Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-06-15, Aktenzeichen 12 Sa 1507/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2016:0615.12SA1507.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 12. November 2013 - 12 Ca 763/13 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und klarstellend insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 144.365,00 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 20 % und die Beklagte 80 % zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug darüber, ob die Beklagte unter den Geltungsbereich der Sozialkassentarifverträge für das Baugewerbe im Zeitraum Dezember 2007 bis Dezember 2012 fällt.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und seit Anfang 2010 nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV-Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bauverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Festbeiträge für angestellte Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.
Die Beklagte ist ein Unternehmen, das im Bereich Baumpflege, Landschaftsbau und Straßenunterhaltung tätig ist. Die Tätigkeit der Beklagten besteht dabei zu 40% der erbrachten Tätigkeiten in Baum pflegearbeiten und zu 60% der erbrachten Tätigkeiten in Straßenunterhaltung, konkret Bankettabtrag. Zu diesem Zweck setzt die Beklagte zwei rechts- und eine linksausbauende Bankettfräse Typ Dücker SBF 800 sowie eine rechtsausbauende Bankettfräse für den Einsatz auf Radwegen (vgl. Fotos zur Veranschaulichung Bl. 124 - 127 d.A.) ein. Seit dem 01. Januar 2012 ist die Beklagte Mitglied des Verbandes Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau Niedersachen-Bremen e.V. (vgl. Mitgliedsbescheinigung Bl. 27 d.A.).
Auf der Grundlage des VTV vom 20. Dezember 1999 nahm der Kläger die Beklagte ursprünglich durch Mahnbescheid, welcher der Beklagten am 30. Januar 2013 zugestellt wurde (Ausgangsverfahren Arbeitsgericht Wiesbaden 12 Ca 763/13) auf Mindestbeiträge wegen der Beschäftigung von mindestens fünf gewerblichen Arbeitnehmern in Höhe von € 34. 675,00 für den Zeitraum Dezember 2007 bis November 2008 in Anspruch. Außerdem nahm der Kläger die Beklagte auf der Grundlage des VTV vom 20. Dezember 1999 und vom 18. Dezember 2009 ursprünglich durch Mahnbescheid, welcher der Beklagten am 14. Mai 2013 zugestellt wurde (Ausgangsverfahren Arbeitsgericht Wiesbaden 12 Ca 760/13) auf Mindestbeiträge wegen der Beschäftigung von mindestens fünf gewerblichen Arbeitnehmern in Höhe von € 146.230,00 für den Zeitraum Dezember 2008 bis Dezember 2012 in Anspruch. Die Ansprüche sind ursprünglich in zwei getrennten Verfahren (12 Ca 760/13 und 12 Ca 763/13) geltend gemacht worden, welche das Arbeitsgericht Wiesbaden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem führenden Aktenzeichen 12 Ca 763/13 verbunden hat.
Die Höhe der Forderung steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
Der Kläger hat geltend gemacht, dass der Betrieb der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum dem VTV unterfalle. Dazu hat er behauptet, dass die Beschäftigten der Beklagten im Klagezeitraum zu mehr als 50% ihrer persönlichen Gesamtarbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht habe, Straßenbauarbeiten, insbesondere Bankettfräsen, Bankettabtrag wie auch weitere Straßenunterhaltung wie z.B. Wartung, Pflege und Instandhaltung von straßenbegleitenden Grünflächen erbracht habe. Der Kläger hat die Ansicht geäußert, dass es sich dabei um baugewerbliche Tätigkeiten des Straßen- und Wegebaus handele, aber mindestens um Instandhaltungsmaßnahmen der Straße, da das Bankett einen wesentlichen Teil der Straße selbst darstelle und für die Funktionalität der Straße selbst unverzichtbar sei. Das Bankett diene zur Entwässerung der Verkehrsfläche, um die Funktionalität der Straße sicherzustellen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 180.905,00 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht geäußert, dass es sich beim Fräsen der Bankette um eine rein pflegerische Maßnahmen handele, die nicht baugewerblich seien, sondern eine Tätigkeit des Garten- und Landschaftsbaus. Sie sei vergleichbar mit dem Rückschnitt von Ästen und Sträuchern. Die Beklagte hat behauptet, dass durch das Fräsen des Bankettes das Bankett selbst nicht unmittelbar betroffen sei. Durch das Fräsen werde das Bankett lediglich vom natürlichen Grünwuchs befreit und freigelegt.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 13. August 2013 (12 Ca 763/13) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unterfallen sei. Es handele sich bei der von der Beklagten überwiegend ausgeübten Tätigkeit des Bankettfräsens nicht um Drainierungsarbeiten. Es handele sich auch nicht um Erdbewegungsarbeiten. Schließlich handele es sich auch nicht um Straßenbauarbeiten und Tiefbauarbeiten. Die Tätigkeit des Bankettfräsens sei auch keine Tätigkeit, die der Instandsetzung bzw. Instandhaltung eines Bauwerkes diene. Es würde den von der Beklagten ausgeübten Tätigkeiten jede bauliche Prägung fehlen. Die Tätigkeiten seien vielmehr mit dem Rückschnitt von Bäumen, Sträuchern oder dem Fällen eines Baumes vergleichbar. Es handele sich daher um typische Maßnahmen des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus. Zur Wiedergabe der vollständigen Begründung und wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 48 - 52 d.A.) verwiesen.
