Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-01-23, Aktenzeichen 3 A 2373/93
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:0123.3A2373.93.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben; in diesem Umfang ist das angefochtene Urteil wirkungslos.
Im Übrigen wird das angefochtene Urteil geändert und die Klage abgewiesen.
Der Beklagte trägt 6 % der bis zum 11. Januar 2001 einschließlich angefallenen Kosten des Verfahrens in allen Instanzen; die übrigen Kosten tragen die Kläger.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betra- ges abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Si- cherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger sind Miteigentümer des Grundstücks Gemar- kung , Flur 36, Flurstück 94, das mit einem Wohnhaus bebaut ist. Das Grundstück grenzt in Ecklage an die straße und den weg. Der weg verläuft zwischen der straße und der West- grenze des Flurstücks 98 innerhalb der Plangrenzen des Bebau- ungsplans Nr. 13, der seit 1973 rechtswirksam ist. In südli- cher Richtung zweigt gegenüber dem Flurstück 82 ein etwa 35 m langer Stichweg ab, der außerhalb des Plangebiets fünf Baugrundstücke erschließt.
Ende der 70er Jahre wurde auf der abgerechneten Trasse des weges zunächst eine Baustraße angelegt. Die diesbezüg- liche Rechnung der Firma datiert vom 29. Juni 1979. Der Endausbau der Fahrbahn - bei dem Hauptzug als Mischfläche mit eingestreuten Grünanlagen - erfolgte 1984/1985 durch die Firma . Durch Abweichungssatzung vom 3. Oktober 1985 beschloss der Rat, dass die Straße nach Maßgabe im Einzelnen näher beschrie- bener Merkmale endgültig hergestellt sei.
Mit Bescheid vom 22. Oktober 1985 setzte der Beklagte gegenüber den Klägern für die Herstellung des weges einen Erschließungsbeitrag von 8.274,14 DM fest. Der Bescheid wies nach Abzug eines Erstattungsbetrages von 3.003,08 DM einen Zahlbetrag von 5.271,06 DM aus. Die Kläger legten Widerspruch ein, über den jedoch nicht entschieden wurde.
Mit Verfügung vom 21. Juli 1986 widmete der Beklagte den weg dem öffentlichen Verkehr.
Die Kläger haben gegen den Heranziehungsbescheid am 9. November 1988 Klage erhoben und zur Begründung im Wesentli- chen vorgetragen: Die auf die Anlieger umgelegten Kosten seien nicht abrechnungsfähig, weil die Rechnungen der Bauunternehmen nicht den einschlägigen Abrechnungsregeln entsprächen. Der Be- klagte sei verpflichtet gewesen, die Schlussrechnungen ent- sprechend zu kürzen. Die abgerechnete Erschließungsanlage sei auch nicht endgültig hergestellt. Dafür komme es nicht nur auf die satzungsrechtlichen Herstellungsmerkmale an, sondern auch auf eine fachgerechte Herstellung der Verkehrsfläche mit einem Unter- bzw. Oberbau unterhalb der Tragschicht. Die dafür er- forderliche Frostschutzschicht sei nicht eingebaut worden. Im Übrigen stehe der Abrechnung auf der Grundlage der Schlussrechnungen entgegen, dass die bauausführenden Firmen den Zuschlag im Vergabeverfahren auf der Grundlage von Spekulationspreisen - d.h. nicht auskömmlichen Preisen - erhalten hätten. Dies gelte insbesondere für die Position "Einbau von Frostschutzkies", die zu einem Preis von 4,-- DM/cbm angeboten worden sei, während der auskömmliche Preis zwischen 15,-- DM und 25,-- DM liege. Tatsächlich sei Frostschutzkies überhaupt nicht eingebaut worden. Anstelle der mit einer Einbautiefe von 3 m angebotenen Steinzeugrohre seien PVC-Rohre in einer Tiefe von weniger als 1 m verbaut worden.
Die Kläger haben beantragt,
den Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 22. Oktober 1985 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Durch Abweichungssatzung vom 15. Februar 1989 sind die Merkmale der endgültigen Herstellung des weges (Hauptzug) u.a. dahin festgelegt worden, dass die Herstellung der Ver- kehrsfläche bzw. Fahrbahn mit Unterbau zu erfolgen habe. Der Regierungspräsident hat durch Verfügung vom 21. April 1993 gemäß § 125 Abs. 2 BauGB der Herstellung einer Stich- straße auf den Flurstücken 226 und 227 "Teilstück weg" zugestimmt.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, das in der Abweichungssatzung vom 15. Februar 1989 für eine endgültige Herstellung der Erschließungsanlage erforderliche Merkmal "Verkehrsfläche mit Unterbau" sei nicht erfüllt. Unter den Begriff "Unterbau" im Sinne der Abweichungssatzung fielen die unterhalb der Decke befindlichen Tragschichten. Nach dem Stand der Technik gehöre dazu eine Frostschutzschicht, die hier nicht eingebaut worden sei.
Der Beklagte hat rechtzeitig Berufung eingelegt und vorgetragen: Der in der Abweichungssatzung verwandte Begriff "Unterbau" schließe nicht zwangsläufig eine Frostschutzschicht ein. Im Erschließungsbeitragsrecht komme es allein darauf an, ob die Erschließungsanlage in einen Zustand versetzt worden sei, der den erschlossenen Grundstücken ihre bauliche oder erschließungsbeitragsrechtlich vergleichbare Nutzbarkeit vermittele. Dies sei durch den abgerechneten Straßenausbau geschehen. Gleichwohl habe der Rat vorsorglich eine weitere Abweichungssatzung vom 15. März 1994 u.a. für die Erschließungsanlage weg erlassen, nach der das Vorhan- densein einer Frostschutzschicht ausdrücklich nicht zu den Merkmalen der endgültigen Herstellung gehöre.
Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage unter Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung durch Senatsurteil vom 29. November 1996 abgewiesen worden. Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen dargelegt: Das satzungsrechtliche Herstellungsmerkmal "Herrichtung der Verkehrsflächen mit Unterbau" sei erfüllt. Der umgelegte Erschließungsaufwand sei nicht zu beanstanden. Maßgeblich sei insoweit die durch das Merkmal der Erforderlichkeit gezogene Grenze, für deren Festlegung entgegen der Auffassung der Kläger nicht schlicht auf eine Mängelfreiheit der Leistungen nach Maßgabe der zi- vilrechtlichen Verträge zwischen der Stadt und den bauausführenden Unternehmen abzustellen sei. Entscheidend sei vielmehr, ob die Stadt bei verantwortlicher Wahrnehmung der ihr eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten begründeten Anlass zu der Annahme gehabt habe, in den umgelegten Erschließungsaufwand seien schlechthin unvertretbare Mehrkosten eingeflossen. Dies sei auf der Grundlage der aktenkundigen Erkenntnisse, insbesondere der zahlreichen Sachverständigengutachten, nicht der Fall. Den von weiterreichenden rechtlichen Anforderungen ausgehenden Beweisanträgen der Kläger sei nicht nachzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat das Berufungsurteil durch Beschluss vom 1. September 1997 aufgehoben, den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen und zur Begründung im Wesentlichen dargelegt: Zur Erfüllung der Pflicht, die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung maßgebend gewesen seien (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO), hätte sich das Berufungsgericht mit dem sehr umfangreichen Sachvortrag der Kläger und ihren 14 Beweisanträgen im Einzelnen auseinandersetzen müssen.
Mit Beschluss vom 30. Dezember 1997 hat der Senat die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils erneut abgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte sei den von den Klägern gerügten Mängeln bei der Auftragsvergabe und der Rechnungsprüfung sowie der unterlassenen Geltendmachung von Mängelgewährleistungsansprüchen in hinreichender Weise nachgegangen und - unter Beachtung des ihm insoweit zustehenden Entscheidungsspielraums - in vertretbarer Weise zu dem Schluss gelangt, dass augenfällige Mehrkosten in einer grob unangemessenen Höhe nicht entstanden seien. Den Anforderungen des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB sei damit genügt. Die Behauptung der Kläger zur Größe der abgerechneten befestigten Flächen stehe im Widerspruch zu einer in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Aufstellung, nach der in der abgerechneten Gesamtfläche auch größere unbefestigte Flächen enthalten seien. Die sich daraus ergebende Summe der befestigten Flächen läge nur geringfügig über den vom Ingenieurbüro ermittelten Aufmaßwerten. Der im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren tätig gewordene Gutachter habe zwar aufgrund einer teilweise von der Ausschreibung abweichenden Bauausführung Preisvorteile der bauausführenden Unternehmen festgestellt. Andererseits sei der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. - tätig geworden in dem von dem Beklagten angestrengten Beweis-sicherungsverfahren - zu dem Ergebnis gelangt, die Bauleistungen seien augenscheinlich mängelfrei und wiesen auch hinsichtlich der Position Frostschutzkies keinen feststellbaren Minderwert auf. Vor diesem Hintergrund sei der Beklagte in vertretbarer Weise zu der Entscheidung gelangt, von der Geltendmachung von Mängelgewährleistungsansprüchen abzusehen. Diese Entschließung habe im Übrigen dem Rechtsrat seiner Prozessbevollmächtigten entsprochen. Auf die Frage, ob das Gutachten von Prof. Dr.-Ing. in einem kontradiktorischen Verfahren gerichtsverwertbar sei, komme es nicht an. Maßgeblich sei vorliegend allein, ob der Beklagte auch dieses Gutachten neben anderen Erkenntnismitteln bei Ausübung seines durch § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB gewährten Entscheidungsspielraums habe berücksichtigen dürfen. Dies sei der Fall gewesen. Den von den Klägern gestellten Beweisanträgen und Beweisanregungen sei nicht nachzugehen gewesen; die unter Beweis gestellten Tatsachen seien nicht geeignet zu belegen, dass die in den Erschließungsaufwand einbezogenen Kosten - für die Gemeinde erkennbar - eine grob unangemessene Höhe erreicht hätten. Dafür reiche es nicht aus, dass die Kläger Baumängel und Mängel im Abrechnungsverfahren behaupteten, denen der Beklagte bei verantwortlicher Wahrnehmung des ihm insoweit eingeräumten Gestaltungsspielraums nicht weiter hätte nachgehen müssen. Die Kläger hätten insoweit versäumt, in substantiierter Auseinandersetzung mit den vorliegenden gutachterlichen Stellungnahmen darzulegen, dass sich dem Beklagten unter Berücksichtigung der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber den bauausführenden Firmen hätte aufdrängen müssen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat den Beschluss des Senats vom 30. Dezember 1997 durch Beschluss vom 19. April 1999 aufgehoben und den Rechtsstreit erneut zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen dar- getan: Das Berufungsgericht habe sowohl dem Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) wie auch der Pflicht zur Begründung seiner Entscheidungen (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) nicht hinreichend Rechnung getragen. Dem Anhörungsgebot nach § 130 a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO sei nicht entsprochen worden. Ferner habe sich das Berufungsgericht weder mit den im Schriftsatz vom 12. November 1997 gestellten unbedingten Beweisanträgen noch mit den in der mündlichen Verhandlung vom 29. November 1996 zurückgewiesenen Beweisanträgen in der gebotenen Weise, nämlich im Einzelnen, auseinandergesetzt.
In der daraufhin anberaumten mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11. Januar 2001 hat der Beklagte den Heranziehungs- bescheid geändert und die Beitragsfestsetzung auf 7.787,56 DM reduziert. Im Umfang der Beitragsreduzierung haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil, soweit es nicht aufgrund der in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 ab- gegebenen übereinstimmenden Teiler- ledigungserklärungen wirkungslos ge- worden ist, zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen und die Kosten des in der Hauptsache erledigten Verfahrensteils dem Beklagten aufzuerlegen.
Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil und führen ergänzend aus: Endgültig hergestellt im Sinne von § 133 Abs. 2 BauGB sei eine Erschließungsanlage erst dann, wenn die bauliche Ausführung im Wesentlichen mängelfrei erfolgt sei. Dies erfordere eine auf die übliche Nutzungsdauer angelegte Herstellung, die bei einem Straßenbau etwa ohne Frost- schutzschicht nicht gegeben sei. Die dadurch begründete Un- zulänglichkeit könne die Gemeinde nicht durch eine Abwei- chungssatzung beseitigen. Ein Erschließungsbeitrag könne nur für solche Anlagen erhoben werden, die nach den anerkannten Regeln der Technik hergestellt worden seien. Jedenfalls sei der abrechenbare Erschließungsaufwand nachhaltig zu reduzieren. Die Kläger machen insoweit unter Beweisantritt eine Vielzahl von Mängeln des Vergabeverfahrens, der Bauplanung, der Bauausführung, der Bauüberwachung sowie der Rechnungsprüfung geltend. Der abgerechnete Erschließungsaufwand weise eine grob unangemessene Höhe auf. Er enthalte ferner Kostenpositionen, die unabhängig von den gerügten Mängeln nach Erschließungsbeitragsrecht nicht abrechnungsfähig seien. Die Kläger haben eine umfängliche Berechnung vorgelegt, aus der sich ergibt, welche Abzüge von den abgerechneten Straßenbaukosten ihres Erachtens geboten sind.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Beiakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen und das angefochtene Urteil entsprechend § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO für wirkungslos zu erklären.
Die danach noch anhängige Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet.
In dem noch streitigen Umfang hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Beitragsbescheid zu Unrecht aufgehoben. Er findet seine Rechtsgrundlage in §§ 127 ff. BauGB i.V.m. den Bestimmungen der Erschließungsbeitragssatzung vom 20. September 1978 in der Fassung vom 3. Oktober 1985 i.V.m. der Abweichungssatzung vom 15. Februar 1989 sowie der Er- schließungsbeitragssatzung vom 28. Februar 1990 in der Fassung vom 26. März 1992.
Die Beitragsforderung besteht dem Grunde nach. Insoweit verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in seinem Beschluss vom 30. Dezember 1997, S. 7 ff. der Entscheidungsabschrift. Wie dort insbesondere darge- legt ist, setzt die endgültige Herstellung der Straße im Sinne von § 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB nicht voraus, dass die Ausführung der Baumaßnahmen mängelfrei und den Regeln der Technik entsprechend erfolgt ist, soweit dadurch die Gebrauchstauglichkeit der Erschließungsanlage nicht ausgeschlossen wird. Dass es an einer Benutzbarkeit des we- ges in diesem Sinne fehlt, vermag der Senat auch angesichts des weiteren Vorbringens der Kläger insbesondere zu Setzungen, Spurrinnen u.ä. im Bereich der Fahrbahnoberfläche nicht festzustellen.
Der festgesetzte Erschließungsbeitrag ist - jedenfalls nach der von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001 vorgenommenen Reduzierung - auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Zumindest in diesem Umfang halten die von dem Beklagten in den Erschließungsaufwand einbezogenen Kosten einer rechtlichen Überprüfung stand.
Gemäß § 127 Abs. 1 BauGB erheben die Gemeinden zur Deckung ihres Aufwandes für Erschließungsanlagen einen Erschließungsbeitrag. Dieser umfasst u.a. die Kosten für die Freilegung der Flächen für die Erschließungsanlagen wie auch die Kosten für ihre erstmalige Herstellung (§ 128 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BauGB). Zum Erschließungsaufwand im Sinne dieser Be- stimmung zählt nach der Rechtsprechung des Bundesverwal- tungsgerichts grundsätzlich nur derjenige Aufwand der Ge- meinde, den sie im Zusammenhang mit ihrer Aufgabe als Er- schließungsträger aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen machen musste.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Mai 1979 - 4 C 16.76 -, Buchholz 406.11 § 128 BBauG Nr. 24 S. 16 (18); Urteil vom 23. Mai 1980 - 4 C 69 und 70.77 -, Buchholz 406.11 § 128 BBauG Nr. 27 S. 24 (26).
Wie der Senat zuletzt in seinem Beschluss vom 30. September 1997 - vom Revisionsgericht unbeanstandet - ausgeführt hat, können im umlagefähigen Erschließungsaufwand im Einzelfall allerdings auch solche Aufwendungen enthalten sein, die durch Mängel im Vergabeverfahren verursacht worden sind oder die für tatsächlich technisch nicht erforderliche, nicht mängelfrei hergestellte, auf der Grundlage der Vertragsbeziehungen zwischen der Gemeinde und dem Bauunternehmer nicht abrechnungsfähige oder überhaupt nicht erbrachte Leistungen getätigt worden sind. Auf derartige Umstände kann sich der Beitragspflichtige dann nicht mit Erfolg berufen, wenn sich die Gemeinde bei ihrer Entscheidung, vom Bauunternehmer in Rechnung gestellte Einzelleistungen anzuerkennen und zu be- zahlen, auch wenn möglicherweise vorhandene Minder- und Män- gelleistungen zur Rechnungskürzung berechtigen könnten, in- nerhalb jenes Entscheidungsspielraums bewegt hat, der ihr im Rahmen der Pflicht zur sparsamen und wirtschaftlichen Haus- haltsführung zur Verfügung steht und seine beitragsrechtliche Konkretisierung in § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB erfahren hat.
Danach können die Gemeinden Beiträge zur Deckung des Aufwandes für die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlage nur bei deren Erforderlichkeit erheben. Der Maßstab der Erforderlichkeit gilt unmittelbar, wenn es um die Erforderlichkeit der Erschließungsanlage (ob, wie und wann) geht, und entsprechend, wenn die Angemessenheit der für die erstmalige Herstellung aufgewandten Kosten in Frage steht. In beiden Anwendungsfällen ist der Gemeinde ein prinzipiell gleich weiter Entscheidungsspielraum zuzubilligen, dessen äußerste Grenze erst überschritten ist, wenn sich die Gemeinde ohne rechtfertigende Gründe nicht an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten hat und dadurch augenfällige Mehrkosten entstanden sind, d.h. wenn die Kosten für die Ge- meinde in erkennbarer Weise eine grob unangemessene Höhe er- reicht haben, also sachlich schlechthin unvertretbar sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1979 - 4 C 28.76 -, KStz 1980, 68; Urteil vom 13. Dezember 1985 - 8 C 66.64 -, NVwZ 1986, 925; Urteil vom 10. November 1989 - 8 C 50.88 -, NVwZ 1990, 870; Urteil vom 23. Februar 2000 - 11 C 3.99 - KStZ 2000, 213; vgl. ferner VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25. November 1993 - 2 S 2623/89 -.
In Fällen der vorliegenden Art, in denen eine nicht vertragsgerechte, mängelbehaftete Herstellung der Erschließungsanlage in Rede steht, liegt die erste der genannten Voraussetzungen - Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes ohne rechtfertigende Gründe - jedenfalls dann nicht vor, wenn die Gemeinde die relevanten Sachverhalte hinreichend ermittelt und sodann im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums eine vertretbare Entscheidung darüber getroffen hat, ob und inwieweit sie Preisanpassungs- bzw. Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Bauunternehmer geltend macht. Soweit die Berechtigung derartiger Ansprüche auf Grundlage der Ergebnisse der Bauüberwachung und einer gegebenenfalls erfolgten Abnahme nicht hinreichend beurteilbar ist, kann die Gemeinde verpflichtet sein, weitere Aufklärungsmaßnahmen, etwa die Hinzuziehung eines Sachverständigen, zu ergreifen. Der Umfang dieser Ermittlungspflicht steht seinerseits unter dem Vorbehalt der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung mit der Folge, dass die Gemeinde auch insoweit einen Entscheidungsspielraum besitzt, in dessen Rahmen sie namentlich die Angemessenheit weiterer Aufklärungsversuche zu beurteilen hat. Die Vertretbarkeit der Entscheidung darüber, ob und inwieweit Rechnungskürzungen gegenüber dem Bauunternehmer vorgenommen werden, ist grundsätzlich anhand derjenigen Erkenntnisse zu beurteilen, die der Gemeinde zur Verfügung stehen, nachdem sie die von ihr als geboten erachtete und im zuvor beschriebenen Sinne hinreichende Sachverhaltsaufklärung zum Abschluss gebracht hat. Die auf dieser Erkenntnisgrundlage von der Gemeinde anzustellende Prognose, ob und inwieweit Preisanpassungs- bzw. Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Bauunternehmer mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden können, wird dadurch, dass später womöglich weitere Umstände zu Tage treten, die eine andere Beurteilung gebieten könnten, weder fehlerhaft noch ist sie unter Einbeziehung dieser Umstände zu aktualisieren und ggf. zu ändern.
Vgl. insoweit allgemein zu Prognose- entscheidungen etwa: Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage. § 114 Rdn. 37 c.
Hiervon ausgehend bedarf es keiner abschließenden Klärung, inwiefern das Entstehen der Höhe nach voll ausgebildeter und danach unveränderlicher (sachlicher) Beitragspflichten eine (zusätzliche) zeitliche Begrenzung des maßgeblichen Erkennt- nishorizontes ergibt,
vgl. zur Unveränderlichkeit einmal entstandener sachlicher Beitrags- pflichten: BVerwG, Urteil vom 22. August 1975 - IV C 11.73 - BVerwGE 49, 131; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 5. Aufl., § 15 Rdn. 22,
weil eine solche Betrachtung vorliegend zu keinem anderen Ergebnis führen würde: Sachliche Beitragspflichten können erst entstehen, wenn der umlagefähige Erschließungsaufwand für die Gemeinde berechenbar ist. Liegen alle sonstigen Vor- aussetzungen für das Entstehen der sachlichen Beitrags- pflichten bereits vor (hier: im April 1993 mit der Zustimmung des Regierungspräsidenten zur Herstellung der Stichstraße), ist diese Bedingung in Fällen der vorliegend gegebenen Art zu dem Zeitpunkt erfüllt, in dem die Gemeinde ihre nach Maßgabe der vorstehenden Überlegungen ausreichende Sachverhaltsaufklärung zum Abschluss gebracht hat (hier: spätestens im Mai 1993 mit der Vorlage des Gutachtens von und ). Denn von da an ist die Berechtigung von Rechnungskürzungen gegenüber dem Bauunternehmer beurteilbar und der umlagefähige Aufwand ermittlungsfähig.
Vgl. zur Berechenbarkeit des umlage- fähigen Aufwandes als Voraussetzung für das Entstehen sachlicher Bei- tragspflichten: BVerwG, Urteil vom 22. August 1975 - IV C 11.73 -, a.a.O.; Driehaus, a.a.O., § 19 Rdn. 6 und 8 f.
Eine in Würdigung der bis dahin erkennbaren Umstände des Einzelfalles getroffene Entscheidung der Gemeinde, "unsichere" Preisanpassungs- und Gewährleistungsrechte mit Blick auf die (Kosten-)Risiken ihrer Durchsetzung nicht zu verfolgen, ist dabei regelmäßig durch ihren weiten Entscheidungsspielraum gedeckt und deshalb unter dem Gesichtspunkt wirtschaftlich verstandener Erforderlichkeit des Erschließungsaufwandes nicht zu beanstanden. Unabhängig davon ist die durch § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB gezogene "äußerste Grenze" nicht schon überschritten, falls durch ein unwirtschaftliches Verhalten der Gemeinde Mehrkosten entstanden sind, sondern erst dann, wenn diese Mehrkosten augenfällig sind, d.h. für die Gemeinde erkennbar dazu geführt haben, dass der Erschließungsaufwand ihretwegen eine grob unangemessene Höhe erreicht hat.
