Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2020-10-08, Aktenzeichen Verg 13/20
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2020:1008.VERG13.20.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Kostenbeschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 02.03.2020 (VK 1 – 6/20) wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Hiervon ausgenommen sind etwaige der Beigeladenen entstandenen Kosten, die diese selbst trägt.
Die Verfahrensbeteiligten erhalten Gelegenheit, binnen drei Wochen zum Streitwert des Beschwerdeverfahrens Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
Mit Auftragsbekanntmachung vom 21.08.2019 machte die Antragsgegnerin die Vergabe des Auftrags „Bewachung und Absicherung der Liegenschaft X. in …“ im nicht offenen Verfahren europaweit bekannt. Die Antragstellerin beteiligte sich an diesem Verfahren wie auch mindestens vier weitere Bieterunternehmen. Mit Schreiben vom 22.01.2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne und der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle. Deren Angebot habe in der Qualitätswertung 580 Punkte und in der Preiswertung 400 Punkte erzielt, das Angebot der Antragstellerin lediglich 360 beziehungsweise 395 Punkte. Das Angebot der Antragstellerin liege damit in der Gesamtwertung nur auf dem 5. Rang.
Mit einem Schreiben vom 22.01.2020 bat die Antragstellerin die Antragsgegnerin um weitere Informationen zur Qualitätsbewertung. Nachdem diese Anfrage unbeantwortet blieb, rügte sie eine fehlerhafte Qualitätsbewertung ihres Angebots mit Schreiben vom 27.01.2020. Als die Antragsgegnerin auch hierauf nicht reagierte, stellte die Antragstellerin am 31.01.2020 einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Bundes.
Nach Akteneinsicht im Vergabenachprüfungsverfahren und einem rechtlichen Hinweis der Vergabekammer nahm die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 26.02.2020 zurück.
Mit Kostenbeschluss vom 02.03.2020 hat die 1. Vergabekammer des Bundes der Antragstellerin die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin auferlegt. Diese Entscheidung entspreche, so die Vergabekammer, der Billigkeit, weil die Antragstellerin das Verfahren in Gang gesetzt habe und keine Kosten durch das Verschulden eines anderen Beteiligten veranlasst worden seien.
Gegen den ihr am 02.03.2020 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 16.03.2020 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eine auf die Kostengrundentscheidung beschränkte sofortige Beschwerde eingelegt. Sie ist der Ansicht, dass sie durch die unzureichenden Informationen zum Wertungsergebnis im Vorabinformationsschreiben vom 22.01.2020 in das Nachprüfungsverfahren gedrängt worden sei. Die Antragsgegnerin habe das Verfahren mit ihren äußerst knappen Informationen provoziert.
Die Antragstellerin beantragt,
den Kostenbeschluss der 1. Vergabekammer des Bundes zum Aktenzeichen VK 1 – 6/20 vom 02.03.2020 aufzuheben und festzustellen, dass die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin trägt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Kostenbeschluss der 1. Vergabekammer des Bundes zum Aktenzeichen VK 1 – 6/20 vom 02.03.2020 zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass ihr Vorabinformationsschreiben den gesetzlichen Vorgaben entsprochen habe, weil die erreichten Punktzahlen korrekt mitgeteilt worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakten Bezug genommen. Die Beigeladene hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Über sie kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil sie sich mit der Kostengrundentscheidung nur gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (Senatsbeschluss vom 29.05.2019 – VII-Verg 55/18).
1.
Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Kostenentscheidungen der Vergabekammern sind nach § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB selbstständig anfechtbar (vgl. Senatsbeschluss vom 29.05.2019 – VII-Verg 55/18).
2.
Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die von der Vergabekammer auf der Grundlage von § 182 GWB getroffene Kostengrundentscheidung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Wenn sich ein Nachprüfungsantrag durch Rücknahme erledigt, erfolgt gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5 und Abs. 4 Satz 3 GWB die Entscheidung, wer die Kosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu tragen hat, nach billigem Ermessen. Gegen die von der Vergabekammer angestellte Überlegung, dass es im Grundsatz billigem Ermessen entspricht, dass derjenige die Kosten zu tragen hat, der das Verfahren in Gang gesetzt hat, ist im Falle der Antragsrücknahme nichts zu erinnern. Dies gilt umso mehr, als sich der Antragsteller, der seinen Antrag zurücknimmt, selbst in die Rolle eines Unterlegenen begibt (vgl. Senatsbeschluss vom 20.05.2019 – VII-Verg 60/18; OLG Naumburg, Beschluss vom 09.07.2014 – 2 Verg 3/14, zitiert nach juris, Tz. 4). Gesichtspunkte der Billigkeit können es jedoch im Einzelfall gebieten, einem Beteiligten hiervon abweichend die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Insbesondere kann es im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigen sein, wenn die Antragstellung durch unzureichende oder unrichtige Mitteilungen der Vergabestelle provoziert worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 13.04.2011 – VII-Verg 14/11 – zitiert nach juris, Tz. 15; OLG München, Beschluss vom 02.05.2019 – Verg 5/19, zitiert nach juris, Tz. 35). Entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalls (Krohn, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 182 Rn. 30).
Soweit die Antragstellerin meint, dass die Vergabekammer im Hinblick auf § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB beziehungsweise den darin zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken im vorliegenden Verfahren zu einem für sie, die Antragstellerin, günstigeren Ergebnis habe kommen müssen, teilt der Senat diese Ansicht wegen der hier zu berücksichtigenden Umstände jedoch nicht.
Nach § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB können Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden. Der Senat kann nach den besonderen Umständen des Falles jedoch weder sicher feststellen, dass ein Verschulden oder vorwerfbares Verhalten der Antragsgegnerin für die Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens tatsächlich ursächlich war, noch erkennen, dass sich die Antragstellerin durch einen etwaigen Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin zur Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens herausgefordert fühlen durfte. Dabei ist jeweils zu berücksichtigen, dass das Vergabenachprüfungsverfahren kein Verfahren ist, welches über § 165 GWB lediglich der Akteneinsicht dienen soll, sondern welches darauf gerichtet ist, einen Vergaberechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers zu korrigieren, um dem antragstellenden Unternehmen die Chance auf den zu vergebenden Auftrag zu erhalten. Bestehen berechtigte Zweifel, ob es dem antragstellenden Unternehmen um diesen genuinen Zweck des Vergabenachprüfungsverfahrens geht, oder hätte ein vernünftig handelndes Unternehmen ungeachtet eines vermuteten Vergaberechtsverstoßes mangels hinreichender Aussichten auf den Erhalt des ausgeschriebenen Auftrags von einem Vergabenachprüfungsverfahren abgesehen, besteht kein Anlass, dem öffentlichen Auftraggeber unter Billigkeitsgesichtspunkten die Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des antragstellenden Unternehmens aufzuerlegen. So liegt es hier. Aus diesem Grund kann letztlich dahinstehen, ob die Antragsgegnerin mit ihrem Vorabinformationsschreiben vom 22.01.2020 ihren Mitteilungspflichten gemäß § 134 GWB in Gänze genügt hat.
Der Senat hält es nach den Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben vom 27.01.2020 nicht für ausgeschlossen, dass das Hauptziel ihrer Antragstellung angesichts der für sie erkennbar schlechten Gesamtplatzierung ihres Angebots – ihr Angebot lag lediglich auf dem 5. Rang – nicht darin lag, die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin mit Erfolg anzugreifen, sondern detailliertere Informationen über die Wertung zu erhalten, um sich eine bessere Ausgangsposition für Folgeausschreibungen zu verschaffen. Die nur sehr geringen Chancen eines Nachprüfungsantrags konnte sie anhand der ihr von der Antragsgegnerin mitgeteilten Informationen nämlich erkennen (siehe zu dieser Funktion der Vorabinformation Gnittke/Hattig, in: Müller-Wrede, GWB, § 134 Rn. 69). Die schlechte Gesamtplatzierung des Angebots lediglich auf dem 5. Rang verbunden mit dem Umstand des großen Punkteabstands zum Angebot der Zuschlagsprätendentin hätte ein vernünftig handelndes Unternehmen nach Ansicht des Senats zudem ungeachtet eines ggf. hinter den Anforderungen des § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB zurückbleibenden Vorabinformationsschreibens von der Einleitung eine Vergabenachprüfungsverfahrens abgehalten. Aufgrund der abgeschlagenen Platzierung musste ein Nachprüfungsantrag nahezu aussichtlos erscheinen (vgl. auch Krohn, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 182 Rn. 26 a.E.).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Aufgrund ihres Unterliegens entspricht es der Billigkeit, dass die Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt. Auszunehmen hiervon waren aus Gründen der Billigkeit lediglich etwaige der Beigeladenen entstandene Kosten.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bleibt einem gesonderten Beschluss nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 182 GWB
§ 165 GWB
§ 134 GWB
§ 78 GWB
§ 171 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 5 und Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 3 GWB
§ 134 Abs. 1 Satz 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: 2 Verg 3/14