Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-05-31, Aktenzeichen 3 U 69/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0531.3U69.22.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30.06.2022 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Haftungsansprüche – die Zahlung eines Schmerzensgeldes von mindestens 25.000,00 €, die Zahlung eines bezifferten materiellen Schadensersatzes in Höhe von insgesamt 3.207,86 € (Fahrtkosten, Kosten für Aquagymnastikkurse, fiktiver Haushaltsführungsschaden), die Feststellung der Ersatzpflicht betreffend zukünftige materielle und derzeit nicht vorhersehbare weitere immaterielle Schäden sowie Nebenforderungen – im Zusammenhang mit einer am 00.00.2018 im Haus der Beklagten zu 1. durchgeführten Intubationsnarkose geltend. Wegen des weitergehenden erstinstanzlichen Sachverhalts sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage nach Parteianhörung und Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen E. nebst mündlicher Erläuterung abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Wahl der Anästhesiemethode und die Entscheidung zur Neuplatzierung des Tubus seien korrekt gewesen. Die Blutung sei zwar ein seltenes, aber typisches Risiko und könne auch bei Einhaltung aller gebotenen Sorgfalt auftreten. Ebenso wenig sei feststellbar, dass durch die Beklagten ein schwieriger Atemweg verkannt worden sei. Die vor Indikationsstellung nicht erfolgte körperliche Untersuchung sei laut Sachverständigem zwar dringende, aber nicht zwingende Voraussetzung. Im Übrigen bestehe kein Hinweis, dass bei der Klägerin tatsächlich ein schwieriger Atemweg bestanden habe. Dass es zu der Verletzung gekommen sei, lasse nicht den Schluss auf einen schwierigen Atemweg zu, ebenso wenig die Verwendung des Cook-Stabes. Betreffend die Aufklärung bestehe zwar ein Defizit, da die Beklagte zu 3. die Klägerin nicht über das Risiko der Blutaspiration aufgeklärt habe. Im Rahmen des Einwandes der hypothetischen Einwilligung habe die Klägerin aber keinen Entscheidungskonflikt dargelegt. Betreffend die Aufklärung über die Alternative der Larynxmaske sei bereits zweifelhaft, ob es sich hierbei um eine echte aufklärungspflichtige Behandlungsalternative handele. Jedenfalls greife auch hier der Einwand der hypothetischen Einwilligung durch. Im Übrigen scheide jedenfalls eine Haftung deshalb aus, weil nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden könne, dass es bei der Verwendung einer Larynxmaske zu dem gleichen schicksalhaften Verlauf gekommen wäre.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie die erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt.
Sie macht geltend, gemäß § 630 h Abs. 3 BGB sei zu unterstellen, dass vor der Indikationsstellung für die Intubationsnarkose keine körperliche Untersuchung der Klägerin erfolgt sei. Soweit der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht davon ausgegangen seien, dass eine solche Untersuchung keinen richtungsweisenden Befund ergeben hätte, sei darauf hinzuweisen, dass die in mehreren Etagen der Halswirbelsäule erlittenen Bandscheibenvorfälle sehr wohl Einfluss auf die Intubationsmöglichkeit haben könnten, da sie die Drehbewegung und insbesondere auch die Reklination des Kopfes beeinträchtigen und mechanisch wirksame Blockierungen hervorrufen könnten. Unvollständig erscheine ferner die Würdigung des Verhaltens des Beklagten zu 2. im Rahmen der vermeintlichen Fehllage des Tubus. In der vom Beklagten zu 2. geschilderten Situation, in der er kein Atemgeräusch festgestellt habe, habe sich es sich angeboten, die Fehllage durch eine exspiratorische CO²-Messung zu objektivieren. Widersprüchlich erschienen weiterhin die Feststellungen des Landgerichts zur konkret eingesetzten Intubationshilfe in Gestalt eines Cook-Stabes, dessen Indikation der Sachverständige nicht habe nachvollziehen können und der aus seiner Sicht ein höheres Verletzungsrisiko aufweise. Selbst wenn man aber davon ausgehe, dass kein schwieriger Atemweg bei der Klägerin vorgelegen habe, stelle sich die Frage, ob die massive Blutung bei auch aus Sicht des Sachverständigen fehlenden Risikofaktoren unmittelbar auf ein unsorgfältiges Vorgehen bei der Intubation schließen lasse. Nicht überzeugend seien ferner die Ausführungen des Landgerichts zur Aufklärungsrüge. Hier