Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-07-10, Aktenzeichen 2 C 158/23
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2024:0710.2C158.23.00

Tenor:
Der Normenkontrollantrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller betreibt im Saarland ein Gourmetrestaurant und wendet sich im Wege der Normenkontrolle gegen eine zwischenzeitlich außer Kraft getretene Regelung, die – im Zuge der Corona-Pandemie – eine zeitweise Untersagung des Gaststättenbetriebs zum Gegenstand hatte.
Am 2.11.2020 trat die Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.20201Amtsbl. I S. 1049Amtsbl. I S. 1049 (folgend: VO-CP) in Kraft. Diese war gestützt auf § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) vom 20.7.2000 (BGBl. I S. 1045) in der durch das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27.3.2020 (BGBl. I S. 587) geänderten Fassung (folgend: IfSG), die zum 28.3.2020 in Kraft getreten ist.
§ 7 Abs. 1 VO-CP vom 30.10.2020 lautete wie folgt:
„§ 7 Betriebsuntersagungen und -beschränkungen sowie Schließung von Einrichtungen
(1) Verboten ist der Betrieb eines Gaststättengewerbes nach dem Saarländischen Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (Amtsbl. I S. 206), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 12. Juni 2012 (Amtsbl. I S. 156), und der Betrieb sonstiger Gastronomiebetriebe jeder Art. Ausgenommen sind die Abgabe und Lieferung von mitnahmefähigen Speisen für den Verzehr außerhalb des Gastronomiebetriebs sowie der Betrieb von Kantinen.“
Mit seinem am 4.11.2020 bei Gericht eingegangenen Normenkontrollantrag wandte sich der Antragsteller gegen die in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordnete Betriebsschließung für gastronomische Unternehmen ab dem 2.11.2020. Den zugleich gestellten Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung der genannten Regelung hat der Senat mit Beschluss vom 12.11.2020 – 2 B 327/20 – zurückgewiesen.
Zur Begründung seines Antrags im Normenkontrollverfahren hat der Antragsteller vorgetragen, sein Restaurant befinde sich in einem wohlsituierten, villenartigen Gebäude und verfüge über großzügige Platzverhältnisse. Unter den aktuellen Pandemie-Bedingungen verfüge das Restaurant lediglich über acht Tische, die mit höchstens 25 Personen besetzt werden könnten. Die Tische würden überwiegend nur mit zwei bis vier Personen besetzt. Thekenbetrieb finde im Restaurant nicht statt. Er befolge den Hygieneplan der saarländischen Landesregierung für Gastronomie und Beherbergungsbetriebe. Das Servicepersonal sei angewiesen, an den Tischen eine Mund/Nasenbedeckung zu tragen und den Mindestabstand, wenn immer möglich, einzuhalten. Die Möglichkeit des Außerhausverkaufs könne er nicht nutzen, weil es dafür im hochpreisigen Gourmet-Bereich keine nennenswerte Nachfrage gebe und damit die für die Aufrechterhaltung des Betriebs erforderlichen Umsätze nicht erwirtschaftet werden könnten. Der weitreichende Verbotstatbestand verletze ihn in seiner Berufsfreiheit. Derart weitreichende Verbote könnten nur im Parlamentsgesetz gerechtfertigt werden und seien im Übrigen unverhältnismäßig. Zudem begründe die Regelung einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Bei dem zeitlich befristeten Verbot von Gastronomiebetrieben handele es sich um ein Berufsverbot höchster Intensität. Derartige Berufsverbote könnten verfassungsrechtlich nur in sehr engen Grenzen gerechtfertigt werden. Die Landesregierung sei nicht hinreichend ermächtigt, den Betrieb von Gaststätten und Gastronomiebetrieben vollständig durch Rechtsverordnung zu verbieten. Jedenfalls im Hinblick auf die besondere Intensität des damit verbundenen Grundrechtseingriffs könne die Regelung nicht auf die Generalklausel des § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 u. 2 IfSG gestützt werden. Die Wesentlichkeitsdoktrin zwinge den Parlamentsgesetzgeber zwar nicht, jeden Tatbestand mit genau messbaren Maßstäben bis ins Einzelne zu umschreiben. Der Normgeber sei aber gehalten, seine Regelungen so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte und mit Rücksicht auf die Norm möglich sei. Dies verlange auch bei der Verwendung von Generalklauseln, dass Beeinträchtigungen von Grundrechten mit höchster Eingriffsintensität, wie bei einem Berufsverbot, insbesondere, wenn sie sich gegen „Nicht-Störer“ im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG richteten, erkennbar auf den Willen des Parlamentsgesetzgebers zurückgeführt werden könnten. Die Vorschriften in den §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1, 2 IfSG ließen die Voraussetzungen, den Umfang und insbesondere die Grenzen des Grundrechtseingriffs nicht ausreichend erkennen. Die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG enthaltene Befugnis zum Erlass der „notwendigen Schutzmaßnahmen“ sei nur begrenzt durch das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit und durch den Halbsatz „soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.“ Die wesentlichen Grundentscheidungen, etwa im Zusammenhang mit weitreichenden und flächendeckenden Maßnahmen bei einer pandemischen Notlage und letztlich das Maß, mit dem vorliegend Berufsverbote ausgesprochen bzw. Gastronomiebetriebe zur Pandemiebekämpfung herangezogen würden, enthalte die Generalklausel des Infektionsschutzgesetzes nicht. Die Schließung von Gastronomiebetrieben erweise sich daher wegen Verstoßes gegen den Parlamentsvorbehalt als verfassungswidrig. Im Zusammenhang mit der Verpflichtung von Gastronomiebetrieben zur Erfassung von Kontaktdaten habe der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes entschieden, dass es an einer ausreichenden parlamentsgesetzlichen Regelung fehle, um die damit verbundenen Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz aus Art. 2 Satz 2 SVerf zu rechtfertigen, weil insbesondere die Generalklausel des § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dafür nicht genüge.2vgl. VerfGH SL, Beschluss vom 28.8.2020 - LV 15/20 -vgl. VerfGH SL, Beschluss vom 28.8.2020 - LV 15/20 - Die dabei aufgestellten Grundsätze müssten gleichermaßen für schwere und intensive Eingriffe in das Grundrecht auf Berufsfreiheit gelten. Aktuell bestehe eine Eilkompetenz der Landesregierungen jenseits des Parlamentsvorbehalts nicht mehr. Daher könne auch eine zeitlich beschränkte Maßnahme wie in der angefochtenen Rechtsverordnung ohne das erforderliche Parlamentsgesetz keinen Bestand haben. Es komme hinzu, dass das Verbot von Gastronomiebetrieben aller Voraussicht nach über die formale Geltungsdauer der derzeit gültigen Rechtsverordnung verlängert werde. Das pauschale Verbot von Gastronomiebetrieben erweise sich auch als unverhältnismäßig. Es sei schon nicht geeignet, um wirksam zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beizutragen. Es sei anzunehmen, dass das im Sozialverhalten unserer Gesellschaft tief verwurzelte Streben nach zwischenmenschlichen Kontakten dazu führe, dass Begegnungen, die bislang in Gastronomiebetrieben bei Einhaltung funktionierender Hygiene- und Schutzkonzepte stattgefunden hätten, in den vom Staat nicht kontrollierbaren Privatbereich verlagert würden. Die Maßnahmen erwiesen sich jedenfalls aus infektionsschutzrechtlicher Sicht nicht als erforderlich, um das Infektionsgeschehen einzudämmen. Es sei nicht zu erkennen und erst recht durch den Verordnungsgeber nicht begründet worden, dass Gaststätten unter den bislang geltenden Schutz- und Hygienemaßnahmen einen derart wesentlichen Anteil am Infektionsgeschehen gehabt hätten, dass sie wegen der nunmehr gestiegenen Infektionszahlen vollständig geschlossen werden müssten. Nach den vom Robert Koch-Institut (RKI) durchgeführten Analysen spiele das Infektionsumfeld „Gastronomie“ gegenüber anderen Infektionsumfeldern eine völlig untergeordnete Rolle. Jedenfalls sei die vollständige Schließung von Gastronomiebetrieben nicht erforderlich, weil es weniger einschneidende Regulierungsmöglichkeiten für Gastronomiebetriebe gebe, die mindestens einen vergleichbaren, wenn nicht sogar größeren Beitrag zur Eindämmung des ohnehin schon geringen Infektionsgeschehens leisten könnten. Es seien beispielsweise Regelungen vorstellbar, mit denen die Anzahl der Gäste auf einer bestimmten Fläche des Gastraums beschränkt werde. Außerdem könnten verschärfte Regelungen für das Lüften des Gastraums erlassen werden. Der Alkoholausschank könne zu bestimmten Uhrzeiten begrenzt werden. Es könnte eine Schnellteststrategie für das Servicepersonal angewandt werden, so wie sie auch in anderen Bereichen beabsichtigt sei. Das vollständige Verbot von Gaststätten und Gastronomiebetrieben erweise sich darüber hinaus auch als unverhältnismäßig im engeren Sinne. Die Maßnahme könne nicht mit den allgemein steigenden Infektionszahlen gerechtfertigt werden. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte und erst recht keinen Nachweis dafür, dass die Infektionszahlen in der Gastronomie überhaupt oder in besonderem Maße steigen würden. Die angefochtene Regelung verletze außerdem das allgemeine Gleichbehandlungsgebot, weil sie sämtliche Gaststätten und Gastronomiebetriebe pauschal und ohne hinreichende Differenzierung im Hinblick auf das infektionsschutzrechtliche Ziel verbiete. Sein Gourmetrestaurant sei im Hinblick auf die mögliche Ansteckungsgefahr z.B. nicht vergleichbar mit einer Bier-Kneipe, in der im Schwerpunkt alkoholische Getränke und typischerweise keine oder nur kleinere Speisen angereicht würden, ein Thekenbetrieb stattfinde und die Gäste nicht stationär einem Tisch zugewiesen würden, sondern sich ggfs. dort träfen und im Verlauf ihres Aufenthalts in unterschiedlichen personellen Konstellationen und ggfs. an verschiedenen wechselnden Tischen zusammensäßen. Ein Gourmetrestaurant sei auch nicht vergleichbar mit typischen Schnell-Restaurants. Die Regelung leide auch daran, dass sie nicht zwischen dem Aufenthalt und der Bewirtung im Innen- und Außenbereich differenziere. Es sei inzwischen allgemein anerkannt, dass insbesondere der Aufenthalt in engen und ggfs. vollen Innenräumen das Infektionsgeschehen begünstige. Aus infektionsschutzrechtlicher Sicht sei es nicht zu rechtfertigen, dass § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP den Betrieb von Kantinen von dem Verbot ausnehme. Auch im Verhältnis zu anderen Einrichtungen, die von einer Vielzahl von Menschen aufgesucht würden, sei die Regelung nicht konsistent und führe zu Ungleichbehandlungen. Im Anwendungsbereich der Berufsfreiheit sei z.B. nicht nachvollziehbar, warum der Betrieb von Friseursalons nach dem § 7 Abs. 4 Satz 3 VO-CP zulässig bleiben solle. Darüber hinaus enthalte die Verordnung eine im Vergleich zu Gastronomiebetrieben unzulässige Privilegierung von Religionsgemeinschaften.
Mit Ablauf des 15.11.2020 ist die Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.2020außer Kraft getreten (vgl. § 14 Abs. 2 VO-CP). Am 19.11.2020 ist der durch Art. 1 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18.11.2020 eingeführte § 28a IfSG3BGBl. I S. 2397BGBl. I S. 2397 in Kraft getreten, der unter Nr. 13 regelt, dass für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen als notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19) angeordnet werden kann.
Mit Schriftsatz vom 29.4.2022 hat der Antragsteller ergänzend ausgeführt, der Normenkontrollantrag sei weiterhin zulässig. Das Rechtsschutzinteresse bestehe trotz Außerkrafttretens der angefochtenen Rechtsvorschrift fort. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich im Hinblick auf die Vorgreiflichkeit für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 – stehe der Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen nicht entgegen. Die Entscheidung befasse sich nur mit verschiedenen Anspruchsgrundlagen aus dem Infektionsschutzgesetz und sonstigen Entschädigungsansprüchen aufgrund rechtmäßiger Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie. Im Einzelnen habe sich der Bundesgerichtshof jedoch nicht mit allen in Betracht kommenden Entschädigungsansprüchen auseinandergesetzt, er habe sich nicht mit dem allgemeinen Aufopferungsanspruch befasst. Zudem könne sich ein Entschädigungsanspruch aus Art. 41 EMRK ergeben. Damit sei die Möglichkeit eines Entschädigungsanspruchs jedenfalls nicht ausgeschlossen; dies genüge für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Dieses folge zudem aus dem grundrechtlich gewährleisteten Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Damit sei die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung in Fällen gewichtiger, allerdings in tatsächlicher Hinsicht überholter Grundrechtseingriffe eröffnet, wenn die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränke, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangen könne. Die Möglichkeit der Erlangung von Rechtsschutz im Eilverfahren stehe dem nicht entgegen.
Der Antragsteller hat beantragt,
festzustellen, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 im Zeitpunkt seines Erlasses unwirksam war.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Normenkontrollantrag zurückzuweisen.
Er hat geltend gemacht, der Antragsteller habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP rechtswidrig gewesen sei, nicht dargelegt. Selbst wenn er beabsichtigen sollte, Amtshaftungs- oder Entschädigungsansprüche geltend zu machen, reiche dies zur Begründung eines besonderen Feststellungsinteresses wegen der fehlenden substantiierten Darlegung im Einzelnen nicht aus. Weder sei eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung anhängig noch sei ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten. Hinzu komme, dass der Antragsteller die Behauptung eines eingetretenen Schadens nicht durch Angaben zur Art des Schadens oder annähernd zur Schadenshöhe substantiiert habe. Im Übrigen kämen Amtshaftungsansprüche wegen der behaupteten Unwirksamkeit der in Rede stehenden Verordnung schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr seien ebenfalls nicht dargelegt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folge weder aus der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG noch aus der Gewährleistung eines wirksamen Rechtsbehelfs ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bei jedem erledigenden Eingriff in benannte Grundrechte oder unionsrechtliche Grundfreiheiten. Der Normenkontrollantrag sei darüber hinaus unbegründet. Die angegriffene Regelung sei formell und materiell rechtmäßig gewesen. Der Rückgriff auf die infektionsrechtliche Generalklausel werde erst unzulässig, wenn die Situation von einer atypischen zu einer typischen geworden sei und sich für die Maßnahmen Standards entwickelt hätten. Dies sei im Oktober 2020 noch nicht der Fall gewesen. Mit der Corona-Pandemie sei ein außergewöhnliches und in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland beispielloses Ereignis eingetreten. Vom Bundesgesetzgeber habe daher bis zu diesem Zeitpunkt nicht erwartet werden können, eine spezielle Ermächtigungsgrundlage für Maßnahmen, wie sie in dem § 7 Abs. 1 VO-CP geregelt worden seien, zu schaffen. Die weltweite Ausbreitung von COVID-19 sei erst am 11.3.2020 von der WHO zu einer Pandemie erklärt worden. Die Entwicklung habe sich dynamisch und unvorhersehbar gestaltet. Nachdem nach der sogenannten „Ersten Welle“ die Infektionszahlen über die Sommermonate deutlich zurückgegangen seien und die Ausbreitungsgeschwindigkeit erheblich gesunken sei, habe der Gesetzgeber nicht davon ausgehen müssen, dass sich das Infektionsgeschehen im Herbst 2020 derart drastisch entwickeln würde mit der Folge, dass erneut kurzfristig gravierende flächendeckende Maßnahmen erforderlich werden würden. In Anbetracht der teilweise unvorhersehbaren Entwicklung bzw. dynamischen Änderung der Sachlage sei daher der Rückgriff auf die Generalklausel in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG auch noch in dem streitgegenständlichen Zeitraum bis Mitte November 2020 gerechtfertigt gewesen. Es gehe insoweit auch nicht um die Frage, welchen Zeitraum ein Gesetzgebungsverfahren in Anspruch genommen hätte. Der Gesetzgeber sei erst im Herbst 2020 veranlasst gewesen, eine parlamentarische Gesetzesgrundlage für die erneut erforderlich werdenden Maßnahmen zu schaffen. Dieser Verpflichtung sei der Gesetzgeber dann auch nachgekommen. Materielle Gesichtspunkte, die der Rechtmäßigkeit der Verordnungsregelung entgegenstehen könnten, bestünden darüber hinaus nicht. Insoweit könne auf die Entscheidung im Eilverfahren des Senats sowie auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verwiesen werden (Beschluss vom 23.3.2022 - 1 BvR 1295/21 - zu Gastronomiebeschränkungen durch die „Bundesnotbremse“). Danach stelle sich der Eingriff in die Berufsfreiheit als gerechtfertigt dar. Insbesondere genüge die angegriffene Regelung den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.
Mit Urteil vom 7.7.2022 – 2 C 326/20 – hat der Senat festgestellt, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP vom 30.10.2020 unwirksam gewesen sei und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Normenkontrollantrag sei zulässig, weil der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der angegriffenen Regelung habe. Die Betriebsuntersagung habe einen erheblichen Eingriff in seine durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit bewirkt; gerichtlicher Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren sei während der kurzen Laufzeit der Verordnung nicht zu erlangen gewesen. Der Normenkontrollantrag sei auch begründet. Die Verordnungsermächtigung in § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der bei Erlass der Verordnung geltenden Fassung habe nicht mehr den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Bestimmtheitsgebots genügt. Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssten Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigten, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen. Das Parlament solle sich seiner gesetzgeberischen Verantwortung nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil seiner Gesetzgebungsbefugnis auf die Exekutive übertrage, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und sie nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass die Bürger aus der gesetzlichen Ermächtigung erkennen könnten, was ihnen gegenüber zulässig sein solle und welchen möglichen Inhalt eine Verordnung haben könnte. Je schwerwiegender die grundrechtsrelevanten Auswirkungen für die Betroffenen seien, desto strengere Anforderungen gälten für die Bestimmtheit. Danach verstoße § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Der Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG sei von erheblicher Intensität gewesen; die Berufsausübung des Antragstellers sei im Wesentlichen untersagt worden. Ins Gewicht falle zudem, dass es sich bereits um den zweiten „Lockdown" gehandelt habe. Die Übergangszeit, in der aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls noch der Rückgriff auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel zulässig gewesen sei, sei im Oktober/November 2020 abgelaufen gewesen. Die sogenannte zweite Corona-Welle sei schon im Sommer 2020 vorhersehbar gewesen. Anders als im März des Jahres 2020 sei der Gesetzgeber im Herbst vom Anstieg der Corona-Infektionen nicht überrascht worden. Ihm wäre es möglich gewesen, jedenfalls bis zur parlamentarischen Sommerpause, spätestens aber unmittelbar danach die erforderliche parlamentsgesetzliche Grundlage für die pandemiebedingte Schließung von Gastronomiebetrieben zu erlassen. Äußerungen in der Rechtsprechung und der kritische Diskurs in der juristischen Fachwelt hätten ihn veranlassen müssen, den Schutzmaßnahmen gegen die Ausbreitung des Coronavirus die nötige parlamentarische Legitimation zu geben. Der Gesetzgeber habe aber erst Mitte November 2020 § 28a in das Infektionsschutzgesetz eingefügt. Es sei nicht anzunehmen, dass die Dauer des parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens, regelungstechnische Schwierigkeiten oder politische Verständigungsbedarfe eine Übergangszeit von über einem halben Jahr erfordert hätten. Der parlamentarische Gesetzgeber habe mit den seit dem Beginn der Pandemie vorgenommenen Änderungen am Infektionsschutzgesetz seine Fähigkeit zu kurzfristigem Handeln bewiesen. Obwohl die Länder bereits Rechtsverordnungen mit Beschränkungen der hier in Rede stehenden Art und Eingriffsintensität erlassen hätten, habe er nichts an den materiellen Voraussetzungen von § 28 Abs. 1 IfSG geändert.
Zur Begründung seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision hat der Antragsgegner im Wesentlichen vorgetragen, das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletze Bundesrecht, weil die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags zu Unrecht bejaht worden sei. Art. 19 Abs. 4 GG gebe keine Veranlassung, die Antragsbefugnis zu bejahen, obwohl die Rechtsverordnung bereits wieder außer Kraft getreten sei. Könnten alle, die Nachteile durch die erledigte Rechtsnorm erlitten hätten, deren Unwirksamkeit unabhängig davon geltend machen, ob damit ein konkreter Nutzen für sie verbunden sei, hätte das eine uferlose Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes zur Folge. Voraussetzung für eine gerichtliche Überprüfung sei daher, dass die begehrte Feststellung die Position des Antragstellers verbessern könne. Das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit habe neben der erwerbswirtschaftlichen Seite auch einen Persönlichkeitsbezug; es diene der Selbstverwirklichung durch die Ausübung eines Berufs. Dieser persönlichkeitsrechtliche Aspekt sei für den Antragsteller ohne Bedeutung. Ihm sei es allein um den Betrieb seines Restaurants gegangen; in dieser Konstellation beschränke sich die Grundrechtsverwirklichung auf Gewinnerzielung. Diesem Interesse des Antragstellers werde hinreichend Rechnung dadurch getragen, dass er durch die substantiierte Darlegung der Absicht, Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche geltend zu machen, die nachträgliche Feststellung der Unwirksamkeit der außer Kraft getretenen Norm erreichen könne. Das Oberverwaltungsgericht habe jedoch festgestellt, dass der Antragsteller die Geltendmachung solcher Ansprüche nicht ernsthaft beabsichtige. Den behaupteten Schaden habe er nicht substantiiert. Auch eine Wiederholungsgefahr liege nicht vor. Bundesrechtswidrig sei außerdem die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 IfSG hätte im maßgeblichen Zeitraum nicht mehr den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) genügt. Für die zu fordernde Regelungsdichte komme es auf die Intensität der Auswirkungen auf die Betroffenen und die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts an. Der Infektionsschutz sei ein durch sich ständig wandelnde Umstände geprägter Bereich der Gefahrenabwehr. Dem Verordnungsgeber sei es schneller als dem Gesetzgeber möglich, ein Regelungsbedürfnis zu erkennen und die Regelungen auf dem neuesten Stand zu halten. Das habe den Gesetzgeber zur Aufnahme einer Generalklausel in das Infektionsschutzgesetz bewogen. Entstünden neue, vom Gesetzgeber nicht bedachte Gefährdungslagen, die zudem – wie bei der Corona-Pandemie – mit erheblichen prognostischen Unsicherheiten behaftet seien, könne jedenfalls für eine Übergangszeit auf die Generalklausel zurückgegriffen werden. Dieser Übergangszeitraum sei hier nicht überschritten gewesen. Die pandemische Lage habe sich bei Erlass der Verordnung sehr dynamisch und unvorhersehbar entwickelt. Auch Ende Oktober 2020 hätten noch keine eindeutigen Erkenntnisse zu den Gefahren einer COVID-19-Erkrankung und deren Wahrscheinlichkeit sowie zu den konkreten Infektionswegen vorgelegen. Ebenso wenig sei hinreichend bekannt gewesen, ob eine flächendeckende Impfung und eine effiziente Behandlung Erkrankter zeitnah möglich sein würden. Standardmaßnahmen hätten sich noch nicht entwickelt. Dass die Regierungsfraktionen am 3.11.2020 den Entwurf des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite mit einem nicht abschließenden Katalog von Schutzmaßnahmen in den Bundestag eingebracht hätten, rechtfertige nicht die Annahme, die Generalklausel habe nicht mehr ausgereicht. Nach der Gesetzesbegründung habe es sich um eine klarstellende Erweiterung gehandelt. Das Bundesverfassungsgericht räume dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist ein, wenn durch die Feststellung der Nichtigkeit einer Norm eine Lage entstünde, die von einem verfassungsgemäßen Zustand noch weiter entfernt wäre als die bisherige Rechtslage. Dasselbe müsse gelten, wenn der Gesetzgeber bereits auf dem Weg zu einer Neuregelung sei. Das angegriffene Urteil stelle sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Das Verbot des Gastronomiebetriebs sei weder unverhältnismäßig noch werde das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Das Verbot beruhe auf der sachgerechten Erwägung, dass soziale Kontakte verringert werden müssten und dies am gemeinwohlverträglichsten durch Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport und Unterhaltung erreicht werden könne.
