Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-04-30, Aktenzeichen 19 U 88/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0430.19U88.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.04.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 18 O 299/11 – aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Restwerklohn aus zwei Rechnungen vom 20.12.2010 über 30.537,59 € (Anlage K 3, Bl. 23 ff. GA) und über 83.419,39 € (Anlage K 4, Bl. 30 ff. GA). Den Rechnungen sind jeweils Zusammenstellungen der abgerechneten Leistungen beigefügt, wobei diese sich lt. Überschrift im Fall der Rechnung K 3 auf „Zusatzarbeiten im Projekt Neue Turbine 11“ (Aufmaß Nr. 05 vom 21.10.2010) und im Fall der Rechnung K 4 auf „PLT-Montage Neue Turbine 11“ (Aufmaß Nr. 04 vom 21.09.2010) bei der Streithelferin der Beklagten, der Fa. E GmbH E2, beziehen.
Die Klägerin war zunächst aufgrund zweier schriftlicher „Bestellungen“ vom 27.05.2008 (Anlage K 1a, Bl. 20 GA) und 27.03.2009 (Anlage K 1b, Bl. 21 GA) für die Gewerke E/MSR/LT als Subunternehmerin der Beklagten am Bau der Turbine für die Streithelferin (=Endkundin) mit einem Auftragsvolumen von 249.960,47 € tätig. Wegen des Inhalts der Vereinbarung wird auf das Angebot der Klägerin vom 11.02.2008 (Anlage B1, Bl. 80 ff. GA) verwiesen. Arbeiten in diesem Volumen sind abgerechnet und von der Beklagten gezahlt worden.
Unstreitig kam es in der Folgezeit (Januar bis September 2010) zu Weiterungen. Die Klägerin führte im Zusammenhang mit der Turbine auf dem Gelände der Streithelferin weitere Arbeiten aus. Über einen Teil der Arbeiten verhält sich ein von der Klägerin an die Beklagte gerichtetes Nachtragsangebot vom 30.03.2010 (Bl. 105 GA). Bereits zuvor hatte die Beklagte an die Streithelferin eine Rechnung über zusätzliche Arbeiten der Klägerin bei der EMRS-Montage in Höhe von 118.226,86 € brutto (= 101.377,38 € netto) gestellt (Anlage B2, Bl. 86), die sie dann aber nach Widerspruch der Streithelferin am 25.02.2010 wieder zurücknahm (vgl. Gutschrift, Bl. 87 GA).
Im Zeitraum Januar bis September 2010 kam es annähernd wöchentlich zu Baubesprechungen, wobei die Beklagte durch die Herren Q oder T und die Klägerin durch die Herren T2 oder T3 vertreten wurden; ebenfalls waren Mitarbeiter der Streithelferin zugegen. Am 20.12.2010 hat die Klägerin vertreten durch Herrn T2 über die Abrechnung ihrer Zusatzarbeiten im Hause der Streithelferin (Herren U, M) ein Gespräch geführt. Dabei akzeptierte die Streithelferin durch Herrn U schriftlich überarbeitete Mehrkosten der Klägerin im Projekt in Höhe von 71.530,95 € (K 9, Bl. 103 GA), wobei dieser Betrag dem Netto-Betrag aus der Rechnung vom 20.12.2010 (Anlage K 4) entspricht, die die Klägerin zusammen mit der Rechnung Anlage K 3 unter dem gleichen Datum an die Beklagte stellte.
Mit Schreiben vom 29.12.2012 (Anlage K2, Bl. 22 GA) wies die Beklagte die streitgegenständlichen Rechnungen der Klägerin zurück unter Hinweis darauf, dass sie keine Bestellungen erteilt habe. Zusätzlich wies sie auf folgendes hin: „Darüber hinaus wurde zwischen Herrn T2 und Herrn Q vereinbart, dass evtl. Mehrleistungen erst dann in Rechnung zu stellen sind, wenn uns eine entsprechende Bestellung und die unterschriebenen Unterlagen seitens der E vorliegen“. Mit Schreiben vom 04.01.2011 (Anlage K 5, Bl. 49 GA) an die Beklagte verwies die Klägerin auf die mit der Fa. E erzielte Einigung und die vom Endkunden unterschriebene Anerkennung, was ihrer Ansicht nach ausreichen müsse. Unter dem 13.01.2011 schickte die Beklagte die Rechnungen erneut zurück und verwies die Klägerin an die Streithelferin (Anlage K 6, Bl. 50 GA). Mit E-Mail vom 01.02.2011 (Anlage K 13, Bl. 138 GA) bestätigte Herr N, ein Prokurist der Streithelferin, auf eine entsprechende Anfrage der Klägerin zu den beiden streitgegenständlichen Rechnungsbeträgen, dass die Beklagte ihr die Leistungen der Klägerin weiterberechnet habe und sie auch von ihr, der Streithelferin, akzeptiert worden seien. Es sei aber ein Einbehalt wegen einer Schadenersatzforderung gegenüber der Beklagten erfolgt.
