Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-08, Aktenzeichen 6z L 911/10
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2010:1008.6Z.L911.10.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist, dass ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht worden sind. Dies ist hier nicht geschehen; jedenfalls ein Anordnungsanspruch auf (vorläufige) Zulassung zum Studium ist nicht glaubhaft gemacht worden.
Dass dem Antragsteller nach den von der Antragsgegnerin zugrunde gelegten einfachgesetzlichen Vorschriften ein Anspruch auf Zuteilung des beantragten Studienplatzes nicht zusteht, stellen seine Prozessbevollmächtigten nicht in Abrede. Die Studienplätze in dem begehrten Studiengang werden gemäß § 1 Satz 2 in Verbindung mit Anlage 1 der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen (VergabeVO) in einem zentralen Vergabeverfahren nach Maßgabe der §§ 6 ff. VergabeVO vergeben. Dabei werden die Studienplätze, soweit die Antragsgegnerin für ihre Verteilung (originär) zuständig ist, im Wesentlichen nach der Rangfolge der von den Studienbewerbern erzielten Abiturdurchschnittsnoten (§ 11 VergabeVO) und der von ihnen erreichten Wartezeit (§ 14 VergabeVO) vergeben. Der Antragsteller erfüllt mit seiner Abiturdurchschnittsnote und der von ihm bislang erreichten Wartezeit nicht die für eine Auswahl in der Abiturbesten- oder in der Wartezeitquote zum Wintersemester 2010/2011 maßgeblichen Auswahlgrenzen.
Ein Anspruch auf (vorläufige) Zulassung zum Studium ergibt sich auch nicht unmittelbar aus dem Verfassungsrecht. Wenn öffentliche Ausbildungseinrichtungen in staatlicher Hand monopolisiert sind, vermittelt Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip dem die Qualifikationsvoraussetzungen erfüllenden Bewerber ein derivatives Teilhaberecht, also ein subjektives Recht auf Aufnahme in eine solche Einrichtung, welches allerdings durch die vorhandenen Ausbildungskapazitäten beschränkt ist. Im Falle eines Nachfrageüberhangs verlangt das Teilhaberecht ein sachgerechtes Verteilungsverfahren, das die Chancengleichheit aller Interessenten wahrt, sowie eine erschöpfende Kapazitätsausnutzung. Zulassungsbeschränkungen sind nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen zulässig und bedürfen einer gesetzlichen Grundlage.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70 u. a. -, BVerfGE 33, 303 ff., und Beschluss vom 22. Oktober 1991 - 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85 -, BVerfGE 85, 36 ff.; weitere Nachweise bei Mann, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 5. Aufl. 2010, Art. 12 Rdnr. 160 ff.
Dass die der Verteilung durch die Antragsgegnerin zugrunde liegenden Kriterien nicht sachgerecht sind, etwa das Gebot der Chancengleichheit verletzen, hat der Antragsteller nicht vorgetragen. Auch das Gericht hat insoweit bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen Prüfungsdichte keine grundsätzlichen Bedenken. Die Kammer und auch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen haben die Verteilungskriterien, die in den letzten Jahren bereits in gleicher Weise zur Anwendung gekommen sind, bislang nicht beanstandet.
Hinsichtlich der materiell-rechtlichen Vorgaben für die Vergabe, also insbesondere der Verteilungskriterien, dürfte es auch nicht an einer gesetzlichen Grundlage fehlen, selbst wenn man die Richtigkeit des gesamten Vortrags des Antragstellers unterstellt. Denn dass die von allen Bundesländern in Kraft gesetzten Vergabeverordnungen hinsichtlich der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Studienplatzvergabe nicht übereinstimmten oder in sonstiger Weise defizitär wären, hat der Antragsteller nicht postuliert. Seine Einwände setzen vielmehr an dem Umstand an, dass die Antragsgegnerin nicht rechtzeitig in allen Vergabeverordnungen (ausdrücklich) zur zuständigen Behörde gemacht worden ist und deshalb - so die Folgerung der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers - auch einige von ihr selbst zu bestimmende Details des Vergabeverfahrens nicht wirksam hat regeln können. Dies betrifft die formelle Seite der Studienzulassung und damit die formelle Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheides. Für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung wäre jedoch ein materiell-rechtlicher Zulassungsanspruch erforderlich.
