Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-12-21, Aktenzeichen VII-Verg 74/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1221.VII.VERG74.11.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Entscheidung der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 29. Juli 2011 (VK VOL 35/2011) aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen, ohne zuvor den am Verfahren beteiligten Bietern bekanntzugeben, dass die nachgefragte Leistung ohne Forderung der Vorlage eines Meisterbriefes vergeben wird und erneut Gelegenheit zur Abgabe eines Angebotes zu geben.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckent-sprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antrag-stellerin trägt die Antragsgegnerin. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Antragstellerin notwendig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens unter Einschluss des Verfahrens nach
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB einschließlich der notwendigen Kosten der Antrag-stellerin werden der Antragsgegnerin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 250.000 Euro
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb durch EU-weite Bekanntmachung vom Mai 2011 im offenen Verfahren und unterteilt nach sieben Losen Gebäudereinigungsleistungen in ihren Liegenschaften aus. In der Vergabebekanntmachung (unter III.2.3 - Technische Leistungsfähigkeit) war angegeben:
"Der Auftraggeber behält sich vor, zur Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters folgende Nachweise zu fordern:
Eigenerklärung:
- dass die Zusatzqualifikation Meisterbrief Gebäudereiniger-Handwerk bzw. vergleichbarer Nachweis nach Maßgabe der Rechtsvorschriften des Landes der Gemeinschaft oder des Vertragsstaates des EWR-Abkommens, in dem das Unternehmen ansässig ist, vorliegt,
…"
In den Zusätzlichen Bewerbungsbedingungen war unter Ziff. 4.1bestimmt:
"Folgende Eigenerklärungen und - angaben werden zur Eignungsprüfung herangezogen und sind mit dem Angebot abzugeben:
- Eigenerklärungen:
…
◦ dass die Zusatzqualifikation Meisterbrief Gebäudereiniger-Handwerk bzw. vergleichbarer Nachweis ... vorliegt."
Die Antragstellerin, ein nicht meistergeführtes Gebäudereinigungs-Unternehmen, rügte unter dem 17. Juni die Forderung einer das Vorliegen eines Meisterbriefs betreffenden Erklärung und forderte die Antragsgegnerin zum Verzicht auf den Nachweis eines Meisterbriefes auf. Mit Schreiben vom 20. Juni 2011 wies die Antragsgegnerin die Rüge mit der Begründung zurück, der Meisterbrief sei als "großer Befähigungsnachweis" angemessen und verhältnismäßig, um die Fachkunde des Unternehmens nachzuweisen. Die Antragstellerin reichte kein Angebot ein. Ihren Nachprüfungsantrag wies die Vergabekammer als unzulässig zurück. Sie verneinte die Antragsbefugnis, weil die Antragstellerin kein Angebot vorgelegt habe. Mit einer Hilfsargumentation hielt sie die Antragsgegnerin freilich auch in der Sache für berechtigt, das Vorliegen einer Meisterprüfung zu verlangen.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Ihrem Antrag, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern, hat der Senat durch Beschluss vom 12. Oktober 2011 stattgegeben.
Die Antragstellerin macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verfahren vor der Vergabekammer geltend, dass die Antragsgegnerin eine Eigenerklärung über das Vorliegen der Zusatzqualifikation Meisterbrief verbindlich gefordert und sich nicht nur vorbehalten habe. Da sie eine solche Erklärung nicht habe abgeben können, sei ihr die Abgabe eines Angebots, mit dessen zwingendem Ausschluss sie habe rechnen müssen, unzumutbar gewesen. Die Forderung nach einem Meisterbrief als Zulassungsvoraussetzung für den streitgegenständlichen Auftrag sei unverhältnismäßig und durch den Auftragsgegenstand nicht gerechtfertigt.
