Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2022-12-14, Aktenzeichen Verg 11/22
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2022:1214.VERG11.22.00

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Entscheidung der Vergabekammer Rheinland vom 17. Februar 2022 (VK 40/21 - L) teilweise aufgehoben und die Antragsgegnerin verpflichtet, die Wertung der Angebote nach erneuter Prüfung der Eignung der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer fallen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin je zur Hälfte zur Last, ihre notwendigen Auslagen tragen die Verfahrensbeteiligten selbst.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 6. August 2021 im offenen Verfahren einen Vertrag über die Sammlung und Verwertung von Alttextilien und Altschuhen aus Kommunen des Kreis X. im Zeitraum vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2024 mit der Möglichkeit einer dreimaligen Verlängerung um jeweils ein Jahr EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer …). Der Auftrag war in 2 Gebietslose aufgeteilt, von denen Los 1 die linksrheinischen und Los 2 die rechtsrheinischen Städte und Gemeinden im Kreisgebiet erfasste.
Einziges Zuschlagskriterium war der Preis (Ziffer II.2.5 der Bekanntmachung), wobei nach Ziffer 5 der Bewerbungsbedingungen in Verbindung mit § 7 des Vertragsentwurfs der höchste Preis das wirtschaftlichste Angebot darstellte, da es sich um ein vom Auftragnehmer an den öffentlichen Auftraggeber zu zahlendes Entgelt für die Überlassung der Alttextilien und Altschuhen handelte. Nach Ziffer III.1.3 der Bekanntmachung, Technische und berufliche Leistungsfähigkeit, musste der Bieter bei Ablauf der Angebotsfrist über einen gültigen Nachweis der Anerkennung als Entsorgungsfachbetrieb (§ 56 KrWG) für die zu vergebenen Leistungen und über mindestens zwei Referenzen seit 01/2018 über die Erbringung von vergleichbaren Leistungen verfügen; bei Angebotsabgabe auf beide Lose waren drei entsprechende Referenzen gefordert. Dabei waren Leistungen als vergleichbar definiert, bei denen der Bieter zumindest eine Jahresmenge Alttextil (inkl. Altschuhe) in Höhe von 500 Mg (Megagramm = Tonnen) pro Jahr übernommen, sortiert und verwertet hat, wobei die Leistungen zum Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist für zumindest zwölf Monate für einen kommunalen Auftraggeber erbracht worden sein mussten.
Außer der Antragstellerin und der Beigeladenen reichten noch drei weitere Bieter fristgerecht Angebote für beide Lose ein, von denen allerdings zwei mangels Eignung ausgeschlossen wurden. Das Angebot der Antragstellerin für Los 1 war das drittplatzierte, während ihr Angebot bei Los 2 auf dem zweiten Platz lag. Mit Schreiben vom 16. September 2021 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach § 134 GWB, dass ihre Angebote nicht für den Zuschlag in Betracht kämen, da sie nicht die wirtschaftlichsten seien; es sei beabsichtigt, für beide Losen den Zuschlag jeweils auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
Mit Schreiben vom 22. September 2021 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung. Nach ihrem Kenntnisstand, der nicht zuletzt auf einer Online-recherche beruhe, sei die Zuschlagsprätendentin zwar im Bereich der Sammlung von Alttextilien tätig, deren Sortierung gehöre jedoch nicht zu ihrem Leistungsportfolio. Die nachzuweisenden Referenzen müssten sich jedoch auch auf die Sortierung beziehen, was bei der Zuschlagsprätendentin, die nach ihrem Kenntnisstand über entsprechende Sortieranlagen- und -kapazitäten nicht verfüge, nicht erfüllt sei. Überdies sei ein Verstoß gegen § 60 VgV zu rügen. Sie die Antragstellerin hätte bereits sehr günstig kalkuliert verfüge als der Bestandsbieter über die notwendigen Standorte und Fahrzeuge.
Diese Rüge wies die Antragsgegnerin mit Anwaltsschreiben vom 24. September 2021 zurück. Die Zuschlagsprätendentin habe die geforderten Referenzen eingereicht und die formale Eignung damit belegt. Eine vollständig eigenständige Erbringung sei nicht gefordert gewesen. Sofern also beispielsweise ein Bieter bei der Auftragsabwicklung der Referenzprojekte verbundene Unternehmen oder Nachunternehmer einsetze, stehe dies der Wertung der Referenz nicht entgegen. Hinsichtlich des Preises sei die vergaberechtliche Aufgreifschwelle nicht überschritten, gleichwohl habe sie entsprechende Auskünfte bei der Beigeladenen eingeholt.
Am 27. September 2021 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu dessen Begründung sie die vorstehenden Rügen wiederholte und vertiefte. Da die Referenzaufträge die Übernahme, Sortierung und Verwertung der Alttextilien umfassen müssten, sei erforderlich, dass der Bieter entweder selbst sortiere oder sich auf eine Eignungsleihe berufe. Zweck der Abfrage von Referenzen sei es, dass sich der Auftraggeber darüber vergewissern könne, ob der Bieter vergleichbare Leistungen bereits erfolgreich erbracht habe und daher Gewähr für die zufriedenstellende Erledigung des zu vergebenden Auftrags biete. Nur so sei das Vorhandensein der erforderlichen personellen, technischen und organisatorischen Mittel gewährleistet.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die zu den Losen 1 und 2 eingegangen Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen neu zu bewerten;
2. ihr weitergehende Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren;
3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten aufzuerlegen;
4. die Hinzuziehung ihrer anwaltlichen Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin und die mit Beschluss vom 21. Oktober 2021 hinzugezogene Beigeladene haben beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. den Antrag auf weitergehende Einsicht in die Vergabeakte abzuweisen;
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten notwendig war;
4. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung Aufwendungen aufzuerlegen;
Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig. Die Rüge der Antragstellerin habe nicht den Mindestanforderungen an eine Substantiierung entsprochen. Bezüglich der angeblich unzureichenden Referenzen würden keinerlei Quellen angeführt, derartig unpräzise Ausführungen ermöglichten eine valide Überprüfung durch den Auftraggeber nicht. Bezüglich Los 1 sei die Antragstellerin zudem als lediglich Drittplatzierte auch nicht antragsbefugt. Zudem sei der Antrag auch unbegründet. Die Beigeladene habe eine Eigenerklärung auch in Bezug auf die Sortierung abgegeben. Dies decke sich mit den Bekanntmachungen zu den Referenzaufträgen. Insoweit reiche es aus, dass die Aufträge die Verantwortung für alle Leistungsbereiche umfasst hätten. Ein Selbstausführungsgebot bestehe nicht. Es sei auch nur ein Entsorgungsfachbetriebszertifikat gefordert, ein Zertifikat über eine abschließende Verwertung habe sie nicht verlangt. Darüber, dass die Preise der Beigeladenen auskömmlich seien, habe sie sich vergewissert, obwohl die Aufgreifschwelle nicht erreicht sei.