Nach diesen Grundsätzen ist der in die Abrechnung eingestellte Erschließungsaufwand für den weg - jedenfalls nach der vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001 vorgenommenen Reduzierung - nicht zu beanstanden:
Ungeachtet festzustellender Defizite insbesondere der Bau- überwachung hat der Beklagte jedenfalls nachträglich seinen Ermittlungspflichten Genüge getan. Ihm standen nicht nur die im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens 5 Js 610/86 erstellten "Zwischenberichte" des Gutachters zur Verfügung, sondern er hat darüber hinaus ein Beweissicherungsverfahren betreffend die vertragsgerechte und mängelfreie Herstellung unter anderem des weges durchgeführt, das mit dem Gutachten und dem Ergänzungsgut- achten von Prof. Dr.-Ing. abschloss. Er hat ferner - auf Grundlage der Empfehlung des von Anliegern in Auftrag gegebenen Privatgutachtens von Dr. - eine Überprüfung der Tragfähigkeit und Zusammensetzung des Straßenunterbaus durch das Erdbaulaboratorium und durchführen lassen. Schließlich hat sich der Beklagte durch seine Prozess- bevollmächtigten auch juristisch beraten lassen, ob die Gel- tendmachung von Ansprüchen gegenüber den Baufirmen nach dem Stand der Ermittlungen und der Gutachten erfolgversprechend sei.
Dass es der Beklagte in rechtlich zu beanstandender Weise unterlassen hat, weitere Ermittlungsmaßnahmen durchzuführen, vermag der Senat nicht festzustellen. Die Stellungnahmen der Gutachter , Prof. Dr.-Ing. sowie und ergaben ein sehr umfassendes Bild von der Art und Weise der Bau- ausführung und enthielten Bewertungen, die der Beklagte an- gesichts der Sach- und Fachkunde der Gutachter in vertretbarer Weise zugrunde legen durfte. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass die erfolgten gutachtlichen Feststellungen mit nicht unerheblichem Kostenaufwand verbunden gewesen waren. So hatte allein Prof. Dr.-Ing. als Honorar für seine gu- tachterliche Tätigkeit über 33.000,-- DM erhalten. Vor diesem Hintergrund durfte es der Beklagte als unangemessen be- trachten, zur vertieften Klärung einzelner Zweifelsfragen weitere Gutachten in Auftrag zu geben.
Die nach alledem auf einer ausreichenden Erkenntnisgrundlage getroffene Entscheidung des Beklagten, hinsichtlich der - nach der in der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001 erklärten Reduzierung - noch im Erschließungsaufwand verbliebenen Kosten des Straßenbaus keine Preisanpassungs- oder Gewährleistungsansprüche geltend zu machen, sondern insoweit die von den bauausführenden Firmen in Rechnung gestellten Beträge in vollem Umfang als geschuldet anzuerkennen und zu bezahlen, ist nicht unvertretbar. Die gutachtlichen Äußerungen von Prof. Dr.-Ing. ließen keine greifbaren Ansatzpunkte für derartige Ansprüche erkennen. In seinem (Erst-)Gutachten hatte der Gutachter u.a. ausgeführt: "Die Bauleistungen sind in der Gesamtheit augenscheinlich mängelfrei und so auch nach den Regeln der Baukunst angelegt worden. ...Wenn auch kein Frostschutzkies, wie in der Aus- schreibung gefordert, eingebaut wurde, so ist doch ein aus- reichend tragfähiger Unterbau eingebracht worden, der auch stand- und frostsicher zu sein scheint. Dies kann allein da- durch belegt werden, dass selbst nach vielen Jahren unter Verkehrsbelastung an keiner Stelle Absackungen, Verwerfungen oder Spurrillen in den Oberflächen festzustellen sind, eben- falls ein Indiz für eine sehr gute Verdichtung des Unterbau- materials." In seinem Ergänzungsgutachten führte der Gutachter unter 3.4 (Beurteilung von Mängeln) zwar aus, dass der Straßenoberbau nicht nach den maßgebenden Normen und Richt- linien - soweit sie den frostsicheren Aufbau beträfen - er- stellt worden sei. Er sah sich aufgrund des abgerechneten niedrigen Preises indes nicht imstande, einen Minderwert der Verkehrsanlage festzustellen (3.6 des Ergänzungsgutachtens). Aussagen, die es unvertretbar hätten erscheinen lassen, von der Geltendmachung von Preisanpassungs- oder Gewährleis- tungsansprüchen abzusehen, enthielt auch nicht die gutacht- liche Stellungnahme des Erdbaulaboratoriums und : Die unterhalb der Schottertragschicht anstehenden Mittelsande wurden überwiegend als gering bis mittelfrostempfindlich beurteilt; lediglich an zwei Stellen seien in tieferen Lagen stark frostempfindliche Sande angetroffen worden. Die Ge- samtdicke des frostsicheren Oberbaus entspreche den maßge- benden Richtlinien. Die Sollprüfwerte für die Schottertrag- schicht seien weit überschritten worden; die eingebaute HO- Schlacke weise eine sehr hohe Tragfähigkeit auf.
Soweit der zweite (seine Tätigkeit im Ermittlungsverfahren abschließende) Zwischenbericht des Sachverständigen bei den Positionen "Steinzeugrohre verlegen", "Boden auskoffern und profilieren", "Einbau der Frostschutzschicht" sowie "Un- terbeton bei Rinnen- und Randsteinen" Spielräume für Preis- anpassungen bzw. Minderungen aufzeigte, sind diese durch die Reduzierung des Erschließungsaufwandes in der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001 vollständig genutzt worden. Dass die Rechnungsbeträge für die Bordsteinanlagen im Übrigen ungeschmälert in den Erschließungsaufwand eingegangen sind, ist trotz der fehlenden Vermörtelung der Bordsteinfugen, die in der Leistungsbeschreibung vorgesehen war, gemessen an § 129 BauGB rechtlich unbedenklich. Eine insoweit vom Gutachter erwogene Preisanpassung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B (Ziffer 3 a.E. des 2. Zwischenberichts) musste sich dem Beklagten nicht als wahrzunehmende Gestaltungsmöglichkeit aufdrängen. Es ist nämlich nicht feststellbar, dass das Fehlen der Vermörtelung auf eine Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Beklagten zurückzuführen war.
Vgl. dazu: Peters, in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl., § 632 Rdn. 66 ff.; Soergel, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Aufl., § 631 Rdn. 198 ff.
Der zuständige Bauführer der Firma , Herr , hat im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren vielmehr ange- geben, man habe die Vermörtelung der Stoßfugen "schlicht ü- bersehen" (BA 26, 59 R). Soweit das Fehlen der Vermörtelung von Bediensteten des Beklagten, etwa bei der Abnahme bemerkt, aber nicht beanstandet worden sein sollte, könnte darin eine Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B nicht gesehen werden. Die Vorschrift betrifft nämlich nur solche Preisgrundlagenänderungen, die durch ein zurechenbares Ver- halten des Auftraggebers herbeigeführt,
vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar, 10. Aufl. Teil B § 2 Rdn. 72,
bzw. ausgelöst worden sind.
Vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84 -, NJW 1985, 2475.
Die Abnahme als (nachträgliche) Billigung des hergestellten Werkes als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung erfüllt diese Voraussetzung nicht.
Vgl. zum Begriff der Abnahme etwa: Palandt-Sprau, BGB, 59. Aufl., § 640 Rdn. 2.
Das Bestehen von Gewährleistungsansprüchen bezüglich der Vermörtelung erscheint zumindest zweifelhaft, da der Inhalt von Leistungsbeschreibungen nicht ohne weiteres als vertragliche Zusicherung von Eigenschaften zu bewerten ist (§ 13 Nr. 1 1. Variante VOB/B),
vgl. etwa: Ingenstau/Korbion, a.a.O., Teil B § 13 Rdn. 34; Palandt- Sprau, a.a.O., § 633 Rdn. 3 m.w.N.,
und das Unterlassen der Vermörtelung nach den Ausführungen des Gutachters (zweiter Zwischenbericht, Ziffer 3) den anerkannten Regeln der Technik entspricht (§ 13 Nr. 1 2. Variante VOB/B), so dass vor diesem Hintergrund vom Be- klagten auch kein Fehler in Betracht gezogen werden musste, der den Wert oder die Tauglichkeit der Verkehrsanlage zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch hätte aufheben oder mindern können (§ 13 Nr. 1 3. Variante VOB/B). Sonstige Ansatzpunkte für Preisanpassungs- oder Gewährleistungsansprüche, die den dem Beklagten insoweit zu- stehenden Entscheidungsspielraum im Sinne einer "Minderungs- pflicht" auf Null reduziert hätten, sind den Ausführungen des Gutachters nicht zu entnehmen.
Schließlich ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte sich nicht auf die juristische Beratung durch seine Prozessbevollmächtigten hätte verlassen dürfen; diese Beratung hatte zum Ergebnis, dass von der Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber den Baufirmen generell abgeraten wurde (BA 28).
Nach Maßgabe dieser Erwägungen ergibt sich hinsichtlich der einzelnen Beweisanträge der Kläger und der mit ihnen vorge- tragenen Rügen des Vergabeverfahrens, der Bauplanung, -ausführung und -überwachung sowie der Rechnungsprüfung folgendes:
Beweisantrag 1 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Ver- handlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, Untergrund und Unterbau des weges entsprächen nicht der Frostschutzklasse F1 und seien ebensowenig wie der Oberbau tragfähig und frostsicher, kann als wahr unterstellt werden.
Der Umstand, dass der Untergrund und der Unterbau des weges der Frostschutzklasse F1 nicht entsprechen, kann aufgrund des Gutachtens des Erdbaulabora- toriums und als erwiesen angesehen werden. Die vom Gutachter gewählten Prüfstellen befinden sich zwar sämtlich nicht am weg, sondern in der straße. Da nach Akteninhalt und Beteiligtenvorbringen aber zugrunde zu legen ist, dass sich der Aufbau von Hellmannsweg und straße nicht wesentlich unterscheiden, können die Aussagen des Gut- achtens im Grundsatz auf den weg übertragen werden. Daraus, dass einerseits der Auftrag zur Erstellung des Gut- achtens sich nicht auf die straße beschränkte, sondern die im Baugebiet " " angelegten Straßen insgesamt zum Gegenstand hatte, und andererseits weitere Prüfstellen als diejenigen in der straße nicht eingerichtet bzw. vom Auftraggeber angemahnt wurden, geht nämlich hervor, dass die Verhältnisse dort insoweit als "repräsentativ" angesehen worden sind. Die hiernach auf Grundlage des Gutachtens von und als feststehend zu betrachtende Tatsache, dass der Unterbau des weges der Frostschutzklasse F1 nicht entspricht, reduzierte den durch § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB gewährten Entscheidungsspielraum des Beklagten indes nicht im Sinne einer "Minderungspflicht" bezüglich jener Kostenpositionen, die sich auf Grundlage der Erklärungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 noch im Erschließungsaufwand befinden. Prof. Dr.-Ing. hatte in seinem Gutachten nämlich - wie darge- tan - ausgeführt, dass zwar nicht der in der Ausschreibung geforderte Frostschutzkies eingebaut worden sei, jedoch gleichwohl ein ausreichend tragfähiger Unterbau vorhanden sei, der auch als stand- und frostsicher erscheine, wie der nach mehrjähriger Verkehrsbelastung gegebene Straßenzustand belege. Diese Bewertung wurde auch dadurch nicht durchgreifend in Frage gestellt, dass dieser Gutachter in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht eingeräumt hat, eine - nach seiner Einschätzung durch ein schweres Baufahrzeug verursachte - Absenkung festgestellt zu haben. In seinem Ergänzungsgutachten hatte Prof. Dr.-Ing. unter 3.4 (Beurteilung von Mängeln) zwar dargelegt, die Straße ent- spreche unter dem Gesichtspunkt des frostsicheren Aufbaus nicht den maßgebenden Normen und Richtlinien. Gleichwohl hat er einen Minderwert der abgerechneten Anlage aufgrund des abgerechneten Preises verneint (vgl. 3.6, Berechnung des Minderwerts). Hiervon ausgehend waren hinsichtlich der Frostsicherheit des Unterbaus - über die in der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001 erfolgte Kostenreduzierung hinsichtlich des nicht eingebauten Frostschutzkieses hinaus - keine weiteren Preisanpassungen oder -minderungen durch § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB geboten.
