Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-06-21, Aktenzeichen 4 U 181/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0621.4U181.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Main) vom 07.07.2016 abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen eines von ihr zu beauftragenden Notars einen Betrag i.H.v. 144.440,46 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 12.05.2015 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abgabe folgender notariell beurkundeter Erklärung der Klägerin und des Herrn Z1 vor einem zu beauftragenden Notar:
"Wir sind eingetragener Eigentümer des im Objekt A-Straße 1 in Stadt1 belegenen und im Grundbuch des Grundbuchamts Stadt1 von Stadt1, Bl. ..., Flurstück ..., ..., ..., eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 237/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück A-Straße 1 + 2, B-Straße 3 - 4, Gebäude und Freifläche, 6.930 m², verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichneten Wohnung mit Loggia nebst Kellerraum, im Aufteilungsplan ebenfalls mit Nr. 1 bezeichnet.
Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete Wohnungseigentum auf Herrn C zu übertragen, frei von der in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Grundschuld der X-Bank in Höhe von insgesamt 110.240,00 €.
Wir erteilen hiermit Herrn C die unwiderrufliche Vollmacht, in unserem Namen und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Auflassung zu erklären.
Wir erklären unser unwiderrufliches Einverständnis mit der Weisung des Herrn C an den beauftragten Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Grundschuld der X-Bank in Höhe von insgesamt 110.240,00 € zu verwenden.
Wir bewilligen die Eintragung des Herrn C als Eigentümer. Der Notar davon dieser Erklärung nur Gebrauch machen, wenn die Urteilssumme auf seinem Notaranderkonto eingegangen ist.
Ein etwaig überschießender Betrag ist an uns auszuzahlen."
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 5.054,29 € außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 12.05.2015 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen sowie sie von jedweden Kosten und Verpflichtungen freizustellen bzw. ihr jedweden noch entstehenden Schaden zu ersetzen, der ihr und Herrn Z1 im Zusammenhang mit dem Kauf, der Finanzierung und/oder der Übereignung des im Wohnungsgrundbuch des im Grundbuch des Amtsgerichts Leipzig von Stadt1, Bl. ..., eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 237/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück A-Straße 1 + 2, B-Straße 3 - 4, Gebäude und Freifläche, 6.930 m², verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichneten Wohnung mit Loggia nebst Kellerraum, im Aufteilungsplan ebenfalls mit Nr. 1 bezeichnet, an den Beklagten, insbesondere mit dem Abschluss des unter dem Datum vom 04.03.2008 (Darlehensnummer ...) wird der X-Bank geschlossenen Darlehensvertrages, noch entstehen wird.
Es wird weiter festgestellt, dass sich der Beklagte seit dem 12.05.2015 in Annahmeverzug befindet.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des vorliegenden Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 148.911,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem beklagten Notar wegen einer behaupteten Verletzung der ihm nach § 17 Abs. 2 a Nr. 2 Beurkundungsgesetz obliegenden Amtspflichten aus eigenem und abgetretenen Recht ihres Lebensgefährten, des Zeugen Z1, Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 144.911,81 € Zug um Zug gegen Erklärung der Auflassung einer Eigentumswohnung in Stadt1, Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 5.054,29 €, Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung jedweden weiteren noch entstehenden Schadens sowie Feststellung, dass sich der Beklagte seit dem 12.05.2015 in Annahmeverzug befindet.
Wegen des Sach- und Streitstandes 1. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Ergänzend ist auszuführen, dass der Kaufvertrag, welcher Gegenstand des von dem Beklagten am 29.01.2008 beurkundeten Angebots war, in § 14 Ziff. 8 folgende Regelung enthält:
"Der Käufer erklärt nach Belehrung gemäß § 17 Abs. 2a Ziffer a Beurkundungsgesetz, dass er ausreichend Gelegenheit hatte - und zwar die vom Gesetzgeber geforderte Mindestfrist von 2 Wochen -, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen."
