Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-07-18, Aktenzeichen 6 U 217/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0718.6U217.96.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin, deren Firmierung auf den Namen ihres Gründers Hugo Boss zurückgeht, ist eine Herstellerin von Herrenober- bekleidung des mittleren bis gehobenen Marktsegmentes. Sie besteht seit 1948 und ist im Jahre 1984 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden. Zu Gunsten der Klägerin sind mit Priorität aus dem Jahre 1980 die Marken BOSS und HUGO BOSS, wegen deren Ausgestaltung auf die als Bl.88 f vorgelegten Auszüge aus der Warenzeichenrolle Bezug genommen wird, u.a. für Bekleidungsstücke eingetragen. Darüber hinaus besteht mit Priorität zum 29.5.1987 die weitere Marke der Klägerin "BOSS HUGO BOSS" in der aus Bl.329 ersichtlichen Ausgestaltung. Bezüglich ihrer Marke BOSS hat die Klägerin in der Vergangenheit eine Reihe von Lizenzverträgen abgeschlossen, und zwar für Bekleidungsstücke, aber auch für Kosmetika und Brillen. Die Klägerin tritt überdies nach ihren Angaben werblich als Sponsorin sowohl im Bereich des Sports als auch der Kultur auf.
Die Beklagte zu 1), ein Unternehmen mit Sitz in Österreich, meldete im August 1994 sowohl in Östereich, als auch für die Mitgliedsländer des Madrider Markenabkommens die Marke BOSS! für die Waren der Klassen 32 und 33 an. Die Marke, wegen deren Ausgestaltung auf die als Bl.138 bei den Akten befindliche Photokopie Bezug genommen wird, wurde im Oktober 1994 ein- getragen. Im November 1994 wurde die Eintragung veröffentlicht. Der Beklagte zu 2) ist Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten zu 1). Er ist überdies vertretungsberechtiger Gesellschafter der B. ##blob##amp; Söhne oHG mit Sitz in G., die seit vielen Jahren von der Klägerin mit Herrenbekleidung beliefert wurde.
Auf der Nahrungsmittelmesse ANUGA 1995, die vom 30.9.1995 bis zum 5.10.1995 in Köln stattfand, stellte die Beklagte zu 1) einen Energy Drink "BOSS!" vor, wegen dessen Ausgestaltung auf die Anlagen B 2 - B 4 zur Klageerwiderung (Bl.139 ff) Bezug genommen wird.
Die Klägerin beanstandet im vorliegenden Verfahren die Ver- wendung des Zeichens BOSS! durch die Beklagten. Sie hat ihr Begehren auf Markenrecht und auf § 1 UWG gestützt und unter Vorlage von Studien und Befragungen die Auffassung vertreten, ihre Marke BOSS sei inzwischen eine bekannte, wenn nicht sogar berühmte Marke, für die markenrechtlicher Schutz auch außerhalb des Warenähnlichkeitsbereichs bestehe. Überdies lehnten sich die Beklagten in unlauterer und nach § 1 UWG zu untersagender Weise offen an den guten Ruf ihrer bekannten Marke an. Dem Verkehr sei bekannt, daß die Inhaber bekannter Marken Lizenzen vergeben, überdies wisse der Verkehr auch, daß sie - die Klägerin - im Sport als Sponsorin auftrete. Aus diesen Gründen liege es für den Verkehr nahe, Verbindungen zwischen Getränken mit der Bezeichnung BOSS! und ihr zu vermuten.
Die Klägerin hat sinngemäß b e a n t r a g t ,
in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr die Zeichen
BOSS
und/oder
BOSS!
für Getränke zu benutzen, insbesondere, die genannten Zeichen auf Getränken oder ihrer Aufmachung oder Ver- packung anzubringen, unter den genannten Zeichen Getränke anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen sowie die genannten Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen;
wobei ihnen vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der belieferten Abnehmer auf ihre Kosten an einen von ihr zu bestimmenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer bekannt zu geben, der seinerseits ermächtigt und verpflichtet ist, ihr auf Anforderung mitzuteilen, ob eine bestimmte Lieferung oder ein bestimmter Abnehmer in der Auskunft der Beklagten enthalten ist;
III.) Festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihr gesamtschuldnerisch allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter I 1.) bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist oder noch entstehen wird;
Die Beklagten haben b e a n t r a g t ,
die Klage abzuweisen.
Sie haben die geltendgemachten Ansprüche in Abrede gestellt und insbesondere die Ansicht vertreten, BOSS könne weder im Hinblick auf die Bekanntheit noch im Hinblick auf den qualitativen Ruf den Schutz einer bekannten Marke für sich in Anspruch nehmen. Durch die Verwendung der Bezeichnung BOSS! für Getränke werde weder die Wertschätzung der Marke BOSS der Klägerin beeinträchtigt, noch ein guter Ruf der Klägerin unlauter ausgenutzt. Im übrigen sei die Kennzeichnungskraft von BOSS gering, weil der Verkehr den Begriff eher beschreibend, nämlich als synonym für "Chef" oder "Vorgesetzter" verstehe. Zudem sei die Kennzeichnungskraft von BOSS auch dadurch geschwächt, daß andere Unternehmen die Bezeichnung ebenfalls verwendeten.
