Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-11-17, Aktenzeichen 23 U 235/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1117.23U235.16.00

Tenor:
Anmerkung
Auf den Hinweis wurde die Berufung zurückgenommen.
Verfahrensgang
Es wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.12.2016 durch Beschluss gemäß § 522 Abs.2 ZPO zurückzuweisen.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte nach einem am 24.07.2014 erklärten Widerruf ihrer Vertragserklärung zu einem am 15.08.2008 geschlossenen grundpfandrechtlich besicherten Darlehensvertrag auf Feststellung sowie auf Zustimmung zur Löschung einer Grundschuld in Anspruch. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, das Vorliegen eines Feststellungsinteresses könne offen bleiben kann, da die Klage unbegründet sei. Denn die Klägerin habe die Willenserklärung, die zum Abschluss des Darlehensvertrags geführt habe, nicht fristgemäß und damit nicht wirksam widerrufen. Zwar habe nur eine rechtmäßige Widerrufsbelehrung die Frist in Gang setzen können; die vorliegende Widerrufsbelehrung habe aber den gesetzlichen Anforderungen der damals geltenden Vorschriften des BGB entsprochen.
Die Belehrung sei deutlich gestaltet und optisch hervorgehoben, da sie unterhalb des Darlehensvertragstexts in einem gesonderten Kästchen abgedruckt sei und sich die Worte "Widerrufsrecht für jeden einzelnen Darlehensnehmer" oben innerhalb des Kästchens dick gedruckt an exponierter Stelle befänden. Zudem seien weitere Überschriften innerhalb der Belehrung dick gedruckt; auch sei die Belehrung gesondert zu unterschreiben gewesen.
Die Belehrung sei in Textform erteilt worden, nenne die möglichen Kommunikationsmittel zum Einlegen des Widerrufs und weise auch den Namen und die Anschrift der Beklagten unter "Adressat des Widerrufs" aus. Der Belehrung sei weiterhin zu entnehmen, dass der Widerruf in Textform und binnen 2 Wochen erfolgen müsse, dass zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung genüge und dass der Widerruf keiner Begründung bedürfe.
Die von der Klägerin herangezogene Entscheidung des BGH - XI ZR 33/08 - habe eine andere Fallgestaltung betroffen. Im konkreten Fall habe die Klägerin ein eigenes Vertragsangebot an die Beklagte abgegeben; demzufolge werde in der vorliegenden Widerrufsbelehrung auch nicht auf das Angebot, sondern nur auf die Vertragsurkunde bzw. eine Abschrift dieser Vertragsurkunde abgestellt.
Zwar sei das Wort "Widerrufserklärung" in der Darstellung des Fristbeginns unzutreffend. Allerdings sei durch die Formulierung ("dieser") für den durchschnittlichen Verbraucher ohne weiteres erkennbar, dass in Wahrheit "Widerrufsbelehrung" gemeint gewesen sei. Soweit es zum Fristbeginn heiße, dass dem Darlehensnehmer auch "die Vertragsurkunde oder eine Abschrift der Vertragsurkunde" zur Verfügung gestellt worden sein müsse, weiche die Belehrung zwar vom Gesetzestext ab. Dies habe aber nur zur Folge, dass sich die Beklagte an den von ihr aufgestellten engeren Voraussetzungen des Fristbeginns festhalten lassen müsse, und sei für den Verbraucher lediglich positiv.
Dahinstehen könne, ob die Klägerin ihr Widerrufsrecht verwirkt habe bzw. ob die Ausübung des Widerrufsrechts rechtsmissbräuchlich gewesen sein könne.
Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin, die ihre Klageanträge zu 2. bis 4. weiterverfolgt. Zur Begründung der Berufung wird ausgeführt, der aufrecht erhaltene Feststellungsantrag zu 2. sei zulässig, da aufgrund der durch die Klägerin bereits in der Klageschrift vorgenommenen Aufrechnung der gegenseitigen Leistungsansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis ein Leistungsanspruch der Klägerin nicht bestehe, so dass sie nicht - wie vom BGH gefordert - auf Leistung, sondern nur auf Feststellung klagen könne, dass sie nur einen bestimmten bezifferten Betrag an die Beklagte entrichten müsse.
Es werde die Aufrechnung der Ansprüche der Klägerin aus dem Rückabwicklungsverhältnis in Höhe von 20.325,19 € gegen die Ansprüche der Beklagten aus dem Rückabwicklungsverhältnis in Höhe von 78.333,11 € erklärt, außerdem die Aufrechnung mit den Ansprüchen der Klägerin aufgrund der noch nach dem Widerruf vom 31.07.2014 bis zum 28.02.2017 geleisteten Zahlungen in Höhe von monatlich 274,50 €, mithin 7.960,50 €, nebst Nutzungsersatz hieraus in Höhe von 200,04 €. Unter Berücksichtigung der Aufrechnung der gegenseitigen Ansprüche ergebe sich ein von der Klägerin an die Beklagte noch zu zahlender Betrag in Höhe von 49.847,38 € zum 28.02.2017.