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass dahinstehen könne, ob der Beklagte eine Amtspflicht verletzt habe, weil es jedenfalls an dem hinreichenden Nachweis der Kausalität für den geltend gemachten Schaden fehle. Es könne vorliegend nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass der von der Klägerin geltend gemachte Schaden auf der behaupteten Pflichtverletzung beruhe. Die Kammer könne keine hinreichende Überzeugung dahingehend gewinnen, dass es überwiegend wahrscheinlich sei, dass die Klägerin und Herr Z1 den Kaufantrag über die Immobilie nicht auch 2 Wochen später abgegeben hätten. Zwar spreche die Tatsache, dass die Klägerin und Herr Z1 erst später ein Finanzierungsdarlehen aufgenommen hätten, weder für noch gegen die Annahme, dass sie bei Ablehnung der Beurkundung durch den Beklagten am 29.01.2008 Rat eingeholt und den Vertrag nicht später mit demselben Inhalt abgeschlossen hätten, weil das Unterlassen der nachträglichen Prüfung, ob der Kauf wirtschaftlich sinnvoll gewesen ist, überlagert werde durch die Vorstellung des Verbrauchers, dass er nach erfolgtem Vertragsabschluss nunmehr gebunden sei und die Sache nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Wenn jedoch keine weiteren positiven Indizien für eine andere Entscheidung für oder nach Vertragsabschluss vorgetragen würden oder sonst ersichtlich seien, habe dies zur Folge, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine hypothetische Abstandname vom Vertragsschluss nicht ohne weiteres angenommen werden könne. Vielmehr spreche für die Annahme, dass die Klägerin und Herr Z1 den Vertrag bei rechtzeitiger Überlassung des Kaufvertragsentwurfs ebenfalls abgeschlossen hätten, dass die Klägerin am 01.02.2008 die Vollmacht für Herrn Z1 bei der Beurkundung am 29.01.2008 in der Form des § 29 GBO bestätigt habe. Nach dem Wortlaut der Vollmachtsbestätigung sei der Klägerin dabei der Inhalt des Vertrages durch Überlassung einer beglaubigten Abschrift bekannt gewesen. Darüber hinaus habe die Klägerin auch nicht dargelegt, warum sie bereits 3 Tage nach der Beurkundung die Vollmacht bestätigt habe und sich nicht zuvor über den Erwerb der Immobilie sachkundig beraten ließ. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Erwerb nach der Urkunde in einer Bruchteilsgemeinschaft mit Herrn Z1 zu je 50 % erfolgen sollte, so dass eine Abstandname der Klägerin auch auf das Angebot des Herrn Z1 Auswirkungen gehabt habe, weil ein alleiniges Angebot von ihm auf Erwerb eines Bruchteils von 50 % wirtschaftlich für die Verkäuferin unsinnig gewesen wäre. Auch die Änderung der zu erwerbenden Bruchteile durch Urkunde des Beklagten vom 14.04.2008 zwischen der Klägerin und Herrn Z1 spreche dafür, dass sie zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch am Vertrag hätten festhalten wollen.
Gegen das der Klägerin am 11.07.2016 zugestellte Urteil hat sie am 09.08.2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.10.2016 an diesem Tag begründet. Sie verfolgt ihre Klageanträge aus der 1. Instanz in vollem Umfang weiter und beantragt hilfsweise, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und den Rechtsstreit zurückzuverweisen. Sie rügt, dass das Landgericht ihren Vortrag nebst Beweisangeboten übergangen habe, wonach sie am 05.02.2008, also 8 Tage nach der Beurkundung, mit ihren Eltern am Telefon über den Kaufvertragsabschluss gesprochen habe und diese erhebliche Zweifel an der Vorteilhaftigkeit des Geschäfts geäußert hätten. Wäre zu diesem Zeitpunkt das Angebot noch nicht wirksam abgegeben gewesen, hätten sie vom Vertragsschluss Abstand genommen. Gleiches gelte für ihren Vortrag eines Telefonats mit der von ihr benannten Zeugin Z2. Das Landgericht habe ferner zu Unrecht die am 01.02.2008 erfolgte Vollmachtsbestätigung durch die Klägerin als Indiz dafür gewertet, dass sie den Vertrag auch bei Einhaltung einer entsprechenden Überlegungsfrist so wie geschehen geschlossen hätte, weil sie subjektiv davon ausgegangen sei, dass sie durch die Erklärungen des Zeugen Z1 bereits gebunden gewesen sei und für sie beide nicht mehr die Möglichkeit bestanden habe, sich durch eine Verweigerung der Vollmacht vom Vertrag zu lösen. Darüber hinaus sei auch die Annahme des Landgerichts nicht zutreffend, dass bei einer Verweigerung der Genehmigung des Vertrages durch die Klägerin der Zeuge Z1 von seiner eingegangenen Verpflichtung befreit worden wäre. Die Nachbeurkundung zur Veränderung der Eigentumsanteile im April 2008 zeige allein, dass die Klägerin und der Zeuge Z1 im Nachhinein versucht hätten, die missliche Lage noch zu optimieren. Darin könne jedoch kein Indiz dafür gesehen werden, dass sie jedenfalls am Vertrag hätten festhalten wollen. Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit stehe dem Zeugen Z1 und ihr nicht zur Verfügung, da die Fa. D bereits am 13.08.2012 und die Verkäuferin der Wohnung bereits im Dezember 2014 wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst und jeweils im Handelsregister gelöscht worden seien. Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit sei auch nicht schuldhaft versäumt worden, da vor dem Landgericht Leipzig und dem OLG Dresden bei vergleichbaren Verfahren gegen die Verkäuferin eine Prozessdauer von nicht unter 3 Jahren üblich gewesen sei.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er vertritt wie schon in 1. Instanz die Auffassung, dass ihm keine Amtspflichtverletzung vorzuwerfen sei. Der Zeuge Z1 habe in § 1 Z. 3 des von ihm beurkundeten Angebots vom 29.1.2008 bestätigt, dass er eine Ausfertigung der Grundlagenurkunde erhalten habe und ihm der Inhalt dieser Urkunde bekannt sei. In Anlage IV der Grundlagenurkunde sei auch der beabsichtigte Vertragstext enthalten. Angesichts der weiteren Erklärung in § 14 Z. 8 des zum Gegenstand des Angebots gemachten Kaufvertrages, wonach er mindestens 2 Wochen Gelegenheit gehabt habe, sich mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen, sei den Erfordernissen von § 17 Abs. 2a BeurkG a.F. Genüge getan. Insbesondere sei nicht erforderlich gewesen, dass dem Zeugen Z1 ein individualisierter Vertragstext vorgelegen habe, vielmehr habe das Vorliegen des Mustervertragstextes ausgereicht. Die Abweichungen zwischen dem letztlich beurkundeten Vertragstext und die Mustertext seien nur geringfügig gewesen. Er sieht in der Bestätigung der Vollmacht für den Zeugen Z1 durch die Klägerin am 01.02.2008 ein Indiz dafür, dass der Zeuge und sie den Vertrag auf jeden Fall abgeschlossen hätten. Er behauptet, die Zeugin Z3 habe den Zeugen Z1 und die Klägerin dahingehend beraten, bei der Frage des Notars, ob die Schutzfrist von 2 Wochen zwecks Auseinandersetzung mit dem Urkundstext eingehalten worden sei, dies abzunicken. Er meint, die Beurkundung vom 14.04.2008, durch welche die Bruchteilseigentumsanteile zwischen der Klägerin und dem Zeugen Z1 neu vereinbart worden seien, sei in der Sache als Aufhebung des ursprünglichen Kaufvertrags verbunden mit dem Abschluss eines neuen Kaufvertrags anzusehen. Bei diesem Vertrag sei die 2 Wochen Frist des § 17 Abs. 2 a BeurkG jedenfalls eingehalten gewesen.
Er bestreitet nach wie vor, dass die Abtretungsurkunde vom 18.12.2015 von der Klägerin unterzeichnet worden sei.
Der Senat hat die Parteien persönlich angehört sowie Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 22.03.2017, Bl. 348 ff. der Akte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg.
Die Klägerin kann aus eigenem und aus abgetretenem Recht des Zeugen Z1 von dem Beklagten Ersatz des ihnen im Zusammenhang mit dem Erwerb der im Tenor näher bezeichneten Eigentumswohnung in Stadt1 entstandenen Schadens aus § 19 Abs. 1 BNotO verlangen.
1. Der Beklagte hat im Zusammenhang mit der Beurkundung des von dem Zeugen Z1 für sich und die Klägerin abgegebenem Angebots zum Abschluss eines notariellen Kaufvertrags über die streitgegenständliche Wohnung am 29.01.2008 fahrlässig die ihm obliegende Amtspflicht aus § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Beurkundungsgesetz in der hier maßgeblichen, vom 01.08.2002 bis zum 30.09.2013 geltenden Fassung verletzt.
Nach dieser Vorschrift war der Beklagte verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass der Zeuge Z1 und die Klägerin ausreichend Gelegenheit hatten, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen. Da es sich vorliegend um einen Verbrauchervertrag handelte, der der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 BGB unterlag, hatte dies entsprechend dem im Gesetz vorgesehenen Regelfall dadurch zu geschehen, dass ihnen der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt wird. Dies war objektiv nicht der Fall.
a. Unstreitig lag der Klägerin und dem Zeugen Z1 bis zum Beurkundungstermin kein individualisierter Vertragsentwurf vor, welcher neben den allgemeinen Vertragsbestimmungen bereits die erforderlichen Angaben des Käufers, des konkreten Vertragsobjekts, des Kaufpreises und der genauen Zahlungsweise enthielt. Entgegen der Auffassung des Beklagten wäre dies jedoch erforderlich gewesen, um den durch die Regelung des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Beurkundungsgesetz a.F. bezweckten Schutz des Verbrauchers zu gewährleisten (vergleiche BGH, Urteil vom 24. 11. 2014, NotSt (Brfg) 3/14, BGHZ 203,273 ff, Rn. 18 - Juris). Die Zurverfügungstellung eines Leerformulares, noch dazu wie im vorliegenden Fall als Anlage IV einer Grundlagenurkunde, welche daneben auch die Baubeschreibung, die Teilungserklärung, einen Lageplan sowie Grundrisspläne enthält und Bestandteil eines umfangreichen Verkaufsprospekts mit vielerlei werbenden Aussagen ist, ist nicht geeignet, dem Verbraucher eine deutliche Information über das von ihm abzuschließende Rechtsgeschäft zu vermitteln. Vielmehr ist der Verbraucher in dieser Situation gehalten, sich den beabsichtigten Urkundstext aus der Fülle der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen, insbesondere auch der Preisliste, quasi selbst zusammen zu basteln.
b. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist jedoch sogar davon auszugehen, dass tatsächlich weder der Klägerin noch dem Zeugen Z1 die Grundlagenurkunde, welche unter anderem auch das Kaufvertragsmuster enthielt, bereits 14 Tage vor dem Beurkundungstermin am 29.01.2008 vorgelegen hat. Der Zeuge Z1 hat bei seiner Vernehmung glaubhaft bekundet, dass ihnen die Möglichkeit zum Erwerb der Wohnung in Stadt1 erstmals am 25.01.2008, somit nur vier Tage vor dem späteren Beurkundungstermin am 29.01.2008, bei einem Beratungsgespräch in den Räumlichkeiten der Firma D in Stadt2 vorgestellt wurde und dabei neben einem Zettel, auf dem Berechnungen zur möglichen Steuerersparnis angestellt worden waren, auch eine Schwarz-Weiß-Kopie eines Prospekts übergeben worden sei. Bei dem Folgetermin am 29.01.2008 bei der Fa. D habe es sich nach seinem Verständnis und demjenigen der Klägerin um einen weiteren Beratungstermin gehandelt, mit dem Abschluss eines notariellen Kaufvertrags an diesem Tag hätten sie nicht gerechnet. Aus diesem Grund sei er auch alleine zu dem Termin gegangen. Der Senat hat keine Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen Z1, auch wenn dabei zu berücksichtigen ist, dass der Zeuge dabei quasi in eigener Sache ausgesagt hat und er die Stellung als Zeuge nur dadurch erlangen konnte, weil er seine Ansprüche an die Klägerin abgetreten hat. Jedoch spricht objektiv die Tatsache, dass er alleine zu dem Beratungstermin am 29.01.2008 nach Stadt2 gefahren ist und die rechtsgeschäftlichen Erklärungen bei der an diesem Tag erfolgten Beurkundung lediglich aufgrund einer mündlich erteilten Vollmacht der Klägerin auch in ihrem Namen abgegeben hat, für die Richtigkeit seiner Schilderung, dass der Beurkundungstermin auf einer gewissen Überrumpelungssituation beruhte und nicht sorgfältig vorbereitet war. Hinzu kommt, dass die von dem Beklagten behauptete Erklärung der Zeugin Z3, sie habe die Käuferseite angewiesen, die zu erwartende Frage des Notars, ob ihnen der Kaufvertragsentwurf bereits seit 2 Wochen vorliege, abzunicken, ebenfalls für die Richtigkeit der Schilderung des Zeugen Z1 spricht. Einer solchen Anweisung hätte es nicht bedurft, wenn seitens der Firma D die Musterurkunde bereits mindestens 14 Tage vor dem beabsichtigten Beurkundungstermin ausgehändigt worden wäre.
c. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass er aufgrund der Erklärungen des Zeugen Z1 jedenfalls subjektiv davon ausgehen durfte, dass den Anforderungen von § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Beurkundungsgesetz Genüge getan war.
Dabei kann es im Ergebnis dahinstehen, ob dem Beklagten gegebenenfalls aufgrund der zum Zeitpunkt der Beurkundung vertretenen unterschiedlichen Auffassungen in der Fachliteratur zu der Frage, ob es für die Erfüllung der Verpflichtung nach § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Beurkundungsgesetz a.F. ausreichend war, dass dem Verbraucher ein Mustertext zur Verfügung gestellt wurde, kein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen ist, weil die von ihm hierzu vertretene Auffassung, wonach die Zurverfügungstellung eines Mustertextes genügte, zumindest vertretbar gewesen ist. Denn nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung des Beklagten durch den Senat und den in der Urkunde enthaltenen Erklärungen des Zeugen Z1 konnte der Beklagte nicht davon ausgehen, dass dem Zeugen Z1 tatsächlich der Mustervertragsentwurf bereits seit mindestens 2 Wochen vorlag.