Der Antragsteller ist der Revision entgegengetreten und hat geltend gemacht, das angegriffene Urteil stehe im Einklang mit Bundesrecht. Sein Normenkontrollantrag sei zulässig; er habe das erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP. Bei seiner Tätigkeit als Koch im Bereich der Haute Cuisine bestehe auch der vom Antragsgegner in Abrede gestellte Persönlichkeitsbezug. Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die angegriffene Regelung habe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruht, treffe zu. Spätestens ab dem Sommer 2020 sei von einer hinreichenden Standardisierung möglicher Schutzmaßnahmen auszugehen gewesen. Gewichtige Grundrechtseingriffe hätten deshalb nicht mehr auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel gestützt werden dürfen. Die später in § 28a IfSG aufgeführten Maßnahmen seien, da sie bereits während des ersten „Lockdown" eingesetzt worden seien, im Sommer 2020 bekannt gewesen; ihre grundsätzliche Eignung sei überprüfbar und feststellbar gewesen. In Rechtsprechung und Literatur seien erhebliche Zweifel an der Bestimmtheit der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel geäußert worden. Dem Parlament sei bis zur parlamentarischen Sommerpause oder jedenfalls unmittelbar danach eine Anpassung des Infektionsschutzgesetzes möglich und zumutbar gewesen. § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP sei außerdem unverhältnismäßig gewesen. Die Gastronomie habe nur eine untergeordnete Rolle beim Infektionsgeschehen gespielt. Es wären weniger einschneidende Regelungen, wie etwa die Kontaktbeschränkungen aus § 6 Abs. 1 VO-CP, in Betracht gekommen. Die Folgen der Betriebsschließung seien potenziell existenzgefährdend gewesen, finanzielle Hilfen seien aber lediglich in Aussicht gestellt worden. § 7 Abs. 1 VO-CP habe gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, weil der Verordnungsgeber nicht zwischen den einzelnen Arten von Gastronomie differenziert habe. In der höherpreisigen Gastronomie, wie er sie betreibe, sei mit einer Durchmischung des Publikums nicht zu rechnen. Außerdem sei die Fluktuation der Gäste viel geringer als etwa in einem Schnellrestaurant. Nicht gerechtfertigt sei auch die Privilegierung von Kantinen gewesen.
Mit Urteil vom 16.5.2023 – Az. 3 CN 5.22 – hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 7.7.2022 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen (vgl. § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Zur Begründung hat das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, das Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Zwar sei der Normenkontrollantrag – wie durch das Oberverwaltungsgericht ausgeführt – zulässig. Soweit der Antragsgegner betreffend das berechtigtes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP vorgetragen habe, beim Antragsteller fehle der Persönlichkeitsbezug ("Selbstverwirklichung durch die Ausübung eines Berufs"), der dem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG neben der erwerbswirtschaftlichen Seite innewohne, greife dieser Einwand nicht, weil zum einen bereits nicht ersichtlich sei, warum beim Antragsteller, der als Koch ein Gourmetrestaurant betreibe, nicht auch ein solcher Persönlichkeitsbezug bestehen solle. Darüber hinaus sei nicht zu erkennen, warum eine gewichtige Beeinträchtigung der erwerbswirtschaftlichen Seite der Berufsausübungsfreiheit nicht auch für sich genommen ein fortbestehendes Feststellungsinteresse begründen können solle. Das Feststellungsinteresse wegen eines gewichtigen Grundrechtseingriffs und das Feststellungsinteresse wegen einer präjudiziellen Wirkung für eine beabsichtigte Schadensersatz- oder Entschädigungsklage stünden unabhängig nebeneinander. Indes sei die infektionsschutzrechtliche Generalklausel des § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG beim Erlass von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP und während der Geltungsdauer der Regelung (hier: vom 2.11.2020 bis 15.11.2020) eine verfassungsgemäße Grundlage für die Schließung von Gastronomiebetrieben gewesen, wobei diese Generalklausel die Schließung von Gastronomiebetrieben – die unabhängig von einem Krankheits- oder Ansteckungsverdacht an jeden Betrieb im Geltungsbereich der Verordnung gerichtet sei – als notwendige Schutzmaßnahme erfasst habe.Aus § 31 IfSG ergebe sich nichts anderes. Zudem habe § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG – in der maßgeblichen Fassung sowie zum maßgeblichen Zeitpunkt – als Ermächtigungsgrundlage den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) genügt. Das in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG verankerte Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit gesetzlicher Ermächtigungen verwehre es dem Gesetzgeber nicht, in der Ermächtigungsnorm Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden. Es genüge vielmehr, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen ließen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Der Grad der im konkreten Fall erforderlichen Bestimmtheit hänge zum einen von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstandes ab, insbesondere davon, in welchem Umfang er einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich sei. Bei vielgestaltigen, komplexen Lebenssachverhalten oder absehbaren Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse seien geringere Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einfach gelagerten und klar vorhersehbaren Lebenssachverhalten. Maßgebend sei zudem, wie intensiv die Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen seien. Insoweit berührten sich das Bestimmtheitsgebot und der Verfassungsgrundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, der fordere, dass der Gesetzgeber die entscheidenden Grundlagen des zu regelnden Rechtsbereichs, die den Freiheits- und Gleichheitsbereich wesentlich betreffen, selbst festlege. Greife die Regelung erheblich in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, müssten höhere Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung gestellt werden, als wenn es sich um einen Regelungsbereich handele, der die Grundrechtsausübung weniger tangiere. Bei einem neuartigen Virus wie dem Coronavirus SARS-CoV-2 sei der Grad der erforderlichen Bestimmtheit einer gesetzlichen Verordnungsermächtigung auch vom erreichten Stand der Kodifikationsreife abhängig. Das Demokratie- (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) und das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) geböten, dass der parlamentarische Gesetzgeber in allen grundlegenden Bereichen die wesentlichen Entscheidungen selbst treffe und nicht anderen Normgebern oder der Exekutive überlasse. Darunter falle insbesondere die Regelung der Fragen, die wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte seien. Auf diese Weise solle sichergestellt werden, dass Entscheidungen von besonderer Tragweite aus einem Verfahren hervorgingen, das sich durch Transparenz auszeichne, die Beteiligung der parlamentarischen Opposition gewährleiste und auch den Betroffenen und der Öffentlichkeit Gelegenheit biete, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten. Aus der Einstufung eines Regelungsgegenstandes als "wesentlich" ergäben sich auch Anforderungen an die Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung. Das Bestimmtheitsgebot solle sicherstellen, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfänden und die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle durchführen könnten. Des Weiteren sollten die betroffenen Grundrechtsträger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen können, wobei für eine Delegation an den Verordnungsgeber die damit verbundenen Bestimmtheitsanforderungen in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ausdrücklich normiert seien. Aus dem Parlamentsvorbehalt ergäben sich keine weitergehenden Anforderungen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die landesweite Schließung von Gastronomiebetrieben zur Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit wie COVID-19 angeordnet werden könne, sei eine wesentliche Frage im vorgenannten Sinne, die der parlamentarische Gesetzgeber selbst regeln müsse. Das habe er durch die infektionsschutzrechtliche Generalklausel in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG in einer Weise getan, die auch beim Erlass der saarländischen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 und während der Geltungsdauer von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP vom 2. bis zum Ablauf des 15.11.2020 den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) und des Parlamentsvorbehalts entsprochen habe. Im Infektionsschutzrecht sei eine Generalklausel wie die des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sachgerecht. Sie trage den Besonderheiten dieses Regelungsbereichs Rechnung, weil der Gesetzgeber nicht vorhersehen könne, welche übertragbaren Krankheiten neu aufträten und welche Schutzmaßnahmen zu ihrer Bekämpfung erforderlich sein werden könnten. Die Generalklausel gewährleiste, dass die zuständigen Behörden – und damit vermittelt durch § 32 Satz 1 IfSG der Verordnungsgeber – auch auf Infektionsgeschehen schnell und angemessen reagieren könnten, die durch das Auftreten neuartiger Krankheitserreger ausgelöst würden, für deren Bekämpfung die ausdrücklich normierten Schutzmaßnahmen nicht ausreichten. Bei der Prüfung, inwieweit es möglich und erforderlich gewesen sei, dem Verordnungsgeber Voraussetzungen und Grenzen von grundrechtsbeschränkenden Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vorzugeben, seien die Spielräume zu berücksichtigen, die dem Gesetzgeber in Bezug auf ein legislatorisches Tätigwerden zustünden. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei anerkannt, dass dem Gesetzgeber bei Gesetzen, mit denen er von ihm angenommenen Gefahrenlagen für die Allgemeinheit oder für Rechtsgüter Einzelner begegnen wolle, sowohl hinsichtlich seiner Einschätzung zum Vorliegen einer solchen Gefahrenlage als auch hinsichtlich der Zuverlässigkeit der Grundlagen, aus denen er diese Gefahrenlage abgeleitet habe oder habe ableiten dürfen, ein Spielraum zustehe, der verfassungsgerichtlich lediglich in begrenztem Umfang überprüft werden könne. Einen solchen Spielraum habe der parlamentarische Gesetzgeber auch hinsichtlich der Frage, zu welchem Zeitpunkt er von einer hinreichend verlässlichen und damit tragfähigen tatsächlichen Grundlage für weitergehende gesetzliche Vorgaben ausgehen könne. Diese Spielräume seien auch von den Verwaltungsgerichten zu beachten, wenn sie zu prüfen hätten, ob der Gesetzgeber mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) und den Parlamentsvorbehalt zu über eine bestehende Generalklausel hinausgehenden detaillierteren Vorgaben an den Verordnungsgeber verpflichtet gewesen sei. Das Bestehen einer solchen Pflicht könne in Bezug auf einzelne Teilaspekte, die Gegenstand der gesetzgeberischen Ausgestaltung einer Verordnungsermächtigung sein könnten, unterschiedlich zu beurteilen sein. Ob und welche (Teil-)Kodifikationen dann geboten seien, hänge aber auch von dem vom Gesetzgeber verfolgten legislatorischen Gesamtkonzept ab. Der Verordnungsgeber könne seine Regelungen erst dann nicht mehr auf eine bestehende gesetzliche Generalklausel stützen, wenn der Gesetzgeber mit Blick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) und des Parlamentsvorbehalts zum Erlass ergänzender gesetzlicher Regelungen verpflichtet gewesen wäre. Allein der Umstand, dass dem Gesetzgeber eine Konkretisierung möglich gewesen wäre, genüge hierfür nicht. Ausgehend davon habe in der hier maßgeblichen Zeit (Ende Oktober bis Mitte November 2020) die infektionsschutzrechtliche Generalklausel als gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordnete Schließung von Gastronomiebetrieben ausgereicht. Eine „Kodifikationsreife“ im Sinne einer Pflicht des Gesetzgebers zum Tätigwerden hänge wesentlich von den tatsächlichen Umständen des Pandemiegeschehens ab und sei vorliegend zu verneinen. Bei der Bewertung sei im Infektionsschutzrecht als einer speziellen Ausprägung des Gefahrenabwehrrechts eine ex-ante-Betrachtung maßgeblich; wobei auf den Erkenntnisstand des Gesetz- und des Verordnungsgebers zum Zeitpunkt des Erlasses und während der Zeit der Geltung der angegriffenen Maßnahmen abzustellen sei. Daher setze Kodifikationsreife voraus, dass sich in der maßgeblichen Zeit auch die tatsächlichen Grundlagen für eine Entscheidung des Gesetzgebers soweit geklärt hätten, dass ihm eine fundierte Entscheidung über die Ergänzung oder Modifizierung der bestehenden infektionsschutzrechtlichen Generalklausel möglich gewesen sei. Dann, wenn sich der Erkenntnisstand in Bezug auf einen neuen Krankheitserreger verbessert, sich geeignete Parameter herausgebildet hätten, um die Gefahrenlage zu beschreiben und zu bewerten, und ausreichende Erkenntnisse über die Wirksamkeit möglicher Schutzmaßnahmen vorlägen, könne der Gesetzgeber gehalten sein, für die jeweilige übertragbare Krankheit zu konkretisieren, unter welchen Voraussetzungen welche Schutzmaßnahmen ergriffen werden können. Dass der Gesetzgeber mit einer "zweiten Corona-Welle" im Herbst 2020 habe rechnen müssen, sei hingegen nicht ausreichend gewesen, um eine Kodifizierungspflicht für den parlamentarischen Gesetzgeber auszulösen. Mit Blick auf die in Betracht zu ziehenden und gegebenenfalls zu regelnden Schutzmaßnahmen seien darüber hinaus hinreichend belastbare Erkenntnisse dazu erforderlich gewesen, welche Eigenschaften das Virus bei dieser "zweiten Welle" haben werde. Je höher die Ansteckungsgefahr und je gravierender mögliche Infektionsverläufe bei dem für den Herbst zu erwartenden Infektionsgeschehen sein würden, desto eingriffsintensiver hätten auch mögliche Grundrechtsbeschränkungen sein dürfen, zu denen der Gesetzgeber habe ermächtigen dürfen. Weitere Faktoren für die Regelung eines Katalogs möglicher Maßnahmen seien die medizinischen Behandlungsmöglichkeiten im Krankheitsfall sowie – mit Blick auf das Ziel, eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern – die für eine Behandlung in den Kliniken, bei schweren Verläufen namentlich in Intensivstationen, an Personal und sächlicher Ausstattung zur Verfügung stehenden Kapazitäten gewesen. Darüber hinaus sei von Bedeutung gewesen, ob und in welchem Umfang die Bevölkerung durch Impfung gegen eine COVID-19-Infektion habe geschützt werden können. Außerdem habe die Pflicht zur Regelung eines Maßnahmenkatalogs durch den Gesetzgeber nicht nur eine Analyse des zu erwartenden Infektionsgeschehens, sondern auch vorausgesetzt, dass die Wirksamkeit der in Betracht kommenden Schutzmaßnahmen für sich genommen und zum anderen im Vergleich mit möglichen Alternativmaßnahmen habe eingeschätzt werden können; das sei für seine Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einer Schutzmaßnahme wegen der mit ihr verbundenen Freiheitsbeschränkungen von Bedeutung gewesen. Dem Gesetzgeber habe zudem nicht nur mit Blick auf den Inhalt der von ihm getroffenen Regelung, sondern auch hinsichtlich des Zeitpunkts für eine Ergänzung der bestehenden infektionsschutzrechtlichen Generalklausel in Bezug auf COVID-19 ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zugestanden. Bei der Prüfung, ob dem Verordnungsgeber mit der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel im maßgeblichen Zeitraum noch eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung gestanden habe, habe dies berücksichtigt werden müssen. Überdies seien etliche der mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und den Parlamentsvorbehalt bedeutsamen Fragen in der maßgeblichen Zeit bereits im Rahmen der bestehenden Generalklausel geklärt gewesen, sodass der Gesetzgeber die Festlegung konkreter Eingriffsschwellen für die Schließung von Gastronomiebetrieben weder im Sommer 2020 noch bis zum Ablauf des hier maßgebenden Zeitraums am 15.11.2020 als kodifikationsreif habe ansehen müssen. Zwar sei zutreffend, dass bereits im Frühjahr 2020 während der sogenannten ersten Welle der Corona-Pandemie in nahezu allen Bundesländern auch die Schließung von Gastronomiebetrieben im Verordnungswege angeordnet worden sei, wobei die dabei gewonnenen Erfahrungen dem parlamentarischen Gesetzgeber Anlass hätten geben können, nun auch ausdrücklich zu regeln, dass die landesweite Schließung von Gastronomiebetrieben zur Verhinderung der weiteren Verbreitung von COVID-19 unabhängig von einem konkreten Infektionsgeschehen in den von der Schließung betroffenen Gastronomiebetrieben zulässig sein solle. Dass der Gesetzgeber eine solche Konkretisierung der Verordnungsermächtigung mit Blick auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel und ihre bisherige Anwendung in der Corona-Pandemie noch nicht vorgenommen hatte, halte sich indes für den hier zu betrachtenden Zeitraum innerhalb seines Beurteilungsspielraums. Ferner spreche auch die Entstehungsgeschichte der Generalklausel für die Schließung von Gastronomiebetrieben auf dieser Grundlage. Die infektionsschutzrechtliche Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sei die Nachfolgeregelung der vorherigen Generalklausel in § 34 Abs. 1 Satz 1 BSeuchG 1979, die durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes vom 18.12.1979 (BGBl. I S. 2248) in das Bundesseuchengesetz eingefügt worden sei. Über diese Generalklausel habe der Gesetzgeber, wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergebe, eine sinnvolle und wirksame Bekämpfung übertragbarer Krankheiten sicherstellen wollen. Die bisherigen enumerativen Regelungen seien ihm dafür zu eng erschienen, weil die Fülle der Maßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen könnten, nicht im Vorhinein absehbar gewesen sei. Die generelle Ermächtigung auch für Maßnahmen gegenüber "Nichtstörern" habe gewährleisten sollen, dass die zuständigen Behörden "für alle Fälle gewappnet" seien. § 43 BSeuchG habe entfallen sollen, weil die dort genannten Schutzmaßnahmen künftig auch auf die Generalklausel des § 34 Abs. 1 Satz 1 gestützt werden könnten. Nach dem durch die damals aufgenommene Generalklausel abgelösten § 43 BSeuchG habe die zuständige Behörde beim Auftreten einer meldepflichtigen übertragbaren Krankheit (§ 3 Abs. 1 und 2 BSeuchG) in epidemischer Form Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen, insbesondere Veranstaltungen in Theatern, Filmtheatern, Versammlungsräumen, Vergnügungs- oder Gaststätten und ähnlichen Einrichtungen, sowie die Abhaltung von Märkten, Messen, Tagungen, Volksfesten und Sportveranstaltungen beschränken oder verbieten können, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit erforderlich gewesen sei. Mit der Generalklausel habe der Gesetzgeber das bisherige Instrumentarium nicht verkürzen, sondern – im Gegenteil – erweitern wollen. Danach habe es für die Betroffenen auch unter der "neuen" infektionsschutzrechtlichen Generalklausel des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG nicht überraschend sein können, dass es im Pandemiefall zu Gastronomieschließungen habe kommen können. Das finde in der Folgezeit seine Bestätigung darin, dass die Schließung von Gastronomiebetrieben jeweils auch zu den Schutzmaßnahmen gehört habe, die der Gesetzgeber sowohl im nicht abschließenden Katalog des § 28a IfSG i. d. F. des Gesetzes vom 18.11.2020 (BGBl. I S. 2397 ) als auch in der "Bundesnotbremse" (§ 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 IfSG i. d. F. des Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22.4.2021 ) gesetzlich verankert habe. Ebenso wenig habe der parlamentarische Gesetzgeber im Sommer oder Herbst 2020 eine ergänzende Regelung dazu