Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-17, Aktenzeichen OVG 60 PV 9.19
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0817.OVG60PV9.19.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Einsatz von Beamtinnen und Beamten der Berliner Polizei bei dem Beteiligten in höherwertigen Aufgabengebieten auf der Grundlage von Interessenbekundungsverfahren dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers unterliegt.
Hintergrund ist die im Geschäftsbereich der Polizeipräsidentin in Berlin bestehende Übung, durch Abordnungen, längere Krankheiten, Freistellungen oder andere Umstände freie Dienstposten im Wege von Interessenbekundungsverfahren zunächst unterwertig zu besetzen, wenn die Planstelle selbst nicht sogleich nachbesetzt werden kann. Dies erfolgt in Fällen, in denen mit einer noch mindestens zwölfmonatigen Besetzung der Stelle mit dem bisherigen Planstelleninhaber zu rechnen ist, die dienstliche Verwendung einer anderen Dienstkraft auf dem Dienstposten mindestens sechs Monate dauern wird und wenn zwar noch nicht sicher feststeht, ob die Stelle tatsächlich frei wird oder nachbesetzt werden soll, aber die grundsätzliche Absicht besteht, dies im Wege der Beförderung durchzuführen. Das Verfahren ist in der Geschäftsanweisung PPr Stab Nr. 3/2015 näher geregelt. Danach findet eine Auswahl unter den Interessenten nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG statt, um sicher zu stellen, dass ein auf diese Weise erlangter Erfahrungsvorsprung durch Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit in einem späteren Beförderungsauswahlverfahren zugunsten der Dienstkraft berücksichtigt werden kann. In der Geschäftsanweisung wird darauf hingewiesen, dass damit kein Anspruch auf eine spätere Beförderung verbunden ist, sondern es sich um eine vorübergehende Verwendung handelt. Die Dienstkräfte sind zudem durch ein Merkblatt darüber informiert, dass es sich bei den Tätigkeiten auf den für sie höherwertigen Dienstposten um vorübergehende Verwendungen handelt.
Der Antragsteller machte mit Schreiben vom 8. und 14. März 2018 aus Anlass von zwei konkreten Interessenbekundungsverfahren gegenüber dem Beteiligten sein Mitbestimmungsrecht aus § 88 Nr. 7 PersVG Berlin hinsichtlich des Einsatzes von Dienstkräften in höherwertigen Aufgabengebieten auf der Grundlage von Interessenbekundungsverfahren geltend. Der Beteiligte lehnte dies unter dem 12. März 2018 unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Polizeipräsidentin in Berlin vom 26. Februar 2018 an den Gesamtpersonalrat der Berliner Polizei ab, in dem zur Begründung ausgeführt wurde, dass auf der Grundlage der Interessenbekundungsverfahren keine dauerhafte Übertragung höher bewerteter Tätigkeiten erfolge und in diesem Rahmen auch keine Ausschreibung freier Stellen vorgenommen werde.
Der Antragsteller hat am 6. September 2018 das Beschlussverfahren eingeleitet. Er ist der Auffassung, der Mitbestimmungstatbestand der nicht nur vorübergehenden Übertragung höher bewerteter Tätigkeiten sei erfüllt. Eine zeitliche Begrenzung werde bei dem Einsatz von Dienstkräften in höherwertigen Aufgabengebieten auf der Grundlage von Interessenbekundungsverfahren nicht vorgenommen. Es werde ein einheitlicher Auswahlvorgang in ein Interessenbekundungsverfahren im Rahmen einer Personalentwicklung sowie in ein Beförderungsverfahren aufgespalten. Diese Verfahrensweise habe dazu geführt, dass in der Vergangenheit ausschließlich diejenigen Dienstkräfte für die Besetzung der Beförderungsstellen ausgewählt worden seien, die sich zuvor im Auswahlverfahren im Rahmen des Interessenbekundungsverfahrens durchgesetzt hätten, sofern sie zu diesem Zeitpunkt noch Interesse an einer Beförderung hatten. Eine Beteiligung des Antragstellers in dem späteren Beförderungsverfahren sei daher nicht mehr geeignet, den von dem Beteiligungsrecht bezweckten Schutz der nicht ausgewählten Beschäftigten zu gewährleisten.