Der Beklagte hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat erklärt, dass er die Kaufinteressenten, die zu ihm zur Beurkundung gekommen sei, immer gefragt habe, ob die 2-Wochen-Frist eingehalten sei. Daraufhin habe der Zeuge Z1 sinngemäß geäußert, er habe keine Fragen, er sei schon beraten worden und fühle sich gut informiert. Diese Antwort entspricht auch der handschriftlichen Notiz des Beklagten, welcher er sich seinerzeit auf dem Blatt mit der Kopie des Personalausweises des Zeugen Z1 gemacht haben will (Anlage B3, Bl. 79 d.A.). Sie enthält jedoch gerade keine Aussage des Zeugen dazu, dass ihm der Text der Musterurkunde bereits seit mindestens zwei Wochen vorlag. Diese Aussage ergibt sich auch nicht aus der Erklärung in § 14 Ziff. 8 des Kaufvertragstextes, welcher Gegenstand der Angebotserklärung des Zeugen Z1 war. Hier bestätigt der Zeuge Z1 lediglich, dass er die vom Gesetzgeber geforderte Mindestfrist von 2 Wochen hatte, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen. In welcher Weise dies geschehen ist, ist dort jedoch nicht erwähnt, insbesondere findet sich keine Bestätigung dazu, dass ihm der Urkundstext bereits seit 2 Wochen vorlag.
Auch die Erklärungen in § 1 Ziff.3 letzter Absatz des Bauträgervertrages enthält nicht die geforderte Erklärung. Darin bestätigt der Käufer unter Hinweis auf die Rechtsfolgen von § 13a Beurkundungsgesetz lediglich, dass er eine Ausfertigung der Grundlagenurkunde bereits erhalten habe, nicht jedoch, wann dies geschehen ist. Möglicherweise hat er die Urkunde erst unmittelbar vor oder sogar erst im Beurkundungstermin erhalten.
d. Einer Vernehmung der Zeugin Z3 zu der Behauptung des Beklagten, sie habe die Klägerin und den Zeugen Z1 angewiesen, die zu erwartende Frage des Notars, ob ihnen die Musterurkunde schon seit 2 Wochen vorliegt, abzunicken, bedurfte es nicht, weil es zu dieser Situation im Beurkundungstermin am 29.01.2008 nicht gekommen ist. Der Zeuge Z1 hat diese Frage gerade nicht abgenickt, sondern lediglich erklärt, dass er keine Fragen habe, schon beraten worden sei und sich gut informiert fühle.
2. Durch die Amtspflichtverletzung des Beklagten ist der Klägerin und dem Zeugen Z1 ein kausaler Schaden entstanden, denn der Beklagte hätte am 29.01.2008, weil die Regelfrist von zwei Wochen zu diesem Zeitpunkt nicht eingehalten war, die ihm angetragene Beurkundung ablehnen müssen. Der Beklagte hat sich darauf berufen, dass die Klägerin und der Zeuge Z1, wenn er die Beurkundung abgelehnt hätte, diese dann nach Ablauf der Regelfrist genauso wie geschehen hätten vornehmen lassen. Für diesen hypothetischen Verlauf trifft aber den Notar die Darlegungs- und Beweislast, d.h. Zweifel gehen zu seinen Lasten. Allerdings dürfen die Anforderungen an die Beweisführung nicht überspannt werden; auch insoweit gilt (zugunsten des Schädigers) das herabgesetzte Beweismaß des § 287 ZPO
(BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - III ZR 292/14 -, BGHZ 206, 112-120, Rn. 21).
Der Beklagte hat den Beweis für den von ihm behaupteten und von der Klägerin bestrittenen hypothetischen Kausalverlauf nicht erbracht.
Die Klägerin hat plausibel dargelegt, dass ihnen bereits kurz nach der Abgabe des bindenden Angebots zum Abschluss des Kaufvertrages Zweifel daran gekommen sind, dass die Kaufentscheidung für sie sinnvoll gewesen ist. Anlässlich eines Telefonats zum Geburtstag ihres Sohnes am …2008 mit ihren Eltern habe sie von dem Erwerb der Wohnung berichtet, und ihre Eltern hätten sich negativ zu ihrer Kaufabsicht geäußert. Dies hat auch der Zeuge Z1 bei seiner Vernehmung glaubhaft bekundet. Seine Schilderung wirkte insbesondere dadurch besonders plastisch und lebensnah, dass er angab, dass es ihm nicht Recht gewesen sei, dass die Klägerin ihren Eltern von dem bereits erfolgten Vertragsabschluss erzählte. Er habe bereits zum damaligen Zeitpunkt ein Unbehagen über ihre Kaufentscheidung gehabt. Es sei deswegen sogar am Abend des ...2008 zu einem kleinen Disput zwischen ihm und der Klägerin gekommen.