treffen müssen, dass Gastronomiebetriebe auch unabhängig von einem im betroffenen Betrieb konkret festgestellten Infektionsgeschehen geschlossen werden durften, um die Ausbreitung von COVID-19 zu verhindern oder jedenfalls zu verlangsamen. Folglich ergebe die Auslegung der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG, dass die Schließung von Einrichtungen und Betrieben auch unabhängig von einem auf den jeweiligen Betrieb bezogenen Krankheits- oder Ansteckungsverdacht eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG sein könne. Dass der Verordnungsgeber zur Verhinderung der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus und der Krankheit COVID-19 eine landesweite Schließung von Gastronomiebetrieben nur dann anordnen dürfe, wenn diese Maßnahme den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genüge, sei ebenfalls bereits der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel zu entnehmen gewesen. Die Beschränkung der Regelungsbefugnis des Verordnungsgebers durch die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ergebe sich auch unabhängig von dieser Bestimmung bereits unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG. Von einer Ersetzung dieser durch langjährige Rechtsprechung ausgeformten Anforderungen durch andere abstrakte Rechtsbegriffe habe kaum ein relevanter Zugewinn an Rechtssicherheit erwartet werden können, sondern eher Unsicherheit darüber, ob und inwieweit der Gesetzgeber von diesen Maßstäben abweichen wolle. Zudem sei unter Berücksichtigung des dem parlamentarischen Gesetzgeber auch insoweit zuzuerkennenden Spielraums für den hier maßgeblichen Zeitraum von Ende Oktober bis Mitte November 2020 nicht zu beanstanden, dass er die Erfahrungen mit dem Erreger SARS-CoV-2 und der Entwicklung des Pandemiegeschehens noch nicht für ausreichend gehalten habe, um hinreichend konkret jedenfalls für eine gewisse Dauer zu regeln, unter welchen Voraussetzungen Gastronomiebetriebe zur Bekämpfung von COVID-19 geschlossen werden dürften. Das Anknüpfen von Maßnahmen an die sogenanntenSieben-Tage-Inzidenzen4Zahl der Neuinfektionen je 100 000 EinwohnerZahl der Neuinfektionen je 100 000 Einwohner – tageaktuell durch das RKI ermittelt und veröffentlicht – als Maßstab, den der Bundesgesetzgeber dann auch seinen gesetzlichen Regelungen in § 28a und § 28b IfSG zugrunde gelegt habe, sei durch das Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet worden. Nach der auf tragfähigen Erkenntnissen beruhenden Einschätzung des Gesetzgebers handele es sich um den frühesten Indikator für ein zunehmendes Infektionsgeschehen. Zudem gestatte die Inzidenz, die mit einem gewissen Zeitversatz eintretende Belastung des Gesundheitssystems und die Anzahl der zu erwartenden Todesfälle unter Berücksichtigung der jeweils vorherrschenden Virusvariante frühzeitig abzuschätzen. Aussagekräftige Erfahrungen mit der "zweiten Corona-Welle" und ihren Auswirkungen unter anderem auf das Gesundheitssystem habe der Gesetzgeber indes erst ab Oktober 2020 gewinnen können, als die Zahl der Neuinfektionen stark angestiegen sei. Danach sei es nicht zu beanstanden, dass er im hier maßgeblichen Zeitraum noch davon abgesehen habe, solche Schwellenwerte festzulegen. Am 3.11.2020 hätten die Regierungsfraktionen den Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/23944) in den Bundestag eingebracht, der in dem neu einzufügenden § 28a IfSG einen nicht abschließenden Katalog von Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dabei in dessen Absatz 1 Nummer 13 auch die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen vorgesehen habe. In Absatz 2 des Entwurfs sei die Anordnung von Schutzmaßnahmen an bestimmten Schwellenwerten ausgerichtet gewesen, ohne dass aber die einzelnen im Katalog aufgeführten Schutzmaßnahmen den in Absatz 2 vorgesehenen Kategorien genau zugeordnet worden wären. Im parlamentarischen Verfahren – die erste Lesung habe am 6.11.2020 stattgefunden (BT-PlProt 19/190 S. 23951 ff.) – sei in dem hier maßgeblichen Zeitraum die Diskussion über den genauen Inhalt des Maßnahmenkatalogs und die Höhe möglicher Schwellenwerte noch nicht abgeschlossen gewesen. Der Gesetzentwurf sei auf der Grundlage der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit vom 16.11.2020 (BT-Drs. 19/24334) am 18.11.2020 in geänderter Fassung angenommen worden (vgl. BT-PlProt 19/191 S. 24045 <24096>). Das Gesetz sei am 19.11.2020 in Kraft getreten (BGBl. I S. 2397). Unter den gegebenen Umständen und angesichts der seinerzeit bestehenden Unsicherheiten namentlich hinsichtlich der für das Gesundheitssystem zu erwartenden Belastungen durch die neue "Corona-Welle" sei es vom Spielraum des Gesetzgebers gedeckt und daher nicht zu beanstanden gewesen, dass er in dem für den Erlass der angegriffenen Regelung maßgeblichen Zeitraum die Lage zunächst noch beobachtet und konkrete Schwellenwerte für die Schließung von Gastronomiebetrieben noch nicht festgelegt hatte. Zudem sei es im Hinblick auf die Generalklausel unschädlich gewesen, dass der parlamentarische Gesetzgeber zum Zeitpunkt des Erlasses und während der Geltungsdauer der Vorschrift keine gesetzlichen Regelungen zu Entschädigungs- und Ausgleichszahlungen an die Gastronomiebetreiber im Infektionsschutzgesetz getroffen habe. Dass das Infektionsschutzgesetz solche Regelungen nicht enthalten habe, sei keine planwidrige Regelungslücke gewesen. Vielmehr habe es dem Willen des Gesetzgebers entsprochen, über die bisher geregelten Ansprüche hinaus keine weiteren gesetzlichen Entschädigungsansprüche zugunsten der von Betriebsschließungen Betroffenen vorzusehen, insbesondere auch nicht im Infektionsschutzgesetz. Auch in Ansehung der in § 28a Abs. 1 IfSG aufgeführten Schutzmaßnahmen, die nun ausdrücklich auch Gastronomie- (Nr. 13) und sonstige Betriebsschließungen (Nr. 11, 12 und 14) umfassten, und mit Blick auf die im Rahmen der sog. "Bundesnotbremse" in § 28b Abs. 1 IfSG bei der Überschreitung von bestimmten Schwellenwerten zwingend vorgesehenen Schließung von Gastronomie- (Nr. 7) und sonstigen Betrieben (Nr. 3 und 4) habe es der Gesetzgeber bei den bisherigen – punktuellen – Entschädigungsregelungen, u. a. denen in § 56 Abs. 1 und § 65 Abs. 1 IfSG, belassen, die für den Antragsteller indes nicht einschlägig seien. Zu einer Entschädigungsregelung sei der Gesetzgeber verfassungsrechtlich auch nicht verpflichtet gewesen. Eine solche Pflicht folge zum einen nicht aus Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG, wonach eine Enteignung nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen dürfe, das Art und Ausmaß der Entschädigung regele. Zu einer Enteignung im Sinne dieser Regelung hätten die in Rede stehenden Gastronomieschließungen nicht geführt, weil eine solche zwingend entschädigungspflichtige Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG eine vollständige oder teilweise Entziehung von Eigentumspositionen und einen dadurch bewirkten Rechts- und Vermögensverlust voraussetze, so dass Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen keine Enteignung in diesem Sinne sein könnten, selbst wenn sie die Nutzung des Eigentums nahezu oder völlig entwerten würden. Ebenso wenig habe die vorübergehende Schließung von Gastronomiebetrieben zum Zwecke der Pandemiebekämpfung eine –ausnahmsweise – ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums dargestellt. Es sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung ausnahmsweise verpflichtet gewesen sein könnte, Ausgleichsregelungen vorzusehen, um eine unzumutbare Belastung zu verhindern. Auch im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgebots begegne das Fehlen einer gesetzlichen Regelung zu Ausgleichs- und Entschädigungszahlungen für auf § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG gestützte Betriebsschließungen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Unabhängig davon, ob durch die vorübergehende Schließung der Gastronomiebetriebe deren Betreiber nicht nur in ihrer Berufsausübungsfreiheit, sondern auch in ihrem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentum betroffen gewesen seien, könne aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keine Verpflichtung des Gesetzgebers hergeleitet werden, zugleich mit den von ihm ermöglichten Grundrechtseingriffen gesetzlich auch Entschädigungsansprüche der Betroffenen zu regeln. Das Bundesverfassungsgericht habe in einem Nichtannahmebeschluss zur "Bundesnotbremse" im Zusammenhang mit der Bejahung der Angemessenheit von Betriebsschließungen nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 IfSG i. d. F. des Gesetzes vom 22.4.2021 auch staatliche Hilfsprogramme eingriffsmindernd berücksichtigt, die nicht mit einem gesetzlich geregelten Anspruch der Betroffenen verknüpft gewesen seien. Für den hier maßgeblichen Zeitraum sei auf der Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28.10.2020 in Bezug auf die beabsichtigten vorübergehenden Betriebsschließungen angekündigt worden, dass der Bund eine außerordentliche Wirtschaftshilfe gewähren werde, um die betroffenen Betriebe für finanzielle Ausfälle zu entschädigen; der Erstattungsbetrag habe sich für Unternehmen bis 50 Mitarbeiter auf 75 Prozent des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats belaufen. Da dem Senat für eine abschließende Entscheidung über die Wirksamkeit der angegriffenen Regelung die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlten, führe der festgestellte Bundesrechtsverstoß gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung. In der Sache sei durch das Oberverwaltungsgericht die Bewertung der materiell-rechtlichen Rechtmäßigkeit der angegriffenen Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP vorzunehmen. Insbesondere seien Feststellungen dazu zu treffen und darüber zu entscheiden, ob § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, etwa in Bezug auf die für Kantinen bestehende Ausnahme, vereinbar gewesen sei.
Nachdem das Verfahren gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO durch das Bundesverwaltungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes zurückverwiesen worden war, hat der Senat das Verfahren unter dem Aktenzeichen 2 C 158/23 fortgeführt.
Der Antragsteller hat sodann im Wesentlichen weiter vorgetragen, § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP sei unverhältnismäßig gewesen, soweit der Betrieb von Gaststätten vollständig untersagt gewesen sei, weil gastronomische Betriebe – gemessen an anderen Infektionsumfeldern wie privaten Haushalten, Alten- und Pflegeheimen oder anderen Arbeitsplätzen – nur von untergeordneter Bedeutung für die Verbreitung des Coronavirus und kein „Treiber der Pandemie" gewesen seien. Dies habe auch das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes im Zusammenhang mit der Anordnung von Sperrstunden für die Gastronomie festgestellt und diese Sperrstundenregelung in dem rechtskräftigen Beschluss vom 28.10.2020 – 2 B 296/20 – für unwirksam gehalten. Gastronomiebetriebe hätten erhebliche Anstrengungen unternommen, um auch in Zeiten der Corona-Pandemie als sicherer Ort zu öffnen und ihrer beruflichen Tätigkeit nachkommen zu können. Dazu habe nicht nur die Umsetzung des Hygieneplans der Landesregierung gezählt, sondern auch die Umgestaltung und Anpassung der räumlichen Verhältnisse in den einzelnen Betrieben, um den Sicherheitsabstand zu wahren. In vielen Betrieben sei in Maßnahmen wie Plexiglas-Abtrennungen, Desinfektionsmittel-Spender oder Zelte und Heizpilze für die Bewirtung von Gästen an der als sicherer geltenden frischen Luft investiert worden. Der Antragsteller habe – wie viele andere Gastronomen – die Zahl seiner Sitzplätze reduziert, damit die Abstands- und Hygieneregeln eingehalten werden konnten. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass es ausgerechnet in der Gastronomie zu häufigen oder schwerwiegenden Verstößen gegen die Hygieneregeln gekommen sei, zumal dann höchstens ein ordnungsbehördliches Vollzugsdefizit zu beklagen gewesen wäre. Zudem sei die Eindämmung möglicher Infektionen mit dem Coronavirus zusätzlich durch die Kontaktdaten und die damit ermöglichte Nachverfolgung von Infektionsketten gerade in der Gastronomie ermöglicht worden. Gemessen an den verhältnismäßig geringen Gefahren, die vom Betrieb gastronomischer Einrichtungen ausgegangen seien, habe sich die vollständige Schließung als nicht erforderlich oder zumindest nicht als verhältnismäßig im engeren Sinne gezeigt. Dem Verordnungsgeber hätten eine Vielzahl weniger einschneidende Regulierungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden, die einen mindestens vergleichbaren, wenn nicht sogar größeren Beitrag zur Eindämmung des ohnehin schon geringen Infektionsgeschehens hätten leisten können. So habe der Verordnungsgeber nicht in Erwägung gezogen, die verschärften Kontaktbeschränkungen nach § 6 Abs. 1 CP-VO im öffentlichen und privaten Raum auch auf Gastronomiebetriebe anzuwenden. Dies wäre eine Möglichkeit gewesen, an einzelnen Tischen in einem Gastronomiebetrieb die gleiche Personenzahl und den gleichen Personenkreis zusammensitzen zu lassen wie an jedem anderen Ort oder in jeder privaten Wohnung. Es sei nicht zu erklären, warum ein bestimmter Personenkreis in einer Privatwohnung – ohne Hygiene- und Schutzkonzept – zusammensitzen dürfe, nicht jedoch in einem Gastronomiebetrieb. Zudem hätten verschärfte Regeln für den Thekenbetrieb, das Servicepersonal (z.B. in Gestalt einer Schnelltest-Strategie), das Lüften, die zulässige Anzahl der Gäste auf einer bestimmten Fläche sowie den Alkoholausschank in Kraft gesetzt werden können. Der Gesetzesvollzug müsse verschärft werden, bevor das Gesetz verschärft werde, so dass jegliche Verstöße gegen die geltenden Regeln unterbunden werden könnten. Unter Berücksichtigung dieser Maßnahmen wäre das Infektionsgeschehen in Gastronomiebetrieben vergleichbar mit der vollständigen Betriebsschließung eindämmbar gewesen. Der Umstand, dass der Staat „großzügige" Entschädigungsleistungen in Aussicht gestellt und später gewährt habe, ändere hieran nichts. Das Recht auf Berufsfreiheit sei unveräußerlich und könne vom Staat nicht erkauft werden, indem die Existenz auf andere Weise gesichert werde. Unbestritten könnten Maßnahmen zur Existenzsicherung einen Eingriff in die Berufsfreiheit zwar abmildern. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung könnten sie jedoch lediglich als ein Gesichtspunkt in der vorzunehmenden Güterabwägung Berücksichtigung finden. Im Hinblick auf die verhältnismäßig geringen Gefahren gastronomischer Betriebe für das Infektionsgeschehen, die Vielzahl alternativer Regulierungsmöglichkeiten und den Stellenwert der Berufsfreiheit führten sie vorliegend nicht zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahme. Zudem verstoße die angefochtene Vorschrift gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgebot, weil sie sämtliche Gaststätten und Gastronomiebetriebe pauschal und ohne die hinreichende Differenzierung im Hinblick auf das infektionsschutzrechtliche Ziel verbiete. Der Verordnungsgeber habe wesentliche Unterschiede in der Ausrichtung der Betriebe, bei den Betriebsabläufen, bei der räumlichen Gestaltung und die daraus resultierende vermeintliche Infektionsgefahr unberücksichtigt gelassen. Ein Gourmetrestaurant, wie es der Antragsteller betreibe, sei im Hinblick auf die mögliche Ansteckungsgefahr z. B. nicht vergleichbar mit einer Kneipe, weil die dort übliche Durchmischung von Personenkreisen in einem Gourmet-Restaurant nicht erfolge. Zudem sei ein Gourmetrestaurant im Hinblick auf die mögliche Ansteckungsgefahr auch nicht vergleichbar mit typischen Schnellrestaurants (wie z. B. diverserBurger-Ketten). In diesen Restaurants sei der Aufenthalt der Gäste deutlich kürzer, wodurch es zu einer weitaus höheren Fluktuation an Gästen und einem fortwährenden Wechsel von Personen an verschiedenen Tischen komme. Zudem gelte in derartigen Restaurants typischerweise Selbstbedienung, so dass die Gäste zum einen am Schalter anstehen müssten und zum anderen eine höhere Mobilität im Gastraum stattfinde. Die Regelung leide auch daran, dass sie entgegen allgemein anerkannter infektionsschutzrechtlicher Grundannahmen nicht zwischen dem Aufenthalt und der Bewirtung im Innen- und Außenbereich differenziere. Vor diesem Hintergrund sei es nicht zu rechtfertigen, dass der Betrieb von Gaststätten pauschal verboten worden sei. So hätten etwa Biergärten geöffnet bleiben können. Erst recht gelte dies vor dem Hintergrund, dass viele Betriebsinhaber im Rahmen ihrer Möglichkeiten investiert hätten, um bei erhöhtem Infektionsgeschehen in der kalten Jahreszeit auch Gäste im Außenbereich bewirten zu können (z. B. durch Anschaffung von Zelten und unterschiedlichen Heizgeräten wie Heizpilzen, Windfangeinrichtungen, zusätzlicher Außenbestuhlung). Durch weitere Regulierungsmaßnahmen hätten unter allen Betrieben unter dem Gesichtspunkt des Infektionsschutzes gleiche Bedingungen hergestellt werden können, die es ermöglicht hätten, ein für das Infektionsgeschehen weniger bedeutsames Gourmetrestaurant offenzuhalten. Zudem habe eine Ungleichbehandlung gegenüber Kantinen bestanden. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass das Ansteckungsrisiko mit dem Coronavirus in Restaurants, die an einen Betrieb angegliedert seien, niedriger sei. Die Ungleichbehandlung lasse sich auch nicht damit rechtfertigen, dass dem Betriebspersonal mit der Vorhaltung einer Kantine ein erleichterter Zugang zur Pausenverpflegung gewährt werden solle. Es gebe weder infektionsschutzrechtlich noch in sonstiger Weise einen anerkennenswerten Grund, Kantinen wegen der damit verbundenen Annehmlichkeiten besserzustellen. Der allergrößte Teil der Beschäftigten in der Bundesrepublik Deutschland habe keinen Zugang zu einer Betriebskantine und sei trotzdem in der Lage, sich während der durch arbeitszeitrechtliche Regelungen begrenzten Arbeitszeit angemessen zu verpflegen. Vor allen Dingen sei nicht ersichtlich, warum der Verordnungsgeber gegebenenfalls die Pausenverpflegung von Beschäftigten in einem Betrieb mit Kantine höher gewichte, als die Pausenverpflegung sonstiger Beschäftigter, die in der Mittagspause ein vom Betrieb unabhängiges Restaurant in der Nachbarschaft aufsuchten. Umso weniger verständlich sei die Regelung, weil der Betrieb von Kantinen vom Verordnungsgeber nicht etwa auf Betriebszugehörige beschränkt worden sei, so dass Betriebsfremde gegebenenfalls anstatt eines unabhängigen Restaurants nunmehr die Betriebskantine in der Nachbarschaft aufsuchen könnten. Die Regelung sei nicht konsistent und habe eine sachlich nicht gerechtfertigte und nicht verhältnismäßige Ungleichbehandlung verursacht. Es treffe auch nicht zu, dass Kantinen lediglich dazu dienten, die Mitarbeiter des eigenen Unternehmens während der Pausenzeiten zu verpflegen. Im Gegensatz zu den Regelungen der Pandemieverordnung in anderen Ländern enthalte die Ausnahme der angefochtenen Regelung eine solche „Zugangsbeschränkung" nicht. Kantinen unterlägen auch nicht von Gesetzes wegen einer solchen Zugangsbeschränkung, wie insbesondere den Rechtsanwälten durch Besuche in der Kantine der Staatsanwaltschaft im Gebäude des Landgerichts und Oberlandesgerichts oder im nah gelegenen Wirtschaftsministerium bekannt sein dürfte. Im Übrigen könnten Zugangsbeschränkungen nichts daran ändern, dass es keinen Sachgrund dafür gebe, Beschäftigte mit Betriebskantine zu privilegieren und allen anderen Beschäftigten des Saarlandes in der Mittagspause den Zugang zu einem externen Restaurant zu verwehren. Beide Gruppen von Beschäftigten könnten gleichermaßen auf das klassische Pausenbrot verwiesen werden. Zudem gehe es in Kantinen durchaus gesellig zu.
