(b) Jahresabschlüsse der Nebenintervenientin
Die Antragstellerin sei zwar nach § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG verpflichtet gewesen, neben ihren eigenen die vorhandenen Jahresabschlüsse und Lageberichte der Nebenintervenientin als Vertragspartei des BGAV in deutscher Übersetzung auszulegen bzw. gemäß § 293f Abs. 3 AktG auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich zu machen. Die Jahresabschlüsse müssten so vorgelegt werden, wie sie festgestellt worden seien. Die Korrektur etwaiger Mängel vorliegender Abschlüsse werde nicht verlangt. Diesen Pflichten sei die Antragstellerin nachgekommen. Darüber hinaus habe keine Pflicht bestanden, auch die Jahresabschlüsse der (ehemaligen) A-T SA vor deren Verschmelzung auf die Nebenintervenientin (vormals B SA) im Jahr 2022 auszulegen. Nach § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG komme es entscheidend auf die vertragsschließenden Unternehmen an.
Eine Anfechtbarkeit entfalle im Übrigen auch insoweit mangels Relevanz. Die Aktionäre der Antragstellerin seien bereits mittels des Vertragsberichts über die wirtschaftliche Lage und Bonität der Nebenintervenientin informiert worden. Die in den vorgelegten Jahresabschlüssen und Lageberichten der Nebenintervenientin enthaltenen Informationen kämen ergänzend hinzu. Insgesamt sei es den Aktionären daher möglich gewesen, sich ein Bild von der Nebenintervenientin zu machen und zu erkennen, dass sich die wirtschaftliche Lage der Antragstellerin durch eine Verlustübernahmeverpflichtung der Nebenintervenientin verbessern würde.
(5) Rechtmäßigkeit des grenzüberschreitenden BGAV
Grenzüberschreitende Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge seien nach ganz herrschender Meinung zulässig. Die Zulässigkeit ergebe sich implizit aus § 305 Abs. 2 AktG.
Eine Rechtswahlklausel zur Klarstellung der Anwendbarkeit deutschen Rechts sei für die Rechtmäßigkeit des BGAV nicht erforderlich. Im internationalen Konzernrecht sei die Rechtsordnung maßgeblich, der die abhängige Gesellschaft unterstehe. Nach einem anderen Ansatz folge dies aus den Grundsätzen des internationalen Konzernrechts, nach denen im Fall einer beherrschten deutschen Gesellschaft deutsches Konzernrecht maßgeblich sei, soweit es dem Schutz der deutschen Gesellschaft, ihrer Minderheitsaktionäre oder ihrer Gläubiger diene. Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Qualifikation des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags sei eine abweichende Rechtswahl nicht zulässig und eine entsprechende Klausel unwirksam. Vor diesem Hintergrund werde in der Literatur von einer Rechtswahl tendenziell abgeraten. Die Beziehung der herrschenden Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern richte sich hingegen weiterhin nach ihrem Heimatrecht. Insbesondere die Frage, ob und welche Organe des herrschenden ausländischen Unternehmens dem Vertragsschluss zuzustimmen hätten, richte sich daher nicht nach § 293 Abs. 2 AktG, sondern nach dem jeweiligen Heimatrecht.
Auch eine Gerichtsstandsvereinbarung zur Anrufung deutscher Gerichte sei für die Rechtmäßigkeit des BGAV nicht erforderlich, da den Aktionären der abhängigen Gesellschaft für Streitigkeiten aus ihm immer ein Gerichtsstand im Inland zur Verfügung stehe, der im Streitfall aus dem Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen folge.
Der BGAV sei erst recht nicht deshalb nichtig oder unwirksam, weil er keine Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel enthalte. Entgegen einer in der Vergangenheit wohl vereinzelt vertretenen Auffassung werde die Rechtsdurchsetzung durch einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ohne Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel nicht unzumutbar erschwert. Die Durchsetzung der Schutzvorschriften der §§ 300 ff. AktG sei unabhängig davon hinreichend gewährleistet. Eine Anerkennung und Vollstreckung im Ausland werde kaum an einem ordre-public-Einwand scheitern. Für die Vollstreckung in der Schweiz sei aufgrund des Luganer Übereinkommens auch keine Umschreibung des Titels notwendig. Soweit die Antragsgegner meinten, die Durchsetzung ihrer Abfindungs- und Ausgleichsansprüche könne auch deshalb vereitelt werden, weil diese nicht ausreichend gesichert seien, da anders als beim Squeeze Out keine Gewährleistungserklärung eines Kreditinstituts erforderlich sei, bestehe der Grund für § 327b Abs. 3 AktG darin, dass beim Squeeze Out die Aktien der Minderheitsaktionäre gemäß § 327e Abs. 3 Satz 1 AktG bereits im Zeitpunkt der Eintragung des Übertragungsbeschlusses ins Handelsregister auf den Hauptaktionär übergingen. Im Gegensatz dazu behielten die Aktionäre eines abhängigen Unternehmens ihre Aktien und ihre Mitgliedsrechte bei Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags und erlangten darüber hinaus den Ausgleichs- und Abfindungsanspruch. Auch die Durchführung eines Spruchverfahrens richte sich aufgrund des Luganer Übereinkommens gegebenenfalls nach deutschem Recht.
(6) Ordnungsgemäßer Vertragsbericht
Die Nebenintervenientin sei nicht nach § 293a Abs. 1 Satz 1 AktG verpflichtet, Bericht über den Unternehmensvertrag vorzulegen, da diese Berichtspflicht akzessorisch zu der nach § 293 AktG erforderlichen Zustimmung der Hauptversammlung sei, die Generalversammlung der Nebenintervenientin aber nach dem maßgeblichen Schweizer Recht nicht zustimmen müsse.
Der von der Antragstellerin vorgelegte Vertragsbericht genüge den Anforderungen des § 293a AktG. Insbesondere enthalte der Bericht auf den Seiten 15 bis 17 hinreichende Ausführungen zur Bonität der Nebenintervenientin. Die Berichtspflicht diene dazu, dem Aktionär eine Plausibilitätskontrolle zu ermöglichen und so eine Entscheidungsgrundlage für die nach § 293 Abs. 1 AktG erforderliche Abstimmung in der Hauptversammlung zu verschaffen, gehe jedoch nicht so weit, dass sie dem Aktionär eine eigene sachliche Prüfung ermöglichen müsse. Vielmehr werde der Vertragsbericht durch andere Unterlagen, insbesondere die Vertragsprüfung, ergänzt.
(7) Zulässigkeit der Vereinbarungen im BGAV
(a) Fälligkeit und Verzinsung (§ 4.4 BGAV)
§ 4.4 des BGAV sei zulässig und führe nicht zu einer Anfechtbarkeit des unter Tagesordnungspunkt 17 gefassten Beschlusses. Der Gewinnabführungsanspruch werde nur dann mit der Feststellung des Jahresabschlusses fällig, wenn vertraglich nichts anderes bestimmt sei (§ 271 Abs. 1 BGB). Für eine Einschränkung der Privatautonomie bestehe mangels gesetzlicher Fälligkeitsregelung in § 291 AktG kein Anlass. Ein Gewinnabführungsvertrag könne insbesondere vorsehen, dass die Gewinnabführung und die Verlustübernahme gleichzeitig fällig würden. Nach herrschender Meinung sei die Verlustübernahme am Bilanzstichtag fällig. Ein solcher Gleichlauf führe dazu, dass der abzuführende Gewinn zwar am Bilanzstichtag fällig werde, aber dennoch bis zur Feststellung des Jahresabschlusses beim abhängigen Unternehmen verbleibe. In diesem Zeitraum könnten Zinsen in Höhe von 5% p.a. nach §§ 352, 353 HGB erhoben werden. Diese Zinsen belasteten das abhängige Unternehmen in der Regel nicht, sondern beträfen wirtschaftlich nur das herrschende Unternehmen, da sie für die darauffolgende Abrechnungsperiode entweder den Gewinn schmälerten oder den Verlust erhöhten. Eine derartige Verzinsung führe auch nicht zu einem Verstoß gegen § 301 AktG. Anders als von den Antragsgegnern behauptet, führe dies nicht zu einer Besserstellung der Nebenintervenientin im Verhältnis zu den Minderheitsaktionären. Auch sei die Verzinsung kein Sondervorteil im Sinne von § 243 Abs. 2 AktG für das herrschende Unternehmen.
(b) Abführung erwarteten Gewinns (§ 4.5 BGAV)
Auch die Vereinbarung der Vorababführung eines erwarteten Gewinns nach § 4.5 BGAV sei zulässig und führe nicht zur Anfechtbarkeit des unter Tagesordnungspunkt 17 gefassten Beschlusses. Die Gewinnabführungspflicht bestimme sich vorrangig nach der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung. Eine vertragliche Vereinbarung der Fälligkeit und Höhe des Gewinnabführungsanspruchs sei in den Grenzen der § 291 Abs. 1, § 301 AktG möglich. Eine Vorababführung des zu erwartenden Gewinns könne vor Fälligkeit des Gewinnabführungsanspruchs vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung sei jedoch an die Voraussetzungen des § 59 AktG geknüpft und sei daher nur möglich, wenn eine Vorabdividende gezahlt werden könnte. Dies sei der Fall, wenn im Zeitpunkt der Vorababführung zu erwarten sei, dass das abhängige Unternehmen bei Feststellung des Jahresabschlusses mindestens einen Gewinn in Höhe der Vorababführung aufweisen werde. Ob eine Vorababführung nach diesen Maßstäben möglich sei, werde gemäß § 59 Abs. 2 AktG mit Hilfe eines vorläufigen Jahresabschlusses entsprechend den handelsrechtlichen Regelungen ermittelt. Soweit der vorab abgeführte Gewinn den Höchstbetrag nach § 301 AktG entgegen dem vorläufigen Abschluss übersteige, habe die abhängige Gesellschaft einen Anspruch auf Rückzahlung des zu viel gezahlten Gewinns. Es gebe keinen Anlass, davon auszugehen, dass die Nebenintervenientin als herrschendes Unternehmen einen solchen Rückzahlungsanspruch nicht tätigen könne oder wolle. Ein Sondervorteil liege schon deshalb nicht vor, weil die Vorababführung nur in den engen Grenzen des § 59 AktG verbunden mit einem Rückzahlungsanspruch möglich sei. Selbst wenn abweichend davon ein Sondervorteil vorläge, wäre dieser nicht in der Anfechtungsklage zu berücksichtigen, sondern beim angemessenen Ausgleich. Soweit die Antragsgegner der Ansicht seien, dass ein solcher Sondervorteil im Rahmen der Ausgleichszahlungen nicht angemessen berücksichtigt werde, seien sie auf das Spruchverfahren zu verweisen.
(8) Ordnungsgemäße Vertragsprüfung (§ 293b AktG)
Die Parallelprüfung durch R im Auftrag der Antragstellerin und der Nebenintervenientin sowie durch S als gerichtlich bestellter Vertragsprüferin habe nicht gegen § 319 Abs. 2 HGB verstoßen und entspreche der etablierten Praxis. Der gerichtliche bestellte Vertragsprüfer könne sich mit dem von den Vertragsparteien beauftragten Bewertungsgutachter inhaltlich abstimmen. Zweck der Vertragsprüfung sei es gerade, eine korrekte Unternehmensbewertung sicherzustellen. Dieser Zweck könne auch dadurch erreicht werden, dass eine schrittweise Abstimmung erfolge anstatt einer nachträglichen Fehlerkorrektur, was sogar wünschenswert sei. Eine Befangenheit sei selbst dann nicht anzunehmen, wenn der gerichtlich bestellte Prüfer seine Bewertungen mit dem Bewertungsgutachter bespreche und beide zu einem gemeinsam gefundenen Ergebnis kämen. Aus diesem Grund habe der Bestellungsbeschluss des Landgerichts selbst eine Abstimmung zwischen der Vertragsprüferin und der beauftragten Bewertungsgutachterin vorgesehen. Eine Gesetzesverletzung durch inhaltlich fehlerhafte Vertragsprüfung wäre der Gesellschaft im Übrigen nicht zurechenbar. Zudem kommt eine Anfechtbarkeit nur bei einem Mangel in Betracht, der so schwerwiegend sei, dass er einer Nichterfüllung der Prüfungspflicht gleichkomme. Ein solcher Mangel liege hier nicht vor.
Die Vertragsprüferin habe bei ihrer Prüfung auch alle gerichtlichen Vorgaben hinreichend berücksichtigt. Der Vertragsprüfer nehme eine Plausibilitätskontrolle in Bezug auf die bereits erfolgte Unternehmensbewertung und die daraus folgende Angemessenheit von Ausgleich und Abfindung vor. Der Vertragsprüfer entscheide nicht, er kontrolliere nur. Aus diesem Grund könne das Gericht in seinem Beschluss auch lediglich Vorschläge zum Vorgehen des Vertragsprüfers machen, sei aber nicht befugt, ihm inhaltliche Anweisungen zu erteilen. Auf den Vorschlag des Landgerichts hin habe die Vertragsprüferin mögliche Nachteilsausgleichsansprüche in der Prüfung des Unternehmensvertrags (Rn. 26, Rn. 506 ff. und Anhang S-003) berücksichtigt, soweit ihr dies als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft möglich gewesen sei. Eine Durchsicht der Akte zum Sonderprüfungsverfahren sei nicht erforderlich und vom Landgericht auch nicht vorgeschlagen gewesen, da die Vertragsprüferin keine rechtliche Prüfung vornehmen müsse. Es sei auch nicht ersichtlich, welche Rolle die Abhängigkeitsberichte zu den Geschäftsjahren 2020 bis 2022 für eine (betriebswirtschaftliche) Plausibilitätskontrolle hinsichtlich etwaiger Nachteilsausgleichsansprüche spielen sollten.
b) Vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin (§ 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG)
Eine Freigabe der Eintragung der unter den Tagesordnungspunkten 17 und 12 getroffenen Beschlüssen sei zudem nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG geboten, weil das Vollzugsinteresse der Antragstellerin das Aussetzungsinteresse der Antragsgegner weit überwiege, ohne dass der Freigabe ein besonders schwerer Rechtsverstoß entgegenstehe.
aa) Interessenabwägung zu TOP 17
Die Antragstellerin habe ein vorrangiges Vollzugsinteresse, da sie ohne Eintragung des BGAV in ihrer Existenz bedroht sei. Sie schreibe seit Jahren Verluste. Um eine drohende Insolvenz abzuwenden, habe bereits im März 2021 eine Restrukturierung innerhalb des A-Konzerns stattgefunden. Aktuell drohe ihr ohne Eintragung des BGAV wiederum kurzfristig die Zahlungsunfähigkeit und mittel- bis langfristig die insolvenzrechtliche Überschuldung.
Der Antragstellerin drohe spätestens Ende 2024 die Zahlungsunfähigkeit. Es ergebe sich im Geschäftsjahr 2024 ein laufender Liquiditätsbedarf insbesondere aus dem regelmäßigen Personalaufwand für den Alleinvorstand, den Kosten für die Rechtsform (wie Kosten für den Aufsichtsrat, Abschlussprüfungen und Hauptversammlungen) und den Mieten für die Geschäftsräume von voraussichtlich rund 320.000 €. Der Liquiditätsbedarf erhöhe sich durch Rechtsverteidigungskosten, die allein im ersten Quartal 2024 rund 434.000 € betragen hätten (nach rund 714.000 € im Geschäftsjahr 2023). Da die Antragstellerin seit Mitte 2022 keine operativen Umsätze mehr generiere, seien ihre einzige Einnahmequelle die Dividenden der A-F S.p.A., die wegen erhaltener Corona-Hilfszahlungen des italienischen Staates 2020 bis 2023 aufgrund einer Ausschüttungssperre keine Dividenden ausgeschüttet habe. Für das Geschäftsjahr 2024 rechne die Antragstellerin mit Dividenden iHv rund 250.000 €, die voraussichtlich nicht vor September 2024 gezahlt würden. Ein weiterer Abverkauf von A-F-Aktien zur Generierung von Liquidität wie im Februar 2023 komme nicht mehr in Betracht, da diese bereits als Sicherheit für die Rückzahlungsverpflichtung aus Darlehensvertrag dienten. Daher habe die Antragstellerin ab Mai 2024 eine erhebliche Liquiditätslücke identifiziert. Die Nebenintervenientin, die die Antragstellerin bereits seit einiger Zeit über ein bis zum 31.12.2024 verlängertes Gesellschafterdarlehen iHv 4 Mio. €, von denen bereits 3.593.898 € abgerufen worden seien, finanziere, habe die Zinszahlungen endfällig gestellt. Ohne die Eintragung des BGAV erscheine die Nebenintervenientin derzeit nicht bereit, weitere finanzielle Unterstützung zu leisten. Da hinsichtlich der für die Monate April bis Juni 2024 zu erwartenden Rechtsverteidigungskosten eine Stundung vereinbart worden sei, müssten Zahlungen zwar erst ab Mitte August erfolgen. Nach der Liquiditätsplanung der Antragstellerin sei der Liquiditätsbedarf damit aber nur bis Mitte August 2024 sichergestellt.
Die Antragstellerin sei zudem seit Ende März 2024 bilanziell überschuldet. Im ersten Quartal 2024 habe sie einen Verlust von 97.000 € erwirtschaftet bzw. von 146.000 € nach Zinsen und Steuern. Das Ergebnis werde sich im Laufe des Geschäftsjahres durch den laufenden betrieblichen Aufwand und allem voran den Kosten für die Verteidigung gegen die Klagestrategie der Antragsgegner noch deutlich verschlechtern. Ihr Eigenkapital sei zum Ende des ersten Quartals bei einer Bilanzsumme von rund 4,4 Mio. € bereits mit 66.200 € negativ gewesen und werde sich bis zum Wirksamwerden des BGAV weiter vertiefen. Die Antragstellerin sei nur deswegen nicht insolvenzrechtlich überschuldet, weil sie mit den A-F-Aktien über stille Reserven verfüge. Deren Buchwert betrage rund 4,2 Mio. €, deren Marktwert unter Zugrundelegung des Aktienkurses vom 10.06.2024, 09.30 Uhr von rund 1,54 € hingegen rund 8,4 Mio. €. Ob die Antragstellerin ohne den BGAV ein tragfähiges Sanierungskonzept und damit eine positive Fortbestehensprognose im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO darstellen könnte, erscheine fraglich. Dies gefährde derzeit die Erteilung des Testats für den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2023. Die Antragstellervertreter haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergänzt, nachdem der „Comfort Letter“ von Juni 2024 vorliege, hätten die Abschlussprüfer mitgeteilt, dass das Testat möglicherweise doch erteilt werden könne.
Nach Eintragung des BGAV könnten sämtliche laufende Kosten im Rahmen der Verlustausgleichspflicht als Forderungen gegen das herrschende Unternehmen verbucht werden. Die Antragstellerin würde dann in jedem Fall (mindestens) mit einem ausgeglichenen Ergebnis abschließen. Der BGAV schließe damit eine Überschuldung der Antragstellerin aus, zumindest so lange die Nebenintervenientin selbst solvent sei. Darüber hinaus sichere der BGAV auch die Zahlungsfähigkeit der Antragstellerin. Denn die Nebenintervenientin wäre unter entsprechenden Umständen bereits im laufenden Geschäftsjahr zu Abschlagszahlungen verpflichtet, wenn diese zur Abwendung einer Zahlungsunfähigkeit und Insolvenz notwendig seien. Denn nach Sinn und Zweck der Verlustausgleichspflicht sei das herrschende Unternehmen verpflichtet, für das Überleben der abhängigen Gesellschaft zu sorgen. Darüber hinaus gewährleiste der BGAV Planungssicherheit. Denn die Antragstellerin wäre nicht mehr von den ad-hoc-Zusagen der Nebenintervenientin abhängig. Schließlich sei zu beachten, dass die Nebenintervenientin den BGAV mit großer Wahrscheinlichkeit erneut zur Abstimmung bringen werde, sollten die Antragsgegner mit ihrer Klage Erfolg haben. Die dafür notwendige Vorbereitung für die Abstimmung in einer Hauptversammlung und der Durchführung würde zusätzliche Kosten verursachen.
Umgekehrt seien im Fall der Eintragung des BGAV weder wirtschaftliche Nachteile noch nachteilige Auswirkungen auf die Mitgliedschaftsrechte der Antragsgegner ersichtlich. Einziger von den Antragsgegnern vorgetragener wirtschaftlicher Nachteil sei die angebliche Vereitelung von Ersatzansprüchen für die vermeintlich unwirksame Transaktion vom 05.03. 2021 durch den BGAV. Dieser angebliche Nachteil bestehe nicht. Erstens werde die in dem Verfahren vor dem Landgericht München I (Az. 5 HK O 16379/21) angestrengte Klage aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben. Anderenfalls könnten die Antragsgegner für den ihnen daraus entstehenden Schaden eine Kompensation nach § 246a Abs. 4 AktG erhalten. Zweitens sei auch die Vertragsprüferin zu dem Schluss gekommen, dass es keine Anzeichen dafür gebe, dass die abgeleiteten Unternehmenswerte zu niedrig gewesen seien. Drittens seien die Antragsgegner bezüglich der Geltendmachung dieses Anspruchs auf das Spruchverfahren zu verweisen. Dort würde der vermeintliche Ersatzanspruch nur deshalb keine Berücksichtigung finden, weil er nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden könne. Sollten die Antragsgegner im Spruchverfahren keinen Erfolg haben, bliebe ein Rückgriff auf § 246a Abs. 4 Satz 1 AktG möglich. Selbst wenn eine solche Kompensation nach § 246a AktG nicht möglich sein sollte und den Antragsgegnern deshalb ein wirtschaftlicher Nachteil entstehen würde, hätte dieser Nachteil im Vergleich zur drohenden Insolvenz der Antragstellerin nur geringes Gewicht. Denn den Antragsgegnern stehe in jedem Fall eine Ausgleichs- und Abfindungszahlung zu. Selbst wenn darüber hinaus die fehlende Gerichtsstandsvereinbarung zu einer Erschwerung der Durchsetzung dieser Ausgleichs- und Abfindungszahlungen führen würde, hätte dies lediglich eine verzögerte Durchsetzung der Ansprüche zur Folge. Der BGAV stelle im Übrigen für die Antragsgegner ebenso wie für alle anderen Minderheitsaktionäre einen Vorteil dar, weil er das Fortbestehen der Antragstellerin durch einen Verlustausgleichsanspruch sicherstelle.
bb) Interessenabwägung zu TOP 12
Die durch die Nichteintragung verursachte Verzögerung würde erhebliche wirtschaftliche Nachteile für die Antragstellerin mit sich bringen. Während die Kosten für die virtuelle Hauptversammlung im August 2022 bei 60.000 € gelegen hätten, habe die streitgegenständliche Präsenzhauptversammlung 104.000 € gekostet. Darüber hinaus sei die Durchführung einer Präsenzhauptversammlung der Antragstellerin in der Vergangenheit mit diversen Problemen behaftet gewesen. So würden die Antragsgegner das ihnen zustehende Auskunfts- und Fragerecht nutzen, um die Hauptversammlung zu stören und in die Länge zu ziehen, wohl wissend, dass der Vorstand der Antragsteller nur aus einer Person bestehe und die Beantwortung der Fragen daher einige Zeit in Anspruch nehme. Bei virtueller Durchführung einer Hauptversammlung habe der Vorstand nach § 131 Abs. 1a AktG die Möglichkeit, eine schriftliche Fragenbeantwortung anzuordnen.
Umgekehrt entstünden für die Antragsgegner weder wesentliche wirtschaftliche Nachteile, noch würden ihre Mitgliedschaftsrechte verletzt. § 118a Abs. 1 Satz 2 AktG stelle sicher, dass die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre durch eine virtuelle Hauptversammlung nicht beschnitten würden. Insbesondere sei weiterhin eine direkte Interaktion sowie die Stellung von Anträgen oder Wahlvorschlägen und die Ausübung des Auskunfts- und Rederechts möglich. Die Antragsteller trügen zu einem Aussetzungsinteresse in Bezug auf die unter Tagesordnungspunkt 12 beschlossene Satzungsänderung auch nichts vor.
cc) Kein besonders schwerer Rechtsverstoß
Es liege kein besonders schwerer Rechtsverstoß vor, der die Interessenabwägung nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 HS 2 AktG ausschließen würde. Jedenfalls sei keine massive Verletzung elementarer Aktionärsrechte feststellbar. Der Begriff des besonders schweren Rechtsverstoßes sei eng auszulegen. Besonders schwere Rechtsverstöße seien insbesondere absichtliche Verstöße gegen grundlegende Strukturprinzipien. Zudem müsse es sich um einen Verstoß handeln, der nicht mit Schadensersatz kompensiert werden könne. Für einen solch schwerwiegenden Rechtsverstoß sei hier nichts ersichtlich. In einer Situation, in der die Alternative zu einem sinnvollen BGAV die Zahlungsunfähigkeit und Insolvenz der Antragstellerin sei, müssten Partikularinteressen zurückstehen. In Anbetracht der mitgliedschaftlichen Treuepflicht seien vielmehr auch die Minderheitsaktionäre gehalten, sinnvolle und mehrheitlich angestrebte Maßnahmen mitzutragen.
3. Vortrag der Nebenintervenientin
Die Nebenintervenientin, die dem Rechtsstreit als Hauptaktionärin der Antragstellerin mit am 14.06.2024 eingegangenem Schriftsatz auf deren Seite beigetreten ist, vertritt die Ansicht, ein Aktionär könne einem Freigabeverfahren als Nebenintervenient auf Seiten der Gesellschaft beitreten. Sie habe ein rechtliches Interesse im Sinne von § 66 Abs. 1 ZPO daran, dass die Antragstellerin mit ihrem Antrag obsiege. Dies folge schon daraus, dass sie (als herrschendes Unternehmen) Vertragspartnerin des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit der Antragstellerin als abhängigem Unternehmen sei, der gemäß § 294 AktG erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam werde.
In der Sache vertritt sie ebenfalls die Ansicht, die Anfechtungsklage der Antragsgegner sei zum einen offensichtlich unbegründet (§ 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG), zum anderen sei das alsbaldige Wirksamwerden der für das Freigabeverfahren relevanten Beschlüsse der Hauptversammlung, insbesondere angesichts der prekären finanziellen Situation der Antragstellerin, vorrangig. Für die Antragsgegner gebe es keine überwiegenden Nachteile. In Bezug auf den BGAV gebe es sogar gar keine Nachteile für die Antragsgegner, die auf dessen Grundlage erstmalig überhaupt eine Zahlung erhielten. Denn die Antragstellerin habe noch nie eine Dividende gezahlt und werde dies angesichts der prekären finanziellen Situation auf absehbare Zeit auch nicht können.
Die vorliegende Konstellation sei ein Paradefall für das vom Gesetzgeber bei Einführung des Freigabeverfahrens gesehene missbräuchliche Verhalten von Berufsklägern. Die hohen Rechtsverteidigungskosten gefährdeten die Existenz der Antragstellerin. Deren gesamten Einnahmen (Umsatzerlöse und sonstige betriebliche Erträge) hätten im Geschäftsjahr 2022 ausweislich ihres geprüften Jahresabschlusses weniger als 1,8 Mio. € betragen. Allein im Geschäftsjahr 2022 habe sie einen Jahresfehlbetrag von über 1,1 Mio. € erwirtschaftet.
Es habe weder eine „Ausplünderung“ der Antragstellerin noch einen „Gesamtplan“ hierzu gegeben, für den die Antragsgegner auch nichts außer haltlosen und unsubstantiierten Behauptungen vorbrächten. Das Gegenteil sei richtig. Nur die Nebenintervenientin habe fortlaufend durch finanzielle Unterstützungen dafür gesorgt, dass die Antragstellerin überhaupt weiterhin lebensfähig sei, während die Antragsgegner die Antragstellerin durch ihre ausufernde Prozessführung seit Jahren schädigten.
Auf Seiten 14 bis 42 ihrer Klageschrift träfen die Antragsgegner ganz überwiegend Behauptungen, die weder für die Klage noch für das vorliegende Freigabeverfahren überhaupt relevant seien, weil sie nur Bewertungsfragen beträfen, die nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage sein könnten, sondern für die abschließend das Spruchverfahren eröffnet sei. Die Anfechtungsklage und erst recht das Freigabeverfahren seien nicht die richtigen Foren für die Prüfung des Bestehens von Nachteilsausgleichsansprüchen. Mit der bloßen Behauptung des Bestehens solcher Ansprüche könnten Minderheitsaktionäre einen Unternehmensvertrag nicht verhindern.
Die Nebenintervenientin beabsichtige nicht, das bis zum 31.12.2024 verlängerte Darlehen auf unveränderter Basis noch einmal zu verlängern, geschweige denn zu erweitern. Zur weiteren Finanzierung und zum Sicherstellen des Fortbestehens der Antragstellerin sei sie nur noch auf Basis des abgeschlossenen BGAV bereit.
In Vorbereitung der Hauptversammlung der Antragstellerin seien die Jahresabschlüsse der Nebenintervenientin den Aktionären ordnungsgemäß zugänglich gemacht worden. Die Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2021 und 2022 hätten alle formellen Voraussetzungen nach Schweizer Recht erfüllt. Der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2020, der nur aus Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung bestanden habe, hätte zwar formal auch einen Anhang beinhalten müssen. Dieser rein formale Fehler ändere jedoch nichts daran, dass es sich bei dem zugänglich gemachten Jahresabschluss um den wirksam festgestellten Abschluss handele. § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG verlange nicht, dass ein festgestellter Jahresabschluss nachträglich verändert werden müsse, etwa um einen Fehler zu korrigieren. Die Nebenintervenientin habe in keinem der Geschäftsjahre 2020, 2021 oder 2022 einen Lagebericht erstellt und es habe nach Schweizer Recht auch keine Pflicht hierzu bestanden. Für das Geschäftsjahr 2022 habe nach Schweizer Recht zwar – anders als für 2020 und 2021 – eine Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses bestanden. Da die Nebenintervenientin aber im Geschäftsjahr 2022 einen Konzernabschluss erstellt habe, habe sie wirksam auf das Erstellen eines Lageberichts verzichten können und habe dies auch wirksam gemacht. In keinem der Geschäftsjahre 2020 und 2021 habe nach Schweizer Recht eine Pflicht bestanden, den Jahresabschluss der Nebenintervenientin prüfen zu lassen und die Nebenintervenientin habe auch keine freiwillige Prüfung vornehmen lassen. Es habe auch keine Pflicht der Nebenintervenientin bestanden, ihre festgestellten Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre einzig für Zwecke des Zugänglichmachens im Vorfeld der Hauptversammlung einer Prüfung zu unterwerfen. Eine Pflicht, zusätzlich auch alte Jahresabschlüsse von Gesellschaften zugänglich zu machen, die im Wege der Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge in der Vergangenheit auf die Nebenintervenientin übergegangen seien, sei § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht zu entnehmen.
Weder das deutsche Konzernrecht noch das Schweizer Recht bestimme eine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung der Nebenintervenientin als ausländischer Obergesellschaft zum Abschluss eines BGAV. Daher habe die Nebenintervenientin keinen Vertragsbericht gemäß § 293a AktG zu erstatten gehabt.
Die Hauptversammlung einer deutschen Aktiengesellschaft sei ein wichtiges Forum für die Kommunikation der Aktionäre mit der Verwaltung. Was allerdings die Antragsgegner bei der streitgegenständlichen Hauptversammlung hätten veranstalten lassen, ziehe diese wichtige Funktion der Hauptversammlung ins Lächerliche. Sie sei faktisch überwiegend nur für einen einzigen persönlich vertretenen Aktionär Y durchgeführt worden. Nachdem der Stimmrechtsvertreter der Antragsgegner über lange Zeit die von den Antragsgegnern vorgegebenen Fragen verlesen gehabt habe, habe der einzige verbliebene weitere Minderheitsaktionär während der Rede des Aktionärs Y, der ausweislich des notariellen Protokolls von 15.22 Uhr bis 16.12 Uhr gesprochen habe, den Saal verlassen und sei nicht wieder zurückgekommen. Ab diesem Zeitpunkt seien neben dem Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft nur noch der Aktionär Y persönlich und drei Stimmrechtsvertreter von Aktionären, nämlich Herr X unter anderem für die Antragsteller, Rechtsanwalt I für die Nebenintervenientin und J für die F Inc., anwesend gewesen.
Entgegen der Behauptung der Antragsgegner sei kein Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters übergangen und nicht zur Abstimmung gestellt worden. Über einen Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters sei ordnungsgemäß abgestimmt und der Antrag abgelehnt worden. Ein weiterer Antrag auf Abberufung des Versammlungsleiters sei im notariellen Protokoll der Hauptversammlung nicht erfasst. Der Stimmrechtsvertreter der Nebenintervenientin habe auch keinen weiteren Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters vernommen. Selbst wenn es einen solchen weiteren Antrag gegeben hätte, wäre dieser nach dem Vortrag der Antragsgegner nach der Beschlussfassung über den BGAV, nämlich im Zusammenhang mit dem erst danach gestellten Antrag auf Einzelabstimmung über die Entlastung, gestellt worden. Auf die Beschlussfassung über den BGAV habe der angebliche Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters insofern schon nach dem Vortrag der Antragsgegner keinen Einfluss haben können.
Dass ein BGAV auch mit einer ausländischen Gesellschaft als Obergesellschaft zulässig sei, habe das erkennende Gericht ebenso wie die Anwendbarkeit deutschen Sachrechts bereits entschieden. Auch wenn das Schweizer Recht keinen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag kenne, stehe es einem solchen und seinen Folgen (Verlustübernahme) nicht entgegen. Auch aus Schweizer Sicht handele es sich beim Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags um keinen außergewöhnlichen Vorgang in einer Konzernkonstellation.
4. Anträge
Die Antragstellerin beantragt mit ihrem am 10.06.2024 eingegangenen und im Verhandlungstermin präzisierten Antrag:
1. Es wird festgestellt, dass die Nichtigkeits-, Anfechtungs- und allgemeine Feststellungsklage, die beim Landgericht Stuttgart unter dem Aktenzeichen 31 O 13/24 KfH rechtshängig ist und mit der die Antragsgegner den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 26./27.01.2024 zu Tagesordnungspunkt 17 (Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags) angreifen, der Eintragung dieses Beschlusses und dieses Vertrages in das Handelsregister beim Amtsgericht Stuttgart nicht entgegensteht und dass etwaige Mängel dieses Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung in das Handelsregister unberührt lassen.
2. Es wird festgestellt, dass die Nichtigkeits-, Anfechtungs- und allgemeine Feststellungsklage, die beim Landgericht Stuttgart unter dem Aktenzeichen 31 O 13/24 KfH rechtshängig ist und mit der die Antragsgegner den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 26./27.01.2024 zu Tagesordnungspunkt 12 (Ergänzung von § 14 der Satzung, um eine Ermächtigung des Vorstands zur Abhaltung einer virtuellen Hauptversammlung vorzusehen) angreifen, der Eintragung dieses Beschlusses in das Handelsregister beim Amtsgericht Stuttgart nicht entgegensteht und dass etwaige Mängel dieses Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung in das Handelsregister unberührt lassen.
Die Nebenintervenientin hat sich diesem Antrag angeschlossen.
Die Antragsgegner beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegner beantragen zusätzlich,
die Nebenintervention der Nebenintervenientin (A-T SA) auf Seiten der Antragstellerin zurückzuweisen.
5. Vortrag der Antragsgegner
a) Vortrag des Antragsgegners zu 1
Der Antragsgegner zu 1 begründet seinen Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention damit, dass das nach § 66 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse der Nebenintervenientin nicht vorliege. In Bezug auf den Freigabeantrag zu 2 behaupte die Nebenintervenientin ein rechtliches Interesse erst gar nicht. In Bezug auf den Freigabeantrag zu 1 handele es sich bei dem von der Nebenintervenientin vorgetragenen Interesse lediglich um ein wirtschaftliches, nicht aber ein rechtliches Interesse. Denn mit dem vorliegenden Freigabeverfahren solle lediglich festgestellt werden, dass die Erhebung der Klage der Eintragung des Unternehmensvertrags in das Handelsregister nicht entgegenstehe, während über die tatsächliche Eintragung und die entsprechenden übrigen erforderlichen Eintragungsvoraussetzungen des Beschlusses allein das Handelsregister unabhängig davon, ob im vorliegenden Verfahren ein Freigabebeschluss ergehe, entscheide. Ein Beschluss im Freigabeverfahren greife daher auch nicht unmittelbar in das Verhältnis zwischen Nebenintervenientin und Antragstellerin oder Antragsgegnern ein. Tatsächlich dürfte das vorrangige Interesse der Nebenintervenientin vorrangig darin liegen, die Antragsgegner in ein negatives Licht zu stellen, um die erfolgte Ausplünderung der Antragstellerin durch ihren Großaktionär, welche durch den streitgegenständlichen Unternehmensvertrag abgesichert werden solle, zu verdecken. Dies werde insbesondere auch daran deutlich, dass die Antragstellerin und die Nebenintervenientin offenkundig bei der Erstellung das Freigabeantrags zusammengewirkt hätten. Rein vorsorglich werde auch die grundsätzliche Zulässigkeit einer Nebenintervention im Rahmen eines Freigabeverfahrens gerügt. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen (rechtlich schützenswerten) Gründen eine – von der Mehrheitsaktionärin ohnehin faktisch kontrollierte – Antragstellerin deren zusätzliche prozessuale Unterstützung benötigen sollte bzw. eine Mehrheitsaktionärin überhaupt ein eigenständiges (rechtliches) Interesse an einer Unterstützung der Gesellschaft haben könne, wenn sie sich prozessual ohnehin mit der Gesellschaft umfassend abstimme und ihre Interessen daher umfassend von der Gesellschaft vertreten werden könnten.
