Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2014-09-26, Aktenzeichen 4 Ss 543/14

Tenor:
1. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Tübingen vom 28. Mai 2014
a u f g e h o b e n .
2. Der Betroffene wird
f r e i g e s p r o c h e n .
3. Die notwendigen Auslagen des Betr. einschließlich seiner durch das Rechtsmittel veranlassten notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Tatbestand:
1
Mit Urteil vom 28. Mai 2014 hat das Amtsgericht Tübingen gegen den Betr. wegen „Verstoßes gegen die Eichordnung“ gem. §§ 19 Abs. 1 Nr. 4 EichG, 77 Abs. 3, 74 Nr. 32 EichO i. V. m. § 46 EichO in der Fassung vom 12. Februar 2007 (im Folgenden als EichO a.F. bezeichnet) eine Geldbuße von 100 Euro verhängt.
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Nach den getroffenen Feststellungen hielt der Betroffene (Betr.) als Betreiber des R. Café in S. am 15. August 2013 sieben Raki-Gläser, an denen weder eine Herstellerbezeichnung noch eine Maßangabe vorhanden war, hinter der Bar zwischen anderen Gläsern zum gewerblichen Ausschank bereit. Die Feststellungen beruhten ausschließlich auf den Angaben des Polizeibeamten, der gemeinsam mit einem Kollegen eine amtliche Überwachungs- und Prüfungsmaßnahme durchgeführt hatte, bei welcher der festgestellte Sachverhalt zutage getreten war. Das Amtsgericht ist - insbesondere unter Berufung auf § 9 Abs. 2 EichG - der Auffassung, das Bereithalten der Gläser unterfalle den in § 74 Nr. 32 EichO angeführten Handlungsvarianten des Inverkehrbringens und der Inbetriebnahme nicht ordnungsgemäß gekennzeichneter Schankgefäße.
3
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Betr. mit seinem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde. Er erhebt Sachrüge und führt u. a. aus, die Gesetzesauslegung durch die Bußgeldrichterin stelle eine unzulässige Analogie zu Lasten des Betr. dar. Die getroffenen Feststellungen erfüllten allenfalls ein „Bereithalten“ im Sinne des § 9 Abs. 2 EichG. Diese Handlungsvariante sei aber in § 74 Nr. 32 EichO gerade nicht genannt.
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Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, die Rechtsbeschwerde zuzulassen und gem. § 349 Abs. 2 StPO i.V.m. §§ 80 Abs. 3 Satz 2, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG als unbegründet zu verwerfen. II.
Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, die Rechtsbeschwerde zuzulassen und gem. § 349 Abs. 2 StPO i.V.m. §§ 80 Abs. 3 Satz 2, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG als unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
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Der Einzelrichter hat die Rechtsbeschwerde zugelassen und die Sache zur Fortbildung des Rechts auf den Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen (§ 80a Abs.3 S.1 OWiG). III.
Der Einzelrichter hat die Rechtsbeschwerde zugelassen und die Sache zur Fortbildung des Rechts auf den Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen (§ 80a Abs.3 S.1 OWiG).
III.
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Die angefochtene Entscheidung konnte keinen Bestand haben. Das Amtsgericht hat zu Unrecht den Tatbestand der Bußgeldvorschrift des § 74 Nr. 32 EichO i.V.m. § 77 Abs. 3 EichO, § 46 EichO a.F. bejaht. Sachverhalte, die rechtlich als bloßes Bereithalten von Ausschankmaßen gem. § 9 Abs. 2 EichG zu qualifizieren sind, erfüllen die Voraussetzungen eines Inverkehrbringens oder einer Inbetriebnahme nach §§ 74 Nr. 32, 77 Abs. 3 EichO nicht.