Hinzu kommt, dass das allgemeine Interesse an der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Hochschulen und die Rechte der übrigen Bewerber um einen Studienplatz zu berücksichtigen sind. Die Rechtsprechung hat es wiederholt gebilligt, dass Verwaltungstätigkeit übergangsweise ohne die erforderliche Rechtsgrundlage erfolgt, wenn und soweit andernfalls die Funktionsfähigkeit der Verwaltung in Gefahr geriete.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 - 1 BvR 787/80 -, BVerfGE 73, 280 ff., und BVerwG, Urteil vom 3. November 1976 - VII C 60.74 -, BVerwGE 51, 235 ff.; Mann, a. a. O., Art. 12 Rdnr. 167.
Dies gilt auch hier. Der Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008 ist in allen Ländern ratifiziert worden. Aus ihm ergeben sich der Wille und die Verpflichtung aller Länder, die Verteilung der Studienplätze im Wesentlichen weiterhin nach den bislang geltenden Kriterien vorzunehmen. Die Vergabeverordnungen setzen diese Verpflichtung in materiell-rechtlicher Hinsicht - wie oben bereits angeführt - übereinstimmend um. Vor diesem Hintergrund legt das verfassungskräftige Gebot, die Studienplätze zeitgerecht, nach sachgerechten Kriterien und kapazitätserschöpfend zu besetzen, es nahe, die Verteilung durch die Stiftung und nach den vorhandenen Vergabeverordnungen zu akzeptieren, auch wenn die gesetzliche Grundlage Defizite aufweisen sollte.
Unabhängig von den vorstehenden Überlegungen vermag die Kammer auch nicht die Ansicht der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zu teilen, dass im Falle einer durch defizitäre Rechtsgrundlagen bewirkten Rechtswidrigkeit der erlassenen Zulassungs- und Ablehnungsbescheide "im Umkehrschluss" ein Anspruch auf Zulassung des Antragstellers folgt. Richtig ist, dass im Kapazitätsrechtsstreit aufgedeckte Studienplätze regelmäßig unter den Klägern bzw. Antragstellern zu vergeben sind. Das Bundesverfassungsgericht führt dazu in dem von den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers selbst zitierten Urteil vom 13. Oktober 1976 - 1 BvR 135/75 - (BVerfGE 43, 34 ff.) aus:
"Dazu hat das Bundesverfassungsgericht schon in frühen, kurz nach Erlass der angegriffenen Beschlüsse ergangenen Entscheidungen [...] dargelegt, die Anwendung von Notmaßnahmen zur ‚Verwaltung eines Mangels' dürfe - auch im Bestreben nach einer möglichst gerechten Bewerberauswahl im Lichte des Gleichheitssatzes - keinesfalls dazu führen, vorhandene Studienplätze überhaupt ungenutzt zu lassen und damit den Mangel zu vergrößern. Die Zulassung eines hochschulreifen Bewerbers dürfe nur mit der Begründung abgelehnt werden, dass die vorhandenen Ausbildungsplätze unter Erschöpfung der Kapazitäten sämtlich ordnungsgemäß besetzt seien, nicht hingegen damit, dass ungenutzte Plätze an andere rangbessere Bewerber hätten vergeben werden müssen. Bestehe im Verwaltungsprozess die Alternative darin, einen freien Studienplatz entweder dem jeweiligen Kläger zuzusprechen oder ihn unter Heranziehung von Auswahlvorschriften ungenutzt zu lassen, dann gebühre dem Teilhaberecht aus Art. 12 Abs. 1 GG der Vorrang vor den aus der Not des Mangels entstandenen Verteilungsmaßstäben."
