Verwaltungsgericht Würzburg (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-21, Aktenzeichen W 8 E 21.1606

Tenor:
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1. Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Erteilung eines Genesenennachweises befristet bis zum 16. März 2022.
Am 1. Oktober 2021 hat der Antragssteller beim Landratsamt … die Ausstellung eines Genesenennachweises im Sinne der SchAusnahmV oder eines gleichwertigen Dokuments über seine Immunisierung gegen den SARS-CoV-2-Erreger durch Genesung beantragt.
Mit Schreiben vom 6. Oktober 2021 lehnte das Landratsamt … die Ausstellung eines Genesenennachweises ab und begründete dies damit, dass ein solcher nicht ausgestellt werden könne, da der Antragsteller kein PCR-Testergebnis vorgelegt habe.
2. Am 9. Dezember 2021 b e a n t r a g t e der Antragsteller,
dem Antragsgegner aufzugeben, bis zur Entscheidung über die Klage des Antragstellers in der Hauptsache, dem Antragsteller eine behördliche Bescheinigung bis zum 16. März 2022 auszustellen, dass er Genesener im Sinne der 15. BayIfSMV i. V. m. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV ist („Genesenennachweis“).
Zur Antragsbegründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe sich im April 2021 mit dem SARS-CoV-2- Erreger infiziert und sei symptomatisch erkrankt. Die Infektion sei am 7. Mai 2021 mit einem spezifischen Antikörpertest nachgewiesen worden. Ein PCR-Test sei damals nicht durchgeführt worden. Im September 2021 habe er mit einem spezifischen Antikörper- und T-Zellen-Test seinen Status erneut überprüfen lassen. Der Antikörpertest vom 16. September 2021 habe einen Coronavirus CoV-2 IgA-AK Wert in Höhe von 416 ergeben. Mit Lymphozytentransformationstest LTT SARS-CoV-2 vom 23. September 2021 sei ein Antigenwert von 18,5 nachgewiesen worden. Eine Impfung gegen SARS-CoV-2 habe der Antragsteller bislang nicht vorgenommen. Mangels Genesenennachweises gelte er als Ungeimpfter i. S. d. SchAusnahmV i. V. m. 15. BayIfSMV und sei daher weitestgehend von der Teilnahme am öffentlichen Leben ausgeschlossen.
Er habe aus Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Ausstellung eines Genesenennachweises. Dieser Leistungsanspruch ergebe sich aus dem Willkürverbot. Denn es gebe keine sachlichen Gründe, die eine Schlechterstellung von SARS-CoV-2-Genesenen mit einem Nachweis durch spezifischen Antikörpertest zu Genesenen auf der Grundlage eines PCR-Tests rechtfertige.
Es sei ein erhöhter Prüfungsmaßstab in Richtung einer vollständigen inhaltlichen Prüfung anzulegen, da die auf Grundlage der 15. BayIfSMV ergangenen Maßnahmen - insbesondere die 2G- und 3G-Regelungen - erhebliche Grundrechtseingriffe darstellen würden, bei denen es sich darüber hinaus um wiederholende Maßnahmen, die flächendeckend bereits seit 20 Monaten ununterbrochen auf Basis von als Kettenverordnungen erlassener Rechtsverordnungen der Länder (i.V.m. der SchAnnahmV) angeordnet seien, handle. Der gerichtliche Überprüfungsmaßstab erhöhe sich korrelierend der Intensivierung des Grundrechtseingriffs aufgrund der Dauer der Maßnahmen.
Dem Antragsteller könne ein Genesenennachweis nicht deswegen verwehrt werden, weil er seine durchgemachte SARS-CoV-2-Erkrankung nicht durch einen PCR-Test nachweisen könne. Es müsse genügen, dass er diese mit einem speziellen Antikörpertest nachweist, da ein solcher nach aktuellen wissenschaftlicher Studien und nach Ansicht des RKI zum Nachweis dieser Erkrankung ebenfalls geeignet sei.
Es liege eine Ungleichbehandlung vor. Er zähle im Gegensatz zu Personen, die ihre SARS-CoV-2-Erkrankung durch einen PCR-Test nachweisen könnten, nicht als „Genesener“ im Sinne der SchAusnahmV und der 15. BayIfSMV, obwohl er ebenfalls an SARS-CoV-2 erkrankt gewesen sei und diese Erkrankung nachweisen könne. In der Folge könne er sich nicht auf die Ausnahmen zu den pandemiebedingten Ge- und Verboten berufen. Darüber hinaus liege auch im Vergleich zu Geimpften eine Ungleichbehandlung vor, obwohl er einen gleichen bzw. höheren SARS-CoV-2 spezifischen Antikörperstatus habe und von ihm kein höheres Risiko im Rahmen des Infektionsgeschehens ausgehe. Es sei inzwischen nachgewiesen, dass auch Geimpfte an SARS-CoV-2 erkranken und den Virus weiter übertragen könnten. Insofern lasse sich eine Ungleichbehandlung auch nicht mit einer fehlenden Weitergabe des Virus durch Geimpfte begründen. Auch sei die Wahrscheinlichkeit, als Genesener noch einmal zu erkranken und damit zu einer Überlastung des Gesundheitssystems beizutragen, als sehr gering einzustufen.
Es fehle an einem sachlichen Differenzierungsgrund, der die Ungleichbehandlung rechtfertigen könne. Hierbei seien die Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung entsprechend der Rechtsprechung des BVerfG vorliegend entsprechend der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung, dem fast vollständigen Ausschluss aus dem öffentlichen Leben, erhöht.