Ob der Oberbau nach heutigen Erkenntnissen weder tragfähig noch frostsicher ist, kann dahinstehen, weil es allein darauf ankommt, ob der Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt der Vorlage des Gutachtens von und in vertretbarer Weise davon ausgehen durfte, dass insoweit keine Mängel gegeben seien. Das ist nach Auffassung des Senats der Fall, weil in dem Gutachten nachvollziehbar ausgeführt war, dass ein frostsicherer Oberbau in einer den maßgebenden Richtlinien entsprechenden Gesamtdicke vorliege und die eingebaute HO-Schlacke eine sehr hohe Tragfähigkeit aufweise.
Beweisantrag 2 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Ver- handlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, Niederschlagswasser von der straße fließe aufgrund mangelnder Planung und Ausle- gung der Regenwasserkanalisation und der Rinnsteine nicht vollständig in die Kanalisation ab, sondern überschwemme bei starkem Regen ihr Grundstück, kann als wahr unterstellt wer- den. Sie ist im vorliegenden Verfahren, in dem es um den weg geht, unerheblich. Im Übrigen durfte der Beklagte auf der Grundlage des Gutachtens von Prof. Dr.-Ing. in ver- tretbarer Weise davon ausgehen, dass die Straßenentwässerung keine Mängel aufwies. Dort wurde nämlich in Auswertung des Ergebnisses einer Ortsbesichtigung ausgeführt: "Straßenein- läufe sind in ausreichender Anzahl vorhanden. ... Die einem Einlauf zugewiesene Einzugsfläche von Niederschlagswasser ist nirgends zu groß, so dass das Fassungsvermögen der Senken wie auch der Abflussleitung nicht überschritten wird. Die Oberflächen sind in den Toleranzen der üblichen Gefälle angelegt und garantieren eine ordnungsgemäße Entwässerung der Verkehrsflächen bei Niederschlägen. Ein Mangel ist hier augenscheinlich nicht zu erkennen." (Seite 7). "Bei der Straßenentwässerung sind augenscheinlich erkennbar der DIN entsprechende Entwässerungseinrichtungen eingebaut worden, die der Ausschreibung entsprechen. Die Anlagen sind auch - wie in Punkt 1 erwähnt - in ausreichender Anzahl vorhanden." (Seite 10).
Beweisantrag 4 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Ver- handlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, es fehle die Herstellung eines nach dem Werkvertrag vorgeschriebenen und nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik notwendigen Planums als Un- terlage des Oberbaus, kann als wahr unterstellt werden. Soweit nach Gutachtenlage von einem "sehr unebenen Planum" auszugehen war ( , 2. Zwischenbericht, Ziff. 5b, 2. Abs.), ist dem durch die Erklärungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 zur Reduzierung der Aufwandspositionen "Boden bzw. vorhandene Fahrbahn pro- filieren" um 50 % - entsprechend dem Vorschlag des Gutachters (vgl. a.a.O.) - Rechnung getragen worden. Für eine darüber hinausgehende Reduzierung boten die gutachtlichen Stellungnahmen keine nach Maßgabe von § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB zwingende Grundlage.
Beweisantrag 5 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Ver- handlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die Mineralgemischmengen, die sich aus den abgerechneten Leistungsmengen für die Baustraße und den endgültigen Ausbau ergäben, seien tatsächlich nicht vorhanden, was die Höhe des Gesamtaufbaus belege, kann als wahr unterstellt werden.
Soweit die Behauptung auch den Frostschutzkies betreffen sollte, ist sie unerheblich, nachdem die entsprechenden Kos- tenpositionen durch Erklärung des Beklagten in der mündli- chen Verhandlung vom 11. Januar 2001 aus dem Erschließungs- aufwand herausgenommen worden sind.
Hinsichtlich des Einbaus von HO-Schlacke sind zwar in dem Ergänzungsgutachten von Prof. Dr.-Ing. (Seite 7 ff.) "Unstimmigkeiten" festgestellt worden, die insbesondere den weg betrafen (vgl. Spalte 4 der Tabelle auf Seite 10 des Gutachtens: theoretische Senkung der Baustraße 0,60 m statt der vom Gutachter Prof. Dr.-Ing. als plausibel bewerteten 0,15 m, Seite 9 des Ergänzungsgutachtens). Indes ergaben sich diese Unstimmigkeiten bei der Anwendung von Be- rechnungsmodellen und nicht aufgrund von eigenen tatsächlichen Feststellungen des Gutachters vor Ort. Demgegenüber hatte der Gutachter in seinem zweiten Zwischenbericht (Ziff. 5, am Ende) festgestellt, dass nach seinen Erhebungen die abgerechnete Schlacke sowohl im Zuge des Baustraßenausbaus als auch im Zuge des Endausbaus wie abgerechnet eingebaut worden sei. Bei dieser Sachlage war es nicht unvertretbar, wenn der Beklagte seinen Entscheidungsspielraum in dem Sinne nutzte, dass er von der Ausübung eventueller Preisanpassungs- oder Gewährleistungsrechte hinsichtlich der HO-Schlacke absah.
Im Übrigen bestand nach dem Ergebnis der Gutachten kein An- haltspunkt dafür, dass von den Baufirmen Mineralgemischmengen in Rechnung gestellt worden sind, die tatsächlich nicht eingebaut worden waren.
Beweisantrag 6 der Anlage zur mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, gemessen an den Katasterflächen seien für den weg 106,45 qm zuviel und für die straße 503,08 qm zuviel abgerechnet worden, gemessen an der Auf- maßfläche (Ingenieurbüro ) sogar 174 qm bzw. 544 qm, ist im vorliegenden Verfahren unerheblich, soweit sie sich auf die straße bezieht. Sie kann im Übrigen als wahr unterstellt werden:
Der Beklagte hat zunächst unter dem 4. Juli 1986 für den weg und die straße detaillierte Aufstellungen gefertigt, in der die abgerechneten Flächen im Einzelnen aufgeführt sind (vgl. Bl. 191 und 193 BA 4). Hiernach ergibt sich für den weg eine abgerechnete Gesamtfläche ein- schließlich des nach Süden abzweigenden Stichweges von 2.363,98 qm (2.265,23 qm + 98,75 qm), in der jedoch unbefes- tigte Flächen enthalten sind (Position 38 "Mutterboden, Pflanzbeete" mit einer Fläche von 79,11 qm und unbefestigte Flächen von 52 qm im Einmündungsbereich zum Nachtigallenweg, zusammen 131,11 qm). Die daraus abzuleitende Summe befestigter Flächen von 2.232,87 qm liegt nur geringfügig über dem von dem Ingenieurbüro ermittelten Aufmaßwert befestigter Flächen von 2.196 qm (vgl. die insoweit übereinstimmenden Werte in der Aufstellung der Kläger - BA 30 - und des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. - Bl. 165 BA 17 -, Summe "Asphalt" + "Pflaster").
Entsprechende Erkenntnisse ergaben sich für den Beklagten aus den Untersuchungen von Prof. Dr.-Ing. . Der Gutachter hatte in seinem (Erst-)Gutachten - unter Gegenüberstellung der für die einzelnen Lose jeweils abgerechneten Flächen und der korrespondierenden Flächengrößen, die das Ingenieurbüro festgestellt hatte ( Bl. 165 BA 17) - keine relevanten Differenzen zwischen den abgerechneten Flächen und dem Vermessungsbericht des Büros ausmachen können (Seite 6 f. des Gutachtens): "Eine ganz entscheidende Aussage liegt aber darin, dass bei dem Gesamtausbau von ca. 28.000 qm (ohne Grünflächen) nur eine Abweichung von rund 15 qm von gemessener Fläche laut und den Summen der Flächen aus 17 Schlussrechnungen ergibt. Hieraus ergibt sich, dass die Leistungen für die Herstellung der Oberflächen- und Randeinfassungen im tatsächlichen Umfang korrekt ausgeführt und auch nicht mit überzogenen Massen in Rechnungen gestellt wurden. Etwaige Mehrflächen beim Gesamt-Ausbau, verglichen mit den Katasterflächen der Gemeinde, liegen z.B. darin, dass bei der Herstellung der Einmündungsbereiche der zwei Zufahrtstraßen das Kataster der Gemeinde zwar überbaut wurde, diese Leistung aber sinnvollerweise im Zusammenhang mit den Straßenbauarbeiten abgerechnet worden sind." In seinem Ergänzungsgutachten ist Prof. Dr.- Ing. zwar zu dem Ergebnis gekommen, dass sich zwischen den Einzelabrechnungen und der vom Vermessungsbüro fest- gestellten Gesamtfläche eine Differenz von 205 qm ergebe (vgl. Seite 11 f. des Ergänzungsgutachtens). Er hat dazu aber ausgeführt, dass sich diese abgerechnete Mehrfläche mit 0,7 % durchaus im üblichen Rahmen halte, wenn das Aufmaß mit dem Maßband durchgeführt werde, und dazu die Empfehlung aus- gesprochen, auf eine diesbezügliche Abrechnungskürzung zu verzichten (Seite 12 des Ergänzungsgutachtens). Soweit Prof. Dr.-Ing. in seinem Ergänzungsgutachten für Einzellose bezüglich der Flächen der Dreierrinnen eine "doppelte" Ab- rechnung festgestellt hatte, ist der weg nicht betroffen (vgl. Seite 11 des Ergänzungsgutachtens).
Bei dieser Erkenntnislage durfte der Beklagte kraft seines durch § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB eingeräumten Entscheidungs- spielraums davon ausgehen, dass die abgerechneten Flächen keinen Anlass für Preisanpassungen oder Preisminderungen ga- ben. Dabei vermag der Senat weder dem Vorbringen der Kläger noch dem übrigen Akteninhalt zu entnehmen, dass es sich bei den von Klägerseite behaupteten Mehrflächen um solche Flächen handeln könnte, die in Wirklichkeit zwar befestigt worden sind, sich jedoch nach dem Eindruck vor Ort außerhalb der Erschließungsanlage befinden und ihr deswegen nicht zugehören oder aber Bestandteil der Erschließungsanlage sind, indes außerhalb festgesetzter Straßenbegrenzungslinien liegen: Die Kläger machen nicht solche - von § 129 Abs. 1 Satz 1 nicht erfasste, sondern strikter Rechtsprüfung (§§ 125 Abs. 3 Nr. 2, 128 Abs. 1 BauGB) unterfallende - Sachverhalte geltend, sondern behaupten, dass die innerhalb des Bereichs der abgerechneten Erschließungsanlage und der Straßenbegrenzungslinien durchgeführten Arbeiten tatsächlich nicht den flächenmäßigen Umfang hatten, der in den Rechnungen ausgewiesen ist. Hierfür ergibt sich der Prüfungsmaßstab aus § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB.
Beweisantrag 9 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Ver- handlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die Firma habe weder gemäß Vertrag Frostschutzmaterial in die Baustraße eingebaut noch Lastplattendruckversuche durchgeführt, diese Leistungen aber alle vergütet erhalten, die Leistung "Abschieben bindiger Böden in mittlerer Dicke von 0,30 m" seitens der Firma könne sich nur auf die Frostschutzschicht der Firma beziehen und sei ebenso wie diese nicht erbracht worden, kann als wahr unterstellt werden, da die Durchführung von Lastplattendruckversuchen durch die Firma ausweislich der in den Abrechnungsvorgängen befindlichen Rechnungsauszüge und der in Bezug genommenen Ausschreibungspositionen von vornherein nicht Gegenstand des Erschließungsaufwandes war und die abgerechneten Kosten für den Einbau von Frostschutzmaterial in die Baustraße sowie für die angesprochenen Bodenaushubarbeiten der Firma durch die Erklärungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 aus dem Erschließungsaufwand nachträglich herausgenommen worden sind.