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1. Gem. §§ 19 Abs. 1 Nr. 4 EichG, 74 Nr. 32 EichO begeht eine Ordnungswidrigkeit, wer vorsätzlich oder fahrlässig ein Schankgefäß entgegen § 77 Abs. 3 EichO i. V. m. § 45 Abs. 1 Satz 1 oder § 46 EichO a.F. in Verkehr bringt oder in Betrieb nimmt. Der Begriff des Schankgefäßes entspricht der mit dem Änderungsgesetz vom 2. Februar 2007 (BGBl. I 58) in Anlehnung an die Richtlinie 2004/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über Messgeräte (im Folgenden als EU-Messgeräterichtlinie bezeichnet) eingeführten Terminologie des Ausschankmaßes im Sinne des § 9 Abs. 1 EichG. Es handelt sich um Gefäße, die zum gewerbsmäßigen Ausschank von Getränken gegen Entgelt bestimmt sind und bei Bedarf gefüllt werden. Bis zur Umsetzung der EU-Messgeräterichtlinie war für Schankgefäße gem. § 45 EichO a.F. lediglich die Registrierung eines Herstellerzeichens durch die PTB vorgesehen; es galten die technischen Anforderung des § 46 EichO a.F. in Verbindung mit Anhang C der EichO a.F. Nunmehr werden Ausschankmaße wie Messgeräte behandelt; sie müssen spezifischen Anforderungen, die sich aus der EU-Messgeräterichtlinie ergeben, entsprechen. § 77 Abs. 3 EichO bestimmt jedoch eine Übergangszeit bis zum 30. Oktober 2016, in der Ausschankmaße nach den bis zum 2. Februar 2007 geltenden Vorgaben in Verkehr gebracht und in Betrieb genommen werden dürfen.
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Nach früherer Gesetzeslage durften Schankgefäße gem. § 46 EichO a.F. nur in Verkehr gebracht, verwendet oder bereitgehalten werden, wenn sie den in Anhang C zu diesem Gesetz festgelegten technischen Anforderungen entsprachen. Das Inverkehrbringen, Verwenden oder Bereithalten gewerbsmäßiger Schankgefäße entgegen der Vorgabe des § 46 EichO a.F. stellte nach § 74 Nr. 23 EichO a.F. eine Ordnungswidrigkeit dar. Nr. 23 fiel mit Änderung der Eichordnung, durch welche die EU-Messgeräterichtlinie umgesetzt wurde, ersatzlos in Wegfall. Stattdessen wurde Nr. 32 in den Ordnungswidrigkeiten-Katalog des § 74 EichO eingeführt, der - ebenso wie § 77 Abs. 3 EichO - an der Handlungsvariante des Inverkehrbringens festhielt und diese durch die Variante der Inbetriebnahme ergänzte, während ein Verwenden oder Bereithalten - anders als in § 9 Abs. 2 EichG - nicht mehr erwähnt werden.
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2. Dass das Bereithalten eines Ausschankmaßes nach dem gesetzgeberischen Willen nicht auch dessen Inverkehrbringen unterfallen soll, sondern es sich um zwei eigenständige Handlungsformen mit gesondertem Regelungsbereich handelt, folgt bereits aus § 9 Abs. 2 EichG, in dem beide Sachverhaltsvarianten ausdrücklich unabhängig voneinander genannt werden. Dem hätte es nicht bedurft, wenn durch jedes Bereithalten eines Ausschankmaßes dieses auch im Sinne der Vorschrift in Verkehr gebracht werden würde.
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Aus der Unterscheidung zwischen Inverkehrbringen, Bereithalten und Verwenden folgt außerdem, dass das in § 6 Abs. 2 Nr. 3 EichG für den Bereich der Fertigpackungen legaldefinierte Inverkehrbringen eine dauerhafte Überlassung des Ausschankmaßes an einen Dritten zum Gegenstand hat, da dem Begriff ansonsten gegenüber dem Verwenden kein eigenständiger Regelungsgehalt zukäme. Diese Begriffsbestimmung deckt sich im Übrigen mit der in Art. 4 lit. e) der EU-Messgeräterichtlinie enthaltenen Definition des Inverkehrbringens.
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3. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ergibt die gebotene verfassungskonforme Auslegung der §§ 74 Nr. 32, 77 Abs. 3 EichO auch nicht, dass das Bereithalten nicht ordnungsgemäß gekennzeichneter Schankgefäße als Inbetriebnahme im Sinne dieser Vorschriften zu bewerten und als Ordnungswidrigkeit zu ahnden ist.
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Die Auslegung eines Gesetzes findet ihre Grenze in dem - aus Sicht des Bürgers - (noch) möglichen Wortsinn (Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 3 Rn. 6; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 1 Rn. 24; jeweils mit Nachweisen zur Rechtsprechung). Soweit auf den Willen des Gesetzgebers abgestellt werden soll, muss dieser im Gesetz einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden haben.
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Hier spricht bereits die allgemeine sprachliche Bedeutung des Begriffs „Inbetriebnahme“, mit dem üblicherweise auf eine erste Nutzung oder ein erstmaliges Betreiben Bezug genommen wird, gegen die Annahme, ein nicht auf Initial-Sachverhalte beschränktes, bloßes Bereithalten von Ausschankmaßen hätte hiermit erfasst werden sollen. Entsprechend diesem eigentlichen Wortsinn und unter Übernahme der Begriffsbestimmung in Art. 4 lit. f) der EU-Messgeräterichtlinie enthält § 7i Abs. 4 EichO eine Legaldefinition, wonach eine Inbetriebnahme die erste Verwendung eines für einen Endnutzer bestimmten Messgeräts für den beabsichtigten Zweck darstellt.
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Ganz entscheidend gegen die vom Amtsgericht vorgenommene Auslegung der Handlungsvariante In-Betrieb-Nehmen spricht jedoch die an zahlreichen Stellen vom Gesetz- und Verordnungsgeber im Eichgesetz und in der Eichordnung verwendete Terminologie, die nur den Schluss zulässt, dass auch bei der Gesetzesnovellierung im Jahr 2007 eine Unterscheidung zwischen den Begrifflichkeiten Inbetriebnahme, Bereithalten und Verwenden für erforderlich erachtet und ein Bereithalten gerade nicht als Ausschnitt des In-Betrieb-Nehmens angesehen wurde. So werden in § 3 Abs. 1 Nr. 3h EichG (bezogen auf die Ermächtigung zum Erlass von Ausführungsvorschriften), § 7b Abs. 2 Nr. 6 EichO (bezogen auf das Eicherfordernis bei nichtselbsttätigen Waagen), § 13 Abs. 1 Nr. 6 EichO (bezogen auf das vorzeitige Erlöschen einer Eichung) alle drei Handlungsvarianten nebeneinander aufgeführt. Die Annahme eines bloßen redaktionellen Versehens im Zusammenhang mit der Übernahme der Terminologie der EU-Messgeräterichtlinie vermag also nicht zu überzeugen.
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Noch deutlicher wird dies bei Berücksichtigung der Fassung des Ordnungswidrigkeitenkatalogs in § 74 EichO. Darin werden zahlreiche Sachverhalte mit dezidiert angegebenen und sich erheblich unterscheidenden Handlungsvarianten aufgelistet. Es erschließt sich schon nicht, weshalb nach dem Willen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers das ursprünglich in Nr. 23 a.F. ausdrücklich genannte Bereithalten von Schankgefäßen nunmehr in der Formulierung „in Betrieb nimmt“ enthalten sein sollte, während in Nr. 1, 2, 5, 10 und 17 die Begrifflichkeit des Bereithaltens weiterhin Verwendung findet. Die Auslegung im angefochtenen Urteil lässt sich jedenfalls mit Nr. 17a, nach dem ordnungswidrig handelt, wer „entgegen § 7b Abs. 1 nichtselbsttätige Waagen in den Verkehr bringt oder entgegen § 7b Abs. 2 Satz 1 nichtselbsttätige Waagen in Betrieb nimmt, verwendet oder bereithält“, vereinbaren. In diesem Bußgeldtatbestand wird also das Bereithalten ausdrücklich als eine von der Inbetriebnahme abzugrenzende Verhaltensvariante ausgewiesen, was entscheidend gegen die Annahme spricht, es handele sich bei der Inbetriebnahme nur um einen Überbegriff, der ein bloßes Bereithalten einbeziehe. Aus den in Eichordnung und Eichgesetz geregelten Sachverhalten ergibt sich auch keine Notwendigkeit dafür, einheitlich verwendeten Begriffen bezüglich unterschiedlicher Regelungsmaterien verschiedene Bedeutungen beimessen zu müssen.
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Selbst wenn es sich bei der in § 74 Nr. 32 verwendeten Fassung tatsächlich nur um ein redaktionelles Versehen handeln würde und keine Änderung der Gesetzeslage beabsichtigt gewesen wäre, hätte ein solcher gesetzgeberischer Wille in der geltenden Abfassung keinen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden. Dieser lässt sich insbesondere auch nicht aus dem in § 74 Nr. 32 EichO enthaltenen Verweis auf § 46 EichO a.F. herleiten. Nachdem die Handlungen, die bußgeldbewährt sein sollen, in § 74 Nr. 32 EichO selbst genannt werden, bezieht sich die Verweisung ersichtlich auf die technischen Anforderungen im Anhang C der früheren Verordnung, gegen die beim Inverkehrbringen bzw. der Inbetriebnahme von Schankgefäßen nicht verstoßen werden darf. Aussagekraft in Bezug darauf, ob das Bereithalten auch weiterhin eine Ordnungswidrigkeit begründen soll, lässt sich dem nicht entnehmen.
