Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-12-21, Aktenzeichen 6 U 219/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:1221.6U219.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahren tragen die Beklagten.
3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagten wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend.
Die Klägerin und die Beklagte zu 1., deren (Mit-)Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist, vertreiben jeweils bundesweit Reinigungsmittel.
Die Beklagte zu 1. bewarb und vertrieb seit Februar 2021 in Deutschland das Reinigungsmittel „HYGREEN by SURIG Essigspray EXTRA STARK". Bei dem streitgegenständlichen Produkt handelt es sich um ein Gemisch, welches jedenfalls aus 10% Essigsäure und Zitronensäure sowie Duftstoffen besteht. Auf der vertriebenen Flasche befanden sich u.a. die Angaben „[...] hochwirksame und gleichzeitig umweltfreundliche Mischung [...]" und „Naturhygiene" (Anlage K 1).
Auf der Internetseite „www.(...).de" hielt die Beklagte zu 1.) ab Februar 2021 zunächst eine Produktbeschreibung vor. Darin hieß es u.a. (Anlage K 6): Aufgrund seiner natürlichen, aber starken Wirksamkeit - ohne chemische Rückstände - beseitigt Hygreen Essigspray EXTRA STARK mit seiner neuen Rezeptur 99,99% aller Bakterien, Schimmelpilze und spezielle Viren. Deshalb ist es gut zu wissen: Hygreen Essigspray EXTRA STARK ist eine wirksame und gleichzeitig natürliche Alternative zu vielen chemischen Desinfektionsmitteln für Flächen im Haushalt!" Weiterhin bewarb die Beklagte zu 1. das Reinigungsmittel „HYGREEN by SURIG Essigspray EXTRA STARK" mit den verschiedensten Werbeaussagen und Beschreibungen, u.a. mit der Aussage „hygienisch sicher".
Die Beklagte zu 1.) stellte nach Zustellung einer einstweiligen Verfügung den eigenen Vertrieb des angegriffenen Produkts ein. Die Beklagten haben Widerspruch gegen diese einstweilige Verfügung eingelegt und zwar beschränkt auf die Ziffern 1. a) aa) und bb), b), c), d) dd) der einstweiligen Verfügung. Hinsichtlich der nicht angegriffenen Ziffern 1. d) aa), bb), cc), ee) und ff) haben die Beklagten eine Abschlusserklärung abgegeben.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 02.12.2022, auf das gem. § 540 I ZPO im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, die Beklagte wie folgt verurteilt:
1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,-EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 1. zu vollstrecken an deren Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr das Produkt „Hygreen by SURIG Essigspray EXTRA STARK"
a) entgegen Artikel 69 Abs. 2 Verordnung (EU) Nr. 528/2012 (Biozid-VO) anzubieten und / oder anbieten zu lassen mit den auf dem Etikett enthaltenen Angaben:
aa) „[...] hochwirksame und gleichzeitig umweltfreundliche Mischung [...]."
und / oder
bb) „Naturhygiene"
b) anzubieten und / oder anbieten zu lassen, ohne dabei die in Art. 69 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 (Biozid-VO) aufgeführten Kennzeichnungen, insbesondere die dem Biozid- Produkt von der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin oder der Europäischen Kommission zugewiesene Zulassungsnummer, auf dem Etikett anzugeben
c) zu bewerben und / oder bewerben zu lassen, ohne dabei die in Art. 72 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 (Biozid-VO) aufgeführten Hinweise, insbesondere „Biozidprodukte vorsichtig verwenden. Vor Gebrauch stets Etikett und Produktinformationen lesen.", anzugeben.
d) mit der Angabe
„hygienisch sicher"
zu bewerben und / oder bewerben zu lassen wenn und soweit das Produkt „Hygreen by SURIG Essigspray EXTRA STARK" angeboten und / oder beworben wird, wie ersichtlich in Anlage K1.
2. Die Beklagten werden verurteilt, gesamtschuldnerisch an die Klägerin 2.293,25 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18.05.2022 zu zahlen.
3. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang und mit wem gegenüber sie die in dem Klageantrag zu Ziffer 1. beschriebenen Handlungen begangen hat und zwar unter Mitteilung
a) des zeitlichen Umfangs der Nutzung der jeweiligen Angaben,
b) der Art und Weise der erfolgten Verwendung der jeweiligen Angaben,
c) der Anzahl etwaiger Vervielfältigungen,
d) der Art und des Umfangs der mit den jeweiligen Angaben betriebenen Werbung, des Verbreitungszeitraums und des Verbreitungsgebiets, einschließlich der Werbung über das Internet und unter Angabe des Namens der Webseite sowie Art, Umfang und Dauer der Nutzung und der jeweiligen Anzahl der Zugriffe auf die betreffende Internetseite,
und unter Vorlage gut lesbarer Kopien der relevanten Belege, Kataloge, Prospekte und sonstiger Nachweise.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
In zweiter Instanz hat die Klägerin hinsichtlich des Unterlassungstenors zu 1.) des landgerichtlichen Urteils den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt, da die Beklagten die streitgegenständliche Produktausstattung abgeändert hatten.
Die Beklagten beantragen:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin beantragt,
Die Berufung wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1.) Die Berufung hat keinen Erfolg, da das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Unterlassung verurteilt hat. Der Senat hat im Verfahren 6 U 128/22 im Urteil vom 20.07.2023 ausgeführt:
I. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständlichen Produkte der Biozid-VO unterfallen.
a) Biozid ist nach Art. 3 (1) a) BiozidVO „jeglicher Stoff oder jegliches Gemisch in der Form, in der er/es zum Verwender gelangt, und der/das aus einem oder mehreren Wirkstoffen besteht, diese enthält oder erzeugt, der/das dazu bestimmt ist, auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen“. Der Begriff des Biozids ist weit auszulegen und kann sogar reine Naturprodukte umfassen (OLG Hamburg NJOZ 2007, 3421). Entscheidend ist nicht Zusammensetzung oder Herstellung, sondern nur, ob die fragliche Substanz chemisch oder biologisch auf den Schadorganismus wirkt und vom Hersteller hierzu bestimmt ist (OLG Hamburg a.a.O.). Zudem kommt es nicht auf die konkrete Wirkung im Einzelfall, sondern nur darauf an, wozu diese Wirkstoffe „bestimmt sind”. Diese weite Begriffsbestimmung erfasst - insbesondere durch das Auffang-Tatbestandsmerkmal „in anderer Weise zu bekämpfen” - letztlich jede Art von chemischer bzw. biologischer Wirkung, die zu einem jedenfalls hemmenden Effekt auf den Schadorganismus führt.
b) Dass das streitgegenständliche Produkt für einen solchen Zweck zumindest auch subjektiv bestimmt ist, kann nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Begriff weit auszulegen ist und sogar reine Naturprodukte erfassen kann, solange die Substanz eben chemisch oder biologisch auf den Schadorganismus wirkt und vom Hersteller dazu bestimmt ist. Durch die Reinigung der Lebensmittel - insbesondere Obst, Gemüse und Salate - mit dem Produkt soll nach den eigenen Ausführungen der Beklagten die Keimbelastung dieser Lebensmittel besser beseitigt werden als durch bloßes Waschen mit Wasser. Besonders geeignet für die gewünschte Reinigung von Lebensmitteln sei danach eine Zubereitung aus Essigsäure und/oder Zitronensäure; das hier streitgegenständliche Produkt, ein Essig aus Essigessenz mit einem Säuregehalt von 8 % Essigsäure, eigne sich besonders gut. Mit dem Produkt könne eine erforderliche 99,99-prozentige Wirkung zur sicheren Entkeimung von vielen Obst- und Gemüsesorten durch die Reinigung bzw. Aufbereitung der Lebensmittel erreicht werden. Unter Keimen sind nach den Ausführungen der Beklagten insbesondere Bakterienstämme, Noroviren oder Schimmelpilze zu verstehen. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass danach nicht zweifelhaft sein kann, dass es sich bei solchen “Keimen“ um Schadorganismen im Sinne von Art. 3 (1) a) BiozidVO handelt. Damit hat die Beklagte selbst eine subjektive Zweckbestimmung (zumindest auch) als Biozid eingestanden.
c) Nach Auffassung des Senats ist indes - entgegen der Ansicht des Landgerichts - eine objektive, für den Verkehr erkennbare Zweckbestimmung zu verlangen (vgl. auch Bendias ZLR 2021, 129, 130). Die bloße Bewerbung von biozidären Eigenschaften in Werbespots - oder gar die Ausführungen der Beklagten im Prozess - führen demnach nicht zwangsläufig zu einer Einstufung als Biozid-Produkt, wenn das Produkt selbst nicht diesen Eindruck erweckt.
Auch insoweit ist der Senat - wie auch im Eilverfahren - der Auffassung, dass hier in der Gesamtschau eine Bestimmung als Biozid gegeben ist.
Ein ganz entscheidendes Indiz ist hierbei die Gestaltung der Flasche. Dabei geht es nicht primär darum, dass es sich um eine Sprühflasche handelt, wie die Beklagte durch den Verweis auf andere Sprühflaschen (Essig- und Ölzerstäuber) suggerieren will. Es geht vielmehr um die typische Form, die der Verkehr ausschließlich aus dem Bereich der Reinigungsmittel kennt und die nur unter der Spüle und nicht neben dem Herd zu finden ist. Die Art des Sprühkopfes in Verbindung mit der Flaschenform bringen die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören, aufgrund der entsprechenden, nahezu ausschließlichen Verwendung mit Reinigungsmitteln in Verbindung. Daran ändern auch die vorgebrachten Gegenbeispiele nichts, die vielleicht einen Sprühkopf haben mögen, aber eine gänzlich andere Flaschenform; zudem ist deren Marktpräsenz nicht vorgetragen.
Die erkennbare blitzblanke Küche unterstützt diesen Eindruck. In diesem Zusammenhang kommt auch dem blitzenden Stern oberhalb des „Hygreen“-Schriftzuges eine Bedeutung zu, die dem Verkehr besondere Reinheit suggerieren soll. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte andere Verwendungen derartiger Glanzpunkte aufgezeigt hat (z.B. Eis, „Edle Tropfen“); denn es kommt auf den Kontext an. Ein Glanzpunkt hat bei einem Schöller-Eis eine gänzlich andere Funktion als bei einer Gesamtgestaltung, die auf ein Reinigungsmittel hinführen soll oder zumindest in diese Richtung schon Anhaltspunkte bietet. Die textlichen Hinweise auf der Rückseite werden vom flüchtigen Verkehr weniger wahrgenommen als die großen optischen Elemente und die Form der Flasche. Hinzu kommt, dass es nach Auffassung des Senats nicht auf eine überwiegende Zweckbestimmung ankommt, sondern dass es ausreicht, wenn das Produkt - für die Verkehrskreise erkennbar - auch zum Reinigen von Lebensmitteln eingesetzt werden soll. Insofern sind die textlichen Hinweise auf der Rückseite von vornherein nicht geeignet, den durch die Vorderseite vermittelten Eindruck eines Mittels zum Reinigen von Lebensmitteln zu beseitigen. Auf der Rückseite wird dem Verkehr lediglich eine weitere Nutzungsmöglichkeit des Essigsprays vermittelt. Welche Nutzungsmöglichkeit er für die übergeordnete oder die primäre erachtet, ist dabei unerheblich.
In der Gesamtschau ist daher eine objektive Zweckbestimmung als Biozid zu bejahen.
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten führt die Tatsache, dass das Produkt auch einem anderen Zweck - nämlich der Zubereitung von Lebensmitteln - dienen kann, nicht zu einer Nichtanwendung der BiozidVO. Dabei kann dahinstehen, ob der objektive Verwendungszweck hier eher Biozid oder eher Lebensmittel ist. Bei derartigen „Dual-Use“-Produkten kommt es nämlich nicht auf den Schwerpunkt der Verwendung an; vielmehr schließt eine Verwendungsmöglichkeit als Lebensmittel hier die Anwendung der Biozid-Verordnung nicht aus.
e) Die Anwendung der BiozidVO ist auch nicht aufgrund der Bereichsausnahme des Art. 2 (2) e) ausgeschlossen.