Gegen das ihm am 25. November 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 13. Dezember 2013 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 27. Januar 2014 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger wiederholt mit seiner Berufung seine Ansicht, dass es sich bei den im Betrieb der Beklagten zu mehr als 50% der gesamtbetrieblichen Arbeitszeit durchgeführten Bankettfräsarbeiten um baugewerbliche Tätigkeiten im Sinne des VTV handele. Es handele sich dabei um Straßenarbeiten zur Erhaltung der Entwässerungsfunktion und der Erhaltung bzw. Wiederherstellung der Gräben als Vorfluter. Bei Bankettfräs- bzw. Schäl- und Abtragarbeiten handele es sich um Instandsetzungsmaßnahmen von Straßen, die für die Funktionalität der Straße als Baukörper unverzichtbar seien. Dem entspräche auch die Beschreibung des Betriebszweckes Bankettschälarbeiten in der Gewerbeerlaubnis der Beklagten, in der zur Begründung das Verhindern von Pfützenbildungen, Aquaplaning und Frostschäden am Fahrbahnkörper aufgeführt sei. Der Kläger behauptet, dass die Beklagte über Spezialmaschinen verfüge, die allein im Einsatz für die Verkehrswege nutzbar und daher baulicher Prägung seien. Die Tätigkeiten würden immer im Zusammenhang mit Verkehrswegen durchgeführt werden. Im Rahmen der Bankettfräsarbeiten erfolge auch eine Bewegung von Erde und es würden in aller Regel auch Gräben dadurch errichtet und gezogen oder jedenfalls instandgehalten. Durch die Fräsarbeiten erfolge auch eine massive Einwirkung auf die Substanz des Randstreifens, damit dieser wieder seine Entwässerungsfunktion erhalten könne. Durch die Entwässerungsfunktion würde auch die Substanz der Straße selbst geschützt. Schließlich spreche für eine baugewerbliche Einordnung der Fräsarbeiten auch der Umstand, dass der Geschäftsführer der Beklagten Bauingenieur mit Fachrichtung Verkehrswesen sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 22. November 2013, Az. 12 Ca 763/13, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 180.905,00 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, dass nicht jede Tätigkeit, die die Funktionalität der Straße als Baukörper gewährleiste, als bauliche Tätigkeit anzusehen sei. Ansonsten müsste auch der Baum- und Strauchschnitt an Straßen als bauliche Tätigkeit betrachtet werden. Durch das Fräsen der Bankette finde keine Substanzeinwirkung statt. Es würde nur auf den Aufwuchs eingewirkt. Wenn das Bankett als solches gefräst würde, würde es zerstört werden. Es handele sich nur um eine Säuberungsaktion ohne Eingriff in die bauliche Konstruktion des Bankettkorpus. Daher würden die Bankette durch das Fräsen auch nicht wieder instandgesetzt, sondern vielmehr nur von Fremdkörpern befreit. Die Beklagte verlege keine Drainagen oder Rohrleitungen. Diese würden durch die Fräsarbeiten auch nicht hergerichtet. Dementsprechend würden die Auftraggeber der Beklagten die Tätigkeiten der Beklagten dem Leistungsbereich Landschaftsbau zuordnen. Die Beklagte ist außerdem der Ansicht, dass sie als Mitgliedsunternehmen des Verbandes A jedenfalls aber von der Verpflichtung zur Beitragszahlung an die Klägerin ausgenommen sei. Zudem habe auch die Bundesagentur für Arbeit im Jahre 2012 festgestellt, dass die Beklagte nicht als Betrieb des Baugewerbes im Sinne der Baubetriebe-Verordnung zu qualifizieren sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze vom 27. Januar 2014 (Bl. 79 - 84 d.A.), 28. Februar 2014 (Bl. 106 - 108 d.A.), 17. Dezember 2014 (Bl. 118 - 119 d.A.), 06. Februar 2015 (Bl. 120 - 123 d.A.), 05. März 2015 (Bl. 135 d.A.), 09. Februar 2016 (Bl. 244 - 245 d.A.), 02. März 2016 (Bl. 246 - 247 d.A.), 11. April 2016 (Bl. 250 - 251 d.A.) nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Verhandlungen vom 12. November 2014 (Sitzungsniederschrift Bl. 113, 114 d.A.) und vom 15. Juni 2016 (Sitzungsniederschrift Bl. 253, 254 d.A.) Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 12. November 2014 (Bl. 114 d.A.) durch Vernehmung der bei der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer im Klagezeitraum. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften der Vernehmungen der Zeugen B, C, D, E und F vor dem ersuchten Richter des Arbeitsgerichts Oldenburg (Bl. 158 -160, 188 d.A.) und der Zeugen G und H vor dem ersuchten Richter des Arbeitsgerichts Lingen (Bl. 226 - 227 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Wiesbaden vom 12. November 2013 ist statthaft gemäß § 64 Abs. 2 lit.b, 8 Abs. 2 ArbGG.