Das Landgericht verkenne, dass die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe und deshalb ungeeignet gewesen sei, die Widerrufsfrist in Gang zu setzen.
So habe die Beklagte dahingehend belehrt, dass der Widerruf schriftlich zu erfolgen habe, was missverständlich sei, da der Widerruf nur in Text- und nicht in Schriftform erfolgen müsse. Im Gegensatz zur Musterbelehrung, in der im Wege einer beispielhaften Aufzählung Brief, Fax, E-Mail genannt würden, werde hier durch die von der Beklagten verwendete Formulierung "schriftlich" der Bezug zur Schriftform hergestellt.
Die Belehrung sei auch insoweit zu beanstanden, als nicht angegeben gewesen sei, dass die Widerrufsfrist nur dann beginne, wenn die Widerrufsbelehrung selbst in Textform vorliege. So könne bei dem Verbraucher der Eindruck entstehen, dass alleine die Vorlage der Widerrufsbelehrung schon ausreichend sei, um die Widerrufsfrist in Gang zu setzen.
Unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08 - sowie das Urteil vom 21.02.2017 - XI ZR 381/16 - sei die von der Beklagten in dem Darlehensvertrag verwendete Formulierung zum Fristbeginn zu beanstanden. Auch der vorliegenden Belehrung lasse sich nicht entnehmen, dass der Fristbeginn einer Vertragserklärung des Verbrauchers bedürfe, da sie allein auf das Zur-Verfügung-Stellen der Vertragsurkunde und nicht auch auf die Vertragserklärung des Verbrauchers abstelle. Vielmehr könne der Eindruck entstehen, dass die Widerrufsfrist bereits durch Aushändigung der Widerrufsbelehrung und der Vertragsurkunde, also unabhängig von einer Vertragserklärung des Verbrauchers beginne. Da vorliegend der Klägerin eine Vertragsurkunde unstreitig ausgehändigt worden sei und unstreitig auch keine weitere gesonderte Vertragsurkunde erstellt worden sei, habe die Klägerin davon ausgehen müssen, dass die Vertragsurkunde (Anlage K1) die in der Widerrufsbelehrung genannte "Vertragsurkunde" gewesen sei, mit deren Zurverfügungstellung der Lauf der Widerrufsfrist in Gang gesetzt werde. Dagegen komme es nicht darauf an, ob ein Verbraucher ggf. die Belehrung gleichwohl hätte zutreffend verstehen können.
Das Landgericht verkenne außerdem, dass die in dem Vertrag (Anlage K1) verwendete Belehrung auch deswegen falsch sei, weil dort unter der Überschrift "Fristlauf" darüber belehrt werde, dass die Widerrufsfrist erst beginne, wenn der Klägerin ein Exemplar dieser "Widerrufserklärung" (statt richtig: "Widerrufsbelehrung") zur Verfügung gestellt werde. Es komme nicht darauf an, ob es sich um ein bloßes, gar erkennbares Schreibversehen gehandelt habe, da Kausalitätserwägungen keine Rolle spielen dürften.
