Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-06-28, Aktenzeichen 6 U 50/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:0628.6U50.96.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig und auch in der Sache erfolgreich.
Die durch das angefochtene Urteil aufrechterhaltene, im Beschlußweg erlassen gewesene einstweilige Verfügung war aufzuheben und der ihr zugrunde liegende Antrag zurückzuweisen, da sich weder dem Vortrag der Antragstellerin noch dem feststehenden Sachverhalt im übrigen die den Erlaß der begehrten Unterlassungsverfügung rechtfertigenden Voraussetzungen der hier allein nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Behinderung in Betracht zu ziehenden Wettbewerbswidrigkeit der in Rede stehenden Werbeaktion entnehmen lassen, mit welcher die Antragsgegnerin die Systemklinge "G." nebst Original-Rasiergerät zur angeblichen Erprobung der Klinge unentgeltlich an Endverbraucher verteilt.
Das Verschenken von Waren zu Werbezwecken stellt sich nicht schlechthin als nach wettbewerbsrechtlichen Maßstäben unlautere und daher zu unterlassende Maßnahme dar. Auch die Werbung durch eine zu Erprobungszwecken unentgeltlich überlassene Ware kann daher von vorneherein nicht beanstandet werden. Vielmehr ist sie dem System des Leistungswettbewerbs als Werbemaßnahme grundsätzlich immanent und bildet sogar eine besonders geeignete Möglichkeit, die angesprochenen Verbraucher von der Güte und Preiswürdigkeit der Ware zu überzeugen und zu einem Vergleich mit anderen Waren konkurrierender Anbieter anzuregen (vgl. für viele: BGH GRUR 1968, 649/651 - "Rocroni-Ascher" -; BGH GRUR 1969, 295/296 f - "Goldener Oktober" -; BGHZ 43, 278/284 f - "Kleenex" -; BGH GRUR 1975, 26/27 - "Colgate" -; Köhler-Piper, UWG, Rn. 47 und 197 f. zu § 1; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 18. Auflage, Rn. 119 zu § 1 UWG). Es bedarf vielmehr des Hinzutretens besonderer, sich aus den Gesamtumständen der genannten Werbemaßnahme ergebender Unlauterkeitsmomente, um die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit der unentgeltlichen Zuwendung von Waren zu begründen. Derartige, die wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit beseitigende Unlauterkeitsmomente können sich dann ergeben, wenn das Verschenken von Waren nach den Gesamtumständen, unter denen die Aktion erfolgt, für sich allein oder in Verbindung mit zu erwartenden gleichartigen Werbemaßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet, daß der Leistungswettbewerb hinsichtlich der fraglichen Warenart in nicht unerheblichen Maße ausgeschaltet, mithin der Bestand des Wettbewerbs zu Lasten der hierdurch in ihrer wettbewerblichen Position behinderten Konkurrenten aufgehoben wird (vgl. Köhler/Piper, a.a.O., Rn. 47, 192, 198 f. zu § 1 m.w.N.). Insbesondere beim Verschenken von Waren zu Probezwecken bestehen hierfür dann Anhaltspunkte, wenn die unentgeltlich zur Verfügung gestellte konkrete Ware ihrer Art, Beschaffenheit und/oder Menge nach von dem ausgewiesenen Probezweck tatsächlich nicht gedeckt ist, sondern dem Konsumenten qualitativ oder quantitativ mehr zugewandt wird, als er benötigt, um sich über die Güte und Brauchbarkeit der Ware zu unterrichten. Gerade im Fall der Massenverteilung kann die genannte Werbemethode dann über die Grenzen der Warenerprobung hinaus zu einer echten Bedarfsdeckung und damit zu einer unzumutbaren Behinderung der Mitbewerber führen sowie den Bestand des Leistungswettbewerbs gefährden (BGH a.a.O. - "Colgate" - und - "Goldener Oktober" -). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Ware in eigens hergestellten Packungen ("Probepackungen") unentgeltlich zugewandt wird oder ob im Handel übliche Wareneinheiten ("Originalware") verschenkt werden. Maßgeblich für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist, ob die unentgeltliche Verteilung nach Art der Ware, Umfang und Dauer der Bedarfdeckung in ihrer Wirkung auf die Empfänger der sachgerechten Warenerprobung dient oder ob das Schwergewicht auf der unentgeltlichen Zuwendung als solcher liegt und eine den Bestand des Leistungswettbewerbs im betroffenen Bereich ausschaltende Marktbehinderung der Konkurenten bewirkt wird oder eine solche zumindest ernsthaft zu besorgen ist.
Unter Anwendung dieser Maßstäbe kann die Wettbewerbswidrigkeit der hier zu beurteilenden Werbeaktion der Antragsgegnerin jedoch nicht in einer für den Erlaß bzw. die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise festgestellt werden.
Zwar ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß die unentgeltliche Abgabe des Original-Naßrasiergeräts gemeinsam mit der zur Verfügung gestellten Systemklinge, um deren alleinige Erprobung es der Antragsgegnerin geht, nicht von dem seitens der Antragsgegnerin dargestellten Erprobungszweck gedeckt ist. Auch wenn es sicherlich zutrifft, daß - wie die Antragsgegnerin dies einwendet - ein Naßrasiergerät "unabdingbare Voraussetzung" für die Erprobung der in Rede stehenden Klinge ist, die ohne eine passende Haltevorrichtung ihrem zweckgemäßen Gebrauch - nämlich dem praktischen Einsatz im Rahmen der Naßrasur - nicht zugeführt, mithin auch nicht erprobt werden kann, ist nicht nachvollziehbar, daß dieses Haltegerät gerade in einem Originalapparat der Antragsgegnerin bestehen muß. Es sind vielmehr - wie bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil, auf welches zu Vermeidungen von Wiederholungen Bezug genommen wird, überzeugend ausgeführt hat - Alternativen denkbar, die der Nutzungs- und Erprobungsdauer der Klinge als dem eigentlichen Testgegenstand korrespondieren und nach deren Verbrauch nicht weiterhin Verwendung finden können. Als derartige, den angegebenen Erprobungszweck erfüllende Alternativen kommen beispielsweise ein fest mit der Klinge verbundener Stiel in der Art eines "Einmalrasierers" oder aber eine Haltevorrichtung aus Materialien, die nach einer bestimmten Verwendungsdauer unbrauchbar werden, in Betracht. Weshalb es "technisch außerordentlich schwierig" sein soll, eine der Erprobungsdauer der Klinge entsprechende Halte- und Greifvorrichtung herzustellen, hat die diesen Einwand vorbringende Antragsgegnerin weder nachvollziehbar gemacht, noch geht dies aus den Umständen des Sachverhalts im übrigen hervor. Mit dem konkreten Rasierapparat, der dem in den handelsüblichen, gegen Zahlung eines Entgelts von ca. 9,00 DM erhältlichen Orginalpackungen angebotenen Gerät exakt entspricht und der unstreitig eine mehrjährige Haltbarkeit aufweist, hat die Antragsgegnerin den Verbrauchern vielmehr ein Geschenk zugewandt, das für die Erprobung der Klinge nicht erforderlich ist, sondern weit über dieses Ziel hinausschießt. Soweit die Antragsgegnerin einwendet, der Rasierapparat, dessen anteiligen Warenwert sie mit immerhin noch 5,00 DM angibt, habe nach Verbrauch der Probeklinge für den Beschenkten überhaupt keinen Wert mehr, rechtfertigt das keine abweichende Beurteilung. Denn es kommt nicht auf den Handelswert des gebrauchten Rasiergeräts an, sondern allein darauf, ob es - nach Abnutzung der Probeklinge - für den Verbraucher noch einen Gebrauchswert hat und er - wenn er sich diesen Gebrauchswert mittels eines anderen Gerätes verschaffen will - hierfür einen nicht unerheblichen Betrag aufwenden müßte. Beides ist aber angesichts des Umstandes, daß die Rasiergeräte bei Ergänzung durch passende Systemklingen weiterhin jahrelang benutzt werden können und für den Erwerb eines derartigen Gerätes in der handelsüblichen Originalverpackung ein Betrag von 9,00 DM aufgebracht werden muß, der Fall.
Dies vorausgeschickt ist somit zwar davon auszugehen, daß die Verschenkaktion der Antragsgegnerin nicht mehr von dem angegebenen Erprobungszweck gedeckt wird. Damit allein ist jedoch deren Wettbewerbswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt einer nach § 1 UWG wettbewerbswidrigen Marktstörung noch nicht festgestellt. Vielmehr kommt es weiter darauf an, ob durch das Verschenken der mit den Probeklingen ausgestatteten Rasiergeräte eine nicht unerhebliche Behinderung der Mitbewerber und Gefährdung des Wettbewerbsbestands herbeigeführt wird. Hierfür ist entscheidend darauf abzustellen, ob durch das Geschenk zumindest für einen begrenzten Zeitraum der Bedarf des Beschenkten gedeckt wird und ob weiter die unentgeltliche Verteilung nach der Art der Ware sowie nach dem Umfang und der Dauer der Bedarfsdeckung die Gefahr mit sich bringt, daß der Verbraucher auch nach Beendigung der Verteilung und "Testphase" davon absieht, die Angebote der Mitbewerber unbeeinflußt zu prüfen, einhergehend mit einem entsprechendem Verlust von Absatzmöglichkeiten der Mitbewerber (vgl. Köhler/Piper, a.a.O., Rn. 199; BGHZ 43, 278/284 - "Kleenex" -; BGH GRUR 1969, 295/297 - "Goldener Oktober" -; BGH GRUR 1975, 26/28 f. - "Colgate" -).
Das alles ist hier aber nicht ersichtlich.
Zwar ist die von dem Testzweck nicht getragene Verteilung der Original-Rasiergeräte geeignet, den Bedarf der Systemklingen verwendenen Naßrasierer für einen erheblichen, nämlich mehrjährigen Zeitraum abzudecken. Dies gilt dabei nicht nur hinsichtlich der Rasiergeräte selbst. Da diese als Bestandteil des Systems von vornherein auf die Ergänzung mit den Klingen eines ganz bestimmten Anbieters - der Antragsgegnerin nämlich - angelegt sind, zieht letztere auch den wirtschaftlich unstreitig lukrativen Bedarf an Ergänzungsklingen an sich, den sie folglich ebenfalls mit abdeckt. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang einwendet, jedenfalls ein nicht unbeachtlicher Teil der Beschenkten werde nach Erprobung der Rasierklinge den von ihr - der Antragsgegnerin - zur Verfügung gestellten Rasierapparat nicht weiter benutzen, sondern zu seinem alten Rasiergerät und den darauf passenden Systemklingen zurückkehren, läßt dies keine abweichende Beurteilung zu. Denn es besteht jedenfalls die Gefahr, daß die beschenkten Verbraucher sich an die im Rahmen der Erprobung zuletzt eingesetzten Rasierapparate der Antragsgegnerin gewöhnen und allein wegen dieses Gewohnungseffekts dazu neigen, den zu dem zuletzt genutzten Gerät passenden Ergänzungsklingen eine besondere Aufmerksamkeit zuzuwenden und die Angebote der Mitbewerber daher nicht mehr unbeeinflußt zu prüfen.