Zunächst stelle die Erforderlichkeit eines PCR-Tests zum Nachweis einer durchgemachten SARS-CoV-2-Erkrankung keinen rechtfertigenden Differenzierungsgrund dar. Ausweislich der Begründung der SchAusnahmV vom 4. Mai 2021 habe sich der Verordnungsgeber dafür, dass nur als genesene Person anzusehen sei, wer eine maximal sechs Monate zurückliegende Infektion per PCRTest nachweise, auf den damaligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse und Einschätzungen des RKI bezogen. Diese seien inzwischen jedoch überholt. Es sei mittlerweile vom RKI und in der Wissenschaft anerkannt, dass eine natürliche Immunität nach SARS-CoV-2-Erkrankung für mindestens sechs bis zehn Monate, wenn nicht sogar länger, anhalte. Auch könne eine durchgemachte SARS-CoV-2-Erkrankung ebenso mittels spezifischen Antikörper-Tests nachgewiesen werden. Hierzu verweist der Antragsteller auf verschiedene neuere Aussagen und Empfehlungen des RKI, der STIKO sowie verschiedener Wissenschaftlicher und Mediziner, denen zu entnehmen sei, dass der Nachweis einer SARS-CoV-2-Infektion auch per spezifischen Antikörpertest erbracht werden könne. Dies gehe auch aus neueren wissenschaftlichen Studien hervor.
Außerdem habe der Verordnungsgeber in der Verordnungsbegründung keinen Grund für den Ausschluss eines Nachweises einer durchgemachten SARS-CoV-2-Infektion mittels spezifischen Antikörpertest aufgeführt, obwohl er aufgrund der grundrechtsrelevanten Differenzierung begründungspflichtig gewesen sei. Auch auf der Website des RKI finde sich keine wissenschaftliche Begründung dafür, dass zur Bestätigung einer Infektion ein PCR-Test notwendig sei.
Weiterhin habe der Verordnungsgeber nicht eindeutig festgelegt, ab welchem Antikörpergrenzwert von einem ausreichenden Schutz auszugehen sei. Neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen und Studien sei zu entnehmen, dass nach einer Impfung ab einem Wert von 44 BAU/ml mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Immunschutz gegen Corona bestehe und dass bei einem BAU-Wert von 264 zu 80%, bei einem von 899 zu 90% ein Schutz vor einer symptomatischen Infektion in den nächsten vier bis sechs Monaten bestehe. Da der Antragsteller nach seiner SARS-CoV-2-Infektion derzeit einen BAU-Wert von 400 habe, habe er vier bis sechs Monate natürlichen Schutz vor einer Infektion und daher einen Anspruch auf Gewährung eines Genesenennachweises bis zum 16. März 2022. Es sei zwar anzumerken, dass die Höhe des Antikörperspiegels nicht zwingend eine Aussage über den immunologischen Schutz dergestalt treffe, dass ein hoher Spiegel stets einen besonders guten Schutz vor Infektion bedeutet. Entscheidend dürfte jedoch sein, dass der Wert über 44 BAU/ml liege.
Weiterhin seien bei der Frage der Immunität auch die T-Zellen zu beachten. Denn nach mehreren Studien bestünden T-Zellen-Antworten auch bei Abnahme der Antikörperanzahl nach sechs Monaten weiterhin. Diese T-Zellen könnten ebenfalls vor einer Erkrankung schützen.
Die pauschale zeitliche Befristung des Genesenenstatus auf sechs Monate im Sinne der SchAusnahmV sei aufgrund aktueller wissenschaftlicher Erkenntnisse nicht mehr sachlich begründet. Die durch eine Erkrankung gewonnene natürliche Immunität sei stets qualitativ besser und langfristiger als bei einer Impfung, da das Immunsystem hierbei nicht nur mit dem Spikeprotein, sondern mit dem vollständigen Virus in Kontakt komme. Die natürliche Immunität nach durchgemachter SARS-CoV-2-Infektion bestünde länger als zehn Monate, wahrscheinlich sogar über ein Jahr hinaus und schütze auch gegen Varianten wie Delta. Dazu verwies der Antragsteller auf verschiedene Aussagen von Medizinern bzw. Wissenschaftlern. Es müsse daher für den Antragsteller zumindest möglich sein, durch Vorlage von Antikörpertests nach bestimmten Zeitabständen immer wieder nachzuweisen, dass er nach wie vor über einen ausreichend spezifischen Antikörperspiegel verfüge.
Dass die Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt sei, zeige auch ein Blick ins europäische Ausland. In Österreich und der Schweiz seien keine PCR-Tests für den Genesenenstatus erforderlich. Da die wissenschaftlichen Grundlagen in allen Ländern identisch sein müssten, würden sich hieraus Rückschlüsse ziehen lassen.
Weiterhin habe das Gericht die Begründung der Verordnung mit Verweis auf die Einschätzung des RKI und der STIKO vollständig zu überprüfen und könne die Einschätzung des RKI nicht ohne nähere Kontrolle als korrekt unterstellen, denn dieses sei als selbständige Bundesoberbehörde gegenüber der Bundesregierung bzw. dem Gesundheitsminister weisungsgebunden. Dies gelte ebenso für die STIKO, die ebenfalls keine unabhängige Bundes(ober) behörde sei. Ihre Angaben seien daher inhaltlich unter Einbeziehung sachverständiger Experten voll auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen.
Die Ungleichbehandlung könne auch nicht aufgrund einer möglichen unterschiedlichen Infektiosität bzw. eines unterschiedlichen Erkrankungsrisikos gerechtfertigt werden. Denn auch Geimpfte könnten nach aktuellem wissenschaftlichen Stand das SARS-CoV-2-Virus mindestens in ähnlichen Maße übertragen wie Ungeimpfte und schwer erkranken. Es gebe eine hohe Anzahl an Impfdurchbrüchen und Krankenhausaufenthalten bei Geimpften. Es sei daher inzwischen unstreitig, dass Geimpfte in einem erheblichen Maße am Infektionsgeschehen teilnehmen würden und auch schwere Krankheitsverläufe mit der Notwendigkeit einer medizinischen Behandlung im Krankenhaus entwickeln könnten. Nach neuen wissenschaftlichen Studien hätten Geimpfte zumindest eine gleich hohe Viruslast wie Ungeimpfte und seien zumindest genauso infektiös. Darüber hinaus sei das Wiedererkrankungsrisiko von Genesenen weitaus geringer als bei Geimpften. Dies hätten zwei Studien ergeben. Im Gegensatz dazu nehme der Impfschutz zum Teil bereits nach zwei Monaten deutlich ab. Hierzu bezieht sich der Antragssteller auf mehrere wissenschaftliche Studien.
