Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2015-03-30, Aktenzeichen 2 U 124/11 .EnWG, 2 U 124/11 EnWG
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0330.2U124.11.ENWG.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 15. Juli 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin (96 O 207/10) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) leitete im Jahr 2007 Gas durch das Gasverteilernetz der Beklagten. Nachdem die Klägerin das Verteilernetz der Beklagten zunächst ohne schriftliche Durchleitungsvereinbarung genutzt hatte, schlossen die Parteien am 28. September/31.Oktober 2007 einen Lieferantenrahmenvertrag (Anlage K 5). Darin wurde wegen der Höhe der zu zahlenden Netzentgelte pro Ausspeisepunkt auf die Veröffentlichung unter www.n... .de verwiesen und auf das damals gültige Preisblatt der Beklagten Bezug genommen, das dem in der sog. ersten Genehmigungsrunde ergangenen und bestandskräftigen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13. Dezember 2006 entsprach (BK 9-06/174, Anlage B 5a – befristet bis zum 1. März 2008).
Die Klägerin hat mit der Klage geltend gemacht, die im Jahr 2007 von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 25% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht gewesen. Die Bundesnetzagentur sei bei der ersten Genehmigungsrunde nach Inkrafttreten von § 23a EnWG zu einer echten Effizienzprüfung nicht in der Lage gewesen und habe wegen der Vielzahl der gestellten Genehmigungsanträge lediglich ein extrem eingeschränktes Prüfungsraster anwenden können, mit der Folge, dass nicht sämtliche von der Beklagten angegebenen Kosten auf ihre sachliche Richtigkeit hätten überprüft werden können. Insbesondere habe die Bundesnetzagentur zu Unrecht eine Eigenkapitalquote von 40% zugelassen und den Netzbetreibern eine zu hohe Eigenkapitalverzinsung zugebilligt. Die Klägerin hat eine Bestimmung des billigen Netznutzungsentgelts (einschließlich von Mess- und Verrechnungsentgelten) durch das Gericht sowie eine Verurteilung der Beklagten zur Erstattung überzahlter Entgelte begehrt, hilfsweise eine Verurteilung zu kartellrechtlichem Schadensersatz. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und dem Vorbringen der Klägerin widersprochen.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage wegen der vorliegenden behördlichen Genehmigung der von der Beklagten geforderten Gasnetznutzungsentgelte abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Klageziele weiterverfolgt. Sie ist der Auffassung, das behördliche Genehmigungsverfahren schließe eine Überprüfung nach § 315 BGB nicht aus. Die Genehmigung der Bundesnetzagentur habe lediglich Indizwirkung, die hier erschüttert sei. Sie, die Klägerin, habe konkret zur Unbilligkeit der Entgelte vorgetragen. Eine Indizwirkung der Genehmigung könne zudem nur in dem Umfang entstehen, wie der Bescheid überhaupt Prüffeststellungen enthalte. Darüber hinaus seien Prüfungen und Kürzungen der Bundesnetzagentur, die erst im Genehmigungsbeschluss vom 26. Juni 2008 (Anlage BK 3) für die Netzentgelte zum 1. April 2008 überhaupt erstmalig aufgeführt worden seien, im Umkehrschluss ein direkter Nachweis für Überhöhungen in den Netzentgelten der ersten Genehmigungsrunde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei es nun an der Beklagten, die Genehmigungsunterlagen offen zu legen. Den Missbrauchstatbestand des Art. 102 Satz 2 Buchstabe a) AEUV sieht die Klägerin erfüllt durch Zugrundelegung einer überhöhten Eigenkapitalquote von 40% bei der Berechnung der Entgelte, weil nie überprüft worden sei, ob eine kalkulatorische Eigenkapitalquote in dieser Höhe überhaupt erforderlich ist.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 15. Juli 2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin – 96 O 207/10 – das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Gasversorgungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie im Jahre 2007 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze zu bestimmen
sowie
die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen der ausweislich der Rechnungen, vorgelegt als Anlagen K 1, K 2, K 3 und K 4, tatsächlich gezahlten Entgelte für die Netznutzung für das Jahr 2007 in Gesamthöhe von 1.297.104 EUR (netto) und dem von dem Gericht bestimmten billigen Entgelt für den o. a. Zeitraum für die Netznutzung zzgl. Umsatzsteuer nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Januar 2009 zu zahlen,