Die Beigeladene hat ergänzend vorgetragen, die von ihr vorgelegten Referenzen enthielten auch Sortierleistungen. Sie sei ein nach § 56 KrWG zertifizierter Entsorgungsfachbetrieb. Ihre Standorte H. und N. seien auch für Sortieren und vorbereitendes Verwerten zertifiziert; an beiden Standorten verfüge sie über adäquate eigene Sortieranlagen. Letztendlich sei aber unerheblich, ob sie die im Rahmen der Referenzaufträge erfolgten Sortierleistungen selbst erbracht habe oder ob diese unter ihrer Verantwortung von Dritten erbracht worden seien. Eine Selbstausführung sei nicht gefordert gewesen.
Die Antragstellerin hat die Erwiderung der Beigeladenen zum Anlass genommen, zusätzlich deren ordnungsgemäße Zertifizierung zu rügen. Eine Zertifizierung lediglich für das vorbereitende Verwerten genüge nicht.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Soweit die Antragstellerin das Fehlen der geforderten Referenzen seitens der Beigeladenen beanstande, fehle es bereits an einer hinreichend substantiierten Rüge, da die Quellen der angeblichen Kenntnis nicht angegeben worden seien. Im Übrigen ergebe sich aus dem unter fachbetriebe.zks.abfall einsehbaren Zertifikat der Beigeladenen, dass diese an ihren Standorten in H. und N. sehr wohl Sortieranlagen betreibe. Die Rüge eines Unterkostenangebots genüge zwar den Substantiierungsanforderungen, weil die Antragstellerin als Bestandsbieterin günstig habe kalkulieren können. Insoweit sei ihr Antrag jedoch unbegründet. Die Aufgreifschwelle sei nicht erreicht. Zudem sei das Angebot eines aus anderen Gründen ausgeschlossenen Mitbieters noch günstiger gewesen. Auch hätten sich bei einer Überprüfung weder auf Entgelt- noch auf der Vergütungsseite preisliche Auffälligkeiten gezeigt. Die Beigeladene verfüge mit C. ebenfalls über einen ortsnahen Standort. Auch soweit die Antragstellerin nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens in zulässiger Weise unter Bezugnahme auf deren schriftsätzliches Vorbringen einen Ausschluss der Beigeladenen wegen Fehlens einer Erklärung zur Eignungsleihe begehre, sei ihr Antrag unbegründet. Abgesehen davon, dass die Beigeladene ihren Standorten in H. und N. Sortieranlagen betreibe, sei mangels der Formulierung eines Selbstausführungsgebots ausreichend, dass die Referenzaufträge Sortierleistungen mit umfasst hätten. Gleiches gelte für den begehrten Ausschluss der Beigeladenen wegen eines nicht ausreichenden Entsorgungsfachbetriebszertifikats. Die Auftragsbekanntmachung, in der die Eignungskriterien abschließend anzuführen seien, enthalte insoweit keine näheren Anforderungen an die hierdurch nachzuweisende Art der Verwertung. Die Gewährung einer über die Übermittlung des teilgeschwärzten Auswertungsvermerks hinausgehende Akteneinsicht sei nicht veranlasst. Das Zertifikat sei auch für die Antragstellerin abrufbar; der Einsichtnahme in das Angebot und die geschwärzten Passagen des Auswertungsvermerks stehe das Geheimhaltungsinteresse der Beigeladenen entgegen.
Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Soweit die Vergabekammer ihre Rüge unzureichender Referenzen der Beigeladenen für nicht hinreichend substantiiert erachtet habe, habe sie die Substantiierungsanforderungen überspannt. Sie habe als Quelle ihrer Kenntnisse auf ihre Internetrecherche verwiesen. Dort habe sie keine Hinweise auf eine Sortiertätigkeit der Beigeladenen gefunden. Für eine derartige negative Tatsachen Quellen anzugeben, sei kaum möglich. Dementsprechend habe die Antragsgegnerin ihre Rüge auch zum Anlass für eine Prüfung genommen. Jedenfalls aber sei die Rüge nach Treu und Glauben entbehrlich gewesen, weil die Antragsgegnerin in ihrem Antwortschreiben habe erkennen lassen, von ihrer Auffassung hinreichender Referenzen auch ohne eigenhändige Sortierung nicht abzugehen. Dies sei jedoch nicht richtig. Wer, wie die Beigeladene, die Sortierung von Alttextilien nicht selber durchführe, sondern Dritte damit beauftrage, müsse auf die Eignungsleihe zurückgreifen, wovon die Beigeladene aber keinen Gebrauch gemacht habe. Eine bloße Verantwortung für den von Dritten ausgeführten Leistungsbereich Sortierung werde Sinn und Zweck der Referenzanforderung nicht gerecht. Die Fachkunde eines Unternehmens werde u.a. durch dessen personelle Ausstattung bestimmt. Die Beigeladene verfüge nicht über die zur Ausführung des Auftrags erforderlichen Sortieranlagen. Nach ihrem eigenen Internetauftritt beliefere sie lediglich zertifizierte Sortierbetriebe. Es fehle auch an der erforderlichen Zertifizierung der Beigeladenen. So weise das Zertifikat zwar für die Standorte H., F. und N. die Tätigkeit „Verwerten“ aus. Allerdings sei es auf die vorbereitende Verwertung beschränkt und genüge daher der Leistungsanforderung Verwertung nicht. Eine ordnungsgemäße Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen sei ebenfalls nicht erfolgt, obwohl der angebotene Vergütungspreis als hoch erkannt worden sei. Jedenfalls aber eine Notwendigkeit zur Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin sei nicht gegeben gewesen, ihre Rügen hätten Standardwissen eines öffentlichen Auftraggebers betroffen. Zur Aufklärung der Referenzen der Beigeladenen und deren Zertifizierung sowie im Hinblick auf die Prüfung eines Unterkostenangebots sei ihr ergänzende Akteneinsicht zu gewähren.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 17. Februar 2022, Aktenzeichen: VK 40/21, mit dem der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen worden ist, aufzuheben;
2. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag zur Sammlung und Verwertung von Alttextilien und Altschuhen aus Kommunen des Kreises X. ab dem 1. Januar 2022 an die Beigeladene zu vergeben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats und unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu wiederholen;
3. hilfsweise, den zurückweisenden Beschuss der Vergabekammer dahingehend abzuändern, dass die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht notwendig war;
4. ihr weitere Einsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin zu gewähren;
5. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie ihre in beiden Instanzen entstandenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen;
6. festzustellen, dass die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten notwendig war.
Die Antragstellerin und die Beigeladene beantragen,
1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen;
2. den Antrag der Antragstellerin auf weitere Einsicht in die Vergabeakte zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragt darüber hinaus,
3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen;
4. die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären;
Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Vage Ausführungen zu einer nicht näher spezifizierten Onlinerecherche könnten zur Rügesubstantiierung nicht genügen. Auch eine Entbehrlichkeit der Rüge nach Treu und Glauben sei nicht gegeben. Aus der Nichtabhilfe in Bezug auf eine unsubstantiierte Rüge könne nicht auf eine Aussichtlosigkeit einer substantiierten Rüge geschlossen werden. Im Übrigen sei die Beigeladene geeignet. Ein Grundsatz, wonach sämtliche Referenzleistungen ohne Einbindung von Nachunternehmern selbst zu erbringen seien, existiere nicht. Soweit in § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV und Art. 58 Abs. 4 UAbs. 2 Satz 1 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU von ausgeführten Aufträgen die Rede sei, erfordere dies nicht notwendig selbst ausgeführte Aufträge. Das Gesetz unterscheide zwischen auszuführenden und selbst auszuführenden Aufträgen, wie die Regelung des Selbstausführungsgebots als Sonderfall in § 47 Abs. 5 VgV und Art. 63 Abs. 2 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU zeige. Die Beigeladene sei auch ausreichend zertifiziert. Einer Prüfung der Auskömmlichkeit stehe bereits der Nichterreichen der Aufgreifschwelle entgegen. Einer weitergehenden Akteneinsicht stünden schutzwürdige Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen entgegen.
