Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2026-01-15, Aktenzeichen VII ZR 119/24
ECLI: ECLI:DE:BGH:2026:150126UVIIZR119.24.0

Tenor:
(Pflichten eines Bauherrn bei Beauftragung Dritter mit Ausführungsplanung; Schadensersatz bei Errichtung von Penthousewohnungen)
Die Revisionen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 gegen das Grund- und Teilurteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. Juni 2024 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 23. September 2024 werden zurückgewiesen.
Auf die Revision der Klägerin wird das vorgenannte Urteil insoweit aufgehoben, als darin die Berufung der Klägerin gegen das die Klage gegen die Beklagte zu 1 abweisende Urteil des Landgerichts Berlin II vom 4. März 2020 zurückgewiesen worden ist. Die Klage gegen die Beklagte zu 1 wird insgesamt dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden wie folgt verteilt:
Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu 48 %, den Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldnern zu 17 % und der Beklagten zu 1 allein zu weiteren 35 % auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin werden den Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldnern zu 17 % und der Beklagten zu 1 allein zu weiteren 35 % auferlegt. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu 80 % und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 in vollem Umfang. Die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers trägt die Klägerin zu 48 %.
Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldnern Schadensersatz im Zusammenhang mit der Errichtung von Penthousewohnungen auf einem Bestandsgebäude.
Die Klägerin ließ ein auf dem Grundstück einer alten Kofferfabrik in B. liegendes Bestandsgebäude umbauen und über dem vierten Obergeschoss Penthousewohnungen aufbauen. Dabei wurde eine in der Vergangenheit oberhalb des vierten Obergeschosses aufgebrachte horizontale Abdichtungsbahn aus Teer nicht entfernt und es kam zu gesundheitsgefährdenden Ausdünstungen in den aufgebauten Wohnungen. Ein Verbleiben der Abdichtungsbahn aus Teer zwischen dem vierten Obergeschoss und den Penthousewohnungen in der nun verbauten Weise ist unzulässig.
Die Klägerin macht die Beklagten für den hierdurch entstandenen Schaden verantwortlich. Dem liegt Folgendes zugrunde:
Die Klägerin hatte ursprünglich den Streithelfer umfassend mit den Architektenleistungen für das Bauvorhaben beauftragt. Nach Erbringung der Leistungen entsprechend der Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI (2002) wurde die Zusammenarbeit beendet. Die Klägerin und der Streithelfer schlossen eine Vereinbarung, mit der dieser von der Haftung freigestellt wurde.
Die Klägerin beauftragte sodann die Beklagte zu 2 mit der Durchführung der Ausführungsplanung. In dem von der Klägerin gegengezeichneten Angebot der Beklagten zu 2 vom 8. September 2009 heißt es unter "Beschreibung der Planungsleistung" unter anderem wie folgt:
"Erarbeiten der Werkplanung M 1: 50 für die Aufstockung, Dachgeschoss mit zwei Penthousewohnungen … Einarbeitung Funktionaler und technischer Anforderungen, unter Verwendung der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter bis zur ausführungsreifen Lösung. …
Das Angebot umfasst nach § 15 HOAI folgende Leistungen: Die Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) 25%. …"
Die Beklagte zu 2 erhielt die vom Streithelfer erstellte Planung, die der Baugenehmigung zugrunde lag, in Kopie. Diese Planung sah jedenfalls zeichnerisch ein Verbleiben der Abdichtungsbahn über dem vierten Obergeschoss vor, wobei die Ursache hierfür streitig ist.
Mit schriftlichem "Ingenieurvertrag" vom 11. Dezember 2009 beauftragte die Klägerin ferner die Beklagte zu 1 mit der "Durchführung von Ingenieurleistungen für den Umbau und Sanierung eines Bürokomplexes zu Wohnungen". Die von der Beklagten zu 1 geschuldeten Leistungen werden unter § 2 des Vertrags unter anderem wie folgt beschrieben:
"In Anlehnung an die HOAI, insbesondere § 15 Leistungsphasen 6, 7, 8 und 9…
Durchführung der Ausschreibung, Vergabe / Bauleitung aller am Bau beteiligten Gewerke sowie Bauüberwachung. …"
§ 3.4 des Vertrags beschreibt zusätzlich geschuldete Leistungen der Beklagten zu 1. Darin heißt es unter anderem:
"AN steuert gemeinsam mit AG den Gesamtprojektablaufplan.
Der AN ist verantwortlich für die Gesamtkoordination des Bauvorhabens in enger Abstimmung mit dem BH; …
Der AN führt die notwendigen Koordinationsgespräche mit den Planungsbeteiligten durch. …
Der AN organisiert Bausitzungen, welche auf der Baustelle bzw. bei Bedarf beim AG abgehalten werden. … ."
Als weitere fachlich Beteiligte wird im Vertrag auch die Beklagte zu 2 als Ausführungsplanerin benannt.
Mit Vertrag vom 11. März 2010 beauftragte die Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B die Beklagte zu 3, eine Dachdeckerunternehmerin, mit Rückbauarbeiten.
Die Beklagte zu 3 nahm den Rückbau bis zu der Abdichtungsbahn vor, die mehrschichtig und stark verklebt war. Aufgrund der starken Verklebung der Abdichtungsbahn hätten bei deren Entfernung die bestehende Attika und die Ringankerkonstruktion gegebenenfalls nicht weiterverwendet werden können.
In der Baubesprechung vom 21. April 2010 teilte die Beklagte zu 1 mit, dass die Attika sowie die Abdichtungsbahn erhalten bleiben sollten. Die Beklagte zu 2 wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine Unterscheidung zwischen Bitumen und Teer mit bloßem Auge sehr schwer bis gar nicht zu sehen sei und dementsprechend Materialproben unabkömmlich seien. Ziffer 6.4 des von der Beklagten zu 1 zu dieser Besprechung erstellten Protokolls lautet: "Von Planungsseite ist zu prüfen, ob die Stahlbetonattika und die bestehende Abdichtung erhalten bleiben können. Insbesondere Anordnung Stufen, Ausklinkung der Holzbalken." Als Verantwortliche für die Prüfung werden mit einer Frist bis zum 23. April 2010 die Beklagte zu 2 und der Tragwerksplaner benannt.
Ausweislich eines an die Beklagte zu 1 gerichteten und dieser zugegangenen Schreibens vom 23. April 2010 führte die Beklagte zu 2 zu Ziffer 6.4 des Besprechungsprotokolls Folgendes aus: "… Wie ich bei der Sitzung am 21.04. gesagt habe, ist bei dem Erhalt der bestehenden Abdichtung eine Materialprobe der Abdichtung zu erbringen."
