Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-06-12, Aktenzeichen 8 C 11223/22.OVG
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2024:0612.8C11223.22.OVG.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 9. Juli 2021 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 9. Mai 2018 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von sechs Windenergieanlagen des Typs Siemens SWT-DD-142 in den Gemarkungen B. und Bo. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckungsfähigen Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von sechs Windenergieanlagen (WEA).
Die Klägerin, eine GmbH, deren Gesellschaftszweck die Planung, Projektierung, Errichtung und der Betrieb von Anlagen der regenerativen Energien, insbesondere von WEA ist, plant die Errichtung von 6 WEA des Typs Siemens SWT-DD-142 (Nabenhöhe 129 m, Rotordurchmesser 142 m, Gesamthöhe ca. 200 m, Nennleistung 3,9 MW) auf den Flurstücken der Gemarkung B., Flur …, Nrn. … (WEA 1 und 2) bzw. … (WEA 3) sowie in der Gemarkung Bo., Flur …, Nrn. … (WEA 4) sowie … (WEA 5) und … (WEA 6). Sämtliche Grundstücke sind im Gebiet der Verbandsgemeinde K. gelegen, die dem beklagten Landkreis angehört. Der geplante Windpark liegt im Naturpark Vulkaneifel, aber außerhalb der Kernzone.
Im Untersuchungsraum naturschutzfachlicher Untersuchungen des Genehmigungsverfahrens befinden sich mehrere FFH-Gebiete. Eine FFH-Vorprüfung hat ergeben, dass eine erhebliche Beeinträchtigung des Schutzzwecks sowie des Erhaltungszustands von Schutzzielen der FFH-Gebiete durch das Vorhaben ausgeschlossen werden kann; dem hat sich die Untere Naturschutzbehörde (UNB) des Beklagten angeschlossen. Ebenso wurde ein negativer Einfluss des Vorhabens auf den Schutzzweck mehrerer in unmittelbarer Nähe zu den geplanten Vorhabenstandorten befindlicher Landschaftsschutzgebiete (LSG), insbesondere des LSG K., im Einklang mit der UNB ausgeschlossen.
Der Flächennutzungsplan (FNP) der Verbandsgemeinde in seiner noch gültigen Fassung stellt die Standortflächen nicht als Vorrangflächen für die Windenergie dar; in der noch im Entwurfsstadium befindlichen Fortschreibung von 2017 sind sie hingegen als Vorrangflächen für die Windenergie vorgesehen. Auch die Entwurfsfassung des Regionalen Raumordnungsplans (RROP) Trier von 2014 sieht die Standortflächen nicht als Vorrangflächen für die Windenergie vor. Ein Verfahren zur Abweichung von den Zielen des RROP Trier ist anhängig, aber noch nicht abgeschlossen.
Am 9. Mai 2018 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für 6 WEA des genannten Typs auf den oben genannten, vertraglich gesicherten Grundstücken. Dem Antrag waren u. a. beigefügt:
- Anlagen- und Betriebsbeschreibung mit Übersichtskarten und Lageplänen
- Insbesondere zum Natur- und Landschaftsschutz:
Ø UVP-Bericht
Ø Landespflegerischer Begleitplan
Ø Forstgutachten
Ø Fachgutachten Artenschutz
Ø FFH-Prüfung
Ø Ornithologisches und fledermauskundliches Fachgutachten
Ø Fachgutachten zur Raumnutzung des Schwarzstorchs
Ø Fachgutachten zur Raumnutzung des Rotmilans.
Im Rahmen der durch öffentliche Bekanntmachung vom 12. Juli 2019 eingeleiteten Offenlage des Antrags und der UVP-Unterlagen gingen insbesondere folgende Stellungnahmen zu naturschutzfachlichen Fragen ein:
- Stellungnahme der Gesellschaft für Naturschutz und Ornithologie Rheinland-Pfalz (GNOR) vom 23. August 2019, wonach das Vorhaben strikt abgelehnt werde, u. a. wegen Beeinträchtigung des Lebensraums des Raubwürgers, der in dem vorgelegten ornithologischen Fachgutachten ignoriert worden sei.
- Stellungnahme des NABU Landesverband Rheinland-Pfalz vom 4. September 2019, wonach das Vorhaben u. a. wegen Brutvorkommen des Raubwürgers im direkten Umfeld des Planungsgebiets strikt abgelehnt werde.
- Stellungnahme der UNB des Beklagten vom 16. September 2019: Dem Vorhaben werde nicht zugestimmt, u.a. wegen einer nicht verwertbaren Raumnutzungsanalyse für den Rotmilan, erheblicher methodischer Mängel der Gutachten zum Schwarzstorch sowie Nichtberücksichtigung des bekannten Vorkommens des Raubwürgers.
- Ergänzende Stellungnahmen der UNB vom 16. Dezember 2020 und vom 2. März 2021, nach denen weiterhin keine Zustimmung zu dem Vorhaben erteilt und das Benehmen nach § 17 BNatSchG nicht hergestellt werde.
Mit Bescheid vom 9. Juli 2021 lehnte der Beklagte den Genehmigungsantrag der Klägerin „aus artenschutzrechtlichen Gründen“ ab. Zur Begründung wurde insbesondere auf die Stellungnahmen der UNB vom 27. September 2021, vom 16. Dezember 2021 und vom 2. März 2021 verwiesen und ausgeführt, aus den dort genannten artenschutzrechtlichen Gründen, die zum Gegenstand der Begründung des Bescheides gemacht würden, könne die Genehmigung für die 6 WEA nicht erteilt werden.
Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 9. August 2021 Widerspruch und führte zur Begründung aus, die im Ablehnungsbescheid genannten artenschutzrechtlichen Aspekte stünden dem beantragten Vorhaben sämtlich nicht entgegen; die Genehmigung sei zu erteilen, ggf. mit Nebenbestimmungen auch zum Artenschutz. Insoweit verwies sie auf den Inhalt von ihr als Anlage vorgelegter Unterlagen, und zwar
- „Maßnahmenkonzept Raubwürger“ vom 4. November 2021 des Diplom-Biologen Dr. F. B. von der e. GmbH; dieses gelangt zu dem Ergebnis, dass das weitere Umfeld des Vorhabens zwar zum Lebensraum des Raubwürgers zähle, einer streng geschützten und in Rheinland-Pfalz als „vom Aussterben bedroht“ eingestuften Vogelart, von der sich die im Jahre 2015 in Rheinland-Pfalz noch bekannten 10 Brutvorkommen bis auf zwei alle im Bereich K. bis N. befänden; jedoch werde bei einem Verzicht auf die Errichtung der geplanten WEA 6 bis zur Vorlage des Ergebnisses eines Monitoring, bei sachgemäßer Berücksichtigung der im Gutachten vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen und bei fachgerechter Umsetzung der vorgeschlagenen Ausgleichsmaßnahmen der Schutz des Raubwürgers der Errichtung und dem Betrieb der geplanten WEA nicht entgegenstehen.