Die Differenzierung zwischen Genesenen auf PCR-Testbasis und anderen Personen, die ebenfalls eine SARS-CoV-2-Erkrankung durchgemacht haben, sei ebenfalls unverhältnismäßig. Ihr liege kein legitimer Zweck zugrunde. Die Differenzierung und Einführung der 2G-Maßnahmen sei erfolgt, um Druck auf Ungeimpfte auszuüben, damit diese sich impfen lassen würden. Dieser Druck werde dadurch, dass Genesene ohne PCR-Test - trotz nachweislich durchgestandener Infektion - wie Ungeimpfte gestellt werden, erhöht. Diese Überlegung stelle keinen verfassungsrechtlich legitimen Zweck der Ungleichbehandlung dar. Die Abhängigkeit einer uneingeschränkten Ausübung von Grundrechten von der Verabreichung eines neuartigen und bislang nur bedingt zugelassenen Impfstoffes, um damit eine Erhöhung des Impfwillens zu erzeugen, stelle einen verfassungswidrigen und sachfremden Zweck dar. Auch eine Eindämmung des Infektionsgeschehens scheide als Zweck der Ungleichbehandlung aus, da dies aufgrund des ähnlichen Übertragungs- und Erkrankungsrisikos nicht durch eine Unterscheidung zwischen Genesenen/Nichtgeimpften und Geimpften erfolgen könne.
Als milderes gleich geeignetes Mittel sei es denkbar, dem Antragsteller einen Genesenenausweis, der bis sechs Monate - mithin bis zum 16. März 2022 - nach dem erfolgten spezifischen Antikörpertest gelten würde, auszustellen und ihm ggf. die Möglichkeit einzuräumen, dessen Gültigkeit jeweils durch Vorlage eines neuen positiven Antikörpernachweises zu verlängern. Denkbar sei es auch, einen in Intervallen erfolgenden Nachweis des vorhandenen Antikörperstatus zu verlangen.
Eine Impfung käme als milderes Mittel nicht in Betracht, da es sich hierbei nicht um eine traditionelle Impfung handle und bei der aufgrund der kurzen Entwicklungszeit keine Aussagen über mögliche Langzeitauswirkungen getroffen werden könnten. Nach einer Studie sei zu befürchten, dass das in den mRNA-Impfstoffen enthaltene Spike-Protein die Reparatur von DNA-Schäden hemmen würde und in der Folge zu Zelltod, gefährlichen Mutationen und Krebs führen könnte. Darüber hinaus seien die Impfstoffe bisher nur bedingt zugelassen. Ein Verweis auf eine Impfung als milderes Mittel käme nur in Betracht, wenn ein positives Risikoprofil anzunehmen wäre. Ein solches sei im Hinblick auf das niedrige Erkrankungsrisiko des Antragstellers in Abwägung mit den möglichen Nebenwirkungen der Impfungen jedoch nicht gegeben. Überdies sei die medizinische Notwendigkeit einer Impfung für Genesene bereits höchst fraglich.
Die Differenzierung zwischen Genesenen mit und ohne PCR-Nachweis der Erkrankung sei auch nicht angemessen, da die Genesenen ohne PCR-Nachweis erhebliche Grundrechtseinschränkungen hinnehmen müssten, obwohl von ihnen kein höheres infektionsschutzrechtliches Risiko ausgehe.
Auch falle eine Abwägung zwischen dem Schutz der Allgemeinheit vor Infektionen mit den SARS-CoV-2-Virus und einer drohenden Überlastung des Gesundheitssystems gegen die Grund- und Freiheitsrechte des Antragstellers zu seinen Gunsten aus. Es bestehe kein sachlicher Grund, ihn anders als Genesene mit PCR-Nachweis zu behandeln. Er trage nicht mehr zum Infektionsgeschehen bei als Geimpfte und, da das Risiko seiner Reinfektion geringer sei als bei Geimpften, gehe von ihm kein Risiko der Belastung des Gesundheitssystems aus. Daher müssten für ihn die Erleichterungen der Coronabedingten Ge- und Verbote gleichermaßen gelten wie für Genesene mit PCR-Test. Die erheblichen Eingriffe in die Rechte des Antragstellers aus Art. 2 Abs. 1 GG, sein Ausschluss aus dem gesamten sozialen Leben und die Verwehrung von Grundbedürfnissen des täglichen Lebens wie Friseurbesuche, seien daher unverhältnismäßig. Es sei die Schwelle des Willkürverbots überschritten. Es sei hierbei auch zu beachten, dass die Infektionstodesrate des SARS-CoV-2-Virus 0,15% betrage und damit im Bereich einer schweren Grippe liege. Dies zeige ebenfalls, dass die Ungleichbehandlung des Antragstellers grob unverhältnismäßig sei.
Dem Antragsteller sei ein Zuwarten auf eine Entscheidung in der Hauptsache nicht zuzumuten, da er jeden Tag erneut erhebliche Grundrechtseinschränkungen hinnehmen müsse, welche nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt seien. Diese Eingriffe seien auch nicht wieder gut zu machen. Hinzu komme, dass er als zur Gruppe der „Ungeimpften“ gehörige Person Diffamierungen und Stigmatisierungen ausgesetzt sei. Schließlich träfen ihn auch die Kosten für Tests für Bereiche in denen 3G gelte. Bürgertests seien nur einmal wöchentlich kostenfrei.
Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache greife vorliegend nicht, da der faktische Ausschluss der Teilhabe am sozialen Leben des Antragstellers, die intensiven Eingriffe in seine Grundrechte und seine Stigmatisierung nicht wiedergutgemacht werden könnten. Es sei ihm daher nicht zuzumuten, eine Hauptsacheentscheidung abzuwarten.
Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2021 b e a n t r a g t e der Antragsgegner Ablehnung des Antrags.
Zur Begründung wird im Wesentlichen aufgeführt, es bestünde kein Anordnungsanspruch. Ein Anspruch auf Ausstellung eines Genesenennachweises ergebe sich weder aus einfach gesetzlichem Recht noch aus Art. 3 Abs. 1 GG. Gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV sei für die Ausstellung eines Genesenennachweises eine zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis notwendig. An einer solchen Testung fehle es hier jedoch unstreitig. Bei den Labornachweisen des Antragstellers handle es sich ausschließlich um Antikörpernachweise. Eine erweiternde Auslegung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV über seinen Wortlaut hinaus dahingehend, dass auch ein Antikörpernachweis zur Ausstellung eines Genesenenausweis genüge, verbiete sich aufgrund des Zweckes der Vorschrift, im Sinne einer Legaldefinition die Voraussetzungen eines Genesenenausweis klar und rechtssicher zu regeln. Der Verordnungsgeber gehe zudem ausweislich der Begründung der Verordnung ausdrücklich davon aus, dass als Nachweis nur ein Nachweis per Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis infrage käme und die Durchführung eines Antikörpertests nicht ausreiche, um als gelesenen Person zu gelten. Der Verordnungsgeber habe daher das infrage kommende Nachweisverfahren ganz bewusst, wie in der Vorschrift formuliert, festgelegt, sodass § 2 Nr. 5 SchAusnahmV seinem Wortlaut entsprechend auszulegen sei. Auch unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebe sich kein Anspruch auf Ausstellung eines Genesenennachweises. Ein solcher scheitere bereits daran, dass die SchAusnahmV ein Anspruch hierauf nicht vorsehe. Zur Erweiterung des Kreises der Genesenen sei der Antragsgegner nicht berechtigt. Denn die Bestimmung, welche Person als genesen gelten, könne allein die hierzu in § 28c Satz 1 IfSG ermächtigte Bundesregierung treffen. Auch das Gericht könne sich angesichts seines Gestaltungsspielraumes nicht an die Stelle des Verordnungsgebers setzen. Eine Erweiterung um Personen, die eine Infektion durch einen Antikörpertest nachwiesen, würde voraussetzen, dass der Verordnungsgeber entscheide, welche konkreten Voraussetzungen für einen hinreichenden Immunschutz bei einem Antikörpernachweis insoweit erforderlich seien und für welchen Zeitraum von dessen Fortbestehen auszugehen wäre. Hilfsweise werde auf Ausführungen des RKI verwiesen, laut denen nach derzeitigem Kenntnisstand ein serologischer Nachweis SARS-CoV-2 spezifischer Antikörper keine eindeutige Aussage zur Infektiosität oder zum Immunstatus zulasse. Der Nachweis solcher Antikörper weise auf eine früher durchgemachte oder noch bestehende Infektion hin, er schließe jedoch eine Infektiosität nicht aus und erlaube keine Rückschlüsse hinsichtlich des Infektionszeitpunkts. Ob und in welchem Ausmaß ein positiver Antikörpertest mit einem immunologischen Schutz vor transmissionsrelevanter SARS-CoV-2-Infektion bzw. einer leichteren oder schwereren Covid-19-Erkrankung einhergehe, sei nicht etabliert.
3. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, dem Antragsteller einen bis zum 16. März 2022 befristeten Genesenenausweis auszustellen, ist zwar zulässig, aber unbegründet.
Statthaft ist vorliegend ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Da es sich bei der begehrten Bescheinigung mangels Regelungswirkung nicht um einen Verwaltungsakt handelt, wäre in einer - noch zu erhebenden - Hauptsache eine allgemeine Leistungsklage gem. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO statthaft.
Des Weiteren besteht keine gemäß § 123 Abs. 5 VwGO vorrangige Möglichkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO, da es vorliegend in der Hauptsache nicht um die Aufhebung eines Verwaltungsaktes im Sinne von Art. 35 Satz 1 BayVwVfG geht.
Der hier gestellte Antrag nach § 123 VwGO ist auch nicht durch die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO in einem eventuellen Normenkontrollverfahren gegen die Fünfzehnten Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (15. BayIfSMV) vom 23. November 2021 (BayMBl. 2021 Nr. 816) in der aktuell geltenden Fassung selbst ausgeschlossen. § 47 Abs. 6 VwGO ist hier nicht einschlägig, da sich der Antragsteller unter Fortgeltung der einschlägigen Bestimmungen in den §§ 3, 4, 5 15. BayIfSMV nicht gegen die Notwendigkeit einer Vorlage eines Genesenennachweises als solche wendet, sondern eine Entscheidung über die Erteilung eines solchen Nachweises begehrt. Regelung bezüglich des Genesenennachweises finden sich jedoch in der SchAusnahmV, welche als Bunderecht nicht in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO angegriffen werden kann.
Abgesehen davon bleibt es den Antragstellern unbenommen, gegen die Regelung der 15. BaylfSMV gegebenenfalls direkt beim zuständigen Bayerischen Verwaltungsgerichtshof einen Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO zu stellen (vgl. VG München, B.v. 20.7.2021 - M 26a E 21.3315 - juris Rn. 34).
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auch vor Klageerhebung auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahr zu verhindern oder wenn es aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung setzt nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO voraus, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen kann. Eine Glaubhaftmachung liegt vor, wenn das Vorliegen von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sich als überwiegend wahrscheinlich darstellt.
Vorliegend besteht zudem die Besonderheit, dass die begehrte Ausstellung eines bis zum 16. März 2022 gültigen Genesenennachweises im Wege der einstweiligen Anordnung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde. Denn selbst bei einem Obsiegen in der Hauptsache könnte dem Antragsteller nicht mehr zugesprochen werden als das, was er ausgehend von dem gestellten Antrag sowie unter Berücksichtigung seines Vorbringens begehrt. Eine Vorwegnahme der Hauptsache widerspricht grundsätzlich dem Wesen und dem Zweck der einstweiligen Anordnung. Im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon im vollen Umfang, wenn auch nur unter Vorbehalt einer neuen Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG, welcher einen effektiven Rechtsschutz gewährleistet, ist eine Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren ausnahmsweise dann zulässig, wenn dies im Interesse des Rechtsschutzes erforderlich ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit auch für den Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht (vgl. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 123 Rn. 13 f.).
