Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-07-28, Aktenzeichen 11 B 39/25
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2025:0728.11B39.25.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung lebt die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet. (Rn.5)
2. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht zu, so hat das Gericht eine eigenständige, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen. (Rn.7)
3. (Rn.10) Der nicht mit der Mutter des gemeinsamen Kindes verheiratete Antragsteller ist als sorgeberechtigter Elternteil seines Kindes (vgl. die notarielle Sorgerechtserklärung, Bl. 20 ff. d. Gerichtsakte) nigerianischer Staatsangehörigkeit sonstiger Familienangehöriger im vorgenannten Sinne. (Rn.10)
4. Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. Dabei ist für das Wohl des Kindes regelmäßig der Umgang mit beiden Elternteilen erforderlich. (Rn.12)
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 10. März 2025 gegenüber der unter der Ziffer 2 des Bescheides vom 10. Februar 2025 erfolgten Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG sowie der unter der Ziffer 3 erlassenen Abschiebungsandrohung wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die am 10. März 2025 gestellten Anträge,
1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, bis zur Entscheidung über den Widerspruch vom 10. März 2025 des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. Februar 2025 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis von der Durchführung der Abschiebung abzusehen sowie
2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 10. März 2025 gegen die Abschiebungsandrohung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO anzuordnen,
haben im Ergebnis Erfolg. Der Antrag zu 1. ist gemäß § 123 Abs. 5 VwGO zwar nicht statthaft, da, soweit sich der Antragsteller sich gegen die Ablehnung seines Antrages auf Verlängerung bzw. Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wendet, allein ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft ist. Das Antragsbegehren ist gleichwohl – trotz der rechtsanwaltlichen Vertretung des Antragstellers – dahingehend auslegungsfähig, dass der Antragsteller zugleich auch beantragt hat, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 10. März 2025 gegenüber der unter Ziffer 2 des Bescheides erfolgten Ablehnung seines Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG anzuordnen.
Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur dann statthaft, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels ein zunächst eingetretenes fiktives Bleiberecht nach § 81 AufenthG beendet hat, wenn also der Aufenthalt nach Stellung des Antrages auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach § 81 AufenthG zunächst als erlaubt oder als geduldet galt, d. h. die gesetzliche Erlaubnis- oder Duldungsfiktion ausgelöst hat (Dittrich/Breckwoldt, in HTK-AuslR / Rechtsschutz / 2.1.3, Stand: 24.04.2024, Rn. 30 ff. m.w.N.). Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (OVG Magdeburg, Beschl. v. 22.01.2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.; VG Schleswig, Beschl. v. 26.11.2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Allerdings würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos wäre. Deshalb wäre in diesen Fällen § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf (so auch OVG Schleswig, Beschl. v. 25.07.2011 – 4 MB 40/11 –, juris Rn. 10; VG Schleswig, Beschl. v. 09.01.2019 – 1 B 137/18 –, juris Rn. 6).
Entsprechendes ist vorliegend der Fall, da der angegriffene Bescheid vom 10. März 2025 die Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG beendet hat. Der Antragsteller hat die Verlängerung bzw. Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen am 25. Oktober 2022 und damit – wie von § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG verlangt – rechtzeitig vor Ablauf seines bis zum 15. Dezember 2022 geltenden Aufenthaltstitels (vgl. Bl. 966 f. d. Beiakte) beantragt. Entsprechend hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller in der Folge auch Fiktionsbescheinigungen im Sinne des § 81 Abs. 5 AufenthG ausgestellt (vgl. etwa Bl. 988 d. Beiakte).
Der auch im Übrigen zulässige Antrag zu 1. ist begründet. Die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung ist in erster Linie an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszurichten. Sie fällt regelmäßig zugunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht oder der Sofortvollzug gesetzlich angeordnet ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines solchen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht zu, so hat das Gericht eine eigenständige, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 02.03.2016 – 1 B 1375/15 –, juris Rn. 9; Beschl. der Kammer v. 11.11.2021 – 11 B 104/21 –, juris Rn. 26).
Bei der im vorgenannten Sinne vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse des Antragstellers an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts, da sich die Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als offensichtlich rechtswidrig erweist.
Dem Antragsteller steht bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG zur Seite. Hiernach kann sonstigen Familienangehörigen zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Diese Voraussetzungen liegen vor.
