Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2009-07-15, Aktenzeichen 9 U 164/07

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 24.8.2007 abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.148,12 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 8.6.2006 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung des Treuhandkommanditanteils des Klägers an der ... Anlage Nr. 35 „B., F.“ mit der Stammnummer....
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen der Kläger 10 %, die Beklagte 90 %.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert: 16.769,36 EUR, Beschwer beider Parteien unter 20.000.- EUR

Tatbestand:
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Der Kläger verlangt Schadensersatz von der beklagten ... Bank wegen einer nach seiner Auffassung fehlerhaften Anlageberatung im November 1995, die zu seinem Beitritt vom 6.12.1995 zu der ... Gesellschaft Nr. 35 „B., F.“ ... und... (künftig: Fonds) mit einer Einlage von 20.000.- DM zuzüglich 5 % Agio führte. Die Beratung war auf der Grundlage des im Dezember 1994 herausgegebenen Emissionsprospekts erfolgt. Der Fonds erwirtschaftete zu keinem Zeitpunkt die prospektierten Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung aus den beiden in B. und F. erworbenen und bebauten Immobilien.
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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
3
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 16.769,36 EUR nebst Verzugszinsen hieraus seit 8.6.2006 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übertragung seiner Treuhandkommanditanteile.
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Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil Schadensersatzansprüche des Klägers mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt seien. Soweit sich der Kläger auf unzutreffende Wirtschaftlichkeitsprognosen stütze, habe die negative Entwicklung des Fonds, insbesondere seiner unzulänglichen Mieteinnahmen, spätestens 2001 dem Rechenschaftsbericht für 1999 entnommen werden müssen. Sollte der Kläger den Rechenschaftsbericht nicht zur Kenntnis genommen oder ihm keine Bedeutung beigemessen haben, habe er in höchstem Maße leichtsinnig und gedankenlos gehandelt und somit grob fahrlässig. Auf die Vielzahl der vom Kläger beanstandeten Prospektfehler geht das Landgericht nicht ein, sondern vertritt die Auffassung, dass der Kläger, der (wegen eines erkannten Beratungsfehlers) zu einem bestimmten Zeitpunkt gehalten sei, sich zu einer Klageerhebung zu entscheiden, sich ohnehin von einem Rechtsanwalt beraten lassen müsse, der wiederum alle schon bekannten und noch zu ermittelnden Umstände aufklären müsse. Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB seien nicht erst dann erfüllt, wenn eine Partei sich anwaltlich beraten lasse, sondern in dem Moment, in dem die Partei frühestens Klage hätte erheben können.
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Dieses Urteil wurde dem Kläger am 17.9.2007 zugestellt. Seine Berufung ging am 17.10.2007 bei Gericht ein und wurde innerhalb verlängerter Frist mit einer Begründung versehen.
6
Der Kläger wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, nach welcher es für den Beginn der Verjährungsfrist nicht darauf ankomme, wann die jeweiligen Umstände, die einzelne Aufklärungspflichtverletzungen oder Beratungsfehler begründeten, tatsächlich bekannt wurden, sondern dass bei wirtschaftlichem Misserfolg eines Fonds eine Ermittlung etwaiger haftungsbegründender Pflichtverletzungen mit fachkundiger Unterstützung zur Vermeidung der Feststellung grob fahrlässiger Unkenntnis verlangt werden müsse.
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Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen zu den nach seiner Auffassung festzustellenden vielfältigen Beratungsfehlern (u.a. fehlende oder unzureichende Hinweise auf Totalverlustrisiko, fehlende Fungibilität der Anlage, Nachhaftungsgefahren, unschlüssige und zudem undurchsichtige (F.) und überteuerte (B.) Erwerbskosten bezüglich der Fondsimmobilien, überhöhte Mietzinserwartungen (B.), nicht offenbarte weiche Kosten, Vermittlerprovision der Beklagten aus Anlegergeldern, negative Pressestimmen, fehlerhafte Angaben zu Instandhaltungskosten, zu Geschäftstätigkeit und Verlusten des Fonds vor Umfirmierung und Prospektierung, persönliche und wirtschaftliche Verflechtungen der wesentliche Projektbeteiligten und die zentrale Rolle der ... Bank).
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des am 24.8.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Ravensburg die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.769,36 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8.6.2006 Zug um Zug gegen Übertragung des Treuhandkommanditanteils des Klägers an der ... Bank „B., F:“ mit der Stammnummer ... zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
12
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen. II.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung des Klägers erweist sich in der Sache als überwiegend begründet. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz verlangen, weil seine für ihn nachteilige Anlageentscheidung vom Dezember 1995 auf einer fehlerhaften Anlageberatung durch die Beklagte bzw. deren zuständigen Mitarbeiter beruht. Der Einwand der Verjährung ist jedenfalls für die nach Auffassung des Senats die Haftung begründende Pflichtverletzung nicht berechtigt. Der Höhe nach muss sich der Kläger die von ihm eingeräumten Steuerersparnisse unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.
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1. Beratungsvertrag
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a) Zwischen den Parteien ist hinsichtlich der streitgegenständlichen Kapitalanlage stillschweigend ein Beratungsvertrag (BGHZ 123, 126, 128) zustande gekommen, nicht nur ein Vermittlungsverhältnis. Der Beratungsvertrag kommt regelmäßig bereits durch die tatsächliche Tätigkeit zustande. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGHZ 100, 117, 118 f.). Es ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob die Anleger von sich aus bei ihrer Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollten oder ob der Anlageberater der Beklagten die Anleger aufgefordert hat, ihn zu einem Gespräch über die Anlage aufzusuchen. Die sich anschließenden Verhandlungen hatten in jedem Fall eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand. Der Anlageberater der Beklagten stellte vorliegend dem Kläger den Anlageprospekt vor und unterstützte den Kläger bei dessen Entscheidung. Damit liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor.
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b) Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung geht weiter als die Auskunftspflicht eines Vermittlers. Eine Bank genügt ihrer Pflicht zur Prüfung der Kapitalanlage aus einem Beratungsvertrag nicht etwa bereits dadurch, dass sie eine bloße Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospektes vornimmt. Eine solche Plausibilitätsprüfung kann allenfalls im Rahmen eines reinen Auskunftsvertrages ausreichend sein.
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In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die – wie vorliegend - in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Prüfung unterziehen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als "gut" befunden hat (BGHZ 123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (vgl. Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 71; BGH WM 2008, 2166).
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c) In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH WM 1987, 531, 532). Bei der Verwendung eines Emissionsprospekts, der hier dem Kläger rechtzeitig zur Lektüre überlassen worden war, gilt es somit zu überprüfen, ob der Prospekt über das Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH NJW 2000, 3346; NJW 2006, 2042, 2043) und ihn über Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; BGH NJW 1992, 228, 230). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist dabei nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Fonds vermittelt (vgl. BGHNJW 1982, 2823, 2824).
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Kein Beratungsfehler ist allerdings darin zu sehen, dass die Beklagte ausschließlich „hauseigene“ Fondsanteile empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern- oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Konkurrenzprodukte muss sie grundsätzlich nicht ebenfalls anbieten oder empfehlen (BGH WM 2007, 487).
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2. Rückvergütung
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Der streitgegenständliche Prospekt weist in mehrfacher Hinsicht unzulängliche Angaben zu anlageentscheidenden Umständen auf, auf welche der Kläger bei der Beratung hätte hingewiesen werden müssen. Zur Begründung der Haftung der Beklagten genügt aber bereits ein Beratungsfehler, der nicht dem Verjährungseinwand der Beklagten unterfällt. Ein solcher Fehler liegt vorliegend darin, dass die Beklagte nicht klarstellend die unzulänglichen Hinweise im Prospekt auf eine der Beklagten rückerstattete Vermittlungsprovision, die aus dem vom Kläger dem Fonds gezahlten Betrag stammte, durch die gebotene Aufklärung ergänzt hat.
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a) Entgegen der Ansicht der Beklagten muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. bei Wertpapiergeschäften § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Diese Rechtsprechung beschränkt sich nicht auf Banken, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergüten (BGHZ 146, 235, 239), sondern ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden (BGH WM 2007, 487; WM 2009, 405). Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH WM 2007, 487).
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b) Der Prospekt enthält auf der Seite 19 einen „Investitions- und Finanzierungsplan“. Nach dem Finanzierungsplan setzt sich die Gesamtfinanzierung von 254 Mio. DM im Wesentlichen zusammen aus Beteiligungskapital von 168,6 Mio. DM und Fremdkapital. Eine klein gedruckte Anmerkung zum Beteiligungskapital lautet: „ Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5 % erhoben, das im Investitionsplan nicht enthalten ist. Dieser Betrag ist an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung.“ Im Investitionsplan findet sich unter der Rubrik Gesellschaftskosten die Position „Eigenkapitalbeschaffung 5.058 TDM“. Weitere Erläuterungen finden sich im Prospekt nicht. Zusätzliche Informationen erteilte auch die Beklagte nicht.
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Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, damit sei hinreichend deutlich dargestellt, dass den beratenden Banken des genossenschaftlichen Finanzverbunds, somit auch der Beklagten, von dem Fonds als Vermittlungsprovision aus den vereinnahmten Zahlungen der beitretenden Anleger ein Betrag rückvergütet werde, der in der Höhe insgesamt 8 % der Einlagensumme entspricht. Eine Erläuterung findet sich auch nicht auf dem Zeichnungsschein, den der Kläger am 6.12.1995 unterzeichnete (K 1), auf welchem die Beklagte als Vermittlerbank auch nicht namentlich, sondern nur mittels ihrer Bankleitzahl erwähnt wird.
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Der Senat verkennt nicht, dass der BGH offenbar davon ausgeht, dass ein durchschnittlicher Anleger unter der Bezeichnung „Kosten der Beschaffung von Eigenkapital“ ausreichend sicher eine Umschreibung von Aufwendungen für die Vermittlung von Beitritten zur Fondsgesellschaft versteht, vgl. BGH ZIP 2007, 871; BGH BKR 2008, 199 ; BGHZ 158, 110, 121. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, dass der Senat diese Auffassung jedenfalls für den vorliegenden Prospekt nicht teilt, in dem zwei unterschiedliche Begriffe, nämlich Beteiligungskapital und Eigenkapital ohne jede weitere Erläuterung verwendet werden. Denn richtig und vollständig wären die Prospektangaben nur, wenn ihnen ohne weiteres entnommen werden könnte, dass die eigene Hausbank, die dem Kläger gegenüber als Anlageberaterin aufgetreten und tätig geworden ist, diejenigen Kosten anteilig als Vermittlungsprovision erhält, die als solche der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind und darüber hinaus den Betrag, den der Kläger wie alle anderen Anleger auch als Agio an den Fonds entrichtet hat.
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Das ist aber gerade nicht der Fall. Auch wenn unterstellt würde, es seien objektiv zutreffende und darüber hinaus auch verständliche Angaben wenigstens zur Gesamthöhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten und zum Verwendungszweck des Agio enthalten, so wird doch nicht einmal ansatzweise deutlich, wer die Gelder kassiert. Das bleibt versteckt. Der Anleger kann dem Prospekt weder entnehmen, dass auch seine ... aus seiner Einlage und aus dem Agio und damit im Wege einer Rückvergütung eine Provision erhält noch in welcher Höhe dies geschieht.
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c) Zu Unrecht meint die Beklagte, das Urteil des BGH vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) betreffe nur laufende Ausgabeaufschläge eines Aktienfonds, hier gehe es um eine einmalige Provision. Darin liegt kein erheblicher Unterschied zu dem vom BGH entschiedenen Fall, der den Erwerb eines Anteils an einem Investmentfonds betraf. Entscheidend ist nur, dass die Rückvergütung umsatzabhängig gewährt wird und deshalb objektiv einen Anreiz in sich trägt, das mit einer Provision verbundene Produkt bevorzugt zu empfehlen. Die Umsatzabhängigkeit liegt hier zumindest für den als Agio bezeichneten Betrag auf der Hand, dessen Höhe unmittelbar von der Höhe der gezeichneten Anlage abhängt und ist nach Darstellung der Beklagten auch im übrigen als ein Teilbetrag von weiteren 3 % des Beteiligungskapitals zu verstehen.
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Soweit die Beklagte darauf abstellen will, dass für Vermittlungsprovisionen unter 15 % keine Hinweispflicht bestehe (BGH WM 2007, 873; WM 2007, 1367), ist die Rechtslage durch den Beschluss des BGH vom 20.1.2009 (WM 2009, 405; ZIP 2009, 455) geklärt worden. Danach betrifft die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH, nach der eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen unter 15 % nicht besteht (BGH ZIP 2007, 871), lediglich Informationspflichten aus einem Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag. Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen besteht aber unabhängig von deren Höhe im Rahmen eines Beratungsvertrages. Bei der Rückvergütung geht es um die Aufdeckung einer Gefährdungssituation, bei der es nicht auf die Höhe der Provision ankommen kann.
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Überholt ist auch der weitere Einwand der Beklagten, die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten beschränke sich auf den Anwendungsbereich des WpHG, dem der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds nicht unterfällt. Der BGH hat in der genannten Entscheidung auch deutlich gemacht, dass die in der Entscheidung vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) herangezogene Norm des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nur aufsichtsrechtlich zum Ausdruck bringe, was zivilrechtlich ein allgemein anerkannter Grundsatz sei, dass nämlich im Anlageberatungsverhältnis vertragswidrige Interessenkonflikte vom Berater zu vermeiden sind. Die Beklagte hatte als Beraterin die Interessen des Klägers zu wahren, nicht aber die eigenen. Von einem Berater erwartet ein Anleger auch nicht – wie bei einem Vermittler –, dass dieser anpreisend und werbend im Interesse eines Kapitalsuchers und in Verfolgung eigener Provisionsinteressen bestimmte Anlagen anbietet. Wollte die Beklagte vorliegend Interessenkonflikte, die mit einem Beratungsverhältnis nicht zu vereinbaren sind, nicht vermeiden, sondern sich solchen aussetzen, musste sie zumindest den Anlageinteressenten deutlich und unmissverständlich darauf hinweisen, dass auch eigene finanzielle Interessen die Anlageempfehlung beeinflussen könnten. Dazu war uneingeschränkt darüber aufzuklären, dass sie von dem Fonds das vom Kläger zu entrichtende Agio und aus der Einlage selbst einen weiteren Anteil, den die Beklagte mit 3 % angegeben hat, erhalten würde.
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d) Es steht somit fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Dazu bedarf es keines besonderen Vorbringens des Klägers. Das Verschulden ist durch die Pflichtverletzung indiziert. Dass ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Nichtvertretenmüssens gegeben sind, muss die Beklagte darlegen und beweisen, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. § 282 BGB a.F.). Dies hat der BGH zuletzt mit Beschluss vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07) nochmals verdeutlicht. Zu Unrecht meint die Beklagte sinngemäß, ein Verschulden sei auszuschließen, weil 1995 keine Bank habe damit rechnen müssen, dass 2009 eine immer schon übliche und unbeanstandete Praxis in Zweifel gezogen werde. Die Beklagte verkennt, dass die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, sondern einen immer schon anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz darstellt (BGH WM 2009, 405). Die Beklagte kann auch keine anders lautende Rechtsprechung benennen, die zum hier fraglichen Zeitpunkt (1995) allgemein akzeptiert gewesen wäre.
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e) Dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften oder unterlassenen Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist, entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Das heißt, dass die aufklärungspflichtige Beklagte beweisen muss, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; BGHWM 2009, 789 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 863).
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Dass und gegebenenfalls weshalb der Kläger die Rückvergütungen im Aufklärungsfalle für irrelevant erachtet hätte, vermag die Beklagte konkret nicht darzutun und zu beweisen.
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3. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt.
35
Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass auch in Übergangsfällen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 BGB n.F. vorliegen müssen, somit Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Anspruchsvoraussetzungen (vgl. BGH WM 2007, 639: WM 207, 987; WM 2008, 89).
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Insoweit genügt aber nicht die Kenntnisnahme vom (drohenden) Scheitern des Projekts, sondern erforderlich ist die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände und der Person des Schuldners. Das sind diejenigen Tatsachen, die die Tatbestandsmerkmale einer den Anspruch begründenden Norm oder einer den Anspruch begründenden Pflichtverletzung ausfüllen einschließlich der Kenntnis vom Eintritt des Schadens und der eigenen Schadensbetroffenheit (BGH NJW 1993, 648; 1996, 117). Bei Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen einer Beratung kommt es daher auf die Kenntnis der Umstände an, aus denen sich die Offenbarungspflicht und deren Verletzung ergeben (BGH NJW 1990, 2808; ZIP 2002, 1289; ZIP 2003, 940; ZIP 2003, 1782). Dem Landgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass ausreichend bereits die Kenntnis von unzulänglichen Mieteinnahmen des Fonds und deren Abweichung von dem prospektierten Umfang sei und nicht auf einzelne Pflichtverletzungen eines Beraters abzustellen sei, weil sich ein Anleger ab der Kenntnisnahme des wirtschaftlichen Scheiterns der Anlage über alle etwaigen Pflichtenverstöße unter Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts Gewissheit verschaffen könne und müsse.
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Stützt der Kläger - wie vorliegend - seine Klage auf eine Mehrzahl von Aufklärungsfehlern bzw. von Prospektmängeln, muss zur Begründung des Verjährungseinwands konkret zu den Kenntnissen des Klägers von den die Merkmale des jeweiligen einzelnen Aufklärungsmangels ausfüllenden Umständen vorgetragen und Beweis angeboten werden. Da jede behauptete Pflichtverletzung einen eigenständigen Streitgegenstand bildet, ist auch jede mit ihrer eigenen Verjährungsfrist ausgestattet (BGH NJW 2000, 2678; Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, § 204 BGB, Rn.13), so dass je gesondert für unterschiedliche Zeitpunkte von der beklagten Partei Kenntnis darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen ist (vgl BGH, Urteil vom 9.11.2007 , V ZR 25/07, WM 2008, 89). Auch ein einheitlicher Vorgang, der bei natürlicher Handlungseinheit Teilakte aufweist, beispielsweise beim Verschweigen mehrerer aufklärungsbedürftiger Umstände, beinhaltet mehrere Handlungen und damit mehrere voreinander abgrenzbare Beratungsfehler, die verjährungsrechtlich jeweils als neue selbständige Schädigungen zu sehen sind und die einen jeweils eigenständigen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist erzeugen.
38
Hinsichtlich der von der Beklagten nicht offengelegten Rückvergütungen ist nicht ersichtlich oder konkret vorgetragen, dass der Kläger hiervon Kenntnis erlangt hätte, bevor er von seinen Prozessbevollmächtigten und von der Beklagten im vorliegenden Prozess hierauf hingewiesen wurde, somit nicht vor Anfang 2006. Soweit der Kläger selbst die Entwicklung des Fonds und Unzulänglichkeiten des Prospekts im Januar 2005 und im Februar 2005 (B 19, B 20) beanstandete, verdeutlichen seine Schreiben lediglich, dass ihm nicht bewusst war, dass seine Beraterin vom Fonds Provisionen erhalten hatte. Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis muss sich der Kläger nicht entgegen halten lassen. Dass und in welchem Umfang seine Bank Provisionen aus dem von ihm eingesetzten Kapital erhielt, konnte er auch bei einer intensiven neuerlichen Lektüre des Prospekts nicht erkennen. Andere Informationsquellen, die ohne weiteres erreichbar gewesen wären, sind nicht ersichtlich.
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4. Der Höhe nach steht dem Kläger der beanspruchte Betrag nicht in voller Höhe zu.
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a) Der Schaden des Klägers besteht in seiner gezahlten Einlage abzüglich der Entnahmen (vgl. dazu BGH WM 2004, 1823; BGHZ 145, 121, 130; BGH ZIP 2005, 802, 803). Zu ersetzen hat die Beklagte dem Kläger die Summe, die er für den Erwerb des aus seiner Sicht wertlos gewordenen, von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Fondsanteils aufgewendet hat. Das schließt über die Einlage von 20.000.- DM hinaus auch das Agio von 5 %, also von weiteren 1.000.- DM ein. Zu erstatten sind somit zunächst 10.737,13 EUR Zug um Zug gegen Übertragung der Anteilsrechte auf die Beklagte.
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b) Der Kläger kann darüber hinaus auch den Ersatz von entgangenem Gewinn beanspruchen. Soweit der Kläger ursprünglich eine erreichbare Rendite von pauschal 5 % jährlich für einen nicht genau benannten Zeitraum geltend gemacht hatte, war ihm nach dem erstmals vom Senat erteilten Hinweis auf die Unschlüssigkeit pauschaler Darlegungen Gelegenheit zu konkretem Vorbringen zu geben. Die ergänzte Darstellung ist hinreichend schlüssig und wird durch die vorgelegten Erhebungen der Bundesbank (BB 4) und den vorgelegten Depotauszug auch belegt. Danach kann mit der für § 252 BGB ausreichenden Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Kläger sein Geld rentierlich angelegt hätte. Dass der Erwerb von Bundesschatzbriefen als einer sicheren Geldanlage ins Auge gefasst worden wäre, ist hinreichend dadurch belegt, dass der Kläger diese Anlageform zuvor und in der Folgezeit mit weiteren Geldmitteln auch tatsächlich praktiziert hat. Seine Anlageausrichtung ist hinreichend aus der Zusammensetzung seines Depots 1993 und 1996 ersichtlich.
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Erzielbar waren eine Endrendite von 5,1 % jährlich im Zeitraum von 1996 bis 2001 und in den Folgejahren bis 2007 Renditen zwischen 2,75 % und 4,75 % jährlich. Bei laufender Wiederanlage - von der ausgegangen werden kann - hätte der Kläger bis 1.1.2002 4.472,10 EUR erwirtschaftet und danach bei einer Neu-Investition in Bundesschätze bis 1.2.2007 weitere 3.100,22 EUR, insgesamt also 7.572,32 EUR.
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c) Grundsätzlich sind im Rahmen der Schadensberechnung vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (BGH WM 2002, 813 m.w.Nachw.).
44
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind auf diesen Schaden im Wege des Vorteilsausgleichs die aufgrund der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern die Ersatzleistung nicht ihrerseits zu versteuern ist (BGHZ 159, 280, 294; BGH ZIP 2004, 1394, 1400; ZIP 2005, 254; ZIP 2006, 573; BGHZ 172, 147 = ZIP 2007,1200, 1202).
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Das erscheint auch im vorliegenden Fall bei einer wertenden Betrachtung nicht unbillig. Es ist davon auszugehen, dass der Wunsch nach einer Steuerersparnis zumindest mitursächlich für die Anlageentscheidung war. Nach dem Vortrag der Beklagten sind auch Steuervorteile entstanden. Darlegungs- und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffen die Beklagte, wobei der Kläger selbst eine sekundäre Darlegungslast hat (vgl. BGHZ 140, 156, 158; Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl., vor § 284 Rdn. 34). Nur er verfügt über die insoweit erforderlichen Kenntnisse. Deshalb ist er gehalten, die für die Berechnung der etwaigen Steuervorteile nötigen Daten mitzuteilen. Das ist geschehen. Der Kläger räumt ein, steuerliche Vorteile von 2.547,78 EUR erzielt zu haben. Einen größeren Vorteil vermag die Beklagte nicht konkret darzutun.
46
Der Kläger kann sich angesichts seiner Darstellung des entgangenen Gewinns nicht (mehr) darauf berufen, er hätte eine andere steuerbegünstigte Anlage getätigt. Eine Nichtanrechnung der Vorteile ist damit nicht zu rechtfertigen (BGH WM 2006, 174; BGH - 6.2.2006 - II ZR 329/04). Eine steuerliche Nachbelastung ist nicht zu befürchten.
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Ausschlaggebend ist hier der Ablauf der 10- Jahres - Frist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die Rückabwicklung des Immobilienfondsgeschäftes stellt kein steuerpflichtiges Veräußerungsgeschäft dar (BFH NJW 2006, 3743). Der Erwerb der Fondsanteile datiert aus dem Jahre 1995.
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Anzurechnen ist darüber hinaus der Betrag von 613,55 EUR, den der Kläger insgesamt als Ausschüttung erhalten hat.
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Damit ergibt sich insgesamt ein an den Kläger zu erstattender Betrag von 15.148,12 EUR. III.
Damit ergibt sich insgesamt ein an den Kläger zu erstattender Betrag von 15.148,12 EUR.
III.
50
Der Senat sieht davon ab, auf die vielfältigen weiteren vom Kläger als Prospektfehler oder unterlassene Risikoaufklärung der Beklagten angeführten Punkte einzugehen, die Gegenstand der Erörterung mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung waren. Es kommt insoweit auf die rechtliche Bewertung des Senats und die jeweils gesondert zu prüfende Frage der Verjährung für die Entscheidung nicht mehr an.
51
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
52
Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO sind nach Auffassung des Senats nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 31 WpHG
§ 276 BGB
§ 282 BGB
§ 199 BGB
§ 204 BGB
§ 252 BGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126, 128
BGHZ 100, 117, 118
BGHZ 123, 126, 129
WM 2008, 2166
WM 1987, 531, 532
BGHZ 79, 337, 344
NJW 2000, 3346
NJW 2006, 2042, 2043
NJW 1992, 228, 230
NJW 1982, 2823, 2824
WM 2007, 487
BGHZ 146, 235, 239
WM 2009, 405
ZIP 2007, 871
BGHZ 158, 110, 121
BGHZ 170, 226
WM 2007, 873
WM 2007, 1367
ZIP 2009, 455
BGHZ 61, 118, 122
WM 2009, 789
WM 2007, 639
WM 207, 987
WM 2008, 89
NJW 1993, 648
NJW 1990, 2808
ZIP 2002, 1289
ZIP 2003, 940
ZIP 2003, 1782
NJW 2000, 2678
WM 2004, 1823
BGHZ 145, 121, 130
ZIP 2005, 802, 803
WM 2002, 813
BGHZ 159, 280, 294
ZIP 2004, 1394, 1400
ZIP 2005, 254
ZIP 2006, 573
BGHZ 172, 147
ZIP 2007,1200, 1202
BGHZ 140, 156, 158
WM 2006, 174
NJW 2006, 3743
XI ZR 586/07
V ZR 25/07
II ZR 329/04