Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-22, Aktenzeichen 36 K 66.16

Tenor:
Der Beklagte wird unter teilweise Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 23. Juli 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 02. März 2016 verpflichtet, der Klägerin den Familienzuschlag der Stufe 1 ab dem 01. August 2015 bis zum 31. Juli 2016 in voller Höhe zu gewähren.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 in voller Höhe.
Die 1975 geborene Klägerin ist Landesbeamtin im Polizeivollzugsdienst. Mit Urteil des Amtsgerichts Tempelhof Kreuzberg vom 15. September 2009 wurde die Ehe der Klägerin geschieden. Nach der Scheidung erhielt die Klägerin den Familienzuschlag der Stufe 1 in voller Höhe für die Haushaltsaufnahme der Kinder Anna, geboren am 15. August 1997 und Janek, geboren am 22. Oktober 2000. In der nichtöffentlichen Sitzung des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 01. April 2011 wurde zwischen den geschiedenen Eheleuten das sogenannte Wechselmodel für die Betreuung der Kinder vereinbart. Gemäß dieser protokollierten Vereinbarung praktizierten die Klägerin und ihr geschiedener Ehemann seit dem 01. April 2011 hinsichtlich der Haushaltsaufnahme der Kinder einen wöchentlichen Wechsel. Auf Grund dessen erhielt die Klägerin ab dem 01. April 2011 nur noch den Familienzuschlag der Stufe 1 zur Hälfte.
Ab dem 01. März 2014 wurde aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2014 zum Aktenzeichen BVerwG 2 C 2/13 der Klägerin erneut der Familienzuschlag der Stufe 1 in voller Höhe gezahlt. Mit Schreiben vom 09. Juni 2015 bat der Polizeipräsident in Berlin die Klägerin dann, die in einem Antwortkatalog aufgeführten Fragen zu beantworten. Bei der Beantwortung der Anfrage am 09. Juni 2015 bestätigte die Klägerin und der geschiedene Ehemann der Klägerin, dass die Kinder immer noch wechselseitig bei ihm und seiner Ehefrau im Haushalt aufgenommen und auch Kindergeld bezieht.
Aufgrund eines weiteren Schreibens des Polizeipräsidenten in Berlin vom 09. Juli 2015 übersandte die Klägerin weitere Daten, aus den sich die wechselseitige Betreuung der Kinder ergab.
Mit Bescheid vom 23. Juli 2005 entschied der Polizeipräsident in Berlin, der Klägerin den Familienzuschlag der Stufe 1 ab dem 01. August 2015 nur noch zur Hälfte zu zahlen. Zur Begründung wies der Polizeipräsident daraufhin, dass die Klägerin und ihr geschiedener Ehemann keine notarielle Vereinbarung darüber getroffen hätten, dass der Kindesunterhalt durch die jeweilige Betreuung und die damit verbundenen Sach- und Arbeitsleistung erbracht werde.
Mit Schreiben vom 13. August 2015 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 23. Juli 2015 ein. Zur Begründung wies die Klägerin daraufhin, dass sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2014 nicht ergebe, dass die Durchführung eines Wechselmodells zwingend eine notarielle Vereinbarung über den Kindesunterhalt voraussetze. Mit Widerspruchsbescheid vom 02. März 2016 wies der Polizeipräsident in Berlin den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 2. Juli 2015 zurück.
Hiergegen richtet sich die am 29. März 2016 bei Gericht eingegangene Klage. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihre Argumentation.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 23. Juli 2015 sowie des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 02. März 2016 zu verpflichten, der Klägerin den Familienzuschlag zur Stufe 1 ab dem 01. August 215 bis zum 31. Juli 2016 in voller Höhe zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide.
Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 03. April 2017 dem Einzelrichter zur Verhandlung und Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die Streitakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (3-Personalakte, 1-Widerspruchsvorgang, 1-weiterer Verwaltungsvorgang) verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung gewesen sind, soweit sie wesentlich waren.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage konnte der Einzelrichter entscheiden nachdem ihm die Kammer den Rechtsstreit mit Beschluss vom 03. April 2017 zur Entscheidung übertragen hat (§ 6 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Die zulässige Klage ist auch begründet. Der Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 23. Juli 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 02. März 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), denn die Klägerin hat einen Anspruch auf die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 in voller Höhe für den hier streitgegenständlichen Zeitraum.
Rechtsgrundlage für den Anspruch ist § 40 Abs. 1 Nr. 4 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin (BBesG ÜF Bln) vom 21. Juni 2011 (GVBl. S. 266), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. April 2015 (GVBl. S. 62). Danach erhalten unter anderem diejenigen Beamten den Familienzuschlag der Stufe 1, die eine andere Person nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen haben und ihr Unterhalt gewähren, weil sie gesetzlich oder sittlich dazu verpflichtet sind oder aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen ihrer Hilfe bedürfen.
Diese Voraussetzungen liegen in der Person der Klägerin vor. Die Klägerin hat ihre Kinder Anna und Janek nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen. Nicht nur vorübergehend in die Wohnung aufgenommen ist eine andere Person, wenn die Wohnung auch für den Aufgenommenen zum Mittelpunkt der Lebensbeziehungen im Sinne des § 7 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) wird und es hierdurch zur Bildung einer häuslichen Gemeinschaft kommt (BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 1990 - BVerwG 2 B 116.90 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 22 ). Ein derartiger Wohnsitz kann gleichzeitig an mehreren Orten bestehen (§ 7 Abs. 2 BGB). Minderjährige Kinder, deren Eltern das gemeinsame Sorgerecht haben, aber getrennt leben, können demnach einen Doppelwohnsitz haben (§ 11 Satz 2 BGB; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1994 - XII ARZ 33/94 - NJW 1995, 1224 sowie BFH, Urteil vom 28. April 2010 - III R 79/08 - NJW 2010, 3263). Daher kann auch die nicht nur vorübergehende Wohnungsaufnahme ausnahmsweise in mehrere Wohnungen erfolgen (vgl. Nr. 40.1.9 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz - BBesGVwV - D II 3 - 221 710/1 sowie bereits Beschluss vom 12. Dezember 1990 a.a.O. Rn. 6). Dies ist hier der Fall, weil beide Kinder – ausweislich der Bestätigung durch den Vater auf die Anfrage durch den Dienstherrn vom 9. Juni 2016 und inhaltlich unbestritten durch den Beklagten – zu gleichen Anteilen in den Wohnungen beider Elternteile leben.
Schließlich gewährt die Klägerin den Kindern auch Unterhalt aufgrund der gesetzlich angeordneten Verpflichtung des § 1601 BGB und nach Maßgabe der zwischen den Eltern getroffenen und vor Gericht protokollierten Vereinbarung, ohne dass die Eigenmittelgrenze aus § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG ÜF Bln überschritten wird. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 4 BBesG ÜF Bln wird der Betrag der Stufe 1 des für den Beamten maßgebenden Familienzuschlages nach der Zahl der Berechtigten nur anteilig gewährt, wenn mehrere Anspruchsberechtigte wegen der Aufnahme einer anderen Person in die gemeinsam bewohnte Wohnung einen Familienzuschlag der Stufe 1 oder eine entsprechende Leistung beanspruchen.
Die Voraussetzungen dieser Konkurrenzregelung liegen nicht vor, weil der Kläger und seine geschiedene Ehefrau keine gemeinsam bewohnte Wohnung haben. Der Anwendungsbereich der Vorschrift kann auch nicht im Wege der Analogie erweitert werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem auch für diesen Fall maßgeblichem Urteil zum Wechselmodell vom 27. März 2014 – 2 C 2/13 – festgestellt:
„Diese Voraussetzungen [der Analogie] sind für die Ausdehnung der in § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 4 BBesG angeordneten Kürzung des Familienzuschlags der Stufe 1 auf die dort nicht geregelten Fälle mehrerer Wohnungen nicht gegeben. Zwar ist in allen nicht durch § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG a.F. geregelten Fällen des kinderbezogenen Familienzuschlags durch die Anknüpfung an den Kindergeldbezug sichergestellt, dass der Zuschlag höchstens einmal gewährt werden kann. Dass der Gesetzgeber damit ein ausnahmslos geltendes Prinzip hatte statuieren wollen, kann aber nicht festgestellt werden. Die Abweichung für den Fall des Doppelwohnsitzes eines Kindes geschiedener Beamten ist vielmehr durch Sinn und Zweck der Anspruchsberechtigung aus § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG a.F. begründet (vgl. zur Privilegierung der Alleinerziehenden durch § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG bereits BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453 Rn. 18 f.). Dem Familienzuschlag kommt eine soziale, nämlich ehe- und familienbezogene Ausgleichsfunktion zu. Er tritt zu den leistungsbezogenen Besoldungsbestandteilen hinzu, um diejenigen Mehraufwendungen auszugleichen, die typischerweise durch Ehe und Familie entstehen. Der kinderbezogene Bestandteil des Familienzuschlags ist dazu bestimmt, den von Kindern verursachten Mehrbedarf einschließlich der Mehraufwendungen für Unterkunft und Heizung zu decken (Urteil vom 9. Mai 2006 - BVerwG 2 C 12.05 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 37 Rn. 19; Beschluss vom 8. Juni 2011 - BVerwG 2 B 76.11 - juris Rn. 6). Der ehe- und familienbezogene Zweck des Familienzuschlags rechtfertigt es, dass er insgesamt nur einmal gezahlt wird, auch wenn beide Ehegatten besoldungsberechtigt sind (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 24. September 2013 - BVerwG 2 C 52.11 - juris Rn. 12). Dies wird durch die sog. Halbierungsregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG oder durch die Anknüpfung der Zuschlagsgewährung an die Kindergeldberechtigung nach § 40 Abs. 5 BBesG erreicht. Sinn und Zweck dieser Regelungen ist es, zu verhindern, dass derselbe Bedarf aus öffentlichen Kassen doppelt abgegolten wird (vgl. BTDrucks 7/4127, S. 40 sowie Urteil vom 1. September 2005 - BVerwG 2 C 24.04 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 Rn. 15). Die Einschränkung findet beim Ausgleich kinderbezogener Mehraufwendungen ihre sachliche Berechtigung darin, dass diese auch dann, wenn beide Elternteile zuschlagsberechtigt sind, regelmäßig nur einmal anfallen. Diese Annahme trifft zwar bei Ehegatten zu, bei geschiedenen Eltern verhält sich die Sachlage aber typischerweise anders. Sofern eine gemeinsam bewohnte Wohnung mehrerer Anspruchsberechtigter nicht vorliegt, fällt tatsächlich bei jedem Zuschlagsberechtigten ein Mehrbedarf für die Wohnungsaufnahme an (vgl. zur Orientierung der Alimentierung am tatsächlichen Unterhaltsaufwand auch BVerfG, Beschluss vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <267>). Die Anspruchsgewährung aus § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG, die regelmäßig alleinerziehenden Eltern bei Aufnahme ihrer Kinder in den Haushalt zugute kommt (BTDrucks 17/7142, S. 24), trägt dieser durch die Wohnungsaufnahme typischerweise entstehenden wirtschaftlichen Mehrbelastung Rechnung (vgl. Urteile vom 31. Mai 1990 - BVerwG 2 C 43.88 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 19 und vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 C 43.04 - BVerwGE 125, 79 = Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 36 jeweils Rn. 19).30Die Einschränkung der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 4 BBesG a.F. bzw. § 38 Abs. 2 Satz 5 LBesG auf die Aufnahme in die "gemeinsam bewohnte Wohnung" entspricht daher der Zweckbestimmung der Regelung. Sie stellt sicher, dass in den Fällen, in denen nur eine (gemeinsame) Kinderbetreuung stattfindet, insgesamt nur ein - anteilig aufgespaltener - Familienzuschlag gewährt wird. Sofern das Kind aber nicht in eine gemeinsame Wohnung aufgenommen wird und damit tatsächlich zweimal entsprechender Mehrbedarf entsteht, wird dieser auch berücksichtigt. Dass der Gesetzgeber die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 im Falle der nicht nur vorübergehenden Aufnahme in mehrere Wohnungen pauschal geregelt und eine anteilige Kürzung im Hinblick auf die nur anteilig entstehenden Mehraufwendungen (wie etwa Verpflegung oder Heizkosten) nicht vorgesehen hat, obliegt seinem politischen Gestaltungsspielraum (stRspr; vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 19. Juni 2012 - 2 BvR 1397/09 - BVerfGE 131, 239 <258>; BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 2013 - BVerwG 2 C 49.11 - juris Rn. 36). Die Einschränkung der Zuschlagsberechtigung erfolgt in den Fällen der Gewährung nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG a.F. allein durch die Voraussetzung, dass die Wohnung auch für den Aufgenommenen zum Mittelpunkt der Lebensbeziehungen geworden sein muss. Liegt die nicht nur vorübergehende Wohnungsaufnahme aber bei Kindern, deren geschiedenen Eltern das Sorgerecht gemeinsam obliegt, ausnahmsweise im Hinblick auf mehrere Wohnungen vor, so hat dies - auf Grundlage dieses Gesetzesstandes - auch eine jeweilige Gewährung des Familienzuschlags zur Folge (BVerwG, Urteil vom 27. März 2014 – 2 C 2/13 –, Rn. 32, juris, Rn. 25-32).“
Diese zutreffenden und überzeugenden Erwägungen gelten auch für den hiesigen Fall. Daran ändert es nichts, dass die geschiedenen Eheleute das Wechselmodell hier nicht auf Grundlage einer notariellen Vereinbarung praktizieren, sondern auf Grundlage einer familienrechtlichen Einigung, die in einer nichtöffentlichen Sitzung des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 1. April 2011 protokolliert wurde. Dort haben die Eltern zwar zunächst nur vereinbart, das Modell zunächst probeweise zu praktizieren. Aufgrund der von dem Beklagten unter dem 9. Juni 2015 eingeholten Auskunft beim Kindesvater ergibt sich aber, dass die Kinder immer noch wöchentlich wechselseitig bei ihm und der Klägerin betreut werden. Es besteht auch weder ein Anlass noch ein Anhaltspunkt dafür, am Wahrheitsgehalt dieser Aussage zu zweifeln. Wenn die Eltern das Wechselmodell dauerhaft praktizieren, gelten die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts über Sinn und Zweck des kinderbezogenen Anteils des Familienzuschlags und die Halbierungsregelung findet keine Anwendung. Eine notarielle Beurkundung der Einigung über das Wechselmodell ist dafür keine Voraussetzung. Der Klägerin steht der Familienzustand der Stufe 1 für den hier streitgegenständlichen Zeitraum deshalb in vollem Umfang zu.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO sowie § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 BBesG
§ 1601 BGB
§ 167 VwGO
§ 6 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 7 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 7 Abs. 2 BGB
§ 11 Satz 2 BGB
§ 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG
§ 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 4 BBesG
§ 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG
§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG
§ 40 Abs. 5 BBesG
§ 38 Abs. 2 Satz 5 LBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 40 Abs. 1 Nr. 4 des Bundesbesoldungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 1224
NJW 2010, 3263
BVerfGE 44, 249
BVerwGE 125, 79
BVerfGE 131, 239
2 C 2/13
2 B 116.90
XII ARZ 33/94
III R 79/08
2 BvR 375/06
2 C 12.05
2 B 76.11
2 C 52.11
2 C 24.04
2 BvR 1039/75
2 C 43.88
2 C 43.04
2 BvR 1397/09
2 C 49.11