Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-18, Aktenzeichen 5 K 99.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:0218.5K99.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die erstmalige Festsetzung von Erfahrungsstufen sieht vor, dass mit der ersten Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge ein Grundgehalt der Stufe 1 festgesetzt wird, soweit nicht Erfahrungszeiten anerkannt werden. (Rn.14)
2. Während im Beamtenrecht unter Einstellung nur die Begründung eines Beamtenverhältnisses im Wege der Ernennung begriffen wird, verstehen Landespersonalvertretungsgesetze den Begriff der Einstellung auch dahingehend, dass er die Eingruppierung der zur Einstellung vorgesehenen Personen erfasst. (Rn.19)
3. Auch die erste Stufenfestsetzung ist mitbestimmungsrelevant, da keine strukturrelevanten Unterschiede zwischen der tarifrechtlichen und besoldungsrechtlichen Ausgestaltung des Erfahrungsstufensystems bestehen und die Festsetzung der Grundgehaltsstufe ebenso wie die tarifliche Eingruppierung Langzeitwirkung hat. (Rn.23)
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 20. Juni 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 24. März 2014 verpflichtet, über die Anerkennung berücksichtigungsfähiger Zeiten im Rahmen der erstmaligen Stufenfestsetzung und die Festsetzung der Grundgehaltsstufe der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Anerkennung weiterer Erfahrungszeiten und Neufestsetzung ihrer Erfahrungsstufe nach neuem Berliner Besoldungsrecht.
Die 1980 geborene Klägerin steht als Beamtin auf Probe im Dienst des Landes Berlin. Nach dem Erwerb der allgemeinen Hochschulreife absolvierte sie erfolgreich eine dreijährige Ausbildung zur Versicherungskauffrau und war anschließend in der Zeit vom 24. Januar 2003 bis 31. März 2010 nahezu sechs Jahre vollzeitig bei verschiedenen Unternehmen und Versicherungen als Versicherungskauffrau tätig. Am 1. April 2010 wurde sie als Kriminalkommissaranwärterin in den gehobenen Dienst der Kriminalpolizei eingestellt. Nach bestandener Laufbahnprüfung wurde sie mit Wirkung vom 1. Juni 2013 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Kriminalkommissarin (BesGr A 9) ernannt.
Mit Bescheid vom 20. Juni 2013 setzte der Polizeipräsident in Berlin mit Wirkung vom 1. Juni 2013 ein Grundgehalt der Stufe 1 fest und lehnte die Anerkennung der Zeiten der Ausbildung und der Tätigkeit als Versicherungskauffrau als Erfahrungszeiten ab. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies der Polizeipräsident in Berlin mit Bescheid vom 24. März 2014 zurück. Es lägen keine berücksichtigungsfähigen Zeiten nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin - BBesG-ÜfBE - vor. Die beruflichen Vorerfahrungen der Klägerin könnten auch nicht nach § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG-ÜfBE als förderliche Zeiten anerkannt werden. Eine Anerkennung von Erfahrungszeiten im besonderen Einzelfall nach § 28 Abs. 1 Satz 4 BBesG-ÜfBE sei nicht möglich, denn die Einstellung erfolge anhand eines festgeschriebenen Einstellungsverfahrens nach einheitlichen Kriterien im Rahmen der Bestenauslese.
Der Personalrat wurde im Verfahren der Stufenfestsetzung nicht beteiligt.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin eine erneute Entscheidung über die Festsetzung der Grundgehaltsstufe unter Anerkennung ihrer Beschäftigungszeiten als Versicherungskauffrau. Sie hält die erstmalige Festsetzung von Erfahrungsstufen für mitbestimmungspflichtig und rügt die fehlende Beteiligung des Personalrats unter Bezugnahme auf den Beschluss des VG Berlin vom 20. März 2012 - VG 61 K 4.12 PVL. Zudem meint sie, ihre Tätigkeiten als Versicherungskauffrau hätten als förderliche Erfahrungszeiten im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG-ÜfBE oder zumindest nach Absatz 1 Satz 4 dieser Vorschrift berücksichtigt werden müssen. Bei der Prüfung der Förderlichkeit wende der Beklagte einen zu engen rechtlichen Maßstab an und sei von einem unrichtigen und lückenhaften Sachverhalt ausgegangen.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 20. Juni 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 24. März 2014 zu verpflichten, über die Anerkennung berücksichtigungsfähiger Zeiten im Rahmen der erstmaligen Stufenfestsetzung und die Festsetzung der Grundgehaltsstufe der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist auf den angegriffenen Bescheid und vertieft dessen Begründung. Ergänzend trägt er vor, die Zustimmung der Personalvertretung sei nicht eingeholt worden, weil die Festsetzung der Erfahrungsstufe und die Entscheidung über die Anerkennung von Erfahrungszeiten mitbestimmungsfrei seien (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12. April 2014 - 1 L 5.13).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und deren Inhalt - soweit wesentlich - Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in vollem Umfang Erfolg.
I. Sie ist als sog. Bescheidungsklage gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO im Wege der kumulativen Klagehäufung nach § 44 VwGO zulässig. Die Klage ist auf den Erlass von zwei selbständigen Verwaltungsakten gerichtet; die Anerkennung von Erfahrungszeiten und die erstmalige Festsetzung einer Grundgehaltsstufe sind kraft Gesetzes jeweils Verwaltungsakte im Sinne von § 35 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln.
Die erstmalige Festsetzung von Erfahrungsstufen ist geregelt in den §§ 27 und 28 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin - BBesG-ÜfBE - in der Fassung von Art. I des Gesetzes zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin (Berliner Besoldungsneuregelungsgesetz - BerlBesNG) vom 29. Juni 2011 (GVBl. S. 306). § 27 Abs. 2 Satz 1 BBesG-ÜfBE sieht vor, dass mit der ersten Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge im Anwendungsbereich dieses Gesetzes ein Grundgehalt der Stufe 1 festgesetzt wird, soweit nicht bei Beamten nach § 28 Abs. 1 Erfahrungszeiten anerkannt werden. Die Stufe wird durch schriftlichen Verwaltungsakt mit Wirkung vom Ersten des Monats festgesetzt, in dem die Ernennung wirksam wird (§ 27 Abs. 2 Satz 2 BBesG-ÜfBE). Nach § 28 Abs. 1 BBesG-ÜfBE werden bei der ersten Stufenfestsetzung den Beamten als Erfahrungszeiten bestimmte näher bezeichnete Zeiten anerkannt. Gemäß § 28 Abs. 4 BBesG-ÜfBE ist die Anerkennung der berücksichtigungsfähigen Zeiten dem Beamten durch schriftlichen Verwaltungsakt mitzuteilen. Die Vorschriften sehen demnach sowohl für die Festsetzung der Grundgehaltsstufe als auch für die von der Klägerin begehrte Anerkennung der berücksichtigungsfähigen Erfahrungszeiten eine Regelung durch schriftlichen Verwaltungsakt vor.
II. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Anerkennung ihrer Beschäftigungszeiten als Versicherungskauffrau in der Zeit vom 24. Januar 2003 bis zum 31. März 2010 und über die erstmalige Festsetzung ihrer Grundgehaltsstufe. Der angegriffene Bescheid ist rechtswidrig, weil der Personalrat hieran nicht beteiligt wurde.
1. Die erstmalige Festsetzung von Erfahrungsstufen ist nach dem personalvertretungsrechtlichen Tatbestand der Einstellung (§ 88 Nr. 1 des Berliner Personalvertretungsgesetz Berlin - PersVG -) mitbestimmungspflichtig (so auch VG Berlin, Beschluss vom 20. März 2012 - VG 61 K 4.12 PVL -, juris)
Nach dieser Vorschrift bestimmt der Personalrat in Angelegenheiten der Beamten bei deren Einstellung mit. Dem entspricht wörtlich das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Nr. 1 PersVG in Angelegenheiten der Arbeitnehmer. Während im Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) und in einigen Landespersonalvertretungsgesetzen bei Arbeitnehmern die „Eingruppierung“ inzwischen ein eigener Mitbestimmungstatbestand geworden ist (vgl. § 75 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BPersVG) ist, sieht das Berliner Personalvertretungsgesetz nur die Höher- und Herabgruppierung als eigene Mitbestimmungstatbestände neben der Einstellung vor (§ 87 Nr. 1 und Nrn 4 und 6 PersVG). Daraus ist für das Berliner Personalvertretungsgesetz in Angelegenheiten der Arbeitnehmer höchstrichterlich die Konsequenz gezogen worden, dass deren Einstellung ein einheitlicher, dabei mehrere Aspekte umfassender Tatbestand ist. Zu ihm gehören die Eingliederung in die Dienststelle, die zum einen die Begründung der rechtlichen Verbindung und zum anderen die tatsächliche Aufnahme in die Dienststelle mit ihren Auswirkungen auf die anderen Dienstkräfte umfasst, sowie die Eingruppierung in ein Entgeltsystem. Die Eingruppierung als solche ist eine im Berliner Landesrecht „nicht ausdrücklich genannte Modalität der Einstellung“ (so BVerwG, Beschluss vom 15. November 1995 - BVerwG 6 P 53.93 -, juris Rn. 12 f.). Zudem ist obergerichtlich geklärt, dass der Personalrat, wenn zwischen ihm und der Dienststelle anlässlich einer beabsichtigten Einstellung lediglich Streit über die richtige Eingruppierung besteht, die Möglichkeit hat, bei gleichzeitiger Zustimmung zur Einstellung die Zustimmung zu der von der Dienststelle beabsichtigten Eingruppierung zu verweigern (OVG Berlin, Beschluss vom 9. September 1994 - OVG PV 1.94 -, PersR 1995, 302 f.).