- „Maßnahmenkonzept Rotmilan“ vom 12. November 2021 desselben Verfassers.
In einer Stellungnahme vom 17. Januar 2022 zur Widerspruchsbegründung und zu dem vorgelegten „Maßnahmenkonzept Raubwürger“ führte die UNB des Beklagten aus, dass dem Vorhaben weiterhin nicht zugestimmt werden könne. Es sei vielmehr weiterhin von erheblichen Auswirkungen durch Bau und Betrieb von WEA auf das lokale Raubwürger-Vorkommen auszugehen, die nicht vermieden oder ausgeglichen werden könnten; entgegen der Auffassung der e.-Gutachter seien daher Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht auszuschließen.
Ein Widerspruchsbescheid ist bisher nicht ergangen.
Zur Begründung ihrer am 22. Dezember 2022 erhobenen Untätigkeitsklage führte die Klägerin zunächst insbesondere aus:
Ihre Klage sei zulässig und begründet.
Der Zulässigkeit ihrer Klage ergebe sich aus § 75 VwGO.
Sie habe Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags nach den Grundsätzen des „stecken gebliebenen Genehmigungsverfahrens“, weil wesentliche Teile der Genehmigungsvoraussetzungen noch nicht geprüft worden seien, nachdem der Beklagte die Genehmigung allein mit Blick auf aus seiner Sicht vorliegende artenschutzrechtlichen Hinderungsgründe versagt habe.
Denn dem Vorhaben stehe § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht entgegen. Hierzu wurde insbesondere auf die vorgelegten Maßnahmenkonzepte Bezug genommen.
Nach Durchführung eines Termins des Senats zur Erörterung der Sach- und Rechtslage hat die Klägerin ergänzend noch vorgetragen: In dem Erörterungstermin habe sich ergeben, dass allenfalls die Frage einer Verletzung des Störungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG im Hinblick auf den Raubwürger noch im Streit stehe. Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass nach einer aktuellen Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 24. August 2023, Az. 22 D 201/22) eine Betroffenheit des Raubwürgers durch WEA sowohl in der Bau- als auch in der Betriebsphase zu verneinen sei; der Raubwürger sei danach im Hinblick auf WEA nicht kollisionsgefährdet und insbesondere auch nicht störungsempfindlich i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG. Eine Beweisaufnahme komme insoweit nicht in Betracht, weil den Beteiligten kein (weiterer) Spezialist bekannt sei, der zusätzliche fachliche Erkenntnisse zum Thema Raubwürger und WEA vortragen könne.
Zuletzt hat die Klägerin noch vorgetragen: In einem Besprechungstermin am 15. März 2024 mit Vertretern der Klägerin sowie von e.-Gutachtern auf der einen Seite und Vertretern des Beklagten auf der anderen Seite habe sich ergeben, dass nun auch der Beklagte den Raubwürger nicht mehr als Ablehnungsgrund sehe. Dennoch habe der Beklagte das Genehmigungsverfahren nicht erneut aufgenommen und insbesondere keinen Erörterungstermin anberaumt. Danach sei davon auszugehen, dass der Beklagte ohne eine Entscheidung des Senats den ausstehenden Genehmigungsbescheid nicht erlassen wolle oder könne.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 9. Juli 2021 zu verpflichten, über den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag der Klägerin vom 9. Mai 2018 betreffend die Errichtung und den Betrieb von 6 Windenergieanlagen in den Gemarkungen B. und Bo. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er vertritt die Auffassung, zwar seien die im Ablehnungsbescheid noch dargestellten naturschutzrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Vorkommen des Rotmilans und des Schwarzstorchs im Widerspruchsverfahren ausgeräumt worden. Jedoch bedürfe weiter der Klärung, welche Auswirkungen Errichtung und Betrieb der streitbefangenen WEA auf den Bestand der lokalen Raubwürger-Population hätten. Nachdem das Landesamt für Umwelt (LfU) auf die vom Senat im Erörterungstermin angeregte Anfrage des Beklagten entgegen § 3 BNatSchG die Abgabe einer Stellungnahme hierzu verweigere, werde angeregt, den früheren Leiter des Referates Biologische Vielfalt und Artenschutz beim LfU, Herrn L. S., einen anerkannten Ornithologen, als Sachverständigen zu folgender Beweisfrage zu beauftragen: „Welche Auswirkungen haben Errichtung und Betrieb der streitbefangenen Windenergieanlagen auf den Bestand der lokalen Raubwürgerpopulation?“
Die Absagen des LfU und des Umweltministeriums zur Erstellung einer Stellungnahme seien im Übrigen nicht so zu verstehen, dass dort keine Bedenken gegen die Umsetzung des Vorhabens in Bezug auf die Vogelart „Raubwürger“ mehr bestünden.
Der Beklagte halte auch im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin zu dem Besprechungstermin vom 15. März 2024 daran fest, dass er die Schutzwürdigkeit des Raubwürgers aufgrund der Einmaligkeit des Vorkommens im fraglichen Gebiet von landesweiter Bedeutung weiterhin als Ablehnungsgrund ansehe. Hierzu werde auf das bisherige Vorbringen dazu verwiesen.
Im Übrigen habe die Klägerin bislang keine Änderungsunterlagen bezüglich der WEA 4 – im Hinblick auf deren Ablehnung durch die Bundeswehr und die zivile Luftfahrtbehörde wegen der Höhe – und der WEA 2 – im Hinblick auf das Hereinragen der Abstandsfläche in eine landespflegerische Maßnahmenfläche zum Neubau der BAB 1 – vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Ferner wird auf die Sitzungsniederschriften des Erörterungstermins vom 21. Juni 2023 und des Termins zur mündlichen Verhandlung vom 12. Juni 2024 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
I. Ihre Zulässigkeit ergibt sich aus der spezialgesetzlichen Vorschrift des § 14a BImSchG, die der allgemeinen Regelung der Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO vorgeht. Danach kann der Antragsteller in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren eine verwaltungsgerichtliche Klage bereits dann erheben, wenn über seinen Widerspruch nach Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung nicht entschieden ist, sofern nicht wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, nachdem der Beklagte über den Widerspruch des Klägers vom 9. August 2021 gegen den Ablehnungsbescheid vom 9. Juli 2021 bis zum grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung am 28. Dezember 2022 – und bis heute – nicht entschieden hat.
