Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2002-08-20, Aktenzeichen 16 U 106/01

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 13.3.2001 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des LG Hannover wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschwer des Klägers: 20.524,28 Euro.

Tatbestand:
Der Kläger erhielt von der Beklagten im November 1999 den Auftrag, für das … in … für den Bereich Messen, Regeln Steuern die Planungen zu erstellen und Schaltschränke zu liefern. Mit der Durchführung des Auftrages beauftragte der Kläger die …
Aus der Schlussrechnung des Klägers blieben 41.071,23 DM offen. Das LG hat in dieser Höhe nebst Zinsen die Beklagte durch Versäumnisurteil vom 4.12.2000 verurteilt.
Mit dem Einspruch hat sich die Beklagte gegen die Verurteilung i.H.v. 40.142,14 DM gewandt mit der Begründung, ihr stehe in dieser Höhe eine Schadensersatzforderung wegen mangelhafter Planung des Klägers zu. Der Kläger habe durch seinen Subunternehmer fehlerhafte Kabellisten erstellt, die zwischen dem Schaltschrank im 5. OG und den Ventilatoren nicht feuerbeständige Kabel der Qualität E 90 vorsahen. Dieser Fehler sei erst nach Verlegung der Kabel durch ein anderes Unternehmen im Februar 2000 festgestellt worden. Wegen des Baufortschritts seien durch die erforderliche Neuverlegung der Kabel über das Dach Nachbesserungskosten von 40.142,14 DM entstanden.
Der Kläger hat einen Planungsfehler in Abrede genommen und Berichtigung des Rubrums beantragt, weil bereits vor Klageerhebung die … GmbH gegründet und das Vermögen der Einzelfirma in die GmbH eingebracht worden sei. Die Beklagte hat einem Parteiwechsel nicht zugestimmt.
Das LG hat das Versäumnisurteil - soweit angefochten - aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil der Kläger nicht mehr Forderungsinhaber sei. Ein Parteiwechsel oder eine Rubrumsberichtigung komme nicht in Betracht.
Gegen dieses Urteil, auf das wegen weiterer Einzelheiten verwiesen wird, richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er beantragt, das Versäumnisurteil des LG mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass Zahlung an die … GmbH zu leisten ist. Die Voraussetzungen der Prozessstandschaft lägen vor.
Er bestreitet weiter einen Planungsfehler und ist der Auffassung, dass die mit der Verlegung beauftragte … einen etwaigen Fehler hätte bemerken müssen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und trägt zu Grund und Höhe des Anspruchs ergänzend vor.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens. Wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten … vom 12.3.2002 verwiesen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat im Ergebnis keinen Erfolg.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf restlichen Werklohn (zu zahlen an die … GmbH) nicht zu.
1. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie richtet sich gegen die Klagabweisung durch das Urteil des LG wegen fehlender Aktivlegitimation. Mit der Berufung nimmt der Kläger für sich in Anspruch, aufgrund Prozessstandschaft zur Führung des Verfahrens für die … GmbH befugt zu sein. Damit greift er die Beschwer durch das Urteil des LG an.
Die Voraussetzungen der Prozessstandschaft liegen auch vor, denn der Kläger hat die Einverständniserklärung der … GmbH zur Prozessführung vorgelegt (Bl. 172); er hat auch ein berechtigtes Interesse an der Durchsetzung der Forderung dargetan, weil er damit die der GmbH geschuldete Einlage zuführen will. Schützenswerte Interessen der Beklagten stehen im Übrigen nicht entgegen, weil die Durchsetzung ihrer Interessen durch die Prozessstandschaft nicht tangiert werden.
2. Die Berufung hat aber im Ergebnis keinen Erfolg, weil die Beklagte der Forderung einen Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe entgegen halten kann.
Nach dem vom Senat eingeholten Gutachten … ist davon auszugehen, dass die vom Kläger durch seinen Subunternehmer … erstellten Kabelpläne fehlerhaft waren, weil sie entgegen den Anforderungen nach DIN für die Entrauchungsanlagen keinen Funktionserhalt (d.h. Kabelmaterial entsprechender Qualität in E 90) vorsahen. Auf das Gutachten, das insoweit von den Parteien auch nicht angegriffen wird, nimmt der Senat Bezug.
Dass dies etwa erst aufgrund nachträglicher Änderungen durch den Bauherrn nötig geworden sei, trägt der Kläger nicht hinreichend vor. Dies ergibt sich auch nicht aus den nunmehr vorgelegten Unterlagen (Bl. 264 ff.).
3. Dem Grunde nach besteht deshalb ein Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz gem. § 635 BGB. Einer gesonderten Fristsetzung an den Kläger bedurfte es nicht, weil an der fehlerhaften Planung nichts mehr zu ändern war und sich der Fehler bereits durch die Installation der durch eine andere Firma verlegten Kabel verwirklicht hatte.
4. Ein Mitverschulden der Beklagten ist entgegen der vom Senat vorläufig geäußerten Auffassung in dem Vergleichsvorschlag nicht anzunehmen.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger selbst gerade beauftragt worden war, die Planung für die Verkabelung vorzunehmen. Den Auftraggeber, hier also die Beklagte, traf deshalb von vornherein grundsätzlich keine Überprüfungspflicht dahin, ob der Kläger den ihm erteilten Auftrag fachgerecht ausgeführt hatte. Zwar war auch die Beklagte selbst „vom Fach” und deshalb grundsätzlich in der Lage, bei einer Prüfung der Planung einen Fehler zu entdecken. Dennoch war es nach der hier gegebenen Auftragslage gerade die Aufgabe des Klägers bzw. des von ihm eingeschalteten Subunternehmers, die Planung der Verkabelung vorzunehmen und dabei die technischen Vorschriften zu beachten. Der Beklagten oblag es deshalb nicht, diese Planungsaufgaben, für die sie gerade eine nicht unerhebliche Vergütung zu zahlen bereit war, selbst wiederum auf ihre technische Richtigkeit zu überprüfen. Dass der Fehler des Klägers angesichts der viele Seiten umfassenden Kabellisten der Beklagten hätte geradezu ins Auge fallen müssen, kann nicht angenommen werden. Die Aufforderung des Subunternehmers … bei Übersendung der Pläne, diese zu überprüfen und zu genehmigen, kann den Kläger in diesem Zusammenhang nicht entlasten. Denn es oblag gerade dem Kläger, fachlich einwandfreie Pläne zu erstellen, wofür er u.a. den Werklohn erhalten sollte.
Für diese Auffassung spricht auch letztlich die vom Kläger vorgelegte Anlage 10 (Bl. 318). Darin heißt es ausdrücklich, dass die Kabel mit Funktionserhalt auszuführen sind. Dieses Schreiben der … ist sowohl an die Beklagte wie auch in Durchschrift an den Subunternehmer … des Klägers gegangen, so dass er bereits im Januar 2000 durch diesen Hinweise hinreichende Kenntnis oder Warnung dazu erhalten hatte, dass gerade für die Entrauchung des Hotels der Funktionserhalt der Kabel erforderlich war. Dies gilt auch, obwohl in dem Schreiben nicht gerade von Funktionserhalt oder der Entrauchung im 5. OG die Rede war. Denn aus dem Gesamtinhalt dieses Schreibens wird hinreichend deutlich, dass jedenfalls Funktionserhalt - d.h. Kabel in besonderer Qualität E 90 - erforderlich waren. Angesichts dieses Hinweises durch die … auch an … durfte die Beklagte davon ausgehen, dass der Kläger auf dieses Erfordernis hinreichend hingewiesen war. Eine weitere Überprüfung der Planungen oblag der Beklagten deshalb nicht.
5. Hinsichtlich der Schadenshöhe hat der Sachverständige zwar die berechneten Stunden von 249 und 17,5 Helferstunden als überhöht angesehen; nach seiner Einschätzung seien insgesamt 200 Stunden als angemessen anzusehen. Das führt jedoch hier nicht zu einer Kürzung des Anspruchs, denn die Beklagte konnte und durfte die aus Zeitgründen wegen des Baufortschritts eiligen Arbeiten hier im Stundenlohn vergeben, um die Kabel in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. Die Beauftragung von … mit den Nacharbeiten und die von ihm berechneten Stunden durfte die Beklagte deshalb als erforderlich ansehen, so dass sie grundsätzlich vom Kläger zu ersetzen sind. Die darüber hinaus von der Beklagten angesetzten Stunden für die Koordinierung und Überwachung der Mängelbeseitigungsarbeiten hat der Sachverständige überprüft und als berechtigt anerkannt. Dies gilt auch für die angesetzten Einheitspreise und Massen. Eine andere Möglichkeit der Mangelbeseitigung wäre deutlich teurer geworden.
Problematisch ist der Punkt der sog. Sowiesokosten, die der Sachverständige mit 8.000 DM netto schätzt, weil bei richtiger Planung sogleich E 90 Kabel hätten eingebaut werden müssen, die um das 5-fache teurer sind.
Ein Abzug von Sowiesokosten ist hier indessen nicht in Betracht zu ziehen. Die Beklagte verweist dazu zutreffend auf die Entscheidung des BGH (BGH v. 12.10.1989 - VII ZR 140/88, MDR 1990, 233 = BauR 1990, 84 f.), wonach der Generalunternehmer, der von seinem Subunternehmer Schadensersatz wegen eines Planungsfehlers verlangen kann, sich nicht Sowiesokosten anrechnen lassen muss, die er seinem Auftraggeber nicht in Rechnung stellen kann. Hier war es so, dass die Beklagte nicht selbst für die Verkabelung zu sorgen hatte. Es sind deshalb keine Gesichtspunkte dafür vorgetragen - der Kläger legt dazu nichts dar, dass die Beklagte etwa ihrem Auftraggeber ggü. Mehrkosten wegen der andersartigen Verkabelung hätte in Rechnung stellen können. Ein Abzug ist deshalb nicht vorzunehmen.
6. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 2, 108 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer beruht auf § 26 Nr. 8 EGZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO n.F. liegen nicht vor.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gibt Anlass zu folgendem Hinweis im Hinblick darauf, dass manche Gerichte die Sicherheitsleistung bzw. Abwendungsbefugnis für beide Parteien in gleicher Höhe festsetzen:
Richtig ist, dass vor Inkrafttreten der ZPO-Reform Sicherheitsleistung und Abwendungsbefugnis in gleicher Höhe auszuurteilen waren.
Es gibt jedoch Fälle, in denen der Gläubiger nur einen Teil der zugesprochenen Summe, beispielsweise 20.000 Euro von 100.000 Euro vollstrecken will, weil er entweder nicht ernstlich glaubt, dass bei dem Beklagten mehr zu holen ist und er Kosten zu sparen beabsichtigt oder weil er finanziell selbst in Schwierigkeiten ist und voraussieht, dass er, wenn der Beklagte Sicherheit leistet, seinerseits keine Sicherheit i.H.v. mehr als 100.000 Euro beibringen kann.
Der Gesetzgeber hat diesem Bedürfnis in der Praxis durch die Neufassung von § 709 S. 2 ZPO Rechnung getragen, der sich dahin zusammenfassen lässt, dass der Gläubiger dann, wenn er sich entschließt, beispielsweise nur 20.000 Euro zu vollstrecken, eben auch nur noch 120 % der zu vollstreckenden Summe als Sicherheit aufbringen muss, d.h. 24.000 Euro.
Wie sich aus der Neufassung des § 711 S. 2 ZPO, vor allem i.V.m. der amtlichen Begründung (Bundestagsdrucksache 14/6036, Seite 125, ebenso Holtkamp, DRiZ 2002, 274; a.A. unzutreffend Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., Rz. 5 zu § 711 ZPO) unmissverständlich ergibt, hat der Gesetzgeber in § 711 S. 2 ZPO aber ausdrücklich angeordnet, dass der Schuldner in diesem Falle eben nicht lediglich 24.000 Euro, sondern 130.000 Euro als Sicherheitsleistung erbringen muss, um die Zwangsvollstreckung abzuwenden, denn er soll nach der Gesetzesbegründung zur Erbringung von Teilsicherheiten ausdrücklich nicht berechtigt sein, weil er ohnehin die Zwangsvollstreckung nur abwenden durfte, wenn er in voller Höhe Sicherheit leistet. Deshalb darf die Urteilsformel auf keinen Fall lauten, „der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Gläubiger Sicherheit in gleicher Höhe leistet (so aber noch zahlreiche Gerichte)”.
Die dargestellte Problematik ist auch keineswegs eine bloße Frage der Kosmetik, sondern für den Gläubiger unter Umständen von existentieller Bedeutung. Nach altem Recht entfiel nämlich das Insolvenzrisiko dann vollständig, wenn der Beklagte nach Erlass eines OLG-Urteils zum Zeitpunkt des ersten Vollstreckungsversuches noch Geld hatte, denn dann musste der Schuldner die Bürgschaft über 130.000 Euro beibringen und konnte danach aus der Sicht des Gläubigers in Konkurs fallen, ohne dass diesem ein Schaden entstand. Wenn man indessen entgegen dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch dem Schuldner die Möglichkeit von Teilsicherheiten einräumt, dann würde die Neufassung der §§ 709 S. 2, 711 S. 2 ZPO, mit der der Gesetzgeber eine Besserstellung des Gläubigers bezweckte, in sein Gegenteil verkehrt und dazu führen, ein Insolvenzrisiko für den Gläubiger überhaupt erst zu schaffen, denn wenn er nur 20.000 Euro vollstrecken will und der Beklagte dann auch nur 24.000 Euro als Sicherheitsleistung anbieten müsste, würde der Gläubiger, wenn der Schuldner bis zur bestätigenden Entscheidung des Revisionsgerichts insolvent wird, die restlichen 80.000 Euro verlieren.
Da nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch gegen Berufungsurteile der LG die Revision vom BGH zugelassen werden kann, sofern die Beschwer 20.000 Euro übersteigt (§ 544 ZPO i.V.m. § 26 Ziff. 8 EGZPO - ohne weiteres denkbar bei Schadensersatzansprüchen nach Beendigung eines - gewerblichen - Mietvertrages), empfiehlt sich eine entsprechende Formulierung auch hier.
Soweit die Praxis - anscheinend - weitgehend die Sicherheitsleistung nur auf 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages festsetzt, dürfte das im Zweifel zu wenig sein, denn Entscheidungen des Revisionsgerichts lassen wegen der Überlastung des BGH nicht selten 1 bis 2 Jahre auf sich warten. Wenn ein oft nicht finanzkräftiger Schuldner mit wenig werthaltigen Sicherheiten aber einen Kredit aufnehmen muss, um die Urteilssumme nebst Kosten und Zinsen zu bezahlen, werden in zwei Jahren deutlich mehr als 10 % zusätzliche Kosten anfallen, so dass es sinnvoll erscheint, 120 % des vollstreckbaren oder zu vollstreckenden Betrages anzusetzen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 2, 108 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer beruht auf § 26 Nr. 8 EGZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO
§§ 709 S. 2, 711 S. 2 ZPO
§ 635 BGB
§ 711 ZPO
§ 544 ZPO
§ 709 S. 2 ZPO
§ 711 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1990, 233
VII ZR 140/88
00 Euro von 100.00