Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-18, Aktenzeichen 10 A 10676/12
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2013:0118.10A10676.12.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt a.d. Weinstraße vom 24. Oktober 2011 der Bescheid des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 12. Januar 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 18. April 2011 insoweit aufgehoben, als mit diesem ein 3.670,14 € übersteigender Betrag gefordert wird.
Der Kläger und die Beklagte haben die Kosten beider Rechtszüge je zur Hälfte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich dagegen, dass er für den Schaden, der während seiner Wehrübung durch das Verderben von Lebensmitteln entstanden ist, in voller Höhe in Anspruch genommen wird.
Im Zivilberuf ist der Kläger beim Bundeswehr-Dienstleistungszentrum Mainz, Objektmanagement K...-Kaserne S..., als Regierungsoberinspektor mit dem Aufgabengebiet Sachbearbeiter Interne Dienste tätig. Auf seine freiwillige Meldung hin wurde er als Reservist (mit dem vorläufigen Dienstgrad Oberleutnant) zu einer Wehrübung in der Zeit vom 3. Juni bis zum 7. Oktober 2010 bei der Einsatzwehrverwaltungsstelle KFOR im Feldlager P... im Kosovo eingezogen. Er sollte als Verpflegungsoffizier Sachbearbeiter für Verpflegung sein und eine Verpflegungsgruppe führen. Der Kläger, dem diese Tätigkeit fremd war, erhielt im Rahmen der vorbereitenden Ausbildung hierauf u.a. eine kurze Einweisung in den Aufgabenbereich des Verpflegungsoffiziers. Ihm wurde auch eine Einsatz-CD ausgehändigt. Diese enthielt u.a. Daten für Formblätter, mit denen die Temperaturkontrollen in den Lagerräumen zu dokumentieren sind, sowie die für die Temperaturkontrollen grundlegende Vorschrift ZDv 46/28 mit der Anlage 9/1. Danach ist für Kühl- und Tiefkühlräume/-schränke/-truhen einmal täglich eine Kontrolle der Lagertemperatur vorgeschrieben.
Beim Eintreffen des Klägers bei der Verpflegungsgruppe traf er den weiblichen Feldwebel A an. Dieser war als Disponent Verpflegung und Küchenbuchhalter eingesetzt. Zu seinen Aufgaben gehörte die Überwachung der elektronisch überwachten Kühl-/Tiefkühlanlage in der Lebensmittelumschlagstelle. Die Kontrollen nahm er wohl in der Weise vor, dass er montags bis samstags zweimal täglich (jeweils früh und mittags) die Temperatur überwachte. Sonntags führte er offenbar keine Kontrolle durch, weil nach der Stabsdienstordnung sonntags grundsätzlich dienstfrei ist.
Am 11. August 2010 übergab der weibliche Feldwebel A die Aufgabe als Disponent Verpflegung und Küchenbuchhalter an den Oberfeldwebel H..., einen sehr erfahrenen und langjährig auf diesem Dienstposten tätigen Reservisten. Oberfeldwebel H... setzte die Kontrollen in gleicher Weise wie seine Vorgängerin fort, d.h. er kontrollierte montags bis samstags zweimal täglich (morgens und mittags) die Lagertemperatur, am Sonntag fand keine Kontrolle statt. Der Kläger, der die ordnungsgemäße Lagerung und Bevorratung der Lebensmittel in der Lebensmittelumschlagstelle zu überwachen hatte, gab dem Oberfeldwebel H... auch keine Anweisung, sonntags ebenfalls zu kontrollieren.
Ende August 2010 drohte der elektronisch überwachten Kühl-/Tiefkühlanlage ein Totalausfall. Daraufhin veranlasste der Kläger eine Umlagerung der sich in der Anlage befindlichen Lebensmittel dezentral in 15 einzelne Kühl-/Tiefkühlcontainer. Für diese dezentralen Anlagen gab es kein elektronisches Überwachungssystem. Gleichwohl behielt der Oberfeldwebel H... den bisherigen Kontrollrhythmus bei und führte an den Sonntagen keine Kontrollen durch.
Am Samstag, dem 2. Oktober 2010, überwachte Oberfeldwebel H... wie üblich morgens die Tiefkühlcontainer. Von der Mittagskontrolle nahm er Abstand, weil zu dieser Zeit die Übergabe an seinen Nachfolger als Disponent erfolgte. Nachdem am Sonntag – wie üblich – keine Kontrolle erfolgte, stellte man am Montag, dem 4. Oktober 2010, dem ersten Arbeitstag des neuen Disponenten, gegen 8.15 Uhr fest, dass der Container Nr. 13 eine Temperatur von + 3,2 Grad C hatte. Die nicht mehr zum Verzehr geeigneten Lebensmittel wurden daraufhin aussortiert und vernichtet. Der Schaden dadurch belief sich auf 7.340,29 €.