Im Anschluss an die Baubesprechung vom 21. April 2010 war die Beklagte zu 2 noch einmal auf dem Dach, um neue Messungen durchzuführen, da bei Erhalt der Attika der gesamte Aufbau höher geplant werden musste, was konstruktive Änderungen erforderte.
Nach Darstellung der Beklagten zu 2 übermittelte sie im Mai 2010 eine Ausführungsplanung, die auf der Grundlage des Erhalts der Abdichtungsbahn und der Attika konstruktive Änderungen ihrer ursprünglichen - noch von einem Rückbau des Dachaufbaus bis auf die Trägerlage ausgehenden - Ausführungsplanung aus Februar 2010 vorsah.
Die letztlich zwischen dem vierten Obergeschoss und den aufgebauten Penthousewohnungen verbliebene Abdichtungsbahn aus Teer wurde im Rahmen der weiteren Bauarbeiten teilweise aufgebrochen.
Mit der Klage hat die Klägerin einen Teil des ihr entstandenen Schadens, nämlich Kosten für vorläufige Sanierungsmaßnahmen, Gutachterkosten sowie Erstattung von an die Käufer der Wohnungen gezahlte Nutzungsentschädigung in Höhe von 155.600,76 € geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht mit Grund- und Teilurteil die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 1, 2 und 3 zu 20 %, die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 1 und 3 zu weiteren 30 % und die Haftung der Beklagten zu 3 zu weiteren 20 % dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Mit der vom Berufungsgericht insgesamt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 in vollem Umfang weiter. Die Beklagten zu 1 und 2 begehren Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Die Klägerin hat mit der Revision zunächst auch gegenüber der in der Revisionsinstanz anwaltlich nicht vertretenen Beklagten zu 3 ihren Klageantrag in vollem Umfang weiterverfolgt. Nachdem die Beklagte zu 3 während des Revisionsverfahrens wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht worden ist, hat die Klägerin den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt. Die Beklagte zu 3 hat der Erledigungserklärung nicht widersprochen.

Entscheidungsgründe:
Die Revisionen der Beklagten zu 1 und 2 sind unbegründet. Die Revision der Klägerin hat in Richtung auf die Beklagte zu 1 Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.
Auf die Schuldverhältnisse zwischen den Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die Klägerin könne - unter Anrechnung eines Mitverschuldens in jeweils unterschiedlichem Umfang - von den Beklagten dem Grunde nach Schadensersatz wegen der Nichtentfernung der Abdichtungsbahn aus Teer verlangen.
1. Die Beklagte zu 2 hafte gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach auf Schadensersatz, weil die von ihr erstellte Ausführungsplanung gemäß § 633 BGB mangelhaft gewesen sei und sie keinen zum Entfallen ihrer Haftung führenden Bedenkenhinweis erteilt habe. Das Verschulden werde vermutet.
Die Ausführungsplanung der Beklagten zu 2 habe ein Verbleiben der Abdichtungsbahn aus Teer in dem Gebäude vorgesehen, was nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unzulässig sei, zu Gefahren für die Gesundheit führe und einen Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik darstelle. Zwar habe die allein mit der Ausführungsplanung beauftragte Beklagte zu 2 keine Materialprüfung des Baubestands geschuldet, sondern im Ausgangspunkt annehmen dürfen, dass der mit den Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 15 HOAI (2002) beauftragte Streithelfer eine solche - von ihm geschuldete - Überprüfung in Bezug auf eine etwaige Kontamination der Abdichtungsbahn bereits vorgenommen habe. Ein Planungsmangel aus einer vorhergehenden Leistungsphase entbinde einen mit der Leistungsphase 5 gemäß § 15 HOAI (2002) beauftragten Architekten jedoch nicht von der Haftung. Er habe vielmehr die Entwurfsplanung kritisch zu hinterfragen und im Rahmen der von ihm zu erwartenden Kenntnisse und der Zumutbarkeit zu prüfen, ob sie eine geeignete Grundlage für seine Ausführungsplanung ist. Danach habe auch der Beklagten zu 2 eine Lösung der Teerproblematik oblegen. Denn sie habe nach dem Freilegen der Abdichtungsbahn und der Problematisierung durch die Beklagte zu 1 Anhaltspunkte dafür gehabt, die Planung des Streithelfers, insbesondere dessen Bestandsaufnahme, kritisch zu hinterfragen und diesbezügliche Bedenken zu entwickeln. Dies habe sie im Ansatz - wenngleich in unzureichender Form - auch getan. Hinzu komme, dass sich eine Klärungsbedürftigkeit für die Beklagte zu 2 umso mehr angesichts der von ihr vorgenommenen Umplanung in Bezug auf den Verbleib der Abdichtungsschicht ergeben habe.
Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Beklagte zu 2 habe in Bezug auf die mangelhafte Planung des Streithelfers keinen hinreichenden, zum Entfallen ihrer Haftung führenden Bedenkenhinweis erteilt, so dass sie nicht vollständig von der Mängelhaftung befreit sei. Es bestünden bereits Zweifel, ob ihr mündlicher Bedenkenhinweis in der Baubesprechung vom 21. April 2010 inhaltlich ausgereicht habe, da das Risiko einer konkreten Kontamination und die Folgen des Verbleibens einer teerhaltigen Abdichtungsbahn nicht verdeutlicht worden seien. Jedenfalls sei der Hinweis aber deswegen unzureichend gewesen, weil er nur gegenüber der Beklagten zu 1 und nicht gegenüber der Klägerin als Bestellerin erfolgt sei. Dies genüge den Anforderungen an einen Bedenkenhinweis nicht, weil die Beklagte zu 2 Anhaltspunkte dafür gehabt habe, dass die Beklagte zu 1 sich dem Hinweis verschließen würde. So habe die Beklagte zu 1 ihr gegenüber auf ein Verbleiben der Abdichtungsbahn gedrängt und überdies deutlich gemacht, dass mündliche Hinweise nicht in das Protokoll aufgenommen würden. Ferner habe sich für die Beklagte zu 2 kein Hinweis ergeben, dass die Beklagte zu 1 eine Materialprobe veranlasst habe. Auch das Schreiben der Beklagten zu 2 vom 23. April 2010 stelle keinen hinreichenden Bedenkenhinweis gegenüber der Klägerin dar, da diese nur informatorisch im Verteiler aufgenommen gewesen sei und die Angaben in dem Schreiben inhaltlich hinter dem mündlichen Bedenkenhinweis vom 21. April 2010 zurückgeblieben seien.
2. Die Beklagte zu 1 hafte ebenfalls gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach auf Schadensersatz, weil sie ihre Koordinationspflichten in grob fahrlässiger Weise mangelhaft erbracht habe.