Allerdings kann dem Vortrag der Antragsstellerin weiter nicht entnommen werden, inwiefern es für die Dauer dieser Bedarfsdeckung zu einer Sättigung bzw. Verstopfung des Marktes kommt, aufgrund der allein oder in Verbindung mit etwa zu erwartenden gleichartigen Werbemaßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet ist, daß der Leistungswettbewerb hinsichtlich der hier in Rede stehenden Warenart in nicht unerheblichen Umfang ausgeschaltet wird (vgl. BGHZ 43, 278/285 - "Kleenex" -).
Hierfür kommt es entscheidend darauf an, ob die von der Antragsgegnerin vorgenommene unentgeltliche Warenverteilung wegen ihres Umfangs und mit Rücksicht auf die gegebenen Marktverhältnisse geeignet ist, die Nachfrage in einem zeitlich oder örtlich nicht unerheblichen Maß abzudecken. Nur dann kann sich nämlich diese durch Verschenken herbeigeführte Bedarfsdeckung als Marktsättigung bzw. Marktverstopfung auswirken, die den Leistungswettbewerb auf dem in Frage kommenden Markt zu Lasten der dann hierdurch in ihrer wettbewerblichen Position behinderten Mitbewerber beeinträchtigt. Denn nicht jede mit einer Warenverschenkaktion herbeigeführte Bedarfsdeckung schlägt sich als Marktverstopfung bzw. -sättigung nieder. Erforderlich ist vielmehr, daß die Bedarfsdeckung einen Umfang erreicht, der sich spürbar auf dem betroffenen Markt auswirken kann. Letzteres aber setzt wieder im voraus, daß die Verschenkaktion eine nicht unerhebliche Anzahl von Verbrauchern einbezieht, deren durch die Werbeaktion ggf. beeinflußtes Verhalten geeignet ist, die Nachfrage - und Absatzverhältnisse auf dem betroffenen Markt merklich zu berühren. Insoweit wohnt dem für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung heranzuziehenden Unlauterkeitsmoment der "Marktverstopfung" bzw. "-sättigung" ein quantitatives Element inne. Es erfordert, daß im Rahmen der Werbeaktion nicht nur eine gewisse Masse an Gratisware verteilt wird, sondern daß darüber hinaus damit auch eine Anzahl von Verbrauchern erreicht werden soll, deren Verhalten sich marktrelevant auswirken kann.
Daß die Antragsgegnerin im Rahmen der hier zu beurteilenden Verschenkaktion massenhaft Ware verteilt und damit eine im vorbezeichneten Sinn marktrelevante Anzahl von Verbrauchern angesprochen hat, mithin eine die Spürbarkeitsgrenze erreichende Massenhaftigkeit der unentgeltlichen Verteilung der Rasierapparate stattfand, läßt sich dem Vortrag der Antragstellerin jedoch nicht entnehmen.
Der Senat verkennt dabei von vorneherein nicht, daß die in Rede stehenden Rasierapparate ihrer Aufmachung und werblichen Gestaltung nach durchaus auf die Herstellung in einer größeren Anzahl schließen lassen. Die Marktstärke der Antragsgegnerin, die im Bereich der Naßrasierapparate und dazugehöriger Klingen unstreitig einen Marktanteil von 51% hält, legt überdies den Rückschluß darauf nahe, daß die in Rede stehende Werbeaktion nicht nur im kleinen Umfang betrieben wurde, mithin nicht nur eine geringe Anzahl von Verbrauchern damit angesprochen werden sollte. Ob die solcherart vorgenommene konkrete Zuwendung jedoch ein Ausmaß erreichte, welches auf dem Markt überhaupt spürbar werden und sich insbesondere in einer Behinderung der Antragstellerin niederschlagen konnte, läßt sich hieraus nicht ohne weiteres folgern. Hierfür hätte es der Darlegung weiterer Anhaltspunkte, beispielsweise durch Ausführungen dazu bedurft, ab welcher "abgeworbenen" Verbraucherzahl mindestens die Marktverhältnisse generell spürbar zu ihren Lasten beeinträchtigt werden können, und die darüber hinaus auch einen Rückschluß auf eine eben diese Spürbarkeitsgrenze berührende Massenhaftigkeit der unentgeltlichen Verteilung der Rasierapparate zulassen. Allein aus dem von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang dargelegten und glaubhaft gemachten Umstand, daß die Verschenkaktion zeitgleich in 3 über die Bundesrepublik verteilten Städten (Berlin, Schweinfurt, Hamburg) durchgeführt worden sei, reicht hierfür nicht aus. Selbst wenn man hierin einen Anhaltspunkt mit indiziellem Wert für eine unentgeltliche Zuwendung in nicht nur geringem Umfang sehen will, geht daraus aber weder hervor, daß es sich hierbei um eine nicht regional beschränkte "Verteilung" gehandelt hat, noch, daß damit eine im vorbezeichneten Sinn marktrelevante Zahl der insgesamt 14-15 Millionen Naßrasierer angesprochen werden sollte.
