Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-19, Aktenzeichen 12 K 5786/17
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2018:0419.12K5786.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die am XX. N1. 19XX geborene Klägerin trat am 1. Juni 2005 in die Bundesfinanzverwaltung ein, nachdem sie zuvor bei der Bundespost als Beamtin tätig gewesen war. Seit dem 1. November 2009 war sie im Bereich der Kontrolleinheit Flughafen in C. -B. eingesetzt, zuletzt als Zollobersekretärin (A7). Zum 2. Februar 2015 wurde sie innerhalb des Bereichs des Hauptzollamtes C1. in den Bereich Vollstreckung versetzt.
Mit Schreiben vom 8. August 2012 erging - ohne Beteiligung des Personalrates -durch den damaligen Dienstvorgesetzten, Zolloberinspektor H. , eine schriftliche Weisung (Bl. 4 der Beiakte Nr. 3) an die Klägerin. Darin heißt es u.a.:
„[...] ich weise Sie aus organisatorischen Gründen mit sofortiger Wirkung an, sich während Ihrer planmäßigen Dienstzeit einsatzbereit in Dienstkleidung an der Dienststelle aufzuhalten. Es steht Ihnen hierbei grds. frei, die Dienstkleidung bereits auf dem Weg zur Arbeit zu tragen, sodass an der Dienststelle nur noch die Einsatzmittel angelegt bzw. abgelegt werden müssen.“
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2014 (Bl. 3 der Beiakte Nr. 3) beantragte die Klägerin, unter Hinweis auf diese Weisung sowie ein im Zusammenhang hiermit geführtes Gespräch, eine Arbeitszeitgutschrift für die Zeit von August 2012 bis September 2014 für eine tägliche Rüstzeit von „15 Minuten gemäß Urteil“. Diese 15 Minuten sei sie vor Schichtbeginn jeweils früher erschienen. Zur Begründung verwies die Klägerin weiter auf zwei Entscheidungen der Verwaltungsgerichte Münster und Gelsenkirchen, in denen im Bereich der Landespolizei NRW Rüstzeiten als Arbeitszeiten anerkannt worden seien (VG Münster, Urteil vom 1. Juli 2010 - 4 K 1753/08 -, sowie VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. September 2014 - 1 K 5929/12 -).
Mit Schreiben des Hauptzollamts C1. vom 5. N1. 2015 (Bl. 9 der Beiakte Nr. 3) lehnte die Beklagte den Antrag hinsichtlich des An- und Ablegens der Dienstkleidung ab. Diese Tätigkeit stelle keine Arbeitszeit dar. Für das An- und Ablegen der Ausrüstungsgegenstände gewährte die Beklagte hingegen eine Zeitgutschrift von fünf Minuten je Arbeitstag ab dem 1. Januar 2014 bis zum Datum des Schreibens, insgesamt 10 Stunden und 15 Minuten. Ansprüche für vorausgehende Zeiten bestünden wegen Zeitablaufs nicht mehr.
Mit Schreiben vom 17. N1. 2015 (Bl. 10 der Beiakte Nr. 3) kündigte die Klägerin eine anwaltliche Prüfung des Schreibens vom 5. N1. 2015 an und beantragte mit Schreiben vom 21. April 2015, ihrem Antrag vom 1. April 2014 „vollumfänglich“ stattzugeben (Bl. 11 der Beiakte Nr. 3).
Die Beklagte forderte daraufhin mit Schreiben vom 5. Mai 2015 (Bl. 13 der Beiakte Nr. 3) - und nochmals mit Schreiben vom 9. Dezember 2015 (Bl. 27 ff. der Beiakte Nr. 3) - Arbeitszeitnachweise von der Klägerin an, da die Arbeitszeitkarten aus Datenschutzgründen im Antragszeitpunkt bereits vernichtet gewesen seien, und stellte in Aussicht, auch für den Zeitraum vom 8. August 2012 bis 31. Dezember 2013 fünf Minuten je Arbeitstag für das tägliche Auf- und Abrüsten, d.h. das An- und Ablegen der Einsatzmittel, jedoch nicht für das Anlegen der Dienstkleidung zu gewähren (Bl. 13 der Beiakte Nr. 3). Die geforderten Nachweise legte die Klägerin mit Schreiben vom 29. Dezember 2015 vor.
Mit Bescheid des Hauptzollamts C1. vom 14. Januar 2016 (Bl. 34 ff. der Beiakte Nr. 3), der Klägerin gegen Empfangsbekenntnis zugestellt am 21. Januar 2016, hob die Beklagte ihren „Bescheid“ vom 5. N1. 2015 auf und gewährte für die Zeit ab dem 8. August 2015 eine Arbeitszeitgutschrift von 31 Stunden und 35 Minuten für das An- und Ablegen der Ausrüstungsgegenstände, für welches jeweils arbeitstäglich fünf Minuten veranschlagt wurden. Bei dem An- und Ausziehen der Uniform handele es sich hingegen um eine typische Vorbereitungshandlung, welche zur Aufnahme des Dienstes erforderlich sei und nicht zur Arbeitszeit zähle.