Beweisantrag 10 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Der Beweisantrag bezieht sich nach dem Verständnis des Se- nats, das er den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt hat, auf die mit dem Beweisantrag 9 der Anlage bezeichneten Leistungen. Soweit geltend gemacht wird, dass diese Leistungen nicht oder nicht so erbracht, aber gleichwohl von den Baufirmen abgerechnet worden seien, können die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden. Sofern die Kläger behaupten, dass die in Rede stehenden Leistungen in den abgerechneten Erschließungsaufwand eingestellt worden seien, trifft dies nicht (mehr) zu, wie der Senat durch Überprüfung der dem Abrechnungsvorgang beigefügten Rechnungen bzw. Rech- nungsauszüge sowie der Leistungsverzeichnisse und anhand der in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 abgegebenen Erklärungen des Beklagten über die Reduzierung des Er- schließungsaufwandes feststellen kann (s.o., Beweisantrag 9 der Anlage), ohne dass es dazu der Inanspruchnahme der be- sonderen Sachkunde eines Sachverständigen bedürfte.
Beweisantrag 11 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die Firmen und seien bei "korrekter" Wertung der Angebote nicht die günstigsten (annehmbarsten) Bieter gewesen und bei Beauftragung des günstigsten Bieters wären die erbrachten Erschließungsleis- tungen mindestens 10 % günstiger gewesen, kann als wahr un- terstellt werden.
Sie ändert zunächst nichts an der Wirksamkeit der mit den Firmen und geschlossenen Werkverträge, die der Be- klagte zu erfüllen hatte mit der Folge, dass die insoweit gemachten Aufwendungen grundsätzlich zu jenem gemäß § 128 Abs. 1 BauGB abrechenbaren Aufwand gehörten, den die Gemeinde im Zusammenhang mit ihrer Aufgabe als Erschließungsträger aufgrund vertraglicher oder gesetzlicher Verpflichtungen ma- chen musste.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Sep- tember 1997 - 8 B 144.97 -.
Auch die Grenze des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB wäre nicht dadurch überschritten, dass ein anderer Bieter die gleichen Leistungen für einen mindestens 10 % niedrigeren Betrag er- bracht hätte. Eine Abweichung dieser Größenordnung vom "günstigsten Weg" der Herstellung einer Erschließungsanlage begründet noch nicht die Annahme, die Herstellungskosten hätten - wie es ein Verstoss gegen den Erforderlichkeits- grundsatz voraussetzt - eine "grob unangemessene" Höhe er- reicht.
Vgl. dazu BayVGH, Urteil vom 30. Januar 1992 - 6 B 88.2083 -, BayVBl. 1992, 536; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubei- träge, 5. Aufl., § 15 Rdn. 19, wo jeweils eine Differenz von ca. 24 % zwischen tatsächlich entstandenem Aufwand und den von einem Sachverständigen als unerlässlich ermittelten Kosten (noch) als unschädlich bewertet wird.
Dafür, dass dieses Merkmal ganz unabhängig von einer Größenordnung "qualitativ" zu verstehen sei, bietet die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keinen Anhalt, zumal mit dieser Sichtweise Rechtsunsicherheit in den Anwendungsbereich § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB getragen würde. Obergerichtliche Rechtsprechung und Fachschrifttum haben den Begriff der Erforderlichkeit bisher ebenfalls nicht in qualitativer Hinsicht interpretiert. Der Senat sieht dazu gleichfalls keinen Anlass.
Darüber hinaus bezieht sich der Beweisantrag im Ansatz auf eine Rechtsfrage. Wie die eingegangenen Angebote in Anwendung der einschlägigen Vorschriften der VOB/A "korrekt" zu behandeln waren, kann nämlich erst auf der Grundlage einer rechtlichen Subsumtion festgestellt werden, die grundsätzlich dem Gericht vorbehalten ist und nicht einem Sachverständigen übertragen werden kann. Unabhängig davon ist nicht nachvollziehbar, dass in dem Fall, in dem die Angebote der Firmen und wegen einzelner Spekulationspreise hätten ausgeschieden oder berichtigt werden müssen, die durchge- führten Bauleistungen mindestens 10 % günstiger erbracht worden wären. Da die beiden Firmen jeweils das in der Endsumme niedrigste Angebot gemacht hatten, hätte ihr Ausscheiden zur Folge gehabt, dass der nächst teurere Anbieter zum Zuge gekommen wäre mit der Konsequenz, dass der Erschlie- ßungsaufwand voraussichtlich höher gewesen wäre. Ein solch höherer Aufwand hätte sich aller Voraussicht nach auch erge- ben, wenn einzelne nicht auskömmliche Einheitspreise in den Angeboten und entsprechend dem tatsächlich unerläss- lichen Aufwand berichtigt worden wären.
Beweisantrag 13 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, ein nicht frostsicherer Ober- und Unterbau verkürze die gewöhnliche Lebensdauer der gesamten Straße und nicht nur ihrer Decke auf einen Bruchteil, kann als wahr unterstellt werden. Die Behauptung bezieht sich ausweislich ihrer Formulierung durch den Prozessbevollmäch- tigten der Kläger nicht auf eine bestimmte Beschaffenheit des Hellmannsweges. Es ist nämlich nicht von dem, sondern von einem nicht frostsicheren Ober- und Unterbau die Rede. Die Behauptung betrifft vielmehr eine allgemeine Verknüpfung von mangelnder Frostsicherheit und verkürzter Lebensdauer einer Straße, die in dieser Form für die hier maßgebliche Frage, ob und inwieweit der Beklagte verpflichtet war, Preisanpassungs- bzw. Gewährleistungsansprüche bezüglich (noch) in den Erschließungswand eingestellter Kostenpositionen geltend zu machen, nichts hergibt.
Zu einer anderen Behandlung des Beweisantrags würde der Se- nat sich aber auch dann nicht verstehen, wenn er die Beweis- behauptung auf die Verhältnisse der abgerechneten Erschlie- ßungsanlage bezöge. Denn wie zu Beweisantrag 1 der Anlage ausgeführt ist, bestand für den Beklagten nach den Erkennt- nissen, die ihm die Gutachten vermittelten, unter dem Ge- sichtspunkt der Frostsicherheit - gemessen an § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB - allenfalls die rechtliche Verpflichtung, die Kosten für den offenbar nicht eingebauten Frostschutzkies - wie durch die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 geschehen - aus dem Erschließungsaufwand herauszunehmen und die angefochtene Beitragsfestsetzung entsprechend zu ändern.
Beweisantrag 14 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Als wahr unterstellt werden kann auch die Behauptung der Kläger, folgende Mängel lägen vor, verstießen gegen den Ver- trag sowie die allgemein anerkannten Regeln der Technik und seien wesentlich: Lieferung und Einbau nicht von Rheinsand, sondern eines Gemisches aus anderem Sand und Schlacke als Bettungssand, Einbau von PVC-Rohren statt vertraglich ge- schuldeter und abgerechneter Steinzeugrohre, kein Planum, geringerer Unterbau der Bordsteine, Verzicht auf Vermörtelung der Bordsteine, keine Einschlämmung des Sandes in die Fugen des Straßenpflasters, kein Verbau bei Ausführung des Kanals, kein Fugenverschluss der Einlaufschächte von innen, Anbindung und Einleitung der Straßenentwässerung in den öffentlichen Kanal nicht entsprechend den ATV "Abwasser", unzureichende Leistungsfähigkeit der Entwässerungseinrichtungen bei starkem Regen, insbesondere unzureichende Rinnentiefe, Verstoß gegen die berufsgenossenschaftlichen Sicherheitsvorschriften gemäß § 1712 Abs. 1 und 2 RVO bei den Einstiegen in die Kanalschächte (fehlerhafte Anbringung der Steigeisen).
Der behaupteten mangelhaften Qualität der eingebauten Rohre, dem zu geringen Unterbau der Bordsteine und dem fehlenden Planum hat der Beklagte durch die in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 vorgenommene Reduzierung des Erschließungsaufwandes Rechnung getragen, soweit die gutach- terlichen Feststellungen dazu Anlass gaben. Wegen der Aus- führung der Straßenentwässerung bestand - wie sich aus den Ausführungen zu Beweisantrag 2 der Anlage ergibt - keine Sachlage, die es dem Beklagten verwehrt hätte, kraft seines Entscheidungsspielraums von der Geltendmachung von Preisan- passungs- bzw. Minderungsansprüchen abzusehen. Entsprechendes gilt für den verwendeten Bettungssand (vgl. Ziff. 2 des zweiten Zwischenberichts : "dieser Punkt braucht nicht weiter verfolgt zu werden"), die behauptete fehlende Ein- schlämmung des Sandes in die Fugen (vgl. Ziff. 7 des zweiten Zwischenberichts : "ein Mangel ist nicht feststellbar"), den angeblich fehlenden Fugenverschluss der Einlaufschächte von innen (vgl. Ziff. 6 des zweiten Zwischenberichts : "... sie (die Schachtbauwerke) sind dicht.") sowie für die Anbringung der Steigeisen. Zu dem letztgenannten Gesichtspunkt hat zwar der Gutachter in seinem zweiten Zwischenbericht, Ziff. 6, festgestellt, dass die Steigeisen nicht in allen Schächten so angeordnet seien, dass die Schächte nach den Sicherheitsvorschriften einwandfrei gewartet werden könnten. Er hat diesen Mangel allerdings nicht als wesentlich betrachtet, da der Gemeinde lediglich ein erhöhter Wartungsaufwand wegen zusätzlicher Sicherheitsmaßnahmen bei der Wartung entstehe. Diese Wertung durfte sich der Beklagte zu eigen machen. Ungeachtet dessen ist nicht ersichtlich, dass der Erschließungsaufwand - wie erforderlich - unter dem Gesichtspunkt einer hinsichtlich der Steigeisenanbringung gegebenenfalls möglichen Minderung des Werklohns - auch in Zusammenschau mit der zu Beweisantrag Nr. 11 in Betracht gezogenen 10%-igen Aufwandserhöhung durch Mängel des Vergabeverfahrens - eine "grob unangemessene" Höhe erreicht haben könnte.
Eine auf Grundlage des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB notwendige Aufwandsreduzierung ergibt sich - wie eingangs dargetan - auch nicht mit Blick auf das Fehlen einer Vermörtelung der Bordsteine. Soweit die Kläger das Fehlen eines Verbaus bei Ausführung des Kanals beanstanden, ist nicht nachvollziehbar, inwieweit eine unterlassene - dem Schutz der Bauarbeiter dienende - Sicherung der offenen Gräben während der Bauphase (vgl. DIN 4124 Nr. 4) einen nach Schließung dieser Gräben und Abschluss der Straßenbauarbeiten fortwirkenden, zur Minderung berechtigenden Mangel begründen könnte. Unabhängig davon ist nach Akteninhalt, namentlich nach den gutachtlichen Stellungnahmen, nicht feststellbar, dass der Beklagte diesen Sachverhalt - so er denn vorlag und tatsächlich einen Gewährleistungsanspruch begründen könnte - als gewährleistungsrelevanten Mangel erkennen und aufgreifen musste. Entsprechendes gilt unter dem Gesichtspunkt einer Preisanpassung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B.