Die Beklagte könne sich auch nicht auf den Musterschutz der BGB-InfoV berufen. Ebenso kämen eine Verwirkung oder die Annahme einer rechtmissbräuchlichen Ausübung des gesetzlichen Widerrufsrechts nicht in Betracht. Insofern hätte das Landgericht der Klage in der nunmehr geltend gemachten Höhe stattgeben müssen. Bezüglich der Wertersatzansprüche der Beklagten sei auf die Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank zu verweisen, wonach der marktübliche Zinssatz im August 2008 lediglich 5,27% p.a. effektiv betragen habe, so dass sich ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten bei marktüblicher Verzinsung in Höhe von 78.333,11 € ergebe. Da die Beklagte die Rückabwicklung des widerrufenen Darlehensvertrages rechtswidrig verweigere, könne sie in entsprechender Anwendung des § 346 Abs.3 S.1 Nr.3 BGB keinen Wertersatz auf den Abrechnungssaldo mehr verlangen. Hinzu komme, dass sich die Beklagte wegen der verzögerten Rückgewähr gemäß § 281 BGB schadensersatzpflichtig mache und der Verbraucher Ersatz des Verspätungsschadens verlangen könne. Die Verpflichtung zur Erstattung des Verzögerungsschadens ergebe sich aufgrund des automatischen Verzugseintrittes gemäß §§ 357, 286 BGB. Der Höhe nach komme ohnehin allenfalls ein marktüblicher Zins nach der aktuellen Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank in Frage. Im Gegenzug seien die Zins- und Tilgungszahlungen der Klägerin nebst Nutzungsersatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zurückzuerstatten, so dass der Klägerin Ansprüche in Höhe von 20.325,19 € zustünden. Seit dem 31.07.2014 habe die Klägerin außerdem monatliche Zahlungen in Höhe von jeweils 274,50 € bis zum 28.02.2017 erbracht, auf die ebenfalls Nutzungsersatz in Höhe von insgesamt 200,04 € zu zahlen sei. Schließlich habe die Klägerin aufgrund des Widerrufs auch einen Anspruch auf Freigabe der Sicherheiten Zug um Zug gegen Zahlung des Rückabwicklungsbetrages. Im Ergebnis verbleibe für die Beklagte ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 49.847,38 € abzüglich der weiteren monatlichen Ratenzahlungen ab dem 01.03.2017.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl.239ff.d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 02.12.2016 verkündeten Urteils des Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2-05 O 198/16, die Beklagte wie folgt zu verurteilen:
Es wird festgestellt, dass die Klägerin aus dem Darlehensvertrag mit der Darlehensnummer ...1 Bausparvertrag-Nr.: ...2 über einen Nennbetrag in Höhe von € 60.000,00 aufgrund des Widerrufs der Klägerin vom 24.07.2014 nur verpflichtet ist, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von € 49.847,38 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, in öffentlich beglaubigter Form die Zustimmung zur Löschung der im Grundbuch von Stadt1 des Amtsgerichts Stadt2, Blatt ..., Flur ..., Flurstück ... und ... der Gemarkung Stadt1, zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschulden in Höhe von € 60.000,00 zu erteilen Zug um Zug gegen Zahlung des sich aus dem Klagantrag zu 1. ergebenden Betrages.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Klagantrag zu 1. genannten Leistung in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Nach dem Wortlaut des Gesetzes genüge eine Widerrufsbelehrung den gesetzlichen Anforderungen auch dann, wenn der Fristbeginn an die Zurverfügungstellung entweder der Vertragsurkunde (in Abschrift) oder des schriftlichen Vertragsantrags des Verbrauchers (in Abschrift) geknüpft werde. Abgesehen davon, dass ein Fristbeginn erst ab Aushändigung der Vertragsurkunde damit den gesetzlichen Vorgaben entspreche, werde hierdurch der Fristbeginn im Interesse des Verbrauchers nach hinten verschoben. Dabei sei auch für einen Verbraucher eindeutig, dass eine "Vertragsurkunde" erst dann vorliege, wenn beide Vertragsparteien das Vertragsformular unterzeichnet hätten. Die vom BGH im Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08 - getroffenen Feststellungen zur Missverständlichkeit einer Widerrufsbelehrung seien damit auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar, weil hier - anders als in Fällen, in denen die Formulierung "der schriftliche Vertragsantrag" als Anknüpfung für den Fristbeginn verwendet worden sei - nicht der Eindruck erweckt werde, die Widerrufsfrist könne unabhängig von einer Vertragserklärung des Verbrauchers zu laufen beginnen. Die Belehrung über den Beginn der Widerrufsfrist sei auch nicht aufgrund des offensichtlichen Schreibversehens ("Widerrufserklärung") fehlerhaft. Für einen durchschnittlich verständigen Verbraucher sei aufgrund des vorangestellten Demonstrativpronomens ("dieser") eindeutig erkennbar, dass die Widerrufsfrist nicht beginne, bevor er auch ein Exemplar gerade der Widerrufs belehrung erhalten habe. Eine Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung folge auch nicht daraus, dass dort der Fristlauf nicht ausdrücklich davon abhängig gemacht werde, dass dem Darlehensnehmer eine Widerrufsbelehrung "in Textform" mitgeteilt worden sei. Denn mit der gewählten Formulierung ("ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung") werde für den Darlehensnehmer hinreichend deutlich, dass es nicht nur darauf ankomme, dass er die Widerrufsbelehrung zur Kenntnis nehme, sondern für den Fristbeginn vielmehr erforderlich sei, dass ihm die Widerrufsbelehrung in Papierform zugegangen sei. Die Widerrufsbelehrung sei auch bezüglich der einzuhaltenden Form des Widerrufs ordnungsgemäß. Denn auf die einzuhaltende Textform weise die Widerrufsbelehrung der Beklagten ausdrücklich hin. Durch die in Klammern angeführten Beispiele ("z.B. schriftlich, mittels Telefax oder E-Mail-Nachricht") sei die Bedeutung des Begriffs "Textform" für den durchschnittlich verständigen Verbraucher auch ohne weiteres verständlich, während das Beispiel "schriftlich" sich nur auf eine mögliche Art beziehe, wie der Textform zu genügen sei, ohne dass dies dahingehend zu verstehen sein könne, dass der Widerruf nur dann wirksam sei, wenn die Erklärung eigenhändig unterschrieben sei.
