Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-08, Aktenzeichen 8 B 660/22.AK
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:1208.8B660.22AK.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage 8 D 113/22.AK gegen die drei Bescheide des Antragsgegners vom 25. April 2022 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 60.825,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin hat Erfolg.
Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug des angegriffenen Zurückstellungsbescheides und dem privaten Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, fällt zugunsten der Antragstellerin aus.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die drei angefochtenen Bescheide vom 25. April 2022, mit denen jeweils die Entscheidung über einen am 22. Dezember 2020 bei dem Antragsgegner eingegangenen Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA 1, WEA 2 bzw. WEA 3) bis zum 25. April 2023 ausgesetzt worden ist, zum Zeitpunkt der Zurückstellung rechtswidrig waren.
Vgl. zu den Anforderungen allgemein OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Dezember 2021 - 8 B 1541/21.AK -, juris Rn. 21 ff.; vom 20. Juli 2021 - 8 B 1088/21.AK -, juris Rn. 13 ff. und vom 17. Dezember 2020 - 8 B 1317/20 -, juris Rn. 7 ff., jeweils m. w. N.
Wenn und solange die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB erfüllt sind, rechtfertigt dies zwar nach der dieser Vorschrift zugrunde liegenden Wertung des Gesetzgebers auch die - womöglich bis zu zwei Jahre dauernde - Zurückstellung in Verfahren, die Windenergieanlagen betreffen. Das in Fällen dieser Art regelmäßig anzunehmende Überwiegen des Interesses der Standortgemeinde an der Wahrung ihrer verfassungsrechtlich geschützten gemeindlichen Planungshoheit kann aber aufgrund besonderer Umstände nach Erlass des Zurückstellungsbescheides entfallen.
Dies kann der Fall sein, wenn die Zurückstellung zur Sicherung der Planung aufgrund von Umständen nicht mehr erforderlich ist, die nach Erlass des Zurückstellungsbescheides eingetreten sind, etwa weil die Gemeinde die begonnene Planung erkennbar nicht weiter verfolgt oder weil der Vorhabenstandort nach dem aktuellen Planungsstand sicher oder zumindest hinreichend verlässlich innerhalb einer Konzentrationszone für die Nutzung der Windenergie liegen wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Dezember 2021 ‑ 8 B 1541/21.AK - juris Rn. 48 ff., m. w. N.
Von Letzterem ist jedenfalls dann auszugehen, wenn die Planungen i. S. d. § 33 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BauGB (analog) formell und materiell planreif sind. Nach dieser Vorschrift ist in Gebieten, für die ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist, ein Vorhaben u. a. dann zulässig, wenn die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 2 und 4a Abs. 2 bis 5 durchgeführt worden ist und wenn anzunehmen ist, dass das Vorhaben den künftigen Festsetzungen des Bebauungsplans nicht entgegensteht.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Juni 2015 - 8 B 178/15 -, juris Rn. 39 und vom 18. Dezember 2014 ‑ 8 B 646/14 -, juris Rn. 28.
Ein hinreichend sicherer Planungsstand ist aber auch dann erreicht, wenn die Planung der Gemeinde zwar noch nicht hinsichtlich des gesamten Gemeindegebiets abgeschlossen ist, etwaige Veränderungen der Planung bei einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls aber an der Nutzbarkeit der für die zur Genehmigung gestellten Anlage vorgesehenen Fläche aller Voraussicht nach nichts mehr ändern werden. In diesem Fall erscheint ein weiteres Zuwarten des Vorhabenträgers zum Schutz der gemeindlichen Planungshoheit - auch vor dem Hintergrund der vom Gesetzgeber angestrebten Beschleunigung des Ausbaus der erneuerbaren Energien (vgl. dazu etwa § 2 EEG i. d. F. des Gesetzes vom 20. Juli 2022) - nicht mehr angemessen. So liegt die Sache hier.
Der Senat geht nach Auswertung der wenig übersichtlichen und wohl auch nicht in jeder Hinsicht vollständigen Aufstellungsvorgänge davon aus, dass die Beigeladene spätestens am 18. November 2020 - also vor zwei Jahren - mit der ernsthaften Entwicklung eines Windenergiekonzepts für ihr Stadtgebiet begonnen hat. An diesem Tag beschloss der Bauausschuss, ein Planungsbüro und eine Rechtsanwaltskanzlei mit der Begleitung des Planungsprozesses zu beauftragen (Bl. 862 und 865 der Aufstellungsvorgänge). Die Beauftragung erfolgte am nächsten Tag (Bl. 871 und 874 der Aufstellungsvorgänge). Den Beschluss zur Änderung des Flächennutzungsplans, der Grundlage für ihren Zurückstellungsantrag nach § 15 Abs. 3 BauGB ist, fasste die Beigeladene zwar erst am 23. Juni 2021. Zum einen ersetzte dieser Beschluss aber lediglich einen von der Beigeladenen für klarstellungsbedürftig gehaltenen, bereits am 10. März 2021 gefassten Beschluss. Zum anderen nehmen die diesen beiden Beschlüssen zugrunde liegenden Vorlagen (Nr. 0150/2020-2025 und Nr. 0242/2020-2025) jeweils Bezug auf die genannten Auftragsvergaben.