Mit ihrer Klage hat sich die Klägerin zunächst auf ein Anerkenntnis berufen. Sie hat die Ansicht vertreten, dass mit der Erklärung, dass die (Mehr-)Leistungen anerkannt würden, wenn die Streithelferin diese als Endkunde anerkenne, ein selbständiger Schuldgrund geschaffen worden sei. Im Übrigen seien die Arbeiten von der Beklagten mündlich auf der Baustelle beauftragt und entgegengenommen worden. Hilfsweise hat sie sich auf GoA bzw. ungerechtfertigte Bereicherung gestützt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 113.956,98 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz heraus seit dem 20.02.2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat das Anerkenntnis der Streithelferin bezüglich der angeblichen Mehrleistungen mit Nichtwissen bestritten. Ihr gegenüber habe die Streithelferin die Forderung jedenfalls nicht anerkannt. Sie, die Beklagte, habe sie auch nicht abgerechnet. Im Übrigen zitiere die Klägerin die Vereinbarung falsch: Die Beklagte habe der Klägerin nur mitgeteilt, dass die Mehrleistungen in Rechnung gestellt werden könnten, wenn ihr, der Beklagten, eine entsprechende Bestellung und die unterschriebenen Unterlagen der Streithelferin vorlägen. Es sei vereinbart gewesen, dass Zusatzaufträge schriftlich erteilt werden müssten. Davon habe durch die Vereinbarung zur Rechnungsstellung nicht abgewichen werden sollen. Eine solche schriftliche Bestellung liege aber nicht vor. Mündliche Aufträge habe sie nicht erteilt. Sie habe keinerlei Verhandlungen mit der Klägerin über Zusatzleistungen und Mehrungen geführt; die Klägerin habe darüber ausschließlich mit der Streithelferin verhandelt. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei zuvor bereits beendet gewesen.
Das Landgericht hat unter dem 13.07.2012 einen Beweisbeschluss erlassen zur Frage, ob die in den Rechnungen aufgeführten (Mehr-)Leistungen durch die Beklagte auf der Baustelle beauftragt worden seien und ob die E E2 (Streithelferin) die Mehrleistungen gegenüber der Beklagten anerkannt habe. Vor der zugleich angesetzten mündlichen Verhandlung vom 08.04.2013 hat die neu besetzte Kammer am 03.04.2013 alle Zeugen abgeladen und in der Verhandlung angedeutet, dass sie die behauptete Auftragserteilung durch die Beklagte als nicht hinreichend substantiiert ansehe. Der daraufhin seitens der Beklagten beantragte Schriftsatznachlass wurde zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 23.04.2013 (Bl. 167 ff. GA) nahm die Beklagte ergänzend zur Auftragserteilung Stellung, legte dazu Besprechungsprotokolle vor und wies – teilweise korrigierend – unter Bezugnahme auf eine Rechnungsaufstellung (Anlage K 21, Bl. 219 GA) darauf hin, dass die Beklagte auch zuvor bereits andere Zusatzabreiten bezahlt habe und sich ein Großteil der in der Rechnung K 4 abgerechneter Arbeiten (57.600,35 € netto) bereits aus dem Hauptauftrag ergebe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Eine zusätzliche Beauftragung durch die Beklagte mit den abgerechneten Leistungen stehe nicht fest, der diesbezügliche Vortrag zu einer Beauftragung anlässlich von Besprechungen auf der Baustelle sei unsubstantiiert, da die Klägerin nicht sage, ob überhaupt und welche Personen auf Beklagtenseite gehandelt hätten und wann welche Beauftragung in welchem Umfang erfolgt sei. Aus dem Nachtragsangebot vom 30.03.2010 könne die Klägerin nichts herleiten, da es sich dabei nicht um die streitgegenständlichen Leistungen handele. Auf die fehlende Substantiierung habe die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 08.05.2012 hingewiesen, so dass es keines gesonderten Hinweises der Kammer mehr bedurft hätte. Die Klägerin habe offensichtlich nicht mehr vortragen können oder wollen. Auch aus der von den Parteien so bezeichneten Anerkenntnisabrede könne die Klägerin nichts herleiten. Die Anerkennung eventueller Mehr- und Zusatzleistungen durch die Fa. E stelle lediglich eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung dar. Es fehle an der Darlegung eines schriftlichen Auftrags durch die Beklagte. Es sei – für den Fall, dass die Beklagte die Rechnungsbeträge der E in Rechnung gestellt und sie eine Ersparnis wegen der Befreiung von einer Verbindlichkeit erlangt hätte – auch nicht treuwidrig, dass die Beklagte diese nicht an die Klägerin weiterreiche. Die Beziehungen zwischen Subunternehmer und Generalunternehmer einerseits und die zwischen Generalunternehmer auf Hauptauftraggeber andererseits seien separat zu betrachten. § 641 Abs. 2 BGB (Durchgriffsfälligkeit) sei nicht einschlägig, da es an der Leistungskette fehle. Ein Anspruch aus GoA greife nicht ein, da es an einem Fremdgeschäftsführungswillen fehle; die Klägerin könne auch in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit gegenüber der E E2 gehandelt haben. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass sie überhaupt die Zusatz- und Mehrleistungen mit Blickrichtung auf die vermeintliche Vertragsbeziehung mit der Beklagten vorgenommen habe. Der diesbezügliche Vortrag sei unsubstantiiert. Insofern scheide auch ein Anspruch aus Bereicherungsrecht aus.