Die Antragstellerin beantragt,
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss. Der Nachprüfungsantrag sei zu Recht wegen fehlender Antragsbefugnis als unzulässig zurückgewiesen worden. Der Antragstellerin sei die Unterbreitung eines Angebots zumutbar gewesen. Wäre die Forderung nach einem Meisterbrief unzulässig, hätte das Angebot nicht ausgeschlossen werden dürfen und das Vergabeverfahren hätte ohne Berücksichtigung dieses Eignungsnachweises – d.h. ohne Rückversetzung – fortgesetzt werden können. Zudem sei nicht ausschließlich die Vorlage eines Meisterbriefes verlangt, sondern es seien auch vergleichbare Nachweise zugelassen worden.
Für die Überprüfung der Entscheidung des Auftraggebers, welche Eignungskriterien er aufstelle und welche Nachweise er verlange, seien die Maßstäbe heranzuziehen, die der Senat an Beschaffungsentscheidungen des Auftraggebers anlege. Damit sei das Verlangen nach Vorlage eines Meisterbriefes nicht auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder Richtigkeit, sondern nur darauf zu kontrollieren, ob diese Anforderung auf sachbezogenen Gründen beruhe, was ersichtlich der Fall sei. Darüber hinaus sei die Forderung aber auch bei Anlegung strengerer Maßstäbe wegen der für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags erforderlichen höheren fachlichen Qualifikation des Meisters sachlich gerechtfertigt. Hierzu erfolgen detaillierte Ausführungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrift -
sätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakte und die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.
II.
Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet.
1.
Der Senat hat bereits in dem Beschluss des Senats vom 12. Oktober 2011, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, die Antragsbefugnis der Antragstellerin bejaht
(§ 107 Abs. 2 GWB). Die von der Antragsgegnerin dagegen vorgebrachten Einwände rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.
Die Unterbreitung eines Angebots war der Antragstellerin nicht deswegen zumutbar, weil im Falle der Rechtswidrigkeit der Forderung nach Vorlage eines Meisterbriefes das Vergabeverfahren ohne Rückversetzung in ein früheres Verfahrensstadium hätte fortgesetzt werden können.
Grundsätzlich muss ein Antragsteller zur Darlegung seines die Antragsbefugnis begründenden Auftragsinteresses kein Angebot unterbreiten, wenn die Grundlagen der Ausschreibung angegriffen werden, denn bei einem Erfolg des Nachprüfungsverfahrens würde das Verfahren zurückversetzt und sich die Unterbreitung eines Angebots als nutzloser Aufwand darstellen. Die Argumentation der Antragsgegnerin, im Streitfall hätte sich die Erstellung eines Angebots nicht als sinnlos dargestellt, weil bei Rechtswidrigkeit der Forderung nach Vorlage eines Meisterbriefes eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens nicht veranlasst und auf der Basis der eingegangenen Angebote weiter hätte verfahren werden können, ist unzutreffend. Wie der Senat bereits in dem Beschluss vom 12. Oktober 2011 ausgeführt hat, ist nicht feststellbar, welches Schicksal das Vergabeverfahrens infolge einer Behebung des (hier zu unterstellenden) Rechtsverstoßes hat. Eine (teilweise) Aufhebung und Rückversetzung des Verfahrens kommt ernsthaft in Betracht. Die Antragstellerin, die eine Neuausschreibung bzw. eine erneute Aufforderung zur Angebotsabgabe zu erreichen sucht, hat plausibel dargelegt, dass sie sich an einer Ausschreibung, bei der die Vorlage eines Meisterbriefes nicht gefordert wird, bewerben wird und hat damit ihr Auftragsinteresse dokumentiert.
Der Antragstellerin war die Unterbreitung eines Angebots zur Dokumentation ihres Interesses am Auftrag auch nicht deswegen zumutbar, weil einem auf die Nichtvorlage eines Meisterbriefes gestützten Angebotsausschluss entgegengestanden hätte, dass die Anforderung nicht in einer abschließenden Liste gemäß § 9 Abs. 4 EG- VOL/A aufgeführt worden ist.
Das Interesse am Auftrag besteht auch ohne Angebotsabgabe, wenn und soweit die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße geeignet sind, den Antragsteller an der Unterbreitung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu haben (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 Rdn. 12). Richtet sich der Antragsteller gegen eine Vergabebedingung, die er nicht erfüllen kann, hat er ein Interesse daran, die Rechtmäßigkeit dieser Bedingung zur Überprüfung zu stellen, ohne zuvor ein Angebot abgeben zu müssen, das bei Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bedingung ohne jede Aussicht auf den Zuschlag wäre (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.07.2003 – Verg 26/03; Byok in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 GWB, Rdn. 18). In diesem Fall besteht die Antragsbefugnis unabhängig davon, ob der Auftraggeber das Angebot tatsächlich wegen Nichteinhaltung der geforderten Bedingung hätte ausschließen dürfen oder andere Gesichtspunkte, z.B. die Nichtaufnahme der Bedingung in eine abschließende Liste gemäß § 9 Abs. 4 EG-VOL/AEG einem Angebotsausschluss entgegenstünden.
Der Bieter, der eine von ihm nicht einzuhaltende Vergabebedingung angreifen will, muss nicht prüfen, ob – die Rechtmäßigkeit der Bedingung unterstellt – ein Ausschluss seines Angebots dennoch unterbleiben müsste. Es kann dahinstehen, ob eine Obliegenheit zur Angebotsabgabe besteht, wenn der Bieter Kenntnis davon hat, dass ein Ausschluss seines Angebots nicht in Betracht kommt. Dazu ist nicht nur die feststellbare Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die einem Ausschluss des Angebots entgegenstehen, sondern zugleich deren zutreffende rechtliche Bewertung durch den Bieter erforderlich. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Nachforschungen und Prüfungen, um sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Kenntnis davon zu verschaffen, ob einem Angebotsausschluss ein anderweitiger Rechtsverstoß des Auftraggebers entgegensteht, muss der Bieter nicht anstellen.
Zudem dürfte der Auftraggeber bei korrekter rechtlicher Bewertung das Angebot wegen der Nichteinhaltung der Bedingung zwar nicht ausschließen, könnte aber unter Beibehaltung der angegriffenen Vergabebedingung eine Fehlerkorrektur im Übrigen – zum Beispiel durch nachträgliche Erstellung und Bekanntgabe einer entsprechenden abschließenden Liste – vornehmen, so dass das Angebot des Bieters letztlich nach wie vor aussichtslos wäre. Eine reale Verbesserung seiner Zuschlagschance kann der Bieter nur bei einer Vergabe unter Verzicht auf die angegriffene Bedingung erreichen. Das Verlangen, ein der Sache nach aussichtsloses Angebot einzureichen, ist aber angesichts des damit verbundenen nutzlosen Aufwandes nicht gerechtfertigt und unzumutbar.
Schließlich war der Antragstellerin die Unterbreitung eines Angebots auch nicht deswegen zumutbar, weil die Antragsgegnerin in der Erwiderung auf die Rüge mitgeteilt hatte, dass "vergleichbare Nachweise, wie z.B. der Dipl.-Ing. Hygienetechnik" anerkannt würden. Die Antragstellerin hat den Nachweis der Vorlage eines Meisterbriefes als eine zu weitgehende, dem Auftragsgegenstand nicht angemessene Qualifikation beanstandet. Dem Hinweis, es sei auch der Nachweis einer noch darüber hinausgehenden Qualifikation, nämlich eines abgeschlossenes Ingenieurstudiums, ausreichend, konnte sie demnach nicht entnehmen, dass und gegebenenfalls welcher unterhalb des Meisterbriefs liegender Qualifikationsnachweis anerkannt werden würde.
2.
Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Als Eignungsnachweis kann eine Erklärung über das Vorliegen eines Meisterbriefs vergaberechtskonform nur gefordert werden, wenn dies durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist und ihm angemessen ist (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG; Art. 44 Abs. 2, UA 2 Richtlinie 2004/18/EG). Bei der Bestimmung dessen, was durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt und ihm angemessen ist, ist dem Auftraggeber ebenso wie bei der Prüfung der Eignung ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, der einer lediglich eingeschränkten Nachprüfung der Nachprüfungsinstanzen auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums unterliegt, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist und allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden sowie keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.4.2004, VII-Verg 88/04; 22.9.2005, VII-Verg 49 und 50/05; Beschl. v. 4.2.2009, VII-Verg 65/08; Beschl. v. 09.06.2010, VII-Verg 14/10; KG, Beschl. v. 27.11.2008, 2 Verg 4/08; OLG Schleswig, OLGR 2008, 493, 496). Entgegen der Auffassung der Antragsgenerin gelten für diese Überprüfung aber nicht die Maßstäbe, wie sie an die Entscheidung des Auftraggebers über die Auswahl des Beschaffungsgegenstandes zu stellen sind. Die dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagerte Beschaffungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers ist angesichts des ihm zustehenden Bestimmungsrechts im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nicht inhaltlich auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder erst recht auf Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht (vgl.OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.03.2010, VII-Verg 46/09; Beschl. v. 17.02.2010, VII-Verg 42/09). Ist ein derartiger sachlicher Bezug zum Auftragsgegenstand zu bejahen, findet keine Überprüfung nach den Maßstäben statt, die für die Ausübung eines Beurteilungsspielraums entwickelt worden sind und die für die Entscheidung des Auftraggebers über die Auswahl und Festlegung der Eignungskriterien und Nachweise weiterhin Gültigkeit beanspruchen.
Indem Art. 44 Abs. 2 UA 2 der Richtlinie 2004/18/EG neben dem Auftragszusammenhang zusätzlich die Angemessenheit der Eignungsanforderungen fordert, legt die Vorschrift an deren Auswahl konkrete und strengere Maßstäbe an als das nationale Recht, das in § 7 Abs. 1 S. 1 VOL/A-EG lediglich eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand voraussetzt. Um Angemessenheit im Sinne der Richtlinie bejahen zu können, ist nicht jeder sachliche Bezug der geforderten Eignungsnachweise zum Auftragsgegenstand ausreichend. Maßgeblich ist vielmehr, ob aus verständiger Sicht des Auftraggebers ein berechtigtes Interesse hinsichtlich der verlangten Nachweise besteht, so dass diese sachlich berechtigt und verhältnismäßig erscheinen und den Bieterwettbewerb nicht unnötig einschränken (Hausmann/von Hoff in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 7 EG Rdn. 22; Müller-Wrede in: Müller-Wrede, VOL/A, § 7 EG Rdn. 17). Angemessenheit der Eignungsanforderung ist anzunehmen, wenn diese geeignet und erforderlich ist, die Leistungsfähigkeit im Hinblick auf den konkret ausgeschriebenen Auftragsgegenstand nachzuweisen. Zur Sicherung einer effektiven Überprüfung ist der Auftraggeber gehalten, seine bei dieser Bestimmung angestellten Erwägungen offenzulegen und die Entscheidung, weshalb die Forderung einer Meisterprüfung als dem Gegenstand des Auftrags angemessen anzusehen ist, konkret zu begründen. An diesem Gebot nimmt auch das Urteil des EuGH vom 19.06.2003 (C-315/01; GAT/ÖSAG, Rn. 61) keine Abstriche vor. Auch der Beschluss des Senats vom 12.05.2011 (VII-Verg 29/11) besagt entgegen der Meinung der Beschwerdeerwiderung nichts anderes; im damals entschiedenen Fall waren – gemessen am Auftragsgegenstand – besondere Kenntnisse und Erfahrungen im öffentlichen Bau – und Planungsrecht vom Auftraggeber näher begründet und beanstandungsfrei für erforderlich gehalten worden. Im Verfahren VII Verg 58/09 (Beschluss vom 24.03.2010, NZBau 2010, 649) hat der Senat die Notwendigkeit der verlangten Genehmigung näher geprüft.
Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt sich die Forderung nach Vorlage eines Meisterbriefes nicht mehr als dem Auftragsgegenstand angemessen dar. Die von der Antragsgegnerin in dem nachträglich gefertigten Vergabevermerk genannten Gründe vermögen auch unter Berücksichtigung der mit der Beschwerde vorgetragenen weiteren Argumente die Forderung nach Vorlage eines Meisterbriefes nicht zu rechtfertigen. Insoweit verweist der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die Gründe des Beschlusses vom 12. Oktober 2011.
Im Einzelnen:
Das Vorbringen der Antragsgegnerin, aus dem Ausbildungsberufsbild zum Gebäudereiniger-Gesellen ergebe sich, dass ein Geselle nur die Fertigkeiten und Kenntnisse habe, vorgegebene Arbeiten nach Anweisung durchzuführen und somit nicht entscheiden könne, welche Reinigungsmittel, Geräte und Verfahren für ein optimales Reinigungsergebnis einzusetzen seien, ist nicht zutreffend. Gemäß § 3 Nr. 6, 8 und 9 der Gebäudereinigerausbildungsverordnung sind Gegenstand der Berufsausbildung die Ausführung von Reinigungs- und Desinfektionsarbeiten und der Einsatz von Reinigungsgeräten und Maschinen, wobei das Ziel der Ausbildung gemäß § 4 Abs. 2 die Befähigung zur selbständiger Planung, Durchführung und Kontrolle der Arbeiten ist. Die selbständige Planung des Arbeitsablaufs, zu der die sachgemäße Auswahl der Reinigungsmittel sowie der einzusetzenden Geräte und Maschinen gehört, ist gemäß § 8 Abs. 2 der Gebäudereinigerausbildungsverordnung Gegenstand der Gesellenprüfung. Auch nach dem Inhalt des Ausbildungsrahmenplanes gehört die Auswahl der Reinigungsmittel, der Geräte und Maschinen zu den zu vermittelnden Fertigkeiten und Kenntnissen. Demnach ist ein Geselle keineswegs nur zur Ausführung von Anordnungen, sondern zu den von der Antragsgegnerin vorausgesetzten selbständigen Entscheidungen in der Lage.
Auch im Hinblick auf die einzuhaltenden Hygienestandards in den von der Antragsgegnerin als sensibel eingestuften Reinigungsbereichen "Kindertagesstätten", "Turnhallen" und "Schulen" sind weitergehende, die Ausbildung im Gebäudereiniger-Handwerk übersteigende Kenntnisse und Fortbildungen zur ordnungsgemäßen Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen nicht erforderlich. Zwar müssen Kindertagesstätten gemäß § 36 Abs. 1 Infektionsschutzgesetz in Hygieneplänen innerbetriebliche Verfahrensweisen zur Infektionshygiene festlegen und unterliegen der infektionshygienischen Überwachung durch das Gesundheitsamt. Zu den von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Leistungen gehört aber weder die Aufstellung von Hygieneplänen für Kindertagesstätten noch die Kontrolle dieser innertrieblichen Vorgaben. Die gemäß der detaillierten Leistungsbeschreibung auszuführenden, im Einzelnen beschriebenen Reinigungsarbeiten setzen keine erweiterten, erst von einem Gebäudereinigungsmeister zu erwartenden Kenntnisse und Fertigkeiten der berufsbezogenen Vorschriften des Hygienerechts voraus, sondern die Beachtung grundlegender Hygieneanforderungen bei der Reinigung, wie sie die Antragsgegnerin in Ziff. 1.3 der Leistungsbeschreibung vorgegeben hat.