Letztgenannte Voraussetzung ist nicht erfüllt, da der Antragsteller in der Hauptsache nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand des Gerichts voraussichtlich nicht obsiegen wird.
Zwar wurde im vorliegenden Fall der Anordnungsgrund im Sinne einer Eilbedürftigkeit glaubhaft gemacht, weil der Antragsteller ohne einen Nachweis über seinen Genesenenstatus aufgrund der 2G-Maßnahmen der 15. BayIfSMV von weitgehenden Teilen des gesellschaftlichen Lebens ausgeschlossen ist und ihm daher ein Zuwarten auf eine Entscheidung in der Hauptsache nicht zugemutet werden kann.
Jedoch ist der weiter erforderliche Anordnungsanspruch nicht gegeben. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Erteilung eines Genesenennachweises.
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus einfachgesetzlichem Recht.
Zunächst bestehen entgegen der Ansicht des Antragstellers keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des § 2 Nrn. 4, 5 SchAusnahmV.
Soweit der Antragsteller vorbringt, die Verordnung hätte mit einer Begründung, weshalb eine durchgemachte SARS-CoV-2-Infektion nicht mittels spezifischen Antikörpertests nachgewiesen werden könne, versehen wurde müssen, bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Norm. Zunächst ergibt sich eine Begründungspflicht für die SchAusnahmV nicht bereits aus dem IfSG, denn sie findet ihre Grundlage in § 28c IfSG, der keine Begründungspflicht vorsieht. Auch hinsichtlich der Regelungen der 15. BayIfSMV, soweit diese auf die Regelungen der SchAusnahmV verweisen, besteht keine Begründungspflicht nach dem IfSG. Denn die Begründungspflicht gemäß § 28a Abs. 5 IfSG, welche grundsätzlich für die 15. BayIfSMV greift, besteht nur für Regelungen, welche ihre Grundlage in § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 IfSG, auf die § 28a Abs. 5 IfSG Bezug nimmt, finden. Etwaige Begründungspflichten aufgrund der vorgetragenen Grundrechtsrelevanz der getroffenen Regelungen, welche nicht bereits durch die Ausführungen in der Verordnungsbegründung (vgl. BR-Drs 347/21) erfüllt wären, sind nicht ersichtlich (vgl. zu einer allgemeinen verfassungsrechtlichen Begründungspflicht von Rechtsverordnungen: Remmert in: Dürig/Herzog/Scholz GG, 95. EL Juli 2021, Art. 80 Rn. 131).
Soweit der Antragsteller rügt, die Beschränkung des Genesenenstatus auf sechs Monate sei angesichts neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse zu kurz bemessen und die Norm daher rechtswidrig, kann dem nicht gefolgt werden. Ausweislich der Verordnungsbegründung (vgl. BR-Drs. 347/21 S. 13) hat sich der Verordnungsgeber zum Zeitpunkt des Verordnungserlasses im Mai 2021 bei der Definition, wer eine genesene Person ist, auf die damaligen wissenschaftlichen Erkenntnisse und Einschätzungen des Robert Koch-Instituts gestützt, nach denen bei genesenen Personen nur von einer Immunisierung von maximal sechs Monaten gegen SARS-CoV-2 auszugehen gewesen sei. Da der Verordnungsgeber auch bei der Änderung der SchAusnahmV am 10. Dezember 2021 (BGBl. I S. 5175) die Regelung unverändert beigehalten hat, ist davon auszugehen, dass er weiterhin an der Einschätzung, das von einer Immunisierung für sechs Monate auszugehen ist, festhält. Die zeitliche Befristung des Genesenenstatus hierauf erweist sich auch gegenwärtig als vertretbar. Denn die Schutzwirkung nach einer überstandenen SARS-CoV-2-Infektion beträgt nach der gegenwärtigen Einschätzung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch Institut mindestens sechs Monate (Epidemiologisches Bulletin, 1/2022, 6. Januar 2022 - online vorab - Beschluss der STIKO zur 15. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung, S. 13). Dass sich § 2 Nrn. 4, 5 SchAusnahmV sicherheitshalber an der Mindestwirksamkeit der Schutzwirkung orientiert, ist im Hinblick auf die Unsicherheiten in Bezug auf die Schutzwirkung nach einer durchstanden Infektion, insbesondere in Bezug auf neuere Virusvarianten, sowie eine effektive Bekämpfung der Pandemie nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Zwar mögen einzelne Studien und Einschätzungen von Fachleuten zu dem Ergebnis kommen, dass Geimpfte und Personen, die eine SARS-CoV-2-Infektion durchstanden haben, mindestens gleichwertig vor einer erneuten Infektion geschützt seien. Andere Studien kommen jedoch zu einem gegenteiligen Ergebnis. Die Ständige Impfkommission beim Robert-Koch-Institut bezeichnet die momentane Studienlage daher als widersprüchlich (Epidemiologisches Bulletin, 48/2021, 2. Dezember 2021, STIKO-Empfehlung zur COVID-19-Impfung, S. 25). Sind wegen der bestehenden Unwägbarkeit der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es jedoch, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert (BVerfG, B. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 - juris Rn. 171). Dass der Verordnungsgeber sich dabei maßgeblich an der Einschätzung des Robert Koch-Instituts orientiert, ist nicht zu beanstanden (vgl. auch VG München, B.v. 29.10.2020 - M 26b S 20.5392 - juris m.w.N.). Den Einschätzungen des Robert Koch-Instituts im Bereich des Infektionsschutzes hat der Gesetzgeber in § 4 IfSG besonderes Gewicht eingeräumt, in dem er ihm die Aufgabe zugewiesen hat, die zur Beurteilung von Maßnahmen der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten benötigten Informationen zu erheben und zu evaluieren. Hierzu gehört es auch, die Erkenntnisse zu solchen Krankheiten durch Auswertung und Veröffentlichung der Daten zum Infektionsgeschehen in Deutschland und durch die Auswertung verfügbarer Studien aus aller Welt fortlaufend zu aktualisieren und für die Bundesregierung und die Öffentlichkeit aufzubereiten (BVerfG, B.v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - juris Rn. 178). Anhaltspunkte für eine insoweit unzureichende Aufgabenerfüllung, sind schon angesichts des dynamischen Pandemieverlaufs mit dem Auftreten mehrerer Virusvarianten nicht ersichtlich (BVerfG, a.a.O., Rn. 191).
