Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-10-11, Aktenzeichen 2 Sa 1206/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2017:1011.2SA1206.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 13.01.2016 – 9 Ca 3791/15 teilweise abgeändert zur Klarstellung wie folgt neu gefasst.
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger seit dem 01.02.2015 nach der Vergütungsgruppe EG 8 des bei der Beklagten geltenden Entgeltrahmentarifvertrages für die festvergüteten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der X T GmbH & Co. KG zu entlohnen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.600,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 200,00 € seit 11.02.2015, 11.03.2015, 11.04.2015, 12.05.2015, 11.06.2015, 11.07.2015, 11.08.2015, 11.09.2015 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, neben der Festvergütung des Entgeltrahmentarifvertrages für die festvergüteten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der X T GmbH & Co. KG ab dem 01.09.2016 einen monatlichen Zuschlag in Höhe von 200,00 € brutto zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Die Kosten des Verfahrens der ersten Instanz Rechtstreits werden dem Kläger zu 2/5 und der Beklagten zu 3/5 auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
6. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die tarifgerechte Eingruppierung des Klägers.
Die Beklagte betreibt mehrere konzessionierte Spielbanken mit über 500 Mitarbeitern, u.a. eine Spielbank in E-I. Die Spielcasinos werden jeweils geführt durch einen Direktor, der unmittelbar der Geschäftsleitung in E1 unterstellt ist. Dem Direktor unterstellt sind jeweils ein Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ und ein Bereichsleiter für das sog. Automatengeschäft. In E sind seit längerem weder die Position des Bereichsleiters „Klassisches Spiel“, noch die des Bereichsleiters „Automatengeschäft“ besetzt. Von den ursprünglich acht stellvertretenden Bereichsleitern kündigte die Beklagte in 2012 vier Bereichsleitern, ein weiterer schied gesundheitsbedingt aus und ein Bereichsleiter reduzierte seinen Beschäftigungsumfang auf 50%, so dass aktuell noch 2,5 stellvertretende Bereichsleiter bei der Beklagten in E-I beschäftigt sind.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.07.1985 aufgrund Arbeitsvertrages vom 02.04.1985 tätig. Vertragsbestandteil ist der „Entgeltrahmentarifvertrag für die festvergüteten Arbeitnehmer/innen der X T GmbH & Co. KG in der Spieltechnik und in der Kasse“ in der Fassung vom 01.07.2012, der die Vorgängerfassung vom 01.02.1996 ablöste. In dem Entgeltrahmentarifvertrag, wegen dessen Inhalt im Übrigen auf Bl. 13 ff. d.A. verwiesen wird, heißt es u.a.:
§ 1 Geltungsbereich
Dieser Tarifvertrag regelt die Eingruppierung und Bezahlung aller Arbeitnehmer/innen (nachfolgend Arbeitnehmer genannt)/ Altbeschäftigte der X T GmbH & Co. KG, soweit sie im spieltechnischen Bereich und der Kasse beschäftigt sind und vor dem 01.07.2012 eingestellt wurden. Ausgenommen sind die auf Stundenlohnbasis beschäftigten Arbeitnehmer/ innen (Aushilfen).
§ 7 Tarifentgeltgruppen
1. Arbeitnehmer werden entsprechend der von ihnen ausgeübten Tätigkeiten in folgende Entgeltgruppen eingeordnet:
….
Entgeltgruppe 7: Spielaufsicht/ Tischchef
Die Spielaufsicht übt die Aufsicht im Klassischen Spiel aus. In den ersten drei Jahren erfolgt der Einsatz überwiegend in der Tischaufsicht. Bei Eignung kann er als Saalchef in der Saalaufsicht eingesetzt werden.
Der Tischchef übt die Aufsicht am Spieltisch aus. Er kann bei Eignung mit der Aufsicht im Saal beauftragt werden. Er kann auch als Baccara-Croupier eingesetzt werden. Er kann mit der Tischabrechnung beauftragt werden.
Entgeltgruppe 8: Stellvertretender Bereichsleiter/ Saalchef
Der stv. Bereichsleiter ist im administrativen Bereich des Klassischen Spiels und der Aufsicht im Saal tätig.
Der Saalchef übt die Aufsicht im Saal aus und kann bei Eignung mit administrativen Aufgaben beauftragt werden.
2…..
3. Bei einem Wechsel (Umgruppierung) in die Entgeltgruppe 2, 3, 5, 6, 7 oder 8 wird der Arbeitnehmer mit seinem erreichten max. monatlichen Tarifentgelt umgruppiert. Die nächste Erhöhung erhält er spätestens zum gleichen Zeitpunkt wie in der alten Entgeltgruppe. Er erhält eine individuelle Zulage von jeweils € 200 monatlich, wenn die Aufgabe dauerhaft übertragen wird.
4. Übernimmt der Arbeitnehmer vorübergehend aushilfs- oder vertretungsweise in Übereinstimmung mit dem Dienstplan eine Tätigkeit in einer höheren Entgeltgruppe, so hat er, wenn die Tätigkeit ohne Unterbrechung länger als acht Wochen dauert, von Beginn der Tätigkeit an für deren Dauer Anspruch auf eine Zulage in Höhe von € 200 monatlich.
5. Dauert die oben genannte aushilfs- oder vertretungsweise Tätigkeit ununterbrochen länger als sechs Monate, so ist der Arbeitnehmer vom Beginn des darauffolgenden Monats an in die entsprechend höhere Entgeltgruppe einzugruppieren.
…..“
Im Jahr 2012 abgeschlossenen Manteltarifvertrag in der Fassung vom………….. enthält u.a. folgende Regelung:
§ 13 Verfallfristen
alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und alle Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind innerhalb von 6 Kalendermonaten nach Fälligkeit schriftlich gegenüber der anderen Vertragspartei geltend zu machen. Nach ablehnenden Bescheid durch die Gesellschaft sind Ansprüche innerhalb einer weiteren Frist von 3 Kalendermonaten gerichtlich geltend zu machen.
Werden die vorgenannten Fristen nicht eingehalten, sind die Ansprüche verfallen.
Nach Ziffer 1 der Protokollnotiz vom 18.04.2013 zu den Manteltarifverträgen der X T GmbH & Co. KG werden die monatlichen Vergütungen rückwirkend bis spätestens zum 10. Arbeitstag des folgenden Monats gezahlt.
Im Spielsaal in der Spielbank in E-I sind verschiedene Spieltische aufgestellt. Jedem Tisch ist ein „Tischchef“ zugeordnet, der die Abwicklung des Spiels und den Croupier überwacht. Die Aufsicht über alle Tische führt der „Saalchef“, der für die Regelung aller Probleme zuständig ist, die nicht sofort am Tisch geklärt werden können, und der ggf. nachts auch die Abrechnungen durchzuführen hat. Die Beklagte vergütet den Kläger als „Spielaufsicht/ Tischchef“ nach der Entgeltgruppe 7 des § 7 Nr. 1 ERTV.
Die Arbeitnehmer werden bei der Beklagten eingesetzt aufgrund eines von dem sog. Dienstplangestalter unter Beteiligung des Betriebsrates erstellten und von dem Direktor des Spielcasinos (und/ oder einem weiteren Vorgesetzten) unterzeichneten Dienstplans. Dabei werden ein Dienstplan für die Arbeitnehmer der Entgeltgruppe 7 sowie ein separater Dienstplan für die drei nach der Entgeltgruppe 8 vergüteten stellvertretenden Bereichsleiter erstellt. Der Kläger ist jedenfalls seit dem 24.03.2014 ausschließlich als „Saalaufsicht“ dienstplanmäßig im Rahmen des „Dienstplans EG 7“ eingesetzt worden. Daneben ist er - wie zahlreiche andere Arbeitnehmer der Entgeltgruppe 7 - auch in dem „Dienstplan EG 8“ mit der Bezeichnung „EG 7“ seit dem Jahr 2012 regelmäßig eingesetzt worden als „stellvertretender Bereichsleiter“. In dieser Funktion üben der Kläger und seine Kollegen nicht nur die Saalaufsicht aus, sondern erfüllen auch die jeweils anstehenden administrativen Aufgaben und besetzen in dieser Funktion die administrativ ranghöchste Stelle. Aufgrund dessen wurden bereits seit Einführung des Entgeltrahmentarifvertrages in 2012 zahlreiche Gespräche zwischen dem Kläger und/oder dem Betriebsrat und/oder der Gewerkschaft einerseits und der Beklagten andererseits geführt hinsichtlich einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 8.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 zustehe. Dazu hat er vorgetragen, seit März 2012, jedenfalls aber ununterbrochen über sechs Monate vor dem 01.01.2015, sei er kontinuierlich ohne Unterbrechung gemäß Dienstplan ausschließlich als „Saalchef“ oder als „Stellvertretender Bereichsleiter“ eingesetzt worden, habe aufgrund dessen ständig Arbeitsleistungen der Entgeltgruppe 8 erbracht und sei somit aufgrund des Tarifautomatismus in die Entgeltgruppe 8 eingruppiert. Durch die entsprechende Einteilung in den Dienstplänen – wenn auch mit der Kennzeichnung EG 7 - habe die Beklagte ihm dauerhaft die Wahrnehmung der Funktion des „Saalchefs“ übertragen; spiegelbildlich dazu sei er seit März 2012, wie sich aus den vorgelegten Dienstplänen ergebe, auch nicht mehr als „Tischchef“ dienstplanmäßig eingeteilt worden. Eines weiteren ausdrücklichen Übertragungsaktes bedürfe es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nach dem Wortlaut des Tarifvertrages nicht. Der Tarifvertrag stelle allein auf gearbeitete Zeiten ab. Aufgrund seines durchgehenden Einsatzes als „Saalchef“ seit 2012 habe er Tätigkeiten nach der Entgeltgruppe 8 erbracht.
Daneben sei er unstreitig auch als stellvertretender Bereichsleiter regelmäßig eingesetzt worden und habe in dieser Funktion neben der Saalaufsicht auch die weiteren jeweils anstehenden, einem stellvertretenden Bereichsleiter obliegenden administrativen Aufgaben – u.a. mit Personalhoheit - wahrgenommen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass eine Eingruppierung in die EG 8 ausscheide, da er nicht ununterbrochen länger als sechs Monate als stellvertretender Bereichsleiter eingesetzt worden sei. Denn für eine Eingruppierung in die EG 8 sei schon allein die Tätigkeit als Saalchef ausreichend, da nach der EG 8 alternativ sowohl der Saalchef als auch der stellvertretende Bereichsleiter in diese Entgeltgruppe einzugruppieren seien. Für eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 8 sei die Wahrnehmung der Aufgaben des stellvertretenden Bereichsleiters – insbesondere nicht ununterbrochen länger als sechs Monate - nicht erforderlich. Die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung zwischen einem Saalchef mit „gewöhnlichen“ Aufgaben und einem solchen mit „ungewöhnlichen“ Aufgaben lasse sich dem Tarifwortlaut nicht entnehmen. Wer als Saalchef eingeteilt sei, übernehme auch uneingeschränkt sämtliche Aufgaben eines Saalchefs.
Entgegen der Auffassung der Beklagten könne sie ihn nicht über Jahre mit höherwertigen Tätigkeiten der Entgeltgruppe 8 betrauen, ohne eine entsprechende Eingruppierung vorzunehmen. Zwar dürfe auch ein Arbeitnehmer der Entgeltgruppe 7 im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts mit der Saalaufsicht beauftragt werden. Diese Möglichkeit zu einer punktuellen Vertretung werde aber durch § 7 Ziffer 4 EMTV begrenzt, wenn die entsprechende Tätigkeit länger als sechs Monate dauere. Soweit sich die Beklagte zur Begründung ihrer Rechtsauffassung auf ein zur Vorgängerfassung des Entgeltrahmentarifvertrages ergangenes Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12.10.2005 (Az. 10 AZR 605/04) zur Eingruppierung nach dem streitgegenständlichen Haustarifvertrag berufe, übersehe sie, dass anders - als in dem dort entschiedenen Fall - vorliegend unstreitig sei, dass er kontinuierlich höherwertige Tätigkeiten wahrgenommen habe. Zudem seien vorliegend ihm die Aufgaben durch den Dienstplan ausdrücklich durch die Beklagte übertragen worden.