Sie ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
II.
In der Sache hat die Berufung überwiegend Erfolg. Die Beklagte ist dem Kläger für den Zeitraum Dezember 2007 bis Dezember 2011 zur Zahlung der Mindestbeiträge für fünf gewerbliche Arbeitnehmer in Höhe von insgesamt € 144.365,00 verpflichtet. Die Beklagte unterhielt im streitgegenständlichen Zeitraum einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Der Anspruch folgt aus §§ 18, 22 des VTV vom 20. Dezember 1999 bzw. §§ 18, 21 des VTV vom 18. Dezember 2009 in der jeweils anwendbaren Fassung. Bezüglich des darüber hinausgehenden Betrages war die Berufung unbegründet. Der Betrieb der Beklagten erfüllt ab dem 01. Januar 2012 die Voraussetzungen für die Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV vom 18. Dezember 2009.
1.
Ein Betrieb unterliegt dann dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, wenn in dem jeweils betroffenen Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt IV oder V VTV genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I - III (BAG, Urteil vom 18. Januar 1984 - 4 AZR 41/83 -, BAGE 45, 11-22, Rn.27f.). Ob die entsprechenden baulichen Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. (BAG, Urteil vom 19. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, Rn. 33). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte, wie Umsatz und Verdienst, und auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an. Ebenfalls unerheblich ist, ob im Hinblick auf den Betrieb die gesetzlichen Vorschriften zur Teilnahme an der Winterbeschäftigungsumlage (§§ 102, 354 SGB III) zur Anwendung kommen. Etwaige von der Bundesagentur für Arbeit in diesem Zusammenhang vorgenommene Einschätzungen sind für die Anwendbarkeit des VTV nicht maßgeblich. Für den Anwendungsbereich des VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus festgestellt werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen (st. Rspr., zuletzt z.B. BAG, Urteil vom 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 -, juris, Rn. 12 f. m.w.N.; BAG, Urteil vom 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 -, BAGE 149, 84-100, Rn. 28). Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebs über ein Kalenderjahr hinaus erstrecken (BAG, Beschluss vom 12. Dezember 1988 - 4 AZN 613/88 - AP Nr. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, Rn. 7).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der klagenden Urlaubskasse. Der Sachvortrag des Klägers ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Es ist nicht erforderlich, dass jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorgetragen wird. Da die Urlaubskasse in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und die Darlegung deshalb erschwert ist, kann der Kläger, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn der Kläger ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "ins Blaue hineinaufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn die Urlaubskasse selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt (BAG, Urteil vom 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 -,a.a.O., Rn. 29).
Liegt entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Regelmäßig obliegt ihm die Last des substanziierten Bestreitens, weil der Kläger außerhalb des Geschehensablaufs steht und er keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber diese kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substanziierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substanziierten Bestreitens entsprechende Tatsachen vortragen. Dazu gehört die Darlegung der zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten (BAG, Urteil vom 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 -, a.a.O., Rn. 30 mwN.).
2.
a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass im Betrieb der Beklagten zu mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit Bankettfräsarbeiten (die auch als Bankettabtragarbeiten bezeichnet werden) durchgeführt werden. Dies entspricht dem schlüssigen Vortrag des Klägers, der behauptet, dass die Beklagte Straßenbauarbeiten, insbesondere Bankettfräsen, durchführt. Dem ist die Beklagte insoweit inhaltlich nicht entgegengetreten, da sie selbst darlegt, dass sich der Betrieb der Beklagten überwiegend mit der Ausführung von Bankettfräsarbeiten befasst.
b) Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht nach Überzeugung der Kammer mit hinreichender Sicherheit gemäß § 286 Abs. 1 ZPO (vgl. zu den Anforderungen Greger in Zöller: Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 286 ZPO Rn. 18ff.) aufgrund der Zeugenaussagen fest, dass Inhalt dieser Fräs- oder Bankettabtragsarbeiten der Abtrag von Grünbewuchs und teilweise Erde, Staub oder sonstigem Schmutz vom eigentlichen Straßenbankett war. Die Arbeitnehmer der Beklagten haben, soweit sie dazu Aussagen treffen konnten, übereinstimmend ausgeführt, dass durch die Fräsarbeiten das Bankett nicht berührt wird. Sollte Schotter mit abgetragen werden, haben sie übereinstimmend mitgeteilt, dass es sich dabei um ein Versehen handele, das aber nicht Teil der Tätigkeit sei. Die Zeugen haben zudem erklärt, dass Ziel des Abfräsens des Grünbewuchses und der angesammelten Erd-, Staub- und Erosionsschichten sei, zu erreichen, dass das Wasser von der Straße wieder ablaufen könne. Damit steht für das Gericht auch fest, dass entgegen den Behauptungen des Klägers Inhalt der Bankettfräsarbeiten der Beklagten nicht das Errichten, Ziehen und Instandhalten bzw. Vertiefen von Gräben ist. Soweit Erde bewegt wird, handelt es sich um Erdschichten, die sich auf dem Bankett angesammelt haben und zusammen mit dem Grünbewuchs abgefräst werden.
c) Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt diese Tätigkeit jedoch eine Tätigkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV dar, es handelt sich dabei um Straßenbauarbeiten.
aa) Nach der Richtlinie zum Umgang mit Bankettschälgut des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung Abteilung Straßenbau, Ausgabe 2010 ist ein Bankett gemäß der Definition in
"3.1 Begriffe:
ein unbefestigter, in der Regel mit einer Grasnarbe bedeckter Teil des Straßenkörpers, der sich unmittelbar an die Fahrbahn, Seitenstreifen oder Seitenwege anschließt und dazu dient, beim Befahren der Straße den seitlichen Druck abzufangen, die befestigten Teile des Straßenkörpers zu stützen sowie das Oberflächenwasser abzuleiten und zu filtern".
Das Bankett ist Bestandteil der Straße (vgl. dazu Wikipedia unter dem Stichworten Straßenquerschnitt bzw. Bankett).
Die Beklagte selbst erläutert auf ihrer Internetseite, dass sich durch Staubablagerungen, Ablagerungen von Laub, Geröll, etc. eine Aufwuchsschicht auf dem Bankett bildet, auf der sich auch Bewuchs ansiedelt, der regelmäßig entfernt werden muss. Die Beklagte führt dazu aus, dass ansonsten das Oberflächenwasser nicht mehr in den Seitenraum abfließen könne, sich Pfützen bilden und die Gefahr von Aquaplaning erhöht werde und eine weitere Folge Fahrbahnschäden durch Frost und bröckelnder Asphalt, der durch längere Nässe bzw. Feuchte weich wird, seien. Deshalb müssten Bankette in einem regelmäßigen Abstand wieder angeglichen werden, d.h. in ihren Ursprungszustand zurückgeführt werden.
bb) Dabei handelt es sich um Straßenbauarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sind Straßenbauarbeiten im tariflichen Sinne nicht nur solche Arbeiten, die unmittelbar zum Bau einer Straße zu leisten sind, also die Straße als Baukörper, als das von Bauarbeitern herzustellende Werk, betreffen (vgl. dazu BAG, Urteil vom 15. November 2006 - 10 AZR 698/05 -, BAGE 120, 197-205, Rn. 17ff.). Es ist vielmehr darauf abzustellen, ob das Bauwerk "Straße" im vollen Umfang in der Lage ist, seinen bestimmungsgemäßen Zweck zu erfüllen (vgl. dazu BAG, Urteil vom 15. November 2006 - 10 AZR 698/05 -, a.a.O., Rn. 21).
Es ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass die Bankettfräsarbeiten zur ordnungsgemäßen Funktion der Straße beitragen. Sie dienen damit der Straße als Baukörper, das nur mit einem ordnungsgemäß gebauten oder wiederhergestellten Bankett in der Lage ist, seinen bestimmungsgemäßen Zweck zu erfüllen. Da wie bei Wasserbauarbeiten (vgl. dazu BAG, Urteil vom 05. April 2000 - 10 AZR 47/99 -, juris, Rn. 19f) die Tarifvertragsparteien den Begriff Straßenbauarbeiten nicht ausdrücklich bestimmt haben, ist davon auszugehen, dass sie ihn in seiner allgemeinen Bedeutung verstanden wissen wollten.
Die Aufzählung in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV im Klammerzusatz der Straßenbauarbeiten ist daher nicht abschließend (vgl. dazu BAG, Urteil vom 15. November 2006 - 10 AZR 698/05 -, a.a.O., Rn. 21). Auch ohne Nennung können die von der Beklagten durchgeführten Bankettfräsarbeiten zu Straßenbauarbeiten gehören. Der Straßen- und Wegebau umfasst den Entwurf, die Herstellung und die Einhaltung von Straßen und Wegen für den Fuß- und Fahrzeugverkehr. Zum Straßen- und Wegebau zählen die Herstellung der ungebundenen Oberbauschichten, die Pflasterbzw. die Steinsetzarbeiten, sowie Asphaltarbeiten und auch der Bau von Entwässerungs- und Böschungsbefestigungen sowie der Straßenausstattung (Wikipedia, Stichwort Straßen- und Wegebau unter Bezugnahme auf E. Straube, K. Krass: Straßenbau und Straßenerhaltung, Erich Schmid Verlag Berlin 2005 und Statistisches Bundesamt, Fachserie 4, Reihe 5.1 2011 S. 8).
Die von der Beklagten ausgeübten Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Straßenbankett entsprechen der Beschreibung von Arbeiten am Bankett in der oben genannten Richtlinie zum Umgang mit Bankettschälgut des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung Abteilung Straßenbau, Ausgabe 2010. Darin heißt es unter
"2.2 Planung der Arbeiten am Bankett:
Im Vorfeld der Reprofilierung sind vorhandene Abfälle einzusammeln. Zeitnah vor der Reprofilierung ist der Grasaufwuchs zu mähen, um den Anteil organischer Substanz im anfallenden Schälgut zu verringern".
Reprofilierung bedeutet gemäß der Definition unter
Maßnahmen zur Aufrechterhaltung einer ordnungsgemäßen Entwässerung sowie der Wiederherstellung unter Erhaltung des Rückhaltevermögens gegenüber Schadstoffen im Bankett und den sich anschließenden Böschungsbereichen."
Die Bearbeitung des Bankettes in der von der Beklagten vorgenommenen Weise dient also der Wiederherstellung des bestimmungsgemäßen Zweckes des Bankettes und ist damit auch zum Bereich der Straßenbauarbeiten zu zählen. Auch die Wiederherstellung der Funktionalität des Bauwerkes Straße fällt damit unter den Begriff Straßenbauarbeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV.
Die Bankettfräsarbeiten sind zudem von reinen Mäharbeiten zu unterscheiden, sie beinhalten diese lediglich auch. Die Tätigkeiten sind auch nicht mit Baumfäll- oder Rückschnittarbeiten an einer Straße zu vergleichen. Zwar wird auch damit Verkehrssicherheit und die Funktion einer Straße allgemein gewährleistet. Die Erhaltung der ordnungsgemäßen Funktion der Straße als Baukörper wird jedoch durch den Rückschnitt von Bäumen oder Sträuchern am Rande einer Straße nicht betroffen, da durch Äste in den Baukörper Straße nicht eingegriffen werden kann. Gleiches gilt für das von der Beklagten angeführte Beispiel der Schneeräumung auf Straßen.
d) Jedenfalls gehören aber die Bankettfräsarbeiten zu den baulichen Leistungen im Sinne von § 1 Abschn. II VTV. Sie dienen der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken. Das Bankett ist als Teil des Straßenkörpers Bestandteil des Bauwerkes Straße. Der Betrieb der Beklagten ist entsprechend auch baulich geprägt im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes.