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Ebenso wenig kann die Gesetzesauslegung auf das Argument gestützt werden, ohne Einbeziehung eines Bereithaltens würde das Verbot des § 9 Abs. 2 EichG insoweit leerlaufen. Es bliebt vielmehr unbenommen, diesem - und damit auch dem Zweck des Verbraucherschutzes - auf der Grundlage des Polizeirechts - etwa durch eine Beschlagnahme bereitgehaltener nicht ordnungsgemäß gekennzeichneter Schankgefäße - Geltung zu verschaffen. Die Entscheidung darüber, welche Maßnahmen zur Durchsetzung gesetzlicher Verbote erforderlich erscheinen, trifft der Gesetzgeber. Will er sich hierfür einer Bußgeldandrohung bedienen, muss er dies hinreichend im Gesetz kenntlich machen. Dies hat er mit der derzeitigen Regelung im Eichgesetz und in der Eichordnung betreffend den hier zur prüfenden Sachverhalt - wie dargelegt - nicht getan.
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Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass es sich durch die Verweisung auf § 77 Abs. 3 EichO auch bei § 74 Nr. 32 EichO um eine Übergangsregelung handelt, bei der es nicht ausgeschlossen erscheint, dass die Bußgeldandrohung nach dem Willen des Gesetzgebers in einem begrenzten Zeitraum nur einen beschränkten Adressatenkreis - nämlich die mit Fertigung und Erstabsatz befassten Marktteilnehmer - treffen soll. Soweit ersichtlich besteht für die Zeit nach Auslaufen der Übergangsvorschriften derzeit keine bußgeldrechtliche Sanktionierung für jedweden Umgang mit nicht ordnungsgemäß gekennzeichneten Ausschankmaßen. Wie der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber beabsichtigt, entsprechenden Zuwiderhandlungen künftig vorzubeugen, lässt sich nicht absehen.
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Da sich im Ergebnis schon das Vorliegen einer Regelungslücke nicht sicher feststellen lässt, verbietet sich auch eine analoge Anwendung des § 74 Nr. 32 EichO auf die Fälle des bloßen Bereithaltens. IV.
Da sich im Ergebnis schon das Vorliegen einer Regelungslücke nicht sicher feststellen lässt, verbietet sich auch eine analoge Anwendung des § 74 Nr. 32 EichO auf die Fälle des bloßen Bereithaltens.
IV.
20
Der Betroffene war gem. §§ 79 Abs. 6 OWiG, 354 Abs. 1 StPO freizusprechen, da das angefochtene Urteil auf einer falschen Gesetzesanwendung beruht und ausgeschlossen werden kann, dass die Möglichkeit einer Verurteilung bei zutreffender Anwendung von § 74 Nr. 32 EichO besteht. Auf der Grundlage der im Urteil ausgeführten Angaben des als Zeugen vernommenen Polizeibeamten werden sich keine Feststellung dazu treffen lassen, ob die Erstnutzung der Raki-Gläser durch den Betr. erfolgt ist. Für weitergehende diesbezügliche Nachweismöglichkeiten ist nichts ersichtlich.
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Es kann deshalb auch die persönliche Verantwortlichkeit des Betr. für den festgestellten Sachverhalt - hierzu verhält sich die Beweiswürdigung, wie der Beschwerdeführer zu Recht beanstandet, ebenso wenig wie zur Frage eines vorsätzlichen oder fahrlässigen Handelns - dahinstehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 Abs. 1 Nr. 4 EichG, 77 Abs. 3, 74 Nr. 32 EichO i. V. m. § 46 EichO
§§ 80 Abs. 3 Satz 2, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§§ 74 Nr. 32, 77 Abs. 3 EichO
§§ 19 Abs. 1 Nr. 4 EichG, 74 Nr. 32 EichO
§§ 79 Abs. 6 OWiG, 354 Abs. 1 StPO
§ 46 EichO
§ 45 EichO
§ 74 EichO
§ 9 Abs. 2 EichG
§ 74 Nr. 32 EichO
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 80a Abs.3 S.1 OWiG
§ 77 Abs. 3 EichO
§ 9 Abs. 1 EichG
§ 74 Nr. 23 EichO
§ 6 Abs. 2 Nr. 3 EichG
§ 7i Abs. 4 EichO
§ 3 Abs. 1 Nr. 3h EichG
§ 7b Abs. 2 Nr. 6 EichO
§ 13 Abs. 1 Nr. 6 EichO