Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1997-04-24, Aktenzeichen 14 WF 19/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0424.14WF19.97.00

Tenor:
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Tatbestand:
Gemäß einem Prozeßvergleich beim Amtsgericht Rastatt vom 21.2.1990 hat der Kläger (nebst Kindesunterhalt) 750,- DM nachehelichen Unterhalt an die Beklagte zu zahlen. Er hat Abänderungsklage mit dem Antrag erhoben, ab August 1996 nicht mehr zur Zahlung verpflichtet zu sein. Zur Begründung hat er geltend gemacht, sein Einkommen sei abgesunken, da er sich nach einer längeren Arbeitslosigkeit selbständig gemacht habe, und das Einkommen der Beklagten sei gestiegen, so daß kein Differenzunterhalt mehr geschuldet werde.
Er hat die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich beantragt.
Mit Schreiben vom 17.12.1996 hat er dem Gericht eine betriebswirtschaftliche Auswertung seines Geschäftsergebnisses bis einschließlich 30.9.1996 vorgelegt. Die Beklagte hat dazu mit Schriftsatz vom 21.1.1997 Stellung genommen.
Durch Beschluß vom 24.1.1997 hat das Amtsgericht die Zwangsvollstreckung eingestellt und zur Begründung ausgeführt, daß durch die betriebswirtschaftliche Auswertung im Rahmen der einstweilen nur möglichen summarischen Prüfung glaubhaft gemacht sei, daß der Kläger angesichts des Geschäftsergebnisses unter Berücksichtigung seines Selbstbehalts und des gezahlten Kindesunterhalts zur Leistung von Ehegattenunterhalt nicht mehr in der Lage sei.
Die Beklagte wendet sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Einstellung der Zwangsvollstreckung. Sie hält sie Entscheidung des Amtsgerichts für greifbar gesetzeswidrig. Sie meint insbesondere, die betriebswirtschaftliche Auswertung sei - bei fehlender eidesstattlicher Versicherung - kein geeignetes Glaubhaftmachungsmittel, so daß die Entscheidung gegen § 294 ZPO verstoße.

Entscheidungsgründe:
1)
Die sofortige Beschwerde ist gem. §§ 769, 793, 323 ZPO nicht zulässig, denn sie ist in entsprechender Anwendung der §§ 707 II 2, 719 I ZPO nur statthaft, wenn schlüssig vorgetragen ist, daß die angefochtene Entscheidung die Grenzen des Ermessens verkannt hat oder sonst "greifbar gesetzeswidrig" ist. Begründet ist die Beschwerde nur, wenn sich der schlüssige Vortrag als zutreffend erweist.
Diese Auffassung wird, soweit ersichtlich, bis auf den 19. Zivilsenat (FamRZ 1991, 1212 - für uneingeschränkkte Beschwerdemöglichkeit) von allen Familiensenate und allen allgemeinen Zivilsenaten des OLG Köln vertreten ( 1.ZS: FamRZ 1995, 1003 = OLGR 1995, 75; 2. ZS.: MDR 1989, 919 und ständig; 7.ZS.: EzFamR aktuell 1995, 248; 11. ZS.: OLGR 1992, 162; 16. ZS.: OLGR 1992, 223; 17. ZS.: AnwBl. 1989, 51; 18. ZS.: OLGR 1994, 264 = VersR 1994, 1378; 27. ZS. FamRZ 1996, 1227). Diese Auffassung kann inzwischen auch als die sonst in Rechtsprechung und Literatur herrschende angesehen werden ( vgl. nur aus neuester Zeit m.w.N.: OLG Rostock FamRZ 1996, 115; OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1486; OLG Celle NdsRpfl. 1997, 33; OLG Dresden OLGR 1996, 184 und FamRZ 1997, 509; Zöller/Herget, 20. Aufl. (1997), § 769 Rn. 13 m.w.N.; Schuschke/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl. (1997); § 769 Rn. 14).
Im Fall der §§ 769, 323 ZPO handelt es sich ebenso wie im Fall des § 707 I ZPO um eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Für eine solche bloß vorläufige Entscheidung soll eine Präjudizierung durch die Hauptsache seitens der nächsten Instanz vermieden werden und keine weitere Instanz in Anspruch genommen werden können, wie sich aus § 707 II 2 ZPO ergibt. Anders ist es nur dann, wenn das Gericht die Grenzen seines Ermessens ("kann") verkannt hat oder sonst greifbar gesetzeswidrig entschieden hat. Wegen aller weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die zitierte Rechtsprechung Bezug genommen.
2)
Die angefochtene Entscheidung leidet weder unter Ermessensfehlern, noch ist sie sonst "greifbar gesetzeswidrig". Von einem Ermessensfehler ist nur zu sprechen, wenn das Gericht die Grenzen der Ermessensausübung verkannt hat (Ermessensmißbrauch) oder ein Ermessen gar nicht ausgeübt hat. Davon kann im Streitfall keine Rede sein.
Greifbar gesetzeswidrig ist eine Entscheidung darüber hinaus allenfalls dann, wenn ihr jede rechtliche Grundlage fehlt und sie dem Gesetz inhaltlich fremd ist (BGH NJW 1993, 135; Zöller/Gummer, a.a.O., § 567 Rn. 18a m.w.N.; abzulehnen daher die fast schrankenlose Ausweitung von Rechtsmitteln, die Proske NJW 1997, 352 ff. (360 zu IV 4) vorschlägt; kritisch gegen Rechtsmittelausweitung bei "greifbarer Gesetzeswidrigkeit" dagegen mit Recht Lotz NJW 1996, 2130 zum Ganzen grundlegend Pawlowski, Festschrift für Egon Schneider ( 1997), S. 39 ff.)).
Dazu reicht in keinem Fall aus, daß nur eine falsche Rechtsanwendung gerügt wird (OLG Stuttgart NJW 1997, 64 m.w.N.). Hier ist die Rüge, das Gericht habe die Vorschrift des § 294 ZPO nicht richtig angewandt, lediglich die Rüge einer falschen Rechtsanwendung. Eine solche Rüge kann niemals eine an sich verschlossene Instanz eröffnen, denn damit würde die gesetzlich geregelte Begrenzung des Instanzenzuges gegenstandslos (vgl. auch OLG Köln (2.Zivilsenat) NJW-RR 1996, 1022 m.w.N.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Streitwert für die Beschwerdeinstanz: 1.800 DM (1/5 des Hauptsachewertes, vgl. Anders/Gehle, Handbuch des Streitwerts, Stichwort: Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung m.w.N.)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
769, 793, 323 ZPO
§§ 707 II 2, 719 I ZPO
§§ 769, 323 ZPO
§ 294 ZPO
§ 707 I ZPO
§
707 II 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1991, 1212
FamRZ 1995, 1003
MDR 1989, 919
VersR 1994, 1378
FamRZ 1996, 1227
FamRZ 1996, 115
FamRZ 1996,
1486
FamRZ 1997, 509
NJW 1993, 135
NJW 1997, 352
NJW 1996, 2130
NJW 1997,
64
NJW-RR 1996, 1022