Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-14, Aktenzeichen 12 K 480/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:1014.12K480.08.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Juli 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Dezember 2007 verurteilt, dem Kläger für die in dem Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich in Höhe von 80,5 Stunden zu gewähren.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Freizeitausgleich für in dem Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 geleistete Zuvielarbeit.
Der am 22. September 1951 geborene Kläger steht als Feuerwehrbeamter im Dienst der Beklagten. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2005, bei der Beklagten eingegangen am 20. Dezember 2005, beantragte der Kläger für geleistete Zuvielarbeit im Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2005 die Gewährung von Freizeitausgleich und hilfsweise einer finanziellen Entschädigung. Dieser Antrag ist Gegenstand des Urteils der Kammer vom heutigen Tage im Verfahren 12 K 1529/07.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2007 beantragte der Kläger, ihm auch für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 für geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich zu gewähren. Aufgrund des Beschlusses des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 stehe fest, dass die Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG auf den Bereich staatlicher und kommunaler Feuerwehren Anwendung finde. Damit sei zugleich entschieden, dass der jahrelange dienstplanmäßige Einsatz der Einsatzkräfte der Feuerwehr der Beklagten mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von mehr als 48 Wochenstunden rechtswidrig gewesen sei. Er habe im Jahr 2006 wöchentlich 6,0 Stunden Mehrarbeit geleistet.
Die Beklagte lehnte den Antrag durch Bescheid vom 18. Juli 2007, der dem Kläger am 28. Juli 2007 bekanntgegeben wurde, ab. Zur Begründung führte sie aus, die Voraussetzungen für die Gewährung eines Freizeitausgleichs oder einer Mehr-arbeitsvergütung lägen nicht vor. Der Kläger habe keine Mehrarbeit im Sinne der Mehrarbeitsvergütungsverordnung (MVergV) geleistet, weil es insoweit an einer einzelfallbezogenen Anordnung von Mehrarbeit fehle. Eine nachträgliche Genehmigung scheide aus, weil eine über viele Jahre hintereinander anfallende gewissermaßen ständige "Zuvielarbeit" nicht genehmigungsfähig sei.
Den hiergegen mit Schreiben vom 7. August 2007 eingelegten Widerspruch wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 28. Dezember 2007, dem Kläger zugestellt am 4. Januar 2008, zurück. Nach dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Lüneburg vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 - könne ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich allenfalls seit dem Ende des Monats der Antragstellung bestehen. Für den Kläger komme die Gewährung von Freizeit-ausgleich daher für das Jahr 2006 nicht in Betracht, da er erst mit Schreiben vom 16. Juli 2007 einen entsprechenden Antrag gestellt habe.
Der Kläger hat am 28. Januar 2008 Klage erhoben. Er trägt vor, er habe einen Anspruch darauf, einschließlich Bereitschaftszeiten nur 48 Stunden pro Woche arbeiten zu müssen. Dies ergebe sich aus Artikel 6 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993. Diese Richtlinie sei nicht zum 23. November 1996 fristgesetzt in nationales Recht umgesetzt worden und gelte daher unmittelbar. Da sich die Beklagte nicht an die Vorgaben der Richtlinie gehalten habe, habe er insoweit "Mehrarbeit" geleistet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe er nach Treu und Glauben einen Anspruch darauf, dass diese "Mehrarbeit" ausgeglichen werde.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Juli 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Dezember 2007 zu verurteilen, ihm für die über 48 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit rückwirkend ab dem 1. Januar 2006 Freizeitausgleich zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf die angefochtenen Bescheide.
Auf Anfrage der Berichterstatterin vom 5. September 2008 hat die Beklage mitgeteilt, dass der Anteil des Bereitschaftsdienstes nach den verordnungsrechtlichen Vorgaben im streitgegenständlichen Zeitraum planerisch 31 Stunden pro Woche habe betragen müssen. Die Ermittlung des Anteils der effektiven Arbeitszeit am Bereitschaftsdienst sei rückwirkend nicht mehr möglich, da entsprechende Aufzeichnungen nicht angefertigt worden seien. Eine Beantwortung dieser Frage sei daher nur bezogen auf einen definierten zukünftigen Erfassungszeitraum möglich, der ein Jahr umfassen müsse. Die Aussagekraft der dabei zu erzielenden Ergebnisse sei aber fraglich, da sich die Belastungssituation permanent ändere. Die Beklagte hat im Übrigen Berechnungen der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum vorgelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf die von der Beklagten übermittelte Stellungnahme der sachbearbeitenden Dienststelle vom 28. September 2008 Bezug genommen (Gerichtsakte, Blatt 38 ff.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg. Sie ist als allgemeine Leistungsklage zulässig, da der Kläger mit der Gewährung von Freizeitausgleich schlichtes Verwaltungshandeln und nicht den Erlass eines Verwaltungsaktes begehrt.
Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf die Gewährung von Freizeitausgleich für die im Jahre 2006 geleistete Zuvielarbeit. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig.
I. Der Anspruch des Klägers auf Gewährung von Freizeitausgleich lässt sich (nur) aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) herleiten.
1. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 78a LBG NRW Freizeitausgleich zu gewähren ist, liegen nicht vor. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm nach Satz 2 innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Es fehlt an der erforderlichen dienstlichen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Dabei hat er unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände eine Ermessensentscheidung zu treffen und zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Wird - wie hier - durch Aufstellung von Dienstplänen ein Arbeitspensum angeordnet, das im Widerspruch zur geltenden Rechtslage steht und eine darüber hinausgehende Arbeitsleistung verlangt, liegt darin keine Anordnung von Mehrarbeit im Sinne des § 78a LBG NRW. Auch eine nachträgliche Genehmigung der Zuvielarbeit als Mehrarbeit scheidet bei einer solchen Konstellation mit Blick darauf aus, dass Mehrarbeit nur angesetzt werden darf, wenn zwingende dienstliche Gründe es erfordern und sie auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss. Diesen Grundsätzen liefe es zuwider, eine überhaupt nicht als Mehrarbeit erkannte Zuvielarbeit nachträglich als Mehrarbeit zu genehmigen.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28/02 -, ZBR 2003, 383, und Beschluss vom 3. Januar 2005 - 2 B 57/04 -; OVG NRW, Urteile vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, IÖD 2004, 218, vom 18. Mai 2005 - 1 A 2722/04 -, DÖV 2006, 347, und vom 13. Oktober 2005 - 1 A 2724/04 -, juris.
2. Der Kläger kann die Gewährung von Freizeitausgleich auch nicht aufgrund eines Folgenbeseitigungsanspruchs verlangen. Folgenbeseitigung ist grundsätzlich auf Wiederherstellung des status quo ante im Wege der Beseitigung eines andauernden rechtswidrigen Zustandes gerichtet. Ein in der Vergangenheit "zuviel" geleisteter Dienst kann jedoch durch die nachträgliche Gewährung von Freizeitausgleich nicht rückwirkend beseitigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 18. August 2005, a.a.O.
3. Auch ein Schadensersatzanspruch scheidet als Anspruchsgrundlage aus. Für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der Schadensbegriff maßgeblich, der auch den §§ 249 ff. BGB zugrunde liegt. Der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes bzw. einer Mehrarbeit und der damit grundsätzlich lediglich verbundene Verlust von Freizeit ist kein materieller Schaden im Sinne dieser Vorschriften. Die von § 249 Abs. 1 BGB i.V.m. § 253 BGB im Falle eines immateriellen Schadens allein vorgesehene Naturalrestitution ist nicht möglich, weil sich der Verlust von Freizeit nicht nachträglich durch Gewährung von Dienstbefreiung ausgleichen lässt. Es fehlt insoweit - wie dargelegt - an einem fortwirkenden rechtswidrigen Zustand, der einem Ausgleich zugänglich wäre.
4. Nicht anders verhält es sich mit einem auf § 85 LBG NRW gründenden Anspruch. Ein auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 LBG NRW) gestützter Leistungsanspruch setzte voraus, dass andernfalls die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juni 1999 - 2 C 29/98 -, ZBR 2000, 46.
Gewährt die Beklagte dem Kläger keinen Freizeitausgleich, verletzt sie dadurch aber nicht ihre Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern. Der Kläger ist in diesem Fall nämlich nicht - wie erforderlich - unzumutbaren Belastungen ausgesetzt.
Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C 39/99 -, BVerwGE 112, 308.
Ungeachtet der Frage, ob das Erbringen des hier in Rede stehenden Pensums an Zuvielarbeit als unzumutbare Belastung in diesem Sinne angesehen werden kann, dauert diese Belastung jedenfalls nicht mehr an, sondern liegt in der Vergangenheit. Eine gegenwärtige unzumutbare Belastung des Klägers besteht deshalb nicht, so dass ein Rückgriff auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn ausscheidet.
Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 17. März, a.a.O. (offen gelassen).
II. Da weitere Anspruchsgrundlagen nicht in Betracht kommen, ist die Heranziehung des Rechtsgrundsatzes von Treu und Glauben möglich und - wie noch dargelegt wird - auch geboten.
Der Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben gilt auch im öffentlichen Recht und kann im Verhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn einen Ausgleichsanspruch für geleistete Zuvielarbeit begründen. Er vermag in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Beamter verbunden sind, die nach der jeweiligen Interessenlage gebotenen Nebenpflichten zu begründen. Zieht der Dienstherr Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Die Beamten haben einen Anspruch darauf, dass sie unterbleibt. Das Gesetz enthält keine Regelung der Konsequenzen, die eintreten, wenn der Dienstherr diese Unterlassungsverpflichtung verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung eines Beamten über einen langen Zeitraum würde Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck kommen. Dies zugrunde gelegt, ist § 78a LBG NRW nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird.
Vgl. hierzu im Einzelnen (unter Verweis auf die Vorschrift des § 72 BBG) BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.
1. Voraussetzung für einen Ausgleichsanspruch ist es, dass der Dienstherr den Beamten in einem das gesetzlich vorgegebene Maß überschreitenden Umfang zur Dienstleistung herangezogen hat. Das ist bei dem Kläger der Fall. Der Kläger hatte im streitgegenständlichen Zeitraum auf der Grundlage von Dienstplänen Dienst zu verrichten, die entsprechend der verordnungsrechtlichen Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes NRW vom 5. Dezember 1988 (AZVO Feu a.F.) eine wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden vorsahen. Diese Vorschrift stand allerdings nicht mit Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 bzw. mit dem seit dem 2. August 2004 an die Stelle dieser Norm getretenen Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 in Einklang. Danach durfte bzw. darf die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten.
Diese Vorgaben waren auch für Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes verbindlich. Der Europäische Gerichtshof hat durch Beschluss vom 14. Juli 2005 - C-52/04 - entschieden, dass die Tätigkeit der Einsatzkräfte einer staatlichen Feuerwehr in der Regel in den Anwendungsbereich der Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG fällt. Dementsprechend stand (und steht) Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG grundsätzlich der Überschreitung der für die wöchentliche Höchstarbeitszeit vorgesehenen Obergrenze von 48 Stunden entgegen. Ausnahmen von dieser Obergrenze sind - vorbehaltlich der von Art. 18 Abs. 1 Buchst. b) Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) Richtlinie 2003/88/EG geregelten Fälle, die hier im streitgegenständlichen Zeitraum nicht gegeben waren - nur dann zulässig, wenn außergewöhnliche Umstände einer solchen Schwere und eines solchen Ausmaßes vorliegen, dass die strikte Geltung dieser Obergrenze der ordnungsgemäßen Durchführung von Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung in schwerwiegenden kollektiven Gefahrensituationen entgegensteht. Das ist mit Blick auf die Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, wie sich aus der zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ergibt, regelmäßig nicht der Fall; für den Kläger galt im streitgegenständlichen Zeitraum nichts Abweichendes.
Die in § 1 AZVO Feu a.F. festgelegte Höchstgrenze für die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden war damit kraft Vorrangs des EU-Rechts auf durchschnittlich 48 Stunden pro Woche, einschließlich Zeiten des Bereitschaftsdienstes, die ein Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes in Form persönlicher Anwesenheit an einem von seinem Arbeitgeber bestimmten Ort leistete, herabgesetzt. Denn § 1 AZVO Feu a.F. war im streitgegenständlichen Zeitraum im Umfang seiner Unvereinbarkeit mit der unmittelbar geltenden Richtlinienbestimmung des Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG nicht anwendbar.
Vgl. hierzu m.w.N., unter anderem zur Rechtsprechung des EuGH, OVG NRW, Urteile vom 18. Mai 2005 und vom 13. Oktober 2005, jeweils a.a.O.
2. Allein der Umstand, dass der Kläger über das gesetzlich vorgesehene Maß hinaus Dienstleistungen erbracht hat, für die er nach der Gesetzeslage keinen Ausgleich beanspruchen kann, und damit - wie dargelegt - eine korrekturbedürftige Rechtslage vorliegt, die objektiv-rechtlichen Wertungen widerspricht, rechtfertigt die Herbeiführung eines Ausgleichs nach Treu und Glauben. Dass sich die rechtswidrige Inanspruchnahme durch den Dienstherrn zugleich als treuwidrig darstellt, ist keine weitere Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs aus Treu und Glauben.
So auch VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008 - 6 K 847/07 -, juris; im Ergebnis auch OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490, wonach das treuwidrige Verhalten, welches einen Ausgleichsanspruch begründe, allein in dem Einsatz des Klägers in Widerspruch zu den objektiv-rechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitbestimmungen liege; anders VG Köln, Urteil vom 21. November 2007 - 3 K 3919/06 - und VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007 - 4 K 2728/06 -, jeweils juris.
Das Element der Treuwidrigkeit ist, wie beispielsweise die auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Regelung des § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) zeigt, keine notwendige Voraussetzung eines aus diesem Rechtsgrundsatz hergeleiteten Anspruchs. In Rechtsprechung und Literatur sind vielmehr unterschiedliche Fallgruppen entwickelt worden, von denen lediglich einige ein treuwidriges oder in sonstiger Weise unredliches Verhalten des Anspruchsgegners voraussetzen. Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Vielmehr ist der Grundsatz von Treu und Glauben heranzuziehen, weil die gesetzliche Regelung des § 78a LBG NRW der Ergänzung bedarf, um bei ihrer strikten und ausschließlichen Anwendung entstehenden Unbilligkeiten entgegenzusteuern, die dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelungen widersprechen. Bei einer solchen Konstellation kommt der Frage, ob dem Anspruchsgegner treuwidriges oder sonst vorwerfbares Verhalten zur Last gelegt werden kann, nicht bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen, sondern allenfalls im Rahmen der darüber hinaus noch vorzunehmenden Interessenabwägung Bedeutung zu.
Eine Stütze findet die hier vertretene Auffassung in dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Mai 2003. Die dortigen Ausführungen lassen darauf schließen, dass das Bundesverwaltungsgericht allein die in Widerspruch zur objektiven Rechtslage geleistete Zuvielarbeit als nach Treu und Glauben ausgleichsbedürftig ansieht, ohne ein zusätzliches Element der Treuwidrigkeit zu verlangen. Weder geht das Bundesverwaltungsgericht in der Urteilsbegründung ausdrücklich auf die Frage ein, ob das Verhalten des Dienstherrn als treuwidrig zu bewerten war, noch ergab sich eine solche Bewertung ohne Weiteres aus dem zur Entscheidung gestellten Sachverhalt. Die betroffenen Beamten hatten überobligatorischen Dienst geleistet, weil zwischen ihnen und dem Dienstherrn die Auslegung der Arbeitszeitvorschriften des Einigungsvertrages streitig war. Dass die Rechtsauffassung des Dienstherrn unzutreffend war, entschied das Bundesverwaltungsgericht (erst) durch Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C 42/99 -. War die Rechtslage demnach während des Zeitraums unklar, für den nachträglich Freizeitausgleich begehrt wurde, drängte sich ein treuwidriges Verhalten des Dienstherrn jedenfalls nicht auf.
Im Übrigen vermag eine unklare Rechtslage den Anspruch aus Treu und Glauben nicht zu Lasten des Beamten auszuschließen. Vielmehr ist eine solche gerade kennzeichnend für den Anwendungsbereich dieses Ausgleichsanspruchs. Er wird typischerweise in Fällen in Betracht zu ziehen sein, in denen ein Beamter aufgrund einer fehlerhaften Rechtsanwendung bzw. Rechtssetzung des Dienstherrn überobligatorisch Dienst geleistet hat. Da aber mit Blick auf Art. 20 Abs. 3 GG davon auszugehen ist, dass ein Dienstherr sich rechtstreu und mithin bei eindeutiger Rechtslage rechtskonform verhält, dürfte - wie der vom Bundesverwaltungsgericht entschiedene Fall zeigt - eine über einen längeren Zeitraum geleistete und der Gesetzeslage objektiv widersprechende Zuvielarbeit regelmäßig auf einer unklaren Rechtslage beruhen. Wäre ein Ausgleichsanspruch in all diesen Fällen von vorneherein ausgeschlossen, ginge die Rechtsunsicherheit nicht hinnehmbar einseitig zu Lasten des Beamten.
Demgegenüber kann allerdings der Umstand, dass - und ggf. wie lange - der Dienstherr nach Klärung der Rechtslage vorwerfbar an der von ihm vertretenen Rechtsauffassung und/oder der darauf beruhenden Praxis festhält, im Rahmen der Interessenabwägung Berücksichtigung finden, durch die der aus Treu und Glauben herzuleitende Ausgleichsanspruch nähere Konkretisierung erfährt.
3. Mit Blick auf die kollidierenden Interessen des Beamten, der einen möglichst umfassenden Ausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstrebt, und des Dienstherrn, der für die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes Sorge zu tragen hat, ist es nach Treu und Glauben geboten, den Umfang des Freizeitausgleichs unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten und des zwischen ihnen bestehenden besonderen beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses nach den folgenden Maßgaben zu begrenzen:
a) Ein Ausgleich kann grundsätzlich nur für den Zeitraum begehrt werden, der sich an den Monat anschließt, in dem der Beamte den Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstmals gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemacht hat.
Vgl. hierzu OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; VG München, Urteil vom 20. November 2007 - M 5 K 06.4230 -; VG Magdeburg, Urteil vom 23. Januar 2008 - 5 A 126/07 -, jeweils bei juris; ohne nähere Begründung OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006 - 1 R 20/05 -, juris.
Der auf § 242 BGB beruhende Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich ist in das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn bestehende Dienst- und Treueverhältnis eingebettet und bedarf in diesem Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten. Erst durch die Antragstellung gibt der Beamte dem Dienstherrn die Möglichkeit, sich auf die (etwaige) Verpflichtung zur Gewährung von Freizeitaus-gleich einzustellen und den Dienst- bzw. Schichtplan rechtzeitig entsprechend anzupassen.
Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.
Der dem zugrunde liegende Gedanke, dass eine rückwirkende Korrektur der Folgen einer rechtswidrigen Regelung für die Vergangenheit nur geboten ist, soweit ein entsprechender Anspruch zuvor geltend gemacht worden ist, findet sich etwa auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Alimentation kinderreicher Beamter.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363, und vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300.
Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang einerseits die Pflicht des Beamten hervorgehoben, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen, und andererseits darauf hingewiesen, dass die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs sei. Vor diesem Hintergrund könne der Beamte nicht erwarten, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden (Unterhalts-)Bedarfs komme, den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht habe. Beide Aspekte kommen - wie die zeitlichen Vorgaben des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW zeigen - auch bei dem hier streitigen Anspruch zum Tragen.
Bezogen auf den Kläger ergibt sich daraus, dass er wegen seines am 20. Dezember 2005 gestellten Antrags für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 einen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich hat. Durch diesen Antrag hat der Kläger seinen Anspruch in ausreichender Art und Weise geltend gemacht. Zwar bezieht sich der "rückwirkende" Antrag vordergründig nur auf den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2005. Dadurch hat der Kläger allerdings der Beklagten hinreichend verdeutlicht, dass er vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Arbeit als rechtswidrig ansah und er nicht bereit war, diese ausgleichslos abzuleisten. Das ist für die von dem Kläger im Rahmen von Treu und Glauben zu verlangende Antragstellung mit Blick auf den zuvor verdeutlichten Sinn und Zweck dieses Erfordernisses ausreichend. Mit dem Antrag vom 16. Juli 2007 hat er seinen Anspruch auf Freizeitausgleich lediglich konkretisiert.
Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung, ob und ggf. ab welchem Zeitpunkt die Beklagte sich treuwidrig verhalten hat, indem sie die Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes auch nach Klärung der Rechtslage durch den Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 weiterhin auf der Grundlage von Dienstplänen zum Dienst herangezogen hat, die in Widerspruch zur geltenden Rechtslage standen. Ebenso kann offenbleiben, ob ein solches Verhalten der Beklagten eine vorherige Antragstellung des Klägers entbehrlich machen könnte.
Vgl. hierzu VG Magdeburg, Urteil vom 23. Januar 2008, a.a.O.
b) Der demnach für das Jahr 2006 vorzunehmende Ausgleich der Zuvielarbeit erfasst allerdings nicht das volle Stundenkontingent. Bei der Bestimmung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs sind im Rahmen der Interessenabwägung ebenfalls Einschränkungen vorzunehmen.
Die erste Einschränkung ergibt sich daraus, dass der Kläger die über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Dienstzeit im Wege des Bereitschaftsdienstes erbracht hat. Der Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AZVO Feu a.F. ist zu entnehmen, dass Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes im streitgegenständlichen Zeitraum in der Regel lediglich 23 Stunden wöchentlich Arbeits- und Ausbildungsdienst und im Übrigen Bereitschaftsdienst geleistet haben. Im Rahmen des Interessenausgleichs nach Treu und Glauben ist es nicht geboten, dem Kläger für den über 48 Wochenstunden hinausgehenden Bereitschaftsdienst in gleicher Höhe Freizeitausgleich zuzusprechen. Bereitschaftsdienst, den der Beamte erbringt, indem er sich vor Ort zur Verfügung hält, ist dadurch gekennzeichnet, dass Zeiten des aktiven Arbeitseinsatzes im erheblichen Maße Zeiten des inaktiven Dienstes gegenüberstehen. Diese Zeiten des inaktiven Dienstes sind bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs geringer zu bewerten als die Zeiten, in denen der Kläger für die Beklagte tatsächlich (aktive) Arbeitsleistungen erbracht hat. Dies ist dem Kläger zumutbar, da er insoweit nur Kompensation für den Zustand des "Sich-Bereithaltens" an einem von seinem Dienstherrn bestimmten Ort und damit lediglich Ausgleich für eine Einschränkung seiner Dispositionsfreiheit begehrt.
Vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O.; OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008 - 2 B 182/08 -, juris; VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.; a.A. VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008, a.a.O.
In der Rechtsprechung wird allerdings unterschiedlich beurteilt, in welchem Umfang die beschriebene Eigenart des Bereitschaftsdienstes Abschläge rechtfertigt. Dabei beruhen die ermittelten Abschläge teilweise auf Erfahrungswerten oder statistischen Angaben der jeweiligen Dienstherrn,
vgl. etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O. (Abschlag von 1/3); OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O. (Abschlag von 30%); OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O. (Abschlag von 1/3),
teilweise werden sie aber auch unter Rückgriff auf normative Wertungen bestimmt.
Vgl. VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.
Dem normativen Ansatz folgt die Kammer. Sie hat im Vorfeld der mündlichen Verhandlung von der Beklagten Angaben zu dem Anteil der Zeiten des inaktiven Dienstes am Bereitschaftsdienst erbeten. Den diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten ist zu entnehmen, dass belastbare statistische Aussagen insoweit nicht gemacht werden können. Stellungnahmen weiterer Dienstherrn, die Beteiligte in vergleichbaren, ebenfalls an diesem Sitzungstermin verhandelten Verfahren waren, haben ebenfalls keinen Aufschluss gegeben. Es ist vielmehr deutlich geworden, dass statistische Angaben bezogen auf bestimmte, in der Vergangenheit liegende Zeiträume nicht möglich sind, zumal sich der Anteil der im Bereitschaftsdienst zu leistenden effektiven Arbeitszeit im Laufe der Jahre verändert hat. Die Kammer hält es nicht für angezeigt, der Berechnung des hier vorzunehmenden Abschlags Schätzungen zugrunde zu legen, zumal die betroffenen Dienstherrn keine Schätzungen angestellt haben. Ein Rückgriff auf solche - dem Einwand der Beliebigkeit ausgesetzte - Berechnungsgrößen ist auch nicht erforderlich, da die einschlägigen verordnungsrechtlichen Regelungen normative Vorgaben dazu enthalten, wie der Verordnungsgeber die Belastung eingeschätzt hat, der der Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes im Bereitschaftsdienst ausgesetzt ist.
Aus § 1 Abs. 1 AZVO Feu a.F. lässt sich ableiten, dass der Verordnungsgeber die von zwei Stunden Bereitschaftsdienst ausgehende Belastung mit einer Stunde Arbeitsdienst gleichsetzt. Das folgt aus der Vorgabe, dass bei durchschnittlich 54 Wochenstunden in der Regel nicht mehr als 23 Stunden auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen sollten und somit 31 Stunden Bereitschaftsdienst zu leisten waren. Ausgehend von einer für Beamte geltenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden - insoweit ist auf die zum Zeitpunkt der letzten Änderung der AZVO Feu a.F. geltende Regelung abzustellen - und in der Annahme, dass der Verordnungsgeber Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes bezogen auf die zu leistende Arbeitszeit im gleichen Maße wie die übrigen Beamten belastet hat, entspricht die volle Zeit des Bereitschaftsdienstes der Belastung durch die Hälfte dieser Zeit an Arbeits- bzw. Ausbildungsdienst (23 + 15,5 (31:2) = 38,5). Diese Bewertung ist auch bei der Berechnung des Umfangs zu berücksichtigen, in dem zuviel geleisteter Bereitschaftsdienst im Rahmen von Treu und Glauben auszugleichen ist, da nach der verordnungsrechtlichen Bewertung lediglich insoweit eine reale Belastung vorlag. Die geleisteten Zuvielarbeitsstunden sind mithin lediglich mit 50% zu berücksichtigen.
So schon VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.
Eine weitere Einschränkung des auf dieser Grundlage zu bestimmenden Ausgleichs ergibt sich aus Folgendem: Ein Ausgleich ist nur für die geleisteten Stunden der Zuvielarbeit geboten, die die Zahl übersteigt, die nach der gesetzlichen Regelung des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW dem Beamten ausgleichslos zumutbar sind (5 Stunden monatlich).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.
Unterhalb dieser Grenze von 5 Stunden monatlich hält der Gesetzgeber einen Freizeitausgleich nicht für erforderlich. Der Beamte ist vielmehr mit Blick darauf, dass Besoldung und Dienstleistung nicht in dem Sinne in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, dass jeder über die durchschnittliche Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst zusätzlich zur Besoldung einen gesondert zu berücksichtigenden Geld- oder sonstigen Gegenwert hat, prinzipiell im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus zur Dienstleistung verpflichtet.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. August 2005, a.a.O.
Die darin liegende Wertung, dass dem Beamten bei einer monatlichen ausgleichslosen Zuvielarbeit in Höhe von fünf Stunden jedenfalls nichts Unzumutbares abverlangt wird, rechtfertigt es, auch den für rechtswidrig geleistete Zuvielarbeit zu gewährenden Ausgleich insoweit einzuschränken.
c) Europarechtliche Vorgaben stehen den zuvor beschriebenen Begrenzungen des Ausgleichsanspruchs des Klägers nicht entgegen. Das Gemeinschaftsrecht gebietet es nicht, den Bereitschaftsdienst mit dem normalen Dienst gleichzusetzen und auf einen Abschlag zu verzichten.
Wird eine Richtlinie nicht fristgemäß in nationales Recht umgesetzt und liegen die Voraussetzungen vor, unter denen eine unmittelbare Geltung der Richtlinie angenommen werden kann, wird die mangelnde Umsetzung einer Richtlinie zunächst durch deren unmittelbare Geltung sanktioniert. Abgesehen davon fehlt es an einer gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe, wie ein Verstoß gegen die (unmittelbar geltenden) Regelungen der Richtlinie 93/104/EG bzw. 2003/88/EG zu ahnden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 10 EG verbleibt den Mitgliedstaaten bei Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht die Wahl der Sanktion. Diese müssen aber darauf achten, dass Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden wie nach Art und Schwere gleiche Verstöße gegen nationales Recht. Dabei muss die Sanktion wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.
Vgl. EuGH, Urteil vom 23. November 2006 - C-315/05 -, EUGHE I S. 11181, Rdnr. 58, m.w.N.
Ungeachtet dessen, ob die zitierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch für die Fälle einschlägig ist, in denen - wie hier - die Verletzung von Gemeinschaftsrecht darauf zurückzuführen ist, dass ein Mitgliedstaat gegen die Pflicht zur fristgemäßen Umsetzung einer Richtlinie verstößt,
dies verneinend OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.,
sind diese Vorgaben hier gewahrt. Der Verstoß gegen die Richtlinie 93/104/EG bzw. 2003/88/EG wird entsprechend den Grundsätzen geahndet, die das Bundesverwaltungsgericht für einen vergleichbaren Verstoß gegen nationales Recht entwickelt hat. Zugleich wird durch den nach den obigen Grundsätzen bestimmten Umfang des zu gewährenden Freizeitausgleichs eine wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion gewährleistet. Dabei ist - bezogen auf die Frage der Abschreckung - auch zu berücksichtigen, dass die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes sich inzwischen nach den Vorschriften der AZVO Feu in der Fassung
vom 1. September 2006 richtet, die die zulässige Arbeitszeit europarechtskonform bestimmt.
Vgl. zum Ganzen OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O.; sowie eingehend VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008, a.a.O.
Schließlich widerspricht es auch nicht den Vorgaben der Richtlinie 93/104/EG bzw. 2003/88/EG, wenn Bereitschaftsdienst im Rahmen des hier streitigen Sekundäranspruchs nicht wie voller Arbeitsdienst berücksichtigt und ausgeglichen wird. Die dort vorgeschriebene Gleichsetzung von Bereitschaftsdienst und vollem Arbeitsdienst ist nur mit Blick auf den Schutzzweck der Richtlinien geboten. Aspekte des Arbeitsschutzes sind allerdings bei dem hier in Streit stehenden Ausgleichsanspruch vor allem aufgrund des zeitlichen Abstands zu der erbrachten Zuvielarbeit nicht (mehr) von Bedeutung.
Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O.
4. Nach alledem steht dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich in Höhe von 80,5 Arbeitsstunden zu. Die Berechnung vollzieht sich in folgenden Schritten: Zunächst ist zu ermitteln, wie viel Stunden Zuvielarbeit in dem maßgeblichen Zeitpunkt ab Ende des Monats der Antragstellung angefallen sind. Dabei ist eine pauschalierende Betrachtung geboten. Eine individuelle Ermittlung der in den jeweils zu berücksichtigenden Zeiträumen geleisteten Arbeitsstunden sowie der in ihn fallenden Krankheits- und Urlaubszeiten ist zum einen den Dienstherrn, wie die dahingehenden Bemühungen der Beklagten gezeigt haben, nicht bzw. nur unter unverhältnismäßig großem Aufwand möglich. Zum anderen ist eine solche individuelle Berechnung auch nicht zwingend geboten, da der nach Treu und Glauben herbeizuführende Ausgleich keine auf individuelle Besonderheiten eingehende Lösung verlangt, sondern lediglich einen billigen Ausgleich der Interessen der Beteiligten. Eine pauschalierende Betrachtung widerspräche Billigkeitsgesichtspunkten selbst dann nicht, wenn einzelne Beamte - was zweifelhaft ist - aufgrund der pauschalen Betrachtungsweise etwa der Ausfallzeiten weitergehende Abschläge hinnehmen müssten als im Rahmen einer individuellen Betrachtung.
Vgl. hierzu auch OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O., sowie ferner - zur Zulässigkeit pauschalierender Berechnungen von Alimentationsansprüchen durch die Verwaltungsgerichte auf der Basis einer Vollstreckungsanordnung des BVerfG - BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 34/02 -, BVerwGE 121, 91.
Bei pauschalierter Betrachtung sind pro Woche sechs Stunden Zuvielarbeit zu berücksichtigen, weil der Kläger im Jahr 2006 auf der Grundlage eines Dienstplanes Dienst geleistet hat, der auf der Regelung des § 1 Abs. 1 AZVO Feu a.F. basierte und von einer Höchstarbeitszeit von 54 Stunden ausging. Bei (pauschaliert) vier Wochen im Monat ergaben sich mithin 24 Stunden Zuvielarbeit pro Monat. Davon waren aufgrund des Abschlags für die Zeiten inaktiven Dienstes lediglich 50% zu berücksichtigen (das ergibt 12 Stunden pro Monat) und außerdem entsprechend dem Rechtsgedanken des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW fünf Stunden abzuziehen (das ergibt sieben Stunden pro Monat). Die Abzüge sind in dieser und nicht in umgekehrter Reihenfolge vorzunehmen. Da der Freizeitsausgleich nach den von dem Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen nur für die tatsächlich rechtswidrig geleisteten Überstunden zu gewähren ist, muss zunächst der Umfang der tatsächlich geleisteten Überstunden ermittelt werden, was bei Bereitschaftsdienst zu einem Abzug bei den Überstunden führt, bevor nach dem Rechtsgedanken des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW ein weiterer Abzug von 5 Stunden vorgenommen wird. Eine umgekehrte Ermittlung des Freizeitausgleichs trägt dem Umstand nicht ausreichend Rechnung, dass das nationale Recht den Bereitschaftsdienst nicht mit dem normalen Dienst gleichsetzt und eine solche Gleichsetzung hinsichtlich des Freizeitausgleichs gemeinschaftsrechtlich nicht geboten ist.
Für den Zeitraum eines Jahres kann der Kläger bei pauschalierender Betrachtung Freizeitausgleich für 46 Wochen geltend machen (52 Wochen abzüglich 6 Wochen für Krankheit, Urlaub, Feiertage usw.). Daraus ergeben sich für ein Jahr 80,5 Stunden (7:4 = 1,75; 1,75 x 46= 80,5).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff. BGB
§ 242 BGB
§ 78a LBG NRW
§ 78a LBG
§ 253 BGB
§ 85 LBG NRW
§ 72 BBG
§ 1 AZVO
§ 313 BGB
§
78a LBG NRW
§ 167 VwGO
§ 249 Abs. 1 BGB
§
78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AZVO
§ 1 Abs. 1 AZVO
§ 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 78a Abs.
1 Satz 2 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr.
11, 711 ZPO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 10 EG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2006, 347
BVerwGE 112, 308
BVerfGE 81, 363
BVerfGE 99, 300
BVerwGE 121, 91
12 K 1529/07
5
LC 225/04
2 C 28/02
2 B 57/04
1 A 2426/02
1 A 2722/04
1 A 2724/04
2 C 29/98
2 C 39/99
6 K 847/07
5 LC 225/04
3 K 3919/06
4 K 2728/06
2 C 42/99
5 K 06.42
5 A 126/07
1 R 20/05
2 BvL 1/86
2 BvL 26/91
2 B 182/08
2
C 34/02