Landgericht Bochum (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-20, Aktenzeichen I-4 O 540/12
ECLI: ECLI:DE:LGBO:2015:0320.I4O540.12.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 52.590,50 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.01.2013 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Vertrag über Spezialtiefbauarbeiten.
Die beklagte Stadt schrieb als öffentliche Auftraggeberin im Jahre 2011 Spezialtiefbauarbeiten in Form des Hochdruckinjektionsverfahrens (HDI) an dem Brückenbauwerk X in X (Unterfangungsarbeiten) aus. Bei diesem Verfahren entsteht eine sog. Rücklaufsuspension, die entsorgt werden muss, wofür verschiedene Möglichkeiten bereitstehen.
Die Suspension kann in herzustellenden Auffangbecken gesammelt, getrocknet und dann mittels Bagger und LKW abgefahren werden, was im Hinblick auf die Becken sowohl die Möglichkeit, die am meisten Platz benötigt, als auch die billigste Möglichkeit ist. Daneben besteht die Möglichkeit, die Suspension in Absetzmulden (Container) zu leiten und dann abzufahren, eine weitere Möglichkeit besteht in der Abfuhr direkt mittels Saugwagen. Auch die Bereitstellung etwa eines Silo-Tanks kommt in Betracht.
In den von der beklagten Stadt verfassten Ausschreibungsunterlagen heißt es, soweit hier von Bedeutung, dazu:
02.01.0010.: Herstellen eines Suspensions-Auffangbeckens
Herstellen eines Suspensions-Auffangsumpfes am Tiefpunkt des Bauabschnitts und einer Einrichtung zur Fassung der Rücklaufsuspension als Vorbereitung für die HDI-Arbeiten.
Säubern des Straßenbereiches und Rückbau des Beckens inc. Material und Verdichtung
2,00 St.
sowie
02.01.0050.: Abfuhr des verfahrensbedingt anfallenden Überschussmaterials
Ableiten, Auffangen und Abfuhr des verfahrensbedingt anfallenden Überschussmaterials. Entsorgung der Rückflussmassen incl. Deklarationsanalyse, sofern notwendig.
Die angegebene Masse ist geschätzt.
Die Rückflussmenge ist stark abhängig vom Boden und dem Verfahrensdruck, daher kann sie über- oder unterschritten werden.
2300,00 m³
Die Baubeschreibung enthält daneben unter Punkt 5.7. folgende Angaben:
"Das im Baustellenbereich mit rücklaufender Suspension verunreinigte Oberflächenwasser ist zu fassen und zusammen mit der Rücklaufmenge aus den HDI-Bohrungen zu fassen und zu entsorgen. Es ist zu empfehlen, den Arbeitsbereich mit einer umlaufenden Wulst aus Bitumen zu versehen, um den Austrag von Bohrschlamm und Suspension auf den Verkehrsbereich der Straße zu verhindern. Zur Fassung und Entsorgung des Bohrschlamms und des Rücklaufes ist die Herstellung eines Auffangbeckens / Pumpensumpfes am Tiefpunkt des jeweiligen Baubereiches vorzusehen. Die Rücklaufmengen sind zu erfassen und zu dokumentieren. Die Entsorgung wird gegen Vorlage der Nachweise (z. B. Wiegescheine) vergütet. Als Auffangeinrichtung können auch die Gruben der Schürfe und der Vorschachtungen zur Ortung der Kanallage und der Schutzrohre/Leitungen genutzt werden."
Auf das Angebot der Klägerin hin erhielt diese unter dem 01.12.2011 den Zuschlag und führte die Arbeiten beginnend März 2012 aus. Das Bauvorhaben ist abgerechnet, Mängel sind nicht Gegenstand des Rechtsstreits.
Streitig zwischen den Parteien ist ein von der Klägerin erstellter Nachtrag N3, der die Entsorgung der Rücklaufsuspension betrifft.
Die ursprüngliche Kalkulation der Klägerin ging davon aus, dass sie Auffangbecken errichten könnte, die durch Ausbaggern des Erdreichs im Bereich der Baustelle entstehen. Die dort hinein geleitete Suspension hätte dann nach dem Abtrocknen per Bagger und LKW abgefahren werden sollen.