Hiergegen wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 15. Februar 2016 (Bl. 38 der Beiakte Nr. 3), ergänzt mit Schreiben vom 4. N1. 2016 (Bl. 42 der Beiakte Nr. 3) und 14. N1. 2017 (Bl. 59 der Beiakte Nr. 4), mit der Begründung, dass sie - die Klägerin - individuell angewiesen worden sei, 15 Minuten vor Dienstbeginn zu erscheinen. Es gehe auch nicht um das Anziehen der Uniform, sondern um das Aufnehmen näher bezeichneter Ausrüstungsgegenstände, das 15 Minuten in Anspruch nähme. Es handele sich bei der Weisung vom 8. August 2012 um ausdrücklich angeordnete Mehrarbeit. Ein Ausgleichsanspruch ergebe sich auch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, da eine entsprechende Weisung gegenüber Kollegen nicht erfolgt sei.
Die Beklagte behandelte diese Eingabe der Klägerin als Widerspruch und wies diesen mit Bescheid vom 15. Mai 2017 (Bl. 64 ff. der Beiakte Nr. 4), zugestellt gegen Empfangsbekenntnis am 22. Mai 2017, zurück. Zur Begründung führte sie aus: Eine Vorschrift über die Anrechnung von Rüstzeiten existiere für die Bundeszollverwaltung nicht. Das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Gegenstände sei auf die regelmäßige Arbeitszeit anzurechnen. Das An- und Ausziehen der Uniform sei hingegen keine Dienstausübung, sondern eine diesbezügliche Vorbereitungshandlung und daher nicht auf die Arbeitszeit anzurechnen. Zudem seien auch die anerkannten Zeiten nicht unangemessen gering angesetzt worden, denn Testläufe des zuständigen Referats der Generalzolldirektion (vgl. Bl. 30 f. der Beiakte Nr. 4) hätten ergeben, dass ungeübte Testpersonen für das vorschriftsmäßige Aufrüsten, also das Anlegen der Ausrüstungsgegenstände, insbesondere der Waffe, drei bis maximal dreieinhalb Minuten benötigten und das Abrüsten, also das Ablegen der Ausrüstungsgegenstände, deutlicher schneller möglich sei. Für geübte Waffenträger, also solche Personen, welche die Abläufe arbeitstäglich wiederholen, sei von noch weniger Zeit auszugehen. Die Klägerin setze sich zudem zu ihrem eigenen Vorbringen in Widerspruch, da sie zunächst eine Zeit von 15 Minuten für das An- und Ablegen der Dienstkleidung und der Ausrüstungsgegenstände angegeben habe, in der Widerspruchsbegründung aber 15 Minuten nur für das An- und Ablegen der Ausrüstungsgegenstände annehme. Eine Aufforderung, exakt 15 Minuten früher zu erscheinen, enthalte die Weisung vom 8. August 2012 nicht. Somit bestehe weder ein Anspruch auf weitere Arbeitszeitgutschrift, noch auf Zuerkennung einer Dienstbefreiung, noch ein Anspruch auf Dienstbefreiung für Mehrarbeit nach § 88 BBG, wobei es für letzteren bereits an der tatbestandlich vorausgesetzten ausdrücklichen Anordnung bzw. Genehmigung fehle. Ein Anspruch aus Treu und Glauben (§ 242 BGB i.V.m. § 88 BBG) für rechtswidrige Zuvielarbeit scheide bereits deshalb aus, weil dieser nur für solche Zuvielarbeit in Betracht komme, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde und auf solche Zuvielarbeit beschränkt sei, die über fünf Stunden im Monat hinausgehe. Demnach sei für die Zeit vom 9. August 2012 bis zum 31. Oktober 2014 der Anspruch nicht rechtzeitig geltend gemacht worden. Für die Zeit ab dem 27. November 2014 habe die Klägerin dann wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten die Fünf-Stunden-Grenze des § 88 BBG selbst dann nicht erreicht, wenn von einer Rüstzeit von 15 Minuten pro Arbeitstag auszugehen wäre. Der Bescheid der Beklagten vom 16. Januar 2016 sei aufgrund der demnach überhöhten Arbeitszeitgutschriften zwar rechtswidrig, verletzte die Klägerin aber nicht in ihren Rechten. Von einer Aufhebung werde aus Vertrauensschutzgesichtspunkten abgesehen.
Am 14. Juni 2018 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie beantragt,
den Bescheid des Hauptzollamtes C1. vom 14. Januar 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Generalzolldirektion vom 15. Mai 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr eine Arbeitszeitgutschrift für den Zeitraum von August 2012 bis N1. 2015 von arbeitstäglich 15 Minuten zu gewähren.