Im Übrigen beruhe das Urteil des Landgerichts jedenfalls nicht auf etwaigen Rechtsfehlern, weil einem klägerischen Widerrufsrecht der Einwand der Verwirkung entgegenstehe und der Widerruf auch gemäß § 218 BGB i.V.m. § 357 Abs.1 S.1 BGB a.F. unwirksam wäre, nachdem der Anspruch auf eine fehlerfreie Belehrung zwischenzeitlich verjährt wäre. Schließlich hätte die Klägerin im Falle einer gedanklich unterstellten Rückabwicklung mehr als nur 49.847,38 € zum 24.07.2014, nämlich 55.566,39 € an die Beklagte zu zahlen. Die Berechnungen der Klägerin seien fehlerhaft: So schulde die Klägerin Nutzungsersatz nach § 346 Abs.2 S.2, 1.Hs. BGB in Höhe des vertraglich vereinbarten Zinssatzes von 5,49% p.a. bis zur vollständigen Rückzahlung und nicht nur bis zum Zeitpunkt des Widerrufs. Dagegen könne die Klägerin auf die nach Widerruf geleisteten Zahlungen keinen Nutzungsersatz verlangen. Ein etwaiger Nutzungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte unterliege zudem dem Kapitalertragssteuerabzug.
Der Klägerin stehe der Anspruch auf Zustimmung zur Löschung der Grundschuld an dem Beleihungsobjekt bereits mangels wirksamen Widerrufs nicht zu. Zudem sei die Beklagte nicht Inhaberin der Grundschuld und dementsprechend auch nicht passivlegitimiert hinsichtlich eines Freigabeanspruchs. Alleinige dingliche Inhaberin der Grundschuld sei die Bank1 AG, für die die Grundschuld im Grundbuch eingetragen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl.327ff.d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat hält die Berufung nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand für unbegründet, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO; außerdem rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Unbegründetheit der Berufung ergibt sich bereits ungeachtet der Frage der Wirksamkeit des Widerrufs.
Der Antrag zu 1. (ehemals Klageantrag zu 2.) ist als negativer Feststellungsantrag schon unzulässig. Die Klägerin möchte festgestellt wissen, dass der Beklagten aus einem Rückabwicklungsverhältnis keine den Betrag von 49.847,38 € übersteigenden Ansprüche zustehen. Einer solchen Klage fehlt allerdings das erforderliche Feststellungsinteresse. Bei einer negativen Feststellungsklage entsteht das Feststellungsinteresse des Klägers regelmäßig aus einer vom Beklagten (nicht notwendig ausdrücklich) aufgestellten Bestandsbehauptung ("Berühmen") der vom Kläger verneinten Rechtslage; da die Beklagte die Wirksamkeit des Widerrufs und damit das Zustandekommen eines Rückgewährschuldverhältnisses bestreitet, berühmt sie sich aber gar keines Anspruchs aus § 357 Abs.1 S.1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346ff. BGB. (vgl. BGH NJW 2017, 2340 m.w.N.). Abgesehen davon missversteht die Berufung auch die Rechtsprechung des BGH zur Zulässigkeit der - hier in zweiter Instanz nicht weiterverfolgten - positiven Feststellungsklage in den Widerrufsfällen. Zwar hat der BGH zur Unzulässigkeit der Feststellungsklage ausgeführt, bis zur Aufrechnung habe der Darlehensnehmer einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihm auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den er im Wege der vorrangigen Leistungsklage geltend machen könne (BGH NJW 2017, 1823 ). Hieraus ist aber nicht der Schluss zu ziehen, dass nach einer Aufrechnung die Feststellungsklage stets zulässig wäre. Vielmehr ist nach einer klägerseitigen (unbedingten) Aufrechnung gegen übersteigende Ansprüche der Bank selbst unter Zugrundelegung der klägerischen Auffassung zur Wirksamkeit des Widerrufs gar kein eigener Anspruch aus einem Rückgewährschuldverhältnis mehr gegeben, der ein Feststellungsinteresse rechtfertigen könnte.
