Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-02-09, Aktenzeichen 8 Sa 194/20
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:0209.8SA194.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung bilden. Hierdurch lässt sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewähren und begeht damit regelmäßig einen Betrug zulasten des Arbeitgebers.(Rn.28)
2. Auch ein grob genesungswidriges Verhalten kann eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs 1 BGB auf der ersten Prüfungsstufe an sich rechtfertigen. Denn ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer ist angehalten, alles zu unternehmen, um zu gesunden, und alles zu unterlassen, was diesem Prozess entgegenwirken könnte.(Rn.28)
3. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, beruft er sich insbesondere darauf, der Arbeitnehmer habe den die Bescheinigung ausstellenden Arzt durch Simulation getäuscht oder der Arzt habe den Begriff der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verkannt, dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attestes zu erschüttern.(Rn.34)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.05.2020, Az. 4 Ca 236/20, abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 12.02.2020, zugegangen am 14.02.2020, nicht zum 14.02.2020 aufgelöst worden ist und bis zum 15.03.2020 unverändert fortbestanden hat.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 12.02.2020. Der Kläger war bei der Beklagten seit September 2018 als Verputzer- und Maurerhelfer beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt weniger als zehn Mitarbeiter.
Am 06.02.2020 meldete sich der Kläger per WhatsApp krank. Der Kläger ließ eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum 06.02.2020 bis 12.02.2020 bei der Beklagten abgeben.
Am 10.02.2020 versendete der Geschäftsführer an den Kläger eine WhatsApp, mit der er darum bat, sich an der Haustür des Klägers kurz treffen zu können. Der Kläger erwiderte, er sei bei seiner Freundin, sei noch sehr krank und könne nicht zur Türe kommen. Die Konversation endete damit, dass der Geschäftsführer mitteilte, er wisse, dass der Kläger in Albanien sei und er "könne gleich dort bleiben".
Mit Schreiben vom 12.02.2020, zugegangen am 14.02.2020, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich.
Der Kläger hat erstinstanzlich, mit seiner am 17.02.2020 eingegangenen Klageschrift vorgetragen, er sei seit dem 06.02.2020 krank gewesen. Das Arbeitsgericht erließ am 16.03.2020 einen Beschluss, mit dem die zunächst anberaumte Güteverhandlung wegen der Corona-Pandemie aufgehoben wurde und ein Kammertermin bestimmt wurde und dem Kläger aufgegeben wurde, zum (bereits eingegangenen) Schriftsatz der Beklagten Stellung zu nehmen. Der Kläger reichte keinen Schriftsatz bei Gericht ein. Im Kammertermin erklärte er, er sei vom 06.02.2020 durchgehend bis zum 14.03.2020 krankgeschrieben gewesen.
Er hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 12.02.2020, zugegangen am 14.02.2020, nicht zum 14.02.2020 aufgelöst worden ist, sondern bis zum 15.03.2020 unverändert fortbesteht.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat hierzu erstinstanzlich vorgetragen, am 10.02.2020 habe eine Person ohne Nennung ihres Namens bei der Beklagten angerufen und erklärt, der Kläger sei nicht krank, er befinde sich in Albanien. Es habe sich um eine weibliche Stimme gehandelt und der Anruf sei anonym eingegangen. Etwa 30 Minuten nach dem WhatsApp-Kontakt zwischen dem Geschäftsführer und dem Kläger am gleichen Tag habe erneut eine "weibliche Stimme" bei der Beklagten angerufen und mitgeteilt, sie sei die Freundin des Klägers. Dieser sei zwar nicht krank, sondern in Albanien, man möge ihm aber doch bitte eine zweite Chance geben.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.05.2020 abgewiesen. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, die Behauptung des Klägers, krank und nicht in Albanien gewesen zu sein, sei verspätet erfolgt und daher zurückzuweisen. Daher sei aufgrund des Beklagtenvortrags davon auszugehen, dass der Kläger während seiner Krankschreibung verreist sei. Damit habe er sich grob genesungswidrig verhalten.
Das Urteil wurde dem Kläger am 14.07.2020 zugestellt. Er legte am 17.07.2020 hiergegen Berufung ein und begründete diese mit dem LAG Rheinland-Pfalz am 11.09.2020 eingegangen Schriftsatz vom gleichen Tag.
Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor, die Entscheidung des Arbeitsgerichts gehe von einem falschen Sachverhalt aus, da der Kläger nicht nach Albanien gereist sei. Er sei ab dem 06.02.2020 bis zum 14.03.2020 tatsächlich arbeitsunfähig gewesen. Er habe eine Infektion mit starkem Husten erlitten und sei bettlägerig krank gewesen. Während der gesamten Zeit habe er sich in der Wohnung seiner Freundin aufgehalten. Dies habe er auch in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, so dass das Gericht dies hätte berücksichtigen müssen. Das Treffen am 10.02.2020 an der Haustür habe er auf Anraten seiner Freundin abgelehnt, da diese ihm erklärt habe, er müsse sich während der Krankheit nicht mit dem Arbeitgeber treffen, zumal er ein Attest vorgelegt habe.
Der Kläger hat zweitinstanzlich beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts vom 27.05.2020, Aktenzeichen 4 Ca 236/20 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 12.02.2020, zugegangen am 14.02.2020, nicht zum 14.02.2020 aufgelöst worden ist, sondern bis zum 15.03.2020 fortbestanden hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das Arbeitsgericht habe den Vortrag des Klägers zu Recht als verspätet zurückgewiesen. Neben den bereits erstinstanzlich geschilderten Geschehnissen am 10.02.2020 habe die Freundin des Klägers, Frau E., auch am 17.02.2020, anlässlich der Abgabe der Berufskleidung des Klägers, erneut erklärt, der Kläger sei zwar trotz der Krankschreibung in Albanien gewesen, es tue ihm aber leid und er bitte um eine zweite Chance.
Im Berufungsverfahren fand eine Beweisaufnahme statt, bei der die Zeuginnen Frau E. und Frau F., Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, vernommen wurden. Zudem wurde gem. §§ 421 ff. ZPO die Vorlage des albanischen Reisepasses des Klägers durch Beweisbeschluss vom 28.09.2021 angeordnet.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
I. Die Berufung des Klägers ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2 ArbGG. Sie sind auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung des Klägers ist begründet.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde nicht vor dem 15.03.2020, dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, aufgelöst, da die außerordentliche Kündigung vom 12.02.2020 nicht rechtswirksam ist. Nach Durchführung der Beweisaufnahme stand nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass ein außerordentlicher Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist.
1. Die Voraussetzungen zur fristlosen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB lagen nicht vor.
a. Das Dienstverhältnis kann gem. § 626 Abs. 1 BGB von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Die Prüfung des zum Ausspruch eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes erfolgt grundsätzlich in zwei Schritten: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 -, Rn. 13, zitiert nach juris, ebenso im Folgenden; Urteil vom 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 -, Rn. 21).
b. Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung bilden. Hierdurch lässt sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewähren und begeht damit regelmäßig einen Betrug zulasten des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 26. August 1993 - 2 AZR 154/93; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11. November 2013 – 5 Sa 275/13 –, Rn. 78; LAG Köln, Urteil vom 07. Juli 2017 – 4 Sa 936/16 –, Rn. 50; LAG Nürnberg, Urteil vom 27. November 2013 - 8 Sa 89/13 -, Rn. 51). Ein Arbeitnehmer, der seine Krankheit nur vortäuscht, begeht dadurch eine schwere Vertragsverletzung, die je nach den Umständen des Einzelfalls eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Auch ein grob genesungswidriges Verhalten kann eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB auf der ersten Prüfungsstufe an sich rechtfertigen (BAG, Urteil vom 02. März 2006 - 2 AZR 53/05). Denn ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer ist angehalten, alles zu unternehmen, um zu gesunden, und alles zu unterlassen, was diesem Prozess entgegenwirken könnte (LAG Hamm, Urteil vom 13. März 2015 – 1 Sa 1534/14 –, Rn. 35).
c. Wäre der Kläger tatsächlich trotz der attestierten Arbeitsunfähigkeit nach Albanien gereist, so läge ein an sich geeigneter Kündigungsrund vor. Denn der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, inwiefern die Reise bei einem Infekt mit Husten nicht genesungswidrig oder sie gesundheitlich möglich gewesen wäre, die Erbringung einer Arbeitsleistung für die Beklagte hingegen nicht.
