Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-04-09, Aktenzeichen 8 U 370/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0409.8U370.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Behauptung des Fahrzeugkäufers von Auswirkungen einer vorhandenen Fahrkurvenerkennung auf die NOx-Emissionen (vorliegend zu einem VW Golf 1.6 l EA 288, EU 5, 77 kW) erfordert die Darlegung konkreter Anhaltspunkte.(Rn.24) (Rn.26)
2. Die parallele Entwicklung der Motoren EA 189 und EA 288 erlaubt den Rückschluss auf einen Emissionseinfluss der Fahrkurvenerkennung nicht.(Rn.28)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19.08.2022 - 10 O 278/21 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 241,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.02.2022 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat der Kläger zu 97% und die Beklagte zu 3% zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
- ohne Sachverhaltsdarstellung gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 Abs. 1 S. 1 ZPO -
Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 241,80 €.
1. Die Berufung bleibt mit dem auf § 826 BGB gestützten Hauptantrag, mit dem der Kläger den kleinen Schadensersatz in Höhe von mindestens 15% des Kaufpreises des Fahrzeugs beansprucht, sowie mit dem ersten Hilfsantrag, mit dem der Kläger den großen Schadensersatz auf Zahlung von 11.000 € Zug um Zug gegen Herausgabe des Verkaufserlöses und unter Abrechnung einer Nutzungsentschädigung begehrt, sowie mit dem Antrag auf Verzinsung der vorgenannten Beträge ohne Erfolg.
a) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug VW Golf 1.6 l (77 kW, Erstzulassungsdatum 12.09.2013) mit dem von der Beklagten hergestellten und in Verkehr gebrachten Dieselmotor der Schadstoffklasse EU 5 vom Typ EA 288 tatsächlich über die behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen verfügt und dieser Umstand (in Ansehung einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen) als sittenwidrig zu qualifizieren und dem Kläger deshalb ein Schaden entstanden ist. Das ist nicht der Fall.
aa) Die temperaturabhängige Anpassung der Abgasrückführungsrate, über welche das klägerische Fahrzeug verfügt (s. unten 2.c)aa)), führt schon deshalb nicht zu einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB, weil das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einer temperaturbeeinflussten Steuerung der Abgasrückführung, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist, noch keine Sittenwidrigkeit begründet (vgl. Senat, Urteil vom 14. Mai 2021 - 8 U 14/20 -, juris Rn. 42 ff.; Urteil vom 8. Oktober 2021 - 8 U 12/20 -, juris Rn. 27 ff.). Als sittenwidrig wäre die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nur zu bewerten, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturbeeinflussten Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 28).
Der Kläger zeigt solche weiteren Umstände nicht auf. Insbesondere kann auf der Grundlage seines Vorbringens nicht angenommen werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Implementierung der temperaturbeeinflussten Steuerung der Abgasrückführung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.
bb) Auch die im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandene Fahrkurvenerkennung (s. unten 2.c) bb)) begründet keine Haftung nach § 826 BGB. Der Umstand, dass das Fahrzeug unstreitig über eine Fahrkurvenerkennung verfügt, begründet bereits deshalb nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit, weil dem KBA die Fahrkurvenerkennung bekannt war und es diese nicht als unzulässig wertet (Anlagen B 3 und B 18). Selbst wenn diese Rechtsauffassung bzw. Verwaltungspraxis des KBA keine Grundlage in der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 hätte, schließt dies die Annahme eines vorsätzlich-sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten aus. Vertritt die zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung, die Fahrkurvenerkennung sei zulässig, kann das darauf bezogene Verhalten der Beklagten nicht als sittenwidrig qualifiziert werden.
b) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB kommt nach den obigen Ausführungen ebenfalls nicht in Betracht, weil ein (sittenwidriges) Verhalten der Beklagten, das einer (arglistigen) Täuschung des Klägers gleichsteht, nicht vorliegt.