Der Antrag zu 2. (ehemals Klageantrag zu 3.) ist derzeit unbegründet, weil die Beklagte unstreitig nicht Inhaberin der Grundschuld ist, sondern diese treuhänderisch für die Beklagte in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von 60.000 € durch die Bank1 AG als eingetragene Grundschuldgläubigerin gehalten wird. Zwar ergibt sich aus der zwischen den Parteien geschlossenen Sicherungsabrede zum Vorfinanzierungsdarlehen im Zweifel die Verpflichtung der Beklagten als der Sicherungsnehmerin, die Sicherheit - ggf. auch teilweise - zurück zu gewähren, wenn und soweit sie endgültig nicht mehr benötigt wird (BGH NJW 2014, 3772; NJW 2012, 229 ; Staudinger-Wolfsteiner, BGB, Bearb. 2015, Vorbem zu §§ 1191ff., Rn.95). Als Rückgabeformen stehen der Verzicht, die Aufhebung und die Abtretung an den Sicherungsgeber oder auf dessen Weisung an einen Dritten zur Verfügung (Staudinger-Wolfsteiner, BGB, Bearb. 2015, Vorbem zu §§ 1191ff., Rn.164 m.w.N.). Aus der Sicherungsabrede der Parteien zum Vorfinanzierungsdarlehen mag sich daher vorliegend ein Anspruch auf Mitwirkung an der Freigabe ergeben, etwa gerichtet auf Abgabe einer entsprechenden Freigabeanweisung gegenüber der Treuhänderin. Zur Erteilung einer Zustimmung zur Löschung dürfte die Beklagte aber nicht in der Lage sein. Abgesehen davon kommt eine Verurteilung auf Zustimmung zur Löschung der Grundschuld Zug-um-Zug nicht in Betracht, weil der Darlehensnehmer in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Sicherheit auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis sichern soll, vorleistungspflichtig ist, so dass allenfalls die Freigabe der Grundschuld nach Leistung eines bestimmt bezeichneten Betrages verlangt werden könnte (BGH, Beschl.v. 17.01.2017 - XI ZR 170/16 -, BKR 2017, 152).
Da mit der Unbegründetheit des Antrags zu 2. auch keine Erleichterung eines Klauselsverfahrens nach § 726 Abs.2 ZPO mehr in Rede stehen kann, besteht kein schutzwürdiges Interesse an der mit dem Antrag zu 3. (ehemals Klageantrag zu 4.) begehrten Feststellung des Annahmeverzugs, der mit Ausnahme der Fälle der erleichterten Durchsetzung von Zug-um-Zug-Verurteilungen als bloße rechtliche Vorfrage nicht feststellungsfähig ist (BGH NJW 2000, 2663 ; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn.5).
Die Klage besitzt allerdings auch in der Sache keinerlei Erfolgsaussichten. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der mit Schreiben vom 24.07.2014 erklärte Widerruf war nicht wirksam, so dass kein Rückgewährschuldverhältnis entstanden ist. Denn die erteilte Widerrufsbelehrung hält einer Überprüfung stand, so dass der Lauf der Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs.2 a.F. BGB im Jahr 2008 in Gang gesetzt wurde und die zweiwöchige Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs längst abgelaufen war.
Die verwendete Belehrung ist gemessen an den seinerzeit geltenden gesetzlichen Anforderungen nicht zu beanstanden. Auf Fragen der Übereinstimmung mit der Musterbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs.1 und 3 BGB-InfoV in der Fassung vom 02.12.2004, die zur Zeit des Vertragsschlusses aufgrund einer Übergangsvorschrift noch angewendet werden konnte, oder in der seinerzeit neuen Fassung vom 04.03.2008 kommt es demgemäß von vornherein nicht an. Eine - hier unproblematisch gegebene - Abweichung von den Mustertexten führt nur zum Verlust des Musterschutzes durch die Gesetzlichkeitsfiktion. Ist die von der Musterbelehrung abweichende Widerrufsbelehrung hingegen in Bezug auf den Fristbeginn - wie hier - selbst gesetzeskonform, weil sie den Vorgaben des § 355 BGB a.F. entspricht, bleibt eine Abweichung von der Musterbelehrung, die zu verwenden keine Verpflichtung bestand (Palandt-Grüneberg, BGB, 69.Aufl., § 14 BGB-InfoV, Rn.1) und die in der Fassung vom 02.12.2004 selbst gerade nicht gesetzeskonform war (vgl. etwa BGH NJW 2012, 3298 ; NJW-RR 2012, 183 ; NZG 2012, 427 ; NJW 2011, 1061 ), folgenlos.
Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert zwar eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung auch über den Beginn der Widerrufsfrist (BGH NJW 2009, 3572 m.w.N.). Deren Lauf hängt bei einem Vertrag, der - wie der hiesige Verbraucherdarlehensvertrag - schriftlich abzuschließen ist, gemäß § 355 Abs.2 S.3 BGB a.F. davon ab, dass dem Verbraucher neben der Widerrufsbelehrung auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird. Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist; nur wenn die Widerrufsbelehrung sich auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers bezieht, kann er die ihm eingeräumte Überlegungsfrist sachgerecht wahrnehmen (BGH NJW 2009, 3572; NJW 2002, 3396 ). Dies leistet die vorliegende Widerrufsbelehrung, weil sie § 355 Abs.2 S.3 BGB a.F. entsprach, wonach als Voraussetzung des Fristbeginns "dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt werden" musste. Ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Verbraucher (vgl. BGH NJW 2017, 1306 ; NJW 2016, 1881 ) wird erkennen, dass eine "Vertragsurkunde" gerade die Vertragserklärung des Verbrauchers beinhaltet. Auch das von Verbraucherseite häufig - so auch hier - herangezogene Urteil des BGH vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08 - besagt nichts anderes; der BGH (WM 2017, 806 ) hat hierzu inzwischen klargestellt:
Dagegen ist der Begriff "Vertragsurkunde", den auch der Gesetzgeber in § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. verwendet hat, für sich ohne Rücksicht auf die Umstände des Zustandekommens des Darlehensvertrags niemals undeutlich. § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. bezeichnet mit dem Begriff "Vertragsurkunde" das von beiden Vertragsparteien unterzeichnete schriftliche Original des Vertrags. Entsprechend kann der Begriff "Vertragsurkunde" objektiv auch nicht anders und insbesondere nicht dahin ausgelegt werden, er meine in einem bestimmten Kontext den schriftlichen Vertragsantrag des Darlehensgebers. Der Unternehmer muss nicht genauer formulieren als der Gesetzgeber selbst (Senatsurteil vom 22. November 2016 - XI ZR 434/15, Umdruck Rn. 17, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ; Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 8). Soweit das Senatsurteil vom 10. März 2009 (XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 16) anders interpretiert werden könnte, stellt der Senat dies ausdrücklich klar.
Vor diesem Hintergrund ist es im Ergebnis auch nicht zu beanstanden, dass die Belehrung entgegen dem Gesetzeswortlaut des § 355 Abs.2 S.3 BGB a.F. für den Beginn des Fristlaufs nicht alternativ auch auf die Zurverfügungstellung des schriftlichen Vertragsantrags des Darlehensnehmers oder einer Abschrift dieses Antrags, sondern nur auf die Zurverfügungstellung der Vertragsurkunde oder einer Abschrift der Vertragsurkunde abgestellt hat. Zu Recht ist das Landgericht insoweit davon ausgegangen, dass der BGH in ähnlich gelagerten Fällen von einem den Verbraucher begünstigenden und damit unschädlichen Hinausschieben der Widerrufsfrist ausgegangen ist (BGH, Urt.v. 26.05.2009 - XI ZR 242/08 -; Urt.v. 13.01.2009 - XI ZR 118/08, NJW-RR 2009, 709; jew. zu § 2 Abs.1 S.2 HWiG a.F.; wie hier i.E.: OLG Frankfurt am Main, Beschl.v. 21.12.2015 - 19 U 160/15 -; OLG Celle, Beschl.v. 22.07.2015 - 3 U 89/15 - [Anlage B1; Bl.76ff.d.A.]; wie hier: LG Krefeld, Urt.v. 14.04.2016 - 3 O 39/15 -; Landgericht Essen, Urt.v. 17.09.2015 - 6 O 190/15 -; LG Duisburg, Urt.v. 05.05.2014 - 2 O 289/13 -; vgl. auch BGH NJW 2017, 1306 : Aufnahme zusätzlicher, vom Gesetz nicht vorgesehener fristauslösender Umstände unschädlich), so dass die Frist mit der unstreitigen Aushändigung der Vertragsurkunde begonnen hat.
Soweit die Berufung im Ansatz zu Recht rügt, dass die Widerrufsbelehrung an einer Stelle von "Widerrufserklärung" statt "Widerrufsbelehrung" spricht, ist dies im Ergebnis objektiv und aus der Sicht eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbrauchers nicht zur Irreführung geeignet. Der 19. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main hat in einer parallel gelagerten Sache (Vfg.v. 21.12.2015, bestätigt durch Beschl.v. 25.01.2016 - 19 U 160/15 -; ebenso Beschl.v. 25.07.2016 - 19 U 9/16 - sowie Beschl.v. 08.06.2016 - 19 U 9/16 -; jew. zit. bei juris ) wie folgt ausgeführt:
Nicht gefolgt werden kann allerdings der Auffassung der Beklagten, diese Verwechselung sei bereits deshalb unbeachtlich, weil "Belehrung" und "Erklärung" Synonyme darstellten. Richtig ist zwar, dass das Wort "Erklären" nicht nur im Sinne von "Äußern", sondern auch bedeutungsgleich mit "Belehren", "Erläutern" verwendet werden kann; eine "Widerrufserklärung" ist jedoch nicht das Erläutern eines Widerrufs, sondern meint ausschließlich das Äußern desselben. Soweit in dem streitgegenständlichen Belehrungstext, aber auch in den von der Beklagten als Beleg für ihre Meinung vorgelegten Judikaten der Begriff "Widerrufserklärung" verwendet wird, handelt es sich durchgehend um bloße Fehlschreibungen.
Dieses auch der Beklagten unterlaufene Schreibversehen ist indes für jeden unbefangenen Leser des Belehrungstexts offenkundig. Legte man nämlich den (fehlerhaften) Wortlaut des betreffenden Satzes zugrunde, so würde der Darlehensnehmer dahin belehrt, dass die Frist für die Abgabe der Widerrufserklärung einen Tag nach Erhalt der Widerrufserklärung beginne. Es bedarf keiner juristischen Fachkenntnisse, um den hierin enthaltenen Zirkelbezug zu erkennen; dieser springt vielmehr ins Auge.
Gleiches gilt für das von der Beklagten an dieser Stelle eigentlich Gemeinte. Dass dort statt "Widerrufserklärung" richtig das Wort "Widerrufsbelehrung" hätte stehen müssen, ergibt sich unmissverständlich aus dem Gesamtzusammenhang. Zum einen enthält der Text die Angabe, dass der Fristlauf von dem Erhalt eines Exemplars "dieser" Widerrufserklärung abhänge. Bereits der Gebrauch des Demonstrativpronomens zeigt dem Leser auf, dass es sich um den ihm vorliegenden Text handelt. Unterstrichen und bestätigt wird dies dadurch, dass der Passus, der auch den fehlgeschriebenen Hinweis enthält, in der Überschrift ausdrücklich als "Widerrufsbelehrung" bezeichnet wird und mit den Worten "Ende der Widerrufsbelehrung" schließt. Zudem bestätigen die Darlehensnehmer unmittelbar anschließend den Erhalt sowohl der Widerrufsbelehrung als auch ihres Darlehensantrags. Aus alledem geht unschwer hervor, dass es tatsächlich auf die Aushändigung der Widerrufsbelehrung ankam und es sich bei dem Wort "Widerrufserklärung" um eine Fehlschreibung gerade jenes Begriffs handelte. Dass ein Missverständnis in irgendeinem anderen Sinne möglich sein sollte, vermag der Senat nicht zu erkennen.
Dem hat sich der Senat nach eigener Prüfung in ständiger Rechtsprechung angeschlossen.
Soweit die Berufung meint, dass nicht darauf hingewiesen werde, dass der Verbraucher die Belehrung in Textform erhalten haben müsse, dringt sie nicht durch, weil die Klägerin unstreitig die Belehrung in Textform tatsächlich erhalten hat und ein Verständnis dahingehend, es werde noch ein weiteres - möglicherweise dann nicht formgerechtes - Exemplar folgen, das erst die Frist auslösen werde, aus der Sicht eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbrauchers nicht in Betracht kommt, nachdem die Belehrung ausdrücklich von einem "Exemplar dieser Widerrufsbelehrung" spricht. Der Senat hat zu einem insoweit im Wesentlichen gleichlautenden Belehrungstext schon mit Beschluss vom 17.09.2014 - 23 U 288/13 - ausgeführt:
Anders als die Kläger meinen, erweckt die Formulierung "Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem mir ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und [...] zur Verfügung gestellt wurden" nicht den Eindruck, dass die Widerrufsfrist auch durch eine verfrühte, d.h. zeitlich vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers erteilte Widerrufsbelehrung in Gang gesetzt wird. Dies mag anders zu beurteilen sein, wenn nach der verwendeten Widerrufsbelehrung der Lauf der Widerrufsfrist davon abhängig ist, dass der Verbraucher (irgend-) "ein Exemplar der Widerrufsbelehrung" erhalten hat (vgl. Gansel/Gängel/Huth, NJ 2014, 230 [233]). Nach der hier maßgeblichen Belehrung knüpft der Fristbeginn jedoch nicht an die Zurverfügungstellung eines Exemplars der Widerrufsbelehrung an, sondern an die Zurverfügungstellung eines Exemplars dieser Widerrufsbelehrung, d.h. eines Exemplars der am 25.04.2008 von den Klägern unterzeichneten Belehrung. Daher ist es ausgeschlossen, dass ein Verbraucher die verwendete Belehrung dahin versteht, dass auch eine möglicherweise vor dem 25.04.2008 zur Verfügung gestellte Belehrung die Widerrufsfrist in Gang setzt.