Die Beigeladene trägt ergänzend vor, aus dem von ihr vorgelegten Zertifikat ergebe sich ihre Zertifizierung auch für die Tätigkeit der Sortierung und Verwertung. Sie sei im Übrigen sehr wohl in der Lage, die Sortierleistung im eigenen Betrieb durchzuführen, sie habe sich insoweit lediglich vorsorglich den Einsatz von Nachunternehmen vorbehalten. Ihr Angebot sei scharf, aber wirtschaftlich kalkuliert.
Die zweitplatzierte Bieterin bei Los 1 hat einer Verlängerung der Bindefrist für ihr Angebot jedenfalls über den 31. März 2022 hinaus nicht zugestimmt.
Der Senat hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert. Die Antragstellerin sei mit ihrer Beanstandung der Referenzen der Beigeladenen jedenfalls im Ergebnis nicht präkludiert. Es sei auch nicht gleichgültig, ob die Sortierung durch Nachunternehmer oder durch die Beigeladene selbst erfolgt sei. Sinn und Zweck von Referenzen sei der Nachweis entsprechender Erfahrung sowie des Vorhandenseins von Personal und Anlagen. Sei die Leistung von einem Nachunternehmer erbracht worden, fehle es an einer Aussage, ob der Bieters diese Leistung nunmehr selbst erbringen könne. Die Antragsgegnerin könne sich daher nicht auf den Rechtstandpunkt zurückziehen, es komme nicht darauf an, ob die Beigeladene die Sortierleistungen selbst erbrachte habe, sondern müsse dies im Rahmen der Eigungsprüfung überprüfen. Die Zertifizierung lediglich der vorbereitenden Verwertung sei hingegen nicht problematisch. Hierzu gehöre ausweislich des Zertifikats auch das Ballenpressen. Damit sei eine Zuführung in die Verwertung möglich, mehr als dies sei nach dem Vertrag aber gar nicht geschuldet.
Die Beteiligten haben hierzu schriftsätzlich Stellung genommen. Mit nachterminlichem Schriftsatz vom 24. November 2022 hat die Beigeladene auf ihr Vorbringen zu ihrer Sortierleistung vor der Vergabekammer verwiesen. Sie habe nie unstreitig gestellt, die Sortierleistungen im Rahmen der Referenzaufträge selbst erbracht zu haben, sondern nur die Auffassung vertreten, dass es hierauf nicht ankomme. Tatsächlich habe sie Sortierleistung in Eigenleistung erbracht. Die Antragsgegnerin hat mit nachterminlichem Schriftsatz vom 29. November 2022 die Auffassung vertreten, der Bezuschlagung des Angebots der Beigeladenen stehe nichts im Wege. Drei der Referenzen wiesen Sortierleistungen aus, dafür, dass diese nicht in Eigenleistung ausgeführt worden seien, bestünden keinerlei Anhaltspunkte. Dem ist die Antragstellerin mit nachterminlichen Schriftsätzen vom 29. November und 2. Dezember 2022 entgegengetreten. Es sei unstreitig, dass die Beigeladene die Sortierleistungen nicht selbst durchgeführt habe.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. In der Sache hat sie jedoch nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Bejahung der Eignung der Beigeladen ohne Prüfung, ob diese die in den Referenzen angegebenen Sortierleistungen selbst erbracht hat, richtet; im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingereicht. Die erforderliche Beschwer der Antragstellerin ist nach § 171 Abs. 1 Satz 2 GWB gegeben, weil sie am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt war und die Vergabekammer ihren Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat.
2. In der Sache hat die Beschwerde den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist insgesamt zulässig, auch soweit sie die Referenzen der Beigeladenen als unzureichend beanstandet. Begründet ist er jedoch nur insoweit, als die Antragsgegnerin im Rahmen der Eignungsprüfung der Beigeladenen von einer Prüfung, ob diese die referenzierten Sortierleistungen selbst erbracht hat, wegen angeblicher Unerheblichkeit abgesehen hat.
a) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist insgesamt zulässig. Die Antragsbefugnis ist auch in Hinblick auf Los 1 gegeben. Mit ihrer Beanstandung der Referenzen der Beigeladenen als unzureichend ist die Antragstellerin nicht präkludiert.
aa) Gemäß § 160 Abs. 2 GWB sind nur solche Unternehmen antragsbefugt, denen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Ein Schaden droht, wenn der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32), wenn also die Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 565). Nicht erforderlich ist, dass ein Antragsteller im Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhalten hätte. Nur wenn eine Verschlechterung der Zuschlagschancen durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021, Verg 23/20, BeckRS 2021, 21311 Rn. 26).
Ist das Angebot des Bieters nicht das zweit-, sondern das dritt- oder schlechter platzierte, bedarf die Feststellung einer Verschlechterung der Zuschlagschancen demzufolge einer über die Vergaberechtswidrigkeit der Auswahl des erstplatzierten Bieters hinausgehender Darlegung (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010, Verg W 10/09, BeckRS 2010, 3986; Senatsbeschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 16/22, unter II.3.b.aa.). Insoweit ist entweder dahingehender Vortrag erforderlich, dass das eigene, beispielsweise an dritter Stelle der Wertung liegende Angebot deshalb den Zuschlag erhalten müsste, weil auch das auf dem zweiten Platz der Wertung liegende Angebot von der Wertung auszuschließen sei (OLG Celle, Beschluss vom 2. Dezember 2010, 13 Verg 12/10, BeckRS 2011, 528; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Komm. z. GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 160 Rn. 75) oder dass sämtliche tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausgeschlossen werden müssen (Senatsbeschluss vom 27. April 2005, VII-Verg 23/05, BeckRS 2005, 5608), weil dann das eingeleitete Vergabeverfahren in diesem Fall nicht ohne Weiteres durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32; Senatsbeschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 16/22, unter II.3.b.aa.).
Ein Vortrag, dass auch das auf dem zweiten Platz der Wertung liegende Angebot von der Wertung auszuschließen sei, erübrigt sich bei einem drittplatzierten Antragsteller allerdings dann, wenn das ursprünglich auf dem zweiten Rang liegende Angebot gar nicht mehr bezuschlagt werden kann, weil - wie vorliegend geschehen - der ursprünglich zweitplatzierte Bieter einer erneuten Verlängerung der Bindefrist nicht zugestimmt hat. Auf ein solches Angebot kann der Zuschlag nicht (mehr) erteilt werden, da es im Rechtssinne nicht mehr existent ist (OLG Jena, Beschluss vom 30. Oktober 2006, 9 Verg 4/06, NZBau 2007, 195, 196).
Ein zur Ausschreibung eingereichtes Angebot stellt einen Antrag im zivilrechtlichen Sinne dar, für den die §§ 145ff. BGB gelten. Nach § 146 BGB erlischt jedoch ein Antrag, wenn er nicht dem Antragenden gegenüber nach den §§ 147 bis 149 BGB rechtzeitig angenommen wird. Dabei kommt vorliegend nur die Annahme innerhalb der vom Antragenden bestimmten Frist nach § 148 BGB in Betracht. Nur innerhalb dieser, vom Antragenden gegebenenfalls verlängerten Bindefrist kann die Annahme (Zuschlag) gemäß § 148 BGB erfolgen (OLG Jena, Beschluss vom 30. Oktober 2006, 9 Verg 4/06, NZBau 2007, 195, 196).
Da vorliegend die zweitplatzierte Bieterin - unabhängig von der Frage, ob sie ihre zunächst erklärte Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist für ihr Angebot bis zum 31. März 2022 zurückziehen konnte - jedenfalls einer erneuten Verlängerung über den 31. März 2022 hinaus nicht zugestimmt hat, ist ihr Angebot erloschen, was nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (OLG Jena, Beschluss vom 30. Oktober 2006, 9 Verg 4/06, NZBau 2007, 195, 196). Der Weg über § 150 BGB, wonach eine verspätete Annahme als neuer Antrag gilt, ist im Vergaberecht versperrt. Abgesehen davon, dass dann ein vergaberechtlich nicht vorgesehenes neues Angebot des öffentlichen Auftraggebers gegeben wäre, dass der Bieter annehmen müsste, wäre ein solches „neues“ Angebot wegen verspäteter Vorlage zwingend auszuschließen (Planker in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, 7. Aufl. 2020, VOB/A § 10 Rn. 33).
bb) Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht wegen Verstoßes gegen die Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unzulässig, soweit die Antragstellerin die Referenzanforderung als von der Beigeladenen nicht erfüllt beanstandet. Dabei kann vorliegend offenbleiben, ob das Rügeschreiben der Antragstellerin vom 22. September 2021 den an eine ordnungsgemäße Rüge zu stellenden inhaltlichen Mindestanforderungen gerade noch genügt. Nach dem die Beanstandungen zurückweisenden Anwaltsschreiben der Antragsgegnerin vom 24. September 2021 bedurfte es jedenfalls einer weiteren, diesmal ordnungsgemäßen Rüge, die innerhalb der Zehn-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB noch möglich gewesen wäre, ausnahmsweise nicht.
(1) An Rügen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (Senatsbeschlüsse vom 2. Juni 2021, VII-Verg 48/20, BeckRS 2021, 56908 Rn. 24, und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, juris, Rn. 56; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Februar 2002, W Verg 4/02, juris Rn. 19; OLG München, Beschluss vom 7. August 2007, Verg 8/07, juris, Rnrn. 11 f.). Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 58/10, juris, Rn. 53; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10, juris Rn. 51). Der Antragsteller muss dann lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (Senatsbeschluss vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2007, Verg 6/07, juris, Rn. 31).
Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen indes nicht aus (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, juris, Rn. 56; OLG München, Beschluss vom 2. August 2007, Verg 7/07, juris Rn. 15 f.). Auch wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, ist ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, Verg 58/10, ZfBR 2011, 508, 511). Eine willkürliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und unbeachtlich (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 39 - Polizeianzüge). Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen den Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist dem öffentlichen Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggf. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten (st. Rspr., vgl. Senatsbeschlüsse vom 29. März 2021, VII-Verg 9/21, BeckRS 2021, 21306 Rn. 20; vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19 juris, Rn. 56; vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18, NZBau 2020, 249 Rn. 41 und vom 12. Juni 2019, VII-Verg 54/18 juris, Rn. 71, VergabeR 2020, 92 ff.). Formulierungen wie „nach unserer Kenntnis“ oder „nach unserer Informationslage“ genügen in der Regel nicht (Senatsbeschlüsse vom 12. August 2021, VII-Verg 27/21, BeckRS 2021, 56263 Rn. 28, vom 29. März 2021, VII-Verg 9/21, BeckRS 2021, 21306 Rn. 20 und vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18, NZBau 2020, 249 Rn. 41).
(2) Ob das Rügeschreiben vom 22. September 2021 diesen Anforderungen in Bezug auf die Beanstandung der Referenzen der Beigeladenen genügte, ist zumindest zweifelhaft. Der Verweis auf eine durchgeführte Onlinerecherche stellt kein wesentliches Mehr gegenüber der unzureichenden, weil eine bloße Behauptung darstellenden Erklärung, die Beigeladene verfüge „Nach unserem Kenntnisstand“ nicht über Sortieranlagen und -kapazitäten, dar. Das Internet ist uferlos. Ein allgemeiner Verweis auf eine Onlinerecherche ohne Angaben, welche Quellen gesichtet worden sind, ist daher nicht geeignet, tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien für eine Richtigkeit der Behauptung zu liefern. Es ist auch nicht so, dass bei einer negativen Recherche Quellenangaben ohne Wert wären. Für den öffentlichen Auftraggeber spielt es durchaus eine Rolle, ob auch die Erkenntnisquellen gesichtet wurden, in denen Informationen zum Anlagebestand der Beigeladenen zu erwarten gewesen wären. So hätte die Antragstellerin die ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen in Bezug auf die Beigeladene wie deren Internetauftritt und das im Register der zertifizierten Entsorgungsfachbetriebe nach § 28 Abs. 3 EfbV unter www.fachbetrieberegister.zks.abfall.de abrufbare Entsorgungsfachbetriebszertifikat auswerten und ihre Quellen - einschließlich der von ihr nach ihrem Vortrag im Nachprüfungsverfahren gesichteten Bekanntmachungen - unter Darstellung der sich hieraus ihrer Auffassung nach ergebenden Erkenntnissen benennen können.
(3) Ob die Rüge vom 22. September 2021 gleichwohl noch den Mindestanforderungen genügte, kann jedoch vorliegend dahinstehen, weil die Antragstellerin jedenfalls bis zum 26. September 2021 noch eine ordnungsgemäße Rüge hätte erheben können, die allerdings nach der Rückäußerung der Antragsgegnerin vom 24. September 2021 eine „bloße Förmelei“ gewesen wäre und daher nach dem die gesamte Rechtsordnung durchziehenden, in § 242 BGB normierten Grundsatz von Treu und Glauben vorliegend ausnahmsweise entbehrlich war.
Eine Rüge kann im Einzelfall entbehrlich sein, wenn der Bieter nach den Umständen davon ausgehen muss, dass sie offensichtlich aussichtslos ist. Nach der Rechtsprechung des Senats (s. zuletzt Senatsbeschlüsse vom 1. April 2020, VII-Verg 30/19, NZBau 2020, 739 Rn. 45, und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn. 33) entfällt die Rügeobliegenheit ausnahmsweise, wenn eine Rüge ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann und daher „reine Förmelei“ wäre. Ihren Zweck, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit der Selbstkontrolle und der Korrektur von § 160 GWB Rn. 37; MüKoWettbR/Jaeger, 2. Aufl., § 160 GWB Rn. 3), kann eine Rüge dann nicht erfüllen, wenn der öffentliche Auftraggeber vor Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens - spätere Äußerungen sind regelmäßig nicht zu berücksichtigen (OLG München, Beschluss vom 19. September 2018, Verg 6/18, BeckRS 2018, 43797) - eindeutig zu erkennen gibt, dass er unumstößlich an seiner Entscheidung festhält und auch auf eine Rüge unter keinen Umständen von seiner Entscheidung abrücken wird (Senatsbeschlüsse vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18, NZBau 2020, 249 Rn. 43 - BMBF, und 11. Januar 2012, VII-Verg 67/11, BeckRS 2012, 6486) und sich mit einer sachlich begründeten Rüge der Antragstellerin nicht mehr auseinandersetzen und deren Argumente nicht mehr würdigen will (Senatsbeschluss vom 1. April 2020, VII-Verg 30/19, NZBau 2020, 739 Rn. 45).
Diese Voraussetzung war vorliegend erfüllt. Die Antragsgegnerin hat sich in ihrer Rügeerwiderung vom 24. September 2021 nicht auf die Erklärung beschränkt, die Beigeladene habe die erforderlichen Referenzen eingereicht, sondern ausgeführt, eine eigenständige Erbringung aller Leistungsbestandteile durch den Bieter sei nicht gefordert gewesen, ein Einsatz von Nachunternehmern bei der Auftragsabwicklung stehe der Wertung der Referenzen daher nicht entgegen. Damit hatte sie klargestellt, dass sie die von der Beigeladenen vorgelegten Referenzen auch dann für ausreichend erachten würde, wenn feststünde, dass die Beigeladene nicht über Sortieranlagen und -kapazitäten verfüge und im Rahmen der Referenzaufträge jeweils Nachunternehmer mit den Sortierleistungen beauftragt hätte. Vor diesem Hintergrund musste der Antragstellerin ein erneutes, im Hinblick auf das Fehlen eigener Sortieranlagen und -kapazitäten der Beigeladenen nunmehr substantiiertes Rügevorbringen als sinnlos erscheinen, da die Antragsgegnerin entschlossen war, den diesbezüglichen Nachunternehmereinsatz im Rahmen der Referenzaufträge als für die Erfüllung der Referenzanforderung für unerheblich zu erklären.
b) Der somit zulässige Nachprüfungsantrag ist allerdings nur teilweise begründet und zwar, soweit die Antragsgegnerin im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung nicht aufgeklärt hat, ob sich die vorgelegten Referenzen auch bezüglich der Sortierleistungen auf Eigen- oder Nachunternehmerleistungen bezogen haben. Nur insoweit ist die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag unbegründet.
aa) Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, die materielle Eignungsprüfung in Bezug auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zu wiederholen. Dabei hat sie insbesondere zu prüfen, ob die Beigeladene zumindest bei drei der insgesamt fünf vorgelegten Referenzen die Sortierleistung in Eigenleistung erbracht hat.
(1) Die in Ziff. III. 1. 3) aufgestellten Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit sind nicht zu beanstanden. Insbesondere durfte die Antragsgegnerin als Nachweis hierfür gemäß § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV die Vorlage von Referenzen über die frühere Erbringung vergleichbarer Leistungen fordern.
Sämtliche Eignungskriterien sind gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen (Senatsbeschluss vom 11. Juli 2018, VII-Verg 24/18, NZBau 2019, 64 Rn. 30). Andere Eignungsanforderungen sind nicht wirksam aufgestellt (Senatsbeschluss vom 14. Oktober 2020, VII-Verg 36/19, ZfBR 2021, 84, 88). Von daher sind bei der Auslegung neben der Bekanntmachung nur solche Umstände relevant, die bis zur Veröffentlichung gegeben und für die Bieter erkennbar waren (Senatsbeschluss vom 24. Mai 2006, VII-Verg 14/06, ZfBR 2007, 181, 182). Auf die Vergabeunterlagen kommt es insoweit nicht an. Diese können die Bekanntmachung - sofern sie mit dieser übereinstimmen - allenfalls konkretisieren (OLG Celle, Beschluss vom 24. April 2014, 13 Verg 2/14, BeckRS 2014, 14221 Rn. 36).
Nach Ziffer II.1.3 der Bekanntmachung, Technische und berufliche Leistungsfähigkeit, musste der Bieter zwei - im Falle der Angebotsabgabe auf beide Lose - drei Referenzen seit 01/2018 über die Erbringung von vergleichbaren Leistungen vorlegen, wobei die Vergleichbarkeit der erbrachten Leistungen die Übernahme, die Sortierung und die Verwertung von zumindest 500 Tonnen Alttextil pro Jahr vorrausetzt. Dabei war aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen und verständigen Bieters, der mit derartigen Ausschreibungen vertraut ist, klar, dass er die referenzierten Teilleistungen Übernahme, Sortierung und Verwertung alle selbst erbracht haben muss, wenn er die ausgeschriebene Leistung – so wie hier – in Eigenleistung anbietet.
Dieses Verständnis folgt für den verständigen Bieter unmittelbar aus Sinn und Zweck der Referenzen. Nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters Referenzen über die frühere Erbringung vergleichbarer Leistungen verlangen (Hölz in Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, VgV § 46 Rn. 13). Die Referenzen dienen folglich als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters. Anhand von Referenzen will der Auftraggeber feststellen, ob der potentielle Auftragnehmer Erfahrungen auf dem Gebiet der nachgefragten Leistung hat und ob er in der Lage sein wird, den Auftrag auch tatsächlich auszuführen (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10, BeckRS 2010, 19010, unter II.2.). Dafür muss die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018, 13 Verg 8/17, BeckRS 2018, 18361 Rn. 31; OLG München, Beschluss vom 12. November 2012, Verg 23/12, BeckRS 2012, 23578, unter II.B.1.b.cc.; Goldbrunner in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, VgV § 46 Rn. 14). Sie sollen es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, zu überprüfen, ob der Bieter - ausgehend von den eingereichten Nachweisen - auch tatsächlich persönlich und fachlich für den Auftrag geeignet ist (OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. Januar 2015, 1 U 138/14, BeckRS 2015, 5288 Rn. 42), ob er also über die erforderlichen personellen und technischen Ressourcen und Erfahrungen verfügt, um die zu vergebenden Leistungen in ordnungsgemäßer beziehungsweise angemessener Qualität erbringen zu können (Hölz in Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, GWB § 122 Rn. 59). Um diesen Zweck erfüllen zu können, muss die durch die Referenzen attestierte Leistungsfähigkeit grundsätzlich in der Person des sich unmittelbar am Verfahren beteiligten Wirtschaftsteilnehmers vorliegen; Referenzen sind personen- oder unternehmensgebunden (Mager in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, VgV § 46 Rn. 17). Referenzen, bei denen auf die Tätigkeit anderer Firmen zurückgegriffen wird, taugen nicht zum Nachweis der Eignung des Bieters, weil damit nicht dokumentiert werden kann, dass sich dieser konkrete Bieter auch wirklich hinsichtlich der nachgefragten Leistung am Markt bereits bewährt hat (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10, BeckRS 2010, 19010, unter II.2.).
Referenzen müssen folglich die geforderte Leistung so spiegeln, wie sie der Bieter anbietet. Bietet ein Bieter - wie vorliegend die Beigeladene - die Leistung vollständig als eigene an, also ohne sich bezüglich bestimmter Leistungsteile auf einen Nachunternehmer zu berufen, dann muss er im Rahmen der Referenzen auch alle wesentlichen Leistungsteile selbst erbracht haben. Dazu gehört vorliegend auch das Sortieren der Alttextilen. Referenzaufträge, bei denen diese Leistung durch Nachunternehmer ausgeführt worden ist, sind nicht geeignet, der Antragsgegnerin die Gewähr zu verschaffen, dass die Beigeladene vorliegend in der Lage sein wird, die Sortierleistungen diesmal selbst in ordnungsgemäßer beziehungsweise angemessener Qualität erbringen.
(2) Ausgehend hiervor hält die materielle Eignungsprüfung der Antragsgegnerin einer vergaberechtichen Nachprüfung nicht stand. Die Antragsgegnerin hat den bei der Eignungsprüfung nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum überschritten. Sie hat die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen bejaht, obwohl sie bisher keine Kenntnis davon hat, ob die Beigeladene im Rahmen der genannten Referenzprojekte die Sortierungsleistung selbst erbracht hat.
Die Beigeladene hat insgesamt fünf Referenzen vorgelegt, die jeweils die „Sammlung, Sortierung und Verwertung von Altkleidern und Schuhen“ zum Gegenstand haben. Dies hat die Beigeladene auf Nachfrage der Antragsgegnerin vom 24. September 2021 mit E-Mail vom selben Tag bestätigt. Der Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin, es käme in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Beigeladene die Sortierleistung selbst erbracht oder durch einen Nachunternehmer hat erbringen lassen, ist vergaberechtsfehlerhaft. Wie bereits zuvor ausgeführt, soll durch den Nachweis der technischen und beruflichen Leitungsfähigkeit sichergestellt werden, dass der Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel, die erforderliche Organisation sowie die entsprechende Erfahrung verfügt, um den Auftrag fachgerecht in angemessener Qualität ausführen zu können. Die Beigeladene bietet die ausgeschriebenen Leistungen ohne Nachunternehmereinsatz an. Sollte die Beigeladene daher bei den Referenzprojekten die Sortierleistung nicht selbst, sondern durch ein Drittunternehmen erbracht haben, geben die Referenzen keine Auskunft darüber, ob sie selbst über die erforderlichen Mittel und Erfahrungen verfügt, um den vorliegenden Auftrag auch diesbezüglich fachgerecht ausführen zu können.
Da die Prüfung, ob die Beigeladene die geforderten Leistungen im Rahmen der von ihr angeführten Referenzaufträge selbst erbracht hat, bislang nicht erfolgt ist, hat die Antragsgegnerin die materielle Eignungsprüfung insoweit zu wiederholen. Anders als die Antragstellerin meint, ist zwischen den Verfahrensbeteiligten auch nicht unstreitig, dass die Beigeladene die referenzierten Sortierleistungen nicht selbst erbracht, sondern durch Nachunternehmer hat erbringen lassen. Die Beigeladene ist vielmehr in ihrer Erwiderung auf den Nachprüfungsantrag vom 11. November 2021 vor der Vergabekammer dem Vorwurf der Antragstellerin, über entsprechende Sortieranlagen- und -kapazitäten nicht zu verfügen, mit dem Vortrag entgegengetreten, die von ihr vorgelegten Referenzen enthielten auch Sortierleistungen; ihre Standorte H. und N. seien auch für Sortieren und ein vorbereitendes Verwerten zertifiziert; an beiden Standorten verfüge sie über adäquate eigene Sortieranlagen. Zwar hat sie weiter ausgeführt, dass es unerheblich sei, ob sie die im Rahmen der Referenzaufträge erfolgten Sortierleistungen selbst erbracht habe oder ob diese unter ihrer Verantwortung von Dritten erbracht worden seien; eine Selbstausführung sei nicht gefordert gewesen. Daraus lässt sich aber nicht schließen, dass sie die Sortierleistungen nicht, jedenfalls nicht bei der geforderten Anzahl der Referenzaufträge selbst erbracht hat. Vielmehr hat sie sich zu dieser Frage bislang nicht erklärt, sondern sich auf die - auch von der Antragsgegnerin vertretenen - Auffassung zurückgezogen, dies sei unerheblich, da die Referenzanforderungen auch die Ausführung durch Nachunternehmer zuließen. Der Umstand, dass die Beigeladene nach ihrem Vortrag über adäquate eigene Sortieranlagen an ihren Standorten in H. und N. verfügt, lässt eine Selbstausführung zumindest als möglich erscheinen.
bb) Das Angebot der Beigeladenen ist nicht deshalb gemäß § 57 Abs. 1 VgV mangels Eignung auszuschließen, weil sich das vorgelegte Entsorgungsfachbetriebszertifikat gemäß § 56 KrWG nur über die vorbereitende nicht aber über die abschließende Verwertung verhält.
Nach der Bekanntmachung war ein bei Ablauf der Angebotsfrist gültiger Nachweis der Anerkennung als Entsorgungsfachbetrieb (§ 56 KrWG) für die zu vergebenen Leistungen (vollständiges Entsorgungsfachbetrieb-Zertifikat) vorzulegen, also ein Nachweis, der die Sammlung, Sortierung und Verwertung von Alttextilien und Altschuhen umfasst und zwar in dem Umfang, in dem auch später die Leistung geschuldet wird. Insofern erfährt die Nachweisforderung eine gewisse Konkretisierung durch den Vertragsentwurf, der Teil der Vergabeunterlagen war. Nach dessen § 3, Allgemeine Pflichten des Auftragnehmers, Absatz 1 hat dieser die Alttextilien, soweit dies möglich ist, einer Wiederverwertung zuzuführen. Nach Absatz 2 Satz 3 hat er Bilanzen, aus denen in geeigneter Weise die Zuführung in die Verfahrensarten Wiederverwendung, stoffliche Verwertung, energetische Verwertung, Rest- und Störstoffe zur stofflichen Verwertung, Rest- und Störstoffe zur energetischen Verwertung und Rest- und Störstoffe zur Beseitigung vorzuhalten. Danach schuldet der Auftragnehmer nicht die in § 3 Abs. 23 und 23a KrWG definierte Verwertung, sondern lediglich die Zuführung zu dieser. Hierfür ist aber die in § 3 Abs. 22 KrWG genannte Vorbereitung vor der Verwertung, also die vorbereitende Verwertung, die ausweislich des von der Beigeladenen vorgelegten Zertifikats auch das Ballenpressen umfasst, ausreichend. Mehr als eine solche vorbereitende Verwertung musste daher das Zertifikat in den Augen eines verständigen Bieters auch nicht ausweisen.
cc) Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt dann vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der Ausschreibende bestellt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht (Senatsbeschlüsse vom 2. August 2017, VII-Verg 17/17, NZBau 2018, 169 Rn. 20, und vom 22. März 2017, VII-Verg 54/16, NZBau 2017, 684 Rn. 24). Derartige Änderungen führen zwingend zum Ausschluss des Angebots (Senatsbeschluss vom 12. Februar 2020, VII-Verg 24/19, NZBau 2020, 403 Rn. 30).
Vorliegend hat die Beigeladene das angeboten, was die Antragsgegnerin nachgefragt hat. Ihr Angebot umfasst auch die Sortierung der Alttextilien und die Erklärung, über ausreichend freie Kapazitäten der Anlagen zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung zu verfügen. Soweit die Antragstellerin das Vorhandensein der hierfür erforderlichen Sortieranlagen bezweifelt, betrifft dies die Frage der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen und nicht die Frage, ob die angebotene Leistung von der nachgefragten Leistung abweicht.
dd) Das Angebot der Beigeladenen ist ferner nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen, denn ihr Angebot enthält auch bezüglich eines Nachunternehmereinsatzes die geforderten Unterlagen.
Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Unternehmen auch in den Vergabeunterlagen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags, die sie im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte zu vergeben beabsichtigen, zu benennen. Nach § 36 Abs. 1 Satz 3 VgV ist dann, wenn ein Bewerber oder Bieter die Vergabe eines Teils des Auftrags an einen Dritten im Wege der Unterauftragsvergabe beabsichtigt und sich zugleich im Hinblick auf seine Leistungsfähigkeit gemäß den §§ 45 und 46 auf die Kapazitäten dieses Dritten beruft, auch § 47 anzuwenden ist. Hiervon hat die Antragsgegnerin in Vordruck 4, Nachunternehmer/sonstige Dritte, Gebrauch gemacht. Danach waren zum einen Unternehmen zu benennen, auf die sich der Bieter zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen oder technischen Leistungsfähigkeit, also im Falle der Eignungsleihe, bezieht. Zum anderen war im Angebot mitzuteilen, inwieweit der Bieter darüber hinaus den Einsatz von Nachunternehmern beabsichtigt.
Diesen Anforderungen genügt das Angebot der Beigeladenen. Auf eine Eignungsleihe beruft sich die Beigeladene ausdrücklich nicht. Erklärungen zum Nachunternehmereinsatz waren nur gefordert, soweit der Bieter beabsichtigt Teile des Auftrags an einen Nachunternehmer zu vergeben. Eine solche Absicht hat die Beigeladenen ausweislich des abgegebenen Angebots jedoch nicht. Ohne dass es hierauf entscheidend ankäme, ist eine solche Absicht auch nicht ihrem schriftsätzlichen Vorbringen im Nachprüfungsverfahren zu entnehmen. So hat sie im Schriftsatz vom 11. November 2021 vorgetragen, ein Einsatz von Nachunternehmern sei nicht erforderlich, weil sie selbst in der Lage sei, die Sortierleistung selbst in eigenen zertifizierten Sortierbetrieben durchzuführen. Soweit sie hinzufügt, dass sie sich einen entsprechenden Auftrag vorbehalte, was die Ausschreibungsunterlagen zuließen, ist dies eine Rechtsansicht, die allein die Vertragsausführung betrifft. Der Vertrag gestattet in § 3 Abs. 5 eine Beauftragung von Nachunternehmern mit vorheriger Zustimmung der Auftraggeberin.
ee) Die Antragsgegnerin war auch nicht gehalten, das Angebot der Beigeladenen nach § 60 Abs. 3 VgV auszuschließen. Nach dieser Vorschrift darf der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag auf ein Angebot ablehnen, wenn der Preis unangemessen niedrig ist und er diesen auch unter Berücksichtigung der vom Bieter gelieferten Nachweise nicht zufriedenstellend aufklären kann.
(1) Die Feststellung, dass ein Preis ungewöhnlich niedrig ist, kann sich aus dem Preis- und Kostenabstand zu den Konkurrenzangeboten ergeben, aus Erfahrungswerten, die der öffentliche Auftraggeber beispielsweise aus vorangegangenen vergleichbaren Ausschreibungen gewonnen hat, oder aus dem Abstand zur Auftragswertschätzung (Senatsbeschlüsse vom 12. August 2021, VII-Verg 27/21, BeckRS 2021, 56263 Rn. 39, und vom 16. April 2020, VII-Verg 37/19). In der Rechtsprechung der Vergabesenate sind insoweit Aufgreifschwellen anerkannt, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten. Diese Aufgreifschwelle ist in der Regel erst bei einem Preisabstand von 20 Prozent zum nächsthöheren Angebot erreicht (Senatsbeschlüsse vom 25. April 2012, Verg 61/11, ZfBR 2012, 613, 615, und vom 30. April 2014, VII-Verg 41/13, BeckRS 2014, 9478 m. w. Nw.), was Bundesgerichtshof gebilligt hat (Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16, NZBau 2017, 230 Rn. 14) und jedenfalls von der Mehrheit der Vergabesenate so praktiziert wird (MüKoVergabeR II/Seebo/Lehmann, 2. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 16d Rn. 9 m. w. Nw.; so jetzt auch OLG München, Beschluss vom 7. März 2013, Verg 36/12, BeckRS 2013, 5399).
Die Entscheidung darüber, ob der Angebotspreis angemessen und der Bieter in der Lage ist, den Vertrag ordnungsgemäß durchzuführen, prognostiziert der öffentliche Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse, wobei ihm - wie bei der Prüfung der Eignung - ein dem Beurteilungsspielraum rechtsähnlicher und von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbarer Wertungsspielraum zukommt (Senatsbeschlüsse vom 29. Mai 2020, VII-Verg 26/19, BeckRS 2020, 47402 Rn. 39, und vom 8. Juni 2016, VII-Verg 57/15 BeckRS 2016, 18627 Rn. 14). Dem Auftraggeber ist ein rechtlich gebundenes Ermessen eingeräumt. Die Verwendung des Verbs „dürfen“ in § 60 Abs. 3 VgV ist nicht so zu verstehen, dass es im Belieben des Auftraggebers stünde, den Auftrag trotz weiterbestehender Ungereimtheiten doch an den betreffenden Bieter zu vergeben. Die Ablehnung des Zuschlags ist vielmehr grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16, NZBau 2017, 230 Rnrn. 31, 32 - Berliner Feuerwehr). Wegen des Interesses nicht nur des öffentlichen Auftraggebers, sondern auch der Allgemeinheit an einer zügigen Umsetzung von Beschaffungsabsichten und einem raschen Abschluss von Vergabeverfahren sowie wegen der begrenzten Ressourcen und Möglichkeiten des öffentlichen Auftraggebers sind seiner Überprüfungspflicht allerdings durch den Grundsatz der Zumutbarkeit Grenzen gesetzt (Senatsbeschlüsse vom 11. Juli 2018, VII-Verg 19/18, BeckRS 2018, 28978 Rn. 35, und vom 17. Februar 2016, VII-Verg 28/15 BeckRS 2016, 9777 Rn. 18).
(2) Gemessen daran ist die Antragsgegnerin in ihrem Vergabevermerk zur Rüge der Antragstellerin fehlerfrei zu der Einschätzung gelangt, dass die Beigeladene den Auftrag zuverlässig ausführen kann, weil sie kostendeckend kalkuliert und ihr Angebot in Kenntnis aller relevanten Leistungsmerkmale abgegeben hat. Der Senat hat insoweit - ebenso wie die Vergabekammer - auch die Tatsachen berücksichtigt, zu denen die Antragstellerin sich nicht äußern konnte, weil ihr zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen der Beigeladenen, Akteneinsicht nicht gewährt und der Akteninhalt aus diesen Gründen auch nicht vorgetragen worden ist (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16, NZBau 2017, 230 Rn. 60 - Berliner Feuerwehr).
Vorliegend ist weder die Aufgreifschwelle überschritten noch weist das Angebot der Beigeladenen im Verhältnis zu den Angeboten der anderen Mitbieter sonst Auffälligkeiten auf. Bei der Prüfung preislicher Auffälligkeiten sind auch die Angebote der beiden ausgeschlossenen Bieter zu berücksichtigen, da diese mangels Eignung ausgeschlossenen worden sind und nicht ersichtlich ist, dass dieser Umstand ihre Kalkulation beeinflusst hat (so auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. August 2014, 15 Verg 7/14, ZfBR 2014, 809, 811; OLG München, Beschluss vom 2. Juni 2006, Verg 12/06, ZfBR 2006, 600, 604). Im Bereich des vom Auftraggeber zu zahlenden Entgelts sind die Unterschiede sowohl zur Antragstellerin als auch zu zwei der drei anderen Bieter marginal. Im Bereich der an den Auftraggeber zu zahlenden Vergütung besteht zwar ein deutlicher Unterschied zum Angebot der Antragstellerin, nicht jedoch zu den zwei Mitbietern, zu denen der Abstand auch im Entgeltbereich marginal war. Dabei liegt einer dieser Mitbieter leicht unter, der andere leicht über dem Angebot der Beigeladenen.
3. Ein Anspruch der Antragstellerin auf ergänzende Einsicht in die Vergabeakte nach § 165 GWB besteht nicht, die diesbezüglichen Voraussetzungen sind nicht gegeben.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat der Anspruch auf Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (Senatsbeschluss vom 29. März 2021, VII-Verg 9/21, NZBau 2021, 631 Rn. 27 m. w. Nw.; ebenso OLG Naumburg, Beschluss vom 1. Juni 2011, 2 Verg 3/11, BeckRS 2011, 21710). Von daher besteht er dann nicht, wenn der Nachprüfungsantrag zweifelsfrei unzulässig ist (Senatsbeschluss vom 12. August 2021, VII-Verg 27/21, unter III.; KG, Beschluss vom 13. September 2012, Verg 4/12; Reidt in Reidt/Stickler/Glas, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 165 Rn. 14) oder wenn der Bieter ins Blaue hinein Fehler oder mögliche Verstöße in der Hoffnung rügt, mithilfe von Akteneinsicht zusätzliche Informationen zur Untermauerung substanzloser Mutmaßungen zu erhalten (Senatsbeschluss vom 25. September 2017, Verg 19/17, BeckRS 2017, 149861 Rn. 9). Die Beschleunigungsbedürftigkeit von Vergabenachprüfungsverfahren steht einem gänzlich voraussetzungslosen Akteneinsichtsanspruch aus § 165 Abs. 1 GWB entgegen. Ein Anspruch auf Akteneinsicht setzt vielmehr voraus, dass der das Akteneinsichtsgesuch begründende Sachvortrag beachtlich und entscheidungserheblich ist (Senatsbeschluss vom 25. September 2017, Verg 19/17, BeckRS 2017, 149861 Rn. 9). Zudem ist nach § 165 Abs. 2 GWB Akteneinsicht zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen dieser Amtsermittlung auch Umstände berücksichtigt werden können, deren Offenlegung mit Rücksicht auf Geheimhaltungsinteressen abzulehnen ist (BGH, Beschluss vom 31.1.2017, X ZB 10/16 , NZBau 2017, 230 Rn. 56 – Rettungsdienst; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 3. November 2017, 11 U 51/17 (Kart) EWeRK 2018, 14 Rn. 103).
Von daher war vorliegend eine Einsichtnahme in die Angaben der Beigeladenen zu ihren Referenzen schon deswegen nicht veranlasst, weil die Prüfung, ob die dort von ihr angegebenen Sortierleistungen von ihr selbst erbracht worden sind, noch gar nicht erfolgt ist. Das Entsorgungsfachbetriebszertifikat der Beigeladenen ist für jedermann aus der Datenbank abrufbar, einer Akteneinsicht bedarf es hierfür nicht. Die Frage, ob das Angebot der Beigeladenen wegen Abweichungen vom Geforderten auszuschließen ist, weil diese ihre angebliche Absicht, die Sortierleistungen an einen Unterauftragnehmer zu vergeben, nicht mitgeteilt hat, stellt sich in Ermangelung einer diesbezüglichen Erklärung nicht. Soweit die Antragstellerin ein Unterkostenangebot beanstandet hat, steht einer ergänzenden Akteneinsicht das schützenswerte Interesse der Beigeladenen und der Übrigen Bieter an der Wahrung ihrer Be-triebs- oder Geschäftsgeheimnissen entgegen, das eine Offenlegung ihrer Angebotspreise gegenüber der mit ihnen konkurrierenden Antragstellerin verbietet, da die Antragstellerin wegen der Amtsermittlung ihrerseits hierdurch nicht unvertretbar in ihrer Rechtsverfolgung beeinträchtigt wird.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 Satz 1, Satz 2 GWB. Vor dem Hintergrund, dass die sofortige Beschwerde nur begründet ist, soweit sich die Antragstellerin gegen das Unterbleiben der Prüfung der Eignungsnachweise der Beigeladenen auf eigenständige Ausführung der Sortierleistungen wendet, und unbegründet, soweit sie den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen begehrt, entspricht es der Billigkeit, die Kosten gegeneinander aufzuheben mit der Folge, dass die Antragstellerin und der Antragsgegner in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 92 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Gerichts- und die Amtskosten je zur Hälfte und alle Beteiligten ihre notwendigen Auslagen jeweils selbst zu tragen haben. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich auch eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Beiziehung von Verfahrensbevollmächtigten.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren erfolgt durch gesonderten Beschluss.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 145ff. BGB
§ 56 KrWG
§ 134 GWB
§ 60 VgV
§ 148 BGB
§ 148 BGB
§ 150 BGB
§ 242 BGB
§ 165 GWB
§ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV
§ 47 Abs. 5 VgV
§ 171 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 28 Abs. 3 EfbV
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 57 Abs. 1 VgV
§ 3 Abs. 23 und 23a KrWG
§ 3 Abs. 22 KrWG
§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV
§ 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV
§ 36 Abs. 1 Satz 1 VgV
§ 36 Abs. 1 Satz 3 VgV
§ 60 Abs. 3 VgV
§ 60 Abs. 3 VgV
§ 165 Abs. 2 GWB
§ 71 Satz 1, Satz 2 GWB
§ 92 Abs. 1 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2010, 124
NZBau 2004, 564, 565
NZBau 2007, 195, 196
NZBau 2006, 800
NZBau 2020, 249
NZBau 2020, 739
NZBau 2019, 64
NZBau 2018, 169
NZBau 2017, 684
NZBau 2020, 403
NZBau 2017, 230
NZBau 2021, 631
X ZB 8/09
2 BvR 2248/03
13 Verg 12/10
9 Verg 4/06
11 Verg 5/10
X ZB 14/06
13 Verg 2/14
13 Verg 8/17
1 U 138/14
X ZB 10/16
15 Verg 7/14
2 Verg 3/11
11 U 51/17