In den sich anschließenden Ermittlungen wurden mehrere Soldaten als Zeugen gehört, u.a. auch der Kläger. Bei seiner Vernehmung räumte dieser ein, für sonntags keine Kontrollen angewiesen zu haben. Er habe sich auf den Oberfeldwebel H... verlassen und ihn und seine Kontrollen nicht überwacht. Andererseits habe dieser ihn auch niemals über sein Kontrollsystem informiert. Wie der ebenfalls gehörte Oberfeldwebel H... gab auch der Kläger an, der Schaden sei dadurch eingetreten, dass am Samstag – wegen der Übergabe der Geschäfte an den Nachfolger – keine zweite, mittägliche Kontrolle und dann am Sonntag – wie üblich – überhaupt keine Kontrolle stattgefunden habe.
Nach Anhörung des Klägers erließ das Bundesamt für Wehrverwaltung den hier streitbefangenen Leistungsbescheid vom 12. Januar 2011, mit dem vom Kläger der Ersatz des vollen Schadens in Höhe von 7.340,29 € gefordert wird. Zur Begründung heißt, er habe grob fahrlässig den Schaden an den Lebensmitteln verursacht, indem er nicht dafür Sorge getragen habe, dass gemäß der ZDv 46/28 täglich, also auch sonntags, die Kühl-/Tiefkühlcontainer kontrolliert worden seien. Als zuständiger Sachbearbeiter Verpflegung hätte ihm – jedenfalls im vierten Monat seines Einsatzes - auffallen müssen, dass Oberfeldwebel H... solche Kontrollen generell nicht durchgeführt habe und er hätte für Abhilfe sorgen müssen.
Seinen Widerspruch hiergegen begründete der Kläger damit, dass er nur unzurei-chend – nämlich durch eine 45minütige Einweisung – auf die Wahrnehmung des Dienstpostens als Verpflegungssachbearbeiter vorbereitet worden sei. Im Übrigen habe er sich auf die Kontrolltätigkeit von Oberfeldwebel H... verlassen und auch verlassen dürfen, da dieser stets sorgfältig und ordnungsgemäß gearbeitet habe. Die Dokumentation der Kontrollen habe er stichprobenartig überprüft, dabei sei ihm bedauerlicherweise aber nicht aufgefallen, dass sonntags generell nicht kontrolliert worden sei. Das sei zwar ein gewisses Versäumnis von ihm gewesen, begründe aber keine grobe Fahrlässigkeit.
Den Widerspruch wies das Bundesamt für Wehrverwaltung mit Widerspruchsbescheid vom 18. April 2011 zurück. Darin heißt es, nach der Umverteilung der Lebensmittel von der zentralen Anlage auf die dezentralen Kühl-/Tiefkühlcontainer sei eine neue, besondere Situation eingetreten, die eine stärkere Überwachung durch den Kläger nötig gemacht habe. Dazu habe gehört, sich zu vergewissern, dass die Temperaturen in den Kühl-/Tiefkühlcontainern auch an Sonntagen kontrolliert würden. Das habe er aber nicht getan, sondern sich stattdessen auf Oberfeldwebel H... bzw. das technische Betriebspersonal verlassen. Eine eigene Kontrolle des Klägers habe das nicht ersetzen können. Dabei könne ihn auch nicht entlasten, nicht ausreichend eingewiesen worden zu sein. Schließlich seien ihm nach seiner eigenen Darstellung seine Kontrollaufgaben bekannt gewesen.
Daraufhin hat der Kläger fristgerecht Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen wiederholt und wie folgt ergänzt: Der Leistungsbescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil das Mitverschulden des Oberfeldwebels H... nicht berücksichtigt worden sei. Diesen treffe nämlich eine Mitverantwortung an dem Schaden, die sich die Beklagte bei der Geltendmachung als eigenes Mitverschulden anrechnen lassen müsse. Zudem habe die Einsatzleitung vor Ort zu keiner Zeit Bereitschaftsdienste oder Schichtdienste für Kontrolltätigkeiten an Sonntagen angeordnet.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 12. Januar 2011 und den Widerspruchsbescheid des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 18. April 2011 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat sich auf die Gründe der angefochtenen Bescheide berufen und ergänzend geltend gemacht: Der Kläger sei zu Recht für den entstandenen Schaden in Anspruch genommen worden, denn er habe diesen grob fahrlässig verursacht. Bis zum Schadensfall am Ende seines Einsatzes habe er sich nicht mit den einschlägigen Vorschriften und Unterlagen hierfür vertraut gemacht. Dabei seien ihm die nötigen Informationen mit der Einsatz-CD übergeben worden. Obwohl nach der Umlagerung der Lebensmittel in die Kühl-/Tiefkühlcontainer eine noch strengere Kontrolle nötig gewesen sei, habe er Oberfeldwebel H... keinen klaren Auftrag für die tägliche Kontrolle der Temperatur erteilt. Vielmehr habe er sich ersichtlich gar nicht darum gekümmert. Selbst wenn bis zum Eintreffen des Klägers in P... sonntags keine Kontrollen üblich gewesen seien, so hätte er solche anordnen und die Durchführung überprüfen müssen. Die Pflicht hierzu habe sich aus der ZDv 46/28 unmittelbar ergeben.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 24. Oktober 2011 abgewiesen. Zur Begründung heißt es u.a., der Kläger sei zum Ersatz des der Beklagten entstandenen Schadens verpflichtet. Diesen habe er grob fahrlässig verursacht. Als Verpflegungsoffizier und Sachbearbeiter Verpflegung sei er für die Überwachung der ordnungsgemäßen Lagerung und Bevorratung der Lebensmittel zuständig gewesen. Dazu habe auch die Kontrolle der Lagertemperatur gehört, und zwar einmal täglich. Von daher hätte er Sorge tragen müssen, dass der Küchenbuchhalter Oberfeldwebel H... diese Kontrollen auch – wie durch die ZDv 46/28 vorgeschrieben – jeden Tag vornehme. Wenn bisher hinsichtlich der Sonntage keine Anweisung bestanden haben sollte, hätte er diese erteilen müssen. Das habe er nicht getan, sein Unterlassen sei grob fahrlässig gewesen. Das gelte umso mehr, als bei Eintritt des Schadens die Lebensmittel von der elektronisch überwachten Kühl-/Tiefkühlanlage in dezentrale Kühl-/Tiefkühl-container umgelagert gewesen seien. Mit dieser neuen Situation sei auf jeden Fall eine tägliche Kontrolle notwendig geworden, sei doch mit der Umlagerung in die Einzelcontainer die elektronische Temperaturüberwachung entfallen. Diese sei aber nicht erfolgt, dem Kläger sei offenbar nicht einmal bewusst gewesen, dass an den Sonntagen keine Kontrollen stattgefunden hätten. Dabei könne ihn nicht entlasten, dass das Arbeitsgebiet für ihn neu gewesen sei. Es sei nämlich seine Aufgabe gewesen, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut machen. Das wäre ihm anhand der ausgehändigten Einsatz-CD ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen. Ebenso wenig könne er für sich etwas Günstiges aus dem Verhalten von Oberfeldwebel H... herleiten. Selbst wenn dieser die Kontrolle am Samstag, dem 2. Oktober 2010, nicht ordnungsgemäß durchgeführt haben sollte, sei der Schaden doch erst durch die fehlende Kontrolle am folgenden Sonntag eingetreten. Im Übrigen habe er sich auf dessen langjährige Erfahrung nur bedingt verlassen dürfen.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung legt der Kläger das Protokoll einer Übergabeverhandlung vom 11. August 2010 zwischen der Vorgängerin des Oberfeldwebels H... als Disponent, dem weiblichen Feldwebel A, und dem Oberfeldwebel H... vor. Darin heißt es unter „Sonstiges“: „Tägliche Prüfung + Nachweis der Temperatur an den Kühl.-Cont.“. Des Weiteren trägt er vor: Hieraus ergebe sich, dass er Oberfeldwebel H... auf die tägliche Kontrolle der Lagertemperatur hingewiesen habe und diese ihm, H..., bekannt gewesen sei. Oberfeldwebel H... habe sich dann an die klare Anweisung nicht gehalten. Im Übrigen habe er, der Kläger, nicht die Befugnis gehabt, Ausnahmen von der Sonntagsruhe anzuordnen. Das hätte vom Abteilungsleiter/Teileinheits-leiter erfolgen müssen. Zudem sei die fehlende Kontrolle am Sonntag, dem 3. Oktober 2010, für den Schadenseintritt nicht kausal gewesen. Hätte Oberfeld-webel H... am Samstag die zweifelhafte Temperaturangabe erkannt und die richtigen Schlüsse daraus gezogen und/oder die zweite Kontrolle an diesem Tag durchgeführt, hätte der Schaden vermieden werden können. Daraus folge, dass nicht er, der Kläger, grob fahrlässig gehandelt habe, sondern vielmehr Oberfeld-webel H... Auf jeden Fall sei dessen Mitverschulden so schwerwiegend, dass ein etwaiges Mitverschulden von ihm demgegenüber zurücktrete.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit Ausführungen zur Sach- und Rechtslage und weist insbesondere daraufhin, dass dem Protokoll der Übernahmeverhand-lung vom 11. August 2010, von dem der Kläger lediglich Kenntnis genommen habe, keine strikte Anweisung an Oberfeldwebel H... entnommen werden könne, die Lagertemperatur jeden Tag, also auch sonntags, zu kontrollieren.
Wegen des Sach- und Streitstandes in allen Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Schriftstücke Bezug genommen. Diese sowie die das Verfahren betreffenden Verwaltungs- und Widerspruchsvorgänge lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.
Das Verwaltungsgericht hätte die Klage nicht vollständig abweisen dürfen. Denn sie ist zulässig und teilweise begründet. Der angefochtene Leistungsbescheid des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 12. Januar 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 18. April 2011 ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, als mit ihm ein höherer als der hälftige Anteil an dem entstandenen Schaden gefordert wird. Beide Bescheide sind dementsprechend teilweise aufzuheben.
Allerdings ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger mit dem in formeller Hinsicht rechtmäßigen Bescheid im Grundsatz zutreffend für den Schaden in Anspruch genommen wurde, der am Montagmorgen, dem 4. Oktober 2010, am Kühlgut des Containers Nr. 13 festgestellt wurde.
Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 des Soldatengesetzes (SG) hat ein Soldat, der vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm obliegenden Pflichten verletzt, dem Dienstherrn, dessen Aufgaben er wahrgenommen hat, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Diese Voraussetzungen liegen hier in der Person des Klägers vor.
Dafür kommt es auf die in dem bisherigen Verfahren teils kontrovers angestellten Erwägungen, welche Pflichten der Kläger nach der ZDv 46/28 hatte und ob und warum er diese nicht so wahrgenommen hat, nicht entscheidend an. Auch spielt keine Rolle, wie der Kläger auf das neue Arbeitsgebiet vorbereitet wurde und er sich hierin auskannte, wie er sich einarbeitete und ob und wie er sich auf seinen Mitarbeiter, Oberfeldwebel H..., der als Disponent Verpflegung und Küchenbuchhalter für die Kontrolle der gelagerten Lebensmittel verantwortlich war, verlassen konnte und durfte.
Entscheidend sind vielmehr zwei Umstände: Zum einen ist es der, dass der Kläger – wie sich im Berufungsverfahren durch die Vorlage des von ihm zur Kenntnisnahme unterzeichneten Protokolls der Übernahmeverhandlung vom 11. August 2010 ergibt – positive Kenntnis davon hatte, dass die Temperatur an den Kühl-/Tiefkühlanlagen täglich zu prüfen und nachzuweisen war. In dem Passus der Niederschrift will der Kläger nunmehr sogar eine von ihm an den Oberfeldwebel H... erteilte dienstliche Anweisung sehen. Zum anderen ist es der Umstand, dass Ende August 2010 die sich in der elektronisch überwachten Kühl-/Tiefkühlanlage befindlichen Lebensmittel dezentral in 15 einzelne Kühl-/Tiefkühlcontainer umgelagert wurden.
Beide Umstände, zumal in ihrem Zusammenspiel, mussten den Kläger zu organisatorischen Maßnahmen veranlassen. Denn danach wurde - für jeden erkennbar - der Aufwand bei den Temperaturkontrollen deutlich höher. War bisher nur eine einzige zentrale Kühl-/Tiefkühlanlage zu kontrollieren, so mussten jetzt an deren Stelle 15 einzelne Kühl-/Tiefkühlcontainer überwacht werden. Das bedeutete pro Tag einen viel größeren Zeitaufwand und zwar zweimal täglich, kontrollierte Oberfeldwebel H... doch von montags bis samstags die Kühl-anlagen morgens und mittags. Auch stellte sich dadurch die Frage nach der Kontrolle der Anlagen am Sonntag („täglich“) neu. Denn dieser zusätzliche Aufwand war ebenfalls bei den Kontrollen am Sonntag nötig. Das machte auf alle Fälle eine (neue) Ausnahmeregelung erforderlich, war doch der Sonntag dienstfrei und konnte Dienst – wie der Kläger vorträgt – nur vom Abteilungsleiter/Teil-einheitsführer im Wege der Sonderregelung angeordnet werden. Angesichts dessen konnte der Kläger den – wie auch immer – üblichen Dienstbetrieb nicht einfach weiterlaufen laufen. Auf jeden Fall musste er die bisher gewohnten Abläufe einer eingehenden Überprüfung und ggf. einer Änderung unterziehen. Dazu waren Besprechungen des Klägers nötig, vor allem mit dem Disponenten und Küchenbuchhalter Oberfeldwebel H..., der die täglichen Temperaturkontrollen durchführte bzw. durchzuführen hatte, wie auch mit anderen Mitarbeitern, etwa Hilfskräften, die Oberfeldwebel H... nach seiner Darstellung bei den Kontrollen ebenfalls einsetzte. Darüber hinaus war eine Besprechung mit dem Abteilungsleiter/Teileinheitsführer zu erwägen bzw. geboten, um eine ordnungsgemäße Kontrolle der Container auch am Sonntag sicherzustellen.
Solche Aktivitäten hätten sich dem Kläger aufdrängen müssen, gerade auch vor dem Hintergrund, dass er die Umlagerung der Lebensmittel von der zentralen elektronisch überwachten Kühl-/Tiefkühlanlage dezentral in 15 einzelne Container selbst angeordnet hatte. Indem er das, was sich nach Lage der Dinge ihm zu tun aufgedrängt hatte, nicht getan hat, hat der Kläger die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße außer Acht gelassen und damit grob fahrlässig i.S.d. § 24 Abs. 1 Satz 1 SG (nicht) gehandelt und damit seine Dienstpflicht verletzt.
Diese grob fahrlässige Dienstpflichtverletzung des Klägers war auch kausal für das Verderben der Lebensmittel in dem Container Nr. 13. Denn hätte er sich mit Oberfeldwebel H... und anderen Mitarbeitern beraten, dann hätte er erfahren, dass dieser zwar die zentrale Kühlanlage montags bis samstags zweimal täglich kontrollierte, sonntags indessen jegliche Überwachung unterließ. Dass dieser Missstand dann durch das Eingreifen des Klägers und auch durch eine Ausnahmeregelung des Abteilungsleiters/Teileinheitsführers beseitigt worden wäre, steht für den Senat außer Zweifel. Das wird im Übrigen durch die Darstellung des Klägers bestätigt. Wie er nämlich bei einer weiteren Wehrübung an gleicher Stelle feststellen konnte, wird nunmehr die Temperatur in den Kühl-/Tiefkühlanlagen jeden Tag, also auch sonntags, überwacht.
An dieser Kausalität ändert nichts das Vorbringen des Klägers, Oberfeldwebel H... habe bei der Kontrolle des Containers Nr. 13 am Samstag, dem 2. Oktober 2010, selbst Fehler gemacht. Ein solcher betrifft nämlich nicht die hier in Rede stehende Kausalität, sondern ist vielmehr eine Frage des Mitverschuldens des Oberfeldwebels.
Danach haftet der Kläger – wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat - gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 SG für den Schaden, der der Beklagten durch das Verderben der Lebensmittel entstanden und welcher der Höhe nach unstreitig ist.
Gleichwohl hätte die Vorinstanz die Klage nicht abweisen dürfen. Denn neben dem Kläger ist auch der Disponent Verpflegung und Küchenbuchhalter Oberfeldwebel H... für den Schaden verantwortlich. Zu Recht erhebt der Kläger insoweit den Einwand des Mitverschuldens.