Das L a n d g e r i c h t hat der Klage aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Anlehnens und der Ausnutzung des guten Rufes einer bekannten Marke bzw. einer bekannten geschäftlichen Bezeichnung stattgegeben.
Die Marke bzw. Geschäftsbezeichnung BOSS sei seit Jahrzehnten in Deutschland eingeführt und weitesten Kreisen der Bevölkerung bekannt, was sich u.a. aus dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten über die Verkehrsbekanntheit ergebe. Mit dem Begriff sei auch eine Wertschätzung verbunden. Der gute Ruf werde durch die angegriffene Marke BOSS! für Getränke beeinträchtigt. Dies sei unlauter, weil die Beklagten in der Absicht handelten, sich den Werbe- und Aufmerksamkeitswert der Bezeichnung der Klägerin zu Nutze zu machen. Diese Absicht werde durch die als Anlage K 13 mit der Klageschrift vorgelegten Photos Bl.104 ff belegt. Unabhängig hiervon liege eine Anlehnung deswegen vor, weil seit langem gerade bei Unternehmen der Modebranche die Übung bestehe, u.a. durch die Vergabe von Lizenzen ihre Produkt- palette zu diversifizieren. Sowohl diese Tatsache, als auch, daß die Klägerin ebenfalls derartige Lizensierungen vornehme, sei auch dem Verkehr bekannt.
Ihre B e r u f u n g gegen dieses Urteil begründen die Beklagten im wesentlichen wie folgt:
Sie behaupten zunächst - und zwar von der Klägerin unwider- sprochen -, daß diese die streitgegenständlichen Bezeichnungen immer nur in der kombinierten Form als "BOSS" mit der kleiner geschriebenen Unterzeile "Hugo Boss", also unter Verwendung der Marke, deren Eintragung auf Bl.329 wiedergebenen ist, verwende.
Der streitgegenständliche "Energy-Drink" sei im übrigen bisher in Deutschland nicht vertrieben und hier auch nur einmal auf der ANUGA 1995 präsentiert worden.
Schließlich greifen sie das als Anlage K 4 zur Klageschrift vorgelegte Gutachten an und legen ihrerseits als Anlage BB 2 zur Berufungsbegründung ein privat eingeholtes, lose bei den Akten befindliches Gutachten vor, auf das wegen der Einzel- heiten verwiesen wird.
Rechtlich meinen sie, die Grundsätze aus den Entscheidungen "Dimple", "Rolls Royce" und "SL" könnten im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres angewendet werden, weil die Bezeichnung "BOSS" auch andere als Namensfunktionen habe. Die Bezeichung "BOSS" assoziiere der Verkehr nämlich zunächst mit dem Begriff "Chef". Die mögliche Rufübertragung müsse aber besonders sorgfältig geprüft werden, wenn der geschützte Begriff auch Assoziationen erwecke, die von dem Markenverständnis abwichen.
Es finde auch kein unlauterer Imagetransfer oder eine unlautere Rufausbeutung statt. Auch wenn die Klägerin im Sport als Sponsorin auftrete, werde niemand auf Grund ihrer Marke annehmen, daß sie nunmehr auch im Getränkebereich Produkte anbiete.
Schließlich handele es sich bei der auf den vom Landgericht erwähnten Photos abgebildeten gemeinsamen Präsentation des Energy-Drinks im Zusammenhang mit BOSS-Bekleidung nur um einen Gag, der für die behauptete Absicht, sich an den guten Ruf der Bezeichnung "BOSS" anzuhängen, nichts hergebe.
In der mündlichen Verhandlung vom 21.05.1997 haben die Beklagten erklärt, daß sie nur das Recht für sich in Anspruch nähmen, das Zeichen BOSS!, nicht aber das Zeichen BOSS (also ohne Ausrufezeichen) zu benutzen. Das Recht werde auch nur in Anspruch genommen zur Benutzung für die Getränke, die in den Klassen 32 und 33 der Anlage zu § 2 Abs.3 WZG aufgeführt seien, insbesondere also nicht für Tee und Kaffee.
Weiter haben die Beklagten erklärt, daß sie in der Vergangenheit Waren mit dem Zeichen BOSS! in der Bundesrepublik Deutschland weder in Verkehr gebracht haben, noch derartige Waren durch Dritte in Verkehr haben bringen lassen. Es sei lediglich der Energy Drink auf der Anuga 95 präsentiert worden, dies habe aber nicht zu Vertriebshandlungen in Deutschland geführt.