Zum Freigabeantrag wiederholt der Antragsgegner zu 1 seine Ansicht, die Antragstellerin sei über Jahre hinweg von deren mittelbarem Mehrheitsaktionär, dem italienischen Staatsbürger Z, dem die Nebenintervenientin wirtschaftlich zuzurechnen sei, systematisch ausgeplündert worden. Wirkliches Ziel des vorliegenden Freigabeverfahrens sei nicht etwa, die Antragstellerin vor der Insolvenz zu schützen, sondern die rechtswidrig erfolgten Vermögensverschiebungen zulasten der Antragstellerin an deren Nebenintervenientin endgültig abzusichern. Bereits hieran zeige sich in besonderer Weise die Treuwidrigkeit und Rechtsmissbräuchlichkeit der Vorgehensweise durch die Antragstellerin und die Nebenintervenientin, wenn die Antragstellerin ihr Vollzugsinteresse des vorliegenden Freigabeantrags allein darauf stütze, dass sie nach einer Ausplünderung durch die Nebenintervenientin nunmehr keine hinreichende Liquidität mehr zur Verfügung habe, um sich gegen die von Minderheitsaktionären rechtmäßig angestrengten Verfahren zur Aufarbeitung der Ausplünderung zu verteidigen. Der Antragsgegner zu 1 sei langjähriger Aktionär, der bis zur Ausplünderung der Antragstellerin im Jahre 2021 durch die Nebenintervenientin die Strategie in der Vergangenheit stets wohlwollend begleitet und nie auch nur ein einziges Gerichtsverfahren gegen die Antragstellerin angestrengt habe. Erst die Ausplünderung im Jahre 2021 mache eine umfassende Ausübung von Minderheitenrechten erforderlich. Die geringeren Stückzahlen, mit welchen der Antragsgegner zu 1 zur Hauptversammlung der Antragstellerin am 26.08.2020 angemeldet gewesen sei, sei allein dem Hintergrund geschuldet gewesen, dass zu diesem Zeitpunkt schlichtweg keine Notwendigkeit für eine Anmeldung sämtlicher Aktien in damals unterschiedlichen Wertpapierdepots zur Hauptversammlung der Antragstellerin bestanden habe. Seit der Ausplünderung der Antragstellerin im Jahre 2021 habe er keine einzige Aktie der Antragstellerin mehr erworben. Rechtsmissbräuchlich habe daher nicht er gehandelt, sondern die Nebenintervenientin, die sich den durch die Ausplünderung selbstgeschaffenen eingebrochenen Börsenkurs für deutliche Aktienkäufe zu Nutze gemacht habe. Sofern die Antragstellerin im Freigabeverfahren gebetsmühlenartig das Märchen einer vermeintlichen liquiditätsbedrohlichen Krise und einer erforderlichen Restrukturierung der Antragstellerin im März 2021 erzähle, werde dies durch den Bericht des gerichtlich bestellten Prüfers vom 14.12.2023 als falsch entlarvt. Hiernach habe die Antragstellerin überschüssige Liquidität in ausländischen Tochtergesellschaften im deutlich siebenstelligen Euro-Bereich versteckt. Eine vermeintliche Liquiditätskrise sei von dem damaligen Alleinvorstand der Antragstellerin Z nur vorgetäuscht worden, um unter deren Deckmantel einen Vorwand zu haben, um die Antragstellerin zu eigenen Gunsten auszuplündern. Im Übrigen basiere die bilanzielle Überschuldung lediglich darauf, dass die Antragstellerin seit Jahren sehr deutliche stille Reserven im Millionenbereich hinsichtlich der von dieser gehaltenen Aktien an der A-F sehr bewusst nicht hebe, um auch weiterhin das Zerrbild einer (bilanziellen) Überschuldung und einer vermeintlich dramatischen Situation der Antragstellerin zeichnen zu können.
Eine Rechtsmissbräuchlichkeit des Verhaltens des Antragsgegners zu 1 liege ersichtlich nicht vor. Insbesondere sei es unzutreffend, dass die Antragsgegner darauf spekulierten, sich den Lästigkeitswert ihrer Klagen abkaufen zu lassen. Vielmehr sei Z auf der Präsenz-Hauptversammlung der Antragstellerin am 18.10.2019 auf die Antragsgegner zugekommen und habe angefragt, ob sie ihre Aktien verkaufen wollten, wobei er von einem Anteil von mehr als 5% ausgegangen sei. Die Antragsgegner hätten dies abgelehnt mit der Begründung, dass sie langfristig als Aktionäre am Unternehmen beteiligt bleiben wollten und auf einen anteiligen wirtschaftlichen Erfolg parallel zum Großaktionär setzten. In letzter Zeit sei die Nebenintervenientin erneut auf den Antragsgegner zu 1 zugekommen mit der Anfrage einer „kommerziellen Lösung“ zum Aktienerwerb, auf welche der Antragsgegner zu 1 erst gar nicht reagiert habe.
Unzutreffend seien auch die Ausführungen der Antragstellerin zur vermeintlichen Nähe des Antragsgegners zu 1 zur E-management GmbH. Unstreitig sei er weder Gesellschafter noch in sonstiger Weise wirtschaftlich an der E beteiligt oder berechtigt.
Soweit die Antragstellerin auf einen zusätzlichen Finanzierungsbedarf Anfang 2023 verweise, so handele es sich hierbei nicht um unvorhersehbar entstandene Verbindlichkeiten. Vielmehr handele es sich um Verpflichtungen aus einem Arbeitsvertrag mit maßlos überzogenen Gehaltsvereinbarungen zu Gunsten der damaligen Ehefrau des Z. Zu der gerichtlichen Streitigkeit sei es erst nach der Trennung der beiden gekommen. Auch insoweit bemühten sich die Antragsgegner seit Jahren um Aufklärung und Geltendmachung von Ersatzansprüchen.
Den im Rahmen der langjährigen Ausplünderungsstrategie herbeigeführten Liquiditätsbedarf habe die Antragstellerin sodann erneut zur Ausplünderung durch unterpreisige Veräußerung von Aktien an der A-F S.p.A. an die Nebenintervenientin zu einem Kaufpreis von 1,71 € je Aktie genutzt, obwohl der Börsenkurs der A-F-Aktie an der Mailänder Börse zum Stichtag bei 2,59 € gelegen habe.
Die Behauptung der Antragstellerin einer sorgfältigen Abwägung der Vor- und Nachteile des BGAV sei offenkundig lediglich vorgeschoben; denn die Antragstellerin habe sich im Rahmen dieser vermeintlichen Abwägung erst gar nicht mit der wesentlichen Frage auseinandergesetzt, dass durch den Unternehmensvertrag der bestehende Nachteilsausgleich der Antragstellerin gegen die Nebenintervenientin ins Leere laufen solle.
Dass Schweizer Recht der Wirksamkeit des BGAV nicht entgegengestanden habe, werde umfassend mit Nichtwissen bestritten. Beim von der Antragstellerin hierzu vorgelegten Memorandum einer Schweizer Anwaltskanzlei handele sich um eine Meinung im Interesse der Nebenintervenientin, für welche der Ersteller jegliche Haftung und Verantwortung ausschließe. Ein derartiges „Memorandum“ sei wertlos.
Über die bereits im Rahmen der Klageschrift dargelegte fehlende Bonität der Nebenintervenientin, ihren Verpflichtungen aus dem BGAV nachzukommen, werde vorsorglich das von der Antragstellerin behauptete zu erwartende Nettovermögen der Nebenintervenientin von über 5 Mio. Schweizer Franken mit Nichtwissen bestritten, ebenso, dass es sich bei diesem vermeintlichen „zu erwartenden“ Nettovermögen auch um in entsprechender Höhe liquidierbares und realisierbares Vermögen handele.
Deutliche Kosteneinsparungen durch virtuelle Hauptversammlungen würden bestritten. Es dürfte als gerichtsbekannt anzunehmen sein, dass Hauptversammlungen, welche – wie die streitgegenständliche Hauptversammlung – Strukturmaßnahmen zum Gegenstand hätten, allgemein deutlich kostenintensiver seien als reguläre Jahreshauptversammlungen ohne entsprechende Strukturmaßnahmen, zumal die Kosteneinsparung auf der virtuellen Hauptversammlung am 30.08.2022 auch dadurch erzielt worden sei, dass die Antragstellerin die Möglichkeit der Aktionäre zu einer Übermittlung ihrer Fragen im Vorfeld der Hauptversammlung vorsätzlich und in unverhältnismäßiger Weise durch das Deaktivieren der „Copy & Paste“-Funktion eingeschränkt habe.
Die Antragstellerin bestreite offensichtlich nicht ernsthaft, dass durch X ein Abwahlantrag des Versammlungsleiters gestellt worden sei, sondern ziehe sich offensichtlich auf die Behauptung zurück, dass ein solcher Antrag „jedenfalls nicht in einer Weise, die als Antrag wahrzunehmen war“, gestellt worden sei; denn selbstverständlich wisse auch die Antragstellerin sehr genau, dass Herr X einen derartigen Abwahlantrag zulässigerweise gestellt habe.
Es werde vorsorglich bestritten, dass der Vorstand der Antragstellerin die Fragen entsprechend „sinngemäß“ beantwortet habe, wie von diesem eidesstattlich versichert und von der Antragstellerin vorgetragen. Diese Vorgehensweise sei bereits deswegen bemerkenswert, da der Antragstellerin ganz offensichtlich die vollständige Frage- und Antwortliste der Hauptversammlung mit den exakten Antworten vorliege, welche auf der Hauptversammlung vom Vorstand verlesen worden sei.
Geradezu absurd sei der Vorwurf der Antragstellerin, dass die Beschlussfassung von TOP 12 nach Mitternacht auf eine Verzögerungstaktik der Antragsgegner zurückzuführen sei.
Es werde ausdrücklich mit Nichtwissen bestritten, dass der Antragstellerin im ersten Quartal 2024 Kosten von insgesamt 88.000 € für laufende betriebliche Aufwendungen entstanden seien und sich diese voraussichtlich auf 160.000 € im ersten Halbjahr 2024 sowie auf rund 320.000 € summieren sollten. Dies sei unplausibel, nachdem allein die Hauptversammlung 104.000 € gekosten haben solle. Die Antragstellerin stelle im Übrigen selbst fest, dass die Kosten für laufende Rechtsstreitigkeiten nicht planbar seien. Es werde ausdrücklich mit Nichtwissen bestritten, dass die Antragstellerin als Mehrheitsaktionärin der A-F keine Möglichkeiten habe, für eine Dividendenausschüttung zu sorgen, die den genannten Betrag in Höhe von rund 250.000 € überschreite. Es werde ausdrücklich mit Nichtwissen bestritten, dass die Antragstellerin ihre Aktien an der A-F an die Nebenintervenientin derart verpfändet habe, dass eine Veräußerung nicht möglich sei. Der Darlehensvertrag mit der Nebenintervenientin und dessen Konditionen seien dem Antragsgegner zu 1 nicht bekannt. Letztlich handele es sich aber bei dem Konstrukt des vermeintlichen Darlehensvertrags vermutlich nur um ein neuerliches vollständig intransparentes Geschäft zur Ausplünderung der Antragstellerin zu völlig marktfremden Konditionen bzw. zur Aufrechterhaltung der Ausplünderung. Es werde auch ausdrücklich bestritten, dass die Nebenintervenientin nicht bereit sei, die Antragstellerin weitergehend zu unterstützen. Es werde vorsorglich auch mit Nichtwissen bestritten, dass derzeit keine Fortführungsprognose bei der Antragstellerin gemäß § 252 HGB bestehe.
Wie bereits in der Klageschrift dargelegt, sei die Anfechtungsklage begründet, jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet. Die Nichtbeachtung eines zulässig mit dem erforderlichen Quorum (§ 120 Abs.1 Satz 2 AktG) gestellten Antrags auf Einzelentlastung von Vorstand und Aufsichtsrat durch den Versammlungsleiter stelle einen schwerwiegenden Verfahrensfehler oder gewichtigen Grund dar. Würde man selbst die Beachtung klarer gesetzlich vorgesehene Aktionärsrechte nicht als schweren schwerwiegenden Verfahrensfehler ansehen, verkäme die Leitung der Hauptversammlung letztlich zur Beliebigkeit. Soweit die Antragstellerin sich maßgeblich auf das Urteil des BGH vom 20.11.2018, Az.: II ZR 12/17 beziehe, habe diesem Urteil ein völlig anderer Sachverhalt – noch dazu aus dem Recht der GmbH – zu Grunde gelegen, so dass eine Übertragbarkeit ausscheide. Insoweit sei auf die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 08.07.2015, Az.: 20 U 2/14, juris Rn. 144 f., 152 zu verweisen. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Antragsgegner zu 1 die bereits in der Klageschrift dargelegten Rügen.
Es liege auch keinerlei vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin vor. Bezogen auf den BGAV habe die Antragstellerin ihre vorliegende wirtschaftliche Situation in kollusivem Zusammenwirken mit der Nebenintervenientin bewusst durch die Ausplünderung der Antragstellerin zulasten aller übrigen Aktionäre herbeigeführt. In einer derartigen vorsätzlich selbst herbeigeführten Situation müsse es im Sinne eines venire contra factum proprium und nach Treu und Glauben der Antragstellerin und der Nebenintervenientin verwehrt sein, sich darauf zu berufen. Würde das vorliegende Modell aufgrund eines vorrangigen Vollzugsinteresses gerichtlich freigegeben, würde hierdurch letztlich die Ausplünderung der Antragstellerin gebilligt und konstituiert. Ansprüche der Minderheitsaktionäre gegen die ausländische Nebenintervenientin müssten zunächst im Rahmen des Spruchverfahrens jahrelang über mehrere Instanzen hinweg geltend gemacht werden. Man brauche keine große Fantasie, dass die Mehrheitsaktionärin zu diesem Zeitpunkt längst ihr Vermögen auf eine andere Gesellschaft umgehängt hätte und hinsichtlich der Nachforderung der Minderheitsaktionäre eine Vollstreckung aller Voraussicht nach ins Leere ginge. Auch im Übrigen liege kein Vollzugsinteresse vor. Die Nebenintervenientin, welche die Antragstellerin durch die Ausplünderung in die aktuelle wirtschaftliche Situation gebracht habe, könne naturgemäß kein Interesse an einer Insolvenz der Antragstellerin haben. Nicht nachvollziehbar sei darüber hinaus die Behauptung der Antragstellerin, wonach ein BGAV eine Überschuldung der Antragstellerin ausschließe. Die Antragstellerin sei nach deren eigenen Behauptungen bereits jetzt (bilanziell) überschuldet. Inwieweit die Wirksamkeit des BGAV eine derartige Überschuldung auflösen sollte, sei nicht ersichtlich. Es werde ausdrücklich mit Nichtwissen bestritten, dass die Nebenintervenientin verpflichtet, bereit und in der Lage wäre, die Antragstellerin auch unterjährig im Wege von Abschlagzahlungen zur Abwendung einer Zahlungsunfähigkeit und einer Insolvenz zu unterstützen. Die Antragstellerin wäre auch nach Wirksamkeit des BGAV vom Wohl und Wehe der Nebenintervenientin abhängig.
Dem stünden sehr deutliche Interessen der Antragsgegner entgegen. Der Antragsgegner zu 1 habe ein ganz erhebliches Interesse, dass die entsprechenden Vorgänge durch einen Sonderprüfer umfassend aufgeklärt würden, so dass entsprechende Ansprüche der Antragstellerin auf Nachteilsausgleichung gegen deren Mehrheitsaktionärin in vollständiger Transparenz sachgerecht geltend gemacht würden. Eine derartige Geltendmachung von Ansprüchen auf Nachteilsausgleich gegen die Nebenintervenientin würde durch den vorliegenden BGAV jedoch (wirtschaftlich) nihiliert, da ein entsprechender an die Antragstellerin zugesprochener Schadensersatz infolge des BGAV unverzüglich als Gewinnabführung an die Nebenintervenientin zurückfließen würde. Hinzu komme, dass der hiesige Antragsgegner aufgrund der vollständigen Ausblendung des Anspruchs auf Nachteilsausgleich gegen die Nebenintervenientin im Rahmen der bislang festgesetzten Barabfindung und des bislang festgesetzten Ausgleichs jahrelang deren vollständiges Bonitätsrisiko hinsichtlich einer gerichtlichen Nachbesserung tragen müsste und vieles dafür sprechen dürfte, dass die Nebenintervenientin nach grob geschätzt zehn Jahren ihr Vermögen längst auf eine andere Gesellschaft umgehängt habe. Damit drohe dem Antragsgegner nach Wirksamkeit des BGAV aller Wahrscheinlichkeit nach ein endgültiger Ausfall in Bezug auf seinen gesellschaftlichen Anteil am Anspruch der Antragstellerin auf Nachteilsausgleich gegen die Nebenintervenientin. Dieser Schaden könne auch nicht gemäß § 246a Abs. 4 AktG durch die Antragstellerin kompensiert werden, da diese nach eigenen Angaben ohnehin nicht leistungsfähig sei, sondern vollständig von der Bonität ihrer Mehrheitsaktionärin abhänge.
Sofern die Antragstellerin in Bezug auf den Tagesordnungspunkt 12 ihr vermeintliches Vollzugsinteresse an der Freigabe mit einem Vergleich der Kosten für die virtuelle Hauptversammlung im August 2022 und der Kosten für die streitgegenständliche Präsenzhauptversammlung begründe, seien beide, wie dargelegt, nicht vergleichbar. Wenn somit dieser Kostenmaßstab als Vergleich herangezogen werde, impliziere dies, dass die Antragstellerin auch zukünftig im Rahmen virtueller Hauptversammlungen ihren Kostenaufwand durch rechtswidrige Beschränkungen der Aktionäre beschränken wolle. Dies rechtfertige in keiner Weise eine Freigabe.
b) Vortrag des Antragsgegners zu 2
Der Antragsgegner zu 2 ist ebenfalls der Ansicht, dass es der Nebenintervenientin an einem rechtlichen Interesse zum Beitritt fehle. Im Freigabeverfahren werde die Gesellschaft lediglich vom Vorstand vertreten. Daher handele sich bei der Stellung des Freigabeantrags um eine Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands, bei der eine Nebenintervention von Aktionären, die nicht am Verfahren beteiligt seien, unzulässig sei.
Im Übrigen seien auch die Freigabeanträge unbegründet, da die entsprechenden Voraussetzungen nach § 246a Abs. 2 AktG nicht vorlägen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei die Klage nicht offensichtlich unbegründet. Insofern werde vollumfänglich auf die Klageschrift verwiesen. Die Antragsgegner handelten ersichtlich nicht rechtsmissbräuchlich, zumal sie bisher nahezu sämtliche gerichtlichen Verfahren für sich hätten entscheiden können. Die Klage sei aus materiellen Gründen schon deswegen nicht offensichtlich unbegründet, da der Versammlungsleiter trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes den vom Vertreter der Antragsgegner X vor der Abstimmung über sämtliche Tagesordnungspunkte gestellten Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters nicht berücksichtigt und nicht zur Abstimmung gestellt habe. Nach dem LG Frankfurt und dem LG Köln führe dies zur Nichtigkeit sämtlicher hiernach getroffener Beschlüsse. Auch in der bewussten oder durch schlechte Organisation herbeigeführten übermäßig langen Unterbrechung der Hauptversammlung, durch die nach der ersten Fragerunde keine weiteren Nachfragen mehr möglich gewesen seien, liege eine Einschränkung des Auskunftsrechts, die zur Anfechtbarkeit der gesamten Beschlussfassung führe. Das von der Antragstellerin vorgelegte Memorandum sei nicht ansatzweise geeignet, die Zulässigkeit eines BGAV nach deutschem Aktienrecht mit einer Schweizer Obergesellschaft darzulegen, so dass dies auch weiterhin bestritten bleibe. Alleine mit den Angaben im Vertragsbericht könnten die Aktionäre keine Rückschlüsse auf die Bonität der Nebenintervenientin ziehen, weshalb dieser den Anforderungen des § 293a AktG nicht genüge. Bei einem derartigen Finanzbedarf müssten die Aktionäre Informationen darüber enthalten, wie die Ertragslage der Gesellschaft sei und über welches Anlagevermögen sie verfüge.
Der Antrag sei in Bezug auf TOP 17 auch unter Berücksichtigung der in § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG vorgesehene Interessenabwägung zurückzuweisen. Da die Registersperre den gesetzlichen Regelfall darstelle, komme dem Aufschubinteresse im Ausgangspunkt ein Vorrang zu. Die Antragstellerin trage keinen Nachteil vor, der im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei. Die hohen Rechtsberatungskosten und die unterpreisige Veräußerung von Vermögensteilen habe sie sich selbst zuzuschreiben, weshalb sie sich nicht auf die selbst herbeigeführte – angebliche – finanziell prekäre Lage berufen könne. Angesichts der fehlenden Angaben im Vertragsbericht zur finanziellen Ausstattung der Nebenintervenientin sei im Übrigen davon auszugehen, dass selbst bei Wirksamkeit des BGAV keine Besserung der Liquiditätslage der Antragstellerin zu erwarten sei, da die Nebenintervenientin nicht in der Lage sei, die Liquidität der Antragstellerin zu garantieren. Ausweislich des Vertragsberichts sei ohnehin in keiner Weise ersichtlich, dass überhaupt eine Zahlungsunfähigkeit oder insolvenzrechtliche Überschuldung der Antragstellerin drohe, schon gar nicht Mitte August 2024. Die Antragstellerin könne entgegen ihrer Behauptung zur Generierung von liquiden Mitteln Aktien der A-F an der Börse veräußern, da die Verpfändung des gesamten Bestands an A-F-Aktien als Besicherung der angeblichen Kreditlinie von 4 Mio. € eine massive Übersicherung darstelle. Weitere mit dem BGAV behaupteten Vorteile wie die Erleichterung von Arbeitsprozessen innerhalb des Konzerns und die daraus folgenden Kosteneinsparungen seien im Rahmen der Abwägung nicht zu berücksichtigen, da sie in keiner Form quantifiziert seien. Da die Antragstellerin über kein operatives Geschäft verfüge, bestünden derartige Erleichterungen auch nicht. Kosten einer behaupteten außerordentlichen Hauptversammlung für eine erneute Beschlussfassung über den BGAV seien ebenfalls nicht zu berücksichtigen, da der BGAV nicht behebbare materielle Mängel aufweise und ein Beschluss in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung gefasst werden könnte, die in Kürze zu erfolgen habe.
Im Falle der Eintragung des BGAV drohten den Antragsgegnern hingegen erhebliche Nachteile in Form der vollständigen Ausplünderung der Antragstellerin durch die Nebenintervenientin. Nach Übertragung des Restvermögens der Antragstellerin auf die Nebenintervenientin könne der BGAV mangels fehlender Mindestvertragslaufzeit unverzüglich gekündigt und die Antragstellerin vermögenslos in die Insolvenz geführt werden. Im Übrigen sei in keiner Weise gesichert, dass die Antragsgegner die Barabfindung tatsächlich erhalten würden. Somit drohe den Antragsgegnern im Falle der Eintragung des BGAV ein echter Nachteil in Form eines Vermögensschadens von mindestens 1,1 Mio. €. Mit Abschluss des BGAV würden auch sämtliche Schadensersatzforderungen der Antragstellerin, die im Rahmen der von dem LG München beschlossenen Sonderprüfung aufgeklärt werden sollten, hinfällig werden. Angesichts des Werts des operativen Geschäfts in Höhe von bis zu 80 Mio. €, das faktisch an die Nebenintervenientin verschenkt worden sei, drohe hier sowohl der Antragstellerin selbst, den Antragsgegnern als auch den übrigen außenstehenden Aktionären ein massiver Nachteil im zweistelligen Millionen-Euro-Bereich.
Unabhängig davon liege im Vertragsschluss mit einem nicht in der EU ansässigen herrschenden Unternehmen ein besonders schwerer Rechtsverstoß. Im Gegensatz zum Squeeze Out sei beim BGAV eine Bankgarantie eines in der EU ansässigen Kreditinstituts nicht notwendig. Die Nebenintervenientin werde nach Eintragung des BGAV die Antragstellerin unverzüglich anweisen, das einzige noch bestehende Asset der Antragstellerin in Form der A-F-Aktien an sie zu übertragen. Danach wäre der einzige verbliebene Wert aus den Aktien der Abfindungsanspruch gegen Nebenintervenientin. Eine zeitnahe Durchsetzung ohne die Inanspruchnahme ausländischer Gerichte sei nahezu ausgeschlossen. Daher wäre die Verschmelzung der Antragstellerin auf die in der Schweiz ansässige Nebenintervenientin nach dem Umwandlungsgesetz nicht möglich. Die Entscheidung des OLG Köln vom 14.12.2017 (18 AktG 1/17), das für einen verschmelzungsrechtlichen Squeeze Out ausgeführt habe, dass ein Missbrauch indiziert sei, wenn die Verschmelzung in engem zeitlichen Zusammenhang zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Hauptaktionär stehe, sei auf den vorliegenden Fall übertragbar. Zwar werde durch den BGAV die Sonderprüfung nicht unmittelbar unterbunden (allenfalls mittelbar dadurch, dass ein Sonderprüfer nicht mehr bezahlt werden könne), es werde jedoch in jedem Falle die wirtschaftliche Durchsetzung der im Rahmen der Sonderprüfung ermittelten Schadensersatzansprüche vereitelt. In einem Spruchverfahren könne möglicherweise darauf verwiesen werden, dass Schadensersatzansprüche gemäß § 317 AktG allenfalls dann berücksichtigt werden könnten, wenn sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt seien.
Auch in Bezug auf den Beschluss zu TOP 12 (Satzungsänderung zur Ermöglichung einer virtuellen Hauptversammlung) liege kein Vollzugsinteresse vor. Angesichts der hohen technischen Anforderungen an die Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung liege keine Kostenersparnis gegenüber einer Präsenzveranstaltung vor. Allein die Kosten weiterer Hauptversammlungen könnten mit Rücksicht auf die legitimen Eigentümerinteressen der Minderheitsaktionäre ein Vollzugsinteresse nicht begründen. Das weitere Abhalten öffentlicher Hauptversammlungen sei zwangsläufige Folge einer Zurückweisung des Antrags auf Freigabe. Den eigentlichen Grund für die Durchführung einer virtuellen Versammlung gestehe die Antragstellerin offen zu, indem sie ausführe, dass bei einer virtuellen Hauptversammlung der Vorstand nach § 131 Abs. 1a AktG die Möglichkeit habe, eine schriftliche Fragenbeantwortung anzuordnen. Ohne virtuelle Hauptverhandlung ergebe sich jedoch kein erheblicher Nachteil, da der Gesetzgeber die Regelung des § 131 Abs. 1a AktG lediglich aufgrund der besonderen Form der virtuellen Hauptversammlung geschaffen habe, da dort beliebig viele Fragen gestellt werden könnten, ohne dass der Versammlungsleiter die Möglichkeit habe, das Rederecht zeitlich zu beschränken. Der Anordnung nach § 131 Abs. 1a AktG im Rahmen einer virtuellen Hauptversammlung stehe bei einer Präsenzveranstaltung das Recht des Versammlungsleiters auf Einschränkung der Redezeit gegenüber.
Für die Einzelheiten des wechselseitigen Vortrags wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 24.07.2024 Bezug genommen.
6. Prozessgeschichte
Dem Antragsgegner zu 1 ist die Antragsschrift am 11.06.2024 (EA 112) und dem Antragsgegner zu 2 am 14.06.2024 (EA 109) zugestellt worden. Der Antragsgegner zu 1 hat mit am 12.06.2024 eingegangenem Schriftsatz eine Bankbestätigung im Original vorgelegt, wonach er schon vor dem 19.12.2023 und seitdem bis zum 12.06.2024 fortbestehend 806.534 Aktien der Antragstellerin halte (Anl. MN 1). Der Antragsgegner zu 2 hat mit am 20.06.2024 eingegangenem Schriftsatz eine Bankbestätigung vom 12.01.2024 vorgelegt, wonach er seit dem 01.06.2021 und danach durchgehend 348.000 Aktien halte und dass der Bestand bis zum 30.06.2024 für Handelsaktivitäten gesperrt sei (EA AnlH AG2 Bl. 1).
Der Senat hat über den Freigabeantrag und über den Antrag der Antragsgegner, die Nebenintervention zurückzuweisen, am 24.07.2024 mündlich verhandelt. Die Akten des Landgerichts Stuttgart, Az. 31 O 13/24 KfH haben vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Entgegen der Ansicht der Antragsgegner ist die Nebenintervention zulässig.
I. Eine Entscheidung über die Zulassung der Nebenintervention muss nicht durch isoliertes Zwischenurteil nach § 71 Abs. 2 ZPO ergehen, sondern kann auch in der Endentscheidung getroffen werden (BGH, Urteile vom 11.02.1982 – III ZR 184/80, juris Rn. 9; vom 26.06.2020 – V ZR 106/19, juris Rn. 12 mwN; OLG München, Urteil vom 04.07.2018 – 7 U 131/18, juris Rn. 59; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2018 – 6 U 215/16, juris Rn. 47).
II. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Nebenintervention nach §§ 66 ff. ZPO sind erfüllt.
1. Als (Haupt-)Aktionärin kann die Nebenintervenientin dem Rechtsstreit sowohl, wie geschehen, auf Seiten der Antragstellerin als auch auf Seiten der Antragsgegner beitreten. Das gilt nicht nur im Hauptsacheverfahren (vgl. nur BeckOGK-AktG/Vatter, § 246 Rn. 37, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Schäfer, 5. Aufl., § 246 Rn. 8), sondern auch im Freigabeverfahren (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 18.01.2007 – 27 W 32/06, juris Rn. 10 f.; KG, Beschluss vom 25.03.2021 – 12 AktG 1/21, juris Rn. 29; Waclawik, WM 2004, 1361, 1368; Heidel/Schatz, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., § 246a AktG Rn. 15; Grigoleit/Ehmann, AktG, 2. Aufl., § 246a Rn. 10; Koch, AktG, 18. Aufl., § 246a Rn. 9a; Bayer in Festschrift Maier-Reimer, 2010, S. 1, 11; Verse in Festschrift Stilz, 2014, 651, 670 f.). Insoweit bestehen insbesondere keine Bedenken am Beitritt auf Seiten der Gesellschaft (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 22.09.2010 – 8 AktG 1/10, juris Rn. 16; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 246a AktG Rn. 13; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 246a Rn. 40 mwN), wobei es sich wie im Hauptsacheverfahren um eine streitgenössische Nebenintervention iSd § 69 ZPO handelt (vgl. Bayer in Festschrift Maier-Reimer, 2010, S. 1, 12; Heidel/Schatz, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., § 246a AktG Rn. 15).
2. Entgegen der Ansicht der Antragsgegner hat die Nebenintervenientin auch nicht nur ein wirtschaftliches, sondern ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Antragstellerin.
a) Der Begriff des rechtlichen Interesses in § 66 Abs. 1 ZPO ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weit auszulegen. Aus dem Erfordernis eines rechtlichen Interesses folgt allerdings, dass ein rein wirtschaftliches oder tatsächliches Interesse für die Zulässigkeit einer Nebenintervention nicht ausreicht. Es ist daher erforderlich, dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder zu dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 18.11.2015 – VII ZB 57/12, juris Rn. 13 mwN; OLG Hamm, Beschluss vom 18.01.2007 – 27 W 32/06, juris Rn. 11; Weth in Musielak/Voit, ZPO, 21. Aufl., § 66 Rn. 5 mwN).
b) Das ist hier der Fall.
aa) Soweit der Antragsgegner zu 1 darauf abstellt, dass über die tatsächliche Eintragung und die entsprechenden übrigen erforderlichen Eintragungsvoraussetzungen des Beschlusses allein das Handelsregister unabhängig davon entscheide, ob im vorliegenden Verfahren ein Freigabebeschluss ergehe, trifft dies teils nicht zu und kommt es im Übrigen darauf nicht an.
§ 246a Abs. 3 Satz 5 HS 1 AktG ordnet die Bindung des Registergerichts an die Freigabeentscheidung des Gerichts an. Das bedeutet, dass die Aussetzungsbefugnis des Registergerichts nach §§ 381, 21 Abs. 1 FamFG endet und die hierdurch entstehende faktische Registersperre durchbrochen wird. Da das Registergericht an die Freigabeentscheidung des Oberlandesgerichts gebunden ist, darf es die Eintragung nicht aus Gründen ablehnen, die Prüfungsgegenstand des Freigabeverfahrens waren (vgl. BeckOGK-AktG/Vatter, § 246a Rn. 37, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Grunewald, 6. Aufl., § 319 Rn. 45; Grigoleit/Ehmann, AktG, 2. Aufl., § 246a Rn. 11). Diese Beendigung der faktischen Registersperre begründet bereits für sich genommen ein rechtliches Interesse der Nebenintervenientin als Hauptaktionärin der Antragstellerin.
Dass das Registergericht auch weitere Voraussetzungen der Eintragung prüfen muss (vgl. BeckOGK-AktG/Vatter, § 246a Rn. 37, Stand: 01.06.2024; Grigoleit/Ehmann, AktG, 2. Aufl., § 246a Rn. 11; Spindler, NZG 2005, 825, 830), ändert daran nichts, da allein der Umstand, dass es diese Prüfung nicht mehr wegen der Existenz der Anfechtungsklage ablehnen darf, ein rechtliches Interesse begründet. Denn dafür reicht – wie oben dargelegt – aus, dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung mittelbar rechtlich einwirkt (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.2016 – I ZR 198/13, BGHZ 210, 77, juris Rn. 19).
bb) Abgesehen davon folgt das rechtliche Interesse wegen der Urteilswirkungen des § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG schon aus der Aktionärsstellung der Nebenintervenientin (vgl. MünchKomm-AktG/Schäfer, 5. Aufl., § 246 Rn. 10; BeckOGK-AktG/Vatter, § 246 Rn. 39, Stand: 01.06.2024). Ein erfolgreiches Freigabeverfahren hat aufgrund der Bestandskraft unmittelbare Auswirkungen auf das Hauptsacheverfahren, nämlich dergestalt, dass sich die Rechtsfolge einer erfolgreichen Anfechtungsklage gemäß § 246a Abs. 4 AktG auf Schadensersatzleistungen beschränkt (vgl. Bayer in Festschrift Maier-Reimer, 2010, S. 1, 11). Die auf Seiten der Antragstellerin beigetretene Nebenintervenientin kann dadurch also erreichen, dass der Hauptversammlungsbeschluss, an dessen Wirksamkeit sie ein rechtliches Interesse hat, nicht mehr zu Fall gebracht werden kann (vgl. Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 246a Rn. 40; Waclawik, WM 2004, 1361, 1368). Dass sie dem Hauptsacheverfahren (bislang noch) nicht beigetreten ist, ändert daran nichts. Es trifft daher entgegen der Ansicht des Antragsgegners zu 2 nicht zu, dass es im Hinblick auf die Vertretung der Gesellschaft im Freigabeverfahren nur um eine Geschäftsführungsmaßnahme gehe, bei der eine Nebenintervention von Aktionären, die nicht am Verfahren beteiligt seien, unzulässig sei.
c) Das rechtliche Interesse der Nebenintervenientin erstreckt sich aus den genannten Gründen auch auf den Beschluss zur Änderung der Satzung mit Blick auf die Möglichkeit virtueller Hauptversammlungen.
3. Auf die Frage, ob eine Nebenintervention im Hinblick auf faktische Einflussmöglichkeiten notwendig ist, kommt es für deren Zulässigkeit entgegen der Ansicht des Antragsgegners zu 1 nicht an.
III. Der Beitritt ist vor der Beendigung des Rechtsstreits und auch ansonsten rechtzeitig erklärt worden.
IV. Der Beitritt ist im Freigabeverfahren selbst auf Seite der Antragsgegner zulässig, ohne dass ein Beteiligungsquorum, das auf den Beitretenden entfällt, förmlich nachgewiesen werden muss (vgl. KG, Beschluss vom 25.03.2021 – 12 AktG 1/21, juris Rn. 29; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 246a AktG Rn. 14; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 246a Rn. 40; hinsichtlich des Quorums aA Koch, AktG, 18. Aufl., § 246a Rn. 9a). Das gilt erst recht, wenn der Beitritt auf Seiten der Antragstellerin erfolgt. Ohnehin geht die Beteiligung der beitretenden Nebenintervenientin, bei der es sich um die Mehrheitsaktionärin handelt, weit über das in § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG beschriebene Quorum hinaus.
C.
Der Freigabeantrag der Antragstellerin ist hinsichtlich der gegen den Beschluss zu TOP 12 – Satzungsänderung nach § 118a Abs. 1 Satz 1 AktG – gerichteten Klage zulässig (I.) und hat wegen deren offensichtlicher Unbegründetheit auch in der Sache Erfolg (II.).
I. Zulässigkeit
Das Freigabeverfahren ist zulässig.
1. Das Freigabeverfahren ist gemäß § 246a Abs. 1 Satz 1 AktG statthaft, da es im Hinblick auf Hauptversammlungsbeschlüsse zur Änderung der Satzung nach § 118a Abs. 1 Satz 1 AktG (Var. 1) eröffnet ist und die Antragsgegner unter anderem gegen diesen Beschluss Klage erhoben haben.
2. Die Antragstellerin ist ordnungsgemäß durch ihren Vorstand vertreten. § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG, wonach die Gesellschaft bei der Anfechtungsklage durch den Vorstand und den Aufsichtsrat vertreten wird, ist nicht entsprechend anwendbar. Denn der Zweck dieser Vorschrift besteht darin zu verhindern, dass der Vorstand eigenmächtig und ohne Abstimmung mit dem Aufsichtsrat über den Beschluss disponiert, indem er Einvernehmen mit den Anfechtungsklägern erzielt. Diese ratio legis ist im Freigabeverfahren nicht einschlägig, da der Vorstand gerade die Durchsetzung des Beschlusses erstrebt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.11.2018 – 6 AktG 1/18, juris Rn. 66; KG, Beschluss vom 25.03.2021 - 12 AktG 1/21, juris Rn. 25; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 52; aA OLG Köln, Beschluss vom 14.12.2017 – 18 AktG 1/17, juris Rn. 21).
3. Für den Freigabeantrag besteht schon deshalb ein Rechtschutzbedürfnis, weil das Registergericht angekündigt hat, die nach § 294 Abs. 2 AktG für dessen Wirksamkeit erforderliche Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages (nachfolgend: BGAV) und die nach § 181 Abs. 3 AktG für deren Wirksamkeit erforderliche Eintragung der Satzungsänderung nach § 118a Abs. 1 Satz 1 AktG nicht vor einer Freigabeentscheidung oder einer Entscheidung über die Anfechtungsklage vorzunehmen. Dem Freigabeantrag fehlt auch nicht deshalb das Rechtschutzbedürfnis, weil der Zweck des BGAV nach dem Vortrag der Antragsgegner in der existenzbedrohenden Ausplünderung der Antragstellerin bestehe (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 54). Diese Behauptung ist allenfalls im Rahmen der Begründetheit zu prüfen.
II. Begründetheit
Im Rahmen des zulässigen Freigabeverfahrens kann das Gericht gemäß § 246a Abs. 1 Satz 1 AktG auf Antrag der Gesellschaft durch Beschluss feststellen, dass die Erhebung der Klage der Eintragung nicht entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen. Ein derartiger Beschluss ergeht gemäß § 246a Abs. 2 AktG, wenn die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist (Nr. 1), wenn der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden oder durch einen Nachweis nach § 67c Abs. 3 AktG belegt hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000 € hält (Nr. 2), oder wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor (Nr. 3). Im Streitfall haben die Antragsgegner zwar fristgerecht den Nachweis des Quorums erbracht (1.). Allerdings ist die zulässige Anfechtungsklage (2.) offensichtlich unbegründet (3.). Jedenfalls ergibt eine Abwägung, dass die Interessen der Antragstellerin an den Eintragungen die Interessen der Antragsgegner überwiegen (4.).