Der Kläger hat beantragt,
1) festzustellen, dass der Kläger seit dem 01.01.2015 in die Entgeltgruppe 8 des bei der Beklagten geltenden Entgeltrahmentarifvertrages für die festvergüteten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der X T GmbH & Co KG eingruppiert ist,
2) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1600,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 200,00 € seit dem 01.01.2015 und aus jeweils weiteren 200,00 € brutto jeweils zum Monatsersten für den Zeitraum Februar bis einschließlich 01.08.2015 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, neben der Festvergütung nach dem Entgeltrahmentarifvertrag für festvergütete Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen der X T GmbH & Co KG seit dem 01.09.2015 einen Zuschlag von 200,00 € brutto zu zahlen bis zu einer entsprechenden Anpassung durch sonstige Gehaltssteigerungen,
hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, neben der Festvergütung nach dem Entgeltrahmentarifvertrag für festvergütete Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen der X T GmbH & Co KG seit dem 01.09.2015 einen Zuschlag in Höhe von 200,00 € brutto zu zahlen bis zu einer entsprechenden Anpassung durch sonstige Gehaltssteigerungen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Kläger nicht in die Entgeltgruppe 8 einzugruppieren sei, da er nicht ununterbrochen länger als sechs Monate vertretungsweise Tätigkeiten nach dieser Entgeltgruppe ausgeübt habe. Sie hat dazu vorgetragen, der Tarifvertrag von 2012 beinhalte anders als die Vorgängerversion in der Entgeltgruppe 7 zusätzlich die Aufgabe der „Spielaufsicht“. Bei der „Spielaufsicht“ sei nach der tariflichen Regelung ein Einsatz als Tischaufsicht nur in den ersten drei Tätigkeitsjahren vorgesehen; anschließend könne die „Spielaufsicht“ überwiegend oder ganz mit der „Saalaufsicht“ betraut werden. Damit hätten die Tarifvertragsparteien deutlich gemacht, dass der Arbeitgeber berechtigt sei, den Arbeitnehmern der Entgeltgruppe 7 auch Tätigkeiten einer höheren Entgeltgruppe zu übertragen. Dies ergebe sich auch aus § 7 Ziff. 4 des ERTV, der bei Übernahme einer höherwertigen Tätigkeit in Übereinstimmung mit dem Dienstplan die Zahlung einer Zulage vorsehe, damit aber gleichzeitig deutlich mache, dass eine solche Übertragung zulässig sei. Deshalb könne ein Arbeitnehmer nach der Entgeltgruppe 7 regulär mit der Saalaufsicht betraut werden. Da § 7 Nr. 1 Entgeltgruppe 7 eine zeitliche Beschränkung nicht enthalte, sei auch der ausschließliche Einsatz als Saalaufsicht noch dieser Entgeltgruppe zuzuordnen. Die Darlegungen des Klägers als zutreffend unterstellt, dass er ausschließlich als „Saalaufsicht“ eingesetzt war, seien deshalb nicht geeignet, um einen Anspruch auf Höhergruppierung zu begründen. Von höherwertigen, der EG 8 unterfallenden Tätigkeiten sei nur auszugehen, wenn der Arbeitnehmer zusätzlich mit administrativen Aufgaben betraut werde, wozu ein substantiierter Vortrag des Klägers fehle. Zwar habe der Kläger die von dem gewöhnlichen Saaldienst wahrzunehmenden Aufgaben ausgeführt und in diesem Rahmen teilweise auch als „Hauptverantwortlicher“ agiert, der u.a. für die Abrechnung am Ende des Tages zuständig sei und das ordnungsgemäße Schließen des Spielbetriebes am Tagesende zu überwachen habe. Weitergehende administrative Tätigkeiten, insbesondere die von den stellvertretenden Bereichsleitern der Spielbank E wahrgenommenen übergreifenden administrativen Aufgaben (Erstellung von Konzepten, Erstellung von Dienst- und Urlaubsplänen u.a.), habe jedoch der Kläger zu keinem Zeitpunkt wahrgenommen.
Unabhängig davon sei allein die tatsächliche Übernahme höherwertiger Tätigkeiten auch nicht ausreichend, um einen Anspruch auf Höhergruppierung zu begründen. Vielmehr sei eine Übertragung der Tätigkeiten auf den Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber erforderlich. Eine solche Übertragung sei vorliegend weder ausdrücklich, noch konkludent erfolgt. Insbesondere sei von einer Übertragung entgegen der klägerischen Auffassung nicht bereits aufgrund der Zuweisung von Tätigkeiten in dem Dienstplan auszugehen, denn nach dem Wortlaut des ERTV sei die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit „in Übereinstimmung mit dem Dienstplan“ erforderlich. Das bedeute, dass zusätzlich zu der Eintragung in den Dienstplan ein davon zu unterscheidender Übertragungsakt erforderlich sei. Dass die Einteilung im Dienstplan automatisch auch eine eingruppierungsrelevante Übertragung einer bestimmten Tätigkeit bedeute, lasse sich dem ERTV nicht entnehmen. Dass vorliegend eine Übertragung der höherwertigen Tätigkeit durch den Dienstplan gerade nicht erfolgen sollte, ergebe sich daraus, dass zwei unterschiedliche Dienstpläne für die Mitarbeiter der Entgeltgruppe 7 und diejenigen der Entgeltgruppe 8 („stellvertretende Bereichsleitung“) existieren. In den Dienstplänen der EG 8 sei der Kläger nur an einzelnen Tagen ausgewiesen; eine solche gelegentliche Zuweisung von Tätigkeiten sei nach der Definition der EG 7 auch in dieser Vergütungsgruppe zulässig. Dass der Kläger überwiegend in dem Dienstplan der EG 7 ausgewiesen sei, belege, dass die Aufgabenzuweisung im Rahmen der Tätigkeitsmerkmale der EG 7 erfolgen sollte. Von der Übernahme einer höherwertigen Tätigkeit i.S.v. § 7 Nr. 5 des ERTV könne zudem nur dann die Rede sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer während seiner Aushilfs- oder Vertretungstätigkeit die Stellung einräume, die dieser bei Ausübung der Tätigkeit in der höheren Entgeltgruppe auf Dauer hätte. Deshalb sei es erforderlich, dass der Arbeitnehmer während seiner Aushilfstätigkeit nicht nur einen Teil, sondern alle Aufgaben der höherwertigen Tätigkeit wahrnehme. Dies sei aufgrund des klägerischen Vortrages aber nicht erkennbar.
Jedenfalls sei der Kläger entgegen seiner Behauptung seit 2012 auch nicht ununterbrochen für einen längeren Zeitraum im Saaldienst tätig gewesen, was nach § 7 Nr. 4 und 5 EMTV aber Voraussetzung für die Zahlung einer Zulage bzw. eine Höhergruppierung sei. Vielmehr habe er seit 2012 auch an 103 Tagen von einem erhöhten Stuhl aus die „Tischaufsicht“ ausgeübt („auf dem Bock gesessen“) und damit Tätigkeiten wahrgenommen, die ausschließlich der Entgeltgruppe 7 entsprächen, was einer ununterbrochenen Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten und damit einer Höhergruppierung entgegenstehe. Einer „ununterbrochenen Wahrnehmung“ von Tätigkeiten nach der Entgeltgruppe 8 stehe auch entgegen, dass der Kläger während seiner Urlaubs- und Krankheitszeiten diese Tätigkeiten nicht wahrgenommen habe und nicht feststehe, dass ihm auch in diesen Zeiträumen höherwertige Tätigkeiten übertragen worden wären.
Schließlich habe der Kläger Aufgaben der Entgeltgruppe 8 auch nicht aushilfs- oder vertretungsweise wahrgenommen, denn der Einsatz als Saalaufsicht gehöre zu den gewöhnlichen Tätigkeiten nach der Entgeltgruppe 7. Im Rahmen seiner Tätigkeit als Saalaufsicht habe der Kläger niemanden vertreten, denn von einem Vertreten könne nur dann die Rede sein, wenn die Aufsicht im Saal ausschließlich Mitarbeitern der Entgeltgruppe 8 zuzuordnen wäre.
Sie habe sich bewusst dafür entschieden, nicht einzelne Mitarbeiter der EG 7 mit Tätigkeiten der EG 8 zu betrauen und sie auch in diesem Dienstplan zu führen, sondern allen Mitarbeiter der EG 7 nur sporadisch die Aufgaben eines stellvertretenden Bereichsleiters zu übertragen. Mit seinem nur gelegentlichen Einsatz habe der Kläger die Voraussetzungen für eine Höhergruppierung oder Zahlung einer Zulage aber nicht erfüllt. Ein Rechtsmissbrauch könne der Beklagten insoweit nicht vorgeworfen werden, denn sie habe nur die tariflich vorgesehene Handlungsweise genutzt; der ERTV verlange von der Arbeitgeberin keineswegs, den notwendigen höherwertigen Einsatz von Mitarbeitern auf wenige Personen zu beschränken. Die Grenze des Rechtsmissbrauchs sei erst dann überschritten, wenn der Arbeitgeber eine über einen langen Zeitraum übertragene höherwertige Tätigkeit für einzelne Tage unterbreche, um den Eintritt der Voraussetzungen für eine Höhergruppierung zu verhindern.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 13.01.2016, festgestellt, dass der Kläger seit dem 01.01.2015“ in die Entgeltgruppe 8 eingruppiert und die Beklagte verpflichtet ist, „ab dem Monat Februar 2016 einen monatlichen Zuschlag in Höhe von 200,-- € brutto bis zu einer Anpassung an die Vergütung der Entgeltgruppe 8 durch sonstige Gehaltssteigerungen zu zahlen. Außerdem hat es die Beklagte - unter Klageabweisung im Übrigen - zur Zahlung von 1.600,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 200,-- € brutto seit dem 01.01.2015, 01.02.2015, 01.03.2015, 01.04.2015, 01.05.2015, 01.06.2015, 01.07.2015, 01.08.2015 sowie zur Zahlung von weiteren 1000 € (Zulage von 200 € monatlich für die Zeit von September 2015 bis einschließlich Januar 2016) verurteilt.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Eingruppierungsfeststellungsklage auch im Bereich der privaten Wirtschaft zulässig sei. Die Klage sei insoweit auch begründet, weil der Kläger vorübergehend aushilfs- oder vertretungsweise in Übereinstimmung mit dem Dienstplan Tätigkeit der höheren Entgeltgruppe EG 8 des § 7 Nr. ERTV ununterbrochen länger als 6 Monate verrichtet habe, sodass ihm die Vergütung nach der EG 8 gemäß § 7 Nr. 5 ERTV zustehe.
Die Tarifvertragsparteien hätten in § 7 Nr. 1 ERTV festgelegt, dass die Arbeitnehmer/innen entsprechend der ausgeübten Tätigkeiten in die Entgeltgruppen einzuordnen sein. Sie hätten bestimmt, dass der Tischchef bei Eignung mit der Aufsicht im Saal beauftragt werden könne. Den Umfang eines solchen Einsatzes an den einzelnen Arbeitstagen und die Dauer eines solchen Einsatzes eines zu Saalaufsicht geeigneten Tischchefs hätten die Tarifvertragsparteien nicht festgelegt und damit auch nicht zeitlich begrenzt. Insbesondere hätten sie nicht bestimmt, dass ein für die Saalaufsicht geeigneter Tischchef nicht arbeitszeitlich überwiegend als Saalaufsicht eingesetzt werden dürfte oder ein arbeitszeitlich überwiegende Einsatz als Saalaufsicht während eines bestimmten Zeitraumes einen Anspruch auf eine Zulage oder Entgelten nach einer höheren Entgeltgruppen begründe. Werde ein geeigneter Tischchef als Saalaufsicht eingesetzt, übe er nach der tariflichen Regelung eine Tätigkeit der EG 7 des § 7 Nr. 1 ERTV aus und habe in diesem Fall keinen Anspruch auf Vergütung nach einer anderen Entgeltgruppe.
Die Regelung in § 7 Nr. 1 EG 8 ERTV, wonach der Saalchef Aufsicht im Saal ausübe und bei Eignung mit administrativen Tätigkeiten beauftragt werden könne, lege die von einem Saalchef im Sinne des § 7 Nr. 1 EG 8 ERTV auszuübenden Tätigkeiten fest. Sie begrenze den Umfang und die Dauer des Einsatzes eines zu Saalaufsicht geeigneten Tisches als Saalaufsicht weder unmittelbar noch mittelbar. Damit sei grundsätzlich davon auszugehen, dass ein als Saalaufsicht geeigneter und als solcher eingesetzter Tischchef allein aufgrund dieses Einsatzes nach der tariflichen Regelung nicht Saalchef im Sinne der EG 8 des § 7 Nr. 1 ERTV werde. Zwar habe er während seines Einsatzes als Saalaufsicht die Aufsicht im Saal auszuüben, diese Aufsicht bilde in der Regel oder doch jedenfalls häufig auch den Schwerpunkt der Tätigkeit eines in die EG 8 eingruppierten Saalchefs. Daneben könne ein Saalchef im Sinne der EG 8 des § 7 Nr. 1 ERTV bei Eignung auch mit administrativen Aufgaben betraut werden, die nach der tariflichen Regelung einem zu Saalaufsicht geeigneten Tischchef dagegen nicht übertragen werden könnten. Ferner könne ein in die EG 8 eingruppierter Arbeitnehmer auch als stellvertretender Bereichsleiter eingesetzt werden und in dieser Funktion gemäß der tariflichen Regelung ebenfalls die Saalaufsicht ausüben. Einem Saalchef im Sinne der EG 8 des § 7 Nr. 1 ERTV könnten hingegen nicht die Tätigkeiten nach der EG 7 der tariflichen Regelung (z.B. die Tätigkeiten eines Tischchefs oder Baccara-Croupiers übertragen werden. Daraus werde die unterschiedliche Funktion und Stellung eines als Saalaufsicht eingesetzten Tischchefs und eines Saalchefs im Sinne der EG 8 des § 7 Nr. 1 ERTV deutlich. Die Frage, ob ein Arbeitnehmer bei Ausübung der Saalaufsicht als mit der Saalaufsicht betrauter Tischchef im Sinne der EG 7 oder aber als Saalaufsicht im Sinne der EG 8 eingesetzt werden könne eingesetzt sei, könne - da die reine Tätigkeit als Saalaufsicht zunächst im Wesentlichen gleich sei - deshalb nur danach beurteilt werden, welche Stellung dem Arbeitnehmer insgesamt eingeräumt worden sei bzw. welche weiteren Tätigkeiten er neben der reinen Tätigkeit als Saalaufsicht wahrgenommen habe.