2. Mit dem zweiten Hilfsantrag hat die Berufung teilweise Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 241,80 €.
a) Die erstmalige Geltendmachung des Differenzschadens im Berufungsverfahren wegen der Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung hilfsweise neben dem Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ist - unabhängig davon, ob der Kläger zunächst den großen oder den kleinen Schadensersatz beansprucht hat - zulässig (vgl. Senat, Urteil vom 28. November 2023 - 8 U 291/21, juris Rn. 19-21).
b) Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt - unionsrechtlich vorgegeben - in den persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 21). Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (Differenzschaden; vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22, 32, 40). Der Differenzschaden ist nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Nach den Vorgaben des Unionsrechts ist das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH, a.a.O., Rn. 72 f.).
c) Die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, weil das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet ist. Hierbei hat die Beklagte schuldhaft gehandelt.
aa) Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, da das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer temperaturabhängigen Anpassung der Abgasrückführung aufweist.
aaa) Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über eine Abschalteinrichtung in Gestalt einer temperaturabhängigen Anpassung der Abgasrückführung. Diese bewirkt, dass die Abgasrückführungsrate bereits bei Außentemperaturen, die über dem Gefrierpunkt liegen, reduziert wird, und verringert damit die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet, Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 (Verordnung (EG) Nr. 715/2007).
(1) Der Kläger hat vorgetragen, der Schadstoffausstoß werde temperaturabhängig manipuliert. Die Messungen der D.U. (Anlage K 6), des Herrn Dr. P. (Anlage K 7) und des Kraftfahrtbundesamts (KBA) belegten, dass der NOx-Ausstoß in Abhängigkeit von der Außentemperatur steige.
(2) Die Beklagte, die zunächst - wie auch in anderen, den Motor EA 288 betreffenden, Verfahren - vorgetragen hatte, dass die Abgasrückführung bei Temperaturen zwischen -24°C und +70°C zu 100% aktiv sei und innerhalb dieses Temperaturbereichs eine Abrampung nicht stattfinde, hat im Schriftsatz vom 06.12.2023 ihren ursprünglichen Vortrag relativiert und eingeräumt, dass es auch bei Umgebungstemperaturen zwischen -24°C und +70°C zu einer Anpassung der Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) kommen könne. Die AGR-Rate sei für ein Fahrzeug nicht konstant, sondern ändere sich ständig in Abhängigkeit von den Betriebsbedingungen. Neben der Einstellung der AGR-Rate für verschiedene Betriebszustände im Basiskennfeld könne auch eine Korrektur der für jedes Basisbetriebskennfeld festgelegten AGR-Rate in Abhängigkeit der jeweils an den Motor gestellten Anforderungen erfolgen. Im streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Korrekturfunktion an zwei Temperaturgrößen geknüpft, die im Motorraum durch Sensoren gemessen würden. Diese Sensoren befänden sich am Heißfilmluftmassenmesser (HFM) - dort werde neben der Masse der einströmenden Frischluft auch deren Temperatur gemessen - sowie im Motor nach dem saugrohrintegrierten Ladeluftkühler (SiLLK). Diese Korrektur bewirke, dass die AGR-Rate in Abhängigkeit der Temperaturen am HFM und nach dem SiLLK angepasst werde. Diese im Motorraum gemessenen Temperaturen könnten von der Umgebungstemperatur vollständig unabhängig sein. Sie könnten aber auch mittelbar von der Umgebungstemperatur beeinflusst sein, das treffe z.B. auf die am HFM gemessene Temperatur zu.
(3) Damit ist unstreitig, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug die Abgasrückführung auch bei Umgebungstemperaturen zwischen -24°C und +70°C nicht zu 100% aktiv ist, sondern - zumindest auch - in Abhängigkeit von der Außentemperatur „angepasst“ wird. Diese Anpassung kann nichts anders bedeuten, als dass die AGR-Rate und damit die Wirksamkeit der zur Reduzierung der NOx-Emissionen eingesetzten Abgasrückführung verringert wird. Da die Verringerung der AGR-Rate zumindest mittelbar in Abhängigkeit von der Außentemperatur erfolgt, ist sie nicht anders zu bewerten als ein Thermofenster. Ob die Beeinflussung der AGR-Rate durch eine Temperaturmessung am Außensensor des Fahrzeugs oder an Sensoren im Motorraum erfolgt, ist für die rechtliche Bewertung unerheblich.