Zum aktuellen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den vorliegenden Eilantrag hat der zuständige Bauausschuss der Beigeladenen im hier maßgeblichen Verfahren zur 54. Änderung ihres Flächennutzungsplans den Planstand nach dem Verfahrensschritt „Scoping“ „nach ausgiebiger Erörterung und Diskussion zur Sache“ (vgl. Beschlussvorlage Nr. 0565/2020-2025 vom 23. November 2022) in seiner Sitzung vom 21. Juni 2022 zustimmend zur Kenntnis genommen. Im Rahmen des „Scoping“ wurden harte und weiche Tabukriterien „aufgrund dezidierter Stellungnahmen der Behörden/Träger öffentlicher Belange“ in das System eingearbeitet, sodass die Außenbereichsflächen entsprechend weitergehend abgeschichtet werden konnten. Darüber hinaus fand bereits eine standortspezifische Einzelflächenprüfung „aufgrund spezieller gemeindlicher Belange“ statt (vgl. Beschlussvorlage 0450/2020-2025). Hierauf folgte in den Monaten August und September 2022 die frühzeitige Öffentlichkeitsbeteiligung, erweitert um die Beteiligung der Bezirksausschüsse. Der Bauausschuss hat die hierbei eingegangenen Äußerungen in seinen Sitzungen vom 20. Oktober 2022 und vom 5. Dezember 2022 behandelt.
Den Verfahrensstand nach Beteiligung der Behörden und Träger öffentlicher Belange gem. § 4 Abs. 1 BauGB gibt die zur Akte gereichte Untersuchung des Büros E. & I. - Stadtplaner PartGmbH aus C. mit Stand vom 16. Mai 2022 wieder. Sie definiert für das Stadtgebiet der Beigeladenen die harten Tabukriterien (S. 12 ff.), berücksichtigt die Auswirkungen des § 2 BauGB-AG NRW (S. 29 ff.) sowie die Ergebnisse der frühzeitigen Beteiligung i. S. d. § 4 Abs. 1 BauGB im Hinblick auf harte und weiche Tabuflächen (S. 39 ff.) und nimmt einzelne Flächen, die die Beigeladene „aus Gründen des Schutzes der Wohnfunktion der Kernstadt und der Wohnbevölkerung dort sowie des Schutzes der touristischen Einrichtungen und Landschaftspotenziale nördlich der Kernstadt (I1. ) und im Bereich C1. -C2. “ von Windkraftanlagen freihalten möchte (S. 55 ff.), aus dem Betrachtungsraum heraus. Die Untersuchung ist Grundlage für die von der Beigeladenen durchgeführten frühzeitigen Öffentlichkeitsbeteiligung gewesen. In seiner Sitzung vom 20. Oktober 2022 hat der Bauausschuss der Beigeladenen beschlossen, der überwiegenden Zahl der eingegangenen Anregungen nicht zu folgen. Soweit er in seiner Sitzung vom 5. Dezember 2022 beschlossen hat, einzelnen der übrigen Anregungen nachzugehen, hat dies nicht zu einer Verkleinerung des Suchraumes geführt.