Der Antragsteller beantragt,
Der Antragsgegner beantragt,
Mit Schriftsatz vom 11.6.2024 hat der Antragsgegner seinen bisherigen Vortrag vertieft. Er ist der Ansicht, § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP sei formell und materiell rechtmäßig. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgestellt, dass § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zum Erlass von Maßnahmen wie der Untersagung von Gastronomiebetrieben ermächtige, die – wie hier – unabhängig von einem Krankheits- oder Ansteckungsverdacht an jeden Betrieb im Geltungsbereich der Verordnung gerichtet seien. Demnach könne die Schließung eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG darstellen. Zudem sei die infektionsschutzrechtliche Generalklausel für den Erlass von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP und während der Geltungsdauer der Regelung eine verfassungsmäßige Grundlage gewesen. § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP sei mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Der Schutz von Leben und Gesundheit sei ein legitimer Zweck, dessen Verfolgung selbst schwere Eingriffe in die Berufsfreiheit zu rechtfertigen vermöge, wie sich aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 – ergebe. Diese sei zwar zu § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 IfSG i. d. F. des 4. Gesetzes zum Schutze der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22.4.2021 ergangen, die tatsächlichen Voraussetzungen im April 2021 seien jedoch mit dem vorliegend streitigen Zeitraum vom 30.10.2020 bis zum 15.11.2020 vergleichbar. Die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit der Gastronomiebeschränkungen würden insoweit auch uneingeschränkt für die hier streitige Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP gelten. Mit der Maßnahme habe der Verordnungsgeber sowohl unmittelbar Leben und Gesundheit von Menschen vor den Gefahren einer Covid-19-Erkrankung schützen als auch eine Überlastung des Gesundheitssystems vermeiden wollen. Der Schutz dieser überragend wichtigen Gemeinwohlbelange sei ein verfassungsrechtlich legitimer Zweck. Aus Art. 2 Abs. 2 GG könne zudem eine Schutzpflicht des Staates folgen, die eine Vorsorge gegen Gesundheitsbeeinträchtigungen umfasse. Lägen einer gesetzlichen Regelung prognostische Entscheidungen zugrunde, komme es nicht auf die tatsächliche spätere Entwicklung an, sondern lediglich darauf, ob die Prognose des Gesetzgebers sachgerecht und vertretbar gewesen sei. Voraussetzung dafür sei nicht, dass es – zum Beispiel bei der Frage der Wirkung einer Maßnahme – hierfür zweifelsfreie empirische Nachweise gebe. Auch dem Verordnungsgeber habe bei Erlass der streitigen Verordnung ein solcher Einschätzungs- und Prognosespielraum zugestanden. Seine Annahme, es habe eine erhebliche Gefahrenlage für diese Schutzgüter bestanden, habe auf hinreichend tragfähigen tatsächlichen Erkenntnissen beruht. Das RKI habe in den Lageberichten darauf verwiesen, dass die Gefährdung der Gesundheit der Bevölkerung durch das SARS-CoV-2 Virus hoch sei, zudem habe es sich um eine sehr dynamische und ernstzunehmende Situation gehandelt. Ende Oktober 2020 hätten sich die Infiziertenzahlen etwa alle sieben und die Zahl der Intensivpatienten etwa alle zehn Tage verdoppelt. Zur Vermeidung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage sei es daher erforderlich gewesen, durch eine erhebliche Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung insgesamt das Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder in eine nachverfolgbare Größenordnung zu senken. Die seinerzeitige Situation sei auch durch ein exponentielles Ansteigen der Infektionszahlen gekennzeichnet gewesen. Vor dem Hintergrund der Entwicklung hätten die Krankenhäuser schon bald mit einer Rekordzahl an Intensiv-Patienten gerechnet. Die Anzahl der zur Verfügung stehenden Intensivbetten und insbesondere der Personal- und Fachkräftemangel hätten erhebliche Sorgen bereitet. Angesichts dessen habe der Verordnungsgeber zu Recht einen dringenden Handlungsbedarf gesehen. Ziel seiner Maßnahmen sei es gewesen, durch eine allgemeine Reduzierung von Kontakten (vor allem im privaten und im Freizeit- und Unterhaltungsbereich) bei gleichzeitiger Offenhaltung von Schulen und Kindertagesstätten und weitgehender Schonung der Wirtschaft den exponentiellen Anstieg des Infektionsgeschehens bis auf eine wieder nachverfolgbare Größe von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner pro Woche zu senken, um eine Überforderung des Gesundheitssystems zu vermeiden. Die Maßnahmen seien grundsätzlich geeignet gewesen, Infektionsrisiken zu reduzieren. Hauptübertragungsweg sei die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstünden. Das Betriebsverbot von Restaurants und Gaststätten trage zur Kontaktreduzierung bei. In gastronomischen Einrichtungen, die in den Wintermonaten schwerpunktmäßig in geschlossenen Räumlichkeiten betrieben würden, komme eine größere Zahl wechselnder Personen für einen längeren Zeitraum nicht nur zum Essen, sondern auch zum geselligen Beisammensein zusammen. Auch unter Beachtung der bereits bestehenden Hygienekonzepte und der zulässigen Gruppengrößen lasse sich eine Weiterverbreitung des Corona-Virus in solchen Einrichtungen nicht ausschließen, da die Gäste jedenfalls während des Essens und Trinkens keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen könnten und sich eine Verbreitung von potentiell virushaltigen Tröpfchen und Aerosolen in der Luft nicht verhindern lasse. Das Betriebsverbot für gastronomische Einrichtungen habe eine Übertragung des Corona-Virus in diesen Lokalitäten verhindert. Auf diese Weise habe es auch einem Eintrag der Infektion in das weitere berufliche und private Umfeld der Gäste vorgebeugt. Zudem führe bereits die Öffnung von gastronomischen Einrichtungen für den Publikumsverkehr zwangsläufig zu weiteren sozialen Kontakten, weil Menschen sich in der Öffentlichkeit bewegten, um zu den entsprechenden Einrichtungen zu gelangen und dort aufeinanderträfen. Nicht zuletzt habe auch dieser Effekt deutlich reduziert werden sollen. An der Eignung der Schließung von Restaurants, den benannten Zweck zu erreichen, bestünden daher keine Zweifel. Diese sei insoweit eine spezifische Form der Kontaktbeschränkungen gewesen. Desgleichen seien die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zur Erforderlichkeit der allgemeinen Kontaktbeschränkungen auf die hier angegriffene Regelung zu übertragen. Der Verordnungsgeber habe seinen diesbezüglichen Beurteilungsspielraum weder überschritten noch in unvertretbarer Weise eine gleich geeignete, aber weniger grundrechtsbelastende Maßnahme übergangen. Die Gefahren der COVID-19-Pandemie seien zum Zeitpunkt des Normerlasses sehr ernst zu nehmen gewesen. Die Zahl der Neuinfektion sei seinerzeit seit mehreren Wochen auf einem hohen Niveau gewesen und habe weiter zugenommen, so dass mit erheblichen Belastungen des Gesundheitssystems zu rechnen gewesen sei, die sich insbesondere in den Krankenhäusern bei der Behandlung von Menschen mit schweren Krankheitsverläufen gezeigt hätten. Die Ursachen für den bundesweiten Anstieg der Infektionen seien nach damaligem Kenntnisstand diffus gewesen, wobei Häufungen im Zusammenhang mit dem Freizeitverhalten der Menschen zu beobachten gewesen seien. In den meisten Fällen sei die genaue Infektionsquelle jedoch nicht bekannt gewesen. Ferner habe die Entscheidung des Verordnungsgebers, bestimmte Lebensbereiche und damit zusammenhängende Betriebe stark einzuschränken, auf einem Gesamtkonzept beruht, im Rahmen dessen insbesondere Schulen und Betreuungseinrichtungen für Kinder sowie eine große Zahl von Betrieben und Unternehmen geöffnet bleiben sollten. Annähernd vergleichbar effektive Handlungsalternativen zu einer strikten Minimierung der Kontakte hätten nicht bestanden. Auch hätten zum maßgeblichen Zeitpunkt weder ein Impfstoff noch spezifische Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Eine großflächige gezielte Nachverfolgung und Unterbrechung von Infektionsketten sei nicht mehr möglich gewesen. Gleichzeitig sei allein die Einhaltung von Hygienevorschriften nicht gleich geeignet gewesen, um den legitimen Zweck der Regelung zu erfüllen. Trotz ihres erheblichen Eingriffsgewichts sei diese auch angemessen gewesen. Hier sei zu gewichten, dass durch – aufgrund des Beschlusses der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und der Regierungschefs der Länder vom 28.10.2020 vorgesehene – außerordentliche Wirtschaftshilfen in Höhe von 75 Prozent des Umsatzes des Vorjahres ein Ausgleich stattgefunden habe. Ferner sei es dem Antragsteller möglich gewesen, mitnahmefähige Speisen für den Verzehr außerhalb des Gastronomiebetriebes abzugeben oder zu liefern. Durch diese Ausnahme vom Betriebsverbot sei der Eingriff in seine Berufsfreiheit gemindert worden. Dem Eingriff sei ferner gegenüberzustellen, dass angesichts der Dynamik des Infektionsgeschehens im Oktober 2020 eine besondere Dringlichkeit bestanden habe, zum Schutz der überragend bedeutsamen Rechtsgüter Leben und Gesundheit sowie der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems tätig zu werden. Dabei sei der grundsätzliche Ansatz, den Schutz dieser Gemeinwohlbelange primär durch Maßnahmen der Kontaktbeschränkungen an Kontaktorten zu erreichen – wozu auch die Schließung von Gaststätten und Restaurants zu zählen sei – verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Verordnungsgeber habe einen verfassungsgemäßen Ausgleich gefunden. Angesichts dessen sei die angegriffene Regelung unter den während ihres Geltungszeitraums herrschenden Bedingungen angemessen gewesen, wobei für die Beurteilung der Angemessenheit einer in das Grundrecht der Berufsfreiheit eingreifenden gesetzlichen Maßnahme nicht die Interessenlage des einzelnen maßgebend sei, sondern eine generalisierende Betrachtungsweise geboten sei, die auf dem betroffenen Wirtschaftszweig als Ganzes abstelle. Daher vermittele das Grundrecht insoweit auch keinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Ausnahmen. Darüber hinaus seien die wirtschaftlichen Auswirkungen der angegriffenen Regelung auf die Möglichkeit der Betroffenen, auch künftig der von ihnen ausgeübten beruflichen Tätigkeit nachgehen zu können, durch die von der Bundesregierung aufgelegten Hilfsprogramme gedämpft gewesen. Die bewirkten Zahlungen hätten zu einer Minderung der Belastungswirkung geführt. Auch liege kein Verstoß gegen Art. 3 GG vor. Die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde seien bei Regelung eines dynamischen Infektionsgeschehens durchaus weniger streng. Auch könne eine strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden. Die sachliche Rechtfertigung der in der saarländischen Verordnung angeordneten Maßnahmen sei nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Zu berücksichtigen seien auch alle sonstigen relevanten Belange, etwa die wirtschaftlichen und existentiellen Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Bürger, aber auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter Tätigkeiten und Bereiche. Auch spiele eine Rolle, dass die Entscheidung des Verordnungsgebers, bestimmte Lebensbereiche und damit zusammenhängende Betriebe stark einzuschränken, auf dem Zusammenspiel einer Vielzahl je für sich kontingenter Maßnahmen beruhe, durch die zwar eine hinreichende Reduktion potentieller Übertragungssituationen angestrebt werde, ein vollständiger, „perfekter“ Kontaktausschluss – auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit – aber nicht bewirkt werden solle und könne, so dass gewisse Unschärfen und Inkonsistenzen unvermeidliche Folge der verfassungsrechtlich vorgegebenen Verhältnismäßigkeitsabwägung seien. Vor diesem Hintergrund sei die angeordnete Schließung der Gaststätten mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Diese sei geeignet gewesen, Kontakte zwischen Menschen zu reduzieren, um weitere Infektionen mit dem hoch ansteckenden Virus SARS-CoV-2 und seinen Mutationen einzudämmen und damit den Erhalt der Leistungsfähigkeit des Gesundheitswesens und insbesondere der Krankenhäuser zur Behandlung schwer- und schwerstkranker Menschen sicherzustellen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Die Pandemieentwicklung habe sich zum damaligen Zeitpunkt dynamisch und unvorhersehbar gestaltet. Nachdem nach der sog. „1. Welle“ die Infektionszahlen deutlich zurückgegangen seien und die Ausbreitungsgeschwindigkeit im Sommer 2020 erheblich gesunken sei, seien die Fallzahlen (Zahl der Neuinfektionen, der intensivmedizinisch notwendigen Behandlungen und Beatmungen sowie der Todesfälle) im Laufe des Oktobers 2020 wieder derart dramatisch angestiegen, dass der Verordnungsgeber erneut Schutzmaßnahmen habe ergreifen müssen – wie sich aus dem Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit 2019 (Covid-19) vom 28.10.2020 ergebe. Insbesondere führe die Bewirtung von Gästen in Gaststätten, auch in Restaurants, regelmäßig dazu, dass der empfohlene Abstand von 1,50 Meter nicht durchgehend eingehalten werde. Auch sei zu konstatieren, dass sich Fremde und wechselnde Personen dort häufig über einen längeren Zeitraum auf engem Raum in geschlossenen Räumen aufgehalten hätten. Es sei außer Zweifel, dass solche Zusammenkünfte (zum Zwecke des Konsums von Speisen und Getränken, insbesondere alkoholischer Getränke) ein signifikant erhöhtes Infektionsrisiko mit sich gebracht hätten, wie zahlreichen Medienberichten seinerzeit über konkrete Ausbruchsgeschehen zu entnehmen gewesen sei. Mit der Privilegierung einzelner Sparten von Betrieben und Institutionen habe der saarländische Verordnungsgeber den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung seien, hätten von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden können. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen beruhten auf den nicht sachfremden Erwägungen, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte von vornherein verhindert werden müsse und dass diese Verhinderung neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport und Unterhaltung erreicht werden könne. Dabei habe auch nicht zwischen Gourmetrestaurant und Speisegaststätten unterschieden werden müssen. In jeder gastronomischen Einrichtung, die in den Wintermonaten in geschlossenen Räumlichkeiten betrieben werde, komme eine Anzahl wechselnder Personen für einen Zeitraum nicht nur zum Essen, sondern auch zum geselligen Beisammensein zusammen. Eine Weiterverbreitung des Coronavirus lasse sich auch unter Beachtung der geltenden Schutzvorkehrungen und Hygienekonzepten nicht ausschließen, weil die Gäste jedenfalls während des Essens und Trinkens keine Mund-Nase-Bedeckung tragen könnten und sich eine Verbreitung von potentiellen virushaltigen Tröpfchen und Aerosolen in der Luft nicht verhindern lasse. Dies gelte für Gastronomiebetriebe unterschiedlicher Prägung gleichermaßen. Der Verordnungsgeber sei auch nicht zu einer weiteren Differenzierung verpflichtet gewesen. Ganz allgemein ergebe sich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht bereits daraus, dass die Verordnung keine einheitlichen Ge- oder Verbote für alle unternehmerischen Tätigkeiten in den Bereichen Industrie, Gewerbe, Handel und Dienstleistungen vorgesehen habe. Denn auch die insoweit getroffene Unterscheidung sei sachlich gerechtfertigt gewesen.Es sei nicht zu beanstanden, wenn sich der Verordnungsgeber, auch aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität, dafür entschieden habe, die Schließungsanordnung nicht an die Ausstattung von einzelnen Restaurants anzuknüpfen, sondern alle Betriebe eines Gaststättengewerbes nach dem saarländischen Gaststättengesetz und die Betriebe sonstiger Gastronomiebetriebe vorübergehend zu untersagen. Eine solche Vorgehensweise des Verordnungsgebers sei nicht zu beanstanden. Der Antragsteller könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es liege eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Kantinen vor, die nach § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP von der Schließungsanordnung ausgenommen gewesen seien. Kantinen dienten ausschließlich der Verpflegung der Mitarbeiter eines Unternehmens und einer öffentlichen Einrichtung in den Arbeitspausen und unterschieden sich – durch die Zugangsbeschränkung für externe Personen – insofern von der übrigen Gastronomie. Gerade dadurch sei auch gewährleistet gewesen, dass keine zusätzlichen Kontakte durch die Nutzung einer Kantine entstanden seien. Ebenso wenig könne der Antragsteller eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu Friseurgeschäften für sich reklamieren, da es sich bei Gastronomiebetrieben und dem Friseurgewerbe um nicht vergleichbare wirtschaftliche Tätigkeiten handele. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz könne auch nicht aufgrund der Privilegierung von Religionsgemeinschaften festgestellt werden, da insofern ebenfalls keine Wesensgleichheit bestehe. Hinzu komme, dass die Verordnung selbst Ausnahmen von der Betriebsschließung für „die Abgabe und Lieferung von mitnahmefähigen Speisen für den Verzehr außerhalb des Gastronomiebetriebes“ ausdrücklich vorsehe. Von dieser Möglichkeit hätten auch gerade mit dem Antragsteller vergleichbare sog. Sterne-Restaurants mit großem Erfolg Gebrauch gemacht. Exemplarisch sei hier die sog. „Bau Box“ des 3-Sterne-Restaurants „Victor’s fine Dining by Christian Bau“ in Perl genannt. Es handele sich insoweit um ein eigenständiges Geschäftsmodell einer Vielzahl von Restaurants, auch in der Kategorie des Antragstellers. Dass der Antragsteller hiervon keinen Gebrauch gemacht habe, sei eine eigene unternehmerische Entscheidung.
In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsteller zwei Beweisanträge gestellt, die der Senat durch Beschluss abgelehnt hat. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung wird verwiesen.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens, des Verfahren 2 C 326/20 sowie des Verfahrens 2 B 327/20 Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Der gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 der saarländischen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (folgend: VO-CP) vom 30.10.2020 gerichtete Normenkontrollantrag ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
I.
Der gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 18 AGVwGO statthafte Normenkontrollantrag – der gegen eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift gerichtet ist – ist zulässig.
1. Der Antragsteller ist antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil er hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch die angegriffene Rechtsvorschrift bzw. deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt worden ist.5vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17.7.2019 - 3 BN 2.18 -, juris, Rn. 11.vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17.7.2019 - 3 BN 2.18 -, juris, Rn. 11. Hierfür ist ausreichend, dass sich die Regelung jedenfalls auf seine durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit auswirken konnte, indem ihm während der Geltungsdauer der streitbefangenen Norm untersagt war, sein Restaurant zu betreiben.
2. Dass die angegriffene Rechtsvorschrift bereits mit Ablauf des 15.11.2020 außer Kraft getreten sind, hat den Antrag nicht unzulässig werden lassen.66vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 8 ff. m. w. N.vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 8 ff. m. w. N.
Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Zwar geht § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO vom Regelfall der noch geltenden Rechtsvorschrift aus (vgl. auch § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Ist die angegriffene Norm während der Anhängigkeit des Normenkontrollantrags außer Kraft getreten, bleibt er aber zulässig, wenn der Antragsteller weiterhin geltend machen kann, durch die zur Prüfung gestellte Norm oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt (worden) zu sein (vgl. a.). Darüber hinaus muss er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung haben, dass die Rechtsvorschrift unwirksam war (vgl. b.).77stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 10 unter Hinweis auf das Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1.21 – NVwZ 2023, 1000 Rn. 9 (m. w. N.)stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 10 unter Hinweis auf das Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1.21 – NVwZ 2023, 1000 Rn. 9 (m. w. N.) Hiervon ist vorliegend auszugehen.
a. Der Antragsteller hat den Normenkontrollantrag am 4.11.2020 und damit während der Geltungsdauer der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie anhängig gemacht. Nach deren Außerkrafttreten mit Ablauf des 15.11.2020 kann er weiterhin geltend machen, durch das in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordnete Betriebsverbot für das Gaststättengewerbe und sonstige Gastronomiebetriebe jedenfalls in seiner Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzt worden zu sein.8vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 12vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 12 Ob daneben ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG in Gestalt des Rechtes am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb denkbar sein könnte, kann hier angesichts der möglichen Verletzung der Berufsfreiheit offen bleiben.
b. Der Antragsteller hat ferner ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP unwirksam gewesen ist.
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Die Gerichte sind verpflichtet, bei der Auslegung und Anwendung des Prozessrechts einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewährleisten und den Zugang zu den eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise zu erschweren. Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes ist es grundsätzlich vereinbar, die Rechtsschutzgewährung von einem fortbestehenden Rechtsschutzinteresse abhängig zu machen und bei Erledigung des Verfahrensgegenstandes einen Fortfall des Rechtsschutzinteresses anzunehmen. Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung aber fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht trotz Erledigung unter anderem dann fort, wenn ein gewichtiger Grundrechtseingriff geltend gemacht wird, gegen den gerichtlicher Rechtsschutz typischerweise nicht vor Erledigungseintritt erlangt werden kann.9stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85 f.> m. w. N.; Kammerbeschlüsse vom 11.4.2018 - 2 BvR 2601/17 –, juris, Rn. 32 ff. und vom 26.1.2021 - 2 BvR 676/20 –, juris, Rn. 30 f.; BVerwG, Urteile vom 12.11.2020 - 2 C 5.19 –, juris, Rn. 15 und vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 –, juris, Rn. 13 m. w. N.stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85 f.> m. w. N.; Kammerbeschlüsse vom 11.4.2018 - 2 BvR 2601/17 –, juris, Rn. 32 ff. und vom 26.1.2021 - 2 BvR 676/20 –, juris, Rn. 30 f.; BVerwG, Urteile vom 12.11.2020 - 2 C 5.19 –, juris, Rn. 15 und vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 –, juris, Rn. 13 m. w. N.
Von Letzterem ist – wie das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 16.5.2023 ausgeführt hat – im vorliegenden Fall auszugehen, weil § 7 Abs. 1 VO-CP lediglich eine zweiwöchige Geltungsdauer hatte, innerhalb derer gerichtlicher Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren nicht erlangt werden konnte und der Antragsteller Beeinträchtigungen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG geltend macht, die ein Gewicht haben, das die nachträgliche Klärung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnungsregelung rechtfertigt.10vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 16vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 16 Weder aus dem Umstand, dass die Abgabe und Lieferung von mitnahmefähigen Speisen für den Verzehr außerhalb des Gastronomiebetriebs von dem Verbot ausgenommen waren, noch daraus, dass der Eingriff durch staatliche Hilfsprogramme zur finanziellen Kompensation der Verbotsfolgen gemindert wurde, folgt etwas anderes. Eine finanzielle Kompensation kann für sich genommen dem Bedeutungsgehalt des Rechtes aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht gerecht werden und die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschriften nicht erübrigen.11vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 16 unter Hinweis auf: BVerfG, Kammerbeschluss vom 23.3.2022 - 1 BvR 1295/21 - NJW 2022, 1672 Rn. 28vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 16 unter Hinweis auf: BVerfG, Kammerbeschluss vom 23.3.2022 - 1 BvR 1295/21 - NJW 2022, 1672 Rn. 28
Hat der Antragsteller – wie dargetan – ein Feststellungsinteresse aufgrund einer Beeinträchtigung seines Grundrechtes aus Art. 12 Abs. 1 GG, kommt es auf die Frage, ob ihm im Hinblick auf die Präjudizwirkung der begehrten Feststellung für einen Staatshaftungsprozess ebenfalls ein berechtigtes Interesse zustehen könnte, nicht an. Das Feststellungsinteresse wegen eines gewichtigen Grundrechtseingriffs und das Feststellungsinteresse wegen einer präjudiziellen Wirkung für eine beabsichtigte Schadensersatz- oder Entschädigungsklage stehen unabhängig nebeneinander.12vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 17vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 17
II.
Der Normenkontrollantrag ist unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP unwirksam war.
Die Regelung beruhte auf einer verfassungskonformen Ermächtigungsgrundlage (1.) und war formell (2.) sowie materiell rechtmäßig (3.).
1. Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche Regelung ist § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) vom 20.7.2000 (BGBl. I S. 1045) in der durch das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27.3.2020 (BGBl. I S. 587) geänderten Fassung (im Folgenden: IfSG), die zum 28.3.2020 in Kraft getreten ist.1313Soweit nachfolgend § 32 Satz 1 und Satz 2 IfSG sowie § 28 IfSG benannt werden, betrifft dies – soweit nicht anders gekennzeichnet – die hier maßgebliche FassungSoweit nachfolgend § 32 Satz 1 und Satz 2 IfSG sowie § 28 IfSG benannt werden, betrifft dies – soweit nicht anders gekennzeichnet – die hier maßgebliche Fassung
Nach § 32 Satz 1 IfSG – in der maßgeblichen Fassung – werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen (u. a.) nach § 28 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.Die Landesregierungen können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen.
Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG – in der maßgeblichen Fassung – trifft die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG kann die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen von Satz 1 Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen. Die Grundrechte der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), der Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG), der Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) werden insoweit eingeschränkt (§ 28 Abs. 1 Satz 4, § 32 Satz 3 IfSG).
Die in den vorzitierten Fassungen des § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG enthaltene infektionsschutzrechtliche Generalklausel war zum Zeitpunkt des Erlasses von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP und während der zweiwöchigen Geltungsdauer dieser Regelung eine verfassungsgemäße Grundlage für die Schließung von Gastronomiebetrieben.
Die Generalklausel genügte in der maßgeblichen Zeit sowohl den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) als auch denen des Parlamentsvorbehalts als einer Ausformung des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips. Entschädigungs- und Ausgleichszahlungen an die von Schließungen betroffenen Inhaber von Gastronomiebetrieben musste das Infektionsschutzgesetz nicht regeln. Insoweit kann vollständig auf die diesbezüglichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts in dem Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 – verwiesen werden, die der Senat sich zu eigen macht.1414vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 19 ff. sowie Rn. 24 ff.vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 19 ff. sowie Rn. 24 ff.
2. Formelle Fehler beim Zustandekommen der streitgegenständlichen Rechtsverordnung sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.
Die Zuständigkeit lag nach § 32 Satz 1 IfSG zum maßgeblichen Zeitpunkt bei der Landesregierung. Von der in § 32 Satz 2 IfSG enthaltenen Befugnis, die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen im Sinne des § 32 Satz 1 IfSG auf andere Stellen zu übertragen, hat die saarländische Landesregierung keinen Gebrauch gemacht.
Die Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie wurde als Artikel 2 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 in Teil I des Amtsblattes des Saarlandes vom 31.10.2020 ordnungsgemäß verkündet (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 3 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.200915Amtsbl 2009, 1215Amtsbl 2009, 1215). Ein Begründungserfordernis bestand im Geltungszeitraum der angefochtenen Verordnungen noch nicht.
3. § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP war materiell rechtmäßig.
a. Die durch § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in den hier maßgeblichen Fassungen festgelegten Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung – hier für den Erlass von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP – lagen vor.
aa. Der Erlass von Ge- beziehungsweise Verboten im Sinne der Generalklausel setzt voraus, dass diese Maßnahmen zur Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit erfolgen. Diese Voraussetzung war vorliegend erfüllt.