Der nicht mit der Mutter des gemeinsamen Kindes verheiratete Antragsteller ist als sorgeberechtigter Elternteil seines Kindes (vgl. die notarielle Sorgerechtserklärung, Bl. 20 ff. d. Gerichtsakte) nigerianischer Staatsangehörigkeit sonstiger Familienangehöriger im vorgenannten Sinne (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 03.01.2022 – 4 MB 68/21 –, juris Rn. 19 m.w.N.).
Der Begriff der außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass der jeweils schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann. In einem solchen Fall erfüllt die Familie im Kern die Funktion einer Beistands- und Betreuungsgemeinschaft, die die gleichzeitige Anwesenheit der Familienangehörigen in der Bundesrepublik Deutschland erfordert (vgl. dazu etwa BVerfG, Beschl. v. 22.05.2018 – 2 BvR 941/18 –, juris und v. 01.12.2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris; BVerwG, Urt. v. 30.07.2013 – 1 C 15.12 –, juris Rn. 12 m.w.N.). Die spezifische Angewiesenheit auf familiäre Lebenshilfe in der Bundesrepublik Deutschland als Voraussetzung für den Nachzug sonstiger Familienangehöriger stellt eine höhere Hürde dar, als sie die speziellen Vorschriften der Regelungen über den Kindernachzug bzw. den Ehegattennachzug nach §§ 28 bis 30, §§ 32, 33 und § 36 Abs. 1 AufenthG aufstellen, weil sie eine gesonderte Begründung dafür verlangt, dass die Herstellung der Familieneinheit außerhalb der Bundesrepublik Deutschland unzumutbar wäre. Um dies zu beurteilen, sind alle einzelfallrelevanten konkreten Umstände zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.07.2013 – 1 C 15.12 –, juris Rn. 12 m.w.N.).
Bei der Anwendung der Definition der außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist der Einfluss von Art. 6 Abs. 1 und 2 GG und Art. 8 EMRK auf das deutsche Ausländerrecht zu beachten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.2016 – 2 BvR 748/13 –, juris Rn. 13; BVerwG, Beschl. v. 25.06.1997 – 1 B 236.96 –, juris Rn. 8; VGH Kassel, Beschl. v. 16.02.2021 – 3 B 1049/20 –, juris Rn. 39). Handelt es sich bei dem sonstigen Familienangehörigen um den leiblichen Vater eines in der Bundesrepublik aufenthaltsberechtigten Kindes sind die Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG von besonderer Bedeutung. Auch wenn Art. 6 GG keinen unmittelbaren Aufenthaltsanspruch gewährt, sondern die Ausländerbehörde nur dazu verpflichtet, bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren die bestehenden familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, umfassend zu berücksichtigen, drängt die Pflicht des Staates zum Schutz der Familie einwanderungspolitische Belange (erst) dann zurück, wenn die gelebte Familiengemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden kann, etwa weil besondere Umstände demjenigen Mitglied dieser Gemeinschaft, zu dem der Ausländer eine außergewöhnlich enge Beziehung hat, ein Verlassen des Bundesgebiets unzumutbar machen (BVerfG, Beschl. v. 09.12.2021 – 2 BvR 1333/21 –, juris Rn. 45 m.w.N.). Die mit der Versagung der Aufenthaltserlaubnis eintretenden Schwierigkeiten für den Erhalt der Familiengemeinschaft müssen nach ihrer Art und Schwere so ungewöhnlich und groß sein, dass im Hinblick auf den Zweck der Nachzugsvorschriften, die Herstellung und Wahrung der Familieneinheit zu schützen, die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis schlechthin unvertretbar ist (BVerwG, Urt. v. 30.07.2013 – 1 C 15.12 –, juris Rn. 11). Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. Dabei ist für das Wohl des Kindes regelmäßig der Umgang mit beiden Elternteilen erforderlich (BVerfG, Beschl. v. 09.12.2021 – 2 BvR 1333/21 –, juris Rn. 46 und 48 m.w.N.; vgl. zu alledem auch VG Frankfurt, Urt. v. 23.02.2022 – 10 K 2137/20.F –, juris Rn. 20 ff. m.w.N.).