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann sich der Beklagte als Indiz für den von ihm behaupteten hypothetischen Kausalverlauf nicht erfolgreich auf die Tatsache berufen, dass die Klägerin am 01.02.2008 im Büro des Beklagten die Vollmacht für den Zeugen Z1 hinsichtlich der in ihrem Namen abgegebenen Vertragserklärung bestätigt hat. Zwischen dem 29.01. und dem 01.02.2008 liegen lediglich drei Tage, so dass auch bis dahin die gesetzlich vorgesehene Regelfrist nicht gewahrt war. Zudem ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin der vollständige Text der Urkunde überhaupt vor dem 01.02.2008 vorlag, so dass auch ihr eine ausführliche Beschäftigung mit dem Gegenstand des Geschäfts vor Abgabe ihrer Erklärung nicht möglich war. Vielmehr hat der Beklagte im Rahmen seiner persönlichen Anhörung angegeben, dass die Klägerin erst anlässlich der Unterschriftsbeglaubigung am 01.02.2008 eine beglaubigte Abschrift der Angebotsurkunde in seinem Büro erhalten hat. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin sich bei der Bestätigung der Vollmacht am 01.02.2008 völlig frei fühlen konnte, diese abzugeben oder zu versagen. Die Erwägung des Landgerichts, dass bei einer Versagung der Vollmachtsbestätigung durch sie auch der Zeuge Z1 von den Verpflichtungen, die er durch die Abgabe des für eine Frist von 4 Wochen bindenden Angebots eingegangen ist, ohne weiteres befreit gewesen wäre, ist durch nichts belegt. Die Erklärungen, die der Zeuge Z1 in seinem Namen abgegebenen hatte, waren jedenfalls rechtsverbindlich. Hinsichtlich der Erklärungen, die er im Namen der Zeugin Klägerin abgegeben hatte, hätte er für den Fall, dass die Klägerin die Vollmacht nicht bestätigt hätte, nach § 179 BGB gehaftet. Auch behauptet der Beklagte nicht, dass er die Klägerin am 01.02.2008 in irgendeiner Weise dahingehend aufgeklärt oder beraten hätte, welche Auswirkungen eine Verweigerung der Bestätigung der Vollmacht durch sie gehabt hätte. Daher ist nicht ersichtlich, woher die Klägerin hätte wissen sollen, dass sie keine Verpflichtung traf, die Genehmigungserklärung abzugeben.
Aus dem gleichen Grund geht auch die Argumentation des Beklagten ins Leere, wonach am 01.02.2008 das Angebot der Verkäuferin noch nicht zugegangen war. Es ist nicht ersichtlich, woher der Zeugen Z1 und die Klägerin als juristische Laien hätten wissen sollen, dass sie das Angebot vor dem Zugang bei der Verkäuferin noch jederzeit hätten widerrufen können.
Auch der nachfolgende Abschluss des Darlehensvertrages sowie die Grundschuldbestellung durch die Klägerin und den Zeugen Z1 belegen nicht, dass sie den Vertrag zu diesem Zeitpunkt noch gebilligt haben, weil sie sich für verpflichtet halten mussten, den Vertrag, auch wenn sie mit dessen Inhalt inzwischen nicht mehr einverstanden waren, nunmehr zu erfüllen, und hierfür die finanziellen Mittel beschaffen mussten.
Schließlich kann auch aus der Tatsache, dass die Klägerin und der Zeuge Z1 mit notarieller Urkunde vom 14.04.2008 die Aufteilung der Bruchteilseigentumsanteile dahingehend verändert haben, dass sie nicht je zur Hälfte, sondern der Zeuge Z1 zu 90 % und sie zu 10 % Grundeigentum erwerben, nicht darauf geschlossen werden, dass sie unbedingt an ihrem Kaufentschluss festhalten wollten. Vielmehr belegt dieser Umstand die Tatsache, dass sie im Nachhinein, nach ihren Angaben auf Beratung der Mitarbeiterin der Fa. D, zu dem Ergebnis gekommen waren, dass die mit dem Erwerb der Wohnung erhofften finanziellen Vorteile, insbesondere unter Berücksichtigung der Möglichkeiten zur Steuerersparnis, nicht realisierbar waren, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt nicht erwerbstätig war, und auf diese Weise eine Verbesserung der Abschreibungsmöglichkeiten herbeigeführt werden sollte. Die Auffassung des Beklagten, in der Urkunde sei eine Bestätigung des nach wie vor vorhandenen unbedingten Kaufentschlusses der Klägerin und des Zeugen Z1 zu sehen, weil die Urkunde tatsächlich eine Aufhebung des bisherigen, inzwischen durch Annahme des Angebots seitens der Verkäuferin zustandegekommenen Kaufvertrags und den Abschluss eines neuen Vertrags beinhalte, ist nicht überzeugend. Denn der Beklagte behauptet selbst nicht, dass die Verkäuferin bereit gewesen wäre, die Klägerin und den Zeugen Z1 vollständig aus der Erwerbsverpflichtung zu entlassen und sich ihr Einverständnis nicht nur auf die Veränderung der Eigentumsanteile bezog.
3. Die Klägerin und der Zeuge Z1 können im Wege des Schadensersatzes von dem Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als wäre der Vertrag von ihnen nicht abgeschlossen worden. Der Beklagte ist daher verpflichtet, ihnen sämtliche Aufwendungen, die sie im Zusammenhang mit dem Erwerb der streitgegenständlichen Eigentumswohnung gehabt haben, abzüglich der von ihnen aufgrund der Vermietung der Wohnung erzielten Einnahmen, zu ersetzen, Zug um Zug gegen Übertragung des Wohneigentums.