Zur Begründung wiederholt sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Mit Schriftsatz vom 12. April 2018 hat die Klägerin zudem erklärt, die Weisung vom 8. August 2012 sei mündlich durch Zolloberinspektor H. dahingehend ergänzt worden, dass die Klägerin „15 Minuten vor Beginn ihrer eigentlich Tätigkeit zu erscheinen“ habe. Überdies habe die Klägerin „auch ohne Berücksichtigung des vorzeitigen Dienstantritts“ Mehrarbeit geleistet, was sich aus den mitgeteilten Stundenzahlen verschiedener Monate von August 2012 bis August 2014 ergebe.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zollobersekretärs N2. H. (Hauptzollamt C1. ) als Zeugen sowie durch Inaugenscheinnahme einer Demonstration des Auf- und Abrüstens von Einsatzmitteln durch Herrn Zollsekretär N3. S. (Hauptzollamt C1. ), der zudem informatorisch befragt wurde. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme sowie der Angaben des Herrn S. wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts-akte und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und Personalakten (vier Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
A. Zum Streitgegenstand ist vorab zu bemerken:
Die Beklagte hat im Zusammenhang mit dem Antrag der Klägerin auf Gewährung von Freizeitausgleich nur einen einzigen mit der Anfechtungsklage angreifbaren Verwaltungsakt erlassen: Zunächst hat die Beklagte mit dem Schreiben vom 5. N1. 2015 lediglich mitgeteilt, dass sie der Klägerin eine nachträglich Zeitgutschrift von fünf Minuten je Arbeitstag ab dem 1. Januar 2014 gewähre und diese Zeit auf dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werde. Erst danach hat die Beklagte mit Bescheid vom 14. Januar 2016 (in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Mai 2017) einen Verwaltungsakt erlassen und die bloße Mitteilung vom 5. N1. aufgehoben sowie der Klägerin eine Zeitgutschrift von fünf Minuten je Arbeitstag für die Zeit von August 2012 bis N1. 2015 gewährt und angekündigt, diese Zeit - abzüglich der bereits verbuchten Zeiten - auf dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben.
Bei dem Schreiben vom 5. N1. 2015 handelte es sich noch nicht um einen Verwaltungsakt, mit dem ein Verwaltungsverfahren betreffend die Gewährung von Freizeitausgleich für Mehrarbeit abgeschlossen werden sollte; vielmehr wurde in diesem Schreiben lediglich mitgeteilt, dass eine Arbeitszeitgutschrift erfolgen werde. Einen eigenen Regelungsgehalt hatte dieses Schreiben demnach nicht. Dass es dem Schreiben vom 5. N1. 2015 an der Qualität eines Verwaltungsaktes fehlte, zeigt sich auch daran, dass ihm - anders als dem Bescheid vom 14. Januar 2016 - keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt war. Denn bereits das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung deutet darauf hin, dass die Beklagte die Mitteilung nicht, wie es den Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG begrifflich kennzeichnet, „zur (Bestandskraft nach sich ziehenden) Regelung“ des Falles erlassen wollte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1987 - 8 C 21.86 -, juris Rn. 8 m.w.N.
Hieran ändert sich auch noch nichts allein dadurch, dass die Beklagte - durch das Hauptzollamt C1. als Ausgangsbehörde - das Schreiben vom 5. N1. 2015 nachträglich im (Erst)Bescheid vom 14. Januar 2016 irrig als „Bescheid“ vom 5. N1. 2015 bezeichnete und erklärte, diesen aufzuheben.
Allein der Bescheid vom 14. Januar 2016 - und nicht auch das Schreiben vom 5. N1. 2015 - steht demnach dem Begehren der Klägerin nach weiterem Freizeitausgleich entgegen. Nichts anderes ergäbe sich aber auch dann, wenn das Schreiben vom 5. N1. 2015 - anders als durch das erkennende Gericht angenommen - als Verwaltungsakt angesehen würde, da dieser dann jedenfalls durch den Bescheid vom 14. Januar 2016, mit dem ersichtlich eine abschließende Regelung des gesamten Themenkomplexes beabsichtigt worden ist, aufgehoben worden wäre.
B. Ausgehend hiervon ist die Klage, die sich ausdrücklich gegen den Bescheid vom 14. Januar 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Mai 2017 richtet, zulässig; namentlich ist sie als Kombination von Anfechtungs- und Leistungsklage statthaft.
I. Zwar werden Klagen, welche sich mit der Frage der Mehrarbeit im Beamtenrecht befassen, regelmäßig als Feststellungsklagen geführt.
Vgl. etwa VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. September 2014- 1 K 5929/12 -, juris Rn. 13, wo auf Hinweis des Gerichts eine Klageumstellung auf Feststellung von Mehrarbeit erfolgte.
Allerdings gebietet die konkrete Antragstellung im vorliegenden Verfahren nach § 88 VwGO eine Auslegung des Klagebegehrens als Verbindung von Anfechtungs- und allgemeiner Leistungsklage, da es der Klägerin nicht um Feststellung, also die Vorstufe eines Anspruchsverlangens, sondern unmittelbar um die Gewährung eines Ausgleichs in Form der Arbeitszeitgutschrift ging. Auch dieses Vorgehen ist zulässig, da nach § 43 Abs. 2 VwGO die Feststellungsklage, nicht aber die allgemeine Leistungsklage subsidiär ist.
Vgl. auch die Formulierung des OVG NRW, Urteil vom 3. November 2016 - 6 A 127/15 -, juris Rn 75: „hätte […] nicht durch eine allgemeine Leistungsklage verfolgen müssen“, die das unmittelbare Vorgehen über die Leistungsklage offen lässt.
