Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-05-20, Aktenzeichen 16 Wx 8o/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:0520.16WX8O98.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten sind Wohnungseigentümer der eingangs genannten und 18 Wohnungen umfassenden Wohnanlage. Die von den Antragsgegnern im Jahre 1995 erworbene Eigentumswohnung (1-Zimmerappartement) verfügt über ein Küchenfenster, das undurchsichtig verglast ist und ursprünglich feststehend war, nunmehr aber mit einer Kipp- und Drehfunktion ausgestattet ist. Der Voreigentümerin der Antragsgegner war in der Eigentümerversammlung vom 16.5.84 durch einstimmigen Be-schluß gestattet worden, das feststehende Küchenfenster in ein "Kippfenster" umzubauen (Bl. 43 GA). Der Umbau erfolgte 1984/1985, und zwar wurde das Fenster gegen ein solches nicht nur mit Kipp- sondern mit Kipp- und Drehfunktion ausgewechselt. Das hat zur Folge, daß die gegenüberliegenden Terrassenwohnungen und insbesondere die Terrasse der Wohnung der Antragstellerin einsehbar werden, wenn das Fenster nicht nur gekippt, sondern mit der Drehfunktion geöffnet wird.
Im Jahre 1996 beantragte die Beteiligte zu 1) die Verpflichtung der Beteiligten zu 2), das Küchenfenster so umzubauen, daß die Drehfunktion entfällt und es mithin lediglich die Kippfunktion hat, hilfsweise den Beteiligten zu 2) zu untersagen, das Fenster über die Kippfunktion hinaus zu öffnen. Das Amtsgericht hat nach Beweisaufnahme dem dann nur noch gestellten Hilfsantrag entsprochen. Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluß die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2) mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß das Fenster auch mit der Drehfunktion, aber nur zum Zwecke des Putzens geöffnet werden dürfe. Gegen den fehlerhaft dem - im Beschwerdeverfahren nicht mandatierten - Verfahrensbevollmächtigten I. Instanz zugestellten Beschluß richtet sich die weitere sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2), mit der sie nach wie vor die Abweisung des Antrags verfolgen.
Die form- und fristgerecht eingelegte weitere sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 43 Abs.1 Nr. 1, 45 Abs.1 WEG, 2o, 22 Abs.1, 27, 29 FGG). In der Sache hat sie keinen Erfolg.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind aus Rechtsgründen - was allein Gegenstand der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren sein kann (§ 27 FGG) - nicht zu beanstanden.
1) Mit Recht sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß die seinerzeitige Auswechselung des Fensters eine bauliche Veränderung des gemeinschaftlichen Eigentums i.S. des § 22 Abs. 1 WEG darstellt, die nur mit der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zulässig war.
a) Entgegen der Ansicht der Antragsgegner ist für die Beurteilung der Frage, ob die vorgenannte bauliche Veränderung vorliegt, nicht zu prüfen, ob die veränderte Ausführung, d.h. der Einbau des Dreh- und Kippfensters anstelle des genehmigten Kippfensters eine bauliche Veränderung darstellt. Die die bauliche Veränderung darstellende Baumaßnahme ist ersichtlich die Auswechselung des unstreitig zum gemeinschaftlichen Eigentum gehörenden Außenfensters, ganz unabhängig davon, ob ein Kipp- oder ein Kipp-/Dreh-Fenster eingebaut wurde. Unter einer baulichen Veränderung ist jede Veränderung des Gemeinschaftseigentums zu verstehen, die von dem im Aufteilungsplan vorgesehenen oder früheren Bauzustand des Gebäudes nach Fertigstellung abweicht und über eine ordnungsgemäße Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgeht (vgl. Bärmann/Pick/Merle WEG Rdnr.6 mwN; Weitnauer/Lüke WEG § 22 Rdnr. 6 mwN). Da das streitige Fenster ursprünglich als feststehendes, nicht zu öffnendes Küchenfenster geplant und erstellt worden war, liegt mithin im Austausch gegen das nun bewegliche Fenster eine bauliche Umgestaltung des Gemeinschaftseigentums, die nicht zugleich eine Instandsetzungsmaßnahme darstellt.
b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer haben die Vorinstanzen auch mit Recht angenommen, daß die konkrete Umgestaltungsmaßnahme die Antragstellerin nicht nur unerheblich beeinträcht und deshalb ihrer Zustimmung bedurft hätte.
Die Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 S. 2 WEG liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung müssen einzelne Wohnungseigentümer baulich verändernde Maßnahmen nur dulden, wenn ihnen dadurch kein Nachteil erwächst, der über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidlichen Maß hinausgeht (§ 14 Nr.1 WEG). Maßgebend ist danach, ob dem Wohnungseigentümer durch die Maßnahme in vermeidbarer Weise ein Nachteil erwächst, worunter jede nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung fällt (vgl. BGH NJW 92, 979 mwN). Im Streitfall liegt auf der Hand, daß der Einbau des Dreh-/Kippfensters die Antragstellerin - wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben - nicht unerheblich benachteiligen kann, weil nunmehr das Fenster so zu öffnen ist, daß ihre Wohnung und insbesondere die Terrasse einzusehen ist. Das feststehende, undurchsichtig verglaste Küchenfenster hatte ersichtlich die Funktion, solches von vorneherein auszuschließen und die gegenüberliegenden Terrassenwohnungen vor der Einsichtnahme aus dieser Wohnung zu schützen. Die Aufhebung dieser Funktion des Fensters begründet mithin eine nicht hinzunehmende Benachteiligung der Antragstellerin. Ob und inwieweit eine Belüftung der Wohnung nur durch ein Kippfenster - wie die Antragsgegner geltend machen - unzureichend ist, kann dahinstehen, denn es bleibt in diesem Zusammenhang unerheblich.
2) Rechtsfehlerfrei ist ferner die Feststellung der Vorinstanzen, daß die übrigen Wohnungseigentümer der Rechtsvorgängerin der Antragsgegner ihre Zustimmung zum Einbau nur eines Kipp- und nicht des Dreh-/Kippfensters erteilt hatten. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde auch nicht mehr.
3) Ebensowenig aus Rechtsgründen zu beanstanden ist die Annahme der Voristanzen, daß dem Verlangen der Antragstellerin gemäß §§ 1oo4 BGB i.V.m. § 22 Abs. 1 WEG nicht mit Erfolg der Einwand der Verwirkung entgegengehalten werden kann.
Der Störungsbeseitigungsanspruch ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht im Hinblick darauf, daß er nach mehr als 1o Jahren erstmals geltend gemacht wird, wegen Verwirkung oder Rechtsmißbrauchs ausgeschlossen. Damit ein Anspruch verwirkt ist, müssen zu dem "Zeitmoment" anerkanntermaßen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt, so wenn der Anspruchsgegner nach den positiven Handlungen und Äußerungen des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dieser werde seinen Anspruch auch in Zukunft nicht mehr geltendmachen (vgl. etwa Senat in WE 97, 431; BayObLG WuM 97, 19o). Den Nachweis solcher Umstände hat das Landgericht rechtsirrtumsfrei verneint. Auf die diesbezüglichen Feststellungen wird verwiesen, gegen die Einwände nicht erhoben sind. Damit fehlen auch begründete Anhaltspunkte für die Annahme eines Rechtsmißbrauchs.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, den unterlegenen Beteiligten zu 2) die Gerichtskosten des Verfahrens dritter Instanz aufzuerlegen. Darüberhinaus ist auch die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten gerechtfertigt, denn angesichts der bereits von den Vorinstanzen aufgezeigten eindeutigen Sach- und Rechtslage wäre es unbillig, die Rechtsbeschwerdegegnerin insoweit mit Kosten zu belasten.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 43 Abs.1 Nr. 1, 45 Abs.1 WEG
§§
1oo4 BGB i.V.m. § 22 Abs. 1 WEG
§ 27 FGG
§ 47 WEG
§ 22 Abs. 1 WEG
§ 22 Abs. 1 S. 2 WEG
§ 14 Nr.1 WEG
§ 48 Abs. 3 WEG

Zitierte Entscheidungen: NJW 92, 979