Der Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung gebe keinen Anlass zu Wiederöffnung derselben. Ein Schriftsatznachlass sei nicht angezeigt gewesen, da die mangelnde Substantiierung bereits Gegenstand der gewechselten Schriftsätze gewesen sei und auch die im Termin anwesenden Mitarbeiter der Klägerin insofern keine Klarstelllung vorgenommen hätten. Im Übrigen sei aber auch der nicht nachgelassene Vortrag unsubstantiiert, weil sich daraus nicht der Wille der Beklagten ableiten lasse, über das Ursprungsleistungsverzeichnis hinaus Aufträge zu vergeben.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klageforderung weiter. Sie rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung überraschend eine andere Auffassung vertreten als die vorangegangene Kammerbesetzung, die den Klägervortrag – wie sich aus dem Beweisbeschluss und den Beweisfragen ergebe - offenbar als ausreichend angesehen habe. Demgegenüber habe die Kammer in neuer Besetzung geäußert, dass keinerlei wirkliche Zusatzaufträge dargelegt seien. Insofern hätte der Klägerin zwingend Gelegenheit zur Reaktion auf diese geänderte Auffassung gegeben werden müssen, und der beantragte Schriftsatznachlass hätte nicht zurückgewiesen werden dürfen. Die mit dem Projekt im Einzelnen nicht vertrauten Geschäftsführer der Klägerin hätten zu den Einzelheiten der Auftragsvergabe spontan im Termin keine Angaben machen können.
Es sei auch schon unzutreffend, dass die Klägerin ihren Vortrag „nicht ansatzweise substantiiert“ habe; jedenfalls lägen keinerlei Anhaltspunkte für die Unterstellung der Kammer vor, sie habe nicht weiter vortragen können oder wollen. Die handelnden Personen auf beiden Seiten ergäben sich aus dem Zusammenhang, insbesondere aber aus den Besprechungsprotokollen. Die vorherige Kammerbesetzung habe z.B. durch Ladung des Zeugen Q (der Beklagten) deutlich gemacht, dass sie wusste, welche Person auf Beklagtenseite gemeint sei. Auch der Auftrags-/Leistungszeitraum sei schon grob in den streitgegenständlichen Rechnungen genannt und im Schriftsatz vom 19.04.2013 weiter konkretisiert worden; daraus ergebe sich auch die sukzessive Beauftragung.
Das Landgericht habe zudem das Vorbringen zur Anerkenntnisabrede verkannt: Es sei vereinbart gewesen, dass die Beklagte zahlt, wenn die E anerkennt; man habe keine „zusätzliche Anspruchsvoraussetzung“ schaffen wollen – wie das Landgericht ohne Begründung angenommen habe. Soweit es den Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe die Leistungen dem Hauptauftraggeber in Rechnung gestellt und dieser habe die Leistungen der Beklagten gegenüber anerkannt und durch Aufrechnung erfüllt, als unerheblich eingestuft habe, sei dies falsch. Denn die Beklagte habe sich durch dieses Vorgehen die Leistungen der Klägerin zu eigen gemacht. Auch die Begründung des Landgerichts zur Geschäftsführung ohne Auftrag und Bereicherungsrecht gehe fehl.
Das Landgericht habe den Vortrag aus dem Schriftsatz vom 19.04.2013 auch nur unzureichend erfasst. Es sei nicht auf die Klarstellung eingegangen, dass sich die in der Anlage K 21 aufgeführten Leistungen teilweise aus dem Hauptauftrag ergäben.
Soweit man nicht schon den primären Anspruchsgrund aus der Anerkenntnisabrede ableite, was naheliegend sei, so habe sie bezüglich der echten Zusatzleistungen (aus K 3 in Höhe von 30.537,59 € und Rest aus K 4) dargelegt, dass diese anlässlich der Baubesprechung von E angeordnet und durch Herrn Q oder Herrn T an die Klägerin (Herren T2 oder T3) weiterbeauftragt worden seien, die Arbeiten in Kenntnis der Beklagten ausgeführt und gemeinsam aufgemessen worden seien. Ferner habe sie zu den angeordneten Mehrleistungen durch Verlängerung der Kabelwege nach Verlagerung der Position der Schaltschränke (enthalten in K 4) dezidiert vorgetragen. Die Leistung sei abredegemäß ausgeführt, aufgemessen und von der Beklagten weiter berechnet worden. Daraus ergebe sich schlüssig ein Auftragsverhältnis zur Beklagten. Die Kammer hätte folglich – wenn man nicht die Anerkenntnisabrede ausreiche lasse – darüber Beweis erheben müssen. Hilfsweise beruft sie sich weiter auf GoA und § 812 BGB.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 29.04.2013 verkündeten Urteils des LG Köln – 18 O 299/11 – die Beklagte zu verurteilen, an sie 113.956,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.2011 zu zahlen, hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Soweit die Klägerin Leistungen aufgrund des Ursprungsauftrags behaupte, sei dazu kein Raum, weil sie vorgetragen habe, dass der Hauptauftrag komplett abgerechnet worden sei. Soweit sie Mehrungen und Zusatzaufträge behaupte, trage die Klägerin nur unzureichend vor. Die Beklagte habe stets einen Auftrag und ein gemeinsames Aufmaß bestritten. Die Klägerin unterscheide nicht zwischen Erklärungen der E E2 und der Beklagten, sondern werfe alles in einen Topf. Darauf habe sie erstinstanzlich bereits hingewiesen, so dass es keines gesonderten Hinweises seitens des Gerichts bedurft hätte. Auch im Schriftsatz vom 19.04.2013 trage sie nicht genauer vor. Aus den Protokollen lasse sich kein Zusatzauftrag der Beklagten ableiten. Die Leistungen aus dem Hauptauftrag seien bereits im Februar 2010 beendet und abgerechnet gewesen. Die Leistungen aus dem Nachtragsangebot vom 30.03.2010 (K 10, K 19) seien im Wesentlichen nicht ausgeführt worden. Im Übrigen hätten Aufträge schriftlich erteilt werden müssen. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, inwieweit ein eventuelles Anerkenntnis der E E2 gegenüber ihr, der Beklagten, Wirkung entfalten solle. Im Übrigen habe der kaufmännische Leiter der E E2, Herr N, gar nicht die Befugnis, Leistungen anzuerkennen (gem. HR: Gesamtprokura mit einem Geschäftsführer oder anderem Prokuristen). Auch die Mitarbeiter der Beklagten auf der Baustelle hätten schon nicht die Befugnis gehabt, Zusatzaufträge in der Größenordnung zu erteilen.
