Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1995-10-02, Aktenzeichen 12 U 190/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:1002.12U190.94.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Fa. B. Grundstücksgesellschaft mbH & Co. Baubetreuungs-Kommanditgesellschaft (B.) übernahm im Zusammenhang mit der Finanzierung mehrerer Grundstücksgeschäfte gegenüber der Klägerin gem. notariellen Urkunden vom 6.4.1991 und 21.7.1991 des Notars H. in Düsseldorf die persönliche Haftung und unterwarf sich ihr gegenüber der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Wegen der Einzelheiten des Umfangs der Unterwerfung wird auf die notariellen Urkunden vom 6.4.1981 - UR.-Nr. 475/1981 (GA 23-37) sowie UR.-Nr. 476/1981 (GA 38- -53) - und 21.7.1981 UR.-Nr. 901/1981 (GA 54-59) verwiesen.
Unter dem 15.10.1991 schrieb der beurkundende Notar die Titel wegen der aus dem Tenor ersichtlichen Teilbeträge gegen die Beklagte als Rechtnachfolgerin der B. um. Auf eine Erinnerung der Beklagten hin wurde die Zwangsvollstreckung aus diesen Klauseln mit Beschluß des Amtsgerichts Düsseldorf vom 17.3.1992 - 65 a II 27-29/91 - (GA 84-86) für unzulässig erklärt.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Klage ihr Begehren auf Umschreibung der Klauseln weiter und leitet dieses aus folgendem Sachverhalt her:
Anfang 1988 hatte die B. drei Gesellschafter, nämlich
und
als Kommanditisten
sowie
Der Gesellschaftsvertrag der B., auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (GA 276-289), enthält u. a. folgende Regelungen:
§ 4
§ 6
§ 9
a) Änderung des Gesellschaftsvertrages
...
f) Auflösung der Gesellschaft
§ 12
§ 14
Nachdem zuvor, und zwar zeitnah hiermit die Beklagte die Kommanditeinlage des Dr. M. übernommen und die T. aus der Gesellschaft ausgetreten war, faßte der damalige Geschäftsführer A. der Komplementär-GmbH der Beklagten (E. GmbH) am 4.3.1988 handelnd sowohl für diese wie auch für die Beklagte folgenden Gesellschafterbeschluß:
Unter Ausschluß der Form- und Fristvorschriften sind heute die unterzeichneten Gesellschafter der B. ... zusammengetreten und haben folgenden Beschluß gefaßt:
Ebenfalls unter dem 4.3.1988 meldete Herr A. zur Eintragung in das Handelsregister an, daß die E.-GmbH aus der B. ausgeschieden und damit die Kommanditgesellschaft aufgelöst worden sei. Das Unternehmen sei mit allen Aktiven und Passiven von der einzig verbliebenen Gesellschafterin, der Beklagten, übernommen worden. Die Firma sei erloschen. Daraufhin wurde die T. am 6.4.1988 im Handelsregister gelöscht. In der Folgezeit wickelte die Beklagte die Geschäfte der B. ab. Sie verfügte über Forderungen der B. und traf mit Gläubigern Vereinbarungen über die Tilgung von Verbindlichkeiten. Die einem Bericht des Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters Brechters vom 30.4.1987 über den Jahresabschluß der B. zum 31.12.1987 beigefügte Bilanz wurde von dem Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet, und zwar unter Verwendung des Firmenstempels der Beklagten sowie eines weiteren Stempels, in dem sie sich als Rechtsnachfolgerin der B. bezeichnete.
Die B. war ihrerseits einzige Gesellschafterin der E.-GmbH gewesen. In einer gegenüber dem Registergericht zum Zwecke der Eintragung eingereichten Niederschrift über einen Beschluß einer Gesellschafterversammlung E.-GmbH vom 1.9.1988 über die Bestellung der derzeitigen gesetzlichen Vertreterin dieser Firma zur weiteren Geschäftsführerin, den Herr A. gefaßt hatte, heißt es, daß das Vermögen der Tr. mit allen Aktiven und Passiven der Beklagten angewachsen sei. Auch wurde in einer am 11.10.1988 erstellten Gesellschafterliste die Beklagte als neue Gesellschafterin der E. GmbH bezeichnet (Bl. 90-91 des Auszugs aus den Registerakten HRB AG Cottbus). Schließlich wurde in einem Rechtsstreit zwischen den Parteien (28 O 143/90 LG Köln) von der Beklagten in ihrer Klageerwiderung vom 1.6.1990 Vortrag der Klägerin über eine Rechtsnachfolge als zutreffend bestätigt.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, daß ihr Vollstreckungsklausel zur Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der Gesellschaft in Firma B. Grundstücks GmbH § Co. Baubetreuungs-KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Köln unter der Register-Nr. HRA X., auf der Schuldnerseite zu erteilen ist, und zwar hinsichtlich folgender Titel und daraus resultierender Forderungen:
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, der Beschluß vom 4.3.1988 sei unwirksam, weil - wie sie behauptet hat - Herr A. weder von ihr noch von der E.-GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen und auch keine nachträgliche Genehmigung erteilt worden sei. Das Auftreten im Rechtsverkehr als Rechtsnachfolgerin der T. habe darauf beruht, daß der Verstoß gegen § 181 BGB zunächst übersehen worden sei, bis dieser im Zusammenhang mit einem Versuch, Titel zugunsten der T. auf sie umzuschreiben, aufgefallen sei. Ferner hat sie die Auffassung vertreten, die notarielle Urkunde vom 21.7.1981 - UR-Nr. 901/1981 - sei wegen der Unterwerfungserklärung zu unbestimmt und daher zur Zwangsvollstreckung nicht geeignet.
Mit Urteil vom 22.9.1994 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Beendigung einer KG führe nicht dazu, daß eine Gesellschafterin deren Rechtsnachfolgerin im Sinne des § 727 werde. Eine Klauselumschreibung nach § 729 ZPO scheitere daran, daß wegen § 181 BGB die Beklagte nicht wirksam das Vermögen der B. übernommen habe.
Gegen dieses am 11.10.1994 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 11.11.1994 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 12.1.1995 mit einem am 11.1.1995 eingegangenen weiteren Schriftsatz begründet.
Die Klägerin behauptet unter Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, daß der Beschluß vom 4.3.1988 mit den Gesellschaftern der Beklagten abgestimmt und die hiermit verbundene Abwicklung der T. von diesen gewollt gewesen sei. Ferner tritt sie dem Landgericht mit rechtlichen Erwägungen entgegen. Insbesondere macht sie geltend, daß § 181 BGB bei Gesellschafterbeschlüssen nicht gelte, jedenfalls eine nachträgliche Genehmigung anzunehmen sei. Schließlich meint sie, daß eine etwaige schwebende Unwirksamkeit des Beschlusses vom 4.3.1988 durch die Registerintragungen vom 6.4.1988 i.V.m. einer entsprechenden Anwendung des § 242 Abs. 2 AktG geheilt sei.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihren erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte behauptet, es habe zwar dem Willen ihrer Gesellschafter entsprochen, die B. zu löschen. Es habe indes weder bei ihr noch bei der E.-GmbH Gesellschafterversammlungen gegeben, in denen die von Herrn A. mit dem Beschluß vom 4.3.1988 praktizierte Verfahrensweise besprochen worden sei. Die Anregung hierzu habe Notar K. gegeben, und zwar um die Liquidation zu vereinfachen und Kosten für die Erstellung von Liquidationsbilanzen zu vermeiden. In Gesellschafterkreisen sei insbesondere nie die Rede davon gewesen, daß sie Rechtsnachfolgerin der B. habe werden sollen. Sie habe nur "technisch" die Abwicklung der gelöschten B. übernehmen sollen, soweit es noch Schriftverkehr oder ähnliches gegeben habe. An eine Fortführung des Geschäftsbetriebs der B. in irgendeiner Form durch sie als Liquidationsgesellschaft sei nicht gedacht gewesen. In diesem Sinne sei deshalb weder ein Gesellschafterbeschluß gefaßt noch Herrn A. eine Weisung erteilt worden. Soweit überhaupt in ihrem Gesellschafterkreis über die Löschung der B. gesprochen worden sei, sei hiermit nicht die Vorstellung verbunden gewesen, Herrn A. eine Einzelgestattung und damit eine Befreiung vom Verbot des § 181 BGB zu erteilen. Sie habe nur ihre eigene sowie - soweit erforderlich - die Liquidation der B. betrieben.
Im übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil mit rechtlichen Erwägungen und macht geltend, die Klage diene letztlich nur dazu, den früheren Kommanditisten der B. Dr. M. dazu zu bewegen, die Klägerin aus privaten Mitteln zu befriedigen. Sie sei vermögenslos, und eine Vollstreckung aus den Urkunden werde fruchtlos verlaufen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und die hierin in Bezug genommenen Urkunden verwiesen.
Die Handelsregisterakten 41 HRA X. und 41 HRA X. des Amtsgerichts Köln sowie ein Auszug aus den Registerakten HRB X. des Amtsgerichts Cottbus lagen vor und waren Gegenstand der Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung hat in der Sache Erfolg.
Die Klage ist zulässig und begründet.
I.
Die als Teilklage erhobene Klage auf Erteilung von Vollstreckungsklauseln gem. den §§ 731, 794 Abs. 1 Nr. 5, 795, 797 Abs. 5 ZPO, zu der das Rubrum dahingehend zu berichtigen war, daß die Beklagte durch ihre Liquidatorin vertreten wird, ist zulässig. Die Klägerin hat in ihren Anträgen die Teilbeträge der gegen die B. titulierten Forderungen, zu denen sie die Erteilung von Vollstreckungsklauseln begehrt, bestimmt bezeichnet. Auch hat die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse an der Umschreibung der Klausel im Klageverfahren, nachdem die ursprünglich von dem beurkundenden Notar erteilten Klauseln auf Erinnerungen der Beklagten hin mit dem Beschluß des Amtsgerichts Düsseldorf vom 28.2.1992 - 65 a II 27-29/91 - aufgehoben worden sind. Auch wenn die Klage aus § 731 ZPO, die voraussetzt, daß die Voraussetzungen für eine titelumschreibende Klausel nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden können, ein subsidiärer Rechtsbehelf ist, ist dieser Weg bereits dann eröffnet, wenn im Klauselverfahren eine der Gläubigerin nachteilige richterliche Entscheidung vorliegt, ohne daß die Rechtsmittel des Klauselverfahrens ausgeschöpft zu werden brauchen (vgl. Stein-Jonas/Münzberg, ZPO, 21. Auflage, § 731 Rdn. 6 , Thomas/Putzo, ZPO 19. Auflage, § 731 Rdn. 6; Zöller/Stöber, ZPO 18. Auflage, § 731 Rdn. 2 jeweils mit weitern Nachweisen zum Meinungsstand). Zudem wäre in concreto die Erfolgsaussicht einer Beschwerde höchst zweifelhaft gewesen, da sich aus den zutreffenden Gründen des Beschlusses des Amtsgerichts Düsseldorf weder aus den Registereintragungen noch der notariell beglaubigten Registeranmeldung vom 4.3.1988 die Voraussetzungen der §§ 727, 729 ZPO nachvollziehbar entnehmen lassen. Der Gesellschafterbeschluß vom 4.3.1988, aus dem die Klägerin eine Rechtsnachfolge bzw. eine Vermögensübernahme herleitet, ist gerade nicht notariell beglaubigt.
Der Umstand schließlich, daß die Beklagte ihrem Sachvortrag zufolge realisierbare Vermögenswerte nicht besitzt, läßt das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage nicht entfallen. Auch wenn kaum Aussicht auf eine Realisierung der Forderungen nach Umschreibung bestehen, handelt die Klägerin nicht rechtsmißbräuchlich, wenn sie - vorsorglich - die Schaffung allgemeiner Vollstreckungsvoraussetzungen nach § 750 ZPO anstrebt.
II.
Die Klage ist begründet. Der Klägerin sind gegen die Beklagte vollstreckbare Ausfertigungen der notariellen Urkunden zu erteilen. Der Beklagten sind in entsprechender Anwendung des § 142 HGB i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB die Aktiva und Passiva der B. angewachsen mit der Folge, daß sie deren Rechtsnachfolgerin im Sinne des § 727 ZPO geworden ist.
Der Gesellschaftsvertrag der B. sieht keine Liquidation der Gesellschaft für den Fall des Ausscheidens einer Gesellschafterin vor, sondern enthält in § 12 Abs. 1 und 2 Fortsetzungsklauseln für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters. Bei einer derartigen Gestaltung wächst der Anteil des Ausscheidenden am Gesellschaftsvermögen den anderen Gesellschaftern ohne besonderen Übertragungakt an (Baumbach/Hopt, HGB, 29. Auflage, § 138 Rdn. 11). Ferner ist bei Gesellschaften mit nur noch zwei Gesellschaftern die Fortsetzungsklausel, auch dann, wenn diese ursprünglich mehr Gesellschafter hatte, dahingehend auszulegen, daß im Falle des Ausscheidens des einen Gesellschafters der andere ein Übernahmerecht analog § 142 HGB hat und bei dessen Ausübung die Aktiva und Passiva der Personengesellschaft auf ihn im Wege der Gesamtrechtsnachfolge als Alleininhaber übergehen, und zwar sowohl bei der noch werbenden wie auch bei einer schon im Liquidationsstadium befindlichen (Hopt a.a.O. Rdn. 6 u. § 142 Rdn. 18). Eine derartige in entsprechender Anwendung des § 142 HGB allgemein anerkannte Übernahmevereinbarung, die keiner besonderen Form bedarf und auch auch "ad hoc" getroffen werden kann, hat die Wirkung, daß der Übernehmende kraft Gesetzes ohne weiteres Inhaber des bisher gemeinsam betriebenen Unternehmens mit allen Aktiva und Passiva wird (vgl. BGH NJW 1989, 1030, 1031 = BGHR HGB § 142 Abs. 1 - Geschäftsübernahme 1 - sowie BGH, Urteil vom 6.5.1993 - IX ZR 73/92 - = BGHR HGB § 142 - Bürgschaft 1 -; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB, 5. Auflage, Rdn. 26 ff., 46; Piehler in Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, § 37 Rdn. 4, 19). Dies hat die weitere Folge, daß für Verbindlichkeiten der Gesellschaft der Übernehmer nicht nur als früherer Gesellschafter nach Maßgabe der §§ 128, 171 HGB, sondern nunmehr als eigentlicher Schuldner der Gesellschaftsgläubiger haftet und Titel gegen die Gesellschaft in entsprechender Anwendung der §§ 727 ff. ZPO umgeschrieben werden können (vgl. Piehler a.a.O. Rdn. 21 f.).
Eine derartige Verfahrensweise wurde hier entsprechend der Anregung des Notars K. realisiert. Am 4.3.1988 bestand die B. als Zweipersonengesellschaft. Die Beklagte hielt zu diesem Zeitpunkt bereits alle Anteile an der B., da sie zuvor die Kommanditbeteiligungen von Herrn Dr. M. und der T. übernommen, die E.-GmbH keine Kapitaleinlage erbracht hatte und ihr auch sonst keine Ansprüche am Gesellschaftsvermögen, sondern nur Aufwendungsersatzansprüche zustanden. Beiden Gesellschaftern der B. war es daher möglich, mit sofortiger Wirkung und unabhängig von der in § 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vorgesehenen Kündigungsfrist eine Vereinbarung über die Übernahme des Unternehmens zu treffen mit der Folge, daß die B. von diesem Zeitpunkt an als Rechtspersönlichkeit nicht mehr bestand und ihre Aktiva und Passiva der Beklagten zugewachsen waren. An dieser Folge ändert sich auch dadurch nichts, daß die Beklagte sich ihrerseits in Liquidation befand. Wie bereits ausgeführt wurde, setzt eine einvernehmliche Übernahme nicht voraus, daß die bisherige Gesellschaft mit einem neuen Rechtsträger ihre Geschäfte fortsetzt, sondern kann auch im Liquidationsstadium erfolgen. Wenn sodann die Übernehmerin ihrerseits eine Liquidationsgesellschaft ist, ist sie diejenige, die nunmehr auch die Geschäfte der Ursprungsgesellschaft abwickelt, was letztlich auch von den Gesellschaftern der Beklagten gewollt war.
Der Wirksamkeit der Vereinbarung steht § 181 BGB nicht entgegen, so daß es offen bleiben kann, ob Herrn A. von den Gesellschaftern der Beklagte und der E.-GmbH ein Selbstkontrahieren gestattet war. Diese Norm hindert - worüber die Parteien vom rechtlichen Ansatzpunkt her nicht streiten - den Gesellschafter einer Personengesellschaft grundsätzlich nicht daran, bei Gesellschafterbeschlüssen über Maßnahmen der Geschäftsführung und sonstige Gesellschaftsangelegenheiten als Vertreter eines anderen Gesellschafters und zugleich im eigenen Namen mitzuwirken, es sei denn daß die Maßnahmen satzungsändernden Charakter haben (vgl. BGHZ 65, 93; BGH DNotZ 1989, 26 mit Anm. Kirstgen; MünchKomm/Schramm, BGB 3. Auflage, § 181 Rdn. 19).
Mit dem sowohl im Namen der Beklagten wie auch ihrer gesetzlichen Vertreterin, der E.-GmbH gefaßten Beschluß vom 4.3.1988 bewegte Herr A. sich auf dem Boden des Gesellschaftsvertrags der B.. Ein Auflösungsbeschluß, der normalerweise eine Liquidation nach § 14 des Gesellschaftsvertrags i. V. m. den §§ 145 ff. HGB zur Folge gehabt hätte, wurde nicht gefaßt. Vielmehr wurde gerade zur Vermeidung einer derartigen Liquidation von einer Möglichkeit Gebrauch gemacht, die bereits im Gesellschaftsvertrag der B. angelegt war, um eine Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation durch Anwachsung aller Aktiva und Passiva bei der Beklagten zu erreichen. Die E.-GmbH hatte gesellschaftsvertraglich die Möglichkeit, die Gesellschaft zu kündigen, wobei nach § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags in einem derartigen Fall die Gesellschaft in Abweichung von dispositivem Gesetzesrecht nicht liquidiert, sondern fortgeführt werden sollte. Auch für den Fall eines Ausscheidens eines Gesellschafters aus sonstigen Gründen war in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages eine Fortsetzung vorgesehen. Der Beschluß vom 4.3.1988 enthält mithin letztlich nur eine Verständigung über ein derartiges Ausscheiden. Die weiteren Folge, daß die Aktiva und Passiva der B. auf die Beklagte, die bereits zuvor alle Kapiatalanteile in Händen hielt, im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergingen, beruhte wiederum auf der Fortsetzungsklausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags i. V. m. § 142 HGB, war also gesellschaftsvertraglich vorgesehen.
Die Erteilung der Rechtsnachfolgeklauseln hat sich auch auf die Hauptfordrungen von 58.986,50 DM und 78.119,71 DM aus der Urkunde vom 21.7.1981 - UR-Nr. 901/ 1981 - zu erstrecken. Jedenfalls wegen dieser Hauptforderungen ist der Titel inhallich hinreichend bestimmt. In der Anlage zu der Schuldurkunde, die mitverlesen worden ist, sind die einzelnen Grundschulden genau nach Grundbuch-Blatt, lfd. Nr. der Abtlg. III, Grundschuldbetrag, Datum der Bestellung sowie Nr. der Bestellungsurkunde bezeichnet worden (GA 57). Offen bleiben kann es, ob - was allenfalls zweifelhaft sein kann - auch wegen der in der Anlage bezeichneten Zinsen und der Nebenleistungen dem Bestimmtheitserfordernis Genüge getan ist. Eine etwaige Unbestimmtheit der Unterwerfung wegen dieser Ansprüche hätte auf die Vollstreckbarkeit im übrigen keinen Einfluß, da § 139 BGB bei Unterwerfungserklärungen als Prozeßhandlungen nicht - auch nicht analog - gilt (vgl. BGH NJW 1985, 2423; Thomas-Putzo a.a.O. § 794 Rdn. 54).
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Berufungsstreitwert und Beschwer der Beklagten: 152.703,49 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 727, 729
ZPO
§§ 128, 171 HGB
§§ 727 ff. ZPO
§§ 145 ff. HGB
§ 181 BGB
§ 729 ZPO
§ 750 ZPO
§ 142 HGB
§ 727 ZPO
§ 242 Abs. 2
AktG
§ 161 Abs. 2 HGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 1030, 1031
BGHZ
65, 93
NJW 1985, 2423
28 O 143/90
IX ZR
73/92