In Hinblick darauf, dass nach derzeitigem Kenntnisstand ein serologischer Nachweis SARS-CoV-2-spezifischer Antikörper keine eindeutige Aussage zur Infektiosität oder zum Immunstatus zulässt, da es nach Einschätzung des Robert-Koch-Instituts weiterhin nicht abschließend wissenschaftlich geklärt ist, wie hoch die Antikörperkonzentration sein muss, um nach einer durchgemachter SARS-CoV-2-Infektion von einem sicheren Schutz ausgehen zu können (Epidemiologisches Bulletin, 1/2022, 6. Januar 2022 - online vorab - Beschluss der STIKO zur 15. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung, S. 12, 13; Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 Antikörpernachweise zum Nachweis stattgehabter Infektionen. Stand: 9.12.2021. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html; jsessionid=8D54B2EA96351EC 745BA956219E20B87.internet082?nn=2386228#doc13490982bodyText28. zuletzt aufgerufen am 20.12.2021) und da sich aus einem Antikörpertest nicht ergibt, zu welchem Zeitpunkt die getestete Person erkrankt war und sich mithin nicht festsetzen lässt, wann die Begrenzung des Genesenenstatus auf sechs Monate jeweils überschritten wird, ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber Antikörpernachweise nicht zum Nachweis des Genesenenstatus genügen lässt.
Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Ausstellung eines Genesenennachweises aus 15. BayIfSMV i. V. m. § 2 Nrn. 4, 5 SchAusnahmV.
Gemäß der 15. BayIfSMV i. V. m. der SchAusnahmV sind verschiedene Erleichterungen und Ausnahmen von den anlässlich der Corona-Pandemie bestehenden Einschränkungen für bestimmte Personengruppen vorgesehen. Zu diesen Gruppen der „Geimpften oder Genesenen“ gehören auch genesene Personen i.S.d. SchAusnahmV, vgl. § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 5 15. BayIfSMV.
Gem. § 2 Nr. 4 SchAusnahmV ist eine genesene Person im Sinne der SchAusnahmV eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises ist. Der Begriff des Genesenennachweises ist gem. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV legaldefiniert als „Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweises (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt“.
Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift folgt, dass ausschließlich die Bestätigung einer positiven Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweises (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) mit entsprechendem Datum als Genesenenausweis anzusehen ist (vgl. BR-Drs. 347/21, Seite 13). An einer solchen fehlt es hier jedoch unstreitig. Dass eine Behörde einen spezifischen Genesenenachweis ausstellt, ist gerade nicht geregelt (vgl. OVG Münster, B.v. 2.12.21 - 13 B 1200/21, BeckRS 2021, 37250, Rn. 4 f.; VG München, B.v. 9.12.2021 - M 26b E 21.5898 und B.v. 6.7.2021 - 26a E 21.3242 - BeckRS 2021, 18817; VG Berlin, B.v. 20.9.2021 - 14 L 512/21 - juris, Rn. 12 f.). Unabhängig davon und selbständig tragend erfüllt der Antragsteller nicht die weitere Tatbestandsvoraussetzung einer höchstens sechs Monate zurückliegenden Infektion gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV.
Eine Auslegung der Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus dahingehend, dass auf Grundlage eines Antikörpernachweises ein Genesenennachweis ausgestellt werden kann, verbietet sich aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift sowie aufgrund ihres Zwecks, im Sinne einer Legaldefinition die Voraussetzungen eines Genesenennachweises klar und rechtssicher zu regeln. Zudem geht der Verordnungsgeber ausweislich der Verordnungsbegründung (vgl. BR-Drs 347/21 S. 13) ausdrücklich davon aus, dass der Nachweis einer durchstandenen Infektion nur durch einen PCR-Test zu Genüge geführt werden kann und ein Antikörpertests nicht ausreicht, um als genesene Person mit gewissen Privilegierungen zu gelten. Das Nachweisverfahren hat der Verordnungsgeber somit bewusst, wie in der Vorschrift formuliert, festgelegt, sodass § 2 Nr. 5 SchAusnahmV auch unter Beachtung von Sinn und Zweck der Verordnung seinem Wortlaut entsprechend auszulegen ist (vgl. OVG Münster, B.v. 2.12.21 - 13 B 1200/21, BeckRS 2021, 37250, Rn. 6; VG München, B.v. 9.12.2021 - M 26b E 21.5898 und B.v. 6.7.2021 - 26a E 21.3242 - BeckRS 2021, 18817).
Ein Anspruch auf Ausstellung eines Genesenennachweises ergibt sich - unterstellt der Antragsgegner würde unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV spezielle Nachweise ausstellen - auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund variieren je nach Regelungsgegenstand, den Differenzierungsmerkmalen und der Eingriffsintensität von einem Willkürverbot bis hin zu einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BVerfG, B.v. 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 - BVerfGE 130, 240 - 262 - juris; BVerwG, U.v. 16.12.2016 - 8 C 6.15 - juris Rn. 76).