Die Tarifvertragsparteien hätten es allerdings für unangemessen gehalten, dass ein Arbeitnehmer längerer Zeit Tätigkeiten einer höheren Entgeltgruppe ohne einen Anspruch auf eine höhere Vergütung übernehme. Sie hätten deshalb in § 7 Nr. 4 in ERTV geregelt, dass ein Arbeitnehmer, der vorübergehend aushilfs- oder vertretungsweise in Übereinstimmung mit dem Dienstplan eine Tätigkeit in einer höheren Entgeltgruppe übernehme, vom Beginn der Tätigkeit für deren Dauer einen Anspruch auf eine Zulage i.H.v. 200 € habe, wenn diese Tätigkeit länger als acht Wochen dauere. § 7 Nr. 5 ERTV hätten die Tarifvertragsparteien darüber hinaus geregelt, dass der Arbeitnehmer vom Beginn des darauf folgenden Monats in die entsprechend höhere Entgeltgruppe einzugruppieren sei, wenn die aushilfs- oder vertretungsweise übernommene Tätigkeit ununterbrochen länger als 6 Monate dauere. Auch bei Übernahme einer höherwertigen Tätigkeit bestehe allerdings ein Anspruch auf Zahlung einer Zulage bzw. auf Höhergruppierung nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 7 Nr. 5 ERTV, die vorliegend erfüllt seien.
Der Kläger sei unstreitig jedenfalls zwischen dem 24.03.2014 und dem 30.12.2014 und damit in dem für den Klageantrag maßgeblichen Zeitraum und auch darüber hinaus als Saalschrift im Sinne der EG 8 von der Beklagten eingesetzt worden. Es sei zwischen den Parteien zuletzt unstreitig gewesen, dass der Kläger in dieser Zeit entweder als Saalchef oder als stellvertretender Bereichsleiter dienstplanmäßig eingesetzt worden sei. Damit habe er in diesem Zeitraum ausschließlich Tätigkeiten der höheren Entgeltgruppe 8 ausgeübt. Die Beklagte könne sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Einsatz als Saalaufsicht keine Tätigkeit der EG 8 gewesen sei, weil der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe, auch administrative Aufgaben übernommen zu haben. Denn dies sei für die Tätigkeit eines Saalschefs im Sinne der EG 8 schon nach dem Tarifwortlaut (kann bei Eignung…) nicht zwingend erforderlich. Vorliegend komme hinzukomme, dass die Beklagte den Kläger unstreitig mehrfach als stellvertretender Bereichsleiter auch tatsächlich eingesetzt habe. Nach dem Tarifwortlaut unterscheide sich der stellvertretende Bereichsleiter von dem Saachef allein dadurch, dass er neben der Saalaufsicht auch administrative Aufgaben im klassischen Sinne wahrnehme. Jedenfalls in dieser Funktion gehörten administrative Aufgaben damit zum Tätigkeitsfeld des Klägers, da er anderenfalls der Tätigkeitsbeschreibung nach als Saalchef gewesen wäre.
Die Auffassung der Beklagten, der Kläger habe darlegen müssen, dass er auch „übergreifende administrative Aufgaben“ wahrgenommen habe, treffe nicht zu. Das Erfordernis „übergreifende administrative Aufgaben“ ergebe sich schon aus dem Wortlaut des Tarifvertrages nicht. Da der Kläger jedenfalls in seiner Funktion als stellvertretender Bereichsleiter auch administrative Tätigkeiten wahrgenommen habe, seien weitere Darlegung zu den im einzelnen Wagentätigkeiten nicht erforderlich gewesen. Abgesehen davon setze die aushilfs- oder vertretungsweise Übernahme der Tätigkeit in einer höheren Entgeltgruppe dem Wortlaut nach, auf dem es für die Tarifauslegung zunächst entscheidend ankomme, auch nicht voraus, dass alle Tätigkeiten in der höheren Entgeltgruppe tatsächlich ausgeübt würden, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach den Tätigkeitstarifmerkmalen dieser höheren Entgeltgruppe kraft seines Direktionsrechts übertragen könnte. Entscheidend und erforderlich sei vielmehr, dass der Arbeitnehmer zeitweilig, für die Dauer der Aushilfs- oder Vertretungstätigkeiten, die Tätigkeiten in einer höheren Entgeltgruppe insgesamt übernehme. Das sei dann nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer während dieser Zeit auch weiterhin Tätigkeiten der niedrigeren Vergütungsgruppe übertrage. Dies sei bei dem Kläger jedoch nicht der Fall gewesen. Denn der Kläger sei in der Zeit zwischen dem 24.03.2014 und dem 30.12.2014 und auch über den 31.12.2014 hinaus ausschließlich entweder als aus Saalaufsicht oder als stellvertretender Bereichsleiter dienstplanmäßig eingesetzt worden, sodass er in dieser Zeit Tätigkeiten ausgeübt habe, die der EG 8 zuzuordnen sein. Auch wenn der Tarifwortlaut nicht ausschließe, einen Tischchef überwiegend als Saalaufsicht einzusetzen, so führte die ausschließliche Übertragung von Tätigkeiten einer höheren Entgeltgruppe dazu, dass der Arbeitnehmer die Tätigkeiten dieser höheren Entgeltgruppe insgesamt übernehme. Dies gelte jedenfalls und erst dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer weitere, hier administrative Aufgaben übertrage, die nur im Rahmen der höheren Vergütungsgruppe im Rahmen des Direktionsrechts übertragen werden könnten. Indem die Beklagten den Kläger auch zu Tätigkeit herangezogen habe, die im Rahmen des Direktionsrechts ausschließlich Arbeitnehmern der Entgeltgruppe 8 übertragen werden könnten, andererseits den Kläger aber über ein halbes Jahr nicht mehr dienstplanmäßig als Tischchef eingesetzt habe, habe sie den Kläger nicht lediglich als Tischchef mit der Saalaufsicht beauftragt, sondern ihm diejenige Stellung eingeräumt, die er auch ausfüllen würde, wenn er dauerhaft in der Entgeltgruppe 8 wäre.
Der Kläger erfülle auch die Voraussetzungen des § 7 Nr. 4 und 5 BRTV. Der Einsatz des Klägers sei aushilfs- bzw. vertretungsweise erfolgt, wobei ursprünglich für die Beklagte acht stellvertretende Bereichsleiter, zu deren Aufgaben auch die Saalaufsicht gehört habe, tätig gewesen seien. Nachdem nach zahlreichen Kündigung seit 2012 nur noch 2,5 stellvertretender Bereichsleiter für die Beklagte tätig gewesen seien, hätte die Beklagten ihren Bedarf an Mitarbeitern für die Aufsicht im Saal grundsätzlich auch durch Übertragung der Saalaufsicht den geeigneten Tischchefs kraft ihres Direktionsrechts decken können. Es habe jedoch ein weitergehender Bedarf an Mitarbeitern im Rahmen der EG 8 bestanden, was schon der Umstand zeige, dass die Beklagte in fast jeder Schicht einen Mitarbeiter der Entgeltgruppe 7 als stellvertretender Bereichsleiter eingesetzt, ihn damit zu weiteren Aufgaben eines Mitarbeiters der EG 8 des § 7 Nr. 1 ERTV herangezogen und damit auch nicht mehr als Tisches eingesetzt habe. Damit sei auch der Kläger insgesamt aushilfsweise für die mittlerweile ausgeschieden, aber zur Erfüllung aller Aufgaben notwendigen Mitarbeiter eingesetzt worden
Der Kläger habe die Tätigkeiten der EG 8 in Übereinstimmung mit dem Dienstplan ununterbrochen länger als 6 Monate im Sinne des § 7 Nr. 5 i.V.m. Nr. 4 ERTV übernommen. Zwar existiere keine ausdrückliche mündliche oder schriftliche Abrede über die vom Kläger behauptete Aushilfs- oder Vertretungstätigkeit. Vorliegend sei jedoch von einer konkludenten Vereinbarung auszugehen, nachdem der Kläger unbestritten vorgetragen habe, dass bereits seit Einführung des neuen Tarifvertrages regelmäßig u.a. durch ihn Gespräche über die Eingruppierung in die EG 8 geführt worden sein, nachdem er seitdem auch durchgehend als Saalaufsicht oder stellvertretende Bereichsleiter eingesetzt worden sei. Damit habe der Kläger zu erkennen gegeben, dass er nach seiner Auffassung nach Tätigkeiten nach der EG 8 ausübe und sich dazu auch bereit erklärt habe. Die Beklagte habe ihn in Ansehung dieser Gespräche weiterhin entweder als Saalchef oder aber als stellvertretenden Bereichsleiter eingesetzt und damit mit Tätigkeiten betraut, die der EG 8 zuzuordnen sein. Die Beklagte könne sich dabei nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Kläger „als Arbeitnehmer der EG 7“ mit diesen Tätigkeiten betraut worden sei. Denn entscheidend sei nicht, in welchen Dienstplan die Beklagte den Kläger eingetragen habe und ob sie der Auffassung gewesen sei, bestimmte Tätigkeiten auch im Rahmen der Entgeltgruppe 7 übertragen zu können, sondern ausschließlich, welche Tätigkeiten der Kläger tatsächlich übernommen habe.
Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Kläger nur an einzelnen Tagen und damit nicht ununterbrochen als stellvertretende Bereichsleiter eingesetzt worden sei. Denn entscheidend sei allein, dass der Kläger über diesen Zeitraum durchgehend und ausschließlich Tätigkeiten nach der höheren Entgeltgruppe 8 ausgeübt habe, was jedenfalls nach dem 24.03.2014 für einen von mehr als 6 Monate dauernden Zeitraum der Fall gewesen sei. Soweit die Beklagte sich darauf berufen habe, dass der Kläger auch an 103 Tagen „auf dem Bock“ gesessen habe, sei dieses Vorbringen schon deswegen unerheblich, weil dies, weil es sich insoweit auch nach dem Vorbringen der Beklagten um vor dem 24.03.2014 liegende Zeiten gehandelt habe. Es sei auch unerheblich, ob der Kläger in dem streitentscheidenden Zeitraum aufgrund von Krankheit, Lob etc. nicht durchgängig mit Tätigkeiten der EG 8 betraut gewesen sei. Denn abgesehen davon, dass der Kläger während des streitgegenständlichen Zeitraumes nur an zwei Tagen arbeitsunfähig krank gewesen sei, und es sich bei den übrigen Ausfallzeiten um Urlaub gehandelt habe, der in dem Ausnahmetatbestand des § 8 Abs. 1 Satz 1 ERTV nicht genannt werde, sei diese Regelung für die Frage der aushilfs- bzw. vertretungsweisen Übernahme einer Tätigkeit in einer höheren Entgeltgruppe für die Dauer von mehr als sechs Monaten nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.10.2005 (10 AZR 605/04) ohne Bedeutung. Der Kläger sei daher mit Wirkung vom 01.01.2015 – dem Zeitpunkt ab dem er dies beansprucht“ nach der Entgeltgruppe 8 zu vergüten.
Dem Kläger stehe auch ein Anspruch auf Zahlung einer individuellen Zulagen i.H.v. 200 € pro Monat ab dem 01.01.2015 nach § 7 Nr. 4 ERTV zu. Der Kläger habe spätestens seit dem 24.03.2014 durchgehend Tätigkeiten nach der Entgeltgruppe 8 wahrgenommen. Damit habe er jedenfalls entsprechend seinem Begehren ab dem 01.01.2015 einen Anspruch auf Zahlung einer Zulage i.H.v. 200,- € monatlich. Da dieser Anspruch bis zur Aufzehrung der Zulage durch sonstige Gehaltssteigerungen bestehe, sei auch der Klageantrag zu 3) begründet.