Nach diesen Maßgaben ist in dem vorliegenden Einzelfall der Familiennachzug des Antragstellers zu seinem Kind in die Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erforderlich. Die Tochter des Antragstellers ist vier Jahre und acht Monate alt. Sie bedarf demzufolge unzweifelhaft der elterlichen Fürsorge und zwar der Fürsorge von Mutter und Vater. Denn bei einer Vater-Kind-Beziehung – wie der vorliegenden – ist zu berücksichtigen, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich wird, sondern regelmäßig eine eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.12.2005 – 2 BvR 1001/04 –, juris Rn. 20). Eine zwischen dem Antragsteller und seiner Tochter tatsächlich gelebte Eltern-Kind-Beziehung, die auch von der Antragsgegnerin nicht bestritten wird, ist hinreichend glaubhaft gemacht. Der Antragsteller lebt mit seiner Tochter, der Kindesmutter und weiteren Familienangehörigen unstreitig in familiärer, häuslicher Lebensgemeinschaft, so dass von einer Verbundenheit der Familienangehörigen ausgegangen werden kann. Gegenteilige Anhaltspunkte sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Lebenshilfe für die Tochter des Antragstellers kann in zumutbarer Weise ausschließlich in der Bundesrepublik Deutschland erbracht werden. Es ist den weiteren Mitgliedern des Familienverbundes nicht zumutbar, den Antragsteller nach Nigeria zu begleiten und die familiäre Lebensgemeinschaft dort fortzusetzen. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass die Mutter der Tochter des Antragstellers zugleich (u.a.) die Mutter eines zehn Jahre und drei Monate alten Kindes mit deutscher Staatsangehörigkeit ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass es auch einem deutschen Staatsangehörigen grundsätzlich zumutbar sein kann (vgl. VG Hamburg, Beschl. v. 01.10.2021 – 15 E 3632/21 –, juris Rn. 57), gemeinsam mit seinen weiteren Familienangehörigen in das Ausland überzusiedeln, gilt dies jedenfalls nur dann, wenn hierdurch eine spätere Reintegration in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland nicht unmöglich oder wesentlich erschwert würde (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 13.06.2013 – 10 C 16.12 –, juris Rn. 27; Urt. v. 30.07.2013 – 1 C 15.12 –, juris Rn. 19). Letzteres ist vorliegend schon deswegen anzunehmen, weil das deutsche Kind der Lebensgefährtin des Antragstellers noch langjährig schulpflichtig ist und seine (Re-)Integrationsmöglichkeiten, mangels hinreichend existentem Bildungsfundament, maßgeblich von der Fortsetzung seiner Sozialisation in der Bundesrepublik Deutschland abhängen, zumal es nur über außerhalb der vorgenannten familiären Gemeinschaft stehende Dritte Deutschkenntnisse auf muttersprachlichem Niveau erwerben bzw. erhalten könnte. Dass dies in Nigeria sichergestellt wäre, ist nicht ersichtlich. Ist es dem Kind deutscher Staatsangehörigkeit somit nicht zumutbar, die Bundesrepublik zu verlassen, würde ein Nachzug der Tochter des Antragstellers nach Nigeria entweder bedeuten, dass sie sich von ihrer Mutter trennen müsste oder dass diese sich von ihrem minderjährigen Kind deutscher Staatsangehörigkeit trennen müsste. Keine dieser Alternativen kann den jeweils Betroffenen vor dem Hintergrund des Verfassungs- und Konventionsrechts in Gestalt von Art. 6 Abs. 1 und 2 GG bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK rechtlich angesonnen werden. Das Recht des deutschen Kindes und der Schutz jeder einzelnen der dargestellten familiären Beziehungen, die sich zu einer unauflösbaren Kette zusammenfügen, führen deshalb dazu, dass die Fortsetzung der familiären Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seiner Tochter nicht ohne dessen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland möglich ist (vgl. zur Thematik Beschl. der Kammer v. 16.09.2024 – 11 B 12/24 –, juris Rn. 17 m.V.a. VG Bremen, Urt. v. 24.02.2023 – 2 K 948/21 –, juris Rn. 81 sowie OVG Bremen, Beschl. v. 12.08.2011 – 1 B 150/11 –, juris Rn. 9).
