Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-01, Aktenzeichen 7 SaGa 1629/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2016:1101.7SAGA1629.16.0A

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 20. September 2016 - 2 Ga 19/16 - wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Verfügungsbeklagten aufgegeben wird, es bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache zu dulden, dass die Verfügungsklägerin ihre Arbeit in dem Ec Frankfurt/Oder nicht aufnimmt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens darüber, ob die Verfügungsklägerin (im folgenden Klägerin), eine Verkäuferin, ihre Arbeit in einer Filiale der Verfügungsbeklagten (im folgenden Beklagte), einer Einzelhandelskette, in Frankfurt / Oder leisten muss, nachdem sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die neue Inhaberin der Filiale der Beklagten in Cottbus, in der sie beschäftigt war, widersprochen hat.
Das Arbeitsgericht Cottbus hat mit Urteil vom 23.09.2016, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, der Beklagte untersagt, die Klägerin bis zur erstinstanzlichen Entscheidung des Hauptsacheverfahrens in der Filiale der Beklagten in Frankfurt / Oder zu beschäftigen und der Beklagten die Kosten des Verfahrens auferlegt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Weisung der Beklagten an die Klägerin, in Frankfurt / Oder zu arbeiten, sei offenkundig rechtswidrig, weil die Parteien im Arbeitsvertrag Cottbus als Arbeitsort vertraglich vereinbart hätten. In diesem Fall könne die Klägerin nicht auf den Ausgang der Hauptsache verwiesen werden. Zudem wäre es unbillig, der Klägerin in Anbetracht des Verhältnisses ihres monatlichen Nettoeinkommens zu den anfallenden Fahrtkosten zuzumuten, hinsichtlich der entstehenden Fahrtkosten in Vorleistung zu treten.
Gegen dieses der Beklagten am 26.09.2016 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 29.09.2016 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am 11.10.2016 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Beklagte wendet sich in ihrer Berufungsbegründung gegen die Annahme des Arbeitsgerichtes, die Parteien hätten im Vertrag „Cottbus“ als Arbeitsort vereinbart. Es fehle aber auch an einem entsprechenden Verfügungsgrund, da es der Klägerin unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zuzumuten sei, das Hauptsacheverfahren abzuwarten und bis dahin der arbeitgeberseitigen Weisung Folge zu leisten. Auf die Rücknahme einer arbeitgeberseitigen Weisung habe die Klägerin keinen Anspruch. Sofern sich die Weisung als rechtswidrig darstelle, habe die Klägerin ohnehin einen Anspruch auf Erstattung der Fahrkosten.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Cottbus vom 23.09.2016 – 2 Ga 19/16 – den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 09.09.2016 zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 23.09.2016, Az. 2 Ga 19/16, wird zurückgewiesen.
Die Klägerin verteidigt unter Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zu den anfallenden Fahrtkosten und ihren persönlichen Gegebenheiten das arbeitsgerichtliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in dem mündlichen Verhandlungstermin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Verfügungsbeklagten ist von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).
Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist daher zulässig.
2. Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist indes unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht im Wege einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935,940 ZPO eine vorläufige Regelung hinsichtlich der von der Beklagten erlassenen Weisung getroffen.
2.1 Nach § 62 Abs. 2 ArbGG, §§ 916 ff., 935, 940 ZPO kann im arbeitsgerichtlichen Verfahren der Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt werden. Dabei kommt zumeist eine Sicherungsverfügung nach § 935 ZPO in Betracht, mit der ein Anspruch auf eine gegenständliche Leistung gesichert wird. Gemäß § 940 ZPO sind einstweilige Verfügungen allerdings auch zum Zweck der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung dafür ist auch im Rahmen des § 940 ZPO das Vorliegen einer zu sichernden Rechtsposition (Verfügungsanspruch) sowie eine besondere Eilbedürftigkeit (Verfügungsgrund), welche es erforderlich macht, zur Abwendung wesentlicher Nachteile bereits vor einer Klärung strittiger Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren nach summarischer Prüfung eine vorläufige Regelung zu treffen.
2.2 Der Klägerin steht vorliegend ein Verfügungsanspruch im Sinne einer zu sichernden Rechtsposition zur Seite weil sich die von der Beklagten mit Schreiben vom 01.09.2016 ausgesprochene Versetzung nach Frankfurt/Oder als unwirksam erweist. Sie ist vom Direktionsrecht der Beklagten nach § 106 GewO nicht gedeckt (2.2.1). Die Klägerin kann im Rahmen der vorläufigen Regelung von der Beklagten bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache verlangen, dass diese es duldet, dass sie ihre Arbeitsleistung nicht in Frankfurt/Oder aufnimmt, ohne darauf arbeitsvertragliche Sanktionen zu stützen (2.2.2)
2.2.1 Nach § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.
Die von der Beklagten per Weisung verfügte Änderung des Arbeitsortes der Klägerin nach Frankfurt/Oder ist unwirksam. Ihr steht die vertragliche Vereinbarung des Arbeitsorts „ Cottbus“ entgegen. Denn die Parteien haben im Arbeitsvertrag als Arbeitsort „Cottbus“ festgelegt. Dies ergibt eine Auslegung des Arbeitsvertrages nach dem Maßstab der §§ 133,157 BGB. Dabei ist zunächst vom Wortlaut der Vereinbarung auszugehen.