Es ist sachdienlich, dass die Klägerin ihr Klagebegehren von vornherein nur auf die Verpflichtung des Beklagten – unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 9. Juli 2021 – zur Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags gerichtet hat. Denn die Ablehnung des Genehmigungsantrags ist im Bescheid vom 9. Juli 2021 ausdrücklich nur „aus artenschutzrechtlichen Gründen“ erfolgt, alle übrigen nach § 6 i. V. m. § 4 BImSchG in Betracht kommenden Genehmigungsvoraussetzungen sind mithin nicht (abschließend) geprüft worden. Nach den Grundsätzen des sog. „stecken gebliebenen Genehmigungsverfahrens“ kann danach hier nur eine Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung erstritten werden; insbesondere ist der Senat in diesen Fällen nicht zur Spruchreifmachung der Sache im Übrigen verpflichtet.
II. Die Klage ist auch begründet.
Die Klägerin hat Anspruch auf die begehrte Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung ihres Antrags auf immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der in ihrem Antrag vom 9. Mai 2018 näher bezeichneten sechs Windenergieanlagen in den Gemarkungen Bo. und B. auf den im Antrag genannten Grundstücken. Denn der Ablehnungsbescheid vom 9. Juli 2021 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, während der Beklagte mangels Spruchreife der Sache nicht zur Erteilung der Genehmigung, sondern nur zur erneuten Bescheidung des Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet werden kann (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
1. Der (sachlichen) Bescheidung des Genehmigungsantrags stehen zunächst keine formellen oder verfahrensrechtlichen Hindernisse entgegen. Zwar hat der Beklagte eingangs des Ablehnungsbescheides formuliert, der Antrag werde „auf der Grundlage des § 20 Abs. 2 der Neunten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsgesetzes (Verordnung über das Genehmigungsverfahren – 9. BImSchV) … abgelehnt.“ Dies ist jedoch in dem Bescheid in keiner Weise begründet worden und der Beklagte hat hierzu auch im weiteren Verlauf des Verwaltungs- und des gerichtlichen Verfahrens nichts zur Begründung vorgetragen. Die Voraussetzungen für eine Ablehnung des Antrags nach dieser Vorschrift liegen auch ersichtlich nicht vor. Hierzu ist lediglich anzumerken:
Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV „ist der Antrag abzulehnen, sobald die Prüfung ergeben hat, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nicht vorliegen und ihre Erfüllung nicht durch Nebenbestimmungen sichergestellt werden kann“; nach § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV „soll“ der Antrag „abgelehnt werden, wenn der Antragsteller einer Aufforderung zur Ergänzung der Unterlagen innerhalb einer gesetzten Frist, die auch im Falle ihrer Verlängerung drei Monate nicht überschreiten soll, nicht nachgekommen ist“. Im Ablehnungsbescheid vom 9. Juli 2021 findet sich eingangs schon keine Differenzierung danach, ob Satz 1 oder 2 der Vorschrift Anwendung finden soll, erst recht enthält er keine Ausführungen dazu, dass und weshalb die Erfüllung der (fehlenden) Genehmigungsvoraussetzungen i. S. des Satzes 1 der Vorschrift auch nicht durch Nebenbestimmungen sichergestellt werden kann; die Voraussetzungen von Satz 2 sind ohnehin schon mangels entsprechender Aufforderung und Fristsetzung nicht erfüllt. Die insoweit allein einschlägige Anmerkung auf Seite 23, 1. Abs. des Bescheides, die „Antragsunterlagen blieben trotz mehrfacher Aufforderung … unvollständig“, ist völlig unbestimmt und nicht nachvollziehbar begründet.
2. Da der Ablehnungsbescheid die beantragte Genehmigung letztlich allein „aus artenschutzrechtlichen Gründen“ versagt hat, ist im vorliegenden Verfahren in materiell-rechtlicher Hinsicht allein die Frage zu klären, ob der Errichtung und dem Betrieb der sechs streitgegenständlichen Windenergieanlagen (im Folgenden: WEA) Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG als „andere öffentlich-rechtliche Vorschriften“ i. S. v. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG entgegenstehen. Sofern dies der Fall sein sollte, wäre ergänzend zu klären, ob die Einhaltung der artenschutzrechtlichen Bestimmungen durch mittels Nebenbestimmungen angeordnete Schutzmaßnahmen (i. S. v. § 45 b Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. Anlage 1 Abschnitt 2 BNatSchG) sichergestellt werden kann.
Zur Überzeugung des Senats steht indessen fest, dass dem zur Genehmigung gestellten Vorhaben der Klägerin keine Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG entgegengehalten werden können.
a. Da der Beklagte mit Schriftsatz vom 5. Januar 2023 klargestellt hat, dass er „die im Ablehnungsbescheid dargestellten naturschutzrechtlichen Bedenken hinsichtlich des Vorkommens des Rotmilans und des Schwarzstorchs“ als „im Rahmen des Widerspruchsverfahrens ausgeräumt“ ansieht, beschränkt sich die Prüfung auf die Frage, ob hinsichtlich des Vorkommens der streng geschützten Vogelart „Raubwürger“ (lanius excubitor) Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG durch Errichtung und/oder Betrieb der beantragten WEA 1 bis 6 (oder einzelne davon) erfüllt werden und ggf. auch nicht durch mittels Nebenbestimmungen anzuordnende Schutzmaßnahmen ausgeschlossen werden können. Im Ergebnis ist jedoch auch hinsichtlich der Art „Raubwürger“ eine Erfüllung von Verbotstatbeständen des § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht gegeben.
Dabei geht der Senat davon aus, dass es ein Vorkommen des Raubwürgers im Umfeld der WEA-Standorte gibt, was im Übrigen auch zwischen den Beteiligten unstreitig ist. Hierzu kann insbesondere auf die „Dokumentation von Raubwürger-Nachweisen im Bereich Bo.-B.“ mit Markierung von Beobachtungspunkten in der Luftbildübersicht (Bl. 879 der Verwaltungsakte Band II) sowie auch auf die zuletzt als Anlage TP 6 zum Schriftsatz der Klägerin vom 27. Mai 2024 (Bl. 208 R ff. der Gerichtsakte) vorgelegte „Kurzdarstellung über die Ergebnisse der im Jahre 2021 durchgeführten Kartierungen zur Erfassung der Winterquartiere des Raubwürgers …“ des Gutachterbüros e. verwiesen werden, wonach es einzelne Beobachtungen von Raubwürgern auch im Februar und April 2021 im Untersuchungsraum gab. Der Senat verkennt auch keineswegs die Bedeutung dieses Vorkommens als Reliktverkommen einer in Rheinland-Pfalz „vom Aussterben bedrohten Art“ (Rote Liste, Kategorie 1) (vgl. dazu Isselbächer/Isselbächer, Vogelschutz und Windenergie in Rheinland-Pfalz, S. 53; siehe auch die Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde des Beklagten vom 17. Januar 2022, S. 2, Bl. 887 VA II).
b. Zur Überzeugung des Senats steht indessen fest, dass auch hinsichtlich der Vogelart „Raubwürger“ durch die Errichtung und/oder den Betrieb der hier in Rede stehenden sechs WEA der Klägerin weder der Tötungsverbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (dazu nachfolgend unter aa.) noch der Störungsverbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG (nachfolgend unter bb.) erfüllt sein wird; das Lebensstättenbeschädigungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ist hier von vornherein nicht einschlägig (dazu unter cc.).
aa. Tötungsverbotstatbestand (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG)
Das Vorhaben verstößt hinsichtlich des Raubwürgers nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.