Auch unter Anlegung eines strengen Verhältnismäßigkeitsmaßstabes gebietet Art. 3 Abs. 1 GG nicht die Gleichbehandlung des Antragstellers mit Geimpften oder genesenen Personen, die eine Infektion innerhalb der letzten 6 Monate durch einen PCR-Test nachweisen können.
Eine Ungleichbehandlung von einerseits vollständig geimpften Personen und Personen, die eine nicht länger als sechs Monate zurückliegende Infektion durch PCR-Test nachweisen können, und andererseits von Personen, die ihre, bereits mehr als sechs Monate zurückliegende, Infektion nur durch einen Antikörpertest nachweisen können, durch die 15. BayIfSMV i. V. m. § 2 Nrn. 4,5 SchAusnahmV, durch die nur die Letzteren teilweise von ihrer gesellschaftlichen Teilhabe ausgeschlossen werden, liegt unstreitig vor. Diese ist jedoch gerechtfertigt.
Zunächst dient sie einem legitimen Zweck. Der Verordnungsgeber der 15. BayIfSMV beabsichtigt mit dieser Unterscheidung, dem sich zwischen diesen Gruppen stark unterscheidenden Infektionsgeschehen Rechnung zu tragen (Begründung der 15. BayIfSMV vom 23. November 2021, BayMBl. 2021 Nr. 827, S. 1 f.), da nach den ihm vorliegenden Erkenntnissen Personen, die nicht als im Sinne der SchAusnahmV geimpft oder genesen gelten, sich leichter anstecken und auch länger infektiös bleiben und so stärker zur Verbreitung des Virus beitragen (Begründung der 15. BayIfSMV vom 23. November 2021, BayMBl. 2021 Nr. 827, S. 4). Mit der Ungleichbehandlung verfolgt der Verordnungsgeber daher den Lebens- und Gesundheitsschutz und damit überragend wichtige Gemeinwohlbelange, mithin einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck (VG München, B.v. 9.12.2021 - M 26b E 21.5898). Diese vom Verordnungsgeber getroffene Bewertung beruht auch auf hinreichend tragfähigen Grundlagen und erweist sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch als vertretbar (zu diesem Erfordernis vgl. BVerfG, B.v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - juris Rn. 170). Bezüglich der Unterscheidung zwischen den Genesenen auf Grundlage dessen, ob sechs Monate seit ihrer Infektion vergangen sind, wird auf die obigen Ausführungen zu § 2 Nrn. 4, 5 SchAusnahmV verwiesen. Hinsichtlich der unterschiedlichen Behandlung von Genesenen, deren Infektion länger als sechs Monate zurückliegt, und vollständig Geimpften, stützt sich der Verordnungsgeber bei der Ausgestaltung der Regelungen unter anderem auf die Bewertung des Robert Koch-Instituts vom 4. November 2021, das die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der nicht oder nur einmal geimpften Bevölkerung als insgesamt sehr hoch eingeschätzt hat, während das Risiko für vollständig Geimpfte als moderat eingeschätzt wurde (a.a.O., S. 4; Robert Koch-Institut, Wöchentlicher COVID-19-Lagebericht vom 4.11.2021, S. 4, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-11-04.html, zuletzt aufgerufen am 20.12.2021). Zwar ist der Verordnungsgeber angesichts der dynamischen Pandemiesituation (auch im Hinblick auf das Auftreten neuer Virusmutationen) und damit einhergehend der sich stets fortentwickelnden wissenschaftlichen Erkenntnisse gehalten, fortlaufend zu prüfen, ob die getroffenen Regelungen einer Anpassung bedürfen, nach derzeitigem wissenschaftlichen Stand ergibt sich gegenwärtig jedoch kein solches Erfordernis. Denn nach weiterer Aussage des Robert Koch-Instituts gibt es aufgrund der begrenzten und uneinheitlichen Datenlage zur Schutzdauer von Personen nach durchgemachter SARS-CoV-2-Infektion weiterhin keine ausreichenden Hinweise für einen sicheren Schutz vor einer Reinfektion nach mehr als 6 Monaten (Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin, 48/2021, 2. Dezember 2021, STIKO-Empfehlung zur COVID-19-Impfung, S. 38). Es hält sich insoweit an die Empfehlungen der Ständigen Impfkommission, welche zur Studienlage ausgeführt hat, dass es auf Basis der vorliegenden Evidenz hinsichtlich des Schutzes vor Reinfektion durch die Delta-Variante nach durchgemachter SARS-CoV-2- Infektion im Vergleich zum Schutz vor Infektion nach 2-maliger Impfung widersprüchliche Ergebnisse gebe. Darüber hinaus ließen sich durch die derzeit vorliegenden Studien keine Aussagen treffen (Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin, 48/2021, 2. Dezember 2021, STIKO-Empfehlung zur COVID-19-Impfung, S. 23 ff. m.w.N.). Die Ständige Impfkommission empfiehlt deswegen auch, dass sich Personen, die eine SARS-CoV-2-Infektion per PCR-Test nachweisen können, sechs Monate nach der Erkrankung eine Impfstoffdosis verabreichen lassen und Personen, bei denen die Infektion durch einen serologischen Antikörpertest bestätigt wurde, sich ab vier Wochen nach der Labordiagnose impfen lassen sollen (Epidemiologisches Bulletin, 1/2022, 6. Januar 2022 - online vorab - Beschluss der STIKO zur 15. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung, S. 13). Die vom Antragsgegner zitierten gegenteiligen Veröffentlichungen von Medizinern bzw. Wissenschaftlern, die zu dem Ergebnis kommen, dass ein mindestens gleichwertiger Schutz von Geimpften auch nach sechs Monaten und Personen, die nachweislich eine SARS-CoV-2-Infektion durchgemacht haben, besteht, sind nicht geeignet, die Expertise des Robert-Koch-Instituts zu erschüttern, dessen Einschätzung der Gesetzgeber im Bereich des Infektionsschutzes mit § 4 IfSG besonderes Gewicht eingeräumt hat (vgl. VG Würzburg, B.v. 27.11.2020 - W 8 S 20.1844 - juris, Rn. 20; VG München, B.v. 29.10.2020 - M 26b S 20.5392 - juris m.w.N.). Insbesondere sind die vom Antragsteller aufgeführten Veröffentlichungen nicht unbestritten, da auch wissenschaftliche Studien und fachliche Einschätzungen existieren, die zu dem Ergebnis kommen, dass geimpfte Personen besser geschützt sind als Personen, die an COVID-19 erkrankt waren (Bozio u.a., Laboratory-Confirmed COVID-19 Among Adults Hospitalized with COVID-19-Like Illness with Infection-Induced or mRNA Vaccine-Induced SARS-CoV-2 Immunity - Nine States, January-September 2021, MMWR, November 5, 2021, Vol. 70, No. 44, S. 1539 ff., https://www.cdc.gov/mmwr/volumes/70/wr/mm7044e1.htm, zuletzt aufgerufen am 21.12.2021). Sind wegen der bestehenden Unwägbarkeit der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert (BVerfG, B. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - juris, Rn. 171). Dem ist der Verordnungsgeber im vorliegenden Fall durch ein Abstellen auf die oben genannte Gefährdungseinschätzung des Robert-Koch-Instituts nachgekommen. Angesichts der noch nicht hinreichend gesicherten Datenlage über die Wirksamkeit und Dauer des Immunschutzes von Genesenen und Geimpften ist die vom Verordnungsgeber getroffene Differenzierung auch derzeit nicht rechtlich zu beanstanden (vgl. VG München, B.v. 9.12.2021 - M 26b E 21.5898).
