Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-11-09, Aktenzeichen 22 U 2/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1109.22U2.18.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 06.12.2017 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld, Az. 2 O 132/17, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden dem Kläger auferlegt.
Dieses Urteil und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt im Zusammenhang mit dem in den Medien so bezeichneten „Dieselskandal“ von der Beklagten die Lieferung eines typengleichen Neufahrzeuges Zug-um-Zug gegen Rückgabe des ursprünglich erworbenen Fahrzeugs. Der Kläger erwarb von der Beklagten im April 2013 einen neuen PKW des Typs „Audi A4 Ambition Avant 2.0 TDI quattro 130 (177) kW (PS) S tronic“ zu einem Kaufpreis von 52.876.00 Euro. Bei dem PKW handelt es sich um ein Fahrzeug mit dem Dieselmotor des Typs EA 189.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat mit dem am 06.12.2017 verkündeten Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rücknahme des streitgegenständlichen PKW Zug-um-Zug gegen Nachlieferung eines typengleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Modellreihe. Zwar stehe ihm gemäß § 439 Abs. 1 BGB im Rahmen der Nacherfüllung grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen der Beseitigung des Mangels oder der Lieferung einer mangelfreien Sache zu. Die Neulieferung einer mangelfreien Sache gemäß § 275 Abs. 1 BGB sei jedoch unmöglich. Das vom Abgasskandal betroffene Fahrzeug des Klägers sei zwar mangelhaft, die begehrte Lieferung eines typengleichen Neufahrzeuges aus der aktuellen Modellreihe sei allerdings nicht von dem Nacherfüllungsanspruch des Klägers umfasst.
Die Parteien hätten einen Kaufantrag über einen Audi A4 abgeschlossen, den der Kläger selbst konfiguriert habe, indem er bestimmte Äußerlichkeiten, Farben, Ausstattungsmerkmale und weitere Eigenschaften ausgewählt habe. Nach diesen Vorgaben sei das Fahrzeug vom Hersteller gebaut worden. Es sei daher von einer Stückschuld auszugehen. Die Qualifikation als Stückschuld begründe zwar für sich genommen noch keine objektive Unmöglichkeit, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch bei der Stückschuld eine Neulieferung möglich sei, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden könne. Dies sei indes vorliegend nicht der Fall.
Eine andere Wertung ergebe sich aber auch selbst dann nicht, wenn die Kammer von einer Gattungsschuld ausgehen würde. Denn vorliegend seien die Eigenschaften der Kaufsache soweit durch die Parteien spezifiziert worden, dass die Gattungsschuld jedenfalls einer Stückschuld angenähert sei. Auch in diesem Fall sei die Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit des Ersatzgegenstandes entscheidend.
Es sei im Wege der Auslegung nach der Interessenlage und der Verkehrsanschauung zu bestimmen, welche der durch die Parteien festgelegten Merkmale und Eigenschaften vorhanden sein müssten, um das Fahrzeug im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als gleichartig und gleichwertig anzusehen. Die Kammer entscheide diese Frage dahingehend, dass jedenfalls ein Fahrzeug derselben Baureihe eines Herstellers, das einem Modellwechsel oder einem Facelift unterzogen wurde, nicht mehr gleichartig und gleichwertig sei. Unerheblich sei dabei, ob der Kläger als Käufer von einer Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit ausgehe, weil ihm an den geänderten Merkmalen oder Eigenschaften des Wagens nichts liege. Entscheidend sei allein die allgemeine Verkehrsanschauung. Sowohl bei einem Modellwechsel als auch bei einem Facelift erhalte das Fahrzeug eine andere und höhere Wertigkeit, was sich regelmäßig in erheblichen Abschlägen bei dem Kaufpreis der noch erhältlichen Neufahrzeuge älterer Produktionen widerspiegle. Wenn der Geschäftsverkehr Fahrzeuge, die einem Modellwechsel oder Facelift unterzogen wurden, anders bewerte, spiele es keine Rolle, ob bzw. in welchem Maß die technischen Veränderungen tatsächlich objektiv zu einer Verbesserung geführt haben bzw. ob diese wesentlich sind. Maßgeblich sei, dass der Geschäftsverkehr die Fahrzeuge als wesentlich andere Fahrzeuge ansehe.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus Ziffer IV. 6. der von der Beklagten verwendeten Neuwagen-Verkaufsbedingungen. Zwar führe die Klausel grundsätzlich zu einer Erweiterung des von den Parteien als erfüllungsadäquat vereinbarten Kaufgegenstandes. Dies bedeute aber nicht, dass die Parteien auch die typengleichen Neufahrzeuge der aktuellen Modellbaureihe als gleichwertig und gleichartig vereinbart hätten. Denn zu berücksichtigen sei, dass die übliche Lieferzeit eines Neuwagens bei bis zu sechs Monaten liege. Während dieser Zeitspanne auftretende Veränderungen seien überschaubar und nicht mit den Veränderungen und Modifizierungen im Rahmen eines Modellwechsels oder Facelifts zu vergleichen.
Nach diesen Maßstäben sei der Beklagten die begehrte Neulieferung unmöglich, da bei dem Audi A4, den der Kläger erworben habe, unstreitig und auch gerichtsbekannt ein Modellwechsel stattgefunden habe, das aktuelle Modell sich von dem klägerischen Fahrzeug äußerlich sowie technisch erheblich unterscheide und damit nicht gleichartig und gleichwertig sei.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger die in erster Instanz geltend gemachten Ansprüche vollumfänglich weiter. Zur Begründung seiner Berufung wiederholt und vertieft er im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag und führt ergänzend Folgendes aus:
Das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die im angefochtenen Urteil vertretene Ansicht, dass dem Anspruch die Unmöglichkeit der Nachlieferung gemäß § 275 Abs. 1 BGB entgegenstehe, sei nicht haltbar. Der Kläger beruft sich dabei u.a. auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20.02.2017 (Az. 14 U 199/16), mit welcher einer Klage auf Neulieferung eines PKW stattgegeben wurde.
Es liege ein Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vor, da das erworbene Fahrzeug nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweise. Die Parteien hätten sich darüber geeinigt, dass das Fahrzeug die Schadstoff-Grenzwerte der Abgasnorm Euro 5 einhalte und das Fahrzeug zulassungsfähig sei. Beides treffe jedoch nicht zu. Er müsse aufgrund der fehlenden Betriebserlaubnis mit Sanktionen rechnen und schädige durch die Nutzung des Fahrzeugs massiv die eigene und die Gesundheit fremder Menschen. Von einer gefahrlosen Nutzung könne daher nicht die Rede sein.