Im Hinblick auf diese Erklärungen haben die Parteien den Rechtsstreit teilweise übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und wechselseitig Kostenanträge gestellt. Die
Erledigungserklärungen erfassen den Auskunftsanspruch und den Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in vollem Umfange und den Unterlassungsanspruch insoweit, als sich der Antrag gegen die Verwendung des Zeichens BOSS (also ohne Aus- rufezeichen) gerichtet hat.
Die Beklagten b e a n t r a g e n ,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 24.9. 1996 die Klage insoweit abzuweisen, als der Rechtsstreit nicht durch die vorstehend wiedergegebenen Erklärungen in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.
Die Klägerin b e a n t r a g t ,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß das angefochtene Urteil nur insoweit aufrechterhalten wird, als der Rechtsstreit nicht übereinstimmend in der Haupt- sache für erledigt erklärt worden ist.
Sie stellt klar, daß sich ihr Begehren allein auf die für das angegriffene Zeichen BOSS! registrierten Waren bezieht.
Im übrigen verteidigt sie das angegriffene Urteil und meint, die (noch) geltend gemachten Ansprüche ergäben sich nicht nur aus § 1 UWG, sondern auch aus Marken- und Firmenrecht.
Angesichts seiner konkreten Ausgestaltung werde das aus Bl.329 ersichtliche kombinierte Zeichen BOSS HUGO BOSS gänzlich von dem Wort BOSS dominiert. Überdies seien ihre Waren unter dem Zeichen BOSS bekanntgeworden. Im übrigen ergebe sich aus der von ihr bereits in erster Instanz vorgelegten Umfrage, die inhaltlich nicht zu beanstanden sei, die erforderliche Bekanntheit von BOSS. Ausgehend hiervon habe das Landgericht zu Recht die Voraussetzungen eines Anspruches aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Anlehnens und der Ausnutzung des Rufes einer bekannten Marke bzw. einer geschäftlichen Bezeichnung für begründet gehalten. Überdies seien die Ansprüche sowohl aus § 14 Abs.2 Nr.2 und 3 MarkenG wegen der Benutzung einer verwechslungfähigen Marke, als auch, weil die Beklagten ihre Erzeugnisse in einer mit ihrem - der Klägerin -Unternehmenskennzeichen kollidierenden Weise kennzeichneten, aus § 15 Abs.4 MarkenG begründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, und die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten des einstweiligen Ver- fügungsverfahrens 31 O 655/95 LG Köln Bezug genommen, das dem vorliegenden Verfahren vorausgegangen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache nur zu einem kleinen Teil Erfolg.
Soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, ist die Berufung weitgehend zurückzuweisen. Denn das Landgericht hat zu Recht die Beklagten zur Unterlassung der Bezeichnung BOSS! für die registrierten Getränke und darüber hinaus die Beklagte zu 1) zur Einwilligung in die Entziehung des Schutzes der streitgegenständlichen Marke BOSS! für alle registrierten Waren für das Gebiet der Bundes- republik Deutschland verurteilt. Beide Ansprüche stehen der Klägerin nämlich aus § 1 UWG zu. Die Berufung ist nur insoweit begründet, als die Beklagten über die in dem obigen Urteils- tenor beschriebenen Begehungsformen hinaus verurteilt worden sind, die Verwendung des Zeichens BOSS! zu unterlassen, weil der Anspruch der Klägerin diese sich im Verkehr (noch) nicht auswirkenden Handlungen nicht erfaßt.
Die Verwendung des Kennzeichens BOSS! für diejenigen Getränke, die die Beklagten bei der Anmeldung des beanstandeten Zeichens haben registrieren lassen, ist unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung, und zwar der Anlehnung an fremde Kennzeichen zur Empfehlung der eigenen Ware, im Sinne des § 1 UWG unlauter (vgl. zu dieser Fallgruppe des § 1 UWG allgemein z.B. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 1 UWG RZ 559 a ff m.w.N.).
Es besteht zunächst - was die Parteien dementsprechend auch nicht problematisiert haben - das für einen derartigen Anspruch erforderliche konkrete Wettbewerbsverhältnis. Dafür ist nicht etwa erforderlich, daß die Parteien bereits vor der Anmeldung der beanstandeten Marke durch die Beklagten miteinander im Wettbewerb standen. Es reicht vielmehr zur Begründung des Wettbewerbsverhältnisses aus, daß der Verletzer sich an den guten Ruf und das Ansehen des fremden Namens oder der fremden Ware anhängt und dadurch Vorteile für den Absatz der eigenen Ware sucht (vgl. BGH GRUR 85,550,552 - "Dimple"; GRUR 91,465,466 - "Salomon"). Diese Voraussetzungen, die zugleich die Sitten- widrigkeit begründen, liegen indes aus den nachfolgend dar- zustellenden Gründen vor.
Das Benutzen einer fremden Kennzeichnung für die eigene Ware stellt dann eine sittenwidrige Rufausbeutung dar, wenn zum einen die betreffende Marke im Verkehr einen gewissen Ruf erlangt hat, also bekannt geworden ist, ohne bereits eine berühmte Marke zu sein, und wenn zum anderen diesem Ruf auch eine Werbewirkung und Ausstrahlung für das infrage stehende Warengebiet zukommt (vgl. BGH a.a.O. - "Salomon", S.466 m.w.N.). Nach diesen Kriterien stellt die Benutzung der Marke BOSS! durch die Beklagten für die registrierten Getränke eine sittenwidrige Ausbeutung des guten Rufes des Namens und der Ware der Klägerin dar.
Die Bezeichnung BOSS hat im Verkehr einen für die Rufausbeutung ausreichenden Ruf erlangt. Dies belegt die von der Klägerin schon in erster Instanz vorgelegte Umfrage der GfK. Danach war das Wort BOSS 87,9 % der befragten Frauen und Männer im Alter zwischen 16 und 69 Jahren in den alten Bundesländern einschließlich West-Berlin bekannt. 67 % der Befragten ordneten dabei "BOSS" zutreffend den unter der Marke "BOSS" vertriebenen Waren zu, wie die Tabelle 30 der Umfrage als Ergebnis der Frage 3 ausweist, nachdem bereits 72,5 % der Befragten bei der vorangehenden Frage 2, bei der die Befragten angeben sollten, in welchem Zusammenhang sie das Wort "BOSS" schon einmal gehört odr gelesen haben, zutreffende Zusammenhänge zwischen "BOSS" und den unter dieser Marke angebotenen Waren herstellten.
Es besteht kein Grund, an der Aussagekraft der Untersuchung für das vorliegende Verfahren zu zweifeln.
So kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deswegen von einem geringeren Assoziationswert ausgegangen werden, weil die Klägerin inzwischen das Zeichen nicht mehr als BOSS in Alleinstellung, sondern in der aus Bl.265 ersichtlichen Fassung verwendet. Dadurch ist die Bekanntheit von BOSS im Kollisionszeitpunkt nämlich nicht geschwächt worden. Das ergibt sich schon daraus, daß die die Bekanntheit bestätigende Umfrage nur wenige Monate vor der Anmeldung der Marke im Herbst 1994 erfolgt ist und auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erst gut 3 Jahre alt war, vor allem aber daraus, daß die neue Marke durch die Schreibweise und unterschiedliche Größe der Wörter blickfangmäßig von "BOSS" beherrscht wird.
Die Umfrage belegt die hinreichende Bekanntheit auch unter Berücksichtigung der Tatsache, daß sie nur in den alten, und nicht auch in den neuen Bundesländern durchgeführt worden ist. Denn zum einen erfassen Werbemaßnahmen der Klägerin, die im Fernsehen überdies bereits vor der Wende dort zu sehen waren, inzwischen auch die neuen Bundesländer. Zum anderen schränkt die gleichwohl anzunehmende geringere Bekanntheit der Marke BOSS in den neuen Bundesländern deren Ruf nicht so weitgehend ein, daß eine Rufausbeutung nicht mehr möglich wäre. Das ergibt sich schon aus der wesentlich geringeren Bevölkerungszahl von ca.18 Millionen in den neuen Bundesländern gegenüber ca.60 Millionen Einwohnern in den alten Bundesländern und in West-Berlin. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung "Dimple" (a.a.O.) eine Bekanntheit von sogar weniger als einem Drittel als ausreichend angesehen. Vor diesem Hintergrund kann kein Zweifel daran bestehen, daß die Ergebnisse der GfK-Umfrage auch unter zusätzlicher Berücksichtigung der Bevölkerung in den neuen Bundesländern eine hinreichende Bekanntheit von BOSS belegen.
Schließlich sind auch keine methodischen Mängel ersichtlich, die der Verwertbarkeit der im Omnibus-Verfahren durchgeführten Umfrage entgegenstünden. Soweit die Beklagten hierzu in der Berufungbegründung gerügt haben, die Klägerin habe erstinstanzlich nicht dargelegt, daß sich die anderen Fragenkomplexe der Umfrage nicht mit verwandten Themen aus der Textilbranche befaßt hätten, hat die Klägerin in der Berufungserwiderung unwidersprochen vorgetragen, daß bei der Umfrage keine Fragen zu anderen Textilmarken gestellt worden seien.
Daß die von den Beklagten angeführten Drittunternehmen mit dem Bestandteil "BOSS" in ihren Firmen und der Umstand, daß BOSS durchaus kein seltener Firmenname sei, nicht geeignet sind, die Kennzeichnungskraft der Bezeichnung der Klägerin zu schwächen, ist bereits zutreffend vom Landgericht festgestellt worden, auf dessen Erörterung insoweit verwiesen wird.
