Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-07-20, Aktenzeichen 2 EO 361/12
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2012:0720.2EO361.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zur Auswahl zwischen Beamten und extern tarifbeschäftigten Bewerbern.2. Zur Auslegung eines konstitutiven Anforderungsmerkmals.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO geltend gemachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, die erstinstanzliche Entscheidung zu ändern und dem im Beschwerdeverfahren gestellten Antrag der Beigeladenen zu entsprechen, den einstweiligen Rechtsschutzantrag der Antragstellerin abzulehnen.
Das Verwaltungsgericht hat dem einstweiligen Rechtsschutzantrag der Antragstellerin durch Beschluss vom 16. Mai 2012 stattgegeben und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens untersagt, die Stelle der Leiterin/des Leiters des Referats 51 - "Umweltpolitik" im Thüringer Ministerium für ... (TM...) mit der Beigeladenen zu besetzen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil sie durch die getroffene Auswahlentscheidung in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sei. Die Auswahlentscheidung leide daran, dass sie vom Antragsgegner unter Berufung auf das von ihm aufgestellte Anforderungsprofil zu Unrecht aus dem „engeren Kreis“ derjenigen Bewerber ausgeschlossen worden sei, unter denen nach den Grundsätzen der Bestenauslese eine Auswahl zu treffen sei. Dabei könne offenbleiben, ob das aufgestellte Anforderungsprofil, insbesondere mit der Verwendung des Merkmals "Bezüge", überhaupt ausreichend bestimmt gefasst worden sei. Denn die Antragstellerin hätte bereits deshalb in das weitere Auswahlverfahren einbezogen werden müssen, weil sie die - richtig verstandenen - zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils, insbesondere auch das Merkmal "mindestens dreijährige einschlägige Berufserfahrung mit Bezug zu umweltpolitischen Querschnittsaufgaben und bei der Koordinierung von umweltpolitischen/umweltstrategischen Meinungsbildungsprozessen" erfülle. Sie sei langjährig als Leiterin des Referats "Europapolitik/Internationale Konferenzen" im T... tätig gewesen. Nach dem Geschäftsverteilungsplan seien sowohl umweltpolitische Querschnittsaufgaben als auch Koordinationsaufgaben im Hinblick auf umweltpolitische und umweltstrategische Meinungsbildungsprozesse in den Zuständigkeitsbereich des Referats gefallen. Dass die Aufgaben nicht den eigentlichen Schwerpunkt ihrer Tätigkeit bildeten, sei nach dem geforderten Anforderungsprofil unschädlich. Es lasse seinem Wortlaut nach "Bezüge" zu umweltpolitischen Querschnittsaufgaben und Koordinationsaufgaben ausreichen. Auch aus den übrigen Angaben im Anforderungsprofil ergäben sich in qualitativer Hinsicht keine Spezifizierungen. Schließlich sei das Anforderungsmerkmal auch erfüllt, weil die Antragstellerin als persönliche Referentin von zwei Staatssekretären mit den im Anforderungsprofil bezeichneten Aufgaben betraut gewesen sei. Ob die Staatssekretäre ausschließlich für Umweltpolitik zuständig gewesen seien oder nicht, sei angesichts vorstehender Erwägungen rechtlich bedeutungslos. Ein Anordnungsgrund sei unter dem Gesichtspunkt des drohenden Erfahrungsvorsprungs der Beigeladenen auch gegeben.
Die Beigeladene hat gegen diesen am 22. Mai 2012 zugestellten Beschluss am 5. Juni 2012 beim Verwaltungsgericht Beschwerde eingelegt und diese am selben Tag begründet. Sie trägt im Wesentlichen vor: Es fehle an einem Anordnungsgrund, weil ein Fall der sog. reinen Dienstpostenkonkurrenz vorliege. Für die Antragstellerin sei der ausgeschriebene Dienstposten kein Beförderungsdienstposten. Sie habe weder statusrechtliche noch wirtschaftliche Nachteile zu befürchten. Die Besetzung des Dienstpostens während des Hauptsacheverfahrens begründe für sie - die Beigeladene - keinen gesonderten Vorteil gegenüber der Antragstellerin. Ihr werde hierdurch nicht die Möglichkeit der Weiterqualifizierung gegeben. Weiter habe die Antragstellerin zu spät einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch genommen. Sie habe erst über einen Monat nach Bekanntgabe der Auswahlentscheidung das Konkurrentenverfahren eingeleitet. Darüber hinaus habe sie auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie sei zu Recht aus dem engeren Bewerberkreis ausgeschlossen worden, weil sie nicht sämtliche Kriterien der Stellenausschreibung erfülle. Ein nur beiläufiger oder untergeordneter Kontakt zu umweltpolitischen Querschnittsaufgaben, wie sie ihn als Leiterin des Referats "Europa, Internationales" gehabt habe, sei nicht ausreichend. Es sei dem Dienstherrn bei dem aufgestellten Kriterium maßgeblich um eine schwerpunktmäßige einschlägige Beschäftigung mit Bezug zu umweltpolitischen Querschnittsaufgaben und bei der Koordinierung von umweltpolitischen/umweltstrategischen Meinungsbildungsprozessen gegangen.