d. Es ist der Beklagten jedoch nicht gelungen, diesen Beweis zu führen.
aa. Der Kündigende ist darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können (BAG, Urteil vom 18.September 2008 – 2 AZR 1039/06, Rn. 29, Urteil vom 24. November 1983 – 2 AZR 327/82 –, Rn. 19, LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11. November 2013 – 5 Sa 275/13 –, Rn. 64, Ascheid/Preis/Schmidt/Vossen, 6. Aufl. 2021, BGB § 626 Rn. 173-173a).
bb. Legt der Arbeitnehmer - wie hier- ein ärztliches Attest vor, so begründet dieses in der Regel den Beweis für die Tatsache der arbeitsunfähigen Erkrankung.
(1) Ein solches Attest hat einen hohen Beweiswert, denn es ist der gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (BAG, Urteil vom 08. September 2021 – 5 AZR 149/21 –, Rn. 12).
(2) Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, beruft er sich insbesondere darauf, der Arbeitnehmer habe den die Bescheinigung ausstellenden Arzt durch Simulation getäuscht oder der Arzt habe den Begriff der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verkannt, dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attestes zu erschüttern.
Dazu muss der Arbeitgeber tatsächliche Umstände darlegen und im Bestreitensfall beweisen, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben mit der Folge, dass der ärztlichen Bescheinigung kein Beweiswert mehr zukommt. Bei der näheren Bestimmung der Anforderungen an die wechselseitige Darlegungslast der Parteien ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber in aller Regel keine Kenntnis von den Krankheitsursachen hat und nur in eingeschränktem Maß in der Lage ist, Indiztatsachen zur Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzutragen. Da die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keine gesetzliche Vermutung oder eine Beweislastumkehr auslöst, dürfen an den Vortrag des Arbeitgebers, der ihren Beweiswert erschüttern will, keine - unter Berücksichtigung seiner eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten - überhöhten Anforderungen gestellt werden (BAG, Urteil vom 08. September 2021 – 5 AZR 149/21 –, Rn. 13; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04. Mai 2021 – 6 Sa 359/20 –, Rn. 61).
(3) Ist es dem Arbeitgeber gelungen, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern bzw. zu entkräften, so tritt hinsichtlich der Behauptungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attestes bestand. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, nunmehr angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben und welche Verhaltensmaßregeln oder Medikamente ärztlich verordnet wurden (BAG, Urteil vom 08. September 2021 – 5 AZR 149/21 –, Rn. 15). Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen (BAG, Urteil vom 08. September 2021 – 5 AZR 149/21 –, Rn. 15; Urteil vom 26. August 1993 - 2 AZR 154/93 - Rn. 37; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04. Mai 2021 – 6 Sa 359/20 –, Rn. 64; Urteil vom 06. Juni 2013 - 10 Sa 17/13 - Rn. 25).
cc. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es der Beklagten gelungen, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers für den Zeitraum 06.-12.02.2020 zu erschüttern.
(1) Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe am 10.02.2020 über das Handy des Geschäftsführers zweimal einen anonymen Anruf erhalten, laut dem der Kläger sich auf einer Reise in seine Heimat Albanien befinde. Da dem Anrufer die Kontaktdaten der Beklagten und des Geschäftsführers, das Beschäftigungsverhältnis des Klägers dort und auch seine aktuelle Krankschreibung bekannt waren, durfte die Beklagte dies als konkreten Hinweis auf ein Vortäuschen der Erkrankung verstehen. Sie musste nicht von einem völlig zusammenhangslosen "ins Blaue hinein" getätigten Anruf ausgehen, sondern durfte die Information zum Anlass nehmen, die Beschuldigung ernst zu nehmen. Dass der Kläger auf den WhatsApp-Kontakt reagieren, jedoch nicht zur Türe kommen konnte, durfte sie weiter in ihrer Befürchtung bestärken.
Der Beklagten ist es auch gelungen, die behaupteten Anrufe zu beweisen. Hierzu wurde die Ehefrau des Geschäftsführers, Frau F., die mit der Anruferin sprach, zweitinstanzlich als Zeugin vernommen. Sie schilderte den Ablauf der beiden Telefonate widerspruchsfrei und detailliert. Ihre Aussage ist glaubhaft. Es gibt auch keinen durchgreifenden Anlass, an der Glaubwürdigkeit der Zeugin zu zweifeln. Sie hat zwar als Ehefrau des Geschäftsführers eine Nähebeziehung zu der Beklagten, jedoch gibt es keinen Anhaltspunkt dazu, dass sie den von ihr beschriebenen Geschehensablauf konstruiert haben könnte. Sie schildert im Verlauf ihrer Zeugenaussage, dass die Beklagte mit der Zusammenarbeit mit dem Kläger sehr zufrieden war, so dass nicht ersichtlich wäre, weswegen sie einen Kündigungsanlass frei erfunden haben sollte.
Hinsichtlich der Erschütterung des Beweiswerts kam es auch nicht darauf an, ob die "weibliche Stimme" diejenige der Frau E. war. Der Hinweis an die Beklagte war inhaltlich so konkret, dass die Quelle aus dem näheren Umkreis des Klägers stammen musste und die Beklagte ihn, wie ausgeführt, ernst nehmen durfte. Ob er von der Lebensgefährtin oder einer anderen nahestehenden Person stammte, war dabei nicht erheblich.
Daher ging die Kammer davon aus, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert war.
(2) Prozessuale Folge hiervon ist nach den obigen Grundsätzen, dass derselbe Zustand eintritt, wie er vor Vorlage des Attestes bestand. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, weiter zu substantiieren, aus welchen Gründen dennoch die Annahme des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit gerechtfertigt sein soll.
(2.1) Dieser sekundären Darlegungslast ist der Kläger nachgekommen. Er hat seine Erkrankung und ihre Symptome (Infekt mit Bronchitis) geschildert und auch, dass er die Zeit der Erkrankung bettlägerig verbracht hat.
(2.2) Sein Vortrag war auch zu berücksichtigen und nicht gem. § 67 Abs. 1 ArbGG ausgeschlossen. Der Sachvortrag des Klägers, er sei während der Krankschreibung im Februar 2020 nicht nach Albanien gereist, wurde erstinstanzlich nicht zu Recht als verspätet zurückgewiesen.
Die Präklusionsregelung des § 67 Abs. 1 ArbGG soll verhindern, dass die erstinstanzlich verletzte notwendige Prozessförderungspflicht durch nachholenden Vortrag in der 2. Instanz ausgehöhlt wird. Der Ausschluss des verspäteten Sachvortrags auch im Berufungsverfahren ist dabei nur gerechtfertigt, wenn das Arbeitsgericht den Sachvortrag zu Recht zurückgewiesen hatte. Keine Rolle bei § 67 Abs. 1 ArbGG spielt, ob die Zulassung des zurückgewiesenen Vorbringens den Rechtsstreit im Berufungsverfahren verzögern würde. Bei der Überprüfung der Zurückweisungsentscheidung hat das Landesarbeitsgericht zu kontrollieren, ob alle gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zurückweisung durch das Arbeitsgericht gegeben waren. Es hat insbesondere festzustellen, ob tatsächlich eine allein von der Partei verursachte Verzögerung dem Ausschluss durch das Arbeitsgericht vorausgegangen war. Dazu ist zum Beispiel zu prüfen, ob das Arbeitsgericht eine ausreichend konkrete Auflage erteilt hatte, die Partei vom Arbeitsgericht über die Folgen der Fristversäumnis klar und unmissverständlich belehrt worden war, das Arbeitsgericht durch mögliche prozessleitende Maßnahmen eine Verzögerung hätte verhindern können, ob die Zurückweisung hätte verhindert werden können, falls der Partei rechtliches Gehör bezüglich der beabsichtigten Zurückweisung gewährt worden wäre, oder ob sie die Verspätung ihres Vortrages schon erstinstanzlich oder erst im Berufungsverfahren genügend entschuldigt hat (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24. Juni 2015 – 7 Sa 559/14 –, Rn. 41). Mit dem Beschluss des Arbeitsgerichts vom 16.03.2021 erhielt der Kläger lediglich die Auflage, zum Schriftsatz der Beklagten Stellung zu nehmen. Dies war keine ausreichend konkrete Auflage im oben genannten Sinne.
(3) Der Beklagten oblag es nunmehr prozessual, wie ebenfalls oben dargelegt, den Sachvortrag des Klägers durch Beweis zu widerlegen.
Dies ist ihr nicht gelungen.
Hierzu wurde die von der Beklagten benannte Zeugin Frau E. vernommen.
(3.1) Die Zeugin E. bestätigte den Kündigungsvorwurf nicht. Sie erklärte, der Kläger habe sich während der Erkrankung bei ihr befunden und sie habe ihn gepflegt. Sie hat Details der Krankheit genannt, auch den Verdacht der Keuchhusten-Diagnose, und dass sie ihn zum Hausarzt begleitete. Die Aussage war in sich widerspruchsfrei und glaubhaft.
Die Zeugin war nach Ansicht der Kammer glaubwürdig. Sie erschien der Kammer zwar leicht zögerlich in ihrem Aussageverhalten und durch die Aussagepflicht belastet. Dies kann aber nicht zwingend darauf schließen lassen, dass sie inhaltlich falsch aussagte. Ebenso gut kann dies daran liegen, dass sie möglicherweise die Vernehmungssituation im Gerichtssaal von ihr als unangenehm empfunden haben könnte. Im Hinblick auf ihre Glaubwürdigkeit war zudem zu beachten, dass sie als Lebensgefährtin des Klägers ein Interesse an einem für den Kläger positiven Ausgang des Prozesses. Insbesondere musste sie in diesem Fall ein ausgeprägtes persönliches Interesse an einer für den Kläger günstigen Prozesssituation haben, da das von der Beklagten behauptete Verhalten der Zeugin diese - und ihre Beziehung zum Kläger - belasten würde. Sie würde entweder befürchten müssen, sich mit dem Kläger über einen zwar wahren, für ihn aber nachteilbehafteten Sachverhalt auseinandersetzen zu müssen, den sie nach außen getragen hat. Oder aber, was noch ungünstiger für sie sein dürfte, sie hätte gar einen unwahren Sachverhalt über ihren Lebensgefährten erfunden und an den Arbeitgeber getragen, um den Kläger zu schaden.
Beide Aspekte, das Aussageverhalten und das Interesse am Prozessausgang konnten jedoch letztlich dennoch keine durchgreifenden Gründe dazu liefern, dass die Glaubwürdigkeit der Zeugin verneint werden müsste. Ihr kann aufgrund ihres Interesses am Prozessausgang nicht von Vornherein aberkannt werden, dass sie eine wahre Aussage getroffen hat und hierzu auch bereit gewesen wäre, wäre diese belastend. Es gibt keine allseits gesicherten rechtlichen Vorgaben oder aussagepsychologischen Regeln über die Glaubwürdigkeit von Zeugen, und dazu, ob eine Person von vorneherein kraft Gesetzes verdächtig oder minder glaubwürdig wäre (MüKoZPO/Damrau/Weinland, 6. Aufl. 2020, ZPO § 373 Rn. 42 m.w.N.).
Die Beklagte hätte zudem den Vollbeweis darüber erbringen müssen, dass der Kläger tatsächlich trotz der Krankschreibung in Albanien war. Da die Aussage inhaltlich die Behauptung der Beklagten gänzlich unbestätigt ließ, konnte dieser Vollbeweis aus der Aussage der Zeugin E.. nicht gewonnen werden.
(3.2) Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus der Aussage der Zeugin F., die zum Beweisthema "Auskunft der Frau E.(…), dass der Kläger vom 06.-12.02.2020 nach Albanien gereist sei" angehört wurde. Soweit die Zeugin F. in ihrer Vernehmung erklärte, sie habe von der Zeugin E. erfahren, dass der Kläger in Albanien gewesen sei, war Frau F. bezüglich der tatsächlichen Vornahme der Reise lediglich Zeugin vom Hörensagen. Sie konnte selbst keine eigene Wahrnehmung darüber gewinnen und dem Gericht bekunden, ob der Kläger im Februar 2020 krank war oder nach Albanien reiste. Ein Zeuge vom Hörensagen bekundet ein Indiz, dem nicht in jedem Fall von vornherein jede Bedeutung für die Beweiswürdigung abgesprochen werden kann, auch wenn sein Beweiswert in der Regel eher gering ist. Diese nur begrenzte Zuverlässigkeit des Zeugnisses vom Hörensagen stellt besondere Anforderungen an die Beweiswürdigung, da die jedem Personalbeweis anhaftenden Fehlerquellen sich dadurch erheblich verstärken, dass die Qualität des Beweisergebnisses zusätzlich von der Zuverlässigkeit des Beweismittels abhängt. Der Beweiswert derartiger Bekundungen ist besonders kritisch zu überprüfen. In der Regel genügen die Angaben des Zeugen vom Hörensagen nicht, wenn sie nicht durch andere, nach der Überzeugung des Gerichts wichtige Gesichtspunkte bestätigt werden. Jedenfalls vermag die Aussage eines Zeugen vom Hörensagen allein ohne das Hinzutreten weiterer Indizien nicht den Beweis zu führen (BGH, Urteil vom 06. Oktober 2016 – VII ZR 185/13; LAG Niedersachsen, Urteil vom 27. Mai 2008 – 9 Sa 39/07 –, Rn. 42; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 286 ZPO, Rn. 9a).
Die Zeugin F. sagte zwar glaubhaft aus, dass sie die Information über die Albanienriese im Vorfeld der Kündigung zweifach erhalten habe, zunächst anonym telefonisch, dann erneut nach der WhatsApp-Konversation, wobei es sich dabei nach Angabe des Anrufenden um die Lebensgefährtin des Klägers gehandelt haben soll. Auch wenn die Zeugin den Bericht über die Reise tatsächlich erhalten haben soll, kann dies allerdings nur ein Indiz für den Kündigungsvorwurf darstellen. Es kann sein, dass die Aussage, die Frau F. erhalten hat, nicht der Wahrheit entsprach. Die Möglichkeit, dass die Lebensgefährtin oder eine andere Person dem Kläger schaden und der Beklagten eine das Arbeitsverhältnis belastende - unwahre- Information zukommen lassen wollte, der Kläger also tatsächlich krank war, ist nicht völlig fernliegend.
(3.3) Die Zeugin E. war auch nicht zu beeidigen. Zeugen werden im Arbeitsgerichtsprozess gemäß § 58 Abs. 2 ArbGG nur beeidigt, wenn die Kammer dies im Hinblick auf die Bedeutung des Zeugnisses für die Entscheidung des Rechtsstreits für notwendig erachtet. Damit weicht die Vorschrift von § 391 ZPO ab und enthält strengere Anwendungsvoraussetzungen, denn § 391 ZPO sieht die Beeidigung auch zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage vor. Eine Beeidigung, um die Zeugin zu einer -eventuell inhaltlich abweichenden- wahrheitsgemäßen Aussage zu motivieren, schied vorliegend folglich von vornherein aus.
Auch wegen der Bedeutung der Aussage für den Rechtsstreit war die Beeidigung nicht vorzunehmen. Diesbezüglich besteht ein Ermessen des Gerichts. Zugleich ist die Beeidigung in § 58 Abs. 2 ArbGG als Ausnahme ausgestaltet. Der Ausgang des Rechtsstreits basiert nicht dahingehend auf der Zeugenaussage, dass diese inhaltlich eine Behauptung bestätigen würde, die Beweiskraft der Aussage aber abgesprochen würde. Die Aussage hat vorliegend gerade keine Bestätigung der Behauptung der Beklagten erbracht.
Die Beeidigung hätte der Beklagten nur unter dem Gesichtspunkt dienen können, dass die Aussage unter Beeidigung eventuell inhaltlich anders ausgefallen wäre. Dies will aber die Abweichung des § 58 Abs. 2 ArbGG zu § 391 ZPO gerade vermeiden, was gegen eine Ermessensausübung im Sinne einer Beeidigung sprach. Es wäre zudem zu berücksichtigen, dass auch dann, wenn die Zeugin im Prozess ausgesagt hätte, der Kläger sei nach Albanien gereist, noch hätte durch die Kammer beurteilt werden müssen, ob eben diese Aussage - auch angesichts der Aussage des Klägers persönlich nach § 141 ZPO und der dann feststehenden vorausgegangenen falschen Erklärung der Zeugin zur Überzeugung der Kammer nach § 286 ZPO bezüglich des Kündigungsvorwurfs hätte führen können. Dies relativiert die Bedeutung der Aussage der Frau E. für den Ausgang des Rechtsstreits.
(3.4) Aus der Anordnung der Vorlage des albanischen Reispasses des Klägers gem. §§ 421 ff. ZPO konnte kein Erkenntnisgewinn über den Kündigungsgrund und damit keine entsprechende Beweisführung der Beklagten gelingen. Nach Aussage des Klägers im ersten Kammertermin im Berufungsverfahren enthielt der Reisepass grundsätzlich Einträge bei einer Einreise nach Albanien, für den im Streit stehenden Zeitraum sei kein Eintrag verzeichnet. Die Beklagte hat daraufhin Beweis durch den Antrag angetreten, dem Kläger die Vorlegung dieser öffentlichen Urkunde aufzugeben.
Nach entsprechender Beschlussfassung durch die Kammer teilte der Kläger unter Vorlage einer polizeilichen Verlustanzeige mit, der Reisepass sei abhandengekommen. Diese Nichtvorlegung konnte nicht gemäß § 427 ZPO oder § 444 ZPO eine erfolgreiche Beweisführung durch die Beklagte begründen. Kommt der Gegner der Anordnung, die Urkunde vorzulegen, nicht nach oder gelangt das Gericht im Falle des § 426 ZPO zu der Überzeugung, dass er nach dem Verbleib der Urkunde nicht sorgfältig geforscht habe, so kann eine vom Beweisführer beigebrachte Abschrift der Urkunde als richtig angesehen werden, § 427 ZPO. Auch im Hinblick auf § 444 ZPO kann der Beweis nicht als geführt angesehen werden. Hiernach könnte dann, wenn eine Urkunde von einer Partei in der Absicht, ihre Benutzung dem Gegner zu entziehen, beseitigt oder zur Benutzung untauglich gemacht wird, die Behauptung des Gegners über die Beschaffenheit und den Inhalt der Urkunde als bewiesen angesehen werden.
Beide Vorschriften möchten eine Beweisvereitelung verhindern. Auch wenn der Vortrag des Klägers zum Verbleib des Reisepasses der Kammer ausgesprochen zweifelhaft erschien - insbesondere der Verlust ausgerechnet zwischen dem Beweisbeschluss und dem Folgetermin, Mitführen eines Reisepasses in einer Umhängetasche am Flussufer, keine genaueren Angaben zum Verlustort, keine Abgabe im Fundbüro - konnte im Zivilprozess keine Vereitelung sicher festgestellt werden.
(3.5) Es lag damit eine non liquet Situation vor, in der für die Kammer nicht feststand, ob der außerordentliche Kündigungsgrund gegeben war oder nicht. Es lag keine Überzeugung der Kammer im Sinne von § 286 ZPO darüber vor, dass der Kläger tatsächlich während der Zeit vom 06.02.2020 bis zum 12.02.2020, also während seiner Krankschreibung, in Albanien war, auch wenn die Kammer dies keinesfalls ausschloss. Den Zweifeln war nicht "Schweigen geboten" (zu diesem Maßstab BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15; Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 611/17 –, Rn. 24; BGH, Urteil vom 01. Oktober 2019 - VI ZR 164/18; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 286 ZPO, Rn. 19).
2. Nach der Beweisaufnahme ging die Berufungskammer somit davon aus, dass kein an sich geeigneter Grund zur außerordentlichen Kündigung vorlag und die Kündigung nicht fristlos beendet wurde. Den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist und die fehlende Anwendbarkeit des KSchG hat der Kläger in seinem Antrag berücksichtigt.
3. Die angegriffene Entscheidung war daher abzuändern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 421 ff. ZPO
§ 520 ZPO
§ 286 ZPO
§ 391 ZPO
§ 141 ZPO
§ 427 ZPO
§ 444 ZPO
§ 426 ZPO
§ 91 ZPO
§ 626 Abs 1 BGB
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 67 Abs. 1 ArbGG
§ 58 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 236/20
2 AZR 597/16
2 AZR 646/11
2 AZR 154/93
5 Sa 275/13
4 Sa 936/16
8 Sa 89/13
2 AZR 53/05
1 Sa 1534/14
2 AZR 1039/06
2 AZR 327/82
5 AZR 149/21
6 Sa 359/20
10 Sa 17/13
7 Sa 559/14
VII ZR 185/13
9 Sa 39/07
2 AZR 85/15
2 AZR 611/17
VI ZR 164/18