Dem nach dem Vorstehenden für eine Rufausbeutung hinreichenden Ruf von BOSS kommt auch eine Werbewirkung und Ausstrahlung für das infragestehende Warengebiet, also für die in dem obigen Tenor aufgeführten Getränke, zu. Dies setzt nach der Recht- sprechung des BGH (GRUR 83,247 - "Rolls Royce" und a.a.O. "Dimple" und "Salomon") voraus, daß eine wirtschaftliche Verwertung des Rufes in diesem Warengebiet auch seitens des Inhabers der Kennzeichnung möglich ist. Bei der Beurteilung dieser Frage kommt es entscheidend auf die Eigenart der Kennzeichung selbst, auf die Art der unter der Kennzeichnung vertriebenen Ware, auf deren Qualität und Ansehen, auf einen etwa damit verbundenen Prestigewert und vor allem auf das Verhältnis dieser Waren zu denjenigen an, für die der Ruf der Kennzeichnung genutzt werden soll (BGH a.a.O.).
Unter Berücksichtigung dieser Aspekte ist die Verwendung von BOSS! für Getränke als sittenwidrige Ausbeutung des Rufes der Klägerin anzusehen. Die Bezeichnung BOSS der Klägerin ist zunächst von einiger Eigenart und daher gut geeignet, die Erinnerung an die Klägerin wachzurufen. Das englische Wort "Boss" als Begriff für "Chef", "Anführer" oder auch "Vorgesetzter" ist zwar auch im deutschen Sprachraum gut bekannt. Gleichwohl hat BOSS für Herrenbekleidung aber eine nicht unerhebliche Kennzeichnungskraft, weil Herrenbekleidung nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit dem vorbeschriebenen Wortsinn von "Boss" steht. Die Klägerin vertreibt unter der aus diesem Grunde eigenartigen Marke BOSS bzw. der Marke BOSS Hugo Boss in der auf Bl.265 dargestellten Schreibweise hochwertige Herrenbekleidung von guter Qualität und entsprechendem Ansehen und hat sich - wie die Ergebnisse der GfK-Umfrage zeigen - auch ein dementsprechendes Prestige verschafft.
Diesen guten Ruf nutzen die Beklagten durch die Marke BOSS! bei deren Verwendung für den Absatz von Getränken aus, denn der Prestigewert von BOSS Herrenbekleidung überträgt sich durch die Verwendung von BOSS! für Getränke auf diese. Die Käufer der unter der Marke BOSS vertriebenen Waren sind nämlich auch potentielle Käufer der Waren, für die das Zeichen BOSS! ein- getragen ist, einschließlich des von der Beklagten zu 1) unter diesem Zeichen angebotenen Energy-Drinks. Selbst wenn aber insoweit gewisse Zweifel bestehen sollten, ändert dies nichts an der Beurteilung der beanstandeten Wettbewerbshandlung als Rufausbeutung. Wie die GfK-Umfrage ergeben hat, ist die Bezeichnung BOSS auch in den Bevölkerungskreisen weithin bekannt, die nicht selbst Herrenbekleidung der Qualität kaufen, wie sie die Klägerin vertreibt. Ausweislich der Tabelle 60 des Gutachtens haben 82,6 % derjenigen Befragten, die nicht selbst hochwertige Herrenoberbekleidung und/oder Accessoirs kaufen oder tragen, die Bezeichung BOSS zutreffend den von der Klägerin vertriebenen Waren zugeordnet. Für die Frage einer Rufausbeutung kann es indes nicht entscheidend sein, ob die umworbenen Verkehrskreise die unter dem ausgebeuteten Zeichen vertriebenen Waren auch selbst kaufen. Eine Rufausbeutung kann vielmehr schon dann stattfinden, wenn die betreffenden Kunden nur wissen, daß das Zeichen ansonsten für bestimmte hochwertige Waren verwendet wird. Es kommt hinzu, daß die Klägerin das Zeichen BOSS selbst für andere Waren lizensiert und - wie im Verlauf des Berufungsverfahrens unstreitig geworden ist - unter diesem Zeichen auch als Sponsorin im sportlichen Bereich auftritt. Auf diese Weise wird nämlich der Kreis derjenigen, die Konsumenten von mit BOSS bezeichneten Waren sind oder im Rahmen des Sponsoring mit der Marke BOSS konfrontiert werden, so groß und indifferent, daß eine Unterscheidung zu den Verkehrskreisen, die mit der Marke BOSS! für Getränke ange- sprochen werden können, kaum zu treffen ist.