Dass diese Ausführungen hier nicht einschlägig sind, liegt auf der Hand. Es geht vorliegend nicht darum, zusätzlich aufgedeckte, noch freie Studienplätze kapazitätserschöpfend zu besetzen, sondern es geht um die Besetzung der Studienplätze innerhalb der festgesetzten Kapazität. Dem Antrag des Antragstellers könnte daher nur entsprochen werden, wenn die Verteilung der Studienplätze insgesamt nach anderen Kriterien zu erfolgen hätte. Dies liegt - wie oben aufgezeigt - schon deshalb fern, weil das zum Wintersemester 2010/2011 angewandte Vergaberechtsregime in materiell-rechtlicher Hinsicht, also bezüglich der Verteilungskriterien, wohl gar nicht zu beanstanden ist. Selbst wenn man jedoch mit den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers die Vergabeverordnungen insgesamt für unwirksam hielte, wäre es nicht angezeigt, die Studienplätze nach anderen Kriterien zu vergeben. Die Kammer hat in diesem Zusammenhang bereits in ihrem Beschluss vom 17. August 2010 - 6 L 886/10 - ausgeführt:
"Dass die Antragstellerin eine auch nur geringe Chance hätte, im zentralen Vergabeverfahren zum Studium zugelassen zu werden, wenn die rechtlichen Annahmen der Antragsschrift zuträfen, vermag die Kammer indes nicht zu erkennen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Stiftung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008 am 1. Mai 2010 in Kraft getreten ist (vgl. etwa GVBl. NRW, S. 280), was auch von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellt wird. Die Länder haben sich somit verpflichtet, zum Wintersemester 2010/2011 (vgl. Art. 18 des Staatsvertrages) die Studienplätze nach den dort geregelten Vorgaben zu vergeben. Selbst wenn also das geltende Vergaberechtsregime defizitär wäre, hätten die Länder sich unverzüglich zu bemühen, Vergaberechtsgrundlagen zu schaffen, die diesem System entsprechen. Die im Staatsvertrag genannten Vergabekriterien, insbesondere die Bestimmung der einzelnen Quoten, entsprechen wiederum weitestgehend denen des bisherigen Rechts. Selbst wenn aufgrund der von der Antragstellerin formulierten Einwände die Vergabe nach Schaffung neuer Rechtsgrundlagen einschließlich der Stiftungssatzung wiederholt würde, wäre also davon auszugehen, dass sie sich im Wesentlichen entsprechend dem bisherigen Modell gestalten würde. Von einer Zulassung der Antragstellerin wäre dann nicht auszugehen. Denn in den vergangenen Semestern galten bei dem in Rede stehenden Studiengang sowohl für eine Zulassung in der Abiturbestenquote als auch für eine Zulassung in der Wartezeitquote weitaus höhere Anforderungen als die Antragstellerin sie erfüllt. Gründe, warum die Antragstellerin in einer der Vorabquoten zum Zuge kommen könnte, sind nicht glaubhaft gemacht worden.
Die Einschätzung der Kammer wird bestätigt durch die inzwischen auf der Homepage der Antragsgegnerin (www.hochschulstart.de) abrufbaren Auswahlgrenzen im zentralen Vergabeverfahren für das Wintersemester 2010/2011. [...]
Zu demselben Ergebnis kommt man im Übrigen, wenn man davon ausgeht, dass die Vergabeverordnungen nicht rechtzeitig für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2010/2011 in Kraft gesetzt worden sind und die Vergabe daher nach dem alten Vergaberecht erfolgen musste.
Soweit der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin unter Punkt V. 2. der Antragsschrift geltend macht, wenn das vorhandene Vergaberechtsregime aus den in der Antragsschrift genannten Gründen defizitär sei und kurzfristig eine Übergangsregelung für das Wintersemester geschaffen werden müsse, sei es naheliegend, weil einfacher, sämtliche Studienplätze des Wintersemesters im Auswahlverfahren der Hochschulen zu vergeben, so dass eine realistische Zulassungschance bestünde, vermag die Kammer ihm nicht zu folgen. Ein solches Vergabeverfahren wäre nicht nur mit dem Staatsvertrag nicht zu vereinbaren, was dessen Vorgaben zur Beachtung einer festgelegten Wartezeitquote und Abiturbestenquote (Art. 10 Abs. 1 Ziffern 1 und 2 des Staatsvertrages) anbetrifft. Es würde wohl auch die Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen überschreiten. Eine solche Variante bedeutete nämlich den vollständigen Verzicht auf eine Zulassung nach dem Kriterium der Wartezeit und damit eine weitgehende Konzentration auf das Kriterium der Abiturbestenquote, das bei allen Auswahlverfahren der Hochschulen eine erhebliche Rolle spielt (und nach dem Staatsvertrag auch spielen muss). Ein Zulassungssystem, bei dem die Bewerber unterhalb einer gewissen Abiturdurchschnittsnote keinerlei Aussichten auf Zulassung haben, wäre mit dem Verfassungsrecht nicht zu vereinbaren; von Verfassung wegen ist vielmehr ein Korrektiv, etwa durch eine Wartezeitquote, zwingend erforderlich.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70 und 25/71 -, BVerfGE 33, 303 ff., Urteil vom 8. Februar 1977 - BvF 1/76 u.s. -, BVerfGE 43, 291 (317 ff.), und Beschluss vom 18. Februar 2002 - 1 BvR 13/02 -, Juris; OVG NRW, Beschluss vom 3. März 2009 - 13 B 80/09 -, Juris.