Gegen das am 03.05.2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte am 02.06.2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.08.2016 am 03.08.2016 begründet. Zu Begründung der Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor, dem Kläger stünde weder eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 noch eine monatliche Zulage in Höhe von 200 Euro zu. Die Voraussetzung für die geltend gemachte Höhergruppierung oder eine Zulage lägen nicht vor. § 7 Ziffer 4 und 5 des ERTV knüpften solche Rechtsfolgen an die ununterbrochene Übernahme einer aushilfs- oder vertretungsweisen Tätigkeit in einer höheren Entgeltsgruppe in Übereinstimmung mit dem Dienstplan. Dauere diese Tätigkeit länger als acht Wochen, so erhalte der Arbeitnehmer von Beginn der Tätigkeit an und für deren Dauer ein Anspruch auf eine Zulage von 200 Euro monatlich. Der Kläger habe eine Tätigkeit der höheren Entgeltgruppe 8 weder ununterbrochen länger als acht Wochen noch ununterbrochen länger als sechs Monate ausgeübt. Das Arbeitsgericht habe insoweit zu Unrecht angenommen, dass der Kläger vorübergehend aushilfs- oder vertretungsweise in Übereinstimmung mit dem Dienstplan die Tätigkeiten in der höheren Entgeltgruppe 8 ununterbrochen länger als acht Wochen beziehungsweise länger als sechs Monate übernommen habe. Noch richtig habe das Arbeitsgericht gesehen, dass die Tarifvertragsparteien in § 7 Nr. 1 Satz 1 ERTV festgelegt hätten, dass die Arbeitnehmer entsprechend der von ihnen ausgeübten Tätigkeit in die Entgeltgruppen eingeordnet würden. Ebenfalls richtig habe das Arbeitsgericht auch noch erkannt, dass die Regelung in § 7 Nr. 1 ERTV, wonach der Saalchef die Aufsicht im Saal ausübe, bei Eignung mit administrativen Tätigkeiten beauftragt werden könne, die von einem Saalchef der Entgeltgruppe 8 auszuübenden Tätigkeiten festlege. Sie begrenze den Umfang und die Dauer des Einsatzes eines zur Saalaufsicht geeigneten Tischchefs weder unmittelbar noch mittelbar insofern habe das Arbeitsgericht im Ausgangspunkt zwar zutreffend erkannt, dass ein zur Saalaufsicht geeignete und als solche eingesetzte Tischchef aufgrund dieses Einsatzes nach der tariflichen Regelung nicht Saalchef im Sinne der Entgeltgruppe 8 werde. Dieser habe zwar unter anderem ebenso wie ein Tischchef während seines Einsatzes als Saalaufsicht die Aufsicht im Saal auszuüben. Diese Aufsicht werde in der Regel oder doch jedenfalls häufig auch den Schwerpunkt der Tätigkeit eines in die Entgeltgruppe 8 eingruppierten Saalchefs bilden. Jedoch könne ein Saalchef im Sinne der Entgeltgruppe 8 darüber hinaus zu weiteren Aufgaben (administrative Aufgaben) herangezogen werden, die nach der tariflichen Regelung einem zur Saalaufsicht geeigneten Tischchef nicht übertragen werden könnten. Ein in die Entgeltgruppe 8 eingruppierter Arbeitnehmer könne außerdem als stellvertretener Bereichsleiter eingesetzt werden und in dieser Funktion ebenfalls die Saalaufsicht ausführen. Andererseits könne einem Saalchef im Sinne der Entgeltgruppe 8 nach der tariflichen Regelung nicht die Tätigkeit eines Tischchefs übertragen werden. Danach werde die unterschiedliche Funktion und Stellung eines als Saalaufsicht eingesetzten Tischchefs und eines Saalchefs im Sinne der Entgeltgruppe 8 deutlich. Die Tätigkeit in der Saalaufsicht selbst sei keine höherwertige Tätigkeit, was das Arbeitsgericht verkannt habe. Der Kläger sei nur in der Saalaufsicht tätig und habe damit grundsätzlich keine höherwertige Tätigkeit der Entgeltgruppe 8 ausgeübt. Nur in Ausnahmefällen habe der Kläger Tätigkeiten der Entgeltgruppen 8 verrichtet, nämlich dann, wenn er als Mitarbeiter der Entgeltgruppe 7 im Dienstplan der Entgeltgruppe 8 eingeteilt gewesen sei. Diese Dienste hätten sich aber neun Mitarbeiter der Entgeltgruppe 7 geteilt. Der Kläger selbst könne daher in diese Zeit nur wenige Male die Tätigkeiten der Entgeltgruppe 8 ausgeübt haben. Aus dem Dienstplan selbst sei automatisch ersichtlich, dass der Kläger nicht durchgängig als stellvertretender Bereichsleiter in der Entgeltgruppe 8 eingestuft gewesen seien könne, was das Arbeitsgericht völlig missachtet habe. Maßgeblich für die Abgrenzung der Entgeltgruppen 7 und 8 sei, ob sie dem Kläger administrative Aufgaben im Rahmen des Direktionsrechts hätte übertragen können. Der Kläger müsste sich also bei seinen Einsätzen im Dienstplan der stellvertretenden Bereichsleiter für die Aufnahme von administrativen Tätigkeiten nur bereithalten. Eben das habe er aber bei den Einsätzen in der bloßen Saalaufsicht nicht gemusst. Denn der Einsatz in der Saalaufsicht für Mitarbeiter der Entgeltgruppe 7 inkludiere nicht die Übernahme administrativer Aufgaben. Aus dem Vorbringen des Klägers folge auch nicht, dass er durchgängig in der Entgeltgruppe 8 eingesetzt gewesen sei. Allein aus der Tätigkeit in der Saalaufsicht seien keine Rückschlüsse darauf möglich, ob sie ihm zeitweilig die Tätigkeiten in der höheren Entgeltgruppe übertragen und ihm damit die Stellung eines Saalchefs oder stellvertretenden Bereichsleiters vorübergehend insgesamt eingeräumt habe. Darüber, dass der Kläger zur Saalaufsicht geeignet gewesen sei, bestehe überhaupt kein Streit. Dementsprechend habe sie ihn kraft des ihr zustehenden Direktionsrechts als Saalaufsicht einsetzen können, ohne dass der Kläger zugleich die Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 erworben habe. Die Tätigkeit als Saalaufsicht sei damit originäre Tätigkeit der Entgeltgruppe 7 und damit grundsätzlich vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt. Dies hat auch das Arbeitsgericht noch richtig erkannt. Nicht nachvollziehbar sei allerdings, weshalb es dann im Folgenden zu der Annahme gekommen sei, der Kläger habe in dem Zeitraum vom 24.03.2014 bis zum 30.12.2016 und auch darüber hinaus ausschließlich Tätigkeiten der Entgeltgruppe 8 ausgeübt.
Zwischen den Parteien sei entgegen der Darstellung des Arbeitsgerichts keinesfalls unstreitig, dass der Kläger in diesem Zeitraum ausschließlich entweder als Saalchef oder als stellvertretender Bereichsleiter dienstplanmäßig eingesetzt worden sei. Einig seien sich die Parteien lediglich darüber gewesen, dass der Kläger in diesem Zeitraum in der Saalaufsicht tätig gewesen sei und solange auch keine Tischdienste mehr verrichtet habe. Klar sei allerdings, dass die bloße Tätigkeit in der Saalaufsicht nicht zu einer Höhergruppierung führen könne. Der Unterschied zwischen den Saalaufsichtstätigkeiten der Entgeltgruppe 7 und der Entgeltgruppe 8 bestehe darin, dass sie einem im Dienstplan der Entgeltgruppe 8 eingeteilten Mitarbeiter administrative Tätigkeiten zuweisen könnte. Diese Möglichkeit bestehe bei einem Einsatz in der Saalaufsicht in der Entgeltgruppe 7 nicht. Da die Tätigkeit in der Saalaufsicht sowohl Tätigkeit in der Entgeltgruppe 7 als auch der Entgeltgruppe 8 sein könne, könne daraus allein nicht entnommen werden, welcher Entgeltgruppe der Kläger zuzuordnen sei. Eindeutig der Entgeltgruppe 8 ließe sich der Kläger nur dann zuzuordnen, wenn er wirklich ununterbrochen im Dienstplan der Entgeltgruppe 8 eingeteilt worden wäre, was aber er selbst noch nicht mal behauptet habe. Stellvertretende Bereichsleiter und Saalchefs mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 nähmen in ihrer Spielbank in E übergreifende administrative Aufgaben war, also solche Aufgaben, die nicht unmittelbar mit der Steuerung des täglichen Spielgeschehens verbunden seien. Eine solche Aufgabe könne auch in der Funktion eines Ausbildungskoordinators bestehen. Es handele es sich dabei also um Verantwortlichkeiten, die sich unabhängig von dem im Saaldienst zu organisierenden Spielgeschehen stellten und federführend für die gesamte Spielbank wahrzunehmen seien. Solche Aufgaben habe der Kläger nicht ausgeführt, erst recht nicht für längere Zeiträume. Die Saalaufsicht beinhalte dagegen lediglich Leitungsfunktionen, die sich auf das aktuelle Spielgeschehen bezögen. Die Saalaufsicht sei lediglich dafür zuständig, dass der aktuelle Spielbetreib funktioniere.
Das Arbeitsgericht habe versucht, aus den gelegentlichen Einsätzen in der Entgeltgruppe 8 herzuleiten, dass der Kläger ununterbrochen Tätigkeiten der Entgeltgruppe 8 übernommen habe. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts lasse sich aus dem regelmäßigen Einsatz als Saalaufsicht und dem gelegentlichen Einsatz als stellvertretender Bereichsleiter gerade nicht darauf schließen, dass der Kläger durchgängig Tätigkeiten der Entgeltgruppe 8 ausgeübt habe. Der Kläger habe auch keine administrativen Aufgaben ausgeführt. Selbst wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt werde, dass er tatsächlich administrative Aufgaben durchgehend übernommen hätte, hätte er dies in den Fällen, in denen er im Dienstplan der Entgeltgruppe 7 eingeteilt gewesen sei, lediglich überobligatorisch getan, weil er während dieser Zeit nicht zur Erfüllung administrativer Aufgaben verpflichtet gewesen sei. Ihre Auslegung der Regelung des Entgelttarifvertrages bezogen auf die Entgeltgruppe 7 und Entgeltgruppe 8 lasse sich auch historisch belegen. Die Definition der beiden Tätigkeiten sei auch in den späteren Tarifverträgen, nach Einführung der stellvertretenden Bereichsleiter und Bereichsleiter beibehalten. Die nähere Aufgabe des Tischchefs sei die Ausübung der Aufsicht am Spieltisch gewesen, wobei er bei Eignung auch mit Aufsicht im Saal hätte beauftragt werden können. Demgegenüber sei der Saalchef gewesen, wer die Aufsicht im Saal ausgeübt habe. Zum Saalchef sei diese Mitarbeitergruppe erst dann geworden, wenn sie sich das Recht vorbehalten habe, sie neben der Saalaufsicht im Saal auch mit administrativen Aufgaben zu betrauen. Wenn es in dem Tarifvertrag heiße „und kann“ mit administrativen Aufgaben beauftragt werden, bedeutet dies, dass diese Mitarbeitergruppe auf entsprechende Weisung der Beklagten hin verpflichtet gewesen sei, auch administrative Aufgaben zu erledigen. Dies habe den Saalchef vom Tischchef unterschieden, da einem Tischchef administrative Aufgaben nicht zugewiesen werden könnten. Wer Saalchef gewesen sei, sei auf „kraft Amtes“ für administrative Tätigkeiten geeignet gewesen. Weshalb es zu scheinbaren begrifflichen Unklarheiten komme, lasse sich historisch erklären. Tischchefs würden schon immer auch in der Saalaufsicht eingesetzt. Sie seien gleichwohl nicht Saalchefs im Sinne der Entgeltgruppe 8 gewesen, weil Saalchefs nach der Entgeltgruppe 8 nur sogenannte „bestätigte“ Saalchefs, also solche gewesen seien, die auch förmlich dazu ernannt worden seien.
Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts lasse sich durch den regelmäßigen Einsatz als Saalaufsicht und dem gelegentlichen Einsatz als stellvertretender Bereichsleiter gerade nicht schließen, dass der Kläger durchgängig Tätigkeiten der Entgeltgruppe 8 verrichtet habe. Der Kläger habe keine administrativen Aufgaben erledigt, die mit der Saalaufsicht nichts zu tun hätten. Aber selbst wenn dies zu seinen Gunsten unterstellt wird, so hätte er dies in den Fällen, in denen er im Dienstplan der Entgeltgruppe 7 zugeordnet gewesen sei, überobligatorisch getan, da er zur Übernahme derartiger Aufgaben nicht verpflichtet gewesen sei.
Davon unabhängig seien die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche jedenfalls teilweise verfallen. Der Kläger habe vor der Klageerhebung keine Ansprüche geltend gemacht. Da ihr die Klageschrift vom 10.08.2015 erst am 18.08.2015 zugestellt worden sei, sei der Anspruch auf Höhergruppierung bis einschließlich Februar 2015 verfallen, sodass der Kläger die Höhergruppierung frühestens ab dem 01.03.2015 verlangen könne. Mit dem Schreiben vom 12.04.2015, das bei ihr am 16.04.2015 eingegangen sei, habe der Kläger lediglich die monatliche Zulage von 200 € verlangt, sodass er insoweit jedenfalls die vor dem 10.11.2014 fälligen Zulagen nicht mit Erfolg verlangen könne.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgericht Dortmund vom 13.01.2016 – 9 Ca 3791/15 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen
Der Kläger verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts und ist der Ansicht, dass die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung nicht geeignet seine, das richtige Urteil des Arbeitsgerichts in Frage zu stellen.
Er ist Insbesondere weiterhin der Ansicht, dass ihm aufgrund der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit die Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 zustehe. Denn er habe ausreichend dargelegt, dass er seit mehreren Jahren ununterbrochen die Tätigkeiten eines Saalchefs und administrative Ausgaben verrichtet habe, wobei Letzteres zwischen den Parteien sogar unstreitig sei. In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass § 7 Nr. 1 ERTV nur festlege, dass eine Tätigkeit ausgeübt werde. Eine genaue zeitliche und sachliche Definition, an welchen Arbeitstagen und mit welcher Dauer dieser Einsätze zu administrativen Aufgaben statt zu finden hätten, sei nicht erforderlich, was die Beklagte in ihren Ausführungen zu Berufungsbegründung auch selbst einräume. Es sei richtigerweise davon auszugehen, dass ein als Saalchef eingeteilter Mitarbeiter, der bisher in der EG 7 tätig gewesen sei, dann auch die Eignung im Sinne der Entgeltgruppe 8 besitze. Insoweit sei der Schwerpunkt einer Tätigkeit nach EG 8 eben die Wahrnehmung von Aufgaben als Saalchef. Er könne bei Eignung auch mit administrativen Aufgaben betraut werden, müsse es allerdings nicht. Dies sei nach den tariflichen Regelungen auf einen Tischchef, der die Saalaufsicht nur punktuell ausübe, nicht tarifvertraglich/einzelvertraglich übertragbar. Weiterhin sei zu bedenken, dass ein in die EG 8 eingruppierter Arbeitnehmer auch als stellvertretender Bereichsleiter eingesetzt werden und auch in dieser Funktion die betreffende Saalaufsicht ausüben könne. Betrachtet vom Standpunkt des Arbeitnehmers nach der Entgeltgruppe 8 könnte dieser auch nicht arbeitsvertraglich dazu eingesetzt werden, Tätigkeiten eines Tischchefs oder Baccara-Croupiers auszuüben, weil § 106 GewO dies nicht mehr zulassen würde. Ausgehend vom Wortlaut des Tarifvertrages bestehe auch eine deutliche Trennlinie zwischen dem Tischchef mit einer punktuellen Funktion als Saalaufsicht und der Heranziehung zum Saalchef für länger als 6 Monate und gegebenenfalls Beauftragung mit administrativen Aufgaben. In diesem Zusammenhang sei auch zu bedenken, dass der Kläger, wie auch seine Arbeitskollegen, was die Beklagte in keinster Weise berücksichtige, ausschließlich nur noch mit Tätigkeiten der höheren Entgeltgruppe 8 betraut worden sei. Er und seine vergleichbaren Arbeitskollegen seien von der Beklagten selbst vollständig in den Dienst der Beschäftigten der EG 8 integriert worden. Zu den Aufgaben eines Tischchefs hätten insoweit keinerlei Verbindung faktisch Art mehr bestanden. Die Beklagte habe damit selbst eine entsprechende Zuordnung nach dem Tarifvertrag vorgenommen und zu erkennen gegeben, dass sie ihn nur noch dieser Arbeitnehmergruppe zuordne. An diesen Tatsachen gehe der Vortrag der Beklagten gänzlich vorbei, wenn sie vortrage, er sei noch als Saalaufsicht tätig. Sie übersehe dabei bereits seinen erstinstanzlichen Vortrag zu höherwertigen Tätigkeiten und lasse auch völlig außer Betracht, dass er kontinuierlich auch als so genannte Hauptverantwortlichen eingeteilt und nach den Dienstplänen, die die Beklagte selbst formuliert habe, mit den Aufgaben eines Saalchefs betraut worden sei. Das Vorbringen der Beklagten, er habe lediglich in Ausnahmefällen Tätigkeiten der Entgeltgruppe 8 verrichtet, sei daher wissentlich unzutreffend. Angehöriger der Entgeltgruppe 8 würden die Funktion des Saalchefs ausüben, was auch er getan habe. Im Übrigen habe die Beklagte übersehen, dass die Übernahme administrative Aufgaben gar nicht erforderlich gewesen erforderlich sei, weil dies auch bei einem Angehörigen der Entgeltgruppe 8 nur im Rahmen seiner Fähigkeit verlangt werden könne. Erforderlich sei dies aber nicht. Das Vorbringen der Beklagten, weitere, höherrangige administrative Tätigkeiten seien zu verlangen, werde daher vom Tarifwortlaut nicht gedeckt.
Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sei er unstreitig kontinuierlich als Saalchef tätig gewesen und habe jedenfalls “keine Tischdienste mehr verrichtet“. Insoweit habe die Beklagte ihm ausschließlich aus der Entgeltgruppe 8 übertragen, weil er zu den Tätigkeiten als Tischchef nicht mehr herangezogen worden sei. Dementsprechend rüge die Beklagte auch zu Unrecht, dass das Arbeitsgericht die Frage des Direktionsrechts gemäß § 106 S. 1 GewO nicht berücksichtigt habe. Denn insoweit übersehe die Beklagte, dass sie ihm keine sonstigen Aufgaben, die für die des Tischchefs charakteristisch wären, übertragen habe. Wenn er aber auch administrative Aufgaben, auch mit hoher Verantwortung (Hauptverantwortlichen), immer wieder von der Beklagten zugewiesen erhalten habe, was diese erstinstanzlich selbst zugestanden habe, dann habe sie ihn - nach der eigenen Deduktion zwingend - auch als verpflichtet angesehen, diese Tätigkeiten auszuführen.
Die Beklagte habe in der Vergangenheit den Bedarf für weitere Beschäftigte nach der Entgeltgruppe 8 als Saalchefs selbst hervorgerufen. Sie müsse jetzt Mitarbeiter, die formal noch der EG 7 angehörten, als stellvertretender Bereichsleiter einsetzen um sie zu den weiteren Aufgaben eines Mitarbeiters EG 8 heranziehen. Insoweit setzte sie diese auch gar nicht mehr als Tischchef ein, so dass sie letztlich selbst ein System geschaffen habe, bei dem sie kontinuierlich die betreffenden Mitarbeiter in der Funktion EG 8 einsetze. Warum sie in dieser Art und Weise überhaupt vorgehe, habe die Beklagte bisher nicht plausibel erklären können. Der Hintergrund dafür sei aber simpel. Sie wolle zwar von den Mitarbeitern die höherwertige Leistung mit der besonderen Verantwortung in EG 8 in Anspruch nehmen, dafür aber nicht das vertraglich geschuldete Entgelt leisten. Der Hinweis darauf, dass er in den Einsatzplänen immer noch als Angehöriger der EG 7 geführt werde, sei unerheblich. Denn es bedürfe keiner weiteren Darlegung, dass es für die Beurteilung der tariflichen Eingruppierung auf die faktische Situation im Arbeitsverhältnis und die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, nicht dagegen auf die vom Arbeitgeber mitgeteilte Entgeltgruppe ankomme.
Die Rüge der Beklagten, das Arbeitsgericht habe fälschlich die Annahme verfolgt, dass ein regelmäßiger Einsatz als seiner Saalaufsicht und auch der Einsatz als stellvertretender Bereichsleiter eine durchgängige Tätigkeit EG 8 darstelle, so führe sich selbst nicht aus, was dann ansonsten aus dieser Tätigkeit geschlussfolgert werden solle. Der Kläger er sei Sein einerseits sein Schiff nach den eigenen Einteilung der Beklagten und erfüllen damit ein Merkmal EG 8. Die Beklagte sei auch selbst davon ausgegangen, dass sie ihn jederzeit auch mit der Tätigkeit als Hauptverantwortlichen oder als stellvertretender Bereichsleiter beauftragen könnte, was sie auch getan habe. Soweit sie nunmehr behauptet habe, er habe kein keine administrativen Tätigkeiten ausgeführt, so sei dieses Vorbringen viel zu pauschal setzte sich mit seinem Vorbringen überhaupt nicht auseinander. Die Beklagte stellte dabei die nicht belegte Behauptung auf, administrative Aufgaben hätten mit dem Saaldienst nicht zu tun. Dies sei aber nicht schon deswegen zutreffend, weil administrative Aufgaben auch im Saaldienst bestünden, wenn es in Abstimmung mit der Finanzverwaltung, der Schließung der Tische oder neue Tische sowie um Einteilung von Personal gehe. Der Gedanke der Beklagten, er habe überobligatorisch gehandelt, sei schon deswegen unzutreffend, weil sie dafür eingeteilt habe und der die entsprechenden Offerte auch angenommen habe.
Der Kläger bestreitet zum einen das Vorbringen der Beklagten dazu, dass ihre Auslegung“ historisch begründet sei“, zum anderen ist er der Ansicht, dass es nicht nachvollziehbar und damit auch nicht geeignet sei, die Richtigkeit der von ihm beanspruchten Eingruppierung infrage zu stellen.
Die Behauptung der Beklagten, es sei nicht möglich, ihn in der Saalaufsicht einzusetzen, weil alle neuen Mitarbeiter künftig als stellvertretender Bereichsleiter eingesetzt werden müssten, sei unzutreffend, da bereits in der Vergangenheit dieser Anzahl von Mitarbeitern erforderlich gewesen sei. Im Rahmen der Berufungsbegründung setzte sich die Beklagte auch nicht ausreichend mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts 12.10.2005 auseinander und wolle letztlich mit der von ihr vorgenommenen Auslegung ein Ergebnis erreichen, das mit einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktische brauchbaren Regelung nichts mehr zu tun habe und mit dem sie eine Eingruppierung nach den tariflichen Bestimmungen umgehen wolle.
Die Beklagte mache auch zu Unrecht geltend, dass ihm neben der begehrten Eingruppierung nicht zusätzlich die Zulage von ein 200 € zustehen könne. Denn der Wortlaut der Regelungen in § 7 ERTV sei eindeutig und lasse auch eine zeitliche Begrenzung der Zulage nicht zu.
Schließlich seien die von ihm geltend gemachten Ansprüche auch nicht verfallen.
Dies folge zum einen daraus, dass eine Höhergruppierung als ein Akt der Rechtsanwendung den Verfallfristen gar nicht unterliege, sodass die sich daraus ergebenden Zahlungsansprüche gar nicht verfallen könnten. Außerdem sei jedenfalls im Hinblick auf das am 01.01.2015 in Kraft getretene Mindestlohngesetz, das nach § 3 MiloG einen unabdingbaren gesetzlichen Mindestlohn nach Maßgabe des § 1 MiloG vorschreibe, fraglich, ob eine wirksame Verfallklausel vorliege.
Davon unabhängig sei in tatsächlicher Hinsicht zu berücksichtigen, dass er mit Schreiben vom 12.04.2015, das der Beklagten Mitte April zugegangen sei, zwar ausdrücklich die Zahlung einer monatlichen Zulage von 200 € verlangt habe, dem Schreiben sei aber auch zu entnehmen, dass er eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 des ERTV geltend gemacht habe. Der anwaltlich beratenen Beklagten sei daher klar gewesen, dass er die ihm aufgrund seiner Tätigkeit zustehenden tariflichen Ansprüche geltend gemacht habe, weshalb sie sich selbst auf die Verfallfristen auch nicht berufen habe. Damit habe die Beklagte auch zum Ausdruck gebracht, dass sie auf die Einhaltung der Verfallfrist keinen Wert lege.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Erklärungen Parteien zu Protokoll der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet.
I. Unbegründet ist die Berufung der Beklagten zunächst insoweit, als das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 des ERTV zusteht, dessen Geltung die Vertragspartner einzelvertraglich vereinbart haben. Die Vergütung nach der EG 8 steht dem Kläger allerdings entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts nicht bereits ab dem 01.01.2015, sondern erst ab dem 01.02.2015 zu, weil die Ansprüche aus der davor liegenden Zeit nach § 13 des HausMTV, dessen Geltung ebenfalls einzelvertraglich vereinbart worden ist, verfallen sind.
Das Arbeitsgericht hat entgegen der Ansicht der Beklagten zu Recht angenommen, dass der Kläger in Übereinstimmung mit dem Dienstplan spätestens seit dem 24.03.2014 und damit ununterbrochen länger als 6 Monaten vorübergehend aushilfs- oder vertretungsweise Tätigkeiten der Entgeltgruppe 8 ausgeführt hat mit der Folge, dass ihm der begehrte Vergütungsanspruch nach dieser höheren Vergütungsgruppe dem Grund nach an sich jedenfalls ab dem 01.01.2015 zustand. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die insoweit zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Das Vorbringen der Beklagten gibt insoweit lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen.
Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 7 ERTV werden die Arbeitnehmer „entsprechend der von Ihnen ausgeübten Tätigkeiten eingruppiert“. Dementsprechend kommt es für die Richtigkeit der Eingruppierung eines Arbeitnehmers nicht darauf an, wie der Kläger von der Beklagten – ggf. im Einvernehmen mit dem Betriebsrat - eingruppiert wurde bzw. welcher Entgeltgruppe der Kläger in den von der Beklagten erstellten Dienstplänen zugeordnet wurde, sondern ausschließlich darauf an, ob er dienstplanmäßig tatsächlich Tätigkeiten ausgeführt hat, die nach den tariflichen Tätigkeitsmerkmalen der Entgeltgruppe 7 oder der Entgeltgruppe 8 zuzuordnen sind. Entscheidend ist also die nach dem ERTV tariflich zutreffende Bewertung der Tätigkeit des Klägers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, sind die Erfordernisse eines Tätigkeitsmerkmals einer Entgeltgruppe regelmäßig als erfüllt anzusehen, wenn der Arbeitnehmer eine dem in der Entgeltgruppe genannten Regel-, Richt- oder Tätigkeitsbeispiel entsprechende Tätigkeit ausübt (vgl. BAG, Beschl. v. 26.04.2017 - 4 ABR 37/14, NZA-RR 2017, 408; Urt. v. 18.02.2015 - 4 AZR 778/13, AP Nr. 20 zu § 87 BetrVG 1972 Beschl. v. 25.10.2010 - 4 ABR 104/08, AP Nr. 37 zu § 1 TVG Tarifverträge: Deutsche Bahn).
Vorliegend haben die Tarifvertragsparteien haben in § 7 Nr. 1 Entgeltgruppe 7 Abs. 2 Satz 2 ERTV bestimmt, dass der Tischchef bei Eignung mit der Aufsicht im Saal beauftragt werden kann.
Ausgehend von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.01.2015 (10 AZR 605) hat das Arbeitsgericht unter Wiedergabe der Gründe dieser Entscheidung angenommen, dass die Regelung in § 7 ERTV Nr. 1 EG 8 ERTV, wonach der Saalchef die Aufsicht im Saal ausübt, bei Eignung mit administrativen Tätigkeiten beauftragt werden kann, die von einem Saalchef auszuübenden Tätigkeiten festlegt. Dies wird auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt, die selbst unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.01.2015 dem Arbeitsgericht auch darin zustimmt, dass es auch zu Recht angenommen hat, dass ein als Saalaufsicht geeigneter und als solcher eingesetzter Tischchef allein auf Grund dieses Einsatzes nach der tariflichen Regelung nicht Saalchef i.S.d. Entgeltgruppe 8 des § 7 Nr. 1 ERTV wird. Er kann zwar während seines Einsatzes als Saalaufsicht die Aufsicht im Saal auszuüben, was häufig auch den Schwerpunkt der Tätigkeit eines in die Entgeltgruppe 8 eingruppierten Saalchefs bildet. Während aber ein Saalchef i.S.d. Entgeltgruppe 8 des § 7 Nr. 1 ERTV bei Eignung mit administrativen Aufgaben betraut werden können, könnten diese Aufgaben nach der tariflichen Regelung einem zur Saalaufsicht geeigneten Tischchef i.S.d. § 7 Nr. 1 Entgeltgruppe 7 Abs. 2 Satz 2 ERTV nicht übertragen werden. Andererseits können einem Saalchef i.S.d. Entgeltgruppe 8 des § 7 Nr. 1 ERTV nicht die Tätigkeiten nach der Entgeltgruppe 7 der tariflichen Regelung, also nicht die Tätigkeit eines Tischchefs, dem auch die Tätigkeiten eines Baccara-Croupiers oder Tischabrechnungen übertragen werden können. Auch die Beklagte geht davon aus, dass daraus die unterschiedliche Funktion und Stellung eines als Saalaufsicht eingesetzten Tischchefs und eines Saalchefs i.S.d. Entgeltgruppe 8 des § 7 Nr. 1 ERTV deutlich wird, was auch das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 12.01.2015 zu einer entsprechenden Abgrenzung zwischen Entgeltgruppe 6 und 7 für den Tischchef ausdrücklich festgestellt hat. Der Vergleich der Tätigkeiten, die nach § 7 Nr. 1 ERTV den in die Entgeltgruppen 6 bis 8 des ERTV eingruppierten Arbeitnehmern zugewiesen werden können zeigt, dass das Direktionsrecht der Beklagten nach § 106 GewO zustehende Direktionsrecht der Beklagten insoweit erweitert werden soll, als ihr auch eine zeitlich unbegrenzte Zuweisung von Tätigkeiten möglich sein soll, die an sich einer höheren Entgeltgruppe zuzuordnen sind. Die Beklagte konnte daher dem Kläger als einem Tischchef auch zeitlich unbegrenzt die Aufgaben einer Saalaufsicht übertragen, ohne ihm auf Dauer die Tätigkeiten der Entgeltgruppe 8 zu übertragen.