Auf die im Schriftsatz der Klägerin vom 19.04.2013 gegenüber der Fa. E GmbH gerichtete Streitverkündung ist diese mit Schriftsatz vom 16.10.2013 (Bl. 399 GA) auf Seiten der Beklagten des Rechtsstreit beigetreten.
Die Streithelferin der Beklagten beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie bestreitet irgendwelche vertraglichen Vereinbarungen mit der Klägerin zu haben. Ihr Vertragspartner sei ausschließlich die Beklagte. Die Klägerin habe zu den Zusatzleistungen nicht substantiiert vorgetragen; weder habe die Beklagte der Klägerin dazu einen Auftrag erteilt, noch habe die Streithelferin gegenüber der Beklagten eine solche Bestellung abgegeben oder schriftliche Unterlagen überreicht, wie es erforderlich gewesen wäre. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Vortrag zu den Auftragserteilungen bei den Baubesprechungen sei verspätet, aber auch unsubstantiiert, weil sich schon aus den von der Klägerin selbst vorgelegten Bauprotokollen Anlage K 16, Punkt 5 und Anlage K, 17 Punkt 5 ergebe, dass es sich bei den geforderten Leistungen um Fehlerbehebung handele. Im Übrigen bestreitet sie, dass die Arbeiten gem. Nachtragsangebots vom 30.03.2010 (Anlage K 10) von der Klägerin ausgeführt worden seien. Der neue Vortrag der Klägerin, dass ein Teilbetrag aus der Rechnung K 4 in Höhe von 57.600,35 € den Hauptauftrag beträfe, sei verspätet und im Übrigen nicht nachvollziehbar. Auch im Übrigen werde der pauschale Vortrag der Klägerin bestritten.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 14.02.2014 (Bl. 450 GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A) Die zulässige Berufung hat Erfolg. Sie führt auf den Hilfsantrag der Klägerin unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und des Verfahrens zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht gem. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
1. Das Verfahren des Landgerichts leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel. Das Landgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt, so dass sich die Entscheidung der Kammer objektiv als Überraschungsurteil darstellt. Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern. Ein Gericht verstößt gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es ohne rechtlichen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BGH - Report 2005, 936 ff. m.w.Nachw.).
Nach diesen Maßstäben war das Landgericht gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verpflichtet, weil es den nach § 139 Abs. 2 ZPO erforderlichen, nach dem gesamten Prozessverlauf für die Beklagte überraschenden Hinweis, dass der Vortrag der Klägerin zur Auftragserteilung durch die Beklagte unsubstantiiert sei, erst in der mündlichen Verhandlung erteilt hat. Das Gericht muss in Erfüllung seiner prozessualen Fürsorgepflicht gemäß § 139 Abs. 4 ZPO Hinweise auf seiner Ansicht nach entscheidungserhebliche Umstände, die die betroffene Partei übersehen oder für unerheblich gehalten hat, grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei die Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten und schon für die anstehende mündliche Verhandlung ihren Vortrag oder ihre Sachanträge zu ergänzen. Erteilt es diesen Hinweis entgegen § 139 Abs. 4 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Kann eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen und Anforderungen des § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht geschlossen werden. Vielmehr muss das Gericht die mündliche Verhandlung vertagen, ggf. ins schriftliche Verfahren übergehen oder eine Frist bestimmen, innerhalb der die unterlassene Prozesshandlung nachgeholt werden kann. Unterlässt das Gericht eine derartige gebotene prozessuale Reaktion und erkennt es sodann aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der betroffenen Partei, dass diese sich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hatte erklären können, ist es gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verpflichtet (BGH NJW 1999, 2123 ff.; BGH-Report 2005, 936 ff.; BGH NJW-RR 2007, 412 f.; OLG Köln, Urteil vom 21.05.2010, 19 U 156/09, zitiert nach juris Rz. 30; Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 139 Rn. 14).
