Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2009-02-26, Aktenzeichen 5 U 71/08
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2009:0226.5U71.08.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerinnen gegen das am 17. April 2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.
Die Klägerinnen tragen die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Klägerinnen wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet wird.

Tatbestand:
Die Klägerinnen wenden sich im Wege der Vollstreckungsabwehrklage und der Klauselgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuld sowie aus persönlichen Schuldübernahmen. Im Weiteren gehen sie mit einer Widerspruchsklage gegen einen im Zwangsverwaltungsverfahren ergangenen Verteilungsplan vor.
Die am 11.4.1998 gegründete Klägerin zu 1), deren Alleingesellschafterin und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführerin die Klägerin zu 2) war, schloss unter dem 15.4. / 16.5.1998 mit dem RA W. als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma D. GmbH einen notariellen Kaufvertrag über das Grundstück F. Straße XX in R. zu einem Kaufpreis von 1,5 Mio. DM zzgl. Umsatzsteuer.
Zur Besicherung des von der Bank zur Finanzierung des Grundstückskaufs avisierten Darlehens bestellte die Klägerin zu 1 u.a. zur Urkundenrollennummer XX/1998 des Notars S. in R. eine mit 14 % p.a. verzinsliche Buchgrundschuld über 320.000,00 DM lastend auf dem Kaufgegenstand. In derselben Urkunde erklärten die Klägerinnen die Übernahme der persönlichen Haftung in gleicher Höhe und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Daneben kam es mit gesonderter Urkunde zur Bestellung einer weiteren, nicht sofort vollstreckbaren Grundschuld am selben Grundstück über 1,6 Mio. DM. Es folgte am 1.07.1998 der Abschluss eines Darlehensvertrages über 1,6 Mio. DM zwischen den Klägerinnen und der Bank AG. Wegen des näheren Vertragsinhalts, so insbesondere zur Sicherungsabrede, wird auf die Vertragsurkunde nebst anhängenden Darlehensbedingungen (Anlage K 1, Bl. 40 bis 47 d. A.) Bezug genommen. Das Darlehen wurde nachfolgend valutiert.
Nach zunächst problemlosem Einzug der monatlichen Raten per Bankeinzug geriet die Klägerin zu 1) spätestens ab 2002 in finanzielle Schwierigkeiten, da die einzige Mieterin des Anwesens, die D. GmbH, den Mietzins nur noch stockend entrichtete und nachfolgend im Jahre 2004 in die Insolvenz ging.
Die Klägerin zu 2) bemühte sich fortan in Gesprächen mit dem Sachbearbeiter Z. der H-Bank , auf die die Bank im August / September 2001 verschmolzen worden war, um die Ablösung des Darlehens durch ein anderes Kreditinstitut. Zur Abwendung einer von der H-Bank wegen – der Höhe nach streitiger - Zahlungsrückstände im Herbst 2002 aus der Grundschuld betriebenen Zwangsversteigerung trafen die Parteien am 15.10.2002 eine Abrede dahingehend, dass ab Dezember 2002 zunächst befristet bis zum 31.03.2003 Zahlungen von monatlich 4.000,00 Euro erfolgen sollten. Die reguläre Ratenhöhe belief sich zu diesem Zeitpunkt auf 9.965,13 Euro monatlich. Mit Schreiben vom 14.04.2003 prolongierte die H-Bank diese Vereinbarung und erklärte - sich insoweit bindend bis zum 31.07.2003, nachfolgend prolongiert bis zum 30.09.2003 - ihre Bereitschaft, gegen Zahlung von 400.000.- Euro das Grundpfandrecht freizugeben und über die Restsumme eine vergleichsweise Regelung unter eventueller Schuldhaftentlassung zu schließen. Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Anlage K 6 (Bl. 65 f. d. A.) Bezug genommen.
Ab Februar 2004 stellten die Klägerinnen jegliche Zahlungen ein. Im Zuge im Frühjahr 2004 fortdauernder Verhandlungen mit der H-Bank , zwischenzeitlich umfirmiert in H2-Bank (im Folgenden: Streithelferin) über die Ablösung des Grundpfandrechts bestätigte die Streithelferin mit Schreiben vom 23.04.2004 nochmals die grundsätzliche Bereitschaft, gegen Zahlung von 400.000,00 Euro das Grundpfandrecht freizugeben, wobei der dann verbleibende Forderungsausfall mit einem Besserungsschein unterlegt werden sollte. Im Folgenden gab es – auch unter Einschaltung der als ablösende Bank vorgesehenen R. Bank – weitere Kontakte. Mit Schreiben vom 5.07.2004 teilte die Streithelferin sodann unter Androhung von Zwangsmaßnahmen für den Fall, dass ein – streitiger - Rückstand von rund 116.000,00 Euro nicht kurzfristig abgelöst werden sollte, der Klägerin zu 2 mit, zu einer Ablösung der Forderung gegen Zahlung von 400.000.- Euro nicht mehr bereit zu sein.
Zeitlich einher gingen Bestrebungen der Streithelferin, deren Rating erheblich durch zahlungsgestörte und risikobehaftete Kreditverhältnisse belastet war, diese so genannten "non-performing loans" und "sub-performing loans" im Wege der Ausgliederung auf einen Erwerber zu übertragen. Unter dem 16.11.2004 kam es sodann im Wege der Ausgliederung zur Neugründung mit Wirkung vom 01.07.2004 zur Übertragung eines Kreditportfolios in einer Größenordnung von 3,6 Milliarden Euro auf die neu gegründete I. GmbH gegen Gewährung eines Geschäftsanteils an der übernehmenden Gesellschaft im Nennbetrag von 25.000.- Euro. Wegen des Inhalts des Ausgliederungsplans wird auf die Anlage K 17 (Bl. 96 ff. d. A.) Bezug genommen. Am 30.11.2004 wurde die Ausgliederung in das Handelsregister eingetragen. Die Streithelferin übertrug die GmbH-Anteile an der I. GmbH an den amerikanischen Investor L. Einzige Gesellschafterin der I. GmbH wurde die L.O. von den BXXX.
Unter dem 30.11.2004 kam es zum Abschluss eines Receivables Purchase Agreements, mit dem die I. GmbH das Kreditportfolio an die L.O. veräußerte, die Darlehensforderungen und die damit verbundenen Sicherheiten jedoch an die Beklagte als Sicherheitenverwalterin übertragen wurden. Wegen des genauen Inhalts dieses Vertrages wird auf die Anlagen B 58 sowie K 101 (Bl. 1611 ff. bzw. Bl. 1111 ff. d. A.) verwiesen. Mit Datum vom 16.12.2004 bevollmächtigten die Geschäftsführer B. und S., beide handelnd sowohl für die I. GmbH als auch die Beklagte, vier Angestellte des Notars D. S. unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zur Abgabe aller weiteren zur Übertragung von Forderungen und Sicherheiten aus dem Ausgliederungsplan an die Beklagte erforderlichen Erklärungen. In Ausübung vorgenannter Vollmachten erfolgte am 25.01.2005 sodann durch Angestellte des Notars D. S. die notarielle Abtretung der streitgegenständlichen Grundschuld über 320.000,00 DM (163.613,40 Euro) an die Beklagte. Ende März 2005 wurde die Beklagte als neue Inhaberin der Grundschuld in das Grundbuch eingetragen.