Ferner liegen auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG vor bzw. stehen der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen. Dies gilt zuvörderst hinsichtlich der in der Regel erforderlichen Sicherung des Lebensunterhalts (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Ob dieser durch eine – vorgetragene – Erwerbstätigkeit des Antragstellers gegenwärtig schon (vollumfänglich) gesichert ist, kann vorliegend offenbleiben. Ein Ausnahmefall von dieser Regelerteilungsvoraussetzung liegt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei besonderen, atypischen Umständen vor, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, aber auch dann, wenn entweder aus Gründen höherrangigen Rechts wie etwa Art. 6 GG oder im Hinblick auf Art. 8 EMRK die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug geboten ist, z.B. weil die Herstellung der Familieneinheit im Herkunftsland nicht möglich ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.08.2008 – 1 C 32.07 –, juris Rn. 27 m.w.N.; BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 09.12.2021 – 2 BvR 1333/21 –, juris Rn. 55). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend – wie dargelegt – gegeben, weswegen von dem Erfordernis der Lebensunterhaltssicherung ausnahmsweise abzusehen ist. Selbst wenn man im Übrigen davon ausginge, dass aufgrund einer unrechtmäßigen Einreise des Antragstellers noch ein aktuelles Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nach § 54 Abs. 2 Nr. 10 AufenthG i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 AufenthG bestünde, würde dies der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Ergebnis nicht entgegenstehen. Denn jedenfalls ist hier ein Absehen von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege möglich und nach dem Ergebnis der oben dargelegten Interessenabwägung aus Gründen des Kindeswohls auch geboten. Insoweit überwiegt insbesondere das Interesse der Tochter des Antragstellers, vor einer einschneidenden Verlusterfahrung geschützt zu werden, das Ausweisungsinteresse in einem Maße, dass nur ein Absehen von der Regelerteilungsvoraussetzung dem durch Art. 6 Abs. 1 GG gebotenen Schutz der Familie gerecht wird. Durchgreifende Zweifel hinsichtlich des Vorliegens der weiteren allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG sind nicht ersichtlich (vgl. zu § 5 Abs. 1 Nr. 1a und 4 AufenthG und dem Vorliegen des Passes: Bl. 961 d. Beiakte).
Der Antragsteller hat auch hinreichend glaubhaft gemacht, dass es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das bislang nicht durchgeführte Visumverfahren nachzuholen (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG).
Ein besonderer Umstand im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG liegt dann vor, wenn sich der Ausländer in einer Sondersituation befindet, die sich signifikant von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheidet. Die gedankliche Prüfung hat vom Normalfall der Nachholung des Visumverfahrens auszugehen und diesen als unproblematisch zu begreifen, auch wenn damit für den Betroffenen regelmäßig Probleme verbunden sein werden. Deren typische Umstände (Kosten, Mühen, Zeitaufwand, vorübergehende Trennung von Angehörigen und Freunden) sind als allgemein bekannte Unannehmlichkeiten einer Aus- und Wiedereinreise vom Gesetzgeber als zumutbar vorausgesetzt. Zugleich sind auch hierbei die Anforderungen von Art. 6 GG und Art. 8 EMRK zu berücksichtigen (vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 06.12.2021 – 3 B 777/21 –, juris Rn. 22 f.).
Vor diesem Hintergrund erfordert die Zumutbarkeitsprüfung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Dabei sind die legitimen Interessen (z.B. wirtschaftliche Interessen, Interesse an der Aufrechterhaltung der Familieneinheit) des Ausländers oder der Ausländerin gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens abzuwägen, wobei die Wirkungen der Grundrechte, insbesondere der Schutz von Bindungen des Ausländers im Inland durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK als höherrangigem Recht beachtet werden müssen. Dem ausreisepflichtigen Familienmitglied ist danach ein auch nur vorübergehendes Verlassen des Bundesgebietes nicht zuzumuten, wenn einer der Angehörigen aufgrund individueller Besonderheiten wie etwa Krankheit oder Pflegebedürftigkeit mehr als im Regelfall auf persönlichen Beistand angewiesen ist oder wenn die Betreuung von Kindern im Fall der Ausreise nicht gesichert wäre. Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere auch dann, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (stRrspr. BVerfG, vgl. etwa Beschl. v. 09.12.2021 – 2 BvR 1333/21 – juris Rn. 48 m.w.N.). Dabei ist es Aufgabe des Tatsachengerichts, eine Vorstellung davon zu entwickeln, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet und welcher Trennungszeitraum realistisch zu erwarten ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 01.12.2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris Rn. 33; VGH Kassel, Beschl. v. 06.12.2021, a. a. O., juris Rn. 24). Bei Zugrundlegung dieser Maßstäbe ergibt sich die Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens jedenfalls aufgrund der Ungewissheit der Visumerteilung.