habe das Landgericht nicht offenlassen dürfen, ob die Alternative der Larynxmaske, über die nicht aufgeklärt worden sei, ernsthaft in Betracht gekommen sei, was nach den Ausführungen des Sachverständigen im Termin nicht bezweifelt werden könne. Zwar habe er ausgeführt, dass es auch bei der Verwendung der Larynxmaske zu einer Blutung kommen könne. Dies widerspreche aber eklatant seiner Einschätzung, wonach die Blutung subglottisch gelegen habe. Da der mit der Larynxmaske verbundene Tubus oberhalb des Kehlkopfes ende, könne er keine subglottische Verletzung herbeiführen. Erst recht gelte dies für die vom Landgericht nicht einmal erörterte Alternative einer aus Sicht des Sachverständigen zumindest grenzwertig möglichen Exstirpation des Tumors in Lokalanästhesie als weitere ernsthaft in Betracht kommende Betäubungsform. Die Begründung des Landgerichts in Bezug auf einen angeblich fehlenden Entscheidungskonflikt sei ebenfalls unverständlich. Die chirurgische Aufklärung gebe für einen Entscheidungskonflikt in Bezug auf die Narkoseform nichts her. Bei dem Bestreben der Klägerin, rasch an das Krankenbett der Tochter zurückkehren zu können, habe sich die möglichst risikoärmste Narkoseform geradezu aufgedrängt. Schließlich gingen auch die Hilfserwägungen des Landgerichts zur Kausalität ins Leere. Da feststehe, dass die Intubation die Blutung bei der Klägerin hervorgerufen habe, stelle der Verweis auf Verletzungsmöglichkeiten anderer Narkoseformen rechtlich einen Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens dar, hinsichtlich dessen die Behandlerseite die Beweislast treffe.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. die Beklagten ebenfalls als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 3.207,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin zukünftige materielle und derzeit nicht vorhersehbare weitere immaterielle Schäden aus der Behandlung vom 00.00.2018 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden,
4. die Beklagten ebenfalls gesamtschuldnerisch zu verurteilen, der Klägerin außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.077,74 € sowie 82,87 € (= 16,20 € +66,67 €) Kopiekosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des weitergehenden Sachvortrags der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 31.05.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagten weder vertragliche noch deliktische Haftungsansprüche aus dem streitgegenständlichen Behandlungsgeschehen vom 00.00.2018 zu.
I.
Die Klägerin hat nicht den Beweis führen können, dass den Beklagten im Zusammenhang mit der Intubationsnarkose vom 00.00.2018 Behandlungsfehler unterlaufen sind.
1.
Die Intubationsnarkose war - wie der Sachverständige unmissverständlich nochmals i.R.d. mündlichen Erläuterung seines Gutachtens im Senatstermin klargestellt hat – grundsätzlich als Anästhesiemethode zur Durchführung der geplanten Lipomentfernung an der Thoraxwand indiziert. Dabei hat er klargestellt, dass diese Intubationsmethode grundsätzlich auch bei Vorliegen eines schwierigen Atemweges - dann ggfs. mit entsprechenden Hilfsmitteln – indiziert ist. Selbst wenn man daher bei der Frage der Indikation zugunsten der Klägerin unterstellte, dass bei ihr ein schwieriger Atemweg vorgelegen hätte, stand dies der Indikationsstellung für eine Intubationsnarkose mithin nicht entgegen.
Im Übrigen hat der Sachverständige, der sich eingehend mit den Behandlungsunterlagen einschließlich den Berichten der T.schen Ärzte betreffend die Bandscheibenvorfälle im HWS-Bereich auseinandergesetzt hat, nochmals betont, dass es bei der Klägerin auf der Grundlage der Behandlungsunterlagen und den von den Beklagten erhobenen anamnestischen Angaben keinen Anhaltspunkt für das Vorliegen eines schwierigen Atemwegs gab. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung darauf verweist, dass es durch Bandscheibenvorfälle im HWS-Bereich zu Bewegungseinschränkungen und mechanischen Blockaden mit der Folge eines schwierigen Atemwegs kommen könne, kann dies als zutreffend unterstellt werden. Im konkreten Fall der Klägerin gibt es hierfür allerdings keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr hat die Klägerin selbst im Rahmen ihrer Anhörung erklärt, dass zum maßgeblichen Behandlungszeitraum ihr Kopf frei beweglich gewesen sei.
