Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-01-27, Aktenzeichen 19 WF 220/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0127.19WF220.10.0A

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 5. November 2010 aufgehoben.
Die Kosten des Ordnungsgeldverfahrens beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit – nach Zurückweisung der Beschwerde rechtskräftigem – Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 3. November 2009 ist der Umgang des Vaters mit den Kindern u.a. dahingehend geregelt, dass er die gesamten Osterferien 2010 mit ihnen verbringt. In diesem Beschluss ist für den Fall einer Zuwiderhandlung gemäß § 33 FGG ein Zwangsgeld von bis zu 25.000 € angedroht worden. Auf Antrag des Vaters hat das nunmehr örtlich zuständige Amtsgericht Schöneberg mit Beschluss vom 5. November 2010 gemäß § 89 FamFG ein Ordnungsgeld von 300 € gegen die Mutter festgesetzt, da sie das Umgangsrecht des Vaters in den Osterferien 2010 eingeschränkt habe, indem sie die von den Kindern mit dem Vater verbrachten Zeit eigenmächtig verkürzt habe.
Gegen diesen ihr am 23. November 2010 zugestellten Beschluss wendet sich die Mutter mit ihrer am 26. November 2010 per Telefax bei dem Amtsgericht eingegangenen Beschwerde. Das Verfahren ist von dem Einzelrichter dem Senat zur Entscheidung übertragen worden.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG, 567 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, da ein Ordnungsgeld wegen Verstoßes gegen die Umgangsregelung nicht hätte festgesetzt werden dürfen.
Das Vollstreckungsverfahren bestimmt sich nach den §§ 86 ff. FamFG, da es nach dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist. Unerheblich ist, dass der zu vollstreckende Titel noch nicht in einem bereits dem FamFG unterfallenden Verfahren erwirkt wurde (ebenso z.B. OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1594; OLG Karlsruhe FamRZ 2010, 1103; FamRZ 2010, 1366; OLG Hamm FGPrax 2010 166; Zöller/Geimer, 28. Aufl., Einl FamFG Rn 47). Nach Art 111 FGG-RG finden nur auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des FamFG eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes beantragt wurde, weiter die bis dahin geltenden Vorschriften Anwendung. Bei dem Vollstreckungsverfahren handelt es sich – wie bereits nach dem FGG (BGH MDR 86, 1011; FamRZ 81, 25; 90, 35; Jansen/v. König § 33 FGG Rn 10) – um ein selbständiges Verfahren.
Hier fehlt es an dem gemäß § 89 Abs. 2 FamFG erforderlichen Hinweis auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel. Da dieser nicht – auch nicht nachträglich – erteilt worden ist, darf ein Ordnungsmittel nicht angeordnet werden (vgl. z.B. Stößer in Prütting/Helms, FamFG, § 89 Rn 11). Dies gilt unabhängig davon, dass der Titel aus der Zeit vor dem 1. September 2010 stammt (OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1594; OLG Karlsruhe - 5. ZS - FamRZ 2010, 1103; OLG Hamm FGPrax 2010, 166; a.A. OLG Karlsruhe - 2. ZS - FamRZ 2010, 1366).
Der Senat (ebenso OLG Stuttgart, OLG Karlsruhe - 5. ZS -, OLG Hamm, je aaO) vermag sich nicht der Ansicht des Amtsgerichts – und des 17. Zivilsenats des Kammergerichts in seinem Beschluss vom 28. Mai 2010 (ebenso OLG Karlsruhe - 2. ZS - FamRZ 2010, 1366) – anzuschließen, dass der Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG wegen der Androhung von Zwangsgeld (§ 33 FGG) in dem Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 3. November 2009 entbehrlich ist. Denn zwischen den Zwangsmitteln nach dem außer Kraft getretenen § 33 FGG a.F. und den Ordnungsmitteln nach § 89 FamFG bestehen erhebliche Unterschiede. Bei den nach § 33 FGG a.F. festzusetzenden Zwangsmitteln handelte es sich um Beugemittel, die ausschließlich dazu dienten, die künftige Befolgung gerichtlicher Anordnungen zu erzwingen. Die mit dem FamFG zur Durchsetzung von Umgangsregelungen eingeführten Ordnungsmittel haben demgegenüber nicht nur Beuge-, sondern auch Sanktionscharakter (vgl. Begr. Regierungsentwurf BT-Drs. 16/6308, S. 218). Sie können deshalb auch dann noch festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder Unterlassung - z.B. wegen Zeitablaufs - nicht mehr vorgenommen werden kann. Dieser weitergehenden Sanktionsmöglichkeit trägt die von der Gegenansicht vertretene Gleichstellung nach Auffassung des Senats nicht ausreichend Rechnung. Durch den Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG soll dem Verpflichteten vor Augen geführt werden, welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen die gerichtliche Entscheidung haben kann. Dies geschieht nur unvollkommen, wenn allein die Möglichkeit eines Beugemittels, nicht aber auch eine nachträgliche Sanktionierung als eventuelle Konsequenz dargestellt wird.
Es kann offen bleiben, ob die Androhung eines Zwangsmittels nach § 33 FGG dann eine Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 89 FamFG rechtfertigen kann, wenn damit allein auf das künftige Verhalten des Verpflichteten eingewirkt werden soll. Denn hier war Grund der Festsetzung die Sanktionierung eines in der Vergangenheit liegenden Fehlverhaltens, nämlich der eingeschränkte Umgang in den Osterferien 2010.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 87 Abs. 5, 81 FamFG. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Gerichtskosten von beiden Beteiligten hälftig zu tragen und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind. Zwar ist das von dem Vater begehrte Zwangsgeld aus den angeführten Gründen nicht festzusetzen. In der Sache hat das Amtsgericht aber mit Recht einen Verstoß gegen die Umgangsregelung festgestellt. Die vom Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegten Gesichtspunkte sind von der Mutter vor dem entsprechenden Hinweis des Senats auch nicht geltend gemacht worden.
Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu, um eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung zu ermöglichen. Er geht dabei davon aus, dass die Verweisung in § 87 Abs. 4 FamFG auf die Vorschriften der ZPO über die sofortige Beschwerde auch das gegen die danach getroffene Beschwerdeentscheidung eröffnete Rechtsmittel erfasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 86 ff. FamFG, da es nach dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist. Unerheblich ist, dass der zu vollstreckende Titel noch nicht in einem bereits dem FamFG
§ 33 FGG
§ 89 FamFG
§ 87 Abs. 4 FamFG
§ 89 Abs. 2 FamFG
§ 87 Abs. 5, 81 FamFG
§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art 111 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 1594
FamRZ 2010, 1103
FamRZ 2010, 1366
MDR 86, 1011
FamRZ 81, 25