Beweisantrag 15 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Der Beweisantrag (Beweis zu erheben durch Sachverständigen- gutachten, dass die Mängel des Unter- und Oberbaus bei "ord- nungsgemäßer Bauüberwachung" für den Beklagten "offensicht- lich" waren) gibt die unter Beweis gestellten Tatsachen nicht hinreichend an. Es bleibt nämlich unklar, welche Mängel des Unter- und Oberbaus gemeint sind. Die Annahme, es seien die im vorangegangenen Beweisantrag Nr. 14 der Anlage im Einzelnen bezeichneten Mängel gemeint, dürfte ausscheiden, weil die dort behaupteten Fehler jedenfalls zu einem erheblichen Teil nicht Unter- oder Oberbau der Straße,
vgl. zur Begrifflichkeit das ange- fochtene Urteil, UA. S. 9 ff., Heb/Kölmel, Straßenbau, 1942, S. 113 f., sowie Velske, Mentlein, Eymann, Straßenbautechnik, 1998, S. 1,
sondern Entwässerungseinrichtungen betreffen. Ungeachtet dessen ist der Beweisantrag unerheblich. Denn selbst wenn der Beklagte die im Beweisantrag 14 der Anlage sowie in den vorherigen Beweisanträgen behaupteten Mängel kannte, konnte er nach Vorlage der Stellungnahmen der Gutachter und mit Rücksicht auf das diesen Äußerungen im Hinblick auf eine e- ventuelle gerichtliche Auseinandersetzung mit den Baufirmen zukommende Gewicht in vertretbarer Weise von der Geltendma- chung von Preisanpassungs- bzw. Minderungsansprüchen jeden- falls hinsichtlich jener Kostenpositionen absehen, die nach der in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 vorge- nommenen Reduzierung noch im Erschließungsaufwand verblieben sind (vgl. o. zu Beweisantrag 14).
Beweisantrag 16 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die unter Beweis gestellte Behauptung (die Lastplattendruckversuche der Firma und seien nicht nach den allgemeinen Regeln der Technik durchgeführt worden und deshalb nicht verwertbar) enthält in ihrem zweiten Teil (mangelnde Verwertbarkeit) eine rechtliche Beurteilung und kann hinsichtlich ihres Tatsachengehalts (Verstoß gegen die genannten Regeln der Technik) als wahr unterstellt werden. Denn auch wenn die Lastplattendruckversuche tatsächlich nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sind, ist - wie eingangs dargetan - nicht ersichtlich, dass dieser Umstand in der Weise offenbar war, dass der Beklagte das Gutachten von und nicht in vertretbarer Weise neben den Gut- achten und bestätigend in seine Entscheidung über die Geltendmachung von Preisanpassungs- bzw. Minderungsansprüchen einbeziehen durfte. Damit ist zugleich die von den Klägern aufgeworfene Rechtsfrage beantwortet, nämlich dahin, dass die Verwertung der Untersuchung von und durch den Beklagten im hier interessierenden Zusammenhang nicht zu beanstanden ist.
Beweisantrag 17 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Beweistatsache - Vereinbarung einer im Beweisantrag im Einzelnen dargestellten Klausel mit der Firma über die Berichtigung der Schlussrechnung und Erstattungsansprüche - ist nicht beweisbedürftig, nachdem sie von dem Beklagten eingeräumt worden ist, und im Übrigen unerheblich.
Beweisantrag 18 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Das zum Beweisantrag 17 Gesagte gilt gleichermaßen für die mit Beweisantrag 18 unter Beweis gestellte Vereinbarung einer Vertragsklausel über Rechnungsberichtigung und Erstat- tungsansprüche mit der Firma .
Beweisantrag 23 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die Bediensteten und hät- ten jeweils gewusst, dass die Firma in die Baustraße im Bereich der straße/des weges keinen Frostschutzkies eingebaut habe, kann als wahr unterstellt werden. Sie ist auch bezogen auf den weg unerheblich, weil der Er- schließungsaufwand - nach der in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 vorgenommenen Reduzierung - keine Kosten für Frostschutzkies enthält.
Beweisantrag 24 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, "die in den Akten befindlichen Längenschnitte" seien ohne Nivellement in der Örtlichkeit willkürlich am Schreibtisch gefertigt worden, kann als wahr unterstellt werden. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass deswegen in den Erschließungsaufwand Massen eingegangen sind, hinsichtlich derer der Beklagte in rechtlich unzulässiger Weise von Preisreduzierungen abgesehen hat. Der Aufwand für den Frostschutzkies ist aus dem Erschließungsaufwand herausgenommen worden. Die abgerechnete Schlacke ist - wie dargetan - jedenfalls nach den Berechnungen des Gutachters tatsächlich auch eingebaut worden (s.o., Beweisantrag 5 der Anlage).
Beweisantrag 25 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Ver- handlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die in dem Nivellement ausgewie- senen Profilstärken zwischen "Gelände" und "Straße" seien tatsächlich nicht vorhanden, kann als wahr unterstellt werden. Hier gilt das zu Beweisantrag 24 der Anlage Gesagte entsprechend.
Beweisantrag 26 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, das Aufmaß für den Frostschutz- kies der Baustraße der straße sei - den Einbau des Frostschutzkieses entsprechend dem Nivellement unterstellt - um 541,628 cbm überhöht, ist im vorliegenden Verfahren, das den weg betrifft, unerheblich und kann unabhängig davon als wahr unterstellt werden, da sich Kosten für Frostschutz- kies nicht mehr im Erschließungsaufwand befinden.
Beweisantrag 27 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, das Aufmaß Frostschutzkies für die Baustraße des weges, BA Heft 5, Bl. 53, sei rech- nerisch um 150,642 cbm zu hoch angesetzt, kann als wahr un- terstellt werden. Hier gilt das wie zu Beweisantrag 26 der Anlage a.E. Gesagte.
Beweisantrag 28 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, Herr habe die Aufmaße der Firma nicht geprüft, sondern blind abgehakt, kann als wahr unterstellt werden. Soweit es um das Aufmaß Frost- schutzkies geht, gilt auch hier das zu Beweisantrag 26 der Anlage Gesagte entsprechend. Der vertragsgemäße Einbau von Mineralbeton (= HO-Schlacke) ist durch die Gutachter und geprüft worden. Den so gewonnenen Erkenntnissen hat der Beklagte - wie dargetan - gemessen an § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB hinreichend Rechnung getragen (vgl.o., Beweisantrag 5 der Anlage).
Beweisantrag 29 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, der Mineralbeton sei weder von der Firma (Baustraße) noch von der Firma (Endausbau) in den abgerechneten Mengen und in der vereinbarten Qualität eingebaut worden, kann als wahr unterstellt werden. Hier gilt das zu Beweisantrag 28 der Anlage, letzter Satz, Gesagte entsprechend.
Beweisantrag 30 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die Lieferscheine der Firma über die Lieferung von SM-Schlacke an die Firma Kathage seien durch nachträgliche Eintragung von Lie- fermengen verfälscht worden, kann als wahr unterstellt werden. Auch hier gilt das zu Beweisantrag 28 der Anlage, letzter Satz, Gesagte.
Beweisantrag 31 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, nach Prüfung der Angebote sei der von Herrn in die Angebote einzutragende Einheitspreis von Frostschutzkies zwischen den Herren und abge- sprochen worden und dieser abgesprochene Einheitspreis von Hand durch Herrn eingetragen worden, kann als wahr un- terstellt werden. Auch wenn diese Behauptung zutrifft, ist zwischen der Firma und der Gemeinde ein wirksamer Werkvertrag zustande gekommen mit der Folge, dass die von der Gemeinde in Erfüllung dieses Werkvertrages erbrachten Werklohnleistungen grundsätzlich zu dem gemäß § 128 Abs. 1 BauGB abrechenbaren Aufwand gehören. Die unter Beweis gestellte Tatsache stellt auch nicht die Erforderlichkeit des Erschließungsaufwandes im Sinne von § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB in Frage: Wäre das nach den Behauptungen der Kläger nicht vollständige Angebot der Firma ausgeschieden worden, wäre nach dem zu prognostizierenden normalen Geschehensablauf der nächst teurere Bieter zum Zuge gekommen und infolge dessen voraussichtlich ein höherer Erschließungsaufwand angefallen.
Beweisantrag 32 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, mit den Firmen und sei abgesprochen worden, dass die Vergabetitel getrennt vergeben werden sollten, während die übrigen Bieter dies nicht gewusst hätten, kann als wahr unterstellt werden. Die Behauptung bezieht sich ausweislich des Vortrages der Kläger auf S. 41 f. ihres Schriftsatzes vom 27. Januar 2000 auf das Vergabeverfahren für die Herstellung der Baustraßen und der Mischwasserkanalisation. Soweit die Firma von der angeb- lich bestehenden Absicht des Beklagten wusste, die Vergabe- titel Baustraßen und Mischwasserkanalisation getrennt zu vergeben, hat sie von diesem Wissen jedenfalls keinen Gebrauch gemacht, da sie ausweislich der Niederschrift über die Verdingung von Arbeiten vom 2. März 1978 ein Angebot abgegeben hatte, das jeweils beide Vergabetitel umfasste. Lediglich die Firma hatte ein Angebot eingereicht, das sich auf die Vergabetitel Erd- und Baustraßenarbeiten beschränkte. Wäre dieses Angebot wegen Unvollständigkeit - wie die Kläger meinen - auszuscheiden gewesen und stattdessen - entsprechend dem Vorbringen der Kläger in ihrem Schriftsatz vom 31. Januar 2000 - der Zuschlag der Firma für das hier maßgebliche Los 1 zu einem Gesamtbetrag von 811.192,59 DM erteilt worden, wäre der Erschließungsaufwand voraussichtlich höher gewesen, da die getrennte Vergabe der Arbeiten für die Herstellung der Baustraßen und der Mischwasserkanalisation im Rahmen des Loses 1 an die Firmen und auf der Grundlage günstigerer Angebotsbe- träge erfolgte (251.916,-- DM - Angebot der Firma für Erd- und Baustraßenarbeiten, Los 1 - + 532.799,40 DM - Angebotspreis der Firma für die Kanalisationsarbeiten, Los 1 - = 784.715,40 DM). Die Beweistatsache ist mithin auch unter dem Gesichtspunkt des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB unerheblich. Mit Blick auf § 128 Abs.1 BauGB gilt das zu dem vorangegangenen Beweisantrag Gesagte entsprechend.
Beweisantrag 33 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die Bediensteten und hätten an von der Firma ausgerichteten Bewirtungen und Angelveranstaltungen teilgenommen sowie Spirituosengeschenke erhalten, kann als wahr unterstellt werden. Daraus ergibt sich nämlich nicht, dass diese Umstände Einfluss auf den Umfang des nach Korrektur in der mündlichen Verhandlung noch geltend gemachten Erschließungsaufwandes gehabt haben. Eine durch die unter Beweis gestellten Tatsachen begründete Vor- eingenommenheit der beiden Bediensteten zu Gunsten der Firma könnte im vorliegenden Zusammenhang nur dann von Bedeutung sein, wenn infolgedessen ein zusätzlicher Er- schließungsaufwand entstanden wäre, der bei einer unvorein- genommenen, neutralen Behandlung der Angelegenheit nicht an- gefallen wäre. Anhaltspunkte dafür, dass dies bezüglich des für die Bauausführung durch die Firma angesetzten Er- schließungsaufwandes der Fall sein könnte, sind jedenfalls nach der in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 durch den Beklagten vorgenommenen Reduzierung des Erschlie- ßungsaufwandes - von den Aufwendungen für die Erfüllung des Werkvertrages mit der Firma befindet sich nur noch die Position Mineralbeton im Erschließungsaufwand, die hinsicht- lich des weges zudem nachhaltig vermindert worden ist - nicht erkennbar.