Bereits mit Schreiben vom 31.01.2005 teilte die Firma H. A. der Klägerin zu 2) mit, dass der Kredit auf die Beklagte übertragen worden sei und sie ab 1. Februar 2005 für diese die Verwaltung des Kredites übernehme. Weiterer umfangreicher Schriftverkehr, so insbesondere zu – streitigen – Zahlungsrückständen, zur Anspruchsberechtigung der Beklagten und zur Handlungsvollmacht der H. A. , folgte.
Nachdem die Beklagte am 7.04.2006 der Klägerin zu 1) die mittlerweile umgeschriebene vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde hatte zustellen lassen, beantragte sie am 10. Mai 2006 die Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung des Grundstücks. Mit Beschlüssen des Amtsgerichts R. vom 15.05.2006 erfolgte die Anordnung der Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung. Mittlerweile hat das Vollstreckungsgericht einen Teilungsplan beschlossen zugestellt.
Mit an die Klägerin zu 2) gerichtetem Schreiben vom 15.05.2006 kündigte die Firma H. A. im Auftrage der I. GmbH und als Bevollmächtigte der Beklagten das Darlehen wegen Zahlungsrückständen. Unter dem 22.05.2006 erklärten die Klägerinnen ihrerseits gegenüber der H. A. die fristlose Kündigung der Sicherungsvereinbarung aus Ziffer 2. des Darlehensvertrages wegen fortwährender schwerwiegender Verletzung der Sicherungsabrede.
Die I. GmbH und die Beklagte wiederholten unter dem 12. / 17.4.2007 vorsorglich die Abtretung des Anspruches auf Darlehensrückforderung nebst Nebenrechten und bestätigten sowie wiederholten die durch die H. A. ausgesprochene Darlehenskündigung.
Unter dem 28.09.2007 ließ die Beklagte der Klägerin zu 2) eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Schuldurkunde zur Urkundenrollennummer 313/1998 des Notars S. in R. zustellen.
Die Klägerinnen haben insbesondere geltend gemacht, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig, weil die Beklagte nicht Inhaberin der gesicherten Forderung und des Grundpfandrechts geworden sei. Aus verschiedensten Gründen seien weder die Ausgliederung zur Neugründung auf die I. GmbH, die zudem nicht die streitgegenständlichen Forderungen und Sicherheiten erfasst habe, noch die Übertragung der Grundschuld bzw. Abtretung der Forderungen an die Beklagte wirksam erfolgt. Jedenfalls sei mit den beigebrachten Beweismitteln der entsprechende Nachweis nicht zu führen. Zudem stehe ihnen ein Widerrufsrecht nach § 495 BGB zu.
Im Weiteren haben die Klägerinnen Einreden gegen die Darlehensforderung und aus der Sicherungsabrede erhoben. Rückständige Forderungen in der von der Beklagten behaupteten Höhe seien bis Januar 2004 nicht aufgelaufen und seit dem 13.01.2004 bestehe die mündliche Einigung mit dem Kreditsachbearbeiter der Streithelferin, Herrn Z., dass bis zur anstehenden Ablösung des Darlehens keine weiteren monatlichen Zahlungen zu leisten seien. Am 21.06.2004 sei dann mit dem Sachbearbeiter Z. eine bindende Vereinbarung über die Ablösung erzielt worden, die nur noch bankintern habe ausgefertigt und unterzeichnet werden sollen. Von dieser Vereinbarung habe sich die Streithelferin unberechtigt losgesagt.
Schließlich haben die Klägerinnen die Einrede der Verjährung und Erinnerungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung und gegen die Umschreibung der Vollstreckungsklausel erhoben.
Die Beklagte und die Streithelferin haben die Auffassung vertreten, mangels einer – auch nicht am 13. Januar 2004 erfolgten - Stundungsvereinbarung und mangels einer wirksamen Ablösevereinbarung sei bereits die Streithelferin wegen zum Zeitpunkt der Ausgliederung aufgelaufener Rückstände von rund 143.000.- Euro zur Kündigung des Darlehens berechtigt gewesen. Die Ausgliederung und die nachfolgenden Übertragungsvorgänge einschließlich der diesen zugrunde liegenden Vollmachtserteilungen erfassten die streitgegenständliche Darlehensforderung nebst Sicherheiten und seien wirksam. Seit dem 1.02.2005 erfolge die Verwaltung der Darlehen und der dazu gehörigen Sicherheiten durch die Firma H. A.
Schließlich haben die Beklagte und Streithelferin umfangreich zu den Zahlungsrückständen vorgetragen.
Mit der angefochtenen Entscheidung, auf deren Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten und der erstinstanzlichen Anträge einschließlich dort enthaltener Verweisungen und Bezugnahmen verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage vollumfänglich abgewiesen.
Es hat ausgeführt, dass die Darlehensforderung nebst Grundschuld und persönlicher Schuldversprechen zunächst im Wege der Ausgliederung nach § 123 UmwG auf die I. GmbH wirksam übergegangen sei. Insbesondere seien insoweit weder Zustimmungserfordernisse übersehen worden, noch stünden das Bankgeheimnis oder Vorschriften des UmwG, des BDSG, des HypothekenbankG oder des KWG entgegen. Ebenso sei die nachfolgende Übertragung auf die Beklagte wirksam erfolgt. Die für die Beteiligten auftretenden Personen seien jeweils entsprechend verfügungsbefugt und vom Verbot eines Insichgeschäfts nach § 181 BGB wirksam befreit gewesen. Vorschriften insbesondere des KWG und des RechtsberG hätten der Übertragung nicht entgegengestanden. Vor allem sei die I. GmbH zum Zeitpunkt der Übertragung der Rechte weiterhin Rechtsinhaberin gewesen. Schließlich hat das Landgericht den Eintritt des Sicherungsfalles festgestellt und in diesem Zusammenhang insbesondere die treuwidrige Verhinderung einer Ablösungsvereinbarung durch die Streithelferin und das Fortbestehen einer Stundungsvereinbarung verneint.
Die Widerspruchsklage nach § 878 ZPO hat das Landgericht mit der Begründung als unzulässig verworfen, dass § 880 ZPO eine bloße Aufhebung des Teilungsplanes nicht zulasse und die klägerischen Hilfsanträge nicht hinreichend bestimmt sowie im Übrigen verspätet seien. Eine angedeutete rechtsmissbräuchliche Klagerhebung hat es dahingestellt sein lassen.
Dagegen richtet sich die frist- und formgerechte Berufung der Klägerinnen. Sie machen geltend, dass die formularmäßige Unterwerfung der Klägerinnen unter die sofortige Zwangsvollstreckung in der Grundschuldbestellungsurkunde gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. nach altem Recht § 9 AGBG verstoße. Des Weiteren sei die Kündigung des Darlehensverhältnisses durch die H. A. vom 15. Mai 2005 ausweislich eines nicht rechtskräftigen Urteils des Landgerichts München I umgekehrten Rubrums unwirksam, da es vor dem Hintergrund einer fortbestehenden Stundungsvereinbarung keine rückständigen Leistungen gegeben habe.