Eine übertragbare Krankheit ist gemäß § 2 Nr. 3 IfSG eine Krankheit, die durch Krankheitserreger (§ 2 Nr. 1 IfSG) verursacht wird, die unmittelbar oder mittelbar auf den Menschen übertragen werden.16vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20 Bei derCoronavirus-Krankheit (COVID-19) – die durch den SARS-CoV-2-Virus (severe acute respiratory syndrome coronavirus type 2) ausgelöst und hauptsächlich durch respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen und Niesen entstehen, übertragen wird –17vgl. Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19 des RKI, Stand: 26.11.2021, abrufbar unter:https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html#:~:text=%C3%9Cbertragungswege,-In%20der%20Allgemeinbev%C3%B6lkerung&text=Der%20Haupt%C3%BCbertragungsweg%20f%C3%BCr%20SARS%2DCoV,Je%20nach%20Partikelgr%C3%B6%C3%9Fe%20bzw., zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19 des RKI, Stand: 26.11.2021, abrufbar unter:https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html#:~:text=%C3%9Cbertragungswege,-In%20der%20Allgemeinbev%C3%B6lkerung&text=Der%20Haupt%C3%BCbertragungsweg%20f%C3%BCr%20SARS%2DCoV,Je%20nach%20Partikelgr%C3%B6%C3%9Fe%20bzw., zuletzt besucht am 16.7.2024 handelt es sich um eine übertragbare Krankheit im Sinn des § 2 Nr. 3 IfSG.18vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 20.vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 20.
bb. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG erforderte zudem, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Kranker im Sinne des Infektionsschutzgesetzes ist eine Person, die an einer übertragbaren Krankheit erkrankt ist (§ 2 Nr. 4 IfSG).19vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20 Auch diese Voraussetzung lag zweifelsfrei vor.
Im Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020 wurde die seinerzeitige Lage wie folgt zusammengefasst:
„Zusammenfassung der aktuellen Lage
• Aktuell ist eine zunehmende Beschleunigung der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. […]
• Die Inzidenz der letzten 7 Tage ist deutschlandweit weiter auf 104,9 Fälle pro 100.000 Einwohner (EW) angestiegen.
• Seit Anfang September nimmt der Anteil älterer Personen unter den COVID-19-Fällen wieder zu. Die 7-Tage-Inzidenz bei Personen ≥ 60 Jahre beträgt aktuell 67,8 Fälle/100.000 EW.
• Die 7-Tage-Inzidenz liegt in den Bundesländern Bayern, Berlin, Bremen, Hessen, Nordrhein-Westfalen und im Saarland über der bundesweiten Gesamtinzidenz.
• Die Anzahl der Kreise mit einer erhöhten 7-Tage-Inzidenz von insgesamt > 25 Fälle/100.000 EW steigt weiter an, auf mittlerweile 397 Stadt- und Landkreise. Hiervon liegt die Inzidenz in 166 Kreisen bei > 100 Fälle/100.000 EW und in 163 Kreisen bei > 50-100 Fälle/100.000 Einw. In 18 Kreisen liegt sie bei > 200 Fälle/100.000 EW.
• Der bundesweite Anstieg wird verursacht durch zumeist diffuse Geschehen, mit zahlreichen Häufungen in Zusammenhang mit privaten Feiern im Familien- und Freundeskreis oder Gruppenveranstaltungen, aber zunehmend auch in Gemeinschaftseinrichtungen und Alten- und Pflegeheimen, sowie in beruflichen Settings und ausgehend von religiösen Veranstaltungen.
• Die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle hat sich in den vergangenen 2 Wochen von 730 Patienten am 17.10.2020 auf 1.839 Patienten am 30.10.2020 mehr als verdoppelt.
• Insgesamt wurden in Deutschland 499.694 laborbestätigte COVID-19-Fälle an das RKI übermittelt, darunter 10.349 Todesfälle in Zusammenhang mit COVID-19-Erkrankungen.“20vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, abrufbar unter:https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-30-de.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, abrufbar unter:https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-30-de.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024
Der Krankheitserreger – das SARS-CoV-2-Virus – hatte sich demnach zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verordnung am 30.10.2020 (auch) im Saarland verbreitet, so dass eine Vielzahl hieran erkrankter Personen – also Kranke im Sinne des Infektionsschutzgesetzes – festgestellt worden war.
cc. § 32 Satz 1 IfSG. i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der hier maßgeblichen Fassung ermächtigte sowohl zum Erlass von Ge- und Verboten gegenüber bereits erkrankten Personen als auch – wie hier durch die Schließungsanordnung für das Gaststättengewerbe erfolgt – gegenüber der Allgemeinheit.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können Regelungen zur Beschränkung von Kontakten und zur Schließung von Einrichtungen und Betrieben, die – wie § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP – unabhängig von einem Krankheits- oder Ansteckungsverdacht an jeden im Geltungsbereich der Verordnung gerichtet sind, notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG in der hier maßgebenden Fassung sein,21vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 22 sowie Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 21 ff. (m.w.N.)vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 22 sowie Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 21 ff. (m.w.N.) soweit und solange diese Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit erforderlich sind.22vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 und 3 CN 6/22 –, jeweils: juris, Rn. 20 sowie Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 –, juris, Rn. 21 ff. (m.w.N.)vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 und 3 CN 6/22 –, jeweils: juris, Rn. 20 sowie Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 –, juris, Rn. 21 ff. (m.w.N.)
b. Die durch § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP geregelte Schließung von gastronomischen Betrieben war eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne der Ermächtigungsgrundlage.
Eine auf § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG beruhende Maßnahme stellt eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne der Generalklausel dar, wenn sie an dem Ziel ausgerichtet ist, die Verbreitung der Krankheit zu verhindern (vgl. aa.) und darüber hinaus verhältnismäßig ist, das heißt geeignet und erforderlich, den Zweck zu erreichen, sowie verhältnismäßig im engeren Sinne ist (vgl. bb.).2323vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 54 sowie Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 12 und Rn. 33vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 54 sowie Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 12 und Rn. 33
Hierbei ist zu sehen, dass der Verordnungsgeber innerhalb der durch § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG und das Verhältnismäßigkeitsgebot gezogenen Grenzen beim Erlass der Schutzverordnungen über ein normatives Ermessen verfügt. Ob die Grenzen dieses Ermessens überschritten sind, unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, wobei Gegenstand der Kontrolle das Ergebnis des Rechtsetzungsverfahrens, also die Vorschrift in ihrer regelnden Wirkung ist, wohingegen es auf die Motive desjenigen, der an ihrem Erlass mitgewirkt hat, und auf den der Verordnung zugrundeliegenden Abwägungsvorgang nicht ankommt. Maßgebend sind die Anforderungen, die sich in der konkreten Entscheidungssituation aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben.24vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 12vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 12
Hieran gemessen lag eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne der gesetzlichen Ermächtigung vor.
aa. Der saarländische Verordnungsgeber verfolgte mit der Schließung von Gastronomiebetrieben durch § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP das legitime Ziel, Neuinfektionen soweit als möglich vorzubeugen und damit gleichzeitig auch die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Krankheit COVID-19 innerhalb der Bevölkerung zu verringern.25Hierzu bereits Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 13Hierzu bereits Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 13
(1.) Die in Streit stehende Verordnung wurde in Reaktion auf eine Situation erlassen, in der sich der Verlauf der Pandemie in Deutschland zunehmend wieder verschärft hatte.
Der Saarländischen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 lag insbesondere das in der Beratung der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder mit der Bundeskanzlerin am 28.10.2020 beschlossene Maßnahmenkonzept zugrunde, in dem – angesichts der steigenden Infiziertenzahlen – durch die Beteiligten festgestellt worden war, dass es zur Vermeidung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage erforderlich sei, durch eine erhebliche Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung insgesamt das Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder in die nachverfolgbare Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100 000 Einwohner in der Woche zu senken.26vgl. Bl. 894 der Gerichtsaktevgl. Bl. 894 der Gerichtsakte
In dem vereinbarten Maßnahmenkatalog, der insgesamt 16 Punkte umfasste, war unter Ziffer 7 Folgendes vereinbart:
„Gastronomiebetriebe sowie Bars, Clubs, Diskotheken, Kneipen und ähnliche Einrichtungen werden geschlossen. Davon ausgenommen ist die Lieferung und Abholung mitnahmefähiger Speisen für den Verzehr zu Hause sowie der Betrieb von Kantinen.“
Das hiernach erkennbare Ziel des Verordnungsgebers – die weitere Verbreitung der Krankheit und damit einhergehend eine Überforderung des Gesundheitssystems zu verhindern – entsprach dem Zweck der Verordnungsermächtigung, übertragbare Krankheiten zu bekämpfen (§ 32 Satz 1 IfSG) und ihre Verbreitung zu verhindern (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG).
Hierbei kann dahinstehen, ob der Schutz des Gesundheitssystems für sich genommen bereits ein taugliches Ziel im Sinne der Verordnungsermächtigung war. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Gefahr der Überlastung des Gesundheitssystems – insbesondere im Fall einer vermehrten Infizierung von älteren Menschen und einer gesteigerten Zahl schwerer Krankheitsverläufe – mit Blick auf den Zweck des Infektionsschutzgesetzes, Leben und Gesundheit des Einzelnen wie der Gemeinschaft vor den Gefahren durch Infektionskrankheiten zu schützen27vgl. BT-Drs. 14/2530 S. 43 vgl. BT-Drs. 14/2530 S. 43 jedenfalls ein Indikator für die Dringlichkeit des Ziels, die Verbreitung der übertragbaren Krankheit zu verhindern oder zumindest zu verlangsamen.28vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 50vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 50
(2.) Die Annahme des Verordnungsgebers, dass das angestrebte Ziel ohne die erlassenen Verbote gefährdet und überdies die Gefahr – insbesondere wegen einer möglichen Überlastung des Gesundheitssystems – dringlich war, hatte eine tragfähige tatsächliche Grundlage.29vgl. zu diesem Erfordernis: BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - BVerfGE 159, 223 Rn. 177; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 - NVwZ 2023, 1000 Rn. 52vgl. zu diesem Erfordernis: BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - BVerfGE 159, 223 Rn. 177; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 - NVwZ 2023, 1000 Rn. 52
Die Erkrankung trat bis zum Herbst des Jahres 2020 überwiegend in Gestalt einer Infektion der Atemwege auf, wobei Husten und Fieber die häufigsten Symptome waren.30vgl. Journal of Health Monitoring, Stand: November 2020, S. 7, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Gesundheitsmonitoring/Gesundheitsberichterstattung/GBEDownloadsJ/JoHM_S11_2020_Krankheitsschwere_COVID_19.pdf?__blob=publicationFile,zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. Journal of Health Monitoring, Stand: November 2020, S. 7, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Gesundheitsmonitoring/Gesundheitsberichterstattung/GBEDownloadsJ/JoHM_S11_2020_Krankheitsschwere_COVID_19.pdf?__blob=publicationFile,zuletzt besucht am 16.7.2024 Nach den Feststellungen des RKI variierte der Krankheitsverlauf stark in Symptomatik und Schwere, es wurden symptomlose Infektionen bis hin zu schweren Pneumonien mit Lungenversagen und Tod verzeichnet. Zwar erforderten rund 80 Prozent der Infektionen keine Hospitalisierung, so dass hier ein milder Krankheitsverlauf angenommen wurde; dieser Anteil war in den jüngeren Altersgruppen am höchsten und sank auf 62 Prozent bei den 60- bis 79-Jährigen und 38 Prozent bei Personen ab 80 Jahren. Dagegen war der Anteil der Fälle mit schwerem und kritischem Verlauf unter den Älteren am höchsten. Fast jeder zweite Fall unter den ab 80-Jährigen wurde hospitalisiert und jeder dritte Fall verstarb. Ältere Personen, Raucher, Personen mit bestimmten Vorerkrankungen des Herz-Kreislauf-Systems und der Lunge sowie Patienten mit chronischen Lebererkrankungen, mit Diabetes mellitus, mit einer Krebserkrankung oder mit geschwächtem Immunsystem hatten ein erhöhtes Risiko für schwere Verläufe. Indes wurden auch bei Personen ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen schwere bis hin zu lebensbedrohliche Krankheitsverläufe festgestellt.31vgl. Journal of Health Monitoring, Stand: November 2020, S. 7, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Gesundheitsmonitoring/Gesundheitsberichterstattung/GBEDownloadsJ/JoHM_S11_2020_Krankheitsschwere_COVID_19.pdf?__blob=publicationFile,zuletzt besucht am 16.7.2024 sowie zur Situation im Oktober 2020: OVG Sachsen, Urteil vom 16.12.2021 - 3 C 20/20 –, juris, Rn. 22 und OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.11.2021 – 13 KN 389/20 –, juris, Rn. 53 (m.w.N.) und mit Bezugnahme auf RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888, Stand: 2.10.2020, sowie FAQ zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter: www.rki.de/SharedDocs/FAQ/ NCOV2019/FAQ_ Liste.html, Stand: 6.10.2020vgl. Journal of Health Monitoring, Stand: November 2020, S. 7, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Gesundheitsmonitoring/Gesundheitsberichterstattung/GBEDownloadsJ/JoHM_S11_2020_Krankheitsschwere_COVID_19.pdf?__blob=publicationFile,zuletzt besucht am 16.7.2024 sowie zur Situation im Oktober 2020: OVG Sachsen, Urteil vom 16.12.2021 - 3 C 20/20 –, juris, Rn. 22 und OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.11.2021 – 13 KN 389/20 –, juris, Rn. 53 (m.w.N.) und mit Bezugnahme auf RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888, Stand: 2.10.2020, sowie FAQ zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter: www.rki.de/SharedDocs/FAQ/ NCOV2019/FAQ_ Liste.html, Stand: 6.10.2020 Die Inkubationszeit betrug im Mittel fünf bis sechs Tage bei einer Spannweite von einem bis zu 14 Tagen.32vgl. hierzu mit zahlreichen Nachweisen für die Lage im Oktober 2020: OVG Bremen, Urteil vom 23.3.2022 – 1 D 349/20 –, juris, Rn. 66 - 67vgl. hierzu mit zahlreichen Nachweisen für die Lage im Oktober 2020: OVG Bremen, Urteil vom 23.3.2022 – 1 D 349/20 –, juris, Rn. 66 - 67
Aufgrund der Neuartigkeit des Krankheitsbildes ließen sich zum maßgeblichen Zeitpunkt überdies keine zuverlässigen Aussagen zu Langzeitauswirkungen und (irreversiblen) Folgeschäden durch die Erkrankung bzw. ihre Behandlung (z.B. in Folge einer Langzeitbeatmung) treffen.33vgl. hierzu: OVG Bremen, Urteil vom 23.3.2022 – 1 D 349/20 –, juris, Rn. 66 - 67vgl. hierzu: OVG Bremen, Urteil vom 23.3.2022 – 1 D 349/20 –, juris, Rn. 66 - 67
Nach dem täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 28.10.2020 war seinerzeit bundesweit eine zunehmende Beschleunigung der Übertragung des Virus in der Bevölkerung zu verzeichnen.34vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 28.10.2020, Anlage B8vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 28.10.2020, Anlage B8 Zum 28.10.2020 lag die bundesweite Inzidenz der letzten 7 Tage bei 93,6 Fällen pro 100.000 Einwohner, bei der Personengruppe über 60 Jahren bei 59,3 Fällen pro 100.000 Einwohner.35vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 28.10.2020, Anlage B8vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 28.10.2020, Anlage B8 Der tägliche Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020 wies bereits zwei Tage später eine bundesweite Inzidenz der letzten 7 Tage von 104,9 Fällen pro 100.000 Einwohner und für die Personengruppe über 60 Jahren von 67,8 Fällen pro 100.000 Einwohner aus und bestätigte damit die weitere Beschleunigung der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland, wobei die 7-Tage-Inzidenz im Saarland über der bundesweiten Gesamtinzidenz lag (116,5 Fälle pro 100.000 Einwohner).36vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O.vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O.
Am 30.10.2020 hatte sich die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle binnen zwei Wochen von 730 Patienten auf 1.839 Patienten am 30.10.2020 mehr als verdoppelt, wobei zu diesem Zeitpunkt – deutschlandweit – ausweislich des seinerzeitigen Erfassungssystems 74 Prozent der registrierten Intensivbetten belegt waren. Zugleich waren im Saarland zu diesem Zeitpunkt 186 Todesfälle in Zusammenhang mit Covid-19 zu verzeichnen, so dass 18,8 Todesfälle pro 100.000 Einwohner vorlagen; im Vergleich mit den anderen Bundesländern stellte dies zu diesem Zeitpunkt den zweithöchsten Wert dar.37In Bayern lag der Wert zum Stichtag (30.10.2020) bei 21,3 Todesfällen pro 100.000 Einwohner; demgegenüber lag der Wert in Mecklenburg-Vorpommern bei lediglich 1,4 Todesfällen pro 100.000 Einwohnern, vgl. Seite 4 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O.In Bayern lag der Wert zum Stichtag (30.10.2020) bei 21,3 Todesfällen pro 100.000 Einwohner; demgegenüber lag der Wert in Mecklenburg-Vorpommern bei lediglich 1,4 Todesfällen pro 100.000 Einwohnern, vgl. Seite 4 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O.
In die Bewertung der Gefahrenlage konnte zudem eingestellt werden, dass die Sterbefälle in Deutschland im April 2020 – dem Zeitraum der „Ersten Welle“ der Pandemie – deutlich über dem Durchschnitt der Vorjahre lagen und – nachdem sich die Fallzahlen ab Anfang Mai 2020 wieder etwa im Durchschnitt (mit Ausnahme eines hitzeassoziierten Anstiegs im August 2020) bewegt hatten – die Sterbefallzahlen in Deutschland ab September 2020, mit Beginn der sogenannten „Zweiten Welle“ der Pandemie, wiederum auf 5 Prozent über den Durchschnitt der Vorjahre 2016-2019 angestiegen waren.38vgl. hierzu: Seite 9 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O. unter Hinweis auf den Bericht des Statistischen Bundesamtes, abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Themen/Querschnitt/Corona/Gesellschaft/bevoelkerung-sterbefaelle.html, zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. hierzu: Seite 9 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O. unter Hinweis auf den Bericht des Statistischen Bundesamtes, abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Themen/Querschnitt/Corona/Gesellschaft/bevoelkerung-sterbefaelle.html, zuletzt besucht am 16.7.2024Hinzu tritt, dass zum damaligen Zeitpunkt weder eine Impfung noch eine effektive Medikation zur Verfügung stand.
Der Verordnungsgeber konnte die Bewertung der Gefährdungslage maßgeblich auf die Feststellungen des RKI stützen. Bei diesem handelt es sich um die nationale Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen handelt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG). Das RKI verfügt durch seine Aufgabe, die Erkenntnisse zu einer übertragbaren Krankheit durch Erhebung, Auswertung und Veröffentlichung der Daten zum Infektionsgeschehen in Deutschland und durch die Auswertung verfügbarer Studien aus aller Welt fortlaufend zu aktualisieren, über eine besondere fachliche Expertise bei der Risikoeinschätzung und -bewertung einer übertragbaren Krankheit, so dass der Verordnungsgeber die vom RKI zur Verfügung gestellten Erkenntnisse und Bewertungen zu SARS-CoV-2 und COVID-19 gleich einem Sachverständigengutachten bei seiner Entscheidung berücksichtigen und den erlassenen Ge- und Verboten zugrunde legen durfte.39vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 55 - 57vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 55 - 57
Im Übrigen wurden die seinerzeitigen Bewertungen des RKI durch weitere Stimmen aus der Fachwissenschaft gestützt. Ende Oktober 2020 warnten beispielsweise die Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und die Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft sowie der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina vor dem Hintergrund des zu verzeichnenden Anstiegs der COVID-19-Fallzahlen in einer gemeinsamen Erklärung davor, dass – wie in Nachbarländern bereits beobachtet – bei einem nicht mehr kontrollierbaren Anstieg der Infiziertenzahlen eine beträchtliche Anzahl von Behandlungsbedürftigen in den Krankenhäusern und ein starker Anstieg der Sterbezahlen die Folge sein würden. Sie wiesen darauf hin, dass bei einer in vielen Kreisen bereits eingetretenen Überlastung der Gesundheitsämter die Pandemie außer Kontrolle geraten könne. Ferner betonten sie, dass die Fallzahlen gesenkt werden müssten, bevor eine hohe Auslastung der Intensivbetten bestehe, weil dies zu einer Krisensituation in der Krankenversorgung führen würde.40vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 130 – 132 unter Hinweis auf die Gemeinsame Erklärung der Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und der Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft sowie der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina, „Coronavirus-Pandemie: Es ist ernst“, abrufbar unter: https://www.leopoldina.org/uploads/tx_leopublication/2020_Gemeinsame_Erklaerung_zur_Coronavirus-Pandemie.pdf,zuletzt besucht am 31.7.2024vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 130 – 132 unter Hinweis auf die Gemeinsame Erklärung der Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und der Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft sowie der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina, „Coronavirus-Pandemie: Es ist ernst“, abrufbar unter: https://www.leopoldina.org/uploads/tx_leopublication/2020_Gemeinsame_Erklaerung_zur_Coronavirus-Pandemie.pdf,zuletzt besucht am 31.7.2024
bb. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordnete Schließung von Gastronomiebetrieben war auch verhältnismäßig.
(1.) Der Verordnungsgeber durfte die Schließung von Gastronomiebetrieben als geeignet ansehen, das mit der Verordnung verfolgte Ziel zu erreichen.
Die Eignung des Mittels ist dann zu bejahen, wenn die Verordnungsregelung den verfolgten Zweck fördern kann; insoweit genügt bereits die Möglichkeit der Zweckerreichung.41stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - BVerfGE 159, 223 Rn. 185; BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 - NVwZ 2023, 1000 Rn. 59, jeweils m. w. N.stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - BVerfGE 159, 223 Rn. 185; BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 - NVwZ 2023, 1000 Rn. 59, jeweils m. w. N. Insbesondere setzt die Eignung des Mittels nicht voraus, dass es zweifelsfreie empirische Nachweise der Wirkung oder Wirksamkeit der Maßnahmen gibt,42vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 138 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185 f. (m. w. N.)vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 138 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185 f. (m. w. N.) so dass die Eignung des hier streitgegenständlichen Betriebsverbotes nicht erforderte, dass die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus nachweislich insbesondere von dem Restaurantbetrieb ausging. Die Eignungsprognose des Verordnungsgebers muss indes auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruhen und das Prognoseergebnis plausibel sein.43vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 59.vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 59.