Indem das Landgericht der Klägerin keine ausreichende Gelegenheit gegeben hat, sich zu der erstmals in der mündlichen Verhandlung geäußerten geänderten Auffassung der neuen Kammerbesetzung zu den Substantiierungsanforderungen zu äußern und den beantragten Schriftsatznachlass zurückgewiesen hat, hat es sich nach den zuvor genannten Anforderungen entgegen Art. 103 Abs. 1 GG verhalten. Bei dieser Sachlage hätte es zunächst eines Hinweises bedurft, was genau am tatsächlichen Vortrag der Klägerin vermisst wird. Es fehlt schon an einem dezidierten Hinweis, jedenfalls ist dieser entgegen § 139 Abs. 4 ZPO nicht aktenkundig gemacht worden, was eine angemessene Reaktion der Klägerin darauf nicht ermöglicht. Ein Hinweis war entgegen der Auffassung der Kammer auch nicht entbehrlich, weil die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 08.05.2012 (Bl. 124 GA) den Vortrag der Klägerin nicht nur bestritten hatte, sondern auch durch Fragen (wann und wer mit wem?) deutlich gemacht hatte, dass sie den Vortrag nicht für substantiiert halte. Denn dies war vor dem Beweisbeschluss der Kammer vom 13.07.2012, in dem diese deutlich gemacht hatte, dass sie keine Bedenken gegen die ausreichende Substantiierung des Klägervortrags zur Erteilung von Zusatzaufträgen durch die Beklagte hatte. Auch liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin ihren Vortrag zur Auftragserteilung nicht näher substantiieren wollte oder konnte. Diese Unterstellung verbietet sich schon vor dem Hintergrund, dass nicht deutlich wird, welche Anforderungen die Kammer genau an den Vortrag stellt, so dass die Klägerin nur spekulieren konnte. Im Schriftsatz vom 19.04.2013 hat sie zudem weitere Bemühungen unternommen, die Aufträge zeitlich weiter einzugrenzen und die handelnden Personen zu benennen (Bl. 179 ff. GA). Zudem hat sie ihren Vortrag korrigiert und ausgeführt, dass Teile der unter dem 20.12.2010 abgerechneten Arbeiten noch aus dem Ursprungsauftrag resultierten, was hätte gewürdigt und ggfs. nach Stellungnahme der Beklagten zu Weiterungen hätte führen müssen. Die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien und der Streithelferin ist auch so komplex, dass nicht erwartet werden konnte, dass der bei der mündlichen Verhandlung anwesende Geschäftsführer der Klägerin aus dem Stehgreif zum Ablauf hätte Auskunft geben können, wobei auch nicht klar wird, zu welchen Vorgängen der Geschäftsführer genau hätte Auskunft geben sollen.
Soweit die Kammer im Urteil auch den Vortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.04.2013 als unerheblich angesehen hat, kann dem nicht gefolgt werden. Es ist kein sachgerechtes Kriterium zur Beurteilung der hinreichenden Substantiierung, wenn sie die Angaben der Klägerin zur Anordnung seitens der Fa. E und der Weiterbeauftragung durch F als „stereotyp“ ansieht; denn dies kann an dem stereotypen Ablauf der Anweisung liegen. Insoweit geht es nicht um die Frage der Substantiierung, sondern der Beweiswürdigung. Soweit die Kammer einwendet, es werde nicht klar, ob sich die Anordnungen auf zusätzliche Leistungen bezögen, die Protokolle der Baubesprechungen vielmehr darauf hindeuteten, man bewege sich im Bereich des bestehenden Vertragssolls, so ist dies zum einen nur in Bezug auf einen Teil der berechneten Leistungen (aus der kleineren Rechnung K 3) relevant und trägt zum anderen auch dem geänderten Klägervorbringen, dass sich ein Teil der mit K 4 abgerechneten Leistungen aus dem Hauptauftrag ergäben, nicht ausreichend Rechnung.
2. Bei Berücksichtigung des schon jetzt erheblichen und ggfs. auch hinsichtlich des neuen geänderten Vorbringens der Klägerin wird eine umfangreiche Beweisaufnahme im Sinne des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO notwendig werden (dazu unter B). Insoweit hat das Landgericht versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvortrag in der gebotenen Weise zu Kenntnis zu nehmen, ggfs. auf Klarstellungen hinzuwirken und den Beweisanträgen nachzukommen. Im Einzelnen:
B) Das Landgericht hat zunächst den Vortrag der Klägerin zu der Weiterberechnung der streitgegenständlichen Leistungen durch die Beklagte an die Streithelferin und deren Akzeptanz durch die Streithelferin nicht ausreichend gewürdigt.
1. Die Klägerin hat schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte die in ihren Rechnungen vom 20.12.2010 enthaltenen Leistungen der Streithelferin weiterberechnet hat. Die Beklagte hat selbst eingeräumt, dass sie unter dem 09.02.2010 über „Zusatzarbeiten EMSR Montage“ (also dem Arbeitsbereich der Klägerin) eine Rechnung an die E gestellt, diese aber nach Widerspruch wieder zurückgenommen hat. Dazu verhält sich die Anlage B2 (Bl. 86, 87 GA). Die Klägerin behauptet aber, dass die Beklagte die Rechnung später erneut gestellt hat. In der Anlage K 12 (Bl. 117 GA) wird eine solche Rechnung der Beklagten über 101.378,- € vom 10.11.2010 mit Rg.