Dabei steht außer Frage, dass der Raubwürger von dieser Schutzvorschrift erfasst wird. Denn es handelt sich bei ihm um ein wild lebendes Tier der geschützten Arten im Sinne von § 44 Abs. 1 BNatSchG und er zählt überdies als europäische Vogelart nach § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG i. V. m. Art. 1 der Vogelschutzrichtlinie sowie als in der Spalte 3 der Anlage 1 zur Bundesartenschutzverordnung (BArtSchV) mit einem Kreuz gekennzeichnete Art zu den besonders geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. c BNatSchG sowie zu den streng geschützten Arten im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 14 lit. c BNatSchG.
Hinsichtlich der Frage, ob eine danach geschützte Art von dem Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG betroffen ist, ist insbesondere von folgenden rechtlichen Beurteilungsmaßstäben auszugehen:
Das Zugriffsverbot ist individuenbezogen, d. h. es zielt grundsätzlich auf den Schutz der Individuen ab, ohne populationsbezogene Relativierung. Jedoch findet dieser Grundsatz seine Einschränkung durch den „Signifikanzansatz“ gemäß § 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG u. a. auch bei europäischen Vogelarten, „wenn die Beeinträchtigung durch einen Eingriff in Natur und Landschaft oder ein Vorhaben i. S. des § 18 Abs. 2 S. 1 BNatSchG auch unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung unvermeidbar ist.“ Eine „signifikante Erhöhung des Tötungs- (und Verletzungs-)risikos“ liegt danach vor, wenn besondere Umstände im Wirkraum des Vorhabens bestehen, die das Tötungs- und Verletzungsrisiko der entsprechenden Individuen unter Berücksichtigung artspezifischer Verhaltensweisen in bedeutsamer Weise gegenüber dem „Grundrisiko“ aus dem allgemeinen Naturgeschehen (auch unter Berücksichtigung menschlicher Aktivitäten oder Nutzung des Raumes) erhöhen; dabei sind Vermeidungsmaßnahmen zu berücksichtigen, soweit fachwissenschaftlich anerkannt.
Danach ist ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Raubwürger durch den Betrieb der beantragten WEA nicht festzustellen. Dabei geht es konkret um die Frage, ob die Art „Raubwürger“ bei dem Betrieb von WEA einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko durch Kollision mit den Rotoren von WEA unterliegt.
Offenbleiben kann in diesem Zusammenhang, ob eine verbindliche gesetzliche Klärung fehlender Kollisionsgefahr für den Raubwürger schon deshalb vorliegt, weil die Art nicht in der Liste kollisionsgefährdeter Brutvogelarten gemäß der Anlage 1 Abschnitt 1 zu § 45b BNatSchG enthalten ist. Nach dem Wortlaut des § 45b Abs. 1 BNatSchG enthält die Vorschrift nur Maßgaben „für Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten im Umfeld der Brutplätze“; ob dies im Umkehrschluss bedeutet, dass nur die dort genannten Arten aufgrund verbindlicher gesetzlicher Wertung als kollisionsempfindlich anzusehen und die behördliche Prüfung auf sie zu beschränken ist, ist in der Fachliteratur umstritten. Nach einer Meinung wäre eine derartige Auslegung mit EU-Recht unvereinbar, da sie zur Konsequenz hätte, dass zahlreichen Brutvogelarten, die wegen ihres artspezifischen Verhaltens durch den Betrieb von WEA gefährdet werden und nach aktueller fachwissenschaftlicher Erkenntnis kollisionsgefährdet sind, der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG entzogen würde (so insbesondere Gellermann, in: Landmann/Rohmer, § 45b BNatSchG, Rn. 7 f., m.w.N.); danach wäre die Liste kollisionsgefährdeter Brutvogelarten nach Anlage 1 Abschnitt 1 als nicht abschließend anzusehen (a. A. offenbar OVG NRW, Urteil vom 24. August 2023 – 22 D 201/22.AK –, juris, Rn. 161: „Hinsichtlich der Betriebsphase ist zunächst festzustellen, dass der Raubwürger in Abschnitt 1 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG nicht als kollisionsgefährdete Art aufgeführt ist und demnach insoweit keinem Tötungsrisiko nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG unterliegt“).
Die Frage bedarf indessen hier keiner Klärung. Denn nach dem aktuellen Stand fachwissenschaftlicher Erkenntnis zum Kollisionsrisiko des Raubwürgers an WEA ist davon auszugehen, dass es für die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungs- oder Verletzungsrisikos durch den Betrieb von WEA für die Art „Raubwürger“ keine tragfähige naturschutzfachliche Grundlage gibt:
Soweit für den Senat ersichtlich, wird der Raubwürger nur in einer Fachkonvention als (durch den Betrieb von WEA) „kollisionsgefährdet“ i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG eingestuft. In den „Hinweisen zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt Baden-Württemberg vom 15. Februar 2021, S. 131 f., heißt es im Rahmen eines sog. „Artsteckbriefs“ für den Raubwürger, innerhalb eines Radius von 500 m um die Fortpflanzungs- und Ruhestätten der Art bestehe durch den Betrieb von WEA ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko, es sei denn, der Gefahrenbereich der WEA werde „nicht oder nicht häufig frequentiert.“ Diese ohnehin wenig präzise Einschätzung wird aus Sicht des Senats nicht hinreichend aussagekräftig begründet und stützt sich erkennbar auch nicht auf eine hinreichend tragfähige empirische Grundlage, wenn etwa lediglich auf eine „Kollisionsgefährdung vor allem während der Wintermonate (Vogeljagd)“ verwiesen wird, und zur Begründung davon die Rede ist, es seien „in Deutschland bisher 2 Schlagopfer nachgewiesen (Dürr 2020)“; zugleich wird zur „Situation in Baden-Württemberg“ die Angabe „Brutbestand BW: 0“ gemacht. Zudem steht es in einem gewissen Widerspruch, wenn der Art sowohl eine Kollisionsgefährdung als auch ein Meideverhalten gegenüber WEA attestiert wird, ohne dieses Spannungsverhältnis in der Begründung nachvollziehbar aufzulösen. Der Senat teilt daher die Auffassung des OVG NRW, dass aus diesem Leitfaden keine tragfähigen Rückschlüsse auf eine signifikante Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos für Individuen der Art „Raubwürger“ infolge einer Gefahr von Kollisionen mit WEA abgeleitet werden können (s. a. OVG NRW, Urt. v. 24. August 2023, a.a.O., Rn. 166: „nicht nachvollziehbar“).