Die Beklagte zu 1 habe sich mit Vertrag vom 11. Dezember 2009 zur Bauüberwachung, Bauleitung und Gesamtkoordination des Bauvorhabens verpflichtet und zudem im Hinblick auf die Abklärung des Kontaminationsrisikos der Abdichtungsbahn erkennbar auch konkret die Koordination übernommen.
Als bauüberwachende Architektin sei die Beklagte zu 1 verpflichtet gewesen, im Rahmen der von ihr zu erwartenden Kenntnisse die ihr überlassenen Pläne auf Fehler und Widersprüche sowie darauf zu überprüfen, ob auf ihrer Grundlage ein mangelfreies Bauwerk errichtet werden könne. Da sie das Risiko einer Kontamination der Abdichtungsbahn und die Klärungsbedürftigkeit dieses Umstands habe erkennen müssen und nach ihrem eigenen Vortrag im Ansatz auch erkannt habe, habe sie der Abklärung angesichts des hohen Mängelrisikos ein besonderes Gewicht beimessen müssen. Ihre diesbezüglich übernommenen Koordinationspflichten habe sie nur unzureichend erfüllt.
So ergebe sich aus Ziffer 6.4. des Protokolls vom 21. April 2010 kein eindeutiger Prüfauftrag an die Beklagte zu 2 dahingehend, dass sie nunmehr auch eine Materialprobe durchführen solle. Ein solches Verständnis liege schon deshalb nicht nahe, weil eine Materialprobe nicht zu dem ursprünglich nach dem Vertrag geschuldeten Planungssoll der Beklagten zu 2 gehört habe, sondern Aufgabe des mit den Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 15 HOAI (2002) beauftragten Streithelfers gewesen sei. Auch der Wortlaut des Protokolls spreche dafür, dass der Prüfauftrag vor allem in konstruktiver Hinsicht zu verstehen gewesen sei. Hinweise auf eine von der Beklagten zu 2 durchzuführende Materialprobe ergäben sich hieraus nicht. Vor allem aber sei der Beklagten zu 1 vorzuwerfen, dass sie die Arbeiten habe laufen lassen, ohne die Durchführung der erforderlichen Materialprobe sicherzustellen. Im Rahmen der von ihr geschuldeten Koordinationsleistung habe sie diesbezüglich nachfassen müssen, nachdem die Beklagte zu 2 mit dem mündlichen Hinweis in der Besprechung vom 21. April 2010, jedenfalls aber mit dem der Beklagten zu 1 zugegangenen Schreiben vom 23. April 2010 deutlich gemacht habe, dass sie sich für eine Materialprobe nicht zuständig sehe und diese nicht selbst durchführen werde. Infolgedessen sei für die Beklagte zu 1 klar erkennbar gewesen, dass die Durchführung der Materialprobe unerledigt geblieben sei.
Eine Befreiung von der Haftung der Beklagten zu 1 durch Übersendung des Besprechungsprotokolls vom 21. April 2010 an die Klägerin komme nicht in Betracht. Da die Beklagte zu 1 zur Koordination der Abklärung des Kontaminationsrisikos der Abdichtungsbahn verpflichtet gewesen sei, könne sie der in dem Protokoll enthaltene - im Übrigen inhaltlich unzureichende - Hinweis nicht entlasten.
3. Die Beklagten hafteten als Gesamtschuldner, § 421 BGB.
a) Allerdings müsse sich die Klägerin das Mitverschulden des Streithelfers, das als grob fahrlässig zu bewerten sei, gemäß §§ 254, 278 BGB gegenüber den Beklagten zurechnen lassen. Bediene sich der Besteller für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, sei der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bestellers sowohl im Verhältnis zum ausführenden Unternehmer als auch im Verhältnis zum bauüberwachenden Architekten. Der Besteller müsse sich daher diesen gegenüber ein den Mangel des Bauwerks (mit)verursachendes Planungsverschulden des Architekten als Mitverschulden anrechnen lassen. Diese Grundsätze gälten generell bei der Beauftragung mehrerer Architekten, soweit deren Leistungen aufeinander aufbauten und sich ein Planungsmangel des einen Architekten auf die Mangelhaftigkeit der nachfolgenden Planung des anderen Architekten auswirke.
Vorliegend gehe die den Mangel begründende Nichtentfernung der Abdichtungsbahn aus Teer auch auf ein Verschulden des Streithelfers zurück. Dieser habe zur Verwendung für nachfolgende Gewerke eine Planung zur Verfügung gestellt, die ein Verbleiben der Abdichtungsbahn vorgesehen habe, ohne zuvor die von ihm geschuldete, erforderliche Materialprüfung durchzuführen. Nach der Zeugenaussage des Streithelfers habe er die Materialprobe im Rahmen der Ausführungsplanung durchführen wollen, wozu es aufgrund der Vertragsbeendigung nicht mehr gekommen sei. Die Übergabe der ohne Durchführung der erforderlichen Materialprobe erstellten Planung seitens des Streithelfers, die ein Verbleiben der Abdichtungsbahn vorgesehen habe, ohne dass der Streithelfer zumindest einen Hinweis auf das Unterlassen der Materialprobe erteilt habe, sei als grob fahrlässig zu bewerten. Der Streithelfer habe erkennen müssen, dass sich die nachfolgenden Gewerke im Ausgangspunkt auf die Ordnungsgemäßheit seiner Planung verlassen würden.
b) Bei der Bemessung der Quote des danach der Klägerin gemäß §§ 254, 278 BGB zuzurechnenden Mitverschuldens des Streithelfers im Verhältnis zur Beklagten zu 1 sei zu berücksichtigen, dass Letztere ebenfalls in grob fahrlässiger Weise ihre Pflichten verletzt habe. Das offensichtlich unzureichende Tätigwerden der Beklagten zu 1 in Bezug auf die Abklärung des Kontaminationsrisikos sei angesichts ihrer besonderen Koordinationsverantwortung und der erkannten Problematik als grob fahrlässig zu bewerten. Daher sei es angemessen, das der Klägerin zuzurechnende Mitverschulden des Streithelfers in diesem Verhältnis mit 50 % zu bewerten.
c) Im Verhältnis zur Beklagten zu 2 sei zu berücksichtigen, dass es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass sie grob fahrlässig ihre Pflichten verletzt habe. Zudem müsse sich die Klägerin neben dem Mitverschulden des grob fahrlässig handelnden Streithelfers auch das Mitverschulden der grob fahrlässig handelnden Beklagten zu 1 gemäß §§ 254, 278 BGB zurechnen lassen. Das sich danach ergebende Mitverschulden der Klägerin sei mit 80 % zu bewerten. Das Mitverschulden der Beklagten zu 1 liege darin, dass sie trotz des Bedenkenhinweises der Beklagten zu 2 auf das Erfordernis einer Materialprüfung einen uneindeutigen Prüfauftrag erteilt habe und sodann - ohne nachzufassen - die Arbeiten habe laufen lassen.