Hieran hält der Senat seither in ständiger Rechtsprechung fest (vgl. etwa Urt.v. 05.08.2015 - 23 U 178/14 -, BKR 2015, 413 ; Beschl.v. 27.02.2017 - 23 U 75/16 -). Auch der BGH hat die Formulierung ("ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung") unbeanstandet gelassen (vgl. BGH NJW 2017, 2340 ; NJW-RR 2017, 812 ; vgl. auch BGH NJW-RR 2017, 886 zu "eine Ausfertigung dieser Widerrufsbelehrung").
Soweit die Berufung den Klammerzusatz "schriftlich" als verwirrend rügt, weil der Verbraucher annehmen könnte, ein Widerruf habe stets die Schriftform zu wahren, dringt sie ebenfalls nicht durch. Die Belehrung, dass der Widerruf "in Textform (z.B. schriftlich, mittels Telefax- oder E-Mail-Nachricht) erfolgen" müsse, ist nicht zu beanstanden (Senat, Beschl.v. 10.05.2017 - 23 U 124/16). Mit der Begrifflichkeit "Textform" hat die Darlehensgeberin die Gesetzesformulierung in § 355 Abs.1 S.2 BGB a.F. übernommen, was nach dem oben Gesagten stets unbedenklich ist, und damit einen auch in Verbraucherbelehrungen nicht weiter erläuterungsbedürftigen Terminus (Senat, Beschl.v. 21.12.2016 - 23 U 187/15 -; vgl. auch BGH, Urt.v. 28.10.2015 - IV ZR 259/14 -; OLG Frankfurt, Urt.v. 09.07.2013 - 14 U 121/12 -, jew. zu § 5a Abs.2 S.1 VVG a.F.) verwendet. Ein Verbraucher wird daher nicht entgegen dem Wortlaut davon ausgehen, es seien die Voraussetzungen der Schriftform einzuhalten. Soweit der Begriff "Textform" in einem Klammerzusatz durch die Nennung von Beispielen erläutert wird, geschieht dies nicht in verwirrender Weise, weil die Aufzählung ("z.B.") für einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher erkennbar nicht abschließend ist.
Soweit der Senat in einer früheren Entscheidung die auch hier verwendete Formulierung der Belehrung zu den "Widerrufsfolgen" beanstandet hat (vgl. Senat, Urt.v. 17.10.2016 - 23 U 202/15 -), hält der Senat daran im Hinblick auf die zwischenzeitliche Rechtsprechung des BGH zu einer gleich lautenden Belehrung (vgl. Versäumnisurt.v. 21.02.2017 - XI ZR 467/15 -; dort Rz.43, 48) nicht mehr fest.
Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 522 Abs.2 S.1 ZPO i.d.F. des Gesetzes vom 21.10.2011 (BGBl.I S.2082) liegen vor.
Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen. Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO nur in sehr engen Grenzen zulässig. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge, § 3 Abs.2 GKG i.V.m. KV-Nr.1222.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 357, 286 BGB
§§ 346ff. BGB
§ 281 BGB
§ 218 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 355 BGB
§ 14 BGB-InfoV
§ 522 Abs.2 ZPO
§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO
§ 346 Abs.3 S.1 Nr.3 BGB
§ 357 Abs.1 S.1 BGB
§ 726 Abs.2 ZPO
§ 14 Abs.1 und 3 BGB-InfoV
§ 355 Abs.2 S.3 BGB
§ 355 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 2 Abs.1 S.2 HWiG
§ 355 Abs.1 S.2 BGB
§ 5a Abs.2 S.1 VVG
§ 522 Abs.2 S.1 ZPO
§ 3 Abs.2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 2340
NJW 2017, 1823
NJW 2014, 3772
NJW 2012, 229
NJW 2000, 2663
NJW 2012, 3298
NJW-RR 2012, 183
NZG 2012, 427
NJW 2011, 1061
NJW 2009, 3572
NJW 2002, 3396
NJW 2017, 1306
NJW 2016, 1881
WM 2017, 806
WM 2016, 2215
BGHZ 180, 123
NJW-RR 2009, 709
NJW-RR 2017, 812
NJW-RR 2017, 886
5 O 198/16
XI ZR 33/08
XI ZR 381/16
05 O 198/16
XI ZR 170/16
XI ZR 434/15
XI ZR 309/15
XI ZR 242/08
XI ZR 118/08
19 U 160/15
3 U 89/15
3 O 39/15
6 O 190/15
2 O 289/13
19 U 9/16
23 U 288/13
23 U 178/14
23 U 75/16
23 U 124/16
23 U 187/15
IV ZR 259/14
14 U 121/12
23 U 202/15
XI ZR 467/15