Dies war der Fall. An der Eignung einer Schließung von gastronomischen Betrieben – bei der es sich um eine spezifische Form der Kontaktbeschränkungen handelt – zwecks Bekämpfung der Pandemie bestehen keine Zweifel, denn dort treffen Gäste unweigerlich auf Personal und weitere Gäste.44vgl. hierzu: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 22 sowie Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris, Rn. 128vgl. hierzu: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 22 sowie Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris, Rn. 128
Hierbei ist zu sehen, dass – auch bereits nach damaligem Kenntnisstand – Hauptübertragungsweg des SARS-CoV-2-Virus die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, ist; auch eine Übertragung durch kontaminierte Oberflächen wurde bereits seinerzeit nicht ausgeschlossen.45vgl. ausf. SächsOVG, Urteil vom 16.12.2021 - 3 C 20/20 -, juris, Rn. 22 und OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.11.2021 - 13 KN 389/20, juris Rn. 53 m.w.N. und mit Bezugnahme auf RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888, Stand: 02.10.2020, sowie FAQ zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter: www.rki.de/SharedDocs/FAQ/ NCOV2019/FAQ_ Liste.html, Stand: 6.10.2020vgl. ausf. SächsOVG, Urteil vom 16.12.2021 - 3 C 20/20 -, juris, Rn. 22 und OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.11.2021 - 13 KN 389/20, juris Rn. 53 m.w.N. und mit Bezugnahme auf RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888, Stand: 02.10.2020, sowie FAQ zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter: www.rki.de/SharedDocs/FAQ/ NCOV2019/FAQ_ Liste.html, Stand: 6.10.2020 Grundsätzlich ist die Wahrscheinlichkeit einer Exposition gegenüber infektiösen Partikeln jeglicher Größe im Umkreis von ein bis zwei Metern um eine infektiöse Person herum erhöht. Beim Aufenthalt in Räumen kann sich die Wahrscheinlichkeit einer Übertragung durch Aerosole auch über eine größere Distanz (mehr als 1,5 Meter) erhöhen, insbesondere wenn der Raum klein und schlecht belüftet ist. Längere Aufenthaltszeiten und besonders tiefes oder häufiges Einatmen durch die exponierten Personen erhöhen die Inhalationsdosis. Durch die Anreicherung und Verteilung der Aerosole im Raum wurde sogar das Einhalten des Mindestabstandes zur Infektionsprävention gegebenenfalls als nicht mehr ausreichend eingestuft.46vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Ziffer 2: Übertragungswege, Stand 26. November 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888#doc13776792bodyText2, zuletzt besucht am 31.7.2024vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Ziffer 2: Übertragungswege, Stand 26. November 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888#doc13776792bodyText2, zuletzt besucht am 31.7.2024
Der Verordnungsgeber musste daher davon ausgehen, dass eine Reduzierung von Kontakten mittels einer Schließung von Gastronomiebetrieben ein taugliches Mittel zur Eindämmung weiterer Infektionen mit dem hochansteckenden Virus SARS-CoV-2 war.47vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 - 3 CN 6.22, juris, Rn. 60 ff sowie Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 13 unter Hinweis auf OVG Lüneburg, Beschluss vom 6.11.2020 – 13 MN 411/20 – sowie VGH München, Beschluss vom 5.11.2020, - 20 NE 20.2468 -, juris und OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 140 – 147 (zum Verbot von Übernachtungsangeboten zu touristischen Zwecken)vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 - 3 CN 6.22, juris, Rn. 60 ff sowie Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 13 unter Hinweis auf OVG Lüneburg, Beschluss vom 6.11.2020 – 13 MN 411/20 – sowie VGH München, Beschluss vom 5.11.2020, - 20 NE 20.2468 -, juris und OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 140 – 147 (zum Verbot von Übernachtungsangeboten zu touristischen Zwecken)
Soweit der Antragsteller insoweit vorträgt, es fehle an der Eignung der Maßnahme, weil die Betriebsschließungen lediglich dazu geführt hätten, dass unerwünschte Kontakte in den Privatbereich, der nicht den gleichen Kontrollen wie die Gastronomie unterlegen habe, verlagert worden seien, kann dies nicht überzeugen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber seinerzeit davon ausgehen musste, dass ein wesentlicher Teil der Bevölkerung aufgrund der Betriebsschließungen unter Verstoß gegen die geltenden Beschränkungen – rechtsbrüchig – agieren würde, so dass sich die Maßnahme im Rahmen der anzustellenden Wirkungsprognose bereits als ungeeignet zur Vermeidung einer weiteren Verbreitung des Virus gezeigt hätte.
(2.) Die Schließung von Gastronomiebetrieben auf Grundlage von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP war überdies – unter Berücksichtigung des dem Antragsgegner zukommenden Einschätzungsspielraums – eine zur Zweckerreichung erforderliche Maßnahme.
Da Grundrechtseingriffe nicht weitergehen dürfen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert, fehlt es an der Erforderlichkeit einer Maßnahme, wenn dem Verordnungsgeber eine andere, gleich wirksame Maßnahme zur Erreichung des verfolgten Zwecks zur Verfügung steht, die weniger in die Grundrechte der Betroffenen eingreift und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahme zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen.48stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. – juris, Rn. 203 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 - NVwZ 2023, 1000 Rn. 63stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. – juris, Rn. 203 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 - NVwZ 2023, 1000 Rn. 63 Dient der Eingriff dem Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Gesetzgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt.49vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 –, juris, Rn. 204vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 –, juris, Rn. 204
Nach dem Bundesverfassungsgericht stand dem Verordnungsgeber auch rund ein halbes Jahr nach Beginn der Pandemie angesichts der im maßgeblichen Zeitraum noch fehlenden (weitergehenden) Erfahrungen mit dem SARS-CoV-2-Virus und den Wirkungen von Schutzmaßnahmen bei der Beurteilung der Erforderlichkeit von Schutznahmen ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum zu, der sich darauf bezog, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren.50vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. – juris, Rn. 204vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. – juris, Rn. 204 Die Einschätzung des Verordnungsgebers muss auf ausreichend tragfähigen Grundlagen beruhen, wobei das Ergebnis der anzustellenden Prognose – das der gerichtlichen Überprüfung unterliegt – einleuchtend begründet und plausibel sein muss.51vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, BVerwGE 178, 322-352, Rn. 63 - 65vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, BVerwGE 178, 322-352, Rn. 63 - 65 Maßgebend ist die Erkenntnislage bei Erlass der Verordnung (ex ante-Sicht).52vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 17 (m.w.N.)vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 17 (m.w.N.)
Hieran gemessen erweist sich die durch § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordnete vorrübergehende Betriebsschließung ausgehend von der seinerzeitigen Gefahrenlage als eine zur Zweckerreichung erforderliche Maßnahme.
Eine andere, mildere und gleich wirksame Maßnahme zur Erreichung des Ziels stand seinerzeit nicht zur Verfügung. Eine Fortführung des Gastronomiebetriebs unter Einhaltung eines Hygienekonzepts sowie unter einem Hinzutreten weiterer Beschränkungen wäre nicht gleichermaßen geeignet gewesen.
Insoweit ist festzustellen, dass der Restaurantbetrieb auch unter Einhaltung der durch den Antragsteller beschriebenen Einschränkungen nicht gleichermaßen infektiologisch unbedeutend gewesen wäre wie im Fall der hier durchgeführten Schließung des gastronomischen Betriebes.53vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 66 (m.w.N.)vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 66 (m.w.N.) Denn auch mittels dem im Saarland im Herbst 2020 geltenden Hygieneplan54vgl. den Hygieneplan der saarländischen Landesregierung für Gastronomie und Beherbergungsbetriebe (aktualisierte Fassung vom 24.9.2020), Bl. 26 f. der Gerichtsakte im Verfahren 2 B 327/20; abrufbar unter: https://www.saarland.de/DE/portale/corona/service/downloads/_documents/hygienekonzepte/dld_hygieneplan-gastronomie.pdf?__blob=publicationFile&v=3, zuletzt besucht am 31.7.2024vgl. den Hygieneplan der saarländischen Landesregierung für Gastronomie und Beherbergungsbetriebe (aktualisierte Fassung vom 24.9.2020), Bl. 26 f. der Gerichtsakte im Verfahren 2 B 327/20; abrufbar unter: https://www.saarland.de/DE/portale/corona/service/downloads/_documents/hygienekonzepte/dld_hygieneplan-gastronomie.pdf?__blob=publicationFile&v=3, zuletzt besucht am 31.7.2024 sowie den durch den Antragsteller beschriebenen zusätzlichen Maßnahmen hätte das mit dem Betrieb einhergehende Infektionsrisiko lediglich reduziert, aber nicht gleichermaßen ausgeschlossen werden können.55vgl. hierzu auch bereits Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 15 sowie ebenso: OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 165 (betreffend gastronomische Angebote) sowie zur Ansteckung im gastronomischen Umfeld: OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 35vgl. hierzu auch bereits Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 15 sowie ebenso: OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 165 (betreffend gastronomische Angebote) sowie zur Ansteckung im gastronomischen Umfeld: OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 35 Das diesem Unterschied innewohnende Risiko konnte der Verordnungsgeber angesichts der gefährdeten Rechtsgüter als erheblich einstufen. Vor diesem Hintergrund war auch dem durch den Antragsteller in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag (Beweisantrag II, Teil 1), der auf die Feststellung gerichtet war, dass mit weitergehenden Schutzmaßnahmen bei Aufrechterhaltung des Gastronomiebetriebs eine „nahezu gleichwertige Eindämmung“ des Infektionsgeschehens hätte erreicht werden können, nicht zu entsprechen.
Hierbei ist zu sehen, dass durch den Restaurantbesuch Ansammlungen von Menschen hervorgerufen worden wären. Insbesondere im Hinblick auf den maßgeblichen Zeitraum, der sich von Anfang bis Mitte November 2020 erstreckte, ist zu berücksichtigen, dass gastronomische Einrichtungen in den Wintermonaten temperaturbedingt schwerpunktmäßig in geschlossenen Räumlichkeiten betrieben werden, in denen eine größere Zahl wechselnder Personen für einen längeren Zeitraum nicht nur zum Essen, sondern auch zum geselligen Beisammensein zusammenkommt. Auch unter Beachtung von Hygienekonzepten und einer haushaltsbezogenen Gruppengröße – wie vom Antragsteller angeführt – wäre eine Weiterverbreitung des Coronavirus unter den Gästen nicht auszuschließen gewesen, weil die Gäste jedenfalls während des Essens und Trinkens keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen konnten und sich eine Verbreitung von potentiell virushaltigen Tröpfchen und Aerosolen in der Luft nicht verhindern ließ,56vgl. hierzu: Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21 sowie Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556 und OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 35vgl. hierzu: Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21 sowie Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556 und OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 35 wobei im Falle einer Anreicherung und Verteilung der Aerosole im Raum sogar das Einhalten des Mindestabstandes zur Infektionsprävention gegebenenfalls nicht mehr ausreichend sein konnte.57vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Ziffer 2: Übertragungswege, Stand 26. November 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888#doc13776792bodyText2, zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Ziffer 2: Übertragungswege, Stand 26. November 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888#doc13776792bodyText2, zuletzt besucht am 16.7.2024 Danach durfte der Verordnungsgeber im Rahmen der anzustellenden Wirkungsprognose davon ausgehen, dass weitergehende Abstands- und Hygieneregeln oder etwa die Steuerung der Zahl der sich gleichzeitig dort aufhaltenden Personen – im Vergleich zur vorrübergehenden Schließung der Betriebe – nicht als gleich effizient zu erachten waren.58vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 505 sowie zur Ansteckungsgefahr in Fitnessstudios: Beschluss des Senats vom 10.11.2020 – 2 B 308/20 –, juris, Rn. 17vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 505 sowie zur Ansteckungsgefahr in Fitnessstudios: Beschluss des Senats vom 10.11.2020 – 2 B 308/20 –, juris, Rn. 17
Waren jedenfalls die Betriebsschließungen geboten, weil ein fortgesetzter Betrieb – auch unter Einhaltung von Beschränkungen – infektionsschutzrechtlich keine vergleichbare Effektivität aufwies wie eine Betriebsschließung, kann dahinstehen, ob die zugleich durch den Verordnungsgeber benannte Vermeidung von sozialen Kontakten in der Öffentlichkeit, die auf dem Weg zu dem gastronomischen Betrieb entstehen, zusätzlich einen weiteren relevanten Beitrag zur Kontaktreduzierung hatte leisten können.59vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 66vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 66
Die Erforderlichkeit der Maßnahme wird auch nicht durch den Hinweis des Antragstellers, wonach gastronomische Betriebe jedenfalls keine „Treiber der Pandemie“ gewesen seien, in Zweifel gezogen. Wie im Beweisbeschluss im Rahmen der mündlichen Verhandlung betreffend den Beweisantrag I festgestellt, kann zwar nach den Feststellungen des RKI in dem Epidemiologischen Bulletin, Nr. 38/2020 (Stand: 17.9.2020) davon ausgegangen werden, dass die Gastronomie zumindest bis Mitte Oktober 2020 nur in untergeordnetem Maße einen Beitrag zu den Übertragungen des Virus im öffentlichen Bereich geleistet hat.60vgl. Epidemiologisches Bulletin, RKI, 38/2020, Stand: 17.9.2020, S.11, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 31.7.2024vgl. Epidemiologisches Bulletin, RKI, 38/2020, Stand: 17.9.2020, S.11, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 31.7.2024 Indes hat das RKI für den Zeitraum ab Mitte Oktober 2020 festgestellt, dass es bundesweit in verschiedenen Landkreisen Ausbrüche gab, die mit unterschiedlichen Situationen in Zusammenhang standen (u.a. größeren Feiern im Familien- und Freundeskreis und in Betrieben), wobei COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen gemeldet worden waren, und es zudem in zahlreichen Landkreisen zu einer zunehmend diffusen Ausbreitung von SARS-COV-2-Infektionen in der Bevölkerung gekommen war, ohne dass Infektionsketten noch eindeutig nachvollziehbar waren.61vgl. S. 2 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 20.10.2020, abrufbar unter:https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-20-de.pdf?__blob=publicationFile#:~:text=Insgesamt%20wurden%20in%20Deutschland%20373.167,mit%20COVID%2D19%2DErkrankungen, zuletzt besucht am 16.7.2024 sowie hierzu ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 36 – 38vgl. S. 2 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 20.10.2020, abrufbar unter:https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-20-de.pdf?__blob=publicationFile#:~:text=Insgesamt%20wurden%20in%20Deutschland%20373.167,mit%20COVID%2D19%2DErkrankungen, zuletzt besucht am 16.7.2024 sowie hierzu ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 36 – 38 Im Hinblick auf dieses diffuse Ausbruchsgeschehen und die im Rahmen des gastronomischen Betriebs stattfindenden Kontakte sowie das damit einhergehende erhöhte Infektionsrisiko erweist sich die seinerzeitige Wirkungsprognose des Verordnungsgebers als plausibel. Nichts anderes folgt im Übrigen aus der durch den Antragsteller benannten Entscheidung des Senats vom 28.10.2020 – 2 B 296/20 – betreffend die Vorverlegung der Sperrstunde in Gaststätten und Gastronomiebetrieben. Insoweit liegt ein nicht vergleichbarer Sachverhalt vor. In dem vorbenannten Verfahren wandte sich der dortige Antragsteller gegen eine ab dem 18.10.2020 gültige Regelung, die eine Untersagung des Betriebs eines Gaststättengewerbes in der Zeit von 23.00 bis 6.00 Uhr des jeweiligen Folgetages zum Gegenstand hatte. In diesem Verfahren hatte der Senat festgestellt, dass die Vorverlegung der Sperrstunde auf 23 Uhr (statt bisher 1 Uhr) in Gaststätten und Gastronomiebetrieben zur Erreichung des Ziels, der Ausbreitung des Infektionsgeschehens entgegenzuwirken, – nach dem seinerzeitigen Stand der Dinge – nicht erforderlich gewesen ist, wobei insoweit berücksichtigt wurde, dass nach 23 Uhr aufgrund einer Allgemeinverfügung ein Alkoholverbot galt und keine Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass – angesichts des bis zu diesem Zeitpunkt zulässigen Aufenthaltes in den gastronomischen Betrieben – in der Zeit zwischen 23 Uhr und 1 Uhr eine erhöhte Infektionsgefahr in dem reglementierten Raum „Gaststätte“ bestanden hat.62vgl. hierzu den Beschluss des Senats vom 28.10.2020 – 2 B 296/20 –, juris, Rn. 14vgl. hierzu den Beschluss des Senats vom 28.10.2020 – 2 B 296/20 –, juris, Rn. 14 Demgegenüber steht vorliegend die Frage einer vollständigen Betriebsschließung in Rede, wobei bei Inkrafttreten der hier streitigen Regelung – wie oben dargetan – bereits wiederum ein verschärftes Infektionsgeschehen festzustellen und keine Rückverfolgbarkeit der Infektionswege mehr möglich war.
Soweit der Antragsteller vorträgt, es sei jedenfalls nicht zu rechtfertigen, dass keine Unterscheidung zwischen Innen- und Außenbereich stattgefunden habe, so dass zumindest eine Bewirtung im Außenbereich hätte ermöglicht werden müssen (etwa in Biergärten), kann er hiermit gleichfalls nicht durchdringen. Zwar ist ihm zuzugeben, dass Übertragungen im Außenbereich nach den damaligen Erkenntnissen insgesamt selten vorkamen und einen geringen Anteil am gesamten Transmissionsgeschehen hatten.63vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Ziffer 2: Übertragungswege, Stand 26. November 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888#doc13776792bodyText2, zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Ziffer 2: Übertragungswege, Stand 26. November 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888#doc13776792bodyText2, zuletzt besucht am 16.7.2024 Allerdings durfte der Verordnungsgeber auch vertretbar annehmen, dass eine auf die Innengastronomie beschränkte Schließungsanordnung nicht im gleichen Umfang zur Förderung der von ihm verfolgten Zwecke geeignet gewesen wäre. Zwar ist die Wahrscheinlichkeit einer indirekten Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 über Aerosole im Freien erheblich reduziert. Ein Risiko einer direkten Infektion bestand aber nach in den Fachwissenschaften verbreiteter und vom Verordnungsgeber plausibel zugrundgelegter Auffassung auch dort.64vgl. hierzu: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 23 unter Hinweis auf den Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris, Rn. 193, 209vgl. hierzu: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 23 unter Hinweis auf den Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris, Rn. 193, 209
Nach den vorstehenden Feststellungen war es aus der Sicht des Verordnungsgebers ferner nicht maßgebend – wie der Senat bereits im Rahmen der mündlichen Verhandlung betreffend den Beweisantrag II, Teil 2 des Antragstellers festgestellt hat –, ob im Falle der Einhaltung weitergehender Schutzmaßnahmen bei fortgesetztem Gastronomiebetrieb jedenfalls eine bessere Infektionsrate hätte erreicht werden können wie bei vergleichbaren Zusammenkünften zur gemeinsamen Einnahme von Speisen und Getränken in privaten Wohnungen.
(3.) Die streitgegenständliche Regelung war auch während ihrer gesamten Geltungsdauer verhältnismäßig im engeren Sinne.
Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordern, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen.65stRspr, vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. – juris, Rn. 216 (m. w. N.).stRspr, vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. – juris, Rn. 216 (m. w. N.). In einer Abwägung sind Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits und die Bedeutung der Maßnahme für die Zweckerreichung andererseits gegenüberzustellen. Angemessen ist eine Maßnahme dann, wenn bei der Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt wird. Dabei ist ein angemessener Ausgleich zwischen dem Gewicht des Eingriffs und dem verfolgten Ziel sowie der zu erwartenden Zielerreichung herzustellen.66stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 – juris, Rn. 75 (m. w. N.)stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 – juris, Rn. 75 (m. w. N.)
Die Schließung von gastronomischen Betrieben durch § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP war ein gewichtiger Eingriff in die Berufsausübungsübungsfreiheit des Antragstellers (Art. 12 Abs. 1 GG). Dieser Eingriff wurde dadurch verstärkt, dass es sich bereits um die zweite Schließung nach dem ersten „Lockdown" im Frühjahr 2020 gehandelt hatte und die Betreiber in der Zwischenzeit in Hygienemaßnahmen investiert hatten.