Die von ihnen erbrachten Zahlungen sowie die erhaltenen Mieteinnahmen haben sie im einzelnen dargelegt und durch Vorlage entsprechender Unterlagen nachgewiesen. Insoweit wird auf die Darstellung auf S. 25-30 der Klageschrift (Bl26 - 31 d.A.) sowie die zugehörigen Anlagen (Anlagenband) verwiesen. Die von ihnen geltend gemachten Grundsteuern in Höhe von insgesamt 471,35 € stellen jedoch keinen ersatzfähigen Schaden dar, weil es sich hierbei um Kosten handelt, die üblicherweise auf den Mieter umgelegt werden. Warum das im vorliegenden Fall nicht erfolgt sein soll, ist von der Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt. Dieser Betrag ist daher von dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch abzuziehen.
Etwa erhaltene Steuervorteile zu Gunsten des Zeugen Z1 oder zu ihren Gunsten muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen. Eine schadensmindernde Anrechnung von Steuervorteilen, die sich im Zusammenhang mit dem darlehensfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken ergeben, kommt im Schadensersatzprozess des Anlegers grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Etwas anderes gilt nur, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben. Die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs des Geschädigten würde unzumutbar erschwert, wenn ihm wegen eines rechtlich nicht gesicherten möglichen Vorteils über einen weiteren Zeitraum das Risiko auferlegt würde, ob der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringt (BGH, Urteil vom 01. März 2011 - XI ZR 96/09 -, juris). Etwaig durch den Zeugen Z1 und die Klägerin erzielte Steuervorsteile durch Abzug von Kapitaldienst und Nebenkosten sowie AfA nach §§ 7 und 7i EStG als Werbungskosten sind bei Rückzahlung der Anschaffungskosten bei Zufluss wiederum als Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern (§ 21 Abs.1 Nr.1 EStG).
4. Dem Anspruch der Klägerin und des Zeugen Z1 steht nicht § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO entgegen. Eine zumutbare anderweitige Ersatzmöglichkeit steht ihnen derzeit nicht zur Verfügung. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass sie die Inanspruchnahme einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit in schuldhafter Weise unterlassen hätten.
a. Nach ihrem eigenen Vortrag stand ihnen allerdings dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch nach § 311 Abs.2 Nr.1 BGB gegen die Fa. D GmbH wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu. Nach dem Vortrag der Klägerin hat sich die Fa. D nicht lediglich auf die Vermittlung des Erwerbs der Eigentumswohnung beschränkt, sondern eine selbstständige Anlageberatung erbracht, indem sie eine auf die persönlichen Verhältnisse der Klägerin und des Zeugen Z1 zugeschnittene Kapitalanlage empfohlen und dabei unter anderem auch Musterberechnungen zur Rendite und den zu erzielenden Steuervorteilen erstellt hat. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, dass nach den Angaben der für die Fa. D tätige Zeugin Z3 die Finanzierung der Wohnung mit einer monatlichen Zuzahlung in Höhe von max. 150 € möglich sei, was sich jedoch im Nachhinein als unzutreffend erwiesen habe.
Bei einem Schadensersatzanspruch wegen einer fehlerhaften Beratung über die Höhe der monatlichen Zuzahlung im Fall des Erwerbs einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage liegt die erforderliche Kenntnis anspruchsbegründender Umstände aber erst vor, wenn der Käufer nachvollziehen kann, worauf die höhere Zuzahlung zurückzuführen ist. Dies ist ihm regelmäßig erst nach Erhalt der Jahresabrechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. des Mietpools für den betroffenen Zeitraum möglich (BGH, Versäumnisurteil vom 17. Juni 2016 - V ZR 134/15 -, juris). Die Unrichtigkeit der Relation zwischen monatlichen Belastungen und Mieteinnahmen war für die Klägerin und den Zeugen Z1 somit frühestens nach Vorlage der 1. Mietabrechnung sowie der Jahresabrechnung der WEG für dieses Jahr ersichtlich. Zum Zeitpunkt des Erwerbs im Jahr 2008 befand sich die Immobilie noch in der Sanierung. Nach den von ihnen vorgelegten Unterlagen begann die Vermietung im Januar 2009, so dass ihnen die Relation zwischen Mieteinnahmen einerseits und Belastungen durch Hausgeldzahlungen und Darlehensverbindlichkeiten andererseits voll umfänglich mit Vorlage der 1. Jahresabrechnungen im Verlauf des Jahres 2010 bekannt gewesen sein dürften. Die Fa. D ist jedoch bereits am 13.08.2012 wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 394 FamFG von Amts wegen im Handelsregister gelöscht worden.
