Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-12-06, Aktenzeichen 16 U 94/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1999:1206.16U94.98.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger trat gemäß Arbeitsvertrag vom 19.8.92 mit Wirkung ab dem 1.1.93 als kaufmännischer Leiter in die Dienste der Beklagten. Die monatliche Bruttovergütung betrug 12.25o,- DM. Ferner war eine Kündigungsfrist des Arbeitsvertrages von 6 Monaten zum Monatsende vereinbart. Mit Wirkung zum 1.7.95 wurde der Kläger durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zum weiteren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten bestellt. Alleiniger Geschäftsführer war bis dahin Herr H. K., zugleich neben drei weiteren Gesellschaftern (Ehefrau und zwei Töchter) Hauptgesellschafter der Beklagten. In dem zugrunde liegenden "Geschäftsführervertrag" vom 21.6./29.8.95 (Bl. 2o bzw. 199 ff GA) heißt es u.a.:
"§ 2
Vertragsdauer
...
§ 4
Vergütung
Festgehalt DM 13.500,-
Tantieme `a-conto DM 2.000,-
insgesamt DM 15.500,-
...Zusätzlich erhält der Geschäftsführer ein 13. Gehalt...
(7) Zusätzlich erhält der Geschäftsführer am 1. Januar eines jeden Jahres einen Betrag von DM 3.000,-, der für die Entrichtung der Prämie der Lebensversicherung Nr..... zu verwenden ist.
§ 9
Leistungen bei Krankheit und Tod
In der Zeit vom 17.7. bis 07.9.97 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Am 22.9.97 widerrief die Gesellschafterversammlung der Beklagten nach anwaltlicher Beratung einstimmig die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung (Bl. 39 GA). Den Widerruf meldete die Beklagte zur Eintragung in das Handelsregister unter dem 23.9.97 an (Bl. 41 GA). In der Folgezeit fanden Vergleichsgespräche der Parteien statt, wobei der Kläger von der Arbeitsleistung im Unternehmen freigestellt war. Am 30.10.97 ließ die Beklagte dem Kläger erklären, bereit zu sein, das Vertragsverhältnis zum 31.12.97 gegen Zahlung einer Abfindung von 100.000,- DM aufzulösen. Das lehnte der Kläger ab. Am 17.11.97 trat er seinen Dienst für die Beklagte wieder an, teilte am folgenden Tag aber telefonisch mit, dass er für voraussichtlich 14 Tage krankgeschrieben sei. Am 2.12.97 erreichte die Beklagte eine weitere Krankmeldung des Klägers bis zum 16.12.97. Mit Schreiben vom 12.12.97, das von dem damaligen anwaltlichen Berater der Beklagten entworfen worden war, kündigte nunmehr Herr K. als verbliebener Geschäftsführer der Beklagten den Geschäftsführervertrag des Klägers fristlos, hilfsweise sowohl diesen als auch den Arbeitsvertrag fristgemäß zum 3o.6.98 wegen "langanhaltender, schwerer Erkrankung" des Klägers (nämlich vom 17.7.97 bis 5.9.97 und vom 18.11.97 bis 12.12.97) und nachhaltiger Zerstörung des Vertrauensverhältnisses aufgrund mehrerer, zum großen Teil "erst in den letzten Tagen" bekanntgewordener Vorkommnisse (Bl. 315 GA). Der Kündigung war keine gesonderte Gesellschafterversammlung mit einem darauf bezogenen Beschluss vorausgegangen. Im Prozeß wiederholte die Beklagte im - nicht nachgelassenen - Schriftsatz erster Instanz vom 14.9.98 die fristlose Kündigung des Geschäftsführervertrages (Bl. 197 GA).
Der Kläger hat sowohl seine Abberufung als Geschäftsführer als auch die fristlose bzw. fristgemäße Kündigung seines Anstellungsvertrages für unwirksam gehalten, weil der hierfür erforderliche wichtige Grund fehle, und hat mit der vorliegenden Klage in erster Instanz ferner Zahlung der vereinbarten Bruttovergütung von Dezember 1997 bis einschließlich Juli 1998 verlangt.
