Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-01-22, Aktenzeichen III-1 RVs 5/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2010:0122.III1RVS5.10.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Aachen zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Trunkenheit zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 20,00 Euro verurteilt.
Es hat zum Schuldspruch festgestellt:
"Am 08.11.2008 befuhr der Angeklagte gegen 03:26 Uhr mit einem Fahrrad unter anderem die L. in A., obwohl er zuvor Alkohol getrunken hatte. Eine um 04:31 Uhr entnommene Blutprobe ergab einen Wert von 2,24 Promille."
Zur Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagte zur Tatzeit ist im Urteil nichts ausgeführt.
Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat (vorläufigen) Erfolg. Es führt auf die Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die - oben wiedergegebenen - Feststellungen im angefochtenen Urteil zum Schuldspruch sind materiell-rechtlich unvollständig, weil sie trotz eines festgestellten Entnahmewertes von 2,24 Promille nicht die tatgerichtliche Prüfung eines etwaigen Ausschlusses der Schuldfähigkeit des Angeklagten (§ 20 StGB) erkennen lassen.
Wenn zur Frage der Schuldfähigkeit die maximale Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit auf der Grundlage einer nach der Tat entnommenen Blutprobe ermittelt werden muss, sind zugunsten des Angekl. für den gesamten Zeitraum der Rückrechnung ein stündlicher Abbauwert von 0,2 Promille und zusätzlich ein einmaliger Sicherheitszuschlag von 0,2 Promille anzusetzen (BGHSt 37, 231 [237]; BGH NStZ 1995, 539; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur SenE v. 20.08.1999 - Ss 374/99 - = VRS 98, 140; SenE v. 15.09.2009 - 83 Ss 78/09 -; Fischer, StGB, 57. Auflage, § 20 Rn. 13 mit weiteren Nachweisen). Das führt hier zu einer BAK von 2,66 Promille (Zeitdifferenz zwischen Tatzeit 3:26 Uhr und Blutentnahme 4:31 Uhr = 1 Stunde 5 Minuten; BAK der Blutprobe 2,24 Promille + 0,2 + 0,02 + 0,2 = 2,66 Promille).
Dieser BAK-Wert von 2,66 ‰ hätte dem Amtsgericht Anlass zu Feststellungen zur Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten geben müssen. Zwar ist davon auszugehen, dass erst bei Blutalkoholwerten von 3 ‰ und darüber die Voraussetzungen des § 20 StGB naheliegend sind (Senat NJW 1982, 2613; vgl. Fischer a.a.O. § 20 Rn. 19, 20 mit Nachweisen). Gleichwohl kann auch bei geringeren Werten die Schuldfähigkeit bereits ausgeschlossen sein (Fischer a.a.O. mit Nachweisen). Daher ist schon bei Werten ab 2,5 ‰ in der Regel § 20 StGB zu erörtern (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur Senat VRS 80, 34, 36; SenE v. 27.04.1999 - Ss 67/99 - m. w. Nachw.; vgl. auch BayObLG NJW 2003, 2397 = zfs 2003, 369 = NZV 2003, 434 = VRS 105, 212; BayObLG NZV 2005, 494).
Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
a.
Es spricht im vorliegenden Fall viel dafür, dass der Polizeibeamte die - ihm grundsätzlich zustehende - Eilkompetenz aus § 81a Abs. 2 StPO wegen einer ansonsten eintretenden "Gefährdung des Untersuchungserfolgs" zurecht in Anspruch genommen hat.
Ein Richter wäre frühestens erst wieder um 6.00 Uhr erreichbar gewesen. Denn nach der maßgeblichen AV des Justizministers NW vom 15.05.2007 (JMBl. NRW S. 165, dort Ziff. 1.1.) besteht ein richterlicher Eildienst in der Zeit von 6:00 Uhr bis 21:00 Uhr. Die Blutentnahme hätte sich daher nicht unerheblich verzögert, während der Arzt zeitnah erreichbar war. Abgesehen von der mit einer solchen Verzögerung für den Angeklagten verbunden Belastung bestand mithin - insbesondere auch weil der Angeklagte eine Atemalkoholkontrolle verweigert hatte und daher keine zuverlässige Einschätzung des Maßes seiner Alkoholisierung möglich war - die Gefahr des Absinkens der Blutalkoholkonzentration unter rechtlich relevante Grenzwerte verbunden mit der mit fortschreitender Zeit zunehmenden Unsicherheit der Ermittlung der Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit. Aus diesen Gründen liegt im vorliegenden Fall eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs für den Fall nahe, dass eine richterliche Anordnung hätte abgewartet werden müssen.
b. Aber selbst bei einer abweichenden Beurteilung folgt für den hier zur Entscheidung stehenden Fall aus einem - dann vorliegenden - Beweiserhebungsverbot kein Beweisverwertungsverbot.