Darüber hinaus sei neben dem Sachmangel auch ein unbehebbarer Rechtsmangel im Sinne von § 435 BGB zu bejahen, da ihm zum maßgeblichen Zeitpunkt der Fahrzeugübergabe der Entzug der Zulassung und damit die Stilllegung des Fahrzeuges gedroht habe. Dies habe das Landgericht gänzlich übersehen. Der Rechtsmangel sei unbehebbar, da die EG-Typengenehmigung und die Betriebserlaubnis automatisch erloschen seien und nicht durch Rückrufnebenbestimmungen wiederhergestellt werden könnten. Erforderlich sei vielmehr, dass eine neue EG-Typengenehmigung beantragt werde.
Entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht sei eine Nachlieferung nicht unmöglich. Er habe bereits erstinstanzlich bestritten, dass ein nicht manipuliertes Fahrzeug mit dem Motor EA 189 nicht mehr zu beschafft sei. Es sei vielmehr so, dass der Hersteller in der Lage sei, das streitgegenständliche Fahrzeug auch heute noch herzustellen. Dies habe das Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt, sondern nur auf die Nachlieferung eines neuen Modells abgestellt.
Aber auch wenn die Lieferung eines nicht manipulierten Fahrzeugs der alten Modelreihe mit dem Motor EA189 nicht möglich sei, begründe dies keine Unmöglichkeit im Sinne des § 275 BGB. Denn das neue Fahrzeugmodell des Audi A4 sei gleichartig und gleichwertig. Der entgegenstehende Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert. Sie behaupte lediglich pauschal ins Blaue hinein, dass es - neben der leicht höheren Leistungsstärke und der Ausstattung mit der Abgasnorm Euro 6 - erhebliche technische Änderungen gegeben habe. Es sei bereits erstinstanzlich bestritten worden, dass ein Modellwechsel stattgefunden habe. Tatsächlich sei lediglich ein Facelift bzw. eine Modellpflege mit geringfügigen Änderungen und einer Anpassung des Motors an die neuen gesetzlichen Regelungen vorgenommen worden. Letztlich sei das ursprüngliche Modell nur aufgewertet worden. Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten als ausreichend erachten wolle, wäre das Landgericht gehalten gewesen, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Insbesondere sei zu klären, ob die Unterschiede tatsächlich derart gravierend seien, dass von einem nicht mehr gleichartigen und gleichwertigen Aliud auszugehen sei. Schließlich habe das Landgericht auch Ziffer IV. 6. der in den Kaufvertrag einbezogenen Neuwagen-Verkaufsbedingungen unzureichend berücksichtigt. Hiernach sei für ihn im Rahmen der Erstlieferung eine Lieferung aus der aktuellen Produktion zumutbar gewesen. Dies müsse umgekehrt ebenso für die Beklagte im Rahmen des geltend gemachten Nachlieferungsanspruches gelten.
Bei fehlerfreier Prüfung hätte das Landgericht im weiteren Verlauf auch die von der Beklagten erhobene Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit gemäß § 439 Abs. 3 1. Alt. BGB prüfen und im Ergebnis verneinen müssen. Die vorzunehmende Interessenabwägung müsse bereits deshalb zu seinen Gunsten ausfallen, da es sich bei der beklagtenseits vorgebrachten Nachbesserung nicht um die einfachere Variante handele. Die Nachbesserung mittels Software-Updates behebe den Mangel nicht, sondern führe ihn vielmehr fort. Zum einen führe sie zu erheblichen technischen Problemen und zum anderen verbleibe ein merkantiler Minderwert. Auch bestehe weiterhin das Risiko einer Stilllegung des Fahrzeuges. Ferner bestehe der Verdacht, dass die A… weiterhin illegal Abschalteinrichtungen in den streitgegenständlichen Fahrzeugen verbaue. Darüber hinaus sei es für ihn unzumutbar, über ein Jahr auf eine eventuell mögliche Nachbesserung durch denjenigen zu warten, von dem er zuvor arglistig getäuscht worden sei. Die Beklagte müsse sich dabei das Verhalten der A… zurechnen lassen. Zudem stehe der Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit die erhebliche Bedeutung des Mangels entgegen. Schließlich habe die Beklagte auch zu den Kosten der Nachlieferung einerseits und denen der Nachbesserung andererseits lediglich unsubstantiiert und zudem unzutreffend vorgetragen.
Der Kläger beanstandet weiter, dass das Landgericht sich nicht mit einem Anspruch aufgrund vorvertraglicher Pflichtverletzung auseinandergesetzt habe, obwohl die Voraussetzungen vorliegen würden. Ebenso ergebe sich der Nachlieferungsanspruch aus europarechtlichen Vorschriften mit drittschützender Wirkung. Auch hiermit habe das Landgericht sich nicht auseinandergesetzt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 06.12.2017, 2 O 132/17, aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts Krefeld zurückzuverweisen.
Hilfsweise beantragt der Kläger,
1. das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 06.12.2017, 2 O 132/17, aufzuheben und wie folgt abzuändern:
2. die Beklagtenpartei zu verurteilen, an ihn ein nicht seitens des Kraftfahrtbundesamtes zurückgerufenes, fabrikneues Fahrzeug Audi A4 Avant aus der zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aktuellen Produktion mit zumindest den folgenden technischen Merkmalen
 Motorisierung: 2.0 TDI quattro, mindestens 130 kW
 Außenfassade: Schwarz Perleffekt
 in Innenraumfarbe: Schwarz
 Reifendruck-Kontrollanzeige
 Reifenreparaturset
 Bordwerkzeug
 Bremsbelagverschleißanzeige vorn
 Elektromechanische Parkbremse
 Sportfahrwerk
 Sportsitze vorn
 Lendenwirbelstütze
 Mittelarmlehne vorn und hinten
 Multifunktions-Sportlederlenkrad
 Bildschirm
 Fahrerinformationssystem mit Farbdisplay
 Mitteldisplay
 Radio
 Nebelscheinwerfer
 Klimaautomatik
 Ablagefächer
 Getränkehalter in der Mittelkonsole
 Trennnetz
 Gepäckraumabdeckung
 Wendeladeboden
 Schlüssel mit Funkfernbedienung und Zentralverriegelung
 elektronische Wegfahrsperre
 Außenspiegel elektrisch einstellbar und beheizbar, mit integriertem Blinker
 Airbags
 Integrales Kopfstützensystem
 Sicherheitsgurte
 Instrumenteneinsatz
 Sicherheitslenksäule
 Verbandmaterial
 Warndreieck
 ASR
 EDS
 ESC mit elektronischer Quersperre
 Elektromechanische Servolenkung
 Dieselpartikelfilter additivfrei
 Rekuperation
 Start-Stop-System
 Kindersitzbefestigung ISOFIC für die äußeren Fondsitze
 Heckscheibe beheizbar
 Scheibenwaschanlage
 Wärmeschutzverglasung
 Fensterheber vorn und hinten elektrisch
 Haltegriffe
 Fußmatten vorn und hinten
 Steckdose 12 V im Gepäckraum
 Zigarettenanzünder und Aschenbecher
 Anhängevorrichtung
 Wagenheber
 Panorama-Glasdach
 Schienensystem mit Fixierset
 Dachreling schwarz
 Durchladeeinrichtung mit entnehmbarer Ski-/Snowboardtasche
 Sonnenschutzrollo
 Sitzheizung vorn und hinten
 Gepäckraumklappe elektrisch öffnend und schließend
 Einparkhilfe hinten
 Geschwindigkeitsregelanlage
 Bang & Olufsen Sound-System
 Standheizung /-lüftung
 MMI-Navigation
 Xenon-Scheinwerfer mit Scheinwerfer-Reinigungsanlage
 Leseleuchten hinten
 Fußraumleuchten vorn und hinten
 Make-Up-Spiegel-Beleuchtung
 beleuchtetes Handschuhfach, abschließbar
 Ablagenetze an den Sitzen
 Ablagefach unter den Vordersitzen
 Getränkehalter in der Mittelarmlehne hinten
 Heckscheibe, hintere Tür- und Seitenscheiben abgedunkelt
nachzuliefern Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des mangelhaften Audi A4 2,0 l TDI, FIN: WAUZZZ8K8DA231281;
3. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 2. genannten Fahrzeugs in Verzug befindet;
4. die Beklagtenpartei zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerpartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.994,04 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils. Ergänzend führt die Beklagte Folgendes aus:
Der Hilfsantrag zu 2. sei mangels ausreichender Bestimmtheit unzulässig, da er nicht vollstreckungsfähig sei.
Darüber hinaus sei das Urteil auch in der Sache nicht zu beanstanden.
Das Landgericht habe den geltend gemachten Nachlieferungsanspruch des Klägers zu Recht wegen Unmöglichkeit der Nachlieferung abgelehnt. Die Lieferung eines Ersatzfahrzeuges aus der streitgegenständlichen Serienproduktion habe der Kläger nicht verlangt, so dass das Landgericht darüber nicht habe befinden müssen. Das von dem Kläger erworbene Fahrzeug sei zum Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens auch nicht mehr produziert worden, so dass eine entsprechende Nachlieferung unmöglich sei. Darüber hinaus seien alle Fahrzeuge dieses Typs mit der EA189-Software ausgestattet, so dass der Kläger ohnehin nur das bekommen würde, was er gerade nicht annehmen wolle.
Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Lieferung eines typengleichen Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion habe. Es handle sich insoweit um ein Aliud, das von dem Nachlieferungsanspruch nicht erfasst sei. Das Nachfolgemodell der zweiten Modellgeneration des Audi A4 (Audi A4 „B9“) weise erhebliche technische und optische Änderungen gegenüber der ersten Modellgeneration, aus welcher der seitens des Klägers erworbene PKW stamme, auf. Insbesondere sei mit dem Modellwechsel die neue Diesel-Motorengeneration EA288 eingeführt worden. Diese zeichne sich neben einer Leistungssteigerung durch die Erfüllung der Abgasnorm Euro 6 aus. Zudem verfüge die neue Motorengeneration gegenüber dem Motor des von dem Kläger erworbenen Fahrzeugs über einen sog. SCR-Katalysator und ein AdBlue-Additiv. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Berufungserwiderung vom 16.04.2018, dort Seiten 10 ff. (Bl. 1131 ff. d.A.). Der Modellwechsel beruhe auf technischem Fortschritt, neuen regulatorischen Anforderungen, geänderter Nachfrage und wirtschaftlichen Erwägungen, um im Wettbewerb mithalten zu können. Er sei mit hohen Investitionen verbunden. So müsse nicht nur das Modell selbst entwickelt werden, sondern auch die Fertigungsanlagen.
Das Landgericht habe im Ergebnis ebenso zutreffend festgestellt, dass sich auch aus den Neuwagen-Verkaufsbedingungen keine Gattungserweiterung ergebe. Die Klausel in Ziffer IV. 6. diene nicht dazu, die Gattung über die Parteivereinbarung hinaus zu erweitern und dem Käufer ein Recht auf eine andere Sache zu verschaffen.
Abgesehen von der Frage der Unmöglichkeit könne sie sich jedenfalls auf die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit berufen. Die Durchführung des Software-Updates stelle lediglich eine geringfügige Unannehmlichkeit für den Kläger dar. Auch müsse der Kläger keine negativen Auswirkungen infolge der technischen Nachbesserung befürchten. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers sei im Übrigen auch nicht konkret auf den Fall bezogen und damit unbeachtlich. Der Kläger habe zu etwaigen Nachteilen des Software-Updates eines Audi A4 nicht vorgetragen. Jedenfalls genüge die bloße Befürchtung von Nachteilen nicht aus. Der Kläger müsse zunächst das Software-Update aufspielen lassen. Das Gesetz mute dem Käufer das Risiko einer ungenügenden Reparatur durch das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung zu. Darüber hinaus sei zu beachten, dass der Kläger im Falle der Nachlieferung keinen Nutzungsersatz zahlen müsse, so dass der erhebliche Wertverlust voll zulasten der Beklagten ginge. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum gerade bei dem Kläger das Software-Update, das allein in Deutschland inzwischen millionenfach durchgeführt worden sei, nicht funktionieren solle. Schließlich sei die Nachbesserung für den Kläger auch weder unter zeitlichen Gesichtspunkten (Zuwarten bis zur Nachbesserung) noch unter Vertrauensgesichtspunkten (Täuschung durch die A…) unzumutbar.