Er hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, der fristlosen Kündigung habe ein ausreichend wichtiger Kündigungsgrund zugrunde gelegen, und im wesentlichen behauptet: Der Kläger habe der Abberufung zu keinem Zeitpunkt widersprochen. Bei Aufnahme der Vergleichsgespräche habe Einigkeit zwischen den Parteien darüber bestanden, dass der Kläger nach dessen möglichen Abbruch unter Fortgeltung seines finanziellen Besitzstands als leitender Angestellter im Hinblick auf seinen ursprünglichen Arbeitsvertrag weiter beschäftigt werden sollte. Unter dieser Voraussetzung sei der Kläger am 17.11.97 auch wieder tätig geworden. Für die außerordentliche Kündigung des Geschäftsführervertrages hätten wichtige Gründe vorgelegen. Der Kläger sei seiner Aufgabe nicht mehr gewachsen und das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern und dem Kläger zerstört gewesen. Die Führung des Klägers im Personalbereich habe dazu geführt, dass viele "gestandene" und langjährige Mitarbeiter frustriert das Unternehmen verlassen hätten. Ihr Hauptauftraggeber habe sich unzufrieden über die Tätigkeit des Klägers geäußert. Der Kläger habe seiner Informationspflicht gegenüber dem Mitgeschäftsführer und den Gesellschaftern nur unzureichend entsprochen. Auch habe der Kläger, nach dessen Planung das Betriebssommerfest 1997 unter Ausschluß des weiteren Geschäftsführers und der Gesellschafter habe stattfinden sollen, dementsprechend den Hauptgesellschafter nicht zum Fest eingeladen, und wiederholt gegen Gesellschafterbeschlüsse verstoßen. Ferner sei nach Übernahme der Geschäfte durch den Mitgeschäftsführer festgestellt worden, dass dem Kläger eine Reihe fachlicher Fehler unterlaufen seien. Schließlich habe sich Mitte 1997 herausgestellt, dass der Kläger auch gesundheitlich nicht in der Lage sei, das Unternehmen zu führen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 20.10.1998, auf das verwiesen wird, die Klageanträge zu 1. und 4. abgewiesen und im übrigen der Klage statt gegeben.
Gegen dieses ihr am 3.11.98 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 1.12.98 Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung am 4.3.98 begründet.
Die Beklagte ist nach wie vor der Meinung, dass die Beendigung der Organstellung als Geschäftsführer gleichzeitig zur Beendigung des Anstellungsvertrages geführt habe. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und behauptet ergänzend: Ihr sei es unter keinen Umständen zumutbar, den Kläger in einer auch nur irgendwie gearteten Vertrauensposition zu beschäftigen. Zwischen den beiden Geschäftsführern bestehe ein unheilbares Zerwürfnis. Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausdrücklich erklärt, nicht bereit zu sein, in irgendeiner Form Arbeitsleistungen für die Beklagte zu erbringen. Ferner habe es sich inzwischen herausgestellt, dass der Kläger zu ihrem Nachteil seit Beginn seiner Geschäftsführertätigkeit in ganz erheblichem Umfang an die Anwaltskanzlei R. überhöhte Honorare und ganz offensichtlich ungeprüft zur Zahlung angewiesen und auch Doppelzahlungen vorgenommen habe (zu den einzelnen Fällen vgl. Bl. 324 ff GA). Auf ein entsprechendes Zusammenwirken mit der Kanzlei R. sei auch die Regelung über die jahrelange Unkündbarkeit des Klägers im Geschäftsführervertrag zurückzuführen. Auch habe der Kläger eigenmächtig und unberechtigterweise der Sekretärin van der B. Darlehen aus Firmenmitteln gewährt sowie mit der Kanzlei R. überzogene Honorarvereinbarungen getroffen. Wenn es schließlich gleichwohl zu irgendeiner Verurteilung komme, mache sie ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des dem Kläger als Geschäftsführer überlassenen Pkw - Mercedes nebst Mobilfunktelefon geltend.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger nimmt die Klage in Höhe eines Betrages von 3.o22,56 DM zurück und beantragt im übrigen,
die Berufung zurückzuweisen
und klageerweiternd im Wege der Anschlußberufung
die Beklagte nunmehr zu verurteilen, an ihn insgesamt
und
Auch der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend legt er eine neue Berechnung seiner Bezüge bis einschließlich September 1999 und unter Berücksichtigung des bezogenen Arbeitslosengelds und übriger Einnahmen aus seiner anderweitigen zeitweisen Arbeitstätigkeit von Januar bis Mai 1999 vor. Für die Zeit von Dezember 1997 bis einschließlich Juli 1998 errechnet er abzüglich des bezogenen Arbeitslosengeldes einen Gehaltsanspruch von insgesamt 132.9o9,78 DM und für die Folgezeit bis einschließlich September 1999 einen solchen von insgesamt 223.424,12 DM (aufgelistet in den Aufstellungen Bl. 371 + 372 GA). Fallen läßt er den ursprünglich verlangten Krankenkassenvorschuß von insgesamt 2.654,- DM sowie den Pflegeversicherungszuschuss von insgesamt 368,56 DM (Klageanträge Ziff. 7. und 8. erster Instanz).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der überreichten Urkunden verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Von den zulässigen Rechtsmitteln ist nach wirksamer teilweiser Klagerücknahme nur die Anschlußberufung des Klägers begründet.
Mit Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die mit dem Schreiben der Beklagten vom 12.12.97 erklärte fristlose und hilfsweise fristgemäße Kündigung des Geschäftsführervertrags unwirksam ist (1). Ferner ist die Beklagte gemäß §§ 611, 615 BGB dem Kläger zur Zahlung des beanspruchten Bruttoverdienstes für den verlangten Zeitraum in Höhe von insgesamt 356.334,- DM nebst Zinsen verpflichtet (2).
1)
Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.
Der Kläger hat schon wegen der ihm möglicherweise in Zukunft erwachsenden und derzeit noch nicht bezifferbaren Vergütungsansprüche ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Auch in der Sache ist sein Begehren gerechtfertigt.
Die ordentliche Kündigung war gemäß § 2 des Geschäftsführervertrages bis zum 31.12.2005 ausgeschlossen. Die mit dem vorgenannten Schreiben erfolgte außerordentliche Kündigung ist weder formell (a) noch materiell (b) wirksam.
a)
Die Abberufung des Klägers aus der Organstellung durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 22.9.97 ist zwar unbedenklich wirksam. Nach § 38 I GmbHG ist die Bestellung des Geschäftsführers frei widerruflich "unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen". Mit dieser Abberufung war jedoch nicht zugleich eine außerordentliche Kündigung des Geschäftsführervertrages ausgesprochen. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung ist nicht in diesem Sinne auszulegen - anders als im Fall des BGH NJW 73, 1122 -, was sich neben den Vergleichsverhandlungen letztlich daraus ergibt, dass die Beklagte - wie auch erforderlich (vgl. BAG NJW 99, 3o69) - einige Zeit später die Kündigung gesondert erklärt hat, und ohne etwa darauf hinzuweisen, dass sie nur vorsorglich nochmals erfolge, nämlich für den Fall, dass diese noch nicht erklärt sei. Hinzu kommt, dass die Beklagte sowohl bei Abgabe beider Erklärungen wie auch bei den Vergleichsverhandlungen und den begleitenden Maßnahmen (Freistellung) anwaltlich vertreten war. Da davon auszugehen ist, dass dem anwaltlichen Vertreter der Klägerin die Differenzierung Abberufung als Geschäftsführer - Kündigung des Anstellungsvertrages bekannt war, hätte es daher nahe gelegen, eine Kündigung sofort zu erklären, wenn diese zugleich mit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer gewollt gewesen sein sollte. Auch wäre es für diesen Fall nicht verständlich, dass die Beklagte für die Zeit der Vergleichsverhandlungen Anlass für eine Freistellung des Klägers gesehen hat.
In der Sache bleibt auch der Einwand ohne Erfolg, mit der wirksamen Abberufung als Geschäftsführer sei automatisch der Anstellungsvertrag beendet worden. Das Erlöschen der Organstellung bringt, wie sich unschwer aus § 38 I GmbHG ergibt, nicht automatisch das Anstellungsverhältnis und die damit verbundenen Gehaltsansprüche in Fortfall, da es sich um zwei verschiedene Rechtsverhältnisse handelt, die ein verschiedenes Schicksal haben können (vgl. BGH NJW 95, 175o; OLG Köln GmbHR 93,734 m.w.N.). Zulässig ist es allerdings, die Dauer des Anstellungsverhältnisses eines Geschäftsführers an die Dauer seiner Organstellung zu knüpfen (vgl. BGH NJW 99, 3264). Eine derartige Koppelung beider Rechtsverhältnisse ist jedoch hier nicht erfolgt. Die Parteien haben im Geschäftsführervertrag nicht etwa vereinbart, dass mit dem Widerruf der Bestellung als Geschäftsführer zugleich das Anstellungsverhältnis als ordentlich, aber fristlos gekündigt gelten soll.
