Amtsgericht Duisburg-Hamborn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-28, Aktenzeichen 29 Ds 78/16
ECLI: ECLI:DE:AGDU2:2017:0328.29DS78.16.00

Tenor:
Die Angeklagte wird freigesprochen.
Die Landeskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten.

Tatbestand:
Nach der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Z vom 13.10.2016 wird der Angeklagten vorgeworfen, entweder am 21.11.2015 in Z einen anderen bei der Polizei wider besseres Wissen einer rechtswidrigen Tat in der Absicht verdächtigt zu haben, ein behördliches Verfahren gegen ihn herbeizuführen, oder am 25.04.2016 in Essen vor Gericht als Zeugin uneidlich falsch ausgesagt zu haben.
Der Angeklagten wird folgendes zur Last gelegt:
Die Angeklagte zeigte am 21.11.2015 gegen 20:07 Uhr in den Räumen des Polizeipräsidiums Z, Y-Straße, Z, bewusst wahrheitswidrig an, dass der A sie zwischen dem 20.11.2015 und dem 21.11.2015 im Bereich des Universitätsgeländes in Y im Rahmen einer Auseinandersetzung gegen ihren Willen in ein Parkhaus gezerrt habe, wo dieser auf sie einschlagen und sie hieraufhin das Bewusstsein verloren habe. Anschließend habe A sie unter Drohungen in seine Wohnung gebracht, dort gegen ihren Willen festgehalten und geschlagen sowie getreten. Schließlich habe dieser sie am 21.11.2015 gegen 14:00 Uhr gehen lassen.
Dabei war der Angeklagten bewusst, dass diese Handlungen nicht stattgefunden hatten. Die Angeklagte tätigte ihre Aussage gleichwohl, damit ein Ermittlungsverfahren gegen A eingeleitet werde.
Oder die Zeugin sagte in der Hauptverhandlung gegen A vor dem Amtsgericht Essen am 25.04.2016 bewusst wahrheitswidrig aus, dass sie nicht geschlagen worden sei, nicht das Bewusstsein verloren habe und auch nicht bedroht worden sei. Ebenfalls sei sie nicht eingesperrt worden.
Durch diese wahrheitswidrige Aussage beabsichtigte die Angeklagte, eine Verurteilung des A aufgrund ihrer vorherigen belastenden Aussage bei der Polizei zu verhindern. In der Folge kam es - wie von der Angeklagten beabsichtigt - zu einem Freispruch des A.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht hat nach Verlesung der Anklage den Hinweis erteilt, dass es an die Rechtsauffassung des Landgerichts nicht gebunden ist und an seiner Auffassung festhält, dass eine wahlfeststellende Verurteilung nicht möglich sei, mithin eine Verurteilung der Angeklagten nur dann in Betracht komme, wenn eine der beiden Alternativen – falsche Verdächtigung oder uneidliche Falschaussage – festgestellt werden könne.
Die Angeklagte hat im Rahmen ihrer Einlassung Erklärungen zu ihrem Aussageverhalten vor der Polizei und vor Gericht gemacht, jedoch nicht klar auf die Frage geantwortet, ob sie bei der Polizei oder vor Gericht gelogen habe.
Nach den Angaben der Angeklagten kann davon ausgegangen werden, dass zwischen ihr und dem A eine Liebesbeziehung besteht. Diese Liebesbeziehung begann bereits vor der von der Angeklagten angezeigten Tat vom 20.11.2015. Die Beziehung besteht bis heute fort, ohne dass ein Eheversprechen abgegeben wurde.
Die Angeklagte stammt aus einer türkischen muslimischen Familie. Sie geht davon aus, dass ihre Eltern niemals akzeptieren würden, dass sie einen Mann aus einem anderen Kulturkreis und mit einer anderen Glaubenszugehörigkeit heirate. Der A ist Deutscher, kasachischer Abstammung. Er ist Christ. Die Angeklagte verheimlicht die Beziehung zu ihm vor ihren Eltern.
Nach den Angaben der Angeklagten gab es im Vorfeld des 20.11.2015 zwischen ihr und dem A einen Beziehungsstreit.