aa) Von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV werden Betriebe erfasst, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeit geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die - mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen - u.a. der Instandsetzung und Instandhaltung von Bauwerken dienen. Dazu gehören alle Arbeiten, die irgendwie - wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet - der Vollendung eines Bauwerks zu dienen bestimmt sind, d.h. der Herstellung oder Wiederherstellung der bestimmungsgemäßen Nutzbarkeit. Für die den Betrieb prägende Zweckbestimmung ist der Zweck der Gesamtleistung entscheidend. Daher muss darauf abgestellt werden, welchem Zweck die vom Beklagten erledigten Arbeiten dienen (BAG, Urteil vom 14. Januar 2004 - 10 AZR 182/03 -, juris, Rn. 54). Darüber hinaus ist erforderlich, dass die Arbeiten baulich geprägt sind. Dies ist der Fall, wenn sie nach Herkommen und Üblichkeit bzw. nach den verwendeten Werkstoffen, Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes ausgeführt werden (BAG, Urteil vom 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 -, juris, Rn. 24 m.w.N.).
bb) Wie oben ausgeführt, diente das Fräsen des Bankettes der Erhaltung der Zweckbestimmung und Funktionalität und damit der Instandhaltung des Bauwerkes Straße.
Dieses wird auch unter Zuhilfenahme bautypischer Werkzeuge durchgeführt. Die von der Beklagten verwendeten Fräsmaschinen entsprechen Baugeräten, wie sie auch im Straßenbau verwendet werden. Es ist also nicht erforderlich, dass sich Arbeitsgeräte ausschließlich dem Baugewerbe zuweisen lassen. Diese können auch in anderen Berufssparten verwendet werden, ohne dass dies Einfluss auf ihre Bewertung als Werkzeuge des Baugewerbes hat ( BAG, Urteil vom 14. Januar 2014 - 10 AZR 182/03 - , AP Nr. 263 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, Rn. 56; Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 07. Oktober 2015 - 18 Sa 53/15 -, juris, Rn. 50 ).
3.
Ab dem 01. Januar 2012 wird jedoch der Betrieb der Beklagten, die nicht Mitglied einer der Tarifvertragsparteien des VTV ist, von der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV vom 18. Dezember 2009 nach § 5 Abs. 4 TVG nicht erfasst. Der Betrieb erfüllt die Voraussetzungen für die Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärung.
a) In der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2008, auf die sich die Allgemeinverbindlicherklärung vom 3. Mai 2012 des VTV vom 18. Dezember 2009 in der Fassung vom 21. Dezember 2011 bezieht, enthält der Erste Teil der jeweiligen Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärung auf Antrag Folgendes:
"(4) Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen mit Sitz im Inland,
3. die unmittelbar oder mittelbar Mitglied des Bundesverband des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau e.V. sind, vom Bundesrahmentarifvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer im Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau vom 20. Dezember 1995 erfasst werden und überwiegend folgende Tätigkeiten ausüben:
a) Herstellen und Unterhalten von Außenanlagen in den Bereichen des privaten und öffentlichen Wohnungsbaues (Hausgärten, Siedlungsgrün, Dach- und Terrassengärten u.Ä.), der öffentlichen Bauten (Schulen, Krankenhäuser, Verwaltungsgebäude, Kasernen u.Ä.), des kommunalen Grüns (städtische Freiräume, Grünanlagen, Parks, Friedhöfe u.Ä.) und des Verkehrsbegleitgrüns (Straßen, Schienenwege, Wasserstraßen, Flugplätze u.Ä.) sowie von Bauwerksbegrünungen im Außen- und Innenbereich,
b) Herstellen und Unterhalten von Sport- und Spielplätzen, Außenanlagen an Schwimmbädern, Freizeitanlagen u.Ä., von landschaftsgärtnerischen Sicherungsbauwerken in der Landschaft mit lebenden und nicht lebenden Baustoffen sowie von vegetationstechnischen Baumaßnahmen zur Landschaftspflege und zum Umweltschutz, ferner Drän-, Landgewinnungs- und Rekultivierungsarbeiten,
wenn im Betrieb oder in der selbständigen Betriebsabteilung kalenderjährlich zumindest 20 v.H. der betrieblichen Gesamtarbeitszeit Grünarbeiten ausgeführt werden;"
Der Bundesrahmentarifvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer im Garten-, Landschaftsund Sportplatzbau [BRTV GaLa-Bau] vom 20. Dezember 1995 enthält zu seinem fachlichen Geltungsbereich folgende Regelung:
"§ 1
Geltungsbereich
2. Fachlich: Für alle Betriebe und selbständigen Betriebsabteilungen des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaues, die fortgesetzt und ausschließlich oder überwiegend folgende Arbeiten ausführen, soweit sie der Unfallversicherung bei der Gartenbau-Berufsgenossenschaft unterliegen:
2.1 Herstellen und Unterhalten von Außenanlagen in den Bereichen des privaten und öffentlichen Wohnungsbaues (Hausgärten, Siedlungsgrün, Dach- und Terrassengärten u.ä.), der öffentlichen Bauten (Schulen, Krankenhäuser, Verwaltungsgebäude, Kasernen u.ä.), des kommunalen Grüns (städtische Freiräume, Grünanlagen, Parks, Friedhöfe u.ä.) und des Verkehrsbegleitgrüns (Straßen, Schienenwege, Wasserstraßen, Flugplätze u.ä.);
2.2 Herstellen und Unterhalten von Sport- und Spielplätzen, Außenanlagen an Schwimmbädern, Freizeitanlagen u.ä.;
2.3 Herstellen und Unterhalten von landschaftsgärtnerischen Sicherungsbauwerken in der Landschaft mit lebenden und nicht lebenden Baustoffen;