Letztendlich sei das von dem Kläger erworbene Fahrzeug schon nicht mangelhaft. Die Eigenschaften der Motorsteuerungssoftware würden nicht zur Beschaffenheit der Kaufsache gehören, da sie sich weder auf die Gebrauchstauglichkeit oder die Zulassung noch auf den Kraftstoffverbrauch oder den Wert des Fahrzeugs ausgewirkt habe. Ein unbehebbarer Rechtsmangel sei ebenfalls zu verneinen. Die EG-Typengenehmigung und die Betriebserlaubnis seien nicht automatisch erloschen. Insbesondere sei § 19 Abs. 2 S. 2 StVZO nicht einschlägig, da es an der Vornahme einer Änderung nach Abschluss des Produktionsprozesses des Fahrzeugs fehle.
Ein Anspruch auf Schadensersatz aufgrund vorvertraglicher Pflichtverletzung scheitere bereits am Verschulden, da ihr - der Beklagten - das behauptete arglistige Verhalten der A… nicht zuzurechnen sei. Darüber hinaus sei ein solcher Anspruch seinem Inhalt nach von vornherein nicht auf die Lieferung eines Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion gerichtet.
Ein Anspruch aus europarechtlichen Vorschriften scheitere bereits an der drittschützenden Wirkung der genannten Vorschriften. Zudem sei die begehrte Nachlieferung nicht von einem solchen Anspruch umfasst.
Die Beklagte erhebt hilfsweise die Einrede der Verjährung etwaiger Gewährleistungsansprüche.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung, sondern gibt lediglich Anlass zu folgenden Ausführungen.
I.
Die Klage ist zulässig; insbesondere genügt der Hilfsantrages zu 2. in der zuletzt gestellten Form den Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes.
Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Klageantrag bestimmt Art und Umfang des Rechtsschutzbegehrens des Klägers und ist damit ein wesentliches Element zur Bestimmung des Streitgegenstandes. Er bindet das Gericht und schafft zugleich die Grundlage für eine etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung. Er muss daher aus sich heraus verständlich und eindeutig sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof ist ein Klageantrag im Allgemeinen dann hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Antrag konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (vgl. BGH: Urteil vom 14.12.1998, II ZR 330/97; Urteil vom 28.11.2002, I ZR 168/00; Urteil vom 09.01.2013, VIII ZR 94/12; Urteil vom 10.07.2015, V ZR 206/14; Urteil vom 02.12.2015, IV ZR 28/15; Urteil vom 21.03.2018, VIII ZR 68/17). Im Falle eines Antrags auf Herausgabe bzw. Übergabe eines Gegenstandes, muss dieser so genau wie möglich bezeichnet werden, damit er im Falle einer Zwangsvollstreckung identifizierbar ist (BGH, Urteil vom 28.11.2022, I ZR 168/00). Dem Vollstreckungsorgan muss es insbesondere möglich sein, den geschuldeten Gegenstand von möglicherweise ebenfalls bei dem Schuldner vorhandenen ähnlichen Gegenständen eindeutig zu unterscheiden.
Diesen Anforderungen genügt der Hilfsantrag zu 2., nachdem der Kläger zuletzt anstelle der Formulierung "mit identischer Ausstattung" die technischen Merkmale des Fahrzeuges im Einzelnen in den Antrag aufgenommen und zudem das Wort „mangelhaft“ in die Formulierung „nicht seitens des Kraftfahrtbundesamtes zurückgerufenes“ geändert hat.
II.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Dem Kläger stehen gegen die Beklagte aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt die geltend gemachten Ansprüche zu.
1.
Er hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Nachlieferung eines typengleichen Fahrzeugs der aktuellen Serienproduktion aus §§ 439 Abs. 1, 437 Nr. 1, 434 BGB.
1.1
Dabei kann dahinstehen, ob der von dem Kläger bei der Beklagten erworbene PKW Audi A4, in welchem unstreitig der Dieselmotor des Typs EA189 eingebaut ist, unter einem Sachmangel i.S.d. § 434 BGB und/oder einem Rechtsmangel i.S.d. § 435 BGB leidet oder nicht und ob die Beklagte sich auf die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit berufen kann oder nicht.
1.2
Der Kläger kann hier nämlich, selbst wenn die zuvor genannten Voraussetzungen vorliegen würden, ohnehin die Lieferung eines typengleichen Neufahrzeuges nicht verlangen, weil es sich hierbei um ein nicht von dem Nachlieferungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB erfasstes Aliud handelt.
Entgegen der Ausführungen der Parteien und letztlich auch des Landgerichts handelt es sich dabei nicht um einen Fall der Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Kläger - bei Mangelhaftigkeit des erworbenen PKWs - gemäß § 439 Abs. 1 BGB im Rahmen der Nacherfüllung grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen der Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder der Lieferung einer mangelfreien Sache (Nachlieferung) zusteht und dieses Wahlrecht entfallen ist, wenn die Neulieferung einer mangelfreien Sache gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist (Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Auflage [2018], § 439 Rn. 15; MüKo/Westermann, BGB, 7. Auflage [2016], § 439 Rn. 16; BeckOK/Faust, BGB, Stand: 01.05.2018, § 439 Rn. 46 – jew. mwN). Gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Kann die Leistung von niemandem, also weder von dem Schuldner noch von einem Dritten, erbracht werden und ist mithin generell unerfüllbar, spricht man von objektiver Unmöglichkeit, d.h. von einer von der Person des Schuldners unabhängigen Unmöglichkeit (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage [2018], § 275 Rn. 13; MüKo/Ernst, BGB, 7. Auflage [2016], § 275 Rn. 36). Wenn zwar der Schuldner zur Leistung außer Stande ist, sie aber von einem anderen oder jedenfalls unter Mitwirkung eines anderen erbracht werden kann, spricht man von subjektiver Unmöglichkeit oder auch Unvermögen. Ist der Schuldner zur Beschaffung oder Wiederbeschaffung nicht in der Lage findet auch in diesem Fall § 275 Abs. 1 BGB Anwendung (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage [2018], § 275 Rn. 23; MüKo/Ernst, BGB, 7. Auflage [2016], § 275 Rn. 52). Der Schuldner muss sich dabei nicht auf die Unmöglichkeit berufen, da sie nicht Gegenstand einer Einrede, sondern von Amts wegen zu beachten ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage [2018], § 275 Rn. 31; MüKo/Westermann, BGB, 7. Auflage [2016], § 439 Rn. 16).
1.2.1
Ein Fall der Unmöglichkeit kommt hier allenfalls im Hinblick auf die Lieferung eines mit dem ursprünglich erworbenen PKW in jeder Hinsicht identischen Fahrzeugs der ursprünglichen Modellgeneration in Betracht. Die Lieferung eines solchen Fahrzeuges begehrt der Kläger jedoch mit seiner Klage nicht, sondern vielmehr die Lieferung eines typengleichen Neufahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion. Mithin hat der Senat sich mit dieser Frage nicht auseinanderzusetzen.
Unerheblich ist deshalb auch die Behauptung des Klägers, dass der Hersteller noch heute dazu in der Lage sei, das streitgegenständliche Fahrzeug herzustellen. Im Übrigen würde es dem Kläger auch nicht zu dem von ihm verfolgten Ziel weiterverhelfen, wenn der Hersteller noch heute das streitgegenständliche Fahrzeug produzieren würde, weil in diesem Fahrzeug ebenfalls ein Dieselmotor des Typs EA189 verbaut wäre, was der Kläger aufgrund der von ihm behaupteten Mangelhaftigkeit gerade nicht begehrt.
Entsprechendes gilt soweit der Kläger nunmehr bestreitet, dass sämtliche Dieselmotoren des Typs EA189 von der Manipulation betroffen seien und ein Fahrzeug aus der ursprünglichen Serienproduktion mit einem nicht manipulierten Dieselmotor des Typs nicht zu beschaffen sei. Denn der Kläger begehrt mit der Klage gerade kein solches Fahrzeug. Darüber hinaus widerspricht der Kläger damit auch seinem eigenen Vortrag. Denn in der Klageschrift hat er noch angeführt, dass das von ihm erworbene Fahrzeug unstreitig von der Manipulation betroffen sei, weil es über einen Dieselmotor des Typs EA189 verfüge. Damit hat er selbst vorgetragen, dass sich der Mangel allein aus dem Einbau des Dieselmotors des Typs EA189 ergebe, da sämtliche dieser Motoren mangelbehaftet seien.
Der Berufungseinwand des Klägers, das Landgericht habe sich nicht mit seinem diesbezüglichen Vortrag auseinandergesetzt, sondern allein auf die Nachlieferung des neuen Modells abgestellt, verfängt daher nicht.
1.2.2
Der Kläger verlangt mit seiner Klage die Lieferung eines Neufahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion des Audi A4 und damit - wie nachfolgend ausgeführt - ein Fahrzeug aus einer anderen Gattung bzw. ein Fahrzeug, das nicht dem Charakter der zwischen den Parteien vereinbarten Stückschuld - sofern man eine solche annehmen wollte - entspricht. Dabei handelt es sich entgegen der Ausführungen des Landgerichts nicht um einen Fall der Unmöglichkeit, da unstreitig ein solches Fahrzeug aktuell hergestellt und in den Verkauf gegeben wird. Der Nachlieferungsanspruch scheitert vielmehr daran, dass es sich bei einem solchen Fahrzeug um ein Aliud handelt, das vom Nacherfüllungsanspruch nicht umfasst ist.
Bei dem Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drucks. 14/6040, S. 221). Der Bundesgerichtshof hat hierzu in seiner Entscheidung vom 17.10.2012 (Az. VIII ZR 226/11) Folgendes - unter Verweis auf weitere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 15.07.2008, VIII ZR 211/07; BGH, Urteil vom 13. 04.2011,VIII ZR 220/10) - näher ausgeführt:
„Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat.“
Unerheblich ist, ob aufgrund der vom Käufer - hier dem Kläger - vorgenommenen Konfiguration des PKW hinsichtlich Äußerlichkeiten, Ausstattungsmerkmale und weiterer Eigenschaften von einer Stückschuld - so das Landgericht im angefochtenen Urteil - oder von einer Gattungsschuld auszugehen ist.
Voranzustellen ist dabei, dass auch bei einer Stückschuld eine Nachlieferung nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Vielmehr kommt eine Nachlieferung gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einer Stückschuld dann in Betracht, wenn die Kaufsache nach der Vorstellung der Parteien im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann (BGH, Urteil vom 07.06.2006, VIII ZR 209/05; BGH, Urteil vom 29.11.2006, VIII ZR 92/06; Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Auflage [2018], § 439 Rn. 15 mwN; Staudinger/ Matusche-Beckmann, BGB, Neubearbeitung 2013, § 439, Rn. 98; ähnlich Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 4. Auflage [2013], § 2 Rn. 203: bei einem Stückkauf, der funktionell mit einem Gattungskauf vergleichbar ist, weil andere gleichartige und gleichwertige Gegenstände existieren).
Aber auch wenn man in der Konfiguration des PKW nicht die Vereinbarung einer Stückschuld sehen wollte, wären die gleichen Maßstäbe anzuwenden. Entscheidend wäre wiederum, ob der Verkäufer eine gleichartige und gleichwertige Sache liefern kann. Durch die Festlegung von bestimmten Eigenschaften können die Vertragsparteien eine geschuldete Gattung beliebig eng oder weit bestimmen und damit eine begrenzte Warengattungen festlegen (BGH, Urteil vom 23.11.1988, VIII ZR 247/87). Im Bereich des Neuwagenkaufs wird die Warengattung in der Regel dadurch begrenzt, dass der Käufer das aus einer Gattung gewählte Fahrzeug selbst konfiguriert und bestimmte Äußerlichkeiten und Ausstattungsmerkmale auswählt. In einem solchen Fall bestimmen sich die geschuldete Leistung und damit auch der Umfang einer etwaigen Nachlieferung nicht allein nach der Fahrzeugmarke (bspw. VW, Audi, BMW etc.) oder enger dem Fahrzeugmodell (bspw. VW Touran, Audi A4, BMW 5er), sondern vielmehr nach der vom Käufer konfigurierten Ausführung des Fahrzeugmodells. Auch in diesem Fall kommt eine Nachlieferung nur dann in Betracht, wenn das Fahrzeug nach den der Konfiguration zugrunde gelegten Vorstellungen durch ein gleichartiges und gleichwertiges Fahrzeug ersetzt werden kann.
Damit ist im Ergebnis - unabhängig von der Frage, ob eine Stück- oder eine Gattungsschuld vorliegt - maßgebend, ob das von dem Käufer - hier dem Kläger - begehrte Ersatzfahrzeug im Vergleich zum ursprünglichen Kaufgegenstand gleichartig und gleichwertig ist.
Inwiefern im Bereich des Neuwagenkaufs Änderungen an einem Fahrzeugmodell so gravierend sind, dass ein Fahrzeug aus einem neueren Produktionsjahr bzw. der aktuellen Serienproduktion im Vergleich zu dem ursprünglich gekauften Fahrzeug nicht mehr gleichartig und gleichwertig ist, kann nicht abstrakt festgestellt, sondern muss für jeden Fahrzeugtyp gesondert unter Berücksichtigung des Marktverständnisses und der Bedeutung der zwischenzeitlichen Veränderungen am Fahrzeugmodell bewertet werden. Entscheidend sind dabei Marke, Baureihe, Typ, Karosserie und Motor des PKW, durch die ein PKW im Wesentlichen charakterisiert wird. Neben dem äußeren Erscheinungsbild des Fahrzeugs kommt dabei insbesondere seiner Motorisierung besonderes Gewicht zu; der Motor ist gewissermaßen das Herz des Fahrzeuges, prägt sein Leistungsvermögen und seine Wertschätzung (OLG Nürnberg, Entscheidung vom 15.12.2011, 13 U 1161/11; LG Münster, Urteil vom 29.01.2018, 10 O 357/16; LG Regensburg, Urteil vom 19.07.2017, 7 O 1892/16; LG Kleve, Urteil vom 12.07.2017, 2 O 220/16; LG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2017, 2 O 26/16; LG Karlsruhe, Urteil vom 07.03.2017, 10 O 109/16).
Zwar ist für den Nachlieferungsanspruch im Bereich des Neuwagenkaufs keine absolute Identität im Hinblick auf alle Ausstattungsmerkmale erforderlich (OLG Köln, Beschluss vom 06.03.2018, 16 U 110/17; OLG Bamberg, Beschluss vom 02.08.2017, 6 U 5/17; OLG Hamm, Urteil vom 22.07.2010, I-2 U 242/09; LG Karlsruhe, Urteil vom 07.03.2017, 10 O 109/16; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage [2016], Rn. 72). Angesichts des besonderen Gewichts der Motorisierung eines Fahrzeugs kann jedoch bei einem über die bloße Überarbeitung hinausgehenden Wechsel des Motortyps, der nicht nur zu einem Zuwachs der Leistungsstärke führt, sondern eine substantielle Änderung der Antriebstechnik darstellt und auch zur Erfüllung der Abgasnorm Euro 6 anstelle der Abgasnorm Euro 5 führt, eine Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit nicht mehr angenommen werden; vielmehr handelt es sich um ein vom Nachlieferungsanspruch nicht mehr umfasstes Aliud (OLG München, Beschluss vom 27.02.2018, 27 U 2793/17; OLG Köln, Beschluss vom 06.03.2018, 16 U 110/17; OLG Bamberg, Beschluss vom 20.09.2017, 6 U 5/17; OLG Bamberg, Beschluss vom 07.11.2017, 1 U 106/17; OLG Bamberg, Beschluss vom 02.08.2017, 6 U 5/17; OLG Nürnberg, Urteil vom 15.12.2011, 13 U 116/17; Steenbuck, MDR 2016, 185, 186; ähnlich MüKo/Westermann, BGB, 7. Aufl. [2016], § 439 Rn. 12, Aktualisierung vom 19.10.2017).
Unerheblich ist dabei, dass die Änderungen letztlich eine Qualitätssteigerung und damit Besserstellung des Käufers darstellen. Denn bei der Frage der Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit kommt es gerade nicht darauf an, ob die Änderungen zu einer Qualitätsänderung nach oben oder nach unten führen; entscheidend ist allein das Ausmaß der Änderungen. Im umgekehrten Fall, in dem der Käufer, der nach einem Modellwechsel die neuere Fahrzeugvariante nach seinen individuellen Ausstattungswünschen bestellt hat, vom Verkäufer eine nach den Ausstattungsmerkmalen gleiche aber - bei ihm zufällig vorhandene - ältere Fahrzeugvariante mit einem weniger leistungsstarken Motor und einer älteren Abgasnorm geliefert erhält, stünde außer Frage, dass dies keine ordentliche Erfüllung darstellt (OLG Nürnberg, Entscheidung vom 15.12.2011, 13 U 1161/11; LG Heidelberg, Urteil vom 09.11.2017, 4 O 123/16; LG Kleve, Urteil vom 12.07.2017, 2 O 220/16; LG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2017, 2 O 26/17; LG Aachen, Urteil vom 21.03.2017m 10 O 177/16). Dies würde wohl auch der Kläger so nicht akzeptieren.
Gemessen daran kann der Kläger die begehrte Nachlieferung nicht verlangen, weil es an der Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit des mit der Klage begehrten Fahrzeugs fehlt. Das von dem Kläger begehrte Fahrzeug entspricht bereits nach seinem eigenen Vortrag nicht dem ursprünglichen und von der Beklagten geschuldeten Fahrzeug. So spricht der Kläger hinsichtlich des begehrten Fahrzeugs selbst von einem „Nachfolgemodell“ (Bl. 302 d.A.) und gibt damit zu verstehen, dass er ein anderes Modell als das ursprünglich von ihm bestellte Modell verlangt. Er qualifiziert dies lediglich - anders als die Beklagte - nicht als Modellwechsel, sondern als Facelift bzw. Modellpflege, die einer Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit nicht entgegenstehe. Letztlich trägt der Kläger aber selbst und in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Beklagten vor, dass in dem Fahrzeug nicht mehr der vom „Dieselskandal“ betroffene Dieselmotor des Typs EA189 verbaut ist, der neue Motor - nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten ein Dieselmotor des Typs EA288 - der Abgasnorm Euro 6 entspricht und sich zudem die PS-Zahl verändert hat. Damit ergibt sich bereits aus dem Vortrag des Klägers, dass sich wesentliche Eigenschaften im Vergleich zum ursprünglich konfigurierten und sodann gelieferten streitgegenständlichen Fahrzeug geändert haben. Zu der Abgasnorm trägt der Kläger selbst vor, dass hinsichtlich der Abgasnorm Euro 5 eine Beschaffenheit i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB durch die Parteien vereinbart worden sei (Bl. 27, 29, 248, 1045 d.A.). Selbst wenn man die Abweichung zwischen einem Fahrzeug mit der Abgasnorm Euro 5 und der Abgasnorm Euro 6 nur als marginal betrachten wollte, was angesichts der sich daraus ergebenden umfassenderen Nutzungsmöglichkeit (Möglichkeit des Erhalts einer blauen Plakette) nicht der Fall ist, würde die Lieferung eines Fahrzeugs mit der Abgasnorm Euro 6 nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht der vereinbarten Beschaffenheit entsprechen und wäre damit mangelbehaftet. Denn Art und Ausmaß der Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit sind unerheblich (vgl. BeckOK/Faust, BGB, Stand 01.05.2018, § 434 Rn. 38).