Insbesondere aber sei das "Receivables Purchase Agreement", das dem Rechtsübergang auf die Beklagte zugrunde liege, zum einen nach § 154 Abs. 2 BGB formunwirksam; zum anderen sei die Handlungsbefugnis der auftretenden Personen nicht nachgewiesen. Des Weiteren sei die dort für einen Rechtsübergang vorgesehene aufschiebende Bedingung, die Gewährung einer Inkassolizenz an die übertragende I. GmbH nicht rechtzeitig binnen vorgesehener Frist eingetreten. Soweit sich die Beklagte demgegenüber hilfsweise auf die zweite Forderungsabtretung vom 12. / 17. April 2007 berufe, hätte ein Forderungsübergang erst zu diesem Zeitpunkt zur Folge, dass zuvor am 25. Januar 2005 die Grundschuld isoliert übertragen worden wäre. Eine solche isolierte Übertragung der Grundschuld stelle sich als freihändige Verwertung dar, so dass die hierfür erzielte Gegenleistung auf die gesicherte Forderung zu verrechnen sei.
Schließlich sei die Widerspruchsklage nicht rechtsmissbräuchlich, da die Beklagte Zinsen aus der "großen" Grundschuld, die nicht vollstreckbar sei, im Verteilungsverfahren angemeldet habe.
Die Klägerinnen beantragen:
1. Unter Änderung des am 17.04.2008 verkündeten und am 23.04.2008 zugestellten Urteils des Landgerichts Kiel (2 O 119/06) wird die Zwangsvollstreckung gegen die Klägerinnen aus der vor dem Notar S. in R. am 27.06.1998 errichteten Grundschuldbestellungsurkunde (lfd. Nr. 313 der Urkundenrolle von 1998) für unzulässig erklärt.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die vorstehend bezeichnete Urkunde an die Klägerinnen herauszugeben.
3. Bis zur Entscheidung in der Hauptsache wird die Zwangsvollstreckung aus der vorgenannten Urkunde einstweilen ohne Sicherheitsleistung gem. § 769 Abs. 1 ZPO einstweilen eingestellt.
4. Der Teilungsplan des Amtsgerichts R. in der Zwangsverwaltung (14 L 21/06), Anlage zum Beschluss vom 28.11.2007, den Klägerinnen zugestellt am 30.11.2007, wird aufgehoben.
5. hilfsweise: Das Verteilungsverfahren in der Zwangsverwaltung (Amtsgericht R. 14 L 21/06) wird einstweilen bis zur Entscheidung der Hauptsache ohne Sicherheitsleistung eingestellt.
Die Beklagte beantragt:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung insbesondere unter Hinweis auf erstinstanzliches Vorbringen.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivortrages in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 11.02., 18.02. sowie 25.02.2009 haben die Klägerinnen, früheres Vorbringen ohne entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag aufgreifend, ihre Rechtsansicht vertieft.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Die Vollstreckungsabwehrklage und die Klauselgegenklage sind zulässig jedoch unbegründet. Die Widerspruchsklage ist teils unzulässig und im Übrigen unbegründet.
1.
Die – auch insoweit, als grundsätzlich der Klauselerinnerung nach § 732 ZPO bzw. der Erinnerung nach § 766 ZPO unterfallende Einwendungen erhoben werden (vgl. BGH NJW-RR 2004,1718) - zulässige Vollstreckungsabwehrklage ist unbegründet.
Die von der Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung aus der zur Urkundenrollennummer 313/1998 des Notars S. in R. am 27.06.1998 errichteten Grundschuldbestellungsurkunde nebst persönlicher Haftungsübernahme der Klägerinnen ist zulässig. Die dagegen gerichteten Einwendungen der Klägerinnen greifen nicht durch (§ 797, 767 Abs. 1 ZPO).
Nach wirksamer Kündigung des Darlehensvertrages ist die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der Bank AG zur Verwertung der Sicherheiten berechtigt.
Die Forderung der Bank AG aus dem Darlehensvertrag mit den Klägerinnen vom 01.07.1998, die brieflose Sicherungsgrundschuld über 320.000.- DM vom 27.06.1998 und der Anspruch aus der gesamtschuldnerischen Haftungsübernahme durch die Klägerinnen vom selben Tage sind wirksam auf die Beklagte übergegangen.
Hinsichtlich des Rechtsüberganges im Wege der Gesamtrechtsnachfolge durch Verschmelzung der Bank AG auf die Streithelferin H-Bank , umfirmiert in H2-Bank, und nachfolgend durch Ausgliederung auf die I. GmbH (§§ 123 Abs. 2 Nr. 1, 126, 131 Abs. 1 Nr. 1, 135, 136 UmwG) enthält die Berufung keinerlei Angriffe gegen die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts.
In der Folge ist der auf Entrichtung der Zinsen und Rückzahlung der Darlehensvaluta gerichtete Anspruch von der I. GmbH an die Beklagte wirksam abgetreten worden (§ 398 BGB). Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob solches bereits durch das Receivables Purchase Agreement vom 30.11.2004 geschehen ist, so dass die diesbezüglichen Angriffe der Berufung im Ergebnis leer laufen. In jedem Falle ist die zweite Abtretungserklärung vom 12. / 17.4.2007 wirksam. Den dagegen erstinstanzlich erhobenen – aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung, dort Seite 48, unzutreffenden - Einwand, die übertragende I. GmbH sei zu diesem späteren Zeitpunkt nicht mehr Forderungsinhaberin gewesen, so dass eine Forderungsabtretung aus diesem Grunde scheitere, verfolgen die Klägerinnen mit der Berufung nicht weiter.
Gleichfalls wurden die Grundschuld sowie die Forderung aus dem Schuldanerkenntnis gegen die Klägerinnen persönlich mit notarieller Abtretungserklärung vom 25.01.2005 in Verbindung mit den Vollmachten vom 16.12.2004 wirksam auf die Beklagte übertragen. Soweit die Klägerinnen in diesem Zusammenhang die Befreiung der personengleichen Geschäftsführer der I. GmbH und der Beklagten vom Verbot des Selbstkontrahierens bestreiten, ist in Ergänzung der angefochtenen Entscheidung, die sich nur mit einer Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB hinsichtlich der I. GmbH befasst, darauf zu verweisen, dass ausweislich der Anlage B 36 (Bl. 1226 d.A.) der die Vollmachten beurkundende Notar sich durch Einsicht der Handelsregister von der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer einschließlich der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB überzeugt hat. Ergänzend wird auf die entsprechenden Registerauszüge (K 14 Bl. 78 d.A. und K 19 Bl. 120 d.A.) verwiesen.
Ausweislich des Grundbuchauszuges erfolgte die Eintragung der Beklagten als Grundschuldgläubigerin am 30. März 2005.
