Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-06-30, Aktenzeichen 1 K 30.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:0630.1K30.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein erweiterter Schankvorgarten stellt ein Hindernis auf der Straße dar, durch das der Verkehr erschwert wird.(Rn.16)
2. Es ist Sache der Behörde, die betroffenen öffentlichen Interessen – etwa des Städtebaus – zu definieren, zu konkretisieren und zu gewichten.(Rn.18)
3. Der Anlieger hat keinen verfassungsrechtlich verdichteten, grundrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Sondernutzung von Straßenland für wirtschaftliche Zwecke.(Rn.21)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer erweiterten Ausnahmegenehmigung (mit Sondernutzungserlaubnis) für den Betrieb eines Schankvorgartens.
Die Klägerin betreibt die Gaststätte ... in der ...in Berlin-Kreuzberg. Für den Zeitraum vom 14. Oktober 2011 bis zum 13. Oktober 2014 erteilte ihr das zuständige Bezirksamt eine Ausnahmegenehmigung zum Herausstellen von Tischen und Stühlen. Diese Genehmigung berechtigte zur Nutzung einer insgesamt 36,00 qm großen Fläche öffentlichen Straßenlandes im Gehwegoberstreifen als Schankvorgarten. Der genehmigte Bereich erstreckte sich in einer Tiefe von 2,25 m über die gesamte Breite des Lokals der Klägerin und zusätzlich in einer Breite von 8,0 m auch entlang der Front des Nachbargebäudes (...).
Mit Schreiben vom 25. Juli 2013 beantragte die Klägerin die erneute Erteilung einer solchen Ausnahmegenehmigung für den Folgezeitraum ab 14. Oktober 2014. Dies lehnte das Bezirksamt insoweit ab, als mit Bescheid vom 14. August 2014 nur für den Oberstreifen vor dem eigenen Lokal der Klägerin die Ausnahmegenehmigung befristet bis zum 13. Oktober 2015 erteilt wurde und der weitergehende Antrag abgelehnt wurde. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies das Bezirksamt mit Widerspruchsbescheid vom 5. Dezember 2014, zustellt am 17. Dezember 2014, zurück.
Zur Begründung der Ablehnung führte das Bezirksamt aus, das Herausstellen von Tischen und Stühlen auf den Gehweg unterfalle grundsätzlich dem Verbot des § 32 Abs. 1 der Straßenverkehrsordnung. Nach dieser Vorschrift sei es verboten, Gegenstände auf Straßen und Wege zu bringen, die den Verkehr erschweren oder gefährden könnten. Es werde zwar nicht verkannt, dass das wirtschaftliche Interesse ansässiger Geschäftsleute an der Nutzung öffentlichen Straßenlandes ganz erheblich sein könne. Eine solche Nutzung, etwa als Schankvorgarten, sei jedoch verfassungsrechtlich nicht geschützt und stelle eine bloße Gewinnchance dar. Zudem berufe man sich auf die Prüfkriterien für die Erteilung von Sondernutzungen auf Gehwegen, die das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg mit der BA-Vorlage Nr. IV_058_2012 am 12. Juni 2012 beschlossen habe und die für die Zukunft eine einheitliche Verfahrensweise gewährleisten sollen. Danach seien Sondernutzungen nur vor der jeweiligen Ladeneinheit statthaft. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin nicht berufen, weil die erteilten Genehmigungen befristet seien und seitens des Bezirksamts frühzeitig über die nur eingeschränkt beabsichtigte Neugenehmigung unterrichtet wurde.
Mit ihrer am 19. Januar 2015, einem Montag, erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie macht insbesondere geltend, der Bescheid sei ermessensfehlerhaft ergangen. Der Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass sie mit dem Eigentümer des Grundstücks ... eine Vereinbarung geschlossen habe, der die Anbringung einer Außenwerbung an dem Gebäude gestatte (Nachtrag 02 zum Mietvertrag vom 27. Januar 2011). Die Ladeneinheit des Gaststättenbetriebes der Klägerin umfasse deshalb mietvertraglich und nach dem äußeren einheitlichen Erscheinungsbild sowohl das Gebäude ...als auch .... Beeinträchtigungen des Fußgängerverkehrs seien nicht zu befürchten, der Gehweg sei ausreichend breit. Zudem werde durch den jetzigen Nutzungszustand das einheitliche Erscheinungsbild des Gehweges unterbrochen, weil sowohl in Richtung ... als auch ...Gehwegsondernutzungen erfolgten. Schließlich berufe sich die Klägerin auf Vertrauensschutz, weil sie den streitigen Gehwegabschnitt jahrelang habe nutzen dürfen und jetzt empfindliche wirtschaftliche Einbußen erleide.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß,
es wird festgestellt, dass der Bescheid vom 14. August 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2014 teilweise rechtswidrig und der Beklagte verpflichtet war, der Klägerin eine Ausnahmegenehmigung auch zur Nutzung der Gehwegfläche vor dem Haus ... mit einer Tiefe von 2,25 m und einer Breite von 8,0 m für das Herausstellen von Tischen und Stühlen zum Betrieb eines Schankvorgartens zu erteilen, hilfsweise der Beklagte verpflichtet war, den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen
Er verteidigt den angefochtenen Bescheid.
Mit Beschluss vom 14. Oktober 2015 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Vorsitzenden als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht im Wege schriftlicher Entscheidung, weil die Beteiligten schriftsätzlich übereinstimmend auf mündlichen Verhandlung verzichtet haben.
Die Klage, die als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig ist, ist unbegründet. Der inzwischen durch Zeitablauf erledigte Bescheid des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin vom 14. August 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2014 war rechtmäßig und verletzte die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hatte keinen Anspruch auf die Erteilung einer weitergehenden Ausnahmegenehmigung und auch keinen Anspruch auf Neubescheidung.
Ein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Ausnahmegenehmigung richtet sich nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Straßenverkehrsordnung – StVO – i.V.m. § 11 Abs. 1, 2 Berliner Straßengesetz – BerlStrG –. Aufgrund der in § 13 BerlStrG vorgesehenen Zuständigkeitskonzentration bedarf es für eine Straßenbenutzung, für die bereits nach der Straßenverkehrsordnung eine Ausnahmegenehmigung erforderlich ist, keiner gesonderten straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis. Die in Betracht kommenden straßenrechtlichen Belange müssen jedoch nach dem Willen des Gesetzgebers bei der straßenverkehrsrechtlichen Entscheidung Berücksichtigung finden, so dass sich vorliegend der Prüfungsumfang auch auf die Genehmigungsfähigkeit der Straßenbenutzung nach § 11 BerlStrG erstreckt (vgl. zur Zuständigkeitskonzentration nach § 13 BerlStrG: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Dezember 2011 – OVG 1 S 174.11).
Für die begehrte Gehwegoberstreifennutzung ist eine Ausnahmegenehmigung nach §§ 46 Abs. 1 Nr. 8, 32 Abs. 1 Satz 1 StVO erforderlich. Denn der erweiterte Schankvorgarten stellt ein Hindernis auf der Straße im Sinne dieser Bestimmung dar, durch das der Verkehr erschwert wird. Zur Straße gehören gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. b BerlStrG außer der Fahrbahn unter anderem auch Gehwege, mithin auch der verfahrensgegenständliche Gehwegbereich. Eine Verkehrserschwernis liegt bereits vor, wenn der Verkehr nicht unmaßgeblich behindert oder gar (abstrakt) gefährdet wird (vgl. Janker in: Burmann/Heß/Jahnke/Janker, StVR, 23. Aufl. 2014, § 32 StVO, Rn. 6). Infolge des Aufstellens von Tischen und Stühlen steht der streitgegenständliche Gehwegbereich dem Fußgängerverkehr zumindest nur noch eingeschränkt zur Verfügung; dieser ist dort erschwert.
