Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-06-27, Aktenzeichen 2 KN 1/19
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2019:0627.2KN1.19.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Gebührensatzungen 2015 und 2016 des Antragsgegners jeweils vom 14. Dezember 2016 zur Satzung über die Entsorgung von Abfällen im Kreis Ostholstein (Abfallwirtschaftssatzung) vom 17. März 2005 unwirksam sind.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Antragsgegner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Antragsteller vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Gebührensatzungen für die Jahre 2015 und 2016 jeweils zur Satzung über die Entsorgung von Abfällen im Kreis Ostholstein (Abfallwirtschaftssatzung).
Der Antragsteller ist Eigentümer eines Grundstücks im Kreis Ostholstein.
Der Antragsgegner ist ein Zweckverband, der im Juni 2004 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit dem Kreis Ostholstein schloss, in dem es heißt (§ 2 Abs. 1 und 2):
„(1) Der Kreis überträgt dem Zweckverband gemäß § 3 Abs. 4 Abfallwirtschaftsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (Landesabfallwirtschaftsgesetz – LAbfWG) vom 18.01.1999, GVOBl. 1999 S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 30.11.2003, GVOBl. S. 614 in Verbindung mit §§ 2, 3 und 18 des Gesetzes über kommunale Zusammenarbeit (GkZ) vom 28.02.2003, GVOBl. S. 122, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12.12.2003, GVOBl. S. 667, die Aufgabe der öffentlichen Abfallentsorgung im Kreis Ostholstein umfassend und einschließlich des Satzungsrechts; der Zweckverband ist insoweit öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger. Von der Aufgabenübertragung bleibt lediglich ausgenommen die Aufstellung und Fortschreibung des Abfallwirtschaftskonzepts.
(2) die Übertragung des Satzungsrechts – insbesondere des Rechts zum Erlass, zur Änderung und Aufhebung von Abfallwirtschaft und Abfallgebührensatzungen – erfolgt mit Wirkung zum 01.01.2005. […]
Im August 2004 ist die … Entsorgung GmbH mit der Ausgliederung der Abfallsparte aus dem Antragsgegner gegründet worden. Auf der Grundlage eines Entsorgungsvertrages vom 15. Oktober 2004 mit dem Antragsgegner führt die … Entsorgung GmbH seit dem 1. Januar 2005 im gesamten Kreisgebiet die Aufgaben des Zweckverbandes als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger aus und erhält hierfür vom Zweckverband ein Entgelt.
Der Antragsgegner verkaufte nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens zum 1. Januar 2005 49,9 % seiner Gesellschaftsanteile an der … Entsorgung GmbH an die … GmbH & Co. KG, einem privatwirtschaftlichen Konsortium von Abfallentsorgungsunternehmen. Die Vergabekammer Schleswig-Holstein hatte den Antragsgegner im Laufe des Ausschreibungsverfahrens verpflichtet, das Verfahren – nachdem bereits fünf Bieter aus anderen als kalkulatorischen Gründen ausgeschieden waren und der Antragsgegner dann seine Höchstpreise im Verfahren geändert hatte – unter Einbeziehung des geänderten Angebotes eines noch im Verfahren befindlichen Bieters weiterzuführen (Beschluss vom 17. August 2004 – VK-SH 20/04 –, juris).
In einem vorhergehenden Normenkontrollverfahren wurde die Abfallgebührensatzung des Antragsgegners in der Fassung der 3. Nachtragssatzung vom 11. Dezember 2013 auf Betreiben des Antragstellers teilweise u. a. im Hinblick auf die Gebührenmaßstäbe und Gebührensätze für unwirksam erklärt (OVG Schleswig, Urteil vom 10. September 2015 – 4 KN 1/14 –, juris).
Am 7. Dezember 2016 beschloss die Verbandsversammlung des Antragsgegners rückwirkend Gebührensatzungen für das Jahr 2015 (rückwirkendes Inkrafttreten zum 1. Januar 2015) und 2016 (rückwirkendes Inkrafttreten zum 1. Januar 2016). Beide Satzungen wurden am 14. Dezember 2016 ausgefertigt und am 17. Dezember 2016 bekanntgemacht. Auf die im beigezogenen Verwaltungsvorgang befindlichen und auf der Internetseite des Antragsgegners veröffentlichten Satzungen wird bezüglich der darin enthaltenen Regelungen Bezug genommen.
Gegen die beiden Satzungen (2015 und 2016) hat der Antragsteller am 14. Juni 2017 einen Antrag auf Normenkontrolle eingereicht und begründet diesen wie folgt:
Der Antragsgegner habe bis heute unter Missachtung des Urteils vom 10. September 2015 den Entsorgungsvertrag nicht neu ausgeschrieben, sondern setze diesen zu unveränderten Bedingungen fort und gebe die auf diese Weise entstehenden, überhöhten Kosten für Entsorgungsleistungen auch mit den hier in Streit stehenden Gebührensatzungen an die Bürger des Kreises Ostholstein eins zu eins weiter. Dies habe der 4. Senat auch im Vergleich mit den Abfallgebühren der Kreise Ostholstein und Nordfriesland, die über vergleichbare Bedingungen verfügten, festgestellt. Die Bürger des Kreises Ostholstein würden seit 2005 jährlich im Schnitt 7 Millionen EUR zu viel zahlen und so die Gewinne der … Entsorgung GmbH sowie die unnötig anfallenden Umsatz-, Gewerbe- und Körperschaftssteuern finanzieren. Dieser Schaden summiere sich seit der de-facto-Vergabe im Jahr 2005 auf immerhin rund 84 Millionen EUR.
Der Antragsgegner veranschlage darüber hinaus für seine intern eingerichtete Serviceeinheit für das Entsorgungswesen einen Betrag von jährlich 2 Millionen EUR. Diese Summe sei völlig unverständlich, da es hierbei nur darum gehen könne, für die rund 66.000 zwangsangeschlossenen Haushalte ein geordnetes Debitorenwesen einschließlich eines effektiven Forderungsmanagements zu führen. Dies würden Dienstleister für weniger als 200.000 EUR p. a. erledigen.
Soweit der Antragsgegner argumentiere, das Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 10. September 2015 lasse eine rechtmäßige Gebührenkalkulation zu, wenn der Antragsgegner fiktiv die Kosten berechnen würde, die dann entstünden, wenn er in eigener Regie (also öffentlich-rechtlich) entsorgen würde, sei dies eine nicht nachvollziehbare „freie“ Interpretation des Urteils. Das Urteil sei so zu verstehen, dass der Entsorgungsvertrag neu hätte ausgeschrieben werden oder eine Rekommunalisierung hätte erfolgen müssen. Stattdessen habe der Antragsgegner ein Beratungsunternehmen beauftragt, eine fiktive Kalkulation auszustellen, die zum nahezu gleichen Gebührenaufkommen komme, wie die alte Gebührensatzung, die an den zentralen Stellen für nichtig erklärt worden sei. Diese fiktive Kalkulation sei schon deshalb wertlos, weil die … Entsorgung GmbH weiterhin aus den Einkünften Gewinne erziele und die Lasten von Umsatz-, Körperschaft- und Gewerbesteuer durch den Bürger zu finanzieren seien, die niemals – jedenfalls nicht in dieser Höhe – angefallen wären, wenn der Antragsgegner das Vergaberecht beachtet hätte. Des Weiteren argumentiere dieser selbst, zuletzt in einem Pressebericht vom Januar 2017, die Entsorgung sei unter anderem deswegen teurer, weil der Kreis ein eigenes Müllheizkraftwerk unterhalte. Hierzu habe der 4. Senat ausgeführt, dass das Müllheizkraftwerk als Anlagegut dem Dritten übertragen worden und damit kein eigenes des Antragsgegners mehr sei. Sollte es unrentabel sein, sei der Weiterbetrieb im Kosteninteresse einzustellen.
Der Antragsteller beantragt,
die Gebührensatzungen 2015 und 2016 des Antragsgegners vom 14. Dezember 2016 jeweils zur Satzung über die Entsorgung von Abfällen im Kreis Ostholstein (Abfallwirtschaftssatzung) vom 17. März 2000 für unwirksam zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
den Normenkontrollantrag abzulehnen.
Zur Begründung führt er aus:
Die in den Satzungen zitierten Ermächtigungsgrundlagen genügten den Anforderungen des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG. Soweit danach die Rechtsvorschriften angegeben werden müssten, welche zum Erlass der Satzung berechtigten, seien damit die materiell zum Satzungserlass berechtigenden Rechtsvorschriften gemeint und nicht die kompetenziellen. Außerdem dürften nicht die für den Erlass von Verordnungen geltenden Maßstäbe auf den Erlass von Satzungen übertragen werden.
Die an die … Entsorgung GmbH gezahlten Entgelte seien auch vollständig gebührenfähig. Der 4. Senat sei zu Unrecht von einem Vergaberechtsverstoß ausgegangen. Eine Ausschreibung des Entsorgungsvertrages sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht erforderlich gewesen, weil die Entsorgungsleistungen Bestandteil der Ausschreibung der Gesellschaftsanteile an der … Entsorgung GmbH gewesen seien. Soweit es in diesem Ausschreibungsverfahren Mängel gegeben habe, seien diese geheilt worden, weil das Verfahren nach der Entscheidung der Vergabekammer unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zurückversetzt und alle noch im Verfahren verbliebenen Bieter beteiligt worden seien.
Außerdem habe er - der Antragsgegner - die rechtlichen Beanstandungen des 4. Senats zum Anlass genommen, die Regelungen der Abfallgebührensatzung an den gesetzlichen Erfordernissen des § 6 Abs. 2 KAG auszurichten und die für die Inanspruchnahme der Tochtergesellschaft … Entsorgung GmbH zur Abfallbeseitigung entstehenden Fremdleistungskosten gemäß den Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP) neu kalkuliert und in die Gebührensätze der Abfallgebührensatzung einfließen lassen. Bei der Erstellung der LSP- und Gebührenkalkulation sei er von der … Unternehmensberatung GmbH unterstützt worden. Die Gebührenkalkulation sei dem Kreis Ostholstein und der Kommunalabteilung des Innenministeriums als Aufsichtsbehörde vorgelegt worden.
Schließlich habe er - der Antragsgegner - auch einen sogenannten Regiekostenvergleich vorgenommen, der zu dem Ergebnis komme, dass die Gebührenbelastung um ca. 1 Mio EUR teurer würde, wenn die Abfallentsorgung durch den Zweckverband in eigener Regie, statt durch die … Entsorgung GmbH, vorgenommen würde.
Die vom Antragsteller vorgenommenen Gebührenvergleiche mit den Kreisen Rendsburg- Eckernförde und dem Kreis Nordfriesland seien indes verfehlt. Die jeweiligen Leistungen seien inhaltlich nicht vergleichbar und vom Antragsteller zudem unzutreffend berechnet. Auch die durch den Kreis Ostholstein getroffene Entscheidung einer weitestgehend autarken Abfallbeseitigung im Müllheizkraftwerk … sei als strukturelle Vorgabe der Abfallwirtschaft des Kreises Ostholstein zu berücksichtigen.
Der Ansatz von Steuern und Gewinnen in der Kalkulation erfolge in Übereinstimmung mit geltendem Recht und die Behauptung des Antragstellers, er - der Antragsgegner - veranschlage für eine Serviceeinheit für das Entsorgungswesen einen Kostenbetrag von 2 Millionen EUR pro Jahr, sei nicht zutreffend. Der vom Antragsteller genannte Betrag beziehe sich auf die gesamten Kosten für den Geschäftsbereich kommunale Abfallentsorgung.
Wegen der vom Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge und wegen der Begründung der Ablehnungsentscheidungen des Senats wird auf das Protokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Der Antrag ist zulässig.
Die Gebührensatzungen 2015 und 2016 des Antragsgegners vom 7. Dezember 2016 zur Satzung über die Entsorgung von Abfällen im Kreis Ostholstein (Abfallwirtschaftssatzung) vom 17. März 2005 (im Folgenden: Gebührensatzungen 2015 bzw. 2016) unterliegen nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 67 Landesjustizgesetz der Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht.
Die Antragsfrist von einem Jahr nach Bekanntmachung der Rechtsvorschrift (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO) ist gewahrt. Gemäß §§ 68, 329 LVwG i. V. m. § 4 Abs. 1, § 7 Abs. 1 Nr. 3 BekanntVO erfolgt die Bekanntmachung dadurch, dass die Satzung im Internet veröffentlicht und in der Zeitung unter Angabe der Internetadresse hierauf hingewiesen wird. Die Bekanntmachung gilt mit dem Ablauf des Tages, an dem die Satzung im Internet verfügbar ist, als bewirkt. Der Hinweis auf die Veröffentlichung stand am 17. Dezember 2016 in drei Zeitungen (Kieler Nachrichten, Lübecker Nachrichten und Ostholsteiner Anzeigen). Wann konkret die Satzungen im Internet veröffentlicht wurden, ist nicht bekannt. Hierauf kommt es aber auch nicht an. Der Normenkontrollantrag datiert vom 14. Juni 2017 und lag damit in jedem Fall innerhalb der Jahresfrist seit der Bekanntmachung der Neufassung der Satzung.
Der Antragsteller ist auch antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO; denn er ist als Eigentümer eines Grundstücks im Kreis Ostholstein von den Satzungen betroffen. Gemäß § 3 Abs. 1 der Gebührensatzungen ist für die Abfallentsorgung im Bring- und Holsystem der Eigentümer des angeschlossenen Grundstücks gebührenpflichtig.
II. Der Normenkontrollantrag ist auch begründet.
1. Das Urteil des vormals für Abfallgebührenrecht zuständigen 4. Senats vom 10. September 2015 (4 KN 1/14) bindet den erkennenden Senat lediglich hinsichtlich der Feststellung der Unwirksamkeit der damals gegenständlichen Abfallgebührensatzung aus dem Jahr 2013. Die Vorfragen, die zur Annahme der Unwirksamkeit geführt haben, werden hingegen von der materiellen Rechtskraft des Urteils nicht erfasst.
Gemäß § 121 Nr. 1 VwGO binden rechtskräftige Urteile die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Diese Bindungswirkung des § 121 VwGO gilt auch unter den Beteiligten eines Normkontrollverfahrens (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1999 – 4 CN 17.98 –, juris, Rn. 22). Es handelt sich hier nicht – wie in dem vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 25. November 1999 a.a.O. entschiedenen Verfahren – um einen Fall der Normwiederholung. Streitgegenstand des vorangehenden Verfahrens 4 KN 1/14 war die damals geltende Abfallgebührensatzung vom 11. Dezember 2013. Gegenstand dieses Verfahrens sind die am 7. Dezember 2016 beschlossenen Satzungen für das Jahr 2015 und das Jahr 2016. Es handelt sich hierbei auch nicht um inhaltsgleiche Neuregelungen. Vielmehr enthalten die neuen Satzungen vor allem andere (niedrigere) Gebührensätze, eine Grundgebühr und eine andere Fälligkeitsregelung. Präjudizielle Wirkung entfaltet das Urteil vom 10. September 2015 daher nur, soweit über den dortigen Streitgegenstand entschieden wurde, und nicht hinsichtlich solcher Fragen, die auch im Vorprozess bloß Vorfragen waren (vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Mai 1994 – 9 C 501.93 –, juris, Rn. 10 und vom 18. September 2001 – 1 C 4.01 –, juris, Rn. 13; Rennert in: Eyermann Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Aufl. 2019, VwGO § 121, Rn. 12).
2. Die Gebührensatzungen verstoßen gegen die zwingende Formvorschrift des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG, so dass ihre Unwirksamkeit festzustellen war. Nach dieser Vorschrift müssen Satzungen die Rechtsvorschriften angeben, welche zum Erlass der Satzung berechtigen.
Die Exekutive muss durch Angabe ihrer Ermächtigungsgrundlage sich selbst des ihr aufgegebenen Normsetzungsprogramms vergewissern und hat sich auf dieses zu beschränken. Es kommt daher nicht nur darauf an, ob sie sich überhaupt im Rahmen der delegierten Rechtssetzungsgewalt bewegt, vielmehr muss sich die in Anspruch genommene Rechtssetzungsbefugnis gerade aus den von ihr selbst angeführten Vorschriften ergeben. Außerdem dient das Zitiergebot der Offenlegung des Ermächtigungsrahmens gegenüber dem Adressaten der Satzung. Das soll ihm die Kontrolle ermöglichen, ob die Satzung mit dem ermächtigenden Gesetz übereinstimmt (ebenso für Verordnungen: BVerfG, Beschluss vom 29. April 2010 – 2 BvR 871/04 –, Rn. 51, juris; zum Ganzen: Urteil des Senats vom 14. September 2017 – 2 KN 3/15 –, juris, Rn. 59).
Die Gebührensatzungen 2015 und 2016 verstoßen gegen das Zitiergebot, denn die als Ermächtigungsgrundlage zitierten Normen –
§ 5 Abs. 6 GkZ i. V. m. § 4 GO
§§ 1 und 6 KAG
§ 5 Abs. 2 LAbfWG
§ 23 der Satzung über die Entsorgung von Abfällen im Kreis Ostholstein (Abfallwirtschaftssatzung) –
geben den Ermächtigungsrahmen nur lückenhaft wieder. Aus den zitierten Normen ergibt sich nicht die Befugnis des Antragsgegners, einem Zweckverband, die Satzungsbefugnis selber in Anspruch zu nehmen.
§ 5 Abs. 6 GkZ i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GO regelt die Satzungsbefugnis eines Zweckverbands in eigenen Angelegenheiten. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KAG (in den Satzungen nur unvollständig zitiert als § 1 KAG) können Zweckverbände in Erfüllung ihrer Selbstverwaltungsaufgaben kommunale Abgaben mit Ausnahme von Steuern erheben. Bei der Abfallentsorgung handelt es sich aber nicht um eine eigene Angelegenheit oder eine Selbstverwaltungsaufgabe des Antragsgegners, sondern vielmehr um eine ihm erst durch öffentlich-rechtliche Vereinbarung gemäß §§ 18, 19 GkZ vom Kreis übertragene Aufgabe.
Gemäß § 5 Abs. 2 LAbfwG richtet sich die Erhebung von Gebühren durch die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger nach dem Kommunalabgabengesetz des Landes Schleswig-Holstein. Eine Satzungsbefugnis für den Antragsgegner ergibt sich daraus nicht, insbesondere da öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger die Kreise und kreisfreien Städte sind (§ 3 Abs. 1 LAbfwG).
Auch der Verweis auf die Abfallwirtschaftssatzung reicht nicht aus. Denn die Befugnis des Zweckverbands zur Erhebung der Abfallentsorgungsgebühren ergibt sich weder aus dem zitierten § 23 der Abfallwirtschaftssatzung, noch aus den in der Abfallwirtschaftssatzung zitierten Ermächtigungsgrundlagen. In § 23 regelt die Abfallwirtschaftssatzung, dass für die Inanspruchnahme der Abfallentsorgung Gebühren nach Maßgabe einer besonderen Gebührensatzung zu entrichten sind. Eine Ermächtigung zur Erhebung von Abfallentsorgungsgebühren als Verband nennt auch die Abfallwirtschaftssatzung nicht. Aus den in der Abfallwirtschaftssatzung als Ermächtigungsgrundlage zitierten Normen –
§ 5 Abs. 6 GkZ i. V. m. §§ 4 und 17 GO
§ 20 KrWG
§ 7 GewAbfV
§ 9 Abs. 2 bis 4 ElektroG
§ 3 Abs. 1 und § 5 LAbfWG –
ergibt sich ebenfalls keine Ermächtigung zur Abfallgebührenerhebung durch einen Zweckverband.
Diese ergibt sich aus der nicht zitierten Vorschrift des § 3 Abs. 4 Satz 1 LAbfwG. Danach kann ein Kreis einem Zweckverband durch Satzung oder durch öffentlich-rechtlichen Vertrag die Aufgabe der Abfallentsorgung ganz oder teilweise übertragen. § 19 Abs. 1 Satz 1 GkZ fügt sodann die Befugnis hinzu, mit der Aufgabe auch die dazugehörige Satzungsbefugnis zu übertragen.
Erst der öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen dem Kreis Ostholstein und dem Antragsgegner aus Juni 2004 räumt dem Antragsgegner überhaupt das Recht ein, sich als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger auf die in der Satzung benannten Ermächtigungsgrundlagen zu berufen. Diese Aufgabenübertragung wurde – wie § 5 Abs. 4 Nr. 2 GkZ es vorschreibt – auch in die Verbandssatzung des Antragsgegners übernommen (dort: § 3 Abs. 1 lit. b) Alt. 2). Weder der Vertrag noch die Verbandssatzung und auch nicht die zur Übertragung der Aufgaben- und Satzungsbefugnis berechtigenden Vorschriften werden in den streitgegenständlichen Satzungen zitiert. Den Empfängern der angegriffenen Satzungen erschließt sich daher aus den angegebenen Ermächtigungsgrundlagen nicht, wieso der Antragsgegner und nicht der Kreis – wie es die zitierten Ermächtigungsgrundlagen nahelegen – berechtigt ist, die streitgegenständlichen Satzungen zu erlassen.
In einem solchen Fall sind jedenfalls die Rechtsvorschriften zu nennen, die dazu berechtigen die zur Gebührenerhebung berechtigende Aufgabe und die dazugehörige Satzungsbefugnis auf einen Zweckverband zu übertragen. Das sind im vorliegenden Fall die § 3 Abs. 4 Satz 1 LAbfwG, §§ 18, 19 GkZ. Eine Nennung von § 3 Abs. 1 lit. b) Alt. 2 der Verbandssatzung würde zudem die tatsächlich erfolgte Übertragung der Aufgabe der Abfallentsorgung dokumentieren.
Zwar war der Antragsgegner durch § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG nicht verpflichtet, den Vertrag zwischen dem Kreis Ostholstein und dem Antragsgegner zu nennen, weil es sich bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht um eine Rechtsvorschrift handelt. Auch liegt kein Fall des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG vor. Eine Bezugnahme auf den Vertrag wäre gleichwohl nicht schädlich und aus Sicht des Senats vor allem vor dem Hintergrund einer transparenten und bürgerfreundlichen Verwaltung zu begrüßen.
Der Senat teilt nicht die Auffassung des Antragsgegners, wonach die zum Erlass einer Satzung berechtigenden Rechtsvorschriften nur solche seien, die eine materiell-rechtliche Befugnis zum Erlass einer Satzung enthalten. § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG bezieht sich auch auf diejenigen Normen, aus denen sich ergibt, dass der die Satzung erlassende Träger öffentlicher Verwaltung zur Anwendung einer spezialgesetzlichen Satzungsbefugnis berechtigt ist. Dieses Normverständnis wird, entgegen der Ansicht des Antragsgegners, von einer Auslegung des § 66 Abs. 1 LVwG gestützt. Bereits der Wortlaut von § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG deutet darauf hin, dass auch die Vorschriften zu nennen sind, aus denen sich die Berechtigung des jeweiligen Trägers öffentlicher Verwaltung zum Erlass der Satzung ergibt. Denn das Wort „berechtigen“ bedeutet „jemandem das Recht oder die Befugnis zu etwas geben“ (www.duden.de zum Stichwort „berechtigen“, zuletzt abgerufen am 4. Juli 2019). Das Verb „berechtigen“ bezieht sich also nicht nur auf ein für sich stehendes Recht, sondern zugleich auch auf ein Subjekt, das dieses Recht in Anspruch nehmen kann. Die vom Antragsgegner zitierten Entscheidungen aus verschiedensten Rechtsgebieten und zu unterschiedlichsten Normen, in denen seiner Auffassung nach das Wort „berechtigen“ nur im Sinne einer materiell-rechtlichen Befugnis verwendet wird, helfen für die Auslegung der konkreten Vorschrift des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG nicht weiter.
Insbesondere ergibt sich das hier zugrunde gelegte Normverständnis aus dem oben bereits dargelegten Sinn und Zweck des in § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG festgelegten Zitiergebots. Zu dem Normsetzungsprogramm der Exekutive bzw. zu einer Nachprüfung durch Betroffene gehört auch – wenn nicht gar zu allererst –, sich zu vergewissern, dass der konkrete Träger der öffentlichen Verwaltung selbst zum Erlass der Satzung befugt ist.
Daher verfängt das Argument des Antragsgegners nicht, die Angabe kompetenzieller Rechtsvorschriften sei in § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG nicht gefordert, weil eine in Nr. 5 der Vorschrift vorhandene Bezugnahme auf den Träger der öffentlichen Verwaltung, der die Satzung erlassen hat, hinsichtlich des Zitiergebots in Nr. 2 fehle. Vielmehr stützt Nr. 5 der Vorschrift – und damit der Wortlaut – das hier vertretene Normverständnis. § 66 Abs. 1 LVwG ist ein einziger durch fünf Nummern strukturierter Satz. Die sich beim Lesen des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG aufdrängende und entsprechend der Auslegung des Wortes „berechtigen“ auch nötige Frage „Wen berechtigen?“, lässt sich zwanglos mit dem letzten Halbsatz aus Nr. 5 – „den Träger der öffentlichen Verwaltung, der die Satzung erlassen hat“ – beantworten.
Die vom Antragsgegner für seine Auffassung angeführte Rechtsprechung zur Subdelegation bei Rechtsverordnungen steht dem hier zugrunde gelegten Normverständnis ebenfalls nicht entgegen. Im Gegenteil: der Senat hat – wie oben dargestellt – sich gerade nicht auf die Prüfung der in den Gebührensatzungen zitierten Vorschriften beschränkt, sondern die in der Abfallwirtschaftssatzung zitierten Ermächtigungsgrundlagen ebenfalls geprüft. Denn auch eine Nennung der für den Erlass von Abfallgebührensatzungen durch einen Zweckverband fehlenden Rechtsvorschriften nur in der Abfallwirtschaftssatzung könnte aufgrund der Bezugnahme in den Gebührensatzungen auf § 23 Abfallwirtschaftssatzung ausreichend sein. Das ist hier aber gerade nicht erfolgt.
Sofern der Antragsgegner schließlich meint, § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG habe im Gegensatz zu § 56 Abs. 1 Nr. 2 LVwG keine mit Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG und Art. 45 Abs. 1 Satz 3 Landesverfassung vergleichbare verfassungsrechtliche Determinierung und es seien daher bei Satzungen geringere Anforderungen an die Einhaltung des Ermächtigungsrahmens zu stellen, folgt der Senat dem nicht. Vielmehr ist aufgrund der bewusst vom Gesetzgeber in Schleswig-Holstein auch für Satzungen in § 66 LVwG eingeführten zwingenden Formvorschriften, die Rechtsprechung zu den Anforderungen bei Rechtsverordnungen übertragbar.
3. Der Antragsgegner kann gemäß § 2 Abs. 2 KAG mit rückwirkender Kraft eine Satzung erlassen, auch wenn sie eine die gleiche Abgabe enthaltende Regelung ohne Rücksicht auf deren Rechtswirksamkeit ausdrücklich ersetzt. Bei einer Ergänzung nur der Ermächtigungsgrundlagen droht insofern auch kein Verstoß gegen das Schlechterstellungsverbot aus § 2 Abs. 2 Satz 3 KAG.
Vor diesem Hintergrund sieht sich der Senat veranlasst zur materiellen Rechtmäßigkeit der bereits allein aufgrund des Verstoßes gegen das Zitiergebot des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG für unwirksam erklärenden Gebührensatzungen anzumerken:
Die den in den Gebührensatzungen enthaltenen Gebührensätzen zugrundeliegende Gebührenkalkulation begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.
a. Die Entgelte Dritter, hier der … Entsorgung GmbH, stellen den größte Posten der Gebührenkalkulation dar und sind gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG gebührenfähig, weil die Beauftragung der … Entsorgung GmbH unter Berücksichtigung von Vergaberecht erfolgt ist. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG zählen zu den erforderlichen Kosten für die laufende Verwaltung und Unterhaltung der öffentlichen Einrichtung auch die Entgelte für die zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe in Anspruch genommenen Leistungen Dritter, soweit die Beauftragung Dritter unter Beachtung der Vorschriften des Vergaberechts erfolgt ist. Die so zustande gekommenen Entgelte Dritter sind gebührenrechtlich privilegiert und einer weiteren Erforderlichkeitsprüfung des Gerichts entzogen. Sie gehören kraft Gesetzes zu den erforderlichen Kosten (vgl. Urteil des Senats vom 13. Februar 2008 – 2 KN 3/06 –, juris, Rn. 50; Thiem/Böttcher, KAG, Erl. § 6, Rn. 211l; Belz, KAG SH, § 6, Rn. 225).
Der Entsorgungsvertrag zwischen dem Antragsgegner und der … Entsorgung GmbH musste nicht öffentlich ausgeschrieben werden. Denn die Beauftragung der … Entsorgung GmbH kann nur im Zusammenhang mit der nahezu zeitgleich erfolgten Veräußerung von 49,9% der Gesellschaftsanteile an der … Entsorgung GmbH durch den Antragsgegner betrachtet werden. Dies führt zwar auf der einen Seite dazu, dass die … Entsorgung GmbH – wie auch vom 4. Senat in seiner Entscheidung vom 10. September 2015 angenommen wurde – wegen der privatwirtschaftlichen Beteiligung im Verhältnis zum Antragsgegner auch bereits für den Entsorgungsvertrag ein Dritter im Sinne des Vergaberechts war (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 2015 – C-26/03 [Halle] –, juris, Rn. 52; 10. November 2005 – C-29/04 [Mödling] –, juris, Rn. 31ff.; 15. Oktober 2009 – C-196/08 [Acoset] –, juris, Rn. 53). Andererseits hat das für die Veräußerung der Gesellschaftsanteile durchgeführte Ausschreibungsverfahren ein weiteres Ausschreibungsverfahren hinsichtlich der Entsorgungsdienstleistungen entbehrlich gemacht.
Die freihändige Vergabe der Abfallentsorgungsdienstleistungen an die … Entsorgung GmbH war keine Umgehung der vergaberechtlichen Vorschriften. Denn die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge stehen einer solchen freihändigen Vergabe an eine gemischt öffentlich-private Kapitalgesellschaft nicht entgegen, wenn diese Gesellschaft eigens für die Durchführung dieser Dienstleistung und ausschließlich mit diesem Gesellschaftszweck geschaffen wurde und der private Gesellschafter, der auch die Durchführung der Dienstleistung übernehmen soll, seinerseits unter Beachtung des Vergaberechts ausgewählt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009 – C-196/08 [Acoset] – juris, Rn. 63).
Diese Konstellation trifft auf den hier vorliegenden Sachverhalt zu. Die … Entsorgung GmbH war dazu gegründet worden, die Aufgabe der Abfallentsorgung für den Antragsgegner zu übernehmen, und die Veräußerung der Gesellschaftsanteile an der … Entsorgung GmbH ist unter Beachtung der Vorschriften des Vergaberechts erfolgt. Die im Rahmen des Ausschreibungsverfahren erfolgten Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften wurden noch im Laufe des Verfahrens geheilt. Soweit der vormals zuständige 4. Senat in seiner Entscheidung davon ausging, dass die von der Vergabekammer festgestellten Verstöße gegen Vorschriften des Vergaberechts nicht geheilt worden sind (vgl. Urteil vom 10. September 2015– 4 KN 1/14 –, juris, Rn. 63), teilt der erkennende Senat diese Auffassung nicht. Unter Berücksichtigung des im Vergaberecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes war es ausreichend, das Vergabeverfahren unter Einbeziehung der noch im Verfahren befindlichen Bieter – ohne eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Abgabe des ersten Angebots – fortzuführen (so auch Vergabekammer SH, Beschluss vom 7. August 2004 – VK-SH 20/04 –, juris, Rn. 97ff.). Eine Heilung von Verfahrensfehlern ist grundsätzlich möglich, setzt aber voraus, dass die Folgen des Rechtsverstoßes durch die Heilungsmaßnahme für alle auch potenziellen Bieter oder Bewerber beseitigt wird (vgl. Fehling in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 97, Rn. 165). Der im Vergaberecht auch bisher geltende (vgl. Dörr in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, GWB, § 97, Rn. 53f.) und inzwischen in § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB normierte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist dabei bei der Auswahl der geeigneten Maßnahmen zu berücksichtigen, um die Rechtsverletzung im Verfahren zu beseitigen (Dörr, a. a. O., Rn. 61). Die erneute Einbeziehung der bereits früher ausgeschiedenen Bieter war daher nicht erforderlich, weil diese – soweit feststellbar – aus anderen als kalkulatorischen Gründen aus dem Verfahren ausgeschieden waren. Eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Abgabe des ersten Angebots wäre insofern unverhältnismäßig gewesen (vgl. Vergabekammer SH a.a.O. und LS 4).
b. Aber selbst wenn ein Verstoß gegen Vergaberecht vorliegen würde, wäre es dem Antragsgegner nicht grundsätzlich verwehrt die Fremdleistungskosten in seiner Gebührenkalkulation zu berücksichtigen. Der Umstand, dass bei der Beauftragung des Dritten die Vorschriften des Vergaberechts nicht beachtet wurden, bedeutet nicht, dass es sich bei der von dem Antragsgegner zu entrichtenden Vergütung nicht um erforderliche Kosten iSv § 6 Abs. 1 Satz 1 KAG handelt.
Zwar lässt der Wortlaut des § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG auch ein Normverständnis zu, wonach Entgelte für die in Anspruch genommenen Leistungen Dritter, nicht zu den erforderlichen Kosten gehören, soweit die Beauftragung des Dritten nicht unter Beachtung des Vergaberechts erfolgt ist. Ein derartiges Normverständnis hätte zur Folge, dass jeder Verstoß gegen Vergabevorschriften die Gebührenfähigkeit der Entgelte für die in Anspruch genommenen Leistungen Dritter entfallen ließe. Eine derartige gebührenrechtliche Rechtsfolge von Vergaberechtsverstößen kann – wie eine weitergehende Auslegung nach Systematik, Sinn und Zweck und Entstehungsgeschichte des § 6 KAG insgesamt zeigt – § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG nicht entnommen werden und bedürfte einer ausdrücklichen Regelung durch den Landesgesetzgeber.
Eine Auslegung des § 6 KAG insgesamt ergibt, dass es der Bestimmung einer gebührenrechtlichen Rechtsfolge für den Fall von Vergaberechtsverstößen bei der Beauftragung Dritter nicht bedarf, weil diesbezüglich keine Regelungslücke vorliegt (a. A. Thiem/Böttcher, KAG, Erl. § 6, Rn. 211m, der von einer Regelungslücke ausgeht). § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG ist eine Spezialvorschrift für die Erforderlichkeit der Entgelte für die zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe in Anspruch genommenen Leistungen Dritter. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung klargestellt, dass diese Kosten (Kosten Dritter, nach Ausschreibung) jedenfalls bei Befolgung des Vergaberechts als erforderliche Kosten zu behandeln sind.
Kommt diese Spezialvorschrift nicht zur Anwendung (etwa weil gegen Vergaberecht verstoßen wurde), verbleibt es bei der Grundregel des § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 KAG, wonach die in die Gebührenkalkulation einzustellenden Kosten erforderlich sein müssen und nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu ermitteln sind. Insofern besteht kein Unterschied zur Situation, wenn kein Dritter in Anspruch genommen wurde.
Die Verpflichtung zur Ausschreibung von Leistungen für die kommunale gebührenfinanzierte Einrichtung ist nicht Selbstzweck, sondern trägt im Gebührenrecht dem Grundsatz der Erforderlichkeit Rechnung, der den Umfang der abgabefähigen Aufwendungen und Kosten begrenzt und damit die Abgabepflichtigen vor unnötig hohen Abgaben für überflüssige oder überteuerte Maßnahmen schützen soll. Aus dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung folgt, dass eine Verletzung der Ausschreibungspflicht nicht dazu führen kann, dass die Behörde verpflichtet ist, die Leistung der Abfallentsorgung tatsächlich zu erbringen, der Abgabepflichtige aber trotz Inanspruchnahme der Leistung dafür keine Gegenleistung in Form von Gebühren erbringen muss (vgl. Urteil des Senats vom 13. Februar 2008 – 2 KN 3/06 –, juris, Rn. 49; i. E. auch Thiem/Böttcher, KAG, § 6 Rdnr. 211m).
§ 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG will die Gebührenzahler davor schützen, durch die Veranschlagung von nicht erforderlichen Kosten überhöhte Gebühren zu zahlen, aber nicht einen Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen sanktionieren (vgl. Urteil des Senats vom 16. Februar 2005 – 2 LB 109/03 –, juris, Rn. 81). Entsprechend § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG ist immer dann, wenn eine Ausschreibung stattgefunden hat, davon auszugehen, dass die zu zahlenden Entgelte erforderlich sind. Daraus kann aber nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass immer dann, wenn keine Ausschreibung stattgefunden hat, die Kosten nicht erforderlich und damit nicht gebührenfähig seien, wenn feststeht, dass die Inanspruchnahme der Leistung selbst erforderlich ist. Eine derartige Rechtsfolge wäre nicht vereinbar mit dem Selbstfinanzierungsprinzip vollkostenrechnender Einrichtungen und dem Entgeltcharakter der Benutzungsgebühr als adäquater Gegenleistung für in Anspruch genommene Leistungen der Einrichtung (vgl. Urteil des Senats vom 13. Februar 2008, a. a. O., juris, Rn. 50; Thiem/Böttcher, a. a. O., § 6 Rdnr. 211 l).
Vor diesem Hintergrund hätten die Entscheidungen des 4. Senats vom 10. September 2015 selbst dann, wenn der Senat dessen Rechtsprechung gefolgt wäre, in keinem Fall zur Folge, dass der Antragsgegner keine Abfallgebühren erheben könnte, solange der Entsorgungsvertrag mit der … Entsorgung GmbH besteht. Der Antragsgegner könnte sich – einen Vergaberechtsverstoß unterstellt – für die Begründung der Erforderlichkeit der an die … Entsorgung GmbH zu zahlenden Entgelte nur nicht auf die Privilegierung des § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG berufen.
c. Der Antragsgegner hat – einen Vergaberechtsverstoß unterstellt – die Erforderlichkeit der an die … Entsorgung GmbH gezahlten Entgelte für das Jahr 2016 auch i. S. v. § 6 Abs. 2 KAG ausreichend dargelegt.
Hinsichtlich der Erforderlichkeit von an Dritte gezahlten Entgelten kann die gebührenerhebende Stelle ihrer Darlegungslast genügen, indem die Preise unter Beachtung des öffentlichen Preisrechts und insbesondere der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) kalkuliert werden (1). Allerdings wären auf diese Weise kalkulierte Fremdkosten in der Höhe begrenzt auf die Kosten, die entstehen würden, wenn der öffentliche Aufgabenträger die Aufgabe in eigener Regie durchführen würde (sog. Regiekostenvergleich) (2).
(1) Der Gesetzgeber hat die grundsätzliche Geeignetheit der preisrechtlichen Regelungen für die Bemessung der Entgelte für die Inanspruchnahme Dritter selbst anerkannt. In der Übergangsvorschrift in Art. II des Gesetzes vom 24. November 1998 hat er die Bestimmungen des Preisrechts als Bemessungsregeln für die Fälle bestimmt, in denen kommunale Einrichtungsträger vor dem 11. Dezember 1998 ohne Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften Dritten die Erfüllung öffentlicher Aufgaben übertragen haben.
Die Übergangsvorschrift gilt hier zwar nicht unmittelbar für den vorliegenden Fall, betrifft aber denselben Regelungsbedarf: die Bestimmung der erforderlichen Kosten nach einem fehlerhaften Ausschreibungsverfahren (vgl. Thiem/Böttcher, KAG, § 6 Rn. 211n). Die Heranziehung der preisrechtlichen Vorschriften zur Bemessung der Erforderlichkeit von in die Gebührenkalkulation eingestellten Entgelten Dritter ist auch in der Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt (Urteil des Senats vom 15. Februar 2006 – 2 LB 46/04 –, juris, Rn. 67; OVG Lüneburg, Urteil vom 22. Januar 1999 – 9 L 1803/97 –, juris, Rn. 7; VGH Mannheim, Urteil vom 31. Mai 2010 – 2 S 2423/08 –, juris, Rn. 42; OVG Münster, Urteil vom 27. April 2015 – 9 A 2813/12 –, juris, Rn. 44f.).
Zwar wurde die Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244) geschaffen, um marktwirtschaftliche Grundsätze auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens verstärkt durchzusetzen (vgl. die „Präambel“), doch erstreckt sich ihre Anwendung weit darüber hinaus (vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl., Einführung Rn. 11). So können auch die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) für andere Rechtsbereiche maßgebend sein, in denen – wie bei der Vergabe öffentlicher Aufträge – Kostenermittlungen vorgeschrieben sind (Ebisch/Gottschalk, a. a. O., Nr. 1 LSP Rn. 3 f).
Soweit für den Senat erkennbar und nachprüfbar hat der Antragsgegner bei der Ermittlung der Fremdleistungskosten für das Jahr 2016 die Vorschriften des öffentlichen Preisrechts einschließlich der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) beachtet. Das Gericht müsste jedoch nur eine Gesamtschlüssigkeit der Kalkulation und vor allem die Einwendungen des Antragstellers prüfen und wäre nicht gehalten, ohne jeden Anhaltspunkt „gleichsam ungefragt“ die Kalkulation auszuforschen. Dabei ist vor allem auch der Beurteilungsspielraum des Satzungsgebers unter dem Gesichtspunkt der richtigen Balance zwischen Exekutive und Judikative bei der Gebührenkalkulation zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 – 9 CN 1/01 –, juris, Rn. 43). Gegen die preisrechtliche Kalkulation für das Jahr 2016 hat der Antragsteller keine spezifischen Einwände geltend.
(2) Die nach preisrechtlichen Vorschriften ermittelten Kosten dürfen jedoch nicht die Kosten übersteigen, die der gebührenerhebenden Stelle entstehen würden, wenn sie die dem Dritten übertragenen Aufgaben in eigener Regie ausführen würde (sogenannter Regiekostenvergleich). Denn wenn die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG keine Anwendung finden kann, wären wiederum die vom Senat vor Inkrafttreten von § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG entwickelten Grundsätze zum Regiekostenvergleich (vgl. Urteil des Senats vom 24. Juni 1998 – 2 L 113/97 –, juris, Rn. 21) anzuwenden, um zu verhindern, dass die nach preisrechtlichen Grundsätzen und nicht nach den Kräften des Markts entstandenen Entgelte nicht zu Lasten der Gebührenzahler gehen.
Der Antragsgegner hat jedenfalls für das Jahr 2016 einen sogenannten Regiekostenvergleich angestellt und vorgelegt. Darin kommt er zu dem Ergebnis, dass im Jahr 2016 die Abfallentsorgung durch den Antragsgegner in eigener Regie zu einer Gebührenlast von insgesamt 18,47 Mio EUR geführt hätte, während die Gebührenbelastung unter Einschaltung der … Entsorgung GmbH für das Jahr 2016 insgesamt 17,45 Mio EUR betrug. Die Wahrnehmung der Abfallentsorgung in Eigenregie wäre demnach – selbst unter Berücksichtigung der Gewinne und Steuern der … Entsorgung GmbH – rund 1,02 Mio EUR teurer.
Kommt der Regiekostenvergleich, wie hier im vorliegenden Fall, zu einem (aus Sicht des Antragsgegners) negativen Ergebnis, kommt es auch nicht mehr auf die Einwände des Antragstellers an, wonach die Privatisierung allein wegen der Gewinnanteile und Gewerbesteuerzahlungen zu höheren Gebühren geführt habe. Denn in der Gesamtschau werden die zu zahlenden Gewinnanteile und Gewerbesteuerzahlungen mehr als aufgewogen durch die vom gewerblichen Zusatzgeschäft der … Entsorgung GmbH mitfinanzierten Gesamtfixkosten. Der Antragsgegner hat mit der vorgelegten Erläuterung zum Regiekostenvergleich und den Ergänzungen in der mündlichen Verhandlung (vgl. Anlagen zum Protokoll) schlüssig dargelegt, dass die Wahrnehmung der Aufgaben der Abfallentsorgung durch ihn selbst zu höheren Kosten und damit auch höheren Gebühren führen würde. Für den Senat wurde nachvollziehbar dargelegt, dass die unmittelbare Steigerung der Personalkosten wegen des dann für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter anwendbaren Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) mittelbar zu einer schlechteren Position des Antragsgegners am gewerblichen Markt für Abfallentsorgung (z. B. Containerdienste) und damit zu einem nicht unerheblichen Verlust von gewerblichen Aufträgen und vor allem auch einer sinkenden Auslastung des Müllheizkraftwerkes führen würde.
Der Antragsteller hat den derart erläuterten Regiekostenvergleich nur pauschal und allgemein, aber nicht substantiiert in Abrede gestellt. Vor dem Hintergrund der vom Antragsgegner detailliert vorgelegten Angaben und Berechnungen wäre ein substantiiertes Bestreiten erforderlich gewesen.
d. Sofern der Antragsteller pauschal die Erforderlichkeit der Kosten für den Betrieb des Müllheizkraftwerkes in Frage stellt und sich darin durch die Entscheidung des 4. Senats (Urteil vom 10. September 2015 – 4 KN/14 –, juris, Rn. 78) bestärkt fühlt, weist der Senat darauf hin, dass die Entscheidung ein Müllheizkraftwerk zu betreiben, in erster Linie eine (abfall-)politische Entscheidung ist. Im Abfallwirtschaftskonzept des Kreises Ostholstein (2013-2018), dessen Erstellung gesetzlich vorgeschrieben ist (§ 4 LAbfWG), wird das Müllheizkraftwerk … als der wesentliche Baustein der Abfallentsorgung im Kreis Ostholstein bezeichnet (Seite 58). Der politische Spielraum des Kreises bei der Ausgestaltung der abfallwirtschaftlichen Rahmenbedingungen, wäre vom Senat bei der Beurteilung der Erforderlichkeit von Kostenpositionen ebenso zu beachten, wie der Umstand, dass die Rentabilität einer Großanlage stets nur auf einen langen Zeitraum bezogen beurteilt werden kann.
e. Schließlich weist der Senat daraufhin, dass ein Vergleich der Müllabfallgebühren mit anderen Kreisen nicht geeignet ist, die Erforderlichkeit von Gebühren in Frage zu stellen. Sowohl der 4. Senat (Urteil vom 10. September 2015 – 4 KN 1/14 –, juris, Rn. 77f.) als auch der 2. Senat (Urteil vom 13. Februar 2008 – 2 KN 3/06 –, juris, Rn. 51) haben einem solchen Vergleich lediglich indizielle Bedeutung zugesprochen und klargestellt, dass maßgeblich für die Erforderlichkeit der Kosten die tatsächlichen Verhältnisse im Versorgungsgebiet sind. Der Vergleich wurde vom 4. Senat zudem im Sinne einer Ergebniskontrolle, aber nicht als Begründung in den Entscheidungen herangezogen.
f. Auch die Gebührenkalkulation für das Jahr 2015 begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Der Antragsgegner hat die an die … Entsorgung GmbH zu zahlenden Entgelte für das Jahr 2015 in einem noch angemessenen Rahmen kalkuliert, indem er die für das Jahr 2016 ermittelten Kosten anhand einer Steigerungsrate von ca. -0,49% zurückgerechnet hat. Zur Ermittlung dieses Rückrechnungsfaktors hat er den Kalkulationspositionen die einschlägigen Indizes des statistischen Bundesamtes zugeordnet und den Indexstand im Jahr 2015 in Relation gesetzt zu einem prognostizierten Indexstand im Jahr 2016 und die Veränderungen anhand der Kostenanteile der jeweiligen Kalkulationsposition gewichtet. Wegen der hier erforderlich gewordenen rückwirkenden Kalkulation erscheint eine für ein Jahr von einer preisrechtlichen Kalkulation ausgehende Rückrechnung anhand von Lebenshaltungsindizes für vertretbar. Zumal durch § 6 Abs. 2 Satz 8 KAG hier sichergestellt ist, dass eine sich am Ende des Kalkulationszeitraums aus einer Abweichung der tatsächlichen von den kalkulierten Kosten ergebende Kostenüber- oder -unterdeckung, innerhalb der auf die Feststellung der Über- oder Unterdeckung folgenden drei Jahre auszugleichen wäre.
g. Auf die im Rahmen der mündlichen Prüfung vom Antragsgegner gestellten Beweisanträge kam es nach alledem für die Entscheidung des Senats nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68, 329 LVwG
§§ 1 und 6 KAG
§§ 18, 19 GkZ
§§ 4 und 17 GO
§ 121 VwGO
§ 4 GO
§ 1 KAG
§ 20 KrWG
§ 7 GewAbfV
§ 5 LAbfWG
§ 66 LVwG
§ 6 KAG
§ 4 LAbfWG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG
§ 6 Abs. 2 KAG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 Nr. 3 BekanntVO
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 5 Abs. 6 GkZ
§ 5 Abs. 2 LAbfWG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KAG
§ 5 Abs. 2 LAbfwG
§ 3 Abs. 1 LAbfwG
§ 9 Abs. 2 bis 4 ElektroG
§ 3 Abs. 4 Satz 1 LAbfwG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 GkZ
§ 5 Abs. 4 Nr. 2 GkZ
§ 66 Abs. 1 LVwG
§ 56 Abs. 1 Nr. 2 LVwG
§ 2 Abs. 2 KAG
§ 2 Abs. 2 Satz 3 KAG
§ 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG
§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 KAG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 KAG
§ 6 Abs. 2 Satz 8 KAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 KN 1/14
4 CN 17.98
9 C 501.93
1 C 4.01
2 BvR 871/04
2 KN 3/15
2 KN 3/06
2 LB 109/03
2 LB 46/04
9 L 1803/97
2 S 2423/08
9 A 2813/12
9 CN 1/01
2 L 113/97