Milderung hat der Eingriff indes durch die zeitliche Begrenzung auf zwei Wochen sowie durch die für die von den Schließungen betroffenen Betriebe vorgesehenen staatlichen Hilfsprogramme erfahren. Zwar ist das Grundrecht der Berufsfreiheit in erster Linie persönlichkeitsbezogen, konkretisiert also im Bereich der individuellen beruflichen Leistung und Existenzerhaltung das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, so dass eine finanzielle Kompensation für sich genommen dem Bedeutungsgehalt der Berufsfreiheit nicht gerecht werden kann. Gleichwohl verminderten Hilfsprogramme die Wahrscheinlichkeit einer existenzbedrohenden Lage und unterstützten die Betroffenen darin, die ausgeübte Tätigkeit künftig weiterhin wirtschaftlich ausüben zu können.67vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 - 1 BvR 1295/21 – juris, Rn. 28 (m. w. N.); zur verneinten Erforderlichkeit gesetzlicher Entschädigungsregelungen: BVerwG, Urteil vom 16.5.2022 – 3 CN 4.22 –, juris, Rn. 60 ff. (m. w. N.).vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 - 1 BvR 1295/21 – juris, Rn. 28 (m. w. N.); zur verneinten Erforderlichkeit gesetzlicher Entschädigungsregelungen: BVerwG, Urteil vom 16.5.2022 – 3 CN 4.22 –, juris, Rn. 60 ff. (m. w. N.). Auch wenn die staatlichen Hilfsmaßnahmen zum Zeitpunkt des Verordnungserlasses noch nicht in Kraft gesetzt waren, durfte der Verordnungsgeber davon ausgehen, dass diese Hilfen – die Teil des am 28.10.2020 zwischen der Bundeskanzlerin und den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder beschlossenen Maßnahmenpakets waren – den betroffenen Betrieben alsbald zur Verfügung gestellt würden.68vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 69vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 69 Dies hatte sich auch nachfolgend durch die sogenannte „Novemberhilfe“ – bei der es sich um eine außerordentliche Wirtschaftshilfe des Bundes für Unternehmen, Selbständige und Vereine, die von den Schließungen ab dem 2.11.2020 zur Bekämpfung der Corona-Pandemie betroffen waren, gehandelt hat – realisiert.69vgl. hierzu: VerfGH des Saarlandes, Beschluss vom 27.11.2020 – Lv 24/20 eA –, juris, Rn. 21 sowie die Hinweise der saarländischen Landesregierung zur Novemberhilfe, abrufbar unter: https://www.saarland.de/DE/portale/corona/wirtschaft/wirtschaftshilfen#:~:text=Beispiel%3A%20Eine%20Pizzeria%20hatte%20im,(75%20Prozent%20des%20Vergleichsumsatzes), zuletzt besucht am 31.7.2024 sowie „FAQ zur ‚Novemberhilfe‘ und ‚Dezemberhilfe‘“, abrufbar unter: https://www.saarland.de/DE/portale/corona/service/downloads/_documents/wirtschaft/dld_faq-novemberhilfe.pdf?__blob=publicationFile&v=9, zuletzt besucht am 31.7.2024vgl. hierzu: VerfGH des Saarlandes, Beschluss vom 27.11.2020 – Lv 24/20 eA –, juris, Rn. 21 sowie die Hinweise der saarländischen Landesregierung zur Novemberhilfe, abrufbar unter: https://www.saarland.de/DE/portale/corona/wirtschaft/wirtschaftshilfen#:~:text=Beispiel%3A%20Eine%20Pizzeria%20hatte%20im,(75%20Prozent%20des%20Vergleichsumsatzes), zuletzt besucht am 31.7.2024 sowie „FAQ zur ‚Novemberhilfe‘ und ‚Dezemberhilfe‘“, abrufbar unter: https://www.saarland.de/DE/portale/corona/service/downloads/_documents/wirtschaft/dld_faq-novemberhilfe.pdf?__blob=publicationFile&v=9, zuletzt besucht am 31.7.2024
Ferner wurde die Betriebsschließung durch die Möglichkeit der Lieferung und Abholung von mitnahmefähigen Speisen und Getränken teilweise ausgeglichen. Zwar führte dies nicht dazu, dass Gaststättenbetreiber weiterhin ihrer beruflichen Tätigkeit als solcher hätten nachgehen können. Dennoch konnten sie jedenfalls einen bedeutenden Teil ihrer Tätigkeit – die Zubereitung von Speisen und Getränken und deren Verkauf – weiterhin ausüben.70vgl.: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 33vgl.: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 33 Dass der Antragsteller aufgrund seines Betriebskonzeptes diese Option nicht nutzen wollte, ändert hieran nichts. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass diese Möglichkeit des beschränkten Betriebes für die gehobene Gastronomie grundsätzlich untauglich gewesen wäre.71vgl. hierzu beispielsweise: https://www.magazin-forum.de/de/node/21381, zuletzt besucht am 31.7.2024 sowie https://www.handelsblatt.com/unternehmen/mittelstand/familienunternehmer/gastronomie-sternekoch-tim-raue-wird-durch-corona-zum-lieferheld/25718468.html, zuletzt besucht am 31.7.2024vgl. hierzu beispielsweise: https://www.magazin-forum.de/de/node/21381, zuletzt besucht am 31.7.2024 sowie https://www.handelsblatt.com/unternehmen/mittelstand/familienunternehmer/gastronomie-sternekoch-tim-raue-wird-durch-corona-zum-lieferheld/25718468.html, zuletzt besucht am 31.7.2024
Dem durch die Schließung von Gastronomiebetrieben bewirkten, gewichtigen Grundrechtseingriffen standen Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung gegenüber. Ziel der Verordnung war es, die Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus und der dadurch verursachten bedrohlichen COVID-19-Erkrankung zu verlangsamen und damit die Bevölkerung vor Lebens- und Gesundheitsgefahren zu schützen. Die – durch die Erkrankung bedrohten – Rechtsgüter Leben und Gesundheit haben eine überragende Bedeutung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG).72vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 71 unter Hinweis auf: BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - BVerfGE 159, 223 Rn. 231 m. w. N. sowie BVerwG, Urteile vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 - NVwZ 2023, 1000 Rn. 80 und - 3 CN 2.21 - NVwZ 2023, 1011 Rn. 32vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 71 unter Hinweis auf: BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - BVerfGE 159, 223 Rn. 231 m. w. N. sowie BVerwG, Urteile vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 - NVwZ 2023, 1000 Rn. 80 und - 3 CN 2.21 - NVwZ 2023, 1011 Rn. 32
Der Verordnungsgeber durfte bei Erlass der hier in Streit stehenden Regelung angesichts der – bereits darlegten – seinerzeitigen Gefahrenlage und Gefahrenprognose davon ausgehen, dass dringlicher Handlungsbedarf bestand. Wegen der Ende Oktober 2020 stark ansteigenden Zahl der Neuinfektionen und der COVID-19-Patienten in Krankenhäusern sowie auf Intensivstationen hatte die Verlangsamung der Ausbreitung des Virus ein hohes Gewicht.73vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 71vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 71
Dem Vorgehen des saarländischen Verordnungsgebers lag zudem ein plausibles Schutzkonzept zu Grunde, das Kontaktbeschränkungen im öffentlichen und im privaten Raum (§ 1 und § 6 VO-CP), die Pflicht, in bestimmten Situationen eine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen (§ 2 VO-CP), Kontaktnachverfolgungen (§ 3 VO-CP), Betretungsbeschränkungen für bestimmte Einrichtungen (§§ 4, 9 VO-CP), Hygienekonzepte (§§ 5, 8 VO-CP), Betriebsuntersagungen und -beschränkungen und die Schließung von Einrichtungen (§ 7 VO-CP) sowie einen eingeschränkten Betrieb von Hochschulen, Berufsakademien und wissenschaftlichen Forschungseinrichtungen (§ 10 VO-CP) vorsah, wobei die Schließung der Gastronomie – im Zusammenspiel mit der Schließung weiterer Betriebe und Einrichtungen – ein wichtiges Mittel zur Zielerreichung darstellte.
Der saarländische Verordnungsgeber hat danach einen angemessenen Ausgleich zwischen den mit den Maßnahmen verfolgten besonders bedeutsamen Gemeinwohlbelangen und den schwerwiegenden Grundrechtsbeeinträchtigungen gefunden. Insoweit ist mit dem Bundesverwaltungsgericht74vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 72vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 72 darauf zu verweisen, dass das Bundesverfassungsgericht durch Kammerbeschluss vom 23.3.202275vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 20 ff. (m.w.N.)vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 20 ff. (m.w.N.)– mit dem es die Verfassungsbeschwerde einer Gastronomin gegen das Verbot der Öffnung von Gaststätten nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 IfSG i. d. F. des Gesetzes vom 22.4.2021 nicht zur Entscheidung angenommen hat – bestätigt hat, dass dem durch die Schließung von gastronomischen Betrieben verursachten Eingriff in die Berufsfreiheit der Schutz der überragend bedeutsamen Rechtsgüter Leben und Gesundheit sowie der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems gegenüberzustellen ist, wobei die Dynamik des Infektionsgeschehens auf Seiten des Gesetz- beziehungsweise Verordnungsgebers eine besondere Dringlichkeit begründen kann, zum Schutz dieser zuletzt genannten Rechtsgüter tätig zu werden. So verhielt es sich auch hier. Es ist nicht ersichtlich, warum für den hier maßgeblichen Zeitraum und die hier in Rede stehende Maßnahmen die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne anders zu beurteilen sein sollte. Für den hier in Rede stehenden Zeitraum ist vielmehr ebenfalls festzustellen, dass der Verordnungsgeber seinerzeit – insbesondere mangels eines zugelassenen Impfstoffes, dem weitgehenden Fehlen der Möglichkeit medikamentöser Behandlung an COVID-19 Erkrankter sowie angesichts der rasanten Ausbreitung der Erkrankung bei gleichzeitig steigendem stationären Behandlungsbedarf und der unklaren Erkenntnissituation auch in Bezug auf etwaige (Spät-) Folgen der Erkrankung – davon ausgehen musste, dass der Lebens- und Gesundheitsschutz nebst einem Aufrechterhalten eines funktionsfähigen Gesundheitssystems erfolgversprechend lediglich durch eine Begrenzung der Infektionszahlen erreicht werden konnte, wobei Kontaktbeschränkungen – hier in Gestalt der vorrübergehenden Schließung gastronomischer Betriebe – hierzu ein hochwirksames Mittel waren. Die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems sicherzustellen, war ein zu erreichendes Zwischenziel, um allen infizierten Personen, insbesondere bei schweren Krankheitsverläufen, eine funktionierende medizinische Versorgung gewährleisten zu können. Durch die Eindämmung der Infektionen sollten die Krankenhauskapazitäten hierfür, aber auch für aus anderen Gründen als einer COVID-19-Erkrankung hospitalisierungsbedürftige Patientinnen und Patienten bereitgehalten werden. Die Beschränkung von Kontakten war dabei Ausgangspunkt und übergeordneter Modus der angeordneten Maßnahmen, die auch die Gastronomieschließungen umfasste.76vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 –, juris, Rn. 228vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 –, juris, Rn. 228
Im Übrigen ergibt sich nichts anderes, soweit man darauf abstellt, dass das Bundesverfassungsgericht – betreffend den Tierarztvorbehalt für die Anwendung nicht verschreibungspflichtiger Humanhomöopathika bei Tieren – festgestellt hat, dass es an der Angemessenheit der Regelung fehlen könne, wenn bei einem milderen Mittel die Wirksamkeit nur wenig geringer ist.77vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.9.2022 – 1 BvR 2380/21 –, juris, Rn. 165 unter Hinweis auf Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 20 Rn. 121avgl. BVerfG, Beschluss vom 29.9.2022 – 1 BvR 2380/21 –, juris, Rn. 165 unter Hinweis auf Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 20 Rn. 121a Im Hinblick auf die mit der in Rede stehenden Krankheit einhergehenden Gefahren und das Gewicht der gefährdeten Schutzgüter (hier: Leib und Leben) durfte der Verordnungsgeber aus der damaligen Sicht den – infektiologischen – Unterschied zwischen der Schließung der gastronomischen Betriebe und einer fortgesetzten Öffnung der Betriebe unter weitergehenden Beschränkungen in den Abläufen als nicht hinnehmbares Risiko einstufen. Auch insoweit ist zu würdigen, dass dem Verordnungsgeber ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum zustand, der sich darauf bezog, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Daher war es auch betreffend die Frage der Angemessenheit der Regelung nicht ausreichend, dass – wie der Antragsteller geltend gemacht hat – womöglich „nahezu“ wirkungsgleiche Maßnahmen in der Gestalt des fortgesetzten – aber stärker reglementieren – Betriebs zur Verfügung gestanden haben. Angesichts der seinerzeitigen Gefahrenlage und der bedrohten Rechtsgüter war es vom Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers gedeckt, sich für die Handlungsvariante der Betriebsschließungen zu entscheiden.
Die Abwägung des Verordnungsgebers ist auch dann nicht zu beanstanden, wenn man nicht nur die Eingriffe in die Berufsfreiheit der Betriebsinhaber, sondern zusätzlich die Folgen der Betriebsschließungen für die Nutzer der Einrichtungen in die Abwägung einstellt. Zwar schränkte die Schließung von Restaurants die Möglichkeiten privater Lebensgestaltung potentieller Besucher erheblich ein, allerdings hat der Verordnungsgeber mit der Einschätzung, das Ziel, die weitere Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu verlangsamen, habe angesichts des Standes der Pandemie im maßgeblichen Zeitraum ein so hohes Gewicht, dass es auch die negativen Folgen der Maßnahmen für die Nutzer der geschlossenen Einrichtungen überwiege, seinen Einschätzungs- und Bewertungsspielraum nicht überschritten.78vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 73vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 73
c. Die streitgegenständlichen Maßnahmen verletzten auch nicht das Eigentumsgrundrecht des Antragstellers aus Art. 14 Abs. 1 GG.
Als bloße Nutzungsbeschränkung stellten sie keine nach Art. 14 Abs. 3 GG entschädigungspflichtige Enteignung dar. Eine Enteignung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver, durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerichtet. Unverzichtbares Merkmal der zwingend entschädigungspflichtigen Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG in der Abgrenzung zur grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmenden Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ist das Kriterium der vollständigen oder teilweisen Entziehung von Eigentumspositionen und der dadurch bewirkte Rechts- und Vermögensverlust. Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen können daher keine Enteignung sein, selbst wenn sie die Nutzung des Eigentums nahezu oder völlig entwerten.79vgl. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 63, und – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 60, jeweils m. w. N., sowie OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 211 f.vgl. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 63, und – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 60, jeweils m. w. N., sowie OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 211 f.
Ebenso wenig ist ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG ersichtlich, auch nicht in Gestalt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Unabhängig davon, ob dieses Recht überhaupt dem Gewährleistungsgehalt der Eigentumsgarantie unterfällt,80vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 16 m. w. N., und BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 14, 64, und – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 13, 61, jeweils m. w. N., sowie OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 213 f.vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 16 m. w. N., und BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 14, 64, und – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 13, 61, jeweils m. w. N., sowie OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 213 f. wäre § 7 Abs. 1 Satz 1 CO-VP jedenfalls als eine rechtmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu qualifizieren gewesen. Ein entsprechender Eingriff wäre verfassungsrechtlich gerechtfertigt, d. h. insbesondere verhältnismäßig gewesen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zu Art. 12 GG verwiesen.
Die Inhalts- und Schrankenbestimmung wäre auch nicht deswegen rechtswidrig gewesen, weil eine mit ihr korrespondierende Entschädigungs- oder Schadensersatzregelung fehlte. Sie wäre nicht ausgleichspflichtig gewesen. Eine finanziell ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung stellt eine Ausnahme für Fälle dar, in denen der mit der Schrankenbestimmung verfolgte Gemeinwohlgrund den Eingriff grundsätzlich rechtfertigt, aus Verhältnismäßigkeitsgründen allerdings noch zusätzlich einer Ausgleichsregelung bedarf.81vgl. BVerfG, Urteil vom 6.6.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, juris, Rn. 259 f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 220 f.vgl. BVerfG, Urteil vom 6.6.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, juris, Rn. 259 f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 220 f. Die streitgegenständliche Regelung erwies sich aber – wie oben ausgeführt – schon ohne eine kompensatorische Ausgleichsregelung als verhältnismäßig. Den durch vorübergehende Betriebsschließungen betroffenen Betriebsinhabern wurde auch kein gleichheitswidriges Sonderopfer auferlegt. Allein der Umstand, dass manche Branchen mehr als andere von den Infektionsschutzmaßnahmen betroffen waren, begründet ein solches nicht. Von den Auswirkungen der Coronapandemie waren Gastronomiebetreiber nicht als einige wenige stark betroffen, sondern diese hatte insgesamt massive wirtschaftliche und gesamtgesellschaftliche Auswirkungen.82vgl. BGH, Urteile vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 –, juris, Rn. 62, und vom 11.5.2023 – III ZR 41/22 –, juris, 50 ff., sowie OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 222 f.vgl. BGH, Urteile vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 –, juris, Rn. 62, und vom 11.5.2023 – III ZR 41/22 –, juris, 50 ff., sowie OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 222 f.
Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass staatliche Ausnahmezustände in ihren finanziellen Auswirkungen nicht über allgemeine gesetzliche Entschädigungsansprüche reguliert werden. Es liegt auf der Hand, dass eine Überforderung der staatlichen Leistungsfähigkeit drohte, wenn für sämtliche von Infektionsschutzmaßnahmen wirtschaftlich Betroffene Ausgleichsansprüche normiert würden. Insoweit kann allenfalls objektiv-rechtlich eine aus dem Sozialstaatsprinzip folgende Verpflichtung bestehen, für die Betroffenen unverschuldete Härten teilweise abzufedern. Dieser Verpflichtung wurde durch die oben dargestellten Instrumente und Hilfsprogramme jedenfalls in ausreichendem Maße genügt.83vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 226 ff. m. w. N.vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 226 ff. m. w. N.
d.Die Schließung gastronomischer Einrichtungen auf der Grundlage von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP war ferner vereinbar mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist unter anderem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.84vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 75 u.a. unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 21.7.2022 - 1 BvR 469/20 u. a. -, juris, Rn. 155 f.vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 75 u.a. unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 21.7.2022 - 1 BvR 469/20 u. a. -, juris, Rn. 155 f. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Regelung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen.85vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21.7.2010 – 1 BvR 611/07 u.a. –, juris, Rn. 78 f., vom 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris, Rn. 63 ff., vom 18.7.2012 – 1 BvL 16/11 –, juris, Rn. 30 f., und vom 21.7.2022 – 1 BvR 469/20 u.a. –, juris, Rn. 155 f.; BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 75vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21.7.2010 – 1 BvR 611/07 u.a. –, juris, Rn. 78 f., vom 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris, Rn. 63 ff., vom 18.7.2012 – 1 BvL 16/11 –, juris, Rn. 30 f., und vom 21.7.2022 – 1 BvR 469/20 u.a. –, juris, Rn. 155 f.; BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 75
Der aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Gestaltungsspielraum ist für die normsetzende Exekutive enger als für die Legislative. Für den Verordnungsgeber besteht ein solcher von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen. Er darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss der Verordnungsgeber nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten. Er soll das Gesetz konkretisieren und „zu Ende denken“, weiter gehen seine Befugnisse nicht. Er muss daher den Zweckerwägungen folgen, die im ermächtigenden Gesetz angelegt sind. Gesetzlich vorgegebene Ziele darf er weder ignorieren noch korrigieren.86vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 2.6.2022 – 1 S 1079/20 –, juris, Rn. 270 m. w. N.; Sächsisches OVG, Urteil vom 10.8.2022 – 3 C 62/20 –, juris, Rn. 46, OVG Lüneburg, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 37/22 –, juris, Rn. 104; siehe auch Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 521 m. w. N.vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 2.6.2022 – 1 S 1079/20 –, juris, Rn. 270 m. w. N.; Sächsisches OVG, Urteil vom 10.8.2022 – 3 C 62/20 –, juris, Rn. 46, OVG Lüneburg, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 37/22 –, juris, Rn. 104; siehe auch Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 521 m. w. N.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Verordnungsgeber Differenzierungen bei infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen allein anhand infektiologischer Erwägungen vorzunehmen hat. Über diese infektionsschutzrechtlichen Gründe hinaus kommen auch andere überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls in Betracht, um Ungleichbehandlungen rechtfertigen zu können. Hierzu zählen etwa die Grundversorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern und der Schutz des Rechts auf schulische Bildung. Daneben darf der Verordnungsgeber Differenzierungen vornehmen, wenn diese zwar weder (allein) aus infektionsschutzrechtlichen Gründen noch aus überragend wichtigen Gründen des Gemeinwohls erfolgen, er aber bei der Wahl des Differenzierungskriteriums weitere grundrechtsschonende Gesichtspunkte berücksichtigt. Um trotz der infektionsrechtlich notwendigen Schutzmaßnahmen größtmögliche Freiheiten zu gewährleisten und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen zu wahren, können im Rahmen eines schlüssigen Gesamtkonzepts des Verordnungsgebers als Ergebnis einer umfassenden Abwägung sämtlicher Belange und Risiken Differenzierungen auch aus weiteren Gründen gerechtfertigt sein. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn das Differenzierungskriterium an infektionsschutzrechtliche Motive wie beispielsweise die Nachverfolgbarkeit anknüpft. Der Verordnungsgeber kann zudem die Zwecke einzelne Betriebe und Einrichtungen mit Blick auf ihre Notwendigkeit unterschiedlich bewerten. Wenn zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 eine vollständige Schließung aller Betriebe und Einrichtungen nicht erforderlich ist, darf er bestimmte Betriebe und Einrichtungen von den Schutzmaßnahmen auf Grundlage eines schlüssigen Gesamtkonzepts ausnehmen. Soweit verschiedene, infektionsschutzrechtlich gleichwertige Lösungen in Betracht kommen, kann er im Rahmen seines Gestaltungsspielraums unter diesen wählen.87vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 522 ff. m. w. N.; siehe auch OVG Lüneburg, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 37/22 –, juris, Rn. 105; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 16.4.2024 – 1 K 779/20 OVG –, juris, Rn. 83 ff.; Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 313/20 –, juris, Rn. 17, – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21 m. w. N.vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 522 ff. m. w. N.; siehe auch OVG Lüneburg, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 37/22 –, juris, Rn. 105; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 16.4.2024 – 1 K 779/20 OVG –, juris, Rn. 83 ff.; Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 313/20 –, juris, Rn. 17, – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21 m. w. N.
Bei Regelung eines dynamischen Infektionsgeschehens und der Notwendigkeit, schnelle, effektive Entscheidungen in einer sich ständig verändernden Lage zur Gefahrenabwehr zu treffen, sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde grundsätzlich weniger streng. Dem Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahmen wohnen notwendigerweise Pauschalierungen, Typisierungen und Generalisierungen inne. In diesem Zusammenhang sind auch Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen, die sich im Zusammenhang mit Differenzierungen zwangsläufig ergeben, hinzunehmen, solange sich für das insgesamt gefundene Regelungsergebnis ein plausibler, sachlich vertretbarer Grund anführen lässt.88vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 37/22 –, juris, Rn. 103 sowie 14 KN 35/22 (m. w. N.)vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 37/22 –, juris, Rn. 103 sowie 14 KN 35/22 (m. w. N.)
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe war sowohl die durch den Verordnungsgeber in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP verankerte Schließung von Gastronomiebetrieben jeder Art ohne weitergehende Unterscheidung der einzelnen Betriebe (vgl. aa.) als auch die vorgenommene Ungleichbehandlung zwischen (zu schließenden) Gastronomiebetrieben auf der einen Seite und dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 (weiterhin zulässigen) Betrieb von Kantinen auf der anderen Seite (vgl. bb.) sachlich gerechtfertigt. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG aufgrund der für Friseurbetriebe und Religionsgemeinschaften geltenden Regelungen ist ebenfalls nicht ersichtlich (vgl. cc.).
aa. Soweit der Antragsteller geltend macht, der Verordnungsgeber habe unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG Gourmetrestaurants wie andere gastronomische Betrieben behandelt, hat er mit diesem Einwand keinen Erfolg.
Zwar kann eine Verletzung des Gleichheitssatzes auch dann bestehen, wenn eine Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem erfolgt. Allerdings ist dem Verordnungsgeber auch insoweit nicht jede Differenzierung untersagt. Ebenso wenig ist er gehalten, Ungleiches unter allen Umständen ungleich zu behandeln. Das Gleichheitsgrundrecht ist jedoch dann verletzt, wenn der Normgeber es unterlässt, tatsächliche Ungleichheiten des zu ordnenden Lebenssachverhalts zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise beachtet werden müssen. 89vgl. BVerfG, Urteil vom 16.3.2004 – 1 BvR 1778/01 –, juris, Rn. 92 (m.w.N.) sowie Wollenschläger, in: Huber/Voßkuhle, GG, 8. Aufl. 2024, Art. 3, Rn. 169 - 172vgl. BVerfG, Urteil vom 16.3.2004 – 1 BvR 1778/01 –, juris, Rn. 92 (m.w.N.) sowie Wollenschläger, in: Huber/Voßkuhle, GG, 8. Aufl. 2024, Art. 3, Rn. 169 - 172 Dabei kommt es wesentlich darauf an, in welchem Maße sich die Ungleich- oder Gleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann. Auch ist zu berücksichtigen, inwieweit dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Ausgangslage und der möglichen Auswirkungen der von ihm getroffenen Regelung eine Einschätzungsprärogative zukommt. Dafür ist maßgeblich insbesondere auf die Eigenart des jeweiligen Sachbereichs und auf die Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter abzustellen; außerdem hängt der Prognosespielraum auch von der Möglichkeit ab, sich im Zeitpunkt der Entscheidung ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden.90vgl. BVerfG, Urteil vom 16.3.2004 – 1 BvR 1778/01 –, juris, Rn. 93 (m.w.N.)vgl. BVerfG, Urteil vom 16.3.2004 – 1 BvR 1778/01 –, juris, Rn. 93 (m.w.N.)