Die für die tatsächlichen Voraussetzungen des gerügten Wettbewerbsverstosses darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtige Antragsstellerin wird durch diesen ihr abzuverlangenden Vortrag auch nicht überfordert. Die Anzahl von Konsumenten, die mindestens und generell erreicht werden muß, um eine auf dem konkret betroffenen Markt für Naßrasierapparate als "Marktverstopfung" spürbare Veränderung des Leistungswettbewerbs herbeizuführen, kann sie schon aufgrund ihrer eigenen Marktkenntnis mitteilen und ggf. glaubhaft machen. Die Antragstellerin wäre darüber hinaus auch in der Lage, nähere Umstände vorzutragen, aufgrund deren dem Senat Rückschlüsse auf eine nicht lediglich auf 3 Städte regional begrenzte Verteilungsaktion, sondern auf eine Massenaktion der Antragsgegnerin möglich gewesen wäre, mit der gezielt eine derartige markterhebliche Anzahl von Verbrauchern erreicht werden sollte.
Da dem Vortrag der Antragstellerin nach alledem nicht entnommen werden kann, daß die von der Antragsgegnerin durchgeführte Verschenkaktion geeignet ist, eine den Leistungswettbewerb ausschaltende Marktverstopfung herbeizuführen, mithin die Voraussetzungen eines unter dem Gesichtspunkt der Behinderung sich ergebenden Wettbewerbsverstosses im Sinne des § 1 UWG nicht ersichtlich sind, scheidet ein im Wege der einstweiligen Verfügung sicherbarer Unterlassungsanspruch aus diesem Grund aus. Eine abweichende Beurteilung kann sich dabei auch nicht aus den im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Einwendungen der Antragsgegnerin ergeben, wonach sie die Wettbewerbswidrigkeit der von ihr durchgeführten Verteilungsaktion selbst bei "massenhafter" Verbreitung generell in Abrede gestellt hat. Die für den Unterlassungsanspruch grundsätzlcih ausreichende Gefahr der jedenfalls in Zukunft erstmalig drohenden massenhaften Gratisverteilung der in Rede stehenden Klingen nebst Rasierapparaten, mit welcher der Bedarf einer markterheblichen Zahl von Verbrauchern abgedeckt und daher der Markt insoweit für die Antragstellerin verstopft wäre, läßt sich daraus nicht herleiten. Denn die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt, daß - soweit sie auch aus der "massenhaften Verteilung" der Rasierapparate nebst Klingen einen Wettbewerbsverstoß zu ihren Lasten verneint hat - dies ausschließlich zum Zwecke der Rechtsverteidigung erfolgt ist und sie im übrigen nicht beabsichtigt, eine "massenhafte" Gratisverteilung der in Rede stehenden Ware tatsächlich vorzunehmen.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist mit seiner Verküdnung rechtskräftig (§ 545 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 545 Abs. 2
ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1968,
649
GRUR 1969, 295
BGHZ 43, 278
GRUR 1975, 26
GRUR 1969,
295