2.4 Herstellen und Unterhalten von vegetationstechnischen Baumaßnahmen zur Landschaftspflege und zum Umweltschutz;
2.5 Drän-, Landgewinnungs- und Rekultivierungsarbeiten."
b) Die Beklagte, die für die Einschränkung der Voraussetzungen der Allgemeinverbindlicherklärung darlegungspflichtig ist ( BAG, Urteil vom 23. Februar 2005 - 10 AZR 382/04 -, juris, Rn. 33 ), macht zu Recht geltend, dass ihr Betrieb von der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV ausgenommen sei, weil er die Voraussetzungen der Einschränkung erfülle.
aa) Die Beklagte ist seit dem 01. Januar 2012 Mitglied des Verbandes Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau Niedersachen-Bremen e.V und damit mittelbar Mitglied des Bundesverbandes des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau e.V..
bb) Der Betrieb der Beklagten unterliegt dem fachlichen Geltungsbereich des BRTV GaLa-Bau, der im Wesentlichen mit dem Tätigkeitskatalog und der Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2008 übereinstimmt.
Soweit die Beklagte Baumpflegearbeiten ausübt, unterfällt sie damit dem Geltungsbereich des BRTV GaLa-Bau vom 20. Dezember 1995. Soweit im Betrieb der Beklagten Bankettfräsarbeiten durchgeführt werden, fallen diese nicht nur unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV, sondern werden auch vom fachlichen Geltungsbereich des BATV GaLa-Bau erfasst. Es handelt sich um Arbeiten, die auch der Herstellung und Unterhaltung von Außenanlagen in den Bereichen des Verkehrsbegleitgrünes (Straßen, Schienenwege, Wasserstraße, Flugplätze u.ä) im Sinne von § 1 Ziff. 2.1 BRTV GaLa-Bau in der Fassung vom 20. Dezember 1995 bzw. im Sinne der Ziff. 3a der Tätigkeitsbeschreibung in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2008 der Allgemeinverbindlicherklärung dienen.
Aus den Klammerzusätzen in der tariflichen Bestimmung sowie der weiteren Erwähnung der Bereiche des kommunalen Grüns und des Verkehrsbegleitgrüns wird zwar deutlich, dass die Tarifvertragsparteien nicht alle Herstellungs- und Unterhaltungsarbeiten bei allen Außenanlagen erfassen wollten, sondern nur Arbeiten bei Außenanlagen, in denen auch landschaftsgärtnerische Arbeiten in dem tariflich beschriebenen Rahmen anfallen. Arbeiten an Außenanlagen, zu denen keinerlei "Grünarbeiten" in diesem Sinne gehören, lassen sich deshalb nicht dem fachlichen Geltungsbereich iSd. Ziff. 2.1 BRTV-GaLa-Bau zuordnen. Andererseits können dem fachlichen Geltungsbereich des BRTV-GaLa-Bau nicht nur Arbeiten an Außenanlagen zugerechnet werden, bei denen die landschaftsgärtnerischen Tätigkeiten (Grünarbeiten) ihrerseits arbeitszeitlich überwiegen. Für einen derartigen zeitlichen Anteil der Grünarbeiten ergeben die tariflichen Bestimmungen keine Anhaltspunkte. Führt der Betrieb im Rahmen einer Außenanlage, zu deren Herstellung und Unterhaltung auch Grünarbeiten erforderlich sind, z.B. Pflasterarbeiten aus, so können diese dem fachlichen Geltungsbereich des BRTV-GaLa-Bau zugeordnet werden. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Betrieb, bezogen auf diese Außenanlage, selbst auch die Grünarbeiten ausführt. Nach dem tariflichen Gesamtzusammenhang, wie er aus den Tätigkeitsbeispielen deutlich wird, ist jedoch notwendig, dass wenigstens ein Teil der betrieblichen Gesamtarbeitszeit auf Tätigkeiten entfällt, die für den Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau typisch sind (BAG, Urteil vom 23. Februar 2005 - 10 AZR 382/04 -, a.a.O., Rn. 41).