So hat die Antragsgegnerin auch nur die laufende Unterhaltsreinigung nebst Grundreinigung und - trotz der von ihr nunmehr herausgestellten besonderen hygienischen Bedürfnisse von "Krabbelkindern" - keine weitergehenden Desinfektionsarbeiten, für die spezifische Kenntnisse der Hygienerichtlinien erforderlich sind, ausgeschrieben. Soweit sie auf § 12 des Werkvertrages verweist, wonach Desinfektionsmaßnahmen nach gesonderter Beauftragung durchzuführen sind und die Desinfektionsmittel in der aktuellen Liste des Verbundes für angewandte Hygiene bzw. in der aktuellen Liste des Robert-Koch-Instituts aufgeführt sein müssen, ist nicht ersichtlich, dass nur ein Gebäudereinigungsmeister in der Lage sein soll, diese frei zugänglichen Listen einzusehen und ein dort zugelassenes Desinfektionsmittel auszuwählen und einzusetzen. Die im Rahmen der Meisterausbildung gemäß § 2 Nr. 11 Gebäude-reinigermeisterverordnung (GebrMstrV) vermittelten Kenntnisse der berufsbezogenen Vorschriften des Hygienerechts gehen darüber hinaus und sind zur Umsetzung der in § 12 genannten Anforderung erkennbar nicht erforderlich. Die Argumentation der Antragstellerin, bei behördlich angeordneten Desinfektionen (Entseuchungen) seien die von der zuständigen Bundesoberbehörde bekannt gemachten Verfahren anzuwenden, die einem Gesellen nicht geläufig seien, ist nicht stichhaltig. So sollen Desinfektionsmaßnahmen nach § 12 nur nach ausdrücklicher Anordnung erfolgen. Da die Listen, anhand derer die Desinfektionsmittel auszuwählen sind, zugleich Aussagen zu den zugelassenen Verfahren treffen und die Ausführung von Desinfektionsarbeiten zur Ausbildung auch des Gesellen gehört, ist nicht ersichtlich, dass bei der gesonderten Anordnung spezieller Desinfektionsmaßnahmen Kenntnisse und Fertigkeiten, die nur ein Meister aufweist, erforderlich sind.
Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, der Auftragnehmer habe gemäß Ziffer 1.3 der Leistungsbeschreibung sicherzustellen, dass seine Reinigungskräfte mit den geltenden Hygienevorschriften vertraut seien und mindestens nach dem Drei-Eimer-Farbsystem arbeiten, ergibt sich auch daraus nicht, dass die zu vermittelnden Kenntnisse allein bei einem Gebäudereiniger vorauszusetzen sind. Bereits der Hinweis auf das "3-Eimer-Farbsystem" belegt, dass es um die Einhaltung grundlegender Hygieneregeln geht, die einen Schwerpunkt der Ausbildung und Prüfung zum Gesellen darstellen. Um bei Reinigungsdienstleistungen das Drei-Eimer-Prinzip und ähnlich elementare Grundregeln einzuhalten, bedarf es aber weder bei den einzusetzenden Reinigungskräften noch bei denjenigen Mitarbeitern, die diese einweisen und anleiten, der in der Meisterausbildung vermittelten spezifischen Kenntnisse der berufsbezogenen Vorschriften des Hygienerechts.
Auch im Hinblick auf die ausgeschriebene Grundreinigung der Schulen ist die Vorlage eines Meisterbriefes nicht erforderlich. Allein aus dem Umstand, dass die Grundreinigung einer Schule oder eines Verwaltungsgebäudes gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 GebrMstrV Arbeitsprobe einer Meisterprüfung sein kann, folgt nicht, dass ein Geselle - oder auch eine angelernte Hilfskraft - nicht in der Lage ist, die von der Antragsgegnerin unter Ziff. 2.4.51 der Leistungsbeschreibung im Einzelnen vorgegebenen Arbeitsschritte einer Grundreinigung, die jeder für sich keineswegs anspruchsvoll und Gegenstand der Ausbildung zum Gebäudereiniger sind, auszuführen. Demgegenüber soll bei der Prüfung zum Gebäudereinigungsmeister vom Prüfling der Nachweis erbracht werden, dass er die Grundreinigung eines der in § 3 Abs. 1 GebrMstrV genannten Objekte selbständig planen, kalkulieren und ausführen kann, wie sich aus Abs. 2 der Vorschrift ergibt. Es ist zudem weder ersichtlich noch von der Antragsgegnerin substantiiert dargetan, dass es zur ordnungsgemäßen Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten der vertieften Kenntnis der DIN 77400:2003-09 (Reinigungsdienstleistungen Schulen) bedarf, die sich an den Schulträger wendet und insbesondere Ausschreibungsbeispiele für die Erbringung von Reinigungsleistungen durch Dienstleister enthält.
Auch im Hinblick auf eine sachgerechte Oberflächenbehandlung ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin die Forderung nach Vorlage eines Meisterbriefes nicht gerechtfertigt. Soweit sie geltend macht, die ausgeschriebene Pflege der Holzfußböden in Anlehnung an die bisherige DIN 18356 erfordere vertiefte, der Ausbildung zum Meister vorbehaltene Kenntnisse dieser DIN, verkennt sie Inhalt und Empfängerkreis der Vorgaben der DIN. Diese sah vor, dass dem Besteller eines Holzfußbodens eine Pflegeanleitung übergeben wird, die Hinweise bezüglich der sachgemäßen Erst – und Grundreinigung von Holzfußböden enthält. Der sachgemäße Umgang mit verschiedenen Oberflächen, darunter auch Holz, gehört aber zum einen schon zum Ausbildungsrepertoire des Gebäudereinigers. Zum anderen hat die Antragsgegnerin in ihrer Leistungsbeschreibung vorgegeben, wie Holzböden zu behandeln sind: sie dürfen nur mit sehr wenig Wasser behandelt werden – bzw. mit stark entwässerter Reinigungstextilie gewischt werden.
Die Angemessenheit des Nachweises eines Meisterbriefes ergibt sich auch nicht aus den bei der Reinigung von Turnhallenböden zu beachtenden Anforderungen. Insoweit enthält die Leistungsbeschreibung unter 2.4.49 ebenfalls detaillierte Vorgaben. Die Böden sind im Rahmen der Unterhaltsreinigung feucht bzw. nass zu wischen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin setzt die korrekte Feucht- und Nassreinigung nicht die Kenntnis der DIN 18032 voraus, die Anforderungen und Prüfungen für Sportböden und insbesondere Vorgaben für die Planung von Turnhallen enthält. Bei den Bestimmungen der DIN 18032 handelt es sich demnach nicht um berufsbezogene Vorschriften im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 11 GebrMstrV, so dass die DIN nicht Gegenstand der Ausbildung zum Gebäudereinigermeister ist.
Auch der Einsatz von Reinigungsgeräten, wie er in § 8 Abs. 2 des abzuschließenden Vertrages vorgesehen ist, erfordert den Nachweis eines Meisterbriefes nicht. Für die Kontrolle der einzusetzenden Geräte darauf hin, ob sie mit einem VDE/GS-Zeichen versehen sind, ist die inhaltliche Kenntnis der einschlägigen DIN-Normen nicht notwendig. Ebenso wenig setzt die ordnungsgemäße Ausführung von Reinigungsarbeiten unter Einsatz bestimmter Reinigungsmittel die Kenntnis der Inhaltsstoffe voraus. Da die Auswahl der im Einzelfall geeigneten Reinigungsmittel und Arbeitsgeräte wesentlicher Gegenstand der Ausbildung zum Gebäudereiniger ist, ist nicht nur ein Meister in der Lage, zu entscheiden, welches Mittel für die unterschiedlichen Reinigungsbereiche zum Einsatz kommen soll.
Soweit Qualitätssicherungsmaßnahmen gemäß § 18 des abzuschließenden Vertrages durchzuführen sind, ist ebenfalls nicht anzunehmen, dass nur ein Gebäudereinigungsmeister diese Dienstleistungen erbringen kann. Der Auftragnehmer schuldet den Einsatz einer Objektleiters bzw. eines Vorarbeiters, mit dem eine Verständigung in deutscher Sprache möglich sein muss sowie die Beaufsichtigung und Beseitigung festgestellter Mängel. Es ist nicht erkennbar und von der Antragsgegnerin auch nicht dargetan, dass für die Einhaltung dieser Verpflichtungen erhöhte Anforderungen an die Qualifikationen, Kenntnisse und Fähigkeiten, wie sie nur ein Meister aufweist, zu stellen sind.
Der Argumentation der Antragsgegnerin, ein Geselle könne nicht die "Gesamtbeurteilung im gesamten Objekt" vornehmen, sondern nur die von ihm selbst durchgeführten Arbeiten beurteilen, vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Die Ausbildung und Unterweisung im Qualitätsmanagement, wie sie im Ausbildungsrahmenplan vorgesehen ist, geht erkennbar über die Kontrolle der selbst ausgeführten Reinigungsarbeiten voraus und soll den Gesellen allgemein zur Durchführung qualitätssichernder Maßnahmen, zu denen gerade die Überprüfung von Reinigungsleistungen durch andere Mitarbeiter gehört, befähigen.
Schließlich rechtfertigt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch die Notwendigkeit chemischer Kenntnisse die Forderung nach Vorlage eines Meisterbriefes nicht. Wie bereits ausgeführt, ist die Unterscheidung verschiedener Oberflächen und Materialien sowie die Auswahl spezifischer Reinigungsmittel Gegenstand der Ausbildung zum Gebäudereiniger. Zudem hat die Antragsgegnerin dem Auftragnehmer in
§ 9 Abs. 1 des abzuschließenden Werkvertrages die anzuwendenden Reinigungsmittel im Einzelnen vorgegeben. Sofern sie sich in § 9 Abs. 4 darüber hinaus vorbehalten hat, die Verwendung bestimmter Mittel und Verfahren zu verlangen bzw. zu untersagen, hat der Auftragnehmer gar keine Auswahlfreiheit. Dass die Umsetzung derartiger Anordnungen spezifische chemische Kenntnisse voraussetzt, ist nicht festzustellen.
Da die Forderung einer Meisterprüfung dem Auftragsgegenstand nicht angemessen ist, verbleibt es bei der Regelung in § 18 Abs. 2 HwO in Verbindung mit Anlage B, Abschnitt 1, Nr. 33, wonach zu Gebäudereinigungsleistungen auch nicht meistergeführte Handwerks-Unternehmen zugelassen sind.
3.
Die Entscheidung, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie die jeweils notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen, rechtfertigt sich aus §§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war nach § 128 Abs. 4 S. 4 GWBH i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG für notwendig zu erklären.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
Dicks Schüttpelz Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war nach § 128 Abs. 4 S. 4 GWBH i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG
§ 107 GWB
§ 7 EG
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 7 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG
§ 7 Abs. 1 S. 1 VOL/A-EG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GebrMstrV
§ 3 Abs. 1 GebrMstrV
§ 1 Abs. 2 Nr. 11 GebrMstrV
§ 18 Abs. 2 HwO
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 3 Nr. 6, 8 und 9 der Gebäudereinigerausbildungsverordnung
§ 8 Abs. 2 der Gebäudereinigerausbildungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2010, 649
2 Verg 4/08
VII Verg 58/09