Nach Auffassung des Senats hat Oberfeldwebel H... dadurch, dass er den Kläger nach der Umlagerung der Lebensmittel von der zentralen elektronisch überwachten Kühl-/Tiefkühlanlage dezentral in 15 einzelne Container nicht beraten hat, ebenfalls eine Dienstpflichtverletzung grob fahrlässig begangen. Wie bereits ausgeführt, schuf die Umlagerung der Lebensmittel Ende August 2010 eine neue Situation. Danach konnte nicht mehr verfahren werden wie bisher. Der Umfang der Kontrollen nahm wesentlich zu, auch am Sonntag musste jetzt erst recht – wie in der ZDv 46/28 ohnehin vorgeschrieben – die Temperatur in den Containern kontrolliert werden. All dies war Oberfeldwebel H..., der allgemein als sehr gewissenhaft und zuverlässig galt, bekannt. Ebenso bekannt war ihm, dass der Kläger erstmals auf diesem Dienstposten eingesetzt war und nicht über das Wissen, die Erfahrung und Routine verfügte wie er selbst. Auch muss Oberfeldwebel H... bemerkt haben, dass der Kläger jedenfalls bis zur Umlagerung der Lebensmittel keine näheren Kontrollen seiner Tätigkeiten vorgenommen hatte bzw. an diesen kein erkennbares Interesse zeigte. Denn anderenfalls hätte ihn dieser sicherlich darauf angesprochen, ob und ggf. warum nicht Temperaturkontrollen auch am Sonntag stattfänden. Schließlich hätte dem Oberfeldwebel auffallen müssen, dass der Kläger nach der Umlagerung der Lebensmittel keinen Anlass sah, mit seinen Mitarbeitern und ggf. dem Abteilungsleiter/Teileinheitsführer die neue Situation zu besprechen und ggf. neue Anordnungen zu treffen. Hierzu bestand aber sehr wohl Anlas, wie bereits oben ausgeführt ist und wie Oberfeldwebel H... als langjährigem und erfahrenden Disponenten Verpflegung und Küchenbuchhalter erst recht klar sein musste.
Von daher hätte es sich Oberfeldwebel H... aufdrängen müssen, den Kläger über die sich aus der Umlagerung ergebende neue Situation für die Kontrolle zu informieren und ihn zu einer Besprechung der Folgen zu veranlassen. Damit hätte er sicherstellen müssen, dass (auch) künftig die gebotene tägliche Kontrolle der Lebensmittel erfolgen und damit ein Schaden an dem Kühlgut vermieden werden konnte. Das verlangte von ihm die Pflicht zum treuen Dienen (vgl. § 7 SG). Diese Grundpflicht des Soldaten beinhaltet u.a. die Pflicht, im Dienstbetrieb dafür zu sorgen, dass im weitesten Sinne das Vermögen des Dienstherrn nicht geschädigt oder gefährdet wird (vgl. Scherer/Alff/Poretschkin: Soldatengesetz, 8. Aufl., 2008, § 7 Rdnr. 17 m.w.N.). Gegen diese Pflicht zum treuen Dienen hat Oberfeldwebel H... auch grob fahrlässig i. S.d. § 24 Abs. 1 Satz 1 SG verstoßen, denn als erfahrenem und sorgfältig arbeitendem Disponenten Verpflegung musste ihm klar sein, dass jedenfalls nach der Umlagerung der Lebensmittel eine tägliche Kontrolle des Kühlguts erfolgen musste. Da eine solche tägliche Kontrolle bislang unterblieben war, wäre es als Ausfluss der Treuepflicht seinem Dienstherrn gegenüber die Pflicht Oberfeldwebels H... gewesen, seinen Vorgesetzten, den Kläger, auf die unzureichende Kontrolle und die Gefahr von Schäden am Kühlgut wegen Temperaturabfalls hinzuweisen, ihn damit zu beraten und zu unterstützen. Dabei konnte er sich auch nicht damit zufrieden geben, dass der Kläger keine Anstalten zu einer solchen Besprechung von sich aus unternahm, denn ihm war von dem Dienstbetrieb her bekannt, dass der Kläger keinerlei Erfahrungen in diesem Bereich hatte und seine Überwachungsaufgaben nur unzureichend wahrnahm.
Dieses Versäumnis von Oberfeldwebel H... war auch kausal für den später eingetretenen Schaden. Hätte er den Kläger über die neue Situation und die möglichen Folgen aufgeklärt, hätte dieser aller Voraussicht nach die gebotene tägliche Kontrolle der Lagertemperaturen angeordnet.
Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung trifft Oberfeldwebel H... indessen für sein Handeln bzw. Nichthandeln am Samstag, dem 2. Oktober 2010, kein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens.