1. Beteiligungsquorum
Die Freigabeanträge sind nicht bereits nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG in Ermangelung eines Nachweises begründet. Sowohl der Antragsgegner zu 1, dem der Antrag am 11.06.2024 zugestellt wurde (EA 112 f.), als auch der Antragsgegner zu 2, dem der Antrag am 14.06.2024 zugestellt wurde (EA 109 f.), haben mit am 12. und 13.06.2024 (EA 115 ff., 164) bzw. am 20. und 21.06.2024 eingegangenen Schriftsätzen (EA 165 f.) durch Urkunden (Anl. MN 1 und 2 bzw. Anl. MR 1-3) belegt, schon deutlich vor der Bekanntmachung der Einberufung der streitgegenständlichen Hauptversammlung am 19.12.2023 bis heute mindestens 1.000 Stück Namensaktien der Antragstellerin mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von einem Euro je Aktie in ihrem Depot gehalten zu haben. Das bestreitet die Antragstellerin auch nicht.
2. Keine Unzulässigkeit der Klage
Nach § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG ist dem Freigabeantrag zu entsprechen, wenn die gegen den Hauptversammlungsbeschluss gerichtete Klage unzulässig ist, also die Voraussetzungen für ein Sachurteil nicht vorliegen oder Prozesshindernisse bestehen, auf die sich die beklagte AG berufen hat (vgl. MünchKomm-AktG/Schäfer, 5. Aufl., § 246a Rn. 19; Koch, AktG, 18. Aufl., § 246a Rn. 15). Anhaltspunkte für eine Unzulässigkeit der von den Antragsgegnern zu 1 und 2 erhobenen Klage sind nicht vorhanden und werden von der Antragstellerin auch nicht behauptet. Die Klage wurde auch innerhalb der am 26.02.2024 endenden Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG iVm § 167 ZPO erhoben.
3. Offensichtliche Unbegründetheit der Klage
Die Klage ist im Sinne des § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG offensichtlich unbegründet, wenn sie – sei es auch aufgrund komplexer rechtlicher Erwägungen – nach der Rechtsauffassung des im Freigabeverfahren erkennenden Senats aufgrund des unstreitigen Sachverhalts eindeutig unbegründet ist oder – sofern ihr Erfolg von einer Beweisaufnahme abhängt – mit eindeutig überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, juris Rn. 56 mwN; OLG Nürnberg, Beschluss vom 14.02.2018 – 12 AktG 1970/17, juris Rn. 49; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.11.2018 – 6 AktG 1/18, juris Rn. 72 mwN; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 246a Rn. 5; BeckOGK-AktG/Vatter, § 246a Rn. 26, Stand: 01.06.2024; vgl. auch BT-Drucks. 15/5092, S. 29). Nur in Ansehung der Beweiswürdigung ist die Prüfung im Rahmen des § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG also vorläufig (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, juris Rn. 56; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 246a Rn. 5). Bei der Beurteilung von Rechtsfragen ist keine Eindeutigkeit im Sinne einer Evidenz zu fordern. Es genügt vielmehr, wenn die Rechtsfragen aus Sicht des Senats eindeutig im Sinne einer Unbegründetheit der Klage zu beantworten sind, ohne dass es darauf ankommt, ob sämtliche verfahrensgegenständlichen Rechtsfragen durch eine gefestigte höchstrichterliche oder obergerichtliche Rechtsprechung geklärt sind oder dazu auch andere Standpunkte vertreten werden (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, juris Rn. 56; OLG Nürnberg, Beschluss vom 14.02.2018 – 12 AktG 1970/17, juris Rn. 49; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.11.2018 – 6 AktG 1/18, juris Rn. 72 mwN; OLG Hamburg, Beschluss vom 12.02.2021 – 11 AktG 1/20, juris Rn. 82; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 246a Rn. 5 mwN; Koch, AktG, 18. Aufl., § 246a Rn. 17 mwN). Nicht erforderlich ist, dass ein anderes Ergebnis nicht oder kaum vertretbar ist, da eine auf die offensichtliche Unbegründetheit gestützte positive Freigabeentscheidung bei strenger Anwendung eines solchen Maßstabs kaum möglich wäre (vgl. Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 246a Rn. 5; BeckOGK-AktG/Vatter, § 246a Rn. 26, Stand: 01.06.2024; aA OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.11.2018 – 6 AktG 1/18, juris Rn. 72 mwN; OLG Hamburg, Beschluss vom 12.02.2021 – 11 AktG 1/20, juris Rn. 82; Koch, AktG, 18. Aufl., § 246a Rn. 16). Maßstab für die Feststellung der „offensichtlichen Unbegründetheit“ ist damit nicht, dass der Klage ihre Erfolglosigkeit „auf die Stirn geschrieben“ ist, sondern das Maß an Sicherheit, mit der ihre Unbegründetheit bei auch eingehender rechtlicher Prüfung festgestellt werden kann (vgl. KG, Beschluss vom 09.06.2008 – 2 W 101/07, juris Rn. 22; OLG Nürnberg, Beschluss vom 14.02.2018 – 12 AktG 1970/17, juris Rn. 49).
Nach diesen Maßstäben ist die gegen den zu TOP 12 ergangenen Beschluss gerichtete Klage, hinsichtlich derer die Antragsgegner gemäß § 245 Nr. 1 AktG anfechtungsbefugt sind, offensichtlich unbegründet iSd § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG.
a) Keine rechtsmissbräuchliche Klage
Die Rüge der Antragstellerin, die Klage der Antragsgegner sei im Hinblick auf räuberische Aktionäre rechtsmissbräuchlich und daher unbegründet (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.1992 – II ZR 173/91, juris Rn. 6; OLG Stuttgart, Beschluss vom 22.03.2002 – 20 W 32/2001, juris Rn. 34), greift nicht durch.
aa) Da die Anfechtungsklage der Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands dient, von dem auch andere Aktionäre, die Aktionärsgläubiger und die Allgemeinheit betroffen sind, kommt die Bejahung eines institutionellen Rechtsmissbrauchs von vornherein nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 30.06.2015 – II ZR 142/14, juris Rn. 47; vom 22.05.1989 – II ZR 206/88, juris Rn. 28; OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.08.2020 – 20 U 6/17, juris Rn. 114). Dieser Kontrollzweck schließt jedoch den Einwand des individuellen Rechtsmissbrauchs nicht aus. Dem Aktionär verbleibt in jedem Stadium des Verfahrens die Verfügungsbefugnis über sein Anfechtungsrecht. Er ist nicht verpflichtet, sein Handeln als Gesellschafter an der Kontrollfunktion der Anfechtungsklage auszurichten. Dennoch kommt die Annahme einer den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründenden eigensüchtigen Interessenverfolgung nur in Ausnahmefällen in Betracht. Eine solche kann insbesondere dann gegeben sein, wenn ein Kläger Anfechtungsklage mit dem Ziel erhebt, die verklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann, etwa weil er sich die Rücknahme der Klage abkaufen lassen oder andere persönliche Sondervorteile erlangen will (vgl. BGH, Urteile vom 30.06.2015 – II ZR 142/14, juris Rn. 48; vom 22.05.1989 – II ZR 206/88, juris Rn. 29 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.08.2020 – 20 U 6/17, juris Rn. 115). Allerdings reicht es für die Annahme des Rechtsmissbrauchs nicht aus, wenn die Klage sowohl durch gesellschaftstreue als auch durch missbilligenswerte Motive getragen wird (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.08.2020 – 20 U 6/17, juris Rn. 115; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 245 Rn. 43).
bb) In Anwendung dieser Grundsätze ist der Vortrag der Antragstellerin nicht geeignet, eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage zu begründen.
(1) Soweit die Antragstellerin allgemein behauptet, die Antragsgegner seien seit vielen Jahren als Berufskläger in Form räuberischer Aktionäre aktiv, begründet dies, selbst wenn es zuträfe, keine Rechtsmissbräuchlichkeit jeglicher von ihnen eingereichter Klagen. Vielmehr müsste sich die Rechtsmissbräuchlichkeit gerade in der konkreten Klage niederschlagen.
(2) Zum Vortrag, dass die Antragsgegner allein gegen die Antragstellerin seit Ende 2021 sieben teils parallellaufende Gerichtsverfahren eingeleitet hätten, ist zu sehen, dass diese, wie die Antragstellerin mittelbar einräumt, ganz überwiegend auf demselben Vorwurf basieren, die Nebenintervenientin plündere die Antragstellerin in kollusivem Zusammenwirken mit deren Vorstand aus. Daraus kann daher nicht abgeleitet werden, dass die Antragsgegner oder von ihnen beherrschte Gesellschaften jegliche Maßnahme der Antragstellerin aus Prinzip angreifen würden, um daraus Sondervorteile für sich abzuleiten. Vielmehr verfolgen die Antragsgegner insoweit das übergeordnete, legitime Ziel, eine aus ihrer Sicht gegebene Ausplünderung der Antragstellerin zu verhindern.
(3) Die Behauptung der Antragstellerin, die erhebliche Differenz zwischen den 62.413 Aktien der Antragsgegner zur ordentlichen Hauptversammlung am 26.08.2020 und den 1.268.535 Aktien zur ordentlichen Hauptversammlung am 18.03.2022 belege, dass sie Aktien der Antragstellerin erworben hätten, um von ihrer Klagestrategie maximal zu profitieren, ließe keinen Schluss auf Rechtsmissbrauch zu. Denn eine höhere Beteiligung der Antragsgegner an der Antragstellerin könnte zwar eine Erhöhung eines mit den Klagen verfolgten wirtschaftlichen Interesses der Antragsgegner mit sich bringen. Gleichzeitig stiege aber auch das Risiko, mit dieser Beteiligung Verluste zu erwirtschaften, und daher das legitime Interesse, rechtswidrige oder wirtschaftlich nachteilige Maßnahmen zu verhindern oder rückgängig zu machen. Ohnehin haben die Antragsgegner vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass sie ihre Beteiligung vollständig schon vor dem Jahr 2021 erworben, aber in vorangegangenen Hauptversammlungen – aus Kostengründen – nicht vollständig angemeldet haben.
(4) Der weitere Vorwurf, die zu großen Teilen redundanten Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen sowie Anträge auf Bestellung von Sonderprüfern und besonderen Vertretern dienten in erster Linie der Erhöhung des Lästigkeitswerts der Antragsgegner und der Maximierung von Rechtsanwaltsgebühren, übergeht, dass die Antragsgegner, soweit ersichtlich, bislang keine für sie vorteilhaften Vergleiche mit der Antragstellerin abgeschlossen haben. Der Behauptung, die Klage entspreche dem typischen Vorgehen der Antragsgegner, mit dem sie Druck auf die Antragstellerin und die Nebenintervenientin aufbauen wollten, fehlt daher die tatsächliche Grundlage. Das gilt auch, soweit die Antragstellerin einen Vorwurf aus der bestrittenen Behauptung ableitet, dass die Antragsgegner sich und „ihre Klagevehikel“ stets selbst anwaltlich vertreten würden und zudem im Tandem möglichst viele Gerichtsverfahren anstrengten, um zusätzliche Gebührentatbestände auszulösen.
(5) Der Vorwurf der Antragstellerin, die Antragsgegner – bzw. genauer die im Verfahren vor dem LG München I, 5 HK O 16379/21, klagende Gesellschaft, deren Alleingesellschafter der Antragsgegner zu 2 ist – seien an der inhaltlichen Klärung ihrer Vorwürfe nicht interessiert, weil sie dort die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu ihren Vorwürfen verzögerten, übergeht, dass sich die dortige Klägerin gegen die Zahlung des Vorschusses von 50.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer wendet. Daraus kann daher nicht zuverlässig abgeleitet werden, dass es den Antragsgegnern gar nicht um die Aufklärung des Sachverhalts gehe.
(6) Dass die Antragsgegner über ihren Hauptversammlungsvertreter X die streitgegenständliche Hauptversammlung durch unsinnige Fragen über Gebühr ausgedehnt haben sollen, reicht – als wahr unterstellt – ebenfalls nicht aus, um einen Rechtsmissbrauch zu belegen. Die Vielzahl von Fragen mag zwar neben dem Auskunftsinteresse auch dem Ziel gedient haben, Anfechtungsgründe zu produzieren; das wäre aber nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn sie am Ausgang des Prozesses gar nicht interessiert wären oder die durchgeführten Maßnahmen selbst für rechtmäßig hielten.
(7) Damit ist in der Gesamtschau festzuhalten, dass es sich bei den Antragsgegnern zwar um – aus Sicht der Gesellschaftsorgane – unbequeme Aktionäre handeln mag, dass ihnen aber jedenfalls im Streitfall nicht unterstellt werden kann, allein aus gesellschaftsfremden eigennützigen Motiven zu handeln.
b) Allgemeine Nichtigkeits-/Anfechtungsgründe
Die Antragsgegner wenden sich nur mit allgemeinen Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründen gegen den zu TOP 12 ergangenen Beschluss der Hauptversammlung. Solche liegen aber nicht vor.
aa) Nichtabstimmung über Versammlungsleiter
(1) Es bestehen im Freigabeverfahren bereits Zweifel, ob den Antragsgegnern im Klageverfahren der nach § 286 ZPO zu führende Beweis gelingen wird, dass der Vertreter der Antragsgegner einen deutlich hörbaren Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters gestellt hat, den dieser pflichtwidrig ignoriert habe.
(a) Die insoweit beweisbelasteten Antragsgegner – nach allgemeinen Grundsätzen obliegt dem klagenden Aktionär die Darlegung und gegebenenfalls der Beweis sämtlicher Umstände, welche die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen (vgl. OLG Stuttgart, Urteile vom 15.10.2008 – 20 U 19/07, juris Rn. 81 mwN; vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, juris Rn. 190) – haben im Klagverfahren zum Beweis das Zeugnis ihres Vertreters X angeboten (Rn. 176 der Klageschrift) sowie im Freigabeverfahren dessen eidesstattliche Versicherung vom 09.07.2024, er habe, nachdem der Versammlungsleiter „keine Wortmeldung am Mikrofon mehr zugelassen“ habe, „vom Platz aus laut und deutlich dem Versammlungsleiter zugerufen, dass ich aufgrund der Ablehnung der Einzelentlastung einen Abwahlantrag des Versammlungsleiters stelle“ (Anl. AG4, EA AnlH AGG Ziff. 1, Bl. 11). Die Antragstellerin verweist demgegenüber auf das von einem Notar erstellte Versammlungsprotokoll, dem als öffentliche Urkunde die Beweiskraft des § 415 ZPO zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 16.02.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, juris Rn. 12; BeckOGK-AktG/Wicke, § 130 Rn. 3, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 130 Rn. 1) und das neben einem ersten Antrag auf Abwahl, über den abgestimmt wurde, keinen weiteren derartigen Antrag ausweist, sondern lediglich eine Abstimmung „mit fortwährenden Diskussionen zwischen dem Versammlungsleiter sowie den Herren Y und X“ (S. 17 Abs. 8 des Protokolls, Anl. AS1, EA AnlH AS 18). Die Nebenintervenientin verweist zudem auf die eidesstattliche Versicherung ihres Vertreters Rechtsanwalt I vom 12.06.2024, der darin an Eides Statt versichert, einen solchen zweiten Antrag habe er nicht mitbekommen (Anl. NI 10 sub 2 b iii, EA AnlH NV 89).
(b) Im Freigabeverfahren muss nicht feststehen, dass der Beweis im Klageverfahren nicht geführt werden kann, da im Freigabeverfahren anders als dort gemäß § 246a Abs. 3 Satz 3 AktG nur eine Glaubhaftmachung erforderlich ist; es genügt daher, wenn es eindeutig überwiegend wahrscheinlich ist, dass der von den Antragsgegnern zu führende Vollbeweis im Klageverfahren nicht geführt werden kann (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, juris Rn. 56 mwN; KG, Beschluss vom 25.03.2021 – 12 AktG 1/21, juris Rn. 49; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., § 246a Rn. 5; Koch, AktG, 18. Aufl., § 246a Rn. 18; aA Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 246a Rn. 44 [hinsichtlich streitiger Tatsachen Strengbeweis erforderlich]; ebenso Kösters, WM 2000, 1921, 1926 [zu § 16 Abs. 3 Satz 4 UmwG]). Das wäre der Fall, wenn aufgrund der Nichtaufnahme eines solchen Antrags in das Protokoll durch den einem Haftungsrisiko unterliegenden Notar und aufgrund der eidesstattlichen Versicherung des als Zeugen im Hauptsachverfahren benannten Rechtsanwalts I trotz der den Vortrag der Antragsgegner bestätigenden eidesstattlichen Versicherung des im Hauptsacheverfahren ebenfalls als Zeugen benannten Hauptversammlungsvertreters X mit eindeutig überwiegender Wahrscheinlichkeit so erhebliche Restzweifel am Vortrag der Antragsgegner verblieben, dass eine Überzeugungsbildung ausgeschlossen wäre. Ob dies der Fall ist, kann jedoch letztlich dahinstehen.
(2) Wenn vom Vortrag der Antragsgegner ausgegangen werden müsste, wären die nach der unterlassenen Abstimmung über die Abwahl des Versammlungsleiters nicht nichtig, sondern anfechtbar (a). Allerdings fehlte diesem Verstoß die Relevanz für die beiden streitgegenständlichen Beschlüsse (b).
(a) Ein Verfahrensverstoß, nicht über einen derartigen Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters abstimmen zu lassen, führt zwar nicht zur Nichtigkeit der nachfolgenden Beschlüsse nach § 241 Nr. 2 AktG iVm § 130 Abs. 2 AktG (so aber LG Frankfurt, Urteil vom 11.01.2005 – 5 O 100/04, juris Rn. 93 ff.; LG Köln, Urteil vom 06.07.2005 – 82 O 150/04, juris Rn. 138 ff.). Selbst falls die Hauptversammlung über den Abberufungsantrag hätte beraten und abstimmen müssen, wäre ein Mangel der ordnungsgemäßen Beurkundung iSd § 130 Abs. 2 AktG nicht gegeben. Denn jedenfalls war der Aufsichtsratsvorsitzende T gemäß § 16 Abs. 1 der Satzung satzungsgemäßer Versammlungsleiter. Ob er es bleiben durfte, hätte im Falle eines zulässigen Antrags die Hauptversammlung entscheiden müssen. Der Senat hat keinen Zweifel, dass dieser Antrag – wie schon der vorangegangene Antrag – mit den Stimmen der Nebenintervenientin abgelehnt worden wäre. Abgesehen davon würde selbst eine Unklarheit hinsichtlich des Ausgangs einer Abstimmung nicht zu der Vermutung führen, Herrn T habe die Kompetenz gefehlt, als Versammlungsleiter nach § 130 Abs. 2 AktG die Feststellungen über die Beschlussfassungen zu treffen. Im Übrigen regelt § 130 Abs. 2 AktG nur den Mindestinhalt der notariellen Niederschrift und betrifft nicht die Frage, welche Rechtsfolge eine Beschlussfeststellung durch die falsche Person hat (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 13.11.2009 – 2 U 57/09, juris Rn. 32; v. Falkenhausen/Kocher, BB 2005, 1068, 1069; Rose, NZG 2007, 241, 244; MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 119 Rn. 118). Die Nichtabstimmung über einen solchen Antrag kann aber die Anfechtbarkeit der nachfolgenden Beschlüsse nach § 243 Abs. 1 AktG begründen (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 13.11.2009 – 2 U 57/09, juris Rn. 31 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, juris Rn. 155; v. Falkenhausen/Kocher, BB 2005, 1068, 1069; Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 757, 764; BeckOGK-AktG/Wicke, § 129 Rn. 48, § 130 Rn. 98, Stand: 01.06.2024; ders., NZG 2018, 161, 162; Koch, AktG, 18. Aufl., § 129 Rn. 21; MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 119 Rn. 119).
(b) Eine Anfechtung würde indessen selbst dann, wenn der Vertreter der Antragsgegner tatsächlich gut hörbar einen Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters gestellt haben sollte, an der fehlenden Relevanz des Verstoßes scheitern (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 13.11.2009 – 2 U 57/09, juris Rn. 37, wo die Relevanz wegen der Ungeklärtheit des Abstimmungsergebnisses bejaht wurde).
(aa) Für die Nichtigerklärung bei einem Gesetzes- oder Satzungsverstoß nach § 243 Abs. 1 AktG ist die Relevanz des Verfahrensverstoßes für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht eines objektiv urteilenden Aktionärs maßgebend, im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt (vgl. BGH, Urteile vom 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 391, juris Rn. 14; vom 10.10.2017 – II ZR 375/15, BGHZ 216, 110, juris Rn. 74 mwN; vom 14.07.2020 – II ZR 255/18, BGHZ 226, 224, juris Rn. 33 mwN).
(bb) Wenn der Versammlungsleiter einen Abberufungsbeschluss ignoriert, ein wichtiger Grund für eine Abberufung aber objektiv nicht vorlag, fehlt es regelmäßig an der Relevanz des Versäumnisses für die nachfolgende Beschlussfassung (vgl. BeckOGK-AktG/Wicke, § 129 Rn. 48, Stand: 01.06.2024). Nichts anderes kann gelten, wenn es in diesem Fall überhaupt nicht zu einer Abstimmung kommt (so wohl auch Wicke, aaO; aA GroßKomm-AktG/Mülbert, 5. Aufl., § 129 Rn. 235, da im Unterlassen der Abstimmung der stets relevante Leitungsfehler liege). Ein wichtiger Grund lag hier aber nach dem Vortrag der Antragsgegner vor.
(aaa) Die Abberufung eines satzungsmäßig bestimmten Versammlungsleiters ist nach überwiegender Meinung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auch dann zulässig, wenn die Satzung dies nicht vorsieht, insbesondere wenn es der Hauptversammlung auf Grund schwerwiegender Verfahrensverstöße oder aus ähnlichen, ebenso gewichtigen Gründen nicht zumutbar gewesen wäre, an der Person des Versammlungsleiters festzuhalten (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 13.11.2009 – 2 U 57/09, juris Rn. 32; OLG Stuttgart, Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, juris Rn. 160 mwN; OLG Köln, Urteil vom 09.03.2017 – 18 U 19/16, juris Rn. 420 mwN; MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 119 Rn. 115; Koch, AktG, 18. Aufl., § 129 Rn. 21; aA BeckOGK-AktG/Drescher, § 243 Rn. 110 mwN, Stand: 01.06.2024; Reger in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 129 Rn. 38c mwN; offen gelassen von KG, Beschluss vom 09.06.2008 – 2 W 101/07, juris Rn. 101). Die Vornahme der Abstimmung über die Abwahl hat zur Voraussetzung, dass ein wichtiger Grund zur Abberufung schlüssig in der Versammlung vorgetragen wird (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 13.11.2009 – 2 U 57/09, juris Rn. 33 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, juris Rn. 105; Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, juris Rn. 160; OLG Köln, Urteil vom 09.03.2017 – 18 U 19/16, juris Rn. 421; Rose, NZG 2007, 241, 245; BeckOGK-AktG/Wicke, § 129 Rn. 48, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 119 Rn. 116; Arnold/Carl/Götze, AG 2011, 349, 353).
(α) In der Klageschrift führen die Antragsgegner insoweit aus (Rn. 177):
„Der Hauptversammlungsvertreter der hiesigen Kläger hat sodann per deutlich für sämtliche Teilnehmer hörbarem Zuruf an den Versammlungsleiter den Antrag gestellt, dass die Hauptversammlung über die Abwahl des Versammlungsleiters abstimmen solle, da der Versammlungsleiter aufgrund seiner Weigerung, dem zulässigen und rechtmäßigen Antrag auf Abstimmung über die Entlastungen aller Mitglieder des Aufsichtsrat im Wege der Einzelentlastung nachzukommen, nicht willens oder in der Lage sei, die Versammlung in hinreichend neutraler und rechtmäßiger Weise zu leiten.“
Im Freigabeverfahren hat der Antragsgegner zu 1 ergänzt (Rn. 113 ff., EA 202 f.):
(113) Herr X hat infolge der vom Versammlungsleiter verweigerten Einzelentlastung ausdrücklich gegenüber dem Versammlungsleiter um Worterteilung am Mikrofon gebeten.
Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des Herrn X (Anlage AG4), Original wird im Termin am 24.07.2024 vorgelegt
(114) Eine solche Wortmeldung am Mikrofon hat der Versammlungsleiter für Herrn X nicht zugelassen.
(115) Herrn X blieb daher nichts anderes übrig, als von seinem Platz aus gegenüber dem Versammlungsleiter per deutlich hörbarem Zuruf mitzuteilen, dass er einen Abwahlantrag des Versammlungsleiters stelle, auch wenn es schon einen Abwahlantrag gab, weil durch die Ablehnung der Einzelentlastung nunmehr eine neue Situation entstanden sei.
(116) Diesen auf die verweigerte Einzelentlastung gestützten Abwahlantrag des Versammlungsleiters hat der Versammlungsleiter sodann schlichtweg nicht berücksichtigt.
(β) In diesem Vortrag ist zum einen eine Begründung durch den Bezug auf die verweigerte Beschlussfassung im Wege der Einzelentlastung enthalten. Zum anderen könnte sich die Antragstellerin gemäß § 242 BGB nicht auf eine fehlende Begründung berufen, wenn sie dem Antragsteller pflichtwidrig nicht die Möglichkeit eingeräumt haben sollte, seinen Antrag am Mikrofon zu begründen.
(bbb) In der Weigerung, entsprechend dem Antrag nach § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG über die Entlastung eines einzelnen Mitglieds gesondert abzustimmen, läge aber ein wichtiger Grund für die Abstimmung über die Abwahl des Versammlungsleiters. Der Versammlungsleiter darf einen Antrag nur dann zurückweisen, wenn er offenbar missbräuchlich, d.h. von vornherein willkürlich, unsachlich oder schikanös ist (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 13.11.2009 – 2 U 57/09, juris Rn. 34; Arnold/Carl/Götze, AG 2011, 349, 353). Das war nach dem Vortrag der Antragsgegner nicht der Fall.
(α) Über die Entlastung eines einzelnen Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats ist gemäß § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG gesondert abzustimmen, wenn die Hauptversammlung es beschließt oder eine Minderheit es verlangt, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen. Die Antragstellerin hat eingeräumt, dass der Hauptversammlungsvertreter der Antragsgegner einen entsprechenden Antrag gestellt hat. Dieser wurde auch im Versammlungsprotokoll protokolliert (vgl. S. 17 Abs. 5, Anl. AS 1, EA AnlH AS 18). Da die Antragsgegner das Quorum des § 120 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 AktG einer Beteiligung von einer Million Euro erreichten, hätte über die Entlastung je einzeln abgestimmt werden müssen, wenn das Verlangen nicht rechtsmissbräuchlich war.
(β) Soweit sich die Antragstellerin auf den Standpunkt stellt, die Ablehnung des vom Aktionärsvertreter X rechtsmissbräuchlich gestellten Antrags auf Einzelentlastung von Vorstand und Aufsichtsrat stelle keinen hinreichend konkret dargelegten wichtigen Grund dar, kann ihr nicht gefolgt werden. Denn das Einzelentlastungsverfahren setzt bei Erreichen des Quorums lediglich ein diesbezügliches Verlangen voraus, das spätestens bis zur Abstimmung über den Tagesordnungspunkt „Entlastung“ formlos an den Versammlungsleiter zu richten ist (vgl. MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 120 Rn. 11). Allein der Umstand, dass die Antragsgegner die lange Dauer der Hauptversammlung verursacht haben, reicht nicht aus, um diesen Antrag als rechtsmissbräuchlich zu bewerten. Daher wäre der Versammlungsleiter trotz der fortgeschrittenen Zeit verpflichtet gewesen, über die Entlastung des einzigen Vorstandsmitglieds und der drei Aufsichtsratsmitglieder einzeln abstimmen zu lassen.
(γ) Die Nichtabstimmung begründet einen wichtigen Grund für den Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters. Die Ablehnung von Beschlussanträgen mit (vermeintlich) rechtswidrigen Beschlussinhalten durch den Versammlungsleiter soll zwar zum Kanon der Zweifelsfragen über das Vorliegen eines wichtigen Grundes gehören. Da der Antrag auf Abstimmung im Weg der Einzelentlastung nicht rechtswidrig war, lag aber ein wichtiger Grund vor.
(cc) Das – nach dem Vortrag der Antragsgegner – pflichtwidrige Unterlassen einer zweiten Abstimmung über die Abwahl des Versammlungsleiters, für die nach überwiegender Meinung wegen der punktuellen Satzungsdurchbrechung eine Dreiviertel-Kapitalmehrheit erforderlich gewesen wäre (vgl. MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 119 Rn. 115; BeckOGK-AktG/Wicke, § 129 Rn. 47, Stand: 01.06.2024; Koch, AktG, 18. Aufl., § 129 Rn. 21, jew. mwN; aA GroßKomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 129 Rn. 119 [einfache Mehrheit bei wichtigem Grund]), war jedoch trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes für die späteren Beschlussfassungen zu TOP 12 und TOP 17 nicht relevant.
(aaa) Soweit verbreitet – unter Ablehnung der Nichtigkeitsfolge – formuliert wird, die Übergehung eines Antrags auf Abwahl des Versammlungsleiters mache nachfolgende Beschlüsse anfechtbar (vgl. MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 119 Rn. 119; Koch, AktG, 18. Aufl., § 129 Rn. 21, offener § 243 Rn. 16 [instanzgerichtl. Rspr. nimmt an]; Reger in Bürgers/Körber/Lieder, 5. Aufl., § 129 Rn. 38a; BeckOGK-AktG/Wicke, § 129 Rn. 48, Stand: 01.06.2024; v. Falkenhausen/Kocher, BB 2005, 1068, 1069 f.; Rose, NZG 2007, 241, 244; Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 757, 764), wird regelmäßig keine ausdrückliche Aussage zur Relevanz dieses Verfahrensverstoßes getroffen (anders wohl Krieger, AG 2006, 355, 360; vgl. auch OLG Bremen, Urteil vom 13.11.2009 – 2 U 57/09, juris Rn. 37; wo die Relevanz wegen der Offenheit des Abstimmungsergebnisses bejaht wurde). Es ist daher unklar, ob diese Autoren einen solchen Verfahrensverstoß generell für alle nachfolgenden Beschlüsse für relevant halten.
(bbb) Eine generelle Bejahung der Relevanz eines solchen Verstoßes ohne Beachtung der jeweiligen Umstände wäre indessen abzulehnen (dazu, dass die unterlassene Beschlussfassung über einen Abwahlantrag eine Anfechtbarkeit der nachfolgenden Beschlüsse nur begründen kann, OLG Stuttgart, Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, juris Rn. 155). Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 20.11.2018 – II ZR 12/17, juris hervorgehoben, dass Beschlüsse einer GmbH nicht allein deshalb für nichtig zu erklären sind, weil eine unberechtigte Person die Versammlungsleitung übernommen hat (Rn. 58), sondern dass der darin liegende Verfahrensmangel nur dann zur Anfechtbarkeit des Beschlusses gemäß bzw. analog § 243 Abs. 1 AktG führt, wenn er relevant war (Rn. 60). Eine Anfechtbarkeit ist danach auch in dieser Konstellation ausgeschlossen, wenn dem Verfahrensverstoß die für eine sachgerechte Meinungsbildung eines objektiv urteilenden Gesellschafters erforderliche Relevanz fehlt (Rn. 61). Zwar ist es Aufgabe des Versammlungsleiters, für eine ordnungsgemäße, neutrale, sachgerechte und effiziente Erledigung der Versammlungsgegenstände zu sorgen; auch darf er nicht kraft seiner Funktion Einfluss auf den Inhalt der Entscheidungen nehmen. Daraus folgt aber nicht, dass bereits die unberechtigte Übernahme der Versammlungsleitung als solche einen relevanten Verfahrensmangel sämtlicher unter dieser Leitung gefassten Beschlüsse darstellt. Vielmehr bedarf es auch dann eines für die Beschlussfassung ursächlichen oder relevanten Fehlers des Versammlungsleiters bei Durchführung der Versammlung (BGH, aaO, Rn. 61). Nichts anderes gilt bei der Aktiengesellschaft (OLG Frankfurt, Urteile vom 18.03.2008 – 5 U 171/06, juris Rn. 28; vom 26.06.2012 – 5 U 144/09, juris Rn. 28; vom 02.10.2012 – 5 U 10/12, juris Rn. 63; Beschluss vom 23.02.2010 – 5 Sch 2/09, juris Rn. 63; BeckOGK-AktG/Drescher, § 243 Rn. 109, Stand: 01.06.2024; von der Linden, DB 2017, 1371, 1372; Göz in Bürger/Körbers/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 243 Rn. 9 aE; Englisch in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl. § 243 Rn. 26; Austmann in Festschrift Hoffmann-Becking, 2013, S. 45, 58; auch noch Koch in Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 243 Rn. 16).
(ccc) Nach diesen Maßstäben fehlte einem – unterstellten – in der Nichtabstimmung über die Abwahl des Versammlungsleiters T liegenden Verfahrensverstoß die Relevanz für die nachfolgenden Beschlüsse zu TOP 12 und Top 17. Hinsichtlich letzterem trifft zwar die Behauptung der Nebenintervenientin, nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegner sei der Abwahlantrag erst nach der Abstimmung über den BGAV gestellt worden, nicht zu. Zudem versichert der Hauptversammlungsvertreter der Antragsgegner eidesstattlich, dass alles „vor der Abstimmung über sämtliche Tagesordnungspunkte“ geschehen sei (Anl. AG4). Die Person des Versammlungsleiters ist für das Abstimmungsergebnis in der Regel aber ohne Relevanz. Relevant ist zunächst, von wem der Beschlussantrag kommt, dass darüber ordnungsgemäß abgestimmt wird und dass das Abstimmungsergebnis korrekt festgestellt wird. Das war hier der Fall. Auf die Person des Feststellenden kommt es dann nicht an. Relevant ist ferner, dass dem unberechtigten Versammlungsleiter keine sich auf die nachfolgenden Beschlüsse auswirkenden sonstigen Durchführungsmängel unterlaufen (vgl. BeckOGK-AktG/Drescher, § 243 Rn. 109, Stand: 01.06.2024), zu denen auch der „wichtige Grund“ gehören kann, der für den Abberufungsantrag geltend gemacht worden ist. Das war hier nicht der Fall. Denn der Versammlungsleiter T beging nach dem Verfahrensverstoß keinen Fehler, der sich auf das Abstimmungsergebnis zu TOP 12 hätte auswirken können. Wie noch weiter auszuführen ist, ist es nicht zu beanstanden, dass unmittelbar im Anschluss an die unterlassene Abstimmung über die Abwahl zunächst über TOP 17 und später – ohne weitere Aussprache und bis kurz nach Mitternacht – unter anderem über TOP 12 abgestimmt wurde. Anders als beim Entlastungsbeschluss, für den die fehlende Einzelabstimmung relevant gewesen sein kann, ist daher nicht ersichtlich, inwieweit der vorherige Verfahrensverstoß für die Beschlussfassung zu TOP 12 relevant geworden sein könnte.
bb) Fortsetzung am Folgetag
Die Klage ist hinsichtlich der Rüge, dass die Versammlung pflichtwidrig am Folgetag fortgesetzt worden sei, offensichtlich unbegründet iSd § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG.
(1) Es liegt insbesondere kein gemäß § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit führender Einberufungsmangel vor. Die Einberufung muss gemäß § 121 Abs. 3 Satz 1 AktG zwar unter anderem die Zeit der Hauptversammlung enthalten. Insoweit ist jedoch lediglich der Veranstaltungsbeginn anzugeben, nicht das – regelmäßig nicht vorhersehbare – Ende (vgl. BeckOGK-AktG/Drescher, § 241 Rn. 179, Stand: 01.06.2024). Eine absolute Zeitgrenze wie Mitternacht des Hauptversammlungstages besteht nicht (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.02.2005 – 20 U 19/04, juris Rn. 56). Die bloße Überschreitung der Tagesgrenze begründet daher keinen Einberufungsmangel wegen unzutreffender Angabe der Zeit, da es sich um dieselbe, auf den Vortag einberufene und lediglich andauernde Hauptversammlung handelt und somit nicht der Einberufungszeitpunkt, sondern deren Dauer in Rede steht (Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 121 Rn. 35; BeckOGK-AktG/Rieckers, § 121 Rn. 134, Stand: 01.06.2024; Drinhausen in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 121 Rn. 22; GroßKomm-AktG/Butzke, 5. Aufl., § 121 Rn. 131), die nicht angegeben werden muss (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 26.04.2001 – 6 U 746/95, juris Rn. 19). Geht die Versammlung über Mitternacht hinaus, führt dies daher nicht zur Nichtigkeit der danach gefassten Beschlüsse (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 26.04.2001 – 6 U 746/95, juris Rn. 17; OLG München, Urteil vom 28.09.2011 – 7 U 711/11, juris Rn. 67; BeckOGK-AktG/Drescher, § 241 Rn. 179, Stand: 01.06.2024; BeckOGK-AktG/Rieckers, § 121 Rn. 102, 134, Stand: 01.06.2024; Koch, AktG, 18. Aufl., § 121 Rn. 17; Herrler in Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 121 Rn. 35; Drinhausen in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 121 Rn. 22; Liebscher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 121 AktG Rn. 31; Reger in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 121 Rn. 28; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 121 Rn. 42; GroßKomm-AktG/Butzke, 5. Aufl., § 121 Rn. 131; Linnerz, NZG 2006, 208, 210; aA LG Mainz, Urteil vom 14.04.2005 – 12 HKO 82/04, juris Rn. 33 ff.; LG Düsseldorf, Beschluss vom 16.05.2007 – 36 O 99/06, juris Rn. 39 f.; MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 121 Rn. 35, 36 aE).
(2) Die Dauer der Hauptversammlung macht die nach – oder gar die vor – Mitternacht gefassten Beschlüsse auch nicht anfechtbar.
(a) Die Dauer der Hauptverhandlung kann allerdings wegen Unzumutbarkeit im Einzelfall einen Anfechtungsgrund darstellen (vgl. BeckOGK-AktG/Drescher, § 241 Rn. 179, Stand: 01.06.2024; BeckOGK-AktG/Rieckers, § 121 Rn. 134, Stand: 01.06.2024; GroßKomm-AktG/Butzke, 5. Aufl., § 121 Rn. 131; Herrler in Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 121 Rn. 35; Koch, AktG, 18. Aufl., § 121 Rn. 17; Liebscher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 121 AktG Rn. 31; gegen eine Anfechtbarkeit Drinhausen in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 121 Rn. 22; offenbar stets für eine Anfechtbarkeit Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 121 Rn. 42). In diesem Zusammenhang ist aber zu berücksichtigen, welche Beiträge der Anfechtungskläger zur Dauer der Hauptverhandlung geleistet hat (vgl. Herrler in Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 121 Rn. 35; Koch, AktG, 18. Aufl., § 121 Rn. 17; GroßKomm-AktG/Butzke, 5. Aufl., § 121 Rn. 131 Fn. 251). Zudem liegt eine Unzumutbarkeit jedenfalls bei geringfügigen Überschreitungen von bis zu einer Stunde regelmäßig nicht vor (vgl. BeckOGK-AktG/Rieckers, § 121 Rn. 134, Stand: 01.06.2024). Zu beachten ist bei allem auch die Gesamtdauer der Hauptversammlung, wobei feste Grenzen abzulehnen sind; maßgebend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalles, bei denen etwa auch eine Rolle spielen kann, wie viele Pausen vorhanden waren, die die Aktionäre effektiv zur Verpflegung und zur Erholung nutzen konnten.