Entgegen der Rechtsprechung einzelner Verwaltungsgerichte
- vgl. etwa VG Düsseldorf, Urteil vom 26. November 2013- 2 K 7657/12 -, juris Rn. 12, 24: „musste nicht aufgehoben werden, weil es mangels Außenwirkungen keinen Verwaltungsakt darstellt“ m.w.N. -,
geht das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, dem sich das erkennende Gericht insoweit anschließt, in den Konstellationen, in denen die Feststellung, dass Mehrarbeit geleistet wurde, begehrt wird, weiter davon aus, dass nicht nur die Feststellungsklage statthaft ist, sondern in der im Wege des Bescheids erfolgenden Ablehnung der Feststellung zusätzlich geleisteten Dienstes ein Verwaltungsakt liege.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. November 2016 - 6 A 127/15 -, juris Rn. 37.
Entsprechendes gilt auch hier hinsichtlich der Verweigerung einer weiteren Arbeitszeitgutschrift, so dass hier eine Anfechtungsklage, die auf Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheids vom 14. Januar 2016, in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Mai 2017, gerichtet ist, kombiniert mit einer auf Freizeitausgleich zielenden allgemeinen Leistungsklage statthaft ist.
II. Das gem. § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG erforderlich Vorverfahren wurde durchgeführt. Zwar wurde ein ordnungsgemäßer Widerspruch gegen den Bescheid vom 14. Januar 2016 erst unter dem 4. N1. 2016 - und damit verfristet - eingelegt, da im Schreiben vom 15. Februar 2016 der streitgegenständliche Bescheid überhaupt nicht erwähnt, sondern auf das Schreiben vom 21. April 2015, mit dem sich die Klägerin gegen das Schreiben vom 5. N1. 2015 wandte, Bezug genommen wird. Dass der Widerspruch damit verspätet ist, führt jedoch nicht zur Unzulässigkeit der Klage, da sich die Widerspruchsbehörde in der Sache auf den Widerspruch eingelassen hat, ohne eine mögliche Unzulässigkeit zu rügen und insoweit kein in der Rechtsprechung anerkannter Ausnahmegrund vorliegt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1988 - 6 C 24.87 -, juris Rn. 9. m.w.N; OVG NRW, Urteil vom 12. April 2018 - 6 A 1421/16 -, juris Rn. 26 f.
III. Die Klage ist auch nicht durch die Einführung eines alternativen Klagegrundes mit Schriftsatz vom 12. April 2018, mit dem die Klägerin auf geleistete Überstunden und entsprechende „Guthaben“ auf ihrem Arbeitszeitkonto hinwies, unzulässig geworden. Da die Bestimmung des Streitgegenstands dem Kläger obliegt, kann er die Auswahl des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts nicht dem Gericht überlassen. Vielmehr verlangt der Bestimmtheitsgrundsatz (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), dass der Kläger bei einer Mehrheit von Streitgegenständen das Eventualverhältnis, in dem er die verschiedenen Ansprüche zur Entscheidung stellen will, klarstellt; er muss daher dem Gericht die Prüfungsreihenfolge der verschiedenen Streitgegenstände vorgeben.
Vgl. BGH, Beschluss vom 24. N1. 2011- I ZR 108/09 -, juris Rn. 6 ff.; Vollkommer, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, Einleitung Rn. 74.
Auf Bitte des Gerichts zur Klarstellung hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin insoweit erklärt, dass die angeführten Überstunden nicht als weiterer Klagegrund geltend gemacht werden sollen, sondern die im Schriftsatz genannten Guthaben auf dem Arbeitszeitkonto lediglich illustrieren sollten, dass die Klägerin ohnehin schon Überstunden leiste.
C. Die Klage ist jedoch unbegründet. Dass die Beklagte es abgelehnt hat, der Klägerin eine weitere Arbeitszeitgutschrift von arbeitstäglich 10 Minuten (insgesamt 15 Minuten) zu gewähren, ist nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, da sie keinen dahingehenden Anspruch hat. Dementsprechend ist auch der Bescheid vom 14. Januar 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Mai 2017 nicht aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
I. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 88 BBG. Denn ein Anspruch auf Freizeitausgleich setzt nach § 88 BBG eine Anordnung von Mehrarbeit voraus. Allerdings fehlt unabhängig vom Inhalt der Weisung vom 8. August 2012 und deren möglicher Ergänzung jedenfalls das nach der Rechtsprechung
- vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. November 2016 - 6 A 127/15 -, juris Rn. 47 ff. -
erforderliche Abzielen auf Mehrarbeit. Diese muss durch die (schriftliche) Anordnung gerade bezweckt sein
- vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. April 2018 - 6 A 1421/16, juris Rn. 33 ff. -,
wofür hier kein Anhaltspunkt besteht. Vielmehr ging des dem Anweisenden darum, dass die Klägerin den Dienst rechtzeitig antreten sollte. Zudem scheitert ein Anspruch nach § 88 BBG auch daran, dass es sich beim Aufrüsten um eine arbeitstägliche und damit regelmäßige Tätigkeit handelt, so dass diese nicht als Mehrarbeit (vgl. § 88 Satz 1 BBG: „Ausnahmefälle“) eingestuft werden kann.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 3. November 2012 - 19 K 2089/10 -, juris Rn. 22 ff. zu § 61 LBG NRW.
Darauf, ob die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum die zusätzlich erforderliche Zeitüberschreitung von monatlich fünf Stunden erreicht hat, kommt es demnach nicht mehr an.
II. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich aus § 88 BBG i.V.m. dem Grundsatz von Treu und Glauben. Dieser verpflichtet den Dienstherrn, einen Freizeitausgleich auch für Fälle rechtswidrig abverlangter Dienstzeit zu gewähren.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, juris, Rn. 19; OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2009 - 1 A 3143/08 -, juris Rn. 5 ff.
Voraussetzung des Anspruchs ist, dass eine rechtswidrige Heranziehung zu einer „Zuvielarbeit“ (dem rechtswidrigen Gegenstück der rechtmäßigen Mehrarbeit) vorlag.
1. Vorliegend wurde von der Klägerin nicht rechtswidrig verlangt, 15 Minuten vor dem jeweiligen Schichtbeginn anwesend zu sein. Eine Weisung dergestalt, dass die Klägerin arbeitstäglich 15 Minuten vor Schichtbeginn anwesend zu sein habe, ergibt sich nicht aus der schriftlichen Weisung vom 8. August 2012. Denn diese verlangt, ohne Vorgabe einer Zeit oder einer bestimmten Uhrzeit, lediglich, dass die Klägerin sich während ihrer planmäßigen Dienstzeit einsatzbereit in Dienstkleidung an der Dienststelle aufzuhalten habe. Zeiten für das Aufrüsten sind demnach dem Wortlaut nach bereits nicht erfasst und ließen sich allein dann aus dem Wort „einsatzbereit“ herleiten, wenn man den Zusatz „in Dienstkleidung“ entstellend entfernt. Zudem ist in der Weisung ausdrücklich davon die Rede, dass die Dienstmittel an der Arbeitsstelle angelegt werden können. Diese Weisung ist zur Überzeugung des Gerichts auch nicht durch einen mündlichen Zusatz entsprechend ergänzt worden. Die Klägerin hat insoweit in der mündlichen Verhandlung selbst erklärt, dass die Übergabe der Weisung so verlaufen sei, dass der damalige Dienstvorgesetzte Zolloberinspektor H. ihr die Weisung ausgehändigt habe und sie gefragt habe, wie er sich den Ablauf vorstelle. Der Dienstvorgesetzte habe dazu wörtlich erklärt: „Dann kommst du halt eine Viertelstunde früher.“ Hierin liegt aber bereits keine Ergänzung der Weisung, sondern ein erneuter Hinweis darauf, dass die Dienstkleidung vor Schichtbeginn anzulegen ist. Dieses ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen H. , der erklärt hat, dass die Klägerin regelmäßig in Privatkleidung zum Dienst erschien und dann die für die Zeit des Schichtübergangs vorgesehenen 15 Minuten, während derer sowohl die an- als auch die abrückende Schicht anwesend seien, mit dem Umziehen verbracht habe. Zudem sei eine die Weisung ergänzende Aussage, dass die Klägerin 15 Minuten vor Schichtbeginn erscheine solle, durch ihn nicht erfolgt. Dieses ist insbesondere deshalb nachvollziehbar, weil das Anlegen der Einsatzmittel nach Aussage des Zeugen lediglich 90 Sekunden bis zwei Minuten benötige, was sich in etwa mit den Ermittlungen des Gerichts deckt (dazu C. II. 3. d) bb)) so dass eine Aufforderung, 15 Minuten vor Schichtbeginn zum Anlegen der Einsatzmittel zu erscheinen, ersichtlich keinen Sinn machen würde. Zudem folgt aus dem Wortlaut der schriftlichen Weisung sowie den weiteren Angaben des Zeugen nachvollziehbar, dass es dem Dienstvorgesetzten primär darum ging, dass die Klägerin - wie alle anderen Beamten der Einsatzgruppe - ihre Dienstkleidung zu Schichtbeginn, oder wenigstens in einigermaßen angemessener Zeit danach, anlegen sollte um einen reibungslosen Übergang der Schichten, insbesondere bei kontrollrelevanten Flugbewegungen, sicherzustellen. An der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H. , hat das Gericht keine Zweifel. Auch wird der Eindruck der Glaubhaftigkeit dadurch verstärkt, dass der Zeuge H. eine mündliche Ergänzung der Weisung in einem weiteren Punkt (dazu C. II. 3. b)) eingeräumt hat.
2. Soweit von der Klägerin mit der Weisung vom 8. August 2012 verlangt wurde, ihre Dienstkleidung vor Schichtbeginn anzulegen, ergibt sich auch hieraus kein Anspruch auf weitere Arbeitszeitgutschrift aufgrund rechtswidriger Zuvielarbeit. Denn das An- und Ablegen der Dienstkleidung ist nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen sowie des Bundesverwaltungsgerichts, der sich das erkennende Gericht anschließt, kein Dienst, da das An- und Ablegen der Kleidung nicht nur der Interessensphäre des Dienstherrn, sondern auch der des Beamten zuzuordnen ist. So hat der Beamte die Möglichkeit, die Uniform auf dem Weg zur Dienststelle zu tragen und erspart sich so das Anlegen der ansonsten üblichen Zivilkleidung. Die Lebensführung des Beamten ist hierdurch nur geringfügig betroffen, insbesondere da das alltägliche und gewohnheitsmäßige An- und Ablegen der Uniform den Beamten nicht mehr als das An- und Ablegen von Zivilbekleidung beansprucht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. August 2011 - 2 B 38.11 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2010 - 6 A 1546/10 -, juris Rn. 29, 47 ff., jeweils zur Situation bei der Polizei.