II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung in Bezug auf die Beklagte zu 2 in vollem Umfang, in Bezug auf die Beklagte zu 1 jedoch nur teilweise stand.
1. Die Revision der Beklagten zu 2 ist unbegründet.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schuldet der Architekt, der eine Planungsleistung verspricht, dass die Planung als Grundlage für die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks geeignet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20 Rn. 76 m.w.N.). Der Architekt, der - wie hier - mit der Ausführungsplanung entsprechend der Leistungsphase 5 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI (2002) beauftragt wird, schuldet eine ausführungsreife Planung, die das Durcharbeiten der Ergebnisse der Leistungsphasen 3 und 4 sowie eine zeichnerische Darstellung des Objekts mit allen für die Ausführung notwendigen Einzelangaben umfasst. Ist diese Planung als Grundlage für eine mangelfreie Errichtung des Bauwerks nicht geeignet, ist sie mangelhaft.
Der Architekt ist indes dann nicht für den Mangel seiner Planung verantwortlich, wenn dieser auf eine verbindliche Vorgabe des Bestellers oder auf eine fehlerhafte Vorleistung eines Dritten zurückzuführen ist und der Architekt seine Prüf- und Bedenkenhinweispflicht - bei der es sich der Sache nach um eine Obliegenheit handelt - erfüllt hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10 Rn. 33, BauR 2011, 869 = NZBau 2011, 360; Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 Rn. 21, BGHZ 174, 110 zum Bauvertrag). Allein der Umstand, dass der Besteller dem mit der Ausführungsplanung beauftragten Architekten als Grundlage für seine Planungsleistung eine von einem anderen Architekten erstellte mangelhafte Entwurfsplanung zur Verfügung stellt, entbindet den Ausführungsplaner danach nicht von der Haftung für in der Ausführungsplanung fortgeschriebene Mängel. Vielmehr hat der Ausführungsplaner im Rahmen der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung des von ihm zu fordernden Fachwissens darstellt, die Ergebnisse der vorhergehenden Leistungsphasen 3 und 4 zu prüfen und gegebenenfalls auch Erkundigungen einzuziehen, ob sie eine geeignete Grundlage für die Ausführungsplanung bilden oder deren Erfolg in Frage stellen können (vgl. allgemein zum Umfang der Prüfpflicht BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 Rn. 24, BGHZ 174, 110). Müssen ihm bei der danach gebotenen Prüfung Bedenken an der Mangelfreiheit der Entwurfsplanung kommen, hat er den Besteller in der gebotenen Klarheit darauf und auf etwaige mit dem Mangel verbundene Risiken hinzuweisen. Der Bedenkenhinweis hat grundsätzlich gegenüber dem Besteller zu erfolgen. Eine Erklärung gegenüber einem Empfangsbevollmächtigten für Bedenkenhinweise, wozu auch ein Bauleiter gehören kann, kann genügen. Verschließt dieser sich jedoch den Bedenken, muss der Besteller selbst informiert werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 457/98, BauR 2001, 622 = NZBau 2001, 200, juris Rn. 10).
Kommt der Architekt seiner Prüf- und Bedenkenhinweispflicht ordnungsgemäß nach und darf aus dem Verhalten des Bestellers der Schluss gezogen werden, dieser wolle an der bedenklichen Planung festhalten, wird der Architekt von der Mängelhaftung vollständig befreit. Eine Befreiung von der Mängelhaftung kann auch dann eintreten, wenn der Architekt seine Prüf- und Bedenkenhinweispflichten zwar verletzt hat, diese jedoch nicht ursächlich für eine unterbliebene Fehlerkorrektur geworden ist, weil feststeht, dass der Besteller trotz der an sich notwendigen Hinweise an der bedenklichen Leistung festgehalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10 Rn. 33, BauR 2011, 869 = NZBau 2011, 360).
b) Nach diesen Maßstäben lässt die Annahme des Berufungsgerichts, die Ausführungsplanung der Beklagten zu 2 sei mangelhaft gewesen und eine Befreiung von der Mängelhaftung scheide mangels ordnungsgemäßer Erfüllung der Prüf- und Bedenkenhinweispflicht aus, revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen.
aa) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts stellte das Verbleiben der Abdichtungsbahn aus Teer im Gebäude einen Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik dar, war wegen der davon ausgehenden Gefahren für die Gesundheit unzulässig und führte zur Funktionsuntauglichkeit der auf dem Bestandsgebäude errichteten Penthousewohnungen. Die Ausführungsplanung der Beklagten zu 2, die ein Verbleiben der betreffenden Abdichtungsbahn vorsah, war deshalb als Grundlage für eine funktionstaugliche Ausführung nicht geeignet und damit mangelhaft. Hiergegen erinnert die Revision nichts.
bb) (1) Soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Feststellungen in tatrichterlicher Würdigung angenommen hat, die Beklagte zu 2 habe konkrete Anhaltspunkte gehabt, die ihr als Grundlage für die Ausführungsplanung zur Verfügung gestellte Entwurfsplanung des Streithelfers, insbesondere dessen Bestandsaufnahme betreffend die Abdichtungsbahn, kritisch zu hinterfragen, und daher im Rahmen der von ihr geschuldeten, zumutbaren Prüfung diesbezügliche Bedenken entwickeln müssen, was sie im Ansatz auch getan habe, sind revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht ersichtlich und werden von der Revision auch nicht geltend gemacht.