Die Standorte der von der Antragstellerin zur Genehmigung gestellten drei Windenergieanlagen befinden sich unstreitig sämtlich in der östlich von T. nach dem bislang erreichten Planungsstand vorgesehenen Potentialfläche. Ernstliche Zweifel daran, dass diese Fläche im Rahmen der vorgesehenen Änderung des Flächennutzungsplans als Konzentrationszone i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ausgewiesen werden soll, bestehen für den Senat in Anbetracht aller Umstände des vorliegenden Einzelfalles nicht. Rechtliche Gesichtspunkte, die schon für sich zwingend gegen eine Ausweisung sprächen, sind nicht ersichtlich. Städteplanerische Gründe gegen die Ausweisung dieser Fläche sind im gesamten bisher laufenden Planungsprozess nicht angeführt worden. Insbesondere war die Fläche nicht Gegenstand der von der Beigeladenen hinsichtlich anderer Bereiche ihres Stadtgebiets im Rahmen der Einzelflächenbetrachtung getroffenen Erwägungen. Auch ist nicht ersichtlich, dass sie etwa wegen einer zu geringen Größe aus der Betrachtung fallen könnte. Schon dies deutet auf den politischen Willen der Beigeladenen hin, eine für die Antragstellerin positive Planungsentscheidung treffen zu wollen. Hinzu kommt, dass die Beigeladene den Planungsstand am 15. Juni 2022 unter anderem mit den Personen erörtert hat, die hinsichtlich ihres Stadtgebietes bei dem Antragsgegner einen Antrag auf Genehmigung von Windenergieanlagen gestellt haben. Ausweislich der im Rahmen dieses Termins gehaltenen Präsentation, die auf einer Folie die zur Genehmigung gestellten Anlagenstandorte innerhalb von Potentialflächen ausweist, und der im Ergebnisprotokoll dieses Termins festgehaltenen Frage des Bürgermeisters der Beigeladenen, ob die vorgestellte Potentialflächenanalyse den Projektplanern tendenziell entgegenkomme, musste für die Teilnehmer der Eindruck entstehen, der Planungsprozess verlaufe „in ihrem Sinne“. Dem ist die Beigeladene auch auf Nachfrage des Berichterstatters nicht entgegengetreten. Im Gegenteil heißt es in der in Bezug auf die gerichtliche Anfrage erstellten Beschlussvorlage Nr. 0500/2020-2025 des Bauausschusses, die Planung habe bereits einen fundierten Stand und dürfte wahrscheinlich so bleiben. Zu erwarten wäre aufgrund der politischen und rechtlichen Rahmenbedingungen höchstens eine Kulissenerweiterung aufgrund ggf. entfallender Abstände.
Es spricht nach alldem zum gegenwärtigen Zeitpunkt, der jedenfalls im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes für die gerichtliche Interessenabwägung maßgeblich ist, nichts dafür, dass eine Fortführung des durch den Antragsgegner zurückgestellten Genehmigungsverfahrens den planungsrechtlichen Vorstellungen der Beigeladenen entgegenstehen oder diese ernstlich erschweren würde. Die Erwägungen, die die Beigeladene ausweislich der vorgenannten Beschlussvorlage davon abgehalten haben, aus dem fortgeschrittenen Planungsstand in Bezug auf das Vorhaben der Antragstellerin (prozessuale) Konsequenzen zu ziehen, haben mit den hier vorliegenden Einzelfallumständen nichts zu tun, sondern beziehen sich auf andere laufende Verfahren.
Da das Instrument der Zurückstellung die Planungshoheit der Kommunen schützen,
vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 13. September 2022 - 14 S 3566/21 -, juris Rn. 58; OVG NRW, Urteil vom 6. September 2022 - 22 D 53/22.AK -, juris Rn. 30, Beschluss vom 1. Dezember 2021 - 8 B 1541/21.AK -, juris Rn. 25,
nicht aber für Planungssicherheit der Projektbetreiber sorgen soll, hat die Antragstellerin als Vorhabenträgerin das Risiko, dass das Genehmigungsverfahren aus anderen - bisher im Übrigen ohnehin nicht ersichtlichen - Gründen, die auch der Ausweisung einer Konzentrationszone entgegenstünden, scheitert, im Rahmen der hier vorzunehmenden Interessenabwägung zu tragen. Ein Schutzbedarf der Beigeladenen besteht insoweit nicht mehr.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind billigerweise nicht erstattungsfähig. Sie hat keinen Antrag gestellt und sich dadurch keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Zudem steht sie gewissermaßen auf der Seite des Antragsgegners; die Entscheidung ist damit der Sache nach auch zu ihren Ungunsten ausgegangen.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat bewertet die Bedeutung des die Zurückstellung des Genehmigungsantrags betreffenden Hauptsacheverfahrens mit 1 % der Investitionssumme, die hier nach den Angaben der Antragstellerin in ihrer Klageschrift vom 18. Mai 2022 (8 D 113/22.AK) 12.165.000,‑ Euro beträgt. Der sich danach ergebende Betrag von 121.650,- Euro (siehe den Beschluss über die vorläufige Festsetzung des Streitwerts im Verfahren 8 D 113/22.AK vom 23. Mai 2022) ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit des vorliegenden Verfahrens zu halbieren (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).
Vgl. OVG NRW, Beschuss vom 20. Juli 2021 ‑ 8 B 1088/21.AK -, juris Rn. 32.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 und 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 EEG
§ 2 BauGB-AG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 15 Abs. 3 BauGB
§ 33 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BauGB
§ 4 Abs. 1 BauGB
§ 4 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 8 D 113/22
8 B 1541/21
8 B 1088/21
8 B 1317/20
8 B 1541/21
8 B 178/15
8 B 646/14
14 S 3566/21
22 D 53/22
8 B 1088/21