Die mit dem späteren Schreiben vom 12.12.97 erklärte Kündigung des Geschäftsführervertrages war mangels Erklärung durch den Kündigungsberechtigten formell unwirksam.
Das Kündigungsschreiben ist unterzeichnet von dem verbliebenen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer und Hauptgesellschafter der Beklagten Herrn K. (Bl. 315 GA). Kündigungsberechtigt war indes nur die Gesellschafterversammlung, die unstreitig einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss nicht zuvor gefasst und auch Herrn K. nicht zum Ausspruch der Kündigung ermächtigt hatte. Obwohl § 46 Nr. 5 GmbHG nur von der Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers spricht, ist es inzwischen anerkannt, dass bei einer GmbH die Gesellschafter auch darüber zu bestimmen haben, ob neben der Geschäftsführerabberufung die Kündigung seines Anstellungsvertrages erfolgen soll (vgl. z. B. BGHZ 89, 48,54; BGH NJW 91, 168o; BGH NJW 98, 3274; OLG Schleswig GmbHR 93, 156). Über die fristlose Kündigung des besonderen Anstellungsverhältnisses des Geschäftsführers entscheidet danach das für die Be- und Anstellung zuständige Organ, das sind nach dem Normalstatut die Gesellschafter (§ 46 Nr. 5 GmbHG), und zwar selbst dann, wenn - wie hier - die Bestellung schon widerrufen ist und die mit ihr innerlich zusammenhängende Kündigung nun nachfolgt (vgl. BGH NJW 98, 3275; Lutter/Hommelhoff GmbHG Anh. § 6 Rd. 49; Baumbach/Hueck GmbHG § 46 Rd. 24).
Dagegen ist die Zuständigkeit ausnahmsweise auf die verbliebenen Mitgeschäftsführer übergegangen, wenn das besondere Geschäftsführeranstellungsverhältnis einvernehmlich in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt worden ist und dieses nunmehr gekündigt werden soll (Lutter a. a. O.). Um einen derartigen Fall handelt es sich hier indes nicht; denn der ursprüngliche Arbeitsvertrag war durch den Geschäftsführervertrag ersetzt worden (§ 1 Abs. 1 Geschäftsführervertrag), ohne dass letzterer Abreden über ein "Wiederaufleben" des Arbeitsvertrages für den Fall des Verlustes der Organstellung des Klägers enthält. Die Abberufung als Vertretungsorgan alleine führt noch nicht zu einer Umwandlung des Anstellungs- in ein Arbeitsverhältnis (BAG NJW 1999, 3069).
Bei dem streitigen Ausspruch der Kündigung hätte danach die Beklagte von allen 4 Gesellschaftern vertreten sein müssen, und nicht - wie geschehen - nur von dem alleinvertretungsberechtigten Mitgeschäftsführer und Hauptgesellschafter. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass die übrigen Gesellschafter Familienangehörige sind, da letzterem noch nicht entnommen werden kann, dass sie generell ihnen zustehende Befugnisse auf Herrn K. delegiert haben. Unstreitig sind schließlich nach dem 18.11. bzw. 2.12.97 (Eingang der erneuten Krankmeldung) und vor dem Schreiben vom 12.12.97 die Gesellschafter nicht auch erneut zusammengetreten, um die Kündigung zu beschließen und den Hauptgesellschafter zum Ausspruch der Kündigung zu ermächtigen.
b)
Davon abgesehen wäre die außerordentliche Kündigung auch materiell unwirksam, denn sie ist nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden.
Für den Fristbeginn ist nach der vorgenannten Vorschrift ausschlaggebend, wann der Kündigungsberechtigte, also hier die Gesellschafterversammlung von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat (vgl. BGH NJW 98, 3274). Die Kenntnis der Gesellschafter als kollegiales Beratungs- und Beschlussorgan liegt nach der neueren Rechtsprechung des BGH vor, wenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebende Sachverhalt hinsichtlich der Entlassung des Geschäftsführers einer Gesellschafterversammlung (§ 48 I GmbHG) unterbreitet wird (BGH a.a.O.).