Die von den Klägerinnen erhobenen Einreden und Einwendungen, die sie hinsichtlich der Grundschuld im Rahmen der §§ 1192, 1157 BGB und hinsichtlich der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag und der Haftungsübernahme gemäß § 404 BGB auch der Beklagte entgegenhalten können, greifen nicht durch.
Entgegen der von den Klägerinnen vertretenen Auffassung ist der gesicherte Anspruch auf Zinsleistung und Rückerstattung der Darlehensvaluta nicht in Höhe eines mittleren sechsstelligen Betrages aufgrund einer Verwertung der Grundschuld durch die I. GmbH im Wege der isolierten Grundschuldübertragung erloschen.
Zwar erlischt grundsätzlich die gesicherte Forderung in Höhe des erzielten Entgelts, wenn der Gläubiger isoliert die Grundschuld zum Zwecke der Verwertung überträgt (vgl. BGH WM 1982, 839 m.w.N.). Eine Verwertung im vorgenannten Sinne liegt jedoch nach dem eindeutigen Parteiwillen, wie er im Receivables Purchase Agreement vom 30.11.2004 als Grundgeschäft seinen Ausdruck gefunden hat, gerade nicht vor. Vielmehr sollten die gesicherte Forderung und die zugehörigen Sicherungen zusammen übertragen werden. Dies ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit u.a. aus den Regelungen in Ziff. 4 des Agreements vom 30. November 2004 (Bl. 1123 d.A.). So bestimmt § 4.5 (c), dass dann wenn "NPL-Forderungen bzw. NPL-Sicherheiten aus bestimmten Gründen nicht wirksam oder in der oben beabsichtigten Weise übertragen sind, die Parteien verpflichtet sind, sämtliche für die Übertragung der betreffenden NPL-Forderungen bzw. NPL-Sicherheiten nötigen Maßnahmen zu ergreifen." Mit dieser Regelung ist der Wille der Parteien hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, den Zusammenhang zwischen Forderung und Sicherheit keinesfalls unterbrechen zu wollen. Diese Regelung gilt gem. § 5.5 (a) entsprechend für SPL-Forderungen und SPL-Sicherheiten. Dass es – eine Formunwirksamkeit des Receivables Purchase Agreement vor dem Hintergrund der §§ 154 Abs. 2, 126 Abs. 2 BGB unterstellt - zu einem ungewollten zeitlichen Auseinanderfallen der Erfüllungsgeschäfte gekommen sein mag, trägt nicht die Annahme einer isolierten Abtretung.
Zu Unrecht berufen sich die Klägerinnen auf eine Ablösevereinbarung mit der H2-Bank aus dem Jahre 2004. Eine solche ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht – schon gar nicht formgültig - zu Stande gekommen. Die dagegen gerichteten Angriffe in der Berufungsverhandlung und im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.02.2009 stehen nicht durch.
Schon aus dem von den Klägerinnen selbst vorgelegten Entwurf einer "Vereinbarung über einen Forderungserlass mit Besserungsabrede" (Anlage K 2, Bl. 69 d.A.) sowie ihrem eigenen Vortrag, die Vereinbarung habe nach Einigung über die Konditionen noch bankintern ausgefertigt und der Klägerin zu 2 zur Unterzeichnung zugesandt werden sollen (Seite 5 der Klagschrift vom 12.04.2006), ergibt sich frei von jedem Zweifel das Bestehen einer Schriftformvereinbarung. Alles Andere erschiene im Bankverkehr, zumal bei den in Rede stehenden Beträgen, auch schlichtweg lebensfremd. Haben die Vertragsparteien aber die Errichtung einer privatschriftlichen Urkunde vereinbart, so genügt die – behauptete – vollständige Willenseinigung zum Vertragsschluss nicht (§ 154 Abs. 2 BGB). Eine Unterzeichnung einer entsprechenden Vereinbarung durch die Klägerinnen aber ist unstreitig nicht erfolgt. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich jegliche Erörterung zu den offensichtlich fehlgehenden Ausführungen der Klägerinnen in Ziffer 5 des Schriftsatzes vom 11.02.2009.
Die Klägerinnen können sich auch nicht darauf berufen, dass die Streithelferin ein Zustandekommen der Ablösevereinbarung treuwidrig verhindert hätte.
Solches verkennt, dass die Klägerinnen keinen Anspruch darauf hatten, dass ihnen – und sei es gegen einen Besserungsschein – bei Ablösung im Übrigen ein Teil der gegen sie gerichteten Forderung erlassen wird. Unter dem Gesichtspunkt vertraglicher Treue- und Rücksichtnahmepflichten lässt sich aus der Tatsache der lang andauernden und möglicherweise bis zur Vertragsreife fortgeschrittenen Verhandlungen über eine Ablösevereinbarung eine Verpflichtung zum Abschluss einer solchen unter teilweisem Forderungserlass nicht herleiten. Jeder Verhandlungspartner ist in der Disposition über seine Rechte bis zum verbindlichen Vertragsschluss grundsätzlich frei. Die Rechtsordnung lässt insoweit auch wechselndes Verhalten grundsätzlich zu. Selbst wenn man aber vorliegend das Entstehen eines schutzwürdigen Vertrauens auf den Abschluss einer Ablösevereinbarung bejahen wollte, so wäre ein darauf gründender Anspruch nicht auf Abschluss der Ablösevereinbarung gerichtet, denn ein Vertrauen darauf, dass der Vertrag bereits rechtsgültig zustande gekommen wäre, wurde nicht geweckt.
Aus gleichem Grunde läuft auch die weitere Einwendung der Klägerinnen leer, die Streitverkündete habe sie so rechtzeitig über die bevorstehende Ausgliederung informieren müssen, dass sie rechtzeitig für die Durchführung der beabsichtigten Ablösung hätten sorgen können. Zum Abschluss einer Ablösungsvereinbarung war die Streitverkündete nicht verpflichtet. Dass etwa eine Kündigung des Darlehens durch die Klägerinnen zulässig und ihnen eine vollständige Ablösung der Restschuld möglich gewesen wäre, ist nicht dargelegt und vor dem Hintergrund der vertraglichen Kündigungsbestimmung in Ziffer 6 der Darlehensbedingungen sowie der Zinsfestschreibung bis Juni 2008 auch nicht anderweitig ersichtlich.
Das Darlehen wurde im Weiteren wirksam wegen Zahlungsverzuges der Klägerinnen gekündigt und insgesamt fällig gestellt.
Unselbständige Gestaltungsrechte, so auch das Kündigungsrecht, gehen nur im Falle der ausdrücklichen oder stillschweigenden Mitübertragung über. Gleichwohl kann insoweit dahingestellt bleiben, ob die Übertragung des Kündigungsrechtes auf die Beklagte gemäß Ziffern 4.5 (e), 5.5. (a) des Receivables Purchase Agreements wirksam erfolgt ist oder im Falle einer Formunwirksamkeit dieses Vertrages das Kündigungsrecht bei der I. GmbH als Zedentin verblieben ist, die es nur mit Zustimmung der Beklagten als Zessionarin würde ausüben können. Die weitere Forderungsabtretung vom 12. / 17. April 2007 enthält eine sowohl von der Zedentin als auch der Zessionarin erklärte neuerliche Kündigung des Kreditvertrages. Diese ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen ausweislich seines Schriftsatzes vom 08. Mai 2007 auch zugegangen. Dessen Prozessvollmacht deckt auch den Empfang rechtsgeschäftlicher, empfangsbedürftiger Willenserklärungen materiellrechtlichen Inhalts, soweit diese sich im Rahmen des Streitgegenstandes halten und der Erreichung des Prozessziels dienen.