Die Wartezeit auf einen Termin zur Beantragung eines Visums zur Familienzusammenführung beträgt gegenwärtig – ausweislich der Internetseite der Deutschen Vertretung in Nigeria (https://nigeria.diplo.de/ng-en/2691068-2691068, zuletzt abgerufen am 28.07.2025) – circa ein Jahr. Hinzu kommt ausweislich der vorgenannten Informationen der Deutschen Botschaft in Nigeria eine Bearbeitungsdauer von mehreren Monaten. Eine die Verfahrensdauer verkürzende konkrete Vorabzustimmung hat die Antragsgegnerin nicht in Aussicht gestellt.
Vorliegend kann aufgrund der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beachtenden „einfachgesetzlichen Unsicherheiten“ dahinstehen, ob ein Trennungszeitraum von deutlich über einem Jahr – zuzüglich der erforderlichen Reisezeiträume und ggf. eines Sicherheitszuschlages wegen etwaiger Unwägbarkeiten – angesichts des noch jungen Alters der Tochter des Antragstellers zumutbar wäre. Die „einfachgesetzlichen Unsicherheiten“ sprechen in dem vorliegend zu beurteilenden Einzelfall jedenfalls dafür, dass gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zugunsten des Antragstellers vom Erfordernis des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG abzusehen ist. Es erscheint völlig ungewiss, ob dem Antragsteller überhaupt das für eine Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland erforderliche Visum erteilt werden würde. Allein der Umstand, dass diesseits von einer Reduktion des nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG eingeräumten Ermessens ausgegangen wird, führt für sich genommen nicht zur Zumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 03.01.2022, a. a. O., juris Rn. 20 und OVG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2018 – 1 Bs 25/18 –, juris Rn. 22). Denn die Erteilung des Visums steht nach § 6 Abs. 3 AufenthG in Verbindung mit § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG im Ermessen der Deutschen Vertretung in Nigeria und diese könnte die Erteilung des Visums versagen. Diese Unwägbarkeit ist in die durch das erkennende Gericht vorzunehmende Prognose zwingend einzustellen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.12.2021, a. a. O., juris Rn. 51). Insbesondere hat die Antragsgegnerin, die von der Auslandsvertretung nach § 31 AufenthV zu beteiligen wäre, das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bis zuletzt verneint. In einer derartigen Verfahrenskonstellation muss davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin sich gegenüber der Deutschen Vertretung in Nigeria entsprechend äußern würde, was die Versagung eines Visums gegenüber dem Antragsteller wahrscheinlich erscheinen lässt. Erst mit dem in Aussicht stellen der Erteilung der in das Ermessen der Antragsgegnerin gestellten Aufenthaltserlaubnis könnte eine zumutbare räumliche Trennung überhaupt in Betracht gezogen werden (OVG Schleswig, Beschl. v. 03.01.2022, a. a. O., juris Rn. 20 und OVG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2018, a. a. O., juris Rn. 22).