Die Nacht vom 20.11.2015 auf den 21.11.2015 verbrachte sie dann bei ihm.
Sie wurde von ihren Eltern zur Rede gestellt, wo sie die Nacht verbracht hätte.
In Begleitung ihrer Schwester Frau O, erstattete sie sodann am 21.11.2015 gegen 20.00 Uhr Strafanzeige gegen A, in dem sie ihn eingehend beschuldigt, sie gezwungen zu haben, die Nacht über bei ihm zu bleiben, in dem er sie eingesperrt habe, sie durch zahlreiche Schläge und Tritte körperlich misshandelt zu haben und ihr gedroht zu haben, ihr Gesicht zu entstellen, wenn sie nicht mit ihm zusammen bleibe.
Die Strafanzeige wurde in der Hauptverhandlung verlesen. Sie hat folgenden Inhalt:
„ … “
Die Strafanzeige enthält in einem Klammerzusatz einen Vermerk der Vernehmungsbeamtin, wonach leichte Abschürfungen und Rötungen im Gesicht sowie am linken Ohr der Zeugin erkennbar seien.
Die Angeklagte bestätigte in der Hauptverhandlung, die Anzeige gestellt zu haben. Sie habe damals bei der Polizei übertrieben. Sie habe das Geschehen zu heftig wahrgenommen und mehr daraus gemacht, als eigentlich war. Sie habe das Gefühl gehabt bei der Polizei übertreiben zu müssen, um ihre Familie zu beruhigen. Sie habe nicht ganz die Wahrheit gesagt.
Die Angeklagte schrieb am 07.03.2016 an das Amtsgericht Essen und nahm ihre Strafanzeige zurück.
In der Hauptverhandlung vom 25.04.2016 wurde sie von der Richterin am Amtsgericht E in der Strafsache gegen als Zeugin vernommen. Sie erklärte sofort, dass sie sich zu dem Sachverhalt nicht mehr äußern möchte. Danach wurde sie ausweislich des Sitzungsprotokolls mehrfach eindringlich an ihre Wahrheitspflicht und an ihre Zeugenpflicht erinnert und auch über die Konsequenzen einer Falschaussage belehrt. Eine Belehrung über das Auskunftsverweigerungsrecht der Zeugin gemäß § 55 StPO unterblieb wahrscheinlich, jedenfalls enthält das Sitzungsprotokoll keinerlei Hinweis darüber. Die Angeklagte hat dazu angegeben, dass sie sich nicht an eine entsprechende Belehrung erinnert. Die konkreten Fragen des Gerichts, ob die Angeklagte von dem A geschlagen, bedroht oder eingesperrt worden sei, verneinte sie entweder bzw. berief sie sich auf mangelnde Erinnerung oder machte gänzlich unkonkrete Angaben. Mehrfach betonte sie, dass sie den A liebe und für immer mit ihm zusammen sein wolle. Das Protokoll gibt die Aussage der Zeugin nicht wörtlich wider. Das Protokoll ist der Angeklagten vorgehalten worden. Von einzelnen Aussagen hat sie sich distanziert. So habe sie bestimmt nicht gesagt, dass sie sich nur ein bisschen gestritten habe.
Im Hinblick auf die Aussage der Angeklagten wurde der A in der Hauptverhandlung freigesprochen.
III.