Soweit die Klägerin damit, was auch unter den Beteiligten nicht streitig ist, angewiesen wurde, zum Schichtbeginn in Dienstkleidung anwesend zu sein, um nicht die vorgesehene Übergabezeit mit dem Ankleiden zuzubringen, hat die Klägerin jedenfalls keine zusätzliche Dienstzeit geleistet, die durch Freizeitausgleich zu kompensieren wäre.
3. Die Klägerin hat weiter keinen Anspruch auf eine (über die ihr arbeitstäglich schon gewährten fünf Minuten hinausgehende) zusätzliche Arbeitszeitgutschrift hinsichtlich des An- und Ablegens der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände, insbesondere der Dienstwaffe sowie des Reizstoffsprühgerätes.
a) Zwar ist das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Gegenstände nach der einschlägigen Rechtsprechung, der sich das Gericht wiederum anschließt
- vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. August 2011 - 2 B 38.11 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2010 - 6 A 1546/10 -, juris Rn. 54; OVG NRW, Urteil vom 3. November 2016 - 6 A 127/15 -, juris Rn. 89 -,
Dienstzeit. Der Dienstherr muss demnach grundsätzlich das Auf- und Abrüsten während der Dienstzeit ermöglichen. Fordert er demgegenüber das Auf- und Abrüsten außerhalb der Dienstzeit, so muss er hierfür einen Ausgleich gewähren.
b) Auch hat der Zeuge H. insoweit glaubhaft ausgesagt, dass die Weisung - in Form einer mündlichen Ergänzung - so zu verstehen gewesen sei, dass die Klägerin bei Dienstbeginn auch mit den dienstlich vorgeschriebenen Einsatzmitteln ausgerüstet sein sollte. Demnach hat die Klägerin für die Zeit, welche sie aufgrund dieser Weisung geleistet hat, rechtswidrig zusätzlichen Dienst geleistet.
c) Dass der Personalrat vor der Weisung vom 8. August 2012 nicht beteiligt wurde und ob dieses erforderlich war, ist demnach bereits unerheblich, da es am Charakter der rechtswidrigen Zuvielarbeit nichts ändert. Gleiches gilt für die Frage, ob die Weisung dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlief.
d) Für das arbeitstäglich Auf- und Abrüsten mit den im Bereich des Hauptzollamts C1. dienstlich vorgeschriebenen Einsatzmitteln ist - bei zugunsten der Klägerin großzügiger Auffassung – jedoch lediglich ein Zeitaufwand von maximal fünf Minuten erforderlich. Diesen durfte die Beklagte entsprechend pauschalieren.
aa) Die von der Klägerin angegebenen 15 Minuten sind dagegen nicht nachvollziehbar. Soweit die Klägerin einen solchen zeitlichen Aufwand geltend macht, war zunächst ausdrücklich das Anziehen der Kleidung umfasst, während das Aufnehmen der Ausrüstungsgegenstände erst später als zentraler Aspekt genannt und noch in der Klageschrift (Bl. 3 der Gerichtsakte) mit dem Anlegen der Dienstkleidung verbunden wurde („[...] zu Beginn ihrer Tätigkeit bereits in Dienstkleidung vor Ort zu sein [...] mussten daher von der Klägerin vor Beginn der Tätigkeit bereits vollständig durchgeführt werden: [...] Aufnehmen der Waffen, Überprüfen des Ladezustandes in der Ladeecke [...]“).
Dieses entspricht einzelnen Zahlen in den Urteilen der Verwaltungsgerichte Münster und Gelsenkirchen; dort wurde aber teils das Anlegen der Kleidung zeitlich hinzugerechnet, teils ging es um ein erhebliches Mehr an aufzunehmenden Ausrüstungsgegenständen.
Vgl. VG Münster, Urteil vom 1. Juli 2010 - 4 K 1753/08 -, juris Rn. 15 und Tenor; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. September 2014 - 1 K 5929/12 -, juris Rn. 2.
Hinsichtlich der konkret genannten 15 Minuten war dort zudem nicht nur das Aufrüsten, sondern auch ein „Übergabegespräch“ der Dienstgruppenleiter benannt, welches die Klägerin ersichtlich nicht zu führen hatte.
Vgl. VG Münster, Urteil vom 1. Juli 2010 - 4 K 1753/08 -, juris Rn. 32.
Ein anderes Urteil nennt 15 Minuten als erforderliche Zeit für das Auf- und Abrüsten nebst Übergabe von Führungs- und Einsatzmitteln im Polizeibereich.