Vor Ort stellte die Klägerin dann - nach Beauftragung - fest, dass die Beklagte ihr entsprechende Flächen trotz Aufforderung aber nicht zur Verfügung stellte. Noch vor Beginn der Arbeiten, unter dem 21.12.2011, teilte die Klägerin der Beklagten daher mit, dass sie mangels Auffangbecken die Suspension mit Absetzmulden (Container) abfahren müsste und meldete einen Mehrkostenanspruch an.
Diesen wies die Beklagte über ein von ihr beauftragtes Ingenieurbüro unter dem 12.01.2012 mit dem Argument zurück, die Beklagte sei schon immer davon ausgegangen, dass Container zu nutzen seien, da offensichtlich für ein Auffangbecken kein Raum sei.
Dem widersprach die Klägerin unter dem 19.01.2012. Unter dem 02.02.2012 überreichte die Klägerin ihr Nachtragsangebot N3, was Kosten von 103.310,60 netto für die Entsorgung aufwies.
Den Nachtrag wies das beauftragte Büro unter dem 03.02.2012 zurück.
Eine Einigung konnte nicht erzielt werden, die Klägerin führte die Arbeiten dennoch durch, und zwar unter Nutzung von Absetzmulden, die ein Drittunternehmer stellte.
Die zusätzlichen Aufwendungen bezifferte die Klägerin nach Abschluss der Arbeiten mit dem überarbeiteten Nachtrag N3 auf die Klageforderung (Anl. K16).
Die Klägerin behauptet,
sie habe mit der Herstellung von Auffangbecken kalkulieren dürfen. Aus den Ausschreibungsunterlagen und den beigefügten Plänen ergebe sich nicht, dass für diese kein Platz vorhanden sei, dies sei auch unrichtig, wie sich schon an dem erheblichen Platzbedarf für die Absetzmulden zeige.
Die Ausschreibung sei eindeutig so zu verstehen, dass neben dem Pumpensumpf auch eine weitere "Einrichtung" zur Fassung der Suspension "herzustellen" sei, was bei Abfuhr mittels Mulden gerade nicht der Fall ist. Die Entsorgung mittels Erdbecken sei der Regelfall.
Dadurch, dass sie vorliegend mittels Mulden entsorgen musste, sei eine Änderung der vereinbarten Leistung eingetreten, die zu einem Mehrvergütungsanspruch führe.
Sie habe die ursprünglich kalkulierten Leistungen (Abfuhr etc.) in Eigenleistung erbringen wollen, auch wenn sie dies der Beklagten gegenüber anders angezeigt habe.
Über eigene Mulden verfüge sie nicht, so dass insoweit ein Fremdunternehmen eingeschaltet werden musste.
Die Beklagte als öffentliche Auftraggeberin treffe die Pflicht, die Leistung erschöpfend zu beschreiben, was sich auch aus § 7 VOB/A ergebe. Unklarheiten gingen zu Lasten des Verwenders. Ob des erheblichen Kostenaufwandes hätte die notwendige Abfuhr mittels Mulden in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich erwähnt werden müssen.
Eine Ortsbesichtigung vor Abgabe des Angebotes könne von ihr nicht verlangt werden, dadurch würden Bieter aus weiter entfernten Gegenden benachteiligt. Für eine Ortsbesichtigung habe aber auch keine Notwendigkeit bestanden.
Die Klägerin meint, sie habe darüber hinaus einen Anspruch auf Verzinsung eingezahlter Gerichtskosten.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen an sie 52.590,50 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.01.2013 zu zahlen sowie
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die von der Klägerin eingezahlten Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des § 247 BGB seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der Gerichtskosten bei der Gerichtskasse bis zum Tage des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht nach Maßgabe der ausgeurteilten Kosten zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, die gewählte Art der Kalkulation finde in der Leistungsbeschreibung keine Stütze. Die Klägerin habe "frivol" kalkuliert, indem sie unberechtigt die günstigste Variante ihrem Angebot zu Grunde gelegt habe.
Vorschriften hinsichtlich der Abfuhr der Suspension habe die Beklagte nicht gemacht. Bei Unklarheiten hätte die Klägerin vor Angebotsabgabe nachfragen müssen, im Übrigen hätte sie einen Ortstermin abhalten müssen.
Aus der Angabe in Ziffer 3.9 der Baubeschreibung, dass keine Flächen für die Baustelleneinrichtung vorhanden seien, sei zu schließen, dass auch kein Raum für die Herstellung von Auffangbecken vorhanden sei.
Die nun gewählte Art der Ausführung mit Mulden sei unproblematisch unter das Leistungsverzeichnis zu subsumieren, so dass es an einer eine Mehrvergütung auslösenden Leistungsänderung fehle.
Im Übrigen sei der Nachtrag nicht nach § 2 Abs. 5 VOB/B auf der Ursprungskalkulation aufbauend.
Der Feststellungsantrag finde im Gesetz keine Stütze, eine Anspruchsgrundlage fehle.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im Hauptantrag begründet, mit dem Feststellungsantrag hingegen unbegründet und daher insoweit abzuweisen.
Die Klägerin hat gegen die beklagte Stadt einen Anspruch auf Zahlung von 52.590,50 € aus dem geschlossenen Bauvertrag, dem Nachtrag N3 und § 2 Abs. 5, 6 VOB/B.
Denn die notwendige und durchgeführte Entsorgung der Suspension mittels Mulden entspricht einer Änderung des Bauentwurfes im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B.
Nach dem Text der ursprünglichen Ausschreibung in Verbindung mit den dazu vorliegenden Plänen der Örtlichkeit konnte und durfte die Klägerin davon ausgehen, dass eine Entsorgung der anfallenden Suspension mittels Auffangerdbecken und anschließender Verladung und Abfuhr geschuldet und möglich war.
Dies ergibt sich für die Kammer eindeutig aus der Formulierung des Ausschreibungstextes, insb. aus Positionen 02.01.0010. und 02.01.0050. Aus ersterer Position ist eindeutig zu entnehmen, dass neben zwei Auffangsümpfen an den jeweiligen Tiefpunkten der Baustelle (rechts und links der Straße) zwei weitere Einrichtungen zur Fassung der Suspension herzustellen sind, die von den Pumpensümpfen verschieden sind. Zwar ist zutreffend, dass die Beklagte nicht ausdrücklich vorschreibt, solche Becken zu errichten. Allerdings hat sie die "Herstellung von Einrichtungen" ausgeschrieben. Die anderen in Betracht kommenden Möglichkeiten (Saugwagen, Absetzmulden, Silo-Tank) lassen sich unter diesen Ausschreibungstext nicht subsumieren. Wie die Klägerin zutreffend meint, ist das Bereitstellen von Absetzmulden oder anderen fertigen Behältnissen eben keine "Herstellung von Einrichtungen". Die Beklagte, die vorgerichtlich gegenüber der Klägerin den Standpunkt vertreten hat, dass "selbstverständlich" eine Entsorgung mittels Containermulden vorgesehen war, muss sich an der von ihr entworfenen Ausschreibung festhalten lassen. Insoweit muss sie sich als öffentliche Auftraggeberin auch an § 7 Abs. 1 VOB/A messen lassen, der bieterschützenden Charakter hat. Danach sind die Leistungen in der Ausschreibung so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Wenn die Beklagte, wie sie vorgerichtlich gegenüber der Klägerin mehrfach ausgeführt hat, davon ausging, dass Mulden einzusetzen sind, hätte sie dies in der Ausschreibung deutlich herausstellen müssen. Der Beklagten hilft insoweit nicht, dass sie nunmehr im Prozess die Auffassung vertritt, gar keine Vorgaben gemacht zu haben. Denn dadurch wird die Ausschreibung nicht eindeutiger. Die Beklagte kann auch kein Verfahren der Suspensionsentsorgung benennen, welches ebenfalls mit der "Herstellung von Einrichtungen" verbunden ist. Sowohl Saugwagen und Mulden, als auch das erstmals in der mündlichen Verhandlung von der Beklagten als weitere Möglichkeit ins Spiel gebrachte Aufstellen eines Silo-Tankes können unter "Herstellen einer Einrichtung" nicht subsumiert werden. Für die Mulden gilt dies schon deshalb, weil lediglich "2 Stück" angefragt sind, was sich auf die Anzahl der notwendigen Mulden nicht beziehen kann. Auch der weiter geforderte "Rückbau" des Beckens lässt im Zusammenhang mit der im ersten Satz der Position vorgenommenen Differenzierung von Sumpf und Becken keinen anderen Schluss zu, als dass ein Auffangbecken im Straßenbereich zu errichten gewesen sein sollte. Die von der Beklagten erstellte Ausschreibung gibt daher entgegen der Auffassung der Beklagten doch die Erstellung von Becken vor.
Kein Vorwurf kann der Klägerin dahingehend gemacht werden, sie habe es versäumt, vor der Angebotsabgabe einen Ortstermin durchzuführen. Denn hierzu war sie nicht verpflichtet. Ein solches Erfordernis benachteiligt auswärtige Bieter unmittelbar. Die eingereichten Pläne der Örtlichkeit lassen auch nicht hinreichend deutlich erkennen, dass Fläche für Auffangbecken nicht zur Verfügung stehen würde. Auch hierauf hätte die Beklagte, die mit der sprachlichen Fassung des Ausschreibungstextes geradezu auf die Herstellung solcher Becken aufmerksam machte, deutlich hinweisen müssen. Eine verpflichtende Ortsbesichtigung widerspräche auch § 7 Abs. 1 VOB/A: es würde sich um eine umfangreiche Vorarbeit handeln.
Nichts anderes ergibt sich entgegen den Ausführungen der Beklagten auch aus Pos. 02.01.0050. der Leistungsbeschreibung. Dort ist von Ableiten, Auffangen und der Abfuhr der Suspension die Rede. All dies lässt sich zwanglos mit Erdbecken in Verbindung bringen: Die Suspension wird aus dem Pumpensumpf abgeleitet, im Becken aufgefangen und dann abgefahren. Insoweit ergibt sich kein Unterschied zu der Verwendung von Mulden, die jedoch nicht unter Pos. 02.01.0010. zu subsumieren ist.
Auch aus dem Umstand, dass Flächen zur Baustelleneinrichtung nicht zur Verfügung standen, lässt sich nicht konkret etwas anderes herleiten.
Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe "frivol" mit der billigsten aller Möglichkeiten kalkuliert, geht ins Leere: Das durfte die Klägerin, denn Anhaltspunkte dafür, dass die Möglichkeit der Nutzung von Erdbecken nicht möglich war, ergaben sich aus der Ausschreibung nicht, es ergaben sich nach Ansicht der Kammer noch nicht einmal Unklarheiten, die zu einer Nachfrage hätten führen müssen. Wenn die Beklagte, so wie vorgerichtlich kundgetan, davon ausgegangen ist, dass Mulden zu nutzen sind, wäre es an ihr gewesen, dies deutlich zu machen. Sie muss sich an ihrer, so gesehen missglückten, Ausschreibung festhalten lassen.
Erst durch die unstreitige Weigerung der Beklagten, der Klägerin Flächen für Becken zur Verfügung zu stellen, kam es zu einer notwendigen Änderung des Bauablaufs. Dabei spielt keine Rolle, ob derartige Flächen tatsächlich nicht zur Verfügung gestellt werden konnten oder ob die Beklagte aus anderen Gründen keine Flächen zur Verfügung stellen wollte. In beiden Fällen ergibt sich gegenüber dem ursprünglich zulässigerweise kalkulierten Plan eine Abweichung, die nicht auf die Klägerin zurückgeht.
Keine Bedenken hat die Kammer auch im Hinblick auf die von der Klägerin angestrengte Nachtragskalkulation. Die Klägerin hat die Grundlagen der Kalkulation sowohl der ursprünglich angebotenen Leistung als auch der letztlich durchgeführten Leistung erschöpfend und ausführlich dargestellt. Anhaltspunkte dafür, dass sie etwa unzutreffend vorgetragen haben könnte, sind nicht ersichtlich.
Fehl geht der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe auch die ursprünglich angebotene Leistung fremd vergeben wollen. Selbst wenn dies zuträfe, was die Klägerin entgegen dem schriftlichen Angebot bestreitet, kommt es hierauf nicht an. Denn kalkuliert hat die Klägerin abweichend. Sie hat die Kalkulation im Schriftsatz vom 07.08.2014 (Bl. 142) eingehend erläutert. Nur hierauf kommt es an. Dass der gesamte Vortrag aus diesem Schriftsatz wahrheitswidrig sein soll, was die Beklagte letztlich behauptet, wenn sie meint, die Klägerin habe auch die ursprünglichen Leistungen fremdvergeben wollen und diese auch so kalkuliert, ist nicht ersichtlich. Das pauschale Bestreiten der Beklagten ist insoweit auch unbeachtlich, nachdem die Klägerin die Hintergründe der Angaben im Ursprungsangebot im Einzelnen erläutert hat.
Auch die Kalkulation der durchgeführten Abfuhr mit Mulde begegnet keinen Bedenken. Die Klägerin legt hierzu das Angebot des Nachunternehmers vor, sie erläutert daneben die angesetzten Lohnkosten. Und auf die Kalkulation kommt es letztlich an: die Klägerin ist nicht, anders als die Beklagte meint, gehalten, die tatsächlichen Rechnungen ihrer Nachunternehmer vorzulegen. Denn ihr Anspruch gründet auf der Kalkulation und dem vor Beginn der Arbeiten vorgelegten Nachtragsangebot. Sie hat insoweit die dort ausgeworfenen Preise, multipliziert mit der tatsächlich angefallenen Menge an Suspension, zur Berechnung gebracht. Das Risiko, dass im Hinblick auf die tatsächlichen Mengen, die von dem Ansatz in der Ausschreibung deutlich nach unten abweichen, der Nachunternehmer nachträglich Zuschläge oder Nachlässe fordert bzw. gewährt, liegt bei ihr. Ungeklärt kann daher auch bleiben, ob die Klägerin tatsächlich nur die Fa. W mit der Entsorgung beauftragt hat, die wiederum teilweise die Fa. H eingesetzt hat, oder ob die Klägerin von sich aus auch neben der Fa. W die Fa. H beauftragt hat, wofür allerdings nichts spricht. Denn auf die konkret angefallenen Kosten kommt es nicht an.
Die Klägerin hat die Beklagte auch vor Beginn der Arbeiten auf die entstehenden Zusatzkosten hingewiesen, und zwar unmittelbar nach Feststellung, dass die kalkulierte Lösung nicht möglich sein würde. Die Beklagte hat die Klägerin in Kenntnis ihrer Forderungen ausdrücklich aufgefordert, die Arbeiten zu beginnen bzw. fortzuführen.
Die Berechnung der Klageforderung als solche ist nachvollziehbar und eindeutig. Einer Befassung eines Sachverständigen bedurfte es insoweit nicht, die Beklagte erhebt gegen die Berechnung auch keine konkreten Einwände.
Keinen Erfolg hat die Klägerin mit dem Feststellungsantrag. Die Verzinsung von Gerichtskosten ist in § 104 ZPO abschließend geregelt.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 03.03.2015 gab keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten oder der Beklagten eine Stellungnahme zu ermöglichen. Neuen Vortrag enthält er nicht.
Die Zinsforderung folgt aus § 291, 288 Abs. 1, 2 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Nebenforderung, die mit Hilfe des Feststellungsantrages geltend gemacht werden sollte, führt nicht zu höheren Kosten.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Der Streitwert wird auf 52.590,50 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 VOB/A
§ 247 BGB
§ 104 ZPO
§ 709 ZPO
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B
§ 7 Abs. 1 VOB/A
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO