Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-04-29, Aktenzeichen 6 B 262/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:0429.6B262.15.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat den auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gerichteten Antrag mit der Begründung abgelehnt, die Antragstellerin habe die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs.2, 294 ZPO). Die Entscheidung des Antragsgegners, den streitgegenständlichen Dienstposten des Leiters des Referats II A 3 „Straßenbetrieb, Brücken und Tunnel, IT im Fachbereich“ beim Ministerium für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr an den Beigeladenen zu vergeben, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar sei der Beigeladene nicht, wie es § 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Laufbahnverordnung – LVO - vom 28. Januar 2014 (GV. NRW. S.22, ber. 203) verlange, mindestens zwei Jahre bei einer anderen Behörde, die nicht oberste Landes- oder Bundesbehörde sei oder bei einem Gericht eines Landes eingesetzt gewesen. Der Antragsgegner habe jedoch in Umsetzung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 8. April 2014 im Verfahren 13 L 1966/13 bezüglich des Beigeladenen im Einvernehmen mit dem Ministerium für Inneres und Kommunales und dem Finanzministerium eine Ausnahme von diesem Tätigkeitserfordernis zugelassen und damit den der vormaligen Auswahlentscheidung anhaftenden Mangel beseitigt. Da Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung darin bestehe, eine von den regelmäßigen Anforderungen des § 42 Abs. 2 LVO abweichende Entscheidung bei der Besetzung von Führungspositionen zu ermöglichen, habe der Umstand, dass die Antragstellerin, nicht jedoch der Beigeladene, das Tätigkeitserfordernis des § 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO erfülle, nicht bei dem im Rahmen der Bewerberauswahl durchzuführenden Leistungsvergleich berücksichtigt werden müssen. Laufbahnrechtliche Voraussetzungen würden nicht „besser“ oder „schlechter“ erfüllt. Entscheidend sei, dass sie erfüllt seien. Anhaltspunkte dafür, dass die Auswahlentscheidung aus sonstigen Gründen den Bewerberverfahrensanspruch der Antragstellerin verletze, seien nicht ersichtlich.
Diesen Feststellungen setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen.
Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass sich die getroffene Auswahlentscheidung zu ihren Lasten als rechtlich fehlerhaft erweist
Soweit sie den Qualifikationsvergleich für rechtswidrig erachtet, weil in Bezug auf den Beigeladenen die Voraussetzungen für die Zulassung einer Ausnahme von den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 LVO nicht vorgelegen hätten, verkennt sie weiterhin den Anwendungsbereich des § 18 Abs. 1 Nr. 7 LVO sowie die inhaltlichen Anforderungen dieser Norm.
Nach § 18 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 3 Satz 2 LVO kann die oberste Dienstbehörde als Aufsichtsbehörde im Einvernehmen mit dem für das Innere zuständigen Ministerium und dem Finanzministerium für Beamtinnen und Beamte des Landes Ausnahmen vom Tätigkeitserfordernis nach § 42 Abs. 2 LVO aus dienstlichen Gründen zulassen. Wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, geben weder der Normtext noch sonstige Umstände Anlass, den Anwendungsbereich von § 18 Abs. 1 Nr. 7 LVO – wie die Antragstellerin meint - auf Sachverhalte zu beschränken, bei denen kein Konkurrenzverhältnis zwischen Beamten besteht, die die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 LVO erfüllen, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Wortlaut des Gesetzes fordert nur das Vorliegen „dienstlicher Gründe“, ohne darüber hinaus Einschränkungen, insbesondere solche für Konkurrenzsituationen zu formulieren. Mit der Ausnahme soll besonderen Umständen Rechnung getragen werden können, die bei strikter Anwendung von § 42 Abs. 2 LVO nicht hinreichend berücksichtigt werden könnten. Eine solche Sachlage besteht bei Beamten, die wegen fachspezifischer Besonderheiten ihrer Ressorts keine Möglichkeit hatten, die mit § 41 a LVO in der Fassung des Artikel I Nr. 32 der Änderungsverordnung zur LVO vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 379) mit Wirkung vom 1. Januar 2012 neu eingeführten laufbahnrechtlichen Erfordernisse (jetzt: § 42 Abs. 2 LVO) durch ihren beruflichen Werdegang zu erfüllen.
Ausgehend davon greift das Argument der Antragstellerin zu kurz, dienstliche Gründe könnten nur dann anerkannt werden, wenn ohne Zulassung einer Ausnahme die jeweilige Stellenbesetzung mangels geeigneter Bewerber ganz unterbleiben müsse. Dienstliche Gründe im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 7 LVO können nicht allein in der Stellenbesetzung selbst liegen. Sie können vielmehr ihre Grundlage auch in dem Interesse des Dienstherrn an einer angemessenen Förderung auch der Beamten haben, die aufgrund der Zufälligkeiten ihrer früheren Verwendung die regelmäßigen Voraussetzungen für die Übertragung eines Beförderungsamtes nicht (oder noch nicht) erfüllen. Liegen diese Zufälligkeiten in organisatorischen Entscheidungen des Dienstherrn begründet, so besteht dazu besonderer Anlass.
Entgegen dem Beschwerdevortrag unterliegt die Entscheidung des Antragsgegners, in der Person des Beigeladenen lägen „dienstliche Gründe“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 7 LVO vor, auch keinen inhaltlichen Bedenken. Der Antragsgegner hat ausweislich des die Auswahlentscheidung begründenden Vermerks vom 10. Oktober 2014 die Voraussetzungen für die Zulassung der Ausnahme geprüft und ist in Bezug auf den Beigeladenen davon ausgegangen, dass die sog. „Altfallregelung“ Anwendung findet. Einer weitergehenden Begründung für das Vorliegen „dienstlicher Gründe“ bedurfte es entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht, da die konkreten Umstände des Einzelfalls aus Sicht des Antragsgegners keinen Anlass boten, von der regelmäßigen Verwaltungspraxis abzuweichen. Solche waren nach dem bereits oben Ausgeführten insbesondere nicht in dem Umstand zu sehen, dass mit der Antragstellerin eine Bewerberin um den Beförderungsdienstposten der Referatsleitung das Tätigkeitserfordernis des § 42 Abs. 2 Nr. 1 LVO erfüllt. Somit trifft auch der Einwand, das Verwaltungsgericht habe auf dienstliche Gründe abgestellt, die der Antragsgegner bei der Erteilung der Ausnahme nicht begründet habe, nicht zu.
Die Antragstellerin legt mit ihrem Beschwerdevortrag auch nicht dar, dass der Antragsgegner den Begriff der „dienstlichen Gründe“ in rechtswidriger Weise ausgefüllt habe, indem er sich darauf beschränkt hat, die vom Ministerium für Inneres und Kommunales NRW und vom Finanzministerium im Einvernehmen mit der Staatskanzlei NRW erstellten „Anwendungshinweise zu § 41 a LVO“ vom 24. Oktober 2012 auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Diese sehen unter Bezugnahme auf den Kabinettsbeschluss vom 30. Juni 2009 (vgl. Beiakte Heft 12, Bl. 37) als Regelbeispiel die Zulassung einer Ausnahme vom Tätigkeitserfordernis des § 41 a LVO a.F. für Beamte vor, die vor dem 1. Januar 2006 in ein Amt des höheren Dienstes ernannt waren und im Zeitpunkt des Kabinettsbeschlusses einem Ressort angehörten, das keine Rotationsgrundsätze eingeführt hatte und über keinen für eine Rotation geeigneten nachgeordneten Bereich verfügte. Ausweislich der Feststellungen des Verwaltungsgerichts im Beschluss vom 8. April 2014 (Az.: 13 L 1966/13) gehörte der Beigeladene, der seit dem 17. Juni 2004 zum Beamten im höheren Dienst ernannt ist und nach seiner Ernennung auf Probe nur ein Jahr und knapp vier Monate außerhalb einer obersten Landesbehörde eingesetzt war, im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung diesem Personenkreis an, da das vormalige Ministerium für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen nicht die Voraussetzungen für eine sog. Außenrotation erfüllte. Dieser Feststellung ist die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht entgegen getreten. Insoweit genügt es nicht, wenn sie lediglich behauptet, der Beigeladene profitiere von einer Altfallregelung, die für ihn nicht vorgesehen sei.
Es ist auch nichts dagegen zu erinnern, dass das Verwaltungsgericht die Praxis des Antragsgegners, für die Beamtinnen und Beamten, die unter die dargestellte Erlasslage fallen, regelmäßig Ausnahmen vom Tätigkeitserfordernis zuzulassen, gebilligt und die im pflichtgemäßen Ermessen stehende Entscheidung des Antragsgegners, auch im Falle des Beigeladenen von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, für rechtmäßig erachtet hat.
Der Ausnahmecharakter der Vorschrift des § 18 Abs. 1 Nr. 7 LVO bleibt auch nach den „Anwendungshinweisen zu § 41 a LVO“ in Verbindung mit dem Kabinettsbeschluss vom 30. Juni 2009 gewahrt. Diese „entbinden“ im Ergebnis nur die Ressorts, die wegen fachspezifischer Besonderheiten bis dahin keine Rotationsgrundsätze eingeführt hatten und zudem über keinen für eine Rotation geeigneten nachgeordneten Bereich verfügten, von der Verpflichtung zur Anwendung des § 41 a LVO a.F (jetzt: § 42 Abs. 2 LVO). Hierzu gehörten im Zeitpunkt des Kabinettsbeschlusses beispielsweise das Finanz-, Justiz- und Innenministerium nicht. Ob die Ausnahmevoraussetzungen vorliegen, muss zudem in jedem Einzelfall und überdies im Wesentlichen nur für die vor dem 1. Januar 2006 in den höheren Dienst eingestellten Beamten aus Anlass einer konkret anstehenden Beförderungsmaßnahme geprüft werden (vgl. hierzu auch Punkt I. der o.g. Anwendungshinweise). Nr. 2 des Kabinettsbeschlusses vom 30. Juni 2009 ist nach den Anwendungshinweisen als „Regelbeispiel“ für das Vorliegen „dienstlicher Gründe“ zu verstehen, hält sich also – wie es weiter heißt – „technisch“ in den Grenzen der als Ausnahmevorschrift konzipierten Regelung. Erweist sich der Kreis der von der „Altfallregelung“ betroffenen Bewerber um ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 bei einer obersten Landesbehörde wegen der in den Anwendungshinweisen und dem Kabinettsbeschluss enthaltenen zeitlichen und inhaltlichen Voraussetzungen mithin als äußerst begrenzt, unterläuft eine sich an der „Altfallregelung“ orientierende Verwaltungspraxis nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 LVO.
Mit der angegriffenen Entscheidung hat das Verwaltungsgericht sich auch nicht, wie die Antragstellerin meint, in Widerspruch zu seinen Ausführungen in dem das Verfahren 13 L 1966/13 beendenden Beschluss vom 8. April 2014 gesetzt. Die dortigen Ausführungen beziehen sich auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Innen- und das Finanzministerium ihr jeweiliges Einvernehmen erklären, ferner darauf, ob sie in den der Altfallregelung unterliegenden Fällen gegebenenfalls unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung (Art. 3 Abs. 1 GG) zur Erteilung ihres Einvernehmens sogar verpflichtet sein könnten. Nur insoweit hat das Verwaltungsgericht die Frage aufgeworfen und letztlich offen gelassen, ob es den Beamtinnen und Beamten in der Zeit nach dem Inkrafttreten der Neuregelung des § 41 a LVO a.F. (jetzt: § 42 Abs. 2 LVO) möglich gewesen sein könnte, die „regulären“ laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen und ob – wäre dies zu bejahen - eine von der Altfallregelung abweichende Verwaltungspraxis entstanden sein könnte. Dass dem Beigeladenen eine solche Möglichkeit hier zur Verfügung gestanden hätte, lässt sich nicht feststellen und wird von der Antragstellerin auch in der Beschwerdebegründung nicht behauptet.
Schließlich unterliegt die Auswahlentscheidung auch keinen rechtlichen Bedenken, weil der Antragsgegner bei der Bewerberauswahl den Umstand, dass die Antragstellerin im Gegensatz zum Beigeladenen das Tätigkeitserfordernis des § 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO erfüllt, nicht hinreichend berücksichtigt hätte. Mit der Zulassung der Ausnahme vom Erfordernis des § 42 Abs. 2 LVO ist im Bewerbervergleich zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen in Bezug auf das Kriterium der Beförderungsreife ein Gleichstand eingetreten. Davon zu trennen ist die Frage, ob aufgrund der von der Antragstellerin außerhalb einer obersten Landes- oder Bundesbehörde ausgeübten Tätigkeiten ein Qualifikationsvorsprung gegeben sein kann. Hier hat der Antragsgegner jedoch bereits im Rahmen der Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber einen Leistungsvorsprung zu Gunsten des Beigeladenen angenommen. Weshalb bei einer solchen Sachlage der Antragsgegner verpflichtet gewesen wäre, bei der Auswahlentscheidung die von der Antragstellerin in niedrigeren Statusämtern absolvierten Dienstzeiten beim Landesbetrieb Straßenbau NRW den Ausschlag zu ihren Gunsten geben zu lassen, ergibt sich aus den die Beschwerde begründenden Schriftsätzen nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs.2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 41 a LVO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 42 Abs. 2 LVO
§ 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 18 Abs. 1 Nr. 7  LVO
§ 18 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 3 Satz 2 LVO
§ 18 Abs. 1 Nr. 7 LVO
§ 42 Abs. 2 Nr. 1 LVO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Laufbahnverordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 L 1966/13