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe der Differenz des zwischen dem von der Klägerin für die Netznutzung im Jahr 2007 gesamt gezahlten Entgelts in Höhe von 1.297.104 EUR (netto) und dem von dem Gericht nach § 287 ZPO festgestellten kartellrechtlich zulässigen Entgelt für die Netznutzung für das Jahr 2007 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Januar 2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von diesen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Rückforderungs- beziehungsweise Schadensersatzanspruch wegen überzahlter Netznutzungsentgelte für das Jahr 2007 zu. Das Urteil des Landgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf teilweise Rückzahlung des im Jahr 2007 geleisteten Netznutzungsentgelts, denn der nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin ist es nicht gelungen, die Unbilligkeit des genehmigten und abgerechneten Netznutzungsentgelts entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB für diesen Zeitraum darzutun. Deshalb kann offen bleiben, ob die Klägerin die behaupteten Zahlungen in Höhe von 1.297.104 EUR für das Jahr 2007 überhaupt geleistet hat, wofür sie trotz des Bestreitens der Beklagten keine Nachweise erbracht hat.
aa) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970, ber. S. 3621) nicht ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 – EnZR 105/10 – NJW 2012, 3092 – Stromnetznutzungsentgelt V, zitiert nach juris Rn. 17 ff.). Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden. Für die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB verbleibt jedoch ein eigenständiger Anwendungsbereich. Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist (BGH, a. a. O., Rn. 23). Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten und Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten. Danach kommt es für die Beurteilung, ob das Entgelt für den Netzzugang der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im Rahmen bleibenden Gewinns dient (BGH, a. a. O., Rn. 34 f.). Die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (BGH, a. a. O., Rn. 36 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 – EnZR 23/09 – ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. – Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 – EnZR 32/10 – RdE 2012, 63 Rn. 25).
bb) Es besteht daher die widerlegliche tatsächliche Vermutung, dass das genehmigte Entgelt der Billigkeit entspricht. Die Indizwirkung erstreckt sich auf alle der Entgeltberechnung zugrundeliegenden Teile der Entgeltgenehmigung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. August 2014 – VI-2 U (Kart) 2/13, 2 U (Kart) 2/13 -, juris Rn. 19). Aufgrund der Indizwirkung ist der Netznutzer mit allen Argumenten ausgeschlossen, die sich auf die generellen Schwächen der Datenerhebung sowie die generelle Dichte und Tiefe der Prüfung durch die Bundesnetzagentur beziehen. Er muss daher darüber hinausgehende Umstände des konkreten Einzelfalls vortragen, um die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung insgesamt zu erschüttern bzw. zu widerlegen (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 22).
cc) Die Klägerin, die einen Rückforderungsanspruch nach Bereicherungsrecht geltend macht, muss die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung nicht nur erschüttern, sondern widerlegen. Für das Vorliegen der Voraussetzungen des Rückforderungsanspruchs trifft die Klägerin nach allgemeinen Grundsätzen die volle Darlegungs- und Beweislast, somit auch für das Nichtbestehen eines Rechtsgrundes für die erbrachte Leistung (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2003 – VIII ZR 111/02 – BGHZ 154, 5, zitiert nach juris Rn. 10 m. w. N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Netznutzer die Entgelte unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat. Denn ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu prüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten für die Billigkeit der Ermessensausübung im Hinblick auf die von ihm geforderten Entgelte nichts zu ändern (BGH, Urteil vom 15. Mai 2012, a. a. O., Rn. 33). Einen solchen Vorbehalt hat die Klägerin nicht erklärt. Die Vertreter der Klägerin haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht auf ausdrückliches Befragen vielmehr angegeben, es sei nicht bekannt, ob die Zahlungen der Klägerin im Jahre 2007 nur unter Vorbehalt erfolgt seien. Auch könne nicht erläutert werden, worauf sich der Vorbehalt bezieht, der in der Rahmenvereinbarung durch handschriftlichen Zusatz erwähnt ist (Anlage K 5).