Die Kündigung ist auch zulässigerweise erfolgt. Gemäß § 7.1 der Darlehensbedingungen kann das Darlehen ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zurückgefordert werden, wenn der Darlehensnehmer mit einem Betrag in Höhe von mindestens drei Monatsraten nach Mahnung unter Hinweis auf das Kündigungsrecht länger als einen Monat in Rückstand bleibt. Solches ist vorliegend der Fall. Unstreitig haben die Klägerinnen seit Februar 2004 keine Zins- und Tilgungsleistungen mehr erbracht, obwohl sie nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ab August 2004 wieder zur Aufnahme von Ratenzahlungen zumindest in Höhe von 4.000.- Euro verpflichtet waren. Der dagegen gerichtete Angriff der Berufung geht offensichtlich fehl.
Zu Unrecht berufen sich die Klägerinnen auf eine fortdauernde Stundung der Raten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es im Januar 2004 zu der behaupteten Stundungsvereinbarung dahingehend gekommen ist, dass mit Blick auf eine bevorstehende Ablösung bis zu einer solchen selbst der herabgesetzte Betrag von 4.000.- Euro nicht mehr hat gezahlt werden sollen. Mit der endgültigen Aufkündigung der Bereitschaft zu einer Ablösevereinbarung durch das Schreiben der Streitverkündeten vom 05.07.2004 jedenfalls wäre eine etwaige Stundung nach ihrem Sinn und Zweck in Fortfall geraten, ohne dass es insoweit einer ausdrücklichen Erklärung bedurft hätte. Dies gilt umso mehr, als die Streitverkündete in dem vorgenannten Schreiben unter Androhung der Kündigung des Darlehens und von Zwangsmaßnahmen den Ausgleich aufgelaufener Rückstände einforderte. Unabhängig davon, ob und in welcher Höhe zu diesem Zeitpunkt die Klägerinnen mit Zahlungen tatsächlich in Verzug waren, konnten sie berechtigterweise keinesfalls mehr davon ausgehen, dass dem gegenüber zukünftige Raten gestundet sein sollten.
Einer vorangehenden Mahnung unter Androhung der Kündigung bedurfte die mit der weiteren Forderungsabtretung vom 12. / 17. April 2007 verbundene – neuerliche – Kündigung des Darlehensverhältnisses vor dem Hintergrund der vorliegenden Klage zu ihrer Wirksamkeit nicht.
Unstreitig valutiert das ausgereichte Darlehen zumindest in Höhe des Grundschuldbetrages von 163.613 Euro zzgl. Zinsen. Die ihnen mit Schreiben vom 27.4. und 20.5.2005 (Anlagen K 24 Bl. 134 und K 25 Bl. 136 d.A) – nachfolgend sind unstreitig keine Zahlungen mehr erfolgt - per 31.12.2004 bzw. 31.03.2005 mit über 700.000.- Euro mitgeteilte planmäßige restliche Kapitalschuld nehmen die Klägerinnen, unbedeutende Zahlungen ausgenommen, nur unberechtigt mit dem Hinweis auf die vermeintliche Ablösevereinbarung mit Forderungserlass in Abrede. Auf die vorstehenden diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen.
Jedenfalls in die Grundschuld übersteigender Höhe ist die gesicherte Forderung auch unverjährt. In der vorgenannten planmäßigen restlichen Kapitalschuld per 31.03.2005 von über 700.000.- Euro sind rückständige Tilgungsleistungen nicht enthalten. Bringt man zu Gunsten der Klägerinnen – diese bestreiten die Fälligkeit weiterer Zins- und Tilgungsleistungen – die nach den Berechnungen der Beklagten gemäß Anlage B 33 in 2005 und damit in möglicherweise verjährter Zeit fälligen Tilgungsleistungen von 15.818,12 Euro in Abzug, so verbleibt eine restliche Darlehensvaluta von mehr als 680.000.- Euro, die frühestens mit der Kündigung vom 15. Mai 2006 zur Rückzahlung fällig gestellt war.
Zu Unrecht berufen sich die Klägerinnen auf eine fehlende Vollstreckbarkeit der der notariellen Urkunde vom 27.06.1998 (Bl. 50 ff. d. A.), weil die darin enthaltenen Unterwerfungserklärungen einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht Stand halten würden. Diese Einwendung ist zulässig im Verfahren analog §§ 767, 795 ZPO.
Anwendbar ist insoweit gemäß Art. 229 § 5 EGBGB altes Recht. Eine Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärungen gemäß § 9 AGBG ist nicht gegeben. Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, die nicht durch eine Individualvereinbarung sondern durch AGB erfolgt ist, wie sich aus der vorgelegten Urkunde vom 27. Juni 1998 ergibt, hält rechtlicher Nachprüfung stand. Es entspricht nämlich jahrzehntelanger, vom Bundesgerichtshof gebilligter Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss (BGH WM 2003, 2375, 2378; ZIP 2004, 159, 161; WM 2005, 828, 830; WM 2005, 1076, 1078; WM 2006, 87, 88). Auch soweit dies in Form von AGB geschieht, hat der BGH dies bislang niemals beanstandet (BGH WM 2003, 2375, 2378; ZIP 2004, 159, 161; WM 2005, 828, 830; WM 2005, 1076, 1078; WM 2006, 87, 88).
Neuerdings ist allerdings bezweifelt worden, ob ein Schuldanerkenntnis nebst Unterwerfungserklärung abgegeben in Form von AGB bei der Grundschuldbestellung den Anforderungen des § 307 BGB resp. § 9 AGBG standhält. Die Unterwerfungserklärung sei nicht zuletzt im Vertrauen darauf abgegeben worden, dass die Kreditgeber die Forderungen nicht an Investoren abtreten, die ihrerseits von den gesetzlichen Möglichkeiten einer alsbaldigen Fälligstellung der Forderungen und nachfolgenden Zwangsvollstreckung um des Profits willen Gebrauch machen. Durch die Abtretung der Grundschulden und der in diesem Zusammenhang abgegebenen Schuldanerkenntnisse ohne fiduziarische Zweckbindung sei die Grundlage für die Annahme entfallen, zwischen Kreditnehmer und Kreditgeber bestehe eine "darlehenslange Schiksalsgemeinschaft" (Schimansky, WM 2008, 1049 ff.). Dies lasse es wie Schimansky a.a.O. näher begründet hat, gerechtfertigt erscheinen, die Schaffung eines Titels im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen als unwirksam anzusehen. Vor dem Hintergrund, dass Finanzinvestoren keiner Bankerlaubnis nach § 1 Abs. 3 KWG bedürfen und auch keiner laufenden Aufsicht nach § 6 KWG unterliegen, komme dem Missbrauchspotential erhebliches Gewicht zu. Schimansky will deshalb den Banken als Verwendern der AGB Vertrauensschutz insgesamt versagen(WM 2008, 1049, 1052), weil den berechtigten Belangen des Kreditnehmers grundsätzlich Vorrang vor dem Vertrauen des Anwenders in den Fortbestand einer sich nachträglich als korrekturbedürftig erweisenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zukommen solle. Das Rückwirkungsverbot solle dem nicht entgegenstehen. Schimansky (a.a.O.) sieht deshalb die Schaffung eines Titels im Rahmen von AGB als unwirksam an. In diesem Sinne hat bereits das Landgericht Hamburg mit Beschluss vom 9. Juli 2008 entschieden (318 T 183/07 - WM 2008, 1450, mit zust. Anm. Clemente ZfIR 2008, 543) und wegen der grundsätzlichen Bedeutung die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen, über die bislang aber noch nicht entschieden worden ist.