Die Indikationsstellung zur Intubationsnarkose war im konkreten Fall auch nicht etwa deshalb fehlerhaft, weil nicht nur auf der Grundlage des § 630 h Abs. 3 BGB, sondern auch nach den Angaben der Beklagten zu 2. und 3. in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zu unterstellen ist, dass eine körperliche Untersuchung der Klägerin und (damit auch) eine Erhebung des Mallampati-Score unterblieben ist. Der Sachverständige hat klargestellt, dass der Mallampati-Score zwar erhoben werden solle, angesichts der für die Indikationsstellung vorrangig maßgeblichen anamnestischen Angaben, der Tatsache der im Jahr 2008 unproblematisch durchgeführten Intubationsnarkose und des Fehlens zwischenzeitlicher wesentlicher anatomischer Veränderungen die auf dieser Grundlage gestellte Indikation zur Intubationsnarkose nicht zu beanstanden war. Ergänzend ist anzumerken, dass auch der durch den Beklagten zu 2. beim Einführen des Laryngoskops erhobene Cormack-Lehane-Score keine Anhaltspunkte ergeben hat, die der Durchführung einer Intubationsnarkose entgegengestanden hätten.
2.
Die Klägerin hat nicht beweisen können, dass die Intubationsnarkose fehlerhaft durchgeführt worden ist.
Vorab hat der Sachverständige klargestellt, dass auch bei Vorliegen eines „normalen“, nicht schwierigen Atemwegs der Umstand der eingetretenen Blutung keinen Rückschluss darauf zulässt, dass die Intubation (oder die Entfernung des Tubus bei vermuteter Fehllage) unter Verstoß gegen den fachärztlich gebotenen Standard erfolgt sein muss. Vielmehr hat er klargestellt, dass es sich hierbei zwar um eine sehr seltene, aber dennoch typische Komplikation handele.
Auch die Verwendung des vom Beklagten zu 2. als Cook-Stab bezeichneten Hilfsmittels stellte selbst bei Vorliegen eines nicht schwierigen Atemwegs keinen Behandlungsfehler dar. Der Beklagte zu 2. hat plausibel dargelegt, dass er, wie er es bei seinen Ausbilder gelernt habe, für sämtliche dieser als Hilfsmittel bei der Intubation eingesetzten Stäbe die Bezeichnung „Cook-Stab“ verwende. Auch der Sachverständige hat bestätigt, dass in der Praxis die Bezeichnung „Cook-Stab“, benannt nach dem ersten Produzenten dieses Hilfsmittels, häufig als Synonym für die meisten stabförmigen Intubationshilfen verwendet werde. Der Beklagte zu 2. hat im Senatstermin nochmals bestätigt, dass er ein Modell des von ihm in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mitgebrachten Stabes, mithin einen Eschmann-Stab, bei dem streitgegenständlichen Eingriff verwendet habe. Dabei handelt es sich, wie der Sachverständige nochmals im Senatstermin bestätigt hat, um ein typisches Hilfsmittel, dessen Einsatz auch im konkreten Fall indiziert war.
Dass der Beklagte zu 2. bei in Anbetracht fehlender Atemgeräusche vermuteter Fehllage sofort den Tubus entfernt hat, stellte ebenfalls keinen Behandlungsfehler dar. Soweit der Vorwurf der Klägerin dahin geht, dass sich eine CO²-Messung „angeboten“ hätte, begründet allein eine solche Möglichkeit nicht die Annahme, dass das Unterlassen einen Verstoß gegen den fachärztlich gebotenen Standard darstellt. Im Übrigen hat der Sachverständige im Senatstermin klargestellt, dass es bei dem im Jahr 2018 verwendeten Narkosegerät eine CO²-Messung gegeben haben müsse, da es seitgeräte ohne laufende CO²-Messung auf dem Markt gebe. Selbst wenn man aber das Unterlassen einer CO²-Messung unterstellt, war dies keineswegs behandlungsfehlerhaft. Wie auch bereits vor dem Landgericht hat der Sachverständige ohne weiteres plausibel betont, dass bei dem geringsten Zweifel an der Lage des Tubus dieser entfernt werden müsse, da ein falsch belassener Tubus für den Patienten eine ungleich höhere Gefahr darstelle als eine im Nachhinein sich eventuell als unnötig herausstellende Replatzierung. Zugleich hat er unmissverständlich klargestellt, dass auch ein Fehlversuch beim ersten Intubationsversuch durchaus vorkomme und keinen Rückschluss auf ein behandlungsfehlerhaftes Vorgehen zulasse.
II.
Ferner liegt kein haftungsrelevantes Aufklärungsdefizit vor.
Soweit das Landgericht in Bezug auf das nicht aufgeklärte Risiko der Blutaspiration ein haftungsrelevantes Aufklärungsdefizit verneint hat, da die Klägerin i.R.d. von den Beklagten erhobenen Einwandes der hypothetischen Einwilligung einen Entscheidungskonflikt nicht plausibel dargelegt habe, werden die auf die Risikoaufklärung bezogenen, auf dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der Klägerin beruhenden Feststellungen mit der Berufung, die sich auf den Vorwurf unzureichender Feststellungen im Zusammenhang mit der Aufklärung zu alternativen Narkosemethoden konzentriert ,letztlich nicht in Zweifel gezogen.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Verwendung einer Larynxmaske sei eine echte aufklärungspflichtige Behandlungsalternative gewesen, über die sie nicht aufgeklärt worden sei, greift dieser Vorwurf nicht durch.
