Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1992-11-27, Aktenzeichen 20 U 89/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:1127.20U89.92.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 7. Februar 1992 verkündete Urteil des Landgerichts Köln (87 0 126/91) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels ab­geändert und wie folgt neu gefaßt:
"Der Beklagte wird unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, an die Klägerin 5.517,61 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 22. November 1990 zu zahlen. "
Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 73 % und der Beklagte 27 %.
Die Kosten der Berufungsinstanz werden zu 40 % der Klä­gerin und zu 60 % dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
- Von einer Darstellung des Tatbestandes wurde ab­gesehen (§ 543 ZPO) -

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist teilweise begründet.
I.)
Im Falle G. besteht ein Provisionsanspruch des Beklagten nach §§ 87, 87 a Abs.1 HGB.
Der Vertrag zwischen der Klägerin und Frau G. ist zustandegekommen (§ 87 Abs.1 HGB). Die Klägerin kann nicht einwenden, der Vertrag sei nach §§ 123, 142 BGB nichtig gewesen.
Frau G. war nicht bereit, den Vertrag durchzuführen, weil sie ihn nach §§ 123, 142 BGB für nichtig hielt. Die Klägerin hat die Erfüllungsverweigerung - jedenfalls - als Kündigung behandelt und einen Vergütungsanspruch geltend gemacht. Die vollstän­dige Abwicklung des Vertrages war nicht erzwingbar. Die Bauherrin hatte auf jeden Fall ein Kündigungsrecht nach § 649 BGB. Es handelte sich um einen Werklieferungsver­trag über eine nicht vertretbare Sache im Sinne von § 651 Abs.1 Satz 2 BGB, auf den § 649 BGB Anwendung findet. Konsequent gehen auch die Vertragsformulare der Klä­gerin von der Möglichkeit einer Kündigung aus und sehen für diesen Fall eine zeitlich gestaffelte Vergütungsregelung vor. Auch wenn sich die Klägerin nicht mit der Auflö‑
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sung des Vertrages einverstanden erklärt hätte, wäre es nicht zur vollen Durchführung gekommen. Es bestand allenfalls ein Anspruch nach § 649 BGB. Diesen Anspruch hat die Klägerin geltend gemacht und nach Nr. IX des Vertrages 8 % der Vertragssumme von 231.200,00 DM, also 18.496,00 DM, eingeklagt.
Der Streit der damaligen Parteien um das Bestehen eines Vergütungsanspruchs ist durch den geschlossenen Vergleich beigelegt worden, in dem sich Frau G. verpflichtet hat, auf den geltend gemachten Anspruch einen Teilbetrag von mindestens 11.000,00 DM zu zahlen. Für den Provisionsanspruch ist das Rechtsverhältnis zwi­schen den Parteien des vermittelten Vertrages maßgebend. Wenn in diesem Verhältnis eine Einigung über das Bestehen eines Vergütungsanspruch erfolgt, ist auch im Ver­hältnis zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter vom Bestehen eines solchen Anspruchs auszugehen.
Die Kündigung eines vermittelten Vertrages nach § 649 BGB läßt den Provisionsan­spruch grundsätzlich nicht entfallen (BGH NJW 84,1455). Sie stellt insbesondere kei­nen in der Person des Dritten liegenden wichtigen Grund für die Nichtausführung des Geschäftes im Sinne von § 87 a Abs.3 HGB dar, weil der Unternehmer bei einer Kün­digung nach § 649 BGB seinen Vergütungsanspruch behält und sich pur ersparte Auf­wendungen anrechnen lassen muß (BGH aaO). Die Gewinnerwartung ist also in die­sem Falle realisierbar. Der Unternehmer kann neben seinem eigenen entgangenen Gewinn auch die Provision für den Handelsvertreter geltend machen. Die Aufwendun­gen hierfür hat er nicht erspart, da - wie oben dargelegt - der Provisionsanspruch grundsätzlich nicht entfällt (BGH aaO).
Nach § 87 a Abs.3 HGB kann ein Provisionsanspruch bei einer Kündigung nach Werk-vertragsrecht entfallen, wenn dem Unternehmer im Einzelfall die Geltendmachung des Anspruchs nach § 649 BGB nicht zuzumuten ist (BGH aaO). Dies ist vorliegend bereits deswegen auszuschließen, weil die Klägerin sich für einen Prozeß entschieden hat. Die Klägerin ist daher grundsätzlich verpflichtet, von der erhaltenen Vergütung Vertreter­provision zu zahlen.
Der Beklagte kann bei einer Kündigung des Vertrages auch die volle Provision verlan­gen. In diesem Sinne ist offenbar die zitierte BGH-Entscheidung (BGH NJW 84,1455) zu verstehen. Hiernach hat der Unternehmer einen Anspruch auf entgangenen Gewinn abzüglich ersparter Aufwendungen. Zu den ersparten Aufwendungen gehört die Vertre­terprovision gerade nicht, weil der Anspruch entstanden ist. Unter diesen Vorausset­zungen spielt es keine Rolle, wie die Klägerin ihre im Vertrag vorgesehene abgestufte Vergütung kalkuliert und daß sie im vorliegenden Fall nicht die vollen 8 % der Vertrags­summe erhalten hat. Der Beklagte hätte auch bei einer Kündigung im Anfangsstadium des Vertrages, wo der Kunde nach dem Vertrag nur 5 % der Vertragssumme zu zahlen hat, Anspruch auf Zahlung seiner vollen Provision gehabt. Die Klägerin hätte daher schon bei Erhalt von nur 5 % der Summe 4 % an den Beklagten abführen müssen.
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Dies gilt auch im vorliegenden Fall, wo die Klägerin 11.000,00 DM also 4,76 % der Ver­tragssumme erhalten hat. Etwaige Kalkulationsfehler bei Berechnung der Pauschalver­gütung gehen nicht zu Lasten des Beklagten.
Die Kündigung des Vertrages kann auch nicht der im Vertrag zwischen den Parteien geregelten Verringerung des Lieferumfangs auf Wunsch des Kunden (§ 6 Nr.3) gleich­gestellt werden. Anders als bei einer Verringerung des Lieferumfangs erhält die Kläge­rin bei einer Kündigung nach § 649 BGB grundsätzlich die für den vollen Lieferumfang versprochene Vergütung.
Daher kann der Beklagte Zahlung der vertraglich vereinbarten Provision in Höhe von 4 % der Vertragssumme, also 9.248,00 DM verlangen.
II.)
Ein Provisionsanspruch aus §§ 87, 87 a HGB besteht für den Vertrag K. nicht.
Hier ist ein Anspruch nach § 87 a Abs.3 Satz 2 HGB ausgeschlossen, weil die Ausfüh­rung "des Geschäfts" für die Klägerin unzumutbar war. Da - wie oben bereits dargelegt - für den Vertragspartner der Klägerin eine Kündigung nach § 649 BGB jederzeit mög­lich war, hätte die Klägerin eine Durchführung des Vertrages selbst ohnehin nicht errei­chen können. Es stellt sich daher allenfalls die Frage, ob es für sie zumutbar war, den Vergütungsanspruch nach § 649 BGB einzuklagen. Dies ist zu verneinen.