(b) Nach diesen Maßstäben waren selbst die zuletzt gefassten Beschlüsse nicht wegen Unzumutbarkeit anfechtbar. Eine nicht unerhebliche Rolle spielt dabei, dass die Antragsgegner als Anfechtungskläger aufgrund der von ihnen gestellten 141 Fragen – nach der Zählung der Antragstellerin aufgrund von Unterfragen sogar 252 Fragen – ganz erheblich zur langen Dauer von knapp 15 Stunden beigetragen haben. Es kommt hinzu, dass die Antragsgegner wie auch die übrigen Aktionäre eine angekündigte etwa einstündige Pause ab 12.51 Uhr sowie eine weitere angekündigte über zweistündige Pause zwischen 16.12 Uhr und 18.15 Uhr hatten, während derer der Vorstand die Beantwortung der Fragen vorbereitete. Unter Abzug dieser angekündigten Pausen reduziert sich die Dauer auf unter zwölf Stunden, wobei die Nettodauer der Hauptversammlung wegen des Überschreitens der angekündigten Pausen um insgesamt über drei Stunden noch deutlich niedriger war. Schließlich führt auch das Ende der Hauptversammlung um 00.53 Uhr nicht zu einer Unzumutbarkeit, zumal die Hauptversammlung an einem Freitag stattfand.
(3) Die Antragstellerin traf auch keine Pflicht, die Hauptversammlung vorsorglich auf zwei Tage einzuberufen.
(a) Eine Pflicht des Vorstands zur mehrtägigen Einberufung wird allenfalls im – hier nicht vorliegenden – Ausnahmefall zu bejahen sein, wenn evident ersichtlich ist, dass eine lediglich eintägige Hauptversammlungsdauer nicht ausreichend sein wird (so LG Mainz, Urteil vom 14.04.2005 – 12 HKO 82/04, juris Rn. 34) bzw. wenn zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Überlänge streitet; die bloße Möglichkeit der Überlänge aufgrund außergewöhnlicher Tagesordnungspunkte ist hierfür nicht ausreichend (vgl. Herrler in Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 121 Rn. 35; Nagel/Ziegenhahn, WM 2010, 1005, 1008; Arnold/Carl/Götze, AG 2011, 349, 350; BeckOGK-AktG/Rieckers, § 121 Rn. 102; strenger LG Düsseldorf, Beschluss vom 16.05.2007 – 36 O 99/06, juris Rn. 40 [schon bei Fortsetzung nach Mitternacht]; LG Frankfurt, Urteil vom 28.11.2006 – 5 O 93/06, juris Rn. 30; MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 121 Rn. 36; eine Pflicht gänzlich ablehnend GroßKomm-AktG/Butzke, 5. Aufl., § 121 Rn. 132; Koch, AktG, 18. Aufl., § 121 Rn. 17; Reger in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 121 Rn. 28; vgl. auch LG München I, Urteil vom 20.01.2011 – 5 HK O 18800/09, juris Rn. 251 [„nur dann, wenn eine Abwicklung innerhalb eines Tages ausgeschlossen erscheint“]; Linnerz, NZG 2006, 208, 211 [„lediglich in extremen Ausnahmefällen“]). Denn grundsätzlich darf sich der Vorstand auch bei anspruchsvoller Tagesordnung am Leitbild der eintägigen Hauptversammlung orientieren (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, juris Rn. 24; Nagel/Ziegenhahn, WM 2010, 1005, 1006; Koch, AktG, 18. Aufl., § 121 Rn. 17, § 131 Rn. 75; Liebscher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 121 AktG Rn. 31). Dies gilt auch dann, wenn über Strukturmaßnahmen beschlossen werden soll (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 03.05.2007 – 93 O 187/06, juris Rn. 170 ff.; BeckOGK-AktG/Rieckers, § 121 Rn. 102; Arnold/Carl/Götze, AG 2011, 349, 350).
(b) Der Senat verkennt nicht, dass die Tagesordnung anspruchsvoll war, auch wenn sich die Frage, ob eine Tagesordnung inhaltlich schwerwiegend ist, nicht nach der Schwere der Rechtsfolgen eines Beschlusses für einzelne Aktionäre, sondern nach der Komplexität der beabsichtigten Maßnahme richtet (vgl. OLG München, Urteil vom 28.09.2011 – 7 U 711/11, juris Rn. 69). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Mehrheitsverhältnisse vorhersehbar und nur wenige Teilnehmer angemeldet waren, so dass die Antragstellerin davon ausgehen durfte, dass sie die Hauptversammlung unter Anwendung der gesetzlichen Möglichkeiten zur Beschränkung des Frage- und Rederechts am 26.01.2024 beenden konnte (vgl. auch insoweit OLG München, Urteil vom 28.09.2011 – 7 U 711/11, juris Rn. 69), auch wenn mit zahlreichen Fragen durch wenige Aktionäre zu rechnen war.
cc) Zumutbarkeit der Bedingungen
Die Klage der Anfechtungsgegner ist auch insoweit offensichtlich unbegründet iSd § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG, als sie rügen, die Hauptversammlung sei unter unzumutbaren Bedingungen durchgeführt worden. Insbesondere habe die Antragstellerin eine Aushungerungsstrategie verfolgt, indem die Hauptversammlung immer wieder aufs Neue ohne verbindliche Angaben bezüglich der Unterbrechungszeit unterbrochen worden sei, so dass es für die anwesenden Aktionäre, nachdem die zur Mittagszeit gestellte Minimalverpflegung ab ca. 14.00 Uhr aufgebraucht gewesen sei, nicht möglich gewesen sei, den Veranstaltungsort zu verlassen und etwa Verpflegung von außerhalb zu erwerben, insbesondere auch nicht in den späteren Abendstunden.
(1) Wird das Teilnahmerecht der Aktionäre durch die konkrete Auswahl des Versammlungsorts oder -lokals im Einzelfall bei typisierender Betrachtung unzumutbar beeinträchtigt, sind die in der betreffenden Hauptversammlung gefassten Beschlüsse anfechtbar (vgl. BeckOGK-AktG/Rieckers, § 121 Rn. 133, Stand: 01.06.2024; zu entsprechenden Satzungsregelungen Herrler, ZGR 2015, 918, 928 f.). Daher muss das Versammlungslokal so gewählt werden, dass die Teilnehmer unter zumutbaren Bedingungen der Hauptversammlung folgen können. An die Zumutbarkeit sind dabei aber keine strengen Anforderungen zu stellen, da die darauf gestützte Rechtsfolge der Anfechtbarkeit wesentlichen oder massiven Rechtsverstößen vorbehalten bleiben soll, so dass gewisse Komforteinbußen auf Seiten der Aktionäre hinzunehmen sind (vgl. BeckOGK-AktG/Rieckers, § 121 Rn. 100, Stand: 01.06.2024; GroßKomm-AktG/Butzke, 5. Aufl., § 121 Rn. 127; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 121 Rn. 34). Dies hat zur Folge, dass die – wenn auch allgemein übliche – Bereitstellung von Verpflegung nicht zu den rechtlichen Mindestanforderungen zählt (vgl. BeckOGK-AktG/Rieckers, § 121 Rn. 100, Stand: 01.06.2024; Koch, AktG, 18. Aufl., § 243 Rn. 16; GroßKomm-AktG/Butzke, 5. Aufl., § 121 Rn. 128; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 121 Rn. 34; Mutter, AG 2016, R 135; vgl. auch Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., § 243 AktG Rn. 21 Fn. 124: keine Anfechtbarkeit „bei unzureichender Verpflegung“; BeckOGK-AktG/Drescher, § 243 Rn. 104 mwN, Stand: 01.06.2024 [kein relevanter Durchführungsmangel]), deren Fehlen zu einer Verletzung des Teilnahmerechts führen würde (so aber bei „schweren Verstößen“ MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 121 Rn. 40; nur in „Extremfällen“ Heckschen/Salomon in Beck'sches Notar-Handbuch, 8. Aufl., § 23, Rn. 297). Zumindest bei absehbar längerer Versammlungsdauer muss aber, soweit beim Fehlen einer Verpflegungsmöglichkeit in der Einladung nicht darauf hingewiesen wird (vgl. Bayer/Hoffmann, AG 2016, R151, R153; GroßKomm-AktG/Butzke, 5. Aufl., § 121 Rn. 128; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 121 Rn. 34), grundsätzlich die Möglichkeit zur Verpflegung gegen Entgelt bestehen (vgl. MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 118 Rn. 75, § 121 Rn. 40), was allerdings nicht unmittelbar am Versammlungslokal durch die Gesellschaft gewährleistet sein muss (so aber offenbar MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 118 Rn. 75, wonach „Verpflegung … quantitativ und qualitativ ausreichend vorgehalten werden“ müsse). Es genügt, wenn die Möglichkeit in der Nähe besteht.
(2) Nach diesen Maßstäben lag ersichtlich keine „Aushungerungsstrategie“ der Antragstellerin vor und war das Teilnahmerecht der Antragsgegner nicht unzumutbar beeinträchtigt. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin überobligationsmäßig ein Mittagsbuffet zur Verfügung stellte, hinsichtlich dessen offen bleiben kann, ob es, wie die Antragsgegner behaupten, gegen 14.00 Uhr aufgebraucht war, war die Hauptversammlung, wie bereits oben angesprochen, ausweislich des Versammlungsprotokolls entgegen der Behauptung der Antragsgegner mehrfach angekündigt für so lange Zeiträume unterbrochen, dass es, was gerichtsbekannt ist, für den Hauptversammlungsvertreter der Antragsgegner ein Leichtes war, sich an einem Freitag zwischen 14.00 Uhr bis in die Nacht hinein am Beginn der Stuttgarter Fußgängerzone und in unmittelbarer Nähe des Hauptbahnhofs in zumutbarer Weise verpflegen zu können. Ungeachtet dessen hat die Antragstellerin durch Vorlage der Öffnungszeiten und der Speisekarte des im Hotel, in dem die Hauptversammlung stattfand, gelegenen Restaurants glaubhaft gemacht, dass dieses von 12.00 Uhr bis 21.30 Uhr durchgängig Speisen anbot und dass danach die im Hotel befindliche Bar bis 00.30 Uhr „warme Snacks“ zu Verfügung stellte (Anl. AS 56 und 57, EA AnlH AS 1737).
dd) Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre
Die Klage ist ferner offensichtlich unbegründet iSd § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG, soweit die Antragsgegner eine unzulässige Beschränkung ihres Frage- und Rederechts rügen.
(1) Art und Weise der Beantwortung
Das Auskunftsrecht nach § 131 Abs. 1 AktG wurde nicht durch die Art und Weise der mündlichen Beantwortung der Fragen beschränkt.
(a) Abgesehen davon, dass der aus dem Hauptversammlungsbezug des Auskunftsrechts folgende Grundsatz der Mündlichkeit der Auskunftserteilung gilt (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 15, juris Rn. 76; BeckOGK-AktG/Poelzig, § 131 Rn. 233, Stand: 01.06.2024), hat der Hauptversammlungsvertreter der Antragsgegner eine vom Aktionär Y erbetene schriftliche Beantwortung seiner Fragen und der Fragen des Hauptversammlungsvertreters der Antragsgegner ausdrücklich – nach Rücksprache mit seinen Auftraggebern – abgelehnt (S. 12 f. des HV-Protokolls, Anl. AS 1, EA AnlH AS 13 f.), obwohl er – schon nach eigener Zählung – insgesamt 141 Fragen an die Antragstellerin gerichtet hatte. Dazu war er zwar berechtigt. Es liegt aber auf der Hand, dass die Antragstellerin die Fragen ausführlicher und in einer für die Antragsgegner leichter zu überprüfenden Form hätte beantworten können, wenn sie – und die anderen Aktionäre – sich auf den nachvollziehbaren Vorschlag des Aktionärs Y, den die Antragstellerin nicht einseitig anordnen konnte (vgl. BeckOGK-AktG/Poelzig, § 131 Rn. 233, Stand: 01.06.2024), eingelassen hätten, die Fragen innerhalb von zehn Tagen schriftlich zu beantworten. Denn eine Verständigung über die Abweichung vom Grundsatz der Mündlichkeit ist möglich, soweit die anderen Aktionäre ebenfalls Kenntnis nehmen können (vgl. BeckOGK-AktG/Poelzig, § 131 Rn. 233, Stand: 01.06.2024).
(b) Es erscheint daher schon im Ansatz treuwidrig, ein solch sinnvolles Vorgehen abzulehnen, um dann zu rügen, dass die mündliche Beantwortung der Fragen auf der Hauptversammlung in einer Form und Geschwindigkeit erfolgt sei, welche eine ordnungsgemäße Verfolgung mit sachgerechter Notizerstellung der Antworten in wesentlichem Umfang nicht zugelassen habe. Es versteht sich von selbst, dass es der Antragstellerin nicht möglich und zumuten ist, derartig viele Fragen mündlich in einer Form darzulegen, die es dem Fragesteller ermöglicht, die Antworten gleichsam mitzuschreiben. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass, wie bereits oben angesprochen, das Leitbild der eintägigen Hauptversammlung gilt, wobei angenommen wird, unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Gesellschaft an einer effizienten, anfechtungssicheren Hauptversammlung und des einzelnen Aktionärs an möglichst umfassender Information unterliege es keinen Bedenken, als Leitbild für beschränkende Maßnahmen des Versammlungsleiters die Dauer einer „normalen“ Hauptversammlung von sechs Stunden (vgl. RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 17; BGH, Urteil vom 08.02. 2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, juris Rn. 20, 24; OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, juris Rn. 109; Spindler, NZG 2005, 825, 826; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 40; BeckOGK-AktG/Wicke, § 129 Rn. 58, Stand: 01.06.2024) und die Dauer einer Hauptversammlung mit außergewöhnlichen Tagesordnungspunkten von zehn Stunden (vgl. BGH, Urteil vom 08.02. 2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, juris Rn. 20, 24; OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, juris Rn. 109 [„zumindest an demselben Tag“]; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 40; BeckOGK-AktG/Wicke, § 129 Rn. 58, Stand: 01.06.2024; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 121 Rn. 107 [„10 bis 12 Stunden“]) vorzugeben. Gerade deshalb ermöglicht es das Gesetz einer Aktiengesellschaft in § 131 Abs. 1b AktG, das Fragerecht bei virtuellen Hauptversammlungen zu beschränken. Durch diese mit Wirkung zum 01.08.2022 in Kraft getretene Regelung hat der Gesetzgeber zugleich die überwiegende Meinung gebilligt, wonach über den Wortlaut des § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG hinaus, nach dem die Satzung oder die Geschäftsordnung gemäß § 129 AktG den Versammlungsleiter ermächtigen kann, das Frage- und Rederecht des Aktionärs zeitlich angemessen zu beschränken, auch bei in Präsenz abgehaltenen Hauptversammlungen nicht nur das Rede-, sondern auch das Fragerecht durch den Versammlungsleiter im Wege einer ungeschriebenen Kompetenz beschränkt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 08.02. 2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, juris Rn. 29; OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, juris Rn. 109; BeckOGK-AktG/Poelzig, § 131 Rn. 202, Stand: 01.06.2024; BeckOGK-AktG/Wicke, § 129 Rn. 58, 63, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 131 Rn. 107; GroßKomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 295 f.; Drinhausen in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 131 Rn. 28; Koch, AktG, 18. Aufl., § 131 Rn. 83; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 121 Rn. 107; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 34, 36; Spindler, NZG 2005, 825 f.; Weißhaupt, ZIP 2005, 1766, 1767; enger Großkomm-AktG/Mülbert, 5. Aufl., § 129 Rn. 202, 218 [Fragerecht nur bei Missbrauch], aber auch Rn. 212 [Beendigung der Debatte jedenfalls um 22.30 Uhr]; KölnKomm-AktG/Kersting, 4. Aufl., § 131 Rn. 317 f. [Fragerecht nur bei Missbrauch]; aA Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., § 131 AktG Rn. 43, 55, der zwar eine Beschränkung bei individuellem Missbrauch für denkbar hält, diesen aber regelmäßig verneint), zumal sich das Fragerecht nicht immer trennscharf vom Rederecht abgrenzen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 08.02. 2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, juris Rn. 29; BeckOGK-AktG/Poelzig, § 131 Rn. 202 mwN, Stand: 01.06.2024; Koch, AktG, 18. Aufl., § 131 Rn. 83). Diese Kompetenz zur angemessenen Beschränkung der Redezeit war schon vor der Einführung des § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) zum 01.01.2006 anerkannt. Mit dessen Einführung sollten die Rechte des Versammlungsleiters nicht beschränkt, sondern erweitert werden (vgl. RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 17 [„schon bisher unumstritten und gängige Praxis“]; Spindler, NZG 2005, 825 f.; Weißhaupt, ZIP 2005, 1766 f.; Jerczynski, NJW 2010, 1566, 1568; GroßKomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 291; Großkomm-AktG/Mülbert, 5. Aufl., § 129 Rn. 200), zumal Art. 14 Abs. 1 GG zum Schutz der Teilnahmerechte aller Aktionäre notfalls sogar die Beschränkung der Fragezeit gebieten kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 20.09.1999 – 1 BvR 636/95, juris Rn. 26; BGH, Urteil vom 08.02. 2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, juris Rn. 14; GroßKomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 292; Koch, AktG, 18. Aufl., § 131 Rn. 83; RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 17; BeckOGK-AktG/Wicke, § 129 Rn. 58, Stand: 01.06.2024; Weißhaupt, ZIP 2005, 1766, 1767). Wenn die Antragstellerin davon hinsichtlich der Vielzahl dieser Fragen keinen Gebrauch gemacht, sondern stattdessen die Fragen nach der Behauptung der Antragsgegner schnell beantwortet haben soll, kann ihr dies daher nicht zum Vorwurf gereichen. Anderenfalls würde man sie von Rechts wegen zwingen, die Anzahl der Fragen deutlich zu beschränken, was gerade nicht im Sinne der Antragsgegner wäre. Damit ist der Vorwurf der Antragsgegner, der Versammlungsleiter habe die Aktionäre vor die Wahl gestellt, Antworten auf gestellte Frage entweder schriftlich im Nachgang zur Hauptversammlung zu erhalten oder aber andernfalls diese Fragen auf der Hauptversammlung in einer Form und Geschwindigkeit beantworten zu lassen, welche eine ordnungsgemäße Verfolgung mit sachgerechter Notizerstellung der Antworten in wesentlichem Umfang nicht zuließen, der Sache nach überspitzt und in seinem berechtigten Kern der Natur der Sache geschuldet.
(c) Dem Vorstand steht bei der Beantwortung der Fragen ein Ermessen dahingehend zu, ob er Fragen jeweils unmittelbar oder blockweise beantwortet und ob er inhaltsgleiche bzw. ähnliche Fragen zusammenfassend behandelt. Zudem darf er die Reihenfolge der Antworten festlegen. Eine Grenze liegt nur darin, dass eine Auskunft nicht mehr ausreichend ist, wenn über den betreffenden Tagesordnungspunkt bereits entschieden wurde oder in anderer Weise durch eine manipulative zeitliche Behandlung die Antwort de facto leerläuft (vgl. BeckOGK-AktG/Poelzig, § 131 Rn. 231, Stand: 01.06.2024; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 131 Rn. 60; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 27; KölnKomm-AktG/Kersting, 4. Aufl., § 131 Rn. 538 f.; Großkomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 263); MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 131 Rn. 88 f.). Die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Vorstand vor den jeweiligen Antworten die Fragen vorgelesen hat, so dass der Zusammenhang von Frage und Antwort erkennbar war. Damit liegt auch hinsichtlich der zeitlich verzögerten Beantwortung der Fragen kein manipulatives Vorgehen vor, zumal die Beantwortung der Fragen gerade durch deren auch von den Antragsgegnern ausgehenden Vielzahl deutlich erschwert wurde.
(2) Weitere fünf Fragen
Vor diesem Hintergrund greift auch die weitere Rüge nicht, die Antragstellerin habe pflichtwidrig die angekündigten weiteren fünf Fragen nicht zugelassen. Abgesehen davon, dass der Versammlungsleiter ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls keine weiteren fünf Fragen in Aussicht gestellt, sondern erklärt hatte, nach der Beantwortung der Fragen hätten der Hauptversammlungsvertreter der Antragsgegner sowie der Aktionär Y „jeweils 5 Minuten Redezeit für Nachfragen“, trifft es zwar zu, dass diese fünf Minuten später nicht gewährt wurden. Nachdem die Beantwortung der insgesamt weit über zweihundert Fragen bis 23.15 Uhr und damit über 2,5 Stunden angedauert hatte, lagen damit aber die Voraussetzungen für eine Beschränkung des Rede- und Fragerechts vor. Die gegen 20.20 Uhr gemachte Ankündigung weiterer Redezeit steht dem nicht entgegen. Ein treuwidriges Verhalten des Versammlungsleiters lag – noch – nicht vor, da er schon eingangs erklärt hatte, er „behalte sich vor, die Redezeit auf ein angemessenes Maß zu beschränken, wenn dies notwendig sei, um bei sehr zahlreichen Wortmeldungen die Erledigung der Tagesordnung in einer zumutbaren Versammlungsdauer sicherzustellen“ (Seite 5 des Protokolls, Anl. AS 1, EA AnlH AS 6). Vor dem Hintergrund der gestatteten 141 Fragen allein des Hauptversammlungsvertreters der Antragsgegner ist auch nicht ersichtlich, dass der Versammlungsleiter diesen treuwidrig die Möglichkeit nehmen wollte, zentrale Fragen nicht anbringen zu können, zumal mitunter bei einem Fragenkatalog eines Aktionärs mit mehr als 100 Fragen eine missbräuchliche Ausnutzung des Auskunftsrechts angenommen wird (vgl. BeckOGK-AktG/Wicke, § 129 Rn. 63, Stand: 01.06.2024; Joussen, AG 2000, 241, 253 [über hundert Fragen]; ähnlich Bröcker/Peters, AG 2013, R83, R84 [„Fragenkatalog mit mehreren hundert Fragen“]; enger MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 131 Rn. 63 [„mehr als 50 Fragen niemals“]; aA Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., § 131 AktG Rn. 41, 43). Dementsprechend kann der Versammlungsleiter ohne Rücksicht auf die Gesamtlänge der Versammlung und individuelle Zeitkontingente sogar ermächtigt werden, um 22.30 Uhr den Schluss der Debatte anzuordnen und bereits entgegen genommene Wortmeldungen zurückzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 08.02. 2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, juris Rn. 23 f.; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 40; Großkomm-AktG/Mülbert, 5. Aufl., § 129 Rn. 211 f.). Im Streitfall kommt hinzu, dass die Antragsgegner im Verfahren nicht einmal vorgetragen haben, welche Fragen sie gegebenenfalls noch gestellt hätten.
(3) Drei unbeantwortete Fragen
Die Antragstellerin hat das Fragerecht auch nicht durch eine ungenügende Beantwortung der von den Antragsgegnern bezeichneten drei Fragen verletzt.
(a) Gemäß § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG ist jedem Aktionär auf Verlangen in der Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit sie zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist. Nach Satz 2 erstreckt sich die Auskunftspflicht auch auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen. Da die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen bereits eine eigene Angelegenheit der Gesellschaft iSv Satz 1 sind, hat Satz 2 indessen nur klarstellende Bedeutung (vgl. BeckOGK-AktG/Poelzig, § 131 Rn. 75, Stand: 01.06.2024). Das Merkmal der Erforderlichkeit der Auskunft in § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG zielt darauf ab, missbräuchlich ausufernde Auskunftsbegehren zu verhindern, um die Hauptversammlung nicht mit überflüssigen, für eine sachgemäße Beurteilung des Beschluss- oder sonstigen Gegenstands der Tagesordnung unerheblichen Fragen zu belasten. Entsprechend der Funktion des Auskunftsrechts, das auch zur Meinungs- und Urteilsbildung anderer Aktionäre, insbesondere der Minderheitsaktionäre, in der Hauptversammlung beitragen soll, ist Maßstab für die „Erforderlichkeit“ eines Auskunftsverlangens der Standpunkt eines objektiv urteilenden Aktionärs, der die Gesellschaftsverhältnisse nur auf Grund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigt. Durch dieses Kriterium wird das Informationsrecht gemäß § 131 AktG in qualitativer und quantitativer Hinsicht sowie hinsichtlich seines Detaillierungsgrads begrenzt (vgl. BGH, Urteile vom 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 389, juris Rn. 9 mwN; vom 16.02.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, juris Rn. 39; Beschlüsse vom 05.11.2013 – II ZB 28/12, juris Rn. 20; vom 14.01.2014 – II ZB 5/12, juris Rn. 26; BeckOGK-AktG/Poelzig, § 131 Rn. 75, Stand: 01.06.2024; Großkomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 121). Eine angemessene Unterrichtung der Aktionäre über die Gegenstände der Tagesordnung mit Hilfe der in der Hauptversammlung erteilten Auskünfte kann indes allein durch Maßnahmen organisatorischer Art – wie die zeitliche Beschränkung des Rede- und Fragerechts – nicht zuverlässig erreicht werden. Vielmehr würden solche – ihrerseits durch legitime Ziele gerechtfertigten – Beschränkungen zu einer empfindlichen Beeinträchtigung der Mitgliedschaftsrechte anderer Aktionäre führen, wenn die Gesellschaft Auskünfte auf Fragen geben müsste, die zwar in einem Zusammenhang mit einem Tagesordnungspunkt stehen, für die Beschlussfassung vom Standpunkt eines objektiv urteilenden Aktionärs aus betrachtet jedoch nicht beurteilungserheblich sind. Eine Hauptversammlung kann ihre Aufgabe als Entscheidungsforum und „Sitz der Aktionärsdemokratie“ nur erfüllen, wenn der Versammlungsleiter dafür Sorge trägt, dass die zur Verfügung stehende Zeit möglichst gerecht verteilt wird und nicht durch Beiträge oder Fragen einzelner Aktionäre, die ersichtlich nicht auf einen Erkenntnisgewinn in Bezug auf einen zur Entscheidung anstehenden Tagesordnungspunkt gerichtet sind, verbraucht wird (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 20.09.1999 – 1 BvR 636/95, juris Rn. 26; BGH, Beschluss vom 05.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354, juris Rn. 35; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 131 Rn. 35). Diese Erwägung gilt spiegelbildlich auch für die von der Gesellschaft zu erteilenden Auskünfte (BGH, Beschluss vom 05.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354, juris Rn. 35).
(b) Nach diesen Maßstäben hat die Antragstellerin das Fragerecht der Antragsgegner nicht durch unzureichende Antworten beschränkt.
(aa) Hinsichtlich der ersten angeblich unbeantworteten Frage, bei welcher Bank die Nebenintervenientin „ausweislich ihrer Anmeldung zur Hauptversammlung ihre Aktien an der Gesellschaft“ verwahre (Frage 32 der mit der Klageschrift eingereichten Fragenliste, Anl. K38, EA LG AnlH Kl. 1229), ist nicht ersichtlich, inwiefern ein objektiv urteilender Aktionär, der die Gesellschaftsverhältnisse nur auf Grund allgemein bekannter Tatsachen kennt, die Auskunft darauf als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigen könnte. Die Antragsgegner begründen die Erforderlichkeit damit, dass nur so beurteilt werden könne, ob die Nebenintervenientin „aufgrund der möglicherweise ausländischen Verwahrkette überhaupt Eigentümerin der entsprechenden Aktien war und somit rechtmäßig zur Hauptversammlung zugelassen worden war“ (Rn. 259 der Klageschrift). Dieses Erkenntnisinteresse ist der Frage allerdings schon deshalb nicht zu entnehmen, weil in der Frage in Bezug auf die Nebenintervenientin von „ihren Aktien“ gesprochen und damit von der Eigentümerstellung ausgegangen wird. Unklare oder unbestimmte Fragen kann der Vorstand nach ihrem objektiven Gehalt (§§ 133, 157 BGB) auslegen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 17.11.2010 – 20 U 2/10, juris Rn. 607; Beschluss vom 29.02.2012 – 20 W 5/11, juris Rn. 399; Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, juris Rn. 357; GroßKomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 268). Erteilt der Vorstand dementsprechend eine Auskunft auf eine Frage, wie er sie verstehen kann, so obliegt es dem Aktionär darauf hinzuweisen, dass er die Frage in einem anderen Sinne gemeint hat und entsprechende Auskunft begehrt. Der Aktionär trägt das Risiko für die Unklarheit von begehrten Auskünften; es ist nicht Sache der Gesellschaft, auftauchende Zweifel und Missverständnisse aufzuklären (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.02.2012 – 20 W 5/11, juris Rn. 400; Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, juris Rn. 436; GroßKomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 268 mwN; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 131 Rn. 63).
Soweit es den Antragsgegnern mit dieser Frage nach ihrer Deutung nicht um die Kenntnis geht, wo die Nebenintervenientin ihre Aktien verwahrt, sondern ob sie ihre Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung ordnungsgemäß nachgewiesen hat, haben sie diese Frage nicht gestellt. Abgesehen davon liegt die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich des Teilnahmerechts bzw. hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts beim Versammlungsleiter, dessen Entscheidung auch durch die Hauptversammlung nicht revidiert werden kann (vgl. MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 123 Rn. 41 mwN; BeckOGK-AktG/Rieckers, § 123 Rn. 71, Stand: 01.06.2024; GroßKomm-AktG/Mülbert, 5. Aufl., § 129 Rn. 138). Eine gerichtliche Nachprüfung findet lediglich inzidenter im Beschlussanfechtungsverfahren statt, wenn es um die Auswirkungen der unberechtigten Zulassung einzelner Aktionäre auf den angegriffenen Beschluss geht (vgl. MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 123 Rn. 41; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 123 Rn. 10). Ungeachtet dessen, dass die Antragsgegner in ihrer Klage nicht gerügt haben, dass die Nebenintervenientin unberechtigt zugelassen worden sei, würde daher eine darauf gerichtete Frage ebenfalls nicht auf ein nicht nur unwesentliches Beurteilungselement hinsichtlich der zur Abstimmung gestellten Tagesordnungspunkte zielen.
(bb) Hinsichtlich der zweiten angeblich unbeantworteten Frage: „Hat der Bewertungsprüfer geprüft, welche Zinssätze die A SA für aktuelle Verbindlichkeiten an Kreditinstitute aktuell zahlt? Wenn ja, wie hoch sind diese Zinssätze? Handelt es sich hierbei um besicherte oder unbesicherte Kredite?“ (Frage 72 der mit der Klageschrift eingereichten Fragenliste, Anl. K38, EA LG AnlH Kl. 1234) hat die Antragstellerin geantwortet, „dass die Vertragsprüferin die Bewertung des Bewertungsgutachters R der Antragstellerin sowie die Angemessenheit der Abfindung und der Ausgleichszahlung geprüft habe und die A-T SA aufgrund dessen sachgerecht nicht in die Prüfung miteinbezogen worden sei“ (Rn. 142 und 278 des Freigabeantrags]. Damit hat sie die Hauptfrage nach ihrem durch eine eidesstattliche Versicherung ihres Vorstands (Anl. AS 47 [sub 7.], EA AnlH AS 1349) glaubhaft gemachten Vortrag mit „Nein“ beantwortet. Die Bedingung der beiden Hilfsfragen („wenn ja“) ist damit nicht eingetreten, so dass keine weitere Antwort erforderlich war. Soweit die Antragsgegner gleichwohl behaupten, die Frage sei nicht beantwortet worden, liegt das daran, dass sie die nicht eingetretene Bedingung verschweigen (Rn. 261 der Klageschrift). Wie dargelegt und wie sich aus der Fragenliste ergibt, wurde in der Hauptversammlung primär nicht nach Zinssätzen gefragt, sondern danach, ob „der Bewertungsprüfer“ dies „geprüft“ habe. Selbst wenn der Vorstand eine Antwort auf diese Frage, wie die Antragsgegner behaupten (Rn. 193 der Klageschrift), „mangels Bezugs zur Tagesordnung“ abgelehnt hätten, läge keine Verletzung des Auskunftsrechts dar, da sich der Prüfungsumfang der sachverständigen Prüferin aus deren Prüfungsbericht ergibt, der auf der Webseite der Antragstellerin veröffentlicht war. Allerdings vermögen die Antragsgegner angesichts der gegenläufigen eidesstattlichen Versicherung des Vorstands der Antragstellerin ihren Vortrag ohnehin nicht glaubhaft zu machen.
(cc) Hinsicht der dritten angeblich unbeantworteten Frage, „welche möglichen Pläne zu einer Verschmelzung … Vorstand und/oder Aufsichtsrat ausweislich Randziffer 64 des Vorstandsbericht[s] bekannt“ seien (Frage 38 der mit der Klageschrift eingereichten Fragenliste, Anl. K38, EA LG AnlH Kl. 1230), hat der Vorstand der Antragstellerin nach deren durch eine eidesstattliche Versicherung ihres Vorstands (Anl. AS 47 [sub 8.], EA AnlH AS 1349) glaubhaft gemachten Vortrag geantwortet, dass er die Frage dahingehend verstehe, ob Vorstand oder Aufsichtsrat Kenntnis davon hätten, ob eine Verschmelzung der Antragstellerin auf die A-T SA beabsichtigt sei. Von konkreten Plänen zur Verschmelzung der beiden Gesellschaften habe er keine Kenntnis. Die Anmerkung in seinem Bericht über den BGAV diene dazu, aufzuzeigen, dass die Verschmelzung ein weiterer Weg zur langfristigen Kostenreduzierung im Interesse der Gesellschaft und der Aktionäre sein könne (Rn. 143, 278 des Freigabeantrags). Damit wurde auch diese Frage beantwortet. Die Behauptung der Antragsgegner, der Vorstand habe geantwortet, „über mögliche Pläne zu einer Verschmelzung“ gebe „es keine Unterlagen und im Übrigen auch kein Auskunftsrecht der Aktionäre“ (Rn. 195 der Klageschrift), wurde bereits nicht glaubhaft gemacht.
(4) § 131 Abs. 4 AktG
Auch das erweiterte Auskunftsrecht der Antragsgegner aus § 131 Abs. 4 AktG wurde nicht verletzt.
(a) Ist einem Aktionär wegen seiner Eigenschaft als Aktionär eine Auskunft außerhalb der Hauptversammlung gegeben worden, so ist sie gemäß § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG jedem anderen Aktionär auf dessen Verlangen in der Hauptversammlung zu geben, auch wenn sie zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung nicht erforderlich ist. Damit soll ein Informationsgefälle zwischen den Aktionären im Interesse der gleichmäßigen Behandlung der Aktionäre behoben und zugleich präventiv der Bildung von Informationsungleichgewichten vorgebeugt werden, indem die drohende Offenlegungspflicht den Vorstand von der Weitergabe vertraulicher Informationen an einzelne Aktionäre abhält (vgl. BeckOGK-AktG/Poelzig, § 131 Rn. 239 mwN, Stand: 01.06.2024).
(aa) Auskünfte die dem Aktionär nicht wegen dieser Eigenschaft, sondern aufgrund besonderer rechtlicher Beziehungen zur Gesellschaft erteilt wurden, fallen demnach nicht unter § 131 Abs. 4 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 7, juris Rn. 27; LG München I, Urteil vom 28.08.2008 – 5 HKO 12861/07, juris Rn. 532 f.; GroßKomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 464). Dies gilt etwa für Auskünfte, die einem Aktionär in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglied, Kreditgeber oder Vertragspartner gegeben wurde (vgl. BayObLG, Beschluss vom 17.07.2002 – 3Z BR 394/01, juris Rn. 14; OLG München 25.08.2008 – 7 U 3326/07, juris Rn 21). Weiterhin findet § 131 Abs. 4 AktG im faktischen Konzern keine Anwendung (vgl. OLG München 25.08.2008 – 7 U 3326/07, juris Rn 21; OLG München 30.4.2008 – 7 U 3326/07, juris Rn. 23; LG München I, Urteil vom 28.08.2008 – 5 HKO 12861/07, juris Rn. 537 f.; GroßKomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 468, 470 mwN; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 131 Rn. 100), da und soweit Informationen aufgrund der dadurch begründeten rechtliche Sonderbeziehung des herrschenden Unternehmens zur Aktiengesellschaft erteilt werden (vgl. OLG München 25.08.2008 – 7 U 3326/07, juris Rn 21; GroßKomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 468 mwN; KölnKomm-AktG/Kersting, 4. Aufl., § 131 Rn. 479, 481 f.; MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 131 Rn. 169; diff. Koch, AktG, 18. Aufl., § 131 Rn. 105, der danach unterscheidet, ob Leitungsmacht ausgeübt wird). Die bloße Abhängigkeit iSv § 17 AktG oder Mehrheitsbeteiligung iSv § 16 AktG reicht hingegen nicht aus, um einen Ausschluss des erweiterten Auskunftsanspruchs des § 131 Abs. 4 AktG zu begründen (vgl. Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 131 Rn. 100 mwN; zu Großaktionären auch BayObLG, Beschluss vom 17.07.2002 – 3Z BR 394/01, juris Rn. 14). Nach verbreiteter Auffassung sind schließlich Informationen an Großaktionäre und an institutionelle Anleger, die die Gesellschaft zur Ermöglichung wesentlicher (Struktur)Maßnahmen oder von Hauptversammlungsbeschlüssen gibt, von § 131 Abs. 4 AktG ausgenommen (vgl. GroßKomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 479 mwN; Fleischer, ZGR 2009, 505, 521 [zur Kapitalerhöhung]; Hopt, ZGR 1997, 1, 26).
(bb) Auch eine Ausforschung dahingehend, ob der Vorstand überhaupt Auskünfte an andere Aktionäre außerhalb der Hauptversammlung erteilt hat, ist nicht zulässig (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 01.12.1998 – 7 W 426/98, juris Rn. 25; BayObLG, Beschluss vom 17.07.2002 – 3Z BR 394/01, juris Rn. 16; LG München I, Urteil vom 28.08.2008 – 5 HKO 12861/07, juris Rn. 536; BeckOGK-AktG/Poelzig, § 131 Rn. 240 mwN, 259, Stand: 01.06.2024; GroßKomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 484; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 131 Rn. 103; Koch, AktG, 18. Aufl., § 131 Rn. 108; MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 131 Rn. 163; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 60; einschr. KölnKomm-AktG/Kersting, 4. Aufl., § 131 Rn. 500 f.). Daher genügt eine allgemeine Behauptung einer Auskunft außerhalb der Hauptversammlung nicht, sondern der Aktionär muss diesbezüglich substantiiert vortragen (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 7, juris Rn. 27), also greifbare Anhaltspunkte für eine Informationserteilung und deren Inhalt darlegen (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 01.12.1998 – 7 W 426/98, juris Rn. 25; BeckOGK-AktG/Poelzig, § 131 Rn. 240, 259, Stand: 01.06.2024; GroßKomm-AktG/Decher, 5. Aufl., § 131 Rn. 484 f.; Drinhausen in Weber/Hölters, AktG, 5. Aufl., § 131 Rn. 41; einschr. Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 131 Rn. 103 [„in groben Zügen“]; ebenso MünchKomm-AktG/Kubis, 5. Aufl., § 131 Rn. 163 aE; aA Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., § 131 AktG Rn. 80).