Im Streitfall waren mit Ausnahme der fehlerhaften Gewinnausschüttung (Brutto- statt Nettobeträge) die von der Beklagten in der Klageerwiderung für die fristlose Kündigung angeführten Vorkommnisse bereits bei der Beschlussfassung am 22.9.97 bekannt und ihre Geltendmachung erst am 12.12.97 damit verfristet i. S. v. § 626 Abs. 2 BGB. Dass aber dieses Vorkommnis "erst in den letzten Tagen bekannt geworden" waren (Bl. 315 GA) und mithin in die Zwei-Wochen-Frist bis zum Kündigungsdatum fielen, läßt sich mangels eines dementsprechend substantiierten Vortrags der Beklagten nicht feststellen. Zudem handelt es sich um eine typische Lappalie, die zu keinen nachteiligen Folgen für die Gesellschaft geführt hat und die primär in den Verantwortungsbereich des Geschäftsführers und Hauptgesellschafters K. fällt, der die Überweisungen selbst unterschrieben hat und eigentlich selbst am besten wissen musste, welche Gewinnausschüttung ihm und den anderen Gesellschaftern zustand.
Festzustellen ist lediglich, dass in die Frist allein die erneute Krankmeldung des Klägers fällt. Diese konnte indes die Kündigung aus wichtigem Grund nicht rechtfertigen, der nur vorliegt, wenn dem Dienstherrn bei Abwägung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Dienstverpflichteten in seiner bisherigen oder einer entsprechenden Stellung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten ist (vgl. BGH NJW 93, 464 m.w.N.). Der erneuten Krankmeldung vom 2.12.97 hatte ersichtlich keine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit des Klägers verbunden mit einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten zugrunde gelegen (vgl. BAG MDR 99, 1274). Die Beklagte trägt selbst nicht vor, durch den Kläger oder andere Umstände damals eine Langzeiterkrankung in Erfahrung gebracht zu haben, die dessen Leistungsfähigkeit auf nicht absehbare Zeit gravierend zumindest in Frage stellte.
Die Erkrankung ab dem 18.11.97 (Arbeitsunfähige Vorerkrankung vom 17.7. bis zum 7.9.97) ist von der Beklagten im übrigen durch ihr Verhalten am 17.11.1997 ersichtlich mit verursacht worden. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers hat ihm, als er an diesem Tag wieder zum Dienst erschienen war, Herr K. eröffnet, dass ihm ein neues Aufgabengebiet zugewiesen werde. Er habe in Zukunft Außendienst zu verrichten, insbesondere die 500 umsatzstärksten Unternehmen in K. zu besuchen, um bei diesen digitale Kopiersysteme zu vermarkten. Auch habe er die Tourenplanung für die Vertriebsmitarbeiter zu erstellen, soweit diese bestimmte Produkte bei Kunden an den Mann zu bringen versuchten, und täglich über seine Tätigkeit einen Bericht zu erstellen und abzuliefern, daneben auch Wochen- und Monatsberichte. Ferner wurde ihm erklärt, die für ihn tätige Sekretärin sei ihm nicht mehr zugeordnet, auch sei es dieser verwehrt, für ihn noch in irgendeiner Weise tätig zu sein, z.B. für ihn Kaffee zu kochen, dies "bei Todestrafe"; auch sei er keinem Mitarbeiter gegenüber mehr weisungsberechtigt und direkt dem Geschäftsführer unterstellt. Darüber hinaus wurden PC und Datensichtgerät in seinem Zimmer abgeräumt mit der Erklärung, die EDV nicht nutzen zu dürfen. Dass daraufhin der Kläger, der zunächst diese ihm zugewiesene Tätigkeit ausführte, am nächsten Tag erneut arbeitsunfähig erkrankte, ist angesichts der ihm zugemuteten Demütigung und seines damaligen Gesundheitszustands unschwer nachvollziehbar. Den Gesundheitszustand wiederum belegt die vom Kläger vorgelegte ärztliche Bescheinigung vom 15.4.99 (Bl. 317 GA), in der ausgeführt wird, dass bei dem Kläger in der Zeit vom 16.7. bis zum 12.12.97 eine besonders intensive ärztliche Betreuung erforderlich gewesen sei. Er sei wegen Auffälligkeiten im kardiologischen Bereich zur weiteren kardiologischen Diagnostik im Krankenhaus gewesen, wo festgestellt worden sei, dass er an einer hypertonen Kardiomyopathie mit beginnender koronarer Gefäßerkrankung erkrankt sei, die ganz überwiegend auf berufsbedingten Stress zurückzuführen sei. Seit Einstellung auf eine strenge medikamentöse Behandlung und Verordnung weiterer Maßnahmen sei eine vollkommene Normalisierung des Blutdrucks eingetreten und auch die elektrokardiographischen Befunde hätten sich deutlich verbessert. Das Attest schließt mit der Bestätigung, dass der Kläger nach dieser Behandlung wieder uneingeschränkt arbeitsfähig ist.
Die am 2.12.97 mitgeteilte Fortdauer der Erkrankung konnte sonach keinen wichtigen Kündigungsgrund darstellen, auch wenn die vorangegangene Erkrankung mit berücksichtigt wird. Auf ältere Vorgänge, die mit dem letzten Vorfall in engem Zusammenhang stehen und aus denen allein (wegen Verfristung) ein Kündigungsrecht nicht mehr hergeleitet werden kann, kann zwar unter der Voraussetzung, dass wenigstens ein noch nicht erledigter Vorfall von nicht unerheblichem Gewicht vorhanden ist, bei der erforderlichen Gesamtbeurteilung unterstützend zurückgegriffen werden (vgl. BGH NJW-RR 92, 292). In der Erkrankungsandauer kann indes mangels jeglicher Anzeichen für eine die Leistungsfähigkeit des Klägers erheblich beeinträchtigende Langzeiterkrankung kein solcher gewichtiger Vorfall gesehen werden.
Auch in der Folgezeit ist - dies vorab im Hinblick auf den Zahlungsantrag, da für den Feststellungsantrag an sich wegen dessen Fassung ohne Bedeutung - der Dienstvertrag nicht wirksam gekündigt worden. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die im Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 14.9.98 wiederholt erklärte fristlose Kündigung berufen. Diese ist zunächst einmal ebenfalls wegen Verfristung unwirksam (§ 626 Abs. 2 BGB). Nichts ist dargetan oder ersichtlich, dass erst knapp 14 Tage zuvor der Gesellschafterversammlung bestimmte Vorkommnisse bekannt geworden sind, die die Kündigung rechtfertigen konnten. Es wird darüber hinaus nur unsubstantiiert und ohne Vorlage des Beschlussprotokolls bzw. einer sonstigen Mitteilung des Inhaltes dieses Beschlusses und - wegen § 626 II BGB von Bedeutung - des Zeitpunkts der Beschlussfassung behauptet, der Kündigung sei ein entsprechender Gesellschafterbeschluss vorausgegangen. Im übrigen brauchte sich der Kläger auf eine subalterne Tätigkeit, die offensichtlich der Beklagten vorschwebte, nicht verweisen lassen.
Die erst in der Berufungsinstanz vorgetragenen weiteren Gründe für ein angebliches Fehlverhalten des Klägers können, selbst wenn sie zutreffen, keine Berücksichtigung finden. Solche Umstände, die im Zeitpunkt der Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechts bereits bestanden haben, können zwar (im Rechtsstreit) zur Begründung nachgeschoben werden, und zwar unabhängig davon, ob sie dem Kündigenden im Zeitpunkt seiner Kündigungserklärung bekannt oder unbekannt waren (vgl. BGH NJW-RR 92, 292). Das Nachschieben von Kündigungsgründen setzt aber - entgegen der Ansicht der Beklagten - einen erneuten entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung voraus ( vgl. BGH a.a.O.), der hier nicht vorgetragen ist. Was für die Abberufung aus der Organstellung gilt, muß entgegen der Ansicht der Beklagten gleichermaßen auch bei der Kündigung gelten (vgl. BGH NJW 73, 1122), für die ebenfalls - wie bereits ausgeführt - die Gesellschafterversammlung zuständig ist.
Da sonach die Kündigung auch wegen Versäumung der Ausschlußfrist unwirksam wäre, kommt es nicht darauf an, ob wichtige Kündigungsgründe in der Person des Klägers vorlagen. Das Dienstverhältnis ist durch die streitige Kündigung nicht beendet worden.
2)
Die auf Zahlung des Bruttolohns gerichteten Zahlungsanträge sind zulässig, insbesondere entgegen der Auffassung der Beklagten hinreichend bestimmt (vgl. Zöller/Stöber, § 704 Rd. 6 mit Nachweisen aus der Rspr. des BGH und des BAG). Sie sind auch in der Sache gerechtfertigt.
Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger wegen Fortbestandes des Dienstvertrages und Annahmeverzuges (§§ 611, 615, 295 BGB) den vereinbarten Bruttoverdienst (vgl. BGH NJW 8o, 2411 = BB 8o, 1177) für den geltend gemachten Zeitraum von Dezember 1997 bis einschließlich September 1999 in der verlangten Höhe von insgesamt 335.334,- DM zu zahlen.
Die Beklagte befand sich seit ihrer unwirksamen Kündigung mit der Erklärung der Nichtannahme der Geschäftsführerdienste in Annahmeverzug i. S. v. § 615 BGB. Der Kläger hat zeitnah durch die im Dezember 1997 erhobene Klage auf Weiterbeschäftigung als Geschäftsführer und Zahlung der vereinbarten Vergütung seinen Protest gegen die Kündigung und den Willen zur Wiederaufnahme seiner Tätigkeit zum Ausdruck gebracht (vgl. BGH NJW-RR 97,537). Eine entsprechendes Angebot (§§ 295, 296 BGB) ist nicht substantiiert dargetan, geschweige denn bewiesen. Dabei entlastet die Beklagte die Erkrankung des Klägers im Zeitpunkt der Kündigung nicht, denn es bedurfte entgegen der Auffassung der Beklagten keiner Anzeige des Klägers über den Eintritt der Dienstfähigkeit (vgl. z.B. BAG NJW 95, 2653). Dass der Kläger sich schließlich im Verhandlungstermin des Landgerichts bestimmt und endgültig geweigert haben könnte, weiter für die Beklagte tätig zu sein, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen, zumal in erster Instanz auch der Klageantrag zu 4. (Weiterbeschäftigung als Geschäftsführer) gestellt worden war.
Der Vergütungsfortzahlungsanspruch entfällt nicht etwa wegen Unmöglichkeit, denn die Beklagte konnte dem Kläger nach den Gründen der Klageerwiderung ohne weiteres eine leitende Tätigkeit anbieten, die zumindest im Innenverhältnis derjenigen eines Geschäftsführers entspricht (vgl. Lutter a.a.O. Anh. § 6 Rd. 28).
c)
Ebensowenig kann sich die Beklagte auf einen Wegfall des Vergütungsanspruch gemäß § 9 des Geschäftsführervertrages mit Erfolg berufen. Durch die Abberufung aus der Organstellung war der Kläger zwar gehindert, der Beklagten weiterhin mit Außenwirkung Geschäftsführerdienste zu erbringen. Die Abberufung ist aber nicht als "sonstige unverschuldete Verhinderung des Geschäftsführers" in Sinne der vorgenannten Regelung zu werten. Sie knüpft ersichtlich an § 616 BGB an, wie der Kläger mit Recht geltend macht, und erfaßt deshalb für die befristete Vergütungsfortzahlung nur solche Verhinderungen, die nicht auf einem eigenem Verschulden des Klägers beruhen vergleichbar einer Erkrankung. Nicht hiervon erfaßt sind also Verhinderungen des Dienstverpflichteten, die - wie hier - auf eine Maßnahme des Dienstberechtigten zurückgehen.
d)
Der Kläger hatte - ausgehend von einer monatlichen Bruttovergütung von 15.500,- DM im Jahre 1995 - infolge der vereinbarten jährlichen 5%-igen Lohnerhöhung im Jahre 1997 bis einschließlich Dezember Anspruch auf ein monatliches Bruttogehalt von 17.o88,75 DM, ab Januar 1998 erhöhte sich sein Gehalt auf 17.943,19 DM monatlich. Unter Einbeziehung der Hälfte des 13. Monatsgehalts im Monat Juni 98 ergibt sich für den Zeitraum bis einschließlich Juli 1998 ein rückständiger Bruttolohnanspruch von 151.662,66 DM. Hinzukommt der vereinbarte Beitrag zur Lebensversicherung in Höhe von 3.000,- DM sowie die restliche Tantieme in Höhe von 1.102,50 DM, so dass sich ein Anspruch über 155.765,16 DM ergibt. Konkret zur Höhe der ausstehenden Gehaltsforderungen erhebt die Beklagte auch keine Einwände.