(4) Der Senat geht in freier Beweiswürdigung davon aus, dass die Verringerung der AGR-Rate in (mittelbarer) Abhängigkeit von der Außentemperatur zumindest bei Temperaturen im mittleren einstelligen Plusbereich erfolgt, mithin bei Temperaturen, die deutlich über dem Gefrierpunkt liegen und die im Unionsgebiet häufig und regelmäßig vorkommen. Da sie die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems somit unter Bedingungen verringert, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, stellt die beschriebene Verringerung der AGR-Rate eine Abschalteinrichtung dar, die gemäß Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist.
(5) Die Beklagte hat eingeräumt, dass eine Anpassung der AGR-Rate auch bei Umgebungstemperaturen zwischen -24°C und +70°C erfolge, ohne den Temperaturbereich, in dem die Anpassung erfolgt, näher einzugrenzen. Auf die Ausführung des Senats, dass die Messungen der D.U. an einem Fahrzeug der Emissionsklasse EU 5 mit dem Motor EA 288 (Anlage K 6) und der Untersuchungskommission „Volkswagen“ an mehreren Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 - u.a. an einem VW Golf der Emissionsklasse EU 5 (S. 66 des Untersuchungsberichts) - im Prüfzyklus 3 (NEFZ bei 10°C Umgebungstemperatur) nahelegten, dass die AGR-Rate bereits bei Temperaturen von 10°C und darunter reduziert werde und der NOx-Ausstoß dementsprechend erhöht sei, hat die Beklagte im Schriftsatz vom 02.02.2024 die im Prüfzyklus 3 gemessenen erhöhten NOx-Werte zwar nachvollziehbar damit erklärt, dass die Messungen im Prüfzyklus 3 ohne Vorkonditionierung, mithin - anders als die Messungen in den Prüfzyklen 1 (NEFZ kalt) und 2 (NEFZ warm) - mit kaltem Motor durchgeführt worden seien. Die von der D.U. (an einem Audi A 3, EA 288, Emissionsklasse EU 5) und dem Sachverständigen Dr. P. (an einem VW Golf, EA 288, Emissionsklasse EU 5) im Vergleich zu den NOx-Werten bei höheren Außentemperaturen gemessenen erhöhten NOx-Werte bei niedrigeren Außentemperaturen (D.U.: bei 6°C, Dr. P.: bereits bei 14°C) sind damit aber nicht zu erklären. Da sämtliche vergleichenden Messungen der Deutschen Umwelthilfe und des Sachverständigen Dr. P. im realen Fahrbetrieb und damit unter identischen oder zumindest vergleichbaren Bedingungen erfolgt sind, können sie auch nicht mit den im realen Fahrbetrieb gegenüber dem Prüfstand veränderten Betriebsbedingungen und Lastanforderungen zusammenhängen. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die von der Beklagten eingeräumte Verringerung der AGR-Rate bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug wie bei den von der D.U. durchgeführten Messungen zumindest bei mittleren einstelligen Plusgraden erfolgt.
bbb) Dass diese Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig ist, vermag der Senat nicht festzustellen, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Als Anspruchsgegnerin obliegt der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist. Das ergibt sich aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, weil die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig und nur unter den besonderen Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 54).
Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in (mittelbarer) Abhängigkeit von der Außentemperatur aus Gründen des Motorschutzes und des sicheren Fahrzeugbetriebs erforderlich ist. Sie hat zwar allgemeinen Vortrag gehalten, wonach Korrekturen der AGR-Rate zum Schutz des Motors und zur Gewährleistung eines sicheren Fahrzeugbetriebs erforderlich seien, weil ohne diese Korrekturen Risiken für das Ladeluftrohr, die Kühlkassette des Ladeluftkühlers bzw. den Verdichter des Turboladers, mithin für integrale Motorbestandteile, bestünden, die zu einem plötzlichen und unerwarteten Motorschaden mit Motorstillstand führen könnten. Auch könne es zu schwerwiegenden Schäden des Turboladers und zum Brand des Dieselpartikelfilters kommen. Dass die von ihr beschriebenen Risiken, die allesamt mit einer Überlastung einzelner Bauteile einhergehen, unabhängig vom Lastzustand gerade bei Außentemperaturen im einstelligen Plusbereich bestehen und deshalb eine Reduzierung der AGR-Rate erfordern, legt die Beklagte aber nicht dar.
Ein Hersteller darf zudem Emissionskontrollsysteme nicht so konstruieren, dass ihre Bauteile ständiger Abschalteinrichtungen bedürfen, um störungsfrei zu funktionieren (Senat, Urteil vom 15. September 2023 - 8 U 383/21, juris Rn. 53f.). Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich schließlich auch nicht, dass die von ihr beschriebenen Bauteile nicht so konstruiert werden können, dass es bei Außentemperaturen im einstelligen Plusbereich zu ihrem Schutz schon keiner Reduzierung der Abgasrückführung bedarf.
bb) Demgegenüber stellt die Prüfstandserkennung (Fahrkurvenerkennung) mit den vom Kläger vorgetragenen Auswirkungen auf das Emissionsverhalten keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, da dieser Vortrag des Klägers - die Prüfstandserkennung (Fahrkurvenerkennung) habe Auswirkungen auf das Emissionsverhalten - prozessual unbeachtlich ist, weil er - wie im Termin ausgeführt - ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein erfolgt ist.
(1) Eine Behauptung, mag sie auch - wie hier - auf einer bloßen Vermutung des Klägers beruhen, ist grundsätzlich schon dann prozessual beachtlich, wenn sie in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich ist, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Sie ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, - VIII ZR 57/19 -, juris Rn. 8 m.w.N.). Greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegen nicht erst dann vor, wenn das KBA bezüglich des konkreten Fahrzeugtyps eine Rückrufaktion angeordnet hat (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, a.a.O., Rn. 13). Ausreichend aber auch notwendig ist, dass ein vergleichbarer Fahrzeugtyp desselben Herstellers wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen vom KBA bereits zurückgerufen wurde oder anderweitige Erkenntnisse hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeugtypen vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten (OLG Stuttgart, Urteil vom 16.06.2020 - 16a U 228/19 -, juris Rn 91).
(2) Nach diesen Maßstäben ist die bestrittene Behauptung des Klägers, dass mit der Zykluserkennung eine Erhöhung der Abgasrückführungsrate verbunden ist, ins Blaue hinein erfolgt. Denn es fehlt für das Vorhandensein einer Zykluserkennung mit Emissionsauswirkungen an greifbaren Anhaltspunkten.
(a) Aus der Applikationsrichtlinie (I 10) kann nur entnommen werden, dass „die Funktion auch ausgebaut wird“, jedoch kein Emissionseinfluss derselben.
(b) Die parallele Entwicklung der Motoren EA 189 und EA 288 erlaubt den Rückschluss auf einen Emissionseinfluss der Fahrkurvenerkennung ebenfalls nicht.
(c) Aus der Stellungnahme der 4. GmbH (Anlage K 4) ergibt sich nur der - ohnehin unstreitige - Einsatz der Fahrkurvenerkennung, jedoch kein Nachweis einer Änderung des Emissionsverhaltens durch die Fahrzykluserkennung.
(d) Die vorgetragenen Messungen der D.U. im realen Fahrbetrieb (Anlage K 6) begründen ebenfalls keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung mit Prüfstanderkennung. Die Messungen der D.U. wurden im normalen Straßenverkehr bei Außentemperaturen von 6 °C bis 16 °C vorgenommen und zeigen, dass die NOx-Emissionen bei sinkender Außentemperatur ansteigen. Dieses Ergebnis ist bereits im Wesentlichen mit der vorhandenen temperaturabhängigen Anpassung der Abgasrückführungsrate erklärbar. Die verbleibende Differenz lässt sich ohne weiteres mit den auf der Straße gegenüber den Prüfbedingungen im NEFZ abweichenden Bedingungen erklären.