Die Einlassung der Angeklagten reicht unter Berücksichtigung des Inhalts der Strafanzeige nicht aus, den ausreichenden Beweis für eine Falsche Verdächtigung im Sinne von § 164 Abs. 1 StGB zu erbringen. Die Anzeige bei der Polizei enthält konkrete, detaillierte Beschuldigungen. Sie enthält keine immanenten Widersprüche. Der angezeigte Sachverhalt erscheint so glaubhaft, dass die erkennende Richterin des Amtsgerichts Essen anscheinend gar nicht in Erwägung gezogen hat, dass die Beschuldigungen falsch sein könnten. Es gibt keine objektiven Beweismittel, die den geschilderten Tathergang ausschließen. Die Angeklagte hat in der Hauptverhandlung nicht angegeben, dass die Vorwürfe gegen ihren Freund von ihr gänzlich erfunden worden sind, sondern nur gesagt, dass sie übertrieben habe. Sie hat auch nicht ausgesagt, was in der Nacht denn sonst tatsächlich passiert ist. Die von der Vernehmungsbeamtin ausweislich des Aktenvermerks wahrgenommenen Verletzungen der Angeklagten lassen eine Gewaltanwendung durch ihren Freund als möglich erscheinen. Die Rücknahme der Strafanzeige und die von der Angeklagten nachträglich angegebenen Gründe für die Anzeigenerstattung lassen nicht den sicheren Schluss zu, dass sie ihren Freund zu Unrecht in Verdacht gebracht hat. Wenn es der Angeklagten bereits damals allein darum gegangen wäre, ihre Eltern zu beruhigen und den Charakter der Beziehung vor ihnen zu verheimlichen, hätte sich leicht eine andere Ausrede für das Ausbleiben über Nacht finden können, etwa die in der Anzeige selbst angesprochene Möglichkeit, bei einer Freundin gewesen zu sein. Der Umstand allein, dass ihre Familie sie zu der Anzeige veranlasst hat, reicht nicht um die Unwahrheit der Behauptungen im Sinne eines im wesentlichen erfundenen Sachverhalt festzustellen und schließt nicht aus, das die eingehende Schilderung der Taten in der Strafanzeige auf einem tatsächlichen Erleben der Angeklagten beruht. Die pauschale Distanzierung der Angeklagten von den Angaben in ihrer Strafanzeige kann zum Beispiel damit erklärt werden, dass sie sich nachträglich mit ihrem Freund ausgesöhnt hat und deswegen nicht will, dass er für sein Verhalten bestraft wird.
Auch eine Verurteilung wegen uneidlicher Falschaussage kommt nicht in Betracht. Zwar hat die Angeklagte als Zeugin vor Gericht nahezu vollständig den Inhalt ihrer Strafanzeige widerrufen, ohne konkrete Angaben zu dem Geschehen in der fraglichen Nacht zu machen. Auch erscheint es wenig glaubhaft, dass sie sich an das Geschehen in dieser Nacht praktisch nicht mehr erinnern kann. Zumindest könnte sie bei vorläufiger Würdigung ihres Aussageverhaltens allein aufgrund des Inhalts des Protokolls Tatsachen verschwiegen haben. Eigentlich hat sie so gut wie keine Angaben zur Beweisfrage gemacht. Ob die wenigen Angaben, die darin bestehen, den angezeigten Sachverhalt zu verneinen, falsch sind, lässt sich nicht feststellen. Dass sie es vielleicht unterlassen hat, das tatsächliche Geschehen in der Nacht zu schildern, wäre ihr strafrechtlich nur vorwerfbar, wenn das Unterlassen einem Tun gleichkommt. Wenn sie allerdings nicht über ihr Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden ist, dürfte es an einer Garantenstellung im Sinne von § 13 StGB fehlen.
Überhaupt kommt eine Verwertung ihrer Aussage vor Gericht zu ihren Lasten nur dann in Betracht, wenn entweder sicher ausgeschlossen werden kann, dass sie als Zeugin kein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO hatte oder in Kenntnis des Auskunftsverweigerungsrechts gleichwohl Angaben machte (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Auflage, § 55 Rz. 17). Wenn ihre Strafanzeige nicht der Wahrheit entsprach, was die Angeklagte als Zeugin ja selbst angegeben hat, dann hätte sie als Zeugin offenbaren müssen, eine Straftat begangen zu haben. Verwertbar ist ihre Aussage damit nur, wenn sie über ihr Auskunftsverweigerungsrecht belehrt wurde. Aus dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls des Amtsgerichts Essen ergibt sich das nicht. Dass sie erfolgt ist, kann eher ausgeschlossen werden. Die Angeklagte selbst konnte sich an eine derartige Belehrung nicht erinnern. Ihre protokollierten Erklärungen lassen darauf schließen, dass sie gezwungenermaßen ausgesagt hat. Von der Vernehmung der Richterin ist im hiesigen Verfahren abgesehen worden. Im hiesigen Verfahren hätte das Gericht eine Verwertbarkeit der Zeugenaussage eventuell herbeiführen können, wenn die Angeklagte konkret gefragt worden wäre, ob sie mit der Verwertung der Aussage zum Zwecke des Beweises über ihre uneidliche Falschaussage einverstanden gewesen wäre. Das Gericht hat von dieser Frage bewusst abgesehen, weil die Angeklagte keinen Rechtsbeistand hatte und nicht davon ausgegangen werden kann, dass die rechtsunkundige Angeklagte bei verständiger Würdigung der Prozesslage einer Verwertung zugestimmt hätte, die ihre Bestrafung wahrscheinlich gemacht hätte.