- Nr. 10-01182 über „Zusätzliche EMSR-Montage“ auch erwähnt, die allerdings laut Vermerk wiederum nicht von der Streithelferin akzeptiert worden sein soll. Nach Vortrag der Klägerin soll dies aber nach einem klärenden Gespräch zwischen Vertretern der Klägerin und der Streithelferin am 20.12.2010 der Fall gewesen sein. Dieser Vortrag wird gestützt durch die Anlage K 9 (Bl. 103 GA) „Aufstellung Mehrkosten im Projekt E E2 über 101.739,71 € und Aufstellung überarbeitete Mehrkosten im Projekt E E2 über 71.530,95 €“, die von den Zeugen T2 (der Klägerin) und U (der Streithelferin) unter „Anerkennung der ausgeführten, überarbeiteten Mehrkosten“ unterzeichnet wurde. Dieser Betrag korrespondiert mit dem Netto-Betrag der Rechnung K 4 (Bl. 29 ff. GA) über ebenfalls 71.530,95 €; ferner bestätigt der Prokurist N der Streithelferin auf konkrete Nachfrage zu den Nachträgen über 71.530,95 € (netto K 4) und 26.185,55 € (netto K 3), dass „seitens der Fa. F (Beklagte) Leistungen Ihres Unternehmens (Klägerin) mit den von Ihnen angezogenen Beträgen weiterberechnet und unsererseits als berechtigt akzeptiert worden seien“ (vgl. Anlage K 13, Bl. 138, 139 GA; kursive Klammerzusätze zur Klarstellung durch den Senat hinzugefügt). Die Streithelferin bestreitet den Inhalt dieser Erklärung nicht, sie ist allerdings der Ansicht, diese Erklärung sei in Bezug auf ihr allein zur Beklagten bestehendes Vertragsverhältnis irrelevant und dieser E-Mail könne – schon mangels alleiniger Vertretungsmacht des Herrn N – keine rechtgestaltende Wirkung beigemessen werden. Darauf kommt es indes nicht an, sondern nur auf die in der E-Mail bestätigten, behaupteten Fakten, nämlich Weiterberechnung der Leistungen der Klägerin und Akzeptanz der Rechnung durch die Verantwortlichen der Streithelferin. Die Beklagte bestreitet allerdings, die von der Klägerin ihr berechneten, streitgegenständlichen Leistungen an die Streithelferin weiterberechnet zu haben. Soweit sie zugleich behauptet, nach der Rechnung vom 09.02.2010 über 101.377,86 € und der erteilten Gutschrift keine neue Rechnung gestellt zu haben, ist fraglich, ob das Bestreiten der erneuten Weiterberechnung hinreichend substantiiert ist. Denn immerhin wird eine weitere Rechnung vom 10.11.2010 in der Anlage K 12 über den gleichen Betrag (aufgerundet) ausdrücklich erwähnt. Da sich anderseits die Erklärung des Herrn N vom 01.02.2011 (Anlage K 13) nur auf Beträge bezieht, ohne einen Bezug zu konkreten Rechnungen der Beklagten herzustellen, und die in der Anlage K 9 erwähnten Leistungen ganz überwiegend – wie die Beklagte und die Streithelferin zu Recht einwenden - von der Bezeichnung nicht mit den in der Rechnung K 4 berechneten Leistungen übereinstimmen, kann nicht ohne Beweisaufnahme davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die streitgegenständlichen, in den Rechnungen K 3 und K 4 bezeichneten Leistungen an die Streithelferin weiterberechnet hat und die Streithelferin genau diese akzeptiert hat. Dazu werden vielmehr die von der Klägerin benannten Zeugen T2, F2, P (Bl. 98 GA), N (Bl. 137 GA) sowie der gegenbeweislich benannten Zeuge Q (Bl. 124 GA) zu vernehmen sein.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Vortrag der Klägerin erheblich und es liegt kein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter vor. Denn wenn die Beklagte die streitgegenständlichen Leistungen der Klägerin an die Streithelferin (nach der zurückgenommenen Rechnung aus Februar 2010) in Kenntnis der von der Klägerin initiierten und durchgeführten Klärungen mit der Streithelferin erneut weiterberechnet hat, dann liegt darin zugleich eine Erklärung der Beklagten gegenüber der Klägerin, dass sie die Leistungen der Klägerin im Verhältnis zu ihr, der Beklagten, als berechtigt ansieht. Einer schriftlichen Bestellung der Beklagten bei der Klägerin bedarf es dann erkennbar nicht mehr. Hat die Streithelferin die von der Beklagten weiterberechneten Leistungen der Klägerin der Beklagten gegenüber sodann auch anerkannt (z.B. indem sie diese als Forderung der Beklagten in die Gesamtabrechnung einstellt, dann aber mit eigenen Forderungen aufrechnet), dann kann von der Beklagten redlicherweise nicht mehr eingewandt werden, ihr liege keine “Bestellung“ der Streithelferin über genau diese Leistungen vor, § 242 BGB. Es ist nicht ersichtlich, welches berechtigte Interesse die Beklagte an einer solchen Bestellung haben sollte. Denn wenn die Streithelferin die abgerechneten Arbeiten der Klägerin der Art nach und auch betragsmäßig akzeptiert hat, will sie deren Nichterbringung im Verhältnis zur Beklagten offenbar nicht einwenden und sie stellt auch deren grundsätzliche Vergütungspflicht nicht in Abrede.
2. Soweit die Beweisaufnahme den Vortrag der Klägerin zur Weiterberechnung der streitgegenständlichen Leistungen und deren Akzeptanz nicht bestätigen sollte, könnte sich ein Anspruch der Klägerin aus der von ihr behaupteten Absprache zwischen ihrem Herrn T2 und Herrn Q auf Seiten der Beklagten sowie der Anerkennung der Zusatz-Leistungen durch die Streithelferin ergeben, sog. Anerkenntnisabrede. Auch diesen Vortrag hat das Landgericht nicht ausreichend gewürdigt. Die Klägerin behauptet nämlich, die Absprache sei dahin gegangen, dass sie die Leistungen an die Beklagte weiterberechnen kann, wenn die Streithelferin die Leistungen anerkennt, während die Beklagte behauptet, die Absprache sei dahin gegangen, dass die Klägerin eine Rechnung stellen darf, wenn sie, die Klägerin, eine Einigung mit der Streithelferin über die Zusatzarbeiten/Mehrkosten erzielt und ihr, der Beklagten, eine entsprechende Bestellung und schriftliche Unterlagen der Streithelferin vorliegen. Die Ansicht des Landgerichts, dass es sich bei dem Anerkenntnis um eine zusätzliche anspruchsbegründende Voraussetzung handeln soll, findet also nur in dem streitigen Vortrag der Beklagten eine Stütze.
