Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-09, Aktenzeichen 13 Sa 1742/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:0309.13SA1742.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 02.11.2011 – 2 Ca 740/11 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer 1. des Tenors wie folgt lautet:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 07.06.2011 weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseits ausgesprochenen Kündigung.
Die am 12.06.1980 geborene, verheiratete Klägerin trat auf der Basis eines schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 7 ff. d. A.) mit Wirkung ab 20.05.2010 befristet bis zum 30.11.2010 in die Dienste der Beklagten. Das Arbeitsverhältnis wurde am 24.11.2010 verlängert bis zum 30.11.2011 (Bl. 13 d. A.).
Die Klägerin arbeitete für die Beklagte, die auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung tätig ist und bei der ca. 600 Arbeitnehmer beschäftigt sind, darunter ca. 300 Helfer, als Helferin zu einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 1.411,63 €.
Zwischen den Parteien gab es in der Vergangenheit – u.a. inzwischen durch Vergleich abgeschlossene – Rechtsstreitigkeiten über die Berechtigung von Abmahnungen, datierend vom 21.02., 08.03., 11.03., 19.05. und 03.06.2011 (Bl. 38 – 42 d.A.).
In der letzten Abmahnung heißt es u.a.:
"Die Firma K1 GmbH hat uns heute darüber informiert, dass Sie seit dem 30.05.2011 bis zum 03.06.2011 unentschuldigt an Ihrem Arbeitsplatz gefehlt haben.
Mit Ihrem Fehlverhalten gefährden Sie nicht nur die Zusammenarbeit mit unseren Kunden, sondern auch Ihren eigenen Arbeitsplatz und den Ihrer Kollegen.
…
Wir fordern Sie hiermit auf, in Zukunft Ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen und Ihre Arbeit unverzüglich wieder aufzunehmen.
Darüber hinaus geben Sie uns durch weiteres vertragswidriges Verhalten Anlass das Arbeitsverhältnis zu lösen."
Nach dem zuvor am 30.05.2011 aufgestellten Einsatzplan der Beklagten sollte die in K2 wohnende Klägerin, die keinen Pkw besitzt, ab dem 31.05.2011 bei der Firma K1 GmbH in H1 tätig werden, und zwar in der Spätschicht von 14.00 – 22.00 Uhr.
Daraufhin wandte sich die Klägerin nach einem vorangegangenen Einsatzgespräch über ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 30.05.2011 an die Beklagte und führte darin u.a. aus:
"…
erlaube mir anzumerken, dass es Ihnen aufgrund des geplatzten Einsatzes bei der Firma C1 M2 GmbH, M2 bekannt ist, dass meine Mandantschaft derart weit entfernte Einsatzorte nicht wahrnehmen kann, so dass die nochmalige Einplanung noch weiter entfernt als treuwidrig angesehen wird. Meine Mandantschaft könnte wiederum nicht die Spätschicht beenden, da der letzte Zug um 21.39 Uhr mit einer Fahrzeit von über 2 Stunden H1 verlässt.
Meine Mandantschaft bietet ausdrücklich ihre Arbeitskraft an.
…"
Bei einer Beendigung der Spätschicht erst um 22.00 Uhr hätte die Klägerin auf dem Bielefelder Hauptbahnhof übernachten müssen, da ein Anschlusszug nach K2 erst wieder um 05.09 Uhr mit Ankunft um 05.42 Uhr gefahren wäre.
Nachdem deshalb die Klägerin in den Folgetagen ihre Arbeit in H1 nicht aufnahm, sprach ihr die Beklagte mit Schreiben vom 07.06.2011 die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus.
Gegen deren Wirksamkeit wendet sich die Klägerin mit ihrer Klage.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Die Beklagte habe nämlich bewusst die Grenzen ihres Weisungsrechts überschritten, indem sie bei dem geplanten Einsatz in H1 die unzumutbare Reisezeit unberücksichtigt gelassen habe – anders als zuvor im März 2011, als es um eine Tätigkeit bei der Firma C1 in M2 gegangen sei.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 07.06.2011 nicht beendet worden ist, sondern ungekündigt fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, im Einsatzgespräch am 30.05.2011 habe die Klägerin erklärt, sie werde bei der Firma K1 nicht arbeiten. So habe sie in den Folgetagen die Tätigkeit auch nicht aufgenommen, weshalb ihr zunächst am 03.06.2011 eine Abmahnung und anschließend die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen worden sei. Die Möglichkeit zu einer anderweitigen Beschäftigung habe zu keinem Zeitpunkt bestanden.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 02.11.2011 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass Gründe für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses, namentlich wegen einer Arbeitsverweigerung, nicht gegeben seien. So habe die Beklagte auf die begründeten Einwände der Klägerin, dass ihr die zugewiesene Arbeit bei der Firma K1 unzumutbar sei, nicht adäquat reagiert. Im Rahmen der sachgerechten Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, warum ein wohnortnäherer Einsatz der Klägerin als Helferin – ggf. auch auf einem bislang besetzten Arbeitsplatz – nicht in Betracht gekommen sei.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
Sie macht geltend, es hätten für die Klägerin keine anderen freien Einsatzmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Im Rahmen des § 106 GewO habe auch kein Raum für eine wie auch immer geartete Sozialauswahl bestanden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 02.11.2011 – 2 Ca 740/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie weist darauf hin, dass die Beklagte im Rahmen billigen Ermessens gemäß § 106 GewO nicht vorgetragen habe, warum eine Verlegung des Einsatzortes in Kenntnis der Umstände, dass sie, die Klägerin, über kein Fahrzeug verfüge und eine ordnungsgemäße Rückfahrt von H1 mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht gewährleistet gewesen sei, nicht hätte ermöglicht werden können.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Denn zu Recht ist das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die streitbefangene außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 07.06.2011 rechtsunwirksam ist. Es sind weder die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB gegeben noch liegen Gründe im Verhalten der Klägerin vor, die eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 i.V.m. Abs. 1 KSchG sozial rechtfertigen können.