Danach gilt die BiozidVO nicht für Biozid-Produkte, die in den Geltungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über Lebensmittelhygiene fallen. Wie der Senat schon in seiner ersten Entscheidung zur BiozidVO (Beschluss vom 31.8.2020 - 6 W 85/20 = WRP 2021, 69) ausgeführt hat, fällt das streitgegenständliche Produkt nicht in den Schutzbereich der Lebensmittelhygieneverordnung (EU) 582/2012. Deren Geltungsbereich ist nach Art. 1 beschränkt auf Lebensmittelhygienevorschriften für Lebensmittelunternehmer. Zum Schutz der öffentlichen Gesundheit enthält die Verordnung „gemeinsame Grundregeln, insbesondere betreffend die Pflichten der Hersteller und der zuständigen Behörden, die Anforderungen an Struktur, Betrieb und Hygiene der Unternehmen, die Verfahren für die Zulassung von Unternehmen, die Lager- und Transportbedingungen und die Genusstauglichkeitskennzeichnung“ (Erwägungsgrund 3). Es ist nicht erkennbar, dass der Verordnungsgeber damit grundsätzlich Lebensmittel aus dem Anwendungsbereich der Biozid-Richtlinie herausnehmen wollte. Dies hätte durch eine einfache Negativ-Definition leichter erreicht werden können. Vielmehr betrifft die Verordnung lediglich Lebensmittelhygienevorschriften.
Jedenfalls aber würde in diesem Fall die Rückausnahme des Art. 2 (2) Satz 2 BiozidVO zur Anwendbarkeit der BiozidVO führen. Danach gilt unbeschadet des Unterabsatzes 1 die Verordnung auch für Biozidprodukte, die in den Geltungsbereich eines der in Art. 2 (2) Satz 1 genannten Rechtsinstrumente fallen und für die Verwendung zu Zwecken gedacht sind, die nicht von diesen Instrumenten abgedeckt werden, soweit diese Zwecke nicht von diesen Instrumenten erfasst sind. Diese Regelung verfolgt den Zweck, Biozidprodukte, die zwar in den Geltungsbereich einer der (Ausnahme-)Normen des Art. 2 (2) fallen, jedoch für die Verwendung von nicht von den (Ausnahme-)Normen gedeckten Zwecken gedacht sind, nicht dem Regime der BiozidVO zu entziehen. Mit anderen Worten soll die BiozidVO auch dann gelten, wenn zwar der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme eröffnet wäre, die gedachte Verwendung allerdings nicht vom Zweck der Bereichsausnahmenorm erfasst wird. Genauso verhält es sich hier. Selbst wenn die Ausnahme des Art. 2 (2) e) BiozidVO einschlägig wäre, da ein Lebensmittel vorläge, wäre der gedachte Verwendungszweck als Reinigungsmittel (vgl. oben) nicht vom Schutzweck der LebensmittelhygieneVO umfasst, die die Herstellung, Lagerung und den Vertrieb von Lebensmitteln regelt, jedoch die Gefährlichkeit des Stoffes oder Stoffgemisches als solches im Blick hat.
Dem kann auch nicht Erwägungsgrund 21 der BiozidVO entgegengehalten werden. Dieser lautet: „Die Sicherheit von Lebens- und Futtermitteln ist Gegenstand des Unionsrechts, insbesondere der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit. Daher sollte die vorliegende Verordnung nicht für Lebens- oder Futtermittel gelten, die als Repellentien und Lockmittel verwendet werden.“ Schon durch den Verweis auf „Repellentien und Lockmittel“ wird deutlich, dass der Erwägungsgrund auf Art. 2 (5) BiozidVO abzielt, da dort - und nur dort - Repellentien und Lockmittel erwähnt werden. Art. 2 (5) BiozidVO enthält eine ausdrückliche Bereichsaufnahme für Lebensmittel, allerdings ausdrücklich beschränkt auf solche, die als Repellentien oder Lockmittel verwendet werden. Der Verordnungsgeber hat sich daher hier mit der Abgrenzung zu Lebensmitteln befasst, aber bewusst nicht alle Lebensmittel von dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen, sondern nur solche, die als Repellentien oder Lockmittel verwendet werden. Im Rückschluss sollten daher die übrigen Lebensmittel von der Verordnung erfasst werden. Hinter Erwägungsgrund 21 steht die Überlegung, dass die Lebensmittelsicherheit bereits durch das Lebensmittelrecht geregelt ist und von der Verwendung von Lebens- und Futtermitteln als Repellentien oder Lockmitteln kein signifikantes Risiko für den Endverbraucher zu erwarten ist (Anlage AS 21). Maßgebliche Erwägung für diesen Ausschluss bei Repellentien oder Lockmitteln ist demnach das fehlende Gefährdungspotential dieser konkreten Produktart (Nr. 19 der Anhangs V). Diesen Gedanken hat der Gesetzgeber nicht auf alle Lebensmittel übertragen.
f) Eine Einschränkung der Anwendbarkeit der BiozidVO im Hinblick auf die Tatsache, dass das Produkt der Beklagten auch die Voraussetzungen des Lebensmittelbegriffs erfüllt, kommt nicht in Betracht.
(1) Das Produkt der Beklagten erfüllt zwar grundsätzlich auch die Definition des Lebensmittels in Art. 2 der BasisVO: „Im Sinne dieser Verordnung sind „Lebensmittel“ alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden.“ Unabhängig von der Bestimmung wird jedenfalls nach vernünftigem Ermessen erwartet werden, dass das Erzeugnis der Beklagten von Menschen aufgenommen wird.
(2) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass ein Biozid, das auch unter den Begriff des Lebensmittels fällt, den Anforderungen der BiozidVO unbeschränkt genügen muss.
Hierfür spricht zunächst der Schutzzweck der BiozidVO, nämlich die Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Gesundheit von Mensch und Tier und für die Umwelt. Die Bestimmungen der Verordnung beruhen nach Art. 1 (1) auf dem Vorsorgeprinzip, mit dem der Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier sowie der Umwelt sichergestellt werden solle. Eine vorrangige Einstufung als bloßes Lebensmittel - und nicht (auch) als Biozid - würde aber gerade nicht zu einer Erhöhung, sondern zu einer Absenkung des Schutzniveaus führen, da die Produkte dann von strengeren Deklarationspflichten der BiozidVO befreit wären, die dem Gesundheitsschutz dienen. Daher muss ein Produkt, welches als Zweckbestimmung zugleich die Funktion als Biozid hat, selbst wenn dies nicht die überwiegende Zweckbestimmung sein sollte, auch immer den Anforderungen der BiozidVO entsprechen. Hieraus folgt, dass bei „Dual-Use“-Produkten immer auch die strengen Deklarationspflichten der BiozidVO einzuhalten sind, selbst wenn die Biozid-Funktion untergeordnet ist. Im Ergebnis unterfällt ein „Dual-Use“-Produkt dieser Art dann sowohl den Regelungen für Lebensmittel als auch denen für Biozide (vgl. auch Bendias ZLR 2021, 129, 134).
Soweit der Senat in seiner ersten Eilentscheidung (Beschluss vom 31.8.2020 - 6 W 85/20, WRP 2021, 69) insoweit auf den Schwerpunkt abgestellt hatte, wird hieran nicht mehr festgehalten. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass das Abstellen auf die „überwiegende Zweckbestimmung“ von der Rechtsprechung bei der Abgrenzung zwischen diätetischem Lebensmittel und Arzneimittel vorgenommen wurde. In diesem Bereich gibt es aber auch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, die Arzneimittel aus dem Lebensmittelbegriff herausnimmt (Art. 2 (3) d BasisVO). Gleiches gilt für Kosmetika in Art. 2 (3) e) BasisVO und Art. 2 (2) j) BiozidVO. Für diese Produkte hat der Gesetzgeber also das Verhältnis zur BiozidVO geregelt. Für Lebensmittel fehlt es an einer solchen expliziten Regelung. Zwar enthält die BiozidVO für bestimmte Arten von Lebensmitteln ausdrückliche Ausnahmetatbestände. Diese sind in Art. 2 (2) e) (Biozidprodukte oder behandelte Waren, die der Lebensmittelhygieneverordnung (EG) Nr. 852/2004 unterfallen), f) (Lebensmittelzusatzstoffe) und g) (Aromen und Lebensmittelzutaten mit bestimmten Aromeneigenschaften) geregelt. Hinzu kommt, dass Art. 2 (2) Unterabsatz 2 BiozidVO eine Gegenausnahme enthält, falls der zugehörige Rechtsakt den Zweck der BiozidVO nicht abdeckt. Daneben gilt die BiozidVO gemäß Art. 2 (5) nicht für Verarbeitungshilfsstoffe oder für Lebensmittel, die als Repellentien [Anhang V Produktart 19 der BiozidVO Produkte zur Fernhaltung von Schadorganismen (u. a. Wirbeltiere)], oder Lockmittel eingesetzt werden. Der Gesetzgeber hat also eine Vielzahl von - hier nicht einschlägigen - Ausnahmeregelungen für bestimmte Arten Lebensmitteln geschaffen und damit die bewusste Entscheidung getroffen, dass die übrigen Lebensmittel - ohne Einschränkungen - unter die BiozidVO fallen sollen.
Das der Überwiegensthese zugrundeliegende Exklusivverhältnis zwischen den Kategorien „Lebensmittel“ und „Biozid“ lässt sich auch nicht auf Art. 69 (1) BiozidVO stützen. Aus Art. 69 (2) BiozidVO ergibt sich, dass Produkte, die mit Lebensmitteln, einschließlich Getränken, oder Futtermitteln verwechselt werden können, nicht derart verpackt sein dürfen, dass sie verwechselt werden können. Hieraus lässt sich indes nicht ableiten, dass die Verordnung eine klare Abgrenzung zu Lebensmitteln vorgenommen hat, die die Exklusivität begründet. Art. 69 (2) BiozidVO setzt ja gerade voraus, dass es sich um ein Biozid handelt. Hieraus kann nicht abgelesen werden, dass Biozide und Lebensmittel sich ausschließen. Vielmehr sind hier Sonderregeln für Biozide vorgesehen, die mit Lebensmitteln verwechselt werden können.
g) Die beworbenen Essigprodukte der Beklagten gehören auch gem. § 2 (1) BiozidVO einer Produktart an, die im Anhang V der Verordnung aufgeführt ist. Sie sind der Hauptgruppe 1 (Desinfektionsmittel), Produktart 4 [Produkte zur Desinfektion von Einrichtungen, Behältern, Besteck und Geschirr, Oberflächen und Leitungen, die im Zusammenhang mit der Herstellung, Beförderung, Lagerung oder dem Verzehr von Lebens- oder Futtermitteln (einschließlich Trinkwasser) für Menschen und Tiere Verwendung finden] zuzuordnen.
II. Gegen die hiernach nach Art. 69 (2) BiozidVO erforderlichen Kennzeichnungspflichten hat die Beklagte verstoßen. Ein Verstoß gegen Art. 69 (2) BiozidVO ist regelmäßig - und so auch hier - geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern im Sinne des § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen (so schon Senat, Beschluss vom 31.8.2020 - 6 W 85/20, WRP 2021, 69). Denn es handelt sich um eine unionsrechtliche Informationspflicht. Wird sie missachtet, wird dem Verbraucher eine Information vorenthalten, die der Unionsgesetzgeber als wesentlich erachtet, was eine Spürbarkeit der Beeinträchtigung ohne weiteres nach sich zieht (BGH GRUR 2015, 1240, Rn 46 - Der Zauber des Nordens; BGH GRUR 2010, 852, Rn 21 - Gallardo Spyder). Außerdem ist bei einem Verstoß gegen Bestimmungen, die - wie hier Art. 69 (2) BiozidVO - dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, grundsätzlich von einer spürbaren Beeinträchtigung im Sinne besagter Regelungen auszugehen (BGH GRUR 2015, 813, Rn 25 - Fahrdienst zur Augenklinik).“
Anlass, hiervon abzuweichen, besteht nicht.