Nach dem objektiv vorliegenden Sachverhalt liegt die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug oder das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers, die ein Verwertungsverbot nach sich ziehen könnten (BVerfG NJW 2008, 3053), nicht nahe.
c.
Aber auch ein sonstiger besonders schwer wiegender Verstoß - jenseits willkürlichen Handelns oder einer bewussten Umgehung des Richtervorbehalts - ist nicht anzunehmen. Ein solcher wird nicht dadurch begründet, dass bei dem Amtsgericht Aachen ein richterlicher Eildienst auch zur Nachtzeit (im Sinne des § 104 Abs. 3 StPO) nicht eingerichtet war.
Die von 3. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm für den Landgerichtsbezirk Bielefeld vertretene gegenteilige Auffassung (OLG Hamm StV 2009, 567 = NJW 2009, 3109 = StraFo 2009, 417) beruht zunächst auf der implizierten Prämisse, ein sonstiger besonders schwer wiegender Verstoß gegen den Richtervorbehalt (Rz. 45: "fehlerhafte Missachtung des Richtervorbehalts durch die Justizverwaltung"; Rz. 51: "gröbliche Verletzung durch die Justizverwaltung") könne - anders als in den bislang von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen (vgl. nur BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269; OLG Bamberg NJW 2009, 2146; SenE v. 27.10.2009 - 81 Ss 65/09 = BeckRS 2010 00255) - nicht nur im Verhalten des jeweils Anordnenden, sondern auch in einem strukturellen Versäumnis der Justizverwaltung gefunden werden. Denn es liegt auf der Hand, dass der Umstand des fehlenden richterlichen Eildienstes zur Nachtzeit nicht dem handelnden Polizeibeamten angelastet werden kann.
Auch der erkennende Senat hält indessen Fälle für vorstellbar, in welchen ein solches strukturelles Versäumnis der Justizverwaltung als besonders schwer wiegender Verstoß im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung gewertet werden muss.
Der erkennende Senat ist allerdings nicht der Auffassung, dass die Nichteinrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes zur Nachtzeit zu Sicherung des Richtervorbehalts aus § 81a Abs. 2 StPO einen - der willkürlichen oder bewussten Umgehung dieses Richtervorbehalts gleich zu achtenden - schwerwiegenden Fehler begründet.
Zur Wohnungsdurchsuchung (§§ 102, 105 StPO, Art. 13 GG) hat - worauf sich auch der 3. Strafsenat des OLG Hamm stützt - das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen, dass zur Nachtzeit nicht stets und unabhängig vom konkreten Bedarf ein richterlicher Eildienst vorgehalten werden müsse; ein solcher sei allerdings dann verfassungsrechtlich gefordert, wenn hierfür ein praktischer, über den Ausnahmefall hinausgehender Bedarf bestehe (BVerfG NJW 2004, 1442). Auf den einfachgesetzlichen Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO ist diese Rechtsprechung nicht übertragbar. Dies ist sowohl bei der Frage, ob aus einer Verletzung des Vorbehalts ein Beweisverwertungsverbot folgen kann, unter dem Gesichtspunkt der Schwere eines eventuellen Fehlers wertend mit heranzuziehen, als auch schon bei der Vorfrage, ob wegen der Anzahl der Blutentnahmen zur Nachtzeit ein Eildienst zwingend erforderlich ist (so zutreffend, aber nicht tragend OLG Hamm - 4. Strafsenat - StraFo 2009, 509; vgl. zu allem auch: BVerfG NJW 2008, 3053).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102, 105 StPO, Art. 13 GG
§ 20 StGB
§ 81a Abs. 2 StPO
§ 104 Abs. 3 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 37, 231
NStZ 1995, 539
VRS 98, 140
NJW 1982, 2613
VRS 80, 34, 36
NJW 2003, 2397
NZV 2003, 434
VRS 105, 212
NZV 2005, 494
NJW 2008, 3053
StV 2009, 567
NJW 2009, 3109
BGHSt 51, 285
NJW 2007, 2269
NJW 2009, 2146
NJW 2004, 1442
83 Ss 78/09
81 Ss 65/09