VG Düsseldorf, Urteil vom 26. November 2013 - 2 K 7657/12 -, juris Rn. 18.
bb) Demgegenüber sind hier die von der Beklagten für das Auf- und Abrüsten angesetzten fünf Minuten auch vor dem Hintergrund der Ermittlungen des Gerichts plausibel. Nach den Angaben des Herrn Zollsekretärs S. im Rahmen seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung, die von der Klägern insoweit bestätigt wurden, wird die Dienstwaffe mit den zwei Magazinen in einem individuellen Waffenfach mit dem Reizstoffsprühgerät gelagert, während der Gürtel sich im Spind befindet oder von den Beamten als Teil der Dienstkleidung mit nach Hause genommen wird. Herr S. hat sodann das Aufrüsten mit den vorgeschriebenen Einsatzmitteln in der mündlichen Verhandlung vorgeführt. Zu diesem Zweck hat er den Einsatzgürtel, an dem Handfesseln aus Metall in einer Tasche befestigt sind, angelegt, die Dienstpistole P30 geholstert, die Überprüfung der Waffe, welche üblicherweise in einer Ladeecke erfolgt, durchgeführt, die Pistole dienstfertig gemacht, d.h. diese geladen, das Reizstoffsprühgerät am Gürtel befestigt und das zweite Magazin in die Magazintasche gelegt. Zu diesem Zweck wurde eine sogenannte Gelbwaffe benutzt, also eine schussunfähige Waffe, die sich in der Handhabung jedoch nicht von einer scharfen Waffe unterscheidet. Die Handlungen wurden mit ruhigen Bewegungen durchgeführt. Die Zeitmessung ergab folgende Zeiten:
- Aufrüsten: 1 Minute 31,46 Sekunden (davon Anlegen des Einsatzgürtels: 47,27 Sekunden);
- Abrüsten: 42,61 Sekunden (davon Ablegen des Einsatzgürtels: 15,95 Sekunden);
- insgesamt: 2:14,07 Minuten.
Da die Klägerin anführte, täglich das Magazin zu befüllen und zu entleeren, was nach Angaben Herrn S1. allerdings nach den Dienstvorschriften nicht erforderlich ist, wurde auch dieses vorgeführt. Die Zeitmessung ergab für das Befüllen beider Magazine eine Dauer von 1 Minute 13,55 Sekunden und für das Entleeren beider Magazine 21,13 Sekunden, insgesamt also 1:34,68 Minuten.
Unter Berücksichtigung des Anlegens des Gürtels, wobei das Gericht offen lässt, ob es sich hierbei um ein Einsatzmittel oder um einen Teil der Dienstkleidung handelt, sowie des Befüllens beider Magazine, ergibt sich damit eine arbeitstägliche Rüstzeit von 3:08,75 Minuten, die sogar noch unter den von der Beklagten veranschlagten fünf Minuten liegt.
cc) Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung weitere Gegenstände angeführt hat, die anzulegen seien bzw. die sie anlege, da sie dies so gelernt habe (namentlich: Verbandpäckchen, Handschuhe, Taschenlampe, schusssichere Weste mit Stichschutz), mag dahinstehend, ob dieses von den Dienstvorschriften umfasst ist oder so praktiziert wird, da unter keinem Aspekt ersichtlich ist oder nachvollziehbar dargelegt wurde, wie dieses zu einer weiteren Rüstzeit von etwa zwei Minuten oder gar den von der Klägerin geforderten 15 Minuten führen soll. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass das von der Klägerin angeführte Reinigen der Waffe nach Auskunft des Herr S. , der auch als Schießtrainer tätig ist, lediglich nach deren Einsatz und nach Schießübungen erfolgt und dass die Kontrolle der Handfesseln einen kaum mehr messbaren Zeitaufwand in Bruchteilen von Sekunden benötigt. Aber selbst wenn man einmal unterstellte, dass die durch das Gericht ermittelten 3:08,75 Minuten ein unter idealen Bedingungen erzielter Wert seien und es in der arbeitstäglichen Praxis immer wieder zu Verzögerungen aufgrund von Wartezeiten wegen überfüllter Waffenkammer oder wegen des Anlegens zusätzlicher (optionaler) Ausrüstungsgegenstände kommen kann, wären diese Zeiteinbußen jedenfalls durch die vorhandene Differenz zu den fünf Minuten, die die Beklagte angesetzt hat, gedeckt.
dd) Den damit erforderlichen arbeitstäglichen Zeitaufwand, zu dem die Klägerin angewiesen wurde, durfte die Beklagte bei alledem im Rahmen des Ausgleichs auf fünf Minuten pauschalieren. Insbesondere muss sich die Beklagte - auch unter Berücksichtigung ihres Organisationsermessens - nicht an den Zeiten orientieren, die der jeweilige Beamte im konkreten Einzelfall, aus welchen Gründen auch immer, benötigt, auch wenn diese über das erforderliche Maß des Zeitaufwands eines Durchschnittsbeamten weit hinausgehen. Auch einzelne Fälle, in denen das Auf- und Abrüsten länger dauert, etwa weil viele Beamte die Ladeecke zu Schichtbeginn gleichzeitig nutzen möchten, werden durch die Pauschalierung ausgeglichen. Demnach ist ein Ausgleich von fünf Minuten arbeitstäglicher Rüstzeit hier nicht fehlerhaft festgesetzt worden.
e) Dieser arbeitstägliche Ausgleich war jedoch nicht für den gesamten geltend gemachten Zeitraum zu gewähren. Denn nach der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung
- BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02, juris; OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2009 - 1 A 3143/08 -, juris Rn. 12 ff. m.w.N. sowie vorgehend VG Minden, Urteil vom 30. Oktober 2008 - 4 K 2803/07 -, Umdruck S. 5 m.w.N. -,
der das erkennende Gericht folgt, gilt die Einschränkung, dass ein Anspruch auf Freizeitausgleich erst für die „Zeit vom Ende des Monats der Antragstellung“ besteht. Denn der gesetzlich nicht geregelte Ausgleich rechtswidriger Zuvielarbeit im Beamtenrecht wird durch Besonderheiten des beamtenrechtlichen Treuverhältnisses mitgeprägt und begrenzt.