Während aber in den früheren tariflichen Vergütungsregelungen der Spielbanken der Umfang und die Dauer eines solchen Einsatzes nicht festgelegt und damit auch nicht zeitlich begrenzt sowie ein Anspruch auf eine Zulage oder auf Entgelt nach einer höheren Entgeltgruppe nicht geregelt wurde, was den Grund in den Besonderheiten Vergütung nach dem Tronc-Prinzip hatte (vgl. z.B. BAG, Urt. v. 15.11.2006 - 10 AZR 736/05, AP Nr. 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Spielbanken; Urt. v. 15.02.2006 - 10 AZR 59/05, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Croupier), ist die Frage der Vergütung bei aushilfs- oder vertretungsweiser Übertragung der Aufgaben einer höheren Vergütungsgruppe ausdrücklich in § 7 Nr. 4 und 5 ERTV geregelt, nachdem die Tronc-Vergütung wegefallen ist. Die Parteien des vorliegenden HausMTV hielten es nunmehr für unangemessen, dass ein Arbeitnehmer längere Zeit die Tätigkeit in einer höheren Entgeltgruppe ohne Anspruch auf eine höhere Vergütung übernimmt. Dementsprechend steht der vom Kläger begehrten Eingruppierung auch nicht entgegen, dass die Beklagte vorgetragen hat, dass Saalchefs nach der Entgeltgruppe 8 nur sogenannte „bestätigte“ Saalchefs, also solche gewesen seien, die auch förmlich dazu ernannt worden seien. Denn bei Vorliegend der Voraussetzungen des § 7 Nr. 5 ERTV steht dem Arbeitnehmer die Vergütung nach der höheren Vergütungsgruppe gerade dann zu, wenn zwar er nicht Arbeitnehmer der höheren Vergütungsgruppe ist, aber die Tätigkeiten dieser Vergütungsgruppe ununterbrochen länger als sechs Monate ausgeübt hat. Zu Recht hat daher das Arbeitsgericht entschieden, dass der Kläger jedenfalls aushilfs- oder vertretungsweise Tätigkeiten der Entgeltgruppe 8 ununterbrochen länger als sechs Monate ausgeübt hat und daher nach § 7 Nr. 5 ERTV auch die Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 beanspruchen kann.
Ein Tischchef der Entgeltgruppe 7 des § 7 Nr. 1 ERTV übt u.a. die Aufsicht am Spieltisch aus. Diese Aufsicht wird in der Regel oder doch jedenfalls häufig auch den Schwerpunkt der Tätigkeit eines in die Entgeltgruppe 7 eingruppierten Tischchefs bilden. Das war allerdings bei dem Kläger, der zuletzt als Tischchef nach der Entgeltgruppe 7 entlohnt wurde, jedoch nicht mehr der Fall. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte den Kläger nicht nur dienstplanmäßig, sondern auch tatsächlich jedenfalls seit dem 24.03.2014 nicht mehr als Tischchef, sondern nur ausschließlich in der Saalaufsicht mit den dazugehörigen Zusatzaufgaben eingesetzt hat. Eine derartige Tätigkeit konnte die Beklagte dem Kläger aufgrund des in § 7 Nr. 1 bei der Eingruppierung 7 erweiterten Direktionsrechts übertragen und ihn daher tatsächlich nicht mehr als Tischchef einsetzen (vgl. insoweit BAG, Urt. v. 12.10.2005 - 10 AZR 605/04, juris zum vergleichbaren Einsatz eines Croupiers als Tischchef). Zu Unrecht macht jedoch die Beklagte nach Ansicht der Kammer geltend, dass dies entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts auch ohne Auswirkung auf die Höhe der Vergütung des Klägers möglich war.
Vorliegend war der Kläger - anders als der Kläger in dem vom Bundesarbeitsgericht am 12.10.2005 entschiedenen Fall - auch nicht teilweise weiterhin Tischchef, sondern ausschließlich und ganztägig nur noch als Saalaufsicht mit den damit verbundenen Zusatzaufgaben dienstplanmäßig eingesetzt und war daher als Saalchef i.S.d. Entgeltgruppe 8 tätig. Der Einwand der Beklagten, dass Saalchef i.S.d. Entgeltgruppe 8 nur derjenige sei, der neben der Saalaufsicht auch tatsächlich administrative Tätigkeiten ausübe, die auch saalübergreifend seien, also Tätigkeiten, die sich nicht auf das im Saaldienst zu organisierende Spielgeschehen beschränkte, sondern federführend für die gesamte Spielbank federführend wahrzunehmen seien, trifft nach Auffassung der Kammer nicht zu. Denn solche tarifliche Anforderungen an die Tätigkeit des Saalchefs können auch nach der Auslegung des § 7 ERTV nicht angenommen werden.
Die Tarifvertragsparteien haben in § 7 ERTV den Begriff des Saalchefs verwendet, ohne gleichzeitig zu regeln, welche Tätigkeiten im Einzelnen ein in der Spielbank beschäftigter Arbeitnehmer ausführen muss. Bei der insoweit vorzunehmenden Auslegung sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht, der die Kammer folgt, für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln maßgeblich. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mit zu berücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. BAG, Urteil 02.11.2016 – 10 AZR 615/15, juris, Rdnr. 14; Urt. v. 22.10.2015 - 2 AZR 557/14, juris, Rdnr. 31; 15.11.2006 - 10 AZR 736/05, juris, Rdnr. 13).
Nach dem Wortlaut des § 7 Nr. 1 Entgeltgruppe 8 ist der stellvertretende Bereichsleiter im administrativen Bereich des klassischen Spiegels und der Aufsicht im Saal tätig, während der Saal die Aufsicht im Saal aus und bei Eignung mit administrativen Aufgaben beauftragt werden kann. Um welche administrativen Aufgaben es sich dabei im Einzelnen handeln soll, bestimmt diese tarifliche Regelung nicht. Diese Tarifnorm enthält auch - anders als vergleichbare tariflichen Regelungen bei anderen Spielbanken - keine Abstufungen bezogen auf die Tätigkeit eines Saalchefs in der Saalaufsicht wie z.B. Erster Saalchef, Saalchef und Saalchef-Assistent bzw. Leitender Saalchef und Saalchef (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 15.02.2006-10 AZR 59 05, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Croupier; Beschl. v. 13.03.2007 – 1 ABR 22/06, NZA-RR 2007, 581 und BAG, Urteil vom 24. Januar 2001 – 4 AZR 637/99, juris sowie Urt. v. 10.05.1989 - 4 AZR 95/89, zu einer bei der Beklagten Vorgängerregelung), sodass dem Wortlaut des § 7 Nr. 1 ERTV Entgeltgruppe 8 nicht entnommen werden kann, dass es sich bei den administrativen Tätigkeiten eines Saalchefs zwingend um solche handeln muss, die federführend für die gesamte Spielbank wahrzunehmen sind. Vielmehr kann es sich dabei mangels einer entsprechenden Einschränkung dieser Tätigkeiten auch um solche administrative Aufgaben handeln, die sich auf die Organisation und den ordnungsgemäßen Ablauf des Spielgeschehens im Saal (z. B. Dienstplangestaltung, Urlaubsplanung, Aushilfenverwaltung usw.) beziehen (vgl. BAG, Beschl. v. 13.03.2007 - 1 ABR 22/06, NZA-RR 2007, 581 zu Beispielen für administrative Tätigkeiten eines Saalchefs in der Spielbank in Wiesbaden). Dementsprechend steht dem Begehren des Klägers entgegen der Ansicht der Beklagten nicht entgegen, dass der Kläger keine administrativen Aufgaben ausgeübt haben soll, die federführend für die gesamte Spielbank wahrzunehmen waren.
Zu Unrecht macht die Beklagte nach Auffassung der Kammer auch geltend, dass das Arbeitsgericht übersehen hat, dass die – unstreitige – Tätigkeit des Klägers in der Saalaufsicht nicht gleichzeitig die Tätigkeit eines Saalchefs sei, weil die Tätigkeit als Saalaufsicht eine originäre Tätigkeit der Entgeltgruppe 7 sei, sodass auch die dauerhafte Tätigkeit in der Saalaufsicht allein nicht genüge, um die Annahme einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 zu rechtfertigen, da nach der tariflichen Regelung einem nur zu Saalaufsicht geeigneten Tischchef i.S.d. § 7 Nr. 1 Entgeltgruppe 7 administrative Tätigkeiten nicht übertragen werden könnten. Denn originäre Tätigkeiten der Entgeltgruppe 7 ERTV sind nach dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Nr. 1 ERTV nur die Tätigkeiten als Spielaufsicht und als Tischchef. Sowohl als Spielaufsicht als auch als Tischchef beschäftigten Arbeitnehmern kann zwar bei Eignung auch die Tätigkeit als Saalaufsicht übertragen werden, die aber nach dem Wortlaut des § 7 Nr. 1 ERTV Entgeltgruppe 8 der Hauptaufgabenbereich seines Saalchefs und daher gerade nicht originäre Tätigkeit der Entgeltgruppe 7 ist. Die Art und den Umfang der von einem Saalchef auszuübenden Aufsicht über den Spielbetrieb haben die Tarifvertragsparteien nicht näher bezeichnet und seine Aufsichtsfunktionen und Aufsichtsbefugnisse auch nicht näher geregelt. Die Aufsicht im Spielsaal ist aber ausgehend vom Wortlaut und dem allgemeinen Sprachgebrauch mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch nach der Änderung des Tarifvertrages weiterhin die primäre Aufgabe des Saalchefs. Dementsprechend werden durch die Verwendung der Begriffe Saalchef und Saalaufsicht keine hierarchische Stufung der Tätigkeiten und keine neuen Funktionen zum Ausdruck gebracht. Vielmehr werden für dieselbe Funktion als Saalchef unterschiedliche Bezeichnung verwendet (vgl. auch BAG, Beschl. v. 11.09.2001 – 1 ABR 2/01, juris, Rdnr. 17, 18 zu einer bei der Beklagten früher geltenden Regelung).
Nach dem klaren Wortlaut des § 7 Nr. 1 ERTV gibt es daher entgegen dem Vorbringen der Beklagten (z.B. S. 13 der Berufungsbegründung) keinen „einfachen“ Saalchef der Entgeltgruppe 7 und einen solchen der Entgeltgruppe 8. Hätte die Beklagte eine Abstufung bei dem Saalchef gewollt, dann hätte sie – wie bei den Vorgängerversionen bzw. den Tarifverträgen anderer Spielbanken - für eine entsprechende Klarstellung bei dem hier maßgeblichen Haustarifvertrag, bei dem sie selbst Vertragspartei ist, sorgen müssen.
Wäre die Interpretation der Beklagten zur Abgrenzung der Entgeltgruppe 7 und 8 bezogen auf den Tischchef und die Eignung und Ausübung der administrativen Tätigkeiten richtig, so würden die Regelungen in § 7 Nr. 4 und 5 ERTV insoweit keinen Sinn ergeben. Denn nach dem Verständnis der Beklagten könnten einem Tischchef i.S.d. § 7 Nr. 1 der Entgeltgruppe 7 kraft Direktionsrechts überhaupt keine administrativen Aufgaben auch damit nicht vorübergehend die Tätigkeiten eines Saalchefs i.S.d. Entgeltgruppe 8 übertragen werden, was zur Folge hätte, dass ein Tischchef niemals die Voraussetzungen des § 7 Nr. 4 bzw. 5 ERTV erfüllen könnte. Durch die Gesamtheit der Regelungen in § 7 ERTV sollte aber auf der einen Seite das Direktionsrecht der Beklagten nach § 106 GewO erweitert, auf der anderen Seite aber auch ein vergütungsrechtlicher Ausgleich sicher gestellt werden.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch entschieden, dass der Anspruch auf die Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 nach dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Nr. 1 ERTV Entgeltgruppe 8 nicht zwingend voraussetzt, dass dem Saalchef auch tatsächlich administrative Aufgaben im Einzelfall übertragen worden sind. Denn § 7 Nr. 1 ERTV Entgeltgruppe 8 räumt nach seinem eindeutigen Wortlaut der Beklagten lediglich das Recht ein, dem Saalchef, den sie dafür für geeignet hält, auch administrative Aufgaben zu übertragen, die primäre Aufgaben des stellvertretenden Bereichsleiters sind, der ebenfalls nach der Entgeltgruppe 8 zu vergüten ist. Dementsprechend kann auch dem Arbeitnehmer eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 zustehen, der die gesamte Aufsicht über den Spielbetrieb im Saal ausübt, den die Beklagte mit administrativen Aufgaben nicht beauftragen möchte, weil sie ihn für diese Aufgaben – aus welchen Gründen auch immer - für nicht geeignet hält. Es mag sein, dass nach den früher bei der Beklagten geltenden Tarifverträgen die Eignung zu Ausübung von administrativen Tätigkeiten Voraussetzung für „ formelle Bestätigung“ zum Saalchef und eine Eingruppierung nach der Entgeltgruppe 8 war, sodass derjenige, der Saalchef wurde, auch kraft Gesetzes für administrative Tätigkeiten geeignet war und damit auch tatsächlich, mit welchem Umfang auch immer - beauftragt wurde (vgl. dazu Vorbringen der Beklagten im Verfahren LAG Hamm, Beschl. v. 19.09.2000 - 13 TaBV 110/99, juris, Rdnr. 27). Denn nach der hier maßgeblichen Fassung des § 7 Nr. 1 ERTV ist für eine Eingruppierung als Saalchef i.S.d. Entgeltgruppe 8 zusätzlich zur Saalaufsicht weder die tatsächliche Ausübung von administrativen Tätigkeiten noch eine aus der subjektiven Sicht der Beklagten vorhandene Eignung dazu.
