Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-03-02, Aktenzeichen 4 U 208/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0302.4U208.09.00

Tenor:
Auf die Berufung des Antragstellers wird das am 07. Oktober 2009 verkün¬dete Urteil der 17. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Land¬gerichts Bochum abgeändert.
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt,
es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Angebot von Waren an Verbraucher im Fernabsatz im Internet Badeenten anzubieten
1. ohne zugeordnet zu den Warenangeboten nur am unteren Ende der Internetseite darauf hinzuweisen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Versandkosten anfallen, wenn dieser Hinweis erst durch Scrollen der Seite eingesehen werden kann
und/oder
2. ohne zugeordnet zu den Warenangeboten nur am unteren Ende der Internetseite darauf hinzuweisen, dass die genannten Preise die Mehr-wertsteuer enthalten
3. im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen die folgende Klausel zu verwenden:
Bei P kaufen Sie auf Probe, d.h., Sie können gelieferte Waren ohne Angabe von Gründen innerhalb von 14 Tagen zurückgeben. Der Kaufver-trag/Kreditkaufvertrag wird nach Erhalt der Ware durch Ihre Billigung bin-dend, spätestens jedoch nach Ablauf dieser 14-tätigen Rückgabefrist.
wenn gleichzeitig in einer Belehrung über das Widerrufs- bzw. Rückgaberecht die folgende Formulierung verwendet wird:
Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) oder – wenn Ihnen die Ware vor Fristablauf überlassen wird – durch Rücksendung der Ware wider¬rufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Text-form, jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger und nicht vor der Erfüllung unserer Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1, 2 und 4 BGB-InfoV und § 312 e Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 3 BGB-InfoV und auch nicht bevor der Kaufver-trag durch Ihre Billigung des gekauften Gegenstandes für Sie bindend geworden ist.
wenn dies wie in Anlage ASt 1 und ASt 2 ersichtlich geschieht.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragsgegnerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Antragsteller vertreibt über das Internet bundesweit Badeenten. Badeenten "E" gehören auch zu der umfangreichen Produktpalette der Antragsgegnerin.
Auf der Internetseite des Online-Shops der Antragsgegnerin ist beim Aufruf eines Artikels - ebenso wie bei dem Aufruf anderer Seiten des Onlineshops - jeweils im Sinne einer Fußzeile u.a. vermerkt "Preisangabe inkl. gesetzl. MwSt. und zzgl. Service-und Versandkosten". Der Text "Service- und Versandkosten" ist mit einem Hyperlink versehen, der ein Fenster öffnet, in dem durch Klick auf "P" die anfallenden Versandkosten angegeben werden.
Die oben genannte Fußzeile ist - abhängig von der jeweils eingestellten Bildschirmauflösung - vielfach beim Aufruf einer Seite des Online-Shops der Verfügungsbeklagten nicht unmittelbar sichtbar, sondern nur durch ein Scrollen nach unten sichtbar.
Wegen der Einzelheiten der Gestaltung der Internetseite des Online-Shops der Antragsgegnerin wird auf die Ablichtungen Blatt 48 bis 50 der Akte verwiesen.
Im Rahmen ihres Internetauftritts verwendet die Antragsgegnerin in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen die nachfolgende Klausel:
Bei P kaufen Sie auf Probe, d. h. Sie können gelieferte Ware ohne Angabe von Gründen innerhalb von 14 Tagen zurückgeben. Der Kaufvertrag/Kreditkaufvertrag wird nach Erhalt der Ware durch Ihre Billigung bindend, spätestens jedoch nach Ablauf dieser 14-tägigen Rückgabefrist.
In einem umrandeten Kasten mit der Überschrift "Widerrufsbelehrung" finden sich ferner die nachfolgenden Ausführungen:
Widerrufsrecht:
Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) oder -wenn Ihnen die Ware vor Fristablauf überlassen wird - durch Rücksendung der Ware widerrufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger und nicht vor der Erfüllung unserer Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1, 2 und 4 BGB-lnfoV und § 312 e Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 3 BGB-lnfoV und auch nicht bevor der Kaufvertrag durch Ihre Billigung des gekauften Gegenstandes für Sie bindend geworden ist. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder der Ware. Der Widerruf oder die Rücksendung der Ware sind zu richten an: P (GmbH & Co KG), 20088 I.
Wegen der weiteren Einzelheiten der von der Verfügungsbeklagten im Rahmen ihres Internetauftritts bei ihrem Online-Shop verwendeten allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie der dort zu findenden Widerrufsbelehrung wird auf Blatt 51 und 52 der Akte verwiesen.
Die Antragsgegnerin bietet ihre Produkte neben ihren Online-Shop "Internetadresse" unter den Internetadressen "Internetadresse" und "Internetadresse" auf für Mobilgeräte angepassten Internetseiten an. Im Rahmen dieser Angebote fanden sich keine hinreichenden Angaben zu den angefallenen Versandkosten. Ferner fehlte auch ein Hinweis darauf, dass die dort genannten Preise die Mehrwertsteuer enthielten.
Der Antragsteller hat Verstöße gegen die Preisangabenverordnung gerügt und gemeint, die Klausel über den Kauf auf Probe, dass der Kunde die Ware innerhalb von 14 Tagen zurückgeben könne, sei unzutreffend, weil noch die gesetzlich bestehende Widerrufsfrist von zwei Wochen hinzugerechnet werden müsse.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Antragsgegnerin im Hinblick auf die fehlenden Angaben bei Mobilbestellungen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Daraufhin haben die Parteien die vom Antragsteller ursprünglich angekündigten Verfügungsanträge zu 4. und 5. übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Antragsteller hat daraufhin nur noch beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben,
es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000,00 ersatzweise Ordnungshaft oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
Bei P kaufen Sie auf Probe, d.h. Sie können gelieferte Ware ohne Angaben von Gründen innerhalb von 14 Tagen zurückgeben. Der Kaufvertrag/Kreditkaufvertrag wird nach Erhalt der Ware durch Ihre Billigung bindend, spätestens jedoch nach Ablauf dieser 14-tägigen Rückgabefrist.
Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) oder-wenn Ihnen die Ware vor Fristablauf überlassen wird - durch Rücksendung der Ware widerrufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform, jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger und nicht vorder Erfüllung unserer Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1, 2 und 4 BGB-lnfoV und § 312 e Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 3 BGB-lnfoV und auch nicht bevor der Kaufvertrag durch Ihre Billigung des gekauften Gegenstandes für Sie bindend geworden ist.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller Rechtsmissbrauch vorgeworfen und auf die nur marginale Überschneidung der Sortimente und ihre nur geringen Umsätze mit Badeenten hingewiesen.
Im Hinblick auf die Anträge zu 1. und 2. hat die Antragsgegnerin die Meinung vertreten, dass sie sich an die Vorgaben der Preisangabenverordnung gehalten habe. Hinsichtlich des Antrages zu 3. verweist sie darauf, dass sie sich bei der Formulierung des Widerrufsrechts in der Widerrufsbelehrung exakt an das Muster zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV gehalten habe.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 7. Oktober 2009 die noch im Streit verbliebenen Verfügungsanträge zu Ziffer 1. - 3. zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin genüge bei ihrem Internetauftritt unter "Internetadresse" den Anforderungen der Preisangabenverordnung. Die Hinweise auf die Mehrwertsteuer und auf die Versandkosten befänden sich unmittelbar auf der Seite des aufgerufenen Artikels. Dass der Verbraucher an die Informationen teilweise erst durch ein Scrollen nach unten gelange, sei unschädlich. Daran sei der Internetnutzer gewöhnt. Auch die im Hinblick auf den Verfügungsantrag zu 3. erhobene Rüge greife nicht durch. Schon durch die räumliche und optische Trennung werde dem Käufer deutlich vor Augen geführt, dass hier zwei Rechtsinstitute mit unterschiedlichen Anknüpfungspunkten nebeneinander stünden. Diese eröffneten zeitlich aufeinanderfolgend jeweils eigenständig die Möglichkeit, die Ware einerseits noch vor Vertragsschluss innerhalb von maximal 14 Tagen zurückzugeben und andererseits, wenn dies nicht geschehen sei, und es zum Vertragsabschluss gekommen sei, innerhalb von 14 Tagen die zum Vertrag führende Willenserklärung zu widerrufen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht zu 3/5 dem Antragsteller und zu 2/5 der Antragsgegnerin auferlegt. Diese Kostenbelastung der Antragsgegnerin hat das Landgericht daraus hergeleitet, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich der erledigte Verbotsanträge mutmaßlich unterlegen gewesen wäre und deshalb nach § 91 a ZPO die Kosten insoweit tragen müsse.
Gegen dieses Urteil hat der Antragsteller form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er die Verfügungsanträge zu 1. - 3. weiterverfolgt. Unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages trägt der Antragsteller vor, bei dem Angebot der Antragsgegnerin sei für den Kunden nicht ersichtlich, dass überhaupt Versandkosten anfielen. Ohne Kenntnis von den Versandkosten könne der Kunde die ausgesuchten Waren in den Warenkorb legen. Selbst wenn der Kunde bis zur Produktbeschreibung nach unten scrolle, finde er keinen Hinweis auf die Versandkosten. Erst wenn der Kunde noch weiter nach unten scrolle, finde er den Hyperlink "Service & Versandkosten". Erst durch einen Klick auf diesen Link erhalte er Angaben zu den anfallenden Versandkosten. Damit fehle es nicht nur an einer eindeutigen Zuordnung. Die Angaben seien auch nicht leicht erkennbar und gut wahrnehmbar. Der Verbraucher werde nicht notwendigerweise vor Einleiten des Bestellvorgangs auf die anfallenden Versandkosten hingewiesen, wie es von der Rechtsprechung gefordert werde. Es hänge vielmehr vom Zufall ab, ob er den Hinweis an der Fußzeile zur Kenntnis nehme.
Der Antragsteller wendet sich auch gegen die Annahme des Landgerichts, die Widerrufsbelehrung der Antragsgegnerin sei ordnungsgemäß. Nach der Formulierung der AGB der Antragsgegnerin sei nicht auszuschließen, dass ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher davon ausgehe, dass er die Ware nur innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt der Ware zurückgeben könne. Zu Unrecht meine das Landgericht, die räumliche und optische Trennung verdeutliche dem verständigen Käufer, dass er es mit zwei verschiedenen Rechtsinstituten mit unterschiedlichen Anknüpfungspunkten zu tun habe. Ein Käufer werde sich im Zweifel nicht für die Rechtsgrundlagen interessieren. Dem Käufer werde nicht eindeutig vermittelt, zu welchem Zeitpunkt die gesetzliche Widerrufsfrist zu laufen beginne. Ob es auf die Absendung der Ware oder den Eingang der Ware bei der Antragsgegnerin ankomme, werde nicht mitgeteilt. Damit stehe auch nicht fest, wann der Kaufvertrag bindend werde.
Der Antragsteller beantragt,
I.
es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages hält die Antragsgegnerin ihre Hinweise auf die anfallenden Versandkosten und die im Preis enthaltene Mehrwertsteuer für ausreichend. Allein das Erfordernis des Scrollens stehe dem nicht entgegen. Für die Eindeutigkeit der Hinweise gemäß § 1 Abs. 6 PAngV komme es auf die allgemeine Verkehrsauffassung der Verbraucher an. Der durchschnittliche Internetnutzer sei an das Scrollen gewöhnt, weil das sichtbare Anzeigefenster für viele Internetseiten nicht ausreiche. Darauf weise der Balken zur Anzeige der aktuellen Bildschirmposition hin. Weil das Scrollen ein alltäglicher Vorgang sei, seien die Computermäuse nahezu ausschließlich mit Scroll-Rädern ausgestattet. Es sei auch keineswegs vom Zufall abhängig, ob der Internetnutzer die Hinweise konkret wahrnehme. Der Verbraucher, der sich für die Angebotsinformationen einschließlich der Frage der Versandkosten und der Mehrwertsteuer interessiere, habe durchaus Veranlassung, zur Fußzeile der Angebotsseite hinabzuscrollen, weil ihm bekannt sei, dass sich dort regelmäßig derartige Informationen befänden. Deswegen werde er genau dort danach suchen. Der Verbraucher wisse auch ohnehin, dass im Internethandel für ihn generell Versandkosten anfielen. Die Überlegungen zu den Versandkosten müssten entsprechend für die Mehrwertsteuer gelten.
Die Kunden würden ferner durch die konkreten Hinweise auf das Rückgaberecht im Rahmen des Kaufs auf Probe und auf das Widerrufsrecht nicht irregeführt. Der Wortlaut der Widerrufsbelehrung sei identisch mit dem Wortlaut des amtlichen Musters, das den Sonderfall des Kaufs auf Probe betreffe. Die Belehrung sei damit bedenkenfrei. Die Erläuterungen zum Kauf auf Probe machten unmissverständlich deutlich, wann der Kauf gebilligt sei und wann die fernabsatzrechtliche Widerrufsfrist beginne. Dem Verbraucher sei klar, dass die zurückgegebene Sache im Rahmen der Frist beim Händler eingegangen sein müsse, es also nicht auf die Absendung ankomme. Keineswegs nehme ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher an, dass nach Ablauf der 14-tägigen Rückgabefrist im Rahmen des Kaufs auf Probe keine weitere 14-tägige Widerrufsfrist mehr zur Verfügung stehe. In der Laiensphäre unterscheide der Verbraucher die Missbilligung oder Billigung eines noch bedingten Probekaufs von dem Widerruf eines unbedingten Kaufvertrags.
Wegen des Inhaltes der Parteivorträge im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Antragstellerin ist begründet. Das Landgericht hat die noch im Streit verbliebenen Verbotsanträge dem Antragsteller zu Unrecht aberkannt.
Diese Anträge sind hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO. Denn die Bezugnahme auf die Anlagen ASt 1 und ASt 2 bezieht sich auf sämtliche drei Anträge, so dass bei sämtlichen drei Anträgen die konkrete Verletzungsform in die Verbotsformel einbezogen ist.
Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist hier nicht widerlegt. Wie bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil unwidersprochen festgestellt hat, ist der Antrag auf einstweilige Verfügung rechtzeitig innerhalb einer Frist von einem Monat ab Kenntnisnahme bei Gericht eingereicht worden, was nach ständiger Rechtsprechung des Senats regelmäßig zur Wahrung der Dringlichkeitsvermutung ausreicht.
Der Verfügungsanspruch des Antragstellers hinsichtlich der Angaben zur Mehrwertsteuer und zu den Versandkosten folgt aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG, 1 PAngV. Unstreitig finden sich die entsprechenden Hinweise auf diese Kostenbestandteile erst am Ende des Scroll-Vorganges. Die Verteidigung der Antragsgegnerin trifft nicht den Kern des Vorwurfes. Es kommt nicht darauf an, ob unabhängig von der Länge der Angebotsseite diese Angaben noch auf der Angebotsseite sich mehr oder weniger zufällig finden lassen. Insoweit mag der Leitsatz des Bundesgerichtshofes in seiner Entscheidung Versandkosten (GRUR 2008, 84) missverständlich sein, wenn es dort heißt, dass gegen die Preisangabenverordnung nicht verstoßen wird, wenn nicht schon auf derselben Seite auf Mehrwertsteuer und Versandkosten hingewiesen wird. Entscheidend ist die Zuordnung dieser Angaben zum Preis. Diese Zuordnung muss augenfällig sein, wie immer sie im Einzelfall auch ausgestellt sein mag (BGH GRUR 2008, 532 - Umsatzsteuerhinweis; OLG Hamburg GRURRR 2009, 268). Das ist hier eben nicht der Fall. Die entsprechenden Angaben kommen erst ganz zum Schluss auf der Angebotsseite, wo sie niemand mehr vermutet angesichts des zwischenzeitlichen weiteren Informationsmaterials, das keine Erläuterungen mehr zum Preis enthält. Der Link neben dem Entchen (vgl. Bl. 48 d.A.) betrifft Artikelinformationen und Serviceleistungen, also nicht die Preisinformationen.