Allerdings entspricht es der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (05.04.2001 – 2 AZR 580/99 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 32; 21.11.1996 – 2 AZR 357/95 – AP BGB § 626 Nr. 130), dass eine nachhaltige rechtswidrige und schuldhafte Arbeitsverweigerung, auf die sich die Beklagte stützt, an sich als Grund für eine Kündigung geeignet ist. Das setzt allerdings in der Person des Arbeitnehmers den Willen voraus, die ihm zulässigerweise übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten zu wollen.
Die Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Denn die Beklagte hat der Klägerin die ab dem 31.05.2011 vorgesehene Arbeit bei der Firma K1 in H1 nicht wirksam nach § 106 Satz 1 GewO zugewiesen, so dass die Klägerin durch ihre Weigerung, sie durchzuführen, ihre Vertragspflichten nicht verletzt hat.
Nach der genannten Vorschrift kann der Arbeitgeber eine im Arbeitsvertrag nur abstrakt umschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers nach Zeit, Ort und Art der Leistung einseitig näher bestimmen, soweit diese nicht durch Gesetz oder Vertrag festgelegt ist. Das Weisungsrecht darf aber nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden. Das verlangt, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung die wesentlichen Umstände des Einzelfalles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt hat (zuletzt BAG, 24.02.2011 – 2 AZR 636/09 – NZA 2011, 1087).
Diesen Anforderungen ist die Beklagte nicht gerecht geworden.
So hatte die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 30.05.2011 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es ihr bei einem bis 22.00 Uhr dauernden Einsatz in der Spätschicht bei der Firma K1 in H1 nicht möglich sei, anschließend noch mit öffentlichen Verkehrsmitteln über B2 hinaus an ihren Wohnort in K2 zurückkehren zu können. Eine vergleichbare Situation hatte es schon im März 2011 gegeben, als die Klägerin zunächst angewiesen worden war, in M2 bei der Firma C1 M2 GmbH in der Spätschicht zu arbeiten. Dem damit verbundenen Einwand, es fahre dann kein Zug mehr, trug die Beklagte im Rahmen ihrer Rücksichtnahmepflicht (vgl. § 241 Abs. 2 BGB) durch einen anderweitigen Einsatz umgehend Rechnung.
Es fehlen nun jegliche substantiierte Darlegungen dazu, warum ihr dies rund drei Monate später nicht mehr möglich war. Allein der Hinweis auf keine anderen freien Einsatzmöglichkeiten reicht dafür nicht aus. Vielmehr hätte bei ca. 300 vorhandenen Helfer-Stellen in Anbetracht der von der Klägerin nicht zu bewerkstelligenden Rückfahrt zu ihrem Wohnort nach K2 im Einzelnen dargetan werden müssen, wo wohnortnähere Einsatzmöglichkeiten für Helfer bestanden und warum es trotz der geltend gemachten gravierenden Interessen der Klägerin nicht möglich war, ggf. – im Wege des Austausches – einen weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer fortan in H1 zum Einsatz kommen zu lassen.
Davon abgesehen hat der Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 09.03.2012 ausgeführt, es hätte sich für die Klägerin auch eine Mitfahrgelegenheit von H1 aus ergeben. Er konnte aber nicht erklären, warum dies nicht namentlich nach dem Schreiben der Klägerin vom 30.05.2011 im Rahmen der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht umgehend geprüft und der Arbeitnehmerin ein entsprechendes Angebot unterbreitet wurde.
Nach alledem widersprach die Anweisung, ab dem 31.05.2011 bei der Firma K1 zu arbeiten, billigem Ermessen und war deshalb unverbindlich. Deshalb hat die Klägerin mit ihrer Weigerung, dort tätig zu werden, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt, so dass ihr gegenüber auch keine rechtswirksame Kündigung erklärt werden konnte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 106 GewO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 1087
2 Ca 740/11
2 AZR 580/99
2 AZR 357/95
2 AZR 636/09