Abzuziehen ist aufgrund der gesetzlichen Legalzession das vom Kläger für die Zeit bis einschließlich Juli 1998 bezogene Arbeitslosengeld in Höhe von insgesamt 22.855,38 DM, so dass der Erstattungsbetrag sich auf die vom Kläger geltend gemachten 132.9o9,78 DM beläuft.
Von August 1998 bis einschließlich September 1999 waren einschließlich der zweiten Hälfte des 13. Monatsgehalts in 1998 und der ersten Hälfte des 13. Monatsgehalts in 1999 Bruttoverdienste von insgesamt 277.670,85 DM angefallen. Zuzüglich der Tantieme von 3.000,- DM und abzüglich des bezogenen Arbeitslosengeldes von insgesamt 27.201,36 DM und des anderweitigen Verdienstes des Klägers bei der Diakonie von Januar bis Mai 1999 in Höhe von insgesamt 30.045,37 DM ergibt sich gemäß der Aufstellung des Klägers Bl. 372 GA der restliche Betrag von 223.424,12 DM. Die gegen die diesbezügliche Darstellung des Klägers erhobenen Einwände der Beklagten bleiben unbeachtlich. Die Behauptungs- und Beweislast liegt insoweit bei der Beklagten als dem Dienstberechtigten (vgl. z.B. Schaub in MünchKomm: § 615 Rd. 73 m.w.N.), die die vom Kläger substantiiert vorgetragenen anderweitigen Einnahmen sowie Bemühungen um eine Tätigkeit aber nur beweislos beanstandet und keine - grundsätzlich mögliche (vgl. BAG NJW 94, 2o41) - Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung des Klägers über die Vollständigkeit seiner Angaben verlangt.
e)
Schließlich steht der Beklagten gegenüber dem Vergütungsanspruch das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des Firmenfahrzeugs nebst Autotelefon nicht zu, weil der Geschäftsführervertrag fortbesteht, dessen § 5 dem Kläger während der Vertragszeit die zusätzlichen Leistungen zugesteht (Bl. 23 GA).
3)
Die Zinsansprüche folgen aus den §§ 288, 291 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 2, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Wegen der in erster Instanz angefallenen Kosten des Rechtsstreits war die Kostenentscheidung von Amts wegen gem. § 308 II ZPO zu ändern, weil sich die damaligen Klageanträge zu 1. und 2. entgegen der Meinung des Landgerichts auf unterschiedliche Streitgegenstände beziehen, also eine Wertaddition zu erfolgen hat und die Annahme eines fiktiven Streitwerts nicht möglich ist. Indes ist bei den Anträgen zu 1. und 4. das Interesse des Klägers relativ gering zu bewerten und - wie in der Verhandlung erklärt - mit einem Wert von 50.000,00 DM, der der Kostenquote zugrunde liegt, hinreichend abgegolten (vgl. BGH NJW-RR 9o,1123). Wegen der Kosten des Berufungsverfahrens fällt die teilweise Klagerücknahme wertmäßig nicht ins Gewicht (§ 92 Abs. 2 ZPO entsprechend).
Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren und der Wert der Beschwer für die Beklagte beträgt 1.023.000,- DM (= 666.666,- DM + 356.334,- DM).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 615 BGB
§§ 611, 615, 295 BGB
§§ 295, 296 BGB
§§ 288, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 626 II BGB
§ 615 BGB
§ 616 BGB
§
308 II ZPO
§ 38 I GmbHG
§ 46 Nr. 5 GmbHG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 48 I GmbHG
§ 92 Abs. 1, 2, 97 Abs.
1, 269 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 73, 1122
NJW 99, 3
NJW 95, 175
NJW 99, 3264
BGHZ 89, 48,54
NJW 91, 168
NJW 98, 3274
NJW 98, 3275
NJW
1999, 3069
NJW 93, 464
MDR 99, 1274
NJW-RR 92, 292
NJW-RR 97,537
NJW 95, 2653
NJW 94, 2