Im Hinblick auf die von der Klägerin zu leistende Arbeit ist im Arbeitsvertrag die „Filiale 3… EC Cottbus“ ausdrücklich ausgewiesen. Allerdings wäre dies für sich genommen für eine vertragliche Festlegung des Arbeitsortes nicht ausreichend. Die Parteien haben jedoch im Arbeitsvertrag weitere, zusätzliche Regelungen zum Direktionsrecht der Beklagten getroffen. Solche Regelungen sind dabei ausdrücklich auf „die Filiale“, und zwar im Singular, beschränkt.
Damit haben die Parteien zum Ausdruck gebracht, dass ein Einsatz der Klägerin nur innerhalb dieser Filiale erfolgen solle. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es des Zusatzes „innerhalb der Filiale“ nicht bedurft hätte, wenn ein dem Direktionsrecht zugänglicher Arbeitsort hätte vereinbart werden sollen. Versetzungsklauseln in Bezug auf einen Einsatz der Klägerin in anderen Filialen sind nicht vorhanden.
Zwischen den Parteien besteht damit Streit über den Umfang des Direktionsrechts, da sich die Beklagte mit ihrer Weisung vom 01.09.2016 ungeachtet dieser vertraglichen Regelungen darauf beruft, die Klägerin in der Filiale in Frankfurt / Oder einsetzen zu können. Dies stellt ein Rechtsverhältnis dar, das grundsätzlich einer gerichtlichen Klärung offen steht. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass ein Arbeitnehmer z.B. im Rahmen einer Feststellungsklage oder aber einer Beschäftigungsklage gerichtlich den Umfang des Direktionsrechts feststellen lassen kann. Denn der Arbeitnehmer ist gemäß § 611 BGB als Schuldner dem Arbeitgeber als Gläubiger gegenüber nur verpflichtet, diejenige Arbeitsleistung zu erbringen, zu der er aufgrund des Arbeitsvertrages und einer gemäß § 106 GewO i.V.m. § 315 BGB wirksamen Weisung des Arbeitgebers verpflichtet ist. Für den Arbeitnehmer besteht insbesondere im Hinblick auf diesbezügliche vertragliche Ausgestaltungen, die unterschiedlicher Auslegung zugänglich sind, häufig Unsicherheit darüber, ob er den Vorgaben des Arbeitgebers Folge leisten muss oder nicht. Folgt der Arbeitnehmer den Weisungen des Arbeitgebers nicht, läuft er Gefahr, gekündigt zu werden.Dabei trägt er grundsätzlich das Risiko, dass sich seine Rechtsauffassung als fehlerhaft erweist und sich die Nichterbringung der Arbeitsleistung in der Vorstellung, dazu nicht verpflichtet zu sein, als beharrliche Arbeitsverweigerung darstellt, die als Kündigungsgrund an sich geeignet ist (BAG, Urteil vom 29. August 2013 – 2 AZR 273/12 –, juris). Daraus ergibt sich ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers, die Wirksamkeit von Vorgaben des Arbeitgebers zu Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung gerichtlich überprüfen lassen zu können (LAG Hamm vom 05.02.2008 – 11 SaGa 4 / 08 – juris).
2.2.2. Der Klägerin steht auch ein Verfügungsgrund für die begehrte Regelungsverfügung zur Seite. Die Sicherung der genannten Rechtsposition der Klägerin kann auch Gegenstand einer einstweiligen Verfügung sein.
2.2.2.1 Dem steht nicht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.02.2012 (5 AZR 249 / 11 – BAG E 141,34-41) entgegen. Zwar darf sich nach dieser Entscheidung der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts – sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist – nicht ohne weiteres hinwegsetzen, sondern er muss entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Dies folgt daraus, dass die unbillige Leistungsbestimmung nicht „nichtig“, sondern nur „unverbindlich“ ist, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB, und darüber gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Gericht entscheiden soll. Insoweit wäre es fraglich, ob in dieser Konstellation ein Verfügungsgrund anzunehmen wäre.
Davon ist die vorliegende Fallkonstellation jedoch zu unterscheiden. Im Streitfalle geht es nämlich nicht darum, ob die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen erfolgte. Vielmehr handelt es sich um eine Unwirksamkeit der Leistungsbestimmung aus anderen Gründen. Denn hält sich die Leistungsbestimmung – wie oben dargelegt – schon nicht innerhalb der vertraglichen Grenzen, ist sie – da nicht vertragsgerecht – gänzlich unwirksam. Eine Anpassung durch das Gericht an eine „billige Leistungsbestimmung“ ist nicht möglich. Eine solche Bestimmung durch Urteil kann schon deshalb nicht getroffen werden, weil der Arbeitsvertrag entsprechende Spielräume gerade nicht enthält.
2.2.2.2 Auch kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob die Klägerin einen Individualanspruch im Sinne von § 194 Abs. 1 BGB auf „Rücknahme der Weisung“ hat. Bei der einstweiligen Verfügung zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 940 ZPO tritt an die Stelle des zu sichernden Individualanspruchs das zu regelnde streitige Rechtsverhältnis (Zöller/Vollkommer § 940 ZPO Rz. 2). Eine solches ergibt sich aus den obigen Ausführungen. Welche Anordnungen im Einzelnen zu treffen sind, bestimmt sich gemäß §938 ZPO nach deren Erforderlichkeit zur Erreichung des Sicherungszwecks.
2.2.2.3 Der Verfügungsgrund liegt vor, weil die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts ohne alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Zur Abwendung dieser Gefahr ist die hier beantragte einstweilige Verfügung erforderlich. Dies ergibt eine Abwägung der Interessen der Parteien. Danach erscheint der Erlass der einstweiligen Verfügung dringend geboten (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer § 940 ZPO Rz. 6; LAG Hamm 06.11.2007 - 14 Sa Ga 39/07– juris; Thüringer Landesarbeitsgericht, Urteil vom 18. März 2015 – 6 SaGa 5/14 –, juris; OLG München, Urteil vom 01. Oktober 1998 – 6 U 4123/98 –, OLGR München 1999, 245).
Bei einstweiligen Verfügungen gegen Weisungen des Arbeitgebers zu Inhalt, Ort und Art der Arbeitsleistung soll nach allgemeiner Auffassung ein gesteigertes Abwehrinteresse des Arbeitnehmers für den Erlass einer einstweiligen Verfügung zunächst nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit der arbeitgeberseitigen Maßnahme zu bejahen sein, ansonsten nur bei erheblichen Gesundheitsgefahren, einer drohenden irreparablen Schädigung des beruflichen Ansehens oder bei schweren Gewissenskonflikten, die vom Arbeitnehmer darzulegen und glaubhaft zu machen sind. Es soll grundsätzlich ausreichend sein, wenn der Arbeitnehmer eine Klärung der Rechtswirksamkeit im regulären Hauptsacheverfahren des arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens herbeiführen könne (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 5. Februar 2008 - 11 SaGa 4/08 -; LAG Hessen Beschluss vom 24. Juni 2010 – 9 Ta 192/10 –, juris, LAG Köln Beschluss vom 14. August 2009 - 9 Ta 264/09 -; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 12. Mai 2009 - 5 SaGa 4/08 -;).
Es kann dahinstehen, ob das schutzwürdige Interesse des Arbeitnehmers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf die genannten Konstellationen beschränkt ist. Denn im vorliegenden Fall erweist sich die arbeitgeberseitige Weisung als offensichtlich rechtswidrig, weil sie – wie gezeigt -vom Arbeitsvertrag nicht gedeckt ist. In einem solchen Fall ist die Frage der „erforderlichen Maßnahme“ in einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beantworten. An das Vorliegen des Merkmals „Abwendung wesentlicher Nachteile“ sind keine gesteigerten Anforderungen zu stellen
Unter Abwägung der beiderseitigen Belange erscheint es damit erforderlich, der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu dulden, dass die Klägerin ihre Tätigkeit nicht in Frankfurt/Oder aufnimmt.
Dabei ist auf Seiten der Klägerin einerseits das Risiko zu berücksichtigen, dass ihr Arbeitsverhältnis gekündigt werden könnte, wenn sie die arbeitgeberseitige Weisung nicht befolgt. Das Arbeitsverhältnis wäre dann erst einmal in seinem Bestand gestört. Im Kündigungsschutzprozess würde sie zudem das Risiko tragen, dass sich ihre Rechtsauffassung über die Auslegung des Vertrages als fehlerhaft erweisen würde. Es streitet für das Interesse der Klägerin an einer vorläufigen Regelung der Verlust ihrer vertraglichen Rechtsposition, wenn sie dieses Risiko nicht eingehen möchte und der Weisung der Beklagten Folge leistet. Denn nach der hier getroffenen Auslegung des Arbeitsvertrages war die Klägerin nicht verpflichtet, ihre Tätigkeit in Frankfurt/Oder aufzunehmen. Bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache müsste die Klägerin auf dieser Rechtsposition verzichten, um Nachteile in Bezug auf den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Dies ist der Klägerin im Hinblick auf die erheblichen Fahrzeiten zu dem Arbeitsort Frankfurt/Oder auch bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht zuzumuten. Denn selbst wenn die Beklagte bei einem Ausgang in der Hauptsache zu Gunsten der Klägerin dieser die Fahrtkosten erstatten müsste, verbliebe es bei dem erheblichen Zeitaufwand, den die Klägerin gegenüber der ursprünglichen Fahrtzeit von ihrem Wohnort nach Cottbus zu leisten hätte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich das Verhältnis der Fahrtzeit zu der täglichen Arbeitszeit der Klägerin erheblich verändern würde.
Demgegenüber streiten für die Beklagte keine Rechtspositionen, die die auf Klägerinseite Genannten überwiegen würden. Zwar kann die Beklagte die Klägerin während des Laufs der Kündigungsfrist dann nicht beschäftigen, da ihr ursprünglicher Arbeitsplatz in Cottbus entfallen ist. Dies kann jedoch nur zu einer Rechtsbeeinträchtigung seitens der Beklagten führen, wenn die Beklagte im Rechtsstreit der Hauptsache gewinnen würde. Aber auch dann wäre die Rechtsposition der Beklagten nicht wesentlich beeinträchtigt. Zwingende Gründe für einen sofortigen Einsatz der Klägerin in der Filiale in Frankfurt / Oder hat die Beklagte nicht dargetan. Soweit es darum geht, dass die Beklagte der Klägerin ohne Arbeitsleistung keine Vergütung zahlen möchte, nimmt die vorliegende einstweilige Verfügung eine Vorwegnahme der Hauptsache ohnehin nicht vor. Ob die Beklagte nämlich verpflichtet ist, an die Klägerin Arbeitsentgelt zu zahlen, bestimmt sich allein danach, ob die Voraussetzungen eines Entgeltanspruchs vorliegen. Eine präjudizielle Entscheidung wird mit dem vorliegenden Verfahren nicht getroffen. Insofern werden schutzwürdige Interessen der Beklagten durch den Erlass der vorliegenden einstweiligen Verfügung nicht tangiert.
Überwogen aus diesen Gründen aber die Interessen der Klägerin an einer vorläufigen Regelung, war das Vorliegen eines Verfügungsgrundes zu bejahen.
2.3 Gemäß § 938 ZPO war der Beklagten aufzugeben, es zu dulden, dass die Klägerin ihre Tätigkeit in Frankfurt / Oder nicht aufnimmt. Dies ist die erforderliche Maßnahme zur Regelung des zwischen den Parteien im Streit stehenden Rechtsverhältnisses bis zu einer Entscheidung über die Wirksamkeit der arbeitgeberseitigen Maßnahme in der Hauptsache. Der Rücknahme der Weisung seitens der Beklagten bedarf es dazu nicht. Mit dieser Regelung kann die Klägerin von der Arbeit fern bleiben, ohne dass dies die Beklagte zum Anlass arbeitsrechtlicher Sanktionen wie Abmahnung oder Kündigung nehmen könnte. Der Untersagung einer Beschäftigung der Klägerin in Frankfurt / Oder stand entgegen, dass die Beklagte die Klägerin beschäftigen können müsste, wenn diese ihre Arbeit in Frankfurt / Oder aufnehmen möchte, um Streitigkeiten über etwaige Annahmeverzugsansprüche zu vermeiden. Einer weitergehenden Regelung in Bezug auf das Rechtsverhältnis bedurfte es hingegen nicht. Etwaige Vergütungsansprüche sind im Hauptsacheverfahren zu klären.
3. Aus diesen Gründen war die Berufung der Beklagten mit der im Tenor getroffenen Maßgabe zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO. Die Zulassung der Revision ist gemäß § 92 Satz 3 ArbGG im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens ausgeschlossen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben.

Zitierte Normen: §§ 935,940 ZPO
§§ 916 ff., 935, 940 ZPO
§§ 133,157 BGB
§ 935 ZPO
§ 940 ZPO
§ 106 GewO
§ 611 BGB
§ 315 BGB
§ 938 ZPO
§ 97 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG
§ 62 Abs. 2 ArbGG
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 194 Abs. 1 BGB
§ 92 Satz 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ga 19/16
2 AZR 273/12
14 Sa Ga 39/07
6 SaGa 5/14
6 U 4123/98
11 SaGa 4/08
9 Ta 192/10
9 Ta 264/09
5 SaGa 4/08