Zwar ist vor dem Hintergrund der Angaben der Beklagten zu 3. im Termin vor dem Landgericht und erneut im Senatstermin, die zudem mit dem Inhalt der an Herrn A. gerichteten E-Mail der Beklagten zu 3. vom 27.10.2018, in der erwähnt ist, dass die Klägerin über die Intubationsnarkose aufgeklärt worden sei und nur eine solche bei Seitenlage in Betracht komme, nicht in Einklang stehen, davon auszugehen, dass die Beklagten den Nachweis für die Behauptung, auch über die Narkoseform der Larynxmaske ordnungsgemäß aufgeklärt zu habe, nicht geführt haben.
Einer solchen Aufklärung bedurfte es allerdings nicht. Auf der Grundlage der ohne weiteres nachvollziehbaren medizinischen Ausführungen des Sachverständigen im Senatstermin steht zur Überzeugung des Senats fest, dass es sich bei der Narkosemethode mittel Larynxmaske nicht um eine echte aufklärungspflichtige Behandlungsalternative mit gleichwertigen Chancen, aber andersartigen Risiken handelt, hinsichtlich derer der Patient eine eigene Wahlmöglichkeit hat und über die er zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechtes aufzuklären ist.
Zum einen hat der Sachverständige plausibel erläutert, dass das Gesamtrisikoprofil beider Narkoseformen sich kaum unterscheidet. Soweit die Klägerin hier in Bezug auf das vom Sachverständigen auch für die Larynxmaske bejahte Risiko einer Blutung geltend macht, diese Bewertung sei widersprüchlich, da es bei einer Larynxmaske nicht zu einer subglottischen Blutung kommen könne, verkennt die Argumentation, dass es jedenfalls durch den Tubus zu gleichartigen Verletzungen oberhalb des Kehlkopfes kommen kann.
Zum anderen hat der Sachverständige vor dem Hintergrund des geltenden Grundsatzes, dass die Wahl der richtigen Behandlungsmethode primär die Sache des Arztes ist, plausibel erläutert, dass die Wahl der Narkosemethode nicht dem Patienten zu überlassen ist, sondern der Anästhesist – ggfs. in Absprache mit dem Operateur – die Freiheit hat, die anzuwendende Narkosemethode danach auszuwählen, wie sie seiner Ausbildung, Erfahrung und Praxis entspricht. Es handelt sich mithin um den klassischen Fall der im Ermessen des Behandlers stehenden Methodenwahl und eben nicht um eine echte aufklärungspflichtige Behandlungsalternative im oben genannten Sinn.
3.
Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsbegründung geltend macht, es habe eine „Informationspflicht“ betreffend die alternative Durchführung des Eingriffs in Lokalanästhesie bestanden, da der Sachverständige eine Exstirpation des Tumors in Lokalanästhesie zumindest „grenzwertig“ für möglich erachtet habe, greift dieser Vorwurf nicht durch. Es handelt sich insoweit um in II. Instanz neuen streitigen Vortrag zu einer angeblichen Behandlungsalternative, für den die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Noch in der schriftsätzlichen Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme im Verhandlungstermin vor dem Landgericht hat die Klägerin lediglich gerügt, dass sie nicht über die Alternativen der Atemwegssicherung informiert worden sei. Im Übrigen hatte – wie die Klägerin selbst im Rahmen ihrer Anhörung angegeben hat – der Chirurg, der das Lipom entfernen sollte, der Klägerin seine medizinische Einschätzung mitgeteilt, dass das Lipom wegen seiner Beschaffenheit und Lage in Vollnarkose entfernt werden müsse. Die Richtigkeit dieser medizinischen Einschätzung des Chirurgen, die die Durchführung des Eingriffs in Lokalanästhesie ausschloss, ist klägerseits zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen worden.
4.
Soweit die Klägerin ferner in I. Instanz auf die Variante einer fiberoptischen Intubation hingewiesen hat, hat der Sachverständige unmissverständlich im Senatstermin klargestellt, dass diese Methode im vorliegenden Fall, in dem kein schwieriger Atemweg vorlag, keine in Betracht kommende Behandlungsalternative gewesen sei, sondern es sich um eine an Folter grenzende Methode handele, die nur in absoluten Ausnahmefällen zur Anwendung komme.
III.
Da eine Haftung bereits dem Grunde nach nicht besteht, stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
D.
Die Revision war nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 97 ZPO
§ 630 h Abs. 3 BGB
§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO