Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2023-05-26, Aktenzeichen 21 W 119/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0526.21W119.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Beschwerden der Antragsteller zu 6) bis 8), zu 12), zu 18), zu 19), zu 21) und 22), zu 30) bis 37), zu 38), zu 39) sowie zu 48) gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juli 2022 werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre trägt die Antragsgegnerin. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 200.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller waren Aktionäre der Z AG (im Folgenden Z AG), deren Aktien bis Mitte Mai 2020 im Regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse (Prime Standard) sowie im regulierten Markt an den Börsen in Berlin, Düsseldorf, Hamburg, München und Stuttgart sowie im elektronischen Handelssystem XETRA gehandelt wurden. Das Grundkapital der Gesellschaft in Höhe von 112.184.000 € war in 112.184.000 auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt, von denen sich am 18. Mai 2021 noch 248.156 Aktien im Streubesitz befanden. Hauptaktionärin war die Antragsgegnerin mit einem Anteil von 99,77 % der Aktien. Die Gesellschaft hielt 3.933.164 eigene Aktien.
Auf Antrag der Gesellschaft hat die Frankfurter Wertpapierbörse mit Wirkung zum 14. Mai 2020 die Börsenzulassung widerrufen.
Die Z AG mit Sitz in Stadt1 war im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt1 eingetragen. Das Geschäftsjahr war das Kalenderjahr, der Gegenstand des Unternehmens bestand darin, über ihre Tochter- und Enkelgesellschaften im Inland Büroimmobilien zu erwerben, zu halten und zu verwalten. Es handelte sich um ein spezialisiertes Gewerbeimmobilienunternehmen mit Fokus auf den Ankauf, die Strukturierung und die Verwaltung von Büroimmobilien in deutschen Metropolen. Die Gesellschaft hatte vermittelt über Tochtergesellschaften 13 Immobilien in Stadt2, Stadt3, Stadt1, Stadt4 und Stadt5. Sie verfügte dabei über 17 Tochter- und Enkelgesellschaften, wovon 11 Immobilien hielten. Die Z AG selbst verfügte direkt über keine Immobilien.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 richtete die Antragsgegnerin ein förmliches Verlangen zur Durchführung eines Verfahrens nach § 327a f. AktG an die Gesellschaft. Das Übertragungsverlangen wurde am 25. November 2020 veröffentlicht. Zum Zweck der Durchführung der beabsichtigten unternehmerischen Maßnahme beauftragte die Antragsgegnerin die Y GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der Z AG und damit verbunden der Höhe der nach § 327b AktG zu gewährenden Abfindung. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, bezüglich deren Ausführungen auf den zu den Akten gereichten Übertragungsbericht verwiesen wird, ermittelte einen anteiligen Ertragswert von 6,42 € und einen Net Asset Value in Höhe von 5,58 € je Aktie. Dem Ertragswert lag ein Basiszins in Höhe von - 0,2 % nach Steuern, eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5,75 % nach Steuern und ein mittels einer Peer group ermittelter unverschuldeter Betafaktor in Höhe von 0,3 sowie ein Wachstumsabschlag in Höhe von 0,5 zugrunde. Der über drei Monate hinweg umsatzgewichtete, durchschnittliche Börsenkurs der Aktie belief sich am 25. November 2020 auf 6,08 € (vgl. Übertragungsbericht S. 100).
Die gerichtlich bestellte sachverständige Prüferin, die X AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, bestätigte die vorgesehene Barabfindung als angemessen, wobei auf den als Anlage zu den Akten gereichten Prüfbericht ergänzend Bezug genommen wird.
Daraufhin beschloss die Hauptversammlung der Z AG am 25. März 2021 den Ausschluss der Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 6,42 €. Die Eintragung des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre erfolgte am 18. Mai 2021, die Bekanntmachung der Eintragung am gleichen Tag.
Die Antragsteller halten die gewährte Abfindung für zu niedrig. Sie haben daher mit erstmals bei Gericht am 27. Juli 2021 eingegangenem Schriftsatz ein Spruchverfahren eingeleitet mit dem Ziel, die Angemessenheit der Abfindung gerichtlich überprüfen zu lassen. Das angerufene Landgericht hat eine ergänzende schriftliche Stellungnahme der sachverständigen Prüferin zum Net Asset Value der Gesellschaft eingeholt, hinsichtlich deren Inhalt auf die entsprechenden Ausführungen vom 13. April 2022 verwiesen wird.
Sodann hat die Kammer mit der angegriffenen Entscheidung die Anträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht auf den Net Asset Value abgestellt. Dabei handele es sich um das zutreffende Wertermittlungsverfahren bei einer Immobiliengesellschaft, wie sich nicht zuletzt aus der gesetzlichen Wertung des § 168 KAGB ergebe. Der NAV einer Immobiliengesellschaft werde aus der Differenz der Marktwerte des Vermögens und der Verbindlichkeiten unter Abzug des Barwertes der Verwaltungskosten der Gesellschaft ermittelt. Zugrunde zu legen seien der von der sachverständigen Prüferin näher erläuterte Wert in Höhe von 5,58 €. Da dieser Wert unterhalb der gewährten Abfindung liege, sei die am Ertragswert orientierte Abfindung angemessen, ohne dass es auf die Einwände der Antragsteller gegen die ermittelte Höhe des Ertragswertes ankomme.
Gegen die Entscheidung haben die Antragsteller zu 6) bis 8) und 12) (Bd XXXIX Bl. 89 d. A.), zu 18) und 19) (Bd XXXIX Bl. 99 d. A.), die Antragsteller zu 21) und 22) (Bd XXXIX Bl. 162 f.) die Antragsteller zu 30) bis 37) (Bd XXXIX Bl. 95 d. A. sowie Bl. 129 d. A.), zu 38) und 39) (Bd XXXIX Bl. 109 d. A.) und die Antragstellerin zu 48) (Bd XXXIX Bl. 102 d. A.) befristete Beschwerde eingelegt. Zur Begründung haben sie im Wesentlichen ausgeführt, das Landgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem die Kammer bereits unmittelbar am Schluss der Sitzung seine vermutlich schon zuvor verfasste Entscheidung verkündet habe. Insbesondere sei ihnen keine ausreichende Gelegenheit gegeben worden, zur Höhe des Net Asset Value, auf den das Landgericht überraschend seine Entscheidung gestützt habe, vorzutragen. Soweit es den Bericht zu den Verkehrswerten der Immobilien betreffe, sei ihnen dieser erst nach der Verkündung der Entscheidung und dann auch nur in englischer Sprache zugänglich gemacht worden. Zudem sei vom Landgericht zu Unrecht der Net Asset Value zur Bewertung der Gesellschaft herangezogen worden. Die Kammer sei an die Auswahl der Bewertungsmethode seitens der Übertragungsgutachterin und der sachverständigen Prüferin gebunden gewesen. Aufgrund bestehender Synergieeffekte sei die Anwendung der Bewertungsmethode nicht sachgerecht. Insbesondere seien die Immobilieninvestitionen der Gesellschaft nicht voneinander unabhängig, sondern bildeten eine gemeinschaftliche Grundlage des Geschäftsmodells der Gesellschaft. Wenn man beide Methoden als gleichwertig betrachte, habe man zumindest den Mittelwert, der sich aus der Anwendung beider Methoden ergebe, zur Bewertung heranziehen müssen. Da sich das Landgericht aber in keiner Weise mit ihren Einwänden gegen den Ertragswert auseinandergesetzt habe, müsse der angefochtene Beschluss aufgehoben und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen werden. Insofern nehme man auf den erstinstanzlichen Vortrag Bezug.
Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss und hält insbesondere den Net Asset Value in der gegebenen Situation für geeignet, den Wert der Gesellschaft abzubilden.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 29. September 2022 die angefochtene Entscheidung wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers berichtigt, der Beschwerde nicht abgeholfen und das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Bd. XXXIX Bl. 137 d. A.). Der Berichterstatter hat den Beteiligten einen Hinweis erteilt (Bd. XXXIX Bl. 237 d. A.), woraufhin diese weiter vorgetragen haben.
Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Beteiligten im Beschwerdeverfahren und die ihnen angefügten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel der Antragsteller sind zwar zulässig, jedoch unbegründet.
I. Die befristeten Beschwerden sind zulässig.
Sie sind formgerecht eingelegt worden. Ferner wurde die Monatsfrist des § 63 Abs. 1 Satz 1 FamFG iVm § 17 Abs. 1 SpruchG gewahrt (vgl. für die Antragsteller zu 6) bis 8) und 12) (Bd XXXIX Bl. 74 und 89 d. A.), zu 18) und 19) (Bd XXXIX Bl. 86 und 99 d. A.), die Antragsteller zu 21) und 22) (Bd XXXIX Bl. 162 f.) die Antragsteller zu 30) bis 37) (Bd XXXIX Bl. 73 und 95 d. A. sowie Bl. 129 d. A.), zu 38) und 39) (Bd XXXIX Bl. 52 und 109 d. A.) und die Antragstellerin zu 48) (Bd XXXIX Bl. 82 und 102 d. A.). Auch die Beschwerden der Antragsteller zu 21) und 22) sind fristgerecht eingegangen. Wie das Landgericht auf Nachfrage des Senats mitgeteilt hat, ist die Beschwerde dort am 2. September 2022 eingegangen und konnte lediglich wegen zusätzlicher Zeichen beim Aktenzeichen zunächst nicht korrekt zugeordnet werden. Damit ist die Monatsfrist gewahrt worden, da der angefochtene Beschluss den beiden Antragstellern am 22. August 2022 zugestellt worden ist (vgl. Bd XXXIX Bl. 85 d. A.).
Zudem erreichen die Beschwerdeführer den aufgrund der Nichtzulassung der Beschwerde gemäß § 61 Abs. 1 FamFG iVm § 17 Abs. 1 SpruchG erforderlichen Beschwerdewert von über 600 €. Allein die Antragsteller zu 31) bis 37) verfügten über 1.500 Aktien (Bd XXXIX Bl. 96 d. A.). Dies impliziert, dass eine Erhöhung der Abfindung um weniger als 1 € zu einer Beschwer von deutlich über 600 € führen würde. Eine Erhöhung um etwa 1 € ist im Beschwerdevorbringen hinreichend nachvollziehbar dargelegt worden, d.h. die Erhöhung ist mehr als bloß behauptet, aber noch nicht bewiesen worden (vgl. Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 12 SpruchG Rn. 7).
Dies wiederum hat zur Folge, dass für alle Beschwerdeführer die erforderliche Beschwerdesumme erreicht ist. Denn die Werte mehrerer gegen denselben Beschluss im Spruchverfahren erster Instanz gerichteter Beschwerden, die das gleiche Rechtsschutzziel verfolgen, sind bei der Berechnung des Werts des Beschwerdegegenstands nach § 61 FamFG zusammenzurechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. September 2018 - II ZB 15/17, juris; ständige Rechtsprechung des Senats).
II. Die zulässigen Beschwerden der Antragsteller haben in der Sache aber keine Aussicht auf Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die gewährte Abfindung in Höhe von 6,42 € pro Stückaktie der Z AG angemessen ist.
1. Nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG kann die Hauptversammlung einer Gesellschaft die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Dabei muss die vom Hauptaktionär festgelegte Barabfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung berücksichtigen (§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG).
Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist eine Abfindung anzusehen, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263, 284; 100, 289, 304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Koch, AktG, 17. Aufl., § 327b Rn. 5). Hierfür ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140). Dabei stellt der Börsenkurs der Gesellschaft regelmäßig eine Untergrenze für die zu gewährende Abfindung dar (vgl. BVerfGE 100, 289).
2. Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Landgericht auf der Grundlage einer Schätzung des Unternehmenswertes anhand des Net Asset Value (im Folgenden NAV) die Barabfindung als angemessen angesehen. Dem kann sich der Senat allerdings nur im Ergebnis anschließen. Denn abweichend vom Landgericht hält der Senat vorliegend eine Bewertung des anteiligen Unternehmenswertes anhand des NAV für nicht zielführend.
a) Eine Heranziehung des NAV zur Ermittlung der angemessenen Abfindung ist zwar der Rechtsprechung des Senats und anderer Oberlandesgerichte zufolge grundsätzlich möglich (vgl. Senat, Beschluss vom 8. September 2016 - 21 W 36/15, juris; Beschluss vom 3. November 2020 - 21 W 76/19, juris; OLG München, Beschluss vom 12. Juli 2019 - 31 Wx 213/17, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25. Mai 2020 - 12 W 17/19, juris). Dies gilt - wie der Senat ebenfalls bereits festgestellt hat (vgl. Beschluss vom 8. September 2016 - 21 W 36/15, juris Rn. 32) - insbesondere für reine Investmentgesellschaften, die sich wie die Z AG über Investmentvehikel indirekt an Immobilien beteiligen und über keine eigenen Mitarbeiter verfügen. Allerdings vermag der Senat im Gegensatz zur ersten Instanz § 168 KAGB, in dem der NAV als Bewertungsregel für offene Immobilienfonds vorgesehen ist, keine Vorgaben für das Spruchverfahren zu entnehmen. Eine Grundsatzregel, wonach Immobiliengesellschaften im Rahmen eines Spruchverfahrens immer dann anhand des NAV zu bewerten sind, sofern nicht besondere Gründe für eine anderweitige Bewertung vorliegen, gibt es nicht und lässt sich auch nicht dem Gebot der Einheitlichkeit der Rechtsordnung entnehmen (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 3. November 2020 - 21 W 76/19, juris Rn 23). Durch die Vorgaben des § 168 KAGB zur Wertermittlung der Vermögensgegenstände und des Nettoinventarwertes soll im Rahmen des Anwendungsbereichs der Vorschrift sichergestellt werden, dass das Investmentvermögen zu möglichst aktuellen Marktpreisen bewertet wird und somit die Anleger die Anteile am Investmentvermögen auch zu marktgerechten Preisen erwerben und zurückgeben können. Unter dem Gesichtspunkt des Anlegerschutzes dient § 168 KAGB insbesondere der Transparenz der Bewertung von Vermögensgegenständen (vgl. W/BA/Selkinski, KAGB, 3. Aufl., 2021, § 168 Rn. 4 ff.). Eine möglichst transparente, jeweils aktuelle Bewertung stellt die für alle dem Gesetz unterfallenden Fonds einheitlich geltende Orientierung an den Vermögenswerten sicher, die unabhängig von der gerade aktuellen Unternehmenspolitik ist. Dieses Ziel ist nicht identisch mit demjenigen des Spruchverfahrens, das den möglichst zutreffenden Wert eines Unternehmensanteils zu einem bestimmten Zeitpunkt zu ermitteln anstrebt, bei dem es entsprechend nicht zuletzt auf die vom Minderheitsaktionär nicht beeinflussbare Unternehmensstrategie der Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt ankommt und bei dem die Vergleichbarkeit der Bewertung unterschiedlicher Unternehmen nicht im Vordergrund steht, sondern das möglichst zutreffende Ergebnis für den Wert der in Rede stehenden Gesellschaft. Das schließt zwar bestimmte Situationen nicht aus, in denen auch im Spruchverfahren auf den NAV zurückgegriffen werden kann. Ein generelles, gesetzgeberisches Junktim für dieses Bewertungsverfahren in Spruchverfahren lässt sich daraus aber bereits aufgrund der unterschiedlichen Zielrichtungen der Bewertungsanlässe nicht ableiten.
Vorliegend hat sich sowohl die Bewertungsgutachterin als auch die sachverständige Prüferin gegen eine Bewertung anhand des NAV ausgesprochen. Das hindert zwar - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - eine Heranziehung dieser Bewertungsmethode nicht, da anerkannter Maßen das Gericht nicht an die Wahl des Bewertungsverfahrens im Übertragungsbericht gebunden ist. Erst Recht ist das Gericht nicht gehalten, seine Schätzung auf den Mittelwert der Ergebnisse zweier gleichwertiger Methoden zu stützen. In Rechnung zu stellen ist aber, dass es sich bei dem NAV um eine gegenüber dem Ertragswertverfahren eher vereinfachte Bewertungsmethode handelt, die grundsätzlich entsprechender Modifikationen bedarf, um überhaupt zu zutreffenden Ergebnissen gelangen zu können. Vorliegend ist insbesondere zu berücksichtigen, dass im Übertragungsbericht, der insgesamt knapp 100 Seiten umfasst, gerade einmal 2 Seiten dem NAV der Gesellschaft gewidmet sind. Ähnlich verhält es sich mit dem Prüfbericht, der mehr als 100 Seiten umfasst und sich auf lediglich einer Seite mit dem NAV beschäftigt. Entsprechend spärlich sind die den Antragstellern hierzu zur Verfügung gestellten Informationen und auf entsprechend wenig Informationen vermochte sodann auch das Landgericht seine Schätzung zu stützen. Zwar hat das Landgericht eine ergänzende Stellungnahme der sachverständigen Prüferin zum NAV eingeholt. Die Stellungnahme beschäftigt sich aber eher mit einem Randthema des Problems, nämlich der Frage, inwieweit die im Oktober 2019 überarbeiteten Empfehlungen der European Public Estate Association bei der Ermittlung des NAV Berücksichtigung gefunden haben bzw. hätten finden müssen, erläuterte aber nicht näher die tatsächlichen finanziellen Grundlagen des NAV der Gesellschaft oder machte nähere Angaben über die Bewertung der Immobilien der Gesellschaft.
Entsprechend nachvollziehbar ist der Antrag der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, dass ihnen der Bewertungsbericht zu den Immobilien der Z AG erstmals zur Verfügung gestellt wird. Dass das Landgericht diesem Antrag nicht nachgekommen ist und ihn auch in der am gleichen Tag beschlossenen Entscheidung nicht beschieden hat, dürfte - wie die Antragsteller wohl zu Recht rügen - einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör beinhalten. Denn insoweit bestand für die Antragsteller keine Möglichkeit, zu den Grundlagen der Ermittlung des konkreten NAV der Gesellschaft fundiert Stellung zu nehmen. Dies ist ihnen - wie die Antragsteller zu Recht einwenden - auch weiterhin nicht möglich, da die Antragsgegnerin den Bewertungsbericht über die Immobilien der Gesellschaft zum 31. Dezember 2020 und zum 30. Juni 2021 im Rahmen des Abhilfeverfahrens zwar zur Akte gereicht hat. Dies ist jedoch in englischer Sprache erfolgt, so dass die Antragsteller aufgrund der in § 184 Satz 1 GVG normierten Regelung der Gerichtssprache nicht gehalten sind, sich der dort enthaltenen Informationen zu bedienen.
Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an. Denn statt eine Übersetzung der eingereichten Berichte, die ihrerseits mehr als 300 Seiten umfassen, anzufordern, den Antragstellern sodann Gelegenheit zu substantiellen Einwänden hierzu zu geben und diesen gegebenenfalls mithilfe der sachverständigen Prüferin oder eines Gutachtens seitens eines gerichtlich bestellten Sachverständigen nachzugehen, hält der Senat es für deutlich sachgerechter, das Ertragswertverfahren zur Anwendung zu bringen. Hierbei kann er sich auf die ausführlichen Berichte der Übertragungsgutachterin und der sachverständigen Prüferin ebenso stützen wie auf die bereits erstinstanzlich hiergegen vorgebrachten Einwände und Erläuterungen der Beteiligten.
Dass der Senat insoweit nicht von der nach § 17 SpruchG iVm § 69 FamFG bestehenden Möglichkeit Gebrauch macht, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Verfahren an die erste Instanz zurückzuweisen, dient der Verfahrensbeschleunigung und der Prozesswirtschaftlichkeit. Soweit die Antragsteller gegen dieses Vorgehen einwenden, hierdurch werde ihnen eine Instanz genommen, ist dies im Grundsatz zwar zutreffend, vermag die vorgenannten Vorteile einer Endentscheidung durch den Senat aber nicht aufzuwiegen und führt daher - unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen im Einzelnen - gleichwohl nicht zu einer anderweitigen (Ermessens-)Entscheidung nach § 69 Satz 3 FamFG.
b) Der vom Senat für seine Schätzung des Anteilswertes herangezogene Ertragswert der Z - AG ergibt sich aus den mit dem Kapitalisierungszins abgezinsten zukünftigen Erträgen der Gesellschaft zuzüglich des nicht betriebsnotwendigen Vermögens und des sonstigen Sondervermögens zum Bewertungsstichtag.
aa) Soweit es die der Unternehmensbewertung zugrundeliegenden Ertragszahlen anbelangt, legt der Senat die gut nachvollziehbaren Ausführungen im Übertragungsbericht, die ihrerseits auf dem regulären Planungsprozess der Gesellschaft aufsetzen, seiner eigenen Schätzung zugrunde. Folglich ist von einer Detailplanungsphase in den Jahren 2021 bis 2025 auszugehen, an die sich ab dem Jahr 2026 eine Konvergenzphase anschließt, die sodann ab dem Jahr 2031 in die ewige Rente übergeht.
Die im Vertragsbericht ausgewiesenen geplanten jährlichen Ergebnisse nach Unternehmenssteuern und die daraus abgeleiteten Nettozuflüsse bei den Aktionären erweisen sich als plausibel und damit als nicht korrekturbedürftig. Entsprechend legt der Senat seiner Ertragswertermittlung Nettozuflüsse bei den Aktionären in der Detailplanungsphase zwischen 0 und 10.016 TEUR, in der Konvergenzphase zwischen 12.225 TEUR und 22.035 TEUR und in der ewigen Rente von 16.809 TEUR zugrunde. Dabei wird in den ersten Jahren der Detailplanungsphase eine gemessen am Ergebnis nach Unternehmenssteuern echte Ausschüttung Quote von (nahezu) 0 %, in der Konvergenzphase schwankende Werte zwischen knapp 30 % und knapp 60 % sowie in der ewigen Rente eine Ausschüttungsquote von 50 % unterstellt.
bb) Den hiergegen von den Beteiligten erhobenen Einwänden bleibt der Erfolg versagt.
aaa) Zu Unrecht sind einige Antragsteller der Ansicht, die Analyse lediglich der letzten drei Geschäftsjahre vor dem Bewertungsstichtag sei unzureichend, um verlässliche Prognosen zu den in der Zukunft erwarteten Erträgen der Gesellschaft machen zu können. So ist ein Analysezeitraum von 3 Jahren in der Praxis der Unternehmensbewertung bereits nicht unüblich. Hinzu kommt, dass die Gesellschaft in den Jahren vor dem Bewertungsstichtag ihren Immobilienbestand nachhaltig ausgebaut hat, so dass die Einbeziehung früherer Jahre in die Vergangenheitsanalyse ohnehin nicht nennenswert weitere Erkenntnisse für die Prognose der zukünftigen Entwicklung der Gesellschaft zutage gefördert hätte.
bbb) Soweit der gemeinsame Vertreter eine fehlende Berücksichtigung des Leerstandes der Z AG bei den zu erzielenden Umsatzwachstumsraten bemängelt, vermag er hiermit eine fehlende Plausibilität der Erlösplanung nicht aufzuzeigen. Zutreffend weist der gemeinsame Vertreter zwar darauf hin, dass der Abbau einer vergleichsweise hohen Leerstandsquote als eigenständiger Wachstumstreiber der Umsatzerlöse in Betracht zu ziehen ist und daher einen Vergleich der erwarteten Erlössteigerungen der Z AG zu denjenigen der Unternehmen der Peer group relativiert. Die von der sachverständigen Prüferin vorgenommene eingehende Analyse der Entwicklung der Erlöse aus der Objektbewirtschaftung zeigt aber, dass die angenommenen Zahlen durchaus plausibel sind (vgl. Prüfbericht S. 51 ff.). So ist im Planjahr 2021 aufgrund des vergleichsweise hohen Leerstands im Portfolio der Z AG und einem verlangsamt erwarteten Anmietungsprozess ein Erlösrückgang zu erwarten, der deutlich hinter der erwarteten Erlössteigerung der Unternehmen der Peer group in demselben Jahr zurückbleibt. Dann aber wird der Unternehmensplanung eine deutliche Steigerung der Erlöse zugrunde gelegt, die wiederum vornehmlich auf den erwarteten Abbau der Leerstandsquote zurückzuführen ist. Entsprechend erwartet die Z AG in den Planjahren 2022 und 2023 Wachstumsraten der Erlöse aus der Objektbewirtschaftung von 12,2 % bzw. von 17,8 %. Von einer Nichtberücksichtigung des Wachstumstreibers Leerstandsquote kann also keine Rede sein. Auch längerfristig, d.h. in dem Zeitraum von 2020 bis 2025 liegt die durchschnittlich angenommene Wachstumsrate von 6,2 % deutlich über dem Median der beobachteten bzw. erwarteten Wachstumsraten der Peer group Unternehmen, so dass sich eine fehlende Plausibilität aufgrund der vorübergehend hohen Leerstandsquoten nicht ergibt, diese vielmehr in der Erlösplanung nachvollziehbar Eingang gefunden haben.