Die soeben erwähnte Lizensierung von BOSS durch die Klägerin stellt im übrigen für sich genommen einen wesentlichen Gesichtspunkt dar, weswegen die Verwendung der Marke BOSS! durch die Beklagten sich als Rufausbeutung darstellt. Denn der Verkehr begegnet auf diese Weise dem Zeichen BOSS nicht mehr nur in Verbindung mit Herrenkleidung, sondern auch zur Kennzeichnung ganz anderer Waren bzw. sogar gänzlich außerhalb des Handels. Der Verkehr wird daher bei einem mit BOSS! gekennzeichneten Getränk erwarten, daß es sich um ein solches handelt, hinter dem der gute Name der Klägerin bzw. ihrer Marke steht. Er wird aus diesem Grunde dem Produkt das gleiche hohe Ansehen entgegenbringen, das er den Produkten der Klägerin entgegenbringt.
Der auf diese Weise erfolgenden Rufausbeutung steht auch nicht entgegen, daß - worauf die Beklagten in der Berufungsinstanz maßgeblich abstellen - das Zeichen BOSS auch einen Wortsinn, nämlich den für das englische Wort "Boss", hat. Denn BOSS! ist seinem Wortsinne nach nicht geeignet, Herrenkleidung oder Getränke zu beschreiben. Überdies haben nur 7,1 % der in der GfK-Umfrage Befragten den Begriff seinem Wortsinn zugeordnet (vgl. Tabelle 60/1 der Umfrage). Schließlich haben die Beklagten bei der Marke BOSS! dieselbe Schreibweise wie die Klägerin gewählt, nämlich große Druckbuchstaben, und so abgesehen von dem hinzugefügten Ausrufezeichen das identische Erscheinungbild beider Marken herbeigeführt.
Die vorstehenden Gesichtspunkte zeigen, daß - wie es nach der oben angegebenen Rechtsprechung des BGH Voraussetzung einer Rufausbeutung ist - die Klägerin auch selbst im Bereich des Vertriebs von Getränken die bekannte Kennzeichnung BOSS verwerten könnte. Dies wird im übrigen durch die Tatsache bestätigt, daß die Klägerin nach ihrer unwidersprochen gebliebenen Behauptung Lizensierungsangebote von Getränkeherstellern erhalten hat.
Der Rufausbeutung steht schließlich auch nicht das von den Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegte Gutachten des IMAS-Instituts über eine Umfrage aus dem Jahre 1996 entgegen. Denn die Ergebnisse des Gutachtens bestätigen zum Teil die obigen Feststellungen und beruhen im übrigen auf Fragestellungen, die nicht geeignet sind, für die Frage der Rufausbeutung maßgebliche Erkenntnisse zu erbringen. So ist schon durch die erste Frage (Frage 23a des Gutachtens) die Aufmerksamkeit des/der Befragten keineswegs allein auf das Wort BOSS, sondern sogleich und sogar in erster Linie auf ein Getränk mit dieser Bezeichnung gelenkt worden, indem ihm/ihr ein Photo eines energy drinks mit der Bezeichnung THE BOSS! gezeigt worden ist. Vor diesem Hintergrund stellt die Tatsache, daß immerhin noch 6 % der in Deutschland Befragten gleichwohl erklärt hat, ihnen gehe angesichts des Photos (Mode-)Bekleidung (für Herren) oder gar HugoBoss durch den Kopf, eine erhebliche Bekanntheit der klägerischen Marke unter Beweis. Dem stehen auch die Antworten auf die Frage 23c nicht entgegen. Darin haben zwar 47 % der in Deutschland Befragten erklärt, sie verstünden unter der Bezeichnung Boss den englischen Wortsinn. Dies beruht aber darauf, daß gerade danach gefragt war, woher das Wort Boss stamme oder was unter dieser Bezeichnung zu verstehen sei. Soweit schließlich mit den Fragen 23d und 23e nach anderen Produkten mit dem Namen "Boss" gefragt worden ist, erklärt sich der gegenüber der GfK-Umfrage geringere Anteil derjenigen, die überhaupt andere Produkte, und sodann solche aus der Bekleidungsbranche angegeben haben, ohne weiteres daraus, daß das Vorstellungsbild der Befragten durch die Vorlage des Photos auf eben das Produkt der Beklagten fixiert war. Aus demselben Grunde vermag schließlich auch die Tatsache, daß die Befragten, die überhaupt andere Produkte mit der Bezeichnung Boss kannten, überwiegend angenommen haben, die Namensgleichheit sei rein zufällig, an der Rufausbeutung nichts zu ändern. Auf die Frage 23b braucht nicht eingegangen zu werden, weil sie ausschließlich auf die Beschreibung des photographierten Produktes der Beklagten abzielt.
Schließlich ist mit dem Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit Bezug genommen wird, davon auszugehen, daß die Beklagten nicht nur - wie im Rahmen von § 1 UWG ausreichend - in Kenntnis aller maßgeblichen Tatumstände gehandelt haben und handeln, sondern ersichtlich gerade beabsichtigen, sich mit dem Zeichen BOSS! den Werbe- und Aufmerksamkeitswert der Bezeichnung der Klägerin zu Nutze zu machen. Andere nachvollziehbare Gründe für die Eintragung eines Zeichens BOSS! für Getränke sind nämlich von den Beklagten nicht vorgetragen worden und auch nicht sonst ersichtlich.
