Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-05-03, Aktenzeichen 11 Sa 2/07
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2007:0503.11SA2.07.00

Tenor:
Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 01.12.2006 - 1 (2) Ca 791/06 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich dagegen, dass das beklagte Land sie als wiederholt befristet angestellte Grundschullehrerin nicht zum Auswahlverfahren für die Besetzung einer 2006 ausgeschriebenen Stelle "Konrektor/in" an einer Grundschule zulässt.
Die 1968 geborene Klägerin legte beide Staatsexamina für das Lehramt für die Primarstufe ab, die Zweite Staatsprüfung am 13.12.1996 mit der Gesamtnote "befriedigend (2,6)" (Bl. 8 GA). Seit dem 06.09.1999 war die Klägerin auf der Grundlage etlicher aufeinander folgender befristeter Arbeitsverträge mit Unterbrechungen als angestellte Lehrerin des beklagten Landes tätig (Vertragskopien Bl. 9 - 17 GA).
Im Amtsblatt NRW 12/05 wurde Ende 2005 eine Stelle "Konrektor/in" für eine Grundschule in S2xxxxxxx ausgeschrieben. In der von der Klägerin vorgelegten Kopie aus dem Amtsblatt 12/05 (Bl. 20 R GA) heißt es:
" . . .
Konrektor/in A 12 FN 7 S2xxxxxxx Erfüllung d. Teilzeitbeschäftigung sofort Gemeinde S2xxxxxxx
BBesO/ Gem.Grundschule laufbahnrechtl. möglich -Schulverwaltungsamt-
III BAT R2xxxxxxxxx Vorauss. bis 35xxx S2xxxxxxx
und 1. 2. 2006
Zulage
. . . "
Der von dem beklagten Land vorgelegte Ausschreibungstext aus dem Amtlichen Schulblatt für den Regierungsbezirk D1xxxxx 12/05 lautet (Bl. 163 GA):
Konrektor/in A 12 Fn 71 S2xxxxxxx Die laufbahnrecht- sofort 6 Wochen nach Gemeinde Sxxxxxxx,
BBesO/III BAT GG R2xxxxxxxxx lichen Voraussetzungen Veröffentli- Schulverwal-
zuzüglich ent- S2xxxxxxx müssen mit Ablauf des chung tungsamt
sprechender 31. 3. 2006 erfüllt sein. 35xxx S2xxxxxxx
Besondere Hinweise:
Die der Besoldungsgruppe entsprechende Besoldung kann ab dem 1. 2. 2007 gewährt werden. Bei Bewerbern/Bewerberinnen im Angestelltenverhältnis wird die beamtenrechtliche Laufbahn fiktiv nachgezeichnet.
Teilzeitbeschäftigung ist möglich.
Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 22.02.2006 auf diese Stelle (Bl. 19 GA). Am 06.04.2006 teilte das Schulamt für den Kreis L6xxx der Klägerin mit (Bl. 21 GA): ihre Bewerbung könne zur Zeit nicht berücksichtigt werden; es müssten die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle erfüllt sein; für eine entsprechende Höhergruppierung angestellter Lehrkräfte in vergleichbare Beförderungsämter sei das fiktive Nachzeichnen einer laufbahnrechtlichen Dienstzeit notwendig; die Klägerin müsse sich zumindest in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis befinden; sie befinde sich jedoch in einem befristeten Arbeitsverhältnis bis zum 07.04.2006; die Bewerbung auf die ausgeschriebene Konrektorenstelle sei somit nicht zulässig."
Im Anschluss an ein Schreiben der späteren Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 25.04.2006 teilte die Bezirksregierung D1xxxxx unter dem 12.06.2006 mit, es liege eine weitere Bewerbung vor.