Hinzu kommt, dass der Gesichtspunkt des Abbaus hoher Leerstandsquoten für die Erlössteigerung bereits im Übertragungsbericht thematisiert worden ist (Übertragungsbericht S. 62). So konstatiert die Übertragungsgutachterin selbst, dass zwar der geplante jährliche Umsatzanstieg der Z AG sich am oberen Ende der beobachtbaren Umsatzanstiege der Peer group Unternehmen bewegt, diese allerdings auch gegenüber der Z AG eine entsprechend geringere Leerstandsquote aufweisen, weswegen die bei der Bewertung unterstellte Mietpreisentwicklung tendenziell unterhalb von veröffentlichten Immobilienprognosen liege. Gerechtfertigt wird diese eher zurückhaltende Prognose aber nachvollziehbar mit der Feststellung, dass diese Prognosen zum einen nicht die individuelle Lage und den jeweiligen Zustandscharakter der hier in Rede stehenden Immobilien berücksichtigen würden, sondern auf aggregierter Ebene erstellt worden seien, und zum anderen die negativen Entwicklungen des Jahres 2020 und 2021 in diese veröffentlichten Prognosen keinen Eingang gefunden hätten.
Damit verbleibt allein, dass die erwartete Umsatzprognose der Z AG nicht derart positiv ausgefallen ist, wie man bei einem Vergleich mit den Umsatzwachstumszahlen der Peer group Unternehmen zunächst hätte annehmen können. Hieraus ergibt sich aber keine mangelnde Plausibilität der prognostizierten Entwicklung.
ccc) Auch der weitere Einwand des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre, wonach die in der Planung angenommene durchschnittliche Leerstandszeit nach Auslaufen eines Mietvertrags unplausibel sei, vermag nicht zu überzeugen. Mit Recht hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass diese Leerstandszeiten nicht auf eine vermeidbare, langandauernde Suche nach Nachmietern zurückzuführen sei, sondern auf regelmäßig anzutreffende Änderungswünsche der neuen Mieter, deren Umsetzung Zeit in Anspruch nehme und naturgemäß erst nach dem Auszug der Altmieter in Angriff genommen werden könne (Bd XXXVIII Bl. 229 d. A.). Dass für eine solche Umsetzung von Änderungswünschen, die gerade im Gewerbeimmobilienbereich mit den von dem gemeinsamen Vertreter selbst angesprochenen langen Kündigungsfristen durchaus umfangreich sein können, die veranschlagte Dauer von 8 Monaten unplausibel ist, vermag der Senat nicht zu erkennen. Soweit die Annahme einer kürzeren Dauer auch plausibel sein kann, stellt dies die Ertragsplanung schon aufgrund der eingeschränkten Prüfungsdichte nicht in Frage.
ddd) Ferner ergibt sich aus den Darlegungen im Übertragungsbericht auch kein Widerspruch daraus, dass im Bericht eine hohe Leerstandsquote einerseits als potentielle Belastung des Erlösergebnisses und andererseits aber auch langlaufende Mietverträge als Schwäche des Unternehmenskonzeptes gewertet werden. Dass eine hohe Leerstandsquote auch dann zu einer Belastung des Unternehmensergebnisses führt, wenn man die Möglichkeit des Abschlusses eines Mietvertrags zu günstigeren Konditionen in Rechnung stellt, steht außer Frage. Dass aber umgekehrt langlaufende Mietverträge, auch wenn sie einen Leerstand vermeiden, das Risiko einer nicht auf den Mieter überwälzbaren inflationsbedingten Kostensteigerung bergen, ist ebenso nachvollziehbar. Ein Widerspruch ergibt sich hieraus nicht, sondern es handelt sich lediglich um die verschiedenen Kehrseiten eines bestimmten Phänomens.
eee) Soweit die Antragstellerin zu 4) eine mangelnde Plausibilität des geplanten Zinsaufwands festzustellen glaubt, ist der Einwand nicht durchgreifend. Beanstandet wird, dass die Quote der Instandhaltungskosten zu den Erlösen von 1,3 % im Jahr 2020 auf 1,7 % im ersten Planjahr 2021 gestiegen ist, ohne dass hierfür eine Erklärung geliefert werde. Dabei ist eine über die Jahre konstante Quote nicht zu erwarten. Hinzu kommt, dass der Planung zufolge, die Quote im weiteren Verlauf wiederum auf 1,3 % im Jahr 2024 sinkt, die sachverständige Prüferin keine Einwände gegen die geplante Entwicklung geltend gemacht hat (Prüfbericht S. 53 f.) und ohnehin die Schwankungen nach überschlägiger Berechnung des Senats praktisch keine relevanten Auswirkungen auf den Ertragswert der Gesellschaft haben (vgl. Übertragungsbericht S. 55).
fff) Zutreffend weist die Antragstellerin darauf hin, dass der Zinsaufwand bezogen auf die Höhe der Verbindlichkeiten gegenüber Banken der Planung zufolge nicht konstant ist und im letzten Ist Jahr 2020 geringer als im letzten Detailplanungsjahr 2025 der Planung zufolge ausgewiesen wird (vgl. Übertragungsbericht S. 55 und 60). Die sachverständige Prüferin hat hierzu - vom Senat rechnerisch nachvollzogen - dargelegt, dass im Detailplanungsraum die Zinssätze für Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten in einer Bandbreite von 1,32 % bis 1,54 % liegen (Prüfbericht S. 57). Weder das Schwanken geplanter Zinssätze, noch die Bandbreite oder die Höhe des jeweiligen Zinses geben aus Sicht des Senats Veranlassung dafür, an der Plausibilität der Planung zu zweifeln.
ggg) Ohne Erfolg wenden sich die Antragsteller gegen die steuerlichen Grundlagen. Dem Übertragungsbericht zufolge verfügte die Gesellschaft zum 31. Dezember 2019 über körperschaftssteuerliche Verlustvorträge in Höhe von 198,7 Mio. € sowie über gewerbesteuerliche Verlustvorträge in Höhe von 194,1 Mio. €. Diese Verlustvorträge sind aufgrund der Mehrheitsübernahme durch die Z1 AG teilweise untergegangen. Laut Übertragungsbericht hat sich die Gesellschaft steuerlich beraten lassen und geht auf der Basis der Beratung von 169,2 Mio. € körperschaftlicher Verlustvorträge und keinen verbliebenen gewerbesteuerlichen Verlustvorträgen zum 31. Dezember 2020 aus (Prüfbericht S. 19). Warum diese steuerliche Beratung unzutreffend sein sollte, vermögen die Antragsteller nicht näher zu belegen. Ebenso wird nicht behauptet, es habe keine diesbezügliche steuerliche Beratung gegeben. Allein die Forderung, hier bedürfe es näherer Aufklärung, vermag in Anbetracht der Prüfung durch die sachverständige Prüferin keine weiteren Ermittlungen von Amts wegen zu begründen. Zudem haben die körperschaftlichen Verlustvorträge Eingang in die Ertragswertplanung gefunden und wurden bei der Ermittlung der Steuerzahlungen berücksichtigt. Aufgrund der Verlustvorträge liegt der Planung zufolge der effektive Steuersatz im Mittel über die Planjahre 2021 bis 2029 bei 0,1 % und beträgt im Jahr 2030 5 %. Er liegt damit im gesamten Planungszeitraum durchgängig deutlich unter dem nominalen Körperschaftssteuersatz von 15,83 %.
hhh) Schließlich ist gegen die der Bewertung zugrundeliegenden Ausschüttungsannahmen nichts einzuwenden. In der Detailplanungsphase werden von der Gesellschaft keine Ausschüttungen geplant. Dass gleichwohl geringfügige Ausschüttungen in den späteren Jahren der Detailplanungsphase angenommen werden, liegt daran, dass nicht alle Mittel zur Realisierung der geplanten Projekte benötigt werden und insoweit die nicht benötigten Mittel fiktiv den Anteilseignern unmittelbar zugerechnet werden konnten. Soweit die Antragsteller einwenden, es sei nicht nachvollziehbar, dass mehr als die Hälfte des Unternehmensergebnisses während der Detailplanungsphase für Investitionen in das Anlagevermögen genutzt werde, führt auch dieses Vorbringen nicht zu einer unplausiblen Planung. Denn im Übertragungsbericht wird dargelegt, dass im Planungszeitraum von 2021 bis 2025 (Modernisierungs-)Investitionen und Mieterausbauten in Höhe von ca. 173.722 TEUR vorgesehen seien, wovon alleine ca. 46.410 TEUR auf die Errichtung bzw. komplette Erneuerung zweier Immobilien in Stadt2 entfalle und der Restbetrag erforderlich sei, um die Objekte entsprechend zu modernisieren bzw. mietgerecht anzupassen. Das ist plausibel und hat seinen Niederschlag in dem geplanten Anstieg der Erträge aufgrund einer hierdurch bedingten Reduktion der erwarteten Leerstandsquoten gefunden.
Für die Konvergenzphase wurde - ausgehend von den nicht benötigten Mitteln - Vollausschüttung angenommen, um eine möglichst hohe Nutzung des steuerlichen Einlagenkontos zu erreichen, wobei der Wertbeitrag aus der Nutzung des steuerlichen Einlagekontos die Wertminderung aus der Vollausschüttung übersteigt.
Schließlich ist in der Phase der ewigen Rente eine Ausschüttungsquote von 50 % des ausschüttungsfähigen Ergebnisanteils angenommen worden. Die Annahme beruht auf dem vermuteten Ausschüttungsverhalten einer Alternativanlage und ist in ihrer Höhe bereits mehrfach vom Senat als plausibel bestätigt worden (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 30. August 2012 - 21 W 14/11, juris Rn. 40 ff.). Dass auch Ausschüttungsquoten von 40 % bzw. 60 % am Markt beobachtbar sind, macht die Annahme einer Quote von 50 % nicht unplausibel. Dass unabhängig davon auch in der ewigen Rente nachhaltige substanzerhaltende Investitionen und nachhaltige Mieterausbauten Eingang in Form einer echten Thesaurierung in die Planung gefunden haben, ist entgegen der Auffassung einiger Antragsteller nicht widersprüchlich, da es sich gerade nicht um Erweiterungs-, sondern um zwingend notwendige substanzerhaltende Reinvestitionen handelt, die mit laufend anfallenden Instandhaltungskosten nicht gleichzusetzen sind. Denn die laufenden Aufwendungen für Instandhaltung umfassen nur diejenigen Kosten, die infolge von Abnutzung, Alterung und Witterung aufgewendet werden, um die baulichen Anlagen während ihrer Nutzungsdauer so zu erhalten, dass ihr bestimmungsgemäßer Gebrauch aufrechterhalten werden kann (Übertragungsbericht S. 57). Sie umfassen aber nicht die Mittel, die notwendig sind, um nach Ablauf der Nutzungsdauer ein neues Objekt gleicher Art und Güte zu erwerben.
bb) In Übereinstimmung mit dem Übertragungs- und dem Prüfbericht erachtet der Senat einen Kapitalisierungszins nach Steuern von etwa 2,49 % während der Detailplanungsphase, von ca. 2,39 % in der Konvergenzphase und von 1,87 % in der ewigen Rente für sachgerecht.
Dabei setzt sich der Kapitalisierungszins, mit dem die zukünftigen Erträge zu diskontieren sind, zusammen aus dem Basiszins, einem Risikozuschlag und - für die Zeit der ewigen Rente - einem Wachstumsabschlag. Dem liegt das sogenannte Tax-CAPM zugrunde, das trotz Kritik im Einzelnen an seinen zum Teil restriktiven Voraussetzungen in der Rechtsprechung allgemein anerkannt ist (vgl. etwa OLG Düsseldorf WM 2009, 2020, 2226; LG Frankfurt AG 2020, 143, 148) und entgegen der Auffassung des gemeinsamen Vertreters auch vom Senat in ständiger Rechtsprechung zur Bestimmung des Kapitalisierungszinses herangezogen wird (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 8. September 2020 - 21 W 121/15).
aaa) Im Übertragungsbericht ist ebenso wie im Prüfbericht ein Basiszins von - 0,2 % veranschlagt worden. Dieser Zins ist für die Antragsteller gegenüber dem tatsächlich anzusetzenden Zins von 0,0 % vorteilhaft und daher aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden.
Die Vorgehensweise im Übertragungsbericht bei der Bestimmung des Basiszinses entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Beschluss vom 17. Dezember 2012 - 21 W 39/11, juris Rn. 65; Beschluss vom 29. April 2011 - 21 W 13/11, Juris Rn. 68). Das gilt insbesondere für den Ansatz, den Basiszins anhand der Zinsstrukturkurve des Bewertungsstichtages bzw. eines Durchschnitts der unmittelbar davorliegenden neunzig Tage zu ermitteln (vgl. Beschluss vom 5. Dezember 2013 - 21 W 36/12, juris Rn. 72 ff.). Herangezogen werden als quasi sichere Anleihen solche der Bundesrepublik Deutschland, so dass die Berücksichtigung eines theoretischen Ausfallrisikos über Credit Default Swaps nicht veranlasst ist (vgl. Senat, Beschluss vom 24. November 2011 - 21 W 7/11, juris Rn. 110). Soweit im Übertragungsbericht aus technischen Gründen ein Durchschnittszins zum 4. Februar 2021 und nicht zum Bewertungsstichtag zugrunde gelegt worden ist, hat die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, dass der eigentlich zutreffende Basiszins zum Bewertungsstichtag am 23. März 2021 bei 0,0 % gelegen hat (Bd XXXVIII Bl. 68 d. A.). Da der Unternehmenswert im Basiszins sinkt, wirkt sich diese Abweichung zugunsten der Antragsteller aus und führt daher nicht zu einer unangemessen niedrigen Abfindung.
bbb) Der Basiszins ist um einen Risikozuschlag zu erhöhen, den die Übertragungsprüferin zutreffend aus dem Produkt einer Marktrisikoprämie nach Steuern und eines Betafaktors ermittelt hat. Dabei erachtet der Senat in Anlehnung an den Übertragungsbericht einen Risikozuschlag von zwischen 2,37 % und 2,55 % nach Steuern für sachgerecht.
α) Die Marktrisikoprämie ist im Übertragungsbericht mit 5,75 % nach Steuern angesetzt. Diesen Wert hat die sachverständige Prüferin bestätigt. Hiergegen ist entgegen der Auffassung einiger Antragsteller auch aus Sicht des Senats nichts zu erinnern.
Bei der Marktrisikoprämie handelt es sich um eine mit hohen Unsicherheiten behaftete Größe, die keiner endgültigen Klärung zugeführt werden kann. Vielmehr ist die Prämie im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln. Hierzu ist es sachgerecht, sich an den Verlautbarungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer zu orientieren, wonach für den hier maßgeblichen Bewertungszeitpunkt eine Risikoprämie von 6,00 % bis 8,00 % vor Einkommenssteuer und von 5,00 % bis 6,5 % nach Einkommenssteuer angemessen ist. Folglich begegnet der im Übertragungsbericht herangezogene Mittelwert von 5,75 % nach Steuern keinen Bedenken. Die Anlehnung bei der Bestimmung der Marktrisikoprämie an die Empfehlungen des FAUB hat bereits mehrfach die Billigung der Rechtsprechung gefunden (vgl. z.B. Senat, Beschluss vom 26. Januar 2017 - 21 W 75/15, juris Rn. 71 ff.; Beschluss vom 8. September 2020 - 21 W 121/15, juris Rn. 123 ff.; OLG Düsseldorf AG 2018, 679, kritisch demgegenüber damals noch OLG München AG 2018, 753). Überzeugende Gründe, vorliegend von der bisherigen Rechtsprechung des Senats abzuweichen, werden von den Antragstellern nicht angeführt und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.
β) Die Marktrisikoprämie ist im Hinblick auf die spezielle Risikostruktur des jeweils zu bewertenden Unternehmens zu modifizieren. Das unternehmensindividuelle und branchenspezifische Risiko wird im CAPM sowie im Tax - CAPM durch den sogenannten Betafaktor ausgedrückt. Der Betafaktor ist ein Maß für das systematische Unternehmensrisiko im Vergleich zum Marktrisiko. Ein Betafaktor größer eins bedeutet, dass der Börsenkurs des betrachteten Unternehmens im Durchschnitt überproportional auf Schwankungen des Marktes reagiert, ein Betafaktor kleiner eins, dass der Börsenkurs sich im Durchschnitt unterproportional verändert. Maßgeblich für die Unternehmensbewertung ist das zukünftige Risiko der Gesellschaft, da der Betafaktor als Bestandteil des Kapitalisierungszinssatzes für die Diskontierung der zukünftigen Zahlungsströme des Unternehmens herangezogen wird.
Grundlage für die Schätzung des Betafaktors ist in erster Linie der historische Verlauf der Börsenkurse der zu bewertenden Aktie selbst. Ersatzweise können die Faktoren einer Gruppe von Vergleichsunternehmen (Peer group) oder ausnahmsweise auch allgemeine Überlegungen zum individuellen Unternehmensrisiko im Vergleich zum Risiko des Marktportfolios herangezogen werden (vgl. Senat, Beschluss vom 30. August 2012 - 21 W 14/11, juris Rn. 72; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 - 20 W 9/08 -, juris Rn. 163).
Im Übertragungsbericht ist - von der sachverständigen Prüferin gebilligt - auf der Basis einer Peer group ein unverschuldeter Betafaktor von 0,3 angesetzt worden, der aufgrund über die Jahre variierender Verschuldung zu verschuldeten Betas zwischen 0,45 und 0,48 geführt hat.
Der Betafaktor der Gesellschaft fand dabei im Ergebnis zu Recht keine Anwendung. Obgleich der Senat der Überzeugung ist, dass grundsätzlich auf das eigene Beta der Gesellschaft zurückzugreifen ist, begegnet die Ermittlung des zukünftigen Risikos anhand von Vergleichsunternehmen vorliegend keinen Bedenken, weil der eigene Betafaktor der Z AG keine statistische Signifikanz aufwies und insbesondere nach dem erfolgten Delisting der Aktie ab dem 14. Mai 2020 auch - wie von der sachverständigen Prüferin im einzelnen dargelegt - von keiner ausreichenden Liquidität im Aktienhandel der Z AG ausgegangen werden konnte. Zugleich wurde die Aktie der Z AG erst seit dem 5. April 2018 im Regulierten Markt gehandelt, so dass sich mangels Daten bereits ein in der Bewertung üblicher Beobachtungszeitraum von 5 Jahren und selbst ein Beobachtungsraum von 2 Jahren nicht realisieren ließ. Hinzu kommt, dass bereits seit dem 13. Februar 2020 der Kursverlauf maßgeblich von dem öffentlichen Übernahmeangebot der Z1 AG zu einem Preis je Aktie von 6,40 € geprägt war und mithin nicht mehr das unternehmensspezifische Risiko widerspiegelte. Berücksichtigt man ferner, dass das damit einzig aussagekräftige, verkürzte Beobachtungsintervall am 13. Februar 2020 und damit mehr als ein Jahr vor dem Bewertungsstichtag endete sowie zusätzlich bis zum Bewertungsstichtag risikorelevante Änderungen in der Unternehmenspolitik wie insbesondere eine signifikante Ausweitung ihres Immobilienportfolios erfolgten, ist trotz vorübergehender Liquidität des Handels der Z AG Aktie zu Recht von der Heranziehung des eigenen Betas der Gesellschaft abgesehen worden.
Entsprechend war auf eine Peer Group zurückzugreifen. Dabei wurden in dem Bewertungsgutachten insgesamt 3 Unternehmen herangezogen, die in wesentlichen Aspekten, d.h. sowohl hinsichtlich qualitativer als auch quantitativer Kriterien, mit der Z AG vergleichbar sind. Diese Auswahl hat die sachverständige Prüferin bestätigt und hieran ist auch aus Sicht des Senats nichts zu erinnern.
Soweit einige Antragsteller hiergegen einwenden, es hätten mehr Vergleichsunternehmen berücksichtigt werden müssen, vermögen sie damit nicht durchzudringen. Zutreffend ist zwar, dass die Zusammenstellung einer Peer group stets auf wertenden und damit nicht zwingenden Erwägungen basiert. Es trifft aber nicht zu, dass eine größere Vergleichsgruppe automatisch von Vorteil wäre. Dies ist nur dann der Fall, wenn alle Unternehmen dann auch mit Blick auf die qualitativen und quantitativen Auswahlkriterien eine vergleichbare Ähnlichkeit zum Bewertungsobjekt aufweisen. Dies war hier aber nach den nachvollziehbaren Erwägungen sowohl der Übertragungsgutachterin als auch der sachverständigen Prüferin nicht der Fall. Soweit einige Antragsteller Bedenken gegen die Einbeziehung von zwei Real Estate Investment Trusts (REIT) in die Peer group äußern, vermögen diese Einwände nicht zu überzeugen, da die bestehenden Unterschiede eines REIT zu einer Immobiliengesellschaft wie der Z AG keinen maßgeblichen Einfluss auf das operative Risiko haben. Weder führt eine häufig bei REITs festgelegte Ausschüttungsquote noch eine teilweise abweichende Besteuerung zu einem signifikant unterschiedlichem operativen Risiko.
Sodann hat die Bewertungsgutachterin die Betafaktoren der Vergleichsunternehmen zum 29. Januar 2021 erhoben. Bei der Ermittlung hat sie Zeiträume von 5 Jahren mit monatlichen Renditeintervallen sowie von zwei Jahren mit wöchentlichen Renditeintervallen betrachtet und als Referenzindex den CDAX als breitesten inländischen Index herangezogen. Dieses Vorgehen ist üblich und von der Rechtsprechung allgemein anerkannt. Im Anschluss hat die Bewertungsgutachterin wegen der Auswirkungen der Covid 19 Pandemie im Jahr 2020 auf die beobachtbaren Unternehmens- und Marktrenditen eine statistische Glättung von Ausreißern im Wege des sogenannten „winsorizing“ durchgeführt, was zu deutlich niedrigeren Betafaktoren führte. Das Vorgehen ist von der sachverständigen Prüferin jedenfalls im Ergebnis bestätigt worden, indem diese Betafaktoren bis zum 21. Februar 2020 und damit nur bis zum Anfang der Pandemie ermittelt und hierdurch vergleichbare Ergebnisse erzielt hat.
Die Bewertungsgutachterin hat nach durchgeführter statistischer Glättung auf Basis der Zweijahresbetafaktoren ein unverschuldetes Beta von 0,37 und auf Basis von Fünfjahresbetafaktoren ein unverschuldetes Beta von 0,28 ermittelt. Da die Fünfjahresbetafaktoren geringere Verzerrungen aufwiesen, hat sie sich auf diesen Zeitraum gestützt, sodann aber mit Blick auf die Z AG ein unverschuldetes Beta von 0,30 angenommen, da aufgrund der aktuell erhöhten Leerstandsquote die Z AG einem tendenziell höheren operativen Risiko als die anderen Unternehmen aus der Peer group unterliegen würde.
Soweit der gemeinsame Vertreter gegen dieses Vorgehen einwendet, höhere Leerstandquoten aufgrund kurzfristig auslaufender Mietverträge bürge vornehmlich eine Umsatzchance und kein Risiko, da auslaufende Mietverträge die ansonsten nicht gegebene Möglichkeit einer Mieterhöhung beim Neuabschluss eines Vertrags biete, vermag dieser Einwand nicht zu überzeugen. Er beruht bereits auf einem unzutreffenden Verständnis des operativen Risikos. Hierbei geht es nicht um die Höhe des Umsatzes bzw. etwaiger Umsatzeinbußen, sondern allein um die Schwankungen des Umsatzes. Entsprechend bergen kurzfristig auslaufende Mietverträge selbst dann ein höheres operatives Risiko gegenüber einer langfristigen Mietbindung, wenn sie im Ergebnis zu höheren Mieten führen würden.
Unabhängig davon ist aber auch die sachverständige Prüferin zu dem Ergebnis eines unverschuldeten Betas von 0,3 gelangt, ohne dass sie sich das Argument der Übertragungsgutachterin zu eigen gemacht hätte, so dass es auf die von der Übertragungsgutachterin angestellte Überlegung bereits nicht ankommt.
Im Anschluss an die Ermittlung des unverschuldeten Betas, dass ausschließlich die operativen Risiken der Gesellschaft widerspiegelt, wurde - wie in der Bewertungspraxis üblich - in einem zweiten Schritt unter Berücksichtigung der periodenspezifischen Verschuldungssituation der Z AG der Einfluss der Finanzierung auf die Unsicherheit berücksichtigt und periodenspezifische verschuldete Betas ermittelt (sog. relevern).
ccc) Der so abgeleitete Kapitalisierungszins ist für die Phase der ewigen Rente um einen Wachstumsabschlag zu ergänzen. Der Wachstumsabschlag hat die Funktion, in der Phase der ewigen Rente die zu erwartenden Veränderungen der Überschüsse abzubilden, die bei der nominalen Betrachtung aus dem letzten Jahr der Konvergenzphase, hier dem Jahr 2030, abgeleitet worden sind (vgl. WP-Handbuch 2008, S. 74). Er umfasst ganz maßgeblich eine inflationsbedingte sowie höchstens am Rande eine weitere Komponente, die sich aus Mengen- und Strukturänderungen ergeben kann (vgl. Senat, Beschluss vom 20.11.2019 - 21 W 77/14, juris Rn. 133; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 - 20 W 9/06 -, Juris Rn. 84). Aufgrund des vorliegend allein maßgeblichen preisbedingten Bestandteils ist zu seiner Ermittlung die (erwartete) Preissteigerung ein erster Anhalt (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. Februar 2010 - 5 W 52/09, juris Rn. 72 f., Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rn. 1059).
Gleichwohl kann die Preissteigerung nicht mit der Wachstumsrate gleichgesetzt werden. Denn der Abschlag vom Kapitalisierungszins hängt davon ab, in welchem Umfang das konkrete Unternehmen die Fähigkeit besitzt, die laufende Geldentwertung aufzufangen, indem es die durch die Inflation gestiegenen Kosten mittels Preiserhöhungen auf seine Abnehmer überwälzen kann (vgl. Senat 20.11.2019 - 21 W 77/14, juris Rn. 134; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 - 20 W 9/08 -, juris Rn. 189). Dabei kommt es maßgeblich nicht auf die Preiserhöhung eines durchschnittlichen Warenkorbes an, wie sie von der Inflationsrate angegeben wird, sondern auf die Preiserhöhungen auf den für das jeweilige Unternehmen maßgeblichen Faktormärkten. Insoweit handelt es sich beim Wachstumsabschlag stets um eine unternehmensspezifische Größe.
Im Vertragsbericht wie auch im Prüfbericht wurde ein Wachstumsabschlag von 0,5 % veranschlagt. Dieser Abschlag beruht auf einer geschätzten kurzfristigen Inflationserwartung von etwa 1,2 % und einer langfristigen Inflationserwartung von annähernd 2 %. Berücksichtigt wurde ferner die besondere Situation der Z AG. Hierbei fand Eingang, dass ein Großteil der Mietverträge zwar eine vertraglich festgelegte Mietpreisanpassung in Abhängigkeit von der Inflationsrate aufweisen, dass aber die Regelung einer Anpassung nur im Fall eines Überschreitens bestimmter Preiszuwächse greifen würde, mithin also nur ein Teil der inflationsbedingten Preissteigerung überwälzt werden könne. Dies gelte erst Recht im Fall einer Neuvermietung, da grundsätzlich aufgrund eines voraussichtlich anhaltenden Trends zur Home-Office Nutzung mit einem Rückgang der Nachfrage zu rechnen sei.
Eine Überwälzbarkeit der aus der Inflation abgeleiteten Preissteigerungen in voller Höhe auf die Mieter könne daher unter Beachtung des Wettbewerbs, der sich abzeichnenden Trends eines strukturellen Wandels der Büronutzung sowie der beschaffungsseitigen Preissteigerungen nicht angenommen werden. Entsprechend hielt die sachverständige Prüferin in der Gesamtwürdigung wie bereits die Übertragungsgutachterin einen Wachstumsabschlag von 0,5 % als angemessen.
Hiergegen ist in Anbetracht der nur eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung des Wachstumsabschlags sowie unter Heranziehung vergleichbarer Fälle (vgl. Ruiz de Vargas in Bürgers/Körber, AktG 4. Aufl., Anh § 305 Rn. 48c mwNachw) nichts zu erinnern. Insbesondere zeigen die nachvollziehbaren Angaben der sachverständigen Prüferin, dass die Z AG aufgrund der Struktur ihrer Mietverträge entgegen der Auffassung der Antragsteller zu 21) und 22) gerade nicht besonders gut in der Lage gewesen ist, ihre inflationsbedingten Preissteigerungen an ihre Kunden weiterzugeben.
ddd) Ausgehend von den vorstehenden Erörterungen ergibt sich für die Detailplanungsphase unter Berücksichtigung eines Zinssatzes von - 0,02 sowie eines stilisierten Steuersatzes von 26,38 % ein Kapitalisierungszins von durchschnittlich 2,5 % in der Detailplanungsphase, von durchschnittlich 2,4 % in der Konvergenzphase sowie von 1,87 % in der ewigen Rente jeweils nach Steuern, wie dies auch der nachstehenden Übersicht entnommen werden kann.
cc) Nicht zu überzeugen vermögen schließlich die Einwände der Antragsteller gegen das im Übertragungsbericht veranschlagte, gesondert hinzuzurechnende Vermögen. Berücksichtigt wurden bei der Ertragswertberechnung Reserveflächen vornehmlich in Stadt6 bei Stadt5 und Stadt2, Steuervorteile aus Ausschüttungen unter Nutzung eines steuerlichen Einlagekontos sowie Pensionsverbindlichkeiten zum 31. Dezember 2020 als negativer Sonderwert.
Soweit es die Reserveflächen betrifft, wenden sich die Antragsteller dagegen, dass diese lediglich zu veröffentlichten Bodenrichtwerten und nicht zu einem höheren Verkaufswert berücksichtigt wurden. Es handelt sich jeweils um Grundstücksflächen, hinsichtlich derer die Gesellschaft keine Verwendung plant. Gegen die Bewertung zu Bodenrichtwerten ist nichts zu erinnern. Sie geben einen Anhalt für den Verkehrswert des Grundstücks, der in Anbetracht der konkreten Situation, wie er von der Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen worden ist (vgl. Bd XXXVIII Bl. 83 d. A.), keinen Bedenken unterliegt. Im Übrigen wirkt sich ein etwaig höherer Verkehrswert nur ausgesprochen geringfügig auf den Unternehmenswert aus, so dass auch bereits aufgrund der geringen Auswirkungen auf die angemessene Abfindung keine weiteren Ermittlungen von Amts wegen veranlasst sind. Zutreffend weist die sachverständige Prüferin darüber hinaus darauf hin, dass persönliche Steuern, die bei einer Veräußerung anfallen würden, abweichend von der Rechtsprechung des Senats zugunsten der Antragsteller nicht berücksichtigt worden sind, so dass der Wert sogar höher als geboten veranschlagt worden ist.
Der steuerliche Vorteil aus Ausschüttungen unter Nutzung des steuerlichen Einlagekontos in Höhe von 261.322 TEUR zum Bewertungsstichtag ist sachgerecht mit 23.706 TEUR veranschlagt worden. Durch die Nutzungen des steuerlichen Einlagekontos können - wie die sachverständige Prüferin überzeugend ausgeführt hat (Gutachten S. 99) - die Ausschüttungen zunächst steuerfrei erfolgen, werden jedoch steuerlich als Einlagenrückgewähr behandelt. Die Einlagenrückgewähr führt steuerlich zu einer Verminderung der steuerlichen Anschaffungskosten, so dass bei Veräußerung der Unternehmensanteile ein Veräußerungsgewinn realisiert wird, der wiederum der Abgeltungssteuer unterliegt. Wirtschaftlich betrachtet handelt es sich daher lediglich um eine Steuerstundung. Analog zu den Annahmen bei den fiktiv unmittelbar zugerechneten Thesaurierungen liegt der finanzielle Vorteil mithin in einem durch Nutzung des Einlagekontos effektiv reduzierten persönlichen Steuersatz, der im Wege einer Schätzung mit 13,19 % statt mit 26,38 % zu veranschlagen ist. Mithin beläuft sich der eigentlich zurechenbare Sonderwert auf 261.322 TEUR multipliziert mit der Reduktion des Steuersatzes um 13,1875 % und somit auf 34.468,72 TEUR, wobei dieser Betrag unter entsprechenden Ausschüttungsannahmen auf den Bewertungsstichtag zu diskontieren ist. Gegen die Form der Diskontierung haben die Antragsteller keine Einwände erhoben, so dass der Senat insofern keine Bedenken gegen die von der sachverständigen Prüferin gebilligten Vorgehensweise hat. Hinzu kommt, dass selbst bei Zugrundelegung des undiskontierten Betrags in Höhe von 34.468,72 TEUR der anteilige Unternehmenswert sich nur geringfügig erhöhen würde.
Schließlich werden gegen die Pensionsverpflichtungen in Höhe von 260 TEUR bereits keine Einwände erhoben, so dass sie auch zur Grundlage der Schätzung des Senats gemacht werden.
Soweit einige Antragsteller eine zusätzliche Berücksichtigung des Markenwertes der Gesellschaft fordern, verkennen sie, dass der Wert einer Marke sich in den Erträgen der Gesellschaft niederschlägt und mithin bereits dort Eingang gefunden hat. Eine weitere Erfassung als Sonderwert würde zu einer Doppelbewertung führen.
dd) Die vorstehenden Erwägungen lassen sich anhand der nachfolgenden Tabelle nochmals verdeutlichen. Dabei orientiert sich die nachstehende Übersicht an der Notation im Prüfbericht. Hierbei werden die Zahlen bis auf den Barwertfaktor, die Anzahl der Aktien sowie die ermittelte Abfindungshöhe jeweils in Tausend Euro angegeben.
Der Ertragswert zum 25. April 2021 beläuft sich bei einer zugrunde gelegten Ausschüttungsquote von anfangs 0 % in der Detailplanungsphase und schließlich etwa 50 % in der ewigen Rente auf gerundet 785.062 TEUR und unter Berücksichtigung der Sonderwerte sowie der abzuziehenden, am Bewertungsstichtag bestehenden Minderheitenanteile von 15,1 % an Tochtergesellschaften der Z AG auf etwa 696.644 TEUR. Bei 108.250.386 Stückaktien, die nicht von der Gesellschaft selbst gehalten werden, folgt hieraus gerundet ein anteiliger Wert von etwa 6,44 € pro Aktie. Dieser Wert liegt deutlich oberhalb des relevanten Börsenkurses von knapp 6,09 €.
ee) Die vorzunehmende Gesamtabwägung spricht nicht gegen den ermittelten anteiligen Ertragswert. Der Börsenkurs liegt niedriger und ist aufgrund geringer Liquidität ohnehin nicht hinreichend aussagekräftig, um ihn zur Schätzgrundlage für den Unternehmenswert zu machen. Die von dem Bewertungsgutachter und der sachverständigen Prüferin herangezogenen Unternehmenswerte mittels Multiplikatorverfahren bieten keine Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Ertragswert nicht sachgerecht sein könne. Der von der sachverständigen Prüferin ermittelte Net Asset Value liegt deutlich unterhalb des Ertragswertes. Gleichzeitig wird der ermittelte anteilige Ertragswert durch das am 13. Februar 2020 gemachte freiwillige öffentliche Übernahmegebot, das sich auf 6,40 € belief (vgl. Prüfbericht S. 12), praktisch bestätigt. Auch insoweit ist - unabhängig von der in der Regel fehlenden Relevanz von Vorerwerbspreisen für die Höhe der angemessenen Abfindung - keine Korrektur des ermittelten Wertes veranlasst.
e) Die von einigen Antragstellern geforderte Offenlegung und Bewertung der stillen Reserven der Gesellschaft ist unergiebig. Es handelt sich dabei um sich aus der Bilanzbewertung der Immobilien ergebende Bestandszahlen, die isoliert betrachtet keine Bedeutung für die einer Ertragswertberechnung zugrundeliegenden Stromgrößen, die allein Eingang in die Wertermittlung finden, haben. Die stillen Reserven sind insbesondere auch nicht getrennt als Sonderwerte in die Bewertung aufzunehmen, da der Bestandswert der Immobilien in den erfassten zukünftigen Erträgen der Vermietungsobjekte seinen Niederschlag findet. Die Höhe der stillen Reserven wäre nur dann von Bedeutung, wenn die Bewertung anhand des NAV erfolgen würde.
Soweit die Antragsteller zu 38) und 39) beantragen (Bd. XXXIX Bl. 203 d. A.), der Antragsgegnerin aufzugeben, dass Gutachten der W GmbH zum Verkehrswert der Immobilien der Gesellschaft in deutscher Sprache vorzulegen, ist diesem Antrag nicht nachzukommen. Da der Senat seine Schätzung des Anteilswertes - abweichend vom Landgericht - auf den Ertragswert der Gesellschaft stützt, kommt es auf den Verkehrswert der einzelnen Immobilien und damit auf das Gutachten der W GmbH nicht an.
Des Weiteren ist die von vielen Antragstellern geforderte Vorlage sämtlicher den Gutachten der Übertragungsgutachterin und der sachverständigen Prüferin zugrundeliegenden Unterlagen zu einer Überprüfung der Unternehmensbewertung nicht erforderlich, für die Entscheidung des Senats nicht erheblich und daher deren Vorlage entgegen des Antrags einiger Antragsteller auch nicht gemäß § 7 Abs. 7 SpruchG zu veranlassen. Ein allgemeines Einsichtsrecht und damit eine umfassende Vorlagepflicht bestehen nicht (vgl. OLG Düsseldorf AG 2012, 797, Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 7 SpruchG Rn. 9).
Schließlich ist die von einigen Antragstellern angeregte Anhörung der sachverständigen Prüferin im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts nicht veranlasst. Hiervon ist ein weiterer, wesentlicher Erkenntnisgewinn mangels noch zu klärender Fragen bei der Ertragswertermittlung nicht zu erwarten (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. Februar 2023 - II ZR 12/21, juris zum Sachverständigenbeweis).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 15 SpruchG. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat die Antragsgegnerin zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit, die Gerichtkosten den Antragstellern aufzuerlegen. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Rechtsmittel erfolglos blieben. Denn allein die Erfolglosigkeit ist nicht ausreichend, um von der Ausnahmeregelung des § 15 Abs. 1 SpruchG Gebrauch zu machen. Gleichzeitig entspricht es in Angesicht des Unterliegens der Antragsteller aber auch nicht der Billigkeit, dass die Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller trägt. Vielmehr tragen die Antragsteller wie die Antragsgegnerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Festsetzung des Geschäftswertes erfolgt für das Beschwerdeverfahren nach § 74 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Danach entspricht der Geschäftswert dem Mindestwert in Höhe von 200.000 €.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Die Entscheidung kann daher mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht angefochten werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 327b AktG
§ 168 KAGB
§ 12 SpruchG
§ 61 FamFG
§ 17 SpruchG
§ 69 FamFG
§ 7 SpruchG
§ 15 SpruchG
§ 327a f. AktG
§ 63 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 17 Abs. 1 SpruchG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 327a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 184 Satz 1 GVG
§ 69 Satz 3 FamFG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 7 SpruchG
§ 15 Abs. 1 SpruchG
§ 74 Abs. 1 Satz 1 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 14, 263, 284
BGHZ 138, 136, 140
BVerfGE 100, 289
WM 2009, 2020, 2226
05 O 63/21
II ZB 15/17
21 W 36/15
21 W 76/19
31 Wx 213/17
12 W 17/19
25 TEUR und 22.03
21 W 14/11
21 W 121/15
21 W 39/11
21 W 13/11
21 W 36/12
21 W 7/11
21 W 75/15
20 W 9/08
21 W 77/14
20 W 9/06
5 W 52/09
II ZR 12/21