(b) Nach diesen Maßstäben handelte es sich bei der allgemeinen Frage, ob „Aktionären der Gesellschaft in den letzten 3 Jahren außerhalb der Hauptversammlung Auskünfte erteilt“ wurden (Frage 78 der mit der Klageschrift eingereichten Fragenliste, Anl. K38, EA LG AnlH Kl. 1235), um eine unzulässige Ausforschung. Die Antragsgegner hätten zumindest Anhaltspunkte dafür vortragen müssen, in Bezug auf welche Thematik Auskünfte erteilt worden sein könnten. Das hat sie indessen nicht getan. Soweit sie darauf abstellen, ihr Hauptversammlungsvertreter hätte die Frage vorsorglich deutlich konkretisiert, „sofern ihm – wie vom Versammlungsleiter zunächst zugesichert – noch einmal das Wort erteilt worden wäre hinsichtlich weiterer fünf Fragen und Nachfragen“ (Rn. 185 der Klageschrift), hatte sie darauf, wie dargelegt, nach den konkreten Umständen des Einzelfalles keinen Anspruch. Es wäre ihr zumutbar gewesen, diese erkennbar unzulässige Frage sofort zu konkretisieren.
Im Übrigen hat die Antragstellerin auf diese Fragen nach ihrem unwidersprochenen Vortrag bezogen auf den BGAV (TOP 17) erklärt, im Rahmen der Vorbesprechung der Vertragsprüfung des BGAV durch die Vertragsprüferin sei der Stand der einzelnen Gerichtsverfahren in Anwesenheit der Nebenintervenientin besprochen worden. Ob sie diese Information der Nebenintervenientin nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht in deren Eigenschaft als Aktionärin erteilt hat, kann dahinstehen.
4. Interessenabwägung
Abgesehen von der in Bezug auf den Beschluss zu TOP 12 offensichtlichen Unbegründetheit der Klage würde insoweit auch eine Interessenabwägung nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG eine Freigabe rechtfertigen. Selbst wenn ein Anfechtungsgrund vorläge, wäre dieser jedenfalls nicht als besonders schwer iSv § 246a Abs. 2 Nr. 3 HS 2 AktG einzustufen, während das Vollzugsinteresse der Antragstellerin das Aufschubinteresse der Antragsgegner überwiegt.
a) Allerdings trifft die Ansicht des Antragsgegners zu 2 zu, dass die von der Antragstellerin angeführte Möglichkeit, gemäß § 131 Abs. 1a AktG anzuordnen, dass Fragen der Aktionäre bis spätestens drei Tage vor der Versammlung im Wege der elektronischen Kommunikation einzureichen sind, kein wirtschaftliches Interesse der Antragstellerin zu begründen vermag. Dies folgt schon daraus, dass gesetzgeberisches Motiv für diese dem Vorstand gewährte Möglichkeit die Erfahrung aus virtuellen Hauptversammlungen während der Corona-Zeit war, dass „eine deutlich höhere Anzahl an Fragen als in der Präsenzversammlung zu bewältigen war, da das Format die Einreichung von Fragen erleichtert, wenn eine Anreise zum Versammlungsort nicht erforderlich und möglich ist“ (vgl. BT-Drucks, 20/1738, S. 33).
b) Dessen ungeachtet überwiegt das Vollzugsinteresse der Antragstellerin das Aufschubinteresse der Antragsgegner.
aa) Dabei kann dahinstehen, ob die Antragstellerin glaubhaft gemacht hat, dass die Kosten der Hauptversammlung in Präsenz jene einer virtuellen Hauptversammlung übersteigen. Zwar liegt auf der Hand, dass kein Versammlungslokal angemietet, keine Logistik an einem fremden Ort und keine Security bereitgestellt und keine Drucksachen vervielfältigt werden müssen und daher Kosten gespart werden können. Ob diese Kostenersparnis sich aus der Differenz der glaubhaft gemachten Kosten zwischen der virtuellen Hauptversammlung vom 30.08.2022 (ca. 60.000 €) und der in Präsenz abgehaltenen Hauptversammlung vom 26.01.2024 (ca. 104.000 €) ablesen lässt, was die Antragsgegner mit Blick auf die unterschiedlichen Tagesordnungspunkte bestreiten, ist aber fraglich, auch wenn nicht auf eine einzige zukünftige virtuelle Hauptversammlung abzustellen ist, sondern gemäß § 118a Abs. 3 Satz 2 AktG, auf den der Beschluss zu TOP 12 Bezug nimmt, auf die Hauptversammlungen der nächsten fünf Jahre. Denn verbreitet wird davon ausgegangen, dass die dargestellten Einsparungen bei kleinen oder mittelgroßen Gesellschaften durch die Kosten für die technische Übertragung der virtuellen Hauptversammlung überkompensiert werden dürften (so BeckOGK-AktG/Paschos, § 118a Rn. 15, Stand: 01.06.2024). So wird teils angenommen, dass ein Kostenvorteil einer virtuellen Hauptversammlung erst ab einer Grenze von rund 100 Teilnehmern, die bei der Antragstellerin bei Weitem nicht erreicht wird, anzunehmen sei (vgl. Paschos aaO, Fn. 28 mit Verweis auf Fues in Börsen-Zeitung vom 10.01.2023, S. 10), bzw. dass Hauptversammlungs-Dienstleister im Hinblick auf gestiegene technische Anforderungen das 2- bis 3-fache der Kosten einer Präsenzversammlung verlangen würden (vgl. Danwerth, ZIP 2023, 2329, 2332). Damit hat die Antragstellerin einen Kostenvorteil jedenfalls nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
bb) Allerdings hat der Gesetzgeber das Freigabeverfahren des § 246a AktG ausdrücklich mit dem Argument auf den Beschluss über die Satzungsänderung, aufgrund dessen die virtuelle Hauptversammlung auf der Grundlage des § 118a Absatz 1 Satz 1 AktG in der Satzung verankert werden soll, erstreckt, dass damit dem Problem Rechnung getragen werden soll, dass im Fall einer Anfechtung dieses Beschlusses eine erhebliche, unter Umständen mehrjährige Rechtsunsicherheit entsteht, ob die Satzungsänderung wirksam vorgenommen wurde. Zusätzlich wird in der Gesetzesbegründung betont, dass „hier … der Bestandskraft nach § 246a Abs. 4 Satz 2 AktG eine grundlegende Bedeutung zu[kommt]“ (vgl. BT-Drucks. 20/1738, S. 38). Daraus erhellt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers in dieser Konstellation, die mit den klassischen Fällen des Freigabeverfahrens, bei denen es auf das wirtschaftliche Interesse der begehrten (Struktur-)Maßnahme ankommt, nicht vergleichbar ist, ausnahmsweise das Interesse an Rechtssicherheit, auf das sich auch die Antragstellerin berufen kann, abwägungsrelevant sein soll.
cc) Demgegenüber vermochten die Antragsgegner keine erheblichen Nachteile darzulegen, die ihnen durch diese Satzungsänderung entstehen könnten. Wie dargelegt trifft es zwar zu, dass das Fehlen der Möglichkeit des § 131 Abs. 1a AktG für die Antragstellerin keinen erheblichen Nachteil darstellen würde. Allerdings begründet umgekehrt die Möglichkeit des § 131 Abs. 1a AktG auch für die Antragsgegner keinen Nachteil, da der Gesetzgeber die Aktionäre insoweit ausreichend geschützt und insbesondere das Recht zur Nachfrage während der virtuellen Hauptversammlung in § 131 Abs. 1d AktG geregelt hat. Insofern stellt es sich sogar als Vorteil für die Aktionäre dar, wenn sie sich vor der Hauptversammlung mit den in Textform vorliegenden Antworten befassen und sodann in der Hauptversammlung bei Bedarf zielgerichtete Nachfragen stellen können. Auch der Antragsgegner zu 2 führt im Ergebnis aus, dass sich beide Durchführungsformen einer Hauptversammlung neutral gegenüberstehen.
dd) Da damit weder für die Antragstellerin noch für die Antragsgegner rechtserhebliche Nachteile mit einer solchen Satzungsänderung verbunden sind, ist aus Sicht des Senats allein der vom Gesetzgeber hervorgehobene Nachteil der fehlenden Rechtssicherheit beim Fehlen grober Rechtsverstöße für eine Freigabe ausreichend.
D.
Der Freigabeantrag der Antragstellerin ist hinsichtlich der gegen den Beschluss zu TOP 17 – Zustimmung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag – gerichteten Klage ebenfalls zulässig (I.) und hat auch insoweit in der Sache Erfolg (II.).
Das Freigabeverfahren ist gemäß § 246a Abs. 1 Satz 1 Var. 4 AktG statthaft, da es im Hinblick auf Hauptversammlungsbeschlüsse über Unternehmensverträge eröffnet ist und die Antragsgegner auch gegen diesen Beschluss Klage erhoben haben. Im Übrigen kann hinsichtlich der Zulässigkeit auf die Ausführungen oben unter C I Bezug genommen werden.
Der Freigabeantrag ist auch hinsichtlich des Beschlusses über die Zustimmung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (TOP 17) begründet. Dies folgt zwar nicht bereits aus § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG (1.). Die gegen ihn gerichtete zulässige Klage (2.) ist auch nicht offensichtlich unbegründet (3.). Die Interessenabwägung geht aber zu Gunsten der Antragstellerin aus, weshalb die Freigabe zu erteilen ist (4.).
Wie oben unter C II 1 dargelegt, haben die Antragsgegner das für das Freigabeverfahren erforderliche Quorum fristgerecht nachgewiesen.
2. Keine Unzulässigkeit
Die gegen den Beschluss zu TOP 17 gerichtete Klage ist ebenfalls zulässig.
3. Keine offensichtliche Unbegründetheit
a) Allgemeine Nichtigkeits-/Anfechtungsgründe
Wie oben dargelegt, greifen die allgemeinen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe, auf die die Antragsgegner ihre Klage auch hinsichtlich des Beschlusses zu TOP 17 stützen, nicht durch. Insbesondere wäre auch eine zu Unrecht unterlassene Abstimmung über die Abwahl des Versammlungsleiters T für die Beschlussfassung über TOP 17 nicht relevant geworden, da diesem nach dem Verfahrensverstoß kein Fehler unterlaufen ist, der sich bei schutzzweckbezogener Betrachtung auf das Abstimmungsergebnis zu TOP 17 hätte auswirken können. Hinsichtlich der allgemeinen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe kann im Übrigen auf die Ausführungen oben unter C II 3 b verwiesen werden.
b) Teilweise offensichtliche Unbegründetheit
Die Klage ist allerdings offensichtlich unbegründet iSd § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG, soweit sich die Antragsgegner auf eine Rechtsmissbräuchlichkeit des BGAV (aa) oder darauf stützen (bb), dass es sich bei der Nebenintervenientin um eine Gesellschaft Schweizer Rechts mit Sitz in der Schweiz handelt (1), dass unzulässige Regelungen im BGAV enthalten seien (2) und dass keine ordnungsgemäße Vertragsprüfung erfolgt sei (3).
aa) Keine Rechtsmissbräuchlichkeit des BGAV
(1) Gesamtplan
(a) Es kann schon im Ansatz dahinstehen, ob der von den Antragsgegnern behauptete „Gesamtplan“ bestand, da dieser allenfalls einen Hauptversammlungsbeschluss hinsichtlich der früheren Übertragungen von Vermögensanteilen zur Folge haben könnte, die indessen nicht streitgegenständlich sind. Im Freigabeverfahren geht es insoweit nur um die Zustimmung zum BGAV, für die ohnehin ein Beschluss der Hauptversammlung erforderlich ist.
(b) Entgegen der Ansicht der Antragsgegner musste die Hauptversammlung ungeachtet dessen lediglich dem Abschluss des BGAV zustimmen, nicht jedoch zusätzlich einem angeblichen Gesamtplan von Antragstellerin und Nebenintervenientin zur Übertragung des wirtschaftlichen Substrats der Antragstellerin auf die Nebenintervenientin.
(aa) Zwar trifft es zu, dass die unterpreisige Veräußerung von Vermögensteilen der Antragstellerin an die Nebenintervenientin dazu führen würde, dass der Unternehmenswert und damit die im Rahmen des BGAV geschuldete Barabfindung bzw. der angemessene Ausgleich sinken würden. Ursache dessen wäre aber nicht erst der BGAV, sondern die unterpreisige Veräußerung selbst, gegen die sich der Antragsgegner zu 2 mittelbar – über eine Gesellschaft, deren Alleingesellschafter er ist – durch eine vor dem Landgericht München I unter dem Aktenzeichen 5 HK O 16379/21 angestrengte Klage wehrt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der BGAV einen den Antragsgegnern durch eine unterstellt unterpreisige Veräußerung von Vermögenswerten der Antragstellerin entstandenen Schaden vertiefen würde, nachdem außenstehende Aktionäre durch die §§ 304, 305 AktG geschützt werden. Der Sache nach wenden sich die Antragsgegner mit dieser Argumentation daher auch gar nicht gegen den BGAV als solchen, sondern gegen die aus ihrer Sicht bereits stattgehabte unterpreisige Veräußerung von Vermögensteilen der Antragstellerin im Vorfeld des BGAV. Dies wird besonderes daran deutlich, dass hinsichtlich des BGAV ohnehin ein Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung besteht, so dass die Antragsgegner mit ihrer Argumentation lediglich das Ziel verfolgen, die Wirksamkeit der unterstellt unterpreisigen Veräußerungen von Vermögensteilen der Antragstellerin aus rein formalen Gründen zu Fall zu bringen. Damit können sie im Rahmen einer Klage gegen die Zustimmung zu einem BGAV, der wie dargelegt über ausreichende gesetzliche Schutzmechanismen verfügt, aber nicht gehört werden. Vielmehr könnte ihre Argumentation allenfalls in Verfahren verfangen, die sich gegen die Wirksamkeit oder Rechtmäßigkeit der früheren Veräußerungen von Vermögensteilen richten, etwa unter den antragsgegnerseits angeführten Gesichtspunkten des § 179a AktG oder des Holzmüller-Urteils des BGH vom 25.02.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122.
(bb) Insbesondere trifft es nicht zu, dass jeder Nachteilsausgleich der Antragstellerin für – unterstellt – nachteilige Maßnahmen der Vergangenheit nach dem Plan der Antragstellerin und der Nebenintervenientin durch den BGAV letztlich leerliefe, da nach der Wirksamkeit des BGAV der entsprechende von der Nebenintervenientin zu leistende Schadensersatz wieder unmittelbar im Wege der Gewinnabführung an diese zurückfließen würde (vgl. Rn. 307 der Klageschrift). Dem wäre nur so, wenn der Nachteilsausgleich bei der Bestimmung der angemessenen Barabfindung bzw. des angemessenen Ausgleichs nicht berücksichtigt werden würde. Diese Sorge der Antragsgegner ist aber nicht begründet, wie noch darzulegen ist (vgl. unter [3]).
(2) Keine Rechtsmissbräuchlichkeit des vorliegenden BGAV
Der BGAV, dessen Abschluss die Hauptversammlung der Antragstellerin zugestimmt hat, ist entgegen der Ansicht der Antragsgegner auch nicht rechtsmissbräuchlich.
(a) Der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages bedarf keiner sachlichen Rechtfertigung, weil es sich bei ihm um eine unternehmerische Entscheidung handelt.
(aa) Die Frage, inwieweit der Abschluss eines derartigen Vertrages sinnvoll und sachgerecht ist, entzieht sich vom Ansatz her einer gerichtlichen Überprüfung, weil die Feststellung, inwieweit eine bestimmte Maßnahme im Interesse der Gesellschaft liegt, von den entscheidungsbefugten Organen zu treffen ist. Die Gerichte können sich im Rahmen einer Rechtskontrolle, wie sie bei der Anfechtungs- und/oder Nichtigkeitsklage stattfindet, nicht an die Stelle der Entscheidungsträger der beteiligten Gesellschaften setzen – eine derartige Entscheidungskompetenz stünde im Widerspruch zur Entscheidung des Gesetzgebers, eine qualifizierte Mehrheit könne und solle autonom über den Unternehmensvertrag entscheiden, ohne dass dadurch die Minderheit schutzlos gestellt wäre. Dem Minderheitenschutz trägt der Gesetzgeber bei Verträgen im Sinne der §§ 291 ff. AktG nämlich durch eine Vielzahl gesetzlicher Sicherungen Rechnung. Dem Ausgleich der Interessen der Minderheitsaktionäre ist vor allem durch die Regelungen über den Ausgleich und die Abfindung in §§ 304, 305 AktG zusammen mit den dabei entwickelten Schutzmechanismen des Erfordernisses qualifizierter Mehrheiten, der Pflicht zum Vertragsbericht, zur Prüfung durch einen gerichtlich bestellten Prüfer sowie durch die Möglichkeit des Spruchverfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit der Höhe der Kompensationsleistungen hinreichend Rechnung getragen. Somit enthalten die §§ 291 ff. iVm §§ 300 ff. AktG ein in sich geschlossenes Regelungssystem. Die darin zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Entscheidung, Unternehmensverträge unter den dort genannten Voraussetzungen zuzulassen, würde in ihr Gegenteil verkehrt, wenn es stets zusätzlich des außergesetzlichen Erfordernisses einer sachlichen Rechtfertigung bedürfte (vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 21.02.2006 – 5 O 71/05, juris Rn. 137 f.; LG Berlin, Beschluss vom 03.05.2007 – 93 O 187/06, juris Rn. 160 f.; LG München I, Urteil vom 04.06.2009 – 5 HK O 591/09, juris Rn. 194; GroßKomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293 Rn. 70,72; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293 Rn. 51 f.; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293 Rn. 24, Stand: 01.06.2024; Koch, AktG, 18. Aufl., § 243 Rn. 26 f., § 293 Rn. 6 f.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293 Rn. 35; Schenk in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 293 Rn. 16; auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.01.2003 – 6 U 60/02, juris Rn. 43 ff. zu Strukturmaßnahmen nach dem UmwG).
(bb) Das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung kann auch nicht aus einem Vergleich zur Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss – einer Maßnahme, bei der es wegen der Schwere des Eingriffs in die Mitgliedschaft einer sachlichen Rechtfertigung bedarf (vgl. nur BGH, Urteile vom 13.03.1978 – II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, 43 ff., juris Rn. 7 ff.; vom 19.04.1982 – II ZR 55/81, BGHZ 83, 319, juris Rn. 6; vom 07.03.1994 – II ZR 52/93, BGHZ 125, 239, 241, juris Rn. 5) – hergeleitet werden. Denn die Situation beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag unterscheidet sich insoweit entscheidend von der einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss. Beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag erhalten die Aktionäre eine volle Entschädigung für die Nachteile des Abschlusses dieses Vertrages dadurch, dass sie entweder den festen Ausgleich oder wahlweise die Abfindung erhalten. Eine Verwässerung ihrer Anteile bzw. des Wertes ihrer Anteile tritt durch diese volle Kompensation gerade nicht ein, weil sie beim Verkauf den uneingeschränkten Gegenwert durch die Abfindung und beim Verbleib in der abhängigen Aktiengesellschaft den festen Ausgleich anstelle ihres Dividendenanspruchs erhalten (vgl. LG München I, Urteil vom 04.06.2009 – 5 HK O 591/09, juris Rn. 195; LG Berlin, Beschluss vom 03.05.2007 – 93 O 187/06, juris Rn. 161). Auch ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bedarf keiner sachlichen Rechtfertigung, „weil bereits der Gesetzgeber den typischen Mehrheits-/Minderheitskonflikt zum Anlass dafür genommen hat, die mitgliedschaftlichen Belange der Minderheitsaktionäre dem Leitungsinteresse des Hauptaktionärs unterzuordnen, und damit die Abwägung der widerstreitenden Interessen selbst vorgenommen hat“ (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2006 – II ZR 225/04, juris Rn. 10 für den Squeeze Out).
(b) Der Beschluss über die Zustimmung zu einem Unternehmensvertrag kann zwar im Einzelfall rechtsmissbräuchlich (vgl. LG München I, Urteil vom 04.06.2009 – 5 HK O 591/09, juris Rn. 201 ff.; LG Düsseldorf, Beschl. v. 4.3.2004, Az. 31 O 144/03, Rn. 29 (juris) oder wegen Verstoßes gegen § 53a AktG, die mitgliedschaftliche Treuepflicht oder wegen unzulässiger Verfolgung von Sondervorteilen (§ 243 Abs. 2 AktG) anfechtbar sein (vgl. BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293 Rn. 26, Stand: 01.06.2024; Koch, AktG, 18. Aufl., § 243 Rn. 26 f., § 293 Rn. 7; Schenk in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 293 Rn. 16 aE; krit. MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293 Rn. 52). Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben.
(aa) In Betracht kommt dies beispielsweise, wenn die Finanzierung der Abfindung oder des Ausgleichs im Zeitpunkt des Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft nahezu ausgeschlossen ist (vgl. LG München I, Urteil vom 04.06.2009 – 5 HK O 591/09, juris Rn. 204; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293 Rn. 26, Stand: 01.06.2024; Koch, AktG, 18. Aufl., § 293 Rn. 7). Dafür sind indessen keine Anhaltspunkte gegeben. Eine gesetzliche Verpflichtung, eine Sicherheit beispielsweise in Form einer Patronatserklärung für die außenstehenden Aktionäre zu stellen, gibt es – anders als beim Squeeze Out in § 327b Abs. 3 AktG, wo eine Bankgewährleistung zu stellen ist – bei einem Unternehmensvertrag gerade nicht, weshalb auch aus der nicht erfolgten Abgabe einer Patronatserklärung eine Treuepflichtverletzung oder ein Rechtsmissbrauch nicht abgeleitet werden kann (vgl. LG München I, Urteil vom 04.06.2009 – 5 HK O 591/09, juris Rn. 212).
(bb) Verstöße gegen § 53a AktG sind ebensowenig ersichtlich wie eine unzulässige Verfolgung von Sondervorteilen (§ 243 Abs. 2 AktG).
(cc) Strukturmaßnahmen wie eine Verschmelzung samt Squeeze Out können zwar rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mit ihnen maßgeblich (auch) die Verfolgung von klageweise geltend gemachten Schadenersatzansprüchen vereitelt werden soll. Besteht zwischen dem von der Mehrheitsaktionärin und den Minderheitsaktionären geführten Streit über die Bestellung des besonderen Vertreters sowie zwischen dem besonderen Vertreter und der Antragstellerin geführten Streit über die Ausübung von dessen Informationsrechten und der mit einem Squeeze Out verknüpften nachfolgenden Verschmelzung ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang, kann das ein Indiz dafür darstellen, dass der angestrebte Ausschluss der Minderheitsaktionäre vor allem das Ziel verfolgt hat, die von dem besonderen Vertreter eingeleitete Rechtsverfolgung zu unterlaufen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 14.12.2017 – 18 AktG 1/17, juris Rn. 32). Eine vergleichbare Konstellation liegt im Streitfall aber schon deshalb nicht vor, weil der BGAV keinen Einfluss auf den Fortgang des Schadensersatzprozesses vor dem LG München I, Az. 5 HK O 16379/21, hat. Anders als im Fall des OLG Köln führt die Eintragung des BGAV nicht zum Erlöschen der Antragstellerin und damit auch nicht zum Erlöschen der Ämter ihrer Organe einschließlich des Amts des – im Streitfall derzeit gar nicht bestellten – besonderen Vertreters (aaO, juris Rn. 32 f.).
(dd) Auch das Zusammenspiel des BGAV mit – nach der Behauptung der Antragsgegner – vorangegangenen nachteilhaften Transaktionen macht die Zustimmung zum BGAV schon deshalb nicht rechtsmissbräuchlich, weil dadurch bedingte Nachteile auszugleichen und ein allfälliges Spruchverfahren, wie dargelegt, gegebenenfalls bis zur Entscheidung des Prozesses, mit dem die Unwirksamkeit oder Rechtswidrigkeit der Transaktion geltend gemacht wird, auszusetzen ist (vgl. dazu noch unten unter [3]).
(ee) Eine Rechtsmissbräuchlichkeit folgt auch nicht daraus, dass die klagenden Aktionäre im Schadensersatzprozess die Kosten eines Sachverständigengutachtens vorzuschießen haben, während in einem Spruchverfahren der Antragsgegner gemäß § 14 Abs. 3 GNotKG iVm § 23 Nr. 14 GNotKG Kostenschuldner eines Sachverständigenvorschusses ist (vgl. RegE, BT-Drucks. 15/371, S. 17 re. Sp.; BeckOGK-SpruchG/Drescher, § 15 Rn. 23, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Krenek, 6. Aufl., § 15 SpruchG Rn. 20). Mit dieser Argumentation vermögen die Antragsgegner schon deshalb nicht durchzudringen, da sie mit ihrer Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses gerade einen BGAV und damit gegebenenfalls ein Spruchverfahren mit seinen für die außenstehenden Aktionäre vorteilhaften Vorschuss- und Kostenregelungen verhindern wollen. Es ist daher nicht ersichtlich, inwieweit eine Maßnahme, die eine für die Antragsgegner vorteilhafte Vorschuss- und Kostenregelung herbeiführen würde, aus diesem Grund rechtsmissbräuchlich sein sollte. Daran zeigt sich einmal mehr, dass die Antragsgegner mit ihrer Argumentation letztlich nicht auf den BGAV abzielen, sondern auf die vor dessen Abschluss aus ihrer Sicht nachteiligen Maßnahmen.
(ff) Schließlich besteht auch kein ausreichender Zusammenhang zwischen dem beabsichtigten BGAV und den Vorwürfen der Antragsgegner, die Antragstellerin und die Nebenintervenientin vereitelten nunmehr seit über zwei Jahren in kollusivem Zusammenwirken eine kollektive Geltendmachung gemäß § 147 AktG hinsichtlich der Ansprüche auf Nachteilsausgleich, indem sie auf den entsprechenden Hauptversammlungen hierzu einerseits regelmäßig formell nichtige/anfechtbare Beschlussfassungen produzierten und andererseits materiell das Stimmverbot der Nebenintervenientin durch Strohmänner umgingen. Es obliegt den Antragsgegnern, gegebenenfalls Rechtsschutz hinsichtlich aus ihrer Sicht rechtswidrige Maßnahmen der Antragstellerin in der Vergangenheit zu ergreifen. Diese begründen jedenfalls keine Rechtsmissbräuchlichkeit des beabsichtigten BGAV.
Eine Rechtsmissbräuchlichkeit des BGAV folgt auch nicht daraus, dass die Durchsetzung eines Nachteilsausgleichs unsicher sei. Den Antragsgegnern ist indessen einzuräumen, dass aufgrund ihres Justizgewährungsanspruchs, der auch im Zivilprozess einen wirkungsvollen effektiven Rechtsschutz garantiert (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 02.03.1993 – 1 BvR 249/92, BVerfGE 88, 118, juris Rn. 21 ff.; Eichberger in Huber/Voßkuhle, GG, 8. Aufl., Art. 2 Rn. 365), der Gefahr angemessen begegnet werden muss, dass von den Antragsgegnern für gegeben erachtete Ansprüche der Antragstellerin gegen die Nebenintervenientin auf Nachteilsausgleich oder auf Schadensersatz wie auch Ansprüche gegen Dritte erst zu einer Zeit gerichtlich geprüft werden, zu der sie wegen des mit dem BGAV verbundenen Gewinnabführungsanspruchs der Nebenintervenientin im Ergebnis leerlaufen. Es muss also verhindert werden, dass die Nebenintervenientin berechtigte Ansprüche der Antragstellerin erst zu einer Zeit zahlen muss, zu der sie sie sofort wieder als Gewinn abschöpfen kann oder zu der ihre Zahlung den von ihr ohnehin auszugleichenden Verlust mindert. Ebenso müssen den Unternehmenswert zum Stichtag erhöhende Ansprüche gegen Dritte, die Einfluss auf die Höhe des angemessenen Ausgleichs oder der angemessenen Barabfindung haben können, bei deren Festsetzung berücksichtigt werden. Den Antragsgegnern ist auch einzuräumen, dass die Umsetzung dieser Prämisse mit Schwierigkeiten verbunden sein kann. Dies führt aber nicht zur Unwirksamkeit eines BGAV, weil es Aufgabe der Gerichte ist, diesen Schwierigkeiten im jeweiligen Einzelfall angemessen zu begegnen und dadurch dem Justizgewährungsanspruch der außenstehenden Aktionäre Genüge zu tun (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 02.12.2014 – 1 BvR 3106/09, BVerfGE 138, 33, juris Rn. 23; BeckOK-GG/Enders, Art. 19 Rn. 79, Stand: 15.06.2024). Dazu bietet insbesondere das Spruchverfahren ausreichend Möglichkeiten, um zu verhindern, dass ein berechtigter Anspruch des beherrschten Unternehmens gegen das herrschende Unternehmen oder gegen Dritte bei der Festsetzung der angemessenen Abfindung oder des angemessenen Ausgleichs nicht hinreichend berücksichtigt wird.
(a) Während die Unwirksamkeit einer nachteiligen Transaktion unmittelbar den Unternehmenswert erhöht, gehören Schadensersatzansprüche der beherrschten Gesellschaft, zB gegen Organmitglieder oder gegen das herrschende Unternehmen, wozu auch die aus einem fehlenden Nachteilsausgleich nach § 311 AktG resultierenden Schadensersatzansprüche der abhängigen Gesellschaft gemäß § 317 AktG gehören, grundsätzlich zum nicht betriebsnotwendigen Vermögen, das bei der Unternehmensbewertung angemessen zu erfassen ist (vgl. Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 305 Rn. 113, 116). Der Ansatz von Schadensersatzansprüchen bei der Unternehmensbewertung ist gleichwohl umstritten, da ihre Durchsetzbarkeit häufig zweifelhaft und mit Risiken behaftet ist (vgl. Meinert in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 3. Aufl., § 8 Rn. 51; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 305 Rn. 116). Jedenfalls dann, wenn eine Schadensersatzklage bereits angestrengt wurde, greift allerdings das Argument nicht, es handle sich um eine unternehmerische Entscheidung, die nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliege (so Schroeder/Habbe, NZG 2011, 845 ff.; MünchKomm-AktG/van Rossum, 6. Aufl., § 305 Rn. 181). Das gilt erst recht, wenn die Klage, wie im Streitfall, nicht von der beherrschten Gesellschaft, sondern von deren Aktionären erhoben wurde. Unproblematisch sind jedenfalls solche Schadensersatzansprüche dem Grunde nach zu berücksichtigen, die vom Schuldner unbestritten oder durch ein Gericht rechtskräftig festgestellt sind (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.04.2007 – 9 W 53/06, juris Rn. 17; LG Frankfurt, Beschluss vom 13.03.2009 – 3-5 O 57/06, juris Rn. 30; Meinert in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 3. Aufl., § 8 Rn. 51; KölnKomm-AktG/Gayk, 4. Aufl., Anh. § 11 SpruchG Rn. 63 aE mwN; MünchKomm-AktG/van Rossum, 6. Aufl., § 305 Rn. 181; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 19.10.2006 – 31 Wx 92/05, juris Rn. 41). Entscheidend für deren Berücksichtigung ist lediglich, dass aus der Stichtagsperspektive mit hinreichender Sicherheit von einem späteren Zufluss ausgegangen werden kann, was die Werthaltigkeit und Durchsetzbarkeit des Anspruchs voraussetzt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.1990 – 19 W 9/88, juris Rn. 66; OLG München, Beschlüsse vom 19.10.2006 – 31 Wx 92/05, juris Rn. 40 ff.; vom 05.05.2015 – 31 Wx 366/13, juris Rn. 88; OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.02.2010 – 5 W 52/09, juris Rn. 89; Meinert in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 3. Aufl., § 8 Rn. 51). Umstritten ist hingegen, ob und inwieweit eine inzidente Prüfung der Erfolgsaussichten von bestrittenen und nicht rechtskräftig festgestellten Schadensersatzansprüche und deren Durchsetzbarkeit im Spruchverfahren vorgenommenen werden kann (dafür OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.1990 – 19 W 9/88, juris Rn. 63 ff.; LG München I, Beschlüsse vom 21.06.2013 – 5 HK O 19183/09, juris Rn. 297 ff.; vom 08.02.2017 – 5 HK 7347/15, juris Rn. 161; Meinert in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 3. Aufl., § 8 Rn. 51; wohl auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.02.2010 – 5 W 52/09, juris Rn. 88 f.; offen gelassen von OLG Stuttgart, Beschluss vom 04.02.2000 – 4 W 15/98, juris Rn. 35, aber auch Rn. 37; OLG München, Beschluss vom 05.05.2015 – 31 Wx 366/13, juris Rn. 89; ablehnend Schroeder/Habbe, NZG 2011, 845, 846). Bedenken, ob das Institut des Spruchverfahrens dann, wenn der Vortrag zu angeblichen Schadensersatzansprüchen nicht bereits unsubstantiiert (vgl. OLG Frankfurt, Beschlüsse vom 21.12.2010 – 5 W 15/10, juris Rn. 83; vom 05.12.2013 – 21 W 36/12, juris Rn. 113; Meinert in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 3. Aufl., § 8 Rn. 51; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.1990 – 19 W 9/88, juris Rn. 71) oder unschlüssig ist (vgl. LG München I, Beschlüsse vom 21.06.2013 – 5 HK O 19183/09, juris Rn. 298 ff.; vom 08.02.2017 – 5 HK 7347/15, juris Rn. 161), nicht überfordert wäre, wenn ihm die Aufgabe zukäme, Transaktionen der Vergangenheit, die nicht selbständig angefochten wurden oder werden, mittelbar auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen (vgl. Schroeder/Habbe, NZG 2011, 845, 847), sind durchaus nachvollziehbar. Auch ist eine Auseinandersetzung damit erforderlich, dass im Spruchverfahren an sich der Amtsermittlungsgrundsatz gilt und dass daher eine Vermengung mit einem zivilprozessualen Streitverfahren und eine Aufweichung der Regeln über die Darlegungs- und Beweislast droht (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 04.02.2000 – 4 W 15/98, juris Rn. 35; LG Düsseldorf, Beschluss vom 16.12.1987 – 34 AktE 1/82, AG 1989, 138, 139; Schroeder/Habbe, NZG 2011, 845, 847). Diese Schwierigkeiten ändern indessen nichts daran, dass auch im Spruchverfahren ein wirkungsvoller effektiver Rechtsschutz garantiert werden muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.1990 – 19 W 9/88, juris Rn. 70, für das diese beabsichtigten Vorteile des zum Schutze der Minderheitsaktionäre eingeführten Spruchstellenverfahrens dem Ausgleich der naturgegebenen Präponderanz der Mehrheitsgesellschafter dienten und daher keine ungerechtfertigte Begünstigung der Antragsteller darstellten).
(b) Eine solche inzidente Prüfung könnte im Spruchverfahren jedenfalls so lange ausscheiden, wie eine Schadensersatzklage anhängig ist – wie im Streitfall in Bezug auf die Veräußerung von Vermögensanteilen mit Vertrag vom 05.03.2021 und nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in der mündlichen Verhandlung auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche gegen den früheren Vorstand der Antragstellerin wegen der Behauptung, er und seine frühere Ehefrau hätten überhöhte Bezüge erhalten. Dann könnte eine Rechtfertigung dafür fehlen, parallel zu laufenden Klagen gegen aus Sicht der Kläger nachteilige Transaktionen deren Ergebnis mittelbar im Rahmen des Spruchverfahrens vorwegzunehmen und damit die Gefahr widersprechender Entscheidungen heraufzubeschwören. In dieser Konstellation könnte vielmehr ein Fall der Vorgreiflichkeit vorliegen, der es gebieten könnte, das Spruchverfahren analog § 148 ZPO auszusetzen.
(aa) In Spruchverfahren kann mangels entsprechender gesonderter Vorschriften der allgemeine, in § 148 ZPO und § 21 FamFG enthaltene Grundsatz herangezogen werden, wonach die Aussetzung eines Verfahrens als zulässig anzusehen ist, wenn Vorgreiflichkeit gegeben ist. Eine solche ist zu bejahen, wenn die das Verfahren beendende Entscheidung ganz oder teilweise von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet, und wenn die Aussetzung des Verfahrens den Beteiligten zumutbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 08.12.1994 – 19 W 4/94 AktE, juris Rn. 18; vom 19.10.2015 –26 W 14/15 [AktE], juris Rn. 24, 26; OLG München, Beschluss vom 14.03.2007 – 31 Wx 7/07, juris Rn. 4; Wittgens in Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 11 SpruchG Rn. 25; MünchKomm-AktG/Krenek, 5. Aufl., § 11 SpruchG Rn. 8; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 11 SpruchG Rn. 29 [nach § 21 FamFG]; KölnKomm-AktG/Dorn, 4. Aufl., § 11 SpruchG Rn. 27 [nach § 21 FamFG]; aA Decher, FS Meier-Reimer, 2010, S. 58, 67; Schroeder/Habbe, NZG 2011, 845, 847). Soweit mitunter formuliert wird, eine Aussetzung des Verfahrens aufgrund des Aussetzungsantrags eines Beteiligten sei nur dann zulässig, wenn alle übrigen Verfahrensbeteiligten einschließlich des gemeinsamen Vertreters zustimmen (so Wittgens in Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 11 SpruchG Rn. 25), dürfte damit nicht die Konstellation gemeint sein, in der das Gericht von Amts wegen eine Aussetzung beschließt. Anderenfalls wäre dieser Ansicht nicht zu folgen. Soweit eine Aussetzung mit der Argumentation verneint wird, es fehle an der Vorgreiflichkeit, weil die Überprüfung der Ermessensentscheidung des Vorstandes, Schadensersatzansprüche im Rahmen der Unternehmensbewertung nicht zu berücksichtigen, nicht davon abhänge, ob diese Schadensersatzansprüche zu einem späteren Zeitpunkt rechtskräftig festgestellt werden (so Schroeder/Habbe, NZG 2011, 845, 847), betrifft dies nicht die vorliegende Fragestellung. Denn im Streitfall geht es nicht darum, dass die Antragstellerin einen Schadensersatzanspruch im Rahmen einer Ermessensentscheidung nicht bei der Unternehmensbewertung berücksichtigt hat. Vielmehr geht es darum, ob sie Vermögenswerte unwirksam oder pflichtwidrig unter Wert veräußert hat.
(bb) Jedenfalls dann, wenn eine Klage – wie im Streitfall – bereits erhoben ist, bei deren Erfolg der Unternehmenswert und damit die angemessene Abfindung und der angemessene Ausgleich (substantiell) höher wäre (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2011 – 21 W 7/11, juris Rn. 167, wo „bereits auf der Grundlage allein des Ergebnisses der gutachtlichen Stellungnahme ausgeschlossen werden [konnte], dass ein etwaiger ergänzender Schadensersatzanspruch – wenn er überhaupt bestünde – eine Größenordnung erreichen könnte, die sich auf den anteiligen Unternehmenswert auswirken könnte“; ähnlich LG München I, Beschluss vom 21.06.2013 – 5 HK O 19183/09, juris Rn. 312), kann das von § 148 ZPO vorausgesetzte pflichtgemäße Ermessen auf Null reduziert und eine Aussetzung sowohl dem herrschenden Unternehmen als auch den außenstehenden Aktionären zumutbar sein. Letztere profitieren von einem Erfolg der Klage, aufgrund derer das Spruchverfahren ausgesetzt wird. Im Falle einer Abweisung einer von Aktionären angestrengten Klage wird im Spruchverfahren nicht zuletzt im Hinblick auf das rechtliche Gehör der am Spruchverfahren, nicht aber am vorausgegangenen Klageverfahren beteiligten außenstehenden Aktionäre zu prüfen sein, ob und welche Auswirkungen dies auf das Spruchverfahren hat. Auch das herrschende Unternehmen profitiert von einem Erfolg der Klage, wenn es an der Transaktion, über deren Rechtmäßigkeit in dem vorgreiflichen Verfahren entschieden wird, nicht beteiligt war. Auch im Falle seiner Beteiligung – wie im Streitfall – kann ihm die Aussetzung zumutbar sein, da es sonst einen ungerechtfertigten Vorteil erlangen würde, der, was die Antragsgegner im Ansatz zu Recht rügen, ohne Aussetzung oder sonstige Prüfung perpetuiert werden würde.
(cc) Soweit die Antragsgegner im Freigabeverfahren erstmals darauf abstellen, dass ein ganz erhebliches Interesse daran bestehe, dass über den Vertrag vom 05.03.2021 hinaus weitere Vorgänge durch den – bislang nicht rechtskräftig – gerichtlich bestellten Sonderprüfer umfassend aufgeklärt werden, so dass entsprechende Ansprüche der Antragstellerin auf Nachteilsausgleichung gegen die Nebenintervenientin in vollständiger Transparenz sachgerecht geltend gemacht werden könnten, dass eine Geltendmachung von Ansprüchen auf Nachteilsausgleich gegen die Nebenintervenientin aber durch den vorliegenden BGAV (wirtschaftlich) nihiliert werde, handelt es sich um Vortrag, auf den sie sich in der Klageschrift nicht gestützt haben. Dort wurde nur darauf abgestellt, dass das Landgericht München I bereits einen Sonderprüfer „u.a. hinsichtlich des Kaufpreises aus dem Kaufvertrag vom 05.März 2021 bestellt“ habe (vor Rn. 86).
(aaa) Der Vortrag dürfte indessen auch im Klageverfahren beachtlich sein.
(α) Zur Wahrung der Klagefrist des § 246 Abs. 1 AktG bedarf es nicht nur der genauen Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses; der Anfechtungskläger muss darüber hinaus die Gründe, auf die er seine Anfechtung stützt, darlegen. Dabei ist ausreichend, dass er die Anfechtungsgründe in ihrem wesentlichen Kern innerhalb der Frist in den Rechtsstreit einführt. Die Tatsachen, auf die die Anfechtungsklage gestützt wird, müssen so vorgetragen sein, dass der Streitgegenstand individualisiert und von anderen Anfechtungsgründen abgrenzbar ist. Weitere Substantiierungen während des Verfahrens sind möglich. Anfechtungsgründe, die nicht wenigstens im Kern innerhalb der Monatsfrist angesprochen werden, sind präkludiert. Verspätet vorgebrachte Tatsachen können daher nur als Nichtigkeitsgründe Bedeutung gewinnen, weil für die Nichtigkeitsklage eine Klagefrist nicht einzuhalten ist (vgl. BeckOGK-AktG/Vatter, § 246 Rn. 21 f., Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Schäfer, 5. Aufl., § 246 Rn. 44 mwN).
(β) Da in der Klageschrift auf den Anfechtungsgrund des rechtsmissbräuchlichen Abschlusses eines BGAV zentral abgestellt wird, wird durch den neuen Vortrag jedenfalls kein neuer Anfechtungsgrund eingeführt. Durch die Bezugnahme auf die Veräußerung vom 05.03.2021 und den angeblich dahinterstehenden Gesamtplan dürfte auch der Streitgegenstand hinreichend individualisiert sein, so dass es sich nur um eine zulässige weitere Substantiierung handeln würde.
(bbb) Hält man den Vortrag für – im Rahmen der Klage – nicht verfristet, stellt sich das weitere Problem, dass die Durchsetzung eventuell bestehender weiterer Ersatzansprüche außerhalb des Spruchverfahrens unter Umständen viele Jahre lang in Anspruch nehmen könnte.
(α) Bislang wurde erst – nicht rechtskräftig – in erster Instanz vom Landgericht München I mit Beschluss vom 24.11.2022, 17 HK O 3381/22 (Anl. K 19 im Hauptsacheverfahren), ein Sonderprüfer nach § 315 Satz 2 AktG sowie nach § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG bestellt, der neben dem Vertrag vom 05.03.2021 auch die „Angemessenheit der Vorstandsvergütung des Herrn Z in den Geschäftsjahren 2018 bis 2020“ sowie „Tätigkeitsumfang und Angemessenheit des Gehalts einer nahen Angehörigen des ehemaligen Vorstands, Herrn Z, in den Geschäftsjahren 2016 bis 2020“ prüfen soll. Momentan befindet sich das Verfahren in der Beschwerdeinstanz beim OLG München (31 Wx 138/23). Auch wenn die Sonderprüferbestellung rechtskräftig werden sollte, müsste der Sonderprüfer zunächst anschließend tätig werden (und die Antragstellerin ihn gemäß bzw. entsprechend § 146 Satz 1 AktG [vgl. BeckOGK-AktG/Müller, § 315 Rn. 15, Stand: 01.06.2024] bezahlen). Sollte er zum Ergebnis kommen, dass Ersatzansprüche bestehen, müsste die Hauptversammlung einen Beschluss zur Geltendmachung (unter anderem gemäß § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG gegen die Nebenintervenientin) fassen, der vermutlich ebenfalls nicht ohne Rechtsstreit oder ohne Klageerzwingungsverfahren nach § 148 AktG von Statten gehen würde. Auch über die Bestellung eines besonderen Vertreters könnte gestritten werden (§ 147 Abs. 2 AktG). Erst danach käme es zu einer Leistungsklage, weshalb die Befürchtung der Antragsgegner, dies dauere grob geschätzt zehn Jahre nicht ganz von der Hand zu weisen sein dürfte.
(β) Beim Anspruch aus § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG, hinsichtlich dessen eine Sonderprüfung nach § 315 Satz 2 AktG erstinstanzlich angeordnet ist, dürfte es sich um einen potentiellen Anspruch der Aktionäre gegen die Nebenintervenientin aufgrund des Vertrags vom 05.03.2021 handeln, der bereits Gegenstand der Klage vor dem Landgericht München I ist, dessen Entscheidung mithin auch insoweit vorgreiflich im Sinne des § 148 ZPO sein könnte.
(γ) Soweit die gerichtliche Bestellung auf § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG gestützt wird, handelt es sich um mögliche Ersatzansprüche der Antragstellerin gegen die in den §§ 46 bis 48 und § 53 AktG genannten Personen, also insbesondere den Vorstand und die Aufsichtsräte (vgl. § 147 Abs. 1 AktG). Dies betrifft die Prüfung der Vergütung des damaligen Vorstandes und der Vergütung seiner damaligen Ehefrau. Insoweit ist die Befürchtung der Antragsgegner, sie würden vermutlich schon deshalb ausfallen, weil die Nebenintervenientin gezahlte Schadensersatzleistungen über den BGAV an sich ziehen könnte, wenn diese im Rahmen des Spruchverfahrens keine Berücksichtigung finden würden, durchaus real. Es muss daher zum Schutz berechtigter Positionen der außenstehenden Aktionäre sichergestellt werden, dass ihre geltend gemachten Ansprüche nicht erst nach Abschluss des Spruchverfahrens geprüft werden und daher im Falle ihrer Existenz und ihrer Durchsetzbarkeit nicht an ihrer Stelle der Nebenintervenientin zugutekommen. Im Freigabeverfahren kann dahinstehen, wie dieser Grundsatz umgesetzt werden kann. Insbesondere lässt sich derzeit naturgemäß noch nicht beurteilen, ob die Anspruchsverfolgung im Laufe eines gegebenenfalls angestrengten Spruchverfahrens bereits soweit konkretisiert sein wird, dass eine Aussetzung des Spruchverfahrens nach § 148 ZPO in Betracht kommt. Sollte dies nicht der Fall oder eine Aussetzung den Beteiligten nicht zumutbar sein, müsste über den Wert nicht bereits anderweit rechtshängiger Schadensersatzansprüche gegebenenfalls im Rahmen des Spruchverfahrens entschieden werden, da sonst möglicherweise werterhöhende Positionen sehenden Auges unberücksichtigt blieben. Die Entscheidung darüber, wie dies verhindert werden kann, muss dem Spruchverfahren vorbehalten bleiben. Eine Rechtsmissbräuchlichkeit des BGAV lässt sich aus diesen faktischen Schwierigkeiten jedenfalls nicht ableiten.
bb) Mängel des Zustimmungsbeschlusses
Bei Mängeln des nach § 293 Abs. 1 AktG erforderlichen Zustimmungsbeschlusses bestimmen sich die Rechtsfolgen nach den allgemeinen Grundsätzen. Der Beschluss kann gemäß §§ 241 ff. AktG nichtig bzw. anfechtbar sein, soweit nicht die §§ 291 ff. AktG abweichende Vorschriften enthalten (vgl. BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293 Rn. 29, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293 Rn. 74 ff., 80 ff.; Schenk in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 293 Rn. 27), was in den §§ 304, 305 AktG der Fall ist. Nach § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG ist ein Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag und damit gemäß § 241 Nr. 3 AktG auch der Beschluss der Hauptversammlung nichtig, wenn der Vertrag keinen Ausgleich vorsieht (vgl. BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293 Rn. 30, Stand: 01.06.2024). Allerdings kann die Anfechtung des Beschlusses, durch den die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat, nicht auf § 243 Abs. 2 AktG oder darauf gestützt werden, dass der im Vertrag bestimmte Ausgleich oder die dort bestimmte Abfindung nicht angemessen ist. Stattdessen kann das in § 2 SpruchG bestimmte Gericht einen angemessenen Ausgleich festsetzen (vgl. BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293 Rn. 29, Stand: 01.06.2024). Fehlt bei einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag das Abfindungsangebot, so ist der Vertrag – anders als beim Ausgleich – hingegen nicht nichtig. Wie auch bei der Unangemessenheit der Abfindung ist die Anfechtung des Beschlusses gemäß § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG ausgeschlossen, da deren Festsetzung wiederum dem in § 2 SpruchG bestimmten Gericht übertragen ist (vgl. BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293 Rn. 30, Stand: 01.06.2024). Der Anfechtungsausschluss der § 304 Abs. 3 Satz 2, § 305 Abs. 5 Satz 1 ist durch den durch Art. 1 UMAG eingefügten § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG – im Anschluss an die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den vergleichbaren §§ 210, 212 Satz 2 UmwG (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179, juris Rn. 5 ff.; vom 29.01.2001 – II ZR 368/98, juris Rn. 9) – auf bewertungsbezogene Informationsmängel ausgeweitet worden. Danach kann eine Anfechtungsklage nicht auf unrichtige, unvollständige oder unzureichende Informationen in der Hauptversammlung über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit von Ausgleich, Abfindung, Zuzahlung oder über sonstige Kompensationen gestützt werden, wenn das Gesetz, wie in §§ 304, 305 AktG geschehen, für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht (vgl. MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293 Rn. 82; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293 Rn. 33, Stand: 01.06.2024). Der Anfechtungsausschluss des § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG gilt allerdings nur für Informationsmängel innerhalb der Hauptversammlung. Damit werden insbesondere Mängel des Vertrags- (§ 293a AktG) und des Prüfungsberichts (§ 293e AktG) nicht erfasst und können weiterhin die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses begründen (vgl. LG Darmstadt, Beschluss vom 29.11.2005 – 12 O 491/05, AG 2006, 127, 131 zum Verschmelzungsbericht; LG München I, Urteil vom 04.06.2009 – 5 HK O 591/09, juris Rn. 214, 224 f. zum Vertragsbericht; Wilsing, DB 2005, 35, 36; Schwab, NZG 2007, 521, 522; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293 Rn. 55; Koch, AktG, 18. Aufl., § 243 Rn. 47c; GroßKomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293 Rn. 137; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293 Rn. 84; BeckOGK-AktG/Drescher, § 243 Rn. 149, Stand: 01.06.2024; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293 Rn. 33, Stand: 01.06.2024). Eine Anwendung der früheren BGH-Rechtsprechung außerhalb des Geltungsbereichs des § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG kommt angesichts des klaren Wortlauts der Regelung nicht mehr in Betracht, weil die Norm insoweit abschließend ist (vgl. RegE BT-Drucks. 15/5092, 26 re. Sp. o.; LG München I, Urteil vom 04.06.2009 – 5 HK O 591/09, juris Rn. 225; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293 Rn. 84; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293 Rn. 33, Stand: 01.06.2024; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293 Rn. 55; Schwab, NZG 2007, 521, 522; aA wohl Schenk in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 293 Rn. 28; bezogen auf Umwandlungsfälle auch BeckOGK-AktG/Drescher, § 243 Rn. 151, Stand: 01.06.2024).
Nach diesen Maßstäben ist die gegen den Zustimmungsbeschluss zum BGAV gerichtete Klage nur hinsichtlich der nachfolgenden Gesichtspunkte offensichtlich unbegründet iSd § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG.
(1) Ausländischer Vertragspartner
Die Rüge der Antragsgegner, ein BGAV mit einem ausländischen Unternehmen als herrschender Gesellschaft sei unzulässig, trifft nicht zu (vgl. BAG, Beschluss vom 14.02.2007 – 7 ABR 26/06, BAGE 121, 212, juris Rn. 46; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.10.2006 – 26 W 14/06 AktE, juris Rn. 18; OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.06.2013 – 20 W 6/10, juris Rn. 131; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, vor § 291 Rn. 52, § 291 Rn. 58, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., Einl. §§ 291 ff. Rn. 64; MünchKomm-BGB/Kindler, Bd. 13, 8. Aufl., Teil 10 [IntGesR] Rn. 712 f.; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., Vor § 291 Rn. 25, § 291 Rn. 44; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 291 Rn. 51 ff.; MünchHdb-GesR/Drinhausen, Bd. 6, 5. Aufl., § 39 Rn. 15; implizit auch BGH, Urteil vom 15.06.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, juris Rn. 10; Beschluss vom 04.03.1998 – II ZB 5/97, BGHZ 138, 136, juris Rn. 13), was sich bereits aus § 305 Abs. 2 AktG ergibt. Die Schweiz gehört zwar weder zur Europäischen Union noch zum Europäischen Wirtschaftsraum. Die Antragstellerin verweist aber zu Recht darauf, dass § 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG auch eine Regelung für „alle anderen Fälle“ trifft, was impliziert, dass die herrschende Gesellschaft auch außerhalb der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums ihren Sitz haben kann (vgl. GroßKomm-AktG/Hirte/Hasselbach, 4. Aufl., § 305 Rn. 49; auch MünchKomm-AktG/van Rossum, 6. Aufl., § 305 Rn. 65).
(a) Deren Argument, die Sicherungsbestimmungen der §§ 291 ff. AktG, insbesondere auch die Verlustausgleichspflicht (§ 302 AktG) und die Pflicht, Gläubigern nach Beendigung des Beherrschungsvertrages Sicherheit zu leisten (§ 303 AktG), würden im ausländischen Recht nicht zwingend gelten, greift schon deshalb nicht, weil sich die Fragen der Wirksamkeit und Rechtsfolgen eines grenzüberschreitenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit einer deutschen Aktiengesellschaft als beherrschtem Unternehmen nach deutschem Recht richten, soweit dieses die Interessen der abhängigen Gesellschaft, ihrer außenstehenden Aktionäre sowie Gläubiger schützt (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 256/02, juris Rn. 10; OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.06.2013 – 20 W 6/10, juris Rn. 131; LG München I, Beschluss vom 12.05.2011 – 5 HKO 14543/10, juris Rn. 11; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, vor § 291 Rn. 52 f., Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., Einl. §§ 291 ff. Rn. 67; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., Vor § 291 Rn. 25; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 291 Rn. 53 f.; MünchKomm-BGB/Kindler, Bd. 13, 8. Aufl., Teil 10 (IntGesR) Rn. 703 f., 714 f.). Da auch ein deutscher Gerichtsstand für Klagen außenstehender Aktionäre gegen die ausländische Obergesellschaft aus den Schutzvorschriften des deutschen Aktiengesetzes von Gesetzes wegen – in Betracht kommt eine internationale Zuständigkeit aus §§ 21, 22, 23, 32 ZPO oder im Streitfall aus dem Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (vgl. Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl., Zweiter Teil E.1, Rn. 227) – gegeben ist (vgl. MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., Einl. §§ 291 ff. Rn. 64 mwN; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., Vor § 291 Rn. 25; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 291 Rn. 55), ist die ausdrückliche Vereinbarung des deutschen Aktienrechts und eines deutschen Gerichtsstands keine Wirksamkeitsvoraussetzung eines grenzüberschreitenden Beherrschungsvertrags (vgl. Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., Vor § 291 Rn. 25; zur Vereinbarung deutschen Rechts auch MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., Einl. §§ 291 ff. Rn. 66). Die Annahme der Antragsgegner, mangels vertraglicher Regelung sei es letztlich vollkommen offen, welche Rechtsordnung auf Streitigkeiten aus dem BGAV Anwendung finde und welcher Gerichtsstand gelte, trifft daher nicht zu. Dies gilt auch, soweit die Antragsgegner die Ansicht vertreten, hinsichtlich eines späteren Spruchverfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit von Abfindung und Ausgleich sei völlig offen, inwieweit ein derartiges Spruchverfahren hinsichtlich einer Schweizer Gesellschaft international überhaupt Anwendung finden würde. Denn auch für die Durchführung eines Spruchverfahrens sind nach § 2 SpruchG oder jedenfalls nach dem Luganer Übereinkommen, dessen Inhalt mit geringen Abweichungen mit dem der Brüssel I-VO identisch ist (vgl. Mäsch in Kindler/Meller-Hannisch, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Aufl., Vor Art. 36 ff. EuGVVO Rn. 40), gegebenenfalls deutsche Gerichte zuständig (vgl. EuGH, Urteil vom 07.03.2018 – C-560/16, juris Rn. 45; BeckOGK-SpruchG/Drescher, § 2 Rn. 8 f., Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Krenek, 6. Aufl., § 2 SpruchG Rn. 7; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 291 Rn. 55; zur Übereinstimmung von Art. 22 Nr. 2 LugÜ und Art. 24 Nr. 2 EuGVVO vgl. Schmidt in Anders/Gehle, ZPO, 83. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 1; Zöller/Geimer, ZPO, 35. Aufl., Art. 22 EuGVVO).
(b) Zwar trifft es zu, dass eine deutsche Entscheidung im Ausland jedenfalls nicht ohne weitere Inanspruchnahme der ausländischen Gerichte vollstreckt werden könnte, in der Schweiz nach Maßgabe des Luganer Übereinkommens. Allerdings sind bereits keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Vollstreckung von Ansprüchen iSd §§ 291 ff. nach Schweizer Recht am ordre public scheitern könnte (vgl. MünchKomm-AktG/Ego, Band 7, 5. Aufl., B. Europäische Niederlassungsfreiheit, Rn. 492; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 291 Rn. 54, Stand: 01.06.2024). Zudem kennt das deutsche Recht keinen allgemeinen Grundsatz, wonach die Wirksamkeit von Verträgen von der prozessualen Durchsetzbarkeit ihrer Ansprüche abhängig wäre (vgl. MünchKomm-BGB/Kindler, Bd. 13, 8. Aufl., Teil 10 [IntGesR] Rn. 711; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., Vor § 291 Rn. 25). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass für die Frage, nach welchem Recht die Vollstreckung zu erfolgen hat, nicht der Sitz der Gesellschaft, sondern der Ort maßgeblich ist, an dem sich die Gegenstände, in die vollstreckt werden soll, befinden. Denn Vollstreckungsmaßnahmen in Gegenstände, die in dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates liegen, sind ausschließlich dessen Angelegenheit (vgl. BGH, Beschluss vom 25.11.2010 – VII ZB 120/09, juris Rn. 13 mwN; Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 21. Aufl., § 704 Rn. 19). Dass diese sich bei einer Auslandsgesellschaft primär im Sitzstaat befinden können, ändert daran nichts, da auch deutsche Gesellschaften erhebliche Vermögensteile im Ausland haben können und umgekehrt.
(c) Das weitere Argument, auch die Haftung des gesetzlichen Vertreters des herrschenden Unternehmens (§ 309 AktG) scheide in solchen Ländern aus, in denen es – wie zB im anglo-amerikanischen Recht – keine gesetzlichen Vertreter gebe, greift schon deshalb nicht, weil das Schweizer Recht gesetzliche Vertreter einer „Société Anonyme“ (SA) kennt.
(d) Auch sonstige Gründe, etwa steuer- oder mitbestimmungsrechtlicher Art, stehen der Zulässigkeit grenzüberschreitender Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge zwischen einem inländischen beherrschten und einem ausländischen herrschenden Unternehmen nicht entgegen (vgl. dazu nur MünchKomm-BGB/Kindler, Bd. 13, 8. Aufl., Teil 10 [IntGesR] Rn. 705 ff. mwN).
(e) Nicht durchgreifend ist auch die Annahme der Antragsgegner, ob der BGAV nach Schweizer Recht wirksam geschlossen worden sei, könne mangels Vorhandenseins einer entsprechenden Regelung in der Schweiz für einen objektiven deutschen Aktionär schlichtweg nicht hinreichend beurteilt werden. Denn der BGAV sei nach deutschem Recht aus Sicht der Nebenintervenientin nicht wirksam geschlossen worden, weil deren Hauptversammlung dem BGAV nicht zugestimmt und sie auch keinen Vertragsbericht nach 293a Abs. 1 Satz 1 AktG erstellt habe (Rn. 360 ff. der Klageschrift).
(aa) Die Frage, ob die Nebenintervenientin den erst nach Zustimmung der Hauptversammlung der Antragstellerin geschlossenen BGAV wirksam abgeschlossen hat, vermag eine Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses schon aus zeitlichen Gründen nicht zu begründen. Selbst wenn der BGAV schon zuvor abgeschlossen und die Vertragsannahme durch die Nebenintervenientin nach dem insoweit maßgeblichen Schweizer Recht nicht wirksam erklärt worden wäre, hätte dies keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses. Rechtsfolge wäre dann nur, dass der BGAV – noch – nicht wirksam abgeschlossen worden wäre. Die Zustimmung der Hauptversammlung des abhängigen Unternehmens ist lediglich ein zusätzliches Wirksamkeitserfordernis neben dem wirksamen Vertragsschluss der Vertragspartner, ob sie vor oder nach dem Vertragsschluss beschlossen wird, ist unerheblich (vgl. nur MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293 Rn. 17, 22).
(bb) Ungeachtet dessen ist eine Zustimmung der Hauptversammlung der Nebenintervenientin für die Wirksamkeit des BGAV nicht erforderlich.
(aaa) Ist der andere Vertragsteil eine ausländische Gesellschaft, so findet § 293 Abs. 2 AktG grundsätzlich keine Anwendung, weil das deutsche Konzernrecht nicht seinen Schutz bezweckt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.06.2013 – 20 W 6/10, juris Rn. 131; MünchKomm-BGB/Kindler, Bd. 13, 8. Aufl., Teil 10 (IntGesR) Rn. 714; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293 Rn. 119; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 291 Rn. 52, § 293 Rn. 38, Stand: 01.06.2024; KölnKomm-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 293 Rn. 43; Schenk in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 293 Rn. 22). Die Beziehung der herrschenden Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern, insbesondere die Frage, ob und welche Organe des herrschenden ausländischen Unternehmens dem Vertragsschluss zuzustimmen müssen, richtet sich daher weiterhin nach ihrem Heimatrecht (vgl. Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 291 Rn. 54; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 291 Rn. 123 f.; Paschos in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 293f AktG Rn. 10; MünchHdb-GesR/Krieger, Bd. 4, 5. Aufl., § 71 Rn. 22; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 293 Rn. 5; GroßKomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293 Rn. 97; KölnKomm-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 293 Rn. 43 f.). Hat das ausländische Unternehmen eine der deutschen AG vergleichbare Rechtsform, hängt die entsprechende Anwendung des § 293 Abs. 2 AktG daher davon ab, ob der Vorstand nach dem Recht des ausländischen Unternehmens allein dazu befugt ist, den Beherrschungsvertrag abzuschließen (vgl. MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 291 Rn. 124).
(bbb) Die Antragstellerin hat durch die Vorlage eines Privatgutachtens zum Schweizer Recht, das nach § 293 ZPO dem Beweis zugänglich ist, glaubhaft gemacht (Anl. AS 39, EA AnlH AS 1213 ff.), dass danach keine Zustimmung der Generalversammlung erforderlich ist, der Präsident des Verwaltungsrats der Nebenintervenientin Z einzelvertretungsbefugt war und das Schweizer Recht auch ansonsten der Wirksamkeit des BGAV nicht entgegensteht. Gemäß Art. 716 Abs. 1 OR sowie Art. 21 Abs. 1 der Statuten kann der Verwaltungsrat einer Schweizer Aktiengesellschaft in allen Angelegenheiten Beschluss fassen, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Generalversammlung der Aktionäre zugeteilt sind. Der Verwaltungsrat als Vertreter der Aktiengesellschaft kann sodann gemäß Art. 718a Abs. 1 OR im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann (Rn. 16 des Memorandums). Das Schweizer Recht kennt danach weder im Obligationenrecht noch in Spezialgesetzen eine Bestimmung, welche der Generalversammlung die Zuständigkeit für die Genehmigung des Eintritts in den BGAV zuweisen würde (Rn. 21 des Memorandums). Auch die Statuten der Nebenintervenientin enthalten nach dem glaubhaft gemachten Vortrag keine derartige Bestimmung.
(cc) Dementsprechend bestehen auch die Verpflichtungen nach §§ 293a ff. AktG zur Berichtspflicht und Veranlassung einer Vertragsprüfung durch die Antragsgegnerin nicht. Eine Berichtspflicht nach § 293a Abs. 1 AktG besteht schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nur, soweit die Zustimmung der Hauptversammlung nach § 293 AktG erforderlich ist (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.06.2013 – 20 W 6/10, juris Rn. 131; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293a Rn. 8, 10). Das ist hier, wie soeben dargelegt, nicht der Fall.
(f) Soweit die Antragsgegner meinen, die Durchsetzung ihrer Abfindungs- und Ausgleichsansprüche könne auch deshalb vereitelt werden, weil diese nicht ausreichend gesichert seien, da anders als beim Squeeze Out keine Gewährleistungserklärung eines Kreditinstituts erforderlich sei, verweist die Antragstellerin zu Recht darauf, dass der Grund für § 327b Abs. 3 AktG darin besteht, dass beim Squeeze Out die Aktien der Minderheitsaktionäre gemäß § 327e Abs. 3 Satz 1 AktG bereits im Zeitpunkt der Eintragung des Übertragungsbeschlusses ins Handelsregister auf den Hauptaktionär übergehen (vgl. BeckOGK-AktG/Singhof, § 327b Rn. 15, Stand: 01.06.2024; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 327b Rn. 11). Im Gegensatz dazu behalten die Aktionäre eines abhängigen Unternehmens ihre Aktien und ihre Mitgliedsrechte bei Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags und erlangen zusätzlich einen Ausgleichsanspruch. Zudem handelt es sich um eine gesetzgeberische Entscheidung, zwar beim Squeeze Out eine Gewährleistungserklärung vorzuschreiben, beim BGAV hingegen nicht (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 88).
(2) Keine unzulässigen Regelungen im BGAV
Weder die vertragliche Regelung zur Fälligkeit und Verzinslichkeit des Gewinnabführungsanspruchs (a) noch die Regelung zu Abschlagszahlungen sind unzulässig (b).
(a) Der Anspruch der Gesellschaft auf Verlustausgleich wird am Bilanzstichtag fällig (vgl. BGH, Urteile vom 11.10.1999 – II ZR 120/98, BGHZ 142, 382, juris Rn. 9; vom 14.02.2005 – II ZR 361/02, juris Rn. 9; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 291 Rn. 105, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 291 Rn. 149, § 302 Rn. 74; Philippi/Fickert, BB 2006, 1809, 1811; Wolf, NZG 2007, 641, 645; aA KölnKomm-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 302 Rn. 53 [erst mit Feststellung der Bilanz]). Damit wird ein – zur Sicherung des Schutzgehalts von § 302 AktG nicht abdingbarer (vgl. MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § § 302 Rn. 76; KölnKomm-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 302 Rn. 54; Wernicke/Scheuermann, DStR 2006, 1399, 1400 f.; Wolf, NZG 2007, 641, 642; aA Prokopf, DB 2007, 900, 901) – Anspruch der abhängigen Gesellschaft gemäß §§ 352, 353 HGB auf Fälligkeitszinsen begründet (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1999 – II ZR 120/98, BGHZ 142, 382, juris Rn. 9; OLG Oldenburg, Urteil vom 23.03.2000 – 1 U 175/99, juris Rn. 49; OLG München, Urteil vom 20.11.2013 – 7 U 5025/11, juris Rn. 95; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 302 Rn. 77; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 302 Rn. 26, Stand: 01.06.2024; Philippi/Neveling, BB 2003, 1685, 1691; aA Thoß, DB 2007, 206 ff. [mangels Handelsgeschäfts nur Verzugszinsen]). Demgegenüber wird die Auslegung eines Gewinnabführungsvertrags (dazu BGH, Urteil vom 16.07.2019 – II ZR 175/18, BGHZ 223, 13, juris Rn. 42 mwN) beim Fehlen einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung in der Regel gemäß § 271 Abs. 1 BGB eine Fälligkeit der Gewinnabführungsverpflichtung – und damit eine Verzinsungspflicht nach §§ 352, 353 HGB (vgl. Wolf, NZG 2007, 641, 645 mwN; Prokopf, DB 2007, 900, 903; Häller in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 301 Rn. 24) – erst mit Feststellung des Jahresabschlusses ergeben (vgl. Wolf, NZG 2007, 641, 644 f.; Prokopf, DB 2007, 900, 903; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 291 Rn. 149; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 291 Rn. 105; GroßKomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 291 Rn. 154; Koch, AktG, 18. Aufl., § 291 Rn. 26; Giedinghagen/Brock, AG 2020, R93, R94; aA Kölner Komm AktG/Koppensteiner § 302 Rn. 53) und nicht bereits zum Abschlussstichtag (so aber LG Frankfurt, Urteil vom 21.02.2006 – 3-5 O 71/05, juris Rn. 115 f.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 301 Rn. 22; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 301 Rn. 6; Beck Bil-Komm/Justenhoven/Heinz, 13. Aufl., § 277 HGB Rn. 88; Wernicke/Scheunemann, DStR 2006, 1399). Entgegen der Ansicht der Antragsgegner ist es aber zulässig, im Vertrag eine abweichende Regelung dahingehend zu treffen, dass der Gewinnabführungsanspruch parallel zum Verlustausgleichsanspruch fällig wird (vgl. Wolf, NZG 2007, 641, 645; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 291 Rn. 149; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 291 Rn. 105; GroßKomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 291 Rn. 154; Häller in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 301 Rn. 21; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 301 Rn. 22; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 301 Rn. 6; Hennrichs, ZHR 174 [2010], 683, 698). Denn anders als beim Verlustausgleichsanspruch geht es vorliegend nicht um den Schutz der abhängigen Gesellschaft, so dass kein Anlass zu einer Beschränkung privatautonomer Gestaltungen besteht (vgl. MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 291 Rn. 149; Wolf, NZG 2007, 641, 645; Häller in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 301 Rn. 21; Hennrichs, ZHR 174 [2010], 683, 698), zumal die Zinspflicht im Rahmen des laufenden Gewinnabführungsvertrags nur zur Schmälerung des Gewinns oder zur Erhöhung des Verlustes in der nächsten Abrechnungsperiode führt, d.h. wirtschaftlich allein das herrschende Unternehmen trifft. Berührt werden die Interessen der abhängigen Gesellschaft somit – neben etwaigen Verschärfungen von Liquiditätsengpässen – nur bei der Beendigung des Vertrags (vgl. Wolf, NZG 2007, 641, 645). Daher liegt weder ein Verstoß gegen die Ausschüttungssperre des § 301 AktG vor (vgl. Häller in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 301 Rn. 21, 24; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 301 Rn. 8) noch ein die Anfechtbarkeit begründender Sondervorteil iSd § 243 Abs. 2 AktG (vgl. BeckOGK-AktG/Drescher, § 243 Rn. 219, Stand: 01.06.2024).
(b) Da die Gewinnabführung an die Stelle einer Dividendenzahlung tritt (vgl. Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 301 Rn. 7), ist auch kein Grund ersichtlich, warum eine Vereinbarung, wonach die Obergesellschaft eine Vorababführung von Gewinnen beanspruchen kann, wenn und soweit sie eine Abschlagszahlung nach § 59 AktG an ihre Aktionäre zahlen könnte, nicht anzuerkennen sein sollte (vgl. Liebscher in Happ/Groß/Möhrle/Vetter, AktR, Bd. II, 5. Aufl., Muster 16.01 § 3 Abs. 6; Beck’sches Formularbuch AktienR/Messerschmidt/Gerber, 2. Aufl., T.II.1, § 3 Abs. 4 mit Anm. 9; Beck Bil-Komm/Justenhoven/Buchholz, 13. Aufl., § 277 HGB Rn. 127; Fuhrmann in Fuhrmann/Wälzholz, Formularbuch Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Neunter Teil, Kap. 31, 4. Muster, Rn. 15; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 301 Rn. 7; Giedinghagen/Brock, AG 2020, R93, R95). Ob die unterjährige Vorauszahlung an den Vertragspartner nur Darlehenscharakter hat, da sie im Hinblick auf die noch nicht entstandene Verpflichtung aus dem Gewinnabführungsvertrag keine Erfüllungswirkung haben könne, so dass beim anderen Vertragsteil iHd unterjährig erhaltenen Mittel eine Rückzahlungsverpflichtung zu passivieren sei (vgl. Beck Bil-Komm/Justenhoven/Heinz, 13. Aufl., § 277 HGB Rn. 88 f.; wohl auch Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 301 Rn. 7; Giedinghagen/Brock, AG 2020, R93, R95), kann dahinstehen, da dies nicht die Zulässigkeit, sondern nur die Rechtsnatur einer solchen Vereinbarung betrifft. Dasselbe gilt hinsichtlich der Frage, ob darin ein ausgleichspflichtiger Sondervorteil liegt, da diese Frage dem Spruchverfahren vorbehalten ist (vgl. BeckOGK-AktG/Drescher, § 243 Rn. 219, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Schäfer, 5. Aufl., § 243 Rn. 102). Soweit der vorab abgeführte Gewinn den Höchstbetrag nach § 301 AktG entgegen dem vorläufigen Abschluss übersteigt, was freilich nicht mehr die Zulässigkeit der Vereinbarung betrifft, hat die abhängige Gesellschaft einen Anspruch auf Rückzahlung des zu viel gezahlten Gewinns (vgl. Gärtner, AG 2014, 793, 796 ff.; Giedinghagen/Brock, AG 2020, R93, R95; MünchKomm-AktG/Bayer, 6. Aufl., § 59 Rn. 20 f.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 301 Rn. 24).
(3) Ordnungsgemäße Vertragsprüfung
Die Klage ist schließlich auch insoweit offensichtlich unbegründet iSd § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG, als die Antragsgegner Mängel des Prüfungsberichts rügen.
(a) Wie oben dargelegt (vor [1]) erfasst der Ausschluss der Anfechtbarkeit nach § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG zwar nicht Mängel des Prüfungsberichts (vgl. Wilsing, DB 2005, 35, 36; Schwab, NZG 2007, 521, 522; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293 Rn. 55, § 293e Rn. 21 aE; Koch, AktG, 18. Aufl., § 243 Rn. 47c; GroßKomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293 Rn. 137; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293 Rn. 84; BeckOGK-AktG/Drescher, § 243 Rn. 149, Stand: 01.06.2024; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293 Rn. 33, Stand: 01.06.2024; vgl. auch LG Darmstadt, Beschluss vom 29.11.2005 – 12 O 491/05, AG 2006, 127, 131 zum Verschmelzungsbericht; LG München I, Urteil vom 04.06.2009 – 5 HK O 591/09, juris Rn. 214, 224 f. zum Vertragsbericht). Der Zustimmungsbeschluss ist daher anfechtbar, wenn der Prüfungsbericht ganz fehlt (vgl. MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293e Rn. 23; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293e Rn. 21; Schenk in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 293e Rn. 15; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 293e Rn. 20; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293e Rn. 14, Stand: 01.06.2024; BeckOGK-AktG/Drescher, § 243 Rn. 152, Stand: 01.06.2024; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293e Rn. 25; Grigoleit/Servatius. AktG, 2. Aufl., § 293e Rn. 9; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 293b Rn. 7, § 293e Rn. 6), formelle Mängel aufweist wie etwa bei einem gänzlich fehlenden Testat oder bei einer fehlenden Unterschrift der Vertragsprüfer (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. Juni 2006 – 7 W 22/06, juris Rn. 21; OLG Frankfurt, Urteil vom 26.08.2009 – 23 U 69/08, juris Rn. 77; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 293b Rn. 8; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293e Rn. 25; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293e Rn. 21; vgl. auch Heidel/Schubert, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., § 293e AktG Rn. 12) oder grobe Unvollständigkeiten vorliegen, die den Grad der Nichterfüllung des Prüfungsauftrags erreichen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2005 – 27 W 3/05, juris Rn. 39; OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.12.2008 – 20 W 12/08, juris Rn. 134; Heidel/Schubert, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., § 293e AktG Rn. 12). Eine inhaltlich fehlerhafte Prüfung durch die Prüfer selbst ist aber keine der Gesellschaft zuzurechnende Gesetzesverletzung, so dass der Zustimmungsbeschluss aus diesem Grund nicht angefochten werden kann (vgl. BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293b Rn. 16, Stand: 01.06.2024; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293e Rn. 26; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293e Rn. 21; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 293b Rn. 8; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 293e Rn. 20), wobei eine Ausnahme bei gravierenden inhaltlichen Mängeln (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2005 – 27 W 3/05, juris Rn. 39; KG, Beschluss vom 09.06.2008 – 2 W 101/07, juris Rn. 62; OLG München, Beschluss vom 03.09.2008 – 7 W 1432/08, juris Rn. 74; OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.12.2008 – 20 W 12/08, juris Rn. 134; LG München I, Urteil vom 04.06.2009 – 5 HK O 591/09, juris Rn. 233; Heidel/Schubert, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., § 293e AktG Rn. 12; vgl. auch Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293e Rn. 26 [systemwidrige Ausnahme]) oder in schwerwiegenden Ausnahmefällen (vgl. Grigoleit/Servatius. AktG, 2. Aufl., § 293e Rn. 9) zu machen ist. Dies folgt aus der unabhängigen Stellung des gerichtlich bestellten Prüfers. Das Amt des Prüfers ist persönlich und sachlich unabhängig und weisungsfrei zum Schutz der Minderheitsaktionäre auszuüben. Damit wäre es unvereinbar, wenn die Gesellschaft oder der Hauptaktionär für mögliche Fehler der Prüfung einstehen müssten, denn solche Fehler entziehen sich bei wohlverstandener unabhängiger Prüfungstätigkeit der Einflussnahme- und Korrekturmöglichkeit der Gesellschaft und des Hauptaktionärs (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2005 – 27 W 3/05, juris Rn. 38; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. Juni 2006 – 7 W 22/06, juris Rn. 21; OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.07.2008 – 23 W 13/08, juris Rn. 14; Urteil vom 26.08.2009 – 23 U 69/08, juris Rn. 78; OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.12.2008 – 20 W 12/08, juris Rn. 133, jeweils zum Prüfungsbericht nach § 327c Abs. 2 Satz 2 iVm § 293e AktG; LG München I, Urteil vom 04.06.2009 – 5 HK O 591/09, juris Rn. 233).