Die Versagung der danach erforderlichen Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Nr. 8 StVO ist sowohl formell als auch materiell rechtmäßig. Gemäß § 46 StVO steht die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung im Ermessen der zuständigen Behörde. Vorliegend hat der Beklagte der von der Klägerin beantragten weitergehenden Nutzung überwiegende öffentliche Interessen aus dem Sondernutzungskonzept des Beschlusses des Bezirksamts Friedrichshain-Kreuzberg vom 12. Juni 2012 entgegengehalten. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die straßenrechtlichen Belange finden – wie ausgeführt – bei der straßenverkehrsrechtlichen Entscheidung Berücksichtigung, so dass hier auf die fehlende Genehmigungsfähigkeit der Straßenbenutzung nach § 11 Abs. 1, 2 BerlStrG abzustellen ist, was dann auch zur straßenverkehrsrechtlichen Versagung führen muss.
Das Bezirksamt hat in seinem Sondernutzungskonzept u. a. städtebauliche Gründe einer nur noch eingeschränkten Genehmigung von Sondernutzungen abstrakt festgelegt und verfolgt damit ein einheitliches Konzept zum Straßenbild (vgl. auch hierzu Urteil der Kammer vom 14. Mai 2009 – VG 1 A 417.08, m.w.N.). Es ist Sache der Behörde, die betroffenen öffentlichen Interessen – etwa des Städtebaus – zu definieren, zu konkretisieren und zu gewichten. Insoweit ist die gerichtliche Prüfung darauf beschränkt, ob es sich um einen anerkannten öffentlichen Belang handelt, ob die Konkretisierung nachvollziehbar ist und die straßenrechtliche Praxis einheitlich und willkürfrei gehandhabt wird (vgl. Beschluss der Kammer vom 30. August 2011 – 1 L 285.11, juris, Rn. 11; Urteil der Kammer vom 11. Januar 2011 – VG 1 A 208.08). In diesem Rahmen sind die Bezirksämter grundsätzlich befugt und angehalten, eigene schlüssige Konzepte für ihren Bezirk oder Teile davon zu entwickeln, die die Abwägung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG generalisierend vorwegnehmen und Ausnahmen lediglich in atypischen Fällen zulassen, um eine einheitliche straßenrechtliche Praxis sicherzustellen (st. Rspr. der Kammer, vgl. Urteil vom 10. Januar 2013 – VG 1 K 353.11, juris, Rn. 22 m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. Dezember 2011 – OVG 1 B 66.10, juris, Rn. 20 ff.).
Bei Anlegung dieser Maßstäbe ist weder der Beschluss des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg vom 12. Juni 2012 selbst noch dessen Anwendung im konkreten Fall zu beanstanden. Das Bezirksamt hat rechtsfehlerfrei das öffentliche Interesse an städtebaulicher Gestaltung gegenüber dem auf Erlössteigerung ausgerichteten privaten Interesse der Klägerin und anderer Gewerbetreibender als überwiegend eingestuft. Insoweit ist nicht erkennbar, dass der Beschluss selbst die Grenzen eines eingeräumten Ermessens überschreitet. Indem darin eine generelle Abwägung von öffentlichen und privaten Interessen vorgenommen wird, folgt der Beschluss vielmehr dem von der Normstruktur vorgegebenen Prüfprogramm und ist damit rechtmäßig (vgl. Beschluss der Kammer vom 25. Juli 2012 – VG 1 L 173.12). Für eine einzelfallbezogene Ermessensausübung bestand infolgedessen hier kein Anlass mehr. Die Heranziehung des Bezirksamtsbeschlusses sichert insofern eine einheitliche und willkürfreie Handhabung.
Die Beschränkung einer möglichen Sondernutzung auf die jeweilige „Ladeneinheit“ ist sprachlich eindeutig formuliert und vorliegend zutreffend angewandt. Damit ist das jeweilige Geschäftslokal des Gewerbebetriebes gemeint, für welches eine Sondernutzungserlaubnis beansprucht wird. Der Umfang der Straßen- und Gehwegfront dieses Geschäftslokals als Bezugspunkt der Sondernutzungserlaubnis wird nicht dadurch vergrößert, dass an einem anderen Gebäude oder einer anderen Fassade das Recht zur Anbringung einer Werbetafel besteht. Eine solche Tafel weist auf das Geschäftslokal hin, ist mit diesem aber nicht gleichzusetzen. Unerheblich ist deshalb auch, ob der Mieter des anderen Gebäudes mit einer erweiterten Sondernutzung einverstanden ist. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob mit der hier streitigen Versagung der Sondernutzung die „Durchgängigkeit“ von Außenbewirtschaftungen unterbrochen wird. Dies dürfte nach dem stadtgestalterischen Konzept der Reduzierung von Außenbewirtschaftungsflächen gerade beabsichtigt sein und ist entsprechend kein Argument für eine Genehmigungserteilung.
Dabei verkennt das Gericht nicht, dass das wirtschaftliche Interesse ansässiger Geschäftsleute an der Nutzung des Gehwegs – obgleich diese als bloße Gewinnchance grundrechtlich nicht geschützt ist – erheblich sein kann (vgl. Urteile der Kammer vom 14. Mai 2009 – 1 A 417.08 und vom 16. August 2011 – VG 1 K 307.10). Gleichwohl ist maßgeblich darauf abzustellen, dass die Verfügungsmacht über öffentliches Straßenland der öffentlichen Hand zugewiesen ist, die das Grundstück für den Gemeingebrauch gewidmet hat. Der Anlieger hat keinen verfassungsrechtlich verdichteten, grundrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Sondernutzung von Straßenland für wirtschaftliche Zwecke, sondern kann die Sondernutzung allenfalls in geringem Umfang im Rahmen des Anliegergebrauchs etwa für höher gelegene Balkone oder für am Haus angebrachte Hinweistafeln beanspruchen. Die Möglichkeit für einen Gastronomen – wie die Klägerin –, den Gehweg vor ihrem Lokal für ein Straßenrestaurant u. ä. zu benutzen, ist verfassungsrechtlich weder dem Eigentum noch dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zugeordnet, sondern stellt eine bloße Gewinnchance dar (vgl. zum Ganzen auch Urteil d. Kammer v. 14. Mai 2009 – 1 A 417.08). Danach liegt ein Anspruch der Klägerin hier nicht vor. Dies wurde Vertretern der Klägerin im Übrigen bereits am 25. Oktober 2013 mitgeteilt und damit ein Jahr vor Auslaufen der erweiterten Ausnahmegenehmigung. Entsprechend hatte die Klägerin ausreichend Zeit, sich auf eine Einschränkung der Außenbewirtschaftungsfläche einzustellen.
Ob zusätzlich darauf abzustellen ist, dass mit der Versagung der erweiterten Sondernutzung auch eine Ausweichfläche für Fußgänger freigehalten wird, kann offenbleiben, weil dies nur eine ergänzende Erwägung des Beklagten ist.
Die Klägerin kann schließlich keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit anderen Gastronomiebetrieben mit Schankvorgärten in ihrer Umgebung geltend machen. Es ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass andere Gastronomiebetriebe noch Genehmigungen innehätten, die die durch den Beschlusses des Bezirksamts Friedrichshain-Kreuzberg vom 12. Juni 2012 geschaffene neue Verwaltungspraxis nicht berücksichtigten. Außerdem hat der Beklagte erläutert, dass die Durchsetzung der neuen Verwaltungspraxis schrittweise erfolgt ist, indem dem Bezirksamtsbeschluss erst bei Neuerteilung von Erlaubnissen Rechnung getragen worden ist. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung kann zudem nur im Hinblick auf die derzeitige, nicht jedoch im Hinblick auf eine vormalige Verwaltungspraxis bestehen (vgl. auch VG Berlin, Urteil vom 16. August 2011 – VG 1 K 307.10).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung – ZPO –.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
5.000,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 BerlStrG
§ 11 BerlStrG
§ 32 StVO
§ 46 StVO
§ 167 VwGO
§ 46 Abs. 1 Nr. 8, 32 Abs. 1 Satz 1 StVO
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. b BerlStrG
§ 46 Abs. 1 Nr. 8 StVO
§ 11 Abs. 1, 2 BerlStrG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 32 Abs. 1 der Straßenverkehrsordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 S 174.11
1 A 417.08
1 L 285.11
1 A 208.08
1 K 353.11
1 B 66.10
1 L 173.12
1 K 307.10