Im Rahmen einer PKH-Beschwerde (Beschl. v. 21. 7. 2008 - 5 W 29/08), die vor Erlass des Urteils des XI. Zivilsenats vom 22. Juli 2008 ergangen ist und eine Grundschuldbestellung nebst Unterwerfungserklärung aus dem Jahre 2004 betraf, hat der Senat , da es an einer obergerichtlichen Rechtsprechung zu dieser Problematik noch gänzlich fehlte und der Sache insoweit grundsätzliche Bedeutung zukam, jedenfalls PKH bewilligt. Einer Rechtsverteidigung kann nämlich eine Erfolgsaussicht jedenfalls nicht ohne weiteres abgesprochen werden, wenn sie auf eine in jenem Falle aus § 307 Abs. 1 BGB fließende Nichtigkeit des Titels gestützt wird.
Der Senat hält schon den Ausgangspunkt von Schimansky für zweifelhaft: Denn der Schuldner hat schon immer nach der bisherigen Rechtslage damit rechnen müssen, nicht von seinem selbst gewählten Gläubiger, sondern von einem Rechtsnachfolger in Anspruch genommen zu werden. Gegen die Lösung von Schimansky spricht vor allem, dass es im Prinzip allenfalls um die Problematik des Wegfalls der Geschäftsgrundlage infolge geänderten Geschäftsverhaltens der Kreditinstitute geht. Rechtsfolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist aber regelmäßig eine Anpassung des Vertrages, keineswegs aber eine Nichtigkeit desselben. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung einer Klausel – genauso wie bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit – ist aber allein der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Eine nachträgliche Änderung tatsächlicher Umstände vermag grundsätzlich ebenso wenig wie ein Bewertungswandel die (nachträgliche) Unwirksamkeit einer Klausel zu begründen (vgl. Palandt-Grüneberg, § 307 Rz. 3). Dass aber bereits im Juni 1998 die vorgenannten Entwicklungen in Deutschland in einem nennenswerten Maße zu beobachten gewesen wären, ist weder vorgetragen, noch ist solches anderweitig ersichtlich.
Titel, die in einer Zeit begründet worden sind, in der es das Phänomen der Abtretung von Forderungen an sog. "Kredithaie" noch nicht gegeben hat, müssen deshalb als wirksam behandelt werden, um so dann zu fragen, ob die Vollstreckung aus einem solchen Titel unter den nunmehrigen Umständen – Vollstreckung durch Investor – als gegen Treu und Glauben verstoßend oder gar sittenwidrig erscheint. Eine derartige Behandlung erscheint sachgerecht wie die Differenzierung zwischen einer exceptio doli generalis einerseits und der exceptio doli specialis andererseits zeigt. Es ist jedenfalls kein schützenswertes Interesse des Schuldners daran erkennbar, dass dieser sich auf die Unwirksamkeit des Titels soll berufen können, wenn der Titel in unverdächtiger Zeit entstanden und die gesicherte Forderung gar nicht abgetreten ist, also der ursprüngliche Gläubiger aus dem Anerkenntnis nebst Unterwerfungserklärung nunmehr vollstreckt. Dass die Zwangsvollstreckung gerade durch die Beklagte einen Verstoß gegen Treu und Glauben beinhaltet, ist vorliegend nicht einmal ansatzweise zu erkennen.
Das vielfach als Szenario hingestellte Bild einer Vollstreckung durch ausländische Investoren greift angesichts des Umstandes nicht, dass gem. Art. 22 Nr. 5 EuGVO eine ausschließliche Zuständigkeit im Vollstreckungsstaat besteht. Diese folgt für die vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe aus §§ 802, 767, 800, 797 Abs. 5 ZPO. Soweit Schadensersatzansprüche wegen unberechtigter Vollstreckungsmaßnahmen im Raume stehen, ist für den Verbraucher über Art. 5 Nr. 3 EuGVO der besondere Gerichtsstand des Deliktsortes begründet.
Bei der Abwägung, ob eine unangemessene Benachteiligung im Sinne § 9 AGBG/§ 307 BGB vorliegt, ist ferner zu berücksichtigen, dass in die Kreditkonditionen anderenfalls einfließen müsste, dass ausbleibende Zahlungen gegebenenfalls erst gerichtlich beigetrieben werden müssten. Auch betragen die Verfahrenskosten zur nachträglichen Schaffung eines Titels ein Vielfaches der Gebühren für die Beurkundung einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung. So liegen z. B. die Mehrkosten bei sofortiger Mitbeurkundung der Unterwerfungserklärung bei einem Streitwert von 100.000 Euro bei nur ca. 210 Euro, wohingegen die Mehrkosten bei nachträglicher Titulierung in diesem Falle bei rd. 5.500 Euro liegen würden.
Der XI. Zivilsenat hat im Übrigen in seinen neuesten Entscheidungen ausdrücklich an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten in Kenntnis nicht nur der zunehmenden Zahl der Abtretung von Bankkrediten (Urt. v. 22. Mai 2007 – XI ZR 338/05, NotBZ 2008, 27, Tz. 16), sondern auch der Argumentation von Schimansky (Urt. v. 22. Juli 2008 - XI ZR 389/07, WM 2008, 1679, Tz.32), ohne sich allerdings mit Letzterem näher auseinander zu setzen.
Zu all dem tritt hinzu, dass der Gesetzgeber in jüngster Vergangenheit die Möglichkeiten zur Abtretung von Kreditforderungen und zur sofortigen Vollstreckung aus notariellen Urkunden sogar erweitert hat (vgl. Art. 21 a des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes, BGBl. 2002 I, 2010; Art. 1 des Zweiten Gesetzes zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften, BGBl. I, S. 3039 sowie die Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen).
Schließlich und nicht zuletzt ist festzustellen, dass der Gesetzgeber Vorschlägen im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens zum Risikobegrenzungsgesetz zur Einschränkung von Zwangsvollstreckungsunterwerfungen (vgl. etwa Antrag der Fraktion DIE LINKE im Bericht des Finanzausschusses v. 26. Juni 2008 BT-Drs. 16/9821) keinen Raum gegeben, sondern vielmehr nach anderen Schutzmöglichkeiten für den Schuldner gesucht hat, um ihn gegen eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme seitens des Gläubigers abzusichern. In diesem Zusammenhang ist deshalb auf die Erleichterungen bei der Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 Absatz 1 Satz 2 ZPO und die Einführung eines verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruches gegen Zessionare in § 799a ZPO zu verweisen.
Insbesondere vor diesem Hintergrund wird von der ganz überwiegenden Ansicht im Schrifttum, die sich zu diesem Problem bislang geäußert hat, eine Unwirksamkeit der Vollstreckungsklausel verneint (vgl. Bachner, DNotZ 2008, 644; Binder/Piekenbrock, WM 2008, 1816; Bork, ZIP 2008, 2049; Dümig, NJW 2008, 2786; Freitag, WM 2008, 1813; Habersack, NJW 2008, 3173; Koser/Jensen, BKR 2008, 340; Schulz, ZIP 2008, 1858; Selke, EWIR 2008, 543; Volmer, ZflR 2008, 634; Wolfsteiner, WuB IV C § 307 BGB 4. 08). Auch der Senat sieht deshalb letztlich die gegen die Unterwerfungserklärung gerichteten aus § 307 BGB / § 9 AGBG hergeleiteten Einwendungen des Klägers als nicht begründet an.
Soweit die Klägerinnen rügen, dass ihnen Urkunden über die Rechtsnachfolge i.S. §§ 750 i.V.m. 727, 795 ZPO unvollständig zugestellt worden seien, handelt es sich grundsätzlich um einen Fall der Erinnerung nach § 766 ZPO, der jedoch im Wege der erweiterten Vollstreckungsgegenklage im vorliegenden Verfahren geltend gemacht werden kann. Dass das Landgericht mit Verweis auf den Vorrang einer Klauselerinnerung sich diesbezüglicher Ausführungen enthalten hat, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg.
Insofern als die Klägerinnen bemängeln, dass ihnen der Ausgliederungsplan nicht vollständig, sondern nur auszugsweise zugestellt worden sei, ist zwar grundsätzlich die entsprechende Urkunde vollständig beizufügen. Die den Klägerinnen zugestellte auszugsweise Abschrift enthielt jedoch folgenden Vermerk des die Abschrift beglaubigenden Notars S. (Anlage K 167 Bl. 2449 d.A):
"Die nicht in der auszugsweisen beglaubigten Abschrift enthaltenen Stellen betreffen das gemäß der hier auszugsweise beigefügten Anlage ... aufgeführte Grundpfandrecht nicht"
Vor diesem Hintergrund war die Zustellung eines vollständigen Exemplars entbehrlich. Ein nachvollziehbares Interesse der Klägerinnen an der Zustellung einer vollständigen Abschrift ist insoweit nicht erkennbar und ihr diesbezügliches Insistieren daher rechtsmissbräuchlich.
Soweit die Klägerinnen bemängeln, dass die Umschreibung vom 15.03.2002 auf die H-Bank sich vordergründig auf eine offenkundige Rechtsnachfolge im Sinne des § 727 ZPO gründe, tatsächlich aber auf einer Registereinsicht und damit einem den Klägerinnen nicht zugestellten Handelsregisterauszug beruhe, bedarf es der gesonderten Zustellung in Bezug genommener Urkunden nicht, wenn deren für die Klauselerteilung erforderliche Inhalt vollständig in die Klausel aufgenommen ist. Dem ist vorliegend genügt, zumal die Registereinsicht durch den die Klausel erteilenden Notar einer formellen notariellen Bescheinigung als öffentlicher Urkunde nahe kommt.
Zudem stellt sich das Berufen auf diesen Umstand in jedem Falle als offensichtlich rechtsmissbräuchlich dar. Der Zweck der Regelung in § 750 Abs. 2 ZPO, dem Schuldner die erst im Klauselverfahren festgestellte besondere Vollstreckbarkeit des Titels zuverlässig bekannt zu machen, ist nach vorstehenden Ausführungen sowie die den Klägerinnen unstreitig zugestellte notarielle Bescheinigung des Notars D. S. vom 25. Januar 2005 (Bl. 2413 d.A.) erfüllt. Zudem stützen die Klägerinnen ihre eigene Rechtsverteidigung im Übrigen auf einen Forderungsübergang auf die H-Bank.
2.
Die Klauselgegenklage ist zulässig jedoch unbegründet.
Soweit sich die Klägerinnen auf einen Fall des § 768 i.V.m. § 726 ZPO berufen, da der Kaufvertrag unter einer aufschiebenden Bedingung gestanden habe, verkennt solches, dass die Grundschuldbestellung ausweislich der Grundschuldbestellungsurkunde selbst nicht unter einer solchen Bedingung erfolgte.
Ein Fall des § 768 i.V.m. § 727 ZPO – Angriffe gegen die der Klauselumschreibung zu Grunde liegende Rechtsnachfolge - ist gleichfalls nicht gegeben. Auf die vorstehenden Ausführungen zur Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO wird verwiesen.
3.
Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Herausgabe der Grundschuldurkunde nach §§ 1144, 1192, 1191 BGB liegen nicht vor. Weder ist die Beklagte als Grundschuldgläubigerin befriedigt, noch ist die Vollstreckung aus der Grundschuld aus anderen Gründen dauerhaft unzulässig. Auf die vorstehenden Ausführungen wird insoweit verwiesen.
4.
Der auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung in der Hauptsache gerichtete Antrag erledigt sich mit der vorliegenden Entscheidung und ist vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen im Übrigen unbegründet.
5.
Die Berufung hat auch hinsichtlich der Widerspruchsklage keinen Erfolg.
Soweit die Widerspruchsklage nach dem eindeutigen Klagantrag im Schriftsatz vom 31.01.2008 auch durch die Klägerin zu 2 erhoben wird, ist die Klage unzulässig. Die Klägerin zu 2 ist nicht Beteiligte des Zwangsverwaltungs- und Verteilungsverfahrens.
Im Hinblick auf die Klägerin zu 1 ist die Klage zulässig, jedoch unbegründet.
Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht den mit der Berufung weiter verfolgten Hauptantrag auf Aufhebung des Teilungsplanes abgewiesen. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob es sich bereits um einen Fall der Unzulässigkeit handelt. In jedem Fall ist die Klage insoweit unbegründet:
Die Klägerin zu 1 ist zwar als Schuldnerin im Zwangsverwaltungsverfahren Beteiligte und hinsichtlich des Bestandes anderer als vollstreckbarer - insoweit vgl. § 156 Abs. 2 S. 4, 115 Abs. 3 ZVG – Ansprüche widerspruchsberechtigt. Auch handelt es sich bei den in den Verteilungsplan aufgenommen Zahlungen auf Zinsen für die zweite Grundschuld über 756.711,98 Euro um einen derzeit unstreitig nicht vollstreckbaren Anspruch im vorgenannten Sinne.