Nach alledem stellt die Verwendung des Zeichens BOSS! im Verkehr durch die Beklagten eine sittenwidrige Ausbeutung des guten Rufes des Zeichens der Klägerin dar. Das gilt bezüglich sämtlicher Getränke, für die das Zeichen im Rahmen der inter- nationalen Registrierung angemeldet ist. Es ist nämlich weder vorgetragen noch ersichtlich, daß für eine oder mehrere der zu Gunsten der Beklagten zu 1) registrierten Getränkearten andere als die oben dargestellten Gesichtspunkte, die die Rufaus- beutung begründen, gelten sollten.
Der Senat hat zur Klarstellung die betroffenen Getränkearten, bei denen es sich um dieselben handelt, die auch in den Klassen 32 und 33 der Anlage zu § 2 Abs.3 WZG bzw. zu § 15 MarkenV aufgeführt sind, in den Urteilstenor aufgenommen. Eine Teil- abweisung der Klage liegt hierin nicht, weil die Klägerin - wie sich aus ihrem Gesamtvorbringen ergibt - von Anfang an die Unterlassung der Kennzeichnung nur für solche Getränke begehrt hat, für die das Zeichen angemeldet ist.
Die Klage ist allerdings insoweit abzuweisen - und hierin liegt der Teilerfolg der Berufung - als die Klägerin auch über die von dem obigen Urteilstenor erfaßten Verwendungsformen hinaus die Kennzeichnung von Getränken mit dem Zeichen BOSS! begehrt.
Eine Rufausbeutung durch Verwendung eines fremden Zeichens setzt - was nicht näher erläutert werden muß - voraus, daß der Verkehr mit dem Zeichen tatsächlich konfrontiert wird. Das ist indes ausschließlich in denjenigen von dem Klageantrag erfaßten Fallgestaltungen der Fall, die - zur Klarstellung neuformuliert - in den obigen Tenor aufgenommen worden sind. Demgegenüber sind die übrigen in dem Unterlassungsantrag enthaltenen Fallgestaltungen - wie etwa der bloße Besitz und das bloße Anbringen des Zeiches auf Ware oder Verpackung - nicht zu untersagen, weil sie alleine sich auf den guten Ruf der Klägerin nicht auswirken können.
Die nicht von dem aus § 1 UWG bestehenden Unterlassungsanspruch erfaßten Fallgestaltungen könnten zwar möglicherweise von einem markenrechtlichen Anspruch aus § 14 Abs.2 Ziff.2, Abs.5 MarkenG oder einem firmenrechtlichen Anspruch aus § 15 Abs.2 und 4 MarkenG erfaßt sein, indes bestehen derartige Ansprüche auf Grund der gegebenen Branchenferne nicht.
Der markenrechtliche Anspruch gegen die bereits im Jahre 1994 registrierte Marke setzt mit Blick auf die Überleitungs- vorschrift des § 153 Abs.1 MarkenG und auf §§ 5 Abs.4 Ziff.1, 31 WZG Warengleichartigkeit voraus, die indes ersichtlich nicht vorliegt.
Entsprechendes gilt für den firmenrechtlichen Anspruch, für den nach altem wie neuem Recht eine gewisse Branchennähe Voraus- setzung ist (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., 17. Aufl., § 16 UWG RZ 59 a ff; Fezer, Markenrecht, § 15 MarkenG, RZ 73, jew. m.w. N.), die ebenfalls offenkundig nicht gegeben ist.
Neben dem Unterlassungsanspruch in dem zuerkannten Umfang ist schließlich gegen die Beklagte zu 1) auch der Anspruch auf Einwilligung in die Schutzrechtsentziehung für alle für das Zeichen BOSS! registrierten Waren, d.h. für die Waren der Klassen 32 und 33, als Beseitigungsanspruch aus § 1 UWG begründet. Der Senat sieht hierzu von einer näheren Begründung ab, weil sich der Anspruch ohne weiteres aus den das Unter- lassungsbegehren tragenden Gründen ergibt und die Beklagten spezielle Einwände hiergegen auch nicht erhoben haben. Daß das Unterlassungsbegehren zu einem - kleinen - Teil erfolglos geblieben ist, hat auf den Beseitigungsanspruch keinen Einfluß. Die Beklagte zu 1) hat in die Schutzrechtsentziehung einzu- willigen, weil sich die Benutzung des Zeichens im Verkehr als sittenwidrige Rufausbeutung erweist.
Der erst nach dem Berufungstermin eingegangene Schriftsatz der Klägerin vom 13.06.1997 hat vorgelegen. Er hat, da ein Schriftsatznachlaß der Klägerin nicht eingeräumt war, bei der Entscheidung des Senats keine Berücksichtigung gefunden und gibt im übrigen auch keinen Anlaß zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 91 a, 100 Abs.1 ZPO.