(2) Die Revision wendet sich vielmehr gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 habe trotz der von ihr entwickelten Bedenken in Bezug auf die Abdichtungsbahn keinen hinreichenden Bedenkenhinweis erteilt, weil ihr mündlicher Hinweis in der Baubesprechung vom 21. April 2010 nur gegenüber der Beklagten zu 1 und nicht gegenüber der Klägerin als Bestellerin erfolgt sei. Damit hat die Revision keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Besteller selbst über die Bedenken informiert werden muss, wenn sich dessen Empfangsbevollmächtigter den Bedenken verschließt, zugrunde gelegt und auf der Grundlage seiner Feststellungen eine solche Konstellation bejaht. Die Würdigung des Berufungsgerichts lässt revisionsrechtlich relevante Rechtsfehler nicht erkennen. Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
(3) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsurteil auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil nicht festgestellt worden sei, ob die Klägerin bei Erteilung eines hinreichenden Bedenkenhinweises durch die Beklagte zu 2 nicht gleichwohl an der Planung, die Penthousewohnungen ohne Entfernung der Abdichtungsbahn zu errichten, festgehalten hätte. Die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung der Prüf- und Bedenkenhinweispflicht sowie für eine Entbehrlichkeit der Aufklärung trifft nach allgemeinen Grundsätzen den Architekten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10 Rn. 33, BauR 2011, 869 = NZBau 2011, 360). Er muss die Tatbestände, die ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreien, und damit auch die fehlende Kausalität eines unterlassenen oder unzureichenden Bedenkenhinweises darlegen und gegebenenfalls beweisen. Die Revision der Beklagten zu 2 zeigt indes keine Anhaltspunkte auf, die den Schluss zuließen, die Klägerin hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Problematik einschließlich der damit verbundenen Risiken nicht "aufklärungsrichtig" verhalten. So ergeben sich weder aus den Feststellungen des Berufungsgerichts noch aus den Ausführungen der Revision Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nicht aufklärungsbedürftig gewesen wäre, etwa weil sie bereits anderweitig aufgeklärt worden wäre oder aus anderen Gründen die Problematik und deren Tragweite erkannt hätte oder hätte erkennen müssen. Es ist revisionsrechtlich auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 1 auf einen Verbleib der Abdichtungsbahn gedrängt hatte, nicht gefolgert hat, die Klägerin hätte bei einem ordnungsgemäßen Bedenkenhinweis seitens der Beklagten zu 2 auf die Durchführung einer Materialprobe und sodann bei Kenntniserlangung von der Teerhaltigkeit der Abdichtungsbahn auf eine Entfernung der unzulässigen und gesundheitsgefährdenden Abdichtungsbahn verzichtet. Die hierzu von der Revision erhobene und vom Senat geprüfte Verfahrensrüge greift nicht durch, § 564 Satz 1 ZPO.
2. Die Revision der Beklagten zu 1 ist unbegründet.
a) Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1 unter anderem mit der Bauüberwachung in Anlehnung an die Leistungsphase 8 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI (2002) sowie mit der - in Abstimmung mit der Klägerin zu erbringenden - Gesamtkoordination des Bauvorhabens einschließlich der Durchführung der notwendigen Koordinationsgespräche mit den Planungsbeteiligten und der Organisation von Bausitzungen. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte zu 1 auch konkret die Koordination bezüglich der Klärung, ob die Abdichtungsbahn im Gebäude verbleiben könne, übernahm.
Der Architekt, der Überwachungsleistungen verspricht, schuldet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - ebenso wie der mit Planungsleistungen beauftragte Architekt -, dass die von ihm versprochenen Leistungen als Grundlage für die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks geeignet sind (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20 Rn. 76 m.w.N., BauR 2021, 225 = NZBau 2021, 29). Nichts anderes gilt für den (auch) mit der Gesamtkoordination eines Bauvorhabens beauftragten Architekten.
Zu den Aufgaben des - wie hier - in Anlehnung an die Leistungsphase 8 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI (2002) mit der Überwachung beauftragten Architekten gehört es unter anderem, im Rahmen der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung des von ihm zu fordernden Fachwissens darstellt, zu prüfen, ob die erstellte Planung als Grundlage für ein mangelfreies Bauwerk geeignet ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06 Rn. 30, 36, BGHZ 179, 55). Demgegenüber zählt es zu den Koordinationsaufgaben, den reibungslosen Ablauf des Bauvorhabens dadurch sicherzustellen, dass erforderliche Entscheidungen getroffen und die Leistungen der verschiedenen Architekten und Unternehmer abgestimmt werden (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1971 - VII ZR 101/70, NJW 1972, 447, juris Rn. 30 m.w.N.). Dazu gehört es, bei im Rahmen der Planung oder Bauausführung auftretenden Problemen das weitere Vorgehen und die Aufgabenverteilung zwischen den Beteiligten zu klären. Ist ein Architekt mit diesen Aufgaben beauftragt, erfordert dies regelmäßig eine Abstimmung mit dem Besteller. Dies umfasst die Verpflichtung, den Besteller in der gebotenen Klarheit auf das betreffende Problem hinzuweisen.
b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe trotz erkannter Klärungsbedürftigkeit betreffend das Kontaminationsrisiko der Abdichtungsbahn nur unzureichende Maßnahmen ergriffen, um eine Klärung herbeizuführen und damit ihre vertraglich geschuldete Koordinationsleistung mangelhaft erbracht, lässt hiernach revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen.
aa) Die Rüge der Revision, die Beklagte zu 1 habe überhaupt keine Maßnahmen zur Klärung des Kontaminationsrisikos treffen müssen, weil sie darauf habe vertrauen dürfen, dass der Streithelfer die von ihm geschuldete Materialprobe durchgeführt und auf dieser Grundlage ein Verbleiben der Abdichtungsbahn in seiner Entwurfsplanung vorgesehen habe, greift nicht durch. Die Feststellungen im Berufungsurteil rechtfertigen keinen solchen Vertrauenstatbestand. Das Berufungsgericht hat - was von der Revision nicht angegriffen wird - festgestellt, die Beklagte zu 1 habe im Zuge des Rückbaus, spätestens in der Baubesprechung vom 21. April 2010, im Ansatz erkannt, dass der Verbleib der Abdichtungsbahn im Gebäude aufgrund des Kontaminationsrisikos noch klärungsbedürftig war. Dies hat es aus dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 1 sowie aus dem unstreitigen mündlichen Hinweis der Beklagten zu 2 in dieser Besprechung gefolgert. Danach ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht ab diesem Zeitpunkt hinreichende Anhaltspunkte gesehen hat, die für die Beklagte zu 1 Zweifel an der Durchführung einer Materialprobe seitens des Streithelfers und der Ordnungsgemäßheit seiner Entwurfsplanung begründen mussten. Gleichfalls nicht zu beanstanden ist die Auffassung, die Beklagte zu 1 habe aus diesem Grund Maßnahmen zur Klärung des Kontaminationsrisikos treffen müssen, zumal weiter festgestellt ist, dass die Beklagte zu 1 insoweit auch konkret die Koordination übernommen hat.
bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe zur Klärung des Kontaminationsrisikos nur unzureichende Maßnahmen ergriffen, ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei. Denn die Beklagte zu 1 hat danach nicht hinreichend geklärt, ob und durch wen die erforderliche Materialprobe durchgeführt werden sollte. Sie hat eine diesbezügliche Entscheidung auch weder mit der Klägerin abgestimmt noch diese überhaupt in der gebotenen Klarheit auf die betreffenden Bedenken und die damit verbundenen Risiken hingewiesen. Die hierzu erfolgten Ausführungen im Berufungsurteil, der Prüfauftrag an die Beklagte zu 2 in Bezug auf die Materialprobe sei nicht eindeutig gewesen, vor allem aber habe die Beklagte zu 1 nachfassen müssen, nachdem ihr erkennbar gewesen sei, dass die Beklagte zu 2 sich für eine Materialprobe nicht zuständig gesehen habe, lassen revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen, solche werden von der Revision auch nicht geltend gemacht.
cc) Da nach den Feststellungen im Berufungsurteil die zur Schadensersatzhaftung führende Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 darin liegt, dass sie trotz des spätestens in der Baubesprechung vom 21. April 2010 erkannten Kontaminationsrisikos das weitere Vorgehen und die Aufgabenverteilung in Bezug auf die Materialprobe nicht hinreichend abgestimmt hat, ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, es handele sich insoweit um eine Verletzung der von der Beklagten zu 1 vertraglich übernommenen Koordinationsaufgaben, revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.
c) Die Revision beanstandet zu Unrecht, im Berufungsurteil fehlten Feststellungen zur Kausalität der Pflichtverletzung der Beklagten zu 1, weil offengeblieben sei, welche Konsequenzen die Klägerin gezogen und ob sie überhaupt eine geänderte Bauausführung veranlasst hätte. Weder aus den Feststellungen des Berufungsgerichts noch aus den Ausführungen der Revision ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin in Bezug auf eine mögliche Kontamination der Abdichtungsbahn, das Erfordernis einer Materialprobe und die mit einer unterbleibenden Klärung verbundenen Risiken nicht aufklärungsbedürftig gewesen wäre (vgl. bereits die Ausführungen unter II.1.b) bb) (3)). Sonstige Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin sich - auch im Falle eines ordnungsgemäßen Hinweises - nicht "aufklärungsrichtig" verhalten hätte, werden von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten zu 1 ebenfalls nicht aufgezeigt. Insbesondere ist es angesichts der unzureichenden Aufklärung der Klägerin nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aus deren fehlendem Tätigwerden nach Erhalt des Besprechungsprotokolls vom 21. April 2010 und des Schreibens der Beklagten zu 2 vom 23. April 2010 nicht gefolgert hat, die Klägerin hätte ohnehin keine geänderte Bauausführung veranlasst. Abgesehen davon hatte die Klägerin, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, auch deshalb keinen Anlass tätig zu werden, weil sie davon ausgehen durfte, dass die Beklagte zu 1 die notwendigen Maßnahmen veranlassen oder sich - soweit erforderlich - mit ihr konkret abstimmen würde.
Gleichfalls ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, es sei offengeblieben, ob die Beklagte zu 2 einem eindeutigen Prüfauftrag der Beklagten zu 1 zur Durchführung der Materialprobe gefolgt wäre. Diesem Umstand kommt keine erhebliche Bedeutung zu. Denn es wäre Aufgabe der Beklagten zu 1 gewesen, bei etwa auftretenden Problemen mit der Klägerin abzustimmen, wie weiter verfahren werden soll. Die Revision zeigt nicht auf, dass in einem solchen Fall die erforderliche Materialprobe unterblieben wäre.
d) Soweit die Revision weiter beanstandet, bei der Gewichtung des Mitverschuldens der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zu 1 habe das Berufungsgericht die in der Überlassung einer mangelhaften Entwurfsplanung liegende Obliegenheitsverletzung der Klägerin nur unzureichend berücksichtigt, greift auch dies nicht durch.
Die Rüge der Revision kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Klägerin sich im Verhältnis zur Beklagten zu 1 das Verschulden des Streithelfers nicht als Mitverschulden zurechnen lassen muss (vgl. dazu die Ausführungen unter II.3.b)).
3. Die Revision der Klägerin ist im Verhältnis zur Beklagten zu 2 unbegründet, im Verhältnis zur Beklagten zu 1 hat sie Erfolg.
a) Das Berufungsgericht hat im Verhältnis zur Beklagten zu 2 ein Mitverschulden der Klägerin gemäß § 254 Abs. 1 BGB in Höhe von 80 % angenommen. Es hat der Klägerin insoweit das Verschulden des Streithelfers und das Verschulden der Beklagten zu 1 gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zugerechnet.
aa) Dies lässt in Bezug auf die Zurechnung des Verschuldens des Streithelfers revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen.
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft den Besteller in seinem Vertragsverhältnis zum bauüberwachenden Architekten regelmäßig die Obliegenheit, diesem einwandfreie Pläne zur Verfügung zu stellen. Der bauüberwachende Architekt kann seine Aufgabe, eine mangelfreie Errichtung des Bauwerks herbeizuführen, nur auf der Grundlage mangelfreier Pläne sinnvoll wahrnehmen. Solche zu übergeben, liegt daher im eigenen Interesse des Bestellers. Überlässt er dem bauüberwachenden Architekten fehlerhafte Pläne, verletzt er dieses Interesse im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst. Nach § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB muss er sich die Mitverursachung des Schadens durch den von ihm beauftragten planenden Architekten zurechnen lassen, weil er sich des Architekten zur Erfüllung der ihn aus § 254 Abs. 1 BGB im eigenen Interesse treffenden Obliegenheit bedient hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06 Rn. 30, 36, BGHZ 179, 55). Nichts anderes gilt, wenn der Besteller einem Tragwerksplaner durch den von ihm mit der Planung beauftragten Architekten Pläne und Unterlagen zu den bei der Erstellung der Tragwerksplanung zu berücksichtigenden Boden- und Grundwasserverhältnissen überreicht oder dazu sonstige Angaben macht, die den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechen. Sind die übergebenen Unterlagen oder die Angaben unzutreffend, verletzt der Besteller die ihn treffende Obliegenheit, dem Tragwerksplaner die der Tragwerksplanung zugrunde zu legenden tatsächlichen Verhältnisse zutreffend mitzuteilen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2013 - VII ZR 257/11 Rn. 21 f., BGHZ 197, 252). Diese Rechtsprechung hat der Senat weiter auf das Verhältnis des Bestellers zu einem mit der Planung der Außenanlagen beauftragten Architekten erstreckt, soweit dieser Pläne und Unterlagen des mit der Objektplanung beauftragten Architekten benötigt, um seine eigene Planungsleistung zu erbringen. Die Übergabe der Pläne und Unterlagen des mit der Objektplanung beauftragten Architekten stellt in diesem Fall eine dem Besteller obliegende Mitwirkungshandlung zur Erlangung einer sachgerechten Planung der Außenanlagen dar. Sind die übergebenen Pläne und Unterlagen mangelhaft, verletzt der Besteller die ihn treffende Obliegenheit zur Mitwirkung (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - VII ZR 193/14 Rn. 16, BauR 2016, 1943 = NZBau 2017, 164).
Die Rechtsprechung gilt in gleicher Weise für das Verhältnis des Bestellers zu einem mit der Ausführungsplanung beauftragten Architekten. Danach trifft den Besteller im Vertragsverhältnis zu dem mit der Ausführungsplanung beauftragten Architekten regelmäßig die Obliegenheit, diesem eine mangelfreie Entwurfsplanung zur Verfügung zu stellen. Der Ausführungsplaner darf erwarten, eine solche vom Besteller zu erhalten, da die Ausführungsplanung auf der Entwurfsplanung aufbaut. Der Ausführungsplaner kann seine Aufgabe nur sinnvoll wahrnehmen, wenn die der Ausführungsplanung zugrundeliegende Entwurfsplanung mangelfrei ist. Die Entwurfsplanung ist regelmäßig nur dann mangelfrei, wenn sie auf einer ordnungsgemäßen Bestandsaufnahme beruht. Die Überlassung einer mangelfreien, auf einer ordnungsgemäßen Bestandsaufnahme beruhenden Entwurfsplanung an den Ausführungsplaner liegt infolgedessen im eigenen Interesse des Bestellers. Überlässt er diesem fehlerhafte Pläne, verletzt er die ihn gemäß § 254 Abs. 1 BGB treffende Obliegenheit zur Mitwirkung und er muss sich nach § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB die Mitverursachung des Schadens durch den von ihm mit der Entwurfsplanung beauftragten Architekten zurechnen lassen, weil er sich dieses Architekten zur Erfüllung seiner Obliegenheit bedient hat.
(2) Von diesen Grundsätzen, die auch die Revision nicht in Frage stellt, ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Es hat danach zu Recht angenommen, dass der Klägerin im Verhältnis zu der mit der Ausführungsplanung beauftragten Beklagten zu 2 ein infolge der unzureichenden Bestandsaufnahme und der darauf beruhenden fehlerhaften Entwurfsplanung bestehendes Verschulden des mit den Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI (2002) beauftragten Streithelfers gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB als Mitverschulden zuzurechnen sei.
(3) Entgegen der Auffassung der Revision scheitert eine Zurechnung des Verschuldens des Streithelfers nicht daran, dass dessen Verhalten für den Schaden nicht mitursächlich gewesen wäre.
Das Berufungsgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass der Schaden auch auf ein Verhalten des Streithelfers zurückgeht. Es hat das der Klägerin als Mitverschulden zuzurechnende Verhalten des Streithelfers darin gesehen, dass er eine mangelhafte Entwurfsplanung erstellt hat, die auf einer unzureichenden Bestandsaufnahme in Bezug auf die Abdichtungsbahn beruhte. Die Feststellung der Mitursächlichkeit lässt revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen. Hätte der Streithelfer eine ordnungsgemäße Bestandsaufnahme durchgeführt und eine darauf beruhende mangelfreie Entwurfsplanung erstellt, hätte die Kontamination der Abdichtungsbahn und das Erfordernis, diese zu entfernen, festgestanden. Die im Zuge des Rückbaus aufgetretene Frage, ob die Abdichtungsbahn im Gebäude verbleiben könne, hätte sich dann nicht mehr gestellt. Die weiter erfolgte Pflichtverletzung der Beklagten zu 2 baute auf diesem Verhalten des Streithelfers auf.
Soweit das Berufungsgericht den Umstand, dass der Streithelfer keinen Hinweis auf die im Hinblick auf das Kontaminationsrisiko noch ausstehende, erforderliche Materialprobe erteilt habe, als - das Mitverschulden verstärkenden - kausalen Beitrag angesehen hat, ist auch dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte zu 2 lediglich Anhaltspunkte, die Planung des Streithelfers kritisch zu hinterfragen, und das Problem nur im Ansatz erkannt. Hieraus ergibt sich nicht, dass ein klarer, positive Kenntnis vermittelnder Hinweis seitens des Streithelfers sich nicht auf das Verhalten der Beklagten zu 2 und den weiteren Schadensverlauf ausgewirkt hätte. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
bb) Auch die im Verhältnis zur Beklagten zu 2 erfolgte Zurechnung des Verschuldens der Beklagten zu 1 als Mitverschulden der Klägerin ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
(1) Allerdings weist die Revision zu Recht darauf hin, dass sich der Besteller nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Überwachungsverschulden des von ihm beauftragten bauüberwachenden Architekten im Verhältnis zum planenden Architekten nicht gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurechnen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87, BauR 1989, 97, juris Rn. 46). Den Besteller trifft im Vertragsverhältnis zum planenden Architekten nicht die Obliegenheit, diesen zu überwachen, so dass der bauüberwachende Architekt insoweit kein Erfüllungsgehilfe ist. Zwar erfolgt die Beauftragung eines bauüberwachenden Architekten im eigenen Interesse des Bestellers, der damit eine Qualitätssicherung erreichen will. Der planende Architekt bedarf indes keiner Überwachung, um seine Planungsleistung sinnvoll erbringen zu können. Die Überwachung ist daher keine dem Besteller im eigenen Interesse obliegende Mitwirkung, die der Planer erwarten darf und die es rechtfertigen würde, dem Besteller ein Überwachungsverschulden als Mitverschulden zuzurechnen.
Anderes gilt indes hinsichtlich der Zurechnung eines Koordinationsverschuldens. Es obliegt dem Besteller, der verschiedene planende Architekten und ausführende Unternehmer mit Leistungen für ein Bauvorhaben beauftragt, den Ablauf des Bauvorhabens zu koordinieren, insbesondere die einzelnen Leistungen abzustimmen und die gegebenenfalls für die Planung und Ausführung notwendigen Entscheidungen zu treffen (vgl. zur Koordinierung verschiedener Unternehmer § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B). In den Vertragsverhältnissen zu den an dem Bauvorhaben beteiligten planenden Architekten und ausführenden Unternehmern ist eine notwendige Koordinierung eine dem Besteller im eigenen Interesse obliegende Mitwirkung bei der Herstellung des Bauwerks, die dessen Vertragspartner auch erwarten dürfen. Bedient er sich zur Erfüllung dieser Obliegenheit eines Dritten, muss er sich dessen Verschulden gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB als Mitverschulden zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, juris Rn. 11; Urteil vom 29. November 1971 - VII ZR 101/70, NJW 1972, 447, juris Rn. 30; Urteil vom 15. Dezember 1969 - VII ZR 8/68, WM 1970, 354, juris Rn. 41).
(2) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht der Klägerin in ihrem Verhältnis zur Beklagten zu 2 das Verschulden der Beklagten zu 1 rechtsfehlerfrei als Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 278 BGB zugerechnet. Denn es hat das Mitverschulden der Klägerin nicht auf ein Überwachungsverschulden, sondern auf ein Koordinationsverschulden der Beklagten zu 1 gestützt. Deren Verschulden ist nicht damit begründet worden, sie habe die in Bezug auf die Abdichtungsbahn mangelhafte Planung und Bauausführung bei ordnungsgemäßer Prüfung erkennen müssen. Vielmehr hat das Berufungsgericht beanstandet, die Beklagte zu 1 habe trotz Hinweises auf das Kontaminationsrisiko betreffend die Abdichtungsbahn nur unzureichende Maßnahmen zur Klärung getroffen. Sie habe insbesondere nicht - wie erforderlich - in Abstimmung mit der Klägerin die Aufgabenverteilung, nämlich die Frage, ob und durch wen eine Materialprobe durchgeführt werden solle, eindeutig geklärt. Die Annahme, die darin liegende Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 sei als Koordinationspflichtverletzung einzuordnen, ist - wie bereits unter II.2.b) cc) ausgeführt - revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
cc) Die tatrichterliche Abwägung der Mitverursachungs- und Mitverschuldensanteile gemäß § 254 Abs. 1 BGB lässt revisionsrechtlich beachtliche Fehler nicht erkennen.
Die Abwägung gemäß § 254 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann in der Revision lediglich darauf überprüft werden, ob der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde liegen und ob der Tatrichter dabei alle Umstände vollständig und richtig berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - I ZR 183/06 Rn. 23, MDR 2009, 96; Beschluss vom 27. September 1990 - III ZR 124/89, juris Rn. 15). Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf.
b) Dagegen hat die Revision Erfolg, soweit das Berufungsgericht der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zu 1 das Mitverschulden des Streithelfers gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB als Mitverschulden in Höhe von 50 % zugerechnet hat.
aa) Eine Mitverschuldenszurechnung des Bestellers setzt, wie sich aus der oben ausgeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt, voraus, dass der Besteller eine ihn im Vertragsverhältnis zum beauftragten Architekten oder ausführenden Unternehmer treffende Pflicht oder Obliegenheit verletzt hat. Eine Mitwirkungshandlung, die im eigenen Interesse des Bestellers liegt, weil sie zur sinnvollen Erbringung der Leistung des in Anspruch genommenen Architekten oder ausführenden Unternehmers notwendig ist und diese sie deshalb erwarten dürfen, stellt eine solche Obliegenheit dar. Nur soweit der mit der Koordination eines Bauvorhabens beauftragte Architekt zur Wahrnehmung von Koordinationsaufgaben mangelfreier Pläne bedarf, obliegt es dem Besteller, diesem solche Pläne zur Verfügung zu stellen. Lediglich in einem solchen Fall muss sich der Besteller das Verschulden des planenden Architekten im Vertragsverhältnis zu dem mit der Koordination beauftragten Architekten gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB als Mitverschulden zurechnen lassen.
bb) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, die Klägerin müsse sich im Verhältnis zur Beklagten zu 1 das Verschulden des Streithelfers als Mitverschulden zurechnen lassen. Es fehlt an einer Obliegenheit der Klägerin, der Beklagten zu 1 zur Wahrnehmung ihrer Koordinationsaufgabe eine mangelfreie, auf einer ordnungsgemäßen Bestandsaufnahme beruhende Entwurfsplanung zur Verfügung zu stellen. Das Berufungsgericht hat die Haftung der Beklagten zu 1, wie bereits ausgeführt, nicht auf ein Überwachungsverschulden, sondern auf ein Koordinationsverschulden gestützt. Zur Wahrnehmung ihrer Koordinationsaufgabe bedurfte die Beklagte zu 1 indes keiner mangelfreien Pläne. Vielmehr war es gerade ihre Aufgabe, das weitere Vorgehen angesichts der aufgetretenen Bedenken an der Planungsleistung des Streithelfers abzustimmen und zu klären. Eine Zurechnung des Verschuldens des Streithelfers gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB scheidet mithin aus, da der Streithelfer insoweit nicht als Erfüllungsgehilfe anzusehen ist.
Die Beklagte zu 1 haftet der Klägerin danach in vollem Umfang.
III.
Soweit das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben kann, ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, § 563 Abs. 3 ZPO.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 2 und 4 Satz 1, § 91a Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.
Im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 3 kann gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Revisionsverfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen entschieden werden, da insoweit von einer übereinstimmenden Erklärung der Erledigung des Rechtsstreits auszugehen ist. Aufgrund des fehlenden Widerspruchs der Beklagten zu 3 innerhalb der Frist des § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO gilt ihre Zustimmung zur Erledigungserklärung der Klägerin als erteilt; hierauf ist sie zuvor hingewiesen worden. Die Rechtsfolge des § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO ist eingetreten, auch wenn die Beklagte zu 3 nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten ist. Da gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO die Erledigungserklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden können, bedarf es insoweit nach § 78 Abs. 3 ZPO keiner entsprechenden Vertretung (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2022 - VII ZR 485/21 Rn. 2 m.w.N.).
Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands entspricht die tenorierte Kostenentscheidung, soweit das Verhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 3 betroffen ist, der Billigkeit. Denn die Revision der Klägerin hätte in diesem Verhältnis voraussichtlich keinen Erfolg gehabt. Die Abwägung der Mitverursachungs- und Mitverschuldensanteile gemäß § 254 Abs. 1 BGB durch das Berufungsgericht lässt revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
Pamp Halfmeier Jurgeleit
Sacher Hannamann

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 254, 278 BGB
§§ 254, 278 BGB
§ 15 HOAI
§ 39 EGBGB
§ 633 BGB
§ 421 BGB
§ 278 BGB
§ 278 BGB
§ 15 Abs. 2 HOAI
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 564 Satz 1 ZPO
§ 564
    Satz 1 ZPO
§ 15 Abs. 2
    HOAI
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 278
    BGB
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 254 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 563 Abs. 3 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 78 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2011,
    360
BGHZ 174, 110
NZBau 2001, 200
NZBau 2011, 360
NZBau 2021, 29
BGHZ 179, 55
NJW 1972, 447
BGHZ 197, 252
NZBau 2017, 164
BGHZ 95, 128
WM 1970, 354
MDR 2009, 96
VII ZR 8/10 R
VII ZR 183/05 R
VII ZR 183/05
VII ZR 457/98
VII ZR 206/06 R
VII ZR 101/70
VII ZR 257/11 R
VII ZR 193/14 R
VII ZR 182/87
VII ZR 23/84
I ZR 183/06 R
III ZR 124/89
VII ZR 485/21 R