dd) Allerdings muss der Bereicherungsgläubiger, dem insoweit der Beweis einer negativen Tatsache obliegt, nicht jeden theoretisch denkbaren rechtfertigenden Grund ausschließen. Es genügt vielmehr der Beweis, dass der vom Schuldner geltend gemachte Rechtsgrund nicht besteht. Dabei trifft den Prozessgegner dann eine erweiterte Behauptungslast, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Gegner über ein derartiges Wissen verfügt und ihm nähere Angaben zumutbar sind; im Rahmen des Zumutbaren kann von ihm dann insbesondere das substantiierte Bestreiten einer negativen Tatsache unter Darlegung der für die positive Tatsache sprechenden Umstände verlangt werden (st. Rspr. des BGH, vgl. Urteil vom 5. Februar 2003, a. a. O., Rn. 12 m. w. N.). Eine Verletzung der sekundären Darlegungslast durch die Beklagte, die den Vortrag der Klägerin im Einzelnen detailliert bestritten und zudem einen ungeschwärzten Genehmigungsbeschluss (Anlage B 5a) eingereicht hat, liegt hier nicht vor.
ee) Unter Zugrundelegung der vorgenannten Maßstäbe hat die Klägerin die Indizwirkung des Genehmigungsbeschlusses der Bundesnetzagentur vom 13. Dezember 2006 nicht durch einen konkreten und schlüssigen Tatsachenvortrag widerlegt, so dass die getroffene Preisbestimmung gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB analog verbindlich ist. Die Indizwirkung der Genehmigung wird nicht etwa bereits deshalb widerlegt, weil die nach der zweiten Genehmigungsrunde verlangten Entgelte nach unten abweichen (1,138 ct/kWh statt zuvor 1,191 ct/kWh), da nicht nur ein einziges Entgelt der Billigkeit entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2014 – KZR 27/13 – NJW 2014, 3089 – Stromnetznutzungsentgelt VI, zitiert nach juris Rn. 20 ff.).
Zu den Beanstandungen der Klägerin im Einzelnen:
(1) Hauptangriffspunkt der Klägerin ist die nach ihrer Auffassung zu hoch angesetzte Eigenkapitalquote der Beklagten von 40%. Es fehlt allerdings an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist, dies zeigen u. a. §§ 6 und 7 GasNEV, ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (BGH, Urteil vom 15. Mai 2012, a. a. O., Rn. 38 unter Hinweis auf Beschluss vom 14. August 2008 – KVR 42/07 – WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. – Rheinhessische Energie). Soweit die Klägerin demgegenüber vorträgt, eine kalkulatorische Eigenkapitalquote von 40% sei für den risikoarmen Netzbetrieb nicht notwendig, vielmehr sei eine Eigenkapitalquote von 20% völlig ausreichend, ist dieses Vorbringen unsubstantiiert und spekulativ. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Bundesnetzagentur nach der maßgeblichen Rechtsverordnung (§ 6 Abs. 2 Satz 3 GasNEV) die kalkulatorische Eigenkapitalquote der Beklagten im Einzelnen auf ihre Richtigkeit geprüft hat. Es heißt nämlich im Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13. Dezember 2006: „Im vorliegenden Fall war die ermittelte Eigenkapitalquote von 48,11% gemäß § 6 Abs. 2 Satz 4 GasNEV auf 40% zu begrenzen“ (a. a. O. S. 42 – Anlage B 5a). Der Vortrag der Klägerin zur Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalquote besteht demgegenüber aus abstrakten Ausführungen, beispielsweise zur bilanziellen – und nicht zur nach der GasNEV maßgeblichen kalkulatorischen – Eigenkapitalquote von deutschen börsennotierten Unternehmen und den sieben größten überregionalen Ferngasunternehmen. Die Klägerin hat dadurch nicht konkret dargelegt, weshalb die von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegte kalkulatorische Eigenkapitalquote von 40%, die von der Bundesregierung – nach Einholung zahlreicher Stellungnahmen der im Energiebereich maßgeblichen Akteure – als Verordnungsgeber als angemessen vorgegeben worden ist, tatsächlich erheblich überhöht sein soll. Auch hat die Klägerin nicht dargetan, dass mit der Beklagten vergleichbare regionale Gasnetzbetreiber niedrigere kalkulatorische Eigenkapitalquoten angesetzt haben und in welcher Höhe dies jeweils erfolgt ist. Die Klägerin bleibt vielmehr durchgängig bei der unsubstantiierten und nicht nachvollziehbaren Behauptung stehen, die kalkulatorische Eigenkapitalquote von 40% sei aufgrund des nur mit einem geringen Risiko verbundenen monopolistischen Betriebs eines Gasverteilernetzes um mindestens 20% überhöht und dies wirke sich in einem Umfang von mindestens 13% auf die Höhe des Netznutzungsentgelts aus, ohne dass dies in irgendeiner Weise nachvollzogen werden kann. Wie und warum sich diese Prozentsätze ergeben sollen, wird nicht plausibel, beispielsweise anhand einer überschlägigen Musterkalkulation, erläutert. Es handelt sich bei dem Vortrag der Klägerin letztlich um rein spekulative und durch keinen konkreten Tatsachenvortrag belegte Behauptungen „ins Blaue hinein“, die in keiner Weise geeignet sind, die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern (vgl. zum Ganzen OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 31; Urteil vom 1. Oktober 2014 – VI-2 U (Kart) 1/13, 2 U (Kart) 1/13 – juris Rn. 31 ff.), geschweige denn zu widerlegen.
Etwas anders ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin nunmehr unter Berufung auf den Jahresabschluss der Beklagten für das Jahr 2007 (Quelle: www.bundesanzeiger.de) vorträgt, die Beklagte sei dem G. Konzern-Cash-Pool angeschlossen und im Rahmen dieser Cash-Pooling-Vereinbarung aus dem Jahr 2005 stehe der Beklagten ein Kontokorrentkredit in Höhe von 20 TEUR zur Verfügung. Soweit die Klägerin im Hinblick darauf (nur einfach) bestreitet, dass die Beklagte im Rahmen des Genehmigungsantrages die Höhe des verzinslichen Fremdkapitals zutreffend angegeben hat, macht sie wiederum nur – aus einer anderen Perspektive – eine überhöhte Eigenkapitalquote geltend. Die Bundesnetzagentur hat auf der Grundlage der Netzentgeltkalkulation der Beklagten auf der Basis der Daten des abgelaufenen Geschäftsjahres 2004 (S. 6 des Beschlusses – Anlage B 5a) die Eigenkapitalquote ermittelt. Die Cash-Pooling-Vereinbarung aus dem Jahr 2005 konnte hierbei demnach noch keine Rolle spielen. Angesichts der Geringfügigkeit des Kontokorrentkredits hätte es zudem mindestens einer Darlegung der tatsächlichen Auswirkungen des sog. Cash-Poolings durch die Klägerin bedurft. Die Bundesnetzagentur hat entgegen der Auffassung der Klägerin bei der gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 4 – 10 GasNEV vorzunehmenden Ermittlung der Netzentgelte die tatsächliche Finanzierungsstruktur der Beklagten geprüft. Gemäß § 4 Abs. 2 GasNEV setzen sich die Netzkosten aus den aufwandsgleichen Kosten nach § 5 GasNEV, den kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6 GasNEV, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV sowie den kalkulatorischen Steuern nach § 8 GasNEV unter Abzug der kostenmindernden Erlöse und Erträge nach § 9 GasNEV zusammen. Hierbei sind sowohl bilanzielle als auch kalkulatorische Kosten nur insoweit anzusetzen, als sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen (§ 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GasNEV, § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG). Eine abstrakte, von der Ermittlung der Netznutzungsentgelte losgelöste Prüfung der Finanzierungsstruktur des Netzbetreibers durch die Bundesnetzagentur ist hingegen von Rechts wegen nicht gefordert. Die von der Klägerin allgemein beklagte Monopolstruktur der Gasnetzbetreiber und die hierdurch ihrer Auffassung nach ermöglichte Quersubventionierung war dem Gesetz- und Verordnungsgeber des Jahres 2005 bekannt und somit Grundlage der hier einschlägigen, von der Bundesnetzagentur zu prüfenden rechtlichen Regelungen. So heißt es in der amtlichen Begründung zu § 6 EnWG zum Zweck des sog. Unbundling, es solle „neben erhöhter Transparenz dazu beitragen, dass Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs in diskriminierungsfreier Weise geschehen und sie keine Grundlage für mögliche und verdeckte Quersubventionen zwischen den Tätigkeiten des Netzbetriebsbereichs und denen der anderen Geschäftsbereiche des vertikal integrierten Unternehmens bieten“ (BT-Drs. 15/3917, S. 51). Diesem Zweck dienen unterschiedliche Formen von Entflechtungsmaßnahmen, die, so die Vorstellung des Gesetzgebers, zur Unabhängigkeit der Geschäftsbereiche des Netzbetriebs von den anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung, die dem Wettbewerb zugänglich sind, führen sollen. Dies soll den Netzbetreibern den nötigen unternehmerischen Freiraum gewährleisten, ihr Geschäft ausschließlich an netzeigenen Interessen auszurichten und damit allen Netznutzern gleichermaßen einen diskriminierungsfreien Zugang zum Netz zu verschaffen (ebda.). Hierbei handelt es sich um mittel- und langfristige Ziele, die u. a. im Rahmen der Entgeltregulierungen durchgesetzt werden sollen. Dass diese Ziele nicht sämtlich bereits im Rahmen der ersten Genehmigungsrunde erreicht werden konnten, liegt auf der Hand. Dies führt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu einer unbilligen Überhöhung des nach den maßgeblichen rechtlichen Vorschriften genehmigten Entgelts.
Dass das Wettbewerbskonzept des Gesetzgebers aus dem Jahr 2005 verschiedentlich kritisiert wurde – etwa durch das von der Klägerin eingereichte Privatgutachten von Prof. H. & Partner (Anlage BK 2) – ist im Hinblick auf die für die erste Genehmigungsrunde einschlägigen rechtlichen Regelungen unerheblich. Ebenso wenig ist beachtlich, ob ein Unternehmen der Gasversorgung – die E. – im Jahr 2005 ein sog. Helga-Papier erstellt hat, wonach bei der Ermittlung der Aktivitätenabschlüsse die Strategie verfolgt worden sei, „möglichst Kosten in den Gasbereich bringen“ und „innerhalb des Gasbereichs möglichst viel ins Netz“ (Anlage K 8, S. 13). Es fehlt insoweit an jedem Bezug zu den maßgeblichen rechtlichen Vorgaben sowie zu den angegriffenen Netzentgelten der Beklagten.
(2) Auch soweit die Klägerin vorträgt, die Beklagte habe bei der Kalkulation des Netznutzungsentgelts eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung berücksichtigt, die in dieser Höhe im Wettbewerb nicht notwendig und auch nicht üblich sei, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und spekulativ. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte keine höhere als die nach der für die erste Genehmigungsrunde maßgeblichen Rechtsverordnung (§ 7 Abs. 6 Satz 3 GasNEV) zulässige kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung von 7,8% vor Steuern (bei Altanlagen) zugrunde legt, nachdem die Bundesnetzagentur die Kalkulation der Beklagten entsprechend der Rechtslage um 4.535,99 EUR gekürzt hat (S. 25 des Beschlusses – Anlage B 5a). Da die Bundesnetzagentur zuvor die Eigenkapitalquote gekürzt hat, liegt in der Vorgehensweise der Regulierungsbehörde sogar eine doppelte Quotierung (vgl. Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl. 2015, § 21 Rn. 119 ff.). Die Klägerin beanstandet, die Bundesnetzagentur habe den Eigenkapitalzinssatz anhand des Capital Asset Pricing Model (CAPM) in Verbindung mit einer statistisch-empirischen Kapitalmarktuntersuchung des Instituts Frontier Economics festgelegt. Bei einer konsequenten Anwendung des CAPM und einer sachgerechten Berücksichtigung der einzelnen Zinsparameter ergäben sich geringere Eigenkapitalzinsen. Wie eine konsequente Anwendung des CAPM auszusehen hätte, welche Zinsparameter zu berücksichtigen seien und wie diese sachgerecht angewendet werden müssten, trägt die Klägerin, die wiederum im Wesentlichen auf die ihrer Ansicht nach überhöhe Eigenkapitalquote rekurriert, aber nur ansatzweise vor. In keiner Weise ist nachvollziehbar, wie sich die behaupteten niedrigeren Zinssätze ergeben sollten. Auch hier handelt es sich um bloße spekulative Behauptungen. Diese gehen jedenfalls für die hier in Rede stehende erste Genehmigungsrunde ins Leere. Keinesfalls sind die pauschalen Ausführungen der Klägerin geeignet, die Vorgaben des Verordnungsgebers in § 7 Abs. 6 Satz 3 GasNEV, wonach bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21% vor Steuern und bei Altanlage 7,8% vor Steuern beträgt, in Frage zu stellen.
(3) Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 4. Februar 2013 allgemein die rasterhafte Prüfung durch die Bundesnetzagentur und die fehlende Prüfungstiefe im Hinblick auf den Personalzusatzkostenanteil, die Tagesneuwerte, die Restwertermittlung, die Finanzanlagen und das Umlaufvermögen, die Kostenstellenrechnung sowie die Kostenträgerrechnung rügt, kann sie hiermit nicht durchdringen. Dem Bundesgerichtshof war zum Zeitpunkt seines Urteils vom 15. Mai 2012 die nicht alle Positionen umfassende Prüfung durch die Bundesnetzagentur bekannt. Gleichwohl hat er die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung für die erste Genehmigungsrunde bejaht. Es mag sein, dass die Bundesnetzagentur die Angaben der Beklagten nicht in vollem Umfang auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Dies bedeutet aber im Umkehrschluss nicht, dass die Angaben der Beklagten tatsächlich unzutreffend und auch letztlich Entgelt erhöhend gewesen sind. Die Klägerin hat beispielsweise weder Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Anlagen der Beklagten nicht betriebsnotwendig oder überdimensioniert gewesen sind, noch hat sie vorgetragen, dass die Angaben der Beklagten mit der internen Anlagenbuchhaltung nicht übereinstimmten oder die Anlagen über die angesetzte Nutzungsdauer hinaus genutzt worden sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. August 2014, a. a. O., Rn. 34), so dass dahinstehen kann, ob unternehmerische Entscheidungen eines Netzbetreibers, die zwar Gegenstand der behördlichen Regulierung sind, überhaupt im Rahmen der Billigkeitsprüfung relevant sind.
Soweit die Klägerin kritisiert, die Bundesnetzagentur habe bei der Ermittlung der Tagesneuwerte durch Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten (§ 6 Abs. 3 GasNEV) die WIBERA-Indexreihen zugrunde gelegt, ist diese Feststellungsmethode in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die von der vollen gerichtlichen Überprüfung der unbestimmten Rechtsbegriffe der GasNEV ausgeht, grundsätzlich nicht beanstandet worden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – EnVR 49/09 – RdE 2011, 263, zitiert nach juris Rn. 8 ff.).
(4) Die Klägerin trägt auch nicht dazu vor, dass die Beklagte durch die Berechnung überhöhter Netznutzungsentgelte unangemessen hohe Gewinne erzielt hat, die weder marktwirtschaftlich noch unternehmerisch zu rechtfertigen sind. Hierzu hätte die Klägerin beispielsweise die Bilanzen der Beklagten und vergleichbarer Gasnetzbetreiber auswerten und miteinander vergleichen können. Die Klägerin hat nicht einmal dargelegt, dass vergleichbare Gasnetzbetreiber niedrigere Netznutzungsentgelte berechnen als die Beklagte (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 33).