Selbst für einen Übergangszeitraum von nur einem Semester dürfte sich daher eine Vergabe aller Studienplätze im Auswahlverfahren der Hochschulen verbieten, weil die ohnehin sehr langen Wartezeiten noch massiv ansteigen würden.
Aber auch die Vergabe sämtlicher Studienplätze im Auswahlverfahren der Hochschulen unter Beachtung der (materiellen) Vorgaben des Staatsvertrages, insbesondere der von der Antragstellerin favorisierten Wartezeitquote, begegnet im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken und dürfte damit nicht in Frage kommen. Denn in einem solchen Fall müssten die Hochschulen mangels vorausgegangener bundeseinheitlicher Koordination jeweils eigene Wartezeitquoten bilden, um die Vorgaben des Staatsvertrages zur Wartezeitquote zu erfüllen. Unabhängig davon, ob mit den dann jeweils einzelnen Auswahlverfahren der Hochschulen die Vorgaben des Staatsvertrages überhaupt zu erfüllen wären, erscheint ein solches Vorgehen verfassungsrechtlich bedenklich. In Abhängigkeit von der jeweiligen Hochschule käme es zu unterschiedlichen Wartezeiten der Studienbewerber und damit jedenfalls für einen Teil der Studienbewerber zu unzumutbar langen, deutlich über denen des bisherigen Vergabesystems liegenden Wartezeiten. Die Studienbewerber wären angesichts der bereits erfolgten Benennung von Hochschulorten im Auswahlverfahren der Hochschulen für das bevorstehende Wintersemester auch nicht mehr in der Lage, durch "taktische" Wahl eines weniger beliebten Hochschulortes ihre Chance auf Zuteilung eines Studienplatzes innerhalb zumutbarer Wartezeit zu wahren, wobei dahinstehen kann, ob eine solche Möglichkeit überhaupt ausreichend wäre, um den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Zugang zum Hochschulstudium innerhalb angemessener Frist zu gewährleisten.
Soweit der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin noch darauf hinweist, dass die - alternativ denkbare - Vergabe im Losverfahren im Staatsvertrag durchaus angelegt sei, ist darauf hinzuweisen, dass das Loskriterium nur in bestimmten Fällen und als äußerst nachrangiges Kriterium zum Zuge kommt. Eine Vergabe aller Studienplätze durch Losverfahren wäre mit dem Staatsvertrag nicht zu vereinbaren. Im Übrigen unterläge auch sie verfassungsrechtlichen Bedenken; aus grundrechtlicher Sicht dürfte eine Vergabe nach differenzierten Kriterien geboten sein.
Vgl. Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Kommen-tar, Stand: Januar 2010, Art. 3 Abs. 1 Rdnr. 231; s. auch BVerfG, Beschluss vom 3. November 1981 - 1 BvR 632/80 u. a. -, BVerfGE 59, 1."
(Ähnlich auch schon die Beschlüsse der Kammer vom 13. August 2010 - 6 L 870/10 u. a. - und vom 11. August 2010 - 6 L 856/10 u. a.-, letztere bestätigt durch OVG NRW, Beschlüsse vom 17. August 2010 - 13 B 1066/10 u. a. -)
An diesen Überlegungen hält die Kammer fest. Sie ist nach wie vor der Auffassung, dass die Studienplätze innerhalb der festgesetzten Kapazität nach den Kriterien des Staatsvertrages zu verteilen sind, selbst wenn man die Bedenken der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers hinsichtlich der Einbeziehung der Antragsgegnerin in das Verfahren teilt. Dass die Antragsgegnerin für eine Verteilung aller Studienplätze im Auswahlverfahren der Hochschulen gar nicht passiv legitimiert wäre, sei abschließend angemerkt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§§ 6 ff. VergabeVO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 GKG
§ 11 VergabeVO
§ 14 VergabeVO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 1 Satz 2 in Verbindung mit Anlage 1 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 33, 303
BVerfGE 85, 36
BVerfGE 73, 280
BVerwGE 51, 235
BVerfGE 43, 34
BVerfGE 43, 291
BVerfGE 59, 1
1 BvL 32/70
1 BvR 393/85
1 BvR 610/85
1 BvR 787/80
VII C 60.74
1 BvR 135/75
6 L 886/10
1 BvR 13/02
13 B 80/09
1 BvR 632/80
6 L 870/10
6 L 856/10
13 B 1066/10