Unzumutbar ist die Durchführung eines "Geschäfts" insbesondere dann, wenn in der Person des Vertragspartners ein wichtiger Grund vorliegt. Wichtige Gründe sind vor al­lem die Insolvenz des Partners oder ein hinreichender Insolvenzverdacht (Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 27. Aufl, § 87 a Anm. 4 C). Ein solcher Grund lag im Falle K. vor. K. hat unstreitig selbst erklärt, weder die Finanzierung sei gesi­chert, noch könne er die vertraglich vorgesehene Vergütung im Falle einer Kündigung zahlen. Bei einer solchen Situation war die Klägerin nicht verpflichtet, einen Prozeß ge­gen K. durchzuführen. Dabei kann offenbleiben, ob der Klägerin das Schreiben des Beklagten vom 9. April 1991 zu gegangen ist. Auch nach dem Inhalt des Schrei­bens konnte weder von einer Sicherung der Finanzierung für das Bauvorhaben noch von sonstigem Vermögen ausgegangen werden. Es heißt dort lediglich, nach Aussage des anwesenden Finanzierungsberaters der Familie K. sei die volle Finanzierung durch Abschluß einer hohen Bausparversicherung gesichert gewesen. Auf diese be­hauptete Auskunft eines - namentlich nicht benannten-"Finanzierungsberaters" hin brauchte die Klägerin nicht das Risiko eines Prozesses einzugehen. Bausparbeträge wären zweckentsprechend zu verwenden gewesen. Sie hätten nur zur Finanzierung ei­nes Bauvorhabens, nicht aber zur Abdeckung von Prozeßkosten verwandt werden können. Abgesehen davon läßt das Schreiben auch nicht erkennen, welche Bauspar­versicherung in welcher Höhe bestand, ob der Betrag zuteilungsreif war und welche Belastungen auf den Bauherrn zukommen würden. Im vorliegenden Rechtsstreit hat
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der Beklagte vorgetragen, der Bausparvertrag sei erst am Tage des Vertragsschlusses über eine Summe von 100.000,00 DM abgeschlossen worden. Unter dieser Voraus­setzung kann von einer "Sicherung der Finanzierung" erst recht keine Rede sein. Bis zur Zuteilungsreife wären Jahre vergangen. Der Bauherr hätte neben den Bausparlei­stungen die Kosten für eine Zwischenfinanzierung aufbringen müssen. Hierfür spricht auch die damals geführte Korrespondenz zwischen K. und der Klägerin. Hier hat K. durch seinen Anwalt im Schreiben vom 18. Juni 1991 (BI. 56 d.A.) vortragen lassen, beantragte Kredite seien nicht bewilligt worden. Unter diesen Voraussetzungen waren weder eine Durchführung des Vertrages noch das Führen eines Prozesses um die Vergütung nach § 649 BGB zumutbar. Daher besteht wegen dieses Vertrages kein Anspruch des Beklagten.
Daß die Klägerin nach Verhandlungen vergleichsweise 1.500,00 DM als Aufwendungs­ersatz erhalten hat, ändert an diesem Ergebnis nichts. Die Vertreterprovision ist im Hinblick auf das Interesse der Klägerin vereinbart worden, einen Gewinn zu erzielen. Ein solcher ist im Falle K. ausgeblieben. Nur die Aufwendungen der Klägerin sind mit einem Pauschalbetrag abgegolten worden.
Der Beklagte hat im Fall G. einen Anspruch auf Zahlung der vollen Provision in Höhe von 9.248,00 DM statt nur der vom Landgericht zuerkannten 5.548,80 DM. Um den Mehrbetrag von 3.699,20 DM sind die vom Landgericht mit 64.603,19 DM errech­neten gesamten Provisionsansprüche des Beklagten zu erhöhen. Sie belaufen sich daher auf insgesamt 68.302,39 DM. Somit ergibt sich folgende Gesamtabrechnung:
Vorschußzahlungen 73.820,00 DM
. /. Provisionsforderungen - 68.302,39 DM
5.517,61 DM
In dieser Höhe ist daher die Klage begründet.
Die Berechtigung der Zinsforderung ergibt sich aus §§ 284, 286 BGB i.V.m. § 352 HGB. Einen höheren Zinsschaden hat die Klägerin nicht nachgewiesen. Die vorgelegte Zinsbescheinigung reicht zum Nachweis nicht aus, da sich hieraus nicht ergibt, daß die Klägerin durchgehend mit Kredit in Höhe der Klageforderung gearbeitet hat.
Das Urteil ist entsprechend abzuändern. Die weitergehende Berufung ist zurückzuwei­sen.
Streitwert: 9.047,20 DM (9.216,81 DM - 169,61 DM)
Wert der Beschwer: Für beide Parteien unter 60.000,00 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87, 87 a Abs.1 HGB
§§ 123, 142 BGB
§§ 87, 87 a HGB
§§ 284, 286 BGB i.V.m. § 352 HGB
§ 543 ZPO
§ 649 BGB
§ 87 Abs.1 HGB
§ 651 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 87 a Abs.3 HGB
§ 87 a Abs.3 Satz 2 HGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 84,1455