Nach Auffassung der Kammer sind diese für die Tarifbeschäftigten und deren Eingruppierung entwickelten Grundsätze auf die Festsetzung von Erfahrungsstufen anlässlich der Einstellung in ein Beamtenverhältnis zu übertragen. Der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung ist dahingehend auszulegen, dass ihm auch die erstmalige Festsetzung der Erfahrungsstufe unterfällt.
Der Wortlaut des § 88 Nr. 1 PersVG ist offen. Während im Beamtenrecht unter Einstellung nur die Begründung eines Beamtenverhältnisses im Wege der Ernennung begriffen wird (vgl. auch § 5 Abs. 1 Berliner Laufbahngesetz und § 8 Abs. 1 Nr. 1 Beamtenstatusgesetz), verstehen nicht nur das Berliner Personalvertretungsgesetz, sondern auch andere Landespersonalvertretungsgesetze den Begriff der Einstellung auch dahingehend, dass er die Eingruppierung der zur Einstellung vorgesehenen Personen erfasst (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. November 2015, a.a.O., Rn. 16).
Eine die Stufenfestsetzung umfassende Auslegung des Begriffs der Einstellung ist mit der Gesetzessystematik vereinbar. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber des Personalvertretungsrechts auf den dienstrechtlichen Begriffsinhalt bezieht, wenn er Begriffe aus dem Dienstrecht verwendet, und ist beamtenrechtlich unter Einstellung nur die Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses zu verstehen, während besoldungsrechtliche Fragen wie die Erstfestsetzung der Erfahrungsstufen nicht Gegenstand der Ernennung im beamtenrechtlichen Sinn sind (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 24. November 2015 - BVerwG 5 P 13.14 -, juris Rn. 22 f. zum Mitbestimmungstatbestand des § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG). Andererseits stimmen aber die Mitbestimmungstatbestände der „Einstellung“ im Berliner Personalvertretungsgesetz für Arbeitnehmer und Beamte wörtlich überein und kennt dieses im Unterschied zum Bundespersonalvertretungsgesetz und einigen Landespersonalvertretungsgesetzen wie etwa dem von Sachsen-Anhalt keinen gesonderten Tatbestand der Eingruppierung, weshalb im Berliner Personalvertretungsrecht bei Arbeitnehmern auch ein weitergehendes Verständnis des Begriffs der „Einstellung“ als auf Bundesebene oder in einigen Ländern vorherrscht. Dieses Begriffsverständnis ist bei der gesetzessystematischen Auslegung des § 88 Nr. 1 PersVG auch zu berücksichtigen und spricht nach Auffassung der Kammer dafür, dem Begriff der „Einstellung“ bei Beamten in § 88 Nr. 1 PersVG keinen engeren Bedeutungsgehalt als in § 87 Nr. 1 PersVG bei Arbeitnehmern zuzumessen. Daher ist weder die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die bei Beamtinnen und Beamten auf Probe oder auf Lebenszeit vorzunehmende Erstfestsetzung von Erfahrungsstufen nicht dem Mitbestimmungstatbestand der Einstellung im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG unterfällt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. November 2015 a.a.O.) noch die Rechtsprechung des OVG Sachsen-Anhalt zum dortigen Personalvertretungsgesetz (Urteil vom 10. Dezember 2014 - 1 L 53.13) auf das Berliner Personalvertretungsgesetz übertragbar.
Entscheidend ist letztlich, dass die Mitbestimmungstatbestände im Berliner Personalvertretungsgesetz im Wege der Auslegung an veränderte Verhältnisse und damit auch an Neuregelungen im Besoldungsrecht angepasst werden können und dass die erstmalige Stufenzuordnung hinreichende Mitbestimmungsrelevanz hat (so auch VG Berlin, Beschluss vom 20. März 2012, a.a.O. Rn. 20).