Weitere Aufklärungsmöglichkeiten sind nicht vorhanden. Für die Geschehnisse in der Nacht gibt es außer der Angeklagten und ihrem Freund keine weiteren Zeugen. Es gibt auch keine objektiven Anhaltspunkte, die die Richtigkeit der einen oder anderen Version belegen könnten. Es ist nicht davon auszugehen, dass ihr Freund als Zeuge zur Aufklärung beitragen würde. Er hat als Angeklagter von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Er müsste jetzt auch als Zeuge keine Angaben machen, weil er sich auf § 55 StPO berufen kann. Die anderen Beteiligten – die Vernehmungsbeamtin und Familienangehörige der Angeklagten – sind nur Zeugen vom Hörensagen. Es ist nicht zu erwarten, dass sie das widersprüchliche Aussageverhalten der Angeklagten so aufhellen können, dass das tatsächliche Geschehen in der Nacht aufklärbar wäre. Sie haben ihre Erkenntnisse von der Angeklagten, die selbst angibt, dass sie Geheimnisse vor ihren Eltern hat und sie deswegen auch belügt.
IV.
Das Ergebnis der Hauptverhandlung hat die Beweislage seit Anklageerhebung nicht wesentliches verändert. Es bleibt es dabei, dass die Angeklagte sich entweder einer falschen Verdächtigung oder einer uneidlichen Falschaussage schuldig gemacht hat. Eine Verurteilung kommt danach nur auf wahlfeststellender Grundlage in Betracht.
Das Amtsgericht hatte bereits mit Beschluss vom 23.11.2016 die Eröffnung des Hauptverfahrens aus rechtlichen Gründen abgelehnt, weil nach seiner Rechtsansicht eine wahlfeststellende Verurteilung zwischen falscher Verdächtigung und uneidlicher Falschaussage zumindest in dieser Fallkonstellation mangels psychologischer Vergleichbarkeit der Taten unzulässig ist.
Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft eröffnete die 2. Große Strafkammer des Landgerichts mit Beschluss vom 31.01.2017 das Hauptverfahren. Zur Begründung führt die Kammer aus, dass nach herrschender Meinung und auch nach der Rechtsprechung des BGH eine wahlfeststellende Verurteilung in der hier vorliegenden Konstellation möglich sei. Die psychologische Vergleichbarkeit beider Delikte sei gegeben. Die negative Einstellung des Täters gegenüber der Rechtspflege sei in beiden Fällen die gleiche. Der Makel einerseits jemanden wider besseres Wissen bei einer Behörde einer strafbaren Handlung verdächtigt zu haben, andererseits vorsätzlich als Zeuge vor Gericht etwas Falsches über jemanden ausgesagt zu haben, sei annähernd gleich zu bewerten.
Das erkennende Gericht ist an die Rechtsauffassung des Landgerichts im Eröffnungsbeschluss nicht gebunden (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. A., 3 210 Rz. 10). Es hält an seiner Rechtsansicht fest. Die gesetzesalternative Wahlfeststellung zwischen falscher Verdächtigung und uneidlicher Falschaussage ist rechtlich unzulässig. Das gilt zumindest in der vorliegenden Fallkonstellation.