Bei der weiteren Bewerberin auf die Stelle "Konrektor/in" an der Grundschule in S2xxxxxxx handelt es sich um die 1972 geborene und in P3xxxxxxx wohnhafte P4xxx W3xxx. Frau W3xxx war seit dem 01.08.2002 als Konrektorin an einer Grundschule in B4x S3xxxxxxx tätig. Nach der Geburt einer Tochter befand sie sich bis zum 31.01.2007 in Elternzeit (weitere Einzelheiten: Bewerbung Frau W3xxx vom 02.05.2006: Bl. 123 ff GA).
Am 19.06.2006 erließ die Bezirksregierung D1xxxxx einen "Widerspruchsbescheid", mit dem der "Widerspruch vom 25.04.2006" zurückgewiesen wurde (Bl. 25 GA):
"Aufgrund der geltenden Rechtsvorschriften sei eine Berücksichtigung der Bewerbung nicht möglich; bei der ausgeschriebenen Stelle handele es sich wie bei allen Funktionsstellen um ein Beförderungsamt; nach § 25 Abs. 2 LBG NW i. V. m. dem Beschluss der Landesregierung vom 14.12.1976 dürften Beamte vor Ablauf eines Jahres und sechs Monaten seit der Anstellung nicht befördert werden; nach § 24 LBG NW sei die Anstellung des Beamten nur im Eingangsamt seiner Laufbahn zulässig. Für Bewerber im Angestelltenverhältnis müssten die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen analog angewendet werde; dies bedeute, dass für die angestrebte Höhergruppierung in ein vergleichbares Beförderungsamt die laufbahnrechtliche Dienstzeit fiktiv nachgezeichnet werden müsse; bei der fiktiven Nachzeichnung ergebe sich, dass für eine zulässige Bewerbung ein Dauerbeschäftigungsverhältnis (unbefristeter Arbeitsvertrag) vorliegen müsse; die Klägerin befinde sich in einem befristeten Arbeitsverhältnis und erfülle somit nicht die Voraussetzung der Dauerbeschäftigung."
Während des laufenden Bewerbungsverfahrens schlossen die Parteien weitere befristete Arbeitsverträge mit Laufzeiten vom 24.04.2006 bis zum 23.06.2006 (Bl. 9, 10 GA) und vom 09.08.2006 bis zum 20.06.2007 (Bl. 60 GA). Die Befristungen erfolgten jeweils zur Vertretung vorübergehend ausfallender Lehrkräfte (Gesamtvertretung / Einzelvertretung).
Am 23.06.2006 hat die Klägerin bei dem Arbeitsgericht Detmold den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung ihrer Rechte im Bewerbungsverfahren beantragt. Nachdem das Arbeitsgericht Detmold dem beklagten Land im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch Urteil vom 05.05.2006 eine anderweitige Besetzung der Stelle untersagt hatte und das beklagte Land gegen dieses Urteil Berufung eingelegt hatte, haben die Parteien vor der erkennenden Kammer am 11.01.2007 im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes einen Prozessvergleich geschlossen, dass eine anderweitige endgültige Besetzung der streitgegenständlichen Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluss des hiesigen Hauptsacheverfahrens unterbleibt (Bl. 181 bis 183 GA der beigezogenen Akte Arbeitsgericht Detmold 1 Ga 9/06 = 11 Sa 1199/06).
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Zurückweisung ihrer Bewerbung sei unzulässig.
Die Klägerin hat beantragt,
das beklagte Land wird verurteilt, die Klägerin in das Auswahlverfahren um die ausgeschriebene Stelle einer Konrektorin an der Gemeinschaftsgrundschule R2xxxxxxxxx in S2xxxxxxx einzubeziehen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land hat gemeint, die Klägerin sei nicht zu berücksichtigen, da sie angesichts ihres befristeten Anstellungsverhältnisses die laufbahnrechtlichen Voraussetzung nicht erfülle. Die Klägerin habe bislang im zentralen Vergabeverfahren keine unbefristete Anstellung erhalten. Dort berücksichtigte Bewerber mit besserer Eignung würden übergangen, sofern die Klägerin über ihre Bewerbung auf eine Funktionsstelle eine unbefristete Einstellung erhielte. Zudem lägen aufgrund des Versetzungsantrages einer Konrektorin dienstliche Gründe vor, die eine Inanspruchnahme der Stelle gemäß § 61 Abs. 4 SchulG NW rechtfertigen würde.
Das Arbeitsgericht Detmold hat dem Klageantrag mit Urteil vom 01.12.2006 stattgeben. Die Klägerin habe Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren. Das beklagte Land habe unzulässige Anforderungen bei der Ausschreibung zugrunde gelegt. Es sei sachfremd, dass das beklagte Land zwecks Nachzeichnung der fiktiven Dienstzeit für die Bewerber aus dem Angestelltenverhältnis ein Dauerangestelltenverhältnis fordere. Es sei nicht sachgerecht, die Voraussetzung, erst 1,5 Jahre nach der Anstellung befördert werden zu können, auch auf Angestellte anzuwenden, welche anders als Beamte nicht nur im Dauerangestelltenverhältnis sondern auch befristet eingestellt werden könnten. Befristete Angestellte würden benachteiligt, da sie selbst nach einer Vielzahl befristeter Verträge keine Möglichkeit erhielten, je ein Beförderungsamt einzunehmen. Bei analoger Anwendung müsse auch die bisher zurückgelegte Beschäftigungsdauer des Angestellten Berücksichtigung finden. Seit 1999 habe die Klägerin die geforderten 1,5 Jahre bereits zurückgelegt. Die Klägerin habe zunächst ein Anrecht darauf, im Auswahlverfahren berücksichtigt zu werden.
Das Urteil ist dem beklagten Land am 20.12.2006 zugestellt worden. Das beklagte Land hat am 02.01.2007 Berufung eingelegt und diese am 16.02.2007 begründet.
Das beklagte Land wendet ein, entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichtes habe die Klägerin keinen Anspruch auf Berücksichtigung ihrer Bewerbung im Auswahlverfahren. Zu Recht sei die Bewerbung der Klägerin als "unzulässig" nicht in das Bewerbungsverfahren einbezogen worden. Das Arbeitsgericht verkenne bei seiner Argumentation Ursache und Wirkung. Die Klägerin sei (nur) befristet angestellt, weil sie bislang die Voraussetzungen nicht erfüllt habe, die zu einer Berufung in ein Beamtenverhältnis oder für die Einstellung in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis erforderlich seien. Weil sie diese Voraussetzungen nicht erfülle, gehöre sie weder einer beamtenrechtlichen Laufahn noch der diesbezüglich weitgehend gleichgestellten Laufbahn einer unbefristet angestellten Lehrkraft an. Eine Beförderung setze aber voraus, dass im beamtenrechtlichen Sinne bereits ein Amt verliehen sei, von dem es den Bewerber eben auf das Beförderungsamt zu befördern gelte. Ein solches Amt habe die Klägerin nicht inne. Das liege daran, dass sich die Klägerin bisher nach dem Prinzip der Bestenauslese für ein solches Eingangsamt nicht habe durchsetzen können. Wenn der Klägerin der Zugang zum Eingangsamt durch Anstellung in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis oder durch Berufung in ein Beamtenverhältnis verwehrt sei, müsse ihr auch der Zugang zu einem Beförderungsamt verwehrt sein. Das beklagte Land habe sich entsprechend der fast nicht mehr in Jahrzehnten zu bemessenden jahrelangen Praxis entschlossen, unter anderem die hier streitgegenständlichen Konrektorenstelle nur solchen Bewerbern zur Verfügung zu stellen, die zuvor in die zugehörige Laufbahn Aufnahme gefunden hätten. Nach Nr. 5.1 des Runderlasses des Kultusministeriums vom 02.07.1993 (BASS 11/12 Nr. 1) könnten sich auch Lehrerinnen und Lehrer im Angestelltenverhältnis um Beförderungsämter bewerben, wenn sie die geforderte Lehramtsbefähigung und die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllten. Mit ihrem Begehren einer erstmaligen Anstellung unmittelbar im Beförderungsamt setze sich die Klägerin weit über das hinaus, was der Bewerbungsverfahrensanspruch gewähren könne.
Um das Funktionsamt einer Konrektorin bekleiden zu können, sei es erforderlich, dass die Bewerberin die Tatbestandsvoraussetzung des § 53 a LVO NW erfülle. Die regelmäßige Probezeit für die Laufbahn des gehobenen Dienstes dauere laut § 29 Abs. 2 LVO NW zwei Jahre und sechs Monate. Nach Ableistung der Probezeit erfolge die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Danach seien drei Jahre Dienstzeit abzuleisten, um das Amt eine stellvertretenen Schulleiters / einer stellvertretenden Schulleiterin bekleiden zu können, § 53 a Abs. 1 LVO NW i. V. m. Rd. Erl. v. 03.07.01 - 1021-121 -00/01 Nr. 29/01 - i. V. m. Rd. Erl. v. 18.06.03 - 211 - . Da es sich bei der ausgeschriebenen Konrektorenstelle um eine sog. "kleine Konrektorenstelle handele", die mit der Besoldungsgruppe eines Lehrers mit einer Zulage versehen sei, könne dieses erste Beförderungsamt bereits nach einer Dienstzeit von 18 Monaten bekleidet werden. Dass bei einem Bewerber aus dem Angestelltenverhältnis der beamtenrechtliche Werdegang fiktiv nachgezeichnet werde, bedeute, dass vom Zeitpunkt der unbefristeten Einstellung an die regelmäßige Probezeit von zwei Jahren und sechs Monaten unter Berücksichtung der Note des zweiten Staatsexamens berücksichtigt werde.
Die Klägerin bringe bereits die Voraussetzung einer unbefristeten Einstellung nicht mit. Selbst wenn sie zum 01.02.2007 unbefristet eingestellt worden wäre, fehle ihr immer noch die erforderliche Dienstzeit. Die Klägerin habe bis zum jetzigen Zeitpunkt keinen unbefristeten Arbeitsvertrag erhalten, weil sie aufgrund ihrer Noten im Staatsexamen 2,7 und 2,6 sowie ihrer Fächerkombination (Deutsch, Mathematik und Kunst) bei dem Einstellungsverfahren in einer Ordnungsgruppe sei, aufgrund der ihr bislang im Listenverfahren kein unbefristetes Arbeitsverhältnis habe angeboten werden können. Die bisherigen befristeten Arbeitsverträge hätten die Klägerin zwar in ihrer Ordnungsgruppe (z. Z. Ordnungsgruppe 18) aufsteigen lassen, gleichwohl habe sie noch nicht die Ordnungspunktzahl erreicht, die für das Angebot eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses im Rahmen der bisherigen Listenverfahren erforderlich sei.
Darüber hinaus hätte eine etwaig trotz allem zuzulassende Bewerbung der Klägerin auch deshalb keine Aussicht auf Erfolg, weil der Versetzungsantrag einer verbeamteten Lehrkraft vorliege, die bereits Konrektorin sei. Diese Bewerberin habe nach ihrer Rückkehr aus der Elternzeit einen Anspruch auf eine wohnortnahe und amtsangemessene Beschäftigung. Schon deshalb und weil diese Bewerberin zudem aus einem höherwertigen Amt komme, sei diese bei der Besetzung der Stelle vorrangig zu berücksichtigen.
Hinzu komme, dass im Stellenplan des beklagten Landes haushaltstechnisch zu der hier streitgegenständlichen Ausschreibung lediglich die "Beförderung" vorgesehen sei. Die ausgeschriebene Stelle stehe Bewerbern zur Verfügung, die bereits das Eingangsamt inne hätten und also der Besoldungsgruppe A 12 angehörten. Im Haushalts- und Stellenplan sei mithin lediglich die Zulage gemäß Fußnote 7 vorgesehen, die eben durch die Beförderung einer bisher der Besoldungsgruppe A 12 angehörenden Lehrkraft als nicht zeitlich befristet zu gewährende Amtszulage zusätzlich entstehen würde (Kopie aus "Haushaltsplan für den Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule und Weiterbildung für das Haushaltsjahr 2007" - Bl. 127, 128 GA). Zudem stehe es aber auch im freien organisatorischen Ermessen des Dienstherren, ob er eine freie Stelle im Wege der Versetzung, der Umsetzung, der Beförderung oder durch Einstellung von Neubewerbern besetzen wolle. Die streitgegenständliche Stelle stehe Neubewerbern nicht zur Verfügung. Da die Klägerin weder der ausgeschriebenen noch einer anderen beamtenrechtlichen Laufbahn angehöre, sei die Klägerin hinsichtlich der ausgeschriebenen Stelle zumindest haushalts- und laufbahnrechtlich eine "Neubewerberin". Eine rechtswidrige Einschränkung des Anspruches der Klägerin aus Art. 33 Abs. 2 GG sei nicht gegeben.
Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 01.12.2006 zu Aktenzeichen 1 (2) Ca 791/06 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Ihre Bewerbung könne nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil sie sich lediglich in einem befristeten Anstellungsverhältnis zu dem beklagten Land befunden habe und auch weiterhin befinde. Unstreitig verfüge sie über die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe und sei seit 1999 aufgrund einer Vielzahl von befristeten Arbeitsverträgen als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis bei dem beklagten Land beschäftigt. In Ansehung des Art. 33 GG sei sie in das Auswahlverfahren einzubeziehen. Der Hinweis auf die "Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen" hindere nicht die Zulässigkeit ihrer Bewerbung. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellten laufbahnrechtliche Voraussetzungen "typisierte Leistungsvermutungen" dar, so dass deren Anforderungen nicht auf Angestellte übertragen werden könnten. Sonst seien dies seien sachfremde Erwägungen. Dass das beklagte Land die Bewerbung anhand einer fiktiven Nachzeichnung einer beamtenrechtlichen Laufbahn bewertet habe, führe zur Rechtswidrigkeit der Zurückweisung ihrer Bewerbung. Zutreffend habe das Arbeitsgericht ausgeführt, dass die Anwendung laufbahnrechtlicher Voraussetzungen auf Bewerbungen angestellter Bewerber eine unzulässige Anforderung sei, da insofern befristet Angestellte benachteiligt würden, weil diese selbst nach einer Vielzahl befristeter Verträge keine Möglichkeit hätten, ein Beförderungsamt einzunehmen. Immerhin stehe sie bereits seit mehr als sieben Jahren im Schuldienst des beklagten Landes. Ob dies befristet oder unbefristet sei, könne nicht maßgeblich sein, wenn man Ungleichbehandlungen vermeiden wolle. Es sei mit den aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Grundsätzen nicht vereinbar, befristeten Lehrkräften den Zugang zu einer Funktionsstelle dauerhaft zu vereiteln. Es gebe keine sachliche Notwendigkeit, die fiktive Nachzeichnung der Laufbahn erst ab dem Zeitpunkt der unbefristeten Einstellung einer angestellten Lehrkraft beginnen zu lassen. Da dem Beamtenrecht befristete Beschäftigungsverhältnisse wesenfremd seien, könne das Laufbahnrecht denknotwendig nicht auf Angestellte und befristet Angestellte übertragen werden. Es handele sich um vollständig unterschiedliche Regelungsbereiche.
Wegen der weiteren Ausführungen und rechtlichen Argumente der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des beklagten Landes ist statthaft und zulässig gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO. Die Berufung führt zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils und zur Abweisung der Klage. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes ist es mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, dass das beklagte Land die Klägerin als Lehrkraft im befristeten Anstellungsverhältnis nicht zum Auswahlverfahren für die Beförderungsstelle einer Konrektorin zulässt.
1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt.
a) Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geprüft wird und dass bei der Auswahl nicht nach anderen unzulässigen Kriterien differenziert wird. Verstößt der öffentliche Arbeitgeber bei seiner Entscheidung über die Bewerbung gegen diese Verpflichtung, kann der zu Unrecht übergangene Bewerber verlangen, dass seine Bewerbung neu beurteilt wird (BAG 27.07.2005 AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 63 m. w. N.). Sofern nicht ein Funktionsvorbehalt zur Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben besteht, garantiert Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur Beamten sondern in gleicher Weise auch Angestellten und Arbeitern den Zugang zu einem öffentlichen Amt (BAG 05.11.2002 AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 57). Dies gilt sowohl für außenstehende Bewerber als auch für bereits bei dem Dienstherrn beschäftigte ("interne") Bewerber (BAG 15.03.2005 AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 62). Da der Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG für alle Beschäftigten und angehenden Beschäftigten des öffentlichen Dienstes gilt, verbietet Art. 33 Abs. 2 G ein Vorzugsrecht für eine bestimmte Gruppe von Bediensteten, etwa für beamtete Bewerber (BAG 05.11.2002 AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 57).
b) Zu beachten ist allerdings, dass die Gewährleistung des Art. 33 Abs. 2 GG Ansprüche nur innerhalb der organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen des Arbeitgebers/Dienstherren des öffentlichen Dienstes begründen kann. Die organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, sind nicht Gegenstand sondern Voraussetzung der Gewährleistung des Art. 33. Abs. 2 GG (Bonner Kommentar GG - Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rz. 102, 103 -1998- ). Die Zahl der Stellen/Arbeitsplätze wird allein von der Organisationsgewalt der jeweils zuständigen öffentlichen rechtlichen Körperschaft bestimmt. Diese besitzt einen politischen Gestaltungsspielraum bei der Bestimmung von Art, Umfang und Wahrnehmungsintensität der Staatsaufgaben und damit hinsichtlich der Personalkapazität (Bonner Kommentar GG - Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rz. 103 -1998- ). Einen davon unabhängigen Anspruch auf Übernahme in den öffentlichen Dienst begründet Art. 33 Abs. 2 GG nicht (BVerfG 24.09.2003 BVerfGE 108, 282, 295; BVerfG 04.05.1998 NJW 1998 2590, 2591). Art. 33 Abs. 2 GG entfaltet seine Gewährleistung damit erst auf der Grundlage der im Rahmen der Organisationsgewalt zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben gewidmeten Stellen (Hamburgisches OVG 29.12.2005 - 1 Bs 260/05 - Rz. 37, ZBR 2006, 256 - 259). Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherren folgt das in seinem freien, allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen stehende Wahlrecht, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will. Das schließt das Recht ein, ein Auswahlverfahren um eine freie Stelle auf den entsprechenden Bewerberkreis zu beschränken (LAG Hamm 18.05.2001 - 5 Sa 1942/00 - NZA-RR 2002, 107 – 111; OVG NW 03.07.2001 - 1 B 670/01 - DÖD 2002, 260; OVG NW 10.07.2003 - 1 B 669/03; OVG Schleswig-Holstein 25.09.1998 - 3 M 35/98 - DÖD 1999, 94, 95;). Der Dienstherr und öffentliche Arbeitgeber kann im Rahmen seiner Organisationsgewalt und Personalhoheit die Besetzung eines frei gewordenen Arbeitsplatzes aus dem vorhandenen Mitarbeiterbestand vornehmen, ohne gemäß Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet zu sein, außenstehende Bewerber zu berücksichtigen (LAG Niedersachsen 06.09.2001 - 7 Sa 85/01 - NZA-RR 2002, 111 = ZTR 2002, 38; Hamburgisches OVG 29.12.2005 – 1 Bs 260/05 – ZBR 2006, 256).
2. Nach diesen Grundsätzen hat hier das beklagte Land den in Betracht kommenden Bewerberkreis durch die Bewerbungsanforderung der Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zulässig auf Bewerber beschränkt, die als Beamte auf Lebenszeit oder als unbefristet angestellte Lehrkräfte auf der Grundlage eines unbefristeten Rechtsverhältnisses im Schuldienst des beklagten Landes tätig sind. Die Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bedeutet bei beamteten Bewerbern, dass sie im Lebenszeitbeamtenverhältnis stehen müssen. Nach § 24 LBG-NW ist die Anstellung eines Beamten nur im Eingangsamt seiner Laufbahn zulässig (ebenso § 9 Abs. 1 LVO-NW). Bis auf hier nicht gegebene Ausnahmesituationen sind damit Beförderungen zugleich mit der Anstellung untersagt - Verbot der Anstellungsbeförderung (Schütz, Beamtenrecht 5. Aufl.,Teil C § 24 LBG NW Rz. 2 - 1991 -) -. Eine Nachzeichnung dieser Voraussetzung für angestellte Lehrkräfte ergibt die Anforderung des Bestandes eines unbefristeten Anstellungsverhältnisses. Mit der Anforderung der Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen ist die Organisationsentscheidung getroffen, die ausgeschriebene Stelle der Konrektorin an der Grundschule in S2xxxxxxx aus dem Kreis der auf der Grundlage unbefristeter Rechtsverhältnisse für das beklagte Land tätigen Lehrkräfte und ohne Aufstockung des Personalbestandes zu realisieren. Mit dieser bindenden Organisationsvorgabe ist die Bewerbung der Klägerin nicht zu vereinbaren. Da sie im Zeitpunkt ihrer Bewerbung wie auch derzeit jeweils befristet im Schuldienst angestellt war und ist, würde eine Berücksichtigung der Klägerin zu einer durch die organisatorische Vorgabe ausgeschlossenen Neueinstellung in den Schuldienst des beklagten Landes führen. Das kann die Klägerin aus den oben aufgezeigten Gründen nicht beanspruchen, weil die Organisationsentscheidung des Staates für die Zahl der Stellen/Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG ist. Die Klägerin hat es deshalb hinzunehmen, dass das beklagte Land nur interne Bewerber der Laufbahn als zulässige Bewerber berücksichtigt und sie, die Klägerin, nicht in das Auswahlverfahren für die ausgeschriebene Stelle der Konrektorin der Grundschule in S2xxxxxxx einbezieht.
Durch dieses Ergebnis ist die Klägerin in ihrem Recht auf gleichen Zugang zum öffentlichen amt nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht unzulässig beschränkt. Der Klägerin steht der Weg offen, sich auf unbefristet zu besetzende Stellen im Schuldienst des beklagten Landes zu bewerben. Setzt sie sich – etwa infolge der im Laufe der Zeit durch die befristeten Arbeitsverhältnisse verbesserten Ordnungsgruppe – im Lehrereinstellungsverfahren für eine unbefristete Einstellung / Anstellung durch, erhält sie eine Position, die ihr dann auch – wiederum nach den Kriterien der Bestenauslese – den Zugang zu Beförderungsstellen im Schuldienst eröffnet. Dies ist der Weg, den auch die vom Land angesprochenen (zulässigen) Bewerber gegangen sind.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
Limberg
Schürmann
Rolke
/je

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 LBG
§ 53 a LVO
§ 91 ZPO
§ 25 Abs. 2 LBG
§ 61 Abs. 4 SchulG
§ 29 Abs. 2 LVO
§ 53 a Abs. 1 LVO
§ 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 108, 282, 295
NZA-RR 2002, 107
NZA-RR 2002, 111
1 Ga 9/06
11 Sa 1199/06
1 Bs 260/05
5 Sa 1942/00
1 B 670/01
1 B 669/03
3 M 35/98
7 Sa 85/01