Bei den Arbeitnehmern hat das Bundesverwaltungsgericht deren mitbestimmungspflichtige Eingruppierung auf die in mehreren Tarifverträgen eingeführte Stufenzuordnung erstreckt. Es hat die Mitbestimmungsrelevanz in Fällen eines Normvollzugs der Dienststellenleitung ohne eigenen Gestaltungsspielraum anerkannt und gemeint, die Aufgabe der Personalvertretung sei es mitzubeurteilen und sicherzustellen, dass die Rechtsanwendung möglichst zutreffend erfolge. Demgegenüber hat es die Mitbestimmung bei Ermessensentscheidungen des Arbeitgebers auf Fälle beschränkt, in denen die Ermessensvorschriften durch abstrakt-generelle Regelungen zur Anrechnung förderlicher Berufstätigkeit erlassen worden sind (vgl. zum Ganzen VG Berlin, Beschluss vom 20. März 2012 a. a. O. Rn. 20, mit entsprechenden Rechtsprechungsnachweisen).
Nach diesen Maßstäben ist auch die erste Stufenfestsetzung aufgrund des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin mitbestimmungsrelevant, da keine strukturrelevanten Unterschiede zwischen der tarifrechtlichen und besoldungsrechtlichen Ausgestaltung des Erfahrungsstufensystems bestehen und die Festsetzung der Grundgehaltsstufe ebenso wie die tarifliche Eingruppierung Langzeitwirkung hat. Nach § 28 Absatz 1 Satz 1 BBesG-ÜfBE werden bestimmte Zeiten ohne Ermessensmöglichkeit anerkannt, nach Satz 2 desselben Absatzes können weitere hauptberufliche Zeiten, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind, ganz oder teilweise anerkannt werden, soweit diese für die dienstliche Verwendung des Beamten förderlich sind. Im ersten Fall ergibt sich die Mitbestimmungsrelevanz daraus, dass es sich um einen Fall strikter Rechtsanwendung handelt. Im zweiten Fall ist die Anerkennung von Erfahrungszeiten jedenfalls schon deshalb mitbestimmungsrelevant, weil die Senatsverwaltung für Inneres und Sport mit dem den Beteiligten bekannten Rundschreiben I Nr. 100/2011 zum Zweiten Dienstrechtsänderungsgesetz und zum Besoldungsneuregelungsgesetz für das Land Berlin hinreichend konkrete ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften zu dem im vorliegenden Fall maßgeblichen § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG-ÜfBE erlassen hat (vgl. dort Ziff. 2.3.3. und 2.3.5).
2. Bestimmt demnach der Personalrat bei der erstmaligen Festsetzung einer Erfahrungsstufe gemäß § 88 Nr. 1 PersVG mit, hätte der Polizeipräsident in Berlin vor Erlass des angegriffenen Bescheides vom 20. Juni 2013 gemäß § 79 Abs. 1 PersVG dessen Zustimmung einholen müssen. Dies ist unterblieben, so dass der angegriffene Bescheid wegen eines Verfahrensfehlers rechtswidrig ist.
Eine Heilung dieses Verfahrensfehlers nach dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 46 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln scheidet aus. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Ob die Aufhebung der erstmaligen Festsetzung einer Erfahrungsstufe, die wegen eines Fehlers des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens rechtswidrig ist, überhaupt nach dem in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken ausgeschlossen sein kann, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 2 C 4.99 -, juris Rn. 30 für die Entlassungsverfügung). Da die von der Klägerin begehrte Anerkennung der Zeiten, in denen sie als Versicherungskauffrau hauptberuflich beschäftigt war, allein nach dem Ermessenstatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG-ÜfBE in Betracht kommt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Personalrat bei ordnungsgemäßer Beteiligung Einwendungen erhoben hätte, die sich auf das Ergebnis der Ermessensentscheidung ausgewirkt hätten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen. Die Frage, ob die bei Beamtinnen und Beamten auf Probe vorzunehmende erstmalige Festsetzung von Erfahrungsstufen (§§ 27, 28 BBesG-ÜfBE) dem Mitbestimmungstatbestand der Einstellung im Sinne von § 88 Nr. 1 PersVG unterfällt, hat grundsätzliche Bedeutung und ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 VwGO
§ 35 VwVfG
§ 46 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BPersVG
§ 87 Nr. 1 und Nrn 4 und 6 PersVG
§ 88 Nr. 1 PersVG
§ 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 27 und 28 des Bundesbesoldungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 61 K 4.12
1 L 5.13
6 P 53.93
5 P 13.14
1 L 53.13
2 C 4.99