Mit dieser Beschwerdebegründung stellt die Beigeladene die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht in Frage.
Eine einstweilige Anordnung ist zu erlassen, wenn in Bezug auf den Streitgegen-stand die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines der Rechte des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Anordnungsgrund und der Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO in entsprechender Anwendung). Dies hat die Antragstellerin im vorliegenden Fall getan.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die das Verwaltungsgericht zutreffend verwiesen hat und der sich der Senat anschließt, besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens nach Maßgabe der Bestenauslese ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die vorläufige Besetzung des Dienstpostens verhindert werden soll. Denn ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber kann auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Da sich dienstliche Beurteilungen - als Grundlage einer neuen Auswahlentscheidung - auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen müssen, können die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen nicht ausgeblendet werden (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 -2 VR 1/09 - ZBR 2009, 411; vgl. auch Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2/10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 und vom 27. September 2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102). Vorliegend ist zu befürchten, dass in der Person der Beigeladenen, Tarifbeschäftigte in der Entgeltgruppe E 15, ein beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung dadurch entstehen kann, dass ihr der für sie höherwertige, nach BesGr A 16 bewertete Dienstposten der Leiterin des Referats 51 - "Umweltpolitik" mit Wirkung vom 1. Februar 2012 übertragen wurde und sie seither auf diesem Dienstposten verwendet wird. Ein solcher Erfahrungsvorsprung ist in der Regel anzunehmen, wenn die Zeit der eigenverantwortlichen Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen Dienstposten mehr als sechs Monate betragen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2/10 - a. a. O.).
Im Übrigen ist ein Anordnungsgrund im Fall der Dienstpostenkonkurrenz auch dann gegeben, wenn bereits im Eilverfahren bei summarischer Prüfung offen zutage tritt, dass mit der getroffenen Auswahlentscheidung eine objektiv willkürliche Bevorzugung des Mitbewerbers zu Lasten des unterliegenden Bewerbers verbunden und damit offensichtlich ist, dass der Dienstherr die ihn aus Art. 33 Abs. 2 GG gegenüber dem unterliegenden Bewerber treffenden Pflichten bereits im Vorfeld einer Beförderungsentscheidung verletzt hat (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 7. Juni 2012 - 1 M 60/12 - Juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 21. Januar 2005 - 3 CE 04.2899 - NVwZ-RR 2006, 91; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. Februar 1997 - 4 S 73/97 - Juris). So liegt es hier.
Zwar haben Bewerber bezüglich eines Dienstpostens, auf den sie - wie hier die Antragstellerin - ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Denn aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen; die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Entschließt sich der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens jedoch für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch „reine" Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, beschränkt er durch diese Organisationsgrundentscheidung seine Freiheit, die Stellen durch Versetzungen oder Umsetzungen zu besetzen, und ist aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Auswahlkriterien nicht nur auf die Beförderungsbewerber, sondern auf sämtliche Bewerber anzuwenden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237; Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 37.09 - Juris, Beschluss des Senats vom 25. Juni 2012 - 2 EO 1322/10 -).
Der Antragsgegner hat mit der streitgegenständlichen Stellenausschreibung unterschiedslos sowohl Beförderungsbewerbern als auch bloßen Umsetzungs- oder Versetzungsbewerbern die Teilnahme an einem Auswahlverfahren eröffnet, das allein nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG zu entscheiden ist. Eine den Anforderungen der Art. 33 Abs. 2 GG genügende Auswahlentscheidung hat er indes offensichtlich nicht getroffen. Dabei bedarf es keiner Klärung, ob es sich bei der Bedarfsbeurteilung des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz N... (LNUV...) vom 30. November 2011, die in der Personalakte der Beigeladenen, Beurteilungsheft Teilakte C, als solche enthalten und der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt worden ist, um eine vom zuständigen Beurteiler, dem Präsidenten des LNUV ..., autorisierte dienstliche Äußerung über die Leistungen der Beigeladenen handelt, wogegen nach Aktenlage einiges spricht. Die Beurteilung vom 30. November 2011 wurde vom Präsidenten des LNUV ... nicht unterschrieben, sondern lediglich als Vorschlag per E-Mail vom 1. Dezember 2011 an das TM... übersandt (Bl. 87 des Auswahlvorgangs). In diesen Vorschlag wurde nach einer internen E-Mail des TM... vom 2. Dezember 2011 (Bl. 91 des Auswahlvorgangs) eine verbale Begründung übertragen, wobei offenbleibt durch wen. Selbst wenn trotz dieser Zweifel unterstellt wird, dass der Präsident des LNUV ... die in der Personalakte Teil C enthaltene Beurteilung danach als solche autorisiert hat, stellt sie offenkundig keine geeignete Grundlage für die getroffene Auswahlentscheidung dar.
Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen bzw. Zeugnisse abzustellen. Dies gilt grundsätzlich auch für die Auswahlentscheidung zwischen Beamten und Tarifbeschäftigten. Dabei kann der Dienstherr bei der zu treffenden Auswahlentscheidung die in einem Arbeitszeugnis getroffenen Feststellungen zu den Leistungen und Fähigkeiten des Tarifbeschäftigten nach Maßgabe der für die Beamtenbeurteilungen einschlägigen Beurteilungsrichtlinie "übersetzen". Wegen der sich dabei ergebenden Schwierigkeiten, etwa im Hinblick auf die Aussagekraft der Arbeitszeugnisse von Außenbewerbern, ist es im Interesse der Vergleichbarkeit der Leistungsbewertungen auch sachgerecht, wenn er für den Tarifbeschäftigten eine Beurteilung wie für einen Beamten erstellen lässt. Zur Wahrung eines vergleichbaren Beurteilungsmaßstabs ist es nicht zu beanstanden, wenn der zur Auswahl berufene Dienstherr bei der Anstellungsbehörde des Tarifbeschäftigten eine Beurteilung nach Maßgabe seiner einschlägigen Beurteilungsrichtlinie und seines Beurteilungsmaßstabs anfordert. Gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstößt es aber ohne Zweifel, wenn der zur Auswahl berufene Dienstherr - so wie hier - dabei dem zur Beurteilung berufenen Dienstherrn konkrete Bewertungen für den extern tätigen Tarifbeschäftigten vorgibt. Ausweislich des Auswahlvorgangs hat die Leiterin des Personalreferats Ministerialrätin M... dem Präsidenten des LNUV ... unter dem 21. November 2011 einen Entwurf einer Bedarfsbeurteilung für die Beigeladene übersandt, in dem einzelne Merkmale der Leistungs- und Eignungsbeurteilung bereits wie folgt bewertet waren: Selbständigkeit, Initiative, Planungsvermögen, Zusammenarbeit mit Vorgesetzten und Kollegen sowie Verantwortungsbereitschaft mit jeweils fünf Punkten, Verhalten als Vorgesetzte und Belastbarkeit mit jeweils fünf Punkten obere Grenze (Bl. 61 ff. des Auswahlvorgangs). Wie die Leiterin des Personalreferats diese Bewertungen auf der "Basis des Zwischenzeugnisses vom 20. September 2011" des Präsidenten des LNUV ... "erarbeitet" haben will, erschließt sich nicht. Der Präsident des LNUV ... hat in dem Zwischenzeugnis (Bl. 33 ff. des Auswahlvorgangs) weder Benotungen vorgenommen noch erlauben seine nicht mit Einzelheiten begründeten Werturteile die Zuordnung zu einer konkreten Einzelnote. Er hätte selbst das von der Beigeladenen gezeigte Leistungsbild in Ausübung seines Beurteilungsermessens unter Berücksichtigung der Beurteilungsrichtlinie und des Beurteilungsmaßstabs des TM... in die im Beurteilungsformular des TM... vorgegebene Notenskala einordnen müssen. Davon hat er hinsichtlich der bereits durch das TM... vergebenen Einzelbewertungen keinen Gebrauch gemacht. Ausweislich der E-Mail des LNUV... vom 1. Dezember 2011 hat er lediglich "für die im übersandten Beurteilungsformular des M... noch offenen Kriterien" Vorschläge unterbreitet (Bl. 87 des Auswahlvorgangs).
Die Rüge der Beigeladenen, ein Anordnungsgrund sei nicht gegeben, weil die Antragstellerin zu spät und "eher aufgrund willkürlicher Überlegungen" um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht habe, greift nicht durch. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass es sich bei der Mindestwartefrist von zwei Wochen nicht um eine prozessuale Ausschlussfrist handelt.