Im Übrigen ist das Vorbringen der Beklagten teilweise auch widersprüchlich, indem sie auf der einen Seite vorträgt, dass nach der tariflichen Regelung einem zur Saalaufsicht geeigneten Tischchef administrative Tätigkeiten gar nicht übertragen werden könnten, dann aber selbst einräumt, dass der Kläger nach dem Dienstplan gleichwohl – also dann vertragswidrig - als stellvertretender Bereichsleiter – wenn auch nur selten – eingesetzt wurde, dessen primäre Aufgabe administrative Tätigkeiten und Saalaufsicht sind. Denn damit bringt sie selbst zum Ausdruck, dass der Kläger zuletzt – was unstreitig ist – dienstplanmäßig in der Saalaufsicht eingesetzt wurde und sie ihn sogar für geeignet hielt, administrative Tätigkeiten zu verrichten, weshalb sie ihn – wenn auch selten – dienstplanmäßig als stellvertretenden Bereichsleiter eingesetzt hat. Da die Beklagte den Kläger dienstplanmäßig in der Saalaufsicht eingesetzt hat, hat sie ihm auch die höherwertigen Tätigkeiten der Entgeltgruppe 8 objektiv auch tatsächlich übertragen, was auch entscheidend ist. Darauf, dass sie diese Tätigkeiten in dem Dienstplan als Tätigkeiten der Entgeltgruppe 7 bezeichnet hat, kommt es nicht an.
Der Einwand er Beklagten, es sei faktisch unmöglich „alle neu Kläger gleichzeitig in der Entgeltgruppe 8 zu beschäftigen“, ist schon deswegen unbeachtlich, weil er jedenfalls angesichts der vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten als Saalaufsicht viel zu pauschal ist. Denn die Beklagte trägt insbesondere überhaupt nichts dazu vor, dass und ggf. welche Saalchefs sie – unabhängig von den acht (nicht neuen) Klägern - bereits beschäftigt hat bzw. beschäftigt, sodass schon aus diesem Grunde für die Beschäftigung weiterer Saalchefs kein Bedarf besteht. Sie trägt auch überhaupt nichts zur Organisation und der Verteilung der Verantwortung in der Spielbank auf einzelne Positionen, obwohl der Kläger - unbestritten - vorgetragen hat, dass es weder einen Bereichsleiter für das klassische Spiel noch für das Automatenspiel gibt, die Zahl der stellvertretenden Bereichsleitern kontinuierlich reduziert wird, die Beklagte im Jahr 2012 die Arbeitsverhältnisse von vier der ursprünglich acht beschäftigten stellvertretenden Bereichsleitern gekündigt hat, im Zeitpunkt der Klageerhebung rechnerisch nur noch „2,5 Personen“ als stellvertretende Bereichsleiter zur Verfügung standen und zuletzt unstreitig nur noch der Mitarbeiter T1 als stellvertretende Bereichsleiter zur Verfügung stand und die Beklagte nach dem Dienstplan „Hauptverantwortliche“ eingesetzt hat, die in dem Entgeltrahmentarifvertrag gar nicht vorgesehen sind.
Der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 ist entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts und Ansicht des Klägers ab dem 01.01.2015, sondern erst ab dem 01.02.2015 begründet. Soweit sich die Klage auf Zahlung der Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 für den Zeitraum bis einschließlich 31.01.2015 bezieht, ist sie dagegen unbegründet. Denn diese Vergütungsansprüche sind wegen Ablaufs der Verfallfrist des § 13 HausMTV erloschen.Februau
Nach § 13 HausMTV sind „alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und alle Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, innerhalb von 6 Monaten von 6 Kalendermonaten nach Fälligkeit schriftlich gegenüber der anderen Vertragspartei geltend zu machen“. Eine solche Verfallklausel erfasst entgegen der Ansicht des Klägers auch Zahlungsansprüche aufgrund einer begehrten Höhergruppierung.
Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass von einem Anspruchsverfall aufgrund des Ablaufs einer einzuhaltenden Verfallfrist nicht das Recht des Arbeitnehmers erfasst wird, sich auf eine höhere Eingruppierung als die vom Arbeitgeber zuerkannte zu berufen. Von der der Verfallklausel nicht unterliegenden richtigen Eingruppierung als „Stammrecht“ sind jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der auch die Kammer folgt, die Ansprüche zu unterscheiden, die aufgrund begehrten Höhergruppierung zu leisten sind. Von der Verfallklausel wird also nicht die Höhergruppierung als solche erfasst, wohl erfasst werden aber von ihr die aufgrund der Höhergruppierung laufend monatlich neu entstehenden Vergütungsansprüche (BAG, Urteil vom 25.06.2009-6 AZR 384/08, AP Nr. 3 zu § 5 TV Ü, juris Rdnr. 20, BAG, Urteile vom 28.10.2000 1981- 4 AZR 244/79, juris, Rdnr. 10; LAG Hamm, Urteil vom 23.07.2015 - 8 SA 542/15, juris, Rdnr. 58).
Die aufgrund der Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 8 monatlich neu entstehenden Ansprüche auf die Zahlung der Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 werden entgegen der Auffassung der Kläger von der Verfallklausel des § 13 Haus MTVO erfasst, weil die Wirksamkeit dieser Verfallklausel jedenfalls hinsichtlich der geltend gemachten Vergütungsansprüche im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.
Nach § 202 Abs. 1 BGB kann allerdings die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. Diese Vorschrift ergänzt den allgemeinen Grundsatz des § 276 Abs. 3 BGB, wonach die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden kann. § 202 Abs. 1 BGB erfasst nicht nur Vereinbarungen über die Verjährung, sondern auch über Ausschlussfristen. Es handelt sich um eine Verbotsnorm i.S.v. § 134 BGB, sodass Verfallklauseln die auch solche Ansprüche erfassen, zumindest insoweit unwirksam sind, was zur Gesamtunwirksamkeit der Verfallklausel führen könnte.
Im Hinblick auf diese klare Gesetzeslage ist zwar nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei einzelvertraglichen vereinbarten Verfallfristen regelmäßig davon auszugehen, dass die Arbeitsvertragsparteien mit solchen Vertragsklauseln keine Fälle anders als das Gesetz und unter Verstoß gegen die gesetzliche Verbotsnorm i.S.d. § 134 BGB regeln wollten. Vertragsklauseln, die nur in außergewöhnlichen, von den Vertragspartnern bei Vertragsabschluss nicht für regelungsbedürftig gehaltenen Fällen gegen das Gesetz verstoßen, sind dagegen wirksam. Da ein Arbeitgeber seine eigene Haftung für Vorsatz nicht ausschließen, hat er grundsätzlich auch kein Interesse daran, einen gesetzwidrigen Haftungsausschluss für vorsätzlich verursachte Personenschäden zu vereinbaren, der in jedem Falle wegen § 134 BGB nichtig und bei Formulararbeitsverträgen zudem nach § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB ohne Wertungsmöglichkeit unwirksam wäre. Dementsprechend kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass die Arbeitsvertragsparteien beim Abschluss eines Arbeitsvertrages an Ansprüche wegen vorsätzlicher Haftung des Arbeitgebers gar nicht denken und insoweit auch kein Regelungsbedarf besteht, sodass die Verfallklausel derartige Ansprüche, die wegen gesetzlicher Verbote oder Gebote nicht regelbar sind auch nicht erfassen soll. Damit würde eine in einem Formularvertrag enthaltene Verfallklausel Ansprüche wegen vorsätzlicher Handlungen des Arbeitgebers gar nicht erfassen mit der Folge, dass die Verfallklausel auch nicht teilweise unwirksam wäre, sodass aus diesem Grunde auch eine Gesamtnichtigkeit der Verfallklausel ausscheiden würde (vgl. dazu BAG, Urt. v. 20.06.2013 - 8 AZR 280/12, juris, Rdnr. 19 ff.; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 20.02.2014 - 5 Sa 255/13, juris, Rdnr. 49).
Bei tariflichen Verfallklauseln, nach denen „alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“ geltend zu machen sind, ist dagegen wegen des Rechtsnormcharakters der tariflichen Regelungen und der sich daraus ergebenden Notwendigkeit der Auslegung, die sich am Wortlaut der Tarifnorm orientieren muss, davon auszugehen, dass eine derartige Tarifklausel zwar auch Ansprüche aus vorsätzlichen Handlungen erfasst, aber wirksam ist, weil § 202 BGB nur auf Vereinbarungen, nicht aber auf Rechtsnormen eines Tarifvertrages anwendbar ist (vgl. BAG, Urt. v. 18.08.2011 - 8 AZR 187/10, juris, Rdnr. 24 ff.; Urt. v. 30.10.2008 - 8 AZR 886/07, Rdnr. 19 ff.; LAG Hamm, Urt. v. 01.10.2015 - 18 Sa 157/15, juris; Revision unter dem Az: 8 AZR 141/16).
Vorliegend ist zwar für den Verfall die tarifliche Regelung des § 13 HausMTV maßgeblich. Die Verfallklausel gilt jedoch mangels beiderseitiger Tarifbindung der Parteien nach § 3 TVG nicht normativ, sondern lediglich aufgrund einer einzelvertraglichen Bezugnahme, also aufgrund einer Vereinbarung. Dies ändert aber nichts daran, dass die Verfallklausel des § 13 HausMTV als eine Tarifnorm trotz ihrer individualrechtlich vereinbarten Anwendbarkeit entsprechend ihrem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut einheitlich grundsätzlich so auszulegen ist, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis unabhängig von dem Entstehungsgrund erfasst, also auch Ansprüche aus vorsätzlichen Handlung. Denn bei einer - wie vorliegend - arbeitsvertraglich in Bezug genommenen tariflichen Ausschlussfrist ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Parteien des Arbeitsvertrages durch die vertragliche Einbeziehung eines Tarifvertrages diesen im tariflichen Verständnis auf ihr Arbeitsverhältnis anwenden wollten (BAG, Urt. v. 30.10.2008 - 8 AZR 886/07, Rdnr. 21). Die Verfallklausel des § 13 HausMTV erfasst somit entsprechend ihrem Wortlaut alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, also auch Ansprüche wegen vorsätzlicher Handlungen der Beklagten. Die führt aber jedenfalls nicht zur Gesamtunwirksamkeit des § 13 HausMTV. Unwirksam ist die Verfallklausel lediglich insoweit, als sie auch Ansprüche wegen vorsätzlicher Handlungen der Beklagten erfasst (vgl. BAG, Urt. v. 26.09.2013 - 8 AZR 1013/12, juris; Rdnr. 32 ff.; Schleswig-Holstein, Urt. v. 11.05.2017 - 5 Sa 287/16, juris, Rdnr. 37; Urteil LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 22.03.2016 - 2 Sa 178/15, juris, Rdnr. 59; LAG Hamm, Urt. v. 01.10.2015 - 18 Sa 157/15, juris; Revision unter dem Az: 8 AZR 141/16; vgl. auch ArbG Stuttgart, Urt. v. 05.07.2016 – 30 Ca 7767/15, juris, Rdnr. 86 ff.: § 202 BGB bei Bezugnahmeklauseln nicht einschlägig). Ansprüche aus vorsätzlichen Handlungen der Beklagten sind vorliegend nicht streitgegenständlich, sodass eine Unwirksamkeit der Verfallklausel de s§ 13 HausMTV nach § 134 BGB i.V.m. § 202 BGB ausscheidet.
Entgegen der Auffassung des Kläger ergibt sich etwas anderes auch nicht daraus, dass seit dem 01.01.2015 nach § 1 MiLoG ein nach § 3 MiLoG unabdingbarer gesetzlicher Mindestlohn zu zahlen ist. Denn § 13 HausMTV ist auch nach dem Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes jedenfalls insoweit wirksam, als der gesetzliche Mindestlohn – wie vorliegend – nicht unterschritten wird.