Hiervon ausgehend kann ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aufgrund der Einbeziehung von Gourmetrestaurants in die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP nicht festgestellt werden. Der Verordnungsgeber hat im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungs- und Prognosespielraums vielmehr nachvollziehbar eine Schließung von Gastronomiebetrieben ohne weitergehende Differenzierung, etwa ausgerichtet an den jeweiligen örtlichen oder sonstigen Gegebenheiten der einzelnen Betriebe, vorgenommen.
Wie dargelegt ließ sich die Weiterverbreitung des Coronavirus im Gastronomiebereich auch unter Beachtung von Schutzvorkehrungen und Hygienekonzepten nicht völlig ausschließen. Dies galt für Gastronomiebetriebe unterschiedlicher Prägung gleichermaßen.91vgl. bereits Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21; Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556vgl. bereits Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21; Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556Auch in solchen Restaurants, die – wie in der Regel die sogenannte Sternegastronomie – für Besucher mehr Platz vorhalten konnten als andere Gastronomiebetriebe und sich in ihren Abläufen von anderen Betrieben unterschieden, bestand nach dem damaligen Kenntnisstand ein relevantes Infektionsrisiko. Dies war angesichts der festgestellten Gefahrenlage und der bedrohten – hochrangigen – Rechtsgüter ein ausreichender Anknüpfungspunkt für die Gleichbehandlung aller Gastronomiebetriebe durch den Normgeber.
Insoweit ist zu sehen, dass sich der Normgeber im Rahmen der ihm zustehenden Typisierungsbefugnis am Regelfall orientieren und dabei von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen darf. Kommt er für diesen Regelfall eines bestimmten Verhaltens rechtmäßig zur Annahme eines Infektionsrisikos, muss er Sonderformen nicht ausdrücklich von der Geltung ausnehmen.92vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 11.4.2024 – 1 S 930/23 –, juris, Rn. 296, u.a. unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 - 3 CN 6/22 – juris, Rn. 84 sowie Urteil vom 21.06.2023 - 3 CN 1/22 -, juris, Rn. 40vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 11.4.2024 – 1 S 930/23 –, juris, Rn. 296, u.a. unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 - 3 CN 6/22 – juris, Rn. 84 sowie Urteil vom 21.06.2023 - 3 CN 1/22 -, juris, Rn. 40
Vor diesem Hintergrund konnte der Antragsteller keine Sonderregelung für Gourmetrestaurants beanspruchen.
bb. Aus dem Umstand, dass der Verordnungsgeber Kantinen durch § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP von der in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP geregelten Schließungsanordnung ausgenommen hat, ergibt sich ebenfalls kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
§ 7 Abs. 1 VO-CP ist in dem ihm zukommenden Regelungsgehalt (vgl. (1.)) mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar (vgl. (2.))
(1.) Eine Norm ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur dann verfassungswidrig – hier: gleichheitswidrig im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG –, wenn keine nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung möglich ist.93vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.1.2019 – 10 BN 2.18 – juris, Rn. 4vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.1.2019 – 10 BN 2.18 – juris, Rn. 4
Betreffend die Ausnahmeregelung für Kantinen in § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP ergibt eine verfassungskonforme Auslegung anhand der anerkannten Auslegungsmethoden angesichts des Wortlauts der Vorschrift, der Regelungssystematik, der Entstehung der Regelung, des erkennbaren Willens des Verordnungsgebers sowie des Sinns und Zwecks der Regelung, dass der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP – in Abgrenzung zu § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP – nur einen betriebsbezogenen Kantinenbetrieb erfasst hat.
(a.) Die Auslegung nach dem Wortlaut ergibt, dass unter „Kantine“ im deutschen Sprachgebrauch gemeinhin eine restaurantähnliche Einrichtung in Betrieben verstanden wird.94vgl. hierzu die Wortbeschreibung im Duden, abrufbar unter: https://www.duden.de/rechtschreibung/Kantine, zuletzt besucht am 18.7.2024vgl. hierzu die Wortbeschreibung im Duden, abrufbar unter: https://www.duden.de/rechtschreibung/Kantine, zuletzt besucht am 18.7.2024 Grundsätzlich dient der Betrieb einer Kantine der Verpflegung der Beschäftigten während der Arbeitszeit,95vgl. Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinien für Kantinen bei Dienststellen des Bundes (Kantinenrichtlinien), konsolidierte Fassung gültig ab 6.6.2023, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 6.6.2023 (GMBl 2023 Nr. 36, S. 762)vgl. Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinien für Kantinen bei Dienststellen des Bundes (Kantinenrichtlinien), konsolidierte Fassung gültig ab 6.6.2023, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 6.6.2023 (GMBl 2023 Nr. 36, S. 762) so dass die Betriebsbezogenheit ein wesentliches Merkmal einer Kantine darstellt.
(b.) Wenn auch der Begriff „Kantine“ in § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP keine weitergehende verbale Einschränkung – wie teils in anderen Bundesländern in Gestalt der Bezeichnung „nicht öffentliche[r] Betrieb“ erfolgt –96vgl. z.B. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Thüringer Verordnung zur Fortschreibung und Anpassung außerordentlicher Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 29.11.2020vgl. z.B. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Thüringer Verordnung zur Fortschreibung und Anpassung außerordentlicher Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 29.11.2020 erfahren hat, so dass anhand des Wortlautes zunächst auf die Zulässigkeit eines für die Allgemeinheit zugänglichen Kantinenbetriebes geschlossen werden könnte, weisen jedenfalls die Regelungssystematik (vgl. (aa.)) wie auch die Entstehungsgeschichte der Norm (vgl. (bb.)) und der erkennbare Wille des Verordnungsgebers nebst dem Sinn und Zweck der Regelung (vgl. (cc.)) darauf hin, dass der Begriff „Kantine“ – insbesondere im Zusammenhang mit der in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP enthaltenen Schließungsanordnung – als betriebsbezogene Versorgung zu verstehen ist, die keinen unbeschränkten Zugang von außen erlaubt.
(aa.) Für eine enge Auslegung des Begriffs „Kantine“ in § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP spricht zunächst der Gesamtzusammenhang der Regelung.
Durch § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP ist der „Betrieb eines Gaststättengewerbes nach dem Saarländischen Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (Amtsbl. I S. 206), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 12. Juni 2012 (Amtsbl. I S. 156), 1052 Amtsblatt des Saarlandes Teil I vom 31. Oktober 2020 und der Betrieb sonstiger Gastronomiebetriebe jeder Art“ verboten worden. Nach § 1 Abs. 1 Saarländisches Gaststättengesetz (folgend: SGastG) vom 13.4.201197§ 1 SGastG in der Fassung vom 13.4.2011, Amtsblatt I 2011, 206§ 1 SGastG in der Fassung vom 13.4.2011, Amtsblatt I 2011, 206 betreibt ein Gaststättengewerbe, wer im stehenden Gewerbe 1. Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle (Schankwirtschaft) verabreicht oder 2. zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle (Speisewirtschaft) verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personen zugänglich ist. In § 13 Abs. 1 Satz 1 SGastG hat der saarländische Gesetzgeber den Kantinenbetrieb vom Gaststättenbetrieb dahingehend abgegrenzt, dass die Vorschriften des Gaststättengesetzes auf Kantinen für Betriebsangehörige sowie auf Betreuungseinrichtungen der im Inland stationierten ausländischen Streitkräfte, der Bundeswehr, der Bundespolizei oder der in Gemeinschaftsunterkünften untergebrachten Polizei keine Anwendung finden.
Hiervon ausgehend liegt es – mit Blick auf die in § 1 Abs. 1 2. Halbsatz SGastG enthaltene Legaldefinition und die in § 13 Abs. 1 Satz 1 SGastG vorgenommene Abgrenzung von Gaststätten zu Kantinen – nahe, dass der Begriff „Kantine“ in § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP jedenfalls nur solche Einrichtungen erfasste, die zur Versorgung der Betriebsangehörigen dienten beziehungsweise – angesichts des Verzichts des Verordnungsgebers auf den Zusatz „für Betriebsangehörige“ – allenfalls betriebsbezogene Aufenthalte vorsahen und damit folglich keine freie Zugänglichkeit von außen aufwiesen.
(bb.) Auch die Entstehungsgeschichte der Norm weist darauf hin, dass Kantinen, die vergleichbar mit einem Restaurant – mit freiem Zugang von außen – betrieben werden, nicht von der Ausnahmeregelung in § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP erfasst sein sollten.
Aus dem Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und der Regierungschefs der Länder vom 28.10.2020, der Grundlage für die auf Landesebene erlassene Regelung war, folgt, dass mit den auf Landesebene umgesetzten Maßnahmen eine möglichst weitreichende Kontaktreduzierung gewollt war. Wichtigstes Ziel war es, die zwischenmenschlichen Kontakte – abgesehen von Angehörigen des eigenen Hausstandes – auf ein „absolut nötiges Minimum“ zu reduzieren. Zu weitreichenden Kontaktbeschränkungen im öffentlichen und privaten Raum sollten die Schließungen von gastronomischen Betrieben sowie weiterer Institutionen und Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung dienen (z.B. Theater, Messen, Kinos usw.), hinzutreten. Auch Dienstleistungsbetriebe im Bereich der Körperpflege sollten keine Kunden empfangen dürfen. Zugleich sollte denjenigen Betrieben, die ihren Betrieb fortsetzen durften, aufgegeben werden „nicht erforderliche Kontakte in der Belegschaft und mit Kunden zu vermeiden, allgemeine Hygienemaßnahmen umzusetzen und die Infektionsrisiken bei erforderlichen Kontakten durch besondere Hygiene- und Schutzmaßnahmen zu minimieren.“98vgl. Bl. 897 der E-Gerichtsaktevgl. Bl. 897 der E-Gerichtsakte Danach war das – länderübergreifend – vereinbarte Maßnahmenpaket auf weitreichende Kontaktbeschränkungen ausgerichtet, die ihren Schwerpunkt in der Freizeitgestaltung der Menschen fanden. Dies legt ebenfalls nahe, dass ein Kantinenbetrieb, der durch freien Zugang als „Ersatz-Restaurant“ genutzt werden konnte, nicht mit den Zielen des Maßnahmenkataloges in Einklang stand.
(cc.) Gleichermaßen sprechen der nachvollziehbare Wille des Verordnungsgebers, der Sinn und Zweck der Regelung sowie das gesamte Regelungsgefüge für eine einschränkende Auslegung des Begriffs „Kantine“ in § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP.
Nach dem der Verordnung zugrundeliegenden Regelungskonzept beruhten die in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen auf der – nicht sachfremden – Erwägung des Verordnungsgebers, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte verhindert werden musste und dass diese Verhinderung neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport und Unterhaltung erreicht werden konnte, wobei die fallrelevante Gastronomie im Wesentlichen der Freizeitgestaltung zuzuordnen ist.99vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84 m. w. N.vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84 m. w. N. Dieses Konzept ist schlüssig und war von der Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers gedeckt.100vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84
Den Gedanken einer weitreichenden Kontaktbeschränkung hat der saarländische Verordnungsgeber in der hier in Streit stehenden Verordnung an verschiedenen Stellen verankert. So lautete § 1 Abs. 1 Satz 1 VO-CP: „Physisch-soziale Kontakte zu anderen Menschen außerhalb der Angehörigen des eigenen Haushaltes sind auf ein absolutes Minimum zu reduzieren.“ Zugleich verpflichtete der Verordnungsgeber die Betreiber oder sonstigen Verantwortlichen sämtlicher nach dieser Verordnung nicht untersagten Einrichtungen, Anlagen und Betriebe, Betretungsbeschränkungen durchzuführen, um sicherzustellen, dass die Zahl der Kunden oder Besucher dergestalt begrenzt ist, dass pro zehn Quadratmeter der dem Publikumsverkehr zugänglichen Gesamtfläche nur eine Person Zutritt hat (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 VO-CP). Diese Beschränkungen sprechen ebenfalls dafür, dass ein Kantinenbetrieb, der gleich einem Restaurant für Besuche von betriebsfremden Personen ohne betrieblichen Bezug geöffnet ist, von § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP nicht erfasst sein sollte.
(2.) Ausgehend von dem erläuterten Regelungsgehalt hat der Verordnungsgeber eine zulässige Differenzierung vorgenommen, die im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG steht.
Hierbei kann dahinstehen, ob es sich bei den gastronomischen Betrieben, die von der Schließungsanordnung betroffen waren, und Kantinen im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP überhaupt um gleichwertige Einrichtungen handelt,101vgl. hierzu: Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 554vgl. hierzu: Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 554 denn deren ungleiche Behandlung war jedenfalls sachlich gerechtfertigt und erweist sich – unter Berücksichtigung der Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers – als verhältnismäßig.
Dass sich der Verordnungsgeber mit Blick auf die jeweilige Zweckrichtung der Betriebe102102vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84 dafür entschieden hat, Kontakte, die das Freizeitverhalten der Menschen betreffen, weitgehend einzuschränken und gleichzeitig das Wirtschaftsleben – soweit dieses nicht im Wesentlichen der Freizeitgestaltung der Menschen dient – weitgehend aufrechtzuerhalten, wozu auch die Sicherstellung einer Versorgung im Betrieb gehörte, ist unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden.103vgl. hierzu: Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 527 sowie OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 30.6.2022 – 3 K 72/20 –, juris, Rn. 78 m. w. N.vgl. hierzu: Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 527 sowie OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 30.6.2022 – 3 K 72/20 –, juris, Rn. 78 m. w. N.
Das Ziel des Verordnungsgebers, das Wirtschaftsleben im Wesentlichen zuzulassen und auch Schulen sowie Kitas offen zu halten, hingegen solche Betriebe, die zuvörderst der Freizeitbetätigung dienen, zu untersagen, um auf dieser Ebene die dringend gebotenen Kontaktbeschränkungen realisieren zu können, beruht auf einem in sich schlüssigen Gesamtkonzept. Dieser Ansatz erweist sich angesichts der mit einem Runterfahren des gesamten Wirtschaftslebens verbundenen wirtschaftlichen und – daraus folgend – gesamtgesellschaftlichen Konsequenzen als vertretbare Differenzierung.104vgl. hierzu auch: OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20 NE –, juris, Rn. 243 ff. (m.w.N.)vgl. hierzu auch: OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20 NE –, juris, Rn. 243 ff. (m.w.N.)
Insofern stellte die Öffnung von Kantinen eine sachlich gerechtfertigte Ausnahme von der infektionsschutzrechtlich gebotenen Schließung von Gastronomiebetrieben dar, um die (Grund-)Versorgung der Beschäftigten in den Arbeitspausen und damit die Funktionsfähigkeit der angegliederten Betriebe und Einrichtungen zu gewährleisten.105vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556 So ist eine Essenseinnahme am Arbeitsplatz – etwa in einem Industriebetrieb – aufgrund dessen Ausgestaltung oftmals nicht zulässig und andere Möglichkeiten einer dezentralen Essenseinnahme sind häufig nicht vorgesehen.106vgl. Sächsisches OVG, Beschlüsse vom 2.12.2020 – 3 B 370/20 –, juris, Rn., 32 f. m. w. N., und vom 22.3.2021 – 3 B 56/21 –, juris, Rn. 35vgl. Sächsisches OVG, Beschlüsse vom 2.12.2020 – 3 B 370/20 –, juris, Rn., 32 f. m. w. N., und vom 22.3.2021 – 3 B 56/21 –, juris, Rn. 35
Sachlicher Grund für die Differenzierung ist im Übrigen die Tatsache, dass der Zugang zu Kantinen grundsätzlich – anders als in der übrigen Gastronomie – auf die Betriebsangehörigen und damit auf solche Personen beschränkt ist, die ohnehin aufgrund ihrer Tätigkeit im selben Unternehmen oder in derselben öffentlichen Einrichtung Kontakt miteinander haben oder jedenfalls Kontakt haben könnten.107vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21, sowie Sächsisches OVG, Urteil vom 4.8.2022 – 3 C 24/20 –, juris, Rn. 74vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21, sowie Sächsisches OVG, Urteil vom 4.8.2022 – 3 C 24/20 –, juris, Rn. 74 Damit war regelmäßig auch eine Kontaktnachverfolgung gewährleistet. In der herkömmlichen Gastronomie halten sich hingegen üblicherweise Personen auf, die ansonsten keinen Kontakt zueinander haben,108vgl. Sächsisches OVG, Urteil vom 4.8.2022 – 3 C 24/20 –, juris, Rn. 74vgl. Sächsisches OVG, Urteil vom 4.8.2022 – 3 C 24/20 –, juris, Rn. 74 so dass die Nachverfolgung von Kontakten im Freizeitbereich bei typisierender Betrachtung jedenfalls deutlich schwieriger gewesen wäre als im betrieblichen Umfeld, wo in der Regel überwiegend und wiederholend dieselben Personen aufeinander treffen.109vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 528vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 528
Angesichts dessen war die dargestellte Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt. Zu einer weiteren Differenzierung war der Verordnungsgeber nicht verpflichtet.110vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21; Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21; Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556
(3.) Dass es dennoch faktisch im maßgeblichen Zeitraum auch Kantinen gegeben haben mag, die außer von Betriebsangehörigen auch von „externen“ Personen – ohne betrieblichen Bezug – angesteuert werden konnten, lässt die Regelung nicht gleichheitswidrig werden.
Soweit der Antragsteller insoweit auf die Kantine der Staatsanwaltschaft A-Stadt verweist, ist festzustellen, dass diese Kantine durch Personen, die nicht der Justiz zugehörig sind, – wie dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers aus eigener Wahrnehmung bekannt sein dürfte – nur über den Eingang zum Landgericht erreicht werden kann und dort eine Zugangs- und Sicherheitskontrolle stattfand und stattfindet. Eine mit dem Betreten von Restaurants oder Kneipen vergleichbare Zugangssituation bestand demnach bereits nicht. Auch der Umstand, dass Verfahrensbeteiligte oder Rechtsbeistände, die sich etwa aufgrund von mündlichen Verhandlungen im Gebäude befanden, womöglich das Kantinenangebot genutzt haben mögen, gebietet keine andere Bewertung. Insoweit ist jedenfalls ein deutlicher betriebsbezogener Bezug erkennbar, der sich maßgeblich von einem der Freizeitgestaltung dienenden Restaurantbetrieb abgrenzt. Gleiches gilt für die durch den Antragsteller benannte Kantine im Wirtschaftsministerium. Auch dort war der Zugang im maßgeblichen Zeitraum durch eine besetzte Pforte beschränkt.
Überdies wäre aus dem Umstand, dass einzelne Kantinen womöglich – ohne betrieblichen Bezug und Anlass – externen Besuchern Zugang gewährt haben, nicht auf die Gleichheitswidrigkeit der Regelung, sondern auf einen Verstoß hiergegen zu schließen. Insoweit wäre es Sache der Ordnungsbehörden gewesen, dagegen einzuschreiten (§ 12 Abs. 1 VO-CP).
cc. Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung im Vergleich zu Friseursalons, deren Betrieb gemäß § 7 Abs. 4 Satz 3 VO-CP im Rahmen der bestehenden Hygienekonzepte (gemäß § 5 VO-CP) weiterhin zulässig war, scheidet schon deshalb aus, weil es sich bei Gastronomiebetrieben und dem Friseurgewerbe nicht um vergleichbare wirtschaftliche Tätigkeiten und damit nicht um wesensgleiche Sachverhalte handelt.111vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21 Zwar kann in Friseursalons ein unmittelbarer Körperkontakt zwischen Kunde und Friseur/in nicht ausgeschlossen werden, allerdings lässt sich dort – anders als in der Gastronomie – die Verbreitung von potentiell virushaltigen Tröpfchen und Aerosolen in der Luft durch das konsequente Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in größerem Umfang minimieren.
Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz kann auch nicht aufgrund der Privilegierung von Religionsgemeinschaften festgestellt werden, da insofern ebenfalls keine Wesensgleichheit besteht.112vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 12.11.2020 – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 12.11.2020 – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21
Der Normenkontrollantrag war daher zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
B e s c h l u s s
Der Streitwert wird entsprechend der vorläufigen Streitwertbestimmung in dem Beschluss des Senats vom 3.11.2020 – 2 C 326/20 – auf 25.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 IfSG
§ 28a IfSG
§ 31 IfSG
§ 43 BSeuchG
§ 28b IfSG
§ 18 AGVwGO
§ 1 SGastG
§ 167 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 u. 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1, 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO
§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BSeuchG
§ 3 Abs. 1 und 2 BSeuchG
§ 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28b Abs. 1 IfSG
§ 65 Abs. 1 IfSG
§ 6 Abs. 1 CP-VO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 32 Satz 1 und Satz 2 IfSG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 2 Nr. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 2 Nr. 4 IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 SGastG
§ 1 Abs. 1 2. Halbsatz SGastG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 32 Satz 1 i. V. m. ________________ in einer Weise getan, die auch beim Erlass der saarländischen Verordnung
§ 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP von der Schließungsanordnung
§ 7 Abs. 1 Satz 1 der saarländischen Verordnung
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 1 und 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 3 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 8 GG
Art. 11 Abs. 1 GG
Art. 13 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2023, 1000
BVerfGE 110, 77
NJW 2022, 1672
BVerfGE 159, 223
BVerwGE 178, 322
NVwZ 2023, 1011
2 B 327/20
III ZR 79/21
1 BvR 1295/21
2 C 326/20
3 CN 5.22
2 C 158/23
2 B 296/20
2 B 327/20 B
3 BN 2.18
3 CN 1.21
3 CN 5/22
1 BvR 461/03
2 BvR 2601/17
2 BvR 676/20
2 C 5.19
3 CN 1/21
3 CN 6/22
3 CN 2/21
2 B 320/20
1 BvR 781/21
3 C 20/20
13 KN 389/20
1 D 349/20
8 Zum 28.10
13 D 238/20
3 CN 6.22
13 MN 411/20
20 NE 20.24
13 B 1656/20
2 B 308/20
3 CN 4.22
3 CN 2.21
1 BvR 2380/21
3 CN 4/22
1 BvR 2821/11
III ZR 41/22
1 BvR 469/20
1 BvR 611/07
1 BvR 2035/07
1 BvL 16/11
1 S 1079/20
3 C 62/20
14 KN 37/22
1 K 779/20
2 B 313/20
14 KN 35/22
1 BvR 1778/01
1 S 930/23
3 CN 1/22
10 BN 2.18
3 K 72/20
3 B 370/20
3 B 56/21
3 C 24/20