Das BAG stellt in ständiger Rechtsprechung bei der Zuordnung von Tätigkeiten, die sowohl dem VTV als auch einem vom VTV ausgenommenen Gewerk unterfallen ("Sowohl-als-auch-Tätigkeiten") darauf ab, ob mindestens 20 v.H. der betrieblichen Gesamtarbeitszeit auf Tätigkeiten entfallen, die für das ausgenommene Gewerk typisch sind. Dieses Abgrenzungskriterium führt auch bei der Zuordnung von Arbeiten zum Baugewerbe oder zum Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau zu sachgerechten Ergebnissen. Jedenfalls im Bereich der Tätigkeiten bei der Herstellung und Unterhaltung von Außenanlagen geben die Tarifvertragsparteien durch die Tätigkeitsbeispiele zu erkennen, dass der Betrieb auch landschaftsgärtnerische Arbeiten (Grünarbeiten) ausführen muss, um unter den fachlichen Geltungsbereich des BRTV-GaLa-Bau zu fallen. Diese für den Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau typischen Arbeiten, die demgemäß nicht vom VTV erfasst werden, müssen einen nicht unerheblichen Anteil an der betrieblichen Gesamtarbeitszeit in Anspruch nehmen (BAG, Urteil vom 23. Februar 2005 - 10 AZR 382/04 -, a.a.O., Rn. 42). Dieser ist auf mindestens 20 v.H. anzusetzen, um den Interessen der beteiligten Berufskreise gerecht zu werden. Ein Betrieb, der nicht mehr in diesem Umfang für den Garten-, Landschaftsund Sportplatzbau typische Arbeiten, sondern nur noch zugleich dem Baugewerbe zuzuordnende Arbeiten ausführt, fällt jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Herstellung und Unterhaltung von Außenanlagen nicht mehr unter den fachlichen Geltungsbereich des BRTV-GaLa-Bau. Andererseits müssen landschaftsgärtnerische Arbeiten bezogen auf ein Objekt nicht überwiegen oder zu mindestens 20 v.H. erbracht werden, um eine Zuordnung zum fachlichen Geltungsbereich des BRTV-GaLa-Bau zu rechtfertigen. Insoweit reicht ein zeitlicher Anteil der Grünarbeiten von 20 v.H. an der betrieblichen Gesamtarbeitszeit aus (BAG, Urteil vom 23. Februar 2005 - 10 AZR 382/04 -, a.a.O., Rn. 42).
Nach diesen Grundsätzen fällt der Betrieb der Beklagten unter den fachlichen Geltungsbereich des BRTV GaLa-Bau. Die von der Beklagten durchgeführten Bankettfräsarbeiten beinhalten im Ergebnis der Beweisaufnahme nach Überzeugung der Kammer mit hinreichender Sicherheit gemäß § 286 Abs. 1 ZPO regelmäßig auch das Abmähen und Entfernen von Grünbewuchs. Dies wird im Rahmen von Arbeiten zum Unterhalten von Außenanlagen des Verkehrsbegleitgrüns (hier: Straßenbankette) ausgeführt. Damit fallen bei der Unterhaltung des Banketts auch landschaftsgärtnerische Tätigkeiten (Grünarbeiten) an. Zudem ist zwischen den Parteien unstreitig, dass mindestens 20 v.H. der betrieblichen Gesamtarbeitszeit der Beklagten auf landschaftsgärtnerische Arbeiten (Grünarbeiten) durch die Baumpflegearbeiten entfallen. Diese werden nicht vom VTV erfasst.
III.
Die Kostenentscheidung ergeht entsprechend dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien in der 1. Instanz und im Berufungsrechtszug, §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 18, 22 des VTV
§§ 18, 21 des VTV
§§ 102, 354 SGB III
§ 64 Abs. 2 lit.b, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Abschnitt IV oder V VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV
§ 1 Abschn. II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 45, 11
BAGE 149, 84
BAGE 120, 197
12 Ca 763/13
10 AZR 603/16
12 Ca 760/13
4 AZR 41/83
10 AZR 918/98
10 AZR 669/13
10 AZR 959/13
4 AZN 613/88
10 AZR 698/05
10 AZR 47/99
10 AZR 182/03
18 Sa 53/15
10 AZR 382/04