Vorweg ist anzumerken, dass die Verurteilung auch problematisch erscheint, weil die oben bereits erörterte Verwertbarkeit der gerichtlichen Zeugenaussage der Angeklagten zu ihren Lasten nur dann möglich wäre, wenn die Angeklagte wider Erwarten der Verwertung der Aussage zustimmen würde (vgl. insoweit aber Fischer StGB, 59. Auflage, § 153 Rz. 12). Auch könnte die Zulässigkeit der Wahlfeststellung zwischen falscher Verdächtigung und uneidlicher Falschaussage hier daran gebunden sein, dass sie in Kenntnis ihres Auskunftsverweigerungsrechtes als Zeugin gleichwohl falsche Angaben gemacht hat.
Aber selbst wenn die Angeklagte vor Gericht nach entsprechender Belehrung ausgesagt hätte und ihre dortige Aussage gegen sie verwertbar wäre, kommt eine wahlfeststellende Verurteilung aus Rechtsgründen nicht in Betracht.
Zunächst ist anzumerken, dass aktuell nicht – wie das Landgericht unterstellt - von einer herrschenden Meinung für die Zulässigkeit der Wahlfeststellung gesprochen werden kann, weil der zweite Strafsenat des BGH diese Rechtsfigur selbst bezogen auf den wichtigsten und praktisch bedeutsamsten Anwendungsfall, nämlich der Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei, für rechtlich nicht zulässig erachtet. Über den Vorlagebeschluss des 2. Strafsenats vom 02.11.2016 ist noch nicht entschieden worden (BGH 2. Strafsenat, 2 StR 495/12). In Hinblick darauf, dass andere Strafsenate erst in jüngster Zeit ihr Festhalten an der Rechtsfigur bekräftigt haben, kann allerdings auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Rechtsfigur sich praktisch schon erledigt hat (vgl. Kratz jurisPR 1/2017 m.w.N.).
Kurz gesagt geht es bei dem rund 100 Jahre währenden Streit darum, ob die gesetzesalternative Wahlfeststellung eine harmlose Beweisregel ist, die lediglich den Beweisgrundsatz „Im Zweifel für den Angeklagten“ geringfügig wie folgt modifiziert: Lässt sich nach Ausschöpfung aller Beweismittel nicht feststellen, ob der Angeklagte des Diebstahls oder der Hehlerei schuldig ist, ist aber sicher, dass er entweder die fremde Sache gestohlen oder das gestohlene Gut weiterveräußert hat, soll zur Vermeidung einer unerträglichen Strafbarkeitslücke die wahlfeststellende Verurteilung zulässig und geboten sein.
Die andere Auffassung sieht dagegen in der Verbindung bzw. Verknüpfung zweier Straftatbestände (zu einer neuen Bestimmung, die die Strafbarkeit erst ermöglicht) einen Verstoß gegen den Grundsatz „Keine Strafe ohne Gesetz“ und lehnt die Rechtsfigur wegen eines Verstoßes gegen das strafrechtliche Analogieverbot und den Bestimmtheitsgrundsatz im Strafrecht ab.
Folgt man dieser Auffassung, die jetzt auch der zweite Strafsenat des BGH vertritt, wäre die Wahlfeststellung auch im vorliegenden Fall unzulässig, weil das, was für die Verbindung von Diebstahl und Hehlerei gilt, genauso und erst Recht für die Verbindung der Tatbestände von Falscher Verdächtigung und uneidlicher Falschaussage gelten muss. Im Ergebnis kann das hier offen bleiben.
Denn auch dann, wenn man in der Wahlfeststellung nur eine Beweisregel sehen will, kommt eine alternative Schuldfeststellung jedenfalls zwischen Falscher Verdächtigung und uneidlicher Falschaussage – beurteilt nach den von Strafsenaten des BGH dafür aufgestellten Kriterien und den allgemein anerkannten Grundsätzen für rechtliche Analogiebildung und richterliche Rechtsfortbildung nicht in Betracht.