(e) Der amtliche Rückruf mit dem Rückrufcode 23Z7 betrifft, wie der Kläger selbst vorträgt, ausschließlich das Fahrzeugmodell VW T6 und nicht das streitgegenständliche. Der Rückruf ist zudem senatsbekannt (unter anderem aus den Verfahren 8 U 141/20 und 8 U 155/20) aufgrund einer Konformitätsabweichung und nicht wegen der Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ergangen.
(f) Dass die Beklagte auch dem Kläger ein freiwilliges Software-Update zur Verbesserung des Emissionsverhaltens anbot, macht er nicht geltend. Es ist damit nicht ersichtlich, dass auch das klägerische Fahrzeug von den auf Aktenseite I 17 benannten Herstellercodes betroffen ist. Die Tatsache, dass die Beklagte freiwillige Updates anbietet, begründet zudem keinen greifbaren Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug. Dies gilt umso mehr, als die VW-Untersuchungskommission vergleichbare Fahrzeuge untersuchte und bei diesen Untersuchungen gerade keine unzulässigen Abschalteinrichtungen feststellte.
cc) Der Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist schuldhaft erfolgt.
Die Beklagte hat die aus der Schutzgesetzverletzung folgende Verschuldensvermutung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 59) weder ausgeräumt noch einen unvermeidbaren Verbotsirrtum konkret dargelegt. Dazu muss der Fahrzeughersteller darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23 -, juris Rn. 14; Senat, Urteil vom 03.11.2023 - 8 U 104/21, juris Rn. 48f.).
Die Beklagte hat zu einem Irrtum ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter keinen Vortrag gehalten. Da es somit schon an der konkreten Darlegung eines Verbotsirrtums fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob dieser unvermeidbar gewesen wäre oder ob sich die Beklagte auf eine hypothetische Genehmigung berufen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 65). Dass sie bereits vor dem maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs des Klägers am 20.09.2017 dem KBA konkret dargelegt hätte, dass die Abgasrückführung bei Außentemperaturen im einstelligen Plusbereich reduziert wird, legt die Beklagte zudem nicht dar. Welche Informationen die Beklagte dem KBA zu einem späteren Zeitpunkt gegeben hat, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
d) Durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV hat der Kläger einen Vermögensschaden in Höhe von 241,80 € erlitten.
aa) Der Kläger hat einen Schaden in Höhe des Betrages erlitten, um den er das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat.
Zur Erwerbskausalität kann sich der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte. Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob ihm beim Erwerb des Fahrzeugs die von der Beklagten ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, juris Rn. 55 f.).
Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind im Streitfall weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie die Ausrüstung des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf des Fahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen muss (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 32). Die Beklagte vertritt im Gegenteil die Auffassung, dass die beschriebene Reduzierung der Abgasrückführung keine unzulässige Abschalteinrichtung sei und eine Stilllegung des Fahrzeugs nicht drohe.
bb) Der Differenzschaden beläuft sich auf 241,80 €.
Der Senat schätzt die Höhe des dem Kläger entstandenen Vermögensschadens gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 71 ff.) wie bei anderen als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewertenden Thermofenstern (vgl. hierzu u.a. Senat, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 271/21 -, juris Rn. 77) mit 10% des gezahlten Kaufpreises. Der Senat geht davon aus, dass der objektive Wert des Fahrzeugs durch das mit der Abschalteinrichtung verbundene Risiko der Betriebsstilllegung in diesem Umfang gemindert ist. Die Höhe des entstandenen Differenzschadens ist einer tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich. Unter Berücksichtigung der maßgeblichen Umstände (vgl. hierzu BGH, a.a.O., Rn. 76 f.) handelt es sich in jeder Hinsicht, sowohl was die Art als auch was die möglichen Folgen des Verstoßes angeht, um einen mittelschweren Fall innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite von 5% bis 15%, der die Anwendung des mittleren Prozentsatzes von 10% rechtfertigt. Daraus ergibt sich zunächst ein Schaden über 1.100 €.
cc) Auf den Differenzschaden sind im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs nach den Grundsätzen für die Berechnung des sogenannten kleinen Schadensersatzanspruchs anzurechnen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 80). Danach sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs auf den Schadensersatzanspruch erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21 -, juris Rn. 22). Im Streitfall übersteigen die Nutzungsvorteile und der Restwert den anfänglichen Fahrzeugwert um 858,20 €.