Im Übrigen wird der Raubwürger in naturschutzfachlichen Leitfäden entweder gar nicht als „windkraftsensibel“ erwähnt oder jedenfalls nicht als kollisionsgefährdete Art eingestuft (z. B. im „Naturschutzfachlichen Rahmen zum Ausbau der Windenergienutzung in Rheinland-Pfalz“ vom 13. September 2012: Keine Aufnahme der Art in die Tabelle 5, S. 15 „Liste der windkraftsensiblen Brutvogelarten in Rheinland-Pfalz“; in den „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten“ – sog. „Helgoländer Papier“ – der Landesarbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten i. d. F. vom 15. April 2015 keine Aufnahme in die Tabelle 2, S. 4 der Übersicht über fachlich empfohlene Mindestabstände von WEA zu Brutplätzen bzw. Brutvorkommen WEA-sensibler Vogelarten; nach Bernotat & Dierschke „Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen“ – Stand: 20. September 2016 - wird einerseits auf S. 109 für den Raubwürger das artspezifische Kollisionsrisiko an WEA als „gering“ eingestuft, andererseits auf S. 111 bei der „vorhabentypspezifischen Mortalitätsgefährdung von Brutvogelarten an WEA“ der Raubwürger zusammen mit weiteren Arten in die Gefährdungsklasse C. 7 „mittlere vorhabentypspezifische Mortalitätsgefährdung“ eingeordnet, ohne dass dies allerdings näher begründet, insbesondere durch empirische Daten etwa zu Schlagopfern gestützt wird; auch in Laux/Bernshausen, Artenhilfskonzept Raubwürger in Hessen, S. 99 ff.: Keine Erwähnung einer Kollisionsgefahr an WEA als Gefährdungsgrund und Ursache für Bestandsrückgänge der Art).
Danach kann sich die Einschätzung der Unteren Naturschutzbehörde des Beklagten namentlich in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 17. Januar 2022 (Bl. 888 ff. VA II) zum Widerspruch der Klägerin und dem dazu vorgelegten „Maßnahmenkonzept Raubürger“ des Gutachterbüros e., dass hinsichtlich des Raubwürgers „weder ein anlage- noch betriebsbedingtes Mortalitätsrisiko in Gänze ausgeschlossen werden“ könne (S. 6), sowie deren Annahme einer (potentiellen) Erfüllung des Tötungsverbots durch ein „mindestens hohes konstellationsspezifisches Risiko“ (S. 7) schon nicht auf eine anerkannte naturschutzfachliche Einschätzung stützen; zudem ist der angewandte Maßstab ersichtlich nicht mit dem oben dargestellten Erfordernis der Begründung einer „signifikanten Erhöhung“ des Tötungsrisikos vereinbar.
bb. Störungsverbotstatbestand (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG)
Zur Überzeugung des Senats steht weiter fest, dass hinsichtlich von Individuen des Raubwürgers im Wirkraum des Vorhabens durch dessen Errichtung und/oder Betrieb auch der sog. Störungsverbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG nicht erfüllt werden wird.
Insoweit ist auf folgende rechtliche Bewertungsmaßstäbe abzustellen:
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG besteht ein Verbot erheblicher Störungen wild lebender Tiere streng geschützter Arten sowie europäischer Vogelarten während der für die Arterhaltung besonders sensiblen Phasen im jährlichen Zyklus (insbesondere Fortpflanzung, Aufzucht, aber auch Überwinterung). Vom Vorliegen einer „erheblichen Störung“ ist nach der Legaldefinition des § 44 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BNatSchG auszugehen, „wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert.“ Dabei ist auch der Störungsverbotstatbestand individuenbezogen, d. h. schon die Störung einzelner Exemplare einer Art genügt, wenn sich dadurch der Erhaltungszustand der lokalen Population der betroffenen Art verschlechtert. Unter dem Begriff „lokale Population“ wird die „Gesamtheit der Individuen einer Art, die während einer bestimmten Phase im jährlichen Zyklus in einem anhand ihrer jeweiligen Habitatansprüche abgrenzbaren Raum vorkommen“, verstanden (vgl. z. B. Gellermann, a.a.O., Rn. 12, m.w.N.). Für das Überschreiten der „Erheblichkeitsschwelle“ kann die Gesetzesbegründung herangezogen werden (BT-Drs. 16/5100, S. 11; s. a. Gellermann, a.a.O., Rn. 13, m.w.N.): Danach liegt eine Verschlechterung des Erhaltungszustands der lokalen Population namentlich vor, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit vermindert werden; die Beurteilung der Erheblichkeit einer Störung ist dabei artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall vorzunehmen; sie ist am ehesten berechtigt, wenn Exemplare seltener oder stark gefährdeter Arten gestört werden, die gestörten Individuen kleinen lokalen Populationen angehören oder eine Störung sämtliche Tiere des in Rede stehenden Bestandes betrifft (vgl. Gellermann, a.a.O., m.w.N.); eine Berücksichtigung von Ausweichräumen kommt nur in Betracht, wenn diese geeignet und nicht schon durch Individuen der betroffenen Art besetzt sind (vgl. wie vor).
Nach dem oben Ausgeführten ist vom Vorhandensein einer oder mehrerer lokaler Populationen der Art „Raubwürger“ im Umfeld der Vorhaben auszugehen (vgl. insbesondere die Luftbildübersicht, Bl. 879 VA II).
Zur Frage einer artspezifischen Störungsempfindlichkeit des Raubwürgers gibt es indessen nur wenige Quellen von letztlich nicht hinreichendem Aussagewert. So heißt es etwa bei Isselbächer/Isselbächer (a.a.O., S. 53), „WEA führen zu einer Erhöhung des Störungsdrucks infolge infrastruktureller und verkehrstechnischer Maßnahmen … dies kann zur Aufgabe von Brutrevieren führen …besonders kritisch (sind)… Standortplanungen in Gebieten … in denen Raubwürger auf bereits suboptimale oder isolierte Brutbiotope angewiesen (sind) …“; diese Einschätzung ist zu wenig konkret. Die Landesanstalt für Umwelt Baden-Württemberg (a. a. O., S. 131 f.) führt aus: „Innerhalb eines Radius von 500 m um die Fortpflanzungsstätte sowie in den häufig frequentierten Nahrungshabitaten und Flugkorridoren können durch die Errichtung und den Betrieb von WEA erhebliche Störungen auftreten …“; eine am rechtlichen Maßstab der „Erheblichkeit“ orientierte nachvollziehbare, insbesondere durch empirische Befunde gestützte Begründung findet sich dazu nicht. Laux/Bernshausen (a.a.O., S. 103 f.) nennen „Störungen im Brutplatzumfeld“ durch „optische Reize – vor allem anthropogene Aktivitäten“ sowie „akustische Reize bzw. Lärm“ als Ursachen für Bestandsrückgänge, stufen jedoch „Störungen durch Lärm, sollte es sich nicht um Dauerlärm handeln und geht dieser nicht mit anthropogenen Aktivitäten einher“, als „vernachlässigbar“ ein, soweit „nicht im direkten Nistplatzumfeld“; auch daraus ergibt sich kein hinreichend klares Bild einer spezifischen, ggf. erheblichen Störungsempfindlichkeit der Art gerade in Bezug auf die Errichtung und/oder den Betrieb von WEA.
Zwar mag die Seltenheit und Rückläufigkeit der Bestände der Art eine gewisse Vermutung für eine grundsätzlich hohe Störungsempfindlichkeit gegenüber anthropogenen Lebensraumveränderungen begründen; zudem spricht der geringe Restbestand für die Erheblichkeit des Verlustes schon eines Brutplatzes bzw.-reviers für die lokale Population. Dies entbindet den Beklagten jedoch nicht von der Notwendigkeit, das Vorliegen einer erheblichen Störung von Individuen der Art gerade durch Auswirkungen der Errichtung und des Betriebs des zur Genehmigung gestellten Vorhabens naturschutzfachlich vertretbar zu begründen. Daran fehlt es hier.
Dabei wäre der Beklagte insbesondere auch deshalb gehalten gewesen, seine Auffassung, dass es durch den Betrieb der streitgegenständlichen WEA zu einer erheblichen Störung von Individuen der lokalen Population des Raubwürgers kommen wird, naturschutzfachlich „nachzuschärfen“, weil er sowohl von der Klägerin als auch vom Senat im Erörterungstermin darauf hingewiesen wurde, dass in der obergerichtlichen Rechtsprechung die gegenteilige Auffassung vertreten wird: Nach dem Urteil des OVG NRW vom 1. März 2021 (Az. 8 A 1183/18, BauR 2021, S. 1105 u. juris, Rn. 257 ff.) sind der Raubwürger sowie der naheverwandte Neuntöter „nach dem aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnisstand … nicht windenergiesensibel, d. h. sie sind nicht schlaggefährdet und … auch nicht störungsempfindlich …“; eine Windenergieempfindlichkeit ergebe sich auch nicht aus der „Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr – Ausgabe 2010“ des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung oder aus dem Gutachten von Isselbächer/Isselbächer zu Vogelschutz und Windenergie in Rheinland-Pfalz vom April 2001. An dieser Einschätzung hat das OVG NRW inzwischen in einer weiteren Entscheidung festgehalten (Urteil vom 24. August 2023, a.a.O., Rn. 163 ff.), worauf der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung nochmals hingewiesen wurde.
Dem ist der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten; insbesondere konnte er eine Stellungnahme des Landesamtes für Umwelt Rheinland-Pfalz (LfU), deren Einholung der Senat im Erörterungstermin vorsorglich angeregt hatte, nicht vorlegen, da eine solche vom LfU entgegen seiner Verpflichtung aus § 3 Satz 1 LNatSchG zur Unterstützung der Landesbehörden verweigert worden sei (vgl. Bl. 151 ff. GA). Dies muss nach dem Grundsatz der Einheit der Verwaltung sowie nach dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 444 ZPO zu Lasten des Beklagten gewertet werden.
Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 29. September 2023 (Bl. 151 GA) einen „Beweisantrag“ angekündigt hat, zu dem Thema „Welche Auswirkungen haben Errichtung und Betrieb der streitbefangenen WEA auf den Bestand der lokalen Raubwürgerpopulation?“ ein Sachverständigengutachten des Ornithologen und früheren Leiters des Referates Biologische Vielfalt und Artenschutz beim LfU L. S. einzuholen, ohne einen solchen Beweisantrag allerdings im Termin zur mündlichen Verhandlung zu stellen, besteht für den Senat keine Veranlassung, einer darin liegenden Anregung zur Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem genannten Thema durch den benannten Sachverständigen nachzukommen. Vielmehr wäre ein solcher Beweisantrag im Termin als unsubstantiiert bzw. als unzulässiges Beweisermittlungsersuchen abzulehnen gewesen. Der Beklagte formuliert keine konkrete Tatsachenbehauptung hinsichtlich von ihm angenommener bestimmter Auswirkungen der geplanten WEA auf in deren Wirkbereich vorkommende Individuen des Raubwürgers, sondern will mögliche, nicht näher spezifizierte, lediglich vermutete „Auswirkungen auf die lokale Population“ durch den benannten Sachverständigen zunächst ermitteln lassen; zudem fehlt es an einer Darlegung, über welches besondere, dem Gutachter des Büros e., der das von der Klägerin vorgelegte „Maßnahmenkonzept Raubwürger“ erstellt hat, überlegene Fachwissen zur Frage einer Störungsempfindlichkeit des Raubwürgers in Bezug auf Errichtung und Betrieb von WEA der (inzwischen pensionierte) Ornithologe S. (als ehemaliger Leiter des zuständigen Referats beim LfU) verfügen soll.
Ausgehend von der dargestellten naturschutzfachlichen Erkenntnislage ist vielmehr festzustellen, dass danach keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es durch die Errichtung und/oder den Betrieb der streitgegenständlichen WEA zu einer erheblichen Störung von Individuen der lokalen Raubwürgerpopulation kommen könnte, die ggf. auch nicht durch in Gestalt von als Nebenbestimmungen zur Genehmigung anzuordnende Schutzmaßnahmen auszuräumen wäre. Dies gilt gleichermaßen für mögliche bau-, anlage- oder betriebsbedingte Störungen.
(1) Baubedingte Störungen
So ist der Senat zunächst davon überzeugt, dass etwaige Störungen des Raubwürgers während der Bauphase der WEA zumindest durch Schutzmaßnahmen, die als Nebenbestimmungen anzuordnen wären, unter der Schwelle der Erheblichkeit gehalten werden können.
Als relevante Störwirkungen beim WEA-Bau kommen in Betracht optische und akustische Störreize beim Bau der WEA selbst als auch der Zuwegungen (einschließlich der Herstellung von Kranstell-, Vormontage-, Abstell- und Lagerflächen, insbesondere auch durch Baustellenverkehr mit LKW); Anhaltspunkte für einen baubedingten direkten Lebensraumverlust gibt es hingegen unstreitig nicht, denn die UNB des Beklagten hat der Aussage im „Maßnahmenkonzept Raubwürger“ des Büros e., dass keine Baumaßnahmen innerhalb potentieller Brutreviere stattfinden werden (vgl. e.-Gutachten, a.a.O., S. 18 und 21), nicht widersprochen.
Unterschiedlich bewertet vom e.-Gutachten einerseits und der UNB des Beklagten andererseits wird vielmehr lediglich die Frage der Vermeidbarkeit erheblicher baubedingter Störungen: So sieht das e.-Gutachten (a.a.O., S. 21 bis 33) hinsichtlich der WEA 1 bis 5 zur Vermeidung erheblicher baubedingter Störungen eine Beschränkung sämtlicher Bautätigkeiten durch Herrichtung der Bauflächen einschließlich des Baustellenverkehrs auf den Zeitraum von Mitte Oktober bis Mitte Februar (Maßnahme V 1), hinsichtlich der WEA 3 bis 5 zusätzlich auch die Beschränkung der Errichtung der WEA 3 bis 5 auf diesen Zeitraum (Maßnahme V 2), als eine hinreichend wirksame Vermeidungsmaßnahme an; lediglich hinsichtlich der WEA 6 soll die endgültige Antragstellung erst nach Vorlage eines positiven Monitoring-Ergebnisses erfolgen (Maßnahme V 3).
Demgegenüber hat die UNB des Beklagten in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 17. Januar 2022 (a.a.O, S. 8 – 13) an ihrer Annahme festgehalten, dass hinsichtlich aller WEA-Standorte mit erheblichen (auch) baubedingten Störungen zu rechnen sei, wobei „der Standort der WEA 6 zusammen mit den Standorten WEA 2, WEA 3 und WEA 4 am kritischsten zu beurteilen“ sei (S. 11), der Standort WEA 1 zumindest wegen des Verlaufs der Zuwegungen (S. 8 f.), der Standort WEA 5 werde „als der vergleichsweise unkritischste Standort“ angesehen, aber auch dort seien „von den Bautätigkeiten ausgehende Störreize … zu Beginn der Brutzeit nicht ausgeschlossen“ (S. 11 oben); die Vermeidungsmaßnahmen V 1 und V 2 (Bauzeitregelung) seien wegen nicht belegbarer geringerer Störanfälligkeit der Art im Winterrevier (zudem wegen Annahme einer möglichen Revierbegründung bereits ab Januar, vgl. S. 7) ungeeignet (S. 12).
Grund für den fachlichen Dissens dürfte die Annahme unterschiedlicher „Fluchtdistanzen“ der Art bzw. von Wirkbereichen der WEA in Bezug auf die Art sein (ecoda: Artspezifische Fluchtdistanz bei anthropogenen Störungen 150 m, vgl. S. 19 m. w. N. / UNB: Radius von „300 bis 500 m um Fortpflanzungsstätten und Nahrungshabitaten“, S. 8, m.w.N.; tatsächlich aber ohne weitere Begründung 500 m angewendet bei einzelnen WEA-Standorten, S. 8 ff.); zudem besteht eine unterschiedliche Einschätzung der Störungsempfindlichkeit im Winterrevier (e.: Höhere Toleranz bei wiederkehrenden Störungen, S. 19, dabei zeitliche Bemessung „Mitte Oktober bis Mitte Februar“, siehe V 1 und V 2; UNB: Keine sichere Annahme geringerer Störanfälligkeit im Winterrevier, zudem früherer Beginn der Paarungszeit, S. 12).
Nach Auffassung des Senats vermögen die Kritikpunkte des Beklagten nicht zu überzeugen. Dabei geht der Senat davon aus, dass es letztlich nur um die Frage gehen kann, ob etwaige erhebliche Störungen in der Bauphase durch die vorgeschlagene Bauzeitenregelung (Verlegung aller störungsrelevanten Bautätigkeiten in den Zeitraum Mitte Oktober bis Mitte Februar; im Falle der WEA 6 zusätzlich eine Zurückstellung der Errichtung bis zur Vorlage eines Monitoring-Ergebnisses) hinreichend sicher vermieden werden können. Dies ist aus Sicht des Senats zu bejahen.
Dabei ist ausschlagend, dass es für die Art „Raubwürger“ charakteristisch ist, dass es sich bei den nördlichsten Populationen der Art, die insgesamt von Nordeuropa bis nach Afrika und Asien verbreitet ist, um eine Zugvogelart handelt, während die Zugbereitschaft nach Süden kontinuierlich abnimmt; nur die Vögel im südlichen und südöstlichen Verbreitungsbereich sind Standvögel (vgl. Artikel „Raubwürger“ im Online-Lexikon wikipedia, m. w. N.). Danach spricht aus Sicht des Senats alles dafür, dass in dem hier in Rede stehenden Lebensraum in der Vulkaneifel allenfalls einzelne Exemplare überwintern. Zudem ist auch aus Sicht des Senats davon auszugehen, dass die eventuellen Winterreviere deutlich größer sind als die Reviere in der Brutzeit, deren Beginn unter den klimatischen Bedingungen der Vulkaneifel nach wie vor – wie von e. angenommen – in aller Regel nicht vor dem Beginn des Monats März realistisch angenommen werden kann, und dass in den Winterrevieren, wie von e. nachvollziehbar dargelegt, von einer geringeren Standortbindung als in der Brutzeit und wegen sich daraus ergebender räumlicher und zeitlicher Ausweichmöglichkeiten bei der Nahrungssuche von einer deutlich geringeren Störungsempfindlichkeit der Art gegenüber optischen und akustischen Reizen in dieser Zeit ausgegangen werden kann.
Der Senat teilt daher die Auffassung des OVG NRW (Urteil vom 24. August 2023, a.a.O., Rn. 160), wonach jedenfalls die Regelung einer Bauzeitenbeschränkung, mit der sämtliche störungsrelevante Bautätigkeiten im Zusammenhang mit der Errichtung von WEA in die Zeit der Überwinterung einzelner Individuen im Winterrevier beschränkt werden, zur Vermeidung einer erheblichen Störung der Art „Raubwürger“ geeignet ist. Das OVG NRW hat dabei sogar die Regelung einer Bauzeitenbeschränkung auf einen Zeitraum, der außerhalb des Zeitraums vom 1. März bis zum 31. August eines jeden Jahres liegt, in dem nach der dortigen Nebenbestimmung eine Kontrolle im Umkreis von 500 m um den Vorhabenstandort auf bodenbrütende Vogelarten durch den ökologischen Baubegleiter stattfinden sollte, also auf die Zeit vom 1. September bis Ende Februar eines jeden Jahres, für ausreichend angesehen, und dazu näher ausgeführt: „Außerhalb dieses Zeitraums ist schon nicht ersichtlich, dass der Raubwürger – insbesondere während der Überwinterung einzelner Individuen im Winterrevier – eine artenschutzrechtlich relevante Störung durch Bautätigkeit erfahren könnte, zumal ein mit einer Brut vergleichbarer Ortsbezug in diesem Zeitraum der Überwinterung nicht besteht (…).“ Hierzu wurde darauf verwiesen, dass die Reviere des Raubwürgers eine Größe von bis zu 100 ha, je nach Habitat und Witterungsbedingungen sogar bis zu 144 ha haben und die Winterreviere sogar noch größer als die Sommerreviere seien, und hieraus gefolgert: „Dass ein einmaliges und punktuelles Ereignis in einem Bereich, der voraussichtlich maximal 1 % dieser Fläche tangieren kann, den Grad einer artenschutzrechtlich relevanten Störung erreichen könnte, ist angesichts dessen allenfalls ein hypothetisches Szenario.“ Dem schließt sich der erkennende Senat an.