Ob bei sog. Altverträgen, die – wie hier - vor dem Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes abgeschlossen worden sind, eine einengende, das Mindestentgelt nicht erfassende und damit den Vorgaben des § 3 MiLoG genügende Auslegung vorzunehmen ist, was das Bundesarbeitsgericht zum früher geltenden Mindestlohn in Pflegebranche für vor dem Inkrafttreten der PflegeArbbV geschlossene Arbeitsverträge in Erwägung gezogen hat (vgl. BAG, Urt. v. 24.08.2016 - 5 AZR 703/15, juris, Rdnr. 26) oder bereits aus den oben zur Vorsatzhaftung dargelegten Gründen keine Gesamtunwirksamkeit Verfallklausel des § 13 HausMTV angenommen werden kann, kann offen bleiben. Denn jedenfalls bei Verfallklauseln, die in den vor dem Inkrafttreten am 01.01.2015 abgeschlossenen „Altverträgen“ ist davon auszugehen, dass sie nach dem Wortlaut des § 3 MiLoG nur „insoweit unwirksam“ sind, als sie sich auf den gesetzlichen Mindestlohn beziehen, sodass für die – wie vorliegend - darüber hinaus gehenden Ansprüche – wie vorliegend – die im Übrigen wirksam vereinbarten Verfallfristen einzuhalten sind. (so auch LAG Hessen, Urt. v. 04.05.2017 – 19 Sa 1172/16, juris; LAG Nürnberg, Urt. v. 09.05.2017 - 7 Sa 560/16, juris, Rdnr. 59 ff.; Revision, Az. 9 AZR 262/17; Saudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rdnr. 1369 ff., Neubearbeitung 2016; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Auflage 2017 = ErfK/Franzen § 3 MiLoG Rdnr. 3 a; Boemke, jurisPR-ArbR 35/2017 Anm. 2; Sagan/Witschen jM 2014, 372, 379 und Schaub/Vogelsang § 66 Rdnr. 45 ff., Arbeitsrechtshandbuch, 16. Aufl., 2015, jedenfalls für tarifliche Verfallfristen und Bezugnahme darauf).
Der Kläger hat den Anspruch auf die Höhergruppierung entgegen seiner Ansicht nicht bereits mit dem Schreiben vom 12.04.2015, sondern erst mit der Klageschrift vom 10.08.2015, die der Beklagten entgegen ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 19.04.2017 nicht erst am 18.08.2015, sondern ausweislich der Zustellungsurkunde (Bl. 28 d.A.) bereits am 14.08.2015 zugestellt wurde, was aber auf das Ergebnis keinen Einfluss hat. Denn die Vergütungsansprüche sind nach der Protokollnotiz zum HausMTV bis zum 10. des Folgemonats zu zahlen, die Klage jedenfalls nach dem 10.04.2015 zugestellt worden ist und das Schreiben vom 12.04.2015 nach seinem eindeutigen Wortlaut keine Geltendmachung der Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 des § 7 Nr. 1 ERTV darstellt. In diesem Schreiben hat der Kläger die Beklagte ausdrücklich dazu aufgefordert, sein Gehalt um monatlich 200 € anzuheben, „da er seit mehreren Jahren als Saalaufsicht in der Funktion des Saalchefs arbeite und § 7 Abs. 4 ERTV für diesen Fall eine Anhebung des Bruttogehalts um 200 € vorsehe“. Angesichts dieses eindeutigen Wortlauts kann das Schreiben vom 12.04.2015 entgegen der Ansicht des Klägers nicht so interpretiert werden, dass die Beklagte zur Zahlung aller ihm nach dem ERTV zustehenden „Gegenleistungen in Gänze“ und damit auch der Vergütung nach der Entgeltgruppe 8, zumal das Schreiben auch noch mit dem Schlusssatz endet, „bitte veranlassen Sie die Auszahlung dieser im Tarifvertrag vorgesehenen Anhebung“. Aus alldem folgt, dass dem Kläger eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 zusteht, allerdings erst ab dem 01.02.2015, sodass das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit teilweise abzuändern war.
Das Arbeitsgericht hat entgegen der Rüge der Beklagten im Ergebnis auch zu Recht entschieden, dass dem Kläger antragsgemäß ab dem 01.01.2015 auch ein Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Zulage in Höhe von 200 € zusteht, den er rechtzeitig mit Schreiben vom 12.04.2015, was die Beklagte auch selbst annimmt, geltend gemacht hat. Dementsprechend hat die Berufung der Beklagten auch insoweit keinen Erfolg, als das Arbeitsgericht entsprechend dem Hilfsantrag das Bestehen der Zahlungspflicht festgestellt hat, ohne eine ausdrücklich die mit dem Hauptantrag erhobene Zahlungsklage abzuweisen.
Für eine Feststellungsklage kann allerdings trotz der Möglichkeit einer Leistungsklage ein Feststellungsinteresse bestehen, wenn durch die Feststellung der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann. Es fehlt daher, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen. Das setzt bei einem auf die Feststellung der Rechtsgrundlage der Vergütung gerichteten Antrag voraus, dass über weitere Faktoren, die die Vergütungshöhe bestimmen, kein Streit besteht und die konkrete Bezifferung dann lediglich eine Rechenaufgabe ist, die von den Parteien ebenso unstreitig durchgeführt werden kann wie die Umsetzung der weiteren Zahlungsmodalitäten (vgl. BAG, Urt. v. 25.03.2015 - 5 AZR 874/12, juris, Rdnr. 14, 15; Urt. v. 12.08.2014 - 3 AZR 764/12, juris, Rdnr. 15).
So liegt der Fall hier. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist vorliegend geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über das „Ob“ der Zahlungsverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht selbst, sodass mit einer Feststellung der Zahlungspflicht der Beklagten bezogen auf die Zulage eine Erledigung der Streitigkeit zu erreichen ist (vgl. dazu auch BAG, Urt. v. 15.02.2011 - 9 AZR 585/09, juris, Rdnr. 20, 21). Dies wird vorliegend auch dadurch belegt, dass der Beklagtenvertreter im Zusammenhang mit der Erörterung dieser Problematik in der Berufungsverhandlung vom 22.07.2017 ausdrücklich zu Protokoll erklärte, dass die Beklagte auch eine Feststellungsverurteilung akzeptieren wird, weshalb die Anträge auch nicht umgestellt worden sind.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Zulage ab Januar 2015 i.H.v. 200 € aufgrund der Übernahme der Tätigkeiten der Entgeltgruppe 8 nach § 7 Nr. 4 und ab dem 01.02.2015 nach § 7 Nr. 3 ERTV zu, da ihm ab diesem Zeitpunkt der Anspruch auf die höheren Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 zusteht. Der Anspruch auf die Zahlung der monatlichen Zulage i.H.v. 200 € besteht entsprechend den Erörterungen in der Berufungsverhandlung vom 22.02.2017 nach dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Nr. 3 ERTV aufgrund der Umgruppierung des Klägers von der Entgeltgruppe 7 in die Entgeltgruppe 8 nach § 7 Nr. 5 ERTV ohne zeitliche Beschränkung, insbesondere nicht „bis zu einer entsprechenden Anpassung durch sonstige Gehaltssteigerungen“ zu. Denn Voraussetzung für die Zahlung der Zulage von 200 € pro Monat ist § 7 Nr. 3 ERTV ist nach dem maßgeblichen Wortlaut dieser Tarifnorm, zum einen ein Wechsel in die Vergütungsgruppe 2, 3, 5, 6, 7 oder 8 und zum anderen die Übertragung der Aufgabe auf Dauer, was vorliegend aus den dargelegten Gründen der Fall ist. Dementsprechend trifft die Ansicht der Beklagten nicht zu, dass „aus dem Sinn und Zweck und dem Zusammenhang mit § 7 Ziffer 5 ERTV klar erkennbar sei, dass die Zulage nur bis zu dem Zeitpunkt gezahlt werden solle, in dem die Höhergruppierung greife“, da der Anspruch auf die Zahlung der Zulage nach § 7 Nr. 3 ERTV erst bei einem Wechsel der Vergütungsgruppe entsteht, ihn also als Anspruchsvoraussetzung gerade zwingend voraussetzt.
Dem Kläger steht somit entsprechend dem Klageantrag zu 2) für die Zeit vom 01.01.2015 bis einschließlich August 2015 ein Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Zulage in der unter 2) zuerkannten Gesamthöhe Höhe von 1600 € nebst Zinsen zu. Soweit allerdings der Kläger mit der Zahlungsklage auch Zinsen auf jeweils 200 € ab dem 01. des Folgemonats begehrt, ist die Klage insoweit unbegründet, als die monatliche Vergütung nach Ziffer 1 der Protokollnotiz vom 18.04.2013 HausMTV jeweils bis zum 10. des Folgemonats zu zahlen war, sodass der Zinsanspruch auf die monatlichen Zahlungen frühestens ab dem 11. des Folgemonats besteht. Darüber hinaus war bei dem jeweiligen Zinsbeginn die Bestimmung des § 193 BGB zu beachten, sodass das Urteil des Arbeitsgerichts im Hinblick auf Ziffer 1 der Protokollnotiz zum HausMTV und § 193 BGB auch hinsichtlich des Zinsbeginns teilweise abzuändern war. Ebenfalls abzuändern war das Urteil des Arbeitsgerichts auch insoweit, als die Beklagte unter 3) zur Zahlung einer Zulage von monatlich 200 € für den Zeitraum September 2015 bis einschließlich Januar 2016 in einer Gesamthöhe von 1000 € verurteilt wurde, weil diese Verurteilung von den ausdrücklich in der mündlichen Verhandlung beim Arbeitsgericht vom 13.01.2016 protokollierten Anträgen nicht mehr gedeckt ist, vom Kläger auch zu keinem Zeitpunkt beantragt worden ist und daher dem § 308 ZPO widerspricht. Denn der Kläger hat die monatliche Zulage von 200 € lediglich für die Zeit ab dem 01.09.2015 begehrt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote war ein fiktiver, den gesamten Streitgegenstand abbildender Streitwert zu bilden. Dabei waren für jede Instanz bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung der von der Feststellungsklage umfasste, vergangenheitsbezogene Zeitraum einschließlich der eingeklagten Rückstände einerseits und der zukunftsgerichtete Teil der Klage andererseits zu berücksichtigen. Letzterer war wegen der Ungewissheit der künftigen Entwicklung in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 2 GKG mit dem 36-fachen der begehrten Vergütungsdifferenz zu bewerten. Ausgehend von dieser Berechnungsweise war zu berücksichtigen, dass der Kläger zunächst eine Höhergruppierung ab dem 01.12.2012 begehrt und diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung beim Arbeitsgericht auf den Zeitraum ab dem 01.01.2015 beschränkt hat, was insoweit bei der Festlegung der Kosten der 1. Instanz in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO zu berücksichtigen war. Zu berücksichtigen war bei der Kostenquote auch, dass der Anspruch auf die Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 erst ab dem 01.02.2015 besteht und der Kläger hinsichtlich der monatlichen Zulage letztlich nur mit dem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag Erfolg hatte, ohne dass das Arbeitsgericht eine ausdrückliche Entscheidung zu der insoweit primär erhobene Leistungsklage getroffen hat, sodass bei Zugrundelegung eines fiktiven Streitwerts für die Kostenverteilung für die 1. Instanz ein Kostenquote von 2/5 zu Lasten des Klägers und zu 3/5 zu Lasten der Beklagten angemessen erscheint. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt dagegen die Beklagte allein, weil der Kläger im Berufungsverfahren zu weniger als 10 % unterlegen ist. Seine Zuvielforderung war damit verhältnismäßig geringfügig i.S.d. § 92 Abs. 2 ZPO (vgl. BAG, Urt. v. 23.09.2010 - 6 AZR 174/09, juris, Rdnr. 26). Höhere Kosten sind wegen der Deckelung des Streitwerts durch § 42 Abs. 2 Satz 2 iVm. § 42 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 GKG nicht angefallen.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§ 106 GewO
§ 7 ERTV
§ 3 MiloG
§ 1 MiloG
§ 87 BetrVG
§ 1 TVG
§ 611 BGB
§ 13 HausMTV
§ 5 TV
§ 134 BGB
§ 202 BGB
§ 3 TVG
§ 1 MiLoG
§ 3 MiLoG
§ 193 BGB
§ 308 ZPO
§ 7 Nr. 1 ERTV
§ 7 Nr. 5 des ERTV
§ 7 Nr. 4 und 5 EMTV
§ 7 Nr. ERTV
§ 7 Nr. 5 ERTV
§ 7 Nr. 1 EG
§ 7 Nr. 4 in ERTV
§ 7 Nr. 4 und 5 BRTV
§ 7 Nr. 5 i.V.m. Nr. 4 ERTV
§ 8 Abs. 1 Satz 1 ERTV
§ 7 Nr. 4 ERTV
§ 7 Nr. 1 Satz 1 ERTV
§ 106 S. 1 GewO
§ 13 des HausMTV
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 7 Nr. 1 ERTV
§ 7 Nr. 4 und 5 ERTV
§ 7 Nr. 4 bzw. 5 ERTV
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 276 Abs. 3 BGB
§ 7 Abs. 4 ERTV
§ 7 Nr. 3 ERTV
§ 42 Abs. 3 Satz 2 GKG
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2017, 408
NZA-RR 2007, 581
9 Ca 3791/15
10 AZR 605/04
4 ABR 37/14
4 AZR 778/13
4 ABR 104/08
10 AZR 736/05
10 AZR 59/05
10 AZR 615/15
2 AZR 557/14
1 ABR 22/06
4 AZR 637/99
4 AZR 95/89
1 ABR 2/01
13 TaBV 110/99
6 AZR 384/08
4 AZR 244/79
8 SA 542/15
8 AZR 280/12
5 Sa 255/13
8 AZR 187/10
8 AZR 886/07
18 Sa 157/15
8 AZR 141/16
8 AZR 1013/12
5 Sa 287/16
2 Sa 178/15
30 Ca 7767/15
5 AZR 703/15
19 Sa 1172/16
7 Sa 560/16
9 AZR 262/17
5 AZR 874/12
3 AZR 764/12
9 AZR 585/09
6 AZR 174/09