Zu Unrecht macht die Klägerin zu 1 jedoch geltend, dass die Beklagte insoweit nicht Forderungsinhaberin sei. Auf die vorstehenden Ausführungen zur Grundschuld über 320.000.- DM kann insoweit verwiesen werden. Offensichtlich fehl geht vor dem Hintergrund des insoweit eindeutigen Wortlautes von Ziffer 2 des Darlehensvertrages vom 01.07.1998 der Vortrag, diese zweite Grundschuld über nominal 1.600.000.- DM (756.711,98 Euro) diene nicht der Besicherung des ausgereichten Darlehens. Dass die zur Zahlung fällig gestellte restliche Kapitalschuld den in den Teilungsplan insoweit eingestellten weiteren Betrag von 202.756,78 Euro nicht abdecken würde, ist nicht dargetan.
In jedem Falle aber ist die Klage unbegründet, weil das Gesetz die mit dem Klagantrag erstrebte Rechtsfolge nicht vorsieht. Eine – ersatzlose – Aufhebung des Teilungsplanes kommt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 880 ZPO als Rechtsfolge einer erfolgreichen Widerspruchsklage nicht in Betracht.
Auch kann der klägerische Antrag insoweit nicht dahingehend ausgelegt werden, dass etwa eine auf Anfertigung eines neuen Verteilungsplanes und eines anderweiten Verteilungsverfahrens gerichtete Anordnung i.S. von § 880 S. 2 ZPO begehrt werde. Im Falle der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung findet § 880 S. 2 ZPO infolge der speziellen Regelung des § 124 Abs. 1 ZVG, hier in Verbindung mit § 156 Abs. 2 S. 4 ZVG, keine Anwendung (vgl. Zöller-Stöber, § 880 Rz. 1).
Der Antrag auf einstweilige Einstellung des Verteilungsverfahrens ist unbegründet. Eine Rechtsgrundlage für eine einstweilige Einstellung des Verteilungsverfahrens ist nicht ersichtlich und würde der Regelung des § 878 Abs. 1 S. 2 ZPO widerstreiten. Insbesondere findet sich keine Verweisung auf § 769 ZPO.
Im Übrigen käme eine einstweilige Einstellung vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen zu den materiellen Angriffen der Klägerin zu 1 nicht in Betracht.
6.
Die Nebenentscheidungen folgen §§ 97, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerinnen vom 25. Februar 2009 gibt keine Veranlassung erneut in die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO einzutreten. Soweit die Klägerinnen darin unter Bezug auf eine Entscheidung des VII. Zivilsenats vom 19. Mai 1958 (VII ZR 114/57, WM 1958, 1194, 1195) die Ansicht vertreten, dass bei einer Vollstreckung aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis auch die Annahme des Angebotes sich aus der Urkunde ergeben muss, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der VII. Zivilsenat hat in dieser Entscheidung in einem obiter dictum lediglich ausgeführt, dass die Vollstreckung aus einem nicht vollstreckbaren Titel betrieben werde, wenn nachfolgende Behauptungen der seinerzeitigen Kläger zutreffend seien: "Weder die notarielle Urkunde noch die ihr beigefügte Abtretungserklärung enthielten einen Hinweis darauf, dass die Beklagte das Vertragsangebot der Klägerin [gerichtet auf Abschluss eines Vertrages gem. §§ 780, 781 BGB] angenommen habe; auch lasse die ihr beigefügte Vollstreckungsklausel des Notars nicht erkennen, ob und in welcher Weise die Annahme des Angebotes vor ihm selbst erklärt oder ihm durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen worden sei (§§ 795, 726, Abs. 1 ZPO; vgl. auch RGZ 132, 6, 9)." Die Rechtsbehauptung der Klägerinnen erweist sich damit als substanzlos. Sie widerspricht auch der gängigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Annahme schlüssig später durch den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel, der widerspruchslosen Entgegennahme einer vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde oder aber aus der Erteilung der Vollstreckungsklausel selbst erklärt werden kann (vgl. BGH WM 2003, 2375, 2378). Soweit in dem Schriftsatz etwa die Behauptung aufgestellt sein sollte, dass es an einer wirksamen Annahme fehle (zu diesem Problem vgl. Hoepner Schl-H Anz. 2008, 141) ist ein solches Vorbringen als verspätet zurückzuweisen (§ 531 Abs. 2 ZPO).
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.
Der vorliegende Rechtsstreit betrifft eine Einzelfallentscheidung, die ihre Grundlage in den tatsächlichen Feststellungen hat. Insbesondere bedarf es einer Zulassung der Revision aus Gründen der Rechtsfortbildung auch insofern nicht, als die formularmäßige Vollstreckungsunterwerfung in Rede steht. Der Bundesgerichtshof hat in Kenntnis der insoweit von den Klägerinnen geltend gemachten Umstände in seinen neueren Entscheidungen an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 2 Nr. 1, 126, 131 Abs. 1 Nr. 1, 135, 136 UmwG
§§ 1192, 1157 BGB
§§ 154 Abs. 2, 126 Abs. 2 BGB
§§ 767, 795 ZPO
§§ 802, 767, 800, 797 Abs. 5 ZPO
§§ 750 i.V.m. 727, 795 ZPO unvollständig zugestellt worden seien, handelt es sich grundsätzlich um einen Fall der Erinnerung nach § 766 ZPO
§§ 1144, 1192, 1191 BGB
§§ 97, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 780, 781 BGB
§§ 795, 726, Abs. 1 ZPO
§ 181 BGB
§ 495 BGB
§ 123 UmwG
§ 878 ZPO
§ 880 ZPO
§ 9 AGBG
§ 732 ZPO
§ 766 ZPO
§ 398 BGB
§ 404 BGB
§ 5 EGBGB
§ 307 BGB
§ 6 KWG
§ 799a ZPO
§ 727 ZPO
§ 726 ZPO
§ 767 ZPO
§ 769 ZPO
§ 156 ZPO
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 769 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 3 KWG
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 769 Absatz 1 Satz 2 ZPO
§ 750 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 2 S. 4, 115 Abs. 3 ZVG
§ 880 S. 2 ZPO
§ 124 Abs. 1 ZVG
§ 156 Abs. 2 S. 4 ZVG
§ 878 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 22 Nr. 5 EuGVO
Art. 5 Nr. 3 EuGVO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004,1718
WM 1982, 839
WM 2003, 2375, 2378
ZIP 2004, 159, 161
WM 2005, 828, 830
WM 2005, 1076, 1078
WM 2006, 87, 88
WM 2008, 1049
WM 2008, 1049, 1052
WM 2008, 1450
WM 2008, 1679
WM 2008, 1816
ZIP 2008, 2049
NJW 2008, 2786
WM 2008, 1813
NJW 2008, 3173
ZIP 2008, 1858
WM 1958, 1194, 1195
RGZ 132, 6, 9
2 O 119/06
14 L 21/06
18 T 183/07
5 W 29/08
XI ZR 338/05
XI ZR 389/07
VII ZR 114/57