Der Antragsteller hat beantragt,
festzustellen, dass der Einsatz von Dienstkräften in höherwertigen Aufgabengebieten auf der Grundlage von Interessenbekundungsverfahren dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers unterliegt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, dass eine nicht nur vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit nicht gegeben sei; dies sei nur dann der Fall, wenn die Übertragung auf Dauer angelegt sei. Ein Interessenbekundungsverfahren werde nach der Geschäftsanweisung durchgeführt, wenn eine Stelle absehbar mindestens zwölf Monate anderweitig besetzt bleibe und daher für eine Stellenausschreibung und eine Beförderungsauswahl noch nicht zur Verfügung stehe und es absehbar sei, dass die beabsichtigte dienstliche Verwendung auf dem Dienstposten mindestens sechs Monate dauern werde. Die Auswahl der Dienstkräfte für einen solchen Dienstposten erfolge nach einer behördeninternen Ausschreibung nach den Grundsätzen der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Die ausgewählte Dienstkraft verbleibe nur so lange auf diesem Dienstposten, bis die Stelleninhaberin oder der Stelleninhaber wieder diesen Dienstposten übernehme, eine Ausschreibung und Neubesetzung oder eine Nachbesetzung der Stelle mit einer statusamtsgleichen Dienstkraft oder die Verlagerung der Stelle in ein anderes Aufgabengebiet erfolge. Ob es zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Beförderung komme, sei im Zeitpunkt der Übertragung nicht sicher. Die durch das Interessenbekundungsverfahren ausgewählte Dienstkraft erwerbe keinen Anspruch auf die eventuell später frei werdende Stelle im Sinne eines Automatismus. Eine vorübergehende Übertragung liege auch dann noch vor, wenn diese länger andauere.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. § 88 Nr. 7 PersVG Berlin sehe das Mitbestimmungsrecht des Personalrats in Angelegenheiten der Beamten nur für solche Übertragungen höher bewerteter Tätigkeiten vor, die nicht nur vorübergehender Art sind. Hierin weiche die Vorschrift von parallel gelagerten Bestimmungen im Bundesrecht und im Recht einiger anderer Länder ab, die keine entsprechende Einschränkung enthielten. Eine Auslegung, die vertretungsweise Tätigkeitsübertragungen als einen typischen Fall vorübergehender Tätigkeitsübertragungen nicht zumindest grundsätzlich von der Mitbestimmung gemäß § 88 Nr. 7 PersVG Berlin ausnähme, wäre mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht in Einklang zu bringen. Dabei sei das Merkmal nicht nur vorübergehend gleichbedeutend mit auf Dauer angelegt; dies gelte auch dann, wenn die Übertragung länger andauere. Ob eine Tätigkeit nur vorübergehend oder auf Dauer übertragen sei, beurteile sich nicht aufgrund rückschauernder Betrachtungsweise, sondern nach dem bei der Übertragung ausdrücklich oder stillschweigend zum Ausdruck gebrachten Willen des Dienststellenleiters, wobei allerdings für die Dienstkraft deutlich erkennbar werden müsse, dass sie die betreffende Tätigkeit nur vorübergehend ausüben solle. Vorliegend bringe der Beteiligte durch die Geschäftsanweisung über die Personalauswahl im Polizeivollzugsdienst bei der Übertragung höher bewerteter Tätigkeiten auf der Grundlage von Interessenbekundungsverfahren ausdrücklich und für die betroffenen Dienstkräfte eindeutig erkennbar zum Ausdruck, dass es sich bei dem Einsatz in den höherwertigen Aufgabengebieten lediglich um eine vorübergehende Verwendung handele, aus der kein Anspruch auf eine Beförderung in einem späteren Beförderungsauswahlverfahren folge. Sofern sich aus dem bei der Entscheidung zum Ausdruck kommenden Willen des Dienstherrn ergebe, dass die Verwendung mit Rücksicht auf die mögliche Rückkehr der Stelleninhaberin bzw. des Stelleninhabers vorläufigen Charakter habe, bleibe sie grundsätzlich vorübergehend im Sinne von § 88 Nr. 7 PersVG Berlin. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass insoweit eine Obergrenze anzulegen wäre. Hätte der Gesetzgeber eine zeitliche Grenzziehung gewollt, so hätte es nahegelegen, sie wie bei anderen Mitbestimmungstatbeständen ausdrücklich im Gesetz festzuschreiben. Das Fehlen einer zeitlichen Grenzziehung in § 88 Nr. 7 PersVG Berlin könne auch nicht unter Berufung auf den Sinn und Zweck der Regelung mit dem Argument überwunden werden, andernfalls liefe die Schutz- und Kontrollfunktion des Personalrats leer, da der Wortlaut des § 88 Nr. 7 PersVG Berlin einem entsprechend weiten Gesetzesverständnis entgegenstehe. Die Entscheidung des Berliner Gesetzgebers für den Ausschluss vorübergehender Tätigkeitsübertragungen schließe zwangsläufig mit ein, dass tatsächliche Folgen, die hiermit für andere Dienstkräfte typischerweise einhergehen können, personalvertretungsrechtlich unbeachtlich bleiben. Dies gelte auch für mögliche Wettbewerbsvorteile im Rahmen späterer Auswahlverfahren. Zwar dürften Mitbestimmungsrechte nicht durch mitbestimmungsfreie Personalvorentscheidungen unterlaufen werden. Das sei hier aber nicht der Fall. Der Vorteil, den die auf der Grundlage von Interessenbekundungsverfahren ausgewählten Dienstkräfte aus der vorübergehenden höherwertigen Beschäftigung ziehen, sei nicht rechtlich abgesichert. Zwar könnten sich die Dienstkräfte auf dem Arbeitsplatz mit der höher bewerteten Tätigkeit faktisch bewähren, was auch bei späteren Personalentscheidungen berücksichtigt werden könne. Diese Möglichkeit sei aber immer gegeben, wenn eine Dienstkraft eine höherwertige Funktion vertretungsweise ausübe, ohne dass dies den Gesetzgeber veranlasst hätte, diese Fälle der Mitbestimmung zu unterwerfen. Etwas anderes folge auch nicht aus dem Umstand, dass die auf der Grundlage von Interessenbekundungsverfahren ausgewählten Dienstkräfte für die Zeit ihres Einsatzes in den höherwertigen Aufgabengebieten eine dienstliche Beurteilung erhielten, da sich auch hieraus kein rechtlich abgesicherter Anspruch auf eine Beförderung ergebe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, mit der er sein bisheriges Vorbringen vertieft und insbesondere geltend macht, dass mit der Auswahl im Interessenbekundungsverfahren eine maßgebliche Vorentscheidung für die spätere Beförderung getroffen würde, ohne dass der Antragsteller insoweit sein Mitbestimmungsrecht ausüben könne. Die ausgewählten Beamten würden entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts durchaus einen rechtlich abgesicherten Vorteil erlangen; das Interessenbekundungsverfahren mit Bestenauslese diene erklärtermaßen gerade dazu, die Verwertbarkeit eines so erlangten Erfahrungsvorsprungs rechtlich abzusichern. In der Praxis führe dies dazu, dass nur solche Dienstkräfte befördert würden, die sich zuvor in einem Interessenbekundungsverfahren durchgesetzt hätten. Das Verwaltungsgericht stütze sich maßgeblich auf Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der eine bloß vertretungsweise Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zugrunde gelegen habe. Hier gehe es demgegenüber um längerfristige Übertragungen mit vorentscheidender Wirkung für spätere Beförderungen.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. Juni 2019 abzuändern und festzustellen, dass der Einsatz von Dienstkräften in höherwertigen Aufgabengebieten auf der Grundlage von Interessenbekundungsverfahren nach Maßgabe der Geschäftsanweisung PPr Stab Nr.3/2015 vom 15. Juli 2015 seinem Mitbestimmungsrecht unterliegt.
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er vertieft sein bisheriges Vorbringen und betont, dass sich durch eine Auswahl im Interessenbekundungsverfahren möglicherweise ein Vorteil in einem späteren Beförderungsverfahren ergebe, aber kein Automatismus bestehe, auf der Stelle oder überhaupt befördert zu werden. Für die Dienstkräfte sei eindeutig erkennbar, dass es sich um vorübergehende Verwendungen handele, aus denen kein Anspruch auf eine Beförderung erwachse.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich ihrer Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat das Begehren des Antragstellers zu Recht zurückgewiesen.
Der Antrag ist zulässig; insbesondere darf der Antragsteller angesichts der ständigen und in der Geschäftsanweisung festgelegten Übung in der Dienststelle davon ausgehen, dass sich die Frage der Mitbestimmung bei der Auswahl von Dienstkräften im Rahmen von Interessenbekundungsverfahren in einer Vielzahl weiterer Fälle stellen wird und deshalb eine von den Anlassfällen abgelöste Feststellung erstrebt werden kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2014 - BVerwG 6 PB 41.13 - juris Rn. 7).
Der Antrag hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die in Rede stehenden Übertragungen höher bewerteter Tätigkeiten im Rahmen von Interessenbekundungsverfahren nach Maßgabe der einschlägigen Geschäftsanweisung ist nicht mitbestimmungspflichtig nach § 88 Nr. 7 PersVG Berlin, wonach die nicht nur vorübergehende Übertragung einer höher oder niedriger bewerteten Tätigkeit der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, denn es handelt sich vorliegend lediglich um vorübergehende Übertragungen. Das zutreffende Verständnis des Begriffs der „nicht nur vorübergehenden“ Übertragung einer höher oder niedriger bewerteten Tätigkeit im Sinne des Mitbestimmungstatbestands ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Senats, auf die das Verwaltungsgericht zutreffend abgestellt hat, dahin beschrieben worden, dass maßgeblich auf die Perspektive und Absicht des Dienststellenleiters im Zeitpunkt der Maßnahme und die Erkennbarkeit für die Dienstkraft abzustellen ist. Nicht nur vorübergehend und damit mitbestimmungspflichtig ist danach eine Maßnahme, die auf Dauer angelegt ist und nicht nur vorläufigen Charakter hat (BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – BVerwG 6 PB 18.11 – juris Rn. 4; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Mai 2011 – OVG 60 PV 16.10 – juris Rn. 21 und Beschluss vom 17. August 2017 – OVG 60 PV 1.17 – juris Rn. 25). Das trifft auf die hier in Rede stehenden Übertragungen höherwertiger Tätigkeiten nicht zu; denn sie erfolgen nicht auf Dauer, sondern erklärtermaßen in der Erwartung, dass sie nur bis zu einer späteren endgültigen Besetzung der Stelle im Wege einer Beförderung andauern, mag auch der konkrete Zeitpunkt des erwarteten Freiwerdens der Planstelle und damit der Nachbesetzung durch Beförderung noch nicht feststehen.
Das ist zwischen den Beteiligten letztlich auch nicht streitig, sondern vielmehr die Frage, ob und unter welchen Umständen ein weites Verständnis der Norm zur Gewährleistung einer effektiven Wahrnehmung der Beteiligungsrechte der Personalvertretung jedenfalls dann geboten ist, wenn die Übertragung der höher bewerteten Tätigkeit Konsequenzen für eine spätere Beförderungsentscheidung hat oder haben kann. Das Bundesverwaltungsgericht unterscheidet insoweit zwischen einer „rechtlich abgesicherten Determinationswirkung“ und bloßen Wettbewerbsvorteilen in tatsächlicher Hinsicht im Rahmen späterer Auswahlverfahren, die als Folge der Entscheidung des Berliner Gesetzgebers personalvertretungsrechtlich unbeachtlich bleiben und nicht zu einer erweiternden Auslegung führen können (BVerwG a.a.O. Rn. 5 und 6). Der Senat folgt dieser Differenzierung und versteht die Bedeutung der Übertragung der höherwertigen Tätigkeiten für spätere Beförderungsentscheidungen nicht als eine rechtlich abgesicherte Determinierungswirkung, die die Frage einer erweiternden Auslegung zur Gewährleistung einer effektiven Wahrnehmung der Beteiligungsrechte der Personalvertretung aufwerfen kann, sondern als bloßen Wettbewerbsvorteil in tatsächlicher Hinsicht.
Mit der Auswahl im Interessenbekundungsverfahren für die Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit wird nicht zugleich über die spätere Beförderung entschieden oder ein dahingehender Rechtsanspruch erworben. Vielmehr erfolgt, sofern der bisherige Stelleninhaber wie erwartet tatsächlich späterhin die Stelle freimacht, was im Zeitpunkt der Maßnahme nicht sicher ist, eine Stellenausschreibung und ein Auswahlverfahren. Falls sich darauf auch der Dienstposteninhaber bewirbt, ist er einer von ggf. mehreren Bewerbern, die sich einer Bestenauslese stellen müssen. In rechtlicher Hinsicht ergibt sich hiernach kein Automatismus im Sinne einer Determinierung der (eventuellen) späteren Stellenbesetzung, wie sie etwa bei einem sog. einaktigen Verfahren anzunehmen ist (vgl. dazu etwa BVerwG, Beschlüsse vom 13. Dezember 2018 – 2 A 2.18 und 2 A 5.18 – juris).
Die Möglichkeit, durch die Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit einen Erfahrungsvorsprung zu erlangen, begründet lediglich in tatsächlicher Hinsicht einen Wettbewerbsvorteil für ein eventuelles späteres Auswahlverfahren zur Besetzung der Planstelle. Sie ist nicht anders zu bewerten als der vom Bundesverwaltungsgericht bereits behandelte Umstand, dass die Dienstkraft ab einer gewissen Dauer der Wahrnehmung der Tätigkeit einen Anspruch auf eine aktuelle Beurteilung unter Einbeziehung der Tätigkeit auf dem höher bewerteten Dienstposten erlangt. Auch der insoweit erlangte Wettbewerbsvorteil für spätere Beförderungsverfahren ist (lediglich) tatsächlicher Art (BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 6 a.E.). Das gleiche gilt für den hier in Rede stehenden Erfahrungsvorsprung. Das dieser Wettbewerbsvorteil „rechtlich abgesichert“ sei, wie der Antragsteller betont, begründet noch nicht die Annahme einer rechtlichen Determinationswirkung in dem dargestellten Sinne. Soweit der Beteiligte die Berücksichtigung des auf dem höherwertigen Dienstposten erlangten Erfahrungsvorsprungs im einem späteren Beförderungsverfahren rechtlich abzusichern sucht, indem bereits die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens nach Leistungsgesichtspunkten erfolgt, führt dies lediglich dazu, dass der Erfahrungsvorsprung überhaupt zu einem berücksichtigungsfähigen Vorteil im späteren Beförderungsverfahren werden kann, weil er ansonsten ausgeblendet werden müsste; er begründet aber noch keinen rechtlich zwingenden Automatismus mit Blick auf die Beförderungsentscheidung. Auch insoweit gilt nichts anderes als für einen Wettbewerbsvorteil, der sich durch eine dienstliche Beurteilung ergibt, die die Tätigkeit auf dem höher bewerteten Dienstposten einbezieht und einbeziehen darf.
An dem Ergebnis ändert nichts, dass der Wettbewerbsvorteil hier gewolltermaßen Einfluss auf spätere Beförderungsentscheidungen hat oder haben kann. Der Anhörungstermin vor dem Senat hat nicht ergeben, dass die Auswahl im Interessenbekundungsverfahren jedenfalls faktisch stets und in jedem Fall bereits eine spätere Beförderungsentscheidung in Bezug auf die konkrete Planstelle vorweg nimmt, sei es, weil die Stelle wider Erwarten doch nicht frei wird, sei es, weil ein anderer Bewerber zum Zuge kommt oder derjenige, dem die höherwertigen Aufgaben übertragen worden sind, sich seinerseits auf eine andere Stelle bewirbt oder eben auf dem höherwertigen Dienstposten nicht bewährt. Die erfolgreiche Wahrnehmung einer höher bewerteten Tätigkeit stellt allerdings im Personalentwicklungssystem des Beteiligten eine wesentliche Qualifizierung dar, um in den Kreis derjenigen aufzurücken, die sich mit Aussicht auf Erfolg auf die betreffenden Beförderungsstellen bewerben können. Insoweit bewirkt die Auswahlentscheidung im Interessenbekundungsverfahren regelmäßig eine Vorsortierung der späteren Beförderungsbewerber, weshalb der Beteiligte bereits diese Auswahl zu Recht an Art. 33 Abs. 2 GG orientiert. Durch die Beschränkung des Mitbestimmungstatbestands auf nicht nur vorübergehende Tätigkeitsübertragungen bleiben diese Entscheidungen der unmittelbaren Mitbestimmung verschlossen; es entsteht eine Lücke bei der Beteiligung der Personalvertretung, weil in dem insoweit mehrstufigen Verfahren der Bestenauslese eine Beteiligung auf der ersten Stufe nicht erfolgt. Das kann indes im Lichte der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine erweiternde Auslegung des § 88 Nr. 7 PersVG Berlin nicht rechtfertigen, sondern bleibt die Konsequenz der Entscheidung des Berliner Gesetzgebers, wonach durch vorübergehende Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten erlangte Wettbewerbsvorteile personalvertretungsrechtlich hinzunehmen sind. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass jedenfalls die spätere Beförderungsauswahl der Mitbestimmung der Personalvertretung nach § 88 Nr. 5 PersVG Berlin unterliegt und dort diese Personalentscheidung und ihre Prämissen hinsichtlich der Beachtung der für die Dienstkräfte geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften kontrolliert werden.
Die Rechtsbeschwerde ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 Nr. 7 PersVG
§ 88 Nr. 5 PersVG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 PB 41.13
6 PB 18.11
60 PV 16.10
60 PV 1.17
2 A 2.18
2 A 5.18