(b) Nach diesen Maßstäben enthält der Prüfungsbericht bzw. dessen Zustandekommen keine Mängel, die eine Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses begründen könnten.
(aa) Der Rüge der Antragsgegner, die vorliegende Vorgehensweise von Prüferin und Bewertungsgutachterin stelle keine zulässige Parallelprüfung mehr dar, sondern einen Verstoß gegen § 319 Abs. 2 HGB, da die Vertragsprüferin faktisch ihre eigenen Aussagen geprüft habe, kann nicht beigetreten werden. Es ist allgemein anerkannt, dass eine Parallelprüfung von Bewertungsgutachter und sachverständigem Prüfer zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2006 – II ZR 225/04, juris Rn. 14; OLG Frankfurt, Urteil vom 26.08.2009 – 23 U 69/08, juris Rn. 82; OLG Stuttgart, Beschluss vom 31.03.2021 – 20 W 8/20, juris Rn. 34 mwN; KG, Beschluss vom 16.10.2023 – 2 AktG 1/23, juris Rn. 112; Arnold/Rothenburg in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 3. Aufl., § 36 Rn. 33). Darin liegt keine entsprechend § 319 Abs. 2 Nr. 5 a.F. HGB unzulässige Mitwirkung am Bericht der Hauptaktionärin, sondern ein sinnvolles Vorgehen, das eine frühzeitige Fehlerkorrektur durch den Prüfer ermöglicht und dessen Unabhängigkeit nicht in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2006 – II ZR 225/04, juris Rn. 14; OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.12.2003 – 20 W 6/03, juris Rn. 20). Selbst eine Beratungstätigkeit durch den Prüfer wäre unter dem Blickwinkel einer verbotenen Mitwirkung im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB aF bzw. § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HGB nF erst dann unzulässig, wenn sich diese auf unternehmerische Zweckmäßigkeitsentscheidungen erstreckt (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 317/95, BGHZ 135, 260, juris Rn. 9). Insbesondere ist es entgegen der Ansicht der Antragsgegner nicht zu beanstanden, sondern wahrt gerade die Einflussmöglichkeit des Angemessenheitsprüfers, wenn er – wie hier – parallel zu dem für den Hauptaktionär tätigen Bewertungsgutachter arbeitet, etwaige Zweifel über Bewertungsfragen im Vorfeld klärt und so seiner Aufgabe gerecht wird, objektiv auf eine angemessene Barabfindung hinzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2006 – II ZR 225/04, juris Rn. 15; OLG Köln, Urteil vom 26.08.2004 – 18 U 48/04, juris Rn. 115; OLG Frankfurt, Urteil vom 26.08.2009 – 23 U 69/08, juris Rn. 82; OLG München, Beschluss vom 13.04.2021 – 31 Wx 2/19, juris Rn. 130; KG, Beschluss vom 16.10.2023 – 2 AktG 1/23, juris Rn. 112; Arnold/Rothenburg in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 3. Aufl., § 36 Rn. 33). Dafür, dass die sachverständige Prüferin im Streitfall an unternehmerischen Zweckmäßigkeitsentscheidungen mitgewirkt haben könnte, sind keinerlei Anhaltspunkte gegeben. Entgegen der Ansicht der Antragsgegner handelt es sich bei dem von der sachverständigen Prüferin in Rn. 545 des Prüfungsberichts offen gelegten Vorgehen auch nicht um einen ungewöhnlichen Fall, sondern um das übliche Vorgehen bei einer vom Bundesgerichtshof gebilligten Parallelprüfung.
(bb) Die Angriffe, die Vertragsprüferin sei den gerichtlichen Vorgaben aus dem Bestellungsbeschluss nicht hinreichend neutral nachgekommen, im Rahmen der Überprüfung der Bewertung auf etwaige Nachteilsausgleichsansprüche gemäß §§ 311 ff., 317 AktG gegen die Mehrheitsaktionärin einzugehen, vermögen als inhaltliche Rügen eine Anfechtbarkeit schon dem Grunde nach nicht zu begründen, da sie gegebenenfalls in einem Spruchverfahren zu klären sind. Derartig gravierende Mängel, die einer Nichterstattung des Prüfungsberichts gleichkämen, tragen die Antragsgegner ersichtlich nicht vor.
c) Fehlende offensichtliche Unbegründetheit
Die gegen den Zustimmungsbeschluss zum BGAV gerichtete Klage ist aber jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet iSd § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG, soweit die Antragsgegner rügen, der Vertragsbericht der Antragstellerin genüge nicht den an ihn gestellten Anforderungen.
aa) Entgegen der Ansicht der Antragsgegner war die Nebenintervenientin, wie soeben dargelegt, allerdings nicht nach § 293 Abs. 2 AktG verpflichtet, einen Vertragsbericht vorzulegen. Der Vorstand jeder an einem Unternehmensvertrag beteiligten AG oder KGaA hat einen ausführlichen schriftlichen Bericht über den Vertrag nur dann zu erstatten, soweit die Zustimmung der Hauptversammlung nach § 293 AktG erforderlich ist (vgl. BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293a Rn. 5, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 291a Rn. 27). Das ist – wie dargelegt – bei einer Gesellschaft, die weder ihren Sitz im Inland hat noch nach deutschem Recht gegründet wurde, nicht der Fall.
bb) Entgegen der Ansicht der Antragsgegner war die Antragstellerin nach den Ausführungen oben unter b bb (1) zwar nicht verpflichtet, „die Problematik des anwendbaren Rechts, des Gerichtsstands, der Wirksamkeit des Vertragsschlusses nach Schweizer Recht etc.“ im Vertragsbericht (umfassend) zu erläutern. Allerdings wird der Vertragsbericht der Antragstellerin den Anforderungen, die § 293a Abs. 1 Satz 1 AktG an ihn stellt, im Hinblick auf die Angaben zur Bonität der Nebenintervenientin nicht gerecht. Selbst wenn man dies anders beurteilen wollte, könnten die Rügen der Antragsgegner insoweit jedenfalls nicht als offensichtlich unbegründet iSd § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG bewertet werden.
(1) Nach § 293a Abs. 1 Satz 1 HS 1 AktG hat der Vorstand einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem der Abschluss des Unternehmensvertrags, der Vertrag im einzelnen und insbesondere Art und Höhe des Ausgleichs nach § 304 AktG und der Abfindung nach § 305 AktG rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden. Nach Satz 2 ist auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung der vertragschließenden Unternehmen sowie auf die Folgen für die Beteiligungen der Aktionäre hinzuweisen. Ausgangspunkt für den erforderlichen Inhalt des Berichts muss dessen Zweck sein, die Aktionäre in die Lage zu versetzen, eine Plausibilitätskontrolle vorzunehmen, um eine geeignete Entscheidungsgrundlage für das Abstimmungsverhalten an die Hand zu bekommen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 26.08.2009 – 23 U 69/08, juris Rn. 93; OLG München, Beschluss vom 29.06.2022 – 7 AktG 2/22, juris Rn. 89; Urteil vom 11.10.2023 – 7 U 380/23 e, juris Rn. 133; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 103; LG München I, Urteil vom 04.06.2009 – 5 HK O 591/09, juris Rn. 215 mwN; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293a Rn. 13, Stand: 01.06.2024; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 25, 40; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 293a Rn. 8). Die Ausführungen im Bericht haben sich an einem juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsaktionär zu orientieren (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 108; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 25, 30, 40; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293a Rn. 13, 17, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 291a Rn. 42). Die Erläuterungen und Begründungen müssen so detailliert sein, dass den Aktionären die Hintergründe und Zwecke, die mit dem Vertragsabschluss verfolgt werden, transparent und plausibel werden (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 108; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 291a Rn. 41; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293a Rn. 20a; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 30; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293a Rn. 13, Stand: 01.06.2024). Sie müssen ferner in die Lage versetzt werden, mögliche Beeinträchtigungen ihrer Mitgliedsrechte zu erkennen und zu bewerten. Der Bericht ist folglich nicht ausführlich genug, wenn die Aktionäre gezwungen sind, von ihrem Auskunftsrecht (§ 293g Abs. 3 AktG) Gebrauch zu machen, um den Sinn der Ausführungen des Vorstandes zu erfassen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 108; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293a Rn. 13, Stand: 01.06.2024; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 41; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293a Rn. 23; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 293a Rn. 8 aE). Da das Gesetz in § 293b AktG eine Prüfung des Unternehmensvertrags durch externe Sachverständige verlangt, ist es allerdings nicht erforderlich, dass die Aktionäre selbst überprüfen können, ob die Barabfindung und der Ausgleich angemessen sind (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 108; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293a Rn. 20; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293a Rn. 13, Stand: 01.06.2024; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 41).
(2) Nach diesen Maßgaben genügt der Vertragsbericht der Antragstellerin den an ihn gestellten Anforderungen nicht, da die spärlichen Angaben der Antragstellerin zur Bonität der Nebenintervenientin nicht ausreichen.
(a) Der Vertragsbericht hat auch auf die wirtschaftliche Lage des Vertragspartners einzugehen, um den Aktionären eine Beurteilung zu ermöglichen, ob dieser seine finanziellen vertraglichen Verpflichtungen vermutlich erfüllen kann (vgl. OLG München im Urteil vom 19.11.2008 – 7 U 2405/08, juris Rn. 53; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 106; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 293a Rn. 12; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 293a Rn. 11; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293a Rn. 40; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 28; KölnKomm-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 293a Rn. 26; Paschos in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 293a AktG Rn. 5). Der Vorstand darf sich dabei nicht mit der Angabe von Firma, Rechtsform und Sitz des Vertragspartners begnügen, sondern muss außerdem auf dessen wirtschaftliche Situation einschließlich seiner Bonität so ausführlich eingehen, dass sich die Aktionäre von dem Vertragspartner ein eigenes Bild zu machen vermögen. Der bloße Hinweis auf den den Aktionären mitgeteilten Jahresabschluss des Vertragspartners genügt dafür auf keinen Fall (vgl. OLG München im Urteil vom 19.11.2008 – 7 U 2405/08, juris Rn. 54; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293a Rn. 20; BeckOK-AktG/Veil/Walla, § 293a Rn. 14, Stand: 01.06.2024; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293a Rn. 40; Grigoleit/Servatius, AktG, 2. Aufl., § 293a Rn. 7; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 28). Teils wird sogar gefordert, im Einzelnen über Umsatz, Tätigkeitsfeld, Marktanteil, wesentliche Beteiligungen, Mitarbeiter sowie Kapital- und Gesellschafterstruktur zu berichten (vgl. Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 28 Fn. 64 mit Verweis auf Neun, Berichts- und Prüfungspflichten bei Abschluß und Änderung von Unternehmensverträgen, 2001, S. 54). Eine vom Einzelfall losgelöste Pflicht zur Angabe all dieser Informationen ist indessen abzulehnen. Es kommt vielmehr im besonderen Maße auf die Umstände des Einzelfalles an, wie konkret die Darlegung der Bonität sein muss (in diese Richtung auch KölnKomm-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 293a Rn. 26). Je mehr sich Zweifel an der Bonität aufdrängen, desto höher sind insofern die Anforderungen. Dementsprechend macht es einen erheblichen Unterschied, ob ein hochkapitalisiertes Großunternehmen mit sehr hoher Eigenkapitalquote einen BGAV als herrschendes Unternehmen abschließt oder ein junges Start-Up. Bei einer erst im Vorjahr gegründeten niederländischen B.V., die mit einem niedrigen Stammkapital gegründet werden kann, drängt sich die Frage geradezu auf, wie sie Zahlungen in Millionenhöhe erbringen will (vgl. OLG München im Urteil vom 19.11.2008 – 7 U 2405/08, juris), so dass der Vertragsbericht inhaltlich nicht ausreicht, wenn den Aktionären nicht einmal der Umfang des Stamm- oder Grundkapitals dieser Gesellschaft mitgeteilt wird (so LG München I, Urteil vom 31.01.2008 – 5 HK O 15082/07, juris Rn. 109 als Vorinstanz).
(b) Diesen Anforderungen ist die Antragstellerin im Streitfall nicht gerecht geworden.
(aa) Sie hat im Vertragsbericht lediglich das Anlage- und Umlaufvermögen iHv 22.401.000 bzw. 8.453.000 Schweizer Franken (jeweils zum 31.12.2022) sowie das Eigenkapital der Nebenintervenientin iHv 4.174.000 Schweizer Franken (zum 31.12.2022) dargelegt (Rn. 55). Ergänzend hat sie in Rn. 56 ausgeführt, dass die Nebenintervenientin für das Geschäftsjahr 2023 eine bessere Geschäftsentwicklung im Vergleich zum Geschäftsjahr 2022 erwarte mit einer Liquiditätssteigerung als Folge. Deren Nettovermögen werde in der Prognose zum Ende des Geschäftsjahres 2023, unter Berücksichtigung des Kapitals, der Reserven, des ausgewiesenen Gewinns und des für das Geschäftsjahr 2023 erwarteten Gewinns, der in der Prognose höher ausfallen werde als im Geschäftsjahr 2022, über 5 Millionen Schweizer Franken betragen. Schließlich folgen nur noch Ausführungen dazu (Rn. 57-59), dass der Vorstand der Antragstellerin mit Hilfe des Präsidenten des Verwaltungsrats der Nebenintervenientin geprüft habe, ob deren Finanzierungsstruktur geeignet sei, dass sie ihren vertraglichen Pflichten aus dem Vertrag voraussichtlich nachkommen könne. Derzeit bestehe kein Grund zu der Annahme, dass diese Finanzierungsstruktur einer Erfüllung ihrer finanziellen Pflichten aus dem Vertrag entgegenstehe. Dabei seien folgende Gesichtspunkte berücksichtigt worden: Die Beträge, die als Abfindung an außenstehende Aktionäre zu bezahlen seien, seien bei der finanziellen Ausstattung der Nebenintervenientin berücksichtigt worden. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt würden noch 3.768.420 Aktien der Antragstellerin von außenstehenden Aktionären gehalten. Dies entspräche bei einer angebotenen Abfindungszahlung von 0,86 € pro Aktie einem maximalen Finanzierungsbedarf von 3.240.841,20 € für Abfindungszahlungen unter dem Vertrag. Die maximale Summe der Ausgleichszahlungen betrüge auf Grundlage des Vertrags derzeit 263.789,40 € im Jahr, wobei zu berücksichtigen sei, dass in dem Umfang, in dem Aktionäre von dem Recht auf Abfindung Gebrauch machten, keine Ausgleichszahlungen mehr zu leisten seien.
(bb) Die Angaben zur Höhe des Anlage- und Umlaufvermögens sowie zum Eigenkapital geben nur die im Jahresabschluss enthaltenen Zahlen wieder, ohne zusätzliche Informationen etwa zur Zusammensetzung des Anlagevermögens bereitzustellen. Die Aussagen dazu, dass die Nebenintervenientin für 2023 eine bessere Geschäftsentwicklung erwarte, sind ohne Substanz, da keinerlei nähere Informationen dazu gegeben werden. Dasselbe gilt für die Mitteilung, dass der Vorstand der Antragstellerin mit Hilfe des Präsidenten des Verwaltungsrats der Nebenintervenientin geprüft habe, ob deren Finanzierungsstruktur geeignet sei, dass sie ihren vertraglichen Pflichten aus dem Vertrag voraussichtlich nachkommen könne. Die Antragstellerin teilt nicht mit, was der Vorstand der Antragstellerin genau geprüft hat und warum er zu dem Ergebnis der hinreichenden Bonität gelangt ist. Genau diese Informationen wären aber erforderlich, damit sich die Aktionäre ein eigenes Bild davon machen können, ob sie die Beurteilung des Vorstands der Antragstellerin teilen. Damit beschränken sich die Ausführungen der Antragstellerin im Vertragsbericht hinsichtlich der Bonität der Nebenintervenientin auf die Wiedergabe weniger Kenndaten aus dem Jahresabschluss und einige gehaltlose Behauptungen ohne Substanz. Das wird den Anforderungen an einen Prüfungsbericht vor dem Hintergrund nicht gerecht, dass die Summe der Abfindungszahlungen, die die sachverständige Prüferin schon ungeachtet eines Spruchverfahrens für angemessen erachtet hat, mit rund 3,24 Mio. € eine Höhe erreicht, hinsichtlich derer es sich nicht von selbst versteht, dass die Nebenintervenientin in der Lage sein wird, diesen Betrag ohne Weiteres zu zahlen. Dass der Vertragsbericht in Rn. 63 zusätzlich zutreffend erläutert, dass der Vorstand der Antragstellerin die Möglichkeit habe, den Vertrag zu kündigen, sofern sich Anhaltspunkte dafür ergeben sollten, dass die Nebenintervenientin voraussichtlich ihre Vertragspflichten nicht werde erfüllen können, ändert nichts, da die Informationen zur Bonität bereits für die Frage erforderlich sind, ob dem Vertrag überhaupt zugestimmt werden soll.
cc) Wenn ein Unternehmensvertragsbericht den Anforderungen nicht genügt, was eine Frage des Einzelfalles ist (vgl. MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293a Rn. 41), liegt ein Verfahrensfehler vor, der zur Anfechtung des zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses führen kann (vgl. MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293a Rn. 68; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293a Rn. 27, Stand: 01.06.2024; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 62 ff.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293a Rn. 40; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 293a Rn. 27; Schenk in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 293a Rn. 26; Grigoleit/Servatius, AktG, 2. Aufl., § 293a Rn. 14; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 293a Rn. 21; Koch, AktG, 18. Aufl., § 293a Rn. 23).
(1) Der Fehler des Vertragsberichts kann nicht durch die Nachholung der entsprechenden Informationen in der Hauptversammlung geschlossen werden (vgl. Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 59 f.; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293a 67 mwN auch zur Gegenansicht; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 293a Rn. 21; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293a Rn. 41; BeckOK-AktG/Veil/Walla, § 293a Rn. 28, Stand: 01.06.2024; Grigoleit/Servatius, AktG, 2. Aufl., § 293a Rn. 14; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 293a Rn. 29; Schenk in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 293a Rn. 27; Koch, AktG, 18. Aufl., § 293a Rn. 24; zum Verschmelzungsrecht auch BGH, Urteil vom 29.10.1990 – II ZR 146/89, juris Rn. 7). Das folgt schon daraus, dass Aktionäre vom Besuch der Hauptversammlung deshalb von vornherein absehen könnten, weil der Bericht gerade aufgrund seiner Unvollständigkeit den Unternehmensvertrag als bedenkenfrei erscheinen lässt; die Zurverfügungstellung eines schriftlich abgefassten Dokuments, mit dem sich die Aktionäre eingehend befassen und vorbereiten können, kann im Übrigen nicht mit einer lediglich mündlichen Erörterung während der Hauptversammlung gleichgesetzt werden (vgl. Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 59 f. mwN). Ob davon bei nur geringfügigen Informationslücken eine Ausnahme zu machen ist (dagegen Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 60 mwN; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 293a Rn. 21), kann dahinstehen, da die Informationslücke im Streitfall nicht nur geringfügig ist.
(2) Für den Erfolg einer auf die fehlerhafte Berichterstattung gestützten Anfechtungsklage ist daher im Ergebnis entscheidend, ob der fragliche Vertragsbericht im Rahmen einer Gesamtbetrachtung den Aktionären eine Plausibilitätskontrolle der rechtlichen Zulässigkeit und wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit des Unternehmensvertrages sowie eine sachgerechte Ausübung ihrer Teilhaberechte in der nach § 293 Abs. 1, 2 AktG über den Unternehmensvertrag beschlussfassenden Hauptversammlung ermöglicht (vgl. Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293a Rn. 63 mwN). Der fragliche Umstand muss bei Anlegung eines objektiven Beurteilungsmaßstabes für die Meinungsbildung des Aktionärs über einen bestimmten Beschlussgegenstand ein so wesentliches Element darstellen, dass der Aktionär ohne die vorherige ordnungsgemäße Erteilung der Information der Beschlussvorlage nicht zugestimmt hätte (vgl. BT-Drucks. 15/5092, S. 26; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 293a Rn. 68 f.). Im Zusammenhang mit dem Übergang vom Kausalitäts- zum Relevanzerfordernis hat der Bundesgerichtshof zu Auskunftsfehlern in der Hauptversammlung ausgeführt, dass ein „relevanter“ Verstoß gegen das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht des betreffenden Aktionärs vorliegt, wenn ihm Auskünfte vorenthalten werden, die aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs in der Fragesituation zur sachgerechten Beurteilung des Beschlussgegenstandes „erforderlich“ sind, ohne dass es darauf ankommt, ob der tatsächliche Inhalt der in der Hauptversammlung verweigerten und später – eventuell erst im Anfechtungsprozess – erteilten Auskunft einen objektiv urteilenden Aktionär von der Zustimmung zu der Beschlussvorlage abgehalten hätte (vgl. BGH, Urteile vom 12.11.2001 – II ZR 225/99, BGHZ 149, 158, juris Rn. 10; vom 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, juris Rn. 14; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 293a Rn. 19). Nach diesen Maßgaben dürfte im Streitfall die Relevanz des Fehlers zu bejahen sein; jedenfalls ist die auf diesen Mangel gestützte Klage nicht offensichtlich unbegründet iSd § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG.
Auch wenn die gegen den zu TOP 17 gefassten Beschluss gerichtete Klage damit jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet iSd § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG ist, führt eine Interessenabwägung dazu, dass auch insoweit die Freigabe zu erteilen ist (§ 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG).
a) Kein besonders schwerer Rechtsverstoß
Ein besonders schwerer Rechtsverstoß iSd § 246a Abs. 2 Nr. 3 HS 2 AktG liegt nicht vor.
aa) Der Begriff des besonders schweren Rechtsverstoßes ist im Sinne eines ganz gravierenden Mangels eng auszulegen und geht über Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe deutlich hinaus (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 90; MünchKomm-AktG/Schäfer, 5. Aufl., § 246a Rn. 27). Nur ein Rechtsverstoß, der so krass rechtswidrig ist, dass eine Eintragung und damit Durchführung des Unternehmensvertrages ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren „unerträglich wäre“, vermag der Freigabe hindernd entgegenzustehen (vgl. RegE, BT-Drucks. 16/11642, S. 41; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13098, S. 42; OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.03.2012 – 5 AktG 4/11, juris Rn. 95; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.11.2018 – 6 AktG 1/18, juris Rn. 194; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 90; einschr. Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 246a Rn. 25). Eine solche besondere Schwere kann sich aus der Bedeutung der verletzten Norm oder der Art und dem Ausmaß der (objektiven) Rechtsverletzung ergeben, es können aber auch subjektive Elemente Bedeutung gewinnen, z.B. bei gezielten und absichtlichen Rechtsverstößen gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.06.2017 – 6 AktG 1/17, Rn. 178; KG, Beschluss vom 25.03.2021 – 12 AktG 1/21, juris Rn. 67; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 90). Ein besonders schwerer Rechtsverstoß kann danach etwa vorliegen im Fall einer massiven Verletzung elementarer Aktionärsrechte, bei einer gezielten Belastung einzelner Aktionäre oder bei Rechtsverletzungen mit erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen, die nicht durch Schadensersatz kompensierbar sind (vgl. BeckOGK-AktG/Vatter, § 246a Rn. 29, Stand: 01.06.2024), wie etwa bei Abhalten einer Geheimversammlung, bei unberechtigtem Ausschluss eines Mehrheitsaktionärs von der Hauptversammlung vor Beschlussfassung oder bei fehlerhafter Stimmzählung (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13098, S. 42; KG, Beschluss vom 25.03.2021 – 12 AktG 1/21, juris Rn. 67; OLG München, Beschluss vom 28.07.2010 – 7 AktG 2/10, juris Rn. 34; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 90; MünchKomm-AktG/Schäfer, 5. Aufl., § 246a Rn. 27). Insbesondere formale Fehler, die möglicherweise von professionellen Klägern provoziert worden sind, können keinesfalls einen schweren Rechtsverstoß im Sinne der Vorschrift darstellen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13098, S. 42).
bb) Nach dem oben zu 3 c Ausgeführten, genügt zwar der Vertragsbericht im Hinblick auf die unzureichenden Angaben zur Bonität der Nebenintervenientin nicht den Anforderungen des § 293a AktG. Dieser Mangel ist aber nicht als besonders schwer iSd § 246a Abs. 2 Nr. 3 HS 2 AktG zu bewerten.
(1) In objektiver Hinsicht stellt sich das Fehlen weiterer Angaben zur Bonität der Nebenintervenientin nicht als so gravierender Rechtsverstoß dar, dass eine Eintragung und damit eine Bestandskraft des angefochtenen Beschlusses unerträglich wären. In subjektiver Hinsicht sind keine belastbaren Anzeichen gegeben, dass der Vorstand der Antragstellerin gezielt und absichtlich einen in dieser Hinsicht nicht ausreichenden Vertragsbericht abgegeben hat, etwa um eine in Wahrheit fehlende Bonität der Nebenintervenientin zu verschleiern. Das behaupten auch die Antragsgegner nicht, die im Grunde nicht die Bonität der Nebenintervenientin anzweifeln – auch nicht auf Grundlage der hierzu im Detail gestellten Fragen in der Hauptversammlung (vg. dazu sogleich unter [2]) –, sondern deren Bereitschaft, die aus Sicht der Antragsgegner bestehenden Ansprüche der Antragstellerin auf Nachteilsausgleich und Schadensersatz zu erfüllen.
(2) Die Verletzung von Informationspflichten kann schon dem Grunde nach allenfalls dann einen besonders schwerwiegenden Rechtsverstoß begründen, wenn den Aktionären wegen unterbliebener oder unzureichender Information die Möglichkeit genommen war, überhaupt eine sachgerechte Entscheidung zu treffen. War hingegen das Informationsbedürfnis der Aktionäre anderweit zumindest teilweise abgedeckt, etwa durch einen schriftlichen Vorstandsbericht, oder hätte es durch Nachfrage in der Hauptversammlung befriedigt werden können, scheidet die Annahme eines besonders schweren Rechtsverstoßes aus (vgl. BeckOGK-AktG/Vatter, § 246a Rn. 29, Stand: 01.06.2024). In der Hauptversammlung haben die Antragsgegner zahlreiche Fragen gestellt, die sich direkt oder indirekt auf die Bonität der Nebenintervenientin beziehen. So wollten sie etwa wissen, wie hoch der Gewinn und der Cash-Flow der Nebenintervenientin ausweislich ihrer in Rn. 56 des Vertragsberichts erwähnten Prognose genau ausfallen werde (Frage 23), (Frage 24) wie hoch der Gewinn, der Cash-Flow und das Eigenkaptal der Nebenintervenientin nach deren Prognose in den Jahren 2024 bis 2026 ausfallen werde (Frage 24), wie genau sich der Vorstand der Antragstellerin über die finanzielle Ausstattung der Nebenintervenientin zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem BGAV informiert habe (Frage 25), was genau Bestandteil der in Rn. 61 des Vertragsberichts genannten Prognose der Nebenintervenientin für welchen Zeitraum mit welchen Werten sei (Frage 27), in welcher Höhe die Nebenintervenientin bei dem öffentlichen Erwerbsangebot 2023 finanzielle Mittel zur Finanzierung in welcher konkreten Weise zur Verfügung gestellt habe und ob dem Vorstand oder Aufsichtsrat beispielsweise eine Finanzierungsbestätigung einer Bank oder sonstigen Stelle vorgelegt worden sei, wenn ja von welcher (Frage 28), auf welche sonstige Art sich der Vorstand der Antragstellerin genau vergewissert habe, dass die Nebenintervenientin in der Lage sein werde, ihren Verpflichtungen aus dem BGAV gegenüber den Minderheitsaktionären (Frage 29) bzw. gegenüber der Antragstellerin (möglicher Verlustausgleich) nachzukommen (Frage 30) oder wie sich der Vorstand der Antragstellerin versichert habe, dass Ansprüche aus dem BGAV durch die Antragstellerin oder Minderheitsaktionäre von der Nebenintervenientin auch tatsächlich gezahlt würden (Frage 31). Da sie insoweit mit ihrer Klage keine Verletzung ihres Fragerechts rügen, kann davon ausgegangen werden, dass sie insoweit Informationen erhalten haben. Spätestens diese schließen einen besonders schweren Rechtsverstoß aus.
cc) Offen bleiben kann auch, ob im Hinblick auf § 293f Abs. 1 AktG ein weiterer relevanter Anfechtungsgrund besteht, da auch dieser jedenfalls als nicht besonders schwer iSd § 246a Abs. 2 Nr. 3 HS 2 AktG einzustufen wäre.
(1) Nach § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG sind von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Zustimmung zu dem Unternehmensvertrag beschließen soll, in dem Geschäftsraum jeder der beteiligten Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien die Jahresabschlüsse und die Lageberichte der vertragschließenden Unternehmen für die letzten drei Geschäftsjahre zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Diese Verpflichtung entfällt nach Abs. 3, wenn diese Unterlagen für denselben Zeitraum über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sind.
(2) Die Antragsgegner rügen in der Klageschrift, die Antragstellerin habe lediglich fehlerhafte und teilweise nicht geprüfte Jahresabschlüsse der Jahre 2020 bis 2022 ausgelegt. So sei der Jahresabschluss 2021 entgegen § 18 der Satzung nicht von einem Abschlussprüfer geprüft worden. Für 2021 sei somit kein geprüfter Jahresabschluss ausgelegt gewesen, für die Jahre 2020 und 2021 habe darüber hinaus eine Prüfung der Abhängigkeitsberichte gefehlt.
Die Antragstellerin hat ihre festgestellten Jahresabschlüsse samt Lageberichten für die Geschäftsjahre 2020 bis 2022 innerhalb des maßgeblichen Zeitraums im Internet zugänglich gemacht. Unstreitig wurde für den Jahresabschluss 2021 keine Abschlussprüfung, sondern nur eine prüferische Durchsicht vorgenommen (Anl. AS 17). Für die Geschäftsjahre 2020 und 2022 erfolgte hingegen eine Abschlussprüfung. Der Prüfbericht für das Geschäftsjahr 2020 trifft keine Aussage zu einer Abhängigkeitsprüfung (Anl. AS 12). Laut der Beschreibung des Prüfauftrags im Prüfbericht für das Geschäftsjahr 2022 wurde auch der Abhängigkeitsbericht von den Abschlussprüfern „gemäß § 313 Abs. 1 AktG geprüft und über das Ergebnis dieser Prüfung gesondert Bericht erstattet“ (Anl. AS 16, S. 1).
Bei diesem Befund ist zumindest ein schwerwiegender Verstoß gegen § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht festzustellen. Jedenfalls nicht vorzulegen ist ein Abhängigkeitsbericht als solcher, der nicht Bestandteil des Jahresabschlusses oder des Lageberichts ist. Fraglich ist allenfalls, ob die vorzulegenden Jahresabschlüsse geprüft sein müssen, sofern eine gesetzliche oder statuarische Prüfpflicht besteht.
(a) Auf eine gesetzliche Prüfpflicht des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2021 nach § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB stellen die Antragsgegner selbst nicht ab; eine solche liegt auch nicht vor, nachdem es sich bei der Antragstellerin im Jahr 2021 mit Blick auf ihre Umsatzerlöse (Nr. 2) und ihre Arbeitnehmeranzahl (Nr. 3) um eine kleine Kapitalgesellschaft iSd § 267 Abs. 1 HGB handelte. Nachdem das Landgericht Stuttgart in seinem Urteil vom 11.07.2023 – 31 O 145/22 KfH (S. 27 ff., bes. S. 30 ff. der Anl. MN 7, EA AnlH AGG 2 Bl. 53 ff., bes. 56 ff.) § 18 der Satzung dahin ausgelegt hat, dass damit eine satzungsmäßige Prüfpflicht des Jahresabschlusses bestand, erscheint es jedenfalls möglich, dass die Antragstellerin eine reguläre Abschlussprüfung und nicht nur eine prüferische Durchsicht auf freiwilliger Basis und damit auch eine Prüfung des Abhängigkeitsberichts hätte veranlassen müssen. Im Hinblick darauf, dass die Auslegung von § 18 der Satzung auch – wie die Antragstellerin meint – so auszulegen sein kann, dass eine Vorlage des Jahresabschlusses und des Abhängigkeitsberichts an den Abschlussprüfer nur bei gesetzlicher Verpflichtung zu erfolgen hat, und im Hinblick darauf, dass nach hM die in § 293f Abs. 2 AktG bezeichneten Unterlagen ohnehin nur so vorzulegen sind, wie sie existieren, fehlt es jedenfalls an einer schwerwiegenden Rechtsverletzung.
(b) Dasselbe gilt im Ergebnis, soweit die Antragstellerin für das Geschäftsjahr 2020 trotz wohl bestehender gesetzlicher Prüfpflicht nach § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB offenbar keine Prüfung des Abhängigkeitsberichts nach § 313 Abs. 1 AktG veranlasst hat.
Allerdings verlangt § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG lediglich die Vorlage der Jahresabschlüsse und der Lageberichte der vertragschließenden Unternehmen. Aus § 313 Abs. 1 Satz 1 AktG, nach dem dem Abschlussprüfer „gleichzeitig mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht auch der Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen vorzulegen“ ist, wenn der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen ist, folgt aber, dass der Abhängigkeitsbericht weder Bestandteil des Jahresabschlusses noch des Lageberichts ist und daher gemäß § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG auch nicht vorgelegt werden muss. Somit sind die vorgelegten Unterlagen vollständig, unabhängig davon, ob der Abhängigkeitsbericht hätte geprüft werden müssen. Abgesehen davon ist die Schlusserklärung gemäß § 312 Abs. 3 Satz 3 AktG im Lagebericht für das Geschäftsjahr 2020 (vgl. S. 24 des Anhangs 4 der Anl. AS 12, EA AnlH AS 374) enthalten. Auch insoweit fehlt es damit jedenfalls an einer schwerwiegenden Rechtsverletzung.
(c) Zum Geschäftsjahr 2022 behaupten die Antragsgegner in der Klageschrift schon keinen konkreten Mangel im Hinblick auf eine Prüfung des Jahresabschlusses und des Abhängigkeitsberichts. Wie ausgeführt hat der Abschlussprüfer im Prüfbericht mitgeteilt, dass auch der Abhängigkeitsbericht geprüft worden ist. Somit ist für das Geschäftsjahr 2022 ein geprüfter Jahresabschluss vorgelegt worden, mit dessen Prüfung auch diejenige des Abhängigkeitsberichts einhergegangen ist.
(3) Auch in Bezug auf die von der Antragstellerin hinsichtlich der Nebenintervenientin vorgelegten Unterlagen liegt jedenfalls kein besonders schwerer Verstoß gegen § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG vor.
(a) Hinsichtlich der Nebenintervenientin rügen die Antragsgegner, für das Geschäftsjahr 2020 habe lediglich eine 2-seitige Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung der B SA ausgelegen, aber nicht der vollständige Jahresabschluss und jedenfalls nicht der Lagebericht. Auch für 2021 sei von der B SA kein ordnungsgemäßer Jahresabschluss einschließlich Lagebericht vorgelegt worden. Es sei zu bestreiten, dass die ausgelegte Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung für das Geschäftsjahr 2020 und der „Jahresabschluss“ für das Geschäftsjahr 2021 nach Schweizer Rechnungslegungsvorgaben ordnungsgemäß aufgestellt seien, da eine Abschlussprüfung vollständig fehle. Für das Geschäftsjahr 2022 sei kein Lagebericht der Nebenintervenientin ausgelegt worden. Darüber hinaus hätten auch die Jahresabschlüsse und Lageberichte der A Alt (vor Verschmelzung auf die B SA im Jahre 2022 mit folgender Umfirmierung in A SA) als Teilvorgängergesellschaft der jetzigen Nebenintervenientin für die Geschäftsjahre 2020 und 2021 ausgelegt werden müssen.
(b) Die Verpflichtung aus § 293f Abs. 1 AktG trifft zwar auch die andere Vertragspartei als Obergesellschaft. Sofern ein ausländischer Rechtsträger beteiligt ist, genügt es aber, die Jahresabschlüsse und Lageberichte so auszulegen, wie diese nach den jeweiligen Vorschriften der betreffenden Rechtsordnung zu erstellen waren; fremdsprachige Dokumente müssen dabei auch in deutscher Sprache ausgelegt werden (vgl. Lutter/Vetter, UmwG, 7. Aufl., § 49 Rn. 14 aE; Kocher/Thomssen, DStR 2015, 1057, 1061; Rieger in Wiedmann/Mayer, UmwG, § 63 Rn. 10, Stand: 212. EL Mai 2024; Oppenhoff/Lanfermann in Kallmayer, UmwG, 8. Aufl., § 63 Rn. 3). Ebenso wenig wird nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Gesetzes die Korrektur etwaiger Mängel vorliegender Abschlüsse verlangt (vgl. KG, Beschluss vom 09.06.2008 – 2 W 101/07, juris Rn. 68; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293f Rn. 5, Stand: 01.06.2024; Paschos in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 293f AktG Rn. 3; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293f Rn. 8a; Koch, AktG, 18. Aufl., § 293f Rn. 3; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 293f Rn. 19).