Weiterhin sind die verfügten Ge- und Verbote für seit länger als sechs Monate Genesene auch geeignet, das mit ihnen verfolgte Ziel zu erreichen. Denn durch die entsprechenden Regelungen wird die Zahl der Kontakte zu Dritten, die für die Verbreitung des Virus maßgeblich sind, reduziert.
Die Einschränkungen zulasten der seit mehr als sechs Monaten Genesenen sind auch erforderlich, da kein milderes, gleich wirksames Mittel ersichtlich ist. Angesichts der Dynamik des Infektionsgeschehens, der zu erwartenden Zunahme der Zahl der schweren Erkrankungen und Todesfälle sowie der bereits jetzt regionalen Überschreitung der verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten (Robert-Koch-Institut, Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 16.12.2021 S. 3, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-16.pdf? blob=publicationFile, zuletzt aufgerufen am 20.12.2021) kommt geringfügigeren Einschränkungen nicht dieselbe Wirksamkeit zu.
Die Ungleichbehandlung ist auch angemessen. Hierfür darf der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zur Schwere des Eingriffs stehen und auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruhen (BVerfG, B.v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - juris, Rn. 217). Bei der gebotenen Abwägung sind zugunsten des Antragstellers insbesondere seine Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 und 2 GG anzuführen, die durch den Eingriff betroffen sind. Zwar bedeutet der weitgehende Ausschluss des Antragstellers vom gesellschaftlichen Leben einen erheblichen Eingriff in seine Grundrechte. Allerdings handelt es sich hierbei um temporäre Ge- und Verbote, denen sich der Antragsteller durch eine Schutzimpfung selbst entziehen könnte. Aufgrund der bestehenden Impfempfehlung der Ständigen Impfkommission für Genesene im Alter des Antragstellers (vgl. Epidemiologisches Bulletin, 1/2022, 6. Januar 2022 - online vorab - Beschluss der STIKO zur 15. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung, S. 13), ist auch nicht davon auszugehen, dass eine Impfung unzumutbar ist. Insbesondere bestehen nach der Ständigen Impfkommission auch keine Bedenken gegen eine Auffrischimpfung bei einem bestehenden, hohen Antikörperwert (Epidemiologisches Bulletin, 1/2022, 6. Januar 2022 - online vorab - Beschluss der STIKO zur 15. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung, S. 12,13). Dem steht die Schutzverpflichtung des Staates vor der auf Grund der Corona-Pandemie zu befürchtenden weiteren Zunahme schwerer Erkrankungen und Todesfälle, mithin der Gefährdung von Leib und Leben der Bevölkerung, der zu erwartenden - und teils bereits eingetretenen - extremen Be- und Überlastung des Gesundheitssystems sowie der kritischen Infrastruktur (Erste Stellungnahme des Expertenrates der Bundesregierung zu COVID-19 vom 19.12.2021, https://www.bundesregierung.de/resource/blob/997532/1992410/7d068711b 8c1cc02f4664eef56d974e0/2021-12-19-expertenrat-data.pdf?download=1, zuletzt aufgerufen am 20.12.2021; Robert-Koch-Institut, Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 16.12.2021 S. 3, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-16.pdf? blob=publicationFile, zuletzt aufgerufen am 20.12.2021) gegenüber. Hinter diesen hochrangigen Rechtsgütern der Allgemeinheit müssen die Grundrechte des Antragstellers in der derzeitigen Phase der Pandemie zurücktreten.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht sieht gem. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit aufgrund der Vorwegnahme der Hauptsache von einer Halbierung des Streitwertes ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4, 5 15. BayIfSMV
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 123 VwGO
§ 294 ZPO
§ 28c IfSG
§ 4 IfSG
§ 2 Nr. 5 SchAusnahmV
§ 28c Satz 1 IfSG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 2 Nrn. 4, 5 SchAusnahmV
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 5 15. BayIfSMV
§ 2 Nr. 4 SchAusnahmV
§ 2 Nr. 5 SchAusnahmV
§ 2 Nr. 5 SchAusnahmV
§ 2 Nrn. 4,5 SchAusnahmV
§ 2 Nrn. 4, 5 SchAusnahmV
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 35 Satz 1 BayVwVfG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 2 Abs. 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 130, 240
26a E 21.33
1 BvR 781/21
26b S 20.53
13 B 1200/21
26b E 21.58
26a E 21.32
14 L 512/21
1 BvL 14/07
8 C 6.15
8 S 20.18