Die Beklagte hält dem entgegen, die Seite der Beklagten zu 1.) sei lediglich 65-mal aufrufen worden, bevor die streitgegenständliche Veröffentlichung vom Netz genommen worden sei. Es fehle daher an einer öffentlichen Wahrnehmung der Zweckbestimmung, so dass diese noch nicht eingetreten sei. Die Beklagte meint, dass auszuschließen ist, dass diese nur vereinzelt wahrgenommene Information ausreicht, um am POS die dort verfügbaren gegenteiligen Informationen - die auf ein Reinigungsmittel hinwiesen - zu überlagern.
Dies überzeugt nicht. Gegenstand ist das Angebot (Antrag 1a und b) und das Bewerben (c und d), wie in Anlage K 1 geschehen. Für die Bewerbung ist die Internetseite sowieso ausreichend, auf die tatsächliche Ausstattung des Produkts am POS kommt es daher nicht an. Auch die Ausstellung auf der Internetseite stellt indes schon ein Angebot dar. Der Begriff des Anbietens ist wirtschaftlich und nicht im Sinne eines Angebots als Willenserklärung im Sinne des BGB zu verstehen (vgl. BGH GRUR 2010, 1103 Rn. 22 - Pralinenform II zu § 14 MarkenG ). Deshalb ist der Übergang von der Bewerbung einer Ware zu deren Anbieten fließend.
Die Beklagte verweist weiter auf die nach dem Eilverfahren abgegebene Abschlusserklärung vom 21.04.2021 hinsichtlich der einstweiligen Verfügung des Senats vom 10.09.2020 (Anlage BB 3, Bl. 354 ff.) Im Rahmen der Gesamtwürdigung dürften danach einzelne Angaben, hinsichtlich der die Beklagte ebenso „einzelne“ Abschlusserklärungen abgegeben hat, nicht mehr berücksichtigt werden. Diese Argumentation hat das Landgericht zu Recht zurückgewiesen. Die Wiederholungsgefahr ist nur insoweit entfallen, als die Abschlusserklärungen reichen. Die einzelnen Werbeaussagen wurden im Hinblick auf das Werbeverbot der Biozid-VO untersagt; hierauf bezieht sich dann auch die Abschlusserklärung. Die jetzt noch streitgegenständlichen Anträge beziehen sich aber auf Art. 69 II Biozid-VO. Die Wirkung der Abschlusserklärung erschöpft sich in dem Bewerbungsverbot und hat keine - mittelbaren - Auswirken auf das Verbot nach Art. 69 II Biozid-VO.
2.) Zu den Folgeansprüchen hat der Senat in der oben zitierten Entscheidung ausgeführt:
I. Zur Begründetheit des Antrages auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie für den vorbereitenden Auskunftsanspruch genügt nicht eine entfernt liegende, also nur theoretische Möglichkeit des Schadenseintritts (BGH GRUR 1995, 744, 749 - Feuer, Eis & Dynamit I; BGH GRUR 2001, 849, 850 - Remailing-Angebot). Andererseits ist ein tatsächlicher Schadenseintritt nicht erforderlich. Vielmehr braucht nur eine gewisse (nicht einmal hohe) Wahrscheinlichkeit eines Schadens vorzuliegen (BGH WRP 1999, 530, 534 - Cefallone; BGH WRP 2000, 1258, 1263 - Filialleiterfehler). Es genügt nach der Rechtsprechung sogar, dass nach der Lebenserfahrung der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich ist, wobei ein großzügiger Maßstab anzulegen ist (BGH GRUR 2001, 849, 850 - Remailing-Angebot; BGH GRUR 2012, 193 Rn. 82 - Sportwetten im Internet II). Dies ist bei Wettbewerbsverstößen grundsätzlich zu bejahen, nicht aber bei bloß drohenden Verstößen (BGH GRUR 2001, 849, 850) - Remailing-Angebot). In der Regel bedarf es daher keiner detaillierten Darlegungen (BGH GRUR 2001, 84 - Neu in Bielefeld II: unzulässige Sonderveranstaltung).
Liegt aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein Schaden fern, wie etwa bei einer geringfügigen Irreführung oder bei einer unberechtigten Abmahnung, muss der Kläger näher darlegen, aus welchen besonderen Umständen (zB Überschneidung der Kundenkreise und übliche Auswirkungen von Werbeaktionen auf Umsätze) sich gleichwohl ein Schaden ergeben könnte (BGH GRUR 2001, 78, 79 - Falsche Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 2010, 1133 - Bonuspunkte; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 12 Rn. 1.55)
II. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs werden von § 9 UWG nicht nur dem Schutz der Mitbewerber dienende, sondern auch alle dem Schutz der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer dienenden Vorschriften erfasst, weil diese Vorschrift ebenso wie § 8 III Nr. 1 nicht danach unterscheide, ob der Verstoß nur die Interessen der Mitbewerber, deren Interessen und zugleich die Interessen der Verbraucher oder nur die Interessen der Verbraucher schütze (BGH WRP 2010, 869 Rn. 25 - Golly Telly mwN; krit. Podszun/Deuschle WRP 2019, 1102). Maßgebend sollte aber sein, dass die betreffende Norm zumindest mittelbar auch die Interessen der rechtmäßig handelnden Mitbewerber schützt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 9 Rn. 1.15d-1.15f).
Für die verbraucherschützenden Normen der § 3 II, §§ 4a, 5, 5a II und des Anh. zu § 3 III, die der Umsetzung der UGP-RL dienen, ergibt sich dies schon in richtlinienkonformer Auslegung unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe 6 S. 1 und 8 S. 2. Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, muss dies aber auch für alle verbraucherschützenden Marktverhaltensregelungen des § 3a UWG gelten, soweit diese den Verbraucher vor einer unsachlichen Beeinflussung seiner geschäftlichen Entscheidung schützen sollen, weil der Verbraucher ggf. eine (Kauf-)Entscheidung zugunsten eines Mitbewerbers getroffen hätte (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 9 Rn. 1.15d-1.15f). Daher können auch die Mitbewerber des Verletzers grds. nach § 9 I vom Verletzer Schadenersatz wegen entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) verlangen (Köhler FS Harte-Bavendamm, 2020, 355 (361 ff.)). Dafür spricht, dass durch das UWG auch das Allgemeininteresse an einem unverfälschten Wettbewerb (§ 1 I 2) geschützt wird. Zugleich kommt dem Schadensersatzanspruch eine Präventionsfunktion zu, verringert er doch den Anreiz für den Verletzer, einen Verstoß so lange wie möglich fortzusetzen. Dass die Schadensberechnung trotz § 287 ZPO große Schwierigkeiten bereitet, und ggf. nur eine Schadensersatzfeststellungsklage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann, ändert daran nichts.
III. In der vorliegenden Konstellation ist ein Schaden denkbar; es handelt sich schließlich um unmittelbare Wettbewerber, deren Produkte nebeneinander im Regal liegen. Wie die Klägerin letztlich die Kausalität beweisen möchte, ist eine andere Frage. Das führt aber nicht dazu, die Möglichkeit eines Schadens zu verneinen. Es kommt nicht darauf an, dass eine Wahrscheinlichkeit für eine gerichtliche Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs besteht, sondern (nur) darauf, dass dem Grunde nach mehr für als gegen einen solchen Anspruch spricht.“.
Hieran hält der Senat fest.
3.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war nicht erforderlich, da Zulassungsgründe weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 14 MarkenG
§ 9 UWG
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 97 ZPO
§ 540 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 2 (1) BiozidVO einer Produktart an, die im Anhang V der Verordnung
Art. 2 der BasisVO
Art. 69 II Biozid-VO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1240
GRUR 2010, 852
GRUR 2015, 813
GRUR 2010, 1103
GRUR 1995, 744, 749
GRUR 2001, 849, 850
GRUR 2012, 193
GRUR 2001, 84
GRUR 2001, 78, 79
GRUR 2010, 1133
10 O 31/22
I ZR 40/24
6 U 128/22
6 W 85/20