Der von der Klägerin behauptete und durch Zeugnis des Herrn T2 unter Beweis gestellte Vortrag (gegenbeweislich Herr Q) dürfte indes relevant werden, wenn die Streithelferin die streitgegenständlichen Zusatzleistungen/Mehrungen am 20.12.2010 gegenüber der Klägerin akzeptiert hätte. Dies behauptet die Klägerin in der Klageschrift zunächst pauschal, dann im Schriftsatz vom 05.03.2012 durch Verweis auf die Anlage K 9 (Bl. 103 f. GA). Dies dürfte bislang allerdings nicht ausreichend substantiiert sein, da sich die Aufstellung K 9 nur betragsmäßig auf die Rechnung K 4 (netto) bezieht, sich aber die in K 4 abgerechneten und durch Aufmaß näher spezifizieren Einzelleistungen (326 Positionen) dort (bis auf 2) nicht wiederfinden lassen. Ein Bezug des Anerkenntnisses zu den mit K 3 berechneten Leistungen fehlt gänzlich. Die Klägerin konnte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch keine Angabe dazu machen, ob es sich bei der Anlage K 9 um das in der Anlage K 5 (Schreiben der Klägerin vom 04.01.2011, Bl. 49 GA) erwähnte „beiliegende Dokument (unterzeichnet von Herrn U –E und Herrn T2 –CS)“ handelt, noch konnte sie nähere Angaben zu dem Anerkenntnis K 9 machen. Dies wird sie ggfs. unter Beweisantritt nachzuholen haben.
3. Soweit es der Klägerin nicht gelingt, ihren Vortrag zu dem Anerkenntnis der streitgegenständlichen Zusatzleistungen nachzubessern und/oder sich ihr Vortrag zur Absprache zwischen den Herren T2 und Q in Bezug auf die Abrechnungsmodalitäten in der Beweisaufnahme nicht bestätigt, wird dem Vortrag der Klägerin nachzugehen sein, dass die Leistungen im einzelnen mündlich auf der Baustelle seitens der Streithelferin an die Beklagte beauftragt worden sind und die Beklagte diese sogleich an die ebenfalls an diesen Baubesprechungen beteiligte Klägerin mündlich bzw. konkludent weiterbeauftragt hat. Auch insoweit hat das Landgericht den Klägervortrag nicht ausreichend gewürdigt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten würde eine solche mündliche oder konkludente Beauftragung ausreichen, weil dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag ein Schriftlichkeitserfordernis nicht zu entnehmen ist. In der Anlage B1 (Bl. 82 GA) ist vielmehr nur von einem „ gesonderten Auftrag“ die Rede. Da die streitgegenständlichen Leistungen in direktem Zusammenhang zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Hauptauftrag „Gewerk E/MSR/LT neue Entnahmekondensationsturbine 11 bei der E E2“ stehen und ein Nachtragsangebot und Rechnungen von der Klägerin nur an die Beklagte gestellt wurden (z.B. Nachtrag Anlage K 10, Bl. 105 ff. vom 30.03.2010), liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich bei den streitgegenständlichen Leistungen um solche handeln könnte, die die Klägerin im direkten Verhältnis zur Streithelferin erbracht hat. Die Streithelferin bestreitet auch ein solches Auftragsverhältnis zur Klägerin. Die Streithelferin setzt sich damit nicht in Widerspruch zu dem Vortrag der von ihr unterstützten Partei, der Beklagten. Die Beklagte behauptet nämlich ein solches direktes Auftragsverhältnis zwischen Streithelferin und Klägerin nicht, sondern stellt in erster Linie in Abrede, dass sie selbst an gemeinsamen Gesprächen, in denen es um Auftragserweiterungen bzw. Nachträge ging, teilgenommen und Aufträge an die Klägerin erteilt hat. Soweit sie ein solches Auftragsverhältnis zwischen Klägerin und Streithelferin aus den unstreitig nach Durchführung der Arbeiten zwischen diesen geführten Verhandlungen am 20.12.2010 schlussfolgert, so ist dies nicht stichhaltig, weil die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, dass sie bei diesen Verhandlungen als Subunternehmerin der Beklagten aufgetreten ist, um der Einfachheit halber über von ihr erbrachte Zusatzleistungen und Mehrungen auf direktem Weg zum Endkunden Klarheit zu erzielen. Wenn die Streithelferin also die streitgegenständlichen Arbeiten bei der Beklagten auf der Baustelle in Auftrag gegeben hätte und die Beklagte die in das Gewerk der Klägerin fallenden Arbeiten ggfs. sogar nach gemeinsamem Aufmaß von der Klägerin hätte ausführen lassen, so ist dies im Grundsatz ausreichend, um eine konkludente Beauftragung im Verhältnis der Beklagten zur Klägerin darzulegen. Das Landgericht hat – wie ausgeführt – die Anforderungen an den Vortrag zur Auftragserteilung grundsätzlich überspannt.
a) Nachdem die Klägerin allerdings im Schriftsatz vom 19.04.2013 ihren Vortrag zu den Zusatzleistungen/Mehrungen mit der Anlage K 21 (Bl. 219 GA) teilweise korrigiert hat, begegnet ihr Vortrag nunmehr teilweise Schlüssigkeitsbedenken, auf die hinzuweisen ist. Denn bei den Positionen aus der Rechnung K 4 soll es sich nach dem neuen, berücksichtigungsfähigen Vortrag der Klägerin überwiegend, und zwar in einem Volumen von 57.600,35 € netto, um Leistungen aus dem Hauptauftrag handeln und nur in einem Volumen von 13.930,60 € netto um Mehrungen.
aa) Dies steht im Widerspruch zu dem vorherigen Vorbringen der Klägerin, der Hauptauftrag sei komplett abgewickelt. Zwar ergibt sich aus der Anlage K 21, dass offenbar auch in den vorherigen Teilrechnungen 1-3 Mehrungen enthalten sein sollen. Dennoch dürfte es hier erforderlich sein, zum Umfang des Hauptauftrags und den bisher abgerechneten Leistungen näher vorzutragen. Ohne weitere Erklärung ist die Korrektur nicht verständlich.
bb) Allerdings könnte die Mehrforderung aus der Teilrechnung K 4 in Höhe von 13.930,60 € netto insofern schlüssig sein, als diese nach dem Vortrag der Klägerin auf einem Ausbau der Kabelwege von der Maschinenhalle bis zum Schaltraum beruhen. Dieser Ausbau sei erforderlich gewesen, weil durch eine Umplanung der Auftraggeberin nach Auftragsvergabe die Schaltschränke aus der Maschinenhalle in den Kaminturm verlegt worden seien. Bezüglich der Beauftragung zu diesen Zusatzleistungen nach gemeinsamen Aufmaß mit der Beklagten hat die Klägerin (nur) Zeugnis durch Herrn T2 angetreten (Bl. 184 GA); die Beklagte hat gegenbeweislich Herrn Q benannt. Dieser Vortrag dürfte ausreichend und der angebotene Beweis zu erheben sein, auch wenn sich ein Bezug zur Anlage K 9, in dem es auch um den Ausbau der Kabelwege geht, nur schwer herstellen lässt (nur zwei Positionen, nämlich „Erstellung Kabelschott in Maschinenhalle über 1.430,62 €" und „Montage Übertrittschutz" über 247,35 € finden sich dort wieder) und es verwundert, dass nach der Anlage K 9 die von der Streithelferin anerkannten Mehrkosten für die Kabelbahnmontage 23.722,22 € ausmachen sollen, die Mehrungen aus der Rechnung K 4 aber nur 13.930,60 €.
b) Was die Forderung aus der Rechnung K 3 anbelangt, so dürfte der zugrundeliegende Vortrag der Klägerin zu den Nachträgen teilweise ausreichend und dem Beweis zugänglich sein.
aa) Die Leistungen „Lieferung und Montage Anwärm-Regelventil für die Turbine“ über 12.431,98 €, „Lieferung und Montage Druckmessung Anzapfung“ über 3.437,71 € und „Lieferung und Montage Bypass – Kugelhahn“ über 7.264,05 € finden sich auch in dem Nachtragsangebot an die Beklagte vom 30.03.2010, Anlage K 10 (Bl. 106 GA) wieder (in K 10 unter N1.2 12.045,89 € + 386,09 € = 12.431,98 €). Soweit die Beklagte behauptet hat, bei dem Nachtrag vom 30.03.2010 handele es sich um andere als die streitgegenständlichen Leistungen (Bl. 125 GA) bzw. mit der Berufung (Bl. 364 GA) einwendet, die Leistungen seien „im Wesentlichen“ nicht ausgeführt, so ist dieses Bestreiten der Ausführung nicht ausreichend substantiiert. Soweit man das Bestreiten der Beklagten zu einer Auftragserteilung zu diesen Nachträgen als erheblich ansieht, dürften hierzu die Zeugen T2, T3, M, P und U der Klägerin bzw. der Streithelferin sowie gegenbeweislich Herr Q der Beklagten zu vernehmen sein.
bb) Was die restlichen drei Positionen aus der Rechnung K 3 über 1.193,04 € „Austausch Messung F2403 wegen Nennweitenreduzierung“, über 545,30 € „Austausch Elektronikkarte Pro Wirl“ und über 1.277,47 € „Umbau Vor-Ort Anzeige Frischdampfmessung“ anbelangt, so hat die Klägerin zwar zu einer entsprechenden Beauftragung hinsichtlich Zeit und Ort ausreichend vorgetragen und dies durch Zeugen unter Beweis gestellt (vgl. Bl. 180 ff. GA). Die Beklagte verweist aber zu Recht darauf, dass es sich nach den von der Klägerin selbst vorgelegten Protokollen der Baubesprechungen, Anlagen K 16, 17 und K 20 um Arbeiten im Rahmen des Leistungssolls handeln dürfte, nämlich Mängelbehebungs- bzw. Nachbesserungsarbeiten. Hier wird die Klägerin zunächst darzulegen haben, inwieweit es sich um echte Zusatzleistungen/Mehrungen handelt.
C) Das Landgericht hat auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden.
D) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Auch wenn das Urteil selbst keinen vollstreckungsfähigen Inhalt im eigentlichen Sinn aufweist, ist die Entscheidung nach richtiger Auffassung (OLG München, Urt. v. 18.09.2002 – 27 U 1011/11-, zitiert nach juris; Zöller-Heßler, 30. Aufl. 2014, § 538 Rn. 59) deshalb für vorläufig vollstreckbar zu erklären, da das Vollstreckungsorgan die Vollstrecklung aus dem erstinstanzlichen Urteil erst einstellen und bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln erst aufheben darf, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung vorgelegt wird, wie sich aus den §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ergibt. Einer Abwendungsbefugnis bedarf es insoweit freilich nicht. (OLG München, Urt. V. 29.07.2011, - 10n U 425/11-, zitiert nach juris).
E) Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO).
Streitwert für das Berufungsverfahren: 113.956,98 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO
§ 812 BGB
§ 242 BGB
§ 641 Abs. 2 BGB
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 139 Abs. 4 ZPO
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2123
NJW-RR 2007, 412
18 O 299/11
19 U 156/09
27 U 1011/11
10n U 425/11