Im Ergebnis ergibt sich damit bereits aus dem eigenen Vortrag des Klägers, dass die Fahrzeuge der aktuellen Serienproduktion im Vergleich zu dem von ihm erworbenen Fahrzeug nicht nur eine Steigerung der Motorleistung, sondern durch den Einbau eines anderen Motortyps (EA288 anstelle EA189), der neben der höheren Motorleistung auch die Abgasnorm Euro 6 erfüllt, eine komplett andere Motorisierung erhalten haben. In einer Gesamtbetrachtung stellt dies keine nur marginale sondern vielmehr eine substantielle, sich insbesondere auch auf den Wert des Fahrzeugs maßgeblich auswirkende, Änderung dar, so dass allein deshalb nicht mehr von einer Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit ausgegangen werden kann.
Zudem hat die Beklagte bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 30.10.2017 (Bl. 847 ff. d.A.) vorgetragen, dass die Fahrzeuge aus der aktuellen Serienproduktion nunmehr - im Gegensatz zur ursprünglichen Modellgeneration - standardmäßig über einen sog. SCR-Katalysator mit zusätzlichem AdBlue-Tank verfügen. Hierdurch wird die Abgaskomponente Stickoxid weitestgehend ohne Bildung von unerwünschten Nebenprodukten zu Stickstoff und Wasser umgewandelt. Dies geschieht unter Verwendung einer synthetisch hergestellten Harnstofflösung, z.B. mit dem Handelsnamen AdBlue, die in einem Zusatztank mitgeführt wird. Diesen Vortrag hat der Kläger weder in erster Instanz noch mit der Berufungsbegründung konkret bestritten. Auch hierbei handelt es sich um eine substantielle Änderung des Fahrzeugs, die einer Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit entgegensteht.
Jedenfalls aber führt eine Gesamtschau der vorstehend genannten Änderungen dazu, dass die Fahrzeuge aus der aktuellen Serienproduktion nicht als gleichartig und gleichwertig zu dem von dem Kläger ursprünglich erworbenen Fahrzeug anzusehen sind.
Unerheblich ist die pauschale Behauptung des Klägers, es habe lediglich ein Facelift und kein Modelwechsel stattgefunden, denn dabei handelt es sich nicht um einen konkreten und der Beweisaufnahme zugänglichen Sachvortrag, sondern lediglich um die Kundgabe einer wertenden Äußerung. Vor diesem Hintergrund ist angesichts des substantiierten Vortrags der Beklagten und der aus der Fachpresse sowie dem Internet freizugänglichen Informationen über den „Modelwechsel“ (siehe bspw. Wikipedia: https://de.wikipedia.org/wiki/Audi_A4_B8 und https://de.wikipedia.org/wiki/Audi_A4_B9) der Tatsachenvortrag der Beklagten nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden ansehen. Entscheidend für die Frage der Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit ist nicht die Bezeichnung der Änderungen als Modelwechsel, Modelpflege oder Facelift, sondern allein das Ausmaß und die Qualität der vorgenommenen Änderungen. Wie die Änderungen im Hinblick auf die Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit rechtlich zu bewerten sind, obliegt - nach entsprechendem Sachvortrag der Parteien - dem Gericht.
1.2.3
Auch die von der Beklagten verwendeten Neuwagen-Verkaufsbedingungenen führen nicht zu einer anderen Bewertung.
Unter Ziffer IV.6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten, die unstreitig in den Kaufvertrag mit einbezogen waren, heißt es u.a.:
„Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers während der Lieferzeit bleiben vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte begründet werden.“
Auch unter Berücksichtigung dieser Klausel der Vertragsbedingungen hat der Kläger keinen Anspruch auf Lieferung eines Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion.
Ob es sich bei dieser Klausel um ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Verkäufers gemäß § 315 Abs. 1 BGB, also eine einseitige Erweiterung der Rechte des Verkäufers bei gleichzeitiger Beschränkung der Rechte des Käufers auf eine Billigkeitskontrolle handelt (so bspw. OLG Köln, Beschluss vom 06.03.2018, 16 U 110/17; LG Kleve, Urteil vom 12.07.2017, 2 O 220/16; LG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2017, 2 O 26/17; LG Braunschweig Urteil vom 09.06.2017, 11 O 3838/16; LG Aachen, Urteil vom 21.03.2017m 10 O 177/16; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. [2016], Rn. 408; Heintz, jM 2017, 354, 355), oder ob - wie das Landgericht im angefochtenen Urteil ausführt - die Klausel grundsätzlich zu einer Erweiterung des von den Parteien als erfüllungsadäquat vereinbarten Kaufgegenstandes führt, kann dabei dahinstehen.
Die Klausel gilt ihrem Wortlaut nach nur „während der Lieferzeit“, womit nur die Lieferzeit des ursprünglichen Fahrzeugs gemeint sein kann; die Klausel betrifft letztlich allein den ursprünglichen Erfüllungsanspruch, also den Anspruch auf Lieferung, nicht auch den in Ausübung der Gewährleistungsrechte geltend gemachten Nachlieferungsanspruch (so auch OLG München, Beschluss vom 27.02.2018, 27 U 2793/17; OLG München, Beschluss vom 27.02.2018, 27 U 2793/17; OLG Köln, Beschluss vom 06.03.2018, 16 U 110/17; LG Heidelberg, Urteil vom 09.11.2017, 4 O 123/16; LG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2017, 2 O 26/17; LG Braunschweig Urteil vom 09.06.2017, 11 O 3838/16; LG Aachen, Urteil vom 21.03.2017, 10 O 177/16; LG Itzehoe, Urteil vom 20.02.2017, 6 O 181/16; Heintz, jM 2017, 354, 355 m.w.N.; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage [2016], Rn. 544). Jedenfalls führt sie nicht dazu, dass der Käufer einen Anspruch auf Neulieferung eines Fahrzeugs hat, welches von der ursprünglich vereinbarten und letztlich gelieferten Gattung abweicht; insbesondere folgt aus der Klausel nicht, dass die Parteien auch Neufahrzeuge der aktuellen Modellbaureihe als gleichwertige und gleichartige Kaufgegenstände vereinbart hätten (so auch OLG München, Beschluss vom 27.02.2018, 27 U 2793/17; OLG Köln, Beschluss vom 06.03.2018, 16 U 110/17; LG Wuppertal, Urteil vom 11.07.2017, 4 O 252/16; LG Heidelberg, Urteil vom 09.11.2017, 4 O 123/16; LG Kleve, Urteil vom 12.07.2017, 2 O 220/16; LG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2017, 2 O 26/17; LG Braunschweig Urteil vom 09.06.2017, 11 O 3838/16; LG Dortmund, Urteil vom 30.05.2017, 12 O 362/16; Heintz, jM 2017, 354, 355 m.w.N.; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage [2016], Rn. 544). Dabei ist auch zu bedenken, dass mit der tatsächlich erfolgten Lieferung des ursprünglich konfigurierten Fahrzeugs insoweit jedenfalls eine Konkretisierung auf ein Fahrzeug mit bestimmten Ausstattungsmerkmalen und technischen Eigenschaften erfolgt ist.
Selbst wenn man die Klausel mit der Wendung „während der Lieferzeit“ - wie der Kläger meint - auch auf die Nacherfüllung anwenden würde, änderte sich das Ergebnis nicht. Denn für ein anderes Ergebnis dürfte es erst während der Lieferzeit, also zwischen dem Verlangen nach Nachlieferung und der tatsächlichen Nachlieferung, zu Änderungen am Fahrzeug gekommen sein. Hier war es jedoch so, dass bereits im Zeitpunkt des Verlangens nach Nachlieferung das ursprünglich konfigurierte und schließlich gelieferte Modell nicht mehr gleichartig und gleichwertig hergestellt wurde.
Dass die Klausel auch den sich ggf. über mehrere Jahre erstreckenden Zeitraum zwischen dem Abschluss des Kaufvertrags und der Nachlieferung eines Fahrzeugs erfassen sollte, ist nach ihrem Sinn und Zweck nicht ersichtlich. Ihre sachliche Berechtigung findet die Klausel allein in der besonderen Situation des Kfz-Händlers als Bindeglied zwischen dem Herstellerwerk und dem Kunden ohne eigene Möglichkeit, während häufig langer Lieferfristen auf das Einfluss nehmen zu können, was letztlich vom Band läuft. Der Hersteller ist seinerseits daran interessiert, seine Produkte ständig weiterzuentwickeln, auf Kundenwünsche einzugehen und veränderten Produktionstechniken und gesetzlich vorgeschriebenen Änderungen gerecht zu werden. Daraus leitet sich ein legitimes Verlangen nach einem lediglich einseitigen Änderungsvorbehalt ab. Die Klausel dient damit letztlich dem Schutz des Verkäufers und seinem berechtigten Interesse an einer gewissen Flexibilität (OLG München, Beschluss vom 27.02.2018, 27 U 2793/17; LG Heidelberg, Beschluss vom 09.11.2017, 4 O 123/16; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage [2016], Rn. 408).
1.2.4
Auch unter Heranziehung der Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20.02.2017 (Az. 14 U 199/16), auf die der Kläger sich beruft, ergibt sich keine anderes Ergebnis. Denn diese Entscheidung betrifft das mit dem hier vorliegenden Fall nicht vergleichbare Klagebegehren der Nachlieferung eines Fahrzeug der gleichen und gerade nicht der aktuellen/neuen Serienproduktion (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 06.03.2018, 16 U 110/17). Darüber hinaus hatte das Fahrzeug in dem von dem Oberlandesgericht Nürnberg zu entscheidenden Fall lediglich eine fehlerhafte Displaymeldung.
2.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Nachlieferungsanspruch auch nicht aus 311, 241 Abs. 2 BGB („Prospekthaftung“) oder §§ 280, 281, 443, 823 Abs. 1 i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 FGV zu, denn jedenfalls ergibt sich hieraus - unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen - ebenfalls kein Recht, mehr zu erhalten als ein gleichartiges und gleichwertiges Fahrzeug.
Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Damit hätte der Kläger allenfalls Anspruch auf das ursprüngliche Fahrzeug ohne den von ihm behaupteten Mangel, aber nicht auf ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion, das - wie ausführlich dargestellt - nicht gleichartig und gleichwertig ist. Darüber wären die Ansprüche des Klägers ohnehin auf den Ersatz des Vertrauensschadens (sog. negative Interesse) gerichtet. Danach wäre der Kläger so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stehen würde. Einen Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsschadens (sog. positives Interesse), in Form der Neulieferung eines Fahrzeugs der aktuellen Serienproduktion, hat er danach keinesfalls.
3.
Mangels eines Anspruchs in der Hauptsache stehen dem Kläger auch die weiteren geltend gemachten Ansprüche (Feststellung des Annahmeverzugs und Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten) nicht zu.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Hier geht es einzig um die vom Einzelfall abhängige tatsächliche Frage, ob das ursprüngliche und das mit der Klage verlangte Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion „gleichartig und gleichwertig“ sind, was hier zu verneinen war.
Der Streitwert wird auf 52.976,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 439 Abs. 1, 437 Nr. 1, 434 BGB
§§ 280, 281, 443, 823 Abs. 1 i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 FGV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 435 BGB
§ 275 BGB
§ 308 ZPO
§ 322 ZPO
§ 434 BGB
§ 97 ZPO
§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 439 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 439 Abs. 3 1. Alt. BGB
§ 19 Abs. 2 S. 2 StVZO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 439 Abs. 1 BGB
§ 433 Abs. 1 BGB
§ 439 Abs. 1 BGB
§ 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB
§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2016, 185, 186
2 O 132/17
14 U 199/16
II ZR 330/97
I ZR 168/00
VIII ZR 94/12
V ZR 206/14
IV ZR 28/15
VIII ZR 68/17
VIII ZR 226/11
VIII ZR 211/07
VIII ZR 220/10
VIII ZR 209/05
VIII ZR 92/06
VIII ZR 247/87
13 U 1161/11
10 O 357/16
7 O 1892/16
2 O 220/16
2 O 26/16
10 O 109/16
16 U 110/17
6 U 5/17
2 U 242/09
27 U 2793/17
1 U 106/17
13 U 116/17
4 O 123/16
2 O 26/17
10 O 177/16
11 O 3838/16
6 O 181/16
4 O 252/16
12 O 362/16