Zum einen kann aus der Protokollierung seiner Kontrolle am Morgen des 2. Oktober 2010 nicht die sichere Feststellung – wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist – getroffen werden, dass schon damals der Kühlcontainer Nr. 13 Probleme aufwies, die einen deutlichen Temperaturabfall befürchten ließen. Hierfür haben nicht nur die seinerzeitigen Befragungen des damit beschäftigten Personals nichts ergeben, sondern auch die Temperatur-Diagramm-Scheibe arbeitete - wie eine Auswertung ergab - normal und gab keinen Hinweis auf Fehler. Allein die handschriftliche Eintragung in Protokoll gibt zu keiner anderen Beurteilung Anlass. Sie besagt nämlich nichts Gegenteiliges von Bedeutung. Eingetragen ist darin der Wert „20“, also -20 Grad C. Der sich dabei befindliche Strich widerspricht dem nicht. Er kann zunächst versehentlich eingezeichnet und dann das Messergebnis richtig darüber eingetragen worden sein. Auch die ergänzende Angabe „Tür“ zwingt keineswegs zur Annahme eines drohenden Temperaturabfalls, findet sich eine solche doch etwa auch bei dem Container Nr. 9 und traten dort keine Schäden ein.
Auch das Unterlassen der zweiten Kontrolle am Samstag begründet für Oberfeldwebel H... kein den Kläger teilweise entlastendes Mitverschulden. Denn eine zweite Kontrolle war nicht vorgeschrieben. Die ZDv 46/28 verlangt nur „eine“ tägliche Kontrolle. Eine tägliche Kontrolle ist auch eine solche einmal täglich. Dass Oberfeldwebel H... jeweils noch eine weitere vornahm, mag für seine Gewissenhaftigkeit sprechen, begründet aber keine Dienstpflicht, die dann beim Unterlassen einer zweiten Kontrolle eine Pflichtwidrigkeit darstellt. Im Übrigen wäre diese dann – wie üblich – mittags durchgeführt worden (und nicht nachmittags wie der Kläger schriftsätzlich meint). Es ist aber sehr zweifelhaft, ob schon bei dieser frühen Zeit der Temperaturabfall hätte auffallen müssen, der sich erst dann in dem relativ langen Zeitraum von – hier angenommen – Mittag des 2. Oktober bis zum Morgen des 4. Oktober 2010 ergeben hat.
Damit hat es dabei zu verbleiben, dass den Kläger und Oberfeldwebel H... ein Verschulden an dem aufgetretenen Schaden trifft, den Kläger, weil er seiner Überwachungs- und Organisationspflicht nicht ausreichend nachgekommen ist, und Oberfeldwebel H..., weil er seine Pflicht zum treuen Dienen verletzt hat. Hätten beide ihren Pflichten genügt, so hätte der Kläger angesichts der Umlagerung der Lebensmittel Ende August 2010 und der dadurch entstandenen neuen Situation mit dem Personal und seinem Vorgesetzten eine eingehende Besprechung geführt und Oberfeldwebel H... hätte beim Kläger auf eine solche Besprechung gedrungen. Hätte eine solche stattgefunden, wäre der am Wochenende 2./3. Oktober 2010 aufgetretene Schaden an dem Kühlgut aller Voraussicht nach vermieden worden.
Diese beiderseitige Verantwortung von Kläger und Oberfeldwebel H..., die ein Mitverschulden des Oberfeldwebels bedeutet, führt zur teilweisen Rechtswidrigkeit des allein gegenüber dem Kläger ergangenen Bescheides, weil er nicht für den vollen Schaden in Anspruch genommen werden durfte.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass nach § 24 Abs. 1 Satz 2 SG Soldaten, die gemeinsam einen Schaden verursacht haben, als Gesamtschuldner haften. Damit kann der Dienstherr grundsätzlich von jedem Schädiger und ohne Rücksicht auf den Grad der Verursachung oder das Maß des Verschuldens des einzelnen Soldaten den Ersatz des vollen Schadens verlangen. Demgegenüber kann sich der einzelne in Anspruch genommene Soldat grundsätzlich nicht auf das mitwirkende Verschulden (vgl. § 254 des Bürgerlichen Gesetzbuches – BGB -) berufen. Dieser Grundsatz gilt aber nicht uneingeschränkt. Eine Ausnahme hiervon greift in den Fällen Platz, in denen das Verschulden des beteiligten (anderen) Soldaten dem Dienstherrn als (eigenes) Mitverschulden anzurechnen ist. Das ist dann der Fall, wenn der andere Soldat den Schaden dadurch mitverursacht hat, dass er eine Dienstpflicht verletzt hat, zu deren Erfüllung er namens des Dienstherrn gerade gegenüber dem den Schaden mitverursachenden Soldaten verpflichtet ist (st. Rspr., vgl. z.B.: BVerwGE 34, 123; 56, 315; OVG Münster, ZBR 1966, 290; OVG Lüneburg, NZWehrr 1989, 260). So liegt es hier. Denn Oberfeldwebel H... hat mit der Verletzung seiner Pflicht zum treuen Dienen dadurch, dass er den Kläger bei dessen Erfüllung seiner Überwachungs-pflicht, die einen Vermögensschaden bzw. eine Vermögensgefährdung des Dienstherrn vermeiden sollte, nicht beraten und unterstützt hat, gerade die Pflicht nicht erfüllt, zu der er namens des Dienstherrn gegenüber dem Kläger verpflichtet war und hat damit den Schaden mitverursacht.