(aa) Soweit die Antragsgegner rügen, für die Geschäftsjahre 2020 bis 2022 sei kein Lagebericht ausgelegt worden, hat die Antragstellerin, die sich ein von der Nebenintervenientin vorgelegtes Privatgutachten zum Schweizer Recht (Anl. NI9) zu eigen gemacht hat, glaubhaft gemacht, dass die Nebenintervenientin nach dem – gemäß § 293 ZPO dem Beweis zugänglichen – Schweizer Recht in den Jahren 2020 bis 2022 nicht zur Erstellung eines Lageberichts verpflichtet war. Dasselbe gilt auch, soweit die Antragsgegner das Fehlen einer Abschlussprüfung rügen, die nach dem glaubhaft gemachten Vortrag nach Schweizer Recht ebenfalls nicht erforderlich war und nicht vorgenommen wurde (Anl. NI9). Dass die Antragsgegner die Einhaltung der Schweizer Rechnungslegungsvorschriften mit Unwissen bestreiten, ist irrelevant, weil sie hinsichtlich der Darlegung von Anfechtungsgründen darlegungs- und beweisbelastet sind, einen Fehler aber nicht glaubhaft gemacht haben.
(bb) Zwar trifft es zu, dass die A Alt im Jahr 2022 auf die B SA unter Umfirmierung in A SA verschmolzen wurde. Gleichwohl sprechen gute Gründe dafür, dass die Jahresabschlüsse der A Alt nicht gemäß § 293f Abs. 1 Satz 2 AktG vorgelegt werden mussten. Denn danach sind nur die Jahresabschlüsse und Lageberichte der vertragsschließenden Unternehmen vorzulegen, nicht aber auch die Jahresabschlüsse und Lageberichte von Unternehmen, die auf das vertragsschließende Unternehmen verschmolzen wurden. Dem Wortlaut des § 293f Abs. 1 Satz 2 AktG ist nicht zu entnehmen, dass auch Jahresabschlüsse von Gesellschaften vorzulegen wären, die in einer vertragsschließenden Partei aufgegangen sind. Nach Sinn und Zweck könnte zwar angeführt werden, dass erst im Zusammenspiel mit diesen Jahresabschlüssen ein Vergleich der Entwicklung der vertragsschließenden Gesellschaft möglich ist. Dem steht aber entgegen, dass nach § 293f Abs. 1 Satz 2 AktG nur die Entwicklung der vertragsschließenden Gesellschaften angegeben werden muss, unter anderem um deren Bonität beurteilen zu können. Für diese Entwicklung bedarf es aber nicht der Vorlage alter Jahresabschlüsse der Gesellschaften, die im vertragsschließenden Unternehmen aufgegangen sind. Jedenfalls wäre ein Verstoß nicht besonders schwerwiegend iSd § 246a Abs. 2 Nr. 3 HS 2 AktG.
(cc) Die Nebenintervenientin hat zwar eingeräumt, dass der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2020 nach Schweizer Recht zusätzlich einen Anhang hätte beinhalten müssen. Sie hat aber durch die Vorlage des Privatgutachtens glaubhaft gemacht, dass es sich dabei nur um einen rein formellen Mangel ohne materiellrechtliche Konsequenzen handelt und dass insbesondere der Beschluss der Generalversammlung über die Genehmigung der Jahresrechnung 2020 weiterhin gültig bleibt, da dieser Mangel nach Art. 706b OR keinen Nichtigkeitsfall darstellt und da eine Anfechtung innerhalb von zwei Monaten hätte erfolgen müssen und daher gemäß Art. 706a Abs. 1 OR mittlerweile verwirkt wäre (Rn. xiv der Anl. NI 9). Da zudem die Anhänge für die jüngeren Jahresabschlüsse 2021 und 2022 vorliegen, handelt es sich auch bei diesem Mangel ungeachtet der Frage, ob Jahresabschlüsse nicht ohnehin nur so vorgelegt werden müssen, wie sie festgestellt wurden, jedenfalls um keinen besonders schwerwiegenden Rechtsverstoß, aufgrund dessen die Eintragung des BGAV als unerträglich erschiene.
b) Interessenabwägung
aa) Im Rahmen der Interessenabwägung sind die wirtschaftlichen Interessen des klagenden Aktionärs gegen das Vollzugsinteresse der Gesellschaft und der nicht klagenden Aktionäre abzuwägen (vgl. RegE, BT-Drucks. 16/11642, S. 41; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 60). In die Abwägung einzustellen sind – jedenfalls jenseits der Frage, ob ein Beschluss zur Änderung der Satzung nach § 118a Abs. 1 Satz 1 AktG freizugeben ist – nur wirtschaftliche Interessen, nicht hingegen die Bedeutung und das Gewicht des Rechtsverstoßes sowie die Erfolgsaussichten der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13098, S. 42; BeckOGK-AktG/Vatter, § 246a Rn. 31, Stand: 01.06.2024; Koch, AktG, 18. Aufl., § 246a Rn. 21; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 246a AktG Rn. 8; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 246a Rn. 31). Wesentliche Nachteile auf Seiten der Gesellschaft sind keineswegs nur Insolvenzgefahr oder ähnliche extreme Szenarien. In die Abwägung sind vielmehr alle nicht vernachlässigbaren wirtschaftlichen Nachteile einzubeziehen, auch die Kosten der Wiederholung einer Hauptversammlung (insoweit krit. OLG München, Beschluss vom 15.03.2023 – 7 AktG 5/22, juris Rn. 52 mwN; aA Schwab in K. Schmidt/ Lutter, AktG, 5. Aufl., § 246a Rn. 30), Zinseffekte etc. (so Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13098, S. 42; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.06.2017 – 6 AktG 1/17, juris Rn. 166 [zu § 16 Abs. 3 UmwG]; Beschluss vom 22.11.2018 – 6 AktG 1/18, juris Rn. 182; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 246a AktG Rn. 8a; Göz in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 246a Rn. 4c). Dabei sind nicht nur diejenigen Nachteile zu berücksichtigen, die infolge eines Aufschubs der Eintragung drohen (sog. Verzögerungsnachteile), sondern auch solche, die mit einem Erfolg der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage und der daraus folgenden Nichteintragung einhergehen (sog. Nichteintragungsnachteile). Abzuwägen ist deshalb nicht nur das Interesse an der alsbaldigen Durchführung der Maßnahme und somit am Ausschluss eines Verzögerungsschadens, sondern auch das Interesse an der Vermeidung von Nachteilen, die durch den Erfolg der Anfechtungsklage überhaupt entstehen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 05.05.2014 – 18 U 28/14, juris Rn. 24 [zu § 319 Abs. 6 Satz 3 AktG]; OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, juris Rn. 168; OLG München, Beschluss vom 28.07.2021 – 7 AktG 4/21, juris Rn. 69 [zu § 319 Abs. 6 Satz 3 AktG]; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 61 mwN; BeckOGK-AktG/Vatter, § 246a Rn. 32, Stand: 01.06.2024; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 246a AktG Rn. 8; Göz in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 246a Rn. 4c; offen gelassen von OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.06.2017 – 6 AktG 1/17, juris Rn. 166 [zu § 16 Abs. 3 UmwG]). Gegenläufige Aussetzungsinteressen der Antragsgegner, die für jeden Antragsgegner gesondert festzustellen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 62) und zusammenzurechnen sind (vgl. Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 246a AktG Rn. 8b; BeckOGK-AktG/Vatter, § 246a Rn. 34, Stand: 01.06.2024; Grigoleit/Ehmann, AktG, 2. Aufl., § 246a Rn. 8), können insbesondere individuelle Nachteile sein, wie etwa ein individueller steuerlicher Nachteil oder ein Verwässerungsschaden bei fehlerhaften Kapitalerhöhungen (vgl. Koch, AktG, 18. Aufl., § 246a Rn. 21). Bei der Bewertung ihrer wirtschaftlichen Interessen sind solche tatsächlichen und vermeintlichen Auswirkungen nicht einzubeziehen, die Ergebnis der in Ausübung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit getroffenen Strukturmaßnahme als solcher sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.06.2017 – 6 AktG 1/17, juris Rn. 165 [zu § 16 Abs. 3 UmwG]; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 62). Die jeweilige Partei muss die in die Abwägung einzustellenden Nachteile substantiiert darlegen und glaubhaft machen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, juris Rn. 165; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 64; Koch, AktG, 18. Aufl., § 246a Rn. 21). Da die kulminierten Nachteile der Gesellschaft und der nicht klagenden Aktionäre nach rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten gegen individuelles Kassationsinteresse der Antragsgegner abgewogen werden, wird die Abwägung – jedenfalls bei Aktionären mit geringer Beteiligung (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13098, S. 42; OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, juris Rn. 164; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 60; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 246a Rn. 31) – schwerlich zu ihren Gunsten ausgehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.06.2017 – 6 AktG 1/17, Rn. 163; Beschluss vom 22.11.2018 – 6 AktG 1/18, juris Rn. 181 [jeweils zu Strukturmaßnahmen]; KG, Beschluss vom 25.03.2021 – 12 AktG 1/21, juris Rn. 64; Koch, AktG, 18. Aufl., § 246a Rn. 21; Decher in Lutter, UmwG, 7. Aufl., § 16 Rn. 32). Die Freigabe stellt mithin – unter dieser Voraussetzung – die Regel, das Unterbleiben der Eintragung eine nur unter besonderen Umständen gerechtfertigte Ausnahme dar (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.06.2017 – 6 AktG 1/17, Rn. 163 aE [zu § 16 Abs. 3 UmwG]; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 60 mwN; Decher in Lutter, UmwG, 7. Aufl., § 16 Rn. 32; MünchKomm-AktG/Schäfer, 5. Aufl., § 246a Rn. 26).
bb) Nach diesen Maßstäben überwiegt bei der Abwägung hinsichtlich des Beschlusses über die Zustimmung zum Abschluss des BGAV das Vollziehungsinteresse der Antragstellerin das Aufschubinteresse der Antragsgegner.
(1) Die Antragstellerin hat allerdings nicht glaubhaft gemacht, dass ihr ohne die Eintragung des BGAV kurzfristig die Zahlungsunfähigkeit und mittel- bis langfristig die insolvenzrechtliche Überschuldung droht.
(a) Unstreitig verfügt die Antragstellerin nach der Veräußerung ihrer Anteile an Tochterunternehmen an die Nebenintervenientin vom 05.03.2021, hinsichtlich derer eine Aktionärin, deren Alleingesellschafter der Antragsgegner zu 2 ist, vor dem Landgericht München I auf Schadensersatz klagt, über kein eigenes operatives Geschäft mehr, so dass sich ihre Einnahmen auf Dividendenzahlungen der A-F S.p.A. beschränken, an der sie noch 50,01 % der Anteile hält, die zudem an die Nebenintervenientin zur Sicherheit für ein Darlehen über 4 Mio. € verpfändet sind. Die Antragstellerin hat insoweit glaubhaft gemacht, dass sie im laufenden Geschäftsjahr 2024 an Dividenden allenfalls mit der Zahlung von 250.000 € rechnen kann, nachdem die A-F S.p.A. in den letzten Jahren unstreitig keine und nach dem Vortrag der Antragsgegner noch nie eine Dividende gezahlt hat.
(b) Die Antragstellerin hat ebenfalls so hohe Betriebs- und Rechtsverfolgungskosten glaubhaft gemacht, dass zugleich eine Liquiditätskrise und jedenfalls langfristig eine drohende bilanzielle Überschuldung glaubhaft gemacht sind, die beide nur zu vermeiden sind, wenn die Nebenintervenientin die Antragstellerin weiterhin finanziert.
(c) Jedoch hat die Antragstellerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Nebenintervenientin nicht bereit ist, ohne Abschluss eines BGAV die Antragstellerin weiterhin finanziell zu unterstützen. So hat sie bereits selbst nur vage vorgetragen, „ohne Eintragung des BGAV erscheint“ die Nebenintervenientin „derzeit nicht bereit, weitere finanzielle Unterstützung zu leisten (Rn. 180 des Freigabeantrags). In der mündlichen Verhandlung hat sie ergänzend erklärt, dazu keine konkretere Aussage treffen zu können. Die Nebenintervenientin hat insoweit zwar ergänzt, sie beabsichtige nicht, das bis zum 31.12.2024 verlängerte Darlehen auf unveränderter Basis noch einmal zu verlängern, geschweige denn zu erweitern; zur weiteren Finanzierung und zum Sicherstellen des Fortbestehens der Antragstellerin sei sie nicht mehr auf unveränderter Basis, sondern nur noch auf Basis des abgeschlossenen BGAV bereit (Rn. 99, 101 ihres Schriftsatzes vom 14.06.2024). Die Antragstellerin hat zugleich aber vorgetragen, dass die Nebenintervenientin „den BGAV mit großer Wahrscheinlichkeit erneut zur Abstimmung bringen wird, sollten die Antragsgegner mit ihrer Klage Erfolg haben“ (Rn. 502 des Freigabeantrags). Dies setzt aber voraus, dass die Antragstellerin bis zur Wahrnehmung dieses Versuchs weiterhin finanziell unterstützt wird, da die Insolvenz des abhängigen Unternehmens einen BGAV jedenfalls faktisch ausschließt, nachdem ein Insolvenzverwalter gerade nicht an die Weisungen des herrschenden Unternehmens (§ 308 AktG) gebunden werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 14.12.1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, juris Rn. 17; Emmerich/Habersack/Lüdeking in Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 12. Aufl., § 19 Rn. 72 f., 74). Vor diesem Hintergrund erscheint es zwar nicht ausgeschlossen, dass die Nebenintervenientin die weitere Finanzierung der Antragstellerin einstellen und diese der Insolvenz preisgeben wird; umgekehrt ist dies aber jedenfalls auch nicht überwiegend wahrscheinlich und damit nicht glaubhaft gemacht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21.10.2010 – V ZB 210/09, juris Rn. 7 mwN; vom 26.01.2022 – XII ZB 227/21, juris Rn. 11; BeckOK-ZPO/Bacher, § 294 Rn. 3, Stand: 01.07.2024; BeckOGK-AktG/Vatter, § 246a Rn. 33, Stand: 01.06.2024).
(2) Die Antragstellerin hat hingegen zu Recht darauf hingewiesen, dass ihr durch die Vorbereitung eines neuen BGAV bei einer nachfolgenden ordentlichen oder außerordentlichen Hauptversammlung nicht unerhebliche Kosten entstehen (Rn. 502 des Freigabeantrags). Im Hinblick auf die oben dargestellten Bedenken hinsichtlich der Angaben im Vertragsbericht insbesondere zur Bonität der Nebenintervenientin müsste die Antragstellerin den Vertragsbericht zumindest ergänzen. Das Bewertungsgutachten müsste jedenfalls auf den neuen Stichtag fortgeschrieben werden; dasselbe gilt für den Prüfungsbericht eines sachverständigen Prüfers. Dadurch entstehen, was gerichtsbekannt ist, gerade im Hinblick auf die prekäre Liquidität der Antragstellerin nicht unerhebliche zusätzliche Kosten, die als erheblicher Nachteil iSd § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG in die Interessenabwägung einzustellen sind.
Daneben sind zusätzlich auch die Kosten für eine weitere Hauptversammlung, die erforderlich würde, um die angefochtene Abstimmung über den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zu bestätigen oder zu wiederholen, zu berücksichtigen. Soweit der Antragsgegner zu 1 erhöhte Kosten der Hauptversammlung bestreitet, bezieht sich dies auf Kostenvorteile virtueller gegenüber in Präsenz abgehaltener Hauptversammlungen, nicht jedoch auf Kosten, die hinsichtlich der Abstimmung über wesentliche Strukturmaßnahmen entstehen, die der Antragsgegner zu 1 gerade einräumt. Der Auffassung der Antragsgegner, diese Kosten für die Durchführung einer erneuten Hauptversammlung seien aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in die Abwägung nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG einzustellen, ist nicht zu folgen. Die Antragsgegner führen zur Begründung an, es müsse Berücksichtigung finden, dass die Kosten nur deshalb entstünden, weil die erste Hauptversammlung durch die Antragstellerin fehlerhaft durchgeführt worden sei. Stelle man die Kosten in die Abwägung ein, reduziere dies die Abwägung zu einer puren Formalie, weil in jedem Freigabeverfahren die Hauptversammlungskosten regelmäßig betragsmäßig das Interesse der Minderheitsaktionäre deutlich überstiegen. Dieses Argument lässt allerdings außer Acht, dass der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie gerade vorausgesetzt hat, dass die Abwägung nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG nur ausnahmsweise zu Gunsten von Aktionären mit geringer Beteiligung ausgehen wird und deshalb als „letzte Rechtsschutzmöglichkeit“ die Geltendmachung eines besonders schweren Rechtsverstoßes vorgesehen hat. In dem Bericht zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) werden die Kosten für die Wiederholung der Hauptversammlung deshalb auch exemplarisch als berücksichtigungsfähiger, nicht vernachlässigbarer wirtschaftlicher Nachteil genannt (BT-Drucks. 16/13098, S. 42). Entsprechend werden in der Rechtsprechung solche Kosten auch dann in die Abwägung eingestellt, wenn aufgrund der Art der Strukturmaßnahme ohnehin in der Zukunft weitere Hauptversammlungen erforderlich sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.11.2018 – 6 AktG 1/18, juris Rn. 186; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 77). Soweit eine zusätzliche außerordentliche Hauptversammlung erforderlich wird, liegt das auf der Hand. Soweit dies nicht der Fall ist, sind jedenfalls die erhöhten Kosten zu berücksichtigen, die aufgrund der wegen der Wiederholung des Beschlusses über den BGAV längeren Dauer der Hauptversammlung zusätzlich entstehen. Dass die Antragsgegner im Streitfall nicht nur eine geringe Beteiligung halten, ändert an der Beachtlichkeit der zusätzlichen Kosten der bestätigenden Hauptversammlung nichts. Die höhere Beteiligung ist lediglich potentiell geeignet, die Nachteile der Antragsgegner zu erhöhen, nicht jedoch jene der Antragstellerin zu reduzieren.
(3) Auf Seiten der Antragsgegner sind demgegenüber keine erheblichen Nachteile erkennbar oder glaubhaft gemacht.
(a) Wie oben dargestellt, ist der Abschluss eines BGAV insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich.
(b) Es ist insbesondere entgegen der Ansicht der Antragsgegner auch nicht ersichtlich, dass die Eintragung des BGAV für sie mit dem Nachteil verbunden ist oder sein kann, dass sie oder die Antragstellerin berechtigte Ersatz- oder Abfindungsansprüche, die vor der Eintragung geltend gemacht werden könnten, danach faktisch nicht mehr geltend machen können.
(aa) Darauf, dass behauptete Ansprüche der Antragstellerin gegen Dritte in einem Spruchverfahren – auf welche Weise auch immer – geprüft und im Falle ihrer Berechtigung berücksichtigt werden müssen, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Soweit die Antragsgegner geltend machten, dass die vorgesehenen Ausgleichs- und Abfindungsbeträge nicht angemessen seien, ist dies nicht Gegenstand der Bewertung im Freigabeverfahren, sondern in einem dem Anfechtungsprozess gegebenenfalls nachfolgenden Spruchverfahren (vgl. OLG München, Beschluss vom 28.07.2011 – 7 AktG 4/21, juris Rn. 76; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 88).
(bb) Soweit die Antragsgegner darauf verweisen, dass die Nebenintervenientin nach Eintragung des BGAV die Antragstellerin anweisen könnte, die ihr verbliebenen Vermögenswerte, namentlich die Aktien der A-F S.p.A., auf die Nebenintervenientin zu übertragen und den daraus folgenden Anspruch auf Nachteilsausgleich dadurch vereiteln könnte, dass die Nebenintervenientin ihr Vermögen auf andere Gesellschaften überträgt, stellt dies keinen Nachteil dar, der spezifisch durch die Eintragung des BGAV entsteht (vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 80). Gerade die Vorwürfe, die die Antragsgegner gegen die Antragstellerin und die Nebenintervenientin im Hinblick auf die – aus Sicht der Antragsgegner jeweils unterpreisige – Übertragung des operativen Geschäfts durch Vertrag vom 05.03.2021 und die Übertragung von Aktien der A-F S.p.A. auf die Nebenintervenientin vom Februar 2023 erheben, belegen, dass die Gefahr, Vermögenswerte zu verlieren, nicht erst durch den BGAV begründet wird, der zudem ein im Grundsatz für die Antragsgegner vorteilhaftes Regime für die Geltendmachung von Nachteilsausgleichsansprüchen bereithält. Nicht zuletzt deshalb kritisieren die Antragsgegner, dass nicht der BGAV als solches zu rügen sei, sondern die Reihenfolge, erst Vermögenswerte zu übertragen, und dann, wenn nur noch wenige Vermögenswerte vorhanden seien, einen BGAV nachzuschieben. Die von den Antragsgegnern angesprochene Befürchtung, dass die Nebenintervenientin Nachteilsausgleichsansprüche vereiteln könnte, wird entgegen ihrer Ansicht aber gerade nicht durch den BGAV begründet oder verstärkt. Es ist nicht ersichtlich, was sich insoweit durch den BGAV gegenüber der jetzigen Lage ändern sollte.
(cc) Soweit die Antragsgegner weiter besorgen, dass etwaige Schadensersatzansprüche nur unter erschwerten Bedingungen durchsetzbar sein könnten, weil die Nebenintervenientin ihren Sitz in der Schweiz hat, vermag auch dies ein überwiegendes Aufschubinteresse nicht zu begründen. Dass die Nebenintervenientin die beherrschte Gesellschaft mit Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags rechtlich und wirtschaftlich dominiert, ist dem Verhältnis der Eigentumsanteile geschuldet und im Gesetz angelegt. Vorkehrungen zum Schutz der Aktionäre, wie etwa die Beibringung einer Bürgschaft zur Absicherung finanzieller Risiken der außenstehenden Aktionäre, sieht das Aktiengesetz gleichwohl nicht vor (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 88). Auch insoweit gilt, dass die Nebenintervenientin als Mehrheitsaktionärin bereits vor Eintragung eines BGAV die Antragstellerin faktisch beherrscht und ihr daher gegebenenfalls gemäß § 317 Abs. 1 AktG zum Nachteilsausgleich verpflichtet ist. Dieser muss jetzt schon gegebenenfalls in der Schweiz oder dort durchgesetzt werden, wo die Nebenintervenientin über Vermögen verfügt. Abgesehen davon ist die Sorge der Antragsgegner spekulativ, dass die Nebenintervenientin solche Abfindungs- oder etwaige Schadensersatzansprüche nicht bedienen werde, insbesondere weil ihr Alleinaktionär, wie die Antragsgegner befürchten, deren Vermögen bis zum Abschluss eines Spruchverfahrens beiseiteschaffen werde.
(dd) Wie oben dargestellt, ist es aus Sicht des Senats zwar nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Nebenintervenientin ihre Zahlungen an die Antragstellerin ohne Eintragung des BGAV einstellen und damit deren Insolvenz faktisch bewirken wird. Wie ebenfalls dargestellt, ist dies aber auch keineswegs auszuschließen. Gegenüber diesem Szenario wäre der Fortbestand der Antragstellerin als von der Nebenintervenientin beherrschtes Unternehmen aus Sicht des Senats sogar ein nicht unerheblicher Vorteil für die Antragsgegner. In diesem Fall würden sie, sofern sie das Abfindungsangebot annehmen sollten, zumindest die im Unternehmensvertrag festgesetzte Abfindung erhalten, die gegenüber dem vom sachverständigen Prüfer als angemessen erachteten Betrag von 0,86 € je Aktie entsprechend dem geänderten Verwaltungsvorschlag mit dem angefochtenen Hauptversammlungsbeschluss auf 0,89 € je Aktie festgesetzt worden ist. Sie hätten die Möglichkeit, diesen Betrag oder auch die feste Ausgleichszahlung im Rahmen eines Spruchverfahrens noch zu erhöhen, während sie im Falle der Insolvenz aufgrund der unstreitig prekären Situation der Antragstellerin vermutlich allenfalls einen Bruchteil davon erlangen würden. Denn nach ihrem eigenen Vortrag hält die Antragstellerin derzeit lediglich noch Aktien der A-F S.p.A., deren Wert die Antragsgegner selbst auf (nur) 8,4 Mio. € taxieren (Rn. 168 des Schriftsatzes des Antragsgegners zu 1 vom 16.07.2024, EA 212, im Anschluss an Rn. 176 des Freigabeantrags, EA 45). Vor dem Hintergrund, dass diese Aktien verpfändet sind und zur Sicherheit für Darlehen iHv derzeit mindestens 3,6 Mio. € dienen, blieben insoweit weniger als 5 Mio. € für die Masse, so dass nach Abzug der Massekosten auf die über 15 Mio. Aktien nur deutlich weniger als 0,89 € je Aktie entfallen würden.
(ee) Auch in dem Falle, dass die Nebenintervenientin die Antragstellerin weiter finanzieren und einen erneuten Versuch unternehmen würde, einen BGAV zu schließen, ist für den Senat nicht ersichtlich, welcher Vorteil in einer solchen Verzögerung für die Antragsgegner liegen würde. Wie oben dargelegt, ständen einem solchen Vorgehen jedenfalls keine materiellrechtlichen Gründe entgegen, nachdem die Zustimmung zum aktuellen BGAV allenfalls an formalen Gesichtspunkten scheitern könnte. Da die Antragstellerin nach dem Vortrag der Antragsgegner zu keiner Zeit eine Dividende gezahlt hat und vor dem Hintergrund ihrer derzeit und strukturell prekären finanziellen Lage auch nicht ersichtlich ist, dass sie ohne BGAV in absehbarer Zeit Gewinne erwirtschaften und eine Dividende auszahlen könnte, ist nicht ersichtlich, worin insofern der Nachteil einer sofortigen Eintragung bestünde.
(ff) Schließlich ist auch die in der mündlichen Verhandlung vom Antragsgegner zu 2 geäußerte Ansicht nicht nachvollziehbar, durch die Eintragung des BGAV werde ein Schuldner verloren, weil bis dahin nicht nur gegen die Nebenintervenientin, sondern – etwa gemäß § 317 Abs. 3 AktG – auch gegen deren Präsidenten des Verwaltungsrats persönlich vorgegangen werden könne, was danach nicht mehr möglich wäre. Soweit es um Ansprüche geht, um die die Beteiligten seit vielen Jahren streiten, ist nicht ersichtlich, inwiefern die persönliche Haftung eines Organmitglieds durch die Eintragung des BGAV untergehen könnte. Soweit Organmitglieder Vermögen beiseiteschaffen sollten, um Zahlungsansprüche außenstehender Aktionäre zunichte zu machen, wäre ebenfalls ungeachtet eines BGAV eine persönliche Haftung denkbar.
(4) Es kann dahinstehen, ob eine Interessenabwägung schon dann zu Gunsten der Gesellschaft ausgeht, wenn die klagenden Aktionäre keine (erheblichen) Nachteile darlegen oder glaubhaft machen (so OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 21.12.2012 – 20 AktG 1/12, juris Rn. 231; vom 02.12. 2014 – 20 AktG 1/14, juris Rn. 167; KG, Beschluss vom 25.03.2021 – 12 AktG 1/21, juris Rn. 66; aA OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 60). Denn im Hinblick auf die dargestellten, der Antragstellerin durch die Verzögerung der Eintragung entstehenden Nachteile überwiegt jedenfalls deren Vollzugsinteresse der Antragstellerin das nicht ersichtliche Aufschubinteresse der Antragsgegner (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.08.2023 – 6 AktG 1/23, juris Rn. 88), zumal neben dem Interesse der Antragstellerin auch das Interesse der nicht klagenden Aktionäre zu berücksichtigen ist (vgl. BeckOGK-AktG/Vatter, § 246a Rn. 31, Stand: 01.06.2024), eine Insolvenz der Antragstellerin zu vermeiden und zumindest die angebotenen oder gar im Spruchverfahren noch verbesserten Kompensationsleistungen in Anspruch zu nehmen.
E.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 101 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 246a Abs. 1 Satz 2 iVm § 247 Abs. 1 Satz 1 AktG. Er ist danach für jeden Streitgegenstand, also jeden angefochtenen Hauptversammlungsbeschluss, unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nach billigem Ermessen zu bestimmen und darf nach Satz 2 ein Zehntel des Grundkapitals oder, wenn dieses Zehntel mehr als 500.000 € beträgt, diesen Betrag nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für den Kläger höher zu bewerten ist. Da das Interesse der Antragstellerin an der Zustimmung zum BGAV vor dem Hintergrund drohender Liquiditätsprobleme bis hin zum Entstehen von Insolvenzgründen ohne dessen Zustandekommen erheblich ist, das zusätzliche Interesse an der Möglichkeit besteht, im Vergleich zu Hauptversammlungen in Präsenz kostengünstigere virtuelle Hauptversammlungen durchzuführen, und ein Zehntel ihres Grundkapitals deutlich über dem Regel-Höchstbetrag liegt, besteht kein Grund von diesem Betrag in Bezug auf den BGAV abzuweichen. Er wird auch der Bedeutung für die Antragsgegner mit nicht unerheblicher Beteiligung gerecht. Für das Begehren in Bezug auf die Satzungsänderung nach § 118a Abs. 1 Satz 1 AktG setzt der Senat im Hinblick auf die geringere Bedeutung einen weiteren Betrag von 10.000 € an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 311 ff., 317 AktG
§§ 352, 353 HGB
§§ 311 ff., 317 AktG wirtschaftlich leerlaufen zu lassen. Denn nach Wirksamkeit des BGAV
§§ 291 ff. AktG
§§ 291 ff. AktG nicht mehr hinreichend gewährleistet sei. Wenn man einen BGAV
§§ 179 und 179a AktG
§§ 264 HGB, 170 ff. AktG
§§ 300 ff. AktG
§§ 66 ff. ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 304, 305 AktG geschützt werden. Der Sache nach wenden sich die Antragsgegner mit dieser Argumentation daher auch gar nicht gegen den BGAV
§§ 304, 305 AktG
§§ 241 ff. AktG
§§ 291 ff. AktG abweichende Vorschriften
§§ 21, 22, 23, 32 ZPO
§§ 293a ff. AktG
§ 246a AktG
§ 293c AktG
§ 59 AktG
§ 293f AktG
§ 179a AktG
§ 147 AktG
§ 302 AktG
§ 303 AktG
§ 309 AktG
§ 293a AktG
§ 301 AktG
§ 293b AktG
§ 311 AktG
§ 317 AktG
§ 293 AktG
§ 291 AktG
§ 294 AktG
§ 252 HGB
§ 69 ZPO
§ 167 ZPO
§ 286 ZPO
§ 415 ZPO
§ 242 BGB
§ 121 AktG
§ 243 AktG
§ 129 AktG
§ 131 AktG
§ 17 AktG
§ 16 AktG
§ 53a AktG
§ 15 SpruchG
§ 11 SpruchG
§ 148 ZPO
§ 21 FamFG
§ 148 AktG
§ 53 AktG
§ 2 SpruchG
§ 293e AktG
§ 293 ZPO
§ 277 HGB
§ 304 AktG
§ 305 AktG
§ 308 AktG
§ 101 ZPO
§ 309 Abs. 4 AktG
§ 131 Abs. 4 AktG
§ 120 Abs. 1 S. 2 AktG
§ 118a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 120 Abs.1 Satz 2 AktG
§ 120 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 121 Abs. 3 Satz 2 AktG
§ 131 Abs. 1 AktG
§ 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG
§ 293a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 293a Abs. 1 AktG
§ 297 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 243 Abs. 2 AktG
§ 319 Abs. 2 HGB
§ 249 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG
§ 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 241 Nr. 1 AktG
§ 121 Abs. 3 Satz 1 AktG
§ 131 Abs. 2 AktG
§ 243 Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 293 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 293 Abs. 1 Satz 4 AktG
§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 267 Abs. 1 HGB
§ 264 Abs. 1 Satz 4 AktG
§ 316 Abs. 1 Satz 2 HGB
§ 293f Abs. 3 AktG
§ 305 Abs. 2 AktG
§ 293 Abs. 2 AktG
§ 327b Abs. 3 AktG
§ 327e Abs. 3 Satz 1 AktG
§ 293 Abs. 1 AktG
§ 271 Abs. 1 BGB
§ 59 Abs. 2 AktG
§ 19 Abs. 2 InsO
§ 246a Abs. 4 AktG
§ 246a Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 131 Abs. 1a AktG
§ 118a Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 66 Abs. 1 ZPO
§ 246a Abs. 2 AktG
§ 71 Abs. 2 ZPO
§ 248 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG
§ 246a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 246 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 294 Abs. 2 AktG
§ 181 Abs. 3 AktG
§ 67c Abs. 3 AktG
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 245 Nr. 1 AktG
§ 246a Abs. 3 Satz 3 AktG
§ 16 Abs. 3 Satz 4 UmwG
§ 241 Nr. 2 AktG
§ 130 Abs. 2 AktG
§ 243 Abs. 1 AktG
§ 120 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 AktG
§ 131 Abs. 1b AktG
§ 131 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 131 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 131 Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 118a Abs. 3 Satz 2 AktG
§ 118a Absatz 1 Satz 1 AktG
§ 246a Abs. 4 Satz 2 AktG
§ 131 Abs. 1d AktG
§ 14 Abs. 3 GNotKG
§ 23 Nr. 14 GNotKG
§ 315 Satz 2 AktG
§ 142 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 146 Satz 1 AktG
§ 317 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 147 Abs. 2 AktG
§ 147 Abs. 1 AktG
§ 304 Abs. 3 Satz 1 AktG
§ 241 Nr. 3 AktG
§ 305 Abs. 5 Satz 2 AktG
§ 243 Abs. 4 Satz 2 AktG
§ 243 Abs. 4 Satz 2 AktG
§ 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB
§ 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HGB
§ 293g Abs. 3 AktG
§ 293 Abs. 1, 2 AktG
§ 293f Abs. 1 AktG
§ 313 Abs. 1 AktG
§ 293f Abs. 2 AktG
§ 313 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 312 Abs. 3 Satz 3 AktG
§ 293f Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 16 Abs. 3 UmwG
§ 319 Abs. 6 Satz 3 AktG
§ 317 Abs. 1 AktG
§ 317 Abs. 3 AktG
§ 247 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 131 Rn. 121). Eine angemessene Unterrichtung der Aktionäre über die Gegenstände der Tagesordnung
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 1 UMAG
Art. 36 ff. EuGVVO
Art. 24 Nr. 2 EuGVVO
Art. 24 EuGVVO
Art. 22 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: WM 2004, 1361, 1368
NZG 2005, 825, 830
BGHZ 210, 77
BGHZ 180, 9
WM 2000, 1921, 1926
BB 2005, 1068, 1069
NZG 2007, 241, 244
NZG 2018, 161, 162
BGHZ 160, 385, 391
BGHZ 216, 110
BGHZ 226, 224
NZG 2007, 241, 245
DB 2017, 1371, 1372
NZG 2006, 208, 210
WM 2010, 1005, 1008
NZG 2006, 208, 211
BGHZ 184, 239
WM 2010, 1005, 1006
BGHZ 101, 1, 15
NZG 2005, 825, 826
NZG 2005, 825
ZIP 2005, 1766, 1767
ZIP 2005, 1766
NJW 2010, 1566, 1568
BGHZ 160, 385, 389
BGHZ 198, 354
BGHZ 86, 1, 7
ZIP 2023, 2329, 2332
BGHZ 83, 122
BGHZ 71, 40, 43
BGHZ 83, 319
BGHZ 125, 239, 241
BVerfGE 88, 118
BVerfGE 138, 33
NZG 2011, 845
NZG 2011, 845, 846
NZG 2011, 845, 847
BGHZ 146, 179
DB 2005, 35, 36
NZG 2007, 521, 522
BAGE 121, 212
BGHZ 119, 1
BGHZ 138, 136
BGHZ 142, 382
BB 2006, 1809, 1811
NZG 2007, 641, 645
NZG 2007, 641, 642
DB 2007, 900, 901
BB 2003, 1685, 1691
DB 2007, 206
BGHZ 223, 13
DB 2007, 900, 903
NZG 2007, 641, 644
BGHZ 135, 260
BGHZ 149, 158
BGHZ 160, 385
BGHZ 103, 1
31 O 13/24 K
5 HK O 16379/21
31 O 82/23 K
18 AktG 1/17
31 O 145/22
29 Ca 2160/22
22 Uhr bis 16.12
II ZR 12/17
20 U 2/14
III ZR 184/80
V ZR 106/19
7 U 131/18
6 U 215/16
27 W 32/06
12 AktG 1/21
8 AktG 1/10
VII ZB 57/12
I ZR 198/13
6 AktG 1/18
6 AktG 1/23
20 AktG 1/14
12 AktG 1970/17
11 AktG 1/20
2 W 101/07
II ZR 173/91
20 W 32/20
II ZR 142/14
II ZR 206/88
20 U 6/17
20 U 19/07
II ZR 185/07
5 O 100/04
82 O 150/04
2 U 57/09
II ZR 250/02
II ZR 375/15
II ZR 255/18
18 U 19/16
5 U 171/06
5 U 144/09
5 U 10/12
5 Sch 2/09
20 U 19/04
6 U 746/95
7 U 711/11
12 HKO 82/04
36 O 99/06
12 Uhr und 18.15
5 O 93/06
5 HK O 18800/09
II ZR 94/08
93 O 187/06
00 Uhr bis 21.30
II ZR 119/86
1 BvR 636/95
II ZB 28/12
II ZB 5/12
20 U 2/10
20 W 5/11
II ZR 88/81
5 HKO 12861/07
7 U 3326/07
7 W 426/98
II ZR 174/80
5 O 71/05
5 HK O 591/09
6 U 60/02
II ZR 142/76
II ZR 55/81
II ZR 52/93
II ZR 225/04
31 O 144/03
1 BvR 249/92
1 BvR 3106/09
9 W 53/06
5 O 57/06
31 Wx 92/05
19 W 9/88
31 Wx 366/13
5 W 52/09
5 HK O 19183/09
5 HK 7347/15
4 W 15/98
5 W 15/10
21 W 36/12
34 AktE 1/82
19 W 4/94
26 W 14/15
31 Wx 7/07
21 W 7/11
17 HK O 3381/22
31 Wx 138/23
II ZR 1/99
II ZR 368/98
12 O 491/05
7 ABR 26/06
26 W 14/06
20 W 6/10
II ZR 18/91
II ZB 5/97
II ZR 256/02
5 HKO 14543/10
VII ZB 120/09
II ZR 120/98
II ZR 361/02
1 U 175/99
7 U 5025/11
II ZR 175/18
7 W 22/06
23 U 69/08
27 W 3/05
20 W 12/08
7 W 1432/08
23 W 13/08
20 W 8/20
2 AktG 1/23
20 W 6/03
II ZR 317/95
18 U 48/04
31 Wx 2/19
7 AktG 2/22
7 U 380/23
7 U 2405/08
5 HK O 15082/07
II ZR 146/89
II ZR 225/99
5 AktG 4/11
6 AktG 1/17
7 AktG 2/10
31 O 145/22 K
7 AktG 5/22
18 U 28/14
7 AktG 4/21
II ZR 170/87
V ZB 210/09
XII ZB 227/21
20 AktG 1/12