Auf der Rechtsfolgenseite eröffnet § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG der Ausländerbehörde – wie dargelegt – ein Ermessen. Ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wie hier mit Blick auf Art. 6 GG zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich, so ist deren Versagung im Rahmen des durch § 36 Abs. 2 AufenthG eröffneten Ermessens nur durch gegenläufige Belange von überwiegendem Gewicht zu rechtfertigen (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 22.12.2014 – 18 A 1689/13 –, juris Rn. 26; vgl. zur Verdichtung des Ermessens auf ein intendiertes Ermessen VG Frankfurt, Urt. v. 23.02.2022 – 10 K 2137/20.F –, juris Rn. 26; vgl. auch VG Saarlouis, Urt. v. 22.04.2021 – 6 K 624/19 –, juris Rn. 65). Fehlt es an derartigen Belangen – wie etwa die Gefahr der Begehung (schwerwiegender) Straftaten –, die hier nicht ersichtlich sind, so ist das Ermessen der Ausländerbehörde auf Null reduziert und diese zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis verpflichtet. Die tatsächlich gelebte Familieneinheit des Antragstellers, deren Schutz im vorliegenden Fall im Sinne der vorstehenden Ausführungen nur durch den Fortbestand des Zusammenlebens in der Bundesrepublik Deutschland gewährleistet werden kann, lässt in dem vorliegenden Fall keine andere rechtmäßige Entscheidung als die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu. Insbesondere haben einwanderungspolitische Belange zum Schutze der familiären Einheit bzw. des Kindeswohl – im Sinne der vorstehenden Ausführungen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 09.12.2021 – 2 BvR 1333/21 –, juris Rn. 45 m.w.N.) – zurückzustehen und sind nicht von überwiegendem Gewicht.
Der Antrag zu 2. ist schließlich gleichermaßen erfolgreich. Er ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Hinsichtlich der Abschiebungsandrohung im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gilt, dass diese eine bundesrechtlich geregelte Vollzugsmaßnahme ist, deren Vollstreckung sich nach Landesrecht richtet, sodass Rechtsmittel hiergegen gemäß § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG keine aufschiebende Wirkung entfalten, § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO.
Der auch im Übrigen zulässige Antrag zu 2. ist überdies begründet. Dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers ist Vorrang gegenüber dem behördlichen Vollzugsinteresse einzuräumen. Die Abschiebungsandrohung erweist sich als offensichtlich rechtswidrig. Sie setzt gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG unter anderem voraus, dass der Abschiebung weder das Kindeswohl noch familiäre Bindungen entgegenstehen. Die Abschiebung würde aber eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des durch Art. 8 EMRK und Art. 6 GG geschützten Familienlebens des Antragstellers nach sich ziehen und dem Kindeswohl seiner Tochter – wie dargelegt – zuwiderlaufen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 39 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Die Kammer hat hinsichtlich der mit den Anträgen zu 1. und 2. verfolgten Begehren jeweils den Auffangwert in Höhe von 5.000,00 € in Ansatz gebracht, da insoweit zwei Streitgegenstände mit einem selbstständigen materiellen Gehalt vorliegen (vgl. entsprechend OVG Schleswig, Beschl. v. 25.07.2025 – 6 O 11/25 –, S. 3 des Beschlusses, n.v.). Anlass für eine Halbierung des Auffangwertes des § 52 Abs. 2 GKG im Rahmen eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes besteht nach ständiger Rechtsprechung der Kammer sowie des für das Ausländerrecht zuständigen Senats des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts nicht. Dem Charakter einer Entscheidung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens trägt bereits das Gebührenrecht mit seinen im Verhältnis zum Hauptsacheverfahren geringeren Ansätzen Rechnung (vgl. entsprechend etwa Beschl. der Kammer v. 04.06.2025 – 11 B 88/25 –, juris Rn. 12 sowie v. 07.08.2024 – 11 B 110/23 –, juris Rn. 74; OVG Schleswig, Beschl. v. 09.05.2025 – 6 O 6/25 –, juris Rn. 6; OVG Schleswig, Beschl. v. 01.10.2021 – 4 MB 42/21 –, juris Rn. 44 sowie v. 24.08.2021 – 4 O 17/21 –, juris Rn. 6).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 81 AufenthG
§ 31 AufenthV
§ 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG
§ 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG
§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 5 AufenthG
§ 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 36 Abs. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 10 AufenthG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 AufenthG
§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1a und 4 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 6 Abs. 3 AufenthG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 M 318/06
1 B 115/18
1 B 137/18
1 B 1375/15
11 B 104/21
2 BvR 941/18
2 BvR 1830/08
1 C 15.12
2 BvR 748/13
1 B 236.96
3 B 1049/20
2 BvR 1333/21
10 K 2137/20
2 BvR 1001/04
15 E 3632/21
10 C 16.12
11 B 12/24
2 K 948/21
1 B 150/11
1 C 32.07
3 B 777/21
1 Bs 25/18
18 A 1689/13
6 K 624/19
6 O 11/25
11 B 88/25
11 B 110/23
6 O 6/25
4 O 17/21