Ausgehend von dem vom Verwaltungsgericht zutreffend dargestellten Prüfungsmaßstab in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren und zu dem aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch hat die Antragstellerin auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung leidet nicht nur an dem bereits dargestellten offenkundigen Mangel. Auch die mit der teilweisen Nichterfüllung des in der Ausschreibung aufgestellten Anforderungsprofils ("mindestens dreijährige einschlägige Berufserfahrung mit Bezug zu umweltpolitischen Querschnittsaufgaben und bei der Koordinierung von umweltpolitischen/umweltstrategischen Meinungsbildungsprozessen") begründete Nichteinbeziehung der Antragstellerin in das (weitere) Auswahlverfahren verletzt diese in ihrem Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).Diese Feststellung des Dienstherrn, die vollständig der gerichtlichen Kontrolle unterliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58), ist fehlerhaft.
Die Antragstellerin verfügt über das Anforderungskriterium "mindestens dreijährige einschlägige Berufserfahrung mit Bezug zu umweltpolitischen Querschnittsaufgaben und bei der Koordinierung von umweltpolitischen/umweltstrategischen Meinungsbildungsprozessen", das als konstitutiv anzusehen ist (vgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - und vom 25. Juni 2012 - 2 EO 1322/10 -). Der Antragsgegner hat den Umstand, dass der Bewerber über eine solche Berufserfahrung verfügt, als zwingend vorgegeben. Der Aus-schreibungstext bietet keinerlei Anhalt dafür, dass in bestimmten (Ausnahme-)Fällen auf die betreffende Qualifikation ganz oder teilweise verzichtet werden kann oder diese nur "wünschenswert" ist, vielmehr wird dieses Merkmal von den Bewerbern „zwingend erwartet“. Dass der Antragsgegner es als konstitutiv verstanden haben wissen wollte, ergibt sich auch aus dem Auswahlvorgang wie auch aus seinem Vorbringen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren. Das Anforderungsmerkmal ist hinreichend bestimmt. Sein Bedeutungsgehalt lässt sich ausgehend vom maßgebenden objektiven Empfängerhorizont entsprechend § 133 BGB (vgl. Beschluss des Senats vom 30. März 2007 - 2 EO 729/06 - ThürVBl 2007, 187) auf der Grundlage des Ausschreibungstextes klar und unzweifelhaft feststellen. Nach seinem Wortlaut kann es aus Sicht eines objektiven Adressaten nur dahin verstanden werden, dass neben beruflichen Erfahrungen bei der Koordinierung von umweltpolitischen/umwelt-strategischen Meinungsbildungsprozessen eine mindestens dreijährige berufliche Tätigkeit nachzuweisen ist, deren Bestandteil auch umweltpolitische Querschnittsaufgaben waren. Durch den Gebrauch der Wendung "Bezug zu" und dessen Wortbedeutung wird deutlich, dass eine bestimmte Intensität der Aufgabenwahrnehmung, wie etwa eine Tätigkeit in Fachabteilungen oder eine berufliche Tätigkeit, die sich schwerpunktmäßig mit umweltpolitischen Querschnittsaufgaben befasst, gerade nicht verlangt wird. Ob das Anforderungsprofil in dem so zu verstehenden Sinn erfüllt ist, lässt sich auch, ohne dass es der Ausfüllung eines Wertungsspielraums bedürfte, objektiv und eindeutig - hier zu Gunsten der Antragstellerin - beantworten. Die Antragstellerin war von März 1999 bis zum 30. November 2010 als Leiterin des Referats "Europa/Internationales" tätig. Unstreitig waren Bestandteile des zum Referat gehörenden Aufgabenbereichs die Erarbeitung von Stellungnahmen mit EU-Bezug für AMK/UMK (Agrarministerkonferenz/Umweltministerkonferenz), die ENCORE-Konferenz (Umweltministerkonferenz der Regionen Europas) und das EU Finanzierungsinstrument LIFE.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 i. V. m. §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Nach der Rechtsprechung des Senats ist in Verfahren, in denen es dem Rechtsschutzsuchenden um die Besetzung eines Dienstpostens geht, der Auffangstreitwert in Ansatz zu bringen; dieser Wert ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren. Die Dienstpostenbesetzung ist nicht im gleichen Maß unumkehrbar wie die Verleihung eines höheren Statusamts (vgl. Beschlüsse des Senats vom 5. Februar 1998 - 2 EO 594/96 - Juris und vom 25. Juni 2012 - 2 EO 1322/10 -).
Hinweis:
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 9 BeamtStG
§ 133 BGB
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 2, Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 71
BVerwGE 138, 102
NVwZ-RR 2006, 91
BVerwGE 122, 237
BVerwGE 115, 58
1 E 35/12
2 VR 1/09
2 VR 3/11
2 C 16/09
1 M 60/12
3 CE 04.28
4 S 73/97
2 C 17.03
1 WB 37.09
2 EO 1322/10
2 A 3.00
2 EO 293/11
2 EO 729/06
2 EO 594/96