Nachdem die Rechtsfigur einmal für die Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei erfunden worden war, und man ihr nur die Bedeutung einer Beweisregel ohne materiell-rechtlichen Gehalt zusprach, wurde ihre Anwendung auch auf andere Delikte übertragen. Die Fälle sind allerdings überschaubar geblieben (vgl. die Übersicht in Fischer, StGB, 59. Auflage, § 1 Rz. 27, m.w.N.). Es gab dagegen auch Fälle, denen zwar feststellbar war, dass der Angeklagte entweder A oder B begangen hatte, die Anwendung der Rechtsfigur aber ausgeschlossen wurde, weil eine Verbindung der Normen im Rahmen der Beweisregel nicht angebracht erschien (Fischer a.a.O. Rz. 29).
Das Beweisergebnis: „A oder B ist gegeben“, wird also von der Rechtsprechung einer wertenden Betrachtung unterzogen und spätestens hier kommt es zu richterlicher Rechtsetzung, weil weder die Rechtsfigur an sich noch die Abgrenzungskriterien gesetzlich normiert sind. Selbst wenn man darin per se noch keinen Verfassungsverstoß, sondern nur eine zulässige Modifizierung einer strafprozessualen Beweisregel „sehen will“, müssen die Schranken richterlicher Rechtsetzung beachtet werden. Danach darf eine gesetzliche Regelungslücke nur geschlossen werden, um Ergebnisse in Urteilen zu vermeiden, die im Widerspruch zu vorhandenen gesetzlichen Wertungen stehen würden.
Die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Zulässigkeit einer wahlfeststellende Verbindung der Delikte, nämlich ihre rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit (vgl. zuletzt BGH 1. Strafsenat, Beschluss vom 24.06.2014, 1 ARs 14/14 m.w.N), sind auslegungsbedürftig und vielleicht sogar so wenig bestimmbar, dass das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot verletzt sein könnte. Die Kriterien sind richterrechtlich an dem Hauptanwendungsfall – Diebstahl und Hehlerei - entwickelt worden. Hier erscheint es evident, dass die Delikte vom Unrechtsgehalt und den erfassten Tathandlungen so nah beieinander liegen, dass sie rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind. Der Strafrahmen ist gleich. Sie richten sich gegen dasselbe Rechtsgut. Der Täterwille ist jeweils auf die Aneignung und Verwertung fremden Eigentums gerichtet. Auch wenn Aneignungs- und Weiterverwertungsakt zeitlich weit auseinanderfallen, sind sie durch den einheitlichen Täterwillen zu einem Geschehen miteinander verbunden. Die Hehlerei bedingt den Diebstahl (oder eine andere gegen das Vermögen gerichtete Tat). Der Dieb bedarf des Hehlers, wenn er die Sache nicht allein für sich verwenden will. Ihre Taten stellen sich als Abfolge eines arbeitsteiligen Geschehens dar.
So evident kann die rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit in anderen Fällen der Wahlfeststellung nicht bejaht werden. Gibt es sowohl Ähnlichkeiten als auch Unterschiede bei den Delikten richtet sich die Beantwortung der Frage nach der Gleichartigkeit danach, ob sie noch ähnlich genug oder schon zu unterschiedlich sind; geleitet vom dem rechtlichen Interesse, ob eine sonst – schlechthin mit den unverzichtbaren Geboten der Gerechtigkeit und einem am Gleichheitssatz orientierten Rechtsgüterschutz verpflichtenden Ausgestaltung des Strafverfahren (BGH 5. Senat, 5 ArS 39/14) – auftretende (Strafbarkeits)lücke geschlossen werden soll oder sogar muss, oder ob es geboten ist, die Lücke bestehen zu lassen, weil das im Rahmen der Wahlfeststellung abgebildete (alternative) Täterverhalten, keine persönliche Schuldfeststellung ermöglicht und man so gar nicht weiß, ob und wie man dem Täter bestrafen soll.
Die rechtsethische und psychologische Gleichartigkeit von falscher Verdächtigung und uneidlicher Falschaussage schien zu den anerkannten Fällen in der Rechtsprechung zu gehören, mehrfach von Oberlandesgerichten (zuletzt wohl Bayrisches Oberlandesgericht, Entscheidung vom 24.01.1991 – RReg 3 St 178/90) festgestellt und mehrfach von BGH (zuletzt wohl BGH NJW 1984, 2109) bejaht. Allerdings leidet die Überzeugungskraft der Rechtsprechung darunter, das ein Gericht von den anderen abgeschrieben hat, keine der veröffentlichen Entscheidungen eine Revision einer wahlfeststellenden Verurteilung betraf, meistens andere Rechtsprobleme im Vordergrund der Entscheidungen standen und die Bejahung der Zulässigkeit der Wahlfeststellung recht kurz abgehandelt wurde. Soweit ersichtlich war es das OLG Braunschweig, welches in seiner Entscheidung von 1959 die Grundlagen legte (NJW 1959, Seite 1144). Auch das Landgericht hat im hiesigen Verfahren (Beschluss vom 31.01.2017, 32 Qs 95/16) die tragenden Sätze der Begründung aus dieser Entscheidung abgeschrieben, weil andere nachfolgende Entscheidungen keine weiteren Argumente gefunden haben. Die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Braunschweig erscheint getragen von dem Zeitgeist der damaligen Zeit. Die klaffende Strafbarkeitslücke musste unbedingt geschlossen werden, um zu verhindern, dass der von dem Verfahren betroffene Homosexuelle wegen seines widersprüchlichen Aussageverhaltens, ob gleichgeschlechtliche Handlungen, die damals (leider) noch strafbar waren, erfolgten oder nicht, einer Bestrafung entgeht. Der größte Mangel der Entscheidung liegt darin, dass der zur Beurteilung der psychologischen Vergleichbarkeit maßgebliche Täterwille gar nicht hinreichend erörtert wird. Insoweit wird nur darauf abgestellt, dass die negative Einstellung des Täters gegenüber der Rechtspflege in beiden Fällen die gleiche ist. Der Täterwille gegenüber der von seinen Aussagen betroffene Person wird nicht einmal erörtert wird. So kommt man gar nicht in Verlegenheit, feststellen zu müssen, dass die Willensrichtungen unterschiedlicher nicht sein könnten. Die Person ist entweder Opfer falscher Anschuldigungen oder ein Täter, dessen Bestrafung verhindert werden soll. Und so spart man sich auch die Abwägung, welche Richtung des Täterwillens denn für die psychologische Vergleichbarkeit letztlich maßgeblich sein soll. Nicht anders ist das Landgericht im vorliegenden Verfahren vorgegangen. Die Erwägungen des erkennenden Gerichts, die bereits im Nichteröffnungsbeschluss kurz dargelegt worden sind, wurden im Beschwerdeverfahren nicht ansatzweise gewürdigt.
Im Interesse einer gebotenen Zurückhaltung bei der richterlichen Analogiebildung, muss der Täterwille bezogen auf die Person über die ausgesagt wird, maßgeblich für die Beurteilung der psychologischen Gleichartigkeit sein und hier dazu führen, dass diese eindeutig zu verneinen ist, weil der Täterwille nicht nur unterschiedlich, sondern nahezu gegensätzlich ist, und damit eine Feststellung der persönlichen Schuld der Angeklagten nicht möglich ist und die Strafbarkeitslücke damit jedenfalls hinnehmbar erscheint.
Die Angeklagte hat entweder vor der Polizei oder vor dem Gericht gelogen. Hat sie bei der Polizei gelogen, wollte sie ihren Freund zu Unrecht der Gefahr der Strafverfolgung aussetzen und ihm schaden. Die Rücknahme der Strafanzeige wäre dann ein Akt tätiger Reue. Sie bildet eine klare Zäsur im Geschehensablauf, die einer zusammenfassenden Bewertung der Taten entgegensteht. Zu der Aussage in der Hauptverhandlung besteht nicht nur ein großer zeitlicher Abstand von mehreren Monaten seit der Anzeige, sondern die Willensrichtung der Angeklagten hat auch gewechselt. Hat die Angeklagte vor Gericht gelogen, dann will sie als Opfer der Straftat eine Bestrafung des Täters verhindern. Dieses Recht steht ihr nicht zu. Es kommt einer Strafvereitelung gleich. Es ist aber geradezu absurd den Täterwillen zwischen falscher Verdächtigung und Strafvereitelung als ähnlich und die Taten als psychologisch gleichartig anzusehen. Für die Bestrafung reicht es nicht aus, dass sie auf jeden Fall einmal vor einer staatlichen Stelle gelogen hat. Die Verletzung der Wahrheitspflicht gegenüber staatlichen Stellen tritt gegenüber dem in Bezug auf ihren Freund ersichtlichen Täterwillen in den Hintergrund. Lügen vor der Polizei ist grundsätzlich erst einmal nicht strafbar, es sei denn man täuscht eine Straftat vor oder verdächtigt jemanden zu Unrecht. Solange dies allerdings nicht festgestellt werden kann, kann die Falsche Verdächtigung nicht mit einer Falschaussage vor Gericht gleichgesetzt werden.
Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen ist die Strafbarkeitslücke hinzunehmen. Es mag im Interesse der Strafverfolgungsbehörden liegen, ein vorsätzlich widersprüchliches Aussageverhalten zu sanktionieren und auch eine
Verletzung der Wahrheitspflicht im Rahmen polizeilicher Aussagen zu bestrafen. Bei der ohnehin sehr schwierigen Aufklärung von Beziehungstaten ist man darauf angewiesen, dass das vermeintliche Opfer die Wahrheit sagt und auch dabei bleibt. Auch für die Wahrheitsfindung vor Gericht ist es hinderlich, wenn eine polizeiliche Aussage praktisch widerrufen wird, allerdings nur soweit diese Aussage wirklich der Wahrheit entspricht. Druck auf Zeugen auszuüben, hat der Wahrheitsfindung noch nie wirklich gut getan. Auch ein vermeintlicher Opferzeuge muss vor Gericht grundsätzlich gefahrlos die Möglichkeit haben, seine Aussage richtig zu stellen. Auch dem Opferschutz erweist man einen höchst zweifelhaften Dienst, wenn man das vermeintliche Opfer einer Straftat bei Androhung einer Strafe wegen Falschaussage dazu bringt, die Beschuldigungen aufrecht zu erhalten. Der Schuss geht erfahrungsgemäß häufig nach hinten los. Die Bestrafung des Opfers, nachdem man den Täter mangels Beweisen freisprechen musste, ist kein Dienst an der Gerechtigkeit.
Die wahlfeststellende Verurteilung zwischen Falscher Verdächtigung und uneidlicher Falschaussage ist dogmatisch und praktisch ein Randproblem geblieben. Das verwundert ein wenig, weil nach Kenntnis des Gerichts das hier erörterte Aussageverhalten ein häufig anzutreffendes Phänomen ist. Der Umstand, dass gleichwohl offenbar wenig Anklagen erhoben und Verurteilungen ergehen, zeigt, dass die (schweigende) Mehrheit der Strafjuristen das Verhalten eher nicht als strafwürdig einstuft. Es mag auch an der Wirkung und Bedeutung des § 55 StPO liegen, dass es selten zu gesetzesalternativen Anklagen kommt. Da sich das erkennende Gericht allerdings bereits zum zweiten Mal mit einem solchen Fall aufgrund einer Verfahrenseröffnung durch das Landgericht befassen muss (vgl. Amtsgericht Duisburg-Hamborn 29 Ds 174 Js 197/14 – 2/15), erscheint eine Klärung der Rechtsauffassung angebracht, zumal nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich die Rechtsfigur der Wahlfeststellung insgesamt durch eine Entscheidung des Großen Senats des BGH gänzlich erledigen wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 55 StPO
§ 13 StGB
§ 164 Abs. 1 StGB
§ 467 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 2109
2 StR 495/12
1 ARs 14/14
5 ArS 39/14
3 St 178/90
32 Qs 95/16
74 Js 197/14