(1) Die Nutzungsentschädigung kann im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ermittelt werden, indem der gezahlte Bruttokaufpreis für das Fahrzeug durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 80). Der Senat legt diese lineare Berechnungsmethode seiner Schätzung in ständiger Rechtsprechung zugrunde (Senat, Urteil vom 12. März 2024 - 8 U 397/22 -, Rn. 53; Senat, Urteil vom 11. Januar 2022 - 8 U 85/20 -, Rn. 41). Die Ausführungen der Beklagten geben keine Veranlassung, von dieser gebräuchlichen Berechnungsmethode abzuweichen. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit 1,6-Liter-Motor veranschlagt der Senat mit 250.000 km (Senat, Urteil vom 12. März 2024 - 8 U 397/22-, Rn. 53).
Im Streitfall hat der Kläger das Fahrzeug als Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von 90.310 km zu einem Bruttokaufpreis von 11.000 € erworben und am 26.09.2022 mit einer Laufleistung von 171.000 km für 5.200 € weiterveräußert (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10.01.2024). Nach der vom Senat herangezogenen Berechnungsmethode ergibt sich damit eine Nutzungsentschädigung für die gesamte Nutzungsdauer des Fahrzeugs von 5.558,20 € (= 11.000 € geteilt durch 159.690 km [= 250.000 km minus 90.310 km] mal 80.690 km [= 171.000 km minus 90.310 km]).
(2) Den Restwert des Fahrzeugs veranschlagt der Senat mit dem von dem Kläger erzielten Verkaufserlös von 5.200 €. Der von dem Kläger erzielte Verkaufserlös bildet den ihm verbleibenden Restwert realistischer ab als eine Restwertermittlung anhand von Schätzhilfen, die nur eine typisierte Bewertung vornehmen und den konkreten Fahrzeugzustand nicht in diese Bewertung einbeziehen.
(3) Den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger veranschlagt der Senat gemäß § 287 ZPO mit der Differenz aus dem von dem Kläger gezahlten Kaufpreis von 11.000 € und dem oben ermittelten Differenzschaden von 1.100 €, die sich auf 9.900 € beläuft.
(4) Daraus ergibt sich, dass die Summe aus den von dem Kläger erlangten Nutzungsvorteilen in Höhe von 5.558,20 € und dem Restwert des Fahrzeugs von 5.200 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger in Höhe von 858,20 € übersteigt, so dass eine Vorteilanrechnung wegen der Nutzungsvorteile und des Restwerts in dieser Höhe stattfindet. Es verbleibt damit ein Schaden von 241,80 €.
4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 ZPO.
Da der Streitgegenstand beim großen und kleinen Schadensersatz und beim Differenzschaden bei unverändertem Lebenssachverhalt identisch ist, kann der Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus dem in der Hauptsache zugesprochenen Betrag, der den mit der Klageerhebung geltend gemachten Betrag nicht übersteigt, ab dem auf die Zustellung der Klage folgenden Tag (wie beantragt: „ab Rechtshängigkeit“) und nicht erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem geänderten Klageantrag folgenden Tag beanspruchen.
5. Da dem Kläger bereits dem Grunde nach keine Schadensersatzansprüche gemäß § 826 BGB und gemäß § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB gegen die Beklagte zustehen, kann er nach diesen Anspruchsgrundlagen auch nicht die Zahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen.
Auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22 -, juris Rn. 13). Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB sind weder dargetan noch ersichtlich.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 288, 291 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 286 BGB
§ 540 Abs. 2, 313 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1 und __________________ in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 237, 245
BGHZ 225, 316
10 O 278/21
8 U 14/20
8 U 12/20
VI ZR 889/20
8 U 291/21
8 U 383/21
VIII ZR 57/19
16a U 228/19
8 U 141/20
8 U 155/20
8 U 104/21
8 U 271/21
VI ZR 252/19
8 U 397/22
8 U 85/20