Vor allem aber kann der Besteller die Entchen schon in den Warenkorb legen, ohne sich bis zum Ende der Angebotsseite durchgescrollt zu haben. Schon das allein ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes "Versandkosten" (GRUR 2008, 84) ausreichend, um einen Verstoß zu begründen.
Entsprechendes gilt für den Mehrwertsteuerhinweis.
Auch hinsichtlich der Widerrufsbelehrung ist das Verbotsbegehren des Antragstellers entgegen der Ansicht des Landgerichts begründet. Es liegt nämlich ein Verstoß gegen § 312 c BGB vor. Denn der Verbraucher wird über die effektive Fristlänge nicht klar und deutlich genug unterrichtet, innerhalb derer er sich vom Vertrag wieder lösen kann. Denn dies sind angesichts des vorgeschalteten Kaufs auf Probe tatsächlich 28 Tage (BGH NJWRR 2004, 1058). Dies wird durch die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen aber nicht hinreichend deutlich. Der Antragsgegnerin mag dabei noch zuzugestehen sein, dass die Belehrung über das Widerrufsrecht isoliert betrachtet noch in Ordnung sein mag. Die Antragsgegnerin mag sich dabei noch an die Musterbelehrung gehalten haben. Ganz stimmt dies zwar auch nicht. Denn nach 3 d) der Gestaltungshinweise soll es bei einem Kauf auf Probe heißen: "… jedoch nicht, bevor …".
Bei der Antragsgegnerin heißt es stattdessen: "… und auch nicht, bevor …" (vgl. die Ausgestaltung der AGB Bl. 51 d.A. Anlage ASt 2). Diese Ausdrucksweise der Antragsgegnerin ist sicher weniger deutlich als die der Musterbelehrung.
Entscheidend ist hier aber, dass die Belehrung durch die Voranstellung des Kaufs auf Probe undeutlich wird. Beide Regelungen stehen kommentarlos nebeneinander. Für den Kunden wird so nicht deutlich genug, dass die in den beiden Regelungen genannten Lösungsfristen von jeweils 14 Tagen hintereinander geschaltet sind. Zwar soll das Widerrufsrecht u.a. auch dann erst beginnen, wenn der Kaufvertrag bindend geworden ist. Für den Kunden wird aber nicht hinreichend deutlich, dass damit der Ablauf der Probezeit gemeint ist. Dafür stehen die beiden Regelungen zu unverbunden nebeneinander. Nach der Regelung des Kaufs auf Probe wird die Billigung durch den Ablauf der Probezeit ersetzt. Das steht dort aber nicht so. Vielmehr wird nach der Klausel der Vertrag nach Ablauf von 14 Tagen ohne weiteres bindend. In der Widerrufsbelehrung wird aber gerade auf die Billigung für den Fristablauf abgestellt. Von daher ist der Kunde im Unklaren, der keine ausdrückliche Billigung ausgesprochen hat. Der Fehler liegt deshalb in der Formulierung des Probekaufes. Hier hätte deutlicher erklärt werden müssen, dass die Billigung nach Ablauf der 14 Tage als erteilt gilt. Dann wäre jedenfalls ein ausdrücklicher Bezug zur Widerrufsbelehrung gegeben. Das Ganze könnte noch deutlicher gemacht werden, wenn noch ein weiterer Satz angefügt würde etwa, dass danach erst die Bestimmungen über das Widerrufsrecht eingreifen. Die vorgenommene Hintereinanderschaltung der beiden Regelungsinstitute macht jedenfalls für den Kunden nicht mit hinreichender Deutlichkeit klar, dass beide Fristen hintereinander geschaltet sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91 a ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziff. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 BGB-InfoV
§ 3 BGB-lnfoV
§ 91 a ZPO
§ 3 BGBInfoV
§ 312 c BGB
§ 312 c Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1, 2 und 4 BGB-InfoV
§ 312 e Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 1, 2 und 4 BGB-lnfoV
§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV
§ 312 c Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1, 2 und 4 BGBInfoV
§ 312 e Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 6 PAngV
§ 12 Abs. 2 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2008, 84
GRUR 2008, 532