Obwohl die Klägerin und der Senat auf diese Rechtsprechung hingewiesen haben, ist von Seiten des Beklagten das Festhalten an seiner Annahme, dass doch eine relevante baubedingte Störung von Vorkommen des Raubwürgers zu befürchten sei, in keiner Weise fachlich überzeugend untermauert worden.
(2) Anlagebedingte Störungen
Erst recht vermag der Senat nicht zu erkennen, dass unabhängig von der Bauphase auch das bloße Vorhandensein der WEA in dem von der lokalen Population besiedelten Naturraum eine relevante Störwirkung haben könnte.
Dabei ist die Abgrenzung zu baubedingten Störungen einerseits und betriebsbedingten Störungen andererseits wie folgt vorzunehmen: „Anlagebedingte Störungen“ sind nur solche, die gerade durch das Vorhandensein der errichteten Anlage – auch, wenn nicht in Betrieb – ausgelöst werden (gleichsam als anthropogener „Fremdkörper“ in einer insoweit bisher „ungestörten“ Umgebung).
Sowohl von e. (S. 33) als auch von der UNB (S. 6 f. u. 8 ff.) wurde insoweit keine Differenzierung vorgenommen, aber mit unterschiedlichem Ergebnis:
Nach e. (Nr. 4.4, S. 33, im Rahmen „gemeinsamer“ Betrachtung) gibt es „keinen Anhaltspunkt, dass eine der geplanten WEA oder auch alle WEA gemeinsam anlage- oder betriebsbedingt zu einer Verminderung der Habitatqualität oder gar zu einem Habitatverlust führen könnten“ (Begründung: Es gebe bislang keinen Hinweis, dass Raubwürger die Nähe von WEA anlage- oder betriebsbedingt meiden).
Nach der UNB (S. 7) sollen hingegen „auch anlage- und betriebsbedingte Störungen infolge von Geräuschimmissionen und visuellen Reizen … nicht ausgeschlossen“ sein. Eine spezifisch anlagenbezogene Begründung hierfür wird allerdings nicht ansatzweise gegeben.
Die verfügbaren naturschutzfachlichen Quellen geben jedenfalls für spezifisch anlagebedingte Störungen nichts Überzeugendes her. Soweit allein die Landeanstalt für Umwelt Baden-Württemberg (a.a.O., S. 131) apodiktisch ausführt: „Zusätzlich weist diese Art ein Meideverhalten gegenüber WEA auf“, ist dies dort nicht ansatzweise empirisch näher begründet worden.
Danach besteht aus Sicht des Senats kein hinreichender Anlass, der Frage spezifisch anlagebedingter Störungen der Art weiter nachzugehen.
(3) Betriebsbedingte Störungen
Letztlich gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass auch keine tragfähige naturschutzfachliche Grundlage für die Annahme besteht, die Individuen der lokalen Raubwürgerpopulation könnten eine erhebliche Störung i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG speziell durch den Betrieb der beantragten WEA erfahren.
Dabei sind „betriebsbedingte Störungen“ einerseits gegenüber einem „betriebsbedingten Kollisionsrisiko“, andererseits gegenüber rein baubedingten Störungen (Zeitraum vor Fertigstellung und Betriebsaufnahme) sowie rein anlagebedingten Störungen (nur durch Vorhandensein der Anlage) abzugrenzen. Solche Störungen wurden hier nach dem oben Gesagten bereits ausgeschlossen.
Im Ergebnis ist der Senat davon überzeugt, dass es derzeit keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein artspezifisches Meideverhalten von Individuen des Raubwürgers gegenüber WEA gibt, und zwar unabhängig davon, ob diese sich im Stillstand oder im Betrieb befinden.
Der Senat teilt mithin die Auffassung des OVG NRW (Urteil vom 24. August 2023, a.a.O., Rn. 163 ff.): Danach ist die Annahme, dass der Raubwürger im Hinblick auf den Betrieb von WEA nicht störempfindlich i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ist, naturschutzfachlich vertretbar, da es derzeit keine Untersuchungen gibt, die die Windenergieempfindlichkeit dieser Art belegen (unter Hinweis auf die Rechtsprechung auch des 8. Senats des OVG NRW).
Nachdem der Beklagte in Kenntnis dieser obergerichtlichen Rechtsprechung, auf die der Senat hingewiesen hat, keinerlei abweichende, insbesondere neuere oder überlegene naturschutzfachliche Erkenntnisse vorzubringen vermocht hat, die überzeugende Anhaltspunkte für seine gegenteilige Annahme liefern, besteht für den Senat keine Veranlassung, der Frage weiter nachzugehen.
cc. Lebensstättenbeschädigungsverbotstatbestand (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG)
Nachdem der Beklagte der Feststellung im e.-Gutachten, dass durch die geplanten Standorte der beantragten 6 WEA keine potentiellen Brutreviere der lokalen Population des Raubwürgers in Anspruch genommen werden, nicht widersprochen hat, besteht für den Senat keine Veranlassung, der Frage einer möglichen Erfüllung dieses Verbotstatbestandes weiter nachzugehen.
Ist nach alledem der allein auf artenschutzrechtliche Gründe gestützte Ablehnungsbescheid vom 9. Juli 2021 zwar rechtswidrig, die Sache aber mangels abschließender Prüfung anderer Genehmigungsvoraussetzungen durch den Beklagten noch nicht spruchreif (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), so war der Beklagte unter Heranziehung der zum „stecken gebliebenen“ Genehmigungsverfahren entwickelten Grundsätze unter Aufhebung seines Bescheides zur Neubescheidung des Genehmigungsantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.107.521,00 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 19.1.2 und 1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, veröffentlicht in Kopp/Schenke, VwGO, 29. Auflage 2023, Anh. § 164: 10 % der mit ca. 22.150.422 € bezifferten Herstellungskosten der 6 WEA, davon ½ wegen Klage nur auf Neubescheidung).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 BNatSchG
§ 75 VwGO
§ 3 BNatSchG
§ 14a BImSchG
§ 4 BImSchG
§ 45b BNatSchG
§ 444 ZPO
§ 167 VwGO
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 20 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. c BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 14 lit. c BNatSchG
§ 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 18 Abs. 2 S. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BNatSchG
§ 3 Satz 1 LNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 22 D 201/22
8 A 1183/18