Auch wenn somit die Klägerin und der Zeuge Z1 zeitnah nach Erhalt der Jahresabrechnung für das Jahr 2009 im Verlauf des Jahres 2010 gerichtlich gegen die Fa. D vorgegangen wären, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie noch vor August 2012, als Vollstreckungsaussichten nicht mehr erfolgversprechend waren, schon einen vollstreckbaren Titel gegen sie erlangt hätten und erfolgreich hätten vollstrecken können.
b. Darüber hinaus bestand nach dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 18.04.2016 möglicherweise ein Schadensersatzanspruch wegen einer sittenwidrigen Überteuerung der Wohnung gegen die Verkäuferin der Wohnung, der E GmbH und Co. KG, vormals F-Gesellschaft mbH zu. Ob die Voraussetzungen hierfür tatsächlich vorlagen, kann jedoch im Ergebnis dahinstehen, da auch diese Gesellschaft am 23.12.2014 wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister von Amts wegen gelöscht wurde. Wann die Klägerin und der Zeuge Z1 von einer möglicherweise sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises Kenntnis erlangt haben, ist nicht dargetan, jedenfalls ist unstreitig, dass sie sich erstmals im Oktober 2014 anwaltlich beraten ließen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie bereits vorher Kenntnis von einem möglichen Schadensersatzanspruch gegen die Verkäuferin hatten. Zudem haben die Kläger dargetan, dass mit dem Abschluss eines Rechtsstreits und der Erlangung eines vollstreckungsfähigen Titels nicht vor Ablauf einer Prozessdauer von 3 Jahren hätte gerechnet werden können. Dies erscheint auch vor dem Hintergrund plausibel, dass zum Nachweis der sittenwidrigen Überteuerung einer Immobilie in aller Regel die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich ist.
c. Gegen die Zeugin Z3 standen der Klägerin und dem Zeugen Z1 keine Schadensersatzansprüche zu. Diese war lediglich als Mitarbeiterin der Fa. D tätig. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Voraussetzungen für eine Eigenhaftung der Vertreterin vorlagen. Insbesondere belegt die Tatsache, dass sie die Klägerin und den Zeugen Z1 noch eine gewisse Zeit nach Abschluss des Kaufvertrages begleitete und sie auch dahingehend beriet, die Verteilung der Eigentumsanteile im April 2008 zu verändern, nicht in einem Maße die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens, welches zu einer persönlichen Haftung der Zeugin Z3 führen würde.
5. Die Schadensersatzansprüche der Klägerin und des Zeugen Z1 gegen den Beklagten sind nicht verjährt. Sie haben hierzu unwidersprochen vorgetragen, dass sie sich erstmals im Jahr 2014 bei ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten anwaltlich beraten ließen und davon erfahren haben, dass ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen der Verletzung der ihm obliegenden notariellen Amtspflichten nach § 17 Abs. 2a S. 2 Ziff. 2 Beurkundungsgesetz in Betracht kommt.
6. Der Zeuge Z1 hat die ihm zustehenden Ansprüche wirksam an die Klägerin abgetreten. Die Klägerin hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat die Unterschrift auf der Abtretungsurkunde vom 18.12.2015 ausdrücklich als ihre eigene bestätigt. Die Abtretung erfasst sämtliche Schadensersatzansprüche des Zeugen Z1 gegenüber dem Beklagten aus der notariellen Amtspflichtverletzung, weshalb die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten nur zugunsten der Klägerin ausgesprochen werden konnte.
7. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 ff. BGB. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten waren als notwendige Rechtsverfolgungskosten als Teil des der Klägerin und dem Zeugen Z1 entstandenen Schadens zuzusprechen.
8. Der Beklagte befindet sich mit der Annahme des Grundeigentums in Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB). Im vorliegenden Fall war ein wörtliches Angebot nach § 95 BGB ausreichend, weil der Beklagte bereits mit Schreiben vom 11.05.2015 die von der Klägerin und dem Zeugen Z1 geltend gemachten Ansprüche zurückgewiesen hat.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs.2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs.2 ZPO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 3, 5 ZPO, 47 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 und 7i EStG
§§ 286 ff. BGB
§§ 293 ff. BGB
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§§ 3, 5 ZPO, 47 GKG
§ 181 BGB
§ 29 GBO
§ 287 ZPO
§ 179 BGB
§ 394 FamFG
§ 95 BGB
§ 17 Abs. 2a BeurkG
§ 17 Abs. 2 a BeurkG
§ 19 Abs. 1 BNotO
§ 311b Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 BGB
§ 21 Abs.1 Nr.1 EStG
§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO
§ 311 Abs.2 Nr.1 BGB
§ 92 Abs.2 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 203,273
BGHZ 206, 112
22 O 1/16
III ZR 203/17
III ZR 292/14
XI ZR 96/09
V ZR 134/15