Vgl. ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2009- 1 A 3143/08 -, juris Rn 12 ff. m.w.N.; jüngst nochmals bestätigt durch OVG NRW, Urteil vom 12. April 2018 - 6 A 1421/16 -, juris Rn. 54 f.
Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass - wie die Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter Verweis auf das „P“ im Aktenzeichen der Weisung ausführte - der Beklagten die Weisung vom 8. August 2012 bereits vor dem Monat der Antragstellung bekannt gewesen sein mag oder sich die Beklagte die Kenntnis des Dienstvorgesetzten der Klägerin von der Weisung zurechnen lassen müsste. Denn eine solche Kenntnis des Dienstherrn besteht letztlich im Rahmen der Personalverwaltung immer, lässt aber gerade nicht die Pflicht des Beamten entfallen, einen entsprechenden Antrag auf Ausgleich zu stellen bzw. die Zuvielarbeit ausdrücklich zu rügen, um so dem Dienstherrn zu ermöglichen, den rechtswidrigen Zustand zu beenden. Ein „dulde und liquidiere“ soll durch die Rügeobliegenheit gerade verhindert werden.
So ausdrücklich zur Situation im Justizvollzugsdienst OVG NRW, Urteil vom 12. April 2018 - 6 A 1421/16 -, juris Rn. 54 ff. mit ausführlicher Begründung, die sich das erkennende Gericht zu eigen macht.
Ausnahmen von diesem Rüge- bzw. Antragserfordernis, sofern solche überhaupt für möglich gehalten werden
- vgl. dazu einschränkend OVG NRW, Urteil vom 12. April 2018 - 6 A 1421/16 -, juris Rn. 64 -,
sind hier weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Vorliegend besteht ein Anspruch auf Freizeitausgleich demnach nur für die Monate November 2014 bis Januar 2015; für die Zeit danach wurde die Klägerin innerhalb des Bereichs des Hauptzollamtes C1. versetzt.
Innerhalb des danach noch verbleibenden Zeitraumes war die Klägerin wiederum, wie sich aus den Verwaltungsvorgängen ergibt (Bl. 15 ff. der Beiakte Nr. 4), ab dem 27. November 2014 dienstunfähig erkrankt, so dass für diese Zeit keine zusätzliche Dienstzeit anfiel. Ab dem 2. Februar 2015 war sie auf ihrer neuen Stelle eingesetzt. Damit ergibt sich eine berücksichtigungsfähige Zahl von 19 Arbeitstagen. Unter Zugrundelegung der von der Beklagten eingeräumten Rüstzeit von fünf Minuten ergibt sich somit eine zusätzliche Dienstzeit von 95 Minuten.
Die Auffassung, dass es angemessen sei, den zeitliche Ausgleich auch bei rechtswidriger Zuvielarbeit ebenso wie im Rahmen des § 88 BBG in direkter Anwendung um fünf Stunden monatlich zu ermäßigen, hat das Bundesverwaltungsgericht aufgegeben.
BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2003 - 2 C 28.02 - einerseits; BVerwG 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 - andererseits.
Der sich aus dem nicht zu beanstandenden Ansatz der Beklagten ergebende Freizeitausgleich von 95 Minuten für November 2014 wurde der Klägerin auch gewährt, die ihr abverlangte Zuvielarbeit folglich vollständig kompensiert.
III. Weitergehende Ansprüche aus Unionsrecht kommen unabhängig davon, dass auch insoweit das Antragserfordernis gilt
- vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. April 2018 - 6 A 1421/16 -, juris Rn. 73 f. m.w.N. -,
nicht in Betracht, da jedenfalls kein Dienst über die unionsrechtlich höchstens zulässige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden - nach Art. 6 lit b) Richtlinie 2003/88/EG - hinaus geleistet wurde. Insoweit hat die Terminsvertreterin der Beklagten zu den im Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12. April 2018 nach Monaten aufgeführten Stundenzahlen nachvollziehbar erklärt, dass es sich hierbei um den Stand des Arbeitszeitkontos der Klägerin und nicht etwa um Überstunden im jeweiligen Monat handelt.
D. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 BBG
§ 242 BGB
§ 35 VwVfG
§ 88 VwGO
§ 88 BBG
§ 61 LBG NRW
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 126 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 88 Satz 1 BBG
§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 K 1753/08
1 K 5929/12
8 C 21.86
1 K 5929/12
6 A 127/15
2 K 7657/12
6 C 24.87
6 A 1421/16
I ZR 108/09
19 K 2089/10
2 C 28.02
1 A 3143/08
2 B 38.11
6 A 1546/10
4 K 1753/08
4 K 2803/07
2 C 70.11