Beweisantrag 34 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Der Beweisantrag betrifft nach dem Verständnis des Senats das Ergebnis einer "Rechnungsprüfung" bezüglich der Rechnungen und und stellt diesbezügliche Überzahlungen in Höhe von 108.465,63 DM beim weg unter Beweis. Dabei wird die Berechtigung entsprechender Abzüge aus Preisanpassungs-, Minderungs- und Schadensersatzansprüchen abgeleitet sowie mit dem Einwand begründet, bestimmte Rechnungspositionen beträfen keinen beitragsfähigen Aufwand. Der Beweisantrag hat damit Rechtsfragen und nicht Tatsachen zum Gegenstand. Ob und inwieweit nämlich unter den angeführten Aspekten eine Reduzierung der Rechnungsbeträge bzw. des Erschlie- ßungsaufwands geboten sein könnte, beantwortet sich auf der Grundlage einer rechtlichen Subsumtion, die grundsätzlich nicht einem Sachverständigen, sondern dem Gericht obliegt. Dem Sachverständigenbeweis zugänglich sind vorliegend allein die einzelnen tatsächlichen Voraussetzungen, die für Prei- sanpassungs-, Minderungs- oder Schadensersatzansprüche sowie für das Ausscheiden einzelner Positionen als nicht erschlie- ßungsbeitragsfähig vorliegen müssen. Solche Tatsachen werden in der Anlage RB1 - weg - zwar durchaus bezeichnet. Mit dem Beweisantrag ist aber nicht die Richtigkeit der in der Anlage enthaltenen Einzeldarstellungen unter Beweis gestellt, sondern allein die Richtigkeit des (Gesamt-)Ergebnisses der in der Anlage dokumentierten "Rech- nungsprüfung", nämlich die Berechtigung von Abzügen in Höhe des eingangs genannten Betrages.
Ungeachtet dessen kommt es auf die mit den geltend gemachten Preisanpassungs-, Minderungs- und Schadensersatzansprüchen aufgeworfenen Rechtsfragen nicht an. Denn nach den eingangs dargelegten Grundsätzen ist nicht maßgeblich, ob derartige Ansprüche tatsächlich bestanden. Entscheidend ist vielmehr, ob der Beklagte auf der Grundlage seiner Ermittlungen in vertretbarer Weise von der Geltendmachung derartiger Ansprüche absehen durfte oder sich sein durch § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB gewährter Entscheidungsspielraum i.S. einer rechtlichen Verpflichtung zur "Rechnungskürzung" verdichtet hatte. Dass letzeres hinsichtlich der von den Klägern gerügten Mängel der Bauausführung nicht der Fall war, ergibt sich aus den Ausführungen zu den Beweisanträgen 1, 14 und 36 der Anlage sowie dem Beweisantrag 2 auf Seite 2 des Vermerks vom 10. Januar 2001 und den Beweisanträgen auf Seiten 3 und 5 (Anträge 6 - 8) dieses Vermerks.
Soweit die Kläger sich gegen die Beitragsfähigkeit einzelner Rechnungspositionen in der Anlage RB1 - weg - wenden, ist der Einwand bezogen auf die nach den Erklärungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001 noch verbliebenen Aufwandspositionen unbegründet. Die Rech- nungspositonen 2 (Straßenschilder aufgenommen), 10 (bituminöse Schwarzdecke aufgenommen) und 11 (Fahrbahn abgestemmt) aus den Schlussrechnungen der Firma betreffen ausweislich der Erläuterungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung Arbeiten zur Beseitigung des teilweise im Bereich der Trasse des weges gelegenen Wirtschaftsweges und seiner Beschilderung, die als Freilegungsmaßnahmen gemäß § 128 Abs. 1 Nr. 1 BauGB beitragsfähig sind. Soweit die Kläger dem in der mündlichen Verhandlung entgegengehalten haben, der Wirtschaftsweg habe 1980/81 lediglich eine Schotterdecke aufgewiesen und sei im Übrigen auch schon abgestemmt gewesen, braucht der Senat dem nicht weiter nachzugehen. Ob die in Rechnung gestellten Arbeiten in der Weise erbracht worden sind, wie sie ausgeschrieben und abgerechnet worden sind, hatte der Beklagte im Rahmen seines durch § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB gewährten Entscheidungsspielraums zu prüfen. Da sich aus den ihm vorliegenden Erkenntnissen, insbesondere auch aus dem Gutachten , keine Anhaltspunkte für insoweit zu Unrecht angesetzte Rechnungspositionen ergaben, sind die in Rede stehenden Aufwandspositionen nach dem Maßstab des Erschließungsbeitragsrechts nicht zu beanstanden. Wie zur Rechnungsposition 9 (Beton aus Garageneinfahrten aufgenommen) erhobene Rüge geht ins Leere, da die Schlußrechnungen für den weg eine solche Position nicht enthalten.
Beweisantrag 35 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die sinngemäße Behauptung der Kläger, eine Gemeinde sei im- stande, Bauwerksvertragsrechnungen ordnungsgemäß zu prüfen, kann als wahr unterstellt werden. Sie gibt für die Frage, ob und inwieweit der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB verpflichtet war, hinsichtlich der (noch) im Erschließungsaufwand verbliebenen Kostenpositionen gegenüber den Bauunternehmen Preisanpassungs- bzw. Minde- rungsansprüche geltend zu machen, nichts her.
Beweisantrag 36 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die von den Klägern behaupteten Tatsachen, nämlich das Vor- liegen der in der Anlage RB2 für den weg "dokumen- tierten" Mängel und deren Offenkundigkeit für den Beklagten bei ordnungsgemäßer Bauleitung, können als wahr unterstellt werden:
Das von den Klägern gerügte Fehlen eines Absturzschachtes war nach den Erkenntnissen, die die Gutachten dem Beklagten vermittelten, kein gewährleistungsrelevanter Mangel (vgl. etwa , 1. Zwischenbericht, S. 9: "die Absturzhöhe im Schacht ist kaum von Belang, da die Anschlussrohre nicht ständig in Betrieb sind."). Selbst wenn die gemeindliche Bauleitung - mit den Klägern - in dem Fehlen eines Absturzschachtes einen Mangel gesehen hätte, wäre es nach Einholung der Gutachten gleichwohl jedenfalls vertretbar gewesen, von der Geltendmachung eines nach Gutachtenlage zumindest "unsicheren" Gewährleistungsanspruchs abzusehen.
Soweit die Kläger weiter bemängeln, dass ein Rohr in dem Bereich der im Kanalschacht angebrachten Steigeisen einmündet, ist diese Tatsache jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der grob unangemessenen Höhe, die der Erschließungsaufwand erreichen muss, um die Grenze des im Sinne von § 129 BauGB Er- forderlichen zu überschreiten, irrelevant. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen zu Beweisantrag Nr. 14 der Anlage verwiesen.
Das ferner von den Klägern beanstandete Unterlassen einer Ausbesserung bzw. Auswechselung beschädigter Steine ist von vornherein deshalb unerheblich, weil nicht erkennbar ist, dass ein solches Ausbessern bzw. Auswechseln von Steinen den abrechnungsfähigen Erschließungsaufwand hätte mindern können. Die Art und Weise der Verlegung des Pflasters ist vom Gutachter geprüft, aber nicht beanstandet worden. Im 2. Zwischenbericht, Ziff. 7, heißt es vielmehr: "Ein Mangel ist nicht feststellbar". Vor diesem Hintergrund gilt für die Verlegung des Pflasters gleiches, wie zuvor für den fehlenden Absturzschacht ausgeführt worden ist.
Die von den Klägern zudem beanstandete und als "Schädelspalter" bezeichnete Anordnung zweier Einfassungssteine ist wiederum zumindest unter dem Gesichtspunkt der grob unangemessenen Höhe, die der Erschließungsaufwand erreichen muss, - entsprechend den Ausführungen zu den Steigeisen im Zusammenhang mit Beweisantrag Nr. 14 der Anlage - ohne Bedeutung. Die dazu und auch mit Blick auf die Ausführung einer Wasserrinne von den Klägern aufgeworfene Frage, wer bei einem Unfall hafte, ist - ungeachtet des Umstandes, dass damit kein taugliches Beweisthema formuliert ist - für die Prüfung des abrechnungsfähigen Erschließungsaufwandes ohne Bedeutung.
Aus dem von den Klägern behaupteten Fehlen einer Kennzeich- nung der gelieferten Pflastersteine folgt nicht, dass ein gewährleistungsrechtlich relevanter Mangel, insbesondere ein Fehler, der Wert oder Tauglichkeit der Verkehrsanlage beein- trächtigt, vorliegt. Im Übrigen hat der Gutachter in seinem 2. Zwischenbericht, Ziff. 4, zu den Pflastersteinen aus- geführt: "Die Pflastersteine zeigen grundsätzlich keine Män- gel. Oberfläche, Festigkeit, Maßhaltigkeit, Frost- und Tau- salzbeständigkeit scheinen den Anforderungen zu genügen. Weitere Untersuchungen scheinen nicht erforderlich zu sein". Vor diesem Hintergrund gilt für den Fall, dass man die Dar- legungen der Kläger in der Anlage RB2 zu den Pflastersteinen nicht als bloßen Hinweis auf den "formalen" Mangel einer fehlenden Kennzeichnung, sondern zugleich als Geltendmachung eines Qualitätsmangels verstehen wollte, dasjenige entspre- chend, was zuvor für die Rüge hinsichtlich des Absturz- schachtes dargetan worden ist.
Der unzureichenden Herstellung des Planums (zu der auch die Verdichtung des Untergrundes gehört),
vgl. Velske, Mentlein, Eymann, a.a.O., S. 32 ff.,
und dem unterlassenen Einbau von Frostschutzkies hat der Be- klagte durch die in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 vorgenommene Reduzierung des Erschließungsaufwandes ebenso Rechnung getragen, wie dem von den Klägern monierten zu gering bemessenen Unterbeton bei Rinnen-, Rand- und Bordsteinen.
Der weiterhin von den Klägern aufgestellten Behauptung, die Pflastersteine seien nicht eingeschlämmt worden, ist der Gutachter mit dem Ergebnis (Ziff. 7 des 2. Zwischenberichts) nachgegangen, dass ein Mangel nicht feststellbar sei; es gilt erneut das zum fehlenden Absturz- schacht Ausgeführte entsprechend.
Hinsichtlich der fehlenden Vermörtelung der Bord- und Rand- steine durfte der Beklagte - wie eingangs ausgeführt - davon ausgehen, dass keine Preisanpassungs- oder Gewährleistungs- ansprüche auslösenden Mängel gegeben waren.
Im Ergebnis gleiches gilt für die von den Klägern beanstan- dete Tiefenlage der Rohrleitungen: Der Gutachter hatte in seinem 1. Zwischenbericht, S. 9, ausdrücklich ausgeführt, die Tiefenlage der Rohre von nur einem Meter sei kein Mangel. Auf der Grundlage dieser Beurteilung durfte der Beklagte zugrunde legen, dass die Tiefenlage der Rohre weder den anerkannten Regeln der Technik widersprach noch einen Fehler im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B darstellte. Ebensowenig kann aufgrund des Inhalts der Leistungsbeschreibung angenommen werden, dass es sich bei der Tiefenlage von zwei Metern, die für den weg vorgesehen war, um eine vertraglich zugesicherte Eigenschaft i.S.v. § 13 Nr. 1 VOB/B handelte (vgl. oben). Eine Grundlage für eine Preisanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B war nicht gegeben, weil weder von den Klägern dargetan noch sonst ersichtlich ist, dass die geringere Tiefenlage der Rohre auf einer Änderung des Bauentwurfs oder anderen Anordnungen des Beklagten beruhte.
Dem darüber hinaus "dokumentierten" Einwand der Kläger, es seien PVC- statt Steinzeugrohre verlegt worden, hat der Be- klagte entsprechend den Ausführungen im 2. Zwischenbericht des Gutachters Rechnung getragen.