Deshalb kann sich der Kläger hier – trotz grundsätzlich bestehender gesamtschuldnerischer Haftung gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 SG - auf die Dienstpflichtverletzung von Oberfeldwebel H... berufen. Dessen Verschulden muss sich die Beklagte als Mitverschulden anrechnen lassen. Das führt zu einer eingeschränkten Haftung des Klägers für den unstreitig entstandenen Schaden. Der Senat hält es für billig und gerecht, dass sowohl der Kläger als auch Oberfeld-webel H... je zur Hälfte, also auf einen Betrag in Höhe von 3.670,14 €, haften. Dabei hat das Gericht berücksichtigt, dass der Kläger seine Dienstpflichtverletzung als Vorgesetzter begangen hat, sein Untergebener Oberfeldwebel H... andererseits der Sachnähere war. Letzterer war auch der Erfahrenere und Routiniertere, während der Kläger ohne Erfahrung und ohne nähere Einweisung erstmalig auf dem Dienstposten eingesetzt war. Dies abwägend kann nicht festgestellt werden, dass das Verschulden des einen das des anderen deutlich überwiegt.
Ist danach der angefochtene Leistungsbescheid wegen Mitverschuldens, das sich die Beklagte anrechnen lassen muss, teilweise rechtswidrig, stellte sich die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung aufgeworfene Problematik einer gesamtschuldnerischen Haftung des Klägers nicht. Es soll aber zur Rechtsbefriedung nicht unerwähnt bleiben, dass selbst nach der vom Senat nicht geteilten Auffassung der Beklagten, der Leistungsbescheid keinen Bestand haben könnte. Denn folgte man der Beklagten, hätte sie den Kläger nicht zum Ersatz des vollen Schadens in Anspruch nehmen können, ohne zuvor die Verantwortlichkeit aller in Betracht kommenden Personen zu klären. Zwar bedeutet eine gesamtschuldnerische Haftung gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 SG i.V.m. § 421 BGB, dass jeder Schuldner zur vollen Leistung verpflichtet, der Gläubiger sie aber nur einmal zu fordern berechtigt ist und sie von jedem Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern kann. Anders als im bürgerlichen Recht steht es im öffentlichen Dienstrecht aber nicht im Belieben des Gläubigers, wen und wie er den einzelnen Schädiger in Anspruch nimmt. Aus dem Soldatenverhältnis, einem gegenseitig bindenden Dienst- und Treueverhältnis, folgt, dass die Inanspruchnahme des bzw. der Schädiger nach pflichtgemäßem Ermessen zu erfolgen hat. Um dieses sachgerecht ausüben zu können, ist der Dienstherr gehalten, die Verantwortlichkeit aller in Betracht kommenden Personen in zumutbarem Rahmen zu klären und seine Schadensersatzforderung in angemessener Weise auf die Verantwortlichen aufzuteilen, soweit mit ihrer Durchsetzbarkeit gerechnet werden kann (vgl. dazu: Plog/Wiedow: Bundesbeamtengesetz (alt), Loseblatt-kommentar, Stand: Mai 2008, § 78 Rdnr. 39a m.w.N.) Das hat die Beklagte indessen nicht getan und deshalb ihr Ermessen nicht sachgerecht ausgeübt. Der Ermessensfehler wäre auch beachtlich, wenn nicht hier schon nach Auffassung des Senats eine Quotelung des Schadens vorzunehmen wäre.
Nach alledem musste die Berufung und die Klage teilweise Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 2. Alt. VwGO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten folgt aus § 167 VwGO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 7.340,29 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 52 Abs. 3 GKG
§ 7 SG
§ 421 BGB
§ 167 VwGO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 SG
§ 24 Abs. 1 Satz 2 SG
§ 254 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 155 Abs. 1 2. Alt. VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 des Soldatengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 34, 123