(5) Soweit die Klägerin eine Mehrerlösabschöpfung vermisst, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche für regulierte Netznutzungsentgelte nicht stattfindet. Eine Mehrerlösabschöpfung findet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Mehrerlöse statt, die der Netzbetreiber bis zur ersten Genehmigung der Netznutzungsentgelte durch Beibehaltung seiner ursprünglichen Entgelte erzielt hat. Diese Mehrerlöse sind – entsprechend § 9 GasNEV – periodenübergreifend auszugleichen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2008 – KVR 39/07 – RdE 2008, 323, zitiert nach juris Rn. 19 f.). Im Rahmen der Genehmigung der Netzentgelte sind sie gemäß § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG nicht zu berücksichtigen, so dass durch Mehrerlöse vor der ersten Genehmigung eine Unbilligkeit der regulierten Nutzungsentgelte nicht begründet werden kann.
(6) Die Kosten der Nutzung vorgelagerter Gasnetze und eines Gasspeichers unterliegen nicht der Überprüfung im Rahmen der Entgeltregulierung, sondern dürfen den Netzkunden ungeprüft in Rechnung gestellt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 – EnVR 31/10 – RdE 2012, 209, zitiert nach juris Rn. 46). Die Beklagte hat auf diese Kosten keinen Einfluss, weil es sich um von Dritten von ihr geforderte Entgelte handelt. Diese sind einer Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB im hiesigen Streitverfahren entzogen.
ff) Die Klägerin kann auch nicht die Vorlage der Genehmigungsunterlagen und/oder der Kalkulation durch die Beklagte beanspruchen, um ihren Vortrag substantiieren zu können. § 142 Abs. 1 ZPO befreit die Partei, die sich auf Unterlagen im Besitz der Gegenpartei bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Dementsprechend darf das Gericht die Vorlegung dieser Unterlagen nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags anordnen (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 35 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 – XI ZR 277/05 – juris Rn. 20 m. w. N.).
b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB i. V. m. §§ 19 Abs. 4 Nr. 2, 20 Abs. 1 GWB. Dieser ist gemäß § 111 Abs. 1 EnWG ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 15. Mai. 2012, a. a. O., Rn. 20; OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 37). Ein Verstoß des § 111 Abs. 1 EnWG gegen Europarecht liegt aus den vom Landgericht angeführten Gründen nicht vor. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der durch das EnWG gewährte Rechtsschutz nicht weniger intensiv als der durch das GWB eröffnete. Auch das in § 21 Abs. 1 EnWG geregelte allgemeine Missbrauchsverbot in Gestalt des (vertikalen) Gleichbehandlungsgebots verbietet eine sog. Preis-Kosten-Schere oder margin squeeze (Groebel, a. a. O., § 21 Rn. 47).
c) Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 3 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (vormals Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV). Dafür fehlt es bereits – aus den oben zu 1. a) ee) dargelegten Gründen – an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2012, a. a. O., Rn. 41), die die Klägerin nicht widerlegt hat.
2. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 und 7 GasNEV
§ 23a EnWG
§ 315 BGB
§ 287 ZPO
§ 5 GasNEV
§ 6 GasNEV
§ 7 GasNEV
§ 8 GasNEV
§ 9 GasNEV
§ 6 EnWG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 21 Abs. 1 EnWG
§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 6 Abs. 2 Satz 3 GasNEV
§ 6 Abs. 2 Satz 4 GasNEV
§ 4 Abs. 2 GasNEV
§ 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GasNEV
§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 7 Abs. 6 Satz 3 GasNEV
§ 6 Abs. 3 GasNEV
§ 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 2, 20 Abs. 1 GWB
§ 111 Abs. 1 EnWG
§ 33 Abs. 3 Satz 3 GWB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 2 Satz 1 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 3092
ZIP 2010, 1959
BGHZ 154, 5
NJW 2014, 3089
96 O 207/10
2 U (Kart) 2/13
VIII ZR 111/02
2 U (Kart) 1/13
XI ZR 277/05