Den wiederholt in Frageform gekleideten Ausführungen sowie den Abbildungen zur Abrechnungsfläche lässt sich keine unter Beweis gestellte, hinreichend bestimmt bezeichnete Tatsa- chenbehauptung entnehmen, sondern lediglich die Frage, warum bei der durch die Fotos dokumentierten Sachlage, nach der nämlich an zwei Stellen die Grenzsteine außerhalb der ausge- bauten Straßenfläche liegen, gleichwohl die abgerechnete Straßenoberfläche die Katasterfläche übersteige. Im Übrigen gilt zu diesem Gesichtspunkt das zu Beweisantrag 6 der Anlage Gesagte.
Beweisantrag 37 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die mit der Anlage RB3 vorgelegte Berechnung treffe zu, wonach sich aufgrund der Schlussrechnungen für die Straßenoberfläche des weges befestigte Flächen in einem Umfang von 2.370,45 qm ergäben statt katastermäßiger 2.260 qm und in der Örtlichkeit vorhandener 2.196 qm, kann als wahr unterstellt werden. Insoweit wird erneut auf die Ausführungen zu Beweisantrag 6 der Anlage verwiesen, die im Kern auch hier zutreffen ungeachtet dessen, dass die Kläger mit dem Beweisantrag 6 geringfügig andere Flächendifferenzen geltend gemacht haben.
1. Beweisantrag auf Seite 2 des Vermerks vom 10. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die Straßenflächen u.a. des weges seien schadhaft, sie wiesen Setzungen, Senkungen und Wellen sowie Verschiebungen und Verwerfungen der Pflaster- fläche mit der Bildung von Stolperkanten und lose liegende Steine auf, kann als wahr unterstellt werden. Sie ist, da sie sich ersichtlich auf den gegenwärtigen Zustand der Straßen bezieht, unerheblich. Entscheidend ist - wie dargetan -, zu welchen Schlüssen der Beklagte kommen durfte, nachdem er in seiner Ermittlungspflicht genügender Weise die Herstellung der Straße durch die Beiziehung der Zwischenberichte des Gutachters und die Erstellung der Gutachten durch Prof. Dr.-Ing. sowie und untersucht hatte. Für das danach maßgebliche Bild, das sich nach Einholung der letzten gutachtlichen Stellungnahme, nämlich des Gutachtens von und vom 6. Mai 1993, ergab, ist unwesentlich, wie sich der Straßenzustand heute, mehr als 7 Jahre später, darstellt.
2. Beweisantrag auf Seite 2 des Vermerks vom 10. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die in dem 1. Beweisantrag auf S. 2 des Vermerks geltend gemachten Mängel seien zurückzu- führen auf bautechnische Mängel, Abweichungen von der ver- traglich vorgeschriebenen Leistung und den allgemein aner- kannten Regeln der Technik, nämlich fehlendes Planum, un- gleichmäßiger Schichtenaufbau, fehlender Frostschutzkies, Verwendung eines Sandgranulatgemisches anstelle des ausge- schriebenen Bettungssandes aus Rheinsand, fehlende Verfugung der Kanalschächte, unzureichende Fugenweiten der Pflaster- flächen und mangelhafte Verfüllung der Pflasterfugen, Ver- wendung eines nicht DIN-gerechten Pflastersteines, kann als wahr unterstellt werden. Von den behaupteten bautechnischen Mängeln bzw. Abweichungen vom Vertragsinhalt waren für den Beklagten auf Grundlage der Gutachten zwar das unzureichend hergestellte Planum, der infolgedessen ungleichmäßige Schichtenaufbau sowie der fehlende Frostschutzkies aufgezeigt. Die diesbezüglichen Ausführungen der Gutachter ergaben indes nicht, dass sich aus der insoweit nicht vertragsgerechten bzw. mängelbehafteten Herstellung der Straße Folgeschäden für die Straßenoberfläche ergeben könnten. So hatte Prof. Dr.-Ing. in seinem Gutachten, S. 9, etwa ausgeführt, dass von einer sehr guten Verdichtung des Unterbaumaterials auszugehen sei, was schon dadurch belegt werde, dass selbst nach vielen Jahren der Verkehrsbelastung keine Absackungen, Verwerfungen oder Spurrinnen in der Oberfläche festzustellen seien. Dabei hatte er den Unterbau nicht nur als standfest, sondern zugleich auch als frostsicher charakterisiert. Auch die Ergebnisse der Untersuchungen von und gaben keinen sich aufdrängenden Anlass für die Annahme, es sei mit vorzeitigen Schäden an der Stra- ßenoberfläche zu rechnen.
Beweisantrag S. 3 des Vermerks vom 10. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die beschriebenen Mängel ließen sich nur dadurch beheben, dass die Pflasterung, ihre Bettung und der gesamte Oberbau aufgenommen und neu hergestellt wür- den, wobei dadurch Kosten entstünden, die den mit dem Er- schließungsbeitrag abgegoltenen Herstellungsaufwand über- stiegen, kann als wahr unterstellt werden. Das Vorbringen zielt auf die Höhe eines Schadensersatzanspruches der Gemeinde gegen die Bauunternehmen. Darauf kommt es nicht an, weil die dem Beklagten seinerzeit vorliegenden Gutachten über die Reduzierung einzelner Rechnungspositionen für nicht oder nicht vertragsgemäß durchgeführte Arbeiten hinaus keine Grundlagen für Schadensersatzansprüche aufzeigten, insbesondere - wie bereits ausgeführt - nicht die Gefahr von gravierenden Folgeschäden dartaten.
Beweisantrag 3 auf Seite 4 des Vermerks vom 10. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die Abrechnung von Zulagepositionen bei der Pflasterung sei weder mit den Rechnungen noch mit den Ausschreibungen vereinbar, kann als wahr unterstellt werden. Mit diesem Beweisantrag wird weder die Richtigkeit der Ausschreibungen noch der durch die Bauunternehmen erfolgten Abrechnungen in Frage gestellt, sondern allein jenes Argument angegriffen, das der Beklagte auf S. 31 seines Schriftsatzes vom 4. November 1999 der von den Klägern vorgelegten Berechnung der befestigten Flächen des weges entgegengehalten hat. Auch die Richtigkeit dieser Überlegung des Beklagten kommt es nicht an. Denn auch wenn das Argument des Beklagten unrichtig sein sollte, die von den Klägern vorgelegte Berechnung der befestigten Flächen für den weg hingegen zutrifft, durfte der Beklagte auf der Grundlage der ihm nach seinen eigenen Ermittlungen der Be- gutachtung durch Prof Dr.-Ing. vorliegenden Erkennt- nisse davon ausgehen, dass keine relevanten Flächenabwei- chungen vorlagen, die eine Minderung der Rechnungsbeträge geboten hätten. Insoweit wird auf die Ausführungen zu Be- weisantrag 6 der Anlage Bezug genommen.
Beweisantrag 4 auf Seite 5 des Vermerks vom 10. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, die ausgeschriebene Leistung "Steinzeugrohre" sei "nicht baubetrieblich kalkulierbar", kann als wahr unterstellt werden. Es ist nämlich nicht erkennbar, dass dieser Umstand kausal für einen höheren Er- schließungsaufwand geworden ist. Das beauftragte Bauunter- nehmen hatte nämlich - wie auch der Gutachter ausgeführt hat - die Verlegung der Steinzeugrohre zu nicht auskömmlichen Preisen angeboten. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, dass eine differenzierte Ausschreibung der Position "Steinzeugrohre verlegen" zu einem günstigeren Angebot hätte führen können.
Beweisantrag 5 auf Seite 5 des Vermerks vom 10. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, das Angebot der Firma für das Los 8 - straße - wäre bei Ansatz wirtschaftlicher Preise für Steinzeugrohrleitungen und Frostschutzkies um 13,3 % teurer gewesen als das Angebot der Firma und die Ausführung der Leistungen hätte sich deshalb um 13,3 % günstiger bewerkstelligen lassen, ist für die Abrechnung des Erschließungsaufwandes für den Hellmannsweg unerheblich.
Beweisanträge 6 - 8 auf Seite 5 des Vermerks vom 10. Januar 2001:
Die von den Klägern vorgetragenen Tatsachen (Verkürzung der Lebensdauer der Tragschichten um 50 % (40 statt 80 Jahre) infolge nicht profilgerechter Lage der Tragschichten - Be- weisanträge 6 und 7 - sowie eine um 50 % reduzierte Nut- zungsdauer der Rohrleitungen wegen des Einsatzes von PVC- statt Steinzeugrohren - Beweisantrag 8 -) können als wahr unterstellt werden. Soweit die Gutachten, nämlich der 2. Zwischenbericht des Gutachters , hinsichtlich der Profilherstellung und der Verwendung von PVC-Rohren Ansatz- punkte für Rechnungskürzungen aufzeigte, hat der Beklagte dem durch die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 vollständig entsprochen. Die Gutachten ergaben demgegenüber keine Anhaltspunkte dafür, dass darüberhinaus die Geltendmachung weitergehender Schadensersatzansprüche wegen einer verkürzten Lebensdauer von Teileinrichtungen der Straße oder der Straße insgesamt nahegelegen hätte.
Beweisantrag 9 auf Seite 5 des Vermerks vom 10. Januar 2001:
Die Behauptung der Kläger, Prof. Dr.-Ing. habe gegen- über dem Kläger eingeräumt, sein im Auftrag der Gemeinde erstattetes Gutachten sei falsch, sei nach Wünschen der beklagten Gemeinde ausgefallen, und er hätte dieses Gutachten nicht erstattet, wenn er gewusst hätte, dass es sich bei dem Kläger um den ihm aus beruflicher Tätigkeit bekannten versierten Fachmann handele, kann als wahr unterstellt werden. Auf diese Behauptung kommt es nicht an, da der Beklagte keinen Grund hatte, eine eventuelle Unrichtigkeit der Feststellungen von Prof. Dr.-Ing. zu mutmaßen - wie eingangs dargetan -, und es aus seiner Sicht absolut fernliegen musste, dass ein fachlich ausgewiesener Hoch- schullehrer nach seiner Hinzuziehung durch ein Gericht im Rahmen eines förmlichen Beweissicherungsverfahrens wissentlich ein unzutreffendes Gutachten gefertigt haben könnte.
Die Kostenentscheidung ist gemäß §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO zu treffen. Hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des Verfahrens sind die Kosten gemäß der letztgenannten Vorschrift dem Beklagten aufzuerlegen. Diese Entscheidung entspricht billigem Ermessen i.S.v. § 161 Abs. 2 VwGO, weil der Beklagte insoweit den Heranziehungsbescheid aufgehoben und dem Begehren der Kläger entsprochen hat.
Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 127 ff. BauGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 173 VwGO
§ 128 BBauG
§ 129 BauGB
§ 167 VwGO
§ 125 Abs. 2 BauGB
§ 108 Abs. 1
Satz 2 VwGO
§ 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 108 Abs. 2
VwGO
§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 133 Abs. 2
BauGB
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 127 Abs. 1 BauGB
§ 128 Abs. 1 Nr. 1
und 2 BauGB
§ 129 Abs. 1
Satz 1 BauGB
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 129 Abs. 1 Satz 1
BauGB
§ 125 Abs. 3 Nr. 2,
128 Abs. 1 BauGB
§ 129 Abs. 1 S.
1 BauGB
§ 1712 Abs. 1 und 2 RVO
§ 128 Abs. 1
BauGB
§ 128 Abs.1 BauGB
§ 128 Abs. 1
Nr. 1 BauGB
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1,
161 Abs. 2 VwGO
§ 161 Abs. 2
VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1986, 925
NVwZ
1990, 870
BVerwGE 49,
131
NJW 1985, 2475
4 C 16.76
4 C 28.76
8 C
66.64
8 C 50.88
11 C 3.99
2 S 2623/89
IV C 11.73
5 Js 610/86
VII ZR 23/84
8 B 144.97
6 B 88.20