Der Anteil der abgewiesenen Ansprüche ist auf 10 % des gesamten Unterlassungsbegehrens zu schätzen, weil die verbleibende Untersagung der Verwendung des Zeichens im Verkehr ganz im Vordergrund des Interesses der Klägerin steht. Danach entfällt auf die Klägerin gleichwohl eine Kostenquote von nur 7 %, weil die Teilabweisung der Klage den Antrag auf Einwilligung in die Schutzrechtsentziehung nicht betrifft. Die übrigen Kosten haben die Beklagten in unterschiedlicher Höhe zu tragen, weil nur die Beklagte zu 1) auch auf Einwilligung in die Schutzrechtsentziehung in Anspruch genommen worden ist. Soweit die Klägerin gegen beide Beklagten erfolgreich ist, haften diese für die Kosten nicht als Gesamtschuldner, weil sie auch in der Hauptsache nicht als Gesamtschuldner zu verurteilen sind (§ 100 Abs.4 ZPO).
Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, haben die Beklagten die Kosten zu tragen. Dies entspricht nämlich unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes im Zeitpunkt der Abgabe der Erledigungserklärungen billigem Ermessen (§ 91 a Abs.1 ZPO). Denn die Beklagten wären ohne Eintritt der jeweiligen erledigenden Ereignisse auch nach diesen Klageanträgen zu verurteilen.
Das gilt zunächst, soweit die Klägerin ihre Anträge ursprünglich auch bezogen auf die Verwendung der Bezeichnung BOSS (ohne Ausrufezeichen) gestellt hat. Denn insoweit bestand bis zu der Abgabe der diesbezüglichen Erklärung der Beklagten in der Berufungsverhandlung Erstbegehungefahr, weil die Beklagten sich des Rechts zur Verwendung des Zeichens auch in dieser Fassung berühmt haben. Das ergibt sich aus der im Berufungsverfahren unangegriffenen Darstellung der Kammer auf Seite 15 des angefochtenen Urteils, die zwar in den Entscheidungsgründen enthalten ist, der aber gleichwohl Tatbestandswirkung zukommt (§ 314 ZPO).
Ebenso wären die Beklagten - bezogen auf das Zeichen BOSS! (mit Ausrufezeichen) - hinsichtlich des Antrags auf Fest- stellung der Schadensersatzpflicht und des Auskunftsantrages unterlegen gewesen. Nachdem auf der Anuga 1995 ein Getränk mit dem Zeichen BOSS! präsentiert worden ist, ist nämlich davon auszugehen, daß bereits ein Marktverwirrungsschaden eingetreten sein kann, der sowohl den Feststellungsantrag als auch den auf die Feststellung der Höhe des Schadens und dessen Beseitigung gerichteten Auskunftsanspruch bis zu der Erledigung dieser Anträge gemäß §§ 1 UWG, 242 AGB rechtfertigt.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Parteien entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird unter nach- folgender Differenzierung wie folgt festgesetzt:
Antrag auf Unterlassung
500.000 DM
Antrag auf Einwilligung in Schutzrechtsentziehung
200.000 DM
Antrag auf Auskunft
70.000 DM
Antrag auf Schadensersatzfeststellung
30.000 DM
Gesamtstreitwert
800.000 DM
B) Im Anschluß an die teilweise Erledigungserklärung im Termin zur mündlichen Verhandlung:
375.000 DM
575.000 DM
Mangels näherer Angaben der Klägerin schätzt der Senat gem. §§ 12 Abs.1 GKG, 3 ZPO deren für die Wertfestsetzung maßgebliches Interesse an der Unterlassung des Zeichens BOSS! auf 3/4 ihres Gesamtinteresses an der Unterlassung, weil das Zeichen nur in dieser, und nicht auch in der ursprünglich ebenfalls angegriffenen Fassung ohne Ausrufezeichen als Marke eingetragen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Abs.4 Ziff.1, 31 WZG
§§ 92 Abs.1, 91 a, 100 Abs.1
ZPO
§§ 1 UWG, 242 AGB
§§
708 Nr.10, 711 ZPO
§§
12 Abs.1 GKG, 3 ZPO
§ 1 UWG
§ 15 MarkenV
§ 16 UWG
§ 15 MarkenG
§
314 ZPO
§ 2 Abs.3 WZG
§ 14 Abs.2 Nr.2 und 3 MarkenG
§
15 Abs.4 MarkenG
§ 15 Abs.2 und 4 MarkenG
§ 153 Abs.1 MarkenG
§ 100 Abs.4 ZPO
§ 91 a Abs.1 